广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6605号
上诉人（原审被告）：陈丽霞，女，1982年5月3日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：廖彬，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈纹封，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡元东，男，1976年11月23日出生，汉族，身份证住址四川省大竹县团坝镇赵家村*组。
委托诉讼代理人：陈杨珍，广东国晖律师事务所律师。
原审被告：严某，男，1967年5月8日出生，香港特别行政区居民。
原审第三人:深圳市SH房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道7888号东海国际中心一期A栋17层01C，组织机构代码：71527988--5。
法定代表人：吴军强，执行董事。
上诉人陈丽霞因与被上诉人蔡元东及原审被告严某、原审第三人深圳市SH房地产投资顾问有限公司（以下简称SH房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初5005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈丽霞上诉请求：1、撤销(2016)粤0303民初5005号民事判决，改判SH房地产公司代陈丽霞将托管的定金返还给蔡元东，驳回蔡元东一审的其他诉求；2、一、二审诉讼费由蔡元东承担。
事实和理由：一、一审判决认定陈丽霞是《二手房买卖合同》的主体是错误的。《二手房买卖合同》中明确，出卖人为严某，陈丽霞是作为严某的代理人签署《二手房买卖合同》。不能因为陈丽霞末取得严某的授权而认定陈丽霞就是《二手房买卖合同》的出卖人或者处分人。一审判决书中称“蔡元东与陈丽霞签订的《二手房买卖合同》是双方的真实意思表示”，这就是将陈丽霞作为了《二手房买卖合同》的出卖人进行认定，这完全背离了事实，也与法律关于无权代理的规定不相符。须知无权处分和无权代理最大的差别是，是否以被代理人的名义从事法律行为。如果以被代理人的名义作出法律行为，却没有取得授权，就是无权代理。如果以自己名义从事法律行为，却没有处分权，才是无权处分。在陈丽霞未取得严某的授权的情况下，陈丽霞以严某名义出售该房产就是无权代理，绝不是无权处分。一审判决将无权代理认定成了无权处分，犯了基本的法律常识性错误。
二、一审判决认为《二手房买卖合同》有效是错误的。1、《二手房买卖合同》的出卖人未签署，也未授权代理人签署合同，《二手房买卖合同》如何可以生效。《二手房买卖合同》的出卖人为严某，也即本案房产的所有权人。严某未签署《二手房买卖合同》，也未授权任何第三人签署《二手房买卖合同》。根据《合同法》第四十四条，依法成立的合同自成立时生效。而本案中，《二手房买卖合同》的出卖方严某根本就为进行意思表示的要约或者承诺，合同未成立，该合同如何可以生效？2、陈丽霞并非《二手房买卖合同》的出卖人，也未取得出卖人的授权，签署的《二手房买卖合同》如何能生效。《二手房买卖合同》中明确，陈丽霞是作为严某的代理人签署该合同。陈丽霞也明确告知蔡元东，需要取得严某的书面授权，代理签订合同时还未取得严某的书面授权。因此，有充分的证据证明《二手房买卖合同》在没有出卖人严某的追认或者补充授权给陈丽霞这个代理人的情况下，《二手房买卖合同》是效力待定的合同。出卖人严某是涉案房产的所有权人，只要其追认授权给陈丽霞，《二手房买卖合同》就可以生效并实际履行。如果严某拒绝追认，该合同归于无效。一审判决称“蔡元东与陈丽霞签订的《二手房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人应严格履行。”这种认定完全无视无权代理的事实，也根本不考虑出卖人是严某的事实，认定《二手房买卖合同》有效没有任何事实和法律依据。3、一审判决错误适用相关司法解释，否认了陈丽霞的一审答辩意见。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本条款是适用于无权处分中的情形。但是本案中，陈丽霞并非无权处分人，本案中《二手房买卖合同》的出卖人是严某，其是涉案房产的所有权人，其是有权处分涉案房产的。正如前文所述，一审判决混淆了无权处分和无权代理，将陈丽霞没有取得代理权当成了无权处分，进而将陈丽霞这个无权代理人视为无权处分人，将陈丽霞当成了买卖合同关系的主体才是错误适用该司法解释的原因。那么因这种错误适用否定陈丽霞的答辩，认定合同有效当然也是错误的。
三、一审判决认定《二手房买卖合同》有效，不但在判决书中自相矛盾，也将否定无权代理制度。无权处分的主体是以自身为责任依托的，那么不应以其不存在合法的权利处分为由认定其处分行为无效。这是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的立法本意。然而，《合同法》第四十八条，无权代理如因无法取得权利人的授权，那么其以被代理人的名义从事的法律行为当然也就无效，也即对被代理人不发生效力。本案中，《二手房买卖合同》的出卖人是严某，买受人是蔡元东，陈丽霞作为严某未授权的代理人存在。一审判决认定《二手房买卖合同》有效，那么作为合同出卖人的严某就应履行合同，违约需承担违约责任。只有该合同无效，严某不履行合同也无需承担违约责任。但是一审判决既称合同有效，又称严某未授权给陈丽霞，合同效力不及于严某，严某无需承担责任。这种认定明显自相矛盾。这也充分说明了一审判决认定《二手房买卖合同》有效的错误性。同时，如果按照一审判决这种将无权代理与无权处分的判决直接否定我国民法关于民事代理的规定，甚至是否定了民事代理制度。
四、一审判决认为是蔡元东未严格审查陈丽霞持有的授权与事实不符。陈丽霞曾经在2010年购买过房产发生过纠纷，罗湖法院最终以(2010)深罗法民三初字第458号判决，判定对方未提供共同所有权另一方的授权情况下签订的合同无效。在此判决指引下，在签订本案《二手房买卖合同》过程中，陈丽霞从一开始就明确，其并非房屋所有权人，所有权人为严某，也对蔡元东明示严某为香港人，还未给予陈丽霞书面授权，相信自己可以取得严某的授权，但最终还是需要严某的公证授权。陈丽霞据此认为，自己签订的合同未生效，所以合同原件都留在了第三人SH房地产公司经纪人处长达一个月之久。蔡元东在同意这种无权代理的情况下，陈丽霞才以严某代理人身份签订了《二手房买卖合同》。
一审判决却认定蔡元东只是未严谨审查陈丽霞持有严某的授权的认定是错误的，因为陈丽霞从一开始就明示了未取得严某的书面授权，而书面授权是香港居民在内地处置权利的必备条件。因此，蔡元东并非是未严谨审查该授权，而是明知陈丽霞没有书面授权而依然与陈丽霞签订《二手房买卖合同》。这种区别决定了对于合同无效，蔡元东和陈丽霞在签订合同时是可以预知的情况之一。在此前提下签订的合同，就不能因最终合同无效而处罚任何一方，因为双方都没有过错。否则就是有失法律公平原则。
五、一审判决以不生效的合同要求陈丽霞承担违约责任是错误的。一审判决错误的认定《二手房买卖合同》有效，造成了责任承担的混乱后却又把合同关系的出卖人责任剔除，要求作为代理人的陈丽霞承担违约责任是没有法律依据的，是错误的。陈丽霞认为，陈丽霞在签订《二手房买卖合同》时，履行了全部告知义务，明确了自身未取得权利人的书面授权，那么蔡元东依然同意签署《二手房买卖合同》，就应承担因最终陈丽霞无法取得授权，合同无法生效履行的后果。《合同法》第四十八条规定的无权代理人承担责任因蔡元东明知陈丽霞无代理权，对于这种合同无效的后果应由陈丽霞与蔡元东各自承担。
六、一审判决要求陈丽霞返还定金人民币15万元是错误的。一审判决条文是要求陈丽霞自本判决生效之日起十日内向蔡元东返还定金15万元，但是该定金一直在SH房地产公司处，该判决也对此予以确认，甚至是作出与判决相矛盾的要求SH房地产公司返还的决定。如果该判决生效，SH房地产公司未在判决生效后十日内返还定金，是否是陈丽霞不履行判决呢。答案显然是否定的。既然判决陈丽霞不可能完成的责任，还作出如此判决，也完全是违背事实和法律的。
综上，陈丽霞由于相信房屋所有权人严某会同意自己代为出售涉案房产，因此，陈丽霞作为代理人与蔡元东签署了《二手房买卖合同》。几日后，严某明确拒绝了授权给陈丽霞代理签订《二手房买卖合同》，致使该《二手房买卖合同》没有成立而自始无效。由于陈丽霞在《二手房买卖合同》签订过程中明确了自己未取得香港居民严某的书面授权，履行了全部告知义务，蔡元东在明知陈丽霞没有书面授权的情况下仍然愿意与陈丽霞作为代理人签订《二手房买卖合同》，就应该承担最终陈丽霞无法取得授权，合同无效的后果。这种责任由双方各自承担。然而一审判决错误的将无权代理视为无权处分，凭空认定陈丽霞是《二手房买卖合同》的出卖人，进而要求陈丽霞承担《二手房买卖合同》的违约责任。这种认定完全没有事实和法律依据。一审判决也完全否定在(2010)深罗法民三初字第458号对陈丽霞作出判决的法律和法理，对类似的案件作出完全南辕北辙的判决结果，对陈丽霞是不公平的。为了维护法律的公正，维护司法判决的尊严，请求二审依法纠正一审判决的错误，支持陈丽霞的上诉请求。
二审期间，陈丽霞补充上诉事实与理由称，一、一审判决中“陈丽霞在庭审中称与严某曾为夫妻”的表述与事实不符，是错误的。第一，陈丽霞未出庭，不能称陈丽霞称；第二，陈丽霞代理人庭审时，称不是很清楚陈丽霞与严某的关系，但两人可能曾经有夫妻关系，但至于实际情况不是很清楚。这与一审判决的表述相差千里，说明一审法庭有明显的偏向性。二、备注条款为第三方填写，与事实不符，不能成为承担责任的依据，主要体现在：第一，陈丽霞明确告知SH房地产公司和蔡元东，自己没有取得严某的书面授权，该备注却称陈丽霞已经授权。第二，正是因为合同取得严某书面授权后方可生效，陈丽霞将合同原件留在SH房地产公司处，如果取得授权，再行取得合同继续履行，未取得授权，合同无效，该合同原件也就没有意义，作废即可。有SH房地产公司经纪人与陈丽霞聊天记录为证，陈丽霞曾经的判决也告知陈丽霞，法律就是这么操作。第三，严某应补签合同否则视为违约的表述意思不清。如果是对严某的义务性约定，则该约定无效。如果是对陈丽霞的约定，那么与陈丽霞不取合同原件的合同真意相违背，这也充分说明了SH房地产公司经纪人违背陈丽霞真意填写该条款的错误。三、蔡元东有义务确认陈丽霞是否具有授权，其也履行了确认义务，但依然选择签署该合同，对于合同不能履行应该承担责任。四、适用法律错误，适用合同法第四十八条，而不是四十四条、六十条等法律条文。由于无权代理中，蔡元东明知其无权代理，存在过错，责任由双方共同承担，这符合民法过错的一般原则，对此，即将生效的《民法总则》第一百七十一条第四款予以确认：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
蔡元东辩称，一审法院认定《二手房买卖合同》有效是正确的。陈丽霞应当承担合同不能履行的违约责任。一、在本案中，陈丽霞作为一个完全行为能力人，其应当对自己的签约行为承担全部责任，其与蔡元东签订的《二手房买卖合同》是有效的，只是因为其无权处分合同中的标的物而致使《二手房买卖合同》无法继续履行，其应当对自身的签约行为及对合同标的物的无权处分导致蔡元东经济损失的情形承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，出卖人因未取得所有权或者处分权，致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应当予以支持。因此，一审法院认定《二手房买卖合同》有效是正确的。陈丽霞应当承担因无权处分而导致房屋买卖合同不能履行所产生的违约责任。二、陈丽霞在上诉状中的事实理由部分第四点内容提到陈丽霞曾在2010年曾因购房发生纠纷，罗湖法院在（2010）深罗法民三初字第458号判决书中认定未提供共同所有权另一方的授权情况下签订的合同无效的主张，蔡元东认为首先我国不是判例法国家，不能将以往的判例作为指引，而是应当以现行有效的法律规定为审理及判决的依据。其次，上述的（2010）深罗法民三初字第458号案件与本案的客观事实完全不同，在（2010）深罗法民三初字第458号案件中针对的是共同所有权的一方在未取得另一方授权的情形下进行的代理行为，是无权代理。而本案陈丽霞并未取得涉案房产的所有权，陈丽霞并非是所有权人或者是共有权人，其对无权处分的房屋进行的处分属于无权处分，而非无权代理。陈丽霞忽视了以往判例与本案不同的客观事实，也混淆了无权代理与无权处分的区别，作为缔约双方当事人在行使权利履行义务之时本应当遵循诚实信用原则，不应当借助以往购房纠纷的经历，视诚信为儿戏，对无权处分的房产擅自与蔡元东签订房屋买卖合同，从而导致交易无法继续进行，请二审法院对该类不诚信的行为及相关的责任方进行严惩，依法维护法律尊严。综上所述，陈丽霞的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
原审被告严某、原审第三人SH房地产公司均未发表述辩意见。
蔡元东向一审法院起诉请求：1、判令严某、陈丽霞向蔡元东返还定金人民币150000元；2、判令严某、陈丽霞向蔡元东支付违约金人民币597000元；3、判令严某、陈丽霞向蔡元东赔偿购房损失人民币515000元；4、判令严某、陈丽霞承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：1、位于深圳市**区**路**花园31栋6-A房产权利人为严某，建筑面积为77.35平方米，房产证号为：深房地字第*****66号。陈丽霞在庭审中称与严某曾为夫妻。2、在SH房地产公司的居间介绍下，2016年1月14日，陈丽霞以严某代理人的身份与蔡元东签订了《二手房买卖合同》，合同约定：严某自愿将涉案房产出售给蔡元东，转让成交价为人民币2985000元，买方应于签署本合同时向卖方支付定金人民币15万元。双方同意前述定金交由居间方监管，买方将定金支付给居间方即视为卖方收讫定金。买方以向银行按揭贷款方式支付剩余购房款，买方应在签署本合同之日起12日内付清首期款，并于前述日期届满之日起3日内向银行提交按揭贷款申请相关材料，卖方需配合办理相关手续。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过7日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过7日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注条款注明：“严某同意陈丽霞代参阅并签署此合同，若发生任何经济纠纷，陈丽霞须承担一切法律责任，严某在2016年1月24日前补签此合同，否则视为违约。”合同中还约定了一些其他的权利和义务。3、合同签订后，蔡元东支付了15万元定金，目前该15万元定金托管于世华房地产处。4、蔡元东支付了定金后，陈丽霞明确向SH房地产公司和蔡元东表示房产登记权利人严某不同意卖房，涉案合同未能得以继续履行。一审庭审中，陈丽霞自称对代理严某的签约、收取定金等行为未取得严某书面授权，事后也未予得到严某追认。
一审法院认为，蔡元东与陈丽霞签订的《二手房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人应当严格履行。陈丽霞辩称未取得严某授权情况下签署的合同应为无效，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，陈丽霞的答辩意见，原审法院不予采纳，陈丽霞应就合同无法继续履行承担违约责任。另外，蔡元东未提供证据证明陈丽霞在代理严某签署《二手房买卖合同》时持有严某的授权，严某也未予追认，因此，该《二手房买卖合同》的效力不及于严某，因此蔡元东要求严某承担违约责任的请求，没有事实依据和法律依据，原审法院不予采纳。由于在合同签订中，蔡元东并未严格审查陈丽霞持有房产权利人即严某的授权，对合同无法继续履行存在一定过失，结合蔡元东、陈丽霞的过错程度以及涉案合同的履行情况，原审法院酌情调低违约金至定金标准即人民币15万元。蔡元东还要求被告赔偿购房差价损失，但没有提供相应的证据，原审法院不予支持。
一审法院判决：一、陈丽霞应于本判决生效之日起十日内向蔡元东支付违约金人民币15万元；二、陈丽霞应于本判决生效之日起十日内向蔡元东返还定金人民币15万元。（该15万元定金存放于深圳市SH房地产投资顾问有限公司处，由深圳市SH房地产投资顾问有限公司径行退还给蔡元东）；三、驳回蔡元东的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查，一审庭审过程中，针对严某与陈丽霞的关系，陈丽霞代理人称，以前是夫妻关系，现在不清楚。
本院认为，涉案房产权利人为严某，陈丽霞未经严某同意以严某代理人的身份与蔡元东签订涉案《二手房买卖合同》，该合同的买卖双方系严某与蔡元东。陈丽霞与蔡元东之间无订立合同之合意，因此无权代理人陈丽霞与蔡元东之间不成立房屋买卖合同关系。原审认定陈丽霞与蔡元东签订的《二手房买卖合同》合法有效，系适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款及《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，陈丽霞对其无权代理行为，仍应当对相对人承担民事责任。该责任性质应为因无权代理行为导致买卖合同不能履行而产生的损害赔偿责任。无权代理人陈丽霞负有赔偿相对人蔡元东在合同被追认后的情况下所能获得的利益。本案中，《房地产买卖合同》中已约定违约金条款，因此在合同成立并生效的情况下，如因对方原因导致债务不能履行时，蔡元东完全可依照该条款请求对方承担支付违约金的责任。因此，在确定陈丽霞应承担的损害赔偿数额时，可参照《房地产买卖合同》中违约金条款予以认定。蔡元东在签订合同时未严格审查陈丽霞是否持有授权委托材料，对合同无法继续履行亦存在较大过失，原审以合同约定的定金标准确定损害赔偿金额，该处理结果正确，本院予以维持。另，陈丽霞上诉认为其不应承担返还定金15万元的义务，由于该部分定金存放于SH房地产公司处，且原审判决已明确由SH房地产公司径行退还蔡元东，陈丽霞的此项上诉请求理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，故对陈丽霞的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人陈丽霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年六月二十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 林翘(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。