辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终954号
上诉人（原审原告）赫勇。
委托代理人陈广明，辽宁森盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高玉东。
被上诉人（原审被告）王国东。
委托代理人董相辉。
原审第三人朝阳市万丰房地产开发有限公司。
法定代表人高宏智，董事长。
上诉人赫勇因民间借贷合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2016）辽1302民初5928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人赫勇及委托代理人陈广明，被上诉人王国东及委托代理人董相辉到庭参加诉讼。被上诉人高玉东及原审第三人朝阳市万丰房地产开发有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赫勇在一审中起诉称：2013年5月26日被告高玉东在原告处借款600万元，由被告王国东用其房产作抵押，但被告高玉东至今未偿还借款本金并未支付利息，被告王国东亦为履行担保义务，故要求被告高玉东偿还借款本金，并自2015年6月25日起按月利率2分给付利息，并用其提供担保的房产拍卖款承担担保责任。
王国东在一审中答辩称：原告将600万元汇入我账户真实性没异议，但这钱是借给高玉东的，在2013年5月份前高玉东通过我向其朋友多次借款，但未予偿还，高玉东也欠我90万元，原告、我、高玉东三人协商款汇到我账户，该款到户后三人在场，直接替高玉东汇给原告21万元利息，汇给高玉东借付可新2**万元、刘敏134万元、李姿94万元、王国东90万元。2013年5月29日被告高玉东给被告王国东出具的说明，以上证明原告赫勇、被告王国东之间不存在借贷关系，是担保关系，但原告明知被告王国东对担保房产无所有权及处分权，仍同意被告王国东以该房产提供担保并签订买卖协议，该担保协议无效，原告不能收回借款本息，系高玉东的欺诈行为造成，高玉东应承担过错责任，另原告的损失并不确定，原告要求被告承担责任无事实依据，应驳回原告诉讼请求。
高玉东在一审中未答辩。
第三人朝阳万丰房地产开发公司在一审中未答辩。
一审法院审理查明：2013年5月间，被告高玉东在原告处借款600万元，为保证该笔债权的安全，原告持出卖方为第三人、签订日期2013年5月26日的商品房买卖合同，于2013年5月28日在朝阳市房产局做了备案登记。2013年5月29日原告赫勇（乙方）与被告王国东（甲方）对上述房屋（王国东使用）又签订了购买协议书，内容“1、乙方在甲方处购买该房屋产权及附属设施及海之蓝洗浴经营权，总价值600万元，此款原告以现金的方式一次性付清，在甲乙双方自愿、平等、公平协商下，乙方同意甲方在签订本协议三个月内（2013年5月29日至8月29日）只要甲方退还乙方所付600万元购房款，乙方无条件地将甲方房屋产权及其附属设施及海之蓝洗浴经营权退还给甲方，届时此协议终止。2、乙方所购的房屋产权包括，有产权的房屋面积为1498㎡，及临建房屋面积400㎡左右。3、如甲方不能及时退还乙方所付600万元房款，乙方到期收回房屋产权及附属设施及海之蓝洗浴经营权，收回产权时甲方应保持海之蓝洗浴一切设备完好无损，如有损坏甲方赔偿乙方总价款50%的违约金”。经查该房产权属实际为朝阳市万丰房地产开发有限公司，尚未过户给被告王国东。2013年5月29日被告高玉东为被告王国东出具了说明书“今因高玉东从王国东处借海之蓝洗浴房产作为抵押物从赫勇处借款600万元，高玉东保证自己的别墅一套面积1260㎡，已从任玉飞处解除备案，现该房可以办理贷款，贷款数额约700
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800万元，此贷款下来偿还王国东所给高玉东提供的担保借款600万元，余款退给高玉东。如高玉东不能偿还此欠款，王国东有权处置高玉东、姜明宜名下所有资产来冲600万元借款，高玉东签名”。该证据证明了实际借款人为高玉东。经质证原告承认该证据事实存在。2013年5月30日原告赫勇利用银行卡转入王国东银行卡账户600万元，同日被告王国东通过银行卡转入刘敏银行卡账户134万元、转入原告赫勇账户21万元，李姿银行卡账户94万元、5月31日转入付可新银行卡账户261万元、王国东90万元。上述证据、款项的去向经庭审质证证人证言，事实存在，予以确认。本案在审理过程中，经被告王国东申请，法院委托，对原告提供的商品房买卖合同上加盖的合同专用章真伪鉴定，经鉴定该合同专用章非第三人持有的合同专用章。
一审法院判决认定：原告赫勇及被告王国东当庭陈述，可证明原告与被告高玉东之间存在民间借贷关系，原告提供的其与被告王国东之间的买卖协议，可证明双方约定的借款期限为三个月并可证明双方存在借款担保关系，被告高玉东收到借款本金后，又在本金中转给原告21万元的行为，可证明原告与被告高玉东之间约定的借款利率为月利率3.5%。借款合同签订后，原告履行了支付借款本金的合同义务，但被告高玉东未按约定期限偿还借款本金，其行为系属违约，故原告要求被告偿还借款本金，并自2015年6月25日按月利率2%支付利息的诉讼请求符合双方约定及法律规定，本院予以支持。另在原告持虚假的商品房买卖合同到房产局备案时，既已知道，涉案担保的房屋所有权人为第三人朝阳万丰房地产开发公司，被告王国东对该房产不具有所有权及处分权，仍与被告王国东签订名为买卖实为担保的合同，该担保合同无效，原告在持商品房买卖合同在房产局备案后，即可排除其他权利达到其保证其借款本息安全之目的，但因被告王国东占有使用该房产，在备案后与被告王国东签订该无效担保合同，原告对该无效合同的缔结应负主要的过失责任，被告王国东因占有使用该房产，自认为对该房产具有处分权对该无效担保合同的缔结负次要的过失责任，故被告王国东应对高玉东不能清偿的部分承担次要的赔偿责任。其次，原告提供的商品房买卖合同为虚假合同，故第三人不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、被告高玉东于本判决生效后十日内偿还原告赫勇借款本金600元，并自2015年6月25日起至本金付清之日止，按月利率2%计付利息，利随本清。二、被告王国东对被告高玉东不能清偿部分的30%承担连带赔偿责任。三、驳回原告赫勇的其他诉讼请求。案件受理费53,800元（原告预交2万元，缓交33,800元）公告费400元，由被告高玉东负担。
宣判后，赫勇不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院判决上诉人与王国东签订的《购买协议书》无效是认定事实错误。上诉人与王国东签订的《购买协议书》是双方真实意思表示，不违反合同成立的要件和法律强制性规定。王国东是自愿用其具有处分权海之蓝房产和经营权为高玉东向上诉人赫勇借600万元债务而签订的《购买协议》，是让与担保，《商品房买卖合同》上朝阳市万丰房地产开发有限公司公章虚假，只是《商品房买卖合同》无效，不影响王国东自愿承担担保责任的效力，因此，一审认定是错误的。2、一审法院判决王国东对高玉东不能清偿部分的30%承担连带责任，是认定事实和适用法律错误。《担保法》解释第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案借款合同即主合同合法有效，已实际履行，且600万元借款都打到王国东账户。上诉人与朝阳市万丰房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》无效，不影响主合同借款合同的效力。因此，原判决认定事实和适用法律错误。3、被上诉人王国东应承担高玉东向上诉人借款600万元的借款责任。王国东用海之蓝的房产和经营权给高玉东600万元借款提供担保，在原审庭审中王国东还承认海之蓝房产是他的事实。王国东拿盖有朝阳市万丰房地产开发有限公司假公章的《商品房买卖合同》欺骗上诉人，上诉人在不知情的情况下签订《商品房买卖合同》，并在房产局办理备案手续，才同意借款600万元给高玉东。上诉人是善意的，没有过错。王国东提供虚假《商品房买卖合同》欺骗上诉人，并与其签订了《购买协议书》，应对高玉东借上诉人600万元债务承担全部责任。
在二审庭审中上诉人补充上诉理由是：1、王国东为本案的借款人，在实际借款过程中，收取600万元的是王国东，3.5分约定利息和履行也是王国东，签订购房协议的也是王国东，从协议中看出还款义务的主体是王国东。另外，在高玉东出具的情况说明中所提到“贷款数额800-900万元，此贷款下来偿还王国东所给高玉东提供的担保借款600万元，余款退给高玉东。如高玉东不能偿还此欠款，王国东可以处置高玉东等名下的财产用来冲600万元借款”。这也说明了600万元借款是上诉人与王国东之间的借款。2、高玉东为实际借款人的情况下，关于王国东提供保证担保的问题。在本案第一次审理过程中，王国东自认并非借款人，实际为借款人提供了担保。而该借款没有履行期限，本案不涉及保证期间，王国东应承担担保责任。3、关于涉案购买协议书的效力及是否影响到担保责任的问题，海之蓝的法定代表人王国东，在购买卖协议中对于涉案的洗浴经营权设置了权利质押，在后期的履行过程中，王国东并未交付经营权，未完成质押，构成违约，故应在质押物经营权范围内承担连带清偿责任。原审判决无效是错误的。原审判决在认定购买协议书效的基础上认定上诉人负有主要责任也是错误的。请求撤销原审判决，改判王国东连带承担高玉东在上诉人处借款600万元责任，并承担利息。诉讼费由被上诉人负担。
王国东表示服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：1、本案发回重审一审重新审理时，上诉人的代理人自认本案王国东为担保人，高玉东出具的说明内容很明确的说明王国东为担保人，上诉人的款项虽然打给王国东，但是王国东在一审提供大量证据可以证明王国东给了实际用款人。2、关于担保期限问题，一审法院并没有将该理由作为审理案件的结果。3、上诉人认为该担保包括经营权和房产不应该仅及房产问题确定无效，实际上经营权的担保是没有依据的，且给定不明、期限不明，一审法院认为担保无效是正常的。4、上诉人在2013年5月26日签订合同，5月28日备案，5月30日才签订房屋买卖合同，通过时间点可以看出上诉人在签订买卖合同的时候就已经知道该房屋不是王国东所有，其签订的买卖合同和备案手续均由高玉东私自制作的假合同备案，关于高玉东的刑事案件已经在公安机关立案，正在对高玉东追逃，可以看出是高玉东作假单方制作的，对此王国东并不知情，从高玉东为王国东出具的说明的时间上看该时间为5月29日，也就是说高玉东作假为王国东签订合同并备案后才找到王国东要求其提供所谓的担保，为什么找到王国东是根据上诉人的要求，上诉人虽明知该房屋为万丰所有但因看到王国东在该洗浴中心经营故要求其提供担保，上诉人在明知产权不是王国东的情况下要求其提供担保导致抵押合同无效，其应对合同无效承担主要责任。
被上诉人高玉东既未参加本院诉讼，亦未提交答辩意见。
原审第三人朝阳万丰房地产开发公司既未参加本院诉讼，亦未提交答辩意见。
在二审庭审中上诉人提交的新证据如下：
1、企业信息公示报告，证明王国东具有海之蓝会所的实际经营权，用经营权为上诉人提供担保，该部分的担保应该有效，海之蓝的房屋地点就是涉案房屋，上诉人有理由相信王国东对房屋具有处分权。
被上诉人质证意见为：真实性没有异议，上诉人以此证明经营权担保有效这个不能成立。根据房屋买卖协议看虽笼统的提出以经营权作为出售的标的但没有注明经营权的时间和期限，对此在合同中没有详细说明，所以该担保不产生效力。
2、凤凰城一期南区30号楼商品房情况说明，证明涉案房屋是由万丰房产以抵工程款的方式抵给王国东的，只是没有办理过户手续，上诉人有理由相信王国东是房屋的所有权人，即使抵押合同无效，但是上诉人没有过错。
被上诉人质证意见是：对证据真实性有待核实，因为双方有欠款，万丰没有将此房给付被上诉人，情况说明是2018年1月3日，在此之前上诉人没有理由认为房屋是王国东所有，通过这个说明可以看出这个房屋暂时由王国东使用，上诉人认为房屋是王国东的没有依据，王国东对该房屋没有处分权，所以担保合同是无效的。
二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《商品房买卖合同》、《购买协议书》、高玉东的说明、房屋备案登记表、银行卡取款凭条及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：上诉人赫勇与被上诉人高玉东之的借贷行为是双方真实意思表示，合法有效。被上诉人高玉东未按约定期限偿还借款本金，其行为系属违约，其应承担违约责任。而上诉人与被上诉人王国东之间签订的《商品房买卖合同》及《购买协议书》只是对上诉人与被上诉人高玉东之间借贷关系的一种担保形式。王国东是担保人，并非是借款人。而上诉人在持虚假的商品房买卖合同到房产局备案时，既已知道涉案担保的房屋所有权人为第三人朝阳万丰房地产开发公司，被上诉人王国东对该房产不具有所有权及处分权，仍与被上诉人王国东签订名为买卖实为担保的合同，因涉案房屋属第三人朝阳万丰房地产开发公司财产，被上诉人王国东对该房屋没有处分权，亦没有第三人朝阳万丰房地产开发公司给其的处分授权，并且上诉人对此情形亦应知道，在此情形下，上诉人与被上诉人王国东之间所签订的名为买卖实为担保的合同涉嫌恶意串通损害他人利益，故该担保合同无效。上诉人对此应承担主要责任。被上诉人王国东对此应承担次要责任。至于上诉人在二审中所提交的两份证据，不能证明被上诉人对涉案房屋具有处分权，至于经营权的担保，因该协议是无效的，故该权利亦属无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”之规定，一审法院根据上诉人与被上诉人王国东在签订无效合同时所应承担的责任，判决被上诉人王国东对被告高玉东不能清偿部分的30%承担连带赔偿责任并无不妥。上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费538,00元,由上诉人赫勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张九东
审判员 刘永志
审判员 王海娇
二〇一八年六月二十日
书记员 贲 娜