湖北省大冶市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂大冶民初字第01366号原告武汉安广厦建筑工程有限公司。法定代表人许某，该公司董事长。委托代理人柯丹，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人程良民，公司职员。代理权限：特别授权。被告湖北省永智实业有限公司，原名湖北省永佳服饰有限公司。法定代表人王某，该公司经理。委托代理人吴新港、柯蒙蒙，湖北湛月律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告武汉安广厦建筑工程有限公司与被告湖北省永智实业有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员罗锋担任审判长，与人民陪审员董秋英、张玉枝组成合议庭公开开庭进行了审理。原告武汉安广厦建筑工程有限公司的委托代理人柯丹、程良民与被告湖北省永智实业有限公司的委托代理人吴新港到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告武汉安广厦建筑工程有限公司诉称，2010年11月28日，原告与湖北省永佳服饰有限公司签订了建筑工程施工合同。合同约定了开工时间和竣工时间，因原告的施工工程是前期的基础工程和后期的装修工程，在原告完成前期的土建工程后，被告没有按约定完成自己应该先完成的钢结构，且不按合同约定支付工程款，导致原告不能及时进行施工，给原告造成极大损失。因被告不按合同约定支付进度款并返还履行保证金，故原告诉来法院，要求被告支付拖欠工程款853151.1元及逾期利息（利息从2011年12月16日计算至判决生效之日止）、违约损失347200元，返还合同履约保证金500000元及逾期利息（利息从2012年1月11日计算至判决生效之日止），并偿还借款10000元。原告武汉安广厦建筑工程有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告营业执照、组织机构代码证各一份。拟证明原告的公司基本情况；证据二、被告营业执照及公司变更通知书各一份。拟证明被告的公司基本情况；证据三、建筑工程施工合同及补充协议各一份。拟证明被告没有按约定支付进度款，且应当承当隐蔽工程无法据实结算的责任；证据四、湖北华诚工程造价咨询有限公司鉴定报告、现场签单各一份。拟证明原告为被告所施工的工程造价2603151.1元，且被告对隐蔽工程已经验收认可；证据五、证人刘某甲、段某的证言。拟证明2号、3号厂房F轴及H轴基础部分及钢筋已施工完毕，垫层部分未施工，且原告长期有管理人员在施工现场；证据六、代收条、收条、建筑业统一网络代开发票。拟证明被告已经收到原告现金、保证金收据以及建筑业发票；证据七、停工期间的人工工资表。拟证明因被告违约导致原告无法按约施工期间的人员工资损失；证据八、鉴定费发票一张。拟证明因被告变更设计以及违约导致对工程进行鉴定产生的费用；证据九、律师函。拟证明因被告未按进度支付工程款，原告申请律师告知其违约的事实。被告湖北省永智实业有限公司辩称，原告要求被告支付853151.10元工程款依据不足；原告未按合同约定完成全部工程量，被告也未收到完工资料、竣工报告、结算资料，原告要求被告承担利息损失与约定不符；被告不构成违约，不应承担违约责任；返还合同履约保证金不应支付利息。被告湖北省永智实业有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司变更通知、税务登记证。拟证明原告的诉讼主体资格适格；证据二、建设工程施工合同、补充协议及合同保证金凭证。拟证明原、被告签订了关于建设湖北永佳服饰有限公司厂区1#2#3#车间土建工程（一期）合同的事实，原被告对工程承包范围、合同工期、计价方式、付款方式进行了约定；补充协议对工程量计算及计价方式变更，其他条款按原合同履行；合同于2010年12月4日生效；证据三、付款凭证。拟证明自2011年1月25日起至2012年1月22日止，被告共计付款1767937.00元；被告超额支付了工程款，不存在违约行为；证据四、建设工程造价咨询报告、鉴定费发票、检测点条据。拟证明被告认可的工程造价为2225383.69元、鉴定费为15000元、检测点费用为600元；证据五、告知函。拟证明被告催告原告施工的事实；证据六、原告未完成工程证明。拟证明厕所、化粪池、门牌、门卫房未完工部分均由被告请人完成。配电柜被告自主购买安装；消防主管网由大冶市保安建筑工程有限公司完成；2#、3#厂房之间90米×15.2米垫层、混凝土由第三人完成；厂房外墙涂料未施工；证据七、钢构加工、制作、安装合同。拟证明被告及时组织钢构工程加工、制作、安装未影响原告施工；证据八、证人刘某乙、王某的证言。拟证明自2012年元月起，原告就无人在工地施工，也无人管理、看守工地的事实以及E、F轴没有做垫层、1#、2#厂房外回填土没有夯实；证据九、2#、3#厂房基础梁照片。拟证明原告已完工的2#、3#厂房基础梁高度为500㎜，鉴定机构均按900㎜计价；证据十、关于室外回填土机械、人工费签证单。拟证明土方应为1890立方米；回填土甲方已运到现场；回填方式50铲车简易推平，没有夯实；证据十一、地质报告书。拟证明1#、2#、3#厂房地质构造完整，土层密实，原告按全部桩1／2砖护壁计价依据不足；证据十二、施工设计总说明。拟证明图纸规定墙面用MU10页岩砖，原告擅自变更使用其他品牌页岩砖，增加了工程造价。以上原、被告提交的证据均经庭审质证，对原、被告无异议的证据，本院予以采信；对原、被告有争议的证据，本院结合本案实际予以综合评定。经审理查明，2010年11月28日，原告武汉安广厦建筑工程有限公司与湖北省永佳服饰有限公司签订了一份建筑工程施工合同，合同约定：湖北省永佳服饰有限公司将其厂区1#、2#、3#车间土建工程发包给原告武汉安广厦建筑工程有限公司施工，开工日期2010年11月28日（以湖北省永佳服饰有限公司书面通知为准），竣工日期2011年3月28日，工期120个日历天；双方约定工程款支付方式为完成一期厂房所有±0.00部分，付80万；完成合同内所有工程量，付至总工程造价70%；验收合格双方签字认可后十天内付至90%，留10%质量保证金在质保期满后无质量问题一次性付清；在合同约定履行期间工程单价不作调整；合同履约金在工程竣工验收后无息返还；以湖北省永佳服饰有限公司提供的布局图、确定图纸和坐标点为准。同日，双方又签订了工程质量保修书，约定本工程质保金为施工合同价款的5%，质量保证期从工程实际竣工之日起算，普通装修、水电2年，屋面防水5年，市政公用工程为1年；如无质量问题，第一年到期付5%，第二年到期付4.5%；剩余0.5%五年期满一次性付清；质保金比例：土建和钢构占80%，水电安装占20%。同年12月4日，原告向被告交纳了500000元合同履约保证金。合同履行过程中，被告因施工图纸变更较大，未及时支付工程款，双方又于2011年12月16日订立了一份补充协议，协议约定：因原施工图纸施工内容改动较大，结合2010年11月28日的建筑工程施工合同，将结算方式作如下变更，其余部分按原合同执行；桩基部分工程量计算方式：实际桩径×实际直筒桩长＋扩底计量，砖护壁部分按实际发生工程量另计；车间维护墙、地圈梁、承台、室内地坪等按实际发生工程量计量；增加签证部分工程量按实际发生的工程量计算；以上所有工程量需双方签字确认，按2008年湖北省房屋建筑消耗量定额三类取费和黄石市同期信息价，只取直接费＋直接费×15%作为最终计价方式。2012年元月11日，原告按被告要求提供了2000000元建筑业统一网络代开发票（并已经按规定完税）。被告分别于2011年1月25日、1月31日、12月5日、12月15日、12月30日、12月30日、2012年1月21日、2012年1月22日向原告支付工程款400000元、400000元、500000元、100000元、50000元、50000元、250000元、17937元，合计人民币1767937元。因被告未及时支付工程进度款，2013年3月，原告未提交完工资料及竣工报告即撤出了被告工地。同年10月10日，被告开始正式启用厂房。原告故向法院提起诉讼，要求被告支付工程款853151.1元及逾期利息（从2011年12月16日起计算至判决生效），赔偿损失347200元，返还合同履约保证金500000元及逾期利息（从2012年1月11日起计算至判决生效），偿还借款10000元。诉讼中，经双方同意委托，湖北华诚工程造价咨询有限公司作出了鄂华造咨（2013）024号建设工程造价咨询报告。原、被告双方一致同意认定建筑工程合同的工程总造价为2355383.69元。另查明，2012年7月2日，湖北省永佳服饰有限公司变更登记为湖北省永智实业有限公司。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的建筑工程施工合同和补充协议均系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。原告按约定完成了工程量，被告应依约及时支付工程进度款，被告未及时支付进度款应承担相应违约责任。原告未按合同约定向被告提交完工资料、完工图纸、竣工报告及结算资料，也应承担相应的违约责任。该工程未经竣工验收，被告已经擅自使用，应视为该工程已经竣工验收合格。结合本案，原、被告在合同履行过程中均有违约，应承担各自的违约责任。本案建筑工程合同工程总造价为2355383.69元，扣除被告已经支付的1767937元，下欠工程款587446.69元。原、被告对欠付工程款利息并未约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，该利息从应付工程价款之日（验收合格后十天内）计付，即2013年10月20日开始计付利息。因双方对合同履约金退还有“工程竣工验收后无息返还”的约定，因工程未竣工验收，被告已经擅自使用，故退还日期应为被告擅自使用之日，结合本案应为2013年10月10日，被告未按时返还合同履约金，可从应返还履约金之次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告虽然在建筑工程施工合同中约定了“留10%质量保证金在质保期满后无质量问题一次性付清”，随后又签订了工程质量保修书，应视为双方对质保的重新约定，但该工程质量保修书约定给付数额前后矛盾，结合本案实际，本院核定为：该工程质保金为施工合同总价款的5%（即117769.18元），如无质量问题，第一年到期付工程质保金的50%（即58884.59元），第二年到期付工程质保金的45%（即52996.13元），剩余工程质保金的5%（即5888.46元）五年期满一次性付清；截至本案审理结束，被告未就质量提出异议，故第一年到期工程质保金的50%应予退还。另原告诉称的借款10000元，系本案被告法定代表人向案外人许国家出具的收据，与本案不属同一法律关系，故不予审理。综上，被告应支付的工程款为469677.51元（已经扣留5%质保金），应退还合同履约金为500000元，第一年到期质保金为58884.59元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北省永智实业有限公司应在本判决生效之日起十五日内向原告武汉安广厦建筑工程有限公司支付工程款469677.51元及利息（以469677.51元为基数，从2013年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告湖北省永智实业有限公司应在本判决生效之日起十五日内向原告武汉安广厦建筑工程有限公司返还合同履约金500000元及利息（以500000元为基数，从2013年10月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、被告湖北省永智实业有限公司应在本判决生效之日起十五日内向原告武汉安广厦建筑工程有限公司退还第一年质保金58884.59元；四、驳回原告武汉安广厦建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22266元，由原告武汉安广厦建筑工程有限公司负担6942元，被告湖北省永智实业有限公司负担15324元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币22266元，款汇湖北省黄石市中级人民法院。户名：法院诉讼费汇缴财政专户，帐号：17×××29。开户银行：农行黄石市分行团城山支行。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长罗锋人民陪审员董秋英人民陪审员张玉枝二〇一五年六月十八日书记员朱勋