山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第187号
上诉人（原审被告）山东凤凰岭旅游项目开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人朱建明，董事长。
委托代理人刘昌君，山东博瀚源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张丛海，男，1955年4月8日生，汉族，济南市市中区区政府退休干部，住济南市。
委托代理人李玉飞，山东舜德律师事务所律师。
委托代理人李延光，山东舜德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南仲裁委员会办公室，住所地济南市。
法定代表人王道忠，该办公室主任。
委托代理人刘昌君，山东博瀚源律师事务所律师。
委托代理人耿霞，山东博瀚源律师事务所律师。
上诉人山东凤凰岭旅游项目开发有限公司（以下简称凤凰岭公司）、张丛海因与被上诉人济南仲裁委员会办公室（以下简称仲裁办）合同纠纷一案，不服济南市长清区（2013）长民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月1日，张丛海作为丙方，凤凰岭公司作为乙方，仲裁办作为甲方，三方签订资产收购及付款清偿协议书一份，内容为“为尽快启动凤凰岭生态旅游区项目，经甲、乙、丙三方充分协商，关于丙方受甲方委托承包经营期间丙方投资资产清偿问题，达成协议如下：一、乙方同意支付丙方265万元，作为丙方投资的全部清偿款；上述265万元资产，由乙方以现金形式全部收购，并以现金形式分期支付给丙方上述投资款项。二、付款方式：本协议签订后，丙方向乙方按2012年审计的资产逐项移交（含原发票），如有缺失，按申报数额扣除。同时乙方向丙方支付第一笔清偿款项65万元整，余款分别在第一笔款项付清后分别于2013年6月30日前支付50万元、2013年10月30日前支付50万元、2014年2月28日前支付50万元、2014年6月30目前支付50万元。三、违约责任：若乙方未按约定按时付款，按银行同期贷款利率、按付款余额为计算基数支付丙方违约金；若乙方支付首付款65万元到账后丙方未按时交付给乙方资产和风凰山庄和一、二号院钥匙，按仲裁办在景区投资总额1500万元为计算基数、按银行同期贷款利率，支付乙方违约金。四、乙、丙双方约定在2013年4月2日在凤凰岭景区同时交接。五、若乙方不能按时支付丙方款项，甲方代乙方支付，同时代乙方支付违约金20万元整。甲方履行代付义务后，乙方及时向甲方支付代付款项，并向甲方支付20万元违约金。六、本协议签订后，三方及其他方就凤凰岭声讨旅游区项目投资、补偿等问题再无任何纠纷，任何人不得就该问题主张任何权利。七、本协议一式五份，三方签字盖章后生效。三方各执一份，万德镇、拔山村作为见证人各留执一份。”甲、乙、丙三方及见证人均在该协议书上签字或印章。2013年4月2日，甲、乙、丙三方对凤凰岭生态旅游区项目的资产进行交接，并将具体交接资产列表，并由三方人员及见证人在交接表上签字确认。凤凰岭公司如期向张丛海支付首期款65万元，但张丛海未向其出具发票现凤凰岭公司应于2013年6月30日前支付的50万元已经到期，但凤凰岭公司没有按时支付，故张丛海诉至法院，要求凤凰岭公司和仲裁办按协议中的约定向张丛海支付50万元并向支付违约金20万元。
凤凰岭公司称其向张丛海支付65万元后张丛海未向其开具发票导致公司无法下账，故2013年6月30日前应支付的50万元没有支付，但已将应支付的钱款准备好，包括2013年6月30日前的50万元和2013年10月30日前应支付的50万元，为此提交中国网上银行余额查询结果清单一份予以证明，张丛海对该清单的真实性不予认可，仲裁办认为该证据可以证明凤凰岭公司具备付款能力。仲裁办、凤凰岭公司认为张丛海在与仲裁办、凤凰岭公司达成资产收购及付款清偿协议书时虚报资产价格，为此仲裁办提交山东中天会计师事务所有限责任公司于2012年6月25日出具的鲁中天会专审字（2012）第174号审计报告一份，证明经审计长清区万德镇凤凰岭凤凰山庄的资产金额为1866658．59元，对于张丛海虚高金额的行为，仲裁办、凤凰岭公司保留撤销三方签订的协议书的权利。
原审法院认为，张丛海与凤凰岭公司、仲裁办于2013年4月1日签订的资产收购及付款清偿协议书，三方主体均适格，内容系各方真实意思的表示，不违反法律规定，故该协议书依法成立并有效，三方当事人均应按照协议中约定的内容履行自己的义务。协议中约定由凤凰岭公司向张丛海分期支付265万元，并约定了分期付款时间，首付款项65万元凤凰岭公司已经支付，但2013年6月30日前应支付的50万元凤凰岭公司以张丛海不予开具发票为由仍未支付，凤凰岭公司认为开具发票系张丛海的法定义务，在付款的同时应由收款方提供发票，否则就不予付款，凤凰岭公司的主张是行使同时履行抗辩权的表现，但根据合同法规定同时履行抗辩权的主张以当事人互负债务为前提，双方未在协议中约定要开具发票，根据《合同法》第六十条和《发票管理办法》的相关规定，开具发票是一项附随义务，该义务并不是与凤凰岭公司付款相对价的主合同义务，凤凰岭公司不得以张丛海未履行该义务为抗辩，拒绝履行自己的主合同义务。因此凤凰岭公司的该答辩主张不能成立，对张丛海要求凤凰岭公司支付50万元的主张，本院予以支持。张丛海基于协议书约定内容的第五条的担保条款主张仲裁办应代凤凰岭公司偿还50万元，仲裁办辩称其系以公益为目的的事业单位，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条之规定，“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”，根据现有法律法规没有明确将仲裁办规定为以公益为目的的事业单位，故仲裁办关于担保无效的答辩理由不能成立，根据协议内容，凤凰岭公司与仲裁办对向张丛海付款的义务承担连带清偿责任，故张丛海要求仲裁办偿还50万元的主张，予以支持。张丛海要求依据协议书第五条的规定，主张仲裁办就支付20万元违约金承担连带清偿责任，协议书第五条中“若乙方不能按时支付丙方款项，甲方代乙方支付，同时代乙方支付违约金20万元整”，该条款中并未明确约定20万元违约金是在部分未支付还是全部未支付的前提下支付，该条款属约定不明，且基于50万元的款项要求20万元违约金，不符合民法上的公平原则，凤凰岭公司、仲裁办也认为违约金约定过高，应予以降低。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综合本案实际情况，本院将张丛海主张的违约金调整为按照协议书第三条支付，即“若乙方未按约定按时付款，按银行同期贷款利率、按付款余额为计算基数支付丙方违约金”。凤凰岭公司、仲裁办主张张丛海虚报资产数额，但保留撤销资产收购及付款清偿协议书的权利，故对该部分不予审查、处理，可另案主张。案经调解未成，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决：一、凤凰岭公司于判决生效之日起十日内向张丛海支付清偿款50万元；二、凤凰岭公司以50万元为基数，自2013年7月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率，于判决生效之日起十日内向张丛海支付违约金；三、仲裁办对以上两项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回张丛海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，财产保全费4270元，由张丛海负担4509元，凤凰岭公司、仲裁办负担l0561元
上诉人凤凰岭公司不服原审判决上诉称，仲裁办为甲方，我公司为乙方，张丛海为丙方签署的《资产收购及付款清偿协议书》及《鲁中天会专审字（2012）第174号审计报告》，济南市仲裁办应清偿张丛海资产1866658.59元，而我公司对丙方这部分资产收购价为265万元，具备了我公司对张丛海是资产收购而非清偿的全部要件。另据《中年人民共和国发票管理办法》第二十条、第二十一条、第三十六条规定，无论合同有无约定，出售人均须出据发票的强制规定，张丛海不应以任何理由违法拖延、拒绝出具发票。我公司已按协议书约定按时向张丛海支付第一笔款项65万元整，张丛海应出具发票给我公司。张丛海一至今未出具发票，致我公司支付款项无法入账。我公司没有违约行为，就谈不上支付违约金。未能支付协议书中约定的第二笔款项，是因张丛海违法违约造成的，一审案件受理费10800元，财产保全费4270元，应当由张丛海全部承担。综上所述，我公司行使了后履行抗辩权，不存在违约行为。故请求撤销原审判决第二项，改判我公司不承担违约金16338元，诉讼费用由张丛海全部承担。
上诉人张丛海针对凤凰岭公司的上诉辩称，凤凰岭公司提出发票问题，我认为各方签订的资产收购及付款清偿协议书未对发票问题作出约定，也就是说协议中没有对发票问题进行认定。对方支付了第一笔款以后，也没有向我方要求提供发票。根据协议约定，这个款项属于投资补偿款，不是买卖交易，不需要发票。退一步讲，假如即使需要发票，开具发票也是合同的附随义务，不能对抗合同主义务，所以说在发票问题上，我方认为凤凰岭公司以未开具发票为由不支付款项，这个理由不能成立。凤凰岭公司没有按照协议约定按照支付款项是事实，理应承担相应的合同违约责任。
被上诉人仲裁办针对凤凰岭公司的上诉辩称，我们仲裁办为全额拨款事业单位，所有资金均属政府财政，没有分文自有资金，所以提供担保的行为无效，不能承担相应责任；协议约定我们是在凤凰岭公司不能按时支付款项时，代其支付款项，承担的是代为付款的行为，不应承担连带清偿责任错误。
上诉人张丛海不服原审判决上诉称，1、合同条款中已经明确约定了“不能按时支付丙方款项，支付违约金”的内容，不存在原审判决所认定的“约定不明”的情形。2、综合本案实际情况，原审判决将我主张的违约金调整为按照协议书第三条支付，即“若乙方未按约定按时付款，按银行同期贷款利率，按付款余额为计算基数支付丙方违约金”。合同法解释第29条赋予法院作出裁决的权利仅限于对过高的违约金“适当减少”，而不是免除违约一方的违约金责任。银行同期贷款利息是我的必然损失之一，原审判决以此作为违约方应当支付的违约金显然曲解了违约金的法律意义。3、凤凰岭公司没有向原审判决请求“予以适当减少”，原审判决无权主动免除违约一方的违约金责任。4、违约金条款是合同的重要条款，合同合法有效，三方均应严格履行。凤凰岭公司没有按照约定支付款项，仲裁办应按约支付20万元违约金。因此，原审判决对案件事实认定不清，适用法律错误。故请求变更原审判决第二项为仲裁办支付违约金20万元；撤销原审判决第四项。
上诉人凤凰岭公司针对张丛海的上诉辩称，我方认为张丛海的上诉请求没有法律依据，不应得到支持。应依法驳回张丛海的上诉请求。张丛海的上诉要20万违约金，这20万违约金在合同里约定的是凤凰岭公司不履行付款义务时，仲裁办付款。但事实是我公司支付了65万元以后，张丛海没有提供对应金额的发票。该条款对20万元违约金的约定没有明确约定是整个合同都违约还是每一笔款项多长期限的违约，属于约定不明。
被上诉人仲裁办针对张丛海的上诉辩称，我方为全额拨款事业单位，所有资金均属政府财政，没有分文自有资金，所以提供担保的行为无效，不能承担相应责任。协议约定我方是在凤凰岭公司不能按时支付款项时，代其支付款项，承担的是代为付款的行为，判决书判决我方承担连带清偿责任错误。当事人没有按期履行，责任在张丛海。2013年4月1日签订了协议后，凤凰岭公司在支付了第一笔款项65万元后，张丛海拒不开具发票，凤凰岭公司才履行不安抗辩权，不再直接支付款项。只要张丛海出具票据，随时可以付款。另外，张丛海直接请求我方付款和查封我方账户没有合同依据和法律依据。张丛海和凤凰岭公司是协议的直接收款权利人和付款义务人，履行协议是双方的行为，双方应严格按照协议的约定履行各自的义务。张丛海不应直接向我方主张付款义务，更不应申请查封不属于我方的账户内资金。综上，原审判决不应直接判令我方承担连带清偿责任；张丛海违约在先，凤凰岭公司行使不安抗辩权合法合情。请法院依法驳回张丛海的上诉请求。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，张丛海、凤凰岭公司、仲裁办于2013年4月1日签订的资产收购及付款清偿协议书合法有效，三方均应按照合同履行相应的义务。凤凰岭公司按照合同约定按期向张丛海支付款项及张丛海向凤凰岭公司交付项目资产是合同的主义务，而张丛海向凤凰岭公司出具发票，是双方交易行为的附随义务，且双方并无约定开发票是支付款项的前提条件，凤凰岭公司不得以此对抗其支付款项的合同主义务。凤凰岭公司和张丛海约定了违约金的计算方式，该约定符合法律规定，凤凰岭公司未按期支付款项，存在违约行为，应当按照约定承当违约责任，支付违约金。协议约定若凤凰岭公司不能按时支付张丛海款项，仲裁办代凤凰岭公司支付，同时代凤凰岭公司支付违约金20万元整。根据该约定，仲裁办的承担的是代为履行的责任。代为履行的债务范围应以主债务人应承担的范围为基础，不应超出主债务的范围。张丛海与凤凰岭公司约定了违约金，仲裁办代偿范围亦应以此为准，不应超出该范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元由上诉人张丛海、山东凤凰岭旅游项目开发有限公司各负担5400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年六月五日
书 记 员 马冬艳