江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02857号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市如城街道福寿路399号。
负责人冒建勋，总经理。
委托代理人陈宇维，该公司职员。
被上诉人（原审原告）纪学庆。
委托代理人周爱民，江苏省离退休法院工作者协会法律服务部法律工作者。
原审被告朱玲红。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人许坚，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人纪学庆、原审�告朱玲红、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋开民初字第0027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年11月26日8时30分，朱玲红驾驶苏F×××××号小型轿车沿如城镇中央大道由东向西行至一支渠路口，碰撞沿一支渠由南向北纪学庆驾驶的苏F×××××号普通二轮摩托车，致纪学庆受伤，两车损坏。事故发生后，纪学庆即被送往如皋市城西医院救治，诊断为：1、左股骨中下段粉碎性骨折；2、右腿腓骨上段粉碎性骨折；3、头部外伤。2012年12月3日，行左股骨中下段切开复位逆行髓内钉内固定及右股骨上段切开复位钢板内固定术。共住院46天，于2013年1月11日出院，医嘱为：1、加强双下肢肌肉锻炼；2、加强营养�加强护理；3、每月摄片复查，了解骨折端生长情况。视情况扶双拐下床（由医生决定下床时间）；4、继续治疗；5、随诊。住院期间产生医疗费用67732.36元。2012年12月12日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出0032331号道路交通事故认定书（简易程序），根据双方当事人的过错程度在事故中的作用，认定朱玲红、纪学庆分别负该事故的同等责任。2012年12月18日，经纪学庆委托，江苏宁价保险公估有限公司对受损摩托车（车牌号为苏F×××××号）的损失进行公估鉴定，该摩托车的直接损失为1950元，为此花去公估费用200元。
纪学庆在出院后，分别于2013年3月14日、4月23日、7月19日、12月15日，2014年3月4日、5月20日、6月9日、8月13日、11月1日在如皋城西医院花去摄片、清创、治疗等费用计2288.2元，其中，2014年8月13日、11月1日产生的医疗费用计448元虽无病历记载，但系CR、DR摄片检查实际支出。此外，如皋市城西医院分别于2013年1月11日、5月11日、7月11日，2014年1月11日、4月11日、7月11日、10月11日各出具病情证明书一份，载明纪学庆休息期合计24个月，二期手术费用两万元左右。
纪学庆于2014年12月6日诉至法院，要求朱玲红、保险公司赔偿其损失。审理过程中，紫金保险公司向法院提出申请，要求作为独立请求权第三人参与诉讼，其垫付款38190.55元应计入纪学庆总损失，在纪学庆获赔款中优先返还。
2015年2月4日，南通三院司法鉴定所对纪学庆的伤残程度、护理期限及人数、取内固定费用作出鉴定，意见为：1、纪学庆因交通事故致左股骨中下段粉碎性骨折、右胫腓骨上段粉碎性骨折；右膝关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残。2、纪学庆伤后护理期限为150日（其中2人护理60日，1人护理90日）。3、纪学庆后期取内固定物费用约12000元；所需护理期限为30日（其中2人护理10日，1人护理20日），花去鉴定费用2380元。
原审另查明，朱玲红所持驾驶证的准驾车型为C1E，检验有效期至2015年4月21日，其所驾苏F×××××号小型轿车登记所有人为朱玲红本人。该车由保险公司承保交强险和商业保险，其中商业第三者责任保险金额为30万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，朱玲红垫付4000元，紫金保险公司垫付38190.55元。
原审还查明，事故发生时，纪学庆在如皋市兴武化工有限公司上班，其事故发生前三个月的工资分别为2012年8月份2994元、2012年9月份2645元、2012年10月份3540元，其与该公司于2012年4月28日签订用工协议，约定用工期限为一年（自2012年4月28日起至2013年4月28日止），纪学庆工作岗位为生产车间领料岗位。纪学庆父亲纪生如（××××年××月××日生）、母亲许秀芳（××××年××月××日生）共生有纪学庆等子女三人。纪学庆因土地于2012年5月左右被征用，目前其失地手续正在申报办理过程中。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，朱玲红驾驶小型轿车与纪学庆驾驶的二轮摩托车相碰撞，致纪学庆受伤。如皋市公安局在查明事实，分析事故成因的基础上依法作出的责任认定并无不当，具有证明力，法院予以确认。因肇事车辆在保险公司投保交强险和商业三者险（含不计免赔），故纪学庆在交强险责任限额内的损失，应先由保险公司予以赔偿，超出部分，因纪学庆与朱玲红负交通事故同等责任，故应由保险公司在商业三者险限额范围内承担50%的赔偿责任。
法院对纪学庆主张的事故损失审核如下：
1、医疗费。纪学庆主张医疗费70020.56元，后续治疗费12000元。关于医疗费，提供了如皋市城西医院的门诊病历、医药费发票、用药清单、出院记录等证据，予以认可。关于主张的后续治疗费，因尚未实际发生，故本案中不予处理，可待该费用实际发生后再行主张。
关于保险公司要求在医疗费中扣除非医保用药的问题。法院认为，按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，保险公司应当对该条款履行明确告知义务。本案中，保险公司未能充分举证证明其已经向朱玲红履行了明确的告知义务，故对于提出的扣除非医保用药的要求不予采纳。
2、住院伙食补助费。住院天数为46天，按18元／天计算该项损失为828元。
3、营养费。主张营养费1050元（10元／天（105天），法院根据伤情，酌情认定该项费用为460元（10元／天（住院期间46天）。
4、护理费。依据司法鉴定意见及其当地护工标准，认定护理费应为16800元（80元／天（2人（60天＋80元／天（1人（90天）。
5、误工费。纪学庆主张该项费用为81755.98元（829天（98.62元／天），经查，纪学庆在事故发生前三个月的日平均工资为101.98元（2012年8月份2994元、2012年9月份2645元、2012年10月份3540元），现纪学庆主张其误工标准为98.62元／天，予以准许。关于误工期限，纪学庆于2012年11月26日受伤，2014年摄片显示骨折线部分可见，三个月左右后进行法医学鉴定符合其伤情，故误工期限应从受伤之日即2012年11月26日起计算至鉴定前一日即2015年1月28日，合计793天。故该项损失应为78205.66元（98.62元／天（793天）。
6、××赔偿金。本案中，纪学庆在事故发生前在如皋市兴武化工有限公司上班，且其家中土地已在2012年5月左右被征用，故其应按照�镇居民标准计算××赔偿金。现经鉴定构成交通事故十级伤残，故其按照江苏省2014年度城镇居民人均可支配收入34346元／年主张××赔偿金51519元（34346元／年（15年（0.1），于法有据，应予支持。
被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人生活费的赔偿标准原则上按照受害人在交通事故发生时确定。纪学庆主张其母许秀芳按照城镇居民人均生活消费支出即23476元／年计算被扶养人生活费，法院照准。因事故发生时许秀芳已年满81周岁，其共生有三个子女，现纪学庆主张的该项费用计算为3912.67元（23476元／年（5年（0.1／3）。该项费用计入××赔偿金中。
7、精神损害抚慰金。纪学庆主张精神损害抚慰金5000元，考虑到纪学庆被评定为十级伤残，侵权人的过错程度及承担责任的经济能力，当地生活水平等因素，酌情确定2500元。该项费用在交强险范围内优先受偿。
8、交通费。纪学庆主张892元，但其提供的证据均为出租车小票，且存在多张与就医次数、时间不相匹配的票据，故酌情认定该项费用为400元。
9、财产损失费。主张财物损失费用1950元，该损失系经过公估公司鉴定产生，予以认可。
11、鉴定费。主张2380元，并向法院提交了鉴定费发票予以佐证，因系其实际支出，予以认可，此项费用在诉讼费中一并考虑负担。
综上，除鉴定费外，纪学庆因本起交通事故造成的损失为：医疗费70020.56元、住院伙食补助费828元、营养费460元、护理费16800元、误工费78205.66元、××赔偿金55431.67元（含被扶养人生活费3912.67元）、精神损害抚慰金2500元、交通费400元、财�损失费1950元，合计226595.89元。在交强险限额范围内的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费计11万元；财产损失费1950元，合计121950元，应由保险公司全额赔偿。在交强险外的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费计104645.89元，由保险公司在商业三者险范围内承担50%的责任为52322.95元，以上总计174272.95元，均由保险公司予以赔偿，扣减朱玲红垫付的4000元、紫金保险公司垫付38190.55元，尚应赔偿132082.4元。
因纪学庆的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故朱玲红不承担赔偿责任，其已经垫付的4000元由保险公司予以返还。紫金保险公司垫付的38190.55元亦由保险公司予以返还。
据此，依照�中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿纪学庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、财物损失费计121950元（含精神损害抚慰金2500元）。二、保险公司在商业三者险范围内赔偿纪学庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费计52322.95元。上述一、二项合计174272.95元，扣除朱玲红垫付的4000元、紫金财产保险股份有限公司垫付38190.55元，尚应赔偿132082.4元，于判决生效后十日内履行。三、保险公司返还朱玲红垫付款4000元，返还紫金保险公司垫付款38190.55元，于判决生效后十日内履行。四、朱玲红在本案中不承担赔偿责任。五、驳回纪学庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1330元，鉴定费2380元，合计3710元，由纪学庆负担500元，由保险公司负担3210元。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：一、根据保险条款，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，故医疗费中应当扣除非医保用药费用；二、纪学庆在鉴定时内固定尚未去除，治疗尚未终结，评残时机选择不当，且应考虑内固定在位对鉴定的影响，故应在内固定取出后重新鉴定；三、原审判决的误工费不合理，纪学庆事故时年满62周岁，合同有效期为一年，无证据证明其合同到期后会继续用工，且工资表与银行流水也不一致，故一审判决误工费没有依据；四、纪学庆鉴定时年满64周岁，属于法定的丧失劳动能力的情形，故不应支持被上诉人母亲的扶养费。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人纪学庆答辩称，关于非医保用药费用，用药种类由医生根据伤情决定，患者并无决定权，且其已投保不计免赔商业险，保险公司也未提供替代用药的有效证据。关于鉴定问题，一审鉴定程序合法，且鉴定经保险�司确认，故重新鉴定理由不成立。关于误工费，一审中纪学庆已提供了劳动合同、工资表、银行流水等证据，且二审中补充提交了一审遗漏的300元工资银行流水记录。关于被扶养人生活费，赡养父母系法定义务，无关于纪学庆的年龄。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告朱玲红、原审第三人紫金保险公司未应诉答辩。
二审中，被上诉人纪学庆补充提交了一审中遗漏的300元工资银行流水记录。上诉人保险公司质证认为该证据未提供原件且不能证明收入减少的情况。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，原审判决的医疗费、误工费、被扶养人生活费是否合理，原审法院在内固定未拆除的情况下采纳鉴定意见是否合理。
关于医疗费，涉案商业险合同中关于保�公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果。原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。
关于误工费，纪学庆在一审中提供了与用人单位的劳动合同、工资表、银行流水记录等证据，二审中补充提交了一审遗漏的银行流水记录，相关证据可以相互印证，能够证明其供职于该单位及收入减少情况，原审法院据以确定纪学庆的误工费并无不当。保险公司对误工费标准有异议，但未提供充分证据佐证，对该上诉理由本院不予采信。
关于被扶养人生活费，被扶养�是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据上述规定，纪学庆的母亲在事故发生时年满81周岁，已丧失劳动能力，纪学庆因事故构成十级伤残，客观上造成了其母亲扶养来源的部分丧失，原审判决支持被扶养人生活费并无不当。保险公司认为纪学庆超过退休年龄而不应支持被扶养人生活费，根据法律规定，子女赡养父母系法定义务，纪学庆赡养母亲的义务不因其已达到退休年龄而终止，保险公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于内固定未拆除是否会影响鉴定结果的问题。案涉司法鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员均有相应的司法鉴定资质，且鉴定意见明确纪学庆伤情稳定。保险公司虽对鉴定意见有异议，但未能提供充分证据证明受害人的伤情不符合鉴定的条件，故其以内固定未拆除为�否定案涉的司法鉴定意见没有依据，本院不予采纳。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1330元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 陆炜炜
代理审判员 张晓光
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 瞿秀梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定�实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；