山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第158号
上诉人（原审被告、反诉原告）：交城县鑫升机械有限公司，住所地：山西省交城县辛南村。
法定代表人：刘国荣，该公司总经理。
委托代理人：李芳，山西语成律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港保税区万江贸易有限公司，住所地：张家港是保税区纺织原料市场407D室。
法定代表人：陆黎忠，该公司总经理。
委托代理人：赵华，山西晋泰律师事务所律师。
原审被告：山西浩跃重型设备有限公司，住所地：山西省中阳县宁乡镇段家庄村。
法定代表人：刘文斌，董事长。
上诉人交城县鑫升机械有限公司因与上诉人张家港保税区万江贸易有限公司、原审被告山西浩跃重型设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人交城县鑫升机械有限公司委托代理人李芳，上诉人张家港保税区万江贸易有限公司法定代表人陆黎忠、委托代理人赵华到庭参加了诉讼。原审被告山西浩跃重型设备有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年4月9日，原告（反诉被告）万江公司与被告浩跃公司签订两份《工业产品购销合同》，由被告浩跃公司购买原告万江公司机床类机械设备，合同条款为原告（反诉被告）万江公司为了重复使用而预先拟定。其中第一份合同约定，“名称为数控龙门铣，规格型号分别为TK42250-800、TK42200-600，生产厂家为常州多棱，计量单位为台，数量分别为1，金额分别为505万元、327万元，交（提货时间）均为9个月”；第二份合同约定，“名称分别为经济型数控器、数显卧式铣镗床，规格型号分别为TJK6920、TX6113C／2，生产厂家为昆明，计量单位为台，数量分别为3、1，金额分别为2010万元、97万元，交（提货时间）分别为6920壹台9个月、6920贰台10个月、TX6113C／26个月”。两份合同的其余内容基本一致，均约定，“供方万江公司，需方浩跃公司；第二条：质量标准、出卖人对质量负责的条件及期限：企标、国标、质量三包、期限壹年；第七条：设备的安装与调试：供方负责安装、免费调试；第九条：结算方式：付预付款30％（总货款）预验收后付65％余发货5％终验收后半年内付清（在第二份合同中第九条约定为：……65％发货余5％……，省略内容与第一份合同内容一致）；第十二条：其他约定事项：技术协议与合同同具有法律效力，预付款到位后合同生效；第十三条：验收配置要按技术协议审查，交货逾期超10天扣合同款1％o，每天”，两份合同末尾处均注明“本合同有限期限：2008年4月9日至2009年4月9日”，合同还约定了其他条款。在两份合同的落款处分别盖有原告（反诉被告）万江公司与被告浩跃公司公章，法定代表人处的签字分别为陆黎忠、刘国荣。同日，被告浩跃公司与江苏多棱数控机床股份有限公司签订两份《技术协议》，对型号为TK42250-800、TK42200-600的两台机床的技术参数、交货清单、质量保证、验收等方面进行了约定，落款处由被告浩跃公司闫万生签字、江苏多棱数控机床股份有限公司盖章、原告（反诉被告）万江公司法定代表人陆黎忠签字。2008年5月19日，被告浩跃公司为甲方与沈机集团昆明机床股份有限公司为乙方签订《技术协议》一份，对型号为TSK6920铣镗床的技术参数、验收、质量承诺及售后服务等进行了约定，其中机床的验收约定，“1、预验收甲方在接到营销公司预验收通知函后，应在五天内派员赴乙方进行预验收及培训；2、终验收最终验收在甲方进行。乙方到甲方安装调试时，按《合格证书》中的项目验收”。2008年4月29日，被告浩跃公司通过电子汇兑方式向原告（反诉被告）万江公司支付两份合同总价款30％的预付款8,817,000元。2009年4月24日，通过刘文斌账户向原告（反诉被告）万江公司汇款3，103,500元，2009年4月25日，通过承兑汇票形式向原告（反诉被告）万江公司支付16,000,000元，两天共计支付两份合同总价款65％的货款19,103,500元。余款为两份合同总价款的5％，即1,469,500元未付。原告（反诉被告）万江公司按照被告浩跃公司的要求向被告（反诉原告）鑫升公司开具了29,074,296元的增值税专用发票。合同签订后，原告（反诉被告）万江公司按照被告浩跃公司的要求向被告（反诉原告）鑫升公司供货，其中型号为TK42250-800、TK42200-600的两台机床于2009年5月18日完成交付，型号为TJK6920的三台机床分别于2009年5月5日、5月5日、5月18日完成交付，型号为TX6113C／2的机床于2009年4月30日完成交付。2009年7月7日至2009年8月28日，被告浩跃公司为甲方与江苏多棱数控机床有限公司为乙方对型号为TK42250-800、TK42200-600的两台机床进行终验收，并于2009年8月28日签订《机床产品终验收纪要》一份，其中验收结论记载：“甲、乙双方一致认为，本机床验收程序有效可信，验收合格”。2009年6月17日，被告浩跃公司与沈机集团昆明机床股份有限公司对型号为TJK6920其中的两台机床进行终验收，并签订《产品安装调试服务单》两份，“安装调试中发现的问题”中记载：“新机安装，机床运行一切正常，机床几何精度、坐标精度达到《合格证明书》要求，机床终验收合格”，两份《产品安装调试服务单》落款处分别盖有被告浩跃公司、被告（反诉原告）鑫升公司的公章。2009年9月21日至2009年9月26日，被告浩跃公司与沈机集团昆明机床股份有限公司对型号为TX6113C／2的机床进行终验收，并签订《产品安装调试服务单》一份，“安装调试中发现的问题”一栏为空白。后在产品使用运行中，型号为TJK6920的三台机床不断出现故障，原告（反诉被告）万江公司分别与原告（反诉被告）万江公司、沈机集团昆明机床股份有限公司联系进行维修。
另查明，被告浩跃公司的法定代表人为刘文斌；被告（反诉原告）鑫升公司的法定代表人为刘国荣，监事为刘文斌。刘国荣与刘文斌系父子关系。
原审法院认为，原告（反诉被告）万江公司与被告浩跃公司签订《工业品购销合同》两份，并对合同的效力约定附条件、附期限，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同签订后，被告浩跃公司依约向原告（反诉被告）万江公司支付预付款，合同生效条件业已成就，应认定有效。根据两份合同约定，合同有效期至2009年4月9日届满失效，但之后65％的货款在2009年4月24日、2009年4月25日两天内支付，原告（反诉被告）万江公司也履行了交货义务，合同约定的有效期虽已届满，但通过当事人的上述行为，可以推定当事人均已认可两份合同效力延续，故应恪守。
被告浩跃公司向原告（反诉被告）万江公司支付预付款后，之后的货款有部分通过刘文斌个人账户汇款支付，有部分通过承兑汇票形式支付，后原告（反诉被告）万江公司按照被告浩跃公司要求向被告（反诉原告）鑫升公司交付货物并开具了发票。原审法院认为，在人员方面，被告浩跃公司法定代表人为刘文斌，但两份《工业品购销合同》被告浩跃公司法定代表人处签字为刘国荣，而被告（反诉原告）鑫升公司的法定代表人为刘国荣，监事为刘文斌，且刘国荣与刘文斌系父子关系；在财务方面，就已付货款来看，合同预付款由被告浩跃公司账户汇款支付，其余款项则通过刘文斌个人账户汇款或承兑汇票支付，而发票购货单位名称却开具为被告（反诉原告）鑫升公司；在业务方面，被告浩跃公司与原告（反诉被告）万江公司订立合司，但应由被告浩跃公司享有的合同权利却由被告（反诉原告）鑫升公司实际享有。因此，被告浩跃公司与被告（反诉原告）鑫升公司之间表征人格的因素（人员、财务、业务等）就本案所涉买卖合同法律关系而言，出现高度混同情况，已丧失独立人格，导致本案讼争合同买受人的权利义务在被告浩跃公司与被告（反诉原告）鑫升公司之间不能明确，故二被告应对与原告（反诉被告）万江公司所建立的买卖合同关系项下买受人的义务承担连带责任。原告（反诉被告）万江公司与被告浩跃公司订立合同后，被告浩跃公司已履行了支付预付款的义务，合同业已生效，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，本案中，三方当事人并未协商约定对合同权利义务进行转让，应推定为未变更，故对二被告辩称的被告浩跃公司和原告（反诉被告）万江公司签订合同后已经把全部的权利义务转移给了被告（反诉原告）鑫升公司的意见不予支持。被告（反诉原告）鑫升公司对本案讼争合同项下买受人的义务承担责任，根据权利义务的对等原则，也应享有对本案讼争合同项下买受人的权利，即被告（反诉原告）鑫升公司就本案合同关系纠纷有权对原告（反诉被告）万江公司行使相应的抗辩权及请求权。
二被告辩称未付货款为质保金，原告（反诉被告）万江公司交付产品未提供终验收服务，且产品存在质量问题，余款不应支付，被告（反诉原告）鑫升公司反诉请求原告（反诉被告）万江公司对因产品质量问题给其造成经济损失进行赔偿，并出具415，622元的产品销售发票。首先，纵观本案讼争合同条款，仅提及“质量三包、期限壹年”，并没有相关质保金及期限的约定，二被告主张未付尾款为质保金缺乏依据，不予支持。其次，根据原告（反诉被告）万江公司提供的证据《机床产品终验收纪要》一份、《产品安装调试服务单》三份来看，已对型号为TK42250-800、TK42200-600、TX6113C／2三台机床及型号为TJK6920三台机床其中的两台进行了终验收，因仍有一台型号为TJK6920的机床原告（反诉被告）万江公司不能举证证明进行过终验收，合同也未约定终验收的期限，之后被告（反诉原告）鑫升公司就该产品的质量问题一直与原告（反诉被告）万江公司及产品生产商沈机集团昆明机床股份有限公司进行交涉，依合同约定，因未进行产品终验收，二被告可拒付相应的尾款20，100,000÷3×5％=335,000元。再次，根据现有证据，型号为TJK6920三台机床确在使用运行中不断出现故障多次进行维修，但出现故障的原因系产品固有质量问题还是使用不当所致尚不能明确，故基于产品质量问题的抗辩及反诉请求缺乏基础，不予支持。关于产品销售发票，就两份合同总价款29,390,000元而言，原告（反诉被告）万江公司尚有415,622元的发票未开具，但二被告尚有款项1,469,500元未付，付款义务履行在先，出具发票履行义务在后，先履行的一方尚未履行义务，后履行一方有权拒绝其履行要求，故对被告（反诉原告）鑫升公司该项主张不予支持。
本案中，对原告（反诉被告）万江公司交付产品履行期限的起算点存在争议，原告（反诉被告）万江公司认为按照合同第九条的约定，交付产品履行期限的起算点应在对方交付95％的货款时起算；二被告则认为按照合同第十二条约定，“预付款到位后合同生效”，交付产品履行期限的起算点应在合同生效时起算。本院认为，双方订立的《工业产品购销合同》第九条约定：“结算方式：付预付款30％（总货款）预验收后付65％发货余5％终验收后半年内付清”（另一份合同第九条约定为……65％余发货5％……”，省略内容一致），整句中没有任何标点。若断句为“付预付款30％（总货款），预验收后，付65％发货，余5％终验收后半年内付清”（或“付65％余发货，5％终验收后半年内付清”），此时的“付65％”成为“发货”的前置性限制性条件，则可以理解成共计支付95％的货款后，原告（反诉被告）万江公司的发货义务履行期间开始起算；若断句为“付预付款30％（总货款）预验收，后付65％，发货余5％，终验收后半年内付清”（或“后付65％，余发货5％，终验收后半年内付清”），此时的“发货”并未对“后付65％”有任何限制，仅是对“余5％”的时间性状态性描述，则可以理解成仅对合同付款义务人结算期限作出约定，并未对发货义务履行期限的起算点进行规范。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，原告（反诉被告）万江公司作为提供格式条款的一方，应当对合同第九条约定的条款作出不利于原告（反诉被告）万江公司的解释，故交付产品履行期限的起算点应为2008年4月29日被告浩跃公司支付总货款30％的预付款，即合同生效时起算。据此，型号为TK42250
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800、TK42200-600的两台数控龙门铣交货时间9个月，为2009年1月30日，10天外从2009年2月10日开始计算违约金，实际完成交货日期为2009年5月18日，违约金计算为8,320,000元×1‰×97天=807,040元。型号为TIK6920的三台经济型数控器交货时间，一台交货时间9个月，为2009年1月30日，10天外从2009年2月10日开始计算违约金，实际完成交货日期为2009年5月5日，违约金计算为6,700,000元×1‰×84天=562,800元；两台交货时间10个月，为2009年3月2日，10天外从2009年3月13日开始计算违约金，实际完成交货日期为2009年5月18日，违约金计算为6,700,000元×2×1‰×66天=884,400元。型号为TX6113C／2的数显卧式铣镗床交货时间6个月，为2008年10月30日，10天外从2008年11月10日开始计算违约金，实际完成交货日期为2009年4月30日，违约金计算为970,000元×1％o×l71天二165,870元。以上违约金共计2,420,110元。原告（反诉被告）万江公司称被告（反诉原告）鑫升公司主张逾期交货的违约金已过诉讼时效，原审法院认为，诉讼时效的规定采用的是抗辩权发生主义，即诉讼时效届满后，实体权利和诉权都不消灭，但债务人依诉讼时效规定享有拒绝履行债务的抗辩权，原告（反诉被告）万江公司出现逾期交货违约行为至被告（反诉原告）鑫升公司反诉主张权利之时，诉讼时效确已届满，但在此期间就双方合同关系项下，二被告仍有1469500元货款未付，核减因有一台机床未终验收可拒付的尾款335000元，原告（反诉被告）万江公司对二被告仍享有l134500元的债权请求权，而被告（反诉原告）鑫升公司对原告（反诉被告）万江公司也享有2420110元的因违约金形成的债权请求权，上述两笔债务可基于实体权利相互抵消，抵消之后被告（反诉原告）鑫升公司仍对原告（反诉被告）万江公司享有1285610元的债权请求权，因其在诉讼时效期限内未主张，原告（反诉被告）万江公司享有拒绝履行该笔债务的抗辩权。
综上，原告（反诉被告）万江公司与被告浩跃公司及被告（反诉原告）鑫升公司的债务相互抵消，归于消灭。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款，第二十条第三款、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十一条、第四十五条第一款、四十六条、第六十条，第九十九条，第一百一十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张家港保税区万江贸易有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）交城县鑫升机械有限公司的诉讼请求。
交城县鑫升机械有限公司不服一审判决上诉称，2008年4月9日，被上诉人与山西浩跃重型设备有限公司签订了两份《工业产品购销合同》，约定由被上诉人向山西浩跃重型设备有限公司提供机械设备。合同签订后，上诉人交城县鑫升机械有限公司作为该两份《工业品购销合同》的实际履行方，依约向被上诉人支付了了货款，然而，被上诉人在向上诉人履行交货义务过程中，违反合同约定迟延交货，且所交付机械设备存在严重质量问题，在质保期内便频繁出现故障，维修不断，其中一台丁JK6920铣镗床更是多次出现导向键脱落、精度误差大等严重事故，致使该铣镗床不得不返厂维修达148天，严重影响了上诉人的产能。
因被上诉人交付的机械设备存在严重质量问题，在不断维修期间，上诉人频繁停工，无法完成生产任务，且大额的营运损耗无法得到回收，由此产生了巨大的经济损失。在一审审理阶段，上诉人向法庭提交了机械维修记录、上诉人与被上诉人法人之间来往便函、机械生产厂家维修人员出具的事故分析报告、检测纪要、机械停工返修记录、上诉人生产计划、加工业务转包合同、固定资产明细等证据来证明被上诉人交付的机械设备存在严重质量问题、上诉人存在损失及损失的具体数额，但一审法院以“出现故障的原因系产品固有质量问题还是使用不当所致尚不能明确”为由，驳回了上诉人要求被上诉人赔偿因产品质量问题造成的停工损失之诉讼请求。上诉人认为，本案中，被上诉人交付的机械设备存在严重的质量问题，在案证据能够充分证明，一审法院对于上诉人在一审中的诉讼请求不予支持明显错误。请求：1.撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民初字第76号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人因产品质量造成的停工损失1254600元（壹佰贰拾伍万肆仟陆佰元）并按照合同约定承担逾期交货每天扣除合同价款1‰的违约责任。2.判令被上诉人向上诉人出具产品销售发票。3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。
张家港保税区万江贸易有限公司答辩称,上诉人提出的质量问题均不是在合同的质保期内提出的，所谓的质量问题均是在质保期届满后发生的，对于上诉人提出的要求被上诉人赔偿上诉人停工造成的损失不应当支持，依法予以驳回。
张家港保税区万江贸易有限公司不服一审判决上诉称,1.一审判决对“一台经济型数控器未进行过终验收二被上诉人可拒付相应尾款335000元”的认定错误。二被上诉人向上诉人购买经济型数控器共3台，一审过程中，上诉人对该3台数控器向法庭提供《产品安装调试服务单》3份，该3份《产品安装调试服务单》分别证明三台经济型数控器（型号TJK6920）（出厂编号分别为090012，09001，09008）终验收合格，故一审判决认定其中一台经济型数控器（型号TJK6920）上诉人不能证明进行过终验收，是违背客观证据的错误认定。上诉人有充分证据证明产品经过终验收合格，故被上诉人应按约定支付全部货款。
2.一审判决对交货期限及逾期交货违约责任认定错误。对于交货期限合同明确约定是“付95％货款后发货”，依据被上诉人在一审过程中提供的发货单证明上诉人在二被上诉人交付合同约定的95％货款后20天左右限交货，未超过合同交货期限，上诉人不存在逾期交货之违约行为。然一审法院未按合同认定交货期限，而是曲解合同约定，错误认定交货期为“支付总货款30％”起算。因一审法院错误认定交货期限，导致一审法院错误认定上诉人存在逾期交货违约行为，导致一审法院错误认定上诉人应承担逾期违约金2420110元。
3.一审判决认定“二被上诉人主张逾期交货违约责任时，诉讼时效确已届满”，超出诉讼时效则应依法予以驳回被上诉人的该项请求，但一审法院却同时又对二被上诉人要求的违约金予以支持，前后矛盾，无视法律规定，一审法院如此判决等同于法律规定的诉讼时效形同虚式。
4.一审判决中以被上诉人可以逾期交货违约金抵销对上诉人的未付货款为由，驳回上诉人的诉讼请求，根据《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事入主张抵销的，应当通知对方。退一万讲，即便假设上诉人存在逾期交货行为的话，被上诉人在本案诉讼前从未提出以逾期交货违约金抵销所欠货款，甚至在2014年5月28日对于上诉人寄发催讨货款律师函的复函中也对逾期交货违约金只字未提，根本无法达到法律规定实现抵销权应当通知对方的前提条件。一审法院以相互抵销为由驳回上诉人诉请，完全是无视法律的枉法裁判。
5.再退一万步讲，即便假设上诉人存在逾期交货，则根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。一审法院也没有对此依法行使释明权，一审判决书存在多处严重违法之处，而且都是选择性的做出对上诉人不利的法律适用，以严重违背了审判应当遵循的公平正义原则。
6.一审中，上诉人不仅请求二被上诉人支付货款，同时还请求二被上诉人按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条第4款之规定赔偿逾期付款损失，但一审判决认定了逾期付款的事实，但对上诉人要求赔偿逾期付款损失的请求未予以判决，也未说明理由。
交城县鑫升机械有限公司答辩称，TJK6920没有进行终验收是事实，上诉人在一审提供的所有终验收的单据中不能证明全部终验收。逾期交货是事实，应当根据合同约定千分之一的违约责任，担任违约损失。违约金在合同是明确约定的，本身违约金不高，没有超过总体货款的5%，所以说不存在违约金过高的问题。关于付款的损失问题，一审法院认定不存在逾期付款的事实，所以不存在逾期付款的问题。
二审庭审查明，TJK6920三台机床均进行了终验收，其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方订立的有效的《工业产品购销合同》第九条约定：“结算方式：付预付款30％（总货款）预验收后付65％发货余5％终验收后半年内付清”（另一份合同第九条约定为……65％余发货5％……”），整句中没有任何标点。按照通常理解认定为：“付预付款30％（总货款），预验收后，付65％发货，余5％终验收后半年内付清”（或“付65％余发货，5％终验收后半年内付清”），此时的“付65％”成为“发货”的前置性限制性条件，则认定成共计支付95％的货款后，万江公司才可发货，一审法院对此认定错误，故万江公司不存在逾期交货的情形，不应承担相应的违约金。因万江公司在交付产品的质量上存在一些问题，万江公司虽进行了维修，但该产品是生产工具，返厂维修停工了148天势必给鑫升公司造成停工损失，故鑫升公司主张的停工损失1254600元本院应予支持。因产品有质量问题，故万江公司主张的逾期付款损失本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第76号民事判决；
交城县鑫升机械有限公司于本判决生效后十日内支付张家港保税区万江贸易有限公司剩余货款1469500元；
张家港保税区万江贸易有限公司于本判决生效后十日内赔偿交城县鑫升机械有限公司停工损失1254600元；
驳回交城县鑫升机械有限公司、张家港保税区万江贸易有限公司的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费共计33038元，由交城县鑫升机械有限公司负担16150元，由张家港保税区万江贸易有限公司负担16888元。二审诉讼费共计41083元，由交城县鑫升机械有限公司负担16150元，由张家港保税区万江贸易有限公司负担24933元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红雯
审 判 员 成 堃
代理审判员 文 劼
二〇一五年七月六日
书 记 员 薛 花