黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑75民终129号
上诉人（原审被告）：汤原县鹤立供销合作社鹤北农资销售部，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县鹤北林业局十委天宝园小区。
负责人：高凤杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：龚春刚，黑龙江鼎铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永兴，男，1961年10月25日出生，住黑龙江省萝北县。
委托诉讼代理人：孟繁荣，黑龙江窦智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省长清农药厂有限公司，住所地山东省济南经济技术开发区南园2001号。
法定代表人：孙焕君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张继文，男，1970年5月23日出生，汉族，山东省长清农药厂有限公司职工，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。
原审被告：汤原县鹤立供销合作社，住所地黑龙江省佳木斯市汤原县鹤立镇。
法定代表人：邓克钧，该公司经理。
上诉人汤原县鹤立供销合作社鹤北农资销售部（以下简称鹤北农资销售部）因与被上诉人李永兴、山东省长清农药厂有限公司（以下简称山东长清公司）、原审被告汤原县鹤立供销合作社（以下简称鹤立供销合作社）产品责任纠纷一案，不服鹤北林区基层法院（2017）黑7519民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月11日、7月17日、9月10日公开开庭进行了审理。上诉人鹤北农资销售部的负责人高凤杰及委托诉讼代理人龚春刚、被上诉人李永兴及委托诉讼代理人孟繁荣、被上诉人山东长清公司的委托诉讼代理人汪涌、张继文到庭参加诉讼。原审被告鹤立供销合作社经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤北农资销售部上诉请求：请求撤销一审判决，驳回李永兴的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定鹤北农资销售部作为农药经营单位未按规定对李永兴进行用药指导，致使李永兴种植大豆减产的后果，应承担主要赔偿责任错误，鹤北农资销售部负责人高凤杰在农户购药时强调要参考说明书，并指出高凤杰建议的农药用量是农户反馈的用药经验，但必须根据天气、温度、地里草的大小及密度自己参考，打药时期应在大豆苗处于1-3片复叶期。李永兴在大豆田内存在多次喷施氟磺胺草醚的事实，即使大豆田内存在药害，也是李永兴多次喷施和混合使用的结果，是自身原因造成的。由于李永兴在6月29日从鹤北农资销售部购买的农药，最早喷施时间应该在7月4日后，此时大豆已经达到5片复叶期，即使产生药害，也是李永兴没有按说明书喷药造成的。2.鉴定意见书中喷药时间为6月27日、6月28日，证明李永兴在鹤北农资销售部购买农药前已经喷施农药，产生的药害与鹤北农资销售部购买农药无关。3.黑龙江省求实农业技术咨询服务有限公司的司法鉴定意见书的鉴定依据不足，鉴定程序存在瑕疵，不应采信。综上，一审判决认定事实错误，请求二审予以改判。
李永兴辩称，根据《中华人民共和国农药管理条例》第二十四条规定，鹤北农资销售部作为经营者有指导农民合理用药的义务，由于现场专业指导是根据具体环境做出的专门性指导，当销售人员现场专业指导与说明书指导不一致时，应尊重销售人员的现场专业指导，无销售人员指导时按说明书标示用药，农民没有根据现场销售人员指导和说明书指导而折中选择用药的能力，鹤北农资销售部主张对李永兴进行用药指导，让李永兴结合自身实际情况去使用农药没有依据。李永兴大豆田不存在多次喷洒胺草醚，也不存在将广灭灵、灭草松等农药混合使用的情况，李永兴喷施涉案农药正值大豆1-3片复叶期，且鉴定机构根据李永兴提供的药害现场照片及鉴定机构现场勘测调查的情况，也鉴定出喷施农药时正值大豆1-3片复叶期。鹤北农资销售部主张李永兴购买农药前已在大豆地上喷施了农药，药害与鹤北农资销售部无关，该主张不成立，在当地仅有鹤北农资销售部销售涉案“超越45”苗后除草剂，不存在别处购买“超越45”农药的情况。鉴定机构是经过双方依法选择并由一审法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定结论也是根据事实及现场勘测、取样、调查而得出的，符合法定程序，鉴定结论合法有效，一审法院采信鉴定意见是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，应驳回鹤北农资销售部的上诉请求。
山东长清公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。在本案中，李永兴在一审期间并没有提出要求山东长清公司承担民事责任的诉讼请求，在二审期间鹤北农资销售部也没有要求生产厂家承担民事责任的上诉请求，故二审法院的审理范围仅限于上诉人提出上诉请求的范围，并且上诉请求是不允许变更和增加的，所以二审期间从程序上不存在审理山东长清公司是否承担责任的问题。关于鹤北农资销售部与李永兴之间的责任承担问题，请法庭依法认定。
鹤立供销合作社未提交书面答辩意见。
李永兴向一审法院起诉请求：1.请求判令鹤北农资销售部、鹤立供销合作社赔偿李永兴大豆减产损失127245.89元，鉴定费15000元、交通费359元，共计142604.89元；2.鹤立供销合作社在鹤北农资销售部财产不足以清偿时承担无限责任；3.鹤北农资销售部、鹤立供销合作社承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年，李永兴租鹤北林业局耕地种植大豆，种植大豆总面积16.72公顷，其中曙光林场施业区内8.08公顷，庆林林场施业区内8.64公顷。李永兴在鹤北农资销售部于2017年6月16日购买广灭灵2瓶、氟磺胺草醚8瓶；于2017年6月25日购买精锐13瓶；于2017年6月29日购买“超越45”农药85瓶；于2017年7月4日购买灭草松10瓶；于2017年7月13日购买氟磺胺草醚12瓶。其中2017年6月25日购买精锐13瓶，2017年7月13日购买氟磺胺草醚12瓶，用于喷施红小豆，其他农药用于喷施大豆。对于山东长清公司生产的“超越45”的使用，鹤北农资销售部负责人高凤杰对李永兴说，“正理应打4瓶，4瓶180元，正常35%含量的打5瓶175元，你看着打，要是苗弱的话就4瓶多点儿没毛病，4.5瓶也没毛病。草大一点儿，要是苗大一点打5瓶”。2017年李永兴租鹤北林业局耕地种植16.72公顷大豆均不能正常生长结荚，经黑龙江省求实农业技术咨询服务有限公司鉴定：1、被鉴定大豆田生长延迟拖后，导致农作物贪青晚熟，造成减产，同使用“超越45松喹氟磺胺”农药存在因果关系；2、根据现场测产，被鉴定大豆田每公顷平均产量为525kg/公顷；CK公顷产量2790kg/公顷-
实际产量525kg/公顷=2265kg/公顷。
另查明，鹤北林区大豆市场平均价格为每斤1.60元。李永兴支付鉴定费15000元，交通费359元。种植大豆减产损失共计121186.56元（2265㎏/公顷×16.72公顷×3.2元/㎏）。山东长清公司生产“超越45”农药审批手续齐全。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。鹤北农资销售部作为农药经营单位，应当向农药购买人李永兴正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、技术要求和注意事项，不得误导。李永兴在购买农药时，鹤北农资销售部未能按照法律、法规规定正确为李永兴提供农药使用方面的技术指导和相关说明，而且明知李永兴购买农药用途，放任李永兴多次、多品种购买农药，不加以劝阻和指导，还错误指导李永兴不按标签标注的用量，超标准使用“超越45”农药，导致李永兴在使用农药时，错误的超量使用农药，且将两种以上农药重复使用，致使李永兴种植的大豆产生药害，造成减产后果。对这一损害后果的发生，鹤北农资销售部负有主要责任，应承担主要赔偿责任。李永兴多年从事农业种植，应该知道其所购买农药的危害性。在使用前，应对农药的使用范围、使用方法和剂量、技术要求和注意事项等进行了解和掌握，尽到科学正确使用药品，杜绝和预防药害发生的注意义务，李永兴亦存在过错，应减轻鹤北农资销售部承担的赔偿责任。关于确定李永兴与社鹤北农资销售部之间责任划分，按4:6进行划分比较适宜。鹤北农资销售部系鹤立供销合作社依法设立并领取营业执照的分支机构，能够作为本案的适格被告，并独立承担民事责任。鹤北农资销售部财产不足以清偿李永兴债务时，鹤立供销合作社作为设立人，应承担无限赔偿责任。鹤北农资销售部要求追加山东长清公司为被告，没有事实和法律依据，亦不能提供证据证实山东长清公司负有过错责任及农药超越45存在产品质量缺陷，故山东长清公司不承担任何责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国农药管理条例》第二十五第三款、第二十七条第二款、第三十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、《中华人民共和国产品质量法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告汤原县鹤立供销合作社鹤北农资销售部赔偿原告李永兴大豆减产损失72711.94元，鉴定费9000元，交通费215.4元，共计81927.34元，赔偿款项于本判决生效后10日内给付；二、被告汤原县鹤立供销合作社在被告汤原县鹤立供销合作社鹤北农资销售部财产不足以清偿原告李永兴债务时，承担无限赔偿责任；三、被告山东省长清农药厂有限公司不承担民事责任；四、驳回原告李永兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3152.12元，由原告李永兴负担1260.85元，由被告汤原县鹤立供销合作社鹤北农资销售部负担1891.27元。
二审中，上诉人鹤北农资销售部为证明其主张，提供以下证据：
证据一，山东长清公司的山青牌松喹氟磺胺标签及久神农牌松喹氟磺胺标签，即“超越45”的标签，两种农药成分相同，各项成分含量相同，鹤北农资销售部陈述以前使用山青牌松喹氟磺胺打药5到6瓶也没有问题，意在证明李永兴使用农药习惯以及该农药使用量与本案发生药害不具备因果关系。
证据二、本达草牌、滨农金排牌灭草松、科润豆盼牌异噁草松、丰秋圣锄牌氟磺胺草醚标签，意在证明李永兴在大豆田里多次使用氟磺胺草醚，并且在大豆开花期内仍然使用氟磺胺草醚，这与鹤北农资销售部没有关联性，完全是其本人使用不当造成。
证据三、黑龙江圣丰种业有限公司黑河43种子包装袋，证明鉴定意见测量公顷产量为每公顷2790公斤与包装袋中注明的平均公顷产量不符。
证据四、35%松喹氟磺胺乳油防除大豆田杂草效果文章二篇，证明松喹氟磺胺在使用时即使用到6到7瓶的情况下，只要是在3片复叶期内使用都可以达到除草和增产的效果。
李永兴对鹤北农资经销部提供的证据质证认为，对证据一的真实性、关联性均有异议，山青牌松喹氟磺胺标签不是鹤北农资销售部销售农药的标签，不能证明用药量与发生药害之间没有因果关系；对证据二的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据与本案无关联性，李永兴购买过胺草醚用在3垧红小豆地上，该组证据中胺草醚标签是否为鹤北农资经销部销售的农药无法确定。对证据三的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据与李永兴从鹤北农资销售部购买的黑河43种子的包装不一致，并且鹤北农资销售部提交的该证据与本案没有任何关联性。对证据四真实性、关联性、合法性均有异议，该证据材料作为证据的形式不符合法律规定，按相关法律规定若鹤北农资销售部想以网上文章作为证据，则需有相关公证部门的公证，两篇文章内容不具有公信力，该两篇文章仅为个人观点，并且在这两篇文章中实验的农药并不是本案山东长清公司所生产的，该证据不足以证明鹤北农资销售部所要证明的目的。
山东长清公司对鹤北农资销售部提供的证据质证认为，对证据一、证据三、证据四的真实性、证明问题没有异议；对于证据二，这三个标签涉及的药品不是山东长清公司生产的，对证明问题不发表质证意见。
李永兴为证明其主张，提供录音光盘一张，证明李永兴已向鉴定机构说明洒药时间为6月末7月初，虽然鉴定意见书上写6月27日至6月28日，但李永兴与鉴定机构的郑超主任打电话核实，洒药时间对于鉴定结论没有任何影响，不会因为鉴定结论上写明洒药时间为6月27日至6月28日就影响本案过量使用“超越45”致使大豆受药害的因果关系，因此鉴定结论为过量使用”超越45”致使大豆受药害具有因果关系为客观公正合法有效的。
对于李永兴提供的证据鹤北农资销售部质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，无法核实录音证据的真实性，但是就其洒药时间的内容来说，更加印证了鹤北农资销售部的观点，鉴定机构完全是根据李永兴单方陈述进行鉴定。山东长清公司质证认为，真实性没有其他证据予以认证，与本案没有关联性，不应该采信鉴定人意见。
山东长清公司未提供新证据。
鹤立供销合作社未提供新证据。
本院认证认为，鹤北农资销售部提供的证据一、二是农药标签，该标签无法确认是李永兴曾经使用过的农药，不能证明李永兴农药使用情况及销售者用药指导与产生药害之间是否存在因果关系，本院对证据一、二不予采信；证据三种子包装袋中产量是实验得出的产量，不同年份的实验平均产量存在差距，且实际耕种中大豆产量与多种因素相关，因此不能证明大豆的实际产量，无法证明其主张，对该证据不予采信；因无法核实证据四的真实性，本院不予采信。李永兴提供的证据与庭审陈述相互佐证，本院予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，各方当事人对“超越45”的产品质量未提出异议。二审庭审后，鹤北农资销售部申请法院向鉴定机构调取具有CMA认证的《药残检测报告》，本院向鉴定机构发函，鉴定机构向本院出具答复说明，认为本案不需要对被鉴定物进行“农药检验检测”分析，因为鉴定申请人没有对被鉴定的农药质量提出异议，仅是对“农药使用量”提出异议，且现场有漏喷的对比，喷施的与漏喷的形成鲜明对比。因被鉴定大豆田除草剂实际用量为4.6瓶/公顷，同该农药登记用量不符，属于超量使用。所以鉴定机构认定被鉴定大豆田因药害“生长延迟拖后”导致农作物贪青晚熟，造成减产，同使用“超越45松˙喹˙氟磺胺”农药存在因果关系。
本案的争议焦点为：1.喷施“超越45”苗后除草剂与大豆田损失是否具有因果关系；2.鹤北农资销售部是否应承担赔偿责任。
本院认为，关于喷施“超越45”苗后除草剂与大豆田损失是否具有因果关系。李永兴主张鹤北农资经销部负责人高凤杰指导其过量喷施“超越45”农药，导致药害发生，为证明自己的主张，李永兴在一审时申请对喷施“超越45”苗后除草剂与大豆田减产是否具有因果关系及产量损失进行司法鉴定，一审法院组织当事人依法选择鉴定机构，通知李永兴、鹤北农资经销部负责人高凤杰、鹤立供销合作社未到鉴定现场参加鉴定，鹤立供销合作社未到现场参加鉴定，高凤杰明确表示不到鉴定现场参加鉴定，高凤杰放弃到鉴定现场参加鉴定的行为是其对李永兴向鉴定机构陈述喷施农药及大豆田现场勘查情况放弃质证权利，且结合高凤杰与李永兴爱人王玲的通话录音可以看出，高凤杰认可李永兴购买“超越45”喷施在大豆田和高凤杰对李永兴指导每公顷用药不超过5瓶的事实，因此本案中鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定依据充分，鹤北农资经销部未提供证据推翻电话录音中认可的事实，也未证明鉴定程序违法、鉴定依据不足，因此鹤北农资经销部主张鉴定机构仅凭李永兴单方陈述作出的鉴定结论属于鉴定依据不足的理由不成立，本院不予支持。因为鉴定意见书中鉴定结论为被鉴定大豆田“生长延迟拖后”导致农作物贪清晚熟，造成减产，同使用“超越45松˙喹˙氟磺胺”农药存在因果关系，所以李永兴在大豆田喷施“超越45”与大豆田损失具有因果关系。
关于鉴定意见书中写明喷施“超越45”时间为6月27、6月28日，而鹤北农资经销部销售出示双方后补写销售清单时间为6月29日，二者存在时间差的问题，由于李永兴在鹤北农资经销部赊销“超越45”苗后除草剂，鹤北农资经销部在销售时没有建立销售明细账或相关明细记录，也没有提供当时赊销的记录，双方事后补写销售明细单时标注购买时间与实际购买时间存在差异符合常理，结合王玲与高凤杰的通话录音证明李永兴购买的“超越45”喷施在大豆田，王玲与高凤杰的通话录音、王玲与鉴定机构主任邓超的通话录音、双方庭审中的陈述能形成证据链条证明李永兴在鹤北农资经销部购买的“超越45”喷施在大豆田内，故鹤北农资经销部主张李永兴在6月29日前购买农药喷施在大豆田造成损害的理由不成立，本院不予支持。
关于大豆田减少数量的问题，鹤北农资经销部提供的黑河43种子包装袋中显示2004-2005年区域试验平均产量为2441.3千克/公顷、2006试验平均产量为2111.2千克/公顷，鉴定结论中产量为2790千克/公顷，由于鹤北农资经销部提供的试验产量也存在差异，且未提供其他证据证明当年当地大豆平均每公顷的产量是多少，因此鉴定机构根据实地测量得出的产量损失符合客观情况。
关于鹤北农资经销部是否应承担责任，如果承担责任，应如何承担责任。本案涉及的“超越45”是具有一定危险性的农药产品，《中华人民共和国农药管理条例》第二十二条第二款规定：“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项”，鹤北农资经销部作为“超越45”农药的销售者，在向李永兴销售“超越45”农药时，负有正确指导、说明的义务。涉案“超越45”包装上虽然已注明使用方法及用量，同时注明与其他除草剂混合使用时，建议在当地农技植保部门指导下正确使用，但鹤北农资经销部向李永兴销售时告知每公顷喷施4瓶至5瓶，并未按标签标示指导用量，也未警示不能与其他除草剂混合使用，违背了产品质量责任义务。一审法院根据查明的案件事实，认定鹤北农资经销部作为产品销售者未尽到告知义务，符合客观事实。由于鹤北农资经销部在销售“超越45”这种涉及人身及财产安全的高危险性产品时，既未向李永兴警示安全注意事项，也未按使用说明对如何配制操作进行指导和详细说明，应当对李永兴大豆受损，承担主要的责任。李永兴作为从事大豆种植多年的农户，其在鹤北农资经销部购买农药以及喷施该农药产品时，应当认真阅读农药包装上的使用方法、注意事项等内容，李永兴应意识到过量使用农药可能产生的危害，因此李永兴对大豆田受损，自身存在一定过错，应自行承担次要的责任。一审法院根据查明的事实确定双方责任比例并无不当，鹤北农资经销部主张不存在过错，不应承担责任的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，汤原县鹤立供销合作社鹤北农资经销部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1848.18元，由汤原县鹤立供销合作社鹤北农资销售部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕元恒
审 判 员 刘中华
审 判 员 董春香
二〇一八年九月十二日
法官助理 杨 艺
书 记 员 高世家