福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5127号
上诉人（原审原告）龙海市第一建设有限公司，住所地福建省龙海市石码镇人民路67号,组织机构代码70526940-5。
法定代表人许雪峰，该公司总经理。
委托代理人阮志强，福建求达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄明华，男，1958年8月15日出生，汉族，住四川省岳池县，
委托代理人冯春波，重庆臻福律师事务所律师。
上诉人龙海市第一建设有限公司（以下简称龙海一建）与上诉人黄明华因工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第2182号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，龙海一建系经福建省龙海市工商行政管理局登记的有限责任公司，具有合法的用工主体资格。黄明华在龙海一建承建的石狮市纺织服装产业发展基地一期A地块9#、10#楼建筑工地从事泥水工工作，双方未签订劳动合同，龙海一建未为黄明华办理工伤保险手续。2014年7月6日上午10点45分许，黄明华在工作过程中不慎受伤，后被送入福建医科大学附属第三医院救治，经住院治疗25天后出院，其伤情经诊断为：1.左肱骨髁间粉碎性骨折；2.左上臂皮肤裂伤；3.双侧脑室旁、额叶缺血性脱髓；4.鞘病变。龙海一建支付了黄明华住院期间的医疗费用。2014年10月15日黄明华经石狮市人力资源和社会保障局认定为工伤，黄明华分别于2014年11月12日、12月25日支付鉴定复查门诊费用102.3元、101.9元，2015年2月4日黄明华的伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍等级（伤残）八级。2015年3月18日黄明华以龙海一建为被申请人向石狮市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、龙海一建支付黄明华工伤待遇193965.2元（其中医疗费204.2元、住院伙食补助费500元、护理费7117元、停工留薪期待遇45000元、交通费1000元、一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为37412元、后续医疗费10000元、劳动能力鉴定费320元）。2015年4月21日该仲裁委作出裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、龙海一建支付黄明华医疗费204.2元、住院伙食补助费500元、停工留薪期待遇20202.75元、交通费不予支持、一次性伤残补助金24692.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为37412元、劳动能力鉴定费320元；三、驳回黄明华的其他请求事项。黄明华、龙海一建不服，均于2015年5月6日提起诉讼，原审列龙海一建为原告，黄明华为被告，双方互为原被告进行并案审理。其中，黄明华请求判决：一、解除双方之间的劳动关系；二、龙海一建支付其工伤待遇194215.20元（其中医疗费204.2元、住院伙食补助费750元、护理费7117元、停工留薪期待遇45000元、交通费1000元、一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为37412元、后续医疗费10000元、劳动能力鉴定费320元）。龙海一建请求判决：一、无需支付黄明华医疗费204.2元、住院伙食补助费500元、停工留薪期待遇20202.75元、交通费不予支持、一次性伤残补助金24692.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为37412元、劳动能力鉴定费320元共计120743.2元；二、本案诉讼费用由黄明华承担。以上事实,有龙海一建提供的《企业基本情况登记表》、营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明和黄明华提供的身份证明、疾病证明书、住院病历、狮人社工认字[2014]5号工伤认定书、泉劳鉴委伤字[2015]157号劳动能力鉴定结论书、鉴定票据、门诊票据、狮劳仲案[2015]80号裁决书及送达回证、特快专递及EMS内网查询情况以及双方当事人的陈述为证。
审理中，双方当事人主要对以下问题存在争议：一、黄明华是否构成工伤、享有工伤保险待遇及龙海一建应否承担赔偿责任；二、黄明华的工资情况及赔偿项目应如何计算。
原审判决认为，一、黄明华是否构成工伤、享有工伤保险待遇及被告应否承担赔偿责任。黄明华的伤情经认定为工伤及劳动功能障碍等级（伤残）八级，龙海一建未在规定时间内对工伤认定申请复议或提起行政诉讼及对伤残等级提出再次鉴定申请，也未提供证据证明黄明华的伤情不构成工伤，故对于其提出的黄明华所受伤害不构成工伤的主张不予采信。二、黄明华的工资情况及赔偿项目计算。1.月工资。原告（互为被告）与被告（互为原告）对于劳动报酬均负有举证责任，但双方均未提供证据证明其所主张的工资，故可参照泉州市统计局2014年正式公布的2013年度泉州地区建筑业在岗职工工资47174元/年计算，确定被告（互为原告）月工资为3931.16元（47174元/年÷12个月）。2.护理费。黄明华受伤住院必然需要护理，龙海一建未能提供证据证明在黄明华住院期间有对其进行护理或支付过护理费，应当赔偿其住院期间的护理费用，而黄明华主张的生活护理费，无鉴定机构出具的意见书，不予支持，故黄明华的护理费为3075元（44895元÷365天×25天），予以确认并支持。3.住院伙食补助费。黄明华因工伤受伤住院25天，龙海一建依法应支付住院伙食费，参照每天20元计算为500元。4.交通费。考虑到黄明华住院治疗及进行工伤认定和伤残鉴定必然会产生交通费，酌定黄明华的交通费为300元。5.鉴定费、医疗费。黄明华主张的鉴定费320元、医疗费204.2元有正式发票为凭，予以支持。6.停工留薪工资。根据福建省人力资源和社会保障厅闽人文[2010]265号关于印发《福建省工伤职工停工留薪管理暂行办法》的通知附件即福建省工伤职工留薪期分类目录的规定，结合黄明华的受伤部位和住院时间，予以认定停工留薪期按6个月计算，故停工留薪工资为23586.96元(月工资3931.16元×6个月)。7.后续治疗费。黄明华主张的后续治疗费无鉴定机构的意见，不予支持，可待实际发生之后，另行主张。8.一次性伤残补助金。因黄明华的伤残等级为八级，根据《工伤保险条例》第三十七条计算11个月为43242.76元(月工资3931.16元×11个月)。9.一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因黄明华伤残等级为八级，且双方在仲裁阶段已解除劳动关系，予以确认。双方当事人均未对劳动仲裁计算的平均寿命70.89岁提出异议，予以确认。双方解除或终止劳动关系的年龄应该算至黄明华提起诉讼的时间2015年5月11日，黄明华于1958年8月15日出生，解除劳动关系时年龄为56.73岁，其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为4.5个月，均低于10个月，应当按10个月支付，故黄明华一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合计为74825元(在岗平均月工资3741.25元×10个月×2项)。以上各项赔偿项目合计为：护理费3075元＋住院伙食补助费为500元＋交通费300元＋鉴定费320元+医疗费204.2元+停工留薪工资23586.96元＋一次性伤残补助金43242.76元＋一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金74825元=146053.92元。综上，双方当事人对于解除劳动关系有争议，且合同继续履行的目的已无法实现，龙海一建要求解除劳动关系的请求，依法予以支持。黄明华所受的伤害为工伤，并经鉴定为劳动功能障碍等级八级，其依法享有工伤保险条例所规定的待遇，龙海一建未为黄明华缴纳相关工伤保险费，应该按相关工伤标准支付相应费用，故龙海一建应当赔偿给黄明华各项损失合计146053.92元。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第七十三条第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、解除龙海市第一建设有限公司与黄明华之间的劳动关系；二、龙海市第一建设有限公司应在本判决生效后十日内一次性支付给黄明华各项损失146053.92元（护理费3075元＋住院伙食补助费为500元＋交通费300元＋鉴定费320元+医疗费204.2元+停工留薪工资23586.96元＋一次性伤残补助金43242.76元＋一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金74825元）；三、驳回龙海市第一建设有限公司的诉讼请求；四、驳回黄明华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由龙海市第一建设有限公司负担。
宣判后，黄明华、龙海一建均不服，先后向本院提起上诉。
上诉人黄明华上诉称，一、其受伤后在福建医科大学附属第二医院住院治疗25天，伤情主要诊断为左肱骨踝间粉碎性骨折，参照《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营业期评定规范》之规定，上诉人在伤后住院期间和出院后一段时间内需他人护理，护理时间为90-180日，因此上诉人一审诉请主张其在出院后90日内需他人予以部分护理，并由此主张护理费是有事实和法律依据的。二、举证证明劳动者的实际工资收入是用人单位的法定诉讼举证责任。龙海一建未按劳动合同法之相关规定与上诉人签订劳动合同事先约定劳动工资报酬标准，在劳动仲裁和原审诉讼时均未提供证据予以证明上诉人的实际工资收入发放情况。上诉人从事泥水工作十几年，受伤前的实际工资收入为230元/天，基本上每月工作二十七、八个工作日，还不包括加班，月工资收入至少为六千元以上。在此基础上，上诉人依据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中月计薪天数21.75天之规定，230元/天×21.75天=5002.5元，诉求主张月均工资5000元符合法律规定。在龙海一建对上诉人黄明华的月均工资数额完全未举证的情况下，原审判决依据泉州市统计部门公布的建筑业社会平均工资标准来确定上诉人黄明华的工资是欠妥的。三、上诉人黄明华伤后住院治疗期间有行“左肱骨骨折切开复位钢板内固定术”出院医瞩第4项：骨折愈合后约1.5-5年可取出内固定物，因此，上诉人黄明华必然会产生取内固定物的后续治疗费。上诉人在咨询医院主治医师后，主张1万元的后续治疗费完全符合泉州市当地医疗机构的医疗服务价格，原审判决未予支持是错误的。四、本案一审期间，泉州市统计部门已经公布2015年泉州市在岗职工社会平均工资标准为48823元/年，在计算上诉人黄明华的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金时应按新的标准计算。综上，上诉人原审的诉讼请求均有事实和法律依据，所主张的工伤补偿项目和数额符合国家相关部门公布的标准，应得到支持，请求二审依法予以改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。
上诉人龙海一建对此答辩称，上诉人的上诉请求于法无据，理由如下：一、根据《工伤保险条例》第32条的规定，上诉人黄明华请求的出院后的护理费应经过鉴定以后才能得到支持。二、治疗费，包括后续治疗费的票据均由上诉人黄明华收执，上诉人黄明华应对此承担举证不能的法律责任。三、黄明华是粉刷工，该工作流动性很强，原审判决已经查明其日工资为50元。四、上诉人黄明华请求的后续治疗费并未有任何单位的鉴定结论作为依据，上诉于法无据。五、上诉人黄明华请求按照2015年泉州市在岗职工社会平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金没有事实与法律依据.
上诉人龙海一建上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，应依法予以改判，理由如下：一、原审判决上诉人龙海一建支付黄明华工伤保险待遇146053.92元缺乏事实依据，不能成立。1.黄明华系临时工，入职不足三个月，尚在试用期，其参加的工种属于流动性较强的工种，没有固定的工作场所，随时都可以到其他建筑工地做工，黄明华在工作过程中违规操作，导致摔伤，且其也未取得粉刷的工作资质，其所受伤害不应认定为工伤。2.原审判决龙海一建支付黄明华护理费3075元没有事实依据，工伤保险条例明确规定，工伤职工的生活护理费应经劳动能力鉴定委员会的鉴定，本案黄明华的生活护理费并未经过鉴定，不应予以支持。3.黄明华对交通费的主张未能提供任何的票据或其他资料予以证明，原审判决龙海一建支付黄明华交通费300元没有事实依据。4.龙海一建支付给黄明华的月工资为1500元，对此黄明华虽未认可却也未能提供任何证据予以反驳，故黄明华的一次性伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金应以此基数计算，不能用基数3931.16元计算。5.原审判决龙海一建支付黄明华停工留薪期工资23586.96元事实不清，证据不足。黄明华受伤是因自身原因造成的，其应对自己的行为承担责任，且原审按月工资基数3931.16元计算明显有误。二、原审判决龙海一建承担案件受理费10元与事实法律规定不符，不能成立。
上诉人黄明华对此答辩称，一、黄明华所受伤害已经被认定为工伤，理应享受工伤保险待遇，龙海一建未为黄明华投保工伤保险，应对此承担工伤保险待遇支付责任。二、原审判决在计算部分项目的时候没有合法根据，应依法改判支持黄明华的诉讼请求。三、龙海一建作为用人单位未能充分有效地举证证明自己的诉讼主张，比如黄明华的工资、护理费、依法应承担举证不能的法律后果。综上，龙海一建的上诉请求没有事实与法律依据，应予以驳回，改判支持黄明华的上诉请求。
经审理查明，双方当事人二审中的主要争议是：1.黄明华的工伤认定能否作为本案的审理依据；2.黄明华的月均工资数额如何确定；3.原审判决龙海一建承担案件受理费10元是否正确；4.原审判决对黄明华主张的护理费的处理是否正确；5.原审判决对黄明华主张的后续治疗费的处理是否正确；6.黄明华主张以2014年在岗职工社会平均工资为标准计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是否具有事实和法律依据。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实予以确认。二审中，除原审已提供的证据外，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，上诉人龙海一建应为上诉人黄明办理工伤保险手续及缴纳相关费用，但上诉人龙海一建未依法履行其该项法定职责，应由上诉人龙海一建按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人黄明华的工伤认定作出以后，龙海一建并未对此在法定期间提起行政复议或者行政诉讼，该工伤认定已经发生法律效力，可以作为本案审理的依据，上诉人龙海一建主张上诉人黄明华所受伤害不属工伤，其不应承担黄明华的工伤保险待遇支付责任与法律规定不相符合，本院不予采纳。关于上诉人黄明华的月均工资数额，双方当事人均未提供证据予以证明，原审判决参照泉州市统计局2014年正式公布的2013年度泉州地区建筑业在岗职工工资47174元/年计算，确定上诉人黄明华的月均工资为3931.16元（47174元/年÷12个月）并无不妥，本院依法予以确认。上诉人黄明华主张应以2015年泉州市在岗职工社会平均工资标准48823元/年计算上诉人黄明华的月均工资并以此为基数计算上诉人黄明华的各项工伤保险待遇于法无据，不予支持；上诉人黄明华另主张其月均工资为5000元，上诉人龙海一建主张上诉人黄明华的月均工资为1500元均未能提供证据予以证明，本院对双方当事人有关月均工资数额的主张均不予采纳。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”上诉人黄明华住院期间需要他人护理，上诉人龙海一建并未举证证明其有负责上诉人黄明华住院期间的护理，原审判决支持上诉人黄明华住院期间的护理费并无不当，但上诉人黄明华主张出院以后的护理费未经过劳动能力鉴定委员会的确认，原审判决未予支持亦正确，本院依法予以确认。上诉人黄明华主张的后续治疗费没有相关鉴定机构的鉴定意见，原审判决未予支持并无不当，上诉人黄明华有关于此的上诉请求没有事实与法律依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”上诉人黄明华虽未到统筹地区以外就医，但其在泉州石狮工作，受伤后到泉州就医，住院治疗及伤残鉴定等必然产生交通费，原审酌情判决上诉人龙海一建支付上诉人黄明华交通费300元合理，予以维持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”上诉人黄明华所受伤害为工伤，上诉人龙海一建应支付其停工留薪期工资，且该期间工资应与上诉人黄明华受伤前一致，上诉人龙海一建对此的上诉请求没有事实与法律依据，不予支持。经审查，原审判决计算的其余各项工伤保险待遇的数额并无不当，依法予以维持。本案系因上诉人龙海一建未为上诉人黄明华投保工伤保险引起，原审判决上诉人龙海一建承担案件受理费10元具有事实与法律依据，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人黄明华和上诉人龙海市第一建设有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人黄明华与上诉人龙海市第一建设有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 洪新民
代理审判员 李华蓉
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
注：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。