广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终546号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余为兄（曾用名余伟兄、化名余剑勇），男，1970年1月28日出生于广东省湛江市，汉族，小学文化，农民，原住广东省湛江市郊区。曾因犯非法持有枪支罪于2012年3月1日被判处有期徒刑三年六个月。因本案于2016年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于湛江市麻章区看守所。
辩护人吴国志，广东誉志律师事务所律师。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人余为兄犯故意杀人罪一案，于2017年10月24日作出（2016）粤08刑初75号刑事判决。原审被告人余为兄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1995年7月7日晚上7时许，被害人唐某1和唐某2、唐某3在湛江市经济技术开发区东某东南旧码头等渔民拉螺上来卖，当时唐某2和唐某3在旧码头的堤坝上玩，唐某1自己下去堤坝下面点火熏老鼠洞。被告人余为兄和余某1在去东南码头看管船只的途中来到唐某1的身旁。余为兄、余某1不满唐某1在码头旁烧火并用手电筒照射唐某1，随后和唐某1发生争吵。在争吵过程中，余为兄掏出小口径手枪对着唐某1的头部开了一枪，唐某1倒在地上，余为兄和余某1逃跑。唐某2和唐某3立刻分头追赶余为兄、余某1。唐某1经抢救无效于同年7月8日死亡。
在一审审理过程中，被害人唐某1的近亲属唐某6生、唐某6清、唐某6同、唐某4、唐某7、唐某8与被告人余为兄的家属就民事赔偿问题达成调解协议，唐某6生、唐某6清、唐某6同、唐某4、唐某7、唐某8对余为兄的犯罪行为表示谅解。
原判认定以上事实，有相关的书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据。
原判认为，被告人余为兄仅因生活小事而非法故意剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人余为兄的名字为余某7兄不当，予以纠正。余为兄能积极赔偿被害人唐某1家属的经济损失，得到被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款、第五十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，判决被告人余为兄犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
原审被告人余为兄上诉提出，本案的立案决定已经排除，从侦查到一审判决，都没有刑事立案，程序明显错误；第一审判决事实不清，证据不足，被害人是余某1打死的，他并没有开某打唐某1，请求第二审法院改判他无罪。
辩护人提出，本案认定上诉人余为兄故意杀人证据不足，是否存在余为兄枪支走火致被害人死亡的情形无法排除，不应当判处重刑；本案出现新证据，原审判决后，余为兄的亲属找到余某2的母亲梁某，梁某证实当年余为兄、余某1并没有到她家找过余某2，她也没有见过余为兄、余某1，更没有叫余某2呼叫余为兄的BB机，梁某的证言证实余某2当年所作的证言不属实，余某2的证言不能作为证据使用；余为兄的亲属与被害人的亲属已经和解，余为兄得到了被害人亲属的谅解，社会矛盾已经解决，原审判决余为兄无期徒刑是制造新的矛盾，社会效果极差。请求二审法院依法改判或发回原审法院重新审理。
经审理查明：1995年7月7日晚上7时许，被害人唐某1（又名唐某6小）在广东省湛江市经济技术开发区东某东南旧客渡码头（原东海岛东南码头）的堤坝下面点火熏老鼠洞。此时，准备前往码头看管船只的上诉人余为兄和余某1（已死亡）途经该地，余为兄不满唐某1在码头旁烧火，用手电筒照射唐某1，随后和唐某1发生争吵。期间，余为兄持枪朝唐某1的头部开了一枪，致唐某1倒地。随后余为兄、余某1分头逃离现场。被害人唐某1经送医院抢救无效于次日死亡。经鉴定，唐某1系被人用枪（如猎枪）击中头部致颅脑损伤死亡。
第一审审理期间，被害人唐某1的近亲属唐某6生、唐某6清、唐某6同、唐某4、唐某7、唐某8与上诉人余为兄的家属就民事赔偿问题达成调解协议，并已履行完毕，唐某1的近亲属对余为兄的犯罪行为表示谅解。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.现场勘查笔录及现场照片证实：1995年7月10日上午10时许，公安机关对案发现场湛江市东海岛东南码头进行了勘查。由于大海潮起潮落，海水冲刷，现场全被破坏，没有发现任何痕迹物证。上诉人余为兄归案后于2016年1月28日对案发现场(现为湛江市经济技术开发区东某东南旧客渡码头)进行了指认。
2.湛江市公安局湛公刑技医字（95）109号刑事科学技术鉴定书证实：被害人唐某1左颞部有一0.5厘米圆形创口，创口边缘皮肤烧伤，符合被枪伤击中所致；唐某1脑水肿，右侧脑室出血并从右侧脑室中取出一直径0.5厘米圆形金属异物，说明系被人用枪击中致脑损伤死亡。鉴定意见为，唐某1系被人用枪（如猎枪）击中头部致颅脑损伤死亡。
3.证人余某11995年的证言：1995年7月7日晚20时许，我在东某东南的旧车站处观看他人打桌球时，碰见余为兄。他说去码头看船里的气瓶(意思是指害怕船里的气瓶被盗)。这样，我就跟他一起往码头的方向走去。约走200米，又碰见余某5，余某5问我们去哪里，余为兄说去码头看气瓶，接着，余某5也跟我们一起去码头。当我们三个人走到东南码头时，余某5在前，余为兄在中间，我走在后，即余某5与余为兄的距离约10多米，我与余为兄的距离只相差1米左右。就在这个时候，在码头东侧约7米的地方有一个人持手电筒向余为兄照射过来，余为兄同时用自己手中的手电筒向那个人照射过去。他们相互用手电筒照射数次后，余为兄便向对方走过去，并指着对方骂。对方说“你骂谁”，余为兄说“我骂你”，紧接着对方说“打他契弟”，并向余为兄走了一步。与此同时，余为兄右手抓着一个白色的东西向头顶举起并向对方的头部砸过去，即时我便听到“砰”一声响，对方倒地，而余为兄见对方倒地后，立即向东南交通站停车场(北边方向)逃跑，随后有一年轻男子尾随他，另一位男青年（事前我认得这位男青年是调文村人，并与他一起在东南市场的大排档吃过饭）冲过来问我：“谁打他的”，我害怕也向北边逃跑，在逃跑过程中看见那个人睡在地上已经不能动了。调文村的男青年追我至东南交通站停车场北边大门口时，我停下来对他说“你不要追我了，快回去救你的兄弟”，他反问“那个人（指开某的）是谁”，我骗他说是余某5。他听我这样说便返回现场。当晚21时许，我在东南南坑村入路口附近找到余为兄，并对他说：“人已经死了，你做这屌事”。他没有回答我所问，只是叫我与他回家。不久，余培盛路过看见我们，余为兄叫余培盛去找余某5。余某5来后，余为兄问余某5：“你知道打那个人怎样，他是谁”，余某5说不知道。接着余某5开摩托车送我们到我村余吉胜家睡觉。睡觉前，余为兄问我“被我开某打的人怎么样，子弹是否打中”，我说不知道。同时，余为兄从自己的裤袋里取出一支白色双管，枪柄是黑色，长约20厘米的小口径手枪给我和余某5看，并说就是用这支抢打的。他用枪向对方砸去，对方用手挡后，枪就响，两发子弹都打出（当时枪中装有两发子弹）。
余为兄在现场开某打人时，我不知道被打者是哪里人和姓名。但第二天听到村里人说被余为兄开某所打的人是东头镇调文村人，叫唐某小。
余为兄开某打人前，被打的人在干什么，我不清楚，只是余为兄开某打倒那个人后，我们过去看究竟，发现倒在地上的那个人身边约1米处烧着一堆火，但烧什么的，我就不清楚了。我听到枪的响声后，我才靠近被打者的身边。当时，余为兄与对方发生矛盾至开某打人时，余某5在码头最南端，他是否听到、看到，我就不清楚了。
4.证人唐某2（曾用名唐某9）1995年7月8日的证言：1995年7月7日晚上20时许，我和唐某6小（即唐某1）、唐某3、周某（余那中）等四人在东南码头车场的南边海边处坐。过了一会，周某去码头门口小卖部买东西吃。这时，唐某6小下到海边抓老鼠。三分钟左右，有两个人从码头下面上来，当他们走近唐某6小身边时，其中一个人就用左手拉着唐某6小，另一个人站在旁边，但当时的风很大，我没有听到他们说什么。之后，我听到一声枪响，接着唐某6小就跌倒下来。两个凶手向码头的出口处逃跑，我跟着开某打唐某6小的凶手追，唐某3就追赶另一个同伙。我一开始追他时，他举枪向我开了一枪，我听到扳机声，但子弹没有响，我又继续追了一会，没有追上，我就回来带唐某6小到东南卫生站包扎伤口。最后周某、唐某5、唐某3等人也来帮忙带唐某6小到卫生站包扎，包扎后转去东简卫生院，最后才送去附属医院。我不认识凶手，也不知道他们是哪里人。我追赶的那个凶手身高有170厘米，由于天较暗，看不清楚他的面部特征，只看见他光着上身，手拿着衣服和枪逃跑。
5.证人唐某31995年7月8日的证言：1995年7月7日晚20时许，我和唐某1、唐某9（即唐某2）在东南码头车场的南端坐，一会儿，唐某1就下到海边的沙滩抓老鼠，我和唐某9在原处坐。唐某1下到沙滩三分钟左右，有两个人从码头下面沿着车道的边缘走上来，当走近唐某1身边时，就用电筒照唐某1，但他们讲什么我听不到。我只看到他们两个人都是脱光上身的衣服，手拿着衣服。这时，我看见唐某1想爬上海边的马路，其中一个较高的人就推一掌唐某1，唐某1爬上来之后也推一下对方，对方见唐某1推他就开某打了一枪唐某1的左额部。他们开某打了唐某1之后就逃跑，我和唐某9就追赶他们。开某的那个人跑得比较快，唐某9追赶他，我跟着另一个人追。当我追到东南市场背后时，就追上他，离他有两米远时，他停下来转过身对我说:“我认识那如（唐某5），你赶快回去救你的伙计，不然流血过多会危险”。我不敢上前抓他，就问他叫什么，他说叫“阿某”。我就回去救唐某1了。开某打唐某1的人我不认识，但我追赶的人是庵里村人，以前看见他跟着庵里村余红二。由于天较暗，我看不清楚凶手特征如何，他身高170厘米左右。
6.证人唐某5的证言：案发时我不在现场，但我在被害人中枪后参与抢救被害人。我认识的庵里村叫“那富”的人有余某5、余某8，余某5在案发当晚曾帮助救人，唐某3辨认余某5说其不是凶手。
7.证人余某21995年7月13日的证言：1995年7月8日，我回家时我母亲对我说昨晚12时许，余为兄、余某1曾经到我家找我，余为兄叫我明天（即7月8日）呼叫他的BB机。这样，我就呼叫余为兄的BB机，他复机时对我说：“昨天晚上20时许（即7月7日晚），我和余某1在东南码头玩时用手电筒照在码头岸边用火烧老鼠的一男青年，那青年同时也用手电筒照我，结果我和他争吵，互推一下我就用小口径手枪打一枪在他的头部，可能过线（指死亡）了”。余某7兄还说当时余某5也在场。
8.证人唐某41995年7月8日的证言：我弟弟唐某6小（即唐某1）在东南区东南码头被人用枪打伤，已被送到医院抢救。据唐某3、唐某9两人说我弟弟是被两名男青年打死的。
辨认笔录证实：唐某4对本案被害人的尸体照片进行辨认，确认被害人是其弟弟唐某6小。
9.证人余某32016年2月17日的证言：余某1是我大儿子，他已于2009年或2010年去世了。本案发生后，外面的人都说是我大儿子余某1和余某9文儿子余某7兄（雷州话谐音，具体名字我不知道）干的。当时我和我老婆在霞山打工，我是两天后才听说此事的，我听说后赶回村打余某1问是不是他干的。余某1具体说的话我记不清楚了，大概意思是说当晚他和余某7兄一起去东南码头，看见有个男青年在码头处烧火，余某7兄用手电筒照了调文村一个男青年，那个男青年就骂余某7兄，余某7兄和那个男青年争吵。在这个过程中，余某7兄拿出枪，可能是枪走火打死了那个男青年。余某7兄身高170厘米出头，身体比较壮，脸较宽。余某1身高近170厘米，身体较为瘦，脸较瘦。余某7兄比余某1高点，170厘米出头，身体比较壮，脸较宽。
10.证人余某4（曾用名余吉胜）2016年3月4日的证言：1995年的一天，我在庵里村虾池上完夜班，第二天早上我回到庵里村家里，看见余某7兄、余某1、余某5在我家玩。我问他们在我家干什么。他们中的一个人（具体是何人记不清楚了）说昨晚在东南码头打伤一人，生死不知。昨晚他们就跑来我家里躲藏睡觉。我听到他们说打伤人，我也不多问了。余某7兄是余某9文的大儿子，余某1是余胜利的大儿子，余某5是余希太的小儿子。当时余某530岁左右，身高约160厘米；余某7兄170厘米出头，体格较壮；余某1身高约170厘米，体格较瘦。余某7兄比余某1高一点，壮很多。
11.证人余某52016年3月9日的证言：案发当晚，我在东南码头门楼遇到余某7兄、余某1，我们一起往码头海边走去。我走到客渡码头浮桥玩，余某7兄、余某1走到车渡码头那边。当时有三四个人在码头下边的沙滩上烧火。过了一会，我听到“砰”的一声，像枪响的声音从车渡码头那边传过来。我看向车渡码头，看见有人跑。过了一会，我走过去东南市场那里，看见调文村的“那如”抬着一名20岁左右的男青年，男青年的头部在流血。我认识“那如”，所以我便上去帮忙抬那男青年去东南卫生站抢救，之后我便离开了。案发后第二天或过了几天，具体是哪天我忘记了，我去了余某4的家。案发当晚之后我忘记是否见过余某7兄、余某1了，因为我是吸毒的，吸毒头脑什么也记不了。我身高162厘米，余某7兄、余某1都是170厘米出头，不过余某7兄身型比余某1壮很多，余某1比较瘦。
12.证人余剑勇2016年2月2日的证言：我的第一代身份证在几年前遗失过，但具体是什么时候遗失的我记不清楚了。我不认识东某庵里下村叫余某7兄的人，我家人也不认识这个人。
13.证人余某6的证言：我村余某9文有两个儿子，大儿子叫余为兄，余为兄离开村里约20年，一直没有见过他。余为兄是村里的为字派，不过也有朋友叫他余某7兄，他两个名字通用。
14.上诉人余为兄供述：1995年天很热的时候（具体是几月份我忘记了）的某天晚上20时许，我在东南家里刚吃晚饭，准备下东南码头看船，我村余某1走路来我家里，当时我老婆叶海霞刚生了我儿子不久在家坐月子。余某1对我说:“借枪给我用一下”。我说：“你要枪干什么”，余某1说:“我要枪去要点花蟹喝酒”。我便在我家吃饭那个房间放置杂物的柜子里拿了我以前在硇洲买的一支发令枪改造的小口径猎枪给他。我说:“我要下去码头看船了,没空跟你去”。余某1说:“我也是去码头，我们一起下去”。这样我们两个人一起下去码头。我们到码头后，我准备上船。我们在码头上面看见码头下面海边石阶下有两名20岁出头的男青年在点火堆烧,火堆冒起很多烟，可能烟熏，我和余某1因此与对方两名男青年对骂。接着那两名男青年便跑上来要打我们，余某1在前面，对方其中一人跑在前面先靠近余某1身边，当时我距离余某1有三、四米,我看见余某1手中拿着枪对着对方的头部开某，枪响了一下，还在冒烟，对方倒在地上，余某1便往来路跑回去，我也跟着往回跑，这样我们就跑散了。我跑着拐进树林后回家，然后过几天就跑到钦州去了。
当时天还不是很黑，可以看到人，我距离余某1只有三、四米远，可以看得清余某1开某击中对方头部。余某1比我小一岁，当时他和我都是瘦瘦的，他身高跟我一样，都是172厘米左右。案发时他头发不长不短，脸型跟我一样，都是瘦瘦的。
我购买的小口径猎枪长度将近20厘米，材质是铝合金的，枪柄外层是黑色塑胶，枪其他部位是银灰色的，两个枪管，装子弹要将枪管折板。该枪是我在客渡上当售票员时，在硇洲中学门前一老人摆的售卖发令枪改造的小口径猎枪小摊以200元价钱买的。我借枪给余某1之前，我已经在枪里装了两颗子弹。余某1开某后他把枪拿走了。
我叫余某7兄，读书时的名字是余为兄，后来我使用“余剑勇”“小强”这两个名字，花名“土”。我没有身份证。我是在1995年之前在东南码头捡过余剑勇的身份证，知道他是鸡头田村人，后来我捡的这个身份证也不知道放去哪里了，所以我被佛山公安人员抓到时我就说我叫余剑勇，没有身份证。因为我曾经参与了在东南码头开某打死人的事情，我是潜逃在外面的，我怕使用真实名字会被公安人员查到。我在2010年因非法持有枪支被佛山黄岐公安人员抓获，后被判刑三年六个月，到2014年12月才出狱。
辨认笔录证实，余为兄对他1995年的旧照片进行了辨别和确认。
15.死亡记录表及病历证实：被害人唐某1因被枪打伤头部于1995年7月7日送广东医学院附属医院治疗，因抢救无效于次日死亡。
16.收容审查决定书、在逃人员登记信息表证实：公安机关于1995年7月17日决定对余为兄收容审查，于2001年8月19日对余为兄进行网上追逃。
17.劳动教养决定书证实余某1因本案被公安机关决定劳动教养三年。
18.湛江市经济技术开发区东简街道庵里村委会出具的证明证实，同案人余某1于2010年10月19日因病治疗无效死亡。
19.佛山市南海区人民法院（2011）佛南法刑初字第1888号刑事判决书证实：余为兄（化名余剑勇）因犯非法持有枪支罪于2012年3月1日被判处有期徒刑三年六个月。
20.常住人口登记表证实上诉人余为兄的身份情况。
21.抓获经过、归案情况说明材料证实公安机关侦破本案及抓获余为兄的经过情况。
22.调解协议书、刑事谅解书、撤诉申请书、收据证实：被害人唐某1的近亲属唐某6生、唐某6清、唐某6同、唐某4、唐某7、唐某8与上诉人余为兄的家属就附带民事赔偿问题达成调解协议，并已履行完毕，唐某6生、唐某6清、唐某6同、唐某4、唐某7、唐某8申请撤回对余为兄的附带民事起诉，并对余为兄的犯罪行为表示谅解。
对于上诉人余为兄提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于余为兄提出的本案没有刑事立案，程序明显错误的上诉理由，经查，本案的发生地原属湛江市公安局东海分局辖区，在余为兄归案时属于湛江市公安局经济技术开发区分局管辖范围，根据我国刑事诉讼法的规定，湛江市公安局经济技术开发区分局对本案具有管辖权。公安机关根据1995年7月7日唐某2的报案情况对本案进行立案侦查并无不当。余为兄提出的本案侦查工作程序存在明显错误的上诉理由不能成立。
2.关于辩护人提出的本案出现新证据，梁某的证言证实余某2当年所作的证言不属实，余某2的证言不能作为证据使用的意见，经查，余某2的证言系1995年7月13日所作，其证言与余某1、唐某2、唐某3的证言等其他证据能够相互印证，说明其证言内容较为真实可信。而梁某在案发二十多年后向上诉人余为兄的亲属提供的证言无其他证据相印证，故不能采信为定案的依据。
3.关于本案能否认定上诉人余为兄是致被害人唐某1死亡的凶手的问题。经查，虽然余为兄归案后否认自己开某，辩称开某的人是余某1，案发时他和余某1在现场与对方发生对骂并起冲突，后来他看到余某1向对方头部开了一枪，但余为兄承认作案枪支是他提供给余某1使用的；而证人余某1则证实在余为兄开某打了被害人唐某1后，余为兄先跑了，对方一名男子冲过来问是谁打的，他害怕也跑，追他的男子他认识，他对该男子说不要追了，快回去救人，他还骗那男子说开某的人叫余某5；证人唐某3证实唐某1被枪打中后，他和唐某2分别去追对方两个人，开某的人跑得比较快，唐某2去追，他跟着另一个人追，他追的这个人是庵里村人，以前见过，他追上后，那个人让他回去救人，那个人说自己叫“阿某”；证人唐某2证实他听到枪响，看到唐某1跌倒后，他跟着开某打唐某1的凶手追，唐某3就追另一个人，在追的过程中，他追的那个人举枪向他开了一枪，他听到扳机声，但子弹没有响；证人余某2证实案发后第二天，余为兄在电话里说案发当晚他与余某1在东南码头玩时，与一男青年发生争吵，他用小口径手枪打了对方头部一枪，对方可能死亡了。综上，余某1的证言与唐某3、唐某2、余某2的证言相印证，而余为兄的供述却缺乏其他证据佐证。综合分析证人余某1、唐某3、唐某2的证言等证据情况，案发当时现场仅有一支枪，持枪人开某后即逃跑，而唐某2追赶的那个人持有枪支，由此可判断唐某3追赶的未持有枪支的人是余某1，唐某2追赶的人就是朝被害人开某射击的余为兄。因此，根据本案现有证据可以认定余为兄是开某致被害人唐某1死亡的凶手。余为兄上诉要求改判无罪及辩护人提出本案认定余为兄故意杀人证据不足的意见与查明的事实不符。
4.关于对上诉人余为兄的量刑问题。余为兄随身携带枪支，仅因在日常生活中与他人发生纠纷即持枪杀人，犯罪后果严重，且其在负案潜逃期间又因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑，主观恶性深，人身危险性大，应依法从严惩处。原审鉴于余为兄的亲属能够积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，对余为兄酌情从轻处罚，量刑适当。辩护人提出的原审判决是制造新的矛盾，社会效果极差的意见缺乏事实依据，不足采信。
本院认为，上诉人余为兄持枪故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪后果严重，应依法严惩。鉴于第一审期间余为兄的亲属与被害人的亲属达成协议，被害人的亲属对余为兄的行为表示谅解，对余为兄可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人余为兄的上诉理由及其辩护人的辩护意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 时 磊
审判员 吴海涛
审判员 苏智丽
二〇一八年五月三十一日
书记员 袁思敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。