云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民五终字第9号
上诉人（原审原告）阿颖。
被上诉人（原审被告）云南万华投资有限公司。
法定代表人石征林。
诉讼代理人刘吉兴、杨佳，特别授权代理。
原审第三人成石华。
诉讼代理人魏鸿翔，特别授权代理。
原审第三人昆明中金壹投资中心。
执行事务合伙人：昆明中金股权投资基金管理有限责任公司。
诉讼代理人余易容、甘文彩，特别授权代理。
原审第三人昆明中金贰投资中心。
执行事务合伙人：昆明中金壹投资中心。
诉讼代理人余易容、甘文彩，特别授权代理。
上诉人阿颖因与被上诉人云南万华投资有限公司（以下简称：万华公司）、第三人成石华、昆明中金壹投资中心（有限合伙）（以下简称：中金壹）、昆明中金贰投资中心（普通合伙）（以下简称：中金贰）公司决议撤销纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人阿颖，被上诉人万华公司的诉讼代理人刘吉兴、杨佳，第三人成石华的诉讼代理人魏鸿翔，第三人中金壹、中金贰的诉讼代理人余易容、甘文彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实：被告于2008年5月27日成立，原告、第三人成石华、第三人中金壹、第三人中金贰系公司的股东，其持股比例分别为：4.9%、5.1%、10%、80%，公司章程对召开股东会会议召集程序、表决方式的约定为：股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权；股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行职务的或者不履行职务的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会不能履行职务或者不履行职务的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司修改章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。原告与被告因其他纠纷产生矛盾，而董事长成石华因被取保候审未能到昆明主持工作，第三人中金壹、中金贰于2014年3月16日与原告协商召开股东会以更换董事长及法定代表人，原告未同意。第三人中金贰于2014年4月3日向原告、第三人成石华邮寄《云南万华投资有限公司关于召开2014年定期股东会议的通知》，通知写明“我公司定于2014年4月22日上午9：30在昆明中金资本四楼办公室召开临时股东会会议，请各股东按时出席本次股东会议。本次股东会的召集和主持人：依据《公司法》第四十一条规定，由股东昆明中金贰投资中心召集，由昆明中金贰投资中心授权代表人杨润天主持，”并告知了修改公司章程、更换法定代表人等会议议程。原告、第三人成石华分别于2014年4月4日、2014年4月9日收到该通知，但认为股东会召集程序不合法，均未出席股东会议。2014年4月22日，第三人中金壹按期召集和主持召开股东会，形成“选举石征林担任公司新的法定代表人，阿颖不再担任公司法定代表人”的章程修改稿，并于2014年5月29日向工商管理部门申请变更法定代表人并已获准。另查明，原告已于2014年10月10日申请撤回原告诉第三人中金贰股权转让纠纷一案，并经昆明市中级人民法院裁定准许。
根据以上确认的事实，一审法院认为：本案双方争议的焦点为被告于2014年4月22日召开股东会会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程。召开诉争股东会会议通知是以第三人中金贰名义发出，根据我国公司法规定及被告章程约定，第三人中金贰作为代表十分之一以上表决权股东有权召集股东会会议，且其已按章程约定于会议召开十五日以前通知全体股东。另外，原告诉第三人中金贰股权转让纠纷已作撤诉处理，其结果未影响第三人中金贰的股东资格及持股情况，第三人中金壹、中金贰出席股东会会议并作出的“选举石征林担任公司新的法定代表人，阿颖不再担任公司法定代表人”决议在表决方式上亦符合法律规定和章程约定。诉争股东会会议的召集程序、表决方式符合法律规定及公司章程约定，故原告要求撤销诉争股东会会议决议无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：驳回原告阿颖的诉讼请求。一审案件受理费人民币100元，由原告阿颖负担。
原审判决宣判后，原审原告阿颖不服，向本院提起上诉。上诉人阿颖的上诉请求为：1、撤销一审判决书；2、撤销被上诉人部分股东于2014年4月22日作出的“选举石征林担任公司新的法定代表人，阿颖不再担任公司法定代表人”的决议。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：被上诉人公司成立于2008年7月17日，上诉人是被上诉人公司的股东，被上诉人的部分股东在未通知全体股东的情况下，擅自作出“选举石征林担任公司新的法定代表人，阿颖不再担任公司法定代表人”的股东会决议。该股东会程序严重违反法定程序，理应被撤销。本次选举的法定代表人石征林，其本人身份是国家公务员，依法不能在企业担任法定代表人。本案件的其他股东，是因为当时公司借款，用股东个人股份质押，但办理了变更股权的手续，但实质是股权质押。在一审诉讼过程中，上诉人在另案的撤诉，主要是要从实体上解决公司的困境，但这不能就此认为这是股东身份的取得。故请求法院依法判决。经本院依法释明，决议内容违反法律属于诉请决议无效的理由后，上诉人阿颖撤回了“股东会选举石征林作为法定代表人，违反法律规定”这一上诉理由。
被上诉人万华公司答辩称：1、公司召开的变更法定代表人的股东会的程序是完全合法的，并且确实提前15天通知了上诉人和第三人会议时间和内容。并在作出决议后将决议的内容再次通知了上诉人。但上诉人在收到通知后并没有在合理期间内做出是否参会的表示。2、石征林原来虽然是国家工作人员，但是现在已经退休四年多，按照公务员法的规定，其是可以担任法定代表人的。3、中金壹、中金贰与上诉人之间有一份真实的股权转让协议，是双方的真实意思表示，并根据该协议进行了股权的变更登记，并不是股权的质押行为。综上，请法院驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人成石华述称：1、当时的股东会决议召集程序不符合规定，首先应当由董事长召集、主持，但中金贰却绕开了董事长和董事会直接进行召集。2、法定代表人变更之前应该要进行公示，而且现在的法定代表人并没有正式退休，只是内退，其身份还是公务员。变更时并未提交相关的身份证明，骗取了工商机关的行政许可，应予撤销。综上，请求法院做出公证判决。
原审第三人中金壹、中金贰共同述称：被上诉人的变更法定代表人的股东会议程序合法，符合相关法律规定。2、股东会议的通知已经寄给了上诉人，是上诉人怠于履行其权利。3、被上诉人召开临时股东会符合相关法律的规定，出席会议人员作出的决议符合法律的规定，经持股90%的股东投票同意，决议具有合法的效力。4、临时股东会是为维护公司利益而召开的。综上，请法院驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人万华公司提交以下证据：第一组：1、准予变更登记通知书一份，2、公司登记（备案）申请书一份，证明：万华公司于2014年4月22日股东会后项官渡区工商局申请变更法定代表人的材料齐全，符合法律规定。第二组：1、董事邱伟情况说明及邱伟身份证复印件各一份，2、董事郑善福情况说明及郑善福身份证复印件各一份，3、监事杨润天情况说明及杨润天身份证复印件各一份，证明：董事和监事因客观原因，在万华公司大股东提请后未能召集股东会，所以万华公司大股东召集股东会程序合法。
上诉人阿颖质证认为：第一组证据的真实性、合法性、关联性均认可，但被上诉人提交的材料不完整，没有提交石征林的非公务员身份的证明。更换石征林为法定代表人的时候我不知道其身份，也是二审前才知道石征林是内退的警察。第二组证据的真实性认可，但合法性不认可，该组证据是后补出来的证据。
第三人成石华的质证意见与阿颖一致。
第三人中金壹、中金贰对于万华公司提交证据的真实性、合法性、关联性均认可。
因被上诉人在二审中所提交证据上诉人均予以认可其真实性，故本院依法予以采信。证据的证明目的是否成立，本院将在说理部分一并阐述。
二审经审理确认的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点为：万华公司2014年4月22日召开的股东会议其程序是否违反公司法及公司章程的规定？该次股东会所作出的决议是否应予撤销？
本院认为，第一，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，股东会决议撤销纠纷应当在股东会决议作出之日起60日内提起诉讼予以撤销。本案上诉人阿颖提起诉讼在此时间范围内，因此，其可以提起本案诉讼。第二，从本案争议的股东会召集程序上来看，《中华人民共和国公司法》和万华公司章程实际上赋予了股东会广泛的召集权。首先，持股十分之一以上表决权的股东提议、三分之一以上的董事、监事提议召开临时股东会的，应当召开。其次，董事会有股东会的召集权，由董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不履行职务的，其他董事可以推举一名董事主持。董事会都不履职的监事会或监事有权召集和主持。监事也不履职的，持股十分之一以上表决权的股东也可以自行召集和主持。从上述规定可见，十分之一以上表决权的股东提议召开股东会就应当召开，董事长只是负有召集、主持的义务和责任，并无否决开会的权力。在其不履职的时候，还可以由其他董事、监事、甚至股东自行召集。因此，成石华在接到了会议通知的时候，已经明确知道股东中金贰希望召开会议的提议，其应当要履行召集会议的义务，但其并未主动履职，召集、主持该次会议。而其他董事、监事也在二审中提交新证据证明其也未履职，因此，中金贰自行召集股东会的程序并不违反公司法和公司章程的规定。第三，对于表决程序，中金壹、中金贰是通过股权转让取得的股权，其股权已经经过工商登记备案。故其股东资格是明确的。本案表决程序符合公司章程规定。因此，本院认为上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人阿颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚晓云
审 判 员 饶 媛
代理审判员 李 锋
二〇一五年四月八日
书 记 员 马 溶