陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民二终字第00176号
上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司，住所地西安市碑林区火炬路lO号企图时代10层。
法定代表人程法杰，任董事长。
委托代理人刘博，该公司法务部职工。
被上诉人（原审原告）苏士欣，男，汉族，住西安市碑林区友谊东路。
委托代理人吴学锋，男，汉族，住西安市碑林区友谊东路。
被上诉人（原审原告）王波，男，汉族。住西安市莲湖区华强路。
委托代理人王渊博，男，汉族，住西安市莲湖区华强路。
委托代理人吴学锋，身份情况同上。
被上诉人（原审被告）付培贤，男，汉族，住宝鸡市金台区王家碾。
上诉人中十冶集团有限公司与被上诉人苏士欣、王波、付培贤建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2013）金民初字第01958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年3月宝鸡市城建投资开发有限公司与第二被告签订《宝鸡市代家湾渭河大桥劲性骨架制作安装工程合同》，约定由第二被告完成宝鸡市代家湾渭河大桥南北混凝土斜塔劲性骨架的制作和安装工程。2006年5月29日第二被告（甲方）与第一被告（乙方）签订《中国第十冶金建设公司单项工程分包协议书》，协议约定由双方协作组建中国十治宝鸡代家湾渭河大桥工程项目经理部（以下简称该工程项目经理部），共同承建宝鸡市代家湾渭河大桥南北混凝土斜塔劲性骨架的制作和安装工程；由甲方委派项目经理一名，印章由甲方委派人员负责管理，财务实行双控；甲方对项目进行全方位的管理与指导，乙方必须无条件接受甲方的管理。
2006年5月底至6月初期间，第一被告（甲方）与二原告（乙方）又签订《宝鸡市代家湾渭河大桥劲性骨架制作安装工程施工协议书》，该协议上加盖了该工程项目经理部的印章，三方均未在协议书上书写签订协议的时问。该协议记载：三_人共同努力从2005年5月起-2006年3月经陕西天峰钢构工程有限公司以中国十冶的名义承揽了宝鸡市代家湾渭河大桥劲性骨架的制作和安装工程：甲方为总包，乙方为分包。协议约定：1、分包范围为：钢结构勐性骨架制作、场内运输、安装、包含临时支撑钢管以及支架体系的安装并拆除（支架体系制作、安装、拆除单独计费）。2、承包单价：主材供至现场，费用由甲方承担，分包单价为：制作安装费为1600元／T（吨），包括人工、辅材、机械、水电费等，其中塔吊费用由甲方承担；1200临时支撑钢管外委加工费由甲乙双方各承担一半，以加工厂家出具的票据为准；上述钢管制作安装拆除费共为1600元／T，拆除后回收利润按三人四比三比三分成；由于本工程测绘量较大，由甲方组织，测量费用各自承担一半，总价由项目经理部认定。4、付款方式：2006年首付款到位后甲方向乙方支付15万元（5月30日前）；工程款到位后第二笔款支付之日起，甲方支付乙方的工程款中应扣除至本合同签订之日前的甲方代乙方支付的人员工资、伙食费、电费、辅材费、购置小机具设备费（塔吊费用除外）；2006年首付款到位后甲方向乙方支付前期投入费用2.5万元，2006年6月10日前支付前期转入费用1.5万元，共计4万元整；2006年首付款到位后甲方向设计师蒋军支付前期工程技术资料费15万元，2006年6月10日前支付l.5万元，共计3万元。
2006年11月12日，该工程项目经理部发出通知，称因付培贤在施工过程中施工组织无序、管理无章、施工质量不尽人意，要求其在接到通知后三日内与项目经理部进行清理核算，否则造成损失由付培贤承担。2006年11月14日该工程项目经理部在原告王波、项目经理邢满利、原告派驻工地的施工人员陶爱军、孙育辉的参与下，对第一被告所干工程、工程量以及现场材料进行了盘点，并在2007年7月17日以项目经理部名义出具了《付培贤所干工程、工程量计算书》，记载1200钢管加工费为45000元。之后第一被告退出代家湾渭河大桥工程，但未与第二被告进行结算，亦末与二原告结算。次日，即2006年11月15日该工程项目经理部与二原告签订《劳务分包协议书》．记载由于付培贤中途退出在宝鸡市代家湾渭河大桥骨架安装工程的一切经营管理工作…鉴于本工程一直由王波苏士欣施工队制作、安装，特签订此协议，约定由二人对未安装的构件全部制作、安装。2007年12月27日宝鸡市代家湾渭河大桥工程监理办公室代监办下发（2007）26号文件《关于劲性骨架1200×20钢管支撑拆除费用的批复》，同意用该项目经理部拆除钢管残值抵该项目经理部上报的拆除费用，并要求接批复后尽快完成施工。之后临时支撑钢管的拆除由二原告完成。
在原告及第一被告共同施工期间，第一被告以现金支票形式分别于2006年7月11日、31日向原告王波支付施工工地工人工资共计19万元。2006年8月30日、2006年10月30日王波、苏士欣共同签字借支工资1.5万元，2006年10月14日王波签字借支制作安装费2.8万元，2006年lO月14日苏士欣签字借支制作安装费0.2万元，2006年10月7日原告派驻工地的施工人员陶爱军借支工程款0.2万元。2006年3月19日-11月4日原告派驻工地的施工人员孙育辉分九次分别因预支生活费、借支工资、收到人工工资从第一被告处领款6.95万元。上述六项共计为30.65万元。
第一被告于2006年3月11日、8月11日分两次支付蒋军劳务费2.3万元。第一被告为该工程项目经理部工人投保了自2006年11月6日-2008年5月7日为保险期的建筑工人员团体人身保险，缴纳保险费4774元。工程施工期间第一被告支付测量工程师张永林测量费5000元，尚欠5950元未付，租赁测绘仪器支出租赁费7300元。
自2006午2月双万进驻工地为施工做准备开始，第一被告在2006年2月-5月施工期间经原告派驻工地施工人员陶爱军签字确认垫付材料费为18966.5元（票据89张），经尹亚东签字确认为209.5元（票据4张），经郝玮签字确认为506元（票据2张）。第一被告提供的2006年2月26日租电焊机的费用24390元票据一张没有原告方人员的签字。2006年3月-5月期间，第一被告垫付工地施工人员伙食费及杂费8434元，其中原告派驻工地的工作人员王娟签字确认为8059元（票据228张），陶爱军签字确认为213元（票据10张），尹亚东签字确认为162元（票据2张）。
另查，第一被告与第二被告之问的建设工程施工合同纠纷，已经本院2011年8月3日（2011）金民初字第00037号民事判决书及生效的宝鸡市中级人民法院（201I）宝市中法民一终字第00391号民事判决书判决，生裁判决书确认第一、二被告签订的《分包协议》合法有效，判决第二被告向第一被告支付工程款978523.53元，并已执行完毕。在该诉讼中对工程造价进行了司法鉴定，生效的判决书确认被告付培贤在离场前所完成的工程量具体为：南北塔及临时支撑制作工程量为416.892吨、制造单价为5667.3l元／吨，安装工程量为115.35吨、安装单价为718.66元／吨。本案在诉讼中，经原告申请财产保全，本院依法冻结了第一被告在本院执行局的待发放执行款40万元。
原审法院认为，原、被告签订的《宝鸡市代家湾渭河大桥劲性骨架制作安装工程施工协议书》是在双方协商一致基础上所签订的合同，内容为双方真实的意思表示，该协议未违反相关法律规定，应认定为有效、对双方均有约束力，双方均应按协议约定履行。第一被告辩称协议系其受胁迫所签、应为无效，其未提供证据证明，本院不予采信。该协议上未记载签约时间，根据双方陈述及证据，本院认定该协议的签订时间范围为2006午5月底6月初期间，因在施工期间二被告之间产生矛盾，第二被告要求第一被告离场，2006年11月15日在第二被告实际负责下该工程项目经理部与原告签订了《劳务分包协议书》，将第一被告未干完的工程分包给了二原告，第一被告亦自该日起离开工地。生效法律文书认定第二被告行为系协议变更行为．据此本院认定自该日起原告与第一被告之间的合同因第二被告协议变更行为亦发生变更，致使双方之后的合同无法继续履行，但并非系第一被告违约所致。对于原告主张的制作、安装费．本院认为双方协议约定制作费为每吨800元，应按约定价格计算；制作的工程量应以鉴定确定的制作工程量416.692吨计算为333353.6元，安装的工程量亦应以鉴定确定的安装工程量115.35吨计算为92280元，本院予以支持。对于第一被告辩称应按审计部门审计的安装、加工费718.66元／吨计算的辩解意见。本院认为该审计报告系为第一被告起诉第二被告时案件所做，合同的相对人并非本案原被告，且双方协议约定为每吨800元，应按约定价格计算，故对该辩解意见本院不予采信。对于原告主张的协议前期费用4万元，本院认为，根据双方协议第4条第（4）项约定，第一被告应向原告支付前期投入费用4万元，故原告该主张本院予以支持。第一被告辩解该费用已计算至合同价款之内、不应另行计算，没有事实及法律依据，本院不予采信。对于原告主张1200钢管残值，本院认为1200×20钢管为临时支撑钢管，依据鉴定结论，该钢管安装工程量为l15.35吨，拆除时间在2007年12月27日之后。根据双方当事人陈述及2008年相关市场参考价，原告按每吨2300元主张在当时废旧钢管回收市场参考价范围之内，与法不悖，本院予以支持，该部分残值为265305元。该钢管拆除时，宝鸡市代家湾渭河大桥工程监理办公室代监办（2007）26号批复对象为该项目经理部，原、被告亦认可钢管拆除后交给了此时已由第二被告负责的该项目经理部，根据该文件“用拆除钢管残值抵拆除费用”的规定，此项费用应由第二被告向原告支付。虽原告与第一被告的协议约定三方按约定比例分成，但此时目双万协议已变更，第一被告已离开工地，并未参与钢管的拆除，原告向第一被告主张无事实依据，本院不予支持。对于原告主张的利息损失127684元，本院认为原告与第一被告的协议变更并非其违约行为所致，原告向其主张违约金无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告的工程总费用经本院确认应为730938.6元。其中465633.6元应由第一被告支付，265305元应由第二被告支付，但原告及原告派驻工地施工人员向第一被告借支的费用应予以扣减。原告认为孙育辉虽为施工人员，但其并未授权领款，本院认为孙育辉作为原告派驻工地的施工队负责人，其借支的69500元应包括在原告向第一被告借支的数额之内，原告虽陈述其未向孙育辉授权，但并无证据证明孙育辉将领取的款项没有用在工地，原告该主张本院不予认定，故原告已从第一被告处借支过的总费用306500元应予以扣除。本案中陶爱军、尹亚东、王娟均为原告派驻工地工作人员，其签字的票据本院均予以认定，没有签字的条据不能证明与本案的关联性，本院不予认定。郝玮虽系第二被告派驻工地施工人员其签字确认的票据2张共计500元，但也能证明此500元系第一被告垫付的辅料费用，本院均予以认定。根据双方协议第4条第第（3）项“甲方支付乙万的工程款中应扣除至本合同签订之日前的甲方代乙方支付的人员工资、伙食费、电费、辅材费、购置小机具设备费（塔吊费用除外）”的约定，第一被告所提供相关票据的时间均在2006年5月底6月初之前，符合协议约定的双方合同签订时间之前，第一被告垫付过的辅料费19676元、伙食费8434元、租电焊机的费用24390元，共计52500元应予扣除。根据双方协议第2条第（4）项“测量费用各自承担一半”的约定，第一被告应支付给张永林的测量费10950元及租测绘仪器的租赁费7300元．共计18250元，应由原告承担一半9125元。根据第8条第（3）项“为施工人员办理保险的费用甲乙双方四六分担”的约定，第一被告支付的保险费4774元，应由原告承担40％为1909.6元，上述两顶共计11034.6元，亦应从第一被告给原告支付的工程费中扣除。对于第一被告辩称其已经支付了原告1200临时支撑钢管外委加工费45000元，故关于该内容的工程量应从总工程量中扣减59.955吨的辩解意见，本院认为第一被告支出此项费用，根据原告与第二被告盘点出具的《付培贤所干工程量计算书》已予以确认，本院予以认定，该费用应从支付给原告的工程费中扣除；但第一被告要求从工程量中扣除该部分的意见无事实及法律依据，本院不予采信。对于第一被告辩称其垫付电费5万元应予扣除的辩解意见，双方协议约定电费应由第一被告（甲方）承担，且其无证据证明电费的支出情况，本院不予采信。根据双方协议第4条第（5）项的约定，向设计师蒋军支付的劳务费2.3万应由第一被告自行承担。第一被告辩称其替原告垫付税金的意见，其未提供证据证明，本院不予采信。综上，从原告处应扣减第一被告预付的306500元、垫付的辅料费52500元、临时支撑钢管加工费45000元、双方约定应由原告应承担的费用11034.6元，总计为415034.6元，第一被告还应支付原告50599元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告付培贤于本判决生效之日起十日内支付原告苏士欣、王波工程款50599元。二、被告中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏士欣、王波1200钢管拆除费265305元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果末按本判决指定的履行期间结付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。案件受理费9018元，保全费2520元，共计11538元，由第一被告承担1154元，第二被告承担5769元，其余4615元由原告自行承担。
上诉人中十冶集团有限公司不服该民事判决向本院提出上诉。请求一、撤销原审判决第二项，驳回被上诉人要求，上诉人承担265305元钢管拆除费诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。首先，被上诉人苏士欣、王波所诉称的钢管残值费（钢管拆除费）应当由被上诉人付培贤承担。其次，2006年11月12日．被上诉人付培贤退场后，上述《协议书》应当视为终止履行，被上诉人苏士欣、王波应当向被上诉人付培贤追索违约责任。最后，原审法院超出被上诉人诉请案件，于法于理不符。被上诉人苏士欣、王波诉请的钢管残值为163392元，并详细列明其计算依据。而原审法院判决的钢管拆除费（用钢管残值抵扣）为265305元，其超出了被上诉人苏士欣、王波的诉请。
被上诉人苏士欣、王波、付培贤答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审法院查明事实同一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为本案的钢管残值费（钢管拆除费）应当由上诉人中十冶集团有限公司还是由被上诉人付培贤承担。本案中，宝鸡市代家湾渭河大桥工程监理办公室给上诉人宝鸡市代家湾渭河大桥项目部下发了“代监办下发（2007）26号文件《关于劲性骨架1200×20钢管支撑拆除费用的批复》”，该批复明确同意用该项目经理部拆除钢管残值抵该项目经理部上报的拆除费用，并要求接批复后尽快完成施工。而之后临时支撑钢管的拆除由被上诉人苏士欣、王波完成。在2006年11月15日该工程项目经理部与被上诉人苏士欣、王波签订《劳务分包协议书》表明，本案被上诉人付培贤在拆除钢管时已经退出了该工程。钢管残值均交给了上诉人，因此该钢管拆除费用应由上诉人承担，被上诉人苏士欣、王波所诉称的钢管残值费（钢管拆除费）应当由被上诉人付培贤承担的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9018元，由上诉人中十冶集团限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宝林
审 判 员 李宝萍
代理审判员 吴成君
二〇一四年十一月五日
书 记 员 赵荣辉