浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第451号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王笑晖。
委托代理人：李松杰、何丽青。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁庆胜。
委托代理人：刘晋辉。
上诉人王笑晖因与被上诉人丁庆胜房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2634号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2012年7月18日，丁庆胜作为甲方（买方）、王笑晖作为乙方（卖方）、杭州我爱我家房屋租赁置换有限公司（以下简称我爱我家公司）作为丙方（居间方）签订《购房意向合同》一份，约定的主要内容有：乙方将杭州市山水人家清水湾12-2-1302室房屋（建筑面积181.47平方米）转让给甲方，转让总价为人民币4150000元，购房款一次性付款，于签定《杭州市房屋转让合同》后3个工作日内支付；甲方承担在交易过户﻿过程中所产生的一切税费及代理费；交房时间为2013年4月25号之前或最迟4月底；甲方于本意向合同签定当日，将意向金5000元交于丙方；签署本意向合同后，甲方要求解除本合同的，应书面提出，并就解除事项三方进行协商，若无法达成一致意见，甲方无权直接要求丙方退还意向金，可通过诉讼或其他合法方式解除本合同；签署本意向合同后，乙方要求解除本合同并取回权属证书的，应书面提出，并就解除事项三方进行协商，若无法达成一致意见，乙方无权直接要求丙方退还保证金，可通过诉讼或其他合法方式解除本合同；房屋权属证书自乙方书面提出解除合同并要求取回之日起15日内返还乙方；本意向合同经甲乙双方签字后，甲方或乙方违约，违约方应按房屋转让总价的10%向对方支付违约金；本意向合同在履行中发生争议协商不成的，可依法向丙方所在地人民法院诉讼。合同签订当日，甲方向丙方缴纳购房意向金5000元。2012年8月5日，王笑晖发送手机短信给丁庆胜，内容为：很遗憾的通知您，我的房子不能卖给您了；我愿意双倍返还您的意向金以弥补我的歉意；因为我的租客知道我要卖房的信息后他们明确表示要买我的房子。2012年8月10日，王笑晖出具书面材料给我爱我家公司，内容为：本人王笑晖，通过我爱我家于2012.8.3将座落于杭州市天目山路山水人家清水湾12-2-1302室的房子和丁庆胜先生签订购房意向合同，后我的租客知道我要卖房的信息后他们明确表示要买我的房﻿子；故我愿意双倍返还丁庆胜先生的意向金以表示我的诚意，现我要求和丁庆胜先生解除购房意向合同，并且要求我爱我家房屋租赁置换有限公司尽快归还我的房产三证。之后，丁庆胜、王笑晖曾通过我爱我家公司再进行过协商，丁庆胜陈述其协商的目的是仍旧想购买王笑晖的房屋，但直至2012年8月25日王笑晖还是表示不愿卖房；而王笑晖陈述虽为合同中约定的固定设施设备及迁户口的时间双方有过争议，但8月25日其最终还是同意按合同约定条件卖房了，而丁庆胜在杭州没有资格再购房，也无法联系上丁庆胜，故未能签订房屋转让合同。2012年8月25日，王笑晖从我爱我家公司取回了房屋的权属凭证，我爱我家公司将5000元购房意向金退还给丁庆胜。
丁庆胜于2012年9月25日向法院起诉，请求判决王笑晖向丁庆胜支付违约金415000元并由王笑晖承担诉讼费；王笑晖于2012年11月1日提出反诉，请求判令丁庆胜向王笑晖支付违约金415000元。
原审法院认为，丁庆胜、王笑晖及我爱我家公司签订的《购房意向合同》中涉及丁庆胜、王笑晖之间权利义务的合同内容系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效，双方均应自觉履行。《购房意向合同》签订后，王笑晖通过向丁庆胜发送手机短信及向我爱我家公司出具书面材料明确表明其不愿意将合同所涉房屋卖与丁庆胜，其行为已构成违约，王笑晖辩称只是为取回房屋权属凭证而为之并不属于违约的意见与事实和法律不符，不予采信；在2012年8月10日王笑晖表示不愿卖房后双方确实又进行过协商，但庭审中双方对协商﻿的内容及为何最终未签订房屋转让合同的原因的陈述并不一致，王笑晖作为主张新的事实发生的一方亦未举证证明，故双方再协商的过程并不能改变王笑晖违约的事实，在此情况下双方的权利义务仍应以《购房意向合同》来确定；此外，王笑晖还认为丁庆胜在签订意向合同时并不具备在杭州再购房的资格，因未有证据证明丁庆胜的购房资格是意向合同不能继续履行的原因，故该内容与本案无涉。根据上述理由，王笑晖应依约承担违约责任，即支付丁庆胜违约金，鉴于审理中王笑晖提出了约定的违约金过高的抗辩，则以丁庆胜的实际损失为基础，兼顾王笑晖的过错程度及丁庆胜的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定为100000元。王笑晖反诉主张丁庆胜变更付款方式并要求王笑晖交押金、不与之签订房屋转让合同等违约事实未有证据证明，故其要求丁庆胜支付违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二））第二十九条第一款之规定，判决：一、王笑晖于判决生效之日起十五日内支付丁庆胜违约金100000元；二、驳回丁庆胜的其他本诉请求；三、驳回王笑晖的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7525元，减半收取3762.5元，由丁庆胜负担2612.5元，由王笑晖负担1150元，王笑晖负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院；反诉案件受理费3762.5元，由王笑晖负担。
宣判后，王笑晖不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，王笑晖与丁庆胜双方签订的《购房意向合同》合法有效，在没有解除合同之前，双方均应履行合同约定义务，不履行或不适当履行合同义务的一方才构成违约。（一）王笑晖没有违约，不应承担违约责任。1、双方签订的《购房意向合同》合法有效。原审判决已经认定双方签订的合同合法有效。2、双方至今没有解除《购房意向合同》，该合同至今仍合法有效，双方应严格履行合同约定义务。3、王笑晖没有违约行为。2012年8月3日王笑晖与丁庆胜签订《购房意向合同》，2012年8月5日发送给丁庆胜的短信、2012年8月10日向中介出具的说明并不构成违约。因为：尽管上述短信、说明中王笑晖提出了无法将房屋卖给丁庆胜，但这仅是王笑晖当时的想法，王笑晖在以后的合同履行过程中，已向丁庆胜及中介表明愿意继续履行合同，且之后没有不履行合同义务的行为。承租人有优先购买权，这是法律规定的，承租人得知王笑晖要将本案讼争的房屋出售后，即想行使优先购买权，王笑晖因此提出解除合同的意思，想与丁庆胜协商解除合同，将房屋出售给承租人，于是出现了2012年8月5日的短信和2012年8月10日的说明。双方为此进行了协商，丁庆胜不同意解除合同，因此双方之间的合同并没有解除。王笑晖了解到承租人并不具备在杭购房资格，即告知中介公司、丁庆胜继续履行《购房意向合同》。且以后没有任何违反该合同的行为，没有不履行合同约定的义务。综上王笑晖与丁庆胜签订的《购房意向合同》合法有效，双方均应履行合同义务，王笑晖没有违反合同约定的义务，不存在违约行为。（二）丁庆胜不履行合同约定义务，应承担违约责任。2012年8月25日双方就合同履行进行协商，王笑晖愿意继续履行合同义务，丁庆胜应与王笑晖签订《杭州市房屋转让合同》，并交付购房款，但丁庆胜既不签订合同，也不交付房款，因此丁庆胜违约不履行合同约定的义务，应承担违约责任。二、原审法院在程序和证据认定上存在重大瑕疵，损害了王笑晖的诉讼权益。1、《购房意向合同》是王笑晖、丁庆胜、我爱我家公司三方合同，在诉讼过程中，王笑晖多次向原审法院申请要求追加我爱我家公司为本案第三人，并且丁庆胜也提出要求追加我爱我家公司为第三人的申请，但都被一审法院退回不予追加。本案的审理与第三方我爱我家公司的利益是捆绑在一起的，违约方的判定关系到我爱我家公司将来向谁主张居间代理费的问题，并且我爱我家公司作为合同第三方，始终在协调合同履行的事宜，对本案的经过清楚了解，依法应追加为第三人参与本案诉讼。原审法院不同意追加第三人后，王笑晖亦提出申请请求原审法院依职权调查取证，向我爱我家公司调查丁庆胜违约的案件事实，原审法院未依法调取该证据。我爱我家公司是王笑晖与丁庆胜房屋买卖合同签订与履行的中介公司，他们表示只向人民法院提供案件情况，而不向当事人提供，故王笑晖在原审中提出调取证据申请。根据《浙江省高级人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据若干规定﹥的指导意见》的相关规定，当事人因客观原因无法提供证据，且相关证据对案件的处理结果有重大影响的，人民法院应当依职权调查收集证据。当事人提供的证据均无法形成优势，且影响处理结果时，人民法院可以通过走访、踏勘等方式进行调查。原审法院不履行相应的职责调查取证，导致原审法院没有“查清事实”。2、原审法院在证据认定上存在重大瑕疵。王笑晖原审曾申请证人出庭作证，但证人因工作原因未出庭，第一次开庭过程中，王笑晖请求庭后补交相应的书面证据，法官及丁庆胜均未提出异议。但后来原审法院、丁庆胜又对王笑晖补充的三份书面证据即三位我爱我家员工的情况说明质证、认证时认为这些证据属于证人证言，证人未出庭且已过举证期限，显然损害了王笑晖的举证权利。而且，王笑晖提交的三份书面证言是针对丁庆胜在第一次庭审时当庭提交两组新证据的反驳证据，法官认为这三份证据已过举证期限显然没有给王笑晖新的举证期限来搜集针对该两组证据的反驳证据，造成王笑晖在举证上的被动，明显对王笑晖不公平。根据《浙江省高级人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据若干规定﹥的指导意见》的相关规定，当事人在举证期限届满后提供的证据，非属当事人故意或者重大过失而未在举证期限内提供，且该证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响的，可以视为新的证据。王笑晖在庭后补交的三份情况说明，是针对丁庆胜当庭提交证据的反驳证据，同时也是在证人无法出庭作证的情况下采取的补救措施，并且该证据对案件的审理有重大影响，足以推翻王笑晖违约的事实并能证明丁庆胜违约的事实，原审法院应采纳。三、原审判决适用法律错误。王笑晖与丁庆胜签订的《购房意向合同》合法有效，没有解除之前，双方应严格履行合同义务。原审判决中双方均没有要求解除合同，因此该合同至今依然合法有效存在，双方应继续履行合同义务。在丁庆胜不履行合同义务的情况下，原审法院没有判令丁庆胜支付购房款，而是判决王笑晖违约，显然适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回丁庆胜一审的诉讼请求；支持王笑晖一审的诉讼请求，判令丁庆胜继续履行合同，如丁庆胜不履行合同，则应支付违约金41.5万元给王笑晖；并由丁庆胜承担诉讼费用。
被上诉人丁庆胜辩称：原审认定事实清楚，王笑晖违约有相应的证据证明，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人王笑晖和被上诉人丁庆胜在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，丁庆胜与王笑晖及我爱我家公司于2012年7月18日签订的《购房意向合同》，系各方当事人真实意思的表示，亦不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。丁庆胜与王笑晖亦无异议，对双方当事人均有约束力，双方均应按约履行。王笑晖在2012年8月5日发送手机短信给丁庆胜，内容为：“很遗憾的通知您，我的房子不能卖给您了；我愿意双倍返还您的意向金以弥补我的歉意；因为我的租客知道我要卖房的信息后他们明确表示要买我的房子。”2012年8月10日，王笑晖又出具书面材料给我爱我家公司，内容为：“本人王笑晖，通过我爱我家于2012.8.3将座落于杭州市天目山路山水人家清水湾12-2-1302室的房子和丁庆胜先生签订购房意向合同，后我的租客知道我要卖房的信息后他们明确表示要买我的房﻿子；故我愿意双倍返还丁庆胜先生的意向金以表示我的诚意，现我要求和丁庆胜先生解除购房意向合同，并且要求我爱我家房屋租赁置换有限公司尽快归还我的房产三证。”因此，根据合同的约定，王笑晖的行为已构成违约，王笑晖应承担违约责任，支付给丁庆胜违约金，原审法院考虑到在审理中王笑晖提出了约定的违约金过高的抗辩，则以丁庆胜的实际损失为基础，兼顾王笑晖的过错程度及丁庆胜的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定为100000元并无不当。由于本案系王笑晖违约，因此，王笑晖要求支持王笑晖一审的诉讼请求即要求判令丁庆胜继续履行合同，如丁庆胜不履行合同，则应支付违约金41.5万元给王笑晖的上诉请求本院不予支持。本案系房屋买卖合同纠纷，所涉争议事项仅涉及丁庆胜与王笑晖之间买卖合同双方，而我爱我家公司是居间方，并不直接涉及丁庆胜与王笑晖双方的利益，且本案事实清楚，因此本案无需追加我爱我家公司为本案的第三人。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定确实双方当事人的举证责任和对证据的认证符合法律规定。综上，王笑晖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8950元，由王笑晖负担。王笑晖预交二审案件受理费11287.50元，可退还2337.50元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 徐 丹
代理审判员 盛 峰
二〇一三年六月十四日
书 记 员 项 琳