江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2999号
上诉人（原审原告）：江苏如皋农村商业银行股份有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：汪农生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张斯贵，男，该公司人力资源部副经理。
委托诉讼代理人：吴迂，江苏冠华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾伯清，男，1965年10月13日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：丁小军，如皋市正义法律服务所法律工作者。
上诉人江苏如皋农村商业银行股份有限公司（以下简称如皋农商行）因与被上诉人顾伯清劳动争议一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初字第4521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
如皋农商行上诉请求：撤销一审判决，依法确认皋农商银〔2015〕247号决定合法有效，该行与与顾伯清劳动合同关系解除。事实和理由：1.一审法院未正确判定顾伯清的错误事实，客观上助长了职工的不良行为，未能体现法律的正确导向作用。其行根据他人和监管部门转来的举报材料，对顾伯清的错误事实进行了调查，不仅证明了顾伯清具有举报人所述的错误事实，还发现了其他的错误行为，经查之后将其错误行为归纳为：参与家属与他人之间的高息借贷；贷前调查不真实，贷后管理不到位致使部分资金移作他用；利用配偶账户为客户提供结算。其行在调查后将所涉错误事实与顾伯清见面，顾伯清作了书面辩解，总体上是承认错误的，也很清楚违反了什么样的规定。但是一审法院对其行提供反映顾伯清错误事实的证据不系统综合全面分析，采用单项评判方式来否定顾伯清存在的错误事实。一审将赵萍的起诉材料与陈俊莲的陈述割裂是十分不正确的，两者是有关联的，相关的事实基础就是顾伯清配偶名义的借款，赵萍的起诉书是建立在顾伯清配偶与陈俊莲一方的借款关系中部分权利的转让，其与陈俊莲的陈述、书面借据、债权转让凭据及各自的陈述形成整体证据链，从而证明了顾伯清相应的错误事实。一审对其行所讲的顾伯清错误事实构成和处理结果之间的关系未正确认识。顾伯清只要具备上述错误事实中的一项，就能够达到解除合同的要件，而不是同时具备。如顾伯清利用配偶账户为客户提供结算，其行提供的一系列证据不但表明了顾伯清存在这样的行为，还体现了谋取利益的行为。作为金融机构人员存在这样明显的错误行为而单位不好予以处理，这种导向是什么？2.一审对其处理的依据，以不具溯及既往而否定适用是不全面、不客观、不合法的。（1）其行在原审中明确讲到，顾伯清所签的承诺书从2012年至2015年都有，虽然每份承诺书在文字表述上有一定差异，但是基本精神和要求是一致的，是一脉相承的，所以不存在溯及力的问题。（2）顾伯清的行为具有持续性。陈俊莲的举报是2015年10月，此时顾伯清以配偶名义的高息借款事宜仍然存在，其间有上门逼债的情况，也有采用变通手法转移债权的事实，直至其行调查时，顾伯清为减轻责任，用减少债务的手法让陈俊莲推翻举报。这些行为是连续、持续的，从这一角度讲也不存在溯及既往，而是具有直接针对性。综上所述，其行依据《如皋农村商业银行员工违规行为处理办法》（以下简称处理办法）的相关规定，根据顾伯清客观存在的违规违纪行为，解除其劳动合同，合法有效。
顾伯清辩称，如皋农商行以其存在违纪行为，解除与其劳动合同，缺乏法律依据。1.如皋农商行认为其调查不真实，管理不到位，违反了处理办法第47条，但如皋农商行没有提供证据证明其行为给如皋农商行造成较大损失及损失超过本单位最高赔偿金的证据。2.如皋农商行认为其参与他人之间的高息借贷案件，违反了处理方法174条第12、13款的规定，如皋农商行一审提供了民事诉状、视频资料以及举报信等证据，但是民事诉状系他人写，不能视为其行为。举报信举报其参与发放高利贷仅为举报人个人陈述，是否属实，如皋农商行没有提供相应证据予以佐证。视频资料也不能证明其从中获利。3.如皋农商行认为其利用朋友账户为客户提供结算，违反了于2014年、2015年签订的承诺书以及2015年南通银监局的通知精神。如皋农商行一审中提供的客户审批表、综合审批表、转账凭条予以证明其违规，但是该证据、事件发生在2012年～2013年，因此其签订的承诺书以及通知精神对上述证据不产生效力。因此如皋农商行依据处理办法的相关规定以及其签订的承诺书作出对其解除劳动合同，缺乏依据。一审判决正确。请求驳回上诉。
如皋农商行向一审法院起诉请求：1.确认“皋农商银〔2015〕247号”决定合法有效。2、其与顾伯清之间的劳动合同已解除。
一审法院认定事实：顾伯清系如皋农商行员工，2001年4月29日双方签订无固定期限劳动合同。顾伯清2007年11月至2013年11月任搬经支行客户经理，2013年11月之后任职常青支行客户经理。2015年12月21日如皋农商行发出皋农商银〔2015〕247号解除劳动合同决定书，以顾伯清存在参与家属与他人之间的高息借贷，贷前调查不真实，贷后管理不到位，致使部分贷款资金移做他用，利用配偶账户为客户提供结算三种违纪行为，根据如皋农商行处理办法第四十七条第一款和第一百七十四条第十二款、第十三款的规定以及顾伯清签订的案件防控承诺书、员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书、廉洁从业承诺书的承诺内容，给予顾伯清解除劳动合同处理。如皋农商行为证明顾伯清存在上述违纪行为，提供（2015）皋商初字第1467号民事起诉书，视频资料，举报信、转账凭条等证据。
另查明，如皋农商行处理办法第四十七条规定，在贷款调查过程中，有下列情形之一的，……，如造成较大损失的，超过本单位最高赔偿金额限制的，给予有关责任人撤职至开除处分（除名）或解除劳动合同处理；第一百七十四条规定，有下列情形之一的，给予有关责任人开除开除处分（除名）或解除劳动合同处理：……（十二）个人为担保公司组织、融通资金或介绍高利贷、参与非法集资、提供结算服务，充当资金掮客，调度客户资金的；（十三）严重违反人民银行、银监部门、省联社和本行规章制度的其他失职渎职行为。如皋农商行提供的员工案件防控承诺书顾伯清于2015年9月7日签订，员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书顾伯清于2014年3月10日签订，廉洁从业承诺书顾伯清于2014年10月21日签订。
还查明，2013年8月8日，谢兵出具借条，向顾伯清之妻张兰芳借款100万元，由陈俊莲担保。
一审审理中，如皋农商行举证南通新国汇贸易有限公司证明一份，南通新国汇贸易有限公司与张兰芳的劳动合同，证明谢兵经营公司因缺少资金，自2011年至2014年期间向南通新国汇贸易有限公司借款，张兰芳负责南通新国汇贸易有限公司资金收付，谢兵向张兰芳个人出具借条，张兰芳履行职务行为，谢兵的借款全部是南通新国汇贸易有限公司资金，收回也归南通新国汇贸易公司所有，个人不享有任何权利。
2016年1月8日，顾伯清向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：撤销如皋农商行于2015年12月21日作出的皋农商银〔2015〕247号关于给予其解除劳动合同的决定，恢复其与如皋农商行之间的劳动关系。如皋市劳动人事争议仲裁委员会认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如皋农商行处理办法第四十七条规定，在贷款调查过程中，有下列情形之一的，……，如造成较大损失的，超过本单位最高赔偿金额限制的，给予有关责任人撤职至开除处分（除名）或解除劳动合同处理。但在庭审中，如皋农商行并未能提供有效证据证明顾伯清的行为给该行造成超过该行最高赔偿限额的损失。如皋农商行为证明顾伯清违反处理办法第一百七十四条第十二款、第十三款规定，向该委提供（2015）皋商初字第1467号民事起诉书，视频资料，举报信等证据。但民事起诉书系第三人赵萍所书写，并不能视为顾伯清本人行为。且举报信举报顾伯清参与发放高利贷，仅为举报人个人陈述，是否属实，如皋农商行并未能提供相应证据进行佐证。视频资料也并未能充分证明顾伯清已从中获利，并不能据此认定顾伯清的行为符合资金掮客特征。结合如皋农商行答辩意见，如皋农商行辩称顾伯清违反南通市监管分局通银监发〔2015〕11号通知精神以及顾伯清签订的案件防控承诺书、员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书、廉洁从业承诺书，并向该委提供客户用信审批表、综合授信审批表、转账凭条予以证明。但员工案件防控承诺书系顾伯清2015年9月7日签订，员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书由顾伯清于2014年3月10日签订，廉洁从业承诺书由顾伯清于2014年10月21日签订。南通市监管分局通银监发〔2015〕11号通知亦在2015年颁布。而如皋农商行提供的客户用信审批表、综合授信审批表、转账凭条均系2012年至2013年期间，顾伯清所签订的上述承诺书以及南通市监管分局通银监发〔2015〕11号通知并不能对顾伯清所经办的客户用信审批表、综合授信审批表、转账凭条产生约束力。综上，如皋农商行依据处理办法相关规定以及顾伯清所签订的相关承诺书作出对顾伯清解除劳动合同的决定，缺乏依据。现顾伯清诉求撤销如皋农商行解除决定，恢复如皋农商行与顾伯清之间的劳动关系，予以支持。如皋市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月25日作出皋劳人仲案字（2016）第62号仲裁裁决书，裁决：撤销如皋农商行皋农商银〔2015〕247号解除劳动合同决定书，恢复顾伯清与如皋农商行之间的劳动关系。
如皋农商行不服皋劳人仲案字（2016）第62号仲裁裁决，于2016年5月9日向一审法院起诉，诉讼请求同前所述。
一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除与劳动者之间的劳动合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年12月21日如皋农商行发出皋农商银〔2015〕247号解除劳动合同决定书，认为顾伯清有参与家属与他人之间的高息借贷，贷前调查不真实，贷后管理不到位，致使部分贷款资金移做他用，利用配偶账户为客户提供结算三种违纪行为，解除了与顾伯清的劳动合同。对于贷前调查不真实，贷后管理不到位，处理办法第四十七条规定，在贷款调查过程中，有下列情形之一的，……，如造成较大损失的，超过本单位最高赔偿金额限制的，给予有关责任人撤职至开除处分（除名）或解除劳动合同处理。但如皋农商行并未能提供证据证明顾伯清的行为给该行造成较大损失及损失“超过本单位最高赔偿金额限制”的证据。对于参与家属与他人之间的高息借贷，处理办法第一百七十四条规定，有下列情形之一的，给予有关责任人开除处分（除名）或解除劳动合同处理：……（十二）个人为担保公司组织、融通资金或介绍高利贷、参与非法集资、提供结算服务，充当资金掮客，调度客户资金的。如皋农商行举证（2015）皋商初字第1467号案件的起诉书，视频资料，举报信等证据，起诉书系赵萍所书写，从起诉书内容看，与顾伯清无关联。举报信系陈俊莲所写，视频资料也是陈俊莲提供，举报顾伯清参与发放高利贷，举报信仅为举报人陈俊莲个人陈述，举报内容是否属实，如皋农商行向陈俊莲进行了调查，也只是陈俊莲个人陈述。视频资料显示张兰芳向谢兵、陈俊莲催款时顾伯清在场，但如皋农商行没有举证证明谢兵、陈俊莲向张兰芳借款款项来源是顾伯清“参与非法集资、提供结算服务，充当资金掮客，调度客户资金”而来，也没有举证证明顾伯清有“个人为担保公司组织、融通资金或介绍高利贷、参与非法集资、提供结算服务，充当资金掮客，调度客户资金”的行为。对于利用配偶账户为客户提供结算，如皋农商行提供2012年至2013年期间客户用信审批表、综合授信审批表、转账凭条予以证明，认为顾伯清违反了南通市监管分局通银监发〔2015〕11号通知精神以及顾伯清签订的案件防控承诺书、员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书、廉洁从业承诺书，但员工案件防控承诺书系顾伯清于2015年9月7日签订，员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书由顾伯清于2014年3月10日签订，廉洁从业承诺书由顾伯清于2014年10月21日签订，南通市监管分局通银监发〔2015〕11号通知亦在2015年颁布。顾伯清所签订的上述承诺书以及南通市监管分局通银监发〔2015〕11号通知没有溯及力，上述文件均未明示，根据法不溯及既往的原则，顾伯清2012年至2013年期间发生的违纪行为，并不适用上述文件作为认定违纪行为及处理的依据。处理办法第一百七十四条规定，有下列情形之一的，给予有关责任人开除处分（除名）或解除劳动合同处理：……（十三）严重违反人民银行、银监部门、省联社和本行规章制度的其他失职渎职行为，第（十三）款是兜底条款，上述承诺书以及南通市监管分局通银监发〔2015〕11号通知能否适用于第（十三）款，不宜作扩大解释，特别是第（十三）款规定了“严重……的其他失职渎职行为”，什么情形下属于“严重”，处理办法没有明确。综上，如皋农商行在对顾伯清违纪行为的认定上证据不够充分，依据处理办法相关规定以及顾伯清所签订的相关承诺书作出对顾伯清解除劳动合同的决定，尚不能认定为合法有效。如皋农商行的诉讼请求难以支持。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第二十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、撤销如皋农商行皋农商银〔2015〕247号《如皋农村商业银行关于给予顾伯清解除劳动合同决定》；二、如皋农商行于判决生效后立即恢复如皋农商行与顾伯清之间的劳动关系；三、驳回如皋农商行的诉讼请求。案件受理费5元，由如皋农商行负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。2015年12月21日如皋农商行作出《如皋农村商业银行关于给予顾伯清解除劳动合同的决定》（皋农商银〔2015〕247号），认定顾伯清担任客户经理期间存在参与家属与他人之间的高息借贷；贷前调查不真实，贷后管理不到位，致使部分贷款资金移做他用；利用其配偶账户为客户提供结算三种违规行为，根据处理办法第四十七条第一款和第一百七十四条第十二、十三款的规定和顾伯清与总行签订的案件防控承诺书、员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书、廉洁从业承诺书的承诺内容，决定给予顾伯清解除劳动合同处理。关于顾伯清贷前调查不真实，贷后管理不到位，致使部分贷款资金移作他用的问题，2012年4月23日～2013年8月27日，由顾伯清直接调查后发放给南通市豪威热处理有限公司贷款60万元、夏明宏贷款25万元、汪正才贷款25万元，后从上述贷款人账户中流向顾伯清配偶张兰芳的账户计594770元（分别为南通市豪威热处理有限公司账户入该公司法定代表人谢兵账户再至张兰芳账户513770万元、汪正才4万元、夏明宏41000元）。至于夏策和贷款后流入顾伯清账户的7万元，如皋农商行未提供证据为顾伯清审查后发放。如皋农商行并未能提供证据证明顾伯清的行为符合处理办法第四十七条规定的解除劳动合同的条件，即造成的损失超过该行最高赔偿金额限制。对于顾伯清参与家属与他人之间的高息借贷的问题，从如皋农商行举证的（2015）皋商初字第1467号案件的起诉书、视频资料、举报信等证据以及顾伯清提供的相关证据来看，赵萍曾起诉谢兵、陈俊莲夫妇以及南通市豪威热处理有限公司要求归还借款，其中包括张兰芳转让给赵萍的借款，起诉状中称月息3分，但谢兵向张兰芳出具的借条（担保人陈俊莲、南通市豪威热处理有限公司）中未约定利息；陈俊莲则举报顾伯清利用职务之便以其妻子张兰芳的名义发放高利贷（称月息5分），后又反映顾伯清不知道、未参与，之后在如皋农商行向陈俊莲调查时对此事也未明确，且系其单方陈述。视频资料只能证明顾伯清参与催要欠款。另外，对于何谓高利贷，处理办法中没有明确。虽然《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发［2002］30号）曾规定，民间个人借贷利率双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的４倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。但是，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[法（民）＜1991＞21号]，现已废止）第６条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。从语义解释的角度看，该规定“不予保护”意味着不能获得国家强制力的保护，但是否无效且无保持力则并不明确。从体系角度看，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第10条规定了“应认定为无效”。由此，“不受保护”应认定为具有债的保持力而无债的执行力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条明确，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此，对于年利率24%～36%之间的民间借贷利息并无请求力、执行力，但约定也并非无效，24%～36%之间的债权应认定为自然之债，享有债权之保持力。谢兵向张兰芳出具的借条中未约定利息，即使存在利息，对于利率也是各执一词，即使是起诉状中所称的月息3分，从上述规定来看，也难谓违法无效。如皋农商行认为顾伯清介绍高利贷、充当资金掮客，依据不足。对于顾伯清利用配偶账户为客户提供结算的问题，2013年4月1日，顾伯清利用其配偶张兰芳的账户为如皋农商行搬经支行信贷客户季西军归还贷款1708061.33元。如皋农商行提供的中国银监会南通监管分局通银监发〔2015〕11号通知以及顾伯清签订的案件防控承诺书、员工（含配偶）个人账户使用合规承诺书、廉洁从业承诺书的签订时间均在顾伯清上述行为（参与催要欠款除外）之前，如皋农商行提供的2012年6月4日顾伯清签订的承诺书又系复印件，因此，以上述规定作为认定顾伯清行为违规缺乏依据。综上，如皋农商行对顾伯清作出解除劳动合同的决定，依据不充分，一审判决并无不当。
综上所述，如皋农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 吴 风
审判员 王建勋
二〇一八年一月三十一日
书记员 盛姝玲