贵州省习水县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）习行初字第29号
原告袁本强，男，汉族，贵州省习水县人，住本县东皇镇大榜村。
委托代理人董再国，北京圣运律师事务所律师。
被告习水县住房和城乡建设局（以下简称习水住建局）。
法定代表人涂卫东，该局局长。
委托代理人吴思平，该局法制科科长。
委托代理人赵义平，贵州鸿志律师事务所律师，该局法律顾问。
第三人袁本平，男，汉族，贵州省习水县人，住本县东皇镇大榜村。
原告袁本强诉被告习水住建局、第三人袁本平规划行政管理纠纷一案，本院于2014年10月9日作出（2014）习行初字第65号行政判决书，原告不服，上诉至遵义市中级人民法院。遵义市中级人民法院以“出现新证据，可能影响案件正确判决”为由作出（2015）遵市法行终字第4号民事裁定书，裁定撤销（2014）习行初字第65号行政判决书，将该案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告袁本强及其委托代理人董再国、被告习水住建局法定代表人的委托代理人吴思平和赵义平、第三人袁本平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告习水县住建局于2013年10月11日作出习住建限拆通（2013）46号《限期拆除通知书》，认定本案原告和第三人在习水县东皇镇虹顶社区未取得临时建设规划许可，修建占地面积为290.22平方米、建筑面积290.22平方米临时建筑物，违反了《城乡规划法》第四十四条的规定，遂依据《城乡规划法》第六十条第（一）项之规定，限原告和第三人于2013年10月15日前将该临时建筑拆除完毕。
被告在举证期限内向本院提交了下列证据材料（复印件）：
1、《希望花园项目区违法占地违章建筑情况统计表》，证明原告的建筑被居委会统计为违章建筑以及案件来源。
2、调查笔录、现场检查笔录、照片，证明原告存在无批文违法修建临时建筑的事实及违法建筑的修建时间（2012年12月）、面积。
3、遵义市人民政府关于习水县城总体规划（修编）的批复，证明原告的违法建筑所在的大榜村在习水县城的城区规划范围内。
4、户籍资料，证明原告身份以及行政处罚的基本信息，同时，原告居住地大榜村属于习水县城区规划范围。
5、行政案件立案审批表，证明具体行政行为程序合法。
6、行政处罚告知书，证明作出具体行政行为前已依法告知，程序合法。
7、送达回证，证明行政处罚告知书已依法送达当事人。
8、行政案件处理审批表，证明被告作出具体行政行为程序合法。
9、限期拆除通知书，证明被告依法作出限期拆除通知。
10、送达回证及送达照片，证明被告作出的法律文书依法留置送达。
11、习水县东皇镇虹顶社区证明，证明送达法律文书基层组织见证人的身份。
12、遵义市人民政府行政复议决定书，证明原告对被告的具体行政行为向遵义市政府提起过行政复议。
原告诉称，原告2008年经审批修建养殖场，是合法的建筑。并非被告所称的于2012年修建，被告行政程序中两名社区人员的调查笔录没有证明效力。程序上，未送达告知书，且未告知听证权，没有调查终结报告，限期拆除通知书没有告知原告救济渠道，均违反了建设行政处罚暂行规定的具体规定。故被告具体行政行为事实不清，程序违法，请求判决撤销被告所作（2013）46号《限期拆除通知书》，被告承担本案诉讼费。
原告向本院提交了下列证据材料（复印件）：
1、（1）二原告身份证复印件；（2）限期拆除通知书；证明：（1）原告系本案适格主体；（2）被认定违法建筑的面积为290.22平方米，无坐落位置及界址信息。
2、（1）《关于对生猪养殖小区建设贷款实行贴息的通知》；（2）《关于扶贫信贷贴息有关问题的专题会议纪要》；（3）《东皇镇人民政府关于2008年财政扶贫资金贴息贷款有关问题的会议纪要》；（4）习水县东皇镇农户种、养殖大户贷款贴息花名册；（5）东皇镇政府关于对农户种蔬菜、养殖、果林特色大户贷款贴息的调查报告；（6）贴息贷款项目管理责任承诺书；（7）习农信发（2008）47号关于开展农户小额贴息贷款的通知；（8）习农信发（2008）74号关于规范农户小额贴息贷款，切实防范控制贷款风险的通知；（9）习水县畜牧养殖贷款贴息汇总统计表；（10）农户贴息贷款须知；（11）习水县畜牧养殖贷款贴息统计表；证明：（1）原告养殖场系响应国家政策修建，并获得国家贴息贷款，是养殖大户；（2）原告养殖场是经过畜牧站同意的，并获得养殖贷款；（3）发展养殖业需具备符合生产经营的场地、圈舍等。
3、（1）贷款证；（2）申请；证明原告的用地及圈舍的建设是合法的，不应认定违法建筑。
4、（1）《国务院关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见》；（2）国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知；证明被告的具体行政行为违背国家和习水县政府、东皇镇政府的政策和文件精神，不顾客观实际，是错误的、不合理的。
5、（2014）习行初字第96号行政判决书，证明与本案案情几乎完全相同的案子，法院作出了撤销具体行政行为的判决。
6、（1）东皇镇政府于2014年11月28日作出的公示的照片一张，证明原告的养殖场在2012年以前就已经修建，根本不是被告所作出的处罚上载明的修建时间，被告具体行政行为认定事实不清。（2）禽畜免疫记录档案，证明养殖场是在2008年之后为了响应政府号召修建的，达到相关规定。（3）原告的中央央补补贴信合存折，证明在2011年、2012年、2013年原告享受国家生猪养殖补贴。（4）照片两张，证明养猪场的客观情况。
被告习水住建局辩称，原告未取得规划许可，且违法占地建设，有调查笔录、现场笔录及现场照片可以印证，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第66条之规定，被告作出责令限期拆除违法建筑物的行政行为合法有效；同时被告所作行政行为程序合法，没有违反法律规定。综上，被告作出的具体行政行为应予维持。
第三人的述称意见与原告诉状一致。
第三人无证据。
对被告提交的证据，原告及其代理人、第三人质证认为，第1组的真实性、合法性均不予认可，该份统计表系虹顶社区居委会和大榜村委会单方作出，与事实不符，我方有证据证明我方的建筑是响应政府号召建的农用设施，不需要审批手续。第2组中检查笔录真实性、合法性均不予认可，原告及第三人对该检查笔录不知晓，不在场，不存在拒签，该检查笔录与事实情况不符，且该笔录未表明建筑时间及背景；对原告及第三人的调查笔录真实性、合法性均不予认可，被告没有对原告及第三人进行调查，不可能存在拒签，与事实情况不符；对曹树苹、ＸＸ的调查笔录的真实性、合法性均不予认可，曹树苹、ＸＸ系社区居委会工作人员，该社区是拆迁工作的推进部门，二人证言效力较低；照片属于复印件，被告应提交原始载体并提交制作时间、制作方法，故该证据不符合证据三性，不应采信。第3组真实性予以认可，但不能作为被告作出具体行政行为合法的依据，该批复未进行合法公布，违反了《城乡规划法》第九条的规定，且该证据也未表明原告及第三人的建筑在习水县城的规划范围内。第4组本身真实性无异议，但不能达到其证明目的。第5组真实性、合法性不予认可，案情摘要部分载明的情况与事实不符，立案理由所根据法律适用错误。第6组真实性、合法性不予认可，原告及第三人没有收到，不存在拒签。第7组的留置送达方式认可，但原告及第三人没有见到过，无相应的视频或照片予以佐证被告留置送达，且曹树苹、ＸＸ二人见证的效力偏低。第8组的真实性认可，但对合法性不予认可，该具体行政行为事实不清，证据不足，适用法律错误，适用《城乡规划法》严重错误。第9组的真实性无异议，但作出该限期拆除通知书的行为不合法。第10组不认可，文书送来的时候，原告及第三人不认识字，就没签收，且照片上没有见证人。第11组的真实性认可，该证据实质上是证人证言，证人未出庭作证，那么其之前的见证及调查不应采信；同时证人作为政府拆迁工作的推进者，证明效力较低，不应采信。第12组的真实性认可，原告在诉讼时效内提起诉讼，但该决定书的“本府认为”以后的论述与事实不符。
对原告提交的证据，被告质证认为，第1组中原告身份证复印件无异议；限期拆除通知书无异议，但违法建筑的面积、修建时间等在现场检查笔录、调查笔录上已经记载了。第2组的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。这些证据只能证明原告申请贷款的理由，不能证明养殖场是2008年就已经修建好，无设计图纸、规模等，也无生猪销售依据；违法建筑实际面积远超过申请书上所载0.6亩；原告提交修建养猪场手续时，大榜村就已经属于习水县城城区规划范围，对于城区规划范围已经遵义市人民政府相关文件抄送公布，不需要公告；同时，这些证据也不能说明原告修建养猪场就不办理审批、用地、施工手续。第3组中贷款证只能说明原告贷款理由；违章建筑的实际面积已经超过申请书所载的0.6亩。第4组的真实性无异议，但这些文件主要是鼓励生猪养殖的优惠政策，而被告作出的具体行政行为不是对原告及第三人生猪养殖进行处罚，也不是针对原告及第三人占地进行处罚，而是对原告及第三人在习水县城区规划范围内修建养殖场没有进行规划许可及为办理相关审批手续进行处罚，且《城乡规划法》效力大于该组证据的效力。第5组的真实性无异议，但不能达到原告证明目的，不能证明原告情况与王明富完全一致。第6组中“公示”的真实性不予认可，该公示是在行政复议程序之后出现的；禽畜免疫记录档案来源不清楚，要求法院予以核实该份证据；原告的补贴存折载明的内容真实性无异议；照片的拍摄时间是2013年，与2008年无关。第三人对原告所举证据均无意见。
本院依职权调取了东皇镇人民政府于2014年11月28日作出的“关于王明富、袁本强、袁本平等农户的养殖场修建时间的公示”原件一份，以核实原告所举第6组证据中东皇镇政府于2014年11月28日作出的公示的照片的真实性。
原告及第三人质证认为，认可该证据，该证据可证明原告提交的照片上所载的“公示”是真实的，被告对我们养殖场的修建时间的调查与事实不符，是错误的。
被告质证认为，认可真实性，但东皇镇政府作出该认定缺乏依据，其证明力较低。
对原、被告所举证据，本院作如下认定：被告所举第1、2、3、4、5、6、7、10、11组能证明被告作出具体行政行为实体和程序两方面的客观事实，与本案具有关联性，本院据以认定案件事实；第12组能证明原告对被告作出的《限期拆除通知书》提起过复议的事实，本院予以采证；第8、9组与本案具有关联性，但不能证明被告作出具体行政行为合法，对其证明目的不予采信。原告所举第1组与本案具有关联性，与其他证据相互印证，本院予以采证；第2组能证明养殖场修建背景，本院据以认定案件事实；第3组能印证案件事实，与本案有关联性，但对其证明目的不予采信；第4组能证明养殖场修建背景，但对其证明目的不予采信；第5组与本案无关；第6组中的“公示”能证明养殖场修建时间的相关事实，本院据以认定案件事实；第6组中的禽畜免疫记录档案与本案具有关联性，本院据以认定案件事实；第6组中的存折能证明原告在2012年、2013年获得国家母猪养殖补贴，对原告2011年获得国家生猪养殖补贴的证明目的不予采信；第6组中照片不能看出是否是原告的养猪场，本院不予采证。
经审理查明，2013年10月3日，被告以“袁本强、袁本平未经城乡规划主管部门批准，擅自修建建筑，违反有关法律规定”为由，对原告及第三人未经批准修建的建筑进行立案调查。后，被告作出习住建告字（2013）46号《告知书》，告知原告及第三人自行将修建的临时建（构）筑物予以拆除，又于2013年10月11日作出习住建限拆通（2013）46号《限期拆除通知书》，认定原告及第三人在习水县东皇镇虹顶社区未取得临时建筑规划工程许可证修建占地面积为290.22平方米、建筑面积为290.22平方米的临时建（构）筑物，属违法建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第44条的规定，限原告及第三人于2013年10月15日前将所违法修建的临时建（构）筑物全部拆除完毕。原告及第三人不服，向遵义市人民政府申请复议，被维持。该违法建筑现已被拆除。
另查明，2008年3月，原告向有关部门提出养殖用地申请，大榜村村委、东皇畜牧兽医站、东皇镇人民政府、习水县畜牧局在申请上签署了情况属实等意见并加盖公章。同时，原告及第三人在2008年获得了养殖贴息贷款，在2012年、2013年获得国家母猪养殖贴息。
习水县住房和城乡建设局行政案件立案审批表及处理审批表上载明袁本强、袁本平的违法建筑修建时间系2012年12月。习水县东皇镇人民政府于2014年11月28日作出的“关于王明富、袁本强、袁本平等农户的养殖场修建时间的公示”载明袁本强、袁本平的养殖场系2012年以前修建。
2008年3月13日遵义市人民政府遵府函（2008）22号《关于习水县县城总体规划（修编）的批复》中，将习水县城包括东皇镇大榜村纳入规划区范围。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。本案中，袁本强、袁本平养殖场修建时间是否在习水县县城规划区获得批准之后是被告认定袁本强、袁本平的养殖场未经城乡规划主管部门批准是违法建筑应当予以拆除的关键。被告据以作出习住建限拆通（2013）46号《限期拆除通知书》的相关材料认定袁本强、袁本平的养殖场修建时间为“2012年12月”，而东皇镇人民政府作出的“公示”认定袁本强、袁本平的养殖场修建时间为“2012年以前”，二者相矛盾，故被告在未查清袁本强、袁本平养殖场修建时间是否在习水县县城规划区获得批准之后的情况下，作出习住建限拆通（2013）46号《限期予以拆除通知书》的具体行政行为系认定事实不清，主要证据不足。现袁本强、袁本平养殖场已被拆除，撤销（2013）46号《限期拆除通知书》已无实际意义，不具有可撤销内容。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告习水县住房和城乡建设局于2013年10月11作出的习住建限拆通（2013）46号《限期拆除通知书》违法。
案件受理费50元，由被告习水县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审 判 长 张 小 英
代理审判员 何 义 义
人民陪审员 宋 学 林
二〇一五年四月十七日
书 记 员 张曦（代）