浙江省杭州市拱墅区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭拱行初字第3号
原告陈锦荣。
委托代理人（特别授权代理）李刚、周宁泽。
被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处。
诉讼代表人周利光。
委托代理人（特别授权代理）阮元根、曾清。
被告杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人倪大炜。
委托代理人（特别授权代理）单智春。
委托代理人（特别授权代理）曾清，
第三人沈阿毛。
委托代理人（特别授权代理）李刚。
原告陈锦荣（以下简称原告）不服被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处（以下简称上塘街道办事处）、杭州市国土资源局拱墅分局（以下简称国土局拱墅分局）作出的拱限拆字（2012）第（013）号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《拆违决定书》），于2012年12月26日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，于12月29日、12月31日向被告上塘街道办事处、国土局拱墅分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭进行了审理，原告陈锦荣及其委托代理人李刚、周宁泽，被告上塘街道办事处的委托代理人阮元根，被告国土局拱墅分局的委托代理人单智春、阮元根到庭参加诉讼。因沈阿毛与本案的处理存在法律上的利害关系，本院于2013年3月1日依法追加沈阿毛为第三人参加诉讼，本案于2013年3月12日再次公开开庭进行了审理，原告陈锦荣及其委托代理人李刚、周宁泽，被告上塘街道办事处的委托代理人曾清，被告国土局拱墅分局的委托代理人单智春、曾清到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
两被告于2012年11月26日作出《拆违决定书》，该决定书载明：“沈阿毛户：经查，你户在七古登113号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积291.61平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令你户（单位）在2012年12月5日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户（单位）自负。
两被告向本院提供作出被诉具体行政行为的如下证据、依据：
证据1.立案审批表，证明立案手续等。
证据2.接受调查通知书及送达根据，证明调查过程。
证据3.司马永祥调查询问笔录及身份证复印件，证明原告户存在违法建筑及构筑物。
证据4.潘建明调查询问笔录及身份证复印件，证明原告户存在违法建筑及构筑物。
证据5.建房用地呈报表复印件，证明原告户建房经过审批的面积等。
证据6.原告房屋平面图及照片，证明原告户存在违法建筑及构筑物291.61平方米。
证据7.浙江省罚没财物统一收据复印件，证明原告户部分违法建筑（207.7平方米）已经处理。
证据8.户籍信息复印件，证明原告户籍资料。
证据9.土地违法案件调查报告，证明原告户违法事实的调查结论等。
证据10.要求启动拆违的报告，证明案件来源。
证据11.陈中秋、李明执法监察证，证明案件经办人员的执法资格。
依据：《城乡规划法》、《土地管理法》、杭州市人民代表大会常务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》、杭州市人民政府《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函2005年176号）
原告诉称，原告于2012年11月27日收到被告做出的《拆违决定书》。原告认为，该具体行政行为侵害了原告的合法利益。原告于1998年12月12日向上塘镇七古登村委员会提交了建房报告，于1998年12月23日经该村委会批准同意，于1998年建造了坐落于本市拱墅区上塘镇七古村113号的房屋。对于超出的建房面积，原告已于2001年12月15日折价回购，并向上塘镇人民政府缴纳了折价回购款，该房屋并无违法建筑面积。案涉房屋已合理存续14年，原告一家三代人都居住在此房屋，该房屋并非非法建筑，且按照农村一户一宅的政策，理应再分一处宅基地。综上，被告所作出的具体行政行为违反了“一事不再罚”原则和“一户一宅”政策，严重侵犯了原告的合法权利，原告故诉至法院，请求：1.撤销被告作出《拆违决定书》的具体行政行为；2.诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
证据1.陈锦荣的身份证，证明原告与本案有关，是权利人。
证据2.陈锦荣及沈阿毛的户口簿复印件，证明原告及第三人与本案有关，原告是权利人。
证据3.浙江省罚没财物统一收据，证明原告房屋中的207平方米被罚款处理。
证据4.《拆违决定书》，证明系被诉具体行政行为。
证据5.拆迁过程中的面积图，证明国土局拱墅分局的两位工作人员未经实地勘查即作出处罚。
证据6.建房用地呈报表，证明案涉房屋系原告所有。
两被告辩称，七古登社区农转居公寓项目建设需要进行拆迁，沈阿毛户（陈锦荣系其家庭成员之一）在拆迁范围内，拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部工作人员在拆迁调查过程中，发现沈阿毛户有超过批准建设面积违法建设的情况。2012年9月27日，拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部报告区拆违办，要求启动拆违，区拆违办将此案交由国土局拱墅分局承办。经国土局拱墅分局立案调查，认定沈阿毛户的违法建筑事实存在。2012年11月26日，两被告共同作出《拆违决定书》，要求沈阿毛户于2012年12月5日前自行拆除违法建筑。沈阿毛户的违法事实清楚，证据确凿。1998年12月24日，当时的上塘镇人民政府，批准沈阿毛户建房，批准正房占地100平方米（三层），附房20平方米；现经国土局拱墅分局调查认定，沈阿毛户实际建房占地面积268.13平方米、总建筑面积819.31平方米，未经任何审批超占地面积148.13平方米、超建筑面积499.31平方米。2001年12月15日，上塘镇人民政府对沈阿毛户房屋中的207.7平方米的违法建筑进行了处理。在调查过程中，沈阿毛户未按要求提供占地面积148.13平方米、超建筑面积499.31平方米经过审批的证据，除上述已经处理的207.7平方米违法建筑以外，还存在违法建筑291.61平方米。故本次限期拆除的违法建筑面积是291.61平方米，已经处理的违法建筑并不在本次处理的范围之内，不存在一事再罚。两被告发现沈阿毛户存在违法建筑即进行处罚，并不存在选择性执法，该房屋虽存在14年，但违法行为持续存在，故需要作出处罚。综上，两被告作出的《拆违决定书》认定事实清楚、适用依据正确、程序合法。两被告另认为，《拆违决定书》的对象是沈阿毛户，该户代表人是沈阿毛，并非原告，因此，原告没有诉权。要求驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，原告诉称符合事实，支持原告的诉讼请求。
第三人未向本院提供证据。
庭审质证时，各方对证据发表如下质证意见：
原告和第三人对两被告提供的证据1的真实性、合法性有异议，认为该立案审批表未该单位公章，在案件来源一栏中描述为区拆违办移交，但缺少相应证据，案情事实本应在调查后才确定，但在该立案审批表中就有描述，不符常理，在该表格上签字的人的身份不明，需相应人员出庭作证；对证据2，认为两被告送达方式不对，无法体现送达的材料，且未将材料送给沈阿毛，违章建筑并非沈阿毛所建，处罚对象错误；对证据3、4的真实性有异议，认为两份笔录的内容几乎相同，与常理不符，需要证人出庭作证；对证据5、8无异议；对证据6的合法性有异议，认为该平面图并非被告工作人员经过原告许可后至现场丈量、查勘所得，而是从拆迁文件中复印而来；对证据7，认为该罚款单上的被处罚人为陈锦荣，证明政府对此予以认可，现对沈阿毛进行处罚，而未对陈锦荣调查、询问，属于处罚对象错误；对证据9的关联性有异议；对证据10，认为对沈阿毛户立案前的报告均为虚假，缺乏不同单位间的交接材料；对证据11，表示对陈中秋、李明的执法资格有异议。
对两被告适用的法律依据，原告和第三人表示本案被告为街道办事处和乡村规划并不相关，本案并无针对陈锦荣的乡村规划，无适用《城乡规划法》第六十五条的前提；原告并未违反《土地管理法》第六十二条的规定，并认为不能同时适用《土地管理法》第七十七条的和《城乡规划法》第六十五条；杭州市人民代表大会常务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条仅为态度性的规定，无法律意义，且被告提供的该文件存在错别字；对杭政函2005年176号文件，认为即便适用，被告也违法该文件的相关现场勘察等程序。
两被告对原告提供的证据对证据1、2、4无异议；对证据3的真实性无异议，认为该罚款系针对沈阿毛户而收取，并非针对陈锦荣；对证据5的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该证据与被告提供的证据6数据相同，可以证明测绘的精确性，且两者存在六处区别；对证据6的真实性无异议，认为该证据可以证明沈阿毛户经过审批的面积为主房是100平方米（三层），附房是20平方米，未经审批的均为违章建筑。
第三人对原告提供的证据均无异议。
本院对原、被告提供的证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。
经审理查明，沈阿毛户（家庭成员为沈阿毛、陈明法、陈锦荣、冯惠英、陈卓俊）房屋坐落于本市拱墅区上塘镇七古登113号。2012年9月27日，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部报告区拆违办，根据杭土资拆许字（2012）第003号《房屋拆迁许可证》，七古登社区农转居公寓项目建设需要进行拆迁，沈阿毛户在拆迁范围内，该指挥部在拆迁调查过程中，发现沈阿毛户有超过批准建设面积违法建设的情况，故要求区拆违办启动拆违程序。区拆违办将此案交由国土局拱墅分局承办。2012年10月30日，国土局拱墅分局根据《土地违法案件查处办法》第十七条的规定，就沈阿毛涉嫌非法占用土地行为立案，并确定该局工作人员陈中秋、李明办理。同日，上塘街道办事处、国土局拱墅分局共同作出《接受调查通知书》，并于该日下午送达沈阿毛的丈夫陈明法，通知沈阿毛就其户涉嫌非法占地一事于2012年11月1日下午4时至国土局拱墅分局第一管理所接受调查。2012年10月30日，陈中秋、李明至七古登113号拍照取证，并将沈阿毛户房屋平面图附卷。2012年11月1日，陈中秋、李明分别向杭州市七古登居民委员会、七古登股份经济合作社人员司马永祥、潘建明调查询问相关情况。2012年11月23日，陈中秋、李明提交《土地违法案件调查报告》，查明沈阿毛户于1998年12月经原杭州市上塘镇人民政府批准宅基地120平方米，建筑面积320平方米；现总宅基地占地面积268.13平方米、总建筑面积819.31平方米，超占地面积148.13平方米、超建筑面积499.31平方米。两被告另查明，2001年12月15日，杭州市上塘镇人民政府对沈阿毛户房屋中的207.7平方米的违法建筑进行了折价回购处理。2012年11月26日，两被告共同作出《拆违决定书》，该决定书载明：“沈阿毛户：经查，你户在七古登113号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积291.61平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令你户（单位）在2012年12月5日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户（单位）自负。同日，两被告将该《拆违决定书》张贴于七古登113号房屋。
本院依职权查明，杭州市国土资源局于2012年2月7日向杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部核发杭土资拆许字（2012）第003号《房屋拆迁许可证》，该许可证涉及拱墅区七古登社区农转居公寓项目建设，安置户数为115户，安置人口约数百人，目前该拆迁许可证所涉拆迁范围的房屋及其附属物已基本搬迁完毕，剩余2户（含沈阿毛户）未签订拆迁补偿安置协议。
本院认为，沈阿毛户经批准宅基地120平方米，建筑面积320平方米；现总宅基地占地面积268.13平方米、总建筑面积819.31平方米。因原杭州市上塘镇人民政府已对沈阿毛户房屋中的207.7平方米的违法建筑进行了折价回购处理，故两被告现作出的《拆违决定书》认定沈阿毛户违法建筑为291.61平方米，该事实清楚。
本案中，国土局拱墅分局根据《土地违法案件查处办法》的规定对沈阿毛户立案，可见本案行政行为的作出应受该办法的约束。依据该办法的规定，经批准立案的案件，土地管理部门应当及时指派不少于两位承办人。承办人在必要时，可以勘验物证或者现场，勘验物证或者现场，勘验人员应当邀请有关组织或者人员参加，勘验人员勘验时，可以对物证或者现场进行拍照和测量。对勘验情况和结果应当制作笔录，由勘验人员、见证人和当事人签名或者盖章，当事人拒绝参加的，不影响勘验的进行。承办人在案件调查结束后，提出《土地违法案件调查报告》，由土地管理部门领导集体审议，并制作审议笔录。违法事实清楚，证据确凿的，依法作出行政处罚决定。两被告作出的《拆违决定书》实质上是对沈阿毛户的行政处罚，该行政行为应受《行政处罚法》的约束，依照该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。
本案中，两被告未依照上述规定制作勘验笔录、审议笔录，未保障当事人陈述、申辩的权利，违反法定程序。但案涉拆迁范围内多数住户已完成搬迁，且本案涉及拱墅区七古登社区农转居公寓项目建设，需安置115户（安置人口数百人），应考虑多数住户的共同利益；鉴于《拆违决定书》认定违法建筑面积事实清楚，该决定书实体处理并无不当，由此，判决撤销该决定无实际意义，且可能徒增诉累，故应确认两被告作出的《拆违决定书》程序违法，对原告要求撤销该行政行为的请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下：
确认被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处、杭州市国土资源局拱墅分局作出的拱限拆字（2012）第（013）号《限期拆除违法建筑决定书》违法。
案件受理费50元，由被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处、杭州市国土资源局拱墅分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 戴 珍
代理审判员 沈 晟
人民陪审员 杨建华
二〇一三年三月二十六日
代书 记员 鲁滟华