北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）京民终469号上诉人（原审被告）：浙江艾沃克科技有限公司，住所地浙江省台州市椒江区。法定代表人：杨盛，执行董事。委托诉讼代理人：邱士云，台州市洪家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：纳恩博（常州）科技有限公司。法定代表人：王野，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梅山敢，上海市诚和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玲玲，上海市诚和律师事务所律师。原审被告：北京时尚天虹百货有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：高书林，总经理。委托诉讼代理人：路兴永，男，1977年7月10日出生，该公司副总经理，住北京市海淀区。原审被告：北京达宝恩智能科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：叶庆平，总裁。上诉人浙江艾沃克科技有限公司（以下简称艾沃克公司）因与纳恩博（常州）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）以及北京时尚天虹百货有限公司（以下简称时尚天虹公司）、北京达宝恩智能科技有限公司（以下简称达宝恩公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艾沃克公司的委托诉讼代理人邱士云，被上诉人纳恩博公司的委托诉讼代理人梅山敢、杨玲玲到本院接受了询问。本案现已审理终结。艾沃克公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、I-WALK平衡车（以下简称被诉侵权产品）使用的是公知技术，不构成侵权。虽然艾沃克公司认可被诉侵权产品包含ZL201420866977.7号“模块化的两轮动平衡车”实用新型专利（以下简称涉案专利）权利要求1－5、7－9的全部技术特征，但是涉案专利不具有新颖性，是公知技术。2、一审判决艾沃克公司赔偿给纳恩博公司经济损失70万元金额过高。3、纳恩博公司只支付了7万元律师费，不应认定15万元。纳恩博公司辩称：艾沃克公司并未提交证据证明被控产品使用的是公知技术；纳恩博公司补充提交了其余8万元律师费的发票。时尚天虹公司、达宝恩公司述称：服从原审判决。纳恩博公司向一审法院起诉请求：1、时尚天虹公司、达宝恩公司立即停止许诺销售、销售I-WALK平衡车（以下简称被诉侵权产品）的行为；2、艾沃克公司立即停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为；3、艾沃克公司赔偿纳恩博公司经济损失70万元；4、艾沃克公司、时尚天虹公司、达宝恩公司共同赔偿纳恩博公司维权合理开支159,674元。一审法院认定事实：一、关于涉案专利的有关事实涉案专利系名称为“模块化的两轮动平衡车”的ZL201420866977.7号实用新型专利，包括10项权利要求，其申请日为2014年12月30日，授权公告日为2015年7月8日，专利权人为纳恩博公司。针对涉案专利，国家知识产权局于2017年1月19日出具《专利登记簿副本》，其中载明：专利权人为纳恩博公司。截止至办理本专利登记簿副本之日，该专利权有效。二、关于纳恩博公司指控时尚天虹公司、达宝恩公司、艾沃克公司侵害涉案专利权的有关事实2016年12月21日与2017年5月5日，纳恩博公司的委托代理人江宇与北京市东方公证处（以下简称东方公证处）的公证人员先后两次一同购买了被诉侵权产品，东方公证处对购买的过程进行了证据保全公证，并先后出具（2017）京东×××（以下简称第103号公证书）与（2017）京东×××（以下简称第7831号公证书）。其中均显示：江宇在位于北京市朝阳区湖景东路9号天虹百货B2层外观标识为“达宝恩智能生活体验馆”的场所以消费者的名义购买了被诉侵权产品，并使用公证处的相机对上述场所内的相关情形及该场所门口、周边相关情形进行了拍照。随后，被诉侵权产品由公证人员进行封存，江宇对被诉侵权产品的相关情况及封存情况进行了拍照，后由江宇将封存后的被诉侵权产品带走保存。2018年3月6日，一审法院召集各方当事人举行庭前会议。在庭前会议过程中，时尚天虹公司、达宝恩公司、艾沃克公司均认可被诉侵权产品包含涉案专利权利要求1-5、7-9的全部技术特征，时尚天虹公司和达宝恩公司均认可其许诺销售、销售了被诉侵权产品，艾沃克公司认可其制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品。上述事实，有第103号公证书、第7831号公证书及庭前会议笔录等在案佐证。三、关于纳恩博公司的索赔依据及合理支出的事实关于损害赔偿金额，纳恩博公司向一审法院提交了证据3.1-3.6及补充证据1-8，具体如下：证据3.1：被诉侵权产品线上销售记录，用以证明被诉侵权产品线上销售数量合计至少295辆。（1）京东×××“数码>智能设备>体感车>嗨车族>嗨车族IWALK智能双轮体感车自平衡车两轮电动车代步车手机APP遥控体感车气质白”条目的网页截屏，网址为https://item.jd.com/1687964757.html，网页时间戳为2017/4/1211:20，价格为2,499元，商品评价数为“200+”。京东×××“运动户外>骑行运动>平衡车>尊迈（ZUIMAI）>尊迈IWALK智能双轮电动平衡车思维车两轮自动平衡车越野车体感车代步强劲款APP/黑色”条目的网页截屏，网址为https://item.jd.com/104XXXXXXXX.html?jd_pop=0bb08494-087…，网页时间戳为2017/4/1211:18，价格为2,499元，商品评价数为“40+”。京东×××“运动户外>骑行运动>平衡车>嗨车族>艾沃克IWALK平衡车智能双轮体感车代步车两轮平衡车体感车白色腿控升级款”条目的网页截屏，网址为：https://item.jd.com/110XXXXXXXX.html，网页时间戳为2017/4/1211:22，价格为2,699元，商品评价数为“10+”。（2）阿里巴巴网站艾沃克官方旗舰店中“iwalk智能平衡车”的网页截屏，网址为：https://detail.1688.com/offer/547698083651.html?spm=a261...，网页时间戳为2017/4/1211:35，价格为1,700元，成交量为12个。阿里巴巴网站卖家为“徐腾”的“江苏艾沃克/IWALK自平衡车app手机遥控思维车智能代步车”产品的网页截屏，网址为https://detail.1688.com/offer/543712043137.html，网页时间戳为2017/4/1211:42，价格为2,499元，成交量为9个。（3）苏宁易购网站“手机/数码/配件>智能设备>体感车>嗨车族>嗨车族体感车体感车”的网页截屏，产品名称为“嗨车族IWALK平衡车智能双轮体感车代步车两轮平衡车体感车”，网址为http://product.suning.com/0070140233/157048706.html，网页时间戳为2017/4/1211:24，价格为2,399元，商品评价数为13。（4）国美在线网站“数码>智能设备>智能家居>IWALK>IWALK平衡车IWBS08-pro黑色智能双轮体感车自平衡车两轮电动车代步车手机APP遥控体感车”条目的网页截屏，网址为http://item.gome.com.cn/9134560861-1123501578.html?intcm...，网页时间戳为2017/4/1211:26，价格为1,999元，商品评价数为10。（5）淘宝网“金钥匙网购”中“i-walk艾沃克威航平衡车双轮智能代步车”的网页截屏，网址为https://item.taobao.com/item.htm?id=546134519983&ali_ref...，网页时间戳为2017/4/1214:22，价格为2,499元，商品评价数为1。证据3.2：艾沃克公司官方网站新闻，其中载有：艾沃克公司即将参加2016年5月份在上海举行的亚洲消费电子展（5月11到13日）；其中发布于2016年5月21日的“玩转智能出行I-WALK携新品亮相CESA”新闻中载有：“在本次CESAisa（即亚洲消费电子展）展会上，我们看到了一款非常有意思的智能骑行工具I-WALK”。证据3.3：百度百科对艾沃克公司的介绍（更新于2017年3月28日），其中载有：“三年来，我司生产的智能平衡车以出色的设计及优良的品质，深受各国客户的青睐，如美国、英国、法国、德国等，产品远销海外60多个国家和地区。”证据3.4：达宝恩公司官方网站新闻。上述证据3.2-3.4，用以证明被诉侵权产品多次参加国内外展会，线下销售量大，远销海外，侵权范围广。证据3.5：公证费及公证购买发票，用以证明纳恩博公司公证支出共计4,800元。（1）北京增值税普通发票，购买方为纳恩博公司，商品名称为“达宝恩平衡车”，价税合计2,300元，开票日期为2016年12月21日。（2）北京增值税专用发票，购买方为纳恩博公司，服务名称为“公证费”，价税合计2,500元，开票日期为2017年1月11日。证据3.6：律师费发票及协议，用以证明纳恩博公司支出律师费15万元。（1）2017年2月27日针对涉案专利维权事宜签订的《法律服务协议》，该协议中第四条规定：“专利侵权案件一审阶段所有程序，律师代理费为15万元……若案件一审进行开庭实体审理，则支付全额代理费……本协议签署后，甲方须支付专利案件代理费7万元……专利案件第一次庭审后支付剩余代理费8万元……乙方按甲方要求提供发票。”（2）北京增值税专用发票，服务名称为“律师费”，价税合计70,000元，开票日期为2017年3月8日。补充证据1：北京市知识产权局于2017年6月21日作出的《专利侵权纠纷处理决定书》（京知执字（2017）1009-22号），其中认定I-WALK平衡车落入ZL201530316168.9号外观设计专利权的保护范围，并决定责令时尚天虹公司、达宝恩公司、艾沃克公司停止相应的侵权行为。补充证据2：北京市知识产权局于2017年9月27日作出的《专利侵权纠纷处理请求受理通知书》（共18份）。补充证据3：部分被请求人针对专利侵权纠纷处理请求的答辩意见。上述补充证据1-3，用以证明被诉侵权产品至少在北京一直进行着线下实体店铺的销售。补充证据4：第7831号公证书。补充证据5：达宝恩公司官网网站在线商城售卖被诉侵权产品的页面截图，产品名称为“艾沃克IWALK威航平衡车智能双轮体感车电动两轮代步车变速智能体感车锂电池”，价格为2,499元，网页时间戳为2017/12/6。上述补充证据4、5，用以证明本案被诉侵权行为一直在持续。补充证据6：达宝恩公司官网网站在线商城上被诉侵权产品宣传页面内容与纳恩博公司相关产品宣传页面内容对比，显示两者具有较高的相似度。补充证据7：相关产品使用说明书作品登记证书。补充证据8：被诉侵权产品使用说明书与纳恩博公司相关产品说明书部分相似内容截选对比。上述补充证据6-8，用以证明本案被诉侵权行为恶劣，具有明显的恶意。在一审庭前会议中，时尚天虹公司、达宝恩公司、艾沃克公司对纳恩博公司两次公证购买及律师费发票的原件进行了核实，其中第二次公证购买的情况如下：（1）北京增值税普通发票，购买方为纳恩博公司，商品名称为达宝恩平衡车，价税合计2,374元，开票日期为2017年5月5日。（2）北京增值税专用发票，购买方为纳恩博公司，服务名称为“公证费”，价税合计2,500元，开票日期为2017年5月16日。时尚天虹公司、达宝恩公司、艾沃克公司对上述证据3.1-3.6、补充证据1-8及全部发票原件的真实性予以认可。本案中，纳恩博公司表示其主张损害赔偿数额70万元以及合理开支159,674元系考虑到如下因素：第一，证据3.1证明线上各种主体销售被诉侵权产品至少295辆，均是艾沃克公司制造。第二，证据3.2-3.4为艾沃克公司自己宣称的展会信息，证明侵权范围广。第三，补充证据1-8均证明侵权情节恶劣。北京市知识产权局作出处罚决定后，纳恩博公司向18个商家发出停止函，其中几个商家的答辩材料均指向艾沃克公司，虽然处罚决定中的所涉专利与本案涉案专利不同，但指向的产品相同。时尚天虹公司、达宝恩公司有持续销售、许诺销售行为。艾沃克公司具有明显的侵权恶意，被诉侵权产品的说明书与纳恩博公司产品说明书高度近似。第四，仅达宝恩公司提交的证据就显示其购买被诉侵权产品至少553台，金额至少88万元。第五，第一次公证费用2,500元，被诉侵权产品购买费用2,300元，第二次公证费用2,500元，被诉侵权产品购买费用2,374元，律师费15万元，其中已支付7万元，后续费用一审庭后支付。本案中，艾沃克公司主张：网站信息只是宣称效果，并非实际情况。艾沃克公司生产的平衡车有不同的型号，证据并非均指向被诉侵权产品。艾沃克公司已经停止生产被诉侵权产品，市面上的产品可能是之前已经销售出去的，艾沃克公司对侵权行为不存在恶意。此外，第二次公证费用并非必要支出，不予认可，对于律师费应以实际支付的7万元为准。上述事实，有纳恩博公司提交的关于索赔和合理支出的证据及庭前会议笔录等在案佐证。四、关于艾沃克公司、时尚天虹公司、达宝恩公司抗辩的有关事实时尚天虹公司向一审法院提交了2份证据，包括时尚天虹公司与达宝恩公司的专柜经营合同、达宝恩公司的营业执照、商标注册证、专利授权书，用以证明时尚天虹公司对达宝恩公司在其经营场地设立专柜销售被诉侵权产品已经尽到必要审查义务。达宝恩公司向一审法院提交了6份证据，包括达宝恩公司与艾沃克公司签订的《合作协议书》和《补充协议》、转账记录、发票、专利授权书、外观设计专利证书、艾沃克公司授权达宝恩公司代理销售被诉侵权产品的授权书等，用以证明达宝恩公司销售的被诉侵权产品进货自艾沃克公司，具有合法来源且已尽到了合理注意义务。其中，授权书显示：艾沃克公司授权达宝恩公司为经销商代理销售艾沃克公司生产的“i-walk”品牌电动平衡车系列产品，授权有效期为2016年10月1日至2017年9月30日。其中，转账记录和发票显示，达宝恩公司向艾沃克公司购买了500余台平衡车，交易金额80余万元。艾沃克公司在本案中未提交证据材料。另查，时尚天虹公司、达宝恩公司至迟在2017年4月已收到纳恩博公司提起本案诉讼的起诉状及部分证据。上述事实，有时尚天虹公司、达宝恩公司提交的证据及庭前会议笔录等在案佐证。一审法院认为：涉案专利为有效专利，依法应当受到法律保护。被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1-5、7-9的保护范围。艾沃克公司未经纳恩博公司许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。时尚天虹公司和达宝恩公司均认可其许诺销售、销售了被诉侵权产品，亦构成专利侵权，应当承担停止侵权等民事责任。根据时尚天虹公司提交的其与达宝恩公司的专柜经营合同等证据，以及达宝恩公司提交的其与艾沃克公司签订的协议书、转账记录、发票等证据，可见，时尚天虹公司仅为达宝恩公司提供经营场所，而达宝恩公司所销售的被诉侵权产品具有合法来源，故在无证据表明该两被告知道被诉侵权产品为侵权产品的情况下，两者无需承担赔偿责任。但是，无证据表明该两被告在收到纳恩博公司起诉状及部分证据后已采取合理措施的情况下，两者应当对纳恩博公司部分合理支出承担连带责任。在艾沃克公司未提交证据证明其因制造、销售被诉侵权产品实际获利的情况下，纳恩博公司基于上述因素要求其赔偿经济损失70万元，具有事实和法律依据，依法应予支持。根据专利侵权纠纷案件的诉讼代理难度以及代理合同相关约定，认定纳恩博公司要求将其已支付的7万元以及依协议应当支付的8万元律师费认定为本案合理支出，并无不当，依法应予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款、第六十五条、第七十条规定，判决：一、时尚天虹公司和达宝恩公司停止许诺销售、销售涉案I-WALK平衡车；二、艾沃克公司停止制造、许诺销售、销售涉案I-WALK平衡车；三、艾沃克公司赔偿纳恩博公司经济损失共计70万元；四、艾沃克公司赔偿纳恩博公司合理支出共计159，674元，达宝恩公司和时尚天虹公司对上述合理支出数额中的5万元承担连带责任；五、驳回纳恩博公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。纳恩博公司提交了北京市环球律师事务所于2018年4月3日开具的北京增值税发票，金额为8万元。艾沃克公司对该证据真实性不持异议。艾沃克公司二审期间未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审法院认定一致，予以确认。根据纳恩博公司二审提交的发票，可以证明该公司实际支出了共计15万元律师费。本院认为：根据专利法第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。艾沃克公司对于一审法院认定被控侵权产品落入涉案专利权利要求1-5、7-9的保护范围不持异议，本院予以确认。该公司上诉称被控侵权产品技术方案使用的是公知技术，但是其在一、二审审理期间均未向法院提交证据证明使用了何种公知技术，故其该项上诉理由没有证据佐证，本院对其关于被控侵权产品不构成侵权的上诉主张不予支持。艾沃克公司上诉称一审判决确定的赔偿数额过高，实际获利金额有限。对此，本院认为，根据纳恩博公司提交的艾沃克公司销售及宣传被控侵权产品的证据可以看出，艾沃克公司制造了被控侵权产品，销售数量及范围较广，一审法院综合考虑了涉案专利的性质、被控侵权产品的销售及宣传情况等因素，在艾沃克公司未提交证据证明其因制造、销售被诉侵权产品实际获利的情况下，支持了纳恩博公司基于上述因素要求其赔偿经济损失70万元的诉讼请求，该认定有证据支持，处理结果并无不当。纳恩博公司为证明被诉侵权行为持续，于2017年5月再次公证购买被诉侵权产品，并支付产品购买费2,374元，公证费2,500元，具有合理性，并且有相应票据加以证明，相关诉讼请求应予支持。根据提交的《法律服务协议》显示，本案一审阶段所有程序的律师代理费为15万元，该协议签署后先行支付代理费7万元，在第一次庭审后支付剩余代理费8万元。纳恩博公司在本院审理期间补充提交了剩余代理费8万元的发票，故其一审主张的15万元代理费均应予以支持。艾沃克公司关于合理支出费用过高的上诉主张不能成立。综上所述，艾沃克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，397元，由浙江艾沃克科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑宏宇审判员  马 军审判员  戴怡婷二〇一八年十月八日书记员  王梦丹