延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民提字第2号
抗诉机关：延边朝鲜族自治州人民检察院。
原审原告：敦化市佳鑫工程机械租赁有限公司，住所敦化市。
法定代表人：张敬山，执行董事。
原审被告：周兆富，男，1976年6月10日出生，身份证号码2224261976********，汉族，职员，现住安图县。
原审被告周兆富因与原审原告敦化市佳鑫工程机械租赁有限公司之间租赁合同纠纷一案，不服安图县人民法院（2013）安民初字第536号判决，向检察机关申诉。延边朝鲜族自治州人民检察院于2014年11月5日作出延州检民监（2014）47号民事抗诉书，以原审适用法律错误为由，向本院提出抗诉。本院于2014年12月1日做出（2014）延中民抗字第14号裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告佳鑫机械租赁公司诉至安图县人民法院称，2013年8月13日，被告周兆富打电话要求租用一台挖掘机。次日6时30分，原告将挖掘机运到被告周兆富施工的安图东清工地。当挖掘机碎石头约4个小时后，原、被告签订挖掘机出租协议，租赁期限为1个月，即2013年8月13日起至2013年9月13日止，租赁费为41000元。当施工6天时，被告周兆富通知原告因发大水，暂时不能施工，于是原告将挖掘机运到珍珠门电站附近等待。因至今未解除租赁协议，原告无法将该挖掘机租赁给他人。现原告诉至法院，要求被告支付2013年8月14日起至9月2日止的租金20500元及违约金10000元，共计30500元。
原审判决认定事实如下：2013年8月13日，被告周兆富给原告佳鑫机械租赁公司法定代表人张敬山打电话，要求租赁一台挖掘机用于破碎石头、装车。2013年8月14日6时30分左右，原告将挖掘机运到被告负责施工的安图东清石场。被告要求先查看挖掘机的性能，当挖掘机作业（破碎石头）一段时间后，原、被告签订《挖掘机出租协议》，协议主要内容为：“甲方佳鑫机械租赁公司、乙方周兆富。甲方将卡特200B破碎锤（挖掘机）租赁给乙方，在安图东清工地破碎石头。挖掘机租赁期限为1个月即2013年8月14日起至同年9月13日止，租赁费为41000元／月。结算方式为每10天付清款，违约金为10000元。甲方保证一天10个小时作业时间，挖掘机司机吃、住、看管、油料由乙方负责，甲方有三天保养车辆时间，超出时间扣或补时间。如乙方没活等多种原因不能正常施工时，甲方不补时间。因甲方的原因连续3个工作日不能正常工作时，其责任由甲方承担，乙方则有权解除合同等”。2013年8月15日，被告周兆富通知原告挖掘机一天的破碎石头量达不到200立方米，要求原告到施工现场来查看，原告以双方约定的是计时，并非工作量为由拒绝被告的要求。8月15日下午，因下大雨被告要求原告司机将挖掘机拖到万宝镇古城村自留山山下的空地，该处存放着被告周兆富的毛石（约200立方米）。2013年8月14日起至8月20日止，原告的挖掘机一直在被告周兆富处作业，被告周兆富父亲周茂立作为现场负责人在记工单上签字，记工单记载8月14日至8月20日期间原告挖搅机每天的作业时间和因河边发水等待等内容。8月21日，因河边发大水无法继续施工，原告将挖掘机运到安全的地方，等待被告的通知。8月下旬，被告周兆富租赁其它挖掘机继续在东清石场施工。9月2日，原告给被告打电话询问关于继续履行租赁协议相关事宜，被告告知原告其已卖完石头。当日，原告将挖掘机撤回到原告处。从8月14日起至9月2日期间，被告周兆富及其父亲周茂立未通知原告解除双方签订的租赁协议。9月5日，原告将挖掘机租赁给别人。现原告诉至法院，要求被告支付2013年8月14日起至9月2日止的租金20500元及违约金10000元，共计30500元。
原审法院认为，原告佳鑫机械租赁公司与被告周兆富签订的《挖掘机租赁协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。因被告周兆富在履行合同过程中，于2013年9月2日以卖完石头为由，明确表示不履行合同义务，其行为违反租赁协议的约定，已构成违约，应承担违约责任。被告主张按照原、被告双方签订的租赁协议第10条规定：“甲方挖掘机每天锤200立方米以上，否则被告有权终止合同”，原告违约在先，因被告未提供其他证据证明签订租赁协议时，原告同意增加补充条款第10条，且被告是基于该条款主张原告违约，故被告的主张，本院不予支持。因被告周兆富的违约行为，导致合同不能继续履行，原告于2013年9月2日将挖掘机撤回到原告处，双方的租赁协议于2013年9月2日已被解除。因原、被告在租赁协议中约定：“如被告没活等多种原因不能正常施工时，甲方不补时间”，故被告应支付原告从租赁之日起至解除租赁协议之日止的租金。被告主张2013年8月16日因发大水，即不可抗力导致合同于2013年8月16日自动解除。首先，被告的主张与被告周兆富父亲签字的记工单内容相互矛盾；其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”，即法定的解除条件须满足不可抗力致使不能实现合同目的时，合同双方当事人可以解除合同。因被告在庭审时自认洪水退了之后即8月下旬，被告租赁其他挖掘机继续在东清石场作业的事实，故被告的主张，不符合法定解除条件；再次，在租赁协议履行过程中，若双方达成解除合意或者具备解除条件，并不必然导致合同的解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，要解除租赁协议被告应履行通知义务，因被告在租赁期限内未通知原告解除租赁协议，即被告未曾行使解除权。综上，被告周兆富的主张无其他证据佐证，且无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张被告应支付2013年8月14日起至9月2日止挖掘机租金20500元及违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院依法支持其合理部分。因原、被告在租赁协议中约定的违约金远远高于因被告违约给原告造成的实际损失，被告亦提出予以适当减少，本院根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，以被告的违约行为给原告造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、原告及时采取措施将挖掘机租赁给他人防止损失扩大等综合因素，不超过给原告造成损失的30%的原则，酌情支持405元{（10250元×年利率5.6%×104天（第一次给付之日8月24日起至辩论终结之日12月5日止）＋10250元×年利率5.6%×94天（第二次给付之日9月3日起至12月5日止）］×130%＝405元}。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十七条、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：被告周兆富于本判决生效之日起十五日内支付原告敦化市佳鑫工程机械租赁有限公司租金20500元、违约金405元，共计20905元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费563元，由原告敦化市佳鑫工程机械租赁有限公司负担213元，被告周兆富负担323元。
延边朝鲜族自治州人民检察院抗诉认为，安图县人民法院作出的（2013）安民初字第536号民事判决适用法律错误。具体理由为《民法通则》第一百零七条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。本案因在履行合同过程中发大水导致合同无法继续履行，该期间的租金属于因不可归责于承租人的事由，应当从租金里减掉。
经本院再审对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，安图县万宝地区2013年8月15日到16日下暴雨，降水量68.1毫米。
再审中，原审被告周兆富对记工单所记载的内容不予认可，但承认记工单上的签字为周茂立本人签字。记工单记载原审被告从8月14日到20日的工作时间。
本院再审认为，因暴雨涨水或发大水属于不可抗力，根据法律规定因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。在本案中，双方履行租赁合同期间，即15—16日间，虽然出现暴雨天气，但在该期间内原审被告并没有停用所租挖掘机，而是利用所租挖掘机继续在原审被告指定的工地作业，没有因暴雨天气停止履行合同或无法继续履行合同。因此，抗诉机关提出该期间的租金属于因不可归责于承租人的事由，应当从租金里减掉的理由不成立，本院不予支持。原审被告没有按照合同约定继续履行合同构成违约。原审认定原审被告以卖完石头为由明确表示不履行合同义务，已构成违约为由判决原审被告承担租赁费并无不当。原审被告提出的2013年8月16日因发大水合同已于当日自动解除的理由，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项“因不可抗力，致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同”的规定，本案中，在所谓的不可抗力期间原审被告继续使用租赁挖掘机作业，不存在无法履行合同之情形。因此，原审被告提出的合同自动解除的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持安图县人民法院（2013）安民初字第536号判决。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 俞顺花
审判员 蒋先明
二〇一五年五月二十日
书记员 成 杨