安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00109号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山市建华房地产开发有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：邢数峰，该公司董事长。
委托代理人：李洪辉，上海东座律师事务所律师。
委托代理人：李梅，上海东座律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽华冶建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄区。
法定代表人：尹绪良，该公司董事长。
委托代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人马鞍山市建华房地产开发有限公司（简称建华房产公司）因与被上诉人安徽华冶建设工程有限公司（简称华冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院于2014年11月6日作出的（2013）马民一初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。建华房产公司的委托代理人李洪辉、李梅，华冶建设公司的委托代理人戴林、翟春宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年6月8日，华冶建设公司与建华房产公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由华冶建设公司承建建华房产公司开发的建华园小区1#-8#楼工程。该合同主要内容为：工程地点为马鞍山市向山镇中心广场北侧，工程内容为建华园小区1#-8#单项土建给排水及电气安装工程，8栋2-6层，砖混、框架等结构、桩基，承包范围为施工图纸范围内施工总承包；开工日期2008年6月6日（具体以开工报告日期为准），竣工日期2009年1月31日，合同工期总日历天数240天；合同价款12439901元；若发包人无正当理由不按合同约定支付工程进度款，每拖欠一月按应付工程款的0.3%支付承包人作为违约金，不承担其他任何责任和损失；若发包人无正当理由不按合同约定支付工程竣工结算价款，每拖欠一月按应付工程款的0.3%支付承包人作为违约金，不承担其他任何责任的损失；工期每延误一天，承包人向发包人支付0.1元/m2建筑面积的违约金，合同继续履行。2008年8月5日，华冶建设公司与建华房产公司签订一份《建设工程施工补充协议》，双方确认合同价款结算以补充协议为计算依据，并约定：华冶建设公司在本协议经双方签字盖章后一周内将履约保证金100万元汇至建华房产公司账户，否则视为华冶建设公司自动放弃，保证金不计取利息；履行保证金的返还：第一期工程结构封顶15日内返还50万元，第一期工程验收后十日内付40万元，余款在第二期工程结构封顶后15日内全部返还；工程款支付：按总体三层结构砼浇筑结束后，半地下室不计层次费，建华房产公司在10日内支付已完成工作量的60%，以后按每月25日前报当月完成进度（不足一层不计算当月进度，应带入下月同期报审），经建华房产公司现场工程技术人员、监理公司、咨询公司认可已完成工作量，校对后10日内支付当月完成工作量的60%，支付同时，承包方必须出具支付给农民工工资清单；装修及楼场面当月可按完成工程进度付此项目工作量的60%；总体工程全部竣工，经监理及建华房产公司验收合格交付使用后，建华房产公司再付10%，余款按保修合同支付；工程全部交付且资料备案后办理竣工结算，结算审定后付至结算价款95%，留5%作质保金，按建筑主管部门有关规定退还；奖惩办法：工期每延误一天，华冶建设公司支付给建华房产公司0.1元/天/m2建筑面积的违约金，合同继续履行；若工期每提前一天，建华房产公司支付给华冶建设公司0.1元/天/m2建筑面积的奖励。
2009年3月19日、6月19日，建华房产公司与华冶建设公司二次达成补充协议，均表明建华园小区1-8号楼工程由于华冶建设公司经济原因，工程进度已严重滞后，为促进工程进度并考虑到华冶建设公司的实际困难，建华房产公司分别提前支付工程款30万元、100万元。建华园小区1号楼开工日期2008年6月6日，竣工验收合格日期2010年3月25日。2号楼开工日期2008年9月22日，竣工验收合格日期2010年3月16日。3号楼开工日期2008年6月6日，竣工验收合格日期2010年3月25日。4号楼开工日期2008年9月22日，竣工验收合格日期2010年3月16日。5号楼开工日期2008年6月6日，竣工验收合格日期2010年3月25日。6号楼开工日期2008年9月22日，竣工验收合格日期2010年3月16日。7号楼开工日期2008年6月6日，竣工验收合格日期2010年3月25日。8号楼开工日期2008年9月22日，竣工验收合格日期2010年3月16日。建华房产公司主张已给付工程款8341580元，华冶建设公司认可收到工程款7276080元。2013年8月27日，华冶建设公司向原审法院提起诉讼，请求判令建华房产公司支付工程款4369799.28元以及逾期违约金（以应付工程款为基数，按月0.3%计算自竣工备案之日起至实际清偿之日止）、承担本案诉讼费用。2013年10月17日，建华房产公司提出反诉，请求判令华冶建设公司返还多付工程款3983404.90元，诉讼费用华冶建设公司承担。
另查明：2013年3月21日，马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司变更为华冶建设公司。
一审审理过程中，经华冶建设公司、建华房产公司申请，原审法院委托安徽众志工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2014年5月15日，安徽众志工程咨询有限公司作出众鉴字（2014）05794号鉴定意见书，结论为：建华园小区1-8号楼，总建筑面积21067平方米。建华园小区1-8#楼已完工部分的工程造价为11631879.28元，该造价由以下二部分组成：1、资料明确，经与建华房产公司和华冶建设公司核对无争议，可以确定的造价为10718022.33元。2、经与建华房产公司核对虽无争议，但由于签证资料不完善，不能完全确定的造价为913856.95元。
原审法院认为：（一）关于工程造价计价标准问题。建华房产公司与华冶建设公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。安徽众志工程咨询有限公司作出的众鉴字（2014）05794号鉴定意见书无争议部分的工程造价为10718022.33元，有争议部分的工程造价为913856.95元。争议的部分工程虽没有工程变更签证单及监理记录，但经原审法院调查核实确是涉案工程的实际施工情况。关于土方工程造价问题，经调查核实，该土方工程应以建设单位对此内容的《专业分包合同》约定为准，建华房产公司提供的《土方工程协议》系2008年3月8日签订，该协议早于2008年6月6日的《建设工程施工合同》的签订日期，建华房产公司提供的证据不足以认定桩基基础土方系其对外分包，故该土方工程应认定由华冶建设公司施工，建华房产公司应支付该项工程造价98922.02元。关于商品混凝土增加费问题，补充合同虽约定混凝土自行搅拌，但华冶建设公司实际是根据建管处的要求采用商品混凝土施工，且实际用于工程建设，从公平、等价有偿角度出发，该商品混凝土增加费525257.43元应计入总工程造价。关于垂直运输是否按卷扬机计算增加费问题，补充合同明确约定垂直运输按卷扬机计算，但华冶建设公司未经建华房产公司同意，擅自实际采用塔吊施工且至今没有出具现场签证，故采用塔吊增加的费用175061.33元应由华冶建设公司自行承担。关于孔桩灌芯问题，经马鞍山市信达建设管理有限责任公司核实1、3、4、5、6、7号楼为桩基破桩、填芯浇筑砼由华冶建设公司施工。建华房产公司主张桩基工程为建华房产公司外包，因未提供证据加以证明，不予采信。结合鉴定意见中1-8号楼桩基灌芯造价合计110738.31元，原审法院酌定华冶建设公司施工的六栋楼的桩基灌芯造价为73453.73元（110738.31÷8×6）。关于安全网造价问题，建华房产公司虽不认可安全网防护系华冶建设公司施工，但经马鞍山市信达建设管理有限责任公司核实2、4、6、8号楼确为华冶建设公司采用安全网防护，故该部分的费用3477.86元应计入工程造价。故建华园1-8号楼工程总造价为11529871.68元（10718022.33+98922.02+525257.43+110738.31+73453.73+3477.86）。
（二）关于建华房产公司实际支付工程价款是多少问题。本案中，华冶建设公司认为建华房产公司支付工程款7262080元，而建华房产公司主张已支付8341580元，相差1079500元。相差数额由以下四个部分组成：1、质量保证金621000元。因建华房产公司根据行政部门的规定缴纳了质量保证金621000元，建华房产公司与华冶建设公司双方作为建设单位和施工单位均应当遵守，且按照该规定，该质量保证金在工程质量缺陷责任期满是返还给华冶建设公司的，故建华房产公司主张在工程款中予以扣除，依法予以采纳。2、关于2010年11月8日14000元发票问题。华冶建设公司认可该款是支付汪本胜属下的工程款，已被汪本胜领取，故该款应计入建华房产公司支付的工程款。3、关于2011年5月12日中国银行转账165000元。华冶建设公司提供的安徽省马鞍山市建筑业统一发票、（2011）皖地缴联0823174、0823175号税收通用缴款书相互印证能确认，足以确认该费用是“甲供材”所支付的税金及滞纳金，故该款165000元，不应计入建华房产公司支付的工程款范围内。4、关于2011年5月27日中国银行转账20万元和5月31日中国银行转账79500元。华冶建设公司提供的证据不足以证明该费用是因其430万元的外包工程没有发票冲账，要求华冶建设公司代开430万元的工程款发票冲抵，故上述费用合计279500元应计入建华房产公司支付的工程款范围内。综上，建华房产公司已支付的工程款8176580元（7262080+621000+14000+279500）。
（三）关于逾期付款违约金、罚款问题。安徽众志工程咨询有限公司作出的众鉴字（2014）05794号鉴定意见书中对建华房产公司主张的工程延迟导致的违约金和罚款事项作出说明：“因为案涉工程外装饰工程、外保温工程、门窗工程等均为建设单位外包，在要求建华房产公司提供监理日志和经批准的施工组织设计未果的情况下，无法准确计算出属于华冶建设公司在此关键节点中到底延误多少工期，无法计算出违约金额。”因华冶建设公司和建华房产公司提供的证据均不足以证明工期延误的原因，且建华房产公司的主张涉及到第三人，故超期竣工多支付超期过渡费、不具备竣工验收条件罚款、钢材外加工质量问题、拆迁房延期补偿过渡费、商品房延期交付违约金问题，不予采信。对建华房产公司主张的延期封顶罚款10万元、超期落架罚款15140元、验收不能通过罚款15万元、单体工程质量达不到一次验收合格罚款16280元，合计281420元，因华冶建设公司在庭前质证中对上述事实予以认可，予以采信。关于延期竣工罚款问题，华冶建设公司主张的逾期付款违约金，甲供钢材、甲供材保管费和分包服务费、采用砂浆王罚款、建华房产公司垫付水费、电费，在安徽众志工程咨询有限公司众鉴字（2014）05794号鉴定意见书的工程造价中已处理，故对此部分不再处理。关于维修费用问题，经核实，建华房产公司提供的垫付维修费用22962.70元的证据，华冶建设公司在该证据上盖章认可，建华房产公司替华冶建设公司垫付上述维修费用，华冶建设公司应予偿还。2008年11月3日，华冶建设公司与建华房产公司签订的《建设工程施工合同》中将1、3、5、7号楼约定的质量保修金由工程款的5%上调至工程款的10%，其中工程款的5%质量保修金按规定上缴相关部门，另工程款的5%质量保修金由发包方在工程款中预扣，由发包方保管，至质保期满。1、3、5、7号楼工程款的5%质量保修金酌定为288246.79元（11529871.68÷2×5%）元由建华房产公司保管，至质保期满后再交付华冶建设公司。综上，建华房产公司还应支付华冶建设公司工程款2760662.19元（11529871.68-8176580-22962.70-288246.79-281420）。双方《建设工程施工合同》中约定开工日期2008年6月6日（具体以开工报告日期为准），建华园小区1、3、5、7号楼已于2008年6月6日开工，2、4、6、8号楼虽于2008年9月22日开工，但与开工报告日期相一致，故华冶建设公司未延误开工。经审理查明，建华园小区1、3、5、7号楼总工期657天；2、4、6、8号楼总工期540天。华冶建设公司对延期竣工是否应免除其违约责任负举证责任，建华房产公司对是否应承担迟延付款违约责任负举证责任。因无法确定工期延误的责任人，故双方应自行承担各自的违约责任。依据合同约定，工期每延误一天，华冶建设公司支付给建华房产公司0.1元/天/m2建筑面积的违约金，华冶建设公司应承担违约金为803356.5元[0.1×（657-240）天×（21067-6422）m2+0.1×（540-240）天×6422m2]。发包人无正当理由不按合同约定支付工程竣工结算价款，每拖欠一月按应付工程款的0.3%支付承包人作为违约金。截止一审法庭辩论终结前，建华房产公司应支付华冶建设公司违约金酌定为430663.30元（2760662.19元×0.3%×52个月）。上述两项款项相抵，华冶建设公司还应支付建华房产公司违约金372693.2元。关于鉴定费20万元。工程总造价鉴定前，华冶建设公司主张的工程总造价为15171576.47元，建华房产公司主张的工程总造价为11991742.87元。鉴定结论得出的工程总造价为11529871.68元，该结论与建华房产公司的主张相近，故由此产生的鉴定费20万元，由华冶建设公司承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、建华房产公司于判决生效后十日内向华冶建设公司支付工程款2760662.19元。二、华冶建设公司于判决生效后十日内向建华房产公司支付违约金372693.2元。上述第一、二项款项相抵，建华房产公司还应支付华冶建设公司各项款项合计2387968.99元。三、驳回华冶建设公司、建华房产公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费38667元，由华冶建设公司负担9782元，建华房产公司负担28885元；反诉受理费50265元，由华冶建设公司负担6890元，建华房产公司负担43375元。
建华房产公司不服上述判决，向本院提出上诉称：1、一审判决对工程总造价认定错误。桩基基础土方工程、桩基孔桩灌芯工程、商品混凝土增加费、安全网增加费不应计入工程总造价。桩基基础土方工程、桩基孔桩灌芯工程由案外人施工，并非由华冶建设公司施工。2008年8月5日，双方签订补充协议约定使用自拌混凝土，《关于建华园工程使用商品混凝土的情况说明》为请示性文体，需要批复，而华冶建设公司在未得到批复的情况下，系擅自违反合同约定施工，而非一审法院所述根据建管处的要求。涉案工程位于向山镇中心广场北侧，不属于批复中所述的主城区范围，不是强制使用商品混凝土的工程，即使建管处提出要求，也不具有强制执行力。安全网增加费与混凝土增加费的性质相同，华冶建设公司变更施工方式应取得业主的同意，否则擅自变更属于违反约定。综上，商品混凝土增加费和安全网增加费应由华冶建设公司承担。2、工期延误是由华冶建设公司的过错导致的，应由华冶建设公司承担工期延误的一切后果。根据举证规则和合同法的规定，建华房产公司作为发包人只需证明实际竣工日期晚于约定竣工日期即可达到举证要求，而华冶建设公司作为建设方应举证证明工期延误非其原因造成方可免除责任。本案中华冶建设公司并未达到其举证要求，应承担工期延误给建华房产公司造成的一切损失。多份补充协议均表明由于华冶建设公司的经济问题导致工期延误，华冶建设公司盖章予以认可，一审法院在华冶建设公司自认违约的情况下，仅根据华冶建设公司的自认数额进行判决，没有事实和法律依据。3、一审法院认定建华房产公司承担逾期付款违约金错误。建华房产公司不存在逾期付款的问题，不应承担逾期付款违约金，即使承担，一审法院计算的基数和时间也存在错误。
华冶建设公司答辩称：1、原审法院对于案涉工程的施工范围和工程量的认定正确。马鞍山市信达建设监理有限责任公司在原审法院所作的《调查笔录》中确认涉案建华园小区1-8号楼（2号楼外）的基础土方工程、桩芯灌浆工程由华冶建设公司完成。工程报验申请表也明确记载案涉土方工程由华冶建设公司完成，桩芯灌浆工程是图纸范围内工程由华冶建设公司施工完成。混凝土增加费是华冶建设公司根据马鞍山市建设工程监理站的要求使用预拌混凝土而产生，安全网增加费是马鞍山市信达建设监理有限责任公司在华冶建设公司的《报告》中确定，均应予以认定。2、工期延误的责任不在华冶建设公司，而是建华房产公司不能及时支付工程款、直接对外分包工程、场地平整迟延等原因造成，原审法院根据工期延误原因确定双方各自承担违约责任公平合理。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，若发包人无理由不按合同约定支付工程进度款、竣工决算款，每拖欠一月按应付工程款的0.3%支付违约金。建华房产公司不仅未依约支付工程进度款，在工程全部竣工验收合格后仍拖延办理结算手续，并拖延支付剩余工程款，应当按照合同约定承担逾期付款的违约责任。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉桩基基础土方、桩基孔桩灌芯工程是否由华冶建设公司施工完成，该二部分工程款与混凝土增加费、安全网增加费是否应计入工程总造价；2、案涉双方是否存在延误工期违约行为，应如何承担工期延误违约责任。
（一）案涉桩基基础土方、桩基孔桩灌芯工程是否由华冶建设公司施工完成，该二部分工程款与混凝土增加费、安全网增加费是否应计入工程总造价。华冶建设公司为承建建华房产公司开发的建华园小区1#-8#楼工程，与建华房产公司签订《建设工程施工合同》,后华冶建设公司按约施工，案涉工程已经验收合格，工程价款经原审法院委托鉴定，确认双方无争议的工程款为10718022.33元，因签证资料不完善不能完全确定的工程款为913856.95元。建华房产公司上诉提出不应计入工程总造价的桩基基础土方工程、桩基孔桩灌芯工程、商品混凝土增加费、安全网增加费等均属于鉴定意见中不能完全确定部分的工程价款。对于桩基基础土方工程款，建华房产公司主张该部分工程非华冶建设公司完成，而由马鞍山市江东建筑安装有限公司外包完成，并提供《土方工程协议》一份。经审查，该《土方工程协议》签订时间在案涉双方签订的《建设工程施工合同》之前，而《建设工程施工合同》中约定的施工内容，明确表明包括桩基工程，故原审判决据此将桩基基础土方工程款98922.02元计入工程总造价并无不当。对于建华房产公司提出的桩基孔桩灌芯中重复计入的110738.31元，原审法院已经根据向监理公司核实的情况确认华冶建设公司承建的8幢楼中有6幢楼进行了桩基破桩、填芯浇筑砼，并依据鉴定意见中8幢楼的灌芯造价110738.31元，酌定六幢楼的桩基灌芯造价为73453.73元。但原审法院在计算工程总造价时，将上述110738.31元和73453.73元均计入总造价，属重复计算，应予纠正。关于商品混凝土增加费，双方合同约定为混凝土自行搅拌，华冶建设公司称施工过程中，系根据马鞍山市建管处的要求，将自拌混凝土改为商品混凝土，为此增加费用525257.43元。本院经审查认为，马鞍山市建管处于2005年4月11日发布建管工（2005）31号《关于转发〈关于发展预拌混凝土和预拌砂浆的若干意见的通知〉》，要求在该通知规定的四至范围内的在建工程必须执行该通知。涉案工程虽不在通知规定的区域内，华冶建设公司事先亦未征得建华房产公司的同意，但采用商品混凝土，有利于工程质量和城市环保，是先进的施工方式，建华房产公司作为项目的投资人和实际成果的受益人，应积极响应政府主管部门的号召，及时作出相应的调整。鉴于本案实际，对增加的费用525257.43元，可由案涉双方各半承担，即各自承担262628.7元。安全网增加费，双方未作明确约定，但监理公司确认华冶建设公司在其中的部分工程上实际采用安全网防护，该费用3477.86元应计入工程造价。综上，华冶建设公司所承建的案涉工程的总造价应为11156504.66元（10718022.33+98922.02+262628.72+73453.73+3477.86）。
扣除建华房产公司已付工程款8176580元、垫付的维修费用22962.7元，以及质量保修金288246.79元、罚款281420元，建华房产公司还应支付华冶建设公司工程款2387295.17元。
（二）案涉双方是否存在延误工期违约行为，应如何承担工期延误违约责任。建华房产公司上诉提出，工期延误是由华冶建设公司的过错导致，应由华冶建设公司承担工期延误的一切后果。华冶建设公司辩称工期延误系建华房产公司未能及时支付工程进度款、直接对外分包工程、场地平整迟延等原因造成，应由建华房产公司承担工期延误责任。经查，案涉工程延期竣工的事实存在，施工过程中，双方曾于2009年3月19日、6月19日达成补充协议，写明工程工期滞后的原因系华冶建设公司的经济原因造成。据此，原审法院依据双方合同约定，按工程建筑面积，以每天每平方米0.1元的标准计算华冶建设公司应承担的违约金为803356.5元。原审判决对华冶建设公司应承担违约责任的处理，符合双方合同约定,本院予以维持。建华房产公司上诉要求华冶建设公司承担工期延误的一切后果，但未举证证明该一切后果的具体内容，本院难以采信。案涉工程的最迟竣工验收时间为2010年3月25日，由于建华房产公司未能按约支付工程款，原审法院亦按双方合同约定，每拖欠一月按应付工程款的0.3%计算违约金，并无不当，应予维持。建华房产公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决除对案涉工程部分工程价款认定及计算有误，对华冶建设公司应承担鉴定费用20万元未在费用承担部分表述外，对其余事实认定基本清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民一初字第00049号民事判决第二、三项，即：安徽华冶建设工程有限公司于判决生效后十日内向马鞍山市建华房地产开发有限公司支付违约金372693.2元；驳回安徽华冶建设工程有限公司、马鞍山市建华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民一初字第00049号民事判决第一项为：马鞍山市建华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向安徽华冶建设工程有限公司支付工程款2387295.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费38667元，由安徽华冶建设工程有限公司负担16782元，马鞍山市建华房地产开发有限公司负担21885元；反诉受理费50265元，由安徽华冶建设工程有限公司负担6890元，马鞍山市建华房地产开发有限公司负担43375元；鉴定费20万元，由安徽华冶建设工程有限公司负担。二审案件受理费11184元，由马鞍山市建华房地产开发有限公司负担4465元，安徽华冶建设工程有限公司负担6719元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
代理审判员 王依胜
代理审判员 廖永结
二二○一五年七月九日
书 记 员 陈 茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。