浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙金刑二终字第46号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）南锦姬。因涉嫌诈骗罪于2013年9月15日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人蔡瑛。
原审被告人白文兵。因涉嫌诈骗罪于2013年9月17日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人钱来善。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人南锦姬、白文兵犯诈骗罪一案，于2014年1月2日作出（2013）金义刑初字第2923号刑事判决。原审被告人南锦姬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，原审被告人南锦姬及其辩护人蔡瑛，原审被告人白文兵及其辩护人钱来善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年8月至12月期间，被告人南锦姬与被告人白文兵经密谋，利用被告人南锦姬在被害人赵顺玉经营的三海饰品配件商行（系个体工商户）担任出纳的便利，由被告人白文兵提供不同人员的银行卡、再由被告人南锦姬根据被告人白文兵提供的银行卡及持卡人姓名，伪造客户收货清单、付款凭证及打款账户，骗取被害人赵顺玉货款，再由被告人白文兵到银行取出所骗人民币，供二人挥霍。期间，二人共实施诈骗15起，涉案价值计人民币936133.67元。案发后，两被告人归还被害人赵顺玉人民币4万元。义乌市公安局从被告人南锦姬处扣押到白金戒指一枚、彩金戒指一枚、黄金吊坠一个、衣服四箱，从吴飞、胥向阳、陈美玲、盛丽雲处扣押到被告人南锦姬、白文兵支付的好处费共计人民币800元，并返还给被害人赵顺玉。
原判认为，被告人南锦姬、白文兵以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。两被告人归案后能如实供述自己的罪行，且部分赃款、赃物已追回并返还被害人，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人南锦姬犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；二、被告人白文兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；三、被告人南锦姬、白文兵的违法所得人民币936133.67元，扣除已归还给被害人赵顺玉的人民币40800元及白金戒指一枚、黄金吊坠一个、彩金戒指一枚、衣服四箱外，剩余部分予以追缴，并返还给被害人赵顺玉。
原审被告人南锦姬上诉及其辩护人辩护提出，对一审认定的犯罪事实及数额均无异议，认为南锦姬是三海外贸公司的员工，利用工作便利实施犯罪，应构成职务侵占罪，请求依法改判。
原审被告人白文兵及其辩护人辩护提出，原审被告人南锦姬利用担任三海外贸公司出纳的职务便利非法占有公司的财产，两原审被告人应构成职务侵占罪，请求依法改判。
金华市人民检察院出庭检察人员认为赵顺玉是以义乌三海外贸公司的名义招录原审被告人南锦姬，实际经营也以公司的名义进行。赵顺玉基于经营实际考虑没有对公司予以登记注册，而以义乌市三海饰品配件商行的名义进行业务结算和缴纳税费等。且原审被告人南锦姬的犯罪行为是利用参与公司经营活动的职务便利，本案应以职务侵占罪定罪量刑，建议二审依法改判。
经审理查明，被害人赵顺玉于2007年3月5日经注册在义乌市中兴小区16幢26号开办了义乌市三海饰品配件商行后，又以义乌三海外贸公司名义在江东街道塔下州a三区12幢1单元2楼对外营业，有员工20余人，并有具体岗位分工；因该公司未办理工商注册登记，来往业务结算及税费缴纳均由义乌市三海饰品配件商行具体完成。2010年，原审被告人南锦姬被以义乌三海外贸公司的名义招聘担任出纳，主要负责产品采购资料的审核，来往账目记录和确认，并根据与供货商约定的货款支付时间安排支付计划，制作货物结算明细表及付款凭证，上报赵顺玉审核后，向供货商支付货款。2012年8月，原审被告人南锦姬因发现赵顺玉在日常审核支付货款过程中并未详细核对账目，而产生了通过伪造结算凭证等的方式骗取钱财之念；经与原审被告人白文兵共谋，商定由白文兵负责提供他人银行卡用于转账并提现。2012年8月至12月间，原审被告人南锦姬利用担任出纳的职务便利，根据单位业务人员报送的收货清单，通过制作虚假的收货清单、货物结算明细表及付款凭证，交由赵顺玉审核后将货款汇入白文兵所提供的银行卡账户的方式，分15次共计骗得人民币936133.67万元。原审被告人白文兵从银行取现后，两原审被告人用于挥霍。具体如下：
1、2012年8月19日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为甘洋花的银行卡信息，制作了3份客户为甘洋花的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币62629.62元货款汇入甘洋花的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
2、2012年8月27日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为甘洋花的银行卡信息，制作了4份客户为甘洋花的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币61758.06元货款汇入甘洋花的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
3、2012年8月27日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为李水明的银行卡信息，制作了2份客户为李水明的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币64665.75元货款汇入李水明的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
4、2012年9月8日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为盛丽雲的银行卡信息，制作了3份客户为盛丽雲的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币61657.43元货款汇入盛丽雲的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
5、2012年9月15日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为陈绍武的银行卡信息，制作了3份客户为陈绍武的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币27604元货款汇入陈绍武的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
6、2012年9月15日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为盛丽雲的银行卡信息，制作了3份客户为盛丽雲的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将货款人民币48128.26元汇入盛丽雲的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
7、2012年9月23日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为陈绍武的银行卡信息，制作了3份客户为陈绍武的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币42266.15元货款汇入陈绍武的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
8、2012年9月29日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为盛丽雲的银行卡信息，制作了3份客户为盛丽雲的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币30167.5元货款汇入盛丽雲的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
9、2012年9月29日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为胥向阳的银行卡信息，制作了4份客户为胥向阳的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币83601.05元货款汇入胥向阳的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
10、2012年10月20日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为张梅的银行卡信息，制作了2份客户为张梅的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币51805.44元货款汇入张梅的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
11、2012年11月8日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为聂延峰的银行卡信息，制作了3份客户为聂延峰的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币84573.56元货款汇入聂延峰的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
12、2012年11月19日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为甘洋花的银行卡信息，制作了2份客户为甘洋花的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币55228.68元货款汇入甘洋花的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
13、2012年11月19日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为盛丽雲的银行卡信息，制作了3份客户为盛丽雲的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币84996.15元货款汇入盛丽雲的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
14、2012年12月3日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为陈美玲的银行卡信息，制作了1份客户为陈美玲的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币82230元货款汇入陈美玲的银行卡账户后，由白文兵到银行取县后，二人用于挥霍。
15、2012年12月3日，原审被告人南锦姬根据单位业务人员报送的收货清单和原审被告人白文兵提供的户名为吴飞的银行卡信息，制作了2份客户为吴飞的虚假收货清单、货物结算明细表、付款凭证，待义乌市三海饰品配件商行将人民币94822.02元货款汇入吴飞的银行卡账户后，由白文兵从银行取现后，二人用于挥霍。
上述事实有被害人赵顺玉的陈述，证人盛丽云、李水明、吴飞、陈美玲、傅叔文、胥向阳、陈绍武、金荣军的证言，付款凭证，收货单，个体工商户营业执照，货款流向明细表，账户交易明细，现场辨认及搜查笔录，被告人南锦姬、白文兵的供述等证据证实，上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。
针对上诉理由、被告人辩解、辩护人辩护意见及检察人员的出庭意见，经查，赵顺玉注册登记开办的义乌市三海饰品配件商行虽是个体工商户，但其实际是以义乌市三海外贸公司的名义在固定场所对外经营、招聘员工，员工人数达20余人，并有明确具体的岗位分工。由于赵顺玉未对义乌市三海外贸公司办理工商登记，具体来往业务的结算和税费的缴纳等均由义乌市三海饰品配件商行完成。因此，赵顺玉虽注册的是个体工商户，但义乌市三海饰品配件商行实际已具备私营企业的规模，并以公司的模式在经营，应视为刑法第二百七十一条第一款中的其他单位。原审被告人南锦姬虽以义乌市三海外贸公司的名义被招聘为出纳，实质上担任的是义乌市三海饰品配件商行的出纳，其骗取财物利用的是所担任的出纳职务便利，通过根据单位业务员报送的真实收货清单，伪造虚假的收货清单、货款结算明细及付款凭证的方式，致使义乌市三海饰品配件商行在向客户支付货款时，多付货款并汇入两原审被告人提供的虚假客户的账户。因此，两原审被告人南锦姬、白文兵非法占有义乌市三海饰品配件商行的财物，利用的是南锦姬担任出纳的职务便利，两原审被告人的行为符合职务侵占罪的特征。检察人员、原审被告人南锦姬、白文兵及其辩护人所提本案应以职务侵占罪处罚的意见本院予以采纳。
本院认为，原审被告人南锦姬、白文兵经共谋，共同利用南锦姬所担任单位财务人员的职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人南锦姬、白文兵归案后能如实供述自己的罪行，且部分赃款已追回并返还被害人，依法可予以从轻处罚。原判适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销义乌市人民法院（2013）金义刑初字第2923号刑事判决；
二、原审被告人南锦姬犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月15日起至2021年9月14日止）；
三、原审被告人白文兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月15日起至2021年9月14日止）；
四、原审被告人南锦姬、白文兵的违法所得继续予以追缴，返还被害单位义乌市三海饰品配件商行。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
代理审判员 宋 欢
二〇一四年六月二十三日
代书 记员 叶红莉