四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第892号
原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘云华，女，1975年10月28日出生，四川省成都市人，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省成都市龙泉驿区。2015年7月17日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，2015年8月6日被取保候审，2015年11月16日经成都市龙泉驿区人民法院决定，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
辩护人莫晓燕，四川捷思律师事务所律师。
被害人查某，四川捷思律师事务所律师。
原审被告人骆相均，男，1975年1月15日出生，四川省峨眉山市人，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地四川省峨眉山市，现住成都市金牛区。2015年7月17日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
原审被告人奉雪梅，女，1975年10月16日出生，四川省遂宁市人，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地新疆维吾尔族自治区，现住成都市金牛区。2015年7月17日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年7月22日被取保候审。
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人刘云华、骆相均、奉雪梅犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二○一五年十一月二十日作出（2015）龙泉刑初字第533号刑事判决。宣判后，原审被告人刘云华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月以来，被告人刘云华与他人合伙在本区龙泉龙都南路212号经营木柴老灶火锅店，提供餐饮服务。2015年3月，为增加火锅店营业额，被告人刘云华从被告人骆相均、奉雪梅夫妻二人共同经营的位于成都市金牛区×××道×段××号的成都市农副产品批发中心干杂一厅××号摊位购买含有2斤罂粟壳的火锅香料，后将香料用于烹制火锅底料并在其经营的火锅店内出售给顾客食用。同年4月2日，龙泉驿区食品药品监督管理局对该火锅店火锅底料进行抽样检查。经龙泉驿区食品药品检验研究院检验，从该火锅底料中检出吗啡、那可丁、可待因、罂粟碱成份。
2015年4月，被告人刘云华再次从被告人骆相均、奉雪梅共同经营的摊位处购买含有2斤罂粟壳的火锅香料经营使用。同年6月1日，龙泉驿区市场监督管理局对木柴老灶火锅店进行检查时先行登记保存剩余的该火锅香料。经龙泉驿区食品药品检验研究院检验，从该火锅底料中检出吗啡、那可丁、可待因、罂粟碱成份。
2015年7月16日，被告人刘云华在本区木柴老灶火锅店被公安机关抓获归案。次日，被告人刘云华带领公安机关抓获被告人骆相均、奉雪梅。
另查明，被告人刘云华生产、销售有毒、有害食品金额为13.8万余元，被告人骆相均、奉雪梅生产、销售有毒、有害食品金额为近4000元。审理期间，被告人骆相均、奉雪梅向成都市龙泉驿区法院退赃480元。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、龙市监案移送[2015]1号涉嫌犯罪案件移送书，受案登记表、立案决定书、到案经过。证实因刘云华涉嫌在火锅料中违法添加有毒有害物质，成都市龙泉驿区市场监督管理局于2015年7月16日向成都市公安局龙泉驿区分局移送本案。公安机关于2015年7月17日在木柴老灶火锅店将刘云华抓获归案，后刘云华于同日带领侦查人员在金牛区××××大道×段××号成都市农副产品批发交易中心×厅××号商铺将骆相均、奉雪梅抓获归案。
2、营业执照两份（复印件）。载明：木柴老灶火锅店经营者为刘云华；农副产品批发中心干杂一厅××号的经营者为奉雪梅。
3、现场检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实：（1）龙泉驿区食药监局于2015年4月2日对木柴老灶火锅进行了检查，对火锅底料抽样500g*2袋；（2）龙泉驿区市场监督管理局于2015年6月1日对木柴老灶火锅进行了检查，发现一编织袋，装有褐色粉状物品25公斤。同日对此自制香料进行了先行登记保存，后于6月30日进行了查封扣押，公安机关后于2015年7月28日对上述物品进行了扣押。(3)公安机关于2015年7月17日在五块石农副产品市场外公路上骆相均电瓶车脚踏处发现一大麻袋香料，并予以扣押；（4）2015年7月17日，公安机关对骆相均位于成都市金牛区××××大道×端×××号×-×-××-×家中进行搜查，经搜查未发现其家中存放有罂粟壳。
4、有“香料批发部”字样的单据4张。第一张载明有“2斤240”字样，总价1421元；第二张载明有“香料720”字样，总价2473元。
5、违法添加物质名单及鉴定意见。证实《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第一批）》第17项为罂粟壳，附件3增加罂粟壳的主要成分为吗啡、那可丁、可待因、罂粟碱。经成都市食品药品检验研究院出具检验报告，证实：（1）2015年4月2日对在木柴老灶火锅店抽样的火锅底料中检出那可丁、罂粟碱、蒂巴因、可待因、吗啡；（2）2015年6月5日在木柴老灶火锅店抽样的自制香料中检出那可丁、罂粟碱、蒂巴因、可待因、吗啡；（3）从骆相均处扣押的香料，经检验未检出那可丁、罂粟碱、蒂巴因、可待因、吗啡等。
6、木柴老灶火锅店2015年3月至7月营业额清单。证实2015年4-5月，该火锅店涉及经营添加有罂粟壳的食品总金额为13.8万余元。
7、一般缴款书。证实被告人骆相均、奉雪梅向本院财政专户缴入480元。
8、户籍信息。证实三被告人的基本户籍情况。
9、证人古某的证言、辨认笔录及照片。证实其系火锅店另一合伙人，平时是刘云华在经营管理，购买火锅原材料系其和刘云华一起去的成都市五块石香料批发市场。进货是刘云华联系的，约一个多月去买一次。每次都是刘云华去和卖东西的老板交涉。古某负责开车拉货，是在同一对夫妻老板的地方买的。刘云华购买十几种火锅香料称量好后，由老板负责全部打成粉末装袋交付后带回龙泉。刘云华把这些东西交给炒料的师傅，师傅在炒火锅底料时放进去，用于增加火锅的香味。买什么都是刘云华在决定。古某通过照片辨认出被告人奉雪梅、骆相均系向木柴老灶火锅销售火锅香料的人员。
10、证人彭某的证言。证实彭某系火锅店另一合伙人。刘云华负责火锅店的后厨、菜品、底料等。古某没有具体分工，平时白天不在店里，晚上过来转一下就走，哪里需要他就到哪里帮忙。5、6月份食药监局第二次抽样结果显示有添加罂粟壳，彭某才知情的。
11、证人王某的证言、辨认笔录及照片。证实王某系木柴老灶火锅店厨师，负责火锅店的炒料工作。火锅香料是老板刘云华在金牛区五块石一家铺子固定长期进货，王某未参与购买香料。区市场监督管理局查封扣押的香料是2015年3月份左右买的，当时刘云华从五块石买回来之后刘云华就问过味道有没有比之前有所改变。只有红汤火锅才添加了罂粟壳的，汤锅类的没有添加。王某通过照片辨认出被告人刘云华；指认出木柴老灶火锅店经营地点及炒料的具体地点。
12、证人吴某的证言。证实从木柴老灶火锅店的收银电脑上能查询到该店的销售情况。
13、被告人刘云华的供述、辨认笔录及照片。供称，2013年起，刘云华与人合伙经营了木柴老灶火锅店。后就一直在五块石副食产品批发市场内骆相均、奉雪梅夫妇处购买香料。2014年年底，有人反映该火锅店的火锅不辣、不麻、不香。刘云华为了让火锅店的生意红火起来，约2015年3月左右，就给奉雪梅打了电话，让重新配下香料给火锅提味，奉雪梅说如果不香的话要不就加点“粟壳”嘛，每斤120元，并称经过提炼的，没有问题，刘云华就先买了60斤香料，里面加了2、3斤的“粟壳”，然后把“粟壳”和其它香料伙到一起打成粉，使用快递寄到了龙泉。约2015年4月，上次买的“粟壳”香料基本用完了，刘云华和合伙人古某一起开车专门去了一趟骆相均、奉雪梅经营的卖香料的铺子，买了140多斤香料，里面加了“粟壳”，然后骆相均就骑车到外面伙到香料打磨成粉给她们，其中有5、600元是支付“粟壳”的钱。第一次购买罂粟壳好像是3月份左右，买了60多斤的香料，加了2斤罂粟壳，第二次是在4月中旬或4月底的时候，购买了150斤的香料，加了6斤罂粟壳。罂粟壳是每斤120元，两次购买的香料都有奉雪梅开的单据，一张上面有“2斤240的”字样，一张有“香料720”的字样，就是罂粟壳的价格，只有罂粟壳这样表示，其他香料的名称都是写明在单据上的。买回的香料刘云华都拿给厨师炒料，然后将炒制成的火锅底料提供给顾客食用。后来龙泉驿区食品药品监督局的工作人员对火锅店的火锅底料进行了两次抽样检查，就是检查的两次“粟壳”并添加在香料包内的火锅底料。刘云华通过照片辨认出被告人奉雪梅、骆相均就是向其销售火锅香料的人；指认其经营的火锅店地点成都市龙泉驿区龙都南路212号木柴老灶火锅店及使用添加了罂粟壳香料炒料的地方以及与骆相均交易添加了罂粟壳香料的地点。
14、被告人骆相均的供述、辨认笔录及照片。供称骆相均和妻子奉雪梅在成都市金牛区×××农副产品批发中心×厅××、××号摊位经营香料的批发、零售，刘云华在龙泉开火锅店。刘云华到铺子上来买香料的时候就要求卖给她的香料中添加点罂粟壳，使火锅的味道就香些。刘云华要买添加罂粟壳的香料时候，就会给奉雪梅打电话，奉雪梅就把刘云华的要求告诉骆相均，骆相均就到市场门口流动商贩购买罂粟壳，奉雪梅就负责称正常的香料，在铺子上骆相均把罂粟壳扯碎后加到已称好的正常香料中，再去加工打碎，奉雪梅负责算账收钱。骆相均和奉雪梅卖给刘云华的价格是120元每斤。两张香料单其中一张单子上写的“两斤240元”的单子就添加了2斤的罂粟壳，价格是240元，另一张单子写有“香料720”就是购买的香料中加了2斤罂粟壳，另外4斤是用别的香料冒充罂粟壳，价格是720元。骆相均通过照片辨认出被告人刘云华就是购买火锅底料的人；指认出了成都市金牛区蓉北商贸大道一段14号成都市农副产品批发中心与妻子奉雪梅经营香料的地点、贩卖添加了罂粟壳的香料给刘云华的地点及加工添加罂粟壳香料的地方。
15、被告人奉雪梅的供述、辨认笔录及照片。供称，刘云华是从2014年开始在奉雪梅处购买火锅香料用于炒火锅底料。2015年过年后，刘云华称火锅不香。刘云华给奉雪梅打电话要买加罂粟壳的香料，奉雪梅就给刘云华称正常的香料，算总价，刘云华把钱拿给奉雪梅。骆相均就到五块石农副产品批发中心的市场门口购买，骆相均就先把罂粟壳扯碎后加到正常的香料中，去加工的地方一起磨成粉后，就把加有罂粟壳的香料拿给刘云华，奉雪梅收钱。第一次添加了2斤的罂粟壳，价格是240元，第二购买的香料中加了2斤罂粟壳，另外4斤是用别的香料冒充罂粟壳，价格是720元。按国家规定是不允许在火锅中添加罂粟壳的。刘云华有一次是和一个20多岁的年轻人一起过来买的有罂粟壳的香料。奉雪梅通过照片辨认出刘云华就是购买火锅香料的人；辨认出古某系与刘云华一起到铺子上购买含罂粟壳香料的人；指认出其销售含有罂粟壳香料的地点即成都市金牛区×××市场农副产品批发中心×厅××、××号及加工罂粟壳的位置。
原判认为，被告人刘云华在生产、销售的食品中加入有毒、有害物质非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人刘云华带领公安机关抓获被告人骆相均、奉雪梅，系立功，依法从轻处罚。被告人刘云华如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人刘云华系初次犯罪，酌情从轻处罚。被告人刘云华被查获的部分火锅底料及香料未实际销售，且生产、销售的有毒、有害食品中罂粟壳含量较低，酌情从轻处罚。被告人骆相均、奉雪梅在生产、销售的香料中加入有毒、有害物质非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，应依法惩处。共同犯罪中，被告人骆相均、奉雪梅的地位和作用大致相当，不宜区分主从犯。被告人骆相均、奉雪梅如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人骆相均、奉雪梅系初次犯罪，退缴部分赃款，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，认定被告人刘云华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币28万元；被告人骆相均犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；被告人奉雪梅犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；禁止被告人奉雪梅在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；扣押在案的有毒、有害食品，依法予以没收。
宣判后，原审被告人刘云华不服，提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.本案定罪证据不足，两份检验报告均不能成为证明被告人向消费者销售了有毒有害食品的证据；2.原判认定火锅店2015年4-5月份的销售收入为13.8万元过高；3.骆相均、奉雪梅行为的社会危害性高于刘云华，原判对刘云华量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘云华在生产、销售的火锅中非法加入有毒、有害的非食品原料，原审被告人骆相均、奉雪梅在生产、销售的香料中非法掺入有毒、有害的非食品原料的行为，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，其中骆相均、奉雪梅系共同犯罪。上诉人刘云华归案后协助公安机关抓获同案犯骆相均、奉雪梅，有立功表现，依法可从轻处罚。上诉人刘云华归案后如实供述自己罪行，可从轻处罚。在原审被告人骆相均、奉雪梅的共同犯罪中，二人所起作用相当，不宜区分主从。原审被告人骆相均、奉雪梅归案后均如实供述自己罪行，并退缴部分赃款，可从轻处罚。
对于上诉人刘云华及其辩护人所提本案定罪证据不足，两份检验报告均不能成为证明被告人向消费者销售了有毒有害食品的证据的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，关于第一次抽检的火锅底料及检验报告。2015年4月份执法机关第一次对火锅底料抽检的《产品样品采样记录（火锅底料）》上虽是王群的签名，但2015年6月4日龙泉驿区市场监督管理局对刘云华的调查笔录证实，王群系负责木柴老火锅店经营管理工作的员工，其有资格作为被采样单位的经手人对采样记录签字确认，且在其签名上加盖了木柴老火锅店的发票专用章，结合现场检查笔录，能够证实第一次抽样送检的样品确系从木柴老火锅店的火锅底料中提取。此外，该采样记录上亦明确记录了采样时间为2015年4月2日，第一份检验报告上记载的抽样日期、地点、样品数量、受检单位等内容均与采样记录相同，故第一份检验报告证实从木柴老火锅店抽样的火锅底料中检验出了有毒有害物质。刘云华虽未在采样记录上签名，但其作为该火锅店的法定代表人及总负责人，理应对该检验结果承担责任。其次，关于第二次保存、抽检及扣押的香料及检验报告。被告人刘云华的供述、现场检查笔录及照片、先行登记保存物品通知书及清单、龙泉驿区市场监督管理局调查笔录证实，2015年6月1日龙泉驿区市场监督管理局进行登记保存的25公斤香料即是刘云华经营的火锅店用于制作火锅底料的剩余香料，刘云华予以签字确认；抽样检验抽样单证实，2015年6月5日用于检验的香料即是从登记保存的香料中抽取，刘云华对此也予以签字确认；龙泉驿区市场监督管理局查封（扣押）决定书及清单、龙泉驿区公安局扣押决定书及清单证实，龙泉驿区市场监督管理局2015年6月30日对先行登记保存的25公斤香料予以扣押，其上亦有刘云华的签字确认，至本案移送至公安机关后，2015年7月28日该25公斤香料转由公安机关采取扣押措施。故本案行政机关对涉案香料采取的先行登记保存、抽样检验、扣押等措施均是在刘云华在场的情况下进行，且整个过程得到其对涉案香料同一性的确认,故对上述香料进行抽检的检验报告能够证实，第二次从木柴老火锅店抽样的用于制作火锅底料的香料中检验出了有毒有害物质。再次，关于上述有毒有害食品是否销售给了消费者。上诉人刘云华在公安机关的供述与同案犯骆相均、奉雪梅的供述、证人王某的证言、检验报告、香料批发单据等相互印证证实，刘云华为了让火锅更香，明知违反规定，仍购买添加有罂粟壳粉末的香料使用到其火锅店销售的火锅中，其中第一次购买的香料已用完，食药监局抽样的火锅底料就是用其第一次购买的含罂粟壳的香料熬制的；第二次购买的香料已部分用于制作火锅底料并提供给消费者食用，用于检验的香料即是从制作上述火锅底料剩余的香料中提取。综上所述，两份检验报告与被告人供述、证人证言及相关书证等在案其他证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实刘云华向消费者销售了有毒有害食品，上诉人刘云华及其辩护人所提本案定罪证据不足，两份检验报告均不能成为证明被告人向消费者销售了有毒有害食品的证据的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘云华及其辩护人所提原判认定火锅店2015年4-5月份的销售收入为13.8万元过高的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，关于本案有毒、有害食品销售金额的计算。消费者到火锅店进行消费，并非仅为购买菜品，而是为了消费经该火锅店的锅底加工后的菜品，若锅底中掺入有毒有害物质，消费者直接食用的经该锅底加工出的菜品亦含有有毒有害物质，故含有红汤的锅底及煮入红汤的菜品的销售金额均应计入有毒、有害食品的销售金额。其次，本案中，从木柴老火锅店调取的消费情况统计表证实，2015年4-5月份红锅、鸳鸯锅锅底及团购套餐（均为红锅、鸳鸯锅）的销售金额为13.8万余元，但鉴于该统计表的统计方式，无法计算出本应计入有毒、有害食品销售总额的非团购红汤锅菜品销售金额，据此，原判对刘云华非法销售金额13.8万余元的认定已排除了该火锅店其他合法收入，且体现了有利于被告人的原则，故上诉人刘云华及其辩护人所提该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘云华及其辩护人所提骆相均、奉雪梅行为的社会危害性高于刘云华，原判对刘云华量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院认为，刘云华与骆相均、奉雪梅的行为并非共同犯罪，而是两个独立的生产、销售有毒、有害食品行为，刘云华作为餐饮业经营者，将添加有罂粟壳的火锅销售给广大消费者食用，其销售金额高，社会危害性大，原判综合考虑其犯罪情节、认罪态度、立功表现等情节，对其从轻判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币28万元，量刑适当，是否存在遗漏的被告人不影响对刘云华的定罪量刑，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，本院决定依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 李抒璟
代理审判员 傅 超
代理审判员 查 理
二〇一六年一月十八日
书 记 员 何 芳