广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第1117号
上诉人（原审被告、反诉原告）：济南华宝汽车销售服务有限公司，住所地山东省济南市历下区。
法定代表人：陈建华，该公司董事长。
委托代理人：孙守忠，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州华胜企业管理服务有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：周大军，该是执行董事。
委托代理人：李锋，广东金领律师事务所律师。
上诉人济南华宝汽车销售服务有限公司（以下简称华宝公司）因与被上诉人广州华胜企业管理服务有限公司（以下简称华胜公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，华某甲公司成立于2009年8月20日，核准经营范围包括企业管理咨询、自有资金投资。案外人广州市天河区华某甲汽车技术服务有限公司于1998年5月28日成立，已于2007年12月10日在国家商务部备案特许人基本信息、授权内容及加盟店信息，备案公告显示特许品牌为“华某甲汽车维修连锁体系”、授权类型为注册商标、权利号为1960549。2011年4月29日，该司经广州市工商行政管理局天河分局核准变更企业类型为法人独资的有限责任公司，投资人系华某甲公司，经营范围为二类机动车维修（小型车辆维修）。
2011年2月21日、3月14日、5月21日，华胜公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准先后注册了第7868237号图形商标（核定服务项目为第35类广告、特许经营的商业管理、寻找赞助等）、第78××337号图形商标（核定服务项目为第37类车辆保养和修理等）、第7868381号“华某甲”文字商标（核定服务项目为第35类寻找赞助）。2011年1月20日、2013年6月6日，华胜公司先后经国家商标局核准受让第5042997号图形商标（核定服务项目为第37类维修信息、机械安装、保养和修理等）、第1960549号图形商标（核定服务项目为第37类修复磨损或部分损坏的发动机、喷涂服务）。
华某甲公司系案外人上海华跃汽车服务有限公司、无锡华尊汽车服务有限公司、东莞市华创汽车维修服务有限公司的股东，上述公司分别于2008年4月17日、2010年6月9日、2009年5月14日成立。华某甲公司分别于2013年3月26日、2013年4月25日报送的许可以上公司使用第78××337号注册商标的使用许可合同，经国家商标局审核予以备案。
华某甲公司另提交上述公司出具的证明及数码照片、视频光盘。证明内容为，上述公司均系华某甲公司的直营店，并分别从2008年4月17日、2010年6月9日、2009年5月14日开始使用注册号为78××337的商标；光盘经播放显示，上述公司的店招牌、前台背景板、宣传海报、维修项目表中使用了“华某甲”、“HARSON”文字和第78××337号图形商标，另有“全国第15店”、“中国第21分店无锡·华尊”、“中国第13店／东莞华创”等文字，另有维修工制服亦使用了第78××337号商标。华某乙公司以上述公司使用第78××337号商标的时间早于该商标的核准注册时间为由，对上述证明及光盘的真实性不予认可。
华某乙公司成立于2009年1月21日，核准经营范围包括二类洗车维修、二手车经销等。2010年12月2日，华某乙公司股东陈建华与华某甲公司签订《股权转让协议》，将其在华某乙公司的60%股权转让给华某甲公司。2011年8月7日，华某甲公司又与陈建华签订《股权转让协议》将上述60%股权转让给陈建华。
2011年7月26日，华某甲公司与华某乙公司签订《连锁特许经营加盟合作合同》一份，约定：作为“华某甲”注册商标的合法所有人，华某甲公司同意特许授权、华某乙公司自愿并同意接受华某甲公司的特许授权以华某甲为唯一品牌在山东济南市经营高档车维修业务；授权后华某乙公司以华某甲公司连锁编号第29店称谓，并以华某甲品牌为专用的商名、商标、VI系统；华某乙公司同意向某公司一次性支付连锁特许经营加盟费人民币30万元，该加盟费为一次性缴费，不予退还；连锁特许加盟为连续四个日历年，截止日期为2015年7月31日；华某乙公司同意在连锁特许加盟合作合同签署后，从签署授权之日开始每月向某公司缴纳人民币4200元和按实际营业净收入额（营业收入减去折扣折让）的1.5%计算的品牌管理费，合作合同有效期内每月度的第10日之前缴纳上一月度的费用；如华某乙公司未按约定支付，超过5天并30天之内按银行贷款利率上浮30%计收罚金，超过30天按月度1%的利率计收罚金；华某甲公司保证华某乙公司使用本合作合同的配件采购和供货的渠道，保证正常使用软件系统，并提供免费的软件系统维护；华某甲公司保障华某乙公司有权参与华某甲公司组织的维修技术质量标准和技术培训、动作标准培训、系统流程培训、规范管理培训、营销培训；华某甲公司对市场推广活动、重大营销活动提供人力和技术咨询或支持；华某甲公司有权在华某乙公司未按本合作合同约定付款的情况下书面告知华某乙公司收回连锁特许经营加盟授权和连锁编号，收回Logo和专用的商名、商标、VI系统，关闭运作系统，以及追讨由此产生的直接和经济损失；本合同提前解除或期满终止后，华某乙公司应在10日内支付所有应付给华某甲公司的费用，归还华某甲公司的商业技术秘密资料、带有华某甲公司商业标志、商标、招牌和资料等重要书面文件和电子文件、立即停止特许企业的业务活动和任何形式的广告宣传，停止使用华某甲公司商标、商名、标志（包括与其相似或易混淆的任何商标、商名）；在本合同执行过程中，双方如有意见分歧，应协商解决，协商不成时，可在华某甲公司方所在地法院起诉解决。合同签订后，华某乙公司已依约向某公司支付加盟费30万元。
华某甲公司为证明华某甲公司依约保证华某乙公司正常使用软件，提交了申请日期为2010年12月的《新店软件系统启用申请表》，2011年2月、3月、4月、8月及2012年2月、3月、4月、5月的《软件系统使用备案申请表》，2011年9月、10月的《软件系统岗位权限申请表》，2011年12月的《分店资料导出申请表》，2011年1月、3月的《分店资料导入申请表》，2011年4月的《总部下发电视机确认表》，《济南华某乙网络实施报告表》。以上证据显示，华某乙公司作为申请人向某公司申请使用软件系统、使用相关设备、资料导入系统等，使用部门包括电销、业务部、财务部等，以上表格有部门负责人、分店总经理、行政部备案等相关人员签名。对于以上证据，华某乙公司认为申请日期在2011年7月26日之前的均与本案无关。
华某甲公司为证明华某乙公司使用华某甲公司的商标及服务等，提交了华某甲公司内部刊物《华某甲之馨》、含视频与图片的光盘，当庭播放光盘显示，华某乙公司的店招牌、前台背景板、店内装潢使用了“华某甲”、“HARSON”、“中国第29店”、“中国第29店／济南华某乙”等文字及第78××337号商标，另有维修工制服使用了第78××337号商标。华某乙公司称光盘内含图片系于2011年7月26日加盟后较短时间内拍摄，并确认曾使用华某甲公司的商标。
华某甲公司称华某乙公司与其签订《连锁特许经营加盟合作合同》前系华某甲公司的直营店，华某甲公司为了证明华某乙公司成为华某甲公司的直营店后，华某甲公司对华某乙公司进行了统一装修、培训、经营指导、技术支持，华某乙公司变为华某甲公司的加盟店后沿用了之前所有经营方式及员工，并一直使用华某甲公司的商标及技术支持等，申请其员工贺某、罗某乙作为证人出庭作证。证人贺某到庭发表如下证言：其是华某甲公司的员工，于2011年4月到华某乙公司即广州华某甲企业管理服务有限公司第29店，对华某乙公司提供行政方面的支持，主要负责该店的员工配置、员工访谈、培训、固定资产、规章制度等，另有华某甲公司总裁助理李某、财务人员许某成被派驻华某乙公司；华某乙公司有使用华某甲公司的商业标识及软件系统；除通过软件系统进行交流外，华某乙公司另通过QQ软件方式每月向某公司提交该店的宿舍照片、通讯录资料等。证人罗某乙到庭发表如下证言：其是华某甲公司负责技术方面工作的员工，华某甲公司使用的软件系统是由华某甲公司自行研发，公司的企业管理均使用该系统，包括业务、财务、人员、固定资产等方面内容，全部企业信息数据均在系统内，华某乙公司即广州华某甲企业管理服务有限公司第29店通过该系统提供服务，华某甲维修业务管理系统和供应链管理系统可以实现业务培训，系统可显示维修车辆进场的维修情况、维修项目、维修零件、给客户的建议、价格等信息；分店如需使用华某甲公司的软件系统必须事先填写申请表传真到华某甲公司，向某公司申请并登记备案，分店将相关电脑的硬件配置资料发送给华某甲公司审核，分店人员通过华某甲公司提供的地址进行下载安装软件后可使用；对华某乙公司进行系统关闭是由本人操作的，具体日期记不清楚了，但系统有相应的记录。
华某甲公司主张2011年8月至2012年12月华某乙公司应向某公司支付的固定管理费每月4200元，运营管理费以该期间华某乙公司每月净收入的1.5%计算，上述固定管理费与运营管理费相加为华某乙公司应支付的品牌管理费。经当庭使用证人罗某乙提供的手提电脑进行演示，软件系统统计显示华某甲公司2011年8月至2012年12月净收入共计5938299.97元，其中2011年8月383471.5元、9月530388.92元、10月154185元、11月288241元、12月285758.05元、2012年1月188107元、2月307488.08元、3月261732.3元、4月418280.67元、5月461356.5元、6月508733元、7月309371元、8月362394.4元、9月410487.5元、10月338947.4元、11月550379.65元、12月178978元，上述净收入与华某甲公司提供的《济南华某乙店品牌管理费明细》及系统截图所列数额一致。华某乙公司以该软件系统由华某甲公司控制、数额可更改为由对系统显示的数额的真实性有异议，同时称未对净收入作自行统计，亦无与华某乙公司进行对账或结算。华某甲公司按上述计算方式计得华某乙公司应支付的品牌管理费共计160474.5元，其中2011年8月9952.07元、9月12155.83元、10月6512.78元、11月8523.62元、12月8486.37元、2012年1月7021.61元、2月8812.32元、3月8125.98元、4月10474.21元、5月11120.35元、6月11831元、7月8840.57元、8月9635.92元、9月10357.31元、10月9284.21元、11月12455.69元、12月6884.67元，合计160474.5元。华某乙公司仅于2012年3月22日向某公司支付了15883.93元品牌管理费，对此华某甲公司提交《品牌管理费明细》主张该笔款项作为首两个月即2011年8月至9月尚欠品牌管理费支付后，至2012年12月10日，华某乙公司仍须向某公司支付品牌管理费144640.58元，以及各月份品牌管理费按月利率1%计付的罚金共计9710.63元。
华某甲公司另提供经工商部门核对的资产负债表及利润表，欲证明华某乙公司向工商局备案的利润表中反映华某乙公司2011年度及2012年度的业务收入，华某乙公司对其真实性、合法性无异议，但以品牌管理费按净收入计算为由对其关联性有异议。
2013年10月18日，华某乙公司以华某甲公司于同月5日关闭软件系统为由，向某公司发出解除《连锁特许经营加盟合作合同》通知。该邮件已于同月21日妥投。华某甲公司庭后提交书面意见称，系统实际关闭日期为2012年12月11日，对于华某乙公司单方要求解除合同无意见，但认为华某乙公司无权要求退回加盟费，华某乙公司应将商业标志、商标、招牌和资料等予以归还。
以上事实，有华某甲公司提交的《连锁特许经营加盟合作合同》、商标注册证、核准商标转让证明、商标许可使用合同备案通知书、股权转让协议、企业法人营业执照、工商档案机读材料、内部刊物、光盘、证明、软件系统相关申请表、资产负债表、利润表，华某乙公司提交的收据、《解除合同通知》、EMS快递单及快递妥投查询结果等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为，华某甲公司与华某乙公司签订《连锁特许经营加盟合作合同》，约定华某甲公司授权华某乙公司使用华某甲公司的商号、商标、商业标识及系统等资源，保证配件采购和供货的渠道，提供免费的软件系统维护，保障华某乙公司有权参与华某甲公司组织的各种培训，并对市场推广、重大营销活动提供咨询或支持。从上述合同内容看，华某甲公司与华某乙公司之间已建立了由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等诸多要素构成的综合关系，其应当属于国务院《商业特许经营管理条例》第三条所规定的特许人将其拥有的注册商标、企业标志等经营资源以合同形式许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付经营费用的特许经营关系，故本案属特许经营合同纠纷，原告向被告收取的品牌管理费，具有特许权使用费性质。华某甲公司提供的关于上海华跃汽车服务有限公司、无锡华尊汽车服务有限公司、东莞市华创汽车维修服务有限公司工商查询资料、上述公司出具的证明以及相关的光盘图片，上述公司使用了相同的商业名称“华某甲”、第78××337号商标、统一的店铺装潢及员工制服等，虽然上述公司开始使用第78××337号商标的时间早于该商标的核准注册时间，这并不影响上述公司在该商标被核准注册前对其作为普通商业标识或未注册商标进行使用，由此可以证明上述公司系华某甲公司的直营店且经营时间超过一年，故华某甲公司符合《商业特许经营管理条例》第七条所规定的作为特许人的条件，华某乙公司辩称华某甲公司没有连锁加盟的主体资格，该院对此不予采纳。特许经营合同是否已向商务主管部门备案并非合同生效的要件，华某甲公司投资设立的广州市天河区华某甲汽车技术服务有限公司已向商务主管部门备案特许经营信息，华某甲公司未以自己的名义向商务主管部门备案并不影响合同的效力，故华某乙公司的抗辩于法无据，对此该院亦不予采纳。综上，该合同是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该特许经营合同合法有效，双方均应依约履行。
综合华某甲公司举证，可以证明华某乙公司依约向某公司支付加盟费后，已在其店招牌、前台背景板、店内装潢使用了“华某甲”、“HARSON”、“中国第29店”、“中国第29店／济南华某乙”等文字及第78××337号商标，员工制服采用了与华某甲公司直营店同一样式并使用了第78××337号商标，可认定为华某乙公司使用了华某甲公司的包含商标、商业名称、商业标识、品牌定位与文化在内的品牌运营资源；华某乙公司在与华某甲公司签订《连锁特许经营加盟合作合同》前开始使用华某甲公司的软件系统，并在合同签订后继续使用，通过该系统可显示与操作华某甲维修业务管理、供应链管理等情况，与华某乙公司展开特许经营业务息息相关，华某乙公司使用华某甲公司软件系统的行为可认定为华某乙公司使用华某甲公司专有的技术支撑资源；此外，华某甲公司提供行政、财务等方面的人员与华某乙公司进行行政、业务等方面的交流指导。对于汽车维修特许经营行业，特许人的品牌运营资源、技术支撑资源、行政及业务指导是主要的特许经营资源，华某甲公司向华某乙公司提供以上资源，可视为提供了符合服务汽车维修特许经营行业特点的经营指导、技术支持、业务培训等服务，应认定为华某甲公司已履行特许经营合同的主要义务，故华某乙公司的抗辩缺乏依据，该院不予采纳。华某乙公司作为被特许人在使用华某甲公司提供的特许经营资源的同时，应当依照合同约定履行向某公司支付品牌管理费的义务，但华某乙公司并未按期向某公司支付全部品牌管理费，其行为已构成违约，依法应当承担赔偿损失的违约责任。华某甲公司主张华某乙公司应支付剩余的品牌管理费有理，其主张以1%按月计付利息（即罚金）与合同约定相符，该院予以支持。华某甲公司主张华某乙公司于2012年3月22日支付的费用作为首两个月即2011年8月至9月品牌管理费并无不妥，扣除该部分费用，至2012年12月10日，华某乙公司尚欠华某甲公司品牌管理费144640.58元及罚金9710.63元，自2012年12月11日起，华某乙公司应以144640.58元为本金，按月利率1%计付罚金至清偿之日止。
《连锁特许经营加盟合作合同》约定，华某乙公司支付的加盟费为一次性缴费且不予退还，现华某乙公司未按合同约定履行支付品牌管理费的义务，华某甲公司关闭软件系统符合合同约定，故华某乙公司据此要求单方解除合同并反诉主张华某甲公司返还加盟费30万元于法无据，该院对此不予支持。鉴于华某乙公司已向某公司发函要求解除合同，华某甲公司亦已关闭相关软件系统，在本案审理过程中华某甲公司亦表示同意解除合同，该院确认双方签订的《连锁特许经营加盟合作合同》予以解除。合同解除后，依照合同约定，华某乙公司须归还华某甲公司已交付的带有华某甲公司商业标志、商标、招牌的书面文件和电子文件，停止涉案特许经营业务及相应的广告宣传，停止使用华某甲公司的商标、商号、标志。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、济南华某乙汽车销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州华某甲企业管理服务有限公司支付品牌管理费人民币144640.58元及罚金（罚金计至2012年12月10日止为9710.63元，自2012年12月11日起至被告清偿之日止，以144640.58元为本金，按月利率1%计付）；二、济南华某乙汽车销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内归还广州华某甲企业管理服务有限公司已交付的带有广州华某甲企业管理服务有限公司商业标志、商标、招牌的书面文件和电子文件，停止涉案特许经营业务及相应的广告宣传，停止使用广州华某甲企业管理服务有限公司的商标、商号、标志；三、驳回济南华某乙汽车销售服务有限公司的反诉请求。本案本诉受理费3390元、反诉受理费2900元，由济南华某乙汽车销售服务有限公司负担。
华某乙公司上诉称：1、一审判决认定事实有误。一审判决认定上海华跃汽车服务有限公司、无锡华尊汽车服务有限公司、东莞市华创汽车维修服务有限公司是华某甲公司的直营店且经营时间超过一年。这三家公司证明其从成立之日其就使用注册号为78××337的商标，但是三家公司成立之时华某甲公司尚未成立，与原审法院认定事实不符。因此上海华跃汽车服务有限公司、东莞市华创汽车维修服务有限公司提供的证据是虚假证据，法院依法不能采信，华某甲公司没有连锁加盟的主体资格。2、一审判决认定华某甲公司给华某乙公司使用软件系统即提供了技术支撑资源不符合汽车维修行业实际情况。加盟后华某甲公司并未向华某乙公司持续提供经营指导、技术支持、业务培训，一审证人贺某以行政人员岗位在2011年4月到过华某乙公司，而另一证人罗某乙并未去过华某乙公司提供技术培训。3、华某乙公司的股东陈建华将公司股份转让给了华某甲公司和案外人陈瑶贵，而受让人并没有支付任何对价。陈建华要回自己的股份，就必须和华某甲公司签订加盟合同并支付30万元。综上，一审判决认定事实有误，法律适用错误。请求：1、依法撤销一审判决，驳回华某甲公司对华某乙公司的诉讼请求，支持华某乙公司的反诉请求或者发回重审。2、本案诉讼费用由华某甲公司负担。
华某甲公司答辩称：1、华某乙公司的请求没有事实和法律依据。华某乙公司在成为加盟店之前已是华某甲公司的直营店，且经营时间超过一年以上。2、华某乙公司与华某甲公司签订合作合同前已经开始使用华某甲公司软件系统，并在合同签订后继续使用，华某乙公司通过该系统可显示与操作华某甲公司维修业务管理、供应链管理等情况，与华某乙公司展开特许经营业务息息相关，可认定为华某乙公司使用华某甲公司技术资源。另外，华某甲公司为华某乙公司提供行政、财务等方面人员进行行政业务方面的交流指导，可认定为华某甲公司提供了经营指导、技术支持等服务，因为对于汽车维修特许经营行业，特许人的品牌资源、行政及业务指导是其主要的特许经营资源，因此华某甲公司已履行了合同义务。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回华某乙公司的上诉请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：华某甲公司提交河南华某甲汽车维修有限公司的工商登记资料、公司章程、验资报告书，拟证明该公司为华某甲公司的直营店。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，双方在二审中的争议焦点是华某甲公司是否具有特许人的资格、华某甲公司是否已履行涉案《连锁特许经营加盟合作合同》约定的义务。
关于华某甲公司是否具有特许人的资格问题。华某乙公司主张华某甲公司不具备《商业特许经营管理条例》第七条规定的特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年的条件，故华某甲公司不具有特许人的资格。本院认为，《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定。即使华某甲公司不具备上述条件，也不能仅以此认定华某甲公司不具有特许人的资格。故华某乙公司认为华某甲公司不具备《商业特许经营管理条例》第七条规定的2店1年的条件，不具有特许人资格的主张没有依据，本院不予支持。
关于华某甲公司是否已履行涉案《连锁特许经营加盟合作合同》约定的义务。第一、华某乙公司在店招牌、前台背景板、店内装潢使用了“华某甲”、“HARSON”、“中国第29店”、“中国第29店／济南华某乙”等文字及第78××337号商标，员工制服采用了与华某甲公司直营店同一样式并使用了第78××337号商标，上述商标、商业标识均为华某甲公司所有。第二、华某乙公司在工作中使用了华某甲公司提供的软件系统，该系统可以显示、操作华某甲维修业务管理、供应链管理等情况。第三、华某甲公司还提供行政、财务等方面的人员与华某乙公司进行行政、业务等方面的交流指导。华某甲公司向华某乙公司提供以上资源，应认定为华某甲公司已履行涉案特许经营合同的主要义务。华某乙公司认为华某甲公司没有履行涉案《连锁特许经营加盟合作合同》约定义务的主张缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6290元，由上诉人济南华宝汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓永军
审判员 江闽松
审判员 曲卫东
二〇一五年七月十七日
书记员 李 翠