北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10299号
上诉人（原审被告）：北京鸿建装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里3区10号。
法定代表人：唐保明，董事长。
委托诉讼代理人：韩艳娟，女，北京鸿建装饰工程有限公司企管办主任。
委托诉讼代理人：靳锴，北京储正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏志轮，男，1973年9月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：靳锴，北京储正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张壮，北京储正律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：吴兆江，男，1971年11月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：靳锴，北京储正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张壮，北京储正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴兆福，男，1967年5月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：车立东，河北精伟律师事务所律师。
上诉人北京鸿建装饰工程有限公司（以下简称鸿建公司）、苏志轮、吴兆江因与被上诉人吴兆福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿建公司的诉讼代理人韩艳娟及其与上诉人苏志轮、上诉人吴兆江之共同诉讼代理人靳锴，上诉人苏志轮、上诉人吴兆江及二者共同诉讼代理人张壮，被上诉人吴兆福的诉讼代理人车立东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苏志轮、吴兆江上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判由吴兆福承担本次事故的主要责任；3.一、二审诉讼费用由吴兆福承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.吴兆福自负大意，不服从苏志轮的指挥安排是事故发生的主要原因。因施工工地危险系数较高，苏志轮在工人每天施工前都会进行安全宣传和安全教育，嘱咐交代大家注意安全事项。事故发生当天，苏志轮多次嘱咐吴兆福如此施工不安全，并多次要求吴兆福换一种方式进行操作，但吴兆福认为自己的经验丰富，如此操作也不会发生任何危险，一意孤行不听从苏志轮的劝阻。正是因为吴兆福的自负大意、不听从苏志轮的指挥安排，才最终导致了事故的发生，因此吴兆福自身的过错才是本次事故发生的主要原因。2.一审法院应根据苏志轮与吴兆福在本次事故中各自的过错确定相应的责任，故吴兆福应承担事故主要责任。苏志轮与吴兆福之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，吴兆福在为苏志轮提供劳务过程中自己受到了损害，应根据各自的过错承担相应的责任。而本案中，吴兆福对于事故的发生存在明显的过错，应对事故承担主要责任。因此，本案一审法院最终判定由苏志轮、吴兆江及鸿建公司承担本次事故的全部责任存在明显的事实认定及法律适用错误。3.一审法院认定的吴兆福的各项损失过高。关于误工费，根据《司法鉴定意见书》，吴兆福自2017年7月8日发生事故，至2018年2月5日（评残前一日）共误工212天。因吴兆福未依法缴纳个人所得税，故即使按照3500元/月的标准进行赔偿，合计才34114.94元。因此，一审法院判决苏志轮、吴兆江及鸿建公司赔偿误工费52282元明显过高。关于住院伙食补助费，苏志轮与吴兆江已在吴兆福住院期间支付了其伙食费2500元，对此吴兆福在一审庭审中也予以认可，但一审法院却对此视而不见，仍然判决苏志轮、吴兆江及鸿建公司赔偿住院伙食补助费6000元。况且，一审法院还判决鸿建公司按照每天50元的标准赔偿吴兆福营养费7500元，这明显加重了苏志轮、吴兆江及鸿建公司的责任。关于伤残赔偿金，应按照2017年度北京市农村居民人均可支配收入的标准计算。吴兆福的户口簿显示为“居民家庭户”，而居民家庭户口是与集体户相对应的一类户口类型。居民家庭户应当分为“农村居民家庭户口”和“城镇居民家庭户口”两类，其主要区别是各自居住的社会属性不同。因此，并不是所有的居民家庭户都是城镇户。据了解，吴兆福仍然在老家承包土地，并进行农事作业，而且其户口性质一直为农业性质。另外，无论是根据吴兆福向法院提交的暂住证还是居住登记卡都不能证明吴兆福至起诉时已连续在城市居住一年以上。因此，吴兆福提交的证据并不能证明其经常居住地在城镇，且吴兆福提供的《证明》也不能证明其主要收入来源于城市，故吴兆福的伤残赔偿金应按照2017年度北京市农村居民人均可支配收入的标准计算。关于鉴定费，对于吴兆福支出的商业保险理赔鉴定费2250元，是吴兆福理赔商业险的支出，其目的是向保险公司进行保险理赔，且其属于因本次事故产生的间接损失，不应由苏志轮、吴兆江及鸿建公司进行赔偿。关于护理费，一审判决数额也高。4.吴兆福在一审庭审中认可苏志轮、吴兆江已向其赔偿88373.45元，认可案外人阳光财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称阳光保险北京分公司）已向吴兆福赔偿70000元，这部分赔偿款应在苏志轮、吴兆江及鸿建公司承担责任部分进行扣除。鸿建公司向阳光保险北京分公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，在吴兆福受伤后，阳光保险北京分公司已代鸿建公司支付了吴兆福赔偿金70000元。而一审庭审中，吴兆福也已认可苏志轮、吴兆江赔偿其88373.45元。对于阳光保险北京分公司代鸿建公司赔付的70000元和苏志轮、吴兆江已赔偿的88373.45元，应在鸿建公司承担责任的部分进行扣除。综上所述，一审法院对于苏志轮、吴兆江与吴兆福在本次事故中的责任认定错误，法律适用不当，应判决吴兆福对本次事故的发生承担主要责任。而且对于吴兆福的损失部分，一审法院认定的某些事实不清，导致认定的吴兆福损失过高。
鸿建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判由吴兆福承担本次事故的主要责任；3.一、二审诉讼费用由吴兆福承担。事实与理由与苏志轮、吴兆江的上诉理由一致，同时补充如下：鸿建公司与苏志轮、吴兆江是合作关系，已经签订了合作协议和承诺书，约定了事故由苏志轮、吴兆江承担责任。
吴兆福针对苏志轮、吴兆江、鸿建公司的上诉请求辩称，同意一审判决，不同意鸿建公司、苏志轮、吴兆江的上诉请求。一审法院认定事实清楚，程序合法。鸿建公司称和苏志轮、吴兆江签过协议和承诺书，吴兆福不认可，因为苏志轮、吴兆江没有资质承包相应的工程，所以鸿建公司、吴兆江、苏志轮应当承担连带责任。
鸿建公司针对苏志轮、吴兆江的上诉请求辩称：与鸿建公司的上诉理由一致。
苏志轮、吴兆江针对鸿建公司的上诉请求辩称：与苏志轮、吴兆江的上诉理由一致。
吴兆福向一审法院起诉请求：1.鸿建公司、苏志轮、吴兆江连带向吴兆福支付2017年7月8日至2018年3月8日期间的医疗费9020.37元、2017年7月8日至2018年2月5日期间的误工费70040元、2017年7月8日至2017年12月10日期间的护理费17500元、2017年7月8日至2017年12月10日期间的营养费15000元、伤残赔偿金124000元、鉴定费6600元、2017年7月8日至2017年9月13日期间的住院伙食补贴费6200元、2017年7月8日至2018年4月25日期间的就医交通费500元、精神损害抚慰金5000元。
一审法院认定事实：2017年7月8日，吴兆福在北京市东城区×施工过程中受伤。当日，吴兆福入住中国人民解放军陆军总医院，被诊断为右股骨胫骨折、腰背部软组织损伤、重度骨质疏松症、左股骨头肿瘤术后、腰椎间盘突出症术后，于2017年7月11日行右股骨胫骨折切开复位DHS＋空心钉内固定术，于2017年8月10日行会阴区皮肤缺损清创、取皮游离植皮术，于2017年8月30日行左大腿创面清创、缝合术。吴兆福于2017年9月8日出院，被诊断为右股骨胫骨折、腰背部软组织损伤、重度骨质疏松症、左股骨头肿瘤术后、腰椎间盘突出症术后、会阴区及阴囊皮肤压疮，出院医嘱：住院期间陪护1人，全休1月，期间陪护1人，暂避免患肢负重、避免剧烈运动等。2017年7月8日至2018年3月8日期间吴兆福发生医疗费共计94493.82元。现吴兆福诉至法院要求鸿建公司、苏志轮、吴兆江连带赔偿医疗费等损失。
一审审理中，鸿建公司、苏志轮、吴兆江表示苏志轮、吴兆江共同以鸿建公司名义自案外人北京肥得捞餐饮管理有限公司处承揽北京市东城区×装饰工程（以下称涉案工程）。苏志轮、吴兆江于2017年12月7日庭审中主张吴兆江介绍吴兆福至涉案工程处担任木工工作，于2018年4月26日庭审中表示其将涉案工程分包给吴兆福。鸿建公司表示不知晓吴兆福与苏志轮、吴兆江间的关系。吴兆福表示其受吴兆江雇佣从事木工工作，其不知晓鸿建公司、苏志轮、吴兆江间关系，并提供鸿建公司出具的《证明》，载明：吴兆福于2017年7月8日在东直门×拆除石膏板顶时因顶子掉落压上后背后腰、导致大腿胯骨骨折等。
吴兆福提供吴兆江2017年9月30日出具的《证明》，载明：“吴兆福在东直门×工地每天工资340元。”吴兆江对该证据的真实性无异议。苏志轮、鸿建公司表示“不清楚”。
吴兆福另提供户口簿、北京市居住登记卡，显示：吴兆福户口性质为居民家庭户，于2016年6月起居住在北京市朝阳区×号。
经吴兆福申请，一审法院依法委托北京通达首诚司法鉴定所对吴兆福因此次事故导致的伤残等级、误工期、护理期、营养期以及后续治疗费进行鉴定。鉴定过程中，吴兆福撤回后续治疗费的鉴定申请。2018年2月6日，北京通达首诚司法鉴定所作出京通首[2018]临床鉴字第51号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为：吴兆福外伤导致右股骨胫骨折，目前遗留右髋关节功能障碍，构成十级伤残，致残率为10％；建议误工期至评残前一日，护理期为150日，营养期为150日。双方当事人对鉴定意见书无异议。吴兆福支出本案伤残等级鉴定费4350元，支出商业保险理赔鉴定费2250元。
吴兆福及苏志轮、吴兆江认可事发后，苏志轮、吴兆江已结算2017年7月8日至2017年9月8日住院期间医疗费75511.72元、2017年7月8日门诊医疗费2661.73元，并向吴兆福支付住院期间医疗费7700元、伙食费2500元。苏志轮、吴兆江主张曾向吴兆福支付交通费100元，但对此未举证。
另，鸿建公司向案外人阳光保险北京分公司投保建筑工程团体意外伤害保险。因此次事故，阳光保险北京分公司于2018年3月6日理赔吴兆福医疗费35000元、伤残赔偿金35000元。苏志轮、吴兆江主张其为吴兆福垫付及保险公司向吴兆福赔付的款项应当在吴兆福产生的损失中予以扣除。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，苏志轮、吴兆江雇佣吴兆福从事木工工作，施工过程中吴兆福受伤，苏志轮及吴兆江应当承担相应的赔偿责任。鸿建公司在明知苏志轮、吴兆江不具有相应施工资质的情况下仍对苏志轮、吴兆江以其名义对外承接涉案工程未表示异议，故其应当与苏志轮、吴兆江就吴兆福损失承担连带责任。
吴兆福要求鸿建公司、苏志轮、吴兆江赔偿误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求于法有据，法院予以支持，但具体数额法院依法判处。吴兆福要求鸿建公司、苏志轮、吴兆江赔偿医疗费的诉讼请求，因苏志轮、吴兆江及阳光保险北京分公司已进行赔偿，赔偿金额足以弥补吴兆福的医疗费损失，故吴兆福要求鸿建公司、苏志轮、吴兆江赔偿医疗费的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、苏志轮、吴兆江、鸿建公司于判决生效后7日内连带赔偿吴兆福误工费52282元、护理费15000元、营养费7500元、伤残赔偿金124000元、鉴定费6600元、住院伙食补助费6000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元（已执行63879.63元）；二、驳回吴兆福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，苏志轮向本院提交了以下证据：证据1.贺×的书面证言，证明苏志轮在施工过程中多次对工人进行安全教育；证据2.刘×的书面证言，证明苏志轮在施工过程中多次对工人进行安全教育；证据3.安徽省池州市贵池区涓桥镇普丰村村民委员会开具的《证明》，证明吴兆福是农业户口，拥有农业用田，其收入以务农为主，主要收入来源于农村；证据4.2016年到2017年的政府对吴兆福的农业补贴明细，证明吴兆福是农业户口，拥有农业用田，其收入以务农为主，主要收入来源于农村。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴兆福发表质证意见如下：苏志轮提交的证据1、2不属于新证据，且两位证人未到庭，故对上述证据的真实性不予认可；苏志轮提交的证据3没有村主任、法定代表人签字，无法核实公章的真实性，故对其真实性、证明目的均不认可；苏志轮提交的证据4属于个人隐私，不清楚苏志轮如何取得的，对其真实性、证明目的亦不认可。吴兆江、鸿建公司发表质证意见如下：认可苏志轮提交的证据的真实性、合法性、关联性。本院认为：苏志轮提交的证据1、2属于证人证言，在证人未到庭的情况下，本院无法核实其真实性，故对苏志轮提交的证据1、2不予认定；苏志轮提交的证据3、4属于单位向人民法院提出的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，但苏志轮提交的上述证据没有村委会负责人及制作该材料的人员签名或盖章，且上述证据内容亦不足以证明吴兆福以务农作为主要生活来源，故本院对上述证据的证明目的不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：一审中，吴兆福提供了暂住证、北京市登记居住卡、北京市居住证，上述材料显示，吴兆福2000年来京，2016年6月18日至今居住地址为北京市朝阳区×。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，苏志轮、吴兆江雇佣吴兆福从事木工工作，施工过程中吴兆福受伤，苏志轮、吴兆江作为雇主应当承担相应的赔偿责任。鸿建公司在明知苏志轮、吴兆江不具有相应施工资质的情况下仍对苏志轮、吴兆江以其名义对外承接涉案工程未表示异议，故其依法应与苏志轮、吴兆江就吴兆福的损失承担连带赔偿责任。鸿建公司上诉主张其与苏志轮签署了建设工程合作协议，且苏志轮书面承诺吴兆福的损失由其承担，故其不应当就吴兆福的损失承担责任。对此，本院认为，鸿建公司与苏志轮之间关于事故责任的约定，未经吴兆福同意，吴兆福有权依法要求鸿建公司承担连带赔偿责任，鸿建公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。关于事故责任，鸿建公司、苏志轮、吴兆江均主张吴兆福的自身过错是事故发生的主要原因，应承担本次事故的主要责任，但是三上诉人提供的证据不足以证明其该项主张，故本院对此不予采信。关于一审法院认定的各项损失数额，本院结合鸿建公司、苏志轮、吴兆江的上诉理由具体分析如下：
第一，关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吴兆福的误工时间应计算至定残前一日，结合吴兆江2017年9月30日出具的证明、当事人陈述以及木工行业的平均收入情况，一审法院认定吴兆福的误工费为52282元，并无不当，本院予以维持。鸿建公司、苏志轮、吴兆江上诉主张误工费过高，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
第二，关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，根据《司法鉴定意见书》，吴兆福的护理期为150日，一审法院认定吴兆福的护理费为15000元，符合上述法律规定，本院予以确认。
第三，关于住院伙食补助费和营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，一审法院根据吴兆福的住院期间和鉴定意见确定的营养期，依据上述法律规定判决的住院伙食补助费、营养费数额，具有事实和法律依据，应予维持。关于苏志轮、吴兆江已付的住院伙食费2500元，亦包含在一审判决第一项已执行金额中，故鸿建公司、苏志轮、吴兆江上诉主张未扣除已付伙食费、营养费加重了其责任，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
第四，关于残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据吴兆福提供的暂住证、北京市登记居住卡、北京市居住证等证据，可以证明吴兆福在北京市工作、居住多年，故一审法院按照北京市城镇居民标准计算吴兆福的残疾赔偿金，具有事实依据，应予维持。鸿建公司、苏志轮、吴兆江上诉主张应按农村居民标准计算吴兆福的残疾赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。
第五，关于鉴定费和款项扣除问题。本案中，鸿建公司根据《司法鉴定意见书》向阳光保险北京分公司申请对吴兆福进行理赔，且经本院核算，苏志轮、吴兆江的已付金额和阳光保险北京分公司的赔付金额，在扣除吴兆福的医疗费后，已被列明在一审判决第一项，即“已执行63879.63元”，故一审法院判决鸿建公司、苏志轮、吴兆江负担鉴定费，亦无不当。鸿建公司、苏志轮、吴兆江上诉主张一审法院未扣除其已赔偿款项和保险赔付金额，与事实不符，本院亦不予采信。
综上所述，鸿建公司、苏志轮、吴兆江的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7644元，由北京鸿建装饰工程有限公司、苏志轮、吴兆江各负担2548元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 蒋 巍
审 判 员 曹 炜
二〇一八年八月三十一日
法官助理 徐 晨
法官助理 田子阳
书 记 员 刘怡然