北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7621号
上诉人（原审被告）：鼎和谦胜（北京）资产管理有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：魏淑珍，经理、执行董事。
委托诉讼代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亮，北京市闻泽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨小华，女，1960年2月24日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。
委托诉讼代理人：吴志勇（杨小华之子），住北京市房山区。
原审被告：盈富信展（北京）资产管理有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：赵贵德，执行董事。
委托诉讼代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亮，北京市闻泽律师事务所实习律师。
上诉人鼎和谦胜（北京）资产管理有限公司（以下简称鼎和公司）因与被上诉人杨小华及原审被告盈富信展（北京）资产管理有限公司（以下简称盈富公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初24474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回杨小华的诉讼请求；2.诉讼费由杨小华负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、鼎和公司并非明知涉案产品属于未经审批而上线交易，一审判决认定鼎和公司“明知”没有事实依据。二、产品是否经过审批与杨小华的损失没有因果关系。1.有投资者在交易过程中获利；2.无论产品是否经过审批，既然已经上线交易，交易已经实际发生，无论客户是盈利还是亏损，后果和利益均由客户自行承担和自行享有；3.当事人的损失是和其他交易者买卖造成的，是正常的交易风险，和鼎和公司的行为没有因果关系。三、杨小华是否有损失，受到多大金额的损失和鼎和公司的行为之间不存在因果关系，现有证据不能证明存在上述因果关系。四、鼎和公司已经尽到风险提示义务，杨小华属于投机者，从杨小华提交的微信群聊天记录可以显见，故杨小华应当自担风险，无论是从法律上，还是从诚实信用的基本原则上，杨小华均不应得到支持。五、鼎和公司在整个交易过程中仅是经纪公司的角色，属于中介提供服务者，仅收取一定的手续费，一审法院判决鼎和公司承担实体损失，这和鼎和公司在从事经纪服务过程中所获得的报酬严重失衡，尤其是在本案中鼎和公司并不存在过错的情况下，产品未经审批即上线交易完全不是鼎和公司能够控制和知晓的。六、杨小华通过北京金马甲产权网络交易有限公司（以下简称金马甲公司）平台注册成为交易会员时，已经给予充分的风险提示。综上，鼎和公司提起上诉，望二审法院依法查明事实，公正裁判。
杨小华辩称，一、鼎和公司与盈富公司是同一个股东，一套人马，两块业务，共同服务于茗茶产品发行，一审法院在向两家公司送达材料时均是联系的同一个人。盈富公司是茗茶产品发行的发行方，鼎和公司是与客户直接在网上签订销售代理合同，对杨小华负有直接的赔偿责任。涉案茶叶产品因价格虚高而回避备案，其在主观上属于以营利为目的的蓄意逃避政府监管行为。二、获得审批的交易须经过严格的审核以确保交易的公平公正，未经审批的交易主体均存在模式上或技术上的漏洞，容易被幕后操控。所谓杨小华被告知的风险提示以合法经营为基础，涉案茶叶属于未经批准违规上线交易的产品，根据《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》第二条第1.10款的规定，鼎和公司应当赔偿给杨小华造成的损失。茗茶产品在金马甲交易平台自2017年5月31日起暂停交易，杨小华在诉讼中就涉案茶叶产品进行转让，但并不影响其在本案中基于服务合同关系向鼎和公司主张权利。三、鼎和公司非法发行茶叶，在主观目的上属于以营利为目的逃避监管的行为，由于发行价虚高才造成回避备案，在客观上也没有对茗茶产品的合规手续进行审查完毕就对客户推荐，并承诺开盘浮盈30%，一个月50%的收益。四、杨小华是在鼎和公司对外夸大宣传、虚假宣传的情况下才购买的茶叶产品，杨小华在成为会员时被告知的风险是建立在该产品发行事件合法的基础上。并且，一审庭审中，鼎和公司不认可微信群聊天记录的真实性，现在却又根据该资料提出上诉理由，不应得到法院的支持。五、从利益分配看，鼎和公司获得的挂牌佣金来自于盈富公司，二者为了得到该笔挂牌服务费，勾结串通，掩盖未经国家金融监管机构批准的事实。六、金马甲公司的开户文件属于通用条款，杨小华提供的专用条款规定盈富公司与交易用户是合同关系，并应承担相应的义务和责任，按合同的解释顺序，专用条款优先于通用条款。综上，鼎和公司存在违反《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2016]36号）第25条、第28条和第33条的规定，有通过盈利承诺等欺骗手段诱导投资者入市交易的行为，并未严格执行投资者准入要求，未经批准上线交易茗茶产品，给杨小华造成了不良后果，鼎和公司应当承担相关法律责任并赔偿交易用户损失。
盈富公司述称，其意见与鼎和公司的意见一致。
杨小华向一审法院起诉请求：1.判令鼎和公司、盈富公司赔偿杨小华损失的一半合计1万元及本金的利息（按银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；2.鼎和公司、盈富公司承担诉讼费用。一审诉讼中，杨小华变更诉讼请求为：请求判令鼎和公司、盈富公司赔偿杨小华损失2万元并承担本案诉讼费用（利息部分放弃）。
一审法院认定事实：金马甲公司（甲方）与盈富公司（乙方）、鼎和公司（丙方）签订有《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》，协议约定“甲方已合法授权乙方为茶叶交易运营合作方，现经乙方推荐，甲方授权丙方为茶叶交易经纪会员，丙方可依据《金马甲高端商品交易大厅挂牌交易规则》、《金马甲茶叶交易经纪会员管理办法》、本协议以及茶叶交易配套协议文件等规定发展交易用户，提供茶叶挂牌交易方面的咨询、培训，配合甲方、乙方开展茶叶挂牌交易业务等；丙方有权利根据本协议约定发展交易用户、开展茶叶挂牌交易业务，并完成相应的考核任务；丙方有权利通过甲方提供的管理后台管理丙方发展的交易用户，并查看丙方发展的交易用户基本交易数据；丙方作为茶叶交易经纪会员，有权向乙方收取挂牌佣金，挂牌佣金收取标准为每期茶叶发布挂牌要约后丙方发展的交易用户交纳的茶叶交易价款总额的15.5%，为避免歧义，本条所述的挂牌佣金特指茶叶首次对外发布挂牌要约时丙方向乙方收取的服务费；丙方作为茶叶交易经纪会员，有权获得其发展的交易用户参与茶叶后续交易所交纳的交易佣金的一部分即服务佣金，丙方获得服务佣金的标准为每个自然月丙方发展的交易用户当月参与茶叶交易所交纳交易佣金的40%；除上述挂牌佣金和服务佣金之外，甲方、乙方不再向丙方额外支付其他款项”。
2016年1月20日，北京市金融工作局出具了京金融信字[2016]47号《信访办理意见书》，意见书中认为金马甲公司现有交易品种，未按照《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）第十一条的规定履行审批程序，属于未经批准上线交易，已要求金马甲公司进行整改。
一审法院另查：杨小华是“金马甲高端商品交易平台名茶交易”的交易用户，交易帐号为“×××”，并向该帐号投资4万元。因主张投资遭受损失，杨小华曾于2016年将金马甲公司、鼎和公司、盈富公司共同诉至北京市西城区人民法院，要求三公司共同向其赔偿投资损失。鼎和公司在该案2016年10月19日开庭时答辩称“我方是经纪公司，作用是联系杨小华，把这个茶叶（现货）交易介绍给杨小华，由杨小华自主决定进行购买。公司业务员联系杨小华，杨小华在网上注册，我们与杨小华之间未签订合同，但是杨小华注册时有一份金马甲公司的风险告知书，还有开户协议，经纪公司与杨小华之间的相应权利义务在这份告知书、开户协议中有约定，我们认可这份风险告知书、开户协议约定的相应权利义务。注册过程按金马甲提供的流程完成”。后经金马甲公司协调，天津融信创智科技有限公司（甲方，亦为“金马甲高端商品交易平台名茶交易”的交易用户，以下简称天津融信公司）与杨小华（乙方）于2017年8月1日签订了《转让协议》，协议约定天津融信公司以2万元的价格购买杨小华上述交易帐号在平台持有的商品代码为PE1501的昌泰生馨5555份（每份5g），协议同时载明“甲、乙双方一致同意，约定转让的商品自锁仓完成之日起即视为物权转移。物权转移后，乙方原享有的权利和应承担的义务均由甲方享有和承担；物权转移前所产生的与乙方在平台持有的商品有关的任何债务或责任均由乙方承担，与甲方无关”。该协议签订后，天津融信公司向杨小华支付了2万元，杨小华也已向北京市西城区人民法院申请撤诉。杨小华认可该协议现已履行完毕，但仍有亏损2万元，故再次将鼎和公司、盈富公司诉至一审法院。
本案审理过程中，鼎和公司向一审法院提交了《金马甲高端商品交易协议》、《金马甲高端商品交易平台挂牌交易规则》、《金马甲茶叶挂牌交易细则》、《金马甲高端商品交易风险揭示书》、《金马甲高端商品交易开户协议》等文本以及金马甲网页截图，用以证明杨小华作为交易用户，在参与相关交易前，已经同意遵守金马甲公司制定的交易规则，同时知悉了交易风险。杨小华认可其在金马甲公司平台完成注册，并且选择鼎和公司作为经纪会员，同时点击阅读并同意相应的条款，但主张金马甲网页经常发生变化，目前也无法确认鼎和公司提供的上述文本与其完成注册时的文本是否一致，即使文本是真实的，鉴于鼎和公司和盈富公司存在违规行为，相应的内容对其也没有约束力。
一审法院认为，杨小华以金融衍生品种交易纠纷为立案案由将鼎和公司、盈富公司诉至一审法院，后经一审法院询问，杨小华认为其与鼎和公司之间是买卖合同关系和服务合同关系，与盈富公司之间是服务合同关系；鼎和公司认为与杨小华之间是居间服务关系；盈富公司认为与杨小华之间不存在合同关系。后经一审法院释明，杨小华同意将本案案由变更为合同纠纷。
关于杨小华与鼎和公司、盈富公司之间是否存在合同关系的问题。第一，关于鼎和公司。虽然杨小华与鼎和公司未签订纸质协议，但根据本案查明的事实，鼎和公司在北京市西城区人民法院开庭时曾明确陈述其为经纪公司，作用是把茶叶交易介绍给杨小华，由杨小华自主决定进行购买；鼎和公司与金马甲公司、盈富公司签订的《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》中也明确写明鼎和公司有权利发展交易用户，并通过金马甲公司提供的管理后台管理其发展的交易用户，还有权利获取挂牌佣金和服务佣金；同时，杨小华也认可在金马甲公司平台完成注册的过程中需要选择鼎和公司作为经纪会员，因此，结合上述情况，可以认定鼎和公司与杨小华之间存在事实上的服务合同关系，该合同关系系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。第二，关于盈富公司。盈富公司虽然也与金马甲公司、鼎和公司共同签订了《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》，但纵观投资人在本案中的全部投资过程，并无证据显示盈富公司与投资人即交易用户之间存在直接的合同关系，故杨小华要求盈富公司向其承担赔偿责任，依据不足，该部分诉讼请求一审法院不予支持。
关于本案是否属于重复起诉的问题。杨小华在提起本案诉讼前曾将金马甲公司、鼎和公司、盈富公司共同诉至北京市西城区人民法院，后与天津融信公司签署《转让协议》，由天津融信公司购买了其投资持有的茶叶产品，但该协议中写明“杨小华同意不再以任何方式追究金马甲任何责任”，并未涉及鼎和公司，且杨小华与鼎和公司之间系服务合同关系，合同标的还包括商品信息及交易介绍、商品推介等一系列服务行为，杨小华在该次诉讼中就涉案的茶叶产品进行转让，并不影响其在本案中基于服务合同关系向鼎和公司主张权利。故鼎和公司和盈富公司该点答辩意见一审法院不予采信。
关于鼎和公司在履行与杨小华的服务合同过程中有无违约以及应否承担违约责任的问题。第一，根据鼎和公司自行提供的《金马甲高端商品交易开户协议》文本，鼎和公司提供商品交易相关服务应当遵守诚实信用原则，最大程度维护交易用户的合法权益和经济利益，而根据鼎和公司与金马甲公司、盈富公司签订的《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》也可知鼎和公司在向交易用户提供服务的过程中可以获得一定比例的佣金作为报酬，但本案中涉及的茶叶产品未按照有关规定履行审批程序，属于未经批准上线交易，鼎和公司仍然向投资者推介，未尽审查义务和提示义务，有违诚实信用原则，构成违约，应承担相应的违约责任。第二，杨小华在金马甲公司平台完成注册的过程中，可以看到《金马甲高端商品交易风险揭示书》、《金马甲高端商品交易开户协议》等文本，其在注册过程中必然需要点击确认，否则无法完成注册流程。而开户协议文本中已明确载明“交易用户在签署本协议之前已仔细研读、充分理解并接受交易规则、商业交易细则等配套协议文件内容，据实填写交易账户信息、知悉并同意参与商品交易应承担的责任和可能发生的风险，并承诺将严格按照交易规则、商品交易细则等配套文件规定参与商品交易”。杨小华作为交易用户，亦负有风险注意义务，在做出投资决定前应对所投资品种进行全面分析和判断，故其对于投资损失，亦应自行承担部分责任。
综上，杨小华与天津融信公司签订《转让协议》后，尚有投资损失2万元，因鼎和公司构成违约，依法应承担违约责任，一审法院根据合同履行情况、双方过错情况等，酌情确定杨小华及鼎和公司各自承担该损失的50%即1万元。故杨小华要求鼎和公司赔偿损失1万元的诉讼请求理由正当，一审法院予以支持；其要求鼎和公司支付利息的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。据此，判决：一、鼎和谦胜（北京）资产管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨小华损失1万元；二、驳回杨小华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据已查明的事实，鼎和公司与杨小华之间存在事实上的服务合同关系，其合同标的包括商品信息及交易介绍、商品推介等一系列服务行为，鼎和公司在推广客户的过程中应当遵守诚实信用原则，确保交易品种的合法合规性，维护交易用户利益，避免因交易品种违规所致交易用户的经济损失，且鼎和公司在推广客户过程中获得报酬，更应全面履行合同义务。但涉案茶叶交易品种未按照有关规定履行审批程序，未经批准上线交易，所致后果与杨小华主张的损失相关，鼎和公司应承担相应的违约责任。故一审法院根据合同履行情况、双方过错情况等，酌情确定鼎和公司赔偿杨小华损失的处理，并无不当。
综上所述，鼎和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由鼎和谦胜（北京）资产管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗珊
审 判 员 李丽
审 判 员 王朔
二〇一八年八月三十一日
法官助理 吴娇
书 记 员 李雪