甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民三终字第11号
上诉人（原审原告）岳新东，男，1980年生，住兰州市城关区
委托代理人陈连文，男，汉族，1968年生，无固定职业，住兰州市城关区
被上诉人（原审被告）胡扎西，男，1985年1生，藏族，住兰州市城关区
被上诉人（原审被告）兰州润昌商贸有限责任公司，住所地兰州市城关区
法定代表人胡扎西，该公司经理。
以上两被上诉人委托代理人张莹，甘肃荣庆律师事务所律师。
以上两被上诉人委托代理人汪智雯，女，汉族，兰州润昌商贸有限责任公司职员，住兰州市城关区
原审第三人兰州天盛汽车服务有限责任公司，住所地兰州市城关区
法定代表人张永辉，该公司经理。
上诉人岳新东因合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2013）城民一初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月22日、23日原告以其名义与被告兰州润昌商贸有限责任公司（以下简称润昌公司）分别签订《东瑞口岸商铺认租协议书》两份，约定，由原告岳新东承租被告润昌公司东瑞口岸2楼232号和1号楼103号商铺，面积分别为31．06和80．72平方米，租期三年，租金57万元。合同签订后，原告向被告润昌公司交纳了租金，按约定被告润昌公司应于2013年春节前交付房屋，由于原告与被告润昌公司签定的《东瑞口岸商铺认租协议书》未履行，双方发生纠纷，原告通过案外人尚小玲委托第三人兰州天盛汽车服务有限责任公司（以下简称天盛公司）将属于被告胡扎西的个人私有财产（一辆奔驰车）给拖走。为此，原告的行为导致被告胡扎西车辆受损。为解决车辆损坏问题，2013年4月16日，润昌公司、胡扎西、岳新东、尚小玲四方达成《协议》，约定：原告与润昌公司不再租赁上述两处商铺，岳新东、尚小玲同意支付润昌公司8万元违约金（岳、尚各自承担4万元）。润昌公司同意退还剩余款项共计49万元（岳新东29万元、尚小玲20万元）。约定：润昌公司在四方《协议》签订的当日通过转账方式向原告岳新东支付l8．85万元，向案外人尚小玲支付13万元。原告和案外人尚小玲查询款到账后当日将托离的黑色奔驰轿车（甘A**lll）送至专业奔驰4S店，经多方确认损伤情况后，由专业4S店维修，待被告胡扎西或胡扎西指定的人验车合格，修车费由岳新东、尚小玲各承担一半。修理费以专业4S店出具的正规发票为准（不含拖车前胡扎西造成的损失需交纳的费用），由润昌公司直接从原告岳新东、尚小玲预留下的款中扣除。……约定：本协议签订当日，原告与润昌公司于20l2年7月22日、23日签订的《东瑞口岸商铺认租协议书》均自动终止。岳新东、尚小玲与润昌公司互不承担责任。协议签订后，原告未按协议履行，2013年5月8日被告胡扎西向原告发函，要求原告按协议约定履行自己的义务未果。胡扎西于2013年5月13日向兰州市国信公证处申请对受损情况办理保全证据公证。公证停放在兰州之星汽车有限公司受损的车辆，并将其进行了维修，维修费为163174.75元，润昌公司按协议约定在原告和尚小玲的预留款中扣除维修车辆费用共计163174.75元，下余8326元，被告于20l3年6月27日通过建设银行自动柜员机支付原告。
原审法院认为，原告与二被告及案外人于2013年4月16日签订的四方《协议》合法有效，各方均应按协议约定的内容履行各自的义务，由于原告未及时配合被告胡扎西将损伤车辆送往4S店，胡扎西在2013年5月13日向兰州市国信公证处提出证据保全的公证，并将损伤车辆送往兰州之星汽车有限公司进行了修理，被告的行为并无不当，维修费理应按约定支付。根据四方《协议》的约定，由原告和案外人尚小玲对维修费用各承担一半。润昌公司将理应由案外人尚小玲承担的部分，也在原告的预留款中扣除不妥，故对原告的请求，部分予以支持。关于原告请求的违约金10万元，因证据不足，不予认定。原告对第三人的请求并不明确，应予驳回。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百三十四条（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后由被告兰州润昌商贸有限责任公司支付原告岳新东11586．62元（扣除胡扎西维修车辆后的余款）。二、驳回原告岳新东的其它诉讼请求。案件受理费4323元，减半收取2161.50元，由原告岳新东承担2071.90元，被告兰州润昌商贸有限责任公司承担89.60元。在本判决生效后，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，岳新东不服，向本院提出上诉，认为：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定“由于原告未及时配合被告胡扎西将损伤车辆送往4S店”与事实不符。事实上签订协议当日车辆就被拖往4S店，如果上诉人不配合，不可能在《协议》签订当日就让4S店将车辆拖走。2、一审判决在未经车辆损失鉴定的情况下直接认定其委托拖车行为造成的损害修理费为163174.75元与事实不符。首先，2013年4月16日，被上诉人胡扎西委托4S店将车辆从天盛公司拖走之前，上诉人对车辆外观进行了全方位的拍照，根据上诉人向法庭提交当日的照片可以证明车辆外观良好，无明显损伤，尤其是前保险杠无任何损伤。但是在被上诉人向法庭提交的证据当中对车辆前保险杠等多处可能与本案拖车受损无关的部件进行了更换。其次，按照《协议》约定必须是在上诉人参加的情况下对车辆损失进行确认，但是被上诉人在没有通知上诉人参加的情况下委托公证机关于2013年5月13日对当日车辆损伤情况进行了公证。因各方从未对2013年3月22日上诉人委托天盛公司拖车当日给车辆造成的损伤进行确认，因此无法确定2013年3月22日之前及2013年4月16日被上诉人委托4S店将车辆从天盛公司拖走的途中，以及车辆拖运到4S店之后至公证机关公证这几个时间段内车辆是否发生了损伤。即公证机关公证的车辆损伤并不能确定就是委托的天盛公司在20l3年3月22日拖车过程中造成的。第三，本案所涉车辆的新车税后总价值不过484500元，而上诉人仅仅因为千斤顶捅破底盘之后就需支付163174.75元的修理费，修理费用之高明显不符合常理。3、一审判决对被上诉人提交的“快递留存单”的采信，属于对证据的理解和适用错误。首先，该“快递留存单”上诉人并末签收过。且该快递留存单的收件人签字处也完全空白，并无任何签收人的签名。其次，被上诉人胡扎西以及被上诉人润昌公司工作人员曾经多次和上诉人岳新东联系协商解决返还租金及修车事宜，因此二被上诉人对于上诉人的联系方式（尤其是手机号码）是明知的，但是在该快递留存单上收件人是岳新东，接收邮件的联系电话却并非上诉人，也并非上诉人的亲属或者委托人。可见，被上诉人发该份快递本身就是希望上诉人无法收到。一审判决在无法证明上诉人收到该告知函的情况下，认定被上诉人擅自修车不构成违约，该认定错误。二、一审判决认定被上诉人润昌公司有违约行为，但又判决不承担违约责任，明显属于适用法律错误。综上，请求二审法院：一、撤销兰州市城关区人民法院（2013）城法民一初字第451号民事判决，并依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人胡扎西、润昌公司答辩要求维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案的起因是上诉人岳新东与被上诉人润昌公司在履行签订的《东瑞口岸商铺认租协议书》期间，上诉人岳新东将登记在被上诉人胡扎西名下的一辆奔驰车拖走过程中致车辆受损，双方为解决车辆损失以及租赁协议书的履行问题达成了新的《协议》。根据该协议书的内容，原租赁协议终止履行，被上诉人润昌公司在扣除上诉人岳新东和案外人尚晓玲部分违约金后，退还上诉人岳新东剩余款项29万元，在协议签订当日退还18.85万元，上诉人在查询退款到帐后当日将拖离的奔驰车送至专业奔驰4S店，经多方确认损伤情况后，由专业的4S店维修，待被上诉人胡扎西或胡扎西指定的人验车合格，修车费由上诉人岳新东、尚晓玲各承担一半。由被上诉人润昌公司直接从两人的预留款中扣除后，由被上诉人胡扎西将车开走。该协议还约定了润昌公司未按时付清该协议约定的款项的情况下将车开走视为违约，承担违约金10万元。上诉人岳新东未将车辆送至4S店修理或者在剩余款项付清后拒绝将车辆交付胡扎西视为违约，承担违约金10万元。本院经审查，以上《协议》内容合法有效，双方均应按该约定履行。上诉人岳新东认可被上诉人润昌公司按约将18.85万元予以退还，但其将被损坏奔驰车送至专业奔驰4S店后，在被上诉人胡扎西指定的人在场的情况下，未检查车损并及时委托修理，违背了诚实信用原则，构成违约，为此，被上诉人胡扎西向上诉人发函催促履行，并告知继续不履行的后果，被上诉人胡扎西在确认上诉人收到该函件后的合理期间内，为避免修车继续延迟扩大损失，委托公证机关对车损情况进行公证，委托专业奔驰4S店对受损车辆进行修理并无不当。按照《协议》约定，被上诉人润昌公司在扣除一半修车款后应将剩余款项退回上诉人，原审法院据此判决被上诉人润昌公司支付剩余款项11586.62元有事实和法律依据，应予维持。由于本案是因履行《协议》而产生的合同纠纷，原审第三人天盛公司不是合同的当事人，与本案没有直接的利害关系，故不应承担责任。关于上诉人认为原审判决认定事实错误的上诉理由，经审查，虽然上诉人将受损车辆及时送往奔驰4S店处，但在被上诉人胡扎西指定的人在场的情况下并未及时组织查验车损，并在合理时间内委托4S店进行修理，已构成违约。至于修理费用认为过高问题，经本院在二审期间核查，该车属于名牌高档进口车，专业修理维修费、更换配件费本身相比其它普通小轿车价格高，车辆更换的配件部位均与拖车相关，且更换部位经过了公证拍照也经过了4S店的损伤检测，有收费发票及收费明细单，以上证据互相印证，能够证明以上修理费用的合理性，原审按4S店的收费予以认定修理费并无不当。上诉人未参加车辆的定损是因其自身违约造成，应责任自负。上诉人辩称车辆受损不单是在其委托拖车过程中造成的，对此，其没有相应证据证明。对于上诉人认为其未收到被上诉人给其发的函件问题，经核查，特快专递上所写电话号码是上诉人自己在所签《协议》上留存的号码，被上诉人所提交的快件查询单上也显示该邮件已于寄件的次日送达，故上诉人称未收到函件没有依据，即使没有收到，也不能成为其不承担未及时修理涉案受损车辆违约的民事责任的理由。综上，上诉人该上诉理由不能成立。至于上诉人认为被上诉人在扣除修车费用后部分剩余预留款未返还上诉人构成违约，被上诉人应承担违约金的上诉理由，本院认为，上诉人违反《协议》约定未及时对受损车辆予以修理，首先违约；其次，被上诉人所称因维修车辆延迟，给其造成车辆使用经济损失，在应支付的剩余预留款中扣除该损失费用的抗辩理由有其合理性，故该上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4323元由上诉人岳新东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘锦辉
代理审判员 张 静
代理审判员 郭宏杰
二〇一四年三月五日
书 记 员 吉晓玲