湖北省云梦县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0923民初394号
原告：云梦县云洁渣土清理运输有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇曲阳东路。
法定代表人：张梦平，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨梦园，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：乐成峰，湖北书院律师事务所律师。
被告：湖北万鹏房地产开发有限公司。住所地：云梦县城关梦泽大道*****号。
法定代表人：管维升，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡德山，湖北睡虎律师事务所律师。
原告云梦县云洁渣土清理运输有限公司（以下简称清理公司）与被告湖北万鹏房地产开发有限公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告清理公司的委托诉讼代理人杨梦园和乐成峰、被告开发公司的委托诉讼代理人胡德山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告清理公司向本院提出诉讼请求：开发公司支付工程款368000元。诉讼过程中，清理公司变更诉讼请求为：按鉴定工程量20948.43立方米确认，计工程款335174.88元，并由开发公司承担鉴定费5000元。事实和理由：2015年4月13日，开发公司与清理公司签订《渣土运输工程合同》，由清理公司负责对开发公司开发的万维三期院内工程项目产生的建筑渣土进行外运。合同约定：渣土量为2万立方米，运输完毕后按实际发生量结算，每立方米（或每车）单价为16元等。合同签订后，于2016年4月22日完工，清理公司依约全部履行渣土外运工程（实际已完成工程量2.3万立方米）。
被告开发公司辩称，对双方之间运输合同关系不否认，渣土量在签订合同时暂定为2万立方米，约定据实结算，而清理公司无开发公司签字认可的渣土量，清理公司通过程序有重大瑕疵的司法鉴定，又同时得出三个工程量，清理公司取其中最大的工程量为据，该工程量未经双方确认，仅仅是推定，实际通过现场测量就可以知道具体的渣土量。清理公司的诉讼请求，证据不足应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、开发公司对《跟车单（合计2.7万方）》提出异议，认为没有开发公司经办人签字、没有具体土方量，仅有车次，经审查，清理公司陈述上述自制跟车单上的签字人均为本公司员工，其真实性在开发公司否认的情况下，无法得到其他证据的佐证，对上述证据本院不予采信；2、开发公司对《湖北万鹏房地产开发有限公司万维广场渣土外运工程造价鉴定书》提出异议，认为鉴定机构的资质有异议，鉴定日期有提前，鉴定结论不唯一，申请鉴定的内容是土方数量，鉴定机构实际测量土方没有双方签字确认，该结论不能作为定案依据，经审查，开发公司没有足以反驳的相反证据和理由，对该证据本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月13日，开发公司（甲方）与清理公司（乙方）签订《渣土运输工程合同》，合同约定：甲方因万维三期工程项目而产生的建筑渣土需要外运，甲方将该项渣土外运承包给乙方……二、工程量的核定及单价：合同签署前，由双方代表根据现场标高进行测算渣土量，暂定渣土量为2万立方米，运输完毕后按实际发生量结算。渣土外运（包括装载、运输、消纳、处置、运输线路清扫、运输车辆保洁及工程施工红线外的职能部门的执法管理费），按立方米计算，每立方米（或每车）单价为16元等。当日，双方公司代表对《云梦县万维广场房屋地下室开挖前原地面测量》予以确认，该测量图为原地面测量平面图，确认该工程名称为云梦县万维广场地下室土方开挖，开发公司代表张梦于当日在该测量图上签字确认。
清理公司按合同约定于2015年4月28日进场，从事云梦县万维广场地下室土方开挖工程，该工程于2016年4月22日完工后，双方对工程量未予核算，开发公司亦未给付工程款。
另查明，清理公司（云梦县云洁渣土清理运输有限公司）系有限责任公司，营业期限为2013年5月24日至2023年5月23日，其经营范围为渣土清理运输、城区垃圾清理及土石方运输、土石方工程服务。开发公司（湖北万鹏房地产开发有限公司）系有限责任公司，其成立日期为2004年6月10日，营业期限为长期，经营范围为房地产开发、商品房销售。
审理过程中，2017年4月17日，清理公司签署司法鉴定申请书，向本院申请对云梦县万维广场三期渣土外运实际工程量进行司法鉴定。同年6月6日，本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对万维广场渣土外运进行工程造价鉴定。同年12月11日，该公司出具鄂拓价鉴字[2017]第45号《湖北万鹏房地产开发有限公司万维广场渣土外运工程造价鉴定书》，鉴定结论为：1、原告提供的地下室开挖前原地面测量图计算云梦县万维广场渣土外运工程量20948.43立方米。2、被告提供的施工草图按（红线范围）计算云梦县万维广场渣土外运工程量19450.58立方米。3、被告提供的施工草图按（黑线范围）计算云梦县万维广场渣土外运工程量11505.96立方米。2018年6月15日，该公司向本院出具《湖北万鹏房地产开发有限公司万维广场渣土外运工程造价鉴定说明》，内容为：1、“红线范围”是指该工程建筑地下部分的全部面积。2、“黑线范围”是指该工程建筑地下部分的部分面积。
本院认为，开发公司与清理公司签订的《渣土运输工程合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规，应为有效合同，双方当事人理应信守合同，按约定履行义务。至于其合同性质，《云梦县万维广场房屋地下室开挖前原地面测量》已明确该合同主要内容为云梦县万维广场地下室土方开挖工程，清理公司已实际履行主要为土方开挖的全部合同义务，因此本案不属于运输合同，应属建设工程施工合同。
双方对该地下室土方开挖工程的工程量有争议，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，清理公司不能提供签证文件证明工程量发生，可以提供其他证据确认实际发生的工程量。
清理公司为此向本院申请对该工程量进行司法鉴定以确认实际发生的工程量，但该司法鉴定在鉴定结论中存在三个工程量的问题，本院认为现有建筑物已改变原施工范围内的地貌，该鉴定结论的三个工程量均以图纸测算为主，而不是按实际工程现场测量得出的结论，因而都不是该工程实际发生的工程量。按开发公司提供的地下室开挖前原地面测量图计算的工程量20948.43立方米，与合同约定的暂定渣土量2万立方米性质一致，均是对合同工程量的预估。按清理公司提供的施工草图（红线范围）计算的工程量19450.58立方米，是指施工草图中该工程建筑地下部分的全部面积的土方量，但该土方量的范围内显然不能排除存在该土方工程以外的其他建设工程所产生的土方量。按清理公司提供的施工草图（黑线范围）计算的工程量11505.96立方米，是指施工草图中该工程建筑地下部分的部分面积的土方量，具体指地下建筑物部分，则该土方量同样不能排除存在其他土方工程的可能，同时按合同附件约定的施工范围，在该土方量的范围外还存在该土方工程所产生的部分土方量。
该鉴定结论基于上述理由，不能成为本案确认实际发生的工程量的直接依据，但本院认为合同中云梦县万维广场地下室土方开挖工程实际发生的工程量，有极高的可能性大于按施工草图（黑线范围）计算的工程量11505.96立方米，小于按施工草图（红线范围）计算的工程量19450.58立方米。在本案双方当事人仅就工程量存在争议，因为履行合同义务一方而负有举证责任的清理公司无法举证证明实际发生工程量的情况下，本院认为适用施工草图（黑线范围）计算的工程量11505.96立方米，并以双方约定的单价16元每立方米计算，更有利于对双方当事人的实体权益的平衡。
清理公司负有谨慎处理自己事务的注意义务，在该建筑渣土工程施工的近一年时间内，清理公司未按工程施工进度取得一份开发公司确认部分施工工程量的签证文件，导致该实际发生的工程量无法确认，因而申请司法鉴定，该鉴定费理应由清理公司自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告湖北万鹏房地产开发有限公司限于本判决生效后五日内给付原告云梦县云洁渣土清理运输有限公司工程款184095.36元。
二、驳回原告云梦县云洁渣土清理运输有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6820元，由原告云梦县云洁渣土清理运输有限公司负担3200元，被告湖北万鹏房地产开发有限公司负担3620元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。
审 判 长 王 刚
人民陪审员 鞠爱彬
人民陪审员 肖水权
二〇一八年七月二十二日
书 记 员 袁 芳