黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第63号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李永招，男，1944年11月6日出生，汉族，依安县水务局工程公司退休工人。
委托代理人：王宪君，依安县依安镇法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：依安县赫福新型建筑材料有限公司。住所地：依安县向前乡东和平村3-4屯。
法定代表人：赫凌峰，董事长。
委托代理人：支国斌，黑龙江之信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：依安县太东乡长兴村民委员会。住所地：依安县太东乡长兴村。
法定代表人：马福厚，村委会主任。
委托代理人：周洪春，依安县太东法律服务所法律工作者。
一审被告：依安县太东乡人民政府。住所地：依安县太东乡乡直。
法定代表人：王延滨，乡长。
委托代理人：周洪春，依安县太东法律服务所法律工作者。
一审原告：高守利，男，1966年6月13日出生，汉族，无职业。
再审申请人李永招因与被申请人依安县赫福新型建筑材料有限公司（下称赫福公司）、依安县太东乡长兴村民委员会（下称长兴村委会）、依安县太东乡人民政府（下称太东乡政府）、高守利建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民一终字第449号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月10日作出（2015）黑高民申一字第68号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李永招及其委托代理人王宪君，被申请人赫福公司法定代表人赫凌峰及其委托代理人支国斌，被申请人长兴村委会法定代表人马福厚及其委托代理人周洪春，太东乡政府法定代表人王延滨及其委托代理人周洪春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月15日，一审原告李永招、高守利诉至依安县人民法院称，2011年4月21日，赫凌峰以赫福公司的名义与其签订《扩大劳务分包工程二方协议书》，协议主要约定：赫福公司将太东乡农民公寓二期工程的土建工程及劳务工程发包给其施工。工期：2011年4月19日至2011年8月6日。采用固定单价方式，建筑面积每平方米包干单价为300元。以双方最终签字并盖章的结算书确认价款。如单方擅自终止合同，除赔偿损失外，还要承担工程标的总值10%违约金。协议签订后，其按约履行，已完成价值112万余元的工程量。赫福公司不但没有履行付款义务，还将其施工人员强行赶出工地，致使协议无法履行。赫福公司还强行将其施工设备及材料扣押至今，给其造成极大经济损失。赫福公司只支付25万元工人工资。因太东乡政府和长兴村委会将工程发包给赫福公司，赫福公司不具备相应资质，所以太东乡政府和长兴村委会应承担连带赔偿责任。请求：1、请求确认其与赫福公司签订的《扩大劳务分包工程二方协议书》无效；2、合同无效损失80万元；3、请求赫福公司给付工程款984401.21元；4、丢失物品损失304403元；5、迟延给付工程款利息111827.55元；6、设备租赁389662元；7、物品折旧损失295822元；8、砂浆王款1万元；9、请求赫福公司、太东乡政府、长兴村委会承担连带责任（在法庭辩论陈述最后意见时，李永招申请撤回以下两项请求：合同无效损失80万元及物品折旧损失295822元）。赫福公司答辩称，只同意对合同的解除，不同意确认合同无效；不同意赔偿损失，不同意支付李永招要求给付工程款984401.21元，但可按黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司（下称力得尔公司）黑中力鉴字（2013）第1302号司法鉴定意见书鉴定标准支付；对于李永招丢失品损失304403元及其他损失也不同意给付。因为李永招利用四川大川公司的名义，伪造工长身份与其公司签订分包协议。其公司是具有开发性质的公司，不是发包方，不需要相应的资质。其公司已按实际施工完成的工程量给付李永招工程款43余万元。李永招没有证据证明是其公司将工人赶出工地，停工是因李永招不具备相应资质、能力，缺少相应材料，主动撤出工地。李永招对自己的材料、设备放任不管，不存在其扣押设备问题。因李永招不具备相应的资质，致使工程无法达到合同要求，更无法按要求完成工程量。同时因李永招的施工队缺少模板、架杆等建筑辅料及克扣工人工资等原因，致使7月14日停工。太东乡政府辩称：1、原告诉讼主体错误。太东乡农民公寓二期工程的发包方是长兴村委会，建设单位也是长兴村委会。其从未和李永招签订相关协议也未对其做出任何承诺。李永招与赫福公司签订劳务分包合同，其并不知情，与其无关；2、双方自愿签订劳务分包合同时，所提供的建筑资质证书为李永招所认可，并非是其伪造，赫福公司和汇丰公司是否具备建筑资质，其并不知情，无过错。综上，李永招要求其承担连带责任与法无据，应驳回其诉讼请求。长兴村委会辩称：原告主体错误，长兴村委会将工程承包给赫凌峰，至于赫福公司将工程转包给李永招，长兴村委会并不知情，长兴村委会与李永招不存在法律上的权利义务关系，不应承担连带责任，应驳回其诉讼请求。
依安县人民法院一审查明，李永招与高守利系合伙关系。2011年3月10日，长兴村委会召开会议，决定将兴建太东乡农民公寓楼二期工程承包给黑龙江省汇丰建筑工程有限公司（下称汇丰建筑公司），当时赫福公司法定代表人赫凌峰以汇丰建筑公司名义与长兴村委会达成口头协议，约定：“工期120天，从2011年4月30日至8月30日。工程完工后，长兴村委会收取购楼款付给汇丰建筑公司，如不按时交工或者因其他原因停工，由汇丰建筑公司承担违约金30万元。”赫凌峰将汇丰建筑公司相关资质手续交给长兴村委会。2011年4月21日，李永招与赫福公司法定代表人赫凌峰签订《扩大劳务分包工程二方协议书》，约定：赫福公司将该工程的土建工程及劳务工程发包给李永招，工期从2011年4月19日至2011年8月6日，承包方式包工、包辅料、包大中型机械设备及所有土建工程部分项目的包工包料。按建筑面积每平方米单价300元，包括为完成本合同范围内的工程所发生的全部费用。工程实体材料由甲方赫福公司负责。工程款支付方式，参照合同价格明细按月进度完成量的70％支付给乙方李永招等。协议签订后，2011年4月21日，李永招进入工地，5月10日正式开工，直至6月9日之前赫福公司一直没有给李永招拨付工程款，李永招也没有给工人开工资。后通过双方协商，李永招同意由赫福公司直接给工人开工资，折抵工程款，由李永招为赫福公司出具借据。从6月8日起至7月9日，李永招先后为赫福公司出具借据14张，共计290309元。7月4日，因没有按时给工人开工资，加上模板、木料不足，木工停工。7月5日所有工人停工，离开工地，只留下保管员、更夫等9名后勤人员。7月14日赫福公司派人进入工地，将李永招留守人员赶出工地，由赫福公司接手管理工地。在施工过程中，双方曾因工程款及工程进度、质量等问题发生纠纷，经依安县住房和城乡建设局组织双方调解，并通知双方“纠纷未解决或合同未解除前，施工现场机械设备、周转材料和建筑材料暂时不得拉出施工现场。”由于双方未进行工程结算，李永招、赫福公司、太东乡政府、长兴村委会各自找相关部门进行了工程结算鉴定，因双方的鉴定结论差距较大，没有达成协议。现赫福公司先后以借款方式已支付李永招共计372904元。施工过程中，李永招投入砂浆王款1万元。
该案经齐齐哈尔市中级人民法院发回重审后，赫福公司提出申请，对工程已完工部分整体质量是否存在建筑安全隐患、已完工工程量的工程款、已完工部分是否与施工图纸一致，不一致部分工程所需整改费用进行鉴定。经委托力得尔公司进行鉴定，并出具黑中力鉴字（2013）第1302号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1＃楼工程已完工部分的工程量的工程款为301280.90元；2＃楼工程已完工部分的工程量的工程款为413403.96元，并且鉴定出：1、变形缝两侧的钢筋混凝土柱截面尺寸超差，表面抹灰层有裂缝。2、一层至二层楼梯多设置一级踏步，不符合设计要求，对该两项进行修复所需整改费用为11218.40元。李永招、高守利请求的合理利息款应为36273.86元。
2011年12月16日，李永招、高守利向依安县人民法院提起诉讼，要求：1、确认李永招、高守利与赫福公司签订的《扩大劳务分包工程二方协议书》无效；2、合同无效损失80万元；3、要求赫福公司、太东乡政府、长兴村委会给付工程款984401.21元；4、丢失物品损失304403元；5、迟延给付工程款利息111827.55元；6、设备租赁389662元；7、物品折旧损失295822元；8、砂浆王款1万元；9、要求赫福公司、太东乡政府、长兴村委会承担连带责任（在庭审中李永招、高守利申请撤回以下两项请求：合同无效损失80万元及物品折旧损失295822元）。
依安县人民法院一审认为：赫福公司的法定代表人赫凌峰以汇丰建筑公司名义与长兴村委会达成口头协议，承建太东乡农民公寓楼建设工程，而汇丰建筑公司并不认可赫福公司的挂靠行为。赫福公司作为该工程的实际承包方，其经营范围只是新型墙体材料制造，没有建筑施工资质。赫福公司又将该工程的土建及劳务转包给没有建筑施工资质的李永招。因李永招、赫福公司双方均没有相应的建筑施工资质，所以双方签订的劳务分包协议无效；虽然劳务分包协议无效，但是李永招已完成了部分工程量，故赫福公司作为该工程劳务的发包方，应按已完成的工程量支付给李永招工程价款。因双方对已完成的工程量有争议，在本案发回重审审理时，赫福公司申请对该工程已完工程量的工程款以及完工部分与施工图纸不一致部分所需整改费用等进行了鉴定。现赫福公司应给付李永招、高守利剩余工程款341780.86元，利息款36273.86元；李永招应当承担对需整改部位的整改费用11218.40元。李永招要求赫福公司赔偿合同无效损失、物品折旧损失，李永招已在庭审中撤回该请求，虽在代理词中又要求该公司赔偿，因其请求无法律依据，不予支持；李永招、高守利要求赔偿设备租赁、丢失物品损失，因没有充足证据证实，不予支持。对于李永招、高守利应否承担循环地沟的工程造价款，因黑中力鉴字（2013）第1302号《司法鉴定意见书》中称鉴定时的设计图纸之间存在不一致而不能确定应否有循环地沟，所以不能确定应否由李永招、高守利承担该部分的工程造价款，故对赫福公司的该主张不予采信。
太东乡政府、长兴村委会应否承担连带责任问题。因该工程的建设方、发包方是长兴村委会，长兴村委会没有对实际工程承包方赫福公司的资质和转包行为进行审查，致使劳务分包合同无效，工程无法继续施工。长兴村委会在此过程中存在过错，应承担相应的责任；另外，长兴村委会与赫福公司至今没有进行工程结算，长兴村委会应在欠付赫福公司工程款范围内对实际施工方李永招、高守利承担连带给付责任。太东乡政府虽是长兴村委会的上级主管部门，因没有直接参与工程发包，故不应承担连带责任。判决：一、确认李永招与赫福公司签订的《扩大劳务分包工程二方协议书》无效；二、赫福公司给付李永招、高守利工程款341780.86元、利息款36273.86元、砂浆王款1万元，合计人民币388054.72元；三、李永招、高守利给付赫福公司整改费用11218.40元；四、长兴村委会应在给付赫福公司工程款范围内连带给付李永招、高守利工程款；五、驳回李永招、高守利的其他诉讼请求。上述二、三款合并执行赫福公司给付李永招、高守利人民币376836.32元，于判决生效后十日内履行。案件受理费21103元，鉴定费3万元，合计51103元，由李永招、高守利负担14151元，由赫福公司、长兴村委会连带负担36952元，与前款一并履行。
李永招、高守利、赫福公司均不服该判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉。李永招、高守利称：依安县人民法院（2013）依民初字第3号民事判决适用力得尔公司黑中力鉴字（2013）第1302号司法鉴定书错误。力得尔公司在赫福公司超期补交鉴定费的情况下，所出具的鉴定书效力存在瑕疵，不符合证据规则规定，法院不应采信。依安县人民法院（2012）依民初字第8号民事判决适用黑龙江中齐工程造价咨询有限公司（下称中齐公司）的司法鉴定意见书无误。该司法鉴定意见书也是经过法院委托具有鉴定资质的鉴定机构所做的鉴定，其效力不必然低于力得尔公司对该工程的鉴定。在两份鉴定书都具有效力的情况下，法院应适用准确、合理的鉴定意见。李永招施工过程中，赫福公司将李永招施工的工人强行赶出工地，导致工程无法继续进行，李永招不能及时整改是赫福公司造成的，赫福公司应承担整改费用。长兴村委会对工程整改费用也应承担责任。请求二审法院撤销原判第二项、第三项、第五项，依法改判。
赫福公司上诉称：1、原审认定1万元砂浆王款由赫福公司承担错误。砂浆王款不是建筑工程必须使用的建筑材料，并且在庭审中并未提供证据，多方当事人已说明使用砂浆王是李永招自行决定，与其他人无关，故此费用应由李永招自行承担。2、关于循环地沟问题原审不予认定是错误的。力得尔公司鉴定意见书已说明循环地沟造价为22305.11元，而且现在图纸设计就是循环地沟，否则不予验收。故应扣除此款项。请求二审法院依法改判。
赫福公司针对李永招、高守利的上诉请求及理由答辩称：1、关于司法鉴定的适用问题，本案的司法鉴定是法院组织双方充分举证的情况下作出的鉴定结果，所以该司法鉴定合法有效。赫福公司补交鉴定费不影响鉴定结果，故不存在鉴定书存在瑕疵的问题。2李永招称多增设一级踏步是赫福公司允许的，没有提供相应证据。关于整改费，鉴定书有明确的意见，李永招、高守利又未提供赫福公司同意其施工的证据，故应按鉴定书执行。
李永招、高守利针对赫福公司的上诉请求及理由答辩称：关于赫福公司垫付1万元砂浆王款问题，因砂浆王能提高砂浆强度，代替石灰，节约水泥，属于工程主料范畴，应由赫福公司承担。李永招是清包人工费，所有建筑材料均应由发包方赫福公司提供。砂浆王是由赫福公司采购的，属于其提供的材料范围，因赫福公司资金紧张，才由李永招垫付，理应由赫福公司承担。
针对李永招、高守利、赫福材料公司上诉请求及理由，太东乡政府答辩称：赫福公司和李永招、高守利是原合同的权利义务主体，其诉讼请求和太东乡政府没有关系，请求法院依法驳回其诉讼请求。
长兴村委会的答辩意见与太东乡政府一致。
齐齐哈尔市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。另查明，另案原告汇丰建筑公司与被告李永招建筑工程劳务分包合同纠纷一案，汇丰建筑公司对已完成的工程量向依安县人民法院申请鉴定，经中齐公司鉴定，工程总造价为925253.77元。后因汇丰建筑公司主体不适格，依安县人民法院作出（2011）依民初字第878号民事裁定，驳回汇丰建筑公司的起诉。李永招对该鉴定结论有异议，以司法鉴定中对工程部分项目没有计算为由申请补充鉴定，补充鉴定意见为59147.44元。赫福公司并未参加该案诉讼。在依安县人民法院（2012）依民初字第8号民事判决一案审理时，赫福公司对鉴定意见有异议。此案由齐齐哈尔市中级人民法院发回重审后，依安县人民法院委托力得尔公司作出黑中力鉴字（2013）第1302号司法鉴定书。
齐齐哈尔市中级人民法院二审认为，赫福公司法定代表人赫凌峰以汇丰建筑公司名义与长兴村委会达成口头协议，承建太东乡农民公寓楼建设工程。而汇丰建筑公司不认可赫福公司的挂靠行为，赫福公司作为该工程的实际承包方，没有建筑施工资质，将该工程的土建及劳务转包给没有建筑施工资质的李永招。双方均没有建筑施工资质，该劳务分包协议违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，故应认定无效。虽然劳务分包协议无效，但是劳务分包协议已实际部分履行，李永招作为该工程的劳务实际施工人，赫福公司作为该工程的发包方，应按实际施工人李永招已完成的工程量支付工程价款。因双方对已完成的工程量有争议，并提供了不同的鉴定结论。在2011年原告汇丰建筑公司与被告李永招（2011）依民初字第878号诉讼一案中，依安县人民法院依据汇丰建筑公司申请，对李永招已完成的工程量进行鉴定。经中齐公司鉴定，工程总造价为925253.77元。李永招以该司法鉴定中对工程部分项目没有计算为由申请补充鉴定，该工程鉴定补充总造价为59147.44元。因赫福公司并未参加（2011）依民初字第878号案件的诉讼。故该案中的司法鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。依安县人民法院（2012）依民初字第8号民事判决一案审理时，赫福公司对中齐公司的鉴定结论有异议。此案被二审法院发回一审法院重审。原鉴定结论不应再适用新的主体赫福公司。依安县人民法院重审时，依据赫福公司申请，委托力得尔公司对该工程已完工工程量的工程款以及完工部分与施工图纸不一致部分所需整改费用等进行了鉴定。一审时李永招对该鉴定结论虽有异议，但没有提出重新鉴定申请。故力得尔公司的鉴定结论应作为认定案件事实的依据，一审法院依据该鉴定结论认定工程造价并无不当。赫福公司已给付李永招工程款372904元，赫福公司应给付李永招、高守利剩余工程款341780.86元，利息款36273.86元。李永招、高守利应给付赫福公司整改费用11218.40元。长兴村委会不是合同的相对人，对工程整改费用不应承担责任。
关于李永招垫付的1万元砂浆王款由谁承担问题。按合同约定，赫福公司承认应提供水泥、沙石、钢材等主要材料。因砂浆王属于混凝土外加剂范畴，能提供砂浆强度，属于工程主料范畴。赫福公司认可李永招垫付了砂浆王款，故此款应由赫福公司承担。
关于赫福公司提出循环地沟费用22305.11元应扣除的问题。因黑中力鉴字第（2013）第1302号《司法鉴定意见书》中称鉴定时的设计图纸之间存在不一致，而不能确定应否有循环地沟，所以不能确定应否由李永招、高守利承担该部分的工程造价款。故赫福公司该理由，因证据不足，不予支持。综上，李永招、高守利、赫福公司的上诉理由，因证据不足，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4325元，由李永招、高守利负担4175元，由赫福公司负担150元。
李永招不服该判决，向本院申请再审称：一、请求撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民一终字第449号民事判决。二、依法改判赫福公司给付其工程款611497.21元，利息款111827.55元，进场材料费93320元，2次停工人工费52472元，过错赔偿60万元，落掉的大门、围墙、暂舍等6万元，以上合计1529116.76元。赫福公司辩称，原审判决正确，应予维持。太东乡政府、长兴村委会辩称，太东乡政府和长兴村委会并不是本案的相关权利义务主体，在本案中不应承担任何责任。
本院再审查明，本案再审过程中，本院经函询力得尔公司，本案诉争工程已完工部分工程实际发生的工程造价。力得尔公司函复为：诉争工程已完工部分工程实际发生的总造价为1009110.74元。该款项中不包含企业管理费、利润、安全文明生产措施费、规费、税金相关费用。除此，本院再审查明事实与二审查明事实一致。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，赫福公司未取得建筑施工企业资质，其与李永招签订《扩大劳务分包工程二方协议书》，将本案诉争工程转包给亦不具备建筑施工企业资质的李永招施工，原审判决认定该分包协议无效正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，由于双方均不具备建筑施工企业资质，对本案纠纷的发生均负有过错，应各自承担相应责任。因双方所签协议已经部分实际履行，李永招投入的财产已物化在诉争工程中，无法实物返还，故应折价补偿。本案诉争工程已完工部分的工程造价按实际发生计算为1009110.74元。鉴于黑中力鉴字（2013）第1302号《司法鉴定意见书》确定诉争工程已完工部分的工程总造价为714684.86元，系依协议约定每平方米固定单价方式计算确定，而不是以实际发生计算确定的工程造价。故原审判决依据上述《司法鉴定意见书》确定诉争工程已完工部分的工程价为714684.86元，与本案事实不符，应予纠正。因赫福公司以借款方式已经支付李永招工程款共计372904元，故赫福公司尚应给付李永招工程款636206.74元（1009110.74元-372904元）及该款项利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销齐齐哈尔滨中级人民法院（2013）齐民一终字第449号民事判决；
维持依安县人民法院（2013）依民初字第3号民事判决第一、三、四、五项；
变更依安县人民法院（2013）依民初字第3号民事判决第二项为依安县赫福新型建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付李永招、高守利工程款636206.74元及该款项利息（自2011年12月16日起按中国人民银行制定的同期同类贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止），砂浆王款1万元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费25428元，鉴定费3万元，合计55428元，李永招、高守利负担27714元，依安县赫福新型建筑材料有限公司负担27714元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗林成
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 余 博