福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第259号
抗诉机关漳州市龙文区人民检察院。
原审被告人吴某，男，1975年9月13日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因犯故意伤害罪于2005年1月18日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月4日被取保候审；2014年9月3日被监视居住；2015年3月9日被漳州市龙文区人民检察院取保候审。2015年6月2日被漳州市龙文区人民法院取保候审。
漳州市龙文区人民法院审理漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人吴某犯非法经营罪一案，于2015年6月19日作出（2015）文刑初字第69号刑事判决。漳州市龙文区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、许子云出庭履行职务，原审被告人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定的事实：
2010年4月中旬，被告人吴某雇佣同案犯郑某甲向王某甲租用漳州市龙文区步文镇坂上村山头顶下社房屋，并雇佣刘某、周某、李某甲在该租房内对吴某提供的假烟进行包装。2010年6月26日至29日，吴某雇佣同案犯吴某甲3次运载假冒注册商标的伪劣盖中华、万宝路、盖红塔山（经典）等计1650条卷烟到该租房内进行包装。2010年6月29日，公安机关在该租房内抓获吴某甲，并当场查扣上述假烟。经鉴定，上述假烟价值人民币319695元，案发后已移交福建省漳州市城区烟草专卖局处理。同案犯郑某甲、吴某甲于2013年8月26日被漳州市龙文区人民法院判处刑罚。
2013年9月4日，被告人吴某到公安机关投案。在审理过程中，吴某向漳州市龙文区人民法院缴交款项人民币25000元。
原判认定的事实依据：
有同案犯郑某甲、吴某甲的供述及辨认笔录；证人刘某、周某、杨某、王某的证言及辨认笔录；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省在销卷烟零售价格目录；现场笔录、扣押物品清单、移交收缴物品清单、照片、办案说明、快递单、人口信息材料、户籍证明、被告人的归案经过、有关刑事判决书、相关书证及被告人吴某的具体供述等证据为证，足以认定。
以上证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，价值人民币319695元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予追究刑事责任。被告人吴某自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。根据被告人吴某的犯罪情节和悔罪表现，对被告人吴某依法可以宣告缓刑。原审依法判决，被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
宣判后，漳州市龙文区人民检察院提出抗诉。
漳州市龙文区人民检察院提出的抗诉理由，一审判决认定被告人吴某具有自首情节适用减轻处罚，量刑明显不当，适用法律确有错误。
二审出庭检察员支持漳州市龙文区人民检察院提出的抗诉理由，并提出，1、该案属共同犯罪；2、一审无认定被告人吴某系主犯，属情节认定有误；3、一审认定被告人吴某具有自首情节适用减轻处罚，属适用法律错误，并导致量刑不当。
经二审审理查明：
原判认定原审被告人吴某犯非法经营罪的事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
漳州市龙文区人民检察院及二审出庭检察员分别提出，1、该案属共同犯罪；2、一审无认定被告人吴某系主犯，属情节认定有误；3、一审认定被告人吴某具有自首情节适用减轻处罚，属适用法律错误，量刑不当。经查，原判认定，原审被告人吴某雇佣他人对制作假烟的烟草专卖品进行运输、包装，后该假烟在制假现场被查扣，案发后，原审被告人吴某到侦查机关投案，至法庭审理均能如实供述自己的犯罪事实，因原审被告人吴某亦供述其系受他人雇佣，根据相关规定，原审被告人吴某在本案中的相关行为一般不认定为从犯，属共同犯罪。所以，检察机关所提，该案属共同犯罪的理由，有事实、法律依据，应予以采纳，但不影响对原审被告人吴某的量刑；检察机关还提出，一审无认定被告人吴某系主犯，属情节认定有误的理由，根据本案现有查明的证据，该案不宜认定原审被告人吴某系主犯，本案属共同犯罪，检察机关所提该理由，不予采纳。
本院认为，原审被告人吴某与他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，价值人民币319695元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予追究刑事责任。本案属共同犯罪。案发后，原审被告人吴某自动投案，后能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。根据原审被告人吴某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对原审被告人吴某依法可以宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关所提出，一审认定被告人吴某具有自首情节适用减轻处罚，属适用法律错误，量刑不当等的理由，没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一五年十月十九日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条
国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条
罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条
犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条
根据刑法第六十七条的一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
第三条
根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚而；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条
刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定适用财产刑。
第二条第一款
人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并总和考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。