新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终384号上诉人（原审原告）：邓绍吉，男，1965年6月19日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：周旭，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地第八师一二一团炮台镇建安路南。法定代表人：曹国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王君辉，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一二一团，住所地第八师一二一团炮台镇1小区*号。法定代表人：孙浩，该团团长。委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。原审被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市北泉镇6小区153栋。法定代表人：刘金奇，该公司董事长。上诉人邓绍吉因与被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）、新疆生产建设兵团第八师一二一团（以下简称一二一团）、原审被告石河子北泉建筑安装工程�限责任公司（以下简称北泉公司）建设工程施工合同纠纷（原案由：建筑工程承包合同纠纷）一案不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓绍吉及其委托诉讼代理人周旭、被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人王君辉、被上诉人一二一团的委托诉讼代理人盛朝川到庭参加诉讼、原审被告北泉公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人邓绍吉的上诉请求：1.撤销原判决第一、二、四项，改判支持上诉人原审诉讼请求；2.由天宇公司、一二一团承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.原审审理超出邓绍吉的诉讼请求，对天宇公司本应另案诉讼的反驳理由在本案中并案解决错误。邓绍吉起诉的欠付工程款仅针对2011年承包的东野镇9#小区的8栋廉租房项目，并未针对2013年东野镇2#小区项目。两个项目的时间不同、地点不同、承包人不同，只是天宇公司将账目做在一起，这属于两个法律关系，天宇公司应将2#小区工程款另案诉讼。2.天宇公司主张扣除的费用中有三笔不应予以扣除。第一笔850000元，邓绍吉提供的证据显示至2014年天宇公司尚欠1740000元，邓绍吉在庭审中多次强调不认可证明中所述的850000元的付款，因为这是针对2#小区的付款，不应计入对邓绍吉的付款，且邓绍吉及证人杨某（已死亡）也不认可收到此款。另外二笔分别是300000元和159829元，理由同上对本案程序问题的表述。被上诉人天宇公司辩称，因未交纳上诉费，天宇公司的上诉在程序上不成立。一审已查明邓绍吉与天宇公司存在建设工程施工�同关系，相应的工程款已结算并实际给付。经付款及顶账，天宇公司多支付邓绍吉2653**.30元。邓绍吉可就另一工程另行主张权利。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人一二一团辩称，一二一团不是邓绍吉与天宇公司建设施工合同的相对方。天宇公司在租赁经营过程中产生的债务不应由一二一团承担。一二一团虽是建设方，但已足额向天宇公司支付工程款，不存在在欠付工程款范围内承担责任的情形。请求驳回邓绍吉对一二一团的诉讼请求。原审被告北泉公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。天宇公司、一二一团因未交纳上诉费，故庭审中针对其上诉未进行答辩和审理。邓绍吉向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同给付工程款1536000元（2590000元-504000元-550000元）及利息469248元［1536000元×6.5‰×47个月（自2013年10月至2017年9月止）］；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年第八师一二一团东野镇新建9#小区保障性住房工程经招投标，该工程第一标段（29#30#31#33#楼）中标人为天宇公司，第二标段（32#34#46#47#楼）中标人为北泉公司。北泉公司中标后未与招标单位签订工程承包合同。该工程由邓绍吉项目部承建，于2014年7月16日核算后，由被告天宇公司出具证明。内容为：“2011年邓绍吉项目部所承建的东野镇9小区29#30#31#32#33#34#46#47#廉租房按招投标价暂估入帐后，2013年11月又转入审计科审计后变更增加259万多元（团长已审批）。2013年邓绍吉项目部又承建的东野镇2号小区工程四栋，从2011年工程款中支�了85万元，实际2011年欠邓绍吉工程款174万元。石河子市天宇建筑安装工程有限公司盖章，2014年7月16日。在该证明上有赵某、胡某、白某签名。”另查明：1.第八师一二一团东野镇新建9#小区保障性住房工程第一、二标段发包方为一二一团，承包方为天宇公司。2.东野镇2#小区工程四栋挂名于邓绍吉项目部承建。原告陈述2#小区工程实际为杨某承建，该工程应天宇公司要求挂账在邓绍吉项目部名下。3.根据被告天宇公司提供的会计凭证、个人往来明细账显示，截止2014年2月27日，原告邓绍吉在天宇公司二分公司挂账金额为1740401.21元。被告天宇公司于2014年7月16日出具证明证实欠原告邓绍吉工程款1740000元。被告天宇公司于2014年10月31日、2014年12月9日、2015�12月16日、2015年7月2日分别向原告支付工程款504000元、300000元、550000元、159829元，合计1513829元。原告邓绍吉陈述其中300000元及159829元的款项系2#小区杨某承建工程款项，因该工程挂在其名下，故上面有其签名，2#小区、9#小区的工程款应当分开计算。对于被告天宇公司出具的证明，原告只认可证明中结算金额为2590000元，对于证明中支付工程款850000元，原告认为实际支付的是2#小区工程款，故要求被告支付剩余工程款1536000元及利息469280元。被告天宇公司陈述与原告结算后已支付工程款，原告对所建工程未及时维修，故从原告工程款中扣除维修费41009.84元。原告倒挂账欠天宇公司265344.30元。一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议焦点为：一、原告与被告天宇公司之间的合同是否有效；二、三被告是否应当承担责任；三、三被告是否应当支付原告工程欠款、利息的具体金额。关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中第八师一二一团东野镇新建9#小区保障性住房工程第一、二标段的发包方为被告一二一团，承包方为被告天宇公司，实际施工人为原告邓绍吉。原告邓绍吉作为天宇公司的项目部负责人，没有资质承接该涉案工程，承包方天宇公司虽然具有承建该涉案工程资质，但是将该涉案工�全部交由邓绍吉项目部施工，其行为属于法律禁止的非法转包，故原告邓绍吉与被告天宇公司之间的建设工程施工合同属于无效合同。关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，第八师一二一团东野镇9#小区保障性住房工程第一、二标段29#30#31#33#32#34#46#47#楼房自2011年施工至今已竣工交付使用，作为涉案工程承包人天宇公司将该工程非法转包给邓绍吉实际施工，故实际施工人即原告请求支付工程价款于法有据。被告一二一团作为涉案工程发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告天宇公司与原告邓绍吉经核算后出具证明，欠付原告工程款1740000元，故被告天宇公司应当向原告支付剩余工程款。本案中，被告北泉公司既不是涉案工程的承包方，亦和原告不存在合同关系，不应承担责任。关于争议焦点三，原告主张欠付工程款2590000元，扣除被告天宇公司已支付原告的工程款550000元、504000元，尚欠工程款1536000元；原告对被告天宇公司支付2#小区工程款850000元、300000元、159829元不予认可，2#小区工程挂名于原告系因被告天宇公司要求，该工程实际施工人为杨某，故2#小区工程款的支付由其签名确认。对其上述主张，原告未提交证据予以证明，故该院�该主张不予支持。被告天宇公司辩称已支付原告工程款1740000元，原告倒挂账欠被告天宇公司265344.30元；原告在工程完毕后未及时对工程进行维修，故从原告工程款中扣除维修费41009.84元。对于被告天宇公司已全部付完原告工程款的辩解，其未提供充分的证据予以证明，亦不能证明维修费用应当从原告工程款中支付，且没有原告签字确认，故对其辩解该院不予采信。原告请求的工程款核算如下：根据被告天宇公司提供的会计凭证、个人往来明细账显示，截止2014年2月27日，原告邓绍吉在天宇公司挂账金额为1740401.21元。被告天宇公司于2014年7月16日出具证明欠原告邓绍吉工程款1740000元。被告天宇公司于2014年10月31日、2014年12月9日、2015年12月16日、2015年7月2日分别支付工程款504000元、300000元、550000元、159829元，合计1513829元。扣除已支付�程款，尚欠原告工程款226171元。关于原告主张的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告于2014年7月16日出具欠付工程款的证明，证明就该争议工程款的金额已结算，被告天宇公司、一二一团应当支付原告工程款，否则应承担欠付工程款利息。因双方对利息没有约定，经核算被告尚欠工程款226171元，故应当按照法律规定支付工程款利息45837元[226171元×6.4%（2014年中国人民银行3-5年贷款基准利率）÷12个月×38个月（自2014年7月16日至2017年9月16日止）]。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邓绍吉工程款226171元、利息45837元；二、被告新疆生产建设兵团第八师一二一团�欠付工程款226171元、利息45837元的限额内承担责任；三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司不承担责任；四、驳回原告邓绍吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21792元（原告已预交），由被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担（给付时间同上）。二审中，当事人没有提交新证据。除上诉人邓绍吉对原审认定“第八师一二一团东野镇新建9#小区保障性住房工程第一、二标段发包方为一二一团，承包方为天宇公司”的事实提出异议外，各方当事人对原审认定的其余事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人邓绍吉认为9#小区保障性住房工程第一标段由天宇公司中标，第二标段由北泉公司中标，邓绍吉只要求天宇公司承担付款责任。天宇公司认为北泉公司虽然中标，但并没有与一二一团签订施工合同，第二标段的四栋楼实际还是由天宇公司主持施工承建。一二一团认可天宇公司的意见。本院认为，结合证据，原判决该表述并无不当，邓绍吉的异议无实际意义，不成立。对原审查明的该部分事实本院予以确认。庭审中，上诉人邓绍吉陈述2#小区工程由杨某施工，主张2#小区与9#小区工程款分别结算。天宇公司陈述2#小区挂在邓绍吉名下，邓绍吉、杨某是一起的，工程款也是一并支付。2#、9#小区工程造价是确定的，不存在再支付一次的问题。为此上诉人邓绍吉请求法院给予举证期�，由邓绍吉对2#小区、9#小区工程分别签订的承包合同以及杨某施工的相关证据进行举证。上诉人邓绍吉在承诺的举证时限内未提交相关证据。另查：1.原审中，邓绍吉除提交天宇公司于2014年7月16日出具的证明外，还提交天宇公司作为报告单位于2014年6月20日上报的《生产性、项目及基建支出资金审批表》，以“天宇公司邓绍吉项目部2011年-2013年承建的廉租房工程到现在还余1740000元，目前急需用款。”为由进行资金审批程序。该审批表上有天宇公司公章、胡某、曹某、赵某等领导签字指示。经质证，天宇公司、一二一团无异议，北泉公司认为与其没有关联不予认可。2.原审中，天宇公司就其抗辩提交以下证据：（1）石河子市建设工程�标通知书二份，证明农八师一二一团东野镇新建9#小区保障性住房工程第一标段中标人为天宇公司，第二标段中标人为北泉公司。经质证，邓绍吉、一二一团认可，北泉公司认为与其没有关联不予认可。（2）企业租赁经营合同一份，证明根据合同约定，该争议工程欠款应由一二一团负责清偿。经质证，邓绍吉不认可，认为天宇公司改制，不影响其作为法人承担责任的地位；一二一团、北泉公司不予认可。（3）会计凭证一组，证实天宇公司共计向原告支付工程款1513829元，扣除维修款共计41009.84元，天宇公司已向原告付清工程款。经质证，邓绍吉对支付金额为504000元、300000元、550000元、159829元的四笔款项的签名及金额认可，但认为其中300000元及159829元支付的是2#小区工程款，不是本案争议工程9#小区的工程款，不应当计入9#小区工程款支付中，对维修费不知情，不认可；一二一团无异议，北泉公司不予认可。本院认为，根据《最高人民法院民事案由》的规定，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审案由确定不准确，本院予以纠正。天宇公司、一二一团均未按规定期限交纳上诉费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理，本院已另行下发民事裁定书。故现仅对上诉人邓绍吉的上诉进行审理。邓绍吉与天宇公司间的建设施工合同因违反法律强制性规定而无效。邓绍吉作为实际施工人在工程已交付使用的情况下主张工程款符合法律�定。关于责任主体问题，邓绍吉对此未提出上诉，本院在此不再赘述。现双方争议的焦点是：天宇公司已支付的1309829元（850000元+300000元+159829元）是否应当计入邓绍吉的已付工程款中。邓绍吉上诉称该三笔款项系支付2#小区工程的工程款，该工程由杨某施工，其仅要求支付9#小区未付工程款，该款项不应在本案中抵扣。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本院认为，民事证据认定以优势证据原则为准，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。邓绍吉除本人陈述外既没有提供证实其与杨某关系的证据，也没有提交其与天宇公司签订的建设工程施工合同或杨某与天宇公司签订的建设工程施工合同证实承包工程范围。从天宇公司提供的证据看，付款凭证上有邓绍吉和杨某的共同签字，说明邓绍吉同意该款项的支付，对天宇公司将2#小区和9#小区工程款一并针对其进行结算也是认可的。现上诉人邓绍吉在本案中仅主张9#小区未付工程款是其对自己权利的处分，并不影响天宇公司对已付工程款的抗辩。对于2#小区保障性住房的工程款邓绍吉可再另行主张。综上所述，上诉人邓绍吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22842元，由上诉人邓绍吉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 莉审 判 员  程 春审 判 员  范军鸿二〇一八年六月二十五日法官助理  白 婷书 记 员  陈亚敏