湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂宜昌中行终字第00085号
上诉人（原审原告）谭昌忠。
委托代理人汤艳婷，系上诉人谭昌忠之女。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）远安县国土资源局（以下简称远安县国土局）。住所地：远安县鸣凤镇鸣凤大道**号。
法定代表人武步清，该局局长。
委托代理人张朝元，该局执法监察大队监察员。一般授权代理。
委托代理人望露，湖北典沣律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人谭昌忠因诉被上诉人远安县国土局不履行国有土地出让政府信息公开法定职责一案，不服远安县人民法院（2014）鄂远安行初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人谭昌忠的委托代理人汤艳婷，被上诉人远安县国土局的委托代理人张朝元、望露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审根据被告举证及原告提交的证据并经庭审质证综合认定以下事实：原告谭昌忠与其妻汤世萍均为远安县鸣凤镇双利社区村民委员会村民，与该村签订了承包该村大堰湾的低产田和山坡地，依年上缴该村利润的经营合同。2013年初，该村因远安县人民政府决定，将原告承包的大堰湾及其它部分土地征用，拟为当代普药集团与鸣凤大道延伸段的建设项目用地。同年7月5日，该村与原告之妻汤世萍签订征地补偿协议，原告领取补偿款后，交回其承包的大部分土地。2013年12月10日，原告以当代普药集团与鸣凤大道延伸段（含城南工业园拓展区）的建设项目涉及自己切身利益为由向被告书面申请，要求被告将上述项目范围内，四址抵界为：“东至双泉村三组老红阳路西边、南至简桥河以北、西至鸣凤大道延伸路以东、北至安泰大道以南”的《土地成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》和国有土地出让金足额缴纳凭证等信息公开，被告未答复。2014年1月19日，原告发催告函要求被告公开上述政府信息，但被告至今未作答复。为此，原告以被告不履行法定职责而诉至原审法院，要求被告对原告申请公开的政府信息作出答复。
审理中还查明，原告向被告申请公开“远安县工业园口服制剂车间项目”和“鸣凤大道延伸段市政工程建设项目”的《国有土地使用权出让合同》、《土地成交确认书》和国有土地出让金足额缴纳凭证时，被告对该宗国有土地尚未挂牌出让；被告于2014年3月13日、4月30日分别通过《中国土地市场网》（域名：http：／／www.landchina.com）以远国土告字（2014）4号、远国土告字（2014）7号发布了国有土地使用权挂牌出让公告。被告挂牌出让的远国土告字（2014）4号国有土地使用权挂牌出让公告中，宗地编号为G（2014）35号和G（2014）36号土地已于2014年4月15日成交，并随后在网上公开了供地结果信息。
原审法院根据认定的事实认为：被告作为县级人民政府土地行政主管部门，对区域内土地资源及其依职权而产生的土地资源管理信息负有管理和公开的职责。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条、第六条的规定，组织实施招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权挂牌或拍卖后，与竞得人签署《土地成交确认书》，属被告制作、保存的应在规定期限内予以主动公开的政府信息；《国有土地使用权出让合同》虽为被告制作、保存的政府信息，但涉及第三方的合法权益，应征求第三方的意见决定是否公开；国有土地出让金足额缴纳凭证则不属于被告所记录、保存的政府信息。
原告以涉案两个建设项目与其有切身利益关系，于2013年12月10日向被告申请政府信息公开，因原告申请公开的信息内容，涉及上述建设项目的土地与相关报批程序的限定，该土地尚未挂牌出让，其信息公开的职责并未产生，故原告所申请的信息不存在；虽该信息不存在，被告亦应在法定工作日内进行答复或者说明理由，被告称已口头答复，无证据佐证。由于原告申请公开的信息内容，被告已于2014年3月13日、4月30日分别通过《中国土地市场网》以远国土告字（2014）4号、远国土告字（2014）7号发布了土地挂牌出让公告，其中被告公告的远国土告字（2014）4号挂牌出让土地于2014年4月15日成交并公开了供地结果信息，现令其公开已无实际意义。原告可在《中国土地市场网》查询自己所需信息，亦可对出让合同和缴纳出让金凭证向持有该信息的行政机关申请查询。
综上所述，原告诉讼请求法院难予支持。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告谭昌忠诉讼请求。
谭昌忠不服，向本院提起上诉称：1、一审法院庭审程序严重违法。其一，被上诉人法定代表人不依法出庭应诉，上诉人当庭明确表达有异议；其二，被上诉人的代理人并非分管负责人，上诉人当庭明确表达有异议；其三，本案一审法院2014年4月21日立案，上诉人最迟应于5月12日收到被上诉人答辩状副本，而实际却是5月23日收到，审判长称被上诉人在法定期限内提交了答辩状副本等，但多次打电话上诉人未取，而实际上上诉人并未在5月12日接到电话。2、一审法院认定事实不清。根据“土地资源市场网”公示的出让成交结果，被上诉人在证据3、4中列举的地块都是“远安工业园口服制剂车间项目”所占用的土地，与“鸣凤大道延伸段市政工程建设项目”无任何关联性，该项目占地并不在挂牌出让中。一审法院认定“原告向被告申请上述政府信息时，被告对该宗土地尚未挂牌出让”属认定事实不清。3、一审法院适用法律错误。其一，一审法院认为《土地成交确认书》系被上诉人应主动公开的政府信息，并让上诉人在《中国土地市场网》查询所需信息，但根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条和二十六条的规定，被上诉人主动公开政府信息的前提是已经主动公开并告知获取的方式和途径，一审法院让上诉人自行在《中国土地市场网》查询申请公开的信息无任何法律依据。其二，一审法院认为“《国有土地使用权出让合同》虽为被上诉人制作、保存的政府信息，但涉及到第三方的合法权益，应征求第三方的意见决定是否公开。”但其判决既未认定《国有土地使用权出让合同》涉及商业秘密、个人隐私，又未说明“第三方的合法权益”具体为哪些权益，应认定一审法院所认为的“第三方的合法权益”无法源依据，依法属于应当公开的政府信息。且即便被上诉人主观认为上诉人所申请的信息涉及第三方权益，属于商业秘密范畴，也应按照前述《条例》规定的程序征询第三人意见，并书面告知上诉人不予公开的理由。其三，根据《土地管理法》、《关于加强土地使用权出让金征收管理的通知》等规定，国有土地出让金足额缴纳凭证系被上诉人履行职责过程中保存或获取的政府信息，不属国家秘密、商业秘密和个人隐私的范畴，依法应予公开。一审法院认定该信息不属于被上诉人记录、保存无法律依据。其四，驳回原告诉讼请求判决的适用前提是被告已经履行了法定告知或者说明理由义务。本案被上诉人对上诉人依法申请的政府信息未作任何答复，更不可能“履行法定告知或者说明理由义务”，一审法院在无适用前提的情况下，适用《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判决被上诉人对上诉人申请的“远安工业园口服制剂车间项目”和“鸣凤大道延伸段市政工程建设项目”的《国有土地使用权出让合同》、《土地成交确认书》、国有土地出让金足额缴纳凭证的信息公开作出答复，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人远安县国土局答辩称：1、行政首长出庭应诉只是国家的倡导性规定，且被上诉人已委托相关的工作人员出庭应诉。2、被上诉人已经在法定期限内向法院提交了证据和答辩状，答辩状载明的落款日期是2012年4月30日，早于上诉人所主张的5月12日。3、上诉人申请信息公开时，本案所涉及的两块土地均未挂牌出让，因此被上诉人公开相关信息的职责尚未产生。4、《土地成交确认书》是上诉人应主动公开的政府信息，被上诉人也已经在《中国土地市场网》上进行了公布。《国有土地使用权出让合同》涉及到第三方当事人的利益，应当事先征得第三方同意才能确定是否公开。国有土地出让金足额缴纳凭证属远安县财政局保存的信息，上诉人有需要应到远安县财政局查询。5、对上诉人的信息公开申请，被上诉人已作出口头答复，被上诉人已经履行了相关法律义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原判所载明的证据材料均已随案移送本院。本院根据本案证据所认定的基本事实与原判无异。同时查明：就本案所涉及的两个建设项目是否足额缴纳国有土地出让金，上诉人曾向远安县财政局提出信息公开申请，远安县财政局于2013年12月16日已对上诉人作出书面答复，称由于“目前该项目用地尚没有挂牌出让，故不存在缴纳土地出让金情况。”
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是，上诉人向被上诉人提出公开相关国有土地出让的信息申请后，被上诉人在法定期限内对其申请未作出答复，其行为是否构成不履行法定职责。
本案上诉人于2013年12月10日填写的《政府信息公开申请表》载明，其要求被上诉人公开的信息为：当代普药集团及鸣凤大道延伸段项目（含城南工业园拓展区）的《国有土地使用权出让合同》、《土地成交确认书》、国有土地出让金足额缴纳凭证。上诉人以挂号信的形式向被上诉人提交信息公开申请后，由于未收到答复，其又于2014年1月20日向被上诉人邮寄了《请求依法履职的催告函》。上诉人提交的《邮件撤回、更改、查询受理书》显示，前述《催告函》被上诉人的工作人员于2014年1月21日签收。在本案诉讼过程中，被上诉人不否认收到了上诉人提交的信息公开申请，但强调对其申请已作出口头答复。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。由此可见，行政机关在收到公民、法人或者其他组织提交的信息公开申请后，无论其申请公开的信息是否存在，或者是否属于该行政机关应当公开的信息范围，行政机关均应作出答复或释明。本案被上诉人在收到上诉人要求信息公开的申请后，未在法定期限内对上诉人作出答复和释明，其行为不符合前述法律规定，已构成不履行法定职责。被上诉人称对上诉人曾作出口头答复，但未提交证据予以证明。
鉴于当代普药集团建设项目（即远安工业园口服制剂车间项目）的土地出让情况被上诉人已在《中国土地市场网》上予以公布，且在诉讼过程中被上诉人已提交了该土地出让情况的网页下载件复印件和《土地成交确认书》复印件等资料，并交付上诉人。《土地成交确认书》能反映《国有土地使用权出让合同》的基本内容，上诉人收取的《土地成交确认书》能满足其知情权，该部分信息内容上诉人已知悉，故被上诉人再作出答复已无实际意义；涉案两个建设项目的土地出让金缴纳情况，上诉人在诉前已向远安县财政局提出信息公开申请，远安县财政局已作出答复；至于鸣凤大道延伸段项目的土地出让相关信息，上诉人并未提交证据证明前述信息存在。
一审法院审判程序存在瑕疵，但本案并不需要发回一审法院重审。
综上，被上诉人对上诉人信息公开申请未作出答复的行为已构成不履行法定职责，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销远安县人民法院（2014）鄂远安行初字第00005号行政判决；
二、确认被上诉人在收到上诉人2013年12月10日的信息公开申请后未作出答复的行为违法。
本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人远安县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵珍斌
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 宋佳佳