山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终1799号
上诉人（原审原告）：赵兴莲，女，1973年2月3日出生，汉族，市民，住菏泽市。
委托诉讼代理人：管学军，男，1971年12月14日出生，汉族，市民，住菏泽市。（特别授权）
委托诉讼代理人:朱建宇，山东君诚仁和律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审被告）：菏泽市盛宇房地产开发有限公司，住所地菏泽市中华东路70号。注册号：371700228020755。
法定代表人：刘建存，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭庆彪，山东曹州律师事务律师。（特别授权）
上诉人赵兴莲因与被上诉人菏泽市盛宇房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2018）鲁1791民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日受理后，依法组成合议庭于2018年6月27日对本案进行了公开审理。上诉人赵兴莲的委托诉讼代理人管学军、朱建宇,被上诉人菏泽市盛宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郭庆彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵兴莲不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人违约金86087.23元。被上诉人承担一、二审的诉讼费和保全费。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同纠纷一案，经一审法院（2015）菏开民初字第727号民事判决、菏泽中院（2016）鲁17民终271号民事判决维持，判令被上诉人承担2015年5月1日之前的违约金，上诉人保留2015年5月1日之后的双倍违约金的诉权。违约金通过开发区法院强制执行履行后，被上诉人仍拒不履行交房义务，上诉人故依据（2015）菏开民初字第727号民事判决书保留的诉权、被上诉人出具的《承诺书》第四条：“2015年5月1日前仍不能交房，按违约金万分之三的双倍支付”，再次诉至开发区人民法院。一、一审法院认定事实不清。上诉人在违约金强制执行履行后，多次找被上诉人要求交房，被上诉人以：凡是起诉盛宇开发商得到违约金的业主，别想得到房屋钥匙。上诉人及其他业主先后和盛宇开发商法人代表刘建存、大股东陈登文接触要求交房，有录音为证；找小区物业讨要房屋钥匙，有录像为证。上诉人提交的录音、录像等证据，充分证明了被上诉人仍不交付房屋钥匙，继续违约，一审法院认定延期交房是上诉人的过错是错误的。二、一审法院适用法律错误。被上诉人开发的博世庄园小区5号楼延期交房的事实全城皆知，几乎所有的业主都已经起诉开发商要求支付违约金。开发商败诉后，由延期交房变成故意不交房，违约状态继续，上诉人依法起诉要求支付2015年5月1日后的双倍违约金于法有据，一审法院明显偏袒被上诉人，适用法律错误。三、双方于2011年10月18日签订的商品房买卖合同中关于交房方式有明确约定，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续。根据合同约定，被上诉人书面通知交房、出示商品房验收合格单、与上诉人签署房屋交接单是逐一进行的三个步骤，而被上诉人至今没有书面通知交房，因此应由被上诉人承担逾期交房违约责任。2014年12月8日被上诉人给上诉人出具的承诺书，仅是严重预期违约阶段的再约定，是对2011年10月18日《商品房买卖合同》的补充，承诺书并未对交房方式作出新的变更，因此，交房方式依然应当严格按照《商品房买卖合同》第十一条的约定进行。四、菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开民初字第727号民事判决、菏泽中院（2016）鲁17民终271号民事判决已经认定：被上诉人提交的证据仅证明通过打条幅的方式告知业主接收房屋，并未提交书面通知上诉人接收房屋的相关证据。庭审中被上诉人也未提供交房的相关证据，不能证明已将房屋交付给上诉人。
被上诉人菏泽市盛宇房地产开发有限公司答辩称：上诉人上诉理由与事实不符，一、上诉人依据被上诉人出具的承诺书第四条规定主张责任，该承诺书被上诉人已经承担了违约责任，对上诉人已经进行赔偿，因为被上诉人在原诉讼胜出后进入执行阶段，上诉人害怕得不到赔偿，于2016年5月20日主动找到被上诉人签订和解协议，并得到29000元补偿款，免除2016年12月31日前的物业费，上诉人并自愿放弃其他权利，作为本案上诉人诉求违反一事不再理原则；二、被上诉人没有违约，自2015年5月1日，被上诉人发给上诉人交房承诺书之后，就积极交付涉案房屋，但是每位业主接受房屋，应当携带购房合同交纳房款的票据，经验收后补足差额并且交纳物业费、开户费等费用，之后验房交付钥匙，与上诉人相同的共有31家，除上诉人三家外，其余29家均已经按照交房流程接收房屋并且入住，充分证明延迟接收房屋的原因是上诉人惰于接收房屋的行为所致，依据法律规定扩大行为自负；三、上诉人的购房款是372672元，当时每平方三千余元，现在房价八千余元，上诉人根本没有受到直接损失，并且上诉人已经在第一次诉讼中得到足额赔偿，本案诉讼诉求于法无据；四、上诉人依据偷录偷拍的证据主张权利，不能证明延期交房是被上诉人的原因所致，并从上诉人交纳的录音录像证据上可以看到是上诉人不配合办理相关交房手续的原因没有拿到涉案房屋的钥匙，不能证明被上诉人违约；五、依据最高院关于适用中华人民共和国关于担保法的若干解释的法律规定，违约金超过损失的30%不予支持，但是上诉人没有任何证据证明其直接损失是多少，所以其主张的数额也于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。
原审原告赵兴莲向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付违约金86087.23元；二、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年10月20日，原、被告签订商品房买卖合同，约定了2012年12月31日交房，被告实际交房日期为2016年5月21日，依据被告2014年12月8日出具的菏泽市盛宇房地产开发有限公司承诺书第四条：若2015年5月1日仍不能交房，本公司自愿承诺违约金双倍支付。至此，原告计算双倍违约金86087.23元。
一审法院经审理查明：2011年10月20日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的位于菏泽市中山路的博世庄园小区第5栋1单元10002号房屋，房款为372672元，房屋交付日期为2012年12月31日。2014年12月8日，被告为5号楼业主出具承诺书，保证于2015年5月1日按照商品房买卖合同中约定的交房标准交付房屋；若在2015年5月1日仍不能交房，本公司自愿承诺违约金双倍支付。其后，双方就交房时间问题发生纠纷。2015年6月17日，原告将被告起诉至法院，要求被告赔偿2013年1月1日至2015年5月1日的逾期交房违约金，对于2015年5月1日之后的违约金保留诉权。上述案件经过法院审理后，原告与被告签订了一份和解协议，被告赔偿了原告29000元。
在本案的审理过程中，原告称，本次诉求的是2015年5月1日之后的违约金。原告自2015年5月1日后，多次要求被告交房，被告拒不交付房屋，至2016年5月21日才领到房屋钥匙。为支持该主张，原告提供了如下证据：（1）张爱民与“陈登文”的电话录音，通话录音内容为：张爱民与陈登文交涉，要求陈登文赔偿张爱民及张文秋违约金并交付房屋钥匙，否则会起诉要求双倍违约金，陈登文表示可以给三万元调解解决。（2）录像材料一份，内容为张爱民、张文秋到菏泽市豪元物业公司要求办理交房手续，该公司工作人员与他人电话沟通后，表示可以办理交房手续。被告对上述证据质证后，表示对上述证据的合法性、真实性、关联性均提出异议，原告偷录偷拍，取证行为违法，交房手续的办理程序是盛宇开发公司全体股东通过协商一致决定，交由物业公司具体办理交房手续。原告不能领取房屋钥匙的原因，是原告未能支付物业费用，上述证据不能作为被告延期交房的证据使用。
一审法院依法调取了菏泽豪元物业服务有限公司经理刘振超与工作人员李亚的证人证言。刘振超与李亚作证称，2016年的时候，赵兴莲前去办理交房手续，公司按业务流程进行了办理。在这之前，未收到过原告要求交房的申请。并且公司办理交房手续，不需要经过陈登文的同意。原告对上述证人证言质证后，表示菏泽市豪元物业服务有限公司与被告有利害关系，证言不真实。被告对上述证人证言无异议。庭审中，被告未能提供证据证明已按合同约定及承诺书的承诺交付了涉案房屋。但认为被告于2015年作出承诺后，加班加点赶工期，2015年4月28日工程竣工验收。2015年5月1日进入交房状态，业主领取房屋钥匙。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”被告未按约定向原告交付房屋，原告已通过诉讼方式，取得了相应的违约金。对于原告诉称的2015年5月1日之后的违约金，一审法院认为，该案因交房时间问题发生纠纷，被告书面给原告承诺2015年5月1日交付房屋，应视为已经告知原告在该日交房，原告应在该日办理房屋交接手续。原告在进行诉讼的同时，应采取积极的措施接收房屋，以避免损失的扩大。原告称被告拒绝向原告交付房屋，为此提供通话录音及录像资料，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。一审法院认为，录音证据并不能证明被告有拒绝向原告交付房屋的意思表示，录像资料明确表明可以办理交房手续，即原告提交的上述证据，并不能证明原告的主张。因此，对于该部分扩大的损失，原告要求被告承担责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，第一百一十九条之规定，判决：驳回原告赵兴莲的诉讼请求。案件受理费1952元，由原告赵兴莲负担。
二审审理过程中，当事人未提交新证据。
本院二审审理查明：2011年10月20日，双方签订的商品房买卖合同第九条第1款第（2）项约定：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金。”该合同第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”2014年12月8日，被上诉人向上诉人出具承诺书，该承诺书第三条约定：“保证于2015年5月1日按照商品房买卖合同中约定的交房标准交付房屋。”该承诺书第四条约定：“若在2015年5月1日仍不能交房，本公司自愿承诺违约金双倍支付。并将之前的违约金全部一次性付清。”二审庭审过程中，被上诉人认可2015年5月1日没有交房，实际是2015年6月6日开始交房，上诉人接收房屋的时间为2016年5月20日。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人在商品房销售合同履行过程中是否存在违约；二、违约行为是否因被上诉人造成，如因被上诉人造成如何承担违约责任。
关于焦点一，被上诉人出具的承诺书中，明确表明仍按商品房买卖合同中约定的书面通知方式交付房屋，双方在商品房买卖合同中还约定，在办理验收交接时，出卖人还应出示合同约定的相关证明文件，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。一审审理查明，庭审中，原审被告即被上诉人未能提供证据证明已按合同约定及承诺书的承诺交付了涉案房屋。本院认为，被上诉人出具的书面承诺中，虽然在第三条写明保证于2015年5月1日交房，但在第四条中又写明若在2015年5月1日仍不能交房，自愿承诺违约金双倍支付。该承诺书并非是明确的交房通知，仅是被上诉人对2015年5月1日能交房和不能交房两种情况分别如何处理的一种承诺，一审法院将该承诺书视为被上诉人已经书面告知上诉人在2015年5月1日交房不当。在二审审理过程中，被上诉人自认2015年5月1日并没有交房，36天后即6月6日才开始交房，一审法院认为上诉人应在被上诉人承诺书上表明的2015年5月1日办理房屋交接手续缺乏事实根据，应予纠正。
关于焦点二，因被上诉人未按合同约定的方式及时交房，依据双方之前签订的合同和被上诉人出具的承诺书中的约定，由此产生的延期交房责任应由被上诉人承担。上诉人收房的时间为2016年5月20日，原告诉请的2015年5月1日之后至实际交房之日2016年5月20日期间的违约金，应予支持。虽然被上诉人承诺2015年5月1日之后仍不能交房的，违约金双倍支付，但《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本院认为，该案因交房时间问题发生纠纷，前后引发两次逾期交房违约金之诉，上诉人在进行诉讼的同时，应采取积极的措施接收房屋，以避免损失的扩大。上诉人在被上诉人违约后没有积极采取措施防止损失扩大，其诉请的违约金双倍支付不应得到支持，2015年5月1日至2016年5月20日的违约金计算应以合同约定的标准为宜。在双方之前的违约金诉讼中，生效判决已将违约金计算至2015年5月1日，上诉人认可实际交房日期为2016年5月20日，在本案中，违约金的支付期限应为2015年5月2日-2016年5月19日，共计382天。具体数额为：已交房款372672元×万分之3×382天=42708.21元。
综上所述，上诉人赵兴莲的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2018）鲁1791民初43号民事判决；
二、被上诉人菏泽市盛宇房地产开发有限公司支付上诉人赵兴莲违约金42708.21元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回上诉人赵兴莲对被上诉人菏泽市盛宇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1952元，由上诉人赵兴莲负担976元，被上诉人菏泽市盛宇房地产开发有限公司负担976元；二审案件受理费1952元，由上诉人赵兴莲负担976元，被上诉人菏泽市盛宇房地产开发有限公司负担976元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建民
审 判 员 张 丽
审 判 员 张宪明
二〇一八年八月十六日
法官助理 刘 潇
书 记 员 李嘉宁