湖南省中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第336号
上诉人（原审被告，反诉原告）上海同异城市设计有限公司，住所地上海市赤峰路63号1号楼302室。
法定代表人疏良仁，该公司执行董事。
委托代理人高树升，上海市润华律师事务所律师。
委托代理人许友江，男，汉族，1982年出生，住安徽省当涂县黄池镇，系上海同异公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常德市建筑设计院有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处芷兰社区滨湖路怡景花苑1栋4、5、6楼。
法定代表人廖学军，该公司董事长。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师，。
上诉人上海同异城市设计有限公司（以下简称上海同异公司）与被上诉人常德市建筑设计院有限责任公司（以下简称常德设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海同异公司委托代理人高树升、许友江，被上诉人常德设计院委托代理人吕舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月31日常德设计院与上海同异公司签订《建设工程设计合同》，约定了常德设计院委托上海同异公司“承担白马湖区域环境综合治理工程（北区）工程方案设计”，合同签订依据包括《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计市场管理规定》以及国家及地方有关建设工程勘察设计管理法规和规章等，设计项目名称为“方案设计”，设计阶段为“方案”，估算设计费为800000元，设计费支付进度分别为：合同签订后五日内付费160000元（占20%）、设计文件完成后五日内付费480000元（占60%）、设计文件审查通过后五日内付费160000元（占20%），上海同异公司责任包括“进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料”等，上海同异公司应无偿对常德设计院的下一步施工图设计作好指导和服务工作，如常德设计院逾期支付约定设计费则应按每逾期支付一天承担应付金额千分之二的逾期违约金，如上海同异公司导致设计文件迟延交付则应按每延误一天减收应收设计费的千分之二，双方因该合同发生争议时由上海仲裁委员会仲裁等合同内容。2009年8月14日，常德设计院取得招标人常德市城投龙马建设项目管理有限公司发出的《中标通知书》，并于8月18日由招标监督部门常德市建设局签章“同意中标结果”的意见。该中标通知书所确定的工程设计项目即为双方签订的前述合同所指工程。2009年8月17日，常德设计院与上海同异公司又就上述工程项目的方案设计签订《建设工程设计合同》，除封面的签订日期不同外，其余内容与2009年7月31日所签合同相同。2009年8月21日、9月15日、11月5日，常德设计院分别由其股东常德市建筑勘测设计院以“汇兑—网银支付”方式支付设计费147880元、1.212万元、200000元（合计金额360000元）；上海同异公司分别于2009年9月4日、11月2日分别向常德设计院股东常德市建筑勘测设计院开具金额为160000元、200000元的发票（合计金额36万元）。2009年9月8日，上海同异公司与常德市规划局签订项目名称为“江北城市新区（白马湖区域）城市”的《上海市城市规划设计合同》。2009年12月，上海同异公司向常德设计院提交《常德市白马湖文化公园规划设计》（成果稿）。2010年3月15日，常德市人民政府办公室对常德市规划局印发《常德市人民政府关于﹤常德市白马湖文化公园规划设计﹥的批复》（常政函（2010）25号），并由常德市规划局于23日在其网站http：／／www.cdsghj.gov.cn内发布《﹤常德市白马湖文化公园规划设计﹥批后公告》。2010年4月，上海同异公司向常德市规划局提交《常德市江北城西片区中心区城市设计》，并由常德市人民政府办公室于2011年4月14日向常德市规划局印发《常德市人民政府关于﹤常德市江北城西片区中心区城市设计﹥的批复》（常政函（2011）35号）。2012年3月26日，上海同异公司委托律师向常德设计院寄发《律师函》，提出常德设计院“不仅未主动付款（至今结欠设计报酬人民币44万元），还提出令人费解的扣减设计费的《函》……收悉此函后，及时主动付清余款。否则我们将根据授权，依法诉诸法律”等主张。2012年7月17日，上海同异公司根据双方所签订的上述两份合同约定的仲裁条款，作为申请人向上海仲裁委员会提交仲裁申请书；常德设计院于2012年8月2日提出仲裁反请求；上海仲裁委员会于2013年6月6日作出（2012）沪仲案字第0657号裁决书；上海同异公司就该裁决书向本院申请执行后，常德设计院提出不予执行申请，本院于2013年12月30日作出（2013）常执不字第6号执行裁定书，裁定对该裁决不予执行。常德设计院遂于2014年2月27日向原审人民法院提起本诉，请求：1、判决双方于2009年7月31日、8月17日签订的《建设工程设计合同》无效；2、判决上海同异公司返还常德设计院已付设计费360000元，并赔偿同期银行贷款基准利息损失89856元（5.76﹪∕年÷12个月×52个月×360000元，已计算至2014年3月5日，此后按未还款额的年息5.76﹪计至付清之日止）。3、上海同异公司承担本案诉讼费用。上海同异公司提起反诉，请求：1、要求常德设计院支付设计费人民币440000元；2、要求常德设计院支付逾期付款违约金；按每天67.5元的标准，（440000元×5.6﹪×1／365天）自2010年3月29日开始支付至本案判决生效之日，暂计算至2014年6月6日，共计人民币103207.5元。3、常德设计院承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《建设工程设计合同》的性质是属于工程设计合同，还是属于规划设计合同或旅游设计合同？二、涉案《建设工程设计合同》有无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，也即是有效合同还是无效合同？三、在认定涉案《建设工程设计合同》效力后，对双方提出的诉讼请求如何处理？关于争议焦点一、涉案合同的性质应从常德设计院中标建设单位涉案工程承担施工图设计任务，以及双方就同一工程的施工图设计第一阶段的方案设计任务，签订涉案合同的基本案件事实为基础进行判断。因双方所签两份合同除签订日期不同外其余内容均相同，故可视为同一份合同。根据《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条第二款规定：“编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要”、第三款规定：“编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要”，《湖南省建设工程勘察设计管理条例》第二十九条第一款规定：“设计一般应有初步设计和施工图设计，大中型和重要的民用建筑工程，在初步设计之前还应当进行方案设计”，以及《建筑工程设计文件编制深度规定（建设部建质（2008）216号）第1.0.4条规定：“民用建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段”，我国对如本案涉及的白马湖文化公园之类的大中型和重要的民用建筑工程设计，区分为由前至后的三个设计阶段：方案设计—初步设计—施工图设计，前一阶段分别作为后一阶段设计文件编制的前提和基础，故涉案合同约定的“方案设计”任务，即为常德设计院在承担涉案工程施工图设计任务后，将其第一阶段的设计任务即方案设计任务分包给上海同异公司承担是双方真实意思表示结果，故本院认为常德设计院与上海同异公司签订的两份涉案合同的性质均系工程设计合同，而非规划设计合同或旅游设计合同。关于争议焦点二，建筑活动不但专业性强，而且涉及公共安全、公共秩序等公共利益，故从事建设工程设计活动，必须遵守法律、法规。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定的从事建筑活动的设计单位须取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，《建设工程勘察设计管理条例》第二条第三款规定的“建设工程设计”定义，以及《中华人民共和国城乡规划法》第二十四条规定的从事城乡规划编制工作应当在取得相应等级的资质证书后方可在资质等级许可的范围内从事城乡规划编制工作，以及《旅游规划设计单位资质等级认定管理办法》（国家旅游局令第24号）第二条第二款规定的“从事旅游规划设计业务”定义，可见我国对工程设计（含方案设计）、城乡规划编制和旅游规划设计单位的特定资质条件及其允许从事的业务范围分别作出了不同的规定，其中包括法律、行政法规的有关强制性规定，分别规制这几种不同种类型的合同行为及其行为本身，只要有与之相左的合同行为发生即将会损害社会公共利益，三者分属不同的行政管理体系和业务规制范围，故规划设计或旅游设计显然不属于建设工程设计的范围，上海同异公司如需合法从事涉案合同约定的“建设工程设计”或“工程方案设计”业务，必须依法取得法定的工程设计资质证书方为合法有效。在双方签订两份涉案合同时，以及合同履行期间，上海同异公司虽然分别于2007年6月1日、4日取得了《城市规划设计资质证书》、《旅游规划设计资质证书》，却至今未取得法定的工程设计资质证书，因工程设计资质证书的取得属于《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（三）项规定的行政许可范围，如未经行政许可擅自从事应当取得行政许可的活动的，应当根据《中华人民共和国行政许可法》第八十一条规定采取措施予以制止，并给以相应处罚。另外，还应根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款的规定，因上海同异公司未取得资质证书承揽工程，还应依法予以取缔，并处罚款。同时，因双方签订的涉案合同约定业务系属常德设计院将其承包的工程设计业务的方案设计部分分包给上海同异公司承担，故双方该行为也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，故双方签订的两份涉案合同均违反了上述法律、行政法规的有关强制性规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定双方签订的两份涉案合同无效。至于上海同异公司提交给常德设计院的设计文件，因常德设计院在其提交后一直未再付款，实为常德设计院对该设计成果持有异议，其实际提交的设计文件名称即为“规划设计”，又包含在其与常德市规划局签订的包括本案涉案项目在内有关城市规划设计合同项目的城市设计成果范围内，且常德市人民政府也系对该规划设计成果的批复，而非根据《湖南省建设工程勘察设计管理条例》第三十条第二款规定，由当地建设行政管理部门组织有关专业管理部门和技术专家对建设工程项目设计文件审查后作出的批准决定，故上海同异公司所持已履行合同约定的设计义务的主张依法不应予以支持，且涉案合同的性质及其法律效力并不因政府批复而发生变化。关于争议焦点三，应依法认定双方签订的两份涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于无效的合同自始没有法律约束力的规定，双方关于设计费的约定对双方自始没有法律约束力，上海同异公司不能据此主张支付设计费的权利，故对上海同异公司在反诉中提出的关于支付设计费余款440000元及其逾期付款违约金的诉讼请求均不予以支持。同理，因合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于因该无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任的规定，上海同异公司明知其无工程设计资质而承揽工程设计业务，明显存在过错，除应依法返还因合同取得的设计费360000元外，还应承担常德设计院因已支付360000元款项给上海同异公司所受到的利息损失的主要赔偿责任，但常德设计院作为工程设计单位，未在签约时对上海同异公司有无工程设计资质进行查验即与上海同异公司签订合同，也存在一定的过错，且上海同异公司为此做了大量的工作，产生了相关费用，常德设计院应对其所付设计费造成的利息损失自行承担。对常德设计院已付设计费款项的利息损失，本院不予支持。据此，判决：一、常德市建筑设计院有限责任公司与上海同异城市设计有限公司于2009年7月31日、8月17日签订的《建设工程设计合同》均无效；二、上海同异城市设计有限公司在本判决生效之日起十日内返还已付设计费360000元给常德市建筑设计院有限责任公司；三、驳回常德市建筑设计院有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回上海同异城市设计有限公司的反诉请求。本案本诉诉讼费12700元，反诉诉讼费4616元，共计17316元，由常德市建筑设计院有限责任公司负担1200元，由上海同异城市设计有限公司负担16116元。
宣判后，上海同异公司不服提起上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。所持理由是：1，判决双方签订的《建设工程设计合同》无效、不支持其反诉请求错误；2、对本案常德市设计院从常德市城投建设项目管理有限公司承接的工程，虽名为白马湖区域环境综合治理工程，实质就是双方共同设计完成的白马湖文化公园的工程设计，属于风景园林工程设计并已使用。请求，撤销原审判决，改判为：1、常德设计院向其支付设计费人民币440000元；2、常德设计院向其支付逾期付款违约金；按每天67.5元的标准，（440000元×5.6﹪×1／365天）自2010年3月29日开始支付至本案判决生效之日，暂计算到2014年6月6日，共计人民币103207.5元。3、常德设计院承担本案诉讼费用。
二审期间，上海同异公司向本院提交了如下证据材料；
常德市设计院给上海同异公司出具的《关于白马湖文化公园方案设计的函》，拟证明涉案合同系规划方案设计，内容证实其承担的是白马湖文化公园的规划方案设计，规划设计成果稿，就是履行的标的，在这份函的首段有陈述，其履行了合同义务；常德市设计院也承认是份比较好的成果搞；常德市设计院称这份函中的设计内容还包括了其他的专案设计，其很多一部分都是包含在这份设计中的，其一直未看到未通过的记录，常德市设计院后来的方案是在其成果图的基础上修改完成的。
常德设计院答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。所持理由：1、双方签订的《建设工程设计合同》无效，其与上海同异公司签订的是建设工程设计合同，不是白马湖文化公园规划设计合同；2、上海同异公司隐瞒该公司资质和执业范围，与其签订建设工程设计合同，实际上该公司不具备建设工程设计资质，无法完成合同约定的设计任务，其后来另请设计人进行了设计，给常德设计院造成了很大损失，其未使用上海同异公司的设计方案，故已支付给上海同异公司的设计费直接损失应予返还。上海同异公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。并由上海同异公司承担诉讼费用。
常德设计院未向本院提交新的证据材料：
经庭审质证，常德设计院对上海同异公司提交的证据的质证意见是：对方提交的这一份函在仲裁时对方不认可有这份函，但对证据的真实性、合法性无异议，关联性提出过异议，认为其要的是工程设计文件，上海同异公司给其提交的是规划设计文件。这是在当时提出协商的意见，现在予以修正，不能以该证据为准。原审时上海同异公司称没有收到过《关于白马湖文化公园方案设计的函》，二审中说收到了，这是逾期举证。该证据早就存在，其称未收到上海同异公司的任何回复，不予质证。本院认为该份证据是常德设计院出具给上海同异公司的函，该证据客观真实，对本案的处理有直接的关联，本院予以采信。
本院经审理查明，原审判决认定的双方于2009年7月30日签订的《建设工程设计合同》、《建设工程设计合同》（一）及内容、设计费的约定、常德市设计院已支付360000元设计费给上海同异公司、双方因合同发生争议时的处理内容、上海同异公司提交的《常德市白马湖文化公园规划设计（成果稿）》（电子版）的事实与本院查明的事实一致。
另查明，2010年1月28日常德市设计院向上海同异公司出具了一份《关于白马湖文化公园方案设计的函》称：我公司于2009年8月委托贵公司承担白马湖文化公园的方案设计，并签订了设计合同（合同中项目名称为白马湖区域环境综合治理工程），设计费用800000元。2009年12月30日贵公司向我公司提交了，《常德市白马湖文化公园》规划设计（成果稿）》（电子版）。目前项目已进入下阶段的设计，现就设计成果与设计费用与贵公司协商；由于贵公司提供的成果没有达到深度要求，建筑小品、水体整治、水景、雕塑等大量方案还要由我公司或另请设计单位重新设计完善，任务相当繁重，时间相当紧迫。本着友好合作、公平合理的原则，我公司对本次合作提出以下意见：一、考虑工程进度的紧迫和工作衔接的要求，下一步的方案完善、修改等工作均由我公司自行负责。二、根据贵公司提供的成果的深度和内容，设计费按400000元支付。”该函件上盖有常德市建筑设计院有限责任公司、常德市城投龙马建设项目管理有限公司公章。上海同异公司收到该函件后未拒绝、未予书面回复，亦未提出反对意见，该证据材料由上海同异公司在二审期间提供。
又查明，上海同异公司持有上海城市规划管理局颁发的城市规划编制资质证书，承担业务范围为：在全国承担下列任务，1、20万人口以下城市总体规划和各种专项规划的编制（含修订或者调整）；2、祥细规划的编制；3、研究拟定大型工程项目规划选址意见书。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、《建设工程设计合同》是否有效？二、本案中的设计费应如何计算？
关于争议焦点一，依《建设工程设计合同》约定，上海同异公司接受常德设计院委托承担白马湖区域环境综合治理工程（北区）工程方案设计，设计费为800000元，除此以外，上海同异公司还应无偿对常德设计院的下一步施工图设计作好指导和服务工作。合同签订后，上海同异公司作出该设计方案，经常德市规划局组织相关人员、常德设计院总负责人及总工程师讨论、论证、评审，各方原则同意白马湖文化公园规划设计方案。之后，上海同异公司依据评审意见提交了最终设计方案，该设计方案最终通过常德市政府部门审查并予公告。该设计方案在实施过程中，常德设计院给上海同异公司邮寄送达了《关于白马湖文化公园方案设计的函》，该函载明“我公司于2009年8月委托贵公司承担白马湖文化公园的方案设计”内容。综合合同内容及合同履行情况，该合同内容明确表示上海同异公司承担的是工程方案设计，而不是包括施工图设计在内的所有建设工程设计；合同履行的也是工程方案设计。就工程方案设计而言，上海同异公司具有《城市规划设计资质证书》和《旅游规划设计资质证书》，能够对合同约定的工程方案进行设计。根据常德设计院与上海同异公签订的《建设工程设计合同》。不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，应认定该合同有效。上诉人上海同异公司关于于其完成的是白马湖文化公圆工程方案设计，双方所签《建设工程设计合同》有`交追上`断靓由`尢立`，本院予以支持。
关于争议焦点二，依《建设工程设计合同》约定，常德设计院应付上海同异公司的设计费为800000元，常德设计院已付360000元。二审中，上海同异公司向本院提交了常德设计院给上海同异公司出具的《关于白马湖文化公园方案设计的函》，该函以上海同异公司提供的成果没有达到深度要求，建筑小品、水体整治、水景、雕塑等，大量方案还要由常德市设计院或另请设计单位重新设计完善为由，请求就设计成果与设计费用与上海同异公司协商，同时提出具体意见为“一、考虑工程进度的紧迫和工作衔接的要求，下一步的方案完善、修改等工作均由我公司自行负责。二、根据贵公司提供的成果的深度和内容，设计费按400000元支付”。上海同异公司收到常德设计院的协商函件后对该函告未予回复，亦未就函告中的要求进行设计完善。应视为上海同异公司默认同意常德设计院的协商意见，即下一步的方案完善、修改等工作均由常德设计院自行负责，设计费由原双方约定的800000元降至400000元。故抵减常德设计院已付的360000元，常德设计院还应付上海同异公司40000元。上海同异公司上诉请求判令常德设计院支付尚欠设计费的主张，本院予以部分支持。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，实体处理欠妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民一初字第00470号民事判决；
二、常德市建筑设计院有限公司于本判决生效后十日内向上海同异城市设计有限公司支付设计费40000元。
三、驳回上海同异公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费17316元，二审案件受理费17316元，共计34632元。由上海同异城市设计有限公司负担17316元，常德市建筑设计院有限公司负担17316元。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年三月十六日
书记员 赵丹丹
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（三）项原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判。