吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第205号
上诉人（原审被告）：山东百信空气净化工程有限公司，住所：济南市长清区灵岩路3250号。
法定代表人：田增宝，该公司执行董事。
委托代理人：韩勇，该公司副总经理。
委托代理人：张彦博，该公司法务主管。
被上诉人（原审原告）：吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司，住所：吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：李克，董事长。
委托代理人：黄兴良，该公司副总经理。
委托代理人：曹中堂，该公司法律顾问。
上诉人山东百信空气净化工程有限公司（以下简称山东百信公司）因与被上诉人吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司（以下简称吉林北大湖公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民二初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东百信公司的委托代理人韩勇、张彦博，被上诉人吉林北大湖公司的委托代理人黄兴良、曹中堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月末，吉林北大湖公司与山东百信公司达成口头工程承揽协议，吉林北大湖公司将其承包的中国农业科学院特产研究所特种经济动物研究实验室实验动物舍修缮项目的部分工程分包给山东百信公司施工，同年10月初山东百信公司开始施工。2011年11月26日，以吉林北大湖公司为甲方，山东百信公司为乙方，双方补签了《工程合同》，同时签订了《农科院吉林市动物房修缮项目补充协议》，双方约定，甲方以包工、包料、固定价款的方式承包给乙方，制造、安装、调试。施工范围包括：中国农业科学院特产研究所特种经济动物研究实验室实验动物舍修缮项目施工图纸内的装饰装修部分、通风空调部分、照明配电部分（不包含土建部分、给排水、背景音乐及监控、消防报警系统、电锅炉灭菌器、分气缸、电源进线配电柜及以上项目的配套安装）。工程总价款为人民币820000.00元，分五期由甲方向乙方支付。工程施工期为55天，调试期为7天。乙方如果不能按时交工验收，造成的工期逾期，每逾期一日由乙方向甲方支付工程总造价1‰的违约金。双方在补充协议中约定，本补充协议签订后，甲方支付乙方工程款103000.00元，乙方收到该笔款后五日内组织人员到场，施工期2011年12月15日前全部完工，每逾期一日乙方向甲方支付合同总价1‰的违约金。在合同履行过程中，吉林北大湖公司于2011年11月29日向乙方支付工程款103000.00元，累计支付工程款738000.00元。同时在施工过程中山东百信公司将部分工程转包给武文波，吉林北大湖公司给山东百信公司垫付工程调试改装费13000.00元。在工程尚未完工，山东百信公司将施工人员全部撤离施工现场的情况下，吉林北大湖公司多次催促山东百信公司复工，同时通过诉讼程序申请采取先予执行措施，法院裁定先予执行，山东百信公司又拒不执行。2012年7月11日，吉林北大湖公司将山东百信公司尚未完工的部分工程及不合格部分发包给吉林安装集团股份有限公司施工，工程款为126，300.00元。吉林北大湖公司又将未完工的电路自控系统发包给卢文奎施工，价款20000.00元。因山东百信公司拒不履行调试义务，吉林北大湖公司委托吉林省开创电子科技公司进行调试，支出调试费47，200.00元。同时支付材料款及相关人工费33，440.00元。山东百信公司在施工过程中所使用的相关材料以小代大，存在工程材料价差71，518.00元。2012年5月8日，吉林北大湖公司向原审法院提起诉讼，请求判令山东百信公司给付其垫付的工程款、材料费、人工费合计113，200.00元；返还工程款价差71，518.00元；给付多支付的差价损失44，300.00元；支付违约金270，600.00元，以上合计500，058.00元；诉讼费用由山东百信公司负担。
原审法院经审理认为，吉林北大湖公司与山东百信公司于2011年11月26日签订的《工程合同》及《农科院吉林市动物房修缮项目补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，山东百信公司虽抗辩合同无效，但合同内容不违反法律或行政法规的强制性规定，双方签订的《工程合同》及《农科院吉林市动物房修缮项目补充协议》合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。吉林北大湖公司按照合同的约定履行了给付报酬的义务，山东百信公司应当按照合同的约定履行完成工作，交付工作成果的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”同时该法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同时该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”该解释第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”支付违约金和赔偿损失都是合同违约责任的主要形式，违约金具有补偿和惩罚的双重属性，而赔偿损失主要是一种补偿性质的责任形式。当双方约定的违约金不足以弥补实际经济损失时，非违约方可以要求违约方在支付违约金的同时，就不足的部分赔偿损失；当双方约定的违约金足以弥补实际经济损失时，非违约方不能要求违约方在支付违约金的同时赔偿损失。现吉林北大湖公司要求山东百信公司支付延期违约金270，600.00元，同时要求山东百信公司给付垫付的工程款、材料款、人工费合计113，200.00元及差价损失44，300.00元，返还工程款差价71，518.00元。本案中，2012年7月11日，吉林北大湖公司将山东百信公司尚未完工的部分工程及不合格部分发包给吉林安装集团股份有限公司施工，双方未约定工期，虽存在返工等情形，但该工期以不超过55天为宜，完工日应为2012年9月5日，否则计算山东百信公司的违约截止日过长，有失公允。由此按2012年9月5日为山东百信公司违约截止日，按双方约定的违约金标准，违约金为213，200.00元。吉林北大湖公司实际损失为157，940.00元，违约金以不高于205，322.00元为宜。吉林北大湖公司可以选择适用赔偿损失或违约金的责任形式，当违约金大于赔偿损失额的情形时，对吉林北大湖公司选择适用违约金责任形式的主张予以支持适宜，故对吉林北大湖公司要求山东百信公司赔偿经济损失的主张，不予支持，但对吉林北大湖公司要求山东百信公司返还工程款差价71，518.00元的主张予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东百信空气净化工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司违约金人民币205，322.00元；二、被告山东百信空气净化工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司工程差价款71，518.00元；三、驳回原告吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，801.00元，保全费1，740.00元，其中受理费3，348.00元由原告吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司负担；受理费5，453.00元、保全费1，740.00元，合计7，193.00元，由被告山东百信空气净化工程有限公司负担。
上诉人山东百信公司不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）昌民二初字第474号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费、一审保全费由被上诉人负担。上诉的事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的合同无效，上诉人支付延期违约金的诉讼请求应予驳回。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被上诉人和发包人中国农业科学院特产研究所签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第38.1条约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”上述施工合同的第三部分专用条款第38.1条为有关工程分包的条款，该条款中“本工程发包人同意分包人承包的工程”处为空白，“分包施工单位”处也是空白。根据上述施工合同通用条款第38.1条之约定，被上诉人分包工程必须经发包人在专用条款中明示同意，否则不得分包工程。被上诉人至今未举出任何证据证明发包人明确同意被上诉人分包工程。因此，根据上述司法解释规定，被上诉人将工程违法分包给上诉人的行为应为无效。既然上诉人与被上诉人签订的工程合同无效，则该工程合同中的延期违约金条款也当然无效，被上诉人支付延期违约金的诉讼请求应予驳回。如上诉人和被上诉人的工程合同被法院认定无效，由于被上诉人对于合同无效的过错比上诉人更大，因此，因合同无效而造成的损失被上诉人应担较大部分，上诉人承担较小部分。二、被上诉人主张的空调系统调试费用47，200.00元、电路自控系统工程款2万元、二氧化氯发生器6，000.00元、净化水工程人工费8，000.00元、净化地漏4，440.00元均不在上诉人承包的工程范围内，不应由上诉人承担。上诉人与被上诉人共同盖章确认的工程预算书已经明确表明，上诉人承包的工程范围不包含给排水系统、净化地漏、二氧化氯发生器、净化水工程、空调系统调试以及电路自控系统工程，原审法院仅凭被上诉人的单方陈述，无视上诉人和被上诉人双方盖章认可的工程预算书，认定上述不在被上诉人承包工程范围内的工程和材料费用由上诉人承担，于法无据，显失公平。三、被上诉人未举出充分的证据证明其损失已实际发生，原审法院认定被上诉人损失的证据不足，事实不清。
被上诉人举出的证据7、10、11、12、13、18均仅为合同或者非正式收据，并未举出任何发票证明上述损失已经实际发生。《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”根据上述法律规定，在被上诉人根据上述合同或非正式收据付款时，应当向收款方取得发票。只有发票才能证明被上诉人已经适当履行了付款义务，其损失已经实际发生。否则，完全存在被上诉人只是签订了一些虚假合同或找了一些虚假收据来要求上诉人赔偿所谓的损失，但被上诉人实际并未付款。被上诉人举出的证据14、15、16、17均为不知是何人出具的白条，出具白条的人员上诉人均不认识。被上诉人不仅未举出证据证明白条出具人员的身份和白条确系其亲笔签名出具（连身份证复印件都没有），而且也未举出证据证明上诉人委托或同意由被上诉人代上诉人向上述白条出具人员付款。原审法院采信上述白条作为认定本案事实的依据，违反了《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，显属不当。四、被上诉人主张的所谓工程差价款71，518.00元的证据不足，不应予以支持。
被上诉人主张上诉人在工程施工中使用的材料存在以小代大，存在价差。然而，被上诉人并未举出双方认可或法院指定的工程质量鉴定机构作出的鉴定结论来证明上诉人施工的工程存在上述质量问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，如被上诉人对工程质量存在异议，应当申请法院指定鉴定机构进行鉴定。但被上诉人仅凭自身的当事人陈述来证明工程存在质量问题，显属证据不足。至于被上诉人举出的证据5、6，首先被上诉人并未举证证明吉林市鼎信工程监理公司是该工程的监理单位，其次吉林市鼎信工程监理公司并非具有法定资质的工程质量鉴定机构，其对工程质量作出的结论不具有证据效力，不应被法院采信。另外，被上诉人主张的工程差价是由其工程师在互联网上查询计算得出的，该差价的计算方法太过草率，实属儿戏。众所周知，互联网上的商品报价并不一定是最终的实际成交价格，该商品实际成交价格还受到地域、数量、运输工具等多方因素的影响。对于商品的市场公允价格，需要由具有资质的鉴定机构经过广泛的市场调查取证才能得出较为准确的结论。在司法实践中，一般是由法院委托工程所在地或商品采购地的当地物价部门来进行价格鉴定，并以具有法定证明力的该价格鉴定结论作为认定事实的依据。因此，被上诉人举出的价差明细表（证据9）不具有法定的证明力，不应被法院采信。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：原审法院判决事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在本院审理过程中，上诉人未提交新的证据。被上诉人提交了中国农业科学院特产研究所出具的《说明》一份，内容为：“《中国农业科学院特产研究所特种经济动物研究实验室实验动物舍修缮工程》于2010年7月招标，吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司中标，并签订了《建设工程施工合同》，该总体工程中涉及到的空气净化设备安装等部分工程，经特产所组织专家论证会，同意使用山东百信空气净化工程有限公司的设备并安装。特此说明。”用以证明涉案工程经过发包方同意后进行了转包，合同有效。上诉人质证认为，该《说明》只是表明作为发包人的中国农业科学院特产研究所同意吉林北大湖公司在特种经济动物研究实验室实验动物舍修缮工程中使用上诉人的空气净化设备，也就是说同意吉林北大湖公司采购并安装上诉人的空气净化设备，至于安装服务，则是因吉林北大湖公司购买空气净化设备而由上诉人提供的附随于货物买卖合同关系的附加服务。因此，该《说明》只能证明发包人同意吉林北大湖公司与上诉人之间就空气净化设备形成买卖关系，而不能证明发包人同意吉林北大湖公司将空气净化工程分包给上诉人。本院经审查认为，上诉人对该份证据的真实性、合法性均无异议，本院予以采信。该份《说明》中中国农业科学院特产研究所“同意使用山东百信空气净化工程有限公司的设备并安装”的说明，能够证明发包人同意被上诉人将空气净化工程分包给上诉人，故对该份证据的关联性予以采信。
通过双方当事人的陈述、抗辩，以及对现有证据的审核、认定，本院查明，发包人中国农业科学院特产研究所同意被上诉人将空气净化工程分包给上诉人。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于合同效力问题，上诉人与被上诉人签订的《工程合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且经过发包人中国农业科学院特产研究所同意，合同内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。上诉人关于该分包合同未经发包人同意违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关合同效力的规定，应认定无效的观点，没有事实和法律依据，不予支持。被上诉人履行合同约定的给付工程款的义务，上诉人没有按照合同约定交付工作成果，履行合同义务，应承担违约责任。原审法院按照合同法及其司法解释关于承担违约责任的规定，以被上诉人实际损失金额为依据，计算并判决上诉人承担205，322.00元的违约金，符合法律规定，应予维持。关于工程差价款的问题，因上诉人所施工程经工程监理机构出具相关问题通知以及质量评估报告，证明存在严重质量问题，尤其是所使用的材料存在以小代大，造成被上诉人工程材料价差71，518.00元的损失，被上诉人依据电脑报价进行对比计算差价并无不当，上诉人关于该计算依据不足的主张没有法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，453.00元，由上诉人山东百信空气净化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 浩
代理审判员 李 萍
二〇一三年七月二十六日
代理书记员 卫 如