四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南行终字第43号
上诉人（原审原告）张微。
委托代理人邓跃和。
被上诉人（原审被告）南充市公安局顺庆区分局。住所地四川省南充市顺庆区育英路**号。
法定代表人李洪长。
委托代理人陈丞。
委托代理人蔡林志。
上诉人张微因诉被上诉人南充市公安局顺庆区分局（以下简称顺庆公安局）治安行政处罚及行政赔偿一案，不服南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆行初字第100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张微及委托代理人邓跃和；被上诉人顺庆公安局的委托代理人陈丞、蔡林志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年9月25日，张微等人在南充市顺庆区北湖路五环大酒店二楼第一个房间内进行“推豹子”赌博时，被顺庆公安局现场抓获。顺庆公安局于2014年9月26日对张微作出南顺公（治）行罚决字（2014）1012号行政处罚决定书，查明：“2014年9月25日，张微在南充市顺庆区五环大酒店二楼第一个房间内‘推豹子’进行赌博时，被我队民警现场抓获，当场保全赌资叁万壹仟壹佰元。以上事实有张微的陈述、证人证言、证据保全决定书、检查笔录等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款之决定对张微行政拘留十日并处罚款伍佰元，收缴赌资叁万壹仟壹佰元”。原告张微不服，于2014年10月20日提起行政诉讼。
原审认为，被告顺庆公安局是本行政区域内主管社会治安的行政部门，具有行政执法主体资格。其认定原告张微于2014年9月25日，在南充市顺庆区五环大酒店进行赌博时，被顺庆公安局现场抓获属实，原被告对此不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点一、关于赌资的认定。根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字（2005）30号）第五条第一款之规定：“赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。结合本案来看，原告张微本人在顺庆公安局陈述，其携带赌资25，100元到赌博场所参与赌博，在现场拿出5，000元与陈晓清合伙赌博，并陈述输完后将继续拿钱赌博，被公安机关查获时，张微身上共有31，100元人民币，多余的钱是赢来的。该证言可证明其随身所带的款物的来源和用途，且有同案人陈晓清等人的陈述、检查笔录、证据保全决定书等证据证实，事实清楚、证据充分。原告诉称的事实与理由不实，本院不予支持。本案争议焦点二、被告作出的行政程序是否合法。原告张微等人的赌博行为被顺庆公安局查获后，经过调查取证，被告进行了受案处理，从被告提供的行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、执行回执、收缴物品清单、证据保全决定书及清单等证据可证实，被告依法对原告履行了告知程序，告知拟对张微进行行政处罚的事实、理由和根据，以及依法享有的权利，原告均签名予以确认。原告称被告至今未通知其家人，也未向其送达相关法律文书，其行为严重违法的事实不能成立，本院不予确认。综上，被告顺庆公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款”的规定对原告张微作出的行政处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”之规定，判决：维持南充市公安局顺庆区分局作出的南顺公（治）行罚决字（2014）1012号行政处罚决定书。
上诉人张微上诉称，一、一审判决违反了相关法律规定。1、违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定，未对被上诉人作出的行政处罚是否遵守法定程序进行审查。2、被上诉人未出示行政处罚前的违法事实告知书、行政处罚告知书，剥夺了上诉人的申辩权。3、违反了《中华人民共和国行政强制法》第十条第一款、第六款和第十九条的规定。二、被上诉人应返还人民币31，600元。1、程序不合法。行政处罚行为不能成立，没收财产和罚款也不能成立。2、违反了《中华人民共和国行政处罚法》第五十条的规定，被上诉人没有出示在二日内将31，600元缴付到指定银行的缴款单，故处罚无效，应当返还。三、被上诉人应当依法给予赔偿。1、违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，罚款和收缴赌资不能成立。2、没有分清赌资和非赌资的界限，一审判决全部认定为赌资，不仅与《中华人民共和国治安管理处罚法》相抵触，也不符合事实。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的南顺公（治）行罚决字（2014）1012号行政处罚决定书，返还人民币31，600元，并赔偿误工损失费2，500元。
被上诉人顺庆公安局辩称，一、行政处罚程序合法。2014年9月25日，被上诉人经调查取证、受理，依法对上诉人履行了告知程序，告知拟对其进行行政处罚的事实、理由和根据，以及依法享有的权利。9月26日，依法作出行政处罚决定。二、行政处罚决定书事实清楚，证据充分。三、行政处罚决定书适用法律正确，量罚适当。请求依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
同时查明，2014年9月25日，被上诉人顺庆公安局向上诉人张微作出证据保全决定书和证据保全清单，决定对证据保全清单中的物品进行扣押；2014年9月26日，作出行政处罚告知笔录，告知拟对其作出行政处罚，以及享有陈述和申辩的权利；作出行政处罚决定书，向上诉人进行送达；作出收缴物品清单，对物品持有人张微的人民币31，100元予以收缴。
上诉人的上诉请求第二项“要求返还人民币31，600元”，上诉人在二审庭审中表示，包括了罚款500元，但该罚款至今未缴纳。
前述事实，有被上诉人提供的南顺公（治）行罚决字（2014）1012号、1011号行政处罚决定书、南充市拘留所执行回执、收缴赌资物品清单、上交赌资文书、受案登记表、户籍证明、行政案件权利义务告知书、行政处罚告知笔录、证据保全决定书、证据保全清单、呈请张微等人行政处罚、赌资收缴审批报告、呈请张微等人赌资进行证据保全审批报告、情况说明、检查笔录、询问笔录及上诉人提交的询问笔录等证据予以佐证。
本院认为，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”之规定，被上诉人具有治安管理的行政职权。
本案中，被上诉人顺庆公安局在接到群众举报后，经现场检查、询问，认定上诉人张微参与赌博的事实清楚，证据充分。同时，被上诉人根据张微本人在顺庆公安局的陈述，其当天携带25，100元去参与赌博，赌博的时候先拿5，000元出来和陈晓清合伙打，输了又拿钱出来打，警察到现场时其身上共有31，100元，多的钱是赢来的，以及公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条第一款“赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”的规定，并结合当天参与赌博的金额，认定现场查获的张微持有的31，100元是赌资并无不当。
被上诉人顺庆公安局在作出行政处罚前，依法进行了受理、现场检查、调查取证；作出证据保全决定书和证据保全清单，对现场查获的物品进行扣押；作出公安行政处罚告知笔录，告知上诉人拟对其作出行政处罚以及享有陈述和申辩的权利；作出行政处罚决定后依法向上诉人进行了送达；作出收缴物品清单，对上诉人持有的人民币31，100元予以收缴，处罚程序合法。被上诉人作出的询问笔录、行政处罚告知笔录、证据保全决定书、收缴物品清单及南充市拘留所执行回执上，上诉人均签名予以确认，故其关于被上诉人未送达相关法律文书，行政处罚程序不合法的上诉理由缺乏依据，不能成立。被上诉人将收缴的赌资，缴付到指定银行的行为，属另一法律关系，对行政处罚的合法性不产生影响，故上诉人关于被上诉人违反《中华人民共和国行政处罚法》第五十条的规定，未在二日内向将收缴的赌资缴付到指定银行，行政处罚违法的上诉理由不能成立。综上，被上诉人顺庆公安局作出的南顺公（治）行罚决字（2014）1012号行政处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审判决维持并无不当。
依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；”和第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；”之规定，取得行政赔偿的前提条件是具体行政行为违法。由于被上诉人作出的行政处罚决定合法，因此，上诉人要求返还人民币31，600元和支付误工等费用2，500元的行政赔偿请求没有事实依据，本院不予支持。一审判决遗漏了上诉人的行政赔偿诉讼请求，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第二款“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。”和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”之规定，应当判决驳回上诉人的行政赔偿诉讼请求。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判”和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第二款的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、驳回上诉人张微的行政赔偿诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人张微负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 娟
审 判 员 熊 东
代理审判员 庞翠兰
二〇一五年三月二日
书 记 员 宋 薇