福建省永春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0525刑初106号
公诉机关福建省永春县人民检察院。
被告人刘鹏伟，男，1979年7月28日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地永春县，现住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月26日被永春县公安局取保候审；经永春县人民检察院决定，于2017年4月18日被继续取保候审；经本院决定，又于2017年5月17日被继续取保候审。现在家。
永春县人民检察院以永检诉刑诉[2017]106号起诉书指控被告人刘鹏伟犯开设赌场罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员王灿阳出庭支持公诉，被告人刘鹏伟到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
经审理查明，2015年1月，被告人刘鹏伟伙同黄建成（已判刑）向他人拿到名称为“大富豪”的“六合彩”网络赌博大股东账号ma9999后，向他人开设下级账号发展并接受会员郑某1、黄某1、刘某1等人进行“六合彩”网络赌博投注，同时开设两个下级账号供自己投注，其中一账号由同案犯黄建成操作投注541422元，另一账号由被告人刘鹏伟操作投注281674元。自2015年2月1日至2015年4月17日，被告人刘鹏伟与同案犯黄建成共同接受他人及自己“六合彩”网络赌博投注计人民币2478964元，其中接受他人投注计人民币1655868元，抽取1%点水。被告人刘鹏伟与同案犯黄建成各占50%股份，所抽取点水及两个账号投注盈亏平分。被告人刘鹏伟非法获利计人民币8280元。
2016年4月25日，被告人刘鹏伟经传唤，主动到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人刘鹏伟曾因2014年参与“六合彩”赌博而被晋江市公安局池店派出所处以罚款人民币五百元。
在审理期间，本院委托晋江市司法局对被告人刘鹏伟进行审前社会调查。2017年6月1日，晋江市司法局出具调查评估意见书认为:被告人刘鹏伟所居住的村委会不愿意配合对其实施监督管理，无法实现有效监管，矫正条件不成熟，不适宜社区矫正。2017年6月6日，被告人刘鹏伟的居住地晋江市池店镇池店村委会出具证明，同意对被告人刘鹏伟进行监管。
上述事实，被告人刘鹏伟在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人刘鹏伟及同案犯黄建成的供述，赌博网站网页截图，证人郑某1、黄某1、刘某1、黄某2、刘某2、郑某2、刘某3的证言，被告人刘鹏伟犯罪现场方位示意图、现场图，提取笔录、检测照片、现场检测报告书，到案经过、破案经过、工作说明，晋江市公安局池店派出所的行政处罚决定书，本院（2016）闽0525刑初139号刑事判决书，晋江市司法局出具的调查评估意见书、晋江市池店镇池店村委会的证明，被告人刘鹏伟的户籍证明、居住证、基本信息表等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘鹏伟以营利为目的，伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，接受他人投注计人民币1655868元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控被告人刘鹏伟犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处；公诉机关指控被告人刘鹏伟接受他人投注计人民币2197290元有误，应予以纠正。被告人刘鹏伟在网络赌博活动中行为积极，应根据其在共同犯罪中所处的地位（层级）和所起的作用判处相应的刑罚。被告人刘鹏伟主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚；被告人刘鹏伟曾因参与赌博而被公安机关行政处罚，酌情予以从重处罚。综合本案的性质、情节和被告人刘鹏伟的悔罪表现，依法可对被告人刘鹏伟适用缓刑，实行社区矫正。被告人刘鹏伟的违法所得人民币8280元，依法应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十六条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人刘鹏伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
二、被告人刘鹏伟的违法所得人民币8280元（已缴纳），予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 颜华忠
人民陪审员 吴长江
人民陪审员 潘非宾
二〇一七年六月十五日
书 记 员 林晓言
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑(?http:?/??/?www.66law.cn?/?topic2010?/?dzlx?/?”\\\o”定罪量刑?)标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。