河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1006号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，男，回族，1980年2月4日。
被上诉人（原审原告）姜庆翔，男，汉族，1970年10月27日出生。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）与被上诉人姜庆翔合同纠纷一案，姜庆翔于2014年12月11日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除与天达公司之间签订的营业房及商铺使用权转让合同；2、返还使用权转让费178000元、押金5000元，并支付利息（从起诉之日起至上述款项给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；3.天达公司按照合同金额的1%向姜庆翔支付违约金1780元；4.承担本案诉讼费用。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年4月22日作出（2014）管民二初字第2282号民事判决。天达公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人姜庆翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月18日，姜庆翔（乙方，受让方）与天达公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要约定：1、甲方将自己所属的光彩市场三层东区1排18号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约23.59㎡。2、营业房或商铺使用权转让期限六年，自2008年9月1日起至2014年8月31日止（含装修期）。3、本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计178000元。4、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。5、乙方向甲方交纳物业管理费100元/铺/月（按年度一次性交给甲方）。6、违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。2007年5月份，姜庆翔向天达公司支付商铺使用权转让费178000元、押金（即保证金）5000元。
2010年12月28日，姜庆翔与天达公司签订《补充协议书》一份，主要约定：姜庆翔必须自行经营购买的商铺，2年市场培育期内（自2011年3月1日至2013年2月28日），天达公司不允许其私自转让、转租；在2年的市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2019年2月28日的优惠政策等。在合同顺延期内，姜庆翔未再次向天达公司支付租金和其他费用。同日，姜庆翔、天达公司又签订《托管协议书》一份，主要约定：姜庆翔将上述商铺委托天达公司管理，时间自2011年3月1日至2013年2月28日，期间未经天达公司同意，姜庆翔不得参与商铺的经营与管理。
另查明，涉案商铺交付给姜庆翔之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
还查明，河南卫视民生频道曾报道该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。
原审法院认为，姜庆翔与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。姜庆翔依据合同履行了支付商铺使用权转让费178000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为姜庆翔等商户提供良好的经营环境，也不能保证姜庆翔等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行。本案中的《营业房及商铺使用权转让合同》和《补充协议书》应当整体处理，故姜庆翔要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》和《补充协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，该院予以解除。《托管协议书》已经届期，姜庆翔诉求解除已经没有意义，故对姜庆翔该项诉求，该院不予支持。由于姜庆翔已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费98394元（178000元÷72月×39.8月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于姜庆翔等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，姜庆翔等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天达公司承担60%的责任，应向姜庆翔返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31日期间的使用权转让费的60%即47808元（178000元÷72月×32.23月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计返还姜庆翔商铺使用权转让费146202元。同时，姜庆翔支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，姜庆翔要求天达公司支付违约金和支付租金利息的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，该院判决：一、解除姜庆翔与天达公司于2008年4月18日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》和2010年12月28日订立的《补充协议书》。二、天达公司于判决生效后十日内返还姜庆翔租金146202元。三、天达公司于判决生效后十日内返还姜庆翔押金5000元。四、驳回姜庆翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4296元，由姜庆翔姜庆翔负担496元，由天达公司负担3800元。
宣判后，天达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、事实部分。（一）从以下其提供的证据可知，涉案市场已于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明；2、司法机关的证明；3、相关基础设施及广告投放的证明；4、郑州中院出具的终审判决查明的事实；5、同市场商户的证明；6、其他起诉商户在诉讼中陈述的事实；7、涉案市场消防经验收合格；8、河南省高级人民法院认定的事实；（二）从姜庆翔提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件。（三）从生活常识、常理来看本案，姜庆翔不可能在六年的租期结束后才起诉其所属的市场未开业，不符合经营条件。二、适用法律部分。（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进行审查和作出裁判，原审法院却以过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。原审法院受理并解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。三、原审法院判令其退还几乎全部租金错误。四、形成本案原因在于姜庆翔因租期临近，回报不如预期而转嫁风险的行为。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1644号民事判决第一、二项，改判驳回姜庆翔的诉讼请求，维持原审判决第三项；二、姜庆翔承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人姜庆翔答辩称：天达公司所称的上诉事实及理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与姜庆翔自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在姜庆翔已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向姜庆翔交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为姜庆翔等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。姜庆翔据此要求解除合同关系，符合法律规定，原审法院支持该诉请妥当。同时，原审法院区分开业前后的合同履行情况及酌定划分的过错程度认定天达公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额正确妥当。综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回姜庆翔诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
审 判 员 李剑锋
代理审判员 邱 帅
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 侯李爽