黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑01民终115号
上诉人（原审原告）曲锦喜，住黑龙江省木兰县。
委托代理人曲文涛，住黑龙江省木兰县。
委托代理人张玉霞，住黑龙江省木兰县。
被上诉人（原审被告）杨德忠，住黑龙江省木兰县。
被上诉人（原审被告）刘志，住黑龙江省木兰县。
被上诉人（原审被告）张继发，住黑龙江省木兰县。
被上诉人（原审被告）木兰县吉兴乡五棵树村民委员会，住所地木兰县五棵树村。
法定代表人曲锦顺，主任。
上诉人曲锦喜因与被上诉人杨德忠、张继发、刘志、木兰县吉兴乡五棵树村民委员会（以下简称五棵树村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2015）木民初字第466号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。
曲锦喜在一审诉称：1983年，曲锦喜全家6口人承包土地37.2亩，其中一级地韭菜沟上头11.3亩，二级地吴坟地北12.7亩，三级地吴大排北头（老韩山）和吴弯垄子地13.2亩。1998年二轮土地发包时，曲锦喜的土地没有调整，没有增加也没有减少。只有由原村领导承包给杨德忠、刘志（张继发）经营耕种。此事经曲锦喜请求村委会处理，五棵树村委会于2015年4月17日作出处理意见：“曲锦喜1998年应分地吴大排北头（老韩山）和吴弯垄子地经营权归曲锦喜。”现杨德忠经营曲锦喜老韩山地块9.6亩，刘志、张继发经营曲锦喜吴弯垄子地6.2亩，曲锦喜起诉要求解除五棵树村委会与杨德忠之间及与刘志、张继发之间关于曲锦喜承包地的合同，杨德忠向曲锦喜返还老韩山地9.6亩的承包经营权及直补款证；刘志、张继发向曲锦喜返还吴弯垄子地6.2亩的承包经营权及直补款证.
杨德忠在一审辩称：本案的事实是一轮土地承包期间，曲锦喜因弃耕，本案涉及的土地经营权被五棵树村委会收回，村委会随后将此地包给杨德忠经营至今，二轮发包时村委会将此地过户到杨德忠土地台账内。杨德忠与村委会之间最初为口头协议，并约定杨德忠经营该地至二轮土地承包期满。曲锦喜在一轮土地承包期间弃耕土地，丧失了承包经营权，二轮若想种地，应当另行与村委会形成土地承包关系，另行承包土地。曲锦喜承包的土地范围是7亩，台账登记面积也是7亩，在杨德忠经营期间对该地块周边进行了开垦，致使土地面积扩大为9.6亩，扩大的面积不在曲锦喜原地块范围内，曲锦喜无权要求耕种。综上，曲锦喜在承包土地期间选择弃耕，放弃了土地承包经营权。杨德忠与村委会合法承包，应当继续履行双方的承包合同，驳回曲锦喜的起诉。
刘志在一审辩称：张继发是其姑爷，其种这地是其姑爷包的地，其种了2年不长庄稼，就不种了。曲锦喜要地与其无关。
张继发在一审辩称：曲锦喜无权索要争议土地。曲锦喜在一轮土地承包期间因种不起地，选择了弃耕。在二轮土地发包时，也选择了弃耕，张继发从村委会处承包了争议地5.7亩，后2015年确权为6.2亩，张继发经营争议土地是合法的，请求法院驳回曲锦喜的起诉。
五棵树村委会在一审时未出庭、未答辩。
原审裁定认定：1983年第一轮土地承包时，曲锦喜及其父亲曲学义家6口人在吉兴乡五棵树村曲家屯分得承包地37.2亩，其中分得老韩山地及吴弯垄子地13.2亩，1992年第一次土地调整时，曲锦喜家3口人应分土地21.8亩，调地帐内曲锦喜名下仍有老韩山和吴弯垄子地。1998年二轮土地承包之前，曲学义去世。二轮土地承包时，吉祥乡五棵树村曲家屯全村都未签订土地承包合同。大约在1995年，刘志经营了争议地吴弯垄子地，1998年该地撂荒，在1998年及2001年五棵树村农户土地使用卡片上吴弯垄子地6.2亩在刘志名下，2000年前后，原村干部与张继发（刘志女婿）口头商议，由张继发向村上交300元承包费，该地由张继发经营，一直经营到现在。杨德忠户籍系吉兴乡晓光村村民，大约在1998年前后，经五棵树原村干部同意，杨德忠向村上交了承包费后，一直经营了争议地老韩山地，开始经营时7亩地，后开荒至9.6亩，在1998年及2001年五棵树农户土地使用卡片上，老韩山地在杨德忠名下。该案经五棵树村民委员会研究处理意见为：老韩山地9.6亩，吴弯垄子地6.2亩经营权归曲锦喜，杨德忠、张继发则认为，自己享有承包经营权。
原审裁定认为：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，应向行政主管部门申请解决。本案中，曲锦喜认为自己享有争议地老韩山地及吴弯垄子地的承包经营权，但从二轮土地承包之前几年，曲锦喜并未实际取得上述二块地的承包经营权，而杨德忠、张继发一直实际经营上述争议地，此纠纷情况符合最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，裁定：驳回原告曲锦喜的起诉。案件受理费免收。
曲锦喜不服，向本院上诉称：在第一轮土地承包时，曲锦喜家就取得了争议土地的承包经营权，在二轮土地承包时顺延了一轮土地的承包政策。在1998年时，由于曲锦喜身体不好，未能经营土地。村委会确将争议土地发包给杨德忠、刘志。曲锦喜多次主张争议土地，五棵树村委会在2015年4月17日作出处理意见将争议土地归还曲锦喜。可杨德忠、刘志拒不履行村委会决议。此纠纷属侵权案件，案件事实清楚，属法院主管范围，原审法院裁定驳回其起诉不当。故请求：撤销原审法院裁定，改判各被告返还争议土地承包权。
杨德忠在法定期限内未提交答辩状，在二审庭审中辩称：同意原审法院裁定，请求驳回曲锦喜的上诉请求。
张继发在法定期限内未提交答辩状，在二审庭审中辩称：同意杨德忠的答辩意见。
刘志、五棵树村委会二审庭审中未出庭、未答辩。
二审庭审中，曲锦喜向本院提交一份新证据。木兰县吉兴乡人民政府出具的《关于曲锦喜反映返还土地经营权信访事项处理意见》。拟证明：案涉土地经确认系其家庭口粮田。
杨德忠、张继发对该证据质证意见：对证据的真实性有异议，该证据不能作为证据使用，政府的处理意见如涉及到杨德忠、张继发，应该也给其送达一份，但并未给其送达。
本院认证意见：该证据系一审庭审后取得的，虽然杨德忠、张继发对其真实性提出异议，但该证据系当地政府出具的，本院对该证据予以采信。
二审法院查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。”曲锦喜起诉及上诉主张，要求返还争议土地。1983年第一轮土地承包时，曲锦喜一家取得了包括本案争议土地（吴弯垄子地、老韩山地）的承包经营权。二轮土地承包时，吉祥乡五棵树村曲家屯全村都未签订土地承包合同。在1995年，刘志经营了争议地吴弯垄子地，1998年该地撂荒，在1998年及2001年五棵树村农户土地使用卡片上吴弯垄子地6.2亩登记在刘志名下，在1998年及2001年五棵树农户土地使用卡片上，老韩山地登记在杨德忠名下。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”的规定，本案系因争议土地的用益物权权属争议引发侵权争讼，亦应先行确权成为解决本案侵权纠纷的前提条件，确权亦应依法向行政主管部门申请解决。且政府部门对曲锦喜所反映的土地权属问题已经有处理意见，正在解决程序中。曲锦喜的诉讼请求不属人民法院民事案件调整范围，故原审法院裁定驳回曲锦喜的起诉并无不当，本院予以维持。曲锦喜的上诉请求与理由事实根据和法律依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费免收。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 李庆军
代理审判员 吕树成
二〇一六年二月二日
书 记 员 孙英喆
王晓航