吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第911号
上诉人（原审被告）松原市东云钢结构有限公司。
法定代表人：袁旭，总经理。
机构代码68695053-6。
地址：松原市宁江区雅达虹工业园区。
委托代理人于得水，1951年6月5日生，现住松原市宁江区文化街3委，身份证号码×××。
被上诉人（原审原告）杨义波，1972年9月25日生，现住吉林省前郭县育桃委鑫宇祥和苑小区，身份证号码2223281972********。
委托代理人郭华东，男，1976年8月29日生，汉族，现住松原市宁江区民主街6委，身份证号码2207021976********。
上诉人松原市东云钢结构有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人松原市东云钢结构有限公司委托代理人于得水，被上诉人杨义波委托代理人郭华东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，原、被告系雇佣关系，2013年8月7日原告在施工的过程中摔伤，入住松原市中西医结合医院，诊断为胸部闭合性损伤、肺挫伤、气胸、胸腔积液、腰1椎体爆裂性骨折、腰2椎体左侧横突骨折、双侧跟骨粉碎性骨折、右第五跖骨骨折，住院近120天，被告支付医疗费10万余元。原告认为，原告所受之伤，是在雇佣过程中造成的，原告一直在被告的监督和支配下劳动并受伤，雇员遭受损害，应当由雇主承担责任，被告应当承担无过错责任，不应按过错划分责任，对于原告的各项损失，被告理应承担赔偿责任。原告住院期间被告只给付了医疗费，其他损失没有给付。原告一家自2010年就已经在城镇购买房屋且一直居住至今，（房屋所有权证所有权人为原告妻子硕忠波），赔偿标准应当以实际居住地为准按城镇标准计算。原告有两名被抚养人，儿子杨凯和父亲杨军，杨凯一直在城镇上学至今，有幼儿园的证明，父亲在农村居住。现双方就赔偿问题无法达成一致。故诉至法院，请求判令被告给付原告残疾赔偿金121248、24元、后续治疗费32000元、误工费43409、25元（147、15元／天X295天，误工时间为2013年8月7日至2014年5月27日）、护理费14971.76元、伙食补助费5900元、交通费（包括鉴定交通费）1000元、儿子杨凯的被抚养人生活费26304、30元（12年）、父亲杨军的被抚养人生活费41648、48元（19年）、精神损害抚慰金2万元、鉴定费2600元，以上合计309082、03元。
原审被告松原市东云钢结构有限公司辩称，原告的确在被告公司干活，在工地摔伤属实。但当天原告已经请假了，被告没有分配原告干活，是原告自己上去的，原告本人有过错，被告不能承担全部责任，双方都存在过错，费用应当平均分担。另被告已经垫付头期医疗费共大约110000左右。原告是力工，每天工资130元，住院期间的伙食补助费、误工费、护理费、工资被告都支付了。原告没住那些天院，被告不能承担那么多护理费、误工费和伙食补助费，交通费同意给付300元。医疗费中治疗肝炎、膀胱炎的费用应当扣除。原告一家都在农村居住，不同意承担原告孩子和父亲的抚养费。鉴定意见的伤残等级及二次手术费过高，请求重新鉴定。
原审查明，原、被告系雇佣关系，2013年8月7日原告在被告施工现场摔伤，于当日入住松原市中西医结合医院，被诊断为胸部闭合性损伤、肺挫伤、气胸、胸腔积液、腰1椎体爆裂性骨折，腰2椎体左侧横突骨折，双侧跟骨粉碎性骨折，右第五跖骨骨折，住院4天，一级护理2天，二级护理2天。后转至前郭县医院治疗，住院114天，一级护理9天，其余为二级护理。后原告好转出院，医疗费由被告支付。经原告申请，吉林瑞光司法鉴定中心于2014年5月28日作出司法鉴定书，鉴定意见为：“（一）被鉴定人杨义波此次外伤为八级残。（二）被鉴定人杨义波后续治疗费约需3.2万元。”被告认为鉴定标准过高，要求重新鉴定，但未于规定的时间提交书面申请书。
另查明，被告提供的由原、被告分别出具的两份事故证明，双方出具的事故证明中都记载了原告是“去房上检查工作时，因底板脱落意外从房上掉下”。原告于庭审中放弃了医疗费2000元的诉讼请求。被告方为原告承保了意外伤害保险，最后一次庭审时双方未进行保险理赔。
原审认为，虽被告称事发当天原告请假后私自上房，但根据双方出具的事故证明记载原告是上房“检查工作”，足以证明原告在工作期间受伤的事实，原告无过错。原告要求被告给付因工作期间受到伤害而造成的经济损失，被告理应予以给付。被告提出鉴定标准过高，要求重新鉴定，但未于规定的时间提交书面申请书，视为其放弃该请求，对吉林瑞光司法鉴定中心于2014年5月28日作出司法鉴定书予以确认。对于原告的赔偿标准问题，因有前郭县公安局镇郊派出所证明、松原市鑫宇物业证明、房屋所有权证书等证明原告现经常居住地为城镇，原告属城镇居民，虽被告予以否认，但未提供证据支持自己的主张，故对被告的此项抗辩不予支持。原告请求的伙食补助费5900元、伤残赔偿金121248、24元、再医费32000元、鉴定费2600元经核算符合法律规定，予以确认，原告要求的误工费43409、25元，经核算该误工期间应为294天，且原、被告均称原告在被告公司工资为每天130元，故误工费用按130元／天计算较为适宜，故原告的误工费用经核算为38220元。原告要求的护理费14971.76元，本院根据法律规定确定护理天数为118天，护理人员为1人，经核算为14247.32元（118天X120.74元／天）。原告要求的交通费1000元（包括鉴定的交通费），仅同意承担300元，酌情保护交通费合计400元。原告要求的其子杨凯的被抚养人生活费26304、30（14613.50X12年X30%÷2）元，虽被告称杨凯在农村居住，但未提供证据予以证实，故原告的此项请求予以确认。原告要求的其父杨军的被抚养人生活费41648、48，经核实并核算应为17622.03（6186.17元／年X19年X30%÷2）元。原告要求精神损害抚慰金20000元，虽原告未提供因伤致精神损害的证据，但原告的伤构成了八级伤残，必定会产生一定程度的精神损害，酌情保护原告精神损害赔偿金10000元。综上，原告此次受伤的经济损失的合理部分合计为268541.89元。被告提供给付原告住院生活费的收据（9张金额为5000元）虽原告不予认可，且为复印件，但根据本案实际及原、被告的陈述，应可认定其可信性，在给付时应予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告松原市东云钢结构有限公司于本判决生效后给付原告杨义波误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、再医费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、鉴定费等合计268541.89元。（给付时应扣除被告已给付的生活费5000元）二、驳回原告杨义波的其他诉讼请求。
上诉人松原市东云钢结构有限公司上诉称，一、原审判决遗漏被告，程序违法。1、遗漏了被告。本案中，上诉人为被上诉人承保了意外保险，原审中上诉人主张追加保险公司为本案被告并承担责任，并提供了保险单、保险合同、保费发票等，但被上诉人不同意，没有追加。上诉人认为，保险公司作为事故承保方，应当作为被告并承担责任，以减轻上诉人责任，因此应当追加，原审不追加定会加重上诉人负担，程序违法。2、司法鉴定人员无资质，不予重新鉴定程序违法。本案中，司法鉴定人王延玲2014年没有在吉林省司法厅司法鉴定管理处登记备案，不具备鉴定资格，吉林瑞光司法鉴定中心的司法鉴定意见书不具备法律效力。上诉人原审中提出重新鉴定，后来以没有交重新鉴定申请为由未予重新鉴定，程序违法，原审判决依据不足。二、被上诉人在请假后擅自进入工地损伤，本人有责任。本案中，当天被上诉人请假回家，上诉人没有分配上诉人工作，上诉人自己进入工地对于损伤其本人有责任和过错。应予减轻上诉人的责任。三、原审判决认定事实错误。1、认定事实错误，导致适用标准有误。本案中，被上诉系乾安县让字镇大遐村农民，平时在家种地农闲时外出打工，赔偿标准应为农村标准。虽然提供前郭县公安局镇郊派出所证明，但该证明不能替代户口薄或暂住证。虽然提供了松原市鑫宇物业证明、房屋所有权证书等，但被上诉人未在城里居住，其儿子至今在大遐村小学读书，鑫宇祥和苑小区的房屋已出租。杨义波及儿子杨凯的实际住所地为乾安县让字镇大遐村，原审判决适用城镇标准是错误的。2、退一步讲伤残鉴定等成立的话赔偿计算数额也有误。（1）伤残赔偿金计算应为8598.17×20年×30%=51589.02元，原审判决多算69659.22元；（2）误工费计算错误：被上诉人住院18天，出院后没有医嘱，按照《人身损害受伤人员误工损失评定准则》第7.6.1、7.5条规定，误工天数计算，出院后不应超出30天，因此计算到评残之日不合理，应为130元／天×148天=19240元，原审多18980元；（3）护理费的保护不合理。在被上诉人的用药渠道中可以体现，被上诉人住院期间的二级护理，是医院指派护士护理，医院在经费渠道中已经扣除了二级护理费用每天6元，被上诉人本次主张护理费明星不合理。，原审予以保护14247.32元是错误的。多计算损失14247.32元。（4）杨凯抚养费计算及标准有误。杨凯本人在大遐村小学读书，居住在乾安县让字镇大遐村，当地为农村生活标准，原审按城镇标准计算是错误的，应为：6186.17元／天×12年×30%／2=11135.10元；原审多算15169.19元；（5）精神损害抚慰金保护缺乏法律依据。按照《侵权责任法》解释规定，只有严重伤残五级以上才保护精神损害抚慰金，被上诉人只有八级伤残，保护精神抚慰金10000元没有法律依据。（6）由于吉林瑞光司法鉴定中心的司法鉴定意见书不合法，因此八级伤残及后续治疗费32000元也没有参考价值，原审判决保护是错误的。综上原审认定事实不清，证据明显不足，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，发回原审法院重新审理。
被上诉人杨义波答辩称，1、没有遗漏被告。上诉人是否给被上诉人缴纳了意外险，被上诉人不知道，本案是提供劳务者受损害赔偿纠纷，和保险纠纷不属于同一法律关系，团体意外伤害保险和雇主责任险是不一致的。上诉人若投保雇主责任险才能减轻赔偿责任。2、司法鉴定人王延龄是具备鉴定资格的，2014年1月6日王延玲取得司法鉴定资格证书，被上诉人取得司法鉴定是通过正常程序取得的，上诉人没有在法定期限内提出重新鉴定申请。3、上诉人认为被上诉人在请假之后进入工地有责任于法无据，无过错侵权案件应该有在法律规定处理，雇主责任是严格的无过错责任，上诉人承担全部责任是正确的。4、上诉人的其他上诉理由没有证据支持，原审计算标准没有错误。驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审认定事实一致。
另查明，上诉人提供的由双方分别出具的两份事故证明中均记载了被上诉人杨义波是“去房上检查工作时，因底板脱落意外从房上掉下”。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人杨义波在给被上诉人松原市东云钢结构有限公司提供劳务过程中受到伤害，在提供劳务中被上诉人杨义波自己的损伤没有过错，故上诉人应承担赔偿责任。关于上诉人主张原审判决遗漏阳光人寿保险有限公司及司法鉴定人王延玲无鉴定资质程序违法问题。上诉人于2013年6月1日在阳光人寿保险公司为65人员工投保了团体意外伤害保险，团体保险投保单受益人中规定，除另有约定外，非身故保险金的受益人为被保险人本人。上诉人主张未将保险公司列为被告会加重其负担，无事实依据。上诉人投保的险种为人身意外伤害险，该险种为人身保险，不是雇主责任险。《中华人民共和国保险法（修订）》第四十六条规定，“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”参照上述规定，作为人身保险一种的意外伤害险，该险种的保险利益与侵权赔偿为可兼容存在，二者间不是替代关系，上诉人认为应将自己应当承担的风险转移给保险公司，主张追加该保险公司为同案被告无事实及法律依据，不予支持。关于司法鉴定人王延玲是否具备鉴定资格的问题，被上诉人杨义波司法鉴定是经本院于2014年5月21日委托吉林瑞光司法鉴定中心于2014年5月28日作出司法鉴定书，其中鉴定人之一王延玲于2013年12月由吉林省司法厅进行执业人员统计登记之后，执业证书也是经过吉林省司法厅行政审批的，取得司法鉴定资格是2014年1月6日，该鉴定人王延玲具备鉴定资格，该鉴定另有徐曼菊、张勇二人，鉴定程序合法，故上诉人的该上诉理由不成立。关于上诉人主张被上诉人在请假后进入工地摔伤，本人有责任，应予划分责任问题。上诉人提供的由双方分别出具的两份事故证明中均记载了被上诉人杨义波是“去房上检查工作时，因底板脱落意外从房上掉下”。上诉人杨义波时任该公司的安装队副经理，其所提交的证据是对被上诉人杨义波在履行职责中不幸摔伤的认可，虽然，上诉人主张当天被上诉人请假后擅自上房受伤的，未有证据证实。故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人杨义波及杨凯按农村还是城镇赔偿标准问题。被上诉人杨义波户籍所在地是乾安县让子镇遐字村，原审中前郭县公安局镇郊派出所证实该户于2011年2月迁至到镇郊派出所的辖区育桃委鑫宇祥和小区居住、松原市鑫宇物业公司证实杨义波居住在该小区9栋3单元303室，房屋所有权证书，前郭县鑫宇幼儿园证实，杨凯自2011年3月1日在该园上学、就读至今，基于该证据杨义波、杨凯应当按城镇标准赔偿。本院对该证据予以采信。虽然，上诉人二审中提交了高亚宝、赵亚凡、周福学、王丹丹出具的证明，被上诉人不予认可，且也未经过法庭质询，本院不予确认。关于上诉人赔偿被上诉人各项损失均按城镇标准伤残赔偿金、误工费的赔偿、护理费的保护、精神损害抚慰金、后续治疗费、被上诉人之子杨凯被抚养人生活费原审判决并无不当，故上诉人的请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2045元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 贾艳泽
审判员 王明星
审判员 李 铭
二〇一四年十二月五日
书记员 杨小玉