山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁02刑终137号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月1日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。
辩护人王伟，山东勇华律师事务所律师。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人徐某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月25日作出（2017）鲁0283刑初541号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员宋炳武、检察官助理程明出庭履行职务，被告人徐某某及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐某某自2016年11月至2017年2月期间，先后11次向吸毒人员宋某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），具体事实如下：
1、2016年11月24日，被告人徐某某在平度市汽车站附近，以人民币(下同)1100元的价格向宋某（已行政处罚）出售冰毒约3克。
2、2016年12月16日，被告人徐某某在平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近，以1000元的价格向宋某出售冰毒约2克。
3、2017年1月2日，被告人徐某某在平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近，以1400元的价格向宋某出售冰毒约3克。
4、2017年1月14日，被告人徐某某在平度�车站附近，以400元的价格向宋某出售冰毒约1克。
5、2017年1月18日，被告人徐某某在平度市汽车站附近，以800元的价格向宋某出售冰毒约2克。
6、2017年1月22日，被告人徐某某在平度市同和街道办事处侯家站村路口附近，以1000元的价格向宋某出售冰毒约2克。
7、2017年1月26日，被告人徐某某在平度市同和街道办事处侯家站村路口附近，以1000元的价格向宋某出售冰毒约2克。
8、2017年2月6日，被告人徐某某在平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近，以800元的价格向宋某出售冰毒约2克。
9、2017年2月16日，被告人徐某某在平度市同和街道办事处青银高速路口附近，以400元的价格向宋某出售冰毒约1克。
10、2017年2月20日中午，被告人徐某某在平度市同和街道办事处青银高速路口北面一桥底下，以800元的价格向宋某出售2克冰毒，后宋某持该冰毒行至其停放在高速路口旁的轿车时，被公安人员当场抓获，宋某将该冰毒扔入路边草丛，公安人员从草丛中搜出白色晶体两包，重1.49克，经青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。
11、2017年2月28日上午，宋某通过微信联系被告人徐某某欲以3000元（现金2000元、微信转账1000元）的价格向其购买9克冰毒。当天下午徐某某携带冰毒到平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近与宋某进行毒品交易时被公安人员当场抓获，公安人员从徐某某身上搜出2000元，并从宋某车上搜出白色晶体一包（内有9小包），重6.82克，经青岛市公安�刑事警察支队技术处鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。
原审判决认定该事实的证据有：宋某手机中微信支付记录照片、徐某某手机中徐某某与宋某（备注红尼桑）微信聊天记录照片、通话记录、受案登记表、案件来源、抓获经过、破案经过、户籍证明书等，证人宋某的证言，扣押决定书及笔录、毒品称重笔录、辨认笔录，毒品检验报告等。以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审法院认为，被告人徐某某明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应受刑罚处罚。其到案后如实供述了公诉机关指控的第十一起犯罪事实，对其如实供述的部分，可依法从轻处罚。被告人实施的第十一起犯罪事实，是在特情介入的情况下所实施，涉案的毒品没有流入社会，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,以贩卖毒品罪判处被告人徐某某有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元；公安机关扣押的被告人徐某某的白色VIVO手机一部、金色长虹牌直板手机一部，依法没收，由扣押机关平度市公安局依法处置。
上诉人徐某某的主要上诉理由是：原审判决认定的前8次犯罪仅有宋某的证言与转账记录、通话记录，其中转账记录、通话记录系其与宋某之间买卖烟酒产生，事实不清，证据不足，请求依法改判。其辩护人提出以下辩护意见：1、宋某证言前后矛盾，毒品来源不明，证人张某、姜某、王某、李某等人均证实徐某某对外出售香烟、白酒，故原审判决仅凭宋某的证言及通话记录、转账记录认定第1至8次犯罪事实不清，证据不足；2、原审判决认定的第1次犯罪系宋某向徐某某购买的香烟、海鲜，证人顾某、孙某可以证实第5、7次犯罪系宋某向徐某某购买的香烟，第8次犯罪时徐某某在“老家菜馆”工作，并无作案时间；3、根据公安机关在本案中缴获的11包毒品，每包含包装袋的重量为1克左右，去掉包装袋平均重量为0.755克，应以此重量认定徐某某的犯罪数量。
青岛市人民检察院的出庭意见是：1、原审判决认定上诉人徐某某于2016年11月24日向宋某贩卖毒品事实不清，证据不足；2、量刑时应考虑未被缴获的毒品重量中含包装的重量。
经审理查明，上诉人徐某某于2016年12月至2017年2月间，在山东省平度市多次向吸毒人员宋某出售毒品甲基苯丙胺（冰毒�，分述如下：
1、2016年12月16日，徐某某在平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约2克，获毒资1000元；
2、2017年1月2日，徐某某再次在平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约3克，获毒资1400元；
3、2017年1月14日，徐某某在平度市长途汽车站附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约1克，获毒资400元；
4、2017年1月18日，徐某某再次在平度市长途汽车站附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约2克，获毒资800元；
5、2017年1月22日，徐某某在平度市同和街道办事处侯家站村路口附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约2克，获毒资1000元；
6、2017年1月26日，徐某某再次在平度市同和街道办事处侯家站村路口附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约2克，获毒资1000元；
7、2017年2月6日，徐某某又在平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约2克，获毒资800元；
8、2017年2月16日，徐某某在平度市同和街道办事处青银高速路口附近，向宋某贩卖甲基苯丙胺约1克，获毒资400元；
9、2017年2月20日中午，徐某某在平度市同和街道办事处青银高速路口北面一桥底，向宋某贩卖甲基苯丙胺1.49克，获毒资800元。交易结束后，宋某持该毒品行至其停放在高速路口旁的轿车时，被公安人员当场抓获。宋某将毒品扔入路边草丛，公安人员从草丛中搜出白色晶体2包，重1.49克。经青岛市公安局刑事警察支队技�处鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。
宋某到案后，于2017年2月28日上午根据公安机关安排，通过微信联系徐某某购买9克甲基苯丙胺，二人约定交易地点为平度市常州路海尔专卖店南侧停车场附近，交易价格3000元，其中现金2000元、微信转账1000元。当天下午，徐某某携带毒品与宋某进行交易时被公安人员当场抓获。公安人员从徐某某处缴获毒资2000元，从宋某车上搜出白色晶体1包（内有9小包），重6.82克。经青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经一审、二审庭审质证、确认的以下证据证实：
（一）物证、书证
1、平度市公安局禁毒大队出具的受案登记表、报案记录�抓获经过、破案经过证实，2017年2月20日，平度市公安局禁毒大队民警抓获吸毒人员宋某，宋交代称其吸食的毒品系通过微信从一名平度籍男子处购买。该男子的微信号码为“荣华富贵，cc,ak,aa,hz,uj”，手机号码为131××××8180。2月28日上午，平度市公安局禁毒大队民警在宋某的配合下要求宋再次向该男子购买冰毒。经联系，二人约定在平度市常州路海尔专卖店附近以3000元的价格交易冰毒9克，其中2000元现金交易，另外1000元微信转账。当日14时许，平度市公安局禁毒大队民警将与宋某交易毒品的男子当场抓获，缴获用于交易的现金2000元、冰毒9包重6.8克。经讯问，该男子名叫徐某某，平度明村人。徐某某到案后对2月20日向宋某贩毒的犯罪事实拒不供认，对2月28日的贩毒事实供认不讳。
2、宋某手机中微信支付�录照片证实，宋某多次向昵称为“荣华富贵，cc,ak,aa,zh,hz,uj”的收款方转账，其中2016年11月24日11时24分许转账人民币1100元，12月16日12时21分转账1000元，2017年1月2日14时47分转账1400元，1月14日17时30分转账400元，1月18日14时22分转账800元，1月22日11时59分转账800元，1月26日10时22分转帐800元，2月6日11时14分转账1200元，2月16日10时46分转账800元，2月20日14时37分转账800元。
3、平度市公安局禁毒大队调取的通话记录证实，宋某使用的133××××2228手机号与徐某某使用的131××××8180手机号在上述毒品交易时多次通话，其中2016年11月24日通话6次，12月16日通话2次、2017年1月2日通话3次、1月14日通话4次、1月18日通话2次、1月22日通话5次、1月26日通话3次、2月20日通话1次。
4、徐某某手机中徐某某�宋某（备注名“红尼桑”）微信聊天记录证实，2017年2月16日10时，红尼桑（宋某，以下简称问）：在吗？徐某某（以下简称答）：在。问：一会往那走。答：（语音），我还要本钱拿货。问：我知道，我先给你800。答：好。问：那些后天给你，你放心。答：嗯。10时34分，答：你到哪了。10时45分，问：高密。在吗？给你转账800元？答：已收钱800元。问：干嘛，还在那里。答：嗯，照片（一堵墙边，有一块大石头），这个大石头下面。问：那个植物的什么时候有，好。答：我不一定。10时48分，问：昂。答：因为正月价格太高了，过几天我再拿，很多作坊还没开工。问：我在开车。答：嗯。问：拿着了。答：好的。
5、徐某某手机中徐某某与宋某（备注红尼桑）微信聊天记录证实，2017年2月20日13时10分，红尼桑（宋某，以下简称问）：在吗，说话，怎么回事？徐某某（以下简称答）：在，你什么时候拿，给我转钱我给你放过去，还在桥那里。问：给你转账800元。答：已收钱800元。问：你放吧。答：嗯。14时38分，答：两张照片、两段视频（桥洞下，在桥立柱处有一石头），石头下。问：（语音）。16时9分，答：嗯。
6、平度市公安局出具的扣押笔录、扣押决定书、清单、称量笔录及照片证实，公安机关抓获宋某时，宋某带领公安人员在现场附近的草丛中发现一块白色卫生纸，卫生纸内有2小包白色晶体，予以扣押，后经称量，2小包内的白色晶体分别重0.77克、0.72克。公安机关抓获徐某某时，从其裤子口袋内发现现金2000元，予以扣押。从宋某驾驶的汽车中缴获白色晶体9包，后经称量，其中白色晶体分别重0.78克、0.81克、0.72克、0.81克、0.73克、0.76克、0.77克、0.7克、0.74克，总重量6.82克。
7、平度市公安局明村派出所出具的户籍证明书证实徐某某的身份情况。
（二）证人证言
1、证人宋某证实，其于2016年11月份通过微信认识了一名男青年（徐某某），微信名是“荣华富贵，cc,ak,aa,zh,hz,uj”，聊天过程中得知徐某某有冰毒，就开始从徐处购买冰毒。2016年11月底左右一天上午，其在平度市汽车站附近以1100元的价格向徐某某购买冰毒3克。2016年12月中旬一天，其在平度市常州路海尔专卖店南面的停车场以1000元的价格向徐某某购买冰毒2克。2017年元旦前后一天，其又在平度市常州路海尔专卖店南面的停车场以1400元的价格向徐某某购买冰毒3克。2017年1月中旬一天下午，其在平度市汽�站附近以400元的价格向徐某某购买冰毒1克。三四天后，其又在平度市汽车站附近以800元的价格向徐某某购买冰毒2克。2017年1月中旬一天，其和徐某某通过电话约定以1000元的价格购买冰毒2克后，将部分毒资800元通过微信转给徐某某，又按照徐某某的指示到平度市同和办事处侯家站村一棵树下的石头下面拿到了2包毒品。三四天后，其又通过电话与徐某某以1000元的价格购买冰毒2克，并将部分毒资800元通过微信转账给徐某某，然后再次按照徐某某的指示到平度市同和办事处侯家站村一棵树下的石头下面拿到了2包毒品。2017年2月上旬一天中午，其在平度市常州路海尔专卖店附近以800元的价格向徐某某购买冰毒2克，又通过微信将前两次所欠毒资400元，共1200元转帐给徐某某。2017年2月中旬的一天，其再次通过电话与徐某某约定以800元的价格购买冰毒2克，毒资800元通过微信转账后，其按照徐某某的指示到平度市胶平路同和南面的桥西底下的石头下取，但没找到。后两人约在同和南面青银高速路口附近交易了1克冰毒。徐某某表示先欠其1克冰毒。2017年2月20日中午，其又通过电话与徐某某约定购买冰毒2克，毒资800元通过微信转账后，其按照徐某某的指示到平度市胶平路高速路口北面的一个桥下的石头下面拿到了一团卫生纸包裹的冰毒。其将冰毒拿到车上后被公安人员抓获。其被抓获后，于2017年2月28日为配合公安机关抓获徐某某，再次通过电话联系徐某某以2000的价格购买冰毒6克，约定在平度市常州路海尔专卖店南面的停车场交易。后徐某某又打电话说他那里有9克，共3000元。其表示先给徐某某2000元现金，剩下1000元给他转帐，后其到约定地点与徐某某进行交易后，公安人员将徐某某抓获。二审期间另证实，其没有从徐某某处购买过烟酒，2017年春节前，其曾向徐某某购买了一箱海鲜，并通过长途汽车发往济南章丘，如何转帐记不太清了。辨认笔录证实，案发后，宋某对徐某某进行了辨认确认。
2、证人张某（徐某某之妻）证实，徐某某开饭店的时候进货一些玉溪、中华等香烟，后来陆续对外出售。
3、证人李某证实，其曾向徐某某买过烟酒，2017年元旦，其还曾和徐某某一起去海尔专卖店附近给别人送烟。
4、证人王某证实，其曾向徐某某买过烟酒，春节前一天，其还曾陪同徐某某到平度市同和街道侯家站村附近给一个人送烟，对方驾驶一辆红色汽车。
5、证人孙某证实，其曾向徐某某买过烟酒，2016年夏天和2016年冬天，其两次陪同徐某某给他人送过酒和烟，2016年冬天是陪徐某某到平度市同和街道侯家站村附近给一个人送烟。
（三）鉴定意见
1、青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（理）字[2017]44号毒品检验报告证实，在抓获宋某时扣押的2包晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
2、青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（理）字[2017]82号毒品检验报告证实，在抓获徐某某时扣押的9包晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
本院认为，原审判决认定上诉人徐某某犯贩卖毒品罪的定性准确，审判程序合法。关于原审判决认定徐某某于2016年11月24日在平度市汽车站附近以1100元的价格向宋某贩卖冰毒3克的事实，经查，在二审审理过程中，宋某证实2017年春节前其曾向徐某某购买一箱海鲜，该证言与徐某某的供述能够印证，虽然在时间、交款方式上仍存疑，但依据存疑有利于被告人的原则，对该笔事实予以纠正。对青岛市人民检察院、上诉人徐某某及其辩护人关于该笔事实有关的出庭意见、上诉理由、辩护意见予以采纳。关于上诉人徐某某及其辩护人所提原审判决认定的第2至8笔犯罪事实系徐某某与宋某之间买卖烟酒的事实，原审判决认定上述事实证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，该7笔贩卖毒品的事实有证人宋某的证言、徐宋二人之间的手机通话记录、微信账户转账记录予以证实，且宋某证实未曾向徐某某购买过烟酒，徐某某所提曾见到其与宋某交易烟酒的证人孙某、李某、王某等人虽然能够证实徐某某确实对外出售烟酒，但并不能确定交易时间、交易对象，徐某某所称于案发时间在“老家菜馆”工作亦无证据证实，故根据能够印证一致的宋某的证言与通话记录、转账记录等证据，足以认定上述事实，该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人所提未被缴获的毒品每包重量应当按照被缴获的毒品去掉包装的净重平均值0.755克计算的辩护意见，经查，原审判决根据证人宋某的证言认定未被缴获的毒品重量，此种计算方法存在计入毒品包装重量的情况，对此情节在量刑时予以考虑，酌情对徐某某从轻处罚，青岛市人民检察院关于未被缴获的毒品计算重量时应考虑含包装的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283刑初541号刑事判决对原审被告人徐某某的定罪部分及涉案财物的处理部分，即“被告人徐某某犯贩卖毒品罪”，“公安机关扣押的被告人徐某某的白色VIVO手机一部、金色长虹牌直板手机一部，依法没收，由扣押机关平度市公安局依法处置。”
二、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283刑初541号刑事判决对上诉人徐某某犯贩卖毒品罪的量刑部分，即“判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元。”
三、上诉人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁�的羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月1日起至2026年2月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 燕
审 判 员 丛日新
审 判 员 张晓昆
二〇一八年五月三十一日
法官助理 姜金龙
书 记 员 徐希胜