江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1740号
上诉人（原审原告）朱学红。
委托代理人张志成，江苏江洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏金波新材料科技有限公司，住所地扬中市永胜工业区。
法定代表人陈德明，该公司董事长。
委托代理人刘士刚，江苏苏瑞律师事务所律师。
上诉人朱学红因与上诉人江苏金波新材料科技有限公司（以下简称金波新材料公司）委托合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2014）扬民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人朱学红及其委托代理人张志成，上诉人金波新材料公司的委托代理人刘士刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，金波新材料公司原名镇江金波机电管材厂，长期从事电工器材、塑料制品的制造、自营等业务。金波新材料公司曾经授权朱学红在2006年10月9日至2006年12月31日期间代表其与中盐吉兰泰盐化集团有限公司（以下简称中盐吉兰泰公司）签订FRPP管材、管件等的合同签订事宜。金波新材料公司与朱学红约定，合同签订前的各项运作费用由朱学红自行承担，货款到账后，金波新材料公司按照合同价格扣减销售基价后给付朱学红65%个人报酬。
2006年11月23日，经招投标，朱学红代表金波新材料公司与中盐吉兰泰公司签订《玻纤增强聚丙烯FRPP管材料、设计基础和技术文件及技术服务合同》约定，金波新材料公司向中盐吉兰泰公司出售玻纤增强聚丙烯FRPP管、管套、焊条等产品；合同标的共计为3366000元；2006年12月30日前完成交货。2006年11月25日，金波新材料公司还与中盐吉兰泰公司就买卖合同订立技术协议一份。上述合同订立后，金波新材料公司即组织生产。
2006年12月4日，中盐吉兰泰公司致函给金波新材料公司，提出由于设计变更，合同标的物部分管件规格、型号存在变更。2006年12月10日，中盐吉兰泰公司又以金波新材料公司在投标文件中未阐明FRPP排污管在冬季施工中还需增加防冻保温措施为由，单方提出解除合同。经审计，金波新材料公司履行上述合同后的可得利益为398010元。因金波新材料公司已生产部分产品，为防止损失扩大，金波新材料公司将生产的部分产品及时处理所产生的损失为148000元。
2007年5月15日，金波新材料公司以违约为由，将中盐吉兰泰公司诉至法院，要求解除双方的合同并赔偿可得利益损失336000元和实际损失153000元。一审法院判决中盐吉兰泰公司赔偿金波新材料公司484000元并解除双方签订的买卖合同和技术协议。该判决作出后，中盐吉兰泰公司不服判决，上诉于镇江市中级人民法院。该案二审审理过程中，金波新材料公司明确放弃了要求中盐吉兰泰公司赔偿其已生产产品造成损失148000元的主张。二审法院对一审法院查明的事实予以认定，并依法判令解除金波新材料公司与中盐吉兰泰公司2006年11月23日订立的买卖合同和2006年11月25日订立的技术协议；中盐吉兰泰公司返还金波新材料公司的金额为60000元的汇票一张。中盐吉兰泰公司赔偿金波新材料公司336000元可得利益损失。一审及二审诉讼中金波新材料公司共计花去诉讼费8895元。判决生效后，经法院强制执行，中盐吉兰泰公司已经实际履行了赔偿义务。
另查明，2005年金波新材料公司出台产品销售规定，其中分成制结算方式为：个人所得业务费=（开票总额-
销售基价）×65%。2007年销售规定中规定个人所得业务费=（开票总额-销售基价-运杂费）×65%。
又查明，2014年5月8日朱学红向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，同日，劳动争议仲裁委员会作出扬劳人仲不字（2014）第11号不予受理案件通知书。
以上事实有朱学红提供的买卖合同、技术协议、授权委托书、（2007）扬八民二初字第116号民事判决书、（2007）镇民二终字第251号民事判决书、（2014）第11号不予受理案件通知书、收条、2005、2007年金波新材料公司与销售员制定的产品销售规定、员工证明一份等证据以及当事人陈述等证据予以证明。
2014年5月，朱学红向原审法院起诉称，金波新材料公司从中盐吉兰泰公司处获得的336000元可得利益损失赔偿，系根据其代表金波新材料公司与中盐吉兰泰公司签订的合同。根据其与金波新材料公司的结算业务酬金约定，其应当获得利润的65%。故请求法院判令：金波新材料公司向其支付业务费218400元。金波新材料公司辩称，朱学红仅仅是签订了上述合同，而相关合同并未得到履行，朱学红亦未完成销售、回款等工作，故不应取得业务费。其通过诉讼取得的336000元赔偿款，并非纯利润，其中还包含诉讼费用、企业所得税等成本。请求法院驳回朱学红的诉讼请求。
原审法院认为，朱学红与金波新材料公司之间的委托合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人具有约束力。双方约定了个人所得业务费的计算方式为，（开票总额-
销售基价）×65%。由于该合同因中盐吉兰泰公司违约而未能履行，故不能适用约定的结算方式。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，双方对该种情形下报酬计算未作约定或约定不明确的，可以协议补充，双方协商不成的，可参照双方就个人所得业务费的约定进行计算。金波新材料公司因中盐吉兰泰公司违约获得的收益为336000元。
金波新材料公司认为，其在合同签订后即组织生产导致的扩大损失148000元，在（2007）扬八民二初字第116号和（2007）镇民二终字第251号案件的诉讼中产生诉讼费8895元。朱学红对148000元扩大损失不予认可，认为金波新材料公司组织生产必须由其签字确认后方可进行，但未能向法庭举证证明双方就该生产程序进行过约定。而且，（2007）扬八民二初字第116号判决、（2007）镇民二终字第251号判决和2007年5月12日评估报告，均明确六项已生产的管材共计耗用成本总额为680200元。故对金波新材料公司的该项辩称意见予以采信。
金波新材料公司还主张，其除了上述损失外，还支出了25%的企业所得税、相关案件诉讼与执行过程中的其他费用约20000元。此外，销售人员即使享受分成，也应依法交纳个人所得税等其他费用。关于25%的企业所得税，因扬正会审（2007）第096号审计报告在计算可得利益时已经考虑相关税费，金波新材料公司未提供相应的税费缴纳凭证，故对金波新材料公司的该项辩称意见不予采信。金波新材料公司就其在相关诉讼、执行中的20000元实际花费，未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。
综上，金波新材料公司因涉案合同解除可获得的利益为：336000元-148000元-8895元=179105元，参照双方约定的分成比例，则朱学红应分得179105元×65%=116418.25元。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十三条、第三百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定判决：金波新材料公司于判决生效后十日内给付朱学红116418.25元。案件受理费4576元，由朱学红负担2200元，由金波新材料公司负担2376元。
朱学红不服原审判决，向本院提起上诉称：金波新材料公司的148000元生产成本损失不存在。请求二审法院撤销原判，依法改判金波新材料公司给付其业务费218400元。
金波新材料公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，朱学红不应享受其公司的销售政策，即使享受销售政策，亦不应按照35／65的比例分得业务费。20000元相关诉讼成本应当在可得利益中予以剔除。
对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，在朱学红与金波新材料公司建立的委托关系中，双方约定的个人所得业务费结算方式为（开票总额-
销售基价）＊65%。本案所涉金波新材料公司与中盐吉兰泰公司间合同，在签订后因故被予以解除，其项下的销售并未实际发生。金波新材料公司与中盐吉兰泰公司之间不存在销售开票总额的结算，金波新材料公司与朱学红之间也不存在销售基价的结算。为此，朱学红作为涉案合同业务员，要求与金波新材料公司结算业务费的基础与前提条件亦不存在，其要求结算业务费的诉讼请求缺乏法律与约定依据，无法予以支持。金波新材料公司考虑到其向中盐吉兰泰公司主张可得利益损失的依据，系朱学红代理该公司与中盐吉兰泰公司签订的合同，自愿补偿朱学红40000元，对此本院予以认可。诉讼双方争议的148000元生产损失是否存在、20000元相关诉讼费用是否应当在可得利益损失中扣除等问题，对案件处理结果没有影响，故不予理涉。
综上所述，上诉人朱学红的上诉理由不能成立，上诉人金波新材料公司的上诉理由能够成立。原审法院认为，金波新材料公司应当参照诉讼双方约定的业务费结算标准分配相关可得利益赔偿款，系适用法律错误，应当依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扬中市人民法院（2014）扬民初字第316号民事判决；
二、江苏金波新材料科技有限公司于本判决生效后十日内给付朱学红40000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4576元，由朱学红负担3738元，由金波新材料公司负担838元；二审案件受理费合计4967元（2339元＋2628元），由朱学红负担4058元，由金波新材料公司负担909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一五年三月六日
书 记 员 王思倩