山东省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鲁行赔终17号
上诉人（原审原告）李宗友，男，1960年9月23日出生，汉族，住济南市历下区。
委托代理人魏朝蓬，山东鲁瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。
法定代表人孙述涛，市长。
委托代理人邱长文，济南市历下区人民政府龙洞办事处工作人员。
委托代理人马腾，山东众英律师事务所律师。
李宗友因诉济南市人民政府（以下简称济南市政府）行政赔偿一案，不服济南市中级人民法院于2017年5月18日作出的（2016）鲁01行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原审法院（2015）济行初字第522号行政判决书第2页载明：“经审理查明，1998年5月1日，原告与龙洞村委会签订合同书，原告购买位于龙洞村南端路西一层五间门头房一处。2010年12月4日，奥体项目部向原告送达拆迁通知，载明：前期你户所处集体土地已被征用，你户所属农村集体经济组织成员已在锦屏家园进行了房屋安置，并已迁入新居。目前村内绝大多数村民的房屋已拆迁完毕，但你户至今房屋未拆除，现已影响到龙洞片区工程建设。请你户在2010年12月15日前将有用物品拆（搬）走，其后在场地整理时，将您的遗弃物作废弃物处理。2011年3月30日，原告的上述门头房被拆除。另查明，2015年10月22日，原审法院对李宗友要求确认被告济南市政府作出的行政强制违法一案作出（2015）济行初字第522号行政判决，内容为：“确认被告济南市政府于2011年3月30日拆除原告李宗友位于济南市××下区××办事处龙洞村南端路西门头房的行为违法。”济南市政府不服，提起上诉，山东省高级人民法院经审理后于2016年5月13日作出（2016）鲁行终278号行政判决，驳回上诉，维持原判。现上述法律文书皆已发生法律效力。再查明，原告于2016年5月24日向济南市政府申请行政赔偿，要求对违法拆除的房屋进行补偿、安置，济南市政府未在法定期限内作出任何答复。原告不服，向原审法院提起行政赔偿诉讼。还查明，庭审过程中，原告自认，其名下有3套房产，另外两套房屋都已经签定协议，分别进行了补偿，但涉案房屋没有达成协议，该房屋系原告从龙洞村委会购买的沿街门头房，没有办理房屋产权证书。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。……”第十四条规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。……”原告于2016年5月24日向被告提出赔偿申请，但被告在法定期限内未予处理答复。原告于2016年8月22日向原审法院提起行政赔偿诉讼，并未超过法律规定的起诉期限。
关于原告李宗友应否获得安置或补偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。因此，原告李宗友应当对被强制拆除的房屋系其合法财产及对提出的安置或补偿690.778万元的主张承担举证责任。涉及本案，对于涉案建筑物，原告既未能提供证据证明办理过规划、用地等合法审批手续及房屋权属证书，又未能对提出的安置或补偿690.778万元的主张提供有效证据及依据，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的规定，原告李宗友对此应承担举证不能的法律后果，故原告的诉请缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”综上，原告李宗友诉讼请求不能成立，原审法院不予支持，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告李宗友的诉讼请求。
李宗友不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院行政赔偿判决，改判被上诉人对上诉人予以安置或补偿690.778万元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由如下：一、涉案建筑物系上诉人的合法财产。涉案建筑物系上诉人从本村村委会购买的沿街门头房。涉案建筑物项下土地是村农民集体所有，虽然村委会并未核发集体土地使用权证书，但并不影响上诉人对涉案建筑物的合法权益。被上诉人强拆涉案建筑物的行为已被生效判决认定违法，这足以证明被上诉人的强拆行为造成上诉人财产损害的事实。被上诉人盖章的《拆迁补偿协议》亦证明涉案建筑物是上诉人的合法财产。原审法院判决仅因房屋没有权属证书就认定为非法财产没有事实和法律依据。二、上诉人请求赔偿690.778万元有理有据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六第第三项和第四项的规定，赔偿金应当以能够恢复原状的标准来给付赔偿金，即应当以本案判决时能够在同区位购买同等条件的房屋的价格进行赔偿。《拆迁补偿协议》是被上诉人认可的被强拆房屋面积数的证据，上诉人提交的中介机构发布的售房信息能够证明相同位置的房屋价格。至此，上诉人已经完成了举证责任，原审法院判决对此认定不清。
被上诉人济南市政府未向本院提交书面答辩意见。
双方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。二审期间，上诉人向本院提交收据两份、涉案房屋被拆除前外部照片三份。被上诉人未向本院提交相关证据。被上诉人就上述证据材料发表意见如下：（一）被上诉人对两份收据的真实性没有异议，但仅能证明上诉人支付了部分购房款。购房合同约定涉案房屋购买价为10万元，上诉人实际支付6万元。（二）被上诉人对三份照片的真实性没有异议，但不能证明涉案房屋为钢混结构。《拆迁补偿协议》载明的230.72平方米的房屋由涉案房屋实际面积126.54平方米、楼梯等其他附属设施面积49.08平方米、平房漏计面积55.1平方米组成。钢混结构是指主体承重为钢结构或砼结构，主要指框架结构的大跨度厂房或多层楼房，涉案楼房虽然进行了外立面抹灰和贴瓷砖，但从结构来看只有两层，应为墙体承生，并非框架结构，漏计的面积为55.1平方米的平房，更非钢混结构。《拆迁补偿协议》载明的补偿标准为每平方米300元，对应济南市当年的补偿标准为砖木结构。合议庭经评议认为，上诉人所提交两份收据，能够证明其于1998年从村民委员会处购得涉案房屋，虽然上诉人仅实际支付6万元，但因村民委员会一直未办理房屋权属证书，剩余4万元未予支付不能否认上诉人通过合法途径取得涉案房屋的事实，对该两份收据本院予以采纳。上诉人提交的三份照片的认定意见结合具体案情在下文中予以阐述。
本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯受害人财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本院已生效的（2016）鲁行终278号行政判决已经确认被上诉人强制拆除涉案房屋行为违法，该强制拆除行为造成上诉人财产损害的，依法应予赔偿。涉案房屋是上诉人于1998年通过与该村民委员会签订购房合同取得。原审法院认为上诉人未能提供证据证明办理过规划、用地等合法审批手续及房屋权属证书，但涉案房屋建造于上世纪九十年代且一直正常使用至房屋被违法强制拆除时，并且当时农村行政管理不完善，原审法院判决被上诉人对上诉人合法途径取得的涉案房屋不予赔偿确有不妥。被上诉人在其强制拆除行为被确认违法的情况下应当赔偿上诉人的房屋损失。行政赔偿以支付赔偿金为主要方式，上诉人要求对其予以安置的诉讼请求，本院不予支持。
涉案房屋是农村集体土地上建造的房屋，上诉人主张按照国有土地上周边房地产价格予以赔偿没有法律依据，本院不予支持。上诉人的直接损失应为其就涉案房屋本应获得的征收补偿款。然而，涉案房屋系于2011年被违法强制拆除，集体土地上的地上附着物补偿标准近几年有较大幅度提高，如果按照涉案房屋2011年被违法强制拆除时的补偿标准予以赔偿不足以保护上诉人的合法利益，亦不利于实现人民法院对行政机关依法行使职权的监督，故本院决定按照济南市现行集体土地上地上附着物的补偿标准确定赔偿数额。
根据被上诉人盖章的《拆迁补偿协议》可以看出，涉案房屋面积为230.72平方米，其中楼房175.62平方米，平房55.1平方米。根据《奥林匹克体育中心工程住宅房屋调查表》、原审庭审情况，结合被上诉人对上诉人所提交证据的书面意见可知，上述面积为55.1平方米的平房是上诉人在其宅基地被征收过程中遗漏未补的面积，被上诉人在《拆迁补偿协议》中一并予以补偿。鉴于上诉人、被上诉人在原审法院庭审时对涉案房屋面积为230.72平方米均予以认可，且上述漏补平房一直未获得相应补偿，本院对《拆迁补偿协议》中确定的房屋面积予以确认，一并解决230.72平方米的赔偿补偿问题。涉案房屋系被上诉人违法强制拆除，故涉案房屋结构的证明责任应由被上诉人承担。二审期间，上诉人就房屋结构问题提交初步证据用于证明涉案房屋系钢混结构，对此被上诉人未提交相反证据，且其在强制拆除时未取证保存，应当承担举证不能的法律后果。本院对涉案房屋结构系钢混结构予以确认。根据《济南市政府办公厅关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号）的规定，钢混结构房屋的补偿标准为每平方米1050元到1250元。从保障上诉人合法利益的角度，本院酌定依上述补偿标准的上限即按每平方米1250元予以赔偿，故被上诉人应当承担的涉案房屋的赔偿金额为230.72×1250＝288275元。
综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01行赔初5号行政赔偿判决；
二、济南市政府于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿李宗友房屋损失288275元；
本判决为终审判决。
审判长 王海燕
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一八年六月二十二日
书记员 李 倩