北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终5875号上诉人（原审被告）：北京爵妙品鉴美容有限公司，住所地北京市朝阳区×号楼2层201。法定代表人：李宗利，总经理。委托诉讼代理人：褚立事，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张慧，男，1985年10月6日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：白雪峰，北京市凯泰律师事务所律师。上诉人北京爵妙品鉴美容有限公司（以下简称爵妙品鉴公司）因与被上诉人张慧服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初60014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人爵妙品鉴公司的委托诉讼代理人褚立事，被上诉人张慧的委托诉讼代理人白雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爵妙品鉴公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回张慧一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由张慧承担。事实和理由：1．张慧无任何证据证明一审判定的事实；2．一审判决在认定《购买合同》为真，一方面采信合同内容，却认定双方并无购买产品与使用产品，仅仅是预付款的会员关系，与事实不符、与常理相悖；3．一审判决爵妙品鉴公司的证据《购买合同》中手写内容采用双重标准认定证据，片面解读爵妙品鉴公司作为被告提交的合同条款，故意遗漏对认定事实直接相反的证据，一审“在张慧未付全款的情况下，爵妙品鉴公司提前交付产品的可能性较小”，“《购买合同》中产品已开封使用，产品已带走的内容系张慧签字后在付清尾款时才由爵妙品鉴公司工作人员自行书写的事实具有高度可能性”没有证据支撑，系采取猜测性推论，故意遗漏《消费单》该直接证据的佐证，导致事实认定错误；4．一审判定“包括保健套盒的购买和保用”前提下，又以爵妙品鉴公司未提供“套盒产品”交付证据来全部否定双方套盒买卖并实际使用的事实存在，进而认定张慧所缴款项仅仅全部为无产品购买和使用的服务项目或服务项目包含了产品，剩余款项为未消费的预付款项，与其采信的证据不符，有违民诉法举证义务的相关规定，显失公平；5．一审判决以服务项目中的“按摩、针炙”具有人身专属性，并当然认定的“其中包括相关保健套盒的购买和使用”具有人身专属性。将一般日化用品产品的购买与使用认定具有人身专属性，与日常生活常识不符。企图混淆概念、以偏概全，来支撑其预付款服务合同关系的错误认定；6．“产品已开封使用，无法退换”不是格式条款，系对产品销售中对产品属性与使用的双方协商的着重强调的自主约定，产品属性不应归责某一方使其承担不公平义务。张慧辩称：同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。张慧向一审法院起诉请求：1．解除我与爵妙品鉴公司的服务合同关系；2．爵妙品鉴公司退还预存款50000元。一审法院认定事实：爵妙品鉴公司系以美容，销售食品，销售日用品、化妆品、工艺品等为经营范围的有限责任公司，门店名称为“品鉴绿色健康SPA会所”。张慧持有爵妙品鉴公司发放的编号××的会员卡，并于2017年7月8日20时38分向爵妙品鉴公司转账支付10000元，于当日20时40分向爵妙品鉴公司转账支付10000元，于当日22时46分向爵妙品鉴公司转账支付30000元，于当日22时47分向爵妙品鉴公司转账支付2588元。爵妙品鉴公司提交签订日期为2017年7月1日的《爵妙中国顾客产品购买合同》（以下简称《购买合同》），显示：定购会员专享，慈心素养套盒、络脉通体套盒、肾部保养套盒；赠会员积分5000+13000，共得积分25000+46888；可享养生餐、养生水果、专享模特服务；订购总金额38888+14000，本日实收20000+32588，尾款18888-18888。《购买合同》“其他协议事项”处手写有“此卡已开启，无法退换”、“产品已开封使用，产品已带走”。张慧认可《购买合同》中“会员购买产品内容”、“顾客（买方）签字处”的“张慧”系其本人所签，但表示其签字时合同中并无“此卡已开启，无法退换”、“产品已开封使用，产品已带走”的内容。经询，爵妙品鉴公司表示张慧最初的订购金额为38888元，在张慧支付了20000元后，双方签署了《购买合同》，后因张慧对爵妙品鉴公司的产品及服务满意，又追加了14000元的产品，故在张慧付清了剩余全部款项后，爵妙品鉴公司工作人员在“总金额”处书写“+14000”、“本日实收”处书写“+32588”，在“尾款”处书写“-18888”。《购买合同》背面为《会员准则》，其中载明“……3．本公司将根据顾客购买产品的金额，向顾客赠送相应积分，具体赠送的积分以本契约书中‘赠送内容’中双方约定的积分值为准。4．积分可用于在本公司兑换指定产品、指定服务。……6．顾客以积分兑换的产品、服务不可退换。7．顾客购买或兑换产品后，可自愿选择将产品寄放于本公司或自行带走。顾客寄放于本公司之产品，本公司无偿保管期限为顾客首次到店接受服务后一年。顾客逾期未取回者，视为放弃产品所有权，该产品由本公司自行处理。……8．顾客在接受服务过程中，有义务就其自身有可能影响服务正常履行之事由向本公司进行说明和告知。……9．发生下列事由时，本公司有权利拒绝提供服务：1）顾客未如实说明其性别、年龄、身体状况等与合同履行有重大关系的个人事项的……。11．因顾客未依说明使用产品、未定期接受服务或其他应归责于顾客自身之事由，致产品、服务未达调理效果的，顾客不得要求退款。……16．本合同一式两份，于双方签字、盖章后生效。一份由顾客本人留存，另一份由本公司留存。”关于爵妙品鉴公司能够提供的服务内容，爵妙品鉴公司表示系以按摩、针灸为主的理疗性服务项目，并另有药浴、餐饮等辅助性服务项目。关于赠送积分的使用，爵妙品鉴公司表示可用于店内专属于积分消费的产品或服务，具体以张慧消费时双方协商一致的结果为准。爵妙品鉴公司提交《收费单》，其中载明“课程：性荷尔蒙，金额2588×1；课程：激情红酒，金额688×1；课程：心之秘境，金额5888×1。张慧认可《收费单》尾部“顾客签名”处的“张慧”系其本人所签，但表示其签字时只书写了一笔2588元的消费。爵妙品鉴公司还提交：1．《套盒价目表》，显示“慈心素养套盒18888”、“络脉通体套盒15888”、“健肾理肌套盒12888”，爵妙品鉴公司表示健肾理肌套盒即为张慧购买的肾部保养套盒，相关产品均使用了苗族地区的名贵中草药，其定价系以进货价格及实际经营利润为依据，符合正常市场水平；2．照片三张，证明张慧所购套盒内的产品情况。张慧对于此组证据均不予认可，并表示其从未购买、领取或使用过爵妙品鉴公司所称的套盒或产品。爵妙品鉴公司则表示张慧所购套盒已由张慧带走，一手交钱一手交货系买卖合同的交易习惯。另查一，与本案同时期另有多位男性作为原告起诉爵妙品鉴公司服务合同纠纷，要求解除与爵妙品鉴公司的服务合同关系并由爵妙品鉴公司退还预付款。相关案件审理过程中，爵妙品鉴公司均提交了《爵妙中国顾客产品购买合同》及《收费单》，且大部分案件中的原告认可《爵妙中国顾客产品购买合同》及《收费单》中签字的真实性。另查二，在一审法院受理的起诉爵妙品鉴公司服务合同纠纷的诸多案件中，爵妙品鉴公司提交的《爵妙中国顾客产品购买合同》共分前后二版，主要变化体现为，将“订购内容”处的套盒名称由手写改为打印，且对合同中个别用词进行调整，如将“专属模特”变更为“客服经理”、将“会员准则”变更为“爵妙中国契约书”。爵妙品鉴公司称《爵妙中国顾客产品购买合同》系由集团公司提供电子版，其打印后使用，之所以进行版本的调整，是为了明确与顾客之间的买卖合同关系。一审法院判决认定：根据张慧向爵妙品鉴公司付款，爵妙品鉴公司为张慧办理会员卡的事实，并结合《购买合同》中的相关内容，一审法院认为张慧、爵妙品鉴公司之间实为服务合同关系。一方面，从《购买合同》内容来看，写明了“定购会员专享”、“赠会员积分”、“专享模特服务”等内容，爵妙品鉴公司具有向张慧提供会员服务的明确意思表示。此外，《购买合同》背页的《会员准则》中亦约定了爵妙品鉴公司提供服务、张慧接受服务等内容。并且，根据查明的事实可知，张慧所付款项获赠的积分也系用于兑换爵妙品鉴公司后续服务，故能够认定双方之间具有爵妙品鉴公司提供会员服务，张慧接受该服务的意思表示。另一方面，爵妙品鉴公司店名为“品鉴绿色健康SPA会所”，在爵妙品鉴公司未举证证明其套盒定价依据且已实际交付张慧的情况下，张慧累计支付费用数万元，若仅为从SPA会所处购买化妆品、保健品，明显有悖于常理。爵妙品鉴公司虽称套盒已交付张慧，但根据《会员准则》，顾客购买套盒产品后既可自行带走，也可寄放于爵妙品鉴公司处，再结合爵妙品鉴公司提交的《套盒价目表》，相关套盒产品的价格均在万元以上，故在爵妙品鉴公司提供寄放服务，且针对的又是此等价值相对较高的商品时，爵妙品鉴公司主张已交付张慧，应由爵妙品鉴公司进行举证。本案中，张慧系分次付款，现爵妙品鉴公司认可张慧是在支付了首笔20000元后即签署了《购买合同》，而根据交易习惯，在张慧未付清全款的情况下，爵妙品鉴公司提前交付产品的可能性极小。有鉴于此，《购买合同》中“产品已开封使用，产品已带走”的内容系张慧签字后在付清尾款时才由爵妙品鉴公司工作人员自行书写的事实具有高度可能性。故现有证据尚不足以认定该手写内容经过了张慧的确认，而爵妙品鉴公司亦未提交其他证据证明套盒已交付张慧，就爵妙品鉴公司所称产品已交付的陈述，一审法院不予采信。综合上述二个方面，张慧、爵妙品鉴公司的合同权利义务内容为张慧支付费用成为会员，爵妙品鉴公司提供会员专享服务，其中包括相关套盒产品的购买和使用。现爵妙品鉴公司为规避自身经营风险，向张慧提供格式合同试图以出售商品、赠送积分兑换服务之名，隐藏提供会员服务之实，并据此主张法律关系并非服务合同，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。张慧、爵妙品鉴公司之间的服务合同系继续性合同，而从本案查明的事实可知，双方并未就服务期限、具体服务内容进行明确约定。在此情况下，服务合同的履行将基于双方信赖关系，且由于爵妙品鉴公司所提供的服务主要为按摩、针灸等，而此种服务必须有张慧或张慧、爵妙品鉴公司同意的其他自然人的参与、配合，具有明显人身专属性，此种合同标的不适于强制履行，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，现张慧已明确表示不愿意继续接受服务，在此情况下，对于其主张的解除双方服务合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《收费单》，张慧已接受了爵妙品鉴公司提供的价值2588元、688元、5888元的服务项目，此费用应予扣除。张慧主张签字时《收费单》为中只书写了2588元的服务项目，但未能就此举证，且单据中并无明显添加或修改痕迹，故其此项主张一审法院不予采信。关于套盒，爵妙品鉴公司未能举证证明已经交付张慧，而《购买合同》是爵妙品鉴公司制定和提供的格式合同，其中“产品已开封使用，无法退换”的条款虽为手写，但从内容上看，系免除爵妙品鉴公司责任，加重了张慧的责任，因现有证据下爵妙品鉴公司未能证明其已采用合理方式提请张慧注意，故该条款应属无效。除此之外，爵妙品鉴公司未就合同解除的其他损失进行抗辩并举证，故在扣除张慧所接受的服务项目费用后，爵妙品鉴公司应将剩余款项予以退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除张慧与北京爵妙品鉴美容有限公司的服务合同关系；二、北京爵妙品鉴美容有限公司于判决生效之日起七日内退还张慧40836元；三、驳回张慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，归纳总结双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为爵妙品鉴公司与张慧的合同关系是服务合同关系还是买卖合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付对价。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。爵妙品鉴公司以其与张慧签订了《购买合同》为由，主张双方系买卖合同关系。爵妙品鉴公司应当对其陈述的事实提供相应证据。本案中，爵妙品鉴公司虽然向法院提供记载“此卡已开启，无法退换、产品已开封使用，产品代走”的《购买合同》作为证据，但现张慧对该文字内容不予认可。现爵妙品鉴公司未能提供有效证据进一步证明其确已将产品交付张慧，故应认定该《购买合同》徒具形式，而并无转移标的物所有权的实质内容，依此不足以认定双方为买卖合同关系。爵妙品鉴公司又主张双方签订的《购买合同》背面《会员准则》有关于“顾客选择放置本公司的产品应当由顾客自行签署自己独有的标识”的约定，但张慧现无法提供寄存标识或保管合同，爵妙品鉴公司合理推断张慧已自行带走产品。本院认为，一方面，张慧未对《购买合同》背面的《会员准则》签章予以确认，另一方面该条款仅能证明顾客购买产品后可寄放于爵妙品鉴公司处，并不能推断爵妙品鉴公司已向张慧交付产品且由其自行带走。综上，根据现有证据，爵妙品鉴公司以套盒产品已交付张慧为由主张双方合同关系为买卖关系，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审法院根据爵妙品鉴公司店名为“品鉴绿色健康SPA会所”、《购买合同》中双方约定的相关内容，以及张慧所付款项获赠的积分也系用于兑换爵妙品鉴公司后续服务等事实，认定双方之间具有爵妙品鉴公司提供会员服务，张慧接受该服务的意思表示，是正确的。双方的服务合同权利义务内容为，张慧支付费用成为会员；爵妙品鉴公司提供会员服务，其中包括相关套盒产品的购买和使用。现爵妙品鉴公司为规避自身经营风险，向张慧提供格式合同试图以出售商品、赠送积分兑换服务之名，隐藏提供会员服务之实，并据此主张法律关系并非服务合同，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。张慧、爵妙品鉴公司之间的服务合同系继续性合同，在双方并未就服务期限、具体服务内容进行明确约定的情况下，作为服务合同对象的张慧明确表示不愿意继续接受服务，爵妙品鉴公司请求继续履行双方签订的服务合同，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院支持张慧关于退款的主张，是正确的。现爵妙品鉴公司未能举证证明产品已交付张慧，且未就合同解除的其他损失向本院提供有效证据予以举证，故其主张张慧赔偿套盒产品开启的损失，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。综上所述，爵妙品鉴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由北京爵妙品鉴美容有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 张岚岚审 判 员 王 朔二〇一八年五月十六日法官助理 黄 璐法官助理 单海涛书 记 员 武原野