山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱中刑二终字第5号
抗诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳某甲，无业，河南省平顶山市人，住河南省平顶山市郏县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月13日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人王绍波，山东棋山律师事务所律师。
辩护人亓延玲，山东棋山律师事务所律师。
山东省莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院指控原审被告人靳某甲犯盗窃罪一案，于2014年12月22日作出（2014）莱城刑初字第496号刑事判决。宣判后，莱城区人民检察院提出抗诉，原审被告人靳某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。莱芜市人民检察院检察员郑卫东、代理检察员柳冬梅、张晔出庭履行职务。上诉人靳某甲及其辩护人王绍波、亓延玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
一、2012年9月19日，被告人靳某甲伙同张某某、门某某（二人均已判决）、“韩强”（另案处理）窜至莱芜市莱城区馨百超市十字路口东侧路北工地附近，将路过此地的被害人杜某骗至兰馨园小区，哄骗杜某说其儿子最近三天有灾难，必须将金银首饰、现金等拿到此处来破解，破解后拿回家就没事了。杜某信以为真，回到家中取了一个黄金戒指、三条黄金项链和四张存折，并与门某某到银行取款112000元，后在兰馨园小区60号楼洞，杜某将现金及首饰交给靳某甲等人开光，门某某等人哄骗杜某到五楼面壁念经，并趁机带钱逃走。
二、2012年9月23日，被告人靳某甲伙同张某某、门某某、“韩强”窜至山西省万荣县金鼎阳光小区内，以被害人薛某甲家中有血光之灾、需拿出积蓄、首饰、银元之类的东西开光为由，骗走薛某甲现金人民币66100元及银手镯两对、银元四块等物品。
综上，被告人靳某甲参与盗窃两次，盗窃数额178100元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人靳某甲的供述。
2、户籍证明，证实被告人靳某甲出生于1987年4月9日，案发时为完全刑事责任能力人。
3、发、破案经过，受案登记表，抓获证明，证实2012年9月19日，被害人杜某报案至莱城公安分局城东派出所，称其被两名男子，一名女子以开光消灾为由，骗走现金12万元余及一个黄金戒指、三条黄金项链。接警后，该局立即派员展开调查，并于同年9月20日立为诈骗案件侦查。靳某甲于2014年10月12日到河南省郏县公安局刑侦大队二中队投案。
4、辨认笔录，证实被害人杜某、同案犯张某某分别指认出犯罪嫌疑人门某某、靳某甲。
5、谅解书，证实被害人杜某、薛某乙对靳某甲作出谅解。
6、书证（2013）莱城刑初字第454号刑事判决书，证实张某某因本案犯罪事实被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金一万元；书证（2014）莱城刑初字第316号刑事判决，证实门某某因本案犯罪事实被判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
7、证人靳某乙（靳某甲之父）证言，证实张某某所交代的同伙“盼飞”真名为靳某甲。
8、证人吴某证言，证实车号为豫A×××××的大众朗逸轿车车主为门某某。
9、同案犯张某某的供述，证实靳某甲、“韩强”以外出做生意为由伙同张某某、门某某到莱芜，又以开光消灾为由骗取被害人杜某现金11万余元，一个黄金戒指和三条黄金项链。张某某由此得到好处费2000元。在莱芜作案后窜至万荣县，又以同样的方式骗取被害人薛某甲现金66100余元，两对银手镯、4块银元等。张某某由此获得好处费1000元。
10、同案犯门某某的供述（2014年4月10日在当地投案自首），证实2012年9月在韩强的纠集下，其伙同张某某、盼飞（靳某甲），驾驶自己牌号为豫A×××××的大众朗逸轿车，到莱芜的一个小区以“开光消灾”为名实施骗取老年人的钱财。他们约定由韩强负责确定被害人，张某某假装本地人上前搭讪，门某某负责假扮神医的孙子，靳某甲负责开车。在莱芜的这一起，在获取被害人的信任之后，是张某某跟着老太太去银行取的款，回来之后被害人将装钱的袋子和几件金银首饰给了我，我就安排她到五楼对着墙壁念经，让她念“心诚菩萨灵”，之后我就和韩强、靳某甲、张某某拿着钱跑了。这一次我分了3000元的好处费。在2012年9月份骗了莱芜的一个老太太之后的没几天，我们四个又到了山西的一个县，还是扮演不同的角色，以开光消灾的名义，骗了一个50多岁的老太太的现金，之后我分了2000元的好处费。
11、被害人杜某的陈述，证实靳某甲伙同张某某、门某某以开光消灾为由，骗取被害人杜某现金112000元，一个黄金戒指和三条黄金项链，首饰价值人民币1万元。
12、被害人薛某甲的陈述，证实门某某伙同张某某、靳某甲、以开光消灾为由骗取被害人薛某甲现金66100元，两对银手镯、4块银元等。
13、银行取款凭证，证实杜某于2012年9月19日在银行的取款情况。
案发后，同案犯张某某、门某某对二被害人进行了退赃，二被害人对被告人靳某甲表示谅解。被告人靳某甲于2014年10月12日向公安机关自动投案。
莱城区人民法院认为，被告人靳某甲以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人靳某甲在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚，但其并非仅起到辅助或次要作用，不构成从犯，辩护人关于被告人靳某甲系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人靳某甲自动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人靳某甲取得二被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人靳某甲主动缴纳罚金，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人靳某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，莱芜市莱城区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉意见如下：一是被告人靳某甲投案后，在接受公安机关的前两次讯问时均做无罪供述，辩称只是受雇佣开车，对其他人的犯罪事实不知情，与同案犯也没有共同的犯罪故意，没有如实供述其犯罪事实，没有将自己置于司法机关控制之下的主观心态，且在开庭时供述也不稳定，认罪悔罪态度较差，不应当认定有自首情节；二是对靳某甲在三年以下量刑，量刑畸轻。莱芜市人民检察院出庭支持该抗诉意见。
原审被告人靳某甲提出上诉。其上诉称：一是有自首情节；二是在盗窃过程中仅负责开车或者望风，处于被动、被支配的地位，没有分得赃款，系从犯；三是同案犯张某某、门某某在犯罪中的作用远远大于靳某甲，但都被判处了缓刑。原审法院对其量刑畸重，请求二审法院依法改判缓刑。
其辩护人的辩护意见是：一、被告人靳某甲构成自首；二、被告人靳某甲系从犯；三、靳某甲积极缴纳罚金、退赔被害人经济损失3万元，取得被害人的谅解。请求二审法院对被告人靳某甲依法改判缓刑。
经二审审理查明的事实除与一审相同外，还查明，案发后，上诉人靳某甲通过其亲属向两被害人积极退赔3万元。
上述事实，由经二审庭审质证、采信的下列证据予以证实：
1、检察机关提供的证人刘某（河南省郏县人）的证言，证实其在当地派出所工作，2012年张玉珍（张某某之父）找到其，说张某某出事了，让问问怎么回事。后来了解到是被莱芜公安拘留了。张玉珍说想退赔，说姓门的（和张某某一块出事的）给了他一大部分钱，他自己又从亲戚那里借了一部分，想通过其退给莱芜公安。具体多少钱自己记不清楚了，但给其的钱都通过莱芜公安和律师退赔给被害人了。
2、检察机关提供的证人门安民（门某某之父）的证言，证实门某某出事后，其找到靳某甲的父亲靳某乙，跟他说靳某甲和门某某在一起出了事，让他尽量出点钱，给被害人退赔。第二天晚上，靳某乙到其家送来了三万元钱，其给靳某乙打了张收条。
3、检察机关提供的证人靳某乙的证言，证实2012年农历10月1日，门安民找到其说门某某和靳某甲在一起出事了，门某某被公安机关抓起来了，他想退赔，但钱不够，让其给他些钱。其从亲戚处借了三万元钱，第二天去他家送的，门安民给其打了张收条。当时靳某甲逃到外地去了。
4、辩护人提供收到条一份及门安民书写的证明一份，证实门安民于2012年10月2日收到靳某乙3万元。
5、辩护人提供来源于莱城区法院门某某卷中材料的张某某出具的证明一份、张某某的询问笔录、张玉珍的询问笔录、刘某的询问笔录、杜某书写的收到条、调解协议（薛某甲），证实本案被害人的经济损失全部得到退赔，退赔款共计192100元，其中包含靳某甲3万元。
本案的焦点问题有两个：一是上诉人靳某甲是否构成自首，二是上诉人靳某甲是否构成从犯。对此，本院分别评判如下：
关于上诉人靳某甲是否构成自首。经查，自动投案和如实供述自己的犯罪事实，是认定自首的必要条件。本案靳某甲主动向公安机关投案，符合自动投案的特征，这点双方均无争议。关键在于靳某甲未在第一时间如实供述能否认定具有自首情节。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称法释（1998）8号）第一条第（二）项规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。从该规定可以看出，犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实有以下两种情况：一、犯罪嫌疑人到案后立即如实供述主要犯罪事实；二、犯罪嫌疑人一开始即如实供述主要犯罪事实，后犯罪嫌疑人翻供，但一审判决前又如实供述的。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称法发（2010）60号）第二条规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。综合这两条规定来看，犯罪嫌疑人如实供述有两种情况，第一种是犯罪嫌疑人到案后一开始就如实供述自己的主要犯罪事实，即使犯罪嫌疑人翻供，但一审判决前又如实供述。第二种情况是犯罪嫌疑人即使一开始未如实供述主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的。结合本案来看，靳某甲在2014年10月12日主动到河南省郏县公安局投案后，仅交代了自己伙同他人开车到山东和山西的事实，并没有交代假冒神医窃取他人钱财的犯罪事实，直到10月14日第三次讯问，靳某甲才交代了骗取钱财的主要犯罪事实。靳某甲的行为不符合自动到案后即如实供述主要犯罪事实的要件，因此其行为不符合法释（1998）8号第一条第（二）项的规定。靳某甲案发后被列为网上逃犯，其他两名同案犯已被人民法院判决，其犯罪事实在投案之前已被公安机关掌握，因此，靳某甲不符合法发（2010）60号第二条关于“如实供述自己的罪行”的具体认定的规定，不符合自首情节如实供述的时机条件。靳某甲投案后没有及时如实供述自己的犯罪事实，不符合自首降低司法成本、提高刑事司法效率的价值取向，不能认定靳某甲具有自首情节。故抗诉机关关于“靳某甲不构成自首”抗诉意见成立，予以采纳。上诉人靳某甲及其辩护人“靳某甲构成自首”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人靳某甲是否构成从犯。经查，已到案的同案犯门某某、张某某证实，在盗窃过程中有明确的分工，靳某甲负责开车和望风；被害人杜某、薛某甲证实靳某甲没有直接和被害人接触，也没有接触所盗窃的财物；盗窃既遂后靳某甲没有分得赃款。因此，靳某甲在盗窃过程中起次要作用，系从犯。故上诉人靳某甲及其辩护人“系从犯”的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人靳某甲伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人靳某甲主动投案后，未如实供述自己的犯罪事实，不构成自首，抗诉机关关于不构成自首的抗诉意见成立，原审判决认定其有自首情节错误，依法予以纠正。上诉人靳某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人靳某甲通过其亲属积极退赔被害人经济损失3万元，取得两被害人的谅解，认罪悔罪态度较好，可酌情对轻处罚。综合上诉人的犯罪事实、犯罪情节以及认罪悔罪态度，对其可依法适用缓刑，上诉人靳某甲及其辩护人“请求适用缓刑”的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条一、三款、第七十三条二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第496号刑事判决的定罪部分和财产刑部分，即“被告人靳某甲犯盗窃罪”、“并处罚金人民币二万元”；
二、撤销山东省莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第496号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑二年十个月”；
三、上诉人靳某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 毕于军
审判员 李淑芹
审判员 郑凤云
二〇一五年四月八日
书记员 范振英