浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1335号
上诉人（原审被告）王某甲。
委托代理人黄亮，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某。
委托代理人张锋平、钱梦教，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人王某甲因与被上诉人周某离婚纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江笕民初字第511号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：周某、王某甲系自主婚姻，于2008年9月9日登记结婚。婚后因王某甲患有弱精症，双方经人工授精于2010年3月23日生育儿子王某乙。因双方未妥善处理夫妻关系，经常发生矛盾，甚至王某甲对周某有家庭暴力行为。为此，周某分别于2010年、2011年两次向法院起诉要求与王某甲离婚，均以调解撤诉结案。2011年4月双方分居。分居期间，儿子王某乙跟随王某甲及其父母共同生活，并在王某甲生活小区内就读幼儿园，周某则经常有探视。周某现独自一人在杭州生活、租房居住，父母皆在老家居住。2009年3月，双方在婚姻关系存续期间，以王某甲名义共同购买了杭州十六街区商业开发有限公司丁桥新城广场商贸套间X号、Y号两套有限产权的房屋（仅有租赁权）。2013年6月23日，王某甲私自将丁桥新城广场商贸套间Y号转让给第三人周玲，转让价格为人民币338000元。关于丁桥新城广场商贸套间X号房屋，王某甲提供了一份转让合同，载明于2010年8月15日该房屋以人民币128000元转让给他人，周某表明愿意以该转让价作价分割。另查，王某甲公积金账户内尚有余额人民币1740元。
周某于2014年9月10日诉至原审法院，请求判令：1、判决周某与王某甲离婚；2、婚生子王某乙由周某抚养至成年，王某甲每月支付抚养费1500元；3、依法分割价值为466000元的夫妻共同财产即位于杭州市江干区丁桥镇惠兰雅路新城广场X室、Y室有限产权房屋（租赁权）、王某甲公积金51840元；4、案件受理费由王某甲承担。一审庭审中，周某表示，如王某甲擅自处理杭州市江干区丁桥镇惠兰雅路新城广场X室、Y室有限产权房屋，应案房屋价格的一般赔偿周某相应损失。
原审法院认为：周某、王某甲虽系自主婚姻，但婚后未能妥善处理夫妻关系，王某甲又有家庭暴力行为，导致矛盾激化并分居，夫妻感情已完全破裂。周某多次诉至法院要求离婚，现王某甲亦同意离婚，故对周某的离婚请求，原审法院予以准许。关于子女抚养，周某提出王某甲有同性恋倾向不利于抚养子女的观点，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。周某认为王某甲有暴力倾向不利于子女身心健康的观点，原审法院认为王某甲暴力行为皆因与周某夫妻不睦而产生，并无对子女家暴的现象，综合婚生子王某乙在双方分居后跟随王某甲及其父母共同生活，并在附近学校就读，已形成较稳定的生活、学习环境，较之周某的抚养条件更为优越，兼考虑王某甲不易生育，因此王某甲关于抚养儿子王某乙并自负抚养费的请求，原审法院予以支持。关于财产分割，应考虑照顾女方和无过错方。周某、王某甲在夫妻关系存续期间购买的丁桥新城广场商贸套间X号、Y号有限产权房屋两套，应为夫妻共同财产，王某甲私自处分夫妻共有财产造成周某损失的，应予赔偿。周某提出以转让价款的半价作为赔偿标的，原审法院予以支持。关于王某甲账户内公积金余额亦属夫妻共同财产，应予分割。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第二项、第三十六条第一款、第三十七条第一款、第三十九条第一款、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十一条第二款之规定，判决：一、准予周某与王某甲离婚；二、儿子王某乙由王某甲负责抚养教育至成年，抚养费由王某甲自行负担；三、王某甲一次性赔偿周某房屋转让款233000元；四、王某甲支付周某公积金补偿款870元；五、驳回周某的其他诉讼请求。上述三、四项相加，王某甲应于判决生效后十五日内一次性支付周某人民币233870元。案件受理费1889元，由周某负担人1065元、王某甲负担824元。
宣判后，王某甲不服，上诉称：一、原判判决王某乙由王某甲抚养正确，但其认定由王某甲自负抚养费，系对王某甲真实意思的曲解，周某应当依法支付抚养费。根据我国《婚姻法》有关规定，离婚后的夫妻双方都有平等负担子女生活费和教育费的经济责任。这是法律规定父母对未成年子女的抚养和抚育费负担的强制性的、无条件的、双方平等的义务，当事人都应当自觉遵照执行。上诉人在原审庭审时虽自愿承担养育儿子王某乙的费用，但要求周某按月支付1200元的费用至其18周岁，并承诺该笔费用归王某乙个人所有，专款用于其成年后的大笔开支。考虑到儿子在杭学习、教育、医疗和生活费用的支出以及周某的经济能力，王某甲要求周某按每月1200元的标准计算抚养费合理合法，法院应当依法支持。二、原判认定新城广场X号和Y号房屋为夫妻共同财产，并据此进行分割与事实和法律不符，也缺乏证据证明。（一）原判对新城广场X号和Y号房屋进行分割缺乏法律依据。根据我国《物权法》等法律法规规定，房屋系不动产，登记机关为建设（房地产）主管部门，未经登记不发生效力。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）有关规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，待该房屋取得完全所有权后可以另行向人民法院提起诉讼。姑且不考虑案涉新城广场X号和Y号房屋是否系上诉人与被上诉人的财产，因该房屋仅为租赁权和使用权，并非法律规定的所有权，也未依法登记。故该房屋暂不能分割，需待该产权确定后另行诉讼解决。（二）新城广场X号和Y号房屋并非夫妻共同财产。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）有关规定，婚后一方父母出资购买不动产，如产权登记在出资人子女名下的，则该不动产为个人财产；双方父母出资，登记在一方子女名下的，则根据各自父母出资的份额按份共有。本案上诉人与被上诉人于2008年9月9日登记结婚，上诉人于2009年3月6日以合计约210000元的价格购买的案涉新城广场X号和Y号房屋。上诉人和被上诉人均为工薪阶层，上诉人月工资约为4000元，被上诉人稍低，双方不可能在半年不到的时间有21万元的共同财产。上诉人在原审庭审之时已合理说明该款项的来源，原判认定为夫妻共同财产与事实不符。实际上，该相关款项的来源绝大多数系上诉人的婚前个人财产，且因其以上诉人的名义购买，即使该房屋已取得完全的所有权且可以分割，也应当属于上诉人的个人财产，并非夫妻共同财产。即使被上诉人确曾出资18000元，按照上述法律规定的原则，也应当按照上诉人与被上诉人各自出资份额按份所有，而非原判简单认定的共同出资，且各占50%的比例。（三）新城广场X号和Y号房屋早已于2010年8月15日依法转租，离婚之时也不存在该共同财产。（四）上诉人将案涉新城广场X号和Y号房屋转让不会损坏被上诉人的任何权益，原判要求上诉人赔偿被上诉人的损失与事实和法律不符。综上，请求二审法院：1、依法变更原审判决第（二）项为：儿子王某乙由王某甲负责抚养教育至成年，周某按月支付抚养费1200元至王某乙18周岁；2、依法撤销原审判决第（三）、（四）项，改判驳回被上诉人在原审中对上诉人的分割共同财产诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人周某承担。
被上诉人周某二审口头答辩称：一、上诉人在一审中多次表述愿意独自承担抚养费用，是其真实、自愿的意思表示，其无权再要求被上诉人支付抚养费。且王某甲自行放弃要求周某支付抚养费的主张并不违背法律的规定，一审法院判决王某乙由王某甲抚养，也是很大程度上考虑了王某甲自负抚养费的因素在内。二、一审法院关于对双方婚内共有财产新城广场X号、Y号房屋的分割判决正确，应予以维持。此两套房屋为双方婚姻关系存续期间所取得，属于双方婚内共同财产。对此有一系列证据足以相互证实：1、租赁合同签约日期为2009年3月20日，为婚姻关系存续期间。2、特约商户签购单、银行卡账户信息与租赁合同签约日期一致、且其中有两份签购单共计18000元系从周某所有的银行卡中转出。3、物业管理收费协议、双方当事人陈述等一系列证据相互佐证，足以证明上述事实。关于两套房屋的价值补偿问题。由于王某甲未经周某同意，擅自处理该两套房子，根据有关法律规定和《婚姻法司法解释三》的规定，王某甲应赔偿周某相应损失，该损失最低为房屋的转让款一半价款（即233870元）。三、一审判决对公积金补偿款的判决不公，应予改判。王某甲恶意地以租赁为由提取了大额的公积金，导致周某权益受损，请求二审法院予以纠正、制止。综上，请求二审法院依法判决。
上诉人王某甲二审提交证据材料如下：1、离婚起诉书一份（复印件）；2、新城广场商贸套间租赁合同一份（复印件）；3、杭州市江干区人民法院简易程序民事庭审笔录一份（复印件）；4、2010年8月15日王某甲与袁靖转租合同一份（复印件），以上证据用以证明案涉新城广场X号和Y号房屋系以王某甲个人名义承租，仅有租赁权和使用权，并非法律规定的所有权，也未依法登记，不可以办理相关产权登记手续，暂不能分割。早在2010年8月15日就已转让（即转租）给袁靖，该合同不以物业或者其他部门的备案或者通知作为生效条件。该房屋在转让后出租权和使用权即不归上诉人所有，上诉人早在被上诉人2011年起诉时即已将该证据材料提交给法院。5、光大证券股份有限公司杭州庆春路营业部王某甲证券账户2013年1月1日至2015年4月7日总对账单一份一份（复印件）；6、光大证券股份有限公司杭州庆春路营业部王某甲证券账户2008年6月1日至2009年6月1日汇总对账单一份（复印件）；7、中国工商银行股份有限公司杭州天城路支行银行卡交易记录一份（复印件）；以上证据用以证明案涉房屋款项来源绝大部分系上诉人的婚前个人财产，该房屋的出租、转租等相关权利均归上诉人个人所有，并非夫妻共同财产。上诉人在支付上述房屋租赁后，在扣除日常家庭开支等费用后，再无其他任何共同财产。8、房屋拆迁安置协议书一份（复印件）；9、杭州铁路东站枢纽笕桥镇弄口区块回迁安置选房确认书一份（复印件）；10、安置房房款收款收据一份（复印件）；11、物业维修基金收据一份（复印件）；以上证据用以证明因上诉人及其家人位于杭州市江干区笕桥镇弄口村房屋拆迁、支付安置房房款和安置房的装修费等巨额费用支出，以及上诉人自2008年结婚后独自承担家庭的全部经济开支，尤其是上诉人独自抚养儿子王某乙等发生的开支，上诉人早已将个人所有的上述房屋的相关转让款、工资和公积金等财产或收入全部花费完毕，目前已无任何个人财产或者夫妻共同财产可供分配。12、袁靖的委托书、袁靖的身份证复印件各一份，用以证明2011年上诉人将案涉房屋转租给袁靖时，由袁靖提供给王某甲，因房屋没有所有权，故只能以王某甲的名义转租或使用。对此，周某认为，王某甲提交的上述证据均非二审新证据范畴；其次，对证据1-3的真实性没有异议，对关联性有异议，对证据4的真实性、合法性与关联性均有异议。以上证据均不能达到上诉人的证明目的。相反，证据2结合被上诉人在一审中提交的签购单、物业管理收费协议、银行单以及双方的陈述等事实，进一步证明涉案的新城广场系双方在婚姻关系存续期间所共同购买，属于夫妻共同财产。对证据5-7的真实性、合法性与关联性均有异议。上诉人在一审中陈述是代他人购买，二审又称购房款绝大多数系上诉人的婚前个人财产，自相矛盾，无法自圆其说。对证据8-11的真实性没有异议，对证明目的有异议。安置房子属于家庭共有财产，与本案无关联；对证据12的真实性、合法性、关联性有异议，无法确定是否为袁靖本人签字。对此，本院认证如下，首先，上述证据均属于在一审中即已存在的证据，不属于二审新证据范畴；其次，证据1-4至多只能证明案涉两套房屋的产权性质，但不足以证实其他事实，故本院对此不予确认。证据5-7至多只能证明购房款的来源，但仅以此不能否定案涉房屋系夫妻关系存续期间购得，属于夫妻共同财产的事实，故本院对其证明目的不予确认。证据8-11，不足以证明家庭收入及支出的全貌，无法达到其证明目的，本院不予确认。证据12不符合证据形式要件，依法不予确认。
被上诉人周某二审中提交证据材料如下：1、回迁安置须知、房屋回迁安置表、房屋安置情况及房价结算表、资金结算表、弄口社区居民委员会证明各一份，用以证明双方婚姻关系存续期间，所在户进行了拆迁安置，安置房产为4套，上诉人无租房的必要，其以租赁为由提取公积金系恶意逃避夫妻共同财产分割的行为。在安置过程中，有补偿金、过渡费、农转非劳动力安置费等费用，已足以支付购买安置房和装修等费用，不存在以公积金购买房屋的事实。2、与新城广场Y房间购买者周玲的通话录音，用以证明一审法院认定事实正确。对此，上诉人王某甲质证认为，对证据1形式上真实性没有异议，但对证明对象、关联性有异议。从居民委员会的证明可以看出，拆迁过渡费以及补贴金额很小，根本无法安置房屋的房款以及4套安置费的装修费用，该组证据无法达到被上诉人的证明目的。2、对录音证据形式上真实性没有异议，但证明内容的真实性有异议，案涉房屋没有三证，无法办理过户，只能转租。对此，本院认为，证据1无法达到其证明目的，本院不予确认。证据2不符合证据形式要件，本院亦不予确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于双方婚生子王某乙的抚养费问题。本院认为，上诉人在原审庭审时向法院承诺，如孩子判归其抚养，其愿意自行承担孩子的抚养费，如判归周某抚养，愿意支付每月1500元的抚养费。鉴于此，原审法院在综合考量了本案案情的情况下，判决王某甲抚养儿子王某乙并自负抚养费，与法有据，且不违背当事人意愿，应予维持。至于周某作为孩子母亲的抚养义务，并不因王某甲的自愿代为履行行为而免除，也不影响王某乙在必要时要求周某履行抚养义务的权利，故上诉人的该项理由本院不予采纳。关于案涉新城广场两套房屋的分割问题。本院认为，该两套房屋的购买合同签订时间为双方婚姻关系存续期间，且现有证据表明双方均有出资，故原审法院认定该房屋虽为有限产权，但其相应的财产性权益应属于夫妻共同财产范畴正确，本院依法予以确认。上诉人对于该两套房屋的权利来源在一、二审庭审中作出截然不同的说明，且无合理解释，有违民事诉讼“禁反言”的基本原则，故本院对其主张不予采信。鉴于王某甲私自处分该项财产，且无充足证据证明钱款去向，客观上造成周某损失，故原审法院依周某请求，以转让价款的一半作为赔偿标的，支持周某在原审的该项诉请正确，本院予以维持。此外，周某主张王某甲恶意地以租赁为由提取了大额的公积金，导致周某权益受损，并无证据支持，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用824元，由上诉人王某甲负担，并于判决生效之日起十五日办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年六月四日
书 记 员 朱 江