安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终537号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连赵屯成达食品有限公司，住所地辽宁省瓦房店市赵屯乡赵屯村，统一社会信用代码912102817772901154。法定代表人：王德付，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明昌，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王保全，男，汉族，1960年5月3日出生，住安徽省阜阳市颍州区。上诉人（原审第三人）：夏木根，男，汉族，1968年7月1日出生，住江苏省高淳县。上诉人（原审第三人）：简彪，男，汉族，1979年7月16日出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。原审原告（反诉被告）：北京筑基建设工程有限公司,住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区301-169号，组织机构代码70021895-9。法定代表人：何自全，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨楚斌，北京华鹏律师事务所律师。原审被告:安徽成达牧业投资发展有限公司,住所地安徽省蚌埠市固镇县全民创业园,统一社会信用代码913403235845980177（1-1）。法定代表人：张旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明昌，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人大连赵屯成达食品有限公司（简称大连成达公司）与上诉人王保全、夏木根、简彪与原审原告北京筑基建设工程有限公司（简称北京筑基公司）、原审被告安徽成达牧业投资发展有限公司（简称安徽成达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00010号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案。王保全、夏木根、简彪，安徽成达公司的法定代表人张旭以及大连成达公司与安徽成达公司共同委托诉讼代理人李明昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连成达公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，并由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、大连成达公司与北京筑基公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护，一审判决在未确定合同效力的情况下判令大连成达公司支付北京筑基公司和王保全、夏木根、简彪工程款属事实认定不清，适用法律错误。一审法院认定汤进龙借用北京筑基公司的资质承接案涉工程以及王保全、夏木根、简彪承接汤进龙的工程经过大连成达公司认可，不符合客观事实。大连成达公司与北京筑基公司之间的合同明确约定未经大连成达公司书面同意，涉案工程不得转包，汤进龙是以北京筑基公司项目经理身份进行施工管理，其行为代表北京筑基公司。即便汤进龙借用资质承接案涉工程，也未经大连成达公司的同意和认可。大连成达公司是不可能同意由个人施工案涉工程的，如果允许个人施工，工程质量将无法保证。一审认定北京筑基公司违法出借资质转包，认定合同及补充协议无效，其责任也应当由北京筑基公司承担，一审法院免除了北京筑基公司对工程应当履行的法定义务，免除了北京筑基公司对工程的质量保证责任，侵害了大连成达公司的合法权益。二、一审判决认定王保全、夏木根、简彪已将劳务和建筑材料物化于工程中，并且“工程质量合格”是严重错误的。首先，大连成达公司对王保全、夏木根、简彪的施工主体资质不予认可，其施工行为只能代表大连成达公司。其次，合同约定，大连成达公司与北京筑基公司之间合同约定“已完工须经监理、建设、质量监督部门”对已完工程的质量认定，一审认定质量合格缺乏依据。三、一审认定合同无效，但同时确认工程造价以有效合同评估提取工程取费，增加工程总价，显失公允。四、一审判决大连成达公司支付北京筑基公司以及王保全、夏木根、简彪利息是错误的。合同约定，基础正负零施工完毕，应支付总造价10%工程进度款，如未按合同约定时间节点完成基础工程，承担违约责任和补偿损失，违约金数额为合同总价的5%。合同履行过程中，北京筑基公司严重违约，未按照合同约定时间完成基础工程。根据2013年8月30日监理日报基础未施工完毕，不能回填土等。足以证明基础工程没有完工，没有验收合格，不存在支付工程款问题。大连成达公司没有支付工程款是因为北京筑基公司没有完成基础正负零和质量监督部门的验收，没有达到付款条件，大连成达公司不应支付工程款利息。五、由于北京筑基公司违反合同约定，将工程转包，也未按照合同约定完成基础工程，根据双方签订的合同约定，北京筑基公司应向大连成达公司支付5%的违约金。六、庭审中，北京筑基公司变更请求及陈述，王保全、夏木根、简彪加入诉讼，大连成达公司对案涉工程质量产生怀疑，其要求对本案工程质量进行鉴定，一审法院不予支持，缺乏法律依据。综上，一审认定事实不清，确认合同效力错误，程序违法。二审庭审中，大连成达公司补充称：1、评估中土石方工程约300万元，根据被上诉人与承包方之间的土石方承包合同，总造价仅为78万元，大连成达公司对此提出异议，要求重新鉴定，一审不予支持不当。2、一审判决将涉案工程款直接支付第三人，不符合合同约定。一审判决向第三人支付工程款免除了北京筑基公司的责任，与建筑法相悖，损害了大连成达公司的利益。王保全、夏木根、简彪答辩称：1、案涉工程系烂尾工程，工程施工过程中有相应的分项验收，不是整体竣工验收；2、土方回填总共有六个区域，在三个区域签订了合同，还有三个是另外的合同，大连成达公司所称的300万元是不存在的；3、案涉工程是垫资建设完成的，王保全、夏木根、简彪等承担了外债，应直接向王保全、夏木根、简彪支付工程款；4、案涉合同无效，施工过程中是甲方带领王保全、夏木根、简彪去签订的施工合同。北京筑基公司答辩称：1、一审法院认定合同无效正确，本案属于借用资质的情况，大连成达公司对此是知情的，施工中确有劳务分包，但不存在工程转包；2、案涉工程系未完工程，对施工部分已有分项验收合格；3、一审法院依照法律相关规定，按照实际已完工程量确定工程造价具备事实和法律依据，一审鉴定程序合法；4、因案涉合同无效，大连成达公司向北京筑基公司主张违约责任没有法律依据；5、由于安徽成达公司没有上诉，一审判决大连成达公司与安徽成达公司共同承担偿付责任的判项是没有争议的。请求驳回上诉，维持原判。安徽成达公司同意大连成达公司的上诉意见。王保全、夏木根、简彪上诉请求：改判支持王保全、夏木根、简彪的上诉请求，并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、本案中各方当事人对工程款的支付有合同约定，王保全、夏木根、简彪等也多次要求支付工程款，大连成达公司等也多次作出付款承诺，不存在对付款时间没有约定或约定不明，不适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以向法院主张之日起计算的规定。一审判决安徽成达公司、大连成达公司自2015年10月15日起支付利息，明显错误；2、案涉工程并未竣工，发生了顺延工期的事实，应当视为对施工合同约定的竣工之日的变更，本案各方并未重新确定竣工日期，在竣工日期不明确的情况下，王保全、夏木根、简彪的优先受偿权不再受六个月期限限制，一审以距离施工方撤场超出六个月法定期限不支持王保全、夏木根、简彪的优先受偿权，没有法律依据。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。大连成达公司、安徽成达公司共同答辩称：1、不认可王保全、夏木根、简彪的诉讼主体资格，合同相对人系北京筑基公司，北京筑基公司违法转包分包，大连成达公司只能同北京筑基公司结算并由北京筑基公司承担本案工程的质量责任；2、合同约定，工程款结算以及工程款支付须经质监部门、监理部门、发包方共同验收无误后才可以支付。至今为止，案涉工程未经竣工验收。3、大连成达公司不认可王保全、夏木根、简彪的主体资格，王保全、夏木根、简彪不享有建设工程优先受偿权。综上，王保全、夏木根、简彪的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。北京筑基公司答辩称：本案是第三人借用资质施工，工程款应由发包人而不是名义施工人北京筑基公司支付。北京筑基公司与王保全、夏木根、简彪以及分包商、材料商于2016年11月16日签订协议，就工程款的归属做了约定，王保全、夏木根、简彪无权要求大连成达公司支付工程款。二审庭审中，王保全、夏木根、简彪等明确不要求北京筑基公司承担工程款连带支付责任。北京筑基公司向一审法院提起诉讼，请求判令大连成达公司、安徽成达公司给付37384837元工程款及损失，并由大连成达公司、安徽成达公司负担本案诉讼费、保全费。诉讼中，北京筑基公司变更诉讼请求为：1、确认北京筑基公司与大连成达公司于2012年11月10日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议无效；2、安徽成达公司、大连成达公司连带支付北京筑基公司工程款29601300.11元，并支付该款自起诉之日（2013年12月24日）起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、确认北京筑基公司就工程价款对在建工程享有优先受偿权，该工程依法拍卖或变卖所得价款优先受偿，不足部分由北京筑基公司偿付；4、案件受理费、保全费、鉴定费用由安徽成达公司、大连成达公司承担。一审诉讼中，大连成达公司反诉请求：解除大连成达公司与北京筑基公司之间于2012年11月10日签订的建设工程施工合同；北京筑基公司支付违约金5128472元。第三人王保全、夏木根、简彪参加诉讼，请求判令：1、解除第三人与北京筑基公司之间的承包协议；2、北京筑基公司与大连成达公司、安徽成达公司连带支付37384873元工程款及逾期付款利息；3、诉讼费用由安徽成达公司、大连成达公司负担。其后，王保全、夏木根、简彪等变更诉讼请求为判令：1、解除第三人与北京筑基公司之间的承包协议；2、北京筑基公司与大连成达公司、安徽成达公司给付第三人29061300.11元工程款及逾期付款利息（按照同期银行贷款利率自2013年9月计算至工程款付清为止）；3、确认第三人对争议工程款享有优先受偿权，并判令该工程依法拍卖或变卖，由第三人对拍卖或变卖所得款项优先受偿；4、诉讼费用、鉴定费用由大连成达公司、安徽成达公司负担。一审查明：2012年11月10日，大连成达公司（发包人）与北京筑基公司(承包人)签订一份《建设工程施工合同》，该合同主要约定：1、工程概况：工程名称安徽成达公司30000只鸡/小时屠杀车间、冷库工程，工程地点安徽省蚌埠市固镇县；工程内容建筑面积72232平方米，固定合同价每平方米1420元，以实际建筑面积进行结算；2、承包范围：土建、水、电、暖、汽、消防、施工现场现有的道路、回填土等；3、合同工期：开工日期2012年11月15日，竣工日期2013年7月30日（合同工期总日历天数303天）；4、合同总价102569440元。该合同由双方各自签字并加盖了公章，其中，汤进龙作为北京筑基公司的委托诉讼代理人签字并加盖了该公司安徽省分公司的印章。在该份合同专用条款中约定的主要内容有：涉案工程发包人的代表工程师是陶承年；工程项目经理是汤进龙。工程建设所需的全部材料及设备由承包人负责购买，费用包含在工程款内，不另行支付。支付工程款（进度款）的时间和数额：1、安徽成达食品加工工业园屠宰车间及冷库：按工程节点进度拨款，基础正负零施工完毕（含回填土工程）经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付车间、冷库工程总造价的10%工程节点进度款；主体全部封顶经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付车间、冷库工程总造价的25%工程节点进度款；主体工程（含砌墙、轻钢结构工程）全部施工完毕经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付车间、冷库工程总造价的10%工程节点进度款；室外装饰（含铝塑板工程）屋面工程、室内抹灰工程施工完毕经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付车间、冷库工程总造价的20%工程节点进度款；所在内装饰工程全部施工完毕经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付车间、冷库工程总造价的10%工程节点进度款；工程全部竣工验收合格后付工程总造价的20%工程节点进度款；工程总造价的5%作为工程保修金，保修期满后一次性付清。确定工程变更价款约定工程总价的±100万元以内不作调整（含100万元）。违约责任：发包人因不按约定时间支付工程进度款，导致工程停工或工期延误，工期相应顺延，并承担应付而未付工程款的每日0.2‰违约责任；因承包人原因不能按时竣工，承包人每日按工程总价的0.2‰承担违约责任；若承包人延误工期超过一个月工期，承包人应按本条约定承担违约金，同时发包人有权解除合同，另行委托他人施工，给承包人造成损失承包人自负；因工程质量存在问题时，承包人负责自行改造并承担费用，至合格为止，发包人有权不支付任何款项，包括发包人应支付而未支付的款项，直至问题解决，且工期不予顺延。双方还在该合同补充条款中就工程承包范围及施工具体要求作了补充约定，其中包括采用商品砼（水泥为海螺、珍珠牌水泥），模板为清水木模钢支撑；回填土由发包人指定土源厂（厂区内取土）；钢材全部为国标厂家（莱钢、日照钢）。双方为施工涉案工程对具体施工内容又签订一份《补充协议》，其中对合同工期303天，明确约定为包含法定节假日、休息日、测试复检、提交竣工报告时间、其它施工方交叉施工、配合施工的等待时间，这些因素不作为延长工期的因素。后大连成达公司原法定代表人王德宽出资为上述项目成立安徽成达公司。在上述建设工程合同签订后，大连成达公司将涉案工程项目交给安徽成达公司建设管理。汤进龙作为北京筑基公司项目经理进驻施工现场组织施工，并实际投入了部分资金。由于汤进龙无力继续施工，其与王保全、夏木根、简彪达成将涉案工程施工权转让的合意，并在安徽成达公司张旭陪同下，共同到北京筑基公司，与该公司协商施工权转让事宜。2013年3月16日，汤进龙（转让方）与王保全、夏木根、简彪（受让方）及何自军代表北京筑基公司（总包）共同签订一份《承包项目施工转让协议》，该协议主要约定：1、汤进龙自2012年11月15日开工至2013年2月8日所有投资基础工程临时设施及厂区内所有的建材及向政府缴纳农民工保证金200万元，且施工期间所欠材料款至2013年2月8日为止所有投入资金一次性转让（钢材、商砼、模板、木材、水泥、黄沙、红砖等及临设施工工资等总计880万元，不包含管理人员工资），2013年2月8日后所有现场费用由乙方承担）；2、双方商定上述项目的转让价格为880万元；3、受让方应于协议签订起5日内向转让方付清全款；4、自项目转让施工生效之日起，受让方取代转让方行使本协议所述项目的相关权利及义务，享有该项目施工所产生的收益，并严格履行北京筑基公司和大连成达公司所签的施工合同，服从总公司管理。与该项目有关的全部风险及利益由受让方一概承担。转让方按工程造价的1%缴纳管理费由受让方承担；该项目发生的所有纠纷均由受让方负责处理并承担责任及相关费用，转让方不承担任何责任。同年3月17日，北京筑基公司法定代表人何自全给夏木根一份《授权委托书》，主要内容为：北京筑基公司法定代表人，现授权夏木根为我公司委托诉讼代理人，接替汤进龙负责安徽成达牧业工程屠宰车间项目施工现场管理事宜。同年5月8日，北京筑基公司（甲方）与王保全（乙方）签订一份《协议》，主要内容是：乙方工作范围和职责在建设方和总包方范围内全面负责安徽蚌埠固镇大连成达厂房工程项目施工管理；甲方与建设单位订立合同中的各项义务，对合同所确定的工期、质量、安全等全面负责，如因乙方因素在施工合同履行过程中发生任何违约行为被建设方所追究，乙方同意承担全部经济责任和法律责任，如因甲方因素在施工合同履行过程中发生的任何违约行为，甲方承担经济责任和法律责任；项目部实行“合法经营、规范管理、照章纳税、独立核算、自负盈亏、风险自担”的项目经理承包责任制，实行责、权、利、人的优化配置管理；乙方按工程款实际结算金额的1%向甲方上交管理费，在建设单位支付工程款时由甲方扣除；该工程实行“自负盈亏”制度，甲方除收取管理费外，不再收取乙方其它费用（不包含违规罚款）；由乙方管理不善造成的债权债务均由乙方个人全部承担相关的法律责任和经济责任。第三人按照上述协议约定,共同接替汤进龙行使北京筑基公司施工涉案工程项目部（以下简称北京筑基公司项目部）的施工管理工作。2013年1月，北京筑基公司在施工过程中陆续向安徽成达公司发了数份工作函。其中，《关于浍河桥交通管制对本工程造成不利影响的函》内容为：2013年1月6日，项目部接到蚌埠市公路管理局固镇分局、固镇县公安局交通管理大队关于“危桥交通管制公告”，混凝土两大供应商因此不能送货，对本工程混凝土的浇筑和预定工期目标的完成（合同目标）造成了极大的困难，项目部希望安徽成达公司就此事给工程进度带来的不利影响给予充分考虑。《关于回填土事宜的函》内容为：2017年1月17日经发包人代表工程师及安徽水文工程勘察研究院验收后，同意本工程C、D、E区可以进行回填土的施工。C、D、E区回填土方量约5万立方米，经与安徽成达公司指定土源料场联系，告知回填土运输路线正在修路，无法通知。请尽快解决此事，以不延误工期为盼。《关于雨雪影响工期进度的报告》内容为：自2012年11月18日工程开工以来至2013年1月21日共计工作日65天，但雨雪天气候19天，严重影响了工程施工进度，请安徽成达公司领导考虑雨雪天气候对工程施工进度的影响，对合同工期做出适当调整（附各月雨雪天情况）。《紧急请求函》主要内容是：根据合同专用条款补充说明规定“回填土发包人指定土源料厂（厂区内取土）”，项目部就回填土一事于2013年1月21日发函希望尽快解决土源问题以不延误工期，至今未解决。如安徽成达公司不能及时提供土源，项目部将不能完成双方在合同中确认的工程形象进度。由此造成的工期延误及相应责任由安徽成达公司承担并视基础工程已施工完毕。同年3月5日，北京筑基公司项目部给安徽成达公司一份《联系函》，主要内容有：厂房AB区、CDE区基础墙板圈梁工程完成，经现场建设单位、监理单位验收已合格，急需大批量土方对基础回填，现每天土方进场量远远不能满足合同工期需求，土方不能按期回填到位，直接影响上部工程进度，望安徽成达公司加快落实土方进入现场。同年4月27日，北京筑基公司项目部给安徽成达公司一份《请求函》，主要内容有：厂房工程1轴线，安徽成达公司原施工临时道路时浇筑在1轴线上，为厂房基础工程全部竣工完成，建议挖掉此路加快基础施工，另增加1轴线运土临时道路，此临时道路费用由安徽成达公司承担。2013年7月16日，北京筑基公司项目部给安徽成达公司一份《付款申请函》，主要内容有：北京筑基公司已按合同施工至基础工程完成，且AB区主体框架结构已完成一层，CDE区主体结构已进场施工，望安徽成达公司支付基础工程款1020万元。2013年8月，涉案工程监理单位固镇县安厦建设工程监理有限责任公司的《监理月报》载明：工程名称30000/H只肉鸡加工车间及冷库工程，结构类型及层数为屠宰分割间为钢筋砼排架结构其余为框架结构，主体一层、局部二层；本期所施工分部分项工程已经验收完毕，A区主体二层浇注完毕，B区完成四个施工缝段二层顶浇注完成，经验收符合要求；土方回填基本完成，G1、H、G2区的1轴土方，因基础未施工完毕暂时不能回填。此后，北京筑基公司按照监理要求先后完成地基与基础分部工程，并经勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位共同验收合格。2013年12月，北京筑基公司向安徽成达公司申报已完成工程决算价为37384873元。又查明：由于北京筑基公司项目部拖欠大量农民工工资，导致矛盾冲突，2014年春节前即1月28日，安徽成达公司通过固镇县全民创业园区管理委员会支付农民工工资250万元。后安徽成达公司又陆续支付农民工工资60余万元。经各方对账确认，起诉前安徽成达公司通过支付农民工工资方式累计已付工程3128286.96元。诉讼期间（2016年7月8日），安徽成达公司向王保全和简彪共计转付工程款200万元。三名第三人向安徽成达公司出具了收到200万元的收据，并向安徽成达公司出具了一份《承诺书》，主要为保证工人工资的支付问题等内容。北京筑基公司项目部于2013年7月16日向安徽成达公司申请支付进度款（《付款申请函》），催要涉案工程进度款1020万元无果，继续施工至2013年9月停工。2013年9月29日，大连成达公司向北京筑基公司致函，主要内容是：北京筑基公司承包的30000只鸡/小时屠宰车间、冷库工程，不但未做到双方合同约定的进度，现又呈现停建局面，责任完全在于北京筑基公司，我方将依合同追究法律责任。至2013年10月份，北京筑基公司项目部的施工人员撤离涉案工程施工现场。同年12月，北京筑基公司为索要涉案工程款诉至一审法院。另查明：2016年11月16日即诉讼期间，北京筑基公司与王保全、夏木根、简彪为解决涉案工程债务承担问题，共同与案外人翁国平、冯坚、王后成、赵国生、李成会等人（均系涉案工程材料供应商或劳务施工人作为以下协议丙方）协商并签订一份《协议》。该协议主要约定：北京筑基公司(协议甲方)对经法院依法判决，大连成达公司和安徽成达公司应当给付的工程款同意由王保全、夏木根、简彪（协议乙方）享有、分配和处分；乙方应承担：受偿款的1%，甲方垫付的农民工工资50万元，甲方被固镇县人民法院强制执行付给固镇县富利混凝土有限责任公司的55万元，固镇县人民法院（2016）皖0323民初第1363号、1364号案件中的给付责任，甲方因案涉工程及其施工合同所发生的其他支出；乙方承担施工合同履行过程中所发生的与案涉工程有关的全部经济责任和法律责任，并承担工程施工中所发生的一切债权债务；项目部或乙方以项目部名义与丙方或丙方以外的人所签有关合同或协议，均由乙方享有权利和承担义务；丙方在工程施工中所发生的一切债权债务，均与甲方无关，丙方承诺不以任何方式向甲方提出任何权利主张；丙方与项目部签订的所有合同、协议，均由丙方向乙方行使相应权利，承担相应义务。诉讼期间，第三人向一审法院申请司法鉴定，要求对其实际施工完成的涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司予以鉴定。2016年9月26日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工鉴字（2016）063号《安徽成达食品加工工业园项目肉鸡加工车间及冷库工程造价鉴定报告书》，该报告载明的鉴定结论为：北京筑基公司建设工程有限公司施工完成的安徽成达公司30000只鸡/小时屠杀车间、冷库工程的造价为29061300.11元。一审法院认为：（一）《建设工程施工合同》和《补充协议》效力认定及当事人责任的承担问题。大连成达公司与北京筑基公司为涉案工程签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》(以下简称补充协议)，在该合同及协议上有北京筑基公司和汤进龙的签名，结合本案各方当事人的陈述以及工程施工情况，上述合同及协议实质是汤进龙借用北京筑基公司资质承接涉案工程。而第三人王保全、夏木根、简彪经安徽成达公司和北京筑基公司认可，承继汤进龙在涉案工程的全部权利义务，即第三人借用北京筑基公司资质，对外以北京筑基公司的名义施工，是涉案工程的实际施工人。而北京筑基公司仅承担配合工程款走帐、代付工程款等义务。由于上述建设工程施工合同及其补充协议明显违反《中华人民共和国建筑法》对承包建筑工程的单位应当具有相应资质的强制性及禁止性规定，即禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故上述合同及补充协议应当认定为无效。但北京筑基公司以涉案工程没有进行招标主张合同无效的事由不能成立，因为涉案工程系民间投资的大型经营性项目，并不属于国家规定必须招标的工程项目。由于各方当事人对本案建设工程合同无效均存在过错，应各自承担相应的责任。另外，在合同履行过程中，安徽成达公司在大连成达公司的授意下承继了合同的权利义务，但鉴于两家公司并未就各自的权利义务作出明确区分的约定，加之安徽成达公司系受益人，以及两家公司为同一投资人开办，存在一定关联性等事实，故安徽成达公司应与发包人大连成达公司负有共同支付工程款义务。由于建设工程合同无效，而案涉工程施工关系实质发生在王保全、夏木根、简彪与大连成达公司和安徽成达公司之间。合同无效后，因合同无效取得的财产，应当返还。但基于建设工程的特殊性，第三人已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且工程质量合格，因此，第三人要求大连成达公司、安徽成达公司共同支付其欠付的工程价款的理由于法有据，双方应当参照建设工程施工合同及补充协议的约定内容确定工程价款。第三人还同时提出解除其与北京筑基公司签订的承包协议，并要求北京筑基公司与两被告共同承担付款责任的请求，一审法院对此审查认为，因北京筑基公司向第三人出借施工资质已违反了法律禁止性规定，故双方于2013年5月8日签订的协议无效，第三人要求解除该协议的请求于法有悖，不予支持。现第三人按照该协议约定要求北京筑基公司与两被告共同承担支付工程款责任，一审法院审查认为，由于涉案工程款系由第三人直接与两被告结算支付，双方协议约定工程款结算全部进入指定账户，北京筑基公司在扣除税金及管理费后即给付第三人，北京筑基公司并不享有结算工程款的权利，对此仅享有知情权，因此，第三人要求北京筑基公司给付其工程价款的请求，不予支持。（二）涉案工程价款及逾期付款利息的确定。参照上述施工合同约定，大连成达公司在北京筑基公司完成“基础正负零施工完毕”即应支付总造价10%的工程节点进度款。而北京筑基公司项目部在各施工区域地基与基础分部工程全部验收合格并申请支付总造价10%的工程节点进度款1020万元后，大连成达公司和安徽成达公司没有支付该款项，直到2014年1月28日才陆续支付部分农民工工资。因此，两被告拖欠巨额工程进度款是导致第三人停止施工并最终撤离现场的根本原因。大连成达公司和安徽成达公司应当参照合同及补充协议的约定，向第三人王保全、夏木根、简彪支付涉案工程相应价款。根据安徽中信工程咨询有限责任公司所作鉴定结论，北京筑基公司施工完成的安徽成达公司30000只鸡/小时屠杀车间、冷库工程的造价为29061300.11元。从总价款29061300.11元中扣除安徽成达公司累计支付农民工工资3128286.96元和诉讼期间给付王保全等第三人200万元后，即为大连成达公司和安徽成达公司欠付的工程款23933013.15元。由于北京筑基公司先后为涉案工程垫付农民工工资50万元和建材款55万元，该两笔款项合计105万元，该笔款项可直接由两被告给付北京筑基公司。从23933013.15元扣除105万元后，即两被告应给付王保全、夏木根、简彪工程款为22883013.15元（23933013.15元-1050000元）。由于各方对欠付工程款利息并没有明确约定，现第三人及原告均主张欠付款利息，根据《最高人民法院》规定，应当分别以权利人向一审法院主张权利的时间为利息起算日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至款项实际付清日。因此，两被告除给付以上欠付的工程款本金外，还应分别向北京筑基公司和第三人支付相应工程款的利息。两被告给付北京筑基公司105万元利息的起算时间为北京筑基公司起诉日2013年12月24日至款项实际付清时；两被告给付王保全、夏木根、简彪工程款22883013.15元利息的起算时间为王保全、夏木根、简彪提交诉状时即2015年10月15日至款项实际付清时。对于两被告辩称施工方基础工程没有完工，没有验收合格，未到付款节点，不应支付工程款的抗辩理由，一审法院审查认为，两被告依据2013年8月份监理日记载明有部分基础工程未完工的记录而抗辩未到付款节点，但监理日记的记录反映的是动态施工过程，原告及第三人提供的各施工区域“地基与基础分部工程验收记录表”载明的“符合要求”的验收合格记录，能够证明第三人最终完成了基础工程施工节点，且工程质量合格，达到了双方约定的付款节点，故两被告以此为由抗辩不应给付工程款及利息的理由，不予采信。由于涉案工程系未完工的工程，对于未完工程的计价问题双方未达成协议，而合同约定的计价方式是针对竣工工程，故对两被告要求按固定价计取基础加深部分工程价款的理由不予采信。（三）第三人对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。第三人王保全、夏木根、简彪基于已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且工程质量合格的事实，有权行使工程价款优先受偿权。但是，按照最高人民法院法释[2002]16号《批复》规定，行使该项法定的优先受偿权期限应为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。而本案中，第三人向一审法院主张确认工程价款优先受偿权的时间是在其变更诉讼请求时即2016年11月2日才提出，虽然合同约定竣工时间2013年7月30日发生了顺延工期的事实，但距施工方撤离现场的时间即2013年10月，也远超过六个月的法定期限，因此，第三人因未及时在法定期间行使权利，法定期满后已经不再享有该项权利，故对其要求确认就涉案工程享有工程价款优先受偿权的诉讼请求不予支持。（四）北京筑基公司的诉讼请求及大连成达公司的反诉请求是否成立。基于以上理由，北京筑基公司起诉要求两被告给付其工程价款的理由，因其仅系出借施工资质给第三人承接工程，对涉案工程并不享有履行施工及取得工程价款的权利。庭审时，北京筑基公司在对第三人诉讼请求答辩时也自认了该事实，即第三人作为实际施工人已经取代了原告直接与被告发生了合同关系，并作为合同权利主体应向建设方即被告主张工程款。因此，对北京筑基公司依据涉案工程施工合同提出的主张合同价款及优先受偿权等诉讼请求，除前述应由两被告给付北京筑基公司垫付工程款105万元外，其他均不予支持。同理，两被告认为北京筑基公司将工程转包或分包给第三人施工而违约的理由，显然与已查明的事实不相符。涉案事实表明，两被告对于第三人与北京筑基公司之间签订借用资质施工协议的行为是明知且积极配合的，第三人对外以北京筑基公司名义施工，双方因违法借用施工资质施工而导致合同无效。北京筑基公司因未实际施工涉案工程，不是涉案施工合同的权利义务主体，更不存在大连成达公司主张的北京筑基公司转包或分包涉案工程的事实，大连成达公司以此为由要求北京筑基公司承担违约责任之反诉请求，缺乏事实基础和法律依据，不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、安徽成达公司和大连成达公司于判决生效后十日内给付王保全、夏木根、简彪工程款22883013.15元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付22883013.15元的利息，自2015年10月15日起计算至款项付清时止。二、安徽成达公司和大连成达公司于判决生效后十日内给付北京筑基公司垫付工程款105万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付105万元的利息，自2013年12月24日起计算至款项付清时止。三、驳回北京筑基公司的其他诉讼请求。四、驳回大连成达公司的反诉请求。五、驳回王保全、夏木根、简彪的其他诉讼请求。本诉案件受理费228724元，反诉案件受理费23839.65元,第三人诉讼案件受理费114360元，财产保全费5000元，合计371923.65元，由王保全、夏木根、简彪负担28000元（已交纳），北京筑基公司负担21万元（已交纳），大连成达公司和安徽成达公司共同负担133923.65元（已交纳23849.65元，余款110074元应于判决生效后七日内向一审法院交纳）。本案鉴定费20万元，由王保全、夏木根、简彪负担5万元，大连成达公司和安徽成达公司共同负担15万元（第三人已垫付）。二审期间，大连成达公司向本院新提交三份证据。证据一为李怀记起诉北京筑基公司的民事诉状，证据二为银行汇款记录及收条；证据三为（2017）皖0323民初818号民事裁定。该三份证据证明北京筑基公司违反合同约定，私自将大连成达公司的工程分包给李怀记，应承担违约责任。王保全、夏木根、简彪质证认为李怀记施工部分系另外的劳务分包工程，与本案无关。北京筑基公司质证认为该组证据与本案没有关联性，对大连成达公司的证明目的不予认可。安徽成达公司同意大连成达公司的举证意见。当事人其他举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审。本院认为：根据当事人各方举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉合同效力如何认定；大连成达公司反诉请求北京筑基公司承担5%的违约金是否有事实和法律依据；2、案涉工程价款如何认定；3、一审判决大连成达公司、安徽成达公司向王保全、夏木根、简彪支付工程款及相应利息是否正确；4、王保全、夏木根、简彪是否享有建设工程价款优先受偿权；5、一审不予支持大连成达公司对案涉工程质量进行鉴定是否有事实和法律依据。一、关于案涉合同效力问题。一审业已查明案涉工程本系汤进龙借用北京筑基公司资质施工，其后，汤进龙将案涉工程转让由王保全、夏木根、简彪施工，王保全、夏木根、简彪仍系借用北京筑基公司资质施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案汤进龙以及随后的王保全、夏木根、简彪均无施工资质，一审法院据此认定北京筑基公司与大连成达公司之间签订的建设工程施工合同、补充协议以及王保全、夏木根、简彪与北京筑基公司之间签订的协议均无效，符合司法解释规定。因大连成达公司与北京筑基公司之间签订的合同无效，大连成达公司反诉主张北京筑基公司应按照合同约定承担5%的违约金，缺乏法律依据。大连成达公司此节上诉请求，本院不予支持。二、关于案涉工程造价问题。一审中，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限公司就已完工程造价进行鉴定。经鉴定，安徽中信工程咨询有限公司鉴定意见为案涉工程造价为29061300.11元。本案鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，一审中鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，鉴定程序合法，其依法作出的鉴定意见能作为本案定案依据。案涉合同虽然无效，但双方合同之间的约定体现当事人各方的真实意思表示，也最能反映案涉工程对当事人各方的价值。鉴定机构参照合同约定确定工程造价，并无不当。就工程造价取费问题，鉴定机构一审中已指明，依据2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》建筑工程类别划分标准，案涉工程是一类工程，应按照一类工程计取费用。鉴定中并非按照施工单位的资质等级确定取费标准。大连成达公司此节上诉请求，本院不予支持。大连成达公司庭审中所称的土石方造价问题，鉴定机构在一审庭审中已明确系依据当事人确认的工程量套取定额计算。大连成达公司一审庭审中提交的土方工程内部承包协议，仅系部分区域，不能反映案涉整个土方工程造价的工程量与工程造价。对大连成达公司该节理由，本院不予采信。三、关于大连成达公司、安徽成达公司向王保全、夏木根、简彪支付工程款及利息问题。2012年11月10日，大连成达公司与北京筑基公司签订《建设工程施工合同》，大连成达公司与北京筑基公司之间缔结了建设工程合同法律关系。大连成达公司、安徽成达公司与王保全、夏木根、简彪本无直接书面合同关系，王保全、夏木根、简彪并非大连成达公司的书面合同相对人。但一审诉讼中，在北京筑基公司提起诉讼以及王保全、夏木根、简彪等提起有独立请求权的第三人之诉之后，北京筑基公司与王保全、夏木根、简彪等达成书面协议，约定“北京筑基公司对将法院依法判决，大连成达公司和安徽成达公司应当给付的工程款同意由三第三人享有、分配和处分”，北京筑基公司将其案涉工程价款请求权已经完全转让给王保全、夏木根、简彪。工程价款请求权属债权，并非不可转让，王保全、夏木根、简彪取得了直接向大连成达公司、安徽成达公司主张工程价款请求权的民事权利，故一审判决大连成达公司、安徽成达公司直接向王保全、夏木根、简彪直接支付工程款并无不当。王保全、夏木根、简彪借用北京筑基公司资质施工或北京筑基公司向王保全、夏木根、简彪转让工程价款请求权，均不意味着免除北京筑基公司依法应承担的法律责任。关于工程款利息问题。本案工程系未完工程，至本案诉讼时，王保全、夏木根、简彪等已退出案涉场地，大连成达公司、安徽成达公司已经实际占有了案涉工程，应支付相应的工程价款，大连成达公司主张支付工程款的条件不成就，不符合诚实信用和等价有偿的原则，其上诉理由，本院不予采信。大连成达公司、安徽成达公司未及时支付工程价款的，应承担相应的工程款利息。一审法院综合考虑本案具体情况，确定大连成达公司、安徽成达公司于王保全、夏木根、简彪起诉之日起向王保全、夏木根、简彪支付工程款利息，符合实际情况。王保全、夏木根、简彪上诉主张一审计算利息错误，本院不予支持。四、关于王保全、夏木根、简彪对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，目的是鼓励建设工程承包人尽快行使优先权，及时明确当事人各方的预期，稳定交易秩序。本案中，合同约定竣工时间2013年7月30日，王保全、夏木根、简彪退出工地的时间为2013年10月，但王保全、夏木根、简彪直至2016年11月2日才提出确认优先受偿权的请求，不仅超出了合同约定的竣工日期，也距离其撤场时间达数年之久，一审法院不予确认王保全、夏木根、简彪的优先受偿权，并无不当。王保全、夏木根、简彪此节上诉请求。本院不予支持。五、关于质量鉴定问题。一审中，大连成达公司仅就北京筑基公司违约转包工程的行为反诉主张违约金，并未就工程质量问题提出反诉，亦未指明案涉工程存在的具体质量问题以及因工程质量应予扣减的工程款数额，故一审法院不予准许其质量鉴定申请，并无不当。大连成达公司可另行主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。大连成达公司和王保全、夏木根、简彪的上诉请求和理由不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190622.79元，由大连赵屯成达食品有限公司负担161465.07元；由王保全、夏木根、简彪负担29157.72元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 陈 钢审判员 廖永结二〇一七年九月二十八日书记员 徐珍妮附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。