宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终475号
上诉人（原审被告）：马建生，男，1952年5月15日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：马晓勇（马建生次子），住宁夏回族自治区青铜峡市峡口镇任桥村五队5-30。
被上诉人（原审原告）：马如虎，男，1947年2月14日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：阮桂芳，西夏区贺兰山西路法律服务所法律服务工作者。
上诉人马建生因与被上诉人马如虎健康权纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马建生及其委托诉讼代理人马晓勇、被上诉人马如虎的委托诉讼代理人阮桂芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马建生上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人受伤时间为2017年8月28日，其报警时间为2017年8月30日，而住院时间却在2017年9月4日。其在宁夏人民医院诊断治疗涉及伤病是否系被上诉人造成无法证明。被上诉人与上诉人之前并没有什么矛盾、过节。仅仅因为一时的言语冲突，被上诉人用头顶了上诉人，上诉人将被上诉人推到，顺势在其大腿部位踢了一脚，随后路人拉开，根本没有像被上诉人所说的情况。以双方的年龄以及过节情况，上诉人也没有必要像被上诉人所称的那样大动干戈。结合上述理由，以及被上诉人在事发七天后才住院治疗的事实，考虑到被上诉人70岁的年龄结合其自身体质原因，即便诊断的伤情属实，也不能排除其在其他地方因为其他原因造成这一合理怀疑。被上诉人在宁夏人民医院诊断出的疾病与上诉人的行为没有因果关系。建议二审法院依法驳回其诉讼请求。二、即便存在侵权事实，一审法院计算被上诉人损失费用存在错误。被上诉人不存在误工费。被上诉人未提供证据证明其具体收入情况和因受伤导致减少的收入，而被上诉人已经年近70岁，已经到了被扶养的阶段，根本不存在误工费。被上诉人伤残赔偿金计算错误。被上诉人已经70岁，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减一年；75岁以上的，按5年计算。本案被上诉人伤残赔偿金应当计算10年而非20年。一审法院以20年计算适用法律错误。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
马如虎辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律条文准确。2.被上诉人马如虎身份信息上的地址已经不存在，且被上诉人离开身份证上的住所地近20年，应当按照城镇户口计算赔偿金。3.被上诉人的伤势是由上诉人侵权造成的，上诉人应当承担责任。但一审法院判决被上诉人承担40%的责任较重，上诉人应当全额进行赔偿，赔偿上诉人的全部费用。4.上诉人的上诉理由与事实不符，根据被上诉人在一审时提交的证据足以说明上诉人侵权行为的存在，更何况被上诉人虽然年事已高而且身体健康，一直在鸿乐府清真寺打扫卫生，看大门，每月工资收入3000元，被上诉人所主张的误工费，虽然没有相应的书面依据，但一审法院在查明事实当中予以确认。被上诉人的伤残赔偿金的计算依据是根据银川市西夏区兴泾镇村委会的证明按照城镇居民可支配性收入计算，一审法院认定20年的依据准确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。
马如虎向一审法院起诉请求：1.要求马建生赔偿其医疗费52108.26元、住院伙食补助费2400元、护理费24800元、误工费12400元、营养费2400元、交通费2000元、伤情鉴定费1000元、残疾补助金54306元、被扶养人生活费10182元、精神损害抚慰金10000元，共计170596.36元；2.案件诉讼费由马建生承担。
一审法院认定事实：2017年8月28日15时许，被告马建生在青铜峡市峡口镇鸿乐府市场南门口遇见原告马如虎，因语言发生冲突，马如虎用头顶马建生时，马建生将马如虎推倒在地，并向其大腿处踏了一脚，致使马如虎受伤。2017年9月4日原告到宁夏回族自治区人民医院治疗，经医生诊断为：1、全身多处软组织损伤；2、右足第5近节趾骨骨折；3、右膝后交叉韧带损伤；4、左膝内侧副韧带损伤；5、左膝内侧半月板后角损伤（II-
III级）；6、腰椎退行性改变；7、腰锥间盘突出症；8、腰椎管狭窄；9颈椎病；10、左膝关节退行性改变。原告共计住院24天，支付门诊治疗费1584.24元，支付医疗费51324.02元。2017年9月27日，青铜峡市公安局给予马建生行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚决定。2017年10月26日，青铜峡市公安局峡口派出所委托青铜峡市公安局物证鉴定室对原告人体损伤程度进行鉴定，2017年10月27日，青铜峡市公安局物证鉴定室（青）公（物）鉴（临床）字[2017]200号法医学人体损伤程度鉴定书，认定马如虎人体损伤程度为轻微伤。原告支付鉴定费200元。2017年11月21日，西夏区贺兰山西路法律服务所委托宁夏证泰司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，2017年12月27日，宁夏证泰司法鉴定所出具证泰司鉴所[2017]鉴（临床）字第629号司法鉴定意见书，认定马如虎伤残等级属10级伤残。原告支付鉴定费800元。另查明，原告在治疗期间，被告马建生赔偿医疗费800元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告与被告因语言发生冲突，马如虎用头顶马建生，对其受伤致损失的发生有一定过错，应承担部分责任；被告在双方发生纠纷后，未能冷静妥善处理，将马如虎推倒在地，并朝其大腿处踏了一脚，致使马如虎受伤，被告的行为与原告受伤存在一定的因果关系，应承担主要赔偿责任。综合考虑本案的事发情况，就原告受伤后的损失，确定被告承担60%的赔偿责任较为适宜。原告的医疗费结合票据确定为52908.26元，本院予以支持；原告主张的误工费，因其未能提供证据证明具体的收入及因受伤收入减少情况，结合庭审查明的事实，原告的户籍信息，参照2017年度农、林、牧、渔业年收入42100元，酌情确定误工期为100天，则误工费为100天×42100元/年÷365天=11534.25元；原告主张的护理费，因其未提供护理人员收入情况证明，结合宁夏回族自治区人民医院出院记录所记载的出院情况，确定护理费为50天×42100元/年÷365天=5767.12元；原告主张的残疾赔偿金，按宁夏回族自治区2017年度农村居民人均可支配收入9851.60元计算20年，十级伤残乘以10%，共计19703.2元；交通费酌情确定为200元；住院伙食补助费主张2400元、鉴定费1000元，予以支持；原告主张的营养费，结合其鉴定意见确定为90天×20元／天=1800元；精神损害抚慰金酌定考虑1000元为宜；原告主张的被扶养人生活费未能向法庭提供确切的证据予以证明，不予支持。以上原告各项经济损失合计为96312.83元，被告应承担57787.70元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、被告马建生赔偿原告马如虎医疗费52908.26元、误工费11534.25元、护理费5767.12元、交通费200元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金19703.2元、营养费1800元、精神抚慰金1000元、鉴定费1000元，共计96312.83元的60%，即57787.70元，已付800元，再付56987.7元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告马如虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3712元，原告马如虎负担1485元，被告马建生负担2227元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点是：一、马如虎受伤是否是由马建生的行为所致？二、一审法院支持马如虎误工费是否正确？三、一审法院按照二十年计算马如虎的残疾赔偿金是否正确？
关于第一个争议焦点。本案中，经已生效的青铜峡市公安局青公（峡口）行罚决字[2017]第461号公安行政处罚决定书认定：”2017年8月28日15时许，马建生在青铜峡市峡口镇鸿乐府市场南门口遇见马如虎，因言语发生冲突，马如虎用头顶马建生时，马建生将马如虎推倒在地，并朝其大腿处踏了一脚，致使马如虎受伤”。根据上述认定，足以证实马建生的行为与马如虎受伤存在直接的因果关系，一审法院结合本案实际认定马建生对马如虎受伤后的损失承担60%的赔偿责任适宜，本院予以确认。马建生主张马如虎的伤情系由其他原因造成，因未能提交证据证实，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。马如虎在涉案纠纷发生时虽然年逾70岁，但作为具有劳动能力的农民，以自己的劳动收入维持生计符合日常生活常理。且据马如虎陈述，其在受伤前一直在鸿乐府清真寺打扫卫生，马建生对此也予以认可。现马如虎因受伤导致不能继续在鸿乐府清真寺打扫卫生，应获得相应的误工费补偿，一审法院支持马如虎的误工费正确。
关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经核，马如虎的定残之日为2017年12月27日，截至该日马如虎的年龄为70周岁，按上述法律规定马如虎的残疾赔偿金应按十年计算，一审法院按照二十年计算错误，本院予以纠正。据此，马如虎的残疾赔偿金应为9851.6元（9851.6元/年×10年×10%）。
综上所述，马建生的上诉请求部分成立,予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初168号民事判决第二项，即”二、驳回原告马如虎的其他诉讼请求”；
二、变更宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初168号民事判决第一项为”由上诉人马建生赔偿被上诉人马如虎医疗费52908.26元、误工费11534.25元、护理费5767.12元、交通费200元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金9851.6元、营养费1800元、精神抚慰金1000元、鉴定费1000元，共计86461.23元的60%，即51876.74元，已付800元，再付51076.74元，于本判决生效之日起十日内履行”；
三、驳回被上诉人马如虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3712元，由上诉人马建生负担1111元，由被上诉人马如虎负担2601元；二审案件受理费1225元，由上诉人马建生负担367元，由被上诉人马如虎负担858元。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员张军
审判员刘磊
二〇一八年九月五日
书记员马玲
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。