福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽刑终237号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）游汉娟，女，1987年7月9日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住平潭县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年1月9日被逮捕。
辩护人王新颖、李祖华，福建博亘律师事务所律师、实习律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人游汉娟犯集资诈骗罪一案，于2016年4月26日作出（2015）榕刑初字第170号刑事判决。原审被告人游汉娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年起至2012年11月，被告人游汉娟虚构其和林某1（另案处理）投资工程、煤矿生意等，以许诺支付5%-7%不等的高额月利率方式，直接或者通过林某11（另案处理）陆续向高某4、高某3、陈某、刘某、施某2、张某、高某5、林某5、李某、林某9、高某2等人借款11016.98万元（以下钱款均为人民币）。被告人游汉娟将钱款用于支付借款利息、个人使用等，扣除返还被害人的本金及利息后，尚有4545.58万元未归还。其中林某5126.8万元、高某23470万元、施某150.1万元、林某649万元、林某79.8万元、陈某14.7万元、刘某9.8万元、张某85万元、翁某9.6万元、林某862万元、李某31.8万元、林某920.4万元、高某3222.28万元、高某485万元、高某5180万元、施某295万元、郑某13.8万、林某1010.5万元。
案发后，被告人游汉娟于2015年1月9日被平潭县公安局抓获归案。
以上事实，有被害人林某5、高某2、施某1、林某6、林某7、陈某、刘某、张某、翁某、林某8、李某、林某9、高某3、高某4、高某5、施某2、郑某、林某10的陈述，证人林某2、林某3、高某1、林某4、林某1的证言，审计报告、被害人提供的欠条、协议书、林某1、游汉娟、林某11账户资料、银行转账凭条、个人汇款凭证、理财产品客户协议书、说明书、福建省行政事业单位（社团）往来结算凭证、被告人户籍资料、抓获经过、冻结存款材料、平潭综合实验区房地产交易中心房屋登记信息查询资料、福州市房屋权属登记信息查询资料、商品房买卖合同、招商银行个人购房借款及担保合同、销售不动产统一发票、全国机动车信息资源库查询资料、平潭县公安局经侦大队出具的情况说明等书证，以及被告人游汉娟供述等证据证实。
原判认为，被告人游汉娟以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以高回报率为诱饵的手段，骗取他人钱款共计人民币4545.58万元，其行为已经构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控罪名成立。依法作出判决：一、被告人游汉娟犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、平潭公安经侦大队冻结的游汉娟名下的账户（分别是中国农业银行62×××18账户、中国邮政储蓄银行62×××81账户、中国银行41×××61账户、福建平潭农村商业银行90×××83账户、90×××87账户、90×××91账户、90×××46账户、中国建设银行62×××66账户）余额，按比例返还给被害人。三、扣押的车辆（闽Ｄ×××××、闽Ａ×××××）予以拍卖，所得价款按比例返还给被害人。查封的游汉娟名下位于平潭县×××、福州市仓山区×××房产，予以拍卖，扣除归还银行等款项外，按比例返还被害人（详见附1）。四、不足部分责令被告人游汉娟继续退赔。
上诉人游汉娟及其辩护人诉辩称：原判认定游汉娟尚欠高某23470万元证据不足，原判认定游汉娟尚欠高某3222.28万元不是事实，游汉娟主观上不具有非法占有的目的，原判量刑偏重，要求改判有期徒刑。
经审理查明：2010年至2012年11月间，上诉人游汉娟虚构其和林某1投资工程、煤矿生意等，以许诺支付5%-7%不等的高额月利率方式，直接或者通过林某11陆续向高某4等十八人非法集资人民币11016.98万元。游汉娟将钱款用于支付借款利息、个人使用等，扣除返还被害人的本金及利息后，尚有4545.58万元未归还。案发后，游汉娟于2015年1月9日被抓获归案。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述事实的相关证据均经一审庭审质证查证属实，并在一审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。
上诉人游汉娟及其辩护人诉辩称：原判认定游汉娟尚欠高某23470万元证据不足。经查：被害人高某2陈述，其投案前，与游汉娟结算过，确认游汉娟尚欠非法集资款3970万元，并写了借条。被害人高某2上述陈述得到上诉人游汉娟供述以及在案其他相关证据的印证。原判根据上述证据，扣除游汉娟于高某2投案后退出的500万元后，认定游汉娟尚欠高某23470万元证据确实、充分。
上诉人游汉娟及其辩护人诉辩称：原判认定游汉娟尚欠高某3222.28万元不是事实。经查：上诉人游汉娟归案后至一审庭审中供述，其与高某3结算过，尚欠高某3非法集资款236万元；被害人高某3陈述，游汉娟尚欠236万元，期间，游汉娟支付利息9万元，其向游汉娟讨回4.72万元。上述游汉娟供述、高某3陈述和游汉娟出具的还款协议书以及在案的其他相关证据之间能相互印证，足以认定游汉娟尚欠高某3222.28万元的事实。
上诉人游汉娟及其辩护人诉辩称：游汉娟主观上不具有非法占有的目的。经查：上诉人游汉娟虚构集资用途，以支付高额利息为诱饵，向被害人非法集资，用于支付集资款利息、个人使用等，且其本身没有具体的经营活动，没有偿还能力，导致巨额集资款无法返还，足以证明其主观上具有非法占有的目的。
本院认为，上诉人游汉娟以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以高回报率为诱饵的手段，骗取他人钱款共计人民币4545.58万元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。游汉娟及其辩护人提出原判量刑偏重的诉辩意见予以采纳，其他诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条和《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第四条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2015）榕刑初字第170号刑事判决中对上诉人游汉娟定罪和对分别冻结、扣押、查封在案的游汉娟名下的银行账户余额、汽车、房产以及继续责令游汉娟退赔的判决；
二、撤销福州市中级人民法院（2015）榕刑初字第170号刑事判决中对上诉人游汉娟量刑的判决；
三、上诉人游汉娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2030年1月8日止；罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱宝建
审 判 员 吴兆煜
代理审判员 邱晨炜
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 吴明明
附1：被告人游汉娟应退赔给各被害人的数额
单位：万元
被害人名单游汉娟应退款
林某5126.8
高某23470
施某150.1
林某649
林某79.8
陈某14.7
刘某9.8
张某85
翁某9.6
林某862
李某31.8
林某920.4
高某3222.28
高某485
高某5180
施某295
郑某13.8
林某1010.5
附2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间”会”、”社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为”以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为”数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为”数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为”数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为”数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为”数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为”数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。