浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬余民初字第1995号
原告：杨文光。
法定代理人：董菊梅。
委托代理人：戚建芬。
委托代理人：周百军。
被告：陶百林。
委托代理人：黄纪锋。
被告：陈铣海。
委托代理人：郑建荣。
原告杨文光为与被告陶百林、被告陈铣海提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年8月13日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月17日第一次公开开庭进行了审理，原告杨文光的法定代理人董菊梅及委托代理人戚建芬，被告陶百林及其委托代理人黄纪锋，被告陈铣海及其委托代理人郑建荣到庭参加诉讼。被告陶百林申请的证人郑炳康，被告陈铣海申请的证人周纪浩、官希开、袁五星出庭作证。2012年9月24日，被告陶百林向本院提出申请，要求对原告的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。本院经审查后予以准许，并委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行了鉴定。2013年2月19日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告杨文光的委托代理人周百军，被告陶百林及其委托代理人黄纪锋，被告陈铣海及其委托代理人郑建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨文光起诉称：2012年1月19日，被告陶百林雇佣原告到被告陈铣海家造房做木工，当日下午原告在被告陈铣海的一层房屋上架人字架时，被一条未固定牢固的绳子甩下，经拨打120后，原告被送往余姚市人民医院急救，住院13天。后转至浙二医院和杭州万事利医院继续救治，原告伤情主要是外伤型重型颅脑创伤，已成植物人，花去医疗费40万元，经伤残鉴定为一级伤残。原告认为，被告陶百林和被告陈铣海均为雇主，应依法承担民事责任。故请求法院依法判令：一、判令两被告共同赔偿原告医疗费374000元、住院伙食补助费6300元、住院期间护理费21840元、护理依赖费748800元、误工费28650元、营养费5400元、被扶养人生活费15556.42元、残疾赔偿金681160元、交通费2500元、鉴定费2500元，合计1886706.42元，扣除被告陈铣海已经支付的110458.51元，尚应赔偿1776247.91元；二、两被告互负连带责任。后原告在第一次庭审中变更诉讼请求为：一、判令两被告共同赔偿原告杨文光医疗费374759.60元、住院护理费21840元、住院伙食补助费6300元、出院后护理费752400元、误工费28650元、营养费5400元、被扶养人生活费15556.42元、残疾赔偿金681160元、交通费2500元、鉴定费2500元，以上合计1891066.02元，扣除被告陈铣海已付的110458.51元，扣除被告陶百林已付的8000元，两被告尚应赔偿原告1772607.51元；二、两被告互负连带责任；后原告在第二次庭审中变更诉讼请求为：一、两被告共同赔偿原告医疗费385880.83元、住院伙食补助费6300元、误工费28650元、住院期间护理费21840元、出院后护理费752400元、营养费5400元、残疾赔偿金681160元、被扶养人生活费15556.42元、交通费3500元、鉴定费2500元、辅助费用2366元，合计1905553.25元，扣除被告陈铣海已赔偿的110458.51元，扣除被告陶百林已支付的8000元，尚应赔偿1787094.74元；二、两被告互负连带责任；
被告陶百林答辩称：1.原告诉称的和事实不符，本答辩人没有雇佣原告，只是叫了一下原告，并不是雇佣。2.本答辩人没有承包被告陈铣海的房屋，只是在被告陈铣海家帮忙，其他人做的是点工，工资由被告陈铣海支付。3.原告的受伤是因为原告在架人字架时没有尽到安全注意义务，是原告本人操作不当掉下来。4.原告在诉状中提到本答辩人已经支付8000元不是事实，该款是借款。综上，本答辩人和原告没有任何关系，原告要求本答辩人承担赔偿责任没有事实依据，故请法院驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
被告陈铣海答辩称：1.原告杨文光与本答辩人没有劳务关系，本答辩人并不是原告杨文光的雇主，本答辩人只与被告陶百林因口头的木匠施工承包合同而发生关系，并且本答辩人已按约支付了被告陶百林材料款、木工承包款，款项均已结清。2.原告杨文光在本答辩人的小房子处做工，系被告陶百林所雇，他的工资以及其他木工的工资均由被告陶百林支付。
原告为证明其主张，向本院提交了如下证据，经质证，本院作出如下认定：
1.宁波市通用门诊病历1本、余姚市人民医院出院记录2份、医疗诊断证明书1份、医疗费发票1组、用药清单1组、浙江大学医学院附属第二医院门诊病历1本、住院病历1组、出院记录2份、医疗费发票1组、用药清单1组、杭州万事利医院病历纸2张、出院小结2份、医疗费发票1组、用药清单1组、村卫生室门诊收据1组，拟证明原告受伤后就医情况及所花费的医药费用。经质证，两被告对该组证据的真实性没有异议，但认为余姚市人民医院6月4日的出院小结说明了原告身体状况比较好，肌力5级，运动正常并不可能是植物人，认为杭州万事利医院的2张病历纸上提及的专家会诊费用不合理，且杭州万事利医院7月2日的付款单存在重复计算，另外对原告提交的村卫生室的相关费用有异议。此外，被告陈铣海对该组证据的关联性有异议，认为与其无关。本院认为，两被告对该组证据的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。对于原告提交的会诊费，本院认为，原告因本次事故受伤严重，在病情危急的情况下请专家会诊亦属正常，故本院对会诊费予以认可。对于原告提交的杭州万事利医院7月2日的付款单，经本院审核，确属重复计算，故本院对该付款单上的费用不予采信。对原告提交的村卫生室的收据，因原告并未提交相应的门诊病历，故本院对该些费用的关联性不予采信。
2.宁波天童司法鉴定所出具的鉴定意见书1份及鉴定费发票1份，拟证明原告的伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限、护理依赖程度、丧失劳动能力程度、后续治疗费及花费的鉴定费。经质证，两被告对真实性无异议，但某乙合法性、关联性有异议，两被告认为鉴定意见里面没有引用余姚市人民医院6月4日的出院记录中的结论，如果原告不能提出相关证据证明余姚市人民医院6月4日的出院记录记载的肌力5级是错误的话，要求重新鉴定。因被告陶百林在庭审后提出了重新鉴定申请，故本院将结合重新鉴定后的鉴定结论对该组证据予以认证。
3.家庭关系人员信息1份，拟证明原告的被扶养人的情况。经质证，两被告无异议，故本院予以采信。
4.证明1份、土地承包权证1份、西墟村杨漕片土地征用费发放清单1份、征地补偿协议1份，拟证明原告杨文光属于失地农民。经质证，被告陶百林对证明的合法性、关联性有异议，认为证明中提及的“余姚市工业园区”这个概念并不存在，“余姚市工业园区”不能征用土地，土地只能是国土资源局才能征用。对征地补偿协议的合法性有异议，被告陶百林认为大面积的土地被征用需要国务院的批准，对土地承包权证的合法性无异议，但某乙违法征用土地收到的补偿费有异议，同时被告陶百林认为原告提交的土地承包权证恰恰证明了原告还有土地。被告陈铣海对该证明的合法性、关联性有异议，认为失地的情况应当由国土资源局出具证明。同时，对征地补偿协议的合法性有异议，认为该征地协议违法了国家征地的有关规定。另外征地协议上写的是“征用”，并不是“征收”，故不会导致原告权利的丧失。另外被告陈铣海认为土地征用费发放清单并不能证明原告的土地被征用，且原告没有提交养老保险手册，故原告提交的证据不能证明原告是失地农民，不能按照城镇标准计算。庭后原告提交了相关证据原件，经本院核实，本院对该组证据的真实性予以采信。后经本院调查核实，原告的土地确实已被征收，相应的征地补偿款也已经发放，该事实与原告提交的证据相符，故原告提交的证据足以证明原告的土地已被征收，至于两被告提及的土地征收的程序是否合法并不影响原告失地农民的身份。综上，本院对原告提交的该组证据予以采信。
5.交通费1组，拟证明原告花费了交通费2500元。经质证，两被告认为原告提交的交通费发票存在连号，且原告主张的交通费金额过高。本院认为，原告提交的交通费发票中确有部分连号，故本院对该部分票据不予采信，结合原告的伤势及实际就诊次数，本院酌情认定交通费为2000元。
6.电话录音1份，拟证明承包工程的人是被告陶百林。经质证，被告陶百林对该份录音的内容有异议，认为被告陈铣海与被告陶百林有利害关系，而且原告代理人有诱导陈铣海回答的情况，被告陶百林并没有承包任何工程。被告陈铣海对真实性没有异议，认为该工程系被告陶百林承包的，原告摔下来时才工作不到5分钟时间。本院认为，该份证据是原告代理人与被告陈铣海之间的对话，被告陈铣海与被告陶百林有利害关系，故本院对该电话录音内容的真实性不予采信。
7.收款收据1组，拟证明原告支出的辅助费用。经质证，两被告有异议。本院认为，原告提交的证据不是正规发票，且无法证明与本次事故有关，故本院对该组证据不予采信。
8.出诊费发票1张，拟证明原告为鉴定支出的出诊费用。经质证，两被告对真实性无异议，但某乙合法性有异议，两被告认为鉴定费用已经支付，鉴定人员另外收取费用不符合规定。本院认为，原告因本次事故受伤严重，确实不能到鉴定机构参加鉴定，由鉴定人员到原告家中进行鉴定产生的费用亦属合理，故本院对该证据的真实性与合法性均予以采信。
被告陶百林为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、照片1组，拟证明原告还有承包地的事实。经质证，原告对真实性无异议，但某乙关联性有异议，认为照片中的承包地并不是原告的。被告陈铣海无异议。本院认为，仅依照片无法证明该承包地是原告的，故本院对其真实性予以采信，对关联性不予采信。2、借条1份，拟证明原告向被告陶百林借款的事实。经质证，原告无异议，但认为这个是赔偿款，不是借款。被告陈铣海对真实性无异议，但认为这个钱是赔偿款。本院认为，原告与被告陈铣海对该证据均无异议，故本院对真实性予以采信。3、销货清单1组，拟证明被告陈铣海向被告陶百林买的所有东西，其中并不包括人字架。经质证，原告对真实性无异议，但某乙关联性及合法性有异议。被告陈铣海认为该证据是被告陶百林单方制作，被告陈铣海并没有见到过该清单，不能证明被告陶百林与被告陈铣海之间是买卖关系，反而证明两人之间是承包关系，故对关联性有异议。本院认为，被告陈铣海在庭审中陈述支付被告陶百林工钱及材料费共计3867.50元，其中扣除工钱后的材料款为3073.70元，该金额与被告陶百林提供的销货清单上的金额基本一致，且被告陈铣海也承认人字架是其自己提供，故本院对销货清单的真实性与关联性均予以采信。4、证人郑某的证言，拟证明被告陶百林是在被告陈铣海家做点工。经质证，原告对证人陈述的原告摔下来的过程及被告陶百林是做点工有异议，对其他内容没有异议。被告陈铣海对证人郑某陈述的事实经过没有异议，证人是被告陶百林叫去的，听被告陶百林指挥，工资是被告陶百林付，这些内容没有意见，但证人郑某说被告陶百林没有承包该工程没有依据，同时证人郑某也没说清是谁的点工。本院认为，原告及被告陈铣海对证人陈述的工资发放情况、在被告陈铣海家做工的人员情况无异议，故本院对该部分证人证言予以采信。但某甲证人陈述被告陶百林是在被告陈铣海家做点工的情况是其听被告陶百林自己所说，并不是证人真正了解，故对证人的该部分证言不予采信。
被告陈铣海为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、收条3份，拟证明被告陈铣海已支付原告120000元。经质证，原告对真实性没有异议，但认为已包含在诉状中提及的110000多元中。被告陶百林无异议。本院认为，原告与被告陶百林对收条无异议，故本院对真实性予以采信，但某甲收条中具体金额并不确定，需核实相应的医疗费票据，故最后金额经本院核实，被告陈铣海实际支付了原告113274.18元。2、照片2张（复印件），拟证明事故发生所造的小屋。经质证，原告与被告陶百林无异议，故本院予以采信。3、（2005）余民一初字第2532号民事调解书1份、民事起诉状1份（复印件），拟证明2005年原告也曾颅骨受伤，原告有经常摔倒的现象。经质证，原告对真实性无异议，但某乙关联性有异议。被告陶百林对真实性、合法性无异议，可以证明原告有同一部位受伤的前置事实，并可以证实原告有高处坠落的经常性行为。本院认为，原告与被告陶百林对该组证据的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。但仅从该组证据不能证明原告从高处坠下是由原告自身身体原因所致，也不能证明原告有高处坠落的经常性行为，故对关联性本院不予采信。4、证人周某、官希开、袁某的证言1组，拟证明原告受伤的经过及事故发生时原告没有戴安全头盔、并在开工前喝酒的事实。经质证，原告对证人陈述的事故经过没有异议，但某乙证人说到的原告因为没有戴安全头盔及喝酒所以在事故中有过错的说法有异议，认为没有戴安全头盔是因为包工头没有发放安全头盔，不是原告的责任，另外原告虽然喝了点酒但不影响安全性。被告陶百林对三位证人陈述的事故经过无异议，但某乙证人周某陈述的被告陶百林是包头的事实有异议，对证人官希开、袁某陈述的架人字架时是听从被告陶百林的指挥亦有异议，被告陶百林认为三位证人均是跟从被告陈铣海干活的泥工，且这三个证人原先是原告申请的证人，现在作为被告陈铣海的证人，不排除原告和被告陈铣海之间存在利害关系。本院认为，原告与被告陶百林对三位证人陈述的事故发生经过及原告在干活前喝了酒，干活时没有戴头盔无异议，故本院对证人陈述的这部分陈述予以采信。
根据被告陶百林的申请，本院委托绍兴文理学院对原告的伤残等级及护理依赖程度进行了重新鉴定，在庭审过程中，本院依法出示了该鉴定所出具的鉴定意见书2份。经质证，原告与被告陶百林、被告陈铣海均无异议，故本院予以采信。结合该证据，本院对原告提交的证据2亦予以采信。
根据认定的证据和原、被告的陈述，本院认定如下事实：被告陈铣海是房东，为建造一间小屋叫了被告陶百林来做木工。被告陶百林又叫了原告杨文光、证人郑某等三人一起做木工活。2012年1月19日下午，原告与其他木工一起为房顶架人字架，因为人字架比较小，于是就由原告与另一泥工即证人周某一起站在墙上扶住人字架的两边，再由下面的人将人字架朝下的头用杆子撑上去，但刚将人字架的头撑到与地面水平时竹竿就打滑了，人字架的头掉了下来，顺势把扶着人字架两边的原告与周某带了下来，导致原告落地受伤。事故发生后，原告随即被送往余姚市人民医院救治，之后又因伤势严重被送往浙江大学医学院附属第二医院及杭州万事利医院救治。原告为此花费医疗费数十万。2012年7月31日，宁波天童司法鉴定所对原告的伤残等级等进行鉴定，鉴定结论为原告因本次事故造成一级伤残、建议原告的误工损失日、护理、营养期限自受伤之日起至鉴定之日前一日、建议原告的后期医疗费以实际支出费用为准、建议原告伤后自鉴定之日以后为一级护理依赖（长期）、建议原告自鉴定之日以后为完全劳动能力丧失（长期），原告花费鉴定费2500元。2012年12月24日，经被告陶百林申请，绍兴文理学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及护理依赖程度进行了重新鉴定，鉴定结论与宁波天童司法鉴定所的鉴定意见一致。另查明，原告是失地农民，母亲翁爱连于1931年7月1日出生，健在。另有6个兄弟姐妹。原告的子女均已成年。事故发生后，被告陶百林借给了原告8000元。被告陈铣海已支付原告113274.18元。
原告的各项损失：
1．医疗费。根据当事人提供的医疗费票据，经本院核实确认医疗费为377737.03元。
2.住院伙食补助费。原告住院204天，根据宁波市国家机关工作人员出差伙食补助30元／天计算，住院伙食补助费为6120元。
3.护理费。经鉴定，原告因伤需长期护理，护理依赖等级为一级。原告伤后共住院204天，故按照宁波市2011年度职工日平均工资104.52元／天计算，住院期间的护理费为21322.08元。对于原告主张的其出院后20年的护理费，本院认为，原告本身年龄较大，且伤残等级较高，故本院酌情考虑2012年8月10日至2017年8月9日共计5年原告的护理费，即5年×52.50元／天×365天=95812.50元。5年后的护理费可待实际发生后另行主张。故护理费为117134.58元。
4．误工费：本起事故发生于2012年1月19日，原告的鉴定日为2012年7月31日，故误工时间应为194天，其中原告从事该工程木工时的工资为150元／天，该工程的木工工期为一天半，故1月19日及1月20日的误工费为225元。该工程结束后，原告属于无固定工作人员，其误工费按照宁波市2011年度职工日平均工资104.52元／天计算为20067.84元，综上，原告的误工费为20292.84元。
5.营养费：经鉴定，原告的营养期限为受伤之日起至鉴定之日前一日共194天，原告主张营养费5400元，本院予以认可。
6.残疾赔偿金。原告是失地农民，且因事故造成一级伤残，故其残疾赔偿金为34058元／年×20年×100%=681160元。同时，事故发生时原告杨文光的母亲已年满80周岁，其育有子女共7人，故被扶养人生活费为15556.42元。综上，残疾赔偿金为696716.42元。
7.交通费。本院认可2000元。
8.鉴定费及出诊费。原告因事故受伤进行了鉴定，故本院对该鉴定费2500元及出诊费1000元予以确认。
原告以上可认定的损失共计1228900.37元。
本案争议的焦点为：一、原告杨文光与被告陶百林、被告陈铣海之间是什么关系、被告陶百林与被告陈铣海之间是承包关系还是雇佣关系？二、原告杨文光与被告陈铣海、被告陶百林在本次事故中是否有过错及过错程度？
针对第一个争议焦点，原告认为其是受被告陶百林的雇佣到被告陈铣海家做木工的，被告陶百林认为其与原告等都是在被告陈铣海家做木工点工。被告陈铣海认为其是将木工活包给被告陶百林的。本院认为，根据庭审调查可知，被告陶百林在事故当天到被告陈铣海处干活，且原告等其他木工是被告陶百林在工作中途才电话通知来的。事故当天干活的木工是被告陶百林、证人郑某、原告杨文光等4人，事故第二天干活的木工有被告陶百林、证人郑某及被告陈铣海的老婆舅。事故当天木工架人字架时，泥工周某与原告杨文光一样都站在墙头扶着人字架干木工活，由此可见，被告陈铣海家的木工活并不是由被告陶百林及其电话叫来的其他木工单独完成，而是由包括泥工、被告陈铣海的老婆舅等合力完成，如果被告陶百林是木工包头，木工的活应当由被告陶百林及其手下木工单独完成，即使出现木工不够的情况，也应当是包头自行解决，泥工及房东的老婆舅一般不会去帮忙干木工活。此外，被告陈铣海盖房子过程中的主要木工材料人字架是由被告陈铣海自行提供，其他一些辅助材料虽然是由被告陶百林带来，但这些材料是被告陈铣海从被告陶百林所开的小店里购买所得，故被告陈铣海盖房子的木工材料均是被告陈铣海自行提供，并不存在被告陈铣海所说的被告陶百林是包工包料承包的情况。综上，被告陶百林并没有承包被告陈铣海家的木工活。被告陈铣海与被告陶百林之间不是承包关系。因为被告陶百林并没有承包木工活，故原告杨文光是为被告陈铣海干活，原告杨文光是被告陈铣海的雇员。
针对第二个争议焦点，本院认为，原告杨文光是被告陈铣海的雇员，故被告陈铣海应当对原告因本次事故造成的损失承担赔偿责任。原告在高处作业时没有尽到安全注意义务，没有戴头盔，同时在庭审中自认在干活前喝了酒，故原告对事故的发生存在一定的过错。被告陶百林虽然不是木工包头，但被告陶百林申请的证人郑某亦认可架人字架时木工是听从被告陶百林的指挥，因被告陶百林在指挥木工架人字架时没有采用比较安全的方法，而是任由原告等在没有任何安全防护的情况下站在高达三米的墙头徒手扶着人字架，故被告陶百林对事故的发生亦有一定的过错。
本院认为：根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告及两被告对事故的发生均有过错，结合之前的分析，本院酌情认定被告陶百林对原告的损失承担10%的赔偿责任，即被告陶百林应当赔偿原告122890.04元，被告陈铣海对原告的损失承担60%的赔偿责任。即被告陈铣海应赔偿原告杨文光各项损失共计737340.22元，扣除被告陈铣海已经支付的113274.18元，被告陈铣海尚需赔偿原告杨文光624066.04元。事故发生后被告陶百林借了8000元给原告杨文光，因被告陶百林未明确表示愿意将该借款从赔偿款中扣除，故本院对该借贷关系不予处理。就该笔借款，原告与被告陶百林可另行理直。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陶百林赔偿原告杨文光医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费等合计1228900.37元的10％，即为122890.04元；
二、被告陈铣海赔偿原告杨文光医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费等合计1228900.37元的60％，即为737340.22元，扣除被告陈铣海已付的113274.18元，被告陈铣海尚需赔偿原告杨文光624066.04元；
三、驳回原告杨文光的其他诉讼请求。
上述判决款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。如银行汇款，可将履行款汇入下列帐号，收款人：余姚市人民法院执行款专户，帐号：39×××42，开户银行：中国农业银行余姚市支行，汇款时一律注明本案案号。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费20884元，由原告杨文光负担9614元，由被告陶百林负担1854元，由被告陈铣海负担9416元。重新鉴定费2000元，由被告陶百林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 杜 健
审 判 员 朱章程
审 判 员 杨全军
二〇一三年四月二十三日
代书记员 刘啸晨