山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第302号
上诉人（原审被告）广饶县民丰工贸有限公司，住所地广饶县。
法定代表人吴百良，经理。
委托代理人刘忠，山东鲁成律�事务所律师。
委托代理人刘炜，山东鲁成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高学华。
委托代理人王树成，男，1938年6月13日出生，汉族。
上诉人广饶县民丰工贸有限公司（以下简称“民丰工贸公司”）因与被上诉人高学华民间借贷纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东民四初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民丰工贸公司法定代表人吴百良及其委托代理人刘忠、刘炜，被上诉人高学华委托代理人王树成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年9月6日，原告高学华通过其中国农业银行账户向借款人燕卫祥汇款500万元。2010年10月15日，原告高学华通过其中国建设银行账户向借款人燕卫祥汇款500万元、370万元；同日，原告高学华通过其丈夫许建五在中国银行的账户向借款人燕�祥汇款130万元，以上汇款共计1500万元。借款人燕卫祥于2010年10月15日向原告高学华出具收到1500万元的借条一份。
2010年10月16日，原告高学华（甲方）与借款人燕卫祥（乙方）就上述1500万元中的500万元签订借款及担保合同，借款期限自2010年10月16日至2011年4月16日，月息5万元，违约金150万元。丙方即担保人自愿为该借款承担连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金等以及出借人实现债权的费用，保证期间为合同期限届满之日起两年。原告高学华在合同首部及尾部的甲方处签字，借款人燕卫祥在合同首部及尾部的乙方处签字。合同首部丙方即担保人处写有“广饶县民丰工贸有限公司”，尾部丙方处写有“广饶县民丰工贸有限公司吴百良徐社果”。
原审认为，连带责任保证的债务人在债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，�可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。借款人燕卫祥虽以骗取担保为由被广饶县公安局立案侦查，但被告广饶县民丰工贸有限公司未提供证据证实原告高学华与借款人燕卫祥之间存在欺诈或恶意串通等情形，即使原告高学华与借款人燕卫祥存在上述情形，涉案借款及担保合同应属可撤销合同，但原告高学华与被告广饶县民丰工贸有限公司均未在法定期间内行使撤销权，依法应认定涉案借款及担保合同有效。故被告广饶县民丰工贸有限公司是否承担保证责任无需以公安机关对借款人燕卫祥的侦查结果或其是否构成犯罪作为依据。原审（2012）东民四初字第15号案件系因公安机关函告本院该案被告燕卫祥涉嫌骗保而移送，本案并不涉及燕卫祥，被告广饶县民丰工贸有限公司主张本案应当移送公安机关的理由不能成立，依法不予支持。
被告广饶县民丰工贸有限公司虽未在借款及担保合同上加盖公司印章，但在合同首部及尾部丙方（担保人）处均写明了被告的名称，被告法定代表人吴百良及股东徐社果亦在合同尾部被告名称的下方签字，原告有理由相信吴百良系以被告法定代表人的身份在合同上签名以示对合同内容的确认，相应的法律后果应由被告承担，故应认定被告系本案借款的担保人，应当承担相应的担保责任。
原告高学华与借款人燕卫祥、被告广饶县民丰工贸有限公司签订借款及担保合同的时间虽在款项出借之后，但在该合同签订前，原告高学华已向借款人燕卫祥实际支付了借款1500万元，借款人燕卫祥也向原告出具了收到借款的借条，且借款及担保合同系在借款人燕卫祥出具借条的次日签订，原告高学华亦认可除该1500万元借款及另案主张的2010年7月21日山东坤特汽车配件公司提供担保的100万元借款外，其与燕卫祥不存在其他借贷关系，故能够认定涉案借款及担保合同已经实际履行，且未超过合同约定的保证期间，被告广饶县民丰工贸有限公司应对合同约定的500万元借款承担连带保证责任。
原告高学华依据合同约定，按月息5万元主张2010年10月16日至2013年4月2日的利息147.5万元，并同时主张违约金150万元，原审认为，虽然借款及担保合同既约定了利息又约定了违约金，但该两项总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对于原告高学华上述主张未超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的部分予以支持，对超出部分不予支持。
原、被告约定被告的担保范围包括原告为实现债权支出的律师费等，故原告支出的符合规定标准的律师代理费用应由被告承担。原告提供的证据仅能证明其为实现本案债权支出律师代理费2万元，该2万元也符合律师代理费收费标准，本院依法予以支持。原告高学华主张的交通费6万元及其他费用2万元，均未提供证据证实，依法不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告广饶县民丰工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高学华担保借款500万元及按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的自2010年10月16日至2013年4月2日的利息；二、被告广饶县民丰工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高学华律师代理费2万元。三、驳回原告高学华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69235元，诉讼保全费5000元，共计74235元，由被告广饶县民丰工贸有限公司负担。
上诉人广饶县民丰工贸有限公司不服原审判决上诉称，一是原审认定上诉人是否承担保证责任无需以公安机关对借款人燕卫祥的侦查结果或者其是否构成犯罪为依据没有法律根据，是错误的。本案借款人燕卫祥涉嫌诈骗，已被当地公安机关立案侦查，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，本案应移送公安机关负责处理，原审受理本案违反了“一事不再理”的原则。二是原审认定担保合同属于可撤销合同是错误的。本案借款人燕卫祥已经被公安机关以诈骗立案，上诉人不应承担担保责任，所签订的担保合同不应是可撤销合同。三是原审认定上诉人系�保人错误。被上诉人法定代表人吴百良虽然在合同上签字，但不代表公司担保债务的履行，而是以个人名义为借款人燕卫祥作的担保，其在原审中也认可以个人名义担保。四是原审判决上诉人承担担保责任没有法律依据，燕卫祥的行为属于诈骗行为，对此担保人不应为其承担担保责任，同时被上诉人要求受燕卫祥欺骗的担保人代偿借款亦不属民事诉讼的受理范围。五是原审认定担保合同约定的500万元系燕卫祥1500万元借款中的一部分没有依据，在担保合同约定的期限内上诉人未借款给燕卫祥，担保合同约定的500万元借款与被上诉人出借的1500万元没有任何关联性。综上请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人高学华辩称，燕卫祥诈骗与上诉人承担的保证责任是性质不同的两个问题，原审依据最高人民法院（1998）法释第7号司法解释的规定受�此案是正确的；原审认定上诉人是涉案借款及担保合同的担保人是正确的，吴百良在合同签字是代表公司的行为；上诉人否认原审认定涉案合同是一种可撤销合同缺乏法律依据，原审认定符合合同法的规定；原审判决上诉人承担担保责任符合担保法第六、十二条的规定，具有明确的法律依据。
二审查明，被上诉人曾于2012年1月9日就本案纠纷事实向原审法院起诉，原审法院于2012年3月1日通知当事人，因案外人燕卫祥确有经济犯罪嫌疑，将此案移送广饶县公安局。2012年1月6日，广饶县公安局出具了《关于燕卫祥涉嫌合同诈骗案情况说明》的公函，内容为：“2011年11月10日，广饶县公安局对燕卫祥涉嫌合同诈骗一案立案侦查。经查，2010年以来，燕卫祥先后多次虚构事实、隐瞒真相，骗取担保人为其担保借款，所借款项全部被用来偿还个人借款及挥霍，涉案金额8000余万元，其中包括2010年10月16日，由广饶县民丰工贸有限公司为燕卫祥作担保，从高学华处借款500万元一案。现此案仍在进一步侦办中。广饶县公安局。”以上事实由原审法院相关诉讼文书、广饶县公安局的公函等书证予以证实。本案二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为，（一）本案是否属于民事诉讼的受理范围，原审法院受理此案是否违反“一事不再理”的原则。（二）原审认定涉案担保合同是一种可撤销合同是否正确。（三）案涉借款合同的担保人如何认定。（四）上诉人作为担保人应否承担担保责任。（五）涉案借款及担保合同中的借款500万元是否属于被上诉人出借给案外人燕卫祥1500万元款项的一部分。
关于焦点问题一，上诉人主张由于当地公安机关正在对借款人燕卫祥涉嫌合同诈骗的犯罪行为进行刑事侦查，案件已经进入刑事程序，法院不应作为民事诉讼受理此案，且被上诉人高学华第一次起诉后，原审法院已经移送当地公安机关处理，原审再次受理此案违反了“一事不再理”的原则。对此本院认为，上诉人的上诉主张涉及刑事诉讼程序与民事诉讼程序的交叉适用问题，以及刑事诉讼程序先行启动的情况下，当事人一方还能否向法院提起民事诉讼，即“先刑后民”的规则在本案是否适用的问题。所谓“先刑后民”是法院在民事诉讼中，发现诉讼当事人涉嫌刑事犯罪时，应当先由刑事侦查机关对涉嫌犯罪的事实予以查清，法院对刑事被告人的刑事犯罪行为予以追究后，再就涉案的民事责任问题进行审理。“先刑后民”在我国现行法律中并无明确的法条依据，也非法院针对同一法律事实涉及刑事程序和民事程序交叉情形下，解决程序适用顺位的基本原则。民事诉讼中发现当事人的�为涉嫌刑事犯罪的问题，是否适用“先刑后民”，关键在于民事诉讼的审理和裁判是否确有必要以刑事诉讼的处理结果为依据，如果不符合前述条件，因当事人涉嫌犯罪引起的刑事程序不当然影响民事诉讼的审理和裁判。本案中，借款人燕卫祥涉嫌合同诈骗犯罪的问题正由侦查机关调查，法院尚未认定嫌疑人构成犯罪，而燕卫祥是否构成犯罪，并不影响上诉人作为涉案借款的担保人承担连带责任保证，原审对此案进行审理和裁判无需以刑事案件的审理结果为依据，因此，原审受理此案符合民事诉讼法的规定。被上诉人高学华第一次向原审起诉后，虽被原审移送公安机关处理，仅是法律程序上解决了哪个部门主管的问题，并未对该案作出实体处理，因而原审受理此案不违反“一事不再理”的原则。对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人在上诉中提到的最高人民法院（1990）
民他字第38号复函能否适用的问题，本院认为，最高人民法院的该复函仅是针对借款人已被认定构成诈骗犯罪事实的个案请示做出的答复意见，与本案的纠纷事实有所不同，因而该复函不具有适用处理本案的空间和条件。
关于焦点问题二，上诉人主张原审认定涉案合同是一种可撤销合同是错误的。对此本院认为，目前借款人燕卫祥因涉嫌诈骗犯罪正由当地公安机关立案侦查，如果燕卫祥订立合同时具有诈骗的犯罪动机和目的，从民法的角度分析，燕卫祥的行为构成民法上的欺诈，如果欺诈行为损害了国家利益，应依法认定合同无效，如果欺诈行为没有损害国家利益，则不应适用合同法第五十二条的规定，而应适用合同法第五十四条的规定，即一方的欺诈行为是合同其他当事人行使合同撤销权的法定事由，而非合同无效的法定事由。本案中上诉人无证据证明燕卫祥的涉嫌诈骗行为损害了国家利益，因而原审认定涉案借款及担保合同是一种可撤销合同具有法律依据。
关于焦点问题三，上诉人主张为被上诉人出借的款项提供保证的担保人应是吴百良个人，而非本案上诉人民丰工贸公司，原审认定承担担保责任的主体错误。对此本院认为，虽然民丰工贸公司未在涉案合同上加盖单位公章，仅有其法定代表人吴百良和公司股东徐社果的签字，但涉案合同当事人部分明确约定民丰工贸公司是丙方，即担保人。2012年1月6日广饶县公安局出具的《关于燕卫祥涉嫌合同诈骗案情况的说明》亦明确注明民丰工贸公司为燕卫祥作担保，况且吴百良系民丰工贸公司的法定代表人，其有权代表民丰工贸公司作出担保的意思表示。即使吴百良超越权限订立合同，但在上诉人无证据证明被上诉人知道或者应当知道吴百良超越权限而�立合同的情形下，依据合同法第五十条的规定，也应当认定吴百良的行为构成表见代表，该代表行为对民丰工贸公司是有效的，因此，原审认定民丰工贸公司是涉案借款的担保人具有事实和法律依据，上诉人的该上诉理由本院不予采纳。
对于焦点问题四，上诉人主张因燕卫祥涉嫌诈骗犯罪，骗取担保，原审判决其承担担保责任有违法律规定。对此本院认为，虽然在借款人涉嫌犯罪的情况下，担保人是否应当承担担保责任没有直接的法律规定，但一是连带责任保证合同具有相对独立性，借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效。上诉人不能提供证据证明作为涉案主合同的借款合同，违反了合同法第五十二条的规定而应认定无效，那么作为借款合同从合同的担保合同也应当是有效的，在合同有效的情况下担保人承担担保责任具有合同依据。二是保证合同对保证人而�是一种风险性较高的法律行为，在设定保证的情况下，保证人不仅要担保债务人不逃避履行债务，而且还要担保在债务人不能履行债务时代偿债务，这样才能保证资金交易安全。如果发生诈骗风险，保证人就以受骗或者骗取保证为由请求免除其担保责任，有悖于权利义务对等原则和公平原则，也不符合担保法的立法宗旨。本案中上诉人作为担保人在订立合同时应当预见到合同履行可能遇到的诈骗风险，而其没有审慎考察和预见到债务人的借款动机和目的，此种情形下发生的风险理应由担保人承担。三是上诉人不能提供证据证明出借人高学华与借款人燕卫祥之间恶意串通骗取上诉人提供保证，也不能提供证据证明被上诉人高学华知道或者应当知道借款人燕卫祥采取诈骗手段的事实，因而上诉人的主张不符合担保法第三十条及最高人民法院担保法司法解释第四十条关�免除担保人担保责任的相关规定。依据我国担保法的规定，在连带责任保证中，担保人不具有先诉抗辩权，因此，在借款人于合同约定的履行期限内没有履行债务的，原审判决上诉人直接承担担保责任符合担保法和最高人民法院担保法司法解释的相关规定。上诉人承担涉案债务的清偿责任后，可以向债务人行使追偿权利，或者向当地公安机关申请追赃。
对于焦点问题五，上诉人主张涉案合同约定的500万元借款与被上诉人高学华出借给燕卫祥的1500万元没有关联，原审认定该500万元是燕卫祥向高学华借款1500万元的一部分是错误的。对此本院认为，被上诉人高学华出借给借款人燕卫祥1500万元，且已实际支付，借贷合同成立并生效，事实清楚，证据充分。在借款人燕卫祥给被上诉人高学华出具借条的次日，由出借人高学华、借款人燕卫祥和担保人民丰工贸公司三方签订�借款及担保合同就高学华和燕卫祥之间借款500万元的有关担保事项达成一致协议，该合同中虽未明确约定此500万元借款是被上诉人高学华先行出借给燕卫祥1500万元款项的一部分，但根据借款人燕卫祥出具借条的时间和三方签订借款及担保合同的时间之间的紧密联系，结合另案（包括高学华与广饶巨邦石化有限公司民间借贷纠纷、高学华与山东美加好农业科技有限公司民间借贷纠纷等，上述纠纷中，借款及担保合同签订的时间与本案所涉借款及担保合同是一致的，合同样式和内容也是一致的，不同的仅是借款金额和担保人）中不同担保人为燕卫祥借款1500万元的一部分提供担保的相关事实，应当认为上诉人对本案借款及担保合同约定的借款指向的就是被上诉人高学华先行出借给燕卫祥的借款是明知的，且公安机关也出具说明，证实燕卫祥诈骗的钱财中，包括由上诉人担保，从高学华借款的500万元，总之根据三方之间的关系及日常生活经验，也有充分理由确信案涉三方所签订的借款及担保合同约定的借款指向的就是被上诉人高学华出借给燕卫祥1500万元借款的一部分。因此，上诉人关于涉案借款及担保合同中约定的借款与被上诉人高学华1500万元出借款项没有关联性的上诉主张，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69235元，由上诉人广饶县民丰工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
代理审判员 陈东强
代理审判员 张 磊
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 王晓燕