内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）内刑知终字第4号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院。
上诉人（一审被告人）沈煜泰，曾用名沈金才，男，1974年出生，汉族，初中文化程度，户籍地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗，准格尔旗煜泰酒业直销处业主。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月3日被内蒙古自治区准格尔旗公安局刑事拘留，于2013年9月30日经内蒙古自治区准格尔旗人民检察院批准逮捕，由内蒙古自治区准格尔旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区准格尔旗看守所。
一审被告人孙呈明，男，1965年出生，汉族，初中文化程度，户籍地：山东省潍坊市临朐县，捕前住山东省潍坊市临朐县，青岛崂贝啤酒有限公司法定代表人。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2014年3月8日被内蒙古自治区准格尔旗公安局刑事拘留，于2014年4月11日经内蒙古自治区准格尔旗人民检察院批准逮捕，由内蒙古自治区准格尔旗公安局执行逮捕，羁押于内蒙古自治区准格尔旗看守所。2014年9月5日经鄂尔多斯市中级人民法院决定被取保候审。
上诉人沈煜泰犯销售假冒注册商标的商品罪、一审被告人孙呈明犯假冒注册商标罪一案，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院于2014年9月2日作出（2014）鄂刑知初字第7号刑事判决。宣判后，检察机关没有提起抗诉，一审被告人沈煜泰不服，向本院提起上诉，一审被告人孙呈明服判。本院于2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定，“青岛啤酒”、“TSINGTAO”商标是青岛啤酒股份有限公司经合法注册的商标，均在注册有效期内，核定使用商品范围为啤酒等，1991年9月19日荣获“中国驰名商标”称号。
被告人沈煜泰于2011年9月至2013年9月期间，向被告人孙呈明以每箱15元至16元的价格先后十次购进啤酒瓶身标有“青岛啤酒”和“TSINGTAO”标识的崂贝纯生、崂贝精品啤酒共计24000箱。购进后，被告人沈煜泰再以每箱30元至45元的价格向准格尔旗的薛家湾、沙圪堵、魏家峁等地的KTV、酒吧销售。截止案发时，已销售21658箱，尚有啤酒瓶身标有“青岛啤酒”和“TSINGTAO”标识的崂贝纯生啤酒1898箱、崂贝精品啤酒444箱未销售。
被告人孙呈明以委托加工的方式委托青州市汇丰啤酒原料有限公司灌装啤酒，灌装后由其进行销售。灌装啤酒所使用的标有“青岛啤酒”和“TSINGTAO”标识的啤酒瓶均由被告人孙呈明提供。截止案发时，被告人孙呈明向被告人沈煜泰销售啤酒瓶身标有“青岛啤酒”和“TSINGTAO”标识的崂贝纯生、崂贝精品啤酒共计24000箱，销售金额374300元。2014年3月1日10时许，被告人孙呈明到山东省潍坊市昌乐县公安局投案自首。
另查明，被告人沈煜泰于2012年9月11日因销售侵犯注册商标专用权的商品被准格尔旗工商行政管理局处罚。青岛啤酒股份有限公司未授权被告人沈煜泰、孙呈明及青岛崂贝啤酒有限公司使用“青岛啤酒”和“TSINGTAO”商标。
一审法院认为，“青岛啤酒”、“TSINGTAO”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且均在注册有效期内，受法律保护。注册商标“青岛啤酒”、“TSINGTAO”的核定使用商品范围为啤酒等。青岛啤酒属国内驰名品牌，被告人沈煜泰作为从事酒类销售多年的经营者，对青岛啤酒应当是知道的，且被告人沈煜泰曾因销售侵犯注册商标专用权的商品被工商行政管理部门处罚，应当清楚地知道商标保护的相关法律法规，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”的规定，未经注册商标所有人许可，在商品的容器上使用其注册商标也属假冒注册商标的情形，被告人沈煜泰在未获得青岛啤酒股份有限公司授权的情况下，销售啤酒瓶身带有明显的“青岛啤酒”和“TSINGTAO”标识的啤酒，结合其在到案后2013年9月16日的供述中称知道自己的行为违法，应当认定被告人沈煜泰在主观上明知其销售的崂贝纯生、崂贝精品啤酒是假冒注册商标的商品。另外，根据有利于被告人的原则，结合公诉机关指控的数量、进价及售价，认定被告人沈煜泰的销售数额为649740元，未销售商品的货值金额为35130元，属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人沈煜泰的辩护人关于被告人沈煜泰的销售行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见不能成立，故不予采纳。被告人沈煜泰的辩护人关于24000箱崂贝啤酒中有一部分啤酒瓶身未标有“青岛啤酒”和“TNINGTAO”字样，且因过期、冻坏处理了至少200箱的辩护意见，因其未提供充分证据加以证明，且与被告人孙呈明的供述及证人证言相互矛盾，故不予采纳。本案中，青岛啤酒股份有限公司作为商标权利人，向公安机关出具涉案产品未经其授权使用“青岛啤酒”和“TNINGTAO”注册商标、其与生产涉案产品的公司无任何法律关系及涉案产品侵犯了其商标权的意见属于权利人的说明，并非鉴定意见，被告人沈煜泰的辩护人关于青岛啤酒股份有限公司无鉴定资质，其鉴定意见不可采用的辩护理由不能成立，故不予采纳。
被告人孙呈明在未获得商标所有权人许可的情况下，将注册商标“青岛啤酒”、“TSINGTAO”用于同一种商品的容器上，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标情形，被告人孙呈明在实施假冒注册商标后，又销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额达374300元，犯罪情节特别严重，应以假冒注册商标罪定罪处罚。被告人孙呈明主动投案，应当认定具有自首情节，依法可以从轻处罚。考虑到被告人孙呈明在归案后能如实供述罪行，认罪态度较好，具有悔罪表现，且系初犯，主观恶性不大，对社会危害较小，可以对其适用缓刑。
综上所述，公诉机关指控被告人沈煜泰犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人孙呈明犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人沈煜泰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2016年9月2日止。罚金自本判决生效后三个月内缴纳。）二、被告人孙呈明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币19万元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后三个月内缴纳。）
宣判后，被告人沈煜泰不服提出上诉，一、一审被告人孙呈明享有崂贝啤酒的注册商标使用权，其生产的啤酒是合格啤酒。孙呈明认可其生产的啤酒用过两种啤酒瓶，一种标有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样，一种没有。二、公安机关扣押的崂贝纯生啤酒1898箱，但青岛啤酒公司鉴定数量为1800箱，应按1800箱计算。三、公安机关扣押的崂贝精品啤酒444箱是山东圣州啤酒有限公司生产的，没有证据证明该公司生产过使用青岛啤酒公司酒瓶的啤酒，故应在24000箱中扣减444箱。四、沈煜泰处理过被冻坏的崂贝啤酒200箱，有张金虎的证言，应在24000箱中扣减。五、青岛啤酒公司不是国家认可的有鉴定资质的鉴定机构，其针对1800箱纯生啤酒和444箱精品啤酒的鉴定结论不应被采信。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
经审理查明，一审被告人孙呈明是青岛崂贝啤酒有限公司的法定代表人。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向孙呈明颁发崂贝商标注册证，核定使用范围为第32类啤酒，有效期自2008年5月14日至2018年5月13日。2011年2月27日青岛崂贝啤酒有限公司委托青岛市汇丰啤酒原料有限公司生产使用“崂贝”注册商标的啤酒，约定啤酒瓶、商标、瓶盖及外包装用纸箱有青岛崂贝啤酒有限公司提供。青岛崂贝啤酒公司提供的啤酒瓶系回收使用过的在瓶颈处突出“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样的啤酒瓶。案发后，经检验该啤酒为合格啤酒。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。
二审中，上诉人沈煜泰、一审被告人孙呈明未向本院提供新的证据。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、搜查笔录和扣押物品清单，证实2013年9月3日，准格尔旗公安局侦查人员王和平、祁宝春对被告人沈煜泰的办公室及库房进行了搜查，扣押了崂贝纯生啤酒1898箱、崂贝精品啤酒444箱、华夏长城红酒98瓶、各类洋酒156瓶。
2、书证：
（1）常住人口基本信息，证实被告人沈煜泰、孙呈明的主体身份，完全负刑事责任。
（2）受案登记表，证实准格尔旗公安局民警在日常工作中发现沈煜泰经营的准格尔旗玉泰酒业批发部涉嫌销售假冒注册商标的青岛啤酒，并于当日立案进行侦查的事实。
（3）归案情况说明及投案自首证明，证实被告人沈煜泰为被动到案及被告人孙呈明于2014年3月1日10时许到昌乐县公安局巡警大队投案自首的事实。
（4）建设银行的转账凭条及转账明细，证实2013年8月22日被告人沈煜泰给户名为孙杰的账户转账36000元的事实及被告人沈煜泰与被告人孙呈明之间的资金往来情况。
（5）准格尔旗工商行政管理局的行政处罚决定书及执行情况，证实2012年9月11日，准格尔旗工商局对被告人沈煜泰的行为作出没收侵权商品葡萄酒72件、没收违法所得5004元、罚款14996元的处罚决定以及具体执行情况。
（6）青岛啤酒股份有限公司关于查处侵犯“青岛啤酒”商标权及不正当竞争行为的请求书，证实青岛啤酒股份有限公司在本辖区的市场上发现“山东圣州啤酒有限公司”生产的“精品啤酒”侵犯了其“青岛啤酒”商标权并构成不正当竞争的行为，请求予以严惩。
（7）青岛啤酒股份有限公司的资质及商标注册证，证实青岛啤酒股份有限公司具有合法资质及相关商标的注册情况。
（8）扣押的笔记本三本，证实被告人沈煜泰经营的玉泰酒业的销售情况及销售地区。
3、证人证言：
（1）张金虎的证言，证实被告人沈煜泰经营的玉泰酒业销售青岛纯生（崂贝）啤酒、青岛精品（崂贝）啤酒、洋酒、长城干红系列红酒以及各类酒的价格、数量、送货地方、价款结算等事实。
（2）刘丽霞的证言，证实沈煜泰在和硕雅园有一个仓库，周家湾加油站附近有三个仓库，仓库内存放了大量的“青岛纯生”、“青岛精品”等酒。
（3）马龙的证言，证实被告人沈煜泰经营的玉泰酒业销售青岛纯生（崂贝）啤酒、青岛精品（崂贝）啤酒、洋酒、长城干红系列红酒等，且销售于沙圪堵、薛家湾等地的各个KTV或酒吧的事实。
（4）李兵的证言，证实“同一首歌KTV”向被告人沈煜泰购进青岛崂贝纯生啤酒及崂贝精品啤酒950箱，进价为42元／箱的事实。
（5）李林的证言，证实“真情KTV”向被告人沈煜泰购进青岛崂贝啤酒、崂贝精品啤酒460多箱，进价为30元／箱的事实。
（6）徐智刚、常青的证言，证实“红吧”向沈煜泰购进“崂贝纯生”啤酒135箱，进价为35元／箱，售出124箱，销售额22320元；2013年9月7日，公安机关在“红吧”内扣押11箱“青岛纯生”啤酒的事实。
（7）王敏的证言，证实“高格调”从2011年8月份至今向被告人沈煜泰购进“青岛纯生（崂贝）啤酒”163箱，进价为36元／箱，销售大约163箱，售价为6元／瓶，盈利23472元的事实。
（8）张双喜的证言，证实“博乐酒吧”向被告人沈煜泰购进崂贝纯生、崂贝精品啤酒316箱，崂贝纯生啤酒的进价为30元／箱，崂贝精品啤酒的进价为32元／箱的事实。
（9）曹峰义的证言，证实“天外天音乐会馆”向被告人沈煜泰购进青岛纯生崂贝啤酒，进价为35元／箱的事实。
（10）张建军的证言，证实“荣爵会所”向被告人沈煜泰购进崂贝啤酒和精品啤酒80箱，崂贝啤酒的进价为42元／箱，精品啤酒的进价为36元／箱的事实。
（11）王斌义的证言，证实“升腾量贩式KTV（原女子烤吧）”向被告人沈煜泰购进青岛纯生（崂贝青岛纯生）、青岛精品啤酒（崂贝）、长城干红系列红酒等1500多箱，盈利360000元，青岛纯生啤酒（崂贝）进价为30元／箱，青岛精品啤酒（崂贝）进价为32元／箱的事实。
（12）王林的证言，证实“音乐人量贩式KTV”向被告人沈煜泰购进1000件青岛纯生崂贝啤酒，售出青岛纯生崂贝啤酒1000件，盈利22万多元，青岛纯生（崂贝啤酒）的进价为30元／箱的事实。
（13）康满义的证言，证实“金话筒KTV”向被告人沈煜泰购进600箱崂贝纯生啤酒，10箱崂贝精品啤酒，售出崂贝纯生300箱、崂贝精品10箱，崂贝纯生、崂贝精品啤酒的进价为31元／箱的事实。
（14）李旭的证言，证实“皇家夜宴KTV”向被告人沈煜泰购进青岛纯生（崂贝纯生啤酒）250箱，进价为36元／箱，售出226箱，售价为8-10元／瓶，购进青岛精品（崂贝精品啤酒）100箱，进价为36元／箱，售出46箱，售价为8-10元／瓶的事实。
（15）李春贤的证言，证实“木子烤吧”向被告人沈煜泰购进青岛纯生啤酒（崂贝）10箱，进价为45元／箱，售价为5元／瓶，销售额1200元，盈利750元的事实。
（16）武楞财的证言，证实被告人沈煜泰租用武楞财的库房存放酒，租用了3年多，曾销毁过1000多箱啤酒。
4、被告人沈煜泰的供述与辩解：
（1）2013年9月3日的供述，证实被告人沈煜泰所经营的玉泰酒业直销处售有崂贝纯生啤酒等，崂贝纯生啤酒的进货渠道是山东省青州市汇丰啤酒原料有限公司，且通过中国建设银行转账形式支付货款的事实。
（2）2013年9月16日的供述，证实被告人沈煜泰所出售的纯生啤酒、精品啤酒是从被告人孙呈明处购进，购进的数量、进价及售价，且被告人沈煜泰知道自己的行为违法。
（3）2013年9月26日的供述，证实被告人沈煜泰向薛家湾、沙圪堵、魏家峁等地的KTV和酒吧出售纯生啤酒、精品啤酒的事实。
5、被告人孙呈明的供述与辩解，证实从2011年至2013年8月，被告人孙呈明向被告人沈煜泰销售了10车啤酒，每车2400箱，共计24000箱啤酒，售价为每箱15元至16元，种类包括崂贝纯生和崂贝精品啤酒；销售给被告人沈煜泰10车啤酒的特征是一样的，都使用了青岛啤酒的专用瓶，酒瓶上都标有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样，用青岛啤酒瓶的专用瓶就是为了模仿青岛啤酒，让消费者误以为是青岛啤酒；双方通过电话联系好后进行交易，货款通过银行转账的方式支付，共支付货款三十六、七万元。
6、青岛啤酒股份有限公司的鉴定书，证实被告人沈煜泰销售的青州市汇丰啤酒原料有限公司生产的“特制精品纯生”啤酒及青岛崂贝啤酒有限公司生产的“精品”啤酒，未经青岛啤酒股份有限公司授权使用“青岛啤酒”、“TSINGTAO”注册商标，上述产品侵犯了青岛啤酒股份有限公司的相关注册商标专用权。
7、食品检验机构资质认定证书及鄂尔多斯市食品质量安全检验检测中心的检验报告，证实内蒙古质量技术监督局认定鄂尔多斯市食品质量安全检验检测中心具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果以及公安机关扣押的被告人沈煜泰销售的啤酒是合格产品。
8、勘验、检查、辨认笔录，证实2013年9月3日10时30分，准格尔旗公安局侦查人员对被告人沈煜泰存放货物的4个库房（和硕雅园小区5#19号库房及周家湾天池洗浴东侧、中侧、西侧的三处）进行勘验检查以及库房内各类货物及酒类的堆放情况、位置及概貌。
9、视听资料、电子数据：
（1）讯问被告人沈煜泰的同步录音录像，证实准格尔旗公安局侦查人员在讯问被告人沈煜泰时取证合法、内容客观真实。
（2）搜查被告人沈煜泰库房的录音录像，证实准格尔旗公安局侦查人员搜查被告人沈煜泰的库房时，库房内存放有各类啤酒、洋酒、副食及其存放情况和概貌。
（3）银行转账明细，证实被告人沈煜泰向孙杰、孙呈明通过银行转账方式支付货款的事实及转账明细。
10、青岛崂贝啤酒有限公司的工商登记信息及商标注册证，证实青岛崂贝啤酒有限公司的工商登记及商标注册情况。
11、公安机关的办案说明，证实被告人沈煜泰的库房内的物品扣押及存放情况。
12、青岛啤酒与崂贝啤酒的比对照片、实物及青岛啤酒的来源证明，证实青岛啤酒的来源，青岛啤酒与崂贝啤酒的包装及外观有相似之处，容易造成误导。
上述证据，经一审法院庭审举证、质证，查明属实，应予确认。
本院认为，“青岛啤酒”、“TSINGTAO”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，是商品注册商标，有效期分别至2019年8月13日和2020年1月6日，注册商标所有权人为青岛啤酒股份有限公司，核定使用商品范围为第32类啤酒，1991年9月19日被评为中国驰名商标，依法受法律保护。
上诉人沈煜泰作为酒类商品的经营者，在明知青岛啤酒真品价格的情况下，采取以低价每箱15元从被告人孙呈明处购进使用标有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样啤酒瓶的啤酒，以达到使消费者误认为是青岛啤酒的目的，并以每箱30元的价格出售，从中牟取非法利益。上诉人沈煜泰主观上具有销售假冒注册商标商品的犯罪故意。客观上实施了购进、销售等一系列行为。违反了国家商标管理制度，损害了注册商标所有人的合法权益。上诉人沈煜泰构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人沈煜泰提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人沈煜泰销售的从被告人孙呈明处购进使用标有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样啤酒瓶的啤酒，主要位置使用的“崂贝”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核准使用范围是啤酒，注册商标所有权人是被告人孙呈明。被告人孙呈明依法成立青岛崂贝啤酒有限公司，具有生产、销售啤酒的法定资格。案发后经检验，被告人孙呈明生产的啤酒为合格啤酒。被告人孙呈明在生产啤酒过程中使用了回收的在瓶颈处标有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”字样的啤酒瓶，在整个商品中主要位置使用的都是“崂贝”商标，上诉人沈煜泰、被告人孙呈明的犯罪情节轻微，社会危害性较小。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的”。本案中，上诉人沈煜泰于2012年9月11日因销售侵犯注册商标专用权的商品被准格尔旗工商行政管理局处罚，一般情况下不具有适用缓刑的条件。但考虑到上诉人沈煜泰在犯罪的主观故意方面、实施的客观行为方面、损害后果方面与一般侵犯商标类知识产权犯罪相比较为轻微。上诉人沈煜泰主观恶性较小，并能如实供述案件事实，认罪态度较好，二审中又能够积极缴纳罚金，具有悔罪表现，对上诉人沈煜泰适用缓刑不至于再危害社会。故本院对一审法院判决上诉人沈煜泰有期徒期三年，罚金40万元予以维持，将刑罚执行方式改变为缓刑五年。对在上诉人沈煜泰处扣押未销售的啤酒瓶身标有“青岛啤酒”和“TSINGTAO”标识的崂贝纯生啤酒1898箱、崂贝精品啤酒444箱应予以销毁。
一审判决对一审被告人孙呈明的定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、维持鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂刑知初字第7号刑事判决第二项，即：被告人孙呈明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币19万元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后三个月内缴纳。）
二、撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂刑知初字第7号刑事判决第一项，即：被告人沈煜泰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2016年9月2日止。罚金自本判决生效后三个月内缴纳。）
三、上诉人沈煜泰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40万元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后三个月内缴纳。）
四、在上诉人沈煜泰处扣押未销售的啤酒瓶身标有“青岛啤酒”和“TSINGTAO”标识的崂贝纯生啤酒1898箱、崂贝精品啤酒444箱予以销毁。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵小林
代理审判员 李爱玲
代理审判员 徐 雷
二〇一四年十二月十日
书 记 员 王思哲