新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第56号
上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区钢铁运输公司。
法定代表人：王炳，新疆维吾尔自治区�铁运输公司经理。
委托代理人：王璟涛。
委托代理人：王文革。
被上诉人（原审原告）：麦提亚森·巴拉提。
委托代理人：顾代英，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂。
法定代表人：赵坤，新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂厂长。
委托代理人：姜新菊。
原审被告：宝钢集团新疆八一钢铁有限公司。
法定代表人：陈忠宽，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司董事长。
上诉人新疆维吾尔自治区钢铁运输公司（下称运输公司）与被上诉人麦提亚森·巴拉提、新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂（下称保温材料厂）、原审被告宝钢集团新疆八一钢铁有限公司（下称八钢公司）因侵权责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第708号民事判决，向本院提起上�。本院依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人运输公司的委托代理人王璟涛、王文革，被上诉人麦提亚森·巴拉提的委托代理人顾代英，被上诉人保温材料厂的委托代理人姜新菊到庭参加了诉讼，原审被告八钢公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，麦提亚森·巴拉提系新疆强利源建筑劳务有限公司劳务派遣工，被派遣至保温材料厂从事拆包工。2011年12月14日，麦提亚森·巴拉提在指挥炮头车作业时，由于炮头车司机耿家喜未确认麦提亚森·巴拉提的站位移动车辆，造成麦提亚森·巴拉提失血性休克、双侧股骨干骨折、左侧大腿脱套伤、左小腿、左足毁损伤。新疆医科大学第一附属医院对麦提亚森·巴拉提行左下肢清创截肢术。2013年6月4日，新疆金剑司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定麦提亚森·巴拉提的伤情构成五级伤残。另查，乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定麦提亚森·巴拉提2011年12月14日受伤构成工伤，用人单位为新疆强利源建筑劳务有限公司，麦提亚森·巴拉提已享受工伤待遇。再查，保温材料厂与新疆强利源建筑劳务有限公司签订《劳务用工协议》，约定新疆强利源建筑劳务有限公司向保温材料厂提供劳务用工，劳务人员在工作期间，发生工伤（亡）事故，由新疆强利源建筑劳务有限公司负责工伤申报，所产生的费用由新疆强利源建筑劳务有限公司自行承担。保温材料厂与新疆八一股份有限公司第二炼钢厂（下称第二炼钢厂）签订《板坯产线钢包、铁包耐材供应与砌筑承揽合同》，约定由保温材料厂承揽第二炼钢厂板坯转炉（120t）钢包、铁包耐材供应与拆、砌筑事宜，第二炼钢厂负责协调将其的拆包机给保温材料厂使用。2012年3月22日，八钢公�印发宝钢八钢（2012）108号文件，对“12·14”车辆伤害事故进行调查并作出处理决定。
原审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等各项事务的一种特殊用工形式。本案中，麦提亚森·巴拉提系保温材料厂的劳务派遣工，其在工作中受伤已认定为工伤，并享受了工伤待遇。本案争议的焦点为麦提亚森·巴拉提要求八钢公司、运输公司、保温材料厂承担侵权责任有无依据。麦提亚森·巴拉提与保温材料厂之间是提供劳务关系，保温材料厂作为用人单位在麦提亚森·巴拉提受到工伤后与劳务派遣单位新疆强利源建筑劳务有限公司工伤待遇问题承担连带责任，并�侵权责任。麦提亚森·巴拉提要求八钢公司承担赔偿责任，但未向法庭提供证据证实其受伤与八钢公司有关，故对麦提亚森·巴拉提要求八钢公司承担赔偿责任的诉讼请求法院不予支持。运输公司系炮头车驾驶员耿家喜所在单位，耿家喜受单位指派到保温材料厂工作时由于疏忽未下车检查，在未确认指挥人员即麦提亚森·巴拉提站位的情况下移动车辆，造成麦提亚森·巴拉提受伤，故运输公司应当承担侵权责任。麦提亚森·巴拉提在本案事故发生时从炮头车大臂下通过后，站位不当，距离炮头机右侧履带太近，且耿家喜在车上瞭望不到，其自身有一定过错，故应当适当减轻运输公司的赔偿责任，法院酌定运输公司应承担70%的赔偿责任。运输公司认为麦提亚森·巴拉提的起诉超过法定诉讼时效。法院认为，麦提亚森·巴拉提受伤后进行数次住院治疗，且进行工伤认定等程序，故本案不存在超过诉讼时效的问题。麦提亚森·巴拉提主张残疾赔偿金238488元（19874元×20年×60%），对此运输公司不认可，认为麦提亚森·巴拉提户口为农业户口，应当按农村标准计算残疾赔偿金。法院认为，麦提亚森·巴拉提提供的证明可以证实其自2005年10月至2012年10月24日期间一直在乌鲁木齐市头屯河区绿洲街南十五巷7号居住，该证明由新疆生产建设兵团第十二师头屯河农场绿洲街南社区及新疆三坪垦区公安局头屯河派出所共同确认，故麦提亚森·巴拉提依照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。麦提亚森·巴拉提向法庭提供新疆金剑司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实其左侧大腿脱套伤，左小腿、左足毁损伤已构成Ⅴ（五）级伤残，运输公司、保温材料厂对此有异议，但均不要求重新鉴定，故法院对新疆金剑司法鉴定所的司法鉴定书的真实性、有效性、�联性均予以确认，对麦提亚森·巴拉提主张残疾赔偿金238488元的诉讼请求予以支持。麦提亚森·巴拉提主张的鉴定费1230元，运输公司、保温材料厂对此不予认可。法院认为，麦提亚森·巴拉提交纳的鉴定费发票中鉴定项目为人身损伤程度评定（伤残鉴定）600元、照相费30元、护理期限评定600元，与本案有关联性的项目为人身损伤程度评定（伤残鉴定）600元、照相费30元，故法院对麦提亚森·巴拉提主张的鉴定费630元予以支持。麦提亚森·巴拉提主张精神抚慰金50000元，运输公司、保温材料厂对此不予认可。法院认为，麦提亚森·巴拉提在本次事故中受伤且伤残程度较高，严重影响了其生活及工作，麦提亚森·巴拉提主张精神抚慰金的诉讼请求符合法律规定，但数额要求过高，法院酌定为10000元。遂判决：一、新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提残疾赔偿�166941.60（238488元×70%）；二、新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提鉴定费441元（630元×70%）；三、新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提精神抚慰金10000元；四、驳回麦提亚森·巴拉提要求宝钢集团新疆八一钢铁有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回麦提亚森·巴拉提要求新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂承担赔偿责任的诉讼请求。
宣判后，上诉人运输公司不服上诉称，原审判决认定事实不清，判决有误。保温材料厂与第二炼钢厂的承揽合同约定，由保温材料厂负责炮头车的维护使用及使用过程中的安全事宜。耿家喜虽受我公司指派到保温材料厂工作，但此期间均是接受保温材料厂的管理与指挥，从事保温材料厂的工作业务，故保温材料厂是侵权人耿家喜的用人单位，其应当承担责任，而该责任承担的表现形式就是按照�伤规定向麦提亚森·巴拉提支付相应的工伤赔偿款。综上，请求二审法院查明事实，驳回麦提亚森·巴拉提的诉讼请求。
被上诉人麦提亚森·巴拉提答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确。我是被运输公司的工作人员碾压致残，运输公司作为用人单位理应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人保温材料厂答辩称，我公司已经按照工伤规定对麦提亚森·巴拉提的工伤事宜进行了处理，不应当再承担本案的侵权责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告八钢公司未出庭答辩亦未提交书面答辩意见。
二审查明事实与原审认定相一致。
以上事实有司法鉴定意见书、工伤决定书复印件、宝钢集团新疆八一钢铁有限公司文件复印件、鉴定费票据、板坯产线钢包、铁包耐材供应与砌筑承揽合同、劳务用工协议复印件、宝钢八钢（2012�108号文件、当事人陈述及一、二审庭审笔录为证。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，麦提亚森·巴拉提作为保温材料厂的员工享受工伤待遇的事实并不能免除第三人对其实施侵权行为后，赔偿义务人按照侵权法律关系所应当承担的赔偿责任。受害人麦提亚森·巴拉提在本案中并未主张一次性消耗性质的医疗费、护理费、伙食补助费等费用，其主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金与工伤待遇补偿金在法律性质与内容上互不冲突，不存在双重获利的情形，故麦提亚森·巴拉提有权向侵权法律关系中的赔偿义务人就上述费用提起诉讼。
本案的基本事实是保温材料厂向运输公司借用员工耿家喜操作炮头车，在操作过程中不慎将劳务派遣公司派遣至保温材料厂的劳务工麦提亚森·巴拉提碾压致残。本案二审主要的争议焦点在于受害人麦提亚森·巴拉提的侵权赔偿责任应当由耿家喜的合同用人单位运输公司承担还是由借用耿家喜的实际用工单位保温材料厂承担。在借用关系中，借用方为了自己的利益对被借用员工在借用单位工作场所、工作期间内享有监督、管理、指示其提供劳务的权利，借用员工处于借用方的控制之内，且为借用方的利益提供劳务，故两者之间存在实际意义上的雇佣关系。此外，在借用关系下，出借单位与借用单位就相互之间借用员工的行为，通�情形下双方单位、组织之间理应存在关联交易、利益共享。出借单位与借用员工之间既使存在劳动关系，但本案被借用员工到借用单位提供劳务也是基于出借单位的指示行为。根据权利义务相一致的原则，当借用员工致人损害时，实际监督或者控制雇员之行为主体、对侵权行为发生起主导作用的主体、合意出借员工享受预期所能获得的利益主体，理应对出借员工在借用单位工作期间造成第三人损害的行为均应承担相应的损害赔偿责任。本案中，耿家喜作为驾驶员，其疏于防控驾驶风险，在未确认车外人员站位的情况下移动车辆，造成麦提亚森·巴拉提的损害后果，因对炮头车的驾驶操作技能及风险防范意识等行为由出借方运输公司确保并控制，也是借用单位借用出借单位特定员工与出借单位之间达成的合意，双方通常均存在预期利益的共享，故运输公司对其出借的�工造成他人损害后果理应承担相应的责任。另一方面，侵权行为发生时，耿家喜是在接受保温材料厂的工作人员麦提亚森·巴拉提特殊指示的情况下造成了损害后果，此环节中借用方保温材料厂对其管控起到了主导作用，且该劳动行为的实际受益人为保温材料厂，故保温材料厂亦应承担相应的责任。因此，出借方运输公司与借用方保温材料厂在本次事故中均应在其管控范围、利益享有的范围内承担相应份额的责任。保温材料厂作为受害人麦提亚森·巴拉提的用工单位对其职务行为承担工伤赔偿责任，同时作为侵权人耿家喜的实际雇主对其职务行为承担侵权责任，两种责任在法律关系上并不重合。虽然在本案中两种责任的赔偿主体竞合，但并不导致责任吸收的法律后果，故保温材料厂在对麦提亚森·巴拉提承担工伤赔偿责任后仍应承担侵权赔偿责任。
关于本案赔偿费用的认定与责任划分问题。麦提亚森·巴拉提提供的证明可以证实其长期在乌鲁木齐市头屯河区绿洲街南十五巷7号居住，按照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。上诉人运输公司认为应当依据麦提亚森·巴拉提的户口所在地，按照农村标准计算伤残赔偿金的意见不能不成立，本院不予支持。综合比较本案致害行为对损害后果的原因力大小及雇主管控范围的作用力大小，本院酌情认定在受害人麦提亚森·巴拉因自身过错减轻赔偿义务人30%的责任后，剩余70%的赔偿责任中由运输公司承担30%的次要责任即21%，由保温材料厂承担70%的主要责任即49%为宜。上诉人运输公司认为其不应当承担赔偿责任、保温材料厂已经以工伤保险责任履行了全部赔偿义务的理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十七条之规定，判决如下：
一、维持（2014）头民一初字第708号民事判决第四项即：驳回麦提亚森·巴拉提要求宝钢集团新疆八一钢铁有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；
二、变更（2014）头民一初字第708号民事判决第一项即：新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提残疾赔偿金166941.60元（238488元×70%）为新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提残疾赔偿金50082.48元（238488元×21%）；
三、变更（2014）头民一初字第708号民事判决第二项即：新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提鉴定费441元（630元×70%）为新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提鉴定费132.30元（630元×21%）；
四、变更（2014）头民一初字第708号民事判决第三项即：新疆维吾尔�治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提精神抚慰金10000元为新疆维吾尔自治区钢铁运输公司赔偿麦提亚森·巴拉提精神抚慰金3000元（10000元×30%）；
五、撤销（2014）头民一初字第708号民事判决第五项即：驳回麦提亚森·巴拉提要求新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂承担赔偿责任的诉讼请求；
六、新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂赔偿麦提亚森·巴拉提残疾赔偿金116859.12元（238488元×49%）；
七、新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂赔偿麦提亚森·巴拉提鉴定费308.70元（630元×49%）
八、新疆八钢佳域工贸总公司炼钢保温材料厂赔偿麦提亚森·巴拉提精神抚慰金7000元（10000元×70%）
以上运输公司应给付麦提亚森·巴拉提53214.78元，保温材料厂应给付麦提亚森·巴拉提124167.82元，均于本判决生效后十五日内给付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的289718元，其中运输公司给付53214.78元，占争议标的的18%，保温材料厂给付124167.82元，占争议标的的43%。一审案件受理费5645.77元（麦提亚森·巴拉提已预交），由运输公司承担18%即1016.24元，由保温材料厂承担43%即2427.68元，由麦提亚森·巴拉提承担39%即2201.85元；二审案件受理费3847.65元（运输公司已预交），由运输公司承担30%即1154.30元，由保温材料厂承担70%即2693.35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 联
审 判 员 肖 炜
代理审判员 杨 莉
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 赵文林