浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第783号
上诉人（原审被告）诸暨市草塔镇兴隆村经济合作社，住所地诸暨市草塔镇兴隆村。
法定代表人沈寿欢，社长。
委托代理人（特别授权）杨弢，诸暨市店口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨军。
委托代理人（特别授权）孙贤忠，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）浙江万润建设有限公司，住所地诸暨市暨阳街道望云路11号。
法定代表人张月光，经理。
上诉人诸暨市草塔镇兴隆村经济合作社（简称兴隆村）因与被上诉人杨军、浙江万润建设有限公司（简称万润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年9月14日，被告兴隆村因建造和衷至野猫洞公路需要向外招标。2012年9月21日，被告浙江万润建设有限公司以512253元中标。之后被告兴隆村与浙江万润建设有限公司签订工程承包合同一份，约定：承包方式为包工、包料，公路长980米、宽6米、10cm碎石铺设、20cm水泥砼面层浇筑；工程造价512253元；工期60日；验收后在浙江万润建设有限公司结算提交给兴隆村30日内进行审核，结清账务；工程无预付款，待工程完工经有关部门验收合格后付总款的50%，工程竣工决算通过审计后，付至总款的80%，扣20%作为质量保证金，保质期一年，期满后付清；竣工决算套用本工程《工程预算单》编制办法，并按工程量中各分项工程的单价，以中标单位所投下浮数2.85%进行下浮后，一次性确定各分项工程的单价，工程量按实结算；工程量变更按建设单位、施工单位签证单结算等内容。2012年10月3日被告浙江万润建设有限公司与原告杨军签订内部承包合同一份。载明，兴隆村因建造和衷至野猫洞公路由原告负责施工，工程造价52万元；原告上交公司总造价2%的管理费，税金从汇入的工程款中代缴；建设单位拨付的工程款必须汇入公司账户，公司扣除管理费及税金后，再拨付给原告；未经公司同意，不得将工程转包、分包；工程施工要求、工期等与两被告签订的合同相同等内容。之后原告组织人员于2012年10月1日开始施工。2013年7月18日兴隆村二委会书面函告，因路面混凝土强度提高，相应的混凝土标号也相应提高。施工期间，因洪水冲跨路基及架筑桥涵等情况，工程造价有所增加。2013年8月30日工程完工。2013年10月24日工程通过验收，主要指标为，公路等级四级、水泥砼面层、强度4.5mpa、路宽8.0m，全长约一公里。2014年1月29日，被告兴隆村向被告浙江万润建设有限公司支付了工程款12万元。原告向兴隆村催讨工程款未果，诉至该院，提出前述请求。审理中，该院委托诸暨天阳造价咨询有限公司对原告施工的工程造价进行鉴定，其意见为合同部分造价为572682元，增加部分工程造价364797元。
原审判决认为：该案的争议焦点为：一、原告可否向被告兴隆村主张要求支付工程款。要解决该问题，涉及到原告与被告浙江万润建设有限公司的关系及原告在该工程施工中的身份。被告浙江万润建设有限公司通过招投标程序就涉案工程中标，并与被告兴隆村签订了施工合同，两被告间系承包人与发包人的关系。之后，被告与原告签订了内部承包合同，约定了工程款的计价、支付方法，明确由浙江万润建设有限公司出面结算，款项汇入公司账户，公司再扣除相关费用后，再转付给原告。因原告并非被告浙江万润建设有限公司的职工，被告浙江万润建设有限公司不参与管理，也不投入资金，只是从中获取相关的利益，原告与被告浙江万润建设有限公司实质是转包关系。由于原告系工程的实际施工人，依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，原告可向被告兴隆村主张权利。二、关于原告施工工程造价的确认。原告认为，原告所施工的工程，除合同约定外，尚有增加的工程，经原告核算造价为1178324元。被告兴隆村认为，工程造价原合同有明确约定，原告提供的联系单系利用换届选举突击取得，被告不认可。为明确原告施工工程的造价，该院出示了诸暨天阳造价咨询有限公司造价鉴定意见书，其意见为合同部分造价为572682元，增加部分工程造价364797元，合计937479元。原告认为，鉴定意见的造价偏低。被告兴隆村认为，鉴定意见中，每平方米100元计算无依据；如可以按平方米100元结算，没有必要进行鉴定，只要按原告施工的面积计算即可；且该结算包含所有施工的项目在内。被告浙江万润建设有限公司对鉴定意见无异议。该院认为，根据原、被告签订合同约定，经计算筑路工程原每平方米造价为75元，后增加至每平方米100元，系路面抗压强度增加，混凝土标号提高所产生的费用。而增加部分工程造价，是由于原合同施工的范围为路面铺设，而实际施工中增加了桥涵工程，并且路面宽度与原合同有增加（见交通局验收报告）及路基被洪水冲跨修复所产生。两者系并立关系，非包含关系。虽原告提供的工程联系单有瑕疵，但诸暨天阳造价咨询有限公司根据双方合同的约定、施工中变更情况，经实地勘察、丈量得出的鉴定意见，程序合法，结论合理，该院予以确认。综上，该院认为：被告浙江万润建设有限公司与被告兴隆村签订的建筑工程施工合同合法有效。原告杨军与被告浙江万润建设有限公司签订的名为“内部承包合同”，实为“工程转包合同”，因原告不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应当无效。原告与被告浙江万润建设有限公司应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。由于原告施工的工程已建设完工、通过验收，并交付使用，已无法返还，应折价予以补偿。折价补偿的标准以该院委托诸暨天阳造价咨询有限公司的鉴定意见为基础，扣除原告与浙江万润建设有限公司约定的2%管理费，被告浙江万润建设有限公司应折价返还原告工程款为918729.42元。因原告施工的工程，已于2013年12月24日通过竣工验收，至2014年12月23日已超过一年的质量保修期，保修金不再扣留，应一并予以返还。鉴于被告浙江万润建设有限公司未支付工程款事实存在，并已超过规定的应付款期限，该院对原告要求被告支付逾期付款利息（计算利息的本金应扣除质保金部分）的请求，予以支持；逾期付款利息计算以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准，时间以通过验收的次日（2013年12月25日）开始计算。根据现已查明的事实，被告兴隆村应付被告浙江万润建设有限公司工程款为937479元，已付被告浙江万润建设有限公司工程款12万元，尚有817479元工程款未付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告兴隆村对浙江万润建设有限公司尚欠原告工程款中，在欠付浙江万润建设有限公司工程价款范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告浙江万润建设有限公司应折价补偿给原告杨军工程款人民币918729.42元，并支付本金为731233.62元，自2013年12月25日起至该案确定的付款日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；款定判决生效之日起十五日内付清；二、被告诸暨市草塔镇兴隆村经济合作社对被告浙江万润建设有限公司应支付给原告杨军款项中的817479元，及本金为731233.62元，自2013年12月25日起至本案确定的付款日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，承担连带责任；三、驳回原告杨军的其他诉讼请求。案件受理费17106元，依法减半收取8553元；由原告杨军负担1553元，由被告浙江万润建设有限公司负担8000元，被告诸暨市草塔镇兴隆村经济合作社对被告浙江万润建设有限公司应负担的诉讼费中7000元承担连带责任；鉴定费8600元，由原告杨军负担4300元，被告浙江万润建设有限公司负担4300元，被告诸暨市草塔镇兴隆村经济合作社对被告浙江万润建设有限公司负连带责任。
上诉人兴隆村不服原判决，向本院提起上诉称：一、万润公司非法转包给未取得资质的杨军，转包行为存在安全隐患，万润公司应承担违约责任。二、杨军仅凭单方制作的结算书，未经上诉人审核，就要求支付工程款显失公平。三、建设工程承包合同之外的八份联系单存在重大疑点：1.八份联系单的制作日期均为2013年9月15日，与施工事实及工程联系单的性质、作用完全不符。2.工程联系单对新增项目仅有简单的介绍、涉及增加数额不小的工程量，无单价总价，无预算，有重大纰漏。3.工程联系单不能作为结算的依据。4.八份联系单上，仅有四份盖有上诉人的公章，其余未见公章，且当时的签署人已不在任，其效力不应草率认定。5.工程联系单应当交上诉人村二委会讨论，最终给出答复意见，但上诉人提供的村二委会对增加工程量的会议记录，未体现在工程联系单的答复意见上，所以效力不应认定。四、原审法院委托的鉴定机构出具体的鉴定报告与事实存在重在不符：鉴定报告中鉴定日期出现明显错误。鉴定单位无视上诉人提供的精准度更高的卫星数字化采集报告，也未对合同内容进行详细参阅，也未与村委沟通了解情况，而草草地将未在合同约定内的面积都计入工程量，依据杨军提供的结算书得出与事实不符的施工面积。五、杨军提供的竣工验收资料仅是对主体部分进行了竣工验收，对增加部分工程量并未见验收报告，上诉人对新增加工程存在诸多疑点，原审法院草率判决不当。六、对鉴定结论有异议，要求证人出庭作证。请二审法院撤销原判决，依法改判为上诉人依照原与万润公司签订的合同约定的工程造价向承包方支付工程款，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人杨军辩称：上诉人的上诉无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法正确。对于八份联系单，上诉人的理由不能成立。在原审审理过程中，上诉人没有提出过上诉状中的意见。在工程联系单上，陈国庆是曾驻上诉人村里的干部，其他两人沈治民、沈役江是村里的领导，所以他们的签字可以视为职务行为。针对联系单的工程量，原审法院委托鉴定机构鉴定时，上诉人拒绝到现场勘验核对。八份联系单相对应的工程内容有一部分上诉人单位有会议记录，同时该八份联系单针对的工程量诸暨市交通局在进行验收的时候也有相关的验收报告相互印证。所做的工程量都是客观存在的。
被上诉人浙江万润建设有限公司未发表答辩意见。
上诉人兴隆村为证明其主张，在二审中向本院提供：1、纪委的谈话笔录第3页，要求证明笔录里表述没有标号的工程联系单所涉及到的工程量应由蒋坞自然村自己承担，不应计入本次工程量。2、2张实地照片，要求证明鉴定机构鉴定时上诉人不在场，鉴定丈量不符合规定，鉴定机构丈量的部分与实际不符。被上诉人质证认为两份证据不属于新证据，也无法达到证明目的。本院认为上诉人提供的证据1系对兴隆村办加弹厂杨伟祥的谈话内容，笔录中陈述“修路不知道是不是蒋坞那块道地……会议决定蒋坞要造道地就由蒋坞他们自己解决比如捐款……”，该笔录称的修路本院无法认定即本案工程，也不能达到上诉人可以拒付工程款的证明目的，且本院也无法认定该笔录中被谈话对象具有能够证明相应内容的证明能力，故对其证明力本院不予采信。证据2系拍摄的路面情况，不能证明鉴定机构的丈量不合规定，对其证明力本院不予采信。
被上诉人杨军、万润公司未提供新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：涉案工程造价应如何确定？对于合同部分的造价经鉴定机构鉴定为530158元，上诉人主张按签订的合同中约定的价款支付，对此本院认为合同中每平方米造价由75元增加至100元系因在施工过程中混凝土标号提高而产生的费用，上诉人对此也予以认可，原审法院按照鉴定机构出具的结论予以认定并无不当。对于联系单增加部分工程量的造价问题，上诉人对八份联系单有异议，认为工程联系单不能作为结算的依据，且上诉人未认可杨军可以就增加工程施工，联系单中签字人员无权限或者联系单未加盖公章，故不能以联系单为结算依据。对此本院认为上诉人对工程联系单中增加的工程量是被上诉人杨军施工的事实并无异议，虽上诉人称并未同意杨军施工，但是从本案情况看，杨军已对联系单中内容进行施工，现有证据也未表明上诉人不允许杨军施工，虽然上诉人对工程单的签字人权限有异议，但该理由不能成为拒付工程款的依据，进而上诉人应就增加的工程支付工程款。又因增加的工程已经过鉴定，原审法院依据鉴定结论判令上诉人应支付相应款项应属合理。上诉人在经过鉴定机构通知后未到场，也未能证明该鉴定存在程序不合法或存在依据不足的情形，进而上诉人对鉴定结论的异议本院不予采信，对要求证人出庭作证的申请亦不予准予。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17106元，由上诉人诸暨市草塔镇兴隆村经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 陈赛赛