广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第84号
上诉人（原审原告）：清远市俊成陶瓷有限公司。住所地：清远市清新区禾云镇云龙陶瓷产业基地B区*号。
法定代表人：区文昌，总经理。
委托代理人：刘伟，该公司行政部主任。
被上诉人（原审被告）：王湘蓉，女。
委托代理人：欧阳万良，男。
上诉人清远市俊成陶瓷有限公司（以下简称俊成公司）因与被上诉人王湘蓉工伤保险待遇纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2014）清新法民一初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王湘蓉于2011年12月19日入职俊成公司处，从事的工种是仓顶工。2012年11月4日8时20分许，王湘蓉在喷料入107#仓时，发现传送带有走偏，便用胶板去刮被动猪笼里的泥粉，导致右手不慎被卷入受伤，被送到清远市清新区人民医院治疗，因伤情严重转广州和平手外科医院住院治疗。2013年6月28日转佛山市中医院住院治疗，2013年7月25日出院。俊成公司支付了王湘蓉住院期间的所有医疗费用。2014年3月7日清远市清新区劳动能力鉴定委员会鉴定王湘蓉为四级伤残，需要四级护理。俊成公司对伤残级别不服，向清远市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定，清远市劳动能力鉴定委员会于2014年3月25日确认王湘蓉的伤残结论为四级。2014年2月21日，清远市清新区劳动能力鉴定委员会确定王湘蓉医疗期为12个月。2014年2月17日、5月19日，王湘蓉在佛山市中医院进行复查，用去挂号费8元、检查或诊查费133.54元。王湘蓉在2011年12月至2012年10月期间领取工资总额为27859元，其中2011年12月出勤13天领取工资1038元，2012年1月出勤2天，领取工资160元。清远市2011年度企业在岗职工月平均工资为2573元。王湘蓉受伤后，俊成公司支付了王湘蓉2011年11月4日至2014年4月30日的医疗期工资，合计17425元。后王湘蓉就工伤保险待遇问题向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会裁决俊成公司一次性支付医疗期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、鉴定费共445586元给王湘蓉。俊成公司对裁决不服，提起民事诉讼。王湘蓉在劳动仲裁及诉讼过程中均明确表示要与俊成公司解除劳动合同，一次性享受工伤保险待遇。
原审法院审理认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案各方当事人在诉讼中的起诉、答辩和质证意见，本案争议的焦点为：一、计发王湘蓉相关工伤待遇的基数为多少；二、王湘蓉是否可以要求俊成公司一次性支付工伤待遇。
关于计发王湘蓉相关工伤待遇的基数为多少的问题。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，王湘蓉在2011年12月出勤13天并领取工资1038元，月工资额应折算为1736.7元；在2012年1月出勤2天并领取工资160元，月工资额应折算为1740元。另据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，王湘蓉在俊成公司处只工作11个月，应按11个月计算月平均工资，其月平均工资应计算为2739.8元。因此，计发王湘蓉相关工伤待遇应以2739.8元为基数，俊成公司主张以月平均工资2532元为基数计算工伤待遇依据不足，不予支持。
关于王湘蓉是否可以要求俊成公司一次性支付工伤待遇的问题。依照《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，王湘蓉的户籍不在清远市并因工致四级伤残，其可以要求解除劳动关系并一次性享受工伤保险待遇。王湘蓉医疗期满后一直没有回俊成公司处上班，其在劳动仲裁及诉讼过程中均明确表明要与俊成公司解除劳动合同，故王湘蓉要求俊成公司一次性支付工伤待遇，合法合理，予以支持。俊成公司关于按月计发伤残津贴、生活护理费的辩解意见，依据不足，不予支持。依据《广东省工伤保险条例》规定，并结合王湘蓉的请求，计算王湘蓉应获得的工伤待遇合共为445586元。为此，依照《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十六条、第四十三条、第四十九条、第六十六条规定，原审法院作出如下判决：一、俊成公司应在判决生效之日起十日内支付医疗期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、鉴定费共445586元给王湘蓉；二、驳回俊成公司的诉讼请求。案件受理费5元，由俊成公司负担。
原审宣判后，俊成公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，并依法改判上诉人按照王湘蓉发生工伤前月平均工资2532元为基数来计算一次性伤残补助金和医疗期工资；王湘蓉的伤残津贴按月平均工资2532元的75%计算并按月支付；生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资30%按月计发，无需向王湘蓉支付一次性工伤医疗补助金。主要事实和理由是：由于被上诉人的每个月的工资都是不固定的，被上诉人在2011年12月仅上班13天领取工资1038元，2012年1月仅上班2天领取工资160元，均低于当时清远市地区职工的最低工资标准，因此，退一步来讲，即使要足额计算被上诉人该两个月的工资，也应当按照不超过当时清远市职工最低工资标准来计算。清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会和原审法院仅凭被上诉人在2011年12月出勤13天和在2012年1月出勤2天就推算其2011年12月的工资为1736.7元和2012年1月份的工资为1740元没有事实和法律依据。被上诉人发生工伤时在上诉人处工作不足十二个月，根据被上诉人发生工伤前十一个月的工资收入计算，被上诉人发生工伤前的月平均工资为2532元。被上诉人在向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时其提交的《仲裁申请书》上根本没有明确提出要求与上诉人解除劳动合同关系，清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会和原审法院认为被上诉人在劳动仲裁中有明确表示要与上诉人解除劳动合同关系没有事实依据。为此，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，被上诉人要求上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性计发伤残津贴十年和生活护理费十年没有事实依据，依法应不予支持。被上诉人工伤住院治疗期间的全部医疗费用已由上诉人支付，同时上诉人在被上诉人工伤治疗期间已向被上诉人支付医疗期工资17425元，该费用在计算有关被上诉人的工伤保险待遇时应予以扣减。
被上诉人王湘蓉答辩认为原审查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、据以计算王湘蓉各项工伤保险待遇标准的月工资数额应如何确定；2、双方劳动关系应如何认定，俊成公司应否一次性支付相关工伤保险待遇。
关于据以计算王湘蓉各项工伤保险待遇标准的月工资数额应如何确定的问题。根据《工伤保险条例》的相关规定，用人单位应当为劳动者投保工伤保险缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。俊成公司未为王湘蓉投保工伤保险，原审判决根据《工伤保险条例》并参照《广东省工伤保险条例》的相关规定以王湘蓉实际工作月数计算出据以确定王湘蓉各项工伤保险待遇标准的月工资数额，处理正确。俊成公司上诉要求按地区职工最低工资标准确定王湘蓉2011年12月及2012年1月的工资额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于双方劳动关系应如何认定，俊成公司应否一次性支付相关工伤保险待遇的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，在是否解除或终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇问题上，劳动者具有选择权。王湘蓉在案件仲裁阶段及诉讼阶段均主张选择解除劳动关系并一次性享受工伤保险待遇。从案件反映的事实看，在发生本案工伤事故后，王湘蓉并未返回原岗位工作，俊成公司亦未向王湘蓉支付过正常工作的工资。可见，本案双方劳动关系事实上已经解除。原审法院据此判令俊成公司支付一次性工伤保险待遇，并无不当。俊成公司上诉认为双方并未解除劳动关系，相关工伤保险待遇不应一次性支付，缺乏事实依据，本院不予采信。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人俊成公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 余允添
二〇一五年三月十九日
书 记 员 汤有金
本案适用的法律法规及司法解释条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判改革问题的若干规定》
第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”