山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁民终1726号
上诉人（原审原告）：顶康科技有限公司。住所地：浙江省武义县桐琴镇五金机械工业园区。
法定代表人：项顺美，董事长。
委托诉讼代理人：陈志毅，浙江陈志毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市天桥区亿健电子商行。经营场所：山东省济南市天桥区东工商河路**号药圣楼*号楼*楼***号。经营者：张奇，男，1973年9月9日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
被上诉人（原审被告）：济南亿健医疗设备有限公司。住所地：山东省济南市天桥区东工商河**号药圣楼院内*号库。
法定代表人：刘青，经理。
上诉人顶康科技有限公司（以下简称顶康公司）因与被上诉人济南市天桥区亿健电子商行（以下简称亿健商行）、济南亿健医疗设备有限公司（以下简称亿健公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初2147号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人顶康公司上诉请求：撤销一审裁定，裁定一审法院继续审理。事实和理由：1、一审法院认为“亿健公司生产的多功能按摩运动机、多功能跑步机属于第10类中的医用体育活动器械锻炼身体器械，并没有超出使用范围”属于事实认定错误。根据亿健商行、亿健公司提供的说明书载明的标准及证据保全跑步机实物照片可知，亿健商行、亿健公司生产销售的跑步机均为家用、商用跑步机的标准，并非医用跑步机标准，并非第10类医用体育活动器械，已经超出了核定商品使用范围。一审法院认为“顶康公司核定使用商品的第28类中的锻炼健身器械与亿健商行、亿健公司使用的第10类中医用体育活动器械商品等为类似商品”属事实认定错误。锻炼健身器材与医用体育活动器械系完全不同商品，也不具有类似性，家用、商用跑步机属锻炼健身器材，而医用跑步机属于医用体育活动器械，两者在机械结构安全要求和试验方法以及电子电器安全要求各有其明确规定。一审法院认为锻炼健身器材与医用体育活动器械系类似商品理由不足。类似商品和服务区分表（2017文本）对类似商品定义为：功能、用途、所有材料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，并且还要求认定商标是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断。医用跑步机和家用、商用的跑步机在主要功能、主要用途、销售渠道、会展平台、消费群体、归口主管机关和标准制定部门均不同。家用、商用跑步机与医用跑步机不会对相关的消费者产生实质性混淆，二者不具有任何共同性。2、法律适用方面问题。顶康公司与亿健商行、亿健公司各自注册商标核定的商品不存在类似性，一审法院适用“《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由起诉，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”错误，而应按照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定“。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”继续受理。
被上诉人亿健商行、亿健公司未提交书面答辩意见。
顶康公司向一审法院起诉请求判令亿健商行、亿健公司：1、立即停止侵害顶康公司注册商标专用权的行为；2、立即停止不正当竞争行为；3、赔偿顶康公司经济损失1000万元及顶康公司为调查所支付的公证费、复印费、律师代理费等共计20万元；4、在阿里巴巴网站上刊登致歉声明，以消除影响；5、承担诉讼费用。
一审法院认为，顶康公司被许可使用的第5400430号“亿健YIJIAN”注册商标于2009年10月7日由潘岩君经核准注册取得，核定使用商品第28类：哑铃、压力器、健身球、健美器、健身床、健胸器、握力器、健身摇摆机（器）或运动摇摆机（器）、锻炼用扩胸器、锻炼身体器械（截止），注册有效期自2009年10月7日至2019年10月6日。亿健商行的经营者张奇享有第5555174号“亿健及图”注册商标，于2010年6月7日经核准注册，核定使用商品为第10类：护理器械；医疗器械和仪器；医用体育活动器械；助听器；医用气垫；医用气褥垫；拐杖；矫形带；避孕套。注册有效期自2010年6月7日至2020年6月6日。张奇于2011年1月20日将该商标许可亿健公司使用，许可使用期限至2020年6月6日。亿健公司生产的多功能按摩运动机、多功能跑步机属于第10类中的医用体育活动器械锻炼身体器械，并没有超出使用范围。涉案产品使用的注册商标与顶康公司注册商标主要部分均为“亿健”，二者为近似商标。顶康公司核定使用商品的第28类中的锻炼身体器械与亿健公司使用的第10类中的医用体育活动器械商品等为类似商品。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。因顶康公司与亿健商行、亿健公司均使用合法的注册商标，故顶康公司与亿健商行、亿健公司的争议依照法律规定，属于应当由其他行政主管机关处理的争议，不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件，对顶康公司起诉，应予驳回。顶康公司主张亿健商行、亿健公司于互联网上宣传的其亿健产品的内容侵犯了顶康公司的正当权益，因该行为的定性亦涉及注册商标的争议，应由其他行政主管机关将注册商标争议处理后再作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，裁定：驳回顶康公司的起诉。
本院认为，关于侵害商标权纠纷，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，亿健公司的涉案产品为多功能按摩运动机、多功能跑步机。在2017年版《类似商品和服务区分表》第10类1001中，包括了医用体育活动器械100176。顶康公司主张亿健商行、亿健公司的跑步机均为家用、商用跑步机，并非第10类医用体育活动器械，但未提交有效证据证明，本院不予支持。涉案产品使用的第5555174号“亿健及图”注册商标与顶康公司的第5400430号“亿健YIJIAN”注册商标主要部分均为“亿健”文字，二者构成近似商标。综上，顶康公司以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起的诉讼，应由有关行政主管机关处理，一审法院认定驳回顶康公司对该问题的起诉并无不当。关于不正当竞争纠纷，顶康公司的第5400430号“亿健YIJIAN”注册商标合法有效，顶康公司主张亿健商行、亿健公司于互联网上宣传的其亿健产品的内容侵犯了顶康公司的正当权益，该行为定性并不涉及注册商标的争议，应予以审理。一审法院以本案不正当竞争行为的定性亦涉及注册商标的争议，应由其他行政主管机关将注册商标争议处理后再作处理为由驳回起诉不当，应予纠正。综上，顶康公司的上诉请求关于不正当竞争纠纷部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初2147号之一民事裁定；
二、本案指令山东省济南市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马莉莉
审 判 员 刘晓梅
审 判 员 于志涛
二〇一八年五月八日
法官助理 马 强
书 记 员 邢晓宇