贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1162号
上诉人（原审被告）：王文伦，男，1967年5月28日生，布依族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。
委托诉讼代理人：查净文，贵州四通律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告）：蒋贵香，女，1959年5月21日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。
委托诉讼代理人：赵福兴，贵州林伟律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人王文伦因与被上诉人蒋贵香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王文伦上诉请求：撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人承担。理由：上诉人从2015年4月起，就把砖厂承包给汪克良和王天礼生产，双方约定上诉人只负责提供原材料和机械设备，生产所需的人员雇佣、管理和报酬全部由二承包人自行负责，上诉人仅在每年年底根据生产量和二承包人结算承包费。蒋贵香系汪克良雇佣和王天礼雇佣的，应当追加汪克良和王天礼作为被告；应对搅拌机电源开关进行鉴定，用以甄别其是否与本次事故的发生具有因果关系；一审法院在法庭辩论阶段，未充分允许上诉人行使辩论权，上诉人发表辩论意见时，因受到被上诉人干扰，法庭就叫上诉人不要说了；一审判决对上诉人和被上诉人应承担的责任比例划分错误。
蒋贵香辩�，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。
蒋贵香向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营业费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金共计391680.47元；二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年6月6日，因被告的免烧砖厂人手不足，被告雇佣原告到被告的免烧砖厂内做工。当日，原告在清理搅拌机时，因搅拌机突然运转，原告掉入搅拌机内，造成原告重伤。事故发生后，原告被送往兴义市人民医院住院治疗，医院诊断，原告身上多处骨折，经兴义市人民医院司法鉴定所鉴定，原告因此次事故造成8肋以上骨折，评定为九级伤残；右胫骨平台粉碎性骨折，评定为八级伤残；右股骨骨折内固定术后，�定为十级伤残；右胫腓骨内、外固定术后，评定为十级伤残；骨盆双环骨折，评定为九级伤残。原告因此次事故造成如下损失：1、医疗费：2519060.69元；2、住院伙食补助费：100元/天×81天=8100元；3、护理费：97.34元/天×81天=7884.54元；4、误工费：131.72元/天×136天=17913.92元；5、营养费：100元/天×81天=8100元；6、交通费：2000元；7、鉴定费：1300元；8、残疾赔偿金：7386.87×36%×20年=53185.46元；9、被扶养人生活费：汪梦丹：6644.93÷2×36%×10年=11960.87元，李开书：6644.93÷9×36%×5年=1328.99元；10、后续治疗费：18000元；11、精神损害抚慰金：10000元，以上共计：391680.47元。综上，原告到被告处做工，原告与被告系雇佣关系，在从事雇佣工作时，原告发生事故，被告依法应承担赔偿责任。起诉后，原告检查治疗还有金额为896元的票据，所以诉讼请�总金额为392576.47元。
一审法院认定事实：2015年4月，被告王文伦将其经营位于顶效镇合兴社区九组的免烧砖厂中打砖、堆砖、上砖等劳务以计件支付劳动报酬方式包给案外人王天礼、汪克良（原告蒋贵香之丈夫）做工，其中空心砖为每块打砖为2角、堆砖为5分、上砖为5分，免烧砖每块打砖为4分、堆砖为1分、上砖为1分。2016年6月6日，因王天礼有事，汪克良就喊其妻子原告蒋贵香到该免烧砖厂与其配合打砖（该打砖工序需要两人以上配合才能完成），下午18时许，原告在未完全确认断绝电源的情况下，进入搅拌机清理时因搅拌机转动致其受伤。原告受伤后被送往兴义市人民医院治疗，经医院诊断：一、创伤失血性休克；二、多发伤：1、双下肢多发骨折，2、骨盆多发骨折，3、腰2椎体左侧横突、腰3椎体右侧横突骨折，4、肛周贯通伤�5、左侧耳郭斯托伤，6、全身多处软组织损伤。原告住院81天，用去医疗费252802.69元。原告在住院期间，被告支付了医疗费63000元。2016年10月21日，兴义市人民医院法医司法鉴定所经对原告伤残进行鉴定后作出（2016）临鉴字693号司法鉴定意见书，鉴定意见为：右胫骨平台粉碎性骨折，评定为八级伤残；8肋以上骨折，评定为九级伤残；骨盆双环骨折，评定为九级伤残，右股骨骨折内固定术后，评定为十级伤残；右胫腓骨内、外固定术后，评定为十级伤残。同日，兴义市人民医院法医司法鉴定所对原告后续治疗费进行鉴定后作出（2016）临鉴字694号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：后续治疗费约需18000元，其中取出右股骨钢板手术约需8000元，取出右胫骨克氏钉手术约需5000元，取出右小腿外固定支架手术约需5000元。因此，原告诉至法院要求解决。另查明，原告父母蒋文�与李开书（1933年5月15日生）婚后共生育9个子女，其中原告蒋贵香为次女，蒋文相已去世。原告四女汪梦丹于2008年6月11日出生。
一审法院认为，被告将其经营的免烧砖厂中打砖、堆砖、上砖等劳务以计件支付劳动报酬方式包给案外人王天礼、汪克良做工，因王天礼于2016年6月6日有事，原告就到该免烧砖厂与其丈夫汪克良配合打砖，并在进入搅拌机清理时因搅拌机转动致其受伤，并住院81天，用去医疗费252802.69元，以及被告已支付医疗费63000元等事实，有原、被告提供的上述证据佐证，且双方当事人均无异议，予以确认。关于汪克良和王天礼是否是本案适格被告的问题，劳务关系系提供劳务一方以直接提供劳务为目的，合同履行中所产生风险由接受劳务一方承担，提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配。从本案查明的�实来看，即被告将其经营的免烧砖厂中打砖、堆砖、上砖等劳务以计件支付劳动报酬方式包给案外人王天礼、汪克良做工，以及因王天礼有事原告就到该免烧砖厂与其丈夫汪克良配合打砖的行为，均属于被告雇佣王天礼、汪克良及原告打砖的行为，被告与王天礼、汪克良之间还是被告与原告之间的关系均应为劳务关系，故汪克良和王天礼不是本案适格的被告，被告要求追加汪克良和王天礼为本案被告，缺乏事实和法律依据，不予采信。
关于原告主张的赔偿项目及金额是否合法有据的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，对原告因劳务受伤致残损失范围计算如下：1、原告住院治疗共计产生医疗费252802.69元，有发票为据，予以确�；2、原告主张残疾赔偿金53185.46元（7386.87×36%×20年），其计算标准及金额未超过法律规定的限额，且被告无异议，予以支持；3、原告主张误工费17913.92元（131.72元/天×136天），误工天数依法从原告受伤之日起计算至第一次鉴定定残日（2016年6月6日至2016年10月21日），计136天，根据农业就业人员年平均工资48077元/年计算，原告的请求符合法律规定，予以支持；4、原告主张护理费7884.54元（97.34元/天×81天），其计算方式和标准符合法律规定，予以支持；5、原告主张住院伙食补助费8100元（100元/天×81天），符合法定标准，予以支持；6、鉴定费1300元，有相应发票为据，予以认定；6、原告主张交通费2000元，考虑到原告住院81天的实际，交通费系合理支出，但原告主张数额过高，酌情支持1000元；7、原告主张被扶养人生活费13289.86元（其中汪梦丹：6644.93÷2×36%×10年=11960.87元，李开书：6644.93÷9×36%×5年=1328.99元），且二被扶养人生活费在重合年份不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，其计算方式和标准符合法律规定，予以支持；8、原告主张后续治疗费18000元，有兴义市人民医院法医司法鉴定所作出（2016）临鉴字694号司法鉴定意见书为据，且被告无异议，为了减少当事人诉累，节约司法成本，本案一并处理，故予以支持；9、原告主张精神损害抚慰金10000元，依据法律规定，造成严重精神痛苦是赔偿精神损害抚慰金的必要条件，原告因受伤被评定为一处八级伤残、二处九级伤残、二处十级伤残，这必然会造成原告在精神上的严重痛苦，符合精神损害抚慰金的赔偿要件，但原告主张的精神损害抚慰金数额过高，酌情确定为5000元。上述费用及损失金额总计378476.47元。至于原告主张营养费8100元，因原告的住院病历及诊断证明中均无医疗机构要求在住院期间加强营养的明确意见，原告也未举证证明对其病情配合治疗有加强营养的必要性，故原告主张的营养费缺乏依据，不予支持。
关于本案赔偿责任的分担，根据原告因劳务受伤致残及造成损失总计378476.47元的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告作为接受劳务一方，负有正确指示和监督施工、安全防范与管理等方面的义务，但其未充分尽到上述义务，对安全事故的发生具有过错，应当承担主要责任，即承担70%的民事责任；原告作为完全民事行为能力人，对做工中可能发生的危险应当有所预见，并采取一定的安全防范措施进行应对，但其忽视安全，在未完全确认断绝电源的情况�，冒险进入搅拌机进行清理，导致自己遭受人身损害，亦应自行承担30%的民事责任。由此，对于被告已经支付的63000元，应予扣减，故被告还应承担的赔偿金额为201933.53元（378476.47元×70%-63000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告王文伦于本判决生效后十五日内赔偿原告蒋贵香医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费及精神损害抚慰金等损失201933.53元；二、驳回原告蒋贵香的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7176元，减半收取3588元，由原告蒋贵香负担1588元，被告王文伦负担2000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案二审争议焦点为：1.蒋贵香和王文伦是否构成雇佣关系；2.搅拌机电源开关是否必须进行鉴定；3.一审判决对责任比例划分是否适当；4、一审是否剥夺了上诉人的庭审辩论权利。
关于争议焦点一，汪克良、王天礼在王文伦经营的砖厂做工，王文伦以计件方式支付报酬，而计件报酬的形式可以存在于劳务关系，也可以存在于承揽关系，本案究竟是提供劳务还是承揽关系，双方对此各执一词。唯一可以确认的是，本案案发时蒋贵香的确是同其丈夫汪克良在砖厂做工。上诉人王文伦主张其已经将砖厂的打砖、堆砖、上砖工作全部包给汪克良和王天礼，但并未提交任何证据证实。而打砖、堆砖等工作属熟练工种，并不具有较高的技术含量，结合以上分析，王文伦与汪克良二人之间认定为劳务关系，更利于保护弱势群体的权益。但本案的特殊之处在于伤者蒋贵香并非上诉人王文伦最初雇请的对象，而是因为事发当日王天礼请假，而打砖需要两个人配合才能完成，所以其才到砖厂去顶替王天礼，与其丈夫汪克良配合打砖。因为本案的报酬给付方式是计件支付，即是说蒋贵香即使是去临时顶替，但其所打的砖是可以领到劳务报酬的，其与王文伦之间亦产生了提供劳务并领取报酬的关系。故此�其二人之间已经形成实质的劳务关系。
关于争议焦点二，因本案时隔半年后双方才诉至法院，现二审中已时隔一年零二个月，现今搅拌机电源开关情况已不能反映案发时情况，故作鉴定无意义，不需进行鉴定。
关于争议焦点三，王文伦作为雇主，对劳务过程中可能产生的风险具有充分预见性，但其未能实时对提供劳务情况进行监管，放纵由一个不懂打砖的妇女到其砖厂临时顶替提供劳务，未尽到对提供劳务者的安全注意提醒义务。对事故发生应当承担主要责任，故一审判决其承担70%的民事责任，蒋贵香承担30%的责任并无不当。
关于上诉人所提一审法院未充分保障其行使辩论权，经查阅一审庭审笔录，一审中王文伦及其委托诉讼代理人对事实认定、证�采信、法律适用均已充分发表意见，不存在一审法院未充分保障辩论权的情况。
各方当事人对一审计算各项损失的标准和数额均未提出异议，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7176元，由上诉人王文伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 文 禄
审判员 陈 颜 虹
审判员 �昌泽
二〇一七年八月二十一日
书记员 陆 安 娜