湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4402号
上诉人(原审原告)：湖南正圆动力配件有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：沈铁，董事长。
委托代理人：欧跃先，系该公司员工，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托代理人：李超，系该公司员工，住湖南省长沙市岳麓区。
被上诉人(原审被告)：邓红卫，住湖南省长沙市雨花区。
委托代理人：熊超，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南正圆动力配件有限公司（以下简称湖南正圆公司）因与被上诉人邓红卫劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第04787号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湖南正圆公司的委托代理人欧跃先、被上诉人邓红卫的委托代理人熊超等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：邓红卫于1983年12月入职长沙正圆动力配件有限责任公司（以下简称长沙正圆公司），在镀铬车间工作。2008年6月，长沙正圆公司经本院（2008）长中民破字第03410-1号民事裁定书宣告破产。2013年12月31日，本院作出（2008）长中民破字第0341-8号民事裁定书，裁定终结长沙正圆公司的破产程序。从长沙正圆公司被宣告破产至湖南正圆公司成立，邓红卫在由广东维丰公司托管经营权的原岗位工作。2009年9月8日，湖南正圆公司成立，邓红卫仍在原工作岗位工作。2015年4月23日，湖南正圆公司作出湖正配（2015）第26号文件，其中载明：“未与湖南正圆建立劳动关系的人员由人力资源部向各车间、部室和承包单位发放规范的劳动合同文本，并附未签合同人员名单，由各部门组织有就业意愿的人员签订三年期的劳动合同，实现安心就业，截止日期4月30日；如有疑问，可到人力资源部进行咨询；至5月1日后仍未按照公司要求签订劳动合同的人员，视同放弃就业意愿，所在部门不再考勤，由部门做好工作安排办理交接手续退出现有岗位。”2015年4月30日，湖南正圆公司向各车间、部室下发通知，称包括邓红卫在内的若干工作人员未按照前述文件要求签订合同，“上班后告知其本人因未与公司签订劳动合同，公司不能非法用工，不再安排工作岗位、不作考勤，不再为其续交社保”。此后，双方劳动合同关系实际解除。2009年9月至2015年4月期间，湖南正圆公司以自有账户为邓红卫发放了工资，并为邓红卫缴纳了部分社会保险费，且在2013年度和2014年度的7月、8月及9月按50元/月的标准向邓红卫发放了高温津贴。双方发生争议后，邓红卫于2015年5月11日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出劳动仲裁申请，请求湖南正圆公司支付邓红卫年休假工资25011元、高温津贴1600元、解除劳动合同的赔偿金217600元、2009年10月至2010年8月未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分37400元、加班工资86165元、失业保险金损失6672元。2015年8月6日，劳动仲裁委出具长劳人仲案字（2015）第346号裁决书，认定：邓红卫应休年休假天数为30天，离职前12月的月平均工资为3000元，裁决：湖南正圆公司支付邓红卫年休假工资8276元，2013年及2014年7月、8月高温津贴600元、解除劳动关系的经济补偿21000元，并驳回邓红卫的其他仲裁请求。此外，邓红卫另向劳动仲裁委提出劳动仲裁申请，请求裁决湖南正圆公司向邓红卫出具解除劳动合同关系证明书，仲裁机关以“已受理，不重复受理”为由决定不予受理邓红卫的仲裁申请。邓红卫不服上述裁决及决定，湖南正圆公司不服上述裁决，分别诉至原审法院。
原审法院认为：湖南正圆公司虽主张2009年9月至2015年2月期间系长沙正圆公司清算组的生产管理临时管理委员会借用湖南正圆公司名义从事生产，但该期间湖南正圆公司确以自己的名义进行了生产管理，并为邓红卫发放工资及缴纳社会保险费，且湖南正圆公司未提交充分证据证实劳动者明知其与所称的借用关系，另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，如湖南正圆公司将企业资质出借亦应承担相应的用工主体责任。因此，法院认为应将邓红卫、湖南正圆公司2009年9月至2015年2月期间的用工关系视为劳动关系处理，此外，2015年3月至2015年4月期间，双方用工关系确为劳动关系。湖南正圆公司相关主张，法院不予采纳。一、关于未休年休假的工资报酬及高温津贴。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《工资支付暂时规定》第六条的规定，用人单位应提供两年的工资发放记录备查，故湖南正圆公司应对双方劳动关系解除前两年内的工资发放记录承担举证责任。现湖南正圆公司未举证证明湖南正圆公司2013年5月至2015年4月的工资发放情况，应负举证不能的后果，故法院采信邓红卫所称其工资为3400元每月的主张。另因邓红卫未提交证据证明上述两年期间之前的工资发放情况，故法院仅对2013年5月至2015年4月的未休年休假工资报酬及高温津贴进行审理，邓红卫主张的其他部分，法院不予支持。因此，对于邓红卫主张的未休年休假工资报酬，因湖南正圆公司未举证证明在2013年5月及2015年4月期间安排了年休假或已发放未休年休假的工资报酬，故邓红卫应负举证不能的后果。因邓红卫自1983年12月入职长沙正圆公司，参照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故邓红卫上述期间每年可休年休假15天,湖南正圆公司应支付邓红卫上述期间的未休年休假工资报酬9379.31元（3400元/月÷21.75天/月×15天/年×2×200%）。参照《防暑降温措施管理办法》及湖南省劳动行政部门的相关规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴，每年7月至9月每月津贴标准不低于150元。湖南正圆公司在上述两年期间应至少支付邓红卫高温津贴900元（150元/月×3月/年×2年），扣除已支付300元，余600元，湖南正圆公司应支付邓红卫高温津贴差额600元，邓红卫主张超出部分，不予支持。二、关于仲裁时效。据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案邓红卫主张未休年休假工资报酬及高温津贴均属于劳动报酬，根据上述规定，仲裁时效应从劳动关系终止时起算，双方劳动关系于2015年4月30日解除，邓红卫于2015年5月提出劳动仲裁申请，故邓红卫上述期间未休年休假工资报酬及高温津贴未过诉讼时效，湖南正圆公司相关主张，法院不予支持。三、关于解除劳动关系的赔偿金。据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者补订无固定期限书面劳动合同。本案中，湖南正圆公司成立后，邓红卫与湖南正圆公司之间的用工关系为劳动关系，如前所述，因湖南正圆公司在用工之日起满一年未与邓红卫订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，湖南正圆公司于2015年4月通过发出文件的方式要求邓红卫与其订立三年固定期限的劳动合同于法无据，湖南正圆公司以邓红卫拒绝订立该三年固定期限劳动合同而解除与邓红卫的劳动关系构成违法解除劳动合同关系。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同应向劳动者支付赔偿金。此外，长沙正圆公司于2008年6月30日经本院裁定宣告破产并于2013年12月31日终结破产程序；湖南正圆公司于2009年9月8日成立，邓红卫未提交充分有效的证据证明湖南正圆公司与长沙正圆公司具有承继关系，故邓红卫主张的赔偿金的计算年限应自2009年9月8日计算至2015年4月30日。湖南正圆公司应支付邓红卫的解除劳动关系的赔偿金应计算为40800元（3400元/月×6月×200%）。湖南正圆公司的相关诉请，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条之规定，原审法院判决：驳回湖南正圆公司的诉讼请求。案件受理费10元，由湖南正圆公司负担。
湖南正圆公司不服原审判决，上诉称：1、政府部门及长沙正圆公司清算组的各书面文件中均已说明是由长沙正圆生产管理委员会进行生产经营，而不是湖南正圆公司。依相关法律法规对正在进行改制的企业的案件，人民法院应不予受理。2、邓红卫已向劳动仲裁委提交上一年度即2014年5月至2015年4月的邓红卫月工资记录，一审认定工资为3400元无依据。3、由于上述平均工资计算错误而导致后面的赔偿金计算错误。4、邓红卫不与湖南正圆公司签订新的合同属于自身过错，并非湖南正圆公司希望解除合同。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。
邓红卫辩称：1、对于湖南正圆公司的陈述我方不予认可。湖南正圆公司不属于改制企业，湖南正圆公司符合与劳动者建立劳动关系的各项要件。2、年休假及高温津贴，劳动仲裁阶段的工资，上诉人仅提交了自己制作的工资清单，我方从未认可。故用人单位属于举证不能，应当承担不利后果。用人单位发放工资是通过湖南正圆公司账户发放和财务人员、现金模式个别发放。劳动者并未休年休假。
本院二审审理查明,2014年5月至2015年4月，湖南正圆公司通过银行向邓红卫支付工资3169.85元、2870.85元、2700.51元、1874.65元、2714.67元、2578.66元、3186.66元、4508.66元、4757.35元、4079.35元、4539.35元、4716.35元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、湖南正圆公司是否应当向邓红卫支付违法解除劳动关系的赔偿金。2、湖南正圆公司是否应当向邓红卫支付未休年休假工资。
关于焦点一。经审查，第一、2009年9月8日，湖南正圆公司成立后应当与邓红卫签订劳动合同，但双方没有签订劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。现湖南正圆公司自用工之日起满一年未与邓红卫签订书面劳动合同的，应当视为其与邓红卫之间已订立无固定期限劳动合同。2015年4月，湖南正圆公司要求与邓红卫订立3年固定期限劳动合同，邓红卫不同意订立，该公司以此为由与其解除劳动关系，属于违法解除。原审法院判决要求湖南正圆公司应向邓红卫支付违法解除劳动关系的赔偿金正确，本院予以确认。因此，对于湖南正圆公司提出的其不应向邓红卫支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉意见，本院不予采信。第二、没有证据证明湖南正圆公司与长沙正圆公司之间有承继关系，因此，计算邓红卫的赔偿金的年限只能从湖南正圆公司成立之日起算。第三、邓红卫提出其在湖南正圆公司工作期间除公司通过银行支付工资外，湖南正圆公司还向其支付了部分现金，但是否存在现金支付工资的问题，邓红卫没有提交证据证明。对于邓红卫在湖南正圆公司工作期间的工资支付情况，湖南正圆公司也没有提交相应证据证明。根据上述情况，本院认为只能以银行的工资流水为依据来计算邓红卫离职前12个月的月平均工资。经核算，邓红卫离职前12个月的月平均工资为3474.74元【（3169.85元+2870.85元+2700.51元+1874.65元+2714.67元+2578.66元+3186.66元+4508.66元+4757.35元+4079.35元+4539.35元+4716.35元）÷12】。因邓红卫主张其月工资为3400元，系自行处分其权利。故原审法院以此判决湖南正圆公司支付邓红卫违法解除劳动关系的赔偿金40800元并无不当，本院予以确认。
关于焦点二。经审查，湖南正圆公司虽然提交了高温休假的通知，但不能证明邓红卫已经休了年休假。因此，原审法院判决湖南正圆公司应向邓红卫支付年休假工资并无不当，本院予以确认。
至于上诉人湖南正圆公司提出的其他上诉理由，均无事实和法律依据，本院均不予以支持。
综上所述，原审判决虽认定部分事实有误，但适用法律正确。上诉人湖南正圆公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖南正圆动力配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……