江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1810号
上诉人（原审原告）施吉明。
委托代理人施春霞，系施吉明之女。
委托代理人施贤彪，系施吉明之子。
被上诉人（原审被告）张锦囡。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市天宁区福缘雅居2号。
负责人姜宇，该支公司总经理。
委托代理人周菊，江苏阳湖律师事务所律师。
上诉人施吉明因与被上诉人张锦囡、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院作出的（2014）新孟民初字第0644号民事判决�向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
施吉明诉称，2012年7月2日8时许，张锦囡驾驶苏D×××××号微型轿车沿新华公园门口道路由东向西直行至新华幼儿园路口处右转弯时，遇施吉明驾驶CE0166559号电动车由东向西正常直行，两车相撞，致施吉明倒地受伤，两车受损，发生道路交通事故。经交警部门认定，张锦囡负此次事故的全部责任，施吉明无责任。事发后，施吉明先被送往医院住院治疗，共支出医疗费40000余元，后又被鉴定为十级残疾，造成其极大的人身损害和经济损失。因肇事机动车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车交通事故第三者责任险（以下简称“商业三者险”），故请求法院判令：1、判令张锦囡、保险公司赔偿施吉�各项损失共计159196.12元；2、诉讼费由张锦囡、保险公司承担。
张锦囡答辩称，对事故事实及责任认定无异议，愿意在合理范围内赔偿施吉明的损失。事故发生后，张锦囡先行垫付了27000元，要求在本案中一并处理。对施吉明主张的具体损失的意见同保险公司意见。
保险公司辩称，对事故事实及责任认定无异议。对投保事实无异议，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险30万（包括不计免赔险），事故发生在保险期间内，愿意在交强险和商业三者险范围内赔偿施吉明的损失。对施吉明主张的具体损失存在以下异议：1.对医疗费总金额67054.12元无异议，但要求扣除10%医保外用药、没有病历相佐证的1070.5元（2013年1月7日的110元、2012年7月18日的600元和7元、2013年4月15日的110元、2012年11月26日的110元、2012年9月15日的11元、2013年3月11日的110元、2012年7月23日的7元、2012年11月17日的5.5元）及割除包皮的费用1152.8元；2.对住院伙食补助费标准无异议，天数认可64天；3.护理费标准认可60元／天；4.误工费不予认可，因为施吉明已达退休年龄，应享受退休待遇，且其已被认定为工伤，单位应该为其发放工资；5.残疾赔偿金计算年限认可19年，同时，因施吉明存在陈旧性骨折，保险公司要求考虑损伤参与度，认可按50%的比例赔偿；6.精神损害抚慰金要求考虑损伤参与度，认可按50%的比例赔偿；7.车损不予认可；8.残疾辅助器具费不予认可；9.交通费认可300元。另保险公司不承担本案的诉讼费和鉴定费。
原审法院经审理查明，2012年7月2日8时许，张锦囡驾驶苏D×××××号微型轿车沿新华公园门口道路由东向西直行至新华幼儿园路口处右转弯时，遇施吉明驾驶CE0166559号电动车由东向西正常直行，两车相撞，致施�明倒地受伤，两车受损，发生道路交通事故。经交警部门认定，张锦囡负此次事故的全部责任，施吉明无责任。事发后，施吉明先被送往常州市新北区春江人民医院住院治疗，后因伤势过重，又被送往常州市第一人民医院住院治疗，共计住院64天，支出医疗费65901.32元。2014年6月16日，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人施吉明遗留右膝关节功能障碍构成X（十）级伤残；右膝胫骨平台骨折为致目前伤残的主要因素，右髌骨陈旧性骨折为致目前伤残的次要因素；2.被鉴定人施吉明受伤后需设置的误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。事故发生后，张锦囡先行垫付了27000元。
原审另查明，张锦囡驾驶的苏D×××××号微型轿车在保险公司投保了交强险、商业三者险（保险金额为300000元）及不计免赔险，该事故发生在保险期限内。事故发生前，施吉明从事制造业方面的工作。
原审法院经审理后认为，公民的生命、健康权利受法律的保护。施吉明因交通事故遭受人身损害，依法有权获得赔偿。对于经质证当事人各方均无异议的住院伙食补助费1152元（18元／天＊64天）、营养费720元（12元／天＊60天），经审查，符合相关的赔偿范围和标准，法院依法予以确认。关于医疗费问题，施吉明主张的总金额为67054.12元，保险公司对该数额不持异议，法院依法予以确认；对于其中无病历记载的1070.5元，结合相应的门诊医疗费清单，法院认定该部分费用与交通事故具有关联性，对施吉明的主张予以支持，对保险公司的该抗辩意见不予采纳；对于割除包皮的费用，当事人各方一致同意扣除1152.8元，法院依法予以确认；对于医保外用药的扣减比例，当事人各方一致同意按10%的�例扣除，法院依法予以确认；故施吉明的医疗费为65901.32元，10%的医保外用药费用为6590.13元。关于护理费，对于在常州市第一人民医院第一次住院的护理费，施吉明提供了相应的陪护收据，法院予以支持，根据该收据，此期间的护理费为1680元（2012年7月25日至2012年8月18日，共计24天）；对于除此以外的其他护理费，因施吉明未提供相应的证据，根据同级同类护理标准，法院酌情按60元／天计算；故施吉明总的护理费为3840元（1680元＋60元／天＊（60天-24天）】。关于误工费，保险公司认为施吉明已达退休年龄，应享受退休待遇，且其已被认定为工伤，单位应该为其发放工资，故其误工损失不应得到支持。法院认为，事发时，施吉明并未满60周岁，虽已被认定为工伤，但工伤与本案的交通事故侵权纠纷分属不同的法律关系，不能以此为由免除侵权人的赔偿责任，即使不能获得重复赔偿，施吉明也有权选择在工伤待遇纠纷或交通事故纠纷中主张该损失，因此，施吉明在本案中主张误工费具有合理性，法院予以支持；施吉明要求按常州市上一年度职工月平均工资标准4647元／月计算，该标准为工伤方面的赔偿标准，而本案属于交通事故方面的侵权纠纷，应适用交通事故方面的赔偿标准，故法院对施吉明主张的误工标准不予支持；根据事发前施吉明所从事的行业，法院酌情按2012年度江苏省制造业在岗职工平均工资标准42096元／年计算其误工损失；故施吉明的误工费为20759.67元（42096元／年／365天＊180天）。关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金，因施吉明存在陈旧性骨折，保险公司要求考虑损伤参与度，该抗辩意见符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定（二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任），故法院对该抗辩意见予以采纳；对于参与度比例问题，保险公司认可50%，由于鉴定意见中已明确载明交通事故伤为致残的主要因素，故法院酌情按70%的比例计算参与度，对保险公司主张按50%计算的抗辩意见不予采纳；故施吉明的残疾赔偿金为43275.54元（32538元／年＊19年＊10%＊70%）、精神损害抚慰金为3500元（5000元＊70%）。关于车损，施吉明仅提供了购车发票，无法证明车辆损失的实际情况，故法院对施吉明的该主张不予支持。关于残疾辅助器具费，因施吉明受伤部位为右膝胫骨，直接影响下肢活动，购置轮椅和拐杖符合其受伤的实际情况，故法院对其主张的残疾辅助器具费1138元予以支持。关于交通费，结合施吉明�诊的次数、路程、受伤部位等因素综合考虑，法院酌情认定为1000元。综上，法院确认施吉明因本起交通事故造成的总损失为：医疗费65901.32元、住院伙食补助费1152元、营养费720元、护理费3840元、误工费20759.67元、残疾赔偿金43275.54元、精神损害抚慰金3500元、残疾辅助器具费1138元、交通费1000元，合计141286.53元。因张锦囡驾驶的肇事车辆苏D×××××号微型轿车在保险公司投保了交强险，故保险公司应在扣除医疗费10%（6590.13元）后，在交强险范围医疗费、伤残死亡限额内赔偿施吉明83513.21元。超出交强险部分的损失51183.19元，按事故责任，由张锦囡全额承担，因张锦囡驾驶的肇事车辆苏D×××××号微型轿车在保险公司投保了商业三者险，故该损失由保险公司直接赔付给施吉明。医疗费扣除的10%部分，即6590.13元，按事故责任，由张锦囡全额承担，与其先行垫付的27000元相抵后，施吉明还需返还其20409.87元，该款由保险公司在应赔偿施吉明的款项中直接向其支付。上述各项合并后，由保险公司赔偿施吉明114286.53元，支付张锦囡20409.87元。关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此，原审判决：1、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿施吉明各项损失共计114286.53元；2、保险公司于判决生效之日起十日内支付张锦囡20409.87元；3、驳回施吉明在本案中其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取598元，鉴定费2520元，合计3118元，由保险公司负担2238元，由施吉明负担880元。
上诉人施吉明不服原审判决，向本院提起上诉称，施吉明右下肢功能丧失达10％以上，但不足25％，原审按十级（10％）计算，且再打70％的折扣，完全人为低判了事故对施吉明的伤害（10％以上）。施吉明的右膝胫骨平台骨折，对施吉明的伤残起到了质的决定性的作用，导致施吉明达到伤残等级十级，而原有的右髌骨陈旧性股折，没有致施吉明达到伤残等级，张锦囡、保险公司应全额赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金。交警部门认定张锦囡负事故全部责任，鉴定费与诉讼费应由张锦囡、保险公司承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张锦囡未作答辩
被上诉人保险公司辩称，原审判决事实清楚，理由充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院依法对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，施吉明因机动车交通事故受�后，常州市德安医院司法鉴定所接受常州市新北区人民法院的委托对施吉明的伤残程度、误工期、护理期、营养期等作法医学评定，在鉴定过程中，根据徐祝年的病历记载、体格检查及阅片所见，常州市德安医院司法鉴定所作出了施吉明遗留右膝关节功能障碍构成X（十）级伤残；右膝胫骨平台骨折为致目前伤残的主要因素，右髌骨陈旧性骨折为致目前伤残的次要因素；施吉明受伤后需设置的误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜的鉴定意见。原审法院据此酌情按照70％的比例计算本次交通事故受伤致残的参与度，并按该比例计算施吉明的残疾赔偿金和精神抚慰金并无不当。鉴定费系施吉明为了确定其因交通事故造成的具体损失而实际支出的合理费用，亦属于施吉明因交通事故造成的损失，诉讼费是施吉明因交通事故受伤后未得到积极理赔不得已�起诉讼所产生的合理费用。依照相关规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，法院应当根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院根据本案各方当事人承担责任的比例，确定各方当事人应负担的诉讼费和鉴定费符合上述规定。综上，施吉明的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1196元，由上诉人施吉明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 卢文忠
审判员 万扬飞
二〇一四年十二月十八日
书记员 陈 娟