新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新28民终480号上诉人（原审被告）：巴州德隆新型保温建材有限公司（以下简称德隆建材公司），住所地：和静工业园区新兴产业园区希望路以西、巴州恒盛机械公司以南。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李爱芹，系该公司总经理。身份证号：×××。委托诉讼代理人：游文国，系新疆凤兴律师所律师。上诉人（原审被告）：彭刚，男，1983年4月8日出生，汉族，籍贯重庆市云阳县，系个体工商户，住库尔勒市。委托诉讼代理人：董锡成，系新疆陆君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金华，男，1967年8月2日出生，汉族，籍贯四川省渠县望溪乡，系来疆务工人员，住库尔勒市。委托诉讼代理人：刘志强，系和静县和静镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李隆镇，男，1983年9月17日出生，汉族，籍贯河北省廊坊市，系德隆建材公司监事，住和静县。上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司、彭刚因与被上诉人金华、李隆镇建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2017）新2827民初1342号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司的委托诉讼代理人游文国、上诉人彭刚的委托诉讼代理人董锡成、被上诉人金华及委托诉讼代理人刘志强到庭参加诉讼，被上诉人李隆镇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司上诉请求：撤销原判，改判我公司支付工程余款180409.65元，改判我公司不支付违约金。事实和理由：1、涉诉工程系被上诉人金华与张某共同承包，张某系必要共同诉讼的原告，一审遗漏原告，程序违法；2、因张某也是承包人之一，我公司向其支付的36万元工程款及178720.35元的材料款应当从应付工程款中扣减；3、我公司要求被上诉人金华与张某一起来我公司结算，被上诉人收到部分款后迟迟不共同来结算，并且双方对对方领取的款项互不认可，在这种情况下我公司不知道应当向谁付款，因此未付款责任不在我公司，我公司不应当承担违约金。上诉人彭刚辩称，我同意上诉人的上诉意见。被上诉人金华辩称，原判正确，请求予以维持。被上诉人李隆镇未到庭，也未提交书面答辩意见。上诉人彭刚上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、被上诉人金华与张某共同作为承包方签字，张某系必要的共同诉讼当事人，一审遗漏该当事人，严重违反了法定程序；2、张某系承包人之一，被上诉人金华明知张某领取了工程款及材料款共计538720.75元，又以个人名义主张该部分款项，属重复领取；3、我作为巴州德隆新型保温建材有限公司的委托代理人签订合同，产生的法律后果应当由公司承担，一审判令我承担连带清偿责任无依据。上诉人巴州德隆新型保温建材有限责任公司辩称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人金华辩称，原判正确，请求予以维持。被上诉人李隆镇未到庭，也未提交书面答辩意见。被上诉人金华向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带一次性支付工程欠款743630元；2.承担违约金110000元；3.承担诉讼引起的一切费用。一审法院认定事实：2016年3月14日，原告金华和张某与被告彭刚签订了一份《工程承包合同》，约定将被告德隆建材公司的围墙、车间、库房交由原告和张某承建；承包方式包工包料；开工日期为2016年3月18日，竣工日期为2016年8月1日；双方还对各自义务、付款方式、相关责任进行了约定；被告彭刚系受被告德隆建材公司委托签订的该合同。合同签订后，原告将工程施工完毕。2016年12月15日，原告与张某进行了结算，双方账目已结清，与被告的结算由原告进行结算；当日，原告与被告德隆建材公司股东李隆镇、彭刚进行了结算，约定合同总造价1100000元，已付250000元，月底付300000元，春节前付200000元，剩余款项明年6月底付清，如付不清，增加工程造价的10%。且所付款项从彭刚处提取。合同签订后，原告认可，被告陆续向其支付现金、工人工资等合计356370元。现双方因工程款支付发生争议，形成诉争。一审法院认为，原告与被告彭刚签订的《工程承包合同》，被告彭刚系受托人，且该工程确系被告德隆建材公司所建，原告与被告德隆建材公司之间存在合同关系。原告与张某之间进行了结算，双方约定该工程由原告进行结算，故原告在本案中主体适格。被告李隆镇系被告德隆建材公司股东，其在给被告出具的授权委托书和结算承诺书中均签名，可以认定其代表被告德隆建材公司履行职务行为。根据原告与被告李隆镇、彭刚签订的承诺书及原告出具的收条，可以认定工程价款为1100000元，已支付356370元，被告德隆建材公司还应当向原告支付743630元，且在承诺书中约定该款从被告彭刚处提取，被告彭刚应当承担连带清偿责任。承诺书中“如不付清，增加工程造价的10%”的约定，系不按约定支付工程款的违约责任，被告认为对违约金约定应当参照合同，该违约金约定不违反法律规定，本院予以支持，故应当向原告支付违约金110000元（1100000元×10%）。被告德隆建材公司关于与原告无合同关系及被告彭刚关于其不是适格主体的辩解意见，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。被告李隆镇未到庭，视为放弃答辩、质证、辩论权利。综上所述，原告的诉讼请求事实清楚、证据确实充分，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条之规定，判决：一、被告巴州德隆新型保温建材有限责任公司向原告金华支付工程款743630元，该款于判决生效后十五日内支付；被告彭刚承担连带清偿责任；二、被告巴州德隆新型保温建材有限责任公司向原告金华支付违约金110000元，该款于判决生效后十五日内支付；被告彭刚承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：被上诉人金华持有的由“李隆镇、彭刚”签字的承诺书系原件，落款处有“应收款人：金华”字样。二审中，本院向张某了解核实，张某陈述：“···2016年12月15日的证明是在金华的逼迫下写的，当时李隆镇和彭刚都在场，证明他们都看了，证明内容他们也知道。”一审庭审中，上诉人彭刚提交9份收条，拟证实已支付919590.35元。被上诉人金华质证意见：25万元收到，认可；5万元在劳动局收到的，认可；36万元不认可；15000元认可；2万元认可；23370元只认可21370元；22500元认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司向张某支付的工程款及赊欠的材料款应否在应付工程款中扣减的问题。庭审查明以下事实：2016年12月15日被上诉人金华与张某之间进行了结算，由被上诉人金华向张某支付11万元，双方账目已结清，涉诉合同与张某无关；同日，李隆镇及彭刚出具承诺书，确定了付款金额及付款期限，并确定“应收款人系金华”；经证人张某证实：写证明时李隆镇和彭刚都在场，并且知道证明内容。根据以上事实，应当认定上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司系在明知张某与金华之间账目已经结清、涉诉工程款与张某无关的情况下，仍然向张某付款，故，由此产生的后果应由其自行承担，其向张某支付的工程款及赊欠的材料款不应当在被上诉人金华应当领取的工程款中予以扣减。上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司辩称被上诉人金华持有的承诺书上的“应收款人：金华”系被上诉人金华自行添加的，由于上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司未提交支持其主张的承诺书原件，亦未提交证据证实承诺书上“应收款人：金华”字样系上诉人金华自行添加，故被上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司的辩解意见不予采信。据此，应当认定被上诉人金华是收取工程款的唯一主体，故，一审未遗漏必要的共同诉讼参与人。关于已付款数额如何认定的问题。根据一审庭审时被上诉人金华的自认，已付款为378870元；一审认定有误，本院予以纠正。关于上诉人彭刚应否承担连带清偿责任的问题。上诉人彭刚系受上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司委托签订合同，被上诉人金华对此是明知的，因此欠付工程款的主体是上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司；虽然承诺书载明“所有款项从彭刚处提取”，但该内容并非上诉人彭刚“承担连带清偿责任”的意思表示；由于上诉人彭刚系受托人的身份，故其作为“欠款承诺人”在承诺书上签字，应当视为其履行职务、承诺付款的行为，而并非其同意由其个人承担付款责任。关于应否支付违约金的问题。因上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司未按照承诺的期限支付工程款，构成违约，应当按照合同的约定承担违约金；一审认定的违约金未明显偏高，故本院予以维持。上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司称未付款的原因是：被上诉人金华与张某未一起去公司结算，其不知道应当向谁付款。本院认为，该理由不能成立，故，上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司应当支付的工程款是721130元（1100000-378870=721130）；一审认定有误，本院予以纠正；上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人彭刚不承担连带清偿责任的上诉请求予以支持，其他上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2017）新2827民初1342号民事判决。二、上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司于判决生效后十五日内向被上诉人金华支付工程款721130元。三、上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司于判决生效后十五日内向被上诉人金华支付违约金110000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12336.3元，减半收取6168.15元，二审案件受理费22868.5元（其中上诉人彭刚预交12336.3元，上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司预交10532.2元），合计29036.65元，由上诉人巴州德隆新型保温建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 凯审判员 刘 燕审判员 赵艳萍二〇一八年五月七日书记员 吴沛敬