陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑二终字第00139号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨伏安，男。2011年12月31日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，2012年1月14日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人张某某、罗某某，陕西康铭律师事务所律师。
原审被告人贾继龙，男。2012年3月7日因涉嫌犯贪污罪被西安市公安局长安分局刑事拘留，同年3月21日被依法逮捕，2014年9月6日被取保候审，现在家。
西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控被告人杨伏安犯受贿罪、挪用公款罪及被告人杨伏安、贾继龙犯贪污罪一案，于2012年12月20日作出（2012）长刑初字第00323号刑事判决，判决：1、被告人杨伏安犯贪污罪判处有期徒刑十一年，并处没收财产10万元；犯受贿罪判处有期徒刑十二年，并处没收财产10万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产20万元。2、被告人贾继龙犯贪污罪判处有期徒刑六年；3、继续追缴杨伏安所获赃款7万元。4、扣押在案的赃款、赃物由扣押机关上缴国库。宣判后，被告人杨伏安、贾继龙不服，提出上诉。本院受理后，经书面审理，于2013年5月3日作出（2013）西刑二终字第00042号刑事裁定，发回西安市长安区人民法院重新审判。西安市长安区人民法院重新组成合议庭经公开开庭审理，于2014年7月1日作出（2013）长刑初字第00407号刑事判决。宣判后，被告人杨伏安不服，提出上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）挪用公款罪。2007年起，杨伏安将收取建筑单位的卫生保证金等费用私自设立小金库，并指定内勤王某某具体管理小金库资金。2010年9、10月份，杨伏安让内勤王某某从小金库中拿24万元给胡某某（另案处理）挪作私用，超过三个月未归还单位。（二）贪污罪。2010年11月10日，陕西某某工程有限公司承揽了西安某某置业有限公司开发的某某楼盘土方工程。贾继龙经人介绍认识了某某局局长谢某某，经谢同意先缴纳建筑垃圾处置费15万元。2010年12月1日，贾继龙将15万元现金交于内勤王某某。杨伏安即安排王某某将此笔现金存入渣土所小金库。后给贾继龙出具了一张收款收据。2011年元月初，贾继龙向杨伏安索要正式发票（即西安市政府非税收入一般缴款书）时，杨让贾将收款收据交回，换正式发票。贾继龙遂后将收款收据第二联交给杨伏安。杨将收款收据交给王某某并让王开具了西安市政府非税收入一般缴款书，当王某某将开好的西安市政府非税收入一般缴款书0007319648号票据交给杨时，杨让王某某保管。此后，贾继龙又多次向杨伏安索要正式发票，杨想侵吞此笔款项，便以种种借口推托。遂后，杨伏安对王某某谎称领导让给贾继龙退垃圾处置费，并让王某某将贾交的15万元交由他办理。2011年3月7日，王某某按杨的指示从小金库转款13万元、存现2万元到杨伏安个人工商银行账户。杨随后陆续从该个人账户取款15万元。此后，杨伏安将其中6万元交给贾继龙。杨伏安除将其中24309元用于公务开支外，其余款项据为己有。（三）受贿罪。1.2009年，某某局工人李某（已判刑）以陕西二环某某工程有限公司名义个人经营渣土车队，对外称“二环车队”。为了在整治过程中保住车队不被淘汰并扩大车队规模，李某即向杨伏安、胡某某（另案处理）提出为该公司提供便利，杨、胡二人表示同意。李某为了感谢被告人杨伏安和胡某某在整治过程中对“二环车队”所提供的帮助，于2011年3月、2011年6、7月，李某分两次送给胡某某5万元，胡某某分给了被告人杨伏安3万元。杨伏安将该款全部用于自己打牌赌博及日常开支。2、王某（另案处理）系某某局聘用工人。2010年初，王某找到杨伏安、胡某某，让杨、胡二人帮其在李某经营的车队中管理一部分车辆，同时让杨、胡二人在办理“三证”过程中不收其所管车辆的办证费，对其管理的车辆从轻处罚或不处罚。杨、胡二人表示同意。为感谢杨伏安、胡某某所提供的帮助，2010年12月份王伟将10万元人民币交给了胡某某，胡某某将其中的6万元转交给了杨伏安。2011年9月份，王伟将10万元交给了胡某某，胡某某当日将5万元交给了杨伏安。
原审判决认定上述事实的证据有西安市人民检察院指定管辖决定书、侦查机关制作的立案决定书、情况说明、侦查终结书等诉讼文书，还有被告人杨伏安、贾继龙及其他涉案人员的户籍证明、被告人杨伏安及其他涉案人员的任职文件及工作职责，西安市人民政府文件、西安市市容园林局文件及情况说明等文件、西安市新城区财政局文件、《西安市政府非税收入收缴管理办法（试行）》及西安市政府非税收入一般缴款书、相关公司的工商营业资料及合同书、陕西二环土方环保工程有限公司资质证明等书证，证人李某、王某、胡某某、王某某、李某某、张某、王某、谢某某、邓某某、王某某、薛某、赵某等人的证言，再有李某自记的工作手册、王某等涉案人员银行交易记录、王某某制作的渣土所小金库收支记录本等相关书证，又有侦查机关制作的扣押物品清单、搜查记录、调取的相关涉案人员银行交易明细、贾继龙等人退缴赃款的缴款书，西安市看守所证明等书证，被告人杨伏安、贾峰的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人杨伏安利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂14万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪；采取收入不进帐的手段与贾继龙共同侵吞国家建筑垃圾处置费15万元，杨伏安、贾继龙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪；杨伏安挪用公款24万元，数额较大，超过三个月未还。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款、第二百四十一条第（一）项之规定，判决：一、被告人杨伏安犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产10万元；犯受贿罪判处有期徒刑十年，并处没收财产10万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产20万元。二、被告人贾继龙犯贪污罪判处有期徒刑两年又六个月。三、继续追缴杨伏安所获其余赃款。四、扣押在案的赃款由扣押机关上缴国库。
上诉人杨伏安对原判认定其犯受贿罪无异议。上诉辩称其没有贪污某某公司所交的15万元建筑垃圾处理费，其让内勤将某某公司缴的15万元存入上诉人的银行卡，用于公务支出，此节局领导知道；其所作有罪供述系侦查机关刑讯逼供取得，不能作为定案依据。2010年10月，上诉人正在外地出差，渣土所副所长胡某某给上诉人打电话要24万元投资游戏厅，其碍于情面遂给内勤王某某打电话让给胡某某拿24万元。胡某某是否归还上诉人无从知晓，且未经上诉人之手，故认定上诉人犯挪用公款罪事实不清。请求二审法院依法公正判决。辩护人辩称，原审判决认定上诉人杨伏安犯挪用公款罪证据不足。被挪用的24万元公款的来源上，王某某的记账凭证上多处修改，数字相互矛盾，且款的用途及被谁挪用等情节没有查清。因此，该项指控事实不清，依法不能认定。原判认定上诉人贪污数额与实际不符，渣土所内勤王某某将15万元公款转入杨伏安账户之事，局领导是知晓的，该银行卡是公开的，用于支付各种公务费用，且原判认定上诉人将获得的9万元中的2.43万余元用于公务支出，故原判认定上诉人犯贪污罪的数额不清。上诉人具有坦白和退赔赃款情节，建议二审法院减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人受贿、挪用公款及伙同原审被告人贾继龙贪污的犯罪事实是正确的，据以证明上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证、认证，本院在审理期间，上诉人及辩护人未提交新的证据，本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人杨伏安在担任某某局建筑垃圾管理所所长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂14万元，其行为依法构成受贿罪；又利用职务之便挪用公款24万元，超过三个月未还，情节严重，其行为又构成挪用公款罪；还采取收入不进帐的手段，伙同原审被告人贾继龙共同侵吞公共财物15万元，上诉人杨伏安及原审被告人贾继龙的行为，均构成贪污罪。上诉人杨伏安一人犯数罪，依法应予数罪并罚。
对上诉人杨伏安及其辩护人关于挪用公款罪的辩护意见，经查，挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪所规定的“归个人使用”，既包括挪用者本人使用，也包括将公款交给或借给他人使用。本案虽认定上诉人杨伏安及渣土所副所长胡某某，将渣土所管理的24万元公款投资游戏厅的证据不足，但渣土所内勤王某某及其记载的渣土所小金库收支流水账、证人胡某某的证言等证据，能够证明上诉人杨伏安让王某某将渣土所小金库资金24万元交胡某某使用，且超过三个月未归还的事实是清楚的。上诉人杨伏安系渣土所所长，负有管理渣土所全盘工作的职责，其擅自决定将本单位资金交由他人使用，超过三个月未归还，其行为符合挪用公款罪的构成要件，并属挪用公款数额巨大，应当以挪用公款罪追究刑事责任。上诉人及其辩护人此节辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
对上诉人杨伏安及其辩护人关于贪污罪的辩护意见，经查，1、该宗贪污事实系办案单位调查上诉人杨伏安其他经济问题时，上诉人杨伏安主动交代的，当时办案机关并不掌握上述贪污事实；原审被告人贾继龙对上述贪污事实在侦查阶段多次供述，并自书了悔过书，且二人就贪污的动议过程、犯罪时间、赃款分配等细节，供述大致相同。2、证人王某某证明贾继龙代表陕西某某工程有限公司向渣土所缴纳15万元建筑垃圾处理费及证人按照杨伏安的要求将上述15万元转给杨伏安，杨伏安的银行账户交易明细证明杨伏安将收到的15万元，于2011年3月10日至3月14日提现9万元。以上证据证明进入杨伏安账户的资金15万元系公款并被其将其中9万元支取。原审被告人贾继龙供述“其将杨伏安给其的6万元陆续交给管工地的薛某，让薛某用于付渣土车的费用”；证人薛某证明，2011年3月份，贾继龙陆续给过其10多万元，用于支付土方清运费用，其付完清运费用即和王某某对账；证人王某某（贾继龙之妻）证明，2011年3月中旬其外出旅游，薛某从贾继龙处领了六、七万元，贾继龙让其与薛某对账。以上证据证明贾继龙贪污所得赃款的用途，亦印证了贾继龙供述的真实性。3、上诉人杨伏安虽辩称其在侦查阶段的有罪供述系检察机关刑讯逼供所取，应与排除，但上诉人杨伏安及其辩护人未提供相关证据证明自己的观点；本院认真审查了检察机关提供的经上诉人杨伏安许可而制作的同步录音录像光盘，检察机关制作的上述视听资料，来源合法，具备证据的形式要件，画面显示的时间及过程完整，与同时制作的谈话笔录内容一致，并未发现刑讯逼供、诱供情况，且西安市看守所证明没有杨伏安被打尿血的记录。本院对上诉人杨伏安在侦查阶段所做供述，予以认定。综上说明，上诉人杨伏安伙同原审被告人贾继龙，共同贪污渣土所资金15万元的事实是清楚的，二人的行为均符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究刑事责任。上诉人杨伏安及其辩护人此节辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡军润
代理审判员 张 鹏
代理审判员 王 龙
二〇一四年九月五日
书 记 员 张 宇