河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4270号
上诉人（原审被告，反诉原告）：河北省安装工程有限公司；住所地：河北省石家庄市新华路296号。
统一社会信用代码：91130000104320324H。
法定代表人：张国友，董事长。
委托诉讼代理人：李洪彬，河北海岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京中建西诺地下工程有限公司；住所地：北京市朝阳区利泽西园119号楼11单302室。
统一社会信用代码：91110105700232531Q。
法定代表人：唐玉明，董事长。
委托诉讼代理人：赵金福，女，汉族，1954年7月25日出生，住天津市南开区，该公司工作人员。。
上诉人河北省安装工程有限公司与被上诉人北京中建西诺地下工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初4344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人河北省安装工程有限公司的上诉请求：一，依法撤销河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初字4344号民事判决，改判上诉人(原审本诉被告)河北省安装工程有限公司不承担工程款及设备停滞造成的损失费；二，原审案件受理费、鉴定费、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：
一、原审判决认定下列事实错误。
（一）《河北省危险废物处置中心项目一期工程水泥膨润土防渗墙施工合同》（以下简称：“防渗墙施工合同”）未成立，合同的相关条款无任何拘束力，属于认定事实错误。
2015年年底，上诉人欲将“防渗墙施工合同”工程进行专业分包，由于“防渗墙施工合同”所涉工程中将防渗墙渗透系数要求不超过1×10-7cm/s作为一个关键性指数。被上诉人承诺能够做到并提交了相关施工方案，经过与包括被上诉人的几家公司洽谈后，上诉人欲同意和被上诉人签订合同，被上诉人将“防渗墙施工合同”拟定并签字盖章后，交由上诉人签字盖章。由于上诉人担心被上诉人的技术能力，要求被上诉人先做配比实验，用于证明自己的施工能力能够达到技术上的要求。而被上诉人在未完成配比实验的前提下，在未接到上诉人进场指令的前提下，擅自进场进行了防渗墙辅助工程“导墙工程”施工。由于被上诉人始终无法完成1×10-7cm/s这一硬性指标的配比实验，最终自行撤场。
依据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。现“防渗墙施工合同”被上诉人已签字盖章。并已履行了部分合同义务，因此，“防渗墙施工合同”成立，相关合同条款对双方具有拘束力。
（二）原审判决将沧州市仲天工程造价咨询事务所有限公司（以下简称：仲天造价公司）的沧仲鉴字[2016]025号《工程造价鉴定意见书》（以下简称“025号鉴定意见书”）的鉴定结果予以支持属于认定事实错误。
1、“025号鉴定意见书”第一鉴定人无鉴定资格，属于无效鉴定，一审判决不应采信。
依据建设部“关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函”（建办标函[2005]155号）的规定：工程造价鉴定人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具备在该机构的工程造价成果文件上签字的权利。《建设工程造价鉴定规程》、《建设工程司法鉴定程序规范》、《造价工程师注册管理办法》、《工程造价咨询单位管理办法》等对此都有同样的要求。而“025号鉴定意见书”中鉴定人张某作为该鉴定意见的第一人却没有注册造价工程师资格，其只有国务院国发[2016]5号文件明确取消的造价员资格证书,尽管校对人唐振义，审定人王向东具有注册造价师资格，但其校对、审定的内容无效，从而导致整个鉴定意见无效。
另外，在张某不具备鉴定资格的前提下，其鉴定人仅有两人，也不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第四项：“每次司法鉴定业务有三名以上鉴定人”的要求。
2、鉴定机构未列入人民法院名册。沧州市仲天工程造价咨询事务所有限公司未列入人民法院名册，属于无效鉴定，一审判决不应采信。
3、“025号鉴定意见书”中委托鉴定的材料未经法庭质证，上诉人也未认可，系被上诉人单方委托，其鉴定结果不应被采信。
“025号鉴定意见书”中鉴定依据第二项“现场完成工程量确认单，机械设备停滞明细，”均未经法庭质证，上诉人亦不认可。其鉴定结果不应被采信。
4、“025号鉴定意见书”计价方法错误，其鉴定结果不应被采信。
由于“防渗墙施工合同”采用固定单价计价，工程量据实结算，即使上诉人承担部分工程价款的情况下，鉴定机构也不应抛开“防渗墙施工合同”的计价条款和退场结算条款，而另行依据毫无事实依据的“定额加调差”作为计价依据，该鉴定结果不应被采信。
5、配比实验费不应计算在内。
6、鉴定机构即使按照“见证单”来计算工程量的话，其计算结果错误，其鉴定结果不应被采信。
（1）导墙外模采用的是土模，而鉴定机构却未按此计算，导致多计算了993平方米。
（2）余土倒运没有发生。
（3）回填土没有进行夯实。
（4）泥浆池、搅拌池外运计算工程量错误。
（5）安全生产、文明施工费计取错误。
（6）临时厕所、洗澡间不得鉴定工程费用。
7、“025号鉴定意见书”书对机械停滞费的计算不仅无事实依据，更是计算错误。
抓斗成槽机属于防渗墙的施工设备、在施工方案未经建设单位及监理工程师批准的情况下，且配比试验未达要求的前提下不应进场，在未经上诉人允许的情况下，被上诉人的抓斗成槽机擅自进场后造成的损失应由被上诉人自行承担。因此鉴定机构对此项机械费停运费进行鉴定毫无事实根据，而鉴定机构不但进行此项鉴定，并且是按照正常施工台班费加取费（包含计取利润、安全文明施工等费用）更是错上加错。计价时间按216天计算也是毫无事实依据。
总之，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号第二十九条的规定，原审判决应对上述内容进行审查而未审。所以，“025号鉴定意见书”不应被采信。
原审判决认定上诉人具有过错，应赔偿被上诉人的损失属于认定事实错误。
1、专家论证意见中认可采用自凝灰浆工艺渗透系数一般控制在10-6cm/s—10-7cm/s范围内，而原施工图及说明中防渗墙防渗系数要求不超过10-7cm/s，并未超出上述的范围。况且该专家论证意见并非合法证据形式，原审判决不能仅以此判定上诉人没有保证被上诉人按照图纸正常施工。
2、被上诉人提交给上诉人的施工方案中就是依据原施工图及说明中而制作，证明被上诉人已经向上诉人承诺可以依此施工，在施工方案未经建设单位及监理工程师批准的情况下，且配比试验未达到要求的前提下，其自行进场施工的损失自负。
3、特别的，在施工方案未经建设单位及监理工程师批准的情况下，且配比试验未达到要求的前提下，（配比实验在“防渗墙施工合同”中有明确约定），未得到上诉人许可的情况下，制作防渗墙的机械设备更不能进场，其机械停滞费应自行承担。
4、见证单中的签字人员系上诉人的普通造价员，在当时被胁迫的情况下，签字无效，其更无权代表项目确定工程量。
二、原审判决程序违法。
（一）依据《最高人民法院对关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。针对本案，即便需要鉴定，也应仅对工程量进行鉴定，不应对工程造价进行鉴定。因此，一审法院对工程造价进行委托鉴定本身就是错误的，程序违法。
（二）依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条之规定，人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。原审中，法院未征求上诉人的情况下，选择了《司法鉴定机构名称》（河北省2016年度）以外的机构，委托程序不合法。
三、原审判决适用法律错误。
原审判决中，既然认定双方合同未成立，却依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十四条、第二百八十六条的规定进行判决，而上述条款是合同成立的条款。因此原审判决适用法律错误，人民法院应针对建设工程施工合同的专业特点，适用《最高人民法院对关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）进行判决。
被上诉人北京中建西诺地下工程有限公司口头答辩，认为此案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审法院认定的事实：原告（反诉被告）北京中建公司向本院提出诉求：1、判令被告支付工程款及机械停滞费共计1326229元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
事实及理由：2015年3月10日，原、被告商议由原告分包被告总承包的河北省危险废物处置中心项目一期工程，约定由原告承担该项工程800mm厚水泥-
膨胀土塑性防渗墙的施工及导墙制作。合同还约定原告所需的部分施工材料由被告提供。合同谈定后，原告在合同书签字盖章，被告却未签字或盖章。原告按照被告的口头指示进场施工。2015年5月6日，原告将导墙全部施工完毕，做好全面施工的准备。然由于被告提供的设计方案无法完成配比实验，导致防渗墙迟迟不能施工。直到2015年10月25日，原告被通知撤场，自原告进场施工到开始撤场，期间人员停工、设备停滞，给原告造成巨大经济损失。直至起诉之日，被告拒付原告工程款及停工损失，故原告无奈，诉至贵院。
被告（反诉原告）河北省安装公司辩称，一、原告未向被告提交验收合格的施工工程，原告主张的工程款无事实和法律依据。二、原告诉求中主张的数额是原告自行预算，被告不予认可。综上，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
被告（反诉原告）河北省安装公司向本院提出反诉：1、依法判令原告赔偿被告因工期延误造成的损失共计720000元；2、依法判令原告赔偿因其施工导墙而产生的拆除费用282464.58元；3、依法判令原告赔偿材料、机具费用598493.45元；4、本案的全部诉讼费用由原告承担。
事实及理由：原告承诺有能力完成河北省危险废物处置中心项目一期防渗墙的施工，直至原告撤场，历时216天，原告未按照施工图设计要求完成配比实验，无法向被告提交验收合格的施工工程，严重超出被告与发包方（沧州冀环威立雅环境服务有限公司）约定的180天总施工期限。原告在未完成配比实验的情况下仍施工导墙，现导致导墙成为废墙，需要拆除。另外，原告的行为导致被告的人、材料、机具停滞、浪费，故综上所述，原告应向被告承担赔偿责任。
原告（反诉被告）北京中建公司辩称，一、被告要求原告承担因延误工期造成的损失720000元，原告对此不予认可，原告认为该项数额没有计算依据和法律依据。被告与发包方（沧州冀环威立雅环境服务有限公司）签订的施工合同，根据合同相对性，不能约束原告方，且被告也未提交证据证明被告已实际支出该项费用，故原告不予认可；二、被告要求原告支付因拆除导墙而产生的费用282464.58元，没有计算依据，原告对此不予认可。原、被告之间没有签订合同约定过拆除导墙的费用该如何承担的问题，故被告自己计算的数额原告不予认可；三、被告要求原告支付的材料、机具费用没有证据支持，故原告不予认可。综上所述，无法按照施工图完成配比实验不是原告的责任，原告方不存在过错，请求法院支持原告的诉求，依法驳回被告的反诉请求。
原告为证明其主张，提供以下证据：
一、原、被告在2015年3月10日订立的河北省危险废物处置中心项目一期工程水泥膨润土防渗墙施工合同一份，该份合同被告虽未加盖公章，但用于证明原、被告虽然没有书面合同关系，但原告是接收被告的口头指示进场施工，且施工图纸是由被告方提供。
二、运费三张，用于证明原告为完成施工，着手调入设备进场做好施工准备。
三、购买原材料票据25张，用于证明原告为施工做好前期准备。
四、施工图纸两份，一份由被告交由原告施工的图纸，一份是在被告组织专家论证，证明按照设计图纸无法施工后由设计单位重新设计的图纸一份；
五、专家论证意见一份；
证据四、五用于证明，原告按照被告提供的图纸无法施工，原告方不存在过错。
六、发给被告的函件3份、录音两段；
七、原告在现场的退场手续及退场运费票据；
证据六、七用于证明，由于被告方存在过错导致无法施工，机械设备闲置给原告造成重大损失。
八、原、被告双方核实的工作量，用于证明被告已认可原告方施工的工程量。
九、原告完成的工程量折合成工程价款明细。
十、原告与农民工签订的合同、结算书及支付的工资证明一份，证明原告已产生的费用。
被告河北省安装公司提出以下质证意见：
一、对该份合同不予认可，被告公司没有盖章，该合同没有成立，但鉴于原告确实施工了部分导墙，那么该合同的基本条款如工期、质量要求、验收标准、支付工程款条件、违约条款可以参照履行。
二、对三张票据的合法性、关联性不予认可，不是合格的税费发票，不符合法律规定的票据形式。
三、对25张票据的合法性、关联性不予认可，该票据不能证明原告所购买的材料用于涉案工程上。
四、该份施工图纸是配合施工合同要求原告的具体施工内容，原告无法完成配比实验，无法施工防渗墙，故应当赔偿被告损失。
五、对专家论证意见不予认可，专家应当出庭接受质询。
六、对三份函件不予认可，不能证明是原告公司发给被告公司的。对录音证据的真实性不予认可，不能证明录音的形成时间。
七、对于退场手续与退场票据不予认可，没有被告公司的签字或盖章，对其真实性不予认可。
八、对工程量确认单，因为有被告公司的工作人员签字，被告对此予以认可。
九、对工程量折合的工程价款由于系原告单方计算，对此被告不予认可。
十、对农民工工资的真实性及关联性均不予认可，该项费用是否实际发生与被告公司无关。
被告河北省安装公司为证明其反诉主张，提供如下证据：
一、被告与发包方沧州冀环威立雅环境服务有限公司于2014年12月28日签订的建设工程施工合同一份，该合同第九条第六款第二项约定延误一天20000元，结合原告提交的合同及原告延误的天数（36天），计算原告应向被告赔偿720000元。
二、建设工程预算书一份，证明拆除导墙的费用282464.58元。
三、建设工程预算书一份，证明原告施工导墙从被告处领取的材料款机具费用598493.45元，按照原告提交的合同材料款是由被告支付的，该费用应当在原告所主张的工程款里扣除。
四、2015年1月2日,原告通过QQ邮箱发给被告公司的邮件，证明原告在施工前向被告承诺其能够按照被告提供的图纸完成配比实验，原告有这样的技术；
五、原告于2015年3月20日、2015年4月8日、2015年4月11日通过邮件发送给被告的防渗墙施工专项方案，用以证明原告曾多次承诺能按照施工图纸施工，且原告在没有得到被告方、监理方的许可，私自将施工防渗墙的大型设备调入施工现场，造成的损失应由原告自行担负，且给被告造成的损失应当赔偿。
六、原告发给被告的函件一份，证明原告不能按照施工图纸完成配比实验，原告存在过错，应当赔偿被告的损失。
原告提出以下质证意见：
一、对证据一的真实性、合法性及关联性均不予认可，被告方不能证明邮件由原告方所发，且不能证明原告方存在过错。
二、对证据二、三、四、五的质证意见同对证据一的质证意见。
三、对证据六，证据六反应的内容正说明防渗墙不能做是因为设计图纸有问题，不是原告的过错。被告迟迟没有提供合格的设计图纸，对于造成的损失被告方存在过错，应当由被告承担赔偿责任。
原审法院查明：2015年3月10日，原、被告商议由原告分包被告总承包的河北省危险废物处置中心项目一期工程，约定由原告承担该项工程800mm厚水泥-
膨胀土塑性防渗墙的施工及导墙制作。合同还约定原告所需的部分施工材料由被告提供。合同谈定后，原告在合同书签字盖章，被告未签字或盖章。原告按照被告的口头指示进场施工。2015年5月6日，原告将导墙全部施工完毕，做好全面施工的准备。由于被告提供的设计方案无法完成配比实验，导致防渗墙不能施工。直到2015年10月25日，原告被通知撤场，直到2016年1月26日，原告撤场完毕。自原告进场施工到开始撤场，历时216天，停工期间人员停工、设备停滞，给原告造成巨大经济损失。
被告河北省安装工程公司向本院提起反诉，理由为原告自述有能力施工完成河北省危险废物处置中心项目一期防渗墙施工，直至原告撤场，历时216天，原告未按照施工图设计要求完成配比实验，无法向被告提交验收合格的施工工程，严重超出被告与发包方（沧州冀环威立雅环境服务有限公司）约定的180天总施工期限。原告在未完成配比实验的情况下仍施工导墙，现导致导墙成为废墙，需要拆除。另外，原告的行为导致被告的人、材料、机具停滞、浪费，故综上所述，原告应向被告承担赔偿责任。
在审理过程中，原告申请对工程款及设备停滞费用作出司法鉴定，因双方在鉴定机构的选取上无法达成一致意见，故法院委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对原告委托事项进行鉴定，作出沧仲鉴字［2016］025号鉴定报告书，鉴定结果为涉案工程款为480313.36元，设备停滞费为458456.04元。原告对此予以认可，被告对鉴定报告的真实性予以认可，对其合法性不予认可，故向法院申请具有专门知识的刘国东出庭就鉴定报告提出意见，同时申请鉴定人出庭。
为查明案件事实，法庭对被告组织专家论证会中王贵和、陈建友两位专家进行了询问并制作了询问笔录。两位专家对专家论证意见的真实性予以认可，且一致认定专家论证会是有被告方组织，并且论证意见当时只制作了一份，在被告河北省安装公司处保存。庭审中，被告对询问笔录的真实性予以认可。
上述事实有原、被告提交的证据、当事人陈述、沧仲鉴字［2016］025号鉴定报告书及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，根据原、被告双方提交的证据及庭审意见，被告未在双方的建设工程施工合同上签字或盖章，但口头通知原告进场施工，对此被告已作出自认，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”被告未在合同书上签字或盖章，故该合同未成立。
关于被告是否应当赔偿原告主张的损失及被告的反诉是否能够成立的问题。首先,关于专家论证意见的效力问题，由于本院已对其中两位专家制作询问笔录且对专家意见的真实性被告在庭审中予以自认，故对专家论证意见的真实性本院予以认定。故防渗墙不能施工是由于设计图纸存在设计缺陷，按照此设计图不能完成配比实验，故无法完成施工。其次，关于鉴定报告的效力问题。庭审中，鉴定人对被告提出的问题均作出合理的解释，且被告未提交充分证据予以推翻，故对鉴定的报告的效力本院予以确认。由于原、被告双方均认可双方的书面建设工程施工合同未成立，故该合同不能约束双方，因此，被告提出的按照施工合同中的义务性条款来要求原告履行义务的抗辩理由不能成立。鉴于设计图纸系被告方提供，被告应当保证施工方能按照图纸正常施工。如果按照设计图纸不能完成施工，那么被告应当及时变更设计图纸来防止施工方损失的扩大。考虑到被告对防止损失的扩大具有主动性及建筑行业的特点并结合原告提交的证据，应当认定被告对于原告因不能施工造成设备停滞所带来的损失具有过错，应当赔偿原告的损失。因此对于原告主张的被告应当支付工程款及赔偿设备停滞费的诉求，本院予以支持，至于赔偿数额应当根据鉴定报告予以确定。再次，鉴于被告未提交充分证据证明其反诉诉求及原告对涉案工程存在过错，且原告对此亦不予认可，故对于被告的反诉请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北省安装工程有限公司自本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）北京中建西诺地下工程有限公司工程款480313.36元，并赔偿其因设备停滞造成损失458456.04元；二、驳回原告（反诉被告）北京中建西诺地下工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河北省安装工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13184元，反诉费9605元，鉴定费15000元，由被告（反诉原告）河北省安装工程有限公司负担（限判决生效之日起五日内交纳）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了陈述，二审查明的事实同一审查明的事实一致。二审期间，上诉人河北省安装工程有限公司提供如下证据：
1、2015年4月11日防渗墙施工专项方案原件，加盖“北京中建西诺地下工程有限公司项目部”印章；
2、2015年6月8日关于止水帷幕工程开工事宜工作联系单原件，加盖“北京中建西诺地下工程有限公司项目部”印章；
本院认为，2015年3月10日，上诉人河北省安装工程有限公司与被上诉人北京中建西诺地下工程有限公司达成协议，由被上诉人分包上诉人承包的河北省危险废物处置中心项目一期工程，但上诉人未在施工合同上签字、盖章，后被上诉人进场施工，上诉人未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，原审法院认定该合同未成立并无不当，但双方在施工过程中有关该工程的施工事宜系双方当事人真实意思表示，该意思表示亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，故应依双方在施工过程中的意思表示确定双方的权利义务。
本案双方争议的主要问题为：导墙建设费用和防渗墙不能施工的损失承担。根据2015年3月10日上诉人与被上诉人达成的协议，上诉人虽未在施工合同上签字、盖章，但上诉人允许被上诉人进场施工，故上诉人河北省安装工程有限公司应当给付被上诉人导墙建设的工程价款。导墙建设的工程量及工程价款一审法院已经委托鉴定，该鉴定合法有效，本院予以确认。上诉人按照合同主张被上诉人延迟施工及应当扣除费用，因涉案合同未成立，故上诉人该项主张本院不予支持。本案用于该工程建设的设计图纸系上诉人河北省安装工程有限公司提供，根据一审法院对专家意见的调查质证，应当确定防渗墙不能施工系设计图纸存在设计缺陷。但被上诉人在2015年4月11日向上诉人提交了防渗墙施工专项方案，完成导墙施工后于2015年6月8日仍与上诉人联系要求对止水帷幕工程防渗墙开挖施工，并将设备调入施工现场，上诉人未再要求被上诉人进行施工。故对设备停滞费用等后期扩大的损失，被上诉人应当承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十
条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初
4344号民事判决的第二、三项；
二、变更河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初
4344号民事判决的第一项为：“上诉人河北省安装工程有限公司自本判决生效之日起七日内给付被上诉人北京中建西诺地下工程有限公司工程款480313.36元及逾期付款利息，利息自2016年7月27日起至判决生效之日止按银行逾期贷款利率计算”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13184元，由上诉人承担6592元，被上诉人承担6592元；一审案件反诉费9605元，鉴定费15000元，均由上诉人承担；二审案件受理费13181元，由上诉人承担6592元，被上诉人承担6592元。
本判决为终审判决。
审判长 苗笑臣
审判员 张风梅
审判员 刘俊蓉
二〇一七年九月二十六日
书记员 于萍萍