北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终11191号
上诉人（原审原告）：杨永光，男，1971年1月18日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：赵亚东，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京香河园支行，营业场所北京市朝阳区樱花东街5号。
负责人：王蕾，行长。
委托诉讼代理人：胡郁楠，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行员工。
委托诉讼代理人：李民峰，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行员工。
上诉人杨永光、中国工商银行股份有限公司北京香河园支行（以下简称工行香河园支行）借记卡纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初11644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨永光的委托诉讼代理人赵亚东，上诉人工行香河园支行的委托诉讼代理人胡郁楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨永光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杨永光的一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由工行香河园支行承担。事实和理由：杨永光在本案中不存在过错，一审判决违反法定程序。
工行香河园支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨永光的一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杨永光承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，本案现有证据无法推定涉案26笔工银e支付交易系非授权交易。2.一审判决适用法律错误，应适用最高院司法解释规定驳回杨永光的起诉，将案件移交公安机关处理。3.工行香河园支行依照杨永光的指令进行操作，杨永光对于诉争交易信息明知且认可。4.工行香河园支行根据合同约定完成了身份认证，并凭验证码进行了支付，在合同履行过程中不存在过错。
杨永光向一审法院起诉请求：1.工行香河园支行赔偿杨永光存款44721.82元及利息损失（以44721.82元为基数，自2016年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际赔偿之日止）；2.工行香河园支行承担杨永光因本案产生的律师费5000元；3.本案诉讼费由工行香河园支行负担。
一审法院认定事实：1、杨永光提交的张一兵证明，证明其银行卡被盗刷。工行香河园支行以此证言与本案无关为由不予认可。法院认为，此证据形式为证人证言，张一兵未出庭作证，亦未接受当事人的质询，对于此份证据，法院不予采信。
2、杨永光提交的上下班时间表，证明盗刷发生时杨永光在正常上班。工行香河园支行不认可该证据的真实性及证明目的。法院认为，杨永光提交了此份证据的原件，法院对其真实性予以认可，但涉案交易均为使用网上银行进行的交易，杨永光正常上班不影响其使用网上银行的可能性。
3、杨永光提交的中国寰球工程有限公司证明及通知、高全乐证明、会议纪要、会议照片，证明盗刷发生期间杨永光一直在单位正常工作，且大多数时间在开会参与公司项目谈判，没有时间进行网上消费。工行香河园支行对该组证据的真实性、关联性均不认可。法院认为，高全乐证明形式为证人证言，高全乐未出庭作证，亦未接受当事人的质询，对于此份证据，法院不予采信。其余证据原告提交了原件，本院对其真实性予以认可，但涉案交易均为使用网上银行进行的交易，且每日仅3笔，杨永光正常上班不影响其使用网上银行的可能性。
4、工行香河园支行提交的短信记录，证明针对涉案26笔交易，工行香河园支行均在交易发生前向杨永光预留手机号发送了验证码。杨永光以涉案交易期间没有收到任何短信通知为由不认可该证据真实性。法院认为，该短信记录为工行香河园支行单方制作提交，不能作为认定案件事实的依据。
法院另查明事实：2005年9月28日，中国寰球工程公司在工行香河园支行为其员工杨永光开立账户，办理了卡号为×××的银行卡。后杨永光在柜台开通了工银e支付业务，预留手机号码为159XXXX****，约定单笔交易限额为10000元，日累计支付限额为10000元，同时签名确认已收到电子银行个人客服服务协议及个人客户工银信使服务协议。杨永光作为客户，与作为银行经办机构的工商银行香河园支行达成电子银行个人客户服务协议。协议约定，客户必须妥善保管本人注册卡号（账号、登录ID或注册手机号码）、U盾、工银电子密码器及接收短信认证和工银e支付信息的手机；银行经办机构执行通过安全程序的电子支付指令后，客户不得要求变更或撤销电子支付指令；客户办理工银e支付业务，应确保向银行经办机构提供手机号正确，银行经办机构向该手机发送可用于支付客户账户资金的动态口令，客户需确认，短信发送编号、商户名称和交易金额等信息与交易事项一致，并正确输入收到的动态口令，因客户提供手机号有误、未认真核对信息或未正确操作造成的一切损失，银行经办机构不承担责任。
2016年4月8日10时22分45秒、10时24分40秒、10时25分57秒，杨永光的上述银行卡通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1999.68元、1999.68元、998.4元，交易IP为223.104.255.233，经查询该IP归属地为广州；4月9日9时14分56秒、9时16分32秒、9时18分26秒，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1920元、1996.8元、998.4元，交易IP为223.104.254.83，经查询该IP归属地为北京；4月10日1时32分48秒、1时34分32秒、1时35分53秒，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1999.68元、1999.68元、998.4元，交易IP为223.104.254.97，经查询该IP归属地为北京；4月11日9时32分28秒、9时33分46秒、9时35分38秒，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1987.2元、1987.2元、1008元，交易IP为223.104.254.48，经查询该IP归属地为北京；4月12日9时6分41秒、9时8分2秒、9时9分52秒，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1920元、1920元、1152元，交易IP为223.104.255.116，经查询该IP归属地为广州；4月13日8时00分46秒、8时2分8秒、8时3分47秒，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1987.2元、1987.2元、1008元，交易IP为223.104.254.182，经查询该IP归属地为北京；4月14日8时39分15秒、8时41分7秒、8时43分32秒，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1987.2元、1987.2元、1008元，交易IP为223.104.254.140，经查询该IP归属地为北京；4月15日9时33分50秒、9时35分整、9时36分40秒，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分三笔分别转出1920元、1920元、960元，交易IP为223.104.254.108，经查询该IP归属地为北京；4月16日10时19分49秒、10时21分22秒、，通过网上银行向“网银在线（北京）科技有限公司客户备付金”分两笔分别转出1920元、1056元，交易IP为223.104.254.252，经查询该IP归属地为北京，此时账户余额为465.41元。工行香河园支行称，该26笔交易支付方式为工银e支付，网银在线（北京）科技有限公司是京东×××。涉案交易发生前，杨永光未使用过工银e支付业务。
工行香河园支行介绍工银e支付的使用流程为：客户通过网络渠道自助发出交易指令，通过验证，向客户预留手机号发送验证码确认客户身份后，依据其指令进行支付业务。使用工银e支付不必登录工商银行网上银行，不需要输入身份证等信息，只需要输入验证码。工行香河园支行提交了涉案交易期间给杨永光预留手机号发送验证码及余额变动提醒的短信记录，杨永光称涉案交易期间没有收到工商银行发送的任何短信。
2016年4月21日，杨永光涉案银行卡分两笔存入共14000元后，将该14000元转出，并扣除15元手续费，随后该卡通过ATM取款取出300元，余额为32.61元。杨永光称当日将该卡借给同事转账，发现余额不对，便取出余额，随后立即前往银行，并前往派出所报案。2016年4月21日，北京市公安局朝阳分局和平街派出所就杨永光报案出具了受案回执。目前刑事案件无进展。
另查，2016年4月8日至4月19日期间，杨永光银行卡共发生46笔交易，杨永光称除4月19日歌华常规扣款18元外，其余交易均非本人操作。因庭前已有19笔得到赔付，故相应款项已从诉讼请求中扣除。
一审法院认为，杨永光向工行香河园支行申请开立账户及开通工银e支付业务，工行香河园支行同意为杨永光办理上述业务，双方之间建立了银行卡服务合同法律关系，该法律关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的强制性规定，应属合法有效。
本案争议焦点有二：1、本案争议操作是否为非授权交易；2、工行香河园支行是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点一，本案中，2016年4月8日至4月19日期间，杨永光银行卡共发生46笔交易，杨永光称除一笔歌华常规扣款外，其余交易均非本人操作，交易涉及多种交易方式、多个IP地址及广州、北京两地，其中19笔交易已得到了赔付。4月21日杨永光将涉案银行卡借给同事进行转账操作后取出账户内剩余款项并报警。从涉案银行卡交易状态，及杨永光发现卡片被盗刷后进行的操作，并结合杨永光已有19笔交易得到第三方实际赔付的情况看，法院认为争议交易非杨永光本人操作或授权他人操作的盖然性较高。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故法院认为，26笔争议交易系非授权交易。
关于争议焦点二，我国商业银行法规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。我国合同法规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。工银e支付业务为工行香河园支行提供的便捷支付业务，使用手机号及手机验证码进行小额交易。工行香河园支行有义务保障该业务的安全性。工银e支付业务验证身份的方式为手机号及手机验证码，对于身份证号、银行卡号、登录名、密码等信息不作验证，在手机中病毒或手机丢失时存在被盗刷的风险，对此，工行香河园支行存在过错。
另一方面，电子银行个人客户服务协议约定，杨永光有义务妥善保管接收短信认证和工银e支付信息的手机，争议交易发生后，杨永光在长达14天的时间内对盗刷行为完全没有察觉，说明杨永光未能尽到妥善保管接受信息的手机的义务，对本案争议交易的发生亦存在过错。
综上，双方对存款被盗刷均有过错，均应承担相应的民事责任。综合考量双方过错程度、过错事实在涉案交易中的作用以及公平原则，法院酌定涉案损失由工行香河园支行承担40%的赔偿责任，其余60%由杨永光自行承担。
工行香河园支行未能履行其法定义务，造成杨永光资金损失，工行香河园支行应在其承担赔偿责任的份额内赔偿杨永光的利息损失，但杨永光主张按贷款利率进行计算没有依据，法院调整为依照同期活期存款利率计算。
关于律师费，双方协议未对律师费承担进行约定，其要求工行香河园支行赔偿律师费的诉讼请求没有依据，法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，《中华人民共和国商业银行法》第六条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定判决如下：一、中国工商银行股份有限公司北京香河园支行于判决生效之日起十日内赔偿杨永光损失17050.37元及利息损失（以17050.37元为基数，自2016年4月20日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、驳回杨永光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，杨永光向工行香河园支行申请开立账户及开通工银e支付业务，工行香河园支行同意为杨永光办理上述业务，双方之间建立了银行卡服务合同法律关系，该法律关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的强制性规定，应属合法有效。
关于本案争议操作是否为非授权交易的问题。根据已查明的事实，2016年4月8日至4月19日期间，杨永光银行卡共发生46笔交易，杨永光称除一笔歌华常规扣款外，其余交易均非本人操作，交易涉及多种交易方式、多个IP地址及广州、北京两地，其中19笔交易已得到了赔付。4月21日杨永光将涉案银行卡借给同事进行转账操作后取出账户内剩余款项并报警。一审法院结合涉案银行卡的交易状态、杨永光发现银行卡被盗刷后进行的操作以及部分交易得到实际赔付的情况，认定争议的26笔交易为非授权交易并无不当，本院予以确认。工行香河园支行否认涉案26笔工银e支付交易非授权交易的主张，并未提交充分证据予以证明，本院不予采纳。
关于工行香河园支行是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”本案中，在建立了银行卡合同、储户将存款交付给工行香河园支行后，工行香河园支行即负有保护储户存款安全的义务。工银e支付业务为工行香河园支行提供的便捷支付业务，使用手机号及手机验证码进行小额交易。工行香河园支行有义务保障该业务的安全性。工银e支付业务验证身份的方式为手机号及手机验证码，对于身份证号、银行卡号、登录名、密码等信息不作验证，在手机中病毒或手机丢失时存在被盗刷的风险。故，一审认定工行香河园支行存在过错并无不当。
另，储户作为银行卡合同的当事人，亦应对自己的存款安全负有谨慎的注意义务，包括在资金交易过程中对存款数额的变化进行关注、银行卡和密码应由自己保管使用而不得告知他人、发现异常情况及时查证等。本案中，争议交易发生后，杨永光在长达14天的时间内对盗刷行为完全没有察觉，说明杨永光未能尽到谨慎的注意义务，对本案争议交易的发生亦存在过错。故一审法院结合双方的过错程度以及公平原则，酌定涉案损失由工行香河园支行承担40%的赔偿责任，其余60%由杨永光自行承担并无不当，本院予以支持。
综上所述，杨永光、中国工商银行股份有限公司北京香河园支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费790元，由杨永光负担564元（已交纳），由中国工商银行股份有限公司北京香河园支行负担226元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
审 判 员 曹 炜
审 判 员 张 帆
二〇一八年九月二十日
法官助理 胡 实
书 记 员 王秋岩