广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终280号上诉人（原审原告）：黄海娟，女，住佛冈县。委托代理人：何少玲，广东群立弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：美雅迪（佛冈）家具制造有限公司,住所地：清远市佛冈县。法定代表人：陈义行，系该公司总经理。委托代理人：钟小敏，广东优晟律师事务所律师。上诉人黄海娟、美雅迪（佛冈）家具制造有限公司（以下简称美雅迪公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2006年7月6日，美雅迪公司经清远市工商行政管理局注册登记成立，属于有限责任公司（台港澳法人独资），营业期限从2006年7月6日起至2056年7月5日止。美雅迪公司在经营期间，黄海娟入职到美雅迪公司，先后在美雅迪公司的铝车间、钢管椅仓库等岗位工作。期间，美雅迪公司对包括黄海娟在内的公司员工进行管理，并支付员工工资报酬，但未为黄海娟购买社会保险。2010年5月30日，美雅迪公司向黄海娟发放厂牌一张。部门：铝车间；职位：员工。2011年4月23日，美雅迪公司又向黄海娟发放厂牌一张。部门：铝开料；职位：员工。2015年8月2日，黄海娟、美雅迪公司签订了一份《合同书》，合同约定：黄海娟从2015年8月2日至2018年8月1日在美雅迪公司工作，从事仓库部门开料岗位，工资由美雅迪公司发放。签订合同后，黄海娟一直在美雅迪公司工作至2017年4月6日止。工作期间，美雅迪公司按月付清了黄海娟的全部工资。黄海娟离职后，双方未办理离职交接手续，黄海娟未要求与美雅迪公司继续履行劳动合同，也未到相关管理部门进行投诉或要求处理。美雅迪公司未通知黄海娟返回工作岗位或对黄海娟擅自离岗作出相关处罚，也未向黄海娟出具解除劳动关系通知书。2017年6月20日，黄海娟向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认黄海娟与美雅迪公司从2010年5月30日至2017年4月6日期间存在劳动关系。2、美雅迪公司支付黄海娟经济补偿45500元（每月平均工资6500元，按7个月计算）。3、美雅迪公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金91000元（双倍经济补偿计算）。4、美雅迪公司支付申请人代通知金6500元。该仲裁委员会经审理后，于2017年7月27日作出：佛劳人仲案字[2017]37号《仲裁裁决书》，裁决决定：（一）申请人（黄海娟）与被申请人（美雅迪公司）2010年5月30日至2017年4月6日期间存在劳动关系。（二）驳回申请人提出的其他仲裁请求。黄海娟对裁决不服，于2017年8月诉至原审法院，要求处理。庭审中，黄海娟增加诉讼请求，要求确认黄海娟与美雅迪公司在2010年5月30日至2017年4月6日期间存在劳动关系。黄海娟认为，1、其于2010年5月30日入职美雅迪公司，未与美雅迪公司签订劳动合同，但有美雅迪公司发放厂牌为证。2、美雅迪公司提供的银行转账记录反映的只是部分工资的收入，现金发放部分未有显示，有美雅迪公司打印的工资条为证，美雅迪公司应提供工资表，否则，推定劳动者主张的工资标准成立。3、美雅迪公司违法解除劳动合同，应向黄海娟支付经济补偿金和赔偿金；未按规定通知黄海娟解除劳动，应支付代通知金。美雅迪公司认为，1、黄海娟之前曾入职美雅迪公司，在办理厂牌后，黄海娟未在公司工作，双方未形成劳动关系。黄海娟在2015年8月2日和美雅迪公司签订劳动合同后，才固定在公司工作，美雅迪公司认可上述时间为黄海娟入职时间。2、解除劳动合同必须由单位向员工发出《解除或终止劳动合同通知书》，美雅迪公司至今未与黄海娟解除劳动合同关系，黄海娟可以随时回来上班，因黄海娟擅自离岗，造成了美雅迪公司严重的经济损失，因此，黄海娟要求赔偿没有法律依据。3、美雅迪公司每月按时发放工资，并已结清黄海娟的全部工资；根据银行转账流水清单显示，黄海娟11个月的平均工资为2551元。由于双方意见分歧较大，案经调解无效。原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：1、黄海娟与美雅迪公司建立劳动关系的起始时间问题；2、劳动关系是否已经解除及其双方责任的问题。（一）关于双方建立劳动关系的起始时间问题。从本案双方提供的证据和庭审笔录来看，双方对建立劳动关系及黄海娟离职时间（2017年4月7日）没有争议，但对入职时间说法不一。黄海娟提供美雅迪公司发放的厂牌予以证明其在于2010年5月30日入职美雅迪公司工作，美雅迪公司未提供黄海娟入职录用的相关资料，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，美雅迪公司应对黄海娟的工作年限负有举证责任。由于美雅迪公司未能提供相关证据予以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，黄海娟的该项主张，原审法院予以采信。原审法院确认黄海娟与美雅迪公司在2010年5月30日至2017年4月6日期间存在劳动关系。（二）劳动关系是否已解除及其双方责任的问题。黄海娟提出在2017年4月6日上班时，美雅迪公司以黄海娟经常请假照顾生病的丈夫为由将其辞退，但未向美雅迪公司提出异议，也未到相关管理部门进行投诉或要求处理。美雅迪公司提出至今未与黄海娟解除劳动合同关系，是黄海娟擅自离岗。美雅迪公司作为用工单位，未尽通知义务，也未对黄海娟擅自离岗作出相关处罚。黄海娟、美雅迪公司对上述自己的主张，均未能提供相关证据予以证明，故原审法院不予采信。在双方无法证明劳动者离职原因的前提下，应视为双方在2017年4月7日自愿解除了劳动关系，黄海娟在美雅迪公司工作的年限为6年11个月。（三）关于黄海娟主张的损失问题。1、关于济经补偿金的问题。由于本案属于双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿，因此，对黄海娟要求美雅迪公司支付经济补偿金的主张，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，黄海娟在美雅迪公司工作6年11个月，根据上述规定，按7个月工资的标准计算。但因双方提交的证据未能真实反映黄海娟离职前十二个月的平均工资，根据公平原则，对黄海娟离职前十二个月的平均工资标准，可参照2016年度清远市企业在岗职工每月4350元工资标准计算，美雅迪公司应向黄海娟支付的经济补偿金数额为30450元（4350元×7个月）。2、关于违法解除劳动合同经济赔偿金和代通知金的问题。由于本案属于双方协商一致解除劳动合同，不属于单方解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第八十七条规定的适用条件，因此，黄海娟上述的主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院于2017年11月13日作出如下判决：（一）确认美雅迪（佛冈）家具制造有限公司与黄海娟在2010年5月30日至2017年4月6日期间存在劳动关系；（二）由美雅迪（佛冈）家具制造有限公司支付经济补偿金30450元给黄海娟，于判决生效之日起十日内付清；（三）驳回黄海娟的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由黄海娟负担3元，美雅迪（佛冈）家具制造有限公司负担2元。上诉人黄海娟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、判令美雅迪公司向黄海娟支付经济补偿金45500元(每月平均工资6500元，按7个月计算);3、判令美雅迪公司支付黄海娟违法解除劳动合同经济赔偿金91000元；4、判令美雅迪公司向黄海娟支付代通知金6500元；5、本案的诉讼费用由美雅迪公司承担。主要事实和理由:（一）一审法院参照2016年度清远市企业在岗职工平均工资标准计算经济补偿金错误。一审法院在美雅迪公司拒不提供工资表、工资单的情况下，参照2016年度清远市企业在岗职工每月4350元计算有失偏颇。劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。因此，劳动者工资的计算、支付凭证的制作和保存是在用人单位，该项法定义务不因任何事由而免除。如果劳动者无法完全举证证明其工资标准，而用人单位又故意以未制作工资表、未保存工资支付凭证或已丢失等不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，可以依照《工资支付暂行规定》以及民事诉讼证据规则的上述规定，推定劳动者主张的工资标准成立。（二）美雅迪公司应向黄海娟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和代通知金。2017年4月中，美雅迪公司的老板以上诉人黄海娟的丈夫有病在身，需要人照顾为由将上诉人黄海娟解雇。美雅迪公司在没有法定解除事由的情况下，将黄海娟解雇，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。同时应当再支付相当于一个月工资的代通知金。上诉人美雅迪公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回黄海娟的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由黄海娟负担。主要事实和理由:（一）一审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，强调美雅迪公司的举证责任，是适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，适用该法条的前提条件是因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议。本案中用人单位并没有作出解除劳动合同的决定，因此，原审判决适用该司法解释错误。（二）一审判决推定美雅迪公司与黄海娟协商一致解除劳动合同依据不足。黄海娟认为美雅迪公司违法解除劳动合同，但美雅迪公司则认为是黄海娟擅自离岗而发生劳动争议。原审判决在没有事实和法律依据的情况下做出双方协商一致解除劳动关系的推断，损害了美雅迪公司的合法权益，依法应当予以撤销。（三）原审判决认定证据不足。黄海娟在一审中称，美雅迪公司是因为生产任务不足，而解除与其之间的劳动关系。但美雅迪公司提供的证据证实在黄海娟所述的时间段，美雅迪公司的订单任务繁重，正需要大量的工人。因此，黄海娟所谓解除劳动关系的理由不充分。结合黄海娟在离开工厂后，未向劳动行政部门反映其被用人单位辞退、要求复工等情况，以及美雅迪公司开料车间主管刘凤南的证言和通话记录等证据，可证实美雅迪公司没有解雇黄海娟的情形。美雅迪公司是一家民营企业，一审判决却参照清远市2016年企业在岗职工月平均工资4350元的标准计算经济补偿金明显错误。（四）一审判决认定黄海娟的入职时间错误。黄海娟的入职时间应以签订劳动合同的时间为准。（五）黄海娟以未参加保险为由要求经济补偿金，于法无据。在仲裁阶段已经查明，黄海娟在擅自离职后，没有书面向美雅迪公司提出过解除劳动关系，也没有向相关部门举报投诉过，现其以此为由请求经济补偿金，于法无据，不应当被支持。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人黄海娟、美雅迪公司在庭审中均确认在黄海娟第一次入职时有填写入职登记材料。但对于上述入职登记材料，上诉人美雅迪公司未向法院提交。又查明：2015年8月2日，美雅迪公司（甲方）与黄海娟（乙方）签订了一份《合同书》，该《合同书》第四条约定：甲方用法定货币以现金形式按每月支付乙方工资。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人黄海娟、美雅迪公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：1、上诉人黄海娟的入职时间如何认定；2、上诉人黄海娟的离职原因及其月平均工资如何认定。关于第一个争议焦点问题。本案中，上诉人黄海娟主张其于2010年5月入职上诉人美雅迪公司，并提供了工作证予以证实。上诉人美雅迪公司对黄海娟主张的入职时间予以否认，但承认黄海娟在入职时有办理入职登记。职工的入职登记材料依法属于应由用人单位保管的材料，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，上诉人美雅迪公司负有举证责任，其在本案中未向法院提供黄海娟的入职登记材料，应当承担举证不能的法律后果。原审法院根据上诉人黄海娟提供的工作证的记载，认定黄海娟入职时间为2010年5月并无不当。关于第二个争议焦点问题。上诉人黄海娟主张其是被美雅迪公司辞退的，但上诉人美雅迪公司对此予以否认，并认为上诉人黄海娟是自动离职。上诉人黄海娟、美雅迪公司对于各自主张的黄海娟的离职原因均无提供充分的证据证实，故本案可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，上诉人美雅迪公司应当向上诉人黄海娟支付经济补偿金。上诉人黄海娟主张美雅迪公司向其支付经济赔偿金及待通知金没有法律依据，对其该请求本院不予支持。关于上诉人黄海娟的月平均工资问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。上诉人黄海娟主张其月平均工资为6500元，并提供了两份工资表予以证实。对此，本院经审查认为，上诉人黄海娟提供的上述两份工资表并无上诉人美雅迪公司或其工作人员的签名、盖章，且上诉人美雅迪公司亦不认可，故对上述工资表，本院不予采信。除上述两份工资表外，上诉人黄海娟并无提供其他证据证实其工资情况。上诉人美雅迪公司虽然提供了银行代收付业务处理明细，拟证明黄海娟的工资情况，但上诉人黄海娟认为银行代收付业务处理明细仅能反映其部分工资，其还有部分工资是现金形式发放，黄海娟的该主张亦符合双方签订的劳动合同的约定，故原审认定银行代收付业务处理明细不能准确反映黄海娟的工资情况，并无不当。因双方在本案中所提供的证据均不能准确反映上诉人黄海娟的工资情况，原审法院参照清远市2016年度企业在岗职工月平均工资，认定上诉人黄海娟的月平均工资为4350元，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人黄海娟、美雅迪公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人黄海娟负担10元，由上诉人美雅迪（佛冈）家具制造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁红斌审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年四月九日书记员  李慧玲