河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终字880号
上诉人（原审原告）：邢文昌，男，1966年4月14日出生，汉族，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人：李宏道，河南君盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：商丘市帮克投资担保有限公司。
法定代表人：魏海勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑慧，河南旷奇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁巧云，女，1955年4月20日出生，汉族，住河南省商丘市。
上诉人邢文昌因与上诉人商丘市帮克投资担保有限公司（以下简称帮克公司）、被上诉人丁巧云民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初6484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人邢文昌及其委托诉讼代理人李宏道，上诉人帮克公司的委托诉讼代理人郑慧，被上诉人丁巧云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月25日，邢文昌与丁巧云签订《联合投资协议书》，甲方为丁巧云，乙方为邢文昌，双方约定：甲方、乙方自愿联合投资南京路南侧、华夏路东侧，建筑面积24003.93平方米（权证字号：商国用（2013）第96号）土地作为抵押，投资总额为人民币5000000元整，乙方即邢文昌的投资金额为70000元，投资的金额用于甲方丁巧云和乙方邢文昌共同认定的借款人，借款期限为3个月，自2014年10月25日起至2015年1月24日止，利率为月息千分之十五，每一个月结息一次，借款到期后还本，乙方邢文昌委托甲方丁巧云以甲方名义对借款人统一签署借款合同以及相关担保、转款及一切手续。同日，丁巧云为邢文昌出具了借款借据、借款收据、还款计划书及收到利息证明，还款计划书约定还款期限及金额为：2014年10月25日付息1050元，2014年11月7日付息1050元，2014年12月7日付息1050元，2015年1月24日还清本金70000元，已支付邢文昌第一期2014年10月25日至2014年11月7日利息1050元。2014年10月25日，帮克公司为邢文昌出具商帮保字第1410081字担保函一份，应借款人丁巧云的请求同意并确认以保证人的身份向邢文昌提供连带责任保证，承担保证责任的范围是邢文昌与丁巧云签订的《联合投资协议》项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的一切费用等，《联合投资协议》到期后，如果借款人未按期足额还款的，帮克公司将在借款到期后3个工作日内无条件代为偿还。借款到期后，邢文昌向丁巧云、帮克公司追要借款未果，形成纠纷。
原审法院认为：丁巧云虽为邢文昌出具了借款借据，但邢文昌无证据证明已向丁巧云实际支付了该借款，结合邢文昌与丁巧云签订的联合投资协议书，该联合投资协议书已明确约定邢文昌与丁巧云系自愿联合投资，邢文昌的投资金额70000元用于邢文昌及丁巧云共同认定的借款人，邢文昌委托丁巧云以丁巧云名义对借款人统一签署借款合同以及相关的担保、转款及一切手续。综上，邢文昌与丁巧云之间实际是委托关系，丁巧云虽为邢文昌出具了借据，但邢文昌与丁巧云之间并未形成民间借贷的法律关系，且邢文昌也无有效证据证明丁巧云已收回了联合投资的款项，故对邢文昌要求丁巧云偿还借款的诉讼请求，依法不予支持。帮克公司对邢文昌与丁巧云之间的签订联合投资协议的事实予以认可，并自愿提供连带责任保证，现联合投资协议约定的还款期限已届满，邢文昌并未收回借款，故帮克公司应按担保书的约定承担连带保证责任，故对邢文昌要求帮克公司返还借款及利息的诉请，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、帮克公司归还邢文昌借款本金70000元及利息（利息按月利率1.5%计算，自2014年11月7日起至实际还清借款本金之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回邢文昌的其他诉讼请求。三、一审案件受理费775元，由帮克公司负担。
上诉人邢文昌不服原审判决上诉称：一、原审认定事实错误。1、邢文昌支付借款时，丁巧云出具的借据、收据、还款计划书均以借款人名义，邢文昌支付借款也按丁巧云要求支付，因此丁巧云应为借款人并承担责任。2、《联合投资协议书》没有实际履行，邢文昌与丁巧云不是委托关系，而是借贷关系。二、原审认定事实证据不足。原审仅凭丁巧云陈述，即认定丁巧云为帮克公司员工，属于主观认定，认定职务行为更是错误，帮克公司只是借款担保人。请求撤销原判第二项，依法改判丁巧云返还邢文昌借款本金及利息。
被上诉人丁巧云辩称：一、邢文昌主动到帮克公司寻找投资理财项目，邢文昌在充分了解投资项目后，才与丁巧云签订《联合投资协议书》。双方约定的投资目标明确，帮克公司员工包括丁巧云告知了邢文昌实际用款人为商丘市福众农机公司。丁巧云虽以个人名义向邢文昌出具了借款借据等，但邢文昌并无证据证明向丁巧云实际支付了该借款。二、邢文昌主张《联合投资协议》实为借款合同，丁巧云未让其确认借款人，协议未实际履行，从而双方之间不是委托关系，该主张不能成立。丁巧云按照协议约定，与商丘市福众农机公司签署了借款合同及其他手续，完成了邢文昌的委托，协议已实际履行。三、帮克公司承认丁巧云的行为系职务行为，原审判决认定丁巧云为帮克公司员工正确。丁巧云本身并无用款需求，也未从中获利，作为借款人签字仅为受邢文昌委托和帮克公司指派。四、邢文昌先后与帮克公司签订了二份合同，本案所涉为第三份，可知邢文昌明知所签合同收款、还款、付息均是由帮克公司指定并负责，借款签字人只是经办人。请求驳回邢文昌的上诉，维持原判。
帮克公司述称：邢文昌明知其投资的项目是商丘市福众农机公司开发的楼盘，且并非第一次在帮克公司理财，邢文昌与丁巧云之间不存在借贷关系，丁巧云是公司安排其办理业务接洽的员工，而非借款人。邢文昌的上诉不能成立。
上诉人帮克公司不服原审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清。本案实际债务人应该是商丘市福众农机公司，丁巧云受邢文昌委托以自己名义与债务人签署合同，帮克公司为连带责任保证人，原审直接判决帮克公司承担还款付息的责任，明显错误。二、原审法院程序错误。本案属于连带保证的借贷，涉及三方当事人，原审法院审理中应当列商丘市福众农机公司为第三人参加诉讼，而原审未通知其参加诉讼，遗漏当事人。请求依法撤销原判第一项，驳回邢文昌诉讼请求或发回重审。
邢文昌辩称：涉案《联合投资协议》是丁巧云提供的格式协议，邢文昌在不清楚的情况下签订。邢文昌与丁巧云是借贷关系，虽然名为联合投资协议，但在协议签订的同时固定了回报。借据收据还款计划书均是丁巧云出具，因此丁巧云应为借款人，借款用途不影响丁巧云作为借款人承担责任。帮克公司仅是连带责任保证人。丁巧云没有提供证据证明她和帮克公司之间存在雇佣关系，原审认定事实错误。
丁巧云述称：对帮克公司的上诉没有异议。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、帮克公司丁巧云与邢文昌之间，分别存在何种法律关系。2、原审程序是否违法。
双方当事人对上述争议焦点均无异议，本院予以确认。
二审中，丁巧云提供向本院提交证据材料有：证据1、帮克公司担保合同二份，证明不是以丁巧云名义借款，邢文昌在帮克公司存在其他投资的事实。证据2，中辰国际商品房认购书，证明邢文昌向福众公司主张权利，福众公司同意以房屋抵债。丁巧云与邢文昌之间是委托关系。证据3提交劳务合同一份，证明丁巧云是帮克公司的员工，丁巧云与帮克公司签订的有劳务合同。
经庭审质证，邢文昌对证据1担保合同有异议，认为1310271担保合同上没有邢文昌的签字，与邢文昌无关。1305174担保合同认可，但是已经实际归还，这个证据可以证明借款属于个人借款，个人偿还。并且该协议上有指定的借款人。对证据农机公司债权人名单，丁巧云说上述人员均是经她的手借款，这份证据与本案没有直接关系，虽然有邢文昌的名字，但是并不认可。该份证据由丁巧云经手总额862万元，出借人人数超过了30人，丁巧云属于吸收公众存款，请求法院移交公安机关处理。认购书是复印件，与本案无关，达不到丁巧云的证明目的。劳务合同不是新证据，不能证明双方存在劳务合同关系，合同上有很多空白。以上证据均不是新证据。
帮克公司对丁巧云提交的证据的真实性与证明目的均认可，该证据充分证明邢文昌在帮克公司理财，而不是对某一个员工的出借行为，关于邢文昌要求追究丁巧云的刑事责任，对此帮克公司与商丘市福众农机公司之间的借款所涉及的人员及款项，政府已经在2015年进行了帮扶，政府成立帮扶组进行处理，部分出借人与商丘市福众农机公司签订了商品房买卖认购书，帮克公司接受出借人的款项后，将款项投资到有实体项目的开发公司，有别于其他的吸收公众存款。邢文昌方要求本案按刑事案件处理没有事实和法律依据，更不符合当前关于审理民间借贷司法裁判原则，丁巧云所举上述证据，证明了她是帮克公司的员工，其向邢文昌出具借据属职务行为。邢文昌如果认定与丁巧云之间存在借贷关系，那么邢文昌应该将7万元打到丁巧云的账户。
根据双方举证、质证意见，本院对上述证据作如下分析认定：证据1、帮克公司担保合同二份；证据2、中辰国际商品房认购书，均与本案无关联性，本院不予采信。证据3劳务合同，可以证明丁巧云与帮克公司存在劳动关系，本院予以采信。
本院经审理查明：丁巧云系帮克公司职工，邢文昌将款项实际汇入了帮克公司使用的账户。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：丁巧云与邢文昌签订的借款借据明确约定丁巧云是借款人，邢文昌为出借人，在邢文昌将款项汇出后，丁巧云向邢文昌出具了借款收据证明，帮克公司向邢文昌出具了担保函。根据合同相对性及信赖利益保护原则，丁巧云与邢文昌之间形成民间借贷关系，帮克公司与丁巧云、邢文昌之间形成担保关系。丁巧云系帮克公司职工，帮克公司虽认可丁巧云的行为能够代表该公司，但不影响丁巧云对外承担责任，丁巧云承担责任后，可向帮克公司主张权利，帮克公司作为担保人也可以直接履行偿还责任。丁巧云以其行为是职务行为，不应承担还款责任的上诉理由不能成立。邢文昌与丁巧云之间存在民间借贷关系，帮克公司是涉案借款的连带责任保证人，邢文昌与商丘市福众农机公司并不存在合同关系，一审未列商丘市福众农机公司为第三人，并不属于漏列当事人，一审程序合法。
综上所述，上诉人邢文昌的上诉请求成立，予以支持；上诉人帮克公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初6484号民事判决第二项，即“驳回邢文昌地其他诉讼请求”；
变更河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初6484号民事判决第一项为“丁巧云、商丘市帮克投资担保有限公司于本判决生效之日起十日内偿还邢文昌借款本金70000元及利息（利息按月利率1.5%计算，自2014年11月7日起至实际还清借款本金之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3100元，由被上诉人丁巧云负担1550元，上诉人商丘帮克投资担保有限公司负担1550元。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 陈光应
审判员 白中哲
二〇一七年七月十三日
书记员 陈 晨