广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民二终字第154号
上诉人（一审被告）：广西贺州市桂东房地产开发有限公司，住所地：贺州市。
法定代表人：覃展敏，该公司董事长。
委托代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：卢贞，广西灵丰律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：刘志晖，住贺州市。
一审被告：南宁长江企业投资集团有限公司，住所地：南宁市。
法定代表人：覃展敏，该公司董事长。
委托代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：卢贞，广西灵丰律师事务所实习律师。
上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司（以下简称桂东公司）因与被上诉人刘志晖、一审被告南宁长江企业投资集团有限公司（以下简称长江公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第1093号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人桂东公司和一审被告长江公司的共同委托代理人欧海燕、卢贞、被上诉人刘志晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告刘志晖与被告桂东公司、长江公司签订《商品房定向开发协议》，约定桂东公司将贺州桂东·汇豪国际城的商品房定向销售给原告，该协议第二条约定：被告桂东公司承诺在2012年3月31日前交付贺州桂东·汇豪国际城X号楼；第三条：如不能按期交房，逾期超过90日以内自上述约定的交付时间的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日以上，自上述约定的交付时间的第91日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；如逾期超过180天，视为甲方违约，并承担相应的违约责任。长江公司作为担保人为该定向协议提供担保。2010年11月9日，原告与被告桂东公司签订《商品房买卖合同》，约定：桂东公司将贺州市鞍山西路X号贺州桂东·汇豪国际城第X幢X单元X号房出卖给原告，房屋总价款263412元；第八条约定交房时间为2011年3月31日前，如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：一是遭遇不可抗力，二是其他非出卖人能控制的因素，如政府有关庆典、计划性停水、停电、雨季造成施工不能、交通管制、施工时间限制等；第九条约定出卖人逾期交房的违约责任按双方签订的《商品房定向开发协议》中有关约定处理；第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：……2、按双方签订的《商品房定向开发协议》中有关约定处理。签订合同后，原告依约按时支付全部购房款263412元。2013年8月30日，被告桂东公司将合同约定的房屋交付给原告。桂东公司在施工建设中，因桩基塌陷导致工程延误的天数为85天。根据2009年4月-2013年8月的《监理月报》，结合《停水通知》、《停电通知》、中高考、公务员考试停工通知以及贺州市科技服务中心出具的《2009年-2013年贺州市八步区降雨实况》，被告在工程施工过程中受降雨、停水停电、中高考等因素影响造成停工，可以顺延交房期限的天数为321天，因桩基延误的85天中包含了下雨停工天数23天，该23天不应重复计算。因此，被告桂东公司可据实予以延期的天数为383天。
一审法院审理认为，一、关于被告迟延履行交房事由及违约责任的确定。原告与二被告之间的《商品房定向开发协议》以及原告与桂东公司之间的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，对双方具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告依约按时支付了全部房款，被告桂东公司应依约按时交付房屋，因桂东公司没有在合同约定的交房期限交付房屋，应当承担相应的违约责任。被告长江公司辩称，《商品房定向开发协议》已经协商解除，且桂东公司已收回。虽然该定向协议已被桂东公司收回，原告无法提供，但是结合《商品房买卖合同》第九条约定出卖人承担逾期交房违约责任的承担方式以及依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，对原告主张《商品房定向开发协议》的内容，应推定原告的主张成立。协议第十四条约定：“丙方（长江公司）愿意就甲（桂东公司）、乙（原告）双方签订的本商品房定向销售协议提供担保，如甲方未履行或未完全履行本协议约定的甲方的义务和责任，乙方可直接要求丙方履行完成”的约定，长江公司作为定向开发协议的担保人，依据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，应当承担连带担保责任。二、原、被告在签订合同时约定了被告可据实予以延期的因素，包括遭遇不可抗力和其他非出卖人能控制的因素，如政府有关庆典、计划性停水、停电、雨季造成施工不能、交通管制、施工时间限制等。被告可据实延期履行期间，并未违反合同约定和法律规定。《商品房买卖合同》约定的交房期限为2011年3月31日前，实际交房日期为2013年8月30日，逾期交房天数为881天，因原告主张880天，按880天计算，扣除桂东公司可据实予以延期的383天，据此，桂东公司实际逾期交房的天数为497天（880天-383天）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定以及合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任按双方签订的《商品房定向开发协议》中有关约定处理，即“逾期超过90日以内自上述约定的交付时间的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之二的违约金……逾期超过90日以上，自上述约定的交付时间的第91日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；如逾期超过180天，视为甲方违约，并承担相应的违约责任。”，被告桂东公司应向原告支付逾期交房违约金为36904.02元（263412元×0.2‰×90天＋263412元×0.3‰×407天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告桂东公司向原告刘志晖支付逾期交房违约金36904.02元；二、被告长江公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1539元，由原告刘志晖负担719元，被告桂东公司、长江公司共同负担820元。
上诉人桂东公司不服一审判决，上诉称：1、定向协议没有成立，不应认定为本案证据。在被上诉人提交的《商品房定向销售协议》复印件中，被上诉人没有在该协议上签章，协议只是双方之间的商讨结果，没有正式签订协议，被上诉人也没有证据证明该协议已经成立生效，该协议不能作为认定案件事实的证据。2、双方对逾期交房违约金约定不明。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第九条约定，买受人未按合同规定的时间付款，按“双方签订的《商品房定向销售协议》中有关约定处理”。但被上诉人提交的《商品房定向销售协议》属于桂东公司、长江公司与买受人三方签订的，被上诉人并没有在协议上签字盖章，故该协议没有签订，不属于《商品房买卖合同》第九条所称“双方签订”的情形，因此《商品房买卖合同》对违约金约定并不明确，上诉人不应支付违约金。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，判决不当，请求二审依法予以改判。
被上诉人刘志晖答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在实体处理方面由于错误认定多算了上诉人可以顺延交房的天数，导致上诉人应当支付给被上诉人逾期交房违约金数额相应减少。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉并改判增加上诉人应付违约金的数额。
一审被告长江公司陈述称：同意桂东公司的上诉意见。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审认定的主要事实没有异议。本院认为，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点是：上诉人桂东公司迟延交房应如何承担违约责任。
本院认为，上诉人桂东公司与被上诉人刘志晖签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。在合同履行过程中，被上诉人依约履行了支付购房款的义务，但上诉人没有在可以扣除顺延交房天数后的约定期限内履行交房义务，确已构成违约，理应承担相应的违约责任。关于逾期交房违约金如何计算的问题，《商品房买卖合同》已明确按上诉人桂东公司、一审被告长江公司与被上诉人先于《商品房买卖合同》签订之前所另行签订的《商品房定向销售协议》中的有关约定计付。因此，《商品房定向销售协议》中有关逾期交房违约金计付方式以及长江公司保证责任的约定对当事人具有生效合同的约束力，在桂东公司和长江公司不能提供相反证据证明《商品房定向销售协议》没有成立生效的情况下，一审根据被上诉人提供的《商品房定向销售协议》的约定判令桂东公司向被上诉人支付逾期交房违约金36904.02元并由长江公司承担连带清偿责任是正确的，本院予以维持。上诉人桂东公司提出《商品房定向销售协议》未订立生效、逾期交房违约金不应按此协议书约定条款计付的主张，理由不能成立，本院不予支持。至于被上诉人提出一审错误认定计算上诉人桂东公司可以顺延交房天数导致少计违约金数额的主张，由于被上诉人在一审判决后没有就此提出上诉，根据《最高人民法院<；关于民事经济审判方式改革问题的若干规定>；》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”和第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”的规定，应视为被上诉人已经接受一审判决，故对于被上诉人提出的该项主张，本院不予审查。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人桂东公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1539元（上诉人已预交），由上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚智文
审判员 陈立峰
审判员 严永茂
二〇一四年六月二十四日
书记员 张 金