浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终491号
上诉人（原审被告）：慈溪市人民医院。住所地：浙江省慈溪市浒山街道南二环路***号。
法定代表人：许信龙，该医院院长。
委托代理人：陆忠辉，该医院工作人员。
委托代理人：杨思甜，浙江麦田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金昌粉。
委托代理人：张月红，浙江铭生律师事务所律师。
上诉人慈溪市人民医院因与被上诉人金昌粉医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年12月28日作出的（2015）甬慈民初字第1967号民事判决，于2016年1月21日向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。2016年3月18日，本院就本案鉴定意见中的相关问题向绍兴文理学院司法鉴定中心发函，绍兴文理学院司法鉴定中心于2016年4月7日作出回函。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年3月23日，金昌粉因“摔伤致左膝部疼痛伴活动受限3小时”在慈溪市人民医院住院治疗，入院诊断：左胫骨平台骨折，左腓总神经损伤。慈溪市人民医院于同年3月29日为金昌粉行“左胫骨平台骨折切复内固定术+植骨术”。金昌粉于同年4月12日出院。同年4月16日，金昌粉因“左胫骨平台骨折术后创口渗液2天”再次到慈溪市人民医院住院治疗，期间慈溪市人民医院多次为金昌粉行清创探查+坏死组织清除术，同年6月30日行部分内固定拆除术。同年9月22日，金昌粉好转出院。本案审理过程中，原审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行相关司法鉴定。绍兴文理学院司法鉴定中心出具绍文司鉴中心[2015]临鉴字第0274、1082号司法鉴定意见书两份。其中绍文司鉴中心[2015]临鉴字第0274号司法鉴定意见书鉴定意见为：慈溪市人民医院在对金昌粉的诊疗过程中存在医疗过错；金昌粉的损害后果（左腓总神经损伤后遗症）主要由慈溪市人民医院的医疗过错行为所致（参与度拟为60%—70%）。绍文司鉴中心[2015]临鉴字第1082号司法鉴定意见书鉴定意见为：金昌粉已构成八级伤残。后原审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心就“因慈溪市人民医院医疗过错引起的金昌粉的损害后果：误工时间、护理期限、营养期限”进行司法鉴定。绍兴文理学院司法鉴定中心又出具绍文司鉴中心[2015]临鉴字第1083号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：金昌粉本次医疗损害的误工期限拟为3个月，护理期限拟为2个月，营养期限拟为2个月。因金昌粉对该份鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，原审法院又委托宁波三益司法鉴定所进行重新鉴定，宁波三益司法鉴定所出具甬益司鉴[2015]临鉴字1997号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：建议金昌粉的休息期限至2015年2月10日，护理期限为180（壹佰捌拾）日，营养期限为60（陆拾）日（上述三项均包含住院、出院后及拆内固定的相应期间）。后宁波三益司法鉴定所又出具甬益函[2015]285号补充说明函一份，主要内容为“因金昌粉的第二次住院（2014年4月16日至2014年9月22日）与慈溪市人民医院的医疗损害有关，故本所考虑其因医疗损害引起的误工期限从其第二次入院时间起至2015年2月10日止（第一次鉴定时间为2015年2月11日）为宜。因此本所甬益司鉴[2015]临鉴字1997号鉴定意见书的鉴定意见补充为：建议金昌粉因医疗损害引起的误工期限从其第二次入院时间（2014年4月16日）起至2015年2月10日止，护理期限为180日，营养期限为60日。”
原审另查明，金昌粉与向某卫育有一女，名向某某，于2007年7月28日出生，现跟随金昌粉在慈溪市新浦镇某村生活。金昌粉母亲黎某某，于1944年3月1日出生，户籍所在地为贵州省某市某村三组，现在贵州省都匀市某镇某村生活，共有子女4人。
金昌粉于2015年11月3日向原审法院起诉称：慈溪市人民医院的医务人员工作不够细致，造成金昌粉第一次手术后伤口感染，在感染未得到有效控制之前让金昌粉出院，使金昌粉伤口感染加重，被迫第二次住院治疗。在进行第二次手术前，慈溪市人民医院又未向金昌粉尽病情告知义务，对左腓总神经损伤也未进行积极的治疗，使金昌粉留下后遗症。故诉请判令：1.慈溪市人民医院赔偿金昌粉残疾赔偿金264930元、鉴定费2840元、医疗费54066.75元、护理费26874元、误工费47328元、住院伙食补助费4500元、交通费、住宿费5429元、营养费5000元、被扶养人生活费54010元、精神损害抚慰金20000元，合计484977.75元；2.本案诉讼费由慈溪市人民医院承担。
慈溪市人民医院在原审中辩称：慈溪市人民医院应承担因医疗损害导致金昌粉损失中的60%。金昌粉主张的医疗费、误工费、护理费、营养费中治疗原发病的费用不应由慈溪市人民医院承担。被扶养人生活费应按照被扶养人户籍所在地标准计算，交通费、住宿费应按照金昌粉的就诊次数、就诊地点及公共交通费用标准来计算，具体由法院核实。精神损害抚慰金5000元更为合理。
原审法院审理认为：金昌粉在慈溪市人民医院治疗，双方之间形成的医疗服务合同关系明确。根据绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，慈溪市人民医院对金昌粉的入院诊断为“左胫骨平台骨折，左腓总神经损伤”，但2014年3月28日术前小结中记载“左膝部肿胀，压痛，活动受限，足趾活动、感觉及肢端血供均良好”，2014年3月27日的护理记录为：“左足踇趾背伸受限…余趾端血循、感觉、活动正常”，手术知情同意书的术前诊断、麻醉前访视单的术前诊断等诊断中均无左腓总神经损伤的诊断，即病历记载相互矛盾；在术前已诊断为左腓总神经损伤的情况下，慈溪市人民医院既无腓总神经的手术探查，亦未在内固定术中采取保护腓总神经的任何措施，仅在2014年4月8日始予口服弥可保片治疗，对金昌粉腓总神经损伤治疗不及时、不积极；第一次住院无72小时内诊疗知情告知书，第一次手术前未告知金昌粉存在腓总神经损伤，慈溪市人民医院存在告知不及时、不规范的情形；2014年4月17日、2014年4月24日、2014年5月1日三次手术中均记载“切除坏死组织”，但慈溪市人民医院均未将手术切除物送病理检查，导致诊断不明，治疗盲目，延长了病程。综上，慈溪市人民医院在对金昌粉的诊疗过程中违反诊疗规范，未履行高度注意义务、告知义务和危险后果回避义务，存在医疗过错，且金昌粉的损害后果（左腓总神经损伤后遗症）主要由慈溪市人民医院的医疗过错所致。现金昌粉起诉要求慈溪市人民医院承担医疗侵权责任，已举证证明就医事实、损害事实，并通过提供相关病历资料及司法鉴定意见书对慈溪市人民医院的医疗行为存在过错及该过错行为与损害后果存在因果关系完成了举证，故慈溪市人民医院应对金昌粉的损害后果承担赔偿责任。结合司法鉴定意见书中慈溪市人民医院医疗过错对金昌粉损害后果的责任参与度拟为60%—70%的鉴定意见，酌定慈溪市人民医院对金昌粉的各项经济损失承担70%的赔偿责任。
金昌粉因本起事故所产生的各项损失为：根据金昌粉提供的医疗费发票，其治疗花费53954.25元，慈溪市人民医院辩称该医疗费中包括了治疗原发病所花费的费用，应将该费用予以扣除，原审法院分析认为，金昌粉第一次入院予以“左胫骨平台骨折切复内固定术+植骨术”，术后给予头孢呋辛针预防感染及止痛对症治疗，共产生医疗费42730.75元，而前述治疗系针对原发性损伤的，金昌粉因原发性损伤造成的后遗症与慈溪市人民医院的医疗行为无关，故应予扣除，慈溪市人民医院的辩称意见成立，故认定金昌粉因本次医疗损害所花费的医疗费为11223.50元；金昌粉共住院179天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，金昌粉的住院伙食补助费为4475元；金昌粉因伤致残，鉴定结论中建议误工期限从其第二次入院时间（2014年4月16日）起至2015年2月10日止，即误工时间为301天，故误工费参照全社会职工平均工资标准计算为44323.69元，可予以认定；根据鉴定结论，金昌粉的护理时间为180日，同时考虑出院后的护理费根据伤情按部分护理计算，酌定护理费为26417.51元；根据鉴定结论，建议金昌粉伤后营养期限为60日，酌定营养费为1600元；慈溪市人民医院辩称应剔除因原发病所产生的误工费、护理费、营养费，但无相应证据予以证明，故对慈溪市人民医院的该意见不予采纳；金昌粉主张旅差费5429元，根据其提供的交通费、住宿费发票并结合就医时间、地点、次数等，酌定其到北京就医支出交通费、住宿费2860元，到上海就医支出交通费、住宿费1260元，在慈溪就医支出交通费200元，合计交通费、住宿费为4320元；金昌粉虽系农民，但其收入来自于非农，且经常居住地属镇建城区，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故根据金昌粉的伤残等级、年龄，并结合2014年宁波市城镇居民人均可支配收入计算金昌粉残疾赔偿金为264930元；金昌粉主张被扶养人生活费为54010元，慈溪市人民医院认为被扶养人生活费应按照被扶养人户籍所在地标准计算更为合理，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，金昌粉女儿长期跟随金昌粉生活在慈溪市新浦镇某村，而该经常居住地属镇建城区，故应按照宁波市城镇居民标准并结合金昌粉女儿年龄、扶养人数计算被扶养人生活费为41839.50元，金昌粉母亲户籍和居住地都在农村，按照宁波市农村居民标准并结合金昌粉母亲年龄、扶养人数计算其被扶养人生活费为10953.90元，故金昌粉的被扶养人生活费损失合计为52793.40元；根据鉴定费发票，金昌粉支付的鉴定费为2840元。上述损失合计412923.10元，由慈溪市人民医院承担70%计289046.17元。金昌粉因慈溪市人民医院的医疗过错造成左腓总神经损伤后遗症，构成了八级伤残，身心造成明显伤害，原审法院酌定慈溪市人民医院赔偿精神损害抚慰金15000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、慈溪市人民医院赔偿金昌粉残疾赔偿金264930元、鉴定费2840元、医疗费11223.50元、护理费26417.51元、误工费44323.69元、住院伙食补助费4475元、交通费、住宿费4320元、营养费1600元、被扶养人生活费52793.40元，合计412923.10元的70%计289046.17元；二、慈溪市人民医院赔偿金昌粉精神损害抚慰金15000元；上述第（一）、（二）项判决款项合计人民币304046.17元，于本判决生效之日起七日内履行；三、驳回金昌粉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5”861元，减半收取计2930.50元，由金昌粉负担1093.50元，慈溪市人民医院负担1837元。
宣判后，慈溪市人民医院不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，对本案进行重新鉴定，按重新鉴定结论确定责任比例，或将本案发回重审，金昌粉承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。绍兴文理学院司法鉴定中心已就误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定，但原审又委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见未区分医疗损害和原发病因素。绍文司鉴中心[2015]临鉴字第1083号鉴定意见书原审未组织双方质证，就直接排除，违反法定程序。二、金昌粉第二次住院期间，2014年7月16日切口拆线愈合，但其拒绝出院，这之后所发生的误工费、护理费应当扣除。绍兴文理学院司法鉴定中心就误工期限、护理期限、营养期限所作鉴定更合理。三、金昌粉的临床表现为极少见的胫骨平台粉碎性骨折并发单间室骨筋膜综合征，早期无典型严重疼痛、肿胀等症状，且慈溪市人民医院因设备问题无法进行筋膜室压力监测。金昌粉损伤的直接原因是胫骨平台严重的粉碎性骨折，鉴定意见认为医疗过错参与度为60%-70%不科学、不合理，原审判令慈溪市人民医院承担70%的赔偿责任不公平。
金昌粉辩称：金昌粉摔伤后去治疗，因未治好而再次住院159天，慈溪市人民医院多次进行手术治疗，存在疏忽大意、延误治疗等过错，使金昌粉留下了严重的后遗症。2014年7月16日，金昌粉的伤未好，无法出院。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，慈溪市人民医院在二审中对绍文司鉴中心[2015]临鉴字第0274号鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定，其认为金昌粉左踝及足趾背伸不能的原因系肌肉组织缺失所致，而并非腓总神经损伤所致；根据金昌粉术前的症状，其腓总神经只是部分挫伤，可观察3个月，医方不存在对腓总神经损伤治疗不及时的过错；患者入院第五天进行了手术知情同意告知，可免写72小时诊疗知情告知书；手术中切除的组织可以确定是坏死组织，无需再送病理检查；患者的损害后果系胫骨平台骨折合并单间室骨筋膜室综合征造成，非医方造成，且医方缺乏监测筋膜室压力的设备；医方也不存在告知不足的过错等，因此，医方应承担次责。对此，绍兴文理学院司法鉴定中心作出了补充说明：1.任何手术切下的标本必须做病理检查，不能单凭医生的肉眼所见随意诊断为肌肉坏死，因无病理诊断，肌肉坏死、缺失的依据不足。即使存在肌肉组织缺失，也只是辅助原因。正是因医方未行病理检查，致诊断不明、治疗盲目、延长了病程。2.人民卫生出版社《外科学》第8版第724页写明，腓总神经损伤治疗应尽早手术探查，功能无恢复者，晚期可行肌腱移位矫正足下垂畸形。如患者术前诊断左腓总神经损伤，更应在骨折手术的同时常规探查腓总神经。3.允许不同资历的医生检查结果甚至诊断不一致的情况存在，但当重要的检查结果不一致时，医方应在病程记录中分析不一致的原因，本例医方体格检查不一致直接导致诊断结果不一致，医方未分析和解释检查结果不一致的原因。4.患者存在左腓总神经损伤，且预后不良，与左踝及足趾背伸不能有直接因果关系。病历中并无胫骨平台骨折合并单间室骨筋膜室综合征的诊断，该诊断缺乏依据。综上，慈溪市人民医院对鉴定意见虽有异议，但其所提异议依据的理由并不充分，且慈溪市人民医院在原审中并未申请重新鉴定，在二审中申请重新鉴定，本院不予准许。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于本案的责任比例问题，慈溪市人民医院虽然不服绍文司鉴中心[2015]临鉴字第0274号鉴定意见书，但其所提异议依据并不充分，不能推翻该鉴定意见。另，慈溪市人民医院在原审中对于其应承担主要责任并未提出异议。原审法院根据鉴定意见，酌情确定慈溪市人民医院承担70%的赔偿责任，符合法律规定。关于误工期限、护理期限和营养期限，原审法院已将绍文司鉴中心[2015]临鉴字第1083号鉴定意见书交双方质证，并根据金昌粉的申请又委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见认为金昌粉第二次住院与医疗损害有关，故认为金昌粉休息期限从2014年4月16日至2015年2月10日，护理期限180日，营养期限60日。虽然未区分医疗损害和原发病因素，但医疗损害后果往往是一种混合的损害后果，既包括患者自身原因导致的损害，也包括医疗过错导致的损害，难以截然区分，因此才需要针对医疗过错在损害后果中的参与度进行鉴定，故原审法院采纳宁波三益司法鉴定所的鉴定意见，并在慈溪市人民医院责任比例的基础上确定其应承担的误工费、护理费、营养费，基本合理。根据本案的证据，慈溪市人民医院以金昌粉2014年7月16日切口拆线愈合却拒绝出院为由，主张这之后所发生的误工费、护理费应当扣除，缺乏充分的事实依据，本院难以支持。综上，上诉人慈溪市人民医院之上诉，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5636元，由慈溪市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张华
审 判 员 王慧
审 判 员 陈艳
二〇一六年四月二十九日
代书记员 沈妍