安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00188号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某某，男，1987年9月23日出生于黑龙江省哈尔滨市，锡伯族，大学文化，哈尔滨市中国云谷品格文化传媒有限公司职工，户籍地哈尔滨市，住哈尔滨。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月20日被抓获，次日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年2月27日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人曹剑桥，安徽泽黎律师事务所律师。
原审被告人聂某某，男，1980年11月3日出生于安徽省淮北市，汉族，中专文化，无业，住淮北市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月12日主动投案，同日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年3月28日被取保候审，同年6月10日被淮�市相山区人民法院取保候审。
辩护人代根军，安徽众星合律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人韩某某、聂某某犯非法经营罪一案，于2014年8月12日作出（2014）相刑初字第00244号刑事判决。宣判后，韩某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月18日、10月13日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王昌锋、代理检察员王莉红出庭履行职务，上诉人韩某某及其辩护人曹剑桥、原审被告人聂某某及其辩护人代根军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院根据证人证言、电子数据勘验工作记录、被告人供述及相关书证等证据查明：自2013年至2014年1月20日期间，被告人韩某某未经网络游戏《征途2》运营商上海巨人网络科技有限公司许可，以每张135元至140元不等的价格从他人处购买非法制作的《征途2�的“无形外挂”程序点卡，后以每张150元的价格卖给聂某某等人，聂某某再以每张155元的价格对外销售。其中韩某某非法销售金额862820元，非法获利60000余元；聂某某非法销售金额共计64.5万元，非法获利23000余元。聂某某于2014年3月12日主动投案，如实供述相关犯罪事实，并退缴违法所得23025元。
原审法院认为：被告人韩某某、聂某某非法出版互联网出版物，韩某某非法经营数额862820元，聂某某非法经营数额645000余元，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重。韩某某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。聂某某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且能退缴违法所得，依法减轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案�具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人聂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元；三、被告人韩某某、聂某某的违法所得予以追缴。
韩某某上诉提出：1、原判认定其非法获利金额6万余元有误，其获利总额为29840元；2、其行为应认定为自首；3、其行为不应认定为“情节特别严重”。
其辩护人提出基本相同的辩护意见，并申请对“无形外挂”程序是否侵犯他人著作权及具体的侵权形式进行鉴定。
经审理查明：上海巨人网络科技有限公司系网络游戏《征途2》的网络游戏运营商，经国家新闻出版总署科技与数字出版司批准后上线运营。自2013年起，上诉人韩某某从他人处获得名为“无形外挂”的非法软件程序，放置在网上供他人下载，但需向韩某某等人购买充值点卡充值后才能使用。“无形外挂”程序利用《征途2》的漏洞，使用者可以在游戏中自动完成游戏任务，省去若干手动操作功能。该软件程序的发布无相关资质和经营许可，亦未经上海巨人网络科技公司的授权和委托。
2013年至2014年1月20日期间，韩某某以每张135或140元的价格向他人购入“无形外挂”充值卡，后以每张150元的价格出售给原审被告人聂某某（网名“传说宝贝”）、“0808”（另案处理）、“善莫大焉”（另案处理）等人，该外挂程序使用过程中若需要解绑则每次收取10元解绑费，交易汇款通过支付宝、财付通支付。2013年10月7至2014年1月20日期间，韩某某财付通账号分别收到聂某某财付通账号、“0808”财付通账号、“善莫大焉”财付通账号（汇入的用于购买“无形外挂”充值卡及解绑费用340010元、82450.1元、20150元。韩某某支付宝账号分别收到聂某某支付宝账号、“0808”支付宝账号、“善莫大焉”支付宝账号汇入的用于购买“无形外挂”充值卡及解绑费用351995元、56740元、11475元。综上，韩某某向聂某某（“传说宝贝”）、“0808”、“善莫大焉”等人出售“无形外挂”充值卡及收取解绑费用总额862820元，非法获利60000余元。聂某某以每张150元的价格向韩某某购得“无形外挂”充值卡后，以每张155元的价格对外销售，销售金额共计64.5万元，非法获利23000余元。
另查明，聂某某于2014年3月12日主动投案，如实供述相关犯罪事实，并退缴违法所得23025元。
上述事实，有下列证据证实：
1、情况说明：淮北市公安局网络安全保卫支队在侦查韩某某涉嫌犯罪过程中，通过调取代理商的QQ登陆地址得知QQ使用人为聂某某，并根据韩某某的支付宝账号查询得知聂某某给韩某某汇款351995元，交易中备注“宝贝”、“宝贝X张无形”、“无形X张”等。
2、搜查笔录：淮北市公安局相山分局于2014年1月20日对韩某某位于黑龙江省哈尔滨市的住处进行搜查，扣押台式电脑主机一台、房门钥匙一把，从韩某某处扣押现金1500元、机动车驾驶证一本、身份证、银行卡各一张、手机一部。次日对韩某某工作的哈尔滨市中国云谷品格文化传媒有限公司进行搜查，扣押韩某某台式电脑主机、笔记本各一台。同年3月12日对聂某某位于淮北市相山区的家中进行了搜查，现场扣押电脑硬盘一块。
3、电子数据勘验工作记录：经检测，淮北市公安局网络安全保卫支队在扣押电脑、硬盘中发现“无形外挂”不同版本的应用文件、功能说明及若干个无影踪外挂月点卡的文本文档，并有若干个登陆过的QQ号。
4、线索移交函：淮北市公安局网络安全保�支队于2014年1月10日将该案移送至淮北市公安局相山分局。
5、银行交易记录：户主为韩某某的中国建行账户自2013年1月1日至2014年3月5日期间多次由支付宝、财付通转入款项。
6、财付通交易明细：（1）聂某某（传说宝贝）财付通账号自2013年10月9日至2014年1月20日共向韩某某财付通账号汇款333笔共计340010元，其中金额低于150元的共计88笔，共计1340元。（2）“0808”财付通账号自2013年10月7日至2014年1月16日共向韩某某财付通账号汇款170笔共计82450.1元，其中金额低于150元的共计32笔，共计410.1元。（3）“善莫大焉”财付通账号自2013年11月5日至2014年1月18日共向韩某某财付通账号汇款35笔共计20150元，其中金额低于150元的共计2笔，共计40元。
7、韩某某支付宝账号交易明细：（1）聂某某支付宝账号自2013年7月2日至2014年1月20日期间汇款319笔计351995元，其中金额低于150元的33笔�共计600元。（2）“0808”支付宝账号自2013年8月10日至2013年10月25日期间汇款98笔计56740元，其中金额低于150元的7笔，共计275元。（3）“善莫大焉”支付宝账号自2013年8月29日至2013年10月25日期间汇款31笔计11475元，其中金额低于150元的5笔，共计70元。
8、姓名为韩某某的支付宝交易记录：该账户自2013年7月1日至2014年1月20日期间共交易3669笔，金额1576950元，其中金额低于150元的共计1064笔，金额85231.12元。
9、被害单位上海巨人网络科技有限责任公司提供的国家新闻出版总署科技与数字出版司及上海出版局相关文件，计算机软件著作权登记证书，营业执照，委托代理手续，服务器托管协议、外挂基本情况说明，QQ群“无影踪技术服务部”群共享文件、群资料、相册及聊天记录，涉案人员游戏角色资料，韩某某及相关涉案人员QQ号码及资料。
10、淮北市公安局相山分局出具的�获经过、情况说明：2014年1月10日，该局接到上海巨人网络科技有限责任公司报案称，2013年3月以来有人利用非法制作的外挂软件，干扰其公司网络游戏《征途2》的正常运营。2014年1月20日，该局民警在黑龙江哈尔滨市公安民警的配合下，通过技术手段获取了涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人韩某某的信息，后民警在哈尔滨市平房区新疆大街家乐福超市门口将韩某某抓获，并传唤至哈尔滨市公安局接受讯问。聂某某于2014年3月12日主动到淮北市公安局相山分局投案，并如实供述相关犯罪事实。
11、证人赵某某（上海巨人网络科技有限责任公司员工）的证言及上海巨人网络科技有限责任公司的报案材料：其公司租用了安徽淮北“奥龙”公司的服务器，主要运营《征途2》等大型网络游戏。其公司于2010年8月9日获得国家版权局颁发的《征途2》的《计算机软件著作权登记证书》（�号为：软著登记字第0228443号），拥有完整的知识产权，并具有运营该网游的相应资质。2013年3月以来，公司游戏安全监测部门通过监测发现一款名为“无形外挂”的恶意非法软件扰乱《征途2》的正常运营。该外挂软件制作者及经营者均无相应的软件出版资质，非法制作运营，干扰了游戏服务器，破坏了计算机信息系统及公司对该游戏的政策运营和经济利益，也损害了广大游戏玩家的利益。软件的使用者下载“外挂”程序后需购买激活码激活后使用。买家和卖家通过支付宝进行交易，经公司初步调查，“无形外挂”的制作者原始QQ号为1210743861，代理QQ为290214969，，姓名为韩天吉。另销售者的QQ号为771723042，外挂购买者通过对其支付宝转账购买。购买后可以加群272394183，在该群共享中下载此外挂软件。以上两个QQ的IP地址相同，自2013年元月以来非法制作、使用、销售外�软件，至同年9到12月即非法获利约65万元。
12、证人韩某甲的证言：其丈夫顾某某很多天未回家，其家中有一个台式电脑和一个平板电脑，其弟弟韩某某只是个小代理，并非外挂的开发者。
13、上诉人韩某某的供述：2013年8月，其姐夫顾某某称认识《征途2》大型网络游戏“无形外挂”软件开发者“黑夜”（网名，具体不详），能弄来该软件的充值卡。顾某某将充值卡卖给其，其再对外销售。“无形外挂”是一个程序，主要是利用上海巨人网络科技公司研发的《征途2》大型网络游戏的漏洞，在《征途2》游戏上使用，主要功能就是自动完成日常工作，如刺探、挖宝、运镖等工作，省去了手动的日常功能。使用者先下载“无形外挂”软件程序，若想使用相关功能需购买充值点卡，其和顾某某就是出售该外挂充值点卡。“无形外挂”实质是一个作弊器，影响客户游戏相互之间的平衡，干扰正常游戏的运营。其出售“无形外挂”点卡（软件）无相关资质和经营许可，亦未经上海巨人网络科技公司授权委托。顾某某用QQ号码（771723402）建立了名为“无影踪技术服务部”的QQ群（群号272394183），顾某某是群主，群内用户都是“无形外挂”的用户，另有三名管理员负责解答用户在使用过程中出现的问题，其负责向管理员收集问题后反馈给顾某某，顾某某给作者联系，将修改好的外挂放到一个叫“版本下载器”的工具上，其从“版本下载器”下载后放到群共享里。作者命名“无形外挂”都是“WX15.7.rar”“WX15.8.rar”、类似的“WX.rar”，以此类推的“.rar”压缩包。群共享里还有“无形使用说明0510”等与“无形外挂”相关的使用文件。群共享中“无形外挂”最新版本“WX.rar”是其更新的，电脑中名为“WX11.1”的文件是“无形外挂”11.1版本的运行文件。顾某某给其几个销售“无形外挂”软件代理商的QQ号，让其和他们联系，其的一个QQ号（1877007684，昵称为“2013”）是用来和（QQ号码为2402152100）、“0808”（QQ号码为592283137）、“善莫大焉”（QQ号码为263726128）联系销售外挂的QQ号。顾某某以每张135元的价格将充值卡出售给其，并将QQ点卡的账号和密码发给其，其通过QQ和“0808”、“善莫大焉”联系。“0808”、“善莫大焉”通过支付宝或财付通将款付给其，其把账号和密码发给对方，对方再把点卡充值到外挂上，外挂就可以使用了。大部分充值卡都是卖给“传说宝贝”的，卖给“0808”和“善莫大焉”约几百张。卖给“传说宝贝”充值点卡较多时会给他返利，如买100张就返利10张。其用于交易的财付通账号密码是自动登录的，提现用的是建设银行卡的银行卡，绑定手机为1321463272，该财付通账号大部分是客户买“�形外挂”的汇款约51万元，其通过该账号汇入顾某某771713042（魂斗罗）支付宝账户约45万元，大部分是其买卖“无形外挂”的钱。其与顾某某一般半个月结算一次，除顾某某向其借款5000元是通过该财付通账号转账外，余款都是其买卖《征途2》大型网络游戏“无形外挂”软件充值点卡挣的钱。其从顾某某处购得的充值卡一般是每张140元，后期每张135元。解绑账号就是外挂用户购买“无形外挂”后其给对方一个账号，用户使用该账号登陆外挂，该账号只能在一台电脑上使用，如更换计算机就要重新绑定，每次解绑和绑定收10元。其共从顾某某处购买外挂充值卡四千余张，价值约50万元，获利六万余元。其经营充值卡通过财付通和支付宝转账。支付宝是其同学的，其于2013年7月开始使用。其和同事开了一个开发手机游戏的公司，有时客户会向该支付宝汇入三百至五百元不等的款项，但数额不大次数也较少。支付宝和财付通其也用来卖“按键精灵”，买家也往里汇钱。其通过支付宝、财付通汇给顾某某的钱基本上都是向他购买外挂充值卡的钱。
14、原审被告人聂某某的供述：2013年7月，其玩《征途2》游戏时结识了一个叫“2013”（QQ网名）的人，“2013”问其是否出售“无形外挂”，其同意。二人商定“2013”以每张150元的价格出售给其，其以155元的价格对外出售。使用“无形外挂”后，《征途2》游戏中需要手动完成的许多操作就可以自动完成了。其经营“无形外挂”一般是“2013”通过QQ发给其“无形外挂”软件程序（需要充值卡，其销售的是充值卡），其通过支付宝汇款，后“2013”把“无形外挂”充值卡密码发给其，其再通过QQ卖给客户，客户输入密码后即可在《征途2》游戏上使用“无形外挂”软件了。客户如在使用过程中要求重新�用外挂，其就联系“2013”给他们解绑，客户需汇给其10元解绑费用，其再把10元汇给“2013”，由“2013”对软件解绑。其于2014年1月开始出售“无形外挂”点卡充值卡，共卖了约4300张，获利约22000元。其用于经营充值卡的支付宝账号是nie2160688@126.com，财付通账号是2402152100。其联系“2013”使用的QQ号码是2402152100，网名叫“传说宝贝”。“2013”的支付宝名字叫梁某某，财付通账号是206178369，名字叫徐某某。其从“2013”处购买“无形外挂”点卡有时备注“宝贝”、“10张无形”，二人支付宝交易量约31万元，财付通交易量约34万元，共计65万余元。
对韩某某及其辩护人提出原判认定其非法获利6万余元有误的上诉理由及辩护意见，经查，电子数额勘验工作记录、相关财付通、支付宝交易明细及二被告人的供述相互印证，能够证实韩某某通过非法销售“无形外挂”软件获利6�余元的事实，韩某某在公安机关亦予以供认，故此上诉理由不能成立。
关于韩某某的辩护人提出对“无形外挂”程序是否侵犯他人著作权及具体的侵权形式进行鉴定的申请，经查，被害单位的陈述、韩某某的供述等证据能够证实，该“无形外挂”程序的开发者利用《征途2》的漏洞，可以让使用者在游戏中自动完成游戏任务，省去若干手动操作功能，该软件程序的发布无相关资质和经营许可，亦未经游戏运营商上海巨人网络科技公司的授权和委托，系非法程序。韩某某从他人处获得该程序后以出售点卡充值的形式将该非法程序发行、传播，客观上侵犯了上海巨人网络科技公司的著作权，严重扰乱了市场秩序，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《》第的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。故本案现有证据相互印证，能够认定韩某某实施的犯罪行为并予以准确定性，无需进行鉴定，故对该鉴定申请不予准许。
本院认为：上诉人韩某某、原审被告人聂某某违反法律规定，未经国家主管部门批准，亦未获得上海巨人网络科技有限公司的许可和授权，非法出售可使用到上海巨人网络科技有限公司享有著作权的游戏程序上的外挂程序，并牟取了非法利益，系非法出版互联网出版物的行为，其中韩某某非法经营数额862820元，聂某某非法经营数额645000余元，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且均系情节特别严重。韩某某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。对韩某某及辩护人提出其系自首的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关出具的抓获经过、情况说明载明，公安民警在抓获韩某某之前已经通过技术手段确定韩某某为涉案非法经营案的犯罪嫌疑人，故韩某某归案后如实供述的情节应认定为坦白，该上诉理�及辩护意见不能成立。聂某某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且能退缴违法所得，依法减轻处罚，并适用缓刑。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 田沼西
代理审判员 赵 威
二〇一四年十月十四日
书 记 员 丁 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。