云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终11号
上诉人（原审原告）李某甲，女，汉族。
委托代理人张承松，云南万成律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）李某乙，男，汉族。
上诉人（原审被告）杨某某，女，汉族。系李某乙之妻。
上诉人（原审被告）张某某，女，汉族。系李某乙之母。
上诉人（原审被告）李某丙，女，汉族。系李某乙之妹。
四上诉人共同委托代理人陈思霖，云南智海律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人某某市某某镇某某村民委员会某某村民小组。
原审第三人李某丁，男，哈尼族。
原审第三人说某（又名说镖），男，哈尼族。
原审第三人茶某，女。
上诉人李某甲因与上诉人李某乙、杨某某、张某某、李某丙、原审第三人某某市某某镇某某村民委员会某某村民小组、李某丁、说某、茶某林业承包合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2014）景民一初字第893号民事判决，依法提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人李某甲及其委托代理人张承松、上诉人李某乙、杨某某、张某某、李某丙共同委托代理人陈思霖、原审第三人李某丁到庭参加了诉讼。原审第三人某某市某某镇某某村民委员会某某村民小组、说某、茶某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2007年5月10日和7月25日经景洪市嘎洒镇南联山村民委员会和该村民委员会坝沙三村民小组同意，张某某分别与该村民小组村民李某丁和说某、茶某签订《土地承包转让合同》各一份，由张某某流转受让李某丁和说某、茶某向景洪市嘎洒镇南联山村民委委员会坝沙三村民小组承包的橡胶林地，林地四至界限：李某丁林地左方为说某家林地、右方为批左家林地、上方为包生家林地、下方以公路为线。说某、茶某林地上面临说某、下方临刘明、隔壁是阿春三家胶地。合同约定了价款、期限、违�责任及其他权利义务等内容。2011年8月28日经景洪市嘎洒镇南联山村民委员会和该村民委员会坝沙三村民小组同意李某甲与李某乙、张某某签订《土地承包转让合同》二份，合同约定：李某乙、张某某将其向李某丁和说某、茶某流转受让的15亩和12亩二块土地及地上橡胶树分别以251300元和167500元共计418800元再流转给李某甲，该二块土地承包期21年分别为2011年8月28日至2032年5月9日和2011年8月28日至2032年7月12日止。李某乙、张某某保证协助李某甲办理过户林权证，李某甲在合同有效期拥有林权证。双方履行合同义务，如李某乙、张某某违反合同，应负责返还全部转让金，并一次性负责赔偿李某甲直接经济5倍赔偿，如李某甲违反合同，李某乙、张某某不负责退还转让金并处李某甲转让金5倍的赔偿金。另双方对该二块土地四至界限和其他事项进行了约定。李某甲与李某乙、�某某所流转的二块林地和张某某分别与说某、茶某及李某丁流转的林地四至界限一致，分别同属一块林地。
合同签订后，李某乙、张某某将该二块土地及橡胶树交付给李某甲，李某甲按李某乙、张某某要求于2011年8月30日将418800元通过银行转帐至李某丙银行帐户，并由李某乙、张某某出具收条。2013年8月8日李某甲申请林权证登记，经GPS测绘该二块土地面积分别为李某丁林地12.2亩（李某丁林地四至界限：东以黑师胶林为界、南以保生胶林为界、西以批兰胶林为界、北以胶林路为界）和说某林地10.6亩（第三人说某林地四至界限：东以竹林为界、南以一组胶林为界、西以甲桑胶林为界、北以自家胶林路为界），共22.8亩，与合同约定27亩少4.2亩。在办理林权证登记过程中，李某乙、张某某针对李某甲办证问题协调过各方，但至今李某甲未能办理林权证登记。
另查明，2009年6月9日说某将已流转给张某某的林地以其名义办理了林权证，编号为B530702575620、林权证号为景林证字（2009）第2575620号、0532801021022G2DYMSY000144（NO2）、林地四至界限：东以竹林为界、南以一组胶林为界、西以甲桑胶林为界、北以自家胶林路为界，该林地面积为24.5亩（说某、茶某流转给张某某的林地包括其中）。2010年11月1日李某丁将已流转给张某某的林地以其名义办理了林权证，编号为B530702575621，林地四至界限：东以黑师胶林为界、南以保生胶林为界、西以批兰胶林为界、北以胶林路为界，该林地面积为12.2亩。李某丁于2013年1月10日以该林权证向勐海县迪盛小额贷款有限责任公司抵押贷款150000元，该借款到期至今未偿还。
原审法院认为，李某甲与李某乙、张某某签订的二份《土地承包转让合同》，是双方真实意思表示且未违反法律效力性强制规定，系合法有效合同。合同签订后，李某乙、张某某已按合同约定履行了将该土地及附着物交付李某甲的义务，李某甲向李某乙、张某某支付了转让金，也已按合同约定履行了义务。李某甲签订合同目的是取得物权及物上所附着的相应权利，故李某乙、张某某按合同约定履行了将该土地及附着物交付李某甲的义务后，仍须按合同约定继续履行协助李某甲办理林权变更登记，以使其完全取得物权。李某甲至今未能取得林权证，与李某乙、张某某未完全履行协助义务相关联。从李某丁处流转的林地，该林地林权证登记在李某丁名下并以该林权证办理了抵押贷款，且至今未偿还该到期贷款，妨碍了李某甲办理该林地林权变更登记，造成李某甲最终拥有该林地林权证的困难，限制了李某甲行使附着于该林地（权）上的其他权利。同时，从说某、茶某处流转的林地，李某乙、张某某未积极有效协助办理林权变更登记义务，导致李某甲至今未取该林地林权证。因此，李某乙、张某某有过错且存在违约行为，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）的规定：“有下列情形的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的。”，李某乙、张某某的违约行为，致使李某甲不能完全实现合同目的，李某甲诉请解除与李某乙、张某某所签订的二份《土地承包转让合同》并返还转让款的请求符合法律，应予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实�责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，李某甲诉请被李某乙、张某某支付违约金，未提供充分证据加以证明具体经济损失，导致无法计算违约金，该诉请无事实依据，应不予支持。杨某某与李某乙系夫妻关系，李某乙所负该债务在无夫妻个人债务约定或法律规定属夫妻个人债务的情形下，李某乙所负该债务应确认为与杨某某夫妻共同债务，应承担共同偿还责任，李某甲诉请杨某某承担责任的请求，符合法律规定，应予以支持。李某丙即非该合同当事人，李某甲诉请李某丙承担责任的请求，无法定及约定依据，应不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四�第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除李某甲与李某乙、张某某于2011年8月28日签订的二份《土地承包转让合同》。二、李某乙、张某某、杨某某于该判决发生法律效力之日起十日内向李某甲返还转让款418800元。三、驳回李某甲的其他诉讼请求。
一审宣判后，李某甲、李某乙、杨某某、张某某、李某丙均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人李某甲上诉请求判决维持（2014)景民一初字第893号判决第一、二项，撤销第三项，改判由李某乙、杨某某、张某某、李某丙支付李某甲违约金83760元。其主要上诉理由是：1、一审法院确认的法律事实是李某乙、张某某转让给李某甲的土地按合同约定少4.2亩，李某甲至今未在合同约定有效期内拥有林权证，李某乙、张某某至今未取得林权证，即未�得该二块土地上橡胶树的物权及土地使用权，且李某丁的物权已向勐海县迪盛小贷公司办理了抵押登记证实，李某丁已丧失该块土地上橡胶树物权及土地承包经营权，迪盛小贷公司将诉讼法院拍卖李某丁该块土地使用权及橡胶树。为此，一审法院认为李某乙、张某某有过错且存在违约行为，应承担违约责任，可又认为：“李某甲诉请被李某乙、张某某支付违约金，未提供充分证据加以证明具体经济损失，导致无法计算违约金，该诉请无事实依据，应不予支持。”错误。其错误是李某甲一审提交的证据二份《土地承包转让合同》证实，李某乙、张某某违约是按一次性负责赔偿转让金5倍，即2094000元。因双方合同约定违约金太高，李某甲只请求按双方约定违约金2094000元的4%支付违约金83760元，符合高法司法解释的规定，一审法院判决驳回李某甲此项诉讼请求于法无据，请求二审法院改判支持李某甲的上诉请求。
上诉人李某乙、杨某某、张某某、李某丙答辩称，一审判决以后四上诉人已积极督促第三人李某丁还贷款把林权证办到李某甲名下。对于解除合同和支付违约金四上诉人都不同意，合同约定是17年，还没有到17年四上诉人就会协助上诉人李某甲办理好林权证。
上诉人李某乙、杨某某、张某某、李某丙上诉请求依法撤销（2014)景民一初字第893号民事判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判驳回李某甲的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审法院存在严重的程序错误，应当发回重审。（1）一审法院遗漏必须共同参加诉讼的当事人。李某乙、张某某于2011年8月28日与李某甲、李紫曦签订的两份《土地承包转让合同书》中的乙方，均为李某甲、李紫曦，此二人是合同当事人中的共同受让人，没有约定合同权利的份额，在诉讼中为必须共同参加诉讼的当事人。本案中，李某甲提起诉讼，但李紫曦未提起诉讼，也未作为一方当事人参加诉讼，李卫娼也未出示李紫曦对其授权的证据，一审法院也未对这方面的程序和事实进行查实，属于遗漏必须共同参加诉讼的当事人。（2）一审法院未进行释明导致上诉人未能及时向李某甲提出反诉请求，属于严重的程序错误。一审法院在审理过程中，始终未就物权的效力、合同的效力等与上诉人进行过沟通，更未正式地释明过，导致上诉人就赔偿等诸多请求无法及时提出反诉请求，属于严重的程序错误。2、一审判决认定基本事实不清。（1）一审未正确区分物权和债权，导致对《土地承包转让合同书》的效力认定错误。李某乙、张某某与李某甲、李紫曦签订《土地承包转让合同书》，并经相关村集体签字盖章同意，此时，李某甲、李�曦虽未取得林权证，但农村土地承包经营权就已经设立了。该《土地承包转让合同书》是设立农村土地承包经营权的文书，其中的合同权利是债权。（2）—审法院认为未取得林权证即未取得完全的物权，属于认定基本事实不清。上诉人未将《林权证》中的林地使用权人从李某丁、说镖变更登记到李某甲、李紫曦，并不影响其行使物权。只是不得对抗善意第三人。（3）—审法院认定李某乙、张某某未积极有效协助办理林权变更登记义务致使合同目的不能实现，属于认定基本事实不清。双方的农村土地承包经营权于2011年8月28日就巳经设立了。李某乙、张某某积极向李某甲、李紫曦履行了交付相应的土地和橡胶树的合同义务，随后李某甲和李紫曦对土地和橡胶树进行了管理和收益，其合同目的绝大部分已经实现了。（4）一审法院对说镖等人愿意协助办理林权证的事实�予以认定。李某丁和说某均陈述愿意协助办理林权证，但判决书对当事人认可的事实没有加以认定，李某甲诉称的合同目的是完全可以实现的。3、一审法院适用法律错误。合同成立生效后全面履行义务才是正常的，而解除合同是例外情况。即使存在违约的情况，也应当根据《合同法》第一百零七条规定继续履行合同，而不是解除合同。李某甲、李紫曦的土地承包经营权因签订了《土地承包转让合同书》而设立，因李某乙、张某某交付土地和橡胶树后，进行管理和收益而实现合同目的。即使小部分合同目的不能实现，也不是上诉人造成的，该后果不应当由上诉人承担。在此基础上，各方当事人应当继续履行合同，而不是解除合同，本案没有适用《合同法》第九十四条的条件。一审法院适用《合同法》第九十四条解除巳经成立并履行了近四年的《土地承包转让合同书》是错误的。请求二审法院支持四上诉人的上诉请求。
上诉人李某甲答辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序没有错误，四上诉人的上诉理由不能成立。双方签订合同时合同履行期限不明，根据交易习惯有合理的催告期，李某甲在一审起诉时已催告过对方当事人，对方在一审审理期限内仍拖延办证，未履行义务。林权证虽然已经办了，但不是办在李某甲的名下。
原审第三人李某丁答辩称，李某丁已还清了贷款，林权证现在已办在李某乙的名下。
原审第三人某某市某某镇某某村民委员会某某村民小组、说某、茶某未作答辩。
二审诉讼中，上诉人李某乙、杨某某、张某某、李某丙向法庭提交了《中华人民共和国林权证》2份、《云南省非税收入收款收据》1份，欲证明李某乙、说某已取得本案争议林地的林权证的事实。
经质证，上诉人李某甲对证据的真实性予以认可，但不认可对方的证明观点，林权证办到李某乙名下并没有办到李某甲名下，李某乙等人仍然违约。
经质证，原审第三人李某丁对上述证据均无异议。
二审诉讼中，上诉人李某甲、原审第三人某某市某某镇某某村民委员会某某村民小组、说某、茶某均未提交新的证据。
本院认为，上诉人李某乙等提交的上述证据来源合法，内容真实，能证明李某乙在2015年12月28日取得了本案争议林地林权证的事实，本院予以采信。
双方当事人对一审认定的事实均无异议。
对双方当事人无异议的事实本院予以确认。
本院另查明：一审宣判后，李某丁将向勐海县迪盛小额贷款有限责任公司的抵押贷款150000元偿还。2015年12月28日，李某乙以其名义办理了本案争议的二块林地的林权�，林权证号分别为景林证字（2015）第0800015421号和景林证字（2015）第0800015422号。李某乙表示将保证协助李某甲办理过户林权证。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、一审审判程序是否错误；2、李某乙、张某某是否存在违约行为，是否应支付李某甲违约金；3、是否应解除李某甲与李某乙、张某某于2011年8月28日签订的二份《土地承包转让合同》。
针对本案的争议焦点，本院评判如下：
关于一审审判程序是否错误的问题。本院认为，李紫曦系李某甲的女儿，李某甲与李某乙、张某某签订二份《土地承包转让合同》时，李紫曦并未在合同上签字按印，其名字是李某甲后面补写上去的，李紫曦不属于合同的一方，不是必须共同参加诉讼的当事人，一审未遗漏必须共同参加诉讼的当事人。而反诉与本诉的诉讼请求应基于相同法律关系、诉讼请求之间应具有因果关系。当事人是否提起反诉，不属于法院必须进行释明的范围，一审法院未释明李某乙等提出反诉请求，并不违反法定程序。故一审审判程序合法，对上诉人李某乙等认为一审存在程序错误的主张，本院不予采纳。
关于李某乙、张某某是否存在违约行为，是否应支付李某甲违约金的问题。本院认为，李某甲与李某乙、张某某签订的《土地承包转让合同》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，李某乙、张某某已按合同约定履行了将该土地及附着物交付李某甲的义务，李某甲向李某乙、张某某支付了转让金，也已按合同约定履行了义务。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合�生效时设立。”和第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、互让等方式流转。……”,《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得了该土地承包经营权。”，李某甲自合同生效时取得了该土地的承包经营权。李某甲主张土地的实测面积小于合同约定的土地面积，因林地流转习惯受流转时测量技术限制，导致约定面积与实测面积不符，通常由双方约定流转土地四至界限或附着物数量作为流转面积，约定面积与实测面积不符时均以四至界限或附着物数量作为流转面积，双方在合同中既约定了土地面积又约定了土地的四至界限，土地约定面积与实测面积不符时应以约定的土地四至界限为准，故对李某甲的该项主张，本院不予支持�李某丁在土地承包经营权流转给张某某后以其名义办理了林权证，其后又以该林权证办理了抵押贷款，该行为系李某丁所为，不能以李某丁的个人行为就认定李某乙、张某某存在违约行为，且在二审中，李某丁已将贷款偿还，已不构成李某甲办理林权证的履行障碍，从李某丁处流转的林地林权证现已办理在李某乙名下，李某乙明确表示保证协助李某甲办理过户林权证，故对李某甲认为李某乙、张某某的违约行为导致李某甲未能取得诉争林地物权的主张，不予支持。根据双方签订的《土地承包转让合同》约定：“李某乙、张某某保证协助李某甲办理过户林权证，李某甲在合同有效期拥有林权证。”李某甲拥有林权证的期限是在合同有效期内，双方签订合同的有效期限为21年，现未超过合同有效期限，故李某乙、张某某在本案中不存在违约行为，不应承担违约责任。对�某甲要求李某乙、张某某支付违约金的上诉主张，本院不予支持。
关于是否应解除李某甲与李某乙、张某某于2011年8月28日签订的二份《土地承包转让合同》的问题。本院认为，根据《合同法》第九十三条、第九十四条之规定，合同的解除包括法定解除和约定解除两种情形。本案中，双方在《土地承包转让合同》均未对解除合同的事项作出约定，李某甲不享有约定解除权。而法定解除的前提是当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为，本案中，双方约定李某甲是在合同有效期内拥有林权证，现未超过合同有效期限，李某乙、张某某并没有迟延履行债务的行为。且农村土地承包经营权流转权证登记需行政机关履行行政职责和各方即发包方、承包方和流转各方协助及提供便利，同时也是各方应履行的义务，李某甲未能办理林权登记完全归责于李某乙、张某某不符合公平原则。因李某乙、张某某并没有迟延履行主要债务的行为，故对李某甲认为李某乙、张某某经催告后合理期限内仍未履行的主张，不予采纳。李某甲取得该土地承包经营权后对该土地已占有、使用和收益，实现了合同主要目的且李某乙、张某某无违约行为，因此，本案也不具备解除合同的法定情形，双方签订的二份《土地承包转让合同》可继续履行，故对李某甲诉请解除双方签订的合同和返还转让金的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销景洪市人民法院（2014）景民一初字第893号民事判决；
二、驳回李某甲的诉讼请求。
二审案件受理费10297元，由李某甲负担5148.5元，李某乙、张某某负担5148.5元。一审案件受理费8826元，由李某甲负担4413元，李某乙、张某某负担4413元。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。
审判长杨兴胜
审判员 陈 芳
审判员 吕 勇
二〇一六年五月六日
书记员 王慧梅