江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终311号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵永花，女，1965年4月15日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：姜云，男，1966年10月9日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市鹏源建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区宁海工业园区。
法定代表人：徐继成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈家港，江苏云港律师事务所律师。
上诉人赵永花因与被上诉人连云港市鹏源建筑装饰工程有限公司（以下简称鹏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人赵永花及委托诉讼代理人姜云及胡光璞、被上诉人鹏源公司的法定代表人徐继成及其委托诉讼代理人陈家港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵永花上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审反诉请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。一审判决认为“工程建设应当取得建设工程规划许可证，因未取得建设工程规划许可证签订的建设工程合同无效。因建设工程规划许可证应由作为发包方的反诉原告办理，因反诉原告未办理，导致合同无效，由此产生的损失，应当由反诉原告承担。”一审法院的上述认定与事实不符，表现在如下两个方面：1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中明确约定，由被上诉人办理建设工程规划许可证，因此因未办理建设工程规划许可证而导致合同无效的过错在被上诉人，而非上诉人。2、本案《建设工程施工合同》之所以无效还有一个重要原因，即被上诉人没有相关建设资质。因此，从这个角度讲，导致合同无效的过错也在被上诉人一方，一审判决却对此没有认定，片面地认定是上诉人的责任，这是错误的。因此，本案合同无效是由于被上诉人过错导致，与上诉人无关，一审对于此方面的事实认定存在错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定：“反诉原告所主张的因原告逾期交付工程所产生的第一年租金损失70万元，属于可期待利益损失，因合同无效，反诉原告基于无效合同主张可期待利益损失，无法律依据，本院不予支持。”依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本案因被上诉人的过错导致双方签订的合同无效，并给上诉人带来了巨大的经济损失，被上诉人理应依法赔偿上诉人的损失。综上所述，一审法院对上诉人反诉请求的审理与判决，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并对该项判决依法改判。
被上诉人鹏源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据法律及相关司法解释规定，即便建设施工合同无效，也不影响工程款的结算，上诉人并未按照合同约定支付相应的工程款，上诉人违约在先，一审之所以没有作出给付被上诉人工程款的判决，是因为双方对于维修标准不能形成一致意见。因上诉人没有按期交付工程款，违约在先的行为，而没有支持其反诉请求，并无不当，上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审法院予以驳回。
鹏源公司向一审法院起诉请求：1、判决赵永花向鹏源公司支付工程款3800000元；2、鹏源公司承担本案诉讼费用。
赵永花向一审法院提起反诉请求：1、判决鹏源公司赔偿赵永花因迟延交付工程给赵永花造成的第一年租金损失70万元；2、鹏源公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月24日，鹏源公司与赵永花签订《建设工程施工合同》，约定赵永花将位于连云港市宁海工业园区新建厂房、区域内办公楼工程发包给鹏源公司施工，工程内容为：新建厂房、办公楼、水电安装等（不含附属配套工程）；承包范围为：新建厂房、办公楼、地坪、水电安装，按承包方现提供的原图纸施工（图纸范围内所有内容）。开工日期为2011年12月27日，竣工日期为2012年5月28日。合同价款为固定价每平方710元，合同总价款按图计算实际平方面积为准；付款方式为：合同签订后付叁万元，材料进场开工十日内付工程款拾万元，所含厂房、办公楼基础完成后付拾伍万元，主体完成后付贰拾万元，钢结构屋面吊装完成后付贰拾万元，屋面板安装完成后付叁拾贰万元，余款在工程竣工后一个月付至合同价款的80%，尾款2012年11月底前付合同价款的15%，其余按保修条款执行。保修条款约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项工程分别计算质量保修期。实际竣工即工程完工且经工程质量权威部门验收合格，正式办理交付使用手续之日。本工程约定的工程质量保修金为合同价款5%，质量保证金根据不同的分布、分项工程的实际情况按比例返还，土建工程在竣工验收合格期满贰年内无质量问题出现，返还保修金70%，安装保修期满无质量问题，返还保修金的20%，屋面保修期满无质量问题，返还保修金的10%。合同专用条款第4.1条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前提供全套施工图纸4套（含竣工图2套）；第8.1（5）条约定，由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前办妥一切开工手续；第8.2条约定，发包人委托承包人办理的工作：由承包人负责办理施工一切相关手续，并负责协调一切地方关系。双方还对其他事项进行了约定。合同履行过程中，双方于2012年3月11日签订《补充协议》，约定：根据双方本工程主体合同约定：（原合同由甲方提供图纸取消）该工程厂房及办公区域全套施工图纸由乙方负责安排专业设计人员设计，并按乙方安排的专业设计人员所设计的图纸进行施工。现甲方依据厂房实际结构需要，对该施工图局部提出下列调整方案（见图）作为变更依据。一、据消防验收规范设计聚苯乙烯泡沫夹芯板不能达到消防验收规范标准，现调整变更为岩棉夹芯板，具体做法见图。二、屋面排水设计为内置普通铁皮天沟，将会带来日后屋面排水、防水隐患，现调整变更为除变更图规定的轴线仍为内置天沟，其余均改为自由落水，相应的女儿墙取消，天沟具体做法见图。三、满足厂房使用功能，原厂房结构砼柱均增加（行车梁）牛腿以便备用日后厂房生产所需。具体做法见图。四、办公区域，三层平面紧邻楼梯间一侧的单间，根据使用功能需要，变更为会议室，原两单间改为一间，中间垟体取消，上部设置承重梁一道，原门（窗）洞砼过梁长度增加为1.5米。上述调整变更内容其工程量及单价双方均不增核减，仍按双方所签定的合同价款执行。其工程质量责任仍按双方签订的条款内容执行。该补充协议作为本工程主体合同附件。合同签订后，鹏源公司组织人员对涉案工程进行施工，鹏源公司称按照合同约定的竣工日期将工程交付赵永花使用，同时认可有部分细微工程未完工，赵永花称，涉案工程至今未完工，亦未经验收合格，也没有交付赵永花，赵永花也没有使用。经一审法院现场查看，涉案工程的厂房处于空置状态。
本案一审诉讼过程中，经鹏源公司申请，一审法院依法委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，结论为涉案工程造价为4837653.12元。因鹏源公司无证据证明已向赵永花交付了涉案工程，同时赵永花予以否认，且称未使用该工程，同时对涉案工程质量提出异议，认为涉案工程质量不合格。经一审法院释明，鹏源公司申请，一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程质量进行鉴定，结论为：根据针对性现场检查、检测及分析评价结果，对连云港市海州区海宁路赵永花厂房1-4的鉴定意见如下：1.四幢厂房均存在建筑结构布置和构建截面尺寸不符、车间柱纵筋不符、基础尺寸和埋深不符、混凝土强度不足、雨棚露筋、墙体裂缝等的工程质量问题；2.四幢厂房房屋结构的安全性、抗震性、耐久性不能满足设计及相关规范要求。此后，经鹏源公司申请，一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司做修复方案鉴定，鉴定过程中该公司要求当事人补充：1.工程地质勘测报告；2.吊车台数和吨位；3.设计要求的钢筋强度等级；4.办公楼楼面、屋面建筑做法设计要求。因双方无法提供上述资料及结构信息，该公司于2017年8月30日以缺乏关键依据，导致鉴定工作无法开展为由，终止鉴定工作，退回一审法院。
对于涉案工程价款的支付，赵永花提供28份收条及借据，欲证明赵永花已向鹏源公司支付工程款1715800元，对此，鹏源公司对其中图纸设计费10000元、厂房设计费26800元认为应当由赵永花承担，不应计入已付工程款项内；对其中的2012年5月7日50000元、2012年6月2日50000元、2012年7月19日49000元、2012年7月28日20000元的收条，因收款日期存在涂改，认为系其他工程的工程款项，不应计入本案涉案工程已付工程款项内；对其中2012年8月22日40000元、2012年9月21日30000元、2012年5月14日60000元的收条，收条已明确为其他工程的工程款项，故不应计入本案涉案工程已付工程款项内。
一审庭审中，鹏源公司举证赵永花出租厂房所做广告条幅照片及案外人与赵永花通话录音，欲证明赵永花已接收并使用涉案工程，对此，赵永花称，因工程未完工，且多处质量不合格，赵永花无法找到鹏源公司，故以此诱使鹏源公司出面，解决工程建设及质量问题，事实上，厂房并未实际出租、使用。
涉案工程未取得建设工程规划许可证。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，在修复后经竣工验收仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。工程建设应当取得建设工程规划许可证，涉案工程建设至今未取得建设工程规划许可证，双方签订《建设工程施工合同》因此而无效。一审庭审中，鹏源公司虽举证赵永花出租厂房所做广告条幅照片及案外人与赵永花通话录音，但涉案工程的厂房并未出租，现仍处于空置状态，鹏源公司所举证据不能证明作为发包方的赵永花擅自使用了涉案工程。涉案工程经南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程质量进行鉴定，结论为：根据针对性现场检查、检测及分析评价结果，对连云港市海州区海宁路赵永花厂房1-4的鉴定意见如下：1.四幢厂房均存在建筑结构布置和构建截面尺寸不符、车间柱纵筋不符、基础尺寸和埋深不符、混凝土强度不足、雨棚露筋、墙体裂缝等的工程质量问题；2.四幢厂房房屋结构的安全性、抗震性、耐久性不能满足设计及相关规范要求。由此可见，工程质量未达到双方约定的合格标准，此后委托该鉴定公司对维修方案进行鉴定，但因双方无法提供：1.工程地质勘测报告；2.吊车台数和吨位；3.设计要求的钢筋强度等级；4.办公楼楼面、屋面建筑做法设计要求的关键依据，致使鉴定被退回。导致涉案工程仍处于质量不符合双方约定的状态，故一审法院对于鹏源公司要求赵永花支付工程款余款的诉讼请求，不予支持。鹏源公司可在对工程修复，且经验收合格后，另行向赵永花主张工程款项。
对于赵永花的反诉请求，一审法院认为，工程建设应当取得建设工程规划许可证，因未取得建设工程规划许可证签订的建设工程合同无效。因建设工程许可证应由作为发包方的赵永花办理，因赵永花未办理，导致合同无效，由此产生的损失，应当由赵永花公司承担。同时，赵永花所主张的因鹏源公司逾期交付工程所产生的第一年租金损失70万元，属于可期待利益损失，因合同无效，赵永花基于无效合同主张可期待利益损失，无法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回鹏源公司的诉讼请求；二、驳回赵永花的反诉请求。一审本诉案件受理费37200元，司法鉴定费235000元，共计272200元，由鹏源公司负担；一审反诉案件受理费5400元，由赵永花负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：上诉人赵永花主张的租金损失是否应当支持，租金金额如何认定。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，被上诉人鹏源公司无建筑施工企业资质，故鹏源公司与赵永花签订的涉案《建设工程施工合同》无效。同时，赵永花作为发包人，所建工程未取得建设工程规划许可证，双方签订的涉案《建设工程施工合同》亦无效。故上诉人赵永花与被上诉人鹏源公司对导致涉案《建设工程施工合同》无效均有过错，上诉人赵永花关于其与合同无效无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵永花主张鹏源公司应赔偿其第一年租金损失的上诉请求和理由。本院认为，上诉人赵永花主张的该租金收益属于合同履行后可以获得的利益即履行利益，现因双方签订的涉案《建设工程施工合同》无效，该无效合同自始没有法律约束力，亦无履行利益，故该租金损失不属于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的赔偿损失的范围，本院对上诉人赵永花要求鹏源公司支付第一年租金损失的上诉请求不予支持。
综上，上诉人赵永花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5400元，由上诉人赵永花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 王学明
审 判 员 吴雪莹
二〇一八年五月十六日
法官助理 孙潘红
书 记 员 李双艳
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。