河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫行再85号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)郑秀英，女，1948年12月8日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托代理人刘鹏辉，北京市律通律师事务所律师。
再审申请人(一审第三人、二审上诉人)于富华，女，1956年7月12日出生，汉族，住方城县。
委托代理人李红利，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。
被申请人(一审被告)方城县国土资源局。住所地：河南省方城县人民路***号。
法定代表人陈广福，该局局长。
委托代理人刘晓、张弘，该局工作人员。
再审申请人郑秀英、于富华因诉被申请人方城县国土资源局行政确认违法及行政赔偿纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2016）豫13行终112号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年5月28日作出（2017）豫行申351号行政裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑秀英及其委托代理人刘鹏辉，于富华及其委托代理人李红利，方城县国土资源局的委托代理人刘晓、张弘出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2012年6月5日，方城县国土资源局向郑秀英发出方国土资停字（2012）第071号《责令停止土地违法行为通知书》，通知其在枣庄生态园内建食用菌生态农业项目（板房）用地，未经依法批准，责令郑秀英立即停止违法行为，接受处理。郑秀英不服，提起本案诉讼，请求判决确认方城县国土资源局作出的强制停止、强制拆除郑秀英培育菌种活动板房的行为违法，赔偿郑秀英各项经济损失476.4万元。
南阳市宛城区人民法院一审查明，2012年6月5日，方城县国土资源局对郑秀英在方城县枣庄生态园内建活动板房水泥硬化土地的行为进行询问，郑秀英陈述建房是进行经商、食用菌培养、生态农业。同日，方城县国土资源局向郑秀英下达了方国土资停字（2012）第071号《责令停止土地违法行为通知书》，通知郑秀英在枣庄生态园内建食用菌生态农业项目（板房）用地，未经依法批准，违法了《中华人民共和国土地管理法》第59条。根据《中华人民共和国土地管理法》第67条之规定，责令郑秀英立即停止违法行为，接受处理。郑秀英投资已建2幢2层钢架结构板房，1幢1层钢架结构板房，水泥硬化土地3339.85平方米，另有待建板房所需用建筑材料。郑秀英认为自己与他人签订了土地租用合同，符合种养殖业，不违反相关法律法规，方城县国土资源局的责令停止土地违法行为通知，所建的一切设施以及设施建成后种养菌违法，并给郑秀英造成财产损失。郑秀英与于富华为此向南阳市群众信访工作部门反映，该部批转方城县人民政府予以接待处理。方城县国土资源局认为郑秀英所建板房硬化土地未经依法批准，方城县国土资源局有下达《责令停止土地违法行为通知书》的权利。方城县国土资源局认为该违法行为已停止建设，考虑该问题的具体情况，暂不下达《土地行政处罚决定书》。郑秀英和于富华对此信访答复不同意，提起诉讼。
南阳市宛城区人民法院一审认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第四款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门履行监管检查职责时，有权采取下列措施（四）责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条第三款规定：“土地行政主管部门履行监管检查职责，除采取《土地管理法》第六十七条规定的措施外，还可以采取下列措施（三）责令当事人停止正在进行的土地违法行为”。方城县国土资源局依职权可以对发现的涉嫌违法占地建设行为及时核查，对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。《责令停止土地违法行为通知书》是方城县国土资源局发现涉嫌违法占地行为而采取的措施，是方城县国土资源局行政处罚的一部分，是立案与否的前提。结合本案郑秀英投入资金，已建成与未建成板房及材料均放置该处，等待方城县国土资源局的调查、告知，严格按照法定程序，依据相关法律法规是否作出处罚，《责令停止土地违法行为通知书》是否继续实施，至郑秀英信访时一年多，今已三年多，方城县国土资源局均未作出处理结果。致使郑秀英已建成与未建成板房及材料仍然放置该处，土地硬化依然存在，属于回避矛盾与事实的不作为行为。《责令停止土地违法行为通知书》系行政处罚程序中的一个环节，郑秀英虽然可以提起诉讼，但不予支持，依法驳回诉讼请求。方城县国土资源局的不作为行为违法，致使郑秀英无法对自己认为的合法权益提起诉讼得以保护，应限期作出明确具体行政行为。判决：一、驳回郑秀英诉讼请求；二、限方城县国土资源局就郑秀英在枣庄生态园内建食用菌生态项目（板房）行为，30日内作出具体行政行为。
郑秀英、于富华不服一审判决，提起上诉。
南阳市中级人民法院二审另查明，2012年4、5月份，方城茂源菌业有限公司（未实际成立）分别与方城县德源农综开发有限公司、方城县赵河镇枣庄村委会签定合同，将位于方城县田雨国家级农业科技示范园内的一块面积为15亩的土地进行承包，用于食用菌生产。在该公司注册过程中，以郑秀英个人名义与于富华等人在该地块上搭建了活动板房并对部分土地进行了水泥硬化。2012年6月5日，方城县国土资源局向郑秀英下达了方国土资停字（2012）第071号《责令停止土地违法行为通知书》，通知其在枣庄生态园内建食用菌生态农业项目（板房）用地，未经依法批准，违法了《中华人民共和国土地管理法》第59条，根据《中华人民共和国土地管理法》第67条之规定，责令其立即停止违法行为，接受处理；并派人对板房建设场地进行看护，防止继续建设。郑秀英、于富华等人认为自己已签订了土地租用合同，且搭建板房的目的是种植食用菌，属于农业用地范围，不违反相关法律法规，因县国土局的行为导致板房停工，场外同期培养的蘑菇菌种无法如期转入板房内继续培养而腐烂，造成了巨额财产损失。为此，于富华等人向南阳市群工部反映，该部批转方城县人民政府予以接待处理。方城县国土局答复该违法用地行为已停止建设，暂不下达《土地行政处罚决定书》。郑秀英于富华不满意该答复而提起诉讼。
南阳市中级人民法院二审认为：（一）关于被诉行政行为问题：1、《土地管理法》第67条赋予了县级以上人民政府土地行政主管部门责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为之职权。本案中方城县国土局在下达通知书的同时采取措施制止该搭建行为的进一步发展，具有预防性、制止性、紧急性之特征，符合土地保护执法宗旨。2、行政机关在实施对当事人不利的行政行为时，应听取当事人的陈述和申辩，制作询问笔录，笔录由当事人签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。本案中方城县国土局提交的《询问笔录》的签名并非被询问人郑秀英本人签名，且未能提交已听取当事人陈述和申辩的书面证据，执法程序存在瑕疵。（二）关于郑秀英使用土地行为问题：1、郑秀英的代理人在一审中提交代理词，主张依据国土资发〔2010〕155号文件规定，郑秀英所用土地不属于建设用地。国土资发〔2010〕155号文件明确“设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地”“生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：1.工厂化作物栽培中有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室用地等;……”“附属设施用地是指农业项目区域内,直接辅助农产品生产的设施用地。包括:……3.硬化晾晒场、生物质肥料生产场地、符合‘农村道路’规定的道路等用地”。对照本案情况，郑秀英所用土地应当认定为设施农用地。2、国土资发〔2010〕155号文件明确“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”“经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请”“严肃查处设施农用地中违法违规用地行为。市县国土资源部门在设施农用地跟踪监管、土地巡查和卫片执法检查中，发现违法违规用地行为的，应严肃查处。对于未经审核同意的设施农用地，要依法依规进行处理”。可见，使用设施农用地同样需经过申请和审批，本案中郑秀英用地未批先建，应当承担受到行政查处的后果。（三）关于行政赔偿问题。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第三十六条第一项第八款规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中郑秀英未批先建的施工场所受到责令停工处理，场内设施未受到行政行为损害；场外菌种存续依赖于场内建房行为的完成，菌种利益的损失不能认定属于合法利益受到行政行为损害所造成的损失，且菌种本身并未受到行政处理，菌种损失不能认定为直接损失。郑秀英请求行政赔偿没有法律依据，不予支持。一审法院认定主要事实清楚，裁判结果适当，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初16号行政判决。
郑秀英、于富华不服二审判决，申请再审称：（一）郑秀英在依法承租集体的土地上种植食用菌种植活动，是农业用途，而非建设用地。郑秀英所建活动板房是相应匹配的农业设施，亦不需要建设用地审批。方城县国土资源局认为是建设用地需要办理审批手续，并据以处罚的事实不能成立。（二）方城县国土资源局作出行为缺乏法律依据，适用法律错误，严重违法行政处罚法关于责令停产停业的法定程序。鉴于被诉具体行政行为已实施完毕，撤销已无实质意义，应确认其违法。（三）方城县国土资源局行政行为违法与郑秀英的损失具有直接因果关系，应当予以赔偿。请求撤销一、二审判决，支持郑秀英的诉讼请求。
方城县国土资源局辩称：（一）一、二审法院查明事实清楚，程序合法。本案所诉的行政行为，是方城县国土资源局进行动态巡查时发现郑秀英在耕地上盖房，进行调查并当日发出停工通知，不是最终的处罚决定，没有经过立案、调查等程序。（二）郑秀英提出的其搭建活动板房是农业用途，按照土地管理规定，使用农业土地同样应当通过审批。（三）方城县国土资源局根据《土地管理法》规定，发现违法，进行询问，并责令当事人停止违法行为，没有下发拆除决定，没有对郑秀英所建活动板房进行拆除行为，郑秀英要求的赔偿没有法律依据。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点是郑秀英在方城县田雨国家级农业科技示范园区内进行农用设施建设行为，未单独向土地管理部门申报审批，是否构成非法占用土地的违法行为。（一）方城县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》认定，郑秀英在枣庄生态园内建食用菌生态农业项目（板房）用地，未经批准，违反土地管理法第五十九条，责令其停止违法行为。经审查，土地管理法第五十九条针对的是公共设施、公益事业、村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照规划用地，应当符合土地利用规划和年度计划，并依法办理审批手续。郑秀英实施的占地行为发生地是在方城县田雨国家级农业科技示范园区内，实施的建设项目是食用菌培养和存放用途的临时彩钢瓦板房，该设施属于在农业项目区域内的生产设施，直接用于农产品生产用途，故郑秀英实施的占地行为不属于土地管理法第五十九条规定的禁止性情形。方城县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》属认定事实不清。（二）关于在农业科技示范园内进行农用设施建设是否需要单独向土地管理部门申报审批问题。1、2012年4、5月份，方城茂源菌业有限公司（未实际成立）分别与方城县德源农综开发有限公司、方城县赵河镇枣庄村委会签定合同，将位于方城县田雨国家级农业科技示范园内的一块面积为15亩的土地进行承包，用于食用菌生产。在该公司注册过程中，以郑秀英名义在部分土地上进行建设，郑秀英对涉案的土地使用权来源于农业种植承包，具有合理性。2、根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条规定，行政许可的设立应当由法律法规设立或授权。郑秀英占地建设位于方城县田雨国家级农业科技示范园内，该示范园的设立和用途即为农用种植和经营。方城县国土资源局主张在该园区内的农用设施建设行为还应当再次单独申报审批，不符合设立农业科技示范园的本意和用途，且就该项建设行为需单独获得行政许可审批的前置条件，方城县国土资源局未提交明确的法律或法规依据，故方城县国土资源局的该项主张没有法律依据，本院不予支持。（三）原审就被诉行政行为合法性的认定事实不清，对郑秀英主张的行政赔偿部分未予审理查明，属事实不清，应当就该行政行政赔偿部分重新审理。
综上，被诉行政行为主要证据不足，适用法律错误，本院确认被诉行政行为违法。郑秀英、于富华再审理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第八十九条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市中级人民法院（2016）豫13行终112号行政判决和南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初16号行政判决；
二、确认方城县国土资源局作出的方国土资停字（2012）第071号《责令停止土地违法行为通知书》违法；
三、本案行政赔偿部分发回南阳市宛城区人民法院重审。
一、二审案件受理费共计100元，由方城县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段励刚
审 判 员 肖贺伟
审 判 员 邹新哲
二〇一八年九月二十九日
法官助理 范书伟
书 记 员 关智辉