广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汕中法民一终字第23号
上诉人（原审原告）周婵真，女，汉族，住所地汕头市，公民身份号码××××0029。
委托代理人郑会随（系周婵真之丈夫），男，汉族，住所地汕头市，公民身份号码××××7001X。
被上诉人（原审被告）汕头半导体器件厂，住所地汕头市大华路40号，组织机构代码××。
法定代表人于炼克，厂长。
委托代理人林忠生、张捷毅，广东众大律师事务所律师。
上诉人周婵真与被上诉人汕头半导体器件厂因劳动争议一案，不服汕头市金平区人民法院（2011）汕金法民一初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月9日受理后，依法组成合议庭，于同年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人周婵真的委托代理人郑会随和被上诉人汕头半导体器件厂的委托代理人林忠生、张捷毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1988年4月，周婵真加入汕头经济特区嘉宝玩具实业公司（下称嘉宝公司）工会，当时周婵真系该公司的家属工。周婵真于1999年12月至2001年3月、2001年3月15日至2010年12月31日分别在汕头华汕电子器件有限公司（下称华汕公司）、汕头半导体器件厂工作。期间，周婵真分别于2004年2月20日、2008年8月22日与汕头半导体器件厂签订《劳动合同》，合同期限从2004年3月1日起至2007年3月1日止及2008年7月1日起至2010年12月31日止。2004年3月开始至2010年12月，汕头半导体器件厂为周婵真缴交企业养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险。此前，各用人单位均没有为周婵真缴交社会保险费。原审法院另查明，汕头半导体器件厂于2010年1月1日至5月11日期间的法定节假日均有安排周婵真休息，部分星期六、星期日有加班，具体日期为：1月的9日、16日、23日；2月的6日、27日；3月的6日、13日、14日、27日；4月的4日、10日、11日、17日、18日；5月的8日、9日，共加班16日。周婵真每天工作8小时，中午休息1小时，未有延时加班的事实。5月11日止周婵真已经达到退休年龄，周婵真上班至12月31日止。周婵真向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、汕头半导体器件厂支付周婵真经济补偿金57960元；2、汕头半导体器件厂补发周婵真工资10260元；3、汕头半导体器件厂为周婵真办理退休手续，以每月1000元赔偿周婵真的养老损失；4、汕头半导体器件厂赔偿周婵真医疗保险损失8100元。今年5月19日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、汕头半导体器件厂自裁决生效之日起补发周婵真2010年2月份及12月份工资69元。2、驳回周婵真的其他仲裁请求。周婵真不服仲裁裁决，于5月24日向原审法院起诉，请求法院判令：l、汕头半导体器件厂必须向华汕公司交接周婵真的职工档案；2、汕头半导体器件厂必须确认周婵真的连续工龄24年为本单位工作年限；3、汕头半导体器件厂必须如实填写周婵真的职工档案，为周婵真办妥退休职工申报手续；4、汕头半导体器件厂必须给予周婵真经济补偿金46000元（24年×24个月×1000／月）；5、汕头半导体器件厂按劳动合同的约定偿还拖欠周婵真自2010年1月起至12月止的工资共12724元；6、本案诉讼费由汕头半导体器件厂承担。诉讼期间，周婵真撤回请求汕头半导体器件厂赔偿周婵真自2010年6月起至周婵真享有养老待遇之日止每月养老费损失1000元的诉讼请求。上述事实，有周婵真举证的《身份证》、《户口簿》、《企业机读档案登记资料》、《信息查询结果》、原审法院（2010）金民一初字第455号《民事裁定书》、本院（2010）汕中法立民终字第108号《民事裁定书》、汕头市劳动人事争议仲裁委员会汕劳人仲案字（2011）20号《仲裁裁决书》、《裁决书送达证明》、《奖状》、《2011年1月20日字据》、《工会会员证》、《工会会员名册》、《出入证》、《嘉宝实业有限公司工会的证明》、《存折》、《工作卡》、《收款收据》、《职工退休审批表》、《国内挂号信函的收据》、《信件内容》、汕头半导体器件厂发给制造一部各工序的《通知》、《企业机读档案登记资料》及《企业机读档案变更登记资料》、《电子工业总公司的答辩状》复印件（其中《2011年1月20日字据》、《工会会员证》、《工作卡》、《收款收据》、《国内挂号信函的收据》、《存折》、《嘉宝实业有限公司工会的证明》、证人林彤虹在原审第一次开庭时出庭作证的证词及其递交原审法院的字据、原审法院（2003）金民一初字第152号案卷中（郑会随诉汕头半导体器件厂无线电四厂一案）关于汕头市电子工业总公司、汕头无线电专用设备厂出具给法院的证明原件、原审法院根据周婵真的申请调取原审法院（2003）金民一初字第152号案卷中（郑会随诉汕头半导体器件厂无线电四厂一案）关于汕头市电子工业总公司、汕头无线电专用设备厂出具给法院的证明、汕头半导体器件厂举证其《营业执照》、《组织机构代码证》复印件、《法定代表人身份证明》、汕头市劳动人事争议仲裁委员会汕劳人仲案字（2011）20号《仲裁裁决书》、（2010）金民一初字第455号《裁定书》、《汕头市劳动合同书》、《广东省劳动合同》、《个人基本情况表、个人投保历史》、《职工退休审批表》、《2010年工作时间表》、《2010年工资条》、证人证言、原审法院《庭审笔录》等在卷为证，足以认定。
案经原审法院审理认为，1988年4月，周婵真进入嘉宝公司，当家属工，属于有出勤有报酬，没有出勤没有报酬的情形，符合劳务关系的特征。周婵真虽于1999年12月至2001年3月、2001年3月15至2010年12月31日分别在华汕公司和汕头半导体器件厂工作，但要求汕头半导体器件厂必须向华汕公司交接其职工档案，此诉求不属于法院的审理范围，原审法院不作处理。周婵真要求汕头半导体器件厂必须确认其连续工龄24年为本单位工作年限，因周婵真未能提供劳动部门的招工表及相关单位调动手续等证明连续工龄的证据，缺乏事实依据，该诉求原审法院不予支持。周婵真要求汕头半导体器件厂必须如实填写周婵真的职工档案，为周婵真办妥退休职工申报手续，因汕头半导体器件厂已在周婵真到达退休年龄向社保部门办理退休职工申报手续，只是由于周婵真的缴费年龄不足15年而造成其无法办妥相关手续，其责任不在汕头半导体器件厂，故该诉求原审法院不予支持。周婵真要求汕头半导体器件厂必须给予周婵真经济补偿金46000元，因周婵真、汕头半导体器件厂没有提前解除劳动合同，周婵真达到退休年龄，劳动关系终止，故周婵真要求经济补偿金，依法无据，原审法院不予支持。周婵真要求汕头半导体器件厂按劳动合同的约定偿还拖欠自2010年1月起至12月止的工资共12724元，因周婵真于2010年1月1日至5月11日双方存在劳动关系期间的法定节假日均有由汕头半导体器件厂安排休息，也未能举证证明其有延时加班的事实。但周婵真星期六和星期天共加班16日，汕头半导体器件厂没有支付加倍工资，可以1至5月工资（按双方合同约定每月810元÷151天）作为平均工资，每天为26.82元，16日共计429.13元。该年度周婵真、汕头半导体器件厂劳动关系不足一年，仅有4个月零11日，故周婵真没有年休假。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、汕头半导体器件厂于判决生效之日起五日内，向周婵真支付2010年1月至5月的加班工资共429.13元。二、汕头半导体器件厂于判决生效之日起五日内，向周婵真支付2010年2月份及12月份的工资共69元。三、驳回周婵真的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由周婵真、汕头半导体器件厂各负担5元。汕头半导体器件厂于判决生效之日起七日内向原审法院交纳受理费5元。
上诉人周婵真不服原审判决，向本院提起上诉认为，其加入嘉宝公司的工会，就是与嘉宝公司存在劳动关系的强有力的证据，原审既查明周婵真是工会会员，就证明周婵真与嘉宝公司必然的劳动关系和职工身份，原审却认定周婵真与嘉宝公司“符合劳务关系特征”有失公正。周婵真是汕头无线电专设备厂安排到嘉宝公司工作的职工家属，但汕头无线电专用设备厂、汕头市电子工业总公司故意隐藏周婵真的嘉宝公司的职工资料，将不能举证的诉讼责任强加于周婵真并不公平。周婵真原审请求法院询问有关部门，查证汕头市电子工业总公司、汕头无线电专用设备厂就是嘉宝公司的义务与权力的承继人，但法院不置可否。汕头市电子工业总公司应提供其下属名单资料，此证据能证实嘉宝公司与汕头市电子工业总公司有隶属关系。周婵真于2001年3月15日，由汕头华汕电子器件有限公司安排，到汕头半导体器件厂工作，但汕头半导体器件厂违背法律规定，在为周婵真申办退休手续时，虚拟周婵真的工作年限，逃避补交规费的法律责任。但原审却认为汕头半导体器件厂无法为周婵真办妥退休手续，责任不在汕头半导体器件厂，显明错误。周婵真中午加班0.5小时，是无法抗辩的事实，周婵真诉求节假日休息，应计工资的权利，周婵真退休后，工资条款是否有效，应作评判。周婵真于2011年8月30日，书面请求审判员黄竹岩回避，2011年10月12日，当庭再提回避请求，但原审法院没有给周婵真以书面答复，仅以笔录告知驳回回避请求属于程序违法。因此，周婵真上诉请求二审法院撤销一审判决，判令汕头半导体器件厂必须确认周婵真1987年1月4日起至2010年5月止的连续工龄为本单位工作年限，劳动合同工资条款的有效期应认定至2010年12月31日，请求判令汕头半导体器件厂必须为周婵真办妥退休手续，请求判令汕头半导体器件厂按劳动合同约定，补足日工资36元，并计加班工资，包括中午0.5小时、节日休息，必须偿还周婵真工资12724元。
被上诉人汕头半导体器件厂答辩称，周婵真与其厂建立劳动关系始于2004年3月至2010年5月止，周婵真在汕头半导体器件厂处工作年限为7年，而非周婵真所述的24年，有劳动合同为证。从周婵真在一审阶段至上诉状自述，周婵真自称于1987年属于嘉宝公司员工，后经多次调动、再就业到汕头半导体器件厂处工作。现周婵真诉请要求汕头半导体器件厂必须确认自1987年起至2010年5月止的连续工龄为本单位工作年限，明显与周婵真的自述相互矛盾。周婵真在与汕头半导体器件厂建立劳动关系始于2004年3月，在此之前周婵真与其他用人单位之间是否存在劳动关系，汕头半导体器件厂并不清楚，也没有责任清楚。周婵真在其他用人单位的工作年限，无权要求汕头半导体器件厂代为承认，故周婵真的该项诉请，缺乏事实与法律依据。汕头半导体器件厂在周婵真达到退休年龄后，已及时向社保局为其申报办理退休，尽到责职，至于能否办妥退休手续责任不在于汕头半导体器件厂。本案，周婵真至今无法办理退休手续，系因周婵真的社保缴费年限末满15年。按社保局规定，周婵真有两种方式可供选择：第一，周婵真可以申报继续补交至年限届满后再办理退休；第二，由周婵真签署自愿同意放弃继续补交声明，一次性领取退保金。由于周婵真既不同意继续补交，也不同意领取一次性领取退保金。所以，周婵真至今无法办理退休责任在于周婵真，与汕头半导体器件厂无关。另外，周婵真诉汕头半导体器件厂向其支付2010年工资12724元，缺乏事实与法律依据。至2010年5月止，因周婵真已到达退休年龄，依法与周婵真之间已经不存在劳动关系。2010年5月之后双方之间依法属于劳务关系，汕头半导体器件厂需要向周婵真支付的是劳务报酬。在2010年1月至5月期间，汕头半导体器件厂已按约定向周婵真支付劳动报酬，不存在拖欠周婵真工资事实，汕头半导体器件厂在一审阶段已提交相关工资单作为凭证。综上所述，汕头半导体器件厂认为，周婵真的上诉请求无理，一审法院判决正确，望二审人民法院依法予以维持。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，周婵真与汕头半导体器件厂在2008年8月22日签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限从2008年7月1日起至2010年12月31日，但是，周婵真至2010年5月11日止已经达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，原审法院认定双方的劳动合同关系日期计至2010年5月11日止并无不当，本院予以维持。由于案外人华汕公司和汕头半导体器件厂各是独立法人单位，华汕公司不是本案的当事人，周婵真提出汕头半导体器件厂必须向华汕公司交接其职工档案的请求缺乏法律依据，原审不予支持正确，本院予以维持。根据查明的事实，周婵真在1999年12月至2001年3月、2001年3月15日至2010年12月31日分别在华汕公司、汕头半导体器件厂工作，而周婵真主张汕头半导体器件厂必须确认其连续工龄24年，其请求缺乏事实依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。根据汕头半导体器件厂的职工退休审批表记载的内容显示，在2010年4月26日，汕头半导体器件厂已经向汕头市人民政府国有资产监督管理委员会申报办理周婵真的退休手续，而周婵真诉求汕头半导体器件厂必须如实填写周婵真的职工档案，为周婵真办妥退休职工申报手续的请求并不是法院审理民事案件的范围，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。2010年5月11日，周婵真达到退休年龄，与汕头半导体器件厂的劳动合同关系就终止，在劳动仲裁时，汕头市劳动人事争议仲裁委员会根据广东省劳动争议仲裁委员会《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济问题的复函》关于“用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金”的规定，不支持周婵真要求经济补偿金的请求，对此，本院认为，在目前没有法律明确规定用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同应当支付经济补偿金的情况下，周婵真要求经济补偿金的请求缺乏法律依据，原审法院不予支持，本院予以维持。关于周婵真的加班问题。根据双方的举证，可以确认周婵真共加班16日，但并无证据证明汕头半导体器件厂支付加倍工资，由于按双方合同约定周婵真每月工资810元，再根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于月计薪天数为21.75天以及日工资的折算方法，周婵真的日工资应为36元（810元÷21.75天），16日的加倍工资部分共计576元，原审法院计算周婵真的日工资数额不符合规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2011）汕金
法民一初字第301号民事判决书的第二、三项判决；
二、变更汕头市金平区人民法院（2011）汕金法民一初字第301号民事判决书的第一项为：汕头半导体器件厂于本判决生效之日起五日内，向周婵真支付2010年1月至5月的加班工资共576元。
一审案件受理费10元，由汕头半导体器件厂负担，二审案件受理费10元，由周婵真负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖少峰
审判员 解 芹
审判员 翁汉光
二〇一二年三月五日
书记员 谢榕辉