文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终475号上诉人（原审被告）：重庆中安房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路168号中安国际大厦，统一社会信用代码9150010362192584XA。法定代表人：王肖健健，董事长。委托代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。委托代理人：牛子文，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆华光环境工程设备有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞镇解放村，统一社会信用代码915001132034371573。法定代表人：陈克煜，总经理。委托诉讼代理人：杨建明，重庆锴隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊杰，重庆锴隆律师事务所律师。上诉人重庆中安房地产开发有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人重庆华光环境工程设备有限公司（以下简称华光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初8029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中安公司的委托诉讼代理人牛子文，被上诉人华光公司的委托诉讼代理人樊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中安公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回华光公司的全部诉讼请求；3、一、二审受理费用、鉴定费用由华光公司承担。事实和理由：1、华光公司在一审中提交的证据显示，其为履行合同所遭受的损失共计156595.32元，但一审法院委托的鉴定公司将案涉工程的造价鉴定为168972.9元，一审法院采纳该鉴定意见，属于重大事实认定错误。即使一审法院扣减了出水轴流风机的金额2982元，仍将华光公司的损失认定为165990.9元。2、华光公司作为专业的噪音污染治理企业，有诸多施工项目，案涉合同于2014年10月28日签订，一审法院将华光公司在案涉施工合同签订之前的2014年5月-10月采购的，可能用于其他工程项目的产品，认定为华光公司的损失，属于认定事实错误。3、中安公司从未收到华光公司开具的关于案涉工程的发票，华光公司也未举示证据证明中安公司签收了案涉工程的发票，但鉴定公司仍将税金计算为华光公司的损失，一审法院予以认定，属于认定事实错误。华光公司辩称，中安公司的上诉请求均不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。华光公司向一审法院起诉请求：判令中安公司立即支付华光公司安装工程设备、材料和人工费共计150000元及其资金占用利息18000元；2016年11月30日，华光公司将诉讼请求变更为：要求中安公司支付设备材料人工费暂计150000元（以鉴定华光公司的损失结果为准）及资金占用损失以鉴定结果为基础从2014年12月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清为止；2017年9月5日，华光公司将请求金额变更为：1、要求中安公司赔偿华光公司实际损失168972.9元及资金占用损失，资金占用损失以168972.9元为基数从2015年2月18日起按年利率6%计算至款项付清为止。实际损失为工程材料、设备、人工费及税金；2、要求中安公司承担鉴定费5000元。一审法院认定事实：华光公司的经营范围：环保工程三级；承接环境污染治理（其中包括废气、噪声、生活污水、餐饮业油烟）；环保设备（不含有专项规定的）制造、安装、调试、批发、零售；无压容器制造；钢结构制造；产品射线检测服务；普通货运（须取得相关行政许可或审批后方可从事经营）。（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年10月28日，华光公司（乙方、承包方）与中安公司（甲方、发包方）签订《重庆“中安·翡翠湖”三期抽水站噪声治理工程施工合同》及附件。合同约定，工程名称：重庆中安·翡翠湖三期抽水站噪声治理工程。承包范围及内容：按照经甲方确认的乙方设计，事实抽水站墙体、顶棚进行吸、隔声处理，安装隔声门窗；设备进行减震处理。室内地坪进行减震处理。室内通风散热处理。照明及电控隔音处理。抽水站噪声治疗工程工作内容包括：隔音墙制作、喷漆、场外运输、场内多次运转、现场安装隔音墙、安装隔音墙永固定支架制安及防腐、场地清理等。具体做法按甲方确认的水泵噪声处理及设计方案以及甲方的其他书面要求实施。供货范围：1              隔声门（单开）              1000×2050              2樘              2              隔声门（双开）              1000×2050              1樘              3              隔声窗              1800×1500              2个              4              顶部吸隔声体              非标              30m²              墙面吸隔声体              非标              85m²              底部吸隔声体              非标              30m²              5                隔音毡                 4mm              85m²              底部阻尼涂层                 10mm              30m²              6              进风消声器              1台              7              出风轴流风机              1台              8              出风消声器              1台              9              电控、照明              1套              （防爆灯具）      第四条合同价款：本工程采用包工包料，总价包干的承包方式。本工程按总价（￥18.8万元）由乙方包干使用。本包干总价包括完成本合同第三条约定的所有工作内容产生的一切费用，结算时不作任何调整。第五条，工期要求：开工时间：暂定2014年10月30日（实际开工时间根据用水情况，以甲方开工通知时间为准），竣工时间：2014年11月29日前完成本合同承包范围内所有工作内容，并达到验收合格，绝对工期30个日历天。第六条工程承包方式：本工程采用包工包料，总价包干的承包方式。工程竣工验收合格后，按总价万元办理结算。乙方按设计+采购+施工的方式承包本工程，最终达到距抽水站机房15米处噪音等效最大值不大于50分贝的验收标准，达不到上述标准的，乙方应退还甲方已付款项。工程材料供应及验收：本工程所用材料均由乙方组织供应，但乙方所供应的材料必须是合格产品，应达到本合同第七条约定及相关规范要求。凡不符合本合同附件约定及规范要求的材料，乙方无条件更换，达到合格要求为止，由此造成的所有损失概由乙方全部承担。等等。第九条，工程款支付：合同签订后甲方付30%为预付款（备料款）；乙方按本合同（供货范围）的约定，全部材料（设备）进场安装时甲方付总额的30%（￥5.64万元）；工程验收合格时付总额的30%（￥5.64万元）；余款（合同借款的10%）待本工程质保期2年满后，按本合同第十条约定支付。甲方付款前，乙方应向甲方提供足额、合法有效的发票和凭证，否则，甲方有权拒绝付款，并承担任何违约责任。等等。甲方现场代表为张从军。乙方项目经理为牟启春。合同十二条违约：因乙方原因造成竣工日超期，没超期一天，按照500元/天支付给甲方，超过10天，每过期1天，按1000元/天支付给甲方违约金；超过20天以上，甲方有权解除合同，乙方在接收到甲方解除合同通知后7天内无条件退场，所有退场费用由乙方自行负责并赔偿由此给甲方造成的损失等等。十四条，合同附件：抽水站噪声治理施工图及方案和报价。合同落款甲方处中安公司签章，乙方处华光公司签章。签约时间：2014年10月28日。合同附报价表如下：序号              名称              规格型号              单位              数量              单价：元              总价：万元                  1              单开隔声门（双面2.0冷板）              1000×2050              扇              2              4600              0.920                  2              双开隔声门（双面2.0冷板）              1000×2050              扇              1              4300              0.430                  3              双层隔声窗（6+6中空钢化玻璃）              1800×1500              扇              2              2300              0.460                  4              顶部吸声体              20.mm钢板+100mm离心玻璃棉+0.8mm铝孔板              m²              30              560              1.680                  5              墙面吸声体              20.mm钢板+100mm离心玻璃棉+0.8mm铝孔板              m²              85              560              4.760                  6              底部吸声体              20.mm钢板+50mm离心玻璃棉              m²              30              450              1.350                  7                墙面隔音毡                 4mm              m²              85              180              1.530                  8               底部阻尼涂层              厚度10mm              m²              30              1200              3.600                  9              抽风轴流风机              DZ-I-N04A              台              1              2800              0.280                  10              进风消声器（2mm钢板+0.8铝孔板              CQ-4              台              1              3800              0.380                  11              出风消声器（2mm钢板+0.8铝孔板              CQ-4              台              1              3800              0.380                  12              轴流风机控制部分              开关、电线、线管              套              1              960              0.096                  13              安装费              1.269                  14              运输费              设备费×8%              0.100                  15              监测费              0.500                  16              税金              （1+2+3+…+15）×6.5%              1.153                  17              合计              大写：壹拾捌万捌仟捌百捌拾元整              18.888      庭审中，中安公司当庭提出案涉工程不做了，要求解除合同，对此华光公司表示同意解除合同。华光公司、中安公司双方均认可双方于2014年10月28日签订的《重庆“中安·翡翠湖”三期抽水站噪声治理工程施工合同》于2016年11月30日解除。另查明，华光公司认为其已经按照双方签订的施工合同约定的供货范围完成了半成品和成品，并提出对其完成的成品、半成品的设备、材料及人工等造价申请司法鉴定，一审法院依法委托重庆海发工程建设监理有限公司对本案进行鉴定。华光公司已向鉴定机构支付了鉴定费5000元。2017年6月15日，重庆海发工程建设监理有限公司作出HFJL-J-2017第[094]号重庆“中安·翡翠湖”三期抽水泵站噪音治理工程造价鉴定报告，鉴定的工程范围：2017年6月9日会同一审法院工作人员、华光公司代理律师、中安公司代理律师到华光公司工厂清点并签字确认的华光公司为中安公司履行中安公司发包的重庆“中安·翡翠湖”三期抽水泵站噪声治理工程项目所准备的各种成品、半成品原材料及设备。鉴定成果为：鉴定范围以内重庆“中安·翡翠湖”三期抽水泵站噪音治理工程造价为168972.90元。华光公司认为鉴定程序合法，认为鉴定报告反映了华光公司在本案中的实际损失，故华光公司以鉴定成果的案涉工程的造价作为其请求的金额。中安公司对鉴定报告不予认可，认为该鉴定报告与事实不符，不能证明华光公司为本案合同所作了准备并产生了损失。2017年6月9日，一审法院工作人员、鉴定机构工作人员、华光公司及中安公司在华光公司工厂现场清点确认了案涉工程所需的鉴定清单：1、单开隔声门，数量2扇，规格型号1000×2050；2、双开隔声门，数量1扇，规格型号1000×2050；3、双层隔声窗，数量2扇，规格型号1800×1500；4、0.8mm铝孔板，数量115m²，规格型号180×2000；5、出风轴流风机，数量1台，规格型号Ea-5A；6、进风消声器，数量1台；7、出风消声器，数量1台；8、50mm离心玻璃棉，数量260m²；9、2.0mm钢板（龙骨用）；10、墙面隔音毡，数量85m²；11、底部阻尼涂料，数量30m²；12、轴流风机控制部分，1套。还查明，鉴定报告所附工程报价表内容如下：序号              名称              规格型号              单位              数量              单价：元              总价：万元                  1              单开隔声门（双面2.0冷板）              1000×2050              扇              2              4600              0.920                  2              双开隔声门（双面2.0冷板）              1000×2050              扇              1              4300              0.430                  3              双层隔声窗（6+6中空钢化玻璃）              1800×1500              扇              2              2300              0.460                  4              顶部吸声体              20.mm钢板+100mm离心玻璃棉+0.8mm铝孔板              m²              30              560              1.680                  5              墙面吸声体              20.mm钢板+100mm离心玻璃棉+0.8mm铝孔板              m²              85              560              4.760                  6              底部吸声体              20.mm钢板+50mm离心玻璃棉              m²              30              450              1.350                  7                墙面隔音毡                 4mm              m²              85              180              1.530                  8              底部阻尼涂层              厚度10mm              m²              30              1200              3.600                  9              抽风轴流风机              DZ-I-N04A              台              1              2800              0.280                  10              进风消声器（2mm钢板+0.8铝孔板              CQ-4              台              1              3800              0.380                  11              出风消声器（2mm钢板+0.8铝孔板              CQ-4              台              1              3800              0.380                  12              轴流风机控制部分              开关、电线、线管              套              1              960              0.096                  13              安装费              设备费×8%              0                  14              运输费              0                  15              监测费              0                  16              税金              （1+2+3+…+15）×6.5%              10312.9元                  17              合计              1+2+3+…+16              168972.90元      一审法院认为，华光公司与中安公司签订的《重庆“中安·翡翠湖”三期抽水站噪声治理工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。中安公司当庭提出工程不做了，要求解除双方签订的合同，对此华光公司亦表示同意解除合同。华光公司与中安公司均认可双方签订的《重庆“中安·翡翠湖”三期抽水站噪声治理工程施工合同》于2016年11月30日解除，一审法院对此予以确认。根据双方的诉辩称意见，华光公司、中安公司主要争议焦点为：华光公司是否履行了合同及具体的损失。一审法院对此评析如下：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中华光公司、中安公司于2014年10月28日签订了《重庆“中安·翡翠湖”三期抽水站噪声治理工程施工合同》，虽约定开工时间暂定2014年10月30日（实际开工时间根据用水情况，以甲方开工通知时间为准），但合同明确了竣工时间2014年11月29日前完成合同承包范围内的所有工作，并达到验收合格，绝对工期30个日历天。且根据合同约定，华光公司进场前应先行购买、制作及安装全部材料及设备。结合合同附件亦确定了设备的规格型号及报价。故合同签订后，华光公司积极履行合同符合合同的约定。故对于华光公司诉称其已经按照合同的约定完成了案涉工程（原判此处笔误，本院直接纠正）需要在其工厂制作的工序部分的意见，一审法院予以采信。对于中安公司辩称华光公司应在收到预付款（备料款）后履行合同，因按照合同约定支付预付款（备料款）是双方对工程款支付方式及时间的约定，并非是作为开工的前提条件，故对于中安公司辩称华光公司尚未履行合同的意见，一审法院不予采信。本案在鉴定过程中，一审法院于2017年6月9日与鉴定机构、华光公司及中安公司在华光公司工厂现场清点确认的案涉工程所需的物品、规格型号及数量与合同附件中案涉工程报价表中的物品、规格型号及数量基本一致。现场清点了共计12项材料：其中现场清点的单开隔声门、双开隔声门、双层隔声窗、进风消声器、出风消声器、墙面隔音毡、底部阻尼涂料及轴流风机控制部分与合同附件中的报价中的序号为1、2、3、7、8、10、11、12的物品名称、规格型号及数量一致；其中现场清单的0.8mm铝孔板、50mm离心玻璃棉及2.0mm钢板及合同附件中的报价中的序号为4、5、6的物品的规格型号所涉及的物品及规格型号一致；现场清点的出风轴流风机与合同附件中的报价中序号为9的物品名称一致，但型号不一致。故一审法院认定现场清点的成品、半成品型号数量与合同附件中的报价中的设备型号及数量一致的，应作为华光公司具体履行合同的内容。现场清点的出风轴流风机型号与合同约定不一致，虽华光公司对此解释为出风轴流风机为通用产品，其购买了的风量略大的货品。但中安公司对此不予认可。故现场清点的出风轴流风机不能作为华光公司为履行合同的内容而计算华光公司的损失。对于中安公司辩称双方均未履行合同，因与一审法院查明的事实不符，故一审法院对此不予采信。结合庭审中华光公司举示了其为履行合同所采购原料、设备、加工成品和半成品的发票、工程项目工资表及现场照片，所涉及的物品、型号及数量与上述现场清单的物品与华光公司工厂现场清点的与合同约定工程所需的物品、型号及数量亦基本一致。且华光公司、中安公司签订的合同工期仅30天，华光公司积极为合同履行购买设备并进行组装，符合合同的约定。故一审法院综合全案证据，认定华光公司履行了合同的义务，且其具体履行合同义务的范围为为现场清点的与合同报价表中内容一致的物品。鉴定报告程序合法，故一审法院对鉴定结果予以确认。对于中安公司认为鉴定报告与本案无关的意见，因无事实依据，一审法院对此不予采信。因现场清点的出风轴流风机的型号与合同约定不一致，故华光公司购买出风轴流风机不能作为为案涉合同的履行。故应从鉴定结果中扣除出风轴流风机的金额及相应的税金后作为华光公司为履行合同的实际损失。结合鉴定预算书中对出风流风机的预算金额为2800元、税金182元（2800元×6.5%）。故一审法院认定华光公司的实际损失为165990.90元（168972.90元-2800元-182元）。综上，故一审法院认定以鉴定报告中的案涉工程的造价扣除出风轴流风机后的金额165990.90元作为华光公司为合同履行的实际损失，比较符合实际。故对于华光公司要求中安公司赔偿其损失165990.90元的请求，一审法院依法予以支持。对于华光公司请求超过的部分，一审法院依法不予支持。对于华光公司要求中安公司支付其资金占用损失的以168972.90元为基数从2016年12月1日起按照年利率6%计算至款项付清为止的诉讼请求，因华光公司、中安公司双方尚未对合同解除后的赔偿金额进行明确或结算，故对于华光公司的该部分诉讼请求，一审法院依法不予支持。庭审中，华光公司陈述其工厂有案涉设备的残值，应属于中安公司所有。因华光公司已主张了其解除合同后的损失，故案涉工程的鉴定清单载明的物品（除出风轴流风机一台型号Ea-5A外）应属于中安公司所有。在中安公司履行了赔偿义务后，华光公司应将本案鉴定清单载明的物品（除出风轴流风一台机型号Ea-5A外）残值交付给中安公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告重庆中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆华光环境工程设备有限公司实际损失165990.9元；二、由被告重庆中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆华光环境工程设备有限公司鉴定费5000元；三、驳回原告重庆华光环境工程设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，减半收取1830元，由被告重庆中安房地产开发有限公司负担。”本院二审审理查明：2016年11月30日的一审法院庭审中，华光公司申请对“在原告工厂存放的为案涉工程所做的成品和半成品的造价和人工费进行鉴定，并以此作为本案原告的损失。”中安公司表示：“同意对在原告工厂存放的为案涉工程所做的成品和半成品的造价和人工费进行鉴定，并以此作为本案原告的损失，但同时要求对形成时间进行鉴定。”华光公司表示同意对形成时间进行鉴定。该次庭审后，华光公司以自己提交的照片中可以看出成品和半成品在开庭前以形成为由，提交的书面鉴定申请中未申请对形成时间进行鉴定。2017年9月5日的庭审中，一审法院组织双方当事人对鉴定报告质证；华光公司称合同中的设备在2015年2月18日前就设备和材料做好的，等待中安公司通知进场。中安公司在鉴定报告质证后，未申请对华光公司做的成品和半成品的形成时间进行鉴定。二审中，对于“形成时间”的理解，中安公司认为应当是指对方所称的成品和半成品实际做好的时间进行鉴定，中安公司认为华光公司作为专业的环保公司，有多个施工工地，在本案中要求鉴定的成品和半成品不一定是为了履行双方的合同，在双方的合同期限内形成的。华光公司同意此理解。二审中，对原判查明的事实，华光公司无异议。对原判查明的事实，中安公司认为判决书第10页第7行工程造价的金额不认可，该金额高于华光公司主张的损失金额，判决书第12页表格16项税金部分的金额不认可，中安公司没有收到华光公司开具的发票，所以该部分税金损失是没有实际发生的；其余部分无异议。二审中，双方均未举示新证据。本院对原判查明的事实予以确认。二审中，华光公司书面向本院表示愿意放弃对税金10312.9元和对应的诉讼费的诉讼请求。本院认为，一审法院对于华光公司与中安公司签订的《重庆“中安·翡翠湖”三期抽水站噪声治理工程施工合同》合法有效，于2016年11月30日解除的认定正确，本院不再赘述。对于华光公司是否履行合同，鉴定的成品和半成品是否为履行合同而形成的问题。从一审法院庭审中，中安公司提出不再履行合同的意见，结合双方陈述和中安公司的举证情况；中安公司在2016年11月30日之前，并未向华光公司作出解除合同的意思表示。那么，在解除合同之前，华光公司为履行合同而作的合理准备，都应作为华光公司的损失。中安公司虽然提出了对“形成时间”进行鉴定的意见，但是，并未提出正式的书面鉴定申请；在一审中对鉴定报告质证之后，也没有申请对“形成时间”进行鉴定。因此，对此问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于华光公司损失的具体金额问题。虽然华光公司在起诉时自己计算了一个损失金额，但是，在审理中双方均愿意在确定华光公司所做的成品和半成品是为案涉工程而做的前提下，根据鉴定确定华光公司的损失，华光公司也据此变更了诉讼请求。因此，对中安公司关于一审法院采纳鉴定报告确定损失错误的上诉理由，本院不予支持。一审法院对鉴定报告的工程报价表第9项不应主张的意见正确，本院不再赘述。但鉴定报告的工程报价表第16项的税金10312.9元，是根据双方合同报价附表约定的税率6.5%进行的计算，并非实际产生；华光公司自己举示的按合同约定的工程款金额188000元开具的发票，载明的税金也只有6317元，税率3.36%也低于合同约定的税率6.5%。因此，按鉴定报告主张税金是没有事实依据的；在中安公司并未通知华光公司进场履行合同或开具发票的情况下，华光公司主动开具发票造成税金损失，并非中安公司的原因造成，华光公司无权要求中安公司承担该部分发票的税金。二审中，华光公司向本院表示愿意放弃对税金的请求，并承担对应的诉讼费，本院予以准许。本院认定以鉴定报告中的案涉工程的造价扣除出风轴流风机、税金后的金额155860元（168972.9元-2800元-10312.9元）为华光公司为合同履行的实际损失，并予以支持。对于华光公司要求中安公司支付其资金占用损失的诉讼请求。因一审法院并未支持，且华光公司未提出上诉，本院维持一审法院的处理结果。一审对于华光公司应将本案鉴定清单载明的物品（除出风轴流风一台机型号Ea-5A外）残值交付给中安公司的认定正确，本院不再赘述。综上所述，中安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果有误，根据二审中出现的新事实，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初8029号民事判决第一、三项；二、维持重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初8029号民事判决第二项；三、重庆中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆华光环境工程设备有限公司实际损失155860元；四、驳回重庆华光环境工程设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3660元，减半收取1830元，由重庆华光环境工程设备有限公司负担112元，重庆中安房地产开发有限公司负担1718元。二审案件受理费4060元，由重庆华光环境工程设备有限公司负担248元，重庆中安房地产开发有限公司负担3812元。本判决为终审判决。审判长 乔 艳审判员 刘 毅审判员 赖生友二〇一八年三月一日书记员 李 娜