湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂10刑终66号
抗诉机关湖北省松滋市人民检察院。
原审被告人刘刚，男，1969年9月9日出生于湖北省松滋市，汉族，小学文化，无业，住松滋市。2017年5月19日因涉嫌犯盗窃罪被抓获羁押，同年6月26日被监视居住，2017年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
原审被告人王业贵，男，1961年8月20日出生于湖北省松滋市，汉族，初中肄业文化，经商，住松滋市。2017年6月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，同年10月9日被逮捕，羁押于松滋市看守所。因其被羁押的时间已到一审法院对其判处的刑期期限，2018年5月20日经松滋市人民法院决定对其取保候审。
原审被告人陈中涛，绰号“阿阿”，男，1966年4月1日出生于湖北省松滋市，汉族，小学肄业，务农，住松滋市。1985年因犯盗窃罪被松滋市人民法院判处有期徒刑二年；1990年5月10日因犯流氓罪被松滋市人民法院判处有期徒刑六年；1997年因犯盗窃罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑十一年；2010年11月9日因犯盗窃罪被松滋市人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年1月8日刑满释放。2017年9月11日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，羁押于松滋市看守所。因其被羁押的时间已到一审法院对其判处的刑期期限，2018年2月10日经松滋市人民法院决定对其取保候审。
湖北省松滋市人民法院审理湖北省松滋市人民检察院指控原审被告人刘刚、王业贵、陈中涛犯盗窃罪一案，于2018年1月30日作出（2018）鄂1087刑初11号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘刚、王业贵、陈中涛均服从判决，未提出上诉。湖北省松滋市人民检察院提起抗诉，经荆州市人民检察院审查，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员郑扬菲出庭履行职务支持抗诉，原审被告人刘刚、王业贵、陈中涛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月至2017年5月期间，被告人刘刚、王业贵和陈中涛三人，先后在松滋市、宜昌市五峰县两地多次盗窃他人种植的盆景，供自己种植或销售，其中刘刚、王业贵共同实施盗窃作案4起，盗窃盆景17盆，价值人民币20100元；陈中涛参加共同实施盗窃作案3起，盗窃盆景12盆，价值人民币14800元。具体事实如下：
1.2017年3月2日凌晨，刘刚、王业贵邀约陈中涛后，三人乘坐刘刚驾驶车辆至松滋市刘家场镇庆贺寺村“福康口腔诊所”门前，趁无人之机，窃得胡某置于户外的“赤楠”二盆。刘刚、王业贵各分得一盆。经松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定，上述被盗盆景价值共计4000元。
2.2017年3月2日晚，三被告人乘坐刘刚驾驶车辆又至松滋市刘家场镇原交警中队旁，趁无人之机，窃得章某置于家门前的“金弹子”一盆。后刘刚将其销赃，获款1020元。经松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定，上述被盗盆景价值共计2000元。案发后，该“金弹子”已被发还失主。
3.2017年4月20日凌晨，刘刚、王业贵邀约陈中涛后，三人乘坐刘刚驾驶车辆至湖北省五峰土家族自治县仁和坪镇香坪村二组，趁无人之机，窃得邓某门前“中华小叶蚊姆”五棵、“火棘”一棵、“水腊”一棵、“金弹子”一棵、“冬青”一棵，共计9棵盆景。其中刘刚分得“冬青”一棵；陈中涛分得“金弹子”一棵；王业贵分得余下盆景。经松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定，上述被盗盆景价值共计8800元。案发后，上述盆景除一棵“金弹子”外，余下盆景均由松滋市公安局发还失主。
4.2017年5月14日凌晨，刘刚、王业贵相互邀约，二人乘坐刘刚驾驶车辆至松滋市卸甲坪土家族自治乡黄林桥村七组6号，趁无人之机，窃得赵某家门前“冬青”一棵、“金弹子”一棵、“中华小叶蚊姆”二棵、“野沙棘”一棵，共计5棵盆景树。其中刘刚分得“中华小叶蚊姆”二棵、“野沙棘”一棵。王业贵分得“冬青”、“金弹子”各一棵。经松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定，上述被盗盆景价值共计5300元。案发后，上述被盗盆景除一棵“中华小叶蚊姆”、一棵“野沙棘”外，余下盆景树均由松滋市公安局发还失主。
案发后，王业贵、陈中涛分别于2017年6月26日、2017年9月10日到松滋市公安局刘家场派出所投案，当日接受公安机关讯问，如实供述了上述事实。2017年12月22日，陈中涛向被害人胡某、邓某、赵某退赔经济损失各1000元。
松滋市公安局民警于2017年5月20日分别扣押了刘刚家门前的4盆盆景、王业贵家门前的16盆盆景。其中刘刚门前的2盆盆景和王业贵家门前的9盆盆景（含被扣押时已死亡的二盆盆景）均已发还失主。余下9盆盆景现暂扣押于松滋市公安局刘家场派出所。
原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的接处警工作登记表、受、立案文书、户籍信息、抓获经过、搜查证、扣押清单及发还物品清单、情况说明及领条等书证，被害人胡某、章某、邓某、赵某等人的陈述，证人付某、李某的证言，价格认定结论书，现场勘验笔录、现场勘验提取痕迹、物品登记表、现场方位图、平面示意图及现场照片、现场勘验情况分析报告、搜查笔录、指认笔录及指认现场照片，被告人刘刚、王业贵、陈中涛的供述与辩解及讯问同步录音录像光盘等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘刚、王业贵、陈中涛以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人陈中涛在共同犯罪中所起作用、罪责相对较轻，有前科，案发后积极退赔，上述情节在量刑时均应予以考量，可对其酌情从轻处罚。被告人刘刚、王业贵在二年内连续盗窃三次以上，应当认定为多次盗窃，二被告人所盗窃的赃物大部分已发还失主，在量刑时可分别酌情从轻处罚。原审法院据此判决：一、被告人刘刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人王业贵犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人陈中涛犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。四、暂扣押于松滋市公安局刘家场派出所的9盆盆景由扣押机关依法处理。
松滋市人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持抗诉的意见为：一、一审判决对被告人陈中涛“多次盗窃”的从重处罚量刑情节未予评判，对法律的理解和适用有误。二、一审判决在裁判结论部分对王业贵、陈中涛的自首情节未予描述。三、本案三被告人于2017年4月20日盗窃邓某盆景价值应为7800元，原判认定价值为8800元，从而认定被告人刘刚、王业贵盗窃金额为19100元、陈中涛盗窃金额为13800元的犯罪金额错误。四、一审判决遗漏了被告人陈中涛为吸毒而盗窃的从重量刑情节。五、一审判决遗漏了没收违法所得、作案工具、赔偿受害人损失等判项。其中：（1）作案工具鄂Ｄ×××××号轻型普通货车，已扣押并移交至刘家场派出所，未判决依法处理。（2）刘刚销赃违法所得1020元，未判决予以没收。（3）刘刚、王业贵对受害人胡某、邓某、赵某造成的损失（胡某两盆“赤楠”未追回，邓某一棵“金弹子”未追回，邓某的两棵“中华小叶蚊姆”死亡，赵某一棵“中华小叶蚊姆”、一棵“野沙棘”死亡后被丢弃），未判决赔偿受害人损失。
经审理查明，原判认定被告人刘刚、王业贵、陈中涛盗窃他人财物的基本犯罪事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的基本事实和所列证据予以确认。
关于抗诉机关提出“2017年4月20日，三被告人盗窃邓某家盆景价值应为7800元，原判认定该起盗窃价值为8800元系认定盗窃金额错误”之意见。
经查，2017年4月20日凌晨，原审被告人刘刚、王业贵、陈中涛三人驾车窜至湖北省五峰土家族自治县仁和坪镇香坪村二组，将邓某家门前的9棵盆景盗走。后经松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定，上述9棵被盗盆景的价值分别为：(1)一棵树高80厘米、树宽50厘米的中华小叶蚊姆盆景树桩价格为250元；（2）一棵树高120厘米、树宽80厘米的中华小叶蚊姆盆景树桩价格为800元；（3）一棵树高160厘米、树宽70厘米的中华小叶蚊姆盆景树桩价格为600元；（4）一棵树高75厘米、树宽80厘米的中华小叶蚊姆盆景树桩价格为500元；（5）一棵树高85厘米、树宽100厘米的中华小叶蚊姆盆景树桩价格为350元；（6）一棵树高150厘米、树宽100厘米的火棘盆景树桩价格为1000元；（7）一棵树高100厘米、树宽60厘米的金弹子盆景树桩价格为2000元；（8）一盆树高30厘米、树宽25厘米小叶女贞（水腊）树桩盆景价格为300元；（9）一盆树高1米、树宽80厘米的柞木（刺冬青）树桩盆景价格为2000元。
依据物价部门的认证价格，经计算上述9棵被盗盆景的价值共计为7800元，而一审法院认定该9棵被盗盆景价值为8800元，多认定了盗窃数额1000元，从而出现了在认定盗窃数额事实上的细小差错，本院予以纠正。虽然一审法院对该起盗窃数额多认定了1000元，但对原审被告人在量刑上并无实质性影响。抗诉机关提出的该抗诉意见成立，予以支持。
关于抗诉机关提出“一审判决未对被告人陈中涛多次盗窃的从重处罚量刑情节予以评判，对法律的理解和适用有误”之抗诉意见。
经查，一审法院在判决书中对原审被告人刘刚、王业贵构成盗窃罪的“多次盗窃”情节进行了评判，但对原审被告人陈中涛同样具有的“多次盗窃”情节又未作评判，一审判决书说理不充分，在裁判文书制作方面确有欠妥之处。抗诉机关提出的该抗诉意见有助于帮助人民法院提高裁判文书的制作质量，本院予以积极评价。
关于抗诉机关提出“一审判决在裁判结论部分对王业贵、陈中涛的自首情节未予描述”之抗诉意见。
经查，原审被告人王业贵、陈中涛分别于案发后的2017年6月26日和2017年9月11日到松滋市公安局刘家场派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。原审法院已在一审判决书中审理查明的事实部分作了认定，并在作出判决时引用了关于自首的法律条文，但在本院认为部分未对被告人王业贵、陈中涛的自首情节作出评判，一审判决书在制作方面确有瑕疵不妥之处，应当予以纠正。故抗诉机关提出的该抗诉意见成立，予以支持。
关于抗诉机关提出“一审判决遗漏了被告人陈中涛为吸毒而盗窃的从重量刑情节”之抗诉意见。
首先，从本案三被告人供述的情况来看，陈中涛每次参与盗窃系受刘刚和王业贵邀约。其次，在整个盗窃犯罪活动中，陈中涛只分得了一棵“金弹子”盆景，究其原因，主要是因为刘刚和陈中涛均吸毒，陈中涛购买不到毒品，而刘刚可以购买到毒品，且价格便宜，陈中涛为了到刘刚家中吸食免费毒品，便受邀参与盗窃犯罪，其默认了盗窃后分赃较少的财物，该情节事实有被告人刘刚和陈中涛的供称予以印证证实。从上述被告人的供述可以看出，为了吸食毒品并非被告人陈中涛参与盗窃的唯一动机和目的，况且一审法院在量刑时已综合了各种法定酌定情节，单独就被告人陈中涛是否因吸食毒品盗窃而作出从重评判，既无充足的法律依据，亦对本案最终的处理结果实际意义不大，故公诉机关的该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出“一审判决遗漏了没收违法所得、作案工具、赔偿受害人损失等判项”之抗诉意见。
经审理查明，抗诉机关提出抗诉所涉及的相关情节事实分别查证如下：
（1）本案三被告人盗窃作案所使用的鄂Ｄ×××××号轻型普通货车，系案发前刘刚花数千元购买，该车已被公安机关扣押移交至松滋市刘家场派出所。
（2）被告人刘刚将2017年3月2日晚盗窃的章某的一盆“金弹子”盆景销赃后获款1020元。
（3）三被告人于2017年3月2日凌晨盗窃胡某家的两盆“赤楠”，一盆被王业贵用摩托车带回家途中毁损，另一盆案发后未追回。经鉴定，该两盆“赤楠”的价格分别为2000元，共计价值4000元。
（4）三被告人于2017年4月20日凌晨盗窃邓某家的一棵“金弹子”被陈中涛带回家种植期间被盗，另盗窃邓某家的二棵“中华小叶蚊姆”已死亡。经鉴定，一棵“金弹子”的价格为2000元；二棵“中华小叶蚊姆”的价格分别为800元和600元，共计价值3400元。
（5）被告人刘刚、王业贵于2017年5月14日盗窃赵某家的一盆“野沙棘”、一盆“中华小叶蚊姆”均已死亡被丢弃。经鉴定，一盆“野沙棘”的价格为600元；一棵“中华小叶蚊姆”的价格为1200元，共计价值1800元。
上述尚未追回的被盗盆景共计价值9200元。其中，胡某被盗盆景价值4000元；邓某被盗盆景价值3400元；赵某被盗盆景价值1800元。
根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。然而一审判决既未对本案犯罪所使用的工具鄂Ｄ×××××号轻型普通货车予以没收，又未对被告人刘刚销赃违法所得1020元予以追缴或者责令退赔，亦未对本案尚未进行追缴的盗窃违法所得判决由三被告人退赔给被害人，属遗漏了判项，应当予以纠正。故抗诉机关提出的该抗诉意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人刘刚、王业贵、陈中涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审被告人刘刚、王业贵在共同犯罪中所起作用较大，应当考虑从重处罚，鉴于本案查获的赃物大部分已发还失主，损失得到挽回，被告人王业贵系主动投案，有自首情节，且被告人刘刚、王业贵当庭能够认罪悔罪，依法可对其从轻处罚。原审被告人陈中涛虽有盗窃及其他应予酌情考虑从重处罚的前科劣迹，但其在共同犯罪中所起作用相对较小，案发后系主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，并积极退赔被害人经济损失，且当庭认罪悔罪，依法可对其从轻处罚。综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。关于抗诉机关提出的原审认定部分盗窃数额有出入、未对被告人陈中涛的多次盗窃量刑情节和自首情节予以评判、未判决没收被告人刘刚的违法所得和用于犯罪的作案工具以及原审遗漏了责令被告人退赔受害人损失等判项之抗诉意见，经查属实，应当予以支持。关于抗诉机关提出的原审判决遗漏了陈中涛为吸毒而盗窃的从重量刑情节之抗诉意见，没有充足的法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省松滋市人民法院（2018）鄂1087刑初11号刑事判决对原审被告人刘刚、王业贵、陈中涛的定罪量刑部分，即：被告人刘刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；被告人王业贵犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人陈中涛犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；暂扣押于松滋市公安局刘家场派出所的9盆盆景由扣押机关依法处理。
二、对原审被告人刘刚盗窃销赃的违法所得1020元予以追缴，上缴国库。
三、对本案尚未追缴的盗窃违法所得价值9200元，责令本案三被告人共同分别退赔给被害人胡康损失4000元，退赔给被害人邓和兵损失3400元，退赔给被害人赵小华损失1800元。
四、对原审被告人刘刚等人盗窃作案所使用的鄂Ｄ×××××号轻型普通货车予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 童鹏程
审判员 刘军平
审判员 曹 磊
二〇一八年七月三十日
书记员 彭 轲