湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第05109号
上诉人（原审原告）湖南先行科技有限公司。
法定代表人王利丰，董事长。
委托代理人唐忠华，湖南李凤祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周蓉。
委托代理人刘倩宇，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人湖南先行科技有限公司（以下简称先行科技公司）因与被上诉人周蓉劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2014）岳民初字第03362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：周蓉于2008年5月8日进入先行科技公司工作。2012年4月，周蓉被查出患有子宫腺肌症、双侧巧克力囊肿、甲状腺功能亢进等多种××。2013年9月周蓉病情恶化，入院进行双侧输卵管结扎和切除术。2014年2月10日，湖南省妇幼保健院出具××诊断证明书：子宫腺肌症。当日周蓉到单位向先行科技公司请假，请假5天至2014年2月14日，请假单上有相关负责人签字。由于2014年2月12日的病情检查结果不理想，周蓉在2014年2月17日再次向先行科技公司请假5天，并向先行科技公司的主管领导递交请假条，随即离开公司。2014年2月20日，先行科技公司以周蓉“自2014年2月17日起未来单位上班，当月累计旷工3天”为由，作出按周蓉自动离职处理的旷工告知书，并于2014年2月21日通过邮寄方式送达周蓉。2014年3月11日，先行科技公司在当地报纸进行公告，主要内容为：“周蓉2月10日-14日，2月17日-21日两次病假申请单，公司不能同意。按照公司规章制度规定，特通知你即日返回公司上班。未经批准擅自休假的话，公司将依照相关制度，视同旷工处理。如果旷工累计超过三天，公司有权将周蓉辞退。”另，先行科技公司已经缴纳周蓉2014年3月份社会保险，先行科技公司支付给周蓉的最后一次工资为2014年1月份。周蓉离职前12个月平均工资银行转账单上为2210元／月，先行科技公司支付工资的方式为现金及转账，周蓉月平均工资为4000元。后周蓉向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决先行科技公司支付周蓉赔偿金共计48000元。该仲裁委员会于2014年5月5日作出长劳人仲案字（2014）第180号裁决书，裁决先行科技公司支付周蓉赔偿金48000元。先行科技公司不服该裁决，在法定期限内向法院起诉。
原审法院认为：先行科技公司最后一次支付周蓉工资为2014年1月，2014年2月20日出具《旷工告知书》，作出按周蓉自动离职处理的决定并通过邮寄送达周蓉，该决定一经送达即发生法律效力，双方劳动关系已经解除。之后先行科技公司通过报纸公告要求周蓉回来上班及仍然缴纳周蓉社会保险的行为可视为先行科技公司重新要求与周蓉建立劳动合同的要约，但未得到周蓉的肯定回复，则双方自2014年2月20日起即不存在劳动关系。周蓉身患××，且先行科技公司亦知晓周蓉××情况，其规章制度对于请假流程并未要求请假人必须得到相关领导所有签字后方可离开公司。先行科技公司已收到周蓉2014年2月17日的请假条，相关领导的审批签字系公司内部程序，周蓉无从得知请假批准与否的相关情况，即便有领导以程序原因不予批准，也应当通知周蓉进行补正，而不能在周蓉确有××事实及递交了请假条的前提下，将周蓉认定为旷工，周蓉没有得到相关情况的告知，则有理由认为请假已经得到批准，故周蓉已经尽到履行基本请假手续的义务。且周蓉2014年2月17日递交请假条，计算未到公司天数应从2月18日起算，“累计三天”应到2月20日期满，但先行科技公司作出旷工告知书的时间为2014年2月20日。故先行科技公司作出旷工告知书解除与周蓉的劳动合同无事实依据，系违法解除，应当支付周蓉赔偿金48000元（4000元／月×6个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、驳回先行科技公司的诉讼请求；二、先行科技公司在判决生效之日起十日内支付周蓉赔偿金48000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由先行科技公司承担。
上诉人先行科技公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定先行科技公司违法解除与周蓉的劳动合同关系与事实不符。按照法律的相关规定，公司的相关规章制度要对劳动者发生法律效力，必须要向劳动者进行公示，并且是合理制定，先行科技公司在原审中提供了周蓉签名的关于规范公司请假制度的通知，作为周蓉应当知道平时请假程序的操作流程以及旷工的严重后果。周蓉在没有履行完毕请假流程后，就私自离开公司，公司数次通知其来上班均遭到其拒绝。先行科技公司向周蓉发出的旷工告知书的意思也是通知其继续上班，并无解除劳动合同的意思。旷工是职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为，并非解除劳动合同的行为。原审法院认定劳动合同已经解除属错误。其次，即使认定双方劳动合同已经解除，先行科技公司也是按照公司的规章制度依法解除，并不是违法解除。先行科技公司依照公司规定对其进行用工管理，解除劳动关系也是符合法律规定的。原审法院认定累计旷工三天应从2014年2月18日开始计算，事实上旷工通知书上讲的是本月累积，而非从2月17日请假的这次，包括2月10日这一次也是没有办理完毕请假手续的，其已经累积到三天以上，已经旷工7天以上。原审法院认定对于请假流程并未要求请假人必须得到相关领导签字后是不符事实的，在《关于规范请假行为的通知》中，已经很明确了严格按照审批权限审核完毕后交予行政人事部，方可休假，已经很明确规定了必须办理完毕后才能离开公司，否则就是旷工处理。周蓉在发给先行科技公司的信函中以及私下均表示要离开公司，这次请病假只是一个借口和理由，虽然周蓉××，但是此种××并未达到不能工作的强度，2013年度周蓉累计请假已达数十天。周蓉以这次请假为由未来公司上班，是自身表达解除劳动合同的意愿。二、原审法院在不能认定周蓉离职前12个月平均工资的情况下，依靠周蓉随意计算的工资标准计算平均工资明显错误。从现有的证据来看，周蓉离职前的12个月平均工资为2210元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判先行科技公司无须支付周蓉48000元的赔偿金，并由周蓉承担诉讼费用。
被上诉人周蓉辩称：一、先行科技公司做出《旷工告知书》没有事实依据，系违法解除与周蓉的劳动关系。1、按自动离职处理，是用人单位依据本单位劳动规章制度单方解除劳动合同的行为。2、先行科技公司依据《管理规范》做出《旷工告知书》“当月累计旷工三天，按自动离职处理”，单方解除与周蓉的劳动关系，没有事实依据。二、周蓉工资由银行转账工资2000元和现金工资2000元两部分组成，现金工资领取单由先行公司掌管，先行科技公司应承担现金工资部分举证责任，先行科技公司不提供的应承担不利后果。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，先行科技公司2014年1月后再未向周蓉支付工资，并于2014年2月20日作出内容为“周蓉：自从2014年2月17日起未来公司上班，按先行科技有限公司《管理规范》考勤管理，当月累计旷工3天，按自动离职处理。特告知！”的《旷工告知书》通过邮寄送达周蓉。周蓉认为此时先行科技公司已解除与自己的劳动合同。但之后先行科技公司多次以邮寄、登报公告的方式通知周蓉返回公司上班，而周蓉均不予回应。直到本案二审期间，先行科技公司仍要求周蓉返回公司上班，而周蓉坚持认为双方劳动合同已经解除。由此可见，用人单位先行科技公司与劳动者周蓉彼此已缺乏信任关系，双方劳动合同继续履行已缺乏基础。根据本案案情，先行科技公司对周蓉按自动离职处理视为已有解除双方劳动合同的意向，周蓉不再到公司工作应视为以实际行动表示愿意解除劳动合同。综合上述实际情况，本院视为先行科技公司提出并与周蓉协商一致解除双方劳动合同。根据劳动合同法的相关规定，先行科技公司应支付周蓉相应经济补偿。
现已查明，先行科技公司支付周蓉工资报酬的形式为现金及银行转账。先行科技公司作为用人单位掌握有周蓉工资支付的证据。先行科技公司不提供周蓉工资现金支付部分的相关证据应承担相应不利后果。原审法院认定周蓉的平均工资为4000元／月并无不当，本院予以维持。故先行科技公司应当支付周蓉经济补偿24000元（4000元／月×6个月）。
综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第03362号民事判决第一项，即驳回湖南先行科技有限公司的诉讼请求；
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第03362号民事判决第二项为：湖南先行科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付周蓉经济补偿24000元。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南先行科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 李维潇
二〇一五年三月十七日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。