贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔01刑终544号
原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施正州，男，1980年1月25日出生于浙江省平阳县，汉族，大学文化，捕前系贵州省浙商担保有限公司总经理，户籍地浙江省平阳县，捕前住贵州省贵阳市云岩区。2014年8月21日因涉嫌犯骗取票据承兑罪被贵阳市公安局刑事拘留，经贵阳市人民检察院批准于同年9月26日由贵阳市公安局执行逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人张羽，贵州全联律师事务所律师，执业证号1520119870887401。
贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人施正州犯骗取票据承兑罪一案，于2017年3月26日作出（2016）黔0103刑初1666号刑事判决。原审被告人施正州不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人施正州系贵州省浙商担保有限公司（以下简称浙商担保公司）总经理、贵州万某通矿业有限责任公司（以下简称万某通公司）股东。张某2系贵州中浙美源矿业有限公司（以下简称中浙美源公司）法定代表人，张某1为该公司股东，副总经理。
浙商担保公司与贵州银行签订合作协议，每两年一签，由浙商担保公司向贵州银行交纳1000万元用作该公司在贵州银行担保业务的保证金，合作期间为2012年10月至2014年10月。
2012年12月，张某2、张某1以中浙美源公司名义向贵州银行贵阳友谊支行（前身为六盘水市商业银行股份有限公司贵阳友谊支行）申请承兑汇票贷款人民币1400万元。2012年12月24日，时任贵州银行业务三部经理的刘祥斌介绍施正州作为担保方为该笔贷款提供担保。2012年12月26日，张某2、张某1与被告人施正州商议，由浙商担保公司为该笔贷款提供担保，被告人施正州个人出借人民币600万元作为申请该票据承兑的保证金。同时，为了保证其出借资金的安全，被告人施正州使用其朋友的贵州天涯矿产品贸易有限公司（以下简称天涯公司）作为中浙美源公司的供货方，虚构贸易背景，与中浙美源公司签订虚假的磷矿石购销合同，由中浙美源公司向贵州银行申请银行承兑汇票，天涯公司作为收款方。同日，贵州银行贵阳友谊支行为中浙美源公司开出1580万元的银行承兑汇票，其中180万元是全额保证金承兑汇票，另外1400万元的票据敞口部分为980万元，质押保证金为420万元。承兑汇票贴现后，被告人施正州扣除个人出借款600万元及出借款利息5.4万元、贴现费用55.84万元、浙商担保公司担保费用25万元、敞口部分反担保保证金196万元（被告人施正州称针对敞口部分980万元存入浙商担保公司在贵州银行的保证金账户），剩余部分697.76万元打入了中浙美源公司账户。2013年6月26日，该票据到期，为了帮助张某2、张某1为票据展期，被告人施正州出借人民币1400万元给张某2、张某1，施正州为保证其出借资金安全回收，采用同样的方式，虚构贸易背景，使用其朋友的贵州佳缘矿产品销售有限公司（以下简称佳缘公司）与中浙美源公司签订虚假的购销合同，中浙美源公司重新向贵州银行贵阳友谊支行申请票据承兑人民币1400万元，佳缘公司为收款方。在骗取到人民币1400万元票据承兑后，被告人施正州将其贴现作为中浙美源公司归还自己的个人出借款。2013年12月26日，该承兑票据到期，张某2、张某1及被告人施正州不能偿付承兑敞口资金980万元。截止2014年4月28日公安机关立案时，造成贵州银行直接经济损失人民币980万元。截止2015年5月9日，减除贵州银行已扣取的本金1337084.22元，中浙美源公司申请的银行承兑汇票敞口部分给贵州银行造成的实际损失8462915.78元。
2013年年底，因万某通公司出现资金周转困难，该公司股东周某、陈某2、林某（均另案处理）、施正州与贵州东某贸易有限公司（以下简称东某公司）法定代表人苏某1商议，决定以万某通公司实际控制下东某公司的名义，使用没有产生真实贸易的《贵州东某贸易公司与贵州万某通矿业公司的煤炭购销合同》、《贵州东某贸易公司与大西南矿业股份有限公司的煤炭购销合同》，向贵州银行申请银行承兑汇票5000万元。在申请票据承兑过程中，由被告人施正州与苏某1、赵某具体与贵州银行工作人员对接，负责提供用于申请票据承兑的相关资料、协助银行撰写综合授信报告等。被告人施正州主动联系到贵州延通贸易有限公司（以下简称延通公司）借款人民币2000万元作为该笔承兑汇票的保证金。2014年1月27日，贵州银行向东某公司出具票面金额5000万元的承兑汇票，敞口部分3000万元，并将承兑汇票送达收款人万某通公司，之后该承兑汇票由被告人施正州安排贴现。2014年7月28日，该承兑汇票到期，被告人施正州等人未按期归还欠款。至2014年12月26日案发时，共有人民币2964.82万元未归还银行。案发后，经贵州银行催收，共追回1155万元。截止2015年9月10日，扣除已追回的本金1190.18万元，给贵州银行造成的损失为1809.82万元。
2014年8月21日，被告人施正州接到公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证实：
（一）书证。
1、受案登记表，立案决定书；2、贵州省高级人民法院（2015）黔高执字第6号执行裁定书；3、贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑终1172号刑事裁定书；4、施正州到案情况说明；5、被告人施正州的户籍证明；6、中浙美源公司企业法人营业执照；7、天涯公司与中浙美源司磷矿石购销合同，签发银行承兑汇票申请审批表，银行承兑业务申请书，申请，开票信息，2012年12月26日银行承兑协议，银行承兑汇票2张，中浙美源公司1400万元银行承兑协议，签票通知书，2012年12月25日进账单，2012年12月28日进账单，活期交易明细；8、佳缘公司与中浙美源公司铁矿石买卖合同，银行承兑汇票18张，申请，2013年6月26日银行承兑协议，进账单，借款协议；9、中浙美源公司设立的工商资料；10、浙商担保公司设立、变更登记的工商资料；11、中国银行业监督管理委员会贵州监管局黔银监复[2012]233号文件；12、贵州银行贵阳友谊支行营业执照；13、贵州银行信贷担保业务操作规程，信贷担保业务基本操作规程，商业汇票承兑业务操作规程；14、贷款担保合作协议；15、贵州银行贵阳友谊支行关于中浙美源公司逾期贷款余额的说明，情况说明；16、贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行报案材料；17、贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行关于东某公司欠款情况的说明；18、东某公司的工商资料；19、万某通公司的工商资料；20、万胜恒通公司出具的《关于贵阳市公安局调取证据通知书的回复》；21、大西南矿业股份有限公司的工商资料；22、大西南矿业股份有限公司出具的《关于贵阳市公安局调取证据通知书的回复》；23、贵州银行提供的《贵州东某贸易公司与贵州万某通矿业公司的煤炭购销合同》，《贵州东某贸易公司与大西南矿业股份有限公司的煤炭购销合同》及东某公司申请汇票承兑的资料；24、郑州丰仟贸易有限公司的工商资料，郑州丰仟贸易有限公司与十偃正欧贸易有限公司签订的《工矿产品购销合同》，商业汇票委托代理交易服务协议，银行转账凭证，增值税发票，银行承兑汇票；25、贵州鸭溪发电有限公司《专题会议纪要》，增值税发票，收煤凭证，《电煤购销合同》，《电煤购销合同补充协议》，《2013年
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2014年外县市合同签订情况表》，《关于贵阳市公安局调取证据通知书的回复》；26、延通公司提供的支付委托书，收条复印件，转账电子凭证；27、一审法院调取的浙商担保公司代偿清单，调查笔录1份。
（二）证人证言。
1、证人陈某1所证言；2、证人张某1的证言及自书材料；3、证人张某2的证言；4、证人张某3的证言；5、证人范某的证言；6、证人苏某1的证言；7、证人周某的证言；8、证人任某的证言；9、证人林某的证言；10、证人陈某2的证言；11、证人彭某的证言；12、证人田某的证言；13、证人李某的证言；14、证人付某的证言；15、证人陈某3的证言；16、证人赵某的证言；17、证人陈某4的证言；18、证人戴某的证言；19、证人左某的证言；20、证人鲁某的证言；21、证人梁某的证言。
（三）被告人施正州的供述、辩解及自书情况说明。
原判根据上述事实和相关证据，对被告人施正州及其辩护人的辩护意见作出如下综合评判：
1、辩护人当庭提交的记账凭证、进账单各1张，用于证明1400万元银行汇票承兑的敞口部分980万元浙商担保公司用赵某账户在贵州银行存入了196万元反担保保证金，经查明，该进账单金额为200万元，备注用途为“还款”，存入账号96×××57是浙商担保公司在贵州银行的一般账户而不是保证金账户，且贵州银行并未在该账号上扣取196万元的反担保保证金，故不予采信。
2、对辩护人提交的贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行2014年8月21日民事诉状、举证通知书、应诉通知书、调解协议、贵州省高级人民法院（2014）黔高民商初字第35号民事调解书，用于证明与公诉机关追加起诉的施正州犯骗取票据承兑罪一案属同一法律事实，先经贵州省高级人民法院审理，贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行同民事案件的被告东某贸易公司、万某通公司、苏某1、苏某2、白某、周某、陈某2、施正州等双方当事人自愿达成调解协议，且在履行之中，后被公安机关立案侦查，程序违法，检察机关错诉，系程序违法案件，经查，公安机关和检察机关在办案过程中并未发现就同一法律事实人民法院已受理或作出生效的民事调解，且在本案诉讼期间，公诉机关已函告贵州省高级人民法院，告知其审理的（2014）黔高民商初字第35号案件涉嫌犯罪，该院答复其在审理该案期间，双方当事人均未提交施正州等人涉嫌犯罪的线索和证据，因此仅就施正州等人与贵州银行之间的债务关系作出（2014）黔高民商初字第35号民事调解，故本案追加起诉合法，对程序违法的证明内容不予采信。
3、对于辩护人提交的债权转让协议、民事起诉状、贵阳市中级人民法院传票，用于证实浙商担保公司转让给贵州银行贵阳友谊支行的债权，已挽回该支行损失，经查，2014年11月19日，施正州代表浙商担保公司与贵州银行贵阳友谊支行达成协议，将该公司对关岭布依族苗族自治县创都开发有限公司享有的债权本金3000万元及利息1833万元转让给贵州银行友谊支行，因贵州银行友谊支行向创都公司主张该债权的民事诉讼正在进行，贵州银行并未实际取得该债权，故对其证实内容不予采信。
4、关于施正州提出其未参与也不清楚万某通公司以东某公司名义利用虚假贸易合同向贵州银行申请票据承兑5000万元的辩解意见、辩护人提出指控证据不足，不能认定被告人有罪的辩护意见，经查，大量证据和证人证言已形成证据锁链，能证实施正州参与虚构贸易背景，提供虚假资料，骗取银行票据承兑汇票，造成银行重大损失，故对其辩解意见不予采纳。
5、关于辩护人提出万某通公司以东某公司名义利用虚假贸易合同向贵州银行申请票据承兑5000万元一案，属程序违法的意见，经查明，贵州省高级人民法院作出的（2014）黔高民商初字第35号民事调解书，系在不知道万某通公司以东某公司名义利用虚假贸易合同向贵州银行申请票据承兑的情况下作出的，《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十一条“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关人民检察院”及第十二条指出的“如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查”。本案中，公安机关和检察机关在办案过程中并未发现就同一法律事实人民法院已受理或作出生效的民事调解，且《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十二条规定是公安机关应当立案侦查的二种情形，但对其他需要立案侦查的案件无限制性规定，被害人对自己的权益遭受侵害时，可以采取选择向公安机关报案或向人民法院提起民事诉讼的方法予以救济，公安机关通过审查后，认为被告人的行为涉嫌刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”之规定予以立案并无违法之处。公安机关对本案立案侦查，并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》，故对该辩护意见不予采纳。
6、关于辩护人提出被告人系自首的辩护意见，经查，虽然施正州在接到公安机关电话通知后主动到案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，故不能认定自首，该辩护意见不能成立，不予采纳。
原判认为，被告人施正州破坏社会主义市场经济秩序，伙同他人以欺骗手段骗取贵州银行股份有限公司贵阳友谊支行承兑汇票1400万元，造成损失人民币846.291578万元，骗取贵州银行股份有限公司花溪支行承兑汇票5000万元，造成损失人民币1809.82万元，共计骗取银行承兑汇票6400万元，给银行造成人民币2656.111578万元的重大损失，其行为已构成骗取票据承兑罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人施正州犯骗取票据承兑罪的罪名成立，予以确认。公诉机关所提量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人施正州犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2017年8月20日止）；二、尚未追回的涉案赃款依法予以继续追缴，发还被害单位俱领。
一审宣判后，原审被告人施正州以“原判认定事实不清，我有自首情节，量刑过重”为由，在法定上诉期限内向本院提出上诉。原公诉机关对原审判决未提出异议。
二审审理期间，上诉人（原审被告人）施正州的辩护人提出“辩护人对施正州构成骗取票据承兑罪不持异议，但原公诉机关追加起诉的施正州伙同周某等人骗取贵州银行贵阳花溪支行5000万票据承兑一桩与已经贵州省高级人民法院调解结案的经济纠纷属同一法律关系、同一事实，公安机关以施正州骗取该票据承兑进行刑事立案侦查属程序违法，检察机关错诉，应认定该桩不构成犯罪”的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）施正州伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取贵州银行股份有限公司贵阳友谊支行承兑汇票1400万元、截止2015年5月9日造成银行损失计人民币846.291578万元，伙同他人骗取贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行承兑汇票5000万元、截止2015年9月10日造成银行损失人民币1809.82万元，共计骗取银行票据承兑6400万元、造成银行损失人民币2656.111578万元的事实清楚、证据充分。
原审判决分项列述了认定本案事实的相关证据，认定本案事实的证据有：（一）书证。立案登记表、立案决定书、报案材料、归案情况说明、中国银行业监督管理委员会贵州监管局黔银监复[2012]233号文件、贵州银行贵阳友谊支行营业执照、贵州银行信贷担保业务操作规程、信贷担保业务基本操作规程、商业汇票承兑业务操作规程、贷款担保合作协议、浙商担保公司设立和变更登记的工商资料、中浙美源公司企业法人营业执照、中浙美源公司设立的工商资料、天涯公司与中浙美源司磷矿石购销合同、签发银行承兑汇票申请审批表、银行承兑业务申请书、申请、开票信息、2012年12月26日银行承兑协议、银行承兑汇票2张（1400万）、中浙美源公司1400万元银行承兑协议、签票通知书、2012年12月25日进账单、2012年12月28日进账单、活期交易明细、佳缘公司与中浙美源公司铁矿石买卖合同、银行承兑汇票18张（1400万）、申请、2013年6月26日银行承兑协议、进账单、借款协议、贵州银行贵阳友谊支行关于中浙美源公司逾期贷款余额的说明、情况说明；贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行报案材料、贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行关于东丰公司欠款情况的说明、东丰公司的工商资料、万胜恒通公司的工商资料、万胜恒通公司出具的关于贵阳市公安局调取证据通知书的回复、大西南矿业股份有限公司的工商资料、大西南矿业股份有限公司出具的关于贵阳市公安局调取证据通知书的回复、贵州东丰贸易公司与贵州万胜恒通矿业公司煤炭购销合同、贵州东丰贸易公司与大西南矿业股份有限公司煤炭购销合同、东丰公司申请汇票承兑的资料、郑州丰仟贸易有限公司的工商资料、郑州丰仟贸易有限公司与十偃正欧贸易有限公司工矿产品购销合同、商业汇票委托代理交易服务协议、银行转账凭证、增值税发票、银行承兑汇票5张（5000万）、贵州鸭溪发电有限公司专题会议纪要、增值税发票、收煤凭证、电煤购销合同、电煤购销合同补充协议、2013年
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2014年外县市合同签订情况表、关于贵阳市公安局调取证据通知书的回复、延通公司提供的支付委托书、收条复印件、转账电子凭证、浙商担保公司代偿清单、调查笔录；贵州省高级人民法院（2015）黔高执字第6号执行裁定书、贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑终1172号刑事裁定书；施正州的身份情况证明等。（二）证人证言。证人张某1、张某2、张某3、范某、梁某、苏某1、周某、林某、陈某2、任某、彭某、田某、李某、付某、陈某3、赵某、戴某、左某、鲁某、陈某4、陈某1所等人的证言。（三）上诉人（原审被告人）施正州的供述、辩解及自书情况说明。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，已形成证据锁链，足以证实原公诉机关起诉书及追加起诉决定书指控施正州伙同他人骗取票据承兑的犯罪事实。原判决认定事实清楚、证据充分，本院依法予以认定。故上诉人施正州所提“原审判决认定事实不清”的上诉理由与本案事实及证据不符，不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人施正州的辩护人所提“原公诉机关追加起诉的施正州伙同周某等人骗取贵州银行贵阳花溪支行5000万票据承兑一桩与已经贵州省高级人民法院调解结案的经济纠纷属同一法律关系、同一事实，公安机关以施正州骗取该票据承兑进行刑事立案侦查属程序违法，检察机关错诉，应认定该桩不构成犯罪”的辩护意见，经审查，本院评判如下：1、贵州省高级人民法院受理的贵州银行贵阳花溪支行诉东某公司、万某通公司及苏某1、苏某2、白某、周某、陈某2、施正州借款合同纠纷一案中，民事诉讼当事人并非仅涉及本案骗取票据承兑的相关人员和单位，还涉及承兑汇票到期因未按期归还欠款所产生债权的若干担保人，该案未经贵州省高级人民法院裁判系调解结案，且贵州省高级人民法院在终结执行该民事调解书本次执行程序的执行裁定书中明确指出“案件涉及到刑事犯罪”。2、公安机关接到被害单位报案后，依法行使刑事侦查权对本案开展立案侦查工作并未违反法律规定。3、上诉人施正州伙同万某通公司的周某、东某贸易公司的苏某1等人，利用没有真实交易的虚假煤炭购销合同骗取贵州银行贵阳花溪支行5000万银行票据承兑，给银行造成重大损失，已达到应受刑罚处罚的程度，原公诉机关依法对该桩骗取票据承兑犯罪进行追加起诉符合法律规定。故上诉人施正州的辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人施正州所提“我有自首情节”的上诉理由，经查，施正州在接到公安机关电话通知后于2014年8月21日主动到公安机关接受调查，但施正州并未如实供述其所参与实施的骗取票据承兑主要犯罪事实，依法不能认定为自首。故其所提此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）施正州伙同他人，以欺骗手段取得银行票据承兑（其中，骗取贵州银行股份有限公司贵阳友谊支行承兑汇票1400万元、截止2015年5月9日造成银行损失计人民币846.291578万元，骗取贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行承兑汇票5000万元、截止2015年9月10日造成银行损失人民币1809.82万元），造成重大损失，其行为破坏社会主义市场经济秩序，已构成骗取票据承兑罪，应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对施正州的定罪准确，本院依法予以确认。
原审法院根据上诉人施正州骗取票据承兑的犯罪情节、数额、造成重大损失以及施正州归案情况、认罪态度等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”等规定，在法定刑幅度内作出的量刑适当，应予维持。原判决对施正州所处罚金恰当，施正州应自一审判决生效之次日起三十日内缴纳。故上诉人（原审被告人）施正州所提“原审判决量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 让
审判员 何度海
审判员 杨 坤
二〇一七年七月十日
书记员 帅 荣