湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑再12号
抗诉机关：湖北省黄冈市人民检察院。
原审被告人：汪洁，男，1994年6月14日出生于湖北省英山县，汉族，初中文化程度，务工，住湖北省英山县。因犯危险驾驶罪于2017年9月14日被罗田县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。现在家。
罗田县人民检察院指控原审被告人汪洁犯危险驾驶罪一案，罗田县人民法院于2017年9月14日作出（2017）鄂1123刑初96号刑事判决书。该判决发生法律效力后，黄冈市人民检察院于2018年4月16日以黄检诉审刑抗(2017)9号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员谭军、董赟出庭履行职务，原审被告人汪洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗田县人民检察院指控:2017年5月31日晚，被告人汪洁驾驶车牌号鄂Ｊ×××××9的小轿车沿武英高速公路由东向西行驶，在驾驶车辆过程中饮酒，当车辆行至武英高速公路英武向58KM+900M附近时，车辆偏离正常行驶路线，撞击高速公路护栏致护栏受损。事故发生后，被告人汪洁在武英高速公路逆行逃逸，逆行至英武向58KM+200M处被民警查获。经现场提取血液送检鉴定，被告人汪洁血液中乙醇含量为81.14mg/100ml。经湖北省公安厅高速公路警察总队二支队罗田大队认定，汪洁在此次事故中承担全部责任。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了受案登记表、查获经过等书证，被告人汪洁的供述，鉴定意见、道路交通事故认定书、视听资料等证据材料。
公诉机关认为，被告人汪洁在高速公路上醉酒驾驶机动车，发生交通事故并逃逸，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。
被告人汪洁对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
原一审查明,2017年5月31日晚，被告人汪洁驾驶车牌号为鄂Ｊ×××××的小轿车沿武英高速公路由东向西行驶，在驾驶车辆过程中饮酒，当车辆行至武英高速公路英武向58KM+900M附近时，车辆偏离正常行驶路线，撞击高速公路护栏致护栏受损，经湖北省公安厅高速公路警察总队二支队罗田大队认定，汪洁在此次事故中承担全部责任。事故发生后，被告人汪洁在武英高速公路逆行逃逸，逆行至英武向58KM+200M处被民警查获，经现场提取血液送检鉴定，被告人汪洁血液中乙醇含量为81.14mg/100ml。
上述事实,有如下证据证实：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书（P3-4），证明:2017年5月31日晚，湖北省公安厅高速警察总队二支队罗田大队民警在工作中发现被告人汪洁涉嫌酒后驾驶车辆、造成交通事故后逃逸等违法行为，2017年6月3日对本案予以立案侦查。
（2）查获经过（P17-18），证明：2017年5月31日，高速民警在工作中发现有一辆白色车辆在高速逆行，经检查发现被告人汪洁涉嫌醉酒，遂对其采取行政强制措施，并带其至罗田县人民医院抽取血液进行酒精测试。
（3）驾驶证、行驶证查询信息（P13/15-16），证明：被告人汪洁准驾车型为C1，其所驾驶的白色鄂Ｊ×××××的小轿车登记车主为其本人。
（4）身份信息材料（P12/14）证明：被告人汪洁的身份信息。
2.被告人汪洁的供述与辩解（吴端、王非，P20-29）证明：2017年5月31日18时许，我驾驶鄂Ｊ×××××小轿车从英山收费站上武英高速公路到武汉去，因家里一些事心里不舒服，上高速后我一边喝酒一边往武汉开车，喝的是450ml的45°的“老村长”白酒，大概喝了半瓶，后来在高速上发生了交通事故把高速公路的护栏撞了，我没有停车，直接开走了，好像在高速公路上逆向行驶了。当时车内就我一个人，是我开的车，我有C1驾驶证，所驾车的车主为我本人，车辆购有交强险和商业险。经现场吹气检测为86mg/100ml，后带到罗田县人民医院抽血送检，鉴定血液中酒精含量为81.14mg/100ml。
3.酒精含量测试报告、行政强制措施凭证、血样提取登记表（P29-31），证明：2017年5月31日21时18分，经现场呼气测试，汪洁呼出气体中酒精含量86mg/ml，后送罗田县人民医院现场抽血送检。
4.鉴定意见书
（1）湖北三真司法鉴定中心[2017]毒鉴X1533号司法鉴定意见书（P37/39/41-49），证明：经对抽取的汪洁的血样进行检验，其血液中检出乙醇含量为81.14mg/100ml。
（2）湖北省人民医院法医司法鉴定所鄂人医精鉴所[2017]精鉴字第367号鉴定意见书（P50-61），证明2017年5月31日晚，被告人汪洁驾车在武英高速公路行驶发生交通事故，并涉嫌危险驾驶罪，经鉴定其案发时属“普通性醉酒，完全刑事责任能力”。
5.道路交通事故认定书及刑事照片（P62-65），证明，2017年5月31日19时许，被告人汪洁饮酒的同时驾驶鄂Ｊ×××××小型轿车在武英高速公路上行驶，在行至英武向58KM+900M附近发生单方交通事故，造成小型轿车及公路路产受损，被告人汪洁应承担此次事故的全部责任。
6.车辆通行记录（P32-34），证明鄂Ｊ×××××白色小轿车于2017年5月31日18时32分许从英山收费站进入武英高速公路行驶。
7.视频资料（P35-36），证明被告人汪洁驾驶车辆在武英高速公路上逆行、接受酒精呼吸测试及抽取血液的过程。
上述证据，经庭审质证，被告人汪洁均无异议且能证实本案事实，一审法院予以采信。
英山县司法局认为，被告人汪洁平时表现较好，社会危害性不大，建议对被告人汪洁适用非监禁刑。
原一审法院认为，被告人汪洁违反道路交通安全法规，醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应予刑事处罚。其归案后如实供述犯罪事实，可酌定从轻处罚。英山县司法局社区矫正办公室建议对被告人汪洁适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，一审判决：被告人汪洁犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。
黄冈市人民检察院抗诉认为，罗田县人民法院（2017）鄂1123刑初96号刑事判决适用法律错误，判处缓刑不当。理由如下：1、判决书中对原审被告人汪洁多项从重处罚情节没有予以考虑和评判。(1)、汪洁醉酒在高速公路上驾驶机动车；(2)、造成交通事故且负事故的全部责任；(3)、造成交通事故后在高速公路上逆行逃逸。2、本案的原审被告人汪洁具有两项不适用缓刑的情形。根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（2）实施细则中对于危险驾驶罪关于缓刑的规定，一是造成交通事故后逃逸；二是具有两种以上增加刑罚量或基准刑情形。本案一审判决未参照该实施细则实行。请依法判处。
原审被告人汪洁自行辩称，我的缓刑考验期于2018年3月25日已满。我确实是酒驾，但发生车祸后，我没有逃逸。要求从轻处理。
黄冈市人民检察院出庭意见与其抗诉意见一致。
再审过程中，抗诉机关及原审被告人汪洁均未提交新证据。
经审理查明，再审查明的事实与原一审一致。
本院认为，原审被告人汪洁违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应处拘役并处罚金。原审根据原审被告人汪洁犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处原审被告人汪洁犯危险驾驶罪，处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元，符合法律规定。
关于抗诉机关认为本案原一审判决适用法律错误，判处汪洁缓刑不当的抗诉理由，经审查，抗诉机关抗诉提出的“汪洁具有醉酒在高速公路上驾驶机动车；造成交通事故且负事故的全部责任；造成交通事故后在高速公路上逆行逃逸”等从重处罚情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条规定“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的应当在法定刑的限度内判处刑罚”，对照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，汪洁不具有犯危险驾驶罪应从重处罚的情节。湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（试行）实施细则中对于危险驾驶罪也没有规定，即使有规定也只是规范本省法院在审理该类案件时应当遵守的操作程序，只是部门操作程序规定，不能上升到法律规定。由于对原审被告人汪洁犯危险驾驶罪是否应当判处非监禁刑没有相关明确的禁止性法律规定，且原审被告人汪洁的刑罚已执行完毕，故，本案经再审后应依法予以维持。综上，检察机关的抗诉理由不能成立，依法不予支持。
本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持罗田县人民法院（2017）鄂1123刑初96号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管小华
审 判 员 严 怀
审 判 员 张 立
二〇一八年六月二十八日
法官助理 华 贞
书 记 员 汪 霞