福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终514号
上诉人（原审被告）：张家灼，男，1969年7月20日出生汉族，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：邱昌登，福建华忠盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：莆田市嘉能锅炉设备有限公司，住所地：福建省莆田市涵江区兴利科技园区内。
法定代表人：陈锦斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭剑辉，福建典冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高志斌，男，1974年3月26日出生汉族，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：沈立霞、王乘波，福建兆恩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：甘孜州日基农业开发有限公司，住所地：四川省甘孜州雅江县八角楼乡日基村。
法定代表人：钟群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卿显畅，四川两合律师事务所律师。
上诉人张家灼、莆田市嘉能锅炉设备有限公司（下称“锅炉公司”）因与被上诉人高志斌、甘孜州日基农业开发有限公司（下称“日基公司”）健康权纠纷一案，不服古田县人民法院（2017）闽0922民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张家灼上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高志斌对其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审仅根据其与高志斌的庭审陈述，认定张家灼以6、7万元承揽四台灭菌柜的制作安装工作并与高志斌之间成立雇佣关系，存在事实认定不清，适用法律错误。首先，根据一审查明的事实，日基公司通过四川川野食品有限公司（下称“川野公司”）与锅炉公司订立《锅炉购销及安装合同》，将位于日基公司锅炉购销和灭菌柜制作安装工程发包给锅炉公司。也就是说锅炉公司是承揽人，张家灼并非承揽合同的当事人。张家灼于2016年4月底左右受日基公司雇请为其公司从事灭菌柜制作安装工作，由于张家灼当时不在深圳工作，于是介绍了高志斌先行前往日基公司找管理人员翁子炎，高志斌于2016年5月5日到达日基公司，并按照日基公司的指示和安排开始从事灭菌柜的制作安装工作。之后张家灼也于5月12日到达日基公司，开始与高志斌一同为日基公司从事安装，故张家灼并非雇主。其次，高志斌与张家灼在日基公司从事安装所使用的材料以及叉车等安装设备与工具均是由日基公司提供，高志斌与张家灼均是按照日基公司的指示工作并领取劳动报酬。再次，高志斌与张家灼的工资也是由日基公司支付，而高志斌由于是张家灼联系并介绍的，所以其工资是由张家灼告知并转交。当时日基公司管理员联系雇请张家灼时只是说按工资大概6、7万元，而非固定价格的承包工程款。因高志斌受伤，才结算部分工资49000元。综上，高志斌与张家灼均是日基公司雇员，张家灼在执行职务过程中致人损害，应由日基公司承担。
锅炉公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回高志斌对其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认为其选任用人方面存在过失、承担20%的责任不当，锅炉公司不应承担赔偿责任。1.其与川野公司签订《锅炉购销及安装合同》，在实际履行过程中，双方仅仅履行锅炉制作部分，锅炉的安装及灭菌柜的制作及安装均由日基公司委派其员工翁子炎自行负责。锅炉公司制作锅炉后运输至日基公司，2016年3月23日，日基公司向锅炉公司给付锅炉款14.2万元，双方直接的合同义务履行终结。2016年5月10日、6月4日，川野公司向锅炉公司员工徐松青分别给付2万元、3万元，因双方合同已终结，徐松青又于次日退还给日基公司员工翁子炎。2.高志斌与张家灼受日基公司负责人翁子炎雇佣，其均不是锅炉公司员工，锅炉公司也未承包灭菌柜工程，更未转包灭菌柜工程。二、如上所述，翁子炎系本案必要共同诉讼当事人，一审法院应追加其为当事人，但其未予追加，程序违法。
张家灼对锅炉公司的上诉辩称，涉案购销及安装合同能够确认锅炉公司就是锅炉和灭菌柜的承揽方。至于之后锅炉公司是否有将灭菌柜的制作安装工程又回包给日基公司，我方并不知晓，但无论如何，张家灼仅是提供劳务，并不是承揽人。
锅炉公司对张家灼的上诉辩称，同其自身上诉理由；并补充认为本案是侵权纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法的规定，对于受害者的受损，应当由侵权人以及接受劳务的一方承担赔偿责任。而本案中,锅炉公司既不是侵权人，也不是接受劳务的一方，因此不应当承担相应的赔偿责任。
高志斌辩称：
针对张家灼的上诉。从高志斌和张家灼在庭审中的陈述来看，张家灼以6、7万元的价格承揽四台灭菌柜的制作安装工作后联系高志斌，高志斌按照张家灼指示到日基公司场内进行灭菌柜制作安装工作，并向张家灼领取报酬，因此，高志斌与张家灼之间成立雇佣关系。根据侵权责任法第35条的规定，张家灼应承担相应的责任。本案中，张家灼和高志斌在日基公司场内安装灭菌柜时，张家灼驾驶叉车将高志斌撞伤，存在过错，应当承担相应的侵权责任。一审认定张家灼是高志斌的雇主，且在开叉车时将高志斌撞伤，存在过错，应承担60%的责任，事实认定清楚，责任划分比例正确。
针对锅炉公司的上诉。从锅炉公司提供的徐松青建设银行流水明细来看，徐松青分别于2016年5月11日、6月6日汇款19980元、29980元给翁子炎，并非直接将款项汇回日基公司或川野公司。若锅炉公司所述属实，灭菌柜系日基公司的员工找人自行制作安装，2016年5月11日，锅炉公司将已收的部分灭菌柜制作安装款退还，但在锅炉公司第一次退款后，2016年6月4日，日基公司仍第二次委托川野公司汇款给锅炉公司，明显有悖常理。况且日基公司在委托川野公司汇款时出具的委托书中明确指出3万元是“代收灭菌柜制作费”。因此，锅炉公司是涉案合同的承揽人。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
日基公司辩称，原本我方也准备上诉，但是因为高志斌说没有手术费，所以我方才没有上诉。针对张家灼的上诉：张家灼陈述他们的工资是由日基公司支付，这与事实不符，日基公司只是按照合同的约定，把相应的合同款项支付给了锅炉公司，工资不是日基公司支付的。针对锅炉公司上诉：锅炉公司陈述灭菌柜是由日基公司生产的，日基公司与锅炉公司签订了涉案购销合同，合同明确约定锅炉和灭菌柜的制作和安装都由锅炉公司负责，且我方也支付了相应的款项，所以锅炉和灭菌柜肯定是锅炉公司在负责制作安装。无论高志斌和张家灼或锅炉公司之间是何种法律关系，均与日基公司无关，日基公司的叉车放在自己场地，张家灼没有经过日基公司同意擅自使用并造成他人损害，日基公司不应当承担责任。
高志斌向一审法院起诉请求：1.判令张家灼支付高志斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、精神损害赔偿金，以上各项赔偿款共计209845.1元；2.判令日基公司、锅炉公司对上述损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：1.高志斌与张家灼在日基公司场内制作安装灭菌柜。2016年6月6日，张家灼驾驶叉车将正在施工的高志斌撞倒，叉车所有人是日基公司，张家灼未取得驾驶叉车相应资质。2.高志斌是与张家灼在日基公司的场内从事制作安装灭菌柜的过程中受伤，高志斌只取得电工证。3.事故发生后，日基公司向高志斌垫付2000元，张家灼向高志斌垫付68000元。高志斌受伤住院期间，张家灼为高志斌护理10天。4.高志斌的伤情经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定为十级伤残。5.川野公司和锅炉公司签订的《锅炉购销及安装合同》项目内容的第一项中142000元是制作锅炉的费用，锅炉公司经川野公司指定将锅炉运到日基公司的场内。6.日基公司于2016年5月10日支付20000元、于2016年6月4日委托川野公司支付30000元给锅炉公司员工徐松青；徐松青分别于2016年5月11日、2016年6月6日汇款19980元、29980元给翁子炎。
一审另查明：1.锅炉公司实际也负责四台灭菌柜的制作安装工作；2.高志斌损失为：医疗费63294.24元、住院伙食补助费2370元、营养费3000元、误工费15277.54元、残疾赔偿金54997.06元（含被扶养人生活费）、护理费11218元、交通费1580元、鉴定费700元、精神损害抚慰金5000元，以上共计157436.84元。
一审法院认为：
公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担侵权赔偿责任。高志斌受张家灼雇佣到日基公司场内进行灭菌柜制作安装的过程中，被张家灼驾驶日基公司所有的叉车撞伤，张家灼应对高志斌的损失承担60%的赔偿责任，日基公司应对高志斌的损失承担20%的赔偿责任，锅炉公司应对高志斌的损失承担20%的赔偿责任，但高志斌请求的数额偏高，仅对其中合法合理的部分予以支持。张家灼应当赔偿高志斌94462.1元（157436.84元×60%），但应扣除张家灼先行向高志斌垫付的68000元以及高志斌住院期间张家灼为其护理10天相应的护理费1420元，张家灼还应赔偿高志斌25042.1元。日基公司应当赔偿高志斌31487.36元（157436.84元×20%），但应扣除日基公司先行向高志斌垫付的2000元，日基公司还应赔偿高志斌29487.36元。锅炉公司应当赔偿高志斌31487.36元（157436.84元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张家灼应于本判决生效之日起十五日内赔偿高志斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计25042.1元（已扣除张家灼先行垫付给高志斌的68000元和张家灼为高志斌护理10天相应的护理费）；二、甘孜州日基农业开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿高志斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计29487.36元（已扣除甘孜州日基农业开发有限公司先行垫付给高志斌的2000元）；三、莆田市嘉能锅炉设备有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿高志斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计31487.36元；四、驳回高志斌的其他诉讼请求。案件受理费4597元，由高志斌负担2799元，由张家灼负担524元，由甘孜州日基农业开发有限公司616元，由莆田市嘉能锅炉设备有限公司658元。
二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除各方之间法律关系有异议外，对其余事实均无异议。本院对双方无争议事实予以确认。
本案争议焦点：1.锅炉公司、张家灼的责任问题；2.一审程序是否合法，涉及应否追加案外人翁子炎为当事人。对此，本院分析认定如下。
本院认为：
一、关于锅炉公司、张家灼的责任问题。
根据涉案《锅炉购销及安装合同》约定，锅炉公司负责锅炉制作与安装及四台灭菌柜制作。现锅炉公司主张双方履行涉案合同过程中，实际变更了合同，其仅负责锅炉的制作，不再负责锅炉的安装及灭菌柜的制作。对此事实，锅炉公司应承担相应的举证责任。但是，锅炉公司并未与川野公司或日基公司签订书面的变更协议，也未举证证明双方之间有口头协议。同时，日基公司已支付了灭菌柜相应的制作与安装费用，虽锅炉公司主张，其已将款项退回，但是锅炉公司系将款项退给日基公司员工翁子炎，而非直接汇回日基公司或川野公司。且若锅炉公司所述属实，灭菌柜系日基公司员工找人自行制作安装，2016年5月11日锅炉公司将已收的部分灭菌柜制作安装款退还后，2016年6月4日日基公司仍第二次委托川野公司汇款给锅炉公司，明显有悖常理，况且日基公司在委托川野公司汇款时出具的委托书中还明确指出30000元是“代付灭菌柜制作费”。因此，锅炉公司主张双方变更涉案合同、灭菌柜制作实际由日基公司自行负责的上诉理由，依据不足，不予支持。故在法律层面上，仍应认定锅炉公司系锅炉制作与安装及四台灭菌柜制作的承揽人。一审按锅炉公司过错程度，认定其承担相应责任，并无不当。
如上，日基公司已将涉案锅炉及灭菌柜制作发包给锅炉公司，因此，张家灼主张，其与高志斌均受雇于日基公司安装锅炉及制作灭菌柜，与事实不符，不予支持。张家灼指示高志斌至日基公司场内从事灭菌柜制作安装工作，并直接支付报酬；且系其驾车撞伤高志斌，亦应承担相应责任。因此，一审认定张家灼责任，并无不当，应予维持。
二、关于一审程序是否合法问题。
如上所述，锅炉公司系锅炉制作与安装及四台灭菌柜制作的承揽人，至于其在承揽后，是否转包给案外人翁子炎，属其内部关系，双方可另行解决。因此，锅炉公司主张应追加翁子炎为当事人的上诉理由，亦不能成立，不予支持。
综上所述，锅炉公司、张家灼的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1013元，由莆田市嘉能锅炉设备有限公司负担587元、由张家灼负担426元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年六月八日
法官助理 刘菊平
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。