甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民二终字第37号
上诉人（原审被告）陈霞，女，汉族，生于1968年4月12日。
被上诉人（原审原告）甘肃会宁农村商业银行股份有限公司。住所地：会宁县会师镇长征南路。
法定代表人何向东，该公司董事长。
委托代理人李世雄，该公司职工。
委托代理人化金辉，该公司法律顾问。
上诉人陈霞因与被上诉人甘肃会宁农村商业银行股份有限公司借款合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2013）会民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈霞、被上诉人甘肃会宁农村商业银行股份有限公司委托代理人李世雄、化金辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月1日被告陈霞因向原告甘肃会宁农村商业银行股份有限公司申请贷款，经双方约定以被告陈霞位于会宁县会师镇祖历街雨浓嘉园住宅小区5幢241住房在会宁县房地产管理所办理抵押登记（会房他证抵押第T001994号）后，双方于同日签订《抵押担保借款合同》，被告陈霞向原告甘肃会宁农村商业银行股份有限公司申请贷款200000元，借款期限一年，该合同第二款（二）项约定，“抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部贷款清偿完毕止”，借款届满后因被告陈霞未能清偿本息，2011年6月27日经双方协商以“贷新还旧”的方式重新签订个人一年借款合同，被告陈霞向原告借款170000元，清偿了2010年贷款未偿还余额，借款期满后经被告陈霞申请，原告甘肃会宁农村商业银行股份有限公司于2012年6月26日为被告陈霞又办理了展期手续，《借款展期协议》第四条约定“原借款有抵押或质押担保的，如借款展期后的到期日超过原抵押或质押财产保险到期日的，借款人或担保人负责抵押、质押的续保手续”，2013年5月25日延展期限届至后被告陈霞又未能履行还款义务。原告甘肃会宁农村商业银行股份有限公司于同年11月6日诉至本院，请求判令被告陈霞向原告偿还贷款本金170000元及相应利息。另查明，2011年6月27日原、被告签订“贷新还旧”合同、《借款展期协议》时对原抵押物均未办理抵押登记，后被告因家庭纠纷，该房屋在被告家庭纠纷案中经白银市中级法院以（2011）白中民再终字第7号判决判归赵宗礼，2012年3月9日会宁县房地产管理所将房屋产权人变更为赵宗礼，同年4月12日赵宗礼将该房屋转让给吴兴栋，并办理了变更登记手续。
原审认为，原告甘肃会宁农村商业银行股份有限公司作为金融经营机构与被告陈霞签订的贷款合同合法有效，被告陈霞对原告诉讼数额无异议，本院对原告主张的事实及证据予以确认，被告陈霞应当按其约定履行偿还义务。至于被告陈霞要求用抵押物予以清偿的问题，2010年3月1日被告陈霞借款时双方对抵押物依据约定进行了登记，2011年6月27日用“借新还旧”的方式签订借款170000元合同时未办理续抵押登记，依据双方《抵押担保借款合同》第四条的约定及《中华人民共和国担保法》第五十二条规定（抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭），被告陈霞“借新还旧”即为履行了还款义务，抵押权依约定及规定均可认定消灭；即使将“借新还旧”视为2010年3月1日借款合同的续延，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，抵押担保也已失效，《中华人民共和国担保法》第四十三条规定，未办理抵押登记的，不能对抗第三人，该抵押物已属他人所有，作为借款人的陈霞还款义务不能免除，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条之规定，判决如下：判决生效后三十日内被告陈霞清偿原告甘肃会宁农村商业银行股份有限公司借款本金170000元及利息51432.96（利息算至2013年10月31日）。案件受理费4622元减半收取2311元，由被告陈霞承担。
上诉人陈霞不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决依据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定认定债权债务消灭，该判决武断的认定借新还旧是履行了还款义务。二、本案借款为抵押借款，并办理了抵押登记，一审适用“保证”的司法解释错误。借新还旧的实质是对借款期限契约上的延长，相当于对前一笔借款予以延期，其特征是由于银行认可的原因不能归还。上诉人认可2012年6月26日办理展期时未重新登记。但2012年3月9日该房屋所有权人变更为赵宗礼、同年4月12日变更为吴兴栋，直至本次诉讼，上诉人对此毫不知情。2011年3月贷款到期，上诉人去房管所办理重新抵押登记手续，但被告知法院已于2009年7月16日对该房屋进行查封，由于当日接受查封令的人员不在，致使办理了房产证并做了他项权证，无法再进行抵押登记，随即出示了查封令。上诉人当时认为只要其承认，抵押始终是成立的。三、无论是借新还旧还是展期都是对债权债务的进一步确认，而不是履行了还款义务，造成没有登记的错误不在上诉人，而在于执法部门的渎职。依据担保法司法解释第十二条“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束的两年内行使担保物权的，人民法院应当支持”的规定，本案债权诉讼时效结束期为2013年3月10日，实现抵押权的期限为2013年3月10日至2015年3月9日。担保法解释第五十五条规定“已设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全措施或执行措施，不影响抵押权的效力”。选择实现抵押权是解决经济纠纷，也是银行保全资本的最好途径。综上，请求依法改判以抵押物清偿债务。
被上诉人甘肃会宁农村商业银行股份有限公司答辩称，上诉人的上诉理由与本案无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人二审提交证据1、（2009）会执字第36号民事裁定书及协助执行通知书，拟证明（2009）白中民一终字第98号民事判决生效后，上诉人申请会宁县法院执行房屋（抵押物），会宁县法院拒不执行；证据2、函询，拟证明会宁县法院查封房屋（抵押物）超过两年，上诉人要求房管所办理抵押手续时，房管所向会宁县法院发函询问，会宁县法院未作答复。
被上诉人质证认为：1、对证据1的真实性无异议，但该证据与本案无关，不能证明上诉人的证明目的；2、因证据2是复印件，故无法质证。该证明表明房屋已被查封，已不能再办理抵押登记。
二审查明，2010年3月1日上诉人与被上诉人签订个人借款／抵押担保合同并办理抵押登记，约定上诉人以祖历街雨浓嘉园住宅小区5幢241住房抵押借款200000元，抵押期限12月，设定日期为2010-03-01，终止日期为2011-03-01。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点系抵押权是否存续，上诉人可否以抵押物清偿借款。上诉人与被上诉人于初次申请贷款日2010年3月1日办理抵押物（祖历街雨浓嘉园住宅小区5幢241住房）登记手续，约定抵押期限12个月，即抵押期限至2011年3月1日届满。借款到期后，上诉人再次于2011年6月27日申请贷款，双方均认可该笔贷款的用途为“借新还旧”，即用于清偿2010年3月1日的借款余额，故抵押权所担保的债权因上诉人的清偿行为而消灭。依据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定，双方设定的抵押权也消灭。上诉人与被上诉人未对2011年6月27日及之后的借款再行设定抵押权，该抵押物已由第三人取得并办理所有权登记手续，《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，上诉人主张应以抵押物清偿债务无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人二审提交证据拟证明因相关部门在处理其与赵宗礼离婚纠纷一案中对本案所涉抵押物执行的消极不作为，导致其未能续办抵押登记，上诉人的该主张与本案借款无直接必然联系，对其证明内容不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4622元，由上诉人陈霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军忠
代理审判员 于 燕
代理审判员 段延红
二〇一四年四月十七日
书 记 员 张丽丽