河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀02民终1673号
上诉人（原审被告）：河北乐创酒店管理有限公司，住所地：河北省保定市建华大街830号。统一社会信用代码：91130606095481897R
法定代表人：贾超，该公司总经理。
委托代理人：才斌，河北彬礼律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：唐山市路北区金福大酒店，住所地：河北省唐山市路北区站前路临街商业楼。统一社会信用代码：91130203677351785F
负责人：马丽萍，该公司经理。
委托代理人：付占勇，河北杰大律师事务所律师。
上诉人河北乐创酒店管理有限公司、唐山市路北区金福大酒店因合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2016）冀0203民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告唐山市路北区金福大酒店为个人独资企业，其负责人是马丽萍。2014年8月17日，原告唐山市路北区金福大酒店（甲方）与被告河北乐创酒店管理有限公司（乙方）签订了《协议书》一份，约定：乙方承包甲方坐落于唐山市××站前路××唐山市××区金福大酒店，使用期为壹拾年,自2014年8月17日至2024年8月16日，其中装修期两个月。年度使用费为人民币140万元整，每两年递增百分之五，提前2个月交付下一年度的使用费。该协议第十条另约定：甲乙双方必须严格按协议执行，否则违约方应向守约方支付违约金100万元，如守约方实际损失超过100万元，由违约方承担守约方的全部经济损失。因原、被告在上述协议履行过程中发生争议，2015年6月30日，原告唐山市路北区金福大酒店以河北乐创酒店管理有限公司为被告起诉至唐山市路北区人民法院，要求被告支付年度使用费、违约金、专用网费。诉讼过程中，被告支付了2015-2016年年度使用费140万元，但未支付违约金、专用网费。2015年12月24日，唐山市路北区人民法院作出了（2015）北民初字第3221号《民事判决书》，判决被告自该判决生效之日起十日内支付原告违约金114000元、电话费32××6.39元，上述判决已经发生法律效力。因被告河北乐创酒店管理有限公司亦未支付2016年8月17日至2017年8月16日的年度使用费147万元，故原告唐山市路北区金福大酒店再次诉至本院，要求被告给付原告2016年8月17日至2017年8月16日的年度使用费147万元，支付违约金100万元，承担相应专用网络费用及滞纳金，并承担本案的诉讼费用。另查明，截止2016年11月29日庭审日，马丽萍名下号码为2344567的公安网旅馆业专用连接网线欠费人民币115185.65元。
一审法院认为，被告河北乐创酒店管理有限公司在本次庭审中陈述其更名为易佰连锁酒店并正常经营，并已向原告唐山市路北区金福大酒店给付了2014年至2016年的年度使用费，故对其认为原告无权收取租金的抗辩，无事实及法律依据，本院不予采信。原告唐山市路北区金福大酒店与被告河北乐创酒店管理有限公司签订的《协议书》系当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行权利义务，被告在正常经营的情况下，未按合同约定的日期，即2016年6月17日前给付原告2016年8月17日至2017年8月16日的年度使用费147万元的行为构成违约，应当承担违约责任。对于原告唐山市路北区金福大酒店要求被告河北乐创酒店管理有限公司给付其年度使用费147万元的诉讼主张，本院予以支持。庭审中被告辩称原告主张的违约金过高，请求法院予以调整，因原告所举证据不能充分证明被告违约给其造成的具体损失数额，本院根据原、被告双方之间合同实际履行情况及被告屡次违约及未按期履行法律确定义务的具体情况，违约金酌情确定为352800元（147万元×24%）。唐山市路北区人民法院作出的（2015）北民初字第3221号《民事判决书》中，已经判决被告河北乐创酒店管理有限公司负担号码为2344567的公安网旅馆业专用网络费用，被告未履行该判决确定民事义务，致使该项费用截止庭审日增加至115185.65元，被告故对该项扩大的损失，应该承担法律责任，应当给付原告公安网旅馆业专用网络费用人民币82849.26元（115185.65元-32××6.39元）。对于原告唐山市路北区金福大酒店的其他诉讼请求，理据不足，本院不予支持。对于被告河北乐创酒店管理有限公司的其他抗辩，理据不足，本院不予采信。遂判决：一、被告河北乐创酒店管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告唐山市路北区金福大酒店年度使用费人民币147万元、违约金352800元；二、被告河北乐创酒店管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告唐山市路北区金福大酒店号码为2344567的专用网络费用人民币82849.26元；三、驳回原告唐山市路北区金福大酒店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26560元、保全费5000元，由被告河北乐创酒店管理有限公司负担。
判后，河北乐创酒店管理有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、一审法院认定“被告河北乐创酒店管理有限公司已向原告唐山市路北区金福大酒店给付了2014年至2016年的年度使用费”是上诉人所持有的拒付被上诉人租金的抗辩理由是错误的。2、一审诉讼中，双方当事人当庭提交的证据均能够证实唐山市路北区金福大酒店在紧邻河北乐创酒店管理有限公司经营的酒店进行违法施工，致使河北乐创酒店管理有限公司经营的酒店南侧全部遮挡，南侧房间的采光、通风均受到了严重的影响，不能对外出租，酒店的营业收入锐减，并且受到了巨大的经济损失。为此河北乐创酒店管理有限公司向一审法院提出了抗辩，一审法院对河北乐创酒店管理有限公司提供的证据未予采信是错误的。3、一审法院判决河北乐创酒店管理有限公司给付唐山市路北区金福大酒店违约金352800元是错误的。4、一审诉讼中，是唐山市路北区金福大酒店的负责人马丽萍向一审法院提出了增加诉讼请求的申请，而不是唐山市路北区金福大酒店，一审法院未予驳回唐山市路北区金福大酒店提出的变更诉讼请求亦是错误的。5、一审法院审判程序违法。6、一审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
唐山市路北区金福大酒店针对河北乐创酒店管理有限公司的上诉请求答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
判后，唐山市路北区金福大酒店不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、一审判决认定“因原告所举证据不能充分证明被告违约给其造成的具体损失数额，本院根据原、被告双方之间合同实际履行情况及被告屡次违约及未按期履行法律确定义务的具体情况，违约金酌情确定为352800元（147万元×24%）。”是错误的，应当按照双方当事人约定判决河北乐创酒店管理有限公司给付唐山市路北区金福大酒店100万元的违约金为宜。2、一审判决认定“因原告所举证据不能充分证明被告违约给其造成的具体损失数额”，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的谁主张谁举证的举证原则。3、一审判决适用法律错误。
请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审诉讼中，上诉人河北乐创酒店管理有限公司提供了证据一：2017年2月16日，唐山市公安局公共交通治安分局站前派出所出具的受案回执一份、证据二：录像光盘一份。用以证明上诉人河北乐创酒店管理有限公司与上诉人唐山市路北区金福大酒店因房屋租赁合同纠纷一案，在一审法院审理期间且没有任何生效判决的情况下，唐山市路北区金福大酒店的负责人马丽萍采取了恶意强占的行为、并且剥夺河北乐创酒店管理有限公司合法的经营权。河北乐创酒店管理有限公司依据我国法律的有关规定行使先履行抗辩权暂不向唐山市路北区金福大酒店支付相应的款项合法有据。因本案已经进入刑事侦查阶段，目前公安机关对该案件没有定性之前，请求二审法院中止审理本案。唐山市路北区金福大酒店质证称：对河北乐创酒店管理有限公司提供的录像光盘的真实性不发表意见。唐山市公安局公共交通治安分局站前派出所出具的受案回执只是双方当事人存在相应的纠纷并不是刑事案件，且没有公安机关的案件受理通知书。本案不应中止审理。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，2014年8月17日，上诉人唐山市路北区金福大酒店作为甲方与上诉人河北乐创酒店管理有限公司作为乙方签订了《协议书》一份，该协议书是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。因双方当事人在履行本协议的过程中产生了纠纷，后唐山市路北区金福大酒店向一审法院提起诉讼，在诉讼的过程中河北乐创酒店管理有限公司向唐山市路北区金福大酒店的负责人马丽萍支付了2014年至2016年度的使用费。因河北乐创酒店管理有限公司未按照合同的约定给付唐山市路北区金福大酒店2016年8月17日至2017年8月16日的年度使用费147万元，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然双方当事人在合同中对违约责任予以了明确的约定，但是对违约金的判定应当体现出违约金弥补损失和惩罚的双重属性，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因数，根据公平原则和诚实信用的原则，对河北乐创酒店管理有限公司应当给付唐山市路北区金福大酒店的违约金予以调整，并无不妥。因在一、二审诉讼中，河北乐创酒店管理有限公司提供的证据不足以证实唐山市路北区金福大酒店在其公司附近进行违法施工、并给其公司造成相应损失的客观事实。故一审法院依据本案的实际情况、双方当事人的举证和质证、以及当事人的陈述，判决河北乐创酒店管理有限公司对唐山市路北区金福大酒店承担相应的民事责任，亦并无不妥。上诉人河北乐创酒店管理有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。在二审庭审中，唐山市路北区金福大酒店向本院提出申请，因其未按照河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02民终1673号缴费通知书规定的期限予以缴纳案件受理费，申请撤回上诉。唐山市路北区金福大酒店的撤诉申请，是其真实意思表示，符合我国法律的有关规定，本院予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回河北乐创酒店管理有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费21951元，由上诉人河北乐创酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 军
审 判 员 刘 庆 武
代理审判员 许永委二0一七年三月十七日
书 记 员 郑 悦