山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁民提字第213-1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：德州金汇集团有限公司。住所地：德州市。
法定代表人：杨传峰，董事长。
委托代理人：李成宝，山东中鲁律师事务所律师。
委托代理人：王潇涵，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林梅。
委托代理人：吴玉泾，山东德兴光大律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：杨传峰，德州金汇集团有限公司法定代表人。
委托代理人：李成宝，山东中鲁律师事务所律师。
再审申请人德州金汇集团有限公司（简称金汇公司）因与被申请人林梅、二审上诉人杨传峰民间借贷纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2013）德中民终字第50号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月26日作出（2015）鲁民提字第213号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金汇公司的委托代理人李成宝、王潇涵，被申请人林梅的委托代理人吴玉泾，二审上诉人杨传峰的委托代理人李成宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月20日，一审原告林梅起诉到德州经济开发区人民法院称，2010年6月20日，被告金汇公司向其借款300万元，约定借款期限两个月，月息3.5%，如到期不能偿还借款，由金汇公司以天丰超市14、15、16号营业房抵顶林梅借款本息。2010年12月14日，被告金汇购物有限公司（原德州志诚商贸有限公司）与林梅签订了反担保协议。但金汇公司未予偿还借款。请求判令：1、金汇公司名下天丰超市14、15、16号营业房归林梅所有，用以偿还借款本息，2、诉讼费及其他费用由二被告承担。
2012年3月25日，金汇公司与林梅达成调解协议，德州经济开发区人民法院根据调解协议作出（2012）德经开民初字第2、3号民事调解书：一、金汇公司偿还林梅所诉欠款，金汇公司同意于调解书送达之日起一个月内支付；二、如金汇公司到期不能偿还，则以其名下天丰购物中心营业房14、15、16号三套房产用以抵偿林梅欠款；三、诉讼费及其他费用由金汇公司承担。2012年8月7日，德州市中级人民法院作出（2012）德中民提字第31号民事裁定书，以原审认定事实不清，程序违法为由裁定撤销德州经济开发区人民法院（2012）德经开民初字第2、3号民事调解书，并指定德州市德城区人民法院审理本案。德州市德城区人民法院于2012年8月31日立案审理本案。德城区人民法院审理中，追加杨传峰为本案被告，林梅撤回了对金汇购物有限公司的诉讼请求。
金汇公司辩称，认可林梅所诉借款事实，但借款数额不是300万元，而是279万元，利息21万元已提前扣除。金汇公司已偿还90万元，实际欠款189万元。利息约定过高，超过部分不应支持。林梅应主张偿还借款，不应要求房屋归其所有。
杨传峰辩称，2011年4月15日签订了新协议，杨传峰不再承担担保责任。
德州市德城区人民法院一审查明：
1、2010年6月20日，林梅与金汇公司签订借款协议，约定：金汇公司因流动资金不足，向林梅借款300万元，借款期限两个月（2010年6月20日至2010年8月20日），月利率3.5%。逾期金汇公司不能偿还，即用其所属德州市东风路以北、市交通局以西的沿街商业房门市按每平方米5000元折价偿还。同时，杨传峰以个人资产提供担保。2010年12月14日，金汇公司出具证明：与林梅的借款协议中所指门市房为天丰超市14、15、16号房。
2、涉案德州市东风路以北、市交通局以西天丰超市14、15、16号营业房的房权证号为鲁德字第××号，所有人为金汇公司。
3、2011年4月15日，林梅与金汇公司签订补充协议，约定自2011年3月20日，借款利率由3.5%降为3%，原借款协议内容不变。
4、2010年9月20日，金汇公司与林梅协商，因金汇公司不能按期还款，还款期限由2010年8月20日延期至2010年9月20日，9月20日仍不能还款，再延期至10月20日。
一审法院认为，本案双方之间系借贷关系。双方争议焦点问题是：一、借款数额是300万元还是279万元的问题。金汇公司对林梅提交的2010年6月20日的21万元收据有异议，认为是提前支付的利息，应在本金中扣除。林梅称21万元是以现金支付给金汇公司的借款。一审法院认为，该收据显示交款单位为林梅，收款单位为金汇公司，收款事由为现金借款。从收据内容看不能证明金汇公司所辩称的21万元是已扣除的利息，对金汇公司辩称实际借款279万元的主张不予支持。二、金汇公司付款是本金还是利息的问题。金汇公司主张已累计支付林梅90万元本金，林梅称90万元是累计偿还的利息，不应在总额中扣除。一审法院认为，从双方借款协议约定的利息分析，金汇公司每月偿还的是利息而非本金，因此不应在本金中扣减。林梅对金汇公司偿还借款中2011年4月18日、11月16日电子回单9万元、8万元有异议，认为是倒贷费用，不是还款。金汇公司对此不予认可，一审法院认为上述两笔款项未注明还款用途，不能证明林梅的观点，对其主张不予支持。三、关于借款协议中利息约定过高的问题。一审法院认为，借款协议约定月息3%-3.5%，超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超过部分不予保护。林梅主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算2010年6月20日至2012年11月29日的利息为1737879.46元，扣除已支付利息90万元，金汇公司实际欠林梅本金300万元，利息837879.46元，合计3837879.46元。四、关于林梅与金汇购物有限公司签订反担保协议是否有效的问题。林梅提供反担保协议，证明2010年12月14日林梅与金汇购物有限公司签订协议约定该公司为金汇公司借林梅300万元提供反担保，如果金汇公司到期不能偿还借款，愿以其位于德州市经济开发区东风东路、市交通局西邻14、15、16号三套天丰购物中心营业房替金汇公司偿还全部借款。但经庭审查明，涉案天丰超市14、15、16号营业房的房权证所有人为金汇公司，因此金汇购物有限公司不是房产所有人，无权处分该房产，其与林梅签订的反担保协议无效，对该协议不予认定。庭审中林梅撤回了对金汇购物有限公司的起诉，是其真实意思表示，予以准许。综上，本案借款协议及金汇公司的证明涉及到处分本案争议房产，金汇公司作为该房产的所有人有权利处分名下房产。本案实际还款期限为两个月（即2010年8月20日），但从2010年9月20日，金汇公司因不能按期还款，还款期限由2010年8月20日延期到9月20日，后又延期到10月20日，至今仍未还款。因此，本案以房抵债协议已构成新债清偿，林梅据此要求判决金汇公司名下德州市东风路以北、市交通局以西的天丰超市14、15、16号营业房归林梅所有，用以偿还借款本息3837879.46元的诉讼请求，合法有据，予以支持。五、关于杨传峰是否应承担连带担保责任的问题。杨传峰辩称2011年4月15日签订了新协议，不应再承担担保责任。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任。”本案林梅与金汇公司2011年4月15日签订的新协议降低利率，减轻债务人的债务，杨传峰仍应对借款本息承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，2012年12月4日，德州市德城区人民法院作出（2012）德城商初字第1316号民事判决：金汇公司偿还林梅借款3837879.46元，以其所有的德州市东风路以北、市交通局以西的天丰超市14、15、16号营业房按每平方米5000元折价冲抵，限于判决生效后十日内给付。逾期履行，由杨传峰承担连带还款责任。案件受理费30800元，由金汇公司、杨传峰负担。
金汇公司、杨传峰不服一审判决，上诉至德州市中级人民法院称，一审认定事实错误，双方签订的借款协议虽然为300万元，但实际收到279万元，21万元的利息预先扣除了，原审仅凭金汇公司的收款收据认定实际交付21万元错误：1、21万元与借款协议的利息相符；2、林梅的主张不符合交易习惯；3、利息不应当预先扣除；4、违反了鲁高法（2011）297号文件规定；5、金汇公司偿还90万元本金应当相应扣减。借款协议关于房屋折价偿还的条款不能成立，违背了物权法、担保法、合同法相关规定。一审认定杨传峰承担连带责任错误，杨传峰并未以保证人身份签字，即使作为保证人也不是连带责任，保证期间已经届满，不应当承担责任。请求撤销一审判决，依法改判。
林梅辩称一审判决正确，请求维持。
二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，本案焦点问题为：1、一审认定的借款本金数额是否正确；2、林梅要求按约定的房屋价格偿还应否支持；3、一审判决杨传峰承担连带担保责任应否支持，是否超过保证期间。
关于第一个焦点。本案林梅所主张的300万元借款，有转账凭单、收据、借款协议、补充协议等证据为证，金汇公司无相反证据反驳，其效力应予采信。关于21万元收据，收据上交款单位、收款单位、收款方式均填写清楚，该收据能够反映林梅所主张的借款事实，一审依此作为定案依据并无不当。金汇公司主张该款为利息，但收据不能反映金汇公司的主张，金汇公司仅依据其巧合的陈述不能否定该欠款收据的效力，对此金汇公司应承担举证不能的后果。关于90万元付款的性质，金汇公司陈述系分8次偿还，分别为：2010年8月16日、2010年9月20日、2010年10月21日、2010年12月15日、2011年2月23日、2011年4月18日、2011年8月10日、2011年11月16日。前4笔均为105000元，第5笔21万元，第6笔9万元，第7笔10万元，第8笔8万元。关于该款是偿还本金还是利息。首先，金汇公司前4次偿还均是105000元，是按月息3.5%、本金300万元计算的利息，第5次还款是21万元，是105000元的2倍，第6次还款是按双方协议变更后的月利息3%计算的一个月利息，从而看出金汇公司的本意是偿还利息；其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第21条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。据此，一审将金汇公司偿还的90万元算作利息的认定并无不当。
关于第二个焦点。本案所涉借款协议中房屋转让的内容系附条件的买卖协议，即逾期乙方（金汇公司）不能偿还，即用其所属房屋按5000元／m²折价偿还。此后，金汇公司又出具证明称，借款协议所指门市房为天丰超市第14、15、16号。该房屋买卖协议约定的标的物、单价明确，内容不违反法律、法规的强制性规定，所附条件就是如果金汇公司逾期不能偿还借款。至林梅起诉，约定的房屋买卖条件已成就，应认定含有房屋买卖内容的借款协议有效。金汇公司主张该条款违反物权法第186、187条的规定，根据该规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。二审法院认为，该规定指的是直接以抵押财产的全部折抵债务的情形，而本案协议的内容为到期不能偿还时，按照约定的价格计算后折价偿还，该情形与以上物权法的规定不属于同一情形，不适用该法条的规定，应当按照附条件的买卖协议处理为宜。
关于第三个焦点，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案所涉借款协议中并未约定保证期间，因此自主债务履行期届满之日起六个月内林梅未向杨传峰主张保证责任时保证人免除保证责任。林梅不能证明其已经在以上期间内主张权利，杨传峰依法免除保证责任，一审判决杨传峰承担保证责任不当，予以变更。2013年5月7日，德州市中级人民法院作出（2013）德中民终字第50号民事判决：一、变更德州市德城区人民法院（2012）德城商初字第1316号民事判决为：金汇公司偿还林梅借款3837879.46元，以其所有的德州市东风路以北、市交通局以西的天丰超市14、15、16号营业房按每平方米5000元折价冲抵，限于判决生效后十日内给付；二、驳回林梅对杨传峰的诉讼请求。一、二审案件受理费各30800元，由金汇公司负担。
金汇公司申请再审称，一、原审判决对借款数额及先归还的是利息还是本金认定事实不清，适用法律错误。1、本案金汇公司向林梅借款300万元，林梅实际出借279万元，不存在借现金21万元的问题；2、金汇公司已累计偿还90万元本金，原审机械地根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条认定为归还利息错误。根据《合同法》第205、206、207、208条的规定，借款人应当按照约定的期限支付利息，而金汇公司几乎每一至两个月就还款一次的情形与法院认定的状况不符，应是本金的积极返还。二、原审判决对借款协议中对房屋处分的约定认定事实和适用法律错误。双方借款协议中对房屋处分的约定，显然是一种以房屋做抵押的担保。根据《担保法》第41条及《物权法》第187条的规定，房屋抵押必须办理抵押登记，所以协议中对房屋处分的约定是无效的，二审认定为附条件的买卖协议错误。本案双方签订借款协议的时间是2010年6月20日，以沿街商业门市按5000元／平米折价偿还，但没有任何证据证明双方对房屋进行了法定评估，所谓的“评估价”实际是金汇公司迫于资金压力按林梅的意志对该房屋的估价，并不客观公平，损害了金汇公司的利益。请求撤销原审判决，依法改判支持金汇公司实际借款279万元、已归还本金90万元的主张及借款协议中以房抵债条款无效等诉讼请求，并由林梅承担全部诉讼费用。
林梅辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，金汇公司应当承担还款责任。林梅提供了出借300万元款项的相应证据，证据上加盖了金汇公司财务专用章及该公司出纳高真的个人签名，证明所借款项金汇公司已全部收到，而金汇公司没有任何反驳证据；二、因金汇公司到期未能还款，依据双方订立的附条件的买卖协议约定，买卖条件成就，金汇公司应当履行该协议，将协议房产按照约定价格卖给林梅。本案房产并未办理抵押登记，抵押本就未生效，双方关于房产的约定属于附条件的买卖协议，买卖协议标的物、单价明确，是双方当事人真实意思表示，没有任何欺诈、胁迫行为，内容不违反法律、法规强制性规定。所附条件一旦成就，金汇公司应当充分及时履行。关于双方约定价格，双方协议订立于2011年，该价格是金汇公司真实意思表示，经营风险是金汇公司应当承担的风险，不能因为市场原因任意推卸经营风险；三、金汇公司已经还款部分，按照法律规定顺序应当先偿还利息，超出部分抵偿本金。请求驳回金汇公司的再审申请，维持原判。
杨传峰称原审对杨传峰作为保证人不再承担保证责任的判决认定事实和适用法律正确，应予维持。
本院再审认为，本案双方之间的主合同关系为民间借贷法律关系，双方关于以房抵债的约定为附属于借贷合同的从合同，因此，本案应按主合同法律关系即民间借贷法律关系审理。林梅原审中的诉讼请求为请求判令借款协议约定用以抵债的房屋归其所有，该请求与民间借贷法律关系不符，经本院依法释明，林梅申请变更诉讼请求为偿还借款本息（利息按照银行同期贷款利率四倍计算）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销德州市中级人民法院（2013）德中民终字第50号民事判决及德州市德城区人民法院（2012）德城商初字第1316号民事判决；
二、本案发回德州市德城区人民法院重审。
审 判 长 闫爱云
代理审判员 司晓伟
代理审判员 苏 瑁
二〇一五年十一月六日
书 记 员 田晓菲