广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3875号
上诉人（原审被告）：广东天豪大酒店有限公司。
法定代表人：谢国荣，董事长。
委托代理人：袁华瑜，该司员工。
被上诉人（原审原告）：林润平。
上诉人广东天豪大酒店有限公司（以下简称天豪大酒店）因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：林润平于2011年10月1日入职天豪大酒店任厨工，与天豪大酒店签订两次劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限至2013年9月28日，约定林润平的工作为标准工时制，每周工作5天，每天8小时，计时工资为1300元／月。林润平每月15日以银行转帐形式领取工资，并领取工资条。
林润平为证明其加班工作，提供2012年12月排班表显示该月休息4天，分A、B、C三种班，C班每天9小时，A、B班每天8小时，本月林润平上C班8天（含2天休息日）。天豪大酒店排班表予以确认。天豪大酒店提交了2012年11、12月的考勤刷卡，认为林润平的上班情况应以考勤记录为准。林润平表示天豪大酒店的考勤记录有修改，不确认其真实性，但表示因为工作较多，自己早上比较早上班。上述考勤记录没有林润平签名，但显示林润平在2012年12月只休息4天，在2012年11月休息5天�
天豪大酒店提供的工资表显示林润平的工资构成为基本工资1300元＋加班工资，工资表显示林润平2011年10月至2013年5月期间每月基本工资为1300元工资，除2011年11月没有加班工资外，其余月份的加班工资依次为30元、100元、380元、200元、217元、200元、180元、200元、180元、200元、200元、200元、300元、300元、350元、350元、30元、800元、463元、272.67元、30元（2013年5月），加班工资总计5102.67元。
林润平主张每天工作9小时，每周工作6天，边吃饭边干活。天豪大酒店则主张林润平每天工作8小时，每周工作6天，有一小时用餐。天豪大酒店确认除夕安排林润平加班并支付加班费，其提供的工资表显示2013年2月加班费800元，本月工资共2100元，与林润平的银行转帐记录显示金额一致。经核算2011年10月1日至2013年4月29日有周六83天。
天豪大酒店主张2013年4月27日发现菜刀丢失，问了林润�3次均否认拿了，后通过视频发现确实是林润平拿走，经查问林润平次日才返还，该刀价值1500元，故扣除300元作为赔偿。林润平主张2013年4月27日在员工饭堂部上班，本部门的菜刀在三楼，故向出品部的人借用，借用时已经告知出品部主管，但他们没有反应，不清楚他们是否知道，但以前一直是有借用的，所以认为不存在盗窃行为；林润平确认当天领班问菜刀的事时，承认是拿了菜刀放在厨房忘记还。天豪大酒店提供的视频可见林润平自行拿取菜刀一把，未示意或告知身边的人员，该人员背对林润平未发现林润平拿取菜刀。
林润平于2013年4月28日返还了菜刀，天豪大酒店于2013年5月26日报警处理，派出所出具了报警回执。
天豪大酒店于2013年4月29日贴出《关于开除职工饭堂林润平的通知》，通知给予林润平开除处理。林润平看到该通知并办理离职手续。通知上载明因�润平偷窃贵重菜刀一把（价值1500元），依据《员工手册》第七章予以开除。林润平确认《员工手册》的真实性，该手册第七章第二条第四款规定“有下列情况之一的，给予降级、免职、辞退或除名处理：1、偷拿酒店和他人财物的…”。
天豪大酒店确认未安排林润平休2013年度年休假，并主张林润平不享受年休假。
2013年6月18日，林润平以天豪大酒店为被申请人，向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人：1、补缴在职期间社会保险；2、支付违法解除劳动合同赔偿金5250元；3、支付2013年2月9日加班5.5小时加班费106.7元；4、支付扣押的工资300元；5、支付2013年度5天年假工资291.70元；6、支付2011年10月1日至2013年4月29日期间休息日加班工资8866.10元。该委作出（2013）穗天劳人仲案非终字第1858号裁决书，裁定：一、被申请人自本裁决生效之日起�日内一次性返还申请人已扣罚工资300元；二、被申请人自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人2012年12月加班工资差额397.13元；三、被申请人自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人2013年度应休未休年休假工资119.54元；四、驳回申请人本案其他仲裁请求。林润平不服提起诉讼。
林润平在原审诉称：本人于2011年10月至2013年4月29日在天豪大酒店做职厨工作，企业没有缴交职工本人的社会保险费，以至于与企业产生争议，于2013年4月29日被天豪大酒店解除劳动关系。现起诉：1、根据劳动法用人单位未提前30日通知劳动者解除合同，两年补三个月工资经济赔偿，天豪大酒店应向林润平给予经济赔偿工资5250元；2、天豪大酒店支付2013年2月9日（除夕）员工联欢会加班5.5小时的加班费1203.10元；3、天豪大酒店返还扣押林润平的300元工资；4、天豪大酒店支付2013年年假5天工资291.70元；5、天豪大酒店支付2011年10月至2013年4月29日周六加班工资8866.66元。
天豪大酒店在原审辩称：1、林润平是我司员工饭堂员工，于2011年10月1日入职，并签订劳动合同，据员工反映其平时有小偷小摸行为，经常把厨房的调料、鸡蛋等物品私自带回家，通过视频监控查证其于2013年4月27日下午3时偷窃酒店贵重菜刀一把（价值1500元），酒店厨师长先后三次询问其是否有拿厨房内的菜刀，其拒不承认，后来在监控面前其坦白承认是她偷拿了菜刀，酒店已作报案处理。经公司研究决定，根据员工手册制度第七章第四条第一点，给予林润平开除处理，并赔偿物品损失费300元。根据劳动法的有关规定，员工出现重大违纪被辞退，企业并不需要给予经济赔偿。2、春节期间员工的加班，已全部发放在2013年2月的工资内，不存在未支付加班费的情况，而且在发放3、4月工资时�林润平从未提出加班费的问题；3、关于扣押林润平300元工资一事，是我司对林润平偷窃物品所作的物品赔偿费，这在公司的开除通知中已有明确说明；4、根据我司制度，年假作为员工的一项福利，凡被辞退、开除的员工，未履行完合同期限将不享有年假，故林润平要求的年假工资是无效的；5、关于加班工资一事，通过林润平提供的排班表可以看出，A班、B班为8个小时，C班为7个小时，而且其中还包含一小时的吃饭时间，实际上班时间仅为7个小时和6个小时。且在劳动合同上我司签订的工资为1300元，超出此工资范围都以加班工资体现，林润平提供的排班表不能等同于考勤表，实际上班情况应以考勤为准，我司提供2012年11、12月的考勤记录，应以考勤记录核算为准；6、林润平在我司工作期间，我司要求其购买社保，但林润平说其是下岗职工，原单位和街道已为其办理了社保，并要求我司帮其停止购保，2013年年初其还找到人事部经理说其户口所在地的街道要为其买保险，请公司帮其开具一份证明，证明其2012年12月31日不在我司工作，这本来是不合法的，但从人道主义和同情角度出发为其开具了离职证明，这可以调查，其现在还一直领着失业险；7、林润平就此案件曾找过天河区棠下劳动监察部门和天河区仲裁委，棠下监察部门和仲裁委经过详细调查和取证后作出了较公正的裁决，虽然我司对此裁决也有异议，但从大局出发，我司没有去计较和追究；8、我司将保留追究林润平敲诈勒索的法律责任的权利。
原审法院认为：林润平与天豪大酒店签订了劳动合同，存在合法的劳动关系，双方的纠纷受劳动法律法规的调整。
关于解除劳动合同问题：林润平确认拿取了一把菜刀，而且在自行前往拿取过程中，其未向相关管理人员告知借用菜刀或在有人看见的情况下取用菜刀，使用后未放回原处，且经天豪大酒店工作人员追问后才于次日归还，而不是当天及时归还菜刀或告知他人菜刀放置的位置，显然林润平拿了菜刀后并不是在工作场所使用；林润平在没有知会他人的情况下拿走菜刀，可认定为“偷拿”行为。天豪大酒店为防止厨房员工利用职务之便将厨房财物占为已有，作出偷拿财物即可开除的规定，并且以《员工手册》的形式告知林润平，林润平对上述规定知晓则应该遵守，现天豪大酒店根据《员工手册》的规定以林润平偷拿财物为由予以开除，依法有据，属于合法解除劳动关系。因此林润平要求天豪大酒店支付违法解除劳动关系赔偿金与法不符，原审法院对其请求不予支持。
关于扣押工资的请求。林润平已经返还了菜刀，并未对天豪大酒店造成经济上的损失，天豪大酒店扣罚林润平300元工�没有事实依据。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，天豪大酒店应当返还林润平扣罚的工资300元。
关于加班工资：天豪大酒店确认林润平每周工作六天，天豪大酒店依法应支付林润平休息日加班工资给林润平；2011年10月1日至2013年4月29日有周六83天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，天豪大酒店应支付林润平休息日加班工资9921.84元（1300元／月÷21.75天×83天×200％）；天豪大酒店确认林润平于2013年除夕当天加班，林润平只主张5.5小时，故天豪大酒店应支付林润平该日加班工资123.28元（1300元／月÷21.75天÷8小时×5.5小时×300%）；上述加班工资合计应为10045.12元，天豪大酒店已支付林润平2011年10月至2013年4月期间加班工资5072.67元（5102.67元-30元），还应给林润平补差4972.45元（10045.12元-5072.67元）。
关于应休未休年休假工资。林润平在天豪大酒店工作已满一年，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定，天豪大酒店应当安排林润平休2013年度年休假。林润平没有举证其累计工作年限，原审法院根据林润平在天豪大酒店的工作年限核定其可享受的年休假天数。现双方已经解除劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一、十二条规定，林润平在2013年度应享受的年休假为1天，天豪大酒店应当支付林润平应休未休年休假工资119.54元（1300元÷21.75天×1天×200％）。
林润平要求天豪大酒店补办社会保险的请求不属原审法院受案范围，林润平可向有管辖权的相关社会保险行政部门投诉处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、�十一条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、广东天豪大酒店有限公司自判决生效之日起三日内支付林润平加班工资差额4972.45元；二、广东天豪大酒店有限公司自判决生效之日起三日内支付林润平2013年度应休未休年休假工资119.54元；三、广东天豪大酒店有限公司自判决生效之日起三日内返还林润平扣发工资300元；四、驳回林润平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由天豪大酒店广东天豪大酒店有限公司负担。
判后，天豪大酒店不服该判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清楚，适用法律错误。一审中天豪大酒店确认每周工作六天，但是不能构成支付林润平休息日加班工资的根据，法院依法应当以林润平实际上班的时间来确定其加班时间。林润平在天豪大酒店工作一年半，有时是每天上七个小时，有时是六小时，按照劳动法，职工每周工作不能多于40小时，不能以上班的天数来决定加班工资。且林润平在天豪大酒店工作的期间，也有请假情况，比如2011年10月份没有加班工资，是因为其女儿产子而请假。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。林润平未能提供证据证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的责任。一审法院忽视掉如此重要的举证规则，反而判决天豪大酒店支付加班费，没有事实和法律依据。天豪大酒店认为原审法院有忽视基本事实，以偏盖全，强加于人的错误。目前酒店行业招人困难，员工难�管理，如果刻意偏袒员工将会让企业经营更加困难，规章制度形同虚设。据此，天豪大酒店根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，恳请法院依法审理，支持天豪大酒店的上诉请求，依法改判。综上所述，天豪大酒店上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2577号判决书第一项，改判天豪大酒店不需向林润平支付加班费4972.45元。2、一、二审案件诉讼费用由林润平承担。
被上诉人林润平答辩称：我对原审判决结果没有异议，我一周上六天班，天豪大酒店从未支付加班费，要求天豪大酒店支付我加班费。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，根据天豪大酒店的上诉及林润平的答辩意见，本案争议焦点是天豪大酒店应否向林润平支付加班工资及该加班工资数额问题。对于上述争议焦点，原审法院根�双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出相应判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，天豪大酒店既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的分析认定，即对天豪大酒店的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人广东天豪大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年十月十一日
书记员 张 婷