陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕09刑终42号
原公诉机关陕西省平利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某某，曾用名覃某某，男，1961年2月11日出生，陕西省平利县人，汉族，初中文化，2002年起任本村党支部书记。2014年4月24日因涉嫌犯贪污罪被平利县人民检察院取保候审，同年12月12日、2015年8月11日、2016年2月12日分别被平利县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）龙某某，男，1974年2月28日出生，陕西省平利县人，汉族，中专文化，2002年起任本村村委会主任。2014年4月24日因涉嫌犯贪污罪被平利县人民检察院取保候审，同年12月12日、2015年8月11日、2016年2月12日分别被平利县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）蒋某某，男，1967年2月19日出生，陕西省平利县人，汉族，中专文化。2014年4月24日因涉嫌犯贪污罪被平利县人民检察院取保候审，同年12月12日、2015年8月11日、2016年2月12日分别被平利县人民法院取保候审。
陕西省平利县人民法院审理的陕西省平利县人民检察院指控的被告人覃某某、龙某某、蒋某某犯贪污罪一案，于2015年3月5日作出（2014）平刑初字第00023号刑事判决，被告人覃某某、龙某某、蒋某某不服，提出上诉。本院于2015年5月29日作出（2015）安中刑二终字第00013号刑事裁定，裁定撤销平利县人民法院（2014）平刑初字第00023号刑事判决，发回平利县人民法院重新审判。平利县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年11月10日作出（2015）平刑初字第00023号刑事判决。宣判后，被告人覃某某、龙某某、蒋某某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员崔世超出庭履行职务，上诉人覃某某、龙某某、蒋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人覃某某自2002年担任平利县八仙镇松阳村党支部书记，被告人龙某某自2002年担任平利县八仙镇松阳村村委会主任，被告人蒋某某自2005年担任松阳村村文书。2006年国家实行粮食直补政策，三被告人协助八仙镇政府负责松阳村粮食直补面积落实、调整、统计、上报工作。2006年松阳村将粮食直补面积指标按照各户土地承包面积分配到户，2007年粮食直补实行一卡通兑付，松阳村以2002年计税面积扣减退耕还林面积的计算方式调整村民名下的粮食直补面积，调整完毕后在全村总粮食直补面积指标不变的情况下空余63.5亩。在蒋某某家覃某某提出将63.5亩粮食直补面积分配到三名村干部名下，蒋某某在具体操作过程中分给其本人13亩、覃某某13亩、覃某某妻子伍xx7.5亩、龙某某父亲龙xx16亩、龙某某妻子向x14亩。2008蒋某某用村上搬迁户及死亡绝户空余的粮食直补面积，将覃某某名下的粮食直补面积调整至21.5亩，龙xx调整至20.38亩，蒋某某、伍xx、向x名下面积未变动。2009年蒋某某又用空余的粮食直补面积将覃某某名下的粮食直补面积调整至32.5亩、伍xx调整至15.5亩，龙xx调整至16亩，蒋某某、向x名下面积未变动。2010年至2013年三被告人及家属名下实际占有的粮食直补面积未发生变化。每年粮食直补面积户名册由蒋某某填报，覃某某、龙某某签字上报后，八仙镇财政所按照村上上报的户名册从2007年12月起将国家给付的粮食直补款按照2007年8元∕每亩、2008年至2011年53元∕每亩、2012年69.35元∕每亩、2013年72元∕每亩的标准通过信用社拨付到三被告人及家属持有的一卡通存折上。2007年至2013年，三被告人共领取国家粮食直补款31851.36元归个人控制使用。其中覃某某以他本人及妻子伍xx名义实际控制使用16087.31元。龙某某以妻子向x及父亲龙xx名义实际占有控制使用11050.5元。蒋某某实际控制使用4713.55元。
二、2013年1月江苏省扬州市某某公司承建平利县八仙镇松阳村路灯安装工程，工程完工后，工程负责人李xx与三被告人验收结算后，一同到八仙镇财政所补签了工程合同，该工程合同价为95000元，而实际工程造价为82020元，与李xx是按合同价95000元结算，由八仙镇财政所开出95000元现金支票后，三被告人一同到松阳村开户的八仙信用社支取95000元，实际付给李xx82020元，三被告人从松阳村账户上套取12980元。
三、2010年马xx承建八仙镇松阳村村委会活动室，2011年4月21日被告人覃某某请夏xx安装村委会活动室的大铁门，当时一同帮忙安装铁门的有覃某某、龙某某等人，铁门安装完毕后，当天被告人覃某某叫夏xx出具安装铁门工资2500元的收据一张，该笔支出村上已报账支出；同年6月29日，三被告人在与马xx进行工程验收时，在验收清单中工程总造价292316.80元中，重复计算村委会活动室铁门款5000元，于2011年7月11日给马xx付工程款时，要求马xx出具292316.80元的收条（蒋某某书写），5000元的铁门款未付给马xx，三被告人从松阳村账户套取现金5000元。
上述三笔款项共计为49831.36元，被告人均已退缴。
另查明，八仙镇松阳村从2005年实行村财村用镇监管的财务管理制度，要求所有集体收入纳入各村设立在镇农村财务服务中心的集体账户，支出从集体账户中报支。2007年至2013年松阳村的集体账户每年均有结余。
原审经当庭举证质证，认定案件事实有以下证据证实：
一、关于套取粮食直补款的证据：
1、被告人覃某某供述证实，他自2002年起担任松阳村支部书记，2007年粮食直补实行打卡兑付，因村上的分配原则是以计税面积为基础，所以镇上分配的粮食直补指标在给农户分配完后剩余有几十亩面积，在蒋某某家里，他安排蒋某某将剩余的粮食直补面积分到村干部名下，具体怎么分，分给谁由蒋某某决定，面积的变动都是蒋某某在操作。他及妻子伍xx名下都分有粮食直补面积，2007年至2013年他名下的粮食直补面积兑付的粮食直补款没有上集体账户的有10974.39元，妻子伍xx名下的粮食直补面积兑付的粮食直补款没有上村集体账户的是5112.93元。粮食直补款的两个存折都是他拿着支取使用。
另证实八仙镇从2005年开始实行村财镇管的，要求收支两条线，村上的所有收入都要入村集体帐户。
2、被告人龙某某供述证实，粮食综合直补从2006年开始的，2007年村上对村民名下的粮食直补面积做了调整，剔除了退耕还林面积，这样就剩下几十亩指标，针对余下的粮食直补面积，他、覃某某、蒋某某在蒋某某家里商量怎么处理，覃某某提出，余下的面积分到三个村干部的名下，具体怎么分，每人分多少由蒋某某操作，面积的变化也是蒋某某在调整，蒋某某分在他妻子向x名下的粮食直补面积2007年至2013年共兑现粮食直补款5058.9元，分在他父亲龙xx名下的粮食直补面积2007年至2013年兑付的粮食直补款6091.6元，妻子名下的粮食直补款除2013年外，其它年份的都已支取使用，父亲名下的粮食直补款由父亲支取使用。
3、被告人蒋某某供述证实，他是2005年7月任松阳村村文书，他的主要工作是协助村支部书记、村主任工作并兼村上报账员。2006年实行粮食直补政策，松阳村分配到户的粮食直补面积是各户土地承包面积，全村总粮食直补面积1200余亩。2007年粮食直补实行一卡通兑付，村上以2002年的计税面积扣减退耕还林面积的计算方式对村民的名下的粮食直补面积进行调整，调整后在全村总面积不变的情况下空余出60多亩，三个村干部在他家商量怎么处理，覃某某说多出来的粮食直补面积分到村干部名下，覃某某说把截留下来的粮食直补款用于解决村上的矛盾，只是一个说法一种由头。具体怎么分由他操作，他就给他名下分了13亩，覃某某名下分了13亩，覃某某妻子伍xx名下分了7.5亩。龙某某妻子向x名下分了14亩，龙某某父亲龙xx名下分了16亩，2008年因村上有搬迁户和死亡绝户，粮食直补面积发生了变化，他就将覃某某名下的粮补面积调整至21.5亩，龙xx调整至20.38亩。2009年部分村干部及家属名下的粮食直补面积也做了调整的。从2010年后就没有再变化。粮食直补面积分配表每年都是他造好，龙某某、覃某某签字后上报的，分到三个村干部及家属名下的粮补面积都是假的，分的时候说是用来解决村上的矛盾其实是覃某某的一个说法，事实上每个村干部名下的粮食直补款都是个人使用了。他名下的粮食直补面积虽然每年都在增加，但他个人领取粮食直补款的一直都是13亩，2007年至2013年共领取粮食直补款4713.55元，这些钱没有进村集体账户，都是他个人使用。对于三人截留粮食直补款的事情，三被告人没有向镇政府、镇财政所说，也没有向村上其他委员或村民说，只有三个村干部知道。
4、证人余XX证言证实，他从2007年2月担任八仙镇财政所所长至今，八仙镇从2005年全面开展村财村用镇监管的财务管理模式，要求村上的收入必须入各村设立在镇农村财务服务中心的集体账户，支出也从集体帐户中支取，严格执行收支两条线。与钱XX（八仙镇财政所会计站记账会计）证言证实内容一致。钱XX另证实松阳村的集体账户每年都有结余，村上的支出应从集体账户中支取。松阳村村民名下的粮食直补面积的计算方式是以2002年的税改面积扣除撂荒面积、经济林面积。
5、证人高xx证言证实，她从2006年分管八仙镇农业工作，八仙镇农户的粮食直补面积的计算方式从2007年开始是在2002年计税面积的基础上减去退耕还林面积。另证实村干部及家属名下有粮补面积的事情她不知道。
6、证人张xx证言证实，他2007在松阳村驻村，松阳村的粮食直补面积是以2002年的计税面积减去退耕还林面积计算的，2007年他、镇上领导及三个村干部只是到镇财政所对村民名下的粮食直补面积进行过调整。三个村干部及家属名下有粮食直补面积的事情他不知道，没有人给他说过。
7、证人王xx、蔡xx、曹xx证言证实，八仙镇松阳村粮食直补实行一卡通兑付后村民享有的粮补面积是以2002年的税改面积扣减退耕还林面积确定的。
8、八仙镇农村税费改革及退耕还林面积表证实，覃某某名下的计税面积小于退耕还林面积，覃某某的妻子伍xx、龙某某妻子向x及父亲龙xx、蒋某某名下无计税面积及退耕还林面积的事实。
9、八仙镇2007年至2013年粮食综合直补一卡通发放表及覃某某、伍xx、龙xx、向x、蒋某某一卡通个人结算账户出入账记录证实2007年至2013年覃某某及其妻子伍xx、龙某某父亲龙xx及妻子向x、蒋某某名下的粮食直补面积数、补贴标准及拨付到一卡通存折三被告人实际控制使用的粮食直补款数额。
10、平利县八仙镇财政所关于松阳村粮食综合直补资金情况说明证实，2007年至2013年三被告人名下的粮食直补款未入集体账户有31851.36元，其中蒋某某4713.55元、伍xx5112.93元、覃某某10974.38元、龙xx5991.60元、向x5058.90元。
11、八仙镇政府八政发（2010）93号、（2013）27号文件证实，八仙镇村级财务实行“村财村用镇监管”的管理模式，要求集体收入必须全部纳入各村设立在镇农村财务服务中心的集体账户，支出从集体帐户中报支。
12、八仙镇松阳村会计账簿、科目余额表证实八仙镇松阳村村集体账户每年均有结余的事实。
13、陕西省罚没物资收据证实，三被告人退缴赃款的事实。
14、平利县八仙镇人民政府八政发（2005）59号、（2008）69号、（2012）9号文件，中共平利县八仙镇委员会八法（2005）62号、（2011）56号任职文件及中共八仙镇委员会证明证实覃某某、龙某某、蒋某某三人在松阳村的任职情况。
15、户籍证明信证实覃某某1961年2月1日出生，龙某某1974年2月28日出生，蒋某某1967年2月19日出生。
16、视听资料证实，侦察人员在侦查过程中无刑讯逼供情形存在的事实。
二、关于套取路灯工程款12980元的证据：
1、证人李xx证言证实，2012年12月份覃某某联系他做松阳村路灯工程，次年元月份正式施工。完工后，于2013年1月22日与三被告人进行了工程量验收，填写了工程量验收单，在覃某某家算账，按验收单计算工程款为82020元，而按当初与三被告人当场初步预算25盏路灯，每盏3800元，共计95000元，多出12000多元，覃书记（覃某某）对他说：“这多出的一万多元你领款后退给我们，不要管”。其余两个村干部当场也没有说啥，他想这部分钱也不是属于他的，也就答应了。算完帐后，与三个村干部一同到镇上报账取款，取款后退给村上12980元。2013年9月份，八仙镇纪委董书记给他打电话说要了解松阳村路灯工程的事，此前，覃书记打电话给他说：“镇上找你可能是为工程多余款的事，要是问你，你就说是账算错了。钱你拿了”。所以，在镇上董书记问他时，他就说是钱他拿了，由他退。后他给覃某某打电话，说这个钱他没有拿，要求村上给退一万元，多给村上的几千元也就算了。到10月17日，覃某某给他退了一万元，他又凑了几千元，退给了镇纪委。
2、工业品买卖合同证实，松阳村路灯工程价款为95000元。
3、工程量验收单证实，松阳村路灯工程各项实际工程量，以及三被告人参与了工程验收。
4、书证：报账汇总单、收据、现金支票证实，证明松阳村路灯工程付款95000元。
5、被告人覃某某供述，松阳村路灯工程是2013年1月份包给李xx的。当时商量定价时，他们三个村干部都在场，每盏路灯3800元，共25盏路灯，合计价款95000元。工程完工后，进行工程验收，是按工程验收单算账，实际工程价款为82020元，之后到八仙镇财政所补签了工程合同。工程价款为95000元，按95000元付给李xx，李xx返还村上12980元，他安排以龙某某的名义在信用社存了10000元，余款2980元由蒋某某保管，作为村上零星开支。
6、被告人龙某某供述，路灯工程，讲的是每盏灯3800元，共计25盏，合计95000元，实际工程造价只有8万多，多了12980元，李xx的意思是以给他们村上辛苦费的名义又把12980元返还给村上。后来李xx把12980元现金直接交给了蒋某某，覃书记安排将1万元交给他，让他存在信用社。把存折交给村监委会主任杨xx保管。2980元由蒋某某保管。2013年9月份，覃某某找到他说镇纪委在调查松阳村安装路灯价格虚高的问题，覃某某当时说镇纪委调查的是安装路灯报价和在松阳村安装路灯的价格不符，覃某某说李xx给他打电话的，在电话里面覃某某说村上只认25盏路灯，每盏3800元这个事。李xx给覃某某说镇纪委给他打电话调查这个事情，李xx给覃某某说的意思是3800元／盏价格高了，李表示多的部分他退给镇纪委后，村上再给他退。
7、被告人蒋某某供述，松阳村路灯工程完工后，三被告人与李xx一同到八仙镇财政所补签了一个路灯工程合同，价款为95000元，在信用社村上账户取款95000元，李xx给村上返还了12980元，覃某某说以龙某某的名义存一万元，2980由他保管用于村上开支。后来，三人（三被告人）与杨xx一同到信用社取出一万元钱，交给了覃某某，由覃某某退给李xx。所差2980元不知道怎么补齐的。
8、证人杨xx证言证实，他从2011年任村综治专长，2012年腊月份要过年的时候，龙某某拿了一张一万元的存单让他保管，当时没有说这是啥钱，后来他问这个钱是做啥的，龙某某说这个单子你反正保管好，这个是村上安装路灯预留下的钱，他一直保管到2013年10月份左右，三个村干部一起到他屋里来拿存单，他们四个人到八仙信用社取钱，取了一万块交给蒋某某，他们取这个钱做啥用，也没有人给他说。
三、关于套取5000元铁门款的证据：
1、证人马xx证言证实，他2010年经人介绍给八仙镇松阳村建村活动室，2011年建好交的房子，建活动室定价980元／㎡，承包项目是工程主体，安装门窗及防盗网，楼梯扶手，水电项目都包，就是房屋建好能直接搬进去住。但是村活动室大铁门他没有做，大铁门是村上安排狮坪的一个师傅做的。他领工程款的收条不是他亲笔书写，是松阳村三个村干部在场，是他们写好了收条后他盖的印章，因他没有做大铁门，所以这个铁门款5000元他就没有拿。
2、证人夏xx证言证实，松阳村所安装的铁门是他做的。当时是覃某某将原药材站的铁门拉到他的门市部，让他改装，覃某某与他商议改装费为1200元。安装铁门时，村上有覃某某、龙某某及其他两个帮手一起安装的。完工后，覃某某让他给打安装铁门的条子，覃某某对他说：“条子多打一点，村上还有其他支出不好报账”。他问打多少，覃某某让打2500元的条子。打完条子，覃某某让他妻子给他取钱，开始给了他1000块钱，他说你记错了吧，咱们讲好的1200块钱，这样，覃某某又让他爱人取了200块钱给他。他回家后对他儿子说过，现在的村干部手中确实有权，给村上安铁门，他才挣1200块钱，给他们打条子多打了1300块钱，他们啥都没干，比他挣得还多。
3、书证：夏xx出具的收条，证实其给松阳村安装铁门，松阳村支付2500元。松阳村社会服务中心综合楼验收清单证实，松阳村活动室工程价款为292316.80元，其中包含铁门款5000元，以及三被告人参与了工程验收。记账凭证、现金支票、马xx的收据，证实松阳村活动室工程从村账户支出292316.80元。
4、被告人覃某某供述证实：马xx没有安铁门，最后报账时，三人签字虚报了5000元。他知道马xx没有做铁门，报账时确实以马xx的名字虚报了，5000元就没有经马xx的手，具体钱到哪去了他不知道，他敢说一分都没到他手里。
5、被告人龙某某供述证实：马xx确实没有安装铁门，铁门是夏xx做的，也只做了一道铁门，从账上看安装铁门支出报重了。5000元铁门款打到村上账户了，如何开支不太清楚。
6、被告人蒋某某供述证实：2011年马xx承建村活动室，他没有安装铁门，铁门是夏xx2011年4月份安装的，已报账；村委会活动室工程验收清单是他制作的，5000元铁门款是重报的。马xx未领这笔钱，这笔钱在他手里。
原审法院认为，三被告人在担任村干部期间，利用职务之便，以空挂粮食直补面积和虚报开支的手段，骗取国家、集体财物归自己使用和控制，且数额达到较大，其行为构成贪污罪。三被告人在犯罪过程中相互协作、相互配合，贪污公共财物，属共同犯罪。被告人覃某某先起犯意，对犯罪的发生起决定作用，系主犯，依法从重处罚。被告人龙某某、蒋某某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。鉴于被告人能积极退缴赃款，庭审后书面具结悔罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十一条、第六十四条、第九十三条第二款、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人覃某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年。二、被告人龙某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为一年零六个月。三、被告人蒋某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为一年。四、三被告人非法所得予以追缴，上缴国库（已追缴）。
上诉人（原审被告人）覃某某、龙某某、蒋某某上诉理由主要有：1、粮食直补打在三人及亲属名下是为了解决村集体经费不足问题，取出后全部用于村集体项目建设和支出，没有贪污的故意；2、路灯工程承包人返还的12980元，其中一万元存单交由村计生主任杨维正保管，余款2980元交村文书保管开支，未装入个人腰包；3、修建村活动室时虽将铁门款5000元重报了，但仍在村集体账户上，未个人使用。综上，请求二审人民法院依法改判。
二审出庭检察员意见：第一笔粮食直补款贪污犯罪事实清楚，证据确实充分；第二笔路灯工程款和第三笔铁门款不构成贪污罪。
二审查明的事实与原判无异，原审经当庭举证质证认定的证据二审全部予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）覃某某、龙某某、蒋某某在担任松阳村村干部期间，在协助政府落实国家粮食综合直补政策过程中利用职务之便，通过在自己或亲属名下空挂粮食直补面积的手段，骗取国家粮食综合直补款，数额较大，其行为均已构成贪污罪。三上诉人在共同犯罪过程中，相互协作、相互配合，属共同犯罪。被告人覃某某首起犯意，对犯罪的发生起决定作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人龙某某、蒋某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。对三上诉人第一点上诉理由，经查，三上诉人领取国家粮食直补款的事实清楚，证据确实、充分。辩称该款项用于村集体建设和支出，其一无证据证实；其二根据相关司法解释，即使辩解成立，也不影响对贪污罪的认定，故对此点上诉理由不予采纳。对三上诉人第二点及第三点上诉理由，经查，该村路灯工程及村活动室工程属村集体建设项目，均由村集体账户（村财镇管）支付，三上诉人的行为不是在协助政府从事行政管理工作，且套取款项个人并未侵吞，故对三上诉人的二、三点辩护意见予以采纳。对二审出庭检察员的意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯独对第二笔路灯工程款和第三笔铁门款定性为贪污犯罪有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第九十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持陕西省平利县人民法院（2015）平刑初字第00023号刑事判决第四项，即：三被告人非法所得予以追缴，上缴国库（已追缴）。
二、撤销陕西省平利县人民法院（2015）平刑初字第00023号刑事判决第一项、第二项、第三项，即：被告人覃某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年；被告人龙某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为一年零六个月；被告人蒋某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为一年。
三、上诉人（原审被告人）覃某某犯贪污罪，判处拘役三个月，宣告缓刑，缓刑考验期六个月，并处罚金人民币100000元（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2016年5月17日起至2016年11月16日止）
四、上诉人（原审被告人）龙某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
五、上诉人（原审被告人）蒋某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 章生学
代理审判员 毛 杰
代理审判员 邝 希
二〇一六年五月十七日
书 记 员 刘晨宇