北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1251号
上诉人（原审被告）：北京天盈九州网络技术有限公司。住所地：北京市海淀区海淀路***号凤凰会馆***号。
法定代表人：乔海燕，执行董事。
委托诉讼代理人：刘新焱，北京玺泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锐，北京玺泽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：北京农村商业银行股份有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门北大街**号*层**层**层***层***层。
法定代表人:王金山，董事长。
委托诉讼代理人：吴逢堂，北京市鼎业律师事务所律师。
上诉人北京天盈九州网络科技有限公司（简称天盈九州公司）与被上诉人北京农村商业银行股份有限公司（简称农商银行）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的2015年海民（知）初字第27413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天盈九州公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回农商银行的全部诉讼请求。2、判令农商银行承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、“凤凰网”作为全球领先的跨平台网络新媒体公司，其“凤凰”标志在中国及全球享有较高的知名度，尤其在财经资讯及商业领域享有极高的知名度。2、“凤凰网”平台上的“凤凰宝”产品由第三方提供；“凤凰网”作为全球知名的信息门户网站，是提供互联网信息服务的平台，不直接提供金融服务，无需为第三方在其平台发布的产品而承担法律责任。3、天盈九州公司网站上的第三方理财产品“凤凰宝”与农商银行的“凤凰”商标不构成近似，更不会构成混淆误认，其使用未构成对农商银行“凤凰”商标的侵权。4、天盈九州公司不应当承担任何赔偿责任。
农商银行在二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天盈九州公司的上诉请求，维持原判。
农商银行向原审法院起诉请求：1.判令天盈九州公司停止侵犯农商银行注册商标专用权的行为；2.判令天盈九州公司赔偿农商银行经济损失及维权所支出的合理开支共计3000000元；3.天盈九州公司在《中国工商报》、“凤凰网”首页（www.ifeng.com）、“网易”首页（www.163.com）以书面形式公开说明事实真相，消除影响；4.天盈九州公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：国家工商行政管理总局商标局颁发第5062575号商标注册证，核准注册商标为中文“凤凰”，核定服务项目(第36类)，包括信用卡服务、借款卡服务、电子转帐、金融信息、信用卡发放、信用卡的发行、家庭银行、储蓄银行、金融服务、金融咨询、与信用卡有关的调查(截止)，注册人农商银行，注册有效期限自2013年5月7日至2023年5月6日止。农商银行还在第36类注册了“凤凰家园”、“凤凰金账户”等商标。
《北京晚报》等报刊自2013年9月起刊登了相应的广告及宣传文章，涉及的农商银行产品为凤凰卡(包括信用卡、借记卡)、“凤凰宝”（理财类产品—中信建投凤凰货币市场基金，2015年3月25日正式推出）。2014年7月起，农商银行与驰众广告有限公司等约定，由上述公司为农商银行提供地铁隧道、电梯、报刊等形式的广告发布服务。农商银行推出了大量带有“凤凰”字样的银行卡，并对上述银行卡及凤凰宝理财类产品进行了宣传。农商银行自2009年5月起先后对《凤凰卡》等作品进行了著作权登记。“网易网”(www.163.com)新闻栏目上有《农商行调整“凤凰宝”取现额度》的文章。农商银行网站上有“凤凰宝”产品广告宣传内容。
2015年1月22日，登录“凤凰网”(www.ifeng.com)，进入“凤凰理财”频道，显示“信托超市”“私募超市”“凤凰宝”等栏目，点击进入“凤凰宝”栏目，显示以下内容：网页上部是“凤凰宝”宣传内容，包括当日收益播报，“会赚钱的宝宝、11-48倍银行活期收益”的广告等。中间是“凤凰宝”介绍信息，包括“凤凰宝是凤凰网精心打造的现金理财帐户，挂钩有银行背景、收益稳定的货币基金，操作简单、随时可取，并承诺不收取任何手续费……收益稳健投资零门槛……”。在“常见问题”中提及，“把钱存入凤凰宝会亏损吗？—您转入凤凰宝的资金即用于申购相应的货币基金……把钱放在凤凰宝中和购买其他货币基金有什么区别？—凤凰宝中的确认份额可以快速取现……”。整个网页留有热线电话，但未见其它经营者信息。点击进入“凤凰金融”频道，网页上部是“凤凰金融”相关宣传内容，包括“凤凰理财超市携旗下凤凰宝、基金、私募、信托正式入驻凤凰金融……”。登录工信部网站查询“凤凰网”备案信息，主办单位为天盈九州公司。2015年1月22日，农商银行委托代理人通过“EMS”特快专递向天盈九州公司送达了一份律师函，主要内容包括：农商银行及其持有涉案注册商标的介绍；天盈九州公司使用“凤凰宝”名称作为“现金理财账户”名称的情形；要求天盈九州公司停止宣传和使用“凤凰宝”及相近似的商标，披露共同经营“凤凰宝”的合作方，公开消除影响等内容。上述律师函已于2015年1月23日由天盈九州公司所在物业部门签收。2015年4月14日，登录凤凰网(www.ifeng.com)，进入“凤凰理财”频道，点击进入“凤凰宝”栏目，仍显示上文提及的相关内容；点击进入“取现规则详见凤凰宝帮助页面”栏目，在“凤凰宝操作指南”中提及“一、凤凰宝是凤凰网联合好买基金网精心打造的现金理财帐户……凤凰宝存入能否选择存入产品—当前凤凰宝存入默认购买工银货币基金……”。点击进入“凤凰金融”频道，仍显示与上文类似的相关内容，未见其它经营者信息。天盈九州公司对上述证据的真实性、合法性认可，但认为“凤凰宝”理财产品是由好买基金网提供的，且推出时间最晚为2014年上半年，早于农商银行推出“凤凰宝”的时间。经询问，农商银行认可“凤凰宝”理财产品存在其他经营者。
天盈九州公司取得的营业执照显示，该公司的经营范围包括互联网信息服务、利用“凤凰网”(www.ifeng.com)等网站发布网络广告等许可经营项目及设计、制作、代理、发布广告等一般经营项目，未包括金融服务。根据《2011国民经济行业分类注释》图书的记载，金融业中金融信息服务是指向从事金融分析、金融交易、金融决策或者其他金融活动的用户提供可能影响金融市场的信息(或者金融数据)，其中包括财经类资讯服务，不包括各种金融工具交易(货币金融服务等)以及新闻媒体播发、刊载财经类(列入互联网信息服务)等。2016年3月3日，登录“凤凰网”(www.ifeng.com)，显示该网站设置了资讯、视频、财经、股票、理财、金融等频道；点击“理财”，进入“凤凰理财”频道，页面上已无“凤凰宝”栏目，在页面底部“合作伙伴”列出了“好买HOWbuy-
专业的投资顾问”等标识；点击进入“信托超市”栏目，显示以下内容：在网页中部出现“好买HOWbuy合格投资者认定”的小窗，称“该产品是私募基金产品，仅向合格投资者推介……”，并引用《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定，如“不得通过互联网等公众传播媒体或者讲座等方式，向不特定对象宣传推介，只向特定的合格投资者推介，合格投资者的标准是具备相应风险识别能力和承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元……”，小窗下部有“私募梦工厂国内顶尖私募平台，库中13000多个私募产品信息收集”等内容。点击确认“合格投资者”旁的“进入页面”，进入的页面出现相关私募产品的介绍。分别点击进入“私募超市”、“中金财富”栏目，显示的内容均系相关私募产品的介绍。根据中国商标网显示的相关商标的注册信息，浙江汇购科技有限公司于2013年10月21日申请注册中文“凤凰宝”商标，核定服务项目(第36类)包括保险、电子转帐、金融分析、金融服务、金融管理、资本投资、信用卡服务、金融票据交换、金融评估等，初审公告日期为2015年1月6日。农商银行提交了国家工商总局商标局出具的《商标异议申请受理通知书》，主张该行于2015年4月3日，以该商标与原告的注册商标相近似为由提出异议申请，商标局已受理，目前还没有处理结果。另外，重庆银行股份有限公司于2010年注册了第6980942号中文商标“重庆银行凤凰卡”，核定服务项目(第36类)包括保险、储蓄银行、金融贷款、金融服务、信用卡服务、资本投资、银行、担保、信托、典当等，注册有效期限自2010年8月14日至2020年8月13日止。中国商标网中显示的案外人在第36类上注册或申请注册的包含“凤凰”二字的“凤凰金”、“凤凰汇”、“凤凰岛”等商标信息。天盈九州公司还提交了近年来获得的奖杯、奖牌照片，其举办凤凰财经峰会的相关广告、报道、图片，以及京东金融平台等网页打印件、中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等证据，主张该公司在互联网信息服务领域以及组织金融、财经活动等方面有较高知名度，同时认为该公司经营的“凤凰网”是信息发布平台，不直接提供金融服务。
原审法院认为，天盈九州公司系“凤凰网”(www.ifeng.com)的经营者，该公司在网站中设置了“凤凰宝”栏目，并声称“凤凰宝”系其打造的现金理财帐户，向公众表明了该公司系“凤凰宝”金融服务经营者的身份。天盈九州公司对“凤凰宝”的介绍在不同时期曾出现一定的变化，如“凤凰宝”挂钩有银行背景、收益稳定的货币基金……联合好买基金网精心打造的现金理财帐户……但并未披露相关案外人的经营信息，通常情况下，相关公众会将上述内容理解为天盈九州公司与他人合作提供“凤凰宝”金融服务，而不会认为该公司仅仅利用信息平台发布案外人信息。根据天盈九州公司提交的公证书记载，相关案外人被介绍为该公司的合作伙伴，介绍中并未提及该案外人经营“凤凰宝”金融服务的相关内容；且该案外人提供的私募服务与“凤凰宝”金融服务在服务对象、资金要求、资费等方面存在巨大的差异。故根据该公证书记载内容，无法得出该案外人是否参与“凤凰宝”金融服务的结论。天盈九州公司虽然主张“凤凰宝”理财产品是由案外人提供，但未提交有关上述案外人主体资质、双方合作内容的证据。天盈九州公司主张该公司在互联网信息服务等领域享有较高知名度，与该公司是否系“凤凰宝”商标的使用人并无必然联系。综上，天盈九州公司系“凤凰宝”商标的使用人。
天盈九州公司将“凤凰宝”商标用于理财服务，其服务的目的、内容、方式、服务对象与农商银行持有的“凤凰”注册商标核定服务项目相同，故二者构成类似服务。“凤凰”商标与“凤凰宝”商标均由简体中文构成，“凤凰宝”完全包含了“凤凰”二字；“宝”字有货币、珍贵东西的意思，考虑到上述商标用于金融服务等，相关市场上存在多家以“某某宝”命名的金融服务，相关公众的注意力应更着眼于“凤凰”二字。故“凤凰”商标与“凤凰宝”商标构成近似。根据农商银行提交的证据，该行将“凤凰”商标用于银行卡等金融服务，并通过广告等方式进行了宣传，在其用户及相关消费者中享有一定的知名度。天盈九州公司在类似服务中使用近似商标，且在相关服务介绍中语焉不详，足以造成相关公众误认为该公司提供的服务来源于农商银行或与农商银行存在经营上或法律上的关联，其行为容易导致混淆。
天盈九州公司系涉案商标的使用人，即使他人与该公司共同使用了涉案商标，天盈九州公司亦应与相关使用人承担连带责任。故天盈九州公司系本案的适格被告。
天盈九州公司未经农商银行许可，在类似服务上使用与农商银行注册商标近似的商标，容易导致混淆，已侵犯了农商银行的商标专用权，应承担停止侵权、消除影响、赔偿农商银行经济损失的民事责任。关于消除影响的方式，将根据天盈九州公司的主观过错、侵权方式、影响范围等因素予以判定。关于赔偿损失的数额，根据现有证据难以确定农商银行的实际损失和天盈九州公司的侵权获利，考虑到侵权行为涉及金融服务且持续时间较长，涉案商标享有较高的声誉，天盈九州公司因侵权行为所获得的利益以及给农商银行所带来的损失应较高，考虑上述因素酌情予以判定。农商银行主张天盈九州公司赔偿为制止侵权行为支付的合理开支，但未提交证据证明，对其主张不予支持。
天盈九州公司以案外人申请注册“凤凰宝”商标为由主张“凤凰”与“凤凰宝”不近似，因该商标尚未被核准注册，且农商银行已向商标管理机关提出异议，对其辩解不予采信。天盈九州公司还提交了其他包含“凤凰”二字的商标注册信息主张“凤凰”与“凤凰宝”不近似，判断相关文字商标是否近似，应将具体的商标整体进行比对并考虑文字读音、字体、含义、排列方式等因素，以是否造成相关公众混淆、误认为标准，而不是通过存在其他包含相关文字的商标而类推，故对天盈九州公司的辩解不予采信。
原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，判决：1、天盈九州公司立即停止侵犯农商银行商标专用权的行为;2、本判决生效之日起十日内，天盈九州就其侵权行为在“凤凰网”（www.ifeng.com）网站首页连续四十八小时刊登声明，为农商银行消除影响（内容须经本院审核，逾期不履行，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，本院还将依农商银行申请，在相关媒体刊登判决书有关内容，费用由不履行该义务的天盈九州公司负担）；3、天盈九州公司赔偿农商银行经济损失500000元；4、驳回农商银行其他诉讼请求。
在本院审理过程中，双方均未提交新证据。本院补充查明，在农商银行原审中提交的（2015）京东方内民证字第827号公证书中显示，在“凤凰理财”频道下的“凤凰宝”首页上，还挂有一个对话框，该对话框中除显示当日收益外，还设有“点击这里”的链接。根据本院询问及查询原审笔录，点击该链接后，页面将会跳转到案外人开设的“好买Howbuy基金”网站，用户需要在该网站中进行基金账户的开设、购买及交易，而在“凤凰宝”栏目中，则不提供上述服务。本院经审理后查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致，并有原审法院认定的上述证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案中，被上诉人农商银行指控上诉人天盈九州公司未经许可，擅自使用“凤凰宝”作为其推出的“现金理财账户”的名称，为消费者提供基金投资或相关的服务，该行为构成对农商银行第5062575号“凤凰”注册商标专用权的侵害。
我国商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
首先，需要认定将“凤凰宝”作为“凤凰网”理财栏目下的名称，并在宣传和推广时使用，是否属于商标意义上的使用。根据商标法第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。在天盈九州公司经营的“凤凰网”上，“凤凰宝”作为理财栏目下的名称，并被该网站对外介绍、宣传和推广，属于上述法律规定的商标意义上的使用。
其次，鉴于农商银行被核准注册的涉案“凤凰”商标与被诉侵权商标“凤凰宝”相比对，两商标仅一字之差，在主要识别部分“凤凰”二字上均相同，属于近似的商标，故以下需要对被诉侵权商标与农商银行的涉案注册商标是否属于使用在同一种或类似服务上，以及是否容易导致混淆的问题作出认定。
天盈九州公司在“凤凰宝”栏目中称，“会赚钱的宝宝、11-48倍银行活期收益”，“凤凰宝是凤凰网精心打造的现金理财帐户，挂钩有银行背景、收益稳定的货币基金，操作简单、随时可取，并承诺不收取任何手续费……收益稳健投资零门槛……”，“把钱存入凤凰宝会亏损吗？—您转入凤凰宝的资金即用于申购相应的货币基金……把钱放在凤凰宝中和购买其他货币基金有什么区别？—凤凰宝中的确认份额可以快速取现……”，“凤凰宝是凤凰网联合好买基金网精心打造的现金理财帐户……凤凰宝存入能否选择存入产品—当前凤凰宝存入默认购买工银货币基金……”。在该栏目中，用户不能进行账户的开设、基金购买和交易，用户若想购买该基金，则需要点击栏目中设定的链接，跳转到案外人开设的其他网站进行。故从查明的上述事实来看，天盈九州公司系利用其经营的“凤凰网”平台专门开设了“凤凰宝”栏目，并在该栏目中使用“凤凰宝”名称对他人经营的一款货币基金进行介绍、推广，但是不提供基金开户、购买、交易等账户理财服务。对于是否能够根据天盈九州公司在“凤凰宝”栏目中的上述广告用语推定天盈九州公司与该案外人使用“凤凰宝”商标共同实施提供账户理财服务的行为的问题，本院认为，推定应当采用事实标准而不应是主观标准。虽然天盈九州公司称“凤凰宝是凤凰网精心打造的现金理财帐户”，但是，在其开设的“凤凰宝”栏目下，并不向用户提供基金开户、购买和交易等金融服务，此外，农商银行也未能证明在“凤凰宝”栏目链接的该案外人网站上使用了“凤凰宝”商标，因此，本院认定天盈九州公司未使用“凤凰宝”从事金融理财服务，而是使用该商标为他人提供发布金融信息服务。现农商银行选择对天盈九州公司提起诉讼，天盈九州公司系本案适格被告。
从当前互联网行业的现状来看，各综合网站的经营方式均是利用其平台向互联网广大用户提供资讯，以及代理、发布广告，而专设财经、金融、理财频道，为他人的理财产品进行介绍、宣传推广，则更是众多门户网站采用的常规经营样态，在通常情况下，消费者均会认为在该网站上宣传推广的产品来源于他人而不是该网站。就本案而言，对于想在“凤凰宝”栏目中购买基金的相关公众而言，需要通过点击栏目中设置的链接跳转到案外人的网站上才能实现，其更是不会认为该服务来源于农商银行或者与其存在特定的联系。虽然农商银行强调其经营的理财产品实际使用的是“凤凰宝”标志，但是，其依法享有专用权的商标是“凤凰”。在目前的金融行业中，包括天盈九州公司在内的许多商家在推出的金融产品名称中后缀有“宝”字的做法较为普遍，致使“宝”字在作为该类别商标的构成要素时显著性较弱，故被控侵权商标的显著识别部分仍然是“凤凰”。“凤凰网”系由凤凰卫视集团旗下的天盈九州公司经营的网站，除网站名称沿用“凤凰”外，在网站中设置的许多分类频道名称也都带有“凤凰”二字，故从该角度看，天盈九州公司使用“凤凰宝”推广他人的理财产品，既不具有攀附农商银行涉案注册商标的主观故意，也不会造成相关公众的混淆。原审判决就此适用法律有误，本院予以纠正。
综上，天盈九州公司的涉案行为不构成对农商银行“凤凰”注册商标专用权的侵害，对农商银行的诉讼请求，本院不予支持。天盈九州公司的上诉理由和请求具备事实和法律依据，应予支持。本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院2015年海民（知）初字第27413号民事判决；
二、驳回北京农村商业银行股份有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费三万零八百元，由北京农村商业银行股份有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费八千八百元，由北京农村商业银行股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 暄
审 判 员 宋 堃
审 判 员 杨 潇
二〇一八年一月九日
法官助理 石志远
书 记 员 邢 芮