云南省会泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0326刑初375号
公诉机关云南省会泽县人民检察院。
被告人林之高，又名林枝高，男，汉族，1965年12月25日生于云南省会泽县，大专文化，中共党员，原系会泽县乐业镇农业综合服务中心副主任、农科站负责人,户籍所在地会泽县。因涉嫌犯贪污罪，2017年10月25日被会泽县人民检察院决定取保候审，同年12月12日被会泽县人民法院决定取保候审。现在家候审。
辩护人何春府，云南在线律师事务所律师。
会泽县人民检察院以会检公诉刑诉〔2017〕306号起诉书指控被告人林之高犯贪污罪，于2017年12月11日向本院提起公诉。本院审查后于同月14日立案并依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。会泽县人民检察院指派检察员刘某1、王某出庭支持公诉，被告人林之高及其辩护人何春府到庭参加诉讼。现已审理终结。
会泽县人民检察院指控：2016年4月至2017年10月期间，被告人林之高利用职务便利，安排其妻私自出售会泽县乐业镇农科站的“土妈妈”牌化肥222包，为顺利出售化肥，林之高安排其妻采取卖化肥送地膜的方式，将农科站的地膜送掉101筒，所得赃款用于其家庭生活开支，被销售的化肥总价值人民币32856元、被送掉的化肥总价值人民币5302.5元，林之高贪污数额共计人民币38158.5元。被告人林之高利用职务之便，侵吞公共财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三百八十三条第三款之规定，属自首，对其可以从轻、减轻或者免除处罚。并列举了相关书证、到案经过、被告人的供述与辩解、证人证言、清点记录等证据在卷予以支持其指控。
被告人林之高对指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人何春府的辩护意见是：1、林之高具有自首情节；2、本案数额较低，社会危害性较小，贪污的数额只能认定为32856元，地膜的价值53025.5元应当认定为滥用职权；3、林之高属初犯；4、林之高具有积极的退赃行为，没有给国家造成实际的经济损失；5、林之高从归案到今天的庭审，他的供述一直稳定，认罪悔罪表现好。综上，请求法庭对林之高免于刑事处罚。
经审理查明：2016年4月至2017年10月期间，被告人林之高利用职务便利，安排其妻晏某2私自出售会泽县乐业镇农科站的“土妈妈”牌化肥222包，为顺利出售化肥，林之高安排其妻采取卖化肥送地膜的方式，将农科站的地膜送掉101筒，所得赃款用于其家庭生活开支，被销售的化肥总价值人民币32856元、被送掉的化肥总价值人民币5302.50元，林之高贪污数额共计人民币38158.50元。案发后，会泽县人民检察院于2017年11月7日收到林之高暂扣款38000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实:
1、立案决定书，传唤证，委托辩护人、申请法律援助告知书，取保候审决定书及执行通知书，起诉意见书证实本案案件来源、林之高被采取强制措施的情况。
2、户口证明及查询证明证实被告人林之高系完全刑事责任年龄人，在会泽县公安局乐业派出所辖区居住期间暂未发现违法犯罪记录。
3、罗布古镇人民政府政发（93）24文件、中共乐业镇委员会出具的林某工作简历及工作职责证实林某任某站站长；2001年8月加入中国共产党，1986年1月参加工作，1993年6月至2011年12月任乐业镇农科站站长，2012年1月至今任乐业镇农业综合服务中心副主任、农科站负责人。农科站站长的工作职责：牵头做好全镇农业发展规划，组织做好年度农业生产工作；牵头组织开展农业科技推广培训，做好良种良法推广；加强部门内部管理，做好农业技术推广项目实施，做好农用物资管理、调度。
4、到案情况说明证实2017年10月，会泽县人民检察院在工作中发现会泽县乐业镇农科站存在套取资金的情况，2017年10月20日，该院通知乐业镇农科站站长林之高到乐业镇纪委谈话室进行谈话，林之高主动供述了自己私卖农科站化肥的犯罪事实。
5、被告人林之高的供述：在2016年4月至2017年10月期间，我私自安排我媳妇晏某2把乐业镇农科站的化肥卖掉222包，农科站的地膜被卖化肥的时候送掉101筒，化肥总的卖得三万二千多元，这笔钱被我媳妇晏某2用于私人进货和家庭生活开支掉了。我们农科站的化肥是“土妈妈”，进货价是148元一包，地膜进货价是52.5元一筒。
6、晏某2的证言：林之高是我老公，他是乐业镇农科站的站长，我没有正式工作，我在农科站门口租了一个铺面卖种子、农药等农资，我做生意的房子和仓库是属于农科站的，是我从农科站租来的，我的门市属于个体工商户。在2016年年初，土妈妈化肥这家公司来乐业镇农科站门口打了一条广告，广告语是：“现在肥料用土妈妈”。因为我在农科站门口的铺面就是卖农资的，之后就有老百姓来问我给有土妈妈化肥卖，我自己店里没有，但是我看见农科站买了一批土妈妈化肥来，有一天我就问我老公林某：“农科站门口打的广告给是就是你们农科站拉来这个化肥，有人来问，给可以卖？”林某就跟我说：“就是我们拉来这个化肥，如果有人来买，你可以卖。”后来也经常有人来问，但是没有人买化肥，我就跟这个情况又跟林某说，林某又跟我说：“如果实在没有人买，你可以卖两包化肥送一桶地膜，送的地膜你也用站上的地膜送。”迄今为止，我总的卖掉221包化肥，送掉101筒地膜，一包化肥的价格是148元，总的卖得多少我也不清楚，卖得的钱都是我拿着的，被我用于家庭生活开支掉了。
7、熊某（乐业镇农科站出纳）的证言：我们农科站没有卖过化肥或者地膜，如果卖过我肯定知道，因为我管财务，没有任何人跟我说过我们农科站的化肥或者地膜要卖，也没有人交过钱给我。农科站的仓库一直都是由站长林之高管理。
8、周某(乐业镇纪委书记)的证言：2016年3月至今，我任乐业镇纪委书记，我分管农科站以后，要求农科站建立台账，对于每一笔物资的采购及发放都要有记录，仓储保管和记录要由不同的人负责。2015年，乐业镇一个制种基地大面积减产，很多农户带有不满情绪，农业局拨了20万元资金到乐业，其中补助给农户的是3.7万元，有6.3万元用于制种基地沟渠建设，99930元用于购买27吨“土妈妈”化肥，但是现在只拉了18吨，还有9吨没有拉来。通过我们前段时间调查核实，乐业农科站拉来的18吨化肥总共是450包，发放掉54包，库存174包，被站长林之高私自卖掉222包，林之高卖化肥没有向我汇报过，2015年以后，农科站的所有物资都是用来免费发放给老百姓的，用于农业技术推广，不能销售，意思也就是农科站不能进行经营性或盈利性活动，林之高私自卖掉222包化肥是他的个人行为，是不允许的。
9、陈某2的证言：我于2016年初注册成立了会泽久丰生物科技有限公司，我是法人代表，我们公司代理农资产品的销售，主要是做化肥。2016年，乐业农科站给我们公司订了27吨“土妈妈”牌化肥，单价是3700元/吨，化肥总价是99900元，加上30元的袋子钱，乐业农科站总的付了99930元给我们公司，这笔钱已经付清掉了，但是化肥还没有拉完，他们分两次拉了18吨去，还有9吨没有拉。
10、证人唐某1、孟某、晏某1、陈某1、唐某2、肖某、童某、鱼某1、鱼某2、丁某、吕某、彭某、张某1能的证言证实了在2017年年初，其们从乐业镇共计免费领走了54包化肥，1356筒地膜，用于辣椒样板种植或者农业技术推广。
11、现场清点记录证实会泽县人民检察院反贪局干警在林之高的带领下，在见证人刘某2的见证下，对乐业镇农科站仓库内的化肥及地膜进行了现场清点，经清点，乐业镇农科站仓库内共计保存有“土妈妈”牌化肥174包，云南曲靖塑料有限公司和宣威市中博塑料有限公司生产的地膜共计143筒，林之高对此数据予以确认，并称其他地方没有属于农科站的化肥和地膜了。
12、会泽县农业局关于2016年玉米高产样板示范面积配套地膜分配的通知证实会泽县农业局配套给乐业农科站的地膜是8吨。
13、云南曲靖塑料（集团）有限公司商品调拨单证实2016年1月9日，该公司调拨了8吨地膜到乐业农科站，共计1600筒，总价为84000元。
14、会泽县财政局、会泽县农业局关于下达2015年市级农业生产防灾救灾项目资金和计划的通知证实2015年会泽县农业局拨付了20万元农业生产救灾防灾项目资金给乐业镇。
15、记账凭证及发票证实会泽县农业局拨付的20万元中，有99930元用于给会泽久丰生物科技有限公司购买化肥，有100030元用于向会泽会丰科技有限公司购买金玉2号种子。
16、领条证实唐某1等13人向乐业镇农科站领取化肥及地膜的情况。
17、会泽县人民检察院查封／扣押财物、文件清单及收据证实，该院于2017年11月7日收到反贪局交来林之高暂扣款38000元。
以上证据，经庭审质证，来源及形式合法，内容客观、真实，能够相互印证，且能形成证据锁链，本院予以确认和采信。
本院认为，被告人林之高身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额达38158.50元，属数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林之高在接受办案机关的调查谈话中如实交代办案机关未掌握的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于被告人林之高积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚。辩护人的辩护意见，合理部分本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条之规定，判决如下：
一、被告人林之高犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、依法追缴被告人林之高违法所得人民币38000元（已缴纳），由会泽县人民检察院上缴国库；依法追缴被告人林之高违法所得人民币158.50元（已缴纳），由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王忠平
人民陪审员 陈 燚
人民陪审员 邵 莲
二〇一八年三月八日
书 记 员 杨天玲
附相关法律条款
《中华人共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。