吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）四刑终字第214号
抗诉机关吉林省梨树县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏春辉，男，1970年1月17日生于吉林省公主岭市，汉族，大学文化，原系公主岭市教育局装备办公室主任，住公主岭市。因涉嫌犯贪污罪，于2012年5月15日被吉林省梨树县人民检察院取保候审，同年11月16日被原审法院取保候审。
辩护人曹景学，吉林景学律师事务所律师。
吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院提起公诉的原审被告人苏春辉贪污罪一案，于2015年7月30日作出（2014）梨刑重字第8号刑事判决，以贪污罪判处被告人苏春辉免予刑事处罚。宣判后，吉林省梨树县人民检察院提起抗诉，苏春辉提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员王雪、陈广胜出庭履行职务。上诉人苏春辉及其辩护人曹景学到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省梨树县人民检察院指控：被告人苏春辉在任公主岭市教育局装备办公室主任期间，负责协调、检查、验收吉林省“四室建设”在公主岭市二十家中学的实施工作。2010年3月24日，供应商温州中信科教有限公司（以下简称温州公司）为了和苏春辉拉关系，在工程验收时给予方便，以转包照明系统工程及帮助卸货为借口，给被告人苏春辉汇照明系统工程款人民币66000元（以下均为人民币），卸货费1万元。此后，被告人苏春辉利用职务上的便利，指示各学校自行安装和完善照明系统，组织师生卸货。隐瞒自己收温州公司照明系统工程款和卸货款的事实。2010年9月20日在21所学校照明系统完全不达标准的情况下，被告人苏春辉分别在验收单和资金结算单上签字验收，致使76000元照明系统工程款和卸货款被其据为己有。
吉林省梨树县人民检察院认为，被告人苏春辉在任公主岭市教育局装备办公室主任期间，利用职务上的便利侵吞公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
原审判决认定：被告人苏春辉在任公主岭市教育局装备办公室主任期间，负责协调、检查、验收吉林省“四室建设”在公主岭市二十家中学的实施工作。2010年3月24日，供应商温州公司为了和苏春辉拉关系，在工程验收时给予方便，以转包照明系统工程及帮助卸货为借口，给被告人苏春辉汇照明系统工程款66000元，卸货费1万元。此后，被告人苏春辉利用职务上的便利，指示部分学校自行安装和完善照明系统，组织师生卸货，隐瞒自己收温州公司照明系统工程款和卸货费用款的事实。2010年9月20日在21所学校照明系统完全不达标准的情况下，被告人苏春辉分别在验收单和资金结算单上签字验收，部分学校在不知情的情况下支付了本应由被告人苏春辉支付的购买照明设备资金4700余元，并自行组织人员对照明设备进行装卸，苏春辉没有支付本应由其支付给部分学校的装卸费2000元，据此，被告人苏春辉将4700余元照明系统工程款和2000元装卸费用据为己有。
原审法院认为，被告人苏春辉在任公主岭市教育局装备办公室主任期间，利用职务之便侵吞公共财产6700余元，其行为已构成贪污罪。关于被告人苏春辉及其辩护人认为苏春辉不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经查，因部分学校在不知情的情况下，为购买照明设备支付资金4700余元，自行组织人员装卸及安装照明设备，共6700元应认定为其贪污数额。公诉机关指控被告人苏春辉贪污数额76000元不妥，应予纠正。视本案已经返还赃款等具体情节，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）、第三十七条（免予刑事处罚）之规定，判决：被告人苏春辉犯贪污罪，免予刑事处罚。
公诉机关抗诉认为，原审判决认定被告人苏春辉贪污6700元属认定事实错误。1、被告人苏春辉主观上具有非法占有76000元的主观故意，客观上实施了非法占有的行为，原审判决应认定苏春辉贪污76000元。2、原审对被告人苏春辉判处免予刑事处罚属适用法律错误。应予改判。
上诉人苏春辉上诉称，1、几所学校自行支付的4700元照明工程款与本案无关。2、1万元装卸费是温州公司预付给的照明工程款，不是装卸费。请求宣告无罪。
其辩护人辩称，1、苏春辉与温州公司是工程转包关系，其主观上不具有非法占有的故意。2、被告人在验收单上签字是按照省装备处的要求办理。综上，被告人是正常的转包行为，且没有超过规定的期限，只不过刚刚动手施工就被组织调查，将工程款全部上缴，其不构成贪污罪。
本院经审理查明：上诉人苏春辉在任公主岭市教育局装备办公室主任期间，负责协调、检查、验收吉林省“四室建设”在公主岭市二十家中学的实施工作。2010年3月24日，供应商温州公司为了在工程验收时方便，将照明系统工程授权给上诉人苏春辉，并给其汇款76000元（包括工程款66000元、卸货费1万元）。此后，上诉人苏春辉隐瞒自己收温州公司照明系统工程款和卸货货款的事实，利用职务上的便利，指示各学校自行安装和完善照明系统，组织师生卸货。2010年9月20日在21所学校照明系统完全不达标准的情况下，上诉人苏春辉分别在验收及资金结算单上签字验收。在此工程期间，上诉人苏春辉只为购买照明设备花费4000余元，致使72000余元照明系统工程款和卸货款被其据为己有。
上述事实，有在原审及本院开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、任职文件。证明2007年3月15日经中共公主岭市教育局委员会决定：苏春辉任公主岭市教育局装备办公室主任。
2、吉林省政府采购中心货物采购合同。证明2009年12月16日，吉林省政府采购中心、吉林省教育厅与温州公司签订该合同。总价格4804079元，交货时间合同订立后20个日历日。采用分期付款方式：第一期付款：县级验收合格后付60%款，第二期省级验收合格后付余款。
3、吉林省教育厅、吉林省财政厅文件《关于组织实施农村乡（镇）初中理化生实验室和微机教学室装备项目的通知》吉教联字（2009）63号文件。证明各市（州）县（市、区）教育行政部门要组织教育技术装备、学校等有关机构人员进行验收，在各市（州）县（市、区）验收合格的基础上，省厅组成验收组，按合同协议全面验收。实施步骤。分2009、2010年两个年度实施。每个年度四室装备项目覆盖所有市、县，每个市、县覆盖50%符合装备条件的学校。
4、关于印发《吉林省农村乡（镇）初中“四室装备项目”资金管理办法》的通知，证明项目资金的结算按照各市（州）县（市、区）验收合格后，先支付供应商60%货款，省级验收合格后再付40%余款。
5、存款账户信息及明细账查询。证明2010年3月24日叶晓丽通过建行吉林省分行转账到苏春辉账户内76000元。
6、吉林省政府采购验收报告单、结算审批单。证明2010年9月20日苏春辉在报告单、结算审批单上签字：经验收合格。
7、吉林省教育厅记账凭证及电汇凭证。证明吉林省教育厅在2011年1月19日、2011年9月20日分两次分别汇给温州公司2882447.40元，1921631.60元。
8、授权书。证明2010年3月16日温州公司授权公主岭市装备处苏春辉主任负责购买与安装该地区照明系统，质量要求严格按照温州公司标书要求执行。照明系统为66套，每套1000元，共计66000元整。另外另付装卸费10000元，共计76000元。
9、收条。证明2010年8月16日李某出具的收苏春辉照明工程款18000元的收据。（该收条实际是2010年11月2日李某签的）
10、犯罪嫌疑人归案情况。证明被告人苏春辉经传唤到案。
11、书证收据。证明被告人苏春辉于2012年12月26日购买了4000元钱的灯管及有四家学校购买灯具的花销共用4700余元。
12、梨树二中、四中的情况说明。证明二所学校“四室”建设的设备统一由梨树县教育局配备，设备和安装费由厂家和商家负责。每个实验室使用照明灯具10套-16套不等，使用的是荧光灯架和荧光灯管，由教育局统一负责安装。
13、证人唐某（温州公司经理）的证言。证实2009年省教育厅组织实施“四室建设”，我们公司中标了，公主岭市一共21所中学，标的480万，包含照明系统。但考虑到每一室1050元价钱不划算，没有多大挣头，另外，这项工作需要当地有关部门的支持。所以我就找到公主岭市教育装备办苏春辉主任将活给他，共66000元，另给21所学校1万元的装卸费。
14、证人任某某的证言。证实1996年至今任公主岭市教育局副局长，主管装备、督查等工作。2009年7-8月份开始四室建设，由装备办公室负责这项工作，装备办主任苏春辉具体管这项工作。装备科在这次四室建设中没有包工程。装备科在这项工作中出现的费用是在局里计财科统一报销。
15、证人梁某某的证言。证实2001年1月份至今在公主岭市教育局装备科工作。四室建设是苏春辉主任具体经办的。我不知道装备办在这次四室建设中包工程。我公出的旅差费都在局计财科报销。从未在科里报过费用。
16、证人陈某某的证言。证实2010年3月任公主岭市教育局装备办公室任副主任。学校的四室建设工作是苏春辉主任管，装备办公室在各个学校的四室建设中没有包过工程。
17、证人杜某某（吉林省教育厅教育技术装备处处长）的证言。证实2009年9月份，教育厅和财政厅联合下发文件，建设标准化实验室。在这期间先后组织基层各教育局装备处主任开会，要求严格按文件操作，保证质量，没有明确说明照明工程由县装备处完成，因这个事是厂家和装备处协商的事，不是教育厅规定的事。文件规定有两级验收，一是县（市）教育局验收，通过采购验收单的形式和结算审批单的形式完成验收，是初级验收，证明县级已经通过验收。二是上述二份材料报到省厅，再由省厅组织全面验收，省厅要验收80%。资金结算审批单上的“已经结算资金占合同金额的60%”是我们制的表，由厂家拿到县（市）教育局签字盖章后，由厂家拿回省厅，我们负责协调财政部门结算，结这60%的钱省厅不去验收。表上虽然有我们签字的一栏，但我们不实际看，书面签字就可以了。60%结算验收单说明货到齐了，并且已经安装上，包括照明系统。基本达到工程标准了。公主岭市教育局装备处主任苏春辉在公主岭市四室项目资金结算审批单、验收单上都签字了说明货已到齐，并且已安装，基本合格。因为他是初级验收，证明基层已经通过验收。因为纪检委找我，告诉我公主岭告状的事，我到公主岭去看了，走了四个学校，主要是看灯，有新做的，有没做的，但都不合格，所以我告诉他们局长必须重新做，还告诉他们找厂家，当时我不知道厂家已经把钱给苏春辉了。
18、证人李某的证言。证实苏春辉给我打电话说：有人查我了，让我承担说照明系统的活18000元是他干的，因为好哥们一回，我就给承担了。但这张收条不是我写的，是苏春辉让他媳妇写的这个收条。
19、证人张辉的证言。证实范家屯三中四室建设的照明系统是学校自己安装的，装卸费都是学校花的。2010年11月2日下午，苏春辉给学校送50根灯管让换上。他没说照明系统是他承包的。让学校自己买灯管时没说给报销。
20、证人王某甲的证言。证实2010年10月26日苏春辉到学校（范家屯三中）说：“上边来检查（省教育厅）问照明系统时，就说四室建设的设备安装完，紧接着就把照明系统安装完了。还说照明系统是装备办安装的，不是我学校安装的。将来厂家给钱的时候，就把我们买灯的钱给我们。我给你们拨点，不能让你们赔上”。苏春辉没说照明工程是他承包的，也没说过钱在他手里，而且我们买的灯管、灯架苏春辉没给我们报销。11月2日5点多钟苏春辉给我校送的灯管。这天正是四平市纪委同志在我校调查，他打听打听情况之后说：这事是冲他来的。
21、证人张某某的证言。证实怀德一中的实验室建设是2010年夏天完成的，照明灯是原来老灯管没换。10月中旬，市教育局的苏春辉给我打电话说：省厅要来检查，你们的灯不行，得尽快换。之后我校张校长组织把灯换了。钱是学校自己花的。后来，苏春辉给我打电话说灯的事可能以后得有人找我，让我说是局里安的，我也没好意思问为什么。苏春辉从来没有和我说过实验室的照明工程是他承包的，也没说过先由我们安装，钱他花或者报销的话。
22、证人祁某某、王某乙的证言。证实怀德二中、朝阳坡中学四室建设中照明系统是学校自己安装的，装卸费是学校自己花的，市教育局没给过我们，也没说过这事。
23、证人石某某的证言。证实双龙中学四室建设的照明系统是学校自己安装的，装卸费是学校自己付的。四室建设市里装备办来看过，没提出异议。苏春辉没有给学校送过灯、电线，也没说过要重新搞照明系统。
24、证人吴某乙的证言。证实刘房子中学三个实验室灯光照明设备安装日光灯座、灯管是学校自己买的，也是自己安装的。今年11月初，市局苏春辉说学校原来上的灯不合格，要换节能灯管。他就给我们送来灯管，没有送灯座。我们把这批灯管换上了。他还说：这个照明灯管不符合标准，不节能，如果有人问，就说装实验室时就安的这批灯具，要说是苏春辉送来的。卸车费是学校自己出的。
25、证人乔某某、王某丙、秦某甲的证言。证实大榆树中学、黑林子中学四室建设的照明系统是学校自己安装的。市局没发给学校灯具、电线，也没给过钱。苏春辉说让学校自己安装，装卸费也是学校自己出的。
26、证人李某甲、唐某某、李某乙、秦某乙的证言。证实果树中学、莲花中学、十屋中学、双城堡中学的照明设备及装卸都是学校自己安排的。
27、证人王某丁的证言。证实2010年11月市局装备办苏春辉给响水中学送来50个雷士节能灯管，没有送灯座，灯座是学校自己买的。苏春辉送灯管时说：我这是专用灯管，得使用这个，你们原来的灯座能用就用，不能用的你自己买换了。学校自己买了28个灯座。运费是学校付的。
28、证人袁某某、孙某某、张某甲、梁某某、王某戊的证言。证实龙山学校、杨大城子二中、八屋中学、秦家屯二中、大岭中学照明设备没有安装。
29、证人李某乙的证言。证实和气中学三个实验室的设备安装了，照明设备都是原来的照明日光灯。第一次自己雇的车、付的运费到公主岭取的仪器，其他设备是安装方给我们送到学校，我们组织学生和老师卸的货。
30、证人郭某某的证言。证实范家屯实验学校于2009年9月份，开始实验室设备和仪器的安装，但灯具一直没换过。2010年10月份的一天，苏春辉给我打电话说：省教育厅装备处要下来检查，让我校赶紧把管灯换新的，我校共买了35套，花657元，这笔钱是我校报销的。10月20日左右，省装备处下来检查后，苏春辉又给我打电话说：省里检查说灯管不合格，过两天我给你送节能灯管。11月3日，他自己开车送来75个灯管。苏春辉没给我校运费和装卸费，运费和装卸费都是我校自己花的。
31、证人吴某乙的证言。证实刘房子中学四室建设中的照明系统你们纪委和检察院介入之前，省里来过一次，不清楚算不算验收。
32、被告人苏春辉供述。证实2007年3月份任公主岭市教育局装备办公室主任，主管各个学校的实验室。2009年初省教育厅开始运作四室建设，我负责县(市）验收、协调运作，厂家协商工程实施。中标方温州中信公司就把公主岭实验室的照明设备工程交给我了，让我挣点钱，他们是想和我拉关系，在验收时能过关，我同意了。2010年3月24日温州中信公司将76000元（其中10000元是设备装卸费)汇到我卡里，我提出来放在家里了。照明系统工程接到手后我没有和领导、科室人员说过，也没和21所学校校长说过这个活是我承包的，也没说过照明系统的钱在我那。有不少学校都是自己做的照明系统，后来纪委介入我给几个学校校长打电话说如果有人查就说照明系统是我安装的，以便平息这事。这76000元中我只在2010年10月20几号花4000余元买的灯管给几个学校送去了，其余的钱都在我手里。温州公司把照明的工程交给我了，我没有做，温州公司把别的活都做的挺好的，就是灯没有安装，温州公司要结算，我就在四室装备项目资金结算审批单上验收签字了。那10000元是厂家和我说就是设备装卸费，每个学校500元装卸费，让我联系卸车，每个学校都是老师卸的，我没有把这笔钱给老师，这钱在我手里。
针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于上诉人主观上是否具有非法占有故意的问题。
经查，温州公司将学校实验室建设中的照明工程授权给苏春辉来完成，并把相应的款项汇给苏春辉，是因为苏春辉是公主岭市教育局装备办公室主任，在完成中标工程时需要得到苏春辉的帮助，而苏春辉在收到工程款后并没有按要求完成照明工程，反而利用自己职务上的便利指使部分学校自己完成照明工程，隐瞒了此照明工程应由其完成的事实。上诉人苏春辉在学校照明系统工程根本未达标的情况下，在工程验收、结算单上签字，在有关部门介入调查时，苏春辉又采用欺骗手段伪造支付照明工程款收据，找有关人员出具伪证，以便平息此事，足以证明其主观上具有非法占有的故意。
2、关于中标公司汇给上诉人苏春辉的1万元是装卸费还是工程款的问题。
经查，温州公司给上诉人苏春辉出具的授权书及证人唐某的证言均证明照明系统为66套，每套1000元，共计66000元整。另外另付装卸费10000元，共计76000元。
3、关于上诉人苏春辉贪污数额认定的问题。
经查，上诉人苏春辉辩解其在验收单上签字并不意味着工程结束，其才开始运作遂被纪委调查，将钱没收，主要是依据吉林省教育厅教育技术装备处处长杜某某出具的证明，但在二审开庭审理时，上诉人苏春辉供述该证明内容是其事先写好的，拿去让杜某某签字的，这份证据与杜某某在侦查机关的陈述相矛盾，且该证据来源不合法，不应采纳。但上诉人苏春辉为照明工程购买灯管所支出的4000余元应从贪污数额中予以扣除，应认定其贪污72000余元。
本院认为，上诉人苏春辉在任公主岭市教育局装备办公室主任期间，利用职务上的便利侵吞公款72000余元，其行为已构成贪污罪。公诉机关抗诉部分有理，予以支持。原审判决认定事实错误，应予以纠正。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实、证据予以支持，本院不予采纳。依据刑法从旧兼从轻原则，结合本案赃款予以全部追缴的情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十三条（一）项及〈最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》〉第一条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省梨树县人民法院（2014）梨刑重字第8号刑事判决。即被告人苏春辉犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、上诉人苏春辉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。（此款于判决生效后十日内一次性缴纳）
刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
本判决为终审判决。
审判长 徐 滢
审判员 张家外
审判员 于 亮
二〇一六年五月三十日
书记员 郑金丽