安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）皖05民终1257号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马鞍山市佳山建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区采向路东段。
法定代表人：曾庆健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王民，安徽夏商周（无为）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王全民，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山市滨江水上运输有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区慈湖南街200号。
法定代表人：郭玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘俊，安徽明博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡树生，该公司员工。
上诉人马鞍山市佳山建筑安装有限公司（以下简称佳山建安公司）因与上诉人马鞍山市滨江水上运输有限公司（以下简称滨江水运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2014）花民一初字第02889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佳山建安公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：1、一审法院认为佳山建安公司提交的工程签证部分没有发生系认定事实错误。该工程签证均系经滨江水运公司在施工现场逐一确认。2、一审法院认为安徽永涵工程咨询有限公司出具的鉴定意见采用的标准准确，是错误的。安徽永涵工程咨询有限公司漏算了部分工程量，且部分工程量未按照合同约定的定额价格计算。
滨江水运公司辩称，1、一审工程价款审计程序合法，该审计由佳山建安公司提出，一审法院委托安徽永涵会计师事务所进行审计；2、关于工程量，在审计过程中，双方均参与现场勘查，佳山建安公司提的异议不能成立。
滨江水运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定滨江水运公司已付工程款数额错误，应为3344200元（含工程款320万元、质保金14万元、门窗检测费4200元）。2、一审法院不支持工期延误违约金显属错误。双方于2012年6月4日签订的《建设安装工程承包合同》约定了违约金，即工期每延误一天，罚款500元，后期签订的《建设工程施工合同》也约定工期延误应承担违约责任。佳山建安公司违约拖延工期一年多，应承担违约责任。3、维修费用180195.08元应由佳山建安公司承担。一审判决以滨江水运公司未能履行通知维修的义务，驳回滨江水运公司的请求显属错误。滨江水运公司曾多次就工程质量问题与佳山建安公司沟通、协调，并经马鞍山市建筑管理处协调，已履行告知义务。4、墙体新材料及水泥发票给付问题应予判决。提供合格的施工材料及附随发票，提供全部的交工资料，是佳山建安公司法定及合同约定的义务。
佳山建安公司辩称，1、佳山建安公司并未拿到14万元质保金，双方约定的价格中包含4200元的门窗费用，该费用由滨江水运公司承担。2、工程延期是由于滨江水运公司对工程项目图纸的变更及增加工程项目，滨江水运公司发函给佳山建安公司要求该工程延期至2013年12月8日。逾期每天罚款500元的约定被备案合同替代，滨江水运公司关于违约金的计算缺少事实依据。3、滨江水运公司曾发函给佳山建安公司称工程质量有问题，马鞍山市建筑管理处工作人员曾到现场查看，因不存在所谓的质量问题，滨江水运公司多次向马鞍山市建筑管理处提出返还14万元质保金。4、工程结束后，佳山建安公司已将整个工程的发票开给了滨江水运公司，该发票包括水泥材料，不存在重复交付发票的问题。
佳山建安公司向一审法院起诉请求：滨江水运公司立即支付工程款1519594元，并承担案件诉讼费用。
滨江水运公司向一审法院反诉请求：请求判令佳山建安公司：1、支付工期延误违约金182500元；2、给付案涉工程墙体材料、水泥发票，如不能提供，赔偿损失30429元；3、赔偿因工程质量问题而产生的维修费180195.08元；4、承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月4日，佳山建安公司与滨江水运公司签订一份《建设安装工程承包合同》，主要约定：一、滨江水运公司将研发楼、厂房、道路及其他工程发包给佳山建安公司承建，工期90天，合同价款暂定350万元，最终以决算为准；二、工期每延误一天，罚款500元，非承包方原因造成的工期延误，工期顺延。2012年7月18日，佳山建安公司与滨江水运公司又签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：一、滨江水运公司（甲方）将研发楼、厂房、道路及其他工程发包给佳山建安公司（乙方）承建，工期为90天，自2012年7月22日至2012年10月22日，合同价款为280万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按马鞍山市2012年地区信息价执行（以开工日为准），定额执行《安徽省2000年综合估价表》；二、工程开工前甲方按工程总造价的20%预付给乙方作为备料款，乙方每月20日至25日向甲方上报进度报量，经甲方审核确定后，到下月10号之前付给乙方进度款80%，验收合格后付95%，余5%为质量保证金，质保期满一个月内付清。由于施工原因造成的质量缺陷，均由施工单位无偿负责维修，并保证达到国家规定的质量标准，非施工单位原因造成的质量缺陷，由施工单位返修，发包人支付实际发生的维修费用，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程，电气管线、给排水管道、设备安装工程，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程均为2年。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；三、承包人无故不能按时交工的，承担发包人的经济损失，工程质量达不到合同约定标准的，承包人必须无条件返修到合格标准。合同签订后，佳山建安公司于2012年7月22日进场施工，在施工过程中，佳山建安公司应滨江水运公司的要求，增加了部分工程项目的施工，至2013年10月30日，涉案工程交付给了滨江水运公司，并办理了竣工验收手续。经鉴定，涉案工程造价为3535962元，滨江水运公司向佳山建安公司支付了工程款320万元，向马鞍山市国库集中支付中心往来资金户缴纳质量保证金14万元，向马鞍山市建设工程质量检测中心支付门窗检测费4200元。2014年9月25日，滨江水运公司向佳山建安公司发出通知，称在使用过程中，发现涉案工程存在诸多质量问题，具体有屋顶防水、室外墙体开裂、室内墙体大面积开裂空鼓、渗水等，因该质量问题在保修期内，急需维修处理，要求其尽快解决。2014年10月8日，滨江水运公司再次通知佳山建安公司，并称又发现厂房多处局部漏水，室外下水管道堵塞，道路积水，地坪开裂等问题，要求其立即解决出现的质量问题，否则，将自行安排其他施工单位进行维修。佳山建安公司接到通知后，派员进行了查看，认为通知中所述的问题并不存在，且有些问题系业主使用不当造成，未进行维修。2013年11月份至2015年5月份，滨江水运公司委托马鞍山天立建设有限责任公司第二分公司对案涉工程中的地坪、研发楼、厂房、道路、下水道及电动卷帘门进行维修。2015年7月6日，经安徽天瑞华建设管理咨询有限公司审核，上述维修工程造价为180195.08元。2015年4月10日，马鞍山天立建设有限责任公司第二分公司向滨江水运公司报送了一份经安徽省城建设计研究院马鞍山分院同意的《马鞍山市滨江水上运输有限公司新厂区研发楼、厂房及附属设施工程维修施工专项方案》。2015年6月8日，滨江水运公司向马鞍山市建设工程监督站申请退还工程质量保证金14万元。
一审法院认为，佳山建安公司与滨江水运公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，佳山建安公司已完成全部工程项目，滨江水运公司应当支付相应的工程价款，经鉴定，佳山建安公司所完成的工程造价为3535962元，滨江水运公司已支付320万元，余款335962元未付，应承担违约责任。至于滨江水运公司提出其向马鞍山市建筑管理处支付了保证金14万元及支付门窗检测费4200元，因该交款人系滨江水运公司，该款是否应为佳山建安公司缴纳，合同中并未约定，且滨江水运公司对其所缴纳的14万元保证金也曾要求收款单位予以退还。因此，其提出代为支付的144200元应折抵工程款，不予采纳。至于佳山建安公司提出案涉工程造价为4749594.61元，因其提供并认可的因报备需要编制的《马鞍山市滨江水上运输有限公司研发楼、厂房、道路及其他工程审核报告》对案涉工程的造价审定也仅为3783612.38元，对其超出案涉工程造价3535962元的部分，其也未能提供相应的证据予以证明。故对其按4749594.61元主张案涉工程造价，不予采纳。佳山建安公司与滨江水运公司分别于2012年6月4日及2012年7月18日签订《建设安装工程承包合同》和《建设工程施工合同》，在两份合同中，双方对违约责任的约定前后存在差异，但《建设工程施工合同》在签订时间上较迟于前一份合同，且2012年7月18日签订的《建设工程施工合同》交由马鞍山市建筑管理处登记备案，因此该份合同，系双方当事人的真实意思表示，双方在《建设安装工程承包合同》有关违约责任的约定已被此后双方所签订的《建设工程施工合同》有关违约责任的约定吸收。因此，对滨江水运公司主张按《建设安装工程承包合同》中约定的工期每延误一天，罚款500元来计算违约金，不予支持。至于滨江水运公司提出给付墙体材料及水泥发票问题，在建设工程中，作为施工方的佳山建安公司在收取建设方的工程款后，应向建设方开具建筑业税目的发票，滨江水运公司要求佳山建安公司给付其购买墙体材料及水泥所获得的发票，双方对此并未在合同中约定，也无法律依据，不予支持。关于维修费用的赔偿问题，因滨江水运公司在委托第三人实施地坪、厂房、下水道维修时，其未能履行通知佳山建安公司的义务，所发生的维修费用，不予支持。对于其它的维修项目，其在通知佳山建安公司后，双方未能就案涉工程质量问题出现的原因及范围予以确认，在此情况下，滨江水运公司委托第三人实施维修，而由佳山建安公司承担维修费用，缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、滨江水运公司于判决生效之日起十日内给付佳山建安公司工程款335962元；二、驳回佳山建安公司其他诉讼请求；三、驳回滨江水运公司的反诉请求。
二审中，滨江水运公司提交2015年9月至2016年9月仓储费明细及增值税发票，证明滨江水运公司一年中收取的部分仓储费租金超过了四十万元，其主张的工期延误违约金未超出实际损失。
佳山建安公司对该证据的真实性、关联性不予认可。
本院认证意见为：该证据为复印件，且与本案没有关联性，不予认定。
本院认为，1、本案佳山建安公司对案涉工程的造价有异议，一审以佳山建安公司提供的施工现场签证单系双方事后在同一天集中补签，并非施工完毕后由建设单位、监理单位及施工单位共同签字确认，签证程序存在一定瑕疵，且在鉴定过程中，经鉴定机构会同双方对现场进行了查勘与核实，佳山建安公司提供的部分施工现场签证单的签证内容并未发生为由，对佳山建安公司提交的部分工程签证未进行工程造价鉴定，理由不足。滨江水运公司为何要在案涉施工现场签证单上签字，该施工现场签证单在同一天补签，是否符合工程建设领域的交易习惯，监理单位是否必须在该施工现场签证单上签字，应予查清。另外，佳山建安公司认为鉴定机构漏算了部分工程量，且部分工程量未按照合同约定的定额价格计算，因此，一审应通知鉴定人员出庭接受双方当事人质询，以查明案涉工程的实际造价。2、双方当事人对案涉工程是否存在质量问题发生争议，是否需要进行质量鉴定，如有质量问题，需要维修的费用应予查清。综上，一审判决认定基本事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2014）花民一初字第02889号民事判决；
二、本案发回马鞍山市花山区人民法院重审。
上诉人马鞍山市佳山建筑安装有限公司预交的二审案件受理费18476元，上诉人马鞍山市滨江水上运输有限公司预交的二审案件受理费9173元，均予以退回。
审判长 曹悝元
审判员 陈广金
审判员 周永龙
二〇一六年十二月二十三日
书记员 易 莉
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。