重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03962号
上诉人（原审被告）重庆国维实业有限公司，住所地重庆市永川区兴龙大道5号，组织机构代码79350912-1。
法定代表人吕文义，董事长。
委托代理人刘渝，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆城市职业学院，住所地重庆市渝中区中山二路91号，组织机构代码76889411-X。
法定代表人付川，院长。
委托代理人刘宗德。
委托代理人杨先成。
原审原告重庆玛伦科技有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红石路88号华联国际大厦1幢12-2，组织机构代码58016529-X。
法定代表人刘徽，总经理。
委托代理人孔新蜀，重庆劲源律师事务所律师。
上诉人重庆国维实业有限公司（简称国维公司）因与被上诉人重庆城市职业学院（简称职业学院）、原审原告重庆玛伦科技有限公司（简称玛伦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第00353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年10月20日，重庆市总工会、国维公司、职业学院分别作为甲、乙、丙方签订了《合作办学协议》，约定国维公司与职业学院以职业学院的名义合作办学，并在重庆市永川区建设重庆城市职业学院新校区，在合作办学期限内，国维公司和职业学院分别委派三人、二人组成学院管理委员会，作为职业学院日常经营管理的最高决策机构，在本协议签订后，所有在永川校区就读学生所缴纳的学费、住宿费等费用，全部由国维公司支配和使用，在本协议签订生效且进入合作办学实施期后，国维公司对职业学院永川新校区的人事、行政、财务、教学等一切工作有全权处理的权利，并独立承担全部民事法律责任和社会责任，重庆市总工会和职业学院不负任何连带责任，在合作办学期间，职业学院在永川新校区办学所需的资金由国维公司独立自筹，实行自主经营、自负盈亏，产生的一切民事法律责任和社会责任均由国维公司独立承担，重庆市总工会和职业学院不负任何连带责任。协议签订后，国维公司和职业学院开始合作办学。
2008年8月1日，重庆市总工会召集国维公司和职业学院召开专题会议，国维公司出席人员中包括副总经理李磊，本次会议形成了重庆市总工会文件即会议纪要（2008）5号。
2010年3月19日，祥奥公司的工作人员熊在平与国维公司的副总经理李磊达成口头协议，约定由祥奥公司为职业学院的厕所试装节水器，同日，祥奥公司在职业学院第三食堂厕所试装节水器，因未达到节水效果，在征得国维公司副总经理李磊同意的情况下祥奥公司又于2011年1月11日在职业学院光华楼试装节水器264具，本次试装因水表有误导致得出的数据不准确。2011年7月28日，玛伦公司成立，熊在平作为玛伦公司的工作人员继续完成在职业学院的工程。2011年10月左右，熊在平与国维公司副总经理李磊口头约定由玛伦公司为职业学院文华楼安装节水器195具，经测试，此次改造取得节水效果。
2011年12月13日，玛伦公司制作了《厕所蹲便器改造节水试验报告》，国维公司副总经理李磊在该报告上签字。2012年4月25日，玛伦公司制作了《关于节水改造项目的情况说明》，叙述了整个节水器安装改造过程，该说明结尾处加盖了玛伦公司和祥奥公司的印章，国维公司副总经理李磊在上面签署“试验过程和后续数据属实”。2012年12月24日，玛伦公司起诉要求支付节水改造工程款64260元。在本案审理过程中，玛伦公司出示了祥奥公司出具的盖有祥奥公司鲜章的证明，其中载明本案所涉工程最初由祥奥公司与职业学院联系，玛伦公司成立后则由玛伦公司完成施工和测试，故祥奥公司与职业学院发生的债权债务由玛伦公司全部承担，祥奥公司与职业学院就本案所涉工程不再发生任何债权债务关系。
审理中，玛伦公司提出了司法鉴定申请，要求对玛伦公司在职业学院文华楼、光华楼安装的蹲便节水器的单价进行鉴定，并提供了重庆双沙节能科技有限公司出具的高效节水冲洗阀HD-
GSF1的采购发票。法院依法委托了重庆昊天建设工程造价事务所有限公司进行了鉴定，鉴定结果为：“1、若采用与发票对应的品牌规格（HD-
GSF1）的蹲便节水器，鉴定的综合单价为110.65元／个（其中：节水器材料费为38元／个）。2、若未采用与发票对应的品牌规格（HD-
GSF1）的蹲便节水器，则以上结论仅作参考，具体由法院根据相关法律法规裁定。”玛伦公司为此支付鉴定费5000元。此后，一审法院依玛伦公司申请向重庆双沙节能科技有限公司的法定代表人王多云进行了调查，王多云证实玛伦公司用于职业学院的蹲便节水器购于重庆双沙节能科技有限公司，单价为38元／个，该蹲便节水器属于实用新型专利，发明人和专利权人均系王多云，王多云向本院提供了蹲便节水器的实用新型专利证书。玛伦公司对该鉴定结果和王多云的陈述均无异议，职业学院、国维公司认为鉴定结果不明确，但对王多云的陈述无异议。
玛伦公司起诉称，其公司于2010年3月19日与职业学院达成口头协议，由其公司为职业学院的厕所蹲便器进行节水改造，因职业学院要求在看到节水改造工程的效果后才签订书面合同并支付工程款，其公司同意该要求并先后为职业学院的光华楼、文华楼厕所改造蹲便器共计459具，工程款总计64260元。此后，双方进行的三次实验均证明其公司改造的蹲便器产生了节水效果，实验结果由职业学院的李磊院长签字确认，双方虽未签订书面合同，但玛伦公司为职业学院施工属实，双方已形成事实上的合同关系，因国维公司、职业学院系合作办学关系，故要求二公司共同支付工程款64260元、鉴定费5000元。
国维公司答辩称：玛伦公司的诉讼主体不适格，重庆祥奥电子科技有限公司（以下简称祥奥公司）在节水工程的实验报告和情况说明上加盖了公章，该公司应当作为共同玛伦公司参与诉讼；玛伦公司诉称的李磊并非其公司员工，其公司也不清楚李磊与祥奥公司之间的约定，且玛伦公司诉称的节水工程处于实验阶段，故玛伦公司与国维公司、职业学院之间并未建立合同关系；即使合同成立，玛伦公司主张的工程款无相关依据，且合同的责任也不应当由其公司承担，因为国维公司、职业学院之间的合作办学协议约定对外以职业学院的名义从事相关活动，故要求驳回玛伦公司对其公司的诉讼请求。
职业学院答辩称，对玛伦公司所称的2010年3月19日与李磊达成口头协议以及玛伦公司为其学院改造蹲便器的情况无异议，但玛伦公司主张的工程款没有相关依据；国维公司、职业学院之间系合作办学关系，对外以职业学院名义联系工作，但收益方系国维公司，李磊是国维公司的副总经理，同时担任职业学院的后勤副院长，后勤方面的具体业务由国维公司聘请的后勤处处长程伟勇、谢强武联系，故玛伦公司与职业学院之间不存在合同关系，要求驳回玛伦公司对职业学院的诉讼请求。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为玛伦公司与国维公司、职业学院之间是否形成建设工程施工合同关系、玛伦公司与祥奥公司是否应当作为共同玛伦公司主张权利、工程款的金额、工程款的支付主体，对此分别评判如下：一、玛伦公司与国维公司、职业学院之间是否形成建设工程施工合同关系的问题。合同形式包括口头和书面两种，重庆市总工会的会议纪要和李磊的证言均证实李磊系国维公司的副总经理，代表国维公司对职业学院进行管理，而熊在平先后作为祥奥公司和玛伦公司的工作人员与李磊达成口头协议，双方均系履行职务行为，在双方达成合意时口头协议即成立，故祥奥公司和玛伦公司分别与国维公司形成了建设工程施工合同关系，而熊在平与李磊约定的实验效果仅仅是付款的前提条件，并不影响合同的成立，故对国维公司辩称节水工程处于实验阶段、玛伦公司与国维公司、职业学院之间并未建立合同关系的意见均不予采纳；二、玛伦公司与祥奥公司是否应当作为共同玛伦公司主张权利的问题。祥奥公司和玛伦公司分别与国维公司形成了建设工程施工合同关系，虽然祥奥公司出具的证明中载明祥奥公司与职业学院之间的债权债务由玛伦公司承担，但根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人将合同中的权利、义务一并转让给第三人的，需经对方同意，本案中祥奥公司未征得国维公司同意，其转让债权债务的行为对国维公司不发生效力，祥奥公司和玛伦公司应对其安装的蹲便节水器各自主张相应权利而非作为共同玛伦公司主张权利，故对国维公司辩称祥奥公司应作为本案共同原告的意见，不予采纳；三、关于工程款的金额问题。因双方对蹲便节水器的安装工程款未进行约定又无法达成共识，故应玛伦公司申请委托了相应的鉴定机构进行鉴定，同时向案外人王多云进行了调查，能够确定玛伦公司在职业学院使用的是鉴定结果中依据的节水器品牌和规格，即鉴定结果中的假设条件成立，故对节水器的综合单价该院采用鉴定金额110.65元／个，玛伦公司为职业学院安装蹲便节水器共计195具，工程款应为21576.75元；四、关于工程款的支付主体。国维公司、职业学院之间的合作办学协议实为联营合同，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”的规定，结合国维公司、职业学院之间《合作办学协议》关于“在合作办学期间，职业学院在永川新校区办学所需的资金由国维公司独立自筹，实行自主经营、自负盈亏，产生的一切民事法律责任和社会责任均由国维公司独立承担，重庆市总工会和职业学院不负任何连带责任。”等约定，玛伦公司主张的工程款应当由国维公司承担，故对玛伦公司要求职业学院与国维公司共同支付工程款的请求，不予支持，对国维公司辩称合同责任不应由其公司承担的意见不予采纳。合同内容本应包括价款，但本案所涉口头协议和协议履行过程中对蹲便节水器的综合单价未进行约定，对此协议双方应负同等责任，故玛伦公司主张的鉴定费5000元应由玛伦公司和国维公司各承担2500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第七十九条、第八十八条，《中华人民共和国民法通则》第五十三条之规定，判决：一、由重庆国维实业有限公司于判决生效后五日内支付重庆玛伦科技有限公司蹲便节水器工程款21576.75元；二、驳回重庆玛伦科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1410元，鉴定费2500元，合计3910元，由重庆玛伦科技有限公司负担910元，重庆国维实业有限公司负担3000元。
国维公司不服该判决，上诉称，一审判决认定事实错误，1、根据国维公司与职业学院的合作办学协议，无论哪一方委派的员工均是以职业学院的名义对外；庭审中各方的陈述均证实李磊系职业学院副院长，而玛伦公司起诉中也称与职业学院副院长李磊进行洽谈。玛伦公司在第一次起诉时，并不知晓国维公司与职业学院的合作办学关系，而是在第一次案件开庭后才知道，足以证明李磊在与玛伦公司接洽时根本不是以国维公司的名义。李磊的证言也表明，安装节水器一事一直没有与国维公司汇报过，故一审仅以重庆市总工会出具的《会议纪要》就认定李磊是国维公司副总，且在涉案事项中履行副总的职务行为与玛伦公司达成口头协议，与事实不符。2、一审法院认定国维公司与职业学院合作办学是国维公司独立经营有违《合作办学协议》约定，该认定是错误的。一审判决适用法律错误，1、由国维公司与职业学院系合作办学，并非“各自独立经营”，所以，一审判决适用《民法通则》第五十三条裁判，是错误的。2、玛伦公司与职业学院形成合同关系，一审法院以国维公司与职业学院之间的内部关系来认定一切责任由国维公司承担有违合同法规定。综上，请求撤销原判，改判由职业学院支付玛伦公司工程款21576.75元。
职业学院答辩称，一审法院认定李磊履行的是国维公司的职务行为正确，认定口头合同的一方当事人系国维公司正确。合同约定的内容能证明国维公司在合作办校期间享有独立经营权。一审判决正确。
玛伦公司陈述，开始是不知晓对方合作办学的事情，后找到李磊，才知道是国维公司在操作学院。因为和李磊是口头协议，所以李磊就是一个证人。另适用法律问题，职业学院和国维公司之间是合作关系，一审判决更直接。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，玛伦公司与李磊达成口头协议，为职业学院厕所蹲便器进行节水改造。而李磊系国维公司为履行与职业学院之间的《合作办学协议》委派的代表该公司进行经营管理的人员。《合作办学协议》明确约定了办学所需资金由国维公司独立自筹，实行自主经营，自负盈亏，产生的一切民事法律责任和社会责任均由国维公司独立承担；职业学院在管委会的领导下，行政教学中实行院长负责制等。由《合作办学协议》约定可见，本案所涉“职业学院厕所蹲便器进行节水改造”属《合作办学协议》中约定的国维公司责任范围。李磊作为国维公司委派人员应知晓《合作办学协议》中国维公司的合同权利和义务，同时，李磊的证词也证明涉案工程签合同和付款问题均由公司负责。综上，在与玛伦公司达成口头协议时，李磊实质上履行的是国维公司在《合作办学协议》中的职责，所以，一审法院关于玛伦公司与国维公司之间形成建设工程施工合同关系的认定正确，本院予以支持。本案所涉玛伦公司施工部分的工程款，应由国维公司支付。对国维公司关于玛伦公司工程款21576.75元应由职业学院支付的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1410元，由重庆国维实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 黄晚秋