安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终847号上诉人（原审被告）：安徽同济置业有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路990号，统一社会信用代码91340100149192784U。法定代表人：王正年，该公司董事长。上诉人（原审被告）：安徽同济置业有限公司涡阳分公司，住所地安徽省亳州市涡阳县东环南路东侧301号，统一社会信用代码91341621686867660Q。负责人：王正年，该分公司负责人。上述二上诉人的共同委托代理人：李勇，上海申蕴和律师事务所律师。上述二上诉人的共同委托代理人：张静，安徽信拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗朝桂，男，汉族，1963年4月14日出生，住安徽省肥东县。被上诉人（原审原告）：高萍，女，汉族，1970年7月1日出生，住安徽省涡阳县。上述二被上诉人的共同委托代理人：王拥军，安徽华洋邦乘律师事务所律师。上述二被上诉人的共同委托代理人：马青松，安徽华皖律师事务所律师。上诉人安徽同济置业有限公司（简称同济公司）、安徽同济置业有限公司涡阳分公司（简称同济公司涡阳分公司）与被上诉人罗朝桂、高萍与合资合作开发房地产合同纠纷一案，前由安徽省亳州市中级人民法院于2014年6月12日作出（2012）亳民一初字第00015号民事判决，罗朝桂、高萍及同济公司、同济公司涡阳分公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日作出（2014）皖民四终字第00334号民事裁定，将该案发回重审。安徽省亳州市中级人民法院重新受理后，于2016年6月2日作出（2015）亳民一初字第00123号民事判决，同济公司、同济公司涡阳分公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月11日对本案进行了公开开庭审理，同济公司、同济公司涡阳分公司的共同委托代理人李勇、张静，罗朝桂及罗朝桂、高萍的共同委托代理人王拥军，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原审法院查明：同济公司是具有房地产开发资质的企业。2009年7月13日，同济公司（甲方）与罗朝桂、高萍（乙方）签订《合作协议》，约定双方共同合作开发涡阳同济万象城项目，内容为：第一条合作方式。甲乙双方共同投资、共同经营、共担风险、共享盈亏。涡阳同济万象城项目初步测算总投资五亿元人民币。一期投资额暂定6000万元人民币。后期投资及合作由双方另行商定。合作期间，项目开发及所有手续以甲方名义出现，乙方不得擅自以自己名义对外从事开发有关事宜。第二条投资比例及盈余分配。一期开发投资暂定6000万元。甲乙双方各按50％进行投资，所获利润，经核算后，双方按比例分配。本合同订立后10天内，乙方将其应投资的3000万元汇入甲方指定的开发专用账户。如一期开发的6000万元仍有资金不足，需追加投资，双方仍按以上比例追加。所需追加的金额以甲方财务开出的“追加投资函”为准。追加资金应在双方接函后七个工作日到位。第三条项目管理。1、财务管理：由甲乙双方共同委派财务人员，其中甲方委派主办，乙方委派出纳，财务负责人由高萍担任。所有销售资金统一进入项目专用账户。甲乙双方应严格按照财务管理制度执行。2、项目建设、销售管理：甲方指派韦秀明为项目全权代表，乙方指派罗朝桂为项目全权代表。项目代表因为项目所做出的意识表示，双方均予以认可，不持异议。在本项目经营过程中，例如招投标、合同订立、施工单位、销售价格确定等，双方均应充分协商，尽量达成一致意见。如因故产生分歧，乙方应尊重甲方意见，如因甲方原因导致决策失误，甲方应承担后果。第四条合作期限。自本合同订立至项目清算完毕。第五条违约责任。甲乙双方应按期将投资资金到位，逾期则违约方在该项目盈利时，其股份分红应按其实际出资额分配，项目亏损时，则仍按其原股份比例承担相应损失，并同时承担其减少出资额至项目清盘时年息30％的财务费用……。罗朝桂于2009年4月8日投入投资款270万元，截至2009年7月23日，罗朝桂、高萍投资2760万元，同济公司投资26135200元。2012年1月16日，为了将来项目清算奠定基础，同济公司（甲方）与罗朝桂、高萍（乙方）经友好协商决定对项目财务状况进行一次内部审计，双方达成《协议书》，其主要内容为“……四、双方共同确认在内部审计过程中，应保证项目的正常开发，且应加快开发进度，待开发结束后，由双方共同与各承包商就工程款结算进行审计。工程款确定后，双方即进行最终税务审计，办理项目清算。五、甲方同意在签订本协议后，给乙方分配价值2000万元的门面房，价格按现行销售政策执行。同时，甲方取得同样价值的房产或资金。六、甲方承诺，对工程项目结算后可能超付给承包商的工程款，其超出部分视为甲方已获得的项目分成，与乙方无关，同时甲乙双方商定工程审计由罗朝桂负责，韦秀明配合……八、对甲方已设定抵押的房产，责任和风险由甲方承担，如甲方以后再进行融资需设定抵押的，由双方共同签字确认，方可办理。九、内审结束后，如甲乙双方各自取得的项目分配出现不平衡情形的，则双方应按实际出资比例分配并补齐差额，同时多取得分配的一方应自取得多出的部分之日起，承担财务费用（按同期贷款利率计算），截止日为双方对项目清算之日。另，自本协议签订后，双方如从项目收入中再支取现金的，应有双方共同签字确认方可办理。十、乙方所获得的项目收益所产生的各种税费应由乙方自行承担。十一、因同济万象城项目需要，配套成立的涡阳绿城物业公司，其所有管理及运营费用均落入同济万象城项目管理成本，双方对物业公司股权按项目的实际投入各自占有相应比例。十二、本协议自签订之日生效，并作为双方所签订项目合作开发协议的附件”。后发生纠纷，罗朝桂、高萍诉至原审法院，请求判令：1、同济公司及其涡阳分公司对罗朝桂、高萍与同济公司合作开发的涡阳同济万象城项目进行审计清算，并支付罗朝桂、高萍的应得利润4900万元（暂定，最终以审计结果为准）；2、同济公司返还未经罗朝桂、高萍认可而转入自己公司的资金人民币1100万元及按同期银行贷款利率计算的利息（自2011年10月24日起至款项付清时止）；3、同济公司及其涡阳分公司承担本案全部诉讼费用。在原审法院第一次审理本案诉讼中，同济公司的法定代表人王正年称“同意审计是对全部工程，至于一期、二期，待审计完成后再确定数额，不管是罗总审计的还是法院审计的，我们都认可”。经原审法院委托，安徽安和会计师事务所(以下简称鉴定单位)于2013年12月10日作出安徽同济置业有限公司涡阳分公司专项审计报告（以下简称《审计报告》截至2009年7月23日，罗朝桂、高萍投资2760万元，同济公司投资26135200元。截至审计日（2013年9月30日），涡阳同济万象城项目已结转房屋销售收入525892821.19元，未结转收入的预收账款为129393766.81元，两项合计655286588元，同济公司从项目上借款77749187元，王正年借款27万元，高萍借款27597000元，罗朝桂借款1900万元。应交土地增值税1181803.16元，预估公司截止到2013年9月30日已销售房产应结转的利润为92556462.88元，公司未分配利润为66964810.37元。华普天健会计师事务所受亳州市地方税务局委托，于2014年12月30日作出土地增值税清算审核报告，公司已缴土地增值税税额为6230292.18元，应补（退）缴土地增值税税额为11964007.29元。同济公司未举证证明已分配给罗朝桂、高萍的项目开发利润。同济公司在一审时放弃对已支付的税费申请鉴定。原审诉讼中，罗朝桂、高萍申请对已售房屋的利润进行审计鉴定，后又放弃申请，要求恢复审理。罗朝桂、高萍在本案发回重审后将诉讼请求变更为：1、确认罗朝桂、高萍与同济公司对涡阳同济万象城项目的实际投入比例为罗朝桂、高萍占51.363%，同济公司占48.637%，双方按照此比例对涡阳同济万象城整体项目享有权益；2、同济公司及其涡阳分公司对已销售房屋收入，向罗朝桂、高萍支付应得利润分成5650万元；3、对未售存量房部分进行实物分割，并将应分配给罗朝桂、高萍的房产过户到罗朝桂、高萍名下；4、同济公司返还未经罗朝桂、高萍认可而转入自己公司的资金人民币1100万元按同期银行贷款利率计算的利息(自2011年10月24日起至款项付清时止)；5、由同济公司及其涡阳分公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：本案为发回重审的一审民事案件，罗朝桂、高萍在本次诉讼第一次开庭前，变更、增加诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。罗朝桂、高萍变更诉讼请求符合法律规定，同济公司及其涡阳分公司认为罗朝桂、高萍变更诉讼请求违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的理由没有法律依据，不能成立，不予支持。2009年7月13日，同济公司与罗朝桂、高萍签订《合作协议》，约定双方共同合作开发涡阳同济万象城项目，双方在协议中约定“同济万象城项目初步测算总投资伍亿元人民币。一期投资款暂定6000万元人民币，双方表示认可。合作期限为自本合同订立至项目清算完毕…”。而双方至本案诉讼，仍未对项目进行清算。2012年1月16日，双方所签《协议书》称“甲乙双方共同合作开发涡阳同济万象城项目，现该项目已开发接近尾声”，即在2012年1月16日前双方合作开发的涡阳同济万象城项目尚未开发完毕，而依据同济公司、同济涡阳分公司提供的安徽省亳州市地方税务局销售不动产统一发票，一期工程在2010年底已经交付使用。同济公司及其涡阳分公司在庭审答辩时亦表明二期项目于2011年初开工，罗朝桂、高萍提供的安徽同济置业有限公司付款审批表，证明在2011年之后高萍按双方合同约定仍在履行监督支付工程款的职权。同济公司及其涡阳分公司在本案诉讼中亦主张发生在2012年7月10日的与王庆之间的劳动仲裁案件确定的赔偿金是双方合作期间产生的费用，故同济公司及其涡阳分公司在诉讼中辩称涡阳同济万象城分为两期，罗朝桂、高萍仅参与第一期合作的主张没有事实依据，不予采纳。双方合作范围为整个涡阳同济万象城项目。2012年1月16日，同济公司与罗朝桂、高萍达成内部审计的《协议书》，涡阳同济万象城项目的工程款结算、最终税务审计、项目清算，需待开发结束。但同济公司同意在签订《协议书》后分配给罗朝桂、高萍价值2000万元的门面房。因此，双方虽没有对项目进行最终清算，但不等于双方不可主张分配利润。双方合资、合作开发的涡阳同济万象城项目已竣工验收，大部分住宅和商铺已交付使用，罗朝桂、高萍诉讼期间，申请原审法院对已销售房屋利润进行鉴定，符合合同约定。同济公司及其涡阳分公司认为项目不具备审计清算条件的理由与事实不符，不予支持。在第一次审理本案诉讼中，同济公司的法定代表人王正年称“同意审计是对全部工程，至于一期、二期，待审计完成后再确定数额，不管是罗总审计的还是法院审计的，我们都认可”。《审计报告》符合客观实际情况，鉴定人员出庭接受同济公司及其涡阳分公司的质询并对质疑问题作出解释和说明，庭后鉴定单位又出具书面回复。涡阳同济万象城项目是双方合作开发的项目，而且为该项目的顺利实施，双方对财务管理进行约定，同济公司亦未举证其为该项目支出的其他税费，涉案工程虽有拆迁面积成本分摊、销售代理费用、税务未全部审计等问题，但因本次审计仅对截至审计日的科目现状进行审计，并无不当之处。经鉴定单位审计，截至2009年7月23日，罗朝桂、高萍投资2760万元，同济公司投资26135200元。经鉴定人丁艳当庭接受同济公司及其涡阳分公司质询所作说明，同济公司在入账中有重复入账的情况，同济公司支付的土地款4450万元中有罗朝桂、高萍投资的2000多万元，银行存款不能与投资款混同，同济公司账户上已有卖房子的预售款等，审计认定，罗朝桂、高萍投资2760万元，同济公司投资26135200元，双方投资比例为27600000：26135200，即0.51363：0.48637。罗朝桂、高萍的投资比例为51.363%、同济公司投资比例为48.637%。《审计报告》载明：截至2009年7月23日，罗朝桂、高萍投资2760万元，同济公司投资26135200元。截至审计日（2013年9月30日），万象城项目已结转房屋销售收入525892821.19元，未结转收入的预收账款为129393766.81元，两项合计655286588元，同济公司从项目上借款77749187元，王正年借款27万元，高萍借款27597000元，罗朝桂借款1900万元。应交土地增值税1181803.16元，预估公司截至2013年9月30日已销售房产应结转的利润为92556462.88元，未分配利润为66964810.37元。依据华普天健会计师事务所受亳州市地方税务局委托所作出的土地增值税清算审核报告，已缴土地增值税税额为6230292.18元，应补（退）缴土地增值税税额为11964007.29元。故，涉案项目应缴土地增值税为18194299.47元（6230292.18元+11964007.29元），鉴定单位审计2013年9月30日之前，应缴纳的土地增值税为1181803.16元，该《审计报告》少计算土地增加值17012496.31元，应从截至2013年9月30日已销售房产应结转的预估利润92556462.88元中扣除，同济涡阳分公司截至2013年9月30日已销售房产应结转的预估利润为75543966.88元。同济公司及其涡阳分公司未举证证明已分配给罗朝桂、高萍的案涉项目开发的利润，庭审时放弃对已支付的税费申请鉴定。罗朝桂、高萍投资2760万元，双方投资比例为27600000：26135200，截止至审计日，同济涡阳分公司已销售房产应结转的预估利润75543966.88元。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”。故罗朝桂、高萍应分得利润38801647.26元（75543966.88元×51.363%）。对于同济公司及其涡阳分公司的已销售房屋收入，罗朝桂、高萍主张其应得的利润分成为5650万元，对超过部分不予支持。罗朝桂、高萍（乙方）与同济公司（甲方）在2012年1月16日达成的《协议书》中第九条约定“内审结束后，如甲乙双方各自取得的项目分配出现不平衡情形的，则双方应按实际出资比例分配并补齐差额，同时多取得分配的一方应自取得多出的部分之日起，承担财务费用（按同期贷款利率计算），截止日为双方对项目清算之日”，但双方约定的内审并未达成一致，由于双方签订的《合作协议》约定共同投资、共同经营，故同济公司未经罗朝桂、高萍同意从项目账上转款1100万元，侵害了罗朝桂、高萍的共同经营权。因此，安徽同济置业有限公司应将1100万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年10月31日计算至返还完毕之日）返还给同济公司涡阳分公司。依据《审计报告》，截至2013年9月30日，未售住宅752.40平方米、未售商铺17252.88平方米，上述利润分配仅是针对已销售住宅和商铺。经一审庭审询问，同济公司及其涡阳分公司代理人认可自罗朝桂、高萍起诉后未有销售情况，对未销售住宅和商铺，罗朝桂、高萍要求按照投资比例进行实物分割，并要求同济公司及其涡阳分公司协助办理到其二人名下，符合合同约定精神及客观实际情况。罗朝桂、高萍投资比例为51.363%、同济公司投资比例为48.637%。罗朝桂、高萍应分得未售商铺面积为8861.60平米房，未售住宅面积为386.46平方米。至于同济公司及其涡阳分公司提出的涉案项目可能发生的人防费用等，待实际数额发生后，双方可另行解决。综上，罗朝桂、高萍的诉请部分成立，予以支持。案经原审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第四十六条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第二十二条之规定，判决：一、确认罗朝桂、高萍对涡阳同济万象城项目的实际投入比例为51.363%，安徽同济置业有限公司对涡阳同济万象城项目的实际投入比例为48.637%，双方按照此比例对涡阳同济万象城整体项目享有权益；二、安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司于判决生效后30日内一次性支付罗朝桂、高萍利润38801647.71元；三、安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司于判决生效后30日内一次性交付给罗朝桂、高萍涉案项目未售商铺面积8861.60平米房，未售住宅面积386.46平方米，并在30日内协助罗朝桂、高萍办理过户手续；四、安徽同济置业有限公司于判决生效后30日内将1100万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年10月31日计算至返还完毕之日）返还给安徽同济置业有限公司涡阳分公司；五、驳回罗朝桂、高萍其他诉讼请求。一审案件受理费286800元，由罗朝桂、高萍负担86800元，安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司负担20万元；案件保全费5000元，由安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司负担；鉴定费120万元，由罗朝桂、高萍负担60万元，安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司负担60万元。同济公司及其涡阳公司共同上诉称：1、原审法院依据《审计报告》，未将同济公司2009年7月23日后的投入资金及截至2009年7月23日的同济公司及其涡阳分公司的账户余额认定为投资款，应属错误，从而导致依据投资款比例确定的收益分配比例错误。2、同济公司与罗朝桂、高萍仅约定对涡阳同济万象城项目的一期进行合作开发，对于涡阳同济万象城项目的二期的合作与否，属待定状态。2009年7月双方投资款到位后，双方即开始涡阳同济万象城项目的一期进行合作开发，2010年罗朝桂、高萍以借款的形式不仅收回其投入的2760万元，还预期分配利润1500万元左右。罗朝桂、高萍在涡阳同济万象城项目的二期中并无投入，双方亦未达成合作协议，原审法院认定涡阳同济万象城项目的二期为合作范围，应属错误。3、罗朝桂、高萍要求分配利润的前提是案涉项目能够进行彻底的一揽子清算，本案虽有一个《审计报告》，但该《审计报告》亦注明下列事项会影响利润的确定：至今未取得工程结算报告，建安成本不确定；未销售商铺17252.88㎡及住宅752.4㎡导致项目整体收入不确定；同济公司与房产销售代理公司约定的佣金目前尚无法确定；案涉项目的土地增值税、所得税没有清算。此外，人防建设费用、土地拆迁补偿费用、售后包租费用、罗朝桂及高萍的个人所得税等均无法确定。因此，本案不具备清算条件，罗朝桂、高萍的分配利润的诉讼请求不应得到支持。4、本案发回重审后，罗朝桂、高萍向原审法院申请再次鉴定，因为此时距原审法院委托鉴定已有近二年时间，当初鉴定时的税费有了新的变化。原审法院亦委托了鉴定单位重新进行鉴定，但后来罗朝桂、高萍又撤回鉴定申请。同济公司要求原审法院继续鉴定，且鉴定费用由同济公司承担，但原审法院不顾已实际发生的新费用，就直接判决，审理程序存在重大问题。5、同济公司涡阳分公司是同济公司的分公司，不具备法人资格，原审法院判令同济公司涡阳公司返还同济公司1100万元及利息，应属违背法理。综上，请求二审法院改判驳回罗朝桂、高萍的诉讼请求，本案全部诉讼费用由罗朝桂、高萍承担。罗朝桂、高萍共同答辩称：1、双方明确约定以2009年7月23日作为双方投资款到位时间，鉴定单位对双方投资款情况及投资比例的认定是正确的。2、双方所签订的《合作协议》及《协议书》所指向的合作范围均为整个涡阳同济万象城项目，涡阳同济万象城项目在规划上是一个整体，不存在一期与二期的划分。直至诉讼发生前，罗朝桂、高萍一直参与案涉项目的合作开发工作。3、案涉项目已具备清算条件，《审计报告》已对案涉项目进行了清算审计，《审计报告》作出后，即使发生了新的费用支出，也不影响双方的清算，不能把所有的费用都支付清楚了才算具备清算条件。4、一审中罗朝桂、高萍撤回再次鉴定的申请，是考虑到如重新鉴定会增加双方的审计费用及诉讼成本。5、同济公司在经营过程中私自从项目合作专用账户（同济公司涡阳分公司账户）转走的1100万元未经罗朝桂、高萍签字确认，该1100万元及利息应予返还，实际上，同济公司私自转走的款项款项远不止该1100万元。综上，同济公司及其涡阳分公司的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审庭审中，同济公司及其涡阳分公司向本院新提交了六组证据。证据一，《函》、《承诺书》，证明：案涉项目的人防建设费用支出。证据二，《返租明细表》，证明：案涉项目承担的返租费用应纳入审计。证据三，《民事起诉状》、《裁决书》，证明：浙江港海建设集团有限公司所承建的案涉项目所产生的工程款尚未最终确定。证据四，《催款函》，证明同济公司需要向安徽天地行地产顾问有限公司支付的销售代理费用远高于鉴定单位鉴定的数额。证据五，《决算表》、《支付申请表》，证明：案涉项目中供电安装、塑钢窗安装等实际成本与《审计报告》中的预估成本存在较大差距，进而证明鉴定单位只是按照合同价预估成本显然与实际情况不符。证据六，税务行政执法审批表等，证明：亳州市地方税务局对案涉项目税款进行了催款和处罚。证据七，付给物业公司的明细账统计，证明：案涉项目的物业支出费用。证据八，商品房预售许可证，证明：案涉项目一期最早在2009年9月28日才取得预售许可证。同济公司及其涡阳分公司所举的其他证据及证明目的均同一审。罗朝桂、高萍对同济公司及其涡阳分公司二审新提交的证据的质证意见：证据一、证据二、证据三，均不属于新证据，均不是实际发生的费用，是否确定发生及具体金额是多少均无法确定，并不影响双方的利润分配。证据四、证据五，所涉及的费用与罗朝桂、高萍无关，其责任在于同济公司私自挪用大量资金所致。证据六，真实性无异议，是由于同济公司私自挪用销售款，使得项目公司无法支付相关税费，所产生的罚款及相应利息应由同济公司承担。证据七，仅是一张统计表，无法看出付款的依据，且即使物业公司收取费用，也是向小业主收取而非向开发商同济公司收取。证据八，真实性无异议。罗朝桂、高萍对同济公司及其涡阳分公司其证据的质证意见同一审。本院对同济公司及其涡阳分公司二审新提交的证据的认证意见：证据一，不能证明人防建设费用已发生或确定会发生，对证明目的不予确认。证据二，系其单方制作，无其他证据予以印证，无法证明相关费用已实际支付，对证明目的不予确认。证据三，罗朝桂、高萍未对其真实性提出异议，本院对其真实性予以确认。证据四，不能证明相关费用已实际发生，对证明目的不予确认。证据五，罗朝桂、高萍未对其真实性提出异议，本院对其真实性予以确认。证据六，罗朝桂、高萍对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据七，系其单方制作，无其他证据予以印证，无法证明相关费用已实际支付，对证明目的不予确认。证据八，罗朝桂、高萍对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。罗朝桂、高萍未向本院提交新的证据，二审所举证据及证明目的均同一审。同济公司及其涡阳公司的质证意见亦同一审。本院除对原审查明的事实予以确认外，二审另查明：一审中，同济公司举证了涡阳县劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月10日作出的[2012]涡劳人仲裁字11－2号裁决书，证明：王庆是罗朝桂、高萍指派的财务人员，其提出的劳动补偿是双方合作期间产生的费用。该裁决书查明：王庆于2007年7月2日到同济公司工作，同济公司与王庆签订劳动合同。2012年5月9日，同济公司向王庆出具解聘通知书，解除双方的劳动关系，同济公司要求王庆于2012年5月23日前将工作交接完毕，王庆按照同济公司的要求按时完成了交接工作。该裁决书裁决：同济公司支付王庆2012年5月份的劳动报酬2840元。《审计报告》载明，截至2013年9月30日，案涉合作开发项目应结转的预估利润为92556462.88元，但同时指出，截至2013年9月30日，因未取得工程决算报告及房屋未完全销售，在计算预估利润时依据的成本是一个预估成本，该预估成本对应结转的预估利润有一定的影响，另外，截至2013年9月30日，销售代理费无法完全确定，项目的土地增值税及所得税未清算，也会对预估利润有一定影响。鉴定人员在二审庭审中明确指出，《审计报告》所载明的几项不确定因素对应结转的预估利润虽有影响，但对未分配利润66964810.37元是没有影响的。二审庭审后，鉴定人员向本院作出说明时指出：截至2013年9月30日，案涉项目未分配利润为66964810.37元，另外还有129393766.81元的预收账款因审计时尚未具税务发票，故当时在财务审计上未作结转收入处理，未计入未分配利润；《审计报告》所载明的应结转的预估利润92556462.88元是根据测算的预估成本而计算，不能作为判决依据。二审中，对于罗朝桂、高萍是否要求解除案涉双方的合作开发关系，经本院向其释明，罗朝桂、高萍称其并未诉请要求解除双方的合作开发关系，因一审《审计报告》所审计的仅是截至2013年9月30日的利润，故其二人在本案中所主张分配的是截至该日的利润，对于2013年9月30日后利润，其二人将另行主张。本院认为，综合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、同济公司的投资款数额及双方投资比例是多少；2、罗朝桂、高萍与同济公司的合作范围；3、案涉项目分配利润条件是否成就及原审审理程序是否合法；4、罗朝桂、高萍应分得的利润是多少及未售房屋的分割问题；5、同济公司应否返还1100万元及利息。（一）关于同济公司的投资款数额及双方投资比例问题。依照《合作协议》的约定，同济公司及罗朝桂、高萍的投资额均暂定为3000万元，罗朝桂、高萍应于2009年7月23日将投资款到位，虽《合作协议》未直接指出同济公司的投资款到位时间，但依据公平及对等原则，同济公司的投资款亦应于2009年7月23日到位。故，鉴定单位以此时间节点作为双方的投资款到位时间并无不当。对于同济公司账户上2009年7月23日的余额能否认定为投资款问题，同济公司未能举证证明其将该日的账户余额代付工程费用或汇入合作开发专用账户；双方的投资款除了直接代付相关工程费用外，均全部汇入同济公司涡阳分公司账户，且鉴定单位亦指出，该账户上当时已有房屋预售款进入。故同济公司要求将该公司账户及其涡阳分公司账户上2009年7月23日的余额作为其投资款的上诉理由依据不足，鉴定单位未将此余额计入同济公司投资款并无不妥。因此，原审法院依据《审计报告》，认定罗朝桂、高萍与同济公司的投资比例为27600000元：26135200元，即51.363%：48.637%，并无不当。（二）关于双方的合作范围问题。首先，从双方的约定来看，双方于2009年7月13日签订的《合作协议》第四条明确约定，合作期限为自合同订立至项目清算完成，双方于2012年1月16日签订的《协议书》亦明确载明双方合作开发的是涡阳同济万象城项目，故，从双方的约定来看，双方的合作范围应是指涡阳同济万象城整个项目的开发，并未区分一期、二期。其次，从同济公司的陈述来看。同济公司的特别授权代理人在落款时间为2014年12月23日的代理意见中明确指出，一期工程于2009年底竣工，同济公司在一审庭审答辩时指出，二期工程于2011年年初开工；而双方于2012年1月16日签订的《协议书》，明确载明双方合作开发的涡阳同济万象城项目接近尾声，且同济公司一审举证[2012]涡劳人仲裁字11－2号裁决书，以证明2012年5月发生的劳动补偿费用发生于在双方合作期间。第三，从履职时间来看。虽同济公司称一期工程于2009年底已竣工，但罗朝桂、高萍举证的付款审批表（同济公司对其真实性并无异议），却反映出高萍于2011年6月份仍在履行工程进度款拨付的审批职责。最后，从土地款的来源来看。同济公司认为二期的土地款（投资款）全部是其所支付而罗朝桂、高萍并未支付投资款，经鉴定单位审计，案涉项目的前期土地款来源于同济公司和罗朝桂的投资款，后期土地款来自于同济公司涡阳分公司，而同济公司涡阳分公司账户中的款项既有双方的投资款亦有房屋销售款，故同济公司认为二期投资款全部是其投入的主张无依据。综合以上分析可知，双方的合作范围应为整个涡阳同济万象城项目。（三）关于案涉项目分配利润条件是否成就及原审审理程序是否合法的问题。关于案涉项目分配利润条件是否成就的问题。在本案诉讼过程中，罗朝桂、高萍未提出解除双方的合作开发关系的诉讼请求，双方亦未达成解除双方的合作开发关系的合意，故双方的合作开发关系在诉讼过程中处于存续状态中，罗朝桂、高萍所主张的利润分配应属阶段性利润分配。对此，罗朝桂、高萍在二审中亦明确指出其所主张分配的是截至2013年9月30日的利润，对此后的利润，其将另行主张。由于双方所签订的《合作协议》及《协议书》均未对阶段性分配利润予以禁止，故，罗朝桂、高萍要求对案涉合作开发项目的阶段性利润进行分配，并无不可。关于原审审理程序是否合法的问题。关于罗朝桂、高萍在一审中撤回再次鉴定的申请，是对其自身权利的处分，原审法院予以准许并无不当；且本案处理的仅是截至2013年9月30日的利润分配问题，而案涉《审计报告》所审计的亦是截至2013年9月30日的案涉合作开发项目的可分配利润，无需再次鉴定。因此，同济公司及其涡阳分公司认为原审法院未予再次鉴定属程序违法的主张无依据，本院不予支持。（四）关于罗朝桂、高萍应分得的利润是多少及未售房屋分割问题。首先，关于罗朝桂、高萍应分得的利润是多少的问题。《审计报告》载明，截至2013年9月30日应结转的预估利润为92556462.88元，但同时指出，截至2013年9月30日，因未取得工程决算报告及房屋未完全销售，在计算预估利润时所依据的成本是一个预估成本，该预估成本对应结转的预估利润有一定的影响，另外，截至2013年9月30日，销售代理费无法完全确定，项目的土地增值税及所得税未清算，也会对预估利润有一定影响。由上述《审计报告》所作的说明，可以看出《审计报告》所载明的应结转的预估利润92556462.88元并不是一个准确的数额，受多种不确定因素的影响，在二审庭审后，鉴定人员向本院出具的说明中亦明确指出，应结转的预估利润92556462.88元系测算，且本案的利润分配是阶段性的，并非最终清算。因此，原审法院以应结转的预估利润92556462.88元作为本案的利润分配依据，应属不当。《审计报告》载明，截至2013年9月30日，案涉项目的未分配利润为66964810.37元，在二审庭审中，鉴定人员明确指出，《审计报告》所指出的几项不确定因素对应结转的预估利润虽有影响，但对未分配利润66964810.37元并无影响。因此，未分配利润66964810.37元可作为本案利润分配的依据。在此需予以说明的是，因本案处理的仅是截至2013年9月30日的利润分配，故对截至该日尚未结转收入的预收账款129393766.81元及该日以后新售房屋的收入均未计入收入，同时对该日以后产生的土地增值税（包括一审判决已扣除的17012496.31元）等新增税费及应结转的其他新增成本支出，本院在二审中均未予考虑，以上收入及支出可由双方在项目清算中解决。因此，截至2013年9月30日，依据双方的投资比例，罗朝桂、高萍可分得的利润为66964810.37元×51.363%＝34395135.6元。其次，关于未售房屋分割问题。罗朝桂、高萍与同济公司尚未对案涉合作开发项目进行最终清算，案涉合作开发项目的对外债权债务尚未完全清结，未清偿的对外债务数额尚不确定，故为了防止双方径行对未售房屋进行分配从而可能损害案涉项目的债权人利益，暂不宜对未售房屋进行分配，待案涉合作开发项目最终清算后，再按双方的投资比例对进行分配。因此，原审法院对未售房屋进行分配欠妥当，本院予以纠正。（五）关于同济公司应否返还1100万元及利息的问题。虽然《合作协议》对双方约定的合作开发专用账户并未予以明确指明，但综合本案相关事实，可以合理推定同济公司涡阳分公司为双方合作开发的项目公司，其账户即为双方所约定的合作开发专用账户，其理由如下：首先，双方一致认可，同济公司涡阳分公司除了开发案涉项目外，没有涉及其他任何项目；其次，案涉《审计报告》的作出，是鉴定单位以同济公司涡阳分公司作为双方合作开发案涉项目而专门成立的项目公司为前提的，同济公司在对《审计报告》发表质证意见时，并未对此关键性问题提出异议；最后，同济公司涡阳分公司的成立时间临近《合作协议》的签订时间，双方的投资款项除直接支付相关工程费用外，均全部支付至同济公司涡阳分公司账户，案涉房屋的预售款进入同济公司涡阳分公司的账户，案涉项目相关税费亦是由同济公司涡阳分公司的账户予以支出。因此，同济公司涡阳分公司虽名为同济公司在安徽省涡阳县设立的分公司，但实为双方为合作开发涡阳同济万象城项目为专门设立的项目公司，其账户即是专门用于双方合作开发的专用账户。《合作协议》约定，双方共同投资、共同经营，所有销售资金统一进入项目专用账户。但同济公司未经罗朝桂、高萍认可同意，于2011年10月31日私自从同济公司涡阳分公司账户转款1100万元至该公司账户，该行为侵害了罗朝桂、高萍的共同经营权及利益。故原审法院依罗朝桂、高萍的诉请，判令同济公司将该1100万元及其占用该款期间的利息（以1100万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2011年10月31日计算至返还完毕之日的利息）予以返还，并无不当。至于该款项返还后如何处理，罗朝桂、高萍并无相应诉请，可由罗朝桂、高萍与同济公司另行解决。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对可分配利润的确定及未售房屋的分配处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市（2015）亳民一初字第00123号民事判决第一项、第四项，即：“确认罗朝桂、高萍对涡阳同济万象城项目的实际投入比例为51.363%，安徽同济置业有限公司对涡阳同济万象城项目的实际投入比例为双方48.637%，双方按照此比例对涡阳同济万象城整体项目享有权益”、“安徽同济置业有限公司于判决生效后30日内将1100万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年10月31日计算至返还完毕之日）返还给安徽同济置业有限公司涡阳分公司”。二、变更安徽省亳州市（2015）亳民一初字第00123号民事判决第二项为：“安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司于判决生效后30日内一次性支付罗朝桂、高萍利润34395135.6元”。三、撤销安徽省亳州市（2015）亳民一初字第00123号民事判决第三项、第五项，即：“安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司于判决生效后30日内一次性交付给罗朝桂、高萍涉案项目未售商铺面积8861.60平米房，未售住宅面积386.46平方米，并在30日内协助罗朝桂、高萍办理过户手续”、“驳回罗朝桂、高萍其他诉讼请求”。四、驳回罗朝桂、高萍其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费286800元，由罗朝桂、高萍负担86800元，安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司负担20万元；财产保全费5000元，由安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司负担；鉴定费120万元，由罗朝桂、高萍负担60万元，安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司负担60万元。二审案件受理费286800元，由安徽同济置业有限公司、安徽同济置业有限公司涡阳分公司负担245255元，由罗朝桂、高萍负担41545元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 钢审 判 员  廖永结代理审判员  吴 辉二〇一七年七月六日书 记 员  陈 茜附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。