宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北民初字第596号
原告（反诉被告）：郑万州。
委托代理人：薛迪国，浙江甬港律师事务所律师。
委托代理人：徐成科，浙江甬港律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁波浙闽船务有限公司。住所地：宁波市江北区环城北路***号。
法定代表人：陈玉贤，该公司经理。
委托代理人：郭强来，浙江尚甬律师事务所律师。
原告郑万州为与被告宁波浙闽船务有限公司（以下简称浙闽公司）房屋买卖合同纠纷一案，于2015年5月28日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员邹永明适用简易程序审理。被告浙闽公司于2015年6月18日向本院提起反诉，本院准许与本诉合并审理。因案情复杂，本案于2015年6月18日转为普通程序，依法组成合议庭审理。本案于2015年8月6日公开开庭进行了审理。原告郑万州的委托代理人薛迪国、徐成科，被告浙闽公司的委托代理人郭强来到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解但未达成协议。本案现已审理终结。
原告郑万州起诉称：2012年5月2日，被告称自己有办公楼出售，与原告签订两份《涌泉大厦办公楼出让协议》。协议约定被告将位于宁波市江北区甬江街道外漕村的涌泉大厦（暂定名）的1、2号楼的五层房屋出售给原告，每层总价为4000500元，该房产为期房，于2012年10月开工，于2014年年底竣工。合同签订后原告已累计付款900000元。后原告发现被告在与原告签订购房合同的时候未取得商品房预售许可证，被告出售的房产为整体产权，不可以独立出售。原告诉请判决：一、确认原、被告于2012年5月2日签订的两份《涌泉大厦办公楼出让协议》无效，解除该两份合同；二、被告返还原告已付购房款900000元，并赔偿已付购房款的利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2012年9月20日起算，暂算至2015年5月28日为151871元，要求计算至实际返还之日止）。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为判决解除原、被告于2012年5月2日、2012年6月21日签订的两份《涌泉大厦办公楼出让协议》。
被告浙闽公司答辩并反诉称：被告浙闽公司系案外人浙江新涌泉股份有限公司投资设立，原告郑万州系案外人浙江新涌泉股份有限公司的股东。2008年4月，被告浙闽公司受让取得位于宁波市江北区甬江街道外漕村、夏家村地块的国有土地使用权，性质为商业用地。2012年4月，浙江新涌泉股份有限公司股东会经研究决定，在该地块上建造商业用房，对4层以上的房屋由该公司股东按成本价集资建造，以签订《涌泉大厦办公楼出让协议》的形式自愿选择楼层位置。2012年5月2日，原、被告签订两份《涌泉大厦办公楼出让协议》，约定原告分别选择涌泉大厦1号楼5层、2号楼5层房屋，建筑面积皆为889平方米，单价皆为每平方米4500元，总价皆为4000500元，支付方式皆为协议签订后支付定金50000元整，于2012年8月31日前支付合同价款的10%，计400000元，其余房款根据工程进度情况，被告提前一个月通知原告支付，全部费用两年内付清。房屋的最终面积以房管部门测量核实为准，出让金多退少补。如一方违约，另一方有权追究违约方的违约责任，并按违约额的1‰按日支付违约金。同时协议对其他相关事项进行了约定。上述两份协议签订后，双方协商对原告购买的商业用房进行了变更，并于2015年6月21日又签订《涌泉大厦办公楼出让协议》一份，约定原告将购买的涌泉大厦1号楼5层房屋调整为2号楼6层房屋，建筑面积为889平方米，单价为每平方米4560元，总价为4053840元，其他条款未作变更。自上述合同签订后，根据施工进度，原告应当支付购房款4027170元，但原告仅于2012年5月3日支付定金100000元，于2012年9月16日支付800000元，余款3127170元经被告多次催讨未果。被告浙闽公司认为被告受让取得国有土地使用权并采用股东集资建房的形式建造房屋，原告身为案外人浙江新涌泉股份有限公司的股东，对被告取得国有土地使用权及集资建房方式等事宜均充分知晓，双方签订的《涌泉大厦办公楼出让协议》系双方真实意思表示，合法有效。原告拖欠房款至今未付，已构成违约，依法应当承当违约责任，请求依法驳回原告的诉讼请求，反诉请求判令原告支付购房款3127170元以及违约金1253170.04元。诉讼过程中，被告将反诉请求变更为判令原告支付购房款3127170元以及自2014年6月22日起至实际支付之日止按照日利率1‰计算的违约金。
原告针对被告的反诉请求答辩称：一、原告系案外人浙江新涌泉股份有限公司股东，但并非被告浙闽公司股东，涌泉大厦系被告浙闽公司建造，被告浙闽公司要决定公司的经营方针和投资计划等重大事项应当由股东形成书面决议，被告并无任何证据表明被告决定对涌泉大厦4层以上的房屋由股东按成本价集资建造。二、涌泉大厦的购房者谭文武、洪礼贤并非案外人浙江新涌泉股份有限公司股东，与被告主张涌泉大厦4层以上的房屋由案外人浙江新涌泉股份有限公司股东按成本价集资建造的事实不符。三、从建房的资金及土地使用权属来看，涌泉大厦的国有土地使用权属于被告，如果涌泉大厦由案外人浙江新涌泉股份有限公司股东集资建造，被告及其股东的利益必然无法得到保障。四、被告无证据证明涌泉大厦经过相关部门批准或办理过相关审批手续而符合集资建房的条件。五、被告反诉请求原告支付购房款以及违约金金额缺乏合理的计算方式和有效依据，被告主张的违约金过高，况且被告未按照合同约定向原告交付房屋并办理房屋过户手续，已构成违约，原告无需支付违约金。综上，被告在不具备从事商品房开发经营资格的前提下出售尚未建成的房屋，且被告分层分割出售房屋的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，被告迟延交付房屋并且不能办理房屋权属证书致使原告的合同目的不能实现，被告提出的反诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
根据原、被告的诉辩意见和举证、质证情况，本院综合认证及查明事实如下：
一、双方无争议的事实。
（一）建设涌泉大厦的相关证书。
2008年4月1日，被告取得建设用地规划许可证，载明用地单位为被告浙闽公司，用地项目名称为江北市场园区以东1#-a地块，用地位置为西至中兴路延伸段、北至规划道路，用地性质为商业金融业用地，用地面积为15374平方米。2008年4月30日，被告取得甬国用（2008）第0501091号和甬国用（2008）第0501092号两本国有土地使用权证，载明土地使用权人均为被告浙闽公司，土地坐落于宁波市江北区甬江街道外漕村、夏家村，地号分别为05-013-200-0402、05-013-200-0403，地类（用途）均为商服用地，土地使用权类型均为出让，土地使用权面积分别为7620平方米、7754平方米，注明待开发建设完毕后，两地块须一起进行复核验收，并办理变更登记。2013年5月14日，被告取得建筑工程施工许可证，载明建设单位为被告浙闽公司，工程名称为涌泉大厦，建设地址为宁波市江北区甬江街道外漕村，建设规模39419平方米，合同开工时间为2013年5月，合同竣工时间为2015年1月。
另查明：宁波市国土资源局与被告签订的《国有土地使用权出让合同》第十一条明确约定“其他土地利用要求：竞买人竞得土地后只能自用，不得将土地分割转让”。
（二）合同签订及履行情况。
2012年5月2日，原告与被告签订两份《涌泉大厦办公楼出让协议》，约定涌泉大厦（暂定名）办公楼地处宁波市江北区甬江街道外漕村，西邻中兴路延伸段；土地性质为国有出让，土地使用权人为被告，占地面积15374平方米，总建筑面积39672平方米，汽车停车位314个；写字楼共2幢22个楼层。配套服务性裙楼三层，整体构造为钢筋混凝土结构，施工设计蓝图已经完成，初步定为2012年10月开工，2014年年底竣工。办公楼按总部大楼模式进行设计建造。机电设施配置方面：给排水供到楼层卫生间；强、弱电配置到楼层机房配电箱；小中央空调配管进房间；消防设施安装到位。大堂、电梯间、楼梯间及走道等公共场所完成精装修，其余均为毛坯房。原告分别受让涌泉大厦1号楼五层、2号楼五层房屋，建筑面积均为889平方米，单价均为每平方米4500元，出让总价均为4000500元。两份协议均约定协议签订后原告支付定金50000元，2012年8月31日前支付合同价款的10%，计400000元，其余款项根据工程进度情况，被告提前一个月通知原告支付，全部费用二年内付清。房屋的最终面积以房管部门测量核实为准，出让金多退少补。工程竣工验收后，在政策允许的情况下，被告配合原告办理商品房产权证，但相关税费等其他费用全额由原告承担。协议签订后，原、被告双方均不得违约。如一方违约，另一方有权追究违约方的违约责任，并按违约数额的1‰按日支付违约金。合同还约定了双方其他权利义务。2012年6月21日，双方又签订一份《涌泉大厦办公楼出让协议》，约定原告受让的涌泉大厦1号楼五层房屋变更为涌泉大厦2号楼六层房屋，建筑面积为889平方米，单价变更为每平方米4560元，出让总价变更为4053840元。其余条款未作变更。2012年5月3日，原告支付定金100000元，2012年9月19日，原告支付购房款800000元，合计900000元。目前涌泉大厦尚未竣工验收。
上述事实有原告提供的《涌泉大厦办公楼出让协议》二份（2012年5月2日）、浙江稠州商业银行网上银行电子回电、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，被告提供的《涌泉大厦办公楼出让协议》（2012年6月21日）、建设用地规划许可证、国有土地使用权证二份、建筑工程施工许可证、涌泉大厦照片二张、本院调取的宁波市国土资源局与被告签订的《国有土地使用权出让合同》以及双方当事人陈述可以证明。
二、双方有争议的事实。
（一）《涌泉大厦办公楼出让协议》是集资建房协议，还是房屋买卖合同以及被告是否向原告催款。
被告浙闽公司主张涌泉大厦办公楼出让协议系集资建房协议。被告系案外人浙江新涌泉股份有限公司投资设立，原告郑万州系案外人浙江新涌泉股份有限公司的股东。2012年4月，浙江新涌泉股份有限公司股东会经研究决定，在该地块上建造商业用房，对4层以上的房屋由该公司股东按成本价集资建造，以签订《涌泉大厦办公楼出让协议》的形式自愿选择楼层位置。合同签订后，根据施工进度，原告应当支付购房款4027170元，但原告仅于2012年5月3日支付定金100000元，于2012年9月16日支付800000元，余款3127170元经被告多次催讨未果。被告提交了浙江新涌泉股份有限公司工商登记信息以及公司章程修正案各一份、浙江新涌泉股份有限公司董事会决议三份、温馨提示一份、浙闽公司通知七份及催款函三份，用以证明被告的主张。原告质证认为，对浙江新涌泉股份有限公司工商登记信息以及公司章程修正案的合法性无异议，对关联性有异议，无法证明涌泉大厦办公楼出让协议系集资建房协议；对浙江新涌泉股份有限公司董事会决议真实性、关联性、合法性均有异议，即使真实，董事会也无权限决定决议内容；原告没有收到温馨提示、浙闽公司通知及催款函。
原告主张涌泉大厦办公楼出让协议系房屋买卖合同。原告系案外人浙江新涌泉股份有限公司股东，但并非被告浙闽公司股东，涌泉大厦系被告浙闽公司建造，涌泉大厦的购房者谭文武、洪礼贤并非案外人浙江新涌泉股份有限公司股东，与被告主张涌泉大厦4层以上的房屋由案外人浙江新涌泉股份有限公司股东按成本价集资建造的事实不符。原告提交了被告浙闽公司的公司章程及公司章程修正案用以证明原告的主张。被告质证认为对真实性无异议。被告是案外人浙江新涌泉股份有限公司的子公司，被告相关活动由浙江新涌泉股份有限公司作出决议决定。洪礼贤系浙江新涌泉股份有限公司股东，谭文武虽不是浙江新涌泉股份有限公司股东，但是当事人在建房时约定，股东按持股比例集资建房，浙江新涌泉股份有限公司股东蔡双其因持有股份较多，故将其集资建房的部分份额转让给谭文武。
本院认为，1.原、被告对于被告浙闽公司的公司章程以及公司章程修正案、浙江新涌泉股份有限公司工商登记信息以及公司章程修正案的真实性并无异议，本院予以认定。2.被告提供的浙江新涌泉股份有限公司董事会决议仅能体现该公司董事会针对涌泉大厦建设资金不足要求购房者支付购房款或向社会融资，并不能体现涌泉大厦由浙江新涌泉股份有限公司股东按成本价集资建造的内容，况且涌泉大厦的购房者并非均系该公司股东。综上，本院认定原、被告签订的涌泉大厦办公楼出让协议系房屋买卖合同。3.被告未能提供相应证据证明被告已经将浙江新涌泉股份有限公司董事会决议、温馨提示、浙闽公司通知及催款函的内容通过邮寄或其他合理方式告知原告，被告应承担举证不能的法律后果，对被告主张被告向原告催款的事实，本院不予认定。
（二）被告是否一房两卖。
原告主张双方签订合同后，因建设资金不足，被告将出卖给原告的两层房屋出卖给案外人吴家煊、洪礼贤。原告提交了涌泉大厦售房款清单、涌泉大厦1号楼、2号楼出让价格一览表，用以证明原告的主张。被告质证认为对真实性、合法性、关联性均有异议，被告并未将涉案房屋出卖给第三人。
被告主张被告并未将原告购买的房屋出售给第三人。被告未向本院提供证据。
本院认为，原告提供的证据显示的房屋单价、出让总价与原、被告签订协议约定的房屋单价、出让总价存在较大差异，且被告不予认可，因此，对于原告主张被告将已经出卖给原告的两层房屋再次出卖给案外人的事实，本院不予认定。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：
一、《涌泉大厦办公楼出让协议》的法律效力。原告主张被告在未取得商品房预售许可证和房屋权属证书的情况下出售房屋，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项、第三十九条第二款、第四十五条第一款第（四）项、第六十一条第三款的强制性规定，应属于违法行为。那么，被告的行为是否会导致《涌泉大厦办公楼出让协议》无效。本院认为，首先，被告并非房地产开发企业，其建造的涌泉大厦也并非商品房，因此，原告不能以被告未取得商品房预售许可证主张双方签订的《涌泉大厦办公楼出让协议》无效。其次，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。我国实行不动产登记制度，不动产登记只是物权变动的成立要件，并非买卖合同的成立要件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项、第三十九条第二款、第六十一条第三款等规定仅仅是在房屋所有权属尚不明确的情况下对房屋权属转让行为的限制，属于管理性的强制性规范，而非效力性的强制性规范。综上，本院对于原、被告签订的《涌泉大厦办公楼出让协议》的法律效力予以确认。
二、合同能否解除以及相应的法律责任。
合同的解除有两种形式，即约定解除和法定解除。本案原、被告签订的《涌泉大厦办公楼出让协议》并未约定合同解除条款。原告明确主张以原告不能取得讼争房屋独立的房屋所有权证和国有土地使用权证，即讼争房屋的完整产权，致使原告的合同目的不能实现为由行使法定解除权。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。首先，虽然宁波市国土资源局与被告签订的《国有土地使用权出让合同》第十一条明确约定“其他土地利用要求：竞买人竞得土地后只能自用，不得将土地分割转让”，但该条款只是为了保证该宗土地的整体开发建设而对土地竞买人设定的限制，目的是为了防止土地竞买人零星拆分土地进行开发建设破坏总体规划，并未禁止土地竞买人在整体开发建设的前提下对该宗土地上所建造房屋的建筑物区分所有权的转让。本案原、被告签订《涌泉大厦办公楼出让协议》约定讼争房屋的单价分别为每平方米4500元和每平方米4560元，低于同地段同类房屋的销售价格。同时，协议第四条其他约定事项中明确约定了“工程竣工验收后，在政策允许的情况下，被告配合原告办理商品房产权证，但相关税费等其他费用全额由原告承担”，上述合同条款系附条件的合同条款，条款内容应理解为双方的真实意思表示系被告将讼争房屋的使用权转让给原告，待政策允许，被告再配合原告办理房屋产权证，但相关税费等其他费用全额由原告承担。即原告取得完整产权的房屋必须符合政策规定条件并负担相关税费等其他费用。综上，被告以建造涌泉大厦办公楼的形式保证了该宗土地的整体开发建设，并未违反宁波市国土资源局与被告签订的《国有土地使用权出让合同》第十一条的约定。其次，原告系浙江新涌泉股份有限公司股东，被告浙闽公司系浙江新涌泉股份有限公司投资设立，相比于一般的购房者，原告应当更清楚浙江新涌泉股份有限公司的经营计划和投资方案以及涌泉大厦的建设资金来源、工程施工进度、权属证书办理等相关事宜，况且，被告在签订《涌泉大厦办公楼出让协议》时并不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，《涌泉大厦办公楼出让协议》体现了双方意思自治，系双方真实的意思表示。原、被告应当按照诚实信用原则和合同约定全面履行自己的义务以实现合同目的，而非为了自己的利益不正当地阻止合同目的的实现，更不能通过违约方式主张解除合同。原告以合同目的不能实现为由诉请解除合同、被告返还购房款并赔偿损失，缺乏法律依据，本院不予支持。根据双方签订的《涌泉大厦办公楼出让协议》第三条第二款第（3）项的约定，其余款项根据工程进度情况，被告提前一个月通知原告支付，全部费用二年内付清，原告未在该时间段及时付清房款，构成逾期付款的违约，应承担相应违约责任。被告反诉要求原告继续履行合同并根据施工情况支付相应购房款，符合法律规定，本院予以支持。同时，原告未依约支付购房款客观上造成了房屋逾期竣工验收，因此，被告反诉要求原告支付违约金，具有合同和法律依据，本院予以支持。但被告反诉请求依据合同约定按应付款的日1‰的标准支付违约金，原告抗辩违约金过高，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因被告未提供证据证明其造成的损失金额，本院对逾期付款违约金酌情调整为按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）郑万州于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）宁波浙闽船务有限公司购房款3127170元以及自2014年6月22日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍标准计算的逾期付款违约金；
二、驳回原告郑万州的诉讼请求；
三、驳回反诉原告宁波浙闽船务有限公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费14267元，反诉案件受理费15909元，合计30176元，由原告郑万州负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邹永明
审 判 员 王媛媛
人民陪审员 余国平
二〇一五年十一月二十三日
代书 记员 李 佳