湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字667号
上诉人（原审原告）张立辉，自由职业。
委托代理人李雄文，湖南天朋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）尹美成。
委托代理人彭小军，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东中人集团（企业）有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路300号。
法定代表人滕华国，董事长。
被上诉人（原审被告）广东中人集团建设有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路300号大院。
法定代表人滕华国，董事长。
以上两被上诉人共同委托代理人谭卓明，湖南卓夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史献孔。
原审第三人中铁十局集团第二工程有限公司，住所地郑州市金水区金水路226号19层。
法定代表人李敏之，董事长。
委托代理人何占兵，系该公司员工。
委托代理人唐玲，该公司法律顾问。
原审第三人湖北省汉蔡高速公路有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区田园大道1196号。
法定代表人丘ＸＸ，董事长。
委托代理人刘源，系该公司员工。
上诉人张立辉、上诉人尹美成因与被上诉人广东中人集团（企业）有限公司（以下简称中人企业公司）、广东中人集团建设有限公司（以下简称中人建设公司）、史献孔及原审第三人中铁十局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十局二公司）、湖北省汉蔡高速公路有限公司（以下简称汉蔡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民吕初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张立辉及其委托代理人李雄文，上诉人尹美成及其委托代理人彭小军，被上诉人中人企业公司及中人建设公司的共同委托代理人谭卓明，原审第三人中铁十局二公司的委托代理人何占兵，原审第三人汉蔡公司的委托代理人姚春华到庭参加了诉讼。被上诉人史献孔经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2005年11月25日，湖北三环汉永高速公路有限公司（后变更为汉蔡公司）与中铁十局二公司签订施工合同，中铁十局二公司承建汉蔡高速公路第三合同段工程。2006年1月11日，中铁十局二公司汉蔡高速公路第三合同段项目经理部与中人企业公司武汉汉蔡高速公路工程项目部签订《施工合同》，将该合同段交由中人企业公司武汉汉蔡高速公路工程项目部施工，合同范围为汉蔡高速公路第三合同段一工区K7+900-K10+495.02,合同明确约定禁止转包或分包。史献孔系中人企业公司的员工，中人企业公司在庭审中否认史献孔与工程有关系，认可把涉案工程包给了尹美成，但没有签订具体的合同。2006年2月21日，张立辉与尹美成签订了一份施工合同，合同约定由张立辉施工汉蔡高速公路第三合同段一工区K10＋408.5十永线分离式立交桥，合同单价包干，总价值暂定为1200万元。合同第三条第3项：“甲方（史献孔）配合乙方（张立辉）协调周边关系，乙方协助甲方办理计量工作”。合同第六项第3项：“合同单价和总额价均包括了为实施和完成本合同工程所需的临时设施、劳务、材料、机械、安装、缺陷修复、管理等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险”。合同签订后，张立辉即组织人员进行施工。2006年8月3日，汉蔡公司出具备忘录致中铁十局二公司汉蔡高速公路第三合同段项目部、中人企业公司汉蔡项目部，认为十永线立交桥工程进度不能满足政府的要求，决定将工程由项目部收回，直接进行施工、管理。基于备忘录，中铁十局二公司汉蔡高速公路第三合同段项目部与张立辉签订了《施工合同》一份，约定张立辉承包汉蔡高速公路第三合同段土建工程，承包范围为K10＋408.5十永线分离式立体交叉桥图纸中明示或暗示的所有工作内容。工程完工后，双方就合同约定的工程款及奖励和补偿款已结算完毕。2007年11月22日，张立辉以建设工程施工合同为由向湖北省武汉市中级人民法院起诉，要求汉蔡公司及中铁十局二公司赔偿因未在开工前解决征地拆迁问题而给原告造成的人工、机械闲置等各项费用合计6580377元。湖北省武汉市中级人民法院于2010年4月15日作出（2008）武民初字第7号判决书，判决汉蔡公司和中铁十局二公司共同赔偿张立辉1044892元，驳回张立辉的其他诉讼请求。张立辉与汉蔡公司、中铁十局二公司均不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院认为，张立辉的施工合同系层层分包形成，由于张立辉无相关建筑资质，上述合同应属无效合同。因张立辉与汉蔡公司之间并未形成合同关系，张立辉以实际施工人的身份向建设单位汉蔡公司主张窝工导致的停工损失，违反了合同相对性原则。湖北省高级人民法院于2010年12月14日作出（2010）鄂民一终字第66号民事判决书，判决：撤销湖北省武汉市中级人民法院（2008）武民初字第7号民事判决书；驳回张立辉的诉讼请求。张立辉仍不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2011年5月31日作出（2011）民申字第337号民事裁定书，驳回张立辉的再审申请。2012年2月14日，张立辉委托湖南三湘司法鉴定所对汉蔡高速公路第三合同段一工区K10+408.5+永线分离式立交桥建设工程2006年2月21日-8月3日期间因征拆问题未解决造成窝工误工补偿费用进行鉴定，鉴定结论为：窝工误工补偿费用鉴定金额为1230841元。张立辉于2012年3月7日再次向法院提起诉讼。尹美成在庭审中对湖南三湘司法鉴定所作出的鉴定报告提出异议，并于2014年5月4日提出重新鉴定的申请，原审法院委托湖南安信司法鉴定所对张立辉的窝工损失进行了鉴定，鉴定结论为：工程窝工人工费、机械设备租赁费鉴定金额844712.50元，该鉴定事项说明3中指出“十永线分离式立交桥所在位置的房屋拆迁问题一直未解决，影响部分挖孔桩”。
原判认为，张立辉与尹美成签订的施工合同，系层层分包形成，由于张立辉个人无相关建筑资质，上述施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效合同。中华人民共和国交通部《公路工程国内招标文件范本》42.1条规定“业主应在监理工程师发出本工程或分部工程开工令之前，对承包人开工所需的永久性占地办妥征用手续和青苗、树木、房屋建筑、管线设施等的拆迁赔偿手续，通知承包人使用，以使承包人能够及时开工”,湖北省武汉市中级法院（2008）武民初字第7号判决书中也确认张立辉在施工过程中确实存在有因当地村民阻扰施工导致张立辉的施工一直不能正常进行的情况，则涉案工程的层层分包合同的发包方在订立合同时违反了以诚实信用为基础的先合同义务，存在缔约过失行为。最高人民法院作出的（2011）民申字第337号民事裁定书中认为对张立辉作为实际施工人地位的认定正确。关于张立辉提出的施工阶段的损失，合同无效后，张立辉只能向合同相对人主张损失赔偿。本案中，张立辉的诉讼请求是支付涉案工程因征地拆迁未解决造成的停工、窝工损失，原告张立辉与被告尹美成签订的合同为无效合同，张立辉只能根据合同相对性原则向被告尹美成主张损失赔偿。原审法院依据尹美成申请委托湖南安信司法鉴定所对张立辉的窝工损失鉴定后确认工程窝工人工费、机械设备租赁费鉴定金额844712.50元，该鉴定结论程序合法，客观公正，应予采信。本案张立辉的窝工损失应向2006年2月21日签订的《施工合同》的合同相对人主张赔偿；2006年2月21日签订的《施工合同》中甲方为史献孔，乙方为张立辉，由尹美成签字，武汉市中级法院判决书中认定该份合同的签订方为张立辉、史献孔，尹美成为史献孔的委托人，湖北省高级人民法院在二审中就史献孔、尹美成的身份询问中人建设公司，该公司的委托代理人陈述史献孔是该单位工作人员，对尹美成的身份没有回答，在庭审中中人企业公司和中人建设公司陈述史献孔是该公司员工，与本案涉案工程无任何关系，并认可与尹美成有合同关系，但没有签订合同，而尹美成自认为该《施工合同》所指向工程的发包方，故张立辉向尹美成主张权利有事实和法律依据。综上，张立辉与尹美成签订的《施工合同》为无效合同，作为发包人尹美成在订立合同时违反了以诚实信用为基础的先合同义务，存在缔约过失行为,对张立辉的窝工损失应承担部分赔偿责任；张立辉在明知自己不具备相关资质的情况下仍与他人签订《施工合同》，对此也应该承担部分责任，对此责任分担比例酌情分配为张立辉承担60%、尹美成承担40%。张立辉与中人企业公司、中人建设公司没有签订合同，不应对张立辉的窝工损失承担任何责任；史献孔虽作为《施工合同》的甲方，但在庭审调查中中人企业公司、中人建设公司认可与尹美成有合同关系，史献孔与工程没有任何关系，尹美成在答辩意见中也认可与张立辉之间的合同关系，故根据当事人自认原则，史献孔与本案涉案《施工合同》没有事实上的关联，不应承担任何责任；尹美成承担赔偿责任后，可根据合同相对性原则依法向相关当事人主张权利。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第三项、第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张立辉与尹美成签订的《施工合同》无效；二、由尹美成在本判决生效后十日内支付给张立辉赔偿款337885元。三、驳回张立辉对广东中人集团（企业）有限公司的诉讼请求。四、驳回张立辉对广东中人集团建设有限公司的诉讼请求。五、驳回张立辉对史献孔的诉讼请求。六、驳回张立辉的其他诉讼请求。本案案件受理费15880元，由张立辉承担9480元，尹美成承担6400元。
宣判后，张立辉与尹美成均不服，向本院提起上诉。
张立辉诉称，一、上诉人张立辉与尹美成签订的《施工合同》虽为无效合同，但与张立辉的窝工损失由谁承担并无关系。合同履行过程中，因征地拆迁问题没有解决，当地村民阻工，造成张立辉严重损失。合同无效并非所有条款无效，解决合同争议条款具有独立性，双方应依照该条款解决争议。二、上诉人张立辉的窝工损失应当由尹美成承担。被上诉人未办妥征收手续是导致窝工损失的根本原因，其损失应由被上诉人承担。三、本案工程系层层转包而来，转包合同均为无效合同，本案当事人均应承担相应的责任。四、原审判决由张立辉承担60%的责任，由尹美成承担40%的责任明显不当。造成窝工损失是因尹美成未办征地征收手续，上诉人张立辉不应承担任何责任。综上，请求二审撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付张立辉赔偿款844712.5元，并承担一、二审诉讼费用。
针对张立辉的上诉，本案其他当事人答辩如下：
尹美成辩称，一、窝工损失系因天气、施工设备故障、人员工作效率低下等原因造成。另外，窝工损失应有施工合同、机械台班记录、施工人员工作记录、现场设备清单及使用情况记录等资料，而本案中，张立辉提供的证据不足，无法计算出准确的窝工损失，湖南安信司法鉴定所的鉴定报告仅靠推理得出张立辉的窝工损失为844712.5元的结论，依据不足，该鉴定结论不能作为证明张立辉有窝工损失的依据。二、张立辉的损失系村民阻工造成的。相关材料及法院生效判决书、裁定书均认定了该事实。三、因村民阻工造成的损失不应由尹美成来承担责任。尹美成没有协调周边关系的义务，双方的合同中明确是协助张立辉协调周边关系，且合同的违约责任中并没有约定因此造成的损失由尹美成负责。此外，张立辉签订合同时就已经清楚阻工的事实，在定价时已充分考虑阻工可能带来的损失，并选择了自行承担责任的方式。四、村民阻工并不是只发生于尹美成与张立辉的合同期内，直到2006年10月24日才彻底解决阻工问题，张立辉停工损失不是所签订合同无效造成的。原审判决承担过错责任，显然掩盖了第三人应承担的侵权责任，发包人汉蔡公司才是损失的赔偿义务主体。综上，尹美成在本案没有过错也没有侵权行为，不应承担赔偿责任，请求驳回对尹美成的诉讼请求。
中人企业公司辩称，一、本案涉案工程是中人企业公司交给尹美成去做，但没有与尹美成签订施工合同，对尹美成与张立辉是否签订合同，之初并不知情，与中人企业公司无关。二、张立辉所述的窝工损失是因征收手续没有办妥，与本公司没有关系，中人企业公司不应承担责任。三、中人企业公司不存在转包关系，后汉蔡公司与中铁十局二公司将工程收回，中人企业公司没有从中受益，也没有收管理费，不应承担责任。
中人建设公司辩称意见与中人企业公司辩称意见一致。
中铁十局二公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
史献孔与汉蔡公司无答辩意见。
上诉人尹美成诉称，一、原审判决采信证据不当。湖南安信司法鉴定所的鉴定报告仅靠推理得出，依据不足，不能作为计算窝工损失的证据。二、原审判决划分责任错误。上诉人尹美成是从第三人处承包涉案工程后，直接转包给张立辉，尹美成没有从中提起管理费，且转包合同中明确约定风险由张立辉承担，因此对窝工损失不应承担责任。综上，请求二审撤销原审判决第二项，改判尹美成对张立辉不承担责任，并由张立辉承担本案一、二审诉讼费用。
针对尹美成的上诉，本案其他当事人答辩如下：
张立辉辩称，鉴定报告合理合法，且属于尹美成申请进行的重新鉴定。关于损失，应当由发包人承担责任，另外尹美成与张立辉签订的合同中并没有约定风险由张立辉承担。
中人企业公司、中人建设公司与中铁十局二公司的答辩意见与张立辉的答辩意见一致。
史献孔与汉蔡公司无答辩意见。
上诉人张立辉、尹美成及被上诉人中人企业公司、中人建设公司、史献孔，原审第三人中铁十局二公司、汉蔡公司在二审期间均未向本院提供证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
张立辉就本案纠纷于2007年向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼后，因合同相对性原则被驳回诉讼请求。张立辉于2012年又向湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院提起诉讼。本院二审期间，上诉人张立辉、尹美成就原审判决认定的法律关系、合同效力、当事人诉讼主体资格及认定张立辉为实际施工人均未提出异议。本院认为，本案争议焦点为：一、湖南安信司法鉴定所的鉴定报告能否作为认定损失的依据？二、如存在损失，该损失应当如何承担？
关于焦点一，因尹美成对张立辉单方委托湖南三湘司法鉴定所的鉴定报告不服，申请原审法院对损失进行重新鉴定。原审法院根据该申请委托湖南安信司法鉴定所进行鉴定，经审查，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均有资质，当事人对此均无异议，且鉴定报告经过质证，鉴定人员对鉴定报告的内容进行了答复，故湖南安信司法鉴定所的评估鉴定报告应作为张立辉的损失依据。上诉人尹美成认为该鉴定报告依据不足，不能作为损失依据的理由不能成立。
关于焦点二，基于上述第一焦点问题，根据鉴定报告结论，张立辉存在窝工损失。因张立辉与尹美成均无相关资质，双方于2006年2月21日签订的《施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，过错一方应当对损失承担责任。本案中，作为发包人尹美成在签订合同时就征地拆迁问题未及时通知张立辉，导致张立辉未能及时开工造成损失存在过错，应当承担相应的责任。尹美成认为不应承担责任的理由不能成立。张立辉在明知无相关资质的情况与尹美成签订合同，且合同中明确约定尹美成配合张立辉协调周边关系，即张立辉对周边关系的协调负有主要义务，对施工场地是否存在拆迁问题亦负有调查了解的义务。原审判决依据查明的事实确定张立辉与尹美成应承担的责任比例并无不当。依据最高人民法院就本案纠纷作出的民事裁定书关于合同相对性原则的论述，汉蔡公司、中铁十局二公司、中人企业公司、中人建设公司、及史献孔均不是张立辉本案合同纠纷的相对方，上诉人直接要求上述当事人承担责任的请求，本院不予支持。
综上，张立辉、尹美成的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15236元，由上诉人张立辉负担8868元，由上诉人尹美成负担6368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一六年五月三日
书 记 员 刘 蕾