江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡法刑二初字第00007号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人崔某，男，成年人。
辩护人田华锋，江苏双汇律师事务所律师。
辩护人赵屹雄，江苏法舟律师事务所律师。
被告人王某甲，男，成年人。
辩护人鞠爱军，江苏法舟律师事务所律师。
被告人宋某某，男，成年人。2015年1月17日死亡。
无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉〔2014〕849号起诉书指控被告人崔某、王某甲、宋某某犯非法经营罪,于2014年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，后决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。本院无锡市锡山区人民检察院指派检察员张枫出庭支持公诉，被告人崔某、王某甲、宋某某及崔某的辩护人田华锋到庭参加诉讼。在审理过程中，被告人宋某某死亡，本院依法决定对其终止审理。本案经延期审理，现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院起诉指控：
2014年8月初，被告人崔某、王某甲、宋某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，经共同商量，决定从山东省阳谷县收购香烟运往江苏省苏州市贩卖牟利。后被告人崔某、王某甲一起至阳谷县李台镇各香烟零售店收购香烟，其中被告人崔某以81000元的价格收购了450条利群香烟，被告人王某甲以63000元的价格收购了350条利群香烟，被告人宋某某独自去阳谷县李台镇各香烟零售店以63000元的价格收购了350条利群香烟。2014年8月4日傍晚，被告人王某甲从其亲戚处借得中型客车1辆，三人将所购买的1150条利群香烟搬上汽车，并将被告人崔某的朋友“小刚”委托其贩卖的价格共计143700元的利群香烟350条、中华（软）牌香烟67条、中华（硬）牌香烟67条搬上汽车。次日凌晨，被告人崔某、王某甲、宋某某轮流驾车，将收购的香烟从山东省阳谷县运往苏州市贩卖，在途径无锡市时被交警部门查获，涉案香烟均已被无锡市烟草专卖局扣押。经鉴定，查获的相关香烟均为真品卷烟。
归案后，被告人崔某、王某甲均如实供述了自己的罪行。
公诉机关认为：被告人崔某、王某甲未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人崔某、王某甲被公安机关抓获后能如实供述自己的罪行。提请依法惩处。
被告人崔某对公诉机关指控的基本犯罪事实不持异议，但认为其和被告人王某甲、宋某某是各自管各自的货；“小刚”只是让其帮忙带货。
被告人崔某的辩护人提出的主要辩护意见是：1、本案三名被告人不是共同犯罪，是各自独立的行为；2、帮“小刚”带香烟不构成犯罪，不能排除“小刚”有烟草专卖许可证，不能将该香烟价格计算在三名被告人的犯罪数额中；3、本案三名被告人在运输途中被查获，应当构成未遂；4、崔某系初犯、偶犯，认罪态度好，如实供述罪行，社会危害性较小。请求对被告人崔某减轻处罚，并请求适用缓刑。
被告人王某甲对公诉机关指控的基本犯罪事实不持异议，但认为其和被告人崔某、宋某某不是共同犯罪，只是拼车减轻费用，是各自卖各自的货。
经审理查明：
2014年8月初，被告人崔某、王某甲、宋某某在没有烟草专卖许可证的情况下，商量准备从三人的老家山东省阳谷县收购香烟运往江苏省苏州市贩卖牟利，约定各自出资购买香烟，并按照各自出资购买香烟的份额分担汽车运输的过路费、油费等费用。2014年8月3日左右，被告人王某甲将自己出资的人民币（下同）63000元交给被告人崔某让其帮忙购买香烟，后崔某、王某甲至山东省阳谷县李台镇各香烟零售店收购香烟，其中崔某出资81000元收购了利群（软红长嘴）牌香烟450条、王某甲出资63000元收购了利群（软红长嘴）牌香烟350条，被告人宋某某独自去山东省阳谷县李台镇各香烟零售店花费63000元收购了利群（软红长嘴）牌香烟350条，崔某和王某甲将二人收购所得的香烟存放于王某甲住处的车库内，崔某的朋友“小刚”得知崔某三人准备去苏州贩卖香烟后让崔某帮忙带货，并将利群（软红长嘴）牌香烟350条、中华（软）牌香烟67条、中华（硬）牌香烟67条（物品价值143700元）交给崔某。2014年8月4日傍晚，被告人王某甲从其亲戚处借得中型客车1辆，崔某、王某甲、宋某某将三人各自收购的利群（软红长嘴）牌香烟共1150条以及“小刚”委托运输的香烟搬上客车，后三人轮流驾车从山东省阳谷县驶往江苏省苏州市。2014年8月5日凌晨，被告人崔某、王某甲、宋某某驾驶的客车途径无锡市时被公安机关查获，当场扣得利群（软红长嘴）牌香烟1500条、中华（软）牌香烟67条、中华（硬）牌香烟67条，涉案香烟已由无锡市烟草专卖局扣押。经鉴定，查获的相关香烟均为真品卷烟。
归案后，被告人崔某、王某甲均如实供述了自己非法经营的事实。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人甄某、李某甲的证言，证人王某乙、李某乙、孟某的证言、辨认笔录，相关烟草专卖零售许可证，各证人均在山东省阳谷县李台镇经营烟酒店，均证明2014年8月初，有男子来店里收购利群香烟，相关证人辨认出收购香烟的男子分别系被告人王某甲、宋某某。
2.证人李某丙的证言，证明2014年8月4日晚，被告人王某甲问其借了沪C×××××号中型普通客车。
3.被告人崔某的供述笔录及当庭供述，证明2014年8月初，其与被告人王某甲、宋某某商定各自出资在老家阳谷县购买香烟后一起运到苏州贩卖，相关过路费、油费由三人分担，三人从老家各烟酒店收购了利群香烟，由王某甲借得面包车1辆，在装货时，其朋友“小刚”还让其帮忙带了中华和利群香烟一起运去苏州，后其和王某甲、宋某某轮流驾车将收购的香烟运往苏州，途中被警察查获的情况。同时证明其知道“小刚”是做非法贩卖香烟牟利的，“小刚”还帮其联系苏州市场上接头的买家。
4.被告人王某甲的供述笔录及当庭供述，证明2014年8月初，其与被告人崔某、宋某某商定各自出资在老家阳谷县购买香烟后一起运到苏州贩卖，相关过路费、油费由三人分担，其提前将自己出资的63000元交给了崔某，后其和崔某一起从老家各烟酒店收购了利群香烟，由其借得面包车1辆，在装货时，崔某朋友“小刚”还让他们帮忙带了香烟一起运去苏州，后其和崔某、宋某某轮流驾车将收购的香烟运往苏州，途中被警察查获的情况。同时证明其知道“小刚”是倒卖香烟的，来钱快，从山东阳谷县收购香烟运到苏州去卖也是“小刚”帮他们联系接货的。
5.被告人宋某某的供述笔录及当庭供述,证明2014年8月初，其与被告人崔某、王某甲商定各自出资在老家阳谷县购买香烟后一起运到苏州贩卖，相关过路费、油费由三人分担，三人从老家各烟酒店收购了利群香烟，由王某甲借得面包车1辆，后其和崔某、王某甲轮流驾车将收购的香烟运往苏州，途中被警察查获的情况。
6.被告人崔某、王某甲、宋某某的辨认照片及现场照片、清点记录，证明相关香烟的查获情况。
7.卷烟条码信息登记表、无锡市烟草专卖局《先行登记保存通知书》、江苏省烟草专卖局《卷烟价格证明》，证明涉案香烟的价格和查扣情况。
8.江苏省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证明涉案香烟均系真品。
9.山东省阳谷县烟草专卖局出具的《证明》，证明被告人崔某、王某甲、宋某某均没有烟草专卖许可。
10.公安机关出具的《刑事案件侦破经过》、《抓获经过》、《情况说明》，证明本案的侦破和各被告人的归案情况。
被告人崔某、王某甲、宋某某及崔某的辩护人对上述证据证明的主要内容均没有异议。
本案审理期间，山东省阳谷县司法局向本院出具《调查评估意见书》2份，认为被告人崔某、王某甲均对社区影响较小，二人的村委会及家庭有对二人约束管理的能力，同意接受二人在辖区内进行社区矫正。
本院认为：被告人崔某、王某甲伙同他人违反国家对香烟的专卖管理制度，非法经营香烟专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人崔某、王某甲犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，但认定情节特别严重不当，予以纠正。被告人崔某、王某甲在公安机关侦查阶段虽非自动投案，但在归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。
对于被告人崔某、王某甲及崔某的辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案是否是共同犯罪及犯罪数额的问题。
（1）被告人崔某、王某甲就各自出资购买香烟的金额承
担刑事责任。崔某、王某甲与宋某某商议各自出资购买香烟，并按出资金额分担运输途中的过路费、油费等。在购买香烟之前，王某甲将自己出资的确切金额63000元交由崔某代为支付，崔某亦明确出资81000元，崔某和王某甲购买香烟的行为各自独立，二人分别就各自购买的香烟金额承担刑事责任，不对对方或宋某某明确出资购买的香烟金额承担刑事责任。故对于相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。
（2）被告人崔某、王某甲分别就自己的非法经营行为与帮“小刚”带货的行为构成共同犯罪。被告人崔某、王某甲的多份供述均称“小刚”系做香烟倒卖生意，还帮他们联系苏州接货的买家，并在知道被告人夜间要运香烟至苏州后要求帮忙带货。从“小刚”的行为已然能够判定“小刚”所谓的趁凌晨偷偷运香烟至苏州贩卖、来钱快的活动是建立在“小刚”没有依照相关香烟专卖法律法规进行香烟经营活动的基础上的，根据相关司法解释，明知他人实施非法经营活动而提供运输等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任，因此本案中，被告人崔某、王某甲明知“小刚”系从事非法经营活动仍帮其带货的行为已经和“小刚”构成了非法经营犯罪的共同犯罪，相关涉案香烟应当计入犯罪数额。故对于相关辩解和辩护意见，本院不予采纳。
综上，被告人崔某涉案金额共计224700元，被告人王某甲的涉案金额共计206700元。
2.关于本案是否构成犯罪未遂的问题。非法经营罪所指的“经营”包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就属于经营行为。本案被告人崔某、王某甲以非法经营为目的，违反国家规定收购香烟、运输香烟，其行为已经扰乱了市场经济秩序，应当认定为犯罪既遂。故对于相关辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于崔某的辩护人提出“崔某系初犯、偶犯、如实供述、认罪态度好”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
根据被告人崔某、王某甲的犯罪事实和情节，结合二名被告人的户籍地司法矫正部门出具的愿意对二名被告人进行社区矫正的评估意见，本院决定对二名被告人均宣告缓刑。对于相关辩护人“建议适用缓刑”的辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、保存于无锡市烟草专卖局的涉案相关香烟，由无锡市烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 赵 晓 燕
审判员 林琳人民陪审员颜冠华
二〇一五年六月二十六日
书记员 匡 颖
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。