湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第533号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）徐燕
委托代理人马智，湖南绥之律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）刘斌
委托代理人宋军，湖南湘牵律师事务所律师。
上诉人徐燕与被上诉人刘斌因承揽合同纠纷一案，原审法院于2013年10月18日作出（2013）潭民二初字第222号民事判决书，上诉人徐燕不服提起上诉，本院于2014年1月16日作出（2013）潭中民一终字第471号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。原审法院又于2014年9月28日作出（2014）潭民二初字第190号民事判决，上诉人徐燕不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人徐燕的委托代理人马智，被上诉人刘斌及其委托代理人宋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年12月9日原告刘斌与被告徐燕签订《协议书》一份，被告（甲方）将其租赁杨嘉桥镇洞合村山地的土地开垦项目承包给原告（乙方），双方约定：1、乙方于2010年12月31日之前进场开工，2011年4月15日之前完成500亩的施工任务，推迟1天按500元／天赔偿；2、乙方应听从甲方施工人员的指挥，成型后，甲方负责上级部门验收合格，乙方不负任何责任；3、机械进场后，甲方预付油料及生活费30000元，明年开工支付20000元，剩余部分国土局验收合格后三个月内一次性付清；4、甲方以950元／亩承包给乙方（面积按国土局结算给甲方的面积计算），乙方负责开税票给甲方；5、甲方到期未付清乙方工程款，甲方应按承包给乙方工程款总金额每月2%的违约金加付给乙方；双方对其他事项亦进行了约定。合同签订后，原告于2011年1月1日组织机械设备和人员进场施工。在原告开垦土地过程中，被告因订购的树苗已到，遂组织人员在已开垦的土地上开始大面积地栽种油茶树和板栗树。2011年4月4日原告将被告所交付的全部土地完工后，安排人员和设备退场。后原告自行委托，经湘潭广海测绘服务有限公司核定原告完成的土地开垦工程总表面积为390.684亩。原告支付测量费用22600元。
另查明，2010年5月15日，被告与杨嘉桥镇洞合村签订租赁合同，租赁该村约580亩（未测量）的山地进行开发。2010年12月9日，被告与原告签订协议将该土地开垦工程承包给原告施工。2011年6月被告向上级主管部门申请立项，湘潭县国土资源局于2011年11月15日在湘潭日报上对杨嘉桥镇洞合村的96.97亩土地开发项目进行了公示，2012年5月23日出具了项目验收合格结论，经验收合格的土地面积为96.97亩。原告实际开垦土地面积为390.684亩，除已经国土部门立项验收合格的96.97亩外，其余293.714亩至今没有进行国土部门立项和验收。被告要求严格按照约定履行，以国土局结算给甲方的面积来支付原告的工程款，被告已支付原告工程款80000元。在原告完工后，因水土流失破坏了土地需要进行平整修复，陈超虎分别应原、被告的要求于2011年12月和2012年4-5月期间两次对原告所开垦的土地进行平整。2012年1月至2013年6月期间，被告分五次已支付陈超虎整改费用24000元。原、被告因工程款的结算和支付有分歧而形成纠纷，原告遂于2013年6月18日诉至法院，被告在答辩期间提起反诉。
原审认为：1、原告与被告签订的湘潭县杨嘉桥镇洞合村土地开垦项目承包协议书是双方的真实意思表示，双方应当按照约定全面履行。协议签订后原告已按约定将被告所交付的全部山地如期进行开垦，被告因自身需要在原告已开垦的土地上大面积地栽种了油茶树和板栗树，双方之间虽没有进行正式的验收，但被告已对开垦的土地实际使用，应视为原告已交付，被告已接收，故对已经国土验收合格的96.97亩土地，被告应当按照约定的950元／亩向原告支付工程款92121.5元；对至今没有经国土立项和验收的293.714亩，原告已实际开垦并交付，被告已接收并栽树使用，故被告认为原告的工程质量问题是导致国土验收不合格的唯一原因的理由不能成立，且原、被告合同签订在前，项目的立项和验收在后，双方对工程质量达不到国土验收标准以及未能验收如何计算工程价格均未进行约定，造成纠纷的主要责任在于被告，原告负有次要责任，该院酌情考虑按照950元／亩的单价下浮20%即按760元／亩予以计算单价为宜，即被告应当向原告支付未能验收土地的工程款223222.64元，以上两项相加，被告应向原告支付工程款共计315344.14元（含已支付80000元）。原告要求被告支付违约金的请求，因双方在工程款的结算和支付上均有责任，故不予支持。2、被告租赁杨嘉桥镇洞合村的山地在合同中虽然注明面积约580亩，但该面积并未经过实地测量核算，不能作为被告交付给原告进行施工的土地实际面积的依据。原告在约定的开工期间内已将被告交付的全部土地施工完毕，经测量核算后原告实际完成的土地开垦工程面积为390.684亩。被告没有交付足够500亩土地开垦工程给原告是被告的责任。原告在2011年4月15日之前已完成被告所交付全部土地的开垦任务，并交由被告实际使用，原告没有延期交付的行为，不构成违约，故被告反诉请求判令原告按照合同约定推迟一天按500元／天支付违约金的请求不予支持。3、本案中发生的后期土地平整费用24000元，双方对此没有约定。因原告已将开垦的土地交付给被告使用，交付后的土地需平整修复是因水土流失破坏原因所致，应由被告自行承担此项费用。4、本案中发生的土地测量费22600元，因造成面积不能确定的责任主要在于被告，被告拒绝与原告协商按实进行土地面积结算才发生此项费用，故应由被告承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十一条、第一百二十条之规定，遂判决：一、由被告（反诉原告）徐燕在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）刘斌土地垦复费315344.14元及土地测量费22600元共计337944.14元（已支付80000元）；二、驳回原告（反诉被告）刘斌的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）徐燕的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9135元，财产保全费3187.5元，合计12322.5元，由被告徐燕负担8056.5元，原告负担4266元；反诉案件受理费3387元，由反诉原告徐燕负担。
宣判后，徐燕不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人承担违约责任的反诉请求，并由被上诉人负担本案全部诉讼费用。主要的事实和理由如下：一、原审认定事实不清、证据不足。1、原审认定294亩土地未经国土部门立项，而上诉人已实际使用，视为被上诉人已交付，上诉人已接受，造成纠纷的主要责任在上诉人的事实没有事实依据。上诉人急于在开垦土地上栽树苗是因上诉人在上年度已采购树苗，不及时栽种将造成树苗枯死，为防止损失扩大，上诉人才栽种树苗。且双方在合同中约定了以国土部门验收合格作为交付标准，而原审法院未认定该约定，而认定上诉人要承担主要责任是错误的。2、原审法院是以被上诉人实际开垦土地的多少经测量为390亩进行认定的，上诉人实际交付的土地还有部分未施工，原审仅以开垦了的土地认定上诉人未交付500亩土地给被上诉人施工缺乏证据证明。二、原审判决显失公平公正。1、原审认定由上诉人自行承担后期土地平整费24000元错误。因土地平整施工人是被上诉人请来的，并且被上诉人亲自监督，施工费用是经被上诉人同意，上诉人才将此费用给付施工人。该事实表明被上诉人是明知其已经开垦的土地达不到验收标准，该费用应由被上诉人承担。2、原审驳回上诉人的反诉请求显失公平公正。因双方当事人约定工程交付条件是以国土部门验收合格作为标准，而事实证明被上诉人未按约定标准交付工程，而原审法院全部驳回上诉人的反诉请求是显失公平公正的。综上，请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人刘斌答辩称：一、被上诉人已按上诉人的要求完成了全部工程，上诉人已在被上诉人开垦的390多亩土地上栽满了树木，应视为被上诉人已交付，上诉人已验收，上诉人应按约定支付报酬。二、土地进行平整修复是因水土流失所致，且发生在被上诉人交付和上诉人验收之后，所产生的费用应由上诉人自行承担。
二审期间，上诉人提交新的证据一组，由《关于补充耕地项目立项的批复》、《可行性报告》、《会议简要》、《申请立项的报告》、《设计报告》等组成，拟证明：1、国土部门对该幅土地认定的面积为23.97公顷（约合359.55亩）土地，初验合格为6.46公顷，原审认定的该土地未立项的事实错误；2、没有立项与没有验收之间无因果关系；3、被上诉人交付的6.46公顷（96.9亩土地）是合格的。
被上诉人质证认为：1、该证据不属于二审期间的新证据，不应采信；2、该证据只能证明有23.97公顷的开发项目，但不能证明就是本案争议的土地项目；3、山地承包协议有明显篡改痕迹，第一页租赁合同上的“580亩”明显是由“380亩”改变而来，其时间也是在被上诉人交付完工后，不能据此作为本案的证据。
本院认证认为，该证据不是二审期间的新证据，且在关联性上不能达到其证明目的，本院不予采信。
被上诉人在二审期间未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题如下：
一、被上诉人交付的土地中部分未经国土部门验收合格是否构成违约。被上诉人按照上诉人的要求，对土地进行了开垦施工，此工程中有部分未经国土部门验收，根据双方当事人所提交的证据看，并没有证据证明系被上诉人工程存在质量问题所致，且上诉人对不能验收也不能说明原因，双方当事人虽在合同中约定工程质量以国土部门验收合格作为标准，但被上诉人已实际进行了施工，付出了相应的劳动价值，且上诉人也对该幅土地进行了种植，上诉人的该抗辩并不具有同时履行抗辩权的对等性，上诉人不能因此拒绝被上诉人请求给付的权利，故被上诉人并不具有合同规定的违约行为，上诉人认为原审没有支持其反诉请求有失公平公正的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人还认为原审认定的土地面积有误，但对此并未提交证据证明，本院亦不予采纳。
二、原审对被上诉人交付的未经国土部门验收的土地按下浮20％处理是否妥当。因被上诉人对上诉人交付的工程已经完工，现非因被上诉人的原因导致上诉人的该工程项目不能得到国土部门验收，原审法院根据工程完成情况，按约定标准下浮20％结算工程款，且被上诉人也无异议，原审据此处理并无不妥，并未显失公平。
三、原审判决认定由上诉人自行承担土地平整费24000元是否正确。被上诉人工程完工后，交付给了上诉人，此后因水土流失的原因，导致对该工程进行了平整修复，该平整修复工程系由上诉人自行安排，并由上诉人支付了相关费用，现上诉人认为该费用应被上诉人承担的理由与事实不符，本院亦不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12522元，由上诉人徐燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一五年三月十二日
书记员 周成锋
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。