辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终1257号
上诉人（原审被告）沈阳吉递房产开发有限公司。
法定代表人赵国富，该公司总经理。
委托代理人戴玉骄。
被上诉人（原审原告）凌源市驰丰建筑工程有限责任公司，。
法定代表人田文广，该公司总经理。
委托代理人康学丽。
委托代理人王静波，辽宁通政律师事务所律师。
原审被告张强。
上诉人沈阳吉递房产开发有限公司（以下简称吉递公司）因合同纠纷一案，不服凌源市人民（2017）辽1382民初3512法院号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人吉递公司委托代理人戴玉骄，被上诉人凌源市驰丰建筑工程有限责任公司（以下简称驰丰公司）委托代理人康学丽、王静波到庭参加诉讼。原审被告张强经本院传唤未到庭参加诉讼国。本案现已审理终结。
驰丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告给付工程款200万元；2.依法判令被告退还质保金1,099,530元；3.依法判令被告给付欠款3,009,326元及交付的后期费用147,756元及利息；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年11月24日,原告驰丰公司与被告吉递公司签订建筑工程施工合同，原告已依合同约定履行完工程项目的建设，被告尚欠原告工程款200万元及质保金1,099,530元。2013年12月11日，原、被告签订了三方协议书，原告依据协议垫付了税款及其它管理费。被告吉递公司依协议与原告签订了《房屋买卖协议书》，原告交纳了后期费用147,756元。协议书约定被告不得另行出售抵账的13套房屋，但在合同履行过程中，合同所约定的房屋被二被告另行出售，并被第三人占有，并且经诉讼被确认第三人的房屋买卖合同有效。导致原告通过抵账方式购买的十三套房屋权利无法实现，造成原告巨大经济损失，无奈原告诉至法院。
吉递公司在一审中辩称:本案事实是实际施工人张强借用原告驰丰公司资质与吉递开发公司签订的施工合同，但合同没有履行。应由实际施工人张强主张工程款，原告诉讼主体不适格，应驳回起诉。
张强未向一审法院提交书面答辩意见，开庭审理时也未到庭应诉答辩。
原告为支持其诉请，向一审法院提交了：1.建设工程施工合同2份，证明：被告欠原告工程款200万元，经质证，被告吉递公司对证据真实性无异议，但认为两份合同未履行，没有任何作用。2.工程款证明。证明：被告应退还质保金1,098,842.73元。经质证，被告吉递公司对证据真实性无异议，但认为质保金应退还被告张强，原告无权主张。3.协议书、房源表。证明：原告替张强交纳了税款及其他费用，被告用13套房屋抵顶，已网签到原告法定代表人名下。被告将上述13套房屋另行出售，所欠原告税款和其他费用无法偿还。被告应偿还欠款3,009,326元及后期费用147,756元。经质证，被告吉递公司对证据真实性无异议，但认为原告是为张强垫付的税款，应向张强主张。关于13套房屋，是作为张强偿还原告税款的保证，但未办理登记，被告吉递公司未处分上述房屋，该证据不能证明原告第三项诉讼请求。4.《商品房买卖合同》、后期费用收款收据各13份。证明：被告将13套房屋以抵押形式出售给原告，且收了后期费用，现原告权利无法实现，被告已违约，应承担偿还欠款及退款的责任。经质证，被告吉递公司对证据真实性无异议，但认为13套房屋是被告张强擅自处分的，且经判决确认合同有效，与吉递公司无关，不存在违约。5.（2015）凌凌民初字第01838号民事判决书13份。证明：张强擅自处分行为，已经法院判决确认有效。经质证，被告吉递公司认为该组证据说明13套房屋是张强擅自处分的。6.工程款税款发票38张、邮寄手续。证明：原告按三方协议书约定垫资纳税，邮寄给吉递公司被拒收退回。经质证，被告认为原告缴纳税款的事实吉递公司认可，但应向张强主张。
被告吉递公司为支持其答辩，向一审法院提交了：河东新城工程协议、补充协议、协议书、（2015）凌民三初字第3284号民事审判卷宗第二册第84-88页。证明：张强是实际施工人，原告是被挂靠单位，应由张强主张权利，与原告无关。经质证，原告对证据真实性无异议，但认为是原告与被告吉递公司直接签订的合同，并非张强挂靠原告。民事审判卷宗中张强是受人威胁后陈述的，与事实不符。被告张强经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。
一审法院查明认定和事实：2011年4月28日，被告吉递公司（甲方）与凌源市玉鹏建筑工程有限公司（以下简称玉鹏公司）（乙方）签订了《河东新城工程协议》，协议的主要内容为：三、工程名称及地点：名称为河东新城二区2#、3#高层、8#、9#、12#、13#多层六栋楼，地点位于凌源市北大桥物流园区内。四、工程建筑面积：约41501㎡。七、工程包干价：1、工程包干价定为：多层框架楼每平方米850元，高层框架楼（不含电梯）每平方米950元。八、结算付款条件及方式：2、结算付款方式方法：（5）质证金按工程总造价3%预留，在竣工三年后返还。协议还约定了其它内容。协议上加盖了被告吉递公司、玉鹏公司公章、被告吉递公司法定代表人赵国富签字并加盖名章、玉鹏公司法定代表人张大鹏加盖名章、玉鹏公司项目经理张强签字。同日，被告吉递公司与玉鹏公司签订8#、9#、12#、13#多层楼及2#、3#高层楼《工程补充协议书》，协议书的主要内容为：三、预订抵付工程款的房子，3、工程款结算时，乙方向甲方提交有建筑资质单位出具的正式发票。否则，甲方收取工程款税费及1.5%的管理费。协议书还约定了其它内容。协议书上加盖了被告吉递公司、玉鹏公司公章、被告吉递公司法定代表人赵国富签字并加盖名章、玉鹏公司法定代表人张大鹏加盖名章、玉鹏公司项目经理张强签字。
2011年11月24日，原告（承包方）与被告吉递公司（发包方）签订《建设工程施工合同》两份，两份合同的主要内容为：一、工程概况，工程名称：凌水湾A区2#、3#楼，凌水湾二区8#、9#、12#、13#楼；工程地点：凌源市北大桥物流园区内；工程内容：工程施工图中所包含的一切内容。三、合同工期，开工日期：2011年12月5日；竣工日期：2012年7月30日；合同工期总日历天数239天。五、合同价款，金额13,061,220元，金额23,590,063元。十、合同生效，本合同双方约定双方盖章后生效。合同还约定了其它内容。两份合同上加盖了原、被告公章、原告法定代表人田文广签字、被告吉递公司法定代表人赵国富名章。
原告与被告吉递公司签订的两份《建设工程施工合同》与被告吉递开发公司与玉鹏公司签订的《河东新城工程协议》约定的工程名称及工程地点一致，该工程的实际施工人是被告张强。
2013年12月11日，原告（乙方）与被告吉递公司（甲方）、张强（丙方）签订《协议书》，协议书的主要内容为：乙方的项目部经理张强挂靠乙方在甲方处承包工程，在签订工程承包合同时，乙方已授权丙方可同甲方直接结算全部工程款，并可直接分批划拨抵顶工程款的房子给丙方，现工程完工，乙方须向甲方提交结算工程款的发票，但丙方欠乙方开发票税款费用，为此，甲乙丙三方就乙、丙双方税款债务解决事宜达成如下协议：1、甲方再给丙方拨付指定房源中抵付工程款的房子13套，丙方明确将13套房子都给乙方，甲方做田文广名下的售楼合同。此行为是丙方做还乙方税款的抵押保证，还款时间定于2014年5月末之前。具体13套房子房号详见附表。3、在此房子抵押期间，乙方不得自行处理房子。2014年5月末之后，丙方仍未还清税款，乙方可以自行处理所抵押的13套房子，所收房款抵顶丙方所欠的税款及管理费。协议书还约定了其它内容。原告法定代表人田文广、被告吉递公司法定代表人赵国富、被告张强分别在协议书上签字。协议书签订后，被告吉递公司出具了房源表，房源表上有原告法定代表人、被告吉递公司法定代表人、被告张强签字。根据上述房源表注明的房屋信息，2013年12月12日，原告与被告吉递公司签订了13套《商品房买卖合同》。合同签订后，原告交纳了13套房屋的后期费用计147,756元，被告吉递公司为原告出具了收到后期费用的收款收据。2017年9月20日,原告出具缴纳税款说明,原告依三方协议书约定，代被告张强缴纳凌水湾2#、3#、8#、9#、12#、13#楼房工程款税款合计3,039,334.55元。
被告张强将上述13套房屋另行出售给梁国清等人，梁国清等人已占有使用上述房屋。2015年，被告吉递公司向一审法院提起诉讼，要求被告梁国清、张强等人排除妨害。一审法院经审理后判决驳回吉递公司的诉讼请求。
原告于2017年8月2日向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法作出（2017）辽1382民初3512号民事裁定书：查封被告吉递公司开发的座落于国道101线吉递物流城商贸区B西号楼01011号、01012号门市房和B东号楼01017号、01018号、01019号、010110号门市房。
一审法院判决认定：被告张强系不具有从事建筑活动的个人，挂靠原告资质与被告吉递公司签订的《建设工程施工合同》，违反了建筑法第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，属无效合同。原告虽为施工合同的承包方，但没有提供证据证明其实际组织施工，根据权利义务一致原则，原告无权向被告吉递公司主张工程款。同理，被告吉递公司根据协议约定，预留的质保金1,099,530元，原告亦无权向被告吉递公司主张，因此原告要求被告吉递公司给付工程款200万元、质保金1,099,530元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，应予驳回。
本案中，被告张强为实际施工人，其收到工程款后,应当出具发票，因不能出具发票，原、被告三方签订关于缴纳税款的协议。原告依三方协议替代被告张强缴纳了税款，为被告吉递公司出具了辽宁增值税普通发票,被告张强未按三方协议给付原告替代其缴纳的税款,原告与被告张强间构成不当得利之债。同时，原告与被告吉递公司依三方协议，原告法定代表人与被告吉递公司签订了《商品房买卖合同》，并交付了后期费用，被告吉递公司与原告之间形成非典型的担保。原告与被告张强、吉递公司就缴纳的税款形成了债务和商品房买卖两个法律关系，被告吉递公司、张强为决算工程款与原告签订的三方《协议书》及原告与被告吉递公司签订的《商品房买卖合同》均是各方真实意思表示，依法成立并生效。被告张强应当向原告履行偿还税款的义务；原告与被告吉递公司签订《商品房买卖合同》涉及的房屋又被案外人占有，被告吉递公司应当向原告履行连带赔偿义务，故被告张强、被告吉递公司应对给付原告缴纳的税款承担相应民事责任。原告法定代表人田文广与被告吉递公司法定代表人赵国富、张强三人确认的购房价款，即是原告按三方协议代被告张强缴纳的税款，被告吉递公司对原告缴纳税款的事实无异议。故原告要求被告给付3,009,326元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。被告吉递公司不能向原告交付房屋，其收取原告的后期费用应予退还，原告要求被告吉递公司返还后期费用147,756元的诉讼请求，应予支持。被告张强未收取原告交纳的后期费用，故原告要求被告张强返还后期费用的诉讼请求，不予支持。关于上述欠款利息，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被告自原告主张权利之日起按照年利率6%支付利息。被告张强未到庭参加诉讼，系自行放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担，本院依法缺席判决。
综上所述，原告有事实和法律依据的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条规定，该院判决:一、被告张强于本判决生效后十日内给付原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司欠款3,009,326元及利息（利息自2017年8月2日起至判决确定的给付之日止，按年利率6%计付）。二、被告沈阳吉递房产开发有限公司对被告张强给付原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司欠款3,009,326元及利息承担连带给付责任。三、被告沈阳吉递房产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司后期费用147,756元及利息（利息自2017年8月2日起至判决确定的给付之日止，按年利率6%计付）。四、驳回原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司其它诉讼请求。五、驳回原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司要求被告张强返还后期费用的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,875元，保全费5,000元,合计35,875元,由原告负担15,000元，被告张强负担15,000元，被告沈阳吉递房产开发有限公司负担5,875元。
宣判后，不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：原审判决认定吉递公司与驰丰公司形成非典型担保，从而判决吉递公司承担连带责任与事实不符。张强与驰丰公司之间形成非典型担保关系，与吉递公司无关，吉递公司只是协助办理相关的产权、过户手续。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。
驰丰公司表示服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。从三方协议可以看出，被上诉人是债权人，张强是债务人，吉递公司用自己所有的13套房屋以买卖的形式，办理到被上诉人法人名下，目的在于为被上诉人与张强之间的债权债务关系提供保证，所以吉递公司是保证人。此协议是三方真实意思表示，合法有效。上诉人应当为此债务承担连带保证责任。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审被告张强即未本院提交书面答辩意见，亦未参加本院庭审审理。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有建设工程施工合同2份，工程款证明，协议书、房源表，《商品房买卖合同》，（2015）凌凌民初字第01838号民事判决书13份，工程款税款发票38张、邮寄手续，河东新城工程协议、补充协议、协议书、（2015）凌民三初字第3284号民事审判卷宗第二册第84-88页及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：上诉人吉递公司、张强为决算工程款与被上诉人签订的三方《协议书》及被上诉人与上诉人吉递公司签订的《商品房买卖合同》均是各方真实意思表示，依法成立并生效。原审被告张强为实际施工人，因不能出具发票，上诉人、被上诉人、张强三方签订关于缴纳税款的协议。被上诉人依三方协议替代张强缴纳了税款，为上诉人吉递公司出具了辽宁增值税普通发票,被告张强未按三方协议给付被上诉人替代其缴纳的税款,被诉人与张强间构成了债的关系。同时，上诉人与被上诉人之间依三方协议签订了《商品房买卖合同》，并交付了后期费用，该《商品房买卖合同》名为买卖，实为但保，故上诉人吉递公司与被上诉人之间形成非典型的担保。据此被上诉人与原审被告张强、上诉人吉递公司就缴纳的税款形成了债务和以商品房买卖为形式的担保的法律关系。原审被告张强应当向被上诉人履行偿还税款的义务；上诉人应承担其担保责任。上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32,057元，由上诉人沈阳吉递房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张九东
审判员 王海娇
审判员 徐淑艳
二〇一八年七月十二日
书记员 贲 娜