北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8510号
上诉人（原审原告）：杨商儿，女，1976年4月30日出生，汉族，户籍地甘肃省天水市秦州区。
委托诉讼代理人：朱胤丞，北京储正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市环清环卫设施维修服务中心，住所地北京市西城区正觉夹道胡同*号。
法定代表人：陈志铖，经理。
委托诉讼代理人：魏静，女，1979年12月15日出生，北京市环清环卫设施维修服务中心员工，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：李萍毓子，女，1987年7月10日出生，北京市环清环卫设施维修服务中心员工，住北京市海淀区。
上诉人杨商儿因与被上诉人北京市环清环卫设施维修服务中心（以下简称环清环卫中心）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初17292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人杨商儿之委托诉讼代理人朱胤丞，被上诉人环清环卫中心之委托诉讼代理人魏静、李萍毓子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨商儿上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持杨商儿一审的诉讼请求；诉讼费由环清环卫中心承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律均有误。环清环卫中心实行不定时工作制的岗位不属于《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定的工种。杨商儿的工作时间固定，不存在不定时工作的情形。一审法院错误认定环清环卫中心不定时工作制备案合法。环清环卫中心在未听取职工意见的情况下进行不定时工作制备案违反法律规定，且未采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，无法确保职工的休息休假权利。虽然环清环卫中心进行了不定时工作制审批，但审批表中并没有列明哪些具体人员，因此该审批表对杨商儿不具有约束力。杨商儿没有收到环清环卫中心的调岗通知所以环清环卫中心是违法解除应该支付违法解除劳动合同赔偿金。
环清环卫中心辩称：同意原判，不同意对方上诉请求。2003年9月至2016年3月期间，环清环卫中心实行不定时工作制，不应支付加班费。解除劳动关系是因为杨商儿不服从单位的工作安排。
杨商儿向一审法院起诉请求：1、环清环卫中心支付杨商儿2010年12月7日至2016年2月29日延时加班工资差额430000.29元；2、环清环卫中心支付杨商儿2010年12月7日至2017年9月19日休息日加班工资差额175288.72元；3、环清环卫中心支付杨商儿2010年12月7日至2016年2月29日法定节假日加班工资差额27456.73元；4、环清环卫中心支付杨商儿违法解除劳动合同赔偿金47234.88元；5、诉讼费由环清环卫中心承担。
一审法院认定事实：2010年12月7日，杨商儿入职环清环卫中心担任公厕保洁员，双方签订过两份劳动合同，最后一份是2013年12月6日至2018年12月5日。关于杨商儿的工资，杨商儿表示平均为3373.92元，环清环卫中心表示平均为2950元。
杨商儿称2010年12月7日至2016年2月29日期间，环清环卫中心每天安排杨商儿7:00至22:00工作（含三餐3小时），每天存在4小时延时加班的情形；2009年8月1日至2016年2月29日期间，环清环卫中心安排杨商儿每月仅休一个休息日（差7天），2016年3月1日之后每月休4个休息日（差4天），存在休息日加班的情形；2010年12月7日至2016年2月29日期间，环清环卫中心安排杨商儿在法定节假日工作，存在法定节假日的情形；对此，环清环卫中心表示，2010年12月7日至2016年3月26日期间，杨商儿的工作岗位执行不定时工时制，且经过了劳动行政管理部门的批准备案，杨商儿不存在延时加班、休息日加班情况。2010年12月7日至2016年2月29日期间虽有安排杨商儿法定节假日加班的情形，但也均按照三倍标准向杨商儿支付了加班工资。杨商儿2017年11月申请仲裁，杨商儿的诉讼请求中部分已经超过时效，不应得到支持。
诉讼中，杨商儿为证明劳动关系及工资标准提交了社会保险缴纳记录、工资明细，对此环清环卫中心予以认可。环清环卫中心则提交了不定时工时审批表，证明杨商儿的岗位在2016年3月前执行的不定时工时制，对此，杨商儿表示无法核实且在不定时工时制下法定节假日工作也要支付加班工资。
诉讼中，环清环卫中心称，2017年9月19日下午曾派专人前往杨商儿在单位的宿舍送达调岗通知，通知杨商儿及其夫工作地点调整至德胜门城楼下公厕，并要求二人于次日17时前到岗报到。杨商儿夫妻二人对此通知当场无理拒绝。就此，环清环卫中心于第二天（9月20）下午再次派人到杨商儿的宿舍向杨商儿及其夫送达了解除劳动关系通知书，理由是不服从调岗，所以解除合法。对此，杨商儿不予认可，称2017年9月19日下午环清环卫中心来到宿舍向杨商儿及丈夫送达调岗通知，当时杨商儿并不在场，且杨商儿的丈夫对调岗也只表示考虑考虑。但环清环卫中心却表示不用考虑，随即又向杨商儿送达了解除劳动关系通知书。环清环卫中心在杨商儿不在场且杨商儿没有拒绝调岗安排的情况下，同时向杨商儿送达解除通知，是解除违法劳动关系，应当支付赔偿金。
为证明上述送达调岗通知以及解除通知的情况，环清环卫中心提交了照片五张，并邀请实际送达人（杨商儿的班组长）张志国出庭作证。张志国表示：9月19日下午1点左右，证人与段长一同前往杨商儿夫妻二人的宿舍送达调岗通知，当时宿舍只有杨商儿的丈夫柏治国一人（衣着整齐）。对调岗通知柏治国当场表示拒绝，且没有任何理由。9月20日下午16时之前，证人与段长再次上门向二人送达解除通知，当时还是柏治国（上身赤膊）一人在家。
除上述照片及证人证言外，环清环卫中心还提交了在杨商儿夫妻二人宿舍向二人送达解除劳动关系通知书的现场录像，该录像内容反映的送达时间是9月21日，被送达人只有杨商儿之夫柏治国一人（坐在床上，上身赤膊，手持解除通知，与上述送达照片可以相互印证）。录像中，环清环卫中心送达人曾向杨商儿之夫询问杨商儿9月22日是否上班，如上班工资结算至9月22日，如不上班工资结算至9月21日。对此，杨商儿之夫表示就结算到9月21日。对此，杨商儿表示该视频不是原版，被环清环卫中心剪辑过，对柏治国的话断章取义。环清环卫中心表示录像反映的是客观事实，之前的陈述以及证人的证言于此有出入的，均以此录像内容为准。
又查，杨商儿曾于2017年11月向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与环清环卫中心存在劳动关系，并要求环清环卫中心支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、违法解除劳动关系经济赔偿金、未签无固定期限劳动合同双倍工资差额。2018年4月19日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字（2018）第92号裁决书，裁决确认双方于2010年12月7日至2017年9月20日期间存在劳动关系，并驳回了杨商儿其他申请请求。裁决后，杨商儿不服，向法院起诉。
上述事实，有不定时工时制审批单、杨商儿工资银行交易明细、调岗通知书、解除劳动关系通知书、送达照片、张志国证言、北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字（2018）第92号裁决书书及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
一审法院认为，关于杨商儿主张的2010年12月7日至2016年2月29日期间延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资的请求，根据环清环卫中心提交的不定时工时制行政审批材料可以证明自2003年9月19日至2016年3月26日期间杨商儿所在公厕保洁员岗位实行不定时工作制。依据《北京市工资支付规定》第十四条：用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；（二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。第十七条规定用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。据此，对杨商儿主张的2010年12月7日至2016年2月29日期间延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资的请求不予支持。
关于杨商儿主张的2016年3月1日至2017年9月19日期间双休日加班工资的请求，2016年3月26日杨商儿所在的公厕保洁员岗位执行不定时工时制的行政审批期满，应当实行每日工作时间不超过八小时、平均每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天的工时制度。杨商儿、环清环卫中心均认可2006年3月1日起杨商儿的工作时间进行了调整，早六点至下午二点，每周工作六天、休息一天，且杨商儿认可每天有一个半小时休息时间，据此核算，杨商儿每周工作时间为三十九小时，每周休息一天，符合法律规定，对杨商儿主张环清环卫中心支付此期间双休日加班工资的请求不予支持。
关于杨商儿要求环清环卫中心支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，根据照片、证人证言及送达录像的内容，法院认定环清环卫中心系于2017年9月19日、9月21日先后两次分别向杨商儿送达的调岗通知以及解除通知。虽然两次送达时杨商儿均不在场，但结合杨商儿之夫作出结算杨商儿工资至9月21日的答复以及杨商儿在得到其夫转达调岗通知内容后并未在规定时限内到岗报到的客观情况，法院认定杨商儿违反公司管理规定，无理拒绝调岗安排事实成立，环清环卫中心解除合法。杨商儿虽表示视频系被环清环卫中心剪辑，但未提交证据加以证明，法院不予采信。据此，法院对杨商儿此项请求，不予支持。
虽双方均未对劳动关系确认的裁决项提出起诉，但法院根据审理中查明、认定事实对解除日期进行调整。
综上，判决如下：一、确认杨商儿与北京市环清环卫设施维修服务中心2010年12月7日至2017年9月21日期间存在劳动关系；二、驳回杨商儿的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。2016年3月1日起，杨商儿的工作时间调整为早六点至下午二点，每天有一个半小时休息时间，每周工作六天，休息一天。
本院认为，劳动者的工作时间应当按照法律规定执行。《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的规定。环清环卫中心提交的不定时工作制行政审批材料可以证明自2003年9月19日至2016年3月26日期间杨商儿所在公厕保洁员岗位实行不定时工作制。杨商儿虽然对不定时工时制的审批合法性存在异议，但该问题不属于本案审理范围，亦无该审批不应当执行的依据，故杨商儿主张的2010年12月7日至2016年2月29日期间的延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的请求，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。
关于杨商儿主张的2016年3月1日至2017年9月19日期间休息日加班工资的请求一节，2016年3月26日杨商儿所在的公厕保洁员岗位执行不定时工时制的行政审批期满，用人单位可以根据实际情况实行每日工作时间不超过八小时、平均每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天的工时制度。双方均认可2016年3月1日起杨商儿的工作时间调整为早六点至下午二点，每周工作六天、休息一天，且杨商儿认可每天有一个半小时休息时间，据此核算，杨商儿每周工作时间为三十九小时，每周休息一天，符合法律规定，因此一审法院对杨商儿的该项请求未予支持，并无不当，本院予以维持。
关于杨商儿主张的违法解除劳动关系赔偿金问题，因系杨商儿拒绝环清环卫中心的调岗安排，违反了环清环卫中心的管理制度，一审法院确认环清环卫中心解除合法，对杨商儿的该项诉讼请求未予以支持，并无不当。
综上所述，杨商儿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨商儿负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
审 判 员 窦江涛
审 判 员 刘 艳
二〇一八年八月三十日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 张 晨
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