湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第430号
上诉人（原审被告）黎汉华，个体工商户，系湖南省岳阳市开发区新泰和31号中山市飞雕电器经营者。
委托代理人徐志林。
被上诉人（原审原告）浙江苏泊尔股份有限公司，住所地浙江省玉环县大麦屿经济开发区，组织机构代码为70469768-6。
法定代表人苏显泽，该公司董事长。
委托代理人罗立志，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人彭炼。
上诉人黎汉华为与被上诉人浙江苏泊尔股份有限公司（以下简称苏泊尔公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民四初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员李芬、吴圣岩参加的合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人黎汉华的委托代理人徐志林，被上诉人苏泊尔公司的委托代理人彭炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年4月7日，浙江苏泊尔股份有限公司注册取得了第3327882号“SUPOR苏泊尔”注册商标专有使用权，核定使用商品类别为第11类的便携式烤肉架、电油炸锅、电热水瓶、电热壶、电热制酸奶器、微波炉（厨房用具）、烤饼炉、沼气灶、煤油炉、电铁锅等商品。注册有效期限为2004年4月7日至2014年4月6日。2013年12月17日，第3327882号商标被核准续展注册，续展注册有效期自2014年4月7日至2024年4月6日。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局发出商标监（2002）88号通知，认定苏泊尔集团有限公司注册并使用在高压锅商品上的“苏泊尔”商标为驰名商标。
黎汉华系岳阳市开发区新泰和31号中山市飞雕电器经营业主。2013年12月30日，湘潭县公证处出具了（2013）湘潭县证民字第1046号公证书一份。该公证书记载：2013年11月19日中午12时44分，在湘潭县公证处公证员冯华宇和公证人员周小辉的监督下，苏泊尔公司委托代理人彭炼以普通消费者的身份在岳阳市开发区新泰和51号的中山市飞雕电器（企业注册登记资料字号名称：黎汉华-
湖南省岳阳市开发区洞庭大厦东区6号）购得标有“苏泊尔”字样的开水壶一个，价格为人民币60元，并当场获得该店出具的发票和名片各一张。发票上商品名称为“电水壶”、单价为“60”，名片上标有“飞雕电器批发”、“黎汉华”、“岳阳市新泰和五栋31号”字样。彭炼取得上述物品后，交给湘潭县公证处保管，公证员冯华宇对彭炼购买该产品的过程进行拍照，在现场获得照片两张。回到公证处后，湘潭县公证处的工作人员对上述物品进行封存并贴上湘潭县公证处封条，对所购物品封存前和封存后分别进行拍照，获得照片三张。之后，将封存后的物品交给彭炼保管。
2014年5月21日，苏泊尔公司以黎汉华擅自在其经营的“中山市飞雕电器”销售涉案电水壶产品，侵害了该公司合法权益为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、黎汉华赔偿苏泊尔公司经济损失3万元；2、黎汉华赔偿苏泊尔公司为制止侵权所支出的查询费、调查费、诉讼代理费、交通费、公证费等费用共计6000元。
一审庭审中，对苏泊尔公司提交的公证处封存的电热水壶进行了现场拆封。本案公证封存的电热水壶为纸盒包装，外包装上除底面外，其他面均标有“SnTRCR”字样，“SnTRCR”下方为：商标申请人：“苏泊尔发展有限公司”；电水壶壶身下方标有“SnTRCR苏泊尔发展有限公司”字样。苏泊尔公司认为封存的商品已构成侵权及不正当竞争，黎汉华认为外包装上英文字母不一样，生产厂家不一样，商标申请人不一样，且当天封存条上没有黎汉华的签名，发票上公证处没有盖章，实物产品上的字母与苏泊尔公司不一致，说明书上有厂家生产地址，有合法的进货途径，因此不构成侵权。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：1、苏泊尔公司保全证据的公证程序是否合法；2、黎汉华销售标有“SnTRCR苏泊尔发展有限公司”文字标识的电热水壶是否侵犯了苏泊尔公司的商标专用权；是否构成不正当竞争；3、侵权赔偿金额应如何认定。关于焦点1，黎汉华抗辩，苏泊尔公司提供的证据保全公证程序不合法，超过了公证处的地域管辖范围，公证时没有派两名公证员，公证书上没有所有在场人的签名，公证应当无效。原审法院认为，尽管公证程序规则规定了地域管辖，但是并无任何条款规定违反该条规定时应如何处理的责任条款，超地域公证不是公证无效的法定理由。且结合案件中的销售单据、照片等其他证据，与公证书足以形成证据链，证明苏泊尔公司权利受到侵害的事实。《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条规定，对受理的保全证据的公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少有一名公证员。第十五条规定，监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名。因此，保全证据时，公证处的两名公证人员中，可以为一名公证员及一名公证人员。现场记录可以只由申请人签名。黎汉华称公证处应当派两名公证员，周小辉作为公证处的工作人员不能参与公证以及保全记录没有由全部在场人签字的抗辩理由，没有法律依据，原审法院不予支持。关于焦点2，黎汉华销售的电热水壶上使用的标志英文字为“SnTRCR”，苏泊尔公司注册商标的英文字母为“SUPOR”，两组英文组词区别明显，黎汉华销售的电热水壶上使用的标志与苏泊尔公司注册商标不构成近似，黎汉华不构成对苏泊尔公司注册商标专用权的侵权。关于黎汉华是否构成不正当竞争的问题。2002年3月，国家工商行政管理总局商标局认定苏泊尔公司注册并使用在高压锅商品上的“苏泊尔”商标为驰名商标。2004年4月，苏泊尔公司注册取得了第3327882号“SUPOR苏泊尔”注册商标专有使用权。黎汉华明知苏泊尔公司“苏泊尔”商标的知名度及显著性，仍销售包装及产品上均标注“苏泊尔发展有限公司”的电热水壶，而苏泊尔发展有限公司并非苏泊尔公司的关联公司。该种标注行为明显带有借助苏泊尔公司“苏泊尔”品牌效应搭便车的故意，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成对苏泊尔公司的不正当竞争。关于焦点3，黎汉华构成对苏泊尔公司的不正当竞争，应否承担停止侵害，赔偿损失的责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第（一）款规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。综合考虑黎汉华侵权行为的性质、情节，苏泊尔公司注册商标的声誉、知名度等因素，以及苏泊尔公司为制止侵权行为所支出的合理费用，原审法院酌情认定本案赔偿数额为6000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第（一）款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：由黎汉华在判决生效之日起十日内，赔偿苏泊尔公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元。如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由苏泊尔公司负担200元，黎汉华负担500元。
宣判后，黎汉华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、湘潭县公证处无权受理本案证据保全公证，且只派一名公证员现场办证，公证程序不合法，原判采信该公证书明显不当；2、苏泊尔公司的代理人彭炼来上诉人店面指名购买苏泊尔电水壶后，未当场封存，也未通知工商部门调查处理，亦没有质检部门对假冒产品的鉴定结论，名为打假，实为谋取不当利益，不应得到法律保护；3、上诉人对商标标识区分不清，说明了进货来源，侵权事实不成立，不应承担赔偿责任；4、上诉人仅销售了一把电水壶，获利不足10元，原判确定由上诉人承担6000元赔偿款没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人苏泊尔公司口头答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、湘潭县公证处作出的公证书程序是否合法，能否作为本案定案依据；2、苏泊尔公司的维权方法是否合法，应否予以保护；3、黎汉华的行为是否构成侵权，应否承担相应的民事责任；4、原判确定的赔偿金额是否有事实和法律依据。
关于焦点1，湘潭县公证处作出的公证文书的认定问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的区域内受理公证业务。”第十四条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》第四条规定：“保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。”本案中，湘潭县公证处不是本案当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构，办理本案保全证据公证超出了其业务受理范围。但上述法律、部门规章和行业指导意见中对公证机构超出业务受理范围作出的公证文书的效力未作规定，应视为管理性规定，不属公证无效的法定事由。中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》第九条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。”湘潭县公证处办理本案保全证据公证时，承办公证员冯华宇亲自到场办理，且有公证人员周小辉共同办理，符合上述规定。《办理保全证据公证的指导意见》第十条第一款规定：“公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。”第十四条规定：“办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。”本案中，湘潭县公证处派员对苏泊尔公司的委托代理人彭炼购买被控侵权产品的全过程进行了公证，拍摄了彭炼现场购物的照片，提取了购物票据，封存了被控侵权商品，拍摄了被控侵权商品封存前后的照片，制作了工作记录，上述公证程序可以证实黎汉华销售被控侵权商品的事实。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”本案中，湘潭县公证处保全证据公证的程序虽有一定瑕疵，但公证的事实客观真实，黎汉华亦未提供相反证据足以推翻该项公证，故原判以该公证书作为定案证据并无不当。
关于焦点2，苏泊尔公司的维权方法是否合法，应否予以保护的问题。本案中，权利人苏泊尔公司为了证明侵权人的侵权行为，由其委托代理人彭炼以普通购买者的名义与侵权人联系购买侵权物品，并将所购得的侵权物品作为起诉侵权人生产、销售侵权物品的证据，属于隐秘取证。不论彭炼是否是真正的购买者，经营者作为合法的市场主体都应当对购买侵权物品的行为予以拒绝，其合法经营利益并不会因此受到任何损害，而如果允许经营者在利益驱动下销售侵权物品，则必然给正常的市场经营秩序造成破坏并侵害权利人的合法权益。因此，是否销售侵权物品主要取决于经营者而非购买者，苏泊尔公司的隐秘取证行为不会造成经营者黎汉华合法权益的损害，应属合法取证行为。且苏泊尔公司申请公证机关对上述隐秘取证行为进行了公证，湘潭县公证处的公证行为也符合前述《办理保全证据公证的指导意见》第十四条的规定。故苏泊尔公司不通过工商部门和质检部门迳行取证后提起民事诉讼符合法律规定，其合法权益应予保护。
关于焦点3，黎汉华的行为是否构成侵权，应否承担相应的民事责任的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……”本案中，黎汉华销售电水壶的行为虽然不构成对苏泊尔公司商标权的侵害，但苏泊尔公司注册并使用的“苏泊尔”商标为驰名商标，黎汉华作为电器商品的经营者应当知晓苏泊尔公司“苏泊尔”商标的知名度及显著性。在苏泊尔公司的委托代理人彭炼指名要求购买苏泊尔电水壶的情况下，黎汉华将商品包装及商品上均标注“苏泊尔发展有限公司”的电热水壶销售给彭炼，引人误以为该电水壶为苏泊尔公司的产品。而苏泊尔发展有限公司并非苏泊尔公司的关联公司，黎汉华销售该电水壶的行为明显带有借助苏泊尔公司“苏泊尔”品牌效应搭便车的故意，构成对苏泊尔公司的不正当竞争。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第5条规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”原审法院根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，将本案结案案由由侵害商标权纠纷变更为不正当竞争纠纷，符合上述规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”黎汉华对苏泊尔公司实施了不正当竞争行为，扰乱了苏泊尔公司正常的销售秩序，给苏泊尔公司造成了损害，依法应当承担赔偿责任。
关于焦点4，原判确定的赔偿金额是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定《反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定《反不正当竞争法》第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，黎汉华实施的是《反不正当竞争法》第五条规定的不正当竞争行为，损害赔偿的数额可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，侵权人黎汉华因侵权所得利益以及苏泊尔公司因被侵权所受损失均难以确定，原判综合黎汉华侵权行为的性质、期间、后果，苏泊尔商标的声誉，以及苏泊尔公司制止侵权行为的开支等因素，在法定的50万元赔偿额限度内酌情确定6000元赔偿额，有事实和法律依据。
综上所述，上诉人黎汉华上诉称原判采信湘潭县公证处的公证书错误、苏泊尔公司名为打假实为谋取不正当利益、黎汉华的侵权事实不成立应免责以及原判确定6000元赔偿额没有事实和法律依据的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由黎汉华负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 李 芬
审判员 吴圣岩
二〇一五年三月二日
书记员 吴 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……