山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2015）胶商初字第1018号原告傅淑霞，女，汉族，住山东省胶州市。委托代理人刘建国，山东汇融律师事务所律师。被告李永芹，女，汉族，住山东省胶州市。委托代理人张海舰，男，汉族，住山东省胶州市，系胶州润衡法律服务所法律工作者。原告傅淑霞与被告李永芹合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告傅淑霞之委托代理人刘建国、被告李永芹之委托代理人张海舰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告傅淑霞诉称，原被告曾约定共同成立一家公司，用于经营量贩式KTV歌厅。双方约定原告出资490000元，占49%的公司股权，被告出资510000元，占51%的公司股权，组建公司的具体事宜由被告负责操作。后，原告向被告汇款490000元用于成立公司。但被告并未按照约定成立公司，而是自己成立了个体工商业户“胶州市某某娱乐中心”来独自经营位于胶州市科润城的某某KTV歌厅。为此，原告多次要求被告返还490000元，并赔偿损失，均未果。为维护原告合法权益，特诉至法院，要求依法判令被告返还原告490000元，并赔偿原告的损失29400元（按照贷款年利率6%计算），并承担本案的诉讼费用。被告李永芹辩称，原告所诉与事实不符，事实是原告违反约定，未继续出资成立公司，被告在成立公司过程中，资金非常紧张，按照约定，双方应持续投资，而原告在出资490000元之后，在被告的多次要求下，拒绝继续出资，被告筹资700多万元，已经全部投入即将成立的公司，因原告的原因给被告造成了严重的经济损失，致使公司未能成立。具体是因为原告拒绝配合被告办理消防手续，按照相关主管部门规定，必须原被告共同到消防部门办理消防安全许可，才能成立公司进行运营。被告无奈之下，只能办理了个体工商户登记，以便于继续经营，现在被告仍然同意原告继续出资，履行原约定，共同成立有限公司继续经营。经审理查明，原告曾于2014年3月3日通过青岛农村商业银行胶州支行向被告李永芹名下的账户汇款490000元。庭审中，原告主张该款项是原告为与被告共同成立青岛某某娱乐有限公司而支付的出资款项，对此被告予以认可，但被告抗辩主张因原告违约，被告才办理个体工商户手续成立了胶州市某某娱乐中心。针对原被告双方争议的焦点，原告向法庭提交如下证据：一、青岛农村商业银行胶州支行出具的打款记录一份，拟证明原告按照约定于2014年3月3日向被告李永芹名下账户汇款490000元。二、提交胶州市工商事务所出具的个体登记信息查询结果一份，拟证明被告未按照约定成立公司，而是于2014年7月31日独自成立个体工商户经营KTV歌厅业务，虽然其中注册的负责人是被告丈夫周某某，但实际是被告以其丈夫名义注册的，由被告李永芹实际经营。在该份证据中载明，该个体工商户字号名称为胶州市某某娱乐中心，经营场所为青岛胶州市中云科润城。对原告提交的上述证据，被告质证称，一、对原告提交的青岛农村商业银行胶州支行出具的打款记录无异议。二、对原告提交的个体登记信息查询结果真实性无异议，但证明事项有异议，这份证据恰恰证明了被告在原告拒绝继续出资成立公司后，被告才选择成立个体工商户。该证据载明的负责人周某某的确系被告李永芹丈夫，当时由于被告李永芹还有其它企业需要经营，所以就用了被告丈夫的名字，但实际投资人是被告李永芹。被告向法庭提交了如下证据：一、青岛市工商行政管理局出具的企业名称预先核准通知书一份，拟证明原被告协商共同出资成立青岛某某娱乐文化有限公司，双方均应履行出资义务。在该份证据中载明，预先核准的企业名称为青岛某某文焕娱乐有限公司，住所地设在青岛市胶州市兰州西路科润城。投资人为原告傅淑霞，被告丈夫周某某。该预先登记的核准日期为2014年3月10日，预先核准的企业名称保留至2014年9月10日。对此，原告质证称对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。该证据记载的投资人信息为傅淑霞、周某某，这说明原被告之间有成立公司的合意，但后来被告李永芹却没有继续履行义务，依法成立公司，却以周某某的名义独自成立了个体工商户独自经营KTV业务，这恰恰证明了被告的违约。二、室内装饰设计合同一份，设计费付款单复印件一份（当庭提交复印件，原件经质证后退回）。被告主张该份设计合同是原告的实际投资人刘武忠与设计人员张舟于2013年11月18日签订的合同，当时由被告找到设计人员张舟来到原告方的实际投资人刘武忠办公室签订了该份合同，该合同是针对公司成立后的经营场所进行装修设计签订的，该项目的设计费共计300000元。该合同履行后，原告实际投资人刘武忠在设计费付款单上签字确认支付设计费180000元给设计人张舟，该180000元就是用原被告投资的1000000元（其中包括原告投资的490000元）中的款项支付的。以上两份证据共同证明原告方的实际投资人刘武忠作为公司的实际投资人全程参与公司的成立，且在投资款当中同意支付该设计费180000元。对此，原告质证称对两份证据的真实性无异议，该份合同证明在公司成立前，原告以为被告会依约成立公司，所以积极协助被告做公司成立前的准备工作，所以原告就委托刘武忠签订了该设计合同。对于该份付款单据，原告质证称在2014年3月3日，原告按约定向被告名下的账户支付490000元后，双方为成立公司做前期准备工作，在此情况下，原告和被告均同意支付设计费定金180000元。需要说明的是，签署设计合同和支付设计费定金，均发生于公司成立之前的筹备阶段，原告本以为被告会依约成立公司，所以积极协助被告做公司成立前的准备工作，所以原告就委托刘武忠签署了该付款单，同意支付设计费180000元，对于该款项的支付来源，原告并不清楚，该设计费也不是以原告个人名义支付的。另，该份付款单载明，除有刘武忠签字确认外，在付款单下方总经理签字处，被告也签字予以确认。三、投资明细一份，被告李永芹名下的中国银行银行卡交易明细复印件一份。两份证据拟证明为了成立青岛某某娱乐文化有限公司，经原被告协商双方指定以被告个人名义开具银行卡账户一个，用于成立青岛某某娱乐文化有限公司的经营性账户，原告向该账户投资490000元，被告向该账户投资510000元，并用这些钱进行成立公司的开销及运作。胶州市某某娱乐中心出具的投资明细中载明，原告为成立该公司投资490000元，被告方后续投资前后花费累计7768098.8元（其中包括原告投资490000元）。被告主张因原告拒绝继续投资，在无奈之下，被告才继续投资成立了个体工商户胶州市某某娱乐中心。经质证，原告称对证据中载明的投资项目并不知情，因该证据系被告单方制作，故原告对该证据的真实性无法确认。但该证据从另一方面证明被告是在原告将490000元款项打给被告方后，由被告方拿着原告的该490000元投资成立了个体工商户胶州市某某娱乐中心，而不是成立了有限公司。至于证据中载明的被告投资的其它款项，原告并不清楚。对于银行卡交易明细，由于系复印件，原告对该证据不予认可。四、胶州市文化市场管理站出具的文化经营单位现场检查记录一份，拟证明被告在原告拒不配合的情况下，无法办理公司营业执照，文化经营许可证，被胶州市文化市场管理站勒令办理相关证照，且进一步证明了，并非被告不按约定成立公司，而是因为原告不配合导致未成立公司。对此，原告对该证据真实性无异议，但对证据的证明内容有异议，该证据恰恰证明被告在未成立公司的情况下，就单方进行经营，原告并没有参与经营。当时该证据上记载的法定代表人为周某某，场所负责人为孙某某、邱某，该三人均为被告方人员，不是原告方人员。同时该证据载明，文化管理部门要求被告依法办理相关证照后，方可营业，说明该营业场所，可以办理营业执照和文化经营许可证，证明不了被告不成立公司是由于原告不配合的原因造成的。在该份文化经营单位现场检查记录中载明，检查对象为“胶州市某某娱乐中心”，并非青岛某某娱乐文化有限公司。五、装饰装修施工合同一份，拟证明2014年2月28日，被告经原告同意，与某某装饰工程有限公司签订装饰装修合同一份，工程总造价2200000元。由于青岛某某娱乐文化有限公司的预先登记的核准日期为2014年3月10日，而该装饰装修施工合同与室内装饰设计合同两份合同的签订时间均在该核准时间之前，因此，这两份合同进一步证明原被告都是在为成立青岛某某娱乐文化有限公司而做的筹备工作，但是原告拒绝继续投资才造成公司成立搁浅。经质证，原告主张对该份装饰装修施工合同的签订并不知情，真实性无法确认。同时原告主张该证据恰恰证明了被告是在原告不知情的情况下单独跟装修公司签订了装饰装修施工合同。六、合同8份（原件经质证后退回,留存复印件），其中这8份合同包括监控系统工程合同书、家具销售合同书、娱乐系统购销合同、建筑消防设施安装施工合同、委托经营合同（管理团队）、空调暖通工程销售和施工合同、协议书（电子工程）、工程合同（长虹电视），被告提交以上八份合同拟证明，被告为成立青岛K时代文化娱乐有限公司，自2014年2月至2014年7月，一直以青岛某某娱乐有限公司名义与各个供应商及施工单位签订施工及相关供销合同，证明被告一直想与原告共同成立公司，共同经营，合同当中，均有违约条款，违约责任非常严重，被告在原告不继续注资的情况下，只能继续注资，进行经营，因此，不能成立公司的责任，不在于被告方。经质证，原告称对该8份证据的真实性均无法确认，因为该8份证据均是被告单方以自己的名义对外签订的。同时，该证据中的委托经营合同（管理团队）能够证明，被告单方与齐子签订该协议，约定齐子的团队为被告负责的本案的涉案KTV的前期筹备、经营和管理的有关事项，且委托经营期限自2014年2月16起至2016年2月15日止，说明胶州市文化市场管理站在对经营场所进行检查时，被告是处于经营状态的。另进一步证明，被告在未按约定成立公司的情况下，利用了原告的投资，单方进行经营，已经违反了双方关于成立公司进行经营的约定，构成违约。根据约定，公司注册资本为1000000元，原告按约定出资490000元，被告就应当出资510000元，先将公司注册成立，然后在具体经营过程中，后续资金的投入，可以由多种方式，例如，股东追加投资，公司对外借贷等，因原告未依法成为公司股东，丧失对该KTV经营的参与权及管理权，所以原告不同意再追加投资。经询问，被告并不同意原告关于委托经营合同（管理团队）的质证意见，因为该委托经营合同（管理团队）的签署时间为2014年2月16日，被告签署该合同在先，原告投资490000元在后，如果被告不前期委托管理团队，原告也不会投资490000元，所以原告当时对于该委托经营合同（管理团队）是认可的。七、证人证言两份，两份证言出具人分别是青岛隆天诚电子工程有限公司的负责人杨卫成以及原被告双方共同指定的本案KTV经营场所工程负责人孙某某，两份证言共同证明有限公司不能成立的原因是因为原告资金链出现问题无法继续注资，拒绝合伙成立公司，并进一步证明，被告在原告无法提供资金的情况下，被逼无奈，只能以个人名义继续注资成立个体工商户，以保证前期投资不至于打水漂。对此，原告称该两份证据不符合证人证言的证据形式，对其内容的真实性不予认可。经当庭询问原被告，对于未成立青岛某某娱乐文化有限公司的原因，被告称一是在公司成立过程中需要大量投资，公司注册资金远远不够公司成立运营KTV，而原告停止继续投资，导致公司无法成立。二是2014年7月份，被告到当地消防部门为公司办理消防许可，被告知需要公司投资人原告傅淑霞、被告丈夫周某某本人共同签字确认办理相关手续，被告多次通知原告方，但是原告以在外地为由拒绝到场签字，所以导致公司未成立。所以都是原告原因导致。对此，原告不予认可，称其并未收到被告的通知。被告未提交相关有效证据证实其上述关于未成立公司原因的抗辩主张。本院为落实原被告双方主张的对方违约中涉及的工商、文化、消防等部门手续的相关办理情况，本院到胶州市工商局、胶州市文化市场管理站、胶州市公安局消防大队落实了原告提交的文化经营单位现场检查记录的真实性及被告关于未成立公司原因的主张，并调取了相关档案。经调查，从胶州市工商局查询到青岛某某娱乐文化有限公司仅在工商局进行了网上预告登记，并未再办理其他相关手续资料，该预先登记的核准日期为2014年3月10日，预先核准的企业名称保留至2014年9月10日；同时查询到被告方是在2014年7月31日申请办理胶州市某某娱乐中心个体工商登记，并于当天取得个体营业执照。在文化市场管理站，本院依法调取了被告以胶州市某某娱乐中心名义申请办理娱乐经营许可证的相关材料，该组材料显示，原告在办理完个体工商登记后，又陆续办理的了消防安全验收合格证及娱乐经营许可证。在胶州市文化市场管理站、胶州市公安局消防大队，本院均未查到关于青岛某某娱乐文化有限公司的相关材料。经本院向原被告双方出示上述材料，原告主张对调取证据的真实性无异议，该两组证据充分证明，国家办理相关手续的政策是先证后照，即应当先成立公司，办理营业执照，然后再以该公司为经营主体依法申请消防、文化等相关许可。从而证明，被告主张的系原告原因无法办理消防、文化等许可导致公司无法成立的主张是不成立的。对此，被告称从两组证明可以明确看出，被告是在完全将KTV出资投资建设完毕后，为防止损失扩大，不得已才注册了个体工商户。该证据也明确证明了被告所述。另，经本院到文化局市场管理站了解，在2014年6月28日，即文化经营单位现场检查记录记载的日期当天，文化市场管理站称当时去检查是因为接到电话举报，称有人在KTV唱歌。对此，经当庭询问被告，被告称当时并没有在营业，是因KTV的机器安装完毕后进行调试，并非营业。本院所确认的上述事实，有原告提交的青岛农村商业银行胶州支行出具的打款记录、胶州市工商事务所出具的个体登记信息查询结果，被告提交的青岛市工商行政管理局出具的企业名称预先核准通知书、室内装饰设计合同、装饰装修施工合同、投资明细、设计费付款单复印件、被告李永芹名下的中国银行银行卡交易明细复印件、胶州市文化市场管理站出具的文化经营单位现场检查记录、本院依法调取的相关材料及原、被告当庭陈述在案为凭。本院认为，对于原告提交的青岛农村商业银行胶州支行出具的打款记录及被告提交的青岛市工商行政管理局出具的企业名称预先核准通知书可以证实，原被告曾协商在青岛市胶州市兰州西路科润城经营KTV歌厅，欲成立青岛某某娱乐文化有限公司，原告为此也向被告账户汇款490000元用于投资该项目。但根据原告提交的胶州市工商局出具的个体登记信息查询结果显示，被告并未按照约定在预先核准的企业名称保留的期限即2014年9月10日前成立该公司，而是于2014年7月31日独自成立个体工商户胶州市某某娱乐中心，继续在胶州市兰州西路科润城经营KTV业务。本案中，虽被告称该有限公司成立的原因是因原告未继续投资且并未配合被告办理消防验收手续及文化经营许可所致，但经本院到工商、文化、消防等部门进行调查，并未查到原告不配合办理相关手续的相关资料，而仅查到被告单独以个体工商户的名义办理了相关手续的资料。且通过这些材料可以证实，公司欲成立进行经营，需要先依法成立公司取得工商营业执照，后办理相关文化及消防执照。故办理文化、消防等相关手续并非公司成立的必要条件。另，对于被告抗辩主张的出资问题，原告在公司成立前已经以公司注册资本1000000元的限额按照自己的占有份额出资490000元，原告是否继续注资并不影响公司的成立，不能证明原告存在违约行为。因此，对于本案中被告的上述抗辩主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现被告对于其提交有关证据并不足以证实其抗辩主张的因原告原因导致有限公司未成立，因此被告应承担相应的不利后果。现被告的行为已构成违约，故被告应对其行为承担相应的违约责任。现原告要求被告返还的投资款490000元，事实清楚，证据充分，依法予以支持。对于原告主张的损失29400元，因原告自2014年3月3日汇款给被告至今已经一年有余，原告仅按照中国人民银行同期同档贷款利率的计算方式向被告主张一年的利息损失，未超出法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告李永芹于判决生效之日起十日内退还给原告投资款490000元。二、被告李永芹于判决生效之日起十日内赔偿原告损失29400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8994元，由被告李永芹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  赵 燕代理审判员  国洪宇人民陪审员  刘在升二〇一五年十二月二十日书 记 员  张 克《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。