新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第355号
上诉人（原审原告）：张德仲，男，1957年7月26日出生，汉族，无固定职业，现住乌鲁木齐市。
委托代理人：李福俊，新疆庸和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李兆华，男，1971年7月3日出生，汉族，乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司经理，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：董新胜，新疆天成律师事务所律师。
上诉人张德仲因与被上诉人李兆华劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第1059号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月，新疆八钢佳域工贸总公司机械厂将佳域设备制作车间20吨露天行车地平的劳务承包给新疆华兵建材有限责任公司，双方签订了一份《地平劳务施工合同》。新疆华兵建材有限责任公司又与案外人王安民签订了一份《劳务承包合同》，将新疆八钢佳域工贸总公司机械厂设备制作车间上述地平及其他零星工程以劳务承包形式承包给王安民，约定工期为2011年4月10日至2011年6月30日。2011年4月，张德仲经人介绍由王安民招用进入新疆八钢佳域工贸总公司机械厂地平工程的工地工作。张德仲在新疆华兵建材有限责任公司工作期间，新疆华兵建材有限责任公司未与张德仲签订书面劳动合同，也未给张德仲缴纳工伤保险等社会保险费。2011年6月4日10时许，张德仲在新疆华兵建材有限责任公司承建的上述工地工作时，被重物砸伤右足。当日张德仲由王安民等人送至新疆八一钢铁集团有限责任公司医院（以下简称：八钢医院）住院治疗，张德仲于2011年7月11日出院，实际住院37天。张德仲住院期间的治疗费由王安民支付。出院后，张德仲于2011年9月至12月多次回八钢医院复查，产生放射费、换药费、材料费等医疗费用共计339.5元。出院后，张德仲再未回新疆华兵建材有限责任公司处工作。2011年9月，李兆华（时任新疆华兵建材有限责任公司法定代表人）在乌鲁木齐市新市区劳动保障监察大队就原告张德仲工伤等情况接受询问时所报工作单位为乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司。其后，张德仲作为申请人，以案外人乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司为被申请人，向乌鲁木齐国家高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认与被申请人存在劳动关系；该仲裁委员会作出乌高新劳仲裁（2011）第467号仲裁裁决书，裁决：张德仲与乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司不存在劳动关系。张德仲对该仲裁裁决不服，诉至原审法院，在诉讼过程中，张德仲追加了新疆华兵建材有限责任公司为该案被告；2012年10月16日，原审法院作出（2012）新民一初字第834号民事判决书，判决：一、张德仲与新疆华兵建材有限责任公司之间存在劳动关系；二、张德仲与乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司之间不存在劳动关系。新疆华兵建材有限责任公司不服上述判决，上诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，在该公司上诉状中载明：“2011年4月新疆八钢佳域工贸总公司机械厂将佳域设备制作车间20吨露天行车地平的劳务承包给新疆华兵建材有限责任公司，双方为此签订了一份《地平劳务施工合同》，新疆华兵建材有限责任公司由于王安民签订了一份《劳务承包合同》，将新疆八钢佳域工贸总公司机械厂设备制作车间20吨露天行车地平及其他零星工程承包给王安民，约定工期为2011年4月10日至2011年6月30日。2011年4月，张德仲经王安民雇用进入新疆八钢佳域工贸总公司机械厂地平工程工作，张德仲于2011年6月10日在该工地工作时，右脚被砸伤……”；2013年4月17日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2013）乌中民五终字第122号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2013年7月15日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书：认定张德仲2011年6月4日被重物砸伤右足为工伤。2013年11月29日，乌鲁木齐市劳动鉴定委员会对张德仲工伤鉴定为伤残捌级，张德仲支出鉴定费300元；2013年12月18日，乌鲁木齐市劳动鉴定委员会以国内特快专递邮件形式给（新疆华兵建材有限责任公司）李兆华邮寄了相关职工劳动能力鉴定表，收件人地址填写为乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司住所地址。2014年3月17日张德仲作为申请人，以李兆华为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会审查后认为被申请人主体不适格，不符合受理条件，于2014年3月17日作出乌高（新）劳仲不（2014）第008号不予受理通知书。张德仲即诉至原审法院。本案诉讼过程中，李兆华申请对国内特快专递邮件详情单上的签名“李兆华”进行笔迹鉴定，新疆恒正司法鉴定所鉴定后认为上述签名不是李兆华所写；其后，李兆华又申请了对张德仲劳动能力进行再次鉴定，新疆维吾尔自治区劳动鉴定委员会对张德仲伤残等级再次鉴定结论仍为捌级。
另查明：新疆华兵建材有限责任公司于2006年8月31日注册成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），李兆华系新疆华兵建材有限责任公司的法定代表人及独资股东。2014年1月14日，李兆华作出股东决定并在工商机关注销了新疆华兵建材有限责任公司；李兆华注销该公司时未清偿原告工伤待遇等相关债务。
再查明，2010年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为2948元／月；2012年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为3643元／月；2013年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为3962元／月。
原审法院认为，张德仲在新疆华兵建材有限责任公司工作期间遭受工伤，依法应当享受工伤待遇。《工伤保险条例》规定职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受相应的工伤待遇；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李兆华任法定代表人及独资股东的新疆华兵建材有限责任公司未为张德仲参加工伤保险，《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款规定“清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，本案李兆华早已知晓张德仲遭受工伤，故其在清算过程中应当考虑张德仲的工伤待遇的给付问题，而李兆华在注销新疆华兵建材有限责任公司时仍然遗漏相应的清偿义务，给张德仲的利益造成重大损害，可认定其为故意或重大过失，因此李兆华作为该公司独资股东及清算组负责人应当承担清偿张德仲工伤待遇并补缴张德仲工作期间社会保险费的相应责任，张德仲起诉李兆华主体适当，程序符合法律规定。对于李兆华提出张德仲的认定工伤决定书、劳动能力鉴定表未送达的问题，首先不属本院审理范围；其次，即便李兆华未收到认定工伤决定书，李兆华在收到本案张德仲起诉状后也已知悉，李兆华也应在知悉后在法定时限内申请行政复议或提起行政诉讼，而李兆华并未向法院提交其在法定时限内已申请行政复议或提起行政诉讼的证据；再次，对于张德仲工伤的劳动能力鉴定结论，李兆华也已提出申请再次鉴定，原审法院亦已委托新疆维吾尔自治区劳动鉴定委员会再次鉴定，再次鉴定结论未变，故对于李兆华上述意见不予采纳。本案张德仲工伤经鉴定为伤残八级，故按照《工伤保险条例》规定，张德仲应当享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，张德仲陈述其每天工资为120元但未提交证据证明，李兆华不认可张德仲所述工资标准并陈述王安民招用张德仲时约定一个月2000元，但李兆华也未提供证据证明其陈述的张德仲工资标准，张德仲在新疆华兵建材有限责任公司工作亦无相应的劳动力市场职位可参照，张德仲受伤上年度（即2010年度）乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为2948元／月，再结合张德仲陈述，酌定按张德仲所述每天工资120元乘以月计薪天数21.75天，即2610元／月作为张德仲工资标准，支持一次性伤残补助金28710元（2610元／月×11个月）。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定，八级工伤职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，八级伤残职工的一次性伤残就业补助金按18个月计发，一次性工伤医疗补助金按8个月计发。本案张德仲出院后再未回新疆华兵建材有限责任公司处工作，新疆华兵建材有限责任公司作为用人单位亦未对原告作出相应处理，双方未签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，劳动合同终止，而新疆华兵建材有限责任公司于2014年1月14日解散注销，故确认张德仲与新疆华兵建材有限责任公司于2014年1月14日终止了劳动关系，因此，张德仲的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算，应当按照2013年度乌鲁木齐市职工月平均工资3962元／月标准计算，张德仲主张的一次性伤残就业补助金65572.2元（18个月×3642.9元／月）、一次性医疗补助金29143.2元（8个月×3642.9元／月）小于计算标准及金额，故按张德仲主张金额支持。对于张德仲主张李兆华承担的停工留薪费14400元，张德仲2011年6月4日受工伤住院治疗，2011年7月11日出院，住院37天，因李兆华不认可张德仲提交的司法鉴定意见书关联性及确认的误工时间，且张德仲提交的诊断证明书等证据中无医嘱建议出院后休息时间，因此确认张德仲停工留薪期间与住院时间同为37天，故李兆华应当依法向张德仲支付2011年6月4日至2011年7月11日期间的停工留薪期工资，即2011年6月4日至2011年7月3日一个月及2011年7月4日至2011年7月11日期间6个工作日且停工留薪期工资仍应按照上述的2610元／月计发，计算支持3330元（2610元＋（2610元／月÷21.75天×6天）］。对于张德仲主张的营养费4500元，因营养费并不属于工伤赔偿费用，故不予支持。对张德仲主张护理费14400元，因李兆华不认可张德仲按其提交的司法鉴定意见书确定的120天计算护理费，且张德仲诊断证明书中并未载明需要护理及护理时间，故不予支持。对于张德仲主张李兆华承担的鉴定费，因新疆华兵建材有限责任公司未为张德仲缴纳工作期间的工伤等社会保险费，亦未支付劳动能力鉴定费，故李兆华作为该公司独资股东及清算组负责人应承担张德仲已支出的劳动能力鉴定费300元。对于张德仲请求李兆华承担工伤医疗费590.5元，因李兆华对张德仲提交的门诊统一票据关联性不认可，对张德仲提交的销货凭证真实性、关联性、合法性均不认可，而张德仲提交的兵团农六师医院门诊统一票据、销货凭证与张德仲在八钢医院工伤治疗缺乏关联性，故只支持张德仲在八钢医院复查工伤时支出的医疗费用339.5元。对于张德仲主张的交通费154.50元，因工伤赔偿的交通费用限于劳动者在本州、市（地）以外就医的交通费用，张德仲并未到外地住院就医，且张德仲提交的交通费票据时间与其住院时间不一致，故不予支持。对于张德仲主张李兆华给付欠薪工资40800元，（李兆华独资开办的）新疆华兵建材有限责任公司上诉时认可张德仲2011年4月到其工地工作，加之李兆华未提交考勤表等证据证明原告入职时间及工资支付凭证等证据证明已支付张德仲受伤前工资，因此本院按张德仲所陈述的2011年4月15日到新疆华兵建材有限责任公司工地工作作为其入职时间，张德仲于2011年6月4日受伤住院，张德仲已主张住院期间的停工留薪期工资，加之张德仲2011年7月11日出院后再未向新疆华兵建材有限责任公司提供劳动，由上确认李兆华应当向张德仲支付2011年4月15日至2011年6月3日期间的所欠工资，即2011年4月15日至2011年5月14日一个月及2011年5月15至2011年6月3日期间15个工作日的工资，且工资仍应按照上述的2610元／月计发，计算支持4410元（2610元＋（2610元／月÷21.75天×15天）］。对于张德仲主张李兆华承担的解除劳动合同（关系）经济补偿10800元，因李兆华独资开办的新疆华兵建材有限责任公司未为张德仲缴纳社会保险费，故李兆华应给付张德仲解除劳动关系经济补偿，张德仲与新疆华兵建材有限责任公司于2011年4月15日建立劳动关系，该公司于2014年1月14日解散注销，张德仲与该公司劳动关系终止，劳动关系存续时间超过二年六个月，不满三年，故李兆华应支付张德仲3个月经济补偿，本院计算支持7830元（2610元／月×3个月）。对于张德仲主张李兆华承担的30个月社会保障费，因新疆华兵建材有限责任公司未为张德仲缴纳工作期间的社会保险费，故李兆华作为该公司独资股东及清算组负责人应为张德仲补缴2011年4月至2013年12月期间的养老、失业保险费，但张德仲只主张30个月，故按张德仲主张支持李兆华为张德仲补缴2011年4月至2013年9月期间的养老、失业保险费。原审法院遂判决：一、李兆华支付张德仲一次性伤残补助金28710元（2610元／月×11个月）；二、李兆华支付张德仲一次性伤残就业补助金65572.2元（18个月×3642.9元／月）；三、李兆华支付张德仲一次性工伤医疗补助金29143.2元（8个月×3642.9元／月）；四、李兆华支付张德仲停工留薪期工资3330元（2610元＋（2610元／月÷21.75天×6天）］；五、李兆华支付张德仲工伤鉴定费300元；六、李兆华支付张德仲医疗费339.5元；七、李兆华支付张德仲所欠工资4410元（2610元＋（2610元／月÷21.75天×15天）］；八、李兆华支付张德仲解除劳动合同（关系）经济补偿7830元（2610元／月×3个月）；九、李兆华为张德仲补缴2011年4月至2013年9月期间的养老保险、失业保险费（缴费基数由社会保险经办机构核定，期间利息由李兆华承担）；十、驳回张德仲的其余诉讼请求。
张德仲不服一审判决，上诉称，1、原审判决认定由李兆华支付本人伤残补助金的计算天数不合理，根据建筑行业实际用工情况，我们工作均没有节假日，原审判决以每月出勤21.75天计算不合理，应当按照30天计算。2、本人系八级伤残，根据金剑司法鉴定所的鉴定，误工期为120天，原审判决认定停工留薪期为37天不当。3、本人主张的590.50元医疗费系用于工伤治疗和检查，因我在五家渠打工，部分费用系在当地发生，与伤情有直接的关联，原审判决未支持其中的251元不合理。4、原审判决认定公司欠工资4410元，不正确。本人自2011年4月15日上班，公司未发工资，上班50天，工伤治疗期120天，共计170天。另外，公司未与本人签订劳动合同，根据劳动法的规定应当支付二倍工资，上述共计40800元（120元×170天×2）。综上，原审判决未尊重事实，判决标准不符合法理，请求二审法院依法改判。
李兆华答辩并上诉称，原审判决按21.75天计算张德仲工资正确，但认定数额存在错误，且判决由本人承担给付责任错误。张德仲系王安民雇用，并非本人雇用，雇工发生人身事故，应当由雇主承担责任。新疆华兵建材有限责任公司系企业法人，依法独立承担民事责任，故请求二审依法驳回张德仲的起诉。
张德仲答辩称，张德仲与新疆华兵建材有限责任公司存在劳动关系已有生效判决所确定，李兆华系新疆华兵建材有限责任公司的独资人，其在未妥善处理张德仲工伤的情况下，注销公司存在恶意行为，原审判决由李兆华个人承担本案责任正确，请求二审驳回李兆华的上诉请求。
本院查明事实与原审法院经审理查明的事实相同。
以上事实有八钢医院诊断证明书、住院病案首页、门诊统一票据、劳动保障监察询问笔录、（2012）新民一初字第834号民事判决书、新疆华兵建材有限责任公司民事上诉状、（2013）乌中民五终字第122号民事判决书、认定工伤决定书、职工劳动能力鉴定表、劳动能力鉴定费收据、国内特快专递邮件详情单、（新疆华兵建材有限责任公司）基本情况（注销）、股东决定、资产清算报告、乌高（新）劳仲不（2014）第008号不予受理通知书、申请书、鉴定书、鉴定结论书及庭审笔录等证据存卷为证。
本院认为，一、李兆华承担本案责任的问题。《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条：发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。本案，李兆华系新疆华兵建材有限责任公司的法定代表人，亦系独立出资人，2014年1月14日，李兆华向工商机关申请注销了新疆华兵建材有限责任公司，其作为出资人应当承担本案责任。二、张德仲月工作天数问题。张德仲于2011年4月15日到新疆华兵建材有限责任公司工地工作，双方就工作时间未进行书面约定，现张德仲主张其月实际工作天数为30天，应当按30天计算其月工资，但未提供证据证明，李兆华亦不认可。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定“日工资、小时工资的折算，月计算天数＝（365天－104天）÷12个月＝21.75天”，故原审判决依照上述规定天数计算张德仲月工资并无不当，张德仲要求按月工作30天计算其月工资的理由不能成立，本院不予支持。三、停工留薪期的问题，张德仲2011年6月4日受工伤住院治疗，2011年7月11日出院，住院37天，张德仲提交的诊断证明书等证据中无医嘱建议出院后休息时间，其提交的司法鉴定意见书系其单方委托鉴定而形成的，李兆华并不认可司法鉴定意见书中确认的误工时间，张德仲要求按照该司法鉴定意见书中确认的误工时间计算其停工留薪期间的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定张德仲停工留薪期为37天正确，本院予以维持。四、欠薪工资的问题。张德仲主张李兆华应支付其欠发工资40800元的依据系司法鉴定意见书中确认的误工时间和未签订劳动合同的二倍工资，因司法鉴定意见书系单方委托形成，本院不予采信。张德仲在一审仅主张欠薪工资，并未主张未签订书面劳动合同的二倍工资，故其要求李兆华支付其未签订书面劳动合同的二倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、张德仲主张590.5元医疗费的问题，张德仲不能举证证明其在兵团农六师医院门诊就医与其工伤治疗存在关联性，故原审判决支持其中张德仲在八钢医院复查工伤时支出的医疗费用339.5元正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（李兆华、张德仲各预交10元），由李兆华、张德仲各负担5元，本院退还李兆华、张德仲各5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 宏
审 判 员 王 晴
代理审判员 谢 鹏
二〇一五年四月十六日
书 记 员 帕米拉