河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫12刑终237号
原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛海草，女，1971年1月24日出生，汉族，高中毕业，灵宝市灵佳化工有限责任公司总经理，户籍所在地陕西省西安市，住灵宝市北区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年9月11日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪同年10月17日被逮捕，2017年1月25日被灵宝市人民法院取保候审，同年9月6日经灵宝市人民法院决定被逮捕，同年9月23日被取保候审。
辩护人郭晓江，河南华浩律师事务所律师。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人薛海草犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年9月27日作出（2016）豫1282刑初322号刑事判决。原审被告人薛海草不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，三门峡市人民检察院指派检察员张波、王亚磊出庭履行职务，上诉人薛海草，辩护人郭晓江到庭参加了诉讼。现已审理终结。
灵宝市人民法院经审理查明：
一、非法吸收公众存款
2007年1月15日，被告人薛海草的丈夫李勤学（另案处理）在灵宝市工商局注册成立灵宝市灵佳化工有限责任公司，被告人薛海草任公司总经理。2013年12月31日，灵宝市灵佳化工有限责任公司在灵宝市五龙路景园四季四楼租赁办公室，被告人薛海草伙同李勤学、薛茹草（另案处理）招揽业务人员，虚假宣传扩展业务占领外地市场，到期可归还本金并获取高额利息回报，非法吸收存款用于投资经营、收购股权等，直至2015年9月案发。经三门峡市康华会计师事务所有限责任公司2017年3月2日审计，灵宝市灵佳化工有限责任公司2013年12月12日至2014年10月27日共吸收公众存款275户，总金额3907万元，期间共支付利息311.871万元，截止2014年11月30日未兑付57户，金额1023.4万元。
二、信用卡诈骗
1.2013年，被告人薛海草在中国银行灵宝支行申请办理一张白金信用卡并激活使用。2015年2月份，该信用卡出现欠款，银行工作人员通过电话、信函催收等方式进行多次催收，被告人薛海草仍未偿还。截止2015年5月，该信用卡账户共计欠款本金60876.81元，利息4095元，滞纳金9936.71元。案发后欠款已归还。
2.2014年2月，被告人薛海草在中国农业银行灵宝支行申请办理一张额度为20万元的悠然白金信用卡并于同年5月激活使用。2015年4月份，该信用卡出现欠款，银行工作人员通过电话、信函催收等方式进行多次催收，被告人薛海草仍未偿还。截止2016年7月1日，该信用卡账户共计欠款本金155175.31元，利息36188.74元，滞纳金8595.66元。
上述事实，有集资参与人赵世民、何新红、陈伟伟、顾丽霞、王少芳、任亚勤、赵宝红等人的陈述；证人赵某、李某1、李某2、王某1、王某2、贾某等人的证言；银行转账记录、民事判决书、私营企业注册信息、借款合同、司法会计鉴定意见书及补充情况说明、扣押、查封、冻结财产清单，同案犯李勤学、杨赞革的供述，催收记录、账户交易明细、情况说明、指认照片、抓获经过，被告人薛海草供述、户籍证明等证据证明。
灵宝市人民法院认为，被告人薛海草违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人薛海草以非法占有为目的，透支信用卡超过规定期限，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，均应予惩处。依法判决：一、被告人薛海草犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币45万元；二、已查封、冻结、扣押、追缴的涉案财物和违法所得，由查封、扣押机关依法处理，不足部分予以追缴。
原审被告人薛海草上诉称，1．非法吸收公众存款罪量刑偏重。吸收的资金大部分用于公司的矿山投资、收购股权等经营活动。其作为灵佳化工负责人应承担法律责任，但所起的作用较小。2．原判认定其对中国农业银行灵宝支行实施的信用卡诈骗犯罪，证据不足。催收期间其已被刑事拘留。其辩护人辩护称，1．非法吸收公众存款罪量刑过重，薛海草系被动卷入，认罪态度好，应对薛海草从轻或减轻处罚。2．薛海草不构成信用卡诈骗罪。其中中国银行信用卡由公司实际使用，薛海草没有恶意透支的故意，属民事纠纷。中国农业银行信用卡立案时逾期透支确实存在，但薛海草当时已被刑事拘留，认定薛海草具有非法占有目的，证据不足。3．薛海草在二审期间还清了所有银行欠款，取得发卡行谅解。辩护人向法庭提交了2017年11月15日薛海草偿还其中国农业银行信用卡全部欠款本息208188.80元的存款回单、发卡行中国农业银行灵宝支行在还款当日对薛海草予以谅解而出具的谅解书、发卡行中国银行三门峡分行在2017年11月16日对薛海草予以谅解而出具的谅解书三份证据。
二审出庭检察员认为，薛海草参与非法吸收存款的事实，有其工作人员及集资参与人的陈述和多名证人证言、集资款转入其银行卡等证据证实，原判认定薛海草犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。上诉人薛海草作为持卡人，恶意透支其信用卡，符合信用卡诈骗罪的构成要件，检察员对辩护人二审提交的三份证据无异议，建议本院量刑时可予以考虑。
经二审审理查明，原判认定薛海草犯非法吸收公众存款罪的事实以及对中国银行灵宝支行实施信用卡诈骗犯罪的事实正确，证据经一、二审庭审质证，查证属实，本院予以确认。
对于检辩双方的争议焦点，本院综合评判认定如下：
第一，原判认定上诉人薛海草对中国农业银行灵宝支行实施信用卡诈骗，证据不足。经查，薛海草的中国农业银行灵宝支行信用卡账单、银行催收证据证实，薛海草2015年4月欠款后，经发卡行催收，5月份部分还款，信用卡状态转为正常，账单于2015年6月7日产生，逾期起算时间应为账单的还款日2015年7月初，发卡行于2015年7月8日开始首次催收，但薛海草于2015年9月11日已被刑事拘留。其行为不属于刑法规定的恶意透支，不构成信用卡诈骗罪。原判认定欠款时间为2015年4月错误。故上诉和辩护所提该起信用卡诈骗证据不足的上诉理由和辩护意见成立。
第二，原判认定上诉人薛海草对中国银行灵宝支行实施信用卡诈骗，事实清楚，证据确实、充分。经查，在案证据显示薛海草的中国银行信用卡2015年2月份透支本金60876.81元，经发卡行以多种方式、多次催收，超过3个月仍不偿还，其行为构成信用卡诈骗罪。辩护人所提薛海草的中国银行信用卡用于公司经营，属民事纠纷的辩护意见不能成立。
第三，关于薛海草所犯的非法吸收公众存款罪。经查，薛海草伙同他人以灵宝市灵佳化工有限责任公司名义对外非法吸收公众存款的事实，有同案犯李勤学等的供述，有其工作人员赵某等的证言、有集资参与人何新红等的陈述，及银行转账记录、借款合同、司法会计鉴定意见书及补充情况说明等证据证实，薛海草作为该公司总经理，是直接责任人员，其应当对公司吸收的全部存款数额3907万元承担责任，其犯罪数额巨大。根据法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或者有其他严重情节的，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金，原判根据其犯罪的事实、情节，对其所犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元，量刑符合法律规定，并无不当。上诉和辩护所提薛海草非法吸收公众存款系被动卷入、所起作用小与查明的事实不符。上诉和辩护所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人薛海草违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法吸收公众存款3907万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人薛海草以非法占有为目的，透支信用卡本金60876.81元，超过规定期限，并经发卡行催收后仍不归还，犯罪数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人薛海草犯数罪，依法应当数罪并罚。薛海草在案发后即向发卡行中国银行归还部分欠款，被刑事拘留后即归还全部欠款本息，并取得发卡行谅解，依法应从轻处罚。原判认定上诉人薛海草犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；认定上诉人薛海草犯信用卡诈骗罪的部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。上诉和辩护针对信用卡诈骗提出的部分理由和辩护意见成立，本院予以支持，其他上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初322号刑事判决第二项及第一项中对被告人薛海草犯非法吸收公众存款罪的判决，即“一、被告人薛海草犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；”“二、已查封、冻结、扣押、追缴的涉案财物和违法所得，由查封、扣押机关依法处理，不足部分予以追缴”。
二、撤销灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初322号刑事判决第一项中对被告人薛海草犯信用卡诈骗罪的判决及合并执行的刑罚，即“犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币45万元”。
三、上诉人（原审被告人）薛海草犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币33万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一八年六月二十六日
书记员 王 婷