新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阿中民二终字第44号上诉人（原审被告）新疆阿勒泰福利建筑有限公司。住所地：阿勒泰市金山路九道巷。法定代表人安仰来，该公司经理。委托代理人陈虎，新疆鼎华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢奎，男，1976年7月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆哈巴河县。委托代理人王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阿勒泰市畜牧兽医局。住所地：阿勒泰市文化路六道巷。法定代表人哈利汗·何孜尔别克，该局局长。委托代理人刘文，新疆振鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阿勒泰市牧民定居办公室。住所地：阿勒泰市文化路六道巷。负责人哈利汗·何孜尔别克，定居办主任。委托代理人彭小武，新疆振鑫律师事务所律师。上诉人新疆阿勒泰福利建筑有限公司（以下简称福利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2014）阿民二初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福利公司的委托代理人陈虎，被上诉人谢奎及其委托代理人王秀勇、阿勒泰市畜牧兽医局（以下简称畜牧局）的委托代理人刘文、阿勒泰市牧民定居办公室（以下简称定居办）的委托代理人彭小武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年阿勒泰市人民政府为改善牧民居住条件，实施牧民定居项目，成立了牧民定居工程指挥部，下设定居办，由定居办负责招投标。2010年5月，福利公司中标，定居办与福利公司签订《阿勒泰640台地牧民定居工程（一标段）建设工程施工合同》。中标工程价款为867万元，建筑规模为9340.30平方米。福利公司中标后将一标段的155户分别分包给谢奎、刘为丰、刘恩波等人进行施工，其中谢奎施工42户，谢奎和福利公司没有签订书面施工合同。施工过程中，建设方要求对每套定居房增加建筑面积30.33平方米，并增加了排污设施。谢奎按照每套90.33平方米进行施工，于2011年8月竣工验收合格。2011年12月4日谢奎与福利公司对账，签订《阿勒泰福利建筑公司2010年度640台地（一标段）牧民定居工程项目情况表》，该表中每套房屋价格是89195.28元，总金额3746201.76元，福利公司向谢奎支付现金1966177元，扣除红砖款479450元、钢筋款204609.24元、门窗款129889.20元、工伤保险1512元、税金200796元、招标费用3528元、招标代理费16258.20元、5%质保金187310元、SBS材料款100144元、管理费337158.20元，合计1660654.84元。“未付金额是119369.46元”，并约定福利公司收取9%的管理费。2011年12月5日福利公司向谢奎付款119369.46元，2012年7月16日付款5万元，2012年11月23日付款4000元，2012年11月29日付款83310元，2012年12月13日付款4万元，2013年7月20日付款2000元。福利公司向谢奎支付现金共计2264856.46元（1966177元＋119369.46元＋50000元＋4000元＋83310元＋40000元＋2000元）。2012年12月19日阿勒泰市审计局出具阿市审价字（2012）64号工程结算审核表，载明该工程造价为16417481.40元，该工程最终审核价为每套房屋105919.23元，每套房屋增加16723.95元。原审法院认为，畜牧局、定居办与谢奎没有合同关系，谢奎要求畜牧局和定居办支付工程款的请求不予支持。福利公司虽然在牧民定居工程项目中标，并与定居办签订了合同，但并没有自行组织施工，而是将155户定居房分包给了谢奎和刘为丰等人施工，谢奎对42套定居房进行施工，是该工程的实际施工人。谢奎与福利公司没有签订施工合同，但是根据审理查明的事实，足以证明福利公司将42户牧民定居房分包给了没有施工资质的谢奎进行施工的客观事实，福利公司与谢奎之间形成建设工程施工合同关系。因谢奎无施工资质，该合同违反法律强制性规定，系无效合同，但该工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以按照双方约定支付工程价款。2011年12月5日，谢奎与福利公司进行了对账，之后又分六次给谢奎支付了298679.46元。《阿勒泰福利建筑公司2010年度640台地（一标段）牧民定居工程项目情况表》并非谢奎与福利公司最终的结算账单，约定每套定居房造价为89195.28元时，该工程的最终决算审计价格尚未做出。2012年12月19日阿勒泰市审计局对该工程最终审计决算价格是每套105919.23元。因谢奎是该工程的实际施工人，增加的工程款应当归谢奎所有，福利公司应当按照最终审计价格与谢奎进行算账并支付工程款，但在该工程中产生的招标费、工伤保险、材料款935390.64元和6.36%的税金应当由谢奎负担，谢奎还应向福利公司交纳9%的管理费。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、福利公司向谢奎支付工程款565054元（4448607.66元-2264856.46元（支付的现金）-935390.64元（材料款等）-4448607.66元×15.36%（管理费和税金））。二、驳回谢奎对畜牧局和定居办的诉讼请求。三、驳回谢奎对福利公司的其他诉讼请求。案件受理费13764元，由谢奎负担5958元，福利公司负担7806元。福利公司不服该判决，提起上诉，其上诉理由是，一、定居办不应是本案的被告，阿勒泰市人民政府应是本案的被告。定居办只是临时机构，应当由设立该机构的阿勒泰市人民政府承担责任。二、本案实际施工人是福利公司，谢奎只是福利公司招用人员。三、福利公司与谢奎之间的劳务费已结清。四、福利公司是该项目的承包人和建设者，谢奎只是干活的人，不管福利公司在该项目中是盈利还是亏损都与谢奎无关，阿勒泰市审计决算与谢奎没有任何关系。请求：撤销原判，驳回谢奎的诉讼请求。谢奎答辩称，畜牧局、定居办与谢奎无合同关系，原审判决认定由福利公司承担付款责任正确；谢奎与福利公司是建设工程施工合同关系，谢奎系实际施工人，应当按照审计价款向谢奎支付工程款。原审判决事实清楚，判决正确，请求驳回上诉请求。畜牧局答辩称，畜牧局不是本案争议工程的发包方，不应当承担民事责任，按合同相对性原则，畜牧局作为原审被告主体不适格。定居办答辩称，定居办是合同发包方，只有当定居办被撤销、无法承担民事责任时，才由设立机构承担责任，现定居办正常工作，并未被撤销，其诉讼主体适格。定居办现尚有12万余元未支付，该款为质保金，不欠工程款，不应当承担支付工程款的义务，谢奎将定居办作为原审被告，没有法律依据。请求驳回上诉，维持原审判决中定居办不承担责任部分的判决。二审中，双方当事人未提供新证据，对原审中的证据无新的举证、质证意见。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：1、定居办诉讼主体是否适格；2、谢奎与福利公司是建设工程施工合同还是劳务合同关系；3、福利公司是否欠谢奎工程款，数额是多少。本院认为，定居办虽是阿勒泰市人民政府成立的临时机构，但工程招投标、与福利公司签订建设工程施工合同、支付工程款等行为均是定居办以自己的名义实施，现工程款除少量质保金外，其余部分已支付完毕，不存在机构已被撤销或不能独立承担民事责任的情形，定居办作为本案原审被告诉讼主体适格。福利公司认为定居办主体不适格的上诉理由不成立；福利公司提供的《阿勒泰福利建筑公司2010年度640台（一标段）牧民定居工程项目情况表》反映，谢奎施工户数为42户，扣款项目包括：施工材料款、工伤保险费、税金、招标费用、质保金、管理费等。如果谢奎与福利公司系劳务合同关系，福利公司仅需向谢奎支付劳务费即可，情况表中的扣款项目均不应当由谢奎负担。从本案查明的事实可以认定谢奎与福利公司系建设工程施工合同关系。福利公司上诉称与谢奎系劳务合同关系的上诉理由不成立；因谢奎无建筑施工资质，其与福利公司之间的建设工程施工合同无效，但该工程已竣工验收，可参照双方之间的约定支付工程款。谢奎系本案工程的实际施工人，定居办已按阿勒泰市审计局工程结算审核表的工程造价向福利公司支付工程款，福利公司应当按照审计工程造价与谢奎结算并支付工程款。福利公司称已付清工程款的上诉理由不成立。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，审判程序合法，上诉人福利公司的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9450元，由上诉人新疆阿勒泰福利建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝      建      军审 判 员 胥      彩      霞代理审判员 波拉提·克卡拜二〇一五年七月二日书 记 员 胡      忠      强