福建省漳州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终155号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林贵莲，女，1974年2月3日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，个体户，住漳浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
辩护人暨诉讼代理人王坤田，福建朗马律师事务所律师。
辩护人暨诉讼代理人蔡炜祺，福建朗马律师事务所实习律师。
原审附带民事诉讼原告人李某，女，1968年8月4日出生于福建省漳浦县，汉族，文盲，个体户，住漳浦县，现租住漳浦县。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人林贵莲犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2016年2月25日作出（2015）浦刑初字第279号刑事附带民事判决。宣判后，被告人林贵莲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于法律规定应当开庭的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见。现已审理终结。
原判认定，2015年1月8日上午7时许，被告人林贵莲在漳浦县绥安镇中心市场后大门处看管市民寄放的摩托车时，与相邻经营蔬菜生意的李某因摊位范围问题发生口角纠纷，后双方互相拉扯头发，并用脚互相踢踹。期间，林贵莲踢中李某的右膝盖致李某右膝前交叉韧带撕裂、右髌骨、胫骨平台内侧部微骨折、右膝关节外侧半月板损伤，经医院行“右前交叉韧带重建术”，构成轻伤二级，属九级伤残。2015年3月21日，林贵莲经漳浦县公安局绥安派出所民警电话通知后，主动到案接受调查，并如实供述了犯罪事实。
附带民事诉讼原告人李某因本案于2015年1月8日到漳浦县医院门诊及住院治疗1天，同月9日至22日到漳州市医院门诊及住院治疗14天，共计住院15天，出院医嘱建议3个月内右下肢不得负重及行走，加强营养等，同年4月13日、6月26日再次到漳州市医院门诊治疗。6月28日，李某购置轮椅1台、拐杖1副。2015年7月29日，经福建诚正司法鉴定所鉴定，李某的伤残等级为九级。2016年1月11日，经福建寻真司法鉴定所鉴定，李某未构成长期护理依赖，出院后护理期限为75天。附带民事诉讼原告人李某因本案的合理损失为医疗费34240.79元、误工费15453.36元、护理费7800.98元、住院伙食补助费210元、营养费3424.08元、交通费600元、鉴定费1800元、残疾赔偿金122889.6元、残疾辅助器具费730元。以上合计187148.81元。
2016年2月23日，被告人林贵莲通过其家属向本院预交了赔偿款人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人李某的陈述，证实2015年1月8日7时许，其在绥安镇中心市场后大门处卖蔬菜时与看管摩托车的林贵莲因摊位问题发生纠纷，林贵莲用手拉拽其头发，用穿长筒水靴的脚踢其腿部，对其拳打脚踢，其右腿膝盖被林贵莲用脚踢到一脚后疼痛难忍，蹲坐在地上，后被人劝开，现场没有其他人参与打架等事实。
2.证人陈某1的证言，证实2015年1月8日7时许，其在绥安镇中心市场后大门处卖蔬菜时，听到李某与林贵莲两人为了摊位的事在争吵，后见二人都用手互抓对方的头发，同时用穿长筒水靴的脚互相踢来踢去，林贵莲有用穿长筒水靴的脚踢到李某，其听到李某哭喊说她的脚被林贵莲踢断了，并坐在地上，杨某等人就去劝她们等事实。
3.证人杨某的证言，证实2015年1月8日7时许，其到绥安镇中心市场后大门处卖青草时，见李某和林贵莲之间发生争执，后越吵越凶，并互相撕扯、抓对方头发等，同时用穿长筒水靴的脚相互踢打，林贵莲有踢到李某的腿部，后李某坐在地上，用手扶着右膝盖哭喊说她的腿被林贵莲踢折了，其等人就将李某扶到摊位上坐，并劝李某到医院检查等事实。
4.证人陈某2的证言，证实2015年1月8日7时许，其在绥安镇中心市场北大门卖青草时，见林贵莲和李某为了摊位的事发生争执，期间其离开了一会儿，回来时见李某坐在地上哭喊她的腿被林贵莲踢折了，后有人将李某扶到旁边的铁栏杆上坐等事实。
5.证人刘某的证言，证实2015年1月8日7时许，其在绥安镇中心市场卖鱼时，有一妇女说其嫂子李某跟别人吵架，被看管摩托车的林贵莲打倒在地上，其赶到现场时见李某蹲坐在她卖菜摊前的地上嗷嗷大叫，称她的腿断了，并用手扶着一条腿不能动弹，后有人将李某扶到旁边坐，其感觉事情严重就报警等事实。
6.林贵莲的户籍证明，证实被告人林贵莲的身份信息基本情况。
7.漳浦县公安局关于被告人林贵莲到案经过的证明，证实林贵莲于2015年3月21日10时许经通知后主动到绥安派出所接受调查等事实。
8.现场照片、现场平面图，证实本案案发现场方位基本情况。
9.漳浦县公安局（浦）公（伤）鉴（医）字[2015]0088号、0100号法医学人体损伤程度鉴定书，证实林贵莲肢体关节损伤，体表软组织挫伤，损伤程度为轻微伤；李某右膝前交叉韧带撕裂，右髌骨、胫骨平台内侧部微骨折，右内侧髁骨质损伤，右膝关节内侧副韧带股骨端附着处、外侧副韧带腓骨头附着处损伤，右膝关节外侧半月板损伤（Ⅱ-Ⅲ级），其中：右膝前交叉韧带撕裂构成轻伤二级等事实。
10.福建诚正司法鉴定所司法鉴定意见书，证实李某经医院行“右前交叉韧带重建术”后，伤残等级为九级等事实。
11.被告人林贵莲的供述，供认2015年1月8日7时许，其在绥安镇中心市场后大门处管理摩托车时因摊位问题与李某发生争执，其拿了把椅子坐在李某摊位前，李某从里面另外一处菜摊走出来用手扇打其脸部，其用手去抓拉李某的头发，李某也用手来抓其头发和衣服，其和李某就扭打起来，被旁人劝开后李某坐在地上哭喊她的腿折了，当天其和李某都穿长筒塑料水靴等事实，并在一审法庭上供认了起诉书指控的其踢伤李某的犯罪事实。
12.漳浦县医院疾病证明书，证实李某于2015年1月8日经漳浦县医院诊断存在右髌骨韧带、前交叉韧带撕裂、右髌骨、胫骨平台内侧部微骨折，右内侧髁骨质损伤、右膝关节内侧副韧带股骨端附着处、外侧副韧带腓骨头附着处损伤可能、右膝关节外侧半月板损伤、右髌上囊积液及多处软组织挫擦伤等疾病。
13.漳浦县医院出院记录，证实李某于2015年1月8日至9日在漳浦县医院住院治疗，出院时病情稳定，生命征平稳，右膝部疼痛好转，经上级医师同意，转上级医院继续治疗等事实。
14.漳州市医院磁共振成像（MRI）检查报告单，证实李某于2015年1月9日经漳州市医院检查存在右髌骨、胫骨平台内侧部微骨折，右内侧髁骨质损伤、髌韧带、前交叉韧带撕裂可能、内侧副韧带股骨端附着处、外侧副韧带腓骨头附着处损伤可能、外侧半月板损伤等疾病；2015年1月21日经检查后仍存在右膝前交叉韧带重建术后改变、右髌上囊及关节腔积液增多、右膝关节周围软组织水肿、右髌骨微骨折同前、右胫骨平台、右股骨内髁骨质水肿范围增大、内侧副韧带股骨端附着处、外侧副韧带腓骨头附着处损伤等疾病。
15.漳州市医院手术记录单，证实李某于2015年1月13日在漳州市医院行“右膝关节镜检+前交叉韧带重建术”的事实。
16.漳州市医院出院记录及疾病诊断书，证实李某于2015年1月9日至22日在漳州市医院住院治疗，出院医嘱3个月内右下肢不得负重及行走，加强营养等事实。
17.福建诚正司法鉴定所司法鉴定意见书，证实李某经医院行“右前交叉韧带重建术”后的伤残等级为九级等事实。
18.福建寻真司法鉴定所司法鉴定意见书，证实李某未构成长期护理依赖，评定出院后护理期限为75天等事实。
19.漳浦县医院门诊及住院收费票据各1单，漳州市医院门诊收费票据3单、住院收费票据1单及费用明细2张，证实李某因本案花费医疗费计34240.79元等事实。
20.鉴定费用3单，证实李某因本案花费鉴定费计1800元等事实。
21.漳浦县绥安镇柯金全日用品店发票1单，证实李某于2015年6月28日购买轮椅1台、拐杖1副，花费计730元等事实。
22.漳浦县人民法院案款收据1单，证实被告人林贵莲通过其家属代为预交赔偿款一万元的事实。
原判认为，被告人林贵莲因琐事与李某发生争执互殴时，脚踢李某的右膝关节致李某轻伤二级，并构成九级伤残，其故意非法损害他人身体健康的行为已构成故意伤害罪。案发后，被告人林贵莲能投案自首，依法可以从轻处罚；其能通过家属向本院预交部分赔偿款，可酌情从轻处罚。被告人林贵莲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某造成经济损失，依法应承担刑事责任和民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人李某请求判令被告人林贵莲赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费的经济损失是合法的，应予以支持；但其请求赔偿的护理费、营养费、残疾赔偿金的数额偏高，均应予调整；其请求赔偿的交通费可按其住院地与居住地的实际情况酌情按人民币600元予以支持；其请求赔偿的后续治疗费因尚未实际发生，可待实际发生后另行主张；其请求赔偿的精神抚慰金与法律规定不符，不予支持。依法判决：一、被告人林贵莲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人林贵莲赔偿附带民事诉讼原告人李某的医疗费等经济损失计人民币187148.81元。款已预交人民币1万元，余款人民币177148.81元限于判决生效后一个月内付清。
上诉人林贵莲的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.上诉人林贵莲具有自首、部分赔偿、被害人对矛盾激化负有责任等法定、酌定从轻或减轻情节，原判量刑过重。2.原判认定林贵莲应赔偿误工费、鉴定费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金错误、营养费偏高。请求依法改判。
经审理查明，二审查明的事实和认定的证据与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以确认。
本院认为，被告人林贵莲因摊位范围问题与李某发生争执互殴时，脚踢李某的右膝关节致李某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。案发后，林贵莲经公安机关电话通知，主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；林贵莲通过家属向法院预交部分赔偿款，可酌情从轻处罚。被告人林贵莲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某造成经济损失应予赔偿。关于林贵莲及其辩护人提出具有自首、部分赔偿、被害人有过错等法定、酌定从轻情节，一审量刑过重的意见。经查，从现有的证据看仅林贵莲供述李某有先动手殴打，并无其他证据予以印证，尚不能证明李某对案件的发生存在过错。根据林贵莲的犯罪事实、量刑情节，一审量刑时已予综合评判，二审不再重复，故林贵莲及其辩护人的该点辩解、辩护意见不予采纳。关于林贵莲及其辩护人提出一审判决林贵莲赔偿附带民事诉讼原告人李某误工费、鉴定费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金错误、营养费偏高的意见。经查，李某因右膝前交叉韧带撕裂等住院15天，出院医嘱建议3个月内右下肢不得负重及行走，导致的误工损失应予以赔偿，一审判赔并无不当。李某出院时医嘱建议加强营养，结合李某的伤情，一审对营养费的判赔并无不当。李某因林贵莲的犯罪行为相应支出的鉴定费、残疾辅助器具费一审判赔并无不当；李某因故意伤害造成身体残疾，福建诚正司法鉴定所根据《职工工伤与职业病致残鉴定分级》对其作出九级伤残等级，该鉴定程序合法、内容客观真实，一审就此判赔有事实和法律依据，综上，林贵莲及其辩护人的该点辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《中华人民共和共民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 翁兆聪
代理审判员 陈生平
代理审判员 林志梅
二〇一六年五月二十日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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