山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终430号
抗诉机关（原公诉机关）山东省烟台市福山区人民检察院。
上诉人（原审被告人)付艳军，男，1974年10月27日出生于河南省驻马店市驿城区，汉族，硕士研究生文化，中共党员，户籍所在地烟台市莱山区，住烟台市莱山区。2010年5月至2012年11月任烟台市商务局市场体系建设科主任科员，2012年11月至2015年5月任烟台市商务局离退休干部办公室服务一科科长（在市场体系建设科工作），2015年5月至案发任烟台市商务局亚洲经贸联络科科长。2016年5月12日因涉嫌犯玩忽职守罪被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。2017年5月26日经烟台市福山区人民法院决定被取保候审。
辩护人刘建军、郝建亚，北京市鑫诺律师事务所律师。
原审被告人魏秀理，男，1965年8月11日出生于山东省菏泽市单县，汉族，大学本科文化，中共党员，户籍所在地及住址烟台市莱山区。2006年1月起任烟台市财贸办流通科科长，2010年6月至案发任烟台市商务局市场体系建设科科长。2016年5月12日因涉嫌犯玩忽职守罪被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。2017年5月26日经烟台市福山区人民法院决定被取保候审。
山东省烟台市福山区人民法院审理山东省烟台市福山区人民检察院指控被告人魏秀理、付艳军犯玩忽职守罪一案，于二○一七年八月二十三日作出（2017）鲁0611刑初75号刑事判决。宣判后，原公诉机关烟台市福山区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人付艳军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案，山东省烟台市人民检察院指派检察员张惠保出庭履行职务，上诉人付艳军及其辩护人刘建军、郝建亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人魏秀理、付艳军在烟台市商务局市场体系建设科工作期间，于2010年6月至2012年12月，在承办烟台市“万村千乡市场工程”过程中，不认真履行职责，违反山东省商务厅、烟台市商务局有关文件规定，对配送中心项目未进行认真或未组织验收，致使烟台市福山区农丰生产资料有限公司、烟台市快可立商贸有限公司两个不符合验收标准的配送中心项目确认为验收合格并上报，使两个项目获得国家补助资金人民币86万元（以下币种同），给国家造成重大经济损失。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的由公诉机关提交的身份证明、户籍证明，烟台市商务局出具的市场体系建设科工作职责，烟台市福山区商务局出具的2010年11月2日鲁商务建设字[2010]897号《关于进一步加强“万村千乡市场工程”建设的通知》，烟台市商务局出具的烟台市商务局、财政局（烟商务[2010]442号）《关于做好2010年“万村行乡市场工程”工作的通知》及附件，烟台市商务局、财政局（烟商务）[2011]52号《关于2010年“万村千乡市场工程”验收情况的报告》附合格项目清单、配送中心验收申请表，2011年2月12日验收合格项目清单,烟台市快可立商贸有限公司农家店汇总表、山东省“万村千乡市场工程”农家店验收申请表、2011年“万村千乡市场工程”农家店验收申请表，复印于烟台市财政局的《关于下达国家补助2010年万村千乡市场工程建设资金预算指标的通知》（烟财建指[2011]12号）及资金预算指标分配表，复印于烟台市福山区住房保障管理中心的房产档案、房屋所有权转移登记申请书、房屋所有权登记审批表、完税证、烟台市福山区人民法院民事调解书、烟台市福山区农丰生产资料有限公司“万村千乡市场工程”资金收支情况说明、烟台市福山区农丰生产资料有限公司2006至2013年贷款情况说明，复印于烟台市福山区财政局的预算拨款凭证，房屋面积测绘委托合同，面积测绘报告（烟中测字[0606311]号）、房屋勘察记录表，复印于烟台市快可立商贸有限公司的“万村千乡市场工程”专项资金情况汇总，魏秀理笔记本，魏秀理亲自书写的交代材料，付艳军书写的交代材料、悔过书、情况说明等书证，证人宋毅、范某、李某1、姜某、车廷文、林某、袁某、李某2、刘某、邹某、罗某等人的证言，烟台市福山区人民检察院反渎职侵权局出具的发破案经过，指定管辖决定书、立案决定书等综合证据证实。
原审法院认为，被告人魏秀理、付艳军身为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使国家财产遭受损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人魏秀理、付艳军的辩护人关于二被告人不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人魏秀理、付艳军认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条之规定，以被告人魏秀理犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人付艳军犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
原审法院宣判后，原审被告人魏秀理服判不上诉。原公诉机关烟台市福山区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人付艳军不服提出上诉。
抗诉机关认为，原审判决对被告人付艳军认定罪名、认定事实正确，但适用法律不当，量刑畸轻。理由是：被告人认罪态度不好，不具有悔罪表现，原审判决认定其认罪态度较好，与事实不符，涉案的国家补助资金86万元损失至判决时仍未挽回，不具有酌情从轻处罚的情节。
出庭检察员意见是：1、原审法院在本案审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序，原审判决采信的被告人付艳军有罪供述，系被告人付艳军在庭审结束后书写的《悔过书》，该《悔过书》作为原审被告人付艳军的供述和辩解，未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。2、原审被告人付艳军在庭前和庭审中拒不认罪，不具有酌情从轻处罚的情节，原审判决免予刑事处罚确有错误。3、涉案的国家补助资金86万元，虽然福山区人民检察院已经提起行政公益诉讼，但涉案的损失至判决时仍未挽回，不具有酌情从轻处罚的情节。4、原审被告人辩解自己仅是履行秘书职责，根据领导安排上报汇总情况，并未到现场验收，也没有验收的职责，配送中心验收申请表均无相关人员签字的理由，与在案的证人证言及相关书证相矛盾，在案证据足以证实原审被告人付艳军在“万村千乡市场工程”项目实施过程中具有验收、监管、承办的职责。5、本案原审被告人付艳军犯玩忽职守罪法定最高刑为三年以下有期徒刑，追诉时效为五年，侦查机关在追诉时效内依法立案，后进行正常的侦查取证、审查起诉、提起公诉和法庭审判等诉讼程序，没有超过追诉时效，原审被告人付艳军的辩护人提出的本案超过追诉时效，人民法院应当裁定终止审理，不再追究被告人付艳军刑事责任的辩护意见不能成立。6、原审被告人付艳军在原审开庭审理时不认罪、悔罪，在庭后书写了《悔过书》表示认罪、悔罪，在二审法庭调查过程中，其当庭表示认罪、悔罪，表明《悔过书》是其真实意思表示，且已经二审查证属实，应当作为定案的依据。建议二审法院综合考虑原审被告人付艳军犯玩忽职守罪的事实及认罪、悔罪情节，驳回上诉，维持原判，依法对其免予刑事处罚。
上诉人付艳军认为原审判决认定事实清楚，认定其犯玩忽职守罪并判决对其免予刑事处罚本没有异议，因辩护人坚持认为其职务系非领导职务，不具有组织验收的法定职责，也没有被授权组织验收，不应对验收工作出现的问题承担责任，不应被追究刑事责任，并且辩护人告诉其上诉不加刑，所以提起上诉。如果辩护人的辩护意见正确，请求二审法院依法撤销原审判决对其判决部分，依法宣告其无罪。上诉人坚决服从上级法院作出的判决结果。
上诉人付艳军的辩护人提出的辩护意见是：1、即使上诉人付艳军构成玩忽职守犯罪，原审法院审理本案时，已经超过法定的追诉时效，应当裁定对本案终止审理。上诉人的行为是结果犯，追诉期限应从危害结果发生之日起计算。上诉人付艳军的犯罪行为可能被处以三年以下有期徒刑或者拘役，最高刑为三年，追诉时效为五年，上诉人付艳军犯罪行为之日2011年5月12日应为追诉起算之日，侦查机关的立案时间为2016年5月11日，公诉机关提起公诉的时间为2017年5月26日，追诉的五年时效已满。上诉人付艳军实施犯罪行为并在侦查机关立案侦查后，没有实施任何逃避侦查的行为，从上诉人实施犯罪行为之日至公诉机关提起公诉之日，已经超过了法定追诉时效，应当裁定终止审理。2、原审判决认定的86万元即不是实际造成的损失，亦不属于无法追回，认定为经济损失明显错误，以此认定构成犯罪亦属证据明显不足。原审判决认定两个配送中心只是不合格，不合格是否应当获得国家资金、获得多少，并无相关规定予以明确。实际损失表现为毁损、减少的实际价值等，检察机关已经提起公益诉讼，福山区农丰生产资料有限公司和烟台市快可立商贸有限公司尚无被宣告破产、潜逃、去向不明，或者因上诉人的责任超过诉讼时效等，该86万元是否能够追回尚无定论，不等于实际造成的财产损失。3、上诉人付艳军没有验收的职责，不符合犯罪主体的条件。构成玩忽职守罪的犯罪主体必须先具有具体的职责，而后才可能涉及对职责严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。涉案的项目应当由烟台市商务、财政主管部门成立包括审计、会计等专业人员在内的验收组进行验收，但验收组至案发都未成立，当然谈不到上诉人付艳军系验收组的成员，更不可能具有验收职责，不存在不认真履行职责的行为。4、上诉人付艳军在原审中，认可其犯罪事实，具有悔罪表现，并在上诉中对原审判决认定的事实和判决结果均无异议，其上诉的内容是辩护人的意见，并非系上诉人的意思表示，抗诉机关提出的抗诉理由，没有法律依据，即使上诉人付艳军没有悔罪表现，亦不排除按照刑法第三十七条规定作出免予刑事处罚。6、程序法是为实体法服务的，追诉时效应当按照实体法的规定予以认定，判定是否有罪并追究的标准是实体法，并非程序法，绝非以程序法为追究刑事责任的标准。7、原审判决对辩护人的辩护意见仅予以表述，未逐一予以评判，违背了保障辩护的原则。综上所述，辩护人认为本案已经超过追诉时效，依法应当裁定终止本案审理，86万元即不是实际损失，亦不是无法追回，认定为经济损失明显错误，上诉人付艳军没有验收的职责，不符合犯罪主体的条件，上诉人付艳军承认犯罪，并具有悔罪表现，抗诉理由不成立亦没有法律依据，程序法是为实体法服务的，是否超过追诉时效应当按照实体法的规定予以认定，原审判决未对辩护意见予以评判，违背了保护辩护原则。敬请二审法院予以认真的研究和仔细的斟酌并予以采纳。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间抗诉机关、上诉人付艳军及其辩护人未提供新的证据，烟台市福山区人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人付艳军及原审被告人魏秀理身为国家机关工作人员，不认真履行职责，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。
关于抗诉机关提出的原审判决适用法律不当，量刑畸轻的抗诉理由及上诉人付艳军的辩护人提出的上诉人付艳军在原审中认可其犯罪事实，具有悔罪表现，对原审判决认定的事实和判决结果均无异议，抗诉机关提出的抗诉理由没有法律依据的辩护意见，经查，二审期间上诉人付艳军当庭表示认罪、悔罪，原审期间其书写的《悔过书》是其真实意思表示，二审已查证属实。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，上诉人的认罪、悔罪态度不是免予刑事处罚的条件，原审判决根据其犯罪情节对其免予刑事处罚并无不当。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。辩护人与此相关的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。
关于上诉人付艳军提出的辩护人坚持认为其职务系非领导职务，不具有组织验收的法定职责，也没有被授权组织验收，不应对验收工作出现的问题承担责任，不应被追究刑事责任，如果辩护人的辩护意见正确，请求二审法院依法撤销原审判决对其判决部分，依法宣告其无罪的上诉理由及辩护人提出的上诉人付艳军没有验收的职责，不符合犯罪主体条件的辩护意见，经查，在案的证人证言及相关书证等证据证实，“万村千乡市场工程”项目的验收，由所在地县级以上商务主管部门受理，市级商务、财政主管部门进行验收，省级商务、财政主管部门进行抽验。市商务、财政主管部门要组成项目验收小组，严格按照要求和项目验收标准及验收程序进行验收，对建设完成项目逐一验收后，在验收报告上签字确认验收结论，验收结果予以公示，接受社会监督。“万村千乡市场工程”项目是商务局和财政局共同承办的工作，作为主管部门的商务局自然承担验收职责，不需要文件规定，原审被告人魏秀理作为市场体系建设科科长，理应对项目验收负总责，上诉人付艳军作为市场体系建设科科员，具体经办人，亦负有项目验收的职责。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人付艳军的辩护人提出的原审法院审理本案时，已经超过法定的追诉时效，应当裁定对本案终止审理的辩护意见，经查，追诉时效，是指刑事法律规定的，对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。犯罪已过追诉时效期限的，不再追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年。上诉人付艳军因玩忽职守，造成国家损失的日期是2011年5月12日，该日期是犯罪行为之日，应为追诉起算之日。上诉人付艳军的犯罪行为可能被处三年以下有期徒刑或者拘役，追诉期限为五年，追诉期限届满之日应为2016年5月11日。侦查机关于2016年5月11日决定对魏秀理、付艳军涉嫌玩忽职守罪一案立案侦查，该立案日期在追诉期限内，符合法律规定，对此辩护人亦无异议。《中华人民共和国刑法》第八十九条对追诉期限的起算时间根据不同的情形作了不同的界定，至于追诉期限的完成，法律对此没有具体规定，追诉期限应从犯罪之日至法律规定的追诉时效届满之日为止。辩护人认为本案公诉机关于2017年5月26日提起公诉，已过追诉期间，应裁定对本案终止审理，该辩护意见没有法律依据。故辩护人的辩护意见于法相悖，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的原审判决认定86万元为经济损失明显错误，以此认定构成犯罪亦属证据明显不足的辩护意见，经查，在案证据证实，烟台市快可立商贸有限公司配送中心补贴资金43万元、烟台市福山区农丰生产资料有限公司配送中心补贴资金43万元，二公司共领取补贴资金86万元。二公司所进行的配送中心建设项目因不符合“万村千乡市场工程”项目的补贴标准，不应得到相应补贴，至案发二公司亦未退回上述资金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产、债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。本案中，由于原审被告人魏秀理及上诉人付艳军玩忽职守，将不应发放的补贴予以发放，至案发亦未追回已发放的补贴86万元，该数额应认定为经济损失。虽然检察机关已提起公益诉讼，不影响对经济损失数额的认定。故辩护人的辩护意见于法相悖，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的原审判决对辩护人的辩护意见仅予以表述，未逐一予以评判，违背了保障辩护的原则的辩护意见，经查，原审庭审时辩护人已充分发表了辩护意见，原审判决对辩护人的意见进行了表述，并对辩护人不构成犯罪的辩护意见不予采纳。辩护人二审期间所提的辩护意见，二审庭审时辩护人已充分发表，合议庭已认真听取并记录在案，原审判决对辩护人辩护意见未予评判，是裁判文书制作的技术问题，而非保障辩护的原则问题。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一八年六月二十九日
书记员 祝 苹