湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00674号
上诉人（原审原告）张国平�男。
委托代理人张彦萍，老河口市光化法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）雷景，男。
上诉人（原审被告）黎海珍，女。
二上诉人共同的委托代理人廖建国，老河口市李楼法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）任全成，男。
上诉人张国平因与上诉人雷景、黎海珍、上诉人任全成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服老河口市人民法院（2014）鄂老河口民初字第01576号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，张国平系第三人任全成之妹夫，跟随任全成长期从事村民住房改扩建工程施工，由任全成牵头签订建筑房屋协议，张国平担任大工，负责砌墙等工作。雷景的小爹雷明秋自2012年初亦跟随任全成从事农建工作，担任小工。任全成承建工程期间，2012年初大工日工资120元、小工日工资75元。2012年3月，雷明秋向任全成提出，雷景欲对自家住房加盖二层扩建。任全成同意后，于2012年3月6日晚与张国平、雷明秋一同到雷景家协商房屋承建事宜，但尚未签订合同。次日上午，任全成通知其大工罗长婷、小工任昌全与张国平到雷景家。因雷景尚在拉树木，并请雷明秋、罗长婷、任昌全、张国平帮助装卸木头。第三人将其建筑施工的部分设备用拖拉机运往施工现场后，张国平及雷明秋、罗长婷、任昌全开始拆卸楼板，当时雷景、第三人任全成均未在场。因所拆卸的楼板上砂石、砖块较厚，张国平与任昌全抬楼板的一头，雷明秋与罗长婷抬楼板的另一头，拆卸不久，张国平即随所抬的楼板一同从一层楼顶摔下，工友拨打120急救车将其送往老河口市第一医院救治。雷景向第三人支付5000元用于�国平住院治疗。2012年4月6日张国平出院，出院诊断为：颈5、6椎体粉碎性骨折并脱位伴不全瘫；额顶部头皮撕脱伤；左股骨下段开放性粉碎性骨折。张国平支付住院医疗费37634.03元，减免金额2500.13元即统筹支付2500元，实际自付金额35133.90元。出院医嘱：1、不适随诊；2、院外继续左下肢功能锻炼，定期复查X线；3、6月内左下肢无负重活动，6月后复查X线来院复诊决定负重。2012年5月23日，张国平复查X线报告显示：颈椎呈术后改变；左侧股骨下段粉碎性骨折术后。张国平支付门诊挂号费2元、普通放射费284元。2012年10月24日再次复查X线报告显示：左侧股骨下段粉碎性骨折术后。张国平支付门诊放射费142元。2013年6月25日，张国平再次复查X线报告显示：左股骨下段陈旧性骨折。张国平支付门诊挂号费2元、普通放射费142元。2014年1月15日，张国平到老河口市第一医院骨科住院�内固定取出术，于同月24日出院，支付住院医疗费6020.34元，自付金额3520.30元，减免金额2500.04元及统筹支付2500元。出院医嘱：1、定期复查，休息二月，加强营养；2、不适随诊。2014年5月12日，张国平委托老河口市平义司法鉴定所进行伤残程度鉴定。老河口市平义司法鉴定所于同日做出河司鉴（2014）临鉴字第77号法医临床鉴定书，分析如下：1、被鉴定人2012年3月8日主要损伤为：颈5及其以上椎体向前滑脱伴不全瘫；左股骨下端开放性粉碎性骨折。2、被鉴定人颈5及其以上向前滑脱及左股骨下端粉碎性骨折行切开复位钢板内固定属。左股骨下端粉碎性骨折累及关节面，目前颈部活动可，遗留左膝关节活动受限，致左膝关节功能丧失38%，相当于左下肢功能丧失11%。鉴定意见：被鉴定人伤残程度为十级伤残。雷景、黎海珍家的施工因该事故停工，第三人于2012年3月15�从雷景、黎海珍家拉走设备时被拒绝，要求第三人向其出具该事故与雷景、黎海珍无关的证明，第三人拒绝。经所在村委会支部书记李延清、村副主任雷玉富调解，因第三人尚有其他工程需要，由第三人先将该设备拉走，待其他工程完工后再来给雷景、黎海珍施工。后雷景、黎海珍另请他人施工完工。2014年6月14日，张国平诉至原审法院。庭审中，张国平亦曾向证人雷明秋提问，该工程是否为房屋加一层及改楼梯间，出庭证人雷明秋陈述房屋加层需要楼梯间，楼梯间也发包给任全成。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案张国平长期受雇于第三人从事房屋建设，提供劳务，与第三人形成了劳务关系。雷景、黎海珍因自家房屋加盖二层，由其亲属雷明秋介绍第三人承建，对争议的楼梯间楼板拆卸的工程是否为第三人承建范围，雷景、黎海珍与第三人因尚未签订合同而不能达成一致意见，出庭的证人均证实第三人告知时仅告知开点工，而并未告知点工工钱的具体支付人，且拆建楼梯间与第三人的加盖二层工程具有关联性，更便于第三人的整体施工，原审法院确认该楼梯间楼板拆卸工程亦属第三人承建范围；张国平在施工中，作为大工应具有相应的管理及防护意识，在拆卸楼板时自己摔伤，张国平自身存在过错，第三人安排张国平等人施工，未提供安全保护措施，第三人应作为接受劳务者承担主要责任；雷景、黎海珍作为发包人，根据“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的应当承担相应的�偿责任”的规定，发包人发包的系一层房屋加盖二层工程，也知道承揽人没有相应资质和安全生产条件，雷景、黎海珍应承担施工人员的选任过失责任。确定张国平的损失由其自负30%的责任，雷景、黎海珍负担20%的责任、第三人负担50%的责任。但本案第三人系雷景、黎海珍申请追加，张国平并未向第三人提出主张，本案仅确定雷景、黎海珍应承担的责任，对第三人的责任，张国平可另行主张赔偿。张国平的损伤发生于2012年3月8日，住院29日，二次手术发生于2014年1月15日，残疾评定日为2014年5月12日，对张国平损失应参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定计算，所主张的医疗费59289.20元，两次住院的自负金额35133.90元、3520.30元及有检查报告印证的三次门诊144元、142元、286元，合计39226.20元，予以支持；所主张的790日的误工费51350元，其误工费原应计算至伤残评定日，但鉴于其治疗周期过长，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》关于脊柱骨折误工日120日和股骨颈骨折误工日270日～365日的规定，按最长误工日365日及其农业收入年23693元计算为23693元；所主张的护理费2698元、残疾赔偿金17734元，符合法律规定，予以支持；所主张的营养费1900元，因其伤及颈5及其以上椎体向前滑脱伴不全瘫和左股骨下端开放性粉碎性骨折，且其二次取内固定术出院记录注明了加强营养，该项主张予以支持；所主张的交通费500元，张国平未提供相关证据证实，不予支持；上述合计85251.20元，张国平自负30%即25575.36元，雷景、黎海珍负担20%即17050.24元，张国平所主张的精神抚慰金2000元，因张国平构成了十级伤残，酌定雷景、黎海珍支付1000元。对于第三人应否负担精神抚慰金的问题，因张国平未对第三人提出主张�故不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、雷景、黎海珍支付张国平17050.24元；二、雷景、黎海珍支付张国平精神抚慰金1000元；上述一、二项合计18050.24元，雷景、黎海珍已支付张国平5000元，对余款13050.24元于判决生效后五日内向张国平付清。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费687元，张国平负担400元，雷景、黎海珍负担287元。
宣判后，雷景、黎海珍，张国平，任全成均不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉。
张�平上诉称：（一）张国平是给雷景、黎海珍提供劳务。雷景、黎海珍房屋加层需要拆建楼梯间，为了省钱不包给任全成开点工，“开点工”的意思由房主直接雇请，干一天结一天工钱，这是行业术语，不需要说明谁给工钱，都知道点工的工钱由谁支付。上诉人摔伤当天是雷景先安排装卸木头，后才去拆楼梯间，可见上诉人当天的工作受雷景的控制和指挥。上诉人对自己受伤不存在过错，应由雷景、黎海珍承担全部责任。（二）一审判决漏判决了医疗费15025元和住院伙食补助费1900元。（三）一审判决认定上诉人误工损失为365日与事实不符。上诉人三年未从事劳动，应按法律规定计算至定残前一日，即734天。原审不予支持错误。请求二审法院撤销原审判决，改判雷景、黎海珍赔偿上诉人损失137371.2元。
雷景、黎海珍上诉称：（一）原审判决认定张国平与其郎�任全成形成劳务关系属实，张国平等多名工人长期多年受雇于包工头任全成，由任全成负责签订建房协议，确定承包价格，收取承包工程款；在施工过程中提供机械、工具、设备、车辆等，核定发放大工张国平及其他工人的工天和工价，管理指导工人们的具体施工，获取建房施工的利润。本案真正的责任人是任全成，张国平自身存在重大过错，也应承担相应责任。作为房主的上诉人不应承担责任。本工程是小型简易施工工程，不是三层以上的大工程，上诉人选用的在当地有名的施工队，不存在选任过失责任。原审判决判令上诉人承担20%的责任，与法无据。（二）一审法院认定张国平误工费过高，正常骨折的误工期限应为100天，但其治疗周期人为过长，伤残赔偿金才17734元，误工费高达51350元，一审法院认定一年误工时间明显过高。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
任全成上诉称：（一）上诉人与张国平之间不存在劳务关系，上诉人在从事农村建房过程中只是一个牵头人或介绍人，本身也是施工人，与其他施工人包括张国平没有任何区别。（二）上诉人与雷景、黎海珍之间的承建范围并不包含楼梯间的施工，只是约定由张国平等人以点工方式将其楼梯间改建后，再签合同将楼上房屋的改建加层交给上诉人建设。张国平是给雷景、黎海珍提供劳务。故雷景、黎海珍应承担责任。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无责任。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，张国平、任全成均无建筑施工的相关资质。
二审期间，张国平申请撤回其上诉主张的住院伙食补助费，其该申请未损害他人利�，本院予以准许，对此项主张，不再审查。
二审中，任全成还提供了老河口市李楼镇火星庙村民委员会于2015年6月26日出具的证明一份，证明2012年3月9日上午，任全成与雷景的父亲因拉建筑设备发生争议，经调解，任全成拉走了机器。村里不知道任全成是不是承包人。老河口市李楼镇火星庙村民委员会虽然在本案一、二审期间分别出具了两份内容不完全一致的“证明”，但两份“证明”均可以证实张国平受伤后，任全成欲从雷景家拉走施工设备时，双方发生争议，后经村支部书记等人协调，任全成拉走了设备。本院对此节事实予以确认。
针对三方当事人的上诉主张及理由，本院作如下分析评判：
（一）如何认定张国平、任全成与雷景、黎海珍之间的法律关系及责任如何承担的问题。
依据已经查明的事实，任全成从雷明秋处得知雷景家有建房工程后，与雷明秋一同与雷景商谈建房事宜。后任全成通知张国平、罗长婷、任昌全、雷明秋到雷景家施工。张国平、罗长婷、任昌全未与雷景沟通、商谈过施工的相关事宜，均是由任全成联系参加施工、确定每日报酬。依据谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，张国平主张其向雷景提供劳务，应当提供证据证实。出庭证人罗长婷、任昌全均证实任全成喊二证人、雷明秋及张国平去雷景家做活，开点工，大工120元，小工75元；证人任昌全证实“任全成只是说开点工，没有说明谁给我点工钱”。二证人不能证实张国平、任全成主张的任全成与雷景协商的拆建楼梯是点工，二楼改建是包工的主张。张国平上诉还提出点工由房主给报酬是行业惯例，亦未能提供证据证实。雷景、黎海珍主张将改楼梯间和二楼改建全部包工给任全成施工，提供了证人雷明秋出庭�证。虽然证人雷明秋与雷景有亲属关系，其对现场施工人员的陈述与其他证人陈述也略有不一，但不能因此否定其介绍人及现场施工人员的身份，原审判决未采信雷明秋的证言不当。综上，依据民事诉讼的举证规则，比较各方证人证言，雷景、黎海珍主张其将房屋改建工程全部包给任全成，任全成与张国平之间形成劳务关系的证据更具有优势。原审判决认定张国平与任全成形成劳务关系，并无不当。张国平、任全成上诉提出张国平向雷景、黎海珍提供劳务，依据不足，本院不予支持。
关于各方责任，张国平从事建筑业不具备安全施工条件，其在本案中的过错显而易见，原审判决判令张国平承担30%责任，与其过错程度相当。张国平上诉主张其在本案中无过错，依据不足。但张国平在一审中并未向任全成主张权利，原审判决不应对任全成是否承担责任作出评判，本院予以指出。雷景将其农村低层房屋的改建工程发包给不具有安全施工条件的任全成，对张国平受伤的发生，存在过错，原审判决确定其承担20%的责任适当。
（二）原审判决对张国平的医疗费、误工费的认定依据是否充分的问题。关于医疗费，一审期间，张国平提交了一张2012年3月24日的姓名为“张国平”的门诊收费票据15025元，主张其支出材料费15025元。雷景、黎海珍质证后认为张国平在住院期间已支出了材料费，其另行在医院门诊购买材料与本案无关。经本院审查，张国平主张在住院期间另行在门诊购买材料的费用，未能提供病历、处方证实购买的材料用于其本次伤情，对方当事人不予认可，原审判决未予支持，并无不当。二审期间，张国平亦未能提供证据证实该支出与本案的关联性，故对张国平要求支持其该费用的主张，本院不予支持�关于误工费，经本院审查，张国平于2012年3月6日受伤致左股骨下段开放性粉碎性骨折行内固定术，于2014年1月15日行内固定取出术，休息治疗时间较长，且无连续的医疗机构出具的需要休息治疗的医嘱。原审判决参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中关于同类伤情误工休息日的相关规定，确定张国平的误工时间，亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人各上诉主张，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十-
条第一款第（一）项及之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1522元，由张国平负担922元，由雷景、黎海珍负担300元，由任全成负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 杜丹丹
审判员 陈淑娟
二〇一五年一月四日
书记员 余 龙