山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终163号
上诉人（原审原告）：莱州市永恒国槐研究所。住所地：莱州市城港路街道淇水村。
法定代表人：刘永珩，该所所长。
委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷茂端，男，1957年12月8日出生，汉族，运城市盐湖区茂端双季槐种植专业合作社理事长，住山西省运城市。
被上诉人（原审被告）：运城市盐湖区茂端双季槐种植专业合作社。住所地：山西省运城市盐湖区三路里镇沟东村。
法定代表人：雷茂端，该合作社理事长。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨利军，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵倩倩，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。
上诉人莱州市永恒国槐研究所因与被上诉人雷茂端、运城市盐湖区茂端双季槐种植专业合作社侵害植物新品种权纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2016）晋01民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莱州市永恒国槐研究所委托代理人所鑫，被上诉人雷茂端及运城市盐湖区茂端双季槐种植专业合作社共同委托诉讼代理人杨利军、赵倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年12月20日，原告莱州市永恒国槐研究所与莱州市林木种苗站经国家林业局审查授予植物新品种权，新品种名称为双季米槐，品种权自2004年12月20日起生效，有效期限20年。品种权年费已缴至2015年9月2日。原告提供了一份《购苗木合同意向》。该合同甲方为运城市盐湖区茂端双季槐种植专业合作社，乙方空白。内容为经甲、乙双方协商，乙方在甲方购树（树苗），品种名称为”双季槐3号”、规格1公分以上，数量为10万株、单价为5.8元。保证成活率达到85％，如达不到85％，甲方无偿补足至85％。付款方式：装完车付款。如有假冒或质问题，甲方承担全部责任。合同还载明”此合同一式两份，双方各执一份，双方签字盖章生效”。落款处甲方写有运城市盐湖区茂端双季槐专业合作社雷茂端，并加盖公章。
庭审后，原告提交了莱州市林木种苗站于2015年12月28日出具的《声明》，称其自愿放弃参加莱州市永恒国槐研究所与雷茂端专利侵权一案的诉讼程序，相关权利和义务由莱州市永恒国槐研究所享有或负担。
原审法院认为，原告莱州市永恒国槐研究所与莱州市林木种苗站经国家林业局审查为”双季米槐”植物新品种权持有人。莱州市林木种苗站自愿放弃本案诉讼的相关权利义务，莱州市永恒国槐研究所为本案的适格原告。
《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。本案中，原告为证明被告存在侵权行为提供有被告签名的《购苗木合同》，但无买方签章，按照约定，该合同未生效。原告所提供的录音、录像等证据不足以证明原告的授权品种与被告的售卖品种特征、特性相同或相关联，不能证明被告存在侵犯原告植物新品种权的行为，原告要求被告承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任的诉讼请求该院不予支持。判决：驳回原告莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。
莱州市永恒国槐研究所上诉称，1.一审法院认定事实错误。上诉人为证明被上诉人存在植物新品种侵权行为，向一审法院提交了购苗木合同意向、录像、录音及宣传画册等证据，已经证实了被告存在对外销售”双季米槐”的行为，并有相关实物。其中，购苗木合同意向就是为了证明被上诉人存在对外销售侵权苗木的行为，一审法院认为合同中无买方签章、该合同未生效从而认定被上诉人无侵权行为完全错误。上诉人提供的录像证实了被上诉人有大量的实物，录音也证实了被上诉人对外销售的是”双季米槐”，录音中明确提到是上诉人要用”双季米槐”苗而签订的合同意向，雷茂端回答”对”，合同、录音及录像均证实被上诉人与他人洽谈买卖事宜、对外存在销售行为。诉讼中上诉人也依法向一审法院提交了证据保全申请书，要求一审法院到现场查看并保存实物，但一审法院没有调取，现在却以无法举证授权品种与被上诉人售卖的品种相同为由驳回原告的诉讼请求实在有失偏颇。另外，被上诉人对外发布的关键证据《双季槐专刊》一审法院在判决中只字未提，该证据的注释部分明确载明双季槐的曾用名为”双季米槐”，被上诉人对该证据系其出具的真实性没有任何异议，这是被上诉人对二者系同飞事物的自认。一审法院也明确将两者是否为同一品种的举证责任分配给被上诉人，笔录中均有记载，起初被上诉人就两者是否为同一品种申请一审法院进行鉴定并提交了申请书，后自行撤回鉴定申请，一审法院也当庭明确告知其不申请鉴定将承担举证不能的法律后果。然最终判决中一审法院却反过来称上诉人不能举证两者为同一品种而驳回诉请有违公正裁判。被上诉人提供的报纸、照片等证据均为复制件，是否真实存在尚未查证，一审法院却对其真实性予以认定实为荒谬。
2.一审法院分配举证责任及适用法律错误。”双季米槐”中国仅此一种，不存在第二例，是一个特有名称。《植物新品种保护条例》第40条及其《实施细则》第64条就假冒授权品种进行了相关规定。本案录音、专刊等证据已经证实被上诉人对外销售”双季米槐”苗木，而”双季米槐”即是原告的授权品种。无论本案被上诉人销售的品种与授权品种是否属于同一品种，被上诉人都构成侵权。因为如果是同一品种，被告属于未经授权擅自销售授权品种的行为；如果不是同一品种，被告则属于以其他品种冒充授权品种进行销售，为假冒授权品种行为，仍为侵犯上诉人品种权的行为。上诉人也在一审期间就”双季米槐”植物新品种特点从国家林业局植物新品种保护办公室调取的材料邮寄给一审法院，但一审法院的判决中对此未作任何载明，该品种最主要的特性就是在一年产双季槐米，关键点在双季上，该材料也证实了被上诉人所主张的双季槐与此在特征等方面相同或相关联，因此，一审法院认为两者特性不同或不相关联完全错误。
本案的举证责任也在被上诉人。《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。上诉人提供的一系列证据已经证实被上诉人持有相关实物证据，被上诉人系掌握及销售被诉侵权品种的一方，上诉人当庭已经主张双方系同一品种，被上诉人提供的专刊证据也自认二者系同一事物，其却拒不提供实物进行鉴定，其当然应当承担举证不能的法律后果。另外，《民事诉讼证据的若干规定》第7条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。侵权实物掌握在被上诉人一方，如果法院将提供实物的举证责任分配原告明显有违公平原则。
上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
雷茂端、运城市盐湖区茂端双季槐种植专业合作社答辩称，1.原判认定事实清楚，上诉人关于原判认定事实错误的上诉理由不能成立。(1)原判关于上诉人提供的证据不足以证明原告授权的品种与被告自行培养的品种特征、特性相同或相关联的判决内容正确。第一，就事实而言，答辩人自行培育的”双季槐”与上诉人授权的”双季米槐”系两个独立的品种，两个品种在品种特性、特征上存在明显的不同，即不存在答辩人培育的品种侵犯上诉人植物新品种的事实基础。答辩人自行培育的”双季槐”与上诉人授权的”双季米槐”系两个独立的品种主要体现如下几个方面：种质资源不同；两个品种的育成时间不同；3.育种过程不同；品种形态特性不同。第二、就证据而言，上诉人提供的证据不能证明其持有的双季米槐新品种与答辩人的双季槐系同一植物新品种。本案为侵害植物新品种权纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，作为新品种权持有人的上诉人有义务就其持有的双季米槐植物新品种权与答辩人自行培育的双季槐存在品种特征、特性相同承担举证责任。就该举证责任而言，上诉人提供的包括未生效的《苗木购买合同》以及录音、录像等证据均不能证明上诉人持有的植物新品种权的双季米槐与答辩人自行培育的双季槐存在品种特征、特性相同。
(2)原判关于上诉人提供的证据不能证明答辩人存在侵犯上诉人植物新品种权行为的判决内容正确。为证明答辩人存在侵权行为，上诉人向法庭提供了一份没有购买方的《苗木购买合同》以及录音、录像等证据。首先，就证据《苗木购买合同》而言，由于该合同没有购买方，故不能证明合同实际履行，即不能证明答辩人存在所谓”销售行为”。其次，录音、录像等证据存在来源不明、真实性存在问题等瑕疵，不能据此认定答辩人存在对外销售上诉人双季米槐的行为。
2.原判举证责任分配及法律适用均正确，上诉人的上诉意见不能成立。如前所述，上诉人作为新品种权持有人，其有义务就其持有的双季米槐植物新品种权与答辩人自行培育的双季槐存在品种特征、特性相同承担举证责任。原判在举证责任分配问题上不存在任何不当之处。此外，上诉人关于答辩人拒不提供实物进行鉴定，应当承担举证不能法律后果的上诉意见不能成立。作为负有证明本案所涉植物新品种的品种特征、特性相同举证责任的上诉人，一审中并未提出鉴定申请，因此不存在答辩人拒不提供实物进行鉴定的前提，更不能据此认定答辩人承担举证不能的法律后果。故原判认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，二被上诉人是否侵害了上诉人的植物新品种权。根据上诉人提供的证据，本院确认上诉人系名称为双季米槐的植物新品种权的品种权人。上诉人诉称二被上诉人侵犯了其植物新品种权，向法院提供了购苗木合同意向、录像、录音及宣传画册等证据，但未提供其授权品种与二被上诉人的植物品种特征、特性相同或相关联的证据，原审法院依照《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条，驳回了上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人作为原审原告负有举证证明二被上诉人的植物品种与其授权品种在特征、特性相同或相关联的责任，原审判决分配举证责任正确。上诉人所授权的”双季米槐”仅是一个通用名称，二被上诉人的”双季槐”名称与其相近，不能就此认定二被上诉人的双季槐与上诉人的双季米槐存在品种的特征、特性相同。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费8800元，由上诉人莱州市永恒国槐研究所负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春生
审判员 孙成宇
审判员 文 劼
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