贵州省习水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0330刑初258号
公诉机关习水县人民检察院。
被告人欧勇，男，1968年8月1日出生，汉族，专科文化，中共党员，原习水县二里乡党委书记，户籍所在地贵州省遵义市习水县，住习水县西城区。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪，经习水县人民检察院决定，2017年1月4日被习水县公安局取保候审。
辩护人罗林、李鑫明，重庆智豪律师事务所律师。
被告人赵福忠，男，1976年2月6日出生，汉族，本科文化，中共党员，原习水县二里乡乡长。户籍所在地贵州省遵义市习水县，住习水县西城区中央大街小区。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪，经习水县人民检察院决定，于2017年1月4日被习水县公安局取保候审。
辩护人陈伟、秦亚亚，重庆智豪律师事务所律师。
被告人ＸＸ强，男，1974年4月15日出生，汉族，本科文化，原习水县二里乡财政所所长。户籍所在地贵州省遵义市习水县，住习水县县城国奥小区。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪，经习水县人民检察院决定，于2017年1月4日被习水县公安局取保候审。
辩护人石宗初，重庆智豪律师事务所律师。
辩护人任秋羊，贵州名称（习水）律师事务所律师。
习水县人民检察院以习检公诉刑诉【2017】226号起诉书指控被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强犯贪污、私分国有资产罪，于2017年8月24日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。习水县人民检察院指派检察员周婷出庭支持公诉，被告人欧勇及其辩护人罗林、李鑫明，被告人赵福忠及其辩护人陈伟、秦亚亚，被告人ＸＸ强及其辩护人石某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2013年初，时任二里乡党委书记的被告人欧勇与时任二里乡乡长的被告人赵福忠、时任二里乡财政所所长的ＸＸ强商量从“土地增减挂钩”项目中借支部分经费用于给相关领导拜年。后被告人欧勇安排时任二里乡国土所所长罗某从“土地增减挂钩”项目中借款9万元，其中2万元用于国土所的工作经费，剩余7万元交给被告人ＸＸ强。后被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强将其中0.5万元送给相关科局级领导，剩余6.5万元被三人占有。
2、2012年至2013年期间，被告人欧勇、赵福忠决定从“土地增减挂钩”项目中借支经费用于给部分乡镇干部发放2011年至2012的年终奖金，各被发放奖金人员采用向财政所借款方式领取，由被告人ＸＸ强具体负责落实。两年内向相关领导班子、财政所、党政办等人员以发放奖金的名义私分国有资产28.65万元。
公诉机关认为，被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强利用职务上的便利，骗取国有资金的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以私分国有资产罪追究三被告人的刑事责任。被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人欧勇辩称：起诉书指控的贪污犯罪事实和罪名均不成立。当时借支的7万元，其未占为己有，是二里乡为了争取乡镇发展项目和更好的开展全乡工作，全部用于给县头的相关领导拜年了。私分国有资产罪的指控也不成立，当时是为了调动全乡工作积极性，根据领导干部工作业绩考核按规定发放奖金，不属于犯罪。
被告人欧勇的辩护人辩称：起诉书指控被告人欧勇的罪名均不成立。
1、被告人欧勇的行为不构成贪污罪。（1）被告人欧勇等人借支的7万元是为了本单位集体利益，给领导送礼，不是为了个人利益中饱私囊，主观上没有非法占有的目的。（2）欧勇等人借支的7万元是二里乡向县相关领导拜年的花费，属于单位行为，而非个人行为，欠缺构成贪污罪的主体要件。（3）欧勇等人借支7万元是在乡财政的借款，其只有使用权，没有所有权，国家如有损失可追讨，不会造成国有资产流失，欠缺构成贪污罪的客体要件。（4）2016年年初，欧勇等人已将违规向领导拜年花费的7万元退还，该7万元欧勇等人并未占有。（5）习水县纪委的初核报告不具有证据资格，不能作为证据使用。（6）欧勇等人在纪委和检察院侦查部门的说法不一致，客观上具有合理解释，应以在侦查阶段的供述为准，该7万元是用于二里乡向相关领导拜年。（7）基于礼节性习俗考虑，送礼人主观上无恶意，没有启动刑事处罚的现实必要性。
2、被告人欧勇不构成私分国有资产罪。（1）欧勇等人发放奖金的行为，没有违反国家规定，欠缺构成该罪的客观要件。（2）欧勇等人发放奖金的行为系兑现年初“重奖重惩”承诺，提高工作积极性，事出有因，不属于私自发放。（3）欧勇等人提前借用乡财政资金发放奖金，属于一般违纪行为，客观上造成了财政资金记账混乱，但不会造成国有资产流失，不能以犯罪论处。
3、被告人欧勇如果构成犯罪，具有如下量刑情节。（1）被告人欧勇被侦查机关电话传唤到案后，如实向侦查机关陈述自己的涉案行为，应认定为自首；（2）被告人欧勇在参加县纪委的廉政教育大会后，及时归还个人全部所得55900元到纪委廉政账户，没有给国家造成任何损失。
被告人赵福忠辩称：起诉书指控的贪污事实不存在，指控贪污的钱都是二里乡用于给县头二十多位领导拜年了的。对于发放奖金的事，是乡领导班子为完成各块工作任务，完成县里的争比、进位，召开会议研究决定实行重奖重惩，不违反县委政府考核奖励政策。
被告人赵福忠的辩护人辩称：对被告人赵福忠的犯罪指控事实不清、证据不足，被告人赵福忠不构成犯罪。
1、指控被告人赵福忠的私分国有资产罪不成立。（1）本案不具备私分国有资产罪的典型客观行为，不能不加区别的予以刑事打击。（2）二里乡发放奖金的资金来源是给乡里的餐馆、烟酒店的结算资金，从中借款不属于国有资产。（3）二里乡实际发放奖金28.65万元，仅是资金管理使用不规范的问题。（4）2016年年初，县委纪委要求各单位清退违规发放的奖金，被告人赵福忠等二里乡领导干部已将2011年、2012年发放的奖金28万元左右全部退还，赵福忠等人进行了有效的事后弥补，行为没有社会危害性，欠缺刑法处罚的必要性，应当认定为“情节显著轻微，危害不大”，不作为犯罪处理。
2、对被告人赵福忠的贪污罪指控不成立。起诉书指控的6.5万元被被告人赵福忠等人占有的事实与客观事实严重不符，被告人赵福忠主观上没有非法占有的目的，客观上也没有私自占有该款项，不能以过年送礼对象的单方面不承认而认为送礼不存在。三被告人在纪委调查阶段陈述是三人分了钱，但是在侦查阶段三被告人均客观陈述了该款项是用于拜年送礼的事实，应当采信被告人于侦查阶段的供述。
3、被告人赵福忠具有以下量刑情节。被告人赵福忠对二里乡发放奖金并未起到任何实质性作用，主观恶性小；赵福忠主动到纪委交代自己问题，如实陈述发放奖金一事，属自首；赵福忠是2011年下半年到二里乡工作的，工作时间不长，在其中作用有限，属于从犯；所有涉嫌犯罪的款项在立案侦查前都已经退还，没有造成国有资产损失，社会危害性小；赵福忠一贯表现好，家庭情况特殊，案件的发生有特殊的历史时期背景。
被告人ＸＸ强辩称：2012年年底，其参与了二里乡用借支的7万元给领导拜年的事，但只是服从领导安排，并没有任何贪污行为。2011年和2012年年底发放奖金是经过乡领导班子讨论研究决定的，其仅是列席会议，未起任何实质性作用。
被告人ＸＸ强的辩护人辩称：被告人ＸＸ强不构成贪污罪，也不构成私分国有资产罪。
1、贪污罪方面。（1）本案现有证据不足以证实ＸＸ强与欧勇、赵福忠实施了侵吞6.5万元公共财物的行为。本案中排除三被告人在纪委期间的谈话记录和书面检讨材料外，没有任何证据能证明三人实施了侵吞6.5万元公有财物的事实。（2）现有证据不能排除ＸＸ强与欧勇、赵福忠等人将该6.5万元用于向领导拜年的可能性。三人供述相互印证，并有两位证人证言印证。（3）被告人ＸＸ强没有将该财物占为己有的目的。
2、私分国有资产罪方面。（1）现有证据不足以证实“年终奖的发放，由ＸＸ强具体负责落实”。（2）本案发放年终奖的行为，具有一定的政策依据，不宜认定为“违反国家规定，私分国有资产”。（3）ＸＸ强不属于“直接负责的主管人员”，也不属于“其他直接责任人员”，不符合私分国有资产罪的主体要件。（4）ＸＸ强在本案中受单位领导指派或者奉命行事，按规定一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
经审理查明，被告人欧勇2008年7月至2013年3月任二里乡党委书记；被告人赵福忠2011年8月任二里乡党委副书记，同日习水县县委同意其提名为二里乡乡长人选，同年10月任二里乡乡长；被告人ＸＸ强2008年6月至2013年7月任二里乡财政所所长。
1、2013年年初，被告人欧勇与被告人赵福忠、ＸＸ强商量从二里乡“土地增减挂钩”项目中借支部分经费用于给相关领导拜年，后被告人欧勇安排时任二里乡国土所所长罗某从“土地增减挂钩”项目中借款9万元，其中2万元用于国土所的工作经费，剩余7万元交给被告人ＸＸ强保管。根据本案现有证据，三被告人将该资金用于拜年或者是贪污，事实不清。
2、2012年及2013年春节前，经二里乡党委扩大会议讨论，决定从“土地增减挂钩”项目中借支经费给部分乡镇干部发放2011年至2012的年终奖，并由二里乡财政所负责具体发放。两年内向相关领导班子、财政所、党政办等人员发放奖金28.65万元，后该笔费用以“土地增减挂钩”项目中的土地复垦费、工作经费、奖励金等予以冲抵。
被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强于2016年3月已将各自全部违法所得退缴。
上述事实，有被告人供述与辩解、证人证言、相关书证在卷证实，本院予以确认。
本院认为：1、关于公诉机关对贪污罪的指控部分，争议的问题主要是资金的去向问题。
本案被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强在纪委调查期间的谈话笔录中均说三人将该7万元予以私分，被告人欧勇和赵福忠各2.5万元，被告人ＸＸ强2万元，但在习水县人民检察院立案侦查后，三被告人均一致供述一起将该7万元以二里乡的名义向领导拜年用了。被告人欧勇明确供述了其拜年送礼的人员名单和礼金数额，被告人赵福忠与ＸＸ强也供述了一部分拜年送礼人员和礼金数额，三被告人的供述大部分相吻合。证人欧某的证言证明了其有驾车载三被告人去送礼的行为，证人张某、余某1认可2013年春节期间收受二里乡欧勇、赵福忠、ＸＸ强拜年礼金的事实，与三被告人供述相吻合。故公诉机关指控三被告人犯贪污罪的主要依据是三被告人在纪委期间的谈话笔录及自书材料内容，而三被告人在被立案侦查后未供述具有贪污的行为，一致供述是将钱拜年送礼了，且三被告人对于拜年送礼行为的供述，相互印证，并有证人证言印证。同时，公诉机关指控中也认可了两位证人张某、余某1的证言，将证人证言涉及的礼金数额5千元从总金额7万元中予以扣减，即也认可了三被告人有送礼行为。
为此，本案现有证据不足以排除三被告人供述的拜年送礼行为的可能性，反之，也就不足以证实三被告人实施了侵吞6.5万元公共财物的行为。公诉机关对本案贪污罪的指控部分，证据不足，事实不清，指控的事实和罪名不能成立，本院不予确认。
2、关于公诉机关对私分国有资产罪的指控部分
本院认为，“土地增减挂钩”项目经费属于国有资产，二里乡2012年及2013年春节前向相关领导班子、财政所、党政办等人员发放2011年至2012的年终奖共计28.65万元，先是在该乡“土地增减挂钩”项目资金中借支，最终亦是以“土地增减挂钩”项目中的土地复垦费、工作经费、奖励金等予以冲抵。该行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款之规定，应当以私分国有资产罪追究刑事责任。为此，被告人欧勇与赵福忠作为二里乡党政主要领导，属直接负责的主管人员，被告人ＸＸ强作为具体实施发放的二里乡财政所负责人，属于其他直接责任人员，三被告人均构成私分国有资产罪。
根据审理查明，被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强2016年12月在纪委调查谈话期间如实交代了私分国有资产的事实，并于2016年3月就已将各自违法所得退缴，在之后检察院立案侦查和庭审中均如实交代私分国有资产的犯罪事实。三被告人对行为性质的辩解不影响对其如实供述犯罪事实的认定，故对被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强，应认定为具有积极退赃和自首情节，应从轻或者减轻处罚。三被告人其他的诸如一贯表现、工作业绩方面的情节，综合案件情况予以综合考虑，酌情从轻处罚。
综上所述，结合被告人欧勇、赵福忠、ＸＸ强实施本案私分国有资产行为的社会原因、犯罪行为的社会危害性和被告人的主观恶性等考虑，本院认为本案犯罪情节轻微，可对三被告人免予刑事处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人欧勇犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
二、被告人赵福忠犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
三、被告人ＸＸ强犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈安全
人民陪审员 蔡廷虎
人民陪审员 张 丽
二〇一八年六月四日
书 记 员 肖 飞