浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙绍商终字第907号
上诉人（原审被告）：余淼英。
委托代理人：李王夫，绍兴市明成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：绍兴市越城区长宏小额贷款股份有限公司，住所地：绍兴市迪荡新城富绅大厦1602号。
法定代表人：杨长甫，系该公司董事�。
委托代理人：冯坚、劳晓洁，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋云达。
委托代理人：陈荣鑫。
上诉人余淼英为与被上诉人绍兴市越城区长宏小额贷款股份有限公司（以下简称长宏小贷公司）、蒋云达小额借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，代理审判员孙世光、张帆参加的合议庭，于2014年10月14日、2015年8月14日公开开庭进行了审理，上诉人余淼英的委托代理人李王夫、被上诉人长宏小贷公司的委托代理人劳晓洁、被上诉人蒋云达的委托代理人陈荣鑫两次均到庭参加诉讼，被上诉人蒋云达到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月28日，长宏小贷公司与余淼英签订了编号为长宏个借字第071号《个人借款合同》，贷款金额为100万元，贷款期限为3个月（自2011年1月28日起至2011年4月27日止），贷款利率为月利率17.1‰，合同期内遇中国人民银行调整相应贷款基准利率，均按调整后的相应基准利率确定。对逾期借款有权按合同约定利率加收50%作为罚息利率。还约定，长宏小贷公司通过诉讼方式实现债权而支出的一切费用包括律师费等应由余淼英负担，长宏小贷公司依约向余淼英发放了贷款，并由其出具给长宏小贷公司借款借据一份，内容与相应的借款合同一致。
现借款期限已届满，余淼英未能归还本金，截止2011年4月27日，尚欠长宏小贷公司本金100万元及相应的利息。
现长宏小贷公司持与余淼英签订的上述借款合同、借款借据等及其与蒋云达签订的《个人最高额保证合同》【该合同内容显示：蒋云达愿意在最高主债权本金100万元范围内为余淼英于2011年1月27日至2012年1月26日期间签订的多个借款合同项下的借款提供连带责任保证担保，保证期间为两年】诉至该院，要求余淼英承担相应的还款责任，蒋云达承担连带清偿责任，余淼英否认与长宏小贷公司之间存在借款关系，蒋云达否认与长宏小贷公司之间存在保证合同关系。
在本案审理期间，案外人徐冰良因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，蒋云达、余淼英均就本案事实向公安机关报过案，现法院已对案外人徐冰良作出刑事判决，认定为非法吸收公众存款罪，其犯罪内容与本案无涉。
西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书载明：合同号为“长宏个最保字第2011年036号”、甲方为“蒋云达徐冰良”、乙方为“绍兴市越城区长宏小额贷款股份有限公司”的《个人最高额保证合同》原件封面、封底应为8开或A3规格纸张折叠修边形成，封底被撕裂分离；合同第1-2页与第3-4页不是同一张8开或A3规格纸折叠装订形成，其粘贴边均系手工不规则裁切，然后以粘合剂手工粘贴边沿的方式与封面封底页相互粘贴拼合成册。
原审法院（2011）绍越商初字第1491号案被裁定驳回起诉后，蒋云达向绍兴市中级人民法院提交的答辩状中载明“向上诉人所借的100万元借款行为属骗贷性质，可以界定为金融诈骗罪，而徐冰良向王志贤、余淼英两人所借的200万元则属诈骗行为，构成诈骗罪”。绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍商终字第601号民事裁定书，认为绍兴市越城区人民法院（2012）绍越刑初字第568号刑事判决未将本案诉争借款纳入犯罪范围，上诉人长宏小贷公司提交的《个人借款合同》、《个人最高额保证合同》等证据能否证明上�人与被上诉人余淼英存在借款关系，以及被上诉人蒋云达是否为本案诉争借款提供最高额保证，属于案件的实体审查范畴。原审法院认为本案具有经济犯罪嫌疑，未有相应的证据予以佐证，故裁定驳回起诉，显属不当，予以纠正。后裁定该院继续审理。
另查明，2011年1月27日，长宏小贷公司与蒋云达曾签订《最高额抵押合同》（由蒋云达自房管部门调查后提供证据）一份，约定蒋云达愿意以其所有的坐落于绍兴柯桥福年花园的商办楼A-401室、A-402室、A-403室（房屋所有权证号：绍房权证柯桥字第××号）的房地产，在2011年1月27日至2012年1月26日期限，在最高主债权300万元范围内为王志贤与长宏小贷公司签订的多个借款合同项下的借款提供担保。胡麦娟作为抵押物共有人在该最高额抵押合同签字处亦有亲笔签名。同日，双方对抵押物到登记机关办理了抵押登记�续，长宏小贷公司取得了编号为绍房他证绍县字第1107**号房屋他项权证。
2011年5月6日，长宏小贷公司以一份《最高额抵押合同》（该抵押合同约定蒋云达为王志贤、余淼英、徐冰良向长宏小贷公司借款提供担保，其他内容与蒋云达提供的在房管部门备案的《最高额抵押合同》内容一致）及长宏小贷公司分别与王志贤、余淼英、徐冰良签订的《个人借款合同》等为依据，分别以王志贤、蒋云达、胡麦娟【（2011）绍越商初字第1251号案件】；余淼英、蒋云达、胡麦娟【（2011）绍越商初字第1252号案件】；徐冰良、蒋云达、胡麦娟【（2011）绍越商初字第1253号案件】为被告向该院提起三个诉讼案件，后长宏小贷公司撤回（2011）绍越商初字第1252号、（2011）绍越商初字第1253号两案。（2011）绍越商初字第1251号案件，本院于2011年7月25日作出判决，依法支持了长宏小贷公司的诉讼请求。王志贤不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，经绍兴市中级人民法院依法公开开庭审理后，王志贤主动撤回上诉。目前，王志贤已履行了该案项下判决书所确定的法律义务。
原审法院审理认为，本案曾以在审理过程中发现具有经济犯罪嫌疑为由驳回长宏小贷公司的起诉。然上诉后蒋云达向绍兴市中级人民法院提交的答辩状中载明“向上诉人所借的100万元借款行为属骗贷性质，可以界定为金融诈骗罪，而徐冰良向王志贤、余淼英两人所借的200万元则属诈骗行为，构成诈骗罪”，亦即被告蒋云达已就法院认定为非法吸收公众存款罪外，还提出了金融诈骗罪、诈骗罪抗辩。以及本案在审理过程中绍兴市公安局也在2012年年底、2013年就蒋云达反映的问题进行了相关调查后没有相关结论。但绍兴市中级人民法院认为本院（2012）绍越刑初�第568号刑事判决未将本案诉争借款纳入犯罪范围，上诉人长宏小贷公司提交的《个人最高额保证合同》等证据能否证明被上诉人蒋云达为本案诉争借款提供最高额保证，属于案件的实体审查范畴。据此，本院对案件的实体进行审查，亦即对余淼英、蒋云达认为涉嫌犯罪要求移送公安的抗辩不予采纳。本案实体审查的重点为是否存在借款关系以及蒋云达是否为本案诉争借款提供最高额保证。对此，评判如下：
一、是否存在借款关系。长宏小贷公司认为其与余淼英之间存在借款关系；被告余淼英认为本案所涉借款合同系长宏小贷公司经过编造、拼凑和挪移，才制作成本案证据以及余淼英不是本案当事人，其受徐冰良委托借款。该院认为，2011年5月23日余淼英在公安部门的询问笔录中称“2011年1月28日上午，徐冰良请我去迪荡……由长宏小贷公司出借300万给他（�冰良），但长宏小贷公司要求所借之款要分成三个人借，并经娄经理同意，由我代他在个人借款合同上签字，借款100万元，后转借给他（徐冰良）”，该陈述表达了“长宏小贷公司要求所借之款要分成三个人借”，以及余淼英借款“后转借给他（徐冰良）”，这说明借款人就是余淼英。2013年1月15日徐冰良在公安部门的询问笔录中称“我立即打电话给余淼英，让她来长宏公司。跟她讲清楚的，让她出面向长宏公司借100万，我出具100万的个人借条给余淼英，余淼英说她不要好处。余淼英马上赶到长宏小贷公司，办理了她向长宏公司借款100万的借款手续”，以及事实上由余淼英签署借款合同，并出具借款借据。综上，该院采信本案借款人是余淼英。另，逾期利率，长宏小贷公司主张的利率已经超过同期银行基准利率的4倍，该院只对4倍以内的利率予以保护，以及借款合同明确约定了律师代理费的负担，故对长宏小贷公司要求余淼英承担律师代理费的诉请，亦予以支持。
二、蒋云达是否存在保证关系。长宏小贷公司认为合同号为“长宏个最保字第2011年036号”的个人最高额保证合同是合法有效的，且得到了“蒋云达”的签名认可；蒋云达认为“长宏个最保字第2011年036号”的个人最高额保证合同上的签名属实，但认为“长宏小贷公司提供的最高额保证合同系伪造的，系移用了2011年1月27日蒋云达与徐冰良给王志贤提供300万元最高额保证时的签名”。对此，该院评判如下：
首先，对蒋云达个人最高额保证合同的签订时间与签订地点进行分析。第一，徐冰良在公安的笔录：2011年6月24日笔录记载“王志贤贷款300万元贷不出来，要我再找两个人，签个人借款合同和抵押贷款合同。我就找了余淼英，还有我自己，这样我们三个人每个人借款100万元，在个人借款合同上签字、按手印，同时由蒋云达柯桥房产做担保，蒋云达签字的。然后每个人再签了一份最高额抵押合同，由蒋云达柯桥的房产做抵押担保，然后我们三个人签字”。该笔录说明徐冰良当时的意思是要蒋云达柯桥的房产做抵押担保，没有要蒋云达的保证担保；2011年8月10日笔录记载“我被告知王志贤非法人代表不能贷款300万，只能以个人贷款100万元，这样我又叫了余淼英，加上我三个人向长宏小额贷款，签了个人借款100万的个人借款合同，同时蒋云达的房产继续做抵押300万，我出借条100万元给余淼英、王志贤，还出了一张300万借条给蒋云达”，这笔录也说明了蒋云达柯桥的房产做抵押担保，没有蒋云达的保证担保，且抵押担保的对象是王志贤的借款300万元。2013年1月15日询问笔录记载“2011年1月27日上午，王志贤夫妇到迪荡长宏�贷公司，提供了上述资料，并签了借款借据，借款申请书金额是300万，长宏小贷公司经办的是蒋军民，临近中午，我和蒋军民赶到柯桥”、“我和蒋军民就回到顾月生办公室，顾月生让我在个人最高额保证合同上签上我的名字，一式三份”、我签的保证“我认为是为王志贤个人向长宏公司借300万所签的保证，以为是长宏公司要我们做双保险既有蒋云达的房产抵押，又有我的个人保证”、“但我签字的时候，顾月生尚未说王志贤一个人借300万不可以，所以我一直以为是为王志贤一个人借300万而签的保证，签好后，顾月生接下去对我说，原先答应王志贤一个人可以借300万搞错了，长宏小贷公司是新开的公司，规定自然人最高只能借100万，叫我自己做个借款人，然后另外再找个朋友作为借款人，每个人100万，凑齐300万，这是1月27日的下午”，这笔录说明蒋云达的抵押担�对象是王志贤的300万借款，也说明1月27日蒋云达没有签订个人最高额保证合同。第二，债权人方。1、陈珂在公安的笔录：2012年12月27日询问笔录记载“2011年1月下旬，临近过年，徐冰良要向我们公司借款300万元，他是向我公司顾月生提的，公司意思要他提供担保，并说个人最多每人只能放款100万元，徐冰良就和他的朋友余淼英、王志贤讲好，以徐、余、王的名义出面向我公司各借100万元，并以蒋云达的房产做抵押。这笔业务顾月生让我负责具体经办。2011年1月27日，我将相关的文件、合同交给公司同事蒋军民，让他和徐冰良一道到柯桥，在县办证中心让蒋云达签字”，该笔录说明“以蒋云达的房产做抵押”，没有提及要蒋云达个人担保。2、蒋军民在公安的2012年12月26日询问笔录记载“2011年1月27日，让蒋云达夫妇在办证中心提供的一张同意抵押的确认书上签字，其他�有（要求蒋云达夫妇）签字”，同时陈述陈珂交付的材料中没有个人最高额保证合同。该笔录说明在柯桥蒋云达只在办证中心提供的一张同意抵押的确认书上签了名，进一步说明蒋云达在办证中心没有签订个人最高额保证合同。3、顾月生在公安的2012年12月25日询问笔录记载“徐冰良、余淼英、王志贤三人每人借100万元的个人借款合同，徐冰良、余淼英、王志贤三人的借款借据都是放款当天2011年1月28日签的，签订地点在我公司，经办人蒋军民。叫蒋云达夫妇签订最高额抵押合同是2011年1月27日签的，地点是柯××绍兴县办证中心。叫蒋云达、徐冰良签订个人最高额保证合同，叫蒋云达签订个人最高额保证合同也是2011年1月27日，签订地点也是在柯××绍兴县办证中心”，同时称其不清楚对提交给法院的个人最高额保证合同有无变造。该笔录说明蒋云达签订的个人最高额保�合同是在柯××绍兴县办证中心签订，且经办人为蒋军民，然蒋军民称蒋云达在办证中心没有签订个人最高额保证合同。第三，2012年9月12日的庭审笔录中蒋云达陈述：2011年1月27日蒋云达与长宏小贷公司之间发生过担保的事实，是为王志贤300万元的借款发生的，蒋云达为上述借款在最高额300万元范围内签订了《最高额抵押合同》和《最高额保证合同》，当时蒋云达签的是空白的保证合同，故蒋云达不是为徐冰良向原告借款100万元签字担保。综上，就蒋云达2011年1月27日的《个人最高额保证合同》，上述陈述不能证明蒋云达在2011年1月27日签订了《个人最高额保证合同》，也不能证明蒋云达于2011年1月27日在柯××绍兴县办证中心签订了《个人最高额保证合同》。
其次，本案存在合理怀疑。1、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书载明“合同第1-2页与第3-4页�是同一张8开或A3规格纸折叠装订形成，其粘贴边均系手工不规则裁切，然后以粘合剂手工粘贴边沿的方式与封面封底页相互粘贴拼合成册”；2、长宏小贷公司存在事后添加的事实，该事实已由越城区人民检察院向该院出具的函中详细例举；3、（2011）绍越商初字第1252号、（2011）绍越商初字第1253号两案中，长宏小贷公司未提供本案所涉的《个人最高额保证合同》。故长宏小贷公司的证据不足以证明蒋云达对本案借款提供了保证担保。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余淼英应支付给长宏小贷公司借款本金100万元及利息（约定的借款期限内按月利率千分之17.1计付，2011年4月28日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的�期贷款基准利率四倍计付），并支付律师代理费19200元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回长宏小贷公司的其他诉讼请求。本案案件受理费14286元，财产保全费5000元，合计19286元，由余淼英负担。鉴定费8200元，由长宏小贷公司负担（该款已由被告预交，由长宏小贷公司在判决生效之日起十日内支付给被告）；鉴定机构出庭费3000元，由长宏小贷公司负担。
上诉人余淼英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人系本案借款人的理由不成立。1、长宏小贷公司先后在（2011）绍商初字第1252号案件和本案中向原审法院提交过两份长宏个借字第071号个人借款合同，但存在差异：一是1252号案件中合同约定蒋云达为抵押人，本案合同约定蒋云达和徐冰良为保证人；二是上诉人签名的位置也不同。本案个人借款合同明显进行过不规则裁�后粘合，故该个人借款合同不作为本案认定事实的依据。2、原判以2011年5月23日上诉人在公安机关的询问笔录和2013年1月15日徐冰良在公安的询问笔录作为依据，但原审中该两份笔录未经当事人质证。退一步讲，即使质证，根据该两份笔录内容，结合被上诉人长宏小贷公司发放贷款负责人顾月生的笔录、2011年6月24日徐冰良的笔录、被上诉人长宏小贷公司发放贷款经办人陈珂和蒋军民的笔录、徐冰良出具的委托书，以及徐冰良在个人借款合同和借款借据作为保证人及经办人签名，贷款无需担保等事实，也说明上诉人不是本案实际借款人。上诉人也未提出贷款申请，未提交经营资料，被上诉人长宏小贷公司未对上诉人借款用途、偿还能力、还款方式进行生产和监督，均表明上诉人不是本案借款人。二、原审判决第十四页第五行至第十五行所认定内容未有当事人的举证质证所涉及。三、上诉人提供的借条、存款凭条、委托书，与事实存在关联性，也与相应证据印证，原审未予认定，违反相关法律，存在不当。四、本案被上诉人长宏小贷公司委托浙江大公律师事务所律师冯坚、劳晓杰代理，而非浙江杰扬律师事务所杨建龙，委托代理合同和发票与被上诉人长宏小贷公司实现债权不具有关联性。五、本案涉嫌犯罪，原审以绍兴市公安局对蒋云达反映的问题尚无结论、绍兴中院认为（2012）绍越刑初字第568号刑事判决未将本案讼争借款纳入犯罪范围为依据等为由，拒不移送公安，违反事实和相关法律规定。六、原审判令支付利息和财产保全费，属认定事实不清。根据徐冰良和长宏小贷公司的相关陈述，徐冰良已付清借款期限内（2011年1月28日起至2011年4月27日止）的利息。上诉人未收到原审财产保全的民事裁定书，说明原审未对上诉人采取�产保全措施，上诉人无需承担。即使对蒋云达采取财产保全措施，但原审认定蒋云达不承担担保责任，则对蒋云达的财产保全系错误的，也不应由上诉人负担。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人长宏小贷公司对上诉人的诉讼请求。
被上诉人长宏小贷公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称：一、上诉人与被上诉人之间的借款关系，事实清楚，原审判决认定正确。二、被上诉人在诉讼过程中原代理人是浙江杰扬律师事务所杨建龙律师，诉讼过程中代理人发生变更，被上诉人对于变更之后的律师费用没有向上诉人另行主张。原代理人发生的律师费用也是本案在实现债权过程中产生的律师费用。三、被上诉人方就本案所涉借款向公安报案，最终结论并没有涉嫌刑事犯罪，因此原审根据双方借款合同认定相关事实进行判决，符合法律规定，不需要移送公安。
被上诉人蒋云达未提交书面答辩状，在庭审中辩称：支持绍兴市越城区人民法院裁判。
二审中，上诉人余淼英和被上诉人蒋云达共同向本院提交：绍兴市越城区人民检察院控申科出具的《案件进展说明》、绍兴市越城区人民检察院出具的《刑事申诉复查通知书》，以证明本案存在诈骗犯罪嫌疑，绍兴市越城区人民检察院认为系漏案，欲追加起诉，目前定性为诈骗。因当时绍兴市中级人民法院指令重审，故现在提出将本案移送公安。
本院为查明事实，向绍兴市越城区人民检察院调取了：绍兴市越城区人民检察院《提请抗诉报告书》和绍兴市人民检察院《审查提请抗诉通知书》。
本院认为，本院在（2013）浙绍商终字第601号民事裁定书中认为，绍兴市越城区人民法院（2012）绍越刑初字第568号刑事判决未将本案诉争借款纳入犯罪范围，故认定本案不涉嫌刑事犯罪。但此后，绍兴市越城区人民检察院控申科向本院出具《案件进展说明》，认为根据补证情况，拟将涉及长宏小贷公司相关的300万元贷款事实追加起诉至绍兴市越城区人民法院。现绍兴市越城区人民检察院已经追加起诉，而本案讼争借款系上述300万元贷款的一部分，故本案具有经济犯罪嫌疑，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第1881号民事判决；
二、驳回被上诉人绍兴市越城区长宏小额贷款股份有限公司的起诉。
一审案件受理费14286元，退还给被上诉人绍兴市越城区长宏小额贷款股份有限公司；一审财产保全费5000元、鉴定费8200元、鉴定机构出庭费3000元，共计16200元，由被上诉人绍兴市越城区长宏小额贷款股份有限公司负担；二审案件受理费14286元，退还给上诉人余淼英。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈哲宇
代理审判员 孙世光
代理审判员 张 帆
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 张银萍