江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03444号
上诉人（原审原告）苏州市相城区陆慕士银楼梯木线条商行，住所地江苏省苏州市相城区元和镇中翔装饰城F40。
经营者汪士银。
委托代理人虞雪伟，江苏力信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐文祥。
委托代理人徐广飞，江苏和舟律师事务所律师。
上诉人苏州市相城区陆慕士银楼梯木线条商行（以下简称士银商行）与被上诉人徐文祥因工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第0884号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：徐文祥于2012年6月1日进入士银商行工作。2013年5月18日，徐文祥在士银商行上班时不慎右手被绞伤。徐文祥受伤后在解放军100医院接受治疗，共计住院13天。徐文祥受伤治疗的有关医疗费均由士银商行承担。2013年8月22日，徐文祥于2013年5月18日所受的伤害被苏州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年1月6日，徐文祥之工伤经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。后士银商行对鉴定结论不服，并提起重新鉴定。2014年3月25日，江苏省劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知书，确认徐文祥工伤等级为玖级。第一次劳动能力鉴定的费用280元，由徐文祥支付。徐文祥受伤后，未再去士银商行工作，2014年1月17日，徐文祥向士银商行寄送解除劳动关系通知，要求解除与士银商行的劳动关系。士银商行于2014年1月19日收到该通知。后徐文祥作为申请人，以士银商行为被申请人，诉至苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会，要求士银商行支付工伤保险待遇以及经济补偿金等，该委作出相劳人仲案字（2014）134号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性向申请人支付一次性伤残补助金23274元，一次性工伤医疗补助金106278元，一次性伤残就业补助金48020元，住院伙食补助费（差额）60元，住院期间护理费455元，劳动能力鉴定费280元，经济补偿金8400元，合计人民币186740元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”士银商行对此不服，遂诉至原审法院。
原审另查明，徐文祥住院期间，士银商行向徐文祥支付住院伙食补助费200元。另士银商行于2013年6月8日向徐文祥支付了16800元。
原审再查明，士银商行未给徐文祥参加社会保险。
以上事实，由士银商行提供的双方身份信息、工伤认定决定书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、江苏省劳动能力鉴定结论通知书、劳动能力鉴定费票据、出院小结、解除劳动关系通知及当事人陈述附卷佐证，原审法院予以认定。
原审原告士银商行的诉讼请求为：判令士银商行无需支付徐文祥工伤待遇款和经济补偿金共计186740元；本案的诉讼费由徐文祥承担。
原审法院认为，关于徐文祥在士银商行工作的月平均工资。士银商行于2013年6月8日向徐文祥支付了16800元，徐文祥认为该16800元是徐文祥受伤后士银商行向其支付的4个月的误工费，据此认为徐文祥在士银商行月平均工资为4200元，并提供支付凭证一份载明：“徐文祥在养伤期间支付人民币壹万陆仟捌佰元正作为误工费四个月具体事宜康复后在处理￥16800元”，该支付凭证上有士银商行经营者汪士银签字。
士银商行认为该16800元是士银商行支付给徐文祥的工伤补偿费用，徐文祥的工资并没有4200元／月，认为徐文祥在士银商行工作的月平均工资为1530元。并表示支付凭证上“作为误工费四个月具体事宜康复后在处理”字样不是士银商行经营者汪士银所写，但并不申请对此进行鉴定。
原审法院认为，根据相关举证规则，应当由用人单位就劳动者的工资金额以及向劳动者支付工资的情况承担举证责任，但士银商行并未就徐文祥在受伤前的工资金额提供有关证据，士银商行应对此承担不利的法律后果。徐文祥根据其提供的有士银商行经营者汪士银签名的支付凭证，主张月平均工资为4200元，士银商行虽主张该支付凭证部分内容非汪士银所写，但对此未提供证据，亦对此不申请进行鉴定。故原审法院对该支付凭证予以认定，根据该支付凭证，原审法院认定2013年6月8日，士银商行向徐文祥支付误工费16800元，折算成月工资为4200元。据此，对士银商行的主张原审法院予以采信，徐文祥受伤前在士银商行的月平均工资为4200元。
关于双方解除劳动关系的时间。士银商行认为应以徐文祥受伤之日起2月后，即2013年7月18日作为双方解除劳动关系的时间。理由为徐文祥提供的四张病假证明开具了2个月的休息时间，徐文祥休息时间满后双方自动解除劳动关系。徐文祥认为应当以士银商行收到解除劳动关系通知书之日，即2014年1月19日作为双方解除劳动关系的时间。对此原审法院认为，徐文祥向士银商行寄送解除劳动关系的通知，士银商行于2014年1月19日收到该通知，徐文祥履行了解除劳动关系的通知义务。士银商行认为徐文祥休息时间满后双方自动解除劳动关系，并无法律依据。故认定双方之间的劳动关系于2014年1月19日解除。
关于一次性伤残补助金，徐文祥于2013年5月18日受伤，其所受伤害被认定为工伤，经鉴定为玖级伤残。原审法院在前述已经认定徐文祥受伤前的月平均工资为4200元，现徐文祥仅主张以4305元的60%即2583元作为计算一次性伤残补助金的计算标准，符合法律规定。故一次性伤残补助金为23247元（2583元×9个月）。
关于一次性工伤医疗补助金，苏州市全市人均预期寿命81.56岁，徐文祥与士银商行解除劳动关系时的年龄为26.23岁，两者相差55.33岁，每年发0.4个月的当地职工平均工资，以4802元／月计算，一次性工伤医疗补助金为106277.86元（4802元／月×55.33年×0.4个月）。
关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，结合徐文祥的伤残等级、终止劳动关系时的年龄，以解除劳动关系时苏州本地上一年度职工平均工资4802元／月为基数，给予10个月的一次性伤残就业补助金为48020元（4802元／月×10个月）。
关于停工留薪期工资，徐文祥受伤后未再去士银商行工作，根据徐文祥的受伤部位、工伤伤残等级、参照苏州市工伤职工伤情相对稳定期参照标准，原审法院酌定徐文祥享有四个月的停工留薪期，在此期间，徐文祥的工资待遇不变。故士银商行应支付徐文祥停工留薪期工资16800元（4200元／月×4个月），因士银商行已向徐文祥支付了四个月的误工费16800元，两相抵扣，本案中士银商行无需再支付徐文祥停工留薪期工资。
关于主要伙食补助费，徐文祥受伤后住院13天，可给予每天18元的伙食补助，故住院伙食补助费为234元。该项费用应由士银商行承担，因士银商行已向徐文祥支付200元，故尚需支付伙食补助费34元。
关于护理费，士银商行主张其承担了徐文祥住院期间的护工费用，故对徐文祥主张的护理费不予认可，但对此并未提供证据加以证明。徐文祥对此亦不予认可，故原审法院认定，士银商行应向徐文祥支付住院期间的护理费455元（35元／天×13天）。
关于劳动能力鉴定费280元，徐文祥对此提供鉴定费发票，根据法律规定，该费用应由士银商行承担。
关于经济补偿金，因士银商行未为徐文祥参加社保，徐文祥可据此要求解除双方之间的劳动关系，并由士银商行支付经济补偿金。因士银商行、徐文祥之间的劳动关系于2014年1月19日解除，故结合徐文祥在士银商行工作的年限（2012年6月1日至2014年1月19日）以及原审法院认定的徐文祥的月平均工资4200元，士银商行应支付徐文祥经济补偿金8400元（4200元／月×2个月）。
综上，原审法院认为，徐文祥遭受工伤，应享受相应工伤待遇。因士银商行未为徐文祥参加工伤保险，故徐文祥所应享有的工伤保险待遇，应由士银商行支付。徐文祥一次性伤残补助金为23247元、一次性工伤医疗补助金为106277.86元、一次性伤残就业补助金为48020元、住院伙食补助费（差额）34元、住院期间护理费455元、劳动能力鉴定费280元，以上共计178313.86元，均由士银商行承担。另士银商行需支付徐文祥经济补偿金8400元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、苏州市相城区陆慕士银楼梯木线条商行支付徐文祥一次性伤残补助金为23247元、一次性工伤医疗补助金为106277.86元、一次性伤残就业补助金为48020元、住院伙食补助费（差额）34元、住院期间护理费455元、劳动能力鉴定费280元，以上共计178313.86元，二、苏州市相城区陆慕士银楼梯木线条商行支付徐文祥经济补偿金人民币8400元。上述两项均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币5元，由苏州市相城区陆慕士银楼梯木线条商行承担。
士银商行不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、徐文祥受伤住院期间，除了医疗费、住院用品之外，士银商行还给了徐文祥2000元生活费和16800元工伤补偿，共计18800元，应当在总的工伤待遇中扣除。徐文祥是普通操作工，其受伤前基本工资是1530元，而且徐文祥仅提交了2个月的休假证明，应当认定徐文祥的停工留薪期为2个月。二、徐文祥以士银商行没有与其签订书面劳动合同为由解除劳动关系，不符合法律规定的享受经济补偿金的情形，而且徐文祥在士银商行的实际工作年限不满1年6个月，不能按解除劳动关系的时间来计算经济补偿金。三、徐文祥陈述住院期间，有其弟弟护理，但没有提供证据，而现在医院都有护士或护工，且治疗费中也包括了护理费，因此，不应支付住院期间护理费。四、士银商行在徐文祥受伤后仅医疗费就支出了6万余元，而徐文祥违反操作规程而受伤，自身有重大过错，也应分担责任。要求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人徐文祥辩称，一审认定事实清楚，要求维持原判。后又表示放弃经济补偿金人民币8400元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动者因工作受伤，有获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。徐文祥于2013年5月18日在士银商行工作中受伤，后被认定为工伤并被鉴定为工伤九级伤残，理应享受相关工伤保险待遇。因士银商行未为徐文祥缴纳社会保险，故徐文祥在发生工伤后应享受的相关工伤保险待遇应由士银商行承担。徐文祥与士银商行解除劳动关系后，要求士银商行支付包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、伙食补助等在内的工伤保险待遇，于法有据，应予支持。根据《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故或患职业病前12个月平均缴费工资。关于徐文祥受伤前工资，因士银商行未提供徐文祥的工资发放证明，原审法院根据士银商行经营者汪士银签名的支付凭证，推定徐文祥受伤前月平均工资为4200元，并无不当。关于士银商行提出另给徐文祥2000元生活费问题，因士银商行未提供证据证明，且徐文祥对此不予认可，本院不予支持。关于徐文祥的医疗期即停工留薪期问题，虽然徐文祥仅提供了2个月的休假证明，但原审法院根据徐文祥的受伤部位、工伤伤残等级并参照苏州市工伤职工伤情相对稳定期参照标准，酌情认定徐文祥停工留薪期为4个月，亦在合理范围之内。关于护理费，根据徐文祥的受伤情况，士银商行应当安排人员对徐文祥予以陪护而未安排，不论是徐文祥招用包括其弟弟在内的近亲属还是其他陪护人员，士银商行均应向徐文祥支付护理费。士银商行在没有证据证明徐文祥受伤是其故意作为的情形下，根据法律规定士银商行应当向徐文祥全额支付包括医疗费在内的各项工伤保险待遇。关于经济补偿金问题，因徐文祥在二审中表示放弃，故本院对此不再理涉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现了新情况，本院依法予以调整。上诉人士银商行的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第0884号民事判决第一项；
二、撤销苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第0884号民事判决第二项。
一审案件受理费减半收取为5元，由苏州市相城区陆慕士银楼梯木线条商行承担4元，徐文祥承担1元；二审案件受理费10元，由苏州市相城区陆慕士银楼梯木线条商行承担8元，徐文祥承担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 廉鸣芳