陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00009号
上诉人（原审被告）陕西立减互联网信息服务有限公司。
法定代表人梅岳峰，该公司总经理。
委托代理人姚博扬，陕西睿诚律师事务所律师。
委托代理人王力，陕西睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安奥软信息科技有限公司。
法定代表人李伟，该公司总经理。
上诉人陕西立减互联网信息服务有限公司(以下简称陕西立减互联网公司)与被上诉人西安奥软信息科技有限公司(以下简称西安奥软公司)技术委托开发合同纠纷一案，陕西立减互联网公司不服西安市中级人民法院做出的（2013）西民四初字第00384号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西立减互联网公司委托代理人姚博杨，被上诉人西安奥软公司法定代表人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告西安奥软公司诉称，2013年1月18日，被告陕西立减互联网公司与原告签订《立减网手机客户端(iPhone／Android)客户端开发合同》，根据合同附件《立减网手机客户端(iPhone／Andoid)客户端开发设计需求》，委托原告开发立减网手机客户端。2013年2月底被告在接到原告提交的立减网手机客户端软件后，进行了全面严格的系统测试工作，原告针对被告反馈的软件问题和功能变动积极处理、修改完善，至2013年4月10日，被告再没有提出合同约定范围内的系统修改意见。至此经过双方共同努力完成了立减网手机客户端的修改及测试工作，并且系统已经完全可以正常运行使用。但是至原告起诉之日，被告并未按照合同约定进行项目验收工作，原告多次主动联系被告项目相关负责人，要求被告按照合同约定执行验收工作并支付合同尾款，被告一直采取消极态度拖延此事，一直没有明确的答复。根据合同“如果甲方逾期不验收，或者验收后不签署确认文件又不能提出合理理由的，视为系统通过最终验收，并以验收期限届满之日作为验收合格日”约定，应当视为被告于2013年4月15日完成了手机客户端的最终测试和验收工作。原告有权要求被告履行合同义务，遵照《立减网移动平台客户端设计需求》的标准完成项目的接收工作并支付原告方合同尾款48000元整，同时还约定“若甲方不能按时向乙方付款，则每延期十天需向乙方支付未付款金额部分的3‰作为违约金(不足十天的部分按十天计算)，但最高不超过末付款金额部分的5％，并赔偿由此给乙方造成的损失，赔偿总额不超过合同总额的5％”，因此被告还应支付原告1296元的违约金(从2013年4月15日至2013年7月15日止)。请求法院判令：1、被告陕西立减互联网公司按照合同约定向原告西安奥软公司支付合同余款48000元；2、被告陕西立减互联网公司承担违约责任向原告西安奥软公司支付迟延付款违约金1296元；3、本案的诉讼费用由被告陕西立减互联网公司承担。
被告陕西立减互联网公司辩称，被告依照合同约定先行支付了前期经费，但是原告西安奥软公司却没有依照合同约定及被告的设计需求完成项目，原告交付给被告的软件根本无法达到验收标准，也不能满足被告的需求。因此被告多次与原告提出整改意见及方案，但是原告拒绝修改软件，并提出如若修改需增加费用的无理要求，被告有权拒绝支付余款。被告并未违约，而是原告违约在先，因此被告不构成违约，不应承担违约责任。
原审法院经审理查明，2013年1月18日，原告西安奥软公司(乙方)与陕西帝标传媒有限公司(甲方)签订了《技术开发(委托)合同》，合同中约定项目名称立减网移动平台(iPhone／Android)客户端开发，合同总金额80000元，系统开发完成后5天内乙方需完成安装调试和人员培训，系统开始试运行。系统开始试运行后的5个工作日内，双方按照确定的合同附件立减网移动平台(iPhone／Android)客户端设计需求完成系统的验收并签署验收合格报告。自合同签署之日起5个工作日内，甲方需向乙方支付合同总金额的40％(32000元)作为系统开发前期的经费。甲方应在系统验收合格(以签收验收报告为准)之日起5个工作日内向乙方支付合同总金额的60％(480000元)。甲方用户应在系统正式运行后5个工作日内对系统进行验收签字。在系统正式验收时以合同附件立减网移动平台(iPhone／Android)客户端设计需求中为依据，乙方所提交的系统必须满足合同附件立减网移动平台(iPhone／Androld)客户端设计需求中的全面要求，否则甲方不予验收。若因乙方原因使系统未能通过验收，则乙方应进行修改直至验收通过。对于甲方在验收之后提出的附加要求，需经双方协商处理。验收报告壹式贰份，双方各执壹份。如果甲方逾期不验收，或者验收后不签署确认文件又不能提出合理理由的，视为系统通过最终验收，并以验收期限届满之日作为验收合格日。若甲方不能按时向乙方付款，则每延期十天需向乙方支付未付款金额部分的3‰作为违约金(不足十天的部分按十天计算)，但最高不超过未付款金额部分的5％，并赔偿由此给乙方造成的损失，赔偿总额不超过合同总额的5％。在该合同甲方位置盖章的是被告陕西立减互联网公司。被告陕西立减互联网公司是陕西帝标传媒有限公司的子公司。合同签订后，依照约定被告陕西立减互联网公司向原告西安奥软公司支付了前期费用32000元。原告西安奥软公司则依照约定进行项目的有关开发工作。2013年2月底，原告西安奥软公司将开发的立减网手机客户端软件提交被告初步测试，被告立减互联网公司提出了修改意见，后经过双方沟通，原告西安奥软公司对开发的系统进行了相应的修改和完善。2013年4月10日起，被告立减互联网公司对于原告开发的系统没有再提出修改意见，也没有对于开发的系统进行正式验收及签署验收合格报告。
另查明，原告西安奥软公司开发的立减网手机客户端系统已经放置在被告立减互联网公司的网站上。该系统的支付功能已开通支付宝方式，银联方式尚未开通。
诉讼中原告西安奥软公司提交了合同、图片、电子邮件截图、短信截图、被告网站图片并播放了有关视频文件。被告立减互联网公司末向法院提交证据。
以上案件事实有合同、图片、电子邮件截图、短信截图、被告网站图片、庭审笔录等证据予以证明。
原审法院认为，本案为技术委托开发合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见及庭审陈述，本案的争议焦点为：被告立减互联网公司未向原告西安奥软公司支付合同余款是否违反合同约定及违约责任应当如何承担。
一、被告立减互联网公司未向原告西安奥软公司支付合同余款是否违反合同约定。双方当事人签订的《技术开发(委托)合同》是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同属于合法有效，双方当事人均应当依据合同约定履行各自的合同义务。依据查明的案件事实，自2013年4月l0日起，被告立减互联网公司对于原告西安奥软公司提交的立减网手机客户端软件没有再提出修改意见，也没有对于立减网手机客户端软件进行正式验收及签署验收合格报告。被告立减互联网公司对其上述行为的解释为原告西安奥软公司提交的软件系统不符合约定且原告开发的软件不具备银联支付方式。经查，被告立减互联网公司在诉讼中未提供任何证据加以证明软件系统不符合约定，并且银联支付方式应当由被告申请开通而非由原告承担申请开通义务，被告立减互联网公司的抗辩缺乏事实依据，原审法院不予采信。由于双方在合同中明确约定“如果甲方逾期不验收，或者验收后不签署确认文件又不能提出合理理由的，视为系统通过最终验收，并以验收期限届满之日作为验收合格日”、“系统开始试运行后的5个工作日内，双方按照确定的合同附件立减网移动平台(iPhone／Android)客户端设计需求完成系统的验收并签署验收合格报告”，原告西安奥软公司已经向被告立减互联网公司提交了约定开发的系统并且已经在被告的网站上运行，而被告立减互联网公司自2013年4月10日后逾期不验收又不能提出合理理由，原告西安奥软公司提交的系统应当视为通过最终验收并且2013年4月15日为验收合格日。被告立减互联网公司违反合同约定，应当向原告西安奥软公司支付剩余合同价款48000元。
二、违约责任应当如何承担。双方在合同中约定“若甲方不能按时向乙方付款，则每延期十天需向乙方支付来付款金额部分的3‰作为违约金(不足十天的部分按十天计算)，但最高不超过未付款金额部分的5％，并赔偿由此给乙方造成的损失赔偿总额不超过合同总额的5％”，被告立减互联网公司未付款数额是48000元，原告西安奥软公司主张违约金的计算期限是2013年4月15日至2013年7月15日，共计90天，依据约定被告立减互联网公司应当承担违约金1296元(48000元×3‰×9)。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，遂判决：一、自本判决生效之日起十日内被告陕西立减互联网信息服务有限公司向原告西安奥软信息科技有限公司支付剩余合同价款48000元；二、自本判决生效之日起十日内被告陕西立减互联网信息服务有限公司向原告西安奥软信息科技有限公司支付违约金1296元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2032元，由被告陕西立减互联网信息服务有限公司负担。由于该款项原告已预交，被告负担的上述款项在执行本判决时直付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
一审宣判后，陕西立减互联网公司上诉称：（一）原审法院认定事实有误。上诉人未向被上诉人支付余款的原因是被上诉人开发的软件并未达到上诉人所提的验收标准，上诉人有权利拒绝支付余款；（二）上诉人并未违约，不应向被上诉人支付违约金。由于被上诉人所开发的软件并未达到验收标准，且被上诉人无视上诉人的整改意见和方案，拒绝修改软件，上诉人遂拒绝支付余款。因此，被上诉人违约在先，上诉人有权拒接支付余款，上诉人并不构成违约，不应承担违约责任。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，改判上诉人不支付余款及违约金。
西安奥软公司答辩称：其依照合同约定完成了上诉人所提手机客户端需求的开发任务，根据合同，即“如果甲方逾期不验收，或者验收后不签署确认文件又不能提出合理理由的，视为系统通过最终验收，并以验收期限届满之日作为验收合格日”约定，应当视为上诉人于2013年4月15日完成了手机客户端的最终测试和验收工作，被上诉人有权要求上诉人支付余款及违约金。特请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，双方均无新的证据提交，且对原审查明的事实无异议，故，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，因双方当事人签订的《技术开发(委托)合同》是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为合法有效，双方当事人均应当依据合同约定履行各自的合同义务。本案中，被上诉人于2013年2月底将开发的立减网手机客户端软件提交上诉人初步测试，后经过双方沟通，被上诉人依据上诉人提出的修改意见，对开发的系统进行了相应的修改和完善。自2013年4月10日起，上诉人对于被上诉人开发的系统再未提出修改意见，也未对开发的系统进行正式验收及签署验收合格报告。现上诉人上诉称，被上诉人提交的软件系统不符合约定且开发的软件不具备银联支付方式，但其未提供相应的证据加以证明软件系统不符合约定，且银联支付方式应当由上诉人申请开通而非由被上诉人承担申请开通义务，加之，被上诉人提交的图片、电子邮件截图、短信截图等证据可以证明被上诉人已经向上诉人提交了约定开发的系统，并且该系统已在上诉人的网站上运行。依据合同约定上诉人应组织验收工作，但上诉人自2013年4月10日后逾期不验收且无合理理由，因此，原审法院依据查明的事实及合同约定：“如果甲方逾期不验收，或者验收后不签署确认文件又不能提出合理理由的，视为系统通过最终验收，并以验收期限届满之日作为验收合格日”、“系统开始试运行后的5个工作日内，双方按照确定的合同附件立减网移动平台(iPhone／Android)客户端设计需求完成系统的验收并签署验收合格报告”，认定被上诉人提交的系统应当视为通过最终验收并且2013年4月15日为验收合格日，并无不当。又因本案所涉合同明确约定：“甲方应在系统验收合格之日起5个工作日内向乙方支付合同总金额的60%（48000）”、“若甲方不能按时向乙方付款，则每延期十天需向乙方支付未付款金额部分的3‰作为违约金(不足十天的部分按十天计算)，但最高不超过未付款金额部分的5％，并赔偿由此给乙方造成的损失赔偿总额不超过合同总额的5％”，但由于上诉人至被上诉人起诉之日并未支付48000元剩余款项，因此，原审法院认定上诉人构成违约，并判令其向被上诉人支付剩余合同价款48000元及相应违约金1296元是正确的。
综上，原审查明的案件事实清楚，判处适当，陕西立减互联网信息服务有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1032元由陕西立减互联网信息服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
代理审判员 张润民
二〇一四年三月十四日
书 记 员 唐智勇