贵州省三穗县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黔2624行初22号
原告：杨志华，男，1981年7月21日出生，苗族，黄平县村民，住黄平县。
原告：杨斌，男，1978年3月21日出生，苗族，黄平县村民，住黄平县。
原告：杨志，男，1981年12月20日出生，苗族，黄平县村民，住黄平县。
三原告共同委托代理人：王萍，贵州思语律师事务所律师。
被告：凯里市洗马河街道办事处，地址：凯里市凯运大道**号。
法定代表人：肖芳清，凯里市洗马河街道办事处主任。
出庭负责人：潘成才，凯里市洗马河街道办事处政法委书记。
委托代理人：杨正彪，凯里市司法局公职律师。
原告杨志华、杨斌、杨志诉被告凯里市洗马河街道办事处房屋拆迁管理一案，于2018年2月12日向三穗县人民法院提起诉讼。根据贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东行辖字第1号《指定管辖决定书》的决定，本院于同年同月同日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案。原告杨志华、杨斌、杨志及原告共同委托代理人王萍，被告凯里市洗马河街道办事处出庭负责人潘成才、委托代理人杨正彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告凯里市洗马河街道办事处于2017年8月24日以原告未获得建设许可，擅自修建房屋，其建设行为属于违法建设为由，将原告位于凯里市××马河街道××组大坡（地名）的房屋强制拆除。
原告杨志华、杨斌、杨志诉称：2017年8月24日被告将三原告共同共有的位于凯里市××街道××村大坡房屋强制拆除前，原告未收到过被告任何通知文书。根据法律规定，行政机关在作出强制拆除行为前，应当明确建筑物性质为违章建筑，作出限期处理的文书，告知当事人陈述、申辩的权利。在当事人拒绝自行拆除和到场后才能由具有行政执法权的行政机关2名以上工作人员进行执行，同时应告知当事人采取强制措施的理由、依据及当事人享有的救济权利。被告洗马河街道办事处未对原告进行告知，未作出《限期拆除决定书》及履行催告程序，直接将原告房屋进行拆除，违反了法律规定，该行政行为属违法行为。故起诉请求判决确认洗马河街道办事处于2017年8月24日将原告位于凯里市××街道××村大坡房屋强制拆除的行政行为违法，并由被告承担案件受理费。
原告向本院提交的证据：
1.①《地基变更合同协议书》、②《调解协议书》、③《房屋承建合同》，拟证明原告主体资格。
2.照片，拟证明拆除现场情况和被告工作人员在现场向三原告进行口头说明的事实。
被告凯里市洗马河街道办事处辩称：三原告系黄平县谷陇镇仰朵村四组、五组和报脚里村三组村民，以人民币173880元购买凯里市××马河街道××组吴某某的地基（大坡），在未取得任何手续的情况下擅自修建房屋，该建房行为是违法的。在原告修建房屋期间，被告工作人员巡查得知原告违法行为后，于2017年7月14日和7月15日向原告发出�停工通知》，告知原告如不自动停建和拆除，被告将函告相关部门进行拆除。因原告未听取劝阻继续进行修建，凯里市人民政府遂责令相关执法部门对该建筑进行了拆除。综上所述，原告违法建设行为应当受到执法部门的制止，其后果应自负，而被告不是实施原告房屋拆除的主体，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交了以下证据：
1.两份《停工通知》，拟证明被告已以街道办的名义通知原告自动停工，否则将向相关执法部门去函请求对该违法建筑依法强制拆除。
2.《调解协议书》，拟证明吴光军已自愿退还给原告购买土地款173880元，且原告杨志华不是金九村村民的事实。
3.三张拆迁图片�拟证明拆除原告房屋尚未修建完成，执法机关是对原告正在修建的房屋进行拆除。
经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见如下：
对1号证据有异议，认为《地基变更合同协议书》只有杨志华签名，没有杨斌和杨志签名，不能证明杨斌和杨志的诉讼主体资格；《房屋承建合同》中地基面积220㎡与原告取得的120㎡地基面积不一致，不能确定是本案地基。对2号证据无异议。
原告对被告提供证据的质证意见如下：
对1号证据真实性、合法性均有异议，认为《停工通知》是在原告房屋修建完成后作出的，且该通知没有原告签字，也没有拍照或见证人签字证明是原告拒收，送法方式不符合法律规定；对2号证据无异议；对3号证据证�目的有异议，认为照片证明了被告是在现场参与拆除行为的，也证明了原告房屋位置情况。
本院对原告提供的以下证据作如下确认：
1号①证据证明原告杨志华通过个人转让得到位于凯里市××马河街道××一幅土地使用权；②证据证明吴某某与原告杨志华于2017年9月26日达成地基款项退还协议，双方解除转让土地使用权的《地基变更合同协议书》的事实，本院予以确认；③证据证明原告杨志华、杨斌、杨志与人签订了在凯里市××街道××村大坡的土地上修建房屋合同的事实，本院予以确认，上述证据结合庭审原告的陈述能够证明原告杨志华、杨斌、杨志是行政行为的相对人，诉讼主体适格。2号证据证明原告房屋拆除情况及被告凯里市洗马河街道办事处工作人员在现场实施强制拆除行为的事实，本�予以采信。
本院对被告提供的以下证据作如下确认：
1号证据证明被告于2017年7月14日、15以原告杨志华（户）在凯里市××街道××村大坡变电站后修建房屋未取得相关合法手续，属违规违章私搭乱建行为，作出过要求杨志华（户）立即停止建设行为，如不停工将告知凯里市城市管理行政执法局依法拆除的《停工通知》的事实，本院予以确认。该《停工通知》是否送达原告，因没有其他证据印证，本院不予确认；2号证据与本院对原告提供的1号②证据认证意见一致；3号证据证明原告杨志华、杨斌、杨志房屋被拆除的现场情况，本院予以采信。
经审理查明：原告杨志华、杨斌和杨志分别系黄平县谷陇镇仰朵村四组、五组村民和报脚里村三组村民。2016年8月30日凯里�××街道××村吴某某以杨某和自己的名义将位于凯里市××马河街道××组大坡（地名）的土地一幅，以人民币173880元转让给原告杨志华作宅基地使用。2016年10月25日原告杨志华、杨斌和杨志三人在未办理土地使用权证和建设工程规划许可证的情况下共同出资在该土地上修建房屋，至2017年2月建成砖混结构房屋四间(毛坯房屋、一层)。后被告凯里市洗马河街道办事处在日常的管理工作中发现原告的建设（房）行为，于2017年7月14日、15日以原告杨志华（户）在凯里市××街道××村大坡变电站后修建房屋未取得相关合法手续，属违规违章私搭乱建行为，作出过《停工通知》，要求杨志华停止建设行为，如不停工将告知凯里市城市管理行政执法局依法拆除。2017年8月24日，被告凯里市洗马河街道办事处工作人员在场实施对原告位于凯里市××马河街道××组大坡（地名）的砖混结�房屋(毛坯房屋、一层四间)强制拆除。该房屋拆除后，2017年9月26日经金九村调解，吴光军返还原告杨志华土地转让款，双方解除《地基变更合同协议书》。2018年2月12原告对被告2017年8月24日实施的强制拆除行政行为不服，向本院提起诉讼。
另查明，依据黔府函［2011］25号《省人民政府关于凯里-
麻江城市总体规划的批复》文件，原告杨志华、杨斌和杨志所建设房屋的凯里市××马河街道××组大坡属于《凯里麻江城市总体规划（2009－2030）》划定的凯里市城市规划区范围。
贵州省人民政府根据《中华人民共和国行政处罚法》和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》的精神，以黔府函［2005］157号文件《关于在凯里市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意将部分城市管理行政�罚权划归凯里市城市管理行政执法局。根据法律授权，凯里市城市规划范围内的违法建设行为由凯里市城市管理行政执法局依法查处。
本院认为：本案中，原告杨志华、杨斌和杨志未办理建设工程规划许可证在凯里市城市规划区范围内进行建设是事实，但对该建设行为是否违法、所建筑物是否属于违法建筑？如何处罚？根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，应由凯里市人民政府的城乡规划主管职能部门依职权作出认定、处罚，即凯里市城市管理行政执法局作出认定和处罚；对于违法建设的、需要拆除的违法建筑，亦应严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定的程序和要求实施，在履行催告和公告程序，依法保障当事人的陈述、申辩权利的基础上，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情况下，由县级以上人民政府责成有关部门或者组织实施。被告凯里市洗马河街道办事处作为凯里市人民政府的派出机关，虽然具有负责本辖区的城市管理工作和综合执法工作职能，但性质表现为协助、配合凯里市城市管理行政执法局履行�能，对辖区涉嫌违反规划的建设行为进行监督管理、协查、思想动员拆除等工作，其不具有法律、法规授权的对违法建设行为的行政处罚和对违法建筑强制拆除的行政执法权。被告在日常的管理工作中发现原告的建设（房）行为后，作出《停工通知》要求原告杨志华停止建设行为，如不停工将告知凯里市城市管理行政执法局依法拆除的行为并无不当，系正确履行职责。但在没有收到凯里市城乡规划主管职能部门的协助行政文书及委托授权文书，即组织本单位工作人员于2017年8月24日实施对原告位于凯里市××马河街道××组大坡（地名）的砖混结构房屋强制拆除，其行政行为不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，属于超越职权。被告庭审中辩称系协助具有执法主体的行政部门参与拆除，对该建筑进行拆除是凯里市人民政府责成相关执法部门进行的�其不是原告建筑物强制拆除的主体。但在庭审和法庭规定的举证期限内，并未提交被协助单位自认是强制拆除主体和相关执法部门要求被告协助强制拆除的文书和授权委托书等证据，故被告提出该项诉讼意见，证据不足，本院不予采纳。关于本案原告的建设行为是否合法的问题，因属于凯里市城乡规划主管职能部门的职责，根据司法权不能代替行政权的原则和人民法院对行政行为合法审查的原则，本院在本案中不对原告的建设行为的合法性作出判断。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认凯里市洗马河街道办事处于2017年8月24日强制拆除原告杨志华、杨斌、杨志位于凯里市洗马河街道金九村七组大坡（地名）的砖混结构房屋(毛坯房屋、一层四间)的行政行为违法。
案件受理费人民币50元，由被告凯里市洗马河街道办事处负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审 判 长 王玉强
审 判 员 龙克应
人民陪审员 张必祥
二〇一八年六月十九日
法官 助理 王名勇
书 记 员 刘士超
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行�行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。