浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1690号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江国盛钢结构有限公司。
法定代表人：徐国引。
委托代理人（特别授权代理）：黎明，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：陈国海。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江衢州建工集团有限公司。
法定代表人：胡遥通。
委托代理人（特别授权代理）：胡柏涛。
上诉人浙江国盛钢结构有限公司（以下简称国盛公司）为与被上诉人浙江衢州建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）加工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月24日，建工集团公司（定作方、甲方）与国盛公司（承揽方、乙方）签订《加工承揽合同书》一份，约定：定作人委托承揽人加工拼装杭州钱江新城望江公园人行天桥工程遮阳棚；本合同采用固定总价合同1300000元；本项目由定作人提供图纸，定作人提供的图纸必须是具有相应资质的设计人出具的符合规范的设计图纸（包括说明等相关技术文件），定作人应当在这些图纸上签字并盖章确认后，在本合同书成立日3天内一式两份向承揽人提供完毕，承揽人以此作为加工承揽和拼装的有效依据；定作人和承揽人协商一致，可以变更合同或图纸，变更合同或图纸应当采用书面形式，对合同或图纸变更的内容约定不明的，推定为未变更。具体约定如下：1.定作物在加工或拼装过程中，如发现图纸、技术文件有错误或不合理的，承揽人应当及时向定作人出具修改、变更通知书，由图纸提供方及时会同设计等有关单位研究并及时出具经签字和盖章的修改、变更文件，承揽人再按修改、变更文件继续加工、拼装；2.定作人提出变更的，必须由原设计人作出制作内容明确的修改、变更通知书，并交付给承揽人；重大修改、变更所涉及到价款调整幅度超过总合同的±10%时，双方另行协商一致后，订立补充合同书。调整幅度在合同总价10%以内时，以联系单形式确定并进入最终决算；凡修改、变更的图纸或技术资料等，没有提出方和设计人的签字、盖章的，一律无效；定作人应于本合同成立日起三天内向承揽人支付人民币450000元整作为本工程材料预付款；加工完成发货前，定作人向承揽人支付人民币550000元整作为本工程进度款；安装完成且通过业主方验收合格后7天内定作人向承揽人支付至结算尾款的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后扣除维修费用（如有发生）后一次性退还等内容。同时合同书抬头确认设计人为：中国水电顾问集团华东勘测设计研究院；业主方为：杭州市钱江新城建设指挥部。2011年10月14日，建工集团公司向国盛公司支付预付款100000元。2013年4月22日，国盛公司要求与建工集团公司签订《加工承揽补充合同书》，该合同书中载明：双方在2011年9月24日《加工承揽合同书》基础上，就定作人委托承揽人加工拼装杭州钱江新城望江公园人行天桥工程遮阳棚事宜，签订本补充合同书；由于设计变更，定作物固定总价款调整为2047369元等内容。但因双方对《加工承揽补充合同书》的相关条款内容未能达成一致协议，故未签订该合同书。
2013年5月29日，建工集团公司向国盛公司发送《关于解除加工承揽合同书的函告》一份，载明：双方于2011年9月24日签订了“杭州钱江新城望江公园人行天桥工程遮阳棚”《加工承揽合同书》，该合同尚未履行。双方就报价调整及合同变更等事宜进行多次谈判仍无法达成一致，使《加工承揽合同书》无法实现合同目的。现特函告通知解除上述“杭州钱江新城望江公园人行天桥工程遮阳棚”《加工承揽合同书》，并请国盛公司返还建工集团公司已支付的100000元预付款等内容。国盛公司收到该函告后，回函给建工集团公司，表示不同意解除双方于2011年9月24日签订的“杭州钱江新城望江公园人行天桥工程遮阳棚”《加工承揽合同书》。《加工承揽合同书》签订后，国盛公司从未收到过符合合同要求的设计图，国盛公司实际未对杭州钱江新城望江公园人行天桥工程遮阳棚的加工拼装工程进行过施工，该工程已由建工集团公司交由案外人施工。
另查明，国盛公司与建工集团公司之间除本案所涉的纠纷外，还存在其他的经济往来。
原审法院认为：国盛公司、建工集团公司于2011年9月24日签订的《加工承揽合同书》依法成立并有效，双方均应按约履行。在合同履行过程中，因双方对工程价款等条款的变更未能达成一致协议，致使该合同实际未履行，且合同中约定的杭州钱江新城望江公园人行天桥工程遮阳棚的加工拼装工程实际已由案外人施工，原签订的《加工承揽合同书》无实际履行的必要和可能，故认定双方于2011年9月24日签订的《加工承揽合同书》实际已解除。合同解除后，国盛公司应将100000元预付款返还给建工集团公司。《加工承揽合同书》中明确约定本项目由定作人即建工集团公司提供图纸，并确定了设计人为中国水电顾问集团华东勘测设计研究院，因此国盛公司既无设计图纸的合同义务，也非双方认可的图纸设计人，故国盛公司要求建工集团公司向其支付施工图纸的设计费无事实和法律依据，依法不予支持。国盛公司单方面对合同中约定的工程价款等主要条款提出变更的要求，导致双方对《加工承揽合同书》实际均未履行，现要求建工集团公司赔偿其履行合同的逾期利润损失，无事实和法律依据，依法不予支持。国盛公司与建工集团公司之间除本案所涉纠纷外，还存在其他经济往来，国盛公司向建工集团公司开具的增值税发票涉及其他经济合同，在本案中不作处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第九十六条、第九十七条的规定，该院于2014年7月8日作出如下判决：一、驳回国盛公司的本诉诉讼请求；二、国盛公司在判决生效后十日内返还建工集团公司100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11868元，由国盛公司负担。反诉案件受理费1150元，由国盛公司负担。
宣判后，上诉人国盛公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、《加工承揽合同书》已经部分履行，且导致该合同书最终实际未履行完毕的责任完全在于建工集团公司，原审法院认定系由国盛公司造成明显错误。1.从合同书签订后的履行意愿和履行行为来看，国盛公司比建工集团公司履行意愿更加强烈、主动，也投入了大量的人力、财力。首先，合同书签订后，国盛公司积极与合同书约定的设计院就施工图纸进行沟通确认及深化设计，这属于履行合同的一部分。其次，在确认及深化设计过程中，国盛公司发现存在施工现场和施工图严重不符等设计失误情形，国盛公司遂根据建工集团公司的要求反复与设计院进行沟通，并对施工图中所有柱脚进行现场实测。同时，各方均发现原施工图存在诸如结构设计采用的钢管形式、相关尺寸和弧度等自相矛盾，根本无法加工，必须经过修改调整后方能实施。另外，建设单位指挥部也要求国盛公司对原施工图的相关尺寸与现场不一致的情况进行重新设计。再次，比较设计院最初的施工图纸和涉案工程最终施工的施工图纸可知，两者已发生根本性改变，该改变系由国盛公司通过现场实际测量、各方反复沟通、多次优化设计而来。2.从建工集团公司自身提供的录音资料来看，也证明合同书未最终履行完毕的责任在于建工集团公司。首先，合同价款确实由1300000元变更为2040000元，但这是由于建工集团公司要求变更设计、以及国盛公司根据工程实际情况和建设单位指挥部的要求所致，且双方从未对变更后的价款产生过分歧。其次，双方实际争议的焦点在于是否应在新的《加工承揽合同书》中加入国盛公司工期违约责任条款，而该条款属于新增条款，系建工集团公司单方面要求变更，故国盛公司未满足建工集团公司单方面变更要求导致合同书实际未完全履行，责任应由建工集团公司承担。二、原审法院关于国盛公司损失的事实认定明显错误。1.关于设计费。首先，合同约定和实际履行是两码事，国盛公司已举证证明其确实承担了实际设计的工作。其次，国盛公司的设计属于优化设计，其将图纸设计完毕后再加上设计院图签后发给设计院，并以设计院名义出图，属于事实设计人。设计院发现自己设计的设计图存在与施工现场不符的情形，需要国盛公司配合现场测量和修改调整。同时，国盛公司作为钢结构专业分包单位以及取得的乙级设计资质充分说明其在钢结构设计方面比设计院更有经验与能力。此外，建工集团公司与建设单位指挥部也要求进行优化。2.关于发票。首先，双方除《加工承揽合同书》外，确实还存在另外两份合同，但这三份合同属于同一个工程的不同部分。且双方已就前两份合同签订了决算协议，合同的最终结算造价分别为989113元、206000元，国盛公司已分别向建工集团公司开具了材料制作发票634113元、146000元，安装发票未开。其次，前两个工程合计1195113元，而国盛公司向建工集团公司合计开具了1786000元发票，且相关的安装发票还未开具。事实上，国盛公司就案涉合同在扣除预付100000元的基础上已多开增值税发票905887元，且经建工集团公司签收。3.关于逾期利润。根据《中华人民共和国合同法》的规定，一方违约解除合同，应赔偿守约方包括逾期利润在内的全部损失。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持国盛公司的原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用均由建工集团公司承担。
被上诉人建工集团公司答辩称：一、双方于2011年9月24日签订的《加工承揽合同书》并未实际履行。该合同书约定的价格为固定总价，国盛公司应承担固定总价所包括的风险。该合同履行过程中，建工集团公司预付了100000元工程款，但国盛公司未履行任何加工承揽义务，而是单方面于2013年4月22日要求与建工集团公司签订补充合同，将工程造价变更为2047369元。双方未能就补充合同条款达成一致，推定为合同未变更，造成合同不能根本履行的责任在于国盛公司。二、国盛公司要求建工集团公司支付设计费缺乏事实与法律依据。案涉《加工承揽合同书》约定图纸由建工集团公司提供，且由中国水电顾问集团华东勘测设计研究院作为设计人负责设计，国盛公司没有提供图纸和修改图纸的义务。根据该合同书第三条第二款的约定，图纸的修改和变更应采用书面形式，对图纸变更的内容约定不明，推定为未变更。国盛公司未举证证明其与建工集团公司之间就图纸的变更达成过任何书面的协议或者文件。合同书签订后，建工集团公司也从未委托国盛公司修改图纸。三、双方除案涉《加工承揽合同书》外，另有业务往来，双方分别于2011年8月19日、8月22日各签订了一份合同。国盛公司开具发票的时间为2011年8月23日、9月26日、11月23日、11月29日以及2013年4月28日，双方在上述发票开具期间并未履行案涉《加工承揽合同书》约定的内容，亦未就补充合同内容达成一致协议。故国盛公司未举证证明其开具的发票系案涉《加工承揽合同书》约定的发票，其诉讼主张依据不足。关于预期利润，国盛公司单方面要求变更合同价款，但双方未就补充合同内容达成一致协议，补充合同不生效，应推定合同未变更。建工集团公司预付100000元工程款后，国盛公司未履行合同约定义务，建工集团公司被迫通知国盛公司依法解除合同，国盛公司无权主张逾期利润损失。综上，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法驳国盛公司的上诉请求。
二审期间，国盛公司向本院提交以下证据：1.建工集团公司在一审中提供的通话录音光盘及书面文字材料一份；2.设计院姜群工程师的通话录音光盘及书面文字材料一份；3.王某于2014年8月27日出具的情况说明一份；证据1-3欲证明设计院与建工集团公司承认标的工程存在设计调整，国盛公司根据要求完成最初设计图纸的大量钢结构专业深化、变更设计任务，并交付设计院审核通过，且双方对因设计调整后形成的新合同价款并无异议，仅因建工集团公司无理要求新增工期违约条款而导致协商谈判破裂，后建工集团公司擅自解除合同导致合同未继续履行完毕；4.正式施工图纸具体深化过程说明及与设计院最初施工图纸差异详细对比一份，欲证明设计院最初施工图纸存在设计不明、自相矛盾、与现场情况不符、现有施工工艺无法满足等不能正常施工情形，后由国盛公司实际完成了最初施工图纸的大量钢结构专业深化设计、变更设计任务；5.浙江省杭州市湘湖公证处（2013）杭湘证字第10355号公证书一份，欲证明：除涉案工程外，另外两个工程造价分别为989113元、206000元，且国盛公司已分别向建工集团公司开具了634113元、146000元发票，1005887元的材料发票系为涉案项目开具，与另外两个工程无关。
经质证，建工集团公司对证据1、2、4、5认为均不属于二审期间的新证据，对证据1不予认可，认为不能体现录音的时间及参与人的身份情况，原审法院对该份证据亦未认定，且该录音时间是2013年5月14日，可以说明双方就补充合同未达成一致意见；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能确定录音的时间、地点、设计院名称以及姜群的身份；对证据3的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，认为证人未到庭接受质询，且王某于2012年11月已从建工集团公司离职；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系国盛公司单方制作，且其并未将盖有设计院公章的图纸交给建工集团公司，国盛公司没有修改图纸的义务，双方所签合同亦约定无提出方和设计人签字盖章确认变更的图纸一律无效；对证据5的形式真实性无异议，但认为未收到国盛公司于2013年11月18日所寄对账单，快递单上填写的地址并非建工集团公司的住所地与实际经营地，而收件人张晓峰系建工集团公司前董事长，已于2011年9月份因车祸死亡。
本院经审查认为，证据1不属于二审期间的新证据，且原审法院已作出不予认定的认证意见，本院认同该认证意见；证据2因无法确认录音的时间、地点以及相关通话人员的身份，故本院不予采用；证据3因证人王某无正当理由未出庭作证，且无其他证据予以佐证，本院不予采用；证据4系国盛公司单方制作，且未经建工集团公司和设计院确认，本院不予采用；证据5不属于二审期间的新证据，且双方已在审理过程中达成一致意见就增值税发票的返还自行进行交接，故本院不予采用。
建工集团公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：国盛公司、建工集团公司之间的加工承揽合同关系合法有效。在合同履行过程中，因双方当事人对合同条款的变更未能达成一致意见，导致合同未实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，建工集团公司享有解除合同的法定权利，且其确已通知国盛公司要求解除合同，原审法院关于双方于2011年9月24日所签的《加工承揽合同书》已解除的认定正确。国盛公司上诉称其已部分履行合同即应建工集团公司与建设单位指挥部的要求对施工图纸进行了深化设计，但国盛公司并无设计图纸的合同义务，且其所提交的现有证据尚不足以证明其对施工图纸进行了优化设计并经建工集团公司及设计人签字、盖章确认的事实。因此，国盛公司关于建工集团公司赔偿施工图设计费100000元的意见，事实与法律依据不足，本院不予采信。同时，国盛公司关于建工集团公司赔偿其履行合同后可获得的逾期利润损失706815元的意见，亦缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。至于国盛公司关于建工集团公司返还金额为1005887元的增值税发票的意见，因双方已在审理过程中达成一致意见自行进行交接，故本院对此不再处理。综上，国盛公司的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11868元，由上诉人浙江国盛钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 沈冰洁