浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初196号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人徐慧光，无业。曾因犯盗窃罪于1992年9月28日被本院判处有期徒刑四年六个月；再因犯敲诈勒索罪于2010年4月28日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯盗窃罪于2013年1月23日被本院判处有期徒刑六个月，同年5月3日刑满释放。因本案于2015年9月14日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年9月28日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人陈丹（法援），温州市鹿城区法律援助中心律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2016）215号起诉书指控被告人徐慧光犯非法持有毒品罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院于同月14日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员梅秀娟出庭支持公诉，被告人徐慧光、辩护人陈丹、侦查人员陆佐浩、姚凯及鉴定人朱晓红到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2015年9月14日22时许，被告人徐慧光在本区过境路星豪大酒店门口对面路边用针筒对自己进行注射毒品海洛因时被当场发现而被抓获，并从其身上查获海洛因疑似物和冰毒疑似物。经鉴定海洛因疑似物重24.77克，检出海洛因成分；甲基苯丙胺疑似物重0.34克，检出甲基苯丙胺成分。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人徐慧光明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，是累犯，具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人徐慧光辩解第一次鉴定中的2号检材、7号检材中的2小包毒品及第二次鉴定的1号检材毒品非其所有，对其他事实、罪名及法律适用无异议。
其辩护人辩称：1、对于被告人辩解的3份检材的来源不明，上述毒品未在证据清单上列明且没有搜查记录、检查记录予以印证，不应认定为本案非法持有毒品犯罪的毒品数量；2、第一次鉴定中的7号检材其中2小包毒品来源不明，且该部分毒品与1大包毒品为混和鉴定，致使检材受到污染，无法确定毒品成分及重量，应予排除；3、第二份毒品定量鉴定意见适用方法错误，不应作为证据使用。综上，本案现有证据证明被告人徐慧光所持毒品未达毒品数量较大标准，应依法宣告被告人无罪。
经审理查明：2015年9月14日22时许，被告人徐慧光在本区过境路星豪大酒店门口路边用针筒进行注射毒品时被巡逻队员发现，随即被抓获。公安民警到达现场后，从被告人徐慧光身上查获黄色塑料袋包装的粉状毒品疑似物1包（简称毒品1，下同）、红色（橙色）塑料袋包装的毒品疑似物1包（毒品2）、蓝色铁盒1个［包括块状晶体1包（毒品3）、蓝色药丸1颗（毒品4）、白色粉末1包（毒品5）］、塑料盒子包装的白色粉末1盒（毒品6）。经鉴定，上述物品成分及重量分别为：毒品1中检出海洛因成分，重量为17.07克，海洛因含量为73.0%；毒品2中检出海洛因成分，重量为2.83克；毒品3中检出甲基苯丙胺成分，重量为0.34克；毒品4中未检出常见毒品成分，重量为0.69克；毒品5中检出海洛因成分，重量为0.35克；毒品6中检出海洛因成分，重量为0.74克。以上共计海洛因20.99克，甲基苯丙胺0.34克。
公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据：被告人徐慧光的供述与辩解、证人吴某、柯某的证言、理化检验报告、检验报告、现场检测报告书、检查笔录、辨认笔录、毒品照片、查获物品照片、刑事判决书、抓获经过、行政处罚决定书、证据保全清单、人口信息、毒品上交清单、光盘及其说明、情况说明等证据，另还有出庭侦查人员陆佐浩、姚凯及鉴定人朱某的证言等。
上述证据经法庭质证。被告人对部分证据提出异议，认为其所拥有的毒品仅有10余克，尤其是未在证据保全清单中列明的毒品均非其所有。辩护人对理化检验报告的客观性、合法性，对相关照片制作的客观性，证据保全清单、扣押清单的合法性等提出异议，认为上述证据不能作为定案的证据使用。经查：1、对于理化检验报告，第一份报告中检材7共计包含已在证据保全清单中列明的毒品1及侦查人员所称事后在蓝色包内又查获的另2小包毒品，鉴定机构对该份检材进行了混合鉴定，从而导致该份检材中三包毒品各自的成分及重量无法确定，鉴定不符合法定程序，辩护人就此提出的质证意见应予采纳；但是，随后鉴定机构对该份检材进行了二次鉴定，结合被告人供述称该包毒品为2块组成、鉴定人当庭证言称对其中最大的块状毒品进行了定量检测，检验所得的毒品成份、含量、重量符合法定程序，根据有利于被告人的原则，对检材7本院仅根据此份鉴定意见的结论认定为被告人非法持有毒品的成份及数量；虽然该份鉴定报告所书写的鉴定方法错误，但已由鉴定机构、鉴定人予以补正，应予采纳。因此，对于辩护人提出检材7全部不能认定为本案毒品的质证意见，不予采纳。2、对于毒品照片的制作时间存在修改的问题，侦查人员陆佐浩、姚凯已当庭提供证言，照片拍摄时间为案发当日，而照片的制作时间为2015年9月24日，虽然存在一定的瑕疵，但仍属可补正范围，其客观性无异议。辩护人就此提出的质证意见，不予采纳。3、证据保全清单不属于法定的刑事证据种类，但是侦查人员出庭对保全清单上第1-4项内容进行了逐项说明，且该说明亦得到被告人的认可，也能与现场拍摄的照片内容相印证，辩护人就此提出的质证意见符合法律规定，但该证据经补正后可以作为本案定罪证据使用。4、侦查机关随后于2015年12月21日补充制作的扣押清单，以证明被告人提出辩解的4包毒品亦为其所持有。但是，在制作该份扣押清单时侦查人员没有出示被扣押物原物，且没有在现场提取时制作相应的提取笔录及提供相应毒品来源的原始记录，扣押程序不合法，不能证明上述毒品系被告人所持有，故该扣押清单不能作为本案定罪证据使用。被告人及辩护人就此提出的辩解、辩护意见，应予采纳。综上，本案其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。另外，辩护人提出本案毒品未达数量较大标准从而应认定被告人无罪的辩护意见，与上述证据所证明的内容不符，亦不予采纳；但对于被告人提出的4包毒品非其所有的辩解意见及辩护人就此提出该4包毒品应予排除的意见，与本案证据相符，应予采纳。
本院认为：被告人徐慧光违反国家毒品管制非法持有海洛因20.99克，甲基苯丙胺0.34克，其行为已构成非法持有毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但指控的数量有误，应予纠正。鉴于被告人徐慧光曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再次故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；但归案后能如实供述其罪行，是坦白，依法可从轻处罚。辩护人就上述从轻处罚所提出的辩护意见，可予采纳。公诉机关提出对被告人徐慧光判处有期徒刑一年十个月至二年十个月的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人徐慧光犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑1日。即自2015年9月28日起至2017年9月26日止。罚金限本判决生效之日起十日缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一六年三月二十五日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。