湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民再终字第00012号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：金长卿，系十堰市金凯利有限公司经理。
委托代理人：衡正，湖北楚鑫律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书等。
委托代理人：王宇亮，湖北楚鑫律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书等。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周光清，个体工商户。
委托代理人：杭贵祥，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：一般代理。
金长卿与周光清因建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2012年9月5日作出（2012）鄂十堰中民四终字第00375号民事判决，向湖北省高级人民法院申诉。湖北省高级人民法院审理后于2013年10月17日作出（2013）鄂民申字第00992号民事裁定，裁定指定本院再审本案。本院于2014年1月21日受理，依法组成由审判员肖建军担任审判长并主审，审判员王涛、汪粼参加评议的合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案，申请再审人金长卿的委托代理人衡正、王宇亮，被申请人周光清的委托代理人杭贵祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年4月28日周光清向十堰市茅箭区人民法院诉称，2007年4月29日，我与金长卿签订一份《土石方工程内部承包协议》，约定将“渝安工业园”土石方工程交给金长卿施工。由于金长卿施工缓慢，2008年2月10日金长卿在完成约135000立方后就停工，为避免损失扩大本人组织人员继续施工。因金长卿严重违约，请求按《土石方工程内部承包协议》约定由金长卿承担违约金500000元；逾期完工罚款160000元；退还多付工程款829684.6元。
金长卿答辩称，虽然工程没有全部完工，但双方签订的合同无效，周光清要求违约金、延期罚款无法律依据。周光清诉请的费用只对涂德三代替金长卿接受的款物及签字认帐。
十堰市茅箭区人民法院一审查明，2007年4月29日，周光清与金长卿签订一份《土石方工程内部承包协议》，约定周光清将“渝安工业园”土石方工程交由金长卿开挖、爆破、运输、回填平整；包工包料；开工时间以湖北三丰金辉建筑安装工程有限公司（以下简称三丰公司）书面通知时间为准，有效工期60天；包干价，每立方为不含税按7.3元；金长卿无故延工，每超期一天按1000元予以处罚；任何一方不得无故终止合同，否则视为违约，若周光清无故终止合同，除按已完工工程量外，另违约方向守约方支付500000元违约金。2007年4月25日三丰公司渝安项目部书面通知开工日期为2007年4月30日。金长卿开始施工后，施工进度缓慢。因该工程属湖北省十堰市重点项目，相关领导及部门多次现场敦促。为让金长卿按期完工，周光清在金长卿要求下，提前垫付土石方款、人工工资、油款等各项款项合计1572184.6元。2008年2月10日金长卿完全停工。2008年2月19日周光清申请十堰市茅箭公证处对金长卿未完工的施工现场进行了公证。为防止损失扩大，周光清自行组织人员对剩余的土石方进行了完工。2008年4月26日，三丰公司渝安项目部以逾期完工为由，向周光清开出扣除160000元的处罚决定书。经周光清计算，实际应付金长卿土石方款742500元，多付829684.6元。
十堰市茅箭区人民法院一审认为，周光清与金长卿签订的《土石方工程内部承包协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，该协议合法有效。涂德三、胡永明、李官辉等人系金长卿聘请并安排的工作人员，上述人员在周光清处领取款（物）行为的法律后果应由金长卿承担。金长卿未按约定全面履行义务，并擅自终止合同，应承担违约责任。双方约定的违约责任中违约金过高，应适当酌减。由于金长卿既未向周光清提供已完成土石方量的相关资料，又未提交相应完成土石方量的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，周光清对金长卿已完成的土石方量及应支付的工程款的自认，本院依法予以采信。周光清要求金长卿承担160000元罚款，该损失系因金长卿违约所致，不再另行计算。据此作出（2010）茅民二初字第220号民事判决，判决：一、被告金长卿在本判决生效之日起七日内返还原告周光清829684.6元；二、被告金光卿在本判决生效之日起七日内向原告周光清支付违约金250000元；三、驳回原告周光清的其他诉讼请求。案件受理费18207元，周光清负担5400元，金长卿负担12807元。
十堰市茅箭区人民法院一审判决送达后，金长卿不服向本院提起上诉称，本人与周光清所签订的《土石方工程内部承包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定无效；一审认定本人未按约定全面履行合同义务，并擅自终止合同毫无事实依据；一审判决本人返还周光清829684.6元无事实依据。一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。
周光清二审庭审口头答辩称，本人与金长卿签订的合同是有效的，并不违反强制性规定。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，一审认定周光清与金长卿签订《土石方工程内部承包协议》事实、施工过程属实。
另查明，金长卿本人从周光清处领取579700元；涂德三代替金长卿领取151170元；为让工程如期完工，周光清代替金长卿支付如下款项：经李官辉经手的柴油款179637.6元、胡永明经手的柴油款12150元、杨志柴油款250000元、李三国等人的运费14000元、涂德三出具的赵德发看场费1000元、何秀炎的钻孔费84755元及爆破费40000元、王虎的炸材费66055元、王大书的钻孔费101317元、段学保的钻孔费22400元，以上各项费用共计1502184.6元。因金长卿停工160天，2008年4月26日三丰公司渝安项目部向周光清开出了扣除160000元工程款的处罚决定书。周光清实际应付金长卿土石方款742500元，费用相抵后周光清多付金长卿759684.6元。
涂德三（又名涂德军、涂三、涂军）是金长卿派往工地的管理者，何秀炎、王大书、段学保为金长卿的工程钻孔、爆破，王虎为其提供炸材，杨志为其运送柴油，李三国等人为其运输土方，金长卿停工相关费用未支付。因该工程属湖北省十堰市重点工程，为工程进度，周光清代替金长卿支付了上述六人的相关费用。
本院二审认为，何秀炎、王大书、段学保为金长卿提供爆破或者钻孔，杨志提供柴油，王虎提供炸材，金长卿在停工前对其所欠的钻孔费、爆破费、柴油款、炸材费等相关费用，本应该由其自行支付。其次，该工程属于十堰市重点工程，金长卿拒不支付其所欠的相关费用必然影响到工程进度，此种情况下，周光清代替金长卿支付了相关款项属于防止损失扩大的行为，并无不当。再次，金长卿没有合法根据，使周光清遭受损失而自己获得利益。通过一审、二审的证据显示，周光清代替金长卿支付的钱款是金长卿停工前所欠的钱款，并且金长卿也未提供证据证实其已经向钻孔、爆破人员、提供柴油者、提供炸材者、看场人、土石方运输司机支付了相关费用。故周光清代替金长卿支付的钱款是本应由金长卿支付的钱款，周光清代替其支付后可向其主张权利。因该工程早已完工，经验收合格并已投入使用，现已无法对金长卿完成的工程量进行鉴定，金长卿也未提供证据证实其完成的工程量。一审判决金长卿未全部完工正确。结合本案案情，按山地原貌图计算出总的工程方量减去周光清自行完成的工程方量即可认定金长卿完成的工程方量。一审认定金长卿土石方工程价款为742500元并无不当。违反法律、行政法规禁止性规定或强行性规定的民事法律行为是无效民事行为。周光清与金长卿签订的《土石方内部承包协议》因承包人未取得建筑施工企业资质，该协议应属无效，金长卿上诉称该协议无效的主张成立，本院予以支持。因该协议无效，一审对违约金及相关损失的处理不当。根据我国合同法第58条的规定，金长卿因停工而造成周光清的160000元罚款损失应予赔偿。据此作出（2012）鄂十堰中民四终字第00375号民事判决，判决：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2010）茅民二初字第220号民事判决第一、二项；二、金长卿返还周光清759684.6元，并赔偿损失160000元。三、驳回周光清的其他诉讼请求。二审案件受理费14517元，由金长卿负担。
金长卿申诉称，一、原生效判决认定事实不清，证据不足。1、法院偏听周光清一方的陈述，在没有任何证据的情况下，得出金长卿完成的土石方量135000立方和土石方单价5.5元的结论，并以此计算土石方价款错误。2、原生效判决认定周光清为金长卿垫付1502184.6元，周光清仅仅出示了收款人的收据，均是周光清的一家之言。二、原生效判决适用法律不当，合同认定无效就工程造价应当按定额计算；周光清诉请的160000元罚款损失没有法律依据。请求法院再审改判。
周光清委托代理人当庭口头答辩称，原生效判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，请求驳回申诉，维持原生效判决结果。
本院再审查明，原二审认定的周光清与金长卿签订《土石方内部承包协议》的事实、履行协议过程，以及周光清替金长卿偿付相关人工报酬、材料费用事实和数额与本院再审查明事实一致。
本案再审认为，本案属于金长卿与周光清在履行《土石方内部承包协议》过程中产生的民事纠纷。综合金长卿的申诉理由和周光清的答辩意见，本案争议焦点为：1、周光清为金长卿垫付相关的钻孔、爆破、柴油等费用是否属实并有权要求金长卿返还？2、金长卿施工完成土石方量是多少？土石方量单价如何确定？3、周光清要求金长卿承担其罚款损失160000元有无依据？
本案通过一、二审及再审查明的事实，可以认定金长卿在与周光清签订《土石方内部承包协议》后，即组织相关钻孔、爆破等人员进行土石方开挖的施工，在施工过程中产生相关人员报酬、耗材等费用计771314.6元，加上金长卿在周光清处领取的579700元和涂德三代金长卿领取的151170元，共计1502184.6元。由于金长卿在施工完部分方量后即停工，造成上述人员报酬和费用未能及时兑现，周光清为不影响整个工程的进度，替金长卿垫付了前述欠款。因此周光清诉讼要求金长卿偿还垫付款有充分的事实和法律依据。金长卿对原一、二审及再审认定周光清垫付的款项部分虽持有异议，但均未提供证据否定其债权人的证明和周光清已经垫付完毕上述欠款的事实。因此金长卿的该项申诉理由本院再审不予支持。
对金长卿施工完成的土石方量及单价争议问题，1、在原一、二审金长卿对施工总土石方量362044立方和只施工完成了部分土石方量的事实是认可的，仅对法院认定其只完成约135000立方认为证据不足。本案一、二审期间金长卿均未向法院提供其施工期间的施工日志或工程进度表等能反映其施工土石方量的证据。再审期间金长卿向本院提交十堰速马建筑技术咨询有限公司2013年5月2日作出的“许白路茅塔河河道土石方概算说明”（以下简称概算说明），拟证明其开挖的土石方量为231276立方。本院审查认为，①该概算说明出具日期在原一、二审举证期限届满之后，原一、二审举证期间金长卿也未向受理法院要求延长举证期限或申请法院调取相关证据。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，金长卿提供的该份概算说明在举证期限届满后提供不属新证据。②该概算说明属金长卿单方委托出具，依据的鉴定资料不充分。概算说明明确指出：“该工程已竣工验收使用多年，保存的资料有限，模拟概算结果误差在±10%之间，该资料仅作为专业参考数据，本公司不承担任何责任。”综上金长卿提交的概算说明不属新证据，证据本身内容不准确，本院不予采纳。对金长卿提出申请对其施工土石方量进行鉴定，本院再审审查后认为该申请亦不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的情形，一是申请鉴定依法应在举证期限内提出，原一、二审审理期间金长卿均未向受理法院提出鉴定申请；二是金长卿也未向法院提交鉴定施工土石方量所需的工程进度表、工作日志等证据材料，因此金长卿再审期间申请对其施工方量进行鉴定的申请不符合法律规定条件，其申请鉴定施工土石方量不予支持。周光清起诉提供的金长卿施工土石方量约135000立方，是以总土石方量减掉自己实际施工完成的土石方量得出。对此计算方法金长卿有异议，但亦未提供证据予以否定。本院再审认为本案涉及开挖山体工程已经完工，在无法对金长卿实际开挖土石方工程量进行鉴定的情形下，周光清诉请的土石方量计算方法符合本案实际，本院再审予以采纳。2、周光清与金长卿签订的《土石方工程内部承包协议》约定是包干价，不含税每立方7.3元。但该约定的土石方工程包括土石方开挖爆破、运输、回填平整等内容，由于金长卿只完成了部分土石方工程，因此原二审法院在认定双方签订的《土石方工程内部承包协议》无效前提下，根据金长卿完成部分土石方量、工程内容的事实，结合当地土石方施工工程结算常规做法，参照双方约定的包干价7.3元每立方的基础上，综合判定金长卿施工土石方单价每立方5.5元，并无不当。
由于金长卿不具有土石方施工资质，其与周光清签订的《土石方工程内部承包协议》无效。同时金长卿在履行无效的《土石方工程内部承包协议》过程中施工严重超期，致使周光清向工程发包单位承担了160000元超期罚款损失。根据我国合同法的规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此周光清诉请的160000元超期罚款损失，金长卿应依法承担赔偿责任。金长卿申诉称周光清诉请160000超期罚款损失无法律依据的理由不能成立，本院再审亦不予支持。
综上，金长卿的申诉理由经本院再审审理均不能成立。本院二审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院2012年9月5日作出的（2012）鄂十堰中民四终字第00375号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 肖建军
审判员 汪 粼
审判员 王 涛
二〇一四年四月二十四日
书记员 江 澜
附适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。