江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1288号
上诉人（原审原告）江苏扬州建工建设集团有限公司，组织机构代码14121947-9，住所地江苏省扬州市江都新区舜天路200号。
法定代表人吴国平，该公司总经理。
委托代理人刁长江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京海昌中药集团有限公司，组织机构代码67492529-6，住所地江苏省南京市高新开发区软件园2号研发楼B座1-3层。
法定代表人蔡宝昌，该公司董事长。
委托代理人李轩涛。
委托代理人严春，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工集团）因与被上诉人南京海昌中药集团有限公司（以下简称海昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2011）栖商初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人扬州建工集团的委托代理人刁长江、被上诉人海昌公司的委托代理人严春、李轩涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州建工集团原审诉称，2009年11月3日，扬州建工集团、海昌公司双方签订《南京海昌公司制剂车间土建及水电安装工程施工承包商务合同书》，约定由扬州建工集团承建海昌公司位于浦口区高新技术产业开发区永锦路12号的“海昌公司饮片及中成药产业化项目（制剂车间）”工程中的土建、给排水、电气照明安装、附属工程施工。合同签订后，扬州建工集团依约完成全部工程。合同履行过程中，海昌公司又变更和调整了工程量，扬州建工集团亦按要求完成相应的工程。2010年12月20日，扬州建工集团将工程决算书交付海昌公司，工程总价款结算为6192807.94元，其中合同固定价款3665000元、工程变更价款2201248.43元、原投标工程量调整价款326559.51元。海昌公司未能依约给付工程款，至今尚有3610307.94元未给付，扬州建工集团多次催款，但海昌公司一再以没有审计为借口拒不付款。2011年底，扬州建工集团、海昌公司双方签订还款承诺书1份，约定海昌公司于2011年4月15日前对工程进行审计并付款，但海昌公司至今未能履行该承诺。扬州建工集团诉前主动与海昌公司协商，但海昌公司仍以资金困难为由拒不履行付款义务。为此，扬州建工集团诉请法院请求判令海昌公司立即支付工程款3610307.94元，并自2010年7月1日起至判决给付之日时止按1.5‰／日的利息标准给付扬州建工集团利息损失；判令海昌公司赔偿扬州建工集团损失30万元，并判令海昌公司承担本案诉讼费用。
海昌公司原审辩称，扬州建工集团未提供任何证据证明其与江苏江都二建工程有限公司（以下简称江都二建）之间的关系，其作为诉讼主体是否合格尚需证据证明和进一步审查。我方与江都二建于2009年11月3日签订《南京海昌公司制剂车间土建及水电安装工程施工承包商务合同书》，就海昌公司饮片及中成药产业化项目（制剂车间）工程施工达成一致意见，根据合同约定，本工程合同价款为3665000元，我方已支付2741314.75元，比例达到75%，已超付5%，我方履行了合同义务。合同约定竣工时间应为2010年4月6日，由于江都二建延误工期，竣工时间一拖再拖，直至2010年9月30日才提交“单位工程质量竣工验收记录”，2010年12月20日提交结算书，竣工验收报告和竣工图至今未提交；合同专用条款19.1和20.2约定，延误工期违约金为5000元／天、延误移交竣工图等违约金为1000元／天，截止2010年9月30日，延误工期的违约金为88.5万元，截止2011年10月19日扬州建工集团起诉之日，延误移交竣工图等违约金为53万元。扬州建工集团提供的还款承诺书系单方拟定，签署的条件实为不平等：2011年1月27日、28日为我集团公司全资子公司“江苏海昇药业有限公司”GMP专家现场检查时间，江都二建得知后不仅安排不明身份人员坐在公司接待专家的会议室里不离开，还组织了车辆围堵公司大门口，不让专家出入，给认证工作设置障碍，也给认证专家心里形成了对我公司的负面影响，后在不签署此还款承诺书就阻止GMP认证进行的威胁下，我方为确保GMP认证顺利进行，被迫签署此不平等承诺书。此后，我方委托审计机构就海昌公司饮片及中成药产业化项目进行结算审计，并特别要求优先审计江都二建承包的项目，初审2011年3月下旬即告完成，我方多次联系江都二建项目部工作人员，要求其到审计机构对账，但江都二建一直未安排人员来配合审计，致使审计工作中断。由于江都二建迟迟不肯递交全部工程竣工验收资料、不配合审计，造成我方工程竣工验收、结算审计工作中断至今，已给海昌公司带来极大的负面影响，因此造成的损失应由江都二建全部承担。基于以上事实，根据相关法律规定，为维护我方的合法权益，请求依法驳回扬州建工集团的诉讼请求。
原审法院经审理查明，（一）2009年11月3日，承包人（乙方）江苏江都二建工程有限公司（以下简称江都二建）通过招投标与发包人（甲方）南京海昌公司饮片有限公司签订“南京海昌公司制剂车间土建及水电安装工程施工承包商务合同书”（以下简称承包合同）及“工程质量保修书”各1份，合同约定海昌公司将其位于浦口区高新技术产业开发区永锦路12号的其中一个标段工程即“海昌公司饮片及中成药产业化项目（制剂车间）”工程中的土建、给排水、电气照明安装、附属工程发包与江都二建施工，承包范围为施工投标文件工程量所列内容及相应的编制说明，合同价款3665000元；开工日期为2009年11月6日（开工通知），竣工日期为2010年4月6日；监理单位为南京新华泰建设工程项目管理有限公司，王有福系总监理，肖雅飞系甲方施工现场监督人，高广龙系乙方项目经理；合同采用固定总价方式确定，可以调整的范围为设计变更、现场签证及发包人确认的其他费用，调整的方式为结算时只调整数量、单价按投标文件执行；合同签订后并开工报告发出后3日内正式动工，基础完工时甲方向乙方支付合同价款的10%，主体验收合格后支付50%的合同款（扣回预付款，含甲供材款），竣工验收合格后支付至合同款的70%（扣回全部甲供材款及预留金），工程审计结束后付至审计款的95%，留合同款5%作为质保金，质保期1年后14日内付清，质保期内如有返修，所发生费用应从质保金内扣除；乙方于工程竣工后1个月内提供6套竣工图（负责向城建档案馆移交并办理好手续）、竣工结算及其他工程竣工资料，否则迟1天按日向甲方支付1000元的违约金，本工程工期要求150日历天，工期延误应承担违约责任，并向发包人支付赔偿费，赔偿标准按合同工期延误1天赔偿5000元。承包合同除上述约定外，并就其他相关权利和义务条款一并作出了具体约定。工程质量保修书在确定承包人所应承担的工程质量保修责任、保修范围以及质量保修期从工程实际竣工之日算起内容的同时，并确定屋面防水工程为5年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，电气管线和上下水管线安装工程以及室外的上下水和小区道路等市政公用工程均为2年，同时约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，如甲方派人维修，则先扣除维修费用后返还质保金。（二）扬州建工集团承建的制剂车间工程于2009年11月22日获准开工，工程于2010年6月底已基本结束，并等待竣工验收，由于海昌公司方施工许可证一直未能办理，致扬州建工集团工程无法报请验收，2010年8月4日，扬州建工集团为此向海昌公司方提交1份“关于工程竣工”事由的工作联系单，记载内容为“我单位承建的制剂车间工程已完工，由于甲方施工许可证未办妥，导致我方工程资料无法报验，请甲方尽快解决。同时请甲方尽快将竣工图纸发给我方，当月10日，监理单位和建设单位分别在联系单中签署了意见，其中监理单位签署意见为“情况属实，施工许可证正在办理中”，建设单位签署的意见为“正在办理中”。经查，扬州建工集团所完工的工程量当中除一楼厕所及前室的卫生洁具的安装、天棚混凝土梁板粉刷以及东北两面的门坡道工程由其他单位施工完成外，其余合同内工程（其中包括原投标工程量设计变更调整的工程）以及合同外增加工程（变更签证的工程）均由扬州建工集团方自行施工完成。2010年9月30日，扬州建工集团提请海昌公司方竣工验收。2010年12月18日，扬州建工集团对其所承建的工程编制了结算书，结算汇总金额为6192807.94元，其中合同价款3665000元、变更签证价款为2201248.43元、原投标工程量调整价款为326559.51元。同年12月20日，扬州建工集团将其结算文件（包括全部验收资料以及结算书2本）提交与海昌公司方，并要求海昌公司进行工程验收和决算审计，海昌公司自收到扬州建工集团的结算文件后，既未能及时进行决算审计，也未能按扬州建工集团所提供的结算价款支付对应工程进度款，扬州建工集团多次索款未成。2011年1月28日，海昌公司（甲方）与江都二建（乙方）签订“还款承诺书”1份，主要内容为“乙方于2009年11月承接甲方位于浦口高新开发区厂房工程建设，依双方的合同，乙方已完成全部工程量，并将乙方全部验收资料及决算报告书交给甲方，至今已有四十天，但甲方迟迟未进行工程验收和决算审计，也未能按约定继续付款给乙方。现甲方承诺如下：1、甲方于2011年4月15日前对工程进行验收审计并付款，付款额根据审计公司实际审计的数额为准，如甲方再次违约，不如约履行甲方自愿承担未付工程款（即应付工程款）并从2010年7月1日补偿乙方利息（利息按每天千分之一点五计算。）乙方保留前期因甲方违约造成的损失的追究权。2、甲方欠乙方工程款具体数额依最终确定的审计报告为准。3、甲方承诺于2011年4月15日审计完毕，甲方不能以任何理由拖延审计时间，否则按乙方交给甲方的决算为准，如甲方在约定时间未能审计完毕按乙方的决算进行付款。4、如甲方不依上述第一条期限付款，自愿再承担乙方损失计人民币叁拾万元整。5、因本承诺书引起的纠纷，由承诺书签订地人民法院管辖（承诺书签订地为南京栖霞区）。”上述承诺书签订后，海昌公司与江苏天星工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天星公司）于2011年3月5日签订了《江苏省建设工程造价咨询合同》，海昌公司委托天星公司就涉案工程进行工程造价审计并要求天星公司在2011年4月5日前审计完毕。天星公司未能在2011年4月5日前完成审计工作，其理由是审计工作需施工方（扬州建工集团）配合确认，但施工方未予配合。天星公司于2011年11月27日出具了《工程造价咨询报告书》及“工程结算审核情况说明”并附工程结算审核初审汇总表（注明制剂车间的初审情况为：送审金额为6192807.94元，审定金额为4778479.10元）。在2011年3月至2011年5月，海昌公司分别给贾德军（电话号）、谭清春（电话号）、高广龙（电话号）等拨打电话30余次，海昌公司称拨打电话为通知扬州建工集团前往审计事务所核对工程量，扬州建工集团认为该通话记录不能证明海昌公司所述事实。贾德军的电话为扬州建工集团在起诉状中记载为扬州建工集团法定代表人联系电话，高广龙为案涉工程项目经理。2011年9月22日、9月23日海昌公司向扬州建工集团发送催告函2份，告知扬州建工集团，海昌公司及时委托了审计。（三）扬州建工集团承建的制剂车间工程已于2011年2月初由海昌公司方开始投入使用。截至2011年1月24日，海昌公司实际给付扬州建工集团工程款数额2692450元（2010年1月12日付款366500元、1月25日付款366500元、1月28日付款366500元、2月8日付款549750元、4月19日付款183250元、7月30日付款50000元、9月28日付款109950元、9月29日付款100000元、12月28日付款100000元，2011年1月20日付款400000元、1月24日付款100000元），并于2011年1月24日代为扬州建工集团垫付水电费用48864.75元。另查明，扬州建工集团施工期间所用的水电费48864.75元、所领用的甲供材款72500元以及甩项工程款29563.72元，合计150928.47元，此款扬州建工集团在其送审的结算书文件中未予扣减，原审庭审中，扬州建工集团对上述款项表示同意扣减。海昌公司自认审定价格是4570280.71元，已经注明未扣甲供材和水电费，审定价格减去已付款、甲供材，海昌公司现尚欠扬州建工集团工程款1756466元。（四）2011年2月18日，“江苏江都二建工程有限公司”经工商部门核准变更登记为“江苏扬州建工集团建设有限公司”，同年3月16日，“江苏扬州建工集团建设有限公司”又变更为“江苏扬州建工集团建设集团有限公司”；2010年9月29日，“南京海昌公司饮片有限公司”经工商部门核准变更登记为“南京海昌公司集团有限公司”。本案在原审审理过程中，海昌公司向原审法院提出鉴定申请，要求原审法院委托专业机构对“海昌公司饮片及中成药产业化项目（制剂车间）工程”的工程造价进行结算审计，扬州建工集团不同意海昌公司的鉴定申请，经原审法院释明后，扬州建工集团仍坚持不同意就案涉工程造价进行审计。
原审庭审中，原审法院要求扬州建工集团、海昌公司双方在法院指定的时间同时前往南京市工程造价管理处就工程造价审计是否需要施工单位配合进行核实，但扬州建工集团未能按照法院指定的时间前往。
原审法院认为，扬州建工集团为江都二建变更登记企业，其变更亦经工商行政管理部门依法核准，故扬州建工集团作为本案扬州建工集团主体适格。
本案所涉承包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，还款承诺书所涉内容应视为对承包合同的补充约定。该还款承诺书约定了海昌公司必须在2011年4月15日前对涉案工程审计完毕，否则按扬州建工集团交给海昌公司的决算为准，此系对以扬州建工集团提交的决算报告书为付款依据附适用条件的约定。根据法律规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，海昌公司在向扬州建工集团出具了还款承诺书后，即于2011年3月5日委托天星公司对涉案工程造价进行审计，并提出在2011年4月5日前完成审计的要求。根据《江苏省工程造价咨询业务指导规程》3.8条规定“委托人、建设单位、施工单位负责人和咨询企业技术负责人分别在《工程结算审定单》上签署意见，盖上公章，以示认可”及审计工作的要求，在审计中需要施工单位予以配合。海昌公司于2011年3月至2011年5月，分别拨打贾德军、谭清春、高广龙等电话，且贾德军的电话为扬州建工集团在起诉状中载明的扬州建工集团法定代表人的电话，扬州建工集团未否认双方间存在上述电话联系，而否认电话内容，但在此期间，扬州建工集团施工任务已完成，扬州建工集团无证据证明双方除涉案工程结算事宜外，还有其他业务往来或联系，结合海昌公司向天星公司委托审计的事实及天星公司的工程结算审核情况说明，海昌公司认为其与扬州建工集团的上述电话系要求扬州建工集团配合审计的意见原审法院予以采纳。由于扬州建工集团未配合审计致海昌公司未能在2011年4月15日前完成审计，致适用扬州建工集团决算报告书为付款依据的条件成就，应当认定为扬州建工集团不正当地促成条件成就，视为条件不成就。因此，扬州建工集团所作的决算报告书不能作为其与海昌公司间结算工程款及赔偿损失的依据。
由于扬州建工集团的决算报告书不能作为原海昌公司间的决算依据，故扬州建工集团诉请海昌公司给付工程款属数额不明，案涉工程造价需由双方对帐确定或进行司法审计。鉴于双方无法对帐，故必须进行司法审计，扬州建工集团属必须对需要审计（鉴定）的事项负有举证责任的当事人，但在人民法院进行释明后仍坚持不提出鉴定申请也不同意海昌公司的鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。海昌公司现自认尚欠扬州建工集团工程款1756466元，扬州建工集团对该数额的工程款项予以主张，原审法院认定该数额工程款应由海昌公司向扬州建工集团支付，对其余有争议的部分待双方自行协商确认或经过审计后可另行处理。因海昌公司承诺在2011年4月15日前对涉案工程造价审计完毕，虽然扬州建工集团未配合审计致未最终确定涉案工程价款数额，但此时经海昌公司委托审计其认可应当支付的工程款数额已明确，其可以按已认可的数额按合同约定支付工程款，海昌公司未按合同约定在工程审计结束后付至审计款的95%，应当支付逾期付款的同期银行贷款利息。2010年9月30日，扬州建工集团已提请海昌公司方竣工验收，扬州建工集团承建的工程已于2011年2月初由海昌公司方开始投入使用，案涉工程质保期最长的屋面防水工程为5年，现质保期尚未届满。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，原审法院判决：一、南京海昌中药集团有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏扬州建工建设集团有限公司工程款1668642.7元及逾期付款利息（自2011年4月16日起，按中国人民银行同期银行贷款利率标准计算至判决付款日止）。二、驳回江苏扬州建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按照本判决书指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费38082元，由扬州建工集团负担17474元，由海昌公司负担20608元（此款扬州建工集团已预交，原审法院不退，海昌公司于判决生效之日起十日内给付扬州建工集团）。
扬州建工集团不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实及推理、论证方面存在明显、重大错误。1、原审法院认定“扬州建工集团未否认双方之间存在上述电话联系，而否定电话内容”，这既曲解了上诉人代理人的诉讼意见，也导致了认定事实出现严重错误。原审中，我方认为《通话记录》的内容不真实、合法，不能证明通话内容。原审判决认定了被上诉人向天星公司委托审计的事实及天星公司的结算审核情况，原审采信对方委托机构的有关证据及陈述的相关过程，我方对此有异议。天星公司与对方因为业务关系，具有利害关系，天星公司也承认这些材料是应对方要求所提供。而天星公司出具的材料明显不符合常理，原审认定明显证据不足。2、原审判决还认定被上诉人未能按照法院指定的时间前往南京市工程造价管理处核实有关规定，事实是上诉人的代理人当时因病不能按时前往，已向审判长请假，审判长已经知情并同意，而且还强行要求没有代理权的贾德军与其同往有关部门，但遭到贾德军的拒绝。3、原审判决还依照《江苏省工程造价咨询业务指导规程》第3.8条推导出“审计中需要施工单位予以配合”的法律结论。这个结论是错误的。原审判决认定上诉人不当促成条件成就，同样是错误的。4、原审判决采信证据存在明显错误。被上诉人提交的《通话记录》在内容的真实性上存在明显的不确定性，在来源上存在明显的违法性。被上诉人提交了有关天星公司的证明，而天星公司与被上诉人存在重大利害关系且证明内容与客观事实存在不符。原审法院对天星公司的工作人员所作的笔录，相关证人并未到庭接受双方的询问质证。5、本案的争议焦点为2011年1月28日双方签订的还款承诺书在本案工程价款结算时是否应该得到适用。我方认为应该照此进行价款结算，并由对方支付利息及损失。二、原审审判程序存在明显的错误和缺陷。本案的审限被无端拖延了近半年，损害了法院的威信、法律的尊严，更侵犯了当事人的权益。我方多次申请原审审判长回避，但没有得到原审法院支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其原审诉请并由被上诉人承担两审案件受理费。
被上诉人海昌公司答辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，主观臆断，不能成立。1、对方代理人是在案件审理过程中参与庭审。此前对方已经更换了几任代理人。现任代理人对于全案的陈述过于主观，脱离事实。2、关于通话记录的真实性。通话是双方完成的行为，对方参与工程的多位工作人员是通话记录的当事人，而对方一直在回避通话是否客观存在这一问题，而是通过逻辑推理去引导判断。3、上诉人就原审承办法官对案件评判标准提出异议，而法官在证据分析基础上做出判断是法律赋予的权利。据此我方认为原审法官运用法律赋予的权力做出判断结果并无不当。4、天星公司是有资质的独立审计机构，与我方并无利害关系。其有权出具相关证明，证明自己知道的事实。5、关于原审法官要求双方当事人到造价鉴定机构进行咨询问题，据我方所知，到造价管理处进行咨询是在原审庭审中明确提出，是向双方明示的。虽然当日对方现任代理人因病请假，但前任代理人贾德军是到场的，且贾德军在本案审理中多次以代理人身份出庭。6、审计需要施工方参与配合，是审计机构进行审计的通行做法，行业惯例，故原审判断并无不当。综上，原审判决事实清楚，证据确凿，程序并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，对于原审查明的案件事实，除了上诉人对原审查明的“2011年3月……拨打电话30余次”、“在2011年4月5日前审计完毕”、“海昌公司分别给贾德军……拨打电话30余次”“扬州建工集团未能按照法院指定的时间前往”，有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审中，被上诉人海昌公司提供宁浦国用（2011）第15187P号土地证、建字第320111201090014号建设工程规划许可证、编号为3201312010102200001B建筑工程施工许可证、地字第320111201090004号建设用地规划许可证。扬州建工集团对前述证件的真实性及合法性不持异议。
二审中，江苏天星工程造价咨询事务所有限公司于2013年6月3日出具《关于对南京海昌中药集团有限公司制剂车间工程竣工结算审核有关问题的回复》称：南京海昌中药集团有限公司提供的制剂车间的结算资料能满足审核要求，我公司依此及时完成内审，从3月下旬开始我公司就通知建设单位李华亭工程师，告知其通知施工单位前来对账，因施工单位一直未来对账，故未形成正式报告。后施工单位、建设单位诉讼，我公司出具了《关于海昌中药饮片及中成药产业化项目（制剂车间）工程竣工结算的内审报告》，仅供参考。在建筑工程竣工结算审核中，施工单位、建设单位与咨询单位对账是正常工程竣工结算审核的必须过程，这是工程造价咨询行业的常识。江苏天星工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价审计的项目负责人蔡新海到庭陈述称，我公司没有书面通知上诉人扬州建工集团到场进行审计，只是电话通知李华亭，由李华亭通知上诉人扬州建工集团。
本院另查明，原审法院向南京市浦口区新科二路6号移动营业厅调查，该移动营业厅客户经理称该电话清单不是营业厅出具的，扬州建工集团、海昌公司对原审法院调查笔录的真实性、合法性及关联性均无异议。另，2011年11月29日，原审庭审中海昌公司称违约金的约定应由法院依法予以调整。原审判决后，扬州建工集团于2013年1月24日领取工程款1668642.70元。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人于2009年11月3日签订的《南京海昌公司制剂车间土建及水电安装工程施工承包商务合同书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对合同双方当事人具有约束力。
扬州建工集团于2010年12月20日将结算文件提交海昌公司，并要求海昌公司进行工程验收和决算审计，海昌公司未能及时进行决算审计并支付工程款。2011年1月28日，上诉人扬州建工集团与被上诉人海昌公司签订了《还款承诺书》，该承诺书明确了验收审计时间、付款及违约等条款。该承诺书内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该承诺书合法有效。《还款承诺书》载明如海昌公司再次违约，不如约履行，海昌公司自愿承担未付工程款并从2010年7月1日补偿乙方利息（利息按每天千分之一点五计算。），如未能在2011年4月15日前完成审计，则依据上诉人扬州建工集团所作的决算书作为工程款及损失赔偿的依据，故对上诉人扬州建工集团认为应该照承诺书内容进行工程价款结算的主张，本院予以支持。虽然被上诉人海昌公司辩称该承诺系受胁迫情况下作出的，但其并无证据予以证明，故本院不予采信。
被上诉人海昌公司称多次拨打电话通知上诉人扬州建工集团前往审计事务所配合核定工程量，但南京市浦口区新科二路6号移动营业厅客户经理称该电话清单并非该移动营业厅出具，且上诉人扬州建工集团认为其接受海昌公司电话并非是审计对账问题，而是就涉案工程扫尾事宜联系，并对海昌公司所称不予认可，被上诉人海昌公司亦无书面证据已通知上诉人。加之江苏天星工程造价咨询事务所有限公司在二审中表示，扬州建工集团通过海昌公司提供的制剂车间的结算资料能满足审核要求，故被上诉人海昌公司未能在约定时间内完成审计并非上诉人原因导致，原审法院认定扬州建工集团未配合审计致海昌公司未能在2011年4月15日前完成审计，并认定扬州建工集团所作的决算被告书不能作为扬州建工集团与海昌公司之间结算工程款及赔偿损失的依据不当，本院依法予以纠正。
双方工程结算款应按照扬州建工集团提供的结算书进行计算，该结算书汇总金额为6192807.94元。扬州建工集团对其施工期间所用的水电费48864.75元、所领用的甲供材款72500元以及甩项工程款29563.72元，合计150928.47元均予认可，上述款项，原审庭审中，扬州建工集团表示同意扣减。故扣减后工程款余款为6041879.47元。考虑涉案工程2011年2月初由海昌公司方开始投入使用，涉案工程质保期最长的屋面防水工程为5年，现质保期尚未届满，质保金给付条件未成就，故质保金应予以扣减，质保金数额为302093.97元（6041879.47元×5%）。截止2011年1月24日，海昌公司给付扬州建工集团工程款2692450元，故被上诉人海昌公司尚欠上诉人扬州建工集团工程款为3047335.50元（6041879.47元-质保金302093.97元-已支付工程款2692450元）。鉴于原审判决后，海昌公司向扬州建工集团支付了工程款1668642.70元，故目前被上诉人海昌公司尚欠上诉人扬州建工集团工程款为1378692.80元。
关于违约金，本案中，海昌公司没有及时履行审计和付款义务，属于违约行为。《还款承诺书》中第1条所约定的利息，其性质属于违约金性质，根据相关法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。鉴于海昌公司在原审庭审中请求调低违约金，故本院酌定按照中国人民银行同类同期贷款基准利率标准计算违约金，具体计算方式为：1、以3047335.50元为基数，自2010年7月1日起至2013年1月23日止，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算；2、以1378692.80元为基数，自2013年1月24日起至本判决给付之日止，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算。扬州建工集团要求海昌公司赔偿损失300000元，因其并无证据证明其损失数额大于违约金数额，故对扬州建工集团要求海昌公司赔偿损失300000元之主张，本院不予支持。另，上诉人扬州建工集团主张原审程序存在明显的错误和缺陷，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2011）栖商初字第456号民事判决第二项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2011）栖商初字第456号民事判决第一项为：南京海昌中药集团有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏扬州建工建设集团有限公司支付工程款1378692.80元，并支付相应违约金（以3047335.50元为基数，自2010年7月1日起至2013年1月23日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以1378692.80元为基数，自2013年1月24日起至本判决给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
如果当事人未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费38082元，由江苏扬州建工建设集团有限公司负担8405元，由南京海昌中药集团有限公司负担29677元（此款扬州建工集团一审已预交，海昌公司于本判决生效之日起十日内给付扬州建工集团），二审案件受理费38082元，由江苏扬州建工建设集团有限公司负担8405元，由南京海昌中药集团有限公司负担29677元（此款扬州建工集团已预交，海昌公司于本判决生效之日起十日内给付扬州建工集团）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹小戈
代理审判员 涂 甫
代理审判员 吴 勇
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 崔 鸣