甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民二终字第34号
上诉人（原审被告）平凉市金龙有限责任公司。
法定代表人马军，该公司经理。
委托代理人兰文智，该公司工作人员。
委托代理人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊佩民，男，生于1976年10月11日，汉族，甘肃省泾川县人，泾川县罗汉洞乡王家沟村碱头社农民。
委托代理人罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。
原审第三人平凉市宁孚汽车贸易有限责任公司。
法定代表人雷华，该公司董事长。
委托代理人杨磊，该公司经理。
上诉人平凉市金龙有限责任公司（以下简称金龙公司）与被上诉人樊佩民、原审第三人平凉市宁孚汽车贸易有限责任公司（以下简称宁孚公司）物权保护纠纷一案，平凉市崆峒区人民法院于2014年5月16日作出了（2013）崆民初字第1316号民事判决。宣判后，樊佩民不服，提出上诉。本院经审理后，认为原审判决定性不准、认定事实不清，于2014年9月9日以（2014）平中民二终字第61号民事裁定对本案发回重审。平凉市崆峒区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并作出（2014）崆民初字第2317号民事判决。宣判后，金龙公司不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金龙公司的委托代理人兰文智、李弘炳，被上诉人樊佩民及其委托代理人罗晓伟，原审第三人宁孚公司的委托代理人杨磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月10日，樊佩民与宁孚公司签订车辆购销合同1份，约定樊佩民以263000元的价款从宁孚公司处购买东风华神重型自卸货车1辆，同年6月28日交付车辆。该合同签订后，樊佩民向宁孚公司支付购车定金20000元。因樊佩民定购的车辆无现货，宁孚公司在征得樊佩民同意后，派人带樊佩民到兰州桃园东风汽车技术服务有限责任公司平凉分公司购买车辆。樊佩民到现场看货后，决定购买该公司销售的东风大力神重型自卸货车。由于自有资金不足，樊佩民需办理按揭贷款才能付清全部购车款。为此，经宁孚公司介绍，樊佩民与金龙公司就贷款事宜进行协商并达成了一致意见，金龙公司表示愿意为樊佩民在信用社办理车辆购置按揭贷款，给樊佩民支付部分购车款及车辆附加税、保险费等费用，但樊佩民的车辆应挂靠在金龙公司名下经营。此后樊佩民共计向宁孚公司支付购车款100000元（包括已付定金20000元），金龙公司于2011年6月16日代樊佩民向第三人交付购车款185000元。另外，金龙公司还代樊佩民支付了车辆附加税23333元及交强险保险费5320元、商业险保险费17537.50元、GPS安装费3200元（36个月的费用）。同年6月22日，樊佩民、金龙公司在车辆管理部门对樊佩民购买的车辆办理了注册登记手续。该车登记的所有权人为金龙公司。2011年6月28日，樊佩民与金龙公司签订车辆挂靠协议一份，约定：樊佩民将其购买的甘L-×××××号东风重型自卸货车挂靠于金龙公司名下经营，樊佩民对挂靠车辆拥有所有权和经营权。金龙公司在信用社联系为樊佩民办理按揭贷款；如樊佩民连续两个月未按借款合同约定偿还银行借款本息时，金龙公司有权扣押樊佩民的车辆并通过法律程序协助银行强行收回借款。双方商定车辆挂靠费（服务费）每年为1000元，挂靠期限30个月。同时，樊佩民、金龙公司还签订了借款抵押合同一份，约定：樊佩民以其自有的甘L-×××××号货车作为抵押，向金龙公司借款280000元，借款期限30个月，月利率10.823‰。樊佩民应于每月20日前向金龙公司偿还借款9400元，如逾期不能归还，月利率上浮为16.2345‰，且樊佩民应按应还本金的5‰计缴滞纳金。樊佩民不能按期支付利息时，应按本金的万分之一计缴利息滞纳金。如樊佩民连续两个月未按期偿还借款，金龙公司有权将樊佩民抵押的车辆进行变卖以清偿借款，在车辆变卖期间产生的营运损失及车辆变现值差额，由樊佩民自行承担。当日，樊佩民给金龙公司出具了借金龙公司购车款280000元的借条1份。因双方在签订合同时核算的各项费用合计金额为281565.05元，因此樊佩民又向金龙公司补交现金1565.05元。
合同履行过程中，樊佩民于2011年7月20日给金龙公司偿还借款本息12635元。此后樊佩民于2011年9月3日、9月15日、9月25日、10月8日、10月20日先后5次分别向金龙公司偿还借款3000元。2011年11月8日，金龙公司以樊佩民未按期还款为由扣押了樊佩民正在运输煤炭的车辆。2012年2月17日，金龙公司将甘L-×××××号车辆以235000元的价款出售给了案外人谢月林。同年4月，樊佩民得知金龙公司已将车辆变现并用变现款偿还了其下欠的借款本金和利息。2013年6月29日，樊佩民提起诉讼。
并查明，樊佩民、金龙公司签订车辆挂靠协议后，金龙公司因故并未在信用社给樊佩民办理按揭贷款。兰州桃园东风汽车技术服务有限责任公司平凉分公司于2011年6月17日给金龙公司出具的机动车销售发票中载明，樊佩民购买的车辆价税合计为273000元。现甘L-×××××车辆已由谢月林另行转让给他人经营。
金龙公司主张双方签订的借款抵押合同中约定的280000元借款本金包括其代付的购车款185000元、车辆附加税23333元、交强险保险费5320元、商业险保险费17537.50元、银行收取的保险费5932.55元、借款保证金28000元、借款手续费11200元、注销抵押费200元、GPS安装费3200元及樊佩民应承担的服务费1000元。樊佩民对其中的借款保证金、借款手续费、注销抵押手续费、银行收取的保险费均不予认可；对服务费、GPS安装费的数额，樊佩民无异议，但提出该两笔费用是其用现金支付的，并不包括在280000元借款内。
审理中，经樊佩民、金龙公司申请，平凉市崆峒区人民法院委托平凉市崆峒区价格认证中心对甘L-×××××号重型自卸货车自2011年11月8日起至樊佩民起诉日期间的停运损失及以2012年2月17日作为价格鉴定基准日的市场价格进行鉴定。该中心接受委托后分别作出了崆区价认字（2013）124号、崆区价认字（2013）175号鉴定意见书。其中崆区价认字（2013）124号鉴定书的意见为：甘L-×××××号货车在持续生产经营前提下的月平均纯收益为11800元，自2011年11月8日至2013年6月29日期间的停运损失为234424元。崆区价认字（2013）175号鉴定意见书确定的涉案车辆在价格鉴定基准日的市场价格为224000元。樊佩民对崆区价认字（2013）175号鉴定意见书有异议并向鉴定人员进行了质询。根据樊佩民的质询和鉴定人员的答复意见，对崆区价认字（2013）175号鉴定意见书中的年限成新率由原鉴定意见书中确定的93.3%调整为95.53%后，甘L-×××××号车辆以2012年2月17日作为价格鉴定基准日的市场价格按鉴定意见书中的公式［车辆市场重置价273000×（1＋10%）×（年限成新率）×80%（市场变现率）］计算的结果为229500元（其中10%系确定车辆附加税的比例）。樊佩民认为金龙公司非法扣押并处置了其车辆，金龙公司赔偿车辆价款时不应考虑变现率，且鉴定结意见中确定的变现率没有任何法律依据。但樊佩民就此在本院指定的期限内未申请重新鉴定。另外，樊佩民主张应以金龙公司扣押车辆之日作为车辆价格鉴定基准日。
樊佩民、金龙公司因申请鉴定分别垫付鉴定费4000元。
原审法院认为，本案中金龙公司是否向樊佩民承担损害赔偿责任以及如何承担责任，关键取决于金龙公司扣押并变卖樊佩民车辆的行为是否构成对樊佩民物权的侵害以及金龙公司的过错程度。
关于金龙公司扣押并变卖樊佩民车辆的行为是否构成侵权的问题。樊佩民、金龙公司在车辆挂靠合同中约定了由金龙公司联系给樊佩民在信用社办理借款并用甘L-×××××号车辆提供抵押担保以及樊佩民违约时金龙公司有权扣押樊佩民的车辆以协助银行收回借款本息等条款，但合同签订后樊佩民并未与信用社签订借款抵押合同，则该部分条款因未实际履行而对樊佩民、金龙公司双方均无约束力。挂靠合同中与樊佩民有关的其余条款未违反法律法规的禁止性规定，属有效条款。双方签订的借款抵押合同中关于借款利率、还款期限、逾期还款滞纳金的计算方法以及樊佩民用其甘L-×××××号货车向金龙公司提供抵押担保的约定系双方的真实意思表示，其内容未违反相关法律的禁止性规定，亦为有效条款。
樊佩民、金龙公司在签订挂靠合同和借款抵押合同前，金龙公司实际代樊佩民支付购车款185000元、车辆附加税23333元、交强险保险费5320元、商业险保险费17537.50元及车辆GPS安装费3200元，签订合同时双方约定樊佩民应向金龙公司缴纳2011年度服务费（挂靠费）1000元，合计金额为235390.50元，扣除樊佩民向金龙公司补交的现金1565.05元后，樊佩民实际从金龙公司处借取现金233825.45元。故对樊佩民、金龙公司签订的借款抵押合同中的借款本金应按233825.45元认定。金龙公司主张实际借款本金为280000元，其中还包括借款保证金28000元、借款手续费11200元、注销抵押费200元以及银行收取的保险费5932.55元，但以上费用无原始票据印证，且双方在合同中对此未作出约定，因此，金龙公司关于借款本金为280000元的抗辩理由不能成立。樊佩民主张服务费1000元、GPS安装费3200元均系其用现金缴纳，证据不足，不予采信。根据实际借款本金及双方约定的借款期限、借款利率核算，樊佩民每月20日前应偿还金龙公司借款本金7794.18元；2011年7月20日应偿还金龙公司借款利息1855.84元，本息合计9650.02元。合同履行过程中，樊佩民于2011年7月20日偿还金龙公司借款本息12635元。同年8月20日，樊佩民未向金龙公司还本付息。此后至2011年10月20日，樊佩民均未按合同约定的期限足额向金龙公司还本付息，即樊佩民在合同履行过程中存在违约行为。
根据双方在挂靠合同中的约定，金龙公司系甘L-×××××号货车的登记车主，樊佩民系该车的合法所有权人。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”樊佩民在合同履行过程中虽然存在违约情形，但扣押车辆的行为系国家公权力机关的专属行为，除法律有特别规定外，私人无权行使。金龙公司私自扣押樊佩民营运车辆的行为，违反了法律的禁止性规定，侵犯了樊佩民的合法财产权。而根据《物权法》第一百九十五条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。由此可见，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人实现抵押权的法定途径只有两条，一是与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；二是向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产以实现抵押权。樊佩民、金龙公司在签订借款抵押合同时关于“樊佩民如连续两个月不按期偿还借款，金龙公司有权将樊佩民抵押的车辆进行变卖以清偿借款”的约定，虽系双方真实意思表示一致的结果，但其内容违背了物权法定原则，而且该约定的实质就是变相地对我国《物权法》第一百八十六条“禁止流押”规定的有意规避，故对该条款应依法认定为无效条款。无效合同不具有可履行性，当事人不得依据合同约定实际履行。据此，金龙公司扣押并变卖樊佩民车辆的行为均属侵害樊佩民物权的违法行为。
关于金龙公司如何向樊佩民承担损害赔偿责任亦即对樊佩民主张的各项损失如何认定的问题。由于金龙公司非法扣押并变卖了樊佩民的营运车辆，导致樊佩民对其所有的车辆不能再行使占有、使用、收益和处分的权利。目前，金龙公司在客观上已经不可能向樊佩民返还原物，其对由此给樊佩民造成的直接和间接经济损失应当向樊佩民承担相应的损害赔偿责任。
第一，对樊佩民主张的车辆价款损失的认定。车辆价款损失是指因金龙公司的侵权行为造成的樊佩民无法对其车辆行使所有权而遭受的财产利益损失即直接损失。对该损失应当适用全部赔偿原则。《侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中金龙公司于2012年2月17日违法变卖樊佩民车辆之日即为樊佩民财产的损失发生之日。樊佩民主张崆区价认字（2013）175号鉴定意见书应以金龙公司扣押车辆之日作为价格鉴定基准日，金龙公司赔偿车辆价款时不应考虑变现率的理由不能成立。樊佩民所有的甘L-×××××号货车以2012年2月17日作为价格鉴定基准日的市场价格为229500元，金龙公司实际以235000元的价款处分了樊佩民的车辆，该价款高于鉴定部门鉴定的市场交易价，金龙公司应该按照其实际变现价赔偿樊佩民车辆价款损失235000元。
车辆附加税是车辆价款的组成部分，价格认定部门进行评估作价时通常以被鉴定车辆在价格鉴定基准日市场重置价的10%确定车辆附加税，该附加税与车辆重置价之和在综合考虑车辆折旧和市场变现情况后的价格为被鉴定车辆的市场交易价亦即侵权行为人应当赔偿的车辆价款损失。樊佩民缴纳的保险费是其取得营运利益的成本，也是其得到停运损失赔偿的前提，该费用与停运损失不能同时主张。樊佩民将销售发票上的车辆价款与其缴纳的车辆附加税和保险费相加后作为车辆价款损失要求金龙公司赔偿，无法律依据，不予采纳。
审理中，樊佩民提出应从金龙公司赔偿的车辆价款中扣除其下欠金龙公司的借款本金和利息，金龙公司亦同意，予以确认。金龙公司出借给樊佩民的借款本金共计为233825.45元，自2011年6月28日起至同年7月20日，樊佩民应偿还金龙公司借款本金7794.18元、利息1855.84元，本息合计9650.02元。樊佩民实际在2011年7月20日偿还金龙公司借款本息12635元，多偿还2984.98元。对该金额及樊佩民此后分5次陆续归还的15000元均按借款本金扣除并按合同约定的月利率分段计算利息至2012年2月17日（2011年8月20日之前月利率按10.823‰计算，8月20日之后按16.2345‰计算），樊佩民尚欠金龙公司借款本金208046.29元，利息21475.72元，本息合计229522.01元。扣除樊佩民下欠金龙公司的借款本息后，金龙公司应赔偿樊佩民车辆价款损失5477.99元。
第二，对樊佩民主张的停运损失的认定。樊佩民的车辆属营运车辆，在正常营运情况下樊佩民能够得到的可期待利益因金龙公司的侵权行为在一定期限内所遭受的损失为停运损失。对该损失金龙公司应当根据其过错程度适当予以赔偿。樊佩民、金龙公司签订的借款抵押合同中关于金龙公司如何实现抵押权的约定属无效条款，对此，樊佩民、金龙公司均有过错。合同履行过程中，樊佩民存在未按合同约定的期限足额向金龙公司偿还借款本息的违约行为，该行为是导致金龙公司非法扣押并变卖樊佩民车辆的起因。金龙公司作为长期从事挂靠运输业务的挂靠公司，未按照法律规定的方式实现其抵押权，对损害后果的发生存在过错，而樊佩民因其在合同履行过程中的违约行为对损害后果的发生亦应承担相应的过错责任。另外，自金龙公司扣押车辆之日至2013年6月29日樊佩民起诉之日，樊佩民并未积极主张自己的权利或采取其他有效措施以防止损失的进一步扩大，因此，樊佩民对停运损失的扩大负有主要过错责任。崆区价认字（2013）124号鉴定意见书确定，甘L-×××××号货车自金龙公司扣押之日至樊佩民起诉之日在持续生产经营前提下的停运损失为234424元，综合衡量樊佩民、金龙公司双方在本案中的过错程度，双方在合同履行后的实际可得利益等因素，应确定由金龙公司向樊佩民承担停运损失234424元的30%，即金龙公司应赔偿樊佩民停运损失70327.20元，其余损失由樊佩民自行承担。
第三，对樊佩民主张的其他损失的认定。樊佩民因给其车辆安装GPS支出了36个月的费用3200元，金龙公司应赔偿樊佩民的车辆价款损失中并未包含该费用。自2011年6月车辆开始营运至2013年6月29日停运损失截止日，甘L－×××××号车辆已使用年限为24个月，对应的GPS的费用为2400元，其余1200元费用金龙公司应当向樊佩民予以赔偿。樊佩民要求金龙公司赔偿其因转运扣押车辆上的煤炭、无法履行煤炭运输合同而产生的经济损失以及其向金龙公司索要车辆、向法院提起诉讼过程中多次往返于泾川和平凉支出的相关费用，但樊佩民提供的煤炭运输协议并不能证实其所遭受的实际损失，就索要车辆及诉讼过程中的费用支出，樊佩民并未提供相关证据予以证实，且对上述每一项请求樊佩民无具体的赔偿数额，故对樊佩民的该两项请求均不予支持。
综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告平凉市金龙有限责任公司赔偿原告樊佩民车辆价款损失5477.99元（樊佩民下欠金龙公司的借款本息229522.01元已扣除）；二、被告平凉市金龙有限责任公司赔偿原告樊佩民车辆GPS安装费损失1200元；三、被告平凉市金龙有限责任公司赔偿原告樊佩民车辆停运损失70327.20元；四、驳回原告樊佩民的其他诉讼请求。
如果未按本判决书确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6695元，原告樊佩民负担4720元，被告平凉市金龙有限责任公司负担1975元。
鉴定费8000元，原告樊佩民、被告平凉市金龙有限责任公司各承担4000元。
上诉人金龙公司上诉称：请求维持原审判决主文第一、二、四项；撤销原审判决主文第三项，判决驳回樊佩民的该项诉讼请求。理由：原审判决以2011年11月8日至2013年6月29日期间的停运损失234424元作为基数计算停运损失对金龙公司明显不公。本案中樊佩民不按时还本付息，造成金龙公司的损失已非常明显，金龙公司在万般无奈时才依据借款合同约定采取扣车措施，在樊佩民知情并默许的情况下，金龙公司拍卖了车辆归还了银行借款，樊佩民过了一年多才起诉，属恶意扩大损失，停运损失应以樊佩民知情之日作为截止日，原审法院以起诉之日界定赔偿期间明显错误。
被上诉人樊佩民辩称：请求二审法院依法作出判决。理由：1、金龙公司存在违约行为；2、车辆停运损失应以234424元赔偿，不应判决70327.20元；3、2011年11月8日扣车到2013年6月起诉，在这期间金龙公司从来没有人联系过樊佩民，所以不存在扩大损失的事实。
原审第三人宁孚公司未发表意见。
经二审审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：本案中上诉人金龙公司与被上诉人樊佩民签订的借款协议中约定的“樊佩民如连续两个月不按期偿还借款，金龙公司有权将樊佩民抵押的车辆进行变卖以清偿借款”系双方真实意思表示，且未违反国家强制性规定，属有效协议。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”金龙公司系甘L-×××××号车的登记车主，樊佩民系该车的实际所有权人，双方在借款合同履行过程中，虽然樊佩民未按合同约定的期限足额还本付息，存在违约情形，但金龙公司未按照法律规定程序维护其合法权益，强行扣押并私自变卖樊佩民的营运车辆，金龙公司的行为违反了法律禁止性规定，侵犯了樊佩民的合法财产权，构成侵权，对樊佩民造成的财产损失应予赔偿。关于停运损失的计算问题，原审法院在判决时已充分考虑了樊佩民在合同履行过程中的违约行为及扩大损失的过错，并以崆区价认字（2013）124号鉴定意见书确定的234424元计算，判决由金龙公司向樊佩民承担停运损失234424元的30%，即70327.20元并无不当，金龙公司上诉称原审判决以2011年11月8日至2013年6月29日期间的停运损失234424元作为基数计算停运损失明显不公的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6695元，由上诉人平凉市金龙有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏祎晖
代理审判员 张兴平
代理审判员 宫在霞
二〇一五年六月二十日
书 记 员 童 静