中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4981号
上诉人（原审被告、反诉原告）朴文淑（PARKMOONSUK）。
委托代理人王捷，广东德崇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）崔承虎（CHOISEOUNGHO）。
委托代理人刘锋，广东鼎为律师事务所律师。
委托代理人闫军，广东鼎为律师事务所律师。
上诉人朴文淑（PARKMOONSUK）因与被上诉人崔承虎（CHOISEOUNGHO）合伙协议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明,2012年11月22日，原告曾以民间借贷纠纷为案由向深圳市南山区人民法院起诉被告，该院受理后，被告提出管辖异议，该院经审查后裁定由本院审理。法院经审理后查明，2011年11月11日，案外人Kim某某（韩国公民，中文名金某某）向被告的工商银行账号汇款5万元；2011年11月14日，案外人金文女向被告工商银行账户汇款20万元；2011年11月28日，Kim某某向被告工商银行账户汇款5万元。2013年7月4日，Kim某某及金文女到庭接受法庭调查，称二人系受原告委托向被告转款累计30万元；被告在该案中确认收到原告通过第三人支付的30万元，但主张该款项并非借款，而是投资款。此外，该案还查明，韩流餐饮管理（深圳）有限公司（下称韩流公司）的法定代表人为被告，韩流餐饮管理（深圳）有限公司横岗店（下称横岗店）的经营业主也为被告，已停止营业。最终，本院以证据不足为由，判决驳回原告的诉讼请求。一审判决文号为（2013）深福法民一初字第1881号，现已生效。此后，原告提起本案诉讼。被告提交了专柜合同、装饰协议书、安装施工合同、家具购销合同、厨具送货单、租金费用单及杂费销售单等作为证据，上述证据显示：被告2011年10月20日以韩流公司名义与出租方签订了场地租赁合同，用于经营韩流品牌的韩国料理，租金每月38700元、管理费每月9288元；2011年10月25日以“韩流饭店横岗店”名义签订了室内形象装饰协议；2011年11月3日以“韩流料理”名义签订了厨房设备安装合同，同日以个人名义签订了家具购销合同；并于此后多次购买餐具、灯具以及食品原料等。原告另提交了民事起诉状、民事裁定书及专柜解除合同等作为证据，显示场地出租方曾就拖欠租金及管理费等事宜向龙岗区人民法院起诉韩流公司，被告于2012年10月20日与出租方签订了专柜解除协议，确定于当日解除原专柜合同，出租方同意被告将其经营场所内的物品搬离（包括冰柜、酒水柜、厨房设备、餐桌餐椅等一批）。此外，原告还提交了一张照片以及多份书面证言，并申请证人朴某（韩国国籍）出庭作证，拟证明本案双方系合伙关系、原告经常参与店铺经营以及店铺因亏损而倒闭，其中照片显示原告站在餐厅收银台外侧，另有一女性工作人员坐于收银台内侧。上述证人证言中，原横岗店员工李灿霞、深圳市鼎厨厨具有限公司法定代表人陶小明及深圳市南山区韩星商行经营者朴某均曾在法院（2013）深福法民一初字第1881号案件庭审时出庭作证。证人朴某在本案作证时称，与被告的丈夫是朋友关系，其通过被告的丈夫认识原告，其给韩流公司提供了部分厨房设备，曾听原告提起与被告各投资50%经营韩流餐饮横岗店，曾几次见到原告在横岗店的收银台收钱。庭审时，被告表示其在南山区海岸城经营韩国料理，原告2011年8、9月份到该店看见效益很好，遂要求被告在横岗志健时代广场投资开店，双方投资比例为50%，最初协商投资100万元左右，以实际投入资金为准，因广场消防没有通过，故一直未办理营业执照，店铺的人员、采购等日常经营管理由被告负责，原告负责管理账本、工资发放及财务支出，日常营业款存入原告的个人账户；2012年5月份之后，因找不到原告，店铺一直由被告独自经营，期间的营业款均已用于购买材料以及发放工资，账目已经丢失，撤柜后的物品已当废品卖掉几百元，已自行清算。原告表示，双方最初预计总投资70万元，被告称60万元左右就够了，双方各出一半，横岗店的日常管理均由被告负责，原告并未保管相关账册。双方均确认，横岗店在整个经营期间未分配过利润。对于原告仅出资30万元，双方约定各自投资50%，而被告主张其实际投入的金额已远超过30万元，被告称已同原告协商过，原告让被告先行垫付；被告对此予以否认。
原审法院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方对于之间存在投资比为50%的个人合伙关系并无异议，予以确认。由于涉案餐厅已经停业，依法应当对包括合伙时各方投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行清算分割。因双方并未签订书面合伙协议，根据前述已查明的事实，原告的投资款系由被告收取，涉案餐厅的日常管理工作亦由被告负责，被告主张原告负责2012年5月份之前的账务管理并收取营业款，但并未提交证据证明，且被告也自认2012年5月至餐厅停业期间的包括账务在内的全部日常事务均由其管理，但其作为管理者却无法提供相关财务账册，并私自将餐厅的相关设施、设备等财产予以处理，导致餐厅的财产及盈亏情况无法查清，被告对此应当承担法律责任。虽然被告提交了相关合同、票据等证据以及证人证言主张餐厅存在亏损情况，但相关票据仅能证明餐厅的前期开支情况，并无餐厅营业后的收入情况，不足以反映全部收支信息，相关证人证言亦因与被告存在利害关系且无客观证据相佐证，不足以采信，故被告关于餐厅存在亏损140万元的主张，不予支持。据此，本案可以认定由于被告的原因导致原告退伙，被告作为投资款收取方应当向原告返还投资款30万元，其相关抗辩意见及反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百零六条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告朴文淑（PARKMOONSUK）应于判决发生法律效力之日起十日内向原告崔承虎（CHOISEOUNGHO）返还投资款30万元；二、驳回朴文淑（PARKMOONSUK）的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5800元（已由原告预交）、反诉案件受理费7300元（已由被告预交），均由被告负担。
宣判后，上诉人朴文淑不服原审判决，向本院提出上诉请求：1、依法撤销(2014)深福法民一初字第1692号民事判决；2、在查清事实的基础上，依法改判；3、判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。理由如下：一、一审法院认定事实不清，证据不足，主要表现在：（一）一审法院认定：涉案餐厅的日常经营管理工作由上诉人负责没有事实依据，这与餐厅经营的实际情况及该院已生效的(2013)深福法民一初字第1881号民事判决书中认定的“被告提供了证人证言、照片等证据证明原告参与了韩流餐厅横岗店的经营”（判决书第5页第6-7行）的事实相矛盾。1、2011年8、9月期间，在被上诉人的再三邀约之下，双方经商议最终决定在位于被上诉人居住的深圳市龙岗区横岗志健广场裙楼的金沙摩尔购物中心合伙开设韩流餐厅横岗店。当初选择在该地址开店正是因为被上诉人就居住在志健广场D栋2030室，方便由其对餐厅进行日常管理。上诉人居住在深圳市福田区，且自己经营的韩流餐厅在深圳市南山区海岸城购物中心，根本无暇兼顾韩流餐厅横岗店的日常经营管理，只是每周去横岗店制作一次韩式酱料。如真像被上诉人所说，从未参与过韩流餐厅横岗店的经营，那么试问被上诉人：为何对开设在自家楼下的合伙餐厅不闻不问，投资30万元与上诉人合伙开设该餐厅又是为了什么？2、在双方之前的民间借贷纠纷一案【案号：(2013)深福法民一初字第1881号】及本案中，上诉人均提供了被上诉人在餐厅工作的照片及原韩流横岗店员工李灿霞、深圳市鼎厨厨具有限公司的法定代表人陶小明、深圳市南山区韩星商行经营者朴某的证人证言，且在(2013)深福法民一初字第1881号案件中，三名证人均出庭作证，证明被上诉人参与了餐厅的装修及经营。一审法院也认可照片及证人证言的证据效力，认为该证据可证明被上诉人参与了韩流横岗店的经营。但在本案中，一审法院却以相关证人证言与上诉人存在利害关系而不予采信，认定的事实亦明显与该院已生效判决认定的事实相矛盾。3、被上诉人在一审时谎称其从未参与过韩流餐厅横岗店的经营，企图逃避承担经营亏损的责任，但根据《民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”的规定，退一万步来说，即使该餐厅是由上诉人负责经营的，被上诉人作为合伙人同样需对经营产生的亏损承担责任。（二）一审法院认定，由于上诉人原因导致被上诉人退伙是事实认定错误。韩流餐厅横岗店自2011年12月开业以来，一直是由被上诉人负责日常的经营管理，因该购物中心人气不旺、客源不足，自开业后就一直处于亏损状态，双方在一审时亦确认，合伙餐厅在经营期间从未分配过利润。2012年4月，被上诉人为了不再继续承担亏损的风险，对上诉人谎称回韩国拿钱，但实际离开后，就再也不接听上诉人的电话，导致上诉人无法与其取得联系。上诉人认为：被上诉人作为合伙人及餐厅的日常管理人，在餐厅亏损的情况下，不仅不与上诉人积极商议如何扭转亏损局面，而是私自离开，导致餐厅的经营情况每况愈下，自2012年5月起无力支付租金，被业主方诉至法院，最后由上诉人垫付了2012年5月至2012年10月拖欠的租金、管理费等全部费用247772.75元后才得以撤场。被上诉人对于餐厅的亏损及停业有着不可推卸的责任。因此，一审法院在无任何证据支持的情况下认定是由于上诉人原因导致被上诉人退伙实属事实认定错误。反而是由于被上诉人的过错，导致餐厅的经营情况进一步恶化，亏损加大。根据《民法通则》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担……但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，被上诉人还应多承担亏损。二、一审法院在未进行合伙清算的情况下，判决上诉人返还被上诉人投资款30万元没有事实和法律依据。1、既然被上诉人认可双方之间是合伙关系，那么其投入的30万元投资款即属于合伙财产。既然双方合伙的韩流餐厅横岗店实际开展了经营，被上诉人就不能直接要求返还投资款，而是应对合伙经营形成的财产进行分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》54条的规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”。2、本案是被上诉人起诉主张返还投资款，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应承担举证责任，证明双方是否对合伙财产进行了清算，经清算后是否仍有财产可供返还。否则，就应承担举证不能的法律后果。3、上诉人在一审中已经提供该餐厅装修、购买设备、家具等费用的票据及租赁费用的单据，证明该餐厅经营期间支出了140万元。双方在合伙期间均参与经营但未聘请专业会计人员对财务帐册进行规范操作，各合伙人均有责任，一审法院不应将不能提供账册的责任归责于上诉人一方。既然一审法院认为餐厅的财产及盈亏情况无法查清，就应当驳回被上诉人的诉讼请求，而不是在现有证据已证明餐厅的支出明显大于双方投入的情况下，仍然判决返还被上诉人投资款。三、被上诉人在合伙经营期间及双方纠纷处理过程中都表现得极不诚信，恳请二审法院对被上诉人的陈述严格审查；在查清事实的基础上，依法改判。就涉案的30万元款项，被上诉人先是伪造借款合同、通知书（通知书中加盖的“韩流餐饮管理（深圳）有限公司”的公章系伪造）等证据，以民间借贷纠纷为由，向一审法院提起诉讼，要求上诉人归还其借款30万元，在庭审时知晓可能因伪造证据承担相关法律责任的情况下，又当庭撤回上述两份证据，最终被法院驳回诉讼请求。其后，又以合伙协议纠纷为由向一审法院提起本案诉讼，为了不承担投资亏损，对其参与餐厅日常经营的情况矢口否认。被上诉人的上述行为都表明其是一个极其不诚信的市场主体。恳请二审法院明辨是非，查清事实真相，还上诉人一个公道。上诉人认为：个人合伙是基于相互信任形成的由合伙各方共同经营共担风险的合同关系，被上诉人要求全额返还投资款已经违反了合伙的基本原则，一审法院在认定事实不清的情况下作出的判决极不公正，严重损害了上诉人的合法权益。现特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人崔承虎二审答辩称，韩流餐饮管理（深圳）有限公司横岗店的实际经营者是上诉人，答辩人没有参与过该店的经营。上诉人与出租方解除协议时没有进行清算，也无法提供财务账册，并私自对有关财产予以处理，应当承担全部责任。上诉人应当依法办理工商登记手续但是没有办理，应当返还答辩人30万元投资款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，上诉人朴文淑二审提交了被上诉人崔承虎曾在店内的照片以及餐厅2012年5月至10月的营业数据，证明被上诉人崔承虎参与过餐厅的经营管理以及餐厅一直处于亏损状态。被上诉人崔承虎对上诉人朴文淑二审提交的证据的真实性均不予认可。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间存在合伙关系，应当共同经营、共同劳动并在散伙时履行合伙经营的清算义务。在本案中，上诉人朴文淑主张因无法找到被上诉人崔承虎且合伙经营项目亏损即自行将合伙财产卖掉，且未能履行财务管理和清算义务，故上诉人朴文淑对双方散伙时合伙财产及盈亏情况无法查清负有主要责任。同时，被上诉人崔承虎在与上诉人朴文淑建立合同关系后，未履行共同经营、共同劳动的合伙义务，对双方合伙无法继续及其出资损失亦负有一定的责任。综合本案情况，本院酌定，被上诉人崔承虎对其出资款的损失自负30%的责任，上诉人朴文淑还应返还被上诉人崔承虎出资款21万元。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及处理部分不当，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1692号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1692号民事判决第一项为：上诉人朴文淑（PARKMOONSUK）应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人崔承虎（CHOISEOUNGHO）返还21万元；
三、驳回被上诉人崔承虎（CHOISEOUNGHO）的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人朴文淑（PARKMOONSUK）的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费5800元，由被上诉人崔承虎（CHOISEOUNGHO）负担1740元，由上诉人朴文淑（PARKMOONSUK）负担4060元、反诉案件受理费7300元，由上诉人朴文淑（PARKMOONSUK）负担；二审案件受理费5800元，由被上诉人崔承虎（CHOISEOUNGHO）负担1740元，由上诉人朴文淑（PARKMOONSUK）负担4060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
审 判 员 李 东 慧
代理审判员 郑 寒 江
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 胡旬子（兼）