四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第681号
上诉人（原审原告）姜兴珍。
委托代理人岳强。
上诉人（原审原告）马绍芬。
上诉人（原审原告）马雪芬。
上诉人（原审原告）马素芬。
上诉人（原审原告）马桂芬。
上列四上诉人委托代理人刘彦林。
上诉人（原审被告）马绍元。
上诉人（原审被告）张芝玉。
上诉人（原审第三人）马翠莲。
上列三上诉人委托代理人贺克崎。
上诉人马绍元、张芝玉的委托代理人张绍炯。
原审原告马绍吉。
上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬、马绍元、张芝玉及马翠莲因房屋所有权确认纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2013）阆民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马雪芬、马素芬、马桂芬及上诉人马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬的委托代理人刘彦林，上诉人姜兴珍的委托代理人岳强，上诉人马绍元、张芝玉及马绍元、张芝玉、马翠莲的委托代理人贺克崎、张绍炯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，姜兴珍、马木先夫妇共生育有二子四女，即子马绍吉、马绍元，女马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬。1982年6月18日，马木先与姜兴珍夫妇将其享有所有权的老瓦房一间计41.18平方米和四间平房、接檐房和圈房进行搭配为草房东方搭转角、中间搭圈房和瓦房后面搭转角、前面搭中间和圈房两份，由子马绍吉、马绍元以抽签的方式进行了分家析产。四间平房由马绍吉分得东侧正房一间、转角房一间和紧挨转角房的接檐房一间、马绍元分得中间正房一间、西侧正房一间和圈房一间；马绍吉与马绍元各分得瓦房半间。分家后，姜兴珍与马木先抽上头瓦房全部、下头圈房。对分得的房子有相关文约约定。因马绍芬已出嫁，马绍吉已结婚，分家析产后马绍吉就与父母、妹妹分开单过，马木先、姜兴珍夫妇与其子马绍元和女马雪芬、马素芬、马桂芬共同生活。老瓦房由马木先、姜兴珍夫妇居住使用。
1983年4月18日，马木先从马炳先处购买草房一间，计价200元。1987年马木先夫妇将购买的草房拆除在该处又新建了三间平房。马绍元于1990年与张芝玉结婚，并与父母、妹妹分开生活，1991年4月生育一女取名马翠莲。后马雪芬、马素芬、马桂芬先后结婚并均在夫家生活。1991年4月，马绍元与马绍吉签订《弟兄间兑换房屋基地文约》，将各自分得的瓦房半间和平房二间进行了产权调换，并以现金补差后，马绍元享有整间老瓦房产权和一间平房产权，马绍吉享有三间平房产权。1991年11月30日，政府核定马绍元建筑占地面积为175.11平方米。1997年，马绍元夫妇将1987年与父母在共同生活期间所修建的三间平房和与马绍吉进行产权调换后剩余的平房拆除，并在该处又重新修建了三层砖式楼房，并以马绍元的名义办理了相关登记。2006年农历8月马木先去世，老瓦房仍然是姜兴珍在居住使用。2008年12月，马绍元将48.18平方米的老瓦房过户在其女马翠莲名下。
因城市规划需要对七里街道办事处鲜于村5组片区的旧房予以拆除，2011年12月15日，马绍元与阆中市工业集中区管理委员会办公室（以下简称管委会）签订了《房屋拆迁安置协议》，在该协议中约定，马绍元将旧房共计341.82平方米交由管委会拆除，由管委会给马绍元安置三室两厅住宅房三套、两室一厅住宅房一套，所安置的房屋具体位置和面积是：七里新区南池路三期还房工程101单元2层东面计118.80平方米、57单元7层G型（电梯户型）计95.20平方米；七里新区南池路四期还房工程第10幢26单元3层东面计69.70平方米、第1幢3单元2层西面计94.42平方米。马绍元与管委会签订协议后，管委会已将341.82平方米的旧房全部拆除。以马翠莲名义登记的老瓦房48.18平方米，现已拆除并安置了还房。在诉讼中，经对姜兴珍的长子马绍吉进行询问，马绍吉明确表示对父亲马木先的遗产放弃继承，不参加本案的诉讼活动。
姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬向法院提起诉讼要求：1.依法确认位于阆中市七里街道办事处鲜于村5组的土木结构房一间（集体土地登记证号为82050508100）面积为48.18平方米，其中24.09平方米属姜兴珍所有，20.075平方米属于姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬共有。2.依法确认位于阆中市七里街道办事处鲜于村5组的砖混结构房屋（集体土地登记证号为82050504500）拆迁置换的房屋中的43.77平方米属姜兴珍所有，36.475平方米属于姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬共有。
一审法院经审理认为，一、案涉位于阆中市七里办事处鲜于村5组48.18平方米的老瓦房一间，该房屋最先是马木先、姜兴珍夫妇的财产，但1982年6月分家析产时，将该瓦房以各半间分给马绍元和马绍吉后又“抽”出来。根据当地民风民俗，“抽”即是：父母在将其财产分给儿子后，为了居住使用，又将分给儿子的财产收回部分供自己使用，待父母过世后，收回的财产各归儿子所有，父母生前只享有使用权。马绍吉与马绍元已对老瓦房的产权进行了调换。因此，该瓦房的所有权应系马绍元所有。二、1987年马木先夫妇在与马绍元、马雪芬、马素芬、马桂芬共同生活期间修建的三间平房，因当时马绍元已成年，又是家庭共同生活成员，这三间平房应为马木先、姜兴珍夫妇和马绍元共同所有。因政府核发的集体土地使用面积为175.11平方米中应包括马绍元在分家析产后与马绍吉产权调换后余下的一间平房，现不能确定余下平房的面积，依据客观合理，酌定以总面积的1／4计算余下平房的面积。现姜兴珍主张分得43.77平方米，不违反法律禁止性规定，应予支持。三、因马木先已去世，其生前享有所有权的43.77平方米的房屋应当根据《中华人民共和国继承法》的相关规定，由其法定继承人按份额继承。四、因该案涉老瓦房一直是姜兴珍在居住使用，2011年12月因拆迁还房才发生纠纷。现姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬要求确认房屋所有权并未超过诉讼时效。马绍吉明确表示放弃继承权利，不损害他人利益，予以认可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括（二）公民的房屋、储蓄和生活用品”、第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”、第十三条“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第二款“人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、位于阆中市七里办事处鲜于村5组10号48.18平方米的瓦房一间由马绍元享有所有权。二、位于阆中市七里新区南池路三期还房工程101单元2层东面计118.80平方米、57单元7层G型（电梯户型）计95.20平方米和位于该处四期还房工程第10幢26单元3层东面计69.70平方米、第1幢3单元2层西面计94.42平方米的房屋，由姜兴珍享有51.065平方米的所有权份额，由马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬各享有7.295平方米的所有权份额，其余归马绍元、张芝玉共同享有所有权。案件受理费2，000元，姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬负担1，000元，马绍元、张芝玉负担1，000元。
宣判后，双方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬要求维持一审判决第二项、撤销第一项，依法改判确认位于阆中市七里街道办事处鲜于村5组的土木结构房一间（集体土地登记证号为82050508100）面积为48.18平方米，其中24.09平方米属姜兴珍所有，20.075平方米属于姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬共有。后在审理过程中，经法院释明，上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬将其原诉讼请求变更为：1、确认位于阆中市七里街道办事处鲜于村5组的土木结构房一间（集体土地登记证号为82050508100）面积为48.18平方米，其中24.09平方米属姜兴珍所有，20.075平方米属于姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬共有；2、依法确认位于阆中市七里街道办事处鲜于村5组的砖混结构房屋（集体土地登记证号为82050504500）姜兴珍享有7／24的份额，马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬各享有1／24的份额。其事实及理由为：一审法院对分家文约的法律属性和风俗习惯作了错误的界定。首先，分家文约是父母将财产赠予给子女，由于子女对父母有法定的赡养义务，因此这种赠予是附条件的，如果子女不履行赡养义务，赠予人可以撤销赠予。马绍元未尽赡养义务，当然不享有房屋的所有权。其次，分家文约中抽回自己居住使用，在父母去世后才归子女所有相同于遗嘱的性质和意思，现姜兴珍提起诉讼表明其已对遗嘱进行了变更，该财产仍为姜兴珍所有。一审判决不符合当地的民俗习惯，也没有保护到姜兴珍的使用权，应当改判。
上诉人马绍元、张芝玉、马翠莲请求驳回姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬的全部诉讼请求。其理由为：首先，马木先在1983年购买了马炳先的草房，1987年是否拆除草房修建三间平房无证据证明，且在1991年核定颁证时户主是马绍元，马木先也未提出异议。事实上马木先购买的草房、毛坑、竹林地基是马绍吉和马绍元各用了一半，所谓的三间平房是马绍元在1990年修建的，并非马木先夫妇1987年修建。另一审查明的事实有误，是半间瓦房与一间平房调换，并非两间。其次，政府核定的马绍元房屋面积175.11平方米是包括调换后其应分得的房屋产权面积，与马木先夫妇没有关系。一审认定错误。第三，依据《继承法》的规定，从马木先去世至今已有8年之久，现在才来主张权利超过诉讼时效。第四，马绍元、张芝玉二人已将房屋赠予马翠莲，一审再将房屋确权给马绍元无法律依据。综上，一审认定无事实和法律依据，应当改判。
上诉人马绍元、张芝玉、马翠莲为了证明其主张，提供了以下证据：行政诉状及裁定、民事诉状及裁定，证明姜兴珍曾提起过诉讼后又自愿撤诉；阆中市人民政府七里街道办事处鲜于居委会证明一份，证明马木先夫妇一直由两儿子共同赡养，虽然马木先夫妇的户口在马绍元的户中，但实际分开在生活，并无经济往来；93、94年缴纳农业税证明，两兄弟一人供养一个老人；马伦先、张志德、吴正福、张先贵、杨正金的证言，证明修房子是马绍元修建的。上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬质证称行政诉状及裁定、民事诉状及裁定不属于新证据；村委会证明和纳税证明与本案无关；证人证言真实性无法核实，形式上也有瑕疵，不应当采信。
本院二审中查明，原审庭审中记载：“审：87年修了3间房屋，拆的是哪个？马雪芬：“是拆的草房，修的3间砖瓦结构的平房。审：被告对此有无异议？被代（马绍元、张芝玉参加了本次庭审）：有这个事，但与本案没有多大关系。”被：是，房子修好了我才结了婚，结婚了才住的三间瓦房，父母与妹妹都住老瓦房，97年拆除瓦房修的新楼房。”一审庭审中记载：“审：87年修房子是不是与你未出嫁的妹妹一起生活？被：是，房子修好了我才结了婚，结婚了才住的三间瓦房，父母与妹妹都住老瓦房，97年拆除瓦房修的新楼房。”同时查明，在原审中，上诉人马绍元、张芝玉、马翠莲在其提供的上诉状中记载“1983年马木先买的草房及1987年拆除草房后修三间平房均登记在马绍元的所有权中，1997年马绍元、张芝玉与父母一同拆掉马绍元在1991年政府确认的房产重新建成了三层砖式楼房。”
同时查明，1991年4月13日马绍元与马绍吉签订《弟兄间换房屋基地文约》，约定马绍吉用其分得的半间瓦房与马绍元分得的草房一间进行调换。
另查明，1997年马绍元以4人的名义在旧宅基地上申请120平方米宅基地重建房屋，后与其父母共同修成三层砖式楼房，2000年4月7日阆中市国土局对马绍元的房屋进行土地使用权登记时，核定其人口为5人，使用面积为143.7平方米。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，对于48.18平方米老瓦房权属问题。1982年马木先夫妇在通过抽签方式分家析产时，已明确通过协议将该老瓦房一人半间处分给了马绍元和马绍吉，后虽然马木先夫妇又抽回老瓦房自己使用，但根据“抽“的文义理解和当地的风俗习惯此处的抽是指使用权，并非指所有权，后兄弟双方对分得的房产置换所有权时马木先夫妇也未提出任何异议，也可印证马木先夫妇抽回仅是为了居住，不再享有所有权。上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬上诉称该分家文约系附条件的赠予协议没有依据，对此上诉理由，不予采信。一审法院将该老瓦房确权给并未提出请求的马绍元，不仅与客观事实不符，且违背了民事诉讼法的规定，超出了当事人请求的范围，本院予以纠正。
对于位于阆中市七里街道办事处鲜于村5组的砖混结构房屋（集体土地登记证号为82050504500）上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬是否享有份额问题。根据几次审理提供的证据和马绍元的陈述可知，马木先在将自己的全部房产处分给两儿子后，又在案外人马炳先处购买了草房一间，并于1987年改建成三间砖瓦结构的房屋，1991年核定产权时将该三间砖瓦房屋和马绍元1982年分得的一间平房共核定面积为175.11平方米，全部登记在马绍元的名下，1997年马绍元以4人的名义在原有宅基地120㎡基础上申请建地，阆中市国土局、阆中市建设委员会都予以了批准，马绍元、张芝玉与父母马木先、姜兴珍一同拆掉马绍元在1991年政府确认的房产重新建成了三层砖式楼房，以上事实均表明该新建成的三层砖式楼房，利用了马木先、姜兴珍1987所修三间砖瓦结构房屋和马绍元1982年所分得平房的基础，并利用了原房的部分材料，加之马绍元、张芝玉自己在上诉状中也认可1997年修房屋时是与父母一起修建的，可以印证父母对该房屋的修建也有所付出，因此，对于新建的房屋马木先、姜兴珍应占有一定的份额，但因该房屋主要是马绍元夫妇出资出力修建，据此，酌情认定马木先、姜兴珍占有87.54平方米的份额，该房屋虽然一直登记在马绍元的名下，且由马绍元实际居住使用，但因马木先、姜兴珍夫妇从没明确表示将其享有的份额赠予给马绍元，双方并未发生赠予行为，在马木先去世时，对于马木先享有的份额除马绍吉自动放弃继承外，依法由上诉人姜兴珍、马绍元、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬共同继承，即各占7.295平方米的份额，一审将1991年房屋占有的土地面积作为1997年房屋面积的划分依据不当，本院予以纠正。关于上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬在原审中提起诉讼是否超过诉讼时效的问题，根据《继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”。本案被继承人马木先死亡后，其相应的继承人均未明确表示放弃继承，应视为接受继承，故被继承人的遗产应为各继承人继承后共同共有。同时因物权为支配性权利，非经请求即可实现，即使权利人在事实上因标的物为他人主张占有失去支配，但其主张物的所有权的请求权不应被诉讼时效所阻断。故本案上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬主张的物权请求权不应适用诉讼时效。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省阆中市人民法院（2013）阆民重字第12号民事判决第一项，即“位于阆中市七里办事处鲜于村5组10号48.18平方米的瓦房一间由马绍元享有所有权”；
二、变更四川省阆中市人民法院（2013）阆民重字第12号民事判决第二项，即“位于阆中市七里新区南池路三期还房工程101单元2层东面计118.80平方米、57单元7层G型（电梯户型）计95.20平方米和位于该处四期还房工程第10幢26单元3层东面计69.70平方米、第1幢3单元2层西面计94.42平方米的房屋，由姜兴珍享有51.065平方米的所有权份额，由马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬各享有7.295平方米的所有权份额，其余归马绍元、张芝玉共同享有所有权。”为“位于阆中市七里街道办事处鲜于村5组的砖混结构房屋（集体土地登记证号为82050504500），由姜兴珍享有51.065平方米的所有权份额，由马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬各享有7.295平方米的所有权份额，其余归马绍元、张芝玉共同享有所有权”。
三、驳回上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬的其他诉讼请求。
二审案件受理费2，000元，由上诉人姜兴珍、马绍芬、马雪芬、马素芬、马桂芬负担1，000元，由上诉人马绍元、张芝玉负担1，000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐晓兰
审判员 蒙秀梅
审判员 石 炜
二〇一四年十月八日
书记员 李碧英