上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第1139号
上诉人（原审被告）刘岩松
委托代理人罗兴，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱林
委托代理人张少省，上海市天地律师事务所律师。
委托代理人孙剑彬，上海市天地律师事务所律师。
原审被告上海御邸房地产经纪事务所，
投资人何辉。
上诉人刘岩松因居间合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，刘岩松系XXXXX及xxxx（以下简称系争房屋）的所有权人，该房屋上设有抵押权人为中国农业银行股份有限公司温州市中支行、最高额为人民币（下同）7，500，000元及抵押权人为胡丽、债权数额1，000，000元的两项抵押登记。
2013年9月16日，朱林（乙方）、刘岩松（甲方）与上海御邸房地产经纪事务所（以下简称御邸事务所、丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定：乙方委托丙方购买甲方的系争房屋；乙方向丙方支付意向金200，000元；房价款7，200，000元（甲方净到手价）；待签订《上海市房地产买卖合同》时乙方有权以第三方名字签订买卖合同；甲方应于签订正式《上海市房地产买卖合同》之前自筹资金还清并注销该房地产以私人名义设立的借款抵押；甲方接受本协议第三条所述买卖条件并签订本协议的，乙方同意在甲方签署本协议后50天内与甲方签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同，如果乙方未能履行本条所述事项，则已支付甲方的定金不予返还；甲方接受本协议第三条买卖条件并签署本协议的，甲方同意在签署本协议后50天内与乙方签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同，如果甲方未能履行本条所述事项，则应向乙方双倍返还定金。当日，朱林支付刘岩松定金200，000元，该200，000元实际由御邸事务所代为保管。签订居间协议后的第50天即2013年11月5日，买卖双方未能如期签署《上海市房地产买卖合同》，经协商，三方共同签订《协议书》，约定双方签订《上海市房地产买卖合同》的时间在原时间基础上顺延2天，其他条款不变，该协议一式三份，甲、乙、丙三方各持一份。在甲方刘岩松签完字取走其持有的一份协议后，朱林在其自有的和居间方持有的协议上，手写添加了“甲方确认已于2013年11月5日前已撤销私人抵押，若信息有误，此协议作废”。2013年11月7日，刘岩松未能注销抵押权人为胡丽的抵押登记，朱林亦未来签约。2013年11月13日，御邸事务所发函给朱林，要求朱林确认是否签约，如继续签署请提供能够支付首付款的相关凭证（注：朱林称未收到该函）。
原审审理中，朱林请求判令：1、刘岩松返还定金200，000元；2、刘岩松承担定金罚则200，000元；3、御邸事务所对200，000元定金承担实际返还义务。
刘岩松辩称，签订居间协议后双方并未在50天内签署买卖合同，后达成补充协议在2013年11月7日签署，但朱林并未按约前来签署买卖合同。朱林曾提出刘岩松没有注销抵押，但事实上抵押权人完全已经做好了注销抵押的准备，只是由于朱林自己没有选好具备购房资格的签约人，且根本没有能力支付首期房款，所以没有前来签约，故违约的是朱林，其支付的定金200，000元应予没收。
御邸事务所辩称，尊重法院判决，按法院判决履行义务，200，000元其是代刘岩松保管的。
原审中，刘岩松称因为朱林曾表示首付款支付需要延期以及不确定是否购买系争房屋，所以其没有注销抵押登记。只要在2013年11月7日看到朱林能支付首付款的凭证，胡丽就会先行注销抵押.至今其仍愿意将系争房屋出售给朱林。御邸事务所称签订居间协议后，朱林向其提出要求延期半个月签买卖合同，因为当时朱林限购需找符合购房资格的第三方来签合同，而朱林本已找好的第三方出了点问题，解决问题需要半个月时间。卖家当时没有同意延期，要求朱林先付点钱表示诚意，朱林没有同意。在11月5日下午4点多，朱林突然预约签合同，买卖双方到中介处，朱林问抵押是否注销了，卖家可能不满所以没有注销，所以当天又签订协议延后2天签订买卖合同。11月7日其已经制作好合同，但朱林坚持要在抵押注销后再来签订合同，卖家则需要朱林拿出支付首付款的凭证才注销抵押，因为卖家觉得朱林没有打算付钱买房所以没有注销抵押。朱林表示目前已不再考虑购买系争房屋。
原审认为，三方签订的居间协议明确约定刘岩松应于签订正式《上海市房地产买卖合同》之前应自筹资金还清并注销该房地产以私人名义设立的借款抵押。嗣后三方签署的协议书也约定签订买卖合同的时间延期2天，其余条款不变。因此，即使朱林没有在该协议书下方写下“甲方确认已于2013年11月5日前已撤销私人抵押，若信息有误，此协议作废”的语句，那么买卖双方签订买卖合同的前提依然是刘岩松需先行注销胡丽的抵押登记，这一点确定无疑从未改变。但直至约定的11月7日签约日，刘岩松仍未注销抵押登记。刘岩松一直要求朱林拿出能够支付首付款的凭证后才注销抵押，但这本身就缺乏合同依据，且即使朱林拿出这些凭证，刘岩松也不可能在11月7日当天就注销抵押，刘岩松辩称胡丽完全做好了注销抵押准备不等同于协议约定先行撤销抵押。事实上，刘岩松抗辩意见的本质是其在行使不安抗辩权，但刘岩松对此主张却未提供任何确切证据证明朱林缺乏履约能力。因此刘岩松中止履行其应先行履行注销抵押的义务以致买卖合同不能签订，其对此应承担相应责任。朱林据此要求刘岩松双倍返还定金，依法有据，予以支持。鉴于御邸事务所实际代为保管了朱林支付给刘岩松的定金200，000元，故御邸事务所对该200，000元与刘岩松共同承担返还责任。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条第二款之规定，于二○一四年三月十八日作出判决：一、刘岩松、上海御邸房地产经纪事务所于判决生效之日起十日内返还朱林支付的定金200，000元；二、刘岩松于判决生效之日起十日内双倍返还朱林定金200，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，300元，减半收取计3，650元，由刘岩松负担。
判决后，刘岩松不服，上诉于本院，诉称：首先，根据三方签订的居间协议，因朱林限购导致的法律责任，由朱林承担。朱林在原审庭审中自认处于限购状态，且没有指定明确的签约人，故此才是双方不能签署正式买卖合同的根本原因。原审法院对此节事实未予确认，忽略朱林不能解决限购问题在先，由此导致错误判决。其次，刘岩松在2013年11月7日已经具备了注销抵押权人为案外人胡丽的抵押权之条件，但朱林未能如约出现，故原审法院武断认定“刘岩松不可能在2013年11月7日当天就注销抵押”缺乏事实基础和法律依据。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回朱林原审全部诉请。
被上诉人朱林辩称：根据居间合同约定，刘岩松应在买卖合同签订前完成注销设定在系争房屋上的个人抵押权的手续，而非具备注销条件。事实上，刘岩松至今尚未注销该个人抵押权，故其构成根本性违约，应按定金罚则承担违约责任。原审判决正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告御邸事务所未作书面答辩。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审中，刘岩松申请证人胡丽到庭作证。胡丽陈述，刘岩松在双方签订买卖合同之前向其提出要注销其为权利人的抵押权，其表示同意。因为注销登记当天就可以办理，故其致电中介方表示等中介方通知其配合办理注销手续。后来中介方表示改时间了，到2013年11月6日左右再通知其，但其后来一直没有等到中介方的通知。其与刘岩松在系争房屋上设定抵押权，是因为其借款给刘岩松，该款项刘岩松至今尚未归还。
本院认为，本案的争议焦点是刘岩松与朱林未能按时签订正式买卖合同的原因究竟为何？对此究竟何方构成违约？对此，刘岩松认为由于朱林属于限购人员，且其也未指定明确的第三方，故其根本不具备购买系争房屋的资格，此才是双方不能签订正式买卖合同的根本原因，而对此朱林应承担相应违约责任。朱林则认为，刘岩松未在约定的签约日前注销系争房屋上的个人抵押权，故其有权拒绝签订正式买卖合同并追究刘岩松的违约责任。对此，本院认为，虽然刘岩松在二审审理期间申请证人胡丽出庭作证，旨在证明在双方约定签订买卖合同之日其已做好了注销系争房屋上个人抵押权的准备，但根据居间协议的约定，刘岩松应在双方签订买卖合同前先行注销系争房屋上的个人抵押权而非仅是具备办理注销手续的条件。因刘岩松在双方约定的签约日即2013年11月7日并未办理完毕上述注销手续，故其行为构成违约，应承担相应的违约责任。就朱林是否属于限购人员的问题，虽然朱林对其属于限购人员不持异议，但因居间协议明确约定朱林可以第三方的名义签订买卖合同，刘岩松虽然主张朱林并未找到合适的第三方签约，但朱林对此予以否认，刘岩松也未提供充分的证据证明其该主张，故本院对此不予采纳。鉴于刘岩松未按约履行双方签订买卖合同的前提义务，即注销在系争房屋上设定的个人抵押权，故朱林要求刘岩松按照定金罚则承担违约责任，尚无不当。刘岩松的上诉请求，缺乏充分的事实和法律依据，本院难以支持。原审判决正确，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币7，300元，由上诉人刘岩松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇佳
审 判 员 唐建芳
代理审判员 盛伟玲
二〇一四年五月十四日
书 记 员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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