广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11874号
上诉人（原审原告）：广东康力医药有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦三路深药大厦（原新特药大厦）2层。
法定代表人：许瀞予，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州天谷医疗咨询有限公司（原名称：广州天谷医疗科技有限公司），住所地广东省广州市番禺区南村镇南草堂村南雅路4号自编708室。
法定代表人：袁炜晔，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：徐波，男，1975年5月31日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：尤涛，广东强邦律师事务所律师。
上诉人广东康力医药有限公司（以下简称康力公司）因与被上诉人广州天谷医药咨询有限公司（以下简称天谷公司）、徐波合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
康力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持康力公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由天谷公司、徐波承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。天谷公司未能在协议年度内向康力公司提供与已付货款相应数量的货物，违约在先，其无权扣除康力公司的保证金。康力公司与天谷公司于2015年4月10日签订《合作协议书》，协议签署后，康力公司按期向天谷公司指定账户，即徐波的私人账户，汇入150万元保证金。依据协议约定，协议生效三个月后，其中50万元保证金转为预付货款。销售任务完成率按协议任务执行月开始起按协议年度考核，低于75％完成率，天谷公司有权扣除保证金。康力公司与天谷公司自2015年4月10日签订合同，依合同约定2015年8月起为协议执行任务考核的第一个月，但自2015年6月起至协议年度期满之日，天谷公司累计向康力公司提供的货物只抵扣了预付款中的301200元。剩余198800元的货款，经2016年9月21日康力公司授权同意，天谷公司于2016年9月29日到10月14日期间，才将相应价值的货物发给茂名市广泰药业有限公司，时至2016年9月21日，已经超过了第一个协议年度。即天谷公司在协议年度内都未能将50万元货款对应的货物如数发放给康力公司。正是由于天谷公司未能提供货物，导致康力公司无法完成其销售任务，一审过程中双方提交的证据已充分证明该事实。天谷公司违约在先，无权扣除康力公司的100万元保证金。天谷公司、徐波应当向康力公司返还保证金100万元。综上所述，天谷公司在收取康力公司50万元货款后，在长达一个协议年度的时间内都未能向康力公司提供相应价值的货物，系天谷公司违约在先导致康力公司无法完成销售任务。一审法院认定事实错误，适用法律错误。
天谷公司与徐波共同答辩称，不同意康力公司的上诉请求。理由如下:1.在执行合作协议书相应条款过程中，天谷公司和徐波没有任何违约行为。按照《合作协议书》的相关约定，应是先款后货的形式履行发货约定。天谷公司在康力公司没有提供书面确定申请货物的种类及发货对象等申请信息，且没有向天谷公司预付或支付相应货款的前提下，依据合作协议书天谷公司无权进行发货；2.由于康力公司所说的198800元货物是2016年9月21日申请授权天谷公司，故其时间晚于合同约定的协议年度，违约责任应首先由康力公司承担；3.徐波并非本案的合同签订人，更非合同一方的履行义务人，故其不应作为本案适格的被告。
康力公司向一审法院提出诉讼请求：1.天谷公司、徐波向康力公司返还代理保证金100万元；2.天谷公司、徐波承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月10日，广东康力医药有限公司药品物流配送中心（以下简称康力公司药品物流配送中心，作为乙方）与广州天谷医疗科技有限公司（作为甲方）签订了一份《合作协议书》，约定：1合作资质：1.1乙方作为甲方产品代理商，仅在规定区域内代理销售甲方产品，未经甲方允许，乙方不得转包。1.2双方应在签订本协议后相互提供业务往来单位的《营业执照》、《医疗器械经营许可证》、《组织机构代码证》、《税务登记证》等首营资料复印件，同时加盖企业公章。2协议期限、区域、品种、任务及保证金：2.1协议期限为叁年：2015年5月1日至2018年5月31日。2.2协议区域或医院：广东省。2.3代理品种2.3.1商品名：碳酸钙甘氨酸胶囊。2.3.2包装规格：0.3g*24s,36S,48s*200盒。2.4代理价格（含税）：24S:7.53元/盒，36S:10.2元/盒，48S:12.53元/盒。2.5代理保证金：乙方需向甲方支付150万元保证金，其中50万在协议生效三个月后转为预付货款。2.5.2销售任务保证金：完成率按本协议任务执行月开始起按协议年度考核，低于75%完成率，甲方有权扣除乙方全部保证金。2.6销售任务及首批提货量：本协议第一年度目标任务量为80万盒，第二第三年度任务量双方协商。首批提货量为协议年度任务量的10%，本协议从2015年8月起为协议执行任务考核的第一个月。乙方若连续3个月未完成任务，甲方有权调整乙方协议区域或医院。（单位：万盒）。3采购结算方式：3.1乙方以先款后货方式购进上述产品，甲方在确认乙方全部货款到账后5个工作日内安排货物发出。如有特殊情况，甲方有义务告知乙方，并协商解决问题；3.2乙方的付款方式为电汇，不得使用现金及承兑汇票。4发货及开票4.1乙方每次向甲方购货，应递交书面的发货申请并附汇款凭证；4.3由于乙方未及时付款或未全额付款，甲方将停止向乙方提供货物与发票；4.4甲方按国家对药品相关的批号管理要求进行发货；4.5如乙方对甲方随货所需文件有所要求，应在发货申请时注明。7质量保证及退换货：7.1甲方保证所提供的产品符合国家对该产品的质量要求；7.2已由乙方指定商业公司验收入库的甲方产品，甲方不接受退换货；7.3未经甲方同意，乙方擅自将产品退予甲方，甲方不予认可。11协议终止：本协议因下列情况之一而终止：11.1乙方连续三个月任务量完成低于50%，且未书面向甲方解释具体原因并得到甲方认可的；11.2乙方未达成本协议年度任务量的60%。
签订上述合同后，康力公司药品物流配送中心于2015年4月13日向广州天谷医疗科技有限公司支付了保证金100万元；于2015年6月17日向广州天谷医疗科技有限公司支付了货款429210元；于2015年8月5日支付了保证金50万元。
海南天耀医药有限公司于2015年4月9日向天谷公司出具了授权委托书，内容如下：“兹委托广州天谷医疗科技有限公司在广东地区负责我公司经营范围所经销产品碳酸钙甘氨酸胶囊的相关销售、采购业务及售后服务以及代我司对外签订合同。委托单位必须严格遵守国家的相关法律、法规进行销售活动，不得违法。在委托期间如发现委托单位有违法行为，我公司有权单方面终止委托，并追究受委托单位的法律及经济责任。本委托自签订之日生效，本授权有效期限：2015年4月9日至2017年4月9日。”
康力公司药品物流配送中心提供了五份随货通行单原件，拟证明天谷公司送货的数量以及天谷公司仅送了其中一种规格的货物导致康力公司无法完成合同的销售任务。天谷公司对其真实性予以确认，但关联性不予确认。
2016年9月21日，康力公司药品物流配送中心发出一份《委托书》，内容如下：海南天耀医药有限公司：兹我司有碳酸钙甘氨酸胶囊剩余货款198800元在贵司徐波6228480310171930418账上，现委托茂名市广泰药业有限公司对接处理此笔货款事宜，贵司按货款金额198800元折成品发货给茂名市广泰药业有限公司，特此委托！
茂名市广泰药业有限公司于2017年3月8日出具《证明》一份，内容如下：表格显示的为自2016年9月29日到10月14日期间，我公司已经接收入库海南天耀医药有限公司发来的产品碳酸钙甘氨酸胶囊数量、金额等信息。特此证明。《证明》后附有所送药品的送货日期、商品名称、规格、数量、金额等内容。
另查明，天谷公司称其并无《药品经营许可证》，但为其提供药品给康力公司药品物流配送中心的海南天耀医药有限公司有《药品经营许可证》，并提交了海南天耀医药有限公司的《药品经营许可证》复印件予以证实。
又查明，康力公司药品物流配送中心于2017年9月6日核准登记注销。康力公司认为康力公司药品物流配送中心为其分支机构，在康力公司药品物流配送中心注销后，其应继承康力公司药品物流配送中心的权利义务，作为原告参加诉讼。一审法院经审查，同意康力公司作为原告参加诉讼。
再查明，广州市天河区工商行政管理局的工商档案显示康力公司药品物流配送中心是康力公司的分支机构。在国家企业信用信息公示系统中亦显示康力公司药品物流配送中心与康力公司之间为隶属关系。
康力公司称同意康力公司药品物流配送中心在第一、二次庭审中的全部庭审意见，举证与康力公司药品物流配送中心的举证一致。
一审法院认为，康力公司药品物流配送中心为康力公司的分支机构，康力公司药品物流配送中心注销后，康力公司承担康力公司药品物流配送中心的权利义务，故本案中康力公司作为原告主体适格。
本案争议的焦点为康力公司物流配送中心与天谷公司签订的《合作协议书》的效力问题。一审法院认为，涉案《合作协议书》从内容和履行来看，所涉药品由海南天耀医药有限公司销售，天谷公司仅为联系卖家后由海南天耀医药有限公司直接发货，而海南天耀医药有限公司具有《药品经营许可证》，而天谷公司的行为亦得到了海南天耀医药有限公司的授权。据此，天谷公司的行为是药品销售代理行为，该药品销售代理行为不为法律、行政法规所禁止，故康力公司以天谷公司无《药品经营许可证》为由认为涉诉《合作协议书》无效，无事实和法律依据，一审法院不予支持。故康力公司以合同无效为由要求天谷公司、徐波退还保证金无理，一审法院不予采纳。
根据《合作协议书》的约定，康力公司药品物流配送中心应先支付货款再由天谷公司发货。但康力公司并未举证证明其支付了货款而对方没有发货；另外，康力公司称天谷公司仅向其提供一种不畅销的规格的药品导致其无法完成任务，一审法院认为，双方在《合作协议书》中并无约定天谷公司应向康力公司药品物流配送中心提供何种规格的药品，在康力公司举证中亦无举证证明其要求天谷公司提供哪种规格产品的证据，故对康力公司主张由于天谷公司不提供畅销型规格的药物导致其无法完成任务，没有事实和合同约定的依据，一审法院不予采信，康力公司据此认为天谷公司违约在先导致其无法完成约定的任务而要求天谷公司退还保证金没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
综上，康力公司要求天谷公司退还保证金的理由不成立，对康力公司的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年12月10日作出判决：驳回康力公司全部的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由康力公司负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案《合作协议书》未能履行的原因；2.天谷公司是否违约在先，是否有权扣除康力公司的100万元保证金；3.徐波应否承责。
关于涉案《合作协议书》未能履行的原因。康力公司上诉称，涉案《合作协议书》未能履行的原因是天谷公司未能在协议年度内向康力公司提供与已付货款相应数量的货物。涉案《合作协议书》约定：“……3.1乙方以先款后货方式购进上述产品，甲方在确认乙方全部货款到账后5个工作日内安排货物发出。……4发货及开票4.1乙方每次向甲方购货，应递交书面的发货申请并附汇款凭证；4.3由于乙方未及时付款或未全额付款，甲方将停止向乙方提供货物与发票；……”因此，双方的交易是由康力公司先支付货款，再以书面申请并附汇款凭证的方式通知天谷公司发出对应的货物。现康力公司主张是由于天谷公司未能在协议年度内向康力公司提供与已付货款相应数量的货物违约在先导致康力公司无法履行合同约定的销售任务，但康力公司在协议年度内既未提供有效的书面发货申请，又不能提交对应的汇款凭证来证明天谷公司未履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在作出本案判决前，康力公司仍未能对其认为天谷公司违约的主张提交有效的证据予以证实，应承担不利后果。本案中，康力公司在实际履约过程中既未完成约定的任务量，亦未能举证证明其认为天谷公司存在违约的诉讼主张，应认定涉案《合作协议书》未能履行的原因是康力公司在约定年度的实际履约过程中未完成约定的任务量。
关于天谷公司是否违约在先，是否有权扣除康力公司的100万元保证金的问题。承前所述，康力公司并无提供充分有效的证据证实其认为天谷公司违约在先的主张。根据涉案《合作协议书》中的约定：“……2.5代理保证金：乙方需向甲方支付150万元保证金，其中50万在协议生效三个月后转为预付货款。2.5.2销售任务保证金：完成率按本协议任务执行月开始起按协议年度考核，低于75%完成率，甲方有权扣除乙方全部保证金。2.6销售任务及首批提货量：本协议第一年度目标任务量为80万盒，第二第三年度任务量双方协商。”根据一审法院认定的事实，现康力公司在约定年度的实际履约过程中既未完成约定的任务量，亦未能举证证明天谷公司存在违约在先的情形，故应由康力公司承担相应的违约责任，天谷公司有权扣除康力公司的100万元保证金。
关于徐波应否承责的问题。根据现有证据，无法证明徐波是涉案《合作协议书》的签订人或履行涉案《合作协议书》的义务人，康力公司要求徐波承担返还代理保证金100万元的责任于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人康力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人广东康力医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一八年九月四日
书记员 郭炜丹
陶智斌