浙江省舟山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙09行终2号
上诉人（原审原告）郑世君，男，1973年3月3日出生，汉族，住浙江省岱山县。
委托代理人（一般授权代理）邱友康，男，1956年4月20日出生，汉族，住浙江省岱山县。
被上诉人（原审被告）岱山县衢山镇人民政府，住所地浙江省岱山县衢山镇幸福村。
法定代表人赵红波，镇长。
委托代理人（特别授权代理）蒋谨之，岱山县衢山镇人民政府村镇办主任。
委托代理人（特别授权代理）王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。
上诉人郑世君因与被上诉人岱山县衢山镇人民政府（下称衢山镇政府）诉镇政府不履行其他法定职责及行政赔偿一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人郑世君及其委托代理人邱友康，被上诉人衢山镇政府的委托代理人蒋谨之、王焦山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年6月2日，原告郑世君向岱山县衢山镇枕头山村村民委员会（下称枕头山村委会）提出建房申请（同时借用他人两户头联体建造），经公示无异议并填写《私人建房用地呈报表》后，枕头山村委会于当月10日上报衢山镇政府。涉案房屋拟建于衢山镇新城区内5-05地块，即人民路北侧、圆心园酒店西侧，因该处建房明显与南面人民路道路规划相冲突，衢山镇政府就该规划问题一直处于与岱山县住房和城乡建设局衢山分局（下称衢山住建分局）沟通之中。2011年3月12日，衢山镇政府将原告建房申请转报衢山住建分局。该分局审查后仍坚持要求原告建筑对人民路退让5米。原告对此不予认同，故该分局当时未受理原告的建设用地规划许可申请（但未书面出具不予受理通知）。期间，因大衢中学扩建征地涉及原告亲戚，原告借机要求取消对该地块的红线退让规划。2011年底，经镇长办公会议讨论决定，鉴于衢山镇人民路沿街其他房子过去建造时未作退让，同时考虑到大衢中学征地工作需要，作出该镇城区内的编号为5-05地块对人民路的建筑退让距离5米取消，在审批私人建房时，按规划道路红线审批建房的决定，并函告住建部门。2012年3月12日，衢山住建分局接衢山镇政府函件后，经再次审查，认为申请材料缺少东侧邻居洪兆君的周边协议，遂退件要求补正。同年4月中旬，原告补正后再次申请，获衢山住建分局受理。同年4月24日，岱山县住房和城乡建设局（下称岱山住建局）核发建设用地规划许可证，明确规划条件为三层建筑（局部二层），总建筑面积834.4平方米（但未将该证及时颁发给原告）。2012年4月底，原告开始屋地基动工建设。同年5月7日，岱山县国土资源局衢山中心所（下称衢山国土所）发现后以原告尚未办理用地审批手续违法施工为由，向原告下发责令停工通知书。5月底，因连降大雨，原告所挖地基形成大坑积水造成安全隐患。在镇、村相关部门教育下，原告在2012年6月1日写下保证书一份，内容为“因地基开挖较深，影响周边房屋安全，经镇政府领导同意，现先把地基浇筑至与路面平后停工，等建房手续全部审批办好后再动工建房，否则服从镇政府的处置”。同年9月始，原告利用双休日或者晚上之际擅自进行建设。建设期间，衢山国土所和衢山城管中队多次进行口头劝阻，但原告总是阴奉阳违。当月27日，衢山国土所再次责令原告停工，因原告时下人在上海，遂通过村长与原告联系，但原告未予理会。衢山国土所遂会同衢山镇政府对现场建设进行了阻止，并拆除了部分违建。10月初，原告从上海赶来后为此事还与衢山国土所工作人员发生激烈争执。至当年10月，涉案建筑已至第二层，衢山住建分局开始介入处理，并亦多次到现场阻止续建，但均未见明显效果。同年10月15日，针对原告的擅自建设，衢山镇政府会同衢山国土所及枕头山村委会协调后，认为鉴于原告在大衢中学征地工作中的积极表现，对原告宅基地使用权初审予以审核通过，并将用地批文报件转报衢山国土所。同年10月23日，涉案住宅用地批文由岱山县人民政府（下称岱山县政府）批准。同日，衢山国土所将涉案房屋申请建设工程规划许可证报件移送衢山住建分局。该分局以衢山国土所未对原告土地违法行为作出相应处理，拒绝受理。衢山国土所遂将报件退还给了衢山镇政府城建办公室。同年11月初，衢山镇政府召集衢山国土所和衢山住建分局对原告的建设行为进行协调，会后达成如下处理意见，即对邻户房屋基础进行加固、签订好周边协议、二楼挑檐以上必须按规定退让及提供建筑施工图等处理意见。当月14日，衢山镇政府再次将报件转报至衢山住建分局。衢山住建分接收报件后约见原告，向原告提出上述处理意见。原告不认同，并擅自带走了部分《私人建房用地呈报表》。事后，衢山住建分局工作人员多次通知原告返还该呈报表并补正相关材料，但原告一直未予配合，办证情况处于停滞状态。此后，原告仍旧利用双休日进行建设，致使西侧邻居房屋基础裸露，反映强烈。而东侧邻户在多次反映无果后，也在自家庭院进行了违法建设。鉴于此，衢山镇政府一方面协调相邻关系，一方面组织专家对相邻房屋进行了鉴定。同年12月20日，衢山镇政府、衢山住建分局、衢山国土所再次对原告建设予以协调，并形成上述处理意见的备忘录，但终因郑世君不予配合，未达到预想效果。2013年1月15日，衢山镇政府又召集衢山住建分局、衢山国土所、枕头山村委会及原告进行协调，进一步明确要求原告拆除现有房屋超高部分立柱，对邻户房屋基础进行加固，签订好周边协议等整改要求。对涉案房屋南侧靠近人行道按规划应退让1.5米的一层，考虑到拆除将对整栋建筑结构造成严重影响，鉴于现状，需调整用地规划，重新审批。遂要求郑世君重新填写《私人建房用地呈报表》。事后，衢山城管中队督促郑世君对超高部分立柱进行了割除。而后，郑世君重新填写《私人建房用地呈报表》报至衢山住建分局。该分局认为原告整改措施尚未落实到位且没有提供建筑施工图，无法受理。申请再次陷入僵局。至同年3月，涉案房屋已建成现状为四层（局部三层），层高约2.7米，总面积约1200平方米的不规则连体建筑。当月29日，衢山住建分局发现郑世君有加盖第五层迹象，遂会同衢山城管中队到现场强行阻止。同年4月8日，由衢山镇政府组织实施，岱山住建局、岱山国土局以及其他相关部门外围参与下，对涉案房屋进行了部分强拆。主要拆除部分为涉案房屋三楼、四楼平顶上钢筋混凝土结构立柱20余根和第三层、第四层紧邻圆心园酒家北侧的二块面积约14平方的预浇平板。同年4月24日，原告以岱山住建局怠于履行核发规划两证的法定职责为由向岱山县政府申请行政复议。同年7月22日，岱山县政府作出行政复议决定，责令该局依法履行法定职责。同年9月29日，岱山住建局向郑世君留置送达了建设用地规划许可证和申请建设工程规划许可的“补正材料告知书”。2015年3月，原告对衢山镇政府在2013年4月组织的强制拆除行为提起行政诉讼。后该强拆行为因程序未到位和职权依据欠缺而被判决确认违法，但同时因原告不能举证被拆建筑系合法建筑而被驳回赔偿请求。2016年1月，终审判决予以维持。2015年12月初，原告申请岱山县政府督促岱山住建局依法履行行政复议决定，向其核发建设工程规划许可证。岱山县政府遂于当月14日向岱山住建局发出责令依法履行行政复议决定的通知。2016年1月5日，岱山住建局以原告申报资料不全（未提供建筑施工图）且现有房屋涉嫌违建为由，作出岱（衢）许不予字（2016）第1号不予行政许可决定。2016年5月3日，原告向法院提起行政诉讼，分别状告岱山住建局和衢山镇政府。对岱山住建局的诉求是：1.撤销岱山住建局作出的不予行政许可决定并责令及时向其发放该许可证；2.赔偿因拖延发放该许可证导致涉案房屋被认定违建而造成的经济损失约655万元。对衢山镇政府的诉求是：1.确认衢山镇政府不向其移交住宅用地批文和建设工程规划许可证的行为违法，并责令及时向其移交；2.赔偿因拖延移交该用地批文和许可证导致涉案房屋被认定违建而造成的经济损失约655万元。
原审法院另查明，2008年12月23日，岱山县政府作出岱政函（2008）161号关于同意衢山镇新城（渔港经济区）控制性详细规划的批复。本案原告所建房屋位置处于该控制性详细规划范围内。
原审法院认为，村民申请建房因所处规划区不同而导致审批程序有所不同。原告郑世君申请所建住宅位于岱山县衢山镇新城（渔港经济区）5-05地块，即人民路北侧、圆心园酒店西侧，属于在城市、镇规划区内，而非乡、村庄规划区。本案系原告申请建造住宅过程中就用地批文和规划两证的发放与被告衢山镇政府引发的行政争议，双方争议集中于二点，一是被告是否有违法不向原告移交住宅用地批文和建设工程规划许可证的行为存在；二是原告目前房屋涉嫌违建是否系被告不移交住宅用地批文和规划两证行为造成的。对此分析如下：首先，被告衢山镇政府在村民建房过程中所负的职责是什么。《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。”《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第三十七条第二款规定：“建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地……”《岱山县衢山镇私人建房实施细则》第十七条规定，建房户经相关程序后，申请材料由村委会上报镇政府。然后转报县建设行政主管部门、县土地行政主管部门。从前述规定可知，被告具有对原告宅基地使用权初审的权力，同时负有将审核结果转报土地行政主管部门的义务，但履行该节转报义务的前提是原告取得建设用地规划许可证。另外，被告亦负有将原告申请核发建设用地规划许可证的报件转报县建设行政主管部门的义务。本案被告于2010年6月10日收到枕头山村委会上报的材料，于2011年3月12日将申请核发建设用地规划许可证的报件转报衢山住建分局。该段期间虽长达九个月，但延期是因原告申请建房位置与人民路规划严重冲突所致，被告在该段时间与住建部门沟通协调之事实亦客观存在，延期转报并非被告违法行政所致，被告至此履行了转报县建设行政主管部门义务。另外，在岱山住建局于2012年4月24日核发建设用地规划许可证后，被告亦在许可证设定的六个月有效期内，将申请宅基地使用权报件转报衢山国土所。而乡、镇政府对村民用地的审核不属于行政许可，不适用行政许可的相关时限规定，故被告至此亦履行了对原告宅基地使用权的初审审核、转报义务。其次，被告是否获取或保存了相关职能部门批准的文件或者许可证。对规划两证，从本案原告申请行政复议的过程和行政复议决定事后履行情况来看，建设用地规划许可证是由岱山住建局核发并交付原告的。至于建设工程规划许可证，岱山住建局以原告申报资料不全（未提供建筑施工图）且现有房屋涉嫌违建为由，至今尚未作出准予的许可决定，故谈不上被告保存一说，原告要求被告交付之主张无事实依据。而对住宅用地批文，岱山县政府于2012年10月23日批准后，衢山国土所于当天将该一式多份的用地批文（实践中是在《私人建房用地呈报表》上加盖县政府土地审批专用章）随同申请建设工程规划许可证报件一并移送给了衢山住建分局。在办理该证期间，原告与衢山住建分局工作人员发生争执后擅自带走了部分《私人建房用地呈报表》。从该节事实来看，当时原告的住宅用地批文尚处于正常流转过程中，被告未曾保存该用地批文。鉴于原告事实上已从住建部门得到了该用地批文，在本案中再探究谁是交付用地批文的主体已没有意义，故对原告要求被告交付住宅用地批文之诉求亦不予支持。最后，从上述分析已知，被告并不存在保存和不移交住建、国土相关职能部门批准文件和许可证的情况，故原告提出的因被告不移交上述文件、许可证导致其违建的主张不能成立。相反，取得用地批文和规划两证后方能开工建设是法律强制性规定，亦为普通民众所周知。况且，原告自己也曾于2012年6月书面承诺，等建房手续全部审批好后再动工建房。但事后原告既不顾法律禁令又违反自己承诺擅自建设，在建设期间遭国土、住建等相关部门阻止后又拒不停工接受处理，直至2013年3月左右建成现在四层（局部三层），层高约2.7米，总面积约1200平方米的不规则连体建筑。可见，在涉案房屋建设过程中，原告违法主观故意性明显。原告住宅目前处于违建状态，与被告没有法律上的因果关系，原告主张赔偿法律依据不足，难以支持。但予以指正的是，被告在审核中发现原告相关报件明显不符合规划情况下，未直接采取退件处理，而以与规划部门协调或者考虑土地征收案外因素予以挂件处理，虽然在实践中多有此操作方式，但显属不规范操作，亦容易引起纷争。而原告如认为被告有拖延转报等违法行为存在，也应及时维权，而不能在未办妥相关审批手续情况下擅自违建，以致目前对违建房屋难以处置的尴尬局面。综上所述，原告之诉求无事实和法律依据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郑世君的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑世君负担。
宣判后，郑世君不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人违法不向上诉人移交住宅用地批文和规划两证的行为事实存在，该违法行为与上诉人目前房屋涉嫌违建有直接的法律因果关系。凡是申请农村私人建房，被上诉人在作出用地初审意见后，均应及时转报办理规划两证等一切相关手续，并负责送达规划两证、用地批文结果，现被上诉人未履行建房手续办理结果的送达义务，系恶意拖延，原判认定事实有误。二、原审判决认为乡镇政府对村民建房用地初审审核不属于行政许可，缺乏依据，有悖法律。依法须经上级行政机关批准，但须经下级行政机关初步审查并上报的均属最终行政许可的组成部分，本案所涉村民建房用地初审及建设用地规划许可、建设工程规划许可均属行政许可，应适用《中华人民共和国行政许可法》（下称《行政许可法》）的有关规定。被上诉人于2010年6月10日受理上诉人的建房申请，直至2012年10月15日才完成初审，明显存在恶意拖延、怠于履责的行为。三、原审判决所列证据均不能证明被上诉人当初对上诉人的建房申请及时履行了全部职责。四、关于赔偿问题，上诉人在另案中被认定为未取得建设工程规划许可证违法建设，与本案被上诉人不及时履行相关职责有直接因果关系，故不能以上诉人涉嫌违法来抵消被上诉人不及时履行法定职责的违法责任。综上，请求本院依法撤销原判，发回重审。
被上诉人衢山镇政府答辩称，一、原审判决认定被上诉人不具有移交宅基地批文和建设工程规划许可的法定职责，事实清楚，分析明确。另，在上诉人诉岱山住建局规划行政许可及行政赔偿案件中已查明，岱山住建局已于2016年1月5日作出岱（衢）许不予字（2016）第1号《不予行政许可决定书》，故上诉人在本案中要求被上诉人移交宅基地批文和建设工程规划许可证属于明知无果的恶意申请。二、上诉人请求赔偿并无事实依据亦无法律依据，且上诉人在其与岱山住建局规划行政许可及行政赔偿案件中也提出了相同金额的赔偿请求，充分说明上诉人乱用诉权。综上，被上诉人认为原审判决对事实分析全面，查明的事实基本符合相关事实，判决结果正确，审理程序合法，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2010年6月10日，上诉人郑世君申请私人建房用地，经枕头山村委会公示通过，报被上诉人审核。2012年4月24日，岱山住建局核发了地字第2012浙规证0910030号《建设用地规划许可证》（该证于2013年9月29日送达原告）。当月，上诉人开始动工建房。2012年5月7日，岱山国土局发现上诉人尚未办理用地审批手续而违法建设，遂向上诉人作出责令停止违法行为通知书。同年6月1日，上诉人向枕头山村委会书写保证书一份，载明“……等建房手续全部审批办好之后再动工建房，否则服从镇政府的处置。”同年10月15日，衢山镇政府批复衢山国土所的初审意见，同意上诉人新建房屋使用建设用地129.2平方米，并报岱山县政府审批。同年10月23日，岱山县政府经审核，同意衢山镇政府的初审意见。随后，岱山国土局将审批建房“报件”移送给衢山住建分局。但该分局并未受理该申请。而上诉人在未取得《建设工程规划许可证》情况下，擅自继续建设。至被拆前，已建成建筑为四层（局部三层），四层部分每层层高约2.7米，总面积约1200平方米。2013年4月8日，由衢山镇政府组织实施，岱山住建局、岱山国土局以及其他相关部门外围参与下，对上诉人的房屋进行了部分强拆。主要拆除部分为涉案房屋三楼、四楼平顶上钢筋混凝土结构立柱20余根和第三层，第四层紧邻圆心园酒家北侧的二块面积约14平方米的预浇平板。原告对该行政强制拆除行为不服，起诉至法院，请求确认岱山住建局、岱山国土局、衢山镇政府对上诉人房屋实施强制拆除的行为违法，并要求恢复房屋原状。该案经审理，本院终审判决确认衢山镇政府于2013年4月8日拆除上诉人位于衢山镇人民路圆心园餐馆西侧的房屋部分建筑的行为违法；驳回上诉人郑世君要求恢复原状的诉讼请求；驳回上诉人郑世君对岱山住建局及岱山国土局的起诉。后上诉人认为被上诉人衢山镇政府未履行法定职责导致其建房行为被认定为违法，故提起本案诉讼，请求确认被上诉人不履行向其移交《私人建房用地呈报表》批准手续及建设工程规划许可证的法定职责违法，责令被上诉人履行相关法定职责并赔偿上诉人各项损失共计6559840元。
另查明，2016年1月5日，岱山住建局以上诉人申报资料不全（未提供建筑施工图）且未取得建设工程规划许可证已进行建设涉嫌违法建设为由，作出岱（衢）许不予字（2016）第1号不予行政许可决定，决定对上诉人郑世君不予行政许可。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：上诉人郑世君在本案起诉前已经收到岱山住建局颁发的《建设用地规划许可证》，而其诉岱山住建局要求撤销岱（衢）许不予字（2016）第1号不予行政许可决定的案件目前亦正在本院审理过程中，故上诉人明知岱山住建局并未核准其提出的建设工程规划许可申请，仍诉请要求被上诉人履行向其移交建设工程规划许可证的法定职责，实质上是对司法资源的重复损耗，并无实际意义。
另，上诉人主张依据《土地管理法》第六十二条第三款以及《浙江省城乡规划条例》第三十八条的规定，被上诉人在受理审核上诉人的建房申请后，应全程负责报送办理，并最终将上诉人私人建房用地批文及规划两证移交给上诉人。在二审庭审中，上诉人也进一步明确其诉请要求被上诉人履行的是将上诉人建房审批的相关结果向其移交的法定职责。而事实上，《土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……”。由此可见，被上诉人衢山镇政府在上诉人申请私人建房用地审批过程中，仅具有受理申请并进行初步审核的法定职责。参照《岱山县衢山镇私人建房实施细则》第四章的相关规定，被上诉人衢山镇政府也仅具有受理村民委员会上报的村民私人建房用地申请，并转报县建设行政主管部门、县土地行政主管部门的职责。至于县土地行政主管部门、县政府是否同意被上诉人上报的上诉人私人建房用地申请，以及县建设行政主管部门是否同意上诉人的建设用地规划许可、建设工程规划许可申请，并不在被上诉人的职责范围之内，被上诉人也不对审批结果负责。
综上，上诉人郑世君在明知岱山住建局对其建设工程规划许可申请已作出岱（衢）许不予字（2016）第1号不予行政许可决定，并对该决定已另案起诉的情况下，又提起本案诉讼，要求被上诉人衢山镇政府履行向其移交其私人建房用地批文及建设工程规划许可证的职责，属对司法资源的重复损耗。且本案中上诉人诉请被上诉人履行的向其移交私人建房用地批文及建设工程规划许可证的职责，并非被上诉人的法定职责。故上诉人的起诉并不符合法定起诉条件，依法不应予以立案，鉴于本案已经立案，应裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2016）浙0902行初20号行政判决；
二、驳回郑世君的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 杰
审 判 员 张 佩
代理审判员 柯艳娇
二〇一七年三月三十日
代书 记员 方 园