福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1294号
上诉人（原审原告）陈沁，女，汉族，1967年8月5日出生。
委托代理人郭承思，福建元一律师事务所律师。
委托代理人陈忠荣，福建元一律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）福州市鼓楼区因曼雪链饰品店。
业主张京，女，1981年3月30日出生。
委托代理人周元强、方志顺，福建名仕律师事务所律师。
上诉人陈沁、福州市鼓楼区因曼雪链饰品店因劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告于2011年4月6日经工商部门核准成立，经营场所为福州市鼓楼区东街街道津泰路津泰新村13座8#店面，经营者为张京。原告于2011年5月23日至被告处从事会计工作，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。工作时间安排为：早班9：00至12：00，晚班13：00至17：30，加班可以申请工作日调休，有法定节假日。原、被告双方确认劳动关系解除前原告月工资为6000元。在被告处工作期间，原告未休带薪年休假，被告未支付原告带薪年休假的工资报酬。原告于2012年9月30日被辞退，2012年9月30日之后陆续办理工作交接事宜。2012年11月22日，原告以张京为被申请人就本案纠纷向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年11月26日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳仲案字（2012）第174号《不予受理通知书》，原告不服诉至原审法院后撤诉。2013年1月23日，原告就本案纠纷向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年1月28日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳仲案字（2013）第017号《不予受理通知书》，原告不服诉至原审法院。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告在被告处从事会计工作期间，双方虽没有订立书面劳动合同，但已实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，存在事实劳动关系，原告庭审时确认在被告处全日制工作至2012年9月30日，之后陆续办理工作交接事宜，被告认为原告在被告处工作时间自2011年5月23日至2012年9月27日。鉴于被告确认向原告支付2012年9月份工资6000元及10月份工资600元，原审法院认为原、被告之间事实劳动关系的存续时间为2011年5月23日至2012年9月30日。1、关于被告是否应当为原告补缴2011年5月23日至2012年9月30日的基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，原告的上述主张应当由社会保险费征收机构处理，此诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院不予审理。2、关于被告是否应当支付给原告2011年6月至2012年4月未签订劳动合同的双倍工资，共计人民币66000元（6000元／月×11个月）的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”因被告未与原告签订书面劳动合同，故被告应当自2011年6月23日至2012年5月22日向原告每月支付两倍的工资。鉴于上述双倍工资的规定属于责任条款，具有赔偿性与惩罚性，原审法院认为，双方约定的劳动报酬以外的另一倍工资属于法定责任部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告可主张的双倍工资期间为2011年6月23日至2012年5月22日，由于原告于2012年11月22日才提起仲裁主张支付双倍工资，则2011年6月23日至2011年11月22日期间双倍工资的主张已超过仲裁时效，原审法院不予支持，被告应当向原告支付2011年11月23日至2012年5月22日期间未签订劳动合同的惩罚性工资，即6000元／月×6月=36000元。3、关于被告是否应当支付给原告违法解除劳动合同的经济补偿金人民币18000元（6000元／月×3个月）的问题。原告认为被告无故辞退原告，应当按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，被告称系因原告严重违反劳动法规和企业规章制度而被开除，无需支付赔偿金，但被告提交的证据B3也仅体现原告对其工作期间各项问题的解释说明，被告无法充分举证证明原告工作期间存在上述行为，因此，对被告的抗辩原审法院不予采纳，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付赔偿金，即6000元／月×1.5月×2=18000元。被告抗辩称，原告在离职前，双方已经就经济补偿、赔偿金等达成协议，该协议并未违反强制性规定，且被告也确实向其支付了相关款项，原告无权要求被告再支付。原审法院认为，被告提交的证据B4中陈沁于2012年11月15日签字确认的“陈沁9月工资6000元，陈沁10月工资600，陈沁离职补偿7500，合计14100。2012.11.15共收到80%，计11280。东百对账结束后付20%，2820”文字并不构成最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定的劳动者与用人单位就解除劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的有效协议，且被告实际向原告支付9310元，扣除9、10月工资，只支付离职补偿2710元。则，被告还应向原告支付赔偿金18000元-2710元=15290元。4、关于被告是否应当支付给原告双休日加班工资19862.1元、工作日延时加班工资1758.6元、带薪年休假工资4137.9元的问题。我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，且保证劳动者每周至少休息1日。原、被告双方确认的工作时间未超出法定工时，另，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告未充分举证证明存在双休日加班、工作日延时加班的情况以及加班时间，且在原告提交的工资单明细中体现了工资总额中包含加班补贴，在庭审时也确认加班可以申请工作日调休。因此，原告主张双休日加班工资及工作日延时加班工资的诉请原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”因原告没有提供证据证明其在进入原告处工作之前的工作年限，原审法院认定原告每年享有5天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”故原审法院对原告要求支付带薪年休假的主张予以支持，原告自2012年5月23日至2012年9月30日应休年休假天数为（131天÷365天）×5天=1.79天，被告应当向原告支付原告未休年休假的工资报酬6000元／月÷21.75天×1天×（300%-100%）=551.72元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告陈沁支付2011年11月23日至2012年5月22日期间未签订劳动合同的惩罚性工资36000元；二、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告陈沁支付违法解除劳动合同的赔偿金15290元；三、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告陈沁支付未休年休假工资报酬551.72元；四、驳回原告陈沁的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原审原告陈沁、原审被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店均不服，向本院提起上诉。
陈沁上诉称：一审法院对于陈沁是否存在工作日延时加班，福州市鼓楼区因曼雪链饰品店是否已经支付加班费等问题上，认定事实不清。陈沁在一审中提交的证据《加班申请单》，上面有张京以及福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的管理人员曹红的签名加以确认，该证据足以证明陈沁存在工作日延时加班34小时的事实。福州市鼓楼区因曼雪链饰品店应当举证证明其已经支付了相应的加班工资，否则，应当依法向陈沁支付工作日延时加班工资。一审法院对此事实视而不见，实属认定事实不清。综上，请求判决：1、依法撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1055号民事判决，依法支持陈沁的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由福州市鼓楼区因曼雪链饰品店承担。
福州市鼓楼区因曼雪链饰品店答辩称：我方支持陈沁诉请二审法院撤销一审判决，但请求改判驳回陈沁的全部诉讼请求。关于加班的事实，我方认为原审法院的认定是正确的，对陈沁主张加班费的请求不应予以支持。
福州市鼓楼区因曼雪链饰品店上诉称：双方之间的争议不属于劳动争议，本案不应适用劳动法律来调整，原审法院依据劳动法律法规判决福州市鼓楼区因曼雪链饰品店应向陈沁支付未签订书面劳动合同惩罚性工资、违法解除劳动合同的赔偿金等属于适用法律错误。根据《劳动合同法》第二条规定，适用劳动法律调整的用人单位个体经济组织。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第1款“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”的规定，个体经济组织必须满足两个条件：个体工商户和雇工在七人以下。本案中，因福州市鼓楼区因曼雪链饰品店确实是个体工商户，但其雇工多时达到二十人，远超七人。因此，因福州市鼓楼区因曼雪链饰品店不属于《劳动合同法》及《劳动法》规定的个体经济组织，其与陈沁之间发生纠纷不能用劳动法律调整。综上，请求判决：1、依法撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1055号民事判决的第一项、第二项、第三项判决；2、依法改判驳回陈沁的所有诉讼请求；3、由陈沁承担一、二审的诉讼费用。
陈沁答辩称：福州市鼓楼区因曼雪链饰品店性质属于个体工商户，属于《劳动合同法》中的个体经济组织，陈沁在福州市鼓楼区因曼雪链饰品店处工作，双方虽然没有订立书面劳动合同，但已经履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，存在事实劳动关系，应当受劳动法律法规的调整，原审适用法律正确。福州市鼓楼区因曼雪链饰品店关于雇工在7人以上的个体工商户不属于个体经济组织、不适用劳动法律法规的上诉理由是不成立的，其他法院的同类判决无一例外的认定雇员在七人以上的个体工商户应当承担用人单位的责任。综上，请求法院依法驳回福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的上诉。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，经审理，本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，结合查明的事实，福州市鼓楼区因曼雪链饰品店系经工商登记的个体工商户，属于个体经济组织，而陈沁为其提供有偿劳动，已形成劳动关系，双方应当适用劳动法、劳动合同法以及相关法律，故对福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的上诉理由不予采信。至于陈沁提出的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于本案中陈沁未就加班事实进行充分举证，且工资单明细中体现工资总额中包含加班补贴，故对其上诉理由不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人陈沁与上诉人福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈沁、上诉人福州市鼓楼区因曼雪链饰品店各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 缪 羽
代理审判员 黄 锋
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王 惠