河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终3839号
上诉人（原审被告）：徐喜明，男，汉族，1966年1月13日出生，住许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：张国政，河南先利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何文，男，汉族，1986年7月16日出生，住许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。
上诉人徐喜明因与被上诉人何文保证合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2017）豫1002民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐喜明及其委托代理人张国政，被上诉人何文的委托诉讼代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐喜明上诉请求：1、依法判决驳回被上诉人诉讼请求；2、撤销原判发回重审或依法改判。3、本案一审、二审诉讼费及其他费用，全部由被上诉人承担。上诉事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、在2013年8月29日签订的借据上约定的月利息5.5分，没有书面约定借款期限，当时口头约定的期限是两个月，当事人都在场可以互证真实性，另外当时贴水的5万5千元可以印证借款期限是两个月，常识，这么高的利息谁敢签几年的借款合同。2、担保法条文释义第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。3、原审原告是在2017年2月14日立案起诉的，早已超过法定时效，2013年8月29日加两个月再延长两年的最后诉讼时间2015年10月29日，被上诉人（原审原告）何文，已不具备原审原告资格；4、上诉人作为担保人已经替王河正还了11万6仟5佰元，加上借款人所还的已达674262元，是借款人何文本金的1.5倍，如果到执行是还要追缴20%的税收，不管从公平解读为何还要穷追不舍呢！请二审依法公正审理。二、原审法院程序违法，一审遗漏必要共同诉讼人。1、原审法院程序违法，遗漏王河正等必须出庭当事人。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第5条：涉嫌虚假诉讼的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。除法定事由外，应当要求证人出庭作证。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第73条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第132条的规定(必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼)；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。3、当时王河正说就借款两个月，才约定那么高的利息，超期后据当时王河正说已和何文商量好把利息压下点，本金赶紧还上不然谁也受不了，实际上目前有证据王河正已还了550962元，加上上诉人的116500元，已远超445000元的借款本金，至于王河正与何文如何商定的具体还多少钱，没有王河正出庭，就无法查明案情，王河正属于法定的必须到庭或作证的当事人。
被上诉人何文辩称:一审判决已经对超出法律规定的部分利息予以折抵，对于被上诉人所说的已经偿还20万元的事实也予以认定，一审中实际认定偿还本金数额为25万多，且对保证人偿还的18万多也认定为本金；根据法律规定上诉人为连带责任保证人法院可以不追加借款人；本案借款没有约定还款期限，保证期间没有超过。
被上诉人何文向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告徐喜明归返还借款本金193500元并支付利息（从2017年1月14日计算至还清借款本息之日止，月利率按照2%计算）。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月29日，王河正以生意周转需要资金为由向原告何文借款500000元，并出具借据，主要内容为“借据兹借到何文出借的款项共计人民币伍拾零万零仟零佰零拾元整（500000元）借款期限自2013年8月29日起至年月日止，期限内利率5.5%出款方式为：上述款项划入借款人指定的在工商银行的账户。账户名为：王河正，卡号为：62×××46。借款人：王河正日期：2013年8月29日。
本人自愿就上述借款向何文提供连带责任保证担保，担保范围包括何文为借款人所提供款项本金、利息、逾期利息及有关诉讼费用，以及实现债权的费用等；担保期限为上述借款期限届满再另加两年。担保人：徐喜明日期：2013年8月29日”。
同日，原告何文在预先扣除2个月利息后向王河正交付借款本金445000元，其中银行转账30万元，其余为现金支付。借款发生后，截止2015年6月1日，借款人王河正陆续支付原告550962元款项。2016年2月至4月逾期期间，被告徐喜明共支付原告116500元款项，原告认可该部分款项为本金。原告自愿放弃起诉之前拖欠的利息。
现因王河正和被告徐喜明不再支付本息，原告诉至该院，遂引起本案纠纷。
以上事实有借据、银行明细、转账凭证及庭审笔录等在卷为凭。
一审法院认为：原告何文与被告徐喜明之间的保证关系合法有效。被告徐喜明自愿就上述借款向原告何文提供连带责任保证，因此原告何文既可向借款人王河正主张权利，也可要求向连带责任保证人即被告徐喜明在其保证范围内承担保证责任。借款人王河正和被告徐喜明在借款到期后未足额向原告何文偿还借款，应承担继续还款的责任。
关于本案的借款本金，因原告何文直接从借款本金中预先扣除利息的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先扣除的，应按照实际借款数额返还借款并计算利息。故本案的借款本金应为445000元。本案中双方约定利率5.5%，结合双方就预先扣除利息的数额以及后续有规律、连续性支付利息的数额，可以认定该利率为月利率的计算方式。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故对于借款人支付超过月利率3%的部分应折抵本案的借款本金，综上，自2013年8月29日至2015年6月29日的利息应以借款本金445000元为基数，按照年利率36%计算为293700元（445000元×3%×22月），其余支付的257262元（550962元-293700元）应认定为返还的借款本金，故截止该时间，本案的下余借款本金为187738元（445000元-257262元）。鉴于原告认可担保人徐喜明支付的116500元为本金，故本案的下余本金为71238元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，该院仅支持最高年利率为24%。鉴于双方未明确约定逾期利率，依据该规定，出借人请求借款人按照借期内的利率支付逾期还款之日的资金占用期间利息的，应予支持。故原告请求被告徐喜明返还借款本金71238元并支付逾期利息（从2017年1月14日起计算至还清之日止，月利率按照2%计算）的意见，合法有据，该院予以支持。原告的其他过高请求，证据不足，理由不力，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告徐喜明返还原告何文借款本金71238元并支付逾期利息（自2017年1月14日起至本判决确定的还款之日止、按照月利率2%标准计算）；二、驳回原告何文的其他诉讼请求。案件受理费4170元，由被告徐喜明负担2769元，由原告何文负担1401元。
二审中，双方当事人围绕上诉请求，向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人向本院提供还款计算明细一份。证明双方本息都不再欠，另2016年上诉人又多还了116500元，一审没有把这20万元认定为本金，还认定为了利息。被上诉人对上诉人提供的证据有异议，认为该证据是单方制作，不符合新证据的相关规定，应不予采纳。本院认为，上诉人提供的还款计算明细并不完整，仅计算了一部分，且是其单方制作，被上诉人也不认可，故，本院对上诉人提供的证据不予采信。
本院认为，双方当事人的争议焦点是：1、上诉人是否下欠被上诉人借款，如果下欠，下欠多少；2、上诉人是否应该承担担保责任。一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对本案借款利息是按月息3分，计算区间自2013年8月29日至2015年6月29日，根据通算，对于上诉人向被上诉人支付利息超出月息3分的部分已折抵本金，对于上诉人已偿还的116500元也折抵了本金，计算并无不妥，且一审判决对2015年6月29日至2017年1月14日的期间并没有再计算利息，已充分兼顾了上诉人的利益，故，一审判决认定上诉人仍下欠借款本金71238元并无不当。关于上诉人是否应当向被上诉人承担连带担保责任的问题，因本案并没有约定还款期限，本案上诉人徐喜明作为完全民事行为能力人，向债权人即被上诉人何文偿还债务人的借款，应当视为债权人向担保人主张担保责任，担保人徐喜明也同意承担担保责任，从但保人徐喜明向债权人何文最后偿还借款之日即2016年4月计算保证期间的诉讼时效，债权人何文于2017年1月提起诉讼要求徐喜明承担还款责任，并未超过诉讼时效，故，上诉人徐喜明应当承担保证责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2769元由上诉人徐喜明承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙根义
审判员 蔡文慧
审判员 李 兵
二〇一七年十二月十三日
书记员 侯伟丽
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口