南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑二初字第210号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人董金标，男，1986年5月2日生，汉族，大专文化，农民。2011年10月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2012）304号起诉书指控被告人董金标犯诈骗罪，于2012年7月19日向本院提起公诉，本院于2013年4月3日作出（2012）鼓刑二初字第180号刑事判决。判决后，被告人董金标提出上诉，南京市中级人民法院经审理于2013年9月以原判决认定董金标犯诈骗罪的事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院先后指派检察员李刚、戚晓宁出庭支持公诉，被告人董金标及其辩护人陈志毅到庭参加诉讼。审理中，南京市鼓楼区人民检察院先后于2013年11月22日、2014年3月21日申请延期审理，分别于2013年12月22日、2014年4月18日申请恢复审理。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，被告人董金标于2009年8月至12月间，以及2010年1月6日，先后以做生意为由，使用虚假的房产证向陈某乙和南京市鼓楼区锋创投资管理有限公司（以下简称锋创公司）做抵押，先后骗得陈某乙借款人民币625600元（以下均为人民币）、骗得锋创公司84050元，共计709650元。后被害人发现其所抵押的房产证为假证，董金标于2010年10月8日逃跑并被公安机关网上追逃。2011年10月12日被抓获。
针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述及被告人某公诉机关认为被告人董金标的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，且数额特别巨大。
被告人董金标对公诉机关指控其犯诈骗罪不持异议，但辩解：1、其向锋创公司借款3次，分别是5万元、2万元、5万元，其中第一次的5万元还了，第二次用了假的房产证作抵押，在2009年9月第三次借5万元时用了农村老家父亲名下的房产证押在锋创公司负责人胡广荣处。2、向陈某乙借款3次共18万元，分别是2008年5月借5万元、2009年3月借10万元、最后一次借3万元的时间记不清了；其中借5万元时提供了真的房产证。60余万元的借条都是被迫写的，包括到期未归还的利息、滞纳金、罚金等，以及其向柏彬的借款。其向柏彬借款4次共计22万元，是陈某乙带他去借的，扣息后实际拿到的是18万余元，未提供抵押，陈某乙做的担保，这22万元应扣除。
辩护人对公诉机关指控被告人董金标犯诈骗罪不持异议，但认为：1、董金标向陈某乙所借的款项中不应包括柏彬的22万元，陈某乙在该笔中承担担保责任，董金标向陈某乙出具借条的行为是一种负债行为。2、董金标以六合老家的房产向锋创公司所借的5万元不应计入指控数额。3、董金标无前科劣迹，自愿认罪，部分退赃，请求对其从轻处罚。同时辩护人提供了董金标手机中柏彬向其催款的短信记录，胡广荣、陈某乙分别与董金标姐姐就退赔谈话的录音。
经审理查明，2009年8月至2009年12月期间，被告人董金标以做生意为由，使用虚假的房产证做抵押，向陈某乙借款共计358900元。自2009年10月至2009年11月，董金标归还陈某乙钱款46900元。
2009年底至2010年1月上旬，被告人董金标使用虚假的房产证向锋创公司做抵押，骗得借款84000元。后该公司发现董金标所抵押的房产证为假证，于2010年1月18日将董金标带至该公司索要借款，在董金标的家人报警解决后，董金标离开南京。锋创公司在寻找无果的情况下于2010年9月18日向公安机关报案，同年10月8日，董金标被公安机关网上追逃，2011年10月12日董金标在辽宁省大连市被公安机关抓获归案。
重新审理期间，被告人董金标的亲属代为交纳30000元用于退赃。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人董金标在侦查及一审审理期间的供述，证明2008年5月其从陈某甲处购买一套位于南京市栖霞区尚贤苑26幢1802室的经济适用房，房款30万元，其先付了15万元，2008年6月22日签订购房协议，陈某甲将房产证和土地证交给其，但其未按协议履行义务，陈某甲提出退房要求，后双方于2008年9月22日签订了退房协议，当时房产证和土地证没有还给陈某甲。其与陈某乙通过朋友认识后于2008年5月开始向陈某乙借钱，第一次借了5万元，实际拿到手40500元，用南京市栖霞区尚贤苑26幢1802室的房产证、购房协议与土地证作抵押。
2009年因在合肥做生意缺钱，其向锋创公司老板胡广荣借钱，具体经办人刘某，从胡广荣手上借过3次，拿到手的本金共13万多元，借条上的25万多元包括利息等。第一次借了5万元，后因资金周转不上来还不起利息，公司又需要资金，再次向胡广荣借钱，胡要求提供抵押，就办了2张栖霞区尚贤苑26幢1802室的假房产证从胡广荣、陈某乙处借钱。2009年10月，从胡广荣处借了七、八万元左右。2010年1月18日以后，其离开南京跑到北京，后又去了大连。中间刘某打电话给其未接，后来换了一个新的大连号码。
辩护人在一审期间向法庭出示的其于2009年5月至10月间出具给陈某乙的3张借条上的款项其未实际归还给陈某乙，该3张借条是其于2010年12月24日向陈某乙出具新的借条时陈某乙还给他的。
2、被害人陈某乙的陈述，证明其于2008年通过他人认识董金标，后董金标以在南京做生意缺少资金为由向其借钱，并将南京市栖霞区尚贤苑26幢1802室的房产作抵押，提供了房产证、土地证原件、购房协议及15万元的收条。后董金标又以做生意资金周转困难为由多次向其借钱未还。
2009年12月24日，其与董金标之间进行清算，董金标打了3张新的借条给其，总额共计532500元，包括：（1）董金标分别于2009年5月28日、10月21日、10月31日向其出具的3张借条共计218900元，董金标实际未归还此款项，是以新打的借条换旧借条；（2）张维响向其所借、但实际给董金标使用的5万元；（3）其从柏彬处借来后借给董金标使用的18万元；（4）董金标以前向其借钱未打借条的数额；（5）陈某乙平时为董金标使用的大概三、四百元；（6）董金标向梁月强借款，由其担保的5万元。
除2009年12月24日的3张借条外，董金标还有3张借条上的款项未归还其，分别是2009年8月5日6万元，2009年9月21日2万元，2009年10月31日6万元。6张借条的数额共计672500元。2009年5月至12月8日，董金标共还其46900元。董金标每次都说工程急需用钱，而且有房产证抵押在其处，其就借钱给董金标了。款项来源一部分是向朋友借的钱，还有用信用卡透支的钱及银行贷款。
3、证人刘某的证言及辨认笔某证实其系锋创公司员工，公司老板是胡广荣，公司将钱借给他人一般以其名义签字。2009年12月，董金标通过陆明远到其公司借钱，公司同意借给董金标5万元，之后董金标又借122000元，这两笔都有陆明远担保。2010年1月6日，董金标本人找到公司想再借84050元，以自己买下的房产作为抵押，房屋产权人是陈某甲，董金标解释因为房产是经济适用房，未满五年不能办理过户手续，后其同意。其先给了董金标27800元，并签订房产抵押合同，1月8日又给了董金标56250元。后来董金标一直未还钱，又听说董金标有几张房产证还在其他地方担保，通过去房产局查档发现董金标给的房产证是假证。2010年1月18日，董金标被带到将军庙40号其公司谈还钱的事，其家人认为该公司非法拘禁董金标遂报警，民警当时以经济纠纷调解的，董金标离开该公司后就找不到了。2010年9月18日，刘某向公安机关报案。
4、证人陈某甲的证言、陈某甲和董金标签订的购房协议、退房协议及收条，证明2008年6月22日，陈某甲与董金标就南京市栖霞区汇贤路尚贤苑26幢1802室签订了一份购房协议，约定总价款30万元，首付15万元，余款由董金标以代陈某甲还其他房产按揭款的方式还清，2008年7月15日陈某甲收到董金标购房款15万元，因为是经济适用房要五年才能过户，陈某甲出具了一张15万元的收条给董金标。后来发现董金标未按协议履行还款义务，陈某甲要求退房。2008年9月22日，双方签订了退房协议，陈某甲将15万元退出并给了1万元利息。陈某甲向董金标要房产证，董金标一直未给。2009年底，门上被涂红漆，写的“董金标欠钱还债”，陈某甲感觉不对，在向董金标要求归还房产证无回音后遂登报挂失了两证，并重新办了新的房产证和土地证。
5、房产抵押借款合同、借款协议及收条、借款合同，证明被告人董金标2010年1月6日以本市“玄武区兴贤佳园尚贤苑”26幢1802室的房产为抵押向刘某借款。同时证明，董金标于2010年1月6日从刘某处收到27800元，2010年1月8日收到56200元，共计84000元。
6、南京市房屋产权监理处出具的证明及房产证复印件，证明南京市公安局鼓楼分局所持有的宁房权证栖转字第××号，房屋座落于汇贤路6号尚贤苑26幢1802室，丘号856060-II-87，产权人为陈某甲的《房屋所有权证》，经鉴别系伪造，并予以没收。
7、公司设立登记申请书、合肥市工商行政管理局处罚决定书、安徽省合肥市瑶海区国家税务局与合肥市地方税务局瑶海区分局出具的说明，证明董金标与卢少喜于2009年9月各出资1.5万元在合肥开设毅立化妆品有限公司的情况。该公司未于2010年接受2009年度的企业年检，后于2011年1月5日被吊销企业法人营业执照。该公司在经营期间未缴纳税费。
8、南京市公安局鼓楼分局中央门派出所侦查期间出具的情况说明，证明被告人董金标所称的毅立化妆品有限公司已注销，无法查找到卢少喜本人，卢少喜家属称卢少喜多年未与家人联系。公安机关多次上门寻找替董金标向锋创公司作担保的男子陆明远，陆明远家人称陆多年未回家，平时和家人也无联系。重新审理期间出具的情况说明，证明胡广荣经多次联系表示因时间过长记不清事实细节，陈某乙经联系亦不能配合重新调查。
9、陈某乙和董金标签订的借款协议、借条，证明被告人董金标分别于2009年8月5日向陈某乙借款6万元，2009年9月21日借款2万元，2009年10月31日借款6万元，2009年12月24日出具的3张借条，借款数额分别为30万元、133500元和99000元。
10、江苏省农村信用合作社借款借据，证明陈某乙于2009年3月19日向南京市六合区农村信用卡合作社借款10万元。
11、南京市公安局查询存款／汇款通知书、被告人家属提供的董金标还款给陈某乙的明细，证实2009年5月至11月，董金标向陈某乙还款共计46900元。
12、案发及到案经过、接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记表、南京市公安局鼓楼分局中央门派出所出具的情况说明、送押回执，证明2010年9月18日，锋创公司员工刘某报案称，董金标以假的房产证作抵押向其公司借款，骗取25万余元。公安机关于同年9月25日立案侦查，在决定对其刑事拘留并多次上门抓获未果后于同年10月8日对董金标网上追逃，2011年10月12日在大连市将其抓获，并羁押于大连市看守所，同年10月14日转押。
13、被告人董金标的户籍资料，证实被告人董金标的自然情况，其作案时具有刑事责任能力。
14、董金标的辩护人提供的3张借条，证明董金标曾分别于2009年5月28日向陈某乙借款1万元、2009年10月21日借款158900元、2009年10月31日借款5万元，共计218900元。
15、由董金标的姐姐董金梅、董金艳分别与陈某乙、胡广荣谈话的录音及在场的侦查人员焦建兵的证言，证明谈话内容属实，胡广荣表示董金标在两次向其借款并做过房产抵押合同后，又向其借款过程中曾将老家的房产证押在他那儿。
本院认为，被告人董金标以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款396000元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，应依法予以惩处。董金标当庭自愿认罪，且通过亲属代为退出部分赃款，酌情从轻处罚。
南京市鼓楼区人民检察院起诉指控被告人董金标犯诈骗罪的主要事实清楚，证据充分，定性准确，予以采纳，但指控被告人董金标诈骗陈某乙625600元的数额证据不足，应予变更。经查，672500元由6张借条组成，分别为2009年8月5日6万元，2009年9月21日2万元，2009年10月31日6万，2009年12月24日30万元、133500元、99000元。陈某乙在一审审理阶段陈述2009年12月24日的3张借条共计532500元，包括：1、董金标分别于2009年5月28日、10月21日、10月31日向其出具的3张借条共计218900元，董金标实际并未归还此款项，是以新打的借条换旧借条；2、张维响向其所借、但实际由董金标使用的5万元；3、其从柏彬处借来后又借给董金标使用的18万元；4、董金标以前向其借钱未打借条的数额；5、陈某乙平时为董金标使用的大概三、四百元；6、董金标向梁月强借款，由陈某乙担保的5万元。针对该532500元的组成，本院认为，其中：第1项内容有董金标出具的3张借款协议、借条予以印证，且董金标在一审审理阶段对其辩护人提供的该3张借条亦予认可，故应当采信。第2项系陈某乙与张维响之间的借贷关系，与董金标无关。对于第3项，认定陈某乙向柏彬借款18万元再借给董金标的证据不充分，应从董金标向陈某乙的借款数额中扣减。理由是：第一，陈某乙虽提供了其向柏彬出具的借条复印件，但该借条作为证据来源不明，其客观真实性无法确认。第二，陈某乙就该笔事实在一审审理期间有过前后矛盾的陈述，其于2012年11月26日和12月18日陈述自己曾为董金标向梁月强、柏彬借款做担保，董金标被抓进去后，其在代为还款，梁月强的5万元还完后对方给了自己借条，柏彬的18万元还没有还完；2013年1月5日和1月30日陈述董金标没有从柏彬处借到钱，是自己向柏彬借款18万元后借给董金标的。第三，重新审理中，辩护人提交了董金标曾经使用的手机中柏彬向董金标索款的短信，内容包括其银行帐号及“小钱”（利息）金额。综上，在仅有陈某乙关于其向柏彬借款18万元再借给董金标的陈述及陈某乙向柏彬借款18万元的借条复印件，而无其他如资金来源等证据相佐证、且董金标予以否认的情况下，结合上述情形，不排除董金标向柏彬借款18万元而由陈某乙予以担保的可能性。第4、5项的内容现无证据证实。第6项内容则不属于被告人董金标使用诈骗手段获得的款项。故董金标使用伪造的产权证向陈某乙借款的数额应为上述3张借条中的第1项218900元以及2009年8月5日的6万元、2009年9月21日的2万元、2009年10月31日的6万元，合计358900元，扣除董金标案发前归还陈某乙的46900元，董金标诈骗陈某乙的数额应为312000元。
被告人董金标提出的其仅向陈某乙借过18万元，60余万的数额均是包含利息、滞纳金，并由陈某乙逼迫形成的辩解无事实依据，不予采纳。董金标及其辩护人提出的向锋创公司所借款项中有一笔5万元系以老家的房产证作抵押的，应予扣减的辩解、辩护意见，经查，在董金标的姐姐与胡广荣的谈话录音中，胡广荣虽认可董金标曾以老家的房产证作抵押向其借款，但其所述的借款时间是在董金标以假的房产证签订抵押合同即2010年1月6日之后，与董金标所述于2009年9月第三次借款5万元的时间不符。而房产抵押借款合同、借款协议、收条以及证人刘某的证言，证实董金标于2010年1月6日以假的房产证作抵押，向刘某借款，并分别于2010年1月6日收到27800元、2010年1月8日收到56200元，共计84000元。故对董金标及其辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳，对公诉机关关于此笔事实的指控数额由84050元变更为84000元。
据此，为保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董金标犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月12日起至2017年4月11日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人董金标继续退出人民币366000元，与在案的人民币30000元，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张文菁
人民陪审员 连丽萍
人民陪审员 余秋月
二〇一四年五月七日
见习书记员 陈笑笑