辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01141号
上诉人（原审被告）：沈阳五爱保成酒店管理有限公司。住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：叶宪华，该公司总经理。
委托代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。
委托代理人：韩耀竹，辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市江东金石酒店用品商行。住所地：沈阳市大东区。
投资人：江东，该商行总经理。
委托代理人：敖阳，辽宁良友律师事务所律师。
委托代理人：刘伟华，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司因与被上诉人沈阳市江东金石酒店用品商行买卖合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民三初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曹岩担任审判长，与审判员张维佳、代理审判员李晓颖参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原告沈阳市江东金石酒店用品商行在原审法院诉称，自2012年2月17日开始，原、被告签订了多份《采购合同》，约定由原告向被告提供布菲炉、布菲炉小件用品、西厨房用具、客房杯及饼房用具等，合同总价款为人民币3，128，490元，合同签订后，被告仅支付了部分款项，尚欠2，250，035元。2014年1月26日，被告以无现金为由，与原告签订了《房产顶账合同》，将坐落于沈阳城建北尚A14号楼111号及A14号楼521号两处房产抵顶给原告，合同签订后，原告得知该两处房产均有银行贷款，且均不属于被告所有，根据法律规定，《房产顶账合同》未取得抵押权人及房屋所有权人的同意，应属无效，因此原告诉至贵院，请求：1、请求依法确认原、被告签订的《房产顶账合同》无效；2、请求被告支付原告尚欠货款人民币2，250，035元，并支付违约金人民币225，000元，合计人民币2，475，035元；3、诉讼费由被告承担。
被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司在原审法院辩称，签订房产顶账合同属实，1、对于房产设有抵押一事在原、被告签订房产顶账合同时，原告对于房产抵押一事是知晓的，对于合同内所确定的两套房屋的面积及单价约定是明确的，被告要求继续履行该房产顶账合同，原告的诉讼违反房产顶账合同的约定，存在违约的行为；2、顶账房产虽然设有抵押权，但只要原告依据合同的约定签订商品房买卖合同，该抵押即可解押，且现在即具备入住的条件。
原审法院经审理查明，原告和被告系多年的供货合作单位。并签订了多份《采购合同》，合同约定原告向被告提供布菲炉、布菲炉小件用品、西厨房用具、客房杯及饼房用具等，合同总价款为人民币3，128，490元，被告给部分货款，尚欠人民币2，250，035元。
2014年1月26日，原、被告签订了《房产顶账合同》一份，原告为乙方，被告为甲方，合同约定：一、甲方自愿以其合法房产顶账给乙方，作为《沈阳五爱保成酒店管理有限公司HOE布菲小件用品采购合同》、《沈阳五爱保成酒店管理有限公司HOE布菲炉采购合同》、《沈阳五爱保成酒店管理有限公司西厨房用品采购合同》中应付乙方款项。二、1、抵债房坐落于沈阳城建北尚幢号A14号楼1-1-1号、所在层1层，建筑面积163.43平方米，设计用途：住宅，房款为1，389，155元。2、抵债房坐落于沈阳城建北尚幢号A14号楼5-2-1号、所在层数：2层，建筑面积：101.28平方米，设计用途住宅，房款为860，880元。以上两处房产共计为人民币2，250，035.00元，大写贰佰贰拾伍万零叁拾伍元。三、乙方不得向甲方收取任何其他费用，该房转让需办理相关手续均由乙方和乙方指定的购房人负责。四、甲方在接到乙方办理过户手续通知后3个工作日内协助办理抵债房产过户手续，办理过户手续所需费用由乙方负责承担。五、本合同未尽事宜，由双方协商解决，协商解决不成的任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼。六、任何一方违约，按本合同中约定抵债金额的30%向对方支付违约金。七、此抵债房产所有手续凭证复印件均作为合同的附件。八、本合同一式四份，经双方签字盖章即发生效力。
上述合同签订后，在合同履行中，原告于2014年5月10日向被告发出关于《房产抵顶合同》履行责任的函，函中提出，为履行《房产抵顶合同》被告应为原告办理顶账房产过户手续，但至今未落实过户手续。现原告发函声明，由于被告责任不能按期办理顶账房产的过户登记及备案手续，造成房产顶账合同不能如约履行，无法实现顶账合同的约定，双方签订的房产顶账合同则自行解除，被告应继续承担给付原告剩余款项的责任。后原告得知该两处房产均有银行贷款，且均不属于被告所有，起诉至法院。要求依法确认原、被告签订的《房产顶账合同》无效；被告给付原告尚欠货款人民币2，250，035元，支付违约金人民币225，000元，并承担本案诉讼费用。
案件在审理中，原、被告就《房产抵顶合同》履行问题进行了协商，至今房产抵账问题仍未履行。现原告要求解除《房产顶账合同》，给付货款及违约金。
上述事实，有当事人陈述、《采购合同》、《房产抵顶合同》关于《房产抵顶合同》履行责任的函等证据经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原、被告所签《采购合同》系双方真实意思，且不违反相关法律规定，故合同有效。双方均应按合同约定履行。在合同履行中，原、被告签订了《房产顶账合同》，该合同对《采购合同》中被告尚欠原告货款人民币2，250，035元予以确认，并采取用两处房产抵账的形式抵偿货款从而取代了《采购合同》中货款的履行。在《房产顶账合同》中所抵顶的两处房产，系沈阳城建房地产开发有限公司开发城建，该公司因欠中信银行股份有限公司沈阳分行银行贷款已向沈阳市房产局申请在建工程抵押权登记。现上述两处房产仍在抵押登记房产之中。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中被告不是顶账房产的所有权人，履行《房产顶账合同》需由原告与沈阳城建房地产开发有限公司另行签订商品房销售合同，并办理上述房产的解除抵押手续。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人可以要求解除合同。现原告要求解除《房产顶账合同》符合法律规定，原审法院予以支持。该合同解除后，原、被告应按双方所签《采购合同》履行，被告应给付原告货款人民币2，250，035元。
关于违约金问题，《采购合同》虽约定每延期交款一天，按合同总金额的0.5%支付违约金，最高不超过10%，原告在起诉时主张按欠货款2，250，035元的10%支付违约金人民币225，000元，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故原告主张支付违约金符合法律规定，原审法院予以支持。鉴于原、被告在《采购合同》之后又签订《房产顶账合同》，因该合同未能履行原告起诉来院，故原告主张违约金应从原告起诉时起算，按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于被告主张按《房产顶账合同》继续履行问题，因被告未能提供抵账房产其有权处分的相关证据，案件在审理中，双方均承认履行《房产顶账合同》需由原告与沈阳城建房地产开发有限公司另行签订商品房销售合同，并办理上述房产的解除抵押手续，由此证明被告对抵账房产不享有处分的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告沈阳市江东金石酒店用品商行与被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司双方于2014年1月26日签订的《房产顶账合同》；二、被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市江东金石酒店用品商行货款人民币2，250，035元；三、被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市江东金石酒店用品商行逾期付款违约金（从2014年9月26日起至本欠款实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告沈阳市江东金石酒店用品商行其他诉讼请求。案件受理费人民币26，600元，由被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司承担。如被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，沈阳五爱保成酒店管理有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定《房产顶帐合同》予以解除的事实不清，证据不足。上诉人对案涉顶帐房产享有处分权利，城建地产与保力达中心签订的结算协议约定城建北尚A14#、A15#、A16#、C16#住宅楼的其他房产归保力达中心所有，所售房款归其所有。其中，就包括案涉两处顶帐房产A14#1单元1楼1号和5单元2楼1号。后上诉人取得案涉两处顶帐房产的所有权，并保力达中心也确认两处房产是上诉人的私有财产，上诉人有权出售。《房产顶帐合同》已经生效并实际履行，且可以继续履行，根本不适用法定解除。被上诉人与开发商签订商品房销售合同与案涉《房产顶帐合同》并不矛盾，是合同履行的具体表现，被上诉人不但不会因为签订商品房销售合同而重复缴纳购房款，反而会据此解除在建工程的抵押手续，并通过债权最终取得物权。在原审法院审理中，上诉人及开发商均已书面确认只要被上诉人办理相关手续，即可办理产权登记。因此《房产顶帐合同》是可以继续履行的，原审法院适用九十四条认定上诉人迟延履行或违约致使不能实现合同目的而解除合同是错误的。2、原审法院认定上诉人违约并支付违约利息的事实不清，适用法律错误。如前所述，上诉人一直积极履行《房产顶帐合同》中约定的内容，协助被上诉人办理抵债房产过户的手续，顶帐合同一直都可以履行。事实上，是被上诉人怠于履行，拒不配合办理过户手续，违反了顶帐合同的约定。本案诉讼的真正原因实际上是被上诉人不想再继续履行顶帐合同。所以，原审法院并没有查清本案违约的主体及违约的事实。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一审和二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沈阳市江东金石酒店用品商行辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。
本院认为，上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司与被上诉人沈阳市江东金石酒店用品商行之间自2012年2月始即存在买卖饼房用具等物品的买卖合同关系。经双方确认于2014年1月26日前上诉人尚应支付被上诉人采购款2，250，035元，对该款项，上诉人未支付，本案被上诉人主张支付，原审法院予以支持，并无不当。关于上诉人提出双方于2014年1月26日签订《房产顶帐合同》，应以该合同中约定的房产抵顶采购款，不应支付采购款及违约金的主张，因该《房产顶帐合同》并未实际履行，上诉人仍应支付所欠采购款，上诉人未向被上诉人支付货款，属违约行为，就该违约行为而应承担违约责任。故对上诉人该上诉主张，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26，600元，由上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
审 判 员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张 冲