江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01809号
上诉人（原审原告）王万信。
委托代理人王晏海。
委托代理人杨婷，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市新州建筑劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区车桥镇涧北东街110号。
法定代表人戴爱民，该公司总经理。
上诉人王万信因与被上诉人淮安市新州建筑劳务有限公司（以下简称新州公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第02311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王万信原审诉称：
王万信、新州公司之间纠纷经劳动仲裁处理，王万信对仲裁裁决不服，王万信认为：1、王万信每月工资为5937.31元。故仲裁认定的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金金额有误。王万信对仲裁委认定的工伤保险待遇中其他各项费用部分无异议。2、王万信、新州公司之间存在事实劳动关系。3、因新州公司未与王万信签订书面劳动合同也未给王万信缴纳社保保险，新州公司应当支付给王万信一个月的经济补偿金5937.31元。故王万信起诉至法院，请求判令：1、新州公司支付王万信因工伤导致的各项补偿共146983.35元；2、新州公司支付王万信双倍工资的不足部分39780元；3、新州公司支付王万信一个月的经济补偿金5937.31元。
新州公司原审辩称：
1、王万信不是新州公司的职工。2、王万信是王建良雇佣的，王建良是自然人，不是公司更不是公司法人。3、王万信的伤是他自己从脚手架上跳下来摔伤的，而不是诉状陈述的因脚手架倒塌受伤。4、王万信受伤后王建良积极帮他治疗。5、王万信受伤后，王建良一直积极主动协商赔偿事宜。6、该事故纯属个人之间形成的劳务关系，因此不属于工伤保险条例所规定的职工工伤认定范围，而是属于一般人身损害赔偿范围。7、既然仲裁已确认为工伤，新州公司就工伤性质不再提出异议，但对赔偿费用测算有异议。
原审法院经审理查明：
王万信自2013年3月14日起到王建良承包的工地工作。2013年5月5日，王建良与新州公司签订了常州市第二十四中学运动场改造工程的水电安装部分的劳务合同，王万信随之到工地工作。2013年10月3日，王万信在该工地做工时受伤，在常州市第一人民医院共住院22天，由王建良支付医疗费、提供住宿伙食补助，并派人护理，出院后医生建议其休息7个月。王万信所遭受的伤害经常州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2014年8月23日经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级伤残，花费劳动能力鉴定费400元。2014年9月24日至10月4日期间，王万信自行在中国人民武装警察部队河南省总队医院取内固定住院10天，共花费医疗费4657.8元。两次住院治疗共建议休息8个月。王万信的工资由王建良发放，标准为一天170元，平时发500元左右的生活费，剩余工资年底结算。
2014年9月20日，王万信向常州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决新州公司支付王万信各项赔偿142780元；2、裁决新州公司支付王万信双倍工资的不足部分34680元；3、裁决新州公司支付王万信加班工资22780元；4、裁决新州公司支付王万信一个月经济补偿金5100元。该仲裁委于2014年10月22日作出常劳人仲案字（2014）第460号仲裁裁决书，裁决：一、新州公司支付王万信医疗费4657.8元、住院伙食补助费200元、到统筹外地区就医的食宿费1500元、护理费1000元、停工留薪期工资29580元、一次性伤残补助金25093.8元、一次性医疗补助金28997.28元、一次性伤残就业补助金9294元、鉴定费400元等各项工伤保险待遇合计100722.88元。二、对王万信其他仲裁请求不予支持。后王万信不服该仲裁裁决，故起诉至原审法院，提出前列诉讼请求。
原审另查明：常州市平均人口寿命为75.5岁、常州市2014年度社会保险缴费基数最低为2564元、2014年当期缴费年度计发工伤待遇涉及到计算统筹地区职工月平均工资的，按每月4647元标准执行。
原审审理中，新州公司认可王万信年收入按300天，每天170元计算。王万信明确只向新州公司主张赔偿，新州公司亦明确不申请追加王建良为被告。原审法院对王建良进行调查，王建良陈述其对仲裁裁决审理查明事实部分无异议，其在王万信受伤后积极解决并支付了相关费用。
原审审理中，王万信提供新州公司向常州市人力资源和社会保障局、常州市建筑业安全监督站出具的字据复印件一份，载明：“2013年10月3日上午，王万信，男，在常州24中学工地门式脚手架第二排上测量消防管道支架尺寸时不幸坠落，造成左跟骨骨折，该同志属我们淮安新州建筑劳务有限公司职工，与常州第一建筑集团有限公司无关，我们将会依照法律法规认定处理好该起事故”。新州公司质证后认为，该证据是新州公司出具的，事故发生后王万信方找相关安监部门反映该事件，安监部门找到新州公司及总承包方常州一建，告知在新州公司工地上出事即为新州公司员工，在这种情况下，新州公司出具了该证明。王万信不是新州公司员工，是王建良雇佣的。新州公司提供武进区礼嘉镇人民调解委员会出具的说明及天宁区社会矛盾调处纠纷服务中心的登记表复印件，证明王万信开始找的是王建良，后才找的新州公司，故王万信不是新州公司的员工。王万信经质证后认为，王万信当时不知道王建良上面是哪个单位，只能找王建良。王万信提供其自行记录的本子，证明其工资，新州公司不予认可。
原审审理中，新州公司认为王万信已超过60周岁，故对一次性伤残就业补助金不予认可。
原审法院认为：
江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
根据以上规定，关于王万信与新州公司是否存在劳动关系的问题。发包方新州公司并不知道劳动者是谁，新州公司与王万信没有订立劳动合同的合意，王万信亦不受新州公司的管理和指挥，工资不由新州公司发放，原审审理中王万信亦陈述在事故发生前不知新州公司的存在，故王万信与新州公司之间不存在劳动关系。王万信基于劳动关系而请求新州公司支付其加班工资、未签订书面劳动合同的二倍工资和经济补偿金的诉讼请求，该院均不予支持。但新州公司为发包方，王万信为不具备用工主体资格自然人王建良招用的劳动者，故新州公司应承担王万信各项工伤保险待遇的用工主体责任。
关于王万信因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资的问题。新州公司与王万信不存在劳动关系，不掌握王万信工资发放的情况；王万信提供的记录本系其单方记录，新州公司亦不予认可；王万信的工资由王建良发放，且建筑行业中雇佣关系亦无严格的工资发放制度。故王万信主张其月工资为5937.31元，依据不足，该院不予采信。原审审理中，新州公司认可王万信年收入按300天，每天170元计算，参照王万信从事行业的平均工资标准，该院确认王万信因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资为4250元。
因王万信已超过法定退休年龄，故新州公司无需支付其一次性伤残就业补助金。结合王万信定残日期、伤残级别、住院治疗的情况、医院开具的建休期，该院确定王万信的停工留薪期为7个月，故停工留薪期工资为29750元。一次性医疗补助金为28997.28元、一次性伤残补助金为41823元。王万信未提供乘坐公共交通工具的票据且没有明确往来信息，故对交通费，该院不予支持。对第二次就医的食宿费按照每天150元的标准，共住院10天，共计1500元，该院予以支持。王万信遭受工伤在常州市第一人民医院治疗时，已由王建良提供住院伙食补助和护理人员，故对王万信在该医院因工伤第一次住院治疗期间的护理费和住院伙食补助费，该院不予支持。王万信第二次取内固定共住院10天，住院伙食补助费应为200元，护理费按每天100元标准，住院10天共计1000元。
对王万信所遭受的工伤伤害，依法应当由承担用工主体责任的新州公司支付王万信第二次住院期间的医疗费4657.8元、住院伙食补助费200元、护理费1000元、到统筹外地区就医的食宿费1500元，停工留薪期工资29750元，一次性伤残补助金为41823元，一次性医疗补助金28997.28元，劳动能力鉴定费400元，以上合计108328.08元。综上，对于王万信诉讼请求合理部分该院予以支持，不合理部分该院不予支持。
据此，原审判决如下：一、新州公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王万信医疗费4657.8元、住院伙食补助费200元、到统筹外地区就医的食宿费1500元、护理费1000元、停工留薪期工资29750元、一次性伤残补助金41823元、一次性医疗补助金28997.28元、鉴定费400元，以上合计108328.08元。二、驳回王万信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由新州公司负担。
上诉人王万信不服原审判决，向本院提起上诉称：
第一，王万信与新州公司之间存在劳动关系，关于劳动关系的证据，王万信提交的申请材料中有新州公司出具的劳动关系证明复印件一份，原件在常州市人力资源和社会保障局工伤认定部门，同时新州公司还向常州市建筑业安全监督站提交过同样的证明，这份证据已经足够证明王万信乃是新州公司的员工。因为新州公司没有与王万信签订书面的劳动合同也未为王万信缴纳社会保险，所以新州公司应当支付王万信一个月的经济补偿金5426.7元。
第二，王万信的工资为170元／天，月薪为5426.7元（具体计算依据见附后的工资计算说明），计算一次性伤残补助金应当是5426.7元／月＊9个月=48840元，而不是原审法院计算的41823元。
第三，王万信出生日期为1954年8月10日，发生工伤时间为2013年10月3日，且2014年5月王万信已经向新州公司提交了辞职申请，且有新州公司签收的EMS回执，以及工伤认定时均未满60周岁，所以新州公司的一次性伤残就业补助金应予以支持，且劳动仲裁和原审法院的三次庭审中新州公司并未提出过劳动能力鉴定超过60周岁的异议，故新州公司应当支付王万信一次性伤残就业补助金5426.7元／月＊2个月=10853元。
第四，王万信的停工留薪期工资应为5426.7元／月＊8个月=43413元（医院开具的7个月休息证明及摔伤后手术期的工资未支付），8个月的停工留薪是由劳动仲裁裁定且在原审法院三次庭审中新州公司未提出过异议，原审法院在未向任何一方核实的情况下，判决认定为7个月与事实不符。因此，新州公司应当支付王万信停工留薪期工资43413元。
综上，原审判决未查明相关事实，适用法律错误，请求二审法院：依法撤销（2014）天民初字第02311号民事判决，依法查清事实后改判由新州公司支付王万信145287.78元，或将本案发回原审法院重审；本案上诉费用由新州公司承担。
被上诉人新州公司在法定答辩期内未作书面答辩。
原审判决查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：
关于王万信与新州公司之间是否存在劳动关系的认定。王万信系王建良招聘，并由王建良管理和安排工作，王万信也是由王建良支付工资；王万信与新州公司之间未签订书面劳动合同，王万信也不受新州公司的管理和安排，王万信也从未从新州公司领取过工资。因此，原审判决认定王万信与新州公司之间不存在劳动关系并据此不支持其经济补偿金的诉讼请求并无不当。
关于王万信因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资的认定。王万信原审主张其月工资为5937.31元，二审上诉主张其月工资为5426.7元，但其未提供证据证明其主张，故本院对其该上诉主张不予支持。原审判决根据新州公司认可的王万信年收入按300天，每天170元计算，并参照王万信从事行业的平均工资标准认定王万信因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资为4250元并无不当，本院予以确认。
关于王万信一次性伤残补助金的认定。王万信构成九级伤残，一次性伤残补助金为4250元／月＊9个月=38250元，原审判决认定为41823元不当，本院予以纠正。
关于一次性伤残就业补助金是否应当支持的问题。因王万信向仲裁委申请仲裁时已满六十周岁，超过法定退休年龄，故原审判决未支持其一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以确认。
关于王万信停工留薪期工资的认定。因王万信第一次在常州市第一人民医院共住院22天，出院后医生建议休息7个月，后又在中国人民武装警察部队河南省总队医院住院10天，故应当认定王万信停工留薪期为8个月，其停工留薪期工资为4250元／月＊8个月=34000元，原审判决认定为29750元不当，本院予以纠正。
关于王万信一次性医疗补助金的认定。王万信构成九级伤残，一次性医疗补助金为4647元／月＊（75.5-60）＊0.4个月=28811.4元，原审判决认定为28997.28元不当，本院予以纠正。
原审判决认定的其他费用，均具有事实依据和法律依据，本院予以确认。
综上，对王万信所遭受的工伤伤害，依法应当由承担用工主体责任的新州公司支付王万信第二次住院期间的医疗费4657.8元、住院伙食补助费200元、护理费1000元、到统筹外地区就医的食宿费1500元，停工留薪期工资34000元，一次性伤残补助金为38250元，一次性医疗补助金28811.4元，劳动能力鉴定费400元，以上合计108819.2元。
综上所述，上诉人王万信提出的部分上诉理由及上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第02311号民事判决；
二、新州公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王万信医疗费4657.8元、住院伙食补助费200元、护理费1000元、到统筹外地区就医的食宿费1500元，停工留薪期工资34000元，一次性伤残补助金为38250元，一次性医疗补助金28811.4元，劳动能力鉴定费400元，以上合计108819.2元；
三、驳回王万信的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十二月三日
书 记 员 沈 黎