广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终9号
原公诉机关广东省四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎水生，男，1989年5月7日出生，汉族，中专文化，户籍地址：广东省四会市。因本案于2016年4月6日被抓获，同年4月7日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人苏力、黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黎永健，男，1990年12月2日出生，汉族，初中文化，户籍地址：广东省四会市。因犯贩卖毒品罪于2013年5月23日被四会市人民法院判处有期徒刑六个月，2013年7月24日刑满释放。因本案于2016年4月6日被抓获，同年4月7日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人廖毅，广东国政律师事务所律师。
四会市人民法院院审理四会市人民检察院指控原审被告人黎水生、黎永健犯运输毒品罪一案，于2016年11月21日作出（2016）粤1284刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人黎水生、黎永健均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷，讯问上诉人黎水生、黎永健，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月6日下午，被告人黎水生与被告人黎永健两人在电话中约定一起去肇庆市怀集县购买毒品。被告人黎水生驾驶车牌号为粤Ｈ×××××的本田飞度小汽车搭载黎永健一起去到怀集县向案犯黎文瑞（另案处理）购买了价值52000元人民币的两大包毒品“K粉”和一大包毒品“摇头丸”。交易完成后，被告人黎水生将该批毒品藏在小汽车副驾驶的抽屉中，并驾驶该车搭载黎永健从怀集县将毒品运输到四会市，当行驶至四会市城中街道柑橘市场红绿灯附近时被公安机关抓获。民警当场在粤Ｈ×××××的本田飞度小汽车副驾驶的抽屉中搜获两大包白色粉末状物，一大包褐色圆柱丸状物。经称重，在黎水生驾驶的汽车内搜获的两大包白色粉末状物中第一包净重为985.5克，第二包净重为137克；一大包褐色圆柱丸状物净重为201克。经广东省肇庆市公安司法中心鉴定，两大包白色粉末状物均检出氯胺酮成分；一大包褐色圆柱丸状物中检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。
原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的物证、书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见及现场勘验检查笔录等证据证实。
原判认为，被告人黎水生、黎永健无视国家法律，运输毒品氯胺酮1122.5克，运输毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺201克，其行为均已构成运输毒品罪。被告人黎水生在共同犯罪中起主要作用的，系主犯。被告人黎永健在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人黎永健是累犯，同时又是毒品再犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第五十九条、第六十四条的规定判决：一、被告人黎水生犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元。二、被告人黎永健犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产8000元。三、公安机关扣押的手机三台、车牌号为粤Ｈ×××××的本田飞度小汽车一辆，依法没收上缴国库。
上诉人黎水生及其辩护人提出，现有证据无法确实、充分地证明上诉人黎水生在主观上有为实施其他毒品犯罪而进行运输毒品或扩散毒品行为。不应定性为运输毒品罪，而应依法定性为非法持有毒品罪。涉案毒品被公安机关起获，未流入社会，对社会未造成严重的危害性，且上诉人黎水生没有前科，主观恶性不深，归案后悔罪态度明显，请求对其从轻或减轻处罚。据此，请求二审法院依法改判，并对其从轻、减轻处罚。
上诉人黎永健上诉提出，一审判决认定上诉人黎永健构成贩卖毒品罪明显存在证据不足，事实不清，判决定罪量刑不当。在庭中，黎水生明确陈述称是“约黎永健去怀集玩”，未告知是前往怀集购买毒品。黎永健在庭中陈述明确其不了解黎水生前往怀集购买毒品的真正意图，其在庭中亦明确在讯问笔录中记录的供述部分不是其原话。据此，应以黎水生、黎永健在庭中的供述为依据，证实黎永健没有共同犯罪故意，不能成为共同犯罪。黎永健客观上不具备运输毒品或贩卖毒品的经济条件和能力，黎文瑞的陈述及辨认笔录证明黎永健没有参与运输毒品或贩卖毒品。黎永健虽在车上吸食黎水生提供的少量毒品，但该行为不构成运输毒品罪。综上，黎永健没有运输毒品或贩卖毒品的主观故意，也没有实施运输毒品或贩卖毒品的行为，其行为不构成运输毒品或贩卖毒品的行为，请求撤销原审法院的判决，改判黎永健不构成犯罪。
辩护人廖毅提出，黎永健没有贩卖毒品的共同故意，没有实施贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪；在运输毒品中，黎永健的情节显著轻微、社会危害性较少，请求二审依法免予刑事责任。
经审理查明，2016年4月6日下午，上诉人黎水生、黎永健相约到肇庆市怀集县购买毒品。黎水生驾驶车牌号为粤Ｈ×××××的本田飞度小汽车搭载黎永健到怀集县向“文哥”购买毒品“K粉”，经黎永健当场试吸并确认毒品质量后，黎水生向“文哥”支付毒资人民币52000元。交易毒品后，黎水生将毒品藏在小汽车副驾驶的抽屉中，并驾驶该车搭载黎永健从怀集县运输到四会市，当行驶至四会市城中街道柑橘市场红绿灯附近时被公安机关抓获。民警当场在粤Ｈ×××××的本田飞度小汽车副驾驶的抽屉中搜获两大包白色粉末状物（一包净重为985.5克，一包净重为137克，均检验出氯胺酮成分），一包褐色圆柱丸状物（净重为201克，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的如下证据证实：
1、抓获经过及情况说明。证实公安机关于于2015年10月发现黎水生有涉嫌贩卖毒品的行为，遂对其布控。2016年4月6日，公安机关在四会市城中街道柑桔市场红绿灯附近截停黎水生驾驶的粤Ｈ×××××的本田飞度小汽车，并当场在该车辆副驾驶位搜获毒品，遂传唤黎水生、黎永健到派出所进行调查。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单及执行记录仪视频，证实公安机关2016年4月6日19时40分至19时51分在四会市城中街道柑桔市场红绿灯附近对黎水生、黎永健的人身及粤Ｈ×××××的本田飞度小汽车进行搜查，并在黎水生身上搜获三星牌手机一台（SIM卡号码为187××××1148）；苹果牌手机一台（SIM卡号码为137××××3822）。在黎永健身上搜获小米牌手机一台（SIM号码为157××××6272）。在小汽车车辆副驾驶位前储物箱内搜获二包白色粉末物品、一包褐色圆柱物品。当场扣押粤Ｈ×××××本田飞度小汽车一辆及车钥匙一串（登记车主为黎水生）。
3、扣押物品照片及物品称重照片，证实公安机关于2016年4月6日对搜获物品进行拍照，并对扣押的三包物品进行称重，其中一包白色粉末物品重985.5克，另一包白色粉末物品重137.0克、一包褐色圆柱物品重201.0克。上诉人黎水生、黎永健对物证照片进行确认。
4、广东省肇庆市公安司法鉴定中心肇公（司）鉴（化）字（2016）0309号毒品检验鉴定报告及鉴定意见通知书。证实：在黎水生驾驶的粤Ｈ×××××号牌车辆内搜获白色粉末状一包（检材编号为160309-1#，抽取样品一份，样本编号为160309-1-1#），检材中检出氯胺酮成分；白色粉末状一包（检材编号为160309-2#，抽取样品一份，样本编号为160309-2-1#），检材中检出氯胺酮成分；褐色圆柱丸状物一包（检材编号为160309-3#，抽取样品一份，样本编号为160309-3-1#），检材中检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。公安机关将上述鉴定结论告知了上诉人黎水生、黎永健。
5、调取证据通知书及中国移动四会分公司提供的移动电话通话记录，证实手机137××××3822（黎水生）、187××××1148（黎水生）与157××××6272（黎永健）在2016年3月6日至2016年4月6日上诉人黎水生与上诉人黎永健通话记录。
6、四会市公安局城北公安民派出所出具的常住人口登记表，证实上诉人黎水生、黎永健的身份情况。
7、四会市公安局城北公安民派出所出具的证明，证明上诉人黎永健因犯贩卖毒品罪于2013年5月23日被四会市人民法院判处有期徒刑六个月，2013年7月24日刑满释放。
8、四会市公安局现场检测报告书，证实公安机关于2015年4月6日对上诉人黎水生的尿样进行检测现场检测，尿样结果呈阳性反应。
9、被告人黎水生的供述与辩解，主要内容：2016年4月6日中午，我与“文哥”电话联系好购买毒品。当日下午，我电话联系黎永健，问他是否与我一起去怀集县“拿货”（指购买毒品“K粉”和摇头丸），黎永健答应与我一起去怀集县购买毒品，并叫我到四会市城中街道下布村委会一商店接他。我驾驶自己的白色本田飞度小汽车（车牌为粤Ｈ×××××）搭载黎永健一起上怀集县“拿货”。16时30分许，下高速后在怀集县梁村高速出口处附近打电话联系“文哥”。五分钟左右，“文哥”就驾驶一台摩托车来并上了飞度小汽车后排处，拿了一个用黑色胶袋包着的两包毒品“K粉”和一包摇头丸给我，黎永健（当时他是坐在车的副驾驶处）主动将“文哥”贩卖给我的“K粉”进行吸食。过了几分钟，我问黎永健这些毒品“K粉”是否有效，黎永健说自己有一点头晕，我就支付了52000元人民币现金给“文哥”。我将毒品放置在飞度车内的副驾驶处的抽屉里，并走高速路运输回到四会市。在四会市城中街道金宝利红绿灯附近路段时，被伏击在该处的便衣民警抓获。
10、上诉人黎永健的供述与辩解，主要内容：2016年4月6日15时许，黎水生通过手机联系我，让我陪他去怀集拿点货。黎水生就驾车来到四会市城中街道下布村委会和楼村找我。我上车后问他：“上去怀集拿什么货啊？”黎水生就说：“当然是上怀集拿毒品‘K粉’啊”，黎水生就说：“顺便你可以帮我试一下那些‘K粉’是不是好货。”我们到达怀集县梁村附近的一个村庄后，黎水生就停车。黎水生在主驾驶座车门边取了一包用黑色胶袋包装着的物品，据我估计那包物品是钱。我就下了车在车头前10米左右的位置小便，小便完后我看见“文哥”拿着一包用黑色胶袋包装着的物品上了黎水生的小车后排位置。据我估计“文哥”拿着的那包用黑色胶袋包装着的物品就是毒品，因为我之前就已经知道“文哥”是贩卖毒品的。然后我就走到小车旁边的小卖部购买了一包烟，回到了车上的副驾驶位置，当时我就发现黎水生与“文哥”各自拿着的黑色胶袋已经调换了，因为“文哥”手持的胶袋体积较大，黎水生手持的胶袋体积较小，所以证明他们已经完成交易了。之后“文哥”下车后，黎水生打开刚那袋毒品取了一些“K粉”出来要求我尝试一下。我试了一下后，黎水生问我感觉怎么样，我告诉他还可以。之后黎水生就搭载我回四会，在四会市城中区柑桔市场红绿灯附近被民警抓获。这一次运输的毒品具体数量、类型我不清楚，我只知道是毒品。
11、现场勘验笔录、照片及上诉人黎水生、黎永健指认现场照片，证明公安机关于2016年4月6日20时25分至21时25分对抓获上诉人黎水生、黎永健的现场（四会市城中街道柑橘市场红绿灯附近）进行勘验及拍照，并于2016年4月25日安排上诉人黎水生、黎永健指认上述现场。
上诉人黎水生及其辩护人的意见，经查，上诉人黎水生结伙购买毒品，并驾驶车辆将毒品从怀集县运输至四会市，涉案毒品已发生空间的移位，且在运输过程中被当场抓获，足以证实其实施运输毒品的行为。据此，黎水生、黎永健在运输毒品过程中被查获，且查获毒品数量大，现有证据虽不足以证实其具有贩卖毒品的主观故意，但足以证实其实施运输毒品的行为，依法应以运输毒品罪处罚。黎水生及其辩护人提出应以非法持有毒品罪定性的理由不成立。黎水生运输毒品氯胺酮1122.5克，运输毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺201克，且在共同犯罪中起主要作用，论罪应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判鉴于其归案后如实供述其罪行，对其从轻判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元，已充分考虑其各量刑情节，量刑恰当，且已是在法定量刑幅度内的最轻的量刑，黎水生及其辩护人再请求从轻处罚，缺乏理据。
上诉人黎永健及其辩护人的意见，经查，原审法院对判决书中的笔误裁定补正，原判并未认定上诉人黎永健构成贩卖毒品罪。黎水生的供述证实其明确告知黎永健到怀集是购买毒品，黎永健对其与黎水生到怀集购买毒品的经过亦有供词在案，其对购买毒品的过程及涉案毒品外观包装特征等细节均有详细的供述，且当场对涉案毒品进行试吸食。据此，足以证实其具有毒品犯罪的主观故意。黎永健明知黎水生实施毒品犯罪仍参与，并在运输毒品过程中被查获，查获毒品数量大，依法应以运输毒品罪处罚，故黎永健认为其行为不构成运输毒品罪的理由不成立。黎永健在共同犯罪中虽起辅助作用，但在购买毒品过程中，其对毒品当场试吸食，并确认毒品质量，对毒品交易起积极的促成作用，且查获毒品数量大，其运输毒品的行为罪行严重，依法应予惩处，辩护人请求对其免予刑事责任的理由不成立。
本院认为，上诉人黎水生、黎永健运输毒品氯胺酮1122.5克，运输毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺201克，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人黎水生在共同犯罪中起主要作用的，系主犯，依法应对其参与的全部犯罪事实处罚；上诉人黎永健在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黎水生归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚；上诉人黎永健是累犯，同时又是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人黎水生、黎永健其及辩护人的辩解、辩护意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一七年一月二十日
书 记 员 何焯韬
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。