四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第137号
上诉人（原审被告）沈益其。
委托代理人黄英华，四川法锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都桂湖防水保温工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇茶店村。
法定代表人孙军忠，董事长。
委托代理人薛常忠，四川圆周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川天邑建筑工程有限公司。住所地：四川省大邑县晋原镇温泉大道*号。
法定代表人李跃勋，董事长。
委托代理人孟嘉。
上诉人沈益其因与被上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖防水公司）、四川天邑建筑工程有限公司（以下简称天邑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2011）青羊民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月13日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年2月，桂湖防水公司（乙方，原为成都桂湖防水工程有限公司）与沈益其（甲方）签订一份《建筑防水工程承包合同》，在合同中的甲方处写明大邑城建公司三处沈益其。合同中约定：工程名称为天邑花园悦观楼10号、11号楼；工程地点为成都市二环路西二段99号。另约定屋面、厨卫间、底层及其它防水工程施工，工程造价，原材料供应，工程施工质量标准、施工、付款办法等。屋面SBS，每平方米单价24元；厨卫一布四涂，每平方米单价16元；氯丁胶刷二遍，每平方米3.50元；油膏嵌缝单价3元。付款方式为防水工程全部完成检查后付总造价70%工程款，剩余部份扣除总造价2%作为保修金，一年后无质量问题退保证金，在竣工验收后一个月之内付清余款28%。2004年6月11日，沈益其在天邑花园悦观楼10号、11号楼工程收方单中签字，并注明厨房、主、次卫生间防水层（一布四涂）一层至十一层1871.72平方米；底层室内防潮层（一布四涂）649.08平方米；屋面无沟防水层（一布四涂）127.12平方米；屋面SBS卷材�水层998.92平方米；嵌缝油膏1199平方米；电梯机坑做防水层（一布四涂）72.64平方米；氯丁胶刷天沟和屋面周边332.32平方米。请陈林、陈代兵认真计算，参照合同单价格和认价进行结算。另对管洞周边做防水层400个×3.00元按实计算。上述合计金额为73462.68元。2002年10月25日，桂湖防水公司（乙方）与沈益其（甲方）签订一份《建筑防水工程承包合同》，在合同中的甲方处写明大邑城建公司三处沈益其。合同中约定：工程名称为天邑花园流丹阁1号楼（悦观楼10号、11号楼）；工程地点为成都市二环路西一段。并约定屋面面积单价每平米24元，厨卫面积每平米单价参照天邑花园其他建筑施工单位单价，氯丁胶二遍单价每平米3.0元，油膏嵌缝每米3.0元。付款方式为防水工程全部完成检查后付总造价70%工程款，剩余部份扣除总造价2%作为保修金，一年后无质量问题退保证金，在�工验收后一个月之内付清余款28%。2003年11月27日沈益其在天邑花园1号楼防水方单中签字，并注明SBS卷材2618.31平方米×24元／平方米，等于62839.44；弹性水泥防水1507.42平方米×26元／平方米，等于39192.92；氯丁胶隔汽层2188.31平方米×3元／平方米，等于6564.93；油膏嵌缝478.6米×3元／平方米，等于1435.80；层面附加层另用卷材100平方米×24元／平方米，等于2400。上述合计金额为112000元。2004年5月“天邑花园”流丹阁1号楼、悦观楼10号、11号楼竣工验收。
原审法院另查明，四川省大邑县城乡建筑工程公司于2001年8月20日变更为四川天邑建筑工程有限公司。成都桂湖防水工程有限公司于2006年变更为成都桂湖防水保温工程有限公司。
上述事实，有《建筑防水工程承包合同》、工程收方单、竣工验收报告、企业变更信息及当事人的陈述、庭审笔录等证据在案为证。桂湖防水公司向原�法院提供了一份清波花园一期屋面嵌缝、防水色带工程量，共计8340元，用于证明自己的主张，因该证据无天邑公司和沈益其签字、盖章，且该工程未在合同中约定，对该证据原审法院不予采信。
原审法院审理认为，2002年10月及2004年2月桂湖防水公司与沈益其签订的建筑防水工程承包合同虽系双方当事人真实意思表示。但根据相关法律规定，沈益其系个人，不具有建筑施工资质，而将工程分包给桂湖防水公司承担，沈益其与桂湖防水公司签订的建筑防水工程承包合同应属无效。虽然合同无效，桂湖防水公司已按合同约定完成工程，沈益其对其工程方量进行了认可。且该工程已于2004年5月进行了竣工验收，沈益其仅支付其工程款50000元，未向其支付完毕，现桂湖防水公司要求沈益其支付尚欠工程款143802.68元，因根据目前的证据，沈益其尚欠桂湖防水公司工程款135462.68元，沈益其应向其支付尚欠款项及利息，利息从桂湖防水公司起诉之日起计算至付清该款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。另桂湖防水公司要求天邑公司应与沈益共同向其支付上述款项，因四川省大邑县城乡建设建筑工程公司在沈益其与桂湖防水公司签订建筑防水工程承包合同前已变更为天邑公司，且双方签订合同中并未加盖有公章，桂湖防水公司提供的相关证据不能证明该合同系天邑公司与其签订，故对该主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院判决：一、沈益其于判决发生法律效力之日起五日内向桂湖防水公司支付尚欠工程款135462.68元，并支付其利�（利息从桂湖防水公司起诉之日起计算至付清该款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回桂湖防水公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3376元，诉讼保全费1420元，共计4796元，由沈益其负担4000元，桂湖防水公司负担796元。
宣判后，原审被告沈益其不服，向本院提起上诉称，沈益其与桂湖防水公司分别于2002年10月25日和2004年2月签订《建筑防水工程承包合同书》，约定桂湖防水公司为天邑花园进行防水施工，该工程于2004年5月21日竣工验收合格，双方分别于2003年11月27日和2004年6月11日在防水工程方单中签字确认作为工程价款的竣工结算文件，沈益其根据结算文件已向桂湖防水公司支付工程款50000元。根据�建筑防水工程承包合同》的约定，本案诉讼时效应从2004年6月21日开始计算，桂湖防水公司于2011年向原审法院起诉已经超过了诉讼时效。一审时，沈益其无法接到开庭传票，未参加庭审，未能在法庭上提出桂湖防水公司的诉讼请求已超过诉讼时效的事实，但天邑公司在庭审中已提出桂湖防水公司的诉讼请求超过诉讼时效的证据和请求，原审判决未对此进行审查系适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人桂湖防水公司答辩称，沈益其在一审中经法院合法传唤未到庭参加诉讼，未提出诉讼时效抗辩应视为放弃该抗辩权利，一二审法院不应主动对诉讼时效进行审查。本案所涉的两份《建筑防水工程承包合同》均为无效合同，合同中对结算方式与时间未作约定，而且双方未进行结算，桂湖防水公司的债权在起诉前不应计算诉讼时效，故桂湖防水公司的�讼请求没有超过法定的诉讼时效期间，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人天邑公司答辩称，天邑公司于2001年8月就进行了名称变更，沈益其在名称变更后仍以大邑城建公司三处名义与桂湖公司签订的《建筑防水工程承包合同》，未加盖天邑公司公章，应属沈益其个人行为，该案处理结果与天邑公司无关，天邑公司对诉讼时效问题不发表意见，由法院依法裁决。
二审时，沈益其提交了彭州市天彭镇顾福桥社区和彭州市天彭镇金彭西路社区出具的，并加盖有派出所印章的两份证明，拟证明沈益其从2009年6月起未在该顾福桥社区居住，而居住在彭州市体育场东街76号附8号房屋的事实。质证时，桂湖防水公司对顾福桥社区出具的证明的真实性无异议，对金彭西路社区出具的证明提出异议，认为沈益其未在彭州市体育场东街76号附8号居住。桂湖防水公司反驳该证据未提供相应证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，本院对以上两份证据予以采信。本院二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院对此予以确认。
本院另查明，原审法院因无法向沈益其送达相关法律文书，故在2011年4月20日的《人民法院报》上刊登公告，向沈益其送达了诉状副本、开庭传票及其他相关诉讼文书。2011年7月22日一审开庭时，沈益其经传票传唤未出庭参加诉讼。天邑公司在一审开庭时，主要答辩理由是天邑公司与桂湖公司之间没有法律关系，沈益其不是天邑公司人员，大邑县城建公司于2001年8月就将名称变更为天邑公司，沈益其于2002年10月25日后以大邑县城建公司名义签订的合同与天邑公司无关，而且上面未加盖天邑公司公章，系沈益其个人行为，不能代表天邑公司。假设该防水工程与天邑公司有关，桂湖防水公司的�讼请求也超过了法定的诉讼时效期间。
上述事实，有《人民法院报》和一审开庭时的庭审笔录予以证实。
桂湖防水公司的一审诉讼请求：1、判令天邑公司、沈益其共同向桂湖防水公司支付尚欠工程款143802.68元，并支付其利息（利息从桂湖防水公司起诉之日起计算至付清该款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由天邑公司和沈益其负担。
本院认为，桂湖防水公司与沈益其于2002年10月和2004年2月签订的两份《建筑防水工程承包合同》均系双方当事人真实意思表示，虽然沈益其作为个人不具有建筑施工资质，但《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定系要求从事建筑施工的企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须具备相应资质，而并未对发包人、转包人提出资质要求，原判以沈益其不具备建筑施工资质为由认定《建筑防水工程承包�同》无效错误，本院予以纠正。就本案而言，沈益其正由于缺乏防水施工资质，故将案涉的防水工程分包给具有相关资质的桂湖防水公司承建，该分包行为不违反相关法律规定，故案涉的两份《建筑防水工程承包合同》均为有效。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，清理结算条款不受合同效力的影响，本案中两份合同的效力对工程款的结算不产生实质性影响，故原判对合同效力认定错误不影响案件的处理结果。本案二审争议的焦点是人民法院能否支持沈益其在二审中提出的诉讼时效抗辩，就该争议焦点，沈益其主张其在一审中未出庭，客观上无法在一审时提出诉讼时效抗辩，而且天邑公司在一审时已经提出了诉讼时效抗辩，故其有权在二审中提出诉讼时效抗辩。而桂湖公司则认为沈益其在一审中已经放弃了诉讼时效抗辩，故二审时不能再提出诉讼时效的抗辩。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但是基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”最高人民法院制定该条司法解释的本意是当事人应当在一审时提出诉讼时效抗辩，当事人在一审时未提出该抗辩的，不允许其在二审中提出，例外情形仅限于出现了新的证据证明当事人的请求已过诉讼时效期间，而其他任何情形均不允许当事人在二审期间新提出诉讼时效抗辩主张。天邑公司在一审时首先抗辩与本案不具有法律关系，不应承担民事责任。并假设法院认定其应对桂湖防水公司承担民事责任的情况下，才提出诉讼时效抗辩。因天邑公司未在《建筑防水工程承包合同书》上签名盖章，与该合同不具有�律关系，故原判在确定天邑公司对桂湖防水公司不承担民事责任的前提下，当然无需审查天邑公司提出的诉讼时效抗辩理由。连带之债具有连带性和涉他性，任一连带债务人所生事项的效力及于其他债务人，即任一债务人提出抗辩的效力也及于其他债务人。但沈益其与天邑公司对桂湖防水公司不负有连带之债，天邑公司在一审时提出诉讼时效抗辩的效力不及于沈益其。一审法院采用公告方式向沈益其送达开庭传票符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，不管沈益其是否知悉法院公告，该送达均为有效送达，原审法院在沈益其未出庭的情况下缺席审判符合相关法律规定。沈益其以自己一审时未出庭，无法对诉讼时效提出抗辩，天邑公司在一审时已经提出诉讼时效抗辩为由，请求二审法院支持其诉讼时效抗辩的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法�关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”原判在沈益其未提出诉讼时效抗辩的情况下，支持桂湖防水公司的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，沈益其的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，法律关系认定不当，但不影响案件处理结果，本院对判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按原判执行。二审案件受理费3376元，由上诉人沈益其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
代理审判员 何晓梅
代理审判员 曾光勇
二〇一二年一月十日
书 记 员 毛程程