广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第276号
上诉人（原审被告）：司徒某甲，住开平市。
委托代理人：余一夫，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）：李某甲，住开平市。
上诉人司徒某甲因与被上诉人李某甲离婚纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2014）江开法赤民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年11月12日，李某甲向原审法院提起诉讼，请求法院判令准许李某甲与司徒某甲离婚。主要事实和理由是：李某甲与司徒某甲于1987年7月自行认识登记结婚，婚后夫妻感情一般，生育女儿司徒某乙，儿子司徒某丙，由于婚前李某甲对司徒某甲了解不多，草率地与其结婚，婚后发现司徒某甲经常参与赌博违法活动，不务正业，从不工作。另外，在2013年6月期间，在出租屋位于广州市海珠区某某房，放煤气一次，又打李某甲、恐吓李某甲娘家人，经李某甲长期苦心规劝，仍劣性不改。司徒某甲婚后所作所为，对家庭及亲人极端不负责任，已严重伤害了夫妻感情，加之双方性格不合，夫妻分居已一年多，现夫妻感情已完全彻底破裂，夫妻关系名存实亡。李某甲于2014年2月21日向法院起诉，案号（2014）江开法赤民初字第20号，判决不准离婚。此后，司徒某甲经常打电话恐吓要杀李某甲娘家人，在10月8日打电话给女儿、儿子都说回来要杀表哥，已再次伤害李某甲和其家人的生活，没有半点改过的意思，还是以前一样，更加不在乎家庭，不负责任。
司徒某甲答辩称：李某甲的起诉是违背了《民事诉讼法》第一百二十四条的规定，其缺乏诉讼新理由再次提出离婚申请，人民法院应予驳回。李某甲于2014年2月21日以婚前对司徒某甲了解不多，婚后夫妻感情一般为由向人民法院起诉离婚，原审法院2014年4月22日作出（2014）江开法赤民初字第20号判决，判决李某甲与司徒某甲不准离婚，该案在2014年5月22日发生法律效力，维持婚姻关系。在婚姻存续期间，司徒某甲努力改变自己，现在广州某甲物业公司任保安工作，有固定的收入，曾多次主动电话联系李某甲，希望其接受自己，双方能够按（2014）江开法赤民初字第20号民事判决继续维系27年婚姻家庭。但李某甲一直不接听电话，也不尝试判决存续的婚姻生活，继续单方离家未回。2014年11月12日，李某甲违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第七项规定，在没有新情况、新理由下再次起诉提出离婚，李某甲可以破坏夫妻关系，实质是私自处分和侵占司徒某甲利益的继续。1992年婚后夫妻离开家乡往广州；2004年夫妻俩承租位于广州市海珠区某乙餐饮店，开始夫妻生意，司徒某甲也相信李某甲，餐饮店全部生意上的账目交由其管理，连司徒某甲日常使用也由李某甲支配。李某甲缺乏夫妻沟通，隐瞒生意上的经营账目，司徒某甲唯一仅知李某甲曾在工商银行设立了账户（用于餐饮店生意来往账目管理）。2013年李某甲结束餐饮店生意，是对司徒某甲最大的伤害；李某甲计划在广州市番禺区购置房屋（由于交易不成亏了购房订金3-5万元），此次未与司徒某甲沟通或征得司徒某甲意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：李某甲与司徒某甲于1987年7月自由恋爱相识登记结婚，生育女儿司徒某乙，生育儿子司徒某丙。李某甲称双方的性格不合，司徒某甲对家庭不负责任，又经常参与赌博，甚至殴打过李某甲，双方因感情不和而分居有一年多时间。李某甲以夫妻感情确已破裂为由，于2014年2月21日曾向原审法院起诉离婚。原审法院以其请求离婚的理据不充分，判决不准离婚。现李某甲又以夫妻关系名存实亡，夫妻感情确已破裂为由，向原审法院起诉，请求准许离婚。在庭审中，司徒某甲提出要李某甲公开夫妻共同财产。经调解，双方自愿达成协议：李某甲与司徒某甲自愿离婚。但在送达民事调解书时，司徒某甲提出：“人民法院应予支持协助处理双方于2004年至2013年夫妻共同经营广州市海珠区某乙餐饮店的九年生意盈利约人民币40万元（夫妻共同财产）的分割和儿女的分配。”拒不签收原审法院送达的民事调解书。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，双方当事人自愿登记结婚，其婚姻关系合法有效，依法受法律保护，但由于双方因性格不合，常因家庭琐事发生矛盾，甚至发生殴打，双方因感情不和而分居。李某甲以夫妻感情确已破裂为由，曾于2014年2月21日向原审法院起诉离婚，原审法院以其请求离婚的理据不充分，判决不准离婚。但双方的夫妻关系没有改善，至今仍分居生活。现李某甲以夫妻感情确已完全破裂为由，请求依法准许离婚。在庭审中，司徒某甲提出要李某甲公开夫妻共同财产；李某甲称没有夫妻共同财产。经调解，双方当事人自愿达成协议：李某甲与司徒某甲自愿离婚。但在送达民事调解书时，司徒某甲提出：“人民法院应予支持协助处理双方于2004年至2013年夫妻共同经营广州市海珠区某乙餐饮店的九年生意盈利约人民币40万元（夫妻共同财产）的分割和儿女的分配”，而拒不签收原审法院送达的民事调解书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”的规定，本案应当及时作出判决。司徒某甲没有提供证据足以证明其夫妻有共同财产可分割，而提出要原审法院支持协助处理其夫妻共同财产，对其主张，在本案不予采纳。至于司徒某甲提出其儿女的分配问题，其儿女已经是成年人，不存在由谁负责抚养或分配的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条笫三款“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……；（五）其他导致夫妻感情确破裂的情形”的规定，对李某甲提出与司徒某甲离婚的请求，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年12月29日作出如下判决：准予李某甲与司徒某甲离婚。本案受理费150元（李某甲已预交），由李某甲负担。
当事人二审的意见
司徒某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、准予离婚及李某甲将2004年至2013年夫妻关系存续期间的经营收入40万元进行分割；2、李某甲承担隐瞒、私自处分、占有夫妻共同财产的法律责任，支付涉诉全部费用。主要事实和理由是：本案涉及离婚时的财产分割和子女的归属。我国《婚姻法》第十七条规定，夫或妻对夫妻共同所有的财产有平等的处理权。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定，夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，所得的财产归夫妻共同所有。离婚诉讼必须连同夫妻共同财产一并分割，本案中主要涉及九年经营收益。因生意上的账目由李某甲管理，司徒某甲因客观原因不能自行收集证据，只能提供李某甲在工商银行开户设立的储蓄号，也是离婚诉讼中可提供的唯一证据。司徒某甲请求法庭调查取证，完全符合我国《民事诉讼法》中有关调查取证的条件。原审法院认为司徒某甲没有提供证据证明夫妻有共同财产可分判决离婚，显然违背事实，也是司徒某甲拒签调解书的理由。2004年至2013年夫妻关系存续期间，双方在广州市海珠区共同经营某乙餐食店，九年经营由李某甲管理，司徒某甲不过问餐食店的积蓄存款属正常情形。司徒某甲只负责餐食店的材料采购和杂务工作，连采购材料与个人日常生活所需也由李某甲给付。2012年8月间李某甲要求离婚并与司徒某甲回乡办理手续时，在开平市民政局内李某甲侄子李某乙草拟了离婚协议书，李某甲按一家四口处分财产，每人10万元，按此推算2012年双方存款为40万元，夫妻共同所得应按离婚财产分割的规定由双方平分，故不同意离婚。2013年李某甲突然结束餐食店与租住的房屋出外工作至今未归家，司徒某甲多次电话联系被李某甲拒接，显然是李某甲的冷暴力行为。司徒某甲只有投靠广州的胞姐暂时过渡。李某甲诉请离婚，却回避离婚时的财产分割，转移、隐瞒财产，认为九年生意没有收益兼负债2万元，司徒某甲意识到李某甲突然结业离婚与冷暴力，占有夫妻共同财产是对司徒某甲最大的利益分割，司徒某甲同意协议离婚调解，反悔是唯一自救办法。李某甲隐瞒、转移财产，冷暴力及离婚表现，是占有夫妻共同财产的具体行为，李某甲涉嫌利用生意场所进行地下六合彩交收写票活动，2012年交收时李某甲曾收取了3万元被下注人调包的假币，需到银行提取3万元交收，请法庭核查作事实认定。综上，依据《婚姻法司法解释（三）》第十四条的规定，司徒某甲请求依法判决。
李某甲答辩称：李某甲没有任何财产，家庭开支由其支付。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系离婚纠纷。双方当事人对原审判令准予离婚均没有异议，故本院予以维持。关于司徒某甲在二审期间提出判令李某甲承担隐瞒、私自处分和占有夫妻共同财产的法律责任的上诉请求，因属二审程序中增加的独立诉讼请求，本案对此不予调整，司徒某甲可另案诉讼解决。本案的二审争议焦点为：司徒某甲请求平均分割夫妻共同财产40万元是否应予支持。
司徒某甲主张双方夫妻关系存续期间因经营某乙餐食店而产生经营收益40万元，属夫妻共同财产，应予分割。依据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，司徒某甲对该收益存在的事实应承担举证责任。但司徒某甲除提供李某甲的银行账号外，未提供其他证据证明该款项的存在，且在原审法院指定的举证期限届满前未提出调查取证申请，故依据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十二条关于“适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但其提出申请的期限不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款、第五十四条第一款的限制”的规定，原审对司徒某甲逾期提出的调查取证申请不予准许，程序并无不当。因司徒某甲未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故本院对其有关分割夫妻共同财产的诉请，不予支持。若司徒某甲在离婚后发现尚有夫妻共同财产未经处理，可依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条关于“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割”的规定，另行提起诉讼请求分割。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由司徒某甲负担，多交部分本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一五年六月二十日
书记员 区健敏