浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1000号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张开国。因本案于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人孙瑞玺、信鸿狄。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控被告人张开国犯侵犯商业秘密罪、破坏生产经营罪一案，于2015年8月17日作出（2015）杭临刑初字第255号刑事判决。张开国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：（一）侵犯商业秘密事实
浙江杭州鑫富药业股份有限公司（现更名为亿帆鑫富药业股份有限公司，以下简称“鑫富公司”）主要生产D-泛酸钙，公司发明所有的“微生物酶拆分制备D-
泛解酸内酯及用于生产D-泛酸钙与D-泛醇”技术获得2003年度国家技术发明二等奖。该公司对相关生产技术信息均采取了保密措施。
山东新发药业有限公司（以下简称“新发公司”）为提高D-
泛酸钙的生产技术和能力，在2005年年底派公司职工徐文良以求职名义进入鑫富公司获取生产技术未成的情况下，又派公司安保部部长姜红海（已判刑）到临安物色鑫富公司员工，实施非法获取生产技术信息的行为。
2006年至2007年9月期间，被告人张开国通过姜红海相继结识鑫富公司员工谢柏龙、姜鑫祥、马吉锋（均已判刑）等人，并伙同新发公司董事长李某（另案处理）等人以利诱的方式先后从上述人员处非法获取鑫富公司生产D-
泛酸钙岗位原始记录、操作规程、设备图纸等系列生产技术信息。为此，新发公司陆续支付给谢柏龙、马吉锋、姜鑫祥等人好处费。
经鉴定：鑫富公司所主张的微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合为非公知技术信息；鑫富公司D-
泛解酸内脂的生物酶法拆分技术研发投入价值为人民币（以下币种同）31557903.87元。
上述事实有扣押在案的联想手提电脑、交接班原始记录、图纸等物品（均为照片），证人汪某甲、汪某乙、过某、刘某、陈某甲、陈某乙、余某、严某、潘某、金某甲、莫某、曹某、王某、李某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录，特快邮件、电子邮件及涉案技术信息资料，国家技术发明奖证书、技术转让合同书、科技项目查新报告、科学技术成果鉴定证书，科学技术部知识产权事务中心、北京国科知识产权司法鉴定中心的技术鉴定报告书，中磊会计师事务所有限责任公司的司法会计鉴定报告书，鑫富公司的保密管理制度、人力资源管理章程、公司劳动合同和补充劳动合同，鑫富公司新员工培训大纲、2005年度员工培训考试规定和培训计划、培训记录单，鑫富公司职工档案表、劳动合同书及员工保密协议书，新发公司工商登记资料及劳动合同登记表，新发公司2005年至2007年资产负债表、利润表，鑫富公司、新发公司2005年至2008年3月出口数据，住宿登记及消费账单，银行账户交易明细，刑事判决书及民事判决书，抓获经过，户籍证明，以及涉案人员姜红海、谢柏龙、陈雷、姜鑫祥、马吉锋等人的供述等证据予以证实。
（二）破坏生产经营事实
2007年5月至8月期间，被告人张开国伙同姜鑫祥，为达到减少鑫富公司D-泛酸钙产量、增加新发公司D-
泛酸钙市场份额的目的，以支付报酬为诱饵，指使杨全龙（已判刑）在鑫富公司上班时对生产车间的锅炉实施破坏。2007年6月23日晚9时至11时左右，杨全龙先后将角铁、钢管塞入车间20吨锅炉内，导致该锅炉因出渣绞龙机链条断裂而报废，造成直接经济损失7400余元，并使该锅炉停止工作近19个小时。被告人张开国通过姜鑫祥先后支付杨全龙12500元。
同时，被告人张开国伙同姜鑫祥采用上述同样方法，指使潘伟东（已判刑）在鑫富公司上班时向D-
泛酸钙成品包装中添加杂质实施破坏。2007年7月初，潘伟东利用自己在成品包装车间出料的便利，将喷雾桶槽内含有杂质的D-泛酸钙倒入成品D-
泛酸钙包装袋内。同年7月5日，潘伟东又用同样手段添加杂质，致使该批次的2.025吨D-
泛酸钙货物出口美国后因严重质量问题被降价处理，造成直接经济损失62000余元，并给鑫富公司造成不良国际声誉。被告人张开国通过姜鑫祥先后支付给潘伟东3000元。
上述事实有从周某住处扣押在案的邮包2只（照片），证人吴某甲、吴某乙、周某、于某、钱某、金某乙、陈某丙、龚某、陈某丁、陈某戊、柳某、骆某、郑某、汪某甲、陶某、吴某丙、张某、裘某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录，鑫富公司损失情况报告、损坏物品明细清单、锅炉车间考勤表、锅炉运行日报表、出渣机检修记录、检修配件出库及采购发票，杂质料生产批号及相关数据、质量检验报告、成品包装工段考勤表、应急处理备忘、邮件、损失清单、协议、电子转账凭证、发票，价格鉴定结论书，新发公司工人劳动合同登记表，住宿登记表，银行账户证明，赃款扣押单据，以及涉案人姜鑫祥、杨全龙、潘伟东、被告人张开国的供述等证据予以证实。
原审以侵犯商业秘密罪，判处被告人张开国有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元；以破坏生产经营罪，判处其有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金3万元。
被告人张开国及其辩护人提出：1、针对侵犯商业秘密部分：（1）《技术鉴定报告书》的鉴定主体不适格、鉴定程序违法、鉴定人没有鉴定能力、鉴定意见不明确，不得作为定案根据；原判认定的商业秘密与《技术鉴定报告书》中的商业秘密不符，非同一商业秘密，且《技术鉴定报告书》中的商业秘密为公知技术，不属于技术秘密；侦查机关在立案侦查之前就委托进行司法鉴定，程序违法。（2）张开国没有与姜鑫祥等人预谋获取鑫富公司技术资料，也从未实际获取过上述技术资料。（3）《司法会计鉴定报告书》的鉴定主体没有司法鉴定资质，程序违法，且该报告本身也只能证明鑫富公司的研发投入，而不能作为认定侵犯商业秘密所造成损失的依据。2、针对破坏生产经营部分：（1）侦查机关未经立案即对破坏生产经营开展侦查，程序违法，且张开国受到侦查人员威胁，讯问过程未录音录像，张开国的供述内容不能作为本案证据使用。（2）原判认定张开国伙同姜鑫祥指使他人对鑫富公司生产经营进行破坏的证据不足，未达到证据确实、充分的证明标准，不能形成完整的证据体系。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求本院撤销原判，改判张开国无罪。
经审理查明，原判认定被告人张开国伙同他人侵犯商业秘密、破坏生产经营的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）科学技术部知识产权事务中心、北京国科知识产权司法鉴定中心出具的《技术鉴定报告书》及中磊会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定报告书》，鉴定主体适格、程序合法、形式完备、结论明确，鉴定内容与在案其他证据所证明的情况符合。公安机关接受被害单位鑫富公司报案后，为收集犯罪事实的证据材料，按照管辖范围在正式立案前对涉案技术信息是否公知这一专门性问题进行鉴定，符合我国刑事诉讼法的规定，程序并不违法。因此，上述鉴定意见均应作为定案依据。（2）在案的鑫富公司内部规章制度、劳动合同、培训资料、保密协议等书证以及大量言词证据证实，鑫富公司投入大量成本研发了涉案技术信息，并已采取保密措施，同时为鑫富公司带来竞争优势和经济利益；结合《技术鉴定报告书》认定为非公知信息的鉴定意见，涉案技术信息符合商业秘密的构成要件，认定商业秘密具有事实和法律依据。涉案技术信息中含有一定数量的公知信息，并不妨害该整体组合成为商业秘密保护的对象。（3）依据司法解释规定“给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的”，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。虽然本案侵犯商业秘密行为给被害单位鑫富公司的损失难以准确计算，但原判综合考虑《司法会计鉴定报告书》关于鑫富公司研发投入数额、新发公司2006年至2007年9月间获利超亿元等因素，就低认定鑫富公司损失为二百五十万元以上，已充分体现了有利于被告人的原则。（4）公安机关于2007年9月27日对姜鑫祥等人破坏生产经营案立案侦查，所进行的侦查活动合法有据，依据我国刑事诉讼法之规定，本案并非属于应当对讯问过程进行录音录像的情形。被告人张开国在侦查阶段针对破坏生产经营事实所作的有罪供述，并没有证据证明侦查机关系采用刑讯逼供等非法方式收集，且供述内容能与在案其他证据相印证，应作为定案依据。（5）涉案人员姜红海、谢柏龙、姜鑫祥、马吉锋的供述一致证实，被告人张开国不仅参与非法获取鑫富公司技术资料的事先谋划，且相互配合实施了以贿买手段获取技术资料、窃取生物酶种子液、打探生产情况等行为。涉案人杨全龙、潘伟东、姜鑫祥的供述一致证实，其均受被告人张开国利诱指使分别实施了在鑫富公司的生产锅炉内塞入角铁、钢管、在鑫富公司的D-
泛酸钙中添加杂质等，破坏鑫富公司生产经营的行为。并有证人于某、钱某、金某乙、柳某、骆某、郑某等人的证言以及锅炉运行日报表、检修记录、采购入库单、损坏物品明细清单、采购销售合同、电子邮件往来记录、协议、发票、价格鉴定结论书等在案佐证。因此，原判认定被告人张开国参与破坏生产经营事实的证据确凿。综上，被告人张开国及其辩护人针对本案事实证据提出的上诉理由、辩护意见，均不能成立。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人张开国伙同他人，违反国家反不正当竞争法律法规，为新发公司非法获取、披露鑫富公司的商业秘密并造成特别严重后果；指使他人采用故意毁坏机器设备及其他方法破坏鑫富公司生产经营，情节严重，其行为已分别构成侵犯商业秘密罪、破坏生产经营罪。依法应予二罪并罚。张开国及其辩护人请求改判无罪的诉辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第三款、第四款、第二百二十条、第二百七十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条、第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 蒋璐如