吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终1295号
上诉人(原审被告)：梨树县天意房地产开发有限公司。
法定代表人:李文顺，董事长。
委托诉讼代理人:王若威，吉林王若威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁绍波，男，汉族，1965年4月7日出生，住梨树县。
上诉人梨树县天意房地产开发有限公司因与被上诉人袁绍波建设工程施工合同纠纷一案，不服梨树县人民法院（2016）吉0322民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梨树县天意房地产开发有限公司委托诉讼代理人王若威,被上诉人袁绍波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梨树县天意房地产开发有限公司（以下简称开发公司）上诉请求：撤销一审判决，驳回袁绍波的诉讼请求。事实和理由：开发公司虽接收案涉建设工程，但该工程未经竣工验收，接收不等同于验收、不等同于质量合格。本案建设工程没有验收，不存在质量合格的说法，依照建设工程施工合同的相关司法解释，施工人无权向开发公司主张建设工程价款。一审以开发公司接收案涉工程为由，认为案涉工程视为验收、质量合格，认定事实错误。
袁绍波辩称：开发公司对案涉工程进行多次验收，只是没有出具验收手续。住户已入住案涉建设工程，开发公司亦通知袁绍波办理供水、供电、供气事项，应视为建设工程已经验收、质量合格。一审判决正确，应予维持。
袁绍波向一审法院起诉请求：开发公司给付袁绍波工程款999万元。事实和理由：2014年4月20日，原、被告签订修建梨树镇天意水岸鑫都1、2、3号楼合同，原告为该合同的实际施工人。原告按约定全部施工完毕，因被告方违约拖欠原告工程款1169万余元（含工程保证金1689万元），原告提起诉讼。
袁绍波委托诉讼代理人的代理意见：本案原告向法院起诉有事实及法律依据，原告承包的天意水岸鑫都1、2、3号楼工程应该视为竣工，被告开发手续不全无法验收备案的责任不应该由原告承担，虽然合同无效，但被告应该依照合同约定支付工程款，被告抗辩理由不能成立。第一：本案合同无效，但被告应该参照合同约定支付工程价款，依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告属于此种情形。因为被告开发手续五证不全及被告工程款支付缓慢，导致此项目施工时间较长，但截至到起诉前，原告承包的天意水岸鑫都小区1、2、3号楼均已施工完毕，而且已经交付购楼户及回迁户使用，所以原告主张被告支付工程价款是完全有依据的。第二：原告施工的工程已经施工完毕，被告未经验收准许住户装修使用，依法应该视为竣工，不应该影响工程款的支付。第三：该楼未经验收被告拒付工程款的理由不能成立。首先，竣工验收和验收合格备案是两个不同的法律概念，原告认为，开发商占有楼房并允许用户装修，就应该视为竣工验收完毕，施工单位的施工义务就履行完毕。其次，不能验收的责任完全在建设单位一方，梨树县天意水岸鑫都项目五证不全，且拖欠监理单位费用，所以根本无法组织验收。第四：原告主张的拖欠工程的数额法院应该予以支持。本案在合同实际履行过程中，在原告向法院起诉之前，双方针对拖欠的工程款数额组织了对账结算，双方对账结果是基本一致的，双方在建筑面积（除阁楼及闷顶面积外）、工程单价等方面计算基本一致。被告在计算工程价款时将被告发包给他人的工程的税款、质保金部分计算到原告身上，是明显计算错误。
开发公司辩称：原告与被告签订的《工程承包合同》无效。原告作为被告天意水岸鑫都一期项目的实际施工人，原告并未将工程施工完毕。原告已完成工程并未经质量验收合格，故原告现无权请求支付工程价款，应驳回原告诉讼请求。
一审法院认定事实：原、被告签订修建梨树镇天意水岸鑫都1、2、3号楼合同，后原告以吉林省新元建筑有限责任公司（袁绍波项目部）与被告签订了补充协议，补充协议双方约定原告承包梨树县天意水岸鑫都小区1、2、3号楼的建设工程，承包价格为一次性包死，约定工程按照1330元每平方米计算，施工面积为24805.49平方米，窗户及进户门均由发包方另行发包，协议工期为2014年4月20日至2014年10月30日，原告为该合同的实际施工人。2016年6月陆续有住户开始装修，并有住户已经装修完毕并入住。证人高德生与贾庆国于2016年6月20日到天意售楼处张锦峰处取了测绘表，于2016年7月20日在天意水岸鑫都2楼刘会计处取了工程结算表。2016年7月20日，原、被告对账结账，被告出具对账单一份，该对账单中扣除质保金、税金后实际未付工程款为10032552元，此数额中扣除窗户、进户门税款有误，多扣134343.76元，其余和原告对账单数额一致，实际应付款扣除质保金、税款的无争议未付工程款为10166895.76元。一审法院认为：一、袁绍波与开发公司之间签订的建设工程施工合同无效。原告袁绍波借用吉林省新元建筑有限责任公司的建筑施工企业资质，与被告签订建筑工程施工合同及补充协议，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，袁绍波与开发公司之间的建设工程施工合同无效。二、此项建设工程虽未经竣工验收，但被告擅自使用，视为已经竣工，被告请求本院判决驳回原告诉讼请求，本院不予支持。从2016年6月开始，陆续有住户装修，并且有住户已经装修完毕并入住，说明被告已经将楼房交付购楼户，属于发包人擅自使用建设工程的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，建设工程视为已经竣工。建设工程虽未经竣工验收，但被告已经实际使用，视为该建设工程质量合格，因此被告以实际施工的建设工程未经竣工验收合格为由，请求判令驳回原告诉讼请求，本院不予支持。三、建设工程合同虽然无效，但建设工程已经被告验收合格，被告应按合同约定支付工程价款。本案建设工程被告已经实际使用，视为该建设工程已经被告竣工验收并且质量合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告应承担给付被告工程款的民事责任。因原告请求工程款金额低于实际金额，以原告诉讼请求为准。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，判决:被告梨树县天意房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告袁绍波工程款999万元。案件受理费81730、财产保全费5000元，合计86730元，由被告梨树县天意房地产开发有限公司负担。
本院认定的事实与一审相同。
本院认为，案涉小区1、2、3号楼，均有购房者装修、入住，开发公司通知袁绍波为已入住的住户办理通水、通电、供气等事项，能够证明开发公司已经接收并使用案涉建设工程的事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设单位使用建设工程后，案涉建设工程视为已经竣工，建设单位对建设工程质量予以认可，或虽工程质量不合格但建设单位自愿承担质量责任，自此，建设工程质量责任风险由施工人移转给建设单位，施工人向建设单位主张工程价款请求权，不再受工程质量未经验收或验收不合格而不能主张工程价款所约束，即不管工程质量实际是否合格，建设单位均应按合格的建设工程支付工程价款，这应是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的应有之意。建设工程不能验收的原因是多方面的，若建设单位对建设工程未经验收擅自使用，却可以工程质量未经竣工验收为由拒付工程价款，建设单位与施工人的权利、义务将严重失衡，会导致大量拖欠工程价款纠纷的发生，施工人会陷入严重的经济困境,甚至会危及整个建筑行业的发展，与司法解释关注民生,回应审判实践，妥善解决建设工程施工合同纠纷案件的宗旨背道而驰,显然不是司法解释制定者的初衷。开发公司未经竣工验收，擅自使用案涉建设工程，虽不能视为经过验收，不能视为验收质量合格，但视为其认可案涉工程质量，自愿承担工程质量风险责任，应当按照法律规定或者合同约定支付工程价款。实际施工人袁绍波向开发公司就无争议的工程价款部分主张权利，具有事实和法律依据，应予支持。开发公司以建设单位接收案涉工程，不应视为验收，不应视为质量合格，案涉建设工程未经竣工验收合格，适用上述司法解释第二条规定的内容尚不具备验收、质量合格的前提条件为由，主张实际施工人袁绍波不能向开发公司请求工程价款，属对该解释第二条及相关条款内容理解不够全面，不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费81730元、财产保全费5000元，由上诉人梨树县天意房地产开发有限公司负担；二审案件受理费81730元，由上诉人梨树县天意房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘士木
审判员 王月光
审判员 田 峰
二〇一六年十一月二十六日
书记员 贾红玲