广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第146号
上诉人（原审被告）：綦银华，女，1967年9月10日，汉族，住湖南省衡山县。
委托代理人：陈致陶，广东古风律师事务所律师。
委托代理人：柯漫，广东古风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄力，女，1987年10月30日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托代理人：何群，广东卓明律师事务所律师。
上诉人綦银华因与被上诉人黄力承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法狮民初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：綦银华经营的广州市花都区狮岭银华箱包厂于2008年5月16日经工商登记注册成立，商事主体类型为个体工商户，其经营项目类别为皮革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业。黄力与綦银华存在业务往来，双方分别于2014年3月29日、2014年4月2日、2014年4月11日各签订一份《ambes订购合同》，三份合同均约定由黄力向綦银华采购一批拉杆旅行包，第一份合同：产品名称10.09，数量1000个，单价15.5美元／个，金额15500美元，交货时间为2014年4月30日；第二份合同：产品名称10.08，数量500个，单价145元／个，金额72500元，交货时间为2014年5月15日；第三份合同：产品名称60.01，数量500个，单价100元／个，金额50000元，交货时间为2014年5月15日。上述三份合同均注明拉杆旅行包的名称、图片、条形码、生产要求等，并约定质量须符合需方的要求，材料、尺寸及具体质量跟版袋一致；货物由需方进行检验，需验收通过后方可出运；出货前到工厂验货，如有偷工减料现象以及质量问题，需方有权拒收该批货物，并要求赔偿质量问题所带来的损失；交货地点为深圳港口；供方逾期交货，每推迟一天，扣除货款2%的违约金，两天则4%，以此类推；交付的货物不符合约定，需方可以解除合同，拒收货物，并要求供方赔偿一切损失（即货款的200%）；本合同在履行期内任何一方违约，承担总金额200%违约金。上述三份合同均有原、綦银华的签字确认。
合同签订后，黄力于2014年4月3日通过中国银行网上银行向綦银华转账支付2万元，转账附言：10.09tn10.08定金。黄力主张上述2万元是涉案三个合同的整体定金，而綦银华则主张上述2万元是第一个合同的预付款而不是定金。黄力另主张其于2014年4月4日和4月10日分别向綦银华交付了相关的五金配件价值8585元和里布提花价值5418元，上述辅料合计14003元，并确认其他辅料是綦银华自己购买的；綦银华确认收到黄力交付的辅料价值14003元，并主张另外有6420元的辅料是黄力指定的“林晶布行”送货过来并由其付款的，该布行所提供的辅料需由黄力先行下单再送货，黄力下单太迟，导致有一批辅料是在2014年5月9日才送货过来的，距离约定的交货日期只有6天，但其还是依约赶工完成合同订单；黄力确认是有指定“林晶布行”作为供料商，但具体是由綦银华自行购货并付款。黄力主张其在2014年5月18日到綦银华所在地进行验货，发现问题后要求綦银华改正，但綦银华拒绝，要求先付款再发货；綦银华则主张其完成货物加工后多次要求黄力去验货，黄力也曾到场验货，基本没有发现质量问题，只是黄力因为市场风险的原因不愿意收货，才发函要求解除合同。
另查明，黄力于2014年6月21日以綦银华违约为由正式发函给綦银华要求解除合同，綦银华则主张涉案货物已全部完工，均存放在其仓库里，其多次要求黄力收货，但明确收货时先付款，而黄力一直拖延收货，故其于2014年7月1日发函给黄力要求解除合同。黄力、綦银华双方均明确表示不再继续履行合同。
黄力原审诉讼请求判令：1.解除黄力、綦银华签订的三份订购合同；2.綦银华向黄力退还定金20000元；3.綦银华向黄力支付辅料款14003元；4.綦银华向黄力支付违约金439224.3元；5.綦银华向黄力赔偿170418.3元；6.本案诉讼费由綦银华承担。
原审法院认为：黄力、綦银华双方签订的涉案三份《ambest订购合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，涉案合同合法有效。黄力、綦银华双方应按照合同的约定享有相应权利，履行各自的义务。
关于涉案合同的解除问题。由于双方均已确认向对方发出了解除合同的通知，并均明确表示不再继续履行合同，上述行为系双方当事人的真实意思表示及对自有权利的处分，未违反相关法律规定，原审法院对此予以确认，合同解除的时间应以綦银华于2014年7月1日发函给黄力要求解除合同的时间为准。
关于违约责任问题。黄力依约向綦银华支付款项和辅料，綦银华应承担相应的货物加工和交付义务，而綦银华未能依约按期交货，确实违反了涉案合同的约定，綦银华抗辩称是黄力基于市场风险的原因不愿收货，却未对此提供确实有效的证据予以证明，亦未在交货到期前有明确的催告行为，只是在收到黄力解除合同的函件后才于2014年7月1日通知黄力解除合同，故原审法院对綦银华的上述抗辩不予采信，綦银华应对此承担相应的违约责任。而涉案合同约定“供方逾期交货，每推迟一天，扣除货款2%的违约金，两天则4%，以此类推；本合同在履行期内任何一方违约，承担总金额200%违约金”，现黄力依据合同的上述约定要求綦银华赔偿合同总金额200%的违约金的请求，过分高于黄力因此所造成的损失，且綦银华亦明确表示该违约金的约定过高，请求法院予以适当调整，主张应以不超过黄力损失的30%为宜，且其也能继续履行合同。原审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，结合本案的实际情况，綦银华虽未依约履行交货义务，但其表示涉案货物已全部完工并存放在其仓库里，也能继续履行合同，可见其违约行为并没有完全违背缔约目的，綦银华也因此付出了相应代价，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，原审法院认为黄力所主张的违约金应以涉案三份合同总金额的30%为宜，超出部分，原审法院不予支持，违约金具体计算如下：1、2014年3月29日的合同总金额为15500美元，原审法院参照合同签订当天中国人民银行公布的外汇市场人民币汇率中间价为1美元对人民币6.1490元折算，该合同人民币总价为15500美元×6.1490=95309.5元，违约金为95309.5元×30%=28592.85元；2、2014年4月2日合同总金额为72500元，违约金为72500元×30%=21750元；3、2014年4月11日合同总金额为50000元，违约金为50000元×30%=15000元。所以，涉案三份合同的违约金总额为28592.85元＋21750元＋15000元=65342.85元。
关于已付款项和辅料价款的处理问题。涉案合同签订后，黄力于2014年4月3日通过中国银行网上银行向綦银华转账支付了2万元，并于2014年4月4日和4月10日向綦银华交付了涉案辅料价值合计14003元，黄力主张上述2万元款项是涉案三个合同的整体定金，并要求綦银华返还上述定金2万元和支付辅料款14003元。而綦银华确认有收到该2万元款项，并确认上述辅料价值为14003元，但主张该2万元是第一个合同的预付款而不是定金。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现因綦银华逾期未完成交货义务，双方亦共同确认解除合同，故黄力要求綦银华返还上述款项2万元和支付辅料款14003元的诉讼请求，符合法律的相关规定和本案的实际情况，原审法院对此予以支持。
关于损失赔偿问题。黄力主张其与国外客户签订了相对应的三份合同，并据此要求綦银华向其支付损失赔偿170418.3元。原审法院认为，黄力在与綦银华签订涉案合同时并未向綦银华披露其与第三方客户的上述买卖关系，亦未就此作出相关约定，綦银华对此应不予认可，且原审法院已依照涉案合同的相关约定和法律规定认定由綦银华承担上述违约金，黄力的损失已得到相应的补偿，其就此再行要求綦银华承担上述损失赔偿的请求，缺乏事实依据与法律依据，亦超出綦银华在签订合同时的可预期利益，有失公平，黄力应对此承担举证不能的不利后果，原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、黄力和綦银华于2014年3月29日、2014年4月2日和2014年4月11日签订的三份《ambes订购合同》于2014年7月1日起解除。
二、綦银华于判决发生法律效力之日起十日内向黄力支付违约金65342.85元和辅料款14003元，并返还已付款项20000元。
三、驳回黄力的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5150元，由黄力承担4120元，綦银华承担1030元。
上诉人綦银华不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）本案关键点在于双方应按何种顺序履行合同，以及履行合同过程中哪一方违约。原审法院对此没有做出法律判断。1.原审法院没有正确认定涉案合同性质。本案中，黄力提供部分原材料，綦银华根据黄力的指示提供材料制作箱包，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，双方成立加工承揽合同关系。2.从双方签订的《ambes订购合同》第二条约定可以看出，双方确定部分义务的履行顺序是黄力提供部分原材料、綦银华准备部分原材料并加工，出货前，黄力到綦银华工厂验货，发现问题后黄力可要求整改，此后交货。因此黄力在出货前有义务先到綦银华工厂内查验货物，在双方确认没有问题之后再行出货。同时，由于双方对于加工款的支付时间没有具体约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，定作人应当在承揽人交付工作成果同时支付加工款。因此，按照约定和法律规定，黄力在查验货物完成前，綦银华享有先履行抗辩权，即按照黄力的通知出货。在黄力取得工作成果时，綦银华可行使同时抗辩权，即有权在提供工作成果同时收取加工费。3.2014年5月15日的履行期实际已经顺延。原审庭审中，綦银华已经举证证实5月15日已完成合同约定的加工任务，并主动要求黄力履行付款义务，但黄力以资金紧张为由未能支付。另双方确认5月18日黄力到綦银华工厂验货，而在短信中黄力称“暂时没什么问题……只要打五金注意”等内容，实际要求綦银华换掉几条损坏的拉杆。从双方信息往来中可以看出双方均认可迟延交货。同时，如果黄力认为货物质量有问题，应当根据法律规定向綦银华进行通知，否则视为质量没有问题。（二）即使綦银华确实延误了货期，黄力单方发函要求解除合同的行为也属无效，应承担不利的法律后果。根据上述合同履行顺序，綦银华并没有违反合同约定，不应承担货期延后的违约责任。即便原审法院认定綦银华违约，黄力于2014年6月21日发出的《解除合同索赔函》同样不具备法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。故即便綦银华违反了货期的约定，黄力也应先予以催告，在催告无果的情况下才可解除合同。黄力的行为违反了合同法的规定，其发函解除合同的行为无效。（三）綦银华于2014年6月28日和7月1日向黄力发函催告验货并解除合同的行为合法有效。2014年6月28日，綦银华先行发函给黄力，要求立即履行验货及付款义务，在黄力不予理会的情况下，綦银华才不得已发出解除合同通知函。綦银华在黄力已明示不履行合同的情况下，仍给予其考虑和履行时间，最终解除合同的行为合法有效，应当予以支持。综上，綦银华上诉请求判令：1.撤销原审判决第二项；2.本案受理费由黄力承担。
被上诉人黄力答辩表示同意原审判决。
对原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审另查明：原审期间，綦银华为证实其向黄力催付货款以及双方已协商顺延货期的事实，向法院提交了其与黄力父亲黄费明的短信往来记录。其中，2014年5月15日短信内容：“綦银华：黄先生，美金有汇没？黄费明：没有呢，老板还在发火，背包没做好，不好意思追他。綦银华：那你打人民币吧。这几天有点紧张。黄费明：明天。”
2014年5月19日短信内容：“黄费明：其（綦）老板你好，10.08你先看哪些能返工返好的，尽快返好后我们再商量。10.09暂时没什么问题，有需要改进的地方给阿福说了，只要打五金注意，高车叫阿福跟进就行了。客户还是希望你尽快解决了好出货，你明天看哪些号返工的尽快返好，我们再查一下就打包装好出货了，以后必定把质量抓上来。綦银华：好的。我们厂里十五号没有放假明天补放，后天开始返工。黄费明：行，尽早安排！”
2014年6月27日短信内容：“黄费明：我们货柜装柜先天都说好了装多少，结果装柜你们货没做出来横生枝节不给我们装……。货是你们不给我装柜，货期也是你们推迟的，客户找我们赔偿，所有一切都是你们造成的。綦银华：有推迟货期吗？看看你五金配件什么时候给我的。黄费明：五金配件都是你什么时间要我就什么时间给你们的，阿福和我这里都有存单……我们从第一单生意就是出货后付款，从来没有说先付款后出货，我下午两点装柜，你下午五点货没做好，只是在为你自己找借口而已，叫我先打款再出货。”
黄力质证认为2014年5月15日关于给付美金的内容是綦银华因资金紧张向黄费明借款，并非支付加工款，根据皮具生产行业的惯例均是先出货再付款。且从5月19日的短信记录反映，綦银华至5月21日才开始返工存在质量问题的货物，何时完成也不清楚。
再查明：2014年6月28日，綦银华向黄力发出《履行合同催促函》，写明：“根据合同及相关约定，在我们提供货物之前，您应当到我方处验货，并且按照合同的约定支付全部的货款，但是经我方多次催促迟迟不前来验货……。请接函后在两天内组织验货，并支付相应的货款。”
另，双方确认《ambes订购合同》中约定的10.09型号产品交货时间为2014年5月10日。
本院认为，黄力与綦银华签订三份《ambes订购合同》均是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。根据三份合同的约定，綦银华需根据黄力提出的材料、尺寸、质量等具体款式要求加工相应的拉杆箱包，因此双方之间形成加工承揽合同关系。原审法院认定双方设立买卖合同关系并据此确定案由，确与涉案合同性质不符，本院对此予以纠正。现双方二审争议焦点为綦银华是否存在迟延交货的违约责任，以及黄力于2014年6月21日发函解除合同是否有效。
首先，关于綦银华是否存在迟延交货的问题。双方签订的三份《ambes订购合同》分别约定了綦银华加工的三种型号箱包的具体交货时间，其中10.09款交货时间为2014年5月10日，10.08款、60.01款交货时间为2014年5月15日。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、二百六十二条的规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”由此可见，合同所确定的交货时间应当是綦银华按照合同约定的产品质量要求完成工作任务、交付工作成果的时间，否则其行为即构成违约，应承担相应的违约责任。现綦银华并无任何证据证实其在合同约定的交货时间内完成了三款型号货物的加工任务，反之，根据綦银华自行提供的双方短信往来记录，直至2014年5月19日，綦银华仍在就10.08款、10.09款的箱包进行改进和返工。因此，原审法院认定綦银华的行为构成违约，理据充分，本院予以确认。至于綦银华上诉主张双方已协商顺延货期以及黄力未及时付款的问题。本院认为，2014年5月19日短信记录中黄力催促綦银华尽快返工交货，仅表明其同意在綦银华超期交货的合理期间内继续接收货物，并不能据此认定双方协商变更货期，更不能据此推翻綦银华的违约事实。而关于黄力的付款期问题，双方签订的三份《ambes订购合同》均未作出明确约定，即便綦银华主张交货同时付款，也应当先行举证证实其已依约完成货物的加工承揽义务。因此，本院对綦银华的该两项上诉意见均不予采纳。
其次，关于黄力于2014年6月21日发函解除合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。黄力作为定作人一方享有法定的解除权，故綦银华上诉主张黄力在2014年6月21日提出解除合同无效，理由不成立。且綦银华不仅在合同约定期限内未能完成符合质量要求的产品加工任务，在黄力于5月19日短信催促其返工后直至6月21日提出解除合同，均无任何证据反映其已及时返工完成后续工作的情况。因此，綦银华的行为构成根本违约，黄力于2014年6月21日解除合同，完全符合法律要求，本院予以确认。综上所述，原审判决虽认定法律关系性质有误，但判决恰当，本院予以维持。綦银华的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第一百六十二条、第一百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2284元，由上诉人綦银华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 马 莉
代理审判员 江志文
二〇一五年二月四日
书 记 员 李泳筠
廖嘉娴