安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00465号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行，住所地安徽省芜湖市宇隆广场1号。
负责人：张葵，行长。
委托代理人：邢彪，该行副行长。
委托代理人：张琦，中国工商银行股份有限公司芜湖分行风险管理中心副主任。
被上诉人（原审被告）：陈凤英。
被上诉人（原审被告）：芜湖首创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖机械工业园。
法定代表人：翟厚圣，董事长。
委托代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。
委托代理人：钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行（简称工行芜湖城建支行）为与被上诉人陈凤英、被上诉人芜湖首创房地产开发有限公司（简称首创公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2014）镜民二初字第00666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人工行芜湖城建支行的委托代理人张琦、邢彪，被上诉人陈凤英，被上诉人首创公司的委托代理人钱小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月6日，首创公司向工行芜湖城建支行出具一份保证函，载明：陈凤英与首创公司签订了《预购房合同》，购买该公司正在开发建设的位于芜湖机械工业园的阳光半岛D7-303室住宅壹套，现陈凤英拟向工行芜湖城建支行申请个人住房抵押贷款28万元，首创公司保证：1、住房竣工办理《房屋产权证》后，借款人主动与贷款银行签订《抵押合同》，办理《房屋他项权证》，并交付贷款银行；2、借款人主动办理住房保险，保险第一受偿人为贷款银行，保险期限不短于贷款期限，并将保险单据交付贷款银行；3、上述1-2项保证为不可撤销的经济担保，即保证在借款人不能按月归还贷款本息时，承担偿还贷款本息的全额连带责任，由贷款银行从首创公司“保证金”存款帐户直接扣收……。同日，芜湖县房地产管理局出具房预告芜县字第013701号预告登记证书，载明：预告登记义务人陈凤英将位于芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区阳光半岛D7-303号抵押给预告登记权利人工行芜湖城建支行，借款金额28万元。同年1月14日，陈凤英作为借款方与贷款方工行芜湖城建支行签订一份《个人购房借款／担保合同》，约定：贷款28万元，用于个人购置位于芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区阳光半岛D7-303号住房；贷款期限17年；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在上述约定的利率基础上加收30%确定；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；本合同下贷款由借款人或第三方提供抵押担保时，抵押担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权费用和借款人所有其他应付费用；保证人承担阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带责任，但贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，免除保证人的保证责任。首创公司在该合同保证人处盖章确认。同年1月15日，工行芜湖城建支行向陈凤英发放贷款28万元。2013年9月21日起，陈凤英未按期足额还款，截止2014年4月20日尚欠借款本金270715.73元、利息4478.21元。
另查明：案涉房产未办理房屋所有权证及房屋抵押他项权证书。
2014年6月，工行芜湖城建支行诉至法院，请求判令：1、陈凤英支付贷款本金270715.73元、利息4478.21元（暂计算至2014年4月21日），以及自2014年4月22日起至实际清偿欠款之日止的罚息、复利等；2、编号A：芜房按揭字芜分行城建支行2013年010092号《个人购房借款／担保合同》合法有效，工行芜湖城建支行对拍卖、变卖上述抵押房产，阳光半岛D7-303号房产等享有优先受偿权；3、首创公司承担连带保证责任；4、陈凤英、首创公司承担本案的诉讼、保全及实现债权的费用。原审庭审中，工行芜湖城建支行变更利息计算日期为自2014年4月20日。
原审法院认为，案涉《个人购房借款／担保合同》系双方真实意思的表示，属有效合同，对合同双方均具有法律约束力。陈凤英应依约偿还借款本息，其已连续三期未按约还款，截止2014年4月20日尚欠借款270715.73元、利息4478.21元，工行芜湖城建支行有权收回全部借款并对逾期借款收取罚息、复利，故对其要求陈凤英支付本金、利息、罚息、复利的诉讼请求，予以支持。陈凤英以其位于芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区阳光半岛D7-303号房屋为借款办理预抵押登记证明，未办理抵押登记，根据法律规定，抵押权自登记时成立，预告登记不能获得抵押权，故工行芜湖城建支行对上述抵押房屋不享有优先受偿权。首创公司作为保证人应对陈凤英的上述债条承担连带保证责任，该公司在承担保证责任后，有权向陈凤英追偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、工行芜湖城建支行与陈凤英签订的《个人购房借款／担保合同》签订的合同有效；陈凤英于判决生效后十日内归还工行芜湖城建支行贷款本金270715.73元、利息4478.21元，并支付自2014年4月21日起至判决确定给付之日止的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利以银行电子数据为准）；二、首创公司对陈凤英的上述债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向陈凤英追偿；三、驳回工行芜湖城建支行其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2834元，由陈凤英、首创公司承担。
工行芜湖城建支行不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：预抵押登记是《物权法》规定的一项制度，其目的是保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权的登记，具有物权的排他效力；且案涉房屋未办理抵押登记是因未办理产权证书，无法办理抵押登记，是因开发商的原因造成，并非银行过错。故原审法院以案涉房屋未设定抵押权为由，判决驳回工行芜湖城建支行要求对拍卖、变卖预抵押房产享有优先受偿权属适用法律不当，请求二审依法改判，支持工行芜湖城建支行的优先受偿权。
陈凤英、首创公司在庭审中陈述，对工行芜湖城建支行的上诉请求及理由没有异议。
二审中，为支持其上诉主张，工行芜湖城建支行提供了一份证据：芜湖县房地产管理局登记科于2014年10月23日出具的《情况说明》，证明案涉房产未办理房屋初始登记。
陈凤英、首创公司对上述证据及证明目的没有异议。
本院经审查认为，该份证据为房地产管理部门所出具的说明，可以证明案涉房产的登记情况，与本案具有关联性，且陈凤英、首创公司均予以认可，应予采信。
二审另查明：阳光半岛D7-303号房屋买卖为商品房预售买卖，首创公司为房产开发商。至本案诉讼期间，案涉房产未办理房屋产权证，房屋建设处于停工状态。2014年3月15日，工行芜湖城建支行向陈凤英发出宣布贷款提前到期函，宣布其所贷款项提前到期，并要求其立即偿还全部贷款本息。
除本院二审查明的上述事实外，原审判决认定的其它事实，本院予以确认。
二审庭审中，陈凤英、首创公司对工行芜湖城建支行在原审中提举的证据均无异议。
二审庭审后，工行芜湖城建支行向本院提交了两份情况说明：一是截止2013年11月首创公司在该行开立的保证金帐户中即无资金可供扣划，该公司无法履行保证责任；二是首创公司目前经营处于停滞状态。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：工行芜湖城建支行能否对案涉阳光半岛D7-303号房屋变卖、拍卖等所得享有优先受偿权。分析如下：
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”的规定，未取得房屋产权证的房产不可办理抵押登记。本案所涉房屋为尚未办理房屋产权登记的房产，其目前无法办理抵押登记，但该房产已办理了抵押预告登记，且债权人的债权已届满，并主张债权的实现，在此种情况下，债权人对被预告登记的不动产享有何种权利。对之，应当结合抵押预告登记制度设立的目的、性质、用途及具体案件情况等综合判定。
首先，从抵押预告登记制度的设定看。预告登记系相对于正式登记而言，其是在物权登记条件尚未满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。《物权法》第二十条第一款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。从上述规定可知，经过预告登记后，预告登记的权利人，对预告登记的不动产享有排他权，即未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人，处分该不动产，均不能发生物权的效力。换言之，任何处分被预告登记的不动产行为，均需经过权利人的同意。本案中，陈凤英因购买阳光半岛D7-303号房屋向工行芜湖城建支行贷款28万元，工行芜湖城建支行为保证该笔贷款的收回，对上述房屋进行抵押预告登记。根据《物权法》第二十条第一款的规定，工行芜湖城建支行进行的抵押预告登记即具有了对抗其他人的法律效力，在工行芜湖城建支行的债权没有得到清偿，抵押预告登记没有消失之前，包括阳光半岛D7-303号房屋产权人在内其他人处分该房产的，均不具有物权变动的效力，也即，非经工行芜湖城建支行的同意，阳光半岛D7-303号房屋无法产生产权人的变动。
其次，从本案的具体情况看。虽然抵押预告登记赋予了权利人一定的权利，但该权利为一种请求权，即当物权登记条件具备的情况下，可依法办理不动产登记，在不具备登记条件的情况时可以阻止该不动产的变动，以保证今后物权的正常行使，具有准物权的性质，而不是一种现实的物权。正是基于此，原审法院据此判决驳回工行芜湖城建支行行使优先受偿权的请求。对此，本院认为，抵押预告登记尽管不是正式抵押登记，是权利人办理抵押登记的保证，是权利人抵押权设立的前期保障，但任何一种权利均应当具有时效性和现实性，否则便会出现权利的悬空。《物权法》第二十条第二款的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。也就是说，在已办理预告抵押登记的情况下，除非债权消灭或者能够进行登记而不登记外，预告登记的效力始终存在，其指向的结果为抵押权的设立。本案中，工行芜湖城建支行作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款前即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记，其原因在于该房产为预售房屋，尚未领取房屋产权证，且所涉整体工程目前已处于停工状态，何时能够办理房屋产权证及抵押权证不能预知。该状况的发生系开发商所致，并非工行芜湖城建支行的过错，亦非其主观意愿，若判决让其承担对之不利的法律后果，既有违法律之精神，也让本案中的抵押预告登记失去其功能，与预告登记制度设立的目的不符；同时，若以实现抵押权条件尚未成就为由驳回工行芜湖城建支行的诉讼请求，待条件成就后再行主张，不仅造成诉累，且鉴于本案房产开发商首创公司所开发的案涉工程处于全面停工状态，该条件能否成就、何时成就变得遥遥无期，工行芜湖城建支行基于抵押预告登记所享有的物权排他权、物权请求权将势必成为悬空的权利，亦让案涉房产始终处于权利待定状态。况且，在本案的二审庭审中，首创公司、陈凤英均对工行芜湖城建支行的上诉请求及理由表示无异议，同意其上诉主张。
综上，抵押预告登记虽不是正式的抵押登记，但权利人享有物权的排他权及物权的请求权，应可在一定条件下赋予权利人享有优先受偿权。本案预告登记权利人工行芜湖城建支行的权利及行为不存在《物权法》第二十条第二款规定的情形，该行对未办理抵押登记并无过错，案涉房屋的买卖双方亦同意工行芜湖城建支行的上诉主张，判令支持其上诉请求，既与各方当事人的诉讼利益相符，不损害社会公共利益及其他第三人的合法权利，不违反预告登记制度设立的目的和作用，也维护了合法的金融债权及正常的金融秩序。据此，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，依法应予纠正。工行芜湖城建支行的上诉请求成立，依法予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民二初字第00666号民事判决第一项、第二项；
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民二初字第00666号民事判决第三项；
三、中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行对拍卖、变卖案涉阳光半岛D7-303号房产所得价款享有优先受偿权；
四、驳回中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取为2834元，二审案件受理费5667元，由陈凤英、芜湖首创房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张红柳
审判员 王 琼
审判员 朱莉娟
二〇一四年十二月四日
书记员 张 琴
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。