北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4688号
原告桂林坤鹤文化传播有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市桂磨大道桂林创意产业园5栋401房。
法定代表人王羽潇，总经理。
委托代理人王加贵，北京惠腾律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高丽然。
原告桂林坤鹤文化传播有限公司（简称坤鹤公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年6月3日作出的商评字（2015）第43248号关于第13902133号“可可小爱及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日依法公开开庭审理了本案。原告坤鹤公司的委托代理人王加贵到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条的规定，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对坤鹤公司就第13902133号“可可小爱及图”商标（简称诉争商标）提出的商标驳回复审申请而作出，该决定认定：
诉争商标主要认读部分之“可可小爱”与第13269706号“可可小亲”商标（简称引证商标）的文字构成、呼叫方面近似，已构成近似商标。上述商标同时使用教育、培训等同一种或类似服务上，易导致消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。坤鹤公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度，产生了可与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告坤鹤公司诉称：一、诉争商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标；二、坤鹤公司通过对其动画《可可小爱》的实际宣传行为使诉争商标被消费者普遍知晓，消费者已将申请商标与坤鹤公司的作品联系在一起诉争商标经过原告公司多年不间断的长期宣传使用，已经在相关市场上具有极高的知名度，诉争商标的注册使用不易导致相关公众的混淆误认；三、大量仅有一字之差的商标已经共存，根据审查一致的原则，诉争商标亦应被初审公告。综上，原告请求人民法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面答辩状，其辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第13902133号“可可小爱及图”商标，该商标于2014年1月13日提出注册申请，申请使用在第41类流动图书馆、教育、培训、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、广播和电视节目制作、游乐园、娱乐、健身俱乐部（健身和体能训练）、玩具出租等服务上。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2014年11月6日作出发文编号为×××《商标部分驳回通知书》，以诉争商标与引证商标构成商标近似为由驳回注册商标在第41类“教育、培训、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、广播和电视节目制作、游乐园、娱乐、健身俱乐部（健身和体能训练）、玩具出租”上的申请；初步审定在第41类流动图书馆上的申请。
引证商标为第13269706号“可可小亲”商标，申请日为2013年9月22日，核定使用在第41类提供娱乐场所、培训、组织教育或娱乐竞赛、图书出版、摄影、游乐园、提供娱乐设施、提供体育设施、玩具出租、教育等服务上。现注册人为罗启。该商标于2014年10月7日初步审定公告，于2015年1月7日获准注册。该商标专用权期限至2025年1月7日止。
坤鹤公司不服商标局的上述商标驳回通知书，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：诉争商标与引证商标区别明显，为构成近似商标，且诉争商标经过宣传使用已经具有一定知名度，能够与引证商标相区分，故请求对诉争商标在“教育、培训、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、广播和电视节目制作、游乐园、娱乐、健身俱乐部（健身和体能训练）、玩具出租”服务（简称复审服务）上的注册亦应被初步审定。为证明其主张，坤鹤公司向商标评审委员会提交如下主要证据：《可可小爱》动漫宣传资料及相关新闻报道、可可小爱卡通形象图片及著作权登记证书、坤鹤公司简介、《可可小爱》动漫获奖证书、央视晚间新闻关于《可可小爱》动漫报道的截图、中国文明网关于《可可小爱》动漫播出专题的截图，上述证据用于证明诉争商标的使用情况，坤鹤公司还提交了引证商标注册人信息的打印件，用于证明引证商标主要使用的服务为母婴主题生活馆，坤鹤公司还提交了其在其他类别的商品上注册“可可小爱”商标的证据材料。
商标评审委员会经过审查，于2015年6月23日作出被诉决定。坤鹤公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在本案诉讼过程中，坤鹤公司向本院提交了4份证据：1、动漫播放合作协议，包括坤鹤公司于爱奇艺网站、部分电视台等签订的动漫播放协议；2、《职业》杂志对坤鹤公司法定代表人王羽潇的采访报道；3、《可可小爱》动漫获奖证书；4、“可可小爱”公益广告手授权书、原告与昆明教育电视台签订的合作协议、原告与北京玖扬博文文化发展有限公司签订的“版权合作协议”、原告与云看天下（北京）科技有限公司签订节目合作协议。原告主张上述证据用于证明“可可小爱”动漫的知名度和影响力，以及诉争商标在与动漫相关的领域，如广播电视制作、游乐园、玩具出租等领域形成一定影响。
本院庭审中，原告对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，并主张其在广播和电视制作、教育服务上对诉争商标进行了实际使用，同时主张游乐园、玩具出租服务的对象与动漫观众多有重合，故主张“可可小爱”在游乐园、玩具出租服务上具有一定影响力。
上述事实有诉争商标和引证商标的商标档案、商标部分驳回通知书、坤鹤公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书和证据材料复印件、坤鹤公司本案诉讼中提交的证据材料、以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
首先，本案诉争商标指定使用的教育、培训、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、广播和电视节目制作、游乐园、娱乐、健身俱乐部（健身和体能训练）、玩具出租等复审服务等与引证商标核定使用的提供娱乐场所、培训、组织教育或娱乐竞赛、图书出版、摄影、游乐园、提供娱乐设施、提供体育设施、玩具出租、教育等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆，已经构成同一种或类似服务。双方当事人对此亦无争议，本院予以确认。
其次，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
诉争商标虽然由文字和图形组合而成，但其中图形部分较为简单，故其汉字“可可小爱”为其主要识别部分，该部分与引证商标“可可小亲”仅最后一个文字不同，差异较小，因此诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义、视觉效果等方面较为接近，若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系，已经构成近似商标。
此外，原告主张诉争商标经过使用已经与原告建立了一一对应关系，不会导致消费者的混淆误认。对此，本院认为，原告在本案诉讼中提交的证据并未在商标评审程序中向被告提交，并非被诉决定作出的依据，不应用于评价被诉决定合法性。但即使综合考虑原告在商标评审程序以及在本案诉讼中补充提交的证据：其中大部分证据均为《可可小爱》动漫剧的使用宣传情况，仅与广播和节目制作服务具有一定关联，故原告未提交诉争商标在其他复审服务上的使用证据，无法证明诉争商标在其他复审服务上的使用情况。仅凭原告在本案中提交的证据尚难以证明诉争商标在其指定的复审服务上经过广泛持续使用已经与原告建立一一对应关系的事实。本院还考虑到，判断诉争商标与引证商标共存是否会导致消费者的混淆误认，除了应当考虑诉争商标的使用情况外，还应当对引证商标的显著性、知名度等情况予以综合考虑，才能够得出是否会导致混淆的结论，在商标驳回复审程序中，由于引证商标的利害关系人并未参与商标评审程序，在此情况下，仅考量诉争商标的使用情况，而忽略引证商标的使用情况有失偏颇，因此，由于商标驳回复审程序所限，诉争商标使用情况对混淆误认可能性的判断的影响作用应当更加谨慎地予以考虑。综上，原告所称诉争商标已经与原告建立一一对应关系，不会导致消费者混淆误认的主张缺少证据支持，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
最后，由于商标注册遵循个案审查原则，原告所称其他仅一字之差的商标共存的情形与本案缺乏关联性，不应成为本案诉争商标应予初步审定的当然依据。
本院注意到，诉争商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的情形，然而由于引证商标的初审公告时间晚于诉争商标的申请时间，故诉争商标与引证商标未构成《商标法》第三十条所指情形，但根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，故本案诉争商标亦不应予以初审公告。被告适用法律虽有不妥，但其关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标而不应予以初步审定的结论正确，本院予以确认。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，决定结果正确。坤鹤公司的起诉理由不能成立，其请求撤销被诉决定的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告桂林坤鹤文化传播有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告桂林坤鹤文化传播有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
审 判 员 刘炫孜
人民陪审员 燕 云
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 邢 芮