浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第393号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤双林。2001年2月因流氓行为被行政拘留十天；2007年1月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2009年4月7日因在缓刑考验期限内犯新罪被撤销缓刑，以故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，2010年8月6日刑满释放。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）方双红。2005年12月13日因赌博被治安罚款500元；2007年12月6日因赌博被罚款500元；2009年12月21日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，2010年3月2日刑满释放。因本案于2014年6月17日被行政拘留五日（至同年6月22日止），同年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲。因本案于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人戴某。2012年3月12日因吸毒被行政拘留十日。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人郑某。2011年9月7日因赌博被行政拘留十二日、并处罚款500元。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人芦某。2009年6月9日因赌博被行政拘留五日。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2015年2月27日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人卢某。2010年4月1日因赌博被罚款500元；2011年3月6日因赌博被罚款500元。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，2015年3月16日被取保候审。
原审被告人吴某甲。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，2015年3月16日被取保候审。
原审被告人厉某，杭州四方客运有限公司出租车司机。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。
原审被告人祖某。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。
原审被告人顾某。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。
原审被告人胡某。2009年5月11日因赌博被行政拘留二日。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人汤双林、方双红、戴某、郑某、芦某、杨某甲、卢某、吴某甲、厉某、祖某、顾某、胡某犯赌博罪一案，于2015年2月27日作出（2015）杭拱刑初字第5号刑事判决。原审被告人汤双林、方双红、杨某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月下旬起，被告人汤双林、方双红、戴某、郑某、芦某、杨某甲多次组织人员在本市拱墅区登云路501号南苑E家酒店二楼棋牌室201包厢内，以麻将牌打“二八杠”的形式赌博从中抽头渔利。被告人芦某负责提供场地，安排被告人顾某负责收取每场200元至300元不等的场地费，安排被告人厉某负责使用POS机为赌客套现提供赌博资金并让其负责凌晨0时后的棋牌室管理。被告人卢某负责抽头、被告人吴某甲负责监督抽头并保管抽头款，被告人祖某和胡某负责望风。经查，该赌博场所2014年6月14日的抽头款是3200元、6月15日的抽头款是3800元。
2014年6月16日21时50分许，公安机关检查该赌博场所，抓获被告人方双红、戴某、郑某、芦某、卢某、吴某甲、厉某、祖某、顾某及当日参赌人员曹某甲、丁卫星等19人，并当场查获抽头款3200元及赌博用具麻将牌一副、POS机一台、10元人民币一张（上有16个破口）。另公安机关从参赌人员处扣押赌资19275元（已予收缴），从被告人顾某处扣押7096元，从被告人郑某处扣押赌资3600元。
2014年6月24日22时许，公安机关在杭州站抓获被告人汤双林；同月26日19时许，在上述棋牌室内抓获已拘留期满释放的被告人方双红。同年9月11日，安徽省歙县公安局深渡派出所民警接被告人胡某亲属报警后，至胡某家中将其抓获；同月28日晚，江西省修水县公安局协助抓获被告人杨某甲。
在案件审理过程中，被告人祖某退出违法所得200元；被告人胡某退出违法所得150元。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条第二款之规定，以赌博罪，分别判处被告人汤双林、方双红各有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3.5万元；判处被告人戴某、郑某、芦某各有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人杨某甲有期徒刑十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人卢某、吴某甲各有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人厉某、祖某、顾某各有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；判处被告人胡某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。并判令对扣押在案的赌博违法所得、赌资及赌博用具予以没收。
上诉人汤双林上诉称，原判对其量刑过重。
上诉人方双红上诉称，原判对其量刑过重。
上诉人杨某甲上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯而给予从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人汤双林、方双红、杨某甲、原审被告人戴某、郑某、芦某、卢某、吴某甲、厉某、祖某、顾某、胡某赌博的事实，有证人曹某甲、石某、叶某、杜某、龚某、周某、曹某乙、吴某乙、杨某乙、黄某、张某的证言，辨认笔录及照片，现场检查笔录及照片，证据保全清单、扣押物品清单及照片、收缴物品清单，接受证据材料清单及租赁合同、棋牌室承包合同、收款收据（复印件）、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、POS机办理证明材料，公安机关出具的查获经过、抓获经过、到案经过等情况说明，行政处罚决定书及执行回执，户籍证明，前科劣迹证明材料等证据予以证实。上诉人汤双林、方双红、杨某甲、原审被告人戴某、郑某、芦某、卢某、吴某甲、厉某、祖某、顾某、胡某亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与前述证据所反映的基本情况相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实，充分。
本院认为，上诉人汤双林、方双红、杨某甲伙同原审被告人戴某、郑某、芦某、卢某、吴某甲、厉某、祖某、顾某、胡某等人以营利为目的，组织、招引多人赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上，其行为均已构成赌博罪。且系共同犯罪。上诉人汤双林、方双红、杨某甲、原审被告人戴某、郑某、芦某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所组织的全部犯罪处罚；原审被告人卢某、吴某甲、厉某、祖某、顾某、胡某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人汤双林、方双红在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。原审被告人胡某因亲属报警而被抓获，归案后能如实供述自己罪行，原审被告人卢某、吴某甲、厉某、祖某、顾某到案后能如实供述自己罪行，分别依法予以从轻处罚；上诉人汤双林、方双红、杨某甲、原审被告人戴某、郑某当庭自愿认罪，分别酌情予以从轻处罚。关于上诉人汤双林、方双红所提原判量刑过重和上诉人杨某甲所提其应认定为从犯的上诉理由。经查，（1）上诉人汤双林、方双红均有多次前科劣迹，且系累犯，主观恶性和人身危险性方面较之于其他同案犯有明显差异，应当在相应的量刑基准之上，依法从严惩处，故原判量刑并无不当。（2）上诉人杨某甲系本案聚众赌博活动的组织者之一，直接参与抽头款的分成，还负责管理赌博用具，安排他人抽头等，显然在共同犯罪中起主要作用，故原判依法认定为主犯准确。综上，上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）汤双林、方双红、杨某甲之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 甘文婷
代理审判员 高 强
二〇一五年五月十五日
书 记 员 王纾仪