河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终1698号
上诉人（原审原告）：王红培，男，汉族，1972年3月5日生，住河南省许昌市魏都区。
委托代理人：朱国庆，许昌市魏都区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王自力，男，汉族，1971年2月19日生，河南省禹州市方山镇井沟村4组人，现住许昌市。
委托代理人：陈拓业，河南新莲律师事务所律师。
上诉人王红培因与被上诉人王自力合伙协议纠纷一案，不服魏都区人民法院（2017）豫1002民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王红培及其委托诉讼代理人朱国庆，被上诉人王自力及其委托诉讼代理人陈拓业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王红培上诉请求：1、依法撤销魏都区人民法院作出的（2017）豫1002民初1523号民事判决，改判被上诉人向上诉人返还24万元现金及其利息；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定“该工程是由原被告共同承接，原被告之间已形成合伙关系”属于认定事实错误。一审判决既然认定工程的承包人是原告一人，又认定是原被告共同承接；既然认定24万元的履约保证金是由原告支付，又认定应归俩人所有，认定事实错误。一审依据被告的证据有两份：一份是因原告要求被告返还已领取的24万元保证金双方所签订的《协议书》，该协议“虽有双方合作共同承接”的字眼，但并不等于已形成合伙关系，合作与合伙是有重大原则区别的，况且该协议是在特殊的情况下签订的，被告至今没有按协议约定把款打入指定公司的账户，被告承认该款现仍在其手中。被告的另一份证据是“录音资料”，该录音中双方虽然谈到过就二标、十标段曾有合伙的意向，但其前提是被告必须有投资，否则就失去了合伙的基础。该录音被告承认把曾垫付的10万元现金已经抽回，那么其相应就失去了合伙的条件，如果原合伙关系成立的话，自此其已退伙，不再具有合伙人的资格。正是因为被告擅自撤走了所垫付的10万元款，其别无任何投资，才引发了双方的纠纷。对合伙关系的认定应根据《民法通则》规定的合伙人各自提供资金、实物、技术等，还要订立书面协议，没有书面协议的又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院才可以认定为合伙关系。然而本案原审法院并没有查明被告提供的资金、实物、技术，也无查明有口头合伙协议，更没有两个无利害关系人的证明。二、一审判决关于“双方均认可合伙期间的盈余分配是一人一半”的认定属于认定事实错误。三、一审判决被告王自力退还原告120000元错误。
被上诉人王自力辩称，1、原审和证据已经充分证明本案所涉及工程系上诉人与被上诉人共同承接，双方关系属于合伙关系，该合伙财产及盈余分配为一人一半，因此原审判决对以上事实认定是正确的；2、原审判决上诉人返还被上诉人12万元，符合双方就合伙财产及盈余分配的约定，本案所涉及的24万元是上诉人与被上诉人合伙承接本案土地整理工程时所交的保证金，是承接该工程投入的一部分，系双方共同财产，双方对该财产均享有所有权和管理权，原审判决被上诉人将该24万元一半即12万元返还给上诉人，符合双方关于合伙财产及盈余分配的约定。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
上诉人王红培向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告王自力返还原告240000元及利息（利息自2015年8月1日起至返还之日止按照年利率6%计算）；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年12月份，鄢陵县土地整理重大项目建设指挥部与新蒲建设集团有限公司签订《鄢陵县大马、只乐等6个乡镇等土地整理项目施工合同（第二年度第二标段）》，合同约定由鄢陵县土地整理重大项目建设指挥部将鄢陵县大马、只乐等6个乡镇的土地整理项目（第二年度第二标段）的工程发包给新蒲建设集团有限公司。2014年1月28日，经新蒲建设集团有限公司许昌分公司与原告协商，由原告王红培向鄢陵县土地整理重大项目建设指挥部支付工程履约保证金240000元，后双方又于2014年3月17日签订《公司内部工程管理协议》，协议约定，新蒲建设集团有限公司许昌分公司同意组建该公司具有施工经验和施工能力的原告王红培作为鄢陵大马、只乐等六个乡镇土地整理项目（第二年度第二标段）工程的经济承包人，由其对该工程的的质量、安全、进度、上交管理费、税金、用工工资及工程相关事项承担责任，盈亏自负，工程造价为2441666.13元。协议同时约定，由原告王红培向新蒲建设集团有限公司许昌分公司交纳工程总造价1%的履约保证金。2015年7月份，工程完工后，原告王红培委托被告王自力领取240000元工程履约保证金，被告领取后，未将该款交付原告。2015年9月16日，原、被告就2015年7月份退还的履约保证金240000元达成协议，协议约定将退还的工程履约保证金240000元由被告打入新蒲建设集团许昌分公司提供的账户，双方就工程合作过程中产生的分歧进行协商，协商期限为一个月，在达成一致意见前，不得动用该款，经双方共同认可后方可将该款从公司账户转出。如协商无果，任何一方均可通过法律途径解决。后该工程履约保证金240000元由被告掌管，双方协商不成，原告诉至该院。
一审法院认为：虽然新蒲建设集团有限公司许昌分公司同意组建该公司具有施工经验和施工能力的原告王红培作为鄢陵大马、只乐等六个乡镇土地整理项目（第二年度第二标段）工程的经济承包人，由其对该工程的的质量、安全、进度、上交管理费、税金、用工工资及工程相关事项承担责任，但被告所举证据能够证明该工程是原被告共同承接，原被告之间已形成合伙关系。原告所诉的工程履约保证金240000元系双方在承接工程中所支付的款项，应归两人所有。原被告双方均认可合伙期间的盈余分配是一人一半，故退还的工程履约保证金240000元应按各自50%的比例予以分割即被告应退还原告120000元。原告称该工程履约保证金是其与被告合伙之前所交及被告已经退伙的理由不足，该院不予认可。被告称应在算清合伙盈余后按比例分配的主张，因已超出原告诉讼请求的范围，应另行提起诉讼，该院不予支持。关于原告王红培要求被告王自力自2015年8月1日起按年利率6%支付利息的诉讼请求，因被告未返还款项的原因是要求与原告算清账目，被告并非故意不归还该工程履约保证金，故该项请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王自力于本判决生效之日起十日内退还原告王红培120000元。二、驳回原告王红培的其他诉讼请求。案件受理费4900元，原告王红培负担2450元，被告王自力负担2450元。
二审中，上诉人围绕上诉请求，向本院提供了两组证据。证据一、银行交易明细清单和银行个人账户对账单各一份。主要证明王自力把原来所借给王红培的10万元现金已于2014年6月24日要回5万元；后于2014年11月4日又要回5万元；同时证明王自力没有任何投资，其与王红培不存在合伙关系。证据二、许昌市国土资源局关于对鄢陵县大马、只乐等六个乡镇土地整治项目第二年度验收合格的通知。主要证明本案王红培所承包工程验收时间是2015年6月5日；同时证明王自力在工程验收的7个月前把10万元借款就已经全部要回，自王自力把借款要回之日起其与王红培承包的工程在经济上没有任何关联。被上诉人王自力对上诉人提供的两组证据有异议，认为在本案的两次一审中，上诉人均没有提供这些证据，上诉人所提供的证据不属于新证据，被上诉人不予质证。本院认为，上诉人所提供的证据不属于新证据，且被上诉人不予质证，故，本院不予采信。
经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。
对于本案所涉及的24万元保证金，被上诉人王自力是否应当返还上诉人王红培，若返还，返还多少的问题。本院认为，本案所涉及的24万元保证金与双方是否存在合伙关系交织在一起，上诉人王红培认为该24万元保证金是其本人所交纳，王自力应当将该款返还王红培，被上诉人王自力认为该24万元保证金是双方的钱，只是以王红培的名义所交纳，对该款项应当按合伙关系进行处理。在一审当事人提供的《协议书》中，双方均承认对于本案所涉工程双方是合作关系，证明双方不是雇佣关系；另外，上诉人王红培对被上诉人王自力在一审提供录音的真实性并不表示异议，在录音中，王红培也明确表达了双方是合伙关系，对利润按二一添作五即两人各50%进行分配；在一审庭审中，双方也均承认对合伙利润的分配是按一人一半；对该24万元保证金，上诉人王红培承认当时是新蒲公司委托了其本人，新蒲公司在征求王红培的意见后又将保证金交给了王自力，证明双方对该保证金是存在争议的。根据以上证据，能够证明双方存在合伙关系，一审判决将双方争议的24万元作为合伙财产处理符合本案实际，因双方均无证据证明对合伙是否清算完毕，故，一审判决对本案争议的24万元按每人50%的比例进行分割处理并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元由上诉人王红培承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙根义
审 判 员 李 兵
代理审判员 王 戈
二〇一七年六月十九日
书 记 员 侯伟丽
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
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