广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤17民终419号
上诉人（原审原告）：成汉盛，男，汉族，1934年12月8日出生，住广东省阳江市阳东区。
上诉人（原审原告）：罗中强，又名罗忠强，男，汉族，1959年11月8日出生，住广东省阳江市阳东区。
上诉人（原审原告）：许经明，又名许经旺，男，汉族，1937年6月19日出生，住广东省阳江市阳东区。
上诉人（原审原告）：黎家瑞，男，汉族，1953年10月20日出生，住广东省阳江市阳东区。
上诉人（原审原告）：廖世用，男，汉族，1959年5月18日出生，住广东省阳江市阳东区。
上述五上诉人的共同委托代理人：关志健，男，汉族，1952年8月13日出生，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审被告）：黎运杰，男，汉族，1938年8月20日出生，住广东省阳江市阳东区。
委托代理人：郑珊珊，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎运进，男，汉族，1961年4月2日出生，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审被告）：黎运登，男，汉族，1959年8月18日出生，住广东省阳江市阳东区。
上述两被上诉人的共同委托代理人：黎青林，男，汉族，1973年9月12日出生，住广东省阳江市阳东区。
上诉人成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用因与被上诉人黎运杰、黎运进、黎运登土地承包经营权纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2016年1月20日作出的（2015）阳东法塘民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：本案是土地承包经营权纠纷。黎运杰、黎运进、黎运登是庚经济合社成员，在第一轮土地承包时黎运杰、黎运进、黎运登已取得讼争的土地承包经营权。根据1997年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办法（1997）16号文）精神：“在第一轮承包到期后，土地承包期再延长30年”。这说明在第一轮土地承包到期后，原土地承包者仍然享有30年土地承包经营权。在2000年第二轮承包时，庚经济合作社并没有依法对责任田进行重新调整发包，故黎运杰、黎运进、黎运登仍然享有讼争的土地承包经营权。土地承包经营权的流转是指具有物权属性的土地承包经营权的转包、出租、转让、互换、入股和抵押。土地承包经营权采取出租、转包的方式流转的，土地承包经营权未发生转移，而采取转让的方式流转的，土地承包经营权发生转移。黎运杰、黎运进、黎运登与成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用签订的合同，是双方对讼争的土地承包经营权流转的约定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”规定，故黎运杰、黎运进、黎运登与成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用签订的合同并没有使成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用享有讼争的土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款：“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。……”的规定，黎运杰、黎运进、黎运登在第一轮土地承包时取得讼争的土地承包经营权之后，讼争土地的所有权属于庚经济合作社的性质不变。成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用对自己提出讼争的土地承包经营权属其所有的主张，有责任提供证据，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用仅依据庚经济合作社与辛经济合作社1997年8月18日签订的《土地割让合同》主张自动取得讼争的土地承包经营权，缺乏事实根据和法律依据，故成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用请求判决位于阳江市阳东区甲镇乙村委会土名“丙”、“丁”水田12块9.71亩及土名“戊”旱地8块的土地经营权归成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用所有，应不予支持。黎运登经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款、第三十二条、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用的诉讼请求。一审案件受理费5980元，由成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用负担。
上诉人成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用不服原审判决，向本院提起上诉称：一、土地承包经营权的确认取决于土地权属。成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用的土地承包经营权属源于庚经济合作社对土地权利的处分，庚经济合作社作出的权利处分是以黎运杰、黎运进、黎运登田地多，公购粮任务增加，无力耕种而自愿放弃承包的承包地为前提。订立《土地割让合同》是乙管理区与庚经济合作社深怕辛经济合作社解体，移民迁居，政府摊派的公购粮任务无人承担，才与辛经济合作社集体代表磋商作出的土地权属处置。权属处置的要约产生在第二轮土地承包前的l997年8月18日。合同标的地（安置地＋处分承包地）涉及田地权利义务的三方主体分别加盖本组织印章予以确认，乡人民政府对此登记造册备案。黎运进、黎运进、黎运登的土地承包经营权流转由此而改变经营性质。二、辛经济合作社是多县一体的水库移民村，有政府安置，有自行插队和乡府召来“代耕”的水库移民。2000年第二轮土地承包时，辛经济合作社对原安置地与1997年8月18日庚处分的承包地统一进行承包调整，平等社员承包土地的权利，对第二轮土地承包经营进行确权颁证，县政府分别向成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用颁发了《阳东县人民政府土地承包经营权证书》，发包主体是辛经济合作社经济合作社而不是庚经济合作社，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用取得涉讼土地承包经营权。三、《土地承包法》实施前，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用对已实际取得涉讼土地的承包经营权，按照国家有关农村土地承包政策的规定履行了国家规定的义务，对已经形成了土地所有权转移的承包地不受该法相关的法律约束。此外，在第一轮土地承包经营时，国家相关的法律法规还处于空白。1997年8月18日，庚经济合作社与辛经济合作社集体代表订立《土地割让合同》时，《农村土地承包法》尚未立法，原审判决以2005年实施的法律去评判双方订立的合同显属不当。综上所述，请求：1、撤销原审判决，改判认定庚集体代表在《土地割让合同》中的土地权利处分行为有效。2、判决位于阳江市阳东区甲镇乙村委会土名丙、丁水田12块9.71亩及土名戊旱地8块的土地经营权归成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用所有。
被上诉人黎运杰答辩称：一、讼争土地的所有权属于庚经济合作社，庚经济合作社与辛之间所签订的《土地割让合同》是违法无效的。庚经济合作社与辛经济合作社于1997年8月18日签订的《土地割让合同》未经村民会议讨论通过，而作为本案讼争土地的承包者黎运杰更是对该份合同毫不知情。《土地割让合同》的签订仅是村长黎运吾、郑杏木个人意愿的表达，其私自与辛经济合作社签订《土地割让合同》不能代表村民的意愿。因此该份《土地割让合同》实际上是违法的无效合同。二、黎运杰是庚经济合作社的成员，在第一轮土地承包时黎运杰已取得讼争土地的承包经营权。而2000年第二轮土地承包时，庚经济合作社并没有依法对责任田进行重新调整发包，因此黎运杰仍享有讼争土地的承包经营权。黎运杰与成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用之间属于土地转包合同关系，黎运杰并没有放弃讼争土地的承包经营权，只是将土地转包给成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用，由成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用代为耕种。因此成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用主张讼争土地的承包经营权属于其享有无事实依据。三、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用取得的《土地承包经营权证书》是违法的，应依法予以撤销。罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用取得的《土地承包经营权证书》中的发包主体是辛经济合作社，而根据《农村土地承包法》第十二条的规定，《土地承包经营权证书》中的涉案田地依照“谁所有谁发包”的原则，发包主体应由田地的所有者庚经济合作社发包而不是由辛经济合作社发包，辛经济合作社无权对讼争的土地进行发包。因此，辛经济合作社非法发包庚经济合作社集体土地给罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用的行为是违法的，辛经济合作社超出发包范围的土地应依法撤销罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用所取得承包经营权。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人黎运进、黎运登答辩称：同意黎运杰的答辩意见。本案双方当事人在签订土地转包合同的法律事实还存在，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用的上诉请求无事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
本院二审经审理查明，黎运杰、黎运进、黎运登是阳江市阳东区甲镇乙村委会庚经济合作社成员，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用是阳江市阳东区甲镇乙村委会辛经济合作社成员。在第一轮土地承包时，黎运杰、黎运进、黎运登以家庭承包方式取得庚土名丙、丁水田12块共9.71亩以及土名戊旱地8块的承包经营权。黎运杰、黎运进、黎运登原审提供庚经济合作社于2014年9月30日出具的《证明》，反映“兹有我庚经济合作社农户黎运杰、黎运进、黎运登，在第一轮农村集体土地联产承包责任制时，依法承包如下土地：土名丙、丁水田12块，共9.71亩；土名戊旱地8块，共7亩。从第一轮取得土地承包经营权一直至第二轮土地承包经营权延长30年，我社没有收到该三农户自愿退回土地承包经营权的请求通知书，也没有重新调整过上述土地。双方的承包关系继续生效”。1990年7月15日，黎运杰、黎运进、黎运登将其家庭承包的上述土地转给成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用承包，双方签订《割田合同》，约定将讼争土地割让给成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用永远无期耕种使用，由成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用承担缴交国家公粮（农业税费）任务；旱地不负担公粮任务，水田每亩每年负担公粮68.2市斤等。原阳江县壬镇乙管理区办事处在合同书上盖章同意转包。后成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用一直承包讼争土地。2000年1月，罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用取得原阳东县人民政府颁发的包括讼争土地在内《承包经营权证书》（证书中的土地承包明细登记表为填充式，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用主张承包范围是由村委会填写），该证书注明发包方是辛经济合作社。2005年起国家免收农业税，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用不需要再向国家缴交公粮任务，至今成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用也从没有就约定的公粮任务向黎运杰、黎运进、黎运登缴交承包费。后黎运杰、黎运进、黎运登向成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用追收承包费未果，遂于2014年7月向原阳东县农村土地承包仲裁委员会提出申请仲裁，该委于2014年12月22日作出东农仲案（2014）第14号裁决，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用对裁决不服，遂于2015年1月22日向原审法院提起诉讼，请求判决位于阳江市阳东区甲镇乙村委会土名丙、丁水田12块9.71亩及土名戊旱地8块的土地经营权归成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用所有。
1997年8月18日，原乙管理区庚经济合作社与辛经济合作社签订一份《土地割让合同》。对该《土地割让合同》，黎运杰、黎运进、黎运登予以否认，认为庚经济合作社并没有将讼争土地割让给辛经济合作社。在第二轮土地承包时，辛经济合作社没有与成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用就讼争土地签订土地承包合同。
另查明：阳东县农村土地承包仲裁委员会于2014年12月22日作出的东农仲案（2014）第14号裁决书部分内容如下“另查明：1972年之前黎运珍与黎运杰、黎运进、黎运登等家庭原是庚二队村民，1972年申请人为了种田方便，迁到辛居住，同年庚二队将案涉的土地划给申请人家庭耕种。1977年，黎运珍、黎运杰、黎运进、黎运登等家庭又移回庚居住，组建成庚九队，原庚二队划给黎运珍、黎运杰、黎运进、黎运登等家庭的承包地不变。1981年实行家庭联产责任制时，黎运杰、黎运进、黎运登家庭作为庚经济合作社社员分别领有（土名）水田丙、丁及旱地戊等土地。成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用所属的辛经济合作社是由成汉盛、成德等8户家庭约在1968年从高州迁居到乙管理区居住组建成，组建时，由乙管理区从庚调配水田约53亩，旱地约38亩给辛集体使用。1968年之后至实行家庭联产承包制前，庚村集体没有调配土地给辛集体。实行家庭联产承包制后，又有不少从高州、信宜等地的农户迁居到辛，庚个别社员将土地转包给辛个别社员耕种。……2014年10月22日，我委针对1997年8月18日庚代表与辛代表双方签订《土地割让合同》的具体情况到乙村委会进行调查，对现任庚村长郑广科及在场代表黎新华、郑飞文、黎已和、黎新采等调查取证，庚村代表均不知情有这份《土地割让合同》，合同庚代表签名是黎运吾、郑杏木，黎运吾、郑杏木是当时庚村长，签订土地割让合同之前没有在村里开村民会表决通过，现黎运吾已老年中风痴呆、郑杏木车祸残疾已无法对证。村代表对这份《土地割让合同》的处理意见是：分单干之前，庚村集体割让给辛安置土地权属和使用权归辛集体所有；分单干之后，分到各户田地割让无效，土地权属归庚集体所有，土地承包权归庚原承包人所有。黎运登没有在《割田合同》甲方签名盖章上面签名盖章，黎运登家庭在割田合同里面丙、丁是没有占水田份额的，其本家庭3.37亩水田面积没有计入割田合同中9.71亩的水田面积，只有戊旱地2张共1.75亩，黎运登在2008年经甲司法所调解，将其的承包地全部领回。本庭认为：本案争议焦点是：1、1997年8月18日庚代表与辛代表双方签订《土地割让合同》如何确认？2、位于阳东县甲镇乙村委会土名丙、丁水田12块9.71亩以及土名戊旱地8块约7亩的土地承包经营权是谁的，应如何处理？针对第一争议焦点，1997年8月18日庚与辛签订的《土地割让合同》虽有庚代表黎运吾、郑杏木与辛代表成德、梁灼文的签名，原阳东县壬镇乙管理区办事处及两村经济合作社均盖章，但是没有案涉田地原承包人签名认可，也没能取得庚代表黎运吾、郑杏木确认。根据《农村土地承包法》第二十七条‘承包期内，发包方不得调整承包地’，第二十九条‘承包方自愿交回承包地的，应该提前半年以书面形式通知发包方’，第三十三条第（二）项‘不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途’的规定，1981年实行家庭联产承包制后，庚集体已将案涉田地承包给黎运杰、黎运进、黎运登，庚集体不能在没有取得黎运杰、黎运进、黎运登同意的情况将案涉田地割让给辛集体，把案涉田地所有权转给辛集体。所以庚与辛签订的《土地割让合同》对1968年庚调配给辛的土地有效，而对在实行家庭联产承包责任时已承包社员的土地处置无效。……针对第二争议焦点，1981年黎运杰、黎运进、黎运登作为庚经济合作社社员，以家庭联产承包方式在乙村委会庚分别在土名丙、丁取得水田5.94亩、3.77亩及土名戊旱地3.5亩、1.75亩、1.75亩的承包经营权。2000年实行第二轮土地延包时，庚经济合作社没有重新调整分配土地，上述土地的承包经营权仍属于黎运杰、黎运进、黎运登的，故黎运杰、黎运进、黎运登请求确认上述土地的承包经营权归黎运杰、黎运进、黎运登，理据充分，本庭予以支持。……裁决如下：一、确认位于阳东县甲镇乙村委会土名丙、丁水田12块9.71亩及土名戊旱地8块的土地承包经营权归黎运杰、黎运进、黎运登。……”。
又查明：二审审理期间，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用与黎运杰、黎运进、黎运登均确认双方于1990年7月15日签订的《割田合同》是属于土地转包性质。黎运进、黎运登称在2015年阳东区对土地确权的时候，涉案的土地由甲镇政府组织协商调解，并确定由庚的村民进行土地确权登记以及领取土地确权登记证书，但暂时没有这方面的证据提供。成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用则称其亦以1997年8月18日《土地割让合同》及2000年1月的《承包经营权证书》为依据向管理区申请土地确权登记。
本院认为，成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用因不服东农仲案（2014）第14号裁决书对讼争土地承包经营权的裁决而提起本案诉讼，本案属于土地承包经营权纠纷。成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用主张享有讼争土地承包经营权的主要依据是庚经济合作社与辛经济合作社于1997年8月18日签订的《土地割让合同》及已领取《承包经营权证书》。据本院查明的事实，阳东县农村土地承包仲裁委员会在作出裁决前曾调查过现任庚村长及村代表对《土地割让合同》及讼争土地的权属的看法，庚村代表认为《土地割让合同》在签订前未经村民代表会议表决，对该合同的处理意见是分单干之前，庚村集体割让给辛安置土地权属和使用权归辛集体所有；分单干之后，分到各户田地割让无效，土地权属归庚集体所有，土地承包权归庚原承包人所有。黎运杰、黎运进、黎运登在原审提供的庚经济合作社《证明》也反映庚经济合作社对讼争土地仍认为属本村集体所有。上述事实可反映，辛经济合作社与庚经济合作社对讼争的土地的所有权存在争议，两村均认为本村对讼争土地享有所有权而进行发包。故本案实际上是属于辛经济合作社与庚经济合作社对讼争土地的所有权存在争议，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”的规定，本案应先待人民政府处理辛经济合作社与庚经济合作社之间的土地所有权争议后再作处理，原审法院直接对本案作出实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法塘民初字第40号民事判决；
二、驳回成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用的起诉。
本案成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用已预交的一审案件受理费由原审法院予以退还；本案成汉盛、罗中强、许经明、黎家瑞、廖世用已预交的二审案件受理费5980元由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 龙 飘
代理审判员 姜玉华
代理审判员 施震宇
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 林志鹏