山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第1334号
上诉人（原审被告、反诉原告）：许学敏（又名许学民），男，汉族，1968年5月21日出生。
委托代理人：席帧，男，山西尧龙律师事务所，律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：石耀鹏，男，汉族，1979年9月22日出生。
委托代理人：郭宝爱，女，山西诚敏律师事务所，律师。
被上诉人（原审第三人）：毛振宇，男，汉族，1989年6月26日出生。
上诉人许学敏与被上诉人石耀鹏、毛振宇合同纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2013）襄民初字第45号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许学敏及其委托代理人席帧，被上诉人石耀鹏及其委托代理人郭宝爱，被上诉人毛振宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，被上诉人石耀鹏自2014年9月起因经济往来多次汇款给上诉人许学敏。2011年6月25日，上诉人许学敏给被上诉人石耀鹏出具欠其2004590元的证明一份，载明“证明截止2011年6月25日应欠石耀朋贰佰
亻万另肆仟伍佰玖拾元整许学敏”。对该条据，被上诉人石耀鹏主张系其之前多次向上诉人许学敏购买矿粉并预付款项，后经双方结算后由上诉人许学敏所出具。上诉人许学敏主张，其与被上诉人石耀鹏系合伙关系，上述条据是双方对前期合伙期间其与被上诉人石耀鹏就合伙事项结算后出具的，同时主张双方均同意增加被上诉人毛振宇为合伙人，该证明系双方相互出具，并非买卖关系后结算的欠据。一、二审审理中，上诉人许学民针对双方系合伙关系的主张，分别提供以下证据：（一）山西省阳高县公证处制作的（2012）同阳证民字第121号关系人为张国安及（2012）同阳证民字第124号关系人为蔚新昌的两份公证书，及山西省天镇县公证处制作的（2012）天民证字第1102号公证书，但对此，被上诉人石耀鹏予以否认并提供反驳证据即山西省天镇县公证处制作的申请人为张国安的（2013）天民证字第326号及申请人为蔚新昌的（2013）天民证字第330号公证书予以否认，该两份公证书证明了该二申请人对上诉人许学敏与被上诉人石耀鹏系什么关系并不清楚。（二）同时上诉人还提供有孙英杰的书面证明，但该证人未到庭作证，被上诉人也不予认可。（三）毛振宇2013年3月21日的情况说明，证明三人系合伙关系，对此，被上诉人毛振宇在原审庭审时陈述上述情况说明是由上诉人打印好后，由其签字，并未仔细看相关内容，其与此案无关，只是给许学敏打工的。二审审理中，被上诉人毛振宇称其与许学敏、石耀鹏不是合伙关系，其给许学敏打款十万元当时也未向石耀鹏提过，事后才提的。（四）天镇县公安局询问石耀鹏的笔录及天镇县逯家湾派出所询问许学敏的笔录。对此，石耀鹏指出系在当时针对打架的特定情况出具，不具真实性，还查明，在派出所对许学敏的笔录中，许学敏陈述称与石耀鹏为生意合作合伙。（五）2010年10月29日许学敏出具证明后在下页所留痕迹的复印件。载明“证明到2010年10月29日天坛应收款中应欠石耀鹏个人合伙资金玖拾叁亻万柒仟另肆拾元整（937040元）许学敏10.292010”，上诉人主张该原件已给了被上诉人石耀鹏。对此，被上诉人石耀鹏认为该证据为复印件，且从上诉人给石耀鹏打的欠据中也不存在任何合伙的复印字据，双方不存在合伙，其单方书写的合伙关系不存在法律效力。（六）书写于被上诉人石耀鹏妻子2009年12月10日检验报告单背后的对账单，该单上记载有4月16日至5月16日及5月16日至6月16日署名石耀鹏，内容为“耀鹏、建龙、老徐”三方的对账过程。上诉人主张2010年4、5、6月时是许学敏、石耀鹏、朱建龙之间合伙，这期间由石耀鹏所出具的合伙期间的对账单。对此，石耀鹏认为该单据系针对其与杨建龙、徐小勇之间的经济来往所出具，与朱建龙、许学敏无关，并提供有杨建龙出具的证明，该证人未到庭。（七）朱建龙录音证明一份。同时被上诉人石耀鹏提供由朱建龙于2013年3月8日所出证明，证明其于2010年介绍石耀鹏与许学敏和朱建龙一起做铁粉生意，由石耀鹏出资金，朱建龙与许学敏找货，中间赚差价，属于买卖合作关系，而非合伙关系。二审审理中，上诉人许学敏提供朱建龙于2013年3月23日所出证明，证明其于2013年3月8日写过一证明，该证明表明其于2013年3月8日出具过一证明，证明内容属实，但时限没写清楚，证明内容所说情况只是证明2010年8月底之前情况，2010年9月份开始朱建龙就不参与了。对此，被上诉人石耀鹏认为该证据只能证明时间点没写清楚，但其余内容是属实的。而朱建龙给石耀鹏所出具的证明内容是证明其间是买卖关系而非合伙关系。（八）标注日期为1月18日条据一份，上诉人主张系对账单，该条据中间部分为上诉人妻子书写，最下有石耀鹏签字。被上诉人石耀鹏认为该单据上有三种笔迹，其签字时中间无其他内容，该单据系对账后上诉人还欠我140多万元，并给我打了欠条，之后在打200多万元欠条时把这条据抽回。（九）段店派出所2014年1月27日17时04分的接处警、值班登记表。该表中上诉人许学敏称家中丢失3000元及部分票据，对此，石耀鹏予以否认，称是和秦金猴去了许学敏家，都在门口站着，什么都没动，公安机关对此也未立案，原审审理中，石耀鹏还提供多名证人证言证明双方非合伙关系。另查明，上诉人许学敏审理中陈述就合伙事宜并未签订书面材料，只是口头约定，且合伙至今未分过红，并称其合伙成员及比例前期为：朱建龙、许学敏各25%，石耀鹏50%；后期为：石耀鹏出资200万元，许学敏出资100万元，毛振宇出资10万元，比例分别为：65%、31.5%、3.5%。审理中，被上诉人毛振宇称该10万元系其母亲打给许学敏，当时就说钱放在这儿，挣了就多给你挣点，赔了就不用我担，该款与石耀鹏无关系，其与该二人也不是合伙关系。
还查明，审理中，被上诉人石耀鹏认可其在上诉人许学敏2011年6月25日出具欠据后，还从上诉人处拉走价值921361元的矿粉，上诉人许学敏对此予以否认，并提供51份日期在2011年6月25日后的过磅单，用于证明该51份过磅单所涉矿粉全部由被上诉人石耀鹏拉走，总价款应为2150457元，该51张过磅单中的发货地点不同，磅单收料员均为被上诉人毛振宇，但无被上诉人石耀鹏签字。二审审理中，上诉人还提供有襄汾星原钢铁集团有限公司（以下简称“星原公司”）材料入库单，用于证明被上诉人石耀鹏妻子在星原公司开户结算，还提供有星原公司证明，证明被上诉人石耀鹏夫妇户头，2011年6月25日至11月共接收结算大同方向酸性铁精粉合款320余万元。同时还主张上述在星原公司的户头是合伙体专用户头，入库单是上诉人与石耀鹏结算时必须给上诉人提供的。对此，被上诉人石耀鹏提供反驳证据即十份时间为2011年7月份的过磅单，总计19车，该过磅单“司机”一栏中有被上诉人毛振宇签字。同时提供有证人为“张乙海”的收款证明一份，用于证明上述19车铁精粉均已收到汇款，并列有汇款明细，总价款70万元，吨数为769.82吨，用于证明该19车货物系从新平镇所拉，且该19车的送货车辆牌号与上诉人所提51车的车牌号一致，并主张被上诉人石耀鹏并非向许学敏一人购买铁粉，而是向多人购买。对于星原公司的证明及入库单，被上诉人石耀鹏认为不是专属户头，而是其妻子的个人户头，其所有业务均用这个户头，不是针对上诉人的，且被上诉人石耀鹏还从其他地方购买矿粉，星原公司证明不能证明从上诉人处购买多少矿粉，另对证明的证据形式持有异议。被上诉人毛振宇称，上诉人许学敏所举51张磅单，系毛振宇照着自己本上记录在上诉人家中所写，是之后所书写，当时只书写了车号和净重，未写单价，是在一个空票本上写的，票号都连贯着，当时也未盖章，现在都盖上了，这51车不单单是给石耀鹏，还有其他人的货，且该51车中也包括被上诉人石耀鹏在其它地方所购19车货，这19车货系被上诉人毛振宇与石耀鹏一起去其他地方购买的，系石耀鹏自己出钱所购。
另原审审理中，上诉人许学敏还主张石耀鹏给三方合伙造成了巨大损失，应由石耀鹏承担全部责任，三方合伙的模式是，合伙体先向大同方面的选矿厂付预付款，货从大同发回襄汾后，结算到账，再将款转回大同进行周转。但自2011年5月后，石耀鹏结算后就不再将回款转向大同，至2011年9月，石耀鹏已将合伙资金2150000余元私占，无法进行周转，许学敏多次要求石耀鹏依约转款，石耀鹏一直推脱。三人合伙之初，给阳高狮子屯吴家河选矿厂支付了大笔预付款，2011年9月，阳高狮子屯吴家河选矿厂因经营不善，无力归还预付款，愿以厂子抵顶债务。为减少损失，许学敏便接收该厂，审理中，上诉人许学敏提供有与该选厂法人代表范小刚签订的协议，该协议中的乙方为上诉人许学敏个人，同时，上诉人许学敏还主张：因被上诉人石耀鹏控制合伙资金不给大同转款，厂子的周转资金一直由上诉人许学敏先行垫付。2012年4月，阳高县政府要求厂子整改并交付整改费用，否则就要取缔。这时上诉人许学敏已无力支付相应款项，再次要求石耀鹏转款，石耀鹏称让其先将厂里的矿粉拉走，他才转款。但当石耀鹏拉走矿粉后，不仅将所得款项扣留，还仍是不转款。因资金不到位，合伙收回的厂子已被当地政府强制取缔，还被处罚巨额复耕费，石耀鹏私自控制合伙款项，不按约转款，导致损失共计2380000元，应由其全部承担；另因毛振宇是合伙人之一，与本案的处理结果由直接的利害关系，应当参加本案诉讼，故应追加为本案的第三人。另原审审理中，上诉人许学敏就本案提起反诉称：因反诉被告掌控合伙资金，私占2150000余元，致反诉原告接收的阳高狮子屯吴家河选矿厂没有资金周转，现该厂被阳高县政府强制取缔。因反诉被告违约，导致合伙资金1300000元全部损失，还被处罚巨额罚款复耕费250000元，期间工人工资200000元，电费160000元，土地使用费150000元，税费328000元，共计损失2388000元，该责任应由反诉被告承担。反诉被告现将合伙资金私占2150457元，合伙资金实为2004590元，超出的145867元应由其返还。请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告2388000元，返还反诉原告合伙资金145867元；并由反诉被告承担本案诉讼费。
原审审理中，上诉人许学敏曾反映情况，称被上诉人石耀鹏对被上诉人毛振宇等人有过威胁行为，对此，原审法院在对被上诉人毛振宇所做询问笔录中，毛振宇称石耀鹏并未威胁过其本人，其本人也未和许学敏说过石耀鹏威胁过他。二审审理时，被上诉人毛振宇主张系上诉人许学敏对其有过威胁引诱的行为，并当庭出示其手机短信内容；对此，上诉人许学敏主张短信是其所发，但不是威胁引诱，而是石耀鹏威胁毛振宇后其去劝导、安慰毛振宇。以上为本案基本事实。
山西省襄汾县人民法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定；对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没足够的依据否定对方证据的，应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定，经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，原始证据的证明力一般大于传来证据，直接证据的证明力一般大于间接证据。本案中，原告石耀鹏与被告许学敏双方分别对矿粉经营模式这一事实举出相反的证据，原告石耀鹏就该事实主张其与被告许学敏系买卖关系，本院认为，原告石耀鹏所持欠条是双方对买卖合同履行情况的结算，是双方买卖关系的结算单，结合原告石耀鹏给被告许学敏支付预付款，被告许学敏出售矿粉等交易习惯和方式来看，双方之间的交易习惯和方式，符合买卖合同的基本特征，原告石耀鹏主张的买卖合同关系成立，故被告许学敏应当承担继续履行买卖合同的义务，即应当返还原告石耀鹏的货款。原告石耀鹏主张利息一节，双方未约定，本院不予支持。
被告许学敏反诉主张与原告石耀鹏系合伙关系，本院认为，第一，被告许学敏所举证据不能证明其主张的原告石耀鹏、被告许学敏及第三人毛振宇的出资额，也不能证明三方的分工及盈余分配，原告石耀鹏与被告许学敏未有书面合伙协议；其次，被告许学敏接收经营的阳高狮子屯吴家河选矿厂，对该设计全体合伙人重大利益的行为，被告许学敏也未能有确凿证据证明口头或书面经全体合伙人协商一致；第三，第三人称系直接受雇于被告许学敏，双方系雇佣关系，直接否定了被告许学敏主张的三方合伙关系；第四，合伙清算应当是全体合伙人的清算，被告许学敏主张欠条系合伙清算，但从欠条内容看，仅为原告石耀鹏与被告许学敏双方之间的清算行为，而非原告石耀鹏、被告许学敏及第三人毛振宇三方之间的合伙清算行为，该欠条不能证明双方为合伙关系；第五，被告许学敏提供的其他书面、视听资料等间接证据不足以证明原告石耀鹏与被告许学敏及第三人毛振宇之间有口头合伙协议。综合以上五点，被告许学敏反诉的合伙关系不能成立。其全部反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）许学敏于本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）石耀鹏矿粉款1080000元。二、驳回反诉原告（本诉被告）许学敏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，反诉费7260元，共计21780元，由被告（反诉原告）许学敏负担。
判后，上诉人许学敏不服，向本院提起上诉称：1、双方系合伙关系而非买卖关系。三方当事人是合伙关系虽没书面合伙协议，但均有三人的自认。石耀鹏在天镇公安局派出所询问时，明确陈述了与上诉人的合伙关系；毛振宇向法庭提供的书面《情况说明》中，详细陈述了三方合伙的过程及石耀鹏违约情况，在随后法院询问时，笔录中其也明确承认三方合伙关系。另还有上诉人提供的三份公证书及证人证言与录音证据，均可证明系合伙关系而非买卖关系。2、应由被上诉人支付上诉人损失2388000元，返还合伙款145867元，由于石耀鹏的过错导致合伙重大损失，损失额2388000元应由其全部赔偿，且上诉人保存的2011年6月25日之后的过磅单，毛振宇记录的及上诉人自己记录的全部发货明细，能证明石耀鹏共拿走合伙款2150457元，石多拿走合伙款145867元，应由其返还。3、应对二被上诉人予以处罚，故要求二审法院依法改判。
被上诉人石耀鹏答辩称：一、原审认定的部分事实不清，但采信证据正确，判决结果正确，应依法予以维持。1、上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系。上诉人所出具的条据中记载了欠款的数额、时间、欠款人，均符合欠款欠据的形式要件。2、欠据中的涂改是上诉人个人所为，该欠据相关内容得到了上诉人的自认，涂改行为不影响欠条效力。3、上诉人在原审提供的其单方过磅单，没证据证明向答辩人发送200多万货物。二、双方不存在合伙关系。1、原审中答辩人提供的近3000万元的打款凭证及证人证言，均证明双方为买卖合同关系；2、天镇派出所的询问笔录只是发生在打架事件后所作笔录，当时发生的为打架事实，而非其他事实，且上诉人认为是合伙关系，但其笔录上也证实不是合伙关系；3、毛振宇的情况说明，事后毛振宇对此不予认可。三、三份证人证言经答辩人去大同核实，证言均是在上诉人书写好后，由证人签字，且证人未到公证机关的情况下出具的公证文书，且答辩人也提供了两份公证书反驳；四、毛振宇是上诉人追加参加诉讼的，其在一审的陈述证明了三方不存在合伙关系。五、1、关于赔偿损失等问题，双方之间不存在合伙关系，更不存在过错问题，抵债协议是上诉人与吴家河选厂之间，该协议中没答辩人任何意思表示与签名，是上诉人单方行为。2、上诉人一审提供的51张过磅单都是上诉人从其他选矿厂接收铁粉的磅单，而不是发给答辩人的磅单。答辩人有相反证据，证明在上诉人提供过磅单的期间内，答辩人从新平镇选厂购买70万元铁粉的事实，故不存在多拉货这一事实。六、不存在威胁行为。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人毛振宇答辩称：1、答辩人系许学敏雇佣的工作人员，每月许学敏付5000元工资。答辩人只负责装车，按许学敏意思办，货往哪发答辩人并不清楚。2、答辩人与许学敏、石耀鹏之间不是合伙关系，答辩人确实给许学敏打过拾万元钱，但是许学敏借的，许当时说挣了多给我拿点，赔了不让我赔。因我与许学敏是上下楼，当时没打欠条。答辩人当时未向石耀鹏说过此事，事后才提过。3、许学敏至今未还清答辩人的款项共计38000元。故要求二审法院维持原判。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共负盈亏；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，认定合伙关系。结合本案，上诉人许学敏主张其与二被上诉人石耀鹏、毛振宇之间系合伙关系，但二被上诉人对此均予否认，且上诉人也未提供相应证据证明其合伙体的日常经营情况及财务管理、经营期间的账目核对与生产经营记录，也未提供有其余二人签字认可的对账凭证和对共同财产的共同管理、支配及共负盈余、合伙分工方面的证据，也未有书面合伙协议的存在，而对涉及合伙人重大利益的阳高狮子屯吴家河选矿厂的接手过程中也未体现其他合伙人情况，且上诉人主张2011年6月25日，所出条据为合伙清算，但从条据内容来看也无第三方合伙人的清算记载，故上诉人许学敏的该请求缺乏证据支持，本院无法认定，上诉人的该请求不成立。对上诉人许学敏所提供的相应证据，本院认为：一、三份公证文书及证人孙英杰证明，因该公证文书均有被上诉人石耀鹏所提供的具有相反证明内容的公证文书予以反驳，相应公证文书所列证人及孙英杰也未到庭质证，故无法认定；二、毛振宇的情况说明与毛振宇一、二审陈述相悖，且毛振宇在本案中是当事人而非证人身份，故其陈述应以庭审陈述为准；三、公安机关笔录，因该两份笔录系当时处理打架事件所做，且上诉人在笔录中陈述双方系合作关系，故不能仅凭该笔录认定双方合伙关系；四、2010年10月29日的书写痕迹印件，因该证据系书写后所留痕迹，且为个人书写，被上诉人也不予认可，故无法认定其真实性与证明力。五、书写于2009年12月10日检验报告反面的对账单及朱建龙2013年3月23日所出证明与朱建龙的录音，对此，结合朱建龙2013年3月8日给被上诉人石耀鹏所出证明，证明系石耀鹏出资金，朱建龙与许学敏找货，中间赚差价，属于买卖合作关系；2013年3月23日给上诉人许学敏所出证据，证明上述2013年3月8日所出证明属实，但时限没写清楚，证明内容为2010年8月底之前的情况，2010年9月朱建龙就不参与了。综上可知，证人朱建龙并未认可与被上诉人石耀鹏、上诉人许学敏三方间曾有过合伙关系，故上诉人许学敏就此所做陈述及证明主张亦无法成立；六、标注日期为1月18日的条据一份，因该条据上中间部分不是被上诉人石耀鹏所书写，被上诉人对中间书写部分也不予认可，其又缺乏其他相关证据印证，故亦无法认定上诉人的主张；七、段店派出所接处警登记表亦无法证明合伙事宜，且该记录中的表述也只是上诉人许学敏的陈述，该派出所并未对相关丢失情况核实、认定。综上，上诉人许学敏所主张的合伙关系不成立。
对于2011年6月25日后被上诉人自上诉人处所拉精粉价款的认定，因上诉人所举51份过磅单均无被上诉人石耀鹏签字，且被上诉人毛振宇也陈述称，该51张过磅单系依据自己的记录事后在上诉人家中所补，该51车中有19车系被上诉人石耀鹏在其它地方所购，且上述精粉也并非全供给被上诉人石耀鹏。另上诉人许学敏所举星原公司的证明及入库单亦无法证明所涉货物均拉自上诉人处。综上，上诉人主张2011年6月25日后被上诉人石耀鹏从其处拉走价值2150457元的精粉的主张不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21780元，由上诉人许学敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王斌斌
审 判 员 宋春红
代理审判员 贾晓斌
二〇一五年五月十八日
书 记 员 王 娜