广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第53号
上诉人（原审被告）：陈章友，男，1957年12月30日出生，汉族，身份证住址：广东省清新县太和镇明霞社区居委会中山路***号*梯503。
委托代理人：梁子龙，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文社保，男，1953年8月1日出生，汉族，身份证住址：广东省乳源瑶族自治县大布镇白坑管理区白石岩村。
委托代理人：任远清，乳源瑶族自治县法律援助处律师。
委托代理人：文井养，男，1981年11月2日出生，汉族。系文社保之子。
原审第三人：莫北，男，约40岁。
原审第三人：莫神苟�男，约50岁。
原审第三人：李佛明，男，约50岁。
上诉人陈章友因与被上诉人文社保、原审第三人莫北、莫神苟、李佛明农村土地承包合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2013）韶仁法民一初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
本院经审理查明：1997年，莫北与原曲江县周田镇台滩管理区新村经济合作社（现仁化县周田镇台滩村委会新村村民小组，以下简称新村村小组）签订了《曲江县农村耕地承包经营合同》，约定新村村小组将集体土地3.88亩发包给莫北经营，莫北家庭人口为7人，劳动力为3人。承包期限30年：从1998年1月1日起至2027年12月31日止。1997年10月18日，陈章友作为转让人与莫北作为代耕人签订《土地代耕合同书》，内容为：土地代耕转给莫北从1997年10月至2007年10月，代耕使用期限为10年，合同期满可续期，如不续期土地归还陈章友使用。陈贵业（陈章友曾用名）与莫北签订《买卖房屋订立屋契》，内容为：立契永卖房屋屋主陈贵业，今因移居就将所有房屋出卖给阳山莫北。买落永远居住使用，价款6990元。莫北因外出打工，于2003年把该房屋卖给莫神苟，并把耕地交给莫神苟长期耕种。2004年莫神苟又将房屋转给李佛明使用，2005年8月8日，李佛明又以15000元将房屋转给文社保，耕地从2006年起由文社保耕种并缴纳农业税、领取种粮补助。
另查明：2008年1月13日，陈章友作为转让人与文社保作为代耕人签订《土地代耕合同书》，内容为：土地代耕转给文社保，从2008年1月至2012年12月，代耕使用期限为5年，合同期满归还陈章友使用。
2009年11月9日，新村村小组召开村民会议，讨论通过《韶赣公路、韶赣铁路的对代耕户处理方案》，�方案认为：文社保等10户为代耕户，代耕户耕种土地被征用所得土地款全部归村集体所有，将来新村村小组的土地、山岭等财产，代耕户无权享受，也不得干扰。
还查明：文社保的户籍一直是在广东省乳源瑶族自治县大布镇，并未迁至仁化县周田镇。文社保的户籍所在地属于石灰岩地区，政府鼓励石灰岩地区贫困人口进行迁移，文社保在此背景下迁移到新村生活。
陈章友2003年将户口迁出仁化县周田镇，目前户籍所在地为广东省清远市清新县。
再查明：双方争议土地为5.12亩（其中在三片有三块约0.8亩，大地背有一块0.18亩，在长梗上段有一块1.65亩，长梗下段有两块0.26亩，明冲中段有一块0.5亩，茶山有三块0.71亩，共4.1亩，其余已被征收）。2012年年底，韶赣铁路建设占用了新村村小组的土地，因征地补偿款分配问题，陈章友、文社保对5.12亩土地承包经营权产生争�。
2013年7月1日，文社保向原审法院提起诉讼，诉称：根据省委、省政府有关粤北石灰岩地区贫困人口迁移的有关政策，文社保家在2005年搬迁到了仁化县周田镇台滩村新村生产生活，莫北于1997年向新村村小组承包了3.88亩水田，承包期为30年。由于莫北自己不耕种，2003年把房屋和承包的水田转让给莫神苟，2003年的《周田镇2003年农村税费改革土地核查表（一）》上的名字也是莫神苟，面积由原来的3.88亩增加到5.21亩，《农业税任务册》的名字是莫神苟。莫神苟种了两年也不想耕种，2004年底把这些房屋和水田转让给了李佛明。李佛明又于2005年底以15000元把这些房屋和田转让给文社保，后文社保就一直住在该房屋并耕种争议农田，村委会及政府给的种粮补贴也是由文社保领取。另外，陈章友未与新村村小组签订第二轮土地承包经营合同，无第二轮土地承包经营权，不存�文社保向陈章友代耕。2007年韶赣高速公路征地时，征用了文社保1.51亩水田，有30000多元征地补偿款，2008年1月13日，时任新村副村长、陈章友妻弟黄世强把文社保叫到黄世强家，当时陈章友也在黄世强家，黄世强写了一份协议，说只要在分配补偿款协议上签名，就可以分到一半的补偿款，文社保不识字，但出于对黄世强的信任，便签了字。可是补偿款一直没发给文社保。2012年12月底，陈章友从外地回来，其
拿出2008年1月13日的合同，文社保才知道合同内容不是分补偿款而是代耕陈章友的田。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条一款第（三）项的规定，2008年1月13日的《土地代耕合同书》从签订时起无效。陈章友对水田没有承包经营权，其户口也不在台滩新村。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可�依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”莫北把通过从新村村小组承包的水田以转让的方式流转给莫神苟，之后莫神苟又转让给李佛明，李佛明又转让给文社保，文社保受让的土地承包权是受法律保护的。请求原审法院判令：维护文社保因土地流转而取得的原莫北承包田的耕种和管理权，判决陈章友将水田退还，由文社保继续耕种和管理至2027年12月31日承包期满止。诉讼费用由陈章友负担。
另查明：2013年7月11日，新村村小组出具《证明》，内容为“关于我村村民陈章友承包土地情况证明如下：一、1981年第一轮农村土地承包时，陈章友承包水田3.88亩；二、1997年12月第二轮农村土地承包时，该水田还是由陈章友承包，因他转给阳山莫北代耕，他们有代耕合同，第二轮农村土地承包合同，由于工作上的过失，把承包人写成莫北，但莫北不是我村村民，无权承包我村土地，后由陈章友与他签订十年代耕合同，后来莫北转给莫神苟，又由莫神苟转给李佛明，再由李佛明转给文社保。2008年，陈章友与文社保签订代耕合同，期限五年。三、2012年度，代耕合同期满，文社保不肯再签代耕合同，陈章友于2013年春，把他承包的责任田收回耕种，我村是支持他收回的，因土地是他承包的。”
原审法院认为：本案是农村土地承包合同纠纷，案件的争议焦点是文社保有无权利及以什么形式继续耕种争议的耕地。文社保原居住在乳源县石灰岩地区，因生存的需要，来到新村村小组，以15000元的价钱买下了莫北的房屋居住，并从李佛明处取得了5亩多的田地进行耕种。文社保从2005年起对取得的农田进行了持续耕种，期间的种粮补贴也是由文社保领取的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包�得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”的规定，莫北将其承包的耕地出租给莫神苟，莫神苟又将耕地转租给李佛明，李佛明将耕地转租给文社保耕种，文社保承租后亦进行了持续的农业耕种，并承担了期间农业税的缴纳，虽然莫北与莫神苟、莫神苟与李佛明、李佛明与文社保之间的出租行为并未签订书面合同，但文社保自2005年开始即在争议地上耕作已有八年，在此期间莫北亦未提出异议，文社保与莫北之间实际上已形成农村土地承包经营权出租合同关系，故文社保要求在莫北承包的水田上继续耕种的诉讼请求，该院予以支持。关于合同期限问题，文社保与莫北虽没有对承包期限进行约定，但莫北从1999年起将其房屋和承包田以“买断”的形式出租给莫神苟，李佛明以此形式从莫神苟处承租农田，文社保亦以此形式�李佛明处承租争议田，而莫北与新村村小组签订的《农村土地承包合同书》的承包期限从1998年1月1日起至2027年12月31日止。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第三款：“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”的规定，文社保承租莫北承包耕地的期限到2027年12月31日止为适。
关于陈章友辩称莫北与新村村小组签订的《农村土地承包合同书》是误签的，后其与莫北另签订了一份十年的《代耕合同》，争议农田的承包经营权属于其本人的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”从上述规定来看，农村土地承包合同的签订，是需要经过法定的程序，若莫北与新村村小组的承包合同是误签，时隔多年，陈章友一直未与新村村小组重新签订承包合同书，亦未向村委会、镇政府等部门反映此情况。再者，从陈章友与莫北签订的代耕合同来看，该院在证据认证时已确认该《代耕合同》不能证实陈章友对争议农田享有承包经营权，故该院对陈章友的上述辩解意见不予采纳。至于陈章友辩称文社保与其是代耕关系，双方已于2008年1月13日签订一份为期五年的《代耕合同》的辩解意见。从莫北与新村村小组签订的《农村土地承包合同》可知，争议农田的承包经营权的权属人是莫北，陈章友在与文社保签订该合同时，未取得争议农田的承包经营权，该合同亦未得到权属人莫北的追认，根据《中华人民共和国合同法�第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后获得处分权的，该合同有效。”的规定，该《代耕合同》应属于无效合同，故对陈章友该项辩解意见亦不予采信。莫北、莫神苟、李佛明经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，并不影响本案的审理，依法可作缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年10月30日作出（2013）韶仁法民一初字第221号民事判决：限陈章友于判决书生效之日的农作物收获期结束后将莫北在1997年从新村村小组承包的约4.1亩耕地（其中在三片有三块约0.8亩，大地背有一块0.18亩，在长梗上段有一块1.65亩，长梗下段有两块0.26亩，明冲中段有一块0.5亩，茶山有三块0.71亩）返还给文社保耕种至2027年12月31日止。案件受理费100元，由陈章友负担。
陈章友不服原审判决，向本院提起上诉称：一、1、陈章友是争议耕地的承包经营人，从历史客观角度看，第二轮土地承包经营权实际为第一轮的延续，绝大多数承包经营合同未经法定程序制作。而陈章友在1981年第一轮农村土地承包时，对争议土地有承包经营管理权，发包方可证实。l997年第二轮农村土地承包时，由于工作上过错，把陈章友承包的土地的合同承包人写为莫北，由于农村人法制观念淡薄，在陈章友与莫北于l997年10月18日签订《土地代耕合同书》后，已经视为土地承包人是陈章友，土地代耕人是莫北。从1998年至2002年，土地一直由莫北代耕，2003年，莫北把土地转给莫神苟代耕，2004年莫神苟又把土地转给李佛明代耕，2005年李佛明把土地转给文社保代耕。2、文社保实为代耕，代耕合同期满已无权再耕。2008年1月13日，陈章友与文社保签订的土地代耕合同是在新村原副村长黄世强主持下达成的，合同写明：“土地代耕转给文社保2008年1月至2012年12月代耕期限为五年，合同期满后归还陈章友使用。”2013年1月，代耕合同期满后陈章友提出文社保要代耕，可以再签代耕合同，但文社保表态不再签合同。3、发包方新村村小组认为责任田是陈章友承包的，文社保是代耕户，双方签订的五年代耕合同是合法的，陈章友有权收回责任田耕种。二、原审判决适用法律错误，1、文社保代耕事实明确，应当根据合同法的相关规定处理代耕事宜，双方之间有明确的代耕协议，双方之间的权利义务应当按合同约定执行。原审法院以土地经营权属人为莫北，认定陈章友与文社保之间的合同未经权属人追认无效，系适用法律错误。2、陈章友土地经营承包权属流转程序脉络清楚，有充分证据证明，系工作失误导致。因当时法制观念较为淡薄，要求陈章友完全按照法律规定完善土地流转程序、登记错误依法修改确有困难。如因此认定土地经营权人是莫北，确有不妥之处。据此，陈章友请求本院：1、撤销原审判决，依法改判。二、本案诉讼费用由文社保负担。
陈章友于二审期间向本院提交了以下证据：新村村小组出具《证明》一份，拟证明本案涉及到4.1亩耕地的来由，是陈章友在1982年第一轮农村土地承包时，通过其父亲及岳母将名下的若干地块分给陈章友承包耕种得来。文社保对该证据的质证意见为：对该证据不认可，这份证明带有主观性，且是现在才出具。
文社保答辩称：一、争议耕地的土地承包经营权属于莫北而不属于陈章友。1997年莫北与新村村小组签订了《曲江县农村耕地承包经营合同》，承包期限为l998年1月1日至2027年12月31日，该合同由曲江县周田镇农村承包合同办理处鉴证，周田镇政府存档。当时莫北是新村的副村长，有承包资格。且莫北与新村也实际各自履行了合同权利义务，莫北取得了土地承包经营权。在1997年的第二轮农村土地承包中，陈章友未与新村村小组签订土地承包合同，且陈章友在第二轮农村土地承包之前把房屋、土地变卖给莫北，全家离开新村，把户口迁到清远市清新县太和镇明霞社区居委会中山路31号A梯503号居住生活，这是放弃了第二轮的土地承包，因此陈章友没有取得土地承包经营权。新村村小组出具证明说陈章友具有争议土地的承包权，是不符合客观事实的证明。二、陈章友提供的l997年10月18日陈章友与莫北签订的《土地代耕合同书》，是一份内容矛盾的合同，是无效合同。陈章友不具有土地承包经营权，却成为转让人，莫�具有土地承包经营权，却成为代耕人，显然这是一份内容与客观事实和法律相矛盾的合同。原审法院不确认该合同正确。三、陈章友提供的2008年1月13日与文社保签订的《土地代耕合同书》是无效合同，不应履行。1、陈章友不具有土地承包经营权，不存在文社保向陈章友代耕，更不存在文社保把土地归还陈章友。该代耕合同与客观事实和法律相矛盾。2、文社保因不识字，被欺骗在合同上签名，黄世强作为新村副村长，以签名就能分得一半补偿款为由欺骗文社保签名。四、文社保具有因土地承包流转而取得耕种和管理的权利，现陈章友抢种文社保耕种的土地，原审法院判决陈章友把所抢种的土地返还给文社保是正确的。
文社保于二审期间向本院提交了以下证据：1、陈贵业（陈章友曾用名）与莫北签订的《买卖房屋订立屋契》原件，原审期间已提交了该证据的抄录版。2、曲村集建（95）字第14937号《集体土地建设用地使用证》一份，土地使用者为陈贵业。《买卖房屋订立屋契》及《集体土地建设用地使用证》结合证明陈章友是将房屋和土地一起转让的事实。陈章友对上述证据的质证意见为：对《买卖房屋订立屋契》的真实性、关联性均不认可，房屋买卖和土地承包之间是没有联系的。陈章友也没有签过《买卖房屋订立屋契》。
本院认为：本案系农村土地承包合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、文社保是否已获得本案争议土地的承包经营权的问题。二、文社保要求取得争议土地剩余承包期限内的承包经营权应否予以支持的问题。三、陈章友是否获得涉案土地的承包经营权。
一、关于文社保是否已获得本案争议土地的承包经营权的问题。本案争议的土地是莫北于1997年第二轮农村土地承包时，以《曲江县农村耕地承包经营合同》从新村村小组取得的承包地，面积为3.88亩。对于该事实，本院予以确认。陈章友虽提交了新村村小组于2013年7月11日出具的《证明》，拟证明是由于新村村小组的工作过失将陈章友承包的土地合同承包人写为莫北，但该证明并非土地承包权的权属证明，不足以作为定案证据，本院不予采纳。由于文社保户口至今仍在原籍，即广东省乳源瑶族自治县大布镇白坑管理区白石岩村，不属新村村小组集体经济组织成员，而本案现无证据证明争议土地自2006年转由文社保耕种管理，文社保与莫北之间的承包经营权转让行为已经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准，故此，文社保与莫北之间的承包经营权转让行为不符合《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第十五条“农民集体所有�土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”和《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，文社保不享有本案争议土地的承包经营权。并由于文社保并未就争议土地承包经营权的转让与莫北达成合意，并签订书面合同，故此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出�、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，原审法院认定文社保与莫北之间已形成农村土地承包经营权出租合同关系，与本案事实不符，本院予以纠正。
二、关于文社保要求取得争议土地剩余承包期限内的承包经营权应否予以支持的问题。如上所述，文社保未依法取得争议土地的承包经营权，亦未就争议土地承包经营权的转包、出租、互换等流转方式签订书面合同，故此，文社保对争议土地的耕种管理因违反上述法律规定而不受法律保护。文社保要求取得争议土地剩余承包期限内的承包经营权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于陈章友是否获得涉案土地的承包经营权的问题。首先，陈章友主张1981年第一轮农村土地承包时争议土地是由其承包，但是除了新村村小组的证明外陈章友并未提供其他任何证据（例如农业税缴纳凭证等等）予以佐证。1997年第二轮土地承包时，陈章友也未与新村村小组签订第二轮土地承包经营合同，是莫北与新村村小组签订了《曲江县农村耕地承包经营合同》，因此，陈章友并未取得第二轮土地承包经营权。其次，陈章友于2003年已从新村村小组迁出到广东省清远市清新县居住，《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。由此可见，只有农村集体经济组织成员才有权承包该集体经济组织发包的农村土地。本案中，陈章友于2003年已从新村村小组迁出到清远市清新县居住，已失去了新村村小组集体经济组织成员资格，故陈章友的户口自从迁出新�村小组后，不能再取得新村村小组土地的承包经营权。因此，对陈章友主张其对争议土地有承包经营权，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。陈章友的上诉理由部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销（2013）韶仁法民一初字第221号民事判决。
二、驳回文社保的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由文社保负担。文社保应向本院交纳100元案件受理费，陈章友预交的二审案件受理费100元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 邹征衡