山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5469号
上诉人（原审原告）：耿某某，女，1933年11月4日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张继海，山东海扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：席传甫，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某，女，1963年9月19日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李振霞，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨加齐，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某，男，1956年10月1日出生，汉族，住济南市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵岱明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张建，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人耿某某因与被上诉人刘某、张某民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初7531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耿某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘某偿还耿某某借款本金20万元，并支付自2015年10月1日起至判决生效之日止的利息，按照年利率24%计算；2.全部诉讼费用由刘某承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院已经查明，耿某某与刘某之间确实存在借贷合同关系，耿某某委托张某代其理财，刘某代张某理财，耿某某多次将款汇入张某的银行账户。2014年5月21日，张某名下的工商银行账户向同名兴业银行账户转款20万元，该款系耿某某委托张某代其理财的款项。张某的该兴业银行卡由刘某掌控，由刘某代张某购买理财产品。刘某自2014年7月5日至2014年11月22日分10次在张某名下的兴业银行共提现46067.26元，其中落款客户签名写有刘某（代）姓名的提现165.22元，其余45902.04元均为刘某代替张某签名提现。另外，张某分六次共计向刘某转款158591.54元，共计借给刘某20多万元。刘某于2014年9月30补写借条，该借款有借条，且有明确的转款时间，刘某也已经收到该借款，故耿某某与刘某之间的借贷合同成立且生效，刘某到期应当承担还款责任。
刘某辩称，1.耿某某未向刘某交付过任何款项，其与刘某之间不存在借贷关系。在2014年9月30日，刘某确实向耿某某出具过借条，借条中载明：“今借耿某某现金贰拾万元整（￥200000元）（无利息借款），于2015年9月30日之前还清。借款人：刘某2014.30/9”。但是在刘某向耿某某出具借条后，耿某某没有向刘某支付过任何款项，根据《合同法》第210条的规定，耿某某与刘某之间的借款合同没有生效，耿某某的主张不成立。2.耿某某的主张与事实不符，其上诉请求不成立。在一审过程中，耿某某主张，2014年5月21日刘某向其借款20万元，随后在2014年9月30日，刘某向其补写借条。而且，刘某从未持有张某名下的兴业银行卡，2014年5月21日，张某名下的工商银行账户向其名下兴业银行账户转款20万元，刘某对此并不知情，该转账凭证与本案也没有任何关系。在2014年7月5日至2014年11月22日期间，张某名下的兴业银行共提现46067.26元，这其中要么是张某自己去提现，要么是张某和刘某一起去提现，刘某偶尔也会代替张某签上自己的名字并在其名字后面注明“代”字。这些款项的用途大部分刘某并不知情，其中有一小部分用于夫妻日常生活了。另外，在2014年9月26日至2014年12月26日期间张某向刘某转款6次共计158591.54元，这是刘某与张某夫妻之间的日常资金往来，其中包括夫妻日常生活消费以及外出旅游等等，与本案没有任何关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，耿某某的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。
张某辩称，2014年5月21日中午11点左右张某去刘某父亲家给刘某父女做午饭，刘某称兴业银行理财收益高，还送礼品，让张某把张某母亲耿某某理财的钱存到兴业银行，张某同意后，刘某代去兴业银行开户，办理了购买理财产品的20万元转账。之后张某将兴业银行卡给了刘某，让刘某到期后继续办理购买理财产品，至2014年9月10日晚，刘某回家后给张某现金967元，称系理财的回报金，让张某给耿某某。又过了几天刘某称其公司资金紧张，要借耿某某20万元，用于公司经营，张某同意后，刘某即出具借条称无息借款，一年后即2015年9月30日之前还清（张某与刘某已于2017年5月2日在历下区人民法院诉讼离婚）。对于刘某称张某和其一起到银行签字转账，该主张不属实，刘某是公司的法定代表人，管理公司财务，善于操作资金往来；而张某不会使用网银，故将多张银行卡交给刘某操作，张某一次也没有转过款。
耿某某向一审法院起诉请求：1.判令刘某偿还耿某某借款本金200000元；2.判令刘某支付利息：以200000元为基数，自2015年10月1日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算；3.本案诉讼费用由刘某承担。
一审法院认定事实：刘某与张某系夫妻关系，耿某某系张某之母。耿某某因委托张某进行理财，分别于2011年5月26日向张某转款115000元，2011年7月1日向张某转款50000元，2011年12月1日向张某转款300000元。
耿某某提交借条一张、兴业银行零售业务凭证十张、兴业银行交易明细一份、工商银行转账凭证一张，上述借条记载：“今借耿某某现金贰拾万元整（￥200000元）（无利息借款），于2015年9月30日之前还清。借款人：刘某2014.30∕9”；上述零售业务凭证记载，张某名下卡号为******************账户分别于2014年7月5日、2014年8月27日、2014年9月10日、2014年9月20日、2014年9月23日、2014年9月26日、2014年9月28日、2014年10月15日、2014年10月28日、2014年11月22日提现共计46067.26元，其中落款客户签名处写有张某姓名的提现为45902.04元，落款客户签名处写有刘某（代）姓名的提现为165.22元。上述兴业银行交易明细记载，张某向刘某转款158591.54元，分别为2014年9月26日转款24600元，2014年11月27日转款65779.56元，2014年12月3日转款8052.71元，2014年12月5日转款2816.28元，2014年12月8日转款3221.07元，2014年12月26日转款54121.92元。上述工商银行转账凭证记载，2014年5月21日张某名下工商银行账户向其同名兴业银行账户转款200000元。耿某某称，2014年5月21日，刘某向其借款20万元，同日其授权张某向刘某转款20万元，后刘某于2014年9月30日向耿某某出具借条一张。耿某某的上述主张，张某予以认可，刘某不予认可。刘某称，其曾于2014年9月30日向耿某某借款，并书写借条一张，但耿某某并未实际支付借款，故其与耿某某之间并不存在借贷关系。
另查明，刘某曾于2016年4月10日以夫妻感情破裂为由起诉，要求与张某离婚，法院判决不准离婚，后刘某又于2017年1月18日以夫妻感情破裂为由起诉，要求与张某离婚，现该案尚在审理过程中。
一审法院认为，耿某某提交的涉诉借条，刘某、张某均予以认可，故对于刘某向耿某某出具借条的事实，予以确认。耿某某主张其于2014年5月21日委托张某向刘某支付借款20万元，后刘某于2014年9月30日向其补写借条，对此张某予以认可，刘某不予认可，辩称未实际收到借款，虽然耿某某提交的证据中确实包含张某曾向刘某转款的内容，但由于刘某、张某本系夫妻的身份关系，且转款的时间并非耿某某主张的2014年5月21日，而是自2014年9月26日至2014年12月26日期间，故不能以此证据认定张某向刘某的转款为本案涉诉的借款款项，不能认定耿某某履行了向刘某支付借款20万元的事实。耿某某所诉，证据不足，不予支持。综上所述，耿某某要求刘某向其偿还借款本金并支付借款利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决如下：驳回耿某某的诉讼请求。案件受理费4300元，由耿某某承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某提交其与刘某签订的《婚前财产及婚后存续期间共同约定协议书》一份，拟证明张某与刘某婚前约定双方婚前及婚后各自财产永久归各自所有和支配，刘某的经营收入、债权债务等归刘某个人所有和支配，与张某无关的事实；同时证明因张某工资较低无其他生活来源，耿某某把存款交给张某管理，以便张某赚取利息维持生活。张某提交济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初348号民事调解书，拟证明张某与刘某已通过法院调解离婚。经质证，刘某对《婚前财产及婚后存续期间共同约定协议书》的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该份证据只能够说明张某、刘某夫妻之间关于财产的约定，与本案无关；对（2017）鲁0102民初348号民事调解书无异议，认可其与张某已通过诉讼离婚。耿某某对《婚前财产及婚后存续期间共同约定协议书》的真实性、合法性和关联性均无异议，认为该证据证实刘某与张某实行夫妻财产约定制，故一审法院以张某与刘某是夫妻身份关系为由认为涉案借款没有生效是错误的；对张某与刘某已离婚的事实无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，双方当事人二审争议的焦点问题是耿某某与刘某之间是否存在20万元的借贷事实。从查明的事实看，刘某于2014年9月30日向耿某某出具20万元的借条一张，耿某某主张该借条系补写，借款日期为2014年5月21日，付款方式为指示张某向刘某提供借款。因此前耿某某曾向张某账户转款46万余元，故张某账户向刘某转账或刘某提现的行为，可视为耿某某的指示交付行为。经查，2014年5月21日张某工商银行账户向张某兴业银行账户转账20万元，该兴业银行账户此后多次发生提现或向刘某账户转账的事实。从耿某某一审中提交的兴业银行交易凭证看，张某的该兴业银行账户有刘某持卡取款的记录，说明该银行卡存在由刘某持有并进行操作交易的情况。在此期间，张某与刘某虽系夫妻关系，但因两人实行婚前财产及婚后夫妻财产约定制，双方财产彼此独立，故一审法院以两人的夫妻身份为由否定双方之间的交易行为，无事实依据。刘某称其向耿某某借款的用途为购买个人汽车，其向耿某某出具借条后并未收到借款，但经查，刘某的汽车已如期购买，且此后并未向耿某某索要借条，对此刘某既不能说明购买汽车的资金来源，又拒绝就其未收到借款的情况下既未向耿某某催要借款，也未索回借条作出合理解释。综合分析上述事实和证据，本院认为，涉案事实与证据彼此关联，相互印证，能够证明耿某某与刘某之间的借贷合同成立并生效的事实。因无证据证明刘某对涉案借款存在偿还的事实，故耿某某主张刘某向其偿还20万元借款并支付逾期还款之日起至判决生效之日止的资金占用利息的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。但因双方既未约定借期内利率，也未逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，该资金占用期间的利息应按年利率6%计算，超出部分本院不予支持。
综上所述，耿某某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初7531号民事判决；
二、被上诉人刘某于本判决生效之日起10日内偿还上诉人耿某某借款20万元；
三、被上诉人刘某于本判决生效之日起10日内支付上诉人耿某某逾期利息（以20万元为基数，自2015年10月1日起至本判决生效之日止，按年利率6%计算）；
四、驳回上诉人耿某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由刘某负担；二审案件受理费4300元，由刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 吴彦沛
审判员 刘 洋
二〇一七年八月三十日
书记员 姚 敏