广东省清远市清新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清新法刑初字第146号
公诉机关清远市清新区人民检察院。
被告人谭某甲，男。因本案，于2014年9月3日被清远市清新区人民检察院取保候审，2015年5月28日由本院决定被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人欧阳晟、欧阳嘉晟。
清远市清新区人民检察院以清新检诉刑诉（2015）128号起诉书指控被告人谭某甲犯行贿罪，于2015年5月26日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。清远市清新区人民检察院指派检察员莫秀莉出庭支持公诉，被告人谭某甲及其辩护人欧阳晟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
清远市清新区人民检察院指控，2008年和2010年，被告人谭某甲通过时任原清新县第一中学校长薛卫机的帮助，分别以由其个人控制的清远市健园学生后勤服务有限公司和清新县康裕后勤服务有限公司的名义取得了该校两间饭堂的承包经营权。为了答谢薛卫机，在2008年至2012年的饭堂承包期间，被告人谭某甲以自己名义在原清新县农村信用社开具银行卡，并将银行卡和密码交给薛卫机保管，然后多次往该卡内存入贿款，共向薛卫机行贿了人民币65万元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人谭某甲的行为已构成行贿罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条的规定判处。
被告人谭某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，其辩护人则认为，被告人谭某甲的行为构成单位行贿罪。
经审理查明，清远市健园学生后勤服务有限公司（以下简称健园公司）于2004年3月25日由陈蔚江、朱焕河二人共同申请成立。2005年9月6日，健园公司的股东挂名为被告人谭某甲及其兄谭某乙，2009年12月9日被工商部门吊销营业执照。清新县康裕后勤服务有限公司（以下简称康裕公司）于2008年7月1日以被告人谭某甲的嫂嫂吴某及妹妹谭某丙的名义申请成立。2008年和2010年，被告人谭某甲通过时任原清新县第一中学校长薛卫机的帮助，分别以健园公司和康裕公司的名义与该校签订了承包合同，取得了该校两间饭堂的承包经营权。为了答谢薛卫机，在2008年至2012年的饭堂承包期间，被告人谭某甲以自己名义在原清新县农村信用社开具银行卡，并将银行卡和密码交给薛卫机保管，然后多次往该卡内存入贿款，共向薛卫机行贿了人民币（下同）65万元。薛卫机需要用钱时便将该银行卡交给被告人谭某甲取现后给其使用。
2014年9月2日，被告人谭某甲到清远市清新区人民检察院协助调查，并如实供述其全部犯罪事实。次日清远市清新区人民检察院以涉嫌行贿罪对被告人谭某甲立案侦查。
另查明，健园公司及康裕公司实际均是被告人谭某甲一人所有，谭某乙、吴某、谭某丙均是挂名股东。
上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实。
1、破案经过，证明2014年9月2日，被告人谭某甲主动到清远市清新区人民检察院协助调查，交待了其行贿薛卫机的问题，清远市清新区人民检察院于9月3日以涉嫌行贿罪对其立案侦查，并对其取保候。
2、户籍证明，证明被告人谭某甲的身份等基本情况，案发时已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、干部履历表、公务员登记表、职务任免通知、任职经历等书证材料，证明受贿人薛卫机从2007年8月至2010年8月任原清新县教育局副局长兼任清新县一中校长等任职情况.
4、企业工商登记资料证明：健园公司2004年3月25日由陈蔚江、朱焕河注册成立，2005年9月6日变更登记投资者为谭某甲和谭某乙，出资额50万元，谭某甲占95%出资额，为公司法定代表人；谭某乙占5%出资额。2009年12月9日因逾期未年检被吊销营业执照。
康裕公司于2008年7月1日由吴某个人出资三十万元登记成立，2010年6月22日变更登记为吴某持股90%，谭某丙持投10%。吴某为该公司法定代表人。
5、清新区第一中学提供的饭堂承包合同及招投标文件，证明谭某乙代表健园公司于2008年3月1日及2010年2月13日两次承包县一中第二饭堂，吴某、徐庆群分别代表康裕公司于2008年9月28日及2010年7月26日两次承包区一中第一饭堂。合同经受贿人薛卫机签认。
6、银行存款凭条、银行取款凭条、银行账户交易流水账等材料，证明开户行为广东省农村信用社，银行卡号62×××69、帐号80×××39的帐户，2008年9月14日存入10万开卡。至2012年6月3日，谭某甲分14笔共存入65万元到该帐户。2009年2月14日取款30000元；2011年11月9日取款300000元；2012年3月12日存款250000和转账50000万元；2013年12月2日取款20000元。
谭某甲、薛卫机对上述账户的相关交易记录及存取款凭证作了签认，指出2008年9月14日至2012年6月3日间，谭某甲分14笔共存入65万元到该帐户。
7、证人谭某乙（谭某甲哥哥）的证言：健园公司是由我弟弟谭某甲出资设立，他叫我做这间公司名义上的股东，事实上这间公司是谭某甲独自打理，我帮他处理饭堂的请人、出菜单等事务性工作。公司每个月给我固定的薪水，但没有分红给我。公司的经营、财务、利润等事情我都不清楚，要问谭某甲。当时健园公司参加清新第一中学饭堂的公开投标是由我作公司代表去投标的，公司是否与清远第一中学的相关人员有不正当的经济往来我不知道。
8、证人吴某（谭某甲嫂嫂）的证言：康裕公司是由谭某甲出资设立的，我是谭某甲叫来做这间公司名义上的法定代表人，事实上这间公司是谭某甲独自打理。我和谭某丙都是谭某甲请来打理公司的，我帮他处理饭堂的请人、出菜单等事务性工作，每个领取固定的工资，公司真正的老板是谭某甲。因为我没有出资也没有分红，公司财务、利润等事情我不清楚，要问谭某甲。当时是谭某甲叫我做为公司代表去办理清新第一中学第一饭堂的投标事项的，我不知道康裕公司在招投标过程是否与清远第一中学的相关人员有不正当的经济往来。
9、证人谭某丙（谭某甲妹妹）的证言：康裕公司是由谭某甲出资设立的，他是叫我做这间公司名义上的股东，事实上这间公司是谭某甲独自打理。我虽然是股东，但公司没有分红给我，我也没有在这个公司做，公司也没有给薪水给我。我不知道公司的账目、账务、利润，是否有不正当经济往来等情况。
10、受贿人薛卫机的供述：我与谭某甲是老乡，2001年经清远职校的副校长谭志平介绍认识，当时知道他在清远华侨中学等学校承包学校饭堂，后来来往多了就逐渐熟了起来。我从2007年11月开始任清新一中的校长，谭某甲就找到我问可不可以将清新一中饭堂交给他承包，并暗示会送钱感谢我，我答应了。我为了掩人耳目，就要求学校总务处将学校饭堂的承包权进行招标发包，并按谭某甲的情况来设置招投标条件，并将谭某甲介绍给由我指定的评标小组主要人员陈健副校长和苏焯玲总务主任，暗示他们将学校饭堂包给谭某甲做。最终在2008年9月谭某甲中标先后承包了清新一中两间饭堂，承包期至2012年7月。大概在2008年10月他承包第一间饭堂后的一个月，他拿了大概2万元左右的现金给我，我当时害怕没敢收他的现金，他叫我开张银行卡，他将钱存到卡里。我害怕用自己的名开卡容易被人知道，就叫他用他的名字开张银行卡，然后将钱存进去。后来谭某甲就用他的名字开了一张清新农村信用社的银行卡，存了送给我的钱之后将这张卡交给我，并告诉密码是“000009”，之后他就将每个月送给我的钱都存到了这张卡里。他每次要存钱就问我拿卡，存完钱之后将卡给回我。除了学校放假那几个月因他没有收益就没有送钱给我，其他基本每个月都有送钱给我。从2012年9月开始，清新一中的饭堂发包要由财政局招投标，我没有帮谭某甲中标，他也没有再因承包饭堂送钱给我。他最后一次往卡里存钱是2012年6月，这次他存完钱将卡交回给我时跟我说银行卡里有60万元。到了2012年9月或10月，那时正开展“三打两建”，我因担心组织调查，就在谭某甲开山旮旯酒店的时候曾将这张卡退回给他。后来隔了大约1-2个月的时候，他又将这张银行卡给回我，我收了这张卡并一直放在我家书房的柜子里。一直到2014年6月的时候，我听新闻知道反腐风声很紧，担心会出事，且听说他比较缺钱，就将这张银行卡退回他了。
我收了谭某甲的银行卡后，于2009年2月14日叫他从他给的钱里取3万元出来用于购买朝阳花园的花费，2013年12月2日叫他取2万元出来给我使用。另外在2011年底时，谭某甲因想购买清新明霞大道的富兴豪庭的房屋不够钱，他问我借了30万元，我就同意他从这张银行卡里借用30万元，后来没过多久，他就还了这30万元给我。
11、被告人谭某甲的供述与辩解：2001年我认识了薛卫机。2007年薛担任清新县第一中学的校长。我为了使自己担任法定代表人的健园公司及我出资成立的康裕公司能承包经营该学校的二间饭堂，找到了薛，并说会多谢他的关照。后薛就按我公司的条件设置了招投标条件并暗示评标人员，使我以健园公司承包了该学校的二间饭堂。为了答谢薛，在2008年8、9月，我将2万元现金给薛，但薛因为害怕没有收下这2万元，只叫我以我的名义到清新农信社开了一张银行卡，以后将我送的钱存进去。于是，我按薛的要求，在清新农信社以我自己的名义开办了一张银行卡，后来，我在这张银行卡上存入10万元，就将这张银行卡及银行卡密码交给薛，之后平均每月在卡内存入2、3万元。至2012年6月累计约有65万元。我不再承包饭堂就没有再往该卡内存钱。
2009年2月14日及2013年12月2日，薛卫机将我行贿他而存入行贿款的银行卡交给我，叫我分别帮他取3万元、2万元给他用。
2011年年底，我因为做生意急需用钱，我看到薛卫机因为不缺钱用，也没怎么用过我送给他的钱，我就问他借了30万元。薛卫机同意后就将银行卡交给我，我就从银行卡里借用了30万元。过了没多久我就还了这30万给薛卫机。
健园公司是我找我哥哥谭某乙挂名作股东，康裕公司我找了吴某和谭某丙挂名做股东，但实际上他们都没有出资的，这两间公司的老板都只是我自己。由于公司的老板只有我一个人，不需要分配利润给其他人，所以我就没有建帐。
上述证据，均经过法庭质证，其搜集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
对于被告人谭某甲的辩护人提出的本案的定性应为单位行贿罪的辩护意见，经查，1、在本案中承包清新县一中饭堂的健园公司和康裕公司虽然都经过登记设立，其形式符合公司成立的要件，但是证人谭某乙、吴某、谭某丙的证言及被告人谭某甲的供述能相互印证证明，两间公司实际所有人为谭某甲一人，其他股东并没有真实出资，也没有参与公司的管理和利润分配，只是挂名股东，公司也没有设立相关帐目，其中健园公司还在2009年因没有年检而被吊销营业执照，这些都证明了两个公司并不是刑法意义上的单位犯罪主体。2、被告人谭某甲向薛卫机行贿，并没有经过两间公司决策程序决定，其他挂名股东没有参与过公司经营，对行贿行为完全不知情，也无相关财务帐册的书证证明行贿款列入到公司支出的，所以该行贿行为完全不体现单位意志。3、在本案中，两间公司的股东都没有参与公司的利润分配，所有经营的利润均归谭某甲个人所得，不存在为单位谋取利益。综上所述，被告人谭某甲的行为只不过是借所谓单位之名实施犯罪后违法所得由个人占有的行为，应依法认定为个人犯罪，而非单位犯罪。故被告人谭某甲的辩护人出的该辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，被告人谭某甲为牟取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已触犯刑律，构成了行贿罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人谭某甲犯行贿罪的事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人谭某甲行贿数额达65万元，属情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人谭某甲在被追诉前主动交待行贿行为，本院依法对其减轻处罚。故被告人谭某甲的辩护人以上述理由要求对其减轻处罚的意见成立，本院予以采纳，但其辩护人提出对被告人谭某甲适用缓刑的辩护意见，因被告人谭某甲等人向薛卫机行贿的案件涉案人员众多，社会影响较大，不宜适用缓刑，故该辩护意见本院不予采纳。根据被告人谭某甲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
被告人谭某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年九个月。
（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月28日起至2017年2月27日止。）
如不服本判决，可自收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 胡 燃
审判员 冯卓明
审判员 侯召星
二〇一五年八月二十四日
书记员 陈家政
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。