河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第260号
上诉人（原审原告）：北京金酷姿餐饮娱乐有限公司。住所地：北京市朝阳区望京阜通东大街*号院*号楼*层。
法定代表人：刘金明，该公司董事长。
委托代理人：李建荣，北京市凯天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王晓东，郑州市管城区酷姿娱乐会所实际经营人。
委托代理人：张军红，河南怡龙律师事务所律师。
委托代理人：周春杰，河南怡龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京中意之旅信息技术有限公司。住所地：北京市朝阳区八里庄西里***号*号楼204。
法定代表人：赵红艳，该公司董事长。
委托代理人：王珺，北京市华一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国旅行社总社河南有限公司。住所地：郑州市纬五路**号院**号。
法定代表人：薛晓岗，该公司董事长。
委托代理人：王自义，该公司财务总监。
委托代理人：徐晓波，河南聚铭律师事务所律师。
上诉人北京金酷姿餐饮娱乐有限公司（以下简称金酷姿公司）与被上诉人王晓东、北京中意之旅信息技术有限公司（以下简称中意之旅）、中国旅行社总社河南有限公司（以下简称河南中旅）侵害商标权纠纷一案，金酷姿公司于2013年1月15日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令中意之旅、河南中旅、王晓东：1、停止侵犯金酷姿公司注册商标的行为并销毁侵权招牌（包含但不限于产品广告宣传资料、店面招牌）；2、消除影响，在互联网等相关媒体上向金酷姿公司赔礼道歉；3、赔偿金酷姿公司经济损失人民币100万元（包括因制止侵权行为支付的公证费、调查取证费、律师代理费等）；4、承担诉讼费用。原审法院于2014年3月12日作出（2013）郑知民初字第111号民事判决。金酷姿公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。金酷姿公司法定代表人刘金明及其委托代理人李建荣，王晓东的委托代理人周春杰，中意之旅委托代理人王珺，河南中旅委托代理人王自义、徐晓波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：金酷姿公司第8050624号“酷姿”文字商标于2011年3月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册有效期为2011年3月14日至2021年3月13日；该公司第8050626号“coolth”文字商标于2011年4月7日核准注册，注册有效期为2011年4月7日至2021年4月6日，上述两商标核定服务项目均为第41类，包括夜总会、娱乐、迪斯科舞厅、卡拉OK服务等；该公司第8050629号“主题KTV”文字商标于2011年9月21日核准注册，注册有效期为2011年9月21日至2021年9月20日，核定服务项目第41类“健身俱乐部”，该商标证同时载明“KTV”放弃专用权。2012年12月20日，金酷姿公司委托代理人常江、李建荣向郑州绿城公证处申请保全证据公证。同日14时38分，公证工作人员杨春雨与金酷姿委托代理人来到郑州市陇海东路与城东路交叉口东北角一家门头为“CoolthKTVClub酷姿”的KTV歌厅，在该歌厅A-20房间进行了消费，取得顾客意见卡、价目表、姓名为“朱慧利”“任朝阳”的名片各一张，“酷姿时尚KTV超市”账单的购物小票二张，收据一张，并对KTV门面进行了拍照。2013年1月14日14时42分，公证员王家立、公证工作人员张正洪随金酷姿公司委托代理人再次来到上述地点，在该歌厅消费后取得终端号为10453935的POS机消费小票凭证一张，取得“简磊”“黄军”的名片各一张，纸巾一盒。根据公证书所附照片，涉案歌厅门头上方使用“KTVClub酷姿”，店面门头使用“CoolthKTVClub酷姿”字样，在卡拉OK电视画面左上角打有“CoolthKTVClub酷姿”字样，店内大厅墙壁上及大厅内“白马”模型上均使用“CoolthKTVClub酷姿”字样。
另查明：1、中意之旅（乙方）与河南中旅（甲方）于2012年3月14日签订《旅联特约商户受理境内银行卡业务合作协议》，约定乙方向甲方提供POS机租赁服务，共提供170台P**机。该《协议》第三条第（三）项约定，未经乙方同意，甲方不得对POS机具进行任何检测或修改数据；不得将其他商户交易假冒本商户交易；不得将POS机具租借其他商户或个人使用；不得使用POS机虚构交易为客户提取现金。因违规操作而导致的任何经济损失均应由甲方承担。涉案的终端号为10453935的POS机系中意之旅向河南中旅提供。案外人欧阳旭升于2012年9月13日与河南中旅办理该POS机使用手续并使用该POS机。2012年12月27日，欧阳旭升将该机借给郑州市管城区酷姿娱乐会所的王晓东使用。
2、郑州市管城区酷姿娱乐会所的实际经营人为王晓东，该会所未办理工商登记。王晓东提供的郑州市管城区公安消防大队颁发的（管）公消安检许字（2012）第046号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》显示：场所名称：郑州市管城区酷姿娱乐会所，消防安全责任人为王晓东。
原审法院认为：金酷姿公司依法获得第8050624、8050626、8050629号注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权。郑州市绿城公证处的公证书证实被告王晓东在其经营场所门头上及店面设计中使用了“酷姿”“coolth”商标。商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。涉案歌厅“CoolthKTVClub酷姿”在工商部门并未进行工商登记，《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》记载“CoolthKTVClub酷姿”的消防安全责任人为王晓东，王晓东当庭亦对其系涉案歌厅业主的事实予以认可，故涉案歌厅的实际业主应为被告王晓东。经比对，“CoolthKTVClub酷姿”歌厅在门头和店内使用的“coolth”“酷姿”标识与金酷姿公司第8050626号、第8050624号商标相同，且被控侵权的服务类别与上述商标核定服务项目为同类服务。王晓东在其经营场所使用了与金酷姿公司涉案商标相同的商标标识，构成对金酷姿注册商标专用权的侵害。对金酷姿要求停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。因王晓东侵犯的是金酷姿公司的财产性利益，而非人身利益，所以金酷姿公司要求王晓东在相关媒体上公开赔礼道歉的理由不能成立，不予支持。
关于中意之旅与河南中旅是否应承担侵权责任的问题。《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》记载“CoolthKTVClub酷姿”消防安全责任人为王晓东，中意之旅提供的其与河南中旅签订的《旅联特约商户受理境内银行业务合作协议》、河南中旅提供的欧阳旭升签订的《旅联商户受理境内银行卡账户结算业务合作协议》及案外人欧阳旭升的证言，可证明涉案终端号为10453935的POS机系中意之旅向河南中旅提供，该机器又通过河南中旅的商户欧阳旭升转交给王晓东使用。虽然涉案POS机被用在“CoolthKTVClub酷姿”歌厅经营活动中，现有证据仅证明中意之旅、河南中旅提供POS机服务，金酷姿公司不能提供证据证明中意之旅及河南中旅参与了该歌厅的经营活动，上述二者对此又均予否认，金酷姿公司要求被告中意之旅、河南中旅承担侵权责任的请求证据不足，不予支持。
关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。由于金酷姿公司未举证证明其因王晓东侵权所受到的损失数额或王晓东因侵权所获利益的数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，王晓东侵权行为的性质、情节、经营规模及金酷姿公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为3万元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院判决：一、王晓东立即停止侵犯金酷姿公司第8050624号“酷姿”、第8050626号“coolth”文字注册商标专用权的行为；二、王晓东于判决生效之日起十日内赔偿金酷姿公司经济损失3万元；三、驳回金酷姿公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由金酷姿公司负担6900元，王晓东负担6900元。
金酷姿公司上诉称：一、中意之旅和河南中旅应当承担连带赔偿责任。二、原审判决赔偿数额3万元过低。请求撤销原审判决第三项，改判第二项赔偿金酷姿公司经济损失35万元，王晓东、中意之旅、河南中旅在互联网等相关媒体消除影响并承担一、二审诉讼费用。
中意之旅辩称：中意之旅依合同将POS机交河南中旅使用，中意之旅没有参与经营，不应承担赔偿责任。
河南中旅辩称：涉案POS机确系中意之旅向河南中旅提供，由河南中旅的商户欧阳旭升办理手续并使用，后欧阳旭升将该POS机借给王晓东使用。河南中旅为参加王晓东的经营活动，不构成对金酷姿公司注册商标专用权的侵害，不应承担连带赔偿责任。
王晓东辩称：一、王晓东使用“主题KTV”和“酷姿”标识不构成商标侵权；二、金酷姿公司的涉案商标在郑州没有任何知名度；三、金酷姿公司公证取证时，王晓东的店刚营业20多天，没有获利；四、王晓东不应当赔偿。
根据各方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：中意之旅和河南中旅是否应和王晓东共同承担侵权责任；王晓东如何承担侵权责任。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，依据原审证据另查明：一、金酷姿公司已支出维权费用共计41012元，其中：公证费2000元、律师费3万元、差旅费8157元（其中火车票4157元、住宿费4000元）、取证费855元（其中KTV消费665元、照片打印费190元）。二、郑州市管城区公安消防大队给王晓东颁发（管）公消安检许字（2012）第046号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的落款时间是2012年10月22日。
本院认为：关于中意之旅和河南中旅是否应和王晓东共同承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。在本案中，中意之旅和河南中旅并未与王晓东一起参与侵权经营，也没有故意为王晓东侵权提供便利条件、帮助。因此，金酷姿公司关于中意之旅、河南中旅与王晓东一起承担连带赔偿责任的上诉理由无事实依据不能成立，本院不予采信。
关于原审判决王晓东的赔偿数额是否适当的的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，在侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。但是，赔偿数额应当高于被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。依据原审证据已查明金酷姿公司支出了维权费用41012元，而原审判决王晓东承担3万元的赔偿责任明显过轻，本院根据王晓东侵权行为的情节予以调整。
关于王晓东是否应当承担消除影响责任的问题。消除影响，是指行为人因侵害了公民或法人的人格权，应在影响所及的范围内消除不良后果。在本案中，从郑州市管城区公安消防大队《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》到金酷姿公司的第二次公证取证，期间间隔两个多月。金酷姿公司虽然在原审程序中举证有王晓东在糯米网ktv界面上发布的团购信息，拟证明截止2013年7月3日王晓东仍然在实施侵权行为，但是该打印页面因未公证王晓东对其不予认可。因现有证据不足以证明王晓东的侵权行为给金酷姿公司的名誉造成较大的伤害，且本案判决将在互联网公示，故本院对金酷姿公司要求王晓东在互联网等相关媒体上消除影响的请求不予支持。
综上，金酷姿公司部分上诉理由成立，相应上诉请求应予支持。原审判决认定事实清楚，部分实体处理欠妥，原审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第111号民事判决第一、三项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第111号民事判决第二项为“被告王晓东于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京金酷姿餐饮娱乐有限公司经济损失10万元；”
一审案件受理费13800元，由北京金酷姿娱乐餐饮有限公司负担6900元，由王晓东负担6900元。二审案件受理费6550元，由北京金酷姿娱乐餐饮有限公司负担3000元，由王晓东负担3550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 郭发振