广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1974号
上诉人（原审原告）：北京岳海博图信息科技有限责任公司，住所地：北京市朝阳区北四环中路6号D座26层2804号，组织机构代码：69165776-4。
法定代表人：赵路，董事长。
委托代理人：姚程，该公司总经理。
委托代理人：章书锐，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市英卓尔科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段15层15A－07，组织机构代码：66588106－8。
法定代表人：李冬娥，总经理。
委托代理人：刘军锋，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文强。
委托代理人：刘军锋，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李进。
委托代理人：刘军锋，广东卓建律师事务所律师。
原审第三人：北京北方节点网络技术有限公司。
法定代表人：郭华，总经理。
委托代理人：章书锐，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人北京岳海博图信息科技有限责任公司（以下简称岳海博图公司）与被上诉人深圳市英卓尔科技有限公司（以下简称英卓尔公司）、李文强、李进、原审第三人北京北方节点网络技术有限公司（以下简称北方节点公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第8139号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2011年7月28日，北方节点公司与英卓尔公司签订了一份编号为20110728-009#的《购销合同》，约定由英卓尔公司向北方节点公司销售一批货物，总金额260.4万元，北方节点公司向英卓尔公司预付52.08万元作为订金，余款货到验收一次付清。岳海博图公司分别于2011年8月1日、2011年8月4日向英卓尔公司转账10万元、30万元，共计40万元。2011年8月15日，北方节点公司与英卓尔公司签订一份编号20110815-009#的《购销合同》，约定由英卓尔公司向北方节点公司销售一批货物，总金额180万元。岳海博图公司与英卓尔公司、李文强、李进均确认：编号为20110815-009#的《购销合同》是编号为20110728-009#的《购销合同》的变更，岳海博图公司向英卓尔公司支付的上述40万元为该合同的订金。英卓尔公司主张，英卓尔公司收到岳海博图公司支付的40万元，是北方节点公司告知英卓尔公司该款作为订金，并不代表岳海博图公司与英卓尔公司之间存在合同关系。
2011年12月31日，岳X与李文强、李进签订一份《协议》，约定：李文强、李进退还岳X合同预订金40万元，并且支付商务费用10万元，所有款项于2012年1月4日全额支付给岳X，其中10万元于2012年1月22日前全额支付给岳X，岳X收到50万元同时终止合同，不追究李文强、李进的法律责任。岳海博图公司主张，上述协议是岳海博图公司与英卓尔公司、李文强、李进就英卓尔公司的违约责任协商达成的一致意见。英卓尔公司、李文强、李进主张，岳X从未告知其是岳海博图公司的员工，李文强、李进实际是在岳X的胁迫和误导下签订了该协议；该协议签订后，北方节点公司与英卓尔公司签订了合同终止协议，明确说明英卓尔公司已经将40万元订金全额退回，同时表示放弃追究英卓尔公司的所有法律责任，因此，上述协议不具有任何法律效力，即使该协议有效也因为合同当事方已经就合同的退款及免除法律责任达成了书面协议并履行完毕，该协议不可能再对李文强与李进产生法律约束力。
2012年1月5日，北方节点公司与英卓尔公司签订一份《合同终止协议》，约定：关于北方节点公司（需方）与英卓尔公司（供方）签订的20110815-009#购销合同，因美国政府管制等原因，导致供方无法按期交货，因需方要求收回之前已付订金40万元（现供方己于2012年01月5日已全额退款给需方北方节点公司），同时北方节点公司同意不再追究供方合同约定的任何法律责任等义务。2012年1月5日，英卓尔公司的法定代表人李冬娥向岳海博图公司转账支付10万元，付款用途注明“退还订金”。
另查，北方节点公司与英卓尔公司于2011年8月15日签订的编号20110815-009#的《购销合同》右上角处有手写的“由于供方未能如期履行合同，定金退回，订单中止。张XX2012.1.5”。
岳海博图公司提交的北方节点公司于2013年11月25日向该院出具的《情况说明》载明，其于2011年7月28日与英卓尔公司签订一份购销合同，总金额为260.4万元，该合同买卖双方实际为岳海博图公司与英卓尔公司，当时基于商业考虑，并经英卓尔公司同意，由北方节点公司代表岳海博图公司签署。英卓尔公司主张，上述《情况说明》所称情况与事实不符，北方节点公司从未告知其是代表岳海博图公司签订购销合同；北方节点公司与英卓尔公司除了签订上述购销合同，后又签订新的购销合同，还签订《合同终止协议》，对连环合同最终作出了债权债务转移的安排，上述《情况说明》仅提到北方节点公司与英卓尔公司之间已作废的合同，对其他众多事项只字未提，如该说明是真实的，鉴于北方节点公司仅披露了第1份购销合同是代岳海博图公司所签，也只能认定岳海博图公司委托第三人与英卓尔公司签订了双方作废的购销合同，但后续双方签订的购销合同、《合同终止协议》以及对连环合同作出的债权债务转移安排都是第三人自己的行为，与岳海博图公司并无任何法律关系。
岳海博图公司提交载明李文强为英卓尔公司股东并曾任英卓尔公司总经理的深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，主张李文强系英卓尔公司的股东及高级管理人员。英卓尔公司、李文强对此均予以确认。岳海博图公司提交其于2012年12月3日出具的载明岳X为岳海博图公司销售部门总经理的《员工身份证明》，主张岳X系岳海博图公司员工。英卓尔公司、李文强、李进对此不予确认，并主张岳X一直以北方节点公司员工的身份与其接触，岳X从未告知英卓尔公司、李文强、李进其在岳海博图公司任职。
英卓尔公司、李文强、李进提交英卓尔公司与深圳市华XX科技有限公司（以下简称华XX公司）于2011年8月4日签订的编号为20110804-008#的《购销合同》传真件及华XX公司于2011年8月5日出具的载明收到英卓尔公司订金30万元的《收款收据》，主张英卓尔公司与北方节点公司签订编号为20110728-009#的购销合同后，另与华XX公司签订了购销合同，向华XX公司订购北方节点公司所需要的货物，并向华XX公司支付了订金30万元。英卓尔公司、李文强、李进提交华XX公司与案外人深圳市万XX科技有限公司（以下简称万XX公司）于2011年8月4日签订的编号为20110804-04#的《购销合同》及万XX公司于2011年8月5日出具的载明收到华XX公司定金30万元的《收款收据》，主张华XX公司在与英卓尔公司签订购销合同后，与万XX公司另行签订购销合同，订购华XX公司所需要的货物，并向万XX公司支付了定金30万元。英卓尔公司、李文强、李进提交万XX公司的法定代表人李XX于2012年1月4日出具的载明收到岳海博图公司交来“李进与北京以XX电子有限公司合同购货诚意金”30万元的《收款收据》，主张北方节点公司同意由万XX公司向岳海博图公司供货后，万XX公司向岳海博图公司出具该收据，该收据中的30万元原由华XX公司支付给万XX公司，各方同意该30万元作为岳海博图公司支付万XX公司的货款订金；“北京以XX电子有限公司”是李进为了向李XX隐瞒该订单来源于李文强处而虚构的单位，因该案存在连环购销合同，而李文强、李进及万XX公司的法定代表人李XX为老乡关系。岳海博图公司对上述证据的真实性均不予确认。
英卓尔公司、李文强、李进提交其显示在北京市工商行政管理局网上查询“北京以XX电子有限公司”的工商登记信息无查询结果的资料，主张“北京以XX电子有限公司”实际上不存在，是李进虚构的公司，万XX公司收取“北京以XX电子有限公司”合同购货诚意金30万元实际上是英卓尔公司的合同购货诚意金。岳海博图公司对上述查询结果的真实性予以确认。
英卓尔公司申请出庭作证的证人李XX称，经岳海博图公司的张XX与华XX公司的李进协商，其于2012年1月4日向岳海博图公司出具了收款收据，内容为收到岳海博图公司交来李进与“北京以XX电子有限公司”的合同购货诚意金30万元，该收款收据由万XX公司直接交给了张XX；由于岳海博图公司所需货品要从美国走私进来，是美国政府禁止出口的严管货品，致使该货品无法交货，于是张XX在万XX公司提走了39.8万元的合同外其他货品，当时三方确认作为抵销上述30万元合同购货诚意金，并由张XX向万XX公司签字出具了收据，剩余9.8万元用于抵销万XX公司欠岳海博图公司的其他合同订金。
庭审中，岳海博图公司及北方节点公司均确认北方节点公司系代表岳海博图公司与英卓尔公司于2012年1月5日签订《合同终止协议》，张XX系岳海博图公司的员工。
岳海博图公司向原审法院起诉，请求判令：1、解除岳海博图公司与英卓尔公司签订的《购销合同》；2、英卓尔公司、李文强、李进返还岳海博图公司订金30万元及利息44217.95元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年8月4日起暂计至2013年11月30日，实际计至英卓尔公司、李文强、李进付清款之日止）；3、李文强、李进向岳海博图公司支付赔偿款10万元；4、英卓尔公司、李文强、李进承担诉讼费。
原审认为：北方节点公司与英卓尔公司签订的《购销合同》及《合同终止协议》均系双方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，上述合同均依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。已生效的深圳市中级人民法院（2014）深中法商终字第1675号民事裁定认定岳海博图公司有权向英卓尔公司主张涉案合同权利，且岳海博图公司与北方节点公司均确认北方节点公司系代表岳海博图公司与英卓尔公司签订《购销合同》及《合同终止协议》，故对三被上诉人关于岳海博图公司并非涉案合同当事人、无权主张合同权利的答辩意见，该院依法不予采纳。北方节点公司代表岳海博图公司与英卓尔公司于2012年1月5日签订的《合同终止协议》载明：“因需方要求收回之前已付订金40万元，（现供方己于2012年01月5日已全额退款给需方节点公司），同时需方同意不再追究供方合同约定的任何法律责任等义务。”上述内容明确没有歧义，显示英卓尔公司已全额退款给北方节点公司，北方节点公司代表岳海博图公司与英卓尔公司之间签订的合同权利义务关系已依法终止并履行完毕。英卓尔公司提交了一系列的购销合同及收款收据，并申请最终收取货款30万元的万XX公司法定代表人李XX作为证人出庭作证，对英卓尔公司于2012年1月5日向岳海博图公司支付10万元之外的30万元款项支付情况，作出了充分的说明。岳海博图公司对英卓尔公司主张的连环合同履行情况不予认可，但未能提交证据证明《合同终止协议》确定的英卓尔公司全额退款情况并不属实，故岳海博图公司根据涉案合同向英卓尔公司提出的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。岳X与李文强、李进之间的涉案《协议》系基于涉案购销合同产生的纠纷而签订，不管该协议是否有效、是否属于协议各方当事人的真实意思表示，因涉案购销合同已因北方节点公司与英卓尔公司在上述《协议》签订之后另行签订《合同终止协议》终止涉案购销合同权利义务关系并确认双方履行完毕，故岳海博图公司对李文强、李进的诉讼请求，亦依法不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回岳海博图公司的全部诉讼请求。案件受理费7963元（已由岳海博图公司预交），由岳海博图公司负担。
上诉人岳海博图公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判决解除岳海博图公司与被上诉人签订的《购销合同》；3、判决英卓尔公司、李文强、李进立即返还岳海博图公司订金人民币30万元及相应利息人民币44217.95（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2011年8月4日起计，暂计至2013年11月30日，实际计至英卓尔公司、李文强、李进付清岳海博图公司所有款项之日止）；4、判令李文强、李进向岳海博图公司支付赔偿款人民币10万元；5、本案的诉讼费用由英卓尔公司、李文强、李进承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、英卓尔公司实际只退还岳海博图公司订金人民币10万元，而并非40万元。2012年1月5日北方节点公司代理岳海博图公司与英卓尔公司签订了《合同终止协议》，该份终止协议载明“（现供方已于2012年01月05号已全额退款给需方北京北方节点网络技术有限公司）”，但事实是，该份终止协议系英卓尔公司在退款前要求岳海博图公司签订的，否则其不予以办理任何退款手续，也就是在该份终止协议签订后，英卓尔公司的法定代表人李冬娥才代表英卓尔公司向岳海博图公司通过深圳发展银行转帐退还订金10万元。也正是因此，上述退款的表述才在括号中，而非按照正常的行文惯例特别强调已转帐40万元和转帐细节，并要求岳海博图公司或者北方节点公司单独出具收据。《合同终止协议》上确认的还款义务是否履行完毕，原审判决不能仅仅依据终止协议上的文字表述就作出裁判，还须要求英卓尔公司提供相应的支付凭证来互相印证。2、对于只实际退款人民币10万元的事实．英卓尔公司也进行了确认。3、英卓尔公司在一审中只提交了通过银行转帐退还订金10万元的凭证，其对其余30万元订金并非通过银行转帐或者现金支付给岳海博图公司或者岳海博图公司的代理人北方节点公司的事实也进行了确认。剩余应退还给岳海博图公司的订金30万元英卓尔公司声称是通过合同权利义务转让支付的坦未举证证明，依法不能予以确认，且其主张的合同义务转让未经岳海博图公司同意，依法无效。3.1、英卓尔公司擅自转移合同义务并未经过岳海博图公司或北方节点公司同意，依法无效。英卓尔公司为证明其已退还订金余款30万元的事实，在一审中提交了其与华XX公司，华XX公司与万XX公司的两份《购销合同》，并申请万XX公司法定代表人李XX出庭作证，用于证明订金30万元已用于作为合同权利义务转移的代价，但无论是在《购销合同》还是英卓尔公司提交的其他收款收据上，或者李XX的证人证言均未有岳海博图公司或者北方节点公司的确认。根据《合同法》的相关规定，英卓尔公司所称的转让了合同的权利义务，但供货给岳海博图公司或北方节点公司，属于合同义务，合同主体变更必须经合同主体协商一致，如是收款权利进行转让，也必须通过法定形式通知债务人才可，更何况，收到订金后进行供货的义务属于英卓尔公司，而并非其他主体，英卓尔公司在未经岳海博图公司和北方节点公司的确认下，无权擅自转移合同义务。3.2、英卓尔对订金30万元已支付给其所谓的实际供货方的事实也并未举证证明。2011年8月5日，英卓尔公司所称的实际供货方华XX公司和万XX公司均出具了30万元的收款收据，其中华XX公司出具的收款收据上载明“今收到英卓尔公司李文强订XQRIV6000-4CF1144H订金叁拾万元整（300000）”，但无论是英卓尔公司还是李文强均不能出示其已实际支付人民币30万元的凭证，这与英卓尔公司连10万元都要转帐支付并保留凭证的财务习惯大相径庭，与常理不符，可见，该收款收据并不能证明转帐事实。另外，根据《合同终止协议》，英卓尔公司需将全部40万订金返还给岳海博图公司，约定的履行方式只有一种即全额还款，英卓尔公司在诉讼过程中主张30万订金已由其他公司代为供货与《合同终止协议》所确认的履行方式不符：如30万订金已在2011年8月由其他公司代为供货一事的确存在，则在2012年1月签订《合同终止协议》时，双方应对此事时予以确认，但终止协议未确认此事，结合其他证据可以认定：此事并未实际发生。原审法院对上述三点事实视而不见，仅仅依据《合同终止协议》中的一句话即判定合同权利义务已履行完毕显属认定事实不清进而导致法律适用错误。二、原审程序违法。原审审判长陈凯应当自行回避，不应参与本案一审审理。岳海博图公司于2013年12月2日起诉被上诉人英卓尔公司，经原审法院审理，以涉案合同相对方为北方节点公司和英卓尔公司、岳海博图公司不属于与本案有直接利害关系的当事人为由，以陈凯为审判长、曾彩荣、陈丽莉为陪审员的合议庭于2014年5月15日作出（2013）深福法民二初字第11643号民事裁定书驳回了岳海博图公司的诉讼。岳海博图公司不服提起上诉，深圳市中级人民法院经审理，认定岳海博图公司有直接利害关系，有权向英卓尔公司主张权利。于2014年8月18日作出（2014）深中法商终字第1675号民事裁定书裁定撤销福田法院的（2013）深福法民二初字第11643号民事裁定，指令福田区人民法院审理。岳海博图公司遂于2014年10月16日向福田区人民法院重新立案，但合议庭的组成人员中审判长仍为陈凯。
根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》法释（2011）12号第三条“凡在一个审判程序中参与过该案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”陈凯作为原先作出驳回岳海博图公司起诉裁定的审判长，其对案件的判断与审理已有了不利于岳海博图公司的心理认定，岳海博图公司凭二审裁定获得诉讼权利并重新立案后，无论岳海博图公司是否申请回避，陈凯都不应作为审判人员参与本案的审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、第二项规定，虽原判决存在民事诉讼法司法解释第325条规定，应当回避的审判人员未回避的，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序，“严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，但“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”因此，本案依法应当由贵院依法审理。综上，原审判决无论是事实查明还是司法程序都存在错误，请求本院依法审理。
被上诉人英卓尔公司、李进、李文强答辩称：一、购销合同都已由当事人解除，上诉人的解除请求已经没有任何实际意义。二、新购销合同项下的订金返还责任已经全部履行完毕，违约责任已被第三人免除。三、岳海博图公司在上诉状的说法完全与事实不符，且不符合逻辑。四、原审法院未回避并未违反法定程序。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序，请求二审维持原判。
原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于本案程序问题，上诉人主张本案指令审理后仍由驳回起诉合议庭成员参与审理不当的法律依据不足，但其关于本案依法应由本院审理的主张，本院予以采纳。本案争议焦点为，被上诉人英卓尔公司是否通过债权债务转让方式将货款40万元全额退还了上诉人。双方对已转账退还10万元的事实没有异议，本院予以确认。对于另30万元的退款，双方各执一词，上诉人称2015年1月5日北方节点公司代理上诉人与英卓尔公司签订《合同终止协议》为先签合同后付款，英卓尔公司仅支付了10万元，英卓尔公司通过合同权利义务转让方式支付并未取得上诉人或北方节点公司同意，对上诉人不能产生法律效力。英卓尔公司主张货源渠道为其向华XX公司订货，华XX公司向万XX公司订货，万XX公司则向国外进口，后因万XX公司与节点公司本身存在买卖相同产品的关系，因此经过各方协商，本单货物直接由万XX公司供货，万XX公司遂于2012年1月4日向节点公司出具了30万元的收据，并收回了曾开具给华XX公司的收据，其后，李文强之妻，英卓尔公司法定代表人李冬娥遂退转了无争议的10万元。本院认为，首先，关于英卓尔公司是否已转本案货款中之30万元给万XX公司的问题。2011年7月28日，英卓尔公司与节点公司订立《购销合同》后，同年8月1日、4日，上诉人分别向英卓尔公司转款10万元、30万元，英卓尔公司提交证据证明8月4日与华XX公司订立了购买相同产品的《购销合同》，8月5日，华XX公司向英卓尔公司出具收款收据，载明收到英卓尔公司李文强订金30万元，经手人为李进。8月4日，华XX公司与万XX公司订立相同内容的《购销合同》。8月5日，万XX公司向华XX公司出具收款收据，收到定金30万元。上述英卓尔公司的证据已形成证据链，证明其已转货款30万元至万XX公司。付款方式有多种，上诉人仅以无转款凭证为由否认被上诉人转款的事实，依据不足。其次，关于上诉人或是北方节点公司是否知晓并接受英卓尔公司转款行为问题。2012年1月4日，万XX公司法定代表人李XX向上诉人开具万XX公司收款收据，载明内容为“今收到北京岳海博图信息科技有限公司交来李进与北京以XX电子有限公司合同购物诚意金：叁拾万元整”，仅从字面理解应为李进与“北京以XX电子有限公司”交30万元货款给上诉人，上诉人转交至万XX公司，但上诉人没有提交证据证明其与李进或“北京以XX电子有限公司”之间存在交易行为。上诉人证人张XX出庭时表示并不知晓李进是哪个公司员工，但李进于2014年2月14日、2014年12月26日两次出具情况说明，万XX公司2014年12月26日出具情况说明，2012年5月4月5日的李冬娥转款10万元凭证，以及张XX为经手人的北方节点公司与李文强为经手人的英卓尔公司之间订立的《合同终止协议》均印证上诉人及北方节点公司均应知晓及同意本案争议30万元转由万XX公司负责清偿。关于张XX是否从万XX公司提走货物以货抵债，万XX公司是否具备清偿能力等问题属于上诉人与万XX公司之间的法律关系，上诉人应另循途径解决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7963元，由上诉人北京岳海博图信息科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 利 萍
审 判 员 范 志 勇
代理审判员 郭 平
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 吴志伟（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。