昆明铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昆铁中刑终字第12号
原公诉机关开远铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）李顺红，男，1964年8月15日出生于云南省江川县，汉族，初中文化。2014年9月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于开远铁路公安处看守所。
指定辩护人陈莎莎，开远市法律援助中心律师。
开远铁路运输法院审理开远铁路运输检察院指控原审被告人李顺红犯贪污罪、行贿罪一案，于2015年5月26日作出（2015）开铁刑初字第1号刑事判决。原审被告人李顺红不服，提出上诉。本院于同年6月21日立案，并依法组成合议庭，于同年7月15日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院昆明铁路运输分院指派检察员李燕、代理检察员杨帆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李顺红及其指定辩护人陈莎莎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：（1）被告人李顺红于2010年11月至2014年受委托管理个旧鄢棚火车站铁路用地期间，分别将其管理的鄢棚火车站2500平方米铁路用地出租给王某某，收取租金人民币185000元（以下币种均为人民币）后不上交，非法占为己有；将鄢棚火车站内北面的一块铁路用地出租给白某某、魏某某，收取租金125000元后不上交，非法占为己有；在办理云南省建工集团第十建筑有限公司金湖尚城项目部（以下简称金湖项目部）临借鄢棚火车站1775平方米至2767平方米不等的铁路用地过程中，采用制作虚假合同的方法，将金湖项目部支付租用铁路用地的租金245393元非法占为己有。综上，李顺红共非法占有公款555393元。（2）被告人李顺红为谋取不正当利益，于2012年11月、2014年春节前二次送给昆明铁路局开远房地产管理所（以下简称开远房管所）原副所长周鹏（已判刑）50000元。
原判认定以上事实的证据有：归案情况说明、昆明铁路局文件、“国有土地使用证”、宇恒公司提供的“营业执照”、“情况说明”材料、“铁路用地看守协议”、“人事通知”、“工作安排通知”、开远房管所提供的“会议记录”、租赁合同、银行凭证、鉴定意见书、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人李顺红利用受委托管理国有铁路用地的职务便利，骗取国有土地租金555393元，非法占为己有，其行为构成贪污罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员50000元，其行为又构成行贿罪，应依法对其实行数罪并罚。李顺红在被侦查机关采取强制措施前就主动投案，如实交代了自己贪污的犯罪事实，具有自首情节，并主动交代了行贿行为。李顺红已退交了大部分贪污所得赃款。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，作出判决：（1）被告人李顺红犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产100000元；犯行贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产100000元。（2）扣押于开远铁路运输检察院的涉案款328648.1元由扣押机关依法处理。
一审宣判后，被告人李顺红以其不是受委托管理出租土地的人员，因宇恒公司未支付其看守费用，其便与周鹏口头约定以出租土地的方式收取租金支付看守人员费用并上交部分租金作为单位创收，但因客观原因未能及时上交，其行为不是贪污为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人李顺红除了其书面上诉理由外未提出新的上诉意见，仅强调了自己与房管所领导周鹏订立了口头合同，自己是在履行合同，只是因客观原因未上交租金，而金湖项目部支付租用铁路用地的租金245393元，其只是挪用了一下。李顺红对于原判认定的事实及已经一审质证的证据未提出异议，仅辩解称自己未见过路局不允许出租土地的文件，开远房管所委托其继续看守的会议其未参加不知情，但其未否认周鹏口头通知过他。
指定辩护人对原判认定的事实、证据无异议，其以李顺红对外租地经过周鹏默认，而基于周鹏是开远房管所副所长，具有监察管理职责，李顺红认为周鹏的意思就是铁路局的意思情有可原，李顺红有自首情节，积极退赃，是初犯，原判量刑过重为由提出辩护意见，请求二审法院在原判基础上再对李顺红减轻处罚。
出庭检察员认为：在案证据已充分证明上诉人李顺红系受单位安排，看守管理铁路用地的具体负责人，且委托单位已支付过2006年至2012年的看守费用，开远房管所暂未预付2013年的看守费，不能成为李顺红实施贪污的当然理由。李顺红早在2010年受委托看守管理铁路用地期间，就实施了私刻公章，伪造合同，骗取公款占为己有的行为，对于其将土地出租给王某某等人并收取租金的事情，其之前的供述也承认此事没有跟任何人说过，再结合其向周鹏行贿的时间和行为来看，李顺红对于自己私自出租土地、截留租金行为的违法性是明知的。关于李顺红向周鹏说过，且双方订立了有效的口头合同的辩解，并没有证据证实，且据其供述也是在其贪污行为实施完毕后，向周鹏提过，但其隐瞒了贪污的事实真相。综上，上诉人的上诉理由不成立，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）2010年11月至2014年，上诉人李顺红在管理个旧鄢棚火车站铁路用地期间，采用私刻公章、伪造合同的方法，占有金湖项目部临借铁路用地租金；将其负责看守、管理的铁路用地出租给他人，收取租金并占为己有。综上，李顺红共占有铁路用地租金555393元。具体事实如下：
1．2010年至2014年，李顺红在办理金湖项目部临借鄢棚火车站1775平方米至2767平方米不等的铁路用地过程中，采用私刻公章、伪造合同的方法，将金湖项目部支付租用铁路用地的租金245393元截留后占为己有。
2．2012年11月至2014年9月，李顺红将其负责管理的鄢棚火车站2500平方米铁路用地出租给王某某，收取租金185000元并占为己有。
3．2013年8月至2014年9月，李顺红将鄢棚火车站内北面的一块铁路用地出租给白某某、魏某某，收取租金125000元并占为己有。
上述事实有下列证据予以证实：
1．昆明铁路局土地房产管理处提供的昆明铁路局文件、“国有土地使用证”、宇恒公司出具的“营业执照”、“情况说明”材料、“铁路用地看守协议”、会议记录、李顺红的身份证、“履历表”、“人事通知”、“岗位说明书”、“工作安排通知”、证人周鹏、张某某、孙某某的证言，证实了以下事实：（1）鄢棚火车站的土地使用权系昆明铁路局所有，未经铁路局批准，任何单位、部门和个人不得随意建设、改变原地貌，不得出租出借、处置。（2）该铁路地块在2009年至2011年间及2012年，分别由云南昆铁房地产开发经营有限责任公司、开远房管所委托宇恒公司负责看守管理。（3）2006年至2012年间，宇恒公司共计支付鄢棚火车站地块工程费及看守费用共计268200元。（4）2013年1月4日，开远房管所会议决定，委托李顺红继续看守鄢棚火车站铁路用地并由周鹏口头通知了李顺红。（5）2005年至2013年期间，李顺红分别受开远房建分公司、开远房管所、宇恒公司等单位安排、委托，负责看守管理鄢棚火车站铁路用地。单位仅安排李顺红看守，未安排其将土地、房产等出租、借用的工作业务，也未收取过任何租、借费用。李顺红擅自将铁路用地予以出租并占有租金。（6）宇恒公司系国有企业。（7）李顺红系国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。
2．红河哈尼族彝族自治州人民检察院“红检技术鉴[2015]4号鉴定书”，证实了经专业司法会计鉴定，2010年至2014年间李顺红收取金湖项目部土地租金400425元，上交昆明铁路局财务核发算所75366元，尚留有245393元未上交；收取了王某某的土地租金155000元，并占为己有；收取白某某、魏某某的土地租金125000元，并占为己有。该鉴定书根据票据凭证对李顺红收取王某某的土地租金鉴定为155000元，但据在案证据证实，李顺红曾向王某某借款30000元，后在王某某向其交纳土地租金时，李顺红提出将该笔借款抵扣租金，故李顺红收取王某某的土地租金应认定为185000元。
3．金湖项目部提供的“情况说明”材料、“铁路用地场地及建筑物临时借（占）用合同”、“付款凭证”、“收据”、开远房管所提供的“铁路用地场地及建筑物临时借（占）用合同”、“铁路用地临时借（占）用合同”、“转帐凭证”、昆明铁路局提供的现金银行“收款（发票）凭证”、红河哈尼族彝族自治州公安司法鉴定中心“红公司鉴文字[2014]28号文件检验鉴定书”、鉴定意见通知书、证人朱某某、徐某某、孙某某、郭某某的证言、被告人李顺红的供述，证实了以下事实：（1）2009年至2014年间，金湖项目部与开远房管所签订了铁路用地临时借（占）用合同，租金总价为75366元。（2）双方所签合同均系郭某某填好后让李顺红拿给金湖项目部签订，金湖项目部的土地使用管理费均由李顺红代收代交。（3）2009年至2014年间，金湖项目部共付给李顺红租金400425元，李顺红于2014年9月21日、22日退回该项目部79666元。昆明铁路局共收到金湖项目部鄢棚土地使用管理费75366元。（4）开土合字[2010]第31号、[2011]第4号、[2012]第17号“铁路用地场地及建筑物临时借（占）用合同”及开土合字[2013]第18号“铁路用地临时（借）占用合同”上的“云南建工集团第十建筑有限公司金湖尚城项目部”印章均系李顺红伪造。（5）自2010年始李顺红拿到铁路方的续租合同后，都没有找金湖项目部的人签字盖章，而是私刻了金湖项目部的印章，自行加盖于上述4份合同上，其要求金湖项目部将租金打到其个人帐户上，除按合同上交及退回了部分租金外，李顺红共截留了金湖项目部临借铁路用地租金245393元。
4．被告人李顺红与王某某签订的“土地租赁合同”、“收据”、银行查询凭证、李顺红的储蓄卡开户资料及交易明细、宇恒公司提供的“情况说明”材料、证人王某某、张某某的证言、李顺红的供述，证实了2012年11月1日李顺红以个人名义与王某某签订了“土地租赁合同”，将鄢棚火车站内的2500平方米土地（靠火车站南方）出租给王某某，租期为3年，2012年11月至2014年1月间，王某某共付给李顺红租金185000元，该笔租金被李顺红占有的事实。李顺红关于2012年11月至2014年1月间分三次收取王某某交来的土地租金185000元，并占为己有的供述与相关证据能相互印证、吻合。
5．被告人李顺红与白某某签订的“租地协议”、工商银行个人业务凭证、银行查询凭证、李顺红的储蓄卡开户资料及交易明细、宇恒公司提供的“情况说明”材料、证人孙某某、周鹏的证言、李顺红的供述，证实了2013年8月1日李顺红以个人名义与魏某某、白某某签订租地协议，将鄢棚火车站北边铁路土地出租给魏某某、白某某，租期为2年，2013年8月至2014年1月间，二人共付给李顺红租金125000元，该笔租金被李顺红占有的事实。李顺红关于其以个人名义出租铁路用地，并于2013年8月至11月间分两次收到租金125000元，此事未向开远房管所和宇恒公司汇报，也未上交租金的供述与相关证据能相互印证、吻合。
（二）被告人李顺红为谋取不正当利益，分别于2012年11月、2014年春节前二次送给开远房管所原副所长周鹏现金50000元。
2014年9月23日，昆明铁路局纪委、监察处的工作人员找李顺红谈话时，李顺红交代了自己贪污、行贿的事实，并于次日主动到开远铁路运输检察院投案，交代自己涉嫌贪污、行贿犯罪的事实。归案后，李顺红退交了贪污所得赃款223648.1元，在案件审理过程中，其亲属又向检察机关退交赃款105000元，共计退交赃款328648.1元。
上述事实有下列证据予以证实：
1．开远铁路运输检察院出具的“归案经过”材料、该院侦查员李某荣、李某然分别出具的“情况说明”材料、“扣押物品、文件清单”、昆明铁路局纪委、监察处提供的“移送函”及调查笔录、被告人李顺红的供述，证实了昆明铁路局纪委监察处在对开远房管所个别领导涉嫌失职渎职和贪污贿赂问题进行调查时，李顺红主动向监察处的工作人员交代了其贪污、行贿的事实，并于次日主动到检察机关投案，如实供述了自己的罪行及其积极退赃的事实。
2．证人周鹏的证言，证实了2012年11月、2014年春节前其二次收到李顺红所送现金50000元的事实。
3．被告人李顺红的供述，李顺红供述了其于2012年年底、2014年春节前二次送给周鹏现金50000元的事实。其供述内容与周鹏的证言能够相互印证、吻合。
上述证据均由检察机关依法收集，经庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，且与本案相关联，本院予以采纳，作为认定本案事实的依据。
本院认为，上诉人李顺红利用管理国有铁路用地的职务便利，以骗取、侵吞的手段，非法占有国有土地租金555393元的行为已触犯刑法，构成贪污罪；另外，其为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金50000元的行为构成行贿罪，应依法对其实行数罪并罚。李顺红主动归案并能如实供述自己贪污的罪行，有自首情节，其在被追诉前主动交代行贿行为。李顺红已退交赃款328648.1元。原判认定事实及适用法律正确、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。关于上诉人李顺红提出的其未受到管理铁路用地的委托，且其出租该地是在履行与周鹏的口头协议，其行为不是贪污的上诉理由与辩解，本院认为，据在案证据可证实自2005年起至2012年李顺红便按单位的安排，看守管理鄢棚火车站的铁路用地，2013年又接受了开远房管所的委托，继续看守该地块，其从2010年起便利用管理铁路用地的职务便利，骗取金湖项目部支付的临借铁路用地租金占为己有，且该行为一直延续至2014年9月案发前，2013年其在未得到铁路局是否同意出租该铁路用地的批复的情况下，自行出租土地并非法占有租金。其采用骗取、侵吞的手段非法占有国有土地租金的行为已充分反映了其贪污的主观故意，并非其辩解的因客观原因未能上交租金，只是挪用一下，故对该上诉理由及辩解本院不予采信。关于李顺红及其指定辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为，原审法院已综合考虑了李顺红所犯贪污罪、行贿罪的事实，所具有的自首、被追诉前主动交代行贿行为、退交大部分赃款等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，对其予以了减轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见本院不予采信和采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 昱
审判员 刘 刚
审判员 张 怡
二〇一五年八月十二日
书记员 张亚杰