江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1383号
上诉人（原审原告）：刘月如，男，汉族，1944年4月26日出生，江西省泰和县人，住泰和县。
被上诉人（原审被告）：胡家裕，男，汉族，1965年5月29日出生，江西省泰和县人，住泰和县。
被上诉人（原审被告）：泰和县澄江镇桥头村五组（以下称桥头五组、黄泥组）。
负责人：胡家裕，该组组长。
委托诉讼代理人：罗文德，泰和县先烽法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：胡斌，男，村民。
上诉人刘月如与被上诉人胡家裕、泰和县澄江镇桥头村五组（以下简称桥头五组）财产损害赔偿纠纷一案，泰和县人民法院于2016年8月18日作出（2015）泰民初字第1280号民事判决。桥头五组不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日作出（2016）赣08民终1553号民事裁定，撤销原判，本案发回泰和县人民法院重审。经重审，泰和县人民法院于2017年6月21日作出（2017）泰民初字第299号民事判决。刘月如不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对当事人进行了询问，并依法对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人刘月如上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费和鉴定费由胡家裕、桥头五组负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定刘月如所种油茶树被损范围及有无挂果仅仅是根据派出所民警的出警说明而片面推理，没有根据客观事实进行分析论证。关于被损范围问题。刘月如是在2010年开始栽种油茶树，桥头五组也认同刘月如2011年在山场上栽种了油茶树。事实上，所有树木都被损毁了，民警的记录上也说明未清点数目。一审法院毫无根据就断定只有2015年栽种的1.1亩树木被拔了。那么2010年-2014年间栽种的树木哪里去了呢？胡家裕在村民代表会上明确说是要全部清除。所以，不可能只拔1.1亩。拔树的方式其实也含用工具损毁树木。关于油茶树有无挂果问题。一审法院根据派出所后来开具的出警说明推断没有挂果，这是错误的。一是原始的出警记录上未说明挂果情况，更没有注明未挂果。二是被损毁树木没有清点，是否可以说民警只看到了局部表面的树木情况，没看到整个被损毁树木的情况。三是油茶树挂果是从5月份发芽分化开始，到6月中旬分化从形态上区分开来，7-8月是油茶果膨大的重要高峰期，9-10月开始采收。油茶树是5月份被损毁，这正处果实形成的初期，损害了发芽的树木就是损害了有经济价值的植物。四是刘月如是从2010年开始栽种油茶树，到2015年茶树有5年的树龄，已开始挂果和进入盛产期。一审法院把所有树木都看成2015年当年栽种的，是对刘月如利益的最大损害。事实上，进入盛产期茶树为7.5亩（8.6-1.1=7.5）。2、派出所出具的出警说明不能作为证据使用，一审法院采信该证据是错误的。一是该说明不能反映事实真相。比如对“挂果”一词的使用显然缺乏专业性。茶树5月份开始的发芽实际上也是挂果。二是该说明不是公安机关的认证书，并不具备公证文书的法律效力，难以作为直接证据使用。三是得出“未挂果”结论是根据民警的询问笔录。而民警离开现场已有一年多，故证明力远不及出警民警的现场记录。刘月如已两次申请鉴定，指认的范围及鉴定的挂果经济损失都未被法院采纳，显然是受到了出警说明中“未挂果”意见的影响。
被上诉人胡家裕辩称：其是桥头五组的组长，肯定要主持公道。每次都会组织村民开会决定，这都是村民的意愿，并不是个人要怎么样。
被上诉人桥头五组辩称：1、刘月如侵占桥头五组集体山场所有权。(1)土改时确权的土地的已随着社会主义改造运动归于农村集体所有，村民个人只有根据集体的分配取得使用权。刘月如既未取得土改时的土地所有权，后来也未取得使用权。（2）桥头五组将此山场发包给案外人承包经营时，刘月如不仅参加了会议，也表示同意，且还签了字。（3）林业三定时期，村小组根据会议讨论决定，桥头五组重新对山场进行了分配。2、鉴定意见并没有确定刘月如的被损毁茶树的面积。鉴定意见是根据刘月如的指认范围而计算的，但同时还载明了桥头五组指认的面积。本案的主要责任在于刘月如，桥头五组是为了维护集体的合法权益。3、公安派出所民警到场是因为刘月如报了警，当时树苗并没有被人搬走，派出所出具的证明就是出警民警目睹的事实。
刘月如向一审法院起诉请求：一、判令桥头五组、胡家裕赔偿油茶树、松树损失共计60000元；二、诉讼费由桥头五组、胡家裕负担。
一审法院认定事实：刘月如系桥头五组村民，于2010年在瑶前山场栽种了油茶树。2015年春，刘月如除在原来栽种油茶树的山场补种了树苗外，又在桥头五组翻耕的1.1亩山场上栽种了油茶树。刘月如的行为引起了村小组大部分村民不满，桥头五组分别于2015年4月9日、5月15日召开了两村民大会，会议内容大致为：1、刘月如开荒地的山场土地为桥头五组所有，刘月如要租该山场，应与桥头五组签订协议；2、2015年5月18日，到会村民一起去刘月如私自种植的油茶树山场上，将其树苗全部清除，如果刘月如打官司，桥头五组愿负全责，输了官司，桥头五组赔偿刘月如一切损失。2015年5月18日上午，村组长胡家裕带领小组村民28人至瑶前山场将刘月如于2015年春栽种的1.1亩油茶树苗拔掉丢在山场上。当日中午，泰和县工业园区派出所民警出警到场了解情况，派出所开具的出警说明显示：桥头五组所拔掉的刘月如栽种的油茶树苗没有清点，油茶树苗没有挂果。
2016年1月29日，刘月如申请对被毁坏的油茶树价值进行鉴定。后经委托吉安鹭洲司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心鉴定技术员现场进行勘验，根据双方对被毁油茶树的指认的范围分别进行测量和计算，于2016年3月15日出具了编号为吉鹭洲司法鉴[2016]字第14号司法鉴定意见书。2016年5月16日，刘月如申请鉴定人廖某出庭接受质询。分析说明，经测量，行距为3.3米，株距为2.1米，平均每亩株树为96珠。鉴定意见为：1、刘月如指认的被毁范围（面积为8.6亩），被毁油茶树值价损失为8600元；2、桥头五组、胡家裕承认损毁的范围（面积为1.1亩），被毁油茶树价值损失为：如果为2010年种植，其被毁价值损失为1100元（如果是2015年种植，其被毁价值损失为550元）。刘月如为此花费鉴定费3000元。
2016年5月25日，刘月如申请对被毁坏茶树2015年挂果后的经济损失进行补充鉴定。后经委托吉安鹭洲司法鉴定中心进行补充鉴定。2016年7月15日，该鉴定中心出具了吉鹭洲司法鉴[2016]字第14号司法补充鉴定意见书。鉴定意见为：1、刘月如指认的被毁范围（面积为8.6亩），被毁坏茶树在2014年至2016年挂果的经济损失为20640元；2、桥头五组、胡家裕承认损毁的范围（面积为1.1亩），被毁坏茶树在2014年至2016年挂果的经济损失为：如果为2010年种植，其被毁坏茶树在2014年至2016年挂果的经济损失为2640元，如果为2015年种植，被毁坏茶树没有挂果经济损失。根据桥头村五组及胡家裕的自认，结合二次司法鉴定结论，依法对以下事实予以确认：桥头五组、胡家裕拔掉刘月如栽种的油茶树山场面积为1.1亩，损失价值为550元；油茶树苗系2015年栽种的，没有挂果经济损失。
一审法院认为：公民的合法财产受法律保护，刘月如栽种的油茶树归其所有，属于其合法财产，受法律保护。双方当事人对种植茶树的山场土地使用权存在争议，应通过合法途径解决。桥头五组拔除刘月如栽种的油茶树的行为，侵害了刘月如的民事权益，应承担侵权责任和赔偿相应的经济损失。根据法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。桥头五组通过村民会议决议组织村民拔掉刘月如栽种的油茶树的行为，应认定为桥头五组的侵权行为，而非胡家裕的个人行为。刘月如主张胡家裕承担赔偿责任，不予支持。综上，依法认定刘月如于2015年栽种的面积为1.1亩油茶树苗系为桥头五组所拔除，桥头五组应赔偿刘月如1.1亩油茶树苗被毁的损失550元。鉴于刘月如、桥头五组对引起本案纠纷均有责任，本案鉴定费3000元及诉讼费1300元，按相应的责任分摊。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、桥头五组在判决生效之日起五日内赔偿刘月如被毁油茶树苗损失550元；二、驳回刘月如的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1300元，鉴定费3000元，由刘月如负担2650元，桥头五组负担1650元。
二审中，当事人没有提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院评析如下：关于油茶树的种植时间问题。结合证人林某、胡兴志等的证言以及刘月如的陈述，可以证实刘月如自2010年起就涉案山场种植了油茶树，后陆续补种了一些油茶树。2015年，刘月如又在涉案山场种植了油茶树1.1亩。关于被损毁油茶树的损失应如何认定问题。被上诉人桥头五组、胡家裕只认可损毁了2015年种植的油茶树（面积为1.1亩），且未挂果。对此，本院认为，由于农村林业种植领域的不规范性、复杂性以及时过境迁等原因，本院无法组织进行重新鉴定。现从双方当事人所提交的证据来看，刘月如提交的泰和县公安局工业园区派出所接警登记表（2015年5月18日）、证人林某的证言以及吉安鹭洲司法鉴定中心作出的吉鹭洲司法鉴[2016]字第14号司法鉴定意见书等证据，能够相互印证，其证明力明显大于被上诉人桥头五组提交的证据的证明力。况且，桥头五组村民会议记录也是决定全部清除刘月如种植的油茶树。因此，应认定被损毁的油茶树面积为8.6亩。至于有无挂果损失问题。根据本案所查明的事实，刘月如在2010年就开始在涉案山场种植了油茶树，按照油茶树生长规律和挂果周期，被损毁的部分油茶树已进入初产期，但未进入当年的采摘期，存在一定的挂果损失。其他事实，与一审重审查明的事实相一致。
本院认为：公民的合法财产受法律的保护。桥头五组组织村民清除刘月如种植的油茶树的行为，侵害刘月如的财产权益，依法应承担侵权责任。根据本案所查明的事实，被损毁的油茶树面积为8.6亩，且存在一定的挂果损失。对此，桥头五组依法应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘月如在未依法取得涉案山场使用权的情况下，就擅自开荒种植，且在桥头五组要求其停止开荒种植后，仍然不听劝导，继续种植，存在明显的过错。因此，根据当事人各自的过错程度，并考虑到证据收集的难度和损失鉴定的复杂性等，参照吉安鹭洲司法鉴定中心作出的吉鹭洲司法鉴[2016]字第14号司法鉴定意见书的第一项鉴定意见，确定由桥头五组向刘月如赔偿被损毁油茶树的损失8600元。其他损失，由刘月如自行承担。至于胡家裕的责任问题。因胡家裕组织村民召开会议和带领村民清除刘月如种植的油茶树的行为，属于职务行为，故其个人依法不承担民事责任。
综上所述，上诉人刘月如的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持泰和县人民法院（2017）泰民初字第299号民事判决第二项；
二、变更泰和县人民法院（2017）泰民初字第299号民事判决第一项为，泰和县澄江镇桥头村五组在本判决生效之日起五日内向刘月如赔偿经济损失8600元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，鉴定费3000元，二审案件受理费1300元，合计5600元，由上诉人刘月如负担3600元，被上诉人泰和县澄江镇桥头村五组负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈素梅
审判员 赖苏平
审判员 涂 强
二〇一七年十一月十日
书记员 邹 勇