广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第4542号
上诉人（原审原告）杨奇贵，男。
委托代理人张波，广东雅尔德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华润万家有限公司，住所地深圳市罗湖区（限办公使用）。
法定代表人洪杰，董事长。
委托代理人姚润丰，男。
上诉人杨奇贵因与被上诉人华润万家有限公司（以下简称华润公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明以下事实：
一、入职时间：2002年3月18日。
二、工资标准：杨奇贵受伤前三个月的月平均应发工资为2048元，杨奇贵受伤前十二个月的月平均应发工资为2048元。
三、工伤保险办理情况：已办
四、发生工伤时间：2010年11月15日。
五、住院护理期限：2010年11月15日至2011年1月11日、2012年7月2日至2012年7月17日。杨奇贵受伤后先入深圳市平湖医院治疗，并接受下肢骨牵引术、左侧胸腔闭式引流术，有《出院记录》为证。后经杨奇贵家属要求于2010年11月22日转院至深圳市第二人民医院住院50天，于2011年1月11日出院，出院医嘱载明“住院期间留陪护壹人”。2012年7月2日至2012年7月17日，杨奇贵在深圳市第二人民医院治疗15天，出院医嘱载明“住院期间留陪护壹人”。
六、工伤认定情况：深人社认字（福）（2011）第410599002号《深圳市工伤认定书》，认定杨奇贵属工伤。
七、劳动能力鉴定情况：2012年8月23日，深劳鉴首字（2012）第330489号《深圳市工伤职工劳动能力鉴定结论》，评定杨奇贵伤残等级为八级，医疗终结日期为2012年7月17日。
九、关于2010年11月、12月期间的实发工资，根据经华润公司确认的杨奇贵提交的《招商银行储蓄存款历史交易》，华润公司于2010年12月10日发放杨奇贵20**年11月工资1172元；于2011年1月10日、2011年1月25日发放杨奇贵20**年12月工资792元、1000元；以上合计2964元。
十二、发生工伤时深圳市职工月平均工资为3894元；2010年度、2012年度深圳市护工工资指导价中位数分别为2320元、3861元。
十三、双方解除劳动关系时间：2011年1月20日；原因为华润公司违法解除劳动合同。深圳市中级人民法院（2012）深中法劳终字2020号生效判决，认定华润公司于2011年1月20日违法终止与杨奇贵的劳动合同，并判决支付赔偿金36864元。华润公司业已支付上述赔偿金。
十四、劳动仲裁请求：华润公司支付杨奇贵工伤赔偿款项共计79958元（护理费9000元、停工留薪期工资29603元、一次性伤残就业补助金41355元）。
十五、仲裁结果：1、华润公司支付杨奇贵护理费5797.16元；2、华润公司补充支付杨奇贵20**年1月1日至2011年1月20日期间的工资438.25元；3、华润公司支付杨奇贵一次性伤残就业补助金35040元；4、驳回杨奇贵的其他仲裁请求。
十六、需说明的其他事项，关于杨奇贵20**年1月1日至2011年1月20日期间的停工留薪期工资已在深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第982号民事判决中作出处理，本案不再重复处理。
原审判决认为，一、关于护理费，杨奇贵虽未能提交第一次住院期间需要护理的证据，但是根据《出院记录》所载明的杨奇贵伤情，并结合此后深圳市第二人民医院的医嘱，可推定杨奇贵在2010年11月15日至2010年11月22日住院期间至少需陪护一人。原审法院据此计算杨奇贵需护理的期限为73天，其中58天护理发生在2010年、15天发生在2012年。2010年度、2012年度深圳市护工工资指导价中位数分别为2320元、3861元。因此计算华润公司应支付杨奇贵护理费6415.83元（2320÷30×58＋3861÷30×15）。
二、2010年11月、12月期间的欠发工资的问题，因2010年11月－12月双方劳动关系存续，杨奇贵因伤停工治疗，华润公司应按照停工留薪期工资待遇支付杨奇贵工资4096元（2048×2）。华润公司已经支付了2964元，尚应当支付2010年11月、12月期间的欠发工资差额1132元（4096-2964）。
三、关于一次性伤残就业补助金，发生工伤时深圳市职工月平均工资为3894元，因此计算华润公司应支付杨奇贵一次性伤残就业补助金35040（3894×60％×15）元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条之规定，原审法院判决：一、华润公司应于本判决生效之日起十日内支付杨奇贵护理费6415.83元；二、华润公司应于本判决生效之日起十日内支付杨奇贵一次性伤残就业补助金35040元；三、华润公司应于本判决生效之日起十日内补足支付杨奇贵20**年11月至2010年12月停工留薪期工资1132元；四、驳回杨奇贵的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由华润公司负担。
杨奇贵不服上述判决，向本院提起上诉称，一、关于护理费问题，杨奇贵第一次住院时间为2010年11月15日至2010年11月21日，共计7天，虽无医嘱佐证，但杨奇贵刚受伤时生活完全不能自理，至少需要一人陪护。第二次住院是2011年11月22日至2011年1月11日，共住院50天，出院医嘱注明“住院期间陪护一人”。杨奇贵第三次住院时间为2012年7月2日至2012年7月17日，共计16天，出院医嘱注明“住院期间陪护一人”。事实上杨奇贵三次住院期间均是由杨奇贵的妻子和杨奇贵聘请的一名护工进行护理，而护理行业的劳务报酬标准为160元／天，因华润公司未派人护理，杨奇贵只主张护理费9000元是合理的，符合法律规定。
二、关于停工留薪期间的工资，应依法认定华润公司还应支付杨奇贵停工留薪期间的工资30395元（应支付37523元，已支付7128元）。2011年1月20日是华润公司违法解除劳动合同的时间不是劳动合同的终止时间。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，杨奇贵与华润公司的劳动合同关系应延长至杨奇贵的医疗期终结之日即2012年的7月17日。不因华润公司违法解除劳动合同而改变法定的劳动合同关系终止时间。因此应当依法认定劳动合同关系的终止时间是2012年的7月17日。华润公司亦应当在杨奇贵停工留薪期间正常发放工资。已经发生法律效力的深圳市中级人民法院（2012）深中法劳终字第2020号民事判决确认杨奇贵在工伤事故发生前一年的月平均工资为2048元。深劳鉴首字（2012）第330489号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，鉴定结论评定杨奇贵的医疗终结日期为2012年7月17日。按照相关法律规定，华润公司应支付杨奇贵20**年1月21日至2012年7月17日的工资37523元（2048元／月×18月＋2048元／21.75天×7天）。扣除华润公司已经支付的7128元，华润公司还应支付杨奇贵停工留薪期间的工资30395元。
三、关于一次性伤残就业补助金错误，应依法计算一次性伤残就业补助金41355元。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条和第六十六条的规定，2012年深圳市统筹地区职工平均工资为4595元／月，该标准的60%即2757元。而杨奇贵的月平均工资为2048元低于上述标准2757元，因此一次性伤残就业补助金应为41355元（2757元／月×15个月）。
综上，请求二审法院判令：一、请求依法撤销一审判决，改判华润公司支付杨奇贵护理费、返还的工资8317.99元，停工留薪期间工资30395元、一次性伤残就业补助金41355元；二、请求华润公司承担本案一、二审诉讼费。
华润公司答辩称，一、上诉人杨奇贵上诉所主张的数额与劳动仲裁裁决的请求不一致，其差异之处未经劳动仲裁前置程序，二审法院应当不予支持。二、违法解除劳动合同也代表实际解除劳动合同。三、工资标准是以发生工伤时的标准不应以起诉时的工资标准作为计算依据。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经二审审理查明，2010年广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工平均工资标准为34685元／年（95.03元／天）。2012年广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工平均工资标准为41202元／年（112.88元／天）。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于杨奇贵的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于护理费问题，原审判决认定，杨奇贵虽未能提交第一次住院期间需要护理的证据，但是根据《出院记录》所载明的杨奇贵伤情，并结合此后深圳市第二人民医院的医嘱，可推定杨奇贵在2010年11月15日至2010年11月22日住院期间至少需陪护一人。原审法院据此计算杨奇贵需护理的期限为73天，其中58天护理发生在2010年、15天发生在2012年。双方当事人对此均无异议，本院依法予以认可。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的相关规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。由于广东省和深圳市均未公布统一的护工劳务报酬标准，
本院认为，工伤职工停工留薪期间护理费应当参照实际护理时的国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资予以计算。经二审查明，2010年广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工平均工资标准为34685元／年（95.03元／天），2012年广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工平均工资标准为42344元／年（116.01元／天）。据此计算出华润公司应当支付杨奇贵的护理费为7251.89元（95.03元×58＋116.01元×15）。原审判决对此查明事实有误，本院依法予以纠正。
二、关于一次性伤残就业补助金，杨奇贵于2010年11月15日发生工伤，双方解除劳动关系时间为2011年1月20日，2011年深圳市职工月平均工资为4595元，原审判决对此认定事实错误，本院依法予以纠正。
根据本院已经发生法律效力的（2012）深中法劳终字第2020号民事判决，杨奇贵离职前十二个月平均工资为2048元。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，计发一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
杨奇贵的本人工资（2048元）低于2011年深圳市职工月平均工资的60%即2757元（4595元×60%），应当按照2011年深圳市职工月平均工资的百分之六十计算。另根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，八级伤残的一次性伤残就业补助金标准为十五个月的本人工资，因此华润公司应当向杨奇贵支付的一次性伤残就业补助金应为41355元（4595×60％×15）。上诉人杨奇贵的相关上诉请求部分具有事实与法律依据，本院依法予以支持，其余超出部分缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
三、关于2010年11月、12月期间欠发的停工留薪期工资问题，原审判决认定，因2010年11月－12月双方劳动关系存续，杨奇贵因伤停工治疗，华润公司应按照停工留薪期工资待遇支付杨奇贵工资4096元（2048×2）。华润公司已经支付了2964元，尚应当支付2010年11月、12月期间的欠发停工留薪期工资差额1132元（4096-2964）。杨奇贵上诉主张华润公司已经支付的2964元中，其中1000元为季度奖，不属于应付工资部分。华润公司对此不予认可。本院认为，杨奇贵主张2010年11月、12月期间华润公司已经支付的2964元中的1000元为季度奖，应当就此承担相关的举证责任。杨奇贵未能就此举证，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决据此驳回杨奇贵的相关诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以维持。
四、关于2011年1月21日至2012年7月17日的停工留薪期工资问题，本院认为，虽然已经发生法律效力的本院（2012）深中法劳终字第2020号民事判决认定华润公司于2011年1月20日违法解除其与杨奇贵的劳动合同关系，并判令华润公司向杨奇贵支付违法终止劳动合同赔偿金36864元。但根据深劳鉴首字（2012）第330489号《深圳市工伤职工劳动能力鉴定结论》，杨奇贵的医疗终结日期为2012年7月17日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条以及《工伤保险条例》第三十三条的规定，劳动者在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案用人单位华润公司违法终止劳动合同关系，但并不能因此排除劳动者享受停工留薪期的合法权益。杨奇贵的相关上诉理由成立，本院依法予以支持。
关于杨奇贵20**年1月1日至2011年1月20日期间的停工留薪期工资在已经发生法律效力的深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第982号民事判决中作出处理，本案不再重复处理。
如上所述，华润公司应当支付杨奇贵20**年1月21日至2012年7月17日期间的停工留薪期工资36605.06元（2048元／月×17月＋2048元／21.75天×19天）。但杨奇贵在本案劳动仲裁阶段所请求2011年1月21日至2012年7月17日期间的停工留薪期工资仅为28471元［杨奇贵所请求的停工留薪期工资总额为29603元，还应扣除以上认定的2010年11月、12月期间欠发停工留薪期工资差额1132元，应为28471元（29603元－1132元）］，属于其对自己民事权利的处分，本院依法予以准许。因此，华润公司应当向杨奇贵支付2011年1月21日至2012年7月17日期间的停工留薪期工资28471元。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人杨奇贵的相关上诉请求部分成立，本院依法予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。杨奇贵的上诉请求部分具有事实与法律依据，本院依法予以支持，其余上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第983号民事判决第三项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第983号民事判决第四项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第983号民事判决第一项为：华润万家有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨奇贵护理费7251.89元；
四、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第983号民事判决第二项为：华润万家有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨奇贵一次性伤残就业补助金41355元；
五、华润万家有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨奇贵20**年1月21日至2012年7月17日期间的停工留薪期工资28471元；
六、驳回杨奇贵的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人华润万家有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
审 判 员 张 永 彬
代理审判员 张 士 光
二〇一四年七月七日
书 记 员 徐玉婵（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条
劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
三、《工伤保险条例》第三十三条
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
四、《广东省工伤保险条例》第三十四条
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
四、《广东省工伤保险条例》第三十五条
计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
五、《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第一项、
本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……