湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民再终字第31号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）湘潭县湘中建筑有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇棠霞村。
法定代表人马国强，系该公司董事长。
委托代理人彭厚明，男，湘潭县人，系该公司项目经理。
委托代理人郑炳辉，湖南君子莲律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）湘潭市华厦房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道39号日晟花园5-6号门面。
法定代表人邹网舟，董事长。
委托代理人蒋盈，男，湘潭市人，系该公司职员。
上诉人湘潭县湘中建筑有限公司（以下简称湘中公司）与上诉人湘潭市华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2007年6月26日作出（2006）岳民商初字第384号民事判决。湘中公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年12月8日作出（2007）潭中民一终字第346号民事判决。华厦公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。2010年10月20日，湖南省高级人民法院作出（2010）湘高法民监字第0071号驳回申诉通知书。华厦公司仍不服，向湖南省高级人民法院提起申诉。2011年8月30日，湖南省高级人民法院作出（2011）湘高法民监字第0137号民事裁定，撤销驳回申诉通知书，指令本院再审本案。2011年10月7日，本院作出（2011）潭中再字第28号民事裁定，撤销本案一、二审判决，发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院原一审重审期间，华厦公司在举证期限内提出反诉，该院决定合并审理。2012年7月20日，华厦公司申请追加陈升炎为本案的第三人，该院予以准许。该院经重审于2013年3月21日作出（2011）岳民商初字第610号民事判决，湘中公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年10月16日作出（2013）潭中再字第26号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院在审理过程中，于2014年3月26日通知原审第三人陈升炎退出诉讼。该院经审理于2014年4月23日作出（2013）岳民商初字第738号民事判决，双方当事人均不服，上诉至本院。本院依法由审判员黄在强担任审判长，审判员文会福、刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录工作，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人湘中公司的委托代理人彭厚明、郑炳辉、上诉人华厦公司的委托代理人蒋盈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（原审反诉被告）湘中公司本诉诉称，1999年12月27日，原审原、被告签订了一份《日晟花园建筑工程承包合同》，合同约定：原审被告（原审反诉原告）将其开发的日晟花园小区第一期工程的1至50轴东外线建筑工程项目交与原审原告（原审反诉被告）承包施工，承包价为460元／㎡。该工程完工后，原审被告（原审反诉原告）对建筑面积和工程总价款进行了审核计算，建筑面积审定为5804.6㎡，工程总价款审定为2774317.6元。其中，工程包干价部分的工程款为2669867.6元，工程增加部分的工程款为104450元。但是，原审被告（原审反诉原告）只陆续支付了2417530元，尚欠工程款356787.6元。原审原告（原审反诉被告）多次催收，原审被告（原审反诉原告）一直拖延付款，原审原告（原审反诉被告）遂诉请法院判令原审被告（原审反诉原告）立即支付所欠工程款356787.6元及逾期付款利息12.5万元。
原审被告（原审反诉原告）华厦公司反诉及本诉答辩称，根据原审原、被告于1999年12月27日签订的《日晟花园建筑工程承包合同》第六条付款方式的约定，“验收合格后，办好结算交付资料和合格证后，六个月内甲方（即华厦公司）付给乙方（即湘中公司）总造价的95%”；以及第四条工期的约定，“本工程于2000年元月5日开工，2000年9月30日竣工交付，延期一天，罚金500元”。经湖南省高级人民法院2009年10月14日作出的（2009）湘高法民再终字第121号民事判决书认定，原审原告（原审反诉被告）向原审被告（原审反诉原告）交付的湘潭市建筑工程竣工验收备案办公室2002年11月4日下发的（2002）潭建备字第2号《备案证》系伪证，因而本案所涉建筑工程项目一直未按照合同约定的日期办理竣工交付。现原审被告（原审反诉原告）实际支付的工程款已达工程总造价的95％以上，原审原告（原审反诉被告）却迟迟未能按合同约定交付结算资料和合格证。由于原审原告（原审反诉被告）尚未履行其先履行义务，原审被告（原审反诉原告）不支付剩余工程款系先履行抗辩权之行使，因而无需向原审原告（原审反诉被告）支付逾期付款利息。此外，本案所涉建筑工程施工过程中，原审第三人陈升炎作为原审原告（原审反诉被告）单位员工向案外人周金波购买了价值4万元的PVC管材却未向其支付相应款项，原审被告（原审反诉原告）代原审原告（原审反诉被告）支付的此4万元PVC管材款亦应冲抵工程款项。因此，原审被告（原审反诉原告）请求法院驳回原审原告（原审反诉被告）的本诉请求，并判令原审原告（原审反诉被告）向原审被告（原审反诉原告）交付工程竣工验收合格证及竣工验收施工资料。
对于原审被告（原审反诉原告）提出的反诉请求，原审原告（原审反诉被告）答辩称，本案所涉建筑工程于2001年3月15日验收合格时，原审被告（原审反诉原告）已经就原审原告（原审反诉被告）提供的施工资料进行了审核，对实物工程进行了验收，并向原审原告（原审反诉被告）出具了验收合格的合格证明。另外，原审被告（原审反诉原告）反诉中所称的（2002）潭建备字第2号《备案证》，是原审被告（原审反诉原告）自行向湘潭市建筑工程竣工验收备案办公室申请办理的，与原审原告（原审反诉被告）无关。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院一审查明，1999年12月27日，原审被告（原审反诉原告）作为合同甲方与作为合同乙方的原审原告（原审反诉被告）签订了一份《日晟花园建筑工程承包合同》。合同载明，原审被告（原审反诉原告）将其开发的日晟花园小区1至50轴东外线建筑工程项目交与原审原告（原审反诉被告）承包施工；本工程一、二层为门面，地下层为车库，建筑面积按一半计算，三至七层为住宅，桩基础已完成，住房、门面、车库增建或减建部分不另计费用，其余按图施工；原审原、被告双方协商同意以税费大包干的形式为结算方式，每平方米造价为460元计算；工程定于2000年元月5日开工，2000年9月30日竣工交付，延期一天，罚金500元，但遇自然灾害，停水停电48小时以上，设计变更影响工期及原审被告（原审反诉原告）不能按合同履行等情况，经原审被告（原审反诉原告）施工员签证后，工期顺延；工程质量必须达到合格标准，竣工验收必须经质监、设计、原审被告（原审反诉原告）一同验收；原审被告（原审反诉原告）付款方式为：原审原告（原审反诉被告）二层盖板后付20万元，五层盖板后付35万元，主体屋面完工后付45万元，内、外墙粉刷及装饰后付50万元，验收合格后，办好结算交付资料及合格证（即《备案证》），原审被告（原审反诉原告）在六个月内支付总造价的95%，余下的5％为保修金，保修期满后付清；违约责任为：开工后一年半内原审被告（原审反诉原告）不能按合同付款，应承担违约责任，并按原审原告（原审反诉被告）实际投入资金及银行贷款利率支付利息和本金，超出一年半外，原审原告（原审反诉被告）有权按房屋实际开发成本价格作处理等。合同签订后，原审原告（原审反诉被告）按照合同约定工程项目进行施工，原审被告（原审反诉原告）向其支付了部分工程款项，但双方未办理竣工交付事宜。因原审原、被告未作结算，本案在原审过程中，经双方对账，已确认原审被告（原审反诉原告）已支付原审原告（原审反诉被告）工程款1583355元双方无异议，对合同外增加工程量计价104450元无异议。此外，本案所涉建筑工程施工过程中，原审被告（原审反诉原告）为原审原告（原审反诉被告）垫付铝合金门窗款125000元，防盗门款17200元，卷闸门款34353元，水电费5000元，购房款648000元、税金86710元（按3.3％的税率计算），以上合计916263元。故此，原审被告（原审反诉原告）已经支付的工程款项共计2499618元（1583355元＋916263元）。原审原告（原审反诉被告）曾于2006年12月2日向原审被告（原审反诉原告）送达律师函，要求其支付剩余工程款项，但原审被告（原审反诉原告）未予回应。原审被告（原审反诉原告）曾根据2002年11月4日经湘潭市建筑工程竣工验收备案办公室审核并发放的（2002）潭建备字第2号《备案证》起诉原审原告（原审反诉被告），要求其承担工程延期罚金，对此，湖南省高级人民法院于2009年10月14日作出（2009）湘高法民再终字第121号民事判决书认定该《备案证》系伪证，并驳回了原审被告（原审反诉原告）的诉讼请求。本案审理过程中，原审被告（原审反诉原告）以本案所涉建筑工程项目一直未按照合同约定的日期办理竣工结算、交付合格证及竣工验收施工资料为由，提出反诉所称之请求。双方就工程结算事宜多次协商未果，遂成诉讼。
另查明，原审原告（原审反诉被告）前身为“湘潭县中路铺建筑工程公司”，于2005年12月31日变更为“湘潭县湘中建筑有限公司”。本案原审过程中，经原审原告（原审反诉被告）申请，法院于2007年1月22日委托湖南大学司法鉴定中心对日晟花园一期工程1至50轴东外线部分的建筑面积及工程造价进行了鉴定，该鉴定中心接受委托后，于2007年1月29日作出湖大司鉴中心（2007）建鉴字第2号《司法鉴定书》，鉴定结论为：原审原告承包施工的日晟花园一期工程1至50轴东外线建筑的建筑面积为5756.35㎡，工程包干总造价为2647921元。对该鉴定结论中确定的建筑面积，原审被告（原审反诉原告）对屋顶（即屋顶花园）的面积210.28㎡有异议，认为根据合同规定不应计入建筑面积，对该鉴定结论其余关于架空层、1-7层住房；室外楼梯的建筑面积的认定数额没有异议。
还查明，本案所涉建筑工程施工过程中，原审第三人陈升炎曾向案外人周金波购买PVC管材一批，并向其出具金额合计4万元的欠条两份。原审被告（原审反诉原告）向案外人周金波支付该笔款项后受让了此项债权，案外人周金波亦将相关债权转移的告知函送达给原审第三人。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院一审认为，本案原审原、被告双方协商一致达成的《日晟花园建筑工程承包合同》体现了双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的规定，应为有效合同。当事人双方争议的焦点在于如下几个方面：
一、原审原告（原审反诉被告）完成的工程数量和工程总价款金额。
本案原审过程中，湖南大学司法鉴定中心对原审原告承包施工的工程进行了建筑面积及工程造价的司法鉴定，原审被告（原审反诉原告）对鉴定结论确定的架空层、住房、室外楼梯、屋顶（屋顶花园）等项建筑面积的审核数额中，就屋顶（屋顶花园）的建筑面积的认定提出异议，其认为根据合同所载“住房、门面、车库、增建或减建部分不另计费用，其余按图施工”之规定，屋顶（屋顶花园）为住房的增建部分，不应计入建筑面积。法院认为，湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论中对架空层、住房、室外楼梯部分建筑面积的认定，原审原、被告双方均无异议，予以采纳；但原审原、被告双方对屋顶（屋顶花园）是否计算建筑面积未作约定，而施工合同图纸已注明整个工程的建筑面积，屋顶（屋顶花园）应为住房的增建部分；那么，按双方合同的约定，应不另计费用。故此，原审原告（原审反诉被告）完成的工程总面积为5546.07㎡（5756.35㎡-210.28㎡），由于双方在合同中约定工程结算以税费大包干的形式为结算方式，即每平方米建筑面积按460元计算造价，相应的工程总价款金额为2655642.2元（460元／㎡×5546.07㎡＋合同外增加的工程量计价款104450元）。
二、原审原、被告有否违约行为，应承担何种违约责任。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据《日晟花园建筑工程承包合同》的约定，原审被告（原审反诉原告）需于本案所涉建筑工程验收合格，并办好结算交付资料和合格证（即《备案证》）后6个月内，支付原审原告（原审反诉被告）总造价95%的工程款，于保修期满后付清余下5%的保修金。若原审被告（原审反诉原告）未能按照合同约定的期限付款，则需按原审原告（原审反诉被告）实际投入的资金及银行贷款利率支付本金和利息。对于原审原告（原审反诉被告）要求原审被告（原审反诉原告）支付剩余工程款156024.2元（工程总造价2655642.2元-已经支付的工程款2499618元）的诉讼请求，法院予以支持。对超出的部分，没有法律依据，法院不予支持。对原审原告（原审反诉被告）要求原审被告（原审反诉原告）支付逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持。
就《日晟花园建筑工程承包合同》第六条约定的内容来看，属于对原审原告（原审反诉被告）所应承担责任的约定，“办好结算交付资料和合格证”是原审原告（原审反诉被告）应当履行的合同义务。原审原告（原审反诉被告）提出，根据中华人民共和国建设部《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收暂行规定》，建筑工程的竣工验收由建设单位组织实施。法院认为，此项规定于2000年6月30日颁发并实施，而原审原、被告于1999年12月27日签订《日晟花园建筑工程承包合同》，根据法无溯及力这一原则，新颁行的规定不能用以评价和约束当事人之前的行为，因而该项规定的内容不能适用于确定本案中办理竣工验收的责任主体。而且，对于建设工程竣工验收具体应由哪一方组织和办理的问题，至今没有法律的强制性规范予以确定，在实践操作中，合同当事人可以约定的形式予以变更，此系当事人意思自治的体现，对双方均有约束力。由此，办理工程竣工验收手续、交付合格证（即《备案证》）系原审原告（原审反诉被告）应当履行的先合同义务，原审原告（原审反诉被告）应就其未履行该项义务承担相应的违约责任。原审被告（原审反诉原告）据此不支付剩余工程款系属先履行抗辩权之行使，无需对其承担违约责任。
本案所涉工程于2001年3月15日建成后，原审被告（原审反诉原告）据以办理房屋产权证件的《备案证》已经被确认为伪证，故此，该工程实际上未能办理竣工验收手续。根据《建筑工程质量管理条例》的规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。未组织竣工验收，擅自交付使用的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。根据建设部建质（2004）18号《关于加强住宅工程质量管理的若干意见》的规定，单体住宅工程未经竣工验收备案的，不得进行住宅小区的综合验收。住宅工程经竣工验收备案后，方可办理产权证。可见，由于原审原告（原审反诉被告）没有进行竣工验收和办理《备案证》，原审被告（原审反诉原告）将要承担极高的法律风险。因此。对原审被告（原审反诉原告）要求原审原告（原审反诉被告）承担交付工程竣工验收合格证及竣工验收施工资料的反讼请求，法院予以支持。
三、原审被告（原审反诉原告）受让的债权可否用于冲抵工程款项的问题。由于原审被告（原审反诉原告）未提供证据证明原审第三人陈升炎系原审原告（原审反诉被告）单位职员，原审第三人向案外人周金波购买PVC管材的行为不能视为职务行为，原审原告（原审反诉被告）无需承担由此产生的相应法律后果。原审第三人因债权转让而需向原审被告（原审反诉原告）承担的债务，系基于另一法律关系产生，原审被告（原审反诉原告）若要实现该项债权，需另行向原审第三人主张权利，本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国建设法》第五十二条、第五十五条、第五十八条之规定，判决：一、原审被告（原审反诉原告）湘潭市华厦房地产开发有限公司支付原审原告（原审反诉被告）湘潭县湘中建筑工程有限公司剩余工程款156024.2元；二、原审原告（原审反诉被告）湘潭县湘中建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原审被告（原审反诉原告）湘潭市华厦房地产开发有限公司交付其承建的日晟花园小区1至50轴东外线建筑工程项目的工程竣工验收合格证及工程竣工验收施工资料；三、驳回原审原告（原审反诉被告）湘潭县湘中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《电华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3420元，鉴定费4160元，反诉案件受理费1000元，共计8580元，由原审原告（原审反诉被告）湘潭县湘中建筑工程有限公司承担1000元，由原审被告（原审反诉原告）湘潭市华厦房地产开发有限公司承担7580元。
湘中公司不服该判决，向本院提出上诉并答辩称，一、上诉人湘中公司所承包工程的工程总价款为2752371元，其中工程包干价部份的工程款为2647921元，工程增加部份的工程款为104450元。被上诉人华厦公司己付工程款1583355元，上诉人认可被上诉人华厦公司垫付的款项为829553元，被上诉人华厦公司尚欠工程余款339463元。二、支付工程余款的付款期限早己届满，付款条件早己成就。三、工程余款中不能扣除所谓税金86710元。四、被上诉人华厦公司的反诉请求没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，并依法改判由被上诉人华厦公司支付上诉人湘中公司工程款339464元及逾期付款利息125000元，驳回被上诉人的反诉请求，本案案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。
上诉人华厦公司上诉并答辩称，被上诉人湘中公司一直未履行交付施工资料、将承包建筑物竣工验收并交付工程合格证明等主合同义务，因此根据合同及法律法规，上诉人华厦公司在被上诉人湘中公司履行上述两项主合同义务之前不需支付工程尾款。请求依法改判，驳回被上诉人湘中建筑的诉讼请求，支持上诉人华厦公司的反诉请求。本案诉讼费用及鉴定费用由被上诉人湘中公司负担。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审认定的基本事实其证据确实充分，二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、湘中公司与华厦公司所签订建筑工程施工合同中湘中公司应得的工程款总额及华厦公司尚欠的工程款数额；二、湘中公司是否应当交付工程竣工验收施工资料及办理工程竣工验收合格证件。
一、湘中公司应得的工程款总额及华厦公司尚欠的工程款数额的问题。
双方当事人均认可所签订的合同内容及效力，双方合同约定以税费大包干的形式为结算方式，每平方米造价为460元计算。本案由法院委托湖南大学司法鉴定中心对日晟花园一期工程1至50轴东外线部分的建筑面积及工程造价进行了鉴定，该鉴定中心接受委托后，于2007年1月29日作出湖大司鉴中心（2007）建鉴字第2号《司法鉴定书》，鉴定结论为：原审原告承包施工的日晟花园一期工程1至50轴东外线建筑的建筑面积为5756.35㎡，工程包干总造价为2647921元。鉴定结论中对架空层、住房、室外楼梯部分建筑面积的认定，原审原、被告双方均无异议，予以采纳；但原审原、被告双方对屋顶（屋顶花园）是否计算建筑面积未作约定，而施工合同图纸已注明整个工程的建筑面积，屋顶（屋顶花园）应为住房的增建部分，按双方合同的约定，应不另计费用。故此，原审原告完成的工程总面积为5546.07㎡（5756.35㎡-210.28㎡），由于双方在合同中约定工程结算以税费大包干的形式为结算方式，即每平方米建筑面积按460元计算造价，相应的工程总价款金额为2655642.2元（460元／㎡×5546.07㎡＋合同外增加的工程量计价款104450元）。
另经双方对账，已确认被上诉人已支付上诉人工程款1583355元双方无异议，对合同外增加工程量计价104450元无异议。
此外，经原审法院查明，认定原审被告为原审原告垫付铝合金门窗款125000元，防盗门款17200元，卷闸门款34353元，水电费5000元，购房款648000元、税金86710元（按3.3％的税率计算），以上合计916263元。
综上，原审原告湘中公司要求原审被告华厦公司支付剩余工程款156024.2元（工程总造价2655642.2元-已经支付的工程款2499618元）的诉讼请求应予支持，原审处理正确。
二、湘中公司是否应当交付工程竣工验收施工资料及办理工程竣工验收证件。
双方合同约定由湘中公司办理工程竣工验收合格证并交付给华厦公司，因工程建设期间颁布并实施了新的行政法规，原约定的合格证已相应变更为备案证，工程竣工拟交付时已应办理新的竣工验收证件，双方应当重新约定相关条款，在未达成新的约定的情形下，应依照法律法规的规定，并结合双方的合同约定，合理分配相应合同义务。现本案所涉建设工程尚未办理合法的建设工程竣工验收证件，主要责任应在施工单位即湘中公司，不应拒绝履行合同约定义务，且经本院向建设行政部门咨询，对经手办理工程竣工验收证件的主体未有限制，故湘中公司应当承担相应合同义务，交付工程竣工验收施工资料并负责办理工程竣工验收合格证件。湘中公司主张相关施工资料已经交付的事实，未提供充分证据证实，不能认定。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人湘中公司及华厦公司的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3420元，由上诉人湘潭县湘中建筑工程有限公司承担1710元，由上诉人湘潭市华厦房地产开发有限公司承担1710元。
本判决为终审判决。
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审判长 黄在强
审判员 文会福
审判员 刘欢欢
二〇一四年十月十七日
书记员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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