浙江省衢州市衢江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0803刑初142号
公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
被告人杨国庆，男，1978年11月24日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，户籍地衢州市衢江区，租住衢州市柯城区。2013年2月4日因犯非法拘禁罪、容留他人吸毒罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2000元，2013年12月28日刑满释放。2017年5月19日因容留他人吸毒、吸毒被衢州市公安局经济技术开发区分局行政拘留二十日。因本案于2017年8月14日被刑事拘留，同年9月13日变更为监视居住，2018年3月13日继续被监视居住。2018年4月13日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人徐根斌，浙江无剑律师事务所律师。
被告人甘国琪，男，1989年10月13日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。2012年2月27日因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2013年1月27日刑满释放。2017年5月31日因吸毒被衢州市公安局衢江分局行政拘留十日。2017年7月21日因吸毒被衢州市公安局柯城分局行政拘留十五日。2017年8月8日被衢州市公安局柯城分局决定责令接受社区戒毒三年。2017年12月20日因犯容留他人吸毒罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元，2018年3月30日刑满释放。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，2018年4月9日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人（法律援助）邱利民，浙江中纪元律师事务所律师。
被告人徐立冬，男，1985年11月7日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。2017年5月26日因吸毒被衢州市公安局经济技术开发区分局行政拘留十一日。因本案于2017年8月14日被刑事拘留，同年9月13日变更为取保候审。经本院决定，于2018年6月14日继续取保候审，6月22日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人徐干杭，浙江天口律师事务所律师。
被告人傅胜豪，男，1997年11月20日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。2017年5月26日因吸毒被衢州市公安局经济技术开发区分局行政拘留十一日。因本案于2017年8月14日被刑事拘留，同年9月13日变更为取保候审。经本院决定，与2018年6月14日继续取保候审，6月22日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人段飞龙，浙ＸＸ风律师事务所律师。
辩护人戴晓军，浙ＸＸ风律师事务所律师。
衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉〔2018〕130号起诉书指控被告人杨国庆、甘国琪、徐立冬、傅胜豪犯聚众斗殴罪，于2018年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人杨国庆、甘国琪、徐立冬、傅胜豪及其各自的辩护人徐根斌、邱某、徐干航、段飞龙和戴晓军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市衢江区人民检察院指控：
2017年7月18日下午，被告人杨国庆、甘国琪等人至衢州市衢江区大洲开山工地挖砂石料，在现场甘国琪与被告人徐立冬派至工地的被告人傅胜豪等人发生口角。后傅胜豪带人持砍刀等工具追赶杨国庆、甘国琪，杨、甘某驾车逃离现场。
被告人杨国庆、甘国琪在驾车返回衢州市区途中，与被告人傅胜豪等人约好在开山工地打架。后由杨国庆负责提供斗殴资金，甘国琪负责纠集人员，租赁车辆并提供工具等。同时，另外一方由被告人徐立冬负责提供斗殴资金、工具、联系车辆，傅胜豪负责纠集人员。
当晚，被告人杨国庆、甘国琪、傅胜豪驾车带人分别前往开山工地，由于杨国庆、甘国琪一方先行达到约定地点，傅胜豪等人便与杨国庆、甘国琪重新约定打架地点，并先行前往东港飞鸿滑草场，待杨国庆、甘国琪一方纠集的人员持关某刀等工具下车时，徐立冬、傅胜豪一方纠集的人员见与对方实力悬殊，便弃工具而逃。杨国庆、甘国琪一方纠集的人员将对方的丢弃的工具搬上车后还持关某刀等拦下过路人的车辆，在确定对方不在现场后才离开现场。
2017年7月27日，被告人杨国庆主动到公安机关投案；2017年7月28日，被告人徐立冬主动到公安机关投案；2017年7月31日，被告人傅胜豪主动到公安机关投案。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示、宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘验笔录、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人杨国庆、甘国琪、徐立冬、傅胜豪纠集多人持械聚众斗殴，因意志以外的原因而未得逞，应当以聚众斗殴罪（未遂）追究刑事责任。被告人杨国庆、甘国琪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当根据《刑法》第六十五条之规定处罚。被告人杨国庆、徐立冬、傅胜豪犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，被告人甘国琪归案后如实供述自己罪行，应分别根据《刑法》第六十七条第一款、第三款之规定处罚。被告人甘国琪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决的，应当依照《刑法》第六十九条、第七十条的规定处罚。
被告人杨国庆、甘国琪、徐立冬、傅胜豪对指控均没有异议，均表示愿意认罪，请求从轻处罚。被告人甘国琪认为其是为杨国庆做事的，在共同犯罪中的作用应当小于杨国庆、徐立冬。
辩护人徐根斌提出，1.本案发生的时间在晚上，地点较为荒僻，没有发生实际斗殴行为，造成影响较小，社会危害性不大；2.从事件的起因以及具体的约架、纠集人员、准备器械等行为看，杨国庆的行为应对轻于甘国琪，希望在量刑时予以体现；3.杨国庆系自首，认罪态度好，建议从轻处罚。
辩护人邱某提出，甘国琪与傅胜豪并不认识，其与傅胜豪发生冲突系为了杨国庆的利益，虽然其纠集人员、租赁车辆，但真正组织实施的是杨国庆，辩护人同意甘国琪自行辩护意见，甘国琪的作用应当小于杨国庆，建议对其从轻处罚。
辩护人徐干杭提出，杨国庆、甘国琪持械拦车相对徐立冬、傅胜豪望风逃窜的社会危害性相对要大一点，从矛盾的产生以及徐立冬未纠集人员、未去斗殴现场看，其作用比傅胜豪小，其不应承担纠集未成年人的量刑情节。并认为，徐立冬已经如实供述了主要犯罪事实，有悔罪态度，结合其平时的行为和家庭困难的情况，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人段飞龙提出，傅胜豪与杨国庆、甘国琪并无矛盾，系受人指使，为人所用，虽然起诉书未认定主从犯，但傅胜豪在共同犯罪中的地位、作用是从属性的，傅胜豪系自首，建议法庭考虑其法制意识淡薄，系初犯、偶犯，认罪态度好等情节，量刑时以教育为主，体现宽严相济政策。
经审理查明：
2017年7月18日下午，经被告人徐立冬同意被告人杨国庆、甘国琪等人至衢州市衢江区大洲开山工地挖砂石料（该场地的土地平整项目系徐立冬的舅舅承包），在现场甘国琪与被告人徐立冬派至工地的被告人傅胜豪等人发生口角。后傅胜豪带人持砍刀等工具追赶杨国庆、甘国琪，杨、甘某驾车逃离现场。
被告人杨国庆、甘国琪在驾车返回衢州市区途中，与被告人徐立冬、傅胜豪约好在开山工地打架。后由杨国庆负责提供斗殴资金，甘国琪负责纠集人员（约二十余人，所纠集的人员中有一名未成年人）、租赁车辆并提供关某刀、砍刀、钢叉等斗殴器械。同时，另外一方由被告人徐立冬负责提供斗殴资金、关某刀、车辆，傅胜豪负责纠集人员（约十余人，所纠集的人员中有若干名未成年人）。
当晚，被告人杨国庆、甘国琪一方与徐立冬、傅胜豪一方分别带人持械前往约定的开山工地，徐立冬在出发前对所纠集的人员作了“要打就要打赢”的交待，而去现场斗殴则由傅胜豪带人持械前往。由于杨国庆、甘国琪一方先行达到约定地点，徐立冬、傅胜豪怕中对方的埋伏，便与杨国庆、甘国琪重新约定打架地点，并先行前往东港飞鸿滑草场。待杨国庆、甘国琪一方纠集的人员持械到达时，徐立冬、傅胜豪一方纠集的人员见与对方实力悬殊，便弃械而逃。杨国庆、甘国琪一方纠集的人员将对方丢弃的器械搬上车后，还持关某刀等器械拦下过路人的车辆，在确定对方不在现场后才离开现场。
2017年7月27日，被告人杨国庆主动到公安机关投案；2017年7月28日，被告人徐立冬主动到公安机关投案；2017年7月31日，被告人傅胜豪主动到公安机关投案。
另查明，2013年2月4日，被告人杨国庆因犯非法拘禁罪、容留他人吸毒罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2000元，2013年12月28日刑满释放。2012年2月27日，被告人甘国琪因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2013年1月27日刑满释放。2017年12月20日被告人甘国琪因犯容留他人吸毒罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑八个月（刑期自2017年7月31日起至2018年3月30日止），并处罚金6000元，2018年3月30日刑满释放。
上述事实，被告人杨国庆、甘国琪、徐立冬、傅胜豪均无异议，且有：1.物证砍刀十把、关某刀二根、钢叉八根、钢管十根、钢管刀七把、烟花爆竹二十四个的照片；2.书证户籍证明、人口信息、受案登记表、到案经过、情况说明（大洲派出所出具）、行政处罚决定书、刑事判决书和刑事附带民事判决书、罪犯档案资料、出所登记表、刑满释放证明书、租赁合同、驾驶证复印件、短信截图、扣押决定书、扣押清单、发还清单等；3.证人方某1、叶某、李某、姜某、杨某、巫某、徐某、余某、舒某、陈某、翁某、邵某、王某2、张某、尹某的证言；4.现场勘查笔录及照片、辨认笔录；5.汽修店的监控视频（光盘），以及被告人杨国庆、甘国琪、徐立冬、傅胜豪的供述与辩解等证据所证实，足以认定。
本院认为，被告人杨国庆、甘国琪与被告人徐立冬、傅胜豪分别纠集多人持械聚众斗殴，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关的指控成立。被告人杨国庆、甘国琪、徐立冬、傅胜豪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。本案虽斗殴未遂，但被告人杨国庆、甘国琪所纠集的人员在夜晚持械随意拦截过往车辆，破坏了公众的社会安全感，社会危害性较大，辩护人徐根斌认为本案造成影响较小，社会危害性不大的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨国庆与甘国琪、被告人徐立冬与傅胜豪在各自的聚众斗殴犯罪中，虽分工不同，但所起的作用基本相当，不宜区分主从犯，各辩护人提出的各被告人在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见，本院均不予采纳。被告人杨国庆、甘国琪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人杨国庆、傅胜豪犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人徐立冬自动投案后能供述其主要犯罪事实，也可以认定为自首，可从轻处罚。被告人甘国琪归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人甘国琪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决的，应当依照《刑法》第六十九条、第七十条的规定数罪处罚。根据被告徐立冬、傅胜豪的犯罪情节以及均有因吸毒被行政处罚的情况，不宜适用缓刑，辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，本院不用采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：
一、被告人杨国庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月13日起至2020年6月11日止）；
二、被告人甘国琪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，连同原判有期徒刑八个月，罚金6000元，合并执行，决定执行有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2020年5月30日止），并处罚金6000元，罚金限本判决生效后十日内缴纳；
三、被告人徐立冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2020年1月21日止）；
四、被告人傅胜豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2020年1月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 伟
人民陪审员 楼晓虹
人民陪审员 谢新华
二〇一八年七月二十四日
代书 记员 罗梦婷
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。