福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第187号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王立荣，男，1976年8月18日出生于福建省厦门市。
原审被告人吴某，男，1981年1月14日出生于福建省厦门市。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人王立荣、吴某犯开设赌场罪一案，于2014年12月19日作出（2014）安刑初字第606号刑事判决。原审被告人王立荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年2月3日至同年11月20日，陈某甲（另案处理）通过洪某从邱某（另案处理）持有的大股东账号mj888开出股东账号g9168（成2）后，被告人王立荣向陈某甲开出总代理账号h9168，后又从该总代理账号开出代理账号ch1302、ch1303、ch1304、ch1305给被告人吴某和张某、胡某等人进行“六合彩”投注；被告人吴某持有的代理账号ch1302又发展会员账号bch1228（郁）、bch7718（伟）、bch8110给郁某、林某等人进行“六合彩”投注，至2013年11月20日案发时，被告人王立荣持有总代理账号h9168涉案金额9705618元、被告人吴某持有的账号ch1302涉案金额227973元。
案发后，被告人王立荣被扣押传真机1台、电脑主机1台、手机2部、银行卡3张、网卡1张、《活页簿》1本、纸张3张（传真件）等。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人张某的证言、辨认笔录，证明其于2014年3月中旬陆续收到王立荣规劝其投案两封信后向公安机关投案。并证实其于2013年初向王立荣开代理账户ch1303（png），后其从该代理账户开出会员账号ch9901（fng）、bch9902（fng2）自己进行“六合彩”赌博，共下注37375元。其使用本人的建行账号与王立荣提供的“王立荣”、“吴某”、“陈某丙”的建行账号支付结算赌资。
2、证人陈某乙的证言，证明其因王立荣身份证丢失而用自己身份证办理一张建设银行卡给王立荣使用。
3、证人陈某丙的证言、辨认笔录，证明其向王立荣开会员账号ch7773（yzi）、ch7773（鸭子）参与“六合彩”赌博，其共投注13880元。其曾办一张建设银行卡给王立荣使用。
4、证人林某的证言、辨认笔录，证明其向吴某开会员账号ch7718（伟），共投注85251元，通过银行转账结算。
5、证人邱某的证言，证明其2013年年初，通过大股东账号mj888发展22个左右的股东账号，将其中账号g9168（成1）、g9168（成2）给陈某甲使用。
6、证人陈某甲的供述、辨认笔录，证明其打电话让洪某开股东账号g9168（成2）提供给王立荣发展代理、会员进行赌博。其通过该账号与王立荣结算输赢情况，后再与洪某核对帐目，用现金或银行转账支付赌资。
7、搜查笔录、扣押清单，证明公安机关向被告人王立荣扣押作案工具传真机1台、电脑主机1台、手机2部、银行卡3张、网卡1张、《活页簿》1本、纸张3张（传真件）等。
8、电子证物检查笔录，证明被告人王立荣被扣押的台式电脑硬盘数据存有浏览“时时彩”赌博网站的IE历史记录。
9、涉案电脑提取的大股东mj888及下线股东账号g9168（成2）报表情况，证明大股东账号mj888下线股东账号g9168（成2）之下的总代理账户h9168自2013年2月3日至同年6月18日共接受投注6308410元，下线代理账户ch1302（gung）、ch1303（png）、ch1304（wng）、ch1305（hu）分别接受投注155255元、32780元、3927365元、2193010元；ch1302下有3个会员账号分别为bch1228（郁）、bch7718（伟）、bch8110（d81100）；ch1303下有2个会员账号为ch9901（fng）、bch9901（fng2）；ch1304下有3个会员账号分别为ch1771（wng1）、ch1772（wng2）、ch7773（yzi）；ch1305下有4个会员账号分别为ch7001（hu）、ch7002（hu2）、ch7003（hu3）、ch7004（hu4）。
h9168自2013年6月19日至7月29日共接受投注1808323元，下线代理账户ch1302（gung）、ch1303（png）、ch1304（wng）、ch1305（hu）分别接受投注36481元、3917元、1143940元、623985元；ch1302下有3个会员账号分别为bch1228（郁）、bch7718（伟）、bch8110（d81100）；ch1303下有2个会员账号分别为ch9901（fng）、bch9902（fng2）；ch1304下有5个会员账号分别为ch1261（陈）、ch1261（啊二）、ch1771（王）、ch1772（五）、ch7773（鸭子）；ch1305下有5个会员账号分别为ch7001（胡）、ch7002（啊牛）、ch7003（啊水）、ch7004（升）、ch7005（明）。
h9168自2013年8月30日至9月4日共接受投注277758元，下有的代理账户ch1302（gung）、ch1303（png）、ch1304（wng）、ch1305（hu）分别接受投注5570元、678元、166140元、103370元；ch1302下有3个会员账号分别为bch1228（郁）、bch7718（伟）、bch8110（d81100）；ch1303下有1个会员账号分别为ch9901（fng）；ch1304下有5个会员账号分别为ch1261（陈）、ch1261（啊二）、ch1771（王）、ch1772（五）、ch7773（鸭子）；ch1305下有5个会员账号分别为ch7001（胡）、ch7002（啊牛）、ch7003（啊水）、ch7004（升）、ch7005（明）。
h9168（s）自2013年10月28日至同年11月20日共接受投注1311127元，下线有的代理账户ch1302（gung）、ch1304（wng）、ch1305（hu）分别接受投注30667元、671740元、608720元；ch1302下有3个会员账号分别为bch1228（郁）、bch7718（伟）、bch8110（d81100）；ch1304下有5个会员账号分别为ch1261（陈）、ch1261（啊二）、ch1771（王）、ch1772（五）、ch7773（鸭子）；ch1305下有5个会员账号分别为ch7001（胡）、ch7002（啊牛）、ch7003（啊水）、ch7004（升）、ch7005（明）。
10、涉案银行账户交易明细，证明户名为“胡某”、“陈某甲”、“王立荣”、“吴某”、“陈某乙”、“林某”、“陈某丙”、“张某”、“洪某”等建行账户之间的交易情况。
11、暂扣款发票，证明被告人吴某向公安机关交款情况。
12、涉案手机通话清单，证明涉案手机通话情况。
13、文件检验鉴定书，证明被告人王立荣被扣押的写有姓名、银行账号等字迹的《活页簿》及传真纸张3张共笔迹11页均为被告人王立荣所书写。
14、电子证物检查工作记录，证明涉案台式电脑硬盘有疑似博彩软件压缩包，访问“jjm558.com”的浏览器历史记录等。
15、归案经过，证明被告人王立荣、吴某分别于2013年11月21日、2014年1月14日被公安机关抓获。
16、抓获现场照片，证明被告人王立荣被抓获现场情况。
17、户籍信息表，证明被告人王立荣、吴某身份情况。
18、被告人的供述及辩解、辨认笔录。
（1）被告人王立荣的供述、辨认笔录，证明其于2013年2月3日至同年11月21日间向陈某甲开出股东账号g9168（成2）之下的总代理账号g9168（s），并从该总代理账号开出代理人账号ch1302（gung）、ch1303（png）、ch1304（wng）、ch1305（hu）分别给吴某、张某、胡某及自己发展会员进行投注赌博从中获利。ch1304（wng）中的会员账号ch7771（wng1）、ch7772（wng2）、ch7771（王）、ch7772（五）是自己赌博用的。他们投注后通过网络上的报表结算，利用建设银行账户与上下线进行汇结算款。期间，ch1305（hu）自2013年6月19日至同年11月21日为其本人使用。根据报表统计，其持有的总代理账号g9168（s）投注金额为9705618元，接受会员投注2719848元，其本人投注6985770元。
（2）被告人吴某的供述、辨认笔录，证明2012年年底，王立荣从“jj558”赌博网站开出代理账号ch1302（gung）给其投注“六合彩”，其又让王立荣帮忙从该代理账号开出会员账号bch1228（郁）、bch7718（伟）、bch8110（d81100）分别供给郁某、林某及本人投注，其可从中获利。至2013年11月20日，会员账号bch1228（郁）、bch7718（伟）投注金额127457元，bch8110（d81100）投注100516元。其使用其本人的建行银行账号与上、下线结算收支结算款。
原判认为，被告人王立荣、吴某之行为均已构成开设赌场罪，部分属共同犯罪；其中，被告人王立荣的行为属情节严重。被告人王立荣如实供述主要犯罪事实，酌情从轻处罚；被告人吴某如实供述自己犯罪事实，可以从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人王立荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一十四万元。二、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。三、没收被告人王立荣被扣押的作案工具台式电脑一台、传真机一台、手机一部、银行卡三张、网卡一张等。
上诉人王立荣诉称，赌资数额不应按自己投注的金额6985770元加会员投注的金额2719848元计算为9705618元，而应按2719848元计算；其归案后多次写信劝说同案人张某投案，最后，张某亦在其妻的陪伴下向公安机关投案，为此，应认定其有立功情节，原判量刑偏重，请求减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人王立荣、原审被告人吴某犯开设赌场罪的事实清楚。认定该事实的证据均经原审庭审质证，查证属实，可作定案依据。本院予以确认。
本院认为，上诉人王立荣、原审被告人吴某以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，部分属共同犯罪。上诉人王立荣涉案赌资数额累计达到30万元以上，属情节严重。上诉人王立荣、原审被告人吴某如实供述自己犯罪事实，可以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王立荣关于自己投注的6985770元不应计入赌资数额的上诉意见，没有法律依据；其写信劝说同案人张某投案的行为尚不足以认定为立功，其提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 张爱玲
代理审判员 林前枢
二〇一五年二月二日
书 记 员 黄 霖