湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终878号
上诉人（原审被告）：宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司，住所地宜昌市夷陵区黄花镇新坪村三组。
法定代表人：韩靖忠，晓峰旅游发展公司董事长。
委托诉讼代理人：钱启萌，湖北民基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：易正清，男，汉族，1941年8月6日出生，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：周泽成，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦山，男，汉族，1979年2月19日出生，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：杜橙，湖北民基律师事务所律师。
上诉人宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司（以下简称晓峰旅游发展公司）因与被上诉人易正清、秦山身体权纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
晓峰旅游发展公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回易正清对晓峰旅游发展公司的全部诉讼请求。2、易正清承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、秦山与易正春等人虽因工作问题发生矛盾，但双方互相侵害的行为，与执行的工作任务无关，易正清受伤也是秦山个人过激行为导致。秦山对易正清的侵害行为，从客观上看，并非晓峰旅游发展公司授权或指示范围的职务行为，不能使晓峰旅游发展公司收益，晓峰旅游发展公司也无法预见从而采取相应措施予以避免；从主观上看，秦山的侵权行为并非为完成晓峰旅游发展公司的工作任务，而是在其自身身体权收到侵害后的过激行为导致。因此，秦山对易正清的侵权行为不属于执行工作任务，晓峰旅游发展公司不应承担侵权责任。2、秦山在庭审中明确表明其侵权行为是个人行为，与晓峰旅游发展公司无关，秦山作为侵权人，相关侵权赔偿责任应由秦山自行承担，一审判决秦山与晓峰旅游发展公司承担连带责任无任何事实依据和法律依据。3、从一审庭审证据来看，无法证明易正清是个体工商户的经营者，易正清亦没有提供个税完税资料等证据证明其收入损失，一审法院认定易正清是个体工商户业主，其遭受的误工损失为28568.7元，没有事实和法律依据。4、一审法院判决认定易正清的精神抚慰金8000元，无事实依据和法律依据，易正清主张的精神抚慰金不应支持。5、秦山在一审庭审已申请重新鉴定，鉴定结论与易正清自行申请的鉴定结论不同，一审法院采纳的是经秦山申请法院委托的鉴定结论，易正清自行鉴定的费用应由其自行承担。
易正清辩称：1、晓峰旅游发展公司总经理接到民警询问的时候陈述秦山系在规范秩序的时候将易正清打伤。2、秦山系行使职务，应该由晓峰旅游发展公司承担责任，虽然晓峰旅游发展公司没有授权秦山打人，但是秦山的行为当时确实代表晓峰旅游发展公司。3、易正清的营业执照是客观真实的，易正清受伤之后应该得到赔偿。4、易正清的伤情构成轻伤，应该是可以进行刑事诉讼的，由于考虑其他情况所以没有追究刑事责任，没有追究刑事责任要求精神抚慰金是对易正清一种精神上的安慰。5、重新启动鉴定是晓峰旅游发展公司和秦山申请的，虽然鉴定在有些方面略微有变化，但是没有推翻易正清轻伤的事实，仅仅对护理时间、营养时间稍微有些变化，没有彻底推翻鉴定结论，因此鉴定费由秦山和晓峰旅游发展公司承担没有问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
秦山辩称：1、认可晓峰旅游发展公司的上诉请求和上诉理由。2、秦山认为自己的过激行为对易正清造成伤害，与其任职的晓峰旅游发展公司无关，对于易正清的伤害晓峰旅游发展公司不应该承担责任，秦山也并不是在执行工作任务时对易正清造成的伤害，晓峰旅游发展公司不应当承担连带责任。2、一审庭审中易正清提供商铺租赁者与易正清无关，营业执照名字也与易正清无关，易正清没有提供足够的证据证明其误工及误工损失。3、易正清举证的公安调查笔录显示出本案发生经过是易正清的兄弟先对秦山进行殴打，致使秦山头部破裂，在拉扯的过程中易正清帮忙受伤，因此易正清在本次纠纷中也应该承担责任。4、对于法律鉴定费，一审法院已经依晓峰公司的申请对易正清的伤情进行鉴定，鉴定结论后期治疗费、误工费等都有变更，足以证明易正清自行鉴定没有被法院采纳，易正清自行鉴定的费用不应该由秦山和晓峰旅游发展公司负担。
易正清向一审法院起诉请求：1、判令秦山赔偿易正清经济损失合计144771.60元（医疗费1575元、住院伙食补助费3250元、护理费16200元、交通费1000元、误工费38953元、伤残赔偿金46743.60元、法医鉴定费4000元、木质座便器50元、精神抚慰金30000元）；2、晓峰旅游发展公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年9月19日13时许，晓峰旅游发展公司管理员秦山在三峡大瀑布景区管理商铺及临时摊位时，与摆摊村民易正春（易正清弟弟）、张桂英夫妻发生争吵及拉扯。当时在旁边摆摊的易正清想从中调解，从后面拉了秦山一下，秦山边说“不关你的事”边用左手扒开易正清，致易正清倒地致伤。易正清受伤后，被送往宜昌市夷陵医院住院治疗65天，花费医疗费合计49846.79元，出院诊断：1、右股骨转子间粉碎性骨折；2、腰5锥体压缩性骨折；3、腰椎退行性变，腰4椎体滑脱等。2016年3月10日,宜昌仁和司法鉴定所对易正清伤情出具鉴定意见：1、被鉴定人易正清的损伤程度鉴定为轻伤一级；2、被鉴定人易正清的伤残程度鉴定为九级；3、被鉴定人易正清的后期康复治疗费评定为3000元；4、被鉴定人易正清的损伤误工时间评定为365日；5、被鉴定人易正清的伤后护理时间为180日。易正清受伤后，秦山为易正清支付相关费用合计61418.47元（住院医疗费49846.79元、门诊费1151.68元、护理费5120元、生活费5300元）。易正清出院后，门诊复查花费医疗费合计1575元。
一审法院另认定，易正清于2014年5月21日注册个体工商户营业执照，经营范围为日用百货、旅游工艺品、农产品等销售及预包装食品零售。
一审审理中，秦山、晓峰旅游发展公司对易正清单方委托鉴定的宜昌仁和司法鉴定所出具的《鉴定意见书》提出异议，申请对易正清的伤残等级、误工时间、后期治疗费、护理时间重新鉴定。一审法院依法委托宜昌大公法医司法鉴定所对上述鉴定事项进行重新鉴定。2016年7月13日，宜昌大公法医司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人易正清2015年9月19日所受外伤的伤残程度为九级伤残；2、其后续治疗费为2000元；3、其护理时限为150日。同年8月11日，宜昌大公法医司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人易正清2015年9月19日右股骨大转子间粉碎性骨折致右髋关节功能障碍，其误工天数为自受伤之日起至评定伤残前一日止。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本起纠纷系晓峰旅游发展公司工作人员秦山在对三峡大瀑布景区进行管理时发生，是秦山执行晓峰旅游发展公司工作任务时造成易正清受伤，用人单位晓峰旅游发展公司应当承担侵权责任，易正清因本起事故造成的损失应由晓峰旅游发展公司承担赔偿责任。秦山作为直接侵权人，当庭表示愿意对易正清的损失承担赔偿责任并已赔偿部分费用，其自愿承担赔偿责任的意思表示及行为不违反法律规定，予以认可，故秦山和晓峰旅游发展公司对易正清的损失承担连带赔偿责任。易正清系出于好意劝架，对损害的发生并无过错，故对秦山认为易正清对损害发生有过错、应当减轻侵权人责任的的抗辩主张，不予采纳。
对易正清所受损失，依法确认如下：1、医疗费合计52573.47元（住院费49846.79元、门诊费2726.68元，秦山已支付的50998.47元易正清未请求），有相关票据佐证且符合法律规定，依法予以支持；2、根据易正清的伤情，后期治疗费系后期必然发生的费用，参照宜昌大公法医司法鉴定所的鉴定意见认定为2000元；3、易正清系农业户口，其工作地、居住地均在农村，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金为14212.80元（11844元/年×6年×0.2）；4、易正清请求的住院伙食补助费，本院参照本地区一般国家机关工作人员出差补助30元/天标准，认定为1950元（30元/天×65天）；5、对于护理费，住院期间护理费参照住院期间护工收费80元/天的标准，出院后护理费参照上一年度居民服务业平均工资收入85.31元/天的标准，结合鉴定意见确定的护理时间150天，对护理费依法认定为12456.66元（80元/天×64天+85.31元/天×86天）；6、易正清虽已年愈七十周岁，但考虑到农村老人的实际情况，结合易正清提供的营业执照及其在事故发生时在三峡大瀑布摆摊的事实，一审法院认为易正清受伤治疗及恢复期间确有收入损失，酌情参照上年度批发和零售业平均工资收入标准计算误工费，误工时间（自受伤之日起计算至评定伤残前一日止）为293天，依法认定误工费为28568.70元（35589元÷365天×293天）；7、易正清请求的交通费，酌情支持800元；8、易正清请求的精神抚慰金，根据易正清的伤情、本地经济发展水平及当事人的负担能力等，酌情支持8000元；9、请求的法医鉴定费4000元及辅助器具费（坐便器）50元，确系易正清因受伤支出，予以支持。综上，认定易正清所受的经济损失合计为124611.63元，扣除秦山已支付的61418.47元，晓峰旅游发展公司、秦山还应连带赔偿易正清63193.16元。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、晓峰旅游发展公司、秦山于判决生效后立即连带赔偿易正清损失合计63193.16元。二、驳回易正清的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费412元（已减半收取），由易正清负担180元，晓峰旅游发展公司、秦山负担232元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：现有证据可以证实秦山系以晓峰旅游发展公司工作人员的身份在对景区履行管理职责时造成易正清受伤，依法应认定为履行职务行为，其后果应由晓峰旅游发展公司承担。一审法院据此认定晓峰旅游发展公司承担侵权损害赔偿责任具有事实和法律依据，本院予以维持。一审法院之所以确定秦山在本案中承担连带责任，系尊重秦山个人在本案中主动要求承担责任的意思表示，为当事人对自己权利的处分。且秦山在本案中承担侵权损害的连带赔偿责任并未损害受害人易正清以及侵权责任承担者晓峰旅游发展公司的利益，不违反法律禁止性规定，秦山亦未就一审判决其承担连带责任提起上诉，本院对于一审法院判决晓峰旅游发展公司和秦山连带赔偿易正清损失的处理意见予以维持。同时，一审法院依据易正清提供的营业执照和其发生事故当时确在景区摆摊的事实，酌情参照上年度批发和零售业平均工资收入标准计算误工费亦具有事实依据和法律依据，在晓峰旅游发展公司不能提供有效的反驳性证据的情况下，一审法院的前述认定并无不当，本院亦予以维持。至于鉴定费，系易正清为证实其伤情情况所支出，即使在一审庭审中秦山另行申请鉴定，但新的鉴定结论并未改变之前伤情鉴定结论（九级伤残），该费用仍应当由晓峰旅游发展公司和秦山承担。
综上所述，晓峰旅游发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费824元，由宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一七年四月十七日
书记员 张 娟