四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1346号
上诉人（原审被告）：梁富，男，汉族，现住四川省绵阳市游仙区。
被上诉人（原审原告）：华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司。
负责人：蒲滨，该公司总经理。
委托代理人：杨阳，四川汇高律师事务所律师。
上诉人梁富因劳动争议一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日受理本案后，于2014年9月26日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梁富与被上诉人华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司（以下简称华润物业绵阳分公司）的委托代理人杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：梁富在2010年通过张贴的招聘信息得知华润中央公园小区需要保安，遂与华润物业绵阳分公司的工作人员取得联系。2010年9月9日，华润置地（成都）物业服务有限公司与梁富签订了《劳动合同》，约定由梁富担任协管员一职，工作地点为公司接管的物业产品所在区域或公司经营范围内的区域，基本工资不低于绵阳市最低工资标准，工作时间实行综合计算工时工作制，合同期限自2010年9月9日起至2012年9月8日止。梁富遂被安排至位于绵阳市的华润中央公园小区担任协管员，负责该小区的门岗和安全巡逻事宜。2012年8月6日，华润物业绵阳分公司向梁富发出《劳动合同续／不续签通知书》，告知梁富在收到该通知后30日内与其办理签订劳动合同手续。梁富接收该通知后，在签收回执上注明：依据情况同意暂签二年合同。同时在2012年8月22日，梁富向华润物业绵阳分公司出具书面意见，载明：由于公司签订5年，我暂时还不能决定是否续签劳动合同，考虑于8月24日决定回复是否续签。此后，因双方无法对劳动合同的履行期限达成一致，华润物业绵阳分公司于2012年9月8日向梁富发出《劳动合同终止通知书》，载明：原签订的劳动合同于2012年9月8日到期，因公司要求续签五年合同，你本人只同意续签两年，无法达成一致，原合同自然终止。梁富接收了该通知。此后，双方发生争议，梁富遂以华润物业绵阳分公司为被申请人向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。该委员会受理后，于2013年12月11日作出绵劳人仲案（2013）294号仲裁裁决书，以被申请人主体不适格为由驳回了申请人的全部请求。此后，华润物业绵阳分公司和梁富均对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。
二审中，华润物业绵阳分公司提交了绵阳市就业服务管理局证明一份，该证明载明：“兹证明华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司职工梁富（身份证号码：510823195808066753）从2011年3月至2012年8月在我处参加了失业保险。特此证明。”；提交了绵阳市社会保险事业管理局证明一份，该证明载明：“我公司自2011年1月至2012年9月期间为梁富（身份证号码：510823195808066753）购买了养老、医疗、工伤、生育四个险种，特此证明！”；提交了中国银行付款回单一份，该回单显示华润物业绵阳分公司于2014年7月23日向梁富的账户转入8075.47元。
上述事实，有《劳动合同》、《劳动合同续／不续签通知书》、《劳动合同终止通知书》、绵劳人仲案（2013）294号仲裁裁决书、工资表、证明、付款回单及双方当事人的陈述等证据经庭审质证，在卷佐证。
原判认为：2010年9月9日所签订的《劳动合同》的用人单位虽为华润置地（成都）物业服务有限公司，加盖的印章亦为华润置地（成都）物业服务有限公司印章。但劳动关系的形式表征审查之目的最终要回归到实体劳动关系的有无上来，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”之规定，确立劳动关系的实体标准应当是劳动者为何用人单位提供了劳动。对劳动者而言确实是存在不知晓到底为谁提供劳动的情况，其只能凭借对工作场所，工资的发放者等的直观印象确定其提供劳动的对象。本案中，被告所工作的场所是位于绵阳市的华润中央公园小区，而为该小区提供物业服务的则是原告华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司，且为被告缴纳社会保险的主体亦为原告华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司。同时，原告系依法设立的企业法人的分支机构，持有组织机构代码证，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”之规定，其属于合法的用工主体。同时参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”之规定，结合被告向劳动仲裁时以华润绵阳公司为被申请人主张权利，而华润绵阳公司亦认可与其建立有劳动关系的情况下，应认定原告华润绵阳公司与被告梁富建立有劳动合同关系。2010年9月9日签订的《劳动合同》用人单位虽为华润置地（成都）物业服务有限公司，但原告一直是该合同的实际履行者，该合同对本案原、被告双方均有约束力。
被告所主张2010年9月至2011年4月期间双方未签订书面合同。但从双方签订的《劳动合同》来看，签订日期为2010年9月9日。被告所作该合同系原告倒签时间而形成的陈述，并无任何证据予以佐证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对被告的该项抗辩意见不予采纳。在双方已签订《劳动合同》的情况下，被告主张2010年9月至2011年4月期间双方未签订书面合同的经济补偿金无事实依据，不予支持。
对被告主张原告应依法支付被告经济补偿金5380.32元的请求。本案是属于劳动合同期限届满而终止劳动合同的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”及该法第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（一）劳动合同期满的……”的规定，原告应当支付被告经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，及按照被告在劳动合同终止前十二个月的平均工资1637.18元计算，原告应支付被告的经济补偿金为3274.36元（1637.18元×2月）。
对被告要求原告支付拖欠被告2012年9月工作8天的工资896.72元及该工资25%的经济补偿224.18元的请求。原告主张认为2012年9月被告离职，实际当月上了7天班，每项折算下来以后，除去单位代其缴纳社会保险的费用后，总共应该领取142.17元，但是因为被告与公司有争议一直未来领取而非公司故意拖欠。对于9月工作天数的问题，因按照《劳动合同》的约定其终止日期为9月8日，原告主张被告9月仅上班7天但未提供证据证明，故确定被告9月时间工作天数为8天。对于9月的工资数额，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。故原告所支付被告的各项目的报酬均应属于工资，但因原告公司将劳动者个人应承担的社保费用代扣并已实际缴纳于社保机构，故该部分的费用应予抵扣。按照被告在劳动合同终止前十二个月的平均工资1637.18元计算，被告的日工资水平应为75.27元，被告在9月工作8天计算其应发工资为602.16元，抵扣原告代扣的社会保险费用348.17元后，原告尚应支付被告工资253.99元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”之规定，原告未按时足额支付被告2012年9月工资，应当支付赔偿金。被告主张按照工资的25%计算不违反法律规定，予以支持，故原告还应支付被告赔偿金63.5元。
对于被告主张原告应依法支付被告拖欠克扣超时加班加点，年休假法定节假日无休等工资44682.99元，并加付25%的经济补偿1117.1元的请求。通过本案审理可以确定被告实际工作方式为工作12小时后休息12小时，实行两班倒，那么被告确实存在延时加班及在法定节假日加班的情况，但被告所从事的安保工作有其特殊性，其虽然工作12小时之后休息12小时，但其劳动强度与工作时间明显不一致，其在工作期间有较长时间处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理。同时，原告在给付的工资中已计发“值班费”和“延时加班工资”，该费用应当视为给付了延时加班工资。对于法定节假日加班问题，从工资表中可以看出原告在给付的工资中已经支付了法定节假日加班工资。故对被告要求原告支付超时加班加点，法定节假日无休的工资及其经济补偿金的请求不予支持。对于年休假的问题，参照《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”及第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”之规定，被告在原告处工作自2010年9月9日起至2012年9月8日止，从2011年9月9日起其工作已满1年，应当从次年即2012年起享受年休假。同时参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”之规定，2012年被告工作至9月8日，折算其应享受的年休假天数为3天。因原告已发放了被告日常工资，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，被告还应支付原告的未休带薪年休假工资为75.27元×200%×3天=451.62元。同时未支付带薪年休假的工资问题不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的支付赔偿金的范围，故对原告主张的25%的补偿金的请求于法无据，不予支持。
对被告主张因原告未依法为被告缴纳2010年9月至2010年12月的各项保险，造成被告不能享受医疗失业保险待遇，赔偿不能享受医疗保险的损失600元，赔偿不能享受失业保险的待遇按照法律规定的计算。依照《中华人民共和国社会保险法》第二条：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”之规定，社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，用人单位应当赔偿劳动者无法享受社会保险待遇的损失。原告在庭审中未提交证据证明其为被告购买了2010年9月至2010年12月的医疗保险，故确认其没为被告购买2010年9月至2010年12月的医疗保险。但同时被告亦未能提供证据证明其因单位未能为其购买医疗保险所遭受的具体损失，故被告主张不能享受医疗保险的损失无事实依据，不予支持。对于失业保险部分，因原告未提供证据证明其已为被告购买了失业保险，故认定原告未为被告购买失业保险的事实成立。参照《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”之规定，被告的情况属于非因本人意愿中断就业的情形，但因原告作为用人单位未按照法律规定给原告购买失业保险，造成被告失业后无法享受相应的失业保险待遇，故原告本应享受的失业保险待遇理应属于其损失。对于被告损失数额的计算，按照《四川省失业保险条例》第二十一条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。”的规定，原告自2010年9月至2012年9月与被告建立有劳动关系，在此期间原告未为被告购买失业保险，那么被告应当享受领取失业保险金的期限最长为6个月，而绵阳市从2012年1月1日起，对失业保险金的标准调整为672元／月，那么照此计算，被告的损失数额应为4032元（672元／月×6个月）。
对于被告主张的资料查询、打字复印费110元，因该费用属于当事人自己为进行诉讼发生的费用，被告主张由原告承担于法无据，不予支持。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第四十六条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第十条、《失业保险条例》第十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、原告华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司于本判决生效之日起5日内支付被告梁富2012年9月工资253.99元及赔偿金63.5元；二、原告华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司于本判决生效之日起5日内支付被告梁富终止劳动合同的赔偿金3274.36元；三、原告华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司于本判决生效之日起5日内支付被告梁富未休带薪年休假工资451.62元；四、原告华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司于本判决生效之日起5日内支付被告梁富未享受失业保险待遇的损失4032元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回被告梁富的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费5元，由原告华润置地（成都）物业服务有限公司绵阳分公司承担。
宣判后，原审被告梁富不服，向本院提起上诉。梁富的主要上诉理由为：上诉人于2010年9月8日到被上诉人处上班，直到2011年4月12日才签订劳动合同，同时被上诉人未为上诉人缴纳各项社会保险费用。每天实行两班倒，工作时间为12小时（20点-8点）。公司不提供食宿，而且条件非常苛刻，每周上班6天，月工作26-27天，法定节假日不休，而且也不依法支付加班费，被上诉人还千方百计克扣上诉人工资。在寒冷酷夏的环境里无劳动保护措施，致使上诉人身体严重受影响，造成劳动合同无法延续。上诉人于2012年9月9日办理了离职手续后，被上诉人未依法支付经济补偿金，拒结拖欠9月工资、年休假及法定节假日和延时加班费等，不上报失业保险登记给上诉人造成极大损失。综上，被上诉人无视劳动法等法律法规之规定，恶意规避用工责任，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求：一、撤销原判，依法改判。1.被上诉人支付上诉人经济补偿金4304.28元（2152.14×2个月）；2.支付拖欠上诉人9月工资253.99元，赔补偿金63.5元；3.赔偿上诉人未享受失业保险损失金8064元（672元×12个月）及赔偿10%的医疗补助金损失806.4元；4.支付拖欠上诉人2012年未休年休假工资677.43元；5.支付克扣上诉人工资1682.32元；6.支付克扣拖欠上诉人法定节假日及延时加班费14668.52元。二、本案受理费由被上诉人承担。
被上诉人华润物业绵阳分公司辩称：我们为上诉人购买了失业保险，不应承担失业保险金的赔偿。请求依法判决。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：一、一审法院对经济补偿金、失业保险赔偿金及未休带薪年休假工资的计算是否正确；二、上诉人梁富主张的克扣工资1686.32元、法定节假日及延时加班费14668.52元及医疗补助金损失806.4元是否应予支持。
关于经济补偿金的问题。上诉人梁富到被上诉人处工作已满两年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，一审认定被上诉人支付上诉人经济补偿金3274.36元（1637.18元×2月）符合法律规定，本院予以支持。
关于失业保险赔偿金的问题。从被上诉人华润物业绵阳分公司在二审提交的绵阳市就业服务管理局的证明可以看出，被上诉人为上诉人购买了失业保险。因被上诉人未就此提出上诉，且已按原审判决的金额履行了给付义务，故本院对一审该项判项予以支持。
关于带薪年休假工资的问题。2012年上诉人梁富工作至9月8日，折算其应享受的年休假天数为3天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，一审认定被上诉人支付上诉人未休带薪年休假工资451.62元（75.27元×200%×3天）符合法律规定，本院予以支持。
关于克扣拖欠工资、法定节假日及延时加班费的问题。从被上诉人提供的工资表可以看出，被上诉人每月按时发放了工资，且被上诉人出于对上诉人安保工作特殊性的考虑，已对值班费及延时加班工资有所考虑，也支付了法定节假日加班工资，故上诉人要求被上诉人支付克扣工资1686.32元及延时加班费14668.52元与查明事实不符，本院不予支持。
关于医疗补助金的问题。上诉人梁富未提供证据证明因单位未能为其购买医疗保险所遭受的具体损失，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，梁富应承担举证不能的法律后果。故梁富该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人梁富的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰大波
审 判 员 田 苑
代理审判员 邹恩昊
二〇一四年十二月二日
书 记 员 杨 丽