安徽省无为县人民法院民 事 判 决 书（2016)皖0225民初335号原告：汪铖，男，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：沈小弟，安徽祥骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞桃，安徽祥骏律师事务所实习律师。被告：任民，男，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。被告：汪先加，男，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。被告：徐开义，男，汉族，住安徽省无为县。被告：巢湖市兴达化学危险品运输有限公司，住所地安徽省巢湖市。法定代表人：不详。被告：中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司，住所地安徽省巢湖市。负责人：马天平，公司总经理。委托诉讼代理人：吕靖，女，公司员工。原告汪铖与被告任民、汪先加、徐开义、巢湖市兴达化学危险品运输有限公司（以下简称巢湖兴达公司）、中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司（以下简称巢湖人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪铖及其委托诉讼代理人沈小弟、被告任民、巢湖人保公司的委托诉讼代理人吕靖到庭参加诉讼，被告汪先加、徐开义、巢湖兴达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在诉讼过程中，因原告汪铖受伤治疗尚未结束不能评定伤残等级等项目，汪铖书面申请中止案件审理，本院于2016年2月26日裁定中止诉讼，2016年9月8日恢复诉讼。本案现已审理终结。汪铖向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告任民、汪先加、徐开义、巢湖兴达公司连带赔偿原告医药费、误工费等各项损失共计281870.61元；2、被告巢湖人保公司在保险责任范围内承担上述赔偿责任；3、诉讼费用（含保全费1020元）由被告承担。事实和理由：2015年12月28日17时许，任民驾驶皖A841**号中型罐式货车沿范红路自北向南行驶，行至范红路正岗茶厂路段，与对面汪铖驾驶的皖A1P0**号小型普通客车发生碰撞，致皖A1P0**号小型普通客车上司乘人员汪铖、陈进两人受伤、两车损坏。任民驾驶的皖A841**号中型罐式货车登记车主为巢湖兴达公司，在巢湖人保公司投保了交强险和商业第三者责任险50万元。因就赔偿问题原、被告未能达成一致，致讼。巢湖人保公司在庭审中辩称，1、对事故事实和责任划分无异议。2、皖A841**肇事车辆在我保险公司投保了交强险和商业第三者责任险50万元，不含不计免赔。3、根据保险合同，医疗费应由投保人（巢湖兴达公司）承担15%的非医保用药，已经申请非医保费用的鉴定。4、鉴定费和诉讼费不承担。任民在庭审中辩称，没什么要讲的。汪先加、徐开义、巢湖兴达公司未作答辩。对于双方当事人没有争议的以下事实，本院予以确认：2015年12月28日17时许，任民驾驶皖A841**号中型罐式货车沿范红路自北向南行驶，行至范红路5KM+200M处，与对面汪铖驾驶的皖A1P0**号小型普通客车发生碰撞，致小客车上司乘人员汪铖、陈进两人受伤、两车部分损坏。经无为县交警大队事故认定，任民负本起事故的主要责任，汪铖负次要责任。汪铖的户籍地和住所地均为安徽省含山县林头镇乐城社区丽兴针织厂025号，系城镇居民，是巢湖市康健装饰材料经营部的经营者（个体工商户），从事地板、橱柜、家俱、装饰材料、建材批发兼零售。皖A841**号中型罐式货车所有人登记为巢湖兴达公司，在巢湖人保公司投保了交强险和不含不计免赔的50万元商业第三者责任险，保险期限自2015年9月17日12时起至2016年9月17日12时止。汪铖受伤后先后在无为县人民医院、皖南医学院弋矶山医院、含山县中医院住院治疗，共计33天。在汪铖治疗期间，徐开义曾给付汪铖10000元。经汪铖申请，本院依法委托安徽三康司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：汪铖交通事故致左下肢多发伤遗留左髋、膝功能障碍评定九级伤残；误工期限300日、护理期限120日、营养期限90日；后期鼻部整形费用需10000元，后期取左下肢内固定费用需18000元；左下肢多发性骨折内固定术后属部分丧失劳动能力，支出鉴定费3300元。汪铖父亲汪开明1938年2月6日出生，住安徽省无为县红庙镇红庙街道，系城镇居民，汪铖母亲田桂林1943年8月20日出生，住安徽省无为县红庙镇油坊行政村油小自然村，系农村居民。汪开明、田桂林夫妻共育有子女四人（长子汪光年、二子汪海平、三女汪菊红、四子汪铖）。汪铖与妻子韩海燕育有一女，取名汪梓涵，2012年5月27日出生。该起交通事故中的另一伤者陈进已通过我院生效的（2016）皖0225民初895号民事调解书获得巢湖人保公司给付的赔偿款共计73560元（其中在交强险内赔付精神抚慰金5000元以及部分残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等五项费用合计53687元，在商业三者险内赔付部分残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费等四项费用合计19873元）。对于双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、汪铖所举证据三中无为县人民医院门诊发票遗失证明打印件两张，巢湖人保公司认为该证明应由经办人签字，且不予认可，本院认为，该门诊发票遗失证明虽无经办人签字，但该证明上详细注明了病人姓名、科室、出入院时间、收费时间、医保证号、收费项目及金额、总金额、收款员编码、发票号码、制表人号码并加盖了无为县人民医院的印章予以确认，该两份发票具有真实性，故对该两份发票遗失证明本院予以采信。关于巢湖人保公司提出对汪铖非医保用药进行鉴定的申请，本院认为，巢湖人保公司并未提交保险合同证明其对于“超出国家基本医疗保险标准的治疗费用”免除赔偿责任，也未对非医保用药的品种、范围等作出详细的说明、解释并附用药明细清单，不能认定保险公司已向投保人尽到责任免除告知义务。其次，受害人在入院治疗时其用药权在医方，用药是依据伤者的病情来决定。在投保人不能知晓且无法决定用药范围的情况下免除保险公司的保险责任对投保人、受害人显失公平，该格式条款对投保人不具有约束力，本院对巢湖人保公司的鉴定申请不予准许。对于巢湖人保公司提出非医保用药费用应由巢湖兴达公司承担的质证意见，本院认为，保险公司当庭并未提出其不承担非医保用药及应由巢湖兴达公司承担的事实及法律依据，应当承担举证不能的后果，故对保险公司的该质证论意见本院不予采信。2、对于汪铖所举证据四安徽三康司法鉴定所的鉴定费发票、鉴定意见书各一份，巢湖人保公司提出误工期应该到评残的前一天为263天，后期整形费用不属于必然发生的费用，应该在实际发生后再主张，鉴定费不属于直接费用，不应由保险公司承担，本院认为，鉴定费是因交通事故致受害人受伤进行伤残鉴定而产生，属于必要、合理的费用，且由于其属于程序性费用，本院将依法决定其负担，鉴定意见书是由申请人申请法院委托鉴定机构鉴定，鉴定程序合法、有效，鉴定结论真实、可信，后期整形费用确属必要发生的费用。鉴定机构作为伤残等级及“三期”鉴定的专业机构，认定汪铖的误工期为300天，该结论系其根据汪铖的受伤程度及恢复时间，综合各方面的具体情况和实际因素所作出，该鉴定意见应予采信。3、对于汪铖所举证据五巢湖市康健装饰材料经营部营业执照一份（复印件），巢湖人保公司认为汪铖应提供纳税证明，否则不足以证明其收入情况，本院认为，营业执照足以证明汪铖所从事的行业及相应收入。4、对于汪铖所举证据六施救及停车费发票一份、显示为95518（中国人民财产保险股份有限公司客服电话）所发短信一条，巢湖人保公司认为停车费是汪铖怠于取车造成的，属于不必要的费用，保险公司不予认可，车损数额应以保险公司核定的7000元为准，本院认为，施救及停车费用是交通事故发生后处理事故必然产生的费用，且巢湖人保公司并未提供证据证明汪铖怠于取车造成不必要的停车费，故本院对巢湖人保公司的该质证意见不予采信，95518所发短信内容虽然显示皖A1P0**报价“9272.60”，残值“255.00”，但该证据所指向的证明对象不具有唯一性，该数字是属于保险公司的对车损的初步估算还是还是对车损的最终核定，本院无从得知，在汪铖未提供其他证据予以佐证情况下，本院认为该短信不足以证明保险公司认可的车损数额为9527.6元，并在此基础上对保险公司自认的车损数额7000元予以采信。5、汪铖虽未提供交通费发票，但对其因交通事故发生后处理相关事宜而必然会产生的交通费，本院将酌情予以认定。6、巢湖兴达公司提交的证明一份与任民以及汪先加、徐开义在庭审前向本院所作的陈述能够相互印证，足以证明以下事实：任民驾驶的皖A841**号中型罐式货车所有人登记为巢湖兴达公司，实际所有人为汪先加、徐开义，汪先加占30%份额，徐开义占70%份额，汪先加与徐开义系合伙关系，该车挂靠在巢湖兴达公司，没有挂靠协议，汪先加、徐开义每年向巢湖兴达公司交5000元管理费，车辆保险都是由巢湖兴达公司统一购买，徐开义雇佣任民驾驶该车，每月支付任民工资4800元。本院认为，任民因驾车不当致汪铖受伤及车辆受损，并负事故的主要责任，应承担相应的赔偿责任。由于任民所驾车辆在巢湖人保公司投保了交强险和商业三者险50万元（不含不计免赔），故应当首先由巢湖人保公司在保险责任限额范围内予以赔偿。汪铖主张医疗费94602.06元、后期鼻部整形费用10000元、后期取左下肢内固定费用18000元、住院伙食补助费990元（30元/天×33天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费13680元（114元/天×120天）、鉴定费3300元，伤残赔偿金107744元（26936元/年×20年×20%）、施救及停车费670元、车损7000元，符合法律规定，本院均予以支持。汪铖系巢湖市康健装饰材料经营部的经营者（个体工商户），从事地板、橱柜、家俱、装饰材料、建材批发兼零售，虽然未能举证证明其固定收入及近三年平均收入状况，但其要求按照安徽省统计局公布的2015年度批发和零售业平均工资标准125.34元/天赔偿误工损失37602元（125.34元/天×300天）的主张，符合法律规定，本院予以支持。经鉴定汪铖系左下肢多发性骨折内固定术后部分丧失劳动能力，巢湖人保公司主张应根据汪铖系九级伤残的事实，按照20%的系数计算汪铖父、母、女儿的生活费，但该抗辩主张没有证据支持，本院不予采信，并酌定赔偿义务人应按照30%的比例承担汪铖“部分丧失劳动能力”后的被抚养人生活费，故汪铖父亲汪开明的生活费应为6462.75元（17234元/年×5年÷4×30%），汪铖母亲田桂林的生活费应为4711.88元〔8975元/年×(20-13)年÷4×30%〕，汪铖女儿汪梓涵的生活费应为36191.4元〔17234元/年×（18-4）年÷2×30%〕。汪铖主张精神抚慰金16000元，虽然汪铖因本起交通事故构成九级伤残及左下肢多发性骨折内固定术后部分丧失劳动能力，但因其本人在本起事故中负次要责任存在过错，故本院依法酌定汪铖获赔的精神抚慰金为10000元，超出部分，本院不予支持。汪铖虽然未提供证据证明其实际发生的交通费用为3000元，但其因交通事故发生后到医院就医必然会产生交通费，考虑到其居住地与治疗地之间的距离较远及伤情等因素，本院酌定汪铖应获赔的交通费为2000元。综上所述，合计为355654.09元。巢湖人保公司应先在交强险内赔偿汪铖医疗费10000元、精神抚慰金10000元、鉴定费3300元、车损2000元、护理费13680元、施救及停车费670、交通费2000元、误工费26663元，不足部分应在商业三者险中获赔；因皖A841**号中型罐式货车投保的商业三者险50万元不含不计免赔率，虽然巢湖人公司并未提交商业三者险合同，但根据保监会发布的机动车商业保险的有关规定，应在商业三者险中免除巢湖人保公司15%的赔偿责任，本院根据本起事故中双方的事故责任及过错程度，依法酌定侵权人承担70%责任，汪铖承担30%责任，故巢湖人保公司应在商业三者险内赔偿汪铖医疗费50338.23元（84602.06元×70%×85%）、后期鼻部整形费用5950元（10000元×70%×85%）、后期取左下肢内固定费用10710元（18000元×70%×85%）、住院伙食补助费589.05元（990元×70%×85%）、营养费1606.5元（2700元×70%×85%）、伤残赔偿金64107.68元（107744元×70%×85%）、车损2975元（5000元×70%×85%）、汪开明生活费3845.34元（6462.75元×70%×85%）、田桂林生活费2803.57元（4711.88元×70%×85%）、汪梓涵生活费21533.88元（36191.4元×70%×85%）、误工费6508.7元（10939元×70%×85%）。因汪先加、徐开义系皖A841**号中型罐式货车的实际所有人，故应共同赔偿汪铖剩余部分的医疗费8883.21元（84602.06元×70%×15%）、后期鼻部整形费用1050元（10000元×70%×15%）、后期取左下肢内固定费用1890元（18000元×70%×15%）、住院伙食补助费103.95元（990元×70%×15%）、营养费283.5元（2700元×70%×15%）、伤残赔偿金11313.12元（107744元×70%×15%）、车损525元（5000元×70%×15%）、汪开明生活费678.59元（6462.75元×70%×15%）、田桂林生活费494.75元（4711.88元×70%×15%）、汪梓涵生活费3800.1元（36191.4元×70%×15%）、误工费1148.6元（10939元×70%×15%），并互负连带责任。因巢湖兴达公司系皖A841**号中型罐式货车挂靠公司和登记车主，故应依法与实际车主汪先加、徐开义承担连带责任。任民虽系雇员，但在本起交通事故中因驾驶不当，造成汪铖九级伤残且负事故主要责任，存在重大过失，应与雇主承担连带责任。巢湖人保公司要求不承担诉讼费用，该主张与《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定相悖，故本院不予支持,巢湖人保公司应负担交强险责任范围内的赔偿数额所对应的案件受理费。虽然徐开义给付汪铖10000元，但其在本案中并未提出权利主张，故本院对此不作处理。综上，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司于本判决生效后十日内一次性在交强险内赔偿原告汪铖医疗费10000元、精神抚慰金10000元、鉴定费3300元、车损2000元、护理费13680元、施救及停车费670元、交通费2000元、误工费26663元，共计68313元；在商业三者险内赔偿原告汪铖医疗费50338.23元、后期鼻部整形费用5950元、后期取左下肢内固定费用10710元、住院伙食补助费589.05元、营养费1606.5元、伤残赔偿金64107.68元、车损2975元、汪开明生活费3845.34元、田桂林生活费2803.57元、汪梓涵生活费21533.88元、误工费6508.7元，共计170967.95元；以上总计239280.95元；二、被告任民、汪先加、徐开义、巢湖市兴达化学危险品运输有限公司于本判决生效后十日内一次性连带赔偿原告汪铖医疗费8883.21元、后期鼻部整形费用元1050元、后期取左下肢内固定费用1890元、住院伙食补助费103.95元、营养费283.5元、伤残赔偿金11313.12元、车损525元、汪开明生活费678.59元、田桂林生活费494.75元、汪梓涵生活费3800.1元、误工费1148.6元，总计30170.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5530元（汪铖已预交），减半收取计2765元，任民、汪先加、徐开义、巢湖市兴达化学危险品运输有限公司共同负担2160元，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担550元，汪铖负担55元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  韩振华二〇一六年十一月十四日书记员  沈东东附件：本判决引用的法律和司法解释原文《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从是雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生道路交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。