山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第145号
上诉人（原审被告）山东富而通投资置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘青洋，董事长。
上诉人（原审被告）段超庆，男，1965年4月16日出生，汉族，原山东富而通投资置业有限公司董事长，住济南市。
以上两上诉人共同委托代理人许永娟，山东睿扬律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托代理人肖春美，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈安华，男，1964年5月20日出生，汉族，山东华越投资置业有限公司职工，住济南市。
委托代理人刘华池，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人山东富而通投资置业有限公司（以下简称富而通公司）、段超庆因与被上诉人陈安华民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月14日、17日公开开庭审理了本案。上诉人富而通公司、段超庆的共同委托代理人许永娟、肖春美，被上诉人陈安华的委托代理人刘华池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年10月9日至2010年2月13日，原告陈安华共分六次向被告富而通公司支付借款共计2200万元。期间，原告陈安华与被告富而通公司签订多份涉及邹平国际商贸城A、B栋商品房的买卖合同，合同中均约定被告富而通公司可回购上述房产。
2009年6月29日，原告陈安华作为出借方与借款方富而通公司、保证人段超庆签订借款合同一份。借款合同写明借款金额为1849.65万元，借款期限自2009年6月29日至2009年7月29日止；借款方如未按期还款，每日按千分之六支付违约金。同日，被告富而通公司、段超庆向原告陈安华出具借据一张，借据载明：“借款人山东富而通投资置业有限公司收到陈安华借款1849.65万元（大写：壹仟捌佰肆拾玖万陆仟伍佰元），该款为山东富而通投资置业有限公司2009年6月29日回购商品房款转入。”借据上被告段超庆签名，并加盖了被告富而通公司的公章。同时，原告陈安华作为乙方与甲方即被告富而通公司签订了一份商品房回购确认书，约定：“甲乙双方就2009年4月30日签订的坐落于邹平经济开发区会仙二路北侧国际商贸城AB幢一层A区（共计253铺，面积11639.45平方米）商品房买卖合同事宜进行以下确认：甲方于2009年6月29日向乙方支付1849.65万元回购该商品房，该回购款转入双方2009年6月29日签订的借款合同（合同编号2009借字第0629号），作为乙方向甲方支付的借款，商品房回购完毕。”
2009年7月29日，原告陈安华作为甲方与乙方即被告富而通公司及保证人即被告段超庆签订还款协议书一份，协议内容为：“甲乙双方及保证人就2009年6月29日借款1849.65万元还款事宜达成以下协议，各方共同遵守：1、乙方于2009年9月18日向甲方支付100万元，于2009年12月11日向甲方支付100万元。2、乙方将其开发的山大新苑4号楼2701、2702、2703、2705、2706、2801、2802、2803、2805、2806房屋10套计价4742842.50元交与甲方销售，销售款归甲方，用于冲抵乙方借款，乙方2010年7月21日前与甲方指定的买方签订房屋买卖合同，并向买方出具收款收据。3、乙方将其开发的山大新苑车位10个（119-128号）计价108万元交与甲方销售，销售款归甲方，用于冲抵乙方借款，乙方2011年4月20日前与甲方指定的买方签订车位买卖合同，并向买方出具收款收据。4、乙方将其开发的山大新苑1号楼2701、2702、2703、2705、2706、2801、2802、2803、2805、2806房屋10套计价4742840元交与甲方销售，销售款归甲方，用于冲抵乙方借款，乙方2011年9月2日前与甲方指定的买方签订房屋买卖合同，并向买方出具收款收据。5、乙方将其开发的山大新苑车位10个（1号、2号、5号、6号、7号、9号、10号、11号、17号、18号）计价108万元交与甲方销售，销售款归甲方，用于冲抵乙方借款，乙方2012年1月31日前与甲方指定的买方签订车位买卖合同，并向买方出具收款收据。6、自2012年5月起至9月，乙方每月的20日前向甲方支付20万元，共计100万元。7、余款3850817.5元乙方于2012年10月20日前支付。8、乙方赔偿甲方经济损失150.35万元，于2012年10月20日前支付。9、乙方未按时付款（含乙方赔偿甲方经济损失150.35万元），以应付款额为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，并赔偿甲方损失（包含但不限于：律师费、交通费、调查费等）。……”对于担保问题三方约定如下：保证人同意为乙方担保，本担保为无条件、不可撤销连带保证责任，担保人担保借款本金及该借款项下所发生的全部违约责任。该份协议，双方均认可是前期借款累积形成，但被告富而通公司认为上述借款均已还清，并在第二次庭审法庭辩论时提出反诉请求，要求解除上述还款协议，原审法院要求其十五日内另行起诉，被告富而通公司庭后提交要求反诉的申请，但因已超过举证期限，原审法院不予准许。
原审法院另查明：上述还款协议书已部分实际履行，具体履行方式为2009年9月18日、12月11日各支付现金100万元，20套山大新苑的房屋抵款9485682.5元，20个车位抵款216万元，现被告富而通公司尚欠原告陈安华借款本金4850817.5万元及双方约定的经济损失1503500元，原告陈安华称上述损失是2009年7月30日至2012年10月20日，被告方未按期履行还款协议书的逾期违约金，该部分损失远低于被告方应付的违约金。为本次诉讼，原告陈安华支出律师代理费25万元。
原审法院认为：自2008年始，原、被告经济往来较为频繁，多次借款、还款、签订商品房买卖合同、回购商品房等等，双方最终于2009年7月29日达成还款协议书，原、被告所签订的借款合同、还款协议书，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。被告富而通公司、段超庆出具的金额总计为1849.65万元的借据能够证明其认可双方是借款关系且其实际已收到借款。被告富而通公司未能按期全部偿还借款，应承担违约责任，返还原告本金、支付利息和违约金、赔偿损失。原、被告所签订的还款协议中约定的经济损失包括律师代理费，现原告陈安华要求被告富而通公司赔偿相应的律师代理费，理由正当，原审法院应予支持。被告段超庆作为保证人在借款合同、还款协议书、借据上签字予以认可，现被告富而通公司未能按时全部偿还借款，原告陈安华要求被告段超庆作为保证人承担连带清偿责任，于法有据，原审法院应予支持。被告富而通公司认为还款协议书是在威逼、利诱的情形下签订，应予解除。但双方签订的还款协议书不符合合同解除的五种法定情形。被告富而通公司如认为有上述情形应在法定期限内行使撤销权。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定判决：一、被告济南山东富而通投资置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告陈安华借款本金4850817.5万元；二、被告山东富而通投资置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈安华经济损失1503500元；三、被告山东富而通投资置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈安华逾期付款违约金（以4850817.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准计算，自2012年10月21日起至判决生效之日止）；四、被告山东富而通投资置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陈安华经济损失25万元；五、被告段超庆对上述第一、二、三、四项判决内容承担连带清偿责任；六、驳回原告陈安华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币62480元，诉讼保全费5000元，由被告山东富而通投资置业有限公司、段超庆共同负担。
上诉人富而通公司不服原审判决上诉称：一、原审法院未准许富而通公司反诉，系适用法律错误。富而通公司在原审法院第二次庭审辩论时依法提出反诉请求，请求解除还款协议，并于庭后向原审法院提交书面反诉申请。原审法院以反诉申请“已超过举证期限”为由未准许富而通公司的反诉，明显适用法律错误，应当依法发回重审。二、原审判决认定事实不清。1、原审认定自“2008年10月9日至2010年2月13日”，被上诉人陈安华共分六次向富而通公司支付借款2200万元没有事实依据。2、原审仅依据富而通公司的借据便认定1849.65万元借款已实际收到，明显缺乏事实依据，属认定事实不清。陈安华起诉称，2009年6月29日其与富而通公司签订借款合同，借款合同签订当日陈安华即向富而通公司提供借款1849.65万元。但原审庭审中，陈安华未能提交任何证据证明其曾在2009年6月29日向富而通公司支付借款的事实。原审法院仅依据富而通公司出具的借据，便认定富而通公司已实际收到借款，明显缺乏事实依据。富而通公司为达到向陈安华借款的目的，曾多次违背事实，根据陈安华的要求订立虚假的购房合同，并出具收款收据等行为。富而通公司与陈安华于2009年6月29日签订的借款合同并非双方真实意思表示，也并未实际履行。陈安华依据并未履行的借款合同，要求富而通公司返还借款，没有事实依据，应当依法驳回陈安华的诉讼请求。3、原审认定2009年7月29日的还款协议合法有效缺乏事实依据。该还款协议订立的基础，是2009年6月29日的借款合同，该借款合同并未实际履行，还款协议缺乏事实基础。4、原审认定由富而通公司向陈安华赔偿律师费等经济损失没有依据。陈安华明知2009年6月29日的借款合同未实际履行，富而通公司无还款义务的情况下，仍以此为借口，滥用诉权，向法院提起诉讼。陈安华应当自行承担其滥用诉权所造成的经济损失。请求：1、依法撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判驳回陈安华的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由陈安华承担。
上诉人段超庆答辩并上诉称：诉争借款合同并未实际履行，段超庆作为担保人在主合同未履行的情况下，不应承担担保责任。一、原审判决仅依据富而通公司出具的借据，便认定1849.65万元借款已实际交付，缺乏事实依据，属认定事实不清。陈安华起诉称，2009年6月29日富而通公司与其签订借款合同。借款合同签订当日陈安华即向富而通公司提供了借款1849.65万元。但原审庭审中，陈安华未提交任何证据证明其曾在2009年6月29日向富而通公司交付借款1849.65万元的事实。原审法院在陈安华未提供银行转账凭证，也未说明借款支付方式的情况，仅仅依据富而通公司出具的借据，便认定富而通公司已实际收到借款，缺乏事实依据。事实上，富而通公司与陈安华于2009年6月29日签订的借款合同并非双方真实意思表示，也并未实际履行。陈安华依据并未履行的借款合同，要求段超庆承担连带责任，没有事实依据，应当依法驳回陈安华的诉讼请求。二、原审认定2009年7月29日还款协议合法有效缺乏事实依据。三、原审认定段超庆对陈安华律师费等经济损失承担连带赔偿责任没有法律依据。陈安华在该案中的诉讼是其滥用诉权，应当自行承担滥用诉权所造成的经济损失。请求：1、依法撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判驳回陈安华的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由陈安华承担。
上诉人富而通公司针对上诉人段超庆的上诉请求答辩称：同意上诉人段超庆的上诉意见。
被上诉人陈安华针对上诉人富而通公司、段超庆的上诉请求答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定的事实除富而通公司借陈安华本金数额及已偿还借款数额有误外，其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明：1、2008年11月4日，上诉人富而通公司（出卖人）、段超庆（保证人）、被上诉人陈安华（买受人）签订商品房买卖合同1份，合同约定：富而通公司将座落于邹平经济开发区会仙二路北侧国际商贸城AB幢一层A区，共计253铺，面积11639.45平方米（房号及面积见附件一）出卖给陈安华，全部价款为1000万元。房款支付方式为2008年11月6日通过银行汇入出卖人指定银行账户，商品房交付期限为2009年10月1日。出卖人在2008年11月25日（含当日）前有权以1111万元的价格回购该房屋，在2008年12月5日（含当日）前有权以1149万元回购该房屋，以出卖人将回购款汇入买受人指定的银行账户为准。庭审中陈安华认可该商品房当时的市场价款为5000多万元。2008年11月5日，陈安华通过济南市商业银行向富而通公司指定的银行账户汇入1000万元（收款人：山东天乐机器有限公司，银行账户：XXXXXXXXXXXXXX）。该电汇凭证载明的附加信息及用途为“贷款”。同日，富而通公司给陈安华出具收到1000万元的房款收据，并注明本收据与陈安华银行汇款凭证共同使用有效。
2、2008年12月6日，富而通公司（出卖人）、段超庆（保证人）、陈安华（买受人）三方签订商品房买卖合同补充协议1份，将2008年11月4日三方签订的商品房买卖合同中的回购期限变更为2008年12月15日前（含当日），回购价格变更为1209.5万元。
3、2008年12月29日，富而通公司（出卖人）、段超庆（保证人）、陈安华（买受人）三方签订商品房买卖合同补充协议1份，将2008年11月4日三方签订的商品房买卖合同中的回购期限变更为2009年1月5日前（含当日），回购价格变更为1321万元。
4、2009年1月5日，富而通公司（出卖人）、段超庆（保证人）、陈安华（买受人）三方签订商品房买卖合同补充协议1份，将2008年11月4日三方签订的商品房买卖合同中的回购期限变更为2009年2月5日前（含当日），回购价格变更为1518.6万元。
5、2009年2月5日，富而通公司与陈安华签订商品房回购确认书1份，双方对2008年11月4日的商品房买卖合同事宜进行确认：富而通公司于2009年2月5日回购该商品房，回购款1518.6万元用于冲抵双方2009年2月5日签订的商品房买卖合同陈安华向富而通公司支付的购房款，商品房回购完毕。
6、2009年2月5日，富而通公司（出卖人）、段超庆（保证人）、陈安华（买受人）三方签订商品房买卖合同1份，陈安华购买2008年11月4日三方签订的商品房买卖合同中约定的房屋内容，商品房价格为1518.6万元，房款支付方式用2008年11月4日商品房买卖合同中的富而通公司应支付给陈安华的商品房回购款1518.6万元冲抵，商品房交付期限为2009年10月1日，富而通公司在2009年3月5日前（含当日）有权以1745.5万元的价格回购该房屋。
7、2009年3月5日，富而通公司与陈安华签订商品房回购确认书，双方对2009年2月5日三方签订的商品房买卖合同事宜进行确认：富而通公司于2009年3月5日回购该商品房，回购款1745.5万元用于冲抵双方2009年3月5日签订的商品房买卖合同陈安华向富而通公司支付的购房款，商品房回购完毕。
8、2009年3月5日，富而通公司（出卖人）、段超庆（保证人）、陈安华（买受人）三方签订商品房买卖合同1份，陈安华购买2008年11月4日三方签订的商品房买卖合同中约定的房屋内容，商品房价格为1745.5万元，房款支付方式用2009年2月5日商品房买卖合同中的富而通公司应支付给陈安华的商品房回购款1745.5万元冲抵，商品房交付期限2009年10月1日，富而通公司在2009年4月5日前（含当日）有权以2006.3万元的价格回购该房屋。
9、2009年4月30日，富而通公司与陈安华签订商品房回购确认书1份，双方对2009年3月5日签订的商品房买卖合同事宜进行确认：富而通公司于2009年4月8日支付113.5万元，2009年4月30日分别支付400万元、1728.49万元（共计2241.99万元），回购该商品房，回购款中1400万元用于冲抵双方2009年4月30日签订的商品房买卖合同中陈安华向富而通公司支付的购房款，回购款中328.49万元为陈安华支付富而通公司及济南高桥计算机信息咨询有限公司2009年4月30日借款合同应付款项，商品房回购完毕。2009年4月30日，富而通公司通过其公司员工秦红伟银行（账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）转给陈安华（账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）400万元。
10、2009年4月30日，富而通公司（出卖人）、段超庆（保证人）、陈安华（买受人）三方签订商品房买卖合同1份，陈安华购买2008年11月4日三方签订的商品房买卖合同中约定的房屋内容，商品房价格为1400万元，房款支付方式用2009年3月5日商品房买卖合同中的富而通公司应支付给陈安华的商品房回购款1400万元冲抵，商品房交付期限2009年10月1日，富而通公司在2009年6月29日前（含当日）有权以1849.65万元的价格回购该房屋。
11、2009年6月29日，富而通公司与陈安华签订商品房回购确认书，双方对2009年4月30日签订的商品房买卖合同事宜进行确认：富而通公司于2009年6月29日以1849.65万元向陈安华回购该商品房，回购款1849.65万元用于冲抵2009年6月29日双方签订的借款合同（合同编号2009借字第0629号）中陈安华向富而通公司支付的借款，商品房回购完毕。
12、2009年6月29日，陈安华（出借方）、富而通公司（借款方）、段超庆（保证人）三方签订借款合同（合同编号2009借字第0629号）1份，借款金额1849.65万元，借款期限自2009年6月29日至2009年7月29日止。同日，富而通公司出具借据，借款人富而通公司收到陈安华借款1849.65万元，该款为富而通公司2009年6月29日回购商品房款转入。
13、2009年7月29日，陈安华（出借方）、富而通公司（借款方）、段超庆（保证人）三方签订还款协议书，就2009年6月29日的借款1849.65万元还款事宜达成还款协议。
14、2009年12月11日，富而通公司支付陈安华30万元借款，陈安华认可其收到该款项，但主张该还款系另外的借款（2009年12月16日的还款确认书中另外433.99万元借款的还款）。
本案中诉争借款合同中的借款数额1849.65万元，系由2008年11月4日商品房买卖合同中的购房款1000万元，通过反复回购、买卖等过程演变而来。
以上事实，由双方当事人在一、二审诉讼中提交的证据、庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人富而通公司与被上诉人陈安华于2009年6月29日签订的借款合同中约定的借款数额1849.65万元是否已实际交付的问题；2、富而通公司是否尚欠陈安华借款及其欠款金额的问题。
关于焦点问题1，富而通公司与陈安华自2008年11月4日以来双方之间存在多份商品房买卖合同及回购协议，而该多份商品房买卖合同和回购协议均是针对座落于邹平经济开发区会仙二路北侧国际商贸城AB幢一层A区，面积11639.45平方米的253铺所设立，该商品房当时的市场价值约5000多万元，而双方当事人签订的商品房出卖价值为1000万元，陈安华在通过济南市商业银行汇入富而通公司指定的银行账户1000万元的电汇凭证的载明的用途为贷款。富而通公司回购上述房产的价格分别为：2008年11月25日前（含当日）为1111万元；2008年12月5日前（含当日）为1149万；2008年12月15日前（含当日）为1209.5万元；2009年1月5日前（含当日）为1321万元；2009年2月5日前（含当日）为1518.6万元；2009年3月5日前（含当日）为1745.5万元；2009年4月5日前（含当日）为2006.3万元；2009年4月30日前为2241.99万元。从陈安华于2008年11月5日支付给富而通公司1000万元，至2009年4月30日通过买卖、回购的方式增加到2241.99万元。
2009年4月30日，双方对2241.99万元进行了重新确认，同日，富而通公司通过其公司员工秦红伟银行账户支付陈安华400万元，1400万元用于冲抵2009年4月30日签订的商品房买卖合同中购房款（富而通公司于2009年6月29日前的回购商品房款为1849.65万元），其他款项冲抵其他借款合同的应付款项。本案中，富而通公司与陈安华于2009年6月29日签订的借款合同中约定的借款数额1849.65万元由上述回购款演变而来。
本案最初的商品房买卖合同所涉及的标的物实际价值与约定的房屋买卖价款相差甚远，陈安华在交付1000万元款项时，所付款的银行凭证记载的用途为贷款，并非房屋买卖的购房款。显然，银行凭证记载的贷款用途，也体现了陈安华付款的真实意图。在此后的多次商品房买卖合同及回购协议中，标的物相同，交房时间相同，存在变化的就是回购时间及回购价款，况且约定的标的物始终未交付，每一次的合同变更与交替，都产生大额的差价，最终双方之间形成了一个民间借贷的借款合同。本案的借款合同与第一份商品房买卖之间具有关联性，而起始的1000万元转账凭证中记载的贷款与最后一次的借款合同关系相互对应，而中间多次回购所产生的高额回购款均是用以掩盖借贷过程中所形成的高额利息。商品房买卖与回购仅是双方为了规避高额利息所采用的手段，该商品房买卖不能作为双方真实意思的表示。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。本案中双方当事人以商品房买卖的合法形式掩盖高额利息贷款的非法目的，因此，应以双方民间借贷的真实意思表示作为认定双方法律关系的依据。故本案借款合同中约定的借款数额1849.65万元并未全额交付。
关于焦点问题2，本案中2008年11月5日的实际出借款项为1000万元，富而通公司于2009年4月30日偿还陈安华400万元，经计算，该期间1000万元的利息为1038400元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），富而通公司尚欠陈安华借款本金7038400元。因此，双方当事人于2009年4月30日签订的商品房买卖合同商品房价格虽为1400万元，但实际借款本金为7038400元。
富而通公司于2009年9月18日偿还陈安华100万元，从2009年4月30日至2009年9月18日，7038400元的利息为585524.5元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），富而通公司至此尚欠陈安华借款本金6623924.5元。
富而通公司于2009年12月11日偿还陈安华100万元，从2009年9月18日至2009年12月11日，6623924.5元的利息为328281.7元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），富而通公司至此尚欠陈安华借款本金5952206.19元。
富而通公司于2010年7月21日前以其开发的山大新苑4号楼10套房屋折价偿还陈安华4742842.5元，从2009年12月11日至2010年7月21日，5952206.19元的利息为779619.97元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），富而通公司至此尚欠陈安华借款本金1988983.66元。
富而通公司于2011年4月20日前以其开发的山大新苑10个车位折价偿还陈安华1080000元，从2010年7月21日至2011年4月20日，1988983.66元的利息为395781.23元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），富而通公司至此尚欠陈安华借款本金1304764.89元。
富而通公司于2011年9月2日前以其开发的山大新苑1号楼10套房屋折价偿还陈安华4742840元，从2011年4月20日至2011年9月2日，1304764.89元的利息为128388.87元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），富而通公司至此已超付对陈安华本案的借款本金及利息。
富而通公司于2012年1月31日前以其开发的山大新苑10个车位折价偿还陈安华1080000元。
综上所述，本案中陈安华要求富而通公司偿还的借款，实际是超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍的利息，本院对超出法律规定的高息部分不予支持。上诉人富而通公司、段超庆的上诉请求和理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2013）历商初字第791号民事判决；
二、驳回被上诉人陈安华的诉讼请求。
一审案件受理费62480元、诉讼保全费5000元，由被上诉人陈安华负担；二审案件受理费124960元，由被上诉人陈安华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闫振华
二〇一四年六月十七日
书 记 员 刘 甲