山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第554号
上诉人（原审被告、反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司，住所地太原市高新区创业街19号2号楼7层。
法定代表人史鹏飞，执行董事。
委托代理人侯捷，男。
委托代理人李凯华，山西启承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贾林清，女，汉族，住山西省柳林县。
委托代理人韩来平，山西天建律师事务所律师。
委托代理人任俊岗，山西天建律师事务所律师。
上诉人山西和泰房地产开发有限公司（以下简称“和泰公司”）与被上诉人贾林清因房屋买卖合同纠纷一案，太原市小店区人民法院作出（2013）小民初字第1424号民事判决书。贾林清与和泰公司均不服一审判决提起上诉，本院作出（2014）并民终字第506号民事裁定书，发回重审，太原市小店区人民法院作出（2014）小民重字第40号民事判决，和泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人和泰公司的委托代理人李凯华及侯捷，被上诉人贾林清的委托代理人任俊岗及韩来平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年9月16日，贾林清（买受人）与和泰公司（出卖人）设立的山西和泰房地产开发有限公司营销部签订《和泰花园项目（二期）商业销售定单》一份，协议约定，买受人购买和泰花园4、5号商铺，面积471.39平方米，成交价格12324020元；和泰花园二期地下二层车位2个，成交价格276000元，车位分别为地下二层2052、2053号；买受人于2011年9月16日交付商铺与车位定金共计200000元；一次性付款，买受人填写登记表后须在2011年10月8日之前支付房款4000000元，剩余8400000元于2011年11月5日前付清；商品房买卖合同定于2011年10月28日前签字。该协议签订当日，贾林清支付和泰公司商铺与车位定金200000元。2011年10月8日，贾林清支付和泰公司商铺及车位款4000000元。2011年11月11日，在和泰花园10号楼第1004号、1005号商铺已为现房的情况下，贾林清（买受人）与和泰公司（出卖人）正式签订《商品房买卖合同》（编号为20101016306及20101016307）两份，合同约定，出卖人以出让方式取得位于晋阳街32号地块的土地使用权，买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预（销）售许可证号为（2009）并商房预售字第0054号；买受人购买和泰花园第10幢1004号、1005号商业用房，建筑面积分别为229.32平方米、242.07平方米，单价每平方米26144元，商品房金额分别为5995342元、6328678元；买受人于2011年11月5日一次性付清房款5995342元、6328678元；买受人逾期付款的，逾期在15日之内自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过15日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，买受人继续履行合同的，经出卖人同意合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；出卖人应在2011年12月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用（第八条）；出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；合同还约定了双方的其他权利义务条款。上述两份《商品房买卖合同》签订当日，贾林清（买受人）与和泰公司（出卖人）签订《地下车库车位买卖协议书》两份，约定买受人购买太原市晋阳街32号和泰花园二期地下车库二层2052号车位、2053号车位，车位价款分别为138000元，买受人于2011年11月1日前一次性向出卖人付清车位总价款；出卖人于2011年12月1日前将车位交付给买受人使用；出卖人逾期交付超过10日，买受人有权解除本协议。买受人要求继续履行协议的，自交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金；协议还约定了其他条款。同日即2011年11月11日，贾林清支付和泰公司购买商铺及车位款6400000元。此外，由于和泰公司出售10号楼商铺时商铺北侧的“违章建筑”已存在，为此和泰公司（出卖人）委托设立的山西和泰房地产开发公司营销部与贾林清（买受人）于2011年11月11日（合同签订同日）就“违章建筑”的拆除事宜签订了《补充协议》一份，协议约定，出卖人将于2012年5月12日前对和泰花园10号楼商铺北侧“违章建筑”进行拆除，逾期无法拆除，出卖人将按日向买受人支付已付房款（10600000元）万分之二的违约金直至拆除完毕；在和泰花园10号楼商铺北侧“违章建筑”拆除前买受人所购买商铺的物业综合费用由出卖人承担；买受人在2011年11月11日之前已支付房款10324000元及车位费276000元，剩余商铺款2000000元于和泰花园10号楼商铺北侧“违章建筑”拆除完毕之日进行支付，逾期付款买受人将按日向出卖人支付剩余房款万分之一的违约金；10号楼商铺北面门前广场地面硬化所涉及到的费用由出卖人承担。此合同作为4#、5#商铺《商品房买卖合同》的补充协议与《商品房买卖合同》具有相同的法律效力。因贾林清认定和泰公司直至2013年6月12日才将违章建筑（商铺北侧的一排平房）拆除，和泰公司存在逾期拆除违章建筑的违约情况，要求和泰公司按照《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定计算违约金，并将其未付的2000000元购房款与违约金进行折抵，因与和泰公司未能就此达成一致意见，贾林清未支付和泰公司剩余商铺款2000000元，和泰公司以贾林清未付清余款为由拒不交付商铺及地下车位。
关于违章建筑的指向及违章建筑的拆除时间，庭审中，贾林清向本院提交其于2013年10月12日向太原市城西公证处申请证据保全的公证书予以证明。该份公证书显示：贾林清的委托代理人任俊岗通过互联网SOSO地图网页将位于太原市晋阳街的和泰花园商铺及以上建筑从不同方位截取了三张图片，网页显示图片拍摄时间为2013年4月，位置为太原市小店区晋阳街，从照片显示和泰花园商铺北侧有东西方位的一排平房十余间，该平房的存在致使和泰花园商铺无法正常发挥商铺北侧的临街使用功能。而对于违章建筑的拆除时间，贾林清自述为2013年5月31日接到和泰公司发送的违章建筑拆除通知，其现场勘查后发现违章建筑确实拆除，但建筑垃圾仍堆放在商铺门前，人员仍无法通过北门进入商铺，经协商后和泰公司于2013年6月12日将建筑垃圾清理完毕。和泰公司认为“违章建筑”是施工单位即国基建设集团有限公司在和泰花园10号楼商铺北侧的一排平房之间搭建的临时供施工单位使用的建筑，该建筑已于2012年4月23日拆除，因此其不存在逾期拆除违章建筑的违约情形。为证明其主张，和泰公司提交其于2012年4月7日向国基建设集团有限公司和泰花园项目部下发的通知及国基建设集团有限公司和泰花园项目部2012年4月23日的回函，其中通知内容载明：“鉴于我公司（和泰公司）定于2012年5月12日之前向购房人交房，依据我公司与其补充协议之约定，交房时应拆除10号楼商铺北侧的“违章建筑”，现我公司正式通知贵单位在收到本通知7日内将上述位置你单位建设并使用的违建拆除”。回函的内容为：“贵公司（和泰公司）2012年4月7日下发的通知已收到，按照贵公司要求，已将我单位建设并使用的10号楼商铺北侧的违建拆除完毕”。另和泰公司自述和泰花园商铺北侧的一排平房（即原告指向的一排平房）确于2013年5月拆除，2013年10月时商铺北门已可正常使用且路面早已硬化平整，但该排平房并非补充协议所约定的“违章建筑”，该建筑的产权人为山西毛条厂，平房系该厂于2007年在太原市晋阳街40号建设的临时建筑，和泰公司对此平房无处分权。且2012年11月30日太原市城乡规划局对山西毛条厂给予行政处罚，责令山西毛条厂自行拆除该建筑。对于谁拆除的该排平房，和泰公司并不知情。针对和泰公司的该项答辩意见，贾林清认为，协议约定的“违章建筑”并非和泰公司所述施工单位搭建的临时建筑，施工单位的临时建筑应在施工完毕后就由施工单位自行拆除，无需建设单位下发通知，和泰公司提供的拆除违章建筑的通知是为本次诉讼而制作的。
另查明，涉案商铺有北门（临街）和南门（需从小区内进入），如果商铺北侧的平房不拆除，则商铺的北门无法使用，但这并不影响和泰公司向贾林清交付房屋，只是商铺无法作为临街商铺使用。
确认以上事实的证据有：贾林清向法院提交的《商业销售定单》、《商品房买卖合同》、《地下车库车位买卖协议书》、《补充协议》、房款及车库交费收据、公证书、照片，和泰公司向法院提交的《商品房买卖合同》、《地下车库车位买卖协议》、《补充协议》、通知、复函、建设工程施工许可证、行政处罚决定书、规划许可证附图，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。
原审判决认为，贾林清与和泰公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务。现贾林清与和泰公司因履行上述合同及协议而引发纠纷，要解决他们的纠纷，就必须厘清以下三大方面的问题：一、《补充协议》中的“违章建筑”指向是什么？“违章建筑”何时拆除？和泰公司若逾期拆除违建是否应承担违约责任？二、《补充协议》是否改变了《商品房买卖合同》中约定的交房日期？《补充协议》及《商品房买卖合同》均约定的违约金是否重复？违约金是否需要调整？三、贾林清至今未支付和泰公司剩余购房款2000000元是否构成违约行为？和泰公司能否以此为据要求解除《商品房买卖合同》并向贾林清主张违约金？
关于第一个方面的问题，“违章建筑”是指公证书中照片显示的和泰花园10号楼商铺北侧的一排平房还是和泰公司所称的施工队伍的临时搭建设施，贾林清及和泰公司均提供证据予以证明。首先，从证据的真实性角度分析，和泰公司提供的通知系自己单方制作，而回函系与和泰公司有利害关系的施工单位国基建设集团有限公司制作，通知及回函的形成较容易，除此之外，和泰公司再未提供其他证据对“违章建筑”系施工队伍的临时搭建设施进行佐证，因此，对通知及回函的真实性不予认可；其次，从举证责任分配分析，贾林清称违章建筑系商铺北侧的一排平房，其提供了公证书予以证明。和泰公司作为抗辩方也应承担举证责任予以反驳，但和泰公司所提供的证据即通知及回函的证明力明显弱于公证书的证明力；最后，贾林清在购买商铺时商铺已是现房状态，现房即是已经竣工的房屋，而现实中房屋竣工后施工方都会主动清理场地，而贾林清与和泰公司单一专为施工队伍的临建设施拆除签订一份《补充协议》并约定了半年的拆除期间，还约定了违约金并改变原约定的付款方式，不符合常理。综上，认定《补充协议》中“违章建筑”的指向是位于和泰花园10号楼商铺北侧的一排平房而非施工队伍的临时搭建设施。关于“违章建筑”的拆除时间，贾林清自述系2013年5月31日拆除、2013年6月12日和泰公司将违建的垃圾清理完毕，但其未能提供相关证据予以证明，结合和泰公司亦认可和泰花园10号楼商铺北侧的一排平房系于2013年5月拆除，推定“违章建筑”于2013年5月1日拆除。按照《补充协议》的约定，和泰公司应于2012年5月12日拆除违建，和泰公司实际拆除违建的时间比约定时间迟延近一年之久，其行为构成违约，应当按照《补充协议》的约定承担违约责任。关于和泰公司辩称的商铺北侧平房的产权人系山西毛条厂，其无权处分该平房故不构成违约的意见，根据合同相对性原则，因第三人原因造成合同当事人违约的并不是违约当事人免责的法定事由，故对和泰公司的该项答辩意见，不予采纳。
关于第二个方面的问题，《商品房买卖合同》及《补充协议》虽均约定了违约金，但从本案查明的事实看，因贾林清购买商铺时商铺已是现房状态，违建拆除与否并不影响和泰公司按照《商品房买卖合同》约定的交房日期向贾林清交房，违建不拆除，涉案商铺仍可使用，只是商铺的临街功能无法发挥将严重影响商铺的使用价值，比如贾林清出租商铺将影响商铺的租金额，贾林清转卖时将影响到商铺买卖款的高低。换而言之，如果和泰公司按《商品房买卖合同》的约定交房而逾期拆除违建，贾林清可依据《补充协议》的约定主张逾期拆除违建违约金。如果和泰公司按期拆除违建而逾期交房，贾林清是按照《商品房买卖合同》的约定向和泰公司主张逾期交房违约金，因此《商品房买卖合同》与《补充协议》中约定的违约金并不重复，《补充协议》也仅是为逾期拆除违建违约金及变更付款方式作约定，并未调整交房日期，和泰公司仍应按照《商品房买卖合同》约定的交房日期向贾林清交付商铺。对于和泰公司因贾林清未付清2000000元购房余款而拒不交房的行为，按照《补充协议》的约定，贾林清支付2000000元购房款的时间是和泰公司拆除违建之日，在本案中也就是2013年5月1日，因此和泰公司履行交房义务在先，贾林清支付和泰公司余款在后，故和泰公司以2000000元购房款未付而拒绝交房的行为构成违约，应承担违约责任；对于违约金是否需要调整的问题，首先，结合本案实际，贾林清已支付和泰公司10600000元，且贾林清逾期近三年的时间未能使用商铺，仅按照中国人民银行同期贷款利率参照逾期罚息计算为9%／年，截止到2014年10月30日贾林清的利息损失已有270余万元，如果比照商铺的租金计算贾林清损失则更高。而目前贾林清主张的违约金远低于270余万元。其次，《商品房买卖合同》与《补充协议》中的违约金系和泰公司与贾林清自愿达成的，违约金条款对双方均有约束力，且本案中和泰公司与贾林清之间的行为系商事行为，商事行为中约定的违约金是双方当事人对违约行为所产生的损失赔偿额的预先约定，是双方当事人在签订合同时能够预见到违约行为可能造成的损失，其违约金条款也往往包含了守约方对可得利益或商业机会的预期，违约方的行为往往会造成守约方可得利益或商业机会的损失，因此，在商事纠纷案件中，为维护诚实守信的根本以及商事交易秩序和规则，违约金应以不调为常态以调整为例外，由此才可体现商事行为特有的营利属性。综上，和泰公司应按照《商品房买卖合同》与《补充协议》的约定分别支付贾林清逾期交房违约金及逾期拆除违章建筑违约金。逾期交房违约金按照《商品房买卖合同》约定的交房日的次日起算即自2011年12月16日起至实际交付商铺日止，按照每日1032.4元计算，截止到2014年10月30日（共计1050天）违约金为1084020元。逾期拆除“违章建筑”违约金应从《补充协议》约定的拆除日2012年5月12日的次日起至实际拆除日2013年5月1日止，以贾林清已付10600000元为基数，按协议约定的标准每日万分之二计算354天，违约金为750480元。
关于第三个方面的问题，和泰公司要求解除《商品房买卖合同》，贾林清虽至今未支付和泰公司剩余购房款2000000元，但其已履行了《商品房买卖合同》的主要义务，且贾林清未按约定支付余款是因和泰公司违约在先，贾林清的行为并非恶意违约行为，故双方应继续履行合同，贾林清应继续支付和泰公司剩余购房款2000000元。对于和泰公司主张的违约金，应以剩余房款2000000元为基数，按协议约定的每日万分之一，从拆除“违章建筑”次日起即2013年5月2日起至2013年9月24日止（和泰公司自行计算的截止日期）共146天，违约金为29200元，以上共计贾林清还应支付和泰公司2029200元，在与和泰公司应付贾林清的违约金进行抵扣后，贾林清将相关款项支付和泰公司。和泰公司在收到款项后，应协助贾林清办理房屋产权证书的登记手续。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内将位于太原市小店区晋阳街32号和泰花园第10幢1004号、1005号商铺及和泰花园二期地下车库二层2052号车位、2053号车位交付原告（反诉被告）贾林清；二、被告（反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贾林清截止到2014年10月30日的违约金1834500元；三、被告（反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贾林清自2014年10月31日起至本判决确定交付商铺之日止按照每日1032.4元支付原告（反诉被告）贾林清违约金；四、原告（反诉被告）贾林清于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司剩余房款2000000元；五、原告（反诉被告）贾林清于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司违约金29200元；六、被告（反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内协助原告（反诉被告）贾林清办理太原市小店区晋阳街32号和泰花园第10幢1004号、1005号商铺产权登记手续；七、驳回原告（反诉被告）贾林清的其他诉讼请求与被告（反诉原告）山西和泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。
上诉人山西和泰房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、一审法院认定事实不清。1、本案实际上是被上诉人违反合同约定迟延履行债务，而一审法院却错误的认定上诉人没有履行合同义务。上诉人与被上诉人签订的合同中规定被上诉人必须一次性付款，但被上诉人至今仍有200万元购房款未付。而且补充协议中规定，上诉人在2012年5月12日前将违章建筑拆除完毕，被上诉人就必须支付200万元购房款。上诉人依约于2014年4月23日违章建筑拆除，但是被上诉人迟迟没有支付200万元。根据《中华人民共和国合同法》第94条第4款的规定，请求依法解除双方的购房合同。2、对于“违章建筑“的认定。上诉人认为违章建筑应该是施工队伍的临时搭建设施，而不是被上诉人所称的和泰花园10号楼商铺北侧的一排平房。根据建筑工程规则，搭建临时施工设施属于行业习惯，而双方签订的补充协议中，被上诉人也没有明确表示违章建筑是具体哪些，故上诉人认为违章建筑就是施工队伍的临时搭建设施。二、原审法院适用法律错误。合同依法成立生效后，合同双方当事人应按照合同约定履行各自的义务，本案中，被上诉人应依约向上诉人支付1260万元购房款，但实际上被上诉人没有履行完所有的交款义务，已构成违约。被上诉人没有依法支付购房款，属于迟延履行债务，并且不仅没有履行债务还先起诉，其行为不仅违约且严重伤害到上诉人的感情，履行合同已经不现实。被上诉人的行为已经导致合同目的不能实现，已经符合依法解除合同的法定事由。依据《中华人民共和国合同法》第94条规定，上诉人已经在一审明确提出解除合同，属于通知对方合同解除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人贾林清辩称，1、上诉人的上诉理由是完全违背客观事实的借口，首先，关于拆除违章建筑的时间，一审中双方提交的证据已经充分认定是2013年6月2日，尤其是被上诉人在一审中交的证据公证书，明确证明双方约定的违章建筑仍然存在。其次，关于违章建筑所指的上诉人说的施工搭的临时建筑还是影响被上诉人购买的房屋的违章建筑，根据双方订立合同的目的，按照正常思维理解，该违章建筑应该是商铺北侧的一排平房。2、一审法院适用法律正确。上诉人认为其享有合同解除权的理由不能成立，合同成立后，一方当事人违约，非违约一方有权解除，本案当中，上诉人没有按照补充协议按时拆除违章建筑，在其承担违约责任之前，被上诉人有权选择请求解除合同或者继续履行，违约一方没有这个权利，一审法院没有支持该请求，是完全符合规定。综上，上诉理由歪曲法律，企图逃避法律的无理借口，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人和泰公司与被上诉人贾林清签订的商品房买卖合同及补充协议合法有效，双方应按合同履行各自的权利义务。由于上诉人没有按补充协议约定及时履行清除违章建筑的义务在先，导致双方发生纠纷。原审判决认定，贾林清已履行了《商品房买卖合同》的主要义务，未付剩余购房款200万元是因和泰公司违约在先，贾林清的行为并非恶意违约行为，故双方应继续履行合同，并按合同约定违约条款计算各自的违约责任是正确的，上诉人和泰公司要求解除《商品房买卖合同》的请求不予支持。关于“违章建筑”的认定。上诉人认为违章建筑应该是施工队伍的临时搭建设施，而不是被上诉人所称的和泰花园10号楼商铺北侧的一排平房。一审判决从证据的真实性角度、从举证责任分配、商铺是现房状态以及双方专门签订《补充协议》的约定情况分析，认定《补充协议》中“违章建筑”的指向是位于和泰花园10号楼商铺北侧的一排平房而非施工队伍的临时搭建设施是正确的。上诉人的该上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费23507元，由山西和泰房地产开发有限公司负担，贾林清所交上诉费4790元退还贾林清。
本判决为终审判决。
审判长 焦 跃 峰
审判员 雷晨审判员刘彩凤
二〇一五年四月七日
书记员 赵 梓 余