江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏02刑终271号
原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陆协飞，男，1986年1月27日出生于江苏省无锡县，汉族，中专肄业，红豆通用科技有限公司工作，住无锡市锡山区。2017年9月4日投案，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月7日被取保候审，2018年5月7日经无锡市梁溪区人民法院决定逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控被告人陆协飞犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年6月13日作出（2018）苏0213刑初307号刑事判决。原审被告人陆协飞不服，提出上诉。本院于同年7月11日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年8月至9月间，被告人陆协飞通过创建“醉江南俱乐部进群看群规”（案发时群成员53名）的微信群发布淫秽视频共计260个，并以定期收取群成员微信红包的方式牟利共计人民币（下同）600余元。
2017年9月4日，被告人陆协飞至公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。被告人陆协飞到案后，揭发了涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪的犯罪嫌疑人王某，经查证属实。
同时经查，案发后公安机关扣押被告人陆协飞用于传播淫秽视频的苹果6P手机1部。
以上事实，有原审法院经过庭审质证的被告人陆协飞的供述笔录，证人杜某、吴某的证言笔录，查获的淫秽视频，扣押笔录、扣押决定书、微信聊天记录、微信群成员信息、红包记录，公安机关的淫秽物品审查鉴定意见以及《刑事案件侦破经过》等证据证实。
原审法院认为：被告人陆协飞以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽视频文件，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重。被告人陆协飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人陆协飞揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人陆协飞有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币三千元；被告人陆协飞的违法所得人民币600元予以追缴；扣押在案的涉案手机1部予以没收。
上诉人陆协飞提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。请求二审依法改判。
江苏省无锡市人民检察院提出的意见是：原审判决认定的事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明：2017年8月至9月间，上诉人陆协飞在其创建的“醉江南俱乐部进群看群规”微信群中发布淫秽视频260个，并收取微信红包共计600余元。
同年9月4日，上诉人陆协飞至公安机关投案，并检举他人犯罪事实。
上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人陆协飞以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽视频文件，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重。上诉人陆协飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且能揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现。
关于上诉人陆协飞提出的主要上诉理由，本院认为：原审法院在量刑时根据上诉人陆协飞的犯罪事实，结合其具有自首、立功等法定从宽情节，并考虑到其传播淫秽物品的数量，认为上诉人陆协飞不符合适用缓刑的条件，决定对其予以减轻处罚，所处量刑并无不当。请求二审改判的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决的审判程序合法，认定上诉人陆协飞犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。江苏省无锡市人民检察院提出应予维持的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审判长 韩 锋
审判员 马小卫
审判员 周 华
二〇一八年八月十五日
书记员 杨 斌
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
被告人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；被告人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知被告人的亲友，或者亲友主动报案后，将被告人送去投案的，也应当视为自动投案。
被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。