广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终2230号
上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司桂林桂花园支行，住所地广西壮族自治区桂林市七星区。
负责人：陈文涛，该支行行长。
委托诉讼代理人：苏沛沛，女，交通银行股份有限公司桂林分行员工。
被上诉人（原审原告）：唐志珍，女，壮族，桂林电器科学研究院有限公司员工，住广西壮族自治区桂林市七星区。
原审被告：交通银行股份有限公司桂林分行，住所地广西壮族自治区桂林市。
负责人：陈超，该分行行长。
委托诉讼代理人：苏沛沛，女，交通银行股份有限公司桂林分行员工。
上诉人交通银行股份有限公司桂林桂花园支行（以下简称交行桂花园支行）因与被上诉人唐志珍、原审被告交通银行股份有限公司桂林分行（以下简称交行桂林分行）借记卡纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
交行桂花园支行上诉请求：一、撤销桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初972号民事判决第二项，改判上诉人无须向被上诉人赔偿损失10084.56元；二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定“原告的银行卡可被他人复制，表明被盗刷银行卡不具有唯一的识别性，银行卡系统存在安全隐患”是错误的。一是上诉人提供的借记卡是在银监会和中国人民银行监督管理下按照现行最先进的防伪技术标准制作，具有法定的防伪和安全保障要求，是现行的完善的技术设备。二是被上诉人始终没有证据证明复制卡的存在，无法排除被上诉人授权案外人交易。三是如果借记卡不符合技术标准应当是系统性的大面积发生盗刷，但事实上没有发生这种结果，恰恰证明银行卡系统符合安全保障要求，是被上诉人过错导致卡密信息泄露；二、原审法院认定“涉案交易系伪卡交易，上诉人存在违约行为”是错误的。被上诉人是唯一的密码设定人和知悉人，也是唯一的银行卡持有人。原审法院认定是伪卡交易，只有伪卡没有密码是不可能支取银行卡的资金，因此涉案资金被盗是因被上诉人自己泄露密码所致。另上诉人认为被上诉人未提供证据证明涉案交易非本人授权所为就推定上诉人存在违约行为是错误的；三、上诉人已经尽到法定和约定的安全保障义务。被上诉人应以实际侵权人为被告，而不是同样作为受害者的上诉人为被告。四、如在证据不够充分的情况下，推断持卡人为善良人，判定一律由发卡行来承担较重责任，势必容易诱发持卡人用较低的违法成本与他人恶意串通，骗取银行资金，引发金融风险，加大交易成本。
唐志珍辩称，一、根据一审查明事实被答辩人未对答辩人所持借记卡内的资金尽到安全保障义务，导致卡内资金在境外被盗刷，理应承担赔偿责任；二、被答辩人根据答辩人的申请，向答辩人核发借记卡，双方形成形成了储蓄合同关系。被答辩人认为涉案存款损失系因答辩人未妥善保管或泄露借记卡密码的违约行为所致没有事实和法律依据。请求本院维持一审判决。
交行桂林分行述称，同意上诉人上诉理由及请求。
唐志珍向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告储存款10084.56元，其中被告交行桂林分行赔偿1000元，被告交行桂花园支行赔偿9084.56元；2.判令被告承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月24日，原告在交通银行门户网站在线申请开办个人借记卡。被告交行桂花园支行受理申请后，向原告核发了卡号为62×××98交通银行太平洋借记卡一张，该卡由原告持有并使用。在2018年4月12日22时55分至22时56分期间，被告客服电话95××9先后向原告发送了三条短信息，通知原告上述银行卡在他行自助设备境外取现。第一次取现金额为4325.68元、产生手续费55.26元，第二次取现金额为4325.68元、产生手续费55.26元，第三次取现金额为1297.7元、产生手续费24.98元，合计10084.56元。接到上述短信息后，原告拨打被告客服电话95××9对上述银行卡进行挂失。2018年4月12日23时58分，被告客服电话95××9向原告发送短信息，告知原告挂失成功。2018年4月13日00时03分，原告向桂林市公安局七星分局七里店派出所报案。另查明，被告交行桂花园支行系被告交行桂林分行依法设立并领取营业执照的分支机构。一审法院认为，本案系借记卡纠纷。结合本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案银行卡内资金被支取的损失由何方承担。针对该争议焦点，该院作如下评析：被告交行桂花园支行根据原告的申请，向其核发借记卡，双方形成借记卡储蓄合同关系。被告交行桂花园支行认为涉案存款损失系因原告未妥善保管或泄露借记卡密码的违约行为所致，被告对此并没有违约行为，主张被告无需承担赔偿责任。对此该院认为，首先，涉案交易发生的时间在2018年4月12日22时55分至22时56分之间，交易地点在境外，涉案交易均需持有实体卡。原告在发现涉案借记卡账户存款被盗取后，即时向被告反映且要求挂失，同时向公安机关报案，符合常人财产被盗后的正常反应。综合案发经过、原告的挂失记录、报案过程，可以认定其彼时持有银行卡且身在桂林，原告提供的证据达到民事证据高度盖然性的证明标准，该院认定涉案交易系他人盗用银行卡信息，通过伪造的银行卡进行的交易，系伪卡交易。被告作为专业金融机构，负有保障储户银行卡内资金安全及为客户提供安全的交易场所的基本义务。《中华人民共和国商业银行法》第四条规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”，第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。由此可以看出，保护储户存款安全既是银行的法定义务也是合同义务，被告作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术与加密保护技术，具备识别其真伪的技术和硬件设施，应当确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金的安全。本案中，原告的银行卡被他人复制，表明被盗刷银行卡不具有唯一的识别性，银行卡系统存在安全隐患，致使银行卡信息被复制且不能被辨别真伪，故该院认为被告在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为，应对持卡人承担赔偿损失的违约责任。其次，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被告交行桂花园支行主张原告存在泄露密码或对密码保管不善的违约行为，其应对此承担相应的举证责任。现有证据并不能证明原告存在向第三人泄露涉案借记卡密码的行为，被告交行桂花园支行亦未举证证明原告对涉案借记卡的密码存在保管不善的行为或对涉案款项被盗取存有过错，故被告交行桂花园支行以原告存在违约行为并对涉案存款损失存有过错为由，主张原告应对涉案损失承担责任，依据不足，该院不予支持。再次，虽然涉案《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》约定，凡使用密码进行的交易，均视同持卡人本人所为，但对于该条款中所述的使用密码进行交易的行为是否包括持伪卡进行交易的行为，并未作出明确说明，以致该条款存在两种不同的解释。依据公平合理的原则，该条款应解释为使用真实借记卡进行交易时，使用密码进行交易则视为持卡人本人所为，涉案的伪卡交易行为则不应适用该约定。因此，对于被告交行桂花园支行的上述辩解意见，该院不予采纳。最后，关于被告交行桂花园支行提出的盗刷主体系第三人，应当由第三人承担赔偿责任的抗辩意见。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，本案中，原告系基于双方之间的储蓄存款合同而要求被告交行桂花园支行承担赔偿损失的违约责任，即使被告交行桂花园支行因第三人的原因而造成涉案的违约行为，其仍应向合同相对方即原告承担违约责任。故该院对被告交行桂花园支行的抗辩意见不予采纳。综上，被告交行桂花园支行应对原告遭受的存款及手续费损失10084.56元承担赔偿责任。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款关于“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第六项关于“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”的规定，被告交行桂花园支行是交行桂林分行依法设立并领取营业执照的分支机构，有独立承担权利义务的资格，原告诉请被告交行桂林分行承担责任没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，判决：一、被告交通银行股份有限公司桂林桂花园支行应于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐志珍存款及手续费损失10084.56元；二、驳回原告唐志珍的其他诉讼请求。案件受理费26元（原告已预交），由被告交通银行股份有限公司桂林桂花园支行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查明的案件事实没有争议，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是本案讼争的伪卡交易中的责任如何认定。
涉案银行卡境外取现发生后，被上诉人及时向银行申请挂失，同时向公安机关报案。庭审时，被上诉人陈述了发生交易时，其借记卡仍由被上诉人本人持有。上诉人的代理人认为可能是被上诉人在网上消费时银行卡密码被盗取。从上述事实表明，在被上诉人持有银行正规发放的银行卡的同时，在境外存在一张伪卡，并且该伪卡所包含的信息足以使自助设备未能识别而通过审核进行了交易。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。相对储户而言，商业银行更有能力、有条件、有责任防范犯罪分子利用ATM机等设备从事犯罪行为。即使如上诉人所述其提供的借记卡是在银监会和中国人民银行监督管理下按照现行最先进的防伪技术标准制作，但从已经被公安机关侦破的银行卡盗刷案件中也证明银行采取的防范措施不能堵塞全部技术漏洞，没有商业银行能够确保其银行卡不能被复制，也不能保证复制的银行卡不能通过通用自助设备的审核。其次，通过银行提供的交易记录已经明确涉案借记卡系在境外自助设备取现。取现的方式分为无卡无折取现或直接使用银行卡取现。而如果使用无卡无折方式取现必须提前预约并且由银行发送该次服务密码，在上诉人无法提供提前预约的相关证据证明是无卡无折取款时，本案取现必须使用银行卡，即使被上诉人无法提供是否存在复制卡的情形，但从被上诉人在案发时持有银行卡而取现必须使用银行卡已经证明伪卡的存在。同时，没有系统、大面积产生盗刷交易不能反推涉案借记卡是安全无漏洞的，个案发生足以证明交易安全存在隐患。一审法院认定上诉人存在未尽安全保障的违约行为并无不当。
在伪卡交易案件审理中，基于银行在制作、使用银行卡中的技术、信息优势，决定了在举证责任分担上银行相对储户应当承担更重的举证责任。在本案当中，被上诉人已经证明了其因使用涉案借记卡遭受损失，银行抗辩系被上诉人泄露密码或授权交易则必须承担相应的举证责任。因为密码泄露可能是被上诉人的原因，也可能是上诉人的设备被犯罪分子安装了盗码器、读卡器、摄像装置等窃取信息的设备所致。在银行无法证明上诉人存在故意或重大过失泄露密码及授权交易的情形下，仅凭推断则不能被认为银行已经完成举证责任，故其应当承担举证不能的法律后果。
被上诉人向上诉人申请办理银行卡，上诉人同意并向其发放银行卡，双方之间已经形成合同关系。被上诉人在使用银行卡过程中因银行未能提供安全保障而遭受损失，银行构成违约。被上诉人有权向作为合同相对人的上诉人提出赔偿请求。上诉人可以在承担法律责任后再向实际造成资金损失的犯罪分子追偿。上诉人认为被上诉人错列诉讼对象于法无据。
综上所述，交通银行股份有限公司桂林桂花园支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52元由交通银行股份有限公司桂林桂花园支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 锦
审 判 员 李 柳
审 判 员 朱孟儒
二〇一八年七月三十日
法官助理 黄 荣
书 记 员 周 红