山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临民一初字第157号
原告：临沂市新元建筑有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区册山街道办事处。
法定代表人：席俊玉，经理。
委托代理人：许子涛，山东国续律师事务所律师。
被告：淮安喜利达交通工程有限公司。住所地：江苏省淮安市淮阴开发区办公楼。
法定代表人：漆海涛，总经理。
委托代理人：王建交，江苏引航律师事务所律师。
被告宁军，居民。
原告临沂市新元建筑有限公司（下简称“新元建筑公司”）与被告淮安喜利达交通工程有限公司（下简称“淮安喜利达公司”）、被告宁军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告新元建筑公司及其委托代理人许子涛、被告淮安喜利达交通工程有限公司的委托代理人王建交、被告宁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新元建筑有限公司诉称，被告淮安喜利达交通工程有限公司承包了罗庄区沂堂镇麒麟山庄旧村改造工程。2012年2月26日，原、被告对该工程分包一事，达成工程施工协议，并向被告淮安喜利达公司缴纳保证金30万元。原告根据协议要求，按时保质保量完成工程，现已按照要求施工至主体四层楼面，并已经过监理验收合格。自施工至今，被告淮安喜利达公司从未拨付工程款。被告宁军为被告拨款提供担保。为维护我方的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决：1.原、被告解除合同；2.二被告支付原告已垫付工程款3，831，880元；3.二被告返还原告缴纳的保证金人民币300，000元；4.二被告支付停工损失（按三个月算）人民币606，000元；5.被告支付违约金人民币300，000元；6.诉讼费用由二被告负担。
被告淮安喜利达交通工程有限公司答辩称：原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院依法判决。
经审理查明，2011年12月26日，临沂市罗庄区麒麟山村与淮安喜利达交通工程有限公司签订《代建合同》，合同约定：“为了积极响应国家的有关政策，改善农村的生活居住环境，并加快新农村的建设；甲乙双方就麒麟山村的旧村改造工程。本着互惠互利的原则，双方达成如下协议：一、工程概况：本工程位于临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村，项目性质属于旧村改造规划用地50亩，建筑面积约2.5万平方米。各项手续已具备开工条件（注：包括所有的土地规划及施工相关手续有甲方负责）；建筑公司有乙方自带或指定队伍。二、双方的合作方式：该工程为代建工程，甲方负责拆迁、安置和销售工作。乙方按图施工，该项目为五加二（包括车库和阁楼）车库和阁楼不计算面积，按五层加阳台按时计算面积，以房管部门实测为准。所在拆迁范围内的原建筑物，乙方按均价525元／㎡的价格给予住户补偿，并按均价980／㎡的价格给予同等平方的楼房，剩余楼房面积均价按1180／㎡由甲方负责出售。五、手续的办理及付款时间：2、本工程为五加二层（含车库与阁楼）砖混结构，套用前两期的图纸，乙方在建设到一至和三层时分别支付不超过15%的投资款甲方尽量达到，在封顶时付至总价的50%，在拆除外墙脚手架时再付10%，工程全部竣工时付到总价的95%以上，留80万元作为维修金，一年内退回（甲方在付款给乙方时出具收款收据）。甲方：临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村村民委员会乙方：淮安喜利达交通工程有限公司2011年12月26日”。
2012年2月26日，被告淮安喜利达交通工程有限公司将其承揽的麒麟山村旧村改造工程项目中的23#、24#楼分包给原告新元建筑公司，双方签订施工协议内容为：“甲方：淮安喜利达交通工程有限公司（以下简称甲方）乙方：临沂市新元建筑有限公司（以下简称乙方）就麒麟山村旧村改造工程项目建设一事达成如下协议：一、甲方负责安排的约4万平方米的工程给乙方施工，以820元／㎡一次包死（无税收），乙方应确保质量按时完成，未经甲方同意，工程不得转包和分包，一经发现，乙方无条件退出，一切经济损失自负。五、付款时间和方式：本工程层数为五加一，二层主体完成（包括底层车库）经监理和甲方驻工地代表签证后，五日内付单位工程总造价的20%，三层主体完成（包括底层车库）经监理和甲方驻工地代表签证后，五日内付单位工程总造价的20%，五层主体完成（包括底层车库）付单位工程总造价的20%，主体验收合格后付到60%，内外粉刷结束，拆掉外脚手架付10%，在水电安装时付10%，单位工程竣工验收合格五日内付10%的工程款。余款在审计（限40日内）结束十日内付至97%，留3%作工程维修金，工程质量无问题一年日内退回。九、违约：双方应按本合同履行，如有一方违约按工程造价的千分之三赔偿给守约方。十一、本合同经双方认可。在合同签订人员进场后交30万元人民币作为质保金。在工程主体完成时全部退还。甲方：淮安喜利达交通工程有限公司甲方代表：乙方：临沂市新元建设工程有限公司乙方代表：成之象担保人：宁军签订时间：2012年2月26日”。因之前被告宁军在被告淮安喜利达公司有工程并交纳了30万元的工程保证金，但该工程没实际施工。后宁军将上述30万元转为原告新元建筑公司的保证金，并在涉案施工协议上以担保人的身份签字。2012年4月19日，被告新元建筑公司为原告出具工程保证金收据一份。在庭审过程中，原告撤回对被告宁军的起诉。
另查明，因被告未依约拨款，涉案工程于2012年7月26日停工。至停工时，涉案工程主体二层已施工完毕（不包括底层储藏室）。在庭审过程中，原告提交监理单位与建设单位代表签字的验收申请单两份，证明其已施工至主体四层楼面。因被告未依约拨款，涉案工程于2012年7月26日停工。原告主张如被告对停工损失不认可，原告申请对停工损失进行鉴定。依原告申请，本院依法对涉案工程的已完工部分委托山东大宇建设项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，2013年12月6日，山东大宇建设项目管理咨询有限公司作出鲁大宇鉴咨字（2013）第1075号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：经审核，罗庄区沂堂镇麒麟金帝花园23#、24#住宅楼已施工部分的含税造价为2，900，209.58元。在该份鉴定报告中，造价鉴定依据的税率为3.38%。原告支付评估费38，000元。经质证，原告对该份鉴定报告无异议，被告淮安喜利达公司对上述鉴定结论有异议，并提交重新鉴定的申请，但在本院限定的期限内未缴纳鉴定费用。2014年2月24日，被告淮安喜利达公司提交补充鉴定申请，要求鉴定机构对下列事项进行补充说明：1、鉴定依据中关于整个施工过程，是否有开工报告，是否有阶段性验收资料，原告是在根据被告还是村委会的要求进行施工；2、如所有鉴定基础资料均无被告签证，在此情况下能否认定原告是在为被告进行施工；3、原告是否直接根据村委会的指令进行施工，是否应认定原告在为村委会施工；4、被告认为，在被告没有要求原告开工、且工程变更签证均是村委会要求的情况下，原告施工与被告没有关系，能否成立？2014年4月21日，山东大宇建设项目管理咨询有限公司作出补充说明的回复函，内容为：。1（问题略）答复：我公司根据临沂市中级人民法院（2013）临中法技字第31号司法鉴定委托书要求，对麒麟金帝花园23#、24#已施工部分出具了鲁大宇鉴咨字（2013）第1075号工程造价鉴定报告，反映了已施工完实体工程的价值，至于被告质疑“是否有开工报告，是否有阶段性验收资料，原告是在根据被告还是村委会的要求进行施工”的问题，结合本工程的实际情况，该问题不涉及工程造价，不应由工程造价鉴定该机构解决。2（问题略）答复：2012年2月26日原、被告签订了《工程施工协议》，双方存在法律上的合同关系，针对本案鉴定资料，我们实施了现场逐一调查了解、实物勘验、认真地取证，客观、公正地作出鉴定结果，“能够认定原告是在为被告进行施工”的问题，不涉及工程造价，不应由工程造价鉴定该机构解决。3（问题略）答复：鲁大宇鉴咨字（2013）第1075号鉴定报告是针对麒麟金帝花园23#24#楼工程已施工部分的造价进行鉴定，被告提出是否应认定原告是在为村委会施工，不涉及工程造价，不应由工程造价鉴定该机构解决。4（问题略）原、被告之间签订的工程施工协议是否成立应由法院裁决，不涉及工程造价，不应由工程造价鉴定该机构解决。
再查明，针对目前已完工部分，被告并未向原告支付过工程款。在庭审过程中，被告申请追加临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村民委员会作为共同被告参加诉讼。
以上事实，有当事人陈述、代建合同、施工协议、保证金收据、验收申请表、拨款申请单、停工报告、鲁大宇鉴咨字（2013）第1075号工程造价鉴定报告书等证据为证，均已经质证并收集记录在卷。
本院认为，被告淮安喜利达交通工程有限公司承包了罗庄区沂堂镇麒麟山庄旧村改造工程，后将上述工程中的23#、24#楼予以分包。涉案工程的二层主体已施工完毕（不包括底层储藏室）。被告一直未予拨款。事实清楚，本院予以确认。原告现撤回对被告宁军的起诉，系对其自身民事权利的处分，且不违反法律禁止性规定，本院予以准许。
关于是否需追加发包人临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村民委员会作为本案的共同被告参加诉讼的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。在本案中，原、被告双方签订的施工协议中对工程价格及付款方式等进行了明确的约定，鉴定机构以涉案施工协议为依据，通过现场勘验等方法对原告已完成的工程量及工程造价进行了评估鉴定，而且根据合同的相对性原则，转包人、违法分包人负有向实际施工人直接支付工程价款的义务，因此，针对本案而言，追加发包人参加诉讼并非查明案情所必需。因此，为节约诉讼成本，对于被告要求追加发包人临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村民委员会作为本案的共同被告参加诉讼的申请本院不予准许，对于被告主张应由发包人直接支付工程款的抗辩理由本院不予支持。
被告淮安喜利达交通工程有限公司将涉案工程主体结构部分的施工予以分包违反法律的强制性规定，双方签订的施工协议为无效协议。根据合同法第五十八条规定的合同被确认无效后的一般处理原则，对于协议约定的已履行的部分，因该合同已取得的财产应折价补偿，即被告应向原告支付已完工部分工程的工程款及逾期付款利息；对于未履行的部分，不得再行履行。因施工协议中约定的合同价格不包含税收，鲁大宇鉴咨字（2013）第1，075号工程造价鉴定报告书中的鉴定结果系含税造价，因此对税金应予扣除，金额为98，027.08元（2，900，209.58×3.38%）。鉴于原、被告之间签订的施工协议为无效协议，不存在解除合同的问题。对于原告所缴纳的工程保证金，被告应予返还。对于原告主张的违约金于法无据，本院不予支持。原告所主张的停工损失，因原告未提供因被告未拨付工程款所导致的窝工、倒运、机械设备调迁等相关损失资料予以证明，故本院对其鉴定申请不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告淮安喜利达交通工程有限公司于本判决生效后十日内向原告临沂市新元建筑有限公司支付工程款2，802，182.5元及利息（利息自2012年7月31日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、被告淮安喜利达交通工程有限公司于本判决生效后十日内向原告临沂市新元建筑有限公司归还工程保证金300，000元；
三、驳回原告临沂市新元建筑有限公司的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47，065元，保全费5，000元，共计52，065元，由原告临沂市新元建筑有限公司负担20，000元，由被告淮安喜利达交通工程有限公司负担32，065元。评估费38，000元，由原告负担10，000元，被告负担28，000元。
如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王信峰
审 判 员 马 骏
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年九月五日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。存在