山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）枣刑二终字第12号
原公诉机关山东省滕州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张峰，原任枣庄矿业（集团）有限责任公司田陈煤矿（以下简称田陈煤矿）副总工程师、机电运转工区区长、滕州富源低热值燃料热电有限公司（以下简称富源热电公司）总经理。2013年4月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现羁押于山东省滕州市看守所。
辩护人刘晓丽、邵明真，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。
山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人张峰犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一三年十二月四日作出（2013）滕刑初字第530号刑事判决。宣判后，原审被告人张峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员程克盛、代理检察员王利娟出庭履行职务。上诉人张峰及其辩护人刘晓丽、邵明真到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省滕州市人民法院判决认定：
一、贪污事实
2012年9月至10月，被告人张峰利用担任富源热电公司总经理的职务便利，以协调关系为名，侵吞该公司公款10万元，用于出借给他人。
二、受贿事实
2010年至2013年期间，被告人张峰利用职务之便，非法收受李某甲、李某乙、毛某某等人财物共计3.7万元，并为其谋取利益。具体事实如下：
1、2010年中秋节前，被告人张峰利用担任田陈煤矿副总工程师的职务便利，非法收受岳某某现金2000元，在水泵采购等方面为其谋取利益。
2、2010年至2011年期间，被告人张峰利用担任田陈煤矿副总工程师的职务便利，非法收受郭某某共计面值2000元的枣庄贵诚购物中心购物卡，在水泵采购等方面为其谋取利益。
3、2011年至2012年期间，被告人张峰利用担任田陈煤矿机电副总工程师的职务便利，非法收受刘某甲面值1000元的枣庄贵诚购物中心购物卡，在皮带机采购等方面为其谋取利益。
4、2012年至2013年期间，被告人张峰利用担任富源热电公司总经理的职务便利，非法收受枣庄矿业集团滕南医院副院长毛某某经手及安排他人所送共计面值2000元的枣庄贵诚购物中心购物卡，在供热等方面为其谋取利益。
5、2012年至2013年期间，被告人张峰利用担任富源热电公司总经理的职务便利，非法收受李某甲所送共计面值1.5万元的滕州京杭恒丰茶叶公司茶叶券，在工程承包、工程款结算等方面为其谋取利益。
6、2012年至2013年期间，被告人张峰利用担任富源热电公司总经理的职务便利，非法收受李某乙所送共计面值1.5万元的滕州京杭恒丰茶叶公司茶叶券，在煤灰渣处理业务等方面为其谋取利益。
山东省滕州市人民法院认定上述事实的证据有富源热电公司工商登记材料、出资情况说明、田陈煤矿任免通知、户籍证明等书证、证人王某、李某、刘某乙、岳某某、郭某某、刘某甲、毛某某、李某甲、李某乙等人证言、被告人张峰供述和辩解等证据证实。
山东省滕州市人民法院认为，被告人张峰作为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，侵吞公共财物10万元，其行为构成贪污罪；利用职务之便，非法收受他人财物3.7万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张峰犯数罪，依法应数罪并罚；因涉嫌贪污犯罪被传唤到案后，如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪行，以自首论，依法可对其所犯受贿罪从轻处罚；贪污款项被追回，退缴了受贿赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第九十三条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第六十九条第一款、第六十七条第二款、第六十四条之规定，以犯贪污罪判处被告人张峰有期徒刑十年零三个月，以犯受贿罪判处被告人张峰有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年；贪污所得10万元（现存放于滕州市人民检察院）予以追缴，返还被害单位；受贿所得3.7万元（现存放于滕州市人民检察院）予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人张峰提出以下上诉理由：1、其在侦查阶段受到刑讯逼供，相关供述不能作为定案根据，应予排除；2、其主观上没有贪污故意，客观上没有实施侵吞公款的行为，汇给王某的10万元是借款，行为不构成贪污罪。故请求二审法院撤销贪污罪的定罪量刑部分。
上诉人张峰的辩护人提出与张峰上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明：
一、挪用公款事实
2012年9月，王某因购房向上诉人张峰借款，张峰同意借款10万元。随后，张峰以协调关系之名安排李某筹集借款，李某遂从其保管的办公室账外资金中拿出10万元于2012年10月18日汇给王某。事后，李某在其制作的办公室账目中对支付王某10万元的情况作了如实记录，且银行汇款凭证由李某保管直至案发。案发后，滕州市人民检察院从王某处追回赃款10万元。
上述事实有经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某证言证实，2012年9月初，其因买房打电话向张峰借款，张峰答应借给其10万元，其便将中国银行账号通过短信发给了张峰。同年10月的一天，其接到一个电话，对方说张峰安排把钱汇给其，并详细询问了其姓名和开户银行名称。其借张峰的10万元原打算两年内还清，后因案发便将该款足额退缴至滕州市人民检察院。
（2）李某证言证实，在富源热电公司办公室工作期间，其保管着办公室从富源热电公司财务上虚报出来的款项。2012年9月，张峰说需要10万元对外协调关系，其考虑这10万元不能走财务账报销，便对张峰说只能通过虚开发票从财务报出来，张峰表示同意。同年10月18日，张峰给其一个中国银行账号，并说把钱汇到该银行账户。其从尾号为8998的建行卡里取出10万元现金，并于取款当日在中国银行枣庄薛城支行向张峰提供的中国银行账户办理了汇款手续。根据银行业务操作规程，期间其向张峰要了对方电话号码，并打电话详细询问了对方姓名、开户行名称等信息。汇款凭证按照张峰的安排一直由其保管，王某也一直未还款。
（3）亢明雨证言证实，富源热电公司办公室的报销费用虽有部分付给了刘某乙、高基，但他们均是办公室司机，费用报销实际都是李某具体办理的，钱也给了李某。
（4）刘某乙证言证实，其虽以自己名义报销过富源热电公司办公室的相关费用，但报销出来的钱转到其个人账户后，其按照李某的安排，或者把钱转入李某个人账户，或者直接把其个人银行卡交给李某。报销出来的款项最终均由李某保管和支配，如何使用其不知情。
（5）高基证言证实，李某以其名义并使用其身份证办理过报销业务，钱都给了李某。
2、书证
（1）中国建设银行取款凭条、银行卡客户交易查询单证实，2012年10月18日，李某从其6227002171232988998中国建设银行账户支取现金10万元。
（2）中国银行结算业务申请书证实，2012年10月18日，李某向王某4563516009002733187中国银行账户现金汇款10万元，汇款用途为借款。
（3）泰安市大展城市发展有限公司收据证实，2012年11月29日，该公司收到王某购房款846810元。
（4）李某制作的办公室账目笔记本证实，李某将2012年10月18日支付王某10万元的情况如实记入该账目。
（5）李某办公电脑电子文档打印版证实，李某按月制作办公室报销费用清单情况。
3、上诉人张峰供述和辩解证实，富源热电公司由枣庄矿业（集团）有限责任公司全额出资设立，领导班子由田陈煤矿任免，其于2012年4月被任命为富源热电公司总经理。2012年9月的一天，王某因买房打电话向其借款，其答应借款10万元。通话结束后，王某通过手机短信将银行账号发至其手机。其便以协调关系之名安排李某筹集借款。几天后，李某向其汇报说该款不好走财务账，只能通过虚报发票套取出来，其说可以。又过了近一个月，李某准备好10万元后，其安排李某汇给了王某。银行汇款凭证一直由李某保管。因与王某是同学，便没说过写借条的事，也没有约定借款利息及还款日期。
张峰在一审庭审中辩解，“如果王某还过来钱，也是还给李某，李某是经办人”；二审庭审中，张峰亦当庭辩解，中国银行汇款凭条留在李某手里，到时候还钱直接给李某。
二、受贿事实
经二审审理查明的受贿事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明案件事实，且在二审期间张峰及其辩护人对一审判决认定的受贿事实和采信的证据未提出异议，本院予以确认。
本案综合证据如下：
1、田陈煤矿部分机构设置的通知证实，2005年5月26日，经田陈煤矿党政联席会议研究，决定成立富源热电公司。
2、田陈煤矿关于富源热电公司建厂出资情况的证明、富源热电公司股东名录证实，富源热电公司由枣庄矿业（集团）有限责任公司全额出资设立。
3、田陈煤矿田煤发（2007）33号、5号管理人员聘任用通知证实，2007年1月17日，经田陈煤矿党委常委会议、党政联席会议研究决定，聘任张峰为副总工程师（分管机电运输）。
4、田陈煤矿田煤组人字（2007）8号管理人员聘任用通知证实，2007年4月6日，经田陈煤矿党委常委会议、党政联席会议研究，决定张峰兼任机电运转工区区长。
5、中国共产党田陈煤矿委员会组织人事科出具证明材料证实机电运转工区区长、机电副总工程师的具体岗位职责。
6、田陈煤矿田煤人字（2012）2号人事任免通知、干部任免审批表证实，2012年4月2日，经田陈煤矿党委常委会议、党政联席会议研究，决定张峰兼任富源热电公司总经理。
二审开庭审理过程中，枣庄市人民检察院当庭提交的证据有：
1、滕州市人民检察院直接立案侦查案件跟踪监督笔录证实，2013年4月17日，张峰向滕州市人民检察院纪检监察人员明确表示其在接受调查期间，检察人员没有打骂、体罚等侵犯其合法权益的行为，讯问笔录内容是其真实意思表示。
2、滕州市人民检察院全程监督传唤犯罪嫌疑人情况登记表证实，检察机关在传唤张峰过程中法律文书齐备，无违规办案情形。
3、2013年4月16日张峰在传唤期间亲笔交待材料。
4、滕州市人民检察院反贪局关于张峰贪污、受贿案全程录音录像问题的说明证实，张峰一经传唤到案，该院即刻通知技术科进行同步录音录像的准备工作，但经调试设备后，发现录制设备出现技术故障，无法进行有效录制，故张峰在该院办案工作区的所有讯问均未能制作全程录音录像。
针对上诉人张峰所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据二审查明的事实、认定的证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、对于上诉人张峰及其辩护人所提张峰在侦查阶段受到刑讯逼供，相关供述不能作为定案根据，应予排除的上诉理由和辩护意见。
经查，就非法证据排除问题，张峰及其辩护人向本院提交张峰自书材料一份，在该自书材料中张峰对所受非法讯问的时间、地点、人员、方式等进行了详细说明，同时提出张峰在滕州市人民检察院办案工作区的供述没有全程同步录音录像。检察机关为证明取证合法性所提交的证据，本院认为，检察机关就张峰案件在滕州市人民检察院办案工作区侦查期间没有全程同步录音录像出具的办案说明，不能对检察机关没有进行全程同步录音录像工作作出合理解释；全程监督传唤犯罪嫌疑人情况登记表和张峰亲笔交待材料均系张峰被传唤期间形成，在时间上与检察机关取得张峰贪污供述没有关联性；囿于直接立案侦查案件跟踪监督笔录的制作时间所限，仅凭该跟踪监督笔录亦不能证明检察机关在办案工作区取得张峰贪污有罪供述的合法性。
综上，检察机关用以证明其在办案工作区取证合法性的证据不够确实、充分，故应排除张峰在滕州市人民检察院办案工作区所作二份贪污供述，不得作为定案的根据。对在滕州市看守所羁押期间所作二份贪污供述，张峰没有提供检察机关非法取证线索，且在卷所附讯问同步录音录像能够证实，侦查人员在讯问过程中程序合法、正当，没有侵犯张峰合法权益，张峰对讯问笔录内容亦签字认可，故张峰在滕州市看守所所作二份贪污供述可以作为定案的根据。
2、对于上诉人张峰及其辩护人所提张峰主观上没有贪污故意，客观上没有实施侵吞公款的行为，汇给王某的10万元是借款，行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。
经查，王某因买房向张峰借款10万元，张峰便以协调关系之名安排李某筹集借款汇给王某。张峰虽有以协调关系之名安排李某筹集借款的行为，但不能据此认定张峰必然会侵吞王某将来所还款项。
首先，主观上张峰没有侵吞公款的故意。张峰以公款借给王某的事实，在案张峰供述、证人王某、李某证言能够相互印证证实，且张峰以公款出借他人的行为，李某处保管有明确的流水账和凭证。证人王某证言证实，其借张峰的10万元原打算两年内还清；张峰在一审、二审庭审中均当庭表示，“若王某还款，会还给经办人李某”；2013年4月19日9时40分至10时25分张峰在滕州市看守所接受讯问的同步录音录像显示，张峰在被问及借出的款项会如何处置时亦明确表示，王某还款后其会通过经办人李某将钱还给富源热电公司。故在案证据所证案件事实能够确认张峰主观上没有侵吞公款的故意。
其次，客观上张峰没有实施私自侵吞10万元账外资金的行为。根据最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》上对“挪用公款转化为贪污的认定”，“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”。本案中，张峰擅自将账外资金借给同学使用，至案发，王某虽未归还借款，张峰亦未有催其还款的意思表示，但在案证据证实，李某在办公室笔记本账目中对“2012年10月18日支付王某壹拾万元整”有明确记载，银行汇款凭证亦由李某保管，能够证实客观上张峰没有实施侵吞10万元帐外资金的行为。
综上，依现有证据所证案件事实，张峰利用职务上的便利，将账外资金借给他人，数额较大，超过三个月未归还，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成。
本院认为，上诉人张峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪；张峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。张峰犯挪用公款罪、受贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。上诉人张峰因涉嫌贪污犯罪被依法传唤到案后，如实供述检察机关尚未掌握的受贿罪行，以自首论，依法可对其所犯受贿罪从轻处罚；上诉人张峰挪用公款、受贿所得赃款已追缴，可酌情从轻处罚。上诉人张峰及其辩护人相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。根据上诉人张峰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院（2013）滕刑初字第530号刑事判决第一项对被告人张峰犯受贿罪的定罪量刑部分及第二项对受贿所得的追缴部分，即被告人张峰犯受贿罪，判处有期徒刑二年。受贿所得3.7万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
二、撤销山东省滕州市人民法院（2013）滕刑初字第530号刑事判决第一项对被告人张峰犯贪污罪的定罪量刑部分、合并执行刑罚部分及第二项对贪污所得的追缴部分，即被告人张峰犯贪污罪，判处有期徒刑十年零三个月；决定执行有期徒刑十一年；贪污所得10万元予以追缴，返还被害单位。
三、上诉人（原审被告人）张峰犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2017年4月16日止。）
四、追缴的赃款人民币10万元（由山东省滕州市人民检察院扣押）依法返还滕州富源低热值燃料热电有限公司；扣押在案的受贿所得赃款人民币3.7万元（由山东省滕州市人民检察院扣押）依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王新
审判员 李振
审判员 雷娜
二〇一四年八月十四日
书记员 薛娇