河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终922号
上诉人（原审被告）：庞维朋，男，汉族，1989年4月19日生，住黄骅市，。
委托代理人:刘建，河北颂和安达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高博洋，男，汉族，1999年9月20日生，住沧县，。
法定代理人:高某，系被上诉人父亲。
被上诉人（原审被告）:马晓龙，男，汉族，1970年10月6日生，住沧州市新华区，。
委托代理人:刘峰、杨方霖，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李某1，男，汉族，2000年1月14日生，住沧县，。
法定代理人:李某2，男，汉族，1970年２月２７日生，河北生沧州市沧县，。系被上诉人李某1父亲。
被上诉人（原审被告）:李某2，男，汉族，1970年2月27日生，住沧县，。
被上诉人（原审被告）:邵秀海，男，汉族，1976年6月20日生，住沧县，。
被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司，住所地沧州市新华区解放东路62号，组织机构代码：80675847-8。
负责人:王晶，该公司经理。
上诉人庞维朋因与被上诉人高博洋、邵秀海、马晓龙、中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司、李某2、李某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院(2015)新民初字第01496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞维朋及其委托代理人刘建、被上诉人高博洋法定代理人高某、被上诉人马晓龙及其委托代理人刘峰、杨方霖、被上诉人李某2、被上诉人李某1及其法定代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞维朋上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沧州市新华区人民法院作出的（2015）新民初字第1496号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任66212.47元或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。首先，一审法院认定“被告庞维朋虽为沧州一龙节能环保科技有限公司员工，但其所驾驶的车辆系被告马晓龙个人所有。故本院认定被告庞维朋驾驶被告马晓龙车辆的行为系其个人行为”没有任何实和法律依据。实际上，上诉人是沧州一龙节能环保科技有限公司的员工，其驾车行为是受公司的经理马晓龙指派。上诉人受马晓龙指派接送公司客户回旅馆的行为属于职务行为。因此，马晓龙和沧州一龙节能环保科技有限公司应当对其指派上诉人接送公司客户回旅馆后回家途中发生的交通事故承担赔偿责任。其次，一审法院认定被上诉人高博洋伤残等级和护理期、营养期、误工期以及护理人数、二次手术费的鉴定结论的程序不合法。对被上诉人高博洋进行了两次伤残和“三期”以及护理人数和二次手术费的鉴定，但是重新鉴定又选在同一鉴定机构，不符合相关程序规定。应该对被上诉人高博洋的伤残和“三期”以及护理人数和二次手术费重新选择不同的鉴定机构进行。最后，该事故责任认为划分与事实严重不符，请求法院在查清造成被上诉人高博洋伤害原因基础上作出重新认定。同时，被上诉人高博洋在该事故中也存在过错，作为摩托车的乘车人没有佩戴安全帽，这是造成其伤害如此严重的直接原因。综上，一审法院认定事实不清、证据不足。请求二审法院支持诉人的上诉请求。
马晓龙辩称：一、上诉人驾驶的车辆系被上诉人马晓龙个人所有车辆，两人之间也不存在雇佣关系。本案交通事故发生在上诉人回家途中，并不是履行公司职务行为。上诉人驾车不具有任何职务行为的要件，且没有任何证据证实职务行为的存在，故上诉人应承担赔偿责任。事故发生时，已非正常工作时间，从时间上不能推定上诉人为履行职务期间。公司的住所地在沧州市，客户居住的酒店也在开发区，而事发地却在沧州市，可见上诉人并非是履行所谓的职务行为，上诉人使用被上诉人车辆未经过被上诉人同意，造成的财产损失也应由上诉人承担赔偿责任；二、（2015）新民初字1581号民事判决已经确定的上诉人驾车行为系个人行为，不是职务行为，故其上诉理由不能立。
被上诉人高博洋、李某1、李某2辩称：对一审判决无异议，请求维持原判。
被上诉人邵秀海、中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司未到庭无答辩。
高博洋向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告各项损失209977.61元。
一审法院认定事实：2015年9月10日22时30分，被告庞维朋驾驶冀Ｊ×××××号小型普通客车沿沧州市百川路由东向西行驶，行驶至千童大道与百川路交叉口处通过路口时与沿千童大道由北向南行驶的被告李某1驾驶的冀Ｊ×××××号二轮摩托车相撞，造成乘坐二轮摩托车的原告受伤，发生事故后庞维朋弃车逃逸。沧州市公安交通警察支队二大队作出沧公交认字【2015】第0910号道路交通事故认定书认定，被告庞维朋负事故的主要责任，被告李某1负事故的次要责任，原告无责任。以上事实有道路交通事故认定书予以证实。
被告庞维朋驾驶的车辆行驶证登记车主为被告马晓龙，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司投保交强险，事故发生于保险期限内。现被告庞维朋主张，其驾驶被告马晓龙的车辆是履行职务行为，故原告的损失应由被告马晓龙承担。被告马晓龙辩称，其从未指派被告庞维朋驾驶其车辆，被告庞维朋驾车的行为不属于职务行为。以上事实有车辆行驶证、保险单、开庭笔录予以证实。
被告李某1驾驶的二轮摩托车登记车主为被告邵秀海，该车辆未投保交强险，被告李某1系被告邵秀海处学徒工，其驾驶二轮摩托车在下班时间外出并未经被告邵秀海同意。以上事实有道路交通事故认定书、询问笔录予以证实。
原告受伤后入住沧州市人民医院治疗，住院53天，住院期间住院费共计101165.77元，住院期间被告庞维朋为其垫付12000元，被告邵秀海为其垫付5000元。沧州渤海法医鉴定中心作出沧州渤海法医鉴定【2016】临鉴字第163号司法鉴定意见书认定，原告损伤为九级伤残，休息期限300日、营养期限90日、护理期限120日，住院期间二人护理，出院后一人护理，二次手术费约9000元。后沧州渤海法医鉴定中心向本院出具说明，建议重新鉴定。经本案各方当事人同意，本院委托沧州渤海法医鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心重新作出鉴定意见，认定原告损伤为十级伤残，休息期限90-300日，营养期限60-90日，护理期限60-120日，住院期间二人护理，出院后一人护理，二次手术费约9000元。以上事实有住院病案、诊断证明书、住院费票据、住院病人费用分类汇总报表、司法鉴定意见书、司法技术鉴定单位选定表、询问笔录予以证实。
原告原主张损失总额为209977.61元，后变更为169202.11元，其各项损失数额及证据如下：1、医疗费111955.10元，证据为诊断证明书、住院费票据、门诊费票据、住院病人费用分类汇总报表、住院病案、司法鉴定意见书；2、住院伙食补助费5300元，计算方法为100元/天×53天；3、营养费3750元，计算方法为50元/天×75天；4、误工费16268.51元，证据为原告误工证明、所在单位营业执照、工资表；5、护理费16268.51元，证据为护理人停发工资证明、工资表、单位营业执照；6、残疾赔偿金20372元，计算标准为河北省2014年度农村居民人均年可支配收入10186元，计算方法为10186元×20年×10%；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费2000元，证据为鉴定费票据；9、交通费750元，证据为交通费票据。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告庞维朋驾驶车辆与被告李某1驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成乘坐二轮摩托车的原告受伤，且被告庞维朋负事故的主要责任，被告李某1负事故的次要责任。因被告庞维朋驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司投保交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，原告的损失应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司在交强险各分项限额内予以赔付。
被告庞维朋称，其系沧州一龙节能环保科技有限公司员工，被告马晓龙系该公司实际经营者，其驾驶被告马晓龙所有车辆发生交通事故时系在将公司客户送往宾馆后回家途中，故其驾车属于职务行为，原告超出交强险限额的损失应由被告马晓龙承担。被告马晓龙称，其与被告庞维朋不存在雇佣关系，被告庞维朋属于未经其同意擅自驾车，不属于职务行为。因被告庞维朋虽为沧州一龙节能环保科技有限公司员工，但其所驾驶车辆系被告马晓龙个人所有，且其发生交通事故系在其回家途中，并非在其将公司客户送往宾馆途中，又因被告庞维朋未能提供证据证实其驾车行为已经被告马晓龙同意，故本院认定被告庞维朋驾驶被告马晓龙车辆的行为系其个人行为，不是职务行为，故原告超出交强险限额的损失应由被告庞维朋承担70%的赔偿责任，由被告李某1承担30%的赔偿责任。
因被告李某1未满十六周岁为限制民事行为能力人，被告李某2作为被告李某1监护人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，其应对被告李某1的侵权行为承担赔偿责任。
对于医疗费及二次手术费，原告主张事实清楚、证据充分，本院予以支持；对于住院伙食补助费及营养费，原告主张的计算标准及计算方法均符合法律规定，本院予以支持；对于误工费，原告出生于1999年9月20日，事故发生于2015年9月10日，事故发生时原告未满16周岁，《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，故对于原告该项主张，本院不予支持；经鉴定，原告护理期为60-120日，本院酌定为90日，其住院期间需二人护理，出院后一人护理，故原告二人护理为53天，一人护理37天。原告提交的二护理人护理费证据均无劳动合同、社会保险缴纳证明予以佐证，故护理费的计算标准应为河北省2015年度居民服务业年平均工资33543元，计算方法为33543元÷365天×（53天×2人＋37天×1人），数额为13141.5元；对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，原告的主张均符合法律规定，本院予以支持；对于鉴定费，系原告为查明损失所支出的必要费用，属于其直接损失，应由各被告予以承担；对于交通费，根据原告住院天数等实际情况，本院对其主张予以支持。
原告各项损失如下：医疗费111955.10元，住院伙食补助费5300元，营养费3750元，护理费13141.5元，残疾赔偿金20372元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2000元，交通费750元。具体分配如下：医疗费、住院伙食补助费、营养费共计121005.1元，首先由被告中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担9273元（因本次事故共有三人受伤，且其中两人均已起诉，另一人因受伤较轻，自愿放弃保险赔偿请求，故交强险医疗费用赔偿限额应按比例分配），不足部分111732.1元由被告庞维朋按70%的比例承担78212.47元，由被告李某2按30%的比例承担33519.63元；护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计41263.5元，由被告中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担。因被告庞维朋已为原告垫付12000元，故其还应赔偿原告66212.47元；因被告李某1在下班时间擅自驾驶被告邵秀海的二轮摩托车外出，被告邵秀海对损害的发生并无过错，故其不应承担赔偿责任。因被告邵秀海已为原告垫付5000元，故被告李某2应在其赔偿原告范围内将该垫付款扣除后返还被告邵秀海。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，《中华人民共和国劳动法》第十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，遂判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司赔偿原告各项损失共计50536.5元。
二、被告庞维朋赔偿原告各项损失共计66212.47。
三、被告李某2赔偿原告各项损失共计28519.63元。
四、被告李某2返还被告邵秀海垫付款5000元。
上述给付内容限本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4449.65，保全费1520元，由被告中国人民财产保险股份有限公司沧县支公司承担1437元，由被告庞维朋承担1882元，由被告李某2承担810元，由原告自行承担1840.65元。
本院二审期间，上诉人提交录像资料一份并申请证人司某出庭作证，以证实其发生交通事故系因职务行为。马晓龙质证称：录像资料无法播放，不能达到上诉人的证明目的。证人与我公司存在矛盾，其证言存在倾向性，不能作为证据使用。被上诉人马晓龙则提交沧州市新华区人民法院（2015）新民初字第1581号民事判决及该判决的生效证明。上诉人庞维朋质证称：对判决真实性不认可，上诉人未收到时该判决。对生效证明不发表质证意见。本院查明其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，一、被上诉人高博洋的伤残等级、三期、二次手术费用的鉴定以及交警部门出具的道路交通事故认定书是否客观真实，可否作为定案依据。一审法院认定高博洋伤残等级为十级，系二个鉴定中较低的一个，并以此计算高博洋的伤残赔偿金和精神抚慰金等费用，并未加重上诉人及其他赔偿义务人的赔偿义务。上诉人称一审法院组织前后二次鉴定应在不同鉴定机构无法律依据，本院不予支持。上诉人认为划定责任与事实不符，但沧州市公安交通警察支队二大队作出沧公交认字（2015）第0910号道路交通事故认定书（认定庞维朋主要责任）后，上诉人未在法定期限内提出复议。并且，上诉人庞维朋在发生交通事故后存在弃车逃逸的情节。一审法院据此认定上诉人对交险强不足部分承担70%赔偿责任，并不存在认定其责任过高的情况。
二、庞维朋上诉认为，其系沧州一龙节能环保科技有限公司员工，驾车发生交通事故系因履行职务行为所致。马晓龙认为涉案车辆为其个人所有，且其个人与庞维朋并不存在劳动关系。并且，双方对庞维朋驾车回家是否是履行职务行为或者是否经马晓龙允许存在较大争执。因本案系机动车交通事故责任纠纷案件，本院对庞维朋驾车发生交通事故是否系履行职务行为暂不作认定。而庞维朋作为本案交通事故直接侵权人，应先行向交通事故受害方履行赔偿义务。庞维朋承担赔偿责任后仍坚持认为其侵权行为系由履行职务引起，可另行主张权利。
综上所述，原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1455元，由上诉人庞维朋负担。
本判决为终审判决。
审判长 高宝光
审判员 程玉玉
审判员 孙雅静
二〇一七年五月十七日
书记员 张雅君