四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1442号
上诉人（原审原告暨反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司。住所地：四川省崇州市工业集中发展区晨曦大道西侧。
法定代表人田华伟，该公司董事长。
委托代理人王自英，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
委托代理人吴亮，该公司员工。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）华北建设集团有限公司。住所地：河北省保定市新市区天威西路西三环****号。
法定代表人张英田，该公司董事长。
委托代理人陈昌全，四川太白律师事务所律师。
委托代理人倪春，四川太白律师事务所律师。
上诉人四川九江龙钢结构网架工程有限公司（以下简称九江龙钢结构公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2013）江油民初字第2863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人九江龙钢结构公司的委托代理人王自英、吴亮，被上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）的委托代理人陈昌全、倪春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：九江龙钢结构公司是一家主营钢结构、网架结构、素膜结构、管桁架结构工程施工的有限责任公司。2011年，华北建设公司承建了中国人寿保险股份有限公司江油支公司灾后重建办公综合楼工程（以下简称江油人寿保险公司办公楼工程）。
2011年6月17日，华北建设公司成立的江油人寿保险公司办公楼工程项目部作为甲方与九江龙钢结构公司作为乙方签订《钢结构施工合同》，依据该合同，华北建设公司将江油人寿保险公司办公楼工程中的钢结构部分交由九江龙钢结构公司承建。工程范围为：施工图内所有全部结构用钢结构、建筑外围装饰用钢结构等全部工程内容，包含材料、制作、预埋件、安装、钢构制方案编审、油漆、防火涂料、检验、试验及报告、运输、吊装、安装措施费等直至全部钢构验收合格（税收、电费、装饰天棚所用的钢楼梯、脚手架、塔吊使用除外）。合同造价：总价268万元，按此总价包干，无重大图纸变更本合同总价不作调整（双方认可的增减总费用在1万元及以内者，均不调整合同总价），此合同总价不含税收、电费、装饰天棚所用的钢楼梯、脚手架、塔吊。工程款拨付约定：1、合同签订后5个工作日内发包方支付乙方合同总价的30%作为本工程的材料备料款。2、钢构进场后按月完成施工进度的80%申请拨付工程进度款，工程进度款拨付至合同总价80%停止拨付，待工程竣工验收合格后再支付到合同总价的97%，余合同总价的3%为质保金，质保期满两年且无质量问题，质保期到之日起10个工作日内无息支付给乙方。违约责任约定：1、由于乙方原因造成现场约定工期延误，每逾期一天，乙方应支付甲方协议价款1‰的违约金。2、若因甲方未按时支付工程款及其他原因造成乙方窝工或工期延长，甲方应向乙方支付协议价款1‰的违约金。3、因乙方施工原因，工程质量不合格造成工程返工，乙方承担全部责任。4、甲、乙双方由于意外原因造成协议违约，双方可采取协商解决或请有关部门进行调解。5、若当事人任何一方不愿意通过协商、调解解决或调解不成时可向甲方所在地人民法院起诉。《中国人寿保险股份有限公司江油市支公司综合办公楼钢结构报价清单》作为合同附件附在合同之后，该报�清单采用打印方式，但部分项目手写予以删改：1、埋件：数量3.215T，材料单价打印的5770改为5600，加工费1000，安装费打印的1500改为800，合计打印的26588改为23791；2、园管柱：数量96.383T，材料单价打印的9870改为7200，加工费1200，安装费打印的1000改为800，合计打印的1，163，342改为886723；3、H型钢架：数量99.772T，材料单价打印的5665改为5600，加工费1200，安装费打印的1000改为800，合计打印的784，802改为758267；4、高强螺栓：数量7860套，材料单价6，安装费1，合计55020；5、管桁架：数量3.4T，材料单价打印的5665改为5600，加工费打印的1800改为1400，安装费打印的1500改为1000，合计打印的30481改为27200；6、钢结构面漆：数量198.605T，材料单价打印的1200改为1040，合计打印的238，326改为206，549；7、钢结构防火涂料：数量198.605T，材料单价打印的800改为720，合计打印的158，884改为142，995；8、运输费：数量205.75T，材料单价200，合计41150；9、大型吊车费：数量205.75T，材料单价打印的800改为580，合计打印的164，600改为119，335；10、检测、探伤费：数量5804m2，材料单价10，合计58040；11、措施费（1＋2＋…＋10）×3%，合计81637；12、管理费＋利润：（1＋2＋…＋11）×10%，合计280，286。九江龙钢结构公司的报价合计3，083，156元，华北建设公司在删改处签字确认，并按268万元作为合同包干价。
合同签订后，九江龙钢结构公司即组织人员和设备进场施工。在施工过程中，由于原设计图纸要求钢结构工程钢柱为φ700×12mm无缝钢管，但市场无此规格，故提出了变更申请；经设计单位同意，将原设计的φ700×12mm无缝钢管变更为φ720×12mm螺旋焊管。
2012年2月13日，九江龙钢结构公司制作了《钢构组人寿保险公司项目部合同外增加量清单》，该清单载明：1、钢柱由原设计700mm直径增加为720mm，共计吨位2.38吨。2、1号采光顶砼梁变更为钢梁，600×200×14×10钢梁6根，总计长度13.8米，高强螺栓360套。3、1号采光顶应设计要求，增加500×250×8×10钢梁1根，小计3.27米，增加300×150×8×10钢梁1根，小计7米。4、1号、2号采光顶增加锁口钢梁：300×150×8×10，总计长度31.6米，增加120×80×4矩管，小计192米，增加80×40×3矩管，小计70米，增加300宽，4mm厚钢板水槽32米。5、屋面更改挑梁总计54个。6、屋面增加120×80×4矩管，总计740米。7、预埋MQ1、MQ2玻璃幕墙埋件200×250，人工187个。华北建设公司工作人员李浩川签署“情况属实，方量已确认”。
2012年4月23日和5月12日，监理方以书面形式提出整改通知，指出钢结构工程的防腐处理及防火材料的涂刷施工不符合设计规范，要求进行整改，九江龙钢结构公司未按整改通知实施整改。
2012年5月初，九江龙钢结构公司撤离工地。2012年5月11日和5月18日，华北建设公司两次给九江龙钢结构公司发去书面工作函，要求九江龙钢结构公司务必在2012年5月25日前按照图纸设计及规范要求，完成全部钢结构合同内容。2012年5月22日，九江龙公司钢结构书面回复，要求华北建设公司按合同约定支付进度款，款到后7日内完成所有工作。华北建设公司认为其付款金额符合合同约定，拒绝再支付进度款。九江龙钢结构公司亦未再组织人员进场施工。2012年8月，华北建设公司将钢结构工程中的防火漆喷涂工程交由白安银和陈保国施工，支付工程款170000元。
2013年6月27日，九江龙钢结构公司提起诉讼，请求判令华北建设公司立即向九江龙钢结构公司支付工程款830，542.00元，并承担从2012年5月1日起至付清时止的资金利息。华北建设公司在答辩期内提起反诉，请求判令九江龙钢结构公司向华北建设公司支付违约金80400元。审理中，华北建设公司申请对螺旋焊管的价格进行鉴定，九江龙钢结构公司以合同采用的是包干价方式为由提出异议。为了查明事实，分清责任，依法委托绵阳市物价局价格认证中心对Q345B（φ720×12）型螺旋焊管的市场价格进行鉴定，鉴定结论为：以2011年6月17日为鉴定基准日，Q345B（φ720×12）型螺旋焊管市场中准单价为4600元／吨。
另查明：华北建设公司已向九江龙钢结构公司支付工程款175万元，九江龙钢结构公司和华北建设公司尚未进行工程结算。九江龙公司未完成的工程项目为：管桁架和钢结构面漆。
原审法院认为：华北建设公司承建了江油人寿保险公司办公楼工程后，将其中的钢结构工程分包给具备钢结构建设资质的九江龙钢结构公司，为此，双方签订了《钢结构施工合同》，该合同真实、合法、有效。合同附件即《中国人寿保险股份有限公司江油�支公司综合办公楼钢结构报价清单》是合同的重要组成部分，该份证据能够证实，九江龙钢结构公司在签订合同时的报价总计3，083，156.00元，而由华北建设公司修改并签字确认的金额为268万元，即双方最终认可的合同价款是268万元；同时双方认可华北建设公司已支付工程款175万元，九江龙钢结构公司未完成的工程项目为管桁架和钢结构面漆。由于九江龙钢结构公司未按照监理要求对防火涂料进行整改，致使华北建设公司委托第三方整改，因此，上述三部分的款项应当从总价中予以扣除。
本案争议的焦点是华北建设公司是否未按合同约定支付工程进度款？而要确认这一事实就必须确认合同的实际总价款。根据2011年6月17日签订合同时双方确认的报价清单，合同价款为包干价268万元；但在合同履行中，由于市场上没有φ700×12mm的无缝钢管，遂变更设计为φ720×12mm螺旋焊管，九江龙钢结构公司在实际施工中使用的也是螺旋焊管而非无缝钢管；这一变更必然导致合同价款相应的变更，而九江龙钢结构公司单方制作的结算书中增加的工程量项目中也有因钢柱直径的变大，而增加了2.38吨钢材的内容，这种只要求按变更后的实际钢材量结算，却不按实际用材的价格结算的做法不符合客观事实，也有违民事法律公平原则。九江龙钢结构公司辩称2011年6月17日签订合同时双方修改后的“园管柱7200元／吨”就是螺旋焊管价格的理由不能成立，因为双方在签订合同时尚未发生设计变更，且该报价清单上修改的项目除运输费、措施费等个别项目未修改外，其他凡是涉及价格的项目均进行了修改，且合同中也约定了“无重大图纸变更本合同总价不作调整”，而事实上设计已作了重大变更，因此，应当按照绵阳市物价局价格认证中心的鉴定意见，按4600元／吨进行结算。据此，可以确认九江龙钢结构公司已完成的合同内工程价款为1，916，731.30元：1、埋件5600元／吨×3.215吨＋加工费1000元／吨＋安装费800元／吨=23791元。2、园管柱4600元／吨×96.383吨＋加工费1200元／吨＋安装费800元／吨=636，127.80元。3、H型钢梁5600元／吨×99.772吨＋加工费1200元／吨＋安装费800元／吨=758267.20元。4、高强螺栓6元／套×7860套＋安装费1元／套=55020元。5、运输费200元／吨×205.75吨=41150元。6、吊车费580元／吨×205.75吨=119，335元。7、检测、探伤费10元／m2×5804m2=58040元。8、措施费（1＋2＋…＋7）×3%=50752。9、管理费（1＋2＋…＋8）×10%=174248.30元。九江龙公司已完成合同外增加的工程量为127109元：1、屋顶改钢梁200元／吨×54吨=10800元。2、园管柱变更4600元／吨×2.38吨＋加工费1200元／吨＋安装费800元／吨=15708元。3、混凝土改钢梁7600元／吨×1.25吨=9500元。4�增加高强螺栓6元／套×360套＋安装费1元／套=2520元。5、采光顶增加梁2根7600元／吨×0.52吨=3952元。6、屋面增加装饰矩管7600元／吨×9.29吨=70604元。7、预埋玻璃幕墙埋件75元／个×187个=14025元。九江龙公司实际完成的工程价款总计应为2，043，840.30元，华北建设已付175万元，还应支付293，840.30元工程款。
合同双方在履行合同中未就变更的合同内容协商一致，从而引发纷争，华北建设公司在双方没有进行工程结算的前提下未再拨付工程款，此做法并无不当。而九江龙钢结构公司却未按合同约定完成全部工程，已构成违约，依法应当承担违约责任，向华北建设公司支付违约金61315元（2，043，840.30元×1‰／天×30天）。
综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）华北�设集团有限公司在判决生效后十日内向原告（反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司支付工程款余额293，840.30元；二、驳回原告（反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司的其他诉讼请求；三、限原告（反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司在判决生效后十日内向被告（反诉原告）华北建设集团有限公司支付违约金61315元。本案本诉案件受理费12670元，由华北建设集团有限公司承担8130元，四川九江龙钢结构网架工程有限公司承担4540元；反诉案件受理费1810元，由四川九江龙钢结构网架工程有限公司承担。
宣判后，九江龙钢结构公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）被上诉人拒不支付工程进度款是纠纷产生的根本原因。被上诉人违约在先，上诉人在无力支付施工工人工资的情况下而行使不安抗辩权，予以撤场是合理、合法的，上诉人不存在违约。一审法院认定上诉人未按合同约定完成全部工程构成违约，并据此判令上诉人向被上诉人支付违约金，属事实认定不清。被上诉人在庭审中明确了最后一次支付进度款的时间是2012年1月31日，截止该时间，被上诉人共支付的款项仅175万元。根据合同约定，工程进度款拨付至合同总价的80%，而按包干价268万元的80%计算，应当是214.4万元，还不包括新增加的约13万元工程量。因此，是被上诉人违约在先，上诉人有权行使不安抗辩权予以撤场；即使认定上诉人违约，日1‰的违约金约定也过高，请求依法予以调减。（二）一审法院认定上诉人与被上诉人没有对螺旋焊管的价格进行约定，便以绵阳市物价局价格认证中心鉴定的螺旋焊管单价4600元／吨，对合同包干价进行调整，是对已经约定明确的材料单价以及包干价结算方式的背离，是对合同行为的干预。1.根�报价清单第2项，载明“圆管柱”7200元／吨，并没有特指是无缝钢管还是螺旋焊管。既然没有区分是“圆管柱”类下的哪一种钢材类型，由于无缝钢管和螺旋焊管都属于圆管柱，则无论是无缝钢管还是螺旋焊管，都应当按约定单价7200元／吨进行结算。2.双方签订合同当时确定的材料就是螺旋焊管，报价清单中7200元／吨的“圆管柱”单价就是螺旋焊管的单价，不可能是无缝钢管的单价。首先，无缝钢管的市场价格远不止于此；其次，上诉人不可能在材料不变的情况下，将最先的9870元材料单价，直接减少2670元变为7200元，上诉人不可能接受如此悬殊的无缝钢管单价。3.报价清单中载明的螺旋焊管单价7200元／吨为综合单价，包括了运输、仓储、加工、利润等多种因素，而绵阳市物价局价格认证中心鉴定的螺旋焊管单价4600元／吨是单一的材料市场价，二者明显不一致。因�，应当按合同约定单价7200元／吨进行结算。（三）由于本案合同是总价包干合同，原判决采用对已完成各项工程相加来确定工程价款的方法不正确。既然是总价包干合同，对合同内的工程价款，应当用合同总价268万元减去未完成的二项工程（管桁架和钢结构面漆），即是应付上诉人的合同内工程价款；根本不应当涉及如何确定螺旋焊管的单价问题。综上，请求：一、撤销江油市人民法院（2013）江油民初字第2863号民事判决；二、改判被上诉人向上诉人支付工程款830542元；三、改判被上诉人向上诉人支付所欠工程款的资金利息，从2012年5月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止；四、改判上诉人不向被上诉人支付违约金61315元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
华北建设公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉�维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据原审原告九江龙钢结构公司制作的《钢构组人寿保险公司项目部合同外增加量清单》中“钢柱由原设计700mm直径增加为720mm”，可见钢柱（报价清单中称“园管柱”）在施工过程中发生变更属实，即由700mm直径的无缝钢管变更为720mm直径的螺旋焊管。据此，原判决认为由于设计发生了重大变更，而原合同约定的7200元／吨的单价是无缝钢管的单价，且该变更金额实际超过了1万元，应当根据合同约定予以调整；同时由于原合同未对螺旋焊管的单价进行约定，即委托绵阳市物价局价格认证中心对使用的Q345B（φ720×12）型螺旋焊管的市场价格进行鉴定，经鉴定，当时的市场价格为4600元／吨。原判决便根据原审原告九江龙钢结构公司实际完成的工程量及约定单价（除对园管柱由7200元／吨变更为4600元／吨外，其余项目均按合同约定）计算出应付原审原告的工程价款为2，043，840.3元，在扣除华北建设公司已支付的175万元后，判令华北建设公司尚应支付的工程款为293，840.3元。本院认为，在原审原告九江龙钢结构公司未全部完成约定工程，且在主材发生变更而又未约定单价的情况下，原审法院根据公平原则，对变更材料的市场价格进行鉴定，并根据原审原告实际完成的工程量据实计算应付工程价款并无不当。上诉人九江龙钢结构公司关于报价清单中7200元／吨的“圆管柱”单价就是螺旋焊管的单价与查明的材料实际发生了变更的客观事实不符，不能成立。同时，九江龙钢结构公司关于合同约定的是268万元总价包干，应以总价268万元减去未完成工程量来确定应付工程价款的上诉理由，与合同中超过1万元价款的重大设计变更可以进行调整的约定不符，也不能成立。
由于在施工中使用的主要材料发生了变更，且双方未进行工程款结算。因此，不能确定华北建设公司应付多少工程进度款。在不能确定被上诉人华北建设公司是否未按合同约定支付80%的工程进度款的情况下，上诉人九江龙钢结构公司即擅自撤场，且在被上诉人华北建设公司二次书面催促后仍不复工，给华北建设公司公司造成工期延误属实，应当按照合同中“由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天，乙方应支付甲方协议价款日1‰的违约金”的约定，应当承担违约责任。原判决根据违约情况及造成的损失情况，酌情决定工期延误30天适当。上诉人九江龙钢结构公司关于不存在违约的上诉理由与查明的客观事实不符，不能成立。同时，由于九江龙钢结构公司的擅自撤场，给华北建设公司公司造成了工期延误，且华北建设公司公司不得不另找施工队伍对九江龙钢结构公司未完成的工程进行施工，将会加大施工成本；因此，在华北建设公司公司的损失客观存在的情况下，上诉人九江龙钢结构公司未提交证据证实日1‰的违约金约定过分高于华北建设公司实际所受损失，对其请求调低的上诉理由，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案双方所签施工合同对付款时间虽有明确约定：钢构进场后按月完成施工进度的80%申请拨付工程进度款，工程进度款拨付至合同总价80%停止拨付，待工程竣工验收合格�再支付到合同总价的97%，剩余合同总价的3%为质保金，质保期满两年且无质量问题，质保期到期之日起10个工作日内无息支付给乙方。但由于九江龙钢结构公司中途撤场后，华北建设公司另找施工队完成了后续工程，应当视为双方同意提前解除合同，并放弃关于后续付款时间的约定；同时，在其他施工队完成了后续工程，合同中关于竣工验收合格及质保期满两年作为付款条件的约定也失去了履行基础。同时由于九江龙钢结构公司中途撤场，对建设工程没有实际交付，也未提交竣工结算文件；因此，本院决定根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项，以九江龙钢结构公司起诉之日，即2013年6月27日作为资金利息起算之日。同时，由于合同未对利息计付标准进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。据此，被上诉人华北建设公司对所欠工程款应从2013年6月27日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率支付资金利息。原审法院对所欠工程款未判决支付资金利息不符合法律规定，应予纠正。
综上，原判决认定事实基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2013）江油民初字第2863号民事判决的第二、三项，即“驳回原告（反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司的其他诉讼请求”；“限原告（反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司在判决生效后十日内向被告（反诉原告）华北建设集团有限公司支付违约金61315元”。
二、变更江油市人民法院（2013）江油民初字第2863号民事判决的第一项“限被告（反诉原告）华北建设集团有限公司在判决生效后十日内向原告（反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司支付工程款余额293，840.30元”为“限被告（反诉原告）华北建设集团有限公司在判决生效后十日内向原告（反诉被告）四川九江龙钢结构网架工程有限公司支付工程款余额293，840.30元及资金利息（从2013年6月27日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率支付资金利息至判决确定的给付之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债�利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10780元，由上诉人九江龙钢结构公司承担50780元，被上诉人华北建设公司承担5000元（已由九江龙钢结构公司预付，在执行中一并支付）。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 沈秦荣
审判员 冯安石
二〇一四年九月二日
书记员 赖冬梅