云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终984号
上诉人（原审原告）：武安市洞上奎增洗煤厂。住所地：武安市康二城镇洞上村东。
法定代表人：王奎增，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝晋华，河北十力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：华北冶建工程建设有限公司。住所地：河北省邯郸市光明北大街12号。
法定代表人：吴俊祥，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：侯士朝，河北驰舟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：张顺吉，河北驰舟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审第三人：云南广众实业有限公司。住所地：云南省昆明市世博大厦十一楼。
法定代表人：马月梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨婕，云南滇南律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：马鹏，云南广众实业有限公司股东。代理权限为特别授权代理。
上诉人武安市洞上奎增洗煤厂（以下简称洞上奎增洗煤厂）与上诉人华北冶建工程建设有限公司（以下简称华冶公司）及原审第三人云南广众实业有限公司（以下简称广众公司）因合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2016）云2501民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武安骏马公司的委托诉讼代理人郝晋华，上诉人华冶公司的委托诉讼代理人侯士朝、张顺吉，原审第三人广众公司的委托诉讼代理人杨婕、马鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人洞上奎增洗煤厂上诉请求：撤销云南省个旧市人民法院（2016）云2501民初57号民事判决，改判华冶公司退还洞上奎增洗煤厂承包费550万元及利息11.55万元；本案一、二审诉讼费由华冶公司承担。其理由：一审裁判按双方合同约定的利益分配比例判令由华冶公司返还承包费的20%即110万元，系认定事实及适用法律错误。上诉人洞上奎增洗煤厂已按照与华冶公司订立的《关于云南个旧卡房分矿新山露天矿矿山露天开采融资联营合同》的约定，将2014年开采承包费600万元汇入华冶公司指定的公司名下，洞上奎增洗煤厂经营一个月后，却因华冶公司单方终止合同造成合同预期利益无法实现，应扣减一个月的承包费后向洞上奎增洗煤厂退还余下的承包费550万元，并从2015年4月9日《会议记要》确定的时间起计算利息至一审起诉时的2015年7月3日。其针对华冶公司的上诉理由答辩称：洞上奎增洗煤厂看重华冶公司央企的身份及技术实力与其签订联营合同，但华冶公司自己在2015年4月9日《是否恢复矿山施工生产的会议记要》上表示无法经营，后于2015年6月30日将其持有个旧华冶矿业有限公司的股份全部转让给邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司，双方的信赖基础不复存在，且因停工一段时间，相关设备及人员早已撤出，开采露天矿区的道路须重新修建，重修道路所需时间未获得矿山管理公司减免承包费的同意，必然导致时间和成本的增加，履行原合同只会造成亏损。综上，洞上奎增洗煤厂要求返还承包费的请求实属无奈之举，请求二审支持其上诉请求。
上诉人华冶公司上诉请求：撤销云南省个旧市人民法院（2016）云2501民初57号民事判决，改判华冶公司在本案中不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由洞上奎增洗煤厂承担。事实与理由：1、华冶公司并未单方终止合同，而是就恢复生产、继续履行合同等事宜一直与洞上奎增洗煤厂进行沟通，但洞上奎增洗煤厂基于市场不景气等原因迟迟未恢复生产，已造成华冶公司重大经济损失。双方的融资联营合同具备继续履行的条件，洞上奎增洗煤厂无权擅自解除合同。2、洞上奎增洗煤厂向广众公司支付的600万元，是根据《矿山露天开采融资联营合同》约定应由洞上奎增洗煤厂向广众公司支付关于“608矿点采区”的总包费。华冶公司从未收取、占用过该矿点的总包费600万元，且对该矿点的暂时停工无任何过错，依法依理均不应返还总包费。其针对洞上奎增洗煤厂的上述理由答辩如下：依据双方的联营合同，华冶公司出技术，洞上奎增洗煤厂出资，获得了参与经营个旧华冶矿业有限公司开采相关矿区的权利，现在合同不能履行的实际情况已经排除，经多次沟通洞上奎增洗煤厂仍不同意继续履行，其真实原因是洞上奎增洗煤厂的资金链已断裂。华冶公司将其在个旧华冶矿业有限公司的全部股权转让给邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司的行为符合法律规定，且与洞上奎增洗煤厂无关，洞上奎增洗煤厂认为华冶公司未经其同意擅自转股而应承担相关责任的上诉理由缺乏法律依据。综上认为，双方联营合同未能正常履行的责任不在华冶公司，华冶公司在本案中不应承担责任，请求二审法院支持华冶公司的上诉请求。
原审第三人广众公司陈述，广众公司收到的600万元是华冶公司根据其与广众公司签订的《联合采矿经营的框架协议》约定由华冶公司支付的2014年总包费。广众公司不是本案中上诉人洞上奎增洗煤厂与华冶公司《矿山露天开采融资联营合同》的合同相对人，在本案中不应承担任何责任。2014年5月卡房分矿新山露天矿发生的安全事故并非其公司承揽的“大源头”、“2-7号点”、“608开采区”，同年5月23日广众公司接到[2014]60号文后，按文件要求全面停止对新山露天矿采矿区的开掘生产工作。广众公司授权个旧华冶矿业有限公司于2014年8月29日以《商务函》的形式向洞上奎增洗煤厂明确表示：从2014年5月20日停工始，原合同承包时间顺延至政府要求开工生产为止，期间矿山承包费不发生，请洞上奎增洗煤厂做好停产整顿期间现场设备、房屋等管理工作。2015年3月2日广众公司收到组织复工、恢复生产的有关通知后电话通知相关当事方，于同年4月9日广众公司、华冶公司、洞上奎增洗煤厂代表人协商达成《关于个旧新山露天矿是否恢复矿山施工生产的会议纪要》，一致认为：联合开采已无法再进行经营，尽快组织人员进行结算工作。虽然洞上奎增洗煤厂未在该会议纪要上签字，但该会议纪要已以传真方式送达洞上奎增洗煤厂知晓。综上，在未组织清算前洞上奎增洗煤厂无权单方解除合同，洞上奎增洗煤厂与华冶公司的联营合同可以顺延并继续履行。
洞上奎增洗煤厂向一审法院起诉请求：1、由被告华冶公司退还原告洞上奎增洗煤厂矿山承包费人民币550万元及其利息11.55万元。2、被告华冶公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月，被告华北冶建工程建设有限公司与第三人云南广众实业有限公司签订《联合采矿经营的框架协议》，成立卡房分矿新山露天矿采矿项目公司（另查明：该公司2014年3月6日经工商登记名为：个旧华冶矿冶有限公司，该企业股东原为第三人及被告，2015年8月27日，被告将股权变更给了邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司），自2014年1月1日起共同开采卡房分矿新山露天矿的2-7号点、大源头、608开采区。同年3月24日，原告武安市洞上奎增洗煤厂与被告华北冶建工程建设有限公司签订《矿山露天开采融资联营合同》约定：双方在被告与第三人签订的《联合采矿经营的框架协议》的基础上成立融资联合体，自2014年1月1日对608矿区进行开采。双方的权利义务如下：原告负责向第三人交纳2014年总包费600万元，并派遣2-3名人员协同被告共同参与项目公司的管理。各方利益分配如下：在扣除所有的开采经营成本后，所得的利润按第三人占45%,被告占55%×20%=11%，原告占55%×80%=44%进行分配。2014年5月，被告通知原告停工。2015年4月10日，第三人与被告协商后认为不再继续经营，尽快结算各方的账目。
一审法院认为：原告与被告签订的《矿山露天开采融资联营合同》系双方的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。原、被告应按合同约定履行义务。根据该合同的名称和内容来看，该合同系原告与被告的联营合同。双方联营后原告没有实际获得被告与第三人的联营企业的股权，根据法律的规定，原告与被告的联营属于《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的合伙型联营。因被告与第三人已约定不再继续经营，原告无法单独进行开采活动，原告与被告签订的联营合同实际上已经处于解除状态。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原、被告应当进行结算。双方未对结算进行约定，也未进行实际结算，而原告提出退还承包费的请求实际属于要求解除合同后进行结算并赔偿损失，本院参照《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”的规定进行结算。双方在联营合同中约定了所得利润扣除第三人所得后按原告80%，被告20%的比例分配。被告未提出履行合同中是否存在实际损失以及出资的证明，被告对原告的损失按双方的利润分配比例承担20%的责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第九十条的规定，判决：“由被告华北治建工程建设有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告武安市洞上奎增洗煤厂人民币1100000元。案件受理费人民币50300元，由被告华北冶建工程建设有限公司负担10060元，由原告武安市洞上奎增洗煤厂负担40240元。”
本院二审期间，上诉人华冶公司向本院提交《股权转让协议》、《股东会决议》各一份（原件质证后交还上诉人），欲证明2015年6月30日经股东会决议华冶公司将其在个旧华冶矿业有限公司的全部股权转让给邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司。经质证，洞上奎增洗煤厂、广众公司对该证据均无异议，本院予以采信。
原审第三人广众公司向本院提交《关于卡房新山开掘复工通知》一份，欲证明涉案矿点的开采已不存在停止生产的原因，本案系由于洞上奎增洗煤厂单方终止合同所致。经质证，上诉人华冶公司对该份证据的真实性及证明目的均无异议。上诉人洞上奎增洗煤厂对该份证据的真实性无异议，其知道承包费可以顺延一事，但对其证明目的不予认可，认为洞上奎增洗煤厂未收到华冶公司关于恢复生产的书面通知。本院认为，该份书证来源真实、内容合法、有效，本院予以采信。
本院二审理查明的案件事实除与一审查明的事实一致外，另查明：2014年3月26日，云南广众公司收到洞上奎增洗煤厂以华冶公司名义支付的“总包费”共计600万元。《矿山露天开采融资联营合同》签订后，因矿山安全生产整顿暂时停工。2014年8月29日，个旧华冶矿业有限公司向洞上奎增洗煤厂发出《商务函》表示：从2014年5月20日停工始，原合同承包时间顺延至政府通知开工生产为止，期间不产生承包费。2015年3月2日矿山安全生产整顿结束，广众公司通知华冶公司、洞上奎增洗煤厂组织复工、恢复生产。同年4月9日广众公司、华冶公司、个旧华冶公司经协商形成《关于个旧新山露天矿是否恢复矿山施工生产的会议纪要》，载明：因为必须严格按照国家露天开采安全设计要求施工、生产，其垫付资金必然加大，增加了区域时段内的采矿成本；安全整顿停滞时间近一年，恢复生产将在雨季进行，恢复期间的施工却不能减免承包费；有色金属价格低迷，采矿施工生产难以维系；联合开采已无法再经营，应尽快组织人员进行结算工作。该《纪要》还记载华冶公司的意见如下：“经营的环境和条件变化较大，确实无法经营，同时，成立的个旧华冶公司本身在我公司央企体制上从法规角度存在违规状态，也不允许再经营下去”。2015年6月30日，华冶公司经股东会决议同意将其持有个旧华冶矿业有限责任的全部股份转让给邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司。2015年7月3日洞上奎增洗煤厂以建设工程分包合同纠纷为由向河北省邯郸市丛台区人民法院起诉华冶公司返还承包费，因管辖异议该院裁定移送云南省个旧市人民法院审理。
综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、华冶公司与洞上奎增洗煤厂签订的《矿山露天开采融资联营合同》是否有效。2、洞上奎增洗煤厂交纳的“总包费”应否返还。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于《矿山露天开采融资联营合同》的效力问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。本案中，华冶公司与洞上奎增洗煤厂签订了《矿山露天开采融资联营合同》，从该合同约定双方的合作方式看，洞上奎增洗煤厂派遣2-3名人员协同华冶公司共同参与到华冶公司和广众公司组建设立的项目公司（即个旧华冶公司）进行管理工作；从合同约定的利润分配比例看，先由华冶公司与广众公司按55%︰45%的比例进行分配，再由华冶公司与洞上奎增洗煤厂在华冶公司所占55%的比例中按20%︰80%的比例进行分配；从个旧华冶公司股东出资情况看，洞上奎增洗煤厂并未出资组建个旧华冶公司，亦未获得对个旧华冶公司的经营权。因此，华冶公司与洞上奎增洗煤厂之间联营并未组建新的经济实体，双方的合作联营属于《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的合伙型联营，如果联营发生亏损，双方对外应承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”经查，本案华冶公司由中国华冶科技工程集团有限公司独资设立，系国有独资企业。华冶公司与洞上奎增洗煤厂采用融资联营合作的方式由洞上奎增洗煤厂代其向云南广众实业有限公司交纳“总包费”，实质系华冶公司的出资行为，其行为违反了《中华人民共和国公司法》第十五条及《中华人民共和国合伙企业法》第三条的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，其与洞上奎增洗煤厂签订的《矿山露天开采融资联营合同》应认定为无效合同。
二、关于洞上奎增洗煤厂交纳的“总包费”应否返还的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。本案中，洞上奎增洗煤厂与华冶公司签订的《矿山露天开采融资联营合同》无效。本案洞上奎增洗煤厂向广众公司交纳的“总包费”600万元，系依据双方签订的《矿山露天开采融资联营合同》，由洞上奎增洗煤厂代华冶公司向广众公司履行其与广众公司签订的《联合采矿经营框架协议》中其应尽的出资义务，而广众公司与洞上奎增洗煤厂之间并无合同关系，根据合同相对性原则，本案涉及的“总包费”应由华冶公司予以返还。洞上奎增洗煤厂要求华冶公司退还“总包费”的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。鉴于洞上奎增洗煤厂实际经营一个月，其同意扣除50万元的总包费，本院予以支持。另，洞上奎增洗煤厂要求华冶公司赔偿利息的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人洞上奎增洗煤厂的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人华冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实部分不清，适用法律错误，本院依据查明的事实依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省个旧市人民法院（2016）云2501民初57号民事判决。
二、华北冶建工程建设有限公司与武安市洞上奎增洗煤厂签订的《矿山露天开采融资联营合同》无效。
三、由华北冶建工程建设有限公司在本判决生效之日起十五日内返还武安市洞上奎增洗煤厂人民币550万元。
如果上诉人华北冶建工程建设有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费50300元由华北冶建工程建设有限公司负担48791元，由武安市洞上奎增洗煤厂负担1509元。二审案件受理费51109元，由武安市洞上奎增洗煤厂负担1533元，由华北冶建工程有公司负担49576元。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 何 红
审判员 宋安娥
审判员 王 鹏
二〇一七年九月二十五日
书记员 朱蔼玲