重庆市巫山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山法民初字第02614号
原告：夏荣柱，男，1950年9月23日出生，汉族，住重庆市巫山县。
原告：夏荣魁，男，1963年4月12日出生，汉族，住重庆市巫山县。
原告：徐昌荣，男，1957年1月20日出生，汉族，住重庆市巫山县。
原告：翁远建，男，1971年1月21日出生，汉族，住重庆市巫山县。
原告：汪绍忠，男，1962年1月14日出生，汉族，住重庆市巫山县。
五原告的委托诉讼代理人：黄全军（系特别授权），重庆鹏腾律师事务所律师。
五原告的委托诉讼代理人：陶朝刚，重庆鹏腾律师事务所律师。
被告：刘步山，男，1969年6月6日出生，汉族，户籍地江苏省南通市崇川区，现住江苏省泰州医药高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：冯薇雅（系特别授权），北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘佩佩（系特别授权），北京大成（南通）律师事务所律师。
原告夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠与被告刘步山合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案后，2015年9月28日，被告刘步山在答辩期间提出管辖异议。经本院审查后，于2015年11月5日作出（2015）山法民管异初字第00010号民事裁定，驳回了被告刘步山提出的管辖异议。被告刘步山不服，向重庆市第二中级人民法院提出上诉。重庆市第二中级人民法院于2015年12月8日作出（2015）渝二中法民管异终字第00154号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2015年12月16日本案转为普通程序进行审理，依法由审判员尹文生担任审判长，与审判员吴名国、人民陪审员黄远海组成合议庭，共同负责案件的审判。2015年12月25日被告刘步山向本院申请中止本案的审理，因本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本院于2015年12月18日作出（2015）山法民初字第02614-2号民事裁定，中止本案诉讼。2016年8月26日，恢复本案诉讼。于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠的委托诉讼代理人陶朝刚、黄全军，被告刘步山的委托诉讼代理人冯薇雅、潘佩佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠向本院提出诉讼请求：1.被告协助原告在工商部门办理股份变更登记手续；2.被告支付原告对胡家湾煤矿经营期间的投资款1120118.78元；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，五原告于2016年10月21日向本院申请，以法院在审理中，因被申请人在庭审中同意协助在工商部门办理股份变更登记手续，故申请人根据相关法律规定，申请撤回起诉状中的第1条诉讼请求：“判决被告协助原告在工商部门办理股份变更登记手续。”
事实和理由:2011年8月19日原告与被告签订了《巫山县胡家湾煤矿出资份额转让协议书》（以下简称《协议》），被告占出资份额的51%。2015年1月原告按约定办理工商注册登记，将原巫山县胡家湾煤矿变更为巫山县胡家湾矿业有限公司，由于被告拒绝提供证件并拒绝在工商注册所需协议签字，被告未能登记为公司的股东，同时按约定，原、被告按出资份额对该煤矿进行后期出资，在该煤矿建设过程中，被告按出资份额进行部分投入后，现尚欠投资款1120118.78元至今拒不支付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。
被告刘步山辨称，一、我方同意协助原告方在工商行政管理部门变更登记手续，但公司注册资本与公司实际资产状况明显不符。
二、本案漏列当事人，应当列公司为第三人。我方与原告方在工商部门进行股份变更登让，公司是变更内容的载体，而且类似股份变更的相关登记活动，通常都需要公司的协助、配合，因此本案应列公司为第三人，以便于我方与原告方后期顺利进行股份变更登记。
三、原告不是本案第二项诉讼请求的适格主体。我方与原告方根据签订的《协议》对胡家湾煤矿进了投资，从2011年8月19日至2015年1月19日胡家湾煤矿实质上则由我方与原告方合伙经营。作为对胡家湾同负投资的原告方无权要求我方向其支付投资款。
四、原告方要求我方支付胡家湾煤矿的投资款没有事实依据。原告方并未提供公司已被确认的债务报表，也未提供公司债权人明确向公司主张债权而公司偿付不能,原告已经代为偿还的证据，原告方要求我方支付胡家湾煤矿投资款没有任何事实依据，我方不应对原告方承担支付义务。综上，我方愿意有条件地协助原告方在工商部门办理股份变更登记手续，本案漏列当事人，原告方不是第二项诉讼请求的适格主体，要求我方支付胡家湾煤矿投资款没有事实和法律依据，请求驳回原告方的该项诉讼请求。
经审理查明，巫山县胡家湾煤矿位于巫山县抱龙镇，原系张俐玲个人所有。2010年4月23日原告夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠与张俐玲签订了《转让协议书》，以2880万元的价格受让该矿（二号井除外），后继续投资加以技改。2011年8月19日，夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠作为甲方与作为乙方的刘步山（签约代理人刘步松）签订了一份《协议》，该协议载明:“胡家湾煤矿原系张俐玲所有，甲方于2010年4月23日与张俐玲签订了《转让协议书》，以2880万元的价格受让该矿（二号井除外），后继续投资加以技改。现经甲乙双方友好协商，就乙方受让甲方的部分出资份额达成以下协议:一、胡家湾煤矿的现状:胡家湾煤矿原系张伶俐所有，其营业执照为个体性质，由于政策原因，2009年没有办理年检，现已失效。新的营业执照还未办理。该矿现拥有采矿许可证、煤炭生产许可证、安全生产许可证、矿长资格证，甲方为该矿的实际所有人和经营人。二、乙方以溢价方式，出资4280万元（肆仟贰佰捌拾万元整）受让甲方所实际拥有的胡家湾煤矿全部出资份额（股权）中的51%，转让后，以甲方为代表的原全体出资人（股东）占胡家湾煤矿全部出资份额（股权）中的49%，双方以上述比例承担经营风险和享受经营权利。转让款的支付方式，1、本协议签订后7日内乙方支付定金500万元，该定金可折抵转让款。2、2011年9月15日前再次支付转让款1000万元。3、双方同意尽快对该矿的企业性质设立（变更）为有限责任公司，并以上述转让后的比例办理工商变更登记，在工商登记变更完成后五个工作日内支付余款2780万元。若到2012年2月29日之前未完成有限责任公司的设立（变更），乙方则于2012年3月5日前一次性支付余款2780万元。4、双方一致同意在2011年9月1日进行资产盘点、对账、确认和经营管理权的部分交接。各方权利、义务：（一）甲方权利义务1、甲方承诺确为胡家湾煤矿现实际所有人和经营权人。甲方保证该矿为合法可开采煤矿，且该矿的经营权和资产在签订本协议时均是清洁的，未对外设置任何抵押和担保，与第三方无债权债务诉讼或其他纠纷，且甲方的签约人一致同意本次转让并能代表所有其他挂名或隐形出资人认可本次转让。2、甲方承诺不因证照手续问题而影响煤炭的生产，新三井的煤质不低于1号井。3、甲方承诺在本协议签订后不放慢现有的技改进度，且尽快再开二对井，以确保2012年的产量不低于5万吨。4、该矿周围今后新增探矿权以及采矿权的收购和出资比例另行协商。但甲方确保乙方不低于51%。5、甲方应保证本协议签订后矿山资产的安全和完整性，并对进驻交接前的资产承担保管、正常营运、维护和安全生产的相关职责，对故意或因甲方过错造成资产、设施损毁的，由甲方承担全部赔偿责任。6、2011年9月1日前该矿产生的债权、债务全部由甲方承担，2011年9月1日后该矿经营所产生的债权、债务由甲乙双方共同承担（但应经乙方派驻人员签字确认）。7、甲方对本协议的履行互负连带担保责任。8、按约收取乙方支付的转让款并自行承担相关税费。（二）乙方的权利义务:1、按协议的约定及时、足额支付转让款。2、及时协助甲方办理企业公司制设立（变更）登记的相关手续。3、按时与甲方进行资产盘点、对账和交接，并派驻相关人员。4、履行其他应尽的法定义务。其他约定:1、由甲方负责该矿的正常生产、经营、技改等相关事宜，以保证该矿正常、安全的生产和技改的有效、快速的推进。2、乙方委派一名财务总监和一到二名其他经营管理人员参与、协助甲方的生产和技改，正式进驻、交接后，矿山生产、经营的所有支出均应由乙方委派的财务总监签字后方能入账或支付。3、公司制改造变更登记时，有关董事会、法定代表人、监事会、总经理等人选可由甲乙双方另行商讨决定。变更登记前有关重大事项由双方讨论决定，以各自持股比例行使表决权，除整体转让、清算应以2/3以上持股权通过外，其他的过半数通过。4、由双方按出资比例承担办理公司登记以及其他证件的变更的费用。5、双方均明知和认可该矿目前尚在他人名下未进行主体变更和其他相关证照变更的现状，并同意不以此作为本协议无效的抗辩借口。6、甲方向乙方提供的有关该矿经营证照及相关协议等盖有该矿公章的资料均是真实的。7、该矿的范围、坐标可参见附件。违约责任:双方均应恪守本协议的约定，严格履行各自义务，违约方应向守约方支付惩罚性违约金壹仟万元，守约方可以行使并单方解除本协议履行的权利。双方在履约过程中出现分歧时，应友好协商加以解决，实在无法调和的，双方均可向各自住所地有管辖权的法院提起诉讼。本协议一式四份，双方各执二份，由甲乙双方本人或授权代理人签字即生效，各方对刘步松代表刘步山签字的代理行为予以认可。特别约定:甲方同意乙方应当支付的转让款打入夏荣柱的农行个人信用卡账户。账户为:6222845047000033xxxx，由甲方自行分配”。
《协议》签订后，被告刘步山委派刘步松、伏森林参与胡家湾煤矿管理，刘步松代刘步山行使股东权，伏森林为派驻煤矿的财务监督及财务负责人。
2011年8月23日，刘步山通过荀友付的银行卡向夏荣柱的银行卡汇款500万元；2011年9月23日，刘步山通过其银行卡向夏荣柱的银行卡汇款1000万元；2011年11月12日，刘步山通过刘步松支付胡家湾煤矿投资款110万元，由徐昌荣出具收据，收款单位记载为“胡家湾煤矿”；2012年4月6日，刘步山通过其银行卡向夏荣柱的银行卡汇款300万元；2012年4月8日的巫山县胡家湾煤矿2012年2月29日至3月31日的现金收付报告表载明“本期收入：5、伏森林投资款100000.00元（闵家湾转）”；2012年5月8日，刘步山通过伏森林支付胡家湾煤矿投资款80万元，由徐昌荣出具收据，收款单位记载为“胡家湾煤#”；2012年7月4日，刘步山通过刘青萍的银行卡向徐昌荣（卡号为:622845047001245xxxx）的银行卡汇款91万元，由徐昌荣向伏森林出具收据，载明的收款事由为“胡家湾煤矿投资款”；2012年9月4日，刘步山通过刘青萍的银行卡向徐昌荣的银行卡汇款55万元，由徐昌荣出具收据，载明的收款事由为“伏森林投入款”；2012年12月12日，刘步山通过刘步青的银行卡向徐昌荣的银行卡汇款40万元，由徐昌荣出具收据，载明的收款事由为“伏森林投资款”，收款单位记载为“胡家湾煤矿”；2013年5月17日，刘步山通过刘步青的银行卡向徐昌荣的银行卡汇款227439.46元，由徐昌荣出具收据，载明的收款事由为“伏森林投资款”，收款单位记载为“胡家湾煤矿”；2014年1月7日，刘步山通过伏森林支付100万元，由徐昌荣出具收据，收据载明的收款事由为“交国土资源费”。上述11笔款项，总金额为23087439.46元（其中，转让款1800万元）。
2011年9月1日至2015年1月31日现金收付报告表共32页，均经伏森林签字确认。原、被告在共同经营巫山县胡家湾煤矿过程中，被告刘步山分8次共投资5087439.46元,原告方分3次共投资3696000元。原、被告在共同经营中巫山县胡家湾煤矿过程中亏损总额为3484243.34元，该数据已由伏森林在2015年2月3日的现金收付报告表上签字进行了确认。
2014年6月1日、2014年10月31日的现金收付及比例分摊报告表均为现金报告人徐昌荣，审核人伏森林，该二份报表是原、被告对前期共同经营胡家湾煤矿期间的结算。2014年10月31日的现金收付及比例分摊报告表载明“1、刘总2014年5月31日前应投未投入791565.53元,加本期亏损333764.16元。实际刘总应差亏损款1125329.69元。2、夏总（原告方）2014年5月31日前应投未投入2148455.77元,加本期亏损320675.36元,夏总实际应差亏损款2369131.13元。”伏森林代表被告刘步山进行了确认。2014年11月1日至2015年1月31日期间的三张报表反映,该矿在此经营期间，刘步山应得盈利5210.91元。
巫山县胡家湾矿业有限公司于2015年1月20日登记设立，法定代表人为夏荣魁，注册资本500万元，工商登记记载的股东为夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠。五股东各出资100万元，出资比例为20%。经营范围为煤炭销售、煤炭生产（取得相关行政许可后，在许可范围内从事经营），该公司作为采矿权人取得了重庆市国土资源和房屋管理局核发的位于巫山县抱龙镇的煤矿采矿许可证，并取得重庆煤矿安全监察局核发的安全生产许可证，该矿的开采矿种为煤，开采方式为地下开采，有效期限从2013年10月18日至2016年10月18日。
另查明，2013年3月18日，夏荣柱、翁远建、汪绍忠、刘步松、夏国斌召开会议，制作了《胡家湾矿股东会》记录。该记录载明“参会人员：夏荣柱（并代表徐昌荣）、翁远建、夏国兵、汪绍忠、夏荣奎（夏荣柱代表）、刘步松（代刘步山）……决议：根据胡矿现状，不再要求刘总方出转让款了，其他的矿上投入按比例承担，整矿由夏荣柱牵头与谭文江谈转让事宜，股权比例还是以51%（刘总）和49%（出让方）来确定”。参加会议的夏荣柱、翁远建、汪绍忠、刘步松、夏国斌均在记录上签字。
以上事实，有原告夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠身份证复印件、巫山县胡家湾矿业有限公司营业执照、组织机构代码、安全生产许可证、采矿许可证、矿长资格证、安全资格证复印件、《转让协议》、《协议》、公司基本情况、股东出资情况、2013年3月18日胡家湾煤矿股东会记录、收据附情况说明共26页、统一领据及农业银行取款业务回单共3页，巫山县胡家湾煤矿2011年9月1日至2015年元月31日现金收付报告表共32页、巫山县胡家湾矿业有限公司说明、（2015）泰开民初00841号民事判决书、（2016）苏12民终1128号民事判决书及庭审笔录等在卷佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，2011年8月19日原、被告签订了《协议》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，成立并生效，依法应予保护。同时在《协议》中注明，各方对刘步松代表刘步山签字的代理行为予以认可，故刘步山作为被代理人，依法应当承担合同项下的民事权利、义务及责任。
本案系由原、被告双方签订的《协议》而引发的纠纷，从《协议》所约定的权利、义务内容来看，该协议具有复合性质，刘步山欲通过签订《协议》获得原告方实际拥有的胡家湾煤矿全部出资份额（股权）中的51%，所有出让人同意向刘步山出让部分出资份额（股权），双方之间形成了关于胡家湾煤矿部分出资份额转让的合意，故《协议》具有出资份额（股权）转让合同的性质。双方在《协议》约定以51%和49%的比例承担胡家湾煤矿经营风险、享受经营权利，并约定了各自在煤矿经营过程中所享有的权利和应承担的义务，即共同出资、共同经营、共负盈亏，故《协议》显然具有合伙协议的性质。根据《协议》约定以51%和49%的比例承担胡家湾煤矿经营风险、享受经营权利，并约定了各自在煤矿经营过程中所享有的权利和应承担的义务。在诉讼过程中，原告向本院申请撤回起诉状中的第一条诉诉请求：“判决被告协助原告在工商部门办理股份变更登记手续”，是当事人在法律规定的范围内对自己权利的处分，该处分行为不损害他人利益，应予准许。如果被告刘步山认为公司行为或者股东会议决定对其权益造成损害，可以依法主张权利。本案可不追加巫山县胡家湾矿业有限公司为第三人参加诉讼。故被告辩称本案漏列当事人，应追加巫山县胡家湾矿业有限公司为第三人参加诉讼的理由，本院不予支持。
关于被告辩称本案所涉转让款是1500万元而不是1800万元的问题。根据《协议》第七条特别约定：“甲方同意乙方应支付的转让款打入夏荣柱的农行个人信用卡账户，并由甲方自行分配”。协议签订后，于2011年8月23日、2011年9月23日、2012年4月6日刘步山通过其银行卡向夏荣柱的银行卡共汇款1800万元；且被告刘步山对胡家湾煤矿经营期间所投入的投资款均打入徐昌荣的账户上。从2011年9月1日至2015年1月31日胡家湾煤矿现金收付报告表来看，每月的收入和支出都十分明确，即便原、被告双方有投资款投入，也会在收入中体现，而且在该现金收付报告表中均有被告刘步山委托的管理人员伏森林签字确认，但在该现金收付报告表中没有2012年4月6日由被告刘步山支付300万元投资款的记载，2013年3月18日巫山县胡家湾煤矿股东会议后，刘步山没有再向协议特别约定的夏荣柱的个人账户内汇入投资款或转让款。被告辩称出资份额转让款只支付了1500万元，而不是1800万元，对2012年4月6日支付在夏荣柱账户内的300万元否认是支付的出资份额转让款，而系经营期间投资款的辩称理由不能成立，本院不予采纳。
对于五原告要求被告支付原告对胡家湾煤矿经营期间的投资款1120118.78元的诉讼请求。根据《协议》第二条约定：“乙方以溢价方式，出资4280万元，受让甲方所实际拥有的胡家湾煤矿全部出资份额（股权）中的51%，转让后，以甲方为代表的原全体出资人（股东）占胡家湾煤矿全部出资份额（股权）中的49%，双方以上述比例承担经营风险和享受经营权利”；协议第三（四）条甲方的权利义务第6项约定：“2011年9月1日前该矿产生的债权、债务全部由甲方承担，2011年9月1日后该矿经营所产生的债权、债务由甲乙双方共同承担（但由乙方派驻人员签字确认）”，由此可见，原、被告在胡家湾煤矿经营过程中是按比例承担经营风险和享受经营权利，虽然2014年6月1日、2014年10月31日胡家湾煤矿的现金收付及比例分摊报告表，反映的是原、被告对前期在共同经营胡家湾煤矿期间的结算。根据原告提供的现有证据只能证实，原、被告在同经营胡家湾煤矿期间，被告已投资5087439.46元,原告方共投资3696000元。原告方提供的所有现金收付报表，不能证实原告方对3484243.34元已投入到胡家湾煤矿，或者部分股东先行对3484243.34元履行了垫付义务，原告提供的现有证据不足以证明原告主张的事实，原告应承担举证不力的后果，故原告的该项请求，本院不予支持。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
驳回原告夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠要求被告刘步山支付原告对胡家湾煤矿经营期间的投资款1120118.78元的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告夏荣柱、夏荣魁、徐昌荣、翁远建、汪绍忠共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 尹文生
审 判 员 吴名国
人民陪审员 黄远海
二〇一六年十一月十日
书 记 员 艾星君
杜琼瑶
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