广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终1191号上诉人（原审被告）：清远市清新区太和镇荣和文具店,住所地：广东省清远市清新区。经营者：陈清和，男，1981年6月16日出生，汉族，住广东省清远市清新区。被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：王杰，该公司总经理。委托代理人：傅玲玲，江苏鑫律联律师事务所律师。委托代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人清远市清新区太和镇荣和文具店（以下简称荣和文具店）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁墨业公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初6673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：第209837号“一得阁”文字商标由北京一得阁墨汁厂于1984年6月30日经核准注册，注册人名义于2005年2月28日变更为一得阁墨业公司，核定使用商品第60类：包括墨块、墨汁等，经续展有效期至2024年6月29日。第1926226号“一得阁”图文商标由北京一得阁工贸中心于2002年12月28日经核准注册，注册人名义于2005年2月28日变更为一得阁墨业公司，核定使用商品第16类：包括墨块、墨汁等，经续展有效期至2022年12月27日。“一得阁”墨汁商标于1999年、2008年获北京市著名商标；于2000年被中国文房四宝协会认定为“文房四宝四大名墨”；于2010年、2012年被中国文房四宝协会授予“中国十大名墨”称号；被国家商务部认定为“中华老字号”。一得阁墨业公司于2013年被北京文化用品行业协会授予“2012年度文化用品知名品牌制造企业”；于2014年被中国质量检验协会认定为“全国质量诚信优秀企业”。该公司产品一得阁墨汁、印泥、文房四宝礼盒被认证为“全国质量检验稳定合格产品”；“一得阁墨汁，云头艳墨汁，中华墨汁”产品于2014年被北京老字号协会推荐为第一批北京老字号最具代表性产品。一得阁墨业公司的委托代理人张静向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证，2017年8月23日，张静与公证人员一起来到荣和文具店的经营场所，张静以普通消费者的身份购买了“一得阁墨汁”标识的墨汁一瓶，价格为12元。消费结束后，所购商品由公证人员带回封存。对于上述保全过程，公证人员对荣和文具店的经营场所、所购买的商品进行了拍照，共拍摄照片5张。2017年9月1日，江苏省南京市秦淮公证处为上述公证行为出具了（2017）宁秦证经内字第15301号公证书，并将上述拍摄的照片附在该《公证书》中，所购物品留存于一得阁墨业公司。一得阁墨业公司为此向江苏省南京市秦淮公证处支付了公证费1000元。（2016）宁秦证经内字第30780号公证书对一得阁墨业公司产品网页验证真伪的全过程进行保全证据公证。在网址栏中输入“www.yidegegongsi.com”地址，在新页面中点击“真伪查询”栏，在该页面点击“防伪查询”，在新页面“2015年11月30日前生产批次查询”下方查询栏输入查询产品的防伪码，点击查询，即出现查询结果。公证过程中刮开防伪码，对防伪码为“3314274890820065”的一得阁墨业公司生产的“一得阁”墨汁进行查询，其结果为“北京一得阁墨业有限责任公司生产的产品，是正牌产品的标识，请放心使用”。经过证据保全的确认为正品的“一得阁”墨汁的外包装中间位置印有竖列烫金的“一得阁墨汁”字样，上方贴有“刮涂层，仿真伪”防伪标签，标签上显示查询电话为4008155888，左侧印有“北京一得阁墨业有限责任公司”字样，顶部印有“一得阁”字样。墨汁瓶盖为红色的拧开鸭嘴式，瓶体为黑色，瓶身上直接印有“一得阁墨汁”字样，瓶底印有生产日期和生产批号。庭审中，一得阁墨业公司向原审法院出示了江苏省南京市秦淮公证处封存的被控侵权实物。经开拆，封存实物系100g规格的墨汁一瓶。墨汁外包装盒正面中间位置印有竖列烫金的“一得阁墨汁”字样，左侧印有“北京一得阁墨业有限责任公司”字样，上方贴有“刮涂层，仿真伪”的防伪标签，标签左上角位置印有“一得阁”图文标识，标签上显示查询电话为4007077365，顶部印有“一得阁”字样。墨汁瓶盖为红色的拧开鸭嘴式，瓶体为黑色，瓶身上直接印有“一得阁墨汁”字样，瓶底无生产日期和生产批号。另查明，荣和文具店系个体工商户，成立于2013年1月28日，经营者为陈清和，注册经营场所为清远市清新区太和镇建设路南XX号首层X号铺，经营范围为零售：文具、玩具、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）。再查明，一得阁墨业公司在2017年9月1日共对包括本案在内的23个被告的销售行为进行了公证，并在2017年12月7日同时对上述23个被告提起了侵犯商标权诉讼。原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。一得阁墨业公司系其主张涉案商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。关于荣和文具店销售被控商品的行为是否构成侵权问题。商标是区分商品或服务来源的标志，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵害注册商标专用权。销售侵害注册商标专用权商品的，亦构成侵害注册商标专用权。本案中，被控商品墨汁落入一得阁墨业公司享有权利的注册商标经核准使用的商品范围之内。被控商品使用的“一得阁”文字、“一得阁”图文标识均属于区分商品来源的标志，构成商标性使用。经对比，被控侵权商品上的“一得阁”文字与一得阁墨业公司的第209837号注册商标在视觉上基本无差别，应认定被控商标与一得阁墨业公司该注册商标相同。被控侵权商品上的“一得阁”图文标识与一得阁墨业公司的第1926226号注册商标在视觉上亦属于基本无差别，亦应认定被控商标与一得阁墨业公司该注册商标相同。根据被控商品的状况及其与一得阁墨业公司经过证据保全公证的正品“一得阁”墨汁的区别，被控侵权产品上的防伪查询电话与正品不一致，且瓶底没有生产日期和出厂批号，因此一得阁墨业公司主张被控侵权商品系假冒产品，侵害一得阁墨业公司第209837号、第1926226号注册商标专用权，有事实依据，原审法院予以确认。荣和文具店销售被控商品的事实经过法定程序公证证明，在没有相反证据的情况下，原审法院予以确认。荣和文具店销售侵犯注册商标专用权的涉案商品，属于侵犯一得阁墨业公司注册商标专用权的行为。关于民事责任问题。荣和文具店作为从事文具零售的市场主体，其认知品牌的能力应比一般消费者高，诉讼中其未能举证证明涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的义务，故应认定其主观存在过错，不能免除其赔偿责任。一得阁墨业公司要求荣和文具店停止商标侵权行为并赔偿损失合法有据，原审法院予以支持。一得阁墨业公司主张的经济损失及合理费用共20000元，其中合理费用包括购买墨汁款12元、公证费1000元、律师费3000元、均摊差旅费106元，其余为经济损失。由于一得阁墨业公司没有提供证据证明其因荣和文具店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明荣和文具店因侵权行为获利的具体数额，无法根据一得阁墨业公司所受损失和荣和文具店获利确定赔偿数额，原审法院在适用法定赔偿时，鉴于一得阁墨业公司同时公证、起诉了系列案件，酌情确定荣和文具店赔偿一得阁墨业公司包括公证费、律师费等制止侵权产生的合理费用3000元；并结合一得阁墨业公司商标知名度、侵权行为的性质、情节、期间以及荣和文具店的主观过错、经营规模、产品价格等因素，酌定荣和文具店赔偿经济损失2000元，综上荣和文具店应赔偿一得阁墨业公司经济损失和制止侵权行为的合理费用合计5000元。一得阁墨业公司诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，原审法院于2017年12月30日作出如下判决：（一）清远市清新区太和镇荣和文具店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯北京一得阁墨业有限责任公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的墨汁；（二）清远市清新区太和镇荣和文具店于判决发生法律效力之日起十日内向北京一得阁墨业有限责任公司赔偿经济损失及制止侵权的合理费用合计5000元；(三)驳回北京一得阁墨业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计150元，由清远市清新区太和镇荣和文具店负担。上诉人荣和文具店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：驳回被上诉人一审的诉讼请求。主要事实和理由：上诉人并不清楚一得阁墨业为著名商标。被上诉人委托取证的人员并非国家执法人员，其取证不应当被采信。被上诉人因此产生的损失应由其自行负担。上诉人并无侵权的故意，原审判决赔偿5000元不合理。另外，本案不应由清远市清城区人民法院管辖。被上诉人一得阁墨业公司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人荣和文具店上诉请求的范围进行审理。综合本案上诉人在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：1、上诉人是否销售了侵权产品；2、一审确定的赔偿数额是否有事实和法律依据；3、原审法院对本案是否有管辖权。关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，江苏省南京市秦淮公证处的公证人员如实对一得阁墨业公司委托代理人以现场交易方式购买被控侵权商品而取得的实物等证据和取证过程进行了公证，并出具了公证书。荣和文具店虽然对上述公证书所公正的内容不予认可，但其并未提供足以反驳的证据，故应当以江苏省南京市秦淮公证处出具的公证书证明的法律事实作为认定荣和文具店实施了销售被控侵害一得阁墨业公司商标权商品事实的依据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，法院以被控侵权商品与注册商标进行比对进而判断是否构成相同或近似，是认定被控侵权商品是否构成侵害注册商标权的一种辨别方法。一得阁墨业公司作为“一得阁”注册商标的权利人，享有法律赋予的商标专用权利。上诉人销售的案涉商品外包装及瓶身正面均标有“一得阁”字样，与一得阁墨业公司第209837号注册商标的文字构成近似，容易导致相关公众对商品的来源产生误认及混淆。荣和文具店未能提供证据证明所销售的涉案墨汁经一得阁墨业公司授权使用涉案商标，且无法提供合法来源，属销售了侵犯一得阁墨业公司注册商标专用权的商品，构成对一得阁墨业公司涉案商标专用权的侵犯，应承担相应的民事法律责任。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，被上诉人一得阁墨业公司未提供证据证实其因被侵权所受到的实际损失数额或上诉人因侵权所获得的利益，致使该两项数额均难以确定。原审法院综合考虑上诉人荣和文具店侵权行为的性质、后果及被上诉人一得阁墨业公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人荣和文具店赔偿被上诉人一得阁墨业公司5000元，并无不当。关于第三个争议焦点问题。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第一款“第一审商标民事案件，由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖”及《最高人民法院关于同意指定广东省珠海市香洲区等四个基层人民法院集中管辖所在市一般知识产权民事案件的批复》的规定，清远市清城区人民法院集中管辖所在市除专利、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件、涉及驰名商标认定和垄断纠纷案件之外的诉讼标的额在2000000元以下的第一审知识产权民事案件。本案属于一般的侵害商标权民事纠纷案件，侵权行为发生在清远，且诉讼标的额在2000000元以下，清远市清城区人民法院依法具有管辖权。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人荣和文具店的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人清远市清新区太和镇荣和文具店负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年七月二十五日书记员  李慧玲