山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第282号
上诉人（原审被告）：张元波，曾用名张元宏，农民。
委托代理人：王岩、郭士龙，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩荣亭，居民。
委托代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。
上诉人张元波因与被上诉人韩荣亭提供劳务者致害责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2013）山民初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告张元波系个体建筑队工头，负责山亭区贵诚超市西楼的建筑施工活动，并由原告韩荣亭为其提供建筑劳务。2012年3月20日上午11时许，原告韩荣亭在提供建筑劳务活动时，因用力过猛，从西楼工地的三楼楼梯口跌落受伤，被告张元波的妹妹张元英随后将原告韩荣亭送到山亭区人民医院治疗。经诊断，原告韩荣亭T11、T12、L1椎体骨折，住院治疗15天，花费医疗费共计1735.04元，其中被告张元波垫付1625.04元，原告韩荣亭支付放射费110元。2012年8月20日，经山东大舜司法鉴定所鉴定，原告韩荣亭的伤情构成八级伤残。原告支付鉴定费1000元。期间，原告韩荣亭为治疗和鉴定，花费交通费若干。后原告韩荣亭多次找被告张元波协商赔偿问题未果。
原审法院认为：因原告韩荣亭在为被告张元波提供劳务过程中受伤，被告张元波作为接受劳务者应对原告的损害后果承担赔偿责任。故原告韩荣亭要求被告张元波赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，理由正当，原审法院予以支持。原告韩荣亭作为成年人，在提供劳务过程中应尽审慎注意的义务，据其陈述系施工中用力过猛所致，应认定原告韩荣亭对损害后果的发生亦有一定过错，可适当减轻被告的赔偿责任。原告韩荣亭未提供证据证明其收入状况，故其误工费应按上年度建筑业平均收入即每天99.27元计算。因原告提交的部分交通费票据无起止地点和乘车时间，原审法院不予采信，但交通费确系原告韩荣亭治疗、鉴定的必要支出，综合治疗和鉴定的地点、陪护人数，以及本地实际，原审法院认为以500元为宜。原告韩荣亭主张10000元精神损害抚慰金的诉讼请求，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和山东省高级人民法院《关于精神损害赔偿的标准和范围意见》的规定，原审法院认为以3000元为宜。综上，原审法院认为原告韩荣亭应承担10％的责任，被告张元波应对事故承担90％的赔偿责任。综上，被告张元波应赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等合计156865.7元的90％，即141179.13元。被告张元波已支付住院费1625.04元中的90％应从上述赔偿数额中扣除。被告张元波经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系对其民事诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张元波于判决发生法律效力后10日内，赔偿原告韩荣亭医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计139716.59元。二、驳回原告韩荣亭的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3592元，由原告韩荣亭负担498元，被告张元波负担3094元。
上诉人张元波不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误，严重违反法定程序，判决错误。理由如下：一、一审法院审理此案严重违反法定程序。一审法院未依法传票传唤上诉人，缺席审理案件、缺席判决，剥夺了上诉人的辩论、质证、陈述等诉讼权利。一审法院案卷材料中有一份关于上诉人的《枣庄市山亭区人民法院送达回证》，其中记载受送达人张元波拒收，留置送达。上诉人和同住成年家属当日没有见到送达的诉讼文书，更不存在拒收的行为，至今也未见到和收到法院开庭传票、民事起诉状副本等诉讼文书，所以一审法院留置送达诉讼文书的方式显然不能成立。二、一审判决认定事实错误。上诉人和被上诉人之间不存在劳务雇佣关系，被上诉人诉讼对象错误。被上诉人是在山亭区贵诚超市建筑工程施工过程中受伤，上诉人不是上述建筑工程的承包人，被上诉人提供的证据也不能证明上诉人和被上诉人之间存在劳务雇佣关系。被上诉人虽在提供劳务过程中受伤害，但上诉人不是责任主体，因此也不是适格的诉讼主体。三、一审法院未传票传唤上诉人即开庭审理，错列诉讼主体，错误判决上诉人承担责任，而真正适格的当事人也未能行使诉讼权利。因此，一审判决对于证据的审查、判断和采信均因违反法定程序而不能成立，对于赔偿金额、责任分担的认定也当然不能成立。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人韩荣亭答辩称：一审法院送达程序并无不当。一审有两位证人证实被上诉人为上诉人提供劳务，且上诉人在被上诉人受伤后主动支付了医疗费1625.04元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，为了核实一审法院向上诉人张元波送达法律文书程序是否合法的问题，本院向一审法院进行了调查核实，一审法院向本院提供了该院于2014年3月28日向上诉人张元波送达传票、起诉状、应诉通知书等法律文书时留置送达的照片一张，该照片中有送达人员的签名。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于一审法院送达程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。该规定即是对留置送达方式的规定。一审法院在向上诉人张元波送达传票、起诉状、应诉通知书等诉讼文书时，因上诉人张元波拒绝接收诉讼文书，一审法院将诉讼文书留置送达给上诉人张元波，一审法院工作人员对送达过程进行了拍照，并由送达人员签名确认，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，并无不当。一审法院在上诉人张元波经传票传唤无正当理由拒不到庭的情况下缺席审理、缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。因此，对于上诉人关于一审送达程序违法的主张，本院不予认可。
关于上诉人和被上诉人之间是否存在劳务关系，上诉人是否是本案适格主体，是否应当承担责任的问题。一审中被上诉人申请两位证人出庭作证，根据两位出庭作证的证人证言，结合当事人的陈述，可以认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，被上诉人是在为上诉人提供劳务时受伤，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人作为接受劳务者应当对被上诉人的伤害承担赔偿责任，上诉人作为本案的原审被告，主体适格。原审法院对于证据的审查、判断和采信均符合法定程序，在此基础上，原审法院认定上诉人应对被上诉人的伤害承担责任，依法有据，并无不当。原审法院认为被上诉人韩荣亭在提供劳务过程中应尽审慎注意的义务，其对损害后果的发生亦有一定过错，可适当减轻上诉人的赔偿责任，进而认定被上诉人韩荣亭应承担10％的责任，上诉人张元波应承担90％的赔偿责任，合情合理，亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3592元，由上诉人张元波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈林泰
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年十月十七日
书 记 员 吴 凡