新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3728号
上诉人（原审原告、反诉被告）：向廷树，男，1966年8月25日出生，汉族，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马刚（曾用名依斯马），男，1981年5月27日出生，回族，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴国梅，女，1988年3月23日出生，回族，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人马刚、吴国梅的共同委托诉讼代理人：彭红辉，新疆谦之和律师事务所律师。
上诉人向廷树因与上诉人马刚、吴国梅农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
向廷树上诉请求：1、请求二审法院依法改判马刚、吴国梅支付向廷树工程款225683.20元；2、依法改判马刚、吴国梅支付向廷树迟延付款利息21942.31元；3、依法改判马刚、吴国梅支付向廷树鉴定费用4147.40元；4、驳回马刚、吴国梅要求向廷树修建其住宅外墙6厘米苯板保温层的反诉请求；5、驳回马刚、吴国梅要求向廷树为其住宅屋顶SBS防水层之上第二层铺设3公分金刚砂稀释混凝土的反诉请求；6、案件一、二审受理费、邮寄送达费等相关费用由马刚、吴国梅承担。事实和理由：一审法院对高于合同约定标准的地砖、墙砖增加工程款23000元未能认定，明显错误，该费用应由马刚、吴国梅向我方支付；一审法院认定从2015年5月开始计算迟延付款利息损失，明显缺乏事实和法律依据，房屋竣工时间远早于房屋入住时间，一审法院以马刚、吴国梅自称入住时间作为完工时间缺乏事实依据；鉴定费4147.40元应由马刚、吴国梅承担，其二人不按合同约定支付工程款，我为维护自身合法权益向法院诉讼，依照法律规定，其二人应当支付该笔费用；一审法院判决我修建马刚、吴国梅住宅外墙6厘米苯板保温层及其二人住宅屋顶SBS防水层之上第二层铺设3公分金刚砂稀释混凝土亦明显错误，因为双方已就上述两项工程内容进行了变更，外墙增加了厚度，屋面也由炉渣变更为泡沫混凝土；而采用电动卷帘门，二、三楼存在铝合金推拉门、玻璃隔断等事实，也充分证明在实际施工中，我与马刚之间存在变更、增加工程量的情形，且变更增加的工程价款远高于合同约定的标准。工程造价报告也显示实际用的地砖、墙砖高于合同约定标准，屋面采用高于合同约定炉渣价格的泡沫混凝土施工等，故可以推定双方在工程施工中经过口头协商进行变更工程内容的情形客观存在。综上，请求二审法院查明事实，依法支持我方的上诉请求。
马刚、吴国梅辩称，我方不同意向廷树的上诉请求，请求二审法院依法予以驳回。
马刚、吴国梅上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三、六判项，改判马刚、吴国梅不向向廷树支付工程款、利息、鉴定费共计224154.46元；2、判令向廷树向马刚、吴国梅支付逾期违约金20000元；3、本案一、二审诉讼费用均由向廷树承担。事实和理由：一审法院认定向廷树安装的铝合金隔断及推拉门、电动卷帘门这两项施工内容不属于包工包料承包建房中本身所应当包含的必须的工程内容，应当由我方在合同约定的工程款之外，另行支付工程款，其认定事实错误。一审法院认定向廷树没有延期交工，不存在违约行为，不需要承担违约责任，其认定事实也是错误的。向廷树至今没有完成工程项目，依照合同约定，其应当承担相应的违约责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持我方上诉请求。
向廷树辩称：马刚、吴国梅的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。
向廷树向一审法院起诉请求：1、判令马刚、吴国梅支付向廷树工程剩余价款240683.2元（合同内工程总价款720元平方米×经鉴定确认的房屋实际面积2049.56平方米=1475683.2元+合同外增加工程量价值50000元-已付款工程1285000元=240683.2元）；2、判令马刚、吴国梅支付向廷树延迟付款利息23697.31元（1、工程款利息19243.69元，即【欠付工程款241840元-（1525683元×5%）】×工程完工后付款的宽限期2014年8月1日至起诉之日2016年7月31日共计24个月×月息4.875‰=19243.69元+2、质保金利息4462.62元（工程款1525683元×质保金比例5%×2015年8月1日至2016年7月31日共计12个月×月息4.875‰=4462.62元）；共计264380.51元；3、本案鉴定费4147.40元、诉讼费用及邮寄费用由马刚、吴国梅承担。
马刚、吴国梅向一审法院反诉请求：1、要求向廷树继续履行合同第四条即“施工完成房屋外墙6公分的苯板保温（苯板1立方≥18公斤）”、第十一条“即封顶10公分苯板保温，煤渣最薄处不低于40公分，SBS防水层一层，第二层用金刚稀释混凝土3公分厚”；2、向廷树支付因其未按照合同内容按期施工完毕致工期逾期造成的违约金221352.48元（合同约定的违约金计算方式是按总造价的15%，工程总造价估算1475683.2元×15%=221352.48元）；3、向廷树因施工质量不符合约定、工程逾期造成的损失费用41400元（其中包括（1）、暖气安装不规格导致房屋达不到基本常温，重新安装的19000元；（2）、卫生间下水管道安装不符，造成邻居木地板赔付费用8000元，工程预计造成损失；（3）、延期交工造成租住房屋14400元的房租费，合同约定交工之日2013年7月10日至实际交工日期2015年4月30日共计18个月，每月800元，共计14400元）；4、向廷树承担诉讼费及邮寄费。马刚、吴国梅后于2017年3月24日撤回上述第三项要求向廷树赔偿工程逾期产生的损失费用41400元的请求。
一审法院认定事实：马刚与吴国梅于2008年办理结婚登记手续。2013年7月9日向廷树（乙方）与马刚（甲方）签订《建房承包合同书》，合同记载：“在自愿公平基础上，经甲乙双方协商，甲方将三层商住楼一栋（一层为工房、二三层为住宅）以包工包料的形式承包给乙方施工，每平方米单价720元，完工后按实际面积计算，为使工程顺利进行，明确双方责任，达成以下协议…四、外墙6公分苯板保温，苯板1立方≥18公斤，外墙颜色甲方指定。六、房东两套住宅地面贴砖80×80厘米单价不高于40元，卫生间厨房墙砖，地砖单价不高于4.5元，出租房屋地面贴砖60×60厘米，单价不高于10元。卫生间厨房墙砖，地砖不高于3元。七、窗户使用屯河牌塑钢型材每平方米不高于150元，进户口防盗门不低于1200元，出租房不低于700元，上下水材料使用金德PPR管，每户接水表电表，下水为国际PVC管，电线管理特变4平方铜芯线。十、1层至3层每层完工支付每层造价的50%，每层抹灰及水暖电工程，门窗安装完工后支付每层造价的30%,剩余部分完工后一次性付清，扣工程造价的5%作为质量保证金，一年后无质量隐患一次性付清。十一、封顶10公分苯板保温，煤渣最薄处不低于40公分，SBS防水层1层，第二层用金刚砂稀释混凝土3公分厚。十三、本工程预定工期为100天。开工日期2013年6月25日，交工日期为2013年10月6日。十四、施工期间，甲方资金不到位以及手续不全造成停工，甲方承担乙方工人相应的费用且工期应当顺延，乙方无故不得停工，拖延工期，到期不交工按0.1%赔偿甲方。十六、合同履行期间不得擅自违约，对一方擅自的按造价的15%赔偿给对方，履行完合同约定后合同自行终止…。”案件审理过程中，向廷树申请对马刚房屋实际面积进行鉴定，经一审法院委托，新疆汇信测绘有限公司出具《马刚住宅楼面积测绘报告》，综合测算马刚住宅楼总建筑面积为2049.56平方米，花费测绘费2787.40元，由向廷树支付，向廷树与马刚、吴国梅双方对此测量报告均予认可。向廷树同时申请对于乌鲁木齐市米东区上沙河村北十四巷八号马刚居住的房屋内电动卷帘门两处工程造价、二楼与三楼之间铝合金隔断推拉门工程造价、自用居住用房房屋内地砖，墙砖依2013年市场价格进行评估，经一审法院委托，新疆中天工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告书，上述三项工程总造价为170169.09元。其中，居住的房屋内电动卷帘门两处工程造价为22855.78元、二楼与三楼之间铝合金隔断玻璃推拉门工程造价为32064.41元、自用居住用房房屋内地砖，墙砖的造价为115248.9元。该项评估花费评估费用1360元，由向廷树支付。
一审法院认为，本案本诉部分争议焦点为向廷树施工的增加三项工程量50000元（具体包括：1、增加7000元电动卷帘门；2、二至四楼的地砖墙砖实际使用价格高于合同中选择的价格导致连工带料新增加23000元；3、增加铝合金隔断和推拉门20000元）属于双方承包建房合同本身包含的内容还是合同外应当另外计作合同外增加工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，因双方建房承包合同第七条约定“过户门不低于1200元”，第六条对房屋墙、地砖价格进行了最高价格的约定，马刚、吴国梅称双方现场选定瓷砖时，向廷树并未告知其瓷砖价格增加，而向廷树未能提供证据证明瓷砖增加的价格经过双方协商一致同意，因地砖墙砖属于双方建房合同内约定的工程内容，且合同约定的方式为包工包料，故此不应认定为合同外另行增加的工程量。铝合金隔断及推拉门、电动卷帘门这两项施工内容在双方的承包合同中并无明确约定，且不属于常规的包工包料承包建房中本身所应当包含的必须的工程施工内容，因马刚、吴国梅认可该项目由向廷树施工，故对该部分施工内容，应认定为合同外增加的工程量另行计算工程价格，因双方对该部分工程量价格无法协商一致进行作价，一审法院经委托对二楼与三楼之间铝合金隔断玻璃推拉门工程造价评估为32064.41元，电动卷帘门两处工程造价评估为22855.78元。向廷树在对工程造价意见书进行补充鉴定的质证阶段表示不再依照鉴定评估意见书变更诉讼请求，继续坚持所起诉的要求马刚、吴国梅承担推拉门的金额为20000元及一个卷帘门价格7000元的诉讼请求，此意见是对自己合法权利的处分，对向廷树此二项诉讼请求共27000元予以支持。向廷树要求马刚、吴国梅支付工程剩余价款240683.2元的诉讼请求，核算后支持的剩余工程款金额为202683.2元（合同内工程总价款720元平方米×经鉴定确认的房屋实际面积2049.56平方米+合同外增加的铝合金隔断及推拉门20000元+铝合金推拉门7000元－已付款1300000元＝202683.2元）。向廷树要求支付延迟付款利息23697.31元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。根据上述规定，结合本案具体情况，利息应从马刚、吴国梅认可的房屋使用时间2015年5月计算。核算后确认利息金额应为19397.56元（1、工程款利息15081.19元，即【欠付工程款202683.2元-（工程总造价1475683.2元×5%）】=73784.16元×工程完工后应付款日期2015年5月1日至起诉之日2016年5月共计24个月×月息4.875‰=15081.19元+2、质保金利息4316.37元（工程款1475683.2元×质保金比例5%×2015年8月1日至2016年7月31日共计12个月×月息4.875‰=4316.37元）。向廷树要求马刚、吴国梅承担面积鉴定费2787.40元及工程造价鉴定费1360元二项共计4147.40元的诉讼请求，综合本案的情况，鉴定费用由向廷树与马刚、吴国梅双方各承担一半即2073.7元为宜。因马刚、吴国梅系婚姻关系存续期间，对于上述金额应当承担连带给付义务。
本案反诉部分争议焦点为马刚、吴国梅要求向廷树继续履行合同第四条和第十一条及支付工程逾期违约金是否有事实和法律依据。马刚、吴国梅要求向廷树履行双方建房合同第四条约定乙方施工完成房屋外墙6公分的苯板保温（苯板1立方≥18公斤）、第十一条即房屋封顶第二层用金刚砂稀释混凝土3公分厚的诉讼请求，根据一审法院现场勘验，马刚、吴国梅房屋确实存在上述双方合同第四条、第十一条未按照约定用金刚砂稀释混凝土3公分厚封顶第二层之工程未完工情形，对此，向廷树解释称施工过程中双方变更了施工方案，一至四楼外墙的厚度由约定的三七墙变更为五零墙、墙体增厚，实际施工费用比合同约定的第四条还要高，同时双方合同第十一条约定的三公分厚的金刚砂混泥土的工程内容变更为泡沫混凝土再加SBS防水层后不需要再按照合同履行的辩解意见，因向廷树未提供证据证明双方一致同意变更施工方案，不再履行合同约定第四条、第十一条内容，故向廷树的此项辩解意见，无证据证明，不予采纳，马刚、吴国梅的诉讼请求予以支持；2、马刚、吴国梅要求向廷树按照合同第十六条支付工期逾期违约金221352.48元（工程总造价估算1475683.2元×15%=221352.48元）的诉讼请求，虽然双方在合同第十三条约定了日期为2013年6月25日至2013年10月6日，合同实际履行过程中，从马刚、吴国梅出具的19条连续性收条的时间上看，第1至9张收条的时间自2013年6月25日至2013年10月8日为合同约定交工期间内，付款金额共计付款700000元不足工程总价的一半，剩余第10至19张收条的时间自2013年10月26日至2015年4月13日，为合同约定工期以后。据此可以认定马刚、吴国梅存在违反合同约定延期付款行为，根据双方合同第十四条施工期间约定，甲方资金不到位以及手续不全造成停工，甲方承担乙方工人相应的生活费，且工期顺延。马刚、吴国梅的此项诉讼请求，无事实和法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十八条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、马刚、吴国梅于本判决生效之日起二十日内给付向廷树工程款202683.2元；二、马刚、吴国梅于本判决生效之日起二十日内给付向廷树利息19397.56元；三、马刚、吴国梅于本判决生效之日起二十日内给付向廷树鉴定费用2073.7元；四、向廷树按照双方承包建房合同第四条约定，于本判决生效之日起二十日内为马刚、吴国梅住宅外墙修建6厘米苯板保温层（苯板1立方≥18公斤，外墙颜色由马刚、吴国梅指定）；五、向廷树按照双方承包建房合同第十一条约定，于本判决生效之日起二十日内为马刚、吴国梅住宅屋顶SBS防水层之上第二层用金刚砂稀释混凝土铺设3公分；六、驳回马刚、吴国梅要求向廷树支付逾期交工违约金221352.48元的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为，向廷树以包工包料形式为马刚、吴国梅建盖三层商住楼，并与马刚签订承包建房合同的事实清楚。马刚、吴国梅系农村建房户，其为建设自有房屋与向廷树签订建房合同，双方之间形成了农村建房施工合同法律关系。对于向廷树上诉认为未付工程款中应增加墙砖和地砖工程款23000元的问题，本院认为，虽然鉴定机构对涉案房屋墙砖和地砖作出了高于双方合同约定的评估价格，但该评估价格不能当然地认定为墙砖和地砖的实际购买价格，且墙砖和地砖工程属于合同约定的施工方包工包料的部分，而向廷树亦未提供证据证明其购买涉案房屋墙砖和地砖的实际支付金额及就材料价款变更问题征得马刚同意的相关证据，故一审法院结合本案事实及相关证据，认定向廷树所主张的该部分费用不属于合同约定之外的增加工程量，并无不当。因双方就铝合金隔断及推拉门、电动卷帘门等施工内容并未作出明确约定，且马刚、吴国梅亦认可上述工程系由向廷树施工完成，故结合上述事实，对该部分施工内容，一审法院认定为合同外增加的工程量而另行计算工程价格，亦无不当。对于利息问题，鉴于本案双方对工程款付款时间没有约定，而向廷树所施工工程并未完工，一审法院参照相关法律规定，确定以马刚、吴国梅实际使用房屋时间作为欠付工程款的计息时间，并无不妥。另，鉴定费不属于诉讼费范畴，案涉鉴定费包含面积鉴定费与工程造价鉴定费，系由向廷树申请并向鉴定机构予以缴纳，该两笔鉴定费用属于为查明案件事实所发生的必要费用，一审法院根据案件具体情况，酌情按比例予以认定，并不违反法律法规的相关规定，本院对此予以维持。至于马刚、吴国梅要求向廷树继续履行合同第四条和第十一条及支付工程逾期违约金的问题。由于向廷树确实存在未按双方建房合同第四条和第十一条的约定，完成房屋外墙6公分的苯板保温及房屋封顶第二层用金刚砂稀释混凝土3公分厚施工的事实，而向廷树辩称双方就上述施工内容已口头予以变更，因其未能提供相应证据予以佐证，故本院不予采信。对于马刚、吴国梅要求向廷树支付逾期交工违约金20000元的上诉请求，因双方在履行合同期间，马刚、吴国梅存在延付工程款的事实，依据案涉合同约定，马刚、吴国梅在资金不到位的情形下，施工工期顺延，故本院对马刚、吴国梅该项上诉请求不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人向廷树与上诉人马刚、吴国梅的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费790.46元（向廷树已预交490.46元，马刚、吴国梅已预交300元），由向廷树负担490.46元，由马刚、吴国梅负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 王 宏
审判员 黄淑梅
二○一七年十一月二十二九日
书记员 马恒雯