云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第257号
上诉人（原审被告）李金文。
被上诉人（原审原告）舒云峰。
被上诉人（原审被告）刘树祥。
委托代理人刘鑫，系刘树祥之子。（一般授权代理）
上诉人李金文与被上诉人舒云峰、刘树祥提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2052民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭对本案进行了审理，上诉人李金文、被上诉人舒云峰，被上诉人刘树祥的委托代理人刘鑫，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定的法律事实如下：原告舒云峰系被告李金文的雇员。2013年3月14日15时许，被告刘树祥驾驶其所有的云DA8X**号自卸货车，将被告李金文施工用的钢筋运输到马龙县通泉镇大海哨办事处响水街养殖场时，在下钢筋时因车辆上方有电线，被告李金文就安排原告上到驾驶室车顶上将电线撑起，原告在撑电线时，被告刘树祥即启动卸载装置，在卸载钢筋过程中车辆向前移动，刘树祥急踩刹车，导致原告从驾驶室车顶上摔下受伤原告受伤当日被送到曲靖市第一人民医院住院治疗55天，至2013年5月8日出院，诊断为：右侧股骨上段骨折；右侧股骨小转子骨折；胃炎。出院医嘱：患肢勿负重，拄拐步行3月；口服胃肠动力药，注意清洁饮食，勿酗酒；不适随诊；一月、三月后来院复诊。原告支付住院及门诊费32752.69元，被告刘树祥支付门诊费715.65元。住院期间由专事护理人员护理27天，原告支付护理费2430元，后由原告亲属护理23天。2013年8月19日经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告后期手术费及治疗费为9200元，原告支付鉴定费1300元。2013年12月9日经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，原告的损伤评定为九级伤残，被告李金文支付鉴定费825元、交通费560元，合计1385元。另查明，原告系城镇居民，住院期间购买治疗辅助器拐杖等，支付140元，并开支了部分交通费。被告李金文支付给原告8000元。被告刘树祥垫付医疗费5000元。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”本案中，原告受雇主李金文的指派上到刘树祥驾驶车辆的驾驶室顶上将电线撑起，刘树祥明知原告在驾驶室车顶上撑电线，即启动卸载装置，导致原告从驾驶室顶上摔下受伤，原告无过错，对此，原告造成的损失，应由被告李金文承担70%的责任，被告刘树祥承担30%的责任。被告李金文支付的费用8000元、鉴定费825元、交通费560元，合计9385元；被告刘树祥支付的门诊费715.65元及垫付的医疗费5000元，合计5715.65元，本院予以确认原告主张的后续治疗费9200元、鉴定费1300元，本院予以支持；医疗费确认为32752.69元；主张的辅助器具拐杖等费140元，为原告辅助治疗的合理费用，本院予以确认；根据相关法律规定，误工费确认为定残日前一天，事故发生于2013年3月14日，定残日为2013年8月19日，故误工费为9891元（63元×157天）；住院伙食补助费为2750元（50元×55天）；护理费确3879元（63元×23天＋2430元）；残疾赔偿金为84300元（21075元／20年×0.2），交通费酌情确认为500元；精神抚慰金确认为2000元；原告主张的营养费未提交证据证实，二次手术的误工费、护理费未实际发生，被扶养人生活费，未提交丧失劳动能力程度的相关证据证实，故本院均不予支持。原告因此次损害产生的费用为：医疗33468.34元、误工费9891元、住院伙食补助费2750元、护理费3879元、辅助器具费140元、残疾赔偿金84300元、后续治疗费9200元、鉴定费2125元、交通费1060元、精神抚慰金2000元，合计148813.34元。被告李金文支付的费用9385元，被告刘树祥垫付及支付的费用5715.65元，合计15100.65元，应从赔偿款中予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、由被告李金文赔偿原告舒云峰医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金，合计148813.34元的70%，即104169.34元，扣除已支付的9385元，还应赔偿原告舒云峰94784.34元；二、由被告刘树祥赔偿原告舒云峰医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金，合计148813.34元的30%，即44644元，扣除垫付及支付的5715.65元，还应赔偿原告舒云峰38928.35元。上述二项赔偿款于判决生效后三十日内履行完毕。三、驳回原告舒云峰的其他诉讼请求。
一审宣判后，李金文不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判，将本案依法改判。其主要理由是：一、一审判决认定事实严重错误。一审判决将被上诉人舒云峰用其他人的X光片去曲靖珠源司法鉴定中心做虚假伤残等级评定而支付的700元鉴定费认定为舒云峰的损失并判决予以赔偿明显错误，该笔费用依法不应当认定为舒云峰的损失，更不应当判决予以赔偿。二、一审判决在计算舒云峰的误工时间时明显错误。一审判决将舒云峰的误工时间计算至定残日前一天，与本案的客观事实和相关法律及司法解释的规定不相符。一审判决将舒云峰的误工时间计算至定残日前一天明显错误，依法只应根据医疗机构的明确意见计算为145天（55天＋90天），而不是一审判决认定的157天。三、一审判决认定舒云峰的精神抚慰金为2000元明显错误。根据《侵权责任法》和相关司法解释的规定，结合本案发生的实际情况和舒云峰的伤残等级，本案井非是故意侵权行为引起的，对于另一被上诉人刘树祥来说也仅仅只是过失，而对于上诉人来说还不存在过失，是居于法律的规定应当承担雇主责任，而且舒云峰才仅仅到上诉人工地上试用了3天，还没正式干活就发生了事故，且其损害后果相对较轻，故上诉人认为，对舒云峰主张的精神损害抚慰金依法应不予支持。四、一审判决在事实认定部分认为舒云峰未提供相关证据证实其需要营养费，故对其营养费主张不予支持，但在判决结论部份第一项中却又支持了营养费，这本身就是相互矛盾的。五、一审判决在责任划分上认定上诉人应承担70%的赔偿责任明显不公平，上诉人依法只应承担30%的赔偿责任。舒云峰是在刘树祥下钢筋的过程中从舒云峰车顶上摔下来的，而刘树祥在舒云峰还未从车顶上下来前，就不顾舒云峰人身安全的启动车子往前开，最终导致了舒云峰从车顶上摔下来的损害后果的发生，刘树祥对本案损害后果的发生负有不可推卸的责任。刘树祥的行为与舒云峰的损害后果之间存在着法律意义上的因果关系。应当承担主要责任。
被上诉人舒云峰答辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘树祥未作答辩。
经二审审理查明的本案法律事实，除曲靖珠源司法鉴定中心伤残等级评定的700元鉴定费，因检材存在问题，不应作为舒云峰的损失。与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案被上诉人舒云峰属于因伤致残持续误工，一审判决将舒云峰的误工时间计算至定残日前一天，并无不当。一审判决在事实认定部分认为舒云峰未提供相关证据证实其需要营养费，故对其营养费主张不予支持，判决主文第一项却判了营养费，经审查，属于笔误，赔偿的总金额并未计算错误，本院依法予以纠正。对于精神损害抚慰金，一审法院酌情认定的部分本院依法予以支持。上诉人李金文是被上诉人舒云峰的雇主，其明知安排舒云峰到车顶上撑电线是十分危险的行为，其应当对雇员舒云峰造成的损害承担主要责任，一审认定事实并无不当。经二审庭审查明，曲靖珠源司法鉴定中心所作的伤残等级评定因存在错误，所以700元鉴定费不应当认定为舒云峰的损失，鉴定费应当为1425元（2125元-700元）。上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，一审法院审理本案程序合法，适用法律正确，但认定事实部分错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2052民事判决；
二、由上诉人李金文赔偿被上诉人舒云峰医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金，合计148113.34元的70%，即103679.34元，扣除已支付的9385元，还应赔偿原告舒云峰94294.34元；
三、由被上诉人刘树祥赔偿被上诉人舒云峰医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金，合计148113.34元的30%，即44434元，扣除垫付及支付的5715.65元，还应赔偿原告舒云峰38718.35元。上述两项赔偿款于判决生效后三十日内履行完毕。
三、驳回被上诉人舒云峰的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 徐 坤
审判员 李桂兰
审判员 原 媛
二〇一四年五月十四日
书记员 李 臻
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