安徽省芜湖市弋江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0203刑初87号
公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
被告人马继国，男，汉族，1984年4月19日出生于安徽省灵璧县，大专文化，无业，住安徽省灵璧县。2011年6月29日因犯非法经营罪被河南省南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元，2013年6月23日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月9日被安徽省芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于安徽省芜湖市第一看守所。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
辩护人茆家琴，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2016）83号起诉书指控被告人马继国犯非法经营罪，于2016年5月10日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭。2016年8月5日公开开庭进行审理。安徽省芜湖市弋江区人民检察院副检察长黄子钦出庭支持公诉，被告人马继国及辩护人王海燕、茆家琴到庭参加了诉讼。同日，安徽省芜湖市弋江区人民检察院以本案需要补充侦查建议本院延期审理，本院于同日延期审理。2016年9月5日，安徽省芜湖市弋江区人民检察院以本案补充侦查完毕建议本院恢复审理，本院于同日恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人马继国违反国家烟草专卖规定，在未取得烟草专卖销售许可证的情况下，自2014年7月至2015年6月，在河北省邯郸市韩某某处，先后购买价值1498551元的卷烟进行销售，谋取非法利益；2015年5月，被告人马继国将价值120000元的黄金叶等品牌卷烟销售给孙某某经营的古悦烟酒店；2015年7月8日晚22时许，被告人马继国在芜湖市弋江区弋江嘉园一期38幢1单元门口，准备将部分卷烟贩卖给在该处开便利店的应某某时，被芜湖市烟草专卖局行政执法人员当场查获，共查获硬盒利群、黄金叶、中华、钻石（大好河山）等品牌卷烟计683条，价值156211元。上述卷烟价值共计1774762元。
公诉机关据以指控的证据有：
1、常住人口基本信息、到案经过、刑事判决书、银行交易明细、通话记录、扣押物品清单等书证；2、证人韩某某、应某某、陈某某、孙某某、范某某等人的证言；3、被告人马继国的供述和辩解；4、辨认笔录；5、检验报告和价格鉴定意见
公诉机关认为，被告人马继国违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计1774762元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，且情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人马继国在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑罚》第六十五条的规定，是累犯，应当从重处罚。
被告人马继国辩称，其没有从韩某某处购买卷烟，也没有销售卷烟给孙某某，2015年7月8日晚上被查获的卷烟是应某某用于抵债。并向法庭申请排除非法证据。
辩护人辩护认为，1、起诉书指控被告人马继国自2014年7月至2015年6月，在河北省邯郸市韩某某处，先后购买了价值1498551元的卷烟进行销售牟取非法利益，但该项指控事实不清，证据不足。证明该起事实的证据，只有证人韩某某的证言反映马继国从其处购买卷烟，且购买卷烟的具体时间、金额、品种、价格、数量不详，价值149余万元的卷烟去向也没有证据证明；马继国与韩某某之间1498551元的银行流水及通话记录，只能证明两者之间存在过经济往来，不能证明是烟款往来，不能排除两者之间发生过其他经济往来；证人郭某某的证言，只能证明郸丰伟糖酒有限公司出售过卷烟给韩某某，且价格高于韩某某出售给马继国的卷烟价格。因此，该项指控不应当支持。
2、起诉书指控2015年5月，被告人马继国将价值120000元的黄金叶等品牌卷烟销售给孙某某经营的古悦烟酒店，证明该起事实的证据也只有证人孙某某对购买卷烟的时间、金额、卷烟品种、销售价格的单方陈述，且孙某某陈述的内容均似是而非，前后矛盾；孙某某的120000元银行流水也只能证明马继国与孙某某之间存在着经济往来，不能排除其他原因及用途，不能证明马继国是在做非法交易，从事非法经营；陈某某的陈述也是没有证据印证的单方陈述，其流水也只能证明和孙某某之间有往来款，并不能证明往来的是烟款；马继国辩称该银行流水是其用来购买酒的款项，因马继国确实从事酒水饮料的生意，其辩称该120000元是酒水往来款是可信的。因此，公诉机关对马继国的该项指控不应当予以认定。
3、起诉书指控2015年7月8日晚22时许，被告人马继国在芜湖市弋江区弋江嘉园一期38幢1单元门口，准备将部分卷烟贩卖给在该处开便利店的应某某时，被芜湖市烟草专卖局行政执法人员当场查获，共查获硬盒利群、黄金叶、中华、大好河山等品牌卷烟计683条，价值156211元。公诉机关将价值156211元的卷烟全部认定为马继国非法经营的数额，但证明该项事实的证据也只有应某某的单方陈述，没有其他证据证明。马继国辩称600条利群是应某某卖给其用来抵债的，是应某某出售给马继国，而不是马继国出售给应某某，因应某某差欠马继国79680元的茅台酒的酒款，其没钱支付，即用600条利群来抵债。马继国2015年7月9日的供述是公安机关采用非法手段获取的，不是马继国真实意思表示，其已经申请非法证据排除。另，公诉机关以卷烟价格鉴证结论书鉴定的价格来认定马继国非法经营的数额显然有失公平，应当以市场批发价格来确定。
综上所述，建议法庭对被告人马继国作出公平公正的判决。
经审理查明：被告人马继国违反国家烟草专卖规定，在未取得烟草专卖销售许可证的情况下，于2015年5月，将价值120000元的黄金叶等品牌卷烟销售给孙某某经营的古悦烟酒店。2015年7月8日晚22时许，被告人马继国在芜湖市弋江区弋江嘉园一期38幢1单元门口，准备将部分卷烟贩卖给在该处开便利店的应某某时，被芜湖市烟草专卖局行政执法人员当场查获，共查获硬盒利群、黄金叶、中华、钻石（大好河山）等品牌卷烟计683条，价值156211元。上述卷烟价值共计276211元。
证明上述是事实的证据有：
1、扣押物品清单，证实：公安机关扣押了马继国的部分物品包括手机、银行卡及皖BXM6**汽车一辆。
2、芜湖市烟草专卖局移送财物清单等有关书证材料，证实：芜湖市烟草专卖局对马继国涉嫌无准运证运输烟草专卖品，先行登记保存马继国持有的卷烟有，84mm硬利群（红长嘴）卷烟600条、84mm硬中华10条、84mm硬黄金叶（天叶）63条、84mm硬钻石（大好河山）10条。上述卷烟已移送公安机关。
3、芜湖市烟草专卖局出具的《证明》，证实：马继国未在芜湖市内领取过烟草专卖零售许可证。
4、检验报告、涉案卷烟价格鉴定结论书，证实：芜湖市烟草专卖局送检的先行登记保存的马继国持有的上述四种品牌的卷烟，经安徽省烟草质量监督检测站检测，均为真品卷烟。零售价格分别为84mm硬利群（新版）140元/条、84mm硬中华450元/条、84mm硬黄金叶（天叶）1000元/条、84mm硬钻石（大好河山）471.12元/条。先行登记保存马继国持有的上述四种品牌683条，共计价值156211元。
5、证人陈某某、孙某某的招商银行账户往来记录，证实：2015年5月24日13时29分38秒，陈某某在招商银行开设的账号为621……6718的账户上汇入120000元，交易对方信息为孙某某、账号为622……1462，之后依次取款为45000元、15000元，并转出60000元，转出款的交易对方信息为马继国、账号为621……6692。孙某某在招商银行开设的账号为622……1462的账户上，于2015年13时29分38秒汇出120000元，交易对方为陈某某。
6、身份证明材料，证实：马继国的身份基本事项。
7、到案经过，证实：2015年7月8日，因马继国无法提供合法有效的烟草运输证明材料，被芜湖市烟草专卖局当场查扣清点，后移送公安机关。
8、刑事判决书及罪犯档案资料，证实：马继国因犯非法经营罪，于2011年6月29日被河南省南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元。于2013年6月22日刑满释放。
9、证人孙某某的证言，证实：其经营芜湖市古悦烟酒店。马继国因非法经营罪被判刑之前，其与马就认识，并与其经营的烟酒店有业务往来。马出狱之后又与其联系，继续出售卷烟给其烟酒店。2015年5月马继国出售价值120000元的卷烟给其烟酒店，是通过招商银行转账支付价款的。马继国提供一招商银行账户，开户人是陈某某，账号为621……6718，其本人招商银行账号为622……1462，价款是2015年5月24日转付的。马继国出售给其卷烟的价格分别是红利群牌（硬盒）卷烟125元/条、中华牌（硬盒）卷烟395元/条、黄金叶（天叶）牌卷烟900元/条。
10、证人陈某某的证言，证实：其与马继国是大学同学。2014年7月份之后，通过马继国认识了一些开烟酒店的人，之后经马继国邀请，帮马继国开过五、六次车（包含2015年）到芜湖，当时看到他车内有封装好的卷烟。每次下了芜湖长江大桥，马继国都会电话联系别人，然后就有人来取货。2015年5月，因其招商银行的信用卡需要60000元还款，其向马继国借钱周转，马说刚好有人要汇十几万元给他，就把这笔钱全部转其银行账户。之后，其向马继国提供了其招商银行储蓄卡号为621……6718的银行账户，当天下午，该账户汇入120000元，其不清楚是谁汇的。之后，其分两次取款，分别是45000元、15000元，并于当天下午，将余下的60000元转给了马继国的银行账户。
11、证人应某某的证言，证实：其在弋江区弋江嘉园徽韵园38幢1单元101室经营便利店，通过在弋江嘉园二期开便利店的刘某某认识马继国，得知从马继国处能进到串码的利群牌和芙蓉王牌卷烟。从2014年五、六月份至2015年7月，共计从马继国处购进卷烟十多次，每次100条到50条不等。2015年7月8日，马继国与其联系，称有二、三百条利群卷烟，让其买下来，其说只能要一百条，后马继国开了一辆东风日产尼桑轿车将货送到，车牌号是皖BWM6**,在下货时被烟草专卖局的人员现场控制。
12、证人刘某某的证言，证实：其在芜湖市弋江区大公山路弋江嘉园二期经营琪琪烟酒店，通过其舅舅认识马继国，马继国有时从外地弄点卷烟到芜湖来卖，有时其店里缺卷烟，就给马继国打个电话，他就会把卷烟送过来，按市场批发价付款给马继国。从马继国处拿的卷烟主要有芙蓉王牌、利群牌，芙蓉王牌卷烟220元/条、利群牌卷烟126元/条。2015年7月8日9时左右，其舅舅说马继国要来，让其在店里等，但后来听说马因贩卖卷烟被芜湖市烟草专卖局抓了。
13、证人范某某的证言，证实：其在合肥市瑶海区嘉华中心A座29号经营徽凤烟酒店，其与马继国是朋友，知道马继国曾因贩卖卷烟，犯非法经营罪被判过刑。2015年三、四月份知道马继国又无证倒卖卷烟，马继国于2015年4月从其烟酒店购买过价值20000元的卷烟。
14、辨认笔录，证实：证人孙某某、范某某经辨认，确认马继国系本案被告人。
15、被告人马继国的供述：其于2015年7月8日在合肥从一个姓杨的手中购买了600条硬盒红利群卷烟(123元/条），63条黄金叶（天叶）卷烟（705元/条），是一个河南姓王的人送到合肥的，10条钻石（大好河山）卷烟（435元/条）和10条硬中华卷烟（390元/条)存放在自己家中的。300条红利群卷烟准备卖给应某某经营的弋江嘉园和平烟酒店，剩余的利群卷烟留着自己卖，黄金叶卷烟准备做保健品业务时作配送礼品，硬中华卷烟及钻石（大好河山）卷烟准备送人。
上述证据均经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人马继国违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计276211元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立。公诉机关指控“被告人马继国自2014年7月至2015年6月，在河北省邯郸市韩某某处，先后购买了价值1498551元的卷烟进行销售，牟取非法利益”，经查，该项指控只有证人韩某某的证言反映马继国从其处购买卷烟，马继国与韩某某之间1498551元的银行流水，也只能证明两者之间存在过经济往来，无证据证明韩某某所称销售给马继国的卷烟去向，也无证据证明马继国从韩某某处购买香烟后，有生产、运输、储存、销售等经营牟利行为。故该项指控事实不清、证据不足，本院不予支持。被告人马继国曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对辩护人关于“起诉书指控被告人马继国将价值120000元的黄金叶等品牌卷烟销售给孙某某经营的古悦烟酒店不应认定”的辩护意见，经查，证人孙某某、陈某某的证言、二人的银行交易记录能够环环相扣、相互印证起诉书指控的事实，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对辩护人关于“起诉书指控马继国贩卖卷烟给应某某、只有应某某的单方陈述及认定涉案卷烟的价格应当以批发价来确定”的辩护意见，经查，证人应某某、刘某某的证言能够相互印证马继国贩卖香烟的事实，且2015年7月8日晚，被告人马继国被查获驾车运输683条卷烟，属无准运证运输烟草专卖品的行为，马继国也未在芜湖市内领取过烟草专卖零售许可证，其无准运证运输烟草专卖品的行为本身属非法经营行为；至于非法经营数额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价计算；……”综上，公诉机关对该项事实的指控及非法经营数额的认定并无不当，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人马继国就其于2015年7月9日在公安机关办案场所所作的供述，在庭审中向法庭申请排除非法证据，称系办案人员刑讯逼供。法庭依法先行调查，公诉机关向法庭出示了侦办案单位出具的《情况说明》、《芜湖市看守所入所体检表》，均能证明侦办单位讯问程序合法，未有刑讯逼供的行为，马继国入看守所时身体状况正常。故对被告人马继国的该项申请，本院不予支持。为打击犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条第一项之规定，判决如下：
一、被告人马继国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2021年1月8日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
二、扣押的683条卷烟，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 强
人民陪审员 朱臣孝
人民陪审员 甘国兴
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 王 静
附相关法律、司法解释条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价计算；……