山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第62号
上诉人（一审原告）：曹余安。
委托代理人：杨庆美。
被上诉人（一审被告）：烟台市人民政府。住所地：烟台市莱山区芙蓉路*号。
法定代表人：孟凡利，市长。
委托代理人：宋鹏岩，烟台市国土资源局莱山分局政策法规科副科长。
一审第三人：曹善志。
曹余安诉烟台市人民政府土地行政登记一案，烟台市莱山区人民法院于2015年2月10日作出（2015）莱山行重初字第1号行政判决。一审原告曹余安不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人曹余安及其委托代理人杨庆美、被上诉人的委托代理人宋鹏岩到庭参加了诉讼，一审第三人曹善志经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2013年12月19日，烟台市人民政府作出烟政土函（2013）2030号《关于撤销曹余安土地登记及﹤集体土地使用证﹥的决定》，载明：曹余安，经烟台市国土资源局莱山分局调查核实：1996年莱山区统一换发土地证，在办理你变更曹善志宅基地土地登记时，在曹善志宅基地上房屋未发生转让的情况下，曹家庄村委开具了与事实不符的虚假证明，国土部门据此将曹善志的宅基地土地登记变更至你的名下，向你颁发了位于烟台市莱山经济开发区曹家庄社区的烟莱集建（96）字第10184号《集体土地建设用地使用证》。经烟台市人民政府研究决定：依据《山东省土地登记条例》第三十条之规定，撤销该土地证项下的1996年地号为3706030118199号的土地登记。限你自接到本决定书之日起三十日内，将你持有的烟莱集建（96）字第10184号《集体土地建设用地使用证》送交烟台市国土资源局莱山分局；逾期不交，依据《山东省土地登记条例》第三十二条之规定，予以公告注销。曹余安不服，诉至法院。
一审法院查明：原告曹余安曾用名“曹玉安”，系第三人曹善志次子，曹善志现仍健在。证人曹某甲、曹某乙、曹某丙均系原告之姊。涉案宗地上的房屋产权人登记为第三人曹善志，现该房屋已经被拆除。
1991年，烟台市芝罘区政府对涉案房屋进行了初始登记，颁发了“土地使用者”为曹善志的烟芝集建（91）第34450号《集体土地建设用地使用证》，该土地证项下地号为3706020918199号。1996年12月，原告申请变更土地登记，烟台市莱山区人民政府为原告颁发了“土地使用者”为曹余安的烟莱集建（96）字第10184号《集体土地建设用地使用证》，该土地证项下的地号为3706030118199号。曹余安申请变更土地登记提交了土地登记申请书及曹家庄村民委员会证明，该证明载明：“兹有村民曹善志因年老将此房转给次子曹玉安名下为业。特此证明”。
2009年5月14日，第三人向烟台市国土资源局莱山分局提出书面申请材料，载明：“本人曹善志，现居住于曹家庄社区，住宅地号3706020918199，在1996年换土地使用证时，未经我本人同意，我次子曹余安私自将土地使用证换名为曹余安（我所持有91年使用证为准），现要求领导将土地使用证还原为我本人之名，请领导协助为盼”。
2013年4月14日，曹家庄社区居民委员会出具证明，载明：“兹证明我社区居民曹善志同志健在。1996年换发土地使用证时，曹善志同志不知情的情况下，将原曹善志名下的土地使用证办理成曹余安的名字（注曹余安系曹善志的次子）情况属实。特此证明。”
2013年12月3日，被告作出《告知书》，将拟撤销烟莱集建（96）字第10184号《集体土地建设用地使用证》项下的土地登记决定所依据的事实、理由、依据以及依法享有的陈述、申辩权利告知了原告。原告在规定时间内提出了陈述和申辩。2013年12月16日，被告针对原告提出的陈述和申辩作出了《陈述和申辩复核意见告知书》，告知原告对其提出的陈述和申辩不予采纳。
2013年12月19日，被告作出烟政土函（2013）2030号《关于撤销曹余安土地登记及﹤集体土地使用证﹥的决定》。
庭审中，原告证人曹某甲、曹某丙出庭作证时均称，1986年分家时，第三人将涉案土地登记上的房屋分给了原告，但没有分书。
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第三款规定：“设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。”《山东省土地登记条例》第二条第一款规定：“本条例所称土地登记是指县级以上人民政府及土地登记机关根据土地登记申请人的申请依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权及土地他项权利（以下统称土地权利）进行确认，核发土地证书的行为。”根据上述条款规定，被告具有撤销土地登记及注销土地证书的职权。
《土地登记办法》第九条规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”《山东省土地登记条例》第十一条规定：“土地登记申请人申请土地登记，应当提交下列文件资料：（一）土地登记申请书；（二）单位设立证明、法定代表人证明或者个人身份证明及户籍证明；（三）土地权属证明，属于共同使用一宗土地的，还须提交共有人共同使用该宗土地的约定、协议等资料；（四）地上建筑物及其他附着物的合法产权证明；（五）法律、法规、规章规定需要提交的其他文件资料。”根据上述规定，在颁发烟莱集建（96）字第10184号集体土地建设用地使用证时，申请土地登记材料中应有土地权属来源证明及原告取得地上建筑物及其他附着物的合法产权证明。本案中，1996年12月，烟台市莱山区曹家庄村民委员会虽出具了证明，但该证明没有该房屋产权人即第三人签字确认，且第三人称该证明是在他不知情的情况下由村委会出具的，他没有将该房屋转给原告。证人曹某甲、曹某乙的证言，第三人不认可且无书面分书佐证，两证人的证言也不能证明涉案宗地上的房屋已分给原告。另外，涉案土地登记申请书在“申请者提供的权属证明材料及申请理由”一栏处盖有“曹善志”印章，因原告没有证据证明该印章是1996年涉案土地使用权变更登记时第三人所盖，所以，对原告以加盖了第三人印章即表示第三人同意将涉案土地使用权转让给原告的主张不予支持。原告再没有提供其他证据证明涉案土地上的房屋为其所有。原告在没有取得房管部门颁发的地上建筑物及其他附着物的合法产权证明的情况下，申请涉案土地登记不符合《山东省土地登记条例》第十一条的规定，被告不应给原告办理涉案宗地土地登记。
《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”第七十四条第二款规定：“对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。”第三款规定：“对当事人、利害关系人提出的事实和证据，行政机关应当进行审查，采纳其合理意见；不予采纳的，应当说明理由。”本案中，被告受理曹善志的申请并进行调查后，在作出撤销土地登记决定之前向原告送达了《告知书》，告知原告事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩权，同时对原告提出的陈述、申辩意见进行复核，并将复核意见书面告知原告。原告主张被告在没有通知原告的情况下将原告涉案的土地登记撤销，没有事实依据。原告主张被告在作出撤销土地登记决定之前应当向原告作调查笔录，没有法律依据。故，被告所作撤销土地登记决定程序合法。综上所述，被告所作撤销土地登记决定证据充分、适用法律正确、程序合法。原告主张被告所作撤销土地登记决定主要证据不足、适用法规不当、程序违法，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告曹余安的诉讼请求。
一审原告曹余安不服一审法院判决，上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。一审期间，上诉人证人到庭作证证明1986年分家时，涉案土地上的房屋已经分给上诉人，结合当时村委证明及申请书上加盖了一审第三人私章的事实，充分证明涉案土地及地上房屋归属上诉人的事实。以上事实，法院没有采信，却以1996年村委证明没有一审第三人签字认可、证人证言一审第三人也不认可且上诉人不能证明涉案土地登记申请书中一审第三人的印章是其所盖为由驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人提供的主要证据有一审第三人不知情的叙述和2013年村委的证明。一审法院应当查明，96年土地登记时的相关规定，申请表的印章是谁盖上的，当时村委开具证明的原因等；其次，一审第三人是本案利害关系人，其陈述不应采信；再次，2013年村委的证明是时隔17年后开具的，在没有事实依据和证据支持的情况下是不成立的。另外，被上诉人适用《山东省土地登记条例》第三十条作为撤销土地证的依据属于适用法规错误，上诉人没有伪造、骗取或擅自涂改土地证书，依行政诉讼法规定应当判决撤销或部分撤销。请求撤销一审法院判决，依法改判。
被上诉人烟台市人民政府答辩称：1991年芝罘区将涉案土地登记在曹善志名下的事实，各方均无异议。1996年莱山区建区后统一换发土地证时由于工作量大，当时变更土地登记都是在原登记档案上直接更改申请人，因此本案曹余安的土地登记申请书是在曹善志的申请书后面直接加上“转曹余安”，加盖的“曹善志”印章也是1991年原登记申请留下的。关于1996年曹家庄村委出具的证明作为土地权属来源的效力问题，一是曹善志提出异议，认为上诉人未经其同意私自变更，二是房屋产权人曹善志夫妇均健在，该证明上没有他们签名，三是曹家庄村委不能提供曹善志处分涉案土地上房产的有效证据。因此，该变更土地登记的权属来源不清。另外，根据《山东省土地登记条例》第十一条规定，办理土地变更登记还需要提交地上建筑物及附着物的合法产权证明。而1996年涉案土地变更到上诉人名下时，上诉人并未取得涉案土地上房屋所有权。再次，上诉人主张1986年分家时即将曹善志房屋分给上诉人，但是没有分书佐证，在1991年芝罘区进行房地产初始登记时仍登记在曹善志名下，因此上诉人主张已将涉案房产分给上诉人的证据不足。综上，在曹善志不知情且涉案房产未转让的情况下，曹家庄村委出具与事实不符的虚假证明，被上诉人依据《山东省土地登记条例》第三十条的规定作出撤销土地登记决定，事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法维持一审判决。
一审第三人未答辩。
二审期间，合议庭确定的审理重点是：被上诉人作出的烟政土函（2013）2030号《关于撤销曹余安土地登记及集体土地使用证的决定》是否合法，以及一审法院认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
针对上述审理重点，上诉人及被上诉人均坚持上诉状及答辩状意见，没有提出新的观点。
各方当事人在一审中提供的证据已随卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
关于被上诉人认定事实及适用法律问题。《山东省土地登记条例》（1996年）规定的登记包括初始土地登记和变更土地登记。本案涉诉土地登记属于变更土地登记。该条例第九条规定：“土地登记申请人申请土地登记，应当提交下列文件资料：（一）土地登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）土地权属来源证明；（四）地上建筑物及其他附着物的合法产权证明；（五）需要提交的其他文件资料。”按照上述规定，土地登记必须提交地上建筑物及其他附着物的合法产权证明。本案中，上诉人在申请颁发烟莱集建（96）字第10184号集体土地建设用地使用证时，应提供地上建筑物及其他附着物归属上诉人所有的合法产权证明。但是，上诉人仅提供了村委出具的载明“兹有村民曹善志因年老将此房转给子曹玉安名下为业，特此证明”的证明材料，以此来证明涉案土地上的房屋归上诉人所有，但，该证明与涉案土地上的房屋所有权人始终为一审第三人曹善志的事实相违背，被上诉人以此认定上诉人提供的村委证明与事实不符，属于虚假材料并无不当。被上诉人依据《山东省土地登记条例》（1996年）第三十条的规定，撤销该土地项下的1996年地号为3706030118199号土地登记及《集体土地建设用地使用证》，适用法律并无不妥之处。上诉人一审中提供证人出庭作证，证明该房屋早在1986年即由其父母分给了上诉人，但没有提交分书佐证，其证言一审法院不予采信并无不当，上诉人主张涉案土地登记申请书上盖有“曹善志”印章，以此证明变更登记经过一审第三人认可，但一审第三人予以否认，且盖章的证明效力明显低于房产证，对上诉人的主张，本院不予支持。
需要指出的是，上诉人申请变更登记时，在上诉人没有提供房屋所有权归其所有的房产证的情况下，被上诉人就将土地登记变更在上诉人名下，属于被上诉人审核把关不严，未尽合理审慎义务，致使土地登记错误地变更登记在上诉人名下，被上诉人在此次变更登记中，亦存在一定过错。
关于被上诉人行政程序是否合法问题。《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”被上诉人受理曹善志的申请并进行调查后，在作出涉案决定之前于2013年12月3日向原告送达了《告知书》，将拟作出决定的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩权告知了上诉人。上诉人在规定期限内提出陈述、申辩，被上诉人对上诉人提出的陈述、申辩意见进行复核，决定不予采纳，并于2013年12月16日将复核意见书面告知上诉人。被上诉人所作涉案决定程序并无不当。
关于一审法院适用法律是否正确问题。一审法院依据《土地登记办法》（2008年）、《山东省土地登记条例》（2002年）的规定，对1996年的土地登记案件进行审查，违反了法不溯及既往的原则，适用法律不当，应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曹余安负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏宁雪
审判员 张爱玲
审判员 杨道力
二〇一五年五月二十三日
书记员 高祎轩