承办人
合议庭成员
校对
承办人
合议庭成员
合议庭成员
书记员
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3693号
上诉人（原审原告）：徐克林。
委托诉讼代理人：徐菜兰，湖北道博律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐克汉。
委托诉讼代理人：徐菜兰，湖北道博律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐克琼。
委托诉讼代理人：徐菜兰，湖北道博律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐克性。
委托诉讼代理人：徐菜兰，湖北道博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市汉口支公司，营业场所武汉市江岸区香港路177号。
负责人：王涛，总经理。
委托诉讼代理人：余志荣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）彭晓栋。
被上诉人（原审被告）：武汉市联海实业有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区西马街78号，实际经营地湖北省武汉市汉阳区马沧湖路98号。
法定代表人：孙海鹏，董事长。
委托诉讼代理人：彭开武，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：廖荣华。
上诉人徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性、中国人民财产保险股份有限公司武汉市汉口支公司（以下简称人保汉口支公司）为与被上诉人彭晓栋、武汉市联海实业有限公司、廖荣华机动车交通事故责任纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐克林、徐克汉、徐克琼及其共同委托诉讼代理人徐菜兰，徐克性的委托诉讼代理人徐菜兰，上诉人人保汉口支公司的委托诉讼代理人余志荣，被上诉人武汉市联海实业有限公司的委托诉讼代理人彭开武，被上诉人彭晓栋，被上诉人廖荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性上诉并答辩称：一、同等责任四六开是合法有据的，一审法院违背法律规定，判决同等责任五五开错误；二、一审法院不应当计算60％参与度。本案受害人徐义杨交通事故的受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权责任的法定情形；三、一审判决在认定住院伙食补助费、营养费上适用法律错误；四、一审判决中按照住院天数84天计算护理费是错误的，应该计算其受伤至死亡的天数，共计l37天；五、精神损害赔偿金过低。一审判决按照交通事故外伤参与度60％来计算精神损害赔偿金，显然过低。请求二审法院依法支持5万元精神损失费。综上，一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求二审法院依法改判。
上诉人人保汉口支公司上诉并答辩称：本案事故发生时彭晓栋不具有合法有效的从事客运经营的从业资格证书，根据保险合同的约定，人保汉口支公司不应承担赔偿责任。国家对从事出租汽车客运服务的驾驶员实行从业资格制度，规定从业人员必须取得从业资格，彭晓栋无有效的从业资格证驾驶营运客车，违反了法律、行政法规的禁止性规定，人保汉口支公司不应承担赔偿责任。根据《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第三十九条“出租汽车驾驶员有下列情形之一的，由发证机关注销其从业资格证。从业资格证被注销的，应当及时收回；无法收回的，由发证机关公告作废。（三）持证人达到法定退休年龄的；”、《道路运输从业人员管理规定》第九条“经营性道路旅客运输驾驶员应当符合下列条件：（二）年龄不超过60周岁；”以及《中华人民共和国道路运输条例》第九条“从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：（二）年龄不超过60周岁”之规定，本案事故发生的时间是2015年3月14日，彭晓栋出生于l953年12月4日，在事故发生时其已经超过退休年龄，根据前述之规定，彭晓栋在本案事故发生时根本不可能取得合法有效的从事客运经营的从业资格。综上，恳请二审法院依法改判。
被上诉人彭晓栋、武汉市联海实业有限公司、廖荣华均答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性、人保汉口支公司的上诉，维持原判。
徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性向原审法院起诉请求：人保汉口支公司对247489元损失在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿；彭晓栋、武汉市联海实业有限公司、廖荣华对保险赔偿限额内不足部分承担赔偿责任。
一审法院查明，2015年3月14日5时0分，彭晓栋驾驶鄂a×××××号小型轿车沿湖北省武汉市武昌区徐东大街由西向东行驶至友谊大道路口，遇徐义杨骑自行车沿友谊大道由北向南行至徐东大街路口未按照交通信号通行，彭晓栋未按照操作规范安全驾驶所驾车与自行车相撞，致徐义杨受伤。本次事故经武汉市公安局武昌区交通大队武公昌认字（2015）第d-012号道路交通事故认定书认定，彭晓栋负事故的同等责任，徐义杨负事故的同等责任。徐义杨受伤后被送往武汉市第三医院救治，于2015年3月14日至2015年4月28日住院治疗45天，入院病情为因“车祸致全身多处受伤2小时”入院，出院诊断为：枢椎骨折伴向前滑脱；颈部脊髓损伤；颈椎间盘突出症；肺部感染；急性颅脑损伤；右肺中叶及双下肺挫裂伤；全身多处皮肤软组织擦挫伤；口腔外伤、头皮裂伤，出院医嘱需加强营养。徐义杨因“吞咽困难一周”入院，于2015年5月14日至2015年6月6日在武汉市第三医院住院治疗23天，出院诊断为：慢性肾功能不全、氮质血症期；颈椎切开复位内固定术后；肺部感染；面部创伤；心律失常；心功能2级。徐义杨于2015年7月12日至2015年7月18日在武汉市普仁医院住院治疗5天，入院诊断为：肺部感染；水肿待查；心律失常、阵发性房颤；颈椎手术术后；出院诊断为：肺部感染；蛋白尿待查；肾功能不全；心律失常、阵发性房颤；颈椎手术术后。徐义杨因肺炎于2015年7月17日至2015年7月22日在华润武钢总医院住院治疗5天，出院诊断为：肺炎；慢性肾功能不全，氮质血症期；甲状腺机能减退；低蛋白性营养不良。徐义杨于2015年7月22日被送至武汉大学人民医院救治，入院诊断为：肺部感染；双侧胸腔积液；低蛋白血症；营养不良；车祸伤，颈椎手术后；心律失常；肾功能不全，并于2015年7月28日因呼吸循环衰竭被宣告临床死亡。原审原告方自费支付徐义杨的医疗费用为90161.10元，彭晓栋垫付徐义杨的医疗费用为54567.33元，人保汉口支公司支付交强险医疗费用10000元。经武汉市公安局武昌区交通大队委托，武汉荆楚法医司法鉴定所于2015年10月23日作出武荆楚（2015）法医病理f-008号法医病理学检验意见书，鉴定意见为：徐义杨的死亡符合肺部感染、肺气肿导致呼吸循环衰竭而死亡；2015年3月14日交通事故外伤与其死亡后果之间存在因果关系；交通事故外伤参与度约占60%。彭晓栋在本次事故中驾驶的鄂a×××××号小型轿车系武汉市联海实业有限公司所有，廖荣华系该车的承包经营人，该车在人保汉口支公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险及不计免赔率，第三者责任保险责任限额为100000元，事故发生在保险期间内。经徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性申请，湖北省武汉市钢城公证处于2015年8月27日作出（2015）鄂钢城内证字第2797号公证书，证明徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性是徐义杨和刘昌荣的子女，刘昌荣已死亡。
一审法院认为，双方对道路交通事故认定书均不持异议，法院对事故认定书的证据效力予以确认，彭晓栋负事故的同等责任，徐义杨负事故的同等责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”；以及《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，人保汉口支公司应在交强险责任限额内赔偿损失，不足部分，由人保汉口支公司在商业三者险责任限额内根据保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，由彭晓栋承担50%的赔偿责任；廖荣华、武汉市联海实业有限公司分别作为车辆的承包经营人和所有人，对车辆享有营运利益，应与彭晓栋承担连带责任。人保汉口支公司认为彭晓栋在事故发生时已年满六十周岁，根据国家相关规定，其不具备从事客运经营的资格，故保险公司不承担赔偿责任：法院认为，彭晓栋已取得合法有效的驾驶资格，是否具备从业资格系公法调整范围，同时，人保汉口支公司没有证据证明其就免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向被告武汉市联海实业有限公司作出常人能够理解的解释说明，故人保汉口支公司认为其不承担赔偿责任的辩称意见，法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条的规定，对徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，原审原告方自费支付徐义杨的医疗费用为90161.10元，彭晓栋垫付徐义杨的医疗费用为54567.33元，人保汉口支公司支付交强险医疗费用10000元，合计154728.43元。原审原告方已通过医保统筹支付及报销的医疗费用，其已获得相应救济，不再重复计入医疗费损失中。2、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。徐义杨因本次交通事故共计住院治疗84天，其住院期间的护理费参照2015年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，徐义杨的护理费法院认定为6611.61元（28729元÷365×84）。3、住院伙食补助费：徐义杨因本次交通事故共计住院治疗84天，其住院伙食补助费法院认定为1260元。4、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，徐义杨的营养费法院酌情认定为1260元。5、丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，原审原告方主张的丧葬费21608.50元未超出法律规定的范围，法院依法予以支持。6、死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原审原告方主张的死亡赔偿金124260元未超出法律规定的范围，法院依法予以支持。7、精神损害赔偿金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。徐义杨因交通事故死亡，但考虑到其在本次事故中负同等责任，且交通事故外伤参与度约占60%，原审原告方的精神损害赔偿金法院认定为6000元。8、住宿费、伙食费、交通费、误工费：受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费等合理费用。法院对该部分费用酌情认定为3000元。徐义杨的医疗费154728.43元、住院伙食补助费1260元、营养费1260元，合计157248.43元，结合交通事故外伤参与度约占60%的鉴定意见，上述损失计算为94349.06元（157248.43元×60%），该部分损失由人保汉口支公司将交强险医疗费用赔偿限额10000元赔偿给原审原告方，其已先行支付，不再另行支付。护理费6611.61元、丧葬费21608.50元、死亡赔偿金124260元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的合理费用3000元，合计155480.11元，结合交通事故外伤参与度约占60%的鉴定意见，上述损失计算为93288.07元（155480.11元×60%），综合精神损害赔偿金优先在交强险范围内赔偿，故该部分损失99288.07元（93288.07元＋6000元）由人保汉口支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付。超出交强险医疗费用赔偿限额部分的损失84349.06元（94349.06元－10000元），因彭晓栋负事故的同等责任，故由人保汉口支公司在商业三者险限额内赔偿42174.53元（84349.06元×50%）。减半收取的诉讼费用769元，由彭晓栋承担384.50元，徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性承担384.50元。为了减少当事人的诉累，法院对彭晓栋的垫付款一并处理，其应承担诉讼费384.50元，抵扣其已垫付的医疗费54567.33元，人保汉口支公司在保险责任范围内返还彭晓栋54182.83元（54567.33元-384.50元），赔偿徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性87279.77元（99288.07元﹢42174.53元-54182.83元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、人保汉口支公司于判决生效之日起二十日内在保险责任范围内赔偿徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性各项损失共计87279.77元；二、人保汉口支公司于判决生效之日起二十日内在保险责任范围内返还彭晓栋垫付款共计54182.83元；三、驳回徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1538元，减半收取769元，由徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性承担384.50元，彭晓栋承担384.50元（此款已在上述赔偿款项中一并处理，彭晓栋不再另行支付）。
二审期间，人保汉口支公司向本院提交投保单一份，拟证明，人保汉口支公司对免责条款向武汉市联海实业有限公司进行了明确的告知和说明。徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性质证认为，对该证据的真实性无异议，但武汉市联海实业有限公司与人保汉口支公司间的合同约定不能约束我方的权利。武汉市联海实业有限公司、彭晓栋、廖荣华质证认为，该证据的真实性无法确认，不能达到人保汉口支公司的证明目的。
本院认定如下：对该证据的真实性予以认可，该证据能够证明人保汉口支公司对免责条款向武汉市联海实业有限公司进行了明确的告知和说明。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，彭晓栋已取得合法有效的道路运输从业资格证，人保汉口支公司所主张的免责事实不成立，免责条款在本案中不能适用，故人保汉口支公司认为其应免除赔偿责任的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。本案事故发生在机动车与行人之间，从保护行人的角度出发，在双方同等责任的情况下应适当减轻行人一方的责任，本案徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性认为应按4：6比例划分责任的请求符合法律规定，本院予以支持。按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。行人的过错是指行人的行为存在违法的情形，该违法行为导致了损害后果的发生，行人对其过错行为应承担相应的责任。本案中，虽然徐义杨由于年事已高，其个人体质状况对损害后果的产生具有一定的影响，但徐义杨的个人身体条件并不属于法律意义上的过错，而且亦无证据证明徐义杨存在肺部疾病，因此，对于徐义杨的损失不应计算参与度。原审法院对于住院伙食补助费、营养费的认定符合法律规定。由于徐义杨伤后至其死亡期间持续需要人护理，故本案徐义杨的护理时间应从伤后计算至死亡之日，即137天。综合考虑本次事故的损害后果以及各方的过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。本院依法认定徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性的损失为：医疗费154728.43元、住院伙食补助费1260元、营养费1260元，合计157248.43元，该部分损失由人保汉口支公司将交强险医疗费用赔偿限额10000元赔偿，其已先行支付，不再另行支付。超出交强险医疗费限额部分的损失为：147248.43元（157248.43元－10000元）；护理费10783.21元（28729元÷365天×137天）；丧葬费21608.5元；死亡赔偿金124260元；住宿费、伙食费、交通费、误工费3000元；精神损害抚慰金10000元。人保汉口支公司在交强险范围内应赔偿110000元（精神损害抚慰金10000元＋死亡赔偿金100000元）。超出交强险限额部分为：206900.14元（医疗费147248.43元＋丧葬费21608.5元＋护理费10783.21元＋死亡赔偿金24260元＋住宿费、伙食费、交通费、误工费3000元）。因彭晓栋承担60%的赔偿责任，即124140.08元（206900.14元×60%）。为了减少当事人的诉累，法院对彭晓栋的垫付款54567.33元一并处理，彭晓栋实际还应赔偿69572.75元（124140.08元－54567.33元）。因本案肇事车辆所投商业三者险的限额为100000元，故人保汉口支公司应在交强险和商业三者险限额内赔偿徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性179572.75元（110000元＋69572.75元），人保汉口支公司应返还彭晓栋30427.25元（100000元－69572.75元）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04365号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市汉口支公司于本判决生效之日起二十日内在保险责任范围内赔偿徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性各项损失共计179572.75元；
三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市汉口支公司于本判决生效之日起二十日内在保险责任范围内返还彭晓栋垫付款共计30427.25元；
四、驳回徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1538元，减半收取769元，由徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性负担384.5元，彭晓栋负担384.5元。
二审案件受理费1538元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市汉口支公司负担769元，徐克林、徐克汉、徐克琼、徐克性负担384.5元，彭晓栋承担384.5元。
本判决为终审判决。
审判长叶欣
审判员龚治国
审判员李行
二〇一六年九月五日
书记员舒畅