河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新中刑二终字第50号
原公诉机关延津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民，住延津县。因涉嫌聚众斗殴犯罪，2012年9月28日被延津县公安局刑事拘留，2012年10月19日转逮捕。现押延津县看守所。
辩护人张某辛，农民。
上诉人（原审被告人）张某乙，医生，住延津县。因涉嫌聚众斗殴犯罪，2012年10月11日被延津县公安局刑事拘留，2012年10月19日转逮捕，2012年10月24日被延津县公安局取保候审，2012年12月19日被延津县人民检察院取保候审，2013年2月21日被延津县人民法院取保候审。
辩护人张锦宏、冯文辉，河南千业律师事务所律师。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人张某甲犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人张某乙犯聚众斗殴罪一案，于2013年4月11日作出（2013）延刑初字第67号刑事判决，宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院审理后于2013年5月30日作出（2013）新刑二终字第96号刑事裁定，撤销原判，发回重审，延津县人民法院依法重新审理了本案，并于2014年1月27日作出（2013）延刑重初字第1号刑事判决，宣判后，原审被告人张某甲、张某乙不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员郭震出庭履行职务，原审被告人张某甲及其辩护人张某辛，原审被告人张某乙及其辩护人张锦宏、冯文辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴罪
1、2007年，被告人张某乙伙同杜某某、王某甲（另案处理）等人承包延津县位邱乡八里庄村350余亩土地，遭到该村大多数村民反对。由此张某乙、杜某某、王某甲等人与八里庄村民发生纠纷。为争夺该土地承包权，张某乙、张某丁、杜某某、国某丁、赵某甲、王某甲经事先预谋，于2007年11月份的一天，纠集被告人张某甲伙同张某丙、王某乙（另案处理）、刘某某、王某丙、贾某乙甲（另案处理）等多人，统一佩戴白手套、手持新铁锨与八里庄村民在延津县位邱乡八里庄村西地进行斗殴。在斗殴过程中，刘某某头部、下肢被打伤。经鉴定，刘某某头部的伤情为轻伤，下肢的伤情为轻微伤。
认定上述事实的证据有：延津县农业承包合同管理委员会关于延津县位邱乡八里庄村土地承包流转合同是否有效的意见，延津县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明，公安机关到案经过，证人王某甲、国某甲、赵某甲、张某丙、刘某某、王某乙、谷某某、袁某甲、赵某乙证言，被告人张某甲、张某乙的供述等。
2、2005年1月18日18时许，袁某乙（另案处理）向延津县胙城乡袁庄村西地袁某戊的料场送料时遭到看料场人拒收，袁某乙随即用石料将该料场的进出料口封堵并通知张某丁等人。张某丁纠集被告人张某甲伙同张某丙、王某丙、王某乙等人与袁某戊等在延津县胙城乡袁庄村西地袁某戊的料场发生殴斗。在斗殴过程中，袁某乙头部被打伤。经鉴定，袁某乙的伤情为轻伤。
认定上述事实的证据有：延津县公安局刑事科学技术鉴定书，撤销案件决定书，证人张某丁、袁某乙、杨某、袁某丙、袁某丁、原某某等人证言，辨认笔录等。
（二）寻衅滋事罪
2006年12月19日，被告人张某甲伙同张某丁、张某丙、王某丙等人在延津县胙城乡袁庄村西北地延津县国营林场给张某戊看管地时，手持木棍无故对王某庚进行殴打，将王某庚打伤。经鉴定，王某庚的伤情已构成轻微伤。
认定上述事实的证据有：鉴定结论书，被害人王某庚陈述，证人王某丁、吴某某、张某戊、张某己、王某丙、王某乙证言，辩认笔录，被告人户籍证明，到案经过等。
根据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑三年。二、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人张某甲上诉称聚众斗殴第一起其去了现场但没有动手，构不成聚众斗殴罪，聚众斗殴第二起其没有参与，案发时在新乡打工，寻衅滋事那起案发时其不在现场没有参与打架。
上诉人张某甲的辩护人辩称，原判认定张某甲犯聚众斗殴罪和寻衅滋事罪事实不清，证据不足，并申请了证人王某戊，史耀伟出庭作证，以证实2005年1月份聚众斗殴第二起案发时，张某甲在新乡市上班及租房居住；其辩护人还出示了张某甲女儿的出生证和百日合影，以证实2005年1月份张某甲发型不是光头，证人辨认笔录有误；其辩护人认为公安机关提供的证人证言及辨认笔录与事实不符不应采信，且时隔多年，公安机关属于重复追究，请求二审依法改判。
上诉人张某乙上诉称其没有去现场参与斗殴，是八里庄村民将刘某某打伤，其不构成聚众斗殴罪。
上诉人张某乙的辩护人认为本案纠纷起因是土地承包纠纷，被告人张某乙的行为不构成聚众斗殴罪。在二审审理过程中被告人张某乙及其辩护人申请了证人国某乙、王某己、贾某乙、赵某甲、张某庚出庭作证，以证实张某乙等人与八里庄村之间系承包农用地纠纷，当时公安人员在场双方没打起来，张某乙未大量购买铁锨和白手套，没去斗殴现场。其辩护人还向法庭出示了证人王某甲的书面证言，承包土地合同、补充协议、见证书、证明等复印材料，以证实八里庄村民赵某甲将原来其承包的本村土地转让给张某乙、王某甲，张某乙等人不属于违法承包土地，张某乙不构成聚众斗殴罪。
经本院二审审理查明：
（一）聚众斗殴罪
1、2007年，被告人张某乙伙同杜某某、王某甲（均另案处理）等人承包延津县位邱乡八里庄村350余亩土地，遭到该村大多数村民反对。由此张某乙、杜某某、王某甲等人与八里庄村民发生纠纷。为争夺该土地承包权，被告人张某乙与杜某某、王某甲、张某丁、国某丁、赵某甲（均另案处理）经事先预谋，于2007年11月份的一天，纠集被告人张某甲伙同张某丙、王某乙、刘某某（均另案处理）等多人，统一佩戴白手套、手持新铁锨与八里庄村民在延津县位邱乡八里庄村西地聚集对峙准备斗殴，因八里庄村民人数众多而撤回，之后刘某某被八里庄村民打伤，经鉴定，刘某某头部伤情为轻伤，下肢伤情为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
⑴延津县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书证实刘某某头部伤情属轻伤，下肢之伤情属轻微伤。
⑵户籍证明证实被告人张某甲、张某乙个人身份情况。
⑶到案经过证实被告人张某甲、张某乙系被抓获归案。
⑷证人王某甲证言证实，其和张某乙转包赵某甲在八里庄村承包的土地，八里庄村民反对发生纠纷，案发当天张某乙打电话对其说要和八里庄村民抢地让找些人过来，其叫上几个人到胙城卫生院，发现院内外聚集许多人和车，后来杜某某等领着那些人往八里庄了。
⑸证人国某甲证言证实，2007年秋后的一天上午，因和其村老百姓争夺西地那几百亩耕地承包权，张某乙、杜某某、张某丁、赵某甲、王某甲和他，以及这些人员从外面找的人，包括王某乙、张某甲等许多人，去了八里庄村西地，但他们找去的那些人没有八里庄村老百姓多，他们怕吃亏没有真正打起来，最后被老百姓赶跑了，那次去时刘某某被人打伤了。
⑹证人赵某甲证言证实，2007年秋，其把原来自己承包的八里庄村西地的土地转让给王某甲、张某乙等人，但八里庄村老百姓不同意，不让他们犁地。2007年秋后一天，在胙城乡卫生院，张某乙、杜某某、王某甲、国某丁等人协商都找些人第二天去犁地，去时每人都带上铁锨，八里庄村老百姓再不让犁就动手。第二天，他在自家房顶看见杜某某等人领了七、八十人，都拿着新铁锨，戴着白手套往西地了，但八里庄村老百姓人多，双方一碰面，老百姓用铁锨一扬土，张某乙他们叫的人就往西跑了。
⑺证人张某丙证言证实：2007年秋后一天，张某丁给他打电话让去胙城乡卫生院给张某乙帮忙，其到医院后看到张某乙和张某甲都在，张某乙说他找了一二百人，八里庄村老百姓让种地就算了，不让种就和老百姓弄事。杜某某和王某乙开车来到医院，车上装了一些新铁锨，他和张某乙、张某甲坐车到村东头延班线丁字路口，看见其他人已经在那儿了，杜某某让每人拿了一把铁锨，然后开车往地去。其下车后看见八里庄村民在后面撵，他们的人往西跑，因八里庄村老百姓人多，双方没打起来。
⑻证人王某乙证言证实：案发当天上午张某乙让其过去帮忙，因张某乙在八里庄村承包了些地，那村老百姓抢地。其在去八里庄的路上碰见杜某某、国某丁、赵某甲、张某丙等领着几十人从八里庄回来，那些人有拿尖头铁锨的，有手上戴白手套，听说是被八里庄村老百姓赶回来的。
⑼证人刘某某证言证实：2007年11月份一天上午，杜某某给他打电话叫他去帮忙，其骑摩托车往八里庄西地去了，在八里庄西地桥那有几十个人在那，都从车上拿铁锨和白手套，他也拿副手套和一把铁锨，然后都顺路往东了。到地后，八里庄村老百姓扬土，他们的人见对方人多就跑了，其当时在那说话，被八里庄村民打伤。
⑽证人谷某某证言证实：2007年10月份，他刚担任八里庄村支书不久，因他村的人不同意张某乙等人承包该村的300亩地，有一天下午，胙城那边承包地的张某乙、杜某某等人找了许多年轻孩带着白手套，手里拿着铁锨到八里庄村，边走边骂气势很凶准备和村民弄事，八里庄村民越来越多，村委会的人也进行阻止，双方对峙很长时间后人慢慢的散了，之后刘某某被打伤了。
⑾证人袁某甲证言证实：其在延津县位邱乡政府工作，2007年种麦前后，他曾接到八里庄村委电话说，村代表在八里庄西南地丈量土地准备分配给村民的时候，胙城的杜某某领人阻挠，双方要打架。通过做工作，那次双方没有打起来。这件事过去不久，听说胙城那些人叫了很多人去和八里庄村民弄事，要和村民打架，后来因八里庄村民人多，那帮人跑了。
⑿被告人张某甲供述证实：2007年秋后的一天，王某乙对他说张某乙在八里庄西地弄点地，让其一块去帮忙，他和王某乙骑摩托车先去胙城乡卫生院，然后一块儿坐车去八里庄西地，车上装有新铁锨，走到八里庄西地，和老百姓碰面后，不知是谁扬的土，他们的人一看八里庄老百姓人多打不过就跑了。
⒀被告人张某乙供述证实：2007年他与王某甲从赵某甲手中转包八里庄村土地，与八里庄村委签订承包合同，八里庄村民不同意。案发前一天，他和杜某某、张某丁、赵某甲、王某甲、国某丁开会商量，如果种地时八里庄的人阻拦，就和八里庄的人弄事，案发当天杜某某领人开车买的铁锨，集合人领着去地了。
⒁辩护人提供的证人国某丙、王某己证言也证实双方对峙后因八里庄村民人多双方没打起来，证人贾某乙证言还证实刘某某是后来被八里庄村民打伤。
2、2005年1月18日18时许，袁某乙（另案处理）向延津县胙城乡袁庄村西地袁某戊的料场送料时遭到看料场人拒收，袁某乙随即用石料将该料场的进出料口封堵并通知张某丁（另案处理）等人，张某丁纠集被告人张某甲伙同张某丙、王某乙、王某丙（均另案处理）等人与袁某戊等在延津县胙城乡袁庄村西地袁某戊的料场发生殴斗。在斗殴过程中，袁某乙头部被打伤。经鉴定，袁某乙的伤情为轻伤。
认定上述事实的证据有：延津县公安局刑事科学技术鉴定书，撤销案件决定书，证人张某丁、袁某乙、杨某、袁某丙、袁某丁、原某某等人证言，辨认笔录等。
（二）寻衅滋事罪
2006年12月19日，被告人张某甲伙同张某丁、张某丙、王某丙（均另案处理）等人在延津县胙城乡袁庄村西北地延津县国营林场给张某戊看管地时，手持木棍无故对王某庚进行殴打，将王某庚打伤。经鉴定，王某庚的伤情已构成轻微伤。
认定上述事实的证据有：鉴定结论书，被害人王某庚陈述，证人王某丁、吴某某、张某戊、张某己、王某丙、王某乙证言，辨认笔录，户籍证明，到案经过等。
以上证据均经一、二审庭审当庭质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。
在本案二审审理过程中，因证人当庭证言发生较大变化，且需调取新的证据，新乡市人民检察院向我院建议延期审理，经补充侦查完毕后，检察员当庭出示了公安机关重新调取的证人杨某某、张某己证言，证实经对上述证人重新询问，其均证实原来在公安机关所做证言及辨认笔录客观属实，第一次在法庭上改变证言是因开庭前受到被告人家属的影响；检察员还当庭出示了公安机关重新调取的证人原某某、袁某丁证言，并申请办案民警晋某某、王某庚出庭作证，以证实证人原某某、袁某丁的证言均客观属实，办案民警询问相关证人及组织辨认均系依法进行，不存在非法取证；检察员还当庭出示了延津县位邱乡派出所关于八里庄村民王某辛涉嫌故意伤害刘某某一案的部分卷宗材料和相关证明。检察员出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，各辩护人在庭审中出示的证据不足以否定原判认定的事实，被告人张某甲、张某乙的行为均已构成聚众斗殴罪，被告人张某甲的行为还构成寻衅滋事罪，原判定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
关于上诉人张某甲上诉称聚众斗殴第一起其去了现场但没有动手，构不成聚众斗殴罪的理由经查，被告人张某甲明知张某乙等人纠集大量人员去八里庄村具有聚众斗殴的主观故意，仍坐车前往现场积极参加，其行为应当以聚众斗殴罪定罪处罚，但其已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。关于其上诉称聚众斗殴第二起没有参与的理由经查，证人杨某某公安阶段原始证言，证人袁某丙、袁某丁证言及辨认笔录均能证实被告人张某甲参与该起犯罪的事实，其辩称不在场的理由不能成立。关于其上诉称寻衅滋事那起案发时不在现场没有参与打架的理由经查，证人王某乙、王某丙证言，证人张某己公安阶段原始证言及辨认笔录均能证实被告人张某甲参与该起犯罪的事实，其辩称没参与该起犯罪的理由不能成立。
关于上诉人张某甲辩护人提供证人王某戊，史耀伟证言及张某甲女儿出生证和百日合影，证实案发时张某甲在新乡市上班，证人辨认笔录有误的意见经查，以上证据均不能证明案发当天张某甲在新乡市，且证人辨认笔录证实内容为张某甲是和张某丁一起去打架的人，而未证实张某甲是光头，故其提供的证据不予采信。关于其辩护人认为公安机关提供的证人证言及辨认笔录与事实不符不应采信的理由经查，证人杨某某、张某己当庭证言虽有变化，但经公安机关重新调查证实，开庭前被告人张某甲家属找过二位证人，其证言内容受到干扰，故其当庭证言本院不予采信。证人杨某某、张某己在公安阶段的原始证言和辨认笔录，证人袁某丙、袁某丁、原某某、王某丙、王某乙等人证言和相关辨认笔录，侦查人员当庭证言，充分证实张某甲参与该两起犯罪且事实清楚，侦查程序合法。关于其辩护人辩称时隔多年，公安机关属于重复追究的理由经查，因被告人张某甲的犯罪行为并未过追诉期限，司法机关有权依法追究。
关于上诉人张某乙上诉及其辩护人辩称本案起因是土地承包纠纷，公安人员及村干部在场，张某乙没有去现场参与斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪的理由经查，被告人张某乙等人明知带人强行耕种八里庄村土地会遭到当地村民反对，仍共同商量并纠集人员持械前往现场，主观上具有聚众斗殴的故意，客观上扰乱了公共秩序，其行为应当以聚众斗殴罪定罪处罚，但其已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
关于被告人张某乙及其辩护人提供的证人国某乙、王某己、贾某乙当庭证言，经法庭调查，能够证明本案部分事实，本院予以采信。其提供的证人赵某甲、王某甲、张某庚证言中与本案事实相符的内容予以采信，其他不实内容不予采信。关于其辩护人向法庭提供的承包土地合同、补充协议、见证书、证明等复印材料，以证实王某甲，张某乙等人承包土地合法的意见经查，因土地承包纠纷只是案发前因，不影响聚众斗殴罪的成立。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙聚众斗殴，扰乱社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张某甲伙同他人持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原判第二起聚众斗殴犯罪和寻衅滋事罪均认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但第一起聚众斗殴犯罪二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人张某甲、张某乙及相关辩护人上诉、辩护理由均不能成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销延津县人民法院（2013）延刑重初字第1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年九个月；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月28日起至2015年6月27日止。）
三、上诉人（原审被告人）张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 李延年
代理审判员 付国强
二〇一四年九月十二日
代理书记员 苏三恩