北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1696号
上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人周立国，男，1978年1月26日出生，该公司法律顾问。
委托代理人赵也，女，1978年11月4日出生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人任航，该委员会审查员。
委托代理人刘中博，该委员会审查员。
原审第三人奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人李永杰，男，1980年4月5日出生。
委托代理人宗贞，女，1968年6月25日出生，北京卓维知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1518号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年5月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人腾讯公司的委托代理人周立国、赵也，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人任航、刘中博，原审第三人奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）的委托代理人李永杰、宗贞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4665825号”QQ”商标（简称争议商标）由腾讯公司于2005年5月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在机车、汽车等商品上，专用权期限至2018年3月6日。2003年3月21日，奇瑞公司向商标局申请注册了第3494779号”QQ”商标（简称引证商标一），指定使用在大客车、小汽车等商品上，该商标目前仍在异议复审程序中。2006年1月23日，奇瑞公司又向商标局申请注册了第5136735号”QQ”商标（简称引证商标二），指定使用在陆、空、水或铁路用机动车运载器、汽车等商品上，该商标目前仍在驳回复审程序中。2009年11月26日，奇瑞公司在法定期限内针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销申请。2013年2月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第04282号《关于第4665825号”QQ”商标争议裁定书》（简称第04282号裁定），裁定：争议商标予以撤销。腾讯公司不服该裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：腾讯公司主张商标评审委员会在评审中对其注册争议商标的正当性、奇瑞公司在汽车商品上使用”QQ”商标的不正当性以及请求认定其在第38类通讯服务上注册和使用的”QQ”商标已构成驰名商标等答辩意见存在漏审。而商标评审委员会已在第04282号裁定中明确认定”腾讯公司的此部分答辩理由超出了奇瑞公司所提评审请求的范围”，由此可见，商标评审委员会已经针对腾讯公司的答辩理由进行了审理，并不存在漏审的情形。因此，商标评审委员会对本案的评审程序合法。根据奇瑞公司在商标评审阶段提交的证据，其中由中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会出具的两份证明，其中关于”QQ”汽车销量和市场排名情况基本一致，具有相当的公信力，应予采信。尽管腾讯公司认为这两份证明中的数据皆为奇瑞公司提供，但并未提交相关反证，不予认可。结合奇瑞公司提交的宣传报道、获奖情况和销售票据等证据，能够证明在争议商标的申请日之前，奇瑞公司使用的”QQ”商标已经在汽车商品上具有一定的知名度。此外，在当今社会中，汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请争议商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的”QQ”商标已经具有一定知名度的事实。因此，腾讯公司申请注册争议商标的行为具有不正当性，符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所规定的情形，商标评审委员会的认定正确。奇瑞公司在汽车商品上使用”QQ”商标的行为并不具有法律上的不正当性，其通过合法的商业使用所积累的知名度符合《商标法》第三十一条的规定。腾讯公司自成立以来，其所创立的QQ及企鹅图形系列品牌在通讯服务领域已经建立起一定的知名度，但该商誉并不能延及汽车类商品，亦不能成为争议商标获准注册的当然理由。即便是防御性商标的注册，也应符合《商标法》的相关规定，尤其是对于他人在先享有的合法权利应当进行避让。商标评审委员会作出的第04282号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第04282号裁定。
腾讯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第04282号裁定，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：原审判决对商标评审委员会在评审程序中漏审的事实不予认定，属于事实认定错误，漏审事由包括：（1）对争议商标注册行为的正当性未予审查；（2）对奇瑞公司QQ商标使用行为的不正当性未予审查；（3）对腾讯公司主张第38类上的QQ商标在奇瑞公司使用QQ商标之前已构成驰名商标的事实未予审查。争议商标不构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形，原审判决认定事实和适用法律均有错误。奇瑞公司对QQ商标的使用行为严重侵害了腾讯公司在同类商品上注册在先的第1977837号商标的专用权，且奇瑞公司在QQ汽车上市和推广活动中还实施了一系列盗用腾讯QQ驰名商标和攀附腾讯公司商标商誉的行为，具有明显的不正当性，违反诚实信用原则，不应受到保护。
商标评审委员会、奇瑞公司服从原审判决。
经审理查明：
第4665825号”QQ”商标（即争议商标）由腾讯公司于2005年5月19日向商标局申请注册，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在国际分类第12类1201-1210类似群组上的机车、汽车、车辆内装饰品、小型机动车、自行车、缆车、婴儿车、雪橇（车）、航空仪器、机器和设备、船、车辆轮胎等商品上，该商标专用权期限至2018年3月6日。
在争议商标申请日之前，腾讯公司曾于2001年8月31日向商标局申请注册了第1977837号”QQ鼠标图形”商标，该商标核定使用在国际分类第12类1202-1208类似群组上的摩托车、自行车、小型机动车、三轮脚踏车、缆车、轮椅、婴儿车、手推车、雪橇（车）、车辆用轮胎等商品上。该商标专用权期限经续展至2022年11月13日。
2003年3月21日，奇瑞公司向商标局申请注册了第3494779号”QQ”商标（即引证商标一），指定使用在国际分类第12类1202-1204类似群组的大客车、（长途）公共汽车、卡车、电动车辆、卧车、越野车、小汽车、汽车、野营车、小型机动车等商品上。经查，腾讯公司在该商标初审公告期间提出了异议，该商标目前仍在异议复审程序中。
2006年1月23日，奇瑞公司又向商标局申请注册了第5136735号”QQ”商标（即引证商标二），指定使用在国际分类第12类1201-1206、1208-1210类似群组的陆、空、水或铁路用机动车运载器、汽车、陆地车辆动力装置、汽车车座、车轮毂、自行车、架空运输设备、手推车、车辆轮胎、摩托车等商品上。经查，该商标目前仍在驳回复审程序中。
2009年11月26日，奇瑞公司在法定期限内针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销申请，其主要理由为：腾讯公司在明知奇瑞公司拥有的QQ汽车商标在先权利和广泛公众知晓程度的情况下申请注册争议商标，损害了奇瑞公司的在先权利，请求商标评审委员会依据《商标法》第十三条第一款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款的规定撤销争议商标，并认定奇瑞公司的引证商标二为驰名商标。为支持其主张，奇瑞公司向商标评审委员会提交了一系列关于该企业基本情况、相关公众知晓程度、QQ汽车商标的使用、宣传和被侵权情况的证据材料。
针对奇瑞公司的撤销申请，腾讯公司于2010年5月12日提出答辩意见称：一、”QQ”商标是腾讯公司独创并申请在先的商标，未违反相关法律规定，且腾讯公司所使用的”QQ”商标已于2009年4月被商标局认定为第38类通讯服务上的驰名商标。二、奇瑞公司引证的两枚商标均不是有效注册的授权商标，不能作为《商标法》第二十八条所规定的引证商标。三、奇瑞公司多年来一直恶意盗用腾讯公司的商标，其提供的证据材料不足以证明腾讯公司注册争议商标的行为具有恶意。四、奇瑞公司提供的证据材料不足以证明引证商标二在第12类汽车商品上构成驰名商标。
为证明其答辩主张，腾讯公司向商标评审委员会提交了两份公证书，分别为关于奇瑞公司商标来源的网络文章和奇瑞公司在沈阳车展上使用”企鹅图形”辅助宣传的网络文章，用以证明奇瑞公司抄袭腾讯公司的”QQ”商标存在主观上的恶意，其引证商标二不应被认定为驰名商标。
2010年8月12日，腾讯公司向商标评审委员会补充提出答辩理由：一、奇瑞公司对引证商标二的使用本身存在瑕疵，其提出认定该商标是未注册驰名商标的主张不能成立；二、奇瑞公司推出的汽车相关商品上市时间是在腾讯公司注册的第38类通讯服务上”QQ”商标构成驰名商标之后，也晚于腾讯公司第12类QQ鼠标商标的注册时间；三、奇瑞公司在”QQ”商标创意和产品宣传过程中明显具有傍名牌的故意，使得相关消费者对其产品与腾讯公司的关系形成误认，因此基于这种情况即便产生了知名度也不能成为撤销争议商标的理由。为支持其答辩理由，腾讯公司向商标评审委员会补充提交了”QQ及企鹅图形”的著作权证明等30份证据材料。
2013年2月17日，商标评审委员会作出第04282号裁定。该裁定认为：奇瑞公司引证的第3494779号”QQ”商标处于异议复审程序中，尚未获准注册，因此其依据《商标法》第二十八条的规定所提出的理由缺乏事实依据，对其该项主张，不予支持。根据奇瑞公司提交的相关证据，可以证明其使用在汽车产品上的”QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响，故争议商标的注册已构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。奇瑞公司提交的在案证据虽可证明其”QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响，但依据《商标法》第十四条的规定，尚不足以证明该商标于争议商标申请日前在相关公众中已构成驰名商标，因而无法证明争议商标的注册构成《商标法》第十三条第一款所指的不予注册的情形。腾讯公司部分答辩理由超出奇瑞公司所提评审请求的范围，对其部分主张不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
腾讯公司不服第04282号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，腾讯公司提交了如下证据材料：
1、由中国国家图书馆科技查新中心出具的《检索报告》，其内容为2003年7月之前国内报纸期刊对于腾讯公司及其”QQ”商标的宣传报道，用以证明在奇瑞公司最早申请和使用”QQ”商标之前，腾讯公司及其”QQ”商标就已经具有极高的知名度；
2、商标评审委员会作出的商评字（2009）第32213号关于第1796586号”QQ”商标争议裁定，用以证明图形化的”QQ”商标与英文字母”QQ”商标属于近似商标；
3、北京市第一中级人民法院作出的（2010）一中知行初字第584号行政判决书，用以证明图形化的”QQ”商标与英文字母”QQ”商标属于近似商标。
为反驳腾讯公司提出的上述证据及证明主张，奇瑞公司在诉讼中亦向一审法院提交了第1245473号”QQ”商标的详细信息等6份证据，用以证明腾讯公司并不享有”QQ”商标在先权利，且图形化的”QQ”商标与普通字母”QQ”商标不构成近似商标。
商标评审委员会明确其用以认定奇瑞公司使用在汽车产品上的”QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响的证据主要为：
1、由中国汽车工业协会于2011年3月15日出具的奇瑞公司2003年-2008年QQ汽车销量、轿车市场占有率、轿车行业排名具体数据的《证明》，其中显示：2003年QQ汽车的销量为25186辆，轿车市场占有率为1.3％，轿车行业排名为27；2004年QQ汽车的销量为49066辆，轿车市场占有率为2.1％，轿车行业排名为18；2005年QQ汽车的销量为115960辆，轿车市场占有率为4.1％，轿车行业排名为6。
2、由全国乘用车市场信息联席会秘书处于2009年5月4日出具的《关于QQ（汽车）销量、占有率、排名和销售区域的证明》，其中显示：自QQ汽车2003年5月上市以来，该车于2003年的总销量为25186辆，总体乘用车排名为30；2004年的总销量为49366辆，总体乘用车排名为18；2005年的总销量为115960辆，总体乘用车排名为5。
此外，商标评审委员会还参考了奇瑞公司提交的关于QQ汽车大量的广告宣传及报道情况、获得荣誉情况等证据。
针对上述证据，腾讯公司质证称：中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会证明数据来源均来自奇瑞公司，缺乏公信力和证明力，而奇瑞公司提交的其他宣传报道证据在2005年5月19日前的较少，不足以证明其市场知名度，且奇瑞公司提供的关于其获得相关荣誉的证据只有清单和列表，真实性存疑。
腾讯公司在一审庭审中提出，根据其在评审中提交的《奇瑞QQ的出奇制胜策略》一文，该文章中明确说明奇瑞公司的”QQ”商标创意来源于腾讯公司的QQ聊天软件，足以证明奇瑞公司在汽车商品上具有的所谓知名度完全是通过不正当手段获取的。奇瑞公司并不认可腾讯公司的这一主张，其向法庭陈述称：奇瑞公司所生产的汽车产品之所以起名为”QQ”，是因为汽车的两个尾灯亮起时酷似两个对称的英文字母”Q”，且奇瑞公司对该尾灯设计享有外观设计专利权。
腾讯公司在一审庭审中坚持其申请注册争议商标系对其在第12类在先注册的QQ鼠标商标的延续性注册，尽管其当庭认可这种延续性注册的理由尚无法律依据，但认为这种注册防御性商标的行为属于常见的商业行为，法律应予以保护。
以上事实有第04282号裁定、争议商标档案及引证商标档案、《注册商标争议申请书》、商标评审委员会发出的争议答辩通知书、证据交换通知书、腾讯公司及奇瑞公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
腾讯公司主张商标评审委员会在评审中对其注册争议商标的正当性、奇瑞公司在汽车商品上使用”QQ”商标的不正当性、以及请求认定其在第38类通讯服务上注册和使用的”QQ”商标已构成驰名商标等答辩意见存在漏审。《商标评审规则》第二十九条的规定：”商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”本案基于奇瑞公司针对争议商标提出的撤销申请产生，腾讯公司的答辩事实和理由应当限于对抗申请人提出的主张。商标评审委员会已在第04282号裁定中明确认定”腾讯公司的此部分答辩理由超出了奇瑞公司所提评审请求的范围”，因此，商标评审委员会已经针对腾讯公司的答辩理由进行了审理，程序上并不存在漏审的情形。腾讯公司关于商标评审委员会存在漏审情形的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予抢注，即可认定其采用了不正当手段。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护，在先使用的商标应当与诉争商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。首先，奇瑞公司主张其在先使用的商标标志与争议商标均为字母”QQ”；其次，两商标均使用在汽车等商品上，故两商标已构成同一种或类似商品上的近似商标，对此各方当事人均不持异议。因此，本案争议焦点在于奇瑞公司是否在先使用”QQ”商标并在相关公众中具有一定影响，且腾讯公司申请注册争议商标属于抢注行为。
奇瑞公司为证明在汽车等商品上在先使用”QQ”商标并具有一定影响的事实，其在商标评审阶段提交了由中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会出具的两份证明，两份证据均由第三方出具，其中关于”QQ”汽车销量和市场排名情况基本一致，故具有证明力，一审法院及商标评审委员会予以采信并无不当。腾讯公司认为这两份证明中的数据皆为奇瑞公司提供，但并未提交相关反证，该主张本院不予支持。以上两份证据结合奇瑞公司提交的宣传报道、获奖情况和销售票据等证据，能够证明在争议商标的申请日之前，奇瑞公司使用的”QQ”商标已经在汽车商品上具有一定的知名度，在相关公众中产生了一定影响。此外，在当今社会中，汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请争议商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的”QQ”商标已经具有一定知名度的事实。因此，腾讯公司申请注册争议商标的行为具有不正当性，商标评审委员会适用《商标法》第三十一条相关规定的认定是正确的，本院予以支持。
腾讯公司主张奇瑞公司使用”QQ”商标具有不正当性，不应受到保护，但即使腾讯公司的”QQ”商标在通讯服务上具有较高的知名度，由于汽车商品和通讯服务差距较大，二者不构成同一种或者类似商品或服务，且并非由腾讯公司最早将”QQ”两个字母作为商标使用在商品或者服务上，法律并不禁止在不相类似商品或者服务上使用相同或者近似的商标，因此，奇瑞公司在汽车商品上使用”QQ”商标的行为并不具有法律上的不正当性，其通过合法的商业使用所积累的知名度符合《商标法》第三十一条的规定。腾讯公司称奇瑞公司盗用腾讯公司的创意和商誉的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。腾讯公司在汽车等商品上注册的第1977837号商标与本案争议商标不同，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。腾讯公司称本案争议商标为防御性商标的注册，而防御性注册行为也应当符合《商标法》的相关规定，特别是明知或者应知他人在先享有的合法权利存在的情况下，应当进行避让。因此，腾讯公司的此项主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，腾讯公司的上诉理由缺乏事实或法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决及第04282号裁定认定事实清楚，审查程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由腾讯科技（深圳）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年七月十七日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫