吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1931号
上诉人（原审原告）：长春一汽天奇吉融装备有限公司。住所：长春汽车经济技术开发区锦程大街****号。
法定代表人：洪丹，董事长。
委托诉讼代理人：刘芳，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张士君，男，1969年3月14日生，汉族，现住长春经济技术开发区兴顺花园小区**栋4门***室。
上诉人长春一汽天奇吉融装备有限公司（以下简称一汽天奇公司）因与被上诉人张士君追偿权纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一汽天奇公司委托诉讼代理人刘芳，被上诉人张士君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一汽天奇公司在原审时诉称：2016年6月7日，一汽天奇公司与张士君签订《青岛工厂一期涂装车间工位钢结构安装合同》，一汽天奇公司将青岛工厂一期涂装车间工位钢结构区域安装工程发包给张士君。合同约定“合同总价款50万元（第3.1条）”，“上述价款中包含劳保用品费及相应的安全费用、安装费、补漆费……及发票，凡施工期间发生的施工质量、安全事故，均由乙方负责（第5.7条）”“乙方进入现场区域施工的工作人员必须具有相应的作业资格，并为其办理工伤保险（第5.8条）”。2016年7月24日，张士君雇佣案外人张海到一汽天奇公司青岛工厂从事其承包的钢结构安装工作。2016年8月10日，张海在工作中从高处坠下发生事故，经司法鉴定构成一级伤残，后张海向一审法院提起诉讼。2017年9月14日，经调解，一审法院作出（2017）吉0192民初145号民事调解书，调解张士君和一汽天奇公司于2017年9月20日前连带赔偿张海各项费用合计126万元，案件受理费减半收取为8790元由张士君和一汽天奇公司承担。2017年11月8日，一审法院依据该调解书强制执行扣划一汽天奇公司银行存款1283877.9元，其中强制执行款1268790元，执行费15087.9元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。现一汽天奇公司向张海支付的赔偿数额，已超出自身所应承担的责任份额，故起诉至人民法院，请求判令：一、张士君立即向一汽天奇公司偿付641938.95元；二、张士君向一汽天奇公司偿付利息损失，具体数额以诉讼请求第一项债务数额为基数，自2017年11月9日起至债务清偿为止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算，暂计至2017年12月8日为2327.03元；三、诉讼费由张士君承担。
张士君在原审时辩称：我对一汽天奇公司起诉状中记载的赔偿事实没有异议。但：1.我和一汽天奇公司确实签施工合同了，但属于无效合同，本人无施工资质；2.我不具备偿还能力，为张海住院垫付11万多元。我对一汽天奇公司诉状中记载的事实部分无异议，只是对于追偿责任我认为百分之五十的比例过高；3.本人不承担赔偿责任。一汽天奇公司提供的现场设备存在安全隐患，张海走的楼梯没有防护栏，一汽天奇公司没有及时发现和处理，导致张海误走楼梯出现工伤事故；4.我认为在赔偿张海一案中，我负有责任，我不推辞，但我和一汽天奇公司签订的施工合同中让我负责安全、劳保等费用，但一汽天奇公司并未给我相应的费用。工程总量是761.34542吨，每吨工程价款650元，也即合同约定的施工安装费49.4875万元。另外劳保用品、保险费、加油费等另算，计大约6万多元，当时我报了，但是一汽天奇公司只是给我50万元的工程款。所以我不承担责任。一汽天奇公司给的工程款就是安装费用，不含登高作业费，也不含风险金费。此两项费用在我的作价里面没有体现出来，这笔钱我没有报，故不应该承担风险。
原审法院经审理查明：庭审中，一汽天奇公司为支持其诉讼主张，提供施工合同（原件）证据一份，证明根据第三条的约定，合同总价款为50万元，且第3.2条明确约定了上述费用包含劳保用品、安全、安装等费用。合同第5条第5.7款约定，施工安全由乙方负责，即张士君负责。5.8条约定由乙方为工作人员办理工伤保险。证明张士君对案外人张海受伤负事故的全部责任。由于张士君没有为张海办理工伤保险，导致了双方对张海进行了额外的赔偿，造成一汽天奇公司的损失。张士君质证称对此合同的真实性无异议。对证明问题有异议，现场应该由一汽天奇公司负责，我虽然也是负责，但一汽天奇公司有一定的责任。因张士君对一汽天奇公司起诉书所述事实没有异议，该院对相应的事实予以认定。另查明，张士君承包一汽天奇公司该工程的方式为清包施工，系一汽天奇公司的管理人员介绍张士君获得了该工程的承包权。张士君雇佣了5个工程施工工人，案外人张海系张士君雇佣的施工工人之一，工资按日计算。施工现场设备、工人劳保用品等均由一汽天奇公司提供，一汽天奇公司也定期对施工工人进行了常规安全培训，并告知施工工人平时施工中下楼只能走有照明的4号楼梯间。案外人张海发生坠楼事故的时间为事发当日早6:40分，系张士君安排其去厂房外放鞭炮。张海从施工现场的最高处下楼走了没有照明的3号楼梯间导致从该楼梯间9米高处跌落造成事故。另一汽天奇公司庭审中称，施工现场不让工人使用的其他没有照明的楼梯间楼梯是有钢管封闭的，但事发当日不知为什么封闭的钢管没有了。
原审法院认为：（一）一汽天奇公司、张士君连带责任的过错比例的确定。一汽天奇公司作为对案外人张海人身损害的民事连带赔偿债务人之一，在全部履行了连带债务后，依法向其他连带债务人追偿其他连带债务人应承担的责任份额的请求，符合法律规定。本案一汽天奇公司、张士君争议的关键在于本案一汽天奇公司、张士君作为张海人身赔偿连带债务人是否有过错及依据该过错事实确定的两者对张海损害赔偿额的具体债务份额分担比例，也即根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，一汽天奇公司、张士君在张海人身损害事故中的具体过错责任比例如何确定。该院认为，双方在张海人身损害赔偿中的过错情况，分法律过错和事实过错两种。1.本案中涉及的法律过错即本案中一汽天奇公司主张张士君没有依据施工合同为其雇佣的工人购买工伤保险的问题。对此，该院认为，张士君作为建设工程的个人承包人，依法并不具备为其雇佣人员购买工伤保险的法律资格，因此一汽天奇公司、张士君相应的合同约定无效，一汽天奇公司相应主张依法不予支持。至于一汽天奇公司主张其之所以之前在张海人身损害赔偿案件中同意承担责任，在于一汽天奇公司只存在明知张士君无用工主体资格的过错，虽也属于法律过错的范畴，但因此前的人身损害赔偿案件并非劳动争议案件，一汽天奇公司是否存在该过错也应系前案审理的范畴，因前案已调解审结，因此一汽天奇公司该主张该院于本案中不予审理。2.关于一汽天奇公司、张士君对张海人身损害事故中的事实过错，也即张海发生人身损害事故中一汽天奇公司、张士君在事故发生的原因事实中的过错情况。一汽天奇公司主张张士君依据合同约定应承担劳保责任，但根据一汽天奇公司陈述的事实，实际施工中一汽天奇公司是承担了劳保责任和安全教育责任的，因此相应的责任归属应依据实际事实予以确认；而且相应的劳动者工人劳保防护用品及安全教育事实上在施工管理中已基本落实。因此一汽天奇公司主张张士君承担相应的过错责任的请求没有事实依据，不予支持。而根据已查实的事实，张海发生事故的主要原因在于张海自身可能存在的过错及其所走的楼梯间防护栏不存在导致。至于张海的过错事实，已经此前其人身损害赔偿案件审理结案，并非本案审理范畴。而张海受伤的楼梯间防护栏的缺失，是张海发生事故的事实原因之一，且属于明显的安全设施不到位的过错，张士君作为清包工程的施工人，事故现场的设施和场地的安全管理，主要由一汽天奇公司提供和负责。张士君作为现场施工管理的管理人之一（另一部分的现场管理责任根据查明的事实显然是由一汽天奇公司承担）和张海的雇主，只存在一定的管理监督责任或者叫雇主责任，而不存在张海发生事故的原因事实过错。因为，一方面管理责任不能理解为对现场所有施工人员的每一个施工行为作出实时指导或监督，那样的要求既不客观又非法律本身的要求；另一方面，施工现场起码的安全教育工作，无论一汽天奇公司做的还是张士君做的，已经起码做到，因此张士君的管理责任并非构成张海人身损害事故的事实原因。综上，在一汽天奇公司、张士君二人的行为和事实范畴内，一汽天奇公司的事故现场缺乏起码的楼梯间防护栏是属于张海发生坠楼事故的直接原因或事实原因的范畴，张士君只存在一定的管理责任或雇主责任。因此该院确定一汽天奇公司、张士君在追偿权的范畴内的过错责任比例为一汽天奇公司承担90%的责任比例，张士君承担10%的责任比例。（二）一汽天奇公司可追偿款项范畴的确定。一汽天奇公司主张追偿权的赔偿款项范围包括对张海的赔偿费126万、调解诉讼费8790元、执行费15087.90元，但该院认为，其中的执行费15087.9元并非必须发生的费用，一汽天奇公司作为此前调解书中的义务人之一及有支付能力的当事人之一，依法主动履行生效法律文书为其法定义务，该执行费系其不依法履行调解书而发生的扩大损失部分，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，相应请求不予支持。至于张士君庭审主张其之前为张海已垫付11万多的抗辩主张，因张士君该垫付部分在调解书中并未明确是否包含在126万的调解协议款项内，因此不在本追偿权案件的审理范围。综上，张士君应向一汽天奇公司支付1268790元的10%即126879元。一汽天奇公司主张张士君承担应追偿款项自2017年11月9日起至债务清偿日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息主张，符合法律规定，依法应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十七条之规定，原审法院判决：一、张士君向一汽天奇公司支付追偿赔偿金126879元及利息（自2017年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算，支付至该项赔偿金付清之日止）。二、驳回一汽天奇公司其他诉讼请求。诉讼费10240元减半收取5120元，由张士君负担1024元，其余部分由一汽天奇公司负担。
宣判后，一汽天奇公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是:一汽天奇公司认为，本案是一汽天奇公司依据提供劳务者受害责任纠纷案民事调解书向受害人张海承担赔偿责任后，根据侵权责任法第十四条第二款的规定向连带责任人张士君行使追偿权而产生的诉讼。原审判决无视本案构成侵权责任的基础事实和法律关系是连带责任人张士君与受害人张海之间的雇佣关系和所应承担的雇主责任，无根据地创设所谓“法律过错”和“事实过错”的概念，错误判决仅因违法发包而承担连带责任的一汽天奇公司承担90％的责任比例，认定事实、适用法律错误，理应改判予以纠正。一、案涉侵权类型为雇主责任，作为受害人张海的雇主，理应由张士君依据侵权责任法第三十五条及人身损害赔偿解释第十一条第一款的规定承担首要的侵权责任和赔偿份额。本案受害人张海是于2016年7月24日由张士君雇佣，为张士君以个人名义承包的“青岛工厂一期涂装车间工位钢结构安装工程”从事电焊工作，后于2016年8月10日受张士君指派到厂房外放鞭炮时从高空坠落致残。受害人张海是与张士君个人之间形成劳务关系，并因向张士君提供劳务而受伤致残，其获得侵权赔偿的请求权基础是侵权责任法第三十五条及人身损害赔偿解释第十一条第一款规定的雇主责任，作为雇主的张士君理应承担主要责任及赔偿份额。二、一汽天奇公司承担连带责任是因存在违法发包行为，而非与受害人张海存在雇佣关系，其请求权基础并非基于法律规定，而是人身损害赔偿解释第十一条第二款的例外规定，理应承担次要的侵权责任和赔偿份额。三、一汽天奇公司已尽力提供安全生产条件，并已与张士君明确安全生产责任，张海受伤致残的首要原因是张士君日常管理中安全责任未落实、安全警示教育不足所致，对于事故的发生，张士君存在主要过错，理应承担更大的责任。一汽天奇公司2016年6月7日与张士君签订《青岛工厂一期涂装车间工位钢结构安装合同》时，已在合同第5．7条约定乙方张士君有责任“按施工安全规范做好施工质量、安全管理。凡施工期间发生的施工质量、安全事故，均由乙方负责。”此外，一汽天奇公司在施工期间还曾向包括受害人张海在内的施工人员进行过安全生产教育培训，发放了安全帽、马甲等劳保用品，并召开专门会议强调所有施工人员只能通行4号楼梯间，其余2号和3号楼梯间由于未安装防护栏和照明设施，属未完工状态所以禁止通行，并且在施工现场的禁行楼梯间入口还设置有禁行标志，已尽力提供安全生产条件。造成案涉安全生产事故的发生，应是张士君在日常管理中安全责任未落实、安全警示教育不足所致，且当日受害人张海是因受张士君个人指派到厂房外放鞭炮时从高空坠落致残，并非从事与日常电焊工作有关的内容，张士君显然存在主要过错，理应承担更大的责任。四、张士君是雇主责任主体，理应积极承担侵权责任，其怠于履行赔偿义务才是发生执行费用的主因，一汽天奇公司并未故意造成该损失，原审判决适用侵权责任法第二十七条不当，理应改判予以纠正。综上，请求：1.撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初91号民事判决；2.改判张士君立即向一汽天奇公司偿付641938.95元及利息（利息自2017年11月9日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算，支付至该赔偿金付清之日止）；3.一、二审诉讼费用均由张士君承担。
张士君辩称：一审判决正确，请求维持。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：张士君与一汽天奇公司于2016年6月7日所签订《青岛工厂一期涂装车间工位钢结构安装合同》第5.7条约定：“乙方（张士君）责任，按施工安全规范做好施工质量、安全管理。凡施工期间发生的施工质量、安全事故，均由乙方负责。”对于该条款的内容，张士君在二审庭审中陈述：“不应是我承担责任，当时我没有看到合同的这一条内容。”
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因一汽天奇公司将案涉工程违法分包给没有资质及安全生产条件的张士君，故对于受害人张海的损失，一汽天奇公司与张士君应负连带赔偿责任。对于连带责任人之间内部的赔偿比例分担问题，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款的规定进行了确定，但该法律规定适用前提应当为连带责任人之间在侵权行为发生之前或之后对于责任承担份额并无约定的情形。对于受害人的赔偿责任虽然源于侵权这一事实行为，但是赔偿责任人之间对于责任分担的约定系各方通过意思表示设立民事法律关系的行为，应当为民事法律行为，该民事法律行为如无特殊情况自成立时即发生效力，对各方当事人产生约束效力。对于已经约定了责任分担方式的，应当尊重各方当事人的真实意思表示，本案中一汽天奇公司与张士君在《青岛工厂一期涂装车间工位钢结构安装合同》第5.7条约定：“乙方（张士君）责任，按施工安全规范做好施工质量、安全管理。凡施工期间发生的施工质量、安全事故，均由乙方负责”，虽然张士君表示订立合同时没有看到该条款，但其作为合同的内容之一，自合同成立时即发生效力，在张士君没有证据证明该内容无效或其效力已被撤销的情形下，应当对张士君具有约束力。本案受害人张海发生安全事故，一汽天奇公司已经支付了赔偿款项，现其要求张士君偿还其支付的部分赔偿款，符合《青岛工厂一期涂装车间工位钢结构安装合同》的约定，应予支持。一审法院依据另案调解书强制执行扣划一汽天奇公司银行存款1283877.9元，其中强制执行款1268790元，执行费15087.9元，其中强制执行款1268790元系张海因安全事故发生的损失，一汽天奇公司要求张士君承担该费用的50%，即634395元，应予支持，张士君亦应承担该费用未能按照合同约定及时给付至一汽天奇公司而发生的利息损失，从2017年11月9日起至本金全部给付完毕之日止，利率标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率；执行费15087.9元的发生系因一汽天奇公司未按生效法律文书主动履行义务所致，并非合同约定应由张士君承担的费用，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实及适用法律均有错误，依法应予纠正，上诉人的部分上诉主张成立。故本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初91号民事判决；
二、被上诉人张士君于本判决生效后立即向上诉人长春一汽天奇吉融装备有限公司支付赔偿金634395元及利息（从2017年11月9日起至本金全部给付完毕之日止，利率标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率）；
三、驳回上诉人长春一汽天奇吉融装备有限公司其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10240元，减半收取为5120元，由上诉人长春一汽天奇吉融装备有限公司负担120元，由被上诉人张士君负担5000元，退还给上诉人长春一汽天奇吉融装备有限公司5120元；二审案件受理费10240元，由上诉人长春一汽天奇吉融装备有限公司负担240元，由被上诉人张士君负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 白业春
代理审判员 张兴冬
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 王 杨