福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终66号
上诉人（原审原告）：陈立平，男，1966年12月24日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：张图，福建于飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地：长汀县汀州镇环城东路11号，统一社会信用代码：91350821157910299K。
法定代表人:胡钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高日明，男，1990年11月7日出生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吴双喜，男，1974年5月14日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：艾群峰，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴桂松，男，1975年7月25日出生，汉族，住所地湖南省涟源市。
上诉人陈立平、福建省长汀县第一建筑工程有限公司（下称“长汀一建”）因与被上诉人吴桂松、吴双喜建设工程施工合同纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2017）闽0982民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈立平及其委托诉讼代理人张图，上诉人长汀一建的委托诉讼代理人高日明，被上诉人吴双喜及其委托诉讼代理人艾群峰，被上诉人吴桂松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈立平上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一审认定的返修代工费用343428元，是被上诉人的单方主张，并未得到其认可，不能以被上诉人主张作为认定事实的依据。而返修费用的多少，举证责任应在被上诉人，而其并未就此举证，应承担举证不能的不利后果。故一审在工程款中扣除代工费用343428元不当，应予纠正。
长汀一建上诉请求：撤销一审判决中关于长汀一建承担连带责任的判决。事实与理由：1.其与陈立平之间并无合同关系，一审突破合同相对性判决其承担连带责任，违反法律规定。2.陈立平是否为实际施工人不明，且工程质量存在问题，一审也未查明是否交付并验收合格，属事实认定不清。3.本案工程质量有问题，陈立平应承担维修责任。
陈立平辩称，同其上诉意见，另认为长汀一建作为总承包方，承担连带责任有法律依据。
长汀一建辩称，同其上诉意见。
吴双喜辩称，1.一审扣减343428元费用是完全正确的，陈立平在一审庭审中提交的两份劳动监察大队工程量清单，清楚显示吴双喜、吴桂松代工的工程量及金额是明确的，说明陈立平认可代工的事实；2.陈立平在上诉状中的陈述是互相矛盾的，双方对代工工程量和金额处理时有争议，且其认为没有结算单等证据，说明涉案工程确实存在各方未经结算的事实。代工的工程量按照陈立平的陈述是没有进行结算，所以其要求支付工程款不成立，应当予以驳回陈立平的一审诉讼请求；3.工程项目确实存在返修的事实，陈立平的承诺书都证明陈立平承认由其承担返修款和工程罚款。一审时，吴双喜和吴桂松均提供了相应证据证明工程返修和罚款的事实。343428元并不是返修金额而是陈立平未实际施工的金额，539384元是由长汀一建代工产生的返修费用，该款项长汀一建对吴双喜有处罚，应当由陈立平承担；4.吴双喜在一审时已经提交了相关的支付凭证，证明吴双喜已经支付380多万元，但长汀一建实际支付的工程款330多万元。5.长汀一建是涉案工程的总承包方，并不是发包方，其应当承担主要的还款责任，且吴双喜已经支付了涉案的全部工程款，所以吴双喜不应当承担责任，即使要承担责任也是相应的补充责任；6.陈立平只是一个小工头，并不具备实际施工人的地位。
吴桂松辩称，其同意吴双喜的答辩意见。
陈立平向一审法院起诉请求：1.吴桂松立即向陈立平支付拖欠的工程款423216元；2.长汀一建、吴双喜对上述欠款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：
2015年3月，福建省长汀县第一建筑工程有限公司将福鼎碧桂园12#地块中的3号4号楼砌筑、抹灰、铺贴工程分包给吴双喜。2015年4月，吴双喜将3号4号楼砌筑、抹灰、铺贴工程发包给吴桂松。吴桂松又将3号4号楼内、外抹灰与4号楼8层以上的砌砖等分包给陈立平。陈立平所承包的项目工程量为1871816元。陈立平在完成工程进度和质量存在问题，分别于2016年1月29日和2016年5月5日出具承诺书，承诺项目进度时间、质量验收，若出现返修代工费用或罚款等由陈立平负担。吴双喜、吴桂松打点抹灰放线抗裂等返修代工费用343428元。吴双喜、吴桂松、福建省长汀县第一建筑工程有限公司合计向陈立平帮组支付1448600元。
一审法院认为：
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担减少报酬违约责任。对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。陈立平主张施工工程存在的部分质量问题已经返修，但未能提供证据加以证明，对此应承担不利后果。双方当事人对由需要陈立平完成的工程量作了计算，但是实际履行了多少、返工多少，却未作最后结算。根据陈立平向法院提供的证据，吴双喜、吴桂松的返修代工产生费用343428元，按照陈立平的承诺予以扣除。经计算，总工程量1871816元，扣除吴双喜、吴桂松、福建省长汀县第一建筑工程有限公司已经支付款项1448600元，返修代工费用343428元，仍需支付陈立平79788元。吴双喜、吴桂松主张罚款也应予以扣除，没有事实依据，不予采信。综上，陈立平要求吴桂松支付拖欠的工程款，予以支持，但金额依事实为79788元，超过部分不予支持。陈立平要求福建省长汀县第一建筑工程有限公司、吴双喜承担连带偿还责任，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：
一、被告吴桂松应于本判决生效之日起七日内支付原告陈立平工程款79788元。
二、被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、吴双喜对上述款项承担连带偿还责任。
三、驳回原告陈立平其他诉讼请求。
本案受理费7648元，由原告陈立平负担6195元，被告吴桂松、福建省长汀县第一建筑工程有限公司、吴双喜共同负担1453元。
二审期间，依当事人申请，本院向福鼎市劳动保障监察大队调取证据。本院依法组织当事人进行了质证。对一审查明的事实，除陈立平是否为实际施工人及所施工的工程量有异议外，对一审认定的其余事实，各方均无异议，本院对各方无争议事实予以确认。
二审另查明，福鼎市劳动保障监察大队保留的吴桂松出具的2016年12月28日《陈立平总量1871816元其中吴桂松、吴双喜工作量》及2016年12月29日《陈立平总工程量(碧桂园3#4#)》仅是拍照复印件而非原件。
本案争议焦点：1.陈立平是否为实际施工人；2.涉案工程款金额。3.长汀一建应否承担连带责任。对此，本院分析认定如下。
一、关于陈立平是否为实际施工人问题
本院认为，因涉案工程引发农民工工资纠纷时，福鼎市劳动保障监察大队就此向吴双喜、吴桂松制作询问笔录。笔录中，吴双喜、吴桂松一致陈述，长汀一建承包涉案碧桂园工程，后将涉案工程3号、4号楼砌筑、抹灰工程分包给吴双喜，吴双喜又将此工程转包给吴桂松，吴桂松又转包给陈立平。从一审吴桂松提交的证据来看，陈立平因3号、4号抹灰进度及质量问题曾向吴桂松出具承诺书。一审时吴桂松、吴双喜也已承认陈立平是实际施工人，一审认定陈立平是实际施工人后，吴桂松、吴双喜也未就此上诉。因此，综合上述事由，一审认定陈立平是实际施工人，并无不当，可予维持。
二、关于涉案工程款金额问题
本院认为，陈立平主张双方就涉案工程已结算，对此应承担相应的举证责任。本案陈立平主张双方工程款已结算的依据是2016年12月29日吴桂松所出具的《陈立平总工程量(碧桂园3#4#)》结算单。一般而言，债权人用以主张债权依据的债权凭证应以原件为准，且由债权人所持有。但经二审查实，陈立平并未持有该结算单原件，且至今未能确定原件在何处。对于为何没有结算单原件，各方解释不一。陈立平解释称，因吴桂松需外出复印该结算单，其就只进行拍照，以为吴桂松复印后会将原件返还给劳动保障监察大队。但债权凭证是债务人向债权人所出具，应由债权人所持有，以便作为将来主张债权的依据。而本案中陈立平却陈述其仅是复印该结算单，此情形有违债权债务的日常结算。而吴桂松、吴双喜则对此解释称，因双方对陈立平实际工程量有争议，故最终没有达成结算而撕毁该结算单。从各方均未持有结算单原件来看，吴桂松、吴双喜的此项解释的可能性较大。因此，综合上述事由，陈立平主张双方已结算，其依据尚不充分，本院无法予以支持。对此，陈立平上诉主张在一审判决金额基础上增加工程款的上诉请求，本院亦无法支持。但因吴桂松、吴双喜对一审判决并未提出上诉，故对一审判决吴桂松、吴双喜支付工程款的内容，可予维持。
三、关于长汀一建应否承担连带责任问题
本院认为，二审时，对涉案工程是否已竣工，吴桂松、吴双喜虽陈述不知情，但二人明确陈述所涉房屋已交房，说明涉案工程已竣工；而长汀一建作为工程承包方，对于涉案工程是否竣工一事，属其应当知道的事项，但作为其特别授权的委托诉讼代理人却陈述不清楚，经法庭释明后，仍未明确陈述，应视为对涉案工程已竣工事实的默认。故应认定涉案工程已竣工，说明当时陈立平所施工的工程不存在质量问题。对此，长汀一建以工程存在质量为由提出上诉，与事实不符，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审认定长汀一建作为分包人在欠付工程款范围内承担连带责任，并无不当。
综上所述，上诉人陈立平、长汀一建的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7904元，上诉人陈立平负担6451元、上诉人长汀一建负担1453元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年三月二十六日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
薛玮华
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。