黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）哈民二重字第6号
原告（反诉被告）哈尔滨市第五建筑工程公司。
法定代表人车行滨，总经理。
委托代理人徐冰，黑龙江珍珑律师事务所律师。
被告（反诉原告）黑龙江美霖房地产开发有限公司。
法定代表人张莉滨，该公司经理。
委托代理人顾尧，黑龙江天乐平律师事务所律师。
被告黑龙江省妇女联合会。
法定代表人刘睦终，主席。
委托代理人王翠荣。
委托代理人宋宇。
原告（反诉被告）哈尔滨市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）与被告（反诉原告）黑龙江美霖房地产开发有限公司（以下简称美霖公司）、被告黑龙江省妇女联合会（以下简称省妇联）工程款结算纠纷一案，本院于2005年8月25日受理，2006年9月20日作出（2005）哈民二初字第136号民事判决，五建公司不服该判决，提出上诉。黑龙江省高级人民法院于2007年7月9日作出（2007）黑民一终字第42号民事判决，美霖公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年5月25日作出（2008）民申字第278号民事裁定，指令黑龙江省高级人民法院再审本案。黑龙江省高级人民法院于2010年5月25日作出（2009）黑监民再字第26号民事裁定，撤销黑龙江省高级人民法院（2007）黑民一终字第42号、哈尔滨市中级人民法院（2005）哈民二初字第136号民事判决，发回本院重审即形成本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。五建公司的委托代理人徐冰，美霖公司的委托代理人顾尧，省妇联的委托代理人王翠荣、宋宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）五建公司诉称：2004年5月30日，五建公司与美霖公司签订了巾帼大厦4#楼的《建设工程施工合同》，合同价款27422200元。至2004年10月，五建公司施工完成到六层主体结构，按约定施工到主体六层时美霖公司应付直接费的50%。然而美霖公司没有按约定支付。双方的补充协议第三条第四项约定，美霖公司如不能按时拨付工程款，每日按工程总造价的千分之三支付违约金。2005年4月6日，五建公司通知美霖公司按低于约定违约金标准确定违约金标准为日17963.33元，美霖公司无异议。从2004年11月六层完工起至2010年10月，违约金应为38800792.80元。五建公司按违约金不超过合同总价未完工部分价款17454987.73元（27422200元-9967212.27元）主张。由于美霖公司的违约行为，还给五建公司造成了停工损失、人员工资损失、材料损失、设备租赁、可得利润等实际损失。由于涉案工程系美霖公司、省妇联联合开发，审批手续均为省妇联，通过《巾帼大厦联合开发建设协议书》确定美霖公司的行为能代表省妇联、通过协议书得到了省妇联的授权，美霖公司、省妇联为共同发包人，故省妇联应对美霖公司承担连带责任。根据当前实际，美霖公司、省妇联均无向五建公司支付工程款、支付违约金、赔偿损失的意愿及能力。故依据《合同法》第二百八十六条的规定，五建公司对涉案工程享有优先受偿权。故请求判决：1、由美霖公司向五建公司支付实际发生的工程款167212.27元；2、由美霖公司向五建公司支付逾期支付工程款在银行同期贷款利息损失自2014年10月起至判决之日；3、由美霖公司向五建公司赔偿停工损失费、人员工资损失、材料损失、设备租赁、可得利润等实际损失（依证据认定）；4、由美霖公司向五建公司支付违约金17454987.73元；5、由省妇联对上述全部款项与美霖公司承担连带赔偿责任。
被告（反诉原告）美霖公司答辩称：一、关于五建公司提出解除双方施工合同的请求，美霖公司认为：双方所签订的施工合同及补充协议是有效合同；五建公司在合同履行期间无正当理由请求解除合同是单方违约行为；基于五建公司的单方违约行为在诉讼中已既成事实、无法逆转，故应由五建公司对违约行为承担违约责任。同时，五建公司的违约行为应按双方合同约定的工程逾期责任承担违约。由于按五建公司的工期逾期承担违约金，违约金已高出工程造价，故美霖公司只要求五建公司在工程造价范围内承担违约金，超出部分美霖公司放弃追究。二、关于五建公司要求给付工程款数额的请求，美霖公司认为：五建公司的请求数额与实际完成的工程量不符，其请求的工程款数额不应支持。另，在诉讼中双方已经就五建公司完成的工程量加以确认即9612701.81元，故应按双方以上所计算和确认的工程价款作为工程款数额。同时，在以上的工程价款中还应扣减美霖公司在工程施工期间为五建公司垫付的水、电费、材料费、人工费等共计2200246.82元。三、关于要求美霖公司承担逾期支付工程款违约金的请求，美霖公司认为：双方在合同和补充协议中约定了由五建公司垫款施工的条件，并同时约定了对所垫工程款的偿还方式（详见补充协议第三条），而从施工现场的实物现状来看，五建公司的施工进度形象尚未达到双方协议的条件，即给付工程款的条件尚未成就。五建公司在给付工程款条件未成就时提出要求，是单方变更协议条款，法院不应支持。退一万步讲，即使达到给付工程款条件，也只需支付4806350.9元（即协议中约定的按直接费用百分之五十支付，而不是五建公司诉请的数额）。美霖公司同时认为：由于给付工程垫款的条件尚未成就，因而，美霖公司怠于支付或不予支付均不属于合同违约，故无须承担违约责任，更不存在承担五建公司诉讼主张的高额违约金。美霖公司请求法院驳回五建公司要求美霖公司承担逾期支付工程进度款违约责任的请求。
被告省妇联答辩称：没有新的答辩意见，省妇联不应承担连带责任，坚持原来的意见，不发表其他意见。
反诉原告美霖公司诉称：美霖公司、五建公司于2004年5月30日签订了《施工合同》和《补充协议》。五建公司在履行合同时，突然向美霖公司提出支付垫付工程款1，310万元，美霖公司认为该要求不符合双方合同中约定的条件，索要无理，五建公司即向法院提出解除合同，结算双方工程款和根本不存在的违约金。法院依据五建公司的请求判决解除合同，但五建公司在案件判决生效后仍占据施工现场。为此，美霖公司对五建公司不撤场的侵权行为提起诉讼，而五建公司对撤场的生效判决拒不履行，给美霖公司造成了巨大的损失，其中需承担省妇联对逾期交付工程的各项赔偿要求700万元，美霖公司需再次委托新的施工单位，近两年来材料和人工费上涨，定额提高造成工程造价提高近270万元，因五建公司占场造成美霖公司另行委托施工单位不能进场施工，美霖公司还需承担新施工单位的违约金594万元，美霖公司在该工程中应得的房屋不能及时收益，损失480万元。另，美霖公司上述计算的损失仅为（2008）哈民一初字第1号民事判决之后至起诉之日的损失，尚不包括该判决前的损失，该部分损失待发回重审案件责任明确后，美霖公司择期另诉请求。综上，五建公司的侵权行为造成了美霖公司的巨大损失，五建公司应该对其行为承担责任。为了在发回重审案件中将双方纠纷一次性彻底解决，减少当事人不必要的诉累，请求法院判令五建公司赔偿占据施工场地不撤而给美霖公司造成的直接损失共计2528.85万元，承担本案的诉讼费用。
反诉被告五建公司答辩称：一、美霖公司的反诉不符合反诉的条件，而是与本诉没有直接关系的、应该独立起诉的新诉。五建公司主张的是建筑工程合同纠纷，而美霖公司的反诉内容是侵权之诉，是迁让纠纷引起的，与建筑工程合同纠纷本身无关，二者也不存在牵连关系。美霖公司反诉五建公司占场要求赔偿，可是，实际留在现场的人员和设备都不是五建公司的，是劳务公司的和实际承包人的，由于美霖公司不支付工程款给五建公司，导致五建公司也无法支付劳务公司和实际承包人的人工费，相关人员不撤场与五建公司无关，因此在主体上与本诉不对应。法院应驳回美霖公司的反诉。二、五建公司与美霖公司是2010年11月15日，经哈尔滨市改善办协调，解除了《建设工程施工合同》和《补充协议》，美霖公司支付工程款980万，五建公司撤出了施工工地，双方以现状进行了交付和接收。因此五建公司不存在非法占据场地的侵权行为。三、美霖公司在反诉状中称其主张的是哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民一初字1号判决书之后的损失。该主张也是错误的，因为，首先，这个判决不是终审判决；其次，双方认可的解除合同的时间是2010年11月15日。最后，该案件因美霖公司的申诉，案件发回到一审再审，生效判决被撤销，也就是说没有任何一个生效判决解除双方的合同关系，由此导致哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民一初字1号判决书以及省高院的维持判决成了无依据的判决。另外需要强调的是，法院关于迁让的判决不同于先予执行的裁定书，美霖公司依据的法院关于迁让的判决，恰恰是依赖于本案本诉的判决的。所以，美霖公司主张赔偿的法律依据不足。四、美霖公司请求赔偿的证据与五建公司没有直接关系，也没有必然性，均为美霖公司单方自主行为，法院不应采信。美霖公司与省妇联的联建协议是在2001年3月9日签订的，约定的是力争在2002年底竣工、验收并交付使用。而美霖公司与五建公司是在2004年5月30日才签订施工合同，补充协议的时间更往后。不能把美霖公司对省妇联的违约全都推到五建公司的头上。鉴于美霖公司坚决反诉的态度，那么，五建公司也坚决主张本诉的诉讼请求。毕竟，2010年11月15日，经哈尔滨市改善办协调，美霖公司支付工程款980万只是解除合同和撤场的条件，而非五建公司主张工程款的全部。
原审被告省妇联辩称：坚持原来的意见，不发表其他意见，省妇联不承担连带责任，基于五建和美霖公司的关系，省妇联不参与。
原告（反诉被告）五建公司为证明其诉讼主张，向本院举示以下证据：
证据1.《建设工程施工合同》一份，意在证明：五建公司与美霖公司签订施工合同，合同价款27422200元，合同约定开工前15日内，甲方向乙方支付6855550元，但美霖公司没有按约支付工程款，工程延期是美霖公司造成的。经质证，美霖公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，即价款不正确，双方已在此合同之后签订了补充协议。
证据2.《补充协议》一份，意在证明：美霖公司没有按双方约定拨付工程款，应支付违约金。经质证，美霖公司对该证据的真实性无异议，但认为应对第三条的违约金重新理解。对证明问题有异议。
证据3.《巾帼大厦联合开发建设协议书》一份，意在证明：依此协议省妇联应为本案被告。经质证，美霖公司对该证据的真实性和证明内容均无异议。
证据4.公证书一份（2005年4月11日）、关于拨付工程款有关事宜的函，意在证明：五建公司未收到美霖公司的回复，美霖公司答复拨付工程款，对发生工程费的认可。经质证，美霖公司对该证据的真实性无异议，内容有异议，认为只是证明催款的事实，里面的内容无法证明。
证据5.公证书一份（2005年4月26日）、关于巾帼大厦项目工程款拨付有关事宜的函，意在证明：美霖公司未提出异议，五建公司对违约金的问题进行了告知。经质证，美霖公司意见同证据四，认为工程款的决算不是以催款单来完成的。
证据6.收条和名片，意在证明：美霖公司收到催款函。经质证，美霖公司无异议。
证据7.工程预算书（2005年11月7日），意在证明：五建公司以此进一步明确已完工程量。经质证，美霖公司认为是在原审法庭交换证据时才收到的，对数额有异议。
证据8.停工损失明细及相关证据，意在证明：由于美霖公司违约，拒不给付垫付款，给五建公司造成的经济损失，主要包括六方面，其中人工费损失2845600元、材料损失3702972元、机械设备停滞损失1337000元、临时工程损失360000元、资金占用增加的利息支出和材料订货资金损失4660000元、可得利益损失1300000元，共计11660490元。美霖公司经质证认为，人工费的损失不存在，五建公司于2005年8月打的复工报告，此前根本不应有人，只有几人看现场，不存在人工费损失。所租赁的材料都在工程结算的9600000元中包含了，不开工的责任在五建公司，故不存在此损失。对于机械停滞损失，美霖公司认为，1、机械设备仍然是造价成本包括的。2、塔吊仍然在施工工地，塔吊计算到2005年8月30日，9月就诉讼了。塔吊停了多久与美霖公司没有关系，对方知道合同不能履行，把塔吊放工地上让美霖公司拿钱属于扩大损失，应自负。3、混凝土输送泵2005年2月冬停期间不发生费用，自行要求停工与美霖公司没有关系。对于临时工程损失费认为，1、五建公司提出解除合同，损失应自行承担。2、临时工程损失也都包含在工程造价中。对资金占用增加的利息支出和材料订货资金损失认为，集资年12%的利息与美霖公司没有关系，利息时间的计算没有根据。对于可得利益损失认为，该损失不存在。
证据9.回填土方验收合格证据二份（包括2004年9月26日工程质量报验申请表、2004年10月25日土方回填工程检验批施工质量验收记录），意在证明：回填土方工程已经验收合格，美霖公司应支付回填土方款。美霖公司经质证认为，根据双方所签订合同通用条款第18条约定，对于隐蔽工程，不论工程是否验收，当发包方要求重新检验时，应当进行重新检验，因此，五建公司以有工程建立签字就应当结算的说法与合同约定相悖。
证据10.购买清水模板材料发票五张，意在证明：清水模板价格。美霖公司经质证认为，清水模板工艺没有和美霖公司协商，属于五建公司为省钱而做的单方行为，与美霖公司无关。
证据11.2004年10月30日混凝土工程检验施工质量验收记录一份，意在证明：2004年10月30日六层顶板施工完毕，并由美霖公司验收合格，美霖公司给付款条件成就，美霖公司应按合同约定给付垫付款，如违约应承担合同约定的违约金。
证据12.2005年3月4日关于按约定支付工程进度款的函及2004年10月16日工作联系单，意在证明：五建公司已完成六层以下工程量及相应价款，并由美霖公司计经部负责人梁影燕签收。而美霖公司没按约定给付工程款，应承担违约金。美霖公司对上述两组证据经质证认为，五建公司对主体六层没有施工完成，墙没有砌，灰也没有抹，不应给付工程款。对梁影燕的签收有异议，认为梁影燕在美霖公司工作了很短时间。
省妇联对五建公司提交的上述证据1、2、4、5、6、7同美霖公司的质证意见一致，对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，认为按合同约定，省妇联并不承担给付工程款责任。对其他证据不发表质证意见。
被告（反诉原告）美霖公司为证明其抗辩理由成立，向本院提供以下证据：
证据1.《建筑工程施工合同》一份，意在证明：双方存在施工协议。经质证，五建公司对该证据真实性无异议，同时认为价格是双方协商一致签订的，工程款拨付问题双方在合同中有明确约定，即开工前15日内。
证据2.付款凭证，意在证明：美霖公司已为五建公司支付了部分工程款。经质证，五建公司对该证据的真实性无异议，对内容有异议，认为已付款项仅是农民工工资。
证据3.测算造价表，意在证明：五建公司已完成工程价款为9478284.41元。经质证，美霖公司认为该造价表是美霖公司单方制作的，不属证据。
证据4.《巾帼大厦联合开发建设协议书》一份，意在证明：美霖公司的600万元资金被省妇联占用。经质证，五建公司认为协议中第五条600万的问题与其无关，真实性不清楚。
证据5.《民事起诉状》（美霖公司另案诉大东建筑公司）、《民事裁定书》（哈尔滨市中级人民法院查封美霖公司商品房情况的报告），意在证明：与大东公司的诉讼对美霖公司的影响。经质证，五建公司认为与本案无关，证明的内容不能成立。
证据6.《起诉状》（美霖公司另案诉省妇联）、《民事裁定书》（哈尔滨市中级人民法院准予美霖公司撤诉）、《巾帼大厦4#楼工程补充协议》、《工程款拨付补充协议》（三方协议，拟稿），意在证明：省妇联错过以房抵债的时机，使垫付工程款不能及时支付。经质证，五建公司认为前三份证据与本案无关，第四份证据中的协议三方没有签字盖章，证明美霖公司和省妇联对五建公司已施工完成的工程款协商为1350万元。
证据7.工程承诺书，证据8.停工报告，证据9.补充协议，证据10.会议纪要，上述证据意在证明：五建公司应在2004年11月15日主体封顶，而事实上五建公司在11月末才完成六层顶板工程，五建公司未按合同完成工程形象，已违约在先。经质证，五建公司认为该组证据证明不了美霖公司的主张，应拿出法律依据。
证据11.《关于尽快提交巾帼大厦4#楼“已完工程”结算的函》（2005年9月22日），证据12.快递收据，上述证据意在证明：五建公司未按合同约定程序进行结算，而美霖公司亦进行了催告，继而证明造成垫付工程款不能及时返还的责任在五建公司一方，美霖公司不存在逾期支付垫付款的违约行为。经质证，五建公司对该证据的真实性有异议，认为未收到该函件，是在本案起诉后看到的。
省妇联对美霖公司提交的上诉证据经质证后认为，对证据1、3、7、8、9、10、11、12无异议；对证据2、证据5不发表质证意见；对证据4的真实性无异议，对证明的问题有异议，600万元协议中约定是“巾帼大厦”建成后折合成建筑米数还建给美霖公司，该公司以此不支付五建公司工程款只是借口；对证据6有异议，认为证明内容与省妇联无关。
被告省妇联为证明其抗辩理由成立，向本院提供以下证据：
证据1.《巾帼大厦联合开发建设协议书》，意在证明：根据该协议约定，省妇联以省妇儿中心17000平方米土地使用权作为投入，美霖公司以建设该项目所需全部建设资金作为投入。
证据2.国有土地使用证两份，意在证明：省妇儿中心对联建土地拥有合法使用权。
证据3.省妇儿中心证明一份，意在证明：省妇儿中心同意“巾帼大厦”项目由省妇联作为具体项目实施人，对其就该项目从事的一切行为，均予以承认。
证据4.巾帼大厦4#楼工程《补充协议书》，意在证明：省妇联与美霖公司对联建协议进行了补充约定，对位置与面积分割已无争议，同时证明美霖公司保证4#楼工程主体2005年封顶2006年7月底竣工支付使用。
证据5.谈话录音摘录一份，意在证明：美霖公司经理姜涛拒绝与省妇联商谈开工事宜。
证据6.关于巾帼大厦4#楼工程的函一份，意在证明：美霖公司违反双方补充合同的约定，已决定2005年不开工。
证据7.关于要求“巾帼大厦”在建工程尽快开工的督促函，意在证明：省妇联不同意美霖公司提出的2006年开工的建议，督促美霖公司按协议履行。
证据8.起诉书、开庭传票各一份，意在证明：因美霖公司违约，省妇联已起诉该公司解除协议，赔偿损失。
五建公司对省妇联的证据经质证后认为，上述证据1、2、3、4、5、8与五建公司无关；对证据6、7真实性无异议，并充分证明美霖公司的违约行为。
美霖公司对省妇联的证据经质证后认为，上述8份证据，除证据5外，对其他证据的真实性无异议，对证据4证明的内容有异议，即责任在省妇联，证明双方用半年时间才把房产确定下来，开始时工程拖期。
经本院对双方当事人提交的证据分析认证，对五建公司提交的证据1、2、3、4、5、6，因美霖公司、省妇联对真实性无异议，本院予以采信，对证据7、8、9、10、11、12，美霖公司对真实性存有异议，本院结合其他证据审查认定。对美霖公司抗辩证据1、2，五建公司真实性无异议，本院予以采信；对证据3、11，系美霖公司单方制作，不予采信；对证据4、5、6，虽然五建公司认为与本案无关，但该组证据系协议书和法律文书，与本案有关联性，本院对真实性予以确认；证据7、8、9结合其他证据予以认定。对省妇联举示的证据1、2、3、4、5、8，与本案无关，不予采信；对证据6、7，美霖公司、五建公司无异议，本院予以采信。
通过对双方提供的证据逐项审查及对双方质证意见的分析，本院确认以下事实：
2004年5月25日，五建公司在对《巾帼大厦》工程项目招投标的过程中，向美霖公司作出《工程承诺书》，主要内容为“保证工程质量达到省优质工程；自愿垫付施工正负零以下部分至地上六层的主体工程款；保证按合同工期规定完成施工；对工程的取费与材料价差等作以承诺。
2004年5月30日，美霖公司与五建公司签订《建设工程施工合同》。该合同对由美霖公司发包，五建公司承包的《巾帼大厦4#楼》的工程概况、工程承包范围、开竣工日期、工程质量标准、工程价款及拨付办法、违约责任等作以约定。
2004年（没有写明月日），美霖公司与五建公司签订《补充协议》。双方将开工日期变更为2004年6月20日，2004年9月15日前三层以前达到使用状态，主体封顶日期为2004年11月15日，竣工日期为2005年8月20日。工程结算方式以施工图结算。费用定额执行《黑龙江省建设工程费用定额及哈尔滨市建设工程结算规定》，土建工程取费为一类。关于工程价款的拨付约定：1、五建公司负责完成正负零以下部分至地上六层主体工程后，继续施工的工程由美霖公司按施工进度拨款。五建公司在每月二十五日报工程进度结算书一式四份，经监理公司及美霖公司代表工程质量认定后，最终由美霖四授权计经人员审定，于下个月2号前按月结算直接费进行拨付（建安工程）。2、五建公司施工正负零以下部分至地上六层的主体工程，该部分工程直接费，五建公司施工完地上六层顶板时，5日内美霖公司拨付该部分工程直接费的50%，剩余直接费的50%工程款美霖公司按五建公司继续施工的工程量价款按比例均摊后逐步返回，在主体封顶前返完。3、工程价款按工程进度拨款至施工图预算的70%暂停拨款，在双方对工程竣工、资料移交验收后，工程方可进行结算工作。结算工作四个月内完成。余款按双方最终结算日起六个月内拨付50%工程款，剩余50%工程款按最终结算日起一年内付清。4、如美霖公司按约定不能按时拨付工程款，美霖公司每日按工程总造价的千分之三支付违约金。双方在违约条款中约定，因五建公司原因影响工程工期，五建公司赔偿美霖公司经济损失，每日按工程总造价的千分之三支付违约金。因五建公司施工质量达不到设计和规范要求，美霖公司有权终止合同，由此给美霖公司造成的损失由五建公司承担。双方还对其他事项作了补充规定。
2004年9月，五建公司对争议工程进行施工。
2004年10月25日和10月26日，美霖公司委托的监理公司对五建公司建设的地下一、二层回填土方工程，在《土方回填工程检验批施工质量验收记录》中验收为合格。
2004年10月29日，五建公司向美霖公司发出《停工报告》载明，停工日期：2004年11月1日，复工日期：2005年4月10日。内容为：“美霖公司，我单位施工的巾帼大厦及住宅小区4#楼工程已经完成了基础、主体六层结构及一层以下填充墙施工工作。由于已经进入冬季，为节约施工成本，降低工程造价，我单位计划于2004年11月1日停止施工工作。本工程的越冬维护方案已经由我公司各职能部门及总工程师批准，并落实到位。同时我单位已经将工程内的建筑垃圾及各种杂物清理干净，地下室及基础的封闭及保护工作已经完成。我单位请求于2004年11月1日停工，望上级领导批准为盼。”该停工报告加盖五建公司和美霖公司总工办的印章。
2004年10月30日，美霖公司与五建公司在《混凝土工程检验批施工质量验收记录》中记载，对五建公司已经施工完成的六层梁板楼梯验收为合格。
2005年3月4日，五建公司向美霖公司发出《关于按约定支付工程进度款的函》“美霖公司：我司于2004年10月完成到地上六层主体结构进度。经过几个月的冬停，目前具备了复工条件。由于按双方约定，贵公司没有履行支付六层以下（含六层）工程款的责任，只是我司无法进行施工前的准备工作，更无法恢复生产和组织施工。经初步计算，我司完成六层以下（含六层）工作量13，100，000元，按约定应支付我公司工程款6，000，000元，此工程进度款请贵公司在2005年3月10日前支付我司，否则我司不能保证工程按期竣工，同时，以此造成的责任、损失及后果均与我司无关”。此函件由美霖公司计划经营部时任经理梁影燕于同日签收。
2005年3月29日，五建公司向美霖公司作出《关于拨付工程款有关事宜的函》，主要内容为：五建公司施工的巾帼大厦工程于2004年10月完成到六层主体结构，垫付资金大约1310万元（结算资料已报予美霖公司）。但美霖公司没有按合同约定给付垫资款，美霖公司承诺于2005年4月20日前将垫资部分的应付款支付五建公司，同时五建公司承诺不再向美霖公司计取停工期间造成的经济损失，但工期顺延；如美霖公司不履行4月20日前支付垫资款的承诺，将承担从2004年10月起支付全额垫资款止所有经济损失，即垫付部分的利息（按年息12%计算）、机械设备及周期材料租赁费（按市场租赁价计算），并承担因此产生的一切责任和后果。五建公司向哈尔滨市香坊区公证处申请对向美霖公司送达函件的过程进行公证。哈尔滨市香坊区公证处与五建公司于2005年4月1日到美霖家园售楼中心办公室交给办公室一女工作人员，该工作人员阅后接受，但未在回执上签字。上述过程及函件的内容由哈尔滨市香坊区公证处于2005年4月11日以（2005）哈香证经字第141号公证书进行了公证。
2005年4月26日，五建公司向美霖公司以特快专递的方式邮寄送达《关于巾帼大厦项目工程款拨付有关事宜的函》，主要内容为：五建公司完成六层主体结构已六月之久，结算书也于2005年2月4日递交予美霖公司，至今没收到美霖公司支付的任何工程款。五建公司多次致函美霖公司和派员索要此款，并将其承担的违约责任和产生的后果也一并告知，但美霖公司仍没予以答复。五建公司此次第三次致函美霖公司，请美霖公司承担前致函件中所述的违约责任及后果（从2004年10月起支付全额工程款止），经计算日赔偿金额17，963.33元。此函件经五建公司申请哈尔滨市香坊区公证处于2005年4月26日以（2005）哈香证经字第175号公证书对邮寄送达的过程及函件的内容进行了公证。
2005年5月10日，美霖公司向五建公司发出传真件《拨付补充协议书》，此协议写明，美霖公司与五建公司及省妇联签订此协议。其内容为：“1、美霖公司、省妇联同意以巾帼大厦（4#楼）8轴至14轴一至六层按建筑面积3，000元／平方米，约计13，500，000元-15，000，000元作为支付五建公司垫付部分的工程款。2、在工程复工前美霖公司支付五建公司2，000，000元，以保证工程复工，五建公司在收到此款七日内复工。3、五建公司在主体封顶及外墙砌筑完，美霖公司支付1，000，000元，抹灰完成后支付1，000，000元至竣工。4、产权手续、相关费用的缴纳及对房产面积的确认。5、工程竣工前，美霖公司支付70%工程款。6、如以房抵债和不能按本协议履行付款义务，美霖公司与五建公司仍按原补充协议第三条执行，造成的后果由责任方负责。7、工程竣工日期从2005年3月15日起至复工之日止实际发生天数相应顺延。8、其他未尽事宜执行美霖公司与五建公司签订的施工合同和补充协议。”此协议未经三方加盖印章，由美霖公司在原审中举示，证明未给付垫付款的原因系因五建公司错过以房抵债的时机，美霖公司不应承担责任。在本院审理中，三方对该协议没有达成的原因中陈述如下，五建公司称是因美霖公司欲把给付五建公司的房产中原设计的一至六层的电梯（价值约30-40万元）取消，意思是六层以下不需要电梯，五建公司不同意，故没有达成协议，其他无异议。省妇联同意五建公司的陈述。美霖公司称六层以下不用电梯故应取消，其他无异议。
2005年5月21，美霖公司副总经理徐永涛签收五建公司再次发出的催款函。
2005年8月4日，五建公司向美霖公司发出《复工报告》，内容为“美霖公司：我单位施工的巾帼大厦及住宅小区4#楼工程因冬季原因于2004年11月1日停止施工。因为进入2005年8月后本工程具备复工条件，我单位计划于2005年8月4日复工，望上级领导批准为盼。”美霖公司于2005年8月8日在该报告加盖美霖公司工程部印章。
2005年9月5日，五建公司因美霖公司终未给付垫付款，向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，请求解除合同，由美霖公司给付六层以下垫款资金及逾期付款违约金。在此期间，五建公司雇佣的民工因没有得到工资，向哈尔滨市南岗区劳动局劳动保障监察科（又称劳动监察大队）投诉，经该大队干预，美霖公司于2005年9月26日给付五建公司工程款904，000元。
另认定：经哈尔滨市改善经济发展环境工作领导小组办公室和建工集团多次协调，2010年11月15日，美霖公司与五建公司达成《协议书》，约定“一、自本协议签订后，甲（美霖公司）乙（五建公司）双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》等与该工程有关的文件解除，乙方同时将所有内业资料移交给甲方。二、乙方以省妇联妇女活动中心工程的现状向甲方交付，甲方以现状接收。三、经市改善办及哈建工集团的协调，甲方已支付乙方工程款980万元，甲方同意乙方人员于本协议签订后退出施工工地，同时视为甲方接收。四、本协议一式四份，甲乙双方、市改善办和法院及哈建工集团各执一份，具有同等法律效力。五、本协议由双方盖章或签字即产生法律效力。由市改善办及哈建工集团监督执行”。该协议由美霖公司盖章、五建公司总经理孙景忠签字确认。
再认定：2016年5月4日，美霖公司就其反诉请求向本院提出撤诉申请。
本院认为：五建公司以美霖公司在给付垫付款的问题上存在违约行为，及其完成的回填土工程款和清水模板工程款应予给付为其请求的事实基础提出本案诉讼。在诉讼中，本案经哈尔滨市中级人民院、黑龙江省高级人民法院、最高人民法院三级法院审理后发回重审。重审审理中，经哈尔滨市改善经济发展环境工作领导小组办公室、哈尔滨市中级人民院、哈尔滨市建工集团多次协商调解，五建公司、美霖公司于2010年11月15日达成关于双方解除《建设工程施工合同》和《补充协议》、五建公司将内业资料移交给美霖公司、美霖公司以案涉工程现状接受、同时支付五建公司工程款980万元、五建公司退出施工工地时视为美霖公司接收的协议书，并对协议内容进行了全面履行。至此，五建公司诉讼请求所依据的事实基础已经基于双方对该协议的履行发生变化，即五建公司通过案外人组织协商，已通过和解方式实现了诉讼目的，其仍坚持诉讼已无事实及法律依据，本院不予支持。关于美霖公司的反诉问题，美霖公司已于2016年5月4日申请撤回反诉请求，该请求符合法律规定，本院予以准许。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《诉讼费用交纳办法》二十七条、五十一条之规定，判决如下：
驳回哈尔滨市第五建筑工程公司的诉讼请求。
本诉案件受理费136990元，由哈尔滨市第五建筑工程公司负担。反诉案件受理费72000元，退还黑龙江美霖房地产开发有限公司
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 马 韧
审判员 陶传贵
审判员 赵晓波
二〇一六年五月七日
书记员 李 晶