上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民五（民）初字第199号
原告凤语林。
委托代理人朱骏，上海合勤律师事务所律师。
被告梁业虎。
委托代理人王华娟，上海环绮律师事务所律师。
原告凤语林与被告梁业虎装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理。先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2014年6月19日公开开庭进行了审理。原告凤语林及其委托代理人朱骏，被告梁业虎及其委托代理人王华娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凤语林诉称，原、被告于2013年4月29日签订《工程清包工合同》，约定被告负责原告位于闵行区某镇某街的某连锁酒店装修项目，合同总价为清包工费人民币（以下币种相同）1，400，000元。又约定施工工期自2013年5月5日起至2013年8月20日止，工期为105天，原告将于同年8月18日试营业。合同签订后，被告派员进场施工。时至2013年8月20日，被告仍未完成装修工程。遂于2013年8月30日，被告和包工头何某向原告书面承诺，装修工程将在2013年9月10日前全部完工，若届时没有完工，被告自动撤离工地现场，所有装修尾款归原告，原告可带其他施工队进场。但直至2013年10月1日，被告仍未完成装修工程。无奈之下，原告另行委托第三人进场施工。此后，被告的人员虽已离场，但时常进场阻挠施工，影响工程进度，原告数次报警仍未平息。原告认为被告迟延履行合同，导致该装修工程延期长达2个月之久，且仍需施工3月有余方可完工，给原告造成了巨大的经济损失，仅原告租金损失一项已超520，000元之巨。故原告诉至法院要求判令被告赔偿原告因延期完工而造成的损失520，000元。诉讼中，原告变更诉请金额为359，265元，按照107天计算，90天的施工期，延误的计租期7天及准备期10天，合计107天，按照5，789元／平方米来计算。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据材料：
1、2013年4月29日原、被告签订的工程清包工合同以及合同附件一组，证明原、被告约定的施工日期为105天，工程总价为1，400，000元。
被告对该组证据经质证后认为，对合同真实性无异议，但合同应为无效合同，发包人与承包人都是个人，被告在施工近五个月之时已经大部分完工，原告之后又请他人进行施工。施工合同为三个月，故该份合同的合同期限是明显不合理的。合同附件的真实性有异议，当时在签订合同之时，无图纸也无附件，在施工过程中，原告也多次更改过图纸，造成工期延误。上海某道具有限公司是存在的，是被告的妻子担任法定代表人的公司。原告起初是要以公司名义签订合同，但是在实际签订合同之时，原告也没有加盖公章，故被告也没有用公司名义签订合同。
2、2013年8月30日被告及包工头何某出具的保证书一份，证明被告向原告书面承诺于2013年9月10日之前完工，逾期未完工的后果也在承诺书上注明了。
被告对该份证据经质证后认为，工程延期的原因是多方面的，原告的材料未能按时供应是最主要的原因。原告多次要求对现场进行返工，也未按时支付工程款。这份承诺书的出具是被告为了拿到工程款，支付工人工资无奈所写，合同约定应支付210，000元，但之后原告只支付了50，000元。另被告认为承诺完工的前提是原告按时供应原材料，但原告并未按约供应原材料，有些还是由被告垫付的。尾款仅指保证书中所列的5%保证金，并不包括被告已经完成部分的工程款。保证书中所列的内容可见现场装修情况，包括一楼等，但并不包括原告证据所列的B部分，一楼大厅及三楼等工程在被告离场之时已经基本完工。
3、照片一组，证明被告离场之时工程的现状，并未完工，之后原告不得不另行委托他人施工。
被告对该组证据经质证后认为，不认可该组证据，这不是被告离场时的状况，关于一楼的照片，都是原告所谓的B部分，不是被告应当按约施工的部分，该部分并非在清包合同中约定由被告施工，目前也是一片未施工的状态。
4、付款收据及农业银行对账单一组，证明原告向被告共计支付工程款720，000元。
被告对该组证据经质证后认为，金额无异议，但根据合同约定，原告的付款时间及金额都是延期的，原告还应再支付260，000元，但原告不同意支付，且强迫被告离场，故未进行清场等收尾工作。
5、报警记录一份，证明被告在离场之时，进行了不正当的干扰，使得工程发生延误。
被告对该组证据经质证后认为，真实性不确定，被告在离场之时一直向原告主张工程款，但原告不肯支付，造成被告无法支付工人工资。如果行为是真实的，也是被告方工人的行为，不是被告的行为，且都是由原告所造成。
6、2013年4月23日原告与闵行区某镇某村某生产队签订的房屋租赁合同一份，证明原告所承租的场所的租赁单价及总平方米数。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，从合同上看出有5，789平方米，且有五个月的免租期，故双方约定的装修工期是不合理的，是原告的原因造成了工期延误，被告于10月1日离场，因为免租期到9月30日，故对于原告而言并无损失。
7、原告与案外人上海某设计装饰有限公司（以下简称某公司）签订的工程清包工合同一份，证明原告要求他人对被告未完工部分继续施工，包括对被告部分完工部分进行检查，对B部分进行施工，二层加层进行施工等，故工期约定了90天。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无法确认，清包合同附的人工清单上可以看出，被告离场之时，工程是基本完工的，只是留下了修改、检查等清理工作，但该份合同中约定的工期仍为90天，说明原、被告之间合同中约定的期限不合理，且B部分现在仍未施工，被告在催要工程款之时了解到某公司只是做了A部分的修补工程，原告对此仅支付了100，000元。
8、平面图纸一组，证明在整个项目中并不区分A、B部分，作出区分仅仅是因为A部分是被告施工了一部分，B部分大部分并未施工过，为了方便计算，进行了区分，不存在合同中施工范围有A、B之分。
被告对该组证据经质证后认为，图纸的真实性不认可，在原被告施工过程中，原告多次修改图纸，现无图纸可以证明施工现场的状况。原告曾多次口述修改内容，工程是区分AB部分的，双方合同中仅约定施工A部分，但水电项目等需要一起排线，故被告也帮助对B部分进行了排线工作。
被告梁业虎辩称，驳回原告诉请，原告的损失并不存在，即使存在这也并非由被告所造成。
被告梁业虎针对其上述辩称，向本院提供了如下证据材料：
1、照片一组，系被告离场之时所拍摄，证明被告在离场之时工程基本完工，仅剩下清理等收尾工作。从被告提供的照片中可见，四楼的门锁已经安装，另外四楼的卫生间也装好，故工程是基本完工的，原告与某公司所签订的合同中约定的相关项目是不真实的。
原告对该组证据经质证后认为，真实性无法认可，无法体现被告的证明目的，这些都是局部，反而可以看出踢脚线等都未能完工。
2、近日拍摄的照片一组，A部分为黄色涂料部分，B部分为未施工部分，证明原告提供的一楼照片并不属于双方合同约定的内容，现状仍然是未施工状态。
原告对该组证据经质证后认为，现状的确是这样的，但被告的工人在离场之后一直陆续来影响施工，区信访办也来该处进行过调查，原告为了还原事实，也为了便于案件审理，所以一直将该部分空置，另外对于涂料施工部分系由某公司负责施工。
3、收条、送货单、短信记录一组，证明依据合同约定，原告应提供材料，但是原告多次委托被告购货，且未支付被告垫付款。
原告对该组证据经质证后认为，这是由案外人所提供的证据，真实性无法认可，且认为与本案无关。
4、闵行区人民群众来访登记表及协议书一组，证明由于原告未支付工程款，导致被告方的62名工人信访，被告先后垫付了70，000元，余款仍在协商中。
原告对该组证据经质证后认为，证据的真实性无法确认，且原告已经支付工程款，并不存在拖欠工程款的事实。
5、短信记录及拆清方量一组，证明双方于2013年8月-9月期间，针对原材料到位的问题进行沟通，这也是造成工期延误的原因。
原告对该组证据经质证后认为，短信记录是被告单方制作的，不予认可，且对于证明目的也不认可。如果原告要提供材料，应由被告提前三天通知原告。关于拆清方量的真实性无异议，但涉及的面积较小只有187.84平方米，双方约定的二至三楼是铺地砖的，但后来是铺复合地板，实际上减少了被告的工程量。
本院根据各方当事人的质证意见，对原、被告提供的证据材料认证如下：证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。
根据上述认证的证据及庭审中各方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：
2013年4月29日由上海某酒店作为业主（协议甲方），上海某道具有限公司作为施工队（协议乙方）签订工程清包工合同一份，合同约定：一、工程名称为某连锁酒店装修项目，工程地址位于某街；施工工期从2013年5月5日至2013年8月20日止，工期为105天；其中，一层外墙涂料、门楣、大厅、餐厅及二三四层客房，须在2013年8月8日竣工，且确保正常使用，以便于8月18日试营业；二、合同总价为清包工费1，400，000元；三、付款方式：1、工人进场、仓库、宿舍搭建完毕，敲墙、排线工作开始进行，于2013年5月10日预付40，000元；2、拆除工程完工，地面开挖工程完工，砌墙及浇顶及水电工程进行中，于2013年5月25日付100，000元；3、砌墙主体完工，油漆及水电工程进行中，于2013年6月15日付160，000元；4、油漆主体完工，地砖二三楼完工，水电工程进行中，于2013年7月5日付200，000元；5、油漆部分完工，地砖部分完工，水电工程安装中，于2013年7月20日付120，000元，于2013年8月1日付150，000元；6、客房整体竣工，于2013年8月15日付210，000元。整体验收无误后于一周内付350，000元；7、保修金5%即70，000元，从竣工验收之日起一年后，如无重大维修项目，一次性无息支付（如有重大维修项目影响正常营业的，如多处漏水、墙体结构开裂、下水道堵塞、强电跳电须更换线路等，则须整改完毕半年内不复发，一次性无息支付）。四、设计图纸。甲方若有图纸须向乙方提供图纸一套，并负责交底工作；甲方若无图纸的部分，须向乙方交代清楚要求，乙方施工前须画草图让甲方认可；五、材料供应。乙方应提前3天向甲方提供需购材料清单，甲方应在2天内及时采购材料供施工队使用，双方应各自承担各自拖延工期的责任和经济损失；五、违约责任。1、甲乙双方须履行合同条款项目，乙方须按时按质完成相关工程进度，甲方按时支付乙方相应合同款项，如乙方违约未按时完工，每逾期一天，罚款总工程价千分之零点五每天，如甲方未按时付款违约，每逾期一天，罚款则同等乙方违约金额。该份合同末尾的甲方处由原告签字，乙方处由被告签字。庭审中被告解释称上海某道具有限公司是存在的，是被告的妻子担任法定代表人的公司。原告起初是要以公司名义签订合同，但是在实际签订合同之时，原告也没有加盖公章，故被告也没有用公司名义签订合同，而是以个人名义签订上述合同。
嗣后，原、被告针对上述合同所涉的项目工程开展施工。合同履行过程中，被告出具保证书给原告载明：保证某街某酒店凤语林装修所有装修完工，必须在2013年9月10日前完工，如没有完工，被告所有工人全部自动撤离工地现场，所有装修尾款归原告。原告可带其他施工队进场。以上所有工种包括所有装修，一楼、大厅、二至四楼、油漆工、电工、泥工、木工（所有门房除外），被告不可有扰乱其他施工队，是因为被告无法完成原告装修工期，所以带其他人进场，以上绝无异议。然上述被告保证的工程完工期限届满之时，被告由于并未完成施工，遂离场，且未能完成相应的收尾工作。2013年10月6日原告与案外人某公司签订《工程清包工合同》一份，合同约定的施工工期从2013年10月8日起至2014年1月26日止，工期为90天。清包工费为700，000元。原告庭审称某公司完工是在2014年1月中旬左右，其试营业的时间是在1月28日。一楼部分并未施工，二至四楼在使用，但认为施工质量很差。
另查明，自2013年5月11日至2013年11月19日期间原告共计向被告支付了工程款720，000元。原、被告双方庭审中确认了上述已付款金额。
再查明，2013年4月23日原告（协议乙方）与闵行区某镇某村某生产队（协议甲方）签订《房屋租赁合同》一份，合同约定：1、甲方出租给乙方位于某街38弄12号的房屋，出租房屋面积为5，789平方米，房屋为简装修，水电已到楼并能正常使用；租赁物目前无产证，有土地证，甲方负责提供办理证照所需的相关材料；2、房屋租赁期限为15年，从2013年5月1日至2013年9月30日为装修期，租费从2013年10月1日起至2028年9月30日止；3、租金及支付方式。房屋租金每年为0.58元／平方米，全年租费1，225，531元，付款方式为先付后用，按每季度支付一次，每季度租金为306，382元，第四年起每三年递增8%。
本院认为，原、被告之间所签订的工程清包合同系双方当事人真实意思表示，但是由于被告系个人，并不具备建筑工程施工资质，依法该份合同当属无效。合同被认定为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的赔偿责任。若本案的建设工程施工合同已经履行完毕后，且建设工程经竣工验收合格的，建设方应当参照合同约定支付施工方工程价款。但结合本案案情，被告方通过出具保证书的方式书面承诺截至2013年9月10日务必完工，若届时无法完工，则自动撤离工人，并允许原告带其他施工队进场，且不再主张装修尾款。虽然双方对于被告离场是自动离场还是被迫离场存在一定的争议，但是被告确实在承诺期限届满之后即离场，之后由案外人某公司继续对涉案项目进行施工，直至原告所称的在2014年1月中旬完工，嗣后开展试营业。由于有被告及某公司共同完成了涉案项目工程的施工，虽无直接证据证明建设工程已经验收合格，但是原告已经开展试营业的经营活动，表明涉案工程已经由原告投入使用，依法应视为质量合格。即使是被告与某公司共同分期限完成涉案工程的施工，并不能否定被告有权主张其所施工部分相应的工程款，而且被告在离场之时并未与原告就工程款进行过结算。然而被告通过出具保证书的方式，对于其尚未结算的工程款未付部分予以有条件的放弃，即被告愿意对其未能如期完工承担责任，即被告若无法按期完工，则其放弃对剩余未结工程款的权利主张。原告提供该份保证书作为证据，即表明其接受了被告方的承担责任的方式。虽然原告称其是按照工程实际进度支付工程款，但是在双方缺乏工程款结算依据的前提下，原、被告一致确认的已付的工程款金额并不能简单认定为双方之间实际发生的工程量金额。故本院认为被告所作的责任承担的承诺可以成为原告拒付剩余未结工程款的合理理由，虽然本案被告并未向原告实际主张剩余工程款。
本案中，在被告离场之后，原告即与某公司签订施工合同，继续对涉案工程进行施工。原告遂以其与某公司施工期间，其应当向出租方支付的房屋租金作为其主张被告承担工程延期损失的依据。首先，依据原告与房屋出租人的租赁合同约定，从2013年5月1日起至2013年9月30日为装修期，此期间原告无需支付租金，故这五个月的装修期是免租期。房屋租金实际从2013年10月1日开始起算。其次，该项免租期的约定原告从未向被告披露过，虽然原、被告所签合同约定的工程期限在上述免租期的期限内。作为被告无法知晓若其存在工程延期将会对原告造成相应租金的损失。相反原告作为房屋租赁合同的承租人负有对出租人支付租金的合同义务，这是原告从事商业经营活动的正常商业成本。更何况原告提供的房屋租赁合同仅能说明其与出租人之间存在租赁合同关系，并无任何直接证据证明租赁合同的实际履行情况，租金有无实际支付亦无法确定。再次，虽然被告实际施工日期至2013年9月10日，与合同约定相比确实有所延误，但是原告认可被告在保证书中所确定的责任承担方式，理应足以弥补被告因过错而产生的工程延期的赔偿责任，且原告实际认可被告顺延一定期限的工期。更何况，被告的施工延期的原因诸多，双方在施工过程中均存在过错，工程量的增加、原告方变更设计、原告未能按约提供原材料等因素，均是直接导致工程延期的原因。纵然，被告确实存在工程延期的过错行为，原告目前以支付的房屋租金为损失依据向被告主张相应的诉请缺乏事实及法律依据，故本院对此诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告凤语林的诉讼请求。
案件受理费9，000元，由原告凤语林负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 蒋鸣良
审 判 员 刘 锋
人民陪审员 邓红霞
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 谭静贤
附：相关法律条文
一.《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的赔偿责任。
第二．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……