河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民再终字第24号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南润和置业有限公司（原虞城翰正房地产开发有限公司）。
法定代表人：殷德强。
委托代理人：殷朋进。
委托代理人：程攀登。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：祁福洲。
委托代理人：刘义。
委托代理人：康联生。
申请再审人河南润和置业有限公司（以下简称润和置业公司）因与被申请人祁福洲商品房买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）商民终字第981号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年2月7日作出（2012）豫法立二民申字第01800号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人润和置业公司的委托代理人殷朋进、程登攀，被申请人祁福洲及其委托代理人康联生、刘义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月23日，一审原告祁福洲起诉至虞城县人民法院称，2009年1月13日，双方签订了商品房买卖合同4份，约定原告购买被告位于虞城县城关镇黄河路西侧8#楼1-4号房即第1-6号商铺上下两层。合同签订当天原告交付了15万元购房款，2009年3月28日、8月3日、11月2日分别交付了20万元、30万元和8万元，共交纳了73万元。2010年10月18日，原告向虞城县公证处提存了471242元。以上原告共付购房款1201242元。在早已超过了交房日期且原告支付了全部购房款的情况下，被告拒不交付房屋，也不为原告办理房产证，无奈原告到虞城县房管局查询发现被告已经将原告所购买的商铺进行了预告登记并抵押给了他人，并且直到2010年1月28日才办理商品房预售许可证。综上，被告在2009年1月13日与原告签订商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，合同签订后又在未告知原告的情况下，擅自将原告购买的商品房抵押给他人，被告的行为违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。请求：1、解除原、被告于2009年1月13日签订的4份商品房买卖合同；2、判令被告返还原告已付购房款1201242元及利息，赔偿房屋合同价格和现在的市场价格差额以及原告对所购买房屋的装修费用；3、判令被告赔偿原告1201242元；4、被告承担本案一切诉讼费用。一审庭审中原告对第2项价格差额部分以及对所购房屋的装修费用的请求予以撤回，保留诉权。
被告虞城翰正房地产开发有限公司（以下简称翰正公司）辩称，1、原告诉称2009年1月13日，双方签订了4份商品房买卖合同，约定原告购买被告位于虞城县城关镇黄河路西侧8#楼1-4号房即第1-6号商铺上下两层不是事实。原告所购买的是8#楼B段，从被告给原告出具的收款票据上已经注明所购买的房屋具体位置是在8#楼B段，而不是A段，原告出具的4份合同不具有客观性；2、原告要求解除与被告签订的4份商品房买卖合同，被告同意其请求。事实上该4份合同原告没有履行合同义务，原告要求返还购房款1201242元的请求不能成立；3、原告要求被告赔偿1201242元的请求于法无据。原告购买的是8#楼B段，8#楼A段的产权属于被告，被告如何处置与原告无关，原告要求被告赔偿1201242元，缺乏事实和法律依据，请求依法作出公正判决。
虞城县人民法院一审查明，2009年1月13日，原告祁福洲与被告翰正公司分别签订了H2-017号、H2-018号、H2-019号、H2-020号商品房买卖合同4份。合同约定原告购买被告开发的苏、浙、沪商品城项目中位于虞城县城关镇黄河路西侧8#楼A段第1、2、3、4号房即第1至6号商铺上下两层，每平方米价格2100元，合同同时约定“房屋具体面积以最终实测面积为准”，交房日期为2009年10月31日。合同还对双方的违约责任如何处理作出了约定。其中H2-017号、H2-018号、H2-O19号、H2-020号商品房买卖合同约定的房款分别为191625元、367500元、315000元和393750元。合同签订后原告分别按照合同约定于2009年1月13日、3月28日、8月3日（两次）和11月2日先后5次向被告支付购房款15万元（该15万元分别为：H2-017号3万元、H2-018号4万元、H2-019号4万元、H2-020号4万元）、20万元、10万元、20万元和8万元，共计73万元。2010年10月14日下午，原告去被告处交付剩余房款时，因被告方工作人员明确表示拒收，原告于2010年10月18日依据与被告签订的《商品房买卖合同》中双方约定的每平方米价格和商丘市建宇工程造价咨询有限公司商建基鉴字第22号司法鉴定意见书鉴定的实际面积，通过虞城县公证处为被告提存了471242元剩余购房款，并对上述行为进行了公证。2010年8月16日和2010年8月24日，被告在未告知原告的情况下将原告所购买的8#楼A段第1至6号商铺在虞城县房管局进行了预告登记并分别抵押给了邬红艳、牛光磊、孙建云、史凤云、马建锋、杨爱荣6名自然人。另查明，被告翰正公司系2008年8月14日在虞城县工商行政管理局注册成立的房地产开发企业。其开发的苏、浙、沪商品城项目的商品房预售许可证于2010年1月28日在虞城县房管局办理。
虞城县人民法院一审认为，原告请求解除2009年1月13日与被告签订的4份商品房买卖合同，被告表示同意，原、被告的上述行为没有侵犯国家、集体和其他第三人的合法权益，亦不为法律和行政法规所禁止，确认双方解除合同的效力。虽然被告于2009年1月13日与原告签订商品房买卖合同时，还没有取得商品房预售许可证，但被告在2010年1月28日取得了上述许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以认定原、被告签订的上述商品房买卖合同有效，双方均应按照合同的约定履行自己的合同义务。由于原、被告双方对原告付款的时间和方式，仅在合同的第六条约定2009年1月13日合同订立当日，原告应付款共计15万元，但对下余房款的给付方式和时间没有约定，因此按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”以及商品房交易的习惯，原告在被告交付房屋之前支付房款，即已经尽了合同义务，被告应按照合同的约定向原告交付房屋。但被告在与原告订立商品房买卖合同后，同时又在未告知原告的情况下将原告购买的房产抵押给了他人。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；……”及该解释第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……，”故被告应当返还原告购房款73万元及利息，并赔偿原告不超过已交房款一倍的损失。关于原告提存到虞城县公证处的471242元是否应认定为原告已交房款。该院认为，2010年10月14日在虞城县城关法律服务所的见证下，原告向被告支付下余房款，被告明确表示拒收。在此情况下，原告将471242元购房款提存到虞城县公证处，也是履行合同义务的一种方式，同样起到终止合同权利义务的作用，故应认定在虞城县公证处提存的款项是原告交付的房款。但是由于该款现在仍提存在虞城县公证处，故不应由被告返还，被告亦不应承担这部分款项的利息损失。关于赔偿数额的确认。根据上述分析，原告已经向被告交付购房款1201242元，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，被告应当赔偿原告不超过已付购房款一倍的损失，即最高只能赔偿已付购房款一倍的损失，该院综合被告的过错程度和虞城县房地产市场的现状，酌情判决被告赔偿原告已付购房款80％的损失，即960993.6元（1201242元×80％）。被告辩称多次向原告催要房款，并申请证人李某甲等人出庭作证，但李某甲等人的证言与虞城县司法局城关法律服务所的见证书相比较，见证书的证明力显然要大于李某甲等人的证言效力。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，虞城县人民法院于2011年5月15日作出（2010）虞民初字第1195号民事判决：一、解除原告祁福洲（祁福州）与被告虞城翰正房地产开发有限公司2009年1月13日签订的H2-017号、H2-018号、H2-019号、H2-020号商品房买卖合同；二、被告虞城翰正房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告祁福洲购房款73万元及利息（上述利息从原告分别交付给被告的5笔购房款之日起，依据中国人民银行规定的金融机构同期同类银行贷款利率计算至判决生效之日止），并赔偿原告祁福洲损失960993.6元；三、原告祁福洲提存到虞城县公证处的471242元归原告祁福洲所有。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26020元被告虞城翰正房地产开发有限公司承担21120元，原告祁福洲承担4900元。
祁福洲不服一审判决，向本院提起上诉称，按照司法解释规定上诉人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，意思是上诉人请求赔偿的范围只要不超过购房款1201242元，人民法院就应当予以支持。因此一审法院综合被上诉人的过错程度和虞城县房地产市场的现状，酌情判决被上诉人翰正公司赔偿上诉人已付购房款80％的损失，没有事实和法律依据，为此请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
润和置业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定事实错误，导致判决错误；2、一审法院判决上诉人返还被上诉人祁福洲购房款73万元及利息，并赔偿所谓的损失960993.6元，缺乏事实依据。一是被上诉人没有购买8#楼A段商铺；二是被上诉人仅付B段商铺73万元，余款经上诉人数十次派人催要，迟迟不愿付款。而一审法院认定被上诉人已付73万元及在公证处提存471242元，合计1201242元是付8#楼A段的购房款，明显错误；3、一审法院认定上诉人与被上诉人于2009年1月13日签订的四份《商品房买卖合同》为有效合同，缺乏事实依据。上诉人请求法院委托北京或重庆有鉴定资质的鉴定机构予以鉴定，但一审法院未予委托，却径行认定四份《商品房买卖合同》为有效合同，此认定是错误的，且剥夺了上诉人申请鉴定的权利；4、一审法院采信证据错误。一审时，上诉人向法庭申请证人李某甲、宋某、李某乙、殷某、陈某出庭作证，证实上诉人多次派人向被上诉人催要下余购房款，而被上诉人迟迟不愿付款，一审判决显失公平。综上所述，一审判决认定事实错误，剥夺了上诉人的申请鉴定权，且在证据采信方面有失公正，导致判决错误。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，虞城翰正房地产开发有限公司更名为河南润和置业有限公司。
本院二审认为，祁福洲与润和置业公司于2009年1月13日分别签订了4份商品房买卖合同。合同约定“每平方米价格2100元，房屋具体面积以最终实测面积为准”，交房日期为2009年10月31日。合同签订后祁福洲先后按照合同约定向润和置业公司支付购房款共计73万元。剩余房款因润和置业公司拒收，祁福洲通过虞城县公证处为其提存了471242元剩余购房款并对上述行为进行了公证。原审判决祁福州与润和置业公司解除商品房买卖合同；润和置业公司返还祁福州购房款73万元及利息并赔偿祁福州损失960993.6元；祁福州提存到虞城县公证处的471242元归祁福州所有的事实清楚。关于上诉人祁福洲上诉称，按照法律规定润和置业公司应当赔偿祁福洲不超过已付购房款一倍的赔偿，因此原审法院综合被上诉人润和置业公司的过错程度和虞城县房地产市场的现状，酌情判决润和置业公司赔偿上诉人已付购房款80％的损失，没有事实法律依据。润和置业公司申请证人李某甲、宋某、李某乙、殷某、陈某出庭作证，证实润和置业公司多次派人向祁福洲催要下余购房款，祁福洲迟迟未付下余购房款，对此有一定的过错，因此原审判决润和置业公司承担祁福洲已付购房款80％的赔偿责任并无不当。关于润和置业公司上诉称，原审法院判决上诉人返还被上诉人购房款73万元及利息，并赔偿所谓的损失960993.6元，缺乏事实依据。原审法院认定上诉人双方于2009年1月13日签订的四份《商品房买卖合同》为有效合同，缺乏事实依据，上诉人请求法院委托北京或重庆有鉴定资质的鉴定机构予以鉴定，但原审法院未予委托，且剥夺了上诉人申请鉴定的权利。本院认为，其一，该案在原审审理中祁福洲请求解除双方签订商品房买卖合同，润和置业公司同意解除，应视为认可；其二，祁福洲已支付购房款73万元，下余购房款提存到虞城县公证处471242元，造成双方签订商品房买卖合同不能履行，润和置业公司有一定的过错，原审判决让润和置业公司承担已付购房款80％的赔偿责任适当。其三，润和置业公司在原审法院请求申请鉴定，原审法院于2011年3月7日终结委托鉴定回复说明，因申请人润和置业公司不配合，致使委托事项无法鉴定，造成终结鉴定，润和置业公司以原审法院未予委托缺乏事实依据。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，且证据不足，本院不予支持。故原审认定事实清楚，证据充分，判决适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2011年8月29日作出（2011）商民终字第981号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26020元，河南润和置业有限公司负担22020元；祁福负担4000元。
润和置业公司申请再审称，1、原审判决认定被申请人祁福洲所购买的商铺是8#楼A段事实错误，申请再审人一审中提交的2009年11月2日收据上注有“补交房款8#北1-6号转8#工程款”，足以证明祁福洲所购买的商铺是8#楼B段而非A段；2、原审判决认定申请再审人已收到祁福洲的提存款471242元缺乏事实依据，并依据该款与已付的73万元为基数判决赔偿960993.6元错误。祁福洲向虞城县公证处提存余款后，没有证据证明及时通知了申请再审人，不能视为已支付给申请再审人，其提存存在主观恶意，是为了骗取高额赔偿不应得到支持，在申请再审人不知道该提存存在的情况下，认定申请再审人收到该款认定事实明显错误；3、原审采信证据错误。认定法律服务所的见证书大于证人证言没有法律依据，申请再审人多次向祁福洲催要其余购房款，祁福洲拒绝付款已构成根本性违约。申请再审人即使抵押并不一定导致商品房买卖合同目的不能实现，而祁福洲拒绝支付房款才导致商品房买卖合同不能实现的真正原因。原审判决认定事实及适用法律错误，请求依法撤销原一、二审民事判决，同意返还祁福洲购房款73万元，驳回祁福洲在原审中的其他诉讼请求，并承担诉讼费用。
被申请人祁福洲辩称，润和置业公司的再审申请于法无据，请求依法驳回其再审申请，维持原审判决。
再审中申请再审人润和置业公司没有提交新的证据。
被申请人祁福州向法庭提交有以下证据材料：1、陈新强与润和置业公司于2009年8月1日签订的商品房买卖合同复印件一份，用以证明润和置业公司已将8#楼B段卖给了陈新强，不可能再卖给祁福洲，祁福洲与润和置业公司签订的买卖合同是购买的8#楼A段，而不是B段。2、虞城县公证处送达公证书回证一份，用以证明不但祁福洲告知了润和置业公司提存款的事实，虞城县公证处也向润和置业公司送达了祁福洲提存通知书，有殷飞飞的签字，也告知了润和置业公司祁福洲已将购房款提存的事实。
经庭审质证，申请再审人润和置业公司对被申请人祁福洲提交的证据认为，证据1无原件，不予质证，不属于新的证据。证据2无法核实是否系殷飞飞所签，提存时被申请人祁福洲有通知义务，不属于新的证据。
再审审查认为，被申请人祁福洲所提交的证据1，该证据在原一审庭审后祁福洲已向虞城县人民法院提交，并且经过质证，一审判决已作出认定，不是新的证据。祁福洲所提交的证据2，虽是复印件，但加盖有虞城县公证处印章，且注明与原件相符，证据来源形式合法，内容客观真实，能证明祁福洲的提存通知书由虞城县公证处已于2010年11月18日15时送达给了润和置业公司，本院予以采信。
经再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，关于润和置业公司诉称原审判决认定祁福洲所购买的商铺是8#楼A段属认定事实错误的问题。在一审中双方均提交了2009年11月2日金额相同，但备注内容不同的收据。润和置业公司提交的收据备注上有“补交房款8#北1-6号转8#工程款”，而祁福洲所提供收据上备注有“补交房款8#北1-6号”，并没有“转8#工程款”字样。因该票据系润和置业公司所开具，应以祁福洲所提供的收据作为认定事实的依据。并且原一审中祁福洲提供了润和置业公司与陈新强于2009年8月1日签订的商品房买卖合同，证明润和置业公司将8#楼B段卖给了陈新强，因此润和置业公司诉称祁福洲购买的商品房系8#楼B段的理由不能成立。
关于润和置业公司诉称原审将祁福洲提存款视为已付购房款，并以其为基数计算赔偿错误的问题。祁福洲原审中提供有虞城县司法局城关镇法律服务所于2010年10月14日出具的见证书，可以证明祁福洲于2010年10月14日下午4时去交付房款而工作人员拒收后于2010年10月18日向虞城县公证处提存商品房购房款471242元的事实。润和置业公司即使未领取提存款，祁福洲将471242元购房款提存到虞城县公证处，系在双方合同约定的交房日期之前，也是履行合同义务的一种方式，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，视为祁福洲在其提存范围内已经履行债务。祁福洲向虞城县公证处提存该款后，虞城县公证处于2010年11月18日15时通知了润和置业公司，有虞城县公证处的送达公证书回证为证，因此原审认定在虞城县公证处提存的款项是祁福洲交付的房款并无不当。关于赔偿数额的确认，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，润和置业公司应当赔偿祁福洲不超过已付购房款一倍的损失，即最高只能赔偿已付购房款一倍的损失，原审综合润和置业公司的过错程度和虞城县房地产市场的现状，根据祁福洲已经向润和置业公司交付购房款1201242元为基数，酌情判决润和置业公司赔偿祁福洲已付购房款80％的损失并无不当。
关于润和置业公司诉称原审认定法律服务所的见证书大于证人证言没有法律依据，原审采信证据错误的问题。润和置业公司辩称多次向祁福洲催要房款，并在一审中提供有证人李某甲等5人出庭证言，虽能证明向祁福洲催要过房款，但对祁福洲签订购房合同时间、所购房屋的具体位置陈述不一致。且证人李某甲也证明润和置业公司拒收祁福州所交房款，该内容与见证书的证明内容一致，因此原审判决认定祁福州提供的见证书的证据效力大于润和置业公司提供证人证言的效力并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）商民终字第981号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 黄晓倩
审判员 翟作仁
审判员 肖玉学
二〇一三年八月三十日
书记员 谢劳动