广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法均民初字第1332号
原告何国华，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××541X。
委托代理人欧阳瑞珊，广东昊法律师事务所律师。
被告佛山市顺德区瑞域房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人罗嘉俊。
委托代理人卢健衡、曹伟君，广东顺迪律师事务所律师。
第三人佛山市顺德区奥盈物业代理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人朱彩珍。
委托代理人吴顺昌，广东天道勤律师律师所律师。
原告何国华与被告佛山市顺德区瑞域房产有限公司（以下简称瑞域公司）、第三人佛山市顺德区奥盈物业代理有限公司（以下简称奥盈公司）商品房预约合同一案，本院于2015年12月29日受理后，依法由审判员谢贤涛适用简易程序独任审理，于2016年2月3日公开开庭进行了审理。原告何国华及其委托代理人欧阳瑞珊、被告瑞域公司的委托代理人曹伟君、第三人奥盈公司的委托代理人吴顺昌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何国华诉称，原、被告于2015年9月19日签订《商品房认购书》，约定原告向被告购买位于佛山市顺德区均安镇都市经典广场第二座XXX房，原告向被告支付20000元定金。双方在认购书第四条约定：“若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，买卖双方协商同意将本认购书时效延期的，须再次签订认购书以作延期。”认购书签订后，双方一直协商付款的时间及方式等事宜。2015年9月26日，被告理应通知原告重新签订《商品房认购书》，但被告没有尽此责任，而是于2015年10月16日向原告发函告知“双方原签订的《商品房认购书》效力自本通知函发出之日起自动终止。”理由是原告拖欠商品房购房款；2015年11月初，原告发现被告将涉案房屋另售他人。由于在《商品房认购书》中并未就购房款的支付时间达成一致意见，被告以未支付购房款解除认购书理由不成立。双方在2015年10月16日前一直在协商购房具体事宜，被告不仅没有通知原告重新签订《商品房认购书》，而是将房屋另售他人并没收原告的定金，被告构成违约。第三人负责涉案房屋的销售工作，原告与第三人的工作人员联系购房事宜，应作为第三人参加诉讼。请求法院判令：1.被告向原告返还购房定金20000元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.被告向原告支付违约金20000元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。
被告瑞域公司辩称，第三人是接受我方的委托代理销售商品房。原、被告签订的认购书的第四条约定，原、被告应当于签订认购书之日起七日内签订正式的商品房买卖合同，但至2015年10月16日止，被告仍未依约与原告签订商品房买卖合同，根据认购书第五条约定如原告在约定时间内不能前予签订商品房买卖合同的，被告可以没收定金并将商品房卖予他人。由此可见，是原告违约在先，被告没收其定金并无不当。而对于原告主张的被告怠于与其再次签订认购书的说法也不成立，因为根据合同第四条的约定，如果要延迟认购书的时效的须经双方协商同意，而非被告的义务。而且是由于原告无法在约定的时间内支付首期款签订合同而造成的违约，相关的违约责任应当由原告自己承担，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人奥盈公司辩称，第三人是受被告方的委托，代理销售商品房。其他意见与被告的答辩意见一致。
原告向本院提交以下证据及被告、第三人质证意见：
1.原告身份证复印件一份、被告组织机构代码证复印件、企业机读档案登记资料复印件各两份，证明原、被告的诉讼主体资格。
被告、第三人质证意见：无异议。
2.商品房认购书原件、收款收据原件各一份，证明原、被告于2015年9月19日签订商品房认购书，但双方未就房款的支付时间、方式等达成一致意见，且双方在《商品房认购书》第四条明确“若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，买卖双方协商同意将本认购书时效延期的，须再次签订认购书以作延期”。在认购书签订直至2015年10月16日，原、被告一直处于协商的过程，但是被告一直怠于与原告再次签订认购书或正式签订购房合同，由于被告的过错导致未能重新签订认购书，因此我方认为涉案的认购书仍然有效，从认购书卖方代理人落款可见涉案项目的销售代理商是本案第三人。
被告、第三人质证意见：对真实性无异议，对证明内容有异议。认购书第四条约定，原、被告应当于签订认购书之日起七日内签订正式的商品房买卖合同，但至2015年10月16日止，被告仍未依约与原告签订商品房买卖合同，由于原告违约在先，被告没收其定金并无不当。原告主张的被告怠于与其再次签订认购书的说法也不成立，如果要延迟认购书的时效须经双方协商同意，而非被告的义务。
3.通知函原件、佛山市顺德区商品房交易信息打印件各一份，从通知函可见被告提出解除认购书并没收原告的定金理由是原告没有于2015年9月19日向被告支付首期款并签订商品房买卖合同，但是认购书上明确约定了商品房买卖合同的签订时间，但是没有约定首期款的支付时间，被告没收原告定金的理由不成立。而且从商品房交易信息网可知，被告在发函后不久便将涉案房屋卖予他人，可见被告存在强行解除认购书、故意违约、一房二卖的嫌疑。
被告、第三人质证意见：对真实性无异议，对证明内容有异议。由于原告未在签订认购书的七日内交齐首期款并履行签订商品房买卖合同的义务，被告于2015年10月16日向其发出没收定金解除认购书的通知是符合双方的约定，并不存在任何违约，也并非是一房二卖。
4.欧阳嘉曦名片原件、录音光盘及微信通话记录各一份，证明原告与第三人的工作人员在2015年10月份仍然处于友好协商的过程中，原告一直没有放弃购买涉案房屋，也有能力支付房款，但是就在这个时候被告却强行发送了通知函，并单方没收原告的定金，该行为明显违背了诚实信用的原则。
被告、第三人质证意见：对名片的真实性无异议，对录音光盘及微信记录的真实性由法院认定，而且该录音不完整。该组证据不能证明被告存在违约，反而是也证明了是原告因为贷款或不能支付首期款的问题导致迟迟不能签订买卖合同，相关的违约责任应由原告承担。
被告向本院提交证据及原告质证意见：
1.被告与案外人就涉案房屋的认购书及商品房买卖合同复印件各一份，证明被告于2015年10月26日将涉案房屋另售他人。
原告质证意见：不予确认。
本院对原告提交的证据认证如下：原告提交的证据1，被告、第三人无异议，予以采信；原告提交的证据2、3、4，被告、第三人对其真实性没有异议，但对其证明内容有异议，本院对其真实性予以确认，对其证明内容结合其他事实和证据再予以确认。
本院对被告提交的证据认证如下：被告提交的证据1，原告不予确认，但没有证据予以反驳，且该证据与双方陈述一致，因此本院予以采纳。
综合以上认证意见，本院对本案事实认定如下：
第三人奥盈公司接受被告瑞域公司的委托，代理销售被告瑞域公司开发的都市经典广场商品房。
经第三人奥盈公司推介，原告与被告于2015年9月19日签订《商品房认购书》（以下简称认购书），约定原告自愿认购都市经典广场第二座XXX房（以下简称涉案房屋），该房套内面积为98.07平方米，总价款为525970元。原告愿意采取一次性付款方式付款。认购书第四条约定：“签订本认购书时，买方（原告）应向卖方（被告）支付定金贰万元（小写20000元）。自签订本认购书之日起7日内，买卖双方应签订正式的房地产买卖合同（以下简称买卖合同）。买卖合同签订后，买方已付的定金自动转为购房款一部分。买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，买卖双方协商同意将本认购书时效延期的，须再次签订认购书以作延期。否则本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售。”第五条约定：“定金退还与不退还的约定。如甲乙双方在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，定金抵作购房价款；如甲乙双方在约定签订《商品房买卖合同》的时间内，甲方已将物业另售他人，甲方应双倍返还乙方已付定金；如乙方在约定的时间内不前来协商签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，甲方可将该物业另售他人。”第六条约定：“何国华客户自签订本认购书之日起交足定金2万元，并7天内准时交齐首期款履行签订商品房买卖合同，可另外享受总房价的99折优惠。”
认购书签订后，原告向被告支付定金20000元。之后由于原告的自身原因，其无能力一次性付款，也未能办理按揭贷款手续。双方就购房款的付款时间和方式多次协商未果，双方未能在约定时间签订《商品房买卖合同》，也未延期认购书。第三人的工作人员在微信中告知原告，原告一是可以选择以他人名义贷款购房，二是分期或一次性全额付款，三是挞订（即违约放弃定金）。原告主张需要考虑，未予明确回复。
2015年10月16日，被告向原告发出《通知函》，主张原告应在2015年9月19日向被告交首期款并签订商品房买卖合同，在截至通知函发出之日止，原告仍拖欠被告房价款505970元，据此视为被告挞定，双方签订的认购书自动终止，原告已支付的定金20000元不予退还。
2015年10月26日，被告与案外人签订《商品房认购书》，将涉案房屋以525970元价格出售给案外人，并于2015年10月27日签订了《商品房买卖合同》。
原告与被告就购房及定金事宜协商未果，遂于2015年12月29日诉至本院。
以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，双方签订的《商品房认购书》未包含商品房交付使用条件及日期、装饰和设备标准承诺、水电气等配套设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属等商品房买卖合同的必备内容，属于当事人约定未来订立合同的合同，即预约合同，因此本案案由应为商品房预约合同纠纷。
当事人在违反商品房预约合同时，只能要求承担不订立合同的责任，但其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约，对未决条款，则由当事人继续谈判以达成本约，如无悖于公平原则或不可归责当事人的原因未能订立本约，则不存在违约。
原、被告一致确认双方是由于付款时间及方式未能达成一致意见导致未能签订《商品房买卖合同》，本案的争议焦点是双方在认购书中是否约定付款时间。原告主张未约定付款时间与方式；被告则主张应依据认购书第六条确定付款时间为签订认购书后7日内。对此本院认为，双方在认购书中明确约定付款方式为一次性付款，原告主张不是其真实意思表示，但无证据予以证实，本院核定双方在签订认购书时约定的付款方式为一次性付款。至于付款时间，认购书的第六条按照字面解释应为对原告按期付款及签订《商品房买卖合同》的优惠条款，并非双方对付款时间的约定，除此之外双方在认购书中并无约定付款时间，即由双方在签订《商品房买卖合同》时另行协商约定付款时间。
在该合同实际履行过程中，由于原告的自身原因，其无能力一次性付款，也未能办理按揭贷款手续。原、被告不能就付款时间及方式达成一致意见，因此双方未能在约定时间签订《商品房买卖合同》，也未重新签订认购书以作延期。由于签订延期认购书须经双方同意，并非被告方的义务，在此情况下，被告不同意与原告签订延期认购书并向原告发出终止认购书合法有据，不属于违约行为。在原、被告之间的认购书终止后，被告将涉案房屋重新出售给他人并不构成违约，原告要求被告承担违约金2万元没有法律和事实依据，本院不予支持。
虽然导致原、被告未能签订商品房买卖合同的原因是由于原告自身原因导致未能就付款时间和方式达成一致，但是双方在认购书中就付款时间未作出明确约定，付款时间属于未决条款。且被告在终止与原告签订认购书后第10日就与案外人签订新的认购书，将涉案房屋以同样的525970元价格出售给案外人。即使原告存在缔约过失，在客观上未影响被告的交易机会，也未对被告造成实际损失。基于公平原则，本院酌定被告应向原告返还购房定金20000元。对原告的该项请求本院予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、被告佛山市顺德区瑞域房产有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告何国华购房定金20000元；
二、驳回原告何国华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为400元（原告何国华已预交），由原告何国华负担200元，被告佛山市顺德区瑞域房产有限公司负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 谢贤涛
二〇一六年二月六日
书记员 罗颖梅