浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终374号
上诉人（原审原告）：丽水市林业建设发展有限公司，住所地丽水市莲都区中山街北1-5号，组织机构代码66287246-5。
法定代表人：梁炜，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑惠丹，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司丽水分公司，住所地丽水市莲都区中东路723号，组织机构代码74703286-0。
法定代表人：顾健，总经理。
委托诉讼代理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华盛，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人丽水市林业建设发展有限公司因与被上诉人中国电信股份有限公司丽水分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丽水市林业建设发展有限公司上诉请求：1、依法撤销丽水市莲都区人民法院作出的（2016）浙1102民初3476号民事判决并改判被上诉人支付上诉人人民币296415.33元及利息损失（利息损失按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年11月12日起计算至款项付清之日止）；改判被上诉人支付上诉人实现债权而支出的费用共计12381.5元；改判确认被上诉人中国电信股份有限公司丽水分公司将丽水市白云森林公园7号展示厅作出出租经营使用构成违约并判令其按照双方协议恢复办公用途；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未将上诉人代付92000元纳入结算，没有事实和法律依据。在白云森林公园入口综合区项目拆迁过程中，被上诉人与上诉人签订《协议书》，就拆迁区域所涉及的被上诉人机房改造及办公楼新建、道路、绿化等工程交由上诉人代建，并约定房屋拆迁费用由上诉人代管并列支，工程竣工结算后多还少补。案外人占玮承租的房屋在本项目拆迁范围内，但拆迁时因租赁合同未到期。而政府拆迁是只处理房屋所有权人的拆迁补偿安置，不解决承租户的问题。所以，被上诉人为解决与占玮的租赁合同问题，经双方协商就补偿问题签订《协议》，约定在占玮支付相应租金的前提下，被上诉人补偿给占玮人民币92000元。但被上诉人并未另行支付补偿费给占玮，而是从政府给被上诉人的补偿款中代付。所以在占玮的协议中的补偿标准和数额都是在拆迁公司人员帮助下，并参考拆迁补偿标准进行，即被上诉人是按照自己拆迁所得中的涉及承租户装修设施部分的款项支付给占玮。据此，上诉人才代为支付该笔款项。但是，被上诉人的拆迁补偿协议是在2013年才签订，款项才确定。所以在2009年支付占玮补偿款时，需要先列支。由于每笔拆迁费用的支出都需要相应的支付依据，故上诉人根据被上诉人与占玮所签订的协议，与丽水市联合房屋拆迁有限公司签订《农民户房屋拆迁补偿、安置协议书》，明确了被拆迁人及补偿数额并予以代付。可见，该笔费用是被拆迁人与其承租户之间的补偿费用，政府征收只是对被拆迁人进行补偿，对承租户依法无补偿义务。而政府支付给被上诉人的房屋拆迁补偿款是全额的，包括承租户建设的所有附属设备设施，所以被上诉人自愿支付承租户补偿费，上诉人从代管的补偿款中予以代付，应当纳入建成后结算中。更为重要的是，对于此92000元的问题，被上诉人是自认且同意支付的。所以一审不予认定，没有事实和法律依据。二、一审对上诉人主张代建费用利息损失的诉请认为是上诉人怠于行使相关合同权利义务所致，故作出不予支持的裁判，与事实不符，且显失公平。本案合同实际上是双方为完成丽水市重大建设工程而在政府主持下达成的委托建设协议。包括被上诉人委托代建房屋在内是一个共同的政府建设工程，所以双方对代建工程由上诉人委托审计、决算的约定，是非常明确统一按照财政投资项目审计进行统一决算审计的，不可能单独拿出来进行审计。所以上诉人已经对代建工程进行决算审计并告知被上诉人，完全符合合同约定。一审判决认为案涉一幢房屋需要单独审计并以此推定上诉人的责任，是对结算方式的约定和案涉项目的错误认识导致的错判。同时，上诉人并非施工单位，而是整个项目的业主，在完成工程后将房屋所有权转给被上诉人，所以代建行为与施工单位的建设行为存在最明显的区别在于本案上诉人的代建行为没有建设利润，不收取被上诉人任何费用，在建设费用上仅仅是一比一的入账和出账。所以，上诉人的工程款支付给施工单位，施工单位开具发票给上诉人，其中就包含案涉房屋的发票。现在被上诉人要求上诉人以施工单位形式再次出具正式发票，一个建设行为，只能存在一次交税行为，更何况上诉人没有任何经营行为，所以其请求显然于法无据，也不可能实现。即使需要款项往来凭证，也不可能是建设工程发票。故一审判决错误认识双方法律关系，将不支付款项的责任就此推定给上诉人，显然错误。2013年11月11日上诉人与被上诉人及房屋拆迁公司签订《房屋拆迁货币补偿协议》，明确了案涉房屋拆迁补偿数额，而此时，上诉人作为房屋拆迁费用的代管人，已实际为代建工程支出了相关的代建及其他费用。故根据公平公正的原则，上诉人向被上诉人主张对支出的超过代管的房屋拆迁费用部分的款项按银行同期贷款利率的利息损失合情合理，而被上诉人也理应承担相应的损失。三、一审认为上诉人在（2016）浙1102民初45号案件撤诉后系因上诉人增加结算金额且不提供正式发票等原因导致未能结算，故不予支持上诉人要求被上诉人承担（2016）浙1102民初45号案件的诉讼费、律师费的诉讼请求，没有事实和法律依据。首先，关于结算以及发票问题，如前所述，责任不在上诉人。其次，关于（2016）浙1102民初45号案件的诉讼费、律师费的承担问题，被上诉人在2016年1月20日以发函的形式向上诉人作了承诺：原告如撤诉，被告同意支付（2016）浙1102民初45号案件诉讼费、律师费。上诉人在收到被上诉人的承诺后，即对该案件撤诉，也就是上诉人已经完成了被上诉人兑现承诺所附的条件，上诉人理应按承诺支付费用。一审以双方未能就结算问题达成协议系原告原因造成为由，不予支持上诉人的诉请，没有事实和法律依据。双方对结算数额的争议，系新的争议，不应受被上诉人之前作出的承诺的影响，即附条件的承诺，条件已经实现了，不应受后来双方新的争议的影响。四、一审不予支持上诉人诉请确认被上诉人将丽水市白云森林公园7号展示厅作出出租经营使用构成违约并判令其按照双方协议恢复办公用途，没有事实和法律依据；根据上诉人与被上诉人签订并经市政府审核的协议约定，电信303战备机务站拆建后完成的7号展示厅只能作为电信的办公用房使用。但被上诉人擅自改变用途，用于出租营利，严重违背了协议约定和相关规定，构成严重违约，应当及时予以纠正。综上，上诉人为维护自身的合法权益，提起上诉，请依法支持上诉人的请求。
中国电信股份有限公司丽水分公司辩称，一、上诉人主张的92000元为承租户占玮的补偿款，该补偿款依法依约应由上诉人承担。首先，根据相关法律法规和《丽水市城市房屋拆迁管理办法》的规定，对承租人补偿的主体为拆迁人。而本案承租人占玮的房屋租赁合同因拆迁事由而提前解除，上诉人与占玮签订的《农民户房屋拆迁补偿、安置协议书》中非常明确拆迁人为上诉人，该补偿款依法应由上诉人承担。其次，该《协议书》中第二条亦明确约定甲方（即上诉人）补偿乙方（即占玮）附属物补偿金额为92000元。该92000元依约应由上诉人承担。客观上，占玮所在被拆迁地块已不在被上诉人目前所有的土地使用权范围内。上诉人要求被上诉人承担该92000元明显与客观事实、情理和法律不符。一审判决也已查明，上诉人与被上诉人之间不存在任何关于拆迁费用由被上诉人承担的约定。且被上诉人自身就是作为被拆迁人享受拆迁补偿，不可能存在上诉人所谓的被上诉人支付拆迁费用一说。二、一审判决认定被上诉人不承担代建款利息正确。本案实际上系被上诉人委托上诉人对案涉工程进行代建，上诉人与被上诉人所签《会议纪要》约定非常明确，案涉代建工程的结算方式为由上诉人委托审计、结算。代建费用支付的前提是应付金额和付款期限明确，双方在对代建费用未结算确认的情况下，上诉人应根据双方的约定对代建工程进行审计，而上诉人主张的整个项目审计显然无法单独体现出案涉代建工程的费用，事实上其主张的费用也与一审的鉴定结果不一致，据此，上诉人在未依约进行审计确定案涉工程代建费用的情况下主张逾期利息显然缺乏依据。事实上，被上诉人在前一次诉讼中，本着息事宁人，互谅互让的原则，就双方达成一致的金额204919.55元，多次致函要求上诉人提供代建尾款确认书及代建工程发票，但上诉人一直拒不提供，显然造成代建工程款未支付原因在于上诉人。三、一审判决不支持上诉人主张的实现债权费用正确。在前一次诉讼中，被上诉人为妥善解决双方纠纷才与上诉人协商确定支付款项204920.33元，上诉人表示同意并撤诉。在双方以该方案解决纠纷的条件下，被上诉人才同意支付诉讼费、律师费。一审判决已查明清楚。据此，被上诉人同意支付诉讼费、律师费系附条件的民事行为。而双方达成一致意见后，上诉人违背诚信反悔，拒不提供代建尾款确认书和拒不提供发票，单方增加金额造成本案纠纷。为此，被上诉人支付诉讼费、律师费的前提条件已不存在，上诉人主张有违诚信，缺乏依据。而上诉人仅仅系受被上诉人委托进行代建，相应代建的工程费用的发票显然应该开具给被上诉人，不可能代建费用由被上诉人承担而相应的发票却由上诉人做账抵税。被上诉人要求上诉人提供发票合情合理合法。四、上诉人无权主张对被上诉人所有的房产使用进行干涉。案涉房屋所有权人为被上诉人，被告对案涉房屋享有占有、使用、收益等物权，有权对案涉房屋进行处分。而且，在2009年9月29日的会议纪要明确：被上诉人保留两幢石头房和原有防空洞，7号楼南侧通往防空洞的通道，被上诉人有永久使用权，但上诉人至今占着防空洞未交付给被上诉人，也未依约铺设该条通道。上诉人自身未诚信履约却反过来干预被上诉人行使合法物权，明显不合法、不合情、不合理。五、被上诉人对一审判决虽未上诉，但被上诉人认为案涉代建费用应不包含工程建设其他费用103877元。被上诉人认为《工程造价鉴定报告书》中关于工程建设其他费用103877元，不属于代建费用范围，被上诉人无需承担。事实上，上诉人与被上诉人之间确定代建事宜的时间明显在该工程建设其他费用中所依据的设计合同、勘察合同和一系列的环境评估费用等之前，由此可见，前期费用无论是否代建均己确定，与被上诉人无关，双方约定的代建费用就是建筑安装工程费用。且被上诉人当时也系为了配合市政府对白云森林公园入口综合区工程的整体规划，11幢房屋1630m2仅补偿了258397元（即平均158元／m2），已经做出了巨大牺牲，所以当时双方对7号楼代建费用约定就是建筑安装工程款的审计、决算，与政府支付给被上诉人的补偿款结算后多退少补，不包含其他费用。这也上诉人前一次诉讼主张也相互印证。
丽水市林业建设发展有限公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告工程代建款421783.81元及逾期利息（逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年11月12日起计算至工程款付清之日止，暂计算至起诉之日为66070元）；二、被告支付原告为实现债权而支出的费用12381.5元（其中律师费10000元，（2016）浙1102民初0045号案件诉讼费2381.5元）；三、确认被告将丽水市白云森林公园7号展示厅作出出租经营使用构成违约并判令其按照双方协议恢复办公用途。
一审法院认定事实：2009年9月29日，经原、被告工作人员签字确认的《会议纪要》载明：市政府整体规划建设303战备机务站办公用房（统称为7号楼）委托给原告建设，将征地拆迁补偿款用于7号楼项目建设费用；7号楼附属工程由原告委托审计、结算，费用由被告支付。原、被告曾签订《协议书》一份，约定：被告同意原告根据白云森林公园入口综合区项目建设规划对电信303战备机务站进行拆建；原告同意将白云森林公园入口综合区项目中的7号展示厅作为机务站办公楼，产权交归被告所有，该楼若要改变用途，须报经市政府主管部门批准，并由白云山森林公园管理处统筹安排；被告对保留的机房进行改造，并将办公楼新建、机房改造、道路、绿化及室外给排水等工程交给原告代建，工程建设资金从房屋拆迁费中列支，房屋拆迁费由原告代管，工程竣工结算后多还少补。原告认可的被告应享有并由原告代管的拆迁安置补偿款为1057829.67元。2008年12月8日，原告与“占玮”签订《农民户房屋拆迁补偿、安置协议书》约定补偿费为92000元。原告就本案纠纷曾向本院起诉，在该次诉讼[该次诉讼案号为（2016）浙1102民初45号]中原告要求被告向其支付“合同结算款204920.33元”，2016年1月20日被告就该起诉发函给原告承诺：原告如撤诉，被告同意支付该案诉讼费、律师费。原告撤回该次起诉后，双方当事人就结算问题未能最终达成协议，故原告再次诉来本院。本案审理过程中，经被告申请，本院就案涉工程价款委托司法鉴定，丽水市中兴工程咨询有限公司出具的鉴定报告审定的白云山森林公园入口综合区工程7号展厅及附属工程的代建费用为1262245元。
一审法院认为，原、被告签署的《会议纪要》、《协议书》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，各方应依约履行。原告的代建工程完工后，被告理应支付相应的工程价款，但是双方在就相关款项结算未果的情况下，原告未按《会议纪要》约定的结算方式（由原告委托审计、结算）进行结算从而导致结算的拖延，故原告因被告欠付代建款的利息损失系其怠于行使相关合同权利义务所造成的损失，不应由被告承担。原告主张（2016）浙1102民初45号案件的诉讼费、律师费应由被告承担，但双方最终未能就结算问题达成协议系原告原因所造成，被告对此并不存在违约或过错，故对该诉请不予支持。原告在（2016）浙1102民初45号案件的诉状中要求被告向其支付“合同结算款204920.33元”，而原告在本案的诉状中陈述“原告曾多次发函要求被告支付工程代建款即工程建筑成本和工程设计、监理等费用合计421783.81元未果，遂成纠纷”，可见原告前后向被告主张的款项金额存在巨大差异，本次起诉金额比上次起诉金额的两倍还多。原告2015年10月22日向被告出具的函载明：“实际应支付我公司建设费用补差款204919.55元”，可见原告在（2016）浙1102民初45号案件起诉前并未向被告要求支付421783.81元，其要求的款项应为20余万元左右。被告在2016年1月20日向原告的承诺（承诺：原告如撤诉，被告同意支付该案诉讼费、律师费）应认为系被告对原告原先请求金额（即尾款为20余万元）的认可，而并非对尾款40余万元的确认。于2016年3月17日出具的函中提出的要求原告提供“代建尾款确认书”及正式发票的请求，系合理请求，原告理应配合，但现有证据来看原告并未向被告提供代建尾款确认书及正式发票。综上，双方在（2016）浙1102民初45号案件撤诉后未能自行完成结算系因为原告撤诉后增加结算金额且不提供正式发票、“代建尾款确认书”等原因造成，原告要求被告支付诉讼费、律师费于法无据。关于支付“占玮”的92000元，被告与“占玮”于2008年12月8日签订的《协议》中载明“补偿给占玮计人民币玖万贰仟元整，付款后，承租人占玮保证不再向其他双方提出任何要求”，但是对于该92000元的补偿主体并未约定；原、被告签署的《会议纪要》、《协议书》、《附加协议》等并未约定该92000元系被告委托原告支付，或系原告代被告支付；原告与“占玮”签订的《农民户房屋拆迁补偿、安置协议书》载明，拆迁人为原告并非被告。在原告与“占玮”有拆迁补偿协议且被告未委托原告付款的情况下，原告所支付的92000元款项系其按照拆迁补偿协议支付的补偿款，原告诉请要求被告承担该92000元款项，于法无据，不予支持。关于被告关于“确认被告将丽水市白云森林公园7号展示厅作出出租经营使用构成违约并判令其按照双方协议恢复办公用途”的诉请，双方签订的签订《协议书》约定“该楼若要改变用途，须报经市政府主管部门批准，并由白云山森林公园管理处统筹安排”，但原告并非“市政府主管部门”亦非“白云山森林公园管理处”，故原告的该项诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十八条、第三十条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国电信股份有限公司丽水分公司于本判决生效后十五日内支付原告丽水市林业建设发展有限公司人民币204415.33元。二、驳回原告丽水市林业建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8802元，由原告丽水市林业建设发展有限公司负担4802元，由被告中国电信股份有限公司丽水分公司负担4000元。
本院二审期间，被上诉人中国电信股份有限公司丽水分公司未提交证据。被上诉人丽水市林业建设发展有限公司提交货币补偿协议书、被拆迁房屋分户估价报告〔浙恒丽拆估(2007)100201-1号、(2007)l0020l-2、(2007)100201-3号〕，待证在2013年确定拆迁补偿时，已经将案外人占玮的附属物列入了拆迁补偿范围并作了相应的补偿。被上诉人质证认为，对证据材料的真实性、合法性没有异议；对其关联性有异议，不能证明其待证的事实。被上诉人的附属物补偿金额为21600元，明显低于占玮的92000元，前者不可能包含后者；从房屋附属物清单中所列类别来看，两者也不一致。本院认为，货币补偿协议书在一审时已作为确认本案事实的依据，本院不作重复认定；上诉人提交的其余拆迁房屋分户估价报告，双方对其真实性并无异议，本院依法予以确认。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，关于上诉人丽水市林业建设发展有限公司支付给案外人占玮的92000元是否应由被上诉人中国电信股份有限公司丽水分公司承担的问题，从现有证据来看，上诉人与被上诉人之间不存在任何确认上诉人支付给占玮的费用系代付、应由被上诉人承担的约定；双方之间的《货币补偿协议书》等证据中也并未显示被上诉人的货币补偿费用包含了占玮的部分，且占玮与上诉人之间亦存在单独的《农民户房屋拆迁补偿、安置协议书》。故上诉人主张其支付给案外人占玮的92000元应由被上诉人承担，依据不足。关于上诉人主张工程代建款逾期利息费用依据是否充分的问题，从现有证据来看，案涉工程代建款未支付的原因包括结算一直未完成，上诉人未按要求提供代建尾款确认书及代建工程发票，上诉人并未提供证据证明未能结算的责任在被上诉人且被上诉人要求提供代建尾款确认书及代建工程发票的理由不合理，故上诉人主张逾期利息费用缺乏依据。关于上诉人实现债权费用是否应由被上诉人承担的问题，被上诉人虽然曾作出过相应的承诺，但该承诺是基于前案撤诉后纠纷能以非讼形式解决为条件的，上诉人在此后又提起了本案的诉讼，显然与被上诉人承担实现债权费用的本意不符。故上诉人就此提出主张亦缺乏依据。关于被上诉人是否应恢复7号展示厅的办公用途的问题，虽然合同有上诉人“同意将白云森林公园入口综合区项目中的7号展示厅作为机务站办公楼”的表述，但亦明确“该楼若要改变用途，须报经市政府主管部门批准，并由白云山森林公园管理处统筹安排”，双方之间并无不能改变7号展示厅用途的禁止性约定。同时，上诉人亦未提供证据证实该改变对上诉人造成了损害。故对上诉人直接要求被上诉人恢复7号展示厅的办公用途的主张，不予支持。另，被上诉人对一审确定的工程代建款数额提出了异议，但因其未在法定期间内提出上诉，应视为服判，二审对此不作审查。
综上所述，丽水市林业建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4802元，由上诉人丽水市林业建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 刘 斐
代理审判员 毛向东
二〇一七年五月三十一日
代书 记员 汪鑫莹