陕西省延安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕06行终29号
上诉人（原审原告）宗有清，男，汉族，1949年6月10日出生。
委托代理人陈泓，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴起县国土资源局。
法定代表人侯景川，该局局长。
委托代理人王生刚，该局副局长。
委托代理人高万旗，陕西胜利山律师事务所律师。
上诉人宗有清与上诉人吴起县国土资源局房屋征收补偿合同一案，延安市宝塔区人民法院作出（2017）陕0602行初45号行政判决。宣判后，宗有清和吴起县国土资源局均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭审理了本案，除上诉人吴起县国土资源局法定代表人侯景川未到庭外，上诉人宗有清及其委托代理人陈泓、上诉人吴起县国土资源局委托代理人王生刚、高万旗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决查明的事实：2008年，因城市建设需要，吴起县人民政府决定对包括原告在内的82户村民位于吴起县洛源街道办刘渠子村石湾组的房屋进行征收。2009年5月20日，原、被告双方在协商一致的基础上签订《征迁宅基房屋协议》。协议约定被告征收原告房屋及院落一处，除对房屋及附属物进行货币补偿外，另外在石湾台向原告置换宅基地0.6亩，于2009年8月1日前划分到位。过渡费每月5664元（一年67968元），逾期过渡费未作明确约定。协议签订后，被告拆除原告的房屋，征收了原告的宅基地，按约支付了原告房屋货币补偿款及2009年5月21日至2011年5月20日共计两年的过渡费135936元。2011年，吴起县住房和城乡建设规划局与被告吴起县国土资源局联合发布《关于因城市建设涉及的征迁户安置地划分通知》（吴国土资发（2011）32号）文件，其中附有安置用地划分明细表和平面规划图，将原告等82户的安置用地整体划分在石湾台。由村组招商进行整体开发。原告认为其原有宅基地位于大路边，整体开发后开发商及村组向原告返还的位置太偏，不予接受，双方协商无果。2015年9月8日，被告向吴起县财政局申请为原告等32户被征收人划拨过渡费用300余万元，其中包括原告截止2016年5月1日的过渡费336281元。原告认为逾期过渡费应当按照《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》第二十六条规定，加倍予以支付，故不予接受。原告多次找被告要求按约履行协议未果，遂于2016年向吴起县人民法院提起民事诉讼，要求被告吴起县国土局履行协议，划分宅基地，给付过渡费。一审判决后，原告不服提起上诉。延安市中级人民法院审理认为，该案�于行政案件，故裁定撤销原判，发回重审。原告遂提起行政诉讼。
原审法院认为：原、被告于2009年5月20日在协商一致的基础上签订《征迁宅基房屋协议》，是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。协议签订后，被告以其已履行了协议约定的全部义务，将包括原告在内数十户被拆迁人的宅基地统一划拨给了村组集体，由村组进行具体分配。现原告认为村组及开发商给其指定的返还房屋明显不合理，其要求被告按照合同约定划分宅基地。根据合同的相对性原则，被告应当全面履行合同，有责任敦促村组按照合同约定履行义务。如不能划分宅基地，应当采取相应的补偿措施。原告主张的过渡费，双方在合同中对逾期的过渡费没有约定，原告主张按照《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》的规定进行补偿。因被告征收原告的房屋院落性质属于集体土地，《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》适用的是国有土地上房屋的征收与补偿，且该条例已于2012年1月6日经陕西省第十一届人大常委会决定予以废止，故原告主张逾期至今的三倍过渡费的请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，判决如下：一、原告宗有清与被告吴起县国土资源局于2009年5月20日签订的《征迁宅基房屋协议》合法有效；二、被告吴起县国土资源局于判决生效之日起30日内按合同约定向原告宗有清在石湾台划拨宅基地0.6亩，并支付原告房屋过渡费每月5664元，从2011年5月21日起至实际交付宅基地之日止；三、驳回原告宗有清其他诉讼请求。案件受理费29162元，原告已预交，实际由被告负担，由被告在兑现补偿款时一并付清。
宣判后，宗有清和吴起县国土资源局均不服该判决，提起上诉。
宗有清上诉称：2009年5月20日，根据相关法律规定，宗有清与吴起县国土资源局签订《征迁宅基房屋协议》，该《协议》就征迁的依据、吴起县国土资源局房屋及宅基地的基本情况、补偿事项及金额、其它途径安置、过渡方式、违约责任、注销、协议的争议解决、协议生效时间等共十项内容进行了较为详细的约定。《协议》签订后，国土局拆除了宗有清的房屋，征收了宗有清的宅基地，同时依据该《协议》部分履行了协议第三款义务，扣除了第三款第（七）项置换安置宅基地款47400元，其它货币补偿款项实际支付给上诉人，但就该《协议》第三款第（二）项协议义务至今未履行，上诉人多次找被上诉人要求履行未果。同时，被上诉人仅仅支付了2009年5月21日至2011年5月21日共计两年每月5664元的临时安置补�费，对2011年5月21日至今的临时安置补偿费只字未提。一审法院关于逾期过渡费一节的判决，认为《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》已经于2012年1月6日予以废止，且该条例只适用于国有土地，故未支持上诉人的全部请求。上诉人认为该判决是错误的，首先，合同是在双方当事人意思自治的情况下形成的；根据相关法律规定，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上就房屋拆迁安置达成如下协议，应当优于法律规定的效力。其次，根据2011年1月21日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。而上诉人与被上诉人争议的拆迁协议签订于2009年5月30日，可以合理推定，整个石湾台区域拆迁许可证形成在2009年5月份之前，所以本案原告适用《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》规定计算过渡费。故请求：1、请求撤销（2017）陕0602行初45号判决书第二项后半部分，依法改判由被上诉人支付延期划拨置换宅基地期间的安置补助费1223421元（支付至实际履行之日）；2、本案上诉费由被上诉人承担。
吴起县国土资源局答辩称：一、被答辩人要求答辩人依据《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》的规定，按照约定的过渡补偿标准的二倍、三倍支付逾期过渡费的诉讼请求不能成立；二、被答辩人的起诉超过起诉期限，应当裁定驳回上诉。答辩人与被答辩人签订《征迁宅基房屋协议》，答辩人支付了截至2011年5月20日的过渡费135936元，被答辩人从2011年5月20日至起诉之日起远远超过6个月，其起诉显然超过起诉期限，行政诉讼的起诉是法定的起诉条件之一，超过起诉期限的，将丧失进入实体审理的程序权利。综上理由，答辩人认为被答辩人的上诉请求没有法律依据且超过起诉期限，其上诉请求均不能成立，请求法院依法驳回。
吴起县国土资源局上诉称：吴起县石湾台没有可供划拨的国有土地，因此，上诉人在事实上无法向被上诉人在石湾台划拨宅基地0.6亩。根据《行政诉讼法》第78条规定，无法履行或者未履行行政协议，可以选择适用采取补救措施的判决方式，上诉人在一审中已经说明石湾台无可供划拨的国有土地，一审法院判决上诉人向被上诉人在石湾台划拨宅基地0.6亩的判决内容，显然无法实际履行。为了纠纷能够妥善解决，上诉人愿意向被上诉人在其他政府收储地块划拨宅基地。故请求：1、撤销（2017）陕0602行初45号行政判决书第二项关于向被上诉人在石湾台划拨宅基地0.6亩的判决内容，并依法改判由上诉人向被上诉人在其他收储地块划拨宅基地；2、上诉费由被上诉人承担。
宗有清答辩称：2009年5月20日，根据相关法律规定，宗有清与吴起县国土资源局签订《征迁宅基房屋协议》。《协议》签订后，国土局拆除了宗有清的房屋，征收了宗有清的宅基地，同时依据该《协议》部分履行了协议第三款义务，扣除了第三款第（七）项置换安置宅基地款47400元，其它货币补偿款项实际支付给上诉人，但就该协议第三款第（二）项协议义务至今未履行，上诉人多次找被上诉人要求履行未果。同时，被上诉人仅仅支付了2009年5月21日至2011年5月21日共计两年每月5664元的临时安置补偿费，对2011年5月21日至今的临时安置补偿费只字未提。一审法院关于逾期过渡费一节的判决，认为《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》已经于2012年1月6日予以废止，且该条例�适用于国有土地，故未支持上诉人的全部请求。上诉人认为该判决是错误的，首先，合同是在双方当事人意思自治的情况下形成的；根据相关法律规定，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上就房屋拆迁安置达成如下协议，应当优于法律规定的效力。其次，根据2011年1月21日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。而上诉人与被上诉人争议的拆迁协议签订于2009年5月30日，可以合理推定，整个石湾台区域拆迁许可证形成在2009年5月份之前，所以本案原告适用《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》规定计算过渡费。
二审经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，本�中的《征迁宅基房屋协议》是宗有清与吴起县国土资源局在协商一致的基础上签订的，是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。根据合同的相对性原则，吴起县国土资源局在协议签订后没有全面履行合同，其有责任按照合同约定履行义务。如不能划分宅基地，应当采取相应的补救措施。关于宗有清主张的过渡费问题，其主张按照《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》的规定进行补偿，由于双方在合同中对逾期的过渡费并未约定，《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》适用的是国有土地上房屋的征收与补偿，而吴起县国土资源局征收宗有清的房屋院落性质属于集体土地，且该条例已于2012年1月6日经陕西省第十一届人大常委会决定予以废止，故宗有清主张逾期至今的二倍、三倍过渡费的请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人宗有清负担50元，上诉人吴起县国土资源局负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵正卫
审 判 员 冯小炯
代理审判员 刘 慧
二〇一八年七月六日
书 记 员 刘云丹