安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖16刑终202号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永厂，男，1986年5月13日出生，汉族，初中文化，河南省太康县人，农民，住太康县。2009年9月5日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河南省郸城县人民法院判处有期徒刑九个月，2010年6月4日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人孙志，安徽润天律师事务所律师。
辩护人王婵婵，安徽润天律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人张永厂生产、销售假药一案，于2018年3月15日作出（2018）皖1602刑初8号刑事判决。张永厂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：2011年至2013年8月份，被告人张永厂伙同其四弟张某1、大哥张建厂、父亲张理敬(均另案处理)等人在家中分别生产假辽宁成大牌的“人用狂犬疫苗”和假江西青峰药业有限公司的“喜炎平注射液”等假药，并由张永厂、张某1、张建厂等人对外销售。其中，假的人用狂大疫苗通过客车发货并代收货款的方式，销售给居住在亳州的刘某1。
一审法院认定上述事实的证据有：扣押物品清单，户籍信息，前科情况，刑事判决书，“5·17”假药案件线索核查通知材料，辽宁成大公司复函、喜炎平注射液真伪文书、物流运输单据等其他相关材料，辨认笔录，证人郑某、张某1、李某、张某2、刘某1、王某、孙某、刘某2证言，被告人张永厂供述等。据此认为，被告人张永厂违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。张永厂系累犯，依法应当从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条、第六十四条的规定，以生产、销售假药罪判处被告人张永厂有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；违法所得予以追缴，作案工具及生产的假药予以没收。
张永厂上诉提出：其系从犯；没有生产过狂犬疫苗，没有销售过假药。其辩护人提出了基本相同的辩护意见，并认为张永厂在共同犯罪中不应居于主要地位。
经审理查明：2013年，被告人张永厂伙同其四弟张某1、大哥张建厂、父亲张理敬(三人均另案处理)在家中分别生产假辽宁成大牌的“人用狂犬疫苗”和假冒江西青峰药业有限公司的“喜炎平注射液”等假药，并伙同张某1、张建厂等人对外销售。其中，假的人用狂大疫苗通过客车发货并代收货款的方式，销售给居住在亳州的刘某1。
认定上述事实的证据有：
1、扣押物品清单载明涉案物品小米手机1部、三星手机1部、人免疫球蛋白包装31盒、管制玻璃瓶、吸塑托盘、穿琥宁注射液、假的喜炎平注射液、成品人用狂犬疫苗2800支、人用狂大疫苗说明书400张等涉案物品。
2、同案犯张理敬、张某1、刘某1等人的刑事判决书载明同案犯被判处刑罚的情况。
3、辽宁成大公司复函、喜炎平注射液真伪文书、物流运输单据等材料载明张永厂等人生产、销售的药品均为假药。
4、辨认笔录载明刘某1辨认出王某系从四通给其捎货的人员；刘某2辨认出了王某接过货的人员；王某辨认出张某1、张建厂、张永厂系让其向亳州发货的人员；肖立政辨认出了张某1、张永厂系在其物流公司收发货人员。
5、户籍信息载明张永厂的基本情况。
6、前科材料载明张永厂曾因犯罪被判处刑罚的情况。
7、证人郑某证言：其是张永厂的妻子，其老公张永厂生产、销售过假药，张永厂在其家里、在老四张某1家里、还有其婆婆李某、公公张理敬住的院子里生产过的假药，有免疫球蛋白、狂犬疫苗、喜炎平注射液，其中老四张某1、张理敬参与了生产假药，其和其婆婆没有参与进来。
8、证人李某证言：其家院子里的设备是其儿子的。
9、证人张某2证言：其老公是张某1，张某1从别人那里买来药品的包装物和针剂在家里包装，生产假的穿琥宁注射液和假的喜炎平注射液。
10、同伙人刘某1证言：其销售了人血白蛋白和狂大疫苗，人血白蛋白是从湖南一个叫“张杰”的人处购买的，狂犬疫苗是从河南周口市四通镇一个自称姓“李”的人处购买的，其买的人血白蛋白和狂犬疫苗卖给山东聊城老吕一部分，卖给山东聊城老王一部分，还有部分人血白蛋白销售给四通姓李的人了。
11、证人王某证言：其辨认出张永厂、张某1、张建厂三人用其的客车在周口市四通镇发货物。发货后，在亳州有个叫焦大海的和一个叫刘某2的来接货。
12、证人孙某证言：其跑的车是从周口到亳州的，平时经常给别人捎货物，有的检查有的不检查。
13、证人刘某2证言：其替父亲刘某1接过三次假药，从合肥中转站发来的；假药是用白色编织袋包装好的，发给山东的一个老头，不是姓“吕”就是姓“李”。
14、同案犯张某1供述：其于2012年7、8月份开始，伙同三哥(张永厂)和其父亲(张理敬)生产、销售假药，其中喜炎平是6支/盒。
15、被告人张永厂供述：2011年至2013年8月份，其四弟张某1、大哥张建厂(在逃)、父亲张理敬(已判刑)等人在家中分别生产假“辽宁成大牌的人用狂犬疫苗”和假“江西青峰药业有限公司的喜炎平注射液”等假药后，其只参与生产假的喜炎平注射液，而且只有张某1、张建厂等人对外销售。
本院认为，上诉人张永厂违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。张永厂系累犯，依法应从重处罚。对张永厂所提其没有生产过狂犬疫苗，没有销售过假药的上诉理由，经查，认定张永厂生产狂犬疫苗的证据有同案犯张某1供述、证人郑某证言和扣押物品等在案证实，认定张永厂销售假药的证据有证人王某辨认笔录，同案犯张某1供述、证人郑某证言等，证实张永厂有生产狂犬疫苗和销售假药的行为，故对其此节上诉理由不予采纳，对辩护人相关辩护意见亦不予采纳。对辩护人所提张永厂在共同犯罪中的作用不应居于主要地位的辩护意见，经查，同案犯张某1供述、上诉人供述和证人证言等相关证据证明，2013年张永厂开始生产销售假药，其在共同犯罪中的作用不应大于张某1等同案犯，故应平衡张永厂与各同案犯的量刑，对辩护人相关辩护意见予以采纳。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法第一百四十一条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602刑初8号刑事判决第二项，即违法所得予以追缴，作案工具及生产的假药予以没收；
二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602刑初8号刑事判决第一项，即被告人张永厂犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
二、上诉人张永厂犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月3日起至2019年3月2日止）
本判决为终审判决。
审判长 杨国明
审判员 张广军
审判员 宁少美
二〇一八年七月二十三日
书记员 武梦迪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。