海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终110号
上诉人（原审原告）麦家兰，女，1939年11月11日出生，汉族，住海南省三亚市。
委托代理人张达雄，海南大兴天泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地三亚市榆亚路25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人黄艳，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
上诉人麦家兰因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初330号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本案审理期间，因本案与本院同期受理的上诉人黄振斌等人分别诉被上诉人吉阳区城管局建设规划行政处罚纠纷9案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该10个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人麦家兰及其委托代理人张达雄，被上诉人吉阳区城管局委托代理人黄艳、付秀品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年9月22日，吉阳区城管局对麦家兰作出三吉城管（执法五队）罚决字［2017］第469号《行政处罚决定书》（以下简称469号处罚决定），以麦家兰未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区两层框架结构的房屋（以下简称涉案房屋）为由，决定责令麦家兰自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑。
原审法院审理查明，麦家兰于2005年在临春社区七组113号建造涉案房屋，该房屋占地面积155.3平方米，建筑面积310.6平方米，为两层封顶框架结构。2017年5月16日，吉阳区城管局执法人员经巡查，认定涉案房屋的建设行为未取得建设工程规划许可证，经制作现场检查记录、绘图拍照后，向麦家兰发出《接受调查询问通知书》，通知其携带本人身份证、户口本、土地使用权证、房屋相关报建手续等材料于2017年5月17日9时到吉阳区城管局机动大队办公室接受询问。麦家兰逾期未接受调查询问。2017年7月26日，吉阳区城管局向麦家兰作出《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及申辩、陈述和要求听证的权利。2017年8月16日，麦家兰参加了吉阳区城管局举行的听证会。2017年9月22日，吉阳区城管局作出469号处罚决定。麦家兰不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，首先，关于吉阳区城管局作出469号处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确的问题。根据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条和《海南经济特区城市规划条例》第三十八条的规定，在城市规划区建设建筑物的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。根据本案查明的事实，麦家兰在建造涉案房屋之前，未向城市规划行政主管部门提出申请，未取得建设工程规划许可证。麦家兰所实施的“未批先建”的行为，违反了上述法律规定。麦家兰主张其建房用地为集体土地，且未办理房屋报建手续属于临春居委会的集体申报问题，但却未提供证据予以证明，故不予采纳。因此，吉阳区城管局根据《城市规划法》第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第六十三条的规定，作出469号处罚决定，对麦家兰予以行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确。其次，关于吉阳区城管局作出469号处罚决定是否超过处罚时效的问题。根据查明的事实，麦家兰自实施建设涉案房屋至今，没有履行申办房屋报建的法定义务，而吉阳区城管局作出469号处罚决定所处罚的就是其未取得建设工程规划许可证而擅自建房的行为。本案中，无论麦家兰在建房之时还是房屋建成之后，均未依法履行报建义务，其违法行为处于持续状态。在此情况下，吉阳区城管局对其作出行政处罚，没有超过法定时效。综上，麦家兰的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回麦家兰的诉讼请求；案件受理费50元，由麦家兰负担。
上诉人麦家兰上诉称：一、涉案房屋所在土地是农村集体用地，被上诉人作出行政处罚时，未查清房屋用地的性质，属于认定事实不清。原审法院无视该事实，未查清被上诉人的处罚行为是否有事实依据。二、行政诉讼中，法院应当全面审查被诉行政行为是否违法、违规和不当。被上诉人对涉案房屋的土地性质、是否符合控制性详细规划等基本事实未交待清楚。原审判决对被诉行政行为的合法性未进行审查，就直接审查涉案房屋是否取得建设工程规划许可证，且要求上诉人对此进行举证，属于因果倒置，程序违法，应予撤销。三、被上诉人称上诉人没有报建，但未举证上诉人建房的行为是否违反控制性详细规划或修建性详细规划。城市总体规划不能用于认定上诉人建房行为的性质。四、被上诉人未开设报建窗口给上诉人进行建房报建，而非上诉人不报建。原审判决对该问题未予回应。五、被上诉人对同一片区的房子，分别适用《城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）进行处罚，严重违背行政行为的严肃性。如果适用《城乡规划法》，那么涉案房屋建于2008年之前，法不溯及既往；如果适用《城市规划法》，那么涉案房屋用地属于农村集体用地，该法不能触及。原审法院对同样类型的案件，在处罚条件相同的条件下，针对不同的被处罚人作出互相矛盾的判决，违反公平公正原则。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、对涉案房屋用地性质的认定，不影响被诉处罚决定认定上诉人建房行为违法的事实。涉案房屋用地片区已被三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）列入城市规划区范围，因此，依据《城市规划法》的相关规定，上诉人应当在建设房屋之前，向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原审法院已经查明上诉人在建房之时直至房屋建成之后，均未取得建设工程规划许可证，因此，上诉人的建设行为违法，被上诉人对该违法行为进行处罚并无不当。另外，城市规划与土地性质应该并行不悖，不能以涉案房屋用地的性质来认定建房行为是否违反城市规划，即使涉案房屋用地属于集体土地，也不能否认建房用地是城市××区内。建房行为是否合法，应根据规划法的规定，判断在建房时是否已经取得建设工程规划许可证。469号处罚决定适用法律正确。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人在城市规划区内建房时，未向规划行政主管部门申领和取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，应认定为违法建设行为。该建筑属于无法做出改正的情形，依法应当限期拆除。被上诉人在作出469号处罚决定之前，向上诉人送达了《行政处罚告知书》，告知其有陈述、申辩和要求听证的权利。因此，被上诉人作出469号处罚决定依据充分，程序正当、合法。三、原审判决关于双方当事人举证责任分配问题的认定并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。但这并不意味着上诉人在行政诉讼中就不承担任何举证责任。其对自己的诉讼主张需要提交相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。四、被上诉人不具有开设报建窗口的行政职能。被上诉人并非城乡规划主管部门，不具有开设报建窗口的行政职权。对于上诉人未批先建的行为，不能因其陈述不知道需要报建或不知道向哪个部门报建而免除报建义务。五、被上诉人适用《城市规划法》作出469号处罚决定并无不当。被上诉人在查处涉案房屋的过程中，向上诉人作出并送达了《调查询问通知书》《行政处罚告知书》，通知上诉人配合调查涉案房屋的相关建设情况，并通过举行听证会的方式向上诉人核实建房时间等。上诉人在听证会上陈述其建房时间为2005年。综上，被上诉人依据《城市规划法》《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等相关规定作出469号处罚决定，依据充分，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，2017年9月22日，吉阳区城管局作出469号处罚决定，认定麦家兰未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在临春社区七组113号擅自建设房屋的行为违反了《城市规划法》第三十二条及《海南经济特区城市规划条例》第三十八条之规定，依据《城市规划法》第四十条、《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定，责令麦家兰自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑。并告知不服该处罚决定可申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。此外，吉阳区城管局向麦家兰送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》时，将上述执法文书贴在涉案建筑上，并拍照附卷，备注该局执法人员留置送达的情况。2017年11月13日，麦家兰对吉阳区城管局作出469号处罚决定的行政行为不服，提起本案原审诉讼，要求撤销该处罚决定。
另查明，2001年1月5日，经三亚市人民政府请示，海南省人民政府办公厅审批同意修编后的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》。依据该规划，三亚市城市规划区范围为：东起藤桥，西至××镇，面积1250平方公里。临春社区位于该城市规划区范围内。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点是：吉阳区城管局作出469号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
经查，麦家兰未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋已是各方不争的事实。吉阳区城管局在查处麦家兰违法建设行为的过程中，已向麦家兰送达了《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，并根据麦家兰的申请举行了听证会。之后，吉阳区城管局根据调查情况作出469号处罚决定，责令麦家兰限期拆除涉案违法建筑，其行政行为依据充分，程序符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。但需要指出的是，由于麦家兰建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，所建房屋存续至今，其违反规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，因此吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为进行处罚，应适用现时生效的《城乡规划法》的相关规定。现吉阳区城管局依据已经废止的《城市规划法》《海南经济特区城市规划条例》作出469号处罚决定，属于对法律适用问题的理解错误，本院予以纠正。
麦家兰主张吉阳区城管局作出469号处罚决定时，未查清涉案房屋用地性质以及该房屋是否违反控制性详细规划或修建性详细规划，属于认定事实不清。根据《城乡规划法》第四十条的规定，麦家兰城市××区内建设涉案房屋应当申请办理建设工程规划许可证。认定违法建设行为的主要依据是是否取得建设工程规划许可，与违法建筑用地的性质无必然的因果关系。因此，麦家兰的上述主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，吉阳区城管局作出469号处罚决定的行政行为虽然在法律适用上理解有误，但依据充分，符合法定程序，处罚结果正确。原审判决驳回麦家兰的诉讼请求并无不当，依法应予维持。麦家兰的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人麦家兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨冲冲
审判员 陈兴科
审判员 张维青
二〇一八年五月四日
书记员 张佳佳
附：本判决所适用的相关法律依据
中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
中华人民共和国城乡规划法
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。