北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4632号
原告上海宝视商贸有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇德力西路88号2幢A区548室。
法定代表人高庆宝，总经理。
委托代理人孙玉华，北京高沃律师事务所律师。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张潇文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告上海宝视商贸有限公司（简称上海宝视公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月13日作出的商评字[2016]第61492号关于第16639042号“NEO”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月14日公开开庭审理了本案，原告上海宝视公司的委托代理人麻莉坤，被告商标评审委员会的委托代理人张潇文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对上海宝视公司就其申请注册的第16639042号“NEO”商标（简称诉争商标）提出的商标驳回复审申请而作出的，该决定认为：
诉争商标指定使用的眼镜等商品与第1341369号“NEO”商标（简称引证商标）核定使用的眼镜等商品属于相同或类似商品。诉争商标“NEO”与引证商标“NEO”在文字构成、呼叫等方面相同，二者在上述商品上并存，易使消费者误认二者来源相同或具有特定联系，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。上海宝视公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传使用在眼镜等商品上具有知名度可与引证商标相区别。
依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条之规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
上海宝视公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼，认为：一、在本案商标驳回复审评审阶段，引证商标一直处于撤销连续三年停止使用注册商标审查程序中，商标评审委员会没有中止驳回复审评审程序，而是在认定引证商标有效的前提下直接作出驳回复审决定，程序明显违法。二、诉争商标具有独特内涵，是在先已注册商标“可视眸”的延续，与引证商标含义差别明显，相关公众尽到一般注意力即能够轻易加以区分和识别，不易引起混淆和误认。三、诉争商标为上海宝视公司独创，经过广泛的宣传和使用，在行业中具有很高的知名度和影响力，已经和上海宝视公司形成独特唯一的对应关系。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销，并责令商标评审委员会重新作出决定。商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，上海宝视公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回。
本院经审理查明：
诉争商标系第16639042号“NEO”商标（商标图样附后），由上海宝视公司于2015年4月3日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类商品上：眼镜链；擦眼镜布；眼镜盒；矫正透镜（光学）；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；隐形眼镜盒；太阳镜。引证商标系第1341369号“NEO”商标（商标图样附后），由DTS（英属维尔京群岛）有限公司于1995年9月7日向商标局提出注册申请，于1999年12月7日核准注册，核定使用在第9类商品：眼镜盒；眼镜框和眼镜链；眼镜；显微镜；（光学）镜头；计算机电缆；电缆；电线；集成电路等。经续展，该商标专用期限至2019年12月6日止。
2015年12月4日，商标局向上海宝视公司发出编号为×××的《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标构成近似为由，驳回诉争商标的注册申请。
上海宝视公司不服上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。主要理由为：一、诉争商标与引证商标在音、形、义等方面区别明显，未构成近似商标，且引证商标处于撤销连续三年停止使用程序中，请求商标评审委员会暂缓审理；二、诉争商标是上海宝视公司已注册商标“可视眸”的延续，经使用显著特征更加突出，具有知名度，且上海宝视公司与引证商标所有人从属不同行业，诉争商标的使用不会造成消费者的混淆误认。综上，请求对诉争商标予以初步审定。
上海宝视公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、相关商标档案；2、上海宝视公司网站信息截图；3、上海宝视公司产品宣传图片、说明书；4、上海宝视公司淘宝、天猫网站截图；5、合同及发票。
2016年7月13日，商标评审委员会作出被诉决定。
另查明，在本案审理过程中，商标局于2016年10月19日做出关于第1341369号第9类“NEO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，并于2017年1月13日公告送达DTS公司。DTS公司在法定期限内未对该决定提起复审申请。商标局于2017年4月6日对被撤销商标予以公告。引证商标在第9类商品：眼镜盒；眼镜框和眼镜链；眼镜；显微镜；（光学）镜头等上的注册商标专用权于2017年4月6日起终止。
上述事实，有诉争商标、引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案系商标驳回复审行政纠纷。鉴于原被告双方对诉争商标和引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，综合原被告双方的意见，本案双方当事人争议的焦点为：1、诉争商标与引证商标是否构成近似商标。2、被告认定引证商标有效，并作出驳回复审申请是否构成程序违法。本案主要涉及《商标法》第三十条的适用。
首先，关于诉争商标与引证商标是否构成近似商标一节，《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
诉争商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条上的“近似”商标应以最终是否能够导致混淆为标准。人民法院在认定是否导致混淆问题上，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度等因素。
本案中，诉争商标与引证商标均为英文“NEO”，在文字构成、呼叫等方面一致，在整体视觉效果以及内涵上也并无明显区别，相关公众无法将二者相区别，故诉争商标和引证商标在商标标识上构成近似商标。在案证据亦不足以证明诉争商标经过宣传和使用已能够与引证商标相区别，不会导致相关消费者的混淆、误认。
因此，诉争商标与引证商标在相同或类似商品上共存，容易导致消费者的混淆、误认。商标评审委员会认定二者构成相同或类似商品上的近似商标没有错误，本院予以确认。其次，关于原告认为被告在没有中止驳回复审评审程序的情况下，认定引证商标有效并作出被诉决定属于程序违法一节没有法律依据。因此，商标评审委员会作出驳回复审决定，没有违反法定程序，本院予以确认。
需要注意的是，在本案诉讼程序中引证商标的效力状态发生了变化，其因满足连续三年不使用等法定事由被商标局撤销，权利已经失效，不再构成诉争商标的在先权利障碍。因此，被诉决定作出后发生的新事实对被诉决定产生的影响在本案中应予以考量。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”
本案中，引证商标在相同或类似商品上的注册商标专用权经撤销程序权利终止，诉争商标被驳回注册申请所依据的事实不复存在，商标评审委员会对诉争商标的可注册性应当予以重新评价。同时，引证商标失效的客观事实发生在被诉决定做出之后，故案件受理费应由上海宝视公司负担。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）款之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第61492号《关于第16639042号“NEO”商标驳回复审决定书》；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告上海宝视商贸有限公司针对第16639042号“NEO”商标所提驳回复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由原告上海宝视商贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 章 瑾
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 仝连飞
二〇一七年四月二十七日
法官 助理 宾岳成
书 记 员 张 媛