广东省东莞市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第00144号
上诉人（原审原告）：周雄权，男。
委托代理人：冯充，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人：薛九涛，广东国锋律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞市嘉钿五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇东泊北潢路。
法定代表人：吴秋娥，经理。
委托代理人：黎征涛，该公司员工。
上诉人周雄权与上诉人东莞市嘉钿五金制品有限公司（以下简称嘉钿公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，周雄权于2012年8月7日入职嘉钿公司任压铸工，双方签订了书面劳动合同，嘉钿公司为周雄权参加了工伤保险。2012年10月19日，周雄权在工作中受伤，�天入院治疗，2012年12月6日出院，住院48天，出院当天医嘱“全休一周”；2012年12月13日医嘱“全休一周”；2012年12月20日医嘱“全休一周”；2013年1月21日至2013年2月4日住院治疗14天，出院医嘱“全休一周，三周后去除内固定”。2012年11月15日，东莞市社会保障局认定周雄权的受伤为工伤，2013年5月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定周雄权的伤情为伤残八级，2013年7月9日广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定周雄权的伤情为伤残八级。2013年8月27日，周雄权从社保部门领取了一次性伤残补助金16214元、一次性工伤医疗补助金5896元。2013年8月10日，周雄权向嘉钿公司邮寄了一份《关于解除劳动关系的通知》，内容为：由于嘉钿公司没有依法为其足额（3400元/月）参加社会保险、拖欠工资（停工留薪期），周雄权提出解除劳动合同，并要求嘉钿公司做好工作交接，结清所有工�，出具解除劳动合同证明，支付经济补偿金及工伤补偿待遇。
周雄权受伤后一直没有再回嘉钿公司上班。嘉钿公司主张有通知周雄权上班，并提供了《岗位调动通告》佐证。周雄权对此不予确认，主张嘉钿公司并未通知其上班，周雄权亦一直在治疗中，并在2013年2月4日的三周后遵照医嘱做了取内固定手术，但未能提供相应证据证实。嘉钿公司主张周雄权的停工留薪期根据住院时间及医嘱应为3个月（90天），周雄权主张停工留薪期为受伤之日2012年10月19日至解除劳动合同之日即2013年8月10日。
根据嘉钿公司提供的2012年8、9月工资单，该两月周雄权的应发工资分别为3222元、3851元，加班费分别为1548元、2100元，其中生活津贴每月450元。双方确认，2012年10月、11月嘉钿公司向周雄权分别发放工资3279元、3200元，其中2012年11月的3200元是停工留薪期工资。嘉钿公司主张2012年10月份工资中包含了上班工资及停工留薪期工资。周雄权主张2012年10月份工资3279元是实发工资，应发工资为3279元＋450元＝3729元。双方对2012年10月份的工资构成均没有证据证实。
周雄权主张，其诉请的交通费是就医发生的交通费，住宿补助费是就医、鉴定产生的住宿费，但均没有提供票据证实。周雄权要求嘉钿公司补缴社会保险的诉请，是要求嘉钿公司按周雄权的实际工资补缴2012年8月～2013年8月期间的工伤保险差额部分，及为周雄权参加该期间的养老、失业等社会保险。
2013年10月16日，周雄权向东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭申请劳动仲裁。2013年9月30日，该庭作出东劳人仲中庭案字[2013]75号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、嘉钿公司向周雄权支付停工留薪期工资6040元、一次性伤残就业补助金46200元；三、驳回周雄权其他申诉请求。后双方不服仲裁裁决，依法提起诉讼。
原审法院查明以上事实，有周雄权提供的劳动仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、省级劳动能力鉴定结论、康怡医院出院记录、康怡医院诊断证明、银行交易明细、解除劳动关系通知，EMS回执单、社保工伤待遇支付决定，嘉钿公司提供的劳动合同和入职登记表、工资单、康怡医院诊断证明，康怡医院出院证，康怡医院诊断证明、岗位调动通告、行政处罚通告，以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案的焦点是：一、嘉钿公司应否支付周雄权解除劳动合同经济补偿金；二、周雄权应得的工伤待遇如何。
焦点一。嘉钿公司主张周雄权医疗终结后（2013年2月12日）不回厂上班，即是以实际行动解除了双方的劳动关系。由于嘉钿公司没有充分证据证实周雄权经通知不回公司上班，且周雄权在2013年5月、7月进行了伤残鉴定，双方工伤纠纷尚在处理中，对嘉钿公司主张的劳动合同解除时间，原审法院不予确认。周雄权于2013年8月10日提出解除劳动合同要求，原审法院认定双方的劳动合同于当天解除。周雄权认为嘉钿公司存在违法行为，迫使周雄权提出解除劳动合同。由于周雄权不是认为嘉钿公司没有依法为其参加社会保险，而是嘉钿公司没有按月平均工资3400元足额为其参加社会保险，该理由不符合可以依法解除劳动合同的规定；周雄权确认嘉钿公司支付了部分停工留薪期工资，由于双方对工伤待遇存有争议，并未最终确定，周雄权以嘉钿公司拖欠停工留薪期工资而提出解除劳动合同，没有法律依据。至于周雄权庭审中提出了嘉钿公司没有足额支付工伤待遇的理由，并不是当时解除劳动合同的理由。综上，周雄权提出解除劳动合同的理由不符合法定嘉钿公司应当支付经�补偿金的情形，对周雄权的该项诉请，原审法院不予支持。
焦点二。根据上述查明的事实及《工伤保险条例》中有关工伤保险待遇的规定，周雄权依法享有的工伤待遇为：
1、停工留薪期工资：根据周雄权的住院情况、医嘱及伤情，原审法院认定周雄权的停工留薪期为2012年10月19日至2013年2月25日。停工留薪期工资应以工伤前月平均工资为计算基数，但应剔除加班费部分。根据周雄权2012年8、9月份的工资数额，计算得出周雄权的受伤前的月平均应发工资为3536.5元，剔除加班费后为1712.5元。由于双方均不能证明2012年10月份工资3279元的构成情况，结合周雄权受伤的情况及之前的工资数额，原审法院采信嘉钿公司的主张，认定该月工资包含了部分停工留薪期工资，数额为3279元÷31天×13天＝1375.01元。因此，嘉钿公司应支付周雄权停工留薪期工资1712.5元/月×（13/31＋3＋25/28）个月－1375.01元－3200元＝2805.87元。周雄权要求支付25％的经济补偿金，原审法院不予支持。
2、一次性伤残补助金差额：3536.5元×11个月－16214元＝22687.5元。周雄权诉请22660元，是对自己权利的处分，原审法院予以支持，嘉钿公司应支付周雄权一次性伤残补助金差额22660元。
3、一次性工伤医疗补助金差额：3536.5元×4个月－5896元＝8250元。因周雄权只诉请8240元，故嘉钿公司应支付周雄权一次性工伤医疗补助金差额8240元。
4、一次性伤残就业补助金：3536.5元×15个月＝53047.5元。周雄权诉请51000元，故嘉钿公司应支付周雄权一次性伤残就业补助金51000元。
5、交通费、住宿补助费：周雄权对该两项诉请没有证据证实，原审法院不予支持。
另，周雄权要求嘉钿公司补缴社会保险不属法院审理范围，本案不予处理，周雄权可向相关行政部门寻求解决。
综上，原审法院依照《工�保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周雄权与东莞市嘉钿五金制品有限公司的劳动关系已解除；二、限东莞市嘉钿五金制品有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向周雄权支付停工留薪期工资人民币2805.87元、一次性伤残补助金差额人民币22660元、一次性工伤医疗补助金差额人民币8240元、一次性伤残就业补助金人民币51000元；三、驳回周雄权的其他诉讼请求。一审案件受理费共人民币10元，由东莞市嘉钿五金制品有限公司承担。
一审宣判后，周雄权与嘉钿公司均不服，分别向本院提起上诉。
周雄权上诉称：一、一审认定事实不清。周雄权发生工伤后，嘉钿公司一直不配合周雄权处理工伤事宜，也未通知周雄权回公司上班。一审仅依据�院部分病历来确认停工留薪期不准确。二、一审适用法律不当。周雄权受伤前的平均工资为3536.5元，一审按1712.5元计算停工留薪期工资错误。周雄权上诉请求：改判嘉钿公司支付周雄权停工留薪期工资27200元。
嘉钿公司上诉称：一、嘉钿公司应按每月1200元的约定支付停工留薪期工资，原工资待遇中生活津贴450元可视为嘉钿公司已支付，不能重复计算。二、嘉钿公司无法按照每月浮动的加班工资来变更购买工伤保险系数，故不应当承担支付一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额的责任。三、依照法律规定，嘉钿公司应当支付停工留薪期工资差额400元、一次性伤残就业补助金19242元。嘉钿公司上诉请求：撤销原审判决第二项，确认嘉钿公司支付周雄权停工留薪期工资400元、一次性伤残就业补助金19242元，驳回周雄权的诉讼请求。
周雄权、嘉钿公司均未在�定期限内就对方的上诉提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对周雄权、嘉钿公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的焦点是嘉钿公司应向周雄权支付的工伤待遇问题。
关于停工留薪期工资问题。首先，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”可知，停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限，也即是说停工留薪期应当根据职工伤情的具体状况以及职工是否必须停止工作等因素来确定。因此，原审法院结合周雄权的伤情、住院情况及医嘱认定周雄权的停工留薪期为2012年10月19日至2013年2月25日并无不当，周雄权主张停工留薪期应计至双方劳动合同解除之日即2013年8月10日，本院不予支持。另外，周雄权在停工留薪期间不存在加班事实，周雄权主张停工留薪期工资包含加班费在内理据不足，本院亦不予支持。原审法院按照剔除加班费后的工资标准计算周雄权的停工留薪期工资合理，本院予以维持。由于《工伤保险条例》第三十三条规定了受伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，故嘉钿公司主张应按每月1200元的标准支付周雄权停工留薪期工资，本院亦不予支持。
关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金问题。本案中，双方劳动关系解除，依法嘉钿公司应向周雄权支付一次性伤残就业补助金。而且，嘉钿公司未依法按周雄权的实际工资水平缴纳工伤保险费，导致周雄权不能依法享受到相应的工伤保险待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，嘉钿公司还应向周雄权支付一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额。原审法院关于一次性伤残补助金等的具体处理正确，本院予以维持，不再赘述。
综上，上诉人周雄权与嘉钿公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由周雄权、嘉钿公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年二月十七日
书 记 员 李晓彬