江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终186号
原公诉机关南京市高淳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卞月强，男，1987年5月20日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，户籍地南京市高淳区，住南京市高淳区。2016年4月22日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年5月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
上诉人（原审被告人）陶兆明，男，1982年12月18日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省宣城市宣州区，住南京市高淳区。2016年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人卞月强犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、指控原审被告人陶兆明犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）苏0118刑初325号刑事判决。原审被告人卞月强、陶兆明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人卞月强、陶兆明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品
2016年3月至4月间，被告人卞月强单独或者与被告人陶兆明共同向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。其中，被告人卞月强贩卖毒品冰毒合计42.5克，被告人陶兆明贩卖毒品冰毒合计42.1克。
（一）被告人卞月强单独贩卖
2016年3月间，被告人卞月强在南京市高某区淳溪镇老桥头附近、淳溪镇新华盛会洗浴会所路边，2次贩卖毒品冰毒给陶兆明和李某2，合计0.4克。具体事实如下：
1、2016年3月初一天下午1、2时许，被告人卞月强在高某区淳溪镇老桥头附近，向陶兆明和李某2贩卖冰毒0.2克。
2、2016年3月20日左右一天下午1、2时许，被告人卞月强在高某区淳溪镇宝塔路新华盛会洗浴会所路边，向陶兆明和李某2贩卖冰毒0.2克。
（二）被告人卞月强、陶兆明共同贩卖
2016年3月底的一天，被告人卞月强提议至外地购买毒品冰毒用于贩卖，被告人陶兆明表示同意。后被告人卞月强出资6200元、被告人陶兆明出资3000元共同至南京市江宁区以人民币9,200元的价格向他人购买毒品冰毒合计44克。当日，被告人卞月强、陶兆明将上述冰毒分装成小包。2016年4月中旬，被告人卞月强、陶兆明多次向赵某、殷某2等人贩卖毒品冰毒2.3克。2016年3月底至4月20日期间，被告人卞月强在其位于高淳区淳溪镇固城湖佳园14幢2单元504室的家中阁楼内，先后3次将上述毒品中的1.9克用于与他人一起吸食。除被告人卞月强用于与他人一起吸食的1.9克外，被告人卞月强、陶兆明共同贩卖冰毒合计42.1克。
2016年4月21日，被告人卞月强被抓获归案，南京市公安局高某分局民警从其身上查获毒品疑似物39包，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重8.847克。被告人卞月强归案后如实供述了其单独和共同与陶兆明贩毒的犯罪事实，且主动供述公安机关尚未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实。
2016年4月26日，被告人陶兆明被抓获归案。
二、容留他人吸毒
2016年3月底至4月间，被告人卞月强在其位于高淳区淳溪镇固城湖南路19号的固城湖佳园14幢2单元504室家中的阁楼内，先后4次容留陶兆明、殷某2吸食冰毒，其中后三次吸食的冰毒共计1.9克系被告人卞月强从其和陶兆明共同购买的44克冰毒中取的。具体事实如下：
1、2016年3月底一天晚上，被告人卞月强在上述地点，容留陶兆明吸食冰毒。
2、2016年3月底一天上午，被告人卞月强在上述地点，容留陶兆明吸食冰毒0.4克。
3、2016年4月初一天晚上，被告人卞月强在上述地点，容留陶兆明吸食冰毒1克。
4、2016年4月20日晚上，被告人卞月强在上述地点，容留殷某2吸食冰毒0.5克。
上述事实，有经原审法院认定的下列证据予以证实：被告人卞月强、陶兆明的供述，证人李某2、赵某、殷某2的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单，毒品疑似物称量记录，现场勘验检查笔录，现场图，现场照片，指认现场笔录，通话清单，物证电子秤、红酒盒、口香糖盒、矿泉水瓶，查获经过，情况说明，鉴定意见书，收缴毒品收据，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，被告人的户籍资料等。
原审法院认为，被告人卞月强、陶兆明以贩卖为目的，明知系毒品，共同从他人处购买后予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺达40余某，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪；被告人卞月强还明知系毒品甲基苯丙胺，仍多次提供场所容留他人吸食，其行为已触犯刑律，构成容留他人吸毒罪。被告人卞月强在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人卞月强、陶兆明共同故意实施贩卖毒品犯罪行为，系共同犯罪。鉴于被告人卞月强归案后，如实供述其单独和共同贩卖毒品的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；且其主动供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。同时考虑在被告人卞月强身上查获部分毒品，两被告人吸毒，对两被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条，第六十九条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卞月强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币九万元；被告人陶兆明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。二、随案移送的作案工具红酒盒、矿泉水瓶各1只，口香糖盒2只，电子秤1个，依法没收，予以销毁。
宣判后，原审被告人卞月强、陶兆明提出上诉。
本院审理期间，上诉人卞月强自愿撤回上诉。
上诉人陶兆明对认定其犯贩卖毒品罪不持异议，但提出其贩卖毒品的数量只有0.7克。
出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人卞月强犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、上诉人陶兆明犯贩卖毒品罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人卞月强、陶兆明在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审质证、认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人卞月强、陶兆明明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。卞月强贩卖毒品甲基苯丙胺42.5克，陶兆明贩卖毒品甲基苯丙胺42.1克。卞月强明知是毒品甲基苯丙胺，仍多次提供场所容留他人吸食，其行为已构成容留他人吸毒罪。卞月强、陶兆明共同故意实施贩卖毒品的犯罪行为，系共同犯罪。卞月强在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。卞月强归案后，如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其主动供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。考虑到卞月强、陶兆明均吸食毒品，均可酌情从轻处罚。
关于上诉人陶兆明提出“其贩卖毒品的数量只有0.7克”的上诉理由，经查，上诉人卞月强、陶兆明均供述二人以贩卖为目的，由陶兆明与他人联系，二人共同出资向他人购买约44克冰毒，后二人将该冰毒分装后多次向赵某、殷某2贩卖约2.3克冰毒，二人对共同向他人购买冰毒的数量、价格、出资等情节的供述一致，且对共同向他人贩卖毒品的次数、数量、方式等情节的供述与证人赵某、殷某2的证言相互印证，虽然陶兆明供述其向赵某贩卖0.4克冰毒，向殷某2贩卖0.3克冰毒，共计贩卖0.7克冰毒，民警在抓获卞月强时从其身上查获毒品8.847克，但根据相关法律规定，卞月强、陶兆明贩卖毒品的数量均应以二人为贩卖而购买的数量来认定。现有证据证明卞月强、陶兆明均系吸毒人员，二人共同购买的约44克冰毒已被二人及他人实际吸食1.9克，根据相关法律规定，认定二人贩卖毒品的数量应从约44克冰毒中扣除1.9克，即约42.1克。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定上诉人卞月强犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、上诉人陶兆明犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）陶兆明的上诉，维持原判。
二、准许上诉人（原审被告人）卞月强撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 李忠强
审判员 王国茂
二〇一七年五月十七日
书记员 李秉琪
书记员 严志鹏