甘肃省嘉峪关市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉城刑初字第226号
公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。
被告人马某某，因本案于2014年4月12日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人朱兴俊，甘肃政剑律师事务所律师。
嘉峪关市城区人民检察院以嘉城检公诉刑诉（2015）204号起诉书指控被告人马某某犯贪污罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉峪关市城区人民检察院指派检察员王博伟出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人朱兴俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
嘉峪关市城区人民检察院指控，2010年10月至12月期间，被告人马某某在担任中国石油天然气股份有限公司玉门油田郑州销售分公司财务主管期间，通过杨某的玉门龙宇工贸物流有限责任公司账户，先后两次从玉门油田郑州销售分工公司倒出公款共计339168元。后杨某又将倒出的339168元公款汇入被告人马某某的个人账户。2010年12月，被告人马某某将339168元公款中的180000元分两笔转入其妻陈某的工行账户，用于支付其在四川省成都市的购房款。2012年5月，玉门油田郑州销售分公司并入陕西玉门石油化工有限公司后，被告人马某某仍未上交该款，将该款侵吞。案发后，赃款180000元被追回。
嘉峪关市城区人民检察院指控上述犯罪事实的证据有证人杨某、吴某某等人的证言笔录，营业执照、税务登记证、组织机构代码证、运输发票、银行账户交易明细、被告人马某某的供述笔录等。
嘉峪关市城区人民检察院认为，被告人马某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞的手段非法占有公款18万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，请求依法判处。
被告人马某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议。其辩护人辩称，被告人马某某系国有控股、参股股份有限公司从事管理工作的人员，不具有国家工作人员身份，且其主观上没有非法占有的故意，客观上没有利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手法占有公共财物的行为。因此，被告人马某某的行为不构成贪污罪。
经审理查明，2010年10月至12月期间，被告人马某某在担任中国石油天然气股份有限公司玉门油田郑州销售分公司财务主管期间，通过玉门龙宇工贸物流有限责任公司，采取虚挂运费的方式，分两次套取资金共计339168元并由杨某汇至马某某尾号XXXX个人账户。2010年12月，被告人马某某将其中18万元分两次转入其妻陈某的工行账户用于支付其在四川省成都市的购房款。2012年5月，玉门油田郑州销售分公司并入陕西玉门石油化工有限公司后，被告人马某某未上交该款，亦未说明情况，将该款据为己有，并在同年8月6日将该款以网转形式存为定期存款。案发后赃款已退回。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某的证言笔录，证明其经营的玉门龙宇工贸公司主要以拉运玉门油田的油品从中赚取运费。2009年，马某某所在的玉门油田郑州销售分公司销售人员打电话让其开一些运输发票帮他们把公司的公款倒出来。2010年5月和8月，倒出的公款共计339168元，全部打入了马某某的账户中。
2、证人陈某的证言笔录，证明其与丈夫马某某于2010年12月在成都雅居乐花园购买了一套住房屋，其中一部分购房款是马某某汇的钱支付的，具体汇了多少已经记不清了，汇款的来源也不清楚。
3、证人吴某某的证言笔录，证明其在担任玉门油田郑州销售分公司经理期间，曾安排马某某通过杨某的公司以虚开发票的方式，做账取了30多万元钱。该款部分用于给有关部门拜年和给员工发奖金，剩余部分马某某是不是交到财务上就没有过问。
4、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司出具的证明及营业执照、税务登记证、组织机构代码证等，证明中国石油天然气股份有限公司及其玉门油田分公司成立的时间、企业性质等情况。
5、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司玉油司字（2011）149号文件，证明2011年8月20日，玉门油田分公司为优化内部资源，整合规范驻外机构，决定将西安办事处、陕西玉门油田石油化工有限责任公司与郑州销售分公司、太原销售分公司合并，注销郑州销售分公司、太原销售分公司。
6、玉门油田分公司（局）驻外销售分公司员工业绩考核及管理办法，证明2006年1月1日起，各驻外销售分公司由公司（局）直接管理，其销售业务由销售公司代为管理，业绩考核由公司（局）直接管理。
7、玉门石油管理局炼油化工总厂玉油炼化字（1999）第85号文件，证明1999年5月26日，被告人马某某被玉门石油管理局炼油化工总厂聘任为工作人员。
8、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司玉油司人事字（2007）8号文件，证明2007年6月12日，被告人马某某被中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司聘任为郑州销售分公司财务业务主管，聘期三年。
9、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司玉油司人事字（2012）1号文件，证明2012年2月28日，被告人马某某被中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司聘任为西安办事处财务科科长，聘期三年。
10、调取证据通知书及玉门油田分公司郑州分公司账户交易明细、结算书，证明2010年5月28日和2010年8月11日，玉门油田分公司郑州销售分公司分别向玉门市龙宇工贸物流有限责任公司转账支出168832.02元和170335.82元，两笔合计339167.84元。
11、编号20079号银行凭证及运输发票，证实玉门油田分公司于2010年5月28日向玉门市龙宇工贸物流有限责任公司付款168832.02元，玉门市龙宇工贸物流有限责任公司向玉门油田郑州分公司提供承运人为玉门祥顺商贸公司的运输费发票三张，金额分别为122263.47元、23889.6元和22678.95元。
12、编号30030银行凭证及运输发票，证实玉门市龙宇工贸公司于2010年7月1日、2010年8月10日向玉门油田郑州分公司提供承运人为张某，金额分别为99031.1元和25566.8元、45738元的运输发票三张（代开），玉门油田郑州销售分公司于2010年8月11日付款170335.82元。
13、被告人马某某尾号XXXX和陈某尾号XXXX银行账户交易明细、个人业务凭证，证明2010年10月11日和12月8日杨某分别向马某某账户汇款20万元和139168元；（2）2010年12月12日和12月17日，马某某尾号779227账户分别向陈某尾号422245账户转款14万元和4万元，12月18日陈某尾号422245账户消费支出660031元；2012年8月6日，马某某账户网转20万元。
14、商品房买卖合同、不动产销售发票等，证明2010年12月18日，陈某从四川雅居乐房地产公司购买总价款为670031元的商品房一套。
15、玉门油田郑州销售分公司会计资料移交清单，证明2012年5月3日，被告人马某某向玉门油田分公司财务处移交玉门油田郑州销售分公司会计账目时未提及其用于购买住房的18万元钱款。
16、扣押冻结款物清单及中国工商银行个人业务凭证，被告人马某某的近亲属已退还涉案赃款。
16、被告人马某某的自首材料及供述笔录，证明2010年，郑州分公司经理吴某某安排以虚挂运费的方式，通过杨某的玉门龙宇工贸物流有限责任公司从郑州销售分公司的账上倒了两笔钱，共计339167.84元。2010年12月12日和12月17日，在没有给领导汇报和其他人员不知情的情况下，其从倒出的资金中分别支取14万元和4万元给妻子陈某，用于购买住宅。郑州分公司合并后，因公司账户交到了玉门油田分公司，没有人问过这笔钱，同时在交账的时候也没有提及这笔钱，就产生了贪污的想法。2012年8月6日，又将账户中的20万元存为三年定期。
以上证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人马某某身为非国有公司、企业的工作人员,利用职务之便,非法将公司18万元财物占有己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人马某某的犯罪事实清楚，但指控罪名不当，予以变更。辩护人关于被告人马某某的行为不构成贪污罪的辩护意见成立，予以采纳。鉴于案发后被告人马某某自动投案，并如实供述所犯罪行，有自首情节，且积极退赃，具有从轻处罚的量刑情节。根据被告人马某某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月12日起至2015年10月11日止。）
二、被告人马某某所退18万元赃款，返还中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省嘉峪关市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨卫军
人民陪审员 王光军
人民陪审员 张艳芳
二〇一五年八月十四日
书 记 员 张焕雯