徐州市泉山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民初字第4326号
原告胡永标，徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿职工。
委托代理人茅伟，江苏东彭律师事务所律师。
被告徐州矿务集团总医院庞庄医院，住所地本市西北郊庞庄。
法定代表人狄华，该院院长。
委托代理人张磊，江苏红杉树律师事务所律师。
委托代理人李荣桂，该医院医务处主任。
原告胡永标诉被告徐州矿务集团总医院庞庄医院（以下简称庞庄医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月8日、2015年3月22日组织双方进行了举证、质证，并于2015年7月10日公开开庭进行了审理。原告胡永标及其委托代理人茅伟，被告庞庄医院的委托代理人张磊、李荣桂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡永标诉称，原告是徐州矿务集团庞庄煤矿采煤七区工人，2009年5月19日，原告在井下从事采煤作业时被支柱砸伤右大腿，同日被送至被告处治疗，伤情被诊断为右股骨干粉碎性骨折、左大腿软组织挫伤、右大腿皮肤挫伤，当日行右股骨切开复位内固定＋植骨术，并使用了创生医疗器械（江苏）有限公司生产的金属锁定直形接骨板进行内固定。手术后经过抗炎、消肿、促进愈合治疗，骨折处愈合慢。2010年10月25日经X线检查发现右股骨中断陈旧性骨折，钢板中段断裂。后被告又进行保守治疗，仍不见好转，原告要求转院至徐州矿务集团总医院治疗，被诊断为右股骨干骨折术后骨不连，并于2011年1月18日行内固定物取出＋再次复位内固定植骨术。被告在为原告治疗过程中，接诊医生无医师执业证，麻醉医生违规跨地点执业，使用接骨板质量不合格而发生断裂，且接骨板断裂后医生采取治疗方式明显不当，上述行为违反了法律、法规和诊疗规范，造成原告骨折后愈合缓慢及术后骨不连，侵害了原告的健康权。为维护原告的合法权益，现诉至人民法院，请求依法判令被告赔偿原告误工费等各项经济损失253115元，并承担本案的诉讼费用等。
被告庞庄医院辩称，徐州市医学会的医疗事故鉴定是原、被告双方共同委托的，虽然原告申请的是医疗损害鉴定，但是法院委托医学会的是医疗事故鉴定，如果没有双方的签字确认，医学会不会启动鉴定程序，说明原告放弃了医疗损害鉴定而同意进行医疗事故鉴定。原告对徐州市医学会的鉴定结论不服，并申请了重新鉴定，其应该尊重鉴定的结果，不能因为鉴定结果对自己不利而不予认可。原告向法院提出伤残鉴定，认为医疗事故鉴定并没有明确伤残等级，但是根据有关规定，四级医疗事故不构成伤残，而本次鉴定中沛县中医院司法鉴定所认定原告损伤程度构成十级伤残却适用《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》是错误的，本案的鉴定应在医疗损害的框架内进行，故被告不认可沛县中医院的鉴定结果。原告列举的赔偿明细已经从单位和工伤保险基金中获得，不应获得双倍赔偿。另外，原告主张的误工期、护理期和营养期过长，没有事实依据。原告在诉状中所称的医生资质问题，与本案没有关联性，假如医生资质对原告的损害后果有影响，则会在两级医疗事故鉴定书的责任分配上一定有所体现。
本案的双方的争议焦点为：1、本案原告右股骨钢板断裂的时间如何确定；2、原告主张的各项经济损失如何确定，以及被告的过错程度；3、本案所涉的侵权赔偿与原告因工伤已获得的社会保险之间有无重复，如何扣减。
经审理查明，原告胡永标被丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司派遣至徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿从事采煤工作，2009年5月19日，原告在庞庄煤矿采煤七项目部7544工作面工作时，两块矸石砸到支柱，支柱砸在原告的右大腿上，致使原告受伤。受伤后，原告即被送至被告处住院治疗，被诊断为右股骨粉碎性骨折，右大腿皮肤挫伤，并于当日行右股骨切开复位内固定＋植骨术，并使用了创生医疗器械（江苏）有限公司生产的金属接骨板，之后原告多次进行X线检查，2009年5月19日至2010年8月19日检查显示无明显异常，在2010年10月25日和10月29日、12月28日的X线检查中发现钢板中段断裂。2011年1月6日，原告转入徐州矿务集团总医院继续治疗，被诊断为右股骨干骨折术后骨不连，于2011年1月8日行内固定物取出＋再次复位内固定植骨术。
2009年11月16日，经丰县社会和劳动保障局认定，原告的损伤为工伤。2012年6月25日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情构成九级伤残，无护理依赖。
2013年8月20日，原告向丰县人民法院提起诉讼，要求丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司、徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿、徐州矿务集团有限公司承担工伤保险责任共计423313元。丰县人民法院于2014年5月26日作出丰民初字第1390号民事判决书，判决：一、徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿赔偿原告停工留薪期工资、工资福利待遇（计算至2012年6月25日止）及护理费151108元；二、丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司赔偿原告一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定体检费、鉴定费及其他费用合计92336元；三、徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿和丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司互负连带责任；四、徐州矿务集团有限公司对庞庄煤矿所承担的赔偿款承担补充赔偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿和丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司不服，提起上诉，徐州市中级人民法院于2014年9月10日作出徐民终字第2612号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
经本院委托，徐州市医学会于2013年5月10日作出徐医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书，认为不构成医疗事故。原告不服，提出重新鉴定申请，后经本院委托，江苏省医学会于2013年8月30日作出医疗事故技术鉴定书，认为被告的过错体现在：1、医方选用LCP钢板可行，但使用方法不符合该钢板的固定要求。LPC钢板是锁定加压钢板，其使用原则是长钢板、少螺钉。对于粉碎性骨折，要求钢板长度大于骨折线2-3倍，锁钉数量与钢板孔数比小于0.5，且螺钉须远离骨折线。医方选用的钢板偏短，螺钉数偏多，且锁钉过于靠近骨折线，致钢板应力集中，与钢板的疲劳断裂有一定关系；2、医方使用人工骨植骨不违反治疗原则，但考虑到股骨中段粉碎性骨折愈合较困难，选用自体骨植骨更有利于促进骨折愈合。医方术前未向患方介绍植骨的有关情况，未明确告知植骨材料的类型，使用人工骨也未征得患方的签字认可。3、复阅患者2009年8月31日X线片显示：骨折断端及内固定钢板稍有成角，其后多次拍片检查，这种状况始终存在。9月5日起病程记录中有右大腿切口处稍肿胀、稍压痛等记载，说明骨折愈合不良，内固定物承受的张力较大。12月3日发现患处骨折延迟愈合，医方仅予仙灵骨葆促骨愈合，仍以患肢功能康复锻炼为主。医方对上述情况未予以重视，未能积极寻求骨折延迟愈合的原因，未采取应当的制动措施，仍要求患者进行功能锻炼。2010年2月24日复查X线片发现骨痂形成，7月16日查发现右大腿向前畸形，8月19日发现明显骨痂形成，股骨干向前成角较左侧约5-10°之间，进一步表明延迟愈合诊断成立，医方仍未予以分析原因、积极处置，反而要求患者扶单拐进行患肢负重锻炼，其后两个月发生钢板断裂。医方对患者骨折愈合情况的判断不准确，功能锻炼指导不适当。4、根据现场体检情况（双下肢等长，右大腿外侧可见约30cm长手术疤痕，右大腿较左大腿细约3cm，右膝关节伸直0°，屈曲约90°，髋、踝关节活动正常），患者目前功能恢复良好，不构成伤残。本例患者股骨干中段粉碎性骨折，断端血运不佳，骨折较严重，骨折区域的软组织（包括骨膜、滋养血管、肌肉）损伤严重，骨折区域血供不足，致使骨愈合过程中得不到充分的血液供应提供营养，从骨折部位、类型分析，此类骨折愈合困难，需时较长，这是骨折迟缓愈合、内固定钢板金属疲劳以致断裂的根本原因。术前医方亦向患方说明了骨折迟缓愈合、不愈合及内固定物断裂的可能性，患方签字认可。第二次手术后骨折之所以能逐渐愈合，除了手术方式、植骨方式有所改进，也与第一次手术后，股碎片已与主干骨愈合，粉碎骨折转为简单骨折有关。但医方选用的钢板偏短，螺钉数偏多，且锁钉过于靠近骨折线，致使钢板应力集中，与钢板的疲劳断裂有一定关系。医方对患者术后骨折断裂端及内固定钢板稍有成角的影像学资料集延迟愈合的病情未予重视，未采取适当的制动措施，功能锻炼指导不适当，亦与钢板断裂、骨折延迟愈合有一定的因果关系。故医方医疗行为中存在过错与患者骨折延迟愈合、内固定钢板断裂有一定的因果关系。5、医方资质问题应由卫生行政部门审查。遂认为本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。
在本案审理过程中，本院根据原告申请，依法委托了徐州市沛县中医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2015年1月14日作出徐沛中医司鉴所（2015）临鉴字第10号意见书，认为胡永标目前遗留右膝关节活动受限，经计算右膝关节功能丧失25%以上（未达50%）。依照《人体损伤致残程度鉴定标准试行》（苏高法发（1998）10号）第2.10.59条规定，胡永标右股骨干粉碎性骨折、右股骨干骨折后骨不连治疗后，其损伤程度构成十级伤残；医疗过失行为与伤残程度之间存在间接因果关系（医方负次要责任）。
另查明，原告胡永标受伤前月平均工资为6837.75元，在2012年6月26日至2014年6月30日，原告工作单位支付了原告工资福利62934元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告胡永标发生工伤事故后致右股骨干粉碎性骨折，并在被告庞庄医院就诊治疗，被告的医疗过错行为业经江苏省医学会鉴书，主要是钢板选择失当、术后指导不当、对骨折术后延迟愈合的情况未予重视，且钢板断裂，断裂后治疗方式未改进，被告的上述行为与原告的损害之间有一定的因果关系，过错为次要责任，故本院确定被告在本案中承担30%的民事赔偿责任。关于原告认为被告的接诊医生无医生执业证、麻醉医生跨地点执业及超范围手术问题，在经本院委托的省、市医学会的鉴定中均有所涉及，徐州市医学会的鉴定意见分析中已明确被告超范围手术，同时亦明确无麻醉医生相关会诊手续，并未对其他医务人员的资格问题作出特殊说明，鉴于医疗过错程度需要结合整个诊疗作出评价，而且是需要通过鉴定解决的专门问题，原告以超范围手术及医生资格问题主张被告承担80%的赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予以支持。
关于原告钢板断裂的时间及有关本案的鉴定问题。通过原告提交的X线片报告及江苏省医学会的鉴定分析意见中有关钢板断裂时间及出现断裂的原因分析，可以确认该钢板断裂的时间为2010年8月19日之后，2010年10月25日之前。原告骨折后骨不连的伤情亦出现在钢板断裂之后，故本案应适用侵权责任法作为裁判的法律依据。因双方在本案中申请鉴定的请求分别为医疗损害鉴定和医疗事故鉴定，省、市医学会按照本院的委托作出了医疗事故鉴定，特别是江苏省医学会的鉴定意见全面分析了被告医疗行为的过错、因果关系及过错程度，也是侵权责任法实施后人民法院审理医疗损害案件时委托的鉴定事项，故江苏省医学会做出的有关鉴定意见可以作为本案定案的依据。在侵权责任法实施之前患者的伤残程度系按照医疗事故等级相对应，鉴于原告在本次诉讼中提出伤残鉴定申请，本院委托沛县中医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，但因该所在鉴定时未按照医疗损害鉴定的标准进行，不能作为本案认定事实的依据。
原告胡永标的各项损失确定为：1、误工费，原告主张从2012年6月26日起计算至2015年1月13日，因原告在2012年6月26日前的工资福利已经丰县人民法院作出的生效民事判决作出了认定，并由有关义务人予以承担，故原告从2012年6月26日起计算误工损失，有法律依据，但是截至时间不应计算至2015年1月13日，因沛县中医院司法鉴定所关于原告伤残的鉴定意见不能作为定案的依据，故不能再计算至定残前一日，根据原告的住院治疗及X线片检查报告显示骨痂形成情况，本院酌定原告的误工计算至2014年6月30日，按照原告受伤前的月工资福利6837.75计算，同时扣减原告在此期间获得的工资福利，计款103223元；2、住院伙食补助费，从2012年6月26日计算至2014年5月19日，共计699日，按照每日18元，计款12582元；3、营养费，按照每日15元，计算699日，计款10485元；4、护理费，按照本地护工每日50元的标准，计算699日，计款38445元；5、交通费，酌定为800元；6、鉴定费，依据江苏省医学会出具的票据确定为3200元；7、鉴定体检费，依票据确定为119元；8、关于残疾赔偿金，因原告主张伤残的证据不足，且江苏省医学会在鉴定分析意见中明确原告的损伤不构成伤残，故原告的此项诉讼于法无据，本院不予支持；以上损失合计为168854元，被告应承担50650.20元。关于原告请求的精神损害抚慰金，因被告的过错程度需要在确定精神损害抚慰金时予以考量，故应单独确定，依据被告的过错程度、原告的损伤后果及本地平均生活水平等因素，确定为2000元，被告应承担的原告各项经济损失合计为52650.20元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，第十条之规定，判决如下：
一、被告徐州矿务集团总医院庞庄医院于本判决发生法律效力后十五日内赔偿原告胡永标各项经济损失共计52650.20元；
二、驳回原告胡永标的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1670元，由原告胡永标负担1170元，被告徐州矿务集团总医院庞庄医院负担500元（原告已预交，被告随案款一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 朱军麟
代理审判员 刘现伟
人民陪审员 高传美
二〇一五年九月六日
书 记 员 刘 文