山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁17民终411号 上诉人（原审被告）：巨野大元置业有限公司，住所地：巨野县府前路与万福路交汇处。 法定代表人：黄国兴，该公司董事长。 委托代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢海英，男，1970年12月28日出生，汉族，居民，户籍地巨野县，现住巨野县。 委托代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。 原审被告：黄国兴，男，1963年8月12日出生，汉族，居民，住江苏省宜兴市。 上诉人巨野大元置业有限公司（以下简称大元公司）因与被上诉人卢海英民间借贷纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2016)鲁1724民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 巨野大元置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判令上诉人支付1300万元及利息；2.撤销一审判决第二项判令被上诉人有权申请法院拍卖上诉人房产的判决结果；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决严重违反法定程序。上诉人于2016年10月10日开庭前向一审法院提出回避申请，并当面向审判长提交了书面回避申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条第二项规定，一审合议庭成员应当向一审法院院长汇报，以决定合议庭的回避问题。在决定是否回避前，被申请回避的合议庭成员应当暂停参与本案的工作。而一审合议庭成员在一审法院未就上诉人的回避申请作出决定的情况下，照常开庭并骗取上诉人员工在庭审笔录上签字。2.一审判决认定事实错误。首先，一审判决对原告主体资格未审查。被上诉人虽持有上诉人出具的借据，但在整个庭审过程中并未举出通过其账户向上诉人支付借款的证据，也未提交证据证明资金来源。被上诉人称通过周雯雯账户向上诉人支付2000万元借款，但未提交证据，也未申请周雯雯到庭，实际上诉人并未收到通过周雯雯账户支付的借款，上诉人与被上诉人之间的借贷关系并未实际履行。案外人文某向上诉人支付的1799.667万元与被上诉人无关，被上诉人不具备本案原告主体资格。其次，一审判决在没有任何证据的情况下认定文某向上诉人账户转款，并认定该款为被上诉人的债权不当。一审判决认定上诉人仅向文某账户转入1400.3万元，并认定上诉人仍拖欠被上诉人本金1300万元不当。后补充上诉理由如下：1.一审判决认定的借款数额及债权人主体有误。实际上诉人通过文某账户向巨野盛业投资咨询有限公司借款1799.667万元，一审判决认定此债权的债权人为被上诉人，借款数额1800万元属事实认定错误。2.一审法院未通知文某到庭接受质证，并在未对被上诉人所提交通过文某账户过付的款项的真实性进行查证情况下作出判决，违反法定程序。3.上诉人除被上诉人认可的向被上诉人账户支付500万元的款项外，还向被上诉人支付转账汇票205万元，向文某账户偿还借款1410.3万元。 被上诉人卢海英答辩称：1.上诉人所称一审判决严重违反法定程序不能成立。首先，在本案开庭过程中，法官明确告知了当事人在诉讼过程中享有的诉讼权利，并询问了双方当事人是否申请回避。上诉人的出庭人员庞广玉、周雅楠明确回答不申请回避。上诉人称其“当面向审判长提出了书面回避申请，合议庭不但没有暂停参与本案工作，反而照常开庭，骗取他们在庭审笔录上补签了名字”不属实。其次，根据法律规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，审判人员有法定回避情形的，分别由院长或者审判长决定。而上诉人称请求合议庭成员全体回避，既不是事实，也不符合法律规定，更没有说明理由。且假如上诉人在开庭前提出了书面回避申请，也被其在开庭时回答不申请回避的事实给予了否定。再次，从上诉人一审时提交的委托书可以看出，上诉人委托该公司员工周雅楠、庞广玉代理的权限仅是对“案件进展的了解及审案过程的记录”，且对代理人的授权代理日期也限制为8天，这也说明在上诉人法定代表人未出庭参加诉讼的情况下，其委托代理人的授权范围不包括申请回避的权限。2.一审判决认定事实清楚，判决结果符合法律规定，并无不当之处。首先，关于主体资格问题。上诉人是向卢海英借款，并为卢海英出具2000万元借条，卢海英是本案借款的债权人。其次，关于涉案借款的交付问题。在涉案借款之外，卢海英还通过周雯雯账户向上诉人出借过款项，故在第一次开庭时卢海英误将借款交付事实说成了通过周雯雯账户转款，对此，卢海英第二次开庭时已予纠正。再次，关于涉案借款关系是否生效问题。法律并未规定必须以本人的账户转账才算交付，且卢海英所提交付款证据及一审法院根据申请调取的上诉人农行账户交易记录，能够证明上诉人实际收到了卢海英适用文某账户所转案涉借款。最后，关于欠款金额的认定问题。如果上诉人认为实际还款数额高于卢海英所述还款数额，应承担举证责任。一审法院在上诉人不能举证证明其还款金额高于1400.3万元的情况下，认定的还款金额并无不当。 原审被告黄国兴未陈述意见。 卢海英向一审法院起诉请求：1.判令被告大元公司立即归还借款1500万元及利息；2.依法判令被告黄国兴对上述借款承担连带清偿责任；3.依法判令双方签订的商品房买卖合同，原告享有优先受偿权。事实与理由：被告大元公司以急需用钱为由于2011年12月24日向原告借款1000万元，约定2012年2月26日前还清，按每元每月5分计息，被告大元公司同意先支付100万元利息，并于当日为原告出具借条，当月26日，原告通过文某账户转入被告大元公司农行9211××××2751账户900万元；当月29日，被告大元公司又向原告借款200万元，期限8天，被告大元公司预先支付利息26660元，当天，原告通过文某账户转入被告大元公司农行上述账户1973340元；当月30日，被告大元公司又要求借款800万元，期限两个月，按5分计息，经双方协商，上述29日、30日的两笔借款合并为一个1000万元的借条，原200万元借条由被告大元公司抽回，其已实际支付的利息26660元，实际使用1天，应付利息3330元，应退回23330元，被告公司同意先支付2个月的利息，因此，当日原告通过文某账户向被告大元公司转入上述农行账户7023330元。后来双方协商从2012年2月1日起按月息3分计息，被告大元公司已支付的利息按上述约定计算按其利息已结算至2012年3月15日计算。被告大元公司从2012年3月21日向文某账户汇入第一笔利息60万元，至2013年1月16日，共计11笔（其中2012年6月支付一笔58万元）。2013年1月28日，被告大元公司归还100万元，经计算，2013年2月被告大元公司支付利息58.3万元。从2013年3月，被告大元公司按每月57万元支付利息，至2014年3月15日共计支付利息12笔，以上合计支付利息1400.3万元，从当月3月16日起，被告大元公司欠利息至今。2013年11月21日，双方签订合同编号为ＹＳ0015965的商品房买卖合同并在房管部门备案，作为被告大元公司所欠上述借款的担保，被告大元公司当日为原告出具收到购房款1900万元的收款收据，原告并未实际支付。2014年12月30日被告大元公司归还400万元，需要减少被告大元公司的房屋担保面积，双方协商签订解除《商品房买卖合同》协议，并重新签订合同编号为ＹＳ0020649的商品房买卖合同，应房管部门要求，被告大元公司于2014年12月28日通过卢海英账户退回19008246元，新的购房合同签订后，原告又于当日通过卢海英账号转回被告大元公司上述农行账户19008246元。双方约定如被告大元公司逾期不偿还借款及利息，被告大元公司同意将上述房产交由原告自行处理并协助办理相关手续。现被告下欠借款本金及利息至今不予归还，对上述房产也拒不配合办理相关手续。为此，原告诉至法院，提出上述诉讼请求。在诉讼过程中，原告申请撤回对被告黄国兴的诉讼请求。 一审法院认定事实与被上诉人一审时的陈述一致。 一审法院认为，根据已认定的事实，原告已按约定向被告大元公司履行了付款义务，被告辩称未收到与事实不符，于法无据，不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”原告在履行上述借款协议时，共计预先扣除利息200万元，实际出借本金应按1800万元计算。该解释第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。”双方约定按月利率5分计算利息，违反了上述法律规定，但双方约定自2012年2月1日起按月利率3分计算，按该约定已履行部分，并不违反上述法律规定，合法有效。对超过上述法律规定已履行部分的利息，被告大元公司并未要求原告返还，本案不予涉及。被告大元公司于2014年12月30日归还的400万元，双方并未约定归还的是借款本金还是利息，从原告的诉讼请求可以看出，原告将其认定为借款本金，原告的该认定对被告大元公司有利，并不损害其利益，一审法院予以确认。因此，自2014年3月16日起至2014年12月30日止，被告大元公司应按借款本金1700万元（扣除预先扣除的利息200万及2013年1月28日已归还的借款本金100万元）并按年利率24%支付原告下欠利息，自2015年1月1日起应按借款本金1300万元（1700万元－400万元）并按年利率24%支付原告下欠利息，事实清楚，证据充分，债权债务关系明确，被告大元公司逾期不偿还原告上述借款及利息属违约行为。该解释第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”原告与被告大元公司签订商品房买卖合同并在房管部门办理了备案登记，但原告并未另行支付被告大元公司房款，双方也未办理抵押登记，其与被告大元公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为了担保债务的履行，被告大元公司的目的是为了向原告借款。故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式，即在被告大元公司不能按时归还所欠原告上述借款及利息的情况下，原告可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果大元公司按时归还所欠原告上述借款及利息，则原告不能就案涉的房产主张权利。现被告大元公司逾期不偿还所欠原告上述借款及利息，原告主张在本案判决生效后以拍卖或者变卖案涉房产的价款优先偿还所欠原告上述借款及利息并无不当，应予支持。对拍卖或者变卖款超过上述所欠借款本息部分应当返还被告大元公司，同理，不足部分，原告有权向被告大元公司主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、由被告巨野大元置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告卢海英借款1300万元及利息（利息自2014年3月16日起至2014年12月30日止，按借款本金1700万元计算、自2014年12月31日起至还清之日止，按借款本金1300万元计算，均按年利率24%计算）；二、自判决规定的履行期间届满之日起，如果被告巨野大元置业有限公司不履行判决上述义务，原告卢海英有权申请法院强制执行，以拍卖或者变卖合同编号为YS0020649房产的价款偿还原告卢海英上述借款及利息，超过上述价款部分，返还被告巨野大元置业有限公司，不足部分，由被告巨野大元置业有限公司补足差额；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元，由原告负担42885元，由被告巨野大元置业有限公司负担92915元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一，视听资料一份，拟证明上诉人在本案一审庭审前已向一审法院就合议庭成员的回避提出了书面申请；证据二，上诉人向文某账户偿还借款的凭证及向被上诉人账户支付借款的银行转账凭证一宗，共计款项2115.3万元，其中支付被上诉人承兑汇票5笔共205万元，支付文某账户款项26笔共1910.3万元；证据三，巨野盛业投资咨询有限公司工商登记资料一页。以上证据应有被上诉人质证，认为证据一不能证明上诉人的证明目的，从录像上只能看出审判人员接到一份书面的东西，具体内容及提交人身份均不清楚；对证据二真实性均无异议，但认为是偿还的被上诉人500万元本金及1398.3万元的利息；对证据三真实性有异议，认为没有加盖工商部门印章，且与本案借贷关系无关。 为证明以上205万元承兑汇票与本案借款无关，被上诉人向法庭提交以下证据：证据一，巨野新华建设有限公司（以下简称新华公司）出具的证明一份；证据二，上诉人出具的委托书复印件一份；证据三，上诉人出具的收条一份；证据四，新华公司出具的72万元收据及工程款发票复印件一份；证据五，山东巨野浓醇商业银行股份有限公司麟居支行交易明细一份。以上证据经由上诉人质证，对证据以真实性均提出异议，认为该证明系二审庭审后出具，且经手人并非新华公司法定代表人，印章亦无编号；证据二系复印件；对证据三的真实性无异议，但认为只能证明上诉人收到新华公司72万元发票，与本案无关；证据四系复印件，与本案无关；证据五未显示收款人和付款人，不能证明与本案有关。 本案二审审理期间，被上诉人申请证人文某出庭作证，经质证，上诉人对该证人证言提出如下异议：1.证人与被上诉人卢海英有利害关系，不能排除其证言虚假；2.证人系本案银行转账凭证所记载的债权人，应当以原告的身份参与诉讼；3.被上诉人申请证人出庭作证超过举证期限；4.证人证言与被上诉人一审时所称通过周雯雯账户向上诉人支付借款2000万元的陈述不一致；5.证人称除500万元款项外其余转账均是利息，与其陈述的只是代被上诉人操作网银相矛盾，其证言不实。上诉人请求法院调取证人文某与卢海英之间的银行账户交易明细以查证其证言的真实性，同时查明被上诉人是否有借款支付能力，债权主体是否是被上诉人。被上诉人对证人证言无异议。 对于以上证据，本院经审查认为：1.上诉人对其提交的视听资料不能提供原始载体核对,且该视频只有29秒，是否经过剪辑存疑，故对其证明力不予确认。2.对于上诉人提供的其向文某和卢海英账户汇款26笔共计1910.3万元的汇款凭证，因被上诉人对真实性认可，故应认定为偿还的涉案借款，对于2014年1月26日卢海英收到的205万元承兑汇票，卢海英在本案二审期间提供的证据能够证明其中142万元（70万元＋72万元）系支付的其他款项，与本案借款无关，但其余63万元应认定为系偿还的本案借款。3.对于上诉人提交的巨野盛业投资咨询有限公司工商登记资料，因没有出具人的签章，亦无卢海英在该公司任何职的相关内容，故对其证明力不予确认。4.对于证人证言，因上诉人提出异议，其证明力应与其他证据结合后予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大元公司收到涉案款项后,于2012年2月21日至2014年12月30日多次偿还借款本金及利息。除一审判决认定的还款外，大元公司另于2013年11月25日还款12万元，于2014年1月26日以承兑汇票的形式还款63万元。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院审理程序是否合法；二、被上诉人是否本案借款的出借人；三、上诉人已偿还本息金额的认定问题。 关于焦点一：如上所述，上诉人提交的视听资料因不能与原件核对，是否经过剪辑存疑。在该29秒的视频中，既不显示视频中人员的详细身份情况，亦不显示法院工作人员是否接收了其递交的申请。鉴于上诉人的委托诉讼代理人在其后的一审庭审时不申请合议庭人员回避，并已在庭审笔录上签字，故该证据不能证明上诉人一审时依法向法院提出了回避申请，一审法院审理程序并无不当。 关于焦点二：本案中，上诉人大元公司出具的借条及还款计划均显示出借人为卢海英，卢海英亦提交了通过文某账户向大元公司交付借款的相应转账凭证，且文某出庭接受质询时对卢海英通过其账户向大元公司交付借款的事实予以认可，故以上证据足以认定本案借款的出借人为被上诉人卢海英。上诉人申请法院调取证人文某与卢海英之间的银行账户交易明细，因卢海英与文某之间是否存在其他经济关系，与本案借款无直接关联性，故对该申请本院不子准许。大元公司上诉称卢海英并非实际出借人，但提供的证据不能证明其主张，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点三：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条规定，大元公司借款后，虽按照月利率3%向卢海英多次偿还利息，但因卢海英出借款项时即已预先扣除了本金，故大元公司偿还的利息金额超出了按实际出借金额年利率36%计算而得的利息。本案中，大元公司偿还的利息超出年利率36%部分应当折抵本金，尚未支付的利息应按年利率24%计算。大元公司第一次偿还卢海英款项的日期为2012年3月21日，此时卢海英的实际出借本金金额为1799670元（90000元+197340元+702330元），已产生的利息金额为1513700元（774000元+163787元+575913元）。大元公司最后一次偿还卢海英利息的日期为2014年3月26日，截至当日，涉案借款下欠本金数额为16409317元（具体计算方式见附表），应由大元公司偿还,因卢海英认可大元公司2014年12月30日偿还的4000000元为本金，故该款应从本金中扣除，截至当日，大元公司应偿还的借款本金为12409317元（16409317元-40000元)。2014年3月27日至2014年12月30日之间的利息，应以借款本金16409317为基数，按年利率24%计算；2014年12月30日之后的借款利息，应以借款本金12409317元（16409317元-4000000元）为基数，按年利率24%计算。 综上所述，一审判决对大元公司应还款金额认定不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若千问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持山东省巨野县人民法院(2016)鲁1724民初3715号民事判决第二、三项； 二、变更山东省巨野县人民法院(2016)鲁1724民初3715号民事判决第一项为：上诉人巨野大元置业有限公司偿还被上诉人卢海英借款本金12409317元及利息（自2014年3月27日至2014年12月30日之间的利息，应以借款本金16409317为基数，按年利率24%计算；自2014年12月31日起至实际给付之日止的利息，应以借款本金12409317元为基数，按年利率24%计算），于本判决生效后十日内履行完毕; 三、驳回上诉人巨野大元置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费111800元,由上诉人巨野大元置业有限公司负担92490元，被上诉人卢海英负担19310元；二审案件受理费99800元，由上诉人巨野大元置业有限公司负担95265元，被上诉人卢海英负担4535元。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  李 兴 审判员  赵永芝 二〇一八年二月十三日 书记员  陈亚南