江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01894号
上诉人（原审被告）江苏至德建设有限公司
法定代表人张跃景，该公司董事长。
委托代理人徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马德伟。
委托代理人丁元和，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。
原审被告李振军。
委托代理人闫华伦，江苏公善民律师事务所律师。
原审被告连云港海德益食品有限公司，
法定代表人贺松，该公司总经理。
委托代理人韦余明，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。
上诉人江苏至德建设有限公司（以下简称至德公司）与被上诉人马德伟、原审被告李振军、原审被告连云港海德益食品有限公司（以下简称海德益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣海民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人至德公司的委托代理人徐洪伟、被上诉人马德伟的委托代理人丁元和、原审被告李振军的委托代理人闫华伦、原审被告海德益公司的委托代理人韦余明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马德伟一审诉称：2012年9月至2013年1月期间，李振军挂靠至德公司承包了海德益公司的研发中心办公楼、管理人员宿舍、高级管理人员宿舍工程，李振军将部分工程分包给马德伟，马德伟完成工程后，经结算，李振军尚欠马德伟工程款38000元，并出具欠条交马德伟持有，马德伟多次向李振军索要工程款均遭拒。因李振军挂靠在至德公司名下，且海德益公司尚欠工程款未付清，现诉至法院，请求依法判令李振军、至德公司连带支付工程款38000元及利息，利息自2013年1月13日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，海德益公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。
李振军一审辩称：答辩人承包海德益公司研发中心办公楼等工程，由答辩人挂靠的至德公司与海德益公司签订建设工程合同，后答辩人将部分工程分包给马德伟，马德伟组织工人进行施工，现工程已投入使用，海德益公司尚欠工程款30余万元，答辩人欠马德伟的工程款应由海德益公司支付。
海德益公司一审辩称：1、答辩人与马德伟之间无任何合同关系，无义务向马德伟支付工程款；2、答辩人将研发中心办公楼等工程发包给至德公司，李振军挂靠在至德公司名下负责施工，但该工程并未按合同完工，李振军于2013年6月左右撤场，留有室外散水坡、卫生间贴砖、建筑垃圾清理、电线穿管、开关插座、灯口、配电箱、避雷针、卫生洁具的安装等未完成，答辩人又与王继栋、赵同山、田顺等人签订施工协议，对上述李振军未完成的工程进行施工完成，答辩人于2014年2月对管理人员宿舍、高级管理人员宿舍进行使用，于2014年4月对研发中心办公楼投入使用；3、经答辩人审计，至德公司实际完成工程量为799609.57元，答辩人已支付工程款为912980元，答辩人已超额支付工程款；4、工程保修期尚未到期，且工程存在质量问题，不同意退还保修金。
至德公司一审辩称：李振军虽挂靠在答辩人名下施工，但关于海德益公司研发中心办公楼等工程的任何环节答辩人都未参与且不知情，故答辩人无须承担给付工程款责任。
原审法院经审理查明：2012年8月，李振军承包海德益公司研发中心办公楼、管理人员宿舍、高级管理人员宿舍的建设工程，因李振军无相应的建筑资质，便挂靠在至德公司名下，由至德公司与海德益公司、李振军签订建设工程施工合同及补充合同、补充协议，约定承包范围为基础、主体、室外散水、卫生间贴砖等，承包方式为包清工，研发中心办公楼为310元／㎡，管理人员宿舍为300元／㎡，高级管理人员宿舍为360元／㎡，结算时均按实际完成建筑面积计算。双方约定的付款进度为：工人进厂2万元，基础±0完成10万元，一层主体框架浇面完成15万元，二层主体框架浇面完成15万元，三层主体框架浇面完成10万元，四层主体框架浇面完成10万元，五层主体框架浇面完成10万元，验收合格后，留百分之三为保修金（保修期为1年），余额一次性付清。合同签订后，李振军将部分工程发包给马德伟，马德伟组织人员按李振军要求完成施工后，经双方结算，李振军尚欠马德伟工程款38000元，并于2013年1月13日出具欠款证明一份交马德伟持有。该款经马德伟多次索要，李振军至今未付。李振军与海德益公司在履行合同时，双方在合同外增加了部分工程量，增加的工程为抹灰、雨篷、梁增加、模板、钢筋、吊车、室内拆墙及清理、架子等，增加部分工程量的价款为68981.45元。海德益公司认为增加部分的工程包含在实际完成的建筑面积中，李振军则认为增加部分的工程不包含在实际完成的建筑面积中，应当另行结算。截至目前为止，海德益公司共支付李振军工程款912980元。对于工程完成情况及交付时间，李振军称因海德益公司未提供卫生间瓷砖以及外墙排水未做好，导致李振军于2013年4月份在卫生间贴砖及室外散水坡未进行施工的情况下离场，其他合同内工程均已完成。
一审庭审中，海德益公司申请对李振军实际完成部分的建筑面积以及李振军未完成的卫生间贴砖、室外散水坡的施工费进行评估，原审法院委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司进行评估，报告为：研发中心办公楼建筑面积为1404.53㎡、管理人员宿舍建筑面积为2085.22㎡、高级管理人员宿舍建筑面积为167.62㎡，室内卫生间贴砖及室外散水坡施工费为122560.87元，评估费10000元已由海德益公司预缴。马德伟、李振军对该评估报告的真实性无异议，但认为评估的卫生间贴砖的费用过高、室内卫生间贴地砖不包含在合同施工范围内，故贴地砖的费用不应由李振军承担，经原审法院释明，马德伟、李振军均不要求对卫生间贴砖、室外散水坡的施工费重新评估，同意按评估报告的价款对李振军未完成的卫生间贴砖、室外散水坡的施工费进行结算；至德公司对该评估报告的真实性无异议，但认为与其无关。
原审法院认为：马德伟分包李振军承包的海德益公司部分建设工程，完工后李振军尚欠38000元工程款未付，已构成违约，应承担给付工程款的责任。李振军挂靠在至德公司名下与海德益公司签订建设施工合同，对于李振军履行建设工程施工合同中对外欠的工程款，至德公司应承担连带责任。海德益公司作为工程发包方，应在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案合同中约定按实际完成建筑面积结算，经评估，研发中心办公楼建筑面积为1404.53㎡、管理人员宿舍建筑面积为2085.22㎡、高级管理人员宿舍建筑面积为167.62㎡，相应的工程款应为：研发中心办公楼435404.3元（1404.53㎡×310元／㎡）、管理人员宿舍625566元（2085.22㎡×300元／㎡）、高级管理人员宿舍60343.2元（167.62㎡×360元／㎡），以上共计1121313.5元。对于合同外增加的工程量，因不在合同约定的范围内，故对于该部分的工程款68981.45元，海德益公司应额外支付。马德伟、李振军均认为卫生间贴砖仅为贴墙砖，不包括贴地砖，因双方在合同中约定承包范围包括卫生间贴砖，并未特指墙砖，而贴砖包括贴墙砖和贴地砖，且海德益公司仅要求李振军贴墙砖而不要求其贴地砖不符合常理，故对马德伟、李振军的辩解原审法院不予采信，贴地砖的施工费也应在海德益公司应付工程款中扣除。对于李振军未完成的卫生间贴砖及室外散水坡的施工费，经评估为122560.87元，马德伟、李振军认为该评估价过高，但不申请重新评估，也同意按该评估价结算李振军未完成部分的施工费，故在海德益公司应付工程款中应扣除李振军未完成部分的工程款122560.87元。海德益公司自认于2014年2月对管理人员宿舍、高级管理人员宿舍投入使用，于2014年4月对研发中心办公楼投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故可视为管理人员宿舍、高级管理人员宿舍于2014年2月竣工，研发中心办公楼于2014年4月竣工，根据双方合同约定，保修期为一年，海德益公司也未提供证据证明建设工程有质量问题，故此时海德益公司应当将保修金一并支付给李振军。海德益公司称李振军还有其他项目没有完成，李振军对此不予认可，海德益公司也未提供充分证据予以证明，且根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对于海德益公司的该辩解，原审法院不予采信。海德益公司应付工程款为1190294.95元（1121313.5元＋68981.45元），扣除李振军未完成的室内卫生间贴砖、室外散水坡的工程款122560.87元，海德益公司应付工程款为1067734.08元，海德益公司已付912980元，故海德益公司尚欠李振军工程款154754.08元，海德益公司应在尚欠的工程款154754.08元内承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）款、第十七条、第十八条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条、第二十五条之规定，判决：李振军于判决生效之日起十日内给付马德伟工程款38000元及利息（利息自2013年1月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；至德公司对上述款项承担连带责任；海德益公司在欠付的工程款154754.08元内承担连带责任。一审案件受理费750元，由李振军、至德公司、海德益公司负担。
上诉人至德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：李振军虽以上诉人的名义与海德益公司签订合同，但上诉人从未参与过合同约定的内容。工程款也是由海德益公司直接支付给李振军，李振军也未向上诉人交纳管理费。上诉人对涉案工程并不知情，也不存在挂靠关系，故请求二审法院改判上诉人不承担连带责任或将案件发回重审。
被上诉人马德伟答辩称：李振军因无资质挂靠在至德公司名下，与海德益公司签订施工合同。李振军又将部分工程分包给被上诉人施工，未能及时支付工程款。李振军与至德公司形成挂靠关系，李振军又违法分包，至德公司应承担连带责任。
原审被告李振军答辩称：李振军承包海德益公司工程后，因个人不具备施工资质，就挂靠至德公司名义施工。施工中，李振军将部分工程分包给被上诉人。李振军施工的工程已经投入使用。由于海德益公司拖欠工程款，加上李振军承包工程亏损，造成没有支付被上诉人工程款。李振军愿意分批偿付海德益公司应付工程款以外的部分工程款。
原审被告海德益公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，应维持。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：一审判决以李振军与至德公司存在挂靠关系为由，判决至德公司对马德伟承担连带付款责任是否正确。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。涉案建设工程施工合同虽为海德益公司与至德公司签订，但实为李振军以至德公司名义承揽涉案工程，因李振军不具有从事建筑活动的主体资格，故涉案建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照按合同约定支付工程价款的，应予支持。关于至德公司与李振军是否构成挂靠关系的争议，本案中，虽李振军与至德公司未签订书面挂靠协议，但至德公司对李振军以其公司名义与海德益公司签订建设工程施工合同是知晓的，也未提出异议，至于至德公司对涉案工程有无实施管理行为、有无实际收取管理费系至德公司与李振军之间的内部管理，不影响双方挂靠关系的成立。故至德公司与李振军对欠付马德伟的工程款应承担连带责任。
综上，上诉人至德公司的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当，但以江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》作为判决法律法规依据不当，本院依法予以纠正。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人江苏至德建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 程 晨
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十一月三日
书 记 员 卞晓璐
法律条文附录
一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。