辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中审民终再字第169号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：鲍罡，男，1973年8月14日出生，汉族，辽宁省境外职业介绍所业务经理。
委托代理人：鲍秋华，女，1952年9月11日出生，汉族，美国联合商会沈阳代表处代表。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：鲍月亮，女，1983年7月20日出生，汉族，辽宁芭蕾舞团教师。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：鲍秋华，女，1952年9月11日出生，汉族，美国联合商会沈阳代表处代表。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳沈飞建设置业有限公司。
法定代表人：刘永涛，该公司董事长。
委托代理人：王鹏，女，1978年5月29日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人：刘哲，辽宁金阳律师事务所律师。
沈阳沈飞建设置业有限公司（以下简称沈飞公司）与鲍罡、鲍月亮、鲍秋华商品房销售合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2012年1月4日作出（2010）沈皇民二初字第1081号民事判决。宣判后，鲍罡不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月16日作出（2012）沈中民二终字第1463号民事判决，驳回鲍罡上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，鲍罡、鲍月亮、鲍秋华向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2013年10月21日作出（2013）辽审一民申字第655号民事裁定，指令本院再审该案。本院依法另行组成由审判员韩鹏担任审判长并主审，代理审判员孙玉龙、陈铮参加的合议庭，公开开庭审理了本案。鲍罡的委托代理人鲍秋华（亦为申请再审人），鲍月亮，沈飞公司的委托代理人王鹏、刘哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月31日，沈飞公司向沈阳市皇姑区人民法院起诉称，其与鲍月亮于2008年5月15日签订一份商品房买卖合同，鲍月亮购买由沈飞公司开发的沈阳市皇姑区松山路15号1幢1-7-3号房屋，总房价为475000元。合同签订后，鲍月亮支付145000元首付款，其余330000元办理贷款支付。鲍月亮在办理贷款时因其自身原因被拒绝贷款，经双方协商，购房人变更为鲍罡，沈飞公司与鲍罡重新签订一份商品房买卖合同，首付款转到鲍罡名下，余款由鲍罡办理贷款进行支付。合同约定余款在合同签订之日起30日内划入沈飞公司指定账户，但鲍罡未能按合同约定支付购房款，经沈飞公司多次催要未果，现鲍罡未办理任何手续进住诉争房屋。依据《商品房买卖合同》第六条约定，逾期付款超过15日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款5%向出卖人支付违约金。故请求法院判令解除《商品房买卖合同》，收回房屋，并判令鲍罡支付违约金16500元，撤销房屋已办理的一切手续。
鲍罡一审答辩称，沈飞公司交付的商品房入住后时间不长就出现大面积漏水，天棚、四壁严重浸水，鲍罡多次要求维修，沈飞公司以各种理由推拖。依据合同法第六十六条规定，当事人互负债务没有先后顺序的应同时履行，一方在对方履行之前，有权拒绝履行要求，一方履行债务不符合约定时，有权拒绝履行相应债务。本案中沈飞公司交付的房屋不符合合同约定的交付标准，存在严重的质量问题，且沈飞公司与鲍罡履行义务没有先后顺序，沈飞公司履行义务存在瑕疵，鲍罡有权拒绝支付房款。另外，鲍罡向沈飞公司交纳贷款代办费600元，但沈飞公司没有履行代办行为，贷款没有办的责任不在鲍罡。沈飞公司已将房屋交付给鲍罡，鲍罡交纳了物业费用，取得业主身份，对争议房享有所有权，在此法律关系条件下，沈飞公司只能具有按合同履行维修房屋的义务。双方纠纷此前在法院进行了诉讼，与另一案件具有牵连关系，两案应合并审理，如不能合并审理，应允许鲍罡提起反诉，或本案中止审理。
鲍秋华、鲍月亮一审答辩称，我们与本案不存在利害关系，不是必须进行诉讼的当事人，列为被告属主体不适格。
一审法院查明，2008年5月15日，沈飞公司与鲍月亮签订《商品房买卖合同》一份，约定鲍月亮购买由沈飞公司开发建设的沈阳市皇姑区松山路15号“兰庭园”小区1幢173室房屋（建筑面积143.17平方米，以下简称诉争房），房价款47.5万元。关于房屋交付日期，约定2006年10月31日交付商品房。关于付款期限，双方约定鲍月亮于2008年5月15日前支付首付款14.5万元，余款33万元办理贷款，于签订合同之日起三十日内划入指定帐户。合同签订后，鲍月亮按合同约定交纳了购房首付款14.5万元，并开始办理贷款手续。2008年6月，沈飞公司工作人员案外人李某将争议房钥匙交给鲍月亮、鲍秋华，二人未办理入住手续进住争议房，并进行了装修。后鲍月亮因自身原因不能办理银行贷款，经沈飞公司同意，将买受人变更为鲍罡，双方于2008年11月重新签订了《商品房买卖合同》，原合同约定的房价款、首付款金额均末变更，已交纳的首付款转到鲍罡名下，未交纳的房价款33万元由鲍罡办理贷款，约定于签订合同之日起三十日内划入出卖人指定帐户。关于逾期付款的违约责任，如买受人逾期付款，逾期付款在15日内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。
该合同签订后，鲍罡向沈飞公司支付贷款代办费600元，但因鲍秋华、鲍月亮入住诉争房后，自2008年7、8月份起发现房屋顶棚、墙壁有漏水和渗水现象，向沈飞公司提出维修未果，故鲍罡未到场办理房屋贷款手续，诉争房所余房款33万元现未交纳。
一审另查明，沈飞公司于2009年10月23日诉至法院，请求判令鲍罡支付剩余房款，鲍罡提出反诉，请求判令沈飞公司维修房屋。该案审理期间，沈飞公司撤诉，一审法院针对鲍罡的反诉请求，于2010年5月4日以（2009）皇民二初字第2907号判决书予以驳回。后鲍罡不服，上诉于沈阳市中级人民法院。鲍罡上诉期间，沈飞公司于2010年5月31日提起本案诉讼，请求判令解除《商品房买卖合同》，因双方间商品房销售合同纠纷处于二审期间，本案遂中止审理。2010年9月20日，沈阳市中级人民法院将（2009）皇民二初字第2907号判决撤销，发回重审，现该发回重审案正在审理中。2011年4月19日，本案恢复审理。
一审再查明，经诉争房所在的“兰庭园”小区物业公司沈阳星林物业管理有限公司证明，鲍秋华、鲍月亮现实际居住诉争房。
一审法院认为，鲍罡与沈飞公司签订的《商品房买卖合同》为双方当事人真实的意思表示，且不违反国家法律、法规强制性禁止规定，该协议合法有效，当事人均应依协议约定内容全面履行合同义务。因双方约定的商品房交付时间在合同签订时间之前，不符合客观事实，故该条款约定无效。按买卖交易惯例应交付全部购房款后交付商品房。本案合同履行过程中，鲍罡交付购房首付款后，沈飞公司工作人员李某将房屋钥匙交给鲍月亮，鲍月亮、鲍秋华进住诉争房屋。虽未办理正式入住手续，但应认定诉争房已实际交付。鲍罡实际入住诉争房后，应按合同约定期限将所余房款交齐。鲍罡以房屋质量有问题为由不到场办理贷款手续，自2008年6月实际进住诉争房至2009年10月双方第一次起诉，一年有余拒不交纳购房款，已构成违约。按照双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定：“逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5070向出卖人支付违约金。”现沈飞公司请求判令解除合同，并支付违约金16500元，符合事实及法律规定，应予以支持。合同解除后，沈飞公司已收取的购房首付款14.5万元应返还给鲍罡，鲍秋华、鲍月亮作为实际居住人其居住行为无合同或法律依据，故应将诉争房腾出，完好交予沈飞公司。关于诉争房装修补偿问题，本案审理期间，已向鲍罡释明，在指定的期限内，鲍秋华、鲍月亮未针对装修补偿问题提起反诉，本案不一并处理。
关于沈飞公司诉请撤销一切与该房屋有关手续问题，不属人民法院审判管辖范畴，不予支持。
关于鲍罡主张其享有同时履行抗辩权问题。在商品房买卖合同履行过程中，出卖人交付商品房，买受人交付商品房价款，是合同履行的两项基本义务。之后出卖方对售出的商品房进行保修服务，故出卖人对商品房的保修应在买受人支付了商品房的全部购房款取得诉争房屋的全部权利之后进行，交纳购房款与商品房保修不是同时履行的两项义务，故本案不适用合同法关于同时履行抗辩权的规定，对鲍罡的该项主张不予支持。
关于鲍罡主张其取得业主身份，取得房屋所有权，沈飞公司应按合同维修房屋问题。鲍罡交纳物业费，系其实际入住诉争房享受的公共部分物业服务应尽的义务，根据物业管理的相关规定，这种义务不仅仅限于不动产的所有权人，也包括不动产的实际使用人，故物业费交纳并不能证明其同时取得诉争房的物权，享受房屋所有权人的权利，对鲍罡的该项主张不予支持。
关于鲍罡主张应与另一案合并审理或中止审理问题。一审法院处理的另一案件为发回重审的案件，系已入住业主请求开发建设单位维修房屋案由，本案为出售商品房一方请求解除合同纠纷，两案从程序、实体上均无合并审理的法律依据。本案中止后恢复审理亦无不妥，故对鲍罡的该项请求不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，判决：一、解除沈飞公司与鲍罡签订的《商品房买卖合同》；二、鲍罡于判决生效后十日内给付沈飞公司违约金16500元；三、沈飞公司于判决生效后十日内返还鲍罡已交纳的购房款14.5万元；四、鲍秋华、鲍月亮于判决生效后三十日内将坐落于沈阳市皇姑区松山路15号“兰庭园”小区1幢173室房屋腾出，交付给沈飞公司；上述给付款项如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费8673元由鲍罡承担。
一审判决宣判后，鲍罡不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回沈飞公司的诉讼请求。其上诉理由是：1、一审判决认定事实错误。沈飞公司交付的房屋存在严重漏水情形，属于未能完全、适当的履行合同义务，构成根本违约。鲍罡享有同时履行抗辩权，在沈飞公司未履行交付完好房屋的义务前，有权拒绝履行交付购房款的义务。因此鲍罡拒不交付购房款并不构成违约。另外沈飞公司没有履行代办贷款义务，未办贷款的责任在于沈飞公司，故双方合同不应解除。2、本案应与维修房屋纠纷合并审理。即使不合并审理，也应中止审理，等待另一案的判决结果。3、本案存在未审先判的嫌疑。一审法院向鲍罡下达了释明告知书，要求鲍罡对房屋装修损失补偿问题提起反诉，这实际上是一审法院已经确定了解除双方合同的法律后果，支持了沈飞公司的诉讼请求。
被上诉人沈飞公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人鲍秋华、鲍月亮答辩称：同意鲍罡的意见。
本院二审查明：一审法院审理查明的事实属实。
本院二审认为，鲍罡与沈飞公司签订的《商品房买卖合同》合法、有效，沈飞公司已将诉争房屋实际交付给鲍罡，鲍罡应按合同约定期限交纳剩余房款。鲍罡作为买房人在支付全部房款的情况下，有权向沈飞公司主张诉争商品房的全部权利。因鲍罡至今未交纳剩余房款33万元，占总房款的69%，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，即：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”，沈飞公司主张解除合同及支付违约金既符合合同约定，也符合法律规定，对此一审判决并无不当，应予以维持。合同解除后，沈飞公司应返还给鲍罡购房首付款14.5万元，鲍罡、鲍秋华、鲍月亮应将诉争房屋腾出，完好交予沈飞公司。关于诉争房屋装修补偿问题，因一审法院已向鲍罡、鲍秋华、鲍月亮释明，其未在指定期限内，对装修补偿问题提起反诉，对此一审法院未予处理并无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。
鲍罡再审期间称，1、原审判决解除商品房买卖合同没有法定理由，且沈飞公司没有履行法定告知义务。本案中沈飞公司未履行修复房屋的义务，存在违约行为。鲍罡行使同时履行抗辩权是正当的。原审判决解除合同没有法定理由。2、即使本案合同可以解除，沈飞公司也应当履行通知鲍罡的法定义务，而沈飞公司以诉讼的方式解除合同，违反法律规定，法院也无权介入经济纠纷。3、对于鲍罡的反诉，应当得到法律支持，于法于理有据。
沈飞公司再审期间称，1、鲍罡不付款的行为已经违反了合同约定的基本义务，致使沈飞公司的合同目的无法实现，且沈飞公司已经想办法让合同目的实现，先后已经努力多次，但是发现鲍罡的目的就是不交房屋的余款，故沈飞公司只好解除合同；2、依据合同法第61条规定，合同约定不明，应按照合同有关条款或者交易习惯确定，本案中商品房买卖的交易习惯是先付款后交房，所以鲍罡应当交付房款而迟迟未予交付，已构成根本违约，所以沈飞公司解除合同是于法有据的；3、质量问题与交付房款构不成同时履行抗辩权，交付房款是合同的基本义务，这两个问题是处于不同的法律关系，不能适用合同法中的同时履行抗辩权的条款；4、本案中的交付不构成合法上的交付，鲍罡取得的钥匙是装修的钥匙，而不是房屋交付的钥匙，即不是合法的占有房屋，也就不能适用最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干意见的解释和物业法的有关规定。综上，鲍罡不交付房款已经构成违约，所以沈飞公司有权通过诉讼程序解除买卖合同。
本院再审经审理查明的事实与一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、鲍罡逾期未向沈飞公司支付剩余购房款的行为是否构成违约；2、沈飞公司要求解除双方签订的商品房买卖合同的请求是否成立。
沈飞公司与鲍罡签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
关于鲍罡逾期未支付剩余购房款的行为是否构成违约的问题。根据双方签订的商品房买卖合同第六条的约定，鲍罡应于2008年11月28日前以现金形式支付14.5万元首付款，余款33万元整办理贷款，并于签订合同之日起三十日内划入指定账户。但鲍罡在支付首付款后一直以房屋存在质量问题为由不到场办理贷款手续，亦未向沈飞公司支付剩余33万元购房款，至2009年10月沈飞公司起诉时已经近一年时间，故鲍罡的行为已经构成违约。关于鲍罡提出房屋存在质量问题，其未支付剩余购房款是行使同时履行抗辩权的问题，在双方签订的商品房买卖合同第六条中已经明确约定的付款方式及时间，该约定并非以房屋的交付为前提，合同约定的房屋交付与支付购房款也并非同时履行，故本案不符合合同法关于同时履行抗辩权的规定，且根据鲍罡的陈述，其于2008年6月取得房屋钥匙，在2008年7、8月间发现房屋漏水，在2008年11月与沈飞公司协商重新签订了商品房买卖合同，由此可见，鲍罡是在房屋交付并已发现存在质量问题的情况下与沈飞公司重新签订的商品房买卖合同并约定的付款方式和时间，不存在同时履行的情形，故鲍罡提出的上述主张不能成立，本院不予支持。
关于沈飞公司要求解除双方签订的商品房买卖合同的请求是否成立的问题。根据双方签订的商品房买卖合同第七条的约定，买受人逾期付款超过十五日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。本案鲍罡从2008年11月签订合同时起至今一直未向沈飞公司支付剩余购房款，逾期已经远远超过十五日，故双方约定的解除合同的条件已经成就，沈飞公司有权要求解除双方商品房买卖合同。原审判决解除双方签订的商品房买卖合同并判决鲍罡支付违约金并无不当。因沈飞公司要求解除合同是基于双方当事人约定的解除合同条件已经成就，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于解除权期限的规定是在符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形下，即法律规定的法定解除情形而非当事人约定解除，故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于解除权期限的规定。由于本案双方当事人签订的商品房买卖合同并非分期付款买卖合同，故原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条不当，但原审判决结果正确，本院再审予以维持。关于鲍罡的装修问题，因在原审审理时法院已向鲍罡明确释明，但鲍罡并未提出相关请求，故原审判决对此问题未予处理并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）沈中民二终字第1463号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 鹏
代理审判员 孙玉龙
代理审判员 陈 铮
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王 龙
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。