广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终1867号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州市苏湘情商贸有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎商城29幢10号。统一社会信用代码：913205060518113723（1/1）。法定代表人：张常辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳青娥，该公司员工。委托诉讼代理人：刘金平，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：桂林智仁食品工业有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦县长水岭工业园区金牛园区。统一社会信用代码：914500317479763274。法定代表人：彭海宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。原审被告：张常辉，男，1978年1月7日出生，汉族，苏州市苏湘情商贸有限公司总经理，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，经常居住地江苏省苏州市吴中区。上诉人张学全、胡柄丽因与被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞承包经营合同纠纷一案,不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人张学全及二上诉人共同委托诉讼代理人温国光，被上诉人巫艳珠、汪天霞及三被上诉人共同委托诉讼代理人朱宏韬、李潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张学全、胡柄丽上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初3029号民事判决，裁定发回重审或驳回起诉；2.改判广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初3029号民事判决的第二项，不支付违约金或调整违约金的数额；3.改判广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初3029号民事判决的第三项，上诉人张学全退还办证费为1167元（7000-5833）；4.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初3209号民事判决的第六项，免除上诉人胡柄丽的担保责任；5.减少上诉人一审诉讼费负担数额，二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.三被上诉人不具备适格的原告主体资格，涉案的桂林市城市果园酒店经营权属于桂林市城市果园酒店管理有限公司，承包经营合同的签约方应为桂林市城市果园酒店管理有限公司，三被上诉人只是公司股东，无权发包酒店的经营权。2.一审认定上诉人张学全承担办证义务错误，根据合同约定，应由被上诉人提供酒店正常营业所需的证件，办证义务应由被上诉人承担，而被上诉人未提供酒店正常营业所需的证件，应是被上诉人违约。即使上诉人应支付违约金，一审判决的违约金计算方法得出的违约金过高，应予以调整。3.一审判决遗漏从办证费用余额中折抵酒店9楼承包金5833元的事实。4.上诉人胡柄丽的担保责任应当免除。首先，胡柄丽既是发包人又是承包人的担保人，实为双方代理，违反代理的禁止性规定，为无效代理。其二是以股份转移为担保方式，不符合法律规定；其三，上诉人张学全承诺改变了履行期限，未经胡柄丽书面同意，且超出了保证期间，其担保责任应当免除。被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞辩称，1.上诉人的上诉状前后冲突，互相矛盾。2.上诉人胡柄丽未在变更上诉状上签字。3.上诉人张学全提出的主体资格问题超出了一审法院判决范围，依法不属于上诉范围，且上诉人并未就原审原告的主体资格问题在一审中提出过异议，相反以原审原告为反诉被告提出反诉。4.关于办证义务，被上诉人只是配合、协助办理及承担相关费用的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。巫艳珠、刘肖、汪天霞向一审法院起诉请求：1.判令被告张学全给付桂林城市果园酒店股东巫艳珠、刘肖、汪天霞2016-2017年度酒店承包经营承包金余下的一半，每人65000元；以及9月份被告支付原告本年度一半承包金时扣下的每人1500元，共计199000元整；2.判令被告张学全支付拖欠桂林城市果园酒店股东巫艳珠、刘肖、汪天霞第三年酒店承包金的滞纳金，自2017年7月24日起至被告向原告实际履行时止，按每天1000元计付；3.判令被告张学全归还原告办理相关证照余款12000元整；4.由被告张学全承担本案全部诉讼费用；5.判令被告胡柄丽对被告张学全的上述债务承担连带责任。张学全、胡柄丽向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付违约金60000元；2.判令反诉被告支付消防罚款10000元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年12月15日，原告巫艳珠与欧润龙签订《房屋租赁合同》，约定原告租赁欧润龙位于桂林市房屋办理酒店。同月，原告巫艳珠、刘肖、汪天霞与被告胡柄丽签订《酒店投资项目合作协议书》，各方约定在桂林市投资建设水果酒店，各位当事人占该酒店股份的25%。被告张学全作为被告胡柄丽的丈夫代表其参与该酒店的前期筹备、酒店装修和前期采购。2014年2月16日，原告巫艳珠与广西合力达消防工程有限公司签订《消防工程承包合同》，约定广西合力达消防工程有限公司对上述建筑物的消防设施进行安装施工。2014年6月15日，原告巫艳珠、刘肖、汪天霞与被告胡柄丽注册成立了桂林市城市果园酒店管理有限公司，每人注册投资10万元，分别占股25%。2014年6月26日，以被告张学全为乙方与原告巫艳珠、刘肖、汪天霞、被告胡柄丽为甲方签订一份《酒店承包经营合同》，双方约定：“乙方承包经营甲方坐落在桂林市的桂林城市果园酒店的使用和收益权。…乙方必须承担承包经营期限内的与酒店有关的一切法律和经济责任。承包期限自2014年7月15日至2019年7月15日止。第一年承包金为62万元；第二年承包金52万元；第三年承包金52万元；第四年承包金56万元；第五年承包金60万元。双方约定前三年承包金分别与每年的7月24日前付清；第四年和第五年承包金分2次付清。”合同第四条第（七）项约定：“甲方需配合乙方的工作，以使酒店在乙方接收前具备能正常经营的资质和条件；1.乙方承包前甲方须提供正常营业所需的证件：工商营业执照、消防、卫生等证件，承包期间如因某些证件不全或不符合相关规定而影响到乙方正常营业的，甲方须协助乙方及时解决，原则上不得超过十个工作日，因此产生的费用，由甲方承担。”合同第六条第（一）项约定：“乙方承包酒店以本酒店股东胡柄丽的股金作为担保，如因乙方原因逾期（超过十天）未能支付承包金或因乙方其他原因造成甲方重大经济损失，胡柄丽自愿以其股金作为赔偿…。”合同第六条第（四）项约定：“按本合同第二条付款期限，如乙方超出十天不能及时付清相应承包金，甲方有权终止合同，并按每超出一天交滞纳金1000元向乙方索赔承包金和滞纳金。”第（六）项约定：“按本合同的所有条款执行时，违约方超出三十天不能及时赔偿守约方全部损失或不配合守约方，守约方有权终止合同，并按每超出一天交滞纳金1000元要求向违约方索赔本金和罚金。”合同第七条第（七）项约定：“特殊行业许可证等所需证件办理的费用由甲方承担。”本案的各位当事人在合同落款处签名，被告胡柄丽除在甲方处签名外，亦在合同的担保人处签名。合同签订后，被告张学全依约支付了2016年7月24日前的承包金。自2016年7月25日起，被告张学全未再支付承包金。2017年8月9日，被告张学全向三原告出具承诺书，承诺欠三原告2016年至2017年期间的承包金分二次分别于2017年9月1日和2017年10月10日给付195000元，共计390000元。2017年8月31日，被告张学全通过银行转账支付三原告承包费共计190500元，尚余承诺的承包金4500元未付。2017年10月10日，被告未在按承诺书约定支付剩余的承包费。2014年10月31日，被告张学全出具收条给原告，载明：“今收到城市果园酒店消防办证费用70000元，如若在45日内办不了证此款如数退还，如果办不到证，此款由张学全本人追回或承担。”事后根据各位当事人的微信聊天记录，被告张学全承认办理了酒店消防，为此支付58000元。2015年4月21日，被告张学全支付了酒店电视费5000元，原告在庭审中对此予以认可。2017年9月起，被告张学全多次向原告提出解除承包合同，双方多次商谈未达成一致。2017年8月23日和10月9日，桂林市七星区公安消防大队二次下发责令限期改正通知书，要求对酒店的消防安全隐患进行整改。现双方均认为对方存在违约行为，故诉至该院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，被告张学全与原告巫艳珠、刘肖、汪天霞、被告胡柄丽于2014年6月26日签订的《酒店承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家强制性规定，应为有效合同。关于本诉：在被告张学全与原告巫艳珠、刘肖、汪天霞、被告胡柄丽于2014年6月26日签订的《酒店承包经营合同》之前，被告张学全全程参与了该酒店的建设、办理相关证照等行为，双方签订该合同是双方当事人的真实意思表示，根据双方在合同中的约定，办理相关证照的义务在被告张学全，原告巫艳珠、刘肖、汪天霞与被告胡柄丽有协助办理和提供办理费用的义务。原告在签订该合同后，已经预付70000元给被告张学全用于办理证照，被告张学全在长达三年的过程中均表示证照在办理过程中，且实际支出58000元，并未提出酒店未取得消防合格书，故被告张学全以此拒付承包金和违约金的答辩理由不成立，该院不予支持。反之，被告张学全在2017年8月9日向三原告出具承诺书，承诺三原告所欠2016年至2017年期间的承包金390000元在2017年10月10日前结清，是其真实意思表示，符合合同约定，故三原告主张被告张学全支付2016年至2017年期间的承包金199500元的诉讼请求，该院予以支持。根据合同第六条第（四）项约定：“按本合同第二条付款期限，如乙方超出十天不能及时付清相应承包金，甲方有权终止合同，并按每超出一天交滞纳金1000元向乙方索赔承包金和滞纳金。”由于被告至今未支付承包金，该行为已构成违约，三原告主张从2017年7月24日起计算至实际付款之日的违约金，符合合同约定，但该违约金1000元/天的计算包括被告张学全妻子（即被告胡柄丽）25%的份额，应当予以扣除，即被告张学全按750元/天向三原告支付违约金至实际支付承包金之日止。对三原告主张被告张学全支付违约金的诉讼请求，该院部分予以支持。被告张学全在收取原告70000元办理证照的相关费用后，已实际支出58000元，对于剩余的12000元理应返还。被告在庭审中辩称已垫付5000元电视费，在原告认可的情况下，该院予以抵扣。故被告张学全应返还三原告办理证照的费用7000元，对于三原告的此项诉讼请求，该院部分予以支持。根据《酒店承包经营合同》第六条第（一）项约定：“乙方承包酒店以本酒店股东胡柄丽的股金作为担保，如因乙方原因逾期（超过十天）未能支付承包金或因乙方其他原因造成甲方重大经济损失，胡柄丽自愿以其股金作为赔偿…。”同时被告胡柄丽在该合同的担保人处签名。从以上表述可以确定合同中存在保证责任和质押，分别为被告胡柄丽是以在该酒店的股金为被告张学全拖欠承包费进行质押和被告胡柄丽为被告张学全进行担保。原告在本次诉讼中仅主张被告胡柄丽承担连带保证责任，由于双方在合同中对胡柄丽的保证责任约定不明，根据相关法律规定，原告主张被告胡柄丽承担连带保证责任成立，该院予以支持。关于反诉：根据庭审查明事实，反诉原告张学全全程参与了该酒店的建设、办理相关证照等行为。根据双方在合同中的约定，办理相关证照的义务在反诉原告张学全，反诉被告巫艳珠、刘肖、汪天霞与反诉原告胡柄丽有协助办理和提供办理费用的义务。反诉被告在签订该合同后，已经预付70000元给反诉原告张学全用于办理证照，反诉原告张学全在长达三年的过程中均表示证照在办理过程中，且实际支出58000元，并未提出酒店未取得消防合格书，故反诉原告张学全以此主张反诉被告违约的理由不能成立，反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求不成立，该院不予支持。根据上述理由，反诉原告因经营酒店不符合规定，被相关机关处罚，其做为经营主体，自身应承担此责任。反诉原告主张反诉被告承担罚款的证据并不充分，对反诉原告的此项诉讼请求，该院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张学全支付原告巫艳珠、刘肖、汪天霞2016年至2017年度的承包费199500元；二、被告张学全支付原告巫艳珠、刘肖、汪天霞违约金（自2017年7月24日起计算至实际付款之日，按每日750元计算）；三、被告张学全退还原告巫艳珠、刘肖、汪天霞办证费7000元；四、被告胡柄丽对被告张学全的上述债务承担连带保证责任；五、驳回原告巫艳珠、刘肖、汪天霞的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告张学全、胡柄丽的诉讼请求。本案收取案件受理费5050元（原告已预付）由被告张学全负担；反诉案件受理费775元（反诉原告已预付），由反诉原告负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人张学全、胡柄丽提交了以下证据：1.2018年6月26日的卫生监督意见书;2.卫生行政执法文件中的现场笔录。拟证明目前酒店的证照仍然不全，不具备卫生许可证,被上诉人构成违约。被上诉人对上述证据的质证意见是：对证据的真实性无异议，对关联性不予认可，认为办证是上诉人的义务，如果上诉人在经营过程中发现证照不齐，应及时提出，而不是在四年后再提出来。被上诉人提交了如下证据：1.桂林梦之旅旅行社有限公司基本信息，拟证明桂林梦之旅国际旅行社有限公司系上诉人张学全自己开办的公司；2.桂林梦之旅国际旅行社有限公司2017年度报告，拟证明桂林梦之旅国际旅行社有限公司企业联系电话、电子邮箱等基本信息；3.桂林市城市果园酒店管理有限公司2017年度报告，拟证明该公司的企业联系电话、电子邮箱与桂林梦之旅国际旅行社有限公司的信息一致；4.桂林市城市果园酒店管理有限公司企业电子邮箱299×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，拟证明该邮箱的使用人为网名梦之旅国旅（财务）的女子；5.2998403101的百度信息，拟证明桂林梦之旅国际旅行社有限公司与桂林市城市果园酒店管理有限公司使用同一个企业电子邮箱。上述证据均证明桂林市果园酒店管理有限公司不是由股东设立的，而是由张学全设立的公司，为他经营服务和实际管理。上诉人对上述证据的质证意见是：对证据的真实性予以认可，认为其是果园酒店的承包人，拥有酒店的企业邮箱很正常，两个公司都是由同一个记账公司帮报税和记账，故网上预留的企业联系电话和电子邮箱相同。本院对上述证据认证如下：根据上诉人提供证据的目的是为了证明被上诉人未提供酒店正常营业所需要的证件，构成违约，对该证据的真实性本院予以认可，对关联性不予认可，具体理由涉及被上诉人是否构成违约，将在本院判决理由中予以详细阐述。根据被上诉人提供证据的目的是为了证明桂林市果园酒店管理有限公司是为上诉人张学全经营管理酒店所需，本案被上诉人具备本案主体资格。因上诉人对被上诉人提交的证据的真实性无异议，该证据与本案有一定的关联性，本院对被上诉人提交的证据予以认可。经询问，当事人对一审法院查明的案件事实没有争议，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人张学全以桂林市城市果园酒店管理有限公司的名义经营桂林市城市果园酒店，公司公章由上诉人张学全持有，公司账户由上诉人张学全支配，被上诉人等人作为桂林市城市果园酒店管理有限公司的股东，未就公司经营收入等利润进行分红。综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞是否具有本案主体资格；二、上诉人张学全是否支付被上诉人违约金，如果支付，违约金数额如何确定；三、关于办证费用是否扣除9楼客房租金5833元；四、上诉人胡柄丽对张学全本案的债务是否承担连带责任。本院认为，上诉人张学全与被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞以及被上诉人胡柄丽于2014年6月26日签订的《酒店承包经营合同》是各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规范，合法有效。关于被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞是否具有本案主体资格问题，本院认为，首先，从《酒店承包经营合同》签订的主体来看，甲方为被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞以及上诉人胡柄丽。其次，从合同的履行情况来看，酒店2014年至2016年的承包费上诉人张学全均是支付给被上诉人，且在合同履行过程中，双方产生争议后，上诉人张学全发送函件的对象亦是被上诉人。再次，上诉人于2017年8月9日向被上诉人出具的承诺书亦表明，承诺给付承包金的对象为被上诉人。最后，从合同约定的权利和义务来看，乙方（张学全）承包经营的是甲方（被上诉人及上诉人胡柄丽）投资的桂林城市果园酒店（1-9楼整栋楼体）的使用和收益权，被上诉人向其提供正常营业所需的证件，包括工商营业执照。合同履行过程中，上诉人张学全实际使用了酒店的楼体并取得经营酒店的收入，虽然其系以桂林市城市果园酒店管理有限公司的名义经营酒店，但是经营酒店的收入所得归其个人所有，被上诉人作为公司的股东并未对酒店的经营收入进行利润分红，因此，被上诉人与上诉人胡柄丽成立的桂林市果园酒店管理有限公司只是被上诉人等人履行合同义务，提供酒店经营所需营业执照，为上诉人张学全承包酒店所需。综上，上诉人关于被上诉人不具备主体资格的上诉主张不能成立，依法不予支持。关于上诉人张学全是否支付被上诉人违约金，如果支付，违约金数额如何确定问题。本院认为，根据《酒店承包经营合同》第四条第（七）项1.约定：“乙方承包前甲方须提供正常营业所需的证件：工商营业执照、消防、卫生等证件，承包期间如因某些证件不全或不符合相关规定而影响到乙方正常营业的，甲方须协助乙方及时解决，原则上不得超过十个工作日，因此而产生的费用由甲方承担。”上诉人张学全作为酒店前期建设和办理证照的参与者和办理者，如在承包期间发现某些证件不全或不符合相关规定而影响到其正常营业时，应及时向被上诉人提出，被上诉人的义务是协助其办证及承担办证相关费用。在签订酒店承包经营合同后，被上诉人已经预付70000元给上诉人张学全用于办理证照，现上诉人没有证据证明被上诉人未尽到协助义务。故，上诉人张学全以被上诉人未提供酒店正常营业所需的证件构成违约为由，拒付承包金，不能成立。反之，上诉人张学全未按照约定及承诺支付承包金，构成违约，应支付违约金。关于违约金的数额，上诉人张学全提出过高，请求法院依法予以减少，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”虽然双方合同中关于违约金约定为“每超出一天交滞纳金壹仟元”系各方当事人真实意思表示，但从上诉人张学全未及时给付承包金给被上诉人造成的损失而言，应为上诉人张学全占用承包金所产生的法定孳息，一审按照合同约定相应比例调整为每日750元计付违约金，已远超过其实际损失，故本院依法予以酌减，按照欠付承包金的30%计算违约金，经计算为59850元（199500×30%）。关于办证费用是否扣除9楼客房租金5833元问题，本院认为，首先，在双方签订的《酒店承包经营合同》第三条第（一）项约定了9楼客房如若未能与4-8楼同时开业，每推迟1个月开业，则在第一年租金基础上减少支付5833元，其后在合同备注9楼客房自8月24日开始。其次，在一审庭审中，被上诉人认可上诉人第一年的租金按照合同支付，未返还9楼的租金5833元，同意该租金在办证费7万元里进行抵扣，故上诉人张学全主张办证费用扣除9楼客房租金5833元，本院予以支持，上诉人张学全应退还被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞办证费为1167元（7000元-5833元）。关于上诉人胡柄丽是否对张学全本案的债务承担连带责任问题，根据《酒店承包经营合同》第六条第（一）项约定：“乙方承包酒店以本酒店股东胡柄丽的股金作为担保，如因乙方原因逾期（超过十天）未能支付承包金或因乙方其他原因造成甲方重大经济损失，胡柄丽自愿以其股金作为赔偿…。”上诉人胡柄丽作为上诉人张学全的妻子，在合同担保人处签名，上述约定内容是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于双方代理，合法有效。上诉人胡柄丽主张，上诉人张学全与被上诉人改变了承包金的给付期限，应免除其担保责任，本院认为，张学全向被上诉人出具的承诺书，虽然改变了主合同履行期限，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款的规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”因原合同未约定保证期间，根据法律的规定，保证期间为6个月，主合同原履行期限为2017年7月24日，被上诉人于2017年10月提起本案诉讼，未超过6个月的保证期间。因此，上诉人胡柄丽关于免除担保责任的主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，但处理结果不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初3029号民事判决第一、四、五、六项；二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初3029号民事判决第二项为“上诉人张学全支付被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞违约金59850元；”三、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初3029号民事判决第三项为“上诉人张学全退还被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞办证费1167元。”一审案件受理费5825元，由上诉人张学全、胡柄丽负担5000元，被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞负担825元，二审案件受理费5172元，由上诉人张学全、胡柄丽负担4000元，被上诉人巫艳珠、刘肖、汪天霞负担1172元。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 何 华审判员 陶洁梅审判员 罗小兰二〇一八年八月十日书记员 聂思祺