江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01854号
上诉人（原审原告）陈军。
委托代理人李建，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沭阳县广厦置业有限公司，住所地江苏省沭阳县广州路45号。
法定代表人杨根云，该公司董事长。
委托代理人叶亚军。该公司员工。
委托代理人宋广圣，江苏雅凯律师事务所律师。
上诉人陈军因与被上诉人沭阳县广厦置业有限公司（以下简称广厦公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院于2015年7月10日作出的（2015）沭民初字第01612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈军原审诉称：陈军、广厦公司于2014年4月3日签订商品房认购书，由陈军认购广厦公司开发建设的位于沭阳县十字街道原十字小学地块的石桥＊无锡花园8号楼甲单元303室、403室。双方约定广厦公司在开盘后电话通知陈军签订正式的《商品房买卖合同》，一年内向陈军交付房屋。后陈军向广厦公司支付购房款70万元，但广厦公司没有按照约定建设房屋，现场只开挖了地基便停工至今，也没有按照约定与陈军签订《商品房买卖合同》。陈军认为广厦公司的行为已表明其不可能建设和交付认购书中载明的房屋，现请求判令：1.广厦公司返还陈军购房款70万元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日）；2.诉讼费用由广厦公司承担。
广厦公司原审辩称：1.陈军所诉不是事实。2014年3月21日，广厦公司从陈军处借款70万元，陈军要求广厦公司提供担保，因此双方于2014年4月3日签订了房屋认购书，以陈军认购广厦公司开发的涉案两套房屋作为借款担保，同时广厦公司还向陈军出具了购房款收据70万元，故双方签订的认购书系名为买卖实为借贷的担保。2.陈军于2014年11月10日向原审法院起诉要求广厦公司归还借款70万元，原审法院作出了（2014）沭民初字第3425号民事判决，确认了陈军、广厦公司的借贷关系，并支持了陈军的诉讼请求。陈军的本次诉讼系恶意诉讼，请求追究其相关法律责任。综上，请求驳回陈军的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年4月3日，陈军、广厦公司签订了《石桥·无锡花园房屋认购书》，约定陈军认购广厦公司开发的位于沭阳县十字常州路东侧、沈阳路西侧的石桥·无锡花园8号楼甲单元303室、304房屋两套，面积约为210平方米，房屋总价约为70万元，付款方式为一次性支付，陈军在签订认购书时需向广厦公司支付70万元。同日，陈军通过银行转账的方式向广厦公司支付70万元，广厦公司向陈军出具购房收据一张。
原审另查明，2013年4月21日，广厦公司向陈军借款60万元，陈军通过银行转账的方式向广厦公司交付，后广厦公司以60万元为基数，按月利率3%向陈军支付利息至2014年2月24日。
2014年3月21日，广厦公司向陈军出具金额为70万元的借条一张。
2014年4月2日，广厦公司通过银行转账归还陈军借款60万元。陈军认可收到广厦公司归还的60万元，但辩解广厦公司会计徐红卫曾于2013年9月、11月、12月、2014年2月分四次从其处分别借款11万元、15万元、10万元、13万元，合计49万元，上述60万元系归还该四笔借款的本息。
从2014年4月3日至2014年10月11日止，广厦公司以本金70万元为基数，按月利率3%向陈军支付利息。
再查明，2014年11月10日，陈军诉至原审法院要求广厦公司归还借款70万元及利息。2014年12月13日，原审法院作出（2014）沭民初字第3425号民事判决书，判决广厦公司归还陈军借款本金70万元及利息。
原审法院认为：陈军主张双方签订认购书后其依约向广厦公司支付了购房款70万元，广厦公司也向其出具了购房收据，双方系商品房买卖合同关系。广厦公司辩解该认购书系双方70万元借贷关系的担保，并出具了其单位分类账及银行转账凭证予以证实。从广厦公司单位的分类账中可以反映，陈军通过银行转账向广厦公司支付过两笔款项，即2013年4月21日60万元及2014年4月3日70万元；而广厦公司于2014年4月2日归还了陈军60万元，陈军主张该60万元系归还徐红卫分四次向其借款的本息，对此广厦公司予以否认，陈军未能提供相关的证据加以证实；原审法院认定广厦公司归还的60万元系其于2013年4月21日向陈军的借款60万元。另外，虽然广厦公司于2014年3月21日向陈军出具了70万元的借条，但陈军并未能提供相关的证据证实其向广厦公司交付了上述条据中载明的借款；而在陈军于2014年4月3日向广厦公司汇款70万元后，广厦公司于当天即以70万元为基数向陈军预支借款利息。从陈军、广厦公司的上述交易中可以反映，陈军于2014年4月3日汇给广厦公司的70万元系借款，而非购房款。再者，陈军与广厦公司签订《石桥·无锡花园房屋认购书》时，涉案房屋尚未施工，广厦公司尚未取得商品房预售许可证，何来认购之说。结合上述三点，原审法院认定陈军与广厦公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系。综上，陈军与广厦公司之间虽然签订了《石桥·无锡花园房屋认购书》，但双方不存在真实的买卖关系，该《石桥·无锡花园房屋认购书》系陈军与广厦公司之间借款的担保，属无效合同。现陈军要求广厦公司返还购房款70万元及利息无事实和法律依据，原审法院不予支持。本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回陈军的诉讼请求。案件受理费5400元，减半收取2700元，由陈军负担。
原审宣判后，陈军不服，向本院提出上诉称：1.已生效的（2014）沭民初字第3425号民事判决及该案的庭审笔录已经认定2014年3月21日的70万元借款是由2013年4月21日的60万元借款和2014年3月21日的10万元借款构成，但原审判决认为该70万元借款并没有实际交付推翻了生效判决确认的事实，严重违法。2.原审依据广厦公司单方制作的单位分类账认定广厦公司会计徐红卫经手的2014年4月2日给付陈军的60万元系归还2013年4月21日的60万元借款是错误的。理由如下：该分类账系广厦公司单方制作，不真实不合法；该分类账2014年4月2日的摘要也明确备注系“付陈军借款利息”，“本金”系后添加，也反映出该笔并非归还60万元本金，系归还其他借款本息，与本案无关；徐红卫系广厦公司会计，来往账户系徐红卫个人账户，不是单位账户，分类账摘要2014年4月3日70万元系借款备注明显与事实不符，不排除个人行为和职务行为相互混淆。3.广厦公司名为买卖实为担保的辩解不合常理：（1）2014年3月21日前从陈军处收到60万元借款却出具70万元借据给陈军，如果按广厦公司辩解，陈军担心该笔借款无保障要求提供房屋担保，则陈军就没有必要在其归还60万元后再借给广厦公司70万元。（2）2014年4月3日转账的70万元系续借，广厦公司在庭审解释时没有要求收回原借据并重新出具借据不合常理。（3）如2014年4月3日的70万元系续借，则广厦公司与陈军没有必要在2014年4月2日还款60万元，次日再转账70万元。（4）若2014年4月3日给付的70万元系借款，同时支付的2.1万元系利息，则双方没有必要进行转账，正常应直接扣除利息转账67.9万元。4.原审判决认为签订认购书时广厦公司没有商品房预售许可证和施工，因此陈军主张认购事实不能成立，该推定无事实和法律依据。同时，原审加重了陈军的举证责任。综上，请求二审法院查明事实，改判支持陈军的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费由广厦公司承担。
被上诉人广厦公司答辩称：1.根据广厦公司提供的财务分类账，广厦公司与陈军之间的资金往来主要有三次，即2013年4月21日陈军向广厦公司汇款60万元，2014年4月2日广厦公司向陈军汇款60万元，2014年4月3日陈军向广厦公司汇款70万元，对于此三次经济往来，双方均予以认可。而目前仅第三次陈军的汇款，广厦公司没有进行对等的支付，故广厦公司仅欠陈军该70万元。而对此，原审法院（2014）沭民初字第3425号判决已经作出认定。因此，双方已不存在未经处理的债权债务。2.陈军出示的认购书事实上是以房屋买卖形式提供的对70万元借款的担保。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，广厦公司于2014年3月21日向陈军出具借条，内容为：“今借到人民币柒拾万元整，用途说明：借到陈军农商行转账70万元，月息3分，按月支付（预扣利息），单位主管徐红卫，2014年3月21日，经手人周再平，2014年3月21日。”并加盖广厦公司印章。陈军以该借条于2014年11月10日诉至沭阳县人民法院，并主张该70万元借款由2013年4月21日60万元借款及2014年3月21日10万元现金构成。该院经审理查明：2014年3月21日，广厦公司向陈军借款70万元，约定借款月利率3%，并出具借据给陈军，载明上述内容。后广厦公司陆续支付陈军利息126000元，余款经陈军索要未果而成讼。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：陈军与广厦公司之间是否存在商品房买卖合同关系。
二审中，陈军向本院提交了以下新证据：
1.案外人张某和陈军的银行账户流水明细，主要内容：张某于2013年9月16日、2013年11月1日、2014年2月15日分别从江苏沭阳农村商业银行常州路支行取款5万元、4.2万元、1.9万元；陈军于2013年12月2日从该银行取款3万元。
2.证人张某的到庭证言，主要内容：陈军系证人姐夫，证人与广厦公司没有关系。陈军经营澡堂生意，证人经常去。有次晚上去洗澡，陈军让证人取了5万元交给陈军，陈军又拿出6万元，共计11万元一并交给了坐在柜台旁边的徐会计，徐会计向陈军出具了11万元的借条。证人没有看到借条的具体内容。2013年11月、2014年2月，陈军告知证人徐会计又要用钱，证人因没时间去，便将卡和身份证给陈军，让陈军自己去取钱，2013年11月取了4.2万元，2014年2月取了1.9万元。三次共计借了11万元，均没有要求陈军出具借条，并约定了月息6分。后陈军将本息合计14.5万元以现金的形式全部归还。
3.证人刘某的到庭证言，主要内容：证人与陈军系朋友关系，与广厦公司不认识。证人经常到陈军店里洗澡，听陈军说过徐会计借了陈军的钱。2013年12月底证人到陈军店里看到陈军借给徐会计10万元，约定月息6分，徐会计也出具了借条，证人没有看到借条的具体内容。
以上三份证据的证明目的：徐红卫向陈军借款49万元。
4.案外人张梅荣营业执照及三份房屋产权证书复印件、张梅荣与陈军的结婚证。证明目的：陈军向案外人徐红卫交付借款49万元款项的现金来源。
5.陈军自行制作的49万元借款的本息计算清单。主要内容：分别以11万元、15万元、10万元、13万元为本金、月息6分计算本息至2014年4月2日共计611640元。证明目的：2014年4月2日归还的60万元系徐红卫偿还49万元的本息。
广厦公司质证意见：证据1、4、5关联性不予认可。证据2张某与陈军系亲属关系，证明力较低，且证人张某并没有看到借条上的具体内容，无法证明张某所取款项用于向徐红卫借款。证据3不符合常理，因为陈军在借款时不应当有无关的第三人在场，并且证人刘某也没有看到借条的具体内容，无法证明徐红卫向陈军借款。
本院认证意见：广厦公司对证据1的真实性予以认可，但仅能证明张某曾于2013年9月16日、2013年11月1日、2014年2月15日分别从银行取款5万元、4.2万元、1.9万元，陈军曾于2013年12月2日从银行取款3万元，不能证明上述款项出借于徐红卫。证据2张某与陈军系亲属关系，证言效力较低，不足以证明陈军的主张。证据3刘某也仅是听陈军说徐会计曾向陈军借款且刘某并未看到借条内容。故以上三组证据不能证明徐红卫曾向陈军借款49万元。证据4与本案无关联性，证据5系陈军单方制作，本院均不予采信。
本院认为：广厦公司主张其分别于2013年4月21日、2014年4月3日向陈军借款60万元、70万元，并于2014年4月2日偿还了2013年4月21日的借款60万元。陈军称还款60万元属实，但并非归还2013年4月21日广厦公司的借款，而是偿还广厦公司会计徐红卫另于2013年9月至2014年2月间四次向陈军的借款，广厦公司对此予以否认，陈军提供的证据也不足以证明其与徐红卫之间曾发生过四次借贷关系，故原审法院认定广厦公司归还的60万元系偿还2013年4月21日的60万元借款并无不当，本院予以维持。原审法院并未依据广厦公司的单位分类账认定2014年4月2日给付陈军的60万元系归还2013年4月21日的60万元借款，陈军的该项主张无事实依据。
陈军与广厦公司虽于2014年3月21日达成了借款协议即广厦公司出具的70万元借条，但该借条款项并不是陈军所主张的由2013年4月21日的60万元借款和当日的10万元现金借款构成。广厦公司在未收到陈军借款的情况下即出具了2014年3月21日的70万元借条，并写明“借到陈军农商行转账70万元”，而当日陈军并未转账70万元给广厦公司，故该借条仅能表明广厦公司与陈军达成了借款协议，但当日陈军并未履行交付款项的义务。而陈军与广厦公司于2014年4月3日签订认购书时，涉案房屋尚未施工且认购书上仅有广厦公司会计徐红卫签字，在陈军主张当时广厦公司尚欠其70万元借款未还的情况下又主动立即支付全部购房款明显与常理不符，本院不予支持。故原审法院认定2014年4月3日陈军向广厦公司转账的70万元实际上系履行2014年3月21日的借款协议而非交付购房款并无不当。
关于陈军与广厦公司民间借贷纠纷一案，原审法院于2014年12月13日作出（2014）沭民初字第3425号民事判决，该判决已生效。该判决虽然确认陈军与广厦公司之间存在70万元的借贷关系，但并未对该70万元借款的组成作出具体认定。该案的庭审笔录中，仅有陈军主张借款70万元系2013年4月21日的60万元借款与2014年3月21日的10万元借款构成，广厦公司也未予以认可。故该案判决对陈军的主张并未确认，因此本案判决与（2014）沭民初字第3425号民事判决并不存在矛盾。
不论是陈军主张2014年3月21日向广厦公司出借了70万元还是主张于2014年4月3日广厦公司支付70万元购房款，现有证据表明陈军仅向广厦公司支付一笔70万元，而上述（2014）沭民初字第3425号民事判决已经确认广厦公司应归还70万元借款，故陈军不得以一笔付出而主张两笔回报。否则，法律无异于鼓励不当得利。
综上，陈军的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5400元，由上诉人陈军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一五年十二月十五日
法官 助理 段 娜
书 记 员 安国玉
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