元宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）元民初字第2195号
原告鲍云民，男，47岁，蒙古族，农民。
委托代理人周东义，内蒙古源生律师事务所律师。
被告于晓艳，女，48岁，汉族，市民。
委托代理人唐雪梅，赤峰市红山区长青法服务所法律工作者。
委托代理人满智芬，女，48岁，满族，市民。
原告鲍云民与被告于晓艳合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨评独任审判，于2013年9月9日公开开庭进行了审理。原告鲍云民及其委托代理人周东义、被告于晓艳及其委托代理人唐雪梅到庭参加诉讼。2013年10月14日，本案转为普通程序进行审理。2013年10月25日，原告向本院提出申请，要求对原、被告双方合伙期间的投资、收支、盈亏等账目进行审计，并明确被告应返还原告的具体款项。本院委托赤峰信联联合会计师事务所进行审计，赤峰信联联合会计师事务所于2014年3月12日，因该委托的项目无法进行审计，予以退回。2014年4月10日，本院依法组成合议庭进行了第二次公开开庭审理。原告鲍云民及其委托代理人周东义、被告于晓艳及其委托代理人满智芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲍云民诉称，2010年9月16日，双方签订了“合作施工协议书”，合作完成美丽河镇后村宿舍楼等工程，约定各投资300000元，利润按50%分配。协议签订后，原告如约支付300000元交与被告。现上述工程早已交付使用，截止到2012年9月份，被告陆续将绝大部分工程款支取，除一部分用于工程支付以外，其他的均据为已有。经对该工程所发生的账目进行结算，被告应当返还投资款204222.30元，原告多次向其索要，未果，故具状起诉，请求依法判令被告立即返还投资款204222.30元及利息18379.08元（自2012年9月至2013年7月，按月息9‰计算），合计222602.28元。
被告于晓艳辩称，原告所述与事实极其不符，其请求没有事实和法律依据，依法驳回原告的诉讼请求。
一、双方于2010年9月16日签订施工协议书，约定“双方合作完成美丽河镇后村宿舍楼和美丽河镇公格营子小学两栋教学楼的加固改造工程，双方垫付的工程款各50%，必须在3日内支付到位，利润各按50%分配；并约定因被告已经实际投入了部分资金，为了给被告相应的补偿，以工程实际总造价作为计算基础，按2%计算标准提给被告作为补偿；同时还约定如一方违约承担全部赔偿责任等条款”。协议签订后，原告违约不按期投入工程款，被告曾两次书面通知原告支付工程款，但原告置之不理。无奈，被告为了不影响改造工程的进度，只好借钱继续施工，并雇人管理，雇人评估预算等，无形中增加了不少额外费用，这种情况的出现完全是原告不按时垫付工程款造成的。故原告违约行为所造成的损失应由原告一人承担。双方合作施工的项目只有公格营子小学教学楼中间一栋加固工程，（原告半道擅自撤出），其他加固工程都是别人施工的。
二、原告要求返还投资款及利息，没有事实和法律依据。因为双方是合作完成公格营子小学教学楼加固工程，所垫付资金都是均等的，所有的资金都已经投入工程中，被告没有占用一分，施工过程中原告违约不再垫付工程款，原告怠于履行协议约定，最后，只靠被告个人努力，工程才得以顺利完成。这项工程是被告与爱德伦公司合作项目，当时原告完全认可被告与爱德伦公司签订的协议，并承诺按照爱德伦公司与被告签订的协议履行，如今爱德伦公司还没有与被告就该项工程结算清楚，此状况原、被告间也无法进行结算。
三、按照本案实际情况及双方签订的协议，双方合作施工只有公格营子小学教学楼中间一栋加固工程，如双方算账的话，应用该工程总造价扣除给爱德伦公司按工程总造价10%的管理费，扣除协议约定按工程总造价为基础2%作为被告的补偿，扣除不在合同当中的门窗款，扣除借款利息和税金，扣除雇佣人员及预算员的工资等，以上应扣除的各项数额总和，已远远大于该项工程的总造价，也就是说双方所施工的这项工程没有盈利，反而亏损了。原告早早撤离施工现场，对工程后期发生的费用根本不知晓，既然双方是合作关系，就应按协议认真履行，如今原告违约在先，还要求返还投资款，既不合情，又不合理，请贵院查清事实明判。
在举证期限内，原告提交证据如下：
1、合作施工协议书一份，证明原、被告双方是合伙关系，各自垫付工程款50％，利润按50％分配，同时约定双方所有收支的单据、票据需由双方书面签字确认，同时约定被告应及时将原告应分得的款项给付原告，不得拖欠。根据双方签订的协议，被告违反了该协议书的约定。
被告质证为，对真实性无异议。
本院认证：被告无异议，予以采信。
2、收据8枚，合计330000元，证明原告投资款合计330000元。
被告质证无异议。
本院认证：被告无异议，予以采信。
3、北京爱德仑技术有限公司出具的证明一份，证明原、被告承包的工程总造价1535610元，扣除管理费的费用146644.50元、窗户款69165元，被告支取工程款1261440元，被告个人欠款利息84017元，系被告个人欠款与原告没有关系。
被告质证为，对真实性没有异议，对证明的内容有异议。该证据不能证明工程款已经进行了结算。
本院认证：被告对真实性无异议，予以采信。
4、原、被告合伙期间的会计张某某出具的证明一份，证实原告已经将300000元投资款交给了被告。被告已经从爱德伦公司支取了工程款。原、被告合伙承包的工程总造价扣除交付给爱德伦公司的管理费用、税金、按照合同约定被告应得的2％的劳务费，结合该工程的其他收入及支出情况，经过算帐，被告应返还原告投资款204222.28元。
被告质证为，张某某是我与原告合伙期间的会计，是原告找来的。工程还没有进行结算，不知道张某某说的我应返还给原告的金额依据是什么。
5、证人张某某当庭证言，证实自2010年9月至2012年6、7月份被双方聘用为会计，原、被告算完最后一笔帐不干的。其为原告出具的证明中的数字来源于公司和其账目记载，卖设备、废铁的数额来源于原告，证人没完工就走了。
原告质证没有异议。
被告质证为，证人只是记帐的工作人员，不知道被告与爱德仑公司的结算情况。证人得出的最后数字不可信。
本院认证：对证据4、5，被告均有异议，但结合案情实际及其他证据，本院予以采信。
被告提交证据如下：
6、原、被告双方签订的合作施工协议书，证明原告认可被告与爱德仑公司签订的协议，约定双方应及时垫付工程款，如果一方违约，违约方承担全部的责任。第10条约定爱德仑公司拨付工程款结算后原、被告才能进行结算。
原告质证为，对真实性没有异议。协议书上虽然写着原告承认被告与爱德仑公司签订的协议，但是在实际施工过程中，原、被告共同合伙承建了一栋工程，其他的工程均由被告转包给马树文施工，交给其他人施工的工程与原、被告没有关系，不是二人合作的项目。原、被告仅在实际施工的一栋楼工程上进行施工建设。结合原、被告投资情况，该协议书不能证明原告有违约行为，而恰恰能够证明被告在同爱德仑公司收取工程款后没有及时将原告应得的工程款分给原告，被告存在违约。
本院认证：原告对真实性无异议，予以采信。
7、2011年3月1日、2011年3月20日，邮局回执两份，证明原告先行违约，被告一再发送通知书，但是原告没有将款项到位。
原告质证为，有异议。收件人的签名不是原告所签。根据邮件详情单所反映的内容并不能证明所邮递的快件就是通知书。通知书上反映的内容与实际情况不符，根据原告向法庭提供的证据可以证实原告将投资款足额交付给被告，不存在拖欠投资款的问题。况且原、被告双方仅对公格营子小学其中一栋工程进行施工，并不涉及其他工程，所以通知书中所讲的垫付第二栋工程款的启动资金与实际情况不符。通知书也没有于晓艳的签字。所以这组证据不存在，与事实情况不相符，不应作为证据使用。
本院认证：原告对证据7，有异议，该邮件原告是否签收无从考证，故不予采信。
8、根据原、被告申请，本院调取的北京爱德伦公司会计王金玫出具的证明一份，内容为“于晓艳施工队承建美丽河镇宫格营子小学（明德小学教学楼）工程造价1535610.00元，其中于晓艳支取1261440.00，公司代扣窗户款69165.00，扣管理费146644.50，扣借公司款利息84017.00元，最后于晓艳尾欠公司-32573.00元。北京爱德伦公司王金玫公司会计2013、9、3”。
原告质证为，该证据与我方向爱德仑公司调取的证明基本一致。该证明能够说明工程款已经结算完毕。另外2013年9月3日法院调取的证明中并没有将门款40515元扣除。利息是被告的个人债务，与原告没有关系。
被告质证为，对真实性没有异议，但是该证据不能证明被告与爱德仑公司的结算数额。
本院认证：原、被告对其真实性均无异议，予以采信。
第二次庭审，被告又提交证据如下：
9、建设工程竣工验收证明书2份，证明：1.工程验收的时间；2.原告在此次合作协议中违约，给被告造成的损失；3.原告在此次诉讼中没有诉权，因为他的帐目没有结算清楚，其主张返还22万元的投资款没有依据。
原告质证为，建设工程竣工验收证明书，一份是原件，一份是复印件，两份证据只能证明工程验收时间，证明不了验收的工程就是涉案工程，也证明不了原告存在违约并给被告造成损失，所以与本案没有关联性。
本院认证：原告虽有异议，但结合其他证据，能够相互印证，本院予以采信。
10、工人工资领取凭条7枚，证明原告撤出工地后，被告又重新组织人员施工支付的工资。
原告质证为，有异议。通过被告向法庭提供的证据证实工程于2011年10月12日完工，而收据上的时间都是在工程完工之后。另外收据上体现不出是什么工程。原告退出后，工程已经完工，不可能存在再向工人支付工资的问题，也不存在有剩余工程未完成。双方合作协议中明确约定，凡是支出都应有双方的签字确认。收据上的工资是否是工人本人领取的也不清楚。所以收据是伪造的。
本院认证：对证据10，原告有异议。上述凭条均为工资款，且在2013年9月24日，对双方进行询问时，被告主张的外欠账中的工资数与此不符，故与理相悖，本院不予采信。
11、合作协议一份，2010年9月16日原告与被告签订合作协议，原告违约后又补签的协议，原告称他不再参与工程，将工程转给了宋广清，原告给被告20万元补偿。合作协议签订后宋广清也没有参与工程，被告又找的马树文、刘国臣干的工程。
原告质证为，2011年4月2日于晓艳与马树文签订的合作施工协议书是复印件。合同的内容与双方的权利义务不一致，所以对此复印件不予质证。合作施工协议书中明确写明原告与被告合作完成本案诉争的工程。原告之所以退出，是因为其另有工程。经被告同意，原告退出，并不是原告擅自退出。原告退出时工程已经完工，所以不存在因为原告退出致使工程没有完工而给被告造成损失的情况。被告主张原告给被告20万元就是给被告造成了损失不能成立。
本院认证：对证据11，原告有异议，且该协议书甲、乙、丙三方前、后不一致，存有瑕疵，不予采信。
12、证人张某当庭证言，证实2011年4月份被告雇我做资料，一直工作到2012年5月份工程竣工，我的工资是按工程的平米数算，一共是2000平米，每平米4元，一共8000元，后来我又做了一些零星的材料工作，被告答应再给我4000元。现在还欠我2600元工资。2011年4月工程大部分都完成了，资料是重新做的。
原告质证为，有异议。双方合作的工程有自己的资料员，工程已经完成。证人是2011年4月至2012年5月做资料，所做的资料是明德中学所有的工程。2011年10月12日工程已经竣工，所以不存在到2012年5月份还在做资料的情况。证人与被告没有书面合同。原、被告在合作协议中约定所有支出应有原、被告签字才能确认。
被告质证无异议。
13、证人赵某某当庭证言，证实被告是其外甥媳妇，2010年被告与姓鲍的承包工程，聘我作为现场监督，每月给我6000元工资。一开工我就去了，一直干到工程交工。原告撤出时还有电照水暖、部分地面、外墙铆喷工程没完成。两枚收据都是原告退出后的工资款。
原告质证为，有异议。证人与被告有利害关系，证言有倾向性。证人工作期间的工资原告已经全部支付了。后期因为工地放假将其辞退了，不存在产生后期工资的情况。证人称没有完成的工程与实际情况不符。证人陈述原告撤出的时间也不真实。原告是2012年4月份撤出的。证人主张尾欠的工资与原告没有关系。
被告质证没有异议。
14、孔某某当庭证言，证实2010年12月份到工程上负责材料，2013年3、4月份离开的，月工资5000元，已经给付我70000元工资，现在还欠一点，我也不想要了。
原告质证为，有异议。2010年12月该工程已经大部分完工了，不存在再购买材料，也不再需要材料员，所以证人陈述不属实，其工资与本案也没有关系。
被告质证没有异议。
15、张#当庭证言，证实我负责明德小学的加固工程。我是受于经理（被告）委托，作为管理人员于2010年12月份进入工程，施工了一年多，到2013年5月份将加固工程、外墙保温完成。工资好像每月9000元，2011年春天给了50000多元，2013年春天给了80000多元，现在还欠10000元左右。
原告质证为，有异议，证人证言是虚假的。证人称2010年12月份进入工地，2013年5月份离开，而被告主张工程是2011年10月份就完工了。证人称有的工程进行了返工，没有干完，不属实。
被告质证没有异议。
本院认证：对证据12、13、14、15，原告有异议，上述证人证实的内容，与被告第二次庭审前的主张相互矛盾，结合证据10的认证，上述证据本院不予采信。
经审理查明：2010年被告（乙方）与北京爱德伦工程技术有限公司（甲方）签订合作协议一份，对美丽河镇后村宿舍楼、美丽河镇公格营子小学两栋教学楼施工，协议约定，甲方同业主正式签订施工合同后，交由乙方负责施工管理；乙方按工程结算总价的10%上缴甲方总包管理费（含税金）。2010年9月16日，原、被告签订合作施工协议书一份，协议约定“被告与北京爱德伦工程技术有限公司合作的改造工程，属于被告的合作业务，原告愿意与被告合作完成。原告完全承认被告与北京爱德伦工程技术有限公司签订的合作协议；除业主拨付的工程款，原、被告双方须垫付部分工程款，垫付的款项原、被告各垫付50%，每一期垫付的款项，在双方书面确认后，由各自必须在三日内将垫付款支付到位；原、被告各按50%分配利润；因被告已经实际投入了部分资金，为给被告相应的补偿，以工程实际总造价作为计算基础，按2%计算标准提给被告；所有收支单据、票据，须经双方书面签字确认方可作为财务入账的依据；双方必须按时足额及时支付工程垫付款，因单方违约不能及时垫付工程款导致工程受到损失由违约方负全责，给守约方造成的其他损失由违约方承担全部责任；北京爱德伦工程技术有限公司拨付工程款结算后，及时付给对方合作人应得款项，不得拖欠”。2011年4月2日原告撤出，当时工程没有完毕，外墙保温没喷珍珠漆，墙围子没贴瓷砖，室内电没改。原、被告各垫付投资款300000元。原告退出后，被告向爱德伦公司借款，用于工程，借款利息为84017元。
经查，工程总造价为1535610元，施工期间总支出1470225.70元，被告从公司支取工程款1261440元，公司扣管理费146644.50元，代扣窗户款69165元，扣借公司款利息84017元，被告尾欠公司款32573元。
庭审中，原告主张利息款是被告个人债务，与原告无关；被告主张借款用于工程，给工人开工资了。原告主张10%管理费，应用工程总造价扣除门、窗款后再下浮10%；被告认为应从总造价下浮10%为管理费。原告主张给被告2%的补偿费，应以原、被告合伙施工的工程总造价扣除门、窗款及10%管理费后再下浮2%给被告；被告则认为应以全部工程，即开始签订合同的三栋楼的工程总造价4628923元，为基数下浮2%，作为被告补偿费。
被告主张现仍有外欠款：资料费8000元、预算费10000元、管理人员工资50000元、真石漆款31000元、喷射混泥土20000元、外墙保暖20000元、水暖件维修5000元、防水5000元、公司税金30000元、公司会计工资50000元，原告予以否认，被告又无证据予以佐证。同时，张某某证实账目中记载的真石漆工程款117000元就是整栋楼的外墙保温后再喷真石漆的费用，此款已经给付了施工方。账目中的外欠工程款117000元，是指外面所有的欠款，如工资、货款等。
又查，本庭经电话联系，公司会计王金玫证实，10%管理费是工程总造价扣除窗户款后所得的数额再扣除10%管理费。
原告主张2012年9月25日，原、被告双方、张某某、车爱民、杨宇航在场就工程账目进行清算，清算结果是亏损191555.44元；被告主张不是清算，是原告来就被告支出的单据进行签字，是2012年年初完工；张某某会计称，9月25日确实进行了清算，结果就是其出具的那份证明。
另查，原告主张被告出售施工设备收入20000元，卖废铁收入1000元，被告否认，原告不能举证证实。
2011年4月2日，被告将另外两栋楼的工程转给宋广清施工，合同中写明被告同意原告退出，后因故宋广清没有施工，被告又于2011年4月15日将上述两栋楼工程转给马树文、刘国臣施工。
原、被告合伙施工的工程开工时间为2010年8月20日，竣工时间为2011年10月12日。
第二次庭审，被告又主张原告撤出工地后，被告又重新组织人员施工支付的工资数额为279000元。经查，2013年9月24日，在对原、被告双方进行询问时，被告曾提交一份便条，说明仍有外欠账149000元，包括资料员工资、预算费、管理人员工资、真石漆款、喷射混泥土、外墙保温、水暖件维修、防水等费用。
本院认为，一、原、被告签订的“合作协议”双方认可，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，故协议合法有效，双方合伙关系依法成立。根据北京爱德伦工程技术有限公司会计出具的证明，可以看出被告已经与爱德伦公司进行了结算，结算结果被告尾欠爱德伦公司32573元。
二、庭审过程中，原、被告对工程结算中的收支情况如10%管理费、被告2%的补偿费等算法不一。本院认为，应根据被告与爱德伦公司、原、被告签订的合作协议、双方会计的证明、账目等进行清算。即（1）工程总造价1535610元，扣除窗户款69165元，等于1466445元，在此基础上给爱德伦公司扣除10%管理费为146644.5元；（2）工程总造价1535610元×2%作为被告补偿费为30712.2元；（3）工程总造价1535610元-窗户款69165元-10%管理费146644.5元-2%被告补偿费-
爱德伦公司利息84017元-施工期间总支出1470225.7元-尾欠公司32573元=工程亏损297727.4元；（4）工程亏损297727.4元÷2=原、被告每人亏损148863.7元；（5）原告投资300000元-亏损148863.7元=被告应返还原告151136.3元。
上述算法的解释，（1）关于10%管理费，是应扣给爱德伦公司的，爱德伦公司会计主张应是工程总造价，扣除窗户款后，在此基础上再扣10%管理费；（2）而给被告2%的补偿费，按原、被告协议约定是以工程总造价作为计算基础，按2%计算标准计提给被告。被告主张按三栋楼总造价4628923元计算2%补偿费，因其余两栋楼，原、被告没有施工，所以被告主张与双方协议不符，本院不予支持；（3）原告主张欠爱德伦公司利息84017元，是被告个人借款，与原告无关。从爱德伦公司为原告出具的证明看，写明的是欠公司工程借款利息，且原告不能举证证实该笔借款系被告个人借款，没有用于工程，原告主张无证据证明，本院不予支持；（4）原告主张被告出售施工设备收入20000元，卖废铁收入1000元，被告否认，原告不能举证证实，本院不予支持；（5）被告主张仍有外欠账229000元，原告否认，被告不能提供任何证据相佐证，且双方会计张某某所记载的账目中，已经记载有防水、真石漆工程款、外欠工程款等，与被告主张相矛盾，被告认可张会计账目与其账目一致，故被告主张本院不予支持；（6）被告主张因原告没有及时垫付工程款及过早退出，原告违约，给被告造成损失，要求原告承担责任。至于造成哪些损失、损失数额，被告均没有举证证实，被告该主张，本院亦无法支持。
三、关于原告主张的利息18379.08元，因双方合作的工程于2011年10月12日竣工，双方于2012年9月份亦进行过结算，故原告要求自2012年9月份至2013年7月份支付利息，应予支持，但按月息9‰计算利息，无证据证实，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。
四、关于原、被告的其他部分请求，待获得相应证据后，可再另行主张权利。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第54条之规定，判决如下：
一、被告于晓艳给付原告鲍云民投资款151136.3元及利息（自2012年9月份至2013年7月份，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），于判决生效后立即给付。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费4638元，邮寄费50元，保全费1170元，合计5858元，由原告鲍云民负担1315元，被告于晓艳负担4543元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 高贵君
审 判 员 杨 评
代理审判员 孙志玲
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 郭 颖