西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民二终字第74号
上诉人（原审被告）扎西曲珍，女，1973年6月9日出生，藏族，拉萨市城关区人，经商，现住拉萨市太阳岛中和广场。
被上诉人（原审原告）西藏中和旅游投资有限公司，住所地拉萨市太阳岛二路20号，组织机构代码58578269-2。
法定代表人崔学云，该公司董事长。
委托代理人高建涛，北京市中迈律师事务所律师。
委托代理人王彦娜，北京市中迈律师事务所律师。
上诉人扎西曲珍因与被上诉人西藏中和旅游投资有限公司（以下简称中和公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院作出的（2014）城民二初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人扎西曲珍，被上诉人中和公司的委托代理人高建涛、王彦娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中和公司在一审中起诉要求：一、解除中和公司与扎西曲珍签订的房屋租赁合同，限期搬离；二、判决扎西曲珍支付租金5040元、电费13元、卫生费84元，合计5137元；三、判决扎西曲珍支付滞纳金1319元；四、判决扎西曲珍支付违约金5040元；五、判决扎西曲珍承担案件诉讼费用。
扎西曲珍在一审中辩称：其拖欠租金是有原因的，扎西曲珍是从小商品市场搬迁过来的，当初搬迁过来时中和公司的卫总承诺过我们两年回迁，也承诺10号楼的经营类型与扎西曲珍承租的市场不发生冲突，现已过两年时间，扎西曲珍未见到市场重建的迹象，10号楼也同样经营着小商品，且中和公司未履行经营管理的义务，导致扎西曲珍生意一直不好。当时签合同时存在胁迫行为，扎西曲珍也未看清合同内容，因此是中和公司违约在先，扎西曲珍才拒不交纳租金。
一审法院经审理查明：中和公司与扎西曲珍于2013年8月30日签订了合同编号为ZH-B-081的房屋租赁合同，合同约定了出租房屋位于拉萨市太阳岛中和广场4#楼一层138号，租赁面积为28平方米，房屋用途为百货；租赁房屋第一年月租金标准为人民币1680元，第三年开始每年的月租金按上年标准逐年上调10%，租金按月支付，扎西曲珍应于每月11日至20日付清当月租金，若逾期支付租金，每逾期一日按所欠租金的0.5%收取滞纳金；在租赁期限内，欠交租金超过一个月，中和公司在书面通知缴纳欠款之日起5日内，扎西曲珍未支付有关款项，中和公司有权停止扎西曲珍使用租赁房屋及租赁房屋内的有关设施，由此造成的一切损失由扎西曲珍全部承担，若欠缴租金超过二个月，中和公司有权单方解除本合同；还约定了如扎西曲珍违反本合同中的约定，应当一次性支付月租金三倍的违约金5040元。合同落款处有中和公司的印章及扎西曲珍的签字捺印。同日，中和公司与扎西曲珍还签订了水电合同，约定了每月11日至20日前付清当月电费，扎西曲珍若逾期支付费用，每逾期一日按拖欠金额的0.5%收取滞纳金，电价1.15元／度，水价1.5元／吨（根据供电局和自来水公司的价格浮动做调整），卫生费1元／㎡。扎西曲珍申请一审法院前往拉萨市信访局太阳岛接待中心以及两岛派出所调取关于中和公司口头承诺的录音录像资料，一审法院于2014年11月28日前往拉萨市信访局太阳岛接待中心以及两岛派出所，但均称未作任何录音录像等记录，未调取到上述证据。扎西曲珍交纳租金、电费、卫生费至2014年7月，后未再交纳租金、电费及卫生费。
另查明西藏中和国际城有限公司系中和公司的股东之一，法定代表人均为崔学云，公司财务人员、管理人员基本相同。
一审法院认为：本案签订的房屋租赁合同虽基于原小商品市场搬迁而产生，但中和公司与扎西曲珍签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，一审法院予以确认。扎西曲珍辩称合同是胁迫所签，但并无证据予以证明，对此辩解一审法院不予采纳。中和公司与扎西曲珍应按照合同约定履行自己的义务，截止起诉之日，扎西曲珍已欠交租金达4个月，其行为已构成违约，依据合同约定，中和公司在扎西曲珍拖欠租金达2个月以上的情况下可以解除合同，故对于中和公司要求解除其与扎西曲珍签订的房屋租赁合同的诉讼请求，一审法院予以支持。扎西曲珍辩称拒不交纳租金、电费及卫生费是因为中和公司未先履行回迁的承诺，未尽管理义务导致的，但并未举证证明，故对于扎西曲珍拒不交纳租金、电费及卫生费的辩解意见一审法院不予采纳。租赁合同关系解除后，扎西曲珍应向中和公司返还租赁房屋，故对于中和公司要求扎西曲珍限期搬离的诉讼请求，一审法院予以支持。扎西曲珍应按合同约定交纳租金、电费及卫生费，中和公司要求扎西曲珍支付2014年8月、9月、10月的租金共计5040元的诉讼请求，经一审法院核算租金为5040元（1680元×3个月），故对于中和公司要求扎西曲珍支付租金5040元的诉讼请求，一审法院予以支持。中和公司主张扎西曲珍支付电费13元的诉讼请求，因无相关计算依据，一审法院无法核算，故对该诉讼请求一审法院不予支持。中和公司主张扎西曲珍支付卫生费84元的诉讼请求，经核算一审法院予以支持。关于中和公司要求扎西曲珍支付违约金5040元的诉讼请求，一审法院认为，扎西曲珍拖欠租金的行为构成违约，庭审中扎西曲珍不认可构成违约行为，视为对违约金的异议，故一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案扎西曲珍未交纳的租金及卫生费即为中和公司的实际损失，经一审法院核算，违约金为1537.2元［（5040元＋84元）×30%］，故一审法院对中和公司主张扎西曲珍支付违约金5040元的诉请仅支持1537.2元。对于中和公司要求扎西曲珍支付滞纳金1319元的诉讼请求，因滞纳金属行政处罚手段，民事主体之间不能适用，故对于中和公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日解除中和公司与扎西曲珍的房屋租赁合同；二、扎西曲珍于本判决生效之日起五日内搬离租赁的房屋；三、扎西曲珍于本判决生效之日起五日内向中和公司支付租金5040元；四、扎西曲珍于本判决生效之日起五日内向中和公司支付违约金1537.2元；五、驳回中和公司的其它诉讼请求。案件受理费减半收取为43.7元（中和公司已预交），由中和公司承担18.7元，由扎西曲珍承担25元（限与上述款项同期支付）。
宣判后，扎西曲珍不服上述一审判决，向本院提起上诉，要求：依法撤销（2014）城民二初字第410号民事判决，依法驳回中和公司的全部诉请，并由中和公司承担案件诉讼费用。事实及理由如下：扎西曲珍未交纳租金是行使抗辩权，并非违约行为。中和公司曾承诺两年回迁和10号楼的经营类型与扎西曲珍的经营类型不发生任何冲突，即10号楼不会也不可能经营小商品。现中和公司并没有按照约定履行自己的义务。在中和公司未按约定履行自己义务的情况下，双方的租赁合同继续有效，不应该解除，也不应由扎西曲珍承担违约金。
中和公司在二审中答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
在二审举证期限内，扎西曲珍向法院提交了两份录音资料用以证明中和公司曾承诺两年回迁和10号楼的经营类型与扎西曲珍的商品经营类型不发生冲突的事实。中和公司对录音资料的真实性、合法性和关联性均不认可。因录音资料中并没有明确反映出扎西曲珍所要证明的内容，故本院对录音资料不予采纳。
经审理查明，2015年6月2日，拉萨市城关区人民法院作出（2014）城民二初字第410号民事裁定书，将一审判决主文第三项内容变更为：扎西曲珍于判决生效之日起五日内向中和公司支付租金5040元、卫生费84元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实有房屋租赁合同、水电合同、经营协议、录音资料、当事人陈述以及庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，本案的关键问题是扎西曲珍未按约定缴纳租金的理由是否成立。扎西曲珍在一、二审过程中提出其未按约定缴纳租金是行使后履行抗辩权，理由分别是：一、中和公司曾承诺两年回迁，但中和公司并未履行该承诺；二、中和公司曾承诺10号楼经营的商品类型与扎西曲珍经营的商品类型不发生冲突，但现在发生了冲突。本院认为，依据双方当事人在一、二审过程中提交的证据可以证明中和公司曾对回迁的事情作出过承诺，但并没有证据显示承诺的是两年内回迁，也没有证据显示现在回迁的条件已经成就而中和公司不履行承诺。至于10号楼的经营类型，依据现有证据不能证明中和公司曾作出过类似的承诺，以及中和公司未兑现承诺的内容时，扎西曲珍可以不缴纳房租和其他相关费用。在此情况下，扎西曲珍未按约定缴纳房租的理由不能成立。一审法院认为双方签订的房屋租赁合同和水电合同是其真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务，即扎西曲珍应按照合同的约定缴纳房租和电费、卫生费等相关费用。现扎西曲珍未按合同约定缴纳房租，符合解除合同的条件。因此，一审判决解除双方之间签订的房屋租赁合同，并由扎西曲珍按照合同约定支付拖欠的租金和卫生费，并以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则判决由扎西曲珍支付违约金正确，本院依法予以维持。
综上，上诉人扎西曲珍的上诉理由不成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87.4元（扎西曲珍已预交），由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 索朗多吉
审判员 李 静
审判员 彭 美 玉
二〇一五年六月八日
书记员 邹 云