云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云03刑终85号
原公诉机关云南省会泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓高正，男，1966年12月21日出生，云南省会泽县人，汉族，中专文化，中共党员，原系会泽县大桥乡八家村村委会主任，户籍所在地云南省会泽县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年8月9日被取保候审，同年12月20日被会泽县人民法院决定逮捕，2017年1月4日被执行逮捕。现羁押于会泽县看守所。
上诉人（原审被告人）崔汝德，男，1968年3月26日出生，云南省会泽县人，汉族，高中文化，中共党员，原系会泽县大桥乡八家村村委会副主任、会泽县大桥乡人大代表，户籍所在地云南省会泽县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年8月9日被取保候审，同年12月20日被会泽县人民法院决定逮捕，2017年1月4日被执行逮捕。现羁押于会泽县看守所。
上诉人（原审被告人）潘开万，1981年9月24日出生，云南省会泽县人，汉族，大学文化，中共党员，原系会泽县大桥乡纪委委员、大桥乡农业综合服务中心主任，户籍所在地云南省会泽县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年8月9日被取保候审，同年12月20日被会泽县人民法院决定逮捕，2017年1月4日被执行逮捕。现羁押于会泽县看守所。
辩护人何萧，云南天志律师事务所律师。
云南省会泽县人民法院审理由云南省会泽县人民检察院提起公诉的原审被告人邓高正、崔汝德、潘开万犯贪污罪一案，于二○一七年一月五日作出（2016）云0326刑初271号刑事判决。宣判后，原审被告人邓高正、崔汝德、潘开万不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由后认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月至2016年2月份期间，原审被告人邓高正、崔汝德在协助会泽县大桥乡政府“8.03”地震救灾及恢复重建过程中，分别利用担任会泽县大桥乡八家村村委会主任、大桥乡八家村村委会副主任的职务便利，伙同大桥乡农业综合服务中心主任潘开万，采取虚报花名册的手段，骗取“8.03地震”恢复重建新建民房补助资金人民币36万元进行私分，其中邓高正分得人民币17万元、崔汝德分得人民币13万元、潘开万分得人民币6万元。2016年2月底，会泽县纪委在对会泽县大桥乡八家村村委会虚套地震补助款一事进行调查时，原审被告人邓高正、崔汝德、潘开万三人仍隐瞒贪污的事实，以虚报的九户农户无能力建房为由搪塞，后因害怕事情败露，遂将贪污的人民币36万元补助资金调整付给邓某3等九户建房、购房户。原审法院依据上述查证的事实、情节及相关证据，认定原审被告人邓高正、崔汝德、潘开万身为国家工作人员，利用各自的职务便利，采取不正当手段，骗取“8.03地震”恢复重建新建民房补助资金人民币36万元进行私分，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人邓高正、崔汝德起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人潘开万起次要作用，属从犯，可从轻处罚。原审被告人潘开万到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、原审被告人邓高正犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币280000元。二、原审被告人崔汝德犯贪污罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币260000元。三、原审被告人潘开万犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币230000元。
原审被告人邓高正上诉提出：1、其贪污数额应为19万元，上述补助款是分三批发放，其中第三批是2016年1月28日才拨付，当时其已经在接受会泽县纪委调查其私刻公章、贪污超生款的事，因此第三批拨付的9万元没有私分，同时涉及到的杨某、崔某1、陈某2三户实际建盖了房屋，也领取了相应的补助款，该数额也应扣除；2、原判认定其分得赃款17万元不符事实，并未进行实际的分配；3、其具有自首情节；4、其与崔汝德、潘开万三人的行为不应区分主从；5、其社会危害性较小、系初犯、偶犯，请求撤销原判，对其改判缓刑。
原审被告人崔汝德上诉提出：1、原判认定其伙同邓高正等人骗取36万元进行私分不符合事实，原判认定虚报的九户中崔某1、陈某2、杨某、蒋某四户符合重建要求，并已实际领取建房款，同时补助款分三批发放，其中第三批并未在三人实际控制下，不能认定为贪污数额；2、其有自首情节；3、其属于从犯、初犯、偶犯，未造成经济损失，请求撤销原判，对其改判缓刑。
原审被告人潘开万上诉提出：1、他对邓高正、崔汝德二人私分款项的事实不知情，上述款项系邓高正、崔汝德二人挪用后借给他的，在侦查机关调查前已经连同利息全部归还；2、邓高正、崔汝德二人系违背其意愿实施的行为，其并未与邓、崔二人构成共同犯罪；3、其在检察机关的供述系在神智不清的情况下做出，检察机关的讯问违反了法律规定，讯问笔录上记载的并非其真实意思表示；4、其系从犯、有坦白情节，犯罪情节显著轻微，未对社会造成危害，请求对其减轻或免除处罚，或判处缓刑。
经审理查明，2014年8月至2016年2月份期间，原审被告人邓高正、崔汝德利用担任会泽县大桥乡八家村村委会主任、大桥乡八家村村委会副主任的职务便利，伙同担任大桥乡农业综合服务中心主任的原审被告人潘开万，虚报重建新建民房户数，骗取“8.03地震”恢复重建新建民房补助资金人民币36万元进行私分。2016年2月，会泽县纪委在对会泽县大桥乡八家村村委会虚套地震补助款一事进行调查时，原审被告人邓高正、崔汝德、潘开万因怕事情败露，将上述补助资金共计人民币36万元调整付给邓某3等九户建房、购房户。上述事实，有经一审庭审质证、认证的立案决定书；任职文件、地震灾区恢复重建领导小组相关文件；拨款凭证、兑付花名册、银行账户交易明细、房屋重建申请、会议记录；证人饶某、高某、蒋某、崔某1、朱某、李某、崔某2、崔某3、邓某1能、邓某2、邓某3、王某、廖某、陈某1、潘开超证言；被告人邓高正、崔汝德、潘开万供述；到案经过；户口证明等证据在卷予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人邓高正、崔汝德身为受国家机关委托管理国有资产的人员，伙同原审被告人潘开万利用职务上的便利，骗取地震恢复重建新建房屋补助资金36万元进行私分，其行为已构成贪污罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，原审被告人邓高正、崔汝德二人实施了主要的犯罪行为，系主犯，原审被告人潘开万起次要作用，系从犯，可对原审被告人潘开万从轻处罚。归案后，原审被告人邓高正、崔汝德、潘开万均如实供述了其基本的犯罪事实，认罪态度较好，且案发后所贪污款项已经退赔并调整给符合条件的其他建房户，可对三人从轻处罚。
原审被告人邓高正、崔汝德上诉提出补助款分三批发放，第三批于2016年1月28日拨付时其已经被相关部门调查，涉及到的第三批9万元不能计算入贪污数额，经审查，上述款项相应骗取的手续均已办理完毕，款项已经拨付到账，其骗取资金的行为已经实施完毕，故该涉案的9万元应当计入贪污数额，该上诉理由不成立。
原审被告人邓高正、崔汝德还上诉提出杨某、崔某1、陈某2等户事后已经实际领取了建房款，应当相应扣除上述重建户领取的数额作为其贪污数额，经审查，上述杨某、崔某1、陈某2等人均系原审被告人崔汝德亲属，原审被告人邓高正、崔汝德等人选择使用杨某等人的名义骗取的目的就在于系亲属好实施骗取行为，且据现有证据尤其是原审被告人崔汝德的供述可知事后杨某、崔某1、陈某2等人的卡均由其保管使用，上述三户的补助款之后也是由原审被告人崔汝德取出使用，故上述款项不应从贪污数额中扣除，该理由不能成立。
原审被告人邓高正、崔汝德均上诉提出具有自首情节，经审查，侦查机关出具的到案经过明确说明侦查机关在工作中自行发现三人有利用虚报农户花名册骗取重建房屋补贴款的事实后通知三人调查谈话，三人遂供述了犯罪事实，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，原审被告人邓高正、崔汝德、潘开万均系在侦查机关掌握后通知其接受调查谈话期间供述，不能认定为自动投案，因此不能认定为自首，该上诉理由不成立，但原审被告人邓高正、崔汝德二人归案后如实供述其主要犯罪事实原判未予认定，应予纠正。
原审被告人邓高正提出其与崔汝德、潘开万二人不应区分主从，原审被告人崔汝德提出其应属于从犯，与查明的事实不符，原审被告人邓高正提出犯意并积极实施骗取行为，原审被告人崔汝德在邓高正提出犯意后与邓高正共谋具体实施方案，并积极参与实施，均可认定为主犯，上述二人这一上诉理由不予采纳。
原审被告人潘开万上诉提出其在侦查机关所做的供述均系在神智不清的情况下做出，并非其真实意思表示，同时提出侦查机关对其的讯问违反了法律规定，经审查，原审被告人潘开万在检察机关的供述与原审被告人邓高正、崔汝德供述的事实能够相互印证，而原审被告人潘开万所提侦查机关对其讯问违法的意见并未提供相应证据证实，其本人在不同的办案阶段均对其参与实施骗取补助款的行为未予否认，同时同步录音录像亦能证实侦查机关在讯问过程中未对其实施违法行为，故该上诉理由不予采信；潘开万还上诉提出其对邓高正、崔汝德二人私分款项的事实不知情，原判认定其分得的款项系邓高正、崔汝德二人挪用后借给他的，无证据予以证实，原审被告人崔汝德及潘开万本人在侦查机关的供述均明确证实了上述款项的来源以及当时拿钱给潘开万的目的是之前共谋套取的新建房屋补贴，现其上诉理由与其原在侦查机关的供述及崔汝德等人的供述不符，且无其他客观证据予以证实，本院不予采纳。
原审被告人邓高正上诉提出原判认定其分得17万元不符，其并未进行实际的分配，与现有证据证实的事实不符，该意见亦不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定判决如下：
一、维持云南省会泽县人民法院（2016）云0326刑初271号刑事判决第三项，即原审被告人潘开万犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币230000元。
二、撤销云南省会泽县人民法院（2016）云0326刑初271号刑事判决第一、二项，即对原审被告人邓高正、崔汝德的量刑部分。
三、原审被告人邓高正犯贪污罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币280000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2020年4月3日止）
四、原审被告人崔汝德犯贪污罪，判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金人民币260000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2020年3月3日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 斌
审 判 员 何 林
审 判 员 胡蓉仟
二〇一七年三月十六日
法官助理 李丙寅
书 记 员 张艳薇