山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第258号
上诉人（原审原告）：山东巨王管业有限公司。住所地：山东省桓台县工业路***号。组织机构代码：746574975。
法定代表人：边岭和，董事长。
委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：边平亨，男，汉族，1955年8月5日生，该公司职工，住山东省桓台县。
上诉人（原审被告）：山东灵岩重工机械有限公司，住所地：山东省桓台县开发区中心路东首。组织机构代码：727578401。
法定代表人：张秀岩，董事长。
委托诉讼代理人：宋文照，女，1970年9月17日生，汉族，该公司法律顾问，住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：周美玲，女，1963年10月6日出生，汉族该公司职工，住山东省桓台县。
上诉人山东巨王管业有限公司（以下简称巨王公司）因与上诉人山东灵岩重工机械有限公司（以下简称灵岩公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓商初字第80号民事判决。本院于2015年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巨王公司的委托诉讼代理人张伟、边平亨，上诉人灵岩公司的委托诉讼代理人宋文照、周美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人巨王公司上诉请求：1、判令上诉人灵岩公司赔偿上诉人巨王公司因起重机焊接和高度不合格无法使用而另租赁起重机造成的租赁费损失252000.00元，以及因起重机倒塌砸坏路面等损失5550.00元；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定上诉人灵岩公司起重机焊缝、高度均不合格，并判决退货返还货款正确，但对上诉人巨王公司主张的租赁费252000.00元、砸坏路面损失5550.00元损失未一并予以支持，无法弥补上诉人巨王公司的损失。为维持生产，上诉人巨王公司只能另行租赁起重机完成正常装卸工作，上诉人巨王公司提供的租赁合同、发票及银行支付凭证等证据，足以证实上诉人巨王公司的租赁损失客观存在，应当予以支持。针对上诉人灵岩公司的上诉辩称，本案讼争的产品质量纠纷，应适用举证责任倒置的原则，灵岩公司不能提供相反的证据证实其产品质量合格，也无法依据证实一审所作的鉴定报告有任何不当之处，因此，应当承担举证不能的法律后果。一审判决质量不合格完全正确。请求二审法院予以公正认定，同时赔偿给上诉人巨王公司造成的损失。
上诉人灵岩公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回上诉人巨王公司的诉讼请求；2、上诉费用由上诉人巨王公司负担。事实和理由：1、一审法院仅以鉴定程序均按照相关规定进行，且书面通知双方当事人共同选定鉴定机构，鉴定机构也在山东省高级人民法院指定的司法鉴定名册范围内，上诉人灵岩公司也未提供充分证据证实，推翻该鉴定意见。据此采信中国兵器工业研究所第五二研究所（以下简称五二研究所）的鉴定意见，不正确。无二研究所未取得特种设备检验检测资格，其所作出的科技鉴定报告是无效的。五二研究所不具备相应的行业鉴定资质。2、一审法院认为上诉人灵岩公司虽提交了山东同新检测工程有限公司出具的《检测报告书》，但并未提供证据证明该份检测书是为涉案起重机出具，不予采信上诉人灵岩公司以涉案起重机有合格证推定质量合格的抗辩理由不正确。3、一审法院判令上诉人支付租赁路灯车费用6750.00元、鉴定费50000.00元、鉴定人员出庭费用4000.00元，没有依据。针对上诉人巨王公司的上诉辩称，上诉人巨王公司的上诉没有任何事实及法律依据。
上诉人山东巨王管业有限公司向一审起诉请求：判令将被告生产的五台起重机退货，返还货款371360.00元，被告承担诉讼费及鉴定费。后原告又增加诉讼请求，自被告交货至今，原告只能另行租用吊车进行装卸货以维持生产，给原告造成损失，申请增加因租赁吊车租赁费等损失284300.00元。
一审法院认定事实：2010年2月27日，原告山东巨王管业有限公司与被告山东灵岩重工机械有限公司（被告原名称为“淄博灵岩起重机械有限公司”，2011年3月30日被告变更为该名称）签订定作合同一份，原告定作三台M**吨门式起重机（其中两台为跨度25m，单价为130000.00元/台，一台跨度为21m，单价为108000.00元/台），起重高度9米，价款为376000.00元；同年4月26日，双方再次签订定作合同一份，原告定作两台LD2T**.2m起重机，起重高度9米，价款为66960.00元，两份合同价款总计为442960.00元。原、被告双方在合同中约定：定作物的技术标准、质量要求为按照国标验收制作；质保期为一年；合同解除的条件按照合同法及相关规定执行；检验标准按国家标准由市特检院现场验收合格发证。合同签订后，被告将五台起重机陆续制作完毕。2010年5月17日、同年8月11日，经山东省特种设备检验研究院对五台起重机作出检验，经检验，符合要求，颁发了起重机安装改造重大维修监督检验证书。2010年6月27日、同年8月17日，被告将该五台起重机的手续，包括告知书、注册登记表、质量证明书、使用说明书、起重机合格证、验收报告、电动葫芦合格证、标牌、登记告知书等移交给原告。2010年7月18日、8月7日，原告在使用过程中，因起重机的行车按钮、行程开关损坏、防风链断开、行程开关碰坏并更换等故障，被告均进行了维修或更换零部件。2010年8月22日，原告向桓台县质量技术监督局投诉，反映自被告方购买的五台起重机在使用中均出现质量问题，虽经多次维修，但未能修好，故障频繁出现。2010年9月10日，该局出具证明，其按照规定和程序已向省局提报是否受理山东巨王管业有限公司“鉴定申请”的报告，待省局批复。原告已向被告支付货款共计361360.00元。庭审中双方争议的主要问题有：关于本次原告起诉是否为重复立案的问题。被告认为原告本次起诉属于重复起诉。2010年9月，原告以五台起重机有质量问题第一次提起诉讼，该案经桓台县法院、淄博市中院、山东省高院审理后，驳回原告的诉讼请求。2011年4月20日，原告再次以产品质量问题起诉，两次起诉只是诉求有所不同，第一次要求维修保养、更换，第二次要求退货并返还货款，但两次起诉所依据的事实理由是相同的，因此原告属于重复起诉。原告认为，淄博市中级人民法院于2012年12月3日作出的（2012）淄商终字第337号民事裁定书中已明确，原告本次起诉所依据的事实和理由，是涉案起重机存在起重高度达不到合同约定的起升高度、承重梁对接焊缝存在未焊透等质量问题，与第一次起诉的事实及理由不同，符合民诉法案件受理的相关规定。
关于涉案起重机的质量问题。2011年3月6日，原告申请淄博金相无损检测有限公司进行检测，检测结论为对接焊缝不符合GB/T33232005标准。形成诉讼后，原告申请法院对涉案五台起重机的起升高度及焊缝质量进行鉴定。2011年8月9日，本院技术室受理该鉴定申请后，书面通知双方当事人，采用摇号方式选定山东省特种设备检验院为鉴定机构。2011年9月26日，山东省特种设备检验研究院的鉴定人员肖学全、李永亮，在桓台县法院技术室耿红及争议双方当事人的陪同下，对涉案五台起重机进行现场勘查。情况如下：两台LD2**.2A3电动单梁起重机编号分别为10LD305、10LD036号，制造时间为2010年5月10日，出厂时不能提供无损检测报告；三台电动葫芦门式起重机编号分别为MH325A320100003、20100004，MH321A320100005，制造完成日期分别为2010年6月2日、6月13日、2010年5月31日，出厂时提供了山东国新检测工程有限公司出具的EHTGRT(2010)0510号射线无损检测报告；其中编号为20100004号的起重机已倒塌（已拍照）。因法院委托检验有效高度无原、被告双方的确认，需法院最后确认，并请被告提供两种产品的总图。
因该院未在规定时间内对委托的事项作出鉴定，2012年2月16日，原审法院技术室收到山东省特检院退回全部鉴定材料及鉴定费。2012年3月4日，原审法院技术室又书面通知双方当事人，采用摇号方式选定中国兵器工业第五二研究所烟台分所为鉴定机构。2012年4月24日，中国兵器工业第五二研究所烟台分所出具鉴定报告，鉴定意见为：1、北货场的门式起重机因倒塌无法进行起升高度测量，东货场和西货场的两台门式起重机的起升高度均未达到9米。2、三台门式起重机的承重梁焊缝质量均不符合国家标准GB/T144061993《通用门式起重机》4.5.3条款技术要求；两台单梁LD2T13.2m起重机的承重梁焊缝质量均不符合国家机械行业标JB/T13062008《电动单梁起重机》4.5.2条款技术要求。因此，原告认为，被告提供的起重机起重高度及焊缝缺陷并非使用不当造成，而是产品自身存在的问题，该产品存在危及人身及他人财产的隐患，被告应当退货并返还货款361360.00元。
山东省特种设备检验院淄博分院李永亮、徐勇涛出庭作证，并提供《关于山东巨王管业有限公司诉山东灵岩重工机械承揽合同纠纷有关检验情况说明》一份，载明本案所提到起升高度和焊缝质量方面，在监督检验规则中属于B类检测项目，检验人员根据山东灵岩重工机械有限公司提供的合格自检资料进行核查，程序与方法是合法的。出庭人员称，检测人员只是对图纸等资料进行确认，并不需要现场确认。
关于鉴定过程是否符合法定程序。原告对此质证后称，该鉴定程序合法，该鉴定机构具有法定资质，所作的鉴定结论客观公正，足以成为定案的依据。被告质证后称，根据卷宗显示，鉴定报告出示的是中国兵器工业第五二研究所烟台分所的鉴定报告，卷宗中所体现分别委托山东省特种设备检验研究院和中国兵器工业第五二研究所烟台分所的鉴定过程，附卷的是淄博金相无损检测有限公司营业执照、核准证和检测人员证，并没有中国兵器工业第五二研究所烟台分所的核准证和检验人员资格证书。根据《特种设备检验检测机构核准规则》第六条第一款、第十一条第一款和第十八条之规定，特种设备检验检测必须取得国家质检总局颁发的核准证。中国兵器工业第五二研究所烟台分所不可能取得核准证，在没有核准证和无检验人员资格证的情况下所出具的鉴定报告无效。中国兵器工业第五二研究所烟台分所明知自己不具备资格依然接受委托进行检验，所以，该鉴定程序不合法。原告对被告提供的国家质检总局的部门规章的真实性无异议，但该法规对本案不适用，该法规第三条明确载明，检验机构的核准适用特种设备出厂前的首次核准、增项核准、换证核准，属于特种设备按照行政程序进行的强制性检测过程中对检测机构的要求。本案行政程序的核准已经进行过，只是在特种设备投入使用后产生的质量争议，本案应当使用产品质量法以及法院诉讼中确定鉴定机构的相关程序等规定。所以，该法规与本案审理质量争议适用的法律无关。另外被告对淄博金相无损检测有限公司的鉴定有异议，认为鉴定机构选择时未涉及，也未审核检验人员资格证书。原审法院向技术室调取中国兵器工业第五二研究所烟台分所相关资质材料，该所在山东省高级人民法院于2010年11月8日公布的司法技术专业机构名册内。2014年2月18日，中国兵器工业第五二研究所烟台分所鉴定人员张永信、郑自芹出庭杰出庭接受质询。关于鉴定资质的问题，鉴定人员称该机构在高院入册名目中，他们的能力是山东省高院技术中心和鉴定所考核的，该机构涵盖的范围有特种设备项目，具有高院所要求的资质，且严格按照鉴定要求对涉案起重机的焊缝进行了检测，提交2009年山东省高级人民法院司法技术专业机构和拍卖机构名册、2011年人民法院对外委托专业机构专家名册及省高院鲁高法2010223号关于2010年度司法技术专业机构和拍卖机构名册的通知予以证明。被告主张该机构和鉴定人员不具备本次委托事项的鉴定资质，但未提交有效证据予以证明。
关于原告要求被告赔偿损失的问题。2011年7月10日，原告北货场的一台门式起重机倒塌，同年7月12日，原告的委托代理人张伟申请桓台县公证处公证员周磊、刘衍圣到该公司工厂院内七车间西侧，东北门南侧的场地，现场进行拍摄、录像，从而保全该证据。公证员周磊当场制作《现场记录》，该记录及影像刻录的光盘现保存于公证处。同年7月11日，桓台县安全生产监督管理局对原告下达责令改正指令书一份，责令原告停止使用三台门式起重机。自2011年7月10日起，原告开始租赁桓台县聚利吊装工程有限公司的吊车进行生产，并分别于2011年7月10日、同年8月6日、2012年1月28日、同年4月30日，与桓台县聚利吊装工程有限公司签订四份设备租赁合同，期间，原告共支付吊装租赁费252000.00元，以上租赁费用，均由原告通过电汇方式支付。因一台起重机于2010年7月10日倒塌，原告对该起重机周围水泥路面进行了恢复，所需人工费、材料费、机械费共计5550.00元。另外，原告主张，因中国兵器工业第五二研究所烟台分所鉴定的需要，需准备移动式登高车或其他快捷安全的登高设施，为此，原告租赁路灯车一辆，支付租赁费6750.00元。原告还主张，因鉴定，曾向烟台富运司法鉴定所支付鉴定费30000.00元，向中国兵器工业五二研究所烟台分所支付鉴定费50000.00元以及本案在审理过程中，原告支付中国兵器工业五二研究所烟台分所鉴定人员出庭费4000.00元。上述损失均应由被告予以支付。被告质证后均持有异议：双方约定质保期限为一年，鉴定报告在2012年4月24日作出，产品质量问题的提出已经超过质保期限；一台门式起重机的倒塌因原告使用不当造成；原告另行租赁其他单位的起重机与被告无关；中国兵器工业第五二研究所在鉴定时应自带路灯车，该费用与原、被告均无关；关于鉴定费用，原告支付给烟台富运鉴定所的费用是（2010）桓商初字第752号案件中发生的费用，支付给中国兵器工业第五二研究所烟台分所的鉴定费，支付的中国兵器工业五二研究所烟台分所鉴定人员出庭费4000.00元以及原告因倒塌吊车所花费的费用，被告不予认可，应由原告承担。
一审法院认为：原、被告签订的定作合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定履行。被告在交付原告起重机后，因质量问题，被告多次进行维修，原告也为此向桓台县技术监督局进行投诉。形成诉讼后，原告提出鉴定申请，原审法院技术室通过摇号方式选定中国兵器工业第五二研究所烟台分所对涉案设备已经进行了鉴定，鉴定意见为：被告所提供的四台吊车的起重高度不符合双方的约定（其中一台门式起重机已倒塌，无法鉴定起重高度），五台起重机承重梁焊缝不符合技术要求。被告对此提出异议，认为：鉴定机构、鉴定意见及鉴定程序不合法。经本院审查，鉴定程序均按照相关规定进行，且书面通知双方当事人共同选定鉴定机构，鉴定机构也在山东省高级人民法院指定的司法鉴定名册范围内，被告也未提交充分有效的证据，推翻该鉴定意见，故，被告的辩解理由不能成立。中国兵器工业第五二研究所烟台分所的鉴定意见，予以采信。
通过山东省特种设备检验院淄博分院李永亮、徐勇涛出庭作证和提供的《关于山东巨王管业有限公司诉山东灵岩重工机械承揽合同纠纷有关检验情况说明》，可以看出，涉案起重机核发合格证的程序，关于B类检测项目检测单位仅书面审查被告山东灵岩重工机械有限公司提供的合格自检资料，并不需要现场确认。虽程序上符合核发合格证的要求，但并未现场确认被告自检就是合格的。被告虽提交了山东同新检测工程有限公司出具的《检测报告书》，但并未提供证据证明该份检测书是为涉案起重机出具。因此，被告以涉案起重机有合格证推定质量合格的抗辩理由，不予支持。
由于被告提供的涉案起重机存在质量问题，且有一台门式起重机倒塌，桓台县安全生产监督管理局对此责令原告对涉案起重机停止使用，导致原告的合同目的不能实现，符合合同法的法定解除条件。另外，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未声明的；……。因此，对原告要求被告退货并返还已支付的货款361360元，应予支持。
关于被告所提出的原告该次起诉系重复诉讼的问题。淄博市中级人民法院已经对此作出裁定，原审裁定驳回原告起诉不当，因此指令本院对该案进行审理。故，被告的该辩解理由不予支持。
关于原告诉求的损失。2011年7月10日，因一台门式起重机倒塌，致使原告租赁桓台县聚利吊装工程有限公司的吊车用以进行生产，并分别于2011年7月10日、8月6日、2012年1月28日、4月30日，与桓台县聚利吊装工程有限公司签订四份设备租赁合同，期间，原告共支付吊装租赁费252000.00元。虽然该费用由原告支付，但与原告不能使用涉案起重机之间是否存在不可替代的因果关系，难以确定。原告应当进一步举证证明其实际损失，对该部分损失，可由原告在证据充分后另行主张。对因涉案起重机倒塌，原告对起重机周围水泥路面进行了恢复，所需人工费、材料费、机械费共计5550.00元，因只有原告的计算，没有其他证据予以证明，对该诉讼请求，不予支持。另外，因现场鉴定，原告租赁路灯车一辆，支付租赁费6750.00元，是其损失的费用，被告对此应予赔偿。关于原告主张的因鉴定需要向烟台富运司法鉴定所支付鉴定费30000.00元，因该费用在另一案件中所形成，与本案无直接关联性，该诉讼请求，不予支持。因本案涉案设备鉴定的需要，原告向中国兵器工业第五二研究所烟台分所支付鉴定费50000元以及支付的中国兵器工业五二研究所烟台分所鉴定人员出庭费4000元，被告应当承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，判决：一、原告山东巨王管业有限公司退还被告山东灵岩重工机械有限公司生产的五台起重机，于本判决生效后十日内交付；二、被告山东灵岩重工机械有限公司返还原告货款361360.00元，于本判决生效后十日内付清；三、被告山东灵岩重工机械有限公司赔偿原告山东巨王管业有限公司损失6750.00元，于本判决生效后十日内付清；四、被告山东灵岩重工机械有限公司返还原告山东巨王管业有限公司垫付的鉴定人员出庭费用4000.00元；五、驳回原告山东巨王管业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10357.00元，原告山东巨王管业有限公司承担3536.00元，被告山东灵岩重工机械有限公司承担6821.00元；诉讼保全费2520.00元，鉴定费50000.00元，由被告山东灵岩重工机械有限公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、上诉人巨王公司主张租赁费252000.00元及损坏路面的损失5550.00元是否应当予以支持；二、一审采用鉴定报告作为定案依据是否正确；三、一审判决的其他费用有无法律依据。
关于焦点一，上诉人巨王公司主张，2011年7月10日，因一台门式起重机倒塌，致使其租赁桓台县聚利吊装工程有限公司的吊车用以进行生产，支付吊装租赁费252000.00元。但上诉人巨王公司未提供充分证据证实该费用，与其不能使用涉案起重机之间是否存在不可替代的因果关系，且上诉人灵岩公司亦不予认可，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于水泥路面恢复，所需人工费、材料费、机械费共计5550.00元，只是上诉人巨王公司的单方计算，并无其他充分证据予以证实，且上诉人灵岩公司亦不予认可，对该诉讼请求，本院不予支持。
关于焦点二，2012年3月4日，原审法院技术室书面通知双方当事人，采用摇号方式选定中国兵器工业第五二研究所烟台分所为鉴定机构。原审法院向技术室调取中国兵器工业第五二研究所烟台分所相关资质材料证实，该所在山东省高级人民法院于2010年11月8日公布的司法技术专业机构名册内，且该机构涵盖的范围包括特种设备项目，具有高院所要求的资质，且严格按照鉴定要求对涉案起重机的焊缝进行了检测。有2009年山东省高级人民法院司法技术专业机构和拍卖机构名册、2011年人民法院对外委托专业机构专家名册及省高院鲁高法2010223号关于2010年度司法技术专业机构和拍卖机构名册的通知予以证实。上诉人灵岩公司主张该机构和鉴定人员不具备涉案委托事项的鉴定资质，其所出具的鉴定报告不能作为本案的定案依据的理由，证据不足，本院不予采信。
关于焦点三，因本案涉案设备鉴定的需要，由上诉人巨王公司租赁路灯车一辆并支付租赁费6750.00元及上诉人巨王公司向中国兵器工业第五二研究所烟台分所支付鉴定费50000.00元以及支付的中国兵器工业五二研究所烟台分所鉴定人员出庭费4000.00元，且经鉴定涉案设备存在质量问题，故该费用应当由上诉人灵岩公司负担。上诉人灵岩公司主张上述费用不应当由其负担的理由，证据不足，本院不予采信。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12045.00元，由上诉人山东山东巨王管业有限公司负担5163.00元、山东灵岩重工机械有限公司负担6882.00元。
本判决为终审判决。
审判长 苏坤明
审判员 马士军
审判员 翟雪利
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张青晓