广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民二初字第30号
原告：谭朝君，男，1983年3月12日出生，汉族，住广东省怀仁县。
委托代理人：黄磊、关小俐，广东ＸＸ海天律师事务所律师、律师助理。
被告：中国银行股份有限公司中山水云轩支行，住所地中山市。
负责人：何永坚，行长。
委托代理人：严铝娟、黄丽琦，均系该行员工。
原告谭朝君诉被告中国银行股份有限公司中山水云轩支行（以下简称中国银行水云轩支行）借记卡纠纷一案，本院受理后，依法由审判员贺铁斌独任审理，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。原告谭朝君、原告谭朝君委托代理人黄磊、被告中国银行水云轩支行负责人何永坚及被告中国银行水云轩支行委托代理人黄丽琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭朝君诉称：2014年10月10日，原告谭朝君突然发现其中国银行长城电子借记卡（卡号：621786700000241＊＊＊＊）帐户余额少了54000元，而银行卡一直都在原告谭朝君身上。原告谭朝君向被告中国银行水云轩支行询问原因，被告中国银行水云轩支行告知其银行卡可能被他人复制并取钱。原告谭朝君随即向公安机关报案。经调查了解，有人在2014年7月10日在广东省阳西县的柜员机上用原告谭朝君的帐号通过转帐及提现方式支取54000元，而当时原告谭朝君一直在北京工作，7月份从来没有到过广东。监控视频显示一男子戴上口罩取钱，非原告谭朝君。原告谭朝君认为，他人凭借伪造的自制卡支取原告谭朝君款项，银行系统未能识别银行卡的真伪而导致原告谭朝君存款被盗。被告中国银行水云轩支行存在过错，对其违约行为应该承担赔偿责任。原告谭朝君特诉至法院，请求判令：1.被告中国银行水云轩支行向原告谭朝君赔偿损失54000元；2.被告中国银行水云轩支行承担诉讼费用。
诉讼过程中，原告谭朝君增加一项诉讼请求：请求被告中国银行水云轩支行向原告谭朝君支付律师费7000元。
原告谭朝君对其陈述在举证期限内提供如下证据：1.个人账户开户申请表；2.借记卡；3.历史交易明细清单；4.证明；5.机票；6.报警回执；7.委托代理合同。
被告中国银行水云轩支行辩称：1.原告谭朝君否认的交易是否系他人使用伪卡所为不确定，原告谭朝君无不在场证据。虽然原告谭朝君持有单位证明，但该证明证明效力有瑕疵。2.涉案交易发生2014年7月10日，原告谭朝君系2014年10月10日才发现被盗。时间间隔长，原告谭朝君无法证明交易发生时银行卡在其身边。2.原告谭朝君对借记卡信息及密码泄露有过错，原告谭朝君已经将密码告知其配偶。3.原告谭朝君有不良用卡习惯，2014年7月10日涉案交易发生，2014年10月10日原告谭朝君才发现卡中的钱不见了。原告谭朝君并没有及时查询自己银行卡内的交易情况。4.原告谭朝君诉请律师费没有依据，是否请律师是原告谭朝君自己的行为。
被告中国银行水云轩支行对其辩解未提供证据。
诉讼过程中，被告中国银行水云轩支行申请本院向中山市公安局东区分局起湾派出所调取涉案银行卡存款被盗案件的侦查资料。本院依法向中山市公安局东区分局起湾派出所调取了立案决定书、询问笔录及侦查说明。原告谭朝君及被告中国银行水云轩支行对本院调取的前述证据真实性均予以确认。
经审理查明：2014年2月15日，谭朝君在中国银行水云轩支行开立银行账户，中国银行水云轩支行经审核后向谭朝君发放卡号为621786700000241＊＊＊＊的银行卡一张，凭密码支取款项。2014年7月10日，在广东省阳江市邮政储蓄银行ATM机上涉案银行卡发生六笔交易，其中一笔为转账，金额40000元，另外五金为现金取款，金额14000元，交易金额总计54000元。2014年10月10日，谭朝君发现卡内存款数额有异，认为前述款项被他人盗取。2014年10月11日，谭朝君向中国银行水云轩支行反映上述情况并打印交易明细清单。同日19时56分，谭朝君向中山市公安局东区分局起湾派出所报案。谭朝君认为涉案存款被他人盗取，中国银行水云轩支行存在过错，应由中国银行水云轩支行赔偿其损失，遂诉至本院，主张前述实体权利。
另查：2014年12月1日，谭朝君因涉案诉讼与广东ＸＸ海天律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，约定广东ＸＸ海天律师事务所接受谭朝君委托，指派广东ＸＸ海天律师事务所律师黄磊在谭朝君与中国银行水云轩支行纠纷一案的一审程序中担任代理人。谭朝君按照判决判定中国银行水云轩支行应支付款项金额的20%计付律师费。
诉讼过程中，中国银行水云轩支行未提供涉案款项被取走时的ATM机监控录像。
诉讼过程中，谭朝君确认其将涉案银行卡密码告知了其配偶。谭朝君提供的中国国际贸易中心股份有限公司北京国贸大酒店分公司人力资源部的证明显示，谭朝君系中国国际贸易中心股份有限公司北京国贸大酒店分公司人力资源部员工，其2014年7月10日在单位正常出勤，当日未离开单位。
本院认为：本案系借记卡纠纷。谭朝君向中国银行水云轩支行申请开立银行账户，中国银行水云轩支行经审核后发放银行卡给谭朝君使用，双方成立储蓄存款合同关系。谭朝君作为用卡人，负有妥善保管银行卡及密码的义务；中国银行水云轩支行作为银行负有保障客户资金安全，并在储户出示银行卡、输入正确密码时及时付款的义务。
本案中，双方争议的焦点是谭朝君储蓄卡内存款是否系他人盗取及双方在本案中是否存在过错。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对于合同履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。中国银行水云轩支行应对涉案款项系其按合同约定支付存款而非系他人盗取承担举证责任。即中国银行水云轩支行应提供谭朝君卡内资金被支取时，支取人出具了真实的银行卡和正确密码的证据。谭朝君卡内的资金是通过ATM机支取，即取款人取款时是输入了正确的密码，故取款人取款时是否使用了真的银行卡，是认定中国银行水云轩支行的支付行为是否系依约履行支付存款义务的关键。中国银行水云轩支行在储户存、取款时，负有对ATM机及周边环境进行维护和管理，放置监控设备，确保交易场所安全等附随义务。中国银行水云轩支行应提取并保存取款人取款时的录像资料以便从录像资料辨认银行卡真伪。但中国银行水云轩支行未提供录像资料，也未提供其他证据证明取款人取款时所用的卡为真卡，中国银行水云轩支行应承担举证不能的法律后果。故本院认定谭朝君卡内的存款系他人利用伪造的银行卡盗取。
中国银行水云轩支行未能对取款的银行卡真伪进行实质审查，导致向伪卡持卡人付款，中国银行水云轩支行存在过错，应承担相应的还款责任。储户身份以银行卡、卡号和密码而定，中国银行水云轩支行向谭朝君发放银行卡时，银行卡设置了密码，由于银行卡的密码由持卡人设定，具有私密性及唯一性，谭朝君在诉讼过程中确认其将银行卡密码告知了其配偶，因此应当认为谭朝君未尽到妥善保管密码的义务，对其账户内资金被盗也存在过错，依法应承担相应的责任。基于中国银行水云轩支行未识别伪卡及谭朝君未妥善保管其密码均是谭朝君银行卡内资金损失的原因，本院依据双方的过错大小，依照公平原则酌定中国银行水云轩支行对谭朝君的损失承担80%的责任，谭朝君承担20%的责任，即中国银行水云轩支行应赔偿谭朝君存款损失43200（54000×80%=43200）元。谭朝君另诉请中国银行水云轩支行支付律师费7000元，因该笔费用谭朝君尚未实际支付；且律师费亦不属于涉案银行卡被盗刷的必然损失，谭朝君诉请中国银行水云轩支行支付律师费7000元，理据不足，本院不予支持。综上，对谭朝君诉讼请求中的有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告中国银行股份有限公司中山水云轩支行于本判决发生法律效力之日起七日内向原告谭朝君赔偿存款43200元；
二、驳回原告谭朝君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，减半收取575元（该款原告谭朝君已预付），由原告谭朝君负担115元，由被告中国银行股份有限公司中山水云轩支行负担460元（该款被告中国银行股份有限公司中山水云轩支行在判决生效之日起七日内迳付原告谭朝君）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 贺铁斌
二〇一五年四月三日
书记员 梁赞枢
曾晓敏