广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）玉中民三终字第92号
上诉人（一审原告）甘某全（又名甘某泉），男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，住桂平市大洋镇某街。
上诉人（一审原告）甘某惠，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，住桂平市大洋镇某街。
上诉人（一审原告）甘某平（又名甘某盛），男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，学生，住桂平市大洋镇某街。
上诉人（一审原告）甘某丽（又名甘某美），女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，学生，住桂平市大洋镇某街。
上诉人（一审原告）甘某燕（又名甘某兰），女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，学生，住桂平市大洋镇某街。
上诉人（一审原告）甘某旺，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，学生，住桂平市大洋镇某街。
六上诉人的共同委托代理人曹旭成，广西旭成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）玉林市卫生学校附属医院。住所地玉林市某路。
法定代表人傅某，该医院院长。
委托代理人张某，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，玉林市卫生学校附属医院医务科部长，住玉林市某学校宿舍。
委托代理人梁某，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，玉林市卫生学校附属医院职工，住玉林市某路。
上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺因医疗损害责任纠纷一案，不服玉林市玉州人民法院（2010）玉区法民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年11月8日公开开庭进行了第一次审理。二审期间，根据上诉人的申请，本院先后委托相关机构进行了笔迹鉴定和医疗过错鉴定。因被上诉人玉林市卫生学校附属医院（以下简称卫校附属医院）申请鉴定人员出庭接受质询，本院于2013年6月8日进行了第二次公开开庭审理。鉴定人员赵小红、陈晓瑞出庭接受质询。上诉人甘某全及六上诉人的共同委托代理人曹旭成，被上诉人卫校附属医院的委托代理人张某、梁某两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陈荣彬出生于1948年7月12日，是农村居民，是甘某全的妻子，是甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺的母亲。2009年4月8日陈荣彬到卫校附属医院就诊，该医院门诊病历记载患者有丙基硫氧嘧啶过敏史，查体：P130次／min，BP152／82mmHg，甲状腺II°肿大，未触及结节，心率130次／min，律齐。FT334.91pmol／L，TSHO.04Uiu／ml，ALT71.5u／L，AST58.Su／L，γ谷氨酰转肽酶87.7u／L，A／G比例为1.06，摄131I率3h49.7%，24h79.8%，心电图示窦性心律过速。彩超示：甲状腺峡部稍厚、左右侧甲状腺上动脉流速增高。诊断为：1、甲亢；2、肝损害查因。接诊医师建议住院治疗，但患者及家属不同意。根据患者病情并经家属签字同意，告知服用131I注意事项后，于4月9日给予口服131I4.Omci，并给予石麦清合剂，普萘洛尔，维生素B1，及扶正女贞片治疗。陈荣彬服用上述药物后于4月19日发现黄染加深，乏力加重，心跳加快，于4月20日由甘某全将情况汇报给主诊医生，并开药治疗。2009年6月9日陈荣彬再次到卫校附属医院就诊并住院治疗，入院诊断为：1、Graves病治疗后；2、肝功能损害查因。入院后予以护肝保肝、降酶、对症治疗及支持治疗。2009年6月11日晚11时20分陈荣彬突然出现神志不清，四肢震颤，呼之不应，考虑为肝性脑病，即予以降颅压等对症治疗，于6月12日凌晨零时30分将陈荣彬转到玉林市第一人民医院治疗，经抢救无效于6月12日上午11时50分死亡。2009年6月13日，由广西壮族自治区人民医院对陈荣彬进行了病理尸体解剖，病理诊断为：1、双侧甲状腺符合弥漫性毒性甲状腺治疗后改变；2重度慢性肝炎；3、淋巴细胞性脑膜炎；4、脑水肿并小脑扁桃体疝形成；5、左心室肥大，右心室肌层脂肪浸润；6、淋巴细胞性心肌炎；7、双肺间质性肺炎，肺水肿；8、左肾单纯性囊肿；9、双侧肾脏慢性神域炎；10、子宫腺肌症；11、主动脉粥样硬化（脂纹期）；12、肺门及肠系膜淋巴结反应性增生。本案在审理过程中，经卫校附属医院申请，一审法院委托玉林市医学会对卫校附属医院对陈荣彬的诊治是否构成医疗事故进行鉴定，2010年3月25日，玉林市医学会作出鉴定结论，认为病例不属医疗事故。甘某全等人不服，申请复议。广西医学会经专家组讨论分析认为：1、根据患者就诊时的临床资料医方的诊断成立，患者有丙基硫氧嘧啶过敏史。医方给予131I并予相应的护肝等综合治疗符合诊疗规范；2、医方在给患者服用131I前已履行了书面告知；3、患者出现的肝损害是综合因素所致，2009年6月9日入院后医方按“（1）Graves病治疗后；（2）肝功能损害查因”的诊断给予了针对性治疗未违反诊疗常规。2009年6月12日凌晨0时30分医方将患者转到上级医院治疗符合转诊规范；4、医方对患者的死亡无责任。广西医学会于2010年7月26日作出鉴定结论：根据《医疗事故处理条例》第二、第三十三条第三款的规定，本病例不属于医疗事故。经甘某全等人申请，一审法院委托了广西公众司法鉴定中心对卫校附属医院对陈荣彬进行诊治过程中是否存在过错、对陈荣彬的诊疗行为与陈荣彬的人身损害后果有无因果关系进行鉴定，依据陈荣彬的相关病历及资料作为鉴定依据，2010年11月23日鉴定中心作出鉴定意见：（一）卫校附属医院对陈荣彬进行诊治过程中不存在过错，但存在不足。（二）卫校附属医院对陈荣彬的诊疗行为与陈荣彬的死亡无因果关系。对卫校附属医院存在的不足，广西公众司法鉴定中心认为体现在2009年4月9日卫校附属医院门诊病历中缺少“不适随诊”的记载。
2009年12月10日，甘某全等人向一审法院提起诉讼，请求卫校附属医院赔偿各项损失共计472315.30元。
一审法院认为：卫校附属医院在对陈荣彬诊疗过程中是否存在医疗过错，以及其存在的不足与陈荣彬的死亡之间是否有因果关系问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，本案系医疗行为引起的纠纷，对于是否存在医疗过错实行举证责任倒置，即应由卫校附属医院举证证明其不存在医疗过错，才能免除其过错的推定。审理期间，卫校附属医院通过申请医疗事故技术鉴定排除了医疗事故的存在，且根据玉林市医学会及广西医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》，可以证明陈荣彬系甲亢病人并有丙基硫氧嘧啶过敏史，给予131I并予相应的护肝等综合治疗符合诊疗规范，且卫校附属医院在给患者服用131I之前已履行了书面告知，不存在用药失当或者过失的行为。因此，无证据证明卫校附属医院在诊疗过程中存在过错或者其存在的不足与陈荣彬的死亡有因果关系，即卫校附属医院已经完成举证责任。对于甘某全等人提出的卫校附属医院有过错责任问题，从广西公众司法鉴定中心的鉴定结论看，卫校附属医院的诊疗行为不存在过错、与陈荣彬的死亡无因果关系；至于司法鉴定认为卫校附属医院所存在的不足与事实不符，卫校附属医院给患者服用131I已实施了流程管理，进行了书面告知注意事项，并在院内公示，卫校附属医院已尽到了告知义务。甘某全等人主张其损害后果系卫校附属医院过错所致依据不足，要求卫校附属医院承担医疗过错损害赔偿的主张，依法不予支持。据此判决：驳回甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺的诉讼请求。案件受理费8385元，由甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺承担。
上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺不服一审判决，上诉称：一审判决没有认定被上诉人在诊疗陈荣彬过程中存在过错行为，属认定事实错误，被上诉人在诊疗陈荣彬过程中存在严重过错。为查清事实，上诉人要求再次重新鉴定，一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人卫校附属医院答辩称：从陈荣彬到被上诉人处治疗开始被上诉人就对患者作了明确的诊断，并按照相关医学常规对患者进行了治疗，诊断是正确的也没有漏诊，包括尸检报告也证明被上诉人的诊断和用药是正确的，不存在过错。被上诉人不应承担责任。
二审诉讼中，根据上诉人的申请，本院组织双方协商后，双方确定委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，鉴定事项为：2009年4月9日的《口服131碘治疗同意书》、《玉林市卫生学校附属医院专用处方笺》检材中患者（病人）签名“陈荣彬”是与所送样本签名是否为同一人所写。该中心作出桂公明司鉴文字（2011）第066号文书司法检验鉴定意见书，结论为检材中患者签名“陈荣彬”与样本同名签名是同一人所写。经组织质证，上诉人有异议，认为不是同一人所写，被上诉人对鉴定结论没有异议。本院认为，该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院依法予以采用，并作为本案认定事实的依据。
根据上诉人重新提出医疗过错鉴定的申请，本院组织双方协商后，双方确定委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定事项为：被上诉人的医疗行为是否存在过错？该过错与患者死亡是否有直接因果关系？过错参与度是多少？该鉴定中心作出同济司法鉴定中心（2012）法医临床0027号司法鉴定意见书，结论：卫校附属医院对陈荣彬的医疗行为存在过错，该过错与患者死亡无直接因果关系，仅存在轻微因果关系，过错参与度建议为20%-30%。该鉴定意见书经质证，上诉人认为该鉴定意见书认定被上诉人有轻微过错与事实不符，被上诉人认为该鉴定意见书推断被上诉人存在过错不成立，不应采纳。本院认为，该鉴定意见书是在双方协商选择鉴定单位的情况下委托鉴定的，且鉴定单位和鉴定人员具备相关的鉴定资格，程序合法，双方均无证据推翻该鉴定结论，故该鉴定意见书本院依法予以采用，并作为定案的依据。
本案经二审审理查明：一审认定的事实无误，本院予以确认。
另查明：陈荣彬虽为农村居民，但长期居住于广西桂平市大洋镇某街。陈荣彬死亡造成上诉人的各项损失如下：医疗费9486元，死亡赔偿金14146元／年×19年＋14146元／年÷12月=269952.83元，护理费71.27元／天×4天×2人=570.16元，误工费71.27元／天×3天×3人=641.43元，丧葬费2138元／月×6月=12828元，尸体解剖费4990元，住院伙食补助费40元／天×4天=160元，交通费600元（酌定）。总计299228.42元。
本院认为，受害人陈荣彬到被上诉人处治疗后死亡，本案就被上诉人是否存在过错的问题，双方协商共同确定委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论已明确被上诉人对陈荣彬的医疗行为存在过错，该过错与患者死亡无直接因果关系，仅存在轻微因果关系，过错参与度建议为20%-30%，根据该鉴定结论并结合本案的情况，本院依法确定被上诉人对陈荣彬死亡造成的损失承担25%的赔偿责任。上诉人上诉请求被上诉人赔偿甘某燕、甘某平、甘某丽、甘某旺的抚养费，因四人均已年满18周岁，故上诉人请求四人的抚养费无法律依据，本院依法不予支持。上诉人请求交通费1000元，本院考虑上诉人确是因本案支付了交通费，酌情支持600元，超出部分不予支持，对于上诉人请求的误工费、护理费、住院伙食补助费，以本院核实的数额为准，上诉人请求的住宿费无依据，本院依法不予支持。上诉人在本案中的损失合计为299228.42元，被上诉人应赔偿25%给上诉人，即299228.42元×25%=74807.11元。另外，患者陈荣彬的死亡给上诉人的精神造成痛苦，上诉人请求被上诉人赔偿精神损害抚慰金57762元，本院根据本案事故中被上诉人的过错和本地平均生活水平，确定由被上诉人赔偿10000元精神损害抚慰金给上诉人为宜，多出部分不予支持。被上诉人应赔偿给上诉人的各项损失共计为84807.11元。综上所述，上诉人上诉部分有理，本院仅对有理部分予以支持。一审法院认定事实清楚，审判程序和判决合法，本案是在二审中因当事人申请鉴定，出现新的证据进行改判，一审判决不属错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销玉林市玉州人民法院（2010）玉区法民初字第136号民事判决；
二、被上诉人玉林市卫生学校附属医院赔偿84807.11元给上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺。
上述债务，债务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本案一审案件受理费8385元（上诉人已预交），由上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺负担6288元，被上诉人玉林市卫生学校附属医院负担2097元；一审期间鉴定费6230元（上诉人已交4030元，被上诉人已交2200元），由上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺负担4672元，被上诉人玉林市卫生学校附属医院负担1558元；二审案件受理费8385元（上诉人已预交），由上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺负担6288元，被上诉人玉林市卫生学校附属医院负担2097元；二审期间鉴定费12293.9元（上诉人已向本院预交15000元），由上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺负担9220元，被上诉人玉林市卫生学校附属医院负担3073.9元。上述诉讼费用限义务人在本判决书送达之日起十日内分别向一、二审法院交纳。上诉人甘某全、甘某惠、甘某平、甘某丽、甘某燕、甘某旺多交的二审鉴定费2706.1元由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 罗 飒
审判员 邓 莉
审判员 罗燕东
二〇一三年七月九日
书记员 韦以欣