四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终778号上诉人（原审原告）：刘明昌，男，1971年11月13日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：毛志英，四川蜀辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川欣瑞投资有限责任公司，住所地四川省德阳市长湖街35号联运宿舍3幢2-1号。法定代表人：陈嘉兵，总经理。委托诉讼代理人：王晓君，公司员工。被上诉人（原审第三人）：于代光，男，1963年12月2日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：杨永，四川胡杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益民，四川胡杨律师事务所律师。上诉人刘明昌因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、四川欣瑞投资有限责任公司（以下间称欣瑞公司）、于代光建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2015）德民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭审理本案。上诉人刘明昌及其委托诉讼代理人刘诗明、被上诉人中太公司的委托诉讼代理人毛志英、被上诉人欣瑞公司的委托诉讼代理人王晓君、被上诉人于代光的委托诉讼代理人杨永到庭参加诉讼。审理过程中，本案各方当事人向本院提出庭外和解申请获本院准许，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定，和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。刘明昌上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持刘明昌的诉讼请求。事实和理由：一、刘明昌是本案所涉工程的实际施工人。刘明昌在一审中提交了第二组至第九组证据直接证明刘明昌是案涉工程的实际施工人，一审法院否定刘明昌是实际施工人，但其事实认定极其矛盾。1.一审法院认可刘明昌收到的款项为215331923.34元，该款项明显包括本案所涉及的八角三区和华山南路两个工程，本案所涉任何一个工程都不可能支付如此大额的工程款项。2.刘明昌提供了两个工程的施工资料以及刘明昌在两个工地上购买材料、支付材料款、人工工资等众多凭据，足以证明刘明昌为实际施工人。3.中太公司认可的实际施工人邹某、陈某均认可刘明昌是两个工程的实际施工人，法院没有理由不予认可。4.一审法院以及中太公司、欣瑞公司并没有举证证明八角三区和华山南路工程是刘明昌之外的其他人进行施工。二、本案所涉工程价款已结算。本案工程发包、转包的整个过程一审法院已查清，在工程完工后，刘明昌直接参予了工程的结算，刘明昌派人制作并与工程各方签署了《建设工程竣工结算复审定案表》，刘明昌聘用的工作人员王某、苏某在该表上签字确认，刘明昌也留存了一份定案表，一审法院不认可该事实，且将《建设工程竣工结算复审定案表》原件故意陈述为复印件。三、一审判决证据取舍随意无序。一审法院在证言的认定上违反公平公正原则，毫无根据地以证人陈某、邓某、王某、苏某听取了庭前会议和邹某与本案有利害关系为由否定证人证言。但实际上并不是四人都听过庭前会议，邹某与本案也并无利害关系。在庭前证据交换时，一审法院也并没有提请证人离开证据交换场地，法律也没有明确规定证人不能旁听证据交换。综上，本案的案件事实清楚，除刘明昌为实际施工人外，中太公司、欣瑞公司没有举证证明有其他具体施工人，另外，对工程价款的问题，如果人民法院认为不清楚，也可以通过鉴定机构对刘明昌所完成工程量的工程价款进行司法鉴定，确定相关事实。鉴于以上事实，请求二审法院查清本案事实后依法改判。中太公司辩称，一、关于实际施工人问题，刘明昌上诉认为其系整个案涉工程的实际施工人，但刘明昌所举的资料中，施工合同的相对方均是中太公司和欣瑞公司，和刘明昌没有任何关系，刘明昌提供的其与中太公司签订的合同也是假合同。刘明昌一审中所举的施工资料、支付材料款、工资等证据均是刘明昌单方书写的，没有得到任何人的确认。中太公司认为中太公司是向于代光支付工程款，刘明昌是八角三区的负责人，刘明昌收到的款项不代表其承包了工程。二、关于工程款的结算问题，一审证据中的两张《建设工程竣工结算复审定案表》，其结算单位只有施工单位中太公司和投资单位欣瑞公司，工程款项是按照欣瑞公司与中太公司签订的合同进行的结算，并不是针对刘明昌的工程结算，刘明昌仅仅以该定案表主张价款，证据不足。三、关于证人证方的采信问题，双方针对的焦点和主张的事实都是在庭前交接中完成的，刘明昌所有的证人均列席在旁听，对双方争议的焦点和主张是清楚的，根据相关法律规定，旁听的证人丧失了证人的资格，一审法院没采信证人证言正确，综上，一审法院认定事实清楚，刘明昌的上诉理由不能成立，应予驳回。欣瑞公司辩称，同意中太公司的答辩意见，不管刘明昌是不是两个工程的实际施工人，欣瑞公司已经履行了发包人的义务，不应承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。于代光辩称，于代光就两处工程项下的权利义务分别交给刘明昌等人施工，也将收取的工程款一分不少的分别支付给了刘明昌，于代光在本案中不需要承担任何法律后果。刘明昌向一审法院起诉请求：1.判决中太公司支付刘明昌工程款35616684元；2.判决欣瑞公司在其未付工程款范围内承担连带支付责任。庭审中，刘明昌确认起诉时有500万元已付工程款未计算，因此将第一项诉讼请求金额变更为30616684元，并同意暂扣1%工程款作为质保金。一审法院认定事实:2011年3月8日，回购人德阳高新建设投资有限公司与投资人成都堂湖屋业发展有限公司签订德阳经济技术开发区八角拆迁安置房三区《投资建设-回购（BT）合同》，合同约定施工图范围内建安费约1.9亿元，建设期投资总回报率为12%，于代光作为成都堂湖屋业发展有限公司委托代理人在合同上签字。其中：合同第5条约定由投资人依法于2010年12月30日前在德阳市组建享有充分授权的项目公司，合同项下投资人组建的项目公司为欣瑞公司。第22条约定了回购总价款的构成，即回购总价款为审定建安成本与建设期投资综合回报额（投资回报率为12%）以及回购期资金占用利息的总和。第23条约定以审计决算结果确定该项目的回购款金额。工程亦采取BT模式建设。2011年4月21日，发包人（甲方）欣瑞公司与承包人（乙方）中太公司签订德阳经济技术开发区八角搬迁安置房三区《工程施工合同》，合同主要约定合同价金额按德阳市经济技术开发区财政局确认的财评价房建部分下浮5%，区域工程下浮7%，于代光作为发包人欣瑞公司委托代理人在合同中签字。房屋建筑工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。2011年4月20日，中太公司将八角三区工程的土建工程分包给眉山市匠王建筑劳务有限公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但刘明昌提供的合同与中太公司提供的合同内容并不一致。2011年9月26日，发包人（甲方）欣瑞公司与承包人（乙方）中太公司签订德阳经济技术开发区华山路搬迁安置房二期《工程施工合同》，合同主要约定签约合同价金额为69022277元，于代光作为发包人欣瑞公司委托代理人在合同中签字。工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。2011年10月10日，中太公司将工程的劳务及部分土建工程分包给德阳宏华建设工程劳务有限责任公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同仅为备案所用，双方并未实际履行合同。2012年1月10日，甲方中太公司南方分公司与乙方于代光分别签订德阳经济技术开发区八角拆迁安置房三区工程和华山路搬迁安置房二期《建设工程联营施工协议书》，合同主要约定工程价款分别为181297396元和69022277元，乙方按工程总价款的1%上交甲方管理费，邓某为八角三区工程现场管理代表，负责工程全面工作，陈某为工程现场管理代表，负责工程全面工作。于代光作为两处工程的实际承包人，又将工程项下的权利义务分别交由刘明昌、陈某、邹某等人组织施工建设。其中刘明昌负责八角三区2-8#楼施工。于代光除了和刘明昌签订了一个书面合同外，与其他人未签订书面合同，都是口头约定。2012年12月，八角三区和工程竣工并验收合格。2014年1月，中太公司、欣瑞公司与德阳高新建设投资有限公司等单位对两处工程价款作了最终审定，其中八角三区工程结算复审金额为190748575元，工程结算复审金额为72194119元，德阳经济技术开发区审计局作为委托单位对两处工程的结算复审金额签字盖章确认。于代光作为欣瑞公司经办人在两处工程的竣工结算复审定案表上签字，王某作为中太公司经办人在工程竣工结算复审定案表上签字。截止至刘明昌起诉之日，欣瑞公司已向中太公司支付两处工程工程款共计260861662.65元，中太公司向于代光已支付两处工程工程款共计215331923.34元，刘明昌自认已收到工程款金额为215331923.34元。另查明，中太公司南方分公司的负责人为吴晓蓓。2011年10月20日，吴晓蓓与于代光签订合作协议，约定双方同意将BT项目合同的工程实施工作按工程回购方最终审定造价的88%包干给于代光完成。欣瑞公司于2010年底设立，是项目管理公司，成立之初成都堂湖屋业发展有限公司占99%股份，吴晓蓓占1%股份。再查明，刘明昌为眉山市匠王建筑劳务有限公司法定代表人。一审法院认为，刘明昌为证明其为八角三区工程的实际施工人，提供了其与中太公司八角项目部签订的《德阳八角三区拆迁安置房工程承包协议》，但该协议内容编号不连续，骑缝章盖印处印泥颜色不一，章上字迹不能完整对齐，载明共四页仅三页，于代光亦否认该协议第2页内容为签订协议时的内容，故该协议真实性存疑，一审法院不予采信。刘明昌申请的五位证人中陈某、邓某、王某、苏某均旁听了本案庭前会议的证据交换，证人邹某与本案处理结果存在利害关系，不能达到证明刘明昌是工程实际施工人的目的，因此，一审法院对五位证人的证明内容不予采信。根据已查明事实仅能证实刘明昌是八角三区工程中除1#楼之外工程的实际施工人，刘明昌所举证据不足以证明其是两处工程实际施工人的主张，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院仅对刘明昌为八角三区2-8#楼的实际施工人的诉讼主张予以支持，对其为八角三区1#楼及工程实际施工人的主张，不予支持。刘明昌主张的工程结算依据系中太公司、欣瑞公司与德阳高新建设投资有限公司等单位对两处工程作的最终工程结算审定，并非刘明昌与于代光或者中太公司所作的工程结算，故该工程结算审定金额并不能作为刘明昌主张欠付工程款的结算依据。另，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘明昌主张中太公司欠付工程款，并未提供有效的结算依据证明佐证其主张，应承担举证不能的不利法律后果。因此，刘明昌的诉讼主张事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回刘明昌的诉讼请求。本案案件受理费219900元，保全费5000元，由刘明昌全部承担。本院二审期间，刘明昌对一审法院认定的“于代光作为两处工程的实际承包人”、“吴晓蓓与于代光签订合作协议”有异议，认为于代光不是两处工程的实际承包人，吴晓蓓与于代光签订的合同是虚假合同；中太公司、欣瑞公司对一审法院认定的“中太公司向于代光已支付两处工程款共计215331923.34元”有异议，认为中太公司向于代光支付的工程款为211290626.97元，215331923.34元为应付款；于代光对一审法院认定的“于代光作为两处工程的实际承包人”有异议，认为于代光不是两处工程的实际承包人，只是介绍人。本院认为，一、虽然刘明昌、于代光均否认于代光作为两处工程的实际承包人，但刘明昌、于代光对中太公司向于代光支付两处工程价款均予以认可。如于代光不是两处工程的实际承包人，中太公司则无需向于代光支付工程价款，且于代光在一审中也认可其拿到工程后又将工程转交给刘明昌、陈某、邹某等人组织施工的事实，因此，一审法院认定于代光是两处工程的实际承包人这一事实正确。二、刘明昌认为吴晓蓓与于代光签订的合同是虚假合同，但未提交证据证实其主张，故本院对刘明昌诉称的吴晓蓓与于代光签订的合同是虚假合同不予支持。三、中太公司、欣瑞公司认为中太公司向于代光支付两处工程款共计为211290626.97元，215331923.34元只是应付款，在一审庭审中，中太公司、于代光均认可中太公司向于代光支付了2.11亿，二审中，于代光亦未否认收到中太公司2.11亿工程款，因此，本院认定中太公司向于代光已支付两处工程款为211290626.97元。双方当事人均未提供新的证据。另查明，1.2016年1月22日一审庭审笔录载明“审：中太公司收到工程款以后支付了各种工程款项达2.11多亿元，是否认可？中太公司：认可。刘明昌：认可。于代光：认可。审：于代光陈述两个工程的情况。于：2010年10月，邓某和我一起考察了八角工程的现场，然后回了成都，最后我把甲方给出的招标清单价格给王某看了，王某答复我可以做得下来，八角工程的2-8号楼确实是刘明昌施工以及前期垫资，1号楼是陈某、邹某、王某在管理，安装工程是熊作兵在做，华山路工程是陈某、邹某、王某还有廖光久一起垫资管理，王某负责了八角工程1号楼和华山路工程的所有资料管理。审：你在拿到工程以后是分别找的他们吗？还是找刘明昌联系的他们？于：我和刘明昌确实有一个合同，但是和其他人都没有合同。华山路工程结算收取的点子要比八角工程的低一些，具体多少没有明确，但是只是口头约定。审：刘明昌，于代光把工程给你们的时候有口头约定扣点子，是否属实？刘：我承建的时候于代光承诺我的是最终审计价8个点子，这是口头约定。”2.刘明昌在一审中提交的《关于德阳八角三期及华山南路搬迁房工程款情况说明》载明“至：欣瑞公司、中太公司公司：德阳八角三期及华山南路工程结算金额为26294.27万元……德阳八角三期项目部、华山南路项目部，2015年9月30日。”落款处有陈某、邓某、廖光久、邹某、熊作兵、刘明昌的签字。3.华山南路二期工程项目中多张《付款凭证》中仅有陈某的签字，均未有刘明昌的签字。4.《德阳华山南路二期对外支付情况汇总表》、《德阳八角1#楼对外支付情况汇总表》中陈某签署意见为“情况属实，截止时间2016年1月26日。”刘明昌未在该汇总表上签字。5.2016年1月21日一审庭审笔录载明“审：原告（刘明昌）向证1（陈某）提问。原：华山路的工程是不是你们组织完工的？有没有刘明昌之外的班组或者公司进来施工？证1：是的。没有。原：你和刘明昌有没有签合同？证1：没有。原：薪水怎么支付？证1:一个月就5000左右。工程结束以后的具体金额没有确定。原：管理现场的时候工人是谁请的？证1:我管理的班组都是我自己找的工人。原：刘明昌做了哪些工程？证1：水电是刘明昌单独喊人做的，安装工程也是刘明昌喊人做的，我做的是土建部分。安装工程和水电都是熊作兵做的。华山路工程我做了1-29号楼之间一共18幢房子的土建工程，八角工程我就只管了1号楼，加起来一共19幢……”。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘明昌是否是案涉工程的实施施工人；二、案涉工程款是否已结算。一、关于刘明昌是否是案涉工程的实施施工人问题刘明昌上诉认为其系八角三区及两处工程的实际施工人，并提供《德阳项目支付明细表》、《关于德阳八角三期及华山南路搬迁房工程款情况说明》、《付款凭证》、《人身保险单》、《授权委托书》及陈某、邹某等人的证言等证据。本院认为，刘明昌提供的证据可以证明其系案涉部分工程的实际施工人，并非全部工程的实际施工人，理由如下：其一，在刘明昌提交的《关于德阳八角三期及华山南路搬迁房工程款情况说明》中，除刘昌明签字外，陈某、邓某、廖光久、邹某、熊作兵均在该工程款情况说明上签字，表明两处工程并非仅刘昌明一个实际施工人，其他人员亦参与了施工。如陈某、邓某等人系刘明昌所聘请的人员，在该工程款情况说明上只需刘明昌签字即可，无需其聘请的人员再行签字。其二，在华山南路二期的多张《付款凭证》及《德阳华山南路二期对外支付情况汇总表》、《德阳八角1#楼对外支付情况汇总表》中均只有陈某的签字，没有刘明昌的签字，表明在华山南路二期及八角三区1#楼项目中，刘明昌并未参与施工。如陈某系刘明昌所聘请的人员，刘明昌应在陈某签字后，进一步复核签字。其三，本案第三人于代光作为两处工程的实际承包人，其证实案涉八角三区工程2-8#楼系刘明昌施工，1#楼及系其他人员施工，其证言与双方之间的付款情况及往来证据能够互相印证。其四，一审中，陈某、邹某、邓某等人出庭作证，从陈某的证言分析，其先陈述从刘明昌那里领取工资，又称其施工了八角三区1#楼及华山路的18幢；先称除刘明昌外，没有其他班组或公司进行施工，又称自己也在管理班组，其陈述前后矛盾，且与其直接从中太公司领取工程款的事实不相符，其他证人的陈述也均与中太公司向陈某支付工程款的事实不相符，因此一审法院未采信陈某等人的证言并无不当。综上，案涉工程系由欣瑞公司发包给中太公司，中太公司将该工程转包给于代光，于代光又将工程分别交由刘明昌、陈某、邹某等人具体组织施工。刘明昌主张八角三区及两处工程均由其施工，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于案涉工程款是否已结算的问题刘明昌上诉主张案涉工程款已结算的依据系两份《建设工程竣工结算复审定案表》，该定案表系德阳高新建设投资有限公司与欣瑞公司、中太公司针对八角三区与工程进行的结算，而案涉工程系由欣瑞公司发包给中太公司，再由中太公司转包给于代光，于代光再行将工程交由刘明昌、陈某、邹某等人组织施工，欣瑞公司与中太公司之间的结算，不能认定为刘明昌与于代光或中太公司所作的结算，且在本案一、二审中刘明昌均未申请人民法院对其施工部分的工程价款进行司法鉴定，现有证据不能证明该部分工程价款具体为多少，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由刘明昌承担举证不能的不利后果。一审法院认定刘明昌未提交充分证据证明其施工部分已结算并无不当，本院予以维持。刘明昌上诉主张案涉工程款已结算，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，刘明昌的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费219900元，由刘明昌负担。本判决为终审判决。审判长  刘小玫审判员  刘 云审判员  刘维秋二〇一七年三月二十九日书记员  胡 晓