中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1979号
上诉人（原审原告）德嘉朗集团（澳大利亚）有限公司，住所地澳大利亚维多利亚州3168克莱顿单登农路1956号。
授权代表西蒙·布莱克，总法律顾问兼公司秘书。
委托代理人李东辉，上海市一平律师事务所律师。
委托代理人赵毅如，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人谢峥。
原审第三人莫万全，男，1964年11月3日出生。
委托代理人王汉彬，广东五羊律师事务所律师。
上诉人德嘉朗集团（澳大利亚）有限公司（简称德嘉朗公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1364号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第4517749号“液体钉”商标（简称被异议商标）由莫万全于2005年3月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第1类工业用粘合剂等，初审公告时间为2008年2月21日。
德嘉朗公司于法定异议期内针对被异议商标向商标局提出异议。2011年2月16日，商标局作出（2011）商标异字第02116号《“液体钉”商标异议裁定书》（简称第02116号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
德嘉朗公司不服商标局作出的异议裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由是：一、德嘉朗公司的“LIQUIDNAILS”商标和“液體釘／液体钉”商标为德嘉朗公司独创，经过长期使用在中国大陆具有较高的影响力和知名度。二、被异议商标含有与德嘉朗公司商标完全相同的文字，且指定使用在类似商品上，是在明知或应知的情况下对德嘉朗公司商标的恶意抢注。三、德嘉朗公司“LIQUIDNAILS”商标和“液體釘／液体钉”商标应认定为驰名商标，被异议商标是为对德嘉朗公司驰名商标的摹仿，易导致消费者的混淆误认。四、莫万全的行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。被异议商标的注册和使用将产生不良的社会影响。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条第一款、第三十一条、第四十一条第一款的规定，请求不予核准被异议商标注册。
德嘉朗公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、德嘉朗公司母公司的法律顾问出具的有关德嘉朗公司商标知名度的声明；
2、德嘉朗公司第4601446号“LIQUIDNAILS”商标注册证复印件；
3、销售单证复印件；
4、德嘉朗公司在中国大陆的经销商清单、零售商店详细信息、销售情况统计清单复印件；
5、德嘉朗公司产品包装和标签复印件；
6、德嘉朗公司产品目录和广告宣传材料复印件；
7、德嘉朗公司商标在中国香港地区的注册证明及使用证据复印件；
8、德嘉朗公司代理律师出具的有关德嘉朗公司曾对广州市高士实业有限公司的侵权行为采取行动及该公司与莫万全之间关系的声明。
2012年10月8日，商标评审委员会作出商评字（2012）第41105号《关于第4517749号“液体钉”商标异议复审裁定书》（简称第41105号裁定），认定：德嘉朗公司提交的证据1、7中其商标在其他国家和地区的商标注册证在无其他相关证据予以佐证的情况下，无法证明其“LIQUIDNAILS”商标和“液體釘／液体钉”商标的实际使用情况；证据1中的订货单、进货单等证据形成时间晚于被异议商标申请注册日；证据1中的广告宣传页、证据5、证据6无法确定形成时间；证据4为德嘉朗公司自行制作，无其他相关证据予以佐证。德嘉朗公司提交的证据3主要为其“LIQUIDNAILS”商标的使用，但所显示的中国大陆厂商数量较少且销售区域有限。德嘉朗公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，德嘉朗公司在与被异议商标指定商品相同或类似商品上使用了“LIQUIDNAILS”商标和“液體釘／液体钉”商标并已具有一定影响。德嘉朗公司提交的证据8用以证明莫万全的主观恶意，该份证据虽能证明莫万全为广州市高士实业有限公司的法定代表人，但仅依德嘉朗公司的单方声明和律师函而无其他充分的侵权证据佐证，不足以证明莫万全注册被异议商标的恶意。故被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。德嘉朗公司所称的权益损害并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项的调整范畴，且被异议商标本身亦未对社会公共利益产生消极负面影响，故被异议商标并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指之情形。被异议商标的注册亦未违反《商标法》第十三条第一款、第四十一条第一款的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
德嘉朗公司不服第41105号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审开庭审理过程中，德嘉朗公司明确其主张的法律依据为《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条的规定，放弃对《商标法》第十三条第一款、第四十一条第一款的主张。德嘉朗公司认为其在商标异议复审申请过程中提出“申请人的‘液體釘’／‘液体钉’商标具有较强的独创性”，故应视为其享有在先著作权的主张，进而已经提出关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的主张。莫万全否认收到过德嘉朗公司向其发出的侵权警告函。
以上事实有第41105号裁定、第02116号裁定、异议复审申请书、被异议商标档案、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：
本案被异议商标标志本身并不存在可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，且德嘉朗公司关于被异议商标与其商标共存会造成混淆并误导相关公众的主张不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定所规制的范畴。因此，商标评审委员会关于被异议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形的认定正确。
德嘉朗公司认为其在商标异议复审申请过程中提出“申请人的‘液體釘’／‘液体钉’商标具有较强的独创性”，即应视为其享有在先著作权的主张，进而已经提出关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的主张。但是，当事人申请商标评审，应当提出明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据；商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。德嘉朗公司在其商标异议复审申请过程中未明确表示其对被异议商标标志本身享有在先著作权，且在其异议复审申请书中记载的有关“具有较强的独创性”内容并不能视为德嘉朗公司已就其享有在先著作权提出了主张。据此，商标评审委员会根据德嘉朗公司异议复审申请书的内容和主张，审查被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，并无不当。已经使用并有一定影响商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，商标评审委员会对德嘉朗公司提交的证据的认定基本正确，予以支持。德嘉朗公司在一审诉讼中主张其提交了在2001年至2004年向中国大陆客户销售标有被异议商标商品的单证等证据，但是其提交的销售单证系案外人制作，并无证据证明案外人与德嘉朗公司有销售代理等关联关系，且从销售数量及地域等方面来看并不能判定莫万全知道或应当知道“LIQUIDNAILS”商标和“液体钉”商标的使用情况。德嘉朗公司还主张其曾于被异议商标申请注册前向莫万全所在公司发出警告函等证据，但莫万全否认其收到过前述警告函，故在无其他证据予以佐证的情况下，本案认定在案证据尚不足以证明德嘉朗公司在被异议商标申请注册前已经使用被异议商标并已具有一定影响，亦不足以证明莫万全系采取不正当手段抢先注册被异议商标。据此，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的认定正确。
综上，第41105号裁定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，依法应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第41105号裁定。
德嘉朗公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：原审判决认定事实错误。德嘉朗公司提交证据中的附件1第3页明确记载销售单证系其代理商制作，附件3、4、5足以证明在被异议商标申请日前德嘉朗公司在中国大陆地区已经广泛使用“LIQUIDNAILS”商标和“液体钉”商标。附件14能够证明德嘉朗公司曾给莫万全担任法定代表人的广州高士实业有限公司发律师函，要求其停止侵害“LIQUIDNAILS”商标和“液体钉”商标权利的行为，莫万全理应知道，却事隔20多天申请注册被异议商标，足见其恶意明显。
商标评审委员会、莫万全服从原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点是莫万全注册被异议商标是否属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”德嘉朗公司主张“LIQUIDNAILS”商标和“液体钉”商标是其在中国大陆地区在先使用且有一定影响的商标，莫万全明知这一事实却抢注被异议商标，具有明显恶意，其还认为其提交的附件1、3、4、5足以证明德嘉朗公司在中国大陆地区在先使用了“LIQUIDNAILS”商标和“液体钉”商标。但是，德嘉朗公司提交的附件1是单方声明，仅凭该证据不足以证明相关销售单据的制作方与德嘉朗公司的关系，附件3、4、5显示相关商标使用人系案外人，无法证明德嘉朗公司在中国大陆地区在先大量使用了“LIQUIDNAILS”商标和“液体钉”商标。综合全案证据，无法证明“LIQUIDNAILS”商标和“液体钉”商标是德嘉朗公司在中国大陆地区在先使用并有一定影响的商标。被异议商标的注册并不属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。商标评审委员会和原审法院所作认定并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。德嘉朗公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由德嘉朗集团（澳大利亚）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年五月六日
书 记 员 张梦娇