河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终2136号
上诉人（原审被告）：韩宗常，男，1976年6月8日出生，汉族，住济南市常青区。
委托诉讼代理人：王涛，山东友胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：井志田，男，1958年7月20日出生，汉族，住廊坊市广阳区。
委托诉讼代理人：孟玲玲，河北张克锋律师事务所律师。
上诉人韩宗常因与被上诉人井志田追偿权纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩宗常委托代理人王涛，被上诉人井志田委托代理人孟玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩宗常上诉请求：请贵院依法撤销(2016)冀1003民初3561号民事判决书，并判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且无相应证据支持。1、一审判决认定的“涉案项目因故暂停招标程序，至今已长达一年之久，尚无恢复招标迹象，致使合同实际无法继续履行，因此被告应当返还预付的业务经费20万元。”这一事实并无相应证据作为依据，仅是一审法官的主官意断。上述认定事实也是一审作出判决的主要理由，判决的主要理由都缺乏相应证据，依据法律规定应当依法撤销一审判决。2、一审判决认定“被告关于返还业务经费条件未成就的主张不能成立。”这一事实认定也是错误的。合同约定的业务经费返还条件是投标失误，未能中标。被上诉人提供的证据证明的是涉案项目因故暂停招投标，被上诉人并未提供证据证实投标失误、未能中标。根据被上诉人提供的证据已经证明返还业务经费的条件未成就，故一审判决认定返还业务经费条件未成就的主张不能成立，明显认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审依据《中华人民共和国合同法》第九十七条判决适用法律错误。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”，从上述规定可以看出当事人要求返还业务经费的前提条件是合同已经解除。本案中合同并未解除，被上诉人也未提出解除合同的诉讼请求，一审直接判决上诉人返还业务经费20万元，适用法律明显存在错误。三、一审审理程序存在错误。一审法院给上诉人送达的传票上载明审判员为李超，书记员为刘佳。一审法院在未通知当事人的情况下，开庭时径行将审判员及书记员均作了更换，明显违反法定程序，依法应当撤销原判。《民事诉讼法》第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”审判人员、书记员发生变更，必须提前3天书面告知当事人。不论是普通程序还是简易程序，法院都应将审判人员、书记员的姓名提前3天告知当事人，以便其有充分时间考虑是否申请回避。由于一些客观原因，有的不能继续参加庭审活动，法院也应将变动情况在开庭前3天通知当事人，以便当事人考虑对新换人员是否申请回避。
井志田辩称，1、双方签署的合作协议所涉项目中的招标单位就是被答辩人的工作单位，基于这一有利身份被答辩人知悉项目的招标、进展及发展动向，所以答辩人才与被答辩人签署协议。被答辩人的有利身份体现在投标协议中，就是20万元的业务经费全部由答辩人预付，而被答辩人没有支付分文费用。依此分析，答辩人与被答辩人相比较，对于涉案项目的进展及发展动向，被答辩人更为了解，或者是更有可能知悉详细的情况。一审法院也是基于答辩人与被答辩人对于涉案项目的了解程度及便利条件，判断被答辩人不能提供涉案项目的恢复招标的时间，并且停止招标长达17个月之久而认定“合同实际无法继续履行”，属于认定事实正确。2、依据招标惯例，招标项目如果延期或者改期招标，会在网站进行公布说明，否则暂停招标就是不在招标、停止招标。被答辩人有义务按照协议约定了解招标相关事宜，对于如此重大的“暂停招标”状况，应该清楚继续招标的时间范围，但庭审时却不知情也没有提供证据证实继续招标的时间范围。答辩人有理由相信，该项目的招标不可能再继续进行。被答辩人不能举证证明继续招标的时间范围又不同意返还业务经费20万元，势必造成无限期的占用答辩人的20万元资金，这显然有违诚实守信的原则，也有悖双方签署《合作协议》的初衷和目的。3、答辩人起诉要求被答辩人返还项目业务经费20万元及违约金，是依据双方签署的合作协议中约定而主张的，一审法院适用合同法中相关规定并无不妥。4、本案一审适用简易程序进行审理，适用一人独任审理符合法律规定。一审过程中，没有限制任何一方当事人的诉讼权利，程序合法。被答辩人关于程序错误的上诉观点中，法律依据引用错误。《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年8月31日第二次修正，2013年1月1日施行)第一百六十条规定简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。本案是独任审判的案件，不适用合议庭的相关规定，也没有必要提前三天通知当事人。关于回避的权利，本案在一审庭审时，审判员进行了明示，问：被告(即被答辩人)“是否申请回避”，其答：不申请(回避)。综上所述，一审法院认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回被答辩人韩宗常的上诉请求，维持原判。
井志田向一审法院起诉请求：依法判决被告韩宗常偿还原告合作项目业务经费200000元，并按日3%支付违约金。
一审法院认定事实：2014年11月10日，原告、被告签订合作协议书一份，协议约定双方就山东省济南市长清区孝里镇蒙山破损山体治理恢复地貌绿化项目进行合作，由被告全面负责此项目的先期调研等工作，原告在投标之前预付给被告20万元的业务经费，作为此项目的先期费用，一次性支付。如中标，此20万元费用将计入施工成本；如果失误，没有按计划中标而失败，原告不承担此项目的任何责任与费用。被告应在5天内全额将原告预付的200000元现金返还，但不计利息，并且双方不许追究对方的任何责任。如被告未能按时将20万元预付款返还给原告，韩宗常应支付每天2%的违约金。合同签订后，原告于2014年11月16日通过银行汇款方式向被告支付业务经费20万元，被告给原告出具了收条。另查明，2015年12月2日，济南市政府采购网发布涉案项目招标公告。2015年12月23日，济南市政府采购网又发布了涉案项目变更公告，涉案项目因故暂停招标程序。涉案项目至今未恢复招标程序。被告亦未退还原告预付的业务经费20万元。庭审中，原告要求被告返还合作项目业务经费20万元，并支付违约金10万元。被告主张涉案项目是暂停招标，而不是停止招标，原告要求返还业务经费的条件未成就，因此不同意返还。一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，合同合法有效。原、被告应本着诚信原则切实全面履行合同义务，原告如约履行了合同义务。在合同履行过程中，涉案项目因故暂停招标程序，至今已长达一年之久，尚无恢复招标迹象，致使合同实际无法继续履行，因此，被告应当返还原告预付的业务经费20万元。被告关于返还业务经费条件未成就的主张，不能成立。合作协议无法继续履行是由于招标方暂停招标程序，是被告意志以外的原因造成的，而非被告投标失败，因此，原告要求被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第5条，《中华人民共和国合同法》第97条之规定，判决如下：一、被告韩宗常于判决生效后十日内返还原告井志田合作项目业务经费20万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由原告井志田负担750元，被告韩宗常负担2150元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人韩宗常为证实其主张提交了两份证据。证据一：济南市长清区孝里镇西蒙山破损山体治理方案，拟证实涉案工程招标单位为了实施招标项目，作出了实际的工作，合同有再继续履行可能的事实。证据二：一审法院向上诉人邮寄的开庭传票一份，拟证实一审法院曾告知上诉人本案一审主审法官是李超，而不是判决书中所记载的李一为法官。一审法院在没有通知当事人就变更法官，违反民事诉讼法的规定，并且影响到当事人对审理法官提出回避申请权利的实施的事实。被上诉人井志田的质证意见为：对于证据一资料的真实性、合法性、关联性均存有异议。一、该资料为纸制印刷品，没有委托机构以及制作单位的印章。二、该份印刷资料不能证实其与本案所涉的招标工程存在一一对应性。三、该印刷资料显示的制作时间为2014年12月份，而本案所指的招标工程招标首次发布时间为2015年12月份，即使该资料与本案的工程有关，也是为了实施招标行为而所作的工作，而且该工作也并非上诉人作出的工作，因此与上诉人也无关。对证据二传票的真实性没有异议，对于上诉人一方的举证目的有异议。在广阳区人民法院一审时2016年12月29日的庭审笔录第二页，审判员问被告代理人对以上回避权利是否听清，是否申请回避。上诉人的代理人回答听清了，不申请。因此一审法院并没有剥夺上诉人一方申请回避的权利。二、传票当中仅是记载的审判员是李超，并没有表述主审法官就是李超。三、一审法院适用简易程序独任审判该案，不适用合议庭审理案件的相关规定。以上证据经庭审质证本院认证如下：上诉人提交的证据一仅为彩色打印件方案，并无委托单位的相关印章及手续，故本院难以认定该方案系为孝里镇政府所委托形成的事实，且从该方案记载内容来看也并未体现涉案工程可能继续招标的事实，故本院对该证据的真实性及证明力均不予认可。上诉人提交的证据二系一审法院依法出具的传票原件，上面加盖有一审法院印章，故本院对其真实性予以认可。但从其证明内容来看，仅能证实一审法院曾向上诉人韩宗常送达过开庭传票，落款处书名审判员李超的事实，但并不能直接证明一审法院适用独任审判方式审理本案程序违法的问题，故本院对其证明力亦难以认可。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应本着诚信原则依约履行合同义务。本案中从查清的事实来看，双方就涉案项目招投标合作事宜已于2014年11月10日签订了合作协议，该协议对双方具有法律约束力，在该协议履行过程中，涉案项目因故暂停招标至今已长达两年多之久，尚无恢复招标迹象。且经本案二审庭审中询问上诉人涉案项目是否已恢复招标或有新的进展，上诉人也自认经其努力，该项目至今仍没有恢复也无进展的事实。因本案双方合作项目暂停的结果系因双方意志以外原因造成，该情势变更情况足以致使双方所签合同目的的基础丧失，故再要求双方继续履行显然有失公平，应予以解除,因此上诉人韩宗常应将其收取被上诉人井志田预付的200000元业务经费予以返还。上诉人虽主张其为运作双方合作的项目，已将其收取的200000元经费全部消费完毕，但其并未能举证予以证实，因此本院对其此项抗辩理由难以采信。另从该合同解除的原因来看，并非双方当事人过错，故不可归责于双方当事人，因此合同解除后，双方互不相负违约责任。上诉人韩宗常虽上诉称一审法院认定事实及适用法律错误，但其并未能提交充足的证据予以证实，故本院对其此项上诉理由难以支持。关于上诉人韩宗常主张的一审法院未在开庭三日前通知其更换审判员，违反法律规定的问题。本院认为，本案一审审理程序系简易程序，我国民诉法对简易程序并未强制规定变更审判人员需开庭三日前通知当事人，且经本院查阅一审卷宗显示，一审法官已于开庭时依法向上诉人告知了其可以申请回避的权利，上诉人也表示了不申请，故一审法院审理程序合法，已保障了上诉人合法的民事诉讼权利，因此本院对其此项上诉理由亦不予支持。
综上，韩宗常的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由韩宗常负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李成佳
代理审判员 杨 莉
代理审判员 刘远鸥
二〇一七年六月一日
书 记 员 薛 炜