宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2018）宁03民终262号
上诉人（原审原告）：杜奎军，男，1976年4月21日出生，汉族，个体，住宁夏银川市。
委托诉讼代理人：邱福荣，系宁夏新中元律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏水利水电工程局有限公司（原宁夏回族自治区水利水电局）。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：余自业，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王军，系宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：殷明，男，1978年10月3日出生，汉族，个体，住宁夏青铜峡市。
上诉人杜奎军因与被上诉人宁夏水利水电工程局有限公司（以下简称水利水电公司）、殷明建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2017）宁0324民初2001号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭于2018年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人杜奎军及其委托诉讼代理人邱福荣，被上诉人水利水电公司委托诉讼代理人王军，被上诉人殷明到庭参加了诉讼。
杜奎军上诉请求：请求二审法院依法撤销同心县人民法院作出的（2017）宁0324民初2001号民事裁定书，发回重审，指令继续审理。事实与理由：原审法院裁定驳回起诉，是适用法律错误。驳回起诉是指人民法院收到原告的起诉书后，依法对其进行立案审查，发现原告没有起诉权利，依照法定程序裁定予以驳回。主要解决的是程序性问题，审查原告的诉权。本案中，上诉人杜奎军是涉案工程的实际施工人，二被上诉人也承认上诉人杜奎军进行了施工，并且工程款存在拖欠，因此上诉人杜奎军当然享有诉讼权利；其次，根据原审裁决书的裁判论述部分，不能适用驳回起诉。原审裁定书认为没有经过第三方审计，但是在原审中，上诉人杜奎军申请了司法鉴定，申请事项是对工程造价进行鉴定，原审法院偷换概念，以”鉴定机构回复，就工程成本造价是无法进行鉴定的”将”工程造价鉴定”与”工程成本造价”鉴定相互混淆。即使认为无法进行鉴定，也不应当适用驳回起诉的规定；三、法律规定的驳回起诉，仅仅是发生于案件审理的最初阶段，但是本案2017年6月20日立案，经过了多次开庭审理，进行了举证质证、法庭辩论，并且委托鉴定机构进行司法鉴定，司法程序走到要判决的时候，同心县法院却认定上诉人杜奎军没有诉权，这是完全错误的。最后，此项工程已于2015年12月完工并经过移动公司验收全部合格，2016年上半年移动公司已经全额向被上诉人水利水电公司付款。此项工程完工到现在过去2年多了，上诉人杜奎军作为涉案工程的实际施工人，自己家里的所有钱都全部垫付到此项工程中了，可还是拖欠农民工工资和外欠债很多，可是工程款迟迟不能解决，为了避债上诉人杜奎军只能东躲西藏，两年来为了跑要工程款用去了上诉人杜奎军124个工作日，无形中让上诉人杜奎军的成本越来越大。综上，原审法院适用法律错误，请求法院纠正错误裁定，支持上诉请求。
被上诉人水利水电公司答辩称，2017年12月底，原宁夏回族自治区水利水电工程局更名为宁夏水利水电工程局有限公司。一审裁定认定事实清楚，适用法律适当，上诉人杜奎军的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回，理由：一、本案属于重复起诉，上诉人杜奎军在本案一审之前以同一被告、同一案由、同一标的、同一诉讼请求向红寺堡区人民法院提起诉讼，法院于2016年11月28日做出了（2016）宁0303民初1864号民事裁定书，驳回上诉人杜奎军的起诉，该裁定上诉人杜奎军未提起上诉，已生效，本次上诉人杜奎军于2017年6月20日又向同心县人民法院起诉，同心县人民法院做出本次一审裁定，驳回上诉人的起诉；二、本案围绕着三方之间签订的《移动基站付款协议》发生的争议，该三方协议是各方自愿签订的，并不违反法律的强制性规定，对三方当事人均有约束力，在该协议约定的付款条件未成就时，上诉人杜奎军无权向被上诉人水利水电公司主张权利。
被上诉人殷明答辩称，同意被上诉人水利水电公司的答辩意见。
杜奎军向一审法院的起诉请求：1、判令被告水利水电公司、殷明向原告杜奎军支付工程款1284572.58元，支付违约10万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审查认为，建设工程施工合同是发包人和承包人为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。而本案中，涉及原告和被告殷明之间就工程成本造价核算存在争议，原告杜奎军要求对工程成本造价申请鉴定，经原、被告协商选定鉴定机构为宁夏正业通工程咨询有限公司，原审法院委托该鉴定机构对涉案工程成本造价进行鉴定，鉴定机构回复，就工程成本造价是无法进行鉴定的。对于工程款的支付，原告杜奎军与被告水利水电公司及被告殷明三方于2016年1月11日就付款事宜达成《移动基站付款协议》，协议中明确甲方水利水电公司为该工程总承包人，乙方殷明为项目部负责人，丙方杜奎军为该工程实际施工人。协议约定：剩余工程款按移动公司最终审计价格为准，甲方在收到移动公司拨付的工程款后15日内通知乙方和丙方领取。付款方式由双方核算达成共识后无争议，由乙方委托甲方接到付款委托书后付款，如达不成共识，由第三方审计为准，通过司法鉴定后解决，该协议系三方的真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效。对于涉案工程款，原告杜奎军和被告殷明就工程成本核算未达成共识有争议且未经第三方审计，故原告杜奎军要求被告支付工程款1284572.58元及违约金10万元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告杜奎军的起诉。案件受理费17261元，退还原告杜奎军。
本院经二审审查的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案建设工程施工合同纠纷中，根据双方提供的证据及一、二审庭审查明的事实，能够证实中国移动通信宁夏公司是涉案工程的发包方，被上诉人水利水电公司是涉案工程的承建方，被上诉人殷明是涉案工程的项目部负责人，上诉人杜奎军是涉案工程的实际施工人，对该事实各方均无异议，本院予以确认。根据相关法律规定，上诉人杜奎军有权向相关各方主张涉案工程款。根据2016年1月11日，上诉人杜奎军与二被上诉人就涉案工程付款事宜达成的《移动基站付款协议》，该协议系三方当事人的真实意思表示，合法、有效，该协议对各方均具有约束力。协议中关于涉案工程价款三方均认可以中国移动通信宁夏公司最终审计价格为准。涉案工程价款中国移动通信宁夏公司已经审计确定为3090122.6元，对该审定工程造价经本案一、二审核实，各方均无异议，本院予以确认。现涉案工程款中国移动通信宁夏公司已全额支付给被上诉人水利水电公司，被上诉人殷明及上诉人杜奎军均认可已领取了部分工程款，仍有部分工程款因上诉人杜奎军与被上诉人殷明之间就如何分配存有争议未领取。现本案的争议焦点是：1，根据上诉人杜奎军与被上诉人殷明就涉案工程建设签订的协议中关于工程价款如何分配及涉案工程成本造价鉴定有无必要的争议；2.原审裁定驳回起诉是否正确。经核，现上诉人杜奎军及被上诉人殷明及被上诉人水利水电公司均认可中国移动通信宁夏公司就涉案工程的审定价款，故涉案工程造价是确定的，应视为各方对工程价款是认可并且无争议。因上诉人杜奎军是涉案工程的实际施工人，其与被上诉人殷明关于工程费用的承担及价款分配有明确约定，结合三方协议，应对于中国移动通信宁夏工程的审定价款中的工程成本造价及利润进行区分，扣除双方约定的管理费、税金等费用后的利润部分由上诉人杜奎军与被上诉人殷明按约定分配。本案中，上诉人杜奎军依法享有向相关各方主张涉案工程价款的权利，其依法享有的起诉权应予保护，原审法院因涉案工程造价成本鉴定因鉴定机构回复无法进行而裁定驳回上诉人杜奎军起诉于法无据，且原审法院对于上诉人杜奎军主张工程价款及违约金的诉讼请求不予支持的表述存在不当，本案原审法院既然只进行程序性审查，就不应对实体权利的成立与否作出结论，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》得三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2017）宁0324民初2001号民事裁定；
二、本案指令宁夏回族自治区同心县人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长苏永生
审判员艾进春
审判员马克军
二〇一八年四月十六日
书记员任宏红
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律适用裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。