江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终95号上诉人（原审原告）：刘新文，男，1946年1月18日出生，汉族，广东省东莞市人。委托诉讼代理人：陈海山，广东华文律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈波琦，女，1950年11月25日出生，汉族，广东省东莞市人，系刘新文妻子。委托诉讼代理人：陈海山，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜春宏坤房地产开发有限公司，住所地江西省宜春市袁州区中山中路2号。法定代表人：吴建平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周文茂，江西同茂律师事务所律师。上诉人刘新文、陈波琦为与被上诉人宜春宏坤房地产开发有限公司（以下简称宏坤房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初4078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与代理审判员黄泰文、李星宇参加的合议庭，书记员张媛担任记录，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人刘新文、陈波琦的委托诉讼代理人陈海山，被上诉人宏坤房地产公司的委托诉讼代理人周文茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘新文、陈波琦上诉请求：1、请求撤销一审判决中关于违约金的判项，依法改判被上诉人按照每日所欠款项总额的5%支付违约金；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审按照逾期未付款金额的每日万分之五计算违约金没有事实和法律依据。1、双方签订的《酒店经营合作协议书》第七条约定，被上诉人未按时支付投资回报，超过一个月时，应按每日所欠款项总额的5%支付违约金，并承担上诉人的相关损失。该约定是双方真实的意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效；2、该约定是被上诉人提供的格式合同条款，被上诉人是充分考虑其楼盘整体销售状况及综合评估下做出的承诺，对此其应该严格执行。二、被上诉人在楼盘销售及酒店合作经营中构成欺诈。被上诉人以高投资回报为诱饵，诱骗购房者以高溢价购买其商品房，并将售楼巨额资金转移，最后以酒店经营困难为由少付、拒付投资回报，其欺诈行为应予制裁。三、被上诉人将其商品房以酒店合作经营方式对外销售，在高投资回报率的包装下，以高出市场平均价的70%出售，被上诉人获得的高成交价收益，实际上就是上诉人的实际损失。如果没有高投资回报率为诱饵，上诉人根本不会多支付20多万元购买该商品房。四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”但一审判决安全没有考虑上诉人的实际损失，也没有兼顾被上诉人拒不履行合同的过错程度、上诉人预期利益等综合因素，而是按照被上诉人要求的每日万分之五的标准判决违约金，是变相鼓励违约，默许被上诉人的欺诈行为。被上诉人宏坤房地产公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。刘新文、陈波琦向一审法院起诉的请求：1、宏坤房地产公司立即支付2016年固定投资回报利润余额18882元；2、支付违约金200149.2元（以本金18882元为基数，按照每日5%计算，从应付之日2016年2月20日起计算至清偿之日止，暂计至2016年9月18日）；2、宏坤房地产公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，宏坤房地产公司以投资回报为主要推销手段，向市场推销其所开发的江西省宜春市袁州区温汤镇“泉月山庄酒店”合作经营项目。2012年11月，刘新文、陈波琦就该项目与宏坤房地产公司签订了购买“泉月山庄酒店”1号楼3层321房的《商品房买卖合同》，并于2012年11月20日签订《酒店经营合作协议书》。该合作协议书约定：刘新文、陈波琦将购买的“泉月山庄”1号楼3层321房交给宏坤房地产公司进行酒店经营；合作期限为15年，从2013年1月1日至2027年12月31日；由宏坤房地产公司投资对酒店进行经营管理，刘新文、陈波琦不参与经营，也不另外再投资；宏坤房地产公司在每年的1月20日前支付刘新文、陈波琦固定投资回报利润；如宏坤房地产公司未按时支付每年应得投资回报，超过一个月时，应按每日所欠款项总额的5%支付违约金，并赔偿刘新文、陈波琦相关损失。合作协议签订后，宏坤房地产公司在刘新文、陈波琦支付的房款中直接折减了应付给刘新文、陈波琦的前三年固定投资回报利润，但至2016年1月20日前，宏坤房地产公司以诸多借口迟迟不予支付2016年度的固定投资回报利润28288元。经刘新文、陈波琦多次催要后，宏坤房地产公司在2016年2月份至8月份期间陆续支付了9406元，剩余金额18882元至今未付，故刘新文、陈波琦诉至法院。一审法院认为：宏坤房地产公司承认拖欠2016年固定投资回报利润18882元的事实，故对刘新文、陈波琦主张的事实予以确认。对于刘新文、陈波琦主张要求按照《酒店经营合作协议书》第七条的约定，按每日所欠款项总额的5%支付违约金，即违约金200149.2元的请求，宏坤房地产公司认为违约金约定过高，请求调整为每日万分之五。因刘新文、陈波琦没有提供证据证明其实际损失，故应每日按逾期未付金额的万分之五计算，其金额为18882元×5?×290天=2737.89元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：限宜春宏坤房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三日内支付刘新文、陈波琦2016年固定投资回报利润余额18882元及违约金2737.89元，合计21619.89元（违约金计算至2016年9月18日，并以本金18882元为基数，按每日万分之五继续计算至清偿之日止）。案件受理费4585元，减半收取2292.5元，由刘新文、陈波琦负担2067.5元，宜春宏坤房地产开发有限公司负担225元。经审理查明，一审查明的事实属实，二审予以确认。二审中，上诉人提供了一份《商品房买卖合同》和《置业计划书》，用以证明上诉人购买的房屋价格比市场价更高，被上诉人是以高回报率推销商品房。被上诉人经质证，对该两份证据的真实性没有异议，但认为该两份证据并不能证明上诉人的证明目的。本院认为，该组证据载明的是个人购买单套商品房的价格，仅以该证据并不能证明该房价高出市场平均价的70%；而以投资回报推销商品房已经被一审判决认定，是否属于高投资回报率亦无衡量标准，故该组证据与一审认定的事实一致，对其真实性、合法性、关联性予以确认，但对上诉人的证明目的不予采信。另外，一审认定的《酒店经营合作协议书》签订时间有误，应为2012年11月28日，二审予以纠正。本院认为，本案争议的焦点为违约金的计算标准问题。首先，上诉人并未参与涉案酒店的经营管理，只是收取固定的投资收入，故本案《酒店经营合作协议书》实际属于房屋租赁合同性质。其次，本案双方合同约定的违约金为按每日所欠款项总额的5%计算，在被上诉人未提供证据证明其实际损失的情况下，应该认定约定的违约金过分高于其实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以申请人民法院适当减少违约金。第三，关于违约金的计算标准问题。本案应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，计算逾期支付投资回报款项的违约金。因此，一审根据被上诉人的要求，按每日逾期未付金额的万分之五计算违约金没有事实和法律依据，明显不当。刘新文、陈波琦部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理不当，二审依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初4078号民事判决，即限宜春宏坤房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三日内支付刘新文、陈波琦2016年固定投资回报利润余额18882元及违约金2737.89元，合计21619.89元（违约金计算至2016年9月18日，并以本金18882元为基数，按每日万分之五继续计算至清偿之日止）。变更为：限宜春宏坤房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三日内支付刘新文、陈波琦2016年固定投资回报利润余额18882元，及该款自2016年2月20日起至清偿时止按年利率24%计算的逾期付款违约金。二、驳回刘新文、陈波琦的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2292.5元，二审案件受理费50元，合计2342.5元，由被上诉人宜春宏坤房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 刚代理审判员  黄泰文代理审判员  李星宇二〇一七年五月五日书 记 员  张 媛附：本案适用的相关法律规定1、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。