南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓商初字第2503号
原告陵水海富实业有限公司，住所地在海南省陵水县英州林场。
法定代表人周乐民，董事长。
委托代理人王飞雄，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
被告南京建信兴业投资企业（有限合伙），住所地在南京市鼓楼区南瑞路**号五岳颐园**幢***室。
负责人张涛，执行合伙人。
委托代理人胡坚，该公司员工。
委托代理人刘延顺，江苏天之权律师事务所律师。
原告陵水海富实业有限公司（以下简称海富公司）诉被告南京建信兴业投资企业（以下简称建信企业）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人周乐民及其委托代理人王飞雄，被告委托代理人胡坚、刘延顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海富公司诉称，原告因项目开发需要融资，经朋友介绍，与被告取得联系，协商融资事宜。2015年7月16日至20日，被告的副董事长李向阳、项目部总经理邱兴明到海南现场考察原告项目情况，原告如实向李向阳、邱兴明告知企业项目现状情况。其后，被告告知原告可进行融资合作，并要求原告到南京签订合同。原告于8月25日应被告要求到南京后，在被告的要求下匆忙签订了投资合作协议书，协议签订后，原告向被告支付了20万元保证金，并积极开展配合工作，应被告要求聘请南京智慧通项目数据分析师事务所进行了项目评估。2015年9月17日，被告以尽职调查报告的形式在明知原告欠缺建设项目规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，要求原告提供该许可证，并告知尽职调查报告未经公司审核通过，不批准融资借款。原告一再与被告协商，可以后期补办相关许可证，希望被告继续推进融资工作，但被告置之不理，被告风控部主任胡坚与原告法定代表人周乐民发生言语冲突。2015年10月29日，因被告始终未开展融资工作的后续事宜，且因胡坚的行为，双方已无法再友好合作。原告委托律师书面函告被告解除投资合作协议书并要求被告退还原告支付的保证金20万元，但被告始终未退还。故原告诉至法院，请求判令被告向原告返还20万元保证金。
被告建信企业辩称，原告主张的事实与实际情况不符，其诉讼请求缺乏合同依据、法律依据，原告需要对自己的诉讼主张提供证据支持。
经审理查明，海富公司因需要资金，通过朋友介绍与建信企业联系融资事宜。2015年7月19日，建信企业派员工李向阳、邱兴明至海富公司进行了为期四天的调查。调查结束后，双方达成合作意向，2015年8月25日，海富公司与建信企业签订投资合作协议书，约定，鉴于海富公司拟开发建设“紫贝海韵商住地产项目”，海富公司为加快该项目工作进度，指定了利用资本市场直接融资的战略目标。建信企业是在南京合法注册的从事未上市企业股权投资、风险投资、实业投资、受托投资基金管理的具有专业投融资能力的企业。建信企业综合资本市场情况及海富公司资质条件，建议海富公司通过发行融资产品的方式进行融资，海富公司同意接受建信企业的建议并提出和建信企业建立合作关系的意向，海富公司决定委托建信公司为本次融资的独家服务提供机构，负责该项目融资服务事项。建信企业帮助海富公司通过市场化的方式进行融资，双方确认本次合作的项目融资金额为1.5亿元，融资期限为两年，海富公司承担的年化融资总成本为18%，其中包括海富公司在融资资金到账之日必须向建信企业支付的2%的管理服务费用。双方确认该项目总投资7亿元，自筹资金3.8亿元，其余资金由项目运营产生的销售款直接转投为投资款。建信企业负责完成下列事项：1、为本次融资提供企业资产整合、结构化融资方案设计等服务工作；2、联络并受海富公司委托申请设立用于协议项目融资的结构化产品，负责与指定机构及有权主管部门的沟通与协调；3、联系并有权指定融资产品发行承销单位；4、根据市场形势和政策动向，为海富公司本次市场化融资提供具体的操作建议；5、代表海富公司联系并引入认购海富公司发行的用于融资的产品的合格投资者（个人或机构）。建信企业应指派专业人员协助海富公司协调相关实施合同约定之工作，并及时告知海富公司各项工作的进展情况，建信企业负责协调协议所指的用于融资的产品可能存在的在政府或有权部门的备案或审核工作，建信企业有权选择并确定协议所指的融资产品的销售方式或模式，有权选择或确认与本项目有关的用于本次融资的产品承销商、及落实可能需要的律师事务所、评估机构、审计机构、发行市场等事项。建信企业不安排固定时间为海富公司提供项目服务，收到海富公司要求后，于3个工作日解答海富公司咨询。海富公司应支持、配合建信企业工作，即使提供本次融资所需的各种文件资料，并保证资料的真实性、完整性、合法性及时效性，并保证本次建设的项目具备完全的批复文件及建设手续，保证配合相关涉及机构对企业实施的必要的尽职调查、考察等工作。海富公司应及时办理融资的相关手续并按照建信企业要求及时签署相关协议或合同，在融资资金到位后承担合同约定的各项付款、还款义务。为保证投资资金的安全，海富公司为本次融资提供市场价值不低于3.3亿元共计232.82亩地作为抵押。如因海富公司原因（包括但不限于不履行本身义务、中止、终止或变更融资要求，主动提出解除合同、不提供融资资料或融资资料中存在重大的虚假、虚构或未披露事项等）导致此次融资中断或不成功，建信企业有权根据协议保留追究海富公司经济责任的权利。协议签署后5个工作日内，建信资本组建项目组进驻企业（项目组成员为建信资本投资部、律师、会计师、可能需要的资产评估机构），项目组5个工作日内完成全面尽职调查并形成书面尽职调查报告，根据尽职调查报告，在报请公司投委会核准后，建信企业同步推动融资产品的备案审批，设计并制作用于融资的市场化发行的各种法律文本，负责联络LP资源及合作之机构对拟发行的融资产品进行预约认购，法律手续完成，正式开展项目资金募集工作并办理有关质押等法定手续（预计10个工作日）。双方约定，协议约定之合作事项，按照上述日程逐步推进，但双方应当保持精诚合作，争取在最短时限内完成本次合作的各项工作，为保持协议的严肃性，双方约定，协议中设定有效合作期限为60天，如果建信企业未能在60天内为海富公司融进协议约定的资金，海富公司有权终止本次合作，但如果合作程序进展顺利，募资已经进入尾期（即预计不超过10天资金即可达到海富公司账户）或者资金已经归集到位正在办理涉及质押等后期手续，则双方同意本次合作继续进行，合作条件及费用支付标准按照协议继续执行。因协议约定，因推进本次合作所产生的前期费用都由建信企业先行垫付，为保证建信企业不因为海富公司原因（包括但不限于不履行本身义务、中止、终止或变更融资要求、主动提出解除合同、不提供融资资料或融资资料中存在重大的虚假、虚构或重大未披露事项等）导致此次融资中断或不成功而造成不应该由建信企业承担的经济损失，双方约定本次合作采用预交保证金的方式来作为本次合作保证。在推进本项目时，所涉及的包括项目尽职调查费用、律师及会计师费用、融资产品的注册或备案费用，募集文件资料设计及印刷费用，募集渠道组建费用在内的前期费用，都由建信企业先行垫付。但作为合作的保证，海富公司在签订协议后向建信企业缴纳保证金40万元，分两次支付，第一次支付时间在协议签署后两个工作日内，第二次支付时间为建信企业尽职调查工作组形成正式尽职调查报告当日。保证金不属于海富公司现阶段应支付的开支性费用，仅作为本次合作的保障，仅限用于本条款约定的费用支出。保证金由建信企业出具单独收据，明确说明该保证金仅作为合作保障，明确承诺，如因建信企业原因导致本次合作不成功，本保证金应在收到海富公司书面通知的两个工作日内无条件退还海富公司，建信企业因推进本次合作而产生的支出由其自行负责承担。
8月27日，海富公司向建信企业支付保证金20万元。建信企业出具收款凭证及说明，内容为：如因建信企业的原因导致双方的合作中止或不成功，建信企业在收到海富公司书面通知的两个工作日内必须将保证金无条件退还给海富公司。海富公司缴纳保证金后，后续项目推进过程中涉及的包括项目尽职调查费用、律师及会计师费用、差旅费用在内的支出都有建信企业先行垫付，海富公司不承担任何支付义务。
2015年9月，建信企业出具尽职调查报告，认为：海富公司经营范围内暂不包括“房地产开发”事项，以该公司作为紫贝海韵商住综合开发的主体或不适合，企业存在超越经营范围经营的违规行为；本次融资额度为1.5亿元，其中5800万元拟用于收购另一股东林某所持有的公司49%的股权。股权收购完成后，公司形式将变成一人有限公司，其余款项用于“紫贝海韵”项目建设，而一人公司难以具备多人公司的优势，整体实力较弱，对机构投资保护力度较弱，该企业现有股权结构状况，对于地产开发业观察，或不具有成熟性和综合核心竞争力；该企业不良负债余额2480万元，信用等级为不良/违约类，欠息金额为2426.77万元，借款到期时间为2006年12月31日，五级分类为可疑，故该企业信用存在较严重的瑕疵不良记录，高达两千余万元的欠息，反映企业信用严重不良，欠息时间长达近十年，历史经营业绩令人怀疑；未披露关联企业详情；暂未聘用固定员工；该公司项目正处于筹备阶段，暂未办理房地产开发经营资质证书，故该公司或将产生超越资质等级开发的行为，该行为不仅违规，或面临承担行政责任风险，且超越资质开发或带来开发质量瑕疵，影响开发产品的后续销售状况；融资用途中拟用于项目建设的资金部分，以该企业名义融资是适宜的，拟用于股权收购的资本部分，以该企业的名义进行融资，存在主体不适格的缺陷；紫贝海韵项目建设当前仍然处在筹划阶段，距离产品销售尚需时日，不确定因素较多，因此以开发产品销售收入作为还款来源存在的风险较大；关于拟担保问题，拟以土地使用权抵押作担保，但存在两个问题，一是拟担保土地使用权的价值，需要由专业评估机构出具评估报告，已确定其担保物价值，二是拟担保土地现存在一个抵押权登记，需先行解除现有抵押权登记后，方可重新再办理抵押登记；项目目前资金缺口暂无法落实后续可靠资金保障，建议企业制定可行性整体财务预算方案；现有抵押权利解除存在变数，拟抵押物担保措施，存在较大不确定因素。向当地行政服务中心“发改委”服务窗口工作人员，有关紫贝海韵项目的立项情况，窗口服务人员答复称发改委未有该项目的立项备案记录，此事形成重大瑕疵，建议企业尽速补全办理，完善项目的合法性，项目运作的其他基本法律手续，如建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可等暂未办理，该企业融资前的法律手续缺少，超越阶段开展对投融资合作，存在较大不确定性因素；财务处理不够规范；企业净资产仅为数百万元，资产实力较薄弱，或无法为项目方担保本次拟融资的额度。综合建议为：考虑到该行业整体收益不高，周期较长，增长速度有限，受政策影响的不确定因素较大，故在开展投融资合作重大事项时，应保持较为谨慎的态度。特别建议为：根据项目的特殊事项情况，可适当启动短期融资业务，但仍需要提供相应抵/质押担保措施，以保护机构投资人的合法权益。
2015年10月19日起，海富公司法定代表人周乐民与建信企业风控部主任胡坚通过短信发生言语冲突。10月29日，王飞雄作为海富公司的代理人向建信企业发函，称至今建信企业未按约完成融进约定款项的承诺，也未能有效开展融资工作，构成根本性违约，要求解除上述合同并退还保证金20万元。
庭审中，海富公司提交了“紫贝海韵”项目备案通知书、工程规划临时许可证。建信企业提交了李向阳、邱兴明2015年7月17日出具的融资申请表，载明海富公司的注册资金、经营范围、股东形式及项目名称、占地面积、项目位置、项目现状，其中已获证件、资金投入处全部为空白。
以上事实，由原被告当庭陈述及原告举证的投资合作协议书、发票、尽职调查报告及被告举证的融资申请表等证据予以证实。
本院认为，海富公司与建信企业签订的投资合作协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。
关于何方违约的问题，根据协议海富公司应及时提供融资所需的各种文件资料，并保证资料的真实性、完整性、合法性及时效性，并保证建设项目具备完全的批复文件及建设手续。事实上，该建设项目直至2015年11月18日才取得备案通知书，协议签订时并不具备完全的批复文件及建设手续，故海富公司存在不实告知行为，构成违约。同时，建信企业在合同签订前曾派李向阳、邱兴明至海富公司进行为期四天的考察，在李向阳、邱兴明当时所做考察记录中，案涉项目已获证件处均为空白，因此，可以推定建信企业在前期考察阶段已经对案涉项目批复、建设手续的实际办理情况有所了解。在建信企业已对案涉项目批复、建设手续的实际办理情况有所了解的情况下，其与海富公司约定合作期限为60天，最终并未在60日内完成融资，建信企业也存在一定违约行为。
关于合同是否解除及责任承担的问题，建信企业承诺如未能在60天内为海富公司融进协议约定的资金，则海富公司有权终止此次合作，据此，海富公司有权解除案涉协议，双方不再继续履行该协议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于本案双方均存在违约行为，故应当根据各自违约程度赔偿给对方造成的损失。庭审中，双方均认可建信企业前期考察、尽职调查期间所产生的差旅费、食宿费均为海富公司支出，约1万元。本院认为，其中前期考察所产生的费用与建信企业违约行为无关，建信企业仅应赔偿尽职调查期间所产生的差旅费、食宿费，本院酌定该部分费用为5000元。海富公司所主张的评估费用损失，因未提交证据证明系建信企业违约行为所致，本院不予支持。建信企业陈述其损失包括增值收入、融资保证金、资本运作费用等，但均未提交证据予以证明，本院不予支持。鉴于建信企业确委托律师、会计师至海富公司进行尽职调查并出具尽职调查报告，故委托律师、会计师尽职调查的该部分费用即使没有凭证，本院亦予以确认，根据建信企业的陈述，并参考律师收费标准，该部分费用酌定为7万元。关于履约保证金的性质，因双方并未明确约定该保证金为定金，故其并不存在履约担保的性质，应为预付款性质。双方损失相抵后，海富公司应当赔偿建信企业6.5万元。因海富公司已向建信企业缴纳20万元，故建信企业应当将剩余13.5万元退还海富公司。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告南京建信兴业投资企业（有限合伙）于本判决生效之日起十日内退还原告陵水海富实业有限公司13.5万元；
二、驳回原告南京陵水海富实业有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费4300元，由原告南京陵水海富实业有限公司承担300元，被告南京建信兴业投资企业（有限合伙）承担4000元。
如被告未按本判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 郭俊卿
人民陪审员 冷 健
人民陪审员 钱 晨
二〇一六年四月二十日
法官 助理 宋娜拉
见习书记员 朱 可