广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终13016号上诉人(原审被告)：黎凯良，住湖南省湘阴县。委托代理人：徐志群，湖南湘军律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张明高，住湖南省湘阴县。委托代理人：蒋新权，住湖南省湘阴县。原审被告：广州市东源水电设备工程有限公司,住所地广州市天河区。法定代表人:李少雄，董事长。委托代理人：周翠芳，湖南湘军律师事务所律师。原审第三人:广州恒粤建设项目管理有限公司,住所地广州市越秀区,统一社会信用代码91440104788935353H。法定代表人：黄瑞妹，总经理。委托代理人：陈晓婷，该公司职员。原审第三人:广州市住宅建设发展有限公司,住所地广州市越秀区,统一社会信用代码：9144010119045212XH。法定代表人：崔浩江，董事长。委托代理人：唐振威（男）、唐思莹（女），该公司职员。上诉人黎凯良因与被上诉人张明高、原审被告广州市东源水电设备工程有限公司（以下简称“东源公司”）、原审第三人广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称“恒粤公司”）、广州市住宅建设发展有限公司（以下简称“住建公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黎凯良上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回张明高的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由张明高负担。事实和理由：（一）黎凯良已经支付的569512元工程款中包含应返还张明高1万元押金及房租、工具器械在内。1、张明高施工部分结算工程款不到50万元。根据广州市越秀区人民法院委托鉴定评估结果，8-11栋工程完工工程费用为1196996.20元，该费用包含人工费、材料费、机械费、管理费和税费等，而2013年12月25日黎凯良和张明高签订的《水电安装合同》第2条约定承包人包某，即张明高应当获得的仅为人工费，工程施工所需材料费、机械费、管理费和税费均为东某公司承担，应当剔除。依据民工工资占工程总造价比例30%-40%的惯例，已完成的8-11栋工程的人工费用应在359098元至478798.40元（1196996.20元的30%-40%）这个区间。且涉案的8-11栋已完工工程是由张明高、黎某和项目部安排的人员共同完成的【详见张明高提交的证据5：备注说明显示8栋、9栋和11栋给排水、强弱电机消防梁板预埋（一次预埋所埋线管含穿c6引线价格、含所有位置校正）都不是张明高完成的，而是由黎某和项目部完成的】，张明高未施工部分不应当计价结算。需要说明的是，目前东某公司与恒粤公司和住建公司的工程结算纠纷案件尚未审结，恒粤公司认为8-11栋张明高完成的工程需要整改，则该部分费用应由张明高承担。2、张明高领取工程款569512元，已超出其实际完成的工程量应该计取的工程价款。2014年1月17日至5月30日期间，黎凯良共向某高支付了266000元工程进度款和工资；恒粤公司于204年5月22-24日代黎凯良向某高支付其民工工资303512元，两项相加张明高已领取8-11栋完工工程款569512元（即266000元+303512元=569512元），与广州市越秀区人民法院委托鉴定评估的人力费相比已经超额领取该工程款。3、张明高的押金1万元已经收回。从上述工程款支付情况可知，黎凯良已经支付张明高各项费用远远超出张明高应得的工程款，其中超过部分即包括应返还1万元押金在内。同理，即使黎凯良存在应付而未支付工具器械款和房租，黎凯良超额支付张明高费用也应包括该工具器械款和房租在内。（二）一审法院认定工具器械款17835元和房租7200元未付的证据不充分。1、不存在欠付房租、工具器械款。黎凯良与张明高签订的《水电安装合同》第四条明确约定：甲方（黎凯良）负责工具、器械，房租……。由此可见，购买工具、器械是黎凯良的合同义务，非黎凯良委托购买或同意，黎凯良没有义务承担。2、在合同已经约定由黎凯良负责的情况下，若张明高还要补充购买工具和器械，根据一般的工地添置工具器械的程序，应先经过黎凯良的同意，或者张明高购买后及时向黎凯良报账或经黎凯良签字认可。而本案黎凯良提交的销售单、收据和送货单事先未经过黎凯良同意，事后未经其签字认可，根本不能证明张明高是用于工地购买或实际购买。更何况张明高一直从事水电安装，轻而易举就能从长期有联系的销售单位取得销售单、收据和送货单，或者支付部分费用就能取得该些票据，因为该些票据是不要支付税费的。同理，支付房租是黎凯良的义务，若需张明高代付房租，应立即找黎凯良报账或经黎凯良签字认可。张明高二审辩称：不同意黎凯良的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）黎凯良主张的其已经支付的569512元工程款中包含应返还张明高10000元押金及房租，工具器械在内，没有事实依据。黎凯良提供的法院委托评估的工程量有误，评估报告存在严重瑕疵，张明高实际完成工程的工程款应为修正后的正确评估价加上东某公司项目经理冯某向某高出示并认可的部分工程款。黎凯良已经支付工程款503612元，张明高完成工程量应得的工程款远远超过了已得款总额509612元，黎凯良不可能多支付工程款给张明高，更谈不上工程款中包含应返还张明高1万元押金、房租及工具器械款。（二）本案工程已经通过竣工验收，现已交付业主使用。在鉴定之前张明高从未接到任何整改通知，张明高在鉴定之前从未拒绝履行工程整改责任，黎凯良现在才提出整改问题，即使有质量问题，张明高也不必承担整改费用。（三）一审认定工具器械款17835元和房租7200元合理合法。开工前，张明高要求黎凯良购买工具器械，黎凯良当时口头约定，由张明高去购买，以后一起结算。张明高鉴于战友关系，于是便垫资购买了。停工后，张明高向黎凯良返还工具器械，但黎凯良拒绝接受，当时，每件工具器械与每张收据都能一一对应上，且价格都是市场价，不存在多开或伪造价格。这么大的工程，45个员工作业，产生17835元的工具费，合理合法；同理，45个员工的大集体，至6月28日出具结账单为止，6个月时间产生7200元房租，合理合法。东某公司二审述称：黎凯良的上诉请求与东某公司无关，东某公司不发表意见。恒粤公司、住建公司二审均述称：同意一审判决。2016年2月23日，张明高向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.东某公司、黎凯良立即向某高支付拖欠工程款暂定12万元（实际以评估价减去已支付工程款472886元）及逾期利息暂定1000元（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年6月28日起计至还清之日止）；2.东某公司、黎凯良立即偿还张明高损失暂定33万元及违约金1万元；3.东某公司、黎凯良立即偿还押金1万元，工具器械款25122元、房租等款8380元；4.诉讼费由东某公司、黎凯良承担。一审法院认定事实：住建公司作为总承包方向广州市花都区新华祈福房地产有限公司承包了位于广州市花都区新华街金某以东，望亭路以北地块自编1号、2号用地的工程。2011年9月26日恒粤公司向住建公司出具承诺书，向住建公司承诺其分工和责任。2013年12月1日，甲方恒粤公司与乙方东源公司签订《广州市花都区新华祈福房地产有限公司2号用地A区裙楼/U5CC（11栋）/U5型（8栋）/U5aa型（9栋）/U5d型（10栋）塔楼及对应非机动车库机电（不含防雷专业及B区裙楼机电部分）安装工程合同》，约定甲方将上述工程的机电安装工程发包给乙方承包。黎凯良是东某公司上述工程项目的主要负责人。2013年12月25日，甲方（发包方）黎凯良与乙方张明高（承包方）签订《水电安装合同》，约定甲方将广州市花都区新华祈福房地产有限公司号用地U5型（8栋、9栋）的水电工程发包给乙方承包，由承包人包某，按建筑面积每平方27元计算，甲方负责供应的材料应为符合要求的产品，并应按时到现场，不得延误；甲方负责工具、器械、房租、一年一次返程车费，乙方不负责所有税收；一方违约解除合同，应向对方支付违约金1万元。合同签订后，张明高组织人员进场施工，施工过程中，双方同意将张明高的工程范围（8栋、9栋）增加至8-11栋。2014年5月20日，黎凯良因东某公司与恒粤公司产生纠纷未能解决，要求张明高停止施工。2014年6月28日，东某公司的项目经理冯某对张明高施工的工程量单方进行了结算，结算金额为533283.66元，张明高对此不予认可，认为该结算不仅少算了工程量，且单方压低部分工程的计价方式。张明高认为应以广州市越秀区人民法院委托评估公司作出的评估报告中的工程量另加东某公司的项目经理冯某认可的四项工程量为准。广州市越秀区人民法院在审理（2014）穗越法民二初字第3400、3401号案件过程中，委托广州筑正工程建设管理有限公司对东某公司在花都祈福2号地5-7栋、8-11栋已完工部分工程费用及8-11栋所移交材料的费用进行评估，广州筑正工程建设管理有限公司于2016年1月26日作出工程评估报告，评估结果为：1.花都新华祈福2号地8-11栋东某公司已完成工程费用1196996.20元；2.花都新华祈福2号地8-11栋东某公司所移交材料的费用395137.64元；3.花都新华祈福2号地5-7栋东某公司已完成工程费用1750836.89元。上述评估报告的工程评估表中只有每栋楼已完成工程费用评估估算表，没有将完成工程的材料费、人工费、税费等分别罗列。张明高与黎凯良签订合同后至本案一审法庭辩论终结，黎凯良称共向某高支付工程款266000元，其中银行转帐249000元，现金支付17000元（1000元有收条，16000元没有收条），代付工人工资3819222元。张明高对黎凯良转帐支付的229000元及现金支付1000元无异议，但认为2014年5月21日、5月30日转帐支付的共6000元是支付工人因停工而黎凯良和东某公司迟迟不结帐支付给工人的生活补偿费，不能视为工程款；对黎凯良称2014年4月18日转帐支付的20000元不予确认，对现金支付的16000元不予确认。黎凯良称2014年4月18日转帐给张明高的20000元是用另一张卡转帐的，该卡已丢失。关于该20000元转帐记录及现金支付的16000元没有提供相关证据予以证明。张明高对黎凯良提供的民工工资结算表中有显示签名、身份证号码、姓名且按了手印的工人领取的工资予以确认，其余不予确认，故张明高认可黎凯良共代付工人工资279612元。张明高称其承包涉案工程后自行购买了工具器械等，花费25122元，具体如下：在东方五金机电工具商场购买工具器械共18单，合计12500元；在新华新义龙五金店购买工具10单，金额合计3206元；在东升五金机电批发部购买工具3单，合计99元；在东辉通讯器材店购买对讲机4单，合计2030元；在天朗现代办公用品经营部打印过塑10单，合计967元；购买炊具、床具等4单，用去6320元。张明高另称其租赁房屋居住支付租金8380元，提供居间租赁合同及10张收据予以证明。黎凯良对张明高提供的购买工具器械的单据均不予确认，认为不符合证据形式，且合同约定由黎凯良负责工具器械，因此工具器械是黎凯良购买的，如张明高需要购买应先征得其同意再行购买并应及时报帐；合同约定由黎凯良负责房租，如张明高支付房租的，应经黎凯良确认并及时报帐，且认为黎凯良已支付全部房租。黎凯良称停工后已向某高返还押金1万元及已向某高支付了租金，张明高对此不予确认，黎凯良没有提供证据证明。一审另查，张明高取得维修电工四级执业技能证书。本案一审中，经一审法院向某高某其完成的8-11栋的水电安装工程的造价是否申请评估鉴定，张明高明确表示其不申请评估鉴定。一审法院认为：张明高虽然取得维修电工四级合格证书，但该证书仅是其个人职业工种及等级的考核，其作为自然人，不具备涉案工程水电安装的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，张明高与黎凯良签订的水电安装合同无效。但是涉案合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。因此，张明高请求黎凯良按合同约定支付工程款，理由充分，但因张明高撤场后，对其已完成的工程量与黎凯良没有进行双方结算，合同没有履行完毕，无法按合同约定计算工程款，而广州市越秀区人民法院委托广州筑正工程建设管理有限公司作出的评估报告没有将完成工程的材料费、人工费、税费等分别罗列，且张明高认为其已完成的工程量并不单纯是评估报告的内容，并对该评估报告不予确认。因此，张明高完成的工程量共多少工程款，扣减黎凯良、东某公司已支付的工程款（含代支付工人工资）后，黎凯良、东某公司是否还应向某高支付工程款及工程款的数额不能确定，而张明高在该院对此进行释明后表示不申请对其完工的工程造价进行评估鉴定，应承担举证不能的法律后果，故张明高请求黎凯良和东某公司支付拖欠工程款12万元及逾期利息没有事实依据，不予支持。因合同无效，张明高请求黎凯良、东某公司按合同约定支付违约金1万元，没有法律依据，该院不予支持。另，张明高要求黎凯良、东某公司赔偿损失33万元，没有提供证据证明，亦不予支持。黎凯良在签订合同时收取了张明高押金1万元，合同无效，黎凯良应向某高返还押金1万元。黎凯良称已向某高返还押金1万元，没有提供证据证明，不予采信，黎凯良应向某高返还押金1万元。关于工具器械费和房租问题，根据合同约定，黎凯良负责工具、器械、房租，虽然张明高仅提供购买工具器械的送货单、收款收据、收据等票据而非发票，但履行涉案合同确实需要工具器械，因此张明高因购买工具器械所产生的合理费用17835元（包括在东方五金机电工具商场、新华新义龙五金店、东升五金机电批发部购买的工具器械及在东辉通讯器材店购买的对讲机）应由黎凯良承担。张明高主张的打印过塑费及购买炊具、床具不属工具器械，该院不予支持。黎凯良抗辩认为合同约定由其负责工具器械，其已出资购买，无提供证据证明，不予确认。黎凯良对张明高提供的房屋租赁合同及收据没有异议，但认为其已向某高支付了租金，没有提供证据证明，不予采纳，根据张明高提供的房屋租赁合同及收据，酌定按房屋租赁合同约定的租金标准1200元/月计算6个月（2013年12月25日从张明高与黎凯良签订合同到2014年5月20日黎凯良要求张明高停工）为7200元，由黎凯良向某高支付。另，因张明高与黎凯良签订的水电安装合同无效，黎凯良以其个人名义将涉案工程分包给张明高施工，属违法分包，东某公司作为涉案工程的承包方，且黎凯良是东某公司的职员，因此，东某公司对涉案合同承担相应法律责任，张明高请求东某公司与黎凯良共同承担支付工程款及返还押金、支付工具器械款、房租的义务，理由充分，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，于2016年8月2日作出如下判决：一、被告黎凯良于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告张明高返还押金10000元；二、被告黎凯良于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告张明高支付工具器械费17835元、房租7200元；三、被告广州市东某水电设备工程有限公司对上述一、二判项负连带责任；四、驳回原告张明高的其他诉讼请求。案件受理费8845元，由原告张明高负担8231元，被告黎凯良、广州市东某水电设备工程有限公司负担614元。各方当事人对一审法院查明事实均没有异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对各方当事人二审中的诉辩意见，认定如下：一审法院认定张明高与黎凯良签订的涉案《水电安装合同》无效正确，本院予以确认。鉴于涉案《水电安装合同》无效，黎凯良无证据证明其已向某高返还押金1万元，一审法院判决黎凯良向某高返还押金1万元，并无不当。涉案《水电安装合同》虽约定黎凯良“负责工具、器械、房租”，但黎凯良未能举证证明其“已出资购买工具、器械”或“已向某高支付租金”，一审法院综合考虑履行本案合同的实际需要及本案证据情况，判定黎凯良向某高支付因购买工具器械所产生的合理费用17835元、房租7200元，亦属恰当。上述广州市越秀区人民法院委托广州筑正工程建设管理有限公司作出的评估报告没有将完成工程的材料费、人工费、税费等分别罗列，张明高认为该评估报告内容并没有涵盖其已完成的全部工程量，对该评估报告不予确认，且张明高撤场后，黎凯良、张明高并没有就张明高已完成的工程量进行双方结算，张明高已完成工程量的工程款金额尚未确定。黎凯良上诉主张“已经支付的工程款中包含应返还张明高1万元押金及房租、工具器械在内”，证据不足，本院不予采信。黎凯良上诉不同意“返还押金1万元、支付工具器械费17835元及房租7200元”，理据不足，本院不予支持。综上所述，黎凯良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费614元，由上诉人黎凯良负担。本判决为终审判决。审判长  万力平审判员  李 静审判员  郑怀勇二〇一六年十二月十二日书记员  林宝嘉游瑞娜