广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第622号
上诉人（原审原告）：肖灼林。
委托代理人：谢彦纪，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市美丰船务有限公司。
法定代表人：赵绍宇。
委托代理人：李黄善，广东华杨律师事务所律师。
委托代理人：徐雪琼，广东华杨律师事务所实习律师。
上诉人肖灼林与上诉人珠海市美丰船务有限公司（以下简称美丰公司）劳动合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第461号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2004年3月1日，肖灼林进入美丰公司工作，任船员。2004年3月1日双方签订《劳动合同》，合同约定期限为自2004年3月1日至2009年3月1日止。2012年8月1日，肖灼林向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会提出认定劳动关系申请，当日肖灼林、美丰公司达成仲裁调解书，确认双方之间自2004年3月1日至2012年7月31日期间存在劳动关系。
肖灼林称其工资构成是基本工资1650元／月＋加工资350元／月＋柴油劳务费700元／月。其中柴油费由船长每月直接分派船员，其余款项均由邓崇彬代领后发放。美丰公司列举公司2011年6月至2012年6月工资单，称肖灼林每月工资为1650元／月，领款人均为邓崇彬，无肖灼林本人签名。
2012年8月，肖灼林、美丰公司因补缴基本养老保险等问题发生争议，美丰公司将肖灼林辞退。
另据美丰公司《船员工岗位责任及休假制度的办法》规定，船员享有每月4天假期，美丰公司没有安排肖灼林年休假，也没有支付相应年休假工资。
2013年1月11日，肖灼林因赔偿金等事宜向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人起诉过法定退休年龄为由不予受理，肖灼林遂起诉来院。
原审法院认为，肖灼林、美丰公司于2012年8月1日就确认劳动关系于珠海市香洲区劳动争议委员会达成仲裁调解，双方确认劳动关系至2012年7月31日止。2012年8月1日之后，肖灼林没有回公司上班，美丰公司也没有让肖灼林上班，也没有向肖灼林支付劳动报酬，且肖灼林于2012年8月5日年龄已届满60周岁，双方已无延续劳动关系的意思表示，因此原审法院认定，双方已于2012年8月1日协商终止劳动合。依照《劳动合同》第四十六条第二款的规定，美丰公司应向肖灼林支付解除劳动合同经济补偿金。对于肖灼林的月平均工资，双方存在异议。肖灼林称其工资包括基本工资＋劳务费＋伙食费共计3938元，另美丰公司提供的一年内的工资表，仅列明肖灼林工资为1650元，且无肖灼林本人领取工资的签名，故美丰公司所称肖灼林工资不足为信。依照《广东省工资支付条例》的相关规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，美丰公司没有就肖灼林工资提供有效的工资支付凭证，故原审法院认可肖灼林所称的月平均工资3938元。肖灼林在美丰公司的工作期间为2004年3月至2012年7月，故美丰公司应支付肖灼林经济补偿金为33473元（3938元／月×8.5个月）。
按美丰公司提供的劳动合同，合同期限截止于2009年3月1日，此后双方没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位超过一年仍未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因此，2010年3月1日应作为仲裁时效的起算点，肖灼林于2013年1月11日才向劳动仲裁委主张权利，其请求已超过劳动争议申请仲裁的时效，故其要求美丰公司因未签订书面劳动合同支付二倍工资的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
美丰公司未安排肖灼林休年休假，应对肖灼林应休未休的年休假天数，按肖灼林日工资收入的300%支付年休假工资报酬。如上述仲裁时效规定，美丰公司只需支付肖灼林主张权利之前一年的年休假工资，即3938元／月÷21.75元×200%=1811元，至于肖灼林主张的法定节假日及休息日加班工资问题，肖灼林未能提供充分证据证实加班事实存在，故其主张原审法院不予支持。
至于肖灼林请求美丰公司未办理社会保险导致其基本医疗费及大病医疗保费损害赔偿的请求。因征缴社会保险费属于社会保险部门职责，肖灼林诉请不应作劳动争议处理，肖灼林可向社保机关申请处理。
依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一、二、三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、美丰公司于判决生效之日起十日内支付肖灼林解除劳动合同经济补偿金人民币33473元；二、美丰公司于判决生效之日起十日内支付肖灼林年休假工资差额人民币1811元；三、驳回肖灼林有关二倍工资的诉讼请求；四、驳回肖灼林有关社保赔偿金的诉讼请求；五、驳回肖灼林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由美丰公司负担。
上诉人肖灼林不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决。2.依法改判美丰公司向肖灼林立即支付赔偿金67711元；美丰公司向肖灼林立即支付肖灼林带薪年休假7年的工资差额12810元美丰公司向肖灼林立即支付肖灼林8年又5个月每年8天法定节假日加班工资差额23424元；美丰公司向肖灼林立即支付肖灼林8年又5个月休息日安排肖灼林加班工资差额73932元；以上合计177877元。事实和理由：第一，原判决第6页倒数3行“本院认可原告所称的月平均工资3938元”而实际是“3983元”，导致第一项和第二项原判决分别少计“382.5元”和“20元”的错误。第二，原判决第7页顺数16至17行认定“原告未能提供充分证据证实加班事实存在，故其主张不予支持”等语，出现如下两个错误。1.美丰公司举证序号2《珠海市美丰船务服务公司船舶值班制度》第五条规定“船员自行离船……公司根据实际情况和扣发当事人10-30%的基本工资并追究船长的管理责任”。本案没有美丰公司扣发肖灼林工资的事实，即反证了肖灼林按其规定每月休息四日而法定节假日和休息日在加班的事实，这是原判决认定事实的错误。2.肖灼林已经提供了“顺序”22至23页的举证证明肖灼林“主张法定节假日及休息在加班”的事实。但是，原判决对这组证据没有按法释（2001）33号证据规则第64条规定“……对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”进行说明，这是原判决适用法律的错误。第三，原判决第6页13行认定争议双方是“协商终止劳动合同”没有事实证据加予证实。理由是美丰公司没有按规定支付经济补偿金给肖灼林，美丰公司没有按《劳动合同法事实条例》第24条规定出具终止劳动合同证明给肖灼林。原判决没有说明肖灼林提供证明美丰公司违法终止劳动合同证据不被采信的理由；在争议双方因美丰公司违法终止劳动合同不支持经济补偿金和依法出具证明的激烈争吵冲突状态下，原判决认定争议双方“协商终止劳动合同”违反常理。综上事实和理由，肖灼林请求二审法院撤销错误的原判决，依法改判，切实维护肖灼林的合法权益。
美丰公司对肖灼林的上诉，答辩称：第一，肖灼林主张美丰公司支付赔偿金数额没有依据，2012年8月1日之后肖灼林没有回公司上班，双方劳动合同自动解除，是其自动离职。第二，肖灼林要求支付带薪年假及节假日加班费的工资差额，根据公司的船舶值班制度每个员工每月每人实行休4天的作息，其余法定假日及带薪年假都给予休假或补休。肖灼林在8年多时间里所有休假都一律享受，不存在带薪年休假工资差额和法定年休假工资差额的补偿问题。第三，二审法院应当直接驳回肖灼林的诉讼，对比仲裁调解书的内容以及肖灼林在一审起诉的内容，可以看出肖灼林一审的诉请已经超过劳动仲裁申请的范围，予应驳回。
上诉人美丰公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第一项和第二项；2.依法改判美丰公司无需支付肖灼林解除劳动合同经济补偿金及年休假工资差额。事实和理由：第一，一审法院认定事实、适用法律错误，美丰公司无需支付肖灼林解除劳动合同经济补偿金。首先，美丰公司与肖灼林并非协商解除劳动合同。肖灼林在2012年8月年满60周岁，到达法定退休年龄，美丰公司依照法律规定与其终止劳动合同，而非协商与其解除劳动合同。其次，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的支付情形有明确的规定，其中并没有规定劳动者达到退休年龄导致劳动合同终止的需要支付经济补偿金。经济补偿金的主要作用是社保保障性质的，即保障劳动者被解雇或被迫辞职后到重新找到新工作这段期间的生活不受影响。劳动者达到退休年龄应退出劳动领域，享受社会保险待遇，不再属于劳动法律规定的劳动者，因此，用人单位无需因劳动者达到退休年龄与之终止劳动合同支付经济补偿金。再者，如果法院认定双方为协商解除劳动合同，根据《劳动合同法》规定，经济补偿年限应自2008年1月1日起计算，而非从双方签订劳动合同的2004年起算。第二，美丰公司无需支付肖灼林年休假工资差额。肖灼林在美丰公司的工作为趸船轮机手，根据公司一直以来执行的船舶特种行业管理制度，每月每人实行休四天的作息制度。所有法定假日和带薪年假都按国家规定给予休假或补休等方式执行，肖灼林在职八年多的时间里，所有休假一律享受，根本不存在休假工资差额补偿的问题。综上，一审法院认定事实、适用法律均存在错误，美丰公司请求二审法院根据事实和法律对此作出公平公正的判决，以维护美丰公司的合法权益。
对于美丰公司的上诉，肖灼林答辩称，美丰公司的上诉请求无事实及法律依据。根据《最高院关于适用劳动争议案件司法解释三》第9条的规定，对方声称的船舶系特殊行业无法律规定，对方一审的举证已经反证了我方加班事实的存在。从美丰公司支付劳动者的工资来看，将工资分解成六个部分，这是在逃避税收，就连发放工资也不让劳动者去签收。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，肖灼林进入美丰公司工作，双方虽然没有签订劳动合同，但双方于2012年8月1日经珠海市香洲区劳动争议委员会达成仲裁调解，确认劳动关系从2004年3月1日至2012年7月31日止。肖灼林称其于2012年8月1日回公司上班被赶走，但没有证据证明，其上诉主张解除劳动合同的赔偿金，理据不足，本院不予支持。美丰公司称其没有赶走肖灼林，肖灼林系年满退休自动离职，也没有证据证明，且该日距离肖灼林达到60周岁还有几天时间，此时，肖灼林也未申请退休或美丰公司也没有为其申报退休。在劳动者和用人单位均无法证明劳动者离职原因的情况下，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。美丰公司关于无需支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定双方协商解除劳动合同并判决美丰公司向肖灼林支付解除劳动合同经济补偿金，较为符合本案情理，本院予以确认。依照《广东省工资支付条例》第四十四的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，如果用人单位拿不出支付了工资的证据，有关部门可以按照劳动者提供的工资数额等证据作出认定。本案中，美丰公司没有就肖灼林应发的工资待遇提供有效的工资支付凭证，原审判决采信肖灼林的主张认定其月平均工资数额符合法律规定，但认定为3938元数字有误，应为3983元。肖灼林在美丰公司的工作期间为2004年3月至2012年7月，故美丰公司应支付肖灼林经济补偿金为33855.5元（3983元／月×8.5个月）。
美丰公司主张根据公司一直执行的船舶特种行业管理制度，所有法定假日和带薪年假都按国家规定给予休假或补休等方式执行，肖灼林在职八年多的时间里，所有休假一律享受等，但美丰公司对其上述主张没有提供证据予以证明，应承担不利的法律后果，本院对其主张不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”从上述规定中可以看出，年休假是以在本年度安排为基本，以跨年度安排为例外。如果用人单位在规章制度中规定或劳动者与用人单位在劳动合同中约定，年休假须于当年度安排休完，则应休未休年休假工资的仲裁时效应从第2个年度的1月1日起算。如果跨1个年安排年休假的，只有至第2个年度结束用人单位一直未安排劳动者年休假又未支付应休未休假工资的，劳动者才知道或应当知道其权利被侵害，仲裁时效应从第3个年度的1月1日起算。因此，应休未休年休假工资的仲裁时效最迟应从劳动者享受年休假的第3个年度的1月1日起算。肖灼林上诉主张在职7年的年休假工资不当，本院不予全部支持。本案中，美丰公司没有提供证据证明安排了肖灼林休年休假，应对肖灼林应休未休的年休假天数，按肖灼林日工资收入的200%支付年休假工资报酬差额。肖灼林于2013年1月提起劳动仲裁申请，故美丰公司需要支付肖灼林2011年度及2012年度的应休未休年休假工资，一审判决仅支持肖灼林主张权利之前一年的年休假工资不当，本院予以纠正。经本院核算，肖灼林2011年度及2012年度的应休未休年休假工资合计为3983元／月÷21.75元×200%×5天×2=3663元。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，肖灼林上诉主张在职期间8年5个月的法定节假日加班工资差额23424元以及休息日的加班工资差额73932元，但没有提供证据证实加班事实的存在，也没有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据而用人单位又不提供的情形，原审法院不予支持并无不当，本院予以确认。肖灼林关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。对于一审判决的其他判项，因当事人未提出上诉，本院径行予以维持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但有些判项数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第461号民事判决第三、四、五项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第461号民事判决第一项为：美丰公司于判决生效之日起十日内支付肖灼林解除劳动合同经济补偿金人民币33855.5元；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第461号民事判决第二项为：美丰公司于判决生效之日起十日内支付肖灼林年休假工资差额人民币3663元；
四、驳回上诉人肖灼林的其他上诉请求；
五、驳回上诉人美丰公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由美丰公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月十四日
书 记 员 郭静微