湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂03刑终98号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国兵，男，1991年3月22日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省丹江口市，住湖北省丹江口市。因犯盗窃罪，于2013年3月7日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年11月3日刑满释放；因犯盗窃罪，于2016年5月26日，被湖北省丹江口市人民法院判处拘役五个月并处罚金一千元，2016年7月10日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年4月2日被十堰市公安局十堰经济开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年5月10日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局十堰经济开发区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
辩护人毛河生，湖北献真律师事务所律师。
原审被告人邢国安，男，1973年1月8日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，十堰市鑫品原公司职工，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市十堰经济开发区。因犯故意伤害罪，于2007年11月13日被湖北省郧县人民法院判处有期徒刑十年，2015年3月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年4月2日被十堰市公安局十堰经济开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年5月10日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局十堰经济开发区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
原审被告人李维银，男，1952年12月26日出生于湖北省竹山县，汉族，中专文化，退休教师，户籍所在地湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，于2017年5月9日被十堰市公安局十堰经济开发区分局决定取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人李国兵犯盗窃罪、盗窃弹药罪，邢国安犯盗窃罪、非法持有弹药罪，李维银犯非法持有弹药罪一案，于2017年12月19日作出（2017）鄂0302刑初823号刑事判决。宣判后，原审被告人李国兵向本院提出上诉。本院于2018年3月12日受理后，依法组成由审判员江国桥担任审判长，审判员刘晓静主审，审判员王良友参加评议的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人李国兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：
一、被告人李国兵、邢国安犯盗窃罪的事实
2017年4月1日8时许，被告人李国兵经事先预谋及踩点后，指使被告人邢国安观察十堰市白某中路89B号1古玩店老板余某1的活动去向，在得知被害人余某1不在古玩店后，李国兵使用事先准备好的开锁工具利用技术开锁的手段进入余某1的古玩店内，将一尊铜观音菩萨像，77块银元，一块浪琴男士手表及珠宝玉器，硬币，邮票等物品盗走。
经鉴定，涉案铜观音菩萨像为三级文物；涉案其余物品价值共计27438.2元。上述涉案物品已于2017年7月17日发还被害人余某1。
二、被告人李国兵犯盗窃弹药罪，被告人李维银、邢国安犯非法持有弹药罪的事实
1977年的一天，被告人李维银在十堰市竹山县太阳坡村民兵连长吕某（2001年已去世）的家中，以欲打猎使用为由向吕某索要一包子弹，带回其任教的竹山县田家镇中心学校宿舍内存放。2008年，被告人李维银从竹山县搬家至十堰市茅箭区马家河路1号融丰小区1栋1单元302室居住，遂将其持有的子弹又存放在该处家中。
2016年11月的一天，被告人李国兵采取技术开锁的手段进入十堰市茅箭区马家河路1号融丰花园1单元302室内，将一包子弹及粮票、硬币、纸币等物品盗走。后被告人邢国安受被告人李国兵委托，将上述子弹、粮票、硬币等物品存放于其位于郧阳区白桑关镇柏营村3组9号家中。
经鉴定，涉案子弹共52发均认定为弹药，其中45发系国道五六式7.62mm步枪弹，7发系国产五一式7.62mm手枪弹；涉案粮票、硬币、纸币等物价值共计388.35元。涉案粮票、硬币、纸币等物品已于2017年7月17日发还给被告人李维银。
2017年4月2日，被告人邢国安、李国兵被公安机关抓获。被告人邢国安在被公安机关抓获后，主动供述了李国兵盗窃弹药并交其保管的事实。2017年5月8日，被告人李维银到公安机关自动投案。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表，证明被害人报案的情况。
（2）扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人李国兵处扣押手机、浪琴手表、银元；从被告人邢国安处扣押摩托车、开锁工具、各类钥匙、铜质观音佛像、邮票、珠宝、手链、军用子弹等物品。
（3）到案经过，证明公安民警于2017年4月2日分别将被告人邢国安、李国兵抓获，该被告人对盗窃古董的犯罪事实供认不讳。
（4）通话记录，证明被告人邢国安（手机号尾号8090）与李国兵（手机尾号0550）在实施盗窃前后手机通话联系的情况。
（5）微信聊天记录截图，证明被告人邢国安与李国兵使用微信沟通实施盗窃准备的情况。
（6）盗窃物品照片，证明被告人李国兵盗窃的集邮册及指认的赃物的照片。
（7）情况说明，证明因鉴定要求限制无法对李维银家中私藏的1颗弹头进行鉴定。只能对52发子弹进行弹药性能鉴定，经鉴定该52发子弹均为弹药。
（8）情况说明，证明十堰市公安局十堰经济开发区分局出具材料说明被告人邢国安主动交代其伙同李国兵盗窃古玩店的事实以及2016年11月李国兵将52发子弹交给其藏匿的事实。并带领公安人员到藏匿古董和子弹的地点。公安机关认为其有重大立功表现。
（9）户籍证明，证明三被告人的身份情况。
（10）罪犯档案资料，证明被告人李国兵因犯盗窃罪判刑，于2015年11月3日刑满释放。被告人邢国安因犯故意伤害罪判刑，于2015年3月23日刑满释放。
（11）视频研判资料，证明公安机关通过监控发现一名头戴黄色头盔、身穿黑色外套，驾驶一辆蓝白相间的两轮摩托车男子有重大嫌疑。
（12）刑事判决书，证明被告人李国兵因犯盗窃罪，于2013年3月7日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯盗窃罪，于2016年5月26日，被湖北省丹江口市人民法院判处拘役五个月。被告人邢国安因犯故意伤害罪，于2007年11月13日被湖北省郧县人民法院判处有期徒刑十年。
（13）前科查询证明，证明被告人李维银无违法前科。
（14）扣押清单、发还清单，证明从被告人处扣押物品及将物品发还给被害人的情况。
（15）鉴定意见通知书，证明被告人及被害人收到鉴定意见书的情况。
2、被害人陈述
被害人余某1的陈述，证明其家中被盗的经过及其陈述的被盗物品情况。
3、证人证言
（1）证人李某1的证言，证明余某1从其家人处花费12.8万元购买了一尊铜观音像及观音像的特征。
（2）证人余某2的证言，证明其父亲余某1购买铜观音像的经过。
（3）证人韦某,4的证言，证明其曾送给余某1一块浪琴手表的经过。
（4）证人李某2的证言、考勤记录表，证明被告人邢国安在其所在的公司上班，以及邢国安于2017年4月1日请假的情况。
（5）证人周某,4的证言，证明被告人邢国安租住其房子及2016年冬天其有一个20-30岁左右的男子（经辨认是被告人李国兵）与邢国安一起居住的情况。
（6）证人蔡某,4的证言，证明其亲戚李维银家被盗的情况。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验笔录、现场照片，证明被害人余某1家被盗现场勘验情况及被盗现场照片。
（2）搜查笔录，证明公安人员搜查被告人邢国安、李国安住处等的情况。
（3）辨认笔录，证明周某,4通过照片辨认出被告人李国兵就是其证言中提到曾与邢国安一同居住的男子；证明被告人邢国安辨认出余某1就是其伙同李国兵实施盗窃案的被害人；证明被告人李国兵辨认出余某1就是其伙同邢国安实施盗窃案的被害人。
（4）辨认现场笔录，证明被告人李国兵带领公安人员到其实施盗窃的地点进行指认的经过；证明被告人邢国安带领公安人员准确辨认其协助李国兵盗窃时望风的地点、李国兵盗窃后停放摩托车的地点及其藏匿赃物的地点等经过。
（5）指认照片，证明被告人李国兵对公安人员从其携带的包中搜出的被盗物品进行指认的情况；李国兵指认盗窃时使用的作案工具的情况。
5、鉴定结论
（1）十价认字（2017）165号价格认定结论书，证明邮票、银元等物品经鉴定价值共计为27826.55元。
（2）（2017）鄂博文物鉴字第09号文物鉴定意见书，证明被盗的铜观音菩萨像系明代，鉴定为三级文物。
（3）十公司鉴（痕）字（2017）395号枪支、弹药检验鉴定书，证明送检的疑似子弹均认定为弹药，其中45发系国产五六式62mm步枪弹，7发系国产五一式7.62mm手枪弹。
6、被告人的供述和辩解
（1）被告人李国兵的供述：我在去年（2016年11月的一天），我自己一个人来到顾家岗襄阳路附近小区踩点，用携带的开锁工具钩子将防盗门打开，之后在衣柜内的上角处发现了有包子弹，我把子弹拿下来放在床上，之后我又在床头柜内翻看，我把偷来的子弹交给邢国安保管。我以为是老子弹，有收藏价值，所以我就一块都偷走了。
（2）被告人邢国安、李维银对犯罪事实供认不讳。
7、视听资料，证明被告李国兵、邢国安供述情况。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人李国兵、邢国安以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人李国兵秘密窃取子弹，情节严重，其行为构成盗窃弹药罪；被告人邢国安、李维银违反枪支管理规定，非法持有弹药，其行为构成非法持有弹药罪，十堰市茅箭区人民检察院指控的罪名均成立。被告人李国兵、邢国安在盗窃中系共同犯罪，李国兵负责入户实施盗窃起主要作用，系主犯，邢国安负责望风，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其减轻处罚。被告人李国兵辩称其没有盗窃弹药的主观故意，与其在侦查机关的供述相矛盾，其客观上亦非法盗窃了这些子弹，该辩解不予采信。被告人邢国安辩称对文物鉴定数额有异议，其不应构成盗窃数额巨大。经查，十堰市公安局十堰经济开发区分局于2017年6月7日依法向被告人邢国安、李国兵送达了观音佛像鉴定意见通知书，该鉴定意见是被盗观音佛像定为三级文物，二被告人自收到该鉴定书后并未提出补充鉴定或重新鉴定申请，又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗窃三级文物的，应认定为盗窃数额巨大。综上，对邢国安的该辩解意见，不予采纳。被告人李国兵、邢国安属于一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李国兵、邢国安曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人邢国安到案后揭发李国兵盗窃弹药的犯罪事实，经查证属实，构成立功，依法可减轻处罚。被告人李维银自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；并且其认罪态度较好，有悔罪表现，持有的子弹没有造成危害后果，对其可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十七条、第一百二十八条、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、被告人李国兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币4000元；犯盗窃弹药罪，判处有期徒刑十年；决定执行有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月2日起至2028年4月1日），并处罚金人民币4000元。二、被告人邢国安犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月2日起至2019年4月1日），并处罚金人民币3000元。三、被告人李维银犯非法持有弹药罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。四、扣押的手机2部、摩托车头盔1个、手套1副、口罩1个、开锁工具1套、各类钥匙共65把、锁芯2个、摩托车（极马牌）1辆予以没收；52发子弹由暂扣机关依法处理。
宣判后，上诉人（原审被告人）李国兵上诉称：其在侦查机关关于盗窃弹药罪的供述不是事实，在2016年11月份的盗窃事实中并不知道信封里是什么物品，以为是一包硬币而偷走。
其辩护人提出如下辩护意见：上诉人李国兵盗窃子弹的行为不应定性为盗窃弹药罪，应当定性为非法持有弹药罪。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，上诉人李国兵、原审被告人邢国安以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；上诉人李国兵秘密窃取子弹，情节严重，其行为构成盗窃弹药罪；原审被告人邢国安、李维银违反枪支管理法律、法规的规定，非法持有弹药，其行为构成非法持有弹药罪。关于上诉人李国兵及其辩护人提出其不构成盗窃弹药罪的理由，经查，根据上诉人李国兵在侦查阶段签字确认的供述：“2016年11月份的一天，我用开锁工具将一户人家的防盗门打开，进卧室查找有无贵重财物，在衣柜内发现了有包子弹，之后翻找发现有旧人民币和粮票、仿金手镯，我把这些物品拿走了，并交给邢国安保管”，李国兵实施了秘密窃取子弹的行为，构成盗窃弹药罪，其提出在侦查机关的供述不是事实的理由没有证据印证，故上诉人李国兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江国桥
审判员 刘晓静
审判员 王良友
二〇一八年四月二十三日
书记员 文珊珊
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；