重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04342号
上诉人（原审被告）重庆金夫人实业有限公司。住所地重庆市渝中区民族路169号，组织机构代码62190911-0。
法定代表人李家康，董事长。
委托代理人黄敏，重庆合纵律师事务所律师。
委托代理人肖勇，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆蜀地置业发展有限公司。住所地重庆市渝北区龙塔街道洋河东路37号长安丽都17幢18-1，组织机构代码74285980-X。
法定代表人林怡，董事长。
委托代理人周玉蓉，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人徐浩然，重庆索通律师事务所律师。
上诉人重庆金夫人实业有限公司因租赁合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第09737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告蜀地公司是重庆市南岸区龙门浩街道老码头96号独栋4层房屋的产权人。2012年5月23日，蜀地公司与被告金夫人公司签订租赁合同。合同第一条约定：甲方（蜀地公司）将位于重庆市南岸区龙门浩街道老码头96号独栋4层住宅场地，计租建筑面积1085平方米，出租给乙方（金夫人公司）使用，在本合同签订之前，乙方已对场地进行实地视察，清楚了解该场地之现状。第二条约定：乙方承租该场地经营玛雅摄影。合同第三条第2款约定：租赁期限为2012年7月6日至2015年7月5日。合同第五条第1款约定：租金：92225元／月起计租，首年月租金92225元，此租赁价格为不含税价，在租赁期间该物业所产生的所有税费由乙方负责。第2款约定：递增率：租金从第2年开始每年在上一年基础上递增8%。即：2012年7月6日至2013年7月5日，场地每月租金人民币92225元。2013年7月6日至2014年7月5日，场地每月租金人民币99603元。2014年7月6日至2015年7月5日，场地每月租金人民币107571元。第3款约定：乙方提前15天向甲方支付下季度的租金；即首期租金在2012年6月20日前缴纳，下季度租金在计租日前一月的20号前缴纳。合同第六条约定：1、在本合同经双方签定之日乙方支付首年贰个月租金金额给甲方作为租赁经营保证为184450元；2、经营保证金在本合同期满或终止时，甲、乙方结清租金、水电费、违约金、损坏赔偿费（如有）以及因乙方经营问题所造成的后果解决完毕等后，甲方应于20个天内无息退还乙方。合同第十条第7款约定：乙方在租赁期届满时自行安装的装修及设备须自费予以拆除，并确保场地恢复原状。合同第十一条第1款约定：租赁期间，如乙方未经甲方同意提前终止本合同的，甲方有权没收乙方缴纳的租赁保证金；并赔偿剩余租赁期总额的50%总额作为违约金给甲方，不足末年租金总额的按末年一年租金计算，若甲方未经乙方同意提前终止本合同的，甲方需向乙方支付剩余租赁期总额的50%为违约金。合同第十二条约定了双方可提前终止合同的情况，并注明除合同明确的终止条款外，任何单方面终止本合同皆视为违约。
2013年6月24日，金夫人公司向蜀地公司邮寄了“重庆金夫人实业有限公司关于终止与重庆蜀地置业发展有限公司租赁合同通知函”。通知函的内容为：“…因该场地存在多种原因，我司决定不再继续租用该场地，并与贵司人员已进行多次沟通，贵司也同意我司转租第三人，但就租金价格问题没有与第三人达成一致，为避免给贵司带来更大的损失，特向贵司致函，通知如下：一、我司将于2013年7月1日起终止租用该场地，并不再支付后期租金，为避免损失扩大，请贵司收到此函后积极配合并另行租赁给第三方。二、我司决定就租赁场地内的设施、设备于2013年7月1日前做好清理工作。三、就场地内的装修部分，请贵司收到此函后三日内书面回复我司是否拆除，如果未回复我司则视为不拆除。”蜀地公司收到通知函后于2013年6月26日向金夫人公司邮寄了“关于《重庆金夫人实业有限公司关于终止与重庆蜀地置业发展有限公司租赁合同通知函》的回复”。回复内容为：“我司于2013年6月25日收到贵司发给我司的关于终止重庆市南岸区龙门浩街道老码头96号独栋4层场地租赁合同的函。按照租赁合同的相关约定，单方提前终止合同的行为构成违约，应向对方承担违约责任。贵司提出提前终止合同，但并未在终止合同的来函中一并提出贵司应承担的违约责任，缺乏解决问题的诚意。我司认为，贵司应该继续履行合同。如果贵司坚持单方提前终止合同，则应该按照合同的约定向我司承担违约责任。望贵司慎重考虑，尽快回复，避免产生不必要的纠纷。至于场地内的装修部分是否撤除，按合同约定执行。”金夫人公司支付租金至2013年7月5日为止。
另查明，经金夫人公司介绍，蜀地公司与重庆青年报社商谈了房屋租赁事宜。在金夫人终止合同后，蜀地公司与重庆青年报社于2013年7月12日签订了房屋租赁合同，由重庆青年报社承租重庆市南岸区龙门浩街道老码头96号独栋4层房屋。合同第二条预定：乙方承租该场地经营西餐及酒水。合同第三条第2款约定：租赁期限为2013年7月15日至2019年7月14日，其中2013年7月15日至2013年11月14日为乙方（重庆青年报社）装修期。合同第四条约定：甲方（蜀地公司）同意在租赁期内给予乙方4个月的装修期，在装修期内，乙方应支付除租金以外的其他费用，如水电及公摊能源费等因该物业而产生的费用。合同第五条第1款约定：租金：首年99603元／月起计租，首年月租金99603元，在租赁期间该物业所产生的所有经营税费由乙方负责。第2款约定：递增率：第2年租金在上一年基础上递增8%。即：2013年11月15日至2014年7月14日，场地每月租金99603元。2014年7月15日至2015年7月14日，场地每月租金107571元。2013年8月23日，重庆青春传媒有限责任公司代重庆青年报社支付了蜀地公司前三个月租金298809元。重庆青年报社的委托证明上注明该租金含税。2013年8月26日，蜀地公司与重庆青年报社就房屋租赁合同签订了补充协议。协议约定：“甲方（蜀地公司）出租位于重庆市南岸区龙门浩街道老码头96号房屋给乙方（重庆青年报社）经营使用，由于甲方在房屋移交时有原承租单位（重庆金夫人实业有限公司）未拆除的装饰装修物。经协商该撤除由乙方拆除，拆除费用包干价50000元。拆除费用以冲抵租金方式计取，即甲方在收取租金时，免收乙方半个月的租金（15天）的方式冲抵伍万元拆除费用…免收租金（15天）在乙方交付第二次租金时（2014年2月11日）予以兑现”。
庭审中，蜀地公司提交租赁合同、补充协议、付款凭证、发票、中信银行回单、委托证明及诉讼代理委托合同，拟证明原告的损失有恢复原状费用50000元、空置租金损失30000元、4个月免租期房租损失398412元、税费损失440038元{（99603×12＋107571×12）×17.7%}、诉讼代理费40000元。金夫人公司意见为：对租赁合同无异议，两合同约定一致，证明是转租，关于税费的约定也一致，免租期不应算作原告的损失；补充协议真实性认可，但拆除费用不予认可；付款凭证、发票与本案无关，合同并未明确约定租赁房屋的税费由被告承担，税费损失不认可；中信银行回单、委托证明进一步证明原告收到报社的房租，原告没有实际损失；诉讼代理委托合同真实性有异议，律师费不能算作损失，实际是好多无法确定。因此，金夫人公司只认可空置租金损失30000元。金夫人公司提交收款凭据、承诺书，拟证明金夫人公司在4月份时已与蜀地公司口头上达成转租协议，并且已收到了青年报社的转租定金，凭据上的重庆市渝中区玛雅嘉壹数码影像工作室（以下简称玛雅工作室）是金夫人公司控股的公司，是代表金夫人公司收取转租定金。蜀地公司表示不清楚这个事，承诺书上都写明了不对外公布，未与金夫人达成过转租协议，认可玛雅工作室与金夫人公司是一家，玛雅工作室的行为等同于金夫人公司的行为。
南岸区人民法院认为，原、被告签订的租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认其合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点有：一、被告金夫人公司是否违约？二、原告蜀地公司请求的违约金是否过高？
关于第一个问题。根据原、被告合同第五条第3款约定的“下季度租金在计租日前一月的20号前缴纳”，被告应于2013年6月20日前缴纳下一季度租金，但被告未按期支付，且于2013年6月24日单方面通知原告“因该场地存在多种原因，我司决定不再继续租用该场地”。合同第一条已约定了“在本合同签订之前，乙方已对场地进行实地视察，清楚了解该场地之现状”，现被告单方面提出终止租用的原因，不符合合同第十二条约定的被告有权提前终止的情形。原告收到通知后第二天即回复被告，要求继续履行合同，但被告仍未履行，至原告与重庆青年报社7月12日签订合同，被告已拖欠租金达22天。被告提到原、被告已达成口头转租协议。转租系承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人。本案中，原告否认同意转租，而被告所提交的证据也不足以证明原告有同意转租的意思表示。原告与重庆青年报社签订合同系出租人与另一承租人直接签订合同，亦不构成转租。被告介绍重庆青年报社承租的行为，应视为为防止损失扩大而采取的补救措施。综上所述，根据合同约定，被告提前终止租用、拖欠租金达22天的行为已构成违约。
关于第二个问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，要审查原告请求的违约金是否过高应首先查明原告的损失情况。原告提出其损失有恢复原状费用50000元、空置租金损失30000元、4个月免租期房租损失398412元、税费损失440038元、诉讼代理费40000元。对于被告认可的空置租金损失30000元，南岸区人民法院予以确认。对于其他损失，南岸区人民法院认定如下：
一、恢复原状费用50000元。被告认为被告退场时已告知原告是否拆除，原告没有表示要拆除，故该费用不应算为损失。合同第十条第7款已约定“乙方在租赁期届满时自行安装的装修及设备须自费予以拆除，并确保场地恢复原状”。被告单方面提出终止租用时，还提出“就场地内的装修部分，请贵司收到此函后三日内书面回复我司是否拆除，如果未回复我司则视为不拆除”。原告收到通知后第二天即回复被告要求继续履行合同，并表示“场地内的装修部分是否撤除，按合同约定执行”。可见，原、被告并未对“恢复原状”达成新的合意，恢复原状的义务仍应由被告承担。被告单方面终止租用后，未拆除装修恢复原状。为此，原告之后将房屋出租给重庆青年报社时，以免收重庆青年报社半个月租金的方式冲抵了50000元拆除费。原告与重庆青年报社约定在交付第二次租金时（2014年2月11日）予以兑现，按双方合同计算，原告应实际免收重庆青年报社49801.5元（99603÷2）。因恢复原状本是被告的义务，再加上租赁房屋系4层独栋，建筑面积1085平方米，被告原是经营摄影，从房屋的大小及装修程度考虑，原告与重庆青年报社所约定的拆除费用也属合理范围，故南岸区人民法院确认原告恢复原状损失为49801.5元，原告此项损失应属合理之请。
二、4个月免租期房租损失398412元。被告认为不管是租给哪一家，都应有免租期，原告给予免租期是考虑到后期租赁年限，故免租期房租不应算为损失。重庆青年报社承租房屋经营西餐及酒水，原告同意2013年7月15日至2013年11月14日为装修期，免收其租金。正如被告当庭所述“不管是租给那一家，都应有免租期”，原告给予重庆青年报社免租期符合一般的商业习惯。但如被告按合同履行而未提前终止租用，则原告理应收取租金至2015年7月5日。该免租期也在原、被告合同期限内，其房租398412元（99603×4）系合同履行后原告的可得利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故免租期免去的房租398412元应确认为原告的损失符合法理。
三、税费损失440038元。对于合同有关税费的约定，现原、被告的解释不一致。原告认为原、被告合同第五条第1款约定的“92225元／月起计租，首年月租金92225元，此租赁价格为不含税价，在租赁期间该物业所产生的所有税费由乙方负责”是指原告按租赁价格净收租金，由被告承担房屋租赁及物业经营产生的所有税费。而原告与重庆青年报社合同第五条第1款约定的“首年月租金99603元，在租赁期间该物业所产生的所有经营税费由乙方负责”仅约定了重庆青年报社承担物业经营产生的税费，房屋租赁的税费仍由原告承担。重庆青年报社的委托证明上注明的所交租金含税也证明了这点。根据税收的相关规定，房屋租赁的征收率为17.7%。因此，被告的违约造成原告在被告未履行完的两年租赁期（2013年7月6日至2015年7月5日）内产生税费损失440038元{（99603＋107571）×12×17.7%}。被告认为，两合同有关税费的约定一致，原、被告的合同并未明确约定租赁房屋的税费由被告承担，税费损失不认可，且原告也未证明其实际支付了税费。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”依法纳税是每个公民应尽的义务。现原、被告对两合同有关税费的条款理解有争议，将两合同条款比较来看，原、被告合同在月租金后特别注明“此租赁价格为不含税价”，之后又约定“物业所产生的所有税费由乙方负责”，而原告与重庆青年报社的合同中仅约定“物业所产生的所有经营税费由乙方负责”，从合同条款的词句、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则考虑，南岸区人民法院确定有关税费条款的真实意思应如原告所述。双方约定所有税费由被告负责，明确了被告承担所有税费的义务，将房屋租赁税费转嫁给了被告。虽然被告不是房屋租赁税费的法定纳税主体，但税法并未规定谁来实际支付应付税款。原、被告对税费进行如此约定系双方自主合意行为，自愿达成，应属有效。根据相关规定，房屋租赁的征收率为17.7%。故因被告的违约，原告在原合同期限内的可得利益将损失440038元。
四、诉讼代理费40000元。合同法第一百一十三条规定了损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。诉讼代理费并非违约所导致的直接损失，故南岸区人民法院对诉讼代理费40000元不予认定。
综上，被告违约给原告造成的损失有空置租金损失30000元、恢复原状损失49801.5元、免租期损失398412元、税费损失440038元，共计918251.5元。原告已没收被告保证金184450元。故原告损失还有733801.5元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原告请求的违约金已超过损失的百分之三十，属过分高于造成的损失。本案中，被告在违约的同时采取了补救措施，介绍重庆青年报社与原告签订合同，避免了原告损失扩大，减少了被告的过错程度。南岸区人民法院以损失733801.5元为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金为880561.8元（733801.5×1.2）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百零七条、一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条、一百二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆金夫人实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆蜀地置业发展有限公司违约金880561.8元。二、驳回原告重庆蜀地置业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7994元，由原告重庆蜀地置业发展有限公司承担2331元（已缴纳）由被告重庆金夫人实业有限公司承担5663元（原告已缴纳，被告在支付上述款项时直接支付给原告）。
重庆金夫人实业有限公司不服，上诉要求改判。其具体上诉请求与理由是：1、被上诉人并没有明确通知上诉人解除合同，即与重庆青年报社签订合同，导致双方合同不能履行。因此上诉人不应当承当违约责任。2、税费损失不应认定。对方也没有向税务机关交税的依据。3、认定被上诉人再次租赁产生4个月的免租期租金作为损失不当，免租期的合理期限应当为1个月。4、恢复费用是约定产生，且恢复到何种状态不清楚。该费用不应当认可。5、被上诉人与重庆青年报社签订合同的情况应当告知上诉人，以便上诉人确认和选择是否继续履行。被上诉人在上诉人不知晓的情况下另外租赁，本案一审判决上诉人赔偿100余万元，导致不公正。
被上诉人认为一审正确，应当予以维持。
二审另查明，上诉人在租赁期间，没有实际向被上诉人交纳租赁税，被上诉人也没有实际向税务机关交税。被上诉人租赁给重庆青年报社后，截止到二审时，也没有实际向税务机关交纳房屋租赁税。该事实有双方当事人陈述、被上诉人提交的重庆青年报社的说明等证据证明。二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人在2013年6月24日明确向被上诉人表示终止合同。被上诉人回函要求继续履行，并要求尽快回答。上诉人并没有表示继续履行。因此，上诉人已经明确表示不再履行，并停止交纳租金、搬出场地，已经构成违约，应当承当违约责任。
双方合同约定违约金为剩余期限租金的一半，双方合同期限三年，剩余期限为两年。按照剩余两年的租金的一半主张违约金，金额过高，应当按照法律规定进行调整。
违约金调整以实际损失为基础。恢复费用有双方合同约定，上诉人没有及时恢复，双方也没有就恢复费用达成一致，评估成本过高且恢复到何种状态不明。因此，一审参照被上诉人与重庆青年报社的约定恢复费用主张并无不妥。被上诉人寻找新的承租人产生的空置期损失3万元应当予以主张。被上诉人与重庆青年报社约定的4个月免租期用于装修，也基本符合客观情况，该期间损失可以认定。但一审主张剩余两年的税费损失不妥：一是该损失是以被上诉人向税务机关交纳后才产生，没有交纳时不应当主张。二是税费承当属于合同约定内容，当事人可以处置。如被上诉人重新租赁给重庆青年报社并不要求后者承当该租赁税费时，也是被上诉人自行协商的结果。
另外，约定保证金不予退还，实际上也是承当违约责任的方式，应当将保证金纳入总的违约责任进行计算。保证金应当最后冲抵租金或违约金，故本案应当首先确定违约赔偿金额，再冲抵不予退还的保证金。本院确定上诉人的直接损失为478213.5元。按照130%主张违约金为621677.55元。冲抵已经收取的保证金184450元后，上诉人应另行支付违约金437227.55元。
综上，上诉人的部分上诉请求本院予以支持，一审判决部分适用法律不当，本院依据二审新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第09737号民事判决第一项为：“被告重庆金夫人实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆蜀地置业发展有限公司违约金437227.55元。”
二、维持重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第09737号民事判决第二项。
一审案件受理费7994元，由重庆金夫人实业有限公司与重庆蜀地置业发展有限公司分别负担3997元。二审案件受理费15987元，由重庆金夫人实业有限公司与重庆蜀地置业发展有限公司分别负担7993.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡智勇
审 判 员 张雪方
代理审判员 陈 霞
二〇一四年十一月七日
书 记 员 陈全伟