广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终327号
上诉人（一审被告）：贺州学院。住所地：贺州市芳林路***号。
法定代表人：吴郭泉，该学院院长。
委托代理人：叶亿培，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：董军，广西灵丰律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：谢善彩。
委托代理人：李锦文，贺州市法律事务中心法律工作者。
上诉人贺州学院因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭于2016年4月25日开庭审理了本案。上诉人贺州学院的委托代理人叶亿培、董军，被上诉人谢善彩及其委托代理人李锦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告谢善彩于1962年8月6日出生，原为被告贺州学院员工。被告为原告缴纳了从2006年7月至2014年7月社会养老金。2014年1月至7月原告未与被告继续签订书面劳动合同，原告依然在被告处工作，月工资为1045元，被告依然帮原告缴纳基本养老保险。2015年7月10日贺州学院作出《关于与谢善彩同志解除劳动关系的证明》，以谢善彩“已达到法定退休年龄”为由，“我校决定与你解除劳动关系，并自2014年8月1日起不再聘你在我校工作”。另查明，原告谢善彩向贺州市劳动争议仲裁委员会提出申请，贺州市劳动仲裁委员会于2015年7月29日作出不予受理裁定书。
一审法院经审理认为：关于原告要求被告补交2004年3月到2006年6月间的社会养老保险费是否有事实依据和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”劳动者与用人单位成立劳动关系的，用人单位需为劳动者缴纳社会保险费。原告主张其于2004年3月被被告聘用为清洁工，而被告从2006年7月起开始为原告缴纳医疗保险费。被告辩称原告于2006年后才在被告处工作。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，主张劳动关系成立的一方对劳动关系的成立存在举证责任，劳动者已能够举证证明为用人单位提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证，本案原告主张其与被告存在劳动关系但未提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任，对于原告要求被告补缴2004年3月到2006年6月间的社会养老保险费的诉讼请求，该院不予支持。原告在被告处的工作年限应为2006年7月至2014年7月31日，共计8年1月。关于贺州学院以原告达到退休年龄为由，解除劳动合同是否有法律依据的问题。《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的情形为过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员，未规定达到退休年龄是用人单位单方解除劳动合同的法定事由。《劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。”因此，劳动者已达到退休年龄也并不必然导致劳动合同的终止，而应以享受基本养老保险待遇为劳动终止条件。因此，被告以原告达到退休年龄为由而解除劳动合同的抗辩理由，于法无据，该院不予认可。关于原告以被告未与其签订书面劳动合同为由，要求被告支付双倍工资，是否有事实和法律依据的问题。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于劳动法的调整范围。从2014年1月1日起至2014年7月31日，原告继续在被告处工作，被告继续为原告缴纳社保，双方成立事实劳动关系。依据《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，应当从合同到期未续订满一个月的次日起计算两倍工资，即计算双倍工资的时段为2014年2月1日至2014年7月30日，被告需支付原告双倍工资6个月共计12540元（1045元／月×6个月×2倍=12540元），扣除已经支付的单倍工资，尚需支付6270元，原告诉请超过该数额的部分，该院不予支持。关于原告以被告未按规定为原告参加失业保险为由，要求被告给付失业金损失，是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”社会保险，包括失业保险。贺州学院作为用人单位，应当依法为职工缴纳失业保险。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，被告辩称其为原告缴纳了失业保险费，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”以原告在被告处工作8年1个月计，原告本可领取17个月的失业保险金；而被告只为原告缴纳了3年7个月的失业保险，原告实际只能领取9个月的失业保险金。被告未依法为原告缴纳失业保险费用，致使原告将损失6个月的失业保险金，被告应承担赔偿责任。《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放。”按贺州市最低工资标准1210元的70%的计，每月失业保险金为842元。因此，被告需给付原告14314元（842元／月×17个月=14314元）。关于原告以被告违法解除劳动合同为由，要求被告给付经济补偿金，是否有事实和法律依据的问题。原告主张由于被告解除与原告之间的劳动关系是违法的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的情形为依法或有法定事由解除、终止劳动合同的情形，本案中被告终止劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项之规定，属违法终止劳动合同，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定。对于原告的该部分请求，该院不予支持。原告主张由于被告解除与原告之间的劳动关系是违法的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告还应按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金为10个月×1045元／月×2倍=20900元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告于2014年7月30日违法终止与原告劳动合同前十二个月原告的月平均工资为1045元，原告在被告处工作共8年1个月，被告应支付8.5个月的二倍赔偿金，合计17765元。（1045元／月×8.5个月×2倍=17765元）超过部分，该院不予支持。综合上述，原告的各项损失合计38349元，由被告贺州学院赔偿。综上所述，依照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款之规定，判决：一、被告贺州学院赔偿原告谢善彩各项损失共计38349元。二、驳回原告谢善彩的其他诉讼请求。三、本案受理费10元（原告已预交10元），由被告贺州学院承担。
上诉人贺州学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人以被上诉人达到法定退休年龄为由而终止劳动合同的行为违法，属于认定事实错误、适用法律错误。被上诉人于1962年8月6日出生，至2012年8月6日已年满50周岁，达到法定的退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，上诉人从2014年8月1日终止与被上诉人劳动合同，有事实依据和法律依据，是合法行为。一审判决认定上诉人以被上诉人达到法定退休年龄为由而终止劳动合同的行为违法。属认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决支持被上诉人2014年2月1日至2014年7月30日双倍工资的诉请错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，被上诉人从2012年8月6日退休之日起，已经不具备签订书面劳动合同的主体资格，上诉人从2014年1月1日起至2014年7月31日未与被上诉人签订书面劳动合同，没有违反法律规定。一审判决支持被上诉人双倍工资的诉请错误。三、一审判决支持被上诉人17个月的失业金损失错误。根据被上诉人提交的证据，证明上诉人从2006年7月起至2014年7月为被上诉人缴纳失业保险，被上诉人从2012年8月6日已年满50周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条“劳动者有下列情形，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”的规定，被上诉人从2012年8月6日起，已经依法享受社会保险待遇。一审判决支持被上诉人17个月的失业金损失错误。综上，请求二审依法改判。
被上诉人谢善彩答辩认为：一审程序合法，适用法律及判决正确，请求驳回上诉，维持原判。劳动者达到法定退休年龄不一定劳动终止，被上诉人没有依法享受养老待遇，上诉人终止与被上诉人劳动关系的行为违法。
上诉人与被上诉人对一审认定事实无异议，二审时也无新证据提交。
一审判决对事实的认定正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位可以终止与劳动者之间的劳动关系，但因劳动者未能享受基本养老保险待遇，用人单位必须按规定向其支付经济补偿金。一审判决认定上诉人违法终止劳动关系，判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金17765元错误，本院予以纠正，上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金8882.5元（8.5个月×1045元／月）。被上诉人在2012年8月6日年满50周岁，此后上诉人可以解除与被上诉人的劳动关系，但上诉人仍与被上诉人继续签订劳动合同，至2013年12月31日劳动合同到期后，上诉人虽未与被上诉人续签劳动合同，但与被上诉人形成实际用人关系，一审判决上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额部分并无不当，本院予以维持。因被上诉人未依法享受基本养老保险待遇，按规定上诉人在与被上诉人解除劳动关系后，被上诉人可依法享受失业保险待遇。被上诉人从2006年7月至2014年7月在上诉人单位工作8年1个月，按《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，被上诉人可领取17个月的失业保险金，因上诉人未为被上诉人缴纳失业保险费，造成被上诉人可领取的失业保险金损失。上诉人主张其已为被上诉人缴纳失业保险费，但未能提供证据予以证实，一审判决支持14314元（842元／月×17个月）并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销（2015）贺八民一初字第664号民事判决。
二、上诉人贺州学院支付被上诉人谢善彩解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额部分工资、失业保险金损失共29466.5元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元。由上诉人贺州学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
审 判 员 吕小莉
代理审判员 傅 媛
二〇一六年六月十四日
书 记 员 黄德幹