甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1758号
上诉人（原审原告）：赵某某。
被上诉人(原审被告)：杨某某。
委托诉讼代理人：李霞。
被上诉人(原审被告)：张某。
上诉人赵某某因与被上诉人杨某某、张某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2016）甘0111民初88号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵某某上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人给付上诉人损失141793元，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对上诉人的部分诉请没有支持缺乏事实和法律依据。一审法院因缺乏甘肃康盛惠民医院的病历对该部分医疗费没有支持不当。首先，该部分医疗费实际已经发生，发生的时间、治疗的过程都是在被上诉人实施侵权造成上诉人受伤后；其次对该部分费用在质证时，被上诉人没有提出异议。二、对误工费仅支持l4天不当。上诉人经鉴定残疾等级为九级，最高法院司法解释规定，误工费计算至定残前一日，上诉人庭审时提交了受伤前从事个体经营的证据，证明月收入为5000元，原审法院按照餐饮业人员工资标准判决明显不当。三、对残疾赔偿金原审法院以该案系刑事案件造成的，不予支持错误。1、因犯罪侵犯致残另行提起的民事诉讼，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定。侵犯他人人身财产权益的应当承担侵权责任。侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人应当予以赔偿。2、刑事诉讼法及其司法解释并未明确规定残疾赔偿金不属于被害人遭受的物质损失。3、残疾赔偿金属于物质损害赔偿金(财产损失)的范畴，刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于犯罪行为造成的直接财产损失，但并不能据此推出残疾赔偿金、死亡赔偿金即属于精神损害抚慰金的结论。人民法院不予受理的情形包括刑事附带民事诉讼中或者单独就精神损失请求提起民事诉讼，并不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十一条规定，残疾赔偿金属于物质损害赔偿金(财产损失)的范畴，与精神损害抚慰金的性质不同。将残疾赔偿金定性为精神损害抚慰金的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定与该实施在后的司法解释的规定不一致，根据新法优于旧法的原则，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定残疾赔偿金属于物质损害赔偿金并无不当。4、2013年起施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第一百五十五条也对刑事附带民事诉讼的赔偿范围作出了限定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”据此，刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于犯罪行为造成的直接财产损失，排除了对于因犯罪行为造成的间接物质损失（残疾赔偿金、死亡赔偿金），但是并不能据此推出残疾赔偿金、死亡赔偿金即属于精神损害抚慰金的结论，故该司法解释的规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并不冲突。根据“法无规定即许可”的法理精神，上诉人主张残疾赔偿金依法有据，一审法院适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
杨某某辩称，其已受刑事处罚，没有赔偿能力，残疾赔偿金不应当支付，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张某辩称，一审判决医疗费、误工费正确，残疾赔偿金不应当支付，其已受刑事处罚，没有赔偿能力，请求法院依法判决。
赵某某向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费35394元、护理费5000元、误工费40000元、伙食补助费1000元、交通费990元、营养费2000元、鉴定费1550元、伤残赔偿金75859元，共计141793元（扣除已支付20000元）。被告承担案件受理费。
一审法院认定事实：2014年5月7日19时，被告杨某某因原告赵某某未偿还其借款为由，唆使被告张某等人将原告从其家中强行带走，后拘禁于永靖达川乡一招待所。为迫使原告偿还借款，被告张某等人对其进行殴打，致使原告受伤。次日被告因原告伤势严重遂将其送回家。2014年5月9日原告进入兰州大学第二医院住院治疗，被诊断为：头部外伤，创伤性蛛网膜下腔出血；皮肤挫伤；皮下出血；腰部软组织损伤。5月23日出院，出院诊断：创伤性蛛网膜下腔出血；头部外伤；皮肤挫伤；皮下出血；腰部软组织损伤；出院医嘱：1.术后按时复查CT;2.出院后继续口服抗癫痫药物2个月；3.建议进一步行高压氧等康复治疗；4.注意休息，避免劳累，避免受伤；5.我科随诊。花去医疗费32925.69元。2014年12月30日甘肃仁龙司法物证鉴定所作出甘仁法物[2014]临鉴字第921号司法鉴定意见书，认定原告赵某某的伤残等级为九级。事发后被告杨某某已向原告支付了20000元赔偿款。现双方当事人因医疗费等赔偿问题酿成纠纷，原告赵某某遂起诉至本院，请求保护其合法权益。另查明，2015年甘肃省住宿和餐饮业人员工资：33649元／年，农、林、牧、渔业人员工资为：38502元／年。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的应当承担赔偿责任。本案中，被告杨某某因原告赵某某未偿还其借款为由，唆使被告张某等人将原告殴打致伤，理应由被告承担由此造成的损失。故原告赵某某要求被告杨某某、张某赔偿其医疗费等损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告赵某某主张的医疗费应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，但原告提交的甘肃康盛惠民医院的医疗费票据缺乏病历等证据，对该部分费用不予认可，故其医疗费核定为：32925.69元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况来确定，因原告赵某某未提交相关证据证实其收入状况，故参照2015年甘肃省住宿和餐饮业人员工资标准核定为1290.6元（33649元／年÷365天×14天）；护理费是根据护理人员的收入状况、人数、期限来确定，护理人员原则上为一人，原告主张其护理人员为二人，但缺乏医疗机构或鉴定机构明确意见证实，故其护理人员应按照一人计算，计算标准因原告未提交护理人员收入等证据证实，其护理费参照2015年甘肃省农、林、牧、渔业人员工资标准核定为1476.8元（38502元／年÷365天×14天）;住院伙食补助费参照兰州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为560元（40元／天×14天）；关于原告主张的营养费，因无医疗机构的意见，对其诉请不予支持；原告赵某某主张的交通费，因其提交的部分证据时间与其住院治疗的时间不符，但根据其住院的事实，酌情认定400元；关于原告主张残疾赔偿金的诉请，因二被告已被追究刑事责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款规定“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”，该条款说明二被告对被害人的伤残赔偿金不应当承担赔偿责任，故对该主张依法不予支持；关于原告主张鉴定费的诉请，因伤残赔偿金不予支持，故对该费用亦不予支持。综上，原告赵某某主张的损失共计36653.1元。事发后，被告杨某某已赔偿原告20000元，故被告应赔偿原告16653.1元。被告杨某某辩称其无力赔偿原告的损失，若原告先把欠自己的钱还上，可以考虑赔偿他一部分的辩解意见，于法无据，本院不予采纳；被告张某辩称其无力赔偿原告损失的辩解意见，于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告杨某某、张某连带赔偿原告赵某某医疗费等损失共计16653.1元，此款项于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。案件受理费3136元，由被告杨某某、张某承担376元，原告赵某某承担超诉部分2760元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案主要争议焦点是上诉人主张残疾赔偿金的请求应否予以支持。被上诉人杨某某因赵某某未偿还其借款为由，唆使张某等人将赵某某殴打致伤。上诉人赵某某在刑事案件审理中表示放弃主张民事权利，但另行提起民事赔偿诉讼，要求被上诉人杨某某、张某赔偿残疾赔偿金75859元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”该解释明确规定了因刑事犯罪造成损害的民事赔偿的范围和标准，对造成被害人残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，但未规定应予赔偿残疾赔偿金。第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”因刑事犯罪造成损害的民事赔偿主要是对受害人实际物质损失的赔偿，而残疾赔偿金属预期未实际发生的利益。故一审认定对被害人主张的残疾赔偿金不予支持正确，本院予以确认。
另外，关于上诉人主张的甘肃康盛惠民医院的医疗费，因其未能提供与其治疗相符的该医疗机构的病历和诊断证明，无法核实票据的真实性，且被上诉人不予认可，故一审不支持该笔费用正确。关于误工费，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上诉人赵某某提供的病历及诊断证明，赵某某在医院住院治疗共计14天，根据出院诊断证明结合案件事实，一审按照其住院天数计算误工费并无不当。因赵某某不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据其受伤前工作性质，一审参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资为依据计算误工费，符合法律规定。
综上所述，赵某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3136元，由上诉人赵某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年十月十八日
书 记 员 任继芳