湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第299号
上诉人（原审原告）吴金谦。
委托代理人向开胜，湖南鹤洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）溆浦县龙潭中心卫生院，住所地溆浦县龙潭镇新兴街59号，组织机构代码44835757－7。
法定代表人王鑫，该院院长。
委托代理人周煌（特别授权），男。
委托代理人谌平业，资格证书证号118012102840。
上诉人吴金谦与上诉人溆浦县龙潭中心卫生院因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服湖南省溆浦县人民法院（2012）溆民一初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴金谦及其委托代理人向开胜、上诉人溆浦县龙潭中心卫生院的委托代理人周煌、谌平业到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：吴金谦于2011年1月26日因下腹疼痛，到溆浦县龙潭中心卫生院（以下简称“龙潭卫生院”）处诊断治疗。经诊断吴金谦患“急性化脓性阑尾炎”，之后吴金谦在龙潭卫生院处住院治疗。并在当天实施了腹腔镜阑尾切除术。术后第二天吴金谦感觉肚子痛、屁股胀、大便也不正常，吴金谦向龙潭卫生院医生反映自己的症状并要求进一步检查，但医方未能引起足够的重视，没有给吴金谦采取任何治疗措施。同年1月31日吴金谦因腹痛难忍转入怀化市第一人民医院治疗，经怀化市第一人民医院诊断为腹腔脓肿、腹壁脓肿，系手术后出现的广泛性肠粘连，吴金谦在怀化市第一人民医院住院共57天，花医疗费63946.41元；吴金谦出院后一直在家休养治疗，同年4月18日至27日在龙潭卫生院医务人员的陪同下，到中南大学湘雅医院检查，花检查费1966.2元；6月5日至10日再次到中南大学、中国人民解放军一六三医院检查，期间花的医疗费和车旅费，吴金谦与龙潭卫生院自行协商，按二、八比例划分责任已将开支全部结算，双方在原审庭审中没有异议，原审法院予以确认；6月11日至9月16日吴金谦在怀化五三五医院住院治疗，花医疗费9168元，以上共计75080.61元，由龙潭卫生院垫付。后吴金谦于2011年11月28日委托怀化市方正司法鉴定中心进行医疗纠纷和伤残等级、误工时限鉴定，鉴定结论为：龙潭卫生院不具有从事腹腔镜阑尾切除手术的资格，同时延误了吴金谦的治疗时机，吴金谦的损伤已构成了九级伤残，其误工期从2011年1月26日到2011年11月27日。吴金谦与龙潭卫生院发生纠纷后，双方多次协商，但因分歧意见较大未能达成协议。故吴金谦起诉要求龙潭卫生院赔偿经济损失。在原审第一次开庭后，龙潭卫生院对吴金谦递交的鉴定结论不服，并提出吴金谦要求赔偿的金额与实际损失不一致，要求重新进行鉴定。原审法院依法组织吴金谦、龙潭卫生院双方进行协商，均同意对医疗损害鉴定、伤残程度鉴定、后期治疗费用评估情况委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行重新鉴定。经原审法院委托，湖南省人民医院司法鉴定中心作出（2012）临鉴字第648号《司法鉴定意见书》。该鉴定书确认如下事实：1、被鉴定人吴金谦在龙潭卫生院诊治过程中，医院存在术中处理欠妥，术后未履行充分注意义务，医方存在医疗过失行为；2、被鉴定人吴金谦目前出现的不良后果（肠粘连；不完全性肠梗阻）与医方的医疗过失存在一定的因果关系，建议本例医方的医疗过失行为与目前不良的参与度为70%；3、其伤残程度评定为职工工伤玖级伤残；4、建议后期治疗费为5000元。另查，吴金谦虽系溆浦县龙潭镇龙泉村人，但其一直生活住居在龙潭镇街道集镇内，其在住院期间一直是其妻子护理。
原审法院认为：本案系一般医疗损害赔偿纠纷，是指因非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定，经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。吴金谦因身体不适，到龙潭卫生院治疗并进行腹腔镜阑尾炎切除手术，双方医患关系成立。龙潭卫生院在对吴金谦的诊治过程中是否存在过错，是龙潭卫生院对吴金谦的损失应否承担赔偿责任的依据。结合吴金谦的病历和湖南省人民医院司法鉴定中心的司法鉴定意见，可以认定龙潭卫生院在给吴金谦诊治过程中，术中处理欠妥，未履行充分注意义务，存在医疗过失行为，吴金谦身体出现的不良后果，与龙潭卫生院的医疗过失存在一定的因果关系，故龙潭卫生院应当对其医疗过失行为承担相应的赔偿责任。根据鉴定意见原审法院酌定龙潭卫生院承担70％的责任。吴金谦的损失为：1、医疗费按票据确认共计75080.61元。2、误工费按照《湖南省2011年国民经济和社会发展统计公报》的交通运输业，共300天×95元／天，共28500元。3、住院护理费共152天，护理费按照其他服务行业，共计10184元（152天×67元／天）。4、住院伙食补助费4980元（共166天×30元／天）。5、鉴定费10600元。6、残疾赔偿金按城镇居民人均消费性支出计算共53612元（13403元×20年×20%）。7、后续治疗费按照鉴定建议，确定为5000元。以上共计187956.61元。根据双方责任划分龙潭卫生院应承担131569.62元（187956.61元×70％）。精神抚慰金，考虑到吴金谦之伤已给其造成了一定的精神损害，根据其伤残程度酌定5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、龙潭卫生院于判决生效后十日内向吴金谦支付医疗费、护理费、残疾赔偿金、后期治疗费等共计人民币131569.62元，扣除龙潭卫生院已支付医疗费75080.61元、吴金谦已从龙潭卫生院处领取现金12600元以及龙潭卫生院承担的湖南省人民医院鉴定的鉴定费5000元。龙潭卫生院还应支付吴金谦38889.01元；二、龙潭卫生院于判决生效后十日内向吴金谦支付精神抚慰金人民币5000元；三、驳回吴金谦其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行以上金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，由吴金谦负担1200元，由龙潭卫生院负担2800元。
宣判后，吴金谦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决事实不清，证据不足。1、一审判决认定到湖南省人民医院鉴定费5000元已由龙潭卫生院承担不对，不应从判决中予以扣除，去长沙鉴定的车旅费也由吴金谦一人承担，龙潭卫生院没有承担一分钱。2、吴金谦实际在龙潭卫生院领取了6000元的生活费，另外的6600元是五三五医院的医疗费，应该计算在总医疗费之内，所以一审法院将这6600元从赔偿金额中扣除不对。3、一审判决认定吴金谦的误工费按湖南省运输业计算不对，吴金谦在受伤害前是在砖厂做两台挖机挖土的承包工作，月收入9852元以上，故一审认定误工费显失公平。二、一审判决龙潭卫生院只承担70％的责任，要吴金谦承担30％的责任，既不合理也不合法，更没有任何法律依据。吴金谦的伤害是龙潭卫生院在诊治过程中，术中处理错误，未履行充分注意义务，以及违法违规做手术造成的，而不是其他原因造成的，更不是患者过错行为造成的，所以龙潭卫生院应承担100％的责任。湖南省人民医院鉴定龙潭卫生院承担70％的责任于法无据，因为该鉴定书中的责任划分行使了法院的审判权，又因为《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，医疗机构及其医务人员有错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审时龙潭卫生院陈述对吴金谦尽了看护义务，并进行了B超检查，实际上B超报告单是伪造的。龙潭卫生院没有资格做腹腔镜下手术，其在一审时陈述是经过溆浦县卫生局授权的，但溆浦县卫生局也没有资格授权溆浦县龙潭中心卫生院进行腹腔镜下手术，龙潭卫生院进行手术的医疗人员也没有资格做腹腔镜下手术，但一审法院没有认定这是违法违规手术。龙潭卫生院严重违反诊疗规则，给吴金谦造成了严重的后遗症。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法判决龙潭卫生院承担本次医疗过错的100％责任，赔偿吴金谦各项经济损失188594元。
龙潭卫生院答辩称：1、关于鉴定费5000元，这个5000元是龙潭卫生院支付的，我们也提供了票据，应该列入赔偿范围。2、吴金谦提到车旅费2000元，我们也交了2000元车旅费，这个也应该列入赔偿范围。3、12600元的赔偿金额，有6000元是生活费，应该列入赔偿范围，还有6600元是给吴金谦的医疗费，但吴金谦没有提供发票，这6600元也应该列入赔偿范围。4、误工费的计算，一审法院的计算标准是正确的，吴金谦陈述自己是开挖机的，月收入有9000多元，但没有提供足够的证明。5、吴金谦陈述B超报告单是伪造的，但病历资料上的时间是完全吻合的，不存在伪造。6、一审判决对责任的划分是客观的，合情合理合法的，一审法院采信湖南省司法鉴定所的意见是正确的。7、吴金谦陈述龙潭卫生院进行违规手术，龙潭卫生院对吴金谦进行的手术符合二类手术的原则，是合法的。8、吴金谦陈述其丧失劳动能力，这个不是事实，吴金谦只是达到九级伤残，并没有达到丧失劳动能力的程度。
上诉人龙潭卫生院不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院对吴金谦伤残赔偿金适用法律错误。一审法院按2012－2013年人身损害赔偿标准的城镇居民消费性支出计算的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条之规定，应当为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。由此可以看出一审法院对吴金谦的伤残赔偿金计算错误。其次吴金谦系农村户口，其在一审诉讼过程中没有提交任何证明其可以按城镇居民计算赔偿标准的证据。故吴金谦的伤残赔偿金为：6567元×20年×20％＝26268元。故一审计算残疾赔偿金错误。二、一审法院对吴金谦的误工期限的认定错误。一审法院按怀化市方正鉴定中心的鉴定意见书，采信了吴金谦的误工期限为300天，但后来已经重新做了鉴定，且按《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第8.6项规定，胃、肠、胆等空腔脏器损伤的误工期限为60天。故吴金谦的误工期限应为60天×95元／天＝5700元。三、一审法院判决赔偿精神抚慰金5000元，没有法律依据。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，进行改判，并由吴金谦承担本案诉讼费用。
吴金谦答辩称：龙潭卫生院的上诉毫无事实根据，也不符合法律规定，龙潭卫生院陈述一审法院对吴金谦的伤残赔偿金的判决适用法律错误，吴金谦认为一审法院对吴金谦的伤残赔偿金的判决适用法律是正确的。龙潭卫生院讲对吴金谦的误工期限认定错误，吴金谦认为根据司法鉴定以及吴金谦实际住院的天数，一审的认定是正确的。龙潭卫生院讲精神抚慰金5000元没有法律依据，吴金谦认为是有法律依据的。
上诉人吴金谦在二审中向本院提交证据如下：1、去长沙鉴定的车旅费2000元的票据，拟证实去长沙鉴定的车旅费是吴金谦出的，溆浦县龙潭中心卫生院没有出钱。2、吴金谦在溆浦县龙潭中心卫生院治疗的费用清单，拟证实溆浦县龙潭中心卫生院没有对吴金谦进行B超检查，其提供的B超检查单是伪造的。3、张贻群的证言，证明从2009年至2012年吴金谦租其商铺做生意，拟证实吴金谦虽然是农村户口，但是从2009年开始在城镇工作并生活。
龙潭卫生院对吴金谦二审提交的证据发表意见如下：对证据1，一审时双方都交了2000元，根据证据规则的规定，这些证据都是一审应该提交的，这三份证据都不符合规定，均不予质证。另外，溆浦县龙潭中心卫生院在庭审后于2013年10月10日向本院提交了一份“关于吴金谦来我院住院治疗用药清单未显示B超收费的情况说明”，拟说明：吴金谦2011年1月26日上午9点入院治疗，2011年1月26日上午8点48分在门诊检查并作了B超检查，费用是在住院以前支付，故住院清单不能显示收费。
本院对吴金谦二审提交的证据认证如下：关于证据1，不是新的证据，且不是正规的发票，证据形式不合法，故不予采信；关于证据2，吴金谦提供的住院病历中有B超诊断报告，该报告显示的检查时间为2011年1月26日8时48分，而吴金谦入院的时间为2011年1月26日9时，故住院费用清单中没有B超费用不能证实吴金谦在龙潭卫生院治疗没有做B超及其B超报告单系伪造，故对该证据不予采信。关于证据3，将在本院认为中综合予以认证。
上诉人龙潭卫生院在二审中未向本院提交证据。
经审理查明：吴金谦给龙潭卫生院、龙腾法律服务所及谌平业出具的领条和收条所涉金额共计12600元，其中吴金谦领取的现金为6000元，另外的6600元为龙潭卫生院给吴金谦垫付的医疗费，同时，吴金谦在怀化五三五医院住院治疗的医疗费共计9168元，其中的1568元系吴金谦自己支付，其余部分为龙潭卫生院垫付，双方当事人在二审庭审中对上述事实予以认可。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为医疗损害赔偿纠纷。现对本案评判如下：
一、吴金谦在湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定费用5000元由龙潭卫生院支付，该费用已计算到吴金谦的总损失之中，故原审法院认为系龙潭卫生院已支付的费用，应在其应付赔偿款中扣除并无不当。
二、吴金谦的医疗费为75080.61元，其中1568元系吴金谦自己支付，其余73512.61元为龙潭卫生院垫付，故原审法院将75080.61元全部作为龙潭卫生院的垫付费用予以扣除不当，本院予以纠正。
三、吴金谦从龙潭卫生院领取的现金为6000元，该6000元应在龙潭卫生院应付赔偿款中予以扣除，但另外吴金谦给龙腾法律服务所和谌平业所出具收条所涉及的6600元系龙潭卫生院垫付的医疗费，该6600元已计算至龙潭卫生院所垫付医疗费中，在扣除龙潭卫生院所垫付医疗费时已经扣除，故原审法院将该6600元作为吴金谦所领现金重复进行扣除不当，本院予以纠正。
四、吴金谦虽系农村户口，但其在一审庭审中陈述其一直生活居住在龙潭镇街道集镇，且其具有挖掘机操作资格，在二审中张贻群亦出具证明证实吴金谦2009年－2012年租其商铺经商，故原审法院认定吴金谦生活居住在龙潭镇街道集镇内，从而认为其损失应按城镇居民的相关标准计算并无不当。因吴金谦诉请的残疾赔偿金金额为53612元（13403×20×20%），该金额系根据《湖南省2011年国民经济和社会发展统计公报》的城镇居民人均消费性支出计算得出，故原审法院根据吴金谦的诉讼请求认定其残疾赔偿金为53612元亦无不当。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”吴金谦未能提交充分有效的证据证明其有固定收入，也未能提交充分有效的证据证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，即《湖南省2011年国民经济和社会发展统计公报》的交通运输业职工的平均工资计算吴金谦的误工费并无不当，吴金谦主张应按330元每天计算误工费的理由不能成立。原审法院对吴金谦误工费计算标准虽无不当，但计算为28500元有误，本院予以纠正，吴金谦的误工费应为33000元［110元／天（40219元／年÷365天）×300天］。吴金谦因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天，而其首次确定构成伤残的时间为2011年11月29日，故原审法院将吴金谦的误工时间认定为300天并无不当，龙潭卫生院主张吴金谦的误工时间计算过长、应按60天的误工时间计算的理由不能成立。
六、湖南省卫生厅印发的《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范（2009年修改版）》第九条规定：“一、二级医院不得超越规定的手术范围。如需超越规定范围开展手术者（含20张病床以下的乡镇卫生院开展外科手术项目），必须报经其执业注册登记的卫生行政部门批准同意。方可开展”，龙潭卫生院执业注册核准登记的卫生行政部门为溆浦县卫生局，根据溆浦县卫生局文件溆卫发（2010）102号的相关通知，龙潭卫生院具备开展腹部腹腔镜下三类以下手术资质，故龙潭卫生院不属于超范围手术。结合吴金谦的病历和湖南省人民医院司法鉴定中心的司法鉴定意见，可以认定吴金谦身体目前出现的后果，与龙潭卫生院的医疗过失行为存在一定的因果关系，但并非完全的的因果关系，故原审法院参照鉴定意见酌定由龙潭卫生院承担主要责任，即承担吴金谦损失70％的责任并无不当，吴金谦主张龙潭卫生院应承担100％的责任的理由不能成立。因此，吴金谦的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金及后续治疗费共计应为192456.61元，龙潭卫生院应承担134719.63元（192456.61元×70％），原审法院认定不当，本院予以纠正。
七、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”龙潭卫生院的医疗过失行为与吴金谦的身体伤害后果存在一定因果关系，给吴金谦造成了严重精神损害，故原审法院根据本案案情酌定由龙潭卫生院赔偿吴金谦精神损害抚慰金5000元并无不当。
综上所述，上诉人吴金谦的上诉请求及理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持；上诉人龙潭卫生院的上诉请求及理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实错误，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省溆浦县人民法院（2012）溆民一初字第499号民事判决主文第二项、第三项及案件受理费负担部分；
二、变更湖南省溆浦县人民法院（2012）溆民一初字第499号民事判决主文第一项为：由溆浦县龙潭中心卫生院于本判决生效后十日内赔偿吴金谦医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费及鉴定费共计人民币134719.63元，扣除溆浦县龙潭中心卫生院已支付医疗费73512.61元、吴金谦已从溆浦县龙潭中心卫生院处领取现金6000元以及溆浦县龙潭中心卫生院承担的湖南省人民医院鉴定的鉴定费5000元，溆浦县龙潭中心卫生院还应支付吴金谦50207.02元。
如果未按本判决指定期间履行以上金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4000元，由吴金谦负担1200元，由溆浦县龙潭中心卫生院负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 荣
审 判 员 周永连
代理审判员 舒易成
二〇一三年十月十八日
代理书记员 唐一超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。