江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民初字第2390号
原告李芳，女，1971年12月24日生，汉族。
原告梁万强，男，1992年6月8日生，汉族。
原告梁万萍，女，1993年11月4日生，汉族。
原告梁庆明，男，1938年11月15日生，汉族。
原告夏家芳，女，1945年7月18日生，汉族。
委托代理人刘静（受李芳、梁万强、梁万萍、梁庆明、夏家芳的共同特别授权委托），南京军区73061部队法律顾问处律师。
委托代理人张争先（受李芳、梁万强、梁万萍、梁庆明、夏家芳的共同特别授权委托），南京军区73061部队法律顾问处律师。
被告吴鸣良，男，1971年5月28日生，汉族。
委托代理人过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
委托代理人李齐，江苏漫修（宜兴）律师事务所实习律师。
被告仲云峰，男，1975年11月6日生，汉族。
委托代理人虞华君，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。
原告李芳、梁万强、梁万萍、梁庆明、夏家芳与被告吴鸣良、仲云峰生命权纠纷一案，本院于2013年10月21日立案受理，依法由代理审判员金晶适用简易程序于2013年11月12日公开开庭进行了审理，原告李芳、梁万强、梁万萍、梁庆明、夏家芳的共同委托代理人刘静、张争先，被告吴鸣良的委托代理人过巍，被告仲云峰的委托代理人虞华君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李芳、梁万强、梁万萍、梁庆明、夏家芳共同诉称：2013年9月18日，融创氿园B区6栋1603室业主吴鸣良及宜兴市鼎石装饰有限公司负责人仲云峰找来梁兆国，为吴鸣良拆除墙体，在拆墙时梁兆国发生意外事故死亡。事故发生后，在宜城司法所及城南派出所的主持调解下，双方达成初步协议，由吴鸣良、仲云峰先行支付赔偿款73万元，原告已领取58万元，其中包括吴鸣良的43万元及仲云峰的15万元。现原告诉至法院，请求依法判决吴鸣良、仲云峰连带赔偿原告各项费用合计8834914元并承担本案诉讼费。
被告吴鸣良辩称：其已经将其所有的房屋装修发包给了仲云峰，一切事宜由仲云峰安排，梁兆国受仲云峰雇佣，所有责任由仲云峰及梁兆国本人承担。
被告仲云峰辩称：其与梁兆国之间不存在雇佣或其他劳务关系。其与吴鸣良的装修合同尚未成立，拆墙工程也不属于装修的业务范围。其仅仅受吴鸣良委托帮忙联系寻找拆墙工人，工程量及工程报酬均与其无关。其在本案中没有过错，不承担赔偿责任。梁兆国明知拆墙工作具有危险性，仍不按规定操作，不采取安全措施，冒险施工，其本人存在过错。
经审理查明：2013年9月17日上午，吴鸣良之妻李杏妹与仲云峰在吴鸣良购买的宜兴市融创氿园B区6幢1603室的房屋内商谈装修事宜，仲云峰带着林美龙一起到B区6幢1603室，李杏妹与仲云峰、林美龙说清明显要敲掉的几处墙后将房屋钥匙交给林美龙。当日下午，林美龙找到梁兆国，确定由梁兆国于隔天上午至融创氿园B区6幢1603室砸墙。2013年9月18日上午，林美龙与梁兆国一起至融创氿园B区6幢1603室，梁兆国自带工具，林美龙将要砸的墙体交待后离开。当日下午，李杏妹进入房屋内发现梁兆国倒在最东面的朝南房间的地上，地上有血迹，房间朝南的两侧立柱东面的已经砸了，顶上的横梁掉下。李杏妹遂拨打120，梁兆国被送至宜兴市人民医院后，当日医院宣布梁兆国死亡。事故发生后，梁万萍、梁万强、李芳（丙方）与吴鸣良（甲方）、仲云峰（乙方）于2013年9月23日在宜兴市宜城街道人民调解委员会达成调解协议，约定：1、由甲乙两方垫付给丙方各项费用计73万元，其中甲方垫付58万元，乙方垫付15万元，该费用仅为垫付，不作为确定各方权利义务赔偿责任与赔偿数额确定的依据，具体以法院判决为准；2、上述款项支付时间为2013年9月24日下午3时前；3、丙方同意领取甲乙两方垫付款项58万元，余款15万元由宜城街道人民调解委员会代为保管，逾期不起诉，视为丙方放弃赔偿主张，宜城街道人民调解委员会将代为保管的15万元退还给甲方；4、丙方承诺在本协议签订二十日内就梁兆国人身损害赔偿纠纷向宜兴市人民法院提起诉讼，诉讼费由甲方支付，待法院生效后再领取剩余款项，如法院生效判决未能支持丙方诉讼请求标的，则丙方同意按法院生效判决履行；5、签订本协议后，办理梁兆国后事及所有费用均由丙方自行承担。协议签订后，原告已领取吴鸣良垫付款的43万元及仲云峰的垫付款15万元。吴鸣良、仲云峰在庭审中表示如有超付部分，另案处理。
另查明，梁兆国的父亲梁庆明（1938年11月15日生）与母亲夏家芳（1945年7月18日生）共生育二个子女，即梁兆金与梁兆国。梁兆国与妻子李芳共生育两个子女，分别取名梁万强（1992年6月8日生）与梁万萍（1993年11月4日生）。另沈巷镇自2011年下半年行政区划由安徽省和县调整至安徽省芜湖市鸠江区之后，梁庆明户（户号601007915）的户别已由农业家庭户调整为居民家庭户，属城镇居民。
审理中，本院通知双方当事人于2013年12月1日至融创氿园B区6幢1603室勘查现场，拍摄照片9张。原告认为，由于事故发生至勘查现场时间相距3个月，现场从未被封，拍摄的照片不是当时现场的真实照片，无法反映事发时的情况，对照片不予认可；照片无法反映死者的操作过失，如要证明死者有过失，必须有相关专业机构的鉴定报告；死者拆墙应属雇佣关系而非承揽关系，雇主有在现场指导、监督并履行相关安全防范义务和责任，如果雇主履行了该责任，死者也不会被砸死；从现场和照片看，所拆之墙应属不能拆的墙，业主决定拆墙未经房管部门的同意和备案，这是业主的重大过失；墙体存在较明显的质量问题，这也是事发的原因之一。吴鸣良对照片的真实性没有异议，照片上的钻机等设备说明死者自带工具，是承揽关系，照片上梁倒下，说明死者自身有过错，拆墙不当导致自己死亡，应承担主要责任。仲云峰对现场勘查、照片没有异议。
本案的争议焦点有：一、吴鸣良与仲云峰之间有无成立装修承揽合同关系；二、吴鸣良或仲云峰与梁兆国之间是承揽关系还是雇佣关系；三、梁兆国对自身死亡应承担的责任比例；四、梁兆国的死亡赔偿金及其被扶养人的生活费应按照城镇标准还是农村标准计算。
针对上述争议焦点，吴鸣良提供：
1、QQ聊天记录及仲云峰发给吴鸣良妻子的装修照片打印件。原告对证据的真实性无法确认，认为无法证明双方之间已经签订合同。仲云峰对证据的真实性没有异议，但认为这只是双方的装修意向，不能证明合同成立。
2、仲云峰、刘琦、林美龙、赵芝敬的询问笔录6份，证明仲云峰与吴鸣良之间是承揽合同关系。仲云峰认可其是以装修老板的身份出现在吴鸣良在融创的装修现场，梁兆国及其他人员也都是由仲云峰联系并在现场指派任务、进行管理。原告对询问笔录真实性没有异议，但对仲云峰与吴鸣良之间是否承揽合同无法认定。仲云峰对证据真实性无异议，但其只是介绍人，工钱业主支付，拆墙工程不属于任何承揽装修业务的范围，是装修之前的前期、前置工程。
3、建筑拆除工程安全技术规范及事故现场的两张照片，证明拆除工程需要相应的资质，但无证据证明仲云峰找来的工人梁兆国具有相应资质。事故发生的主要原因是横梁垮塌，这是由于梁兆国违反建筑拆除工程安装基数规范的要求，先拆柱子再拆梁，且未采取有效的下落控制措施，违反技术规范4.14，4.15条。图片上也有梁兆国自行携带的破拆工具，属于中型破拆设备，自行携带工具也是承揽的重要特征。原告对技术规范的名称无异议，但对里面的内容有异议，对照片真实性不予认可。另外，雇主负有审查有无资质的义务；原告认为吴鸣良主张梁兆国违反技术规则没有证据支撑，且是吴鸣良要求梁兆国拆除承重柱、墙的，吴鸣良应该安排专门人员在现场负责安全管理，但其未尽到该义务；建筑拆除工程安全技术规范是适用建筑单位的，本案是个人，不应适用。仲云峰对该证据没有异议。
仲云峰提供：吴鸣良、李杏妹、卢洪辉、周匡华的询问笔录5份，证明拆墙工程和装修工程是两回事，吴鸣良和仲云峰间未签订装修合同。原告对笔录真实性无异议，但认为不能证明其要证明的目的，拆墙工程和装修工程的关系需要权威认定。吴鸣良对吴鸣良、李杏妹笔录的真实性无异议，对其余人员的笔录形式真实性无异议，但内容是否属实无法确认。仲云峰打电话给工人的时候提到9月17日要开工，开工是指装修的开工，仲云峰是开工的执行人，虽然双方未签订书面装修合同，但仲云峰以实际行动履行了相关合同，属于实践合同，也是仲云峰为确保其能承揽该工程的手段。
刘琦在询问笔录中陈述，其在融创氿园负责8、9、10号楼的搬运，林美龙兄弟负责6号楼，其于7月份时认识了仲云峰，2013年9月17日上午9时许，仲云峰打电话给其，说6号楼1603室早上9时58分要开工，要拿大锤敲三下墙，故其将这一情况打电话告诉给林美龙的弟弟。
林美龙在询问笔录中陈述，2013年9月17日，刘琦打电话给其弟弟，称6号楼16楼的业主要找人开工砸墙，其弟弟就打电话给其，其于10时许与仲云峰见面后一起至6号楼1603室，屋内只有李杏妹在场，李杏妹与仲云峰交待了砸墙的位置，但没有谈工钱如何结算，没有问谁来砸墙，也没有说拆墙的方法，李杏妹把钥匙交给其后离开。其认识梁兆国的外甥赵芝敬，赵芝敬曾要求其帮梁兆国介绍干活，故其于当天下午找到梁兆国，梁兆国同意砸墙。第二天上午7时30分左右，其与梁兆国一起至6号楼1603室，梁兆国询问工钱如何结算，由于其自己认为帮哪家干活就找哪家业主结钱，故告诉梁兆国砸完墙后找业主结算。其讲清哪里要砸后离开。当天下午13时，其接到弟弟电话听说1603室砸墙的人出事了，其赶到现场时李杏妹已经在场，死者在一个朝南房里，南面的一面墙倒塌，死者面朝地，头北脚西南趴在地上，身上没有覆盖物，死者嘴部及触地处都是血。
仲云峰在询问笔录中陈述，其曾做过融创氿园10号楼1301室的装修，吴鸣良和李杏妹看到装修不错，也想让其承接装修业务。2013年9月上旬，吴鸣良至其办公室说要先拆四面墙，让其找拆墙的人，其就找到刘琦，刘琦回复其说找了个姓林的负责拆墙。9月17日，其将林美龙带到融创氿园6号楼1603室，李杏妹交待了要拆的四面墙后把钥匙交给林美龙，三个人没有谈到墙要怎么拆，施工现场有谁负责。9月18日，下午两时许，其接到李杏妹的电话知道出事了，赶到现场看到一堵墙的梁塌下来了，冲击钻是竖梁的中间由下往上钻的。拆墙的工钱吴鸣良说让拆墙工人直接和他结算，其与业主之间只是有一个装修的意向，但具体细节没有谈，也没有签协议。
赵芝敬在询问笔录中陈述，2013年9月18日，其舅舅梁兆国与其通话说在融创氿园干活。梁兆国平时就是帮人砸墙的，自带电锤子、电枪钻、切割机。
李杏妹在2013年9月18日的询问笔录中陈述，其有意向让仲云峰负责其融创氿园房子的装修，故于2013年9月17日上午9时58分约好在融创氿园6号楼1603室见面，仲云峰带着一个男的到房内，其对他们讲，乘物业要翻工重新粉刷前，要把房子里几处明显要敲的地方敲掉，其讲了要敲的几处地方后将钥匙交给仲云峰。9月18日下午2时左右，其进入房子后，发现一个男的伏在地上，头在门口，脚朝西南处，头部和地上都是血，房间的大梁已经倒下，进房间正对房门的南面墙上有一把冲击钻。在2013年9月20日的询问笔录中陈述，今年四月经朋友介绍认识仲云峰，期间为了房子装修商谈过好几次，装修图纸也好了，根据装修图纸上的设计，双方商量好将房屋内三面墙拆掉，计划于2013年9月17日开工仪式后，房子就直接交给仲云峰装修。其认为拆墙也是装修房子的一部分，至于仲云峰安排谁拆迁是他的事情。由于其朋友家里的装修费用人工是8万左右，其家里面积差不多，仲云峰肯定也不会多算，拆墙的费用也包括在里面，安全问题也应由仲云峰负责。双方没有签订装修合同，但已经确定装修意向，随着装修进度，细节会有所调整，所以没有签订正式的装修合同。
吴鸣良在询问笔录中陈述，去于2013年9月上旬联系仲云峰，跟他讲要把家里的几处墙拆掉，具体工作由仲云峰安排，由于不急着住，工期没有定。
审理中，原告主张各项损失如下：
1、医疗费50元，提供救护医疗费票据；
2、死亡赔偿金593540元（29677元／年×20年）；
3、丧葬费25638元；
4、被扶养人生活费169425元；
5、精神损害抚慰金60000元；
6、交通费2498元，用餐费5500元，住宿费8400元，误工费（事件处理人员）182000元。提供相应票据。
吴鸣良、仲云峰对于医疗费没有异议；对于死亡赔偿金和被扶养人生活费认为应按照农村标准计算；精神抚慰金认为过高；对于交通费发票真实性无异议，但对应的人数和金额超出法律规定，请求依法认定；对于餐饮、住宿费发票，开具的日期是2013年11月11日，无法证明与本案有任何关联性，其原先起诉时提供的发票系手写，属于无效票据；误工费不属于赔偿范围。
上述事实，由原告提供的死亡证明、户口簿、芜湖市鸠江区沈巷派出所的证明、救护医疗费票据、交通费、餐饮费、住宿费票据、调解协议、吴鸣良提供的QQ聊天记录、询问笔录、建筑拆除工程安全技术规范、事故现场照片及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
针对争议焦点一，仲云峰与吴鸣良虽有签订装修合同的意向，但对于价格、工期等重要的合同要素均未作约定。李杏妹于2013年9月18日的询问笔录与2013年9月20日的询问笔录有矛盾之处，但事发当日的陈述作为第一反应，更符合客观事实。双方对装修事宜只是有意向，装修合同未正式订立，故梁兆国的死亡应由吴鸣良来承担责任，仲云峰不承担责任。
针对争议焦点二，首先，关于雇佣关系和承揽关系的区别在于：1、两者双方当事人之间的关系不同。雇佣关系中双方具有支配与服从的关系，雇主须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务。而在承揽合同关系中双方地位是平等的，不存在支配与服从的关系，承揽人一般自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理。2、提供劳动和支付报酬的内容不同。雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。而在承揽关系中，承揽人所付出的主要是技术成果，其次才是劳动力，承揽人应当以自己的设备、工具、技术和劳力，完成主要工作。故承揽关系中的报酬不仅仅包含劳动力的价值，更应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。本案中双方应构成承揽关系，因拆墙并非简单的体力劳动，而是需要一定的技术并需配备专用工具。梁某经常性从事拆墙工作，具备一定技能，且自带拆墙工具，独立操作，而非受吴鸣良的指示机械操作，具有承揽合同的明显特征。
针对争议焦点三，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。虽事故发生现场没有其他目击证人，不能确认梁兆国拆墙时所具体发生的过程，但吴鸣良应当选任具有资质的人来进行拆墙工程，且屋内墙面不能随意拆除，吴鸣良存在重大过失，本院酌情认定吴鸣良对梁兆国的死亡承担45%的赔偿责任。
针对争议焦点三，关于本案的赔偿标准，本院认为：原告提供的派出所的证明可以证明五原告及梁兆国自2011年下半年起就属于城镇户口，故梁兆国的死亡赔偿标准及梁庆明、夏家芳的被扶养人生活费赔偿标准应按照受诉法院所在地城镇标准计算。
原告的损失认定如下：
1、医疗费50元，吴鸣良、仲云峰予以认可且有相应的票据佐证，本院予以确认。
2、死亡赔偿金按2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入计算20年，为29677元／年×20年=593540元，本院予以确认。
3、丧葬费应按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算，原告的要求25638元不超过法律规定，本院予以确认。
4、精神损害抚慰金，梁兆国因本次事故死亡，给原告造成较大的精神痛苦，应当给予精神抚慰，综合考虑侵害人造成的后果、承担能力及本地平均生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为50000元。
5、被扶养人生活费，梁庆明、夏家芳的被扶养人生活费应按照2011年度江苏省城镇居民人均消费性支出（18825元／年）计算，梁庆明计算6年，夏家芳计算12年，共有2个扶养人，故被扶养人生活费确认为169425元。
6、因梁兆国死亡，其参加处理交通事故的亲属的必然会产生误工费、住宿费、交通费、餐饮费等，误工费本院酌情按照人数3人，期间7天，依照受诉法院地最低工资标准1480元／月计算，为1021元（1480元／月×12月÷365天×7天×3人）；交通费、住宿费、餐饮费参照受诉法院地国家机关一般工作人员的差旅费标准酌情合计认定为3000元。
综上，原告主张的损失合计842674元。由吴鸣良赔偿45%，计379203.3元，吴鸣良已经垫付43万元，故对于原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第三款，第十八条第一款之规定，判决如下：
驳回李芳、梁万强、梁万萍、梁庆明、夏家芳的诉讼请求。
本案案件受理费6317元（已减半收取），由吴鸣良负担，该款已由吴鸣良支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户名称：江苏省无锡市中级人民法院，开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：1103020129200024805）。
代理审判员 金晶
二〇一四年一月六日
书 记 员 任脂