吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉02行终95号
上诉人（原审被告）吉林高新技术产业开发区土地收购储备中心，住所地吉林市高新区。
法定代表人马招宏，该中心主任。
委托代理人贺威，该中心收储部部长。
委托代理人张井茹，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)徐建军，男，1966年7月29日出生，汉族，住吉林省吉林市。
上诉人吉林高新技术产业开发区土地收购储备中心（以下简称高新土地收储中心）因徐建军诉其履行行政协议一案，不服吉林市高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月18日，吉林高新技术产业开发区管理委员会(以下简称吉林高新区管委会)召开关于研究臣山雅苑项目征收问题专题会议，对如何解决臣山雅苑项目北侧16户需动迁居民上访事宜进行研究，会议确定：此项目规划设计明确原无线电元件厂及北侧16户住户已列入征收范围，必须按规划部门确定的征收意见尽快征收，拆迁未完成，项目不得开工；所有被征收居民除已达成货币安置协议外，均安置在本楼盘内；建设单位一周内向房屋征收管理局申请征收，并办理相关委托手续；由于征收居民土地不在本项目规划用地范围内，此地块的使用问题，另行召开会议研究。同年2月20日，吉林高新区管委会参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，制订了《房屋征收补偿方案》，并发布了《房屋征收决定公告》(吉高征公[2014]010号)。该公告载明：征收项目为原市仪表厂地块改造项目，征收部门为高新区房屋征收管理局，征收实施单位为吉高房屋征收服务中心。同年2月25日，吉林市荣腾房地产开发有限责任公司(以下简称荣腾公司)与吉林市松花江房屋拆迁安置有限公司(以下简称松花江公司)就有关征收委托事宜，签订《房屋征收委托合同》，即荣腾公司委托松花江公司征收住宅16户，约定采取产权调换方式安置的房屋，由荣腾公司提供，松花江公司负责安置。同年3月15日，被告吉林高新技术产业开发区土地收购储备中心(甲方)作为征收人与原告被征收人徐建军(乙方)签订《房屋征收产权调换协议书》，松花江公司以征收实施单位名义在该协议书上盖章。该协议书载明：甲方因实施市仪表厂地块改造项目，经市政府批准，需征收乙方的建筑面积40.5平方米房屋(住宅)；乙方同意并保证在2014年3月22日前将该房屋交给甲方拆除；甲方补偿乙方搬迁补助费2040元、奖励8000元；甲方保证在2015年9月17日前将坐落在臣山雅苑的95平方米房屋作为安置的产权调换房屋交给乙方；乙方向甲方支付产权调换差价款(63-40.5-9)×2000=27000元，95-63=32m2(按市场价缴纳)；自行过渡期限内的补助、补偿费，按照吉林市房屋征收有关规定办理；本协议签订时，乙方应将房屋、土地等有关证件交给甲方，由甲方统一到相关部门办理注销登记手续。2016年6月27日，吉林高新区管委会向荣腾公司发出通知，要求荣腾公司按协议规定的套数和建筑面积，预留出产权调换房屋。原告因被告逾期未履行上述《房屋征收产权调换协议书》约定的义务，以致成讼。
另查明：上述《房屋征收产权调换协议书》约定原告同意交给被告拆除的房屋，坐落于吉林高新技术产业开发区前锋村动迁楼2#。原告已从该房屋迁出，并将该房屋住房证交给被告。该房屋现未拆除，坐落地块的权属性质现仍系农村集体土地，该集体土地尚未依法征收。经本院委托评估，臣山雅苑3号楼2至6层住宅房屋在2015年九十月份的市场均价为人民币4844元/m2。
原审法院认为：被告与原告签订房屋征收产权调换协议，约定由原告交给被告拆除的房屋，坐落于吉林高新技术产业开发区前锋村动迁楼2#，该楼房坐落地块的权属性质现仍系农村集体土地，未经依法征收。原告的房屋系吉林高新区管委会2014年2月18日关于研究臣山雅苑项目征收问题专题会议确定列入征收范围的十六户房屋之一。吉林高新区管委会确定征收十六户房屋，系参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，制订的《房屋征收决定》和《房屋征收补偿方案》。根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第四十五条、第四十六条、第四十七条、第七十八条的规定，征收集体土地应由国务院或者省级人民政府批准，经法定程序批准后，方能由市、县级人民政府组织实施；集体土地上的房屋应作为集体土地的地上附着物进行征收，由《土地管理法》调整，应当按照《土地管理法》的规定履行征收补偿程序。吉林高新区管委会系吉林市人民政府的派出机构，其制订的《房屋征收补偿方案》和发布的《房屋征收决定公告》中的“经吉林市人民政府批准”，经法庭释明，被告未能提交吉林市人民政府的批准文件和省级人民政府批准征收农村集体土地的相关文件。因此，吉林高新区管委会未经有权机关批准，径行对农村集体土地上的房屋进行征收，既无法定职权，又违反了《土地管理法》规定的有关农村集体土地征收的法定程序。虽中共中央纪委办公厅监察部办公厅2011年3月17日《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》(中纪办[2011]8号)指出：“在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”但集体土地上房屋的征收仍应当适用《土地管理法》的规定，因为集体土地上房屋的征收，在补偿标准和权利人救济渠道上，与国有土地上的房屋征收完全不同。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”根据该规定，集体土地上房屋的安置补偿参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的前提，是农村集体土地已经依法征收。然而本案原告的房屋坐落在集体土地上，该集体土地却未经依法征收。因此，吉林高新区管委会参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，决定征收集体土地上的房屋，属适用法律、法规错误。被告向法庭提交的未加盖印章的《房屋征收决定公告》载明，征收部门是高新区房屋征收管理局，征收实施单位是吉高房屋征收服务中心。然而，与被征收人原告签订《房屋征收产权调换协议书》的征收人一方却是被告，协议书上列的征收实施单位是松花江公司。按照被告提交的事业单位法人证书，其是吉林市国土资源局举办的事业单位，经法庭释明，被告未能提交其是人民政府确定的征收部门的证据，故不能认定被告是与被征收人原告签订房屋征收产权调换协议的适格主体。综上，吉林高新区管委会决定征收未经依法征收的农村集体土地上的房屋，超越职权，适用法律、法规错误，违反法定程序，作出的征收决定，属违法的行政行为。被告并非人民政府确定的征收部门，其与被征收人签订房屋征收产权调换协议，主体不适格，其基于违法的征收决定与原告签订行政协议的行政行为，不具有合法性，依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，宜判决确认该行政行为违法，从而保留其效力。虽行政协议签订、履行过程中行政机关享有行政优益权，可以根据实现行政管理目的的需要单方改变、解除协议，对违法的行政行为采取补救措施，但从本案的具体情况看，原告已按协议约定履行交出被征收房屋的义务，而被告没有按协议约定期限给原告安置产权调换房屋，现超出约定的安置期日已两年有余，仍未明确是否可以安置，推定其安置不能，已然给原告造成损失。本着实质性解决行政争议的司法理念和实现让人民群众看得见、信得过、等得起、实现得了的司法公正目标，本院宜在判决确认被告行政行为违法的同时，依法判决被告承担赔偿责任。为切实保护原告的合法权益不受损害，结合原告的诉请，被告的违法行政行为给原告造成的损失，宜按产权调换房屋安置不能转为约定安置期日货币补偿的原则计算：一是按协议约定由被告支付的拆迁补助费、奖励、过渡期限内临时安置费之和为本金，并自原告按约定交出房屋之日起至给付时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息；二是按协议约定原告期待安置房屋的面积，先减去按市场价格购买的面积，所得之差，与按约定安置的臣山雅苑住宅房屋2015年九十月份的市场平均单价相乘，所得之积，再减去按原被征收房屋面积及按《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿政策增加的9平方米计算应交纳的扩大面积费，所得之差为本金，并自被告应按约定向原告交付安置房屋之日起至给付时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息。即被告应赔偿原告徐建军损失的本金分为两部分：一部分为2040+8000+60×14×18=25160元；另一部分为(95-32)×4844-27000=278172元。关于原告徐建军要求支付一次性停产停业损失补偿40500元的诉请，虽其当庭提供了个体营业执照(副本)和税务登记证(副本)的原件，但其未提供正在经营且依法纳税的证据，故不能将其要求的一次性停产停业损失列入赔偿范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项、第七十六条的规定，判决：一、确认被告吉林高新技术产业开发区土地收购储备中心与原告徐建军签订房屋征收产权调换协议的行政行为违法；二、被告吉林高新技术产业开发区土地收购储备中心自本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐建军支付赔偿款人民币25160元及其利息(利息自2014年3月22日起至给付时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付)；三、被告吉林高新技术产业开发区土地收购储备中心自本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐建军支付赔偿款人民币278172元及其利息(利息自2015年9月17日起至给付时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付)；四、案件受理费50元及评估费用1333元，由被告负担。
高新土地收储中心上诉称：一、原审法院经审理已经查明上诉人与被上诉人签订的产权调换协议主体不适格，不具有合法性，应依法撤销。本案中的产权调换协议予以撤销并不会给国家利益和社会公共利益造成重大损害，故原审法院保留该协议的效力无法律根据。二、应依法确认产权调换协议无效，按照《合同法》第五十八条规定给予被上诉人补偿和赔偿。上诉人应当返还被上诉人房屋，如不能返还，应对房屋评估予以补偿，同时给被上诉人造成的损失，上诉人应给予赔偿。原审法院按照高新区臣山雅苑3号楼2-6层房屋单价及产权调换协议赔偿显然错误。请求二审法院撤销原审判决，并依法改判，由被上诉人承担诉讼费和评估费。
经审理，本院查明的主要案件事实与一审相同，不再赘述。
本院认为：一、上诉人与被上诉人签订的《房屋征收产权调换协议书》不具备合法的前提条件，上诉人的行政行为系违法的行政行为，由于该协议签订后，被上诉人已经按照协议履行了自己的义务，对被上诉人而言，该协议不具有可撤销性。故原审判决确认上诉人与被上诉人签订房屋征收产权调换协议的行政行为违法，并无不当。二、本案不能采用返还财产的赔偿方式。被上诉人的房屋尚未拆除是事实，但客观的说，此时的房屋与2014年3月被上诉人交出时的房屋状况已经大不相同，房屋在四年之久的时间里作为预拆除的房屋，无人居住、无人维护，房屋质量会受到很大影响，也会存在安全隐患，被上诉人在违法行政行为上并无过错，将这样的房屋返还给被上诉人，对被上诉人明显不公。被上诉人因上诉人的违法征收行为搬离该房屋多年，此间不断主张权利，希望上诉人能够履行协议，希望能尽快住进调换的新房。但时隔几年后，如果维权的结果就是再住回到弃置四年之久的房屋中去，于情于理均使人无法接受，这种违背情理的处理方式显然是不公平的处理方式。故综合考虑案情，本案不能采用返还财产的方式解决赔偿问题。三、本案是因违法征收行为引起的行政赔偿，那么赔偿的标准一般不能低于征收补偿的标准。虽然被上诉人的房屋坐落土地仍为集体土地，但有关政府部门可以采取补救措施，对其房屋损失应当比照城市国有土地上房屋征收补偿的标准计算。上诉人与被上诉人签订的《房屋征收产权调换协议书》因不具备征收前提条件及征收人主体资格问题被确认违法，但从该协议本身的内容看，符合征收补偿的标准，故按照该标准计算被上诉人的损失，符合情理，也不违反规定。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人高新土地收储中心的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吉林高新技术产业开发区土地收购储备中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓东
审 判 员 王 静
代理审判员 郭娟娟
二〇一八年六月十五日
书 记 员 隋雨桐