江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第235号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市江东中路108号万达广场C座18楼。
代表人陈雪松。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师
被上诉人（原审原告）王和平，男，1970年6月28日生，汉族，某公司职工。
委托代理人石家玉，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏尤好，男，1977年12月16日生，汉族，自由职业者。
被上诉人（原审被告）沈志玉，男，1951年9月6日生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）与被上诉人王和平、魏尤好、沈志玉机动车交通事故责任纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2014年12月5日作出（2014）溧民初字第3068号民事判决，平安保险江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月28日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人张延战、被上诉人王和平的委托代理人石家玉、被上诉人魏尤好到庭参加诉讼，被上诉人沈志玉经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月8日7时30分，在南京市溧水区永阳镇宝塔北路路段，魏尤好驾驶苏A×××××轿车与王和平驾驶的苏A×××××二轮摩托车发生碰撞，造成王和平受伤、二车受损的交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通巡逻警察大队责任认定，魏尤好负该事故全部责任。
王和平受伤后，经南京市溧水区人民医院治疗，诊断为：1、左内踝骨折；2、左外踝骨折；3、胸11椎体压缩性骨折；4、左腓骨下端骨折；5、左内踝软组织错擦伤。2014年9月22日，王和平经南京金陵司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人王和平第11胸椎粉碎性骨折构成九级伤残；2、被鉴定人王和平左下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；3、被鉴定人王和平误工期限以伤后180日为宜；4、被鉴定人王和平护理期限以伤后90日为宜；5、被鉴定人王和平营养期限以伤后60日为宜。一审审理中，平安保险公司江苏分公司对上述鉴定结论提出异议，要求重新鉴定。
原审法院另查明，苏A×××××轿车的所有人是沈志玉，在平安保险江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，保险期间均为2013年9月27日至2014年9月26日，商业三者险保险限额为50万元，含不计免赔。魏尤好系沈志玉的女婿，一审审理中，魏尤好承诺保险公司赔偿之外的责任由其承担。事故发生后，魏尤好为王和平垫付医疗费6468元，平安保险江苏分公司为王和平垫付医疗费10000元。王和平在本次交通事故发生前从事建筑装饰工程油漆工作。
2014年10月21日，王和平向法院提起诉讼，请求判令魏尤好、沈志玉、平安保险江苏分公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、财产损失等各项损失共计184282元。本案在一审审理过程中，各方当事人协商确认了王和平主张的部分人身伤亡和财产损失：住院伙食补助费882元，交通费200元，财产损失600元（含车损500元，施救费100元）。双方当事人对医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金和鉴定费未能协商确认。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。本案中，南京市公安局溧水分局交通巡逻警察大队认定，魏尤好负该事故全部责任，到庭的各方当事人对该交通事故认定书没有异议，该交通事故认定书认定事实清楚，确定责任适当，对该认定书的责任认定，法院予以采信。王和平因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害，首先应由平安保险江苏分公司在交强险和商业三者险限额内予以赔偿，超出部分由魏尤好自愿承担。沈志玉不承担本案的赔偿责任。对庭审中双方当事人协商确认的赔偿费用，经法院审查符合有关法律规定，法院予以确认。
关于平安保险江苏分公司要求重新鉴定的请求，原审法院认为，该鉴定结论虽为当事人一方自行委托作出，但平安保险江苏分公司申请重新鉴定，并未提出足以反驳的证据，对平安保险江苏分公司申请重新鉴定的请求，法院不予支持。对上述鉴定结论意见，法院予以采信。
本案中，王和平主张的医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金和鉴定费，原审法院具体认定如下：
1、关于医疗费，王和平因本次交通事故共产生医疗费18069元，各方当事人对此医疗费数额均无异议，但平安保险江苏分公司要求扣除15%的非医保用药费。法院认为，平安保险江苏分公司依据保险合同要求扣除15%的非医保用药费，属格式合同中的免责条款，应当尽提示义务和明确说明，平安保险江苏分公司未举证证明已尽提示义务和明确说明，因此，免责条款不产生效力，对平安保险江苏分公司要求扣除15%的非医保用药费的请求，法院不予支持。法院认定医疗费为18069元。
2、关于营养费，王和平因本次交通事故经司法鉴定的营养期限为60日，每天按10元计算，法院认定营养费为600元。
3、关于护理费，原告因本次交通事故经司法鉴定的护理期限为90日，参照本地护工工资标准每天按60元计算，法院认定护理费为5400元（90天×60元）。
4、关于误工费，王和平因本次交通事故经司法鉴定的误工期限为180日，由于王和平从事建筑装饰工程油漆工作，王和平主张每月误工费3500元，低于上一年度建筑装饰行业平均工资，对王和平主张每月误工费3500元的请求，予以支持。法院认定误工费21000元（6个月×3500元）。
5、关于残疾赔偿金，因法院所在地公安机关在户籍登记时已不再区分城镇居民和农村居民，且王和平在本次交通事故发生前长期从事建筑装饰工程工作，其主要收入来源于非农收入，应参照城镇居民的标准计算残疾赔偿金。王和平因本次交通事故经司法鉴定构成一处九级伤残、一处十级伤残，残疾赔偿金为136659元［（32538元×4年）＋（32538×2年×10%）］。
6、关于精神抚慰金，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果以及已按照城镇居民标准计算残疾赔偿金等综合因素，法院酌情认定精神抚慰金为10000元。
7、鉴定费2660元，系王和平因本次交通事故所产生的实际费用，法院予以认定。但该鉴定费不在保险责任范围内，应由侵权人赔偿。
魏尤好为王和平垫付医疗费6468元，平安保险江苏分公司为王和平垫付医疗费10000元，均应在赔偿款中扣除。
综上，王和平因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害总额为196070元，应由平安保险江苏分公司在交强险限额内赔偿120600元，在商业三者险限额内赔偿72810元。平安保险江苏分公司共计应赔偿王和平193410元，扣除其已给付医疗费10000元，还应赔偿183410元。鉴定费2660元由魏尤好赔偿，扣除其已给付6468元，实际应由王和平返还3808元。精神损害抚慰金由平安保险江苏分公司在交强险限额内优先赔偿。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审法院判决：一、平安保险江苏分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险限额内赔偿原告183410元；二、王和平应返还魏尤好3808元，此款应于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回王和平对沈志玉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审，其理由：王和平出院诊断为胸11椎体压缩性骨折，经鉴定为粉碎性骨折不合理，且该鉴定系单方委托，程序违法，送检材料未经双方质证，对鉴定意见不予认可；王和平的伤残等级过高，其误工期限、营养期限、护理期限明显过长，每月3500元计算误工损失依据不足，原审按照城镇标准认定残疾赔偿金没有法律依据；医疗费未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药费用明显错误。
被上诉人王和平口头答辩称：自行委托鉴定是其自行举证合法形式，鉴定机构具备有效资质，鉴定意见客观公正，应作为计算损失依据，一审判决关于误工费、营养费、护理费认定恰当，保险公司未提出有效证据证明非医保用药范围已向当事人告知，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏尤好口头答辩称：保险公司未向我说明过非医保用药的问题，请求法院依法判决。
被上诉人沈志玉未发表答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，关于王和平胸11椎体是否构成粉碎性骨折，南京金陵司法鉴定所讨论（会诊）记录表记载：胸11椎体见多处骨折线，导致前中柱压缩约1／3，结论：胸11椎体粉碎性压缩性骨折。
以上事实，有交通事故认定书、交通事故责任强制保险和商业三者险保险单、门诊病历、医疗费收费收据、用药清单、出院记录，司法鉴定意见书、证明、会诊记录表、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于王和平的伤残等级及误工、营养、护理期限问题。南京金陵司法鉴定所作为具备法定资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见书具有专业性。上诉人平安保险江苏分公司虽对鉴定意见提出异议，但其未能提交相关证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足等情形，原审判决依法采信南京金陵司法鉴定所的鉴定意见符合法律规定，上诉人平安保险江苏分公司关于原审判决认定王和平的伤残等级过高和误工、营养、护理期限过长的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。
关于王和平残疾赔偿金适用标准及误工费标准问题。王和平在一审中提供的南京市时代装饰工程有限公司证明、工资表，可以证实王和平事发前已在城镇居住生活达1年以上且主要收入来源于城镇，王和平因本起交通事故受伤，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。上诉人平安保险江苏分公司主张原审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金不当的意见缺乏事实依据，本院不予采信；关于王和平误工费标准问题，王和平事发前在南京市时代装饰工程有限公司工作，王和平提供了该单位出具的证明以及事发前三个月的工资表，且魏尤好亦认可事发时王和平的车子上有做油漆的工具，可以证实王和平事发前从事建筑装饰工程油漆工作，每月收入为3500元，且该工资标准实际低于上一年度建筑装饰行业平均工资，原审法院按王和平主张的3500元／月的标准认定误工费并无不当。平安保险江苏分公司关于每月3500元的误工损失依据不足的上诉理由，本院不予采信。
关于医疗费中非医保用药问题，本院认为，平安保险江苏分公司在一、二审中未能举证证明关于保险条款中扣除非医保用药的内容及其在投保人投保时已履行明确提示和告知义务，亦未能提供具体的王和平治疗所用非医保用药明细及对应的在国家基本医疗保险范围内可替代药品名称、疗效、价格等，其主张医疗费中应当扣除非医保用药的上诉理由，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，二审应予维持。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1144元，由上诉人平安保险江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一五年三月十一日
书 记 员 查菲菲