甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）酒刑二终字第36号
原公诉机关瓜州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某某，男，生于1977年11月21日，汉族。
甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控被告人殷某某贪污、受贿一案，于2014年9月28日作出（2014）瓜刑初字第96号刑事判决。原审被告人殷某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人殷某某犯贪污罪的犯罪事实：
1、2009年10月底的一天，瓜州县光明煤场的业主王世明向被告人殷某某催要南岔学区的煤款时，殷让王世明虚开30吨煤票套取9000元现金，11月1日王世明在开具结算煤票时，虚开锅炉煤30吨，单价300元，金额9000元到票号为00841924的发票中，11月5日王世明将两张45000元煤票交给殷某某，殷审核签字后从出纳段生军处领取，后王世明之妻马秀香到殷某某处领钱时，殷只将煤款36000元给马，虚报的9000元据为己有。
2、2012年5月的一天，原南岔镇”食香阁”餐厅业主谢成俊找殷某某结算餐厅餐费时，殷提出让谢成俊把餐费开成煤票，同时给他多开3000元钱，谢在开具结算票据时虚开一张45.82吨，单价300元，金额13747元，号码为00045257的售煤发票，经殷某某审核签字后，出纳给谢成俊开具农行转账支票，把13747元钱转到谢成俊的银行卡上后，谢成俊将虚报的3000元现金交给殷某某，殷据为己有。
3、2012年11月，谢成俊找殷某某结算餐厅餐费时，殷某某让谢成俊虚开3000元煤票，谢虚开一张锅炉煤30吨，单价400元，金额12000元，号码为00277824的售煤发票，经殷某某审核签字后，出纳给谢成俊开具一张农行转账支票，后谢成俊将3000元现金给殷某某，殷据为己有。
4、2012年12月初的一天，殷某某给瓜州县九南加油站煤场业主付红兵打电话给其虚开6000多元的煤票，付红兵在开具结算煤票时虚开6600元的煤款在七张售煤发票（大约有140多吨69543元的售煤发票）中，经殷某某审核签字后，出纳周彩荣开具了农行转账支票，将煤款转到了付的银行卡上，后付红兵在县城服装厂对面的农行门口把虚报的6600元现金交给殷某某。另殷某某在承包南岔中心小学学生食堂期间，购买切菜机、压面机各一台，花去5800元，后切菜机、压面机记入学校财产并转租他人，学校收取餐具租赁费，剩余800元殷据为己有。
5、2013年11月，殷某某给付红兵打电话要求虚开9000元钱的煤票，11月19日付虚开一张锅炉煤20吨，单价450元，金额为9000元的售煤发票交给殷某某签字报销。付报账后在殷的办公室将9000元现金给殷，殷据为已有。
（二）被告人殷某某犯受贿罪的犯罪事实：2011年10月底瓜州县南岔镇六工村村民祁正红与挑担张文兵承租六工小学，殷某某以15年15万的价格出租，祁、张为了以10万元的低价承租，祁多次找殷某某，殷见祁正红有求于自己，让祁正红给好处费，后祁正红和张文兵各自出资1万元，由祁正红先后两次在南岔镇中心小学门口的马路边给殷某某，后殷某某将六工小学以租金10万元，租期15年的低价出租给祁正红和张文兵。
综上，被告人殷某某贪污公款24800元，受贿2万元，案发后殷某某向检察机关退款71690元。
原审认定上述事实的主要证据有：立案决定书、情况说明，户籍证明、常住人口登记表、干部履历表、瓜州县教育局瓜教字（2011）16号文件、事业单位法人证书、组织机构代码证，证人王某某、马某某、谢某某等人的证言，南岔镇中心小学2008年-2013冬季采购燃煤大额开支会计凭证、用煤统计表、发票，学生灶财产登记表、学生灶财产登记册，辨认笔录及照片，扣押冻结款物清单，被告人供述等。
原审法院认为，被告人殷某某身为事业单位中从事公务的人员，在担任南岔学区区长兼南岔中心小学校长期间，利用职务之便，贪污公款24800元，其行为构成贪污罪；其利用职务之便，非法收取他人现金20000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，公诉机关指控殷某某犯贪污罪、受贿罪的罪名成立。对殷某某应以贪污罪、受贿罪数罪并罚。公诉机关对殷某某第4起犯贪污罪，数额6600元的指控，被告人及辩护人称将虚开的6600元煤款购买了切菜机、压面机，不应计算为贪污数额的意见，经查，公诉机关提供的证人证言、南岔中心小学学生灶财产登记表、学生灶财产登记册，承包合同、辩护人提供的南岔中心小学的证明等证据，证实殷在承包学生食堂期间花费5800元购买了切菜机、压面机，记入学校财产，而学校的财务账上没有此项开支，后学校将切菜机、压面机等餐具转租给他人，学校收取租赁费，因殷某某个人未占有，此5800元不应认定为贪污款，下余800元，应认定为被告人的贪污款。对殷某某贪污煤款23536.6元的指控，经查，公诉机关提供的证人证言、书证等证据证实殷在承包学生食堂期间，将学校的煤用于个人经营的事实虽存在，但指控贪污煤款23536.6元的数额以证人的证言估算所得，证据不足，被告人及辩护人所提此意见予以采纳。关于被告人及辩护人所提指控的第2起犯罪事实将虚开的3000元煤款，2012年给学校老师发了电话费的辩解意见，经查，公诉机关提供的证人证言、2011年12月经殷亲笔签字的学校劳动补助花名册、记账凭证等证据证实，2011年12月学校以劳动补助的形式给老师发了电话费，此款由学校公款支出，2012年以后再未发过电话费，故此辩解理由依法不能成立；被告人及辩护人所提指控的其他犯罪事实不清，证据不足的意见，经查，有公诉机关提供的证人证言、书证等证据证实，被告人虚开煤票，贪污公款，利用职务之便，受贿他人现金的事实，此意见不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人在侦查阶段的有罪供述系侦查机关非法取得的辩解，经查，公诉机关提供的被告人入看守所的体检单据、同步录音录像，办案人出具的情况说明等证据，证实被告人有罪供述系侦查机关合法取得，被告人及辩护人的意见，依法不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条一款（三）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人殷某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年三个月。二、涉案的贪污款、受贿款44800元，依法予以没收，由检察机关上缴国库。
被告人殷某某以原判决认定事实错误，证据明显不足，一审对其作出有罪判决是错误的，应依法改判其无罪为由提出上诉。
经审理查明，上诉人殷某某2009年10月让瓜州县光明煤场的业主王世明虚开9000元煤票，11月5日殷将虚开煤票审核签字后报销，将虚报的9000元据为己有。2012年5月、11月，殷先后两次让原南岔镇”食香阁”餐厅业主谢成俊虚开金额为3000元发票两张，谢将虚开的两张发票交殷某某审核签字后报销，谢将虚报的6000元现金交给殷某某，殷据为己有。2013年11月，殷某某给瓜州县九南加油站煤场业主付红兵打电话要求虚开9000元钱的煤票，付虚开发票交给殷某某签字报销后将9000元现金给殷，殷据为已有。殷某某先后四次虚开发票，共计贪污公款24000元。
认定上述事实，有下列证据证实：
第一组证据：书证
（1）瓜州县人民检察院立案决定书、情况说明，证实殷某某贪污、受贿，瓜州县人民检察院于2014年2月19日立案侦查；
（2）殷某某户籍证明、常住人口登记表、工作分配文件、干部履历表、瓜州县教育局瓜教字（2011）16号文件、事业单位法人证书、组织机构代码证，证实殷某某生具有刑事责任年龄；2011年2月被瓜州县教育局任为南岔学区区长兼南岔镇中心小学校长；瓜州县南岔镇中心小学系事业单位法人。
第二组证据：证实被告人殷某某犯贪污罪的证据
1、证人证言
（1）证人王世明证言，证实2009年给南岔学区供过三次煤，10月底结算煤款时，殷让虚开30吨煤9000元的发票，11月1日将9000元虚开到票号为00841924的发票中，5日将共计45000元煤款的两张煤票给殷，又过了几天其妻马秀香到殷某某处取钱，殷给36000元，剩下9000元钱没给；
（2）证人马秀香证言，证实2009年给南岔中心小学卖过锅炉煤，总共一百多吨不到二百吨，在结算第二次煤款时丈夫王世明把票开好后让殷某某签字后把票放在殷某某处，过了一段时间自己到殷某某办公室后殷给3万多元的煤款；
（3）证人谢成俊证实言，证实2012年5月、11月其结算餐费时殷让谢把餐费开成煤票，给他二次多开3000元钱，谢以妻子陈秀芳名义虚开一张发票号码00045257，金额13747元的煤票，号码00277824，金额12000元的煤票一张，从农行把钱转到其银行卡上，后二次给殷各3000元。结算餐费时把学校实际吃饭的签单给殷某某了，自己无任何记录。
（4）证人付红兵证言，证实2012年12月初的一天，殷某某给其打电话虚开6000多元的煤票，几天后其将140多吨将近7万元的售煤发票给殷某某，签字后款转到其账上，在县城服装厂对面农行门口把6600元现金给殷某某。2013年11月份，殷某某又要求虚开9000元钱煤票，11月19日付开了两张票面金额为9000元的售煤发票（07096855、07096854）交给殷某某签字报销后，殷打电话要钱，在殷某某的办公室把9000元现金交给殷某某；
（5）证人段生军证言，证实2008年至2013年1月担任南岔中心小学出纳。学校煤采购拉到学校后，殷某某拿着供煤方开具的销售发票来支取煤款，其到银行提取现金后直接支付给殷。个别情况下供煤方拿着殷某某校长签字的销售发票到其处领取煤款。
（6）证人张玉玲证言，证实学校的用煤主要是锅炉煤，多少吨煤说不上，销售煤的有付红斌、谢成俊、王世明、陈爱英、南岔镇兴盛煤场，刘生财监过磅，2012年到2013年采购的块煤数量较大。
（7）证人刘生财证言，证实2011年由其联系拉运的是九南付红兵和南岔谢成俊的煤；2012年拉运的也是红兵的煤；2013年由殷某某校长负责管理，自己负责开票。2009年和2010年是由窦金明负责管理煤的事。
（8）证人樊红玉证言，证实2011年至2013年，殷自己承包学生食堂，2012年殷让自己买了一台切菜机，2400元，从酒泉买的，2013年殷让自己从敦煌买了一台压面机，价值3400元都是殷某某给的钱，开了南岔中学的发票，将票给殷。
（9）证人郭建英的证言，证实2013年8月承包学生食堂，向学校交纳餐具使用费25000元。
（10）证人殷大顺、李永军、黄仟灵、王万军、窦金明、刘生财、王万军等人的证言，证实殷某某承包学生食堂，购买切菜机、压面机后将殷某某购买的切菜机、压面机等餐具由学校转租他人使用。
2、书证：
（1）南岔镇中心小学2008年-2013冬季采购燃煤大额开支会计凭证、用煤统计表等证据，证实南岔镇中心小学2009年买王世明锅炉煤225吨，每吨300元，计67500元，发票：00841922、00841923、00841924，其中11月1日00841924报销18000元煤款；2012年5月18日南岔镇“食香阁”餐厅业主谢成俊以其妻陈秀芳的名义开具45.82吨，单价300元，金额13747元，号码为00045257的售煤发票，经殷某某签字后把13747元钱转到谢成俊的银行卡上；11月13日谢又以陈秀芳的名义开一张锅炉煤30吨，单价400元，金额12000元，号码为00277824的售煤发票，殷某某签字后，出纳给谢成俊开具一张农行转账支票。2012年12月4日.九南加油站煤场业主付红兵开七张140多吨69543元的售煤发票，殷某某签字后，出纳周彩荣开具了农行转账支票，将煤款69543转到了付的银行卡上，其中03271494票号上有混煤14.68吨，单价450元，金额6606元；付红兵在2013年11月19日开二张票号07096855，07096854锅炉煤20吨，单价450元，金额为9000元的售煤发票，殷某某签字，付转账报销。
（2）南岔中心小学学生灶财产登记表、学生灶财产登记册，郭建英的承包合同，证实有切菜机、压面机登记在学校的财产上，2013年8月23日在学校财务人员田丰润、刘生财的监督下转租给郭建英。按照承包合同约定郭建英的租用学校的财产，承包期满后将切菜机、压面机等财产交回学校。郭向学校租金每年5000元，5年交25000元餐具使用费。
（3）辩护人提供的2014年7月30日南岔中心小学的证明，证实2011年至2013年南岔中心小学经费中没有发现压面机及切菜机的支出发票，2011年至2013年固定资产账目及单据，没有发现购买殷大顺移交的餐厅财产支出发票，所有餐厅财产现有学校承包他人使用。
3、被告人供述，同步录音录像，证实案件的事实。
第三组证据：量刑证据：
1、甘肃省检察机关扣押冻结款物清单，证实殷某某案发后退款71690元。
以上所列证据，已经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。但对原公诉机关指控殷某某贪污6600元，原审认定除去购买了切菜机、压面机5800元外，余款800元应认定为贪污事实。经查，认定被告人贪污此款的证据不足，本院不予认定。应从其贪污款中扣除。既殷某某贪污公款24000元。原审认为上诉人殷某某犯受贿罪的事实和情节，经审查，原审认定殷某某受贿的证据单一，存疑，其证明标准未能达到确实、充分，不能认定上诉人有罪。（因该案的重要证人既两名行贿人在二审期间推翻原证词、提供了没有向原审被告人行贿的新证词，经原公诉机关进一步核查，两名证人又一次推翻了在二审期间所改的证言，原公诉机关也认为指控殷某某受贿的证据单一，存疑，可能造成原审被告人犯贪污罪的事实不清、证据不足）。
本院认为，原判认定上诉人殷某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。原判认定上诉人殷某某犯受贿罪的证据不足，依法应予纠正。上诉人殷某某所提不构成贪污罪上诉理由，经查，认定上诉人犯贪污罪事实的相关证据经一审庭审质证、认证，二审核查，已形成了完整的证据链条，足以认定其犯罪。原审时被告人及辩护人提出非法证据排除申请，原审法院审查后，启动调查程序，对该案证据收集合法性进行了调查，公诉机关通过出示有关证据材料等方式，证实不存在刑讯逼供的情节，证明了该案证据收集的合法性，使其得到了合理的解释、排除，原审被告人的有罪供述可作为定案证据，并与证人王世明等人的证言相互印证。综合全案，证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾，可排除合理怀疑，上诉人殷某某的辩解理由不符合本案已查明的事实和相关法律规定，其上诉理由不能成立。对于上诉人殷某某所提原判认定其将6600元中的800元据为已有是认定错误的上诉理由，经查，原审认定殷某某贪污余款800元的证据不足，不应认定为贪污，其上诉理由应予采纳。上诉人殷某某所提不构成受贿罪上诉理由，经查，认定上诉人犯受贿罪的证据只有证人祁正红、张文兵的证言和被告人的供述，二审时证人证言出现反复，使认定上诉人殷某某犯受贿罪的证据单一，存疑，其证明标准未能达到确实、充分，不能认定上诉人有罪。该上诉理由成立，应予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十四条第三款、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2014）瓜刑初字第96号刑事判决主文第一项对上诉人殷某某犯贪污罪的定罪量刑部分，即“被告人殷某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年”部分。
二、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2014）瓜刑初字第96号刑事判决主文第一项、对上诉人殷某某犯受贿罪定罪量刑部分和合并执行刑罚部分，即“犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年三个月”。
三、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2014）瓜刑初字第96号刑事判决主文第二项对违法所得没收部分，即“涉案的贪污款、受贿款44800元，依法予以没收，由检察机关上缴国库”。
四、上诉人殷某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年2月19日起至2016年2月18日止）。
五、涉案的贪污款24000元，依法予以没收，由检察机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉强
审 判 员 李富俊
代理审判员 吴志东
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 赵国才