福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）泉行终字第88号
上诉人（原审原告）蒋振宁（又名蒋振宇），男，1970年11月28日出生，汉族，住惠安县。
委托代理人唐细宗，福建致一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠安县国土资源局，住所地惠安县螺城镇企塘岭。
法定代表人陈锡芬，局长。
委托代理人ＸＸ波，福建兴惠律师事务所律师。
上诉人蒋振宁因诉被上诉人惠安县国土资源局土地违法案件行政处罚一案，不服惠安县人民法院（2014）惠行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋振宁及其委托代理人唐细宗、被上诉人惠安县国土资源局的委托代理人ＸＸ波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1991年2月期间，原告未经批准，占用崇武镇五峰村集体土地并建住宅。被告经立案、调查并委托有资质的勘测公司对涉案地块进行现场勘测，经现场勘测，实际占地面积79.4平方米，于2013年6月28日作出惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定原告未经有权机关批准，擅自占用集体土地并建住宅，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，已构成未经批准非法占用土地建住宅的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条之规定，决定处罚如下：责令原告退还非法占用的79.4平方米土地，限期十五日内自行拆除在非法占用的土地上的房屋，恢复土地原状。该决定于2013年7月4日送达原告。原告不服向泉州市国土资源局申请行政复议，泉州市国土资源局于2013年10月25日作出泉国土资复（2013）10号《行政复议决定书》，该决定书维持被告作出的惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》，并于2013年11月1日送达原告。原告仍不服，于2013年11月14日向原审院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县人民政府批准”；第七十七条规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上地方人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”。本案原告蒋振宁未经有权机关批准，占用崇武镇五峰村集体土地79.4平方米建住宅，违反了上述法律规定，被告在依法立案、调查的基础上集体研究讨论，并履行了送达行政处罚告知书和行政处罚听证告知书等程序，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、第七十七条的规定作出惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》。据此，可认定涉诉土地违法案件行政处罚决定书有事实和法律依据，程序合法，应予维持。至于原告的实际居住问题，应由其按法定程序申请并逐级审批予以解决。原告请求撤销被告作出的惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》的理由依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持惠安县国土资源局作出的惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》。本案受理费50元，由原告负担。
原告蒋振宁不服上诉称，一、被上诉人惠安县国土资源局对上诉人作出的处罚决定认定事实错误。上诉人于1991年2月间就利用村集体及镇政府出租的属于本村集体的未利用地建住宅一层并居住至今长达23年，并非“新建的房屋”；房屋占用的土地究竟是79平方米或者是79.4平方米，被上诉人出具的证据有二种不同说法，说明认定事实不清；二、被上诉人对上诉人作出的处罚决定适用法律错误。根据国土资源部国土资发（1999）87号文《关于查处土地违法行为如何适用土地管理法有关问题的通知》第一，新法实施前发生的土地违法行为依照下列原则处理：第3条规定：“根据原土地管理法和新法的规定，均构成土地违法行为的，适用处罚较轻的法律”：可见第一、对于上诉人1991年建的房屋，被上诉人应当对上诉人予以处罚后依法重新办理用地手续。福建省人民政府闽政（1997）38文件《关于非农业建设用地清查处理若干规定的通知》规定：“其他已经建成的非农业建设项目非法占用的土地，经地（市）以上土地管理部门审查，具备用地条件的，经处罚后，准予依法重新办理用地手续”，可见，被上诉人应当给予上诉人处罚后准许依法重新办理用地手续。第二，被上诉人根据2004年修正的《土地管理法》第七十七条第一款的规定对上诉人作出处罚，显然违背国土资发（1999）87号文件的规定。第三、本纠纷源于被上诉人明知上诉人已于1991年建成住宅一层，明知蒋献民于“中发（1997）11号文及闽政（1997）38文件下发前根本不存在违法利用涉诉的土地的行为，被上诉人采用欺骗手段让惠安县人民政府滥用职权于1998年违法对第三人作出的惠政（1998）土742号文即《惠安县人民政府关于提供三和磨具经营部建设用地的批复》”而引起的。不能因为被上诉人、惠安县人民政府违法对蒋献民至今为止均没有实际经营的所谓三和磨具经营部及该经营部根本不存在的违法使用涉诉土地而作出惠政（1998）土742号文的违法行为，让上诉人具备受处罚后依法准许重新办理用地手续的权利受到剥夺；三、被上诉人对上诉人作出处罚行为代替了依法应当对上诉人房屋进行征收的行为显然错误。不管批复是否有效，根据惠政（1998）土742号批复：“具体征地手续由惠安县国土资源局负责办理”，被上诉人一方面将上诉人房屋划入涉诉土地征地的红线图范围内，另一方面至今未对房屋依法实行征收，现在却对上诉人作出处罚决定显然是用处罚代替了征收；四、本案的处理结果与三和磨具经营部的业主蒋献民有法律上的利害关系，原审没有追加其为本案第三人当属于程序违法。请求撤销原判并撤销被上诉人作出的惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》或者发回重审。
被上诉人惠安县国土资源局答辩称，一、上诉人蒋振宁未经批准非法占用土地的事实有对上诉人的询问笔录、现场勘验材料等证据为证，上诉人也承认其使用该地块并无办理住宅用地手续，至于上诉人占地时间长短并不能作为其非法占地的合法理由。答辩人提交上诉人非法占地卫片图面积79平方米，经实地勘验为79.4平方米，答辩人按照实地测量面积对上诉人作出处罚并无不妥；二、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县人民政府批准”，上诉人占用村集体土地建设住宅并没有经过审核批准是违法的，答辩人依照第七十七条的规定作出行政处罚决定适用法律完全正确。至于上诉人提出本案应当根据闽政（1997）38文件的有关规定不能成立：其一、上诉人的非法占地行为在1997－1998年全省非农业建设用地清查时并未接受处理，而1999年《土地管理法》修订后，福建省人民政府于2003年3月下发了《关于妥善处理建设用地历史遗留问题的通知》（闽政（2003）7号），对1997－1998年未经处理的非农业建设用地的处理作出了新的规定，因此，上诉人仍然要求按闽政（1997）38文件来处理没有道理。其二、闽政（2003）7号明确规定，依照新修订的《土地管理法》规定，对未经批准非法占用土地，尚未形成建筑物和其他设施的，责令退出土地，已建成建筑物和其他设施的，不符合用地审批条件的，限期拆除，责令退出土地。而本案上诉人的用地并不符合用地审批条件，因为该宗地依法已经批准给他人使用，况且上诉人也未在2003年主动接受行政处罚及申请补办该土地的用地手续，使该宗地长期处于非法占用状态。那么根据闽政（2003）7号文，答辩人依法对上诉人的非法占用地行为作出处罚无可非议；三、上诉人称答辩人对其处罚代替了应对其房屋进行征收是没有道理的。关于三和磨具经营部的用地是否合法，是否应当征收上诉人的房屋与本案处理不具关联性，一审法院未予处理是正确的；四、本案处罚上诉人的违法占地行为，此结果不会损害到蒋献民的合法权益，与其不具法律上的利害冲突，故原审程序不存在错误。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人蒋振宁对被上诉人惠安县国土资源局作出本案诉争具体行政行为的职权来源没有异议，本院经审查对其职权合法性予以确认。
上诉人蒋振宁对被诉具体行政行为中认定的“被处罚人于1991年2月期间，未经批准，非法占用崇武镇五峰村集体土地建住宅，经现场勘测，实际占地面积为79.4平方米（建设用地）”提出异议认为其于1991年2月间就利用村集体的未利用地建住宅，并非“新建的房屋”；该处罚中的土地占用面积认定事实不清。对此，被上诉人惠安县国土资源局提供证据：1、国土资源违法案件询问笔录，证明被上诉人的执法人员向上诉人作调查询问笔录，上诉人承认其未经批准非法占用土地并建住宅的事实；2、国土资源违法案件现场勘验笔录，宗地图及现状图，证明对上诉人非法占地情况进行现场勘测，上诉人非法占地面积为79.4平方米；3、崇武镇土地利用总体规划图（局部），证明上诉人非法占用的土地在崇武镇土地利用的总体规划范围内。上诉人蒋振宁对询问笔录、勘验笔录，宗地图及现状图的真实性没有异议，但认为对于面积的认定缺乏依据，崇武镇土地利用总体规划图没有经过审批，不具有合法性。
为证明其主张，上诉人蒋振宁向法庭提供证据：4、泉国土资复（2013）9号《行政复议决定书》，证明上诉人向村委会、镇政府租赁集体土地的事实及与蒋献民该土地产生纠纷的事实；5、福建省人民政府颁布的闽政（1997）38号文。证明上诉人用地“具备用地条件，经处罚后，准许依法重新办理用地审批手续”；6、营业执照、申请征地报告、惠政（1998）土742号文、红线图，证明被上诉人及惠安县人民政府于1998年虚构惠安县崇武三和磨具经营部于1998年之前非法占地事实，不法将上诉人于1991年建造的房屋及其他租赁土地批给惠安县崇武三和磨具经营部，且至今未依法办理征地手续，从而引发本案上诉人与惠安县崇武三和磨具经营部争议不断；7、照片，证明涉诉土地现状；8、福建省行政事业单位收款收据，证明上诉人于2003年1月16日向崇武镇政府缴纳涉诉土地临时用地租赁金的情况；9、提交本院调查笔录一份，证明本院曾告知被上诉人作出本案具体行政行为应考虑上诉人实际居住问题，妥善处理与蒋献民的纠纷。被上诉人惠安县国土资源局认为惠政（1998）土742号文证明本案涉诉的土地已经批准给他人使用。
本院认为，1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条就规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准”。上诉人蒋振宁在1991年建造房屋时即没有履行相应的批准手续，该事实有被上诉人提供的“国土资源违法案件询问笔录”为证，其行为已经违反上述法律规定。现其主张已经使用长达23年的房屋应当适用福建省人民政府闽政（1997）38文件《关于非农业建设用地清查处理若干规定的通知》中关于“其他已经建成的非农业建设项目非法占用的土地，经地（市）以上土地管理部门审查，具备用地条件的，经处罚后，准予依法重新办理用地手续”的规定给予上诉人处罚后准许依法重新办理用地手续，但上诉人在该文件出台后本身就没有按照通知的要求在规定的自查申报期限内主动如实申报土地违法事实，造成其房屋至今仍处于非法占用土地状态。现行的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。被上诉人在调查、测绘的基础上认定上诉人蒋振宁“于1991年2月期间，未经批准，非法占用崇武镇五峰村集体土地建住宅，经现场勘测，实际占地面积为79.4平方米（建设用地）”已构成未经批准非法占用土地建住宅的事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”。被上诉人惠安县国土资源局据此作出惠国土资监罚（2013）110号《土地违法案件行政处罚决定书》责令上诉人退还非法占用的土地，限期自行拆除在非法占用的土地上的房屋，恢复土地原状，适用法律正确。被上诉人的被诉具体行政行为是否被撤销与第三人的权益不具有利害关系，上诉人关于本案的处理结果与三和磨具经营部的业主蒋献民有法律上的利害关系，原审没有追加其为本案第三人当属于程序违法理由不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蒋振宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈鹏腾
审 判 员 董丽珠
代理审判员 陈东进
二〇一四年六月四日
书 记 员 李婉芬
速 录 员 赵 芳
附：本案所适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。