山东省巨野县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1724刑初329号
公诉机关山东省巨野县人民检察院。
被告人李波波，男，1994年9月2日出生，河南省永城市人，汉族，初中文化，农民，住河南省永城市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年3月4日被巨野县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
被告人谭松，男，1989年1月4日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，农民，住河南省永城市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年3月4日被巨野县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
被告人刘琴，女，1988年9月29日出生于江苏省睢宁县，汉族，小学文化，农民，住河南省永城市。因涉嫌犯销售假药罪于2017年5月16日被巨野县公安局取保候审。
山东省巨野县人民检察院以巨检公刑诉〔2017〕258号起诉书指控被告人李波波、谭松犯生产、销售假药罪，被告人刘琴犯销售假药罪，于2017年10月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。山东省巨野县人民检察院指派检察员孔德合出庭支持公诉，被告人李波波、谭松、刘琴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省巨野县人民检察院指控，2016年10月至2017年3月，被告人李波波、谭松在未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》的情况下，在其租住的巨野县大义镇四街村民房内，按照从网上搜索的制作膏药的方法，利用色拉油、黄丹等原料制作膏药。被告人李波波在巨野县万丰镇民康医院将生产的膏药销售给田素喜等多人，被告人谭松伙同被告人刘琴将生产的膏药销售给张友章等多人。2017年3月4日，巨野县公安局在巨野县万丰镇民康医院内，查获被告人李波波持有的膏药1000余贴，同日，在巨野县大义镇友好医院内，查获被告人谭松持有的膏药100余贴。经菏泽市食品药品监督管理局的批复认定，被告人李波波、谭松生产、销售的膏药，用于治疗人的疾病，属于药品范畴，应当经过批准而未经批准生产、销售，应按假药论处。针对指控的上述实事，公诉机关当庭出示了物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人李波波、谭松、刘琴之其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究李波波、谭松的刑事责任，以销售假药罪追究被告人刘琴的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李波波、谭松、刘琴对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2016年10月至2017年3月，被告人李波波、谭松在未取得《药品生产许可证》及药品生产批号的情况下，在其租住的巨野县大义镇四街村民房内，按照从网上搜索的制作膏药的方法，利用色拉油、黄丹等原料制作膏药。被告人李波波在巨野县万丰镇民康医院将生产的膏药销售给田素喜等多人，被告人谭松伙同被告人刘琴在巨野大义镇友好医院将生产的膏药销售给张友章等多人。2017年3月4日，巨野县公安局在巨野县万丰镇民康医院内，查获被告人李波波持有的膏药1000余贴，在巨野县大义镇友好医院内，查获被告人谭松持有的膏药100余贴。经菏泽市食品药品监督管理局的批复认定，被告人李波波、谭松生产、销售的膏药，用于治疗人的疾病，属于药品范畴，应当经过批准而未经批准生产、销售，应按假药论处。
另查明，案发后在公安机关赃款全部被追缴。
上述事实，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.物证扣押的假膏药、生产假膏药的工具铁锅等及宣传卡、登记本等及照片。
2.书证
(1)户籍信息，证实被告人李波波于1994年09月02日出生，被告人谭松于1989年01月04日出生，被告人刘琴于1988年09月29日出生。
(2)假身份信息及合作协议，证实被告人李波波与巨野民康医院签订合作协议时冒称孙博，使用假身份证。
(3)发破案经过、抓获证明，证实巨野县大义派出所侦查发现2016年10月份以来，被告人李波波、谭松在巨野县大义镇四街村的一出租屋内，利用色拉油和黄丹生产、销售假膏药，从中谋取利润，被告人李波波、谭松于2017年3月3日被抓获，被告人刘琴于2017年5月5日到巨野县公安局大义派出所投案自首。
(4)巨野县大义镇友好医院处方签，证实被告人刘琴开具的以理疗费的名义销售膏药的处方签。
(5)巨野县民康医院证明及门诊收入情况、工资明细，证实医院统计出被告人李波波在该院销售膏药的数额为60980元。
(6)巨野县友好医院提供的门诊收入情况、工资报销表，证实友好医院统计出被告人谭松在该医院销售膏药的数额2万余元。
(7)巨野县公安局大义派出所的证明，证实被告人李波波生产、销售的膏药是“百草骨刺膏药”，被告人谭松、刘琴生产、销售的膏药是“百草风湿膏药”。
3.证人证言
(1)路川平证言,证实巨野县民康医院由其父亲路米俊和马艳彬负责，2016年10月其将医院门诊楼的一间门诊房租赁给“孙博”做推拿按摩，双方签订书面协议，当时问他要医生资格证，也没有能提供，只提供一张身份证复印件，至2017年2月这名男子在医院共收入6万余元，走账时全部计入刘巧云名下，每月扣除医院提成等以支付工资的形式支付他收入。
（2）陈茂山证言，证实其是巨野县友好医院的负责人，2016年10月其将医院二楼北头，两间房子租赁给谭松做推拿按摩，后来开始销售膏药，并通过医院的财务收费，“谷加银”名下的收入单据，是谭松卖膏药的收入，医院根据谭松每月的收入，扣除他应付医院的提成等，然后按照发放工资的方式，将谭松卖膏药的钱返还给他，谭松在其医院销售膏药自2016年10月至2017年1月共收入22931元。
(3)逯洋洋证言，证实2016年10月至2017年2月，其在大义镇“友好医院”收款室，负责收款，陈茂山安排说只要是楼上那名外地男子开设的针灸、推拿科室有下来交钱的，在进账时都记在谷加银的名下的。
(4)吴秋荣证言，证实其任大义镇“友好医院”出纳。谭松自2016年10月至2017年2月在医院领工资，谭松每月的工资通过工资单的方式签字发放，工资单上是谭松的妻子，刘琴的名字。他们两个都领过工资，不知道工资金额是如何订的，院长陈茂山给其工资单，其按照工资单发放。
(5)田素喜证言，证实2016年11月，其因为腰腿疼，去万丰镇苏集村民康医院看病治疗过，是在民康医院一楼最东边一间门诊室，医生姓李，年龄25岁左右，外地口音，他自称是民康医院聘请的，给他发工资，要到医院财务上交钱，当时这名医生看完其片子，说骨质增生好治疗，贴几贴膏药就没事了，先给其腰部拔罐，接着针灸，针灸完就贴膏药，共贴了三天膏药，经过治疗，没有见效，膏药是50元一贴，共用了8贴，花费400元。
(6)杨李氏、杨田氏证言与田素喜证言相一致
(7)张友章证言，证实2016年10月其被大义镇友好医院的一名医生骗了，只知道这名医生姓谭，大约30岁，其对象在大义集会上赶集，一名男子发给一张卡片，上面写着“祖传膏药，颈肩腰腿康复专科，友好医院等你字样”，其就拿着这张卡片去大义友好医院找这名医生看腿疼症状，是在友好医院二楼北头过道东的治疗室治疗的，看病的是一名男子，这名男子的妻子，给其帮忙。其在大义友好医院购买的热敷、针灸和膏药治疗的腿疼，这男子说是他家祖传秘方，共治疗了7次，用了28贴膏药，共花费1400元。通过照片辨认出在大义友好医院销售假膏药开具药单子的刘琴。
(8)逯与军证言与张友章相吻合。
(9)张秀英证言，证实2016年11月，其因腰腿疼到大义友好医院看病治疗，是在该医院二楼北头过道东的治疗室治疗的，医生是两个人，一名男子和一名女子，他们说是夫妻，不知道这两个医生的名字，主要治疗各种关节疼、腰疼等症状，主要是那名男医生给治疗，热敷、针灸，拔罐和贴膏药，女医生开处方，其将钱交给女医生，女医生拿着钱和处方去医院财务室交钱，女医生开的处方就是买膏药的一张处方，其共购买了十几贴，治疗了十几次，每贴50元，共花费800元，没有任何效果。
(10)刘威证言，证实谭松是其姐夫，其于2017年2月来的巨野县谭松出租房，李波波和谭松在出租房内制造膏药，用的工具有铁锅、铁架、酒精灯，后在医院内销售，谭松在大义镇友好医院，李波波在万丰镇苏集村民康医院，他们的收入情况不清楚。
4.鉴定意见
菏泽市食品药品监督管理局关于“百草风湿膏药”、“百草骨刺膏药”认定为假药事宜的批复菏食药监药生〔2017〕4号，证实谭松和李波波生产销售的“百草风湿膏药”、“百草骨刺膏药”，用于治疗人的疾病，符合《药品管理法》第一百条关于药品的定义。两人未取得《药品生产许可证》和药品批准文号，私自生产销售上述物品、应按假药论处。
勘验、检查笔录
巨野县公安局现场勘验笔录，证实谭松、李波波制造、销售假药方位位于山东省巨野县大义镇四街村出租房内及屋内制造假药现场、原料、工具等情况。
6.被告人李波波、谭松、刘琴对犯罪事实均供认不讳。
本院认为，被告人李波波、谭松生产、销售假药，其行为均构成生产、销售假药罪，被告人刘琴销售假药，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人李波波、谭松生产、销售金额，经查，巨野县民康医院的证明及路川平证言，证实被告人李波波生产、销售的金额为60980元，巨野县友好医院的工资单及陈茂山的证言等证实被告人谭松的生产、销售金额为22931元。被告人李波波、谭松如实供述犯罪，可从轻处罚。被告人刘琴主动投案，如实供述犯罪，属自首，确有悔罪表现，可从轻处罚，并宣告缓刑。综合整个案情及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》一百四十一条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人李波波犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月4日起至2018年2月3日止。罚金已缴纳二万元，剩余罚金十万元限本判决生效后30日内缴纳。）
被告人谭松犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月4日起至2018年1月3日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）
被告人刘琴犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、禁止被告人刘琴在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李艳波
审 判 员 高圣军
人民陪审员 时 光
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 李 聪