广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终254号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶东红，男，1977年1月11日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，初中文化，无业，户籍地在贵港市港南区。2015年1月20日因本案被抓获，同年同月21日因吸食毒品被行政处罚强制戒毒十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月2日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人陆鸿彰，男，1986年5月16日出生于广西壮族自治区靖西县，壮族，初中文化，无业，户籍地在靖西县。2015年1月20日因本案被查获，同年同月21日因吸食毒品被行政处罚强制戒毒十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月2日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
广西壮族自治区西乡塘区人民法院审理西乡塘区人民检察院指控原审被告人叶东红、陆鸿彰贩卖、运输毒品一案，于2016年12月8日作出（2015）西刑初字第879号刑事判决，原审被告人叶东红不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广西壮族自治区南宁市人民检察院指派检察员江某出庭履行职务，上诉人(原审被告人)叶东红、原审被告人陆鸿彰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月19日17时许，被告人叶东红在张某（另案处理）联系其购买毒品“神仙水”（叶东红称之为“轻飘飘”）后，让被告人陆鸿彰租车，一同前去南宁市交易。陆鸿彰通过他人租得一辆丰田小汽车，叶东红将装有“神仙水”、分装瓶等物品的袋子放在小汽车后座，然后由陆鸿彰驾车，从百色市前往南宁市。次日凌晨4时许，二人到达南宁市塘区格林豪泰酒店，陆鸿彰使用他人身份证开了8405号房，叶东红在8405号房内分装“神仙水”。随后，叶东红到8612号房与陆鸿彰、邓某、黄某1吸食毒品。6时许，叶东红带一瓶“神仙水”到8605号房给张某验货，张某在验货过程中在该瓶“神仙水”兑入红牛饮料，叶东红告知交易的“神仙水”放在8405号房。此后，公安人员在8605号房抓获叶东红，在8612号房抓获陆鸿彰，并在8405号房查获82小瓶疑似含有毒品成分的液体（编号1至82），在8612号房查获1瓶用银鹭牌花生牛奶饮料瓶装的可疑液体（编号83）、1只电子秤等物品，在8605号房查获2杯疑似含有毒品成分的橙黄色液体（用矿泉水瓶提取，编号84、85）。经检验，从送检的23号、26号、31号、43号、53号、56号、65号、83号、84号、85号毒品可疑物中均检出氯胺酮，其中，前8份毒品共净重242.82克。
认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表，证实案件来源。
2.抓获经过，证实叶东红、陆鸿彰于2015年1月20日凌晨在南宁市塘区格林豪泰酒店被民警抓获。
3.户籍证明，证实叶东红、陆鸿彰的身份情况。
4.银行转账凭证，佐证张某向叶东红指定的银行账户转账的事实。
5.车辆通行费收据，佐证叶东红、陆鸿彰从百色市到南宁市的事实。
6.住宿登记，佐证陆鸿彰在格林豪泰酒店开房的事实。
7.搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关从叶东红处扣押了85瓶毒品“轻飘飘”疑似物、1包K粉疑似物、79个外包装纸盒、1个压盖器、1台电子秤、1瓶地西泮片、2瓶吡拉西坦片，从陆鸿彰处扣押了1辆桂Ｌ×××××号丰某小汽车、1张车辆通行费收据、2部手机。
8．现场检测报告书，证实叶东红的“氯胺酮”检测项目的检测结果为阳性，陆鸿彰的“苯丙胺类毒品”检测项目的检测结果为阳性。
9.证人张某的证言，证实2015年1月18日，其因涉嫌贩卖毒品被抓后，为立功而配合公安机关抓其上线叶东红。1月19日17时许，其联系叶东红购买神仙水，叶称有80瓶，其表示购买，叶让其支付500元定金，其就向叶提供的户名为黄燕的邮政银行账户汇去500元，叶说很快就把神仙水送到南宁。1月20日6时许，叶来电称已到南宁，让其到格林豪泰酒店，到酒店后，叶让其开一间房间，其在酒店开了605号房，并将房号告知叶东红。不久，叶带来一瓶神仙水让其验货，叶问其带钱了没有，其向叶出示钱款后，叶说所交易的神仙水放在酒店405号房，随后其持叶给予的房卡去到405号房，见房内约有80瓶神仙水，其随即通知民警，之后，叶在605号房被民警抓获。
10.证人邓某、黄某1的证言，证实2015年1月20日凌晨，其等与从百色到南宁的陆鸿彰、叶东红在南宁市秀厢大道格林豪泰酒店612号房吸食冰毒。
11.南宁市公安局物证鉴定所检验报告，证实从送检的可疑液体中（13份）均检出氯胺酮，从可疑晶体（1份）未检出氯胺酮。
12.指认笔录及照片，证实叶东红、陆鸿彰对相关涉案物品进行了指认。
13.被告人叶东红的供述及辨认笔录，证实2015年1月19日17时许，“阿华”联系其购买含有毒品成分的液体“轻飘飘”，经商谈确定交易80支，“阿华”将500元转到其妻子黄燕的邮政银行账户后，其在百色市向“阿龙”赊购两个半瓶“轻飘飘”。同时，其联系陆鸿彰，称有单毒品交易，让陆租车前往南宁，待交易成功后之后给陆租车费用和辛苦费，之后，陆垫付租金租得桂Ｌ×××××号丰田车。当日23时许，其将“轻飘飘”等物品放在车子后排座位，由陆驾车，一同前往南宁市，于次日凌晨2时许到达南宁格林豪泰酒店。陆开了405号房后，其将装有“轻飘飘”等物品的手提包拿到房间，然后叫陆到车上拿圆柱形纸筒（“香飘飘”分装瓶的外包装）到房间，在陆下去拿外包装期间，其将“轻飘飘”分装成小瓶，陆拿圆柱形纸筒上来后，其将手提包给陆，并叫陆先到612号房玩，其在405号房内用圆柱形纸筒对分装后的小瓶进行包装，随后其也去到了612号房，其等在612号房内吸食了冰毒。20日6时许，“阿华”过来，其在交易过程中被抓获。
14.被告人陆鸿彰的供述，证实2015年1月19日19时许，叶东红来电让其租车，称有一单毒品生意，要去南宁一趟。其从朋友“阿归”处租来一辆丰田小汽车后，开车去接叶东红，叶将一个塑料袋和一个挎包放在车子后排座位，由其驾车，与叶一同从百色市前往南宁市。次日凌晨5时许，到达南宁市友爱立交附近的格林豪泰酒店（其事先联系过住在该酒店612号房的“丽娜”、“小玉”），其使用“林夕”的身份证在该酒店开了405号房，叶将挎包拿到405号房，其在房间里看见叶从挎包拿出两瓶东西，叶叫其到车上拿“飘飘水”的外包装盒，其就到车上拿两袋红色瓶盒到房间，之后，叶把挎包交给其，叫其到612号房。其与“丽娜”、“小玉”在612号房吸食冰毒，10多分钟后，叶来到612号房一起吸食冰毒。不久，其被警察抓获。
一审法院认为，被告人叶东红、陆鸿彰贩卖、运输毒品氯胺酮242.82克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。叶东红在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陆鸿彰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。本案送检样品1至82号82份毒品可疑物仅有7份毒品可疑物作为样本，因该样本数不符合刑事诉讼证明标准的要求，故不能推定未送检的其余75份毒品可疑物均含有氯胺酮。又因84号、85号毒品可疑物系从605号房起获，该两份毒品可疑物中虽检出氯胺酮，但该毒品可疑物在交易过程中已被买方掺入了其他成分，导致该毒品原来的重量无法认定，该情况不可归责于被告人。据此，84号、85号毒品可疑物不应计入本案犯罪数量。综上，本案可用以定罪量刑的毒品数量只能以送检的样品即提取原编号为23号（20克）、26号（20.13克）、31号（20.5克）、43号（19.5克）、53号（21克）、56号（20.19克）、65号（20.5克）、83号（101克）来计算本案涉案毒品数量，以上共计242.82克。
一审法院认为，被告人叶东红、陆鸿彰犯贩卖、运输毒品氯胺酮的事实清楚，证据确实充分。根据被告人叶东红、陆鸿彰的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，作如下判决：一、被告人叶东红犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陆鸿彰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。三、在案扣押的一个压盖器、一台电子秤及一批外包装纸盒，予以没收。
上诉人（原审被告人）叶东红上诉称：（1）其接到张某电话即转交给陆鸿彰接听，对其他事情均不知情，其坐陆鸿彰的车到南宁是找前妻借钱。是陆鸿彰带其去宾馆开房并吸食冰毒，张某是陆鸿彰叫来的。8605房是张某开的，其带去8605房的神仙水是陆鸿彰让其带去和张某玩的，其被抓时只有自己一人在8605房，不存在毒品交易，其不构成贩卖毒品罪；（2）在8612房查获的用银鹭花生牛奶饮料瓶装的可疑液体（编号83号，重101克）是其自己喝的，该液体兑有芒果饮料，不应计入本案犯罪毒品量，一审认定的毒品数量有误；（3）其被抓获时处于昏迷状态，所作口供不实，不能作为证据使用；（4）侦查机关办案过程中存在程序违法，补充侦查报告书中承认特殊侦查手段的审批手续是事后补办的。
原审被告人陆鸿彰辩称，编号83号的101克毒品不应计入本案犯罪毒品数量。
南宁市人民检察院认为，一审判决认定叶东红、陆鸿彰贩卖、运输毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回叶东红上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，本院予以确认。二审审理期间，叶东红、陆鸿彰无证据向法庭提交。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶东红及原审被告人陆鸿彰贩卖、运输毒品氯胺酮242.82克的事实清楚，证据确实充分，其二人行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。叶东红在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陆鸿彰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
针对上诉人（原审被告人）叶东红、原审被告人陆鸿彰提出的上诉及辩解意见，评判如下：
1.关于叶东红提出其并没有参与贩卖毒品，其在侦查机关的供述不真实的辩解，经查，被告人叶东红归案后供述稳定，所作多次有罪供述均对自己的犯罪事实供认不讳，其时隔十二日后在看守所所作的供述亦与前两次供述一致，其供述与同案人、证人证言相印证，且有银行转账凭证，搜查笔录、扣押毒品类型、外包装（形态）、数量及鉴定意见等证据相佐证。充分证明了张某与叶东红通过电话联络谈妥毒品交易事宜后，叶东红叫陆鸿彰租车，一同前往南宁市交易，双方在交易过程中被公安机关抓获的事实。叶东红辩称其乘车到南宁市是为了找前妻借钱的辩解与事实不符，故对叶东红上述辩解不予采信。
2.关于叶东红及原审被告人陆鸿彰提出原判认定的毒品数量有误，即涉案检材为83号毒品数不应计入犯罪数额的辩解，经查，叶东红在一审庭审中称其向该液体中掺入了鱼肝油，二审庭审中称掺入了芒果汁，其说法前后矛盾，亦没有其他证据支持其说法，并且毒品犯罪涉案毒品的数量以查证属实的贩卖、运输毒品的数量计算，不以纯度折算。叶东红、陆鸿彰上述意见无事实及法律依据，不予采纳。
3.关于叶东红提出侦查机关办案过程中存在程序违法问题，经查，受案登记表里写明“经分局领导同意”只表明本案的侦查手段是经过侦查机关负责人同意采取的侦查方法，没有证据材料显示该审批手续有程序违法。本案的侦查程序合法，对叶东红提出的上述意见不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。南宁市人民检察院的出庭意见正确，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵秀贞
审判员 欧阳杰
审判员 刘 娥
二〇一七年六月二十七日
书记员 马 燕