广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1971刑初448号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人余某，外号“余黑”，男，1960年5月9日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为东莞市东城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，2017年7月25日被东莞市公安局取保候审，2018年1月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人萧政涵，广东佑德律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2018〕255号起诉书指控被告人余某犯非法经营罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2018年3月14日、4月16日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员梁毅辉出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人萧政涵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，从2010年开始，被告人余某聘请李某2、袁某2（已判刑）在本市东城区余屋的居住地，以现金或银行转账方式替客户进行非法买卖外汇从中获利。李某2负责上门收取客户的港币支票、现金，并通过支付人民币现金或使用其本人及其妻子杨某的银行账户进行网上银行转账给客户。袁某2上门收取支票和进行网上银行转账。余某非法买卖外汇折合人民币数额约54643927.76元。具体犯罪事实如下：
1、2011年3月至2017年4月，被告人余某收到胡某的香港客户的港币货款后，指使李某2（另案处理）将现金约670000元人民币交给胡某，将3592102元人民币通过李某2银行转账到胡某的账户，将12950701元人民币通过袁某2（另案处理）银行转账到胡某的账户。
2、2014年6月至2016年10月，被告人余某收到叶某的香港客户的港币货款后，指使李某2（另案处理）将36325元人民币通过银行转账到叶某的账户。
3、2011年1月至2016年5月，被告人余某收到袁某1的香港客户的港币货款后，指使李某2（另案处理）将4153929元人民币通过银行转账到袁某1指定的账户，指使袁某2（另案处理）将7711250元人民币通过银行转账到袁某1指定的账户。
4、2015年2月至2016年10月，被告人余某收到宋某的香港客户的港币货款后，指使李某2（另案处理）将2059493元人民币通过银行转账到宋某的账户。
5、2015年4月至2016年11月，被告人余某收到李某1的香港客户的港币货款后，指使李某2（另案处理）将4394179元人民币通过银行转账到李某1的账户。
6、2015年2月开始，被告人余某收到陈某3的港币货款后，指使李某2（另案处理）将2668131元人民币通过银行转账到陈某3的账户，指使袁某2（另案处理）将1315166元人民币通过银行转账到陈某3的账户。
7、2015年7月至2016年9月，被告人余某收到何某的香港客户的货款港币后，指使李某2（另案处理）将1169388.76元人民币通过银行转账到何某的账户。
8、2015年8月，被告人余某收到陈某2心的港币后，指使李某2（另案处理）将62900元人民币通过银行转账到陈某2心的账户。
9、2015年10月至2016年4月，被告人余某收到黎某1的香港客户的货款港币后，指使李某2（另案处理）将1851538元人民币通过银行转账到黎某1的账户。
10、2015年11月至2016年9月，被告人余某收到柯某的香港客户的货款港币后，指使李某2（另案处理）将1717267元人民币通过银行转账到柯某的账户。
11、2015年12月至2016年10月，被告人余某收到刘某的香港客户的货款港币后，指使李某2（另案处理）将3911616元人民币通过银行转账到刘某的账户。
12、2016年5月至2017年5月，被告人余某收到黄某的香港客户的货款港币后，指使李某2（另案处理）将2425519元人民币通过银行转账到黄某的账户。
13、2016年6月至2017年3月，被告人余某收到翟某的香港客户的货款港币后，指使李某2（另案处理）将2154423元人民币通过银行转账到翟某的账户，将现金约180万元人民币交给翟某。
2017年7月25日10时许，被告人余某主动到公安机关投案。
据此，公诉机关提供了相关证据，认定被告人余某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
在庭审中，被告人余某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。没有提出辩护意见。
被告人余某的辩护人辩称，被告人余某有自首情节，认罪态度好，是初犯、偶犯等意见，请求对被告人余某从轻处罚，并建议适用缓刑。
经审理查明，从2010年开始，被告人余某聘请李某2、袁某2（均已判刑）在东莞市东城区余屋等地，以现金或银行转账方式替客户进行非法买卖外汇从中获利。其中李某2负责上门收取客户的港币支票、现金，并通过支付人民币现金或使用李某2及其妻子杨某的银行账户进行网上银行转账给客户；袁某2上门收取支票和进行网上银行转账。被告人余某非法买卖外汇折合人民币约41131671.76元。具体事实如下：
1、2011年3月至2017年4月，被告人余某收到胡某的香港客户的港币货款后，指使李某2将现金约670000元人民币交给胡某，将3592102元人民币通过李某2银行转账到胡某的账户，将3339553元人民币通过袁某2银行转账到胡某的账户。
2、2014年6月至2016年10月，被告人余某收到叶某的香港客户的港币货款后，指使李某2将36325元人民币通过银行转账到叶某的账户。
3、2011年1月至2016年5月，被告人余某收到袁某1的香港客户的港币货款后，指使李某2将4153929元人民币通过银行转账到袁某1指定的账户，指使袁某2将3828142元人民币通过银行转账到袁某1指定的账户。
4、2015年2月至2016年10月，被告人余某收到宋某的香港客户的港币货款后，指使李某2将2059493元人民币通过银行转账到宋某的账户。
5、2015年4月至2016年11月，被告人余某收到李某1的香港客户的港币货款后，指使李某2将4394179元人民币通过银行转账到李某1的账户。
6、2015年2月开始，被告人余某收到陈某3的港币货款后，指使李某2将2668131元人民币通过银行转账到陈某3的账户，指使袁某2将1297166元人民币通过银行转账到陈某3的账户。
7、2015年7月至2016年9月，被告人余某收到何某的香港客户的货款港币后，指使李某2将1169388.76元人民币通过银行转账到何某的账户。
8、2015年8月，被告人余某收到陈某2心的港币后，指使李某2将62900元人民币通过银行转账到陈某2心的账户。
9、2015年10月至2016年4月，被告人余某收到黎某1的香港客户的货款港币后，指使李某2将1851538元人民币通过银行转账到黎某1的账户。
10、2015年11月至2016年9月，被告人余某收到柯某的香港客户的货款港币后，指使李某2将1717267元人民币通过银行转账到柯某的账户。
11、2015年12月至2016年10月，被告人余某收到刘某的香港客户的货款港币后，指使李某2将3911616元人民币通过银行转账到刘某的账户。
12、2016年5月至2017年5月，被告人余某收到黄某的香港客户的货款港币后，指使李某2将2425519元人民币通过银行转账到黄某的账户。
13、2016年6月至2017年3月，被告人余某收到翟某的香港客户的货款港币后，指使李某2将2154423元人民币通过银行转账到翟某的账户，将现金约180万元人民币交给翟某。
2017年7月25日10时许，被告人余某主动到公安机关投案。
以上事实，被告人余某在开庭过程中亦无异议，且有现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，扣押清单，缴获账本、手机等物证，到案经过，原籍材料，银行流水单，证人余某、余某1、余某2、余某3、方某、杨某、柯某、刘某、陈某1、翟某、叶某、宋某、陈某2、李某1、陈某3、胡某、陈某4、黎某1、何某、黎某2、黄某、袁某1等人的证言及辨认笔录，同案人李某2、袁某2的供述及辨认笔录，刑事判决书，被告人余某的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余某无视国法，伙同他人非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人余某犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人余某在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人余某主动投案，归案后如实供述其罪行，是自首，依法可从轻处罚。
关于案涉部分数额问题，公诉机关指控被告人余某指使袁某2转账给胡某、袁某1、陈某3账户的数额问题，因公诉机关指控的数额是以袁某2案的证据认定，指控数额高于生效判决书认定的数额，本院以生效判决书认定的数额确认本案的数额。
被告人余某的辩护人提出的辩护意见，经查基本属实，合理部分，本院酌情予以采纳。辩护人建议对被告人余某适用缓刑，根据本案的具体情节，不宜对被告人余某适用缓刑，故辩护人的此建议，本院不予采纳。
视被告人余某的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,逮捕前羁押1日折抵刑期1日，即自2018年1月5日起至2018年9月3日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶柱坚
人民陪审员 林 瑶
人民陪审员 黄松武
二〇一八年四月十八日
书 记 员 黄艳芬
附页：
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。