湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第114号
上诉人（原审原告）湖南东方管桩有限公司，住所地湘潭县河口镇河口村。
法定代表人刘云乐，该公司董事长。
委托代理人黄琦菲，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）谢新云。
委托代理人邵军，系被上诉人谢新云丈夫之弟。
上诉人湖南东方管桩有限公司因与被上诉人谢新云劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人湖南东方管桩有限公司的委托代理人黄琦菲，被上诉人谢新云及其委托代理人邵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告于2010年2月进入原告公司从事管桩生产清模工作。2012年4月12日，原、被告签订了《劳动合同书》，约定了劳动期限自2012年4月12日起至2013年4月12日止。2012年9月21日，被告在原告车间工作时受伤。2013年9月2日，经湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年3月3日，经湘潭市劳动能力鉴定委员会认定被告之伤为十级伤残。2014年8月19日，被告向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会作出了（2014）潭劳仲字第52号仲裁裁决书，裁决内容为：一、原告湖南东方管桩有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付被告谢新云工伤待遇86800元，具体如下：1、一次性伤残补助金19600元，一次性工伤医疗补助金16800元、一次性伤残就业补助金16800元；2、停工留薪期待遇33600元；二、原告湖南东方管桩有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付被告谢新云解决劳动关系经济补偿金12600元。原告不服仲裁决定书，遂诉至法院。
另查明，被告在原告公司工作实行计件工资，原告发放被告自2011年9月至2012年8月的工资情况如下：2011年9月为2687元（全勤）、2011年10月0元（未上班）、2011年11月为1419元、2011年12月为2488元、2012年1月为332元、2012年2月为1392元、2012年3月为2973元（全勤）、2012年4月为2732元（全勤）、2012年5月为2807元（全勤）、2012年6月为2776元（全勤）、2012年7月为3090元（全勤）、2012年8月为3360元（全勤）。
还查明，原、被告在劳动关系存续期间，原告未为被告购买工伤保险。
原审法院认为，一、关于工伤待遇。被告经湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，应依法享受工伤待遇。因原告未为被告缴纳工伤保险费，故原告应按《工伤保险条例》之规定支付被告工伤待遇。
1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案被告因工致残被鉴定为拾级伤残，其要求原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应予以支持。原告提供了被告2011年9月至2012年8月的工资证明，因原告发放被告工资是按件计算，故被告的月平均工资应以每月全勤工资标准计算，在2011年9月至2012年8月，被告有七个月工资是全勤：2011年9月为2687元、2012年3月为2973元、2012年4月为2732元、2012年5月为2807元、2012年6月为2776元、2012年7月为3090元、2012年8月为3360元。故被告受伤前十二个月平均工资为2917.86元[（2687元+2973元+2732元+2807元+2776元+3090元+3360元）÷7个月]，现被告同意按2800元/月计算，应予以支持。故原告应支付被告一次性伤残补助金为19600元（2800元/月×7个月）。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准十级伤残均为6个月本人工资，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金为16800元（2800元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金16800元（2800元/月×6个月）。
2、关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案被告2012年9月21日受伤，2014年3月3日经湘潭市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论。被告未提交湘潭市劳动能力鉴定委员会确认其可以延长停工留薪期的证据，故其停工留薪期为12个月，原告应支付被告停工留薪期待遇33600元（2800元/月×12个月）。
二、关于是否支付经济补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。本案原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告因此要求原告支付解除劳动关系经济补偿金，应予以支持。原告认为被告入职时间是2011年9月，被告主张为2010年2月，因原告未提供被告入职时间证明，该院责令其在规定的时间内提供原告单位2010年2月之后的工资发放表，原告也未提交，应承担举证不能的不利后果。被告主张其2010年2月进入原告单位工作，予以采信。被告要求解除劳动关系并按2800元/月计算经济补偿金，因被告工作年限为4年零6个月零19天（2010年2月起至2014年8月19日申请劳动仲裁之日止），故按《劳动合同法》第四十七条之规定，原告应支付被告经济补偿金14000元（2800元/月×5个月），被告只要求原告支付12600元，应予以支持。
综上，原告应支付被告工伤待遇86800元（一次性伤残补助金19600元+一次性工伤医疗补助金16800元+一次性伤残就业补助金16800元+停工留薪期待遇33600元），支付解除劳动关系经济补偿金12600元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由原告湖南东方管桩有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付被告谢新云工伤待遇86800元；二、由原告湖南东方管桩有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付被告谢新云解除劳动关系经济补偿金12600元；三、驳回原告湖南东方管桩有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，该院决定免交。
宣判后，湖南东方管桩有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要事实和理由是：一、谢新云实际月工资并非2800元，从2011年9月至2012年8月共计12个月中，扣除2011年10月未上班，实际工作11个月，实发工资24926元，这11个月的月均实际工资2266元。即使按照应发工资计算，该11个月的应发总工资为26056元，月均为2368元。一审按照12个月中的7个月全勤标准计算谢新云的月工资错误；二、停工留薪的标准错误。谢新云的实际停工留薪期没有12个月，其住院15天，出院时已治疗终结，其不来单位上班是自己的原因，不存在停工留薪；三、工伤保险待遇计算错误，工伤保险的“三金”所指的月工资是指缴费工资，湖南东方管桩有限公司虽未给谢新云购买工伤保险，但也应按工伤保险相应待遇支付给谢新云，而2012年湘潭县的缴费工资每月不超过2000元，一审错误地认定为2800元；四、经济补偿金计算错误，一方面是时间计算错误，湖南东方管桩有限公司已提交了劳动合同，能证明谢新云的入职时间，而谢新云未提交任何证据，一审认定的入职时间错误。另一方面工资标准计算错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称：对上诉人湖南东方管桩有限公司的上诉理由不认可，这个事情已经劳动仲裁委仲裁，也经过了一审法院的判决，请求二审法院维持原判。
上诉人湖南东方管桩有限公司和被上诉人谢新云在本院二审期间均未提交新的证据。
本院审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：
一、如何认定被上诉人谢新云20**年9月至2012年8月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被上诉人谢新云在上诉人湖南东方管桩有限公司的工资获取方式为计件工资，因谢新云从2012年9月受伤后未再领取工资，故按其受伤前十二个月平均工资计算，即按其自2011年9月至2012年8月的平均工资来进行认定。经计算，该期间的月平均工资应为26056元÷12个月＝2171元，鉴于谢新云20**年10月未上班，故本院酌情按11个月计算为26056元÷11个月＝2369元。一审法院按谢新云7个月全勤工资标准来确定其平均工资没有相应的法律依据，本院予以纠正。
二、如何认定被上诉人谢新云的停工留薪期及待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”“停工留薪期一般不超过12个月。”故一审认定谢新云的停工留薪期为12个月符合上述法律规定。湖南东方管桩有限公司认为谢新云仅住院15天，不存在停工留薪，没有相应的法律依据，该上诉理由不成立。但一审计算谢新云的停工留薪期工资33600元错误，谢新云停工留薪期工资应为2369元/月×12个月＝28428元。
三、如何计算被上诉人谢新云工伤保险待遇的各项费用。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准十级伤残均为6个月本人工资，湖南东方管桩有限公司认为应按2012年湘潭县的缴费工资数额来进行计算没有相应的法律依据，本院不予支持。但一审计算的数额错误，本院纠正为一次性伤残补助金为2369元/月×7个月＝16583元、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为2369元/月×6个月＝14214元。
四、如何计算被上诉人谢新云应获得的经济补偿金。因湖南东方管桩有限公司未依法为谢新云缴纳社会保险费，故应依法向谢新云支付解除劳动关系经济补偿金。湖南东方管桩有限公司提出谢新云的入职时间是2011年9月，但谢新云主张为2010年2月，因湖南东方管桩有限公司未按一审法院的要求在规定的时间内提供其单位2010年2月之后的工资发放表，故应承担举证不能的不利后果，其提出谢新云入职时间错误的上诉理由不成立。依据相关法律规定，湖南东方管桩有限公司应支付谢新云经济补偿金2369元/月×5个月＝11845元。
综上，湖南东方管桩有限公司应支付谢新云工伤待遇28428元＋16583元＋14214元＋14214元＝73439元；解除劳动关系经济补偿金11845元。
综上所述，上诉人湖南东方管桩有限公司的上诉理由部分成立。原判适用法律正确，审判程序合法，但部分事实认定错误，处理不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1388号民事判决；
二、上诉人湖南东方管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢新云工伤待遇73439元；
三、上诉人湖南东方管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢新云解除劳动关系经济补偿金11845元；
四、驳回上诉人湖南东方管桩有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 周 尧
二〇一五年五月八日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
……
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
……
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条……
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。