中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2578号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾玉竹，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）开云公司，住所地法兰西共和国巴黎奥什大街10号。
法定代表人艾瑞克·桑德林，司法事务经理。
委托代理人刘金柱，北京市铭盾律师事务所律师。
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人开云公司商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5243号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年4月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：申请商标是第12286685号“KERING开云”商标。
引证商标二是第6193586号“云开”商标。
商标评审委员会作出商评字[2015]第33665号《关于第12286685“KERING开云”商标驳回复审决定书》（简称第33665号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
开云公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务。
北京知识产权法院认为：申请商标与引证商标二虽然文字部分仅顺序不同，但字母及图形部分均有较大区别，两商标整体视觉效果差异较大，不属于近似商标。虽然申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务类似，但鉴于二者标志并不近似，申请商标与引证商标二不构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。第33665号驳回复审决定认定有误，予以撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第33665号驳回复审决定；（二）商标评审委员会就开云公司针对申请商标提出的复审申请重新作出复审决定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：对中华人民共和国（简称中国）消费者而言，申请商标的主要识别部分为中文部分，同时鉴于中国消费者对汉字亦有自右向左的认读习惯，故申请商标的主要识别部分“开云”与引证商标二的“云开”存在呼叫相同的可能性，且二者文字构成相同，考虑到申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，故二者已经构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。开云公司在驳回复审程序中提交的证据部分为自制证据，部分未显示申请商标，综合开云公司提交的全部证据不足以证明申请商标经过使用已具有较高的知名度，并可与引证商标二相区分。开云公司提出的第12323538号商标亦因“云开”及“云开及图”商标被商标评审委员会驳回，开云公司并未提起诉讼。请求维持第33665号驳回复审决定；由开云公司承担本案诉讼费用。
开云公司服从一审判决。
经审理查明：申请商标是申请号为12286685的“开云KERI**及图”商标，申请人是开云公司，申请日是2013年3月19日，指定使用在国际分类第35类的寻找赞助；商业管理辅助；文秘；文字处理；计算机数据库信息系统化；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；商业信息；工商管理辅助；商业管理和组织咨询；广告；税款准备；市场研究；效率专家；经济预测；商业研究；市场营销；拍卖；计算机文档管理；统计资料汇编；公共关系；民意测验；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；投标报价；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；商业企业迁移；办公机器和设备出租；审计等服务上。
引证商标一是第9490925号“KEMING”商标，核定使用在国际分类第35类的广告宣传；商业信息代理；商业管理和组织咨询；进出口代理等服务上。
引证商标二是第6193586号“云开”商标，注册人是浙江云开亚美医药科技股份有限公司，申请日是2007年7月30日，核定使用在国际分类第35类的为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业专业咨询；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为挑选人才而进行的心理测速；商业区迁移（提供信息）；办公机器和设备出租；会计；自动售货机出租等服务上。
2014年10月9日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为×××的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似服务上已注册的引证商标一、二近似为由，决定：初步审定在“寻找赞助”使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“商业管理辅助；文秘；文字处理；计算机数据库信息系统化；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；商业信息；工商管理辅助；商业管理和组织咨询；广告；税款准备；市场研究；效率专家；经济预测；商业研究；市场营销；拍卖；计算机文档管理；统计资料汇编；公共关系；民意测验；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；投标报价；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；商业企业迁移；办公机器和设备出租；审计”上使用申请商标的注册申请。开云公司不服商标局的上述决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2015年5月5日作出第33665号驳回复审决定，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标一整体尚可区分，未构成使用在类似服务上的近似商标。申请商标主要识别部分为汉字“开云”，其与引证商标二“云开”文字构成相同，且由于中国公众对汉字亦有自右向左认读习惯，故二者亦存在呼叫相同的可能性，二者已构成近似商标；申请商标指定使用的商业管理辅助、办公机器和设备出租等服务与引证商标二核定使用的商业专业咨询、办公机器和设备出租等服务在服务内容、服务对象等方面相近，属于类似服务。申请商标与引证商标二共同使用在上述类似服务上，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。其他商标获准注册的情形与本案不同，不能成为本案申请商标亦应获准注册的当然依据。开云公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用亦可与引证商标二相区分。故申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
基于上述理由，商标评审委员会作出第33665号驳回复审决定。
开云公司不服第33665号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，开云公司对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或者类似服务无异议。
在二审诉讼程序中，开云公司提交了2016年第24期（总第1509号期）《注册商标撤销公告》第17743页，其中记载：注册号为6193586的“云开”商标（即本案引证商标二）因连续三年不使用，在“为零售目的在通讯媒体上展示食品；为挑选人才而进行的心理测试；商业区迁移（提供信息）；办公机器和设备出租；自动售货机出租；商业专业咨询；会计”服务上的注册被撤销。《注册商标撤销公告》记载的据以撤销本案引证商标二注册的文号分别是：撤三字[2016]Y002280号、撤三字[2016]Y002142号、撤三字[2016]Y002143号、撤三字[2016]Y002141号。商标评审委员会对2016年第24期（总第1509号期）《注册商标撤销公告》第17743页关于撤销本案引证商标二的撤销公告的真实性无异议。
商标评审委员会、云开公司均认可引证商标二在国际分类第35类3503群组的“进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上的注册未被撤销。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标一的商标档案、引证商标二的商标档案、发文编号为×××的《商标部分驳回通知书》、第33665号驳回复审决定、2016年第24期（总第1509号期）《注册商标撤销公告》、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
虽然开云公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或者类似服务无异议，本院经审查亦予以认定。但是，由于在本案二审诉讼程序中，除“进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务外，引证商标二在其他核定使用的服务上的注册已被撤销，因此，商标评审委员会应在此基础上对申请商标指定使用的服务与引证商标二被维持注册的服务是否构成同一种或者类似服务进行重新进行评价。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标由中文文字“开云”、外文文字“KERING”及图形构成。引证商标二由中文文字“云开”构成。以中国相关公众的认知水平，在对由中文、外文、图形构成的商标进行认读时，因中国相关公众的认读习惯，中文文字在商标中显著程度一般高于外文和图形部分。将申请商标与引证商标二相比较，申请商标中具有较高识别程度的中文文字部分“开云”与引证商标二的“云开”文字构成相同，虽然认读顺序有所区别，但中国相关公众对中文文字的认读确有自右向左的习惯，因此，在引证商标二为纯中文文字商标且其文字构成与申请商标的中文文字构成相同的情况下，尽管申请商标还包括外文文字和图形，但中国的相关公众在施以一般注意力，隔离对比的情况下，从整体上会导致相关公众认为申请商标与引证商标二具有特定联系，故二者构成近似商标。综上，一审判决关于申请商标标志与引证商标二标志不构成近似的认定错误，应予纠正。但是由于引证商标二核定使用的服务项目在本案二审诉讼程序中发生变化，导致商标评审委员会作出第33665号驳回复审决定所依据的事实发生变化，可能导致处理结果的改变，故商标评审委员会仍应对申请商标能否核准注册重新作出复审决定。
因出现新证据，而非商标评审委员会的认定事实错误导致本案处理结果发生变化，因此，本案诉讼费用应由云开公司承担。
综上，商标评审委员会的上诉理由成立，但因本案情势变更，导致商标评审委员会仍应重新作出驳回复审决定。一审判决认定事实、适用法律均有不妥错误，但因情势变更，本案一审判决的处理结果可予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由云开公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由云开公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 吴 斌
审判员 苏志甫
二〇一六年十二月二十八日
书记员 耿巍巍