甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第44号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京中科富思信息技术有限公司。住所地北京市海淀区中关村东路**号。
法定代表人李峰，该公司董事长。
委托代理人江早云，北京市天银律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）静宁县恒达有限责任公司。住所地甘肃省静宁县八里开发区恒达中路。
法定代表人杜少辉，该公司总经理。
委托代理人贾成刚，该公司原料分公司经理。
委托代理人张鼎荣，甘肃阿阳律师事务所律师。
上诉人北京中科富思信息技术有限公司（以下简称中科公司）与上诉人静宁县恒达有限责任公司（以下简称恒达公司）买卖合同纠纷一案，前因中科公司不服平凉市中级人民法院（2011）平中民二初字第1号民事判决向本院提出上诉，本院经审理做出（2012）甘民二终字第102号民事裁定，撤销前述判决，发回平凉市中级人民法院重审。平凉市中级人民法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2012）平中民二初字第14号民事判决，中科公司、恒达公司都不服该判决，均向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人中科公司的法定代表人李峰及委托代理人江早云，上诉人恒达公司的委托代理人贾成刚、张鼎荣及原法定代表人杜进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中科公司原审诉称：2008年10月28日中科公司与恒达公司签署《销售合同书》，中科公司于2008年11月20日完成工程安装调试，实际装机容量为2349千瓦，增容量达21.89%。双方分两次对节电效果进行了共同测试，进行一次用电情况同期对比，节电率均符合合同约定。恒达公司分两次共支付货款100万元，余款40万元及设备增容款、节电补偿款至今未付。在质保期内部分设备发生故障，其中非质保责任的有偿维修费用为15447元未支付。中科公司多次催要未果，诉请法院判令恒达公司支付设备尾款40万元、测试期节电款218025元、有偿维修费用15447元、未按时付款违约金1130402元、实际安装设备增容款306591元，以上共计2070465元。
恒达公司原审反诉称：恒达公司曾与兰州中富信息技术有限公司签订节电设备买卖合同，在合同履行中，中科公司不顾恒达公司设备工况部分节能空间不大，在不满足工况要求的电机上进行改造，致不合理增加装机容量。2009年10月31日，经双方测试，有10台改造设备总容量为558千瓦，节电率小于3%，需要拆除，但中科公司未予拆除。设备运行中屡次出现故障，目前已有11台设备无法使用。恒达公司多次发函、打电话催促中科公司予以解决，并对项目进行结算，但该公司置之不理。因设备存在严重质量问题，无法正常使用，给恒达公司造成巨大经济损失，中科公司的行为已构成根本违约，恒达公司反诉请求判令：1.中科公司撤回其节电设备，返还恒达公司已支付节电改造工程款100万元；2.中科公司赔偿恒达公司损失338669元。
原审法院查明：2008年10月28日中科公司与恒达公司签订《销售合同书》一份，由中科公司为恒达公司提供电机节电设备并实施节电工程改造。约定改造电机设备总功率1927千瓦，工程设备款为140万元，若改造设备总功率调整幅度大于5%，则以原价格基准调整最终成交价格；设备达标标准为整厂节电率在10%左右、平均节电率不低于15%左右，正负误差为2%。如达不到上述标准，则进行单机测试，恒达公司仅支付单机节电率不低于15%、正负误差2%的设备款，不达标设备退还中科公司。质保金为5%，期限一年，质保期自开始记录用电量之日起（中断时间顺延）。测试期为三个月，达标后恒达公司分期支付电机节电设备款，测试期间节约的电费补偿中科公司，若未按时履行付款义务，则按照未付款部分的0.3%／天向中科公司支付违约金，并赔偿由此造成的损失。合同签订后，2008年11月20日完成工程安装调试，实际装机容量为2349千瓦，增容量为21.89%。2008年11月28日、12月20日双方分两次对节电效果进行了共同测试，节电率均符合合同约定。2009年7月9日，双方进行用电情况同期对比。恒达公司分两次共支付货款100万元。2009年10月31日，双方对故障设备的损坏原因、修复情况及设备节电率进行分析，结论为：故障设备6台，其中1台为器件质量原因，属质保责任，其余为人为或环境因素导致，进行有偿维修，费用为15447元。关于节电率，占总容量29%的设备节电率小于3%，占总容量30%的设备节电率为25%左右，占总容量41%的设备节电率为8%左右，分析结果：在拆除节电率小于3%的设备后，全厂装机设备总节电率应在16.5%左右。2009年12月15日，中科公司对故障设备维修完好并调试运行，但对双方分析论证应拆除的设备未予拆除，恒达公司对设备余款未支付，双方就设备维护、拆除及设备余款产生争议，协商未果酿成纠纷。
原审法院认为：本案的争议焦点有：1.恒达公司欠中科公司节电设备款、有偿维修费及测试期节电款金额；2.恒达公司是否存在违约行为，若存在违约行为，应承担的违约金数额；3.中科公司的节电产品是否有质量问题，恒达公司反诉要求返还100万元及赔偿损失的请求是否成立。
（一）关于恒达公司欠中科公司节电设备款、有偿维修费及测试期节电款金额的问题。1.关于恒达公司欠中科公司节电设备款的问题。中科公司与恒达公司签订的《销售合同》为双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应全面履行合同，因此，恒达公司应支付拖欠节电设备合同尾款40万元。在合同履行中，节电设备实际装机容量为2349千瓦，增容量422千瓦，恒达公司虽对增加装机容量有异议，但已实际安装并使用，且符合合同约定，视为对该行为的认可，增容款306583元应予以支付。2.关于有偿维修费的问题。关于设备损害的原因，根据中科公司出示的证据7中的故障报告记载“故障描述：纸浆渗入主机损坏。事故分析：外部事故引起，接地不良引起”，由于该报告有恒达公司技术人员签字确认，故根据双方合同“保修期内对于非不可抗力而造成的故障、由于人为原因而造成的故障之外的情况实行无偿维修”的约定，非质保范围的维修费用应由恒达公司支付。3.关于测试期节电款金额的问题。中科公司在设备安装调试后，未按合同约定进行为期三个月的测试，其要求支付测试期节电款的主张，不符合合同约定的条件，且2009年10月31日双方对故障设备的损坏原因、修复情况及设备节电率进行分析，认为拆除节电率小于3%的设备后，全厂装机设备总节电率应在16.5%左右，由于尚在质保期内，中科公司没有履行拆除义务。故对该项请求不予支持。
（二）关于恒达公司是否存在违约行为，若存在违约行为，应承担的违约金数额的问题。双方在合同的付款方式中约定：“1.省电设备安装调试完毕，前两个月测试，节电效果达到基本要求时，乙方支付甲方玖拾万元货款；鉴于春节假期，测试期顺延一个月（09年元月21日至2月20日）后开始第三个月测试，三个测试月因故不能准确时，可采取单台测试原则，若达到基本要求时，乙方一次性付清全部余款（质保金另付）于甲方指定的账户。”双方在2008年11月28日、同年12月20日分两次对节电效果进行了共同测试，节电率均符合合同约定，恒达公司支付100万元。由于没有进行第三个月测试，不具备合同约定的付清全部余款的条件。在合同履行中有部分设备发生故障，双方于2009年10月31日在对设备运行情况一年的分析中，经共同整理数据得出：占总容量29%的设备节电率小于3%，占总容量30%的设备节电率为25%左右，占总容量41%的设备节电率为8%左右。全厂节电率分析结果：在拆除节电率小于3%的设备后，全厂装机设备总节电率应在16.5%左右。双方对需拆除设备共同确认为总容量558千瓦，价款405387元，但中科公司未予履行，构成违约。恒达公司以不支付设备余款的行为行使抗辩权，符合法律规定，并不构成违约，中科公司关于支付违约金的主张不能成立。
（三）关于中科公司的节电产品是否有质量问题，恒达公司反诉要求返还100万元及赔偿损失的请求是否成立的问题。恒达公司认为中科公司的节电产品存在质量问题，并申请对节电产品的节电率和该产品是否符合国家规范或行业规范标准进行司法鉴定。中科公司不同意鉴定，该院未查找到能够对节电产品进行鉴定的机构，报请本院帮助提供鉴定机构。由于该节电产品没有国家标准和行业标准，加之找不到能够承担此类产品的鉴定机构，因此，无法进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，恒达公司承担举证不能的后果。由于双方两次测试节电率达到合同约定，故不能认定中科公司的节电产品存在质量问题。恒达公司认为因中科公司的违约给其造成损失，即预期节电费用，但恒达公司出示的电费数据与生产因素相关，其提供的电费票据并不能证明其预期节电费用，应承担举证不能的后果，对该请求因证据不足，不予支持。故对恒达公司请求中科公司返还100万元货款及赔偿损失的反诉请求不予支持。
另外，关于是否拆除节电率不符合约定设备的问题。2009年10月31日，经双方技术人员测试，有10台改造设备总容量为558千瓦，节电率小于3%，节电效果不明显，建议拆除或更换位置。根据双方技术人员的分析结果“在拆除节电率小于3%的设备后，全厂装机设备总节电率应在16.5%左右。”恒达公司要求拆机返厂，退还货款的反诉请求，符合合同约定，应予支持。据合同约定，质保金为5%，根据合同总价款（设备款＋增容款）计算应为85329元，因中科公司未履行合同第四条约定的质保条款，没有拆除节电效果不符合约定的设备，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持”的规定，由恒达公司予以扣除。综上，该院判决：一、恒达公司支付中科公司货款215867元（设备款＋增容款1706583元，扣除应拆除设备价款405387元、质保金85329元，除已支付100万元外，剩余215867元）；中科公司负责拆除并收回经双方确认的总容量558千瓦的设备；二、由恒达公司支付中科公司有偿维修费15447元；三、驳回中科公司的其他诉讼请求和恒达公司的其他反诉请求。以上一、二项履行内容，于判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23364元，由中科公司承担18594元，恒达公司承担4770元；反诉案件受理费16848元，由恒达公司承担9467元，中科公司承担7381元。
北京中科富思信息技术有限公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2012）平中民二初字第14号民事判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费全部由恒达公司负担。其主要理由有：（一）一审判决对证据认定错误。一审法院认定上诉人提交的视听资料“是其产品宣传资料，没有相关数据支持”与事实严重不符。该证据符合民事诉讼的证据特征，具有证据效力，一审否认该证据的效力，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项的规定。（二）一审判决对事实认定错误。1、一审判决将“2009年10月31日，经双方技术人员测定，有总容量为558千瓦设备，节电率小于3%，节电效果不明显，建议拆除或更换位置”的表述，认定为上诉人必须履行的拆除义务错误，“拆除或更换位置”只是双方技术人员为提高节电率的分析建议，不代表上诉人与被上诉人对该建议的确认，上诉人整体节电设备符合合同要求，上诉人无需拆除558千瓦设备。2、一审认定“中科公司未予履行，构成违约，恒达公司以不支付设备余款的行为行使抗辩权，符合法律规定，并不构成违约”错误。3、一审认定“恒达公司要求拆机返厂，退还货款的反诉请求，符合合同约定，应予支持”错误。4、测试期间的电费补偿是被上诉人对上诉人的合同承诺，双方对此并未附加任何条件。“三个月”测试系双方的一般性约定，并非是必须严格完成三个月检测。上诉人既已进行了两次测试，并经双方确认达标，则被上诉人就应依约给予电费补偿。
恒达公司亦不服前述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判：1、驳回中科公司的全部诉讼请求；2、中科公司撤回其节电设备，返还上诉人已支付的节电设备款100万元并赔偿338669万元；3、中科公司承担本案一、二审全部诉讼费用。其主要理由有：（一）原判支持中科公司主张的设备款和增容款是错误的。根据合同约定，中科公司应实施三个测试月，但仅测试了两次。在使用过程中，因质量问题，恒达公司多次函商中科公司维修、结算，但其置之不理，现付款条件不具备，中科主张工程设备款不应得到支持。合同约定总容量是1927千瓦，但实际装机2349千瓦，说明中科公司产品有质量问题，只有加大容量才能运行，故对增容款双方并未达成合意，不应支持。（二）原判支持中科公司主张的维修费15477元错误。中科公司维修和修理的设备出现质量问题，尚在保修期内，且修理费用无票据支持，故该费用不应由恒达公司承担。（三）原判未支持恒达公司反诉请求错误。中科公司履行合同明显违约，其一是提供的产品质量不合格，其二是中科公司不按约定实施保修，根据《产品质量法》的规定，应予赔偿。原审判决以“无法进行鉴定”、“不能认定中科公司的节电产品存在质量问题”为由，认定恒达公司“承担举证不能的后果”错误。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
二审中恒达公司提交甘肃电器科学研究院司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》，试以证明以下目的：1、在省内有相关资质的鉴定机构，一审法院以无法鉴定为由驳回恒达公司质量异议是错误的；2、中科公司FS-
SHDJ132FC数字节电装置无法达到节电目的，存在重大质量瑕疵。中科公司质证认为，该鉴定报告系恒达公司单方委托制作，且该组节电装置已被废置多年，因此该鉴定报告不具有公正性和客观性，对鉴定结论和证明目的不予认可。
本院认为：本案双方签订的销售合同系双方自愿签订，内容不违反法律的禁止性规定，为有效合同。本案中双方争议的主要焦点问题为：（一）中科公司的节电产品是否存在质量问题致使合同目的不能实现；（二）恒达公司是否应支付设备尾款、增容费、维修费及测试期间节电费等；（三）中科公司未拆除节电率小于3%的节电设备，是否构成违约。
中科公司节电产品是否存在质量问题是本案争议的核心。恒达公司认为中科公司提供的节电产品存在重大质量问题，不能正常使用，请求判令退回该产品，返还已支付货款并赔偿损失。一审中恒达公司曾申请法院对该产品的节电率及是否符合相关标准进行司法鉴定，原审法院以没有相关鉴定机构为由对该申请不予准许，并以无证据支持为由驳回其主张。二审中恒达公司继续提出该诉讼主张，并提出司法鉴定申请，且以其单方委托的鉴定结论证明存在相关资质鉴定机构。2005年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”。根据该规定，具备测试本案节电产品节电率的鉴定机构，需由司法部会商最高人民法院、最高人民检察院确定，但恒达公司列举的鉴定机构显然不具有前述资格，申请鉴定的事项也不符合相关规定，因此其关于对涉案节电产品进行司法鉴定的申请本院不予准许。由于恒达公司单方委托的鉴定机构不具备相关资质，其鉴定意见本院不予采信。恒达公司的该项上诉理由本院不予支持。原审判决关于恒达公司质量异议不成立的论述正确，但又根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定判决扣减质量保证金的理由没有事实依据，应予纠正。
中科公司请求人民法院判令恒达公司支付设备尾款40万元、测试期节电款218025元、有偿维修费用15447元、实际安装设备增容款306591元及违约金1130402元。恒达公司答辩认为其不应再支付剩余款项且违约金约定不合理。本院认为：（1）原审判决支持中科公司关于设备尾款40万元、有偿维修费15447元及设备增容款306591元的诉讼主张，符合合同约定，理由并无不当。恒达公司以没有维修费票据为由，拒付有偿维修费15447元。根据合同法及有关司法解释规定，提供服务方按照交易习惯或约定交付票证等义务属于从合同义务，但不影响要求付款的独立诉求，因此恒达公司的该抗辩没有法律依据，本院不予支持。恒达公司称不知道设备增容的数量，但其陈述没有证据支持，亦不能否定由双方工作人员签字认可的书面结论，其主张不予支持。（2）原审判决认为中科公司未如约完成三个测试月的测试，故对测试期间节电款的主张未予支持，中科公司对此提出上诉。合同约定“鉴于春节假期，测试期顺延一个月（09年元月21日至2月20日）后开始第三个月测试，三个测试月因故不能准确时，可采取单台测试原则，若达到基本要求时，乙方一次性付清全部余款（质保金另付）于甲方指定的账户。”根据上述约定，中科公司在2008年11月28日、12月20日进行两个月的测试后，于2009年7月9日进行单机测试，测试结果达到约定标准。因此应认定中科公司履行了合同约定，完成了测试义务，恒达公司应依约支付测试期内节省的电度价金额。由于中科公司进行的节电测试只有两个测试月，第三次测试未按整月进行，故节电费用计算周期应以两个月为标准，计算为145350元。原审判决以中科公司未完成三个月测试为由不支持其节电款的主张，属认定事实错误，本院依法予以纠正。
原审判决认定中科公司应拆除节电率小于3%的设备，未予拆除构成违约。涉案合同约定“所提供的产品设备无质量问题，能完成设计的功能，其技术能达到规定的指标，整厂节电率在10%左右、正负误差为2%；如若达不到上述整厂节电目标，乙方仅支付由双方共同检测、单台节电率不低于15%左右、正负误差2%的节电器款项，达不到上述单台节电率的设备退还甲方。”本案中双方签字认可的数次测试结论和调配说明，以及恒达公司有关人员通过音像媒介记录的产品反馈，均表明中科公司提供的节电产品整厂节电率达到8%以上，符合合同约定的整厂节电目标，因此前述约定中“如若达不到上述整厂节电目标”的假设条件没有成就，中科公司不当然负有拆除单台节电率低于15%的设备的义务。2009年10月31日恒达公司与中科公司技术人员共同制作节能设备运行情况，其中节电率分析一栏记载：“全厂需拆除设备总容量558Kw，占总容量的29%。节电率小于3%。”，但该表述仅应视作技术人员对提高节电率的建议，而非双方当事人对合同履行达成的新的合意，此时恒达公司的整厂节电率仍符合合同约定标准。因此，原审关于中科公司构成违约应拆除有关设备、恒达公司扣减相应款项的判决理由属认定事实错误，依法应予纠正。
综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。恒达公司在接受中科公司的节电产品并经过测试后，在质保期内未发现产品不符合约定或存在重大质量问题，就应及时支付货款，并按约支付其他应付款项。但恒达公司无正当理由拒绝支付，已构成违约，应承担违约责任，故对本案纠纷的产生应负全部责任。恒达公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。中科公司的上诉理由成立，本院予以支持。恒达公司认为违约金约定不合理，经审查中科公司并未就对方违约所造成的损失予以举证，故合同约定的0.3%／天的违约金标准明显过高，本院依据相关法律和司法解释规定，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率对涉案合同违约金条款进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持平凉市中级人民法院（2012）平中民二初字第14号民事判决主文第二、三项；
二、变更平凉市中级人民法院（2012）平中民二初字第14号民事判决主文第一项为“静宁县恒达有限责任公司支付北京中科富思信息技术有限公司合同款项共计851941元（400000元尾款＋306591元增容款＋145350元节电费），并按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担该款项自2009年12月28日起至2011年3月8日止的利息”。
上述一、二项给付内容，于本判决生效后十日内履行完毕。
北京中科富思信息技术有限公司预交的一、二审案件受理费合计46728元，由北京中科富思信息技术有限公司负担20000元，静宁县恒达有限责任公司负担26728元；静宁县恒达有限责任公司预交的一审反诉费16848元、二审案件受理费16848元，由静宁县恒达有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 工
代理审判员 杨 波
代理审判员 周 雷
二〇一四年四月十六日
书 记 员 魏万武