广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终823号
上诉人（原审被告）：赵智，男，瑶族，1987年10月21日出生，广西永福县人，大学文化，桂林市公安局刑侦支队三大队民警，住广西壮族自治区灵川县。
委托诉讼代理人：张云峰，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张鹤，男，汉族，1982年12月25日出生，广西兴安县人，大学文化，桂林市公安局交警支队高速公路绕城大队民警，住广西壮族自治区桂林市七星区。
原审被告:全云亮，男，汉族，1984年6月28日出生，广西灵川县人，住广西壮族自治区灵川县。
上诉人赵智因与被上诉人张鹤、原审被告全云亮民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵智及其委托诉讼代理人张云峰，被上诉人张鹤到庭参加诉讼，原审被告全云亮经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
赵智上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初1388号民事判决第二项；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：赵智只应对28万元借款承担保证责任，一审法院判决赵智对38万元的借款及利息承担连带清偿责任为实体判决错误；全云亮委托他人还的27万元系归还本案《借款合同》项下的借款，本案合同项下全云亮的欠款只剩下1万元，就算要赵智承担保证责任也只对这1万元承担保证责任。
张鹤辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。全云亮因着急用钱，在过年前先转了10万元，事后补的借条。2016年1月25日，本人通过广西漓江农村合作银行网上银行及ATM机向全云亮账户各转了5万元，标注的还款是因为操作失误。全云亮称因为借款把车子抵押给本人不符合逻辑，当时其借款时，本人提出2014年的30万元借款还没有还清，现在又要借款，是否把之前的30万元抵押，奥迪车价值27万元不可能作为38万元的抵押。
全云亮未出庭应诉但在公告期满前邮寄书面答辩状至本院，称：一、2016年1月26日签了借款合同之后，张鹤只是按照合同约定的账号支付了全云亮28万元；2016年1月25日张鹤转账的两笔5万元有一笔确实是还款（还2015年12月15日的5万元），但这两笔款不是转入合同约定的账号，赵智也不知情，这两笔款与本案无关。二、为了借2016年1月26日的款，当时全云亮把奥迪Q5车押给了张鹤，借款到期后，全云亮叫蒋泽强还了27万元给张鹤之后，就把押的车子拿了回来，全云亮只欠张鹤1万元本金和利息。三、全云亮2014年3月26日借张鹤的30万元在2015年7月11日已经还清，有银行流水能够证明，由于双方比较熟悉，又是通过银行转账，所以全云亮没有收回借条，张鹤称全云亮的27万元用于还这笔款不是事实。
张鹤向一审法院起诉请求：1.判令被告全云亮归还原告借款本金38万元，利息121600元（利息按年利率24%，自2016年1月26日起暂计至2017年5月25日，此后利息另计）；2、判令被告全云亮向原告支付实现债权的律师费23000元；3、判令被告赵智对上述债务、利息及律师费承担连带责任；4.诉讼费由二被告负担。
一审法院认定事实：原告与二被告系朋友关系。被告全云亮因资金周转困难，向原告提出借款。2016年1月25日，原告通过广西桂林漓江农村合作银行网上银行及ATM机向被告全云亮的账户各转账5万元，其中通过网上银行转账时原告在交易摘要一栏注明还款。同月26日，原告与二被告签订借款合同一份，合同约定被告全云亮向原告借款40万元，借期为2016年1月26日至2016年2月16日，利息按每月3%计息；保证人自愿对上述借款本金及利息、罚息、实现债权的全部费用及违约金等承担连带保证责任，直至主债务本息等费用全部还清时为止。被告赵智在保证人一栏签名确认。合同签订后，原告于当日通过银行转账方式向被告全云亮交付借款28万元。借款期限届满，二被告未向原告归还借款。为此，原告诉至该院，提出前述诉讼请求。
另查明，被告全云亮于2014年3月26日向原告出具借款协议一份，借款协议约定被告全云亮向原告借款30万元，借款期限1年，至2015年3月26日止。被告全云亮委托其表弟蒋泽强于2016年2月27日、29日分三次向原告转款共计27万元。
又查明，原告与广西中纬律师事务所签订委托代理合同书一份，合同约定原告因本案委托广西中纬律师事务所为其提供法律服务，劳动报酬计23000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告向被告全云亮的实际出借金额是多少；2.二被告是否履行了本案的还款义务。对争议焦点1，原告与二被告之间签订的借款合同未违反法律规定，属合法有效。合同虽约定借款金额为40万元，但原告实际交付被告全云亮的借款为38万元�故原告出借的借款本金应当认定为38万元。被告赵智辩称原告实际交付借款本金为28万元，借款合同签订之前原告交付的10万元款项不属本案借款。对此，该院认为在借款合同签订之前交付借款事后补签借款协议的行为亦符合交易习惯，故对被告此项辩称理由不予采纳；原告在其中一笔网上银行转账时注明还款，原告解释为操作失误，对此，该院结合本案借款合同的签订时间、实际履行情况，加之二被告未能提交证据证实原告与被告全云亮之间除本案涉及的两笔借款外还存在其他经济往来等情况综合判断，该院对原告的该陈述予以采信。对争议焦点2，二被告是否履行了本案的还款义务。被告全云亮在2016年2月期间，委托他人向原告转账27万元，该款被告赵智认为是履行本案的还款义务，因被告全云亮在本案借贷关系发生之前曾向原告借款30万元，二被告未能提供证据�实被告全云亮对该债务已清偿，亦未能提供证据证明该转账归还的是本案的借款，根据债务产生的先后顺序及清偿习惯，应当认定该款是被告全云亮归还2014年3月26日的借款，故对被告赵智的此项辩称理由，该院不予采纳。对原告主张的律师代理费损失的诉讼请求，因原告未能提供付款凭证，证据不充分，故对原告此项诉请，该院不予支持。
综上所述，原告要求被告全云亮归还借款本金38万元，按照年息24%支付借款利息，并要求被告赵智对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。对原告主张的律师代理费损失的诉讼请求，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告全云亮偿还原告张鹤借款38万元及该款利息（利息计算，从2016年1月26日起，按年息24%计算，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、被告赵智对被告全云亮的上述债务向原告张鹤承担连带清偿责任；三、驳回原告张鹤的其他诉讼请求。本案收取案件受理费9046元，邮寄费42元，公告费700元，共计9788元（原告已预付4915元,余款4873元于宣判之日前付清），由原告负担362元，被告全云亮、赵智负担9426元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵智提交证据⒈全云亮与张鹤账目往来明细表和户名为全云亮的借记卡账户历史明细清单，证明2015年4月3日-2015年12月15日间全云亮总共向张鹤转账36.4万元，2014年3月26日的30万元借款，全云亮已于2015年7月11日偿还完毕。证据⒉汽车之家网站奥迪Q5的市场报价为45万元，印证了当时车辆抵押给张鹤是为了提供借款。
张鹤对证据1的真实性认可，但认为双方当事人除了本案提到的两笔借款，还有其他借款。对证据2没有异议。张鹤提交证据银行存款历史明细，证明除本案提到的借款外，其与全云亮还有其他借款，其他借款已经结清。赵智对上述证据的真实性无异议，但认为张鹤提交的证据与其在一审法院庭审查明的事实不一致，一审中张鹤只主张有两笔借款，而且2014年5月15日摘要注明是还款，与其证明目的不一样，应以银行的摘要为准。本院认为，双方当事人对�述证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，对证据的关联性及证明内容，在本院认为部分作综合评析。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、赵智对本案借款承担保证责任的范围；二、全云亮委托案外人蒋泽强还款27万元是否为偿还本案借款。关于争议焦点一，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。涉案《借款合同》约定：本合同项下借款转入户名为全云亮的桂林银行账户62×××49，保证人对上述借款本金及利息、罚息、实现债权的全部费用及违约金等承担连带保证责任。而《借款合同》签订后，张鹤转入该账户的款项为28万元，其余借款10万元于合同签订日的前一日转入全云亮另一账户。该10万元款项的支付方式与《借款合同》的约定不符，应不属于保证人的保证范围。赵智上诉主张其只应对28万元借款承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于争议焦点二，赵智认为案外人蒋泽强还款27万元为偿还本案借款，其理由为：⒈借款时，全云亮将其奥迪Q5汽车抵押在张鹤处，蒋泽强还款27万元后，张鹤便归还了汽车，该行为证实该还款为偿还本案借款。⒉其在二审提交的证据可证明全云亮于2015年7月11日已偿还完毕2014年3月26日的30万元借款，因此，蒋泽强还款27万元为偿还本案借款。张鹤辩称全云亮2015年7月11日之前的还款为其他借款，并提交其与全云亮之间的往来账明细予以证实。本院认为，首先，从双方提交的证据看，张鹤与全云亮之间往来账目较多，除本案借款及2014年3�26日的30万元借款外，2014年5月15日至2015年1月5日间，张鹤亦有多笔款项转给全云亮，转款数额多于全云亮向张鹤的转款数额。因此，2015年4月3日-2015年12月15日间，全云亮向张鹤转账36.4万元不能证明已归还2014年3月26日的30万元借款。其次，赵智未提供证据证实本案借款除其作为人的保证外还有物的抵押，蒋泽强还款27万元后张鹤将奥迪Q5汽车归还的行为并不能证实全云亮将奥迪Q5汽车作为本案借款的抵押，则蒋泽强还款27万元亦无法证实双方约定为偿还本案借款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较�的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据上述法律规定，当事人对清偿债务的抵充顺序没有约定的情形下，应按照债务到期的先后顺序抵充，因此，争议的27万元还款应视为偿还2014年3月26日的30万元借款。
综上所述，赵智的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初1388号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初1388号民事判决第三项；
三、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初1388号民事判决第二项为：上诉人赵智对原审被告全云亮应偿还被上诉人张鹤的借款在28万元及利息（利息计算，从2016年1月26日起，按年息24%计算，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）范围内承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人张鹤一审的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9046元，邮寄�42元，公告费700元，共计9788元被上诉人张鹤负担2545元，原审被告全云亮、上诉人赵智负担7243元。二审案件受理费7000元，由上诉人赵智负担5180元，被上诉人张鹤负担1820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秀文
审 判 员 陈海涛
审 判 员 蒋子秀
二〇一八年七月十三日
法官助理 郑 欣
书 记 员 申峰峰