广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0705民初352号
原告：江门市悦升金属制品有限公司，住所地广东省江门市新会区司前镇前锋工业园，统一社会信用代码91440700732170531G。
法定代表人：何列。
委托诉讼代理人：陈东山，广东信宇律师事务所律师。
被告：吴小平，女，1981年10月12日出生，土家族，住重庆市黔江区，。
委托诉讼代理人：尹华，广东定海针（江门）律师事务所律师。
原告江门市悦升金属制品有限公司（以下简称“悦升公司”）与被告吴小平劳动争议纠纷一案，悦升公司、吴小平分别于2017年1月16日、当月18日互为原告和被告向本院提起诉讼，本院立案受理后依法由审判员张松坚适用简易程序并案审理，先提起诉讼的悦升公司称作原告，后起诉的吴小平称作被告。本院于2017年2月23日对该案公开开庭进行审理。原告悦升公司的委托诉讼代理人陈东山，被告吴小平及其委托诉讼代理人尹华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告悦升公司诉称，一，被告受伤前的月平均工资是2738.74元，而不是3144.89元。原告提供的工资银行转账记录清楚显示其受伤前12个月（2015年1月至12月）工资的金额，月平均工资为2738.74元/月。即使不计算低于最低工资标准的那个月工资（516.32元），被告受伤前的平均工资也是2940.78元，并非仲裁委认定的3144.89元/月。另根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，被告每月缴纳的个人社保缴费249.47元并不属于工资，仲裁委将其计算在内明显违反了上述规定。二、被告停工留薪期工资应为9494.3元，而不是10902.29元。如前所述，被告的平均工资为2738.74元/月，故应以此计算停工留薪期的工资[2738.74元/月×（3+14/30）个月]。三、被告应得的一次性伤残补助金应为19166.98元，一次性伤残就业补助金应为10952.56元，一次性工伤医疗补助金为2738.14元。如前所述，被告的平均工资为2738.74元/月，故应以此标准计算各赔偿项目。综上，新会仲裁委裁决原告应向被告支付的金额明显错误，且缺乏事实和法律依据，故请求法院依法判令：原告仅需向被告支付工伤补偿款项35307.68元（其中住院伙食补助费980元、护理费1120元、停工留薪期工资9494.3元、一次性伤残补助金19166.98元、一次性伤残就业补助金10952.56元、一次性工伤医疗补助金2738.14元），并承担本案的诉讼费用。
被告吴小平答辩并起诉称，被告于2014年9月2日进入原告处从事冲压工作，入职时签有合同并办理厂牌，但未购买社保。后原告为被告补办社保手续，于2015年11月停保。原告执行计件制工资，上下班时间为7:30至11:30和13:00至18:00，不需考勤，于每月月底发放上月工资。原告每天为员工们开具“悦升工件对照单”的记工单，再由车间统计当月各员工的每班收入上报财务部，财务部根据记工单和统计表计算出当月工资，员工们核对无误后签名确认，原告向员工们发放工资，且其规定超出3500元的部分在签名时以现金支付，低于3500元的部分在签名后通过银行转账支付。但原告否认以现金形式发放的工资，我方有录像和证人。原告为逃避税收而将工资分两部分发放，原告计算的被告月平均工资只是工资的一部分，并不是全部，故其计算出来的平均工资是错误的。2015年12月24日下午2:00左右，被告正在冲压产品时，因冲床失灵发生连冲而致右手受伤。被告住院期间的医疗费已由原告垫付，认定工伤后经鉴定为拾级伤残。本案虽经过仲裁程序处理，但仲裁委未查清主要事实，根据有关的法律法规的规定，请求法院依法判令：1、原告向被告赔偿拾级伤残的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金共48364.44元，住院伙食费和护理费2520元，停工留薪期工资28073.61元、垫付的评残费427.4元，精神抚慰金5000元，共计84385.45元；2、依法解除原、被告的劳动关系。
悦升公司对吴小平的起诉辩称，一，被告的月均工资为2738.74元，而不是4030.37元。根据被告银行工资转账记录，清楚显示出2015年1月至12月各月的工资金额，并非其所称的金额，故其主张缺乏依据。二、被告应得的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应为32857.68元。如前所述，被告的平均工资为2738.74元/月，应以此标准计算上述三项目的损失。三、被告应得的住院伙食补助费和护理费合共为2250元。被告提供的出院记录显示，入院时间为2015年12月24日，出院时间为2016年1月7日，共计15天。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款和《关于通知我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》第一条的规定，原告应付的住院伙食补助费标准为70元/天（70元/天×15天），参照江门市护理费标准80元/天计算（80元/天×15天），合计2250元。四，被告的停工留薪期工资应为9494.3元。原告提供的《江门市工伤职工停工留薪期确认书》清楚显示，被告的停工留薪期为2015年12月24日至2016年4月4日，共3个月零14天，故其主张计算至2016年7月15日缺乏依据。五、被告诉请原告支付鉴定费427.4元缺乏依据。根据被告提供的证据显示，350元鉴定费的产生是因为其不服江门市工伤劳动能力的初次鉴定结论，而向广东省劳动能力鉴定委员会（以下简称劳鉴会）申请再次鉴定。省劳鉴会最终维持原鉴定结论，亦即这种再次鉴定并无必要和毫无意义，故由此额外增加的费用应由被告自行承担，否则对原告显失公平。另外，鉴定费为350元，但被告要求原告支付427.4元毫无道理。六、被告诉请原告支付的精神损害抚慰金依法无据。法律没有对工伤应付精神损害抚慰金的规定，且抚慰金不属于《广东省工伤保险条例》规定的法定赔偿项目。综上所述，由于被告诉请支付的金额及部分赔偿项目明显缺乏事实和法律依据，故恳请法院查清事实，依法驳回被告部分无理诉请。
原告悦升公司为证明其主张的事实在举证期限内向本院提供如下证据：
1、仲裁裁决书、送达回证各一份，证明本案已经仲裁裁决，该裁决有错误。
2、银行转账记录一份，证明被告受伤前12个月的工资收入情况，其平均工资为2738.74元/月。
被告吴小平为证明其主张的事实在举证期限内向本院提供如下证据：
1、企业机读档案资料一份，证明原告的经营状况和相关信息。
2、工伤认定决定书、初次鉴定结论书、省级鉴定结论、工伤职工停工留薪期确认书、发票复印件各一份，证明被告所受伤为工伤且已评残，被告自行垫付相关的鉴定费用。
3、仲裁裁定书复印件、送达回证复印件各一份，证明该案经仲裁，被告对该裁决书不服并在法定期限内起诉。
4、病历复印件一份、医嘱证明复印件两份、光盘一份、证明书一份，证明被告的治疗经过、休息和陪护情况，以及证明原告的老板娘和财务人员为员工发放工资，超出3500元的部分以现金的形式支付。
5、2015年11月工资条复印件一份、件工对照单复印件三十三份，2015年12月件工对照单复印件三十三份、记工表复印件两份，证明原告制作的核对工资表与原告为其开具的当天工作量以及统计记工表的金额相符。
被告申请刘冰洪、冯萍二人作为本案证人出庭作证。庭审中，本院及案件当事人就本案有关事实在开庭审理时向上述两证人进行了询问，其在作证过程中分别回答了相关问题，两证人均主要表示原告向其员工发放工资的形式为：银行转账支付的金额一般在3400元左右，无需签名确认，超过3500元的部分由原告的财务人员以现金形式支付，需签名领取，两部分的工资相加才是员工相应月份的实际月工资总收入。
经庭审质证，被告对原告提供的证据有如下质证意见：对证据1没有异议；对证据2的真实性没有异议，但该证据不能反映出被告的真实工资收入，超出3500元的工资以现金形式发放，未超出的则全部以银行转账的方式支付。原告对被告提供的证据有如下质证意见：对证据1和证据3没有异议；对证据2发票的真实性没有异议，但该费用应由被告自行承担；对证据4的病历、医嘱证明没有异议，但对证明书和光盘不予认可，证明书实为证人证言，但该些证人并未出庭作证，故不能作为认定事实的依据，光盘不能证明被告的工资是分两部分发放，无法确认发放的为工资款，且被告不在现场；对证据5不予确认，该证据没有原告的签名和盖章，容易被伪造，且无法确认由原告所制作的。对证人证言，到庭的两位证人明确承认曾与原告发生纠纷，且其中一位证人为被告的好朋友，因此两人与本案存在利害关系，明显在偏袒被告，报复原告，故两人的证言不具有客观性和真实性，不能作为定案的依据。
经审查，本院对本案的证据认定如下：对原告提供的证据1和2，被告没有异议，本院予以采纳。对被告提供的证据1至3项没有异议，其中证据2中的发票能够反映出被告进行伤残鉴定所花费的费用，与本案存在关联，本院均予以认可；对证据4的病历资料等原告没有异议，本院予以采纳，其中的光盘和证明书原告不予认可，光盘中无法反映出被告拟证明的事实，而证明书中的证明人仅有冯萍出庭作证，无法确认该两份证据的真实性，本院不予采纳；对证据5原告不予认可，但件工对照单与记工表一一对应，能够反映出被告工资收入的实际情况，本院予以认可。对证人证言，原告主张两证人与本案存在利害关系，但两名证人已经离职，且其与原告的劳动纠纷与本案无关，本院对两名证人的证言予以采信。
经审理查明：被告于2014年9月2日入职原告公司，从事冲压工作，按件计工。双方有签订合同，原告为被告办理厂牌，并从2014年12月起为其购买社保，于2015年11月停保。2015年12月24日下午14时左右，被告在原告小件车间操作冲床做产品冲压工作时，右手2-4指和左手环指被冲床压伤，经新会司前仁爱医院诊断为“右示中指、环指挤压伤：1、右中指近节远端开放性骨折；2、右环指近节中段骨折；3、右示指近节软组织挫裂伤；4、左环指中节软组织挫裂伤”，住院时间从2015年12月24日至2016年1月7日，期间留陪人一名，医嘱要求其休息两个月。2016年6月8日，经江门市新会区人力资源和社会保障局认定被告所受伤为工伤，同年7月5日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的劳动功能障碍程度为伤残拾级，2016年10月19日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残拾级。同年12月9日经江门市劳动能力鉴定委员会确认被告的停工留薪期为2015年12月24日至2016年4月7日。
本案相关之诉请，2016年11月14日，被告向新会劳仲委申请劳动仲裁，要求原告支付有关一次性伤残补助金等。该委于2016年12月30日作出新劳仲案字[2016]第1216号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方解除劳动关系；二、被申诉人（即本案原告）在本裁决生效之日起三日内一次性给付申诉人（即本案被告）住院伙食补助费980元、护理费1120元、停工留薪期工资10902.29元、一次性伤残补助金22014.23元、一次性工伤医疗补助金3144.89元、一次性伤残就业补助金12579.56元，合计50740.97元；三、被申诉人在本裁决生效之日起三日内一次性给付申诉人劳动能力鉴定费350元；四、驳回申诉人其余申诉请求。该仲裁书的第一、二、四项裁决为非终局裁决，第三项裁决为终局裁决。原、被告均不服该裁决，先后向本院提起诉讼。
另查明，被告在2015年1月至10月期间参保的个人缴纳金额为企业养老保险1926.4元（缴费工资为2408元）、城镇职工基本医疗保险481.6元（缴费工资为2408元）、失业保险86.68元（缴费工资为1576元），共计2494.68元。根据银行转账记录和工资条，被告2015年1月至12月的工资分别为3415元、3431.32元、1583.32元（低于社保缴费工资）、516.32元（低于社保缴费工资）、3059.32元、3415.32元、3404.32元、3493.32元、1826.32元（低于社保缴费工资）、1849.32元（低于社保缴费工资）、4928元、4063元。
本院认为，本案属劳动争议。被告吴小平在原告悦升公司工作时受伤，被认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”以及第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，原告自2015年11月起没有依法为被告缴纳工伤保险费，被告的工伤保险待遇应由原告支付。另外，双方对被告吴小平的劳动能力障碍程度的鉴定结论没有异议，本院予以确认。
综合原、被告的诉请和答辩，以及双方在庭审中的陈述，双方对裁决书中的工伤保险待遇计算项目没有争议，故本案的主要争议焦点在于原告的工资标准为多少。作为用人单位的原告主张工资标准以2738.74元/月计算，作为企业职工的被告认为其实发工资包括银行转账支付和原告财务现金交付两部分，原告主张的平均工资不包括以现金形式发放的工资。本院认为，原告提供了银行转账记录予以证明被告的工资金额,但其并未提供计算该工资所依据的计件对照单据等予以证明,而该计件对照单据理应由用人单位持有,故该证据未能反映客观事实，被告认为除了银行转账还有现金发放的部分，并提供了记工表、件工对照单、工资条和证人证言等证据予以证明，上述证据能够形成证据链,具有客观性,也能够基本证明被告的主张，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，可以确认被告2015年11月和12月的实际收入为4928元和4063元。又根据被告的社保参保记录可知，原告为被告购买的养老保险和医疗保险（2015年1月至10月）每月缴费工资均为2408元，而被告3月、4月、9月和10月的工资明显低于缴费的工资，故该些月份的工资应以2408元计算为宜。对于被告未能提供证据证明其他月份的实际工资收入，本院根据原告提供的银行转账记录予以认定。另外，原告为被告购买了2015年1月至10月的社保，根据《广东省工资支付条例》第十四条“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：……(二)劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金……”的规定，原告为被告参保而代扣的个人缴纳部分也应属于被告的工资组成部分。综上，《广东省工伤保险条例》第六十六条“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，由于被告2015年3月的工资低于江门市最低工资标准，该月份的工资情况不作为计算工伤前月平均工资的依据，故被告的平均工资为3516.26元/月[（3415元+3431.32元+2408元+3059.32元+3415.32元+3404.32元+3493.32元+2408元+2408元+4928元+4063元+2494.68元÷10个月×9个月）÷11个月]，并应以此标准计发被告因本次事故所获得的工伤保险待遇中涉及以本人工资为基数的项目。
本院核实被告的各项工伤待遇补偿金计算情况如下：
项目
金额及计算依据
一次性伤残补助金
金额：3516.26元/月×7个月=24613.82元
依据：《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资。”
一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金
医疗补助：3516.26元/月×1个月=3516.26元
就业补助：3516.26元/月×4个月=14065.04元
依据：原、被告解除劳动合同，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……十级伤残为四个月的本人工资。”
停工留薪期工资
金额：3516.26元/月÷30天/月×105天=12306.91元
依据：《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”，江门市劳动能力鉴定委员会确认被告的停工留薪期为2015年12月24日至2016年4月7日，共计105天。
伙食补助费
金额：70元/天×14天=980元
依据：《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”，参照《关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》第一条“我市职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费工伤保险基金支付标准由35元/天调整为70元/天”、第二条“本通知自2015年7月1日起执行”的规定，原告住院14天。
护理费
金额：80元/天×14天=1120元
依据：《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”，原告住院期间留陪人一名。
劳动能力鉴定费
金额：350元
依据：该裁决项为终局裁决，被告作为申诉人在法定期限内对该项提起诉讼，但其提供的鉴定费发票显示鉴定费为350元，且原告对超出部分不予确认，故本院认定鉴定费350元。
对于被告主张精神损害抚慰金的请求，不属于《广东省工伤保险条例》规定的法定赔偿项目，其请求理据不足，本院不予支持。对于被告主张解除劳动关系，仲裁书已对其主张作出裁决，且原告在本案中并未对该裁决项提起诉讼或持有异议，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，原、被告之间的劳动关系依法解除。
综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第二款、第二十六条第一款、第二十六条第四款、第三十四条、第五十七条第一款、第六十六条，《广东省工资支付条例》第十四条、第四十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决如下：
一、原告江门市悦升金属制品有限公司与被告吴小平解除劳动关系。
二、原告江门市悦升金属制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告吴小平支付一次性伤残补助金24613.82元、一次性工伤医疗费补助金3516.26元、一次性伤残就业补助金14065.04元、停工留薪期工资12306.91元、住院伙食补助费980元、护理费1120元，合计56602.03元。
三、原告江门市悦升金属制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告吴小平支付鉴定费350元。
四、驳回原告江门市悦升金属制品有限公司、被告吴小平的其他诉讼请求。
若原告江门市悦升金属制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（已减半计算），由原告江门市悦升金属制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。
审判员 张松坚
二〇一七年四月十一日
书记员 邓莲芳