河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民再终字第16号
抗诉机关：河北省人民检察院。
原审上诉人（一审被告）：陈岱，退休教师。
原审被上诉人（一审原告）：史学民，个体工商户。
委托代理人：王福增，河北合明律师事务所律师。
委托代理人：张站瑞，衡水市金盾法律服务所法律工作者。
原审被告：杜敬全。
原审被告：李凯红，系杜敬全之妻。
原审被告：高志雷，系陈岱之子。
原审上诉人陈岱与原审被上诉人史学民，原审被告杜敬全、李凯红、高志雷民间借贷纠纷一案，衡水市桃城区人民法院于2012年12月26日作出（2012）衡桃民二初字第666号民事判决，陈岱不服并向本院提起上诉，本院于2013年5月27日作出（2013）衡民二终字第115号民事判决，已经发生法律效力。因史学民不服终审判决提出申诉，河北省人民检察院于2014年10月9日提出抗诉，河北省高级人民法院受理后，于2014年10月20日作出裁定，将案件交由本院审理。因杜敬全下落不明，河北省高级人民法院委托本院公告送达再审裁定书，此后本院于2015年3月9日予以立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派衡水市人民检察院检察员于振忠出庭支持抗诉，史学民及其委托代理人王福增、张站瑞，陈岱，高志雷到庭参加诉讼，杜敬全、李凯红经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决查明：杜敬全向史学民借款160000元，并于2008年8月25日订立借款合同一份，合同约定：借款月息为15‰，借款期限自2008年8月25日至2009年8月24日，预先扣除利息4800元。陈岱的房产证及身份证一直由其子高志雷保管，高志雷未经其母同意，将其母的房产证及身份证交与杜敬全，在抵押人没有到场的情况下，由他人代替抵押人签字，将陈岱名下衡河西字10一1027号的房产向史学民提供担保，并于2008年8月25日在衡水市房屋产权产籍监理处办理了他项权证，该证载明：贷款160000元，房屋他项权人为史学民，房屋所有权人为陈岱。杜敬全已将2009年12月25日前的借款利息给付原告。
原审判决认为，史学民与杜敬全签订的借款合同，系双方真实意思表示，且符合相关法律规定，应确认借款合同合法有效。高志雷未经其母同意，用其母的房屋为他人提供担保，属无处分权人未经他人同意处分他人财产，事后他人仍然未同意，其处分无效。但是，陈岱将自己的房产证及身份证件一并交由其子保管，是对自己财产权利保护的一种漠视，对此，陈岱具有一定过错，对造成的后果，应当承担一定责任；高志雷未经其母同意，擅自用其母陈岱的房屋为杜敬全借款提供房屋抵押担保，具有重大过错，构成了对陈岱财产权的侵犯，应当承担相应的责任；衡水市房产管理局在办理房屋抵押登记过程中，应当要求抵押人到场，核实抵押人身份后在抵押手续上签字，但是，该局在办证程序中存在重大过失。由于该案系借款合同纠纷，就相关人的过错是否应予赔偿问题，本案不予涉及；史学民为了保证出借资金的安全，要求杜敬全提供担保，杜敬全在衡水市房产管理局用他人房产证进行了抵押登记，并办理了他项权利证书，该抵押登记行为具有公信力和公示力，对史学民而言，其应当相信抵押的效力，史学民属于善意、无过错的第三人，虽然在抵押登记前存在一些瑕疵和不足，但已经抵押登记，则不能对抗善意第三人。在保护交易安全、维护社会经济秩序与保护个人利益发生冲突时，应当优先保护交易安全，以维护社会经济秩序。因此，陈岱应当在抵押财产范围内，以拍卖或者变卖抵押物所得，清偿债务；借款合同签订后，史学民依约履行了出借义务，但史学民在出借本金时，预扣了杜敬全借款利息4800元，史学民实际向杜敬全出借155200元。现史学民要求杜敬全偿付借款本息，陈岱以担保物承担清偿责任合理合法，应予支持。原审缺席判决：杜敬全于判决生效后五日内给付史学民借款本金155200元，并偿还利息（该利息自2009年12月26日起，以155200元为基数，按月息15‰计算至清偿完毕之日止），陈岱以担保物变现后的价款对本息承担连带清偿责任。
原二审判决查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审判决认定陈岱的涉案房产证及身份证一直由其子高志雷保管没有相应证据。另查明：史学民称其收到一审法院执行扣划的陈岱银行存款后，将抵押合同原件销毁，现不能提供原件。史学民提供的“抵押合同”第四条第1项规定，“本合同签订后，甲方（即合同载明的抵押人陈岱）与乙方（即合同载明的抵押权人史学民）一并到衡水市房管局抵押登记机关办理抵押登记，抵押登记的费用…。”史学民没有提供证据证明，其与陈岱一同到衡水市房管局办理的抵押登记。一审法院根据陈岱的申请，到衡水市房管局调取涉案房屋抵押登记档案材料时，该局产权产籍监理处出具证材证明：“陈岱位于人民西路南侧2栋1-101号房产于2010年6月4日解除查封后办理了抵押权注销登记手续，抵押档案已销毁”。经查，一审法院移送的本案案卷和该院其他相关案卷材料中，均没有解除查封涉案房屋的民事裁定书及协助解除查封通知书。史学民在一审没有起诉原审被告高志雷，一审法院作出的判决也没有判决其承担民责任。
原二审判决认为，本案争议的焦点是被上诉人史学民对上诉人陈岱涉案房屋的抵押权是否构成善意取得。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。史学民没有提供证据证明，涉案抵押合同是陈岱与其签订，可见史学民在签订该合同时，对抵押人的真实身份未尽到必要的注意审查义务。其次，史学民未按合同约定与陈岱一同到衡水市房地产管理部门办理房屋抵押登记，既违背其提供的抵押合同第4条第1项的约定，也违反《城市房地产抵押管理办法》第三十条“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记”的规定。第三，房屋产权证为记名权利证书，一看便知房屋的所有权人是谁，史学民办理抵押登记时，未查清办理抵押登记的抵押人是否是陈岱本人或其书面授权人的情况下，即办理登记手续有过错。总之，史学民在签订抵押合同、办理抵押登记时，对抵押人的真实身份没有尽到应有的注意审查义务，违反了上述法规及抵押合同的规定，存在明显过错，不具有善意。根据我国《物权法》第一百零六条的规定，善意取得不动产或者动产或者其他物权应当符合“受让人受让不动产或者动产时是善意的”等条件。因此，史学民不构成善意取得对上诉人陈岱涉案房屋的抵押权；另外，根据我国物权法第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，办理抵押登记部门衡水市房屋产权产籍监理处“于2010年6月4日解除查封后办理了抵押权注销登记手续”。所以，不论当时史学民对陈岱涉案房屋是否享有抵押权，现因抵押登记不复存在，史学民在法律上对陈岱的该房屋已不享有抵押权；关于陈岱对史学民应否承担其他民事责任的问题。房屋产权证是记载房屋所有人姓名（或名称）的凭证，除非国家征收或者意外事件，如没有载明的所有权人实施具体的民事法律行为，该房产不会仅因房产证本身位置的移动发生所有权变动及他人获取抵押权等其他物权。陈岱将房产证及身份证放置自己所有的涉案房屋里是正当的，对他人以其名义与史学民签订抵押合同及办理抵押登记并不知情，无过错，且事后也未予追认，故陈岱对史学民不应承担民事责任。陈岱的儿子高志雷居住在该房屋，与陈岱是家庭、母子关系，不能据此认定双方就房产证和身份证形成了保管关系。一审判决认定陈岱将自己的房产证及身份证件一并交由其子高志雷保管，是对自己财产权利保护的一种漠视，并据此认为陈岱具有一定过错，对造成的后果应承担一定责任，缺乏事实和法律依据，也不符合情理；关于高志雷是否应当承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。在本案中，史学民没有对高志雷提出起诉，一审判决未判决其承担任何民事责任，且陈岱亦未对其提出上诉。因此，对高志雷将陈岱的房产证及身份证交给他人办借款抵押的行为是否应当承担民事责任的问题，本院不予理涉。如史学民认为高志雷的行为给其造成损害，其可另行解决。二审判决如下：一、变更衡水市桃城区人民法院（2012）衡桃民二初字第666号民事判决的判决结果为：杜敬全于判决生效后五日内给付史学民借款本金155200元及其利息（自2009年12月26日起按月息15‰计算至清偿完毕之日止）；二、驳回史学民对陈岱的诉讼请求。
抗诉机关认为，本院（2013）衡民二终字第115号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，终审判决认定史学民未提供证据证明本案抵押合同是陈岱与其签订、也未与陈岱一同到房地产管理部门办理房屋抵押登记缺乏证据证明。2010年2月5日本案一审开庭时，史学民提交了零八年民代字第006号《借款合同》、《抵押合同》及2008年8月25日衡水市房屋产权产籍监理处出具的他项权证书，用以证明双方存在上述合同关系并办理了抵押登记。一审法官张联合在入卷的证据复印件上注明“与原件核对无异”，该证据材料复印件能够证明抵押合同关系存在及抵押权登记生效的法律事实。陈岱主张抵押合同不存在、抵押登记程序不合法，应当承担举证责任并提供与此相反的证据。根据陈岱的申请，一审法院到衡水市房屋产权产籍监理处调取涉案房屋抵押登记档案材料时，该处出具的证明显示：陈岱位于人民西路南侧2栋1－101号房产于2010年6月4日解除查封后办理了抵押权注销登记手续，抵押档案已销毁。该证明也能印证涉案房产曾经办理抵押登记的事实，陈岱对其反驳主张未能提供相应证据，应当承担不利的法律后果。终审判决对于本案所涉抵押合同及抵押权设立的法律事实的认定缺乏证据证明；其次，终审判决认定史学民在签订抵押合同及办理抵押权登记过程中存在明显过错、不具有善意，缺乏证据证明。本案所涉抵押权登记后生效，具有公示效力。陈岱提出自己未到房产局办理抵押登记、抵押登记程序不合法，史学民予以否认，陈岱应对此承担举证责任。衡水市房屋产权产籍监理处已将本案所涉抵押档案销毁，客观上已经难以再现房屋抵押登记时的原始状态，因此人民法院只能根据举证责任分配原则审核证据并确认相关法律事实，并以此作为裁判的依据。关于办理抵押登记的过程，史学民的代理人在庭审中陈述：“在2008年5月25日原告史学民到房管局做登记手续，史学民在房管局抵押合同签完字后就提前走了，后房管局叫杜敬全和陈岱去签的字，原告看到房管局出具的他项权证才放的款。”陈岱否认到房管局办理抵押登记手续的事实。依据上述陈述，即使史学民和陈岱未同时到抵押登记机关办理相关手续，也属于抵押登记部门是否履行审查义务的范围，不能因为涉案抵押登记原始材料缺失造成事实无法查清，即认定史学民在签订抵押合同、办理抵押登记过程中存在明显过错、不具有善意。终审判决认定“史学民未按照合同约定与陈岱一同到衡水市房地产管理部门办理房屋抵押登记”，理据不足。特此提出抗诉，请依法再审。
史学民对检察机关的抗诉书无异议，未提出补充意见。
陈岱主要的答辩理由为：史学民所述案件经过不是事实。我的房产证、身份证一直放在自己的房屋内，没有交给儿子高志雷保管，高志雷没有经过我的同意将房产证、身份证交给杜敬全办理借款抵押手续，对此我毫不知情。我没有到房管局办理过抵押登记，史学民提交的抵押合同和抵押物清单上均非我本人的签名和指印，是他人假冒我的名义办理的，史学民亦没有证据证明系我的签名，故抵押合同和房屋他项权证书无效；史学民在签订抵押合同、办理抵押登记时，对抵押人的真实身份没有尽到应有的注意审查义务，存在明显过错，不具有善意，不能取得抵押权；房屋登记行为属于物权公示行为，而不是一种行政确权行为，如果民事法律关系被确认无效，则物权登记也不具有法律效力。故本案中基于该无效抵押合同办理的抵押登记也是不合法的，据此办理的他项权利证书也不合法，不能作为认定案件事实的依据。二审判决是完全正确的，应予维持。
杜敬全、李凯红未答辩。
高志雷开庭审理时述称：我当时对杜敬全向谁去借款并不知情，对房屋登记机关的抵押手续具体是如何办理的也不知道。抵押合同上抵押人的签名和手印都不是我母亲的。
本院再审查明的事实，与原二审判决所认定事实一致。另，2008年8月25日史学民签订抵押合同、办理抵押登记时并未见到抵押人陈岱本人前去房屋登记机关，之前史学民与陈岱、高志雷亦不认识。
本院再审认为，合同的订立需要合同双方当事人达成合意，并且意思表示真实，除当事人事后追认的以外，他人代为订立合同须有明确的授权，合同一方当事人对另一方当事人的真实身份和意思表示有注意和审查的义务。本案中，陈岱本人从未因办理抵押合同去过房屋登记机关，也不知道其子高志雷将其房产证和身份证拿走办理抵押登记手续。况且史学民此前不认识陈岱，当时亦未见到陈岱到场，原一、二审判决均认定抵押合同非陈岱本人签字，史学民当时并无异议，故案涉抵押合同在抵押当事人即史学民、陈岱之间不成立；关于史学民对抵押权是否构成善意取得的问题，首先，《物权法》第一百零六条规定，物权的善意取得需满足以下要件：一是应为善意，二是应支付合理的价格，三是如为不动产则需经登记。本案中，史学民已将款项借出，并办理了抵押登记，故重点在于其在交易时是否具有善意。对善意的判断标准除主观意图之外，善意的成立还有其客观标准，该标准应按照交易主体在实践中的行为予以分析和判断。其次，史学民未按合同约定与陈岱一同到房地产管理部门办理房屋抵押登记，也未对到场签订抵押合同的人的真实身份进行核实，即未尽到必要的注意和审查义务。第三，房屋产权证为记名权利证书，史学民办理抵押手续时，很容易即可核实清楚签订合同、办理登记的抵押人真实身份是否为房屋产权人，但史学民对此采取了放任的态度，未履行应尽义务。总之，史学民在签订抵押合同、办理抵押登记时，存在明显过错，不具有善意，基于该合同办理的抵押登记不产生抵押权的法律效力，史学民不能取得相应抵押权，陈岱对其不承担抵押担保的法律责任。
关于抗诉机关提出的抗诉理由：第一，有关陈岱本人是否到过房地产管理部门签订抵押合同、办理抵押登记的事实，应由主张积极事实存在的史学民承担举证责任，法院不能因为抵押合同和登记手续上有“陈岱”之名即将举证责任分配至陈岱一方，否则将违背相关民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条确定的举证责任分配原则。第二，有关史学民在签订抵押合同、办理抵押权登记过程中是否具有善意的问题，属于法律适用范围。抗诉机关并没有举出事实依据和法律依据能够支持史学民具有善意的主张。史学民虽办理了抵押登记，但在其抵押合同依法确认不成立的情况下，抵押权即失去了法律基础，史学民持有房屋他项权证并不能以此说明其当然为善意。故对抗诉机关的相应抗诉意见，本院不予采纳。
综上所述，本院原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）衡民二终字第115号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 高永胜
审 判 员 崔福林
代理审判员 杨 英
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 李明哲