河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第473号
上诉人（原审被告）高中应，男，1940年8月17日生。
上诉人（原审被告）王留，女，1957年1月6日生。
二上诉人共同委托代理人任留海，鲁山县148法律服务所法律工作者。
二上诉人共同委托代理人李金娥，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁山县汇丰百货服务中心。
法定代表人李欣，经理。
委托代理人许学敏，河南成胜律师事务所律师。
上诉人高中应、王留与被上诉人鲁山县汇丰百货服务中心（以下简称汇丰中心）合同纠纷一案，汇丰公司原审请求判令2013年6月27日汇丰公司与高中应、王留签订的原百货公司八一楼后院家属楼房屋置换协议无效。诉讼过程中，汇丰中心变更了诉讼请求，请求解除该房屋置换协议。鲁山县人民法院作出（2015）鲁民初字第560号民事判决。高中应、王留向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高中应、王留的委托代理人任留海、李金娥，汇丰中心的委托代理人许学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇丰中心诉称，2013年6月27日汇丰中心、高中应、王留双方签订了一份原百货公司八一楼后院家属楼旧房改造置换拆迁协议，“甲方向乙方提供有效的房屋所有权手续（房产证）”。协议签订后，高中应、王留没有按协议约定向汇丰中心提供手续，后得知高中应、王留在原百货公司八一楼后院家属楼根本没有房屋，为此，汇丰中心于2014年12月9日给高中应、王留送达了一份“房屋置换协议的事项处理意见通知书”，通知高中应、王留所签订的协议无效，予以撤销，并告知高中应、王留如有异议可在十日内提起诉讼，否则视为对该意见同意认可。该通知送达高中应、王留后，高中应、王留未提起诉讼，现汇丰中心提起诉讼，请求判令2013年6月27日汇丰中心、高中应、王留双方签订的原百货公司八一楼后院家属楼房屋置换协议无效。诉讼过程中，汇丰中心变更了诉讼请求，请求解除该房屋置换协议。
高中应、王留辩称，1、汇丰中心所诉故意歪曲事实真相，毁约目的明显，汇丰中心的前身是鲁山县百货公司，该公司改制后更名为汇丰百货服务中心，且被鲁山县喜临门商业有限公司以零资产整体收购，高中应也曾担任过百货公司副经理。2012年前高中应一家居住的西关大街南45号院系百货公司的家属院，2004年，因该家属院房地产权属问题与县房产管理局发生了纠纷，为解决该权属之争，公司研究决定，全权委托高中应办理，并有高中应承担全部费用，如胜诉，家属院产权的一半归答辩人，如败诉，公司不承担一切费用。之后，高中应自行出资，走上了维权之路，直到2008年，诉讼终结，县房管局败诉，公司家属院被县房管局办理在自己名下的房地产证书被依法撤销。当高中应进一步办理公司家属院权属登记期间，百货公司进行了改制，由喜临门商业有限公司受让，并将家属院拆除建超市及住宅楼。于是，喜临门公司老板派百货公司经理李欣，多次找高中应协商，条件是给高中应家四套住房和两间门面房，基本商定后，对方又变了挂，给高中应的两间门面房变换成在农机公司旧址开发的时代广场楼盘的两套住房。并且同意高中应在2001年从百货公司购买的两处房产（南屋三间、东屋两间）置换住房一套，也用时代广场的楼盘置换。2013年6月27日，汇丰公司与高中应、王留签订两份协议，公司经理李欣在场，副经理刘小五执笔，一份内容是原商定置换的四套住房，位于公司家属院原址，另一份是商定的时代广场置换的三套房屋，但时代广场置换的三套房屋用的是“八一楼”后院公司家属楼住户拆迁补偿的“旧房改造置换拆迁协议书”，这就是协议签订的事实经过。后高中应多次找汇丰中心要求履行协议，交付房屋，但遭其拒绝。2.汇丰中心所诉依法不能成立，双方所签协议合法有效，汇丰中心应当依照协议约定交付答辩人应得的三套房屋。双方所签的协议根本不存在合同无效的任何情形，使用汇丰中心自行印制的用于与八一楼后家属院住户的拆迁协议书签订合同，只是合同的体现形式，根本不影响合同的效力性。关于汇丰中心2014年12月9日的房屋置换协议的事项处理意见通知书，是汇丰中心自行作出的，本身就不合法，汇丰中心不具有通知撤销权的权利，其自身不能认定协议是否无效，应由仲裁机构或人民法院认定。另外，针对汇丰中心变更诉讼请求为解除该协议，该变更的诉讼请求不符合法律规定，法院不应当准许，根据法律规定，变更诉求应在一审法庭辩论终结前，而汇丰中心在法庭辩论终结后才提出，违背法律规定。汇丰中心变更后的请求与原来的诉请不是同一法律关系，不能在本案中一并审理。且根据合同法规定，解除合同，解除权人应当通知对方，这是法定义务，但汇丰中心行使解除权没有通知高中应、王留而直接起诉，不符合起诉的前提条件。另外，汇丰中心、高中应、王留在订立该协议时，约定有仲裁条款，人民法院不应受理该案，应依法驳回。
一审法院经审理查明，2013年6月27日，汇丰中心与高中应、王留签订一份旧房改造置换拆迁协议书，内容为：“甲方高中应，乙方鲁山县汇丰百货服务中心，为改善城镇居民生活，提升城市品位，经甲、乙双方协商达成如下协议：一、地理位置：双方协商改造拆迁的旧房位于县人民路中段，原百货公司八一楼后院家属楼，……。二、改造方式：1、甲方向乙方提供有效的房屋所有权手续（房产证）。2、甲方旧房（现状）为砖混结构，置换位置为花园路原农机公司院内新建住宅楼，置换新房为框架结构。3、置换办法：（1）依据甲方的实有面积（含公摊面积）以120㎡房屋三套置换。……甲方高中应、王留乙方鲁山县汇丰百货服务中心。”协议签订后，高中应、王留曾找汇丰中心要求履行协议约定，交付房屋，但汇丰中心以高中应、王留没有按照协议约定提供有效的房屋所有权手续为由予以拒绝，2014年12月9日，汇丰中心以得知高中应、王留在原百货公司八一楼后院家属楼根本没有房屋为由，于2014年12月9日，给高中应、王留下发一份处理意见通知书：“……二、关于2013年6月27日，就‘原百货公司八一楼后院家属楼房屋’所签协议处理意见。该协议签订后，本中心多次要求你们按照协议约定提供有效的房屋所有权手续，但你们迟迟不予提供，后经本中心调查才知，你们在‘原百货公司八一楼后院家属楼’根本没有房屋，你们是无中生有，对本中心进行欺诈，我们之间根本不存在真实的交易，因而所签订的协议无效，本中心通知你们予以撤销。……如对本通知意见有异议，可在十日内向人民法院提起诉讼，否则视为对本中心意见同意认可。”该通知送达高中应、王留后，高中应、王留没有提起诉讼，现汇丰中心提起诉讼，请求判令解除汇丰中心、高中应、王留双方于2013年6月27日签订的原百货公司八一楼后院家属楼房屋置换协议。
另查明，1、高中应曾系汇丰中心副经理，高中应一家原在汇丰中心老行政院购买房屋五间，临街房一间。并曾因房地产权属问题代表汇丰中心进行过维权。2008年，汇丰中心整体转让给新的经营者喜临门商业有限公司。转让后，喜临门商业有限公司欲对汇丰中心老院进行旧房改造，经双方协商，2013年6月27日，双方签订了一份旧房改造协议，汇丰中心赔付高中应、王留三楼四套房屋。2013年11月28日，高中应、王留又要求在原协议基础上再解决住房一套，经双方协商，又增补五楼一套房屋。2、诉讼中，高中应、王留提供三张光盘，均系对汇丰中心的法定代表人李欣的录音，并申请本院对李欣进行调查，经本院调查，李欣陈述，高中应家在汇丰中心老院购买的房屋以及曾代表汇丰中心进行维权的情况，已经赔偿高中应家三楼四套房屋，已绰绰有余。关于八一楼后院家属楼的房屋置换协议，应按协议为准，高家没有按协议约定提供房屋所有权手续，已给高中应家发通知，协议无效。3、高中应、王留认可其在原百货公司八一楼后院家属楼根本没有房屋。4、在第一次庭审结束后，高中应、王留于2015年4月3日又提供新证据录音资料三份，并申请本院对李欣进行调查。一审法院调查后，于2015年4月8日进行了第二次开庭，在第二次庭审过程中，汇丰中心变更了诉讼请求，高中应、王留于当天签收了汇丰中心表明解除双方所签协议的变更诉讼请求申请书。5、高中应、王留于2015年4月17日在第三次庭审过程中，提出汇丰中心、高中应、王留在订立该协议时，约定有仲裁条款，人民法院不应受理该案，但高中应、王留在本院首次开庭前，并无对法院受理该案提出异议。
一审法院认为，汇丰中心与高中应、王留于2013年6月27日签订的关于八一楼后院家属楼的旧房改造置换拆迁协议书，约定高中应、王留向汇丰中心提供有效的房屋所有权手续（房产证），汇丰中心根据高中应王留的实有面积置换房屋三套。该协议系双方真实意思表示，本院予以确认。协议签订后，双方均应按照协议约定行使权利和履行义务，但高中应、王留认可其在原百货公司八一楼后院家属楼没有房屋，也即是说双方协议置换的标的物根本不存在，因此，双方所签定的协议根本无法履行，高中应、王留的行为已构成了违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，……。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案汇丰中心解除合同的意思表示是在其变更诉讼请求申请书中明确向高中应、王留提出，故双方所签定的旧房改造置换拆迁协议应自2015年4月8日高中应、王留签收变更诉讼请求申请书之日解除。关于高中应、王留辩称该三套房屋系高中应、王留替汇丰中心公司与房产管理局打官司后补偿的两间门面房调换成在农机公司旧址开发的时代广场楼盘的两套住房，以及高中应、王留在2001年从百货公司购买的两处房产（南屋三间、东屋两间）置换住房一套，也用时代广场的楼盘置换的辩解理由，对此，高中应、王留依法负有举证义务，但诉讼中，高中应、王留没有提供充分有效的证据予以证实，同时也与双方所签订的旧房改造置换拆迁协议书的内容不符，对此，高中应、王留应承担举证不能的不利后果，故对高中应、王留的该辩称，本院不予采信。关于高中应、王留辩称汇丰中心变更诉讼请求应在一审法庭辩论终结前提出，而汇丰中心在法庭辩论终结后才提出，违背法律规定，汇丰中心变更后的请求与原来的请求不是同一法律关系，不能在本案中一并审理的辩解理由，因汇丰中心变更诉讼请求是因高中应、王留于2015年4月3日又提供新证据录音资料三份，并申请本院对李欣进行调查后，于2015年4月8日进行的第二次庭审过程中提出的，仍然是在法庭辩论终结前，因此并不违背相关法律规定。本案案由原系合同纠纷，变更后仍为合同纠纷，且基于同一案件事实，因此，高中应、王留的该辩解理由，本院亦不予采信。关于高中应、王留辩称原、高中应、王留在订立该协议时，约定有仲裁条款，人民法院不应受理的辩解理由，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十六条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，本案高中应、王留在本院首次开庭前并未对人民法院受理该案提出异议，因此，应视为放弃仲裁协议。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百一十六条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，判决：鲁山县汇丰百货服务中心与高中应、王留于2013年6月27日签订的原百货公司八一楼后院家属楼旧房改造置换拆迁协议于2015年4月8日解除。案件受理费100元，由高中应、王留负担。
宣判后，高中应、王留不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回汇丰中心的诉讼请求或发回重审。理由是，一、一审判决主要事实认定不清。1、一审法院没有查清高中应、王留与汇丰中心签订“旧房改造置换拆迁协议书’，的真实背景和经过，且部分事实认定完全错误，关于协议的鉴定背景高中应、王留在一审答辩状中陈述的很清楚，在此不多加赘述。对此背景问题，高中应、王留在一审庭审中向一审法院出具了三张光盘，这三张光盘其中一张是电话录音资料，而另二张是影像资料，借以证实高中应、王留的主张。时长达2个小时，而因庭审时间问题，当庭没有播放，一审法庭之后也没有组织双方对三张光盘通过播放和质证。直到2015年3月下旬，高中应、王留接到主审法官的通知，称三张光盘因时间长，无法仔细播听，要求高中应、王留整理出书面资料递交法庭，高中应、王留通过初步整理，于2015年4月3日向法院递交了部分资料，并申请法庭对该协议的签订原因过程等对汇丰中心的李欣进行调查。于是即出现了大部分为虚假陈述的询问笔录，但真正的协议签订背景一审法庭就根本没有查清。所以，一审判决就必然的出现了以下几个错误：第一，一审判决查明部分认定：2008年，汇丰中心整体转让给新的经营者喜临门商业有限公司错误，汇丰中心是鲁山县百货公司经改制后的名称，喜临门老板张志坚接受的是鲁山县百货公司而不是汇丰百货中心。第二，诉讼中高中应、王留提供三张光盘均系对汇丰百货中心的法定代表李欣的录音错误，上述三张光盘只有一盘是录音。第三，在第一次庭审结束后，高中应“于2015年4月3日又提供新证据录音资料三份”错误。4月3日又提供的是三张光盘的部分录音追记资料三份，而不属新证据。其实这三份影像证据材料足以证实协议签订的背景和经过，高中应、王留被一审判决认定为举证不能的事实根本不存在，而是因为一审法庭没有将高中应、王留提供的三张光盘通过公开播放草率的、不负责任的做出的不公正的结论。
二、一审判决认定汇丰中心通过法院向高中应、王留送达变更诉讼请求申请书之日合同解除的判决结果错误，二审法院应予纠正。首先，汇丰中心通过一审法院送达给高中应、王留的是“变更诉讼的请求申请书”，是其向法院递交的申请，能否被法院准许只能通过庭审审理和审查才能确定，内容为请求法院依法解除合同，而不是其向高中应、王留方发出的“解除通知”，申请书与通知书在法律意义上完全不同。
其次，解除通知的发出是汇丰中心行使解除权的法定义务，而其没有履行法定义务之前，不符合起诉的前提条件，至今我国没有相关法律规定了法院直接解除当事人之间合同的权利，法院直接受理其实是将一种民事权利的行使作为了一诉讼来处理。合同解除权作为形成权由法院以送达申请书形式代其行使，明显违背了合同法第96条的立法本意。一审法院如此行使自己的“自由裁量权”没有法律依据且有悖于法。综上所述，一审判决事实认定及裁判结果的错误，二审法院理应纠正。汇丰中心辩称，2013年6月27日，汇丰中心与高中应、王留签订了一份原百货公司八一楼后院家属楼旧房改造置换拆迁协议，“甲方向乙方提供有效的房屋所有权手续（房产证）”。协议签订后，高中应、王留没有按协议约定向汇丰中心提供手续，后得知高中应、王留在原百货公司八一楼后院家属楼根本没有房屋。为此，汇丰中心于2014年12月9日给高中应、王留送达了一份“房屋置换协议的事项处理意见通知书”，通知高中应、王留所签订的协议无效，予以撤销，并告知高中应、王留如有异议可在十日内提起诉讼，否则视为对该意见同意认可。该通知送达高中应、王留后，高中应、王留未提起诉讼，后汇丰中心提起诉讼，请求判令2013年6月27日原、高中应、王留双方签订的原百货公司八一楼后院家属楼房屋置换协议无效。请求二审法院维持一审判决。
二审查明的基本事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，关于高中应、王留辩称汇丰中心变更诉讼请求应在一审法庭辩论终结前提出，而汇丰中心在法庭辩论终结后才提出，违背法律规定；汇丰中心变更后的请求与原来的请求不是同一法律关系，不能在本案中一并审理的上诉理由。本院认为，因汇丰中心变更诉讼请求是因高中应、王留于2015年4月3日又提供新证据录音资料三份，并申请一审法院对李欣进行调查后，于2015年4月8日进行的第二次庭审过程中提出的，仍然是在法庭辩论终结前。并不违背相关法律规定。且本案案由原系合同纠纷，变更后仍为合同纠纷，基于同一案件事实。因此，高中应、王留的该上诉理由，本院不予采信。汇丰中心与高中应、王留于2013年6月27日签订的关于八一楼后院家属楼的旧房改造置换拆迁协议书中约定，高中应、王留向汇丰中心提供有效的房屋所有权手续（房产证），汇丰中心根据高中应王留的实有面积置换房屋三套。该协议系双方真实意思表示，本院予以确认。协议签订后，双方均应按照协议约定行使权利和履行义务。但高中应、王留认可其在原百货公司八一楼后院家属楼没有房屋，也即是说双方协议置换的标的物根本不存在。因此，双方所签定的协议根本无法履行，高中应、王留的行为已构成了违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，……。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，汇丰中心解除合同的意思表示是在其变更诉讼请求申请书中明确向高中应、王留提出，故双方所签定的旧房改造置换拆迁协议应自2015年4月8日高中应、王留签收变更诉讼请求申请书之日解除。至于高中应、王留辩称该三套房屋系高中应、王留替汇丰中心公司与房产管理局打官司后补偿的两间门面房调换成在农机公司旧址开发的时代广场楼盘的两套住房，以及高中应、王留在2001年从百货公司购买的两处房产（南屋三间、东屋两间）置换住房一套，也用时代广场的楼盘置换的辩解理由，高中应、王留依法负有举证义务。但诉讼中，高中应、王留没有提供充分有效的证据予以证实，同时也与双方所签订的旧房改造置换拆迁协议书的内容不符。对此，高中应、王留应承担举证不能的不利后果，故对高中应、王留的该上诉理由，本院亦不予采纳。至于高中应、王留辩称该三套房屋系高中应、王留替汇丰中心公司与房产管理局打官司后补偿的两间门面房调换成在农机公司旧址开发的时代广场楼盘的两套住房及其他理由，可在证据充分时另行起诉主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人高中应、王留负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 张新兰
二〇一五年八月二十八日
书记员 张占雷