江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1497号上诉人（原审被告）：江西百事通国际旅行社有限公司，住所地：南昌市西湖区。法定代表人：张力，该公司经理。委托诉讼代理人：裴洪娟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：喻晓，男，1987年3月20日生，汉族，住南昌市东湖区。被上诉人（原审被告）：南昌悠游国际旅行社有限公司，住所地：南昌市东湖区。法定代表人：孙午红，该公司经理。被上诉人（原审被告）：庐山石门涧旅游开发有限公司，住所地：九江市庐山。法定代表人：王昆。被上诉人（原审被告）：九江市金舟企业咨询服务有限公司，住所地：九江市。法定代表人：左春生。被上诉人（原审被告）：九江市庐山区兴星旅游服务有限公司，住所地：九江市庐山区。法定代表人：王盛伦，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市东湖区。负责人：廖卫，该公司总经理。上诉人江西百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通旅行社）因与被上诉人喻晓、南昌悠游国际旅行社有限公司（以下简称悠游旅行社）、庐山石门涧旅游开发有限公司（以下简称石门涧公司）、九江市金舟企业咨询服务有限公司（以下简称金舟公司）、九江市庐山区兴星旅游服务有限公司（以下简称兴星公司）、中国大地财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称大地保险公司）健康权纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人百事通旅行社的委托诉讼代理人裴洪娟、被上诉人喻晓、悠游旅行社法定代表人孙午红、兴星公司法定代表人王盛伦到庭参加诉讼，石门涧公司、金舟公司、大地保险公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。百事通旅行社上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回喻晓对百事通旅行社的诉讼请求并返还垫付款105678.10元。事实和理由：原审庭审已查明因喻晓乘坐的船只与前面船只发生碰撞后，喻晓怕后面的船只撞到自己船只自行跳入河中而致伤，在此过程中，百事通旅行社没有任何侵权行为，不应承担任何责任。即使百事通旅行社有侵权行为需承担责任，按照《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款，由于地接社、履行辅助人原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由此可知旅游者享有选择权，只能二选一，向地接社和履行辅助人主张权利后就不可再向组团社主张，各方不可能承担共同连带责任。原审法院仅根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条判决组团社、地接社、履行辅助人承担共同责任，与《旅游法》的规定不符，属法律适用错误，将本不应由组团社承担的责任强加于组团社。本案重审中，百事通旅行社未提起反诉，亦不存在增加诉讼请求的情形，原审法院却向百事通旅行社收取案件受理费1478元，且原审判决书对该部分案件受理费却未处理。百事通旅行社在大地保险公司投保旅游责任险，该险属国家旅游局规定的必须购买的强制险种，即使百事通旅行社需承担赔偿责任，也应由大地保险公司在保险赔偿限额内先予赔付，大地保险公司不是承担补充责任。综上，原审判决适用法律错误，应予改判。喻晓对百事通旅行社的上诉辩称：不是喻晓自己跳入河中致伤，百事通旅行社上诉所述事实与实际不符，原审判决适用法律正确。悠游旅行社对百事通旅行社的上诉辩称:同意喻晓的答辩意见。兴星公司对百事通旅行社的上诉辩称：其认为原审判决有道理。大地保险公司对百事通旅行社的上诉辩称：对原审判决无异议，请求尽快履行。石门涧公司、金舟公司对百事通旅行社的上诉未作辩称。喻晓向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿损失131348.80元，大地保险公司在责任限额内承担连带赔偿责任；诉讼费由原审被告负担。一审法院认定事实：2013年7月25日，旅游者彭美花、喻晓等27人以彭美花的名义与百事通旅行社签订《团队旅游国内合同》1份，约定：彭美花、喻晓等27人参加百事通旅行社组织的石门涧拓展、庐山观音桥二日游活动，时间为2013年8月1日至2013年8月2日共计2天1夜，旅游费用成人为340元/人，儿童（不满12岁的）25元/人，旅游费用共计8235元。百事通旅行社在合同附件中，单独对漂流项目应遵守的注意事项进行了告知。旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品名称为旅游意外险，保险人为中国太平洋财产保险股份有限公司，保险金额为10万元（其中7万意外伤害，3万医疗），保险费用为10元/人。百事通旅行社还在大地保险公司投保旅行社责任险。合同签订之后，旅游者彭美花、喻晓等人依法向百事通旅行社支付旅游费用。2013年8月1日下午14时左右，喻晓在参加石门涧漂流项目过程中，因喻晓乘坐的漂流船前方有漂流船发生拥堵，造成喻晓乘坐的漂流船与其前方的漂流船发生碰撞，后面又从斜坡上冲下来一辆漂流船，为了躲避后面漂流船的撞击，喻晓从漂流船上跳下，右膝触及河底石头，造成喻晓受伤的事故。喻晓受伤后被送至星子县中医院进行救治，经过清创缝合之后转入南昌市洪都中医院继续治疗，入院诊断为：中医诊断：伤筋（气滞血瘀），西医诊断：左膝关节软组织异物残留，经过治疗后于2013年8月19日出院，住院18天，出院诊断为：中医诊断：伤筋（气滞血瘀），西医诊断：左膝关节软组织异物残留。出院时情况：患者无发热，面色有华，语声正常，纳可，二便平。左膝盖关节活动仍受限。伤口拆线，已愈合。××患者要求出院，经请示上级医师后嘱予办理并向患者交代出院后注意事项。出院医嘱：1、后期异物疼痛需手术取出可能；2、建议暂时休息一个月；3、定期来院门诊拍片复查了解异物残留情况；4、加强左下肢功能锻炼；5、有情况随诊；6、避风寒，慎起居，调情志，饮食宜清淡，忌辛辣大发之品。2013年8月19日，喻晓再次去南昌大学第一附属医院住院治疗，入院诊断为：1、左膝关节软组织异物残留；2、××，于2013年9月27日出院，住院39天，出院诊断为：1、左膝关节软组织异物残留；2、××。出院时情况：生命体征平稳，神清，心肺腹均未见明显异常，左膝关节轻度肿胀，末梢血运良好，皮肤感觉未及异常，左膝关节活动度：0——90，左踝关节及各足趾活动正常。出院医嘱：1、出院后继续逐渐加强患膝屈伸功能锻炼。2、定期（出院后1月）返院复诊（周三下午，周四上午），有情况随诊。3、出院后休息1月，同时继续左膝关节康复锻炼。喻晓为治疗累计花费治疗费、医药费等45610.7元，租床费、残疾辅助器具费等杂费786元。上述费用，喻晓均已在百事通旅行社预支。2013年11月21日，江西神州司法鉴定中心就喻晓伤残等级、全休时间、营养期限、护理期限作出江西SZ司鉴中心[2013]临鉴字第1950号司法鉴定意见书，鉴定意见为：喻晓伤残等级为九级，自受伤之日起，全休时间为180日，营养期限为16周，护理期限为16周。喻晓为此支付鉴定费用2600元（喻晓已在百事通旅行社预支）。喻晓的女儿喻芯蕊于2014年3月15日出生，喻晓及其女儿喻芯蕊均系非农业家庭户口。百事通旅行社（甲方）与悠游旅行社（乙方）签订1份《供应商周边旅游产品合作协议书》，约定双方合作事宜，由甲方提供客源，乙方提供产品（旅游线路）生产，并执行客源接待。百事通旅行社接了喻晓一行人的旅行团后，向悠游旅行社交了团费，将此团交由悠游旅行社组织旅行活动。悠游旅行社在景区内向石门涧公司购买景区及漂流的联票，并取得1张2013年7月31日的“庐山双峰大峡谷漂流公司门票登记单”，登记单记录，团队人数24人，组团社：景区，客源地：南昌悠游，兴星公司在登记单上加盖了公章。兴星公司（甲方）与金舟公司（乙方）于2013年1月18日签订了1份《租赁石门涧漂流合同书》，第一条约定：甲方同意将自营的石门涧漂流承包给乙方经营，时间为五年，即从2013年起到2017年12月止。承包期内，乙方实行自主经营，自负盈亏，自担风险，甲方不予干预。第七条约定：景区与漂流是石门涧的两个优势产品，两者匹配互为有利。双方同意实行联票推销，价格仍按70对外，其中甲方得27元，乙方得43元。操作方式，另行确定。第八条约定：乙方自主经营应坚持安全操作，承担聘用员工和漂流游客的安全责任，要办好相关保险。若有事故，责任概与甲方无关。本案事故发生后，金舟公司法人左春生与导游付琪出具了1张书面承诺，内容如下：南昌游客喻晓在2013年8月1日在双峰大峡谷漂流不幸意外左脚受伤，在九江县中医院检查就医。现游客伤员要求到昌就医，的士车费、就医发票等费用按保险公司规定办理补助。特此承诺。（医药费、车费全报，误工、护理费、营养费按保险公司规定办理）。事发后，百事通旅行社除预支喻晓医疗费45610.7元、护理费名义的费用8550元、鉴定费2600元、其他费用786元等小计57546.7元，还支付喻晓费用48131.4元，总计支付喻晓费用105678.1元，其中，有2万元费用系金舟公司通过百事通旅行社预付给喻晓的，医疗费45610.7元由于百事通旅行社为游客投保旅游意外险，在太平洋保险公司报销其中的3万元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，造成公民身体伤害的，应由侵权人赔偿由此产生的损失。本案中，虽喻晓系以彭美花的名义与百事通旅行社签订《团队旅游国内合同》，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。”之规定，喻晓有权以个人名义起诉百事通旅行社。喻晓与百事通旅行社之间签订国内旅游合同，形成旅游合同关系。另，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》第一条规定，本规定所称旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。本案中，喻晓是旅游者，百事通旅行社系旅游经营者，悠游旅行社、金舟公司、兴星公司系旅游辅助服务者。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，百事通旅行社擅自将其旅游业务转让给悠游旅行社，喻晓作为旅游者在参加悠游旅行社组织的、金舟公司提供的漂流项目时发生意外事故，造成人身、财产损失，金舟公司应承担赔偿责任，兴星公司系漂流项目的名义经营者，虽然其将漂流项目发包给金舟公司，并约定由金舟公司承担安全事故责任，但是该约定系内部约定，对外不具有对抗效力，故兴星公司对金舟公司的赔偿责任承担连带责任，百事通旅行社、悠游旅行社对金舟公司、兴星公司的赔偿责任承担连带责任。石门涧公司是景区管理者和景区门票及漂流门票的出售者，系旅游辅助服务者，亦应承担连带责任。百事通旅行社、悠游旅行社、石门涧公司、金舟公司、兴星公司的内部责任划分各方可自行协商或者另案解决。由于百事通旅行社在大地保险公司投保旅行社责任险，保险合同第三条第三项第九款之规定“由于第三人的原因，导致发生旅游人身伤害事件，且被保险人或其旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，被保险人应承担补充赔偿责任”，故大地保险公司对百事通旅行社的上述连带责任在保险范围内承担补充赔偿责任。关于喻晓的各项赔偿费用认定为：（1）残疾赔偿金，喻晓因此次旅游事故造成九级伤残，其伤残系数应计算20%，同时，喻晓系城镇居民户口，其诉请按照21873元/年的标准计算残疾赔偿金符合法律规定，故其残疾赔偿金应计算为21873元/年×20年×20%=87492元。同时，由于本事故发生于2013年8月1日，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，为此喻晓的被抚养人生活费应计入残疾赔偿金中。经核实，喻晓的女儿喻芯蕊出生于2014年3月15日，系城镇居民户口，其被抚养人生活费应计算为12776元/年×18年×20%÷2人=22996.8元。综上，喻晓的残疾赔偿金共计为87492元+22996.8元=110488.8元。原审被告抗辩称，喻晓的女儿在喻晓受伤时未出生，故其被抚养人生活费不应计算，但因为此次旅游事故造成喻晓身体九级伤残，其劳动能力必然降低和个人收入必然因为伤残而减少，并且直接影响到其女儿的生活水平，故其被抚养人生活费理应计算，原审被告的抗辩意见于法无据，原审法院不予支持。（2）护理费，喻晓出院医嘱中未有出院后需护理的医嘱，故只计算其住院期间护理费。喻晓虽向百事通旅行社以护理费8850元的名义要求支付护理费，但是喻晓所提供的证据不足以证明其护理费花费，法院参照私营单位居民服务就业人员工资标准计算护理费为3705元(57天×65元/天)。（3）营养费，喻晓住院57天，未有医疗机构意见确定营养期，故法院确认其营养费的计算时间为57天，同时，喻晓诉请按照20元/天的标准计算营养费未超过法律规定的标准，应予支持，故营养费计算为20元/天×57天=1140元。（4）住院伙食补助费，喻晓住院治疗57天，住院伙食补助费应计算为50元/天×57天=2850元。（5）误工费，误工费的计算应根据受害人的误工时间和收入状况确定，喻晓因旅游事故致残持续误工，其误工费可以计算至伤残鉴定的前一天，伤残鉴定作出之后的伤残赔偿金已经是对其劳动能力降低和收入减少的赔偿，故其误工费不得再行计算，喻晓的误工费从2013年8月2日计算至2013年11月20日（2013年11月21日为喻晓伤残鉴定作出之日），误工期共计111天，喻晓主张误工标准每天110元，参照江西省在岗职工工资标准，符合规定，故计算其误工费为110元/天×111天=12210元。（6）交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，法院酌定为1000元。（7）鉴定费，鉴定费亦为喻晓的合理损失，根据喻晓提供的正规发票确认为2600元。（8）精神抚慰金，因为该次事故的发生，导致喻晓九级伤残，其精神遭受痛苦，但具体数额应综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地区平均生活水平等因素确定，综合以上情况，法院酌定为6000元。（9）治疗费、医药费等45610.7元，租床费、残疾辅助器具费等杂费786元，小计46396.7元，系因本次事故实际发生的费用，法院予以确认。上述九项费用合计186390.5元，其中，由于百事通旅行社购买意外险，在太平洋保险公司已经理赔3万元，金舟公司通过百事通旅行社预付2万元。百事通旅行社已经先行垫付55678.1元（105678.1元30000元20000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第三十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条，第十条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、喻晓因本案事件应获赔偿总额为156390.5元；二、扣减金舟公司已预付的费用2万元，百事通垫付款55678.1元，金舟公司应实际支付喻晓赔偿计80712.4元，于判决发生效力之日起七日内支付；三、兴星公司对金舟公司的上述赔偿责任承担连带责任；四、悠游公司、百事通公司、石门涧公司对金舟公司、兴星公司的上述赔偿责任承担连带责任；五、大地保险公司对悠游公司的上述责任承担补充赔偿责任。本案受理费2927元（喻晓已预交），由喻晓负担853元，由金舟公司、兴星公司、悠游公司、百事通公司、石门涧公司负担2074元，并随上述第二项款项判一并支付喻晓。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，本院予以认定。二审中，百事通旅行社称对一审判决认定的精神损害抚慰金、医疗费有异议，对一审判决认定的喻晓其他损失无异议。本院认为：本案争议焦点为：1、百事通旅行社应否对喻晓本案损失承担赔偿责任？2、大地保险公司应承担先行赔付责任还是补充赔偿责任？3、原审判决对喻晓本案精神损害抚慰金、医疗费的认定是否合理？关于百事通旅行社应否对喻晓本案损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。百事通旅行社作为本案的旅游经营者，系组团社，原审法院在喻晓起诉百事通旅行社后，追加悠游旅行社、石门涧公司、金舟公司、兴星公司为原审被告并判决连带承担赔偿责任，于法有据，予以维持。关于大地保险公司应承担先行赔付责任还是补充赔偿责任的问题。百事通旅行社系组团社，与其他旅游服务者一起为喻晓本案旅游提供服务，喻晓在旅游活动中遭受人身损害，百事通旅行社与其他旅游服务者系侵权人，大地保险公司与百事通旅行社因投保旅行社责任法成立保险合同关系，无法律规定大地保险公司应在旅行社责任险赔偿限额内承担先行赔偿责任，原审判决大地保险公司承担补充赔偿责任并无不当，予以维持，但应对百事通旅行社的赔偿责任承担补充赔偿责任，原审判决对悠游旅行社的赔偿责任承担补充赔偿责任有误，应予纠正。关于原审判决对喻晓本案精神损害抚慰金、医疗费的认定是否合理的问题。喻晓以侵权纠纷起诉本案，原审判决根据喻晓构成九级伤残的司法鉴定意见认定精神损害抚慰金6000元，并无不当；对于医疗费，原审判决根据实际发生费用的相应票据认定46396.70元，有事实及法律依据，应予维持。原审判决对其他费用的认定，各方未提出异议，本院不予审理。双方当事人其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第16号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第16号民事判决第五项；三、变更南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第16号民事判决第五项为中国大地财产保险股份有限公司江西分公司对江西百事通国际旅行社有限公司的赔偿义务承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2414元（由江西百事通国际旅行社有限公司预交），由上诉人江西百事通国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚永忠代理审判员  张宗华代理审判员  周中瑞二〇一六年十二月二十一日书 记 员  易晓天