广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10342号
上诉人（原审原告）：广州市正江混凝土有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：梁一峰，该公司执行董事。
委托代理人：黄燕君，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司。住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：杨国明，该公司总经理。
委托代理人：黄仲光，广东品智律师事务所律师。
委托代理人：幸桂诗，广东品智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫崇文，住广东省深圳市龙岗区。
上诉人广州市正江混凝土有限公司（以下简称“正江公司”）、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称“桥兴公司”）因与被上诉人莫崇文买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月，莫崇文作为签约代表以桥兴公司的名义与正江公司签订了一份《广州市商品混凝土购销合同》，合同加盖了“桥兴公司番禺置业中心商业楼项目资料专用章”。合同约定由正江公司向桥兴公司承建的置业商业楼（暂建地下室1-5层）底板、柱、剪力墙工程提供商品混凝土。合同第九条约定结算方式和期限为：供需双方每自然月结算一次，供需双方代表于每月5日前对好上月所供砼的方数、金额并在结算单上签名确认，需方应在每月15日前付清上一个月的砼款给供方。各月均依次类推。合同第十条约定违约责任为：需方逾期付款，供方某停止供砼，需方应按拖欠数额以每天千分之五的标准向供方支付延迟履约金。另查明：正江公司主张从2013年8月7日至2014年2月25日，其向番禺置业中心商业楼提供混凝土9361方，货值3250082.5元，并提供销售结算单7张予以证明，上述结算单均由莫崇文签名确认，并加盖“桥兴公司番禺置业中心商业楼项目资料专用章”。正江公司另提供结算及付款情况表一份，该表记载正江公司与桥兴公司结算金额为3250082.5元，已付金额为600000元，尚欠金额2650082.5元，该表由莫崇文签名确认，并加盖“桥兴公司番禺置业中心商业楼项目资料专用章”。桥兴公司对上述销售结算单及付款情况表均不予确认。还查明：2012年2月8日，广州市番禺置业房地产开发有限公司（发包人）与桥兴公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。约定由桥兴公司对置业商业楼基坑支护及地下室负一层顶板面以下地下室工程的相关工程内容进行施工。合同第二部分通用条款约定：1.5、项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表；合同第三部分专用条款第七条约定：褚钜坤为项目经理；莫崇文为副项目经理。莫崇文作为桥兴公司的委托代理人在该建设工程施工合同上签名，并加盖了桥兴公司的公章。对于莫崇文为何作为桥兴公司的委托代理人在《建设工程施工合同》上签名，桥兴公司辩称是便于莫崇文以及建设单位办理相关的工程事宜，但桥兴公司并无其他方面的授权给莫崇文。另查明：莫崇文是该项目的实际施工人，莫崇文不具备相关建筑施工的资质，桥兴公司则是具备相关建筑施工的资质。还查明：2013年10月23日，桥兴公司开具了一张金额为300000元的支票，该支票随后经由莫崇文交付给正江公司；2014年1月24日，桥兴公司开具了一张金额为300000元的支票，该支票随后经由莫崇文交付给正江公司。还查明：桥兴公司提供《结算确认函》一份，内容为：莫崇文确认桥兴公司于2012年2月将“置业商业楼基坑支护及地下室工程”工程转包给其，莫崇文已将该工程转交广州机施建设集团有限公司负责实际施工……莫崇文本人确认，上述工程由其本人全面负责，因该工程产生的一切经济、法律责任由其本人自行承担。还查明：桥兴公司提供《情况说明》一份，内容为：涉案工程置业商业楼，由广州市番禺置业房地产开发有限公司投资建设，在桥兴公司承揽涉案工程后已将该工程全部转包给了莫崇文，并由莫崇文负责工程的全面施工，桥兴公司并非该工程的实际施工单位。但正江公司方所诉称的买卖合同关系则纯属系发生在其与莫崇文之间，该合同关系的发生、履行、结算、付款等一切行为均由莫崇文以其名义自行实施，与桥兴公司并无关联。再查明：对于“桥兴公司番禺置业中心商业楼项目资料专用章”，桥兴公司称并不知情莫崇文对外使用该印章，但该印章是莫崇文私自刻制的，桥兴公司从未授权任何人刻制“桥兴公司番禺置业中心商业楼项目资料专用章”，且桥兴公司并未授权莫崇文使用该印章代表桥兴公司。以上事实，有《广州市商品混凝土购销合同》、《销售结算单》、《结算及付款确认表》、《建设工程施工合同》、支票、《结算确认函》及原审法院庭审笔录等证据证实。
正江公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.桥兴公司、莫崇文立即偿清所欠货款2650082.5元及至款项实际付清之日止的逾期付款违约金合计为3093971.5元；2.本案的诉讼费用由桥兴公司、莫崇文承担。
原审法院认为，莫崇文与正江公司签订《广州市商品混凝土购销合同》，并在《销售结算单》和《结算及付款确认表》上签收货物和确认货款总额，因此莫崇文应当构成涉案混凝土买卖合同关系的相对方。莫崇文与正江公司之间的买卖关系成立且合法有效，莫崇文应当按照《结算及付款情况表》中记载的金额向正江公司支付拖欠的货款2650082.5元。莫崇文逾期未支付货款应当承担相应的违约责任，根据《广州市商品混凝土购销合同》中关于违约责任的约定：需方逾期付款的应按拖欠数额以每天千分之五的标准向供方支付延迟履约金。由于每日千分之五的违约金计算标准过高，应按中国人民银行同期同类逾期罚息利率标准从最后一批货物的结算日的次日即2014年3月16日起计算违约金。桥兴公司虽主张其与莫崇文系转包关系，但依据《建设施工合同》合同的约定，莫崇文是涉案工程的项目副经理，而项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表；《建设施工合同》上莫崇文作为桥兴公司的委托代理人签名并加盖了桥兴公司的公章，正江公司有理由认为莫崇文有权代表桥兴公司进行签约。莫崇文在《广州市商品混凝土购销合同》、《销售结算单》及《结算及付款确认表》上加盖的“桥兴公司番禺置业中心商业楼项目资料专用章”，以及出票人为桥兴公司的付款支票，均使正江公司有合理理由相信莫崇文的购货行为及签收行为是得到桥兴公司授权或者是职务行为。桥兴公司提供《结算确认函》抗辩称涉案工程已经转包给莫崇文，莫崇文也表示由其本人自行承担涉案工程产生的经济及法律责任，但该协议属于莫崇文与桥兴公司之间的内部协议，只在二者内部具有效力，桥兴公司不能提供证据证明正江公司对该协议知情，该协议的内容不能对抗外部第三人正江公司，故对桥兴公司的此项抗辩，原审法院不予采信。考虑到莫崇文是涉案工程的实际施工人，故涉案货款应先由实际施工人莫崇文承担付款责任，桥兴公司作为施工单位及涉案买卖合同的相对方，则应当对莫崇文不能清偿的货款及违约金承担补充清偿责任。莫崇文经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，原审法院将依法作出缺席判决。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定作出判决如下：一、莫崇文应于判决发生法律效力之日起十日内向正江公司支付货款人民币2650082.5元及违约金（以人民币2650082.5元为本金，按中国人民银行同期同类逾期罚息利率的标准从2014年3月16日起计算至货款付清之日止，但所计算违约金总额以不超过2650082.5元为限）；二、桥兴公司对上述第一项债务承担补充清偿责任；三、驳回正江公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31552元，由莫崇文与桥兴公司共同承担。
判后，上诉人正江公司不服上述判决，向本院提起上诉称：正江公司对原判第一项中的违约金计算标准不服。由于合同约定的每日千分之五的违约金标准过高，故正江公司在起诉时已主动调低违约金标准，并在诉状中将违约金标准调整为每天万分之五。正江公司调整后的违约金标准既没有超过人民银行同期同类贷款利率的四倍，也没有违反其它法律规定。而中国人民银行同期同类逾期罚息利率是在银行同期同类利息基础上加30％至50％，比正江公司要求适用的每天万分之五低很多。且在司法实践中，广州地区其它法院对同类案件中有关违约金标准主动调整为每天万分之五均予支持。本案中，原审法院不顾正江公司已对违约金标准予以调整的事实，强行将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类逾期罚息利率计算，损害了正江公司的合法权益。故上诉请求判令：1.撤销原判第一项，改判为：莫崇文应于判决发生法律效力之日起十日内向正江公司支付货款人民币2650082.5元及违约金(以人民币2650082.5元为本金，按每天万分之五的标准从2014年3月16日起计算至货款付清之日止，但所计算违约金总额以不超过2650082.5元为限)；2.本案的一、二审受理费由桥兴公司、莫崇文承担。
针对正江公司的上诉请求和理由，桥兴公司答辩称：桥兴公司无需为涉案货款承担任何责任，故不同意正江公司关于违约金起算标准的上诉请求和理由。
判后，上诉人桥兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院遗漏了本案另一重要当事人广州机施建设集团有限公司(以下简称“机施公司”)，机施公司与莫崇文共为本案的实际施工人，本案应当依法追加机施公司为当事人。根据莫崇文向桥兴公司提交的《结算确认函》，莫崇文确认将本案案涉工程的“置业商业楼基坑支护及地下室工程”交由机施公司负责实际施工，因此，桥兴公司认为，机施公司与莫崇文应为案涉工程的实际施工人，机施公司理应为本案适格的被告。（二）桥兴公司并不是购销合同的相对方及购销合同的实际履行人，且正江公司知悉购销合同是由莫崇文实际履行。1.涉案资料章是莫崇文自行刻制并使用的印章，桥兴公司并不知情，该印章仅为莫崇文个人使用。根据桥兴公司的印章备案情况可知，桥兴公司已经登记备案并对外使用的印章有“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司”公章以及对应的财务章。对于本案的资料章，桥兴公司则从未自行刻制亦从未授权过莫崇文刻制。2.从印章使用情况可知，正江公司知道资料章与公章具有不同的用途，且在与莫崇文的交易过程中正江公司也没有使用过任何资料章。按照正常的交易习惯，合同缔约主体签订合同所使用的应为公章，因为公章经过合法备案，向第三人起到了公示的效力，因此交易主体在签订合同时能起到代表身份的作用，从而签订的合同才合法有效。而资料章则仅仅是用于交易主体在缔结合同后一般往来文书的确认，并不用于缔结合同或款项结算。而交易主体之间交易结算更多应使用公章或财务章，而不是资料章。从正江公司提供的证据可知，正江公司在与莫崇文签订合同及确认往来文件使用的都是合同专用章或业务专用章，由此可知，正江公司应当知悉类似资料章这样的印章并不能对外代表自己行使权利或承担义务，其在与莫崇文的交易过程中亦没有见到其使用过类似资料章这样的印章。3.从正江公司与桥兴公司的交易习惯来看，正江公司知道桥兴公司使用公章对外签订合同，而不是资料章。在案涉工程发生前，正江公司与桥兴公司亦有交易往来。虽然正江公司未有与桥兴公司缔结过合同，但广东润江混凝土有限公司(以下简称“润江公司”)却是有与桥兴公司缔结过合同，而正江公司与润江公司的实际经营者均是梁一峰。桥兴公司在与润江公司签订合同时使用的是“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司”的印章。因此，与润江公司为同一实际经营者的正江公司也应当知道桥兴公司在交易过程中使用的是上述印章对外签订合同，而不是资料章。而在本案的购销合同中，正江公司对购销合同的签订使用资料章并没有提出任何异议，由此可知，润江公司在签订购销合同时已明确知道签订合同的主体并不是桥兴公司，而是莫崇文。4.从正江公司提交的购销合同及相应的结算资料显示，上述资料仅有资料章及莫崇文的签名，并没有桥兴公司的任何公章及财务结算章。5.在购销合同履行过程中，桥兴公司从未有向正江公司支付过购销合同的货款。据正江公司所称，桥兴公司曾向其开具过相应货款的支票，证明桥兴公司曾向正江公司支付过购销合同的货款。而实际的情况是，桥兴公司开具该两张支票是向莫崇文支付工程进度款，而莫崇文将该两支票对外转让从而流转到正江公司，桥兴公司并没有用该两支票直接向正江公司支付货款。且根据正江公司的《结算及付款确认表》可知，该两笔支票款开出的时间分别为2013年10月以及2014年1月，而正江公司的供货时间段则为2013年8月至2014年2月，这两者之间也存在着明显的时间差异，关联性存疑。（三）正江公司应当知情莫崇文为案涉工程的实际施工人，并清楚其与莫崇文因购销合同而产生的权利义务由莫崇文自行承担。因此，桥兴公司理应无需为莫崇文与正江公司的债务承担补充清偿责任。正江公司知悉莫崇文为案涉工程实际施工人的情况下仍与其完成整个购销合同的交易，桥兴公司并没有参与任何交易环节。正江公司明显清楚整个购销合同的权利义务应由莫崇文履行及承担，与桥兴公司无关。四、桥兴公司认为，莫崇文与正江公司存在恶意串通的行为，该行为已损害了桥兴公司的合法权益。1.正江公司在知情莫崇文为涉案工程实际施工人且明知莫崇文才是购销合同的实际履行人的情况下，故意串通莫崇文以追偿货款的形式，通过诉讼的方式向桥兴公司谋取非法利益。2.从购销合同第十条违约责任的约定和正江公司的《结算及付款情况表》来看，自首期供货开始，莫崇文已经出现拖欠货款的情况，而该笔货款的支付时间则为2013年10月31日。但在2013年8月-2013年10月31日期间，正江公司仍然向莫崇文继续供应货物。按照购销合同违约责任的约定，若莫崇文自2013年8月已经开始拖欠货款，则正江公司有权依照约定要求莫崇文付清货款后再行供货，但正江公司却没有向莫崇文主张付款，在2013年8月-2013年10月期间每月仍不断向莫崇文提供货物。再者，若正江公司认为桥兴公司是购销合同的实际履行人，若出现上述拖欠货款的情形，正江公司完全可以向桥兴公司主张解除合同并付清货款，但在2013年8月至2014年2月期间，桥兴公司均未收到过任何正江公司发函主张解除合同并要求付清货款的函件。3.桥兴公司已按涉案工程的进度向莫崇文支付了工程进度款，该工程款进度款应当为专款专用，用于支付工人工资、材料款、施工现场的水电杂费等。而且，桥兴公司向莫崇文支付的工程款已足够莫崇文付清正江公司的货款。因此，桥兴公司对莫崇文与正江公司之间欠款的真实性存疑，并且有理由相信双方存在恶意串通虚构欠款而损害桥兴公司合法权益的情形。故上诉请求判令：1.撤销原判第二项，改判桥兴公司无需向正江公司承担补充清偿责任，或将本案发回重审。2.本案一审、二审的诉讼费用由正江公司、莫崇文承担。
针对桥兴公司的上诉请求和理由，正江公司答辩称：原审判决桥兴公司对莫崇文债务承担补充清偿责任正确，请求驳回桥兴公司的上诉请求和理由。
被上诉人莫崇文经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，桥兴公司向本院补充提交如下证据：1.《广州市商品混凝土购销合同》（合同编号：RJ-20100803）；2.《广州市商品混凝土购销合同》（合同编号：RJ-20120423）（复印件），拟共同证明桥兴公司与润江公司缔结合同时使用的是桥兴公司公章，而非资料章；3.企业信息登记、法定代表人身份证明，拟证明正江公司与润江公司的实际经营者为同一人。经质证，正江公司对证据1、3的真实性予以确认，对关联性不予认可；对证据2的真实性、关联性均不予确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。莫崇文欠付正江公司的货款，有结算单及《结算及付款确认表》为证，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，涉案货款违约金的标准如何确定？其二，桥兴公司应否为涉案货款及违约金承担补充清偿责任？对此，本院认为：第一，《广州市商品混凝土购销合同》就需方逾期付款约定的迟延履行金标准为每日千分之五，正江公司在提起本案诉讼时已主动将违约金标准调整为每日万分之五，属于对自我民事权利的处分，本院予以准许。莫崇文逾期付款给正江公司造成的损失，主要为资金占用而造成的利息损失。正江公司主动调整后的违约金标准并无过高，原审法院再次予以主动调整，既有违双方签订合同时做出的真实意思表示，也缺乏必要的法律依据，对正江公司略失公正，本院依法支持正江公司关于违约金计算标准的主张。第二，关于桥兴公司应否为莫崇文欠付货款及违约金承担补充清偿责任的问题，本院同意原审法院观点，理由如下：1.桥兴公司使用何种公章对外签订合同，属于其内部管理范畴，其二审补充提交的新证据仅能证明在桥兴公司与润江公司签订的合同中，曾经出现过使用桥兴公司公章的情形，但不能据此证明双方形成必须以公章作为缔结合同凭据的交易习惯，且涉案《广州市商品混凝土购销合同》并未约定必须加盖桥兴公司公章后合同才发生法律效力。2.涉案《广州市商品混凝土购销合同》记载的需方为桥兴公司，且所有的结算单记载的需方名称及工地地址均为桥兴公司承包的工地。在实际交易过程中，加盖项目部专用章缔结合同及签收货物亦属常见。此外，双方均确认涉案工程已经顺利完工，本院有理由相信正江公司交付的涉案货物用于桥兴公司承包的工地建设，桥兴公司为实际受益人。3.莫崇文作为桥兴公司签约代表，与案外人缔结《建设工程施工合同》，且莫崇文作为涉案工程项目副经理，负责施工管理和代表履行合同，正江公司有理由相信莫崇文的签字行为可以代表桥兴公司。4.桥兴公司认为正江公司在合同签订、履行过程中，对莫崇文表见代理身份的认定存在过错，应当提交证据予以证明，但从桥兴公司所提交证据来看，其不能够证明正江公司对莫崇文仅代表其个人签订合同是明知的，或对莫崇文表见代理身份的认定存在过错，本院对此不予采信。综上，本院认为莫崇文的行为构成表见代理，桥兴公司应当为莫崇文欠付涉案货款及违约金承担补充清偿责任。至于桥兴公司认为原审法院遗漏机施公司为本案必要的诉讼参加人，因机施公司与本案买卖合同法律关系并无联系，其不属于必要的共同诉讼当事人，原审法院不予追加并无不当。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人正江公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回；上诉人桥兴公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第69号民事判决第三项；
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第69号民事判决第一项为：被上诉人莫崇文应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东正江混凝土有限公司支付货款2650082.5元及违约金（以人民币2650082.5元为本金，按每日万分之五的标准，从2014年3月16日起计算至货款付清之日止，但所计算违约金总额以不超过2650082.5元为限）；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第69号民事判决第二项为：上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司对上述第二项债务承担补充清偿责任；
四、驳回上诉人广东正江混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31552元，由上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司与被上诉人莫崇文共同承担；二审案件受理费39510元，由上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一六年十月二十日
书 记 员 林燕贞
陈勉
李泳筠