河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫12刑终144号
原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ林，男，1976年11月27日出生，汉族，初中毕业，在厦门市经营五金门市，户籍所在地福建省安溪县，住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月3日被厦门市公安局湖里分局抓获并于2017年7月6日移交渑池县公安局，于2017年7月7日被渑池县公安局刑事拘留，2017年8月11日被逮捕。
辩护人赵超宇，河南蓝剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ地，男，1979年5月16日出生，汉族，初中毕业，在厦门市经营五金门市，户籍所在地福建省安溪县，住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月3日被厦门市公安局湖里分局抓获并于2017年7月6日移交渑池县公安局，于2017年7月7日被渑池县公安局刑事拘留，2017年8月11日被逮捕。
辩护人杨迎春，河南蓝剑律师事务所律师。
原审被告人李军，男，1975年9月28日出生，汉族，大学本科毕业，合肥爱霖信息技术有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月10日被合肥市公安局庐阳分局双岗派出所抓获并于2017年7月11日移交渑池县公安局，2017年7月12日被渑池县公安局刑事拘留，2017年8月11日被逮捕，2017年8月18日被取保候审。2017年10月12日被渑池县人民检察院取保候审。
原审被告人倪祥坪，男，1979年1月7日出生，汉族，大学毕业，成都祥乐科创网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地四川省泸州市纳西区，住成都市龙泉驿区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月22日在四川省成都市龙泉驿区龙泉驿都中路被抓获，当日被渑池县公安局取保候审。2017年10月12日被渑池县人民检察院取保候审。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人ＸＸ林、ＸＸ地犯诈骗罪，被告人李军、倪祥坪犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2018年4月12日作出（2018）豫1221刑初94号刑事判决。原审被告人ＸＸ林、ＸＸ地不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
渑池县人民法院经审理查明：
（一）诈骗罪
2016年6月以来，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等人预谋网络诈骗后，ＸＸ林在网上购买网络域名构建北京福利彩票管理中心的诈骗网站，又购买大量北京号段的手机和手机卡、银行卡等作案工具，ＸＸ地帮助接听电话等，通过冒充中国福利彩票工作人员，以能够提供双色球、3D中奖号码收取会员费、看号费、中奖基金、保证金名义等进行网络诈骗。从2017年5月至2017年7月实施下列诈骗犯罪。
1.2017年6月10日至2017年6月15日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗渑池县英豪镇翟延村马某46460元。
2.2017年7月1日至2017年7月2日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗福建省罗源县渡头村邱某2678元。
3.2017年6月15日至2017年6月6日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗江西省兴国县江背镇高寨村凌某4300元。
4.2017年6月24日至2017年7月1日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗广西壮族自治区博白县三滩镇三滩村邹某6100元。
5.2017年6月1日至2017年6月25日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗广东省广州市番禺区邓某2278元。
6.2017年6月27日至2017年7月2日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗贵州省金沙县城关镇先锋村赖某15300元。
7.2017年4月1日至2017年5月2日，ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗江苏省沁县定昌镇黄某81850元。
8.2017年6月17日至2017年6月19日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗云南省富源县刘某12300元。
9.2017年6月26日至2017年7月2日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗被害人甘肃省会宁县卢某298元。
10.2017年6月23日至2017年6月26日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗江西省新建县李某213100元。
11.2017年6月9日至2017年6月18日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗被害人北京市大兴区陈某103600元。
12.2017年6月25日至2017年7月2日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗四川省旺苍县杨奇27258元。
13.2017年5月6日至2017年5月9日，被告人ＸＸ林、ＸＸ地等诈骗贵州省岑巩县谢伯华13058元。
上列共诈骗13名被害人328580元。
被告人ＸＸ林、ＸＸ地通过网络购买季明志、黄少茹、朱晓明、刘艺、肖云鹏、吴永冬名下的银行卡，用于收取诈骗款项，交易记录显示还诈骗其他被害人184360元。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪
被告人李军、倪祥坪在明知ＸＸ林、ＸＸ地设置的网站为非法诈骗网站，实施网络诈骗，以每个广告位每月15000元的价格，收取费用，被告人李军、倪祥坪在各自经营的“彩宝贝”、“好彩网”网站上进行广告推广。
2016年6月至2017年7月，被告人李军等明知ＸＸ林、ＸＸ地实施电信诈骗，积极进行网络广告推广，收取ＸＸ林广告费293000元，对ＸＸ林的诈骗网站在其经营的“彩宝贝”网上，面向全国进行推广，其中2017年3月至7月李军共收取ＸＸ林广告费180000元。
2016年10月10日至2017年7月2日，被告人倪祥坪明知ＸＸ林、ＸＸ地实施电信诈骗，积极进行网络广告推广，对ＸＸ林的诈骗网站在其经营的“好彩网”网上，面向全国进行推广，收取ＸＸ林等广告费125000元。
另查明：案发后，渑池县公安局扣押被告人ＸＸ林43000元，扣押被告人ＸＸ地39300元，扣押被告人李军154160元，扣押被告人倪祥坪10000元，共计246460元，马某等8名被害人将款领回。渑池县公安局没收被告人李军非法所得180000元，没收被告人倪祥坪非法所得90000元。审理中，被告人ＸＸ林、ＸＸ地退交现金80000元。
上述事实，有被害人马某、邱某、凌某、邹某、邓某、赖某、黄某、刘某、卢某、李某2、陈某、杨某陈述，证人李某1、梁某的证言，报案材料及相关凭证、领条、银行交易记录、记账本、网站截图、QQ记录，视听资料、电子数据，作案工具手机、笔记本电脑、电话卡、笔记本，被告人ＸＸ林、ＸＸ地、李军、倪祥坪的供述与辩解、户籍证明、前科证明、抓获经过、扣押物品清单等证据证实。
渑池县人民法院认为，被告人ＸＸ林、ＸＸ地虚构北京福利彩票管理中心的虚假网站，实施电信诈骗，诈骗被害人512940元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人李军、倪祥坪明知ＸＸ林、ＸＸ地设置诈骗网站，实施网络诈骗，而为其进行网络广告推广，情节严重，二被告人行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人ＸＸ林系主犯，对全部犯罪负责，被告人ＸＸ地系从犯，应当减轻处罚，被告人李军、倪祥坪系坦白，可以从轻处罚，庭审中均能认罪悔罪，可酌情从轻处罚。被告人李军、倪祥坪、ＸＸ林、ＸＸ地均退赃，缴纳违法所得，均可酌情从轻处罚。结合全案情节、手段、作用、社会危害程度等综合情况，依法判决：一、被告人ＸＸ林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金50000元，剥夺政治权利一年；被告人ＸＸ地犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元；被告人李军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金40000元；被告人倪祥坪犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役四个月，缓刑七个月，并处罚金20000元。二、涉案物品予以没收。
原审被告人ＸＸ林上诉称，原判认定部分诈骗事实不清，证据不足，量刑时没有考虑其从轻情节，量刑过重。其辩护人提出ＸＸ林犯罪数额认定错误，应为221752元，应核减证据明显不足第3、4、5、7、8起诈骗金额及诈骗其他被害人重复计算金额，对ＸＸ林判处10年以下有期徒刑的辩护意见。
原审被告人ＸＸ地上诉称，其只负责接听电话，系从犯，原判认定部分诈骗事实不清，证据不足，量刑过重。其辩护人提出ＸＸ地犯罪数额认定错误，应为212994元，原判第4、5、7、8、13起及诈骗其他被害人证据不足，诈骗其他被害人数额存在重复计算，应对从犯ＸＸ地减轻判处三年以下有期徒刑的辩护意见。
经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，第一，诈骗13名被害人328580元的事实，各被害人均报案陈述系通过登陆涉案虚假网站，才被冒充工作人员的二上诉人等以提供中奖号码要收取会员费、看号费、保证金等名义骗取，核查各被害人提供的诈骗手机号码通话记录，汇款的诈骗银行卡账单交易记录及二上诉人记录本记载的已受骗的被害人资料等证据，相互印证，证实上诉人ＸＸ林、ＸＸ地对马某等13名被害人实施了诈骗。故上诉和辩护所提部分诈骗事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立。第二，诈骗其他被害人184360元的事实，不仅有二上诉人接受诈骗款项的银行账户交易记录显示除马某等被害人外还诈骗其他被害人，且有其二人本记录其他被害人的资料证实，根据现有证据足以认定。虽因客观条件，取证受限，无法收集该部分被害人的陈述，但不影响诈骗其他被害人的认定。经核查，诈骗其他被害人的数额已扣除马某等有明确被害人的数额，不存在重复计算。故上诉及辩护所提原判认定诈骗其他被害人184360元证据不足、存在重复计算的上诉理由及辩护意见不能成立。第三，关于原判对上诉人ＸＸ林、ＸＸ地的量刑。根据刑法第二百六十六条及司法解释的规定，诈骗公私财物50万元以上，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，上诉人ＸＸ林、ＸＸ地实施电信诈骗，犯罪数额达512940元。原判根据二上诉人的犯罪事实、犯罪性质，结合退赃退缴等犯罪情节，对主犯ＸＸ林判处判处有期徒刑十年六个月，对从犯ＸＸ地减轻处罚判处有期徒刑六年，量刑符合法律规定，并无不当。故上诉和辩护所提原判认定犯罪数额错误，量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定上诉人ＸＸ林、ＸＸ地犯诈骗罪，原审被告人李军、倪祥坪犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人ＸＸ林、ＸＸ地的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一八年七月二日
书记员 王 婷