河北省景县人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）景刑初字第9号
公诉机关景县人民检察院
被告人马建生被告人马某，男，1973年4月8日出生，汉族，中专文化，河北省衡水市桃城区人，住衡水市桃城区，案发前系衡水益通金属制品有限责任公司业务员，2010年4月22日被哈密市公安局刑侦大队抓获，同年4月26日因挪用资金被衡水市公安局刑事拘留，同年5月8日转逮捕。
辩护人王印民，河北恒佳信律师事务所律师。
辩护人习荣增，河北世纪方舟律师事务所律师。
被告人马建生挪用资金一案被告人马某挪用资金一案，由景县人民检察院于2010年12月9日以景检刑诉（2010）105号起诉书，向本院提起公诉。在本案审理过程中，景县人民检察院于2011年1月17日建议该案延期审理补充侦查，同年2月16日提请恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景县人民检察院检察员袁谨初、代理检察员王永刚、被告人马建生及其辩护人习荣增、王印民到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人马建生于被告人马某于2009年5、6月期间，代表衡水益通金属制品有限责任公司（以下简称益通公司）去新疆与新疆昆仑路港工程公司神仙湾至天文点边防公路项目部（以下简称武警八支队）、新疆建工（集团）有限责任公司（以下简称建工公司）两家单位洽谈业务，上述两家单位同意使用益通公司的产品，但未签订书面供货合同。被告人马建生对益通公司谎称其已经以公司名义同上述两家单位签订供货合同，要求公司供货。益通公司从2009年8月3日起分别向上述两家单位供应金属波纹管，货款总计5031461.5元。
2009年8月14日，马建生与他人合伙在新疆乌鲁木齐市成立乌鲁木齐集益通管业有限责任公司马某与他人合伙在新疆乌鲁木齐市成立乌鲁木齐集益通管业有限责任公司（以下简称集益通公司），并由其父马某挂名担任公司法定代表人，公司的日常经营由马建生负责公司的日常经营由马某负责，公司产品为金属波纹管。2009年8月19日、8月29日，集益通公司分别与武警八支队、建工公司两家单位签订金属波纹管购销合同，后集益通公司也开始向上述购货单位供货。被告人马建生分别于2009年12月、2010年4月，将两家购货单位支付的属于益通公司的货款共计2872522.8元（其中建工公司支付货款1027222.8元，武警八支队支付货款1845300元），转到了集益通公司的账户上，并将货款在集益通公司账户与自己的个人账户之间周转，用于集益通公司的日常经营，至案发前未交付给益通公司。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，据此认定被告人马建生之行为，已构成挪用资金罪，请求依法判处。
被告人马建生对起诉书指控其犯挪用资金罪的犯罪事实被告人马某对起诉书指控其犯挪用资金罪的犯罪事实，拒不供认，辩称：自己没有挪用资金。两家单位没有明确表示用益通公司的产品，供货并不是因为两家同意，而是依据和乌鲁木齐振业科技有限公司（以下简称振业公司）签订合同才发的货，货款数额应该依据益通公司与振业公司签订的合同或供货单计算。其没有与他人合伙成立集益通公司，而是其父与他人合伙成立的，其是受父亲的委托经营集益通公司，集益通公司不仅供货，还开具了发票，货款2872522.8元是支付给集益通公司的，不是益通公司的，集益通公司与建工公司、武警八支队签订的有合同。
被告人马建生的辩护人的辩护意见称被告人马某的辩护人的辩护意见称：本案系一般经济合同纠纷，马建生不存在挪用益通公司资金的行为马某不存在挪用益通公司资金的行为，公诉机关对马建生犯挪用资金罪的指控不能成立公诉机关对马某犯挪用资金罪的指控不能成立。
经审理查明：被告人马建生系衡水益通金属制品有限责任公司被告人马某系衡水益通金属制品有限责任公司（以下简称益通公司）的业务员，于2009年5、6月期间，代表益通公司去新疆与新疆昆仑路港工程公司神仙湾至天文点边防公路项目部（以下简称武警八支队）、新疆建工（集团）有限责任公司（以下简称建工公司）两单位洽谈业务，在上述两单位同意使用益通公司的产品尚未签订书面供货合同情况下，被告人马建生遂对益通公司称其已经以公司名义同上述两单位签订了供货合同，要求公司供货。益通公司从2009年8月3日至2009年12月，分别向上述两单位供应金属波纹管，货款总计5031461.5元。
2009年8月14日，马建生以其父马某的名义与他人合伙在新疆乌鲁木齐市成立乌鲁木齐集益通管业有限责任公司马某以其父马某的名义与他人合伙在新疆乌鲁木齐市成立乌鲁木齐集益通管业有限责任公司（以下简称集益通公司），公司产品为金属波纹管，由其父马某挂名担任公司法定代表人，公司的经营管理由马建生负责。2009年8月19日、8月29日，集益通公司分别与武警八支队、建工公司两单位签订金属波纹管购销合同，后集益通公司也开始向上述两家单位供货。被告人马建生分别于被告人马某分别于2009年12月、2010年4月，将两单位支付的属于益通公司的货款共计2872522.8元（其中建工公司支付货款1027222.8元，武警八支队支付货款1845300元），转到集益通公司账户上，并将货款在集益通公司账户与自己的个人账户之间周转，用于集益通公司的经营。在本案审理过程中，马建生与被害单位益通公司就挪用的款项及其余货款问题马某与被害单位益通公司就挪用的款项及其余货款问题，自行达成了和解协议。
上述事实，公诉机关提供了经法庭质证、认证的以下证据：
1、被告人马建生的供述和辩解证实被告人马某的供述和辩解证实，其从2003年开始，跟着刘某为益通公司跑销售金属波纹管的业务，负责西北地区的业务，职责是为公司销售货物并催要货款。2009年5月份，其代表益通公司同武警八支队、建工公司联系过业务。没有代表益通公司同武警八支队、建工公司签订合同，益通公司向武警八支队、建工公司供了货，都是涵洞用的金属波纹管，每个客户收到多少货物，其不清楚，新疆（两）客户支付了部分货款，该货款全部用于集益通公司的日常经营。2009年7月底或8月初益通公司开始向建工公司供货，大约在2009年7月底，在益通公司向建工公司发货之前，建工公司向益通公司发过工程图纸和工程数量表。其领取过建工公司的一张内部转账支票，内容是建工公司支付给集益通公司货款120多万元，该笔货款用于集益通公司的经营了。马建生仅称其车内有一份振业公司的合同，没有提该合同与向两用户供货有关。
2、证人刘某（益通公司总经理）的证言证实，自2003年8月马建生到其公司任业务员，自2004年下半年，开始负责其公司在新疆的业务。他来公司时未签订书面聘用书，口头约定马建生为其公司跑业务，每月工资800元，另加业务提成。马建生以其公司的名义和客户签订合同，签订合同后其公司将货物发给客户，马建生负责催促客户收到货物后将货款打回公司账户，其公司再根据合同额及提成比例付给提成。2009年上半年，马建生说销售合同谈的差不多了，让其公司往乌鲁木齐发波纹管样品，公司就按要求发了，之后其多次催促他快点签订合同，他总是说正在谈，大约在2009年7、8月份，马建生给其打电话说他代表公司和建工公司签订了一千多万元的合同，马建生当时在新疆，他让建工公司叶城项目部给其公司传真过来要货清单及要货通知，后来马建生又给其公司销售内勤王某打电话说，让公司发货到建工公司的叶城项目部，其公司就开始给建工公司的叶城项目部发货了，至2009年12月，其公司一共给建工公司的叶城项目部发了二百多万元的货物。2009年，马建生还说，以公司名义和武警八支队签订了合同，其再三催要那份合同，他十分不情愿的提供了一份复印件，但合同的购销双方印章均不清楚，其问他什么情况时，他说本来就不清楚，让其公司先发货，其公司就按合同要求供了二百多万的货物，货款至今一分未回，经了解武警八支队已经支付了部分货款，被马建生领走了。马建生自2009年5月开始代表其公司与建工公司谈业务，当时建工公司不同意用其公司的制式合同签订合同，其公司同意用他们公司的合同，但部分合同内容需要修改，2009年7月中旬，其将修改好的合同在兰州交给了马建生，2009年7、8月份，马建生给其打电话说代表公司与建工公司正式签订了合同，然后让建工公司给其公司发了要货清单，其一直催马建生把合同寄回公司，他总是以各种理由推脱，到现在也没交给公司。公司向两个单位供货后，其一直向马建生催要货款，但他一直说对方没有回款。2010年刚过年的时候，其组织其公司业务员参加的销售工作会议，在会上其就提出马建生负责的建工公司、武警八支队两个客户要了500万元左右的货物，但货款一分未付，让马建生加大催款力度让马某加大催款力度，马建生在会上发言表示尽快回收货款。马建生以其公司名义与振业公司签订的编号为000779号合同，其公司并不知情，是马建生自己同振业公司签订的，没有告诉过其公司，马建生作为其公司的业务员，手中有盖好其公司公章的空白合同，这份合同的内容有问题，单价根本不够成本价，按这个价其公司是赔钱的。
3、证人王某（益通公司法定代表人兼销售内勤）的证言证实，2003年或2004年马建生进入其公司当业务员，2004年负责其公司在新疆地区的业务，后任其公司西北地区的销售副总，负责新疆、西藏、甘肃等地的销售业务。2009年8月，马建生给刘某说他代表其公司与建工公司签订了一千多万元的合同，他让建工公司的叶城项目部给其公司传真过来了工程图纸和要货清单，其根据要货清单给公司生产部门下了生产通知，后公司将货发到建工公司的叶城项目部，至2009年12月，其公司一共给建工公司的叶城项目部发了二百多万元的货物，但马建生到现在一直没有把合同交给其公司。大约2009年6、7月份，马建生给刘某说他代表其公司与武警八支队签订了合同，刘某让马建生把合同交回公司，马建生通过传真给了其一个只有一半盖章的合同，上面盖章的单位根本看不清，其给马建生打电话问他是和哪个单位签的合同，他说是和武警八支队教导队签订的合同，其就在合同上标注了一下是武警八支队教导队，其问马建生为什么合同的章不清楚，他说只是草签了一份合同，以后还要改签，先传给其公司这个合同，将来正式签了合同再交改签的合同，又过了一段时间，马建生让武警八支队的叶城项目部给其传真了工程图纸和要货清单，后其公司陆续给武警八支队的叶城项目部发了货，期间其公司一直让马建生把正式合同交回公司，至今未交。
4、证人车某（益通公司业务员）的证言证实，马建生系益通公司业务员负责新疆、西藏、等地的业务，2010年过了正月十五的一天，其公司在衡水办事处开了一个会，参加人员有其和刘某、王某、马建生等，会上每个业务员汇报当年的销售业绩并提出下一年的工作计划。
5、证人张某1（原益通公司业务员）的证言证实，其是2009年进的益通公司，2009年7月，公司派其去新疆跟着马建生工作，听从马建生的指挥，2009年7月底左右，马建生让其去新疆叶城负责给益通公司接货，并给建工公司、武警八支队两个单位的叶城项目部发货兼做技术指导，一直到2009年11月底，其就回衡水了。收到的货，前期都是益通公司生产的，后期就掺杂有集益通公司生产的，马建生跟其说过刘某要在乌鲁木齐建分厂，其一直认为集益通公司是益通公司的分厂。大约2009年7月底，当时其在乌鲁木齐马建生租的家属院里住着，益通公司技术总工文某给其打电话，说以前有人给公司发了传真（是谁发的没有告诉其），内容是叶城两个项目部所需的图纸，发的传真不清楚，让其把原件复印清楚了给公司企管部寄过来，当时在马建生的住所里，其就把图纸复印件给寄了过去。益通公司的供货通知单都是一式两份，给客户一份，其自己留一份，其留的供货通知单在其回衡水之前交给马建生了。其不知道振业公司。
6、证人文某（益通公司总工程师）的证言证实，2009年7月底的时候，王某或其公司副总张国邦交给其一套工程图纸的传真件，内容是新疆公路规划勘察设计研究院，设计的神仙湾至天文点边防公路第一合同段的工程图纸，因其发现上面很多地方的内容看不清，其就给马建生打电话，让他把工程图纸复印好寄给公司，后来就寄来了，是谁邮寄的其不知道。
7、证人陈某（建工公司副总经理、项目经理）的证言证实，2009年5月份，益通公司的业务员马建生，拿着益通公司的营业执照等资质复印件找到其公司，称他公司可以为其公司的哈巴克至神仙湾的边防公路工程提供波纹管，但他当时的报价比较高，而且合同样式不符合其公司的要求，一直没有正式签订合同，我们了解到当时中国生产波纹管有资质的只有衡水益通这一家，其公司还是希望用益通公司的货物，业务一直是其和马建生谈，张某2也拿着益通公司的资质来其公司谈过业务，但不知道她是哪个公司的，2009年8月其公司急需金属波纹管，其就和张某2联系让她来叶城签合同，马建生拿着张某2签字的盖有集益通公司的公章的合同来签的合同，合同是两个单位签订的，但供货仍然是马建生向其公司工地供益通公司的货物。益通公司给其公司工地供货都有供货单，在其工地留存着，2009年8月22日其公司向益通公司发过要货单，当时和集益通公司签合同都是马建生联系的，供货都是供益通公司的货，所以其公司发要货单也是给益通公司发，益通公司共向其公司供了314万元的货物。其公司在2009年12月16日，支付给集益通公司126万元，是其公司收到益通公司货物的百分之四十，是马建生拿着集益通公司的收据领走的转账支票。2010年4月马建生和张某2二人来催要货款，其公司又给集益通公司60万元的转账支票。其公司给益通公司发过哈巴克-
神仙湾边防工程图纸和波纹管涵统计表，当时还没有正式签合同，但双方初步达成了意向，在2009年7月底左右，马建生让其公司叶城项目部给益通公司发了传真，让益通公司按照统计表上所列的序号先生产一部分，后来其公司又传真了一份要货通知单，正式列了所需的一些型号，让益通公司给生产。其不清楚振业公司是干什么的，也不知道这个公司。
8、证人段某（益通公司业务员）的证言证实，马建生系益通公司业务员负责新疆、西藏、等西北地区的业务，2010年过了正月十五的一天，其公司在衡水办事处开了一个会，参加人员有其和刘某、王某、车某、马建生等，会上刘某让每个业务员讲他负责的地区销售及回款情况，对马建生讲马建生负责的新疆地区两个客户（一个是武警八支队，另一个没记住），益通公司已经发了500来万元的货，一直未回款，让加大回款力度，让对方早点回款。马建生说希望成立西北销售公司，也表示加大催款力度，早点把款要回。
9、证人马某（马健生之父）的证言证实，2009年的时候，马建生想和刘某的公司共同在乌鲁木齐开家厂子，刘某不同意。后来大约是7、8月份，马建生就让其出了一部分钱，他拿着其的身份证去乌鲁木齐开了公司，具体情况其不清楚，都是马建生去跑的。办公司其出了40万元，其中支了马建生名字的活期存折20万元，马建生在乌鲁木齐办的公司名字以及有无别的股东，其均不知道，其没参与该公司的实际经营，其只是挂个名，当个法人董事长，是其委托马建生实际负责经营。
10、证人李某（集益通公司的股东）的证言证实，集益通公司成立于2009年8月或9月，注册资金100万元，共四名股东，分别是马某出资51万元，秦某出资15万元，振业公司出资15万元，其出资19万元，主要生产高速公路上的排水管。公司成立时，是马某委托马建生找其入的股，是秦某找其具体操作的，入股后其从没有参与公司的经营。
11、证人张某2（振业公司法人代表）的证言证实，其是振业公司法定代表人，也是集益通公司的股东之一。其通过其丈夫张某3（又名张小伟）认识的马建生，他是益通公司的业务员，2009年5月左右，马建生代表益通公司与建工公司、武警八支队这两家谈过业务，想给这两家单位施工的哈巴克-
神仙湾-
天文点边防公路工程供应金属波纹管，当时这两家单位都没钱支付预付款，他没谈下来，他知道其丈夫张某3和武警八支队的郭经理比较熟，其和建工公司的领导关系比较熟，就让其夫妇帮他跑业务，往哈巴克-
神仙湾-
天文点边防公路工程供应益通公司生产的金属波纹管。后来其夫妇帮他同这两单位跑了跑关系，最后马建生以集益通公司的名义与两单位签了合同。集益通公司成立于2009年8月，法定代表人是马某，股东有马某、秦某、李某、振业公司，振业公司出资10万元，但马建生给了百分之十五的股份，集益通公司马建生说了算，其没见过马某，该公司也生产涵洞用金属波纹管。集益通公司与建工公司的合同上是马建生签了其名字，当时其不知道，是马建生后来告诉其的。集益通公司与武警八支队的合同上，其不知道谁签的字。集益通公司向两个单位供了哪个公司生产的多少货，其不清楚。2009年12月马建生从建工公司拿走了120万元的货款转账支票，2010年4月其和马建生从建工公司拿走了60万元的货款转账支票，转账支票领回后交给马建生了。武警八支队也支付了货款，是马建生支取的，数额其不清楚。2009年7月6日或7日，其代表振业公司与马建生签了一份加工定做合同，具体内容是其丈夫与马建生谈的，合同内容是马建生写的，写的内容其不清楚。后来振业公司又与集益通公司签了一份协议，把以前签的加工定做合同转给了集益通公司，为什么要转给集益通公司，其不知道这里面的细节，是其丈夫与马建生谈的。
12、证人张某3的证言证实，其是张某2的丈夫，2009年5月份认识的益通公司的业务员马建生，马建生代表益通公司与建工公司、武警八支队这两家谈过业务，想给这两家单位施工的哈巴克-
神仙湾-
天文点边防公路工程供应金属波纹管，当时这两家单位都没钱支付预付款，他没谈下来，他知道其和武警八支队的郭经理比较熟，其妻张某2和建工公司的领导关系比较熟，就让其夫妇帮他跑业务，往哈巴克-
神仙湾-
天文点边防公路工程供应益通公司生产的金属波纹管。开始时马建生答应跑成后每米给其150元的提成。2009年7月6日或7日，张某2代表振业公司与马建生签了一份加工定做合同，当时其也在场，合同内容是振业公司帮马建生跑成向哈巴克-
神仙湾-
天文点边防公路工程供应益通公司生产的价值254万元的金属波纹管，后马建生又给其说每米降点价，让其先出钱把这254万元的货物全买下了，其没有答应他，再后来，马建生说金属波纹管的利润很高，大家成立个公司，让振业公司出资10万元，分给百分之十五的股份，但要把振业公司与马建生签的合同转给新公司，2009年8月，马建生、秦某、李某、振业公司成立了集益通公司，其出资10万元，但马建生给了百分之十五的股份，没多久，振业公司又与集益通公司签了一份协议，把以前签的加工定做合同转给了集益通公司，后来其夫妇二人就帮着马建生跑关系，马建生就拿着集益通公司的合同与建工公司、武警八支队这两单位签了合同。集益通公司与建工公司的合同上是马建生签了其妻的名字，当时其不知道，是马建生后来告诉其的。集益通公司与武警八支队的合同上，其不知道谁签的字。振业公司与马建生签了合同后至到振业公司又与集益通公司签了协议，这段时间内振业公司与马建生签的合同没有履行。集益通公司马建生说了算，马某当法人代表是因公司成立时马建生是益通公司的业务员，其没见过马某。集益通公司向两个单位供货情况其不清楚，其只是帮马建生跑关系。两个单位是否支付了货款其不清楚。
13、证人秦某（集益通公司的股东）的证言证实，马建生是益通公司的业务员，也是集益通公司的实际经营人，马某委托他管理集益通公司的业务，2009年7月，马建生找到其说属波纹管的利润很高，大家成立个公司，其通过马建生又认识了李某和张某3夫妇，集益通公司成立于2009年8月，法定代表人是马某，股东有其和马某、李某、振业公司，注册资金100万元，马某占51%的股份，振业公司占15%的股份，李某占19%的股份，其占15%的股份，其实际出资20万元，振业公司实际出资10万元，这是马建生和张某3商量的。公司成立不久，其代表集益通公司与振业公司签了一份协议，内容是把以前振业公司与马建生签的加工定做合同转给集益通公司，这是马建生和张某3商量好的，其虽然不清楚但觉的没坏处，也就同意了。集益通公司的法定代表人是马某，马建生说他是益通公司的业务员，不方便当集益通公司的法定代表人，他负责集益通公司的全面事情，包括和客户签订合同、向客户要回款、办理银行回款和汇款业务，其公司的日常支出也需要他签字报账，公司的公章和财务章一般都在他手里。
14、证人丁某（集益通公司的员工）的证言证实，集益通公司主要生产公路建设的波纹管，其任集益通公司车间主任，马建生负责集益通公司的日常经营管理，公司内的事基本上都是马建生说了算，秦某负责生产，张某4负责财务，公司与业务户签订合同后，马建生通知其生产，马建生通过物流公司送货，公司发货都有产品验收单，都在马建生手里，其2009年10月到集益通公司上班，听说货发到南疆一带。
15、证人张某4（集益通公司的员工）的证言证实，其任集益通公司的会计主管，负责财务工作，马建生负责集益通公司的全面经营管理，公司的事都是马建生说了算，集益通公司主要生产波纹管，公司的回款和支出等大额业务，都是马建生亲自到客户和银行去办理，其在公司做一些简单的会计工作，公司的公章由马建生保管。
16、证人郭某1（益通公司的员工）的证言证实，2009年7月份左右，王某告诉其新疆客户要货，具体情况让其与负责新疆的业务员马建生联系，其和马建生联系后，他要求其将货发到新疆叶城，货拉到叶城后让货车司机再和张某1联系怎么卸货，在和马建生联系之前，公司已把建工公司和武警八支队这两家购货单位要货的型号和数量清单下达给车间组织生产，按照公司的规定也复印了一份清单给其，每次发货的型号、数量和时间都是马建生或张某1电话通知其。
17、证人郭某2（武警八支队项目经理）的证言证实，2009年6月份，其项目部开始准备神仙湾至天文点边防公路工程，后马建生找其想给供应金属波纹管，但当时其没有与他签合同，后来其朋友张小伟让马建生过来跟其联系，其就答应了，在双方签合同之前的2009年8月份，马建生就送过来一部分河北衡水的金属波纹管，2009年9月，张小伟给其打电话说让他公司的人来其项目部签合同，后马建生等三四个人来到其办公室，别人其不认识，马建生说他和张小伟是一个公司的，这样双方就在叶城签了合同，合同内容是集益通公司给其项目部供应金属波纹管，从2009年8月至2009年9月23日，其项目部前期收到的都是河北衡水的金属波纹管，后来收到的都是集益通公司的金属波纹管，还有80万元左右的货不能确定是哪里的，其项目部已支付了货款，2009年10月9日付250万元，同年12月1日付250万元，2010年4月付10万元。
18、益通公司企业法人营业执照，证实了该企业的基本情况。马建生的名片二张，证实了马建生即是益通公司的销售副总，又是集益通公司的总经理。
19、益通公司工资表，证实了马建生领取工资的情况。
差旅费报销单，证实了马建生2009年报销业务费用的情况，其中包括9月份的机票。
20、（集益通公司工资表）集益通公司企业法人营业执照，证实了该企业的基本情况，该公司成立于2000年8月14日。加工定做合同书，证实该合同书没有合同双方的公章及签字，签订时间是2009年5月29日，合同金额11864469元，与王某的证言相印证。
21、建工公司项目部催货函（通知单）及钢波纹管设计图纸和统计表，证实了该公司向益通公司催要货的数量及标准，与刘某、陈某的证言相印证。
22、货物运输协议书，证实了益通公司向叶城的运货情况。益通公司供货通知单及发货清单，证实了益通公司向建工公司供货价值2308120.5元，向武警八支队供货价值2723341元。建工公司的记账凭证、入库单及益通公司的定做产品验收单，证实了该公司收到集益通公司和益通公司的货款共计3140897.7元，建工公司的记账凭证、证实了该公司的收据、转账支票存根，证实了建工公司于2009年12月16日向集益通公司支付126万元，于2010年4月19日支付60万元。
23、武警八支队项目部证明（二份），证实（1）其单位自2009年8月19日至2009年9月23日衡水（益通公司）金属波纹管直径一米的105.93米、直径一点五米的223.69米、直径二米的105.56米，共计价值184余元，截止2009年12月1日货款已全部支付。（2）2009年10月9日付集益通公司250万元，同年12月1日付250万元，2010年3月付运费10万元。
24、集益通公司明细分类账、记账凭证、收条、工资表，证实该公司帐面入建工公司126万元，入武警八支队500万元，以及用于经营的情况。
25、集益通公司与建工公司的材料采购合同，证实于2009年8月19日签订，合同标的10054776.5元，集益通公司的签字人张某2。
26、集益通公司与武警八支队的加工定做合同，证实于2009年9月29日签订，合同标的11864469元，集益通公司的盖章人马某。
27、振业公司与益通公司的加工定做合同，证实于2009年7月签订，合同编号及日期“2009”有明显的改动痕迹，合同标的254万元，益通公司的签字人马建生，振业公司的签字人张某2。
28、集益通公司与振业公司的协议书，证实双方于2009年8月16日签订协议，将振业公司与益通公司的加工定做合同内容转给集益通公司，
29、益通公司的成本表，证实金属波纹管直径一米的成本为1965.94元、直径一点五米的成本为3304.04元、直径二米的成本为3817.78元。
30、益通公司2010年度销售工作会议记录，证实2010年3月2日该公司召开会议，马建生参加了这次会议，刘某要求加大催收武警八支队、建工公司的欠款力度，其表示抓紧催收，合同和收货手续尽快交回。
31、哈密市公安局抓获证明，证实马建生于2010年4月22日被抓获。
32、户籍证明证实了马建生的身份情况。
33、益通公司的谅解书证实，在本案审理过程中，马建生与被害单位益通公司就挪用的款项及其余货款问题，自行达成了和解协议。马建生通过其亲属已给付益通公司人民币115万元，转让给益通公司债权340万元，出具欠条48万元。益通公司表示对马建生谅解，要求对其从轻处罚。
被告人的辩护人当庭提供了如下证据：
1、证人马某的书面证明，证实其于2009年8月与他人共同出资成立集益通公司，因年龄原因不能常在公司，特安排马建生代理其参与公司的经营与管理。
2、刘某给马建生的手机短信打印件，证实2008年4月7日刘某给马建生的手机短信，内容是：工厂现金提货价，直径一米的1850元，直径一点二五米的2050元，直径一点五米的2500元，直径二米的3600元，价格较低，给你按1.5%。
上述证据经当庭质证：
第一、关于马建生系益通公司的业务员的证据。经查，益通公司的营业执照证实了该公司的性质，证人刘某、王某、车光杰、张某1、文某陈某、段某的证言均证实马建生是益通公司的业务员，并有马建生的名片、益通公司的工资表和马建生差旅费用单据相印证，马建生对这一事实也供认不讳，被告人及其辩护人对上述证据亦无异议，故对上述证据应予确认。马建生当庭辩称，2009年8月5日向益通公司提出辞职，无证据支持，而马建生2009年报销的业务费用中包括9月份的机票，车某、段某、益通公司的会议记录相互印证，证实马建生于2010年3月2日还在参加益通公司的年会，故对马建生称的已辞职情节，不予采信。
第二、关于马建生以其父马某的名义与他人成立集益通公司，并为实际经营人的证据。经查，马某证实马建生成立公司时，只是用了其身份证，并出了部分资金，但公司的名称以及有无别的股东，其均不知道，其没参与该公司的实际经营，只是挂名，当个法人董事长，是其委托马建生实际负责经营。李某、张某2、张某3、秦某证实成立集益通公司是马建生因波纹管利润高而主持成立的结果，并有丁某、张某4的证言、马建生的名片、集益通公司的营业执照、工资表相印证，证实马建生是集益通公司的实际控制和经营管理人，被告人及其辩护人对上述证据亦无异议，辩护人当庭提供的马某的书面证明与公诉人提供的证言并不矛盾，故对上述证据应予确认。
第三、关于马建生利用职务之便挪用资金行为的证据。经查，1、关于马建生代表益通公司与武警八支队、建工公司洽谈供货业务，但没有订立书面合同一节。刘某、王某等多人的证言，证实马建生系新疆地区的销售副总，其代表益通公司与武警八支队、建工公司益通公司洽谈供货业务，马建生对这一事实供认不讳，陈某、郭某2的证言，证实马建生是益通公司的业务员，其拿着益通公司的资质洽谈供货业务，二人均同意使用益通公司的产品，但没有订立书面合同。2、张某2、张某3夫妻二人参与洽谈供货业务是否与振业公司有关的问题。陈某证实，业务一直是其和马建生谈，张某2也拿着益通公司的资质来其公司谈过业务，但不知道她是哪个公司的，其不清楚振业公司是干什么的，也不知道这个公司；郭某2证实，马建生找其想给供应金属波纹管，但当时其没有与他签合同，后来其朋友张小伟让马建生过来跟其联系，其就答应了。其也没有提到振业公司。张某2、张某3证实，马建生没有谈下来，他知道张某3和武警八支队的郭经理比较熟，张某2和建工公司的领导关系比较熟，就让他夫妇帮他跑业务，后来他夫妇帮马建生同这两家单位跑了跑关系，最后马建生以集益通公司的名义与两家单位签了合同，马建生以集益通公司的名义与建工公司签合同时，其签了张某2的名字，本人不知道，是马建生的个人行为，由此可见，这期间张某2、张某3的身份是帮马建生跑业务，张某2虽然作为振业公司的法定代表人，并没有以该身份出现，振业公司与两家单位也没有供货的合同关系。3、益通公司依据什么向武警八支队、建工公司供货的问题。陈某证实，其公司给益通公司发过哈巴克-
神仙湾边防工程图纸和波纹管涵统计表，当时还没有正式签合同，但双方初步达成了意向，在2009年7月底左右，马建生让其公司叶城项目部给益通公司发了传真，让益通公司按照统计表上所列的序号先生产一部分，后来其公司又传真了一份要货通知单，正式列了所需的一些型号，让益通公司给生产。郭某2证实，其同意使用益通公司的货后，在双方签合同之前，马建生就送过来一部分河北衡水的金属波纹管。刘某、王某证实，马建生打电话说他代表公司和建工公司签订了一千多万元的合同，马建生当时在新疆，他让建工公司的叶城项目部给其公司传真过来了要货清单及要货通知，其公司就开始给建工公司的叶城项目部发货了。马建生还说，以公司名义和武警八支队签订了合同，其提供了一份复印件，但合同的购销双方印章均不清楚，问他什么情况时，他说本来就不清楚，让其公司先发货，其公司就按合同要求供了二百多万的货物。并有加工定做合同、建工公司项目部催货函（通知单）及钢波纹管设计图纸和统计表相印证。马建生对刘某、王某的证言有异议，称如果没合同不可能发上千万的货物，其否认提供加工定做合同复印件，称他二人的证言前后矛盾。辩护人对刘某、王某的证言有异议，称二人与马建生有利益冲突，证言虚假。分析以上证据可看出，马建生在武警八支队、建工公司这两个用户单位有了使用益通公司的产品意向后，让建工公司向益通公司发了要货通知单及钢波纹管设计图纸和统计表，据此，益通公司有理由相信其业务员所称已订合同的事实，益通公司基于对自己业务员的信任，在没有见到合同的情况下发货，应符合客观实际，尽管马建生否认提供加工定做合同复印件，也否认不了这一事实，故对被告人及其辩护人的异议意见，不予采纳。4、关于振业公司与益通公司的加工定做合同是否是益通公司的真实意思表示，是否已履行的问题。首先，刘某、王某均不承认知道该合同，并称马建生手中有盖好其公司公章的空白合同，这份合同的内容有问题，单价根本不够成本价，按这个价其公司是赔钱的。辩护人当庭提供的刘某给马建生的手机短信打印件，价格是2008年的，与2009年的价格没关联，且没有其他证据印证真实性。其次，马建生庭前仅供称其车内有一份振业公司的合同，没有提该合同与向两用户供货有关系。庭审时其称益通公司是依据该合同向两用户供货，但没有证据证实益通公司向两用户供货，就是履行该合同。益通公司所委派的协助马建生工作的张某1，证实其在叶城接货并兼两用户单位的技术指导，其不知道振业公司。（三）、该合同的编号及日期“2009”有明显的改动痕迹。（四）、张某2证实，2009年7月6日或7日，其代表振业公司与马建生签了一份加工定做合同，具体内容是其丈夫与马建生谈的，合同内容是马建生写的，写的内容其不清楚。后来振业公司又与集益通公司签了一份协议，把以前签的加工定做合同转给了集益通公司，为什么要转给集益通公司，其不知道这里面的细节，是其丈夫与马建生谈的。可见张某2作为振业公司的法定代表人，连合同内容都不知到，也不知为什么要转给集益通公司。张某3证实，开始时马建生答应跑成后每米给其150元的提成。2009年7月6日或7日，张某2代表振业公司与马建生签了一份加工定做合同，当时其也在场，合同内容是振业公司帮马建生跑成向哈巴克-
神仙湾-
天文点边防公路工程供应益通公司生产的价值254万元的金属波纹管，后马建生又给其说每米降点价，让其先出钱把这254万元的货物全买下了，其没有答应他，后来振业公司又与集益通公司签了一份协议，振业公司与马建生签了合同后至到振业公司又与集益通公司签了协议，这段时间内振业公司与马建生签的合同没有履行。可见该合同并没有实际履行。（五）、该合同约定的产品价格与集益通公司同两用户约定的价格每米最低相差1000余元。同种产品同一时间的约定价格，相差较大，与益通公司的成本表列明的成本价不符。（六）、马建生在担任益通公司业务员的同时，又以其父的名义与他人成立集益通公司，也生产销售同类产品，并向与益通公司相同的用户供货，其向益通公司隐瞒了事实真相。从以上分析可以看出，该合同的编号及日期有明显改动，合同内容是马建生所写，合同相对方振业公司的法定代理人张某2，竟然不知合同内容，合同内容没有得到益通公司的认可，该合同没有履行，没有证据证实益通公司向两用户供货，就是向振业公司履行合同，马建生利用双重身份，先与振业公司签订合同，又与振业公司签订转让协议，不能排除其有故意损害益通公司利益的可能性，是为其挪用资金打基础的个人行为。故对被告人及其辩护人称益通公司向两用户供货就是履行该合同的意见，不予采纳，对该合同及转让协议不予确认，对辩护人提供的刘某给马建生的手机短信打印件不予确认。5、关于马建生挪用资金数额的问题。陈某、郭某2、郭某1的证言和集益通公司与建工公司、武警八支队所签订的合同，以及益通公司供货通知单及发货清单、建工公司的记账凭证、入库单及益通公司的定做产品验收单、武警八支队项目部证明，相互印证证实，益通公司向建工公司供货价值2308120.5元，向武警八支队供货价值2723341元。建工公司收到集益通公司和益通公司的货款共计3140897.7元，其中集益通公司货款832777.72元，建工公司已给付集益通公司186万元，除去集益通公司的货款，集益通公司占用1027222.8元。武警八支队收的到500万元的货款中，包括益通公司的货款共计1845300元，也被集益通公司占用。被告人及其辩护人对上述证据提出异议，马建生称，益通公司供货通知单及发货清单的价格没有依据，集益通公司与两个单位的结算，与益通公司无关，辩护人称，两个单位收到益通公司的货，是依据与集益通公司的合同，依据合同结算，与益通公司无关。陈某、郭某2证实，马建生代表益通公司洽谈业务，虽然没有与益通公司签订合同，但在与集益通公司签订合同前后，两个单位均收到了益通公司所供的货，这是客观事实，马建生利用集益通公司的合同关系，结算了益通公司的货款，其作为益通公司的业务员，未将货款及时归还，而是隐瞒事实真相，用于了集益通公司的经营活动。两个单位已对同类产品以相同的合同价格结算，益通公司据此计算货款，并无不当，故对被告人及其辩护人的异议意见，不予采纳，对上述有关证据应予确认。
综上所述，公诉机关提供的证据，能够相互印证，足以证实马建生挪用资金的事实，故对公诉机关提供的有关证据，应予确认采纳。
本院认为，被告人马建生利用担任益通公司业务员的便利，通过以其父马某的名义伙同他人成立的集益通公司与建工公司、武警八支队的合同关系，结算了益通公司的货款，用于由其管理经营的集益通公司的经营活动，且数额巨大，其行为侵犯了公司的财产权利，已构成挪用资金罪，景县人民检察院指控罪名成立。鉴于马建生已与益通公司就挪用的款项及其余货款问题自行达成了和解协议。取得了被害单位的谅解，可对其酌情从轻处罚。马建生辩称益通公司依据与振业公司的合同供货，其没有挪用资金行为的意见，及其辩护人的本案系一般经济合同纠纷，马建生不构成犯罪的意见，与本案查明的事实不符，不予支持。本院为保护公司的财产权利不受侵犯，惩治犯罪，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人马建生犯挪用资金罪被告人马某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月22日起至2014年4月日21止）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份。副本二份。
审判长 刘智华
审判员 乜风凯
审判员 霍文生
二〇一一年三月十八日
书记员 陈书君