贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第279号
上诉人（原审原告）付朝先，女，汉族，1946年8月20日生，贵州省瓮安县人，现住福泉市。
被上诉人（原审被告）陈营菊，女，1941年8月8日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
上诉人付朝先与被上诉人陈营菊合同纠纷一案，福泉市人民法院于2015年8月13日作出（2015）福商初字第466号民事判决后，付朝先不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：月山寺早在1985年就被福泉市人民政府列为第一批市级文物保护单位，属国家所有，由福泉市文物管理局（原福泉市文物管理所）负责管理保护。2004年2月18日福泉市文物管理局出具证明一份，载明“福泉市文物管理所今同意将市级文物保护单位
---
月山寺给居士付朝仙等作为佛教圣地维修保护。特此证明。福泉市文物管理所（盖章），2004.2.18.”交给原告，并于2004年4月30日出具证明一份，载明“兹证明福泉市文物管理所将福泉市市级文物保护单位
---
月山寺，交给居士付朝仙等人维修使用，作为佛教场所，现因维修经费不足，请弘福寺给予大力支持，补足部分维修资金。特此证明。福泉市文物管理所，2004年4月30日（盖章）”。原告付朝先、被告陈营菊及祖心师等居士执该两份证明到弘福寺得来善款、物资，并对月山寺进行了维修工作。2006年2月20日，原告付朝先与案外人杨承英将现金2030.30元及物资移交盘点，交给被告陈营菊及案外人宋继兰。2015年6月15日，原告以其已于2011年农历2月18日终止与被告的委托代理关系为由诉至法院。另，为查明案件情况，一审法院于庭审后发函到福泉市文物管理局，福泉市文物管理局就相关问题作出答复并函复，该复函载明：“1、福泉市文物管理所（2011年升格为福泉市文物管理局），在2004年2月18日出具的证明中的居士付朝先，确系刘汉文之妻付朝先。2、该证明中所指维修保护，是指当时月山寺大殿屋面漏雨，我局同意祖心师、付朝先、陈营菊等居士用月山寺香火钱进行维修。同意祖心师等居士用香火钱和善款修复月山寺山门。维修工程于2006年付朝先将月山寺善款、物资等移交陈营菊管理前已经完工。该证明中所指的维修保护的具体期限只限于这两项维修工程完工截止。3、福泉月山寺早在1985年就被福泉市人民政府列为第一批市级文物保护单位，属于国家所有，福泉市文物管理局负责管理保护，并拥有其产权。付朝先不具有管理月山寺的资格。”
原审原告付朝先一审诉称：福泉市文物管理所将市级文物保护单位--
月山寺交给原告维修保护。管理中因原告生病去州中医院治疗，出院后不能走路，需继续抗感染治疗，原告与丈夫刘汉文商量，找一个慈善之人委托代理，刘汉文提供被告有佛教皈依证、五戒证，是行善之人，不会贪污、挪用、恶邪乱为，所以原告就信任了被告。原告与被告协商被告愿意接受委托，双方口头协议，协议内容：1、原告将现金2030.30元及物资移交盘点，交给被告在代理中使用。2、委托代理期限至原告病好了接管之日终止。3、被告在代理中收付要立账，收付扎差余款存入银行存折，原告终止被告代理之日被告将存折及物资交还原告。4、被告在代理中不准贪污挪用。5、移交之日前有捐款伍拾元以上名单交给被告负责立碑刻名记载。原、被告双方口头协议成立。2006年2月20日，原告将现金二千多元及物资移交盘点给被告在代理中使用。被告在代理中出车祸、脑震荡，恍惚、耳聋等状况，秦素荣听梁龙继说月山寺的款被称叫祖西师的和尚，将月山寺的存款取了三万多元逃往四川，被告的存折被周某、莫某拿去，将款取走了，也无法追回，被告也无民事行为能力了。待原告病好后，于2011年农历二月十八日终止了被告的委托代理，被告在2011年农历二月十八日交还2006年2月20日接管的物资，撤除各门、箱、柜锁，原告接管重新换上原告新的锁，被告在2011年农历二月十八日交给原告工行存款存折2个并说明是会计罗秀华的身份证号开户，是月山寺的存款存折。原告委托被告代理终止移交完毕。被告要求参与勤杂工作，原告要求罗秀华担任原告的会计。从2011年农历二月十九日起，原告的收、付、余款交给罗秀华负责重新立账。原告将各门、箱、柜重新换锁，钥匙交管理员秦素荣、杨承英负责。本案委托代理，口头协议、物资移交、现金移交、终止委托日期，在场人杨承英、在场证人秦素荣。原告2011年农历二月十八日终止被告的委托代理，过了三年多，2015年元月被告恶意串通提供2006年原被告所列的月山寺物资移交盘点表，干扰原告的诉讼未得到正确判决，给原告造成严重影响。特提起诉讼，请求判决确认原告终止被告代理日期是二0一一年农历二月十八日，并由被告承担本案诉讼费用。
原审被告陈营菊一审辩称：1、本案中确实存在原告付朝先与被告陈营菊以及包括杨承英、宋继兰等人都在月山寺履行管理事务的事实，但不能确认原告、被告或者其他人对福泉市文物保护单位月山寺拥有管理权；2、原告主张其与被告之间就月山寺的管理存在委托关系和2011年农历2月18日终止了委托，但无证据证明原告已经得到福泉市文物管理局的授权以及原告对月山寺拥有管理权和管理权中包含了原告可委托他人代为管理等排他性的权利；3、对于2006年2月20日月山寺物资移交的问题，当时的移交人是原告付朝先和杨承英，接收人是被告陈营菊和杨承英，移交清单所载明的文字只能说明移交的内容和主体，不能说明移交的性质，即不能说明“移交”就等于“委托”。综上，原告与被告之间的委托代理的事实不存在，故原告诉请不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：国有不可移动文物属于国家所有。国有文物所有权受法律保护，不容侵犯。2004年2月18日福泉市文物管理局出具证明，同意祖心师、原告付朝先（仙）、被告陈营菊等居士用月山寺香火钱进行维修；同意祖心师等居士用香火钱和善款修复月山寺山门。该证明名为证明，实为委托，即委托祖心师、原告付朝先、被告陈营菊等居士用月山寺香火钱和善款对月山寺山门及屋面漏雨进行修复。该两项修复工程于2006年原告付朝先将月山寺善款、物资等移交给被告陈营菊管理前已经完工。则2004年2月18日《证明》中所指的“维修保护”的具体期限只限于这两项维修工程完工之时止。至此，原告付朝先、被告陈营菊等居士对月山寺的维修保护工作终止。原告于2006年2月20日将现金2030.30元及物资移交盘点交给被告陈营菊及案外人宋继兰，视为原、被告之间的个人民事行为，该移交与月山寺的维修保护及管理使用权无关联性，原告与被告之间对月山寺进行管理的委托代理关系不能依法成立。原、被告之间的关系按双方约定依法另行处理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案是基于月山寺管理使用权的基础上的诉讼，因原告与被告之间对月山寺进行管理的委托代理关系不能依法成立，故对原告要求确认其终止与被告之间的委托代理关系是2011年农历2月18日的诉请，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告付朝先的诉讼请求。本案案件受理费60元，减半收取30元，由原告付朝先承担。
一审判决宣判后，付朝先不服，向本院提出上诉。请求：撤销原判，改判确认上诉人终止被上诉人代理日期为2011年农历2月18日。主要理由：一审未对认定事实的证据作开庭质证，属于事实没有查清，作出不正确的判决。福泉市文物管理局作出的调查是伪证，请二审开庭审理，双方进行质证，证明伪证的事实真假。
被上诉人陈营菊二审未作答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为：上诉人上诉主张一审法院未对福泉市文物管理局的复函进行质证，而将该复函作为认定事实的依据。对此，经本院查明，2015年9月14日，一审法院组织双方当事人在一审法院第三审判庭对福泉市文物管理局2015年8月3日出具的复函进行质证，上诉人的质证意见是：对复函的真实性无异议，对复函的内容不予认可，应以以前出具的证明等书面证据为准。因此，一审法院对依职权调取的证据已经进行质证，且根据案件的其他相关事实对该证据予以采信其证明力，符合法律规定。上诉人以证据未经质证为上诉理由没有事实依据。
月山寺于1985年被列为市级文物保护单位，属于国家所有，福泉市文物管理局对该寺享有管理权，其出具的复函表明了上诉人对月山寺维修保护的期限为月山寺寺门以及屋面漏雨修复完工，现该两项工作早已完工，上诉人没有其他证据证明其继续享有对月山寺的管理使用权，应由其承担举证不能的不利后果。一审据此认驳回上诉人的诉讼请求正确。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人付朝先承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 高 潮
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 张海涛