新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终244号 上诉人（原审原告）：河南省晟原工程建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市中原西路路南（化兴路口西侧）。 法定代表人：葛文祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨建英，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中石化第五建设有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中山七路**首层**。 法定代表人：田建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷声，甘肃雷诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙玉常，甘肃雷诺律师事务所律师。 原审第三人：兰州瑞麟防腐工程有限责任公司，住所地甘肃，住所地甘肃省兰州市西固区清水街**> 法定代表人：李永琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏小明，男，该公司监事会主席。 上诉人河南省晟原工程建设集团有限公司（以下简称晟原公司）因与被上诉人中石化第五建设有限公司（以下简称中石化五公司）、原审第三人兰州瑞麟防腐工程有限责任公司（以下简称瑞麟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院在2018年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人晟原公司委托诉讼代理人张盛春、杨建英，被上诉人中石化五公司委托诉讼代理人雷声、孙玉常，原审第三人瑞麟公司委托诉讼代理人魏小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人晟原公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判全面支持晟原公司一审全部诉讼请求，即：依法判令中石化五公司支付工程款9,208,627.89元及截止2017年7月31日的利息3,816,515.83元，以上共计13,025,143.72元，利随本清；或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中石化五公司承担。事实与理由：1.晟原公司与中石化五公司存在事实上直接的建设工程分包关系，一审法院认定事实错误。晟原公司提交证据可以证实对塔化项目防腐工程的部分施工，是基于晟原公司与中石化五公司双方之间的合意，并就工程施工内容、范围、计价标准、工程量确认等施工要素进行了反复磋商确认。因此，晟原公司与中石化五公司之间虽然未签订书面合同，但存在事实上的分包关系。2.针对晟原公司所完工程，原审第三人瑞麟公司受中石化五公司委托参与晟原公司的施工行为。中石化五公司、瑞麟公司均没有瑞麟公司与晟原公司签订的《再分包合同》。且瑞麟公司虽有与晟原公司的履行行为，但该行为体现的是中石化五公司的意愿。瑞麟公司亦未向晟原公司收取任何管理费，对晟原公司没有任何利益索取。瑞麟公司是中石化五公司原下属企业改制而来。中石化五公司与瑞麟公司之间的《建设工程施工分包合同》明确规定瑞麟公司不得将工程再分包，因此晟原公司与瑞麟公司之间不可能是再分包关系。瑞麟公司以自己名义与晟原公司实施的合同行为应当由中石化五公司承担责任。3.即使晟原公司与瑞麟公司之间存在再分包关系。依据法律规定及中石化五公司与瑞麟公司的合同约定，《再分包合同》也是无效的，实际施工人即晟原公司有权向原分包人即中石化五公司主张工程实际施工人的权利。4.晟原公司的施工至今未获决算。中石化五公司提供的瑞麟公司的说明，以及瑞麟公司与中石化五公司之间的合同及结算，不能证明晟原公司施工工程已经与瑞麟公司结算并付清。瑞麟公司与中石化五公司之间的结算对晟原公司无约束力。如晟原公司已与瑞麟公司于2012年7月26日结算完毕，中石化五公司不可能在2013年10月25日给晟原公司发出分包合同及结算书，也不可能2014年12月再次确认工程量。晟原公司在“瑞麟公司分包工程（劳务）进度款支付申请表”上签章签字，是为了及早得到进度款。瑞麟公司收到该表后，经办人杨金龙签写了“本次付款后工程尾款已清”。在2016年1月15日中石化五公司明确表示4,094,420元仅是工程进度款，并非决算价款。5.本案应以双方口头协议约定的方式进行结算，即以不低于青岛大炼油项目结算价格对塔化项目进行结算。2010年4月7日晟原公司根据实际施工工程量和中石化五公司承诺的结算方式对青岛大炼油的价格进行分析，并通过邮件方式向中石化五公司报价，后应中石化五公司要求进行修改再次上报，直至2011年工程结束，中石化五公司均未提出异议。6.中石化五公司应向晟原公司支付剩余工程款及防腐厂重复投资补偿款9,208,627.89元及欠款利息。从本案工程造价来看，以不低于青岛大连油的价格，晟原公司完成的工程总造价应为12,042,426.96元，在此基础上上浮8%后为13,005,821.12元。因中石化五公司原因导致晟原重建防腐厂，重复投资297,226.77元。此款中石化五公司应当向晟原公司补偿。7.一审对晟原公司调查取证和工程造价鉴定的申请未予以全面支持，对晟原公司部分申请的内容决定不予调查，导致部分案件事实不能查明。且一审法院在未对晟原公司进行任何答复的情况下作出判决，违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定。 被上诉人中石化五公司辩称，本案事实清楚，晟原公司反复多次提起诉讼，客观上形成诉累，给中石化五公司造成的损失，将另行主张。中石化五公司与晟原公司并未形成施工合同。晟原公司提交的其与瑞麟公司就有关问题解决的备忘录，实际上就是合同履行过程中针对其与瑞麟公司之间的施工合同的补充协议，安全施工协议也是针对本案项目的安全事项的约定，也是施工合同的组成部分。从合同履行方面，无论是支付工程款还是核算工程量，都是在晟原公司与瑞麟公司之间完成。晟原公司称瑞麟公司是受中石化五公司委托与其签订的合同，对此亦无证据予以证明。综上，请求二审法院驳回晟原公司的上诉，维持一审判决。 原审第三人瑞麟公司述称，瑞麟公司与晟原公司签订了安全协议，每月经双方技术员确认向晟原公司支付进度款。对于晟原公司起诉的900多万元工程款不予认可，瑞麟公司与晟原公司最后一次结算工程款为400多万元。 晟原公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中石化五公司支付工程款9,208,627.89元及截止到2017年7月31日的利息3,816,515.83元，共计13,025,143.72元；2.全部诉讼费由中石化五公司承担。 一审法院认定事实：2009年6月20日，中石化五公司作为发包方与承包方第三人瑞麟公司签订《建设工程施工分包合同书》，约定将塔河重质原油改质项目防腐工程分包给瑞麟公司，承包范围为塔河重质原油改质项目中的全部防火、防腐、保温工程，承包方式为专业分包，结算方式为固定总价，采用保工期、包材料用量、包质量、包安全、概算价切块降点包干的承包方式。暂估合同价款14,000,000元，暂估价不作为工程结算款，工程结算款以中石化五公司审计部门的审计结果为准。工程质量要求合格。工程进度：开工日期2009年6月20日，交工日期2010年5月30日。中石化五公司项目经理柳承志，瑞麟公司现场负责人李永琪。合同对其他事项亦作了约定。 2009年6月30日，瑞麟公司作为甲方与晟原公司签订《建设工程分包安全协议》，分包工程（劳务合同）名称：塔河重质原油改质项目防腐工程。分包工程承包范围（劳务合同内容）：塔河重质原油改质项目中的钢结构、管道、设备防腐保温工程。合同期限：2009年6月30日至2010年5月30日。合同对施工中的安全事项作了详细约定。 2009年，晟原公司在塔河重质原油改质项目中进行防腐工程的施工。在施工过程中，晟原公司与瑞麟公司之间进行过11次的工程验收考核签字及9次的工程签证单的签字。在瑞麟公司制作的工程结算明细表中，载明：晟原公司施工总价4,094,420元。在2012年7月26日《瑞麟公司分包工程（劳务）进度款支付申请表》中，记载：项目名称为中国石化塔河分公司重质原油改质项目。合同金额4,094,420元。累计已审批进度77.28%；累计已支付进度款3,164,220.40元；本期上报进度930,199.60元，负责人签字：张科。本期审定进度842,801.70元，本期审定应支付进度款842,801.70元。在经办人意见一栏记载：本次付款后工程尾款已清。 另查，瑞麟公司分别于2011年1月31日支付晟原公司工程款3,300,000元，于2012年8月8日支付晟原公司842,801.70元工程款。 2014年12月12日，晟原公司和瑞麟公司就本案晟原公司所诉工程的工程量又进行了最终的确认。 另再查明，瑞麟公司曾是中石化五公司的一个工程队，2005年改制为兰州瑞麟防腐工程有限责任公司。 一审法院认为，晟原公司以与中石化五公司之间存在事实建设工程分包合同关系，中石化五公司拖欠其工程款为由，起诉至一审法院，经一审法院开庭审理查明，晟原公司与中石化五公司之间没有签订书面建设工程分包合同，中石化五公司也否认与晟原公司之间存在合同关系。从本案查明的事实看，晟原公司在中石化五公司承建的塔河重质原油改质项目的防腐工程中进行过施工，但在施工过程中，均是与瑞麟公司进行工程量的考核验收和签证，并与瑞麟公司进行工程量的确认，由瑞麟公司支付工程款4,094,400元。晟原公司称，瑞麟公司确认工程量、结算、付款等行为均是受中石化五公司委托，代表中石化五公司履行合同义务，对此中石化五公司予以否认，瑞麟公司也予否认，晟原公司也无直接证据证明瑞麟公司在该项目中与晟原公司发生的行为系受中石化五公司委托。且中石化五公司提供瑞麟公司出具的证明，证明中石化五公司系与瑞麟公司履行合同并已结算完毕，瑞麟公司也陈述认可。中石化五公司称其将本案涉诉工程分包给了瑞麟公司，并与瑞麟公司履行、结算完毕，与晟原公司无合同关系。据此，晟原公司主张与中石化五公司存在事实分包合同关系，中石化五公司拖欠其工程款，无直接证据证明。故晟原公司起诉与中石化五公司之间存在建设工程分包合同关系，要求中石化五公司支付拖欠工程款的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。其起诉未要求瑞麟公司承担责任，瑞麟公司不承担本案民事责任。判决：驳回晟原公司的诉讼请求。案件受理费99,950.86元，由晟原公司负担。 本院二审期间，上诉人晟原公司提交了QQ账号为4********的用户头像照片打印件，以证明其一审提交的邮件中显示QQ邮箱号码407862157、名称为“白开水”的用户系中石化五公司工作人员王爱国，且该QQ账号名称由“白开水”变更为风轻云淡。被上诉人中石化五公司对此证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据并非二审期间的新证据，从形式和内容上均不符合证据要件，且对照片中人物系其公司工作人员不予认可。原审第三人瑞麟公司对该证据的真实性、合法性、关联性亦不予认可。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，该QQ账号信息可以在互联网查询到，但对关联性不予确认，晟原公司并未证实该账号用户的具体身份。此外晟原公司提交了16份对一审其提交电子邮件进行公证的公证书，但中石化五公司及瑞麟公司并未对公证书发表质证意见。二审中，中石化五公司及瑞麟公司对公证书补充质证，对公证书的真实性、合法性无异议，但关联性不予认可，认为不能确定邮件往来人员的身份。本院对公证书的真实性、合法性、关联性予以确认，因公证的邮件内容涉及涉案工程。 本院查明的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.晟原公司与中石化五公司之间是否存在建设工程分包合同关系；2.如果双方存在合同关系，晟原公司主张由中石化五公司向其支付工程款9,208,627.89元及截止到2017年7月31日的利息3,816,515.83元是否有事实和法律依据；3.本案一审程序是否违法，晟原公司在一审提出的调取证据及对涉案工程进行鉴定的申请是否应当准许。 关于本案第一个争议焦点，晟源公司与中石化五公司之间是否存在建设工程分包合同关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，晟原公司主张与中石化五公司之间存在建设工程分包关系，对此其应当承担举证责任。晟原公司提交了16份公证书证明其与中石化五公司就涉案工程存在往来邮件。上述邮件内容虽涉及涉案工程，但晟原公司并无证据证实邮件往来人员的具体身份，且邮件内容仅涉及晟原公司就塔河项目防腐工程进行报价、对工程结算价款提出异议，并无中石化五公司直接与晟原公司之间就涉案工程达成分包协议或进行结算的相关内容。而根据本案查明事实，中石化五公司与原审第三人瑞麟公司签订了五建（2009）塔河分字04号建设工程施工分包合同，将塔河重质原油改质项目防火、防腐、保温工程分包给瑞麟公司。瑞麟公司与晟原公司签订了《建设工程分包安全协议》，将瑞麟公司承包的中石化五公司工程中部分工程分包给晟原公司进行施工。晟原公司对其与瑞麟公司之间的安全协议真实性认可，但认为该协议系为应付安全检查签订，双方之间并未签订分包协议。但从涉案工程价款的支付情况及结算过程看，瑞麟公司提交的工程量考核验收、签证及其向晟原公司支付4,094,400元工程款的凭证，更能证实晟原公司系与瑞麟公司之间进行工程量确认以及工程款的支付，并非与中石化五公司之间存在工程分包合同关系。而晟原公司上诉主张其与瑞麟公司之间进行工程量的确认以及工程款的支付，系因瑞麟公司接受中石化五公司的委托。但对此其亦未提交证据予以证明。因此，晟原公司并未举证证明其与中石化五公司之间存在工程分包合同关系，本院对晟原公司的此项主张不予支持。 关于本案第二个争议焦点问题，因晟原公司无法证实其与中石化五公司之间存在工程分包合同关系，故晟原公司主张由中石化五公司向其支付工程款9,208,627.89元及截止到2017年7月31日的利息3,816,515.83元缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 关于本案第三个争议焦点问题，本案一审程序是否违法，晟原公司在一审提出的调取证据及对涉案工程进行鉴定的申请是否应当准许。晟原公司于2017年11月3日向一审法院递交了调查取证的申请，申请调查的事项有四项：1.调取中石化五公司就塔化项目工程向瑞麟公司支付工程的资金拨付凭证和记账凭证；2.京都天华专字（2011）第0177号《瑞麟公司专项审计报告》；3.中石化洛阳公司与中石化五公司之间签订的《工程施工合同》以及双方结算报告；4.中石化（新疆）塔河分公司与中石化洛阳公司签订的《建设工程施工合同》及该项目双方就防腐工程部分进行决算的相关材料。一审法院依申请对京都天华会计师事务所有限公司、中石化（新疆）塔河分公司就涉案有关问题进行了调查，调取了《中国石油化工股份有限公司塔河分公司塔河重质原油改质项目工程总承包（EPC）合同（Ⅰ标段）》、京都天华专字（2011）第0177号《瑞麟公司专项审计报告》部分内容。晟原公司对一审法院已调取部分认为不全面，未予准许调查部分提出异议。一审法院对此未予答复，亦未在判决中进行说明，存在程序瑕疵。但从一审法院已调取部分的证据内容看，并不能证实晟原公司与中石化五公司之间存在工程分包的合同关系，故一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，对晟原公司进一步调查取证的申请未予准许并无不当。一审法院的程序瑕疵，并未影响裁判结果。而对于晟原公司提出对其施工部分工程进行工程造价鉴定的申请，一审法院基于其并未举证证明其与中石化五公司之间存在直接的工程分包合同关系，故对此未予准许，亦无不当。故晟原公司提出一审法院不予准许其调查取证以及鉴定的申请，违反法定程序的理由不能成立，本院对此不予支持。 晟原公司在二审期间，向本院提出申请追加瑞麟公司为本案被告。本院认为，瑞麟公司并非本案必要共同诉讼当事人，其申请不符合法律规定，不应当予以准许。 综上，晟原公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99,950元，由河南省晟原工程建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚卉 审 判 员 赵亚丽 审 判 员 崔 瑜 二〇一八年九月二十八日 法官助理 田忠顺 书 记 员 杜春婷