云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第413号
上诉人（原审原告）昆明华业汇通投资有限公司。住所地：云南省昆明市度假区滇池路7公里怡景园酒店培训中心办公楼。法定代表人黄克俭，执行董事。
委托代理人凌艳传，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张彩萍，东方昆仑（北京）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）昆明红星美凯龙置业有限公司。住所地：云南省昆明市西山区滇池路444号福海街道办事处*楼。
法定代表人杨学清，董事长。
委托代理人刘鹏、肖正熊，上海市国茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人云南顾挥建筑设备租赁有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路白庙城乡住宅组团*幢*单元***号。
法定代表人唐祝春，总经理。
委托代理人蒋文昊，代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明华业汇通投资有限公司（以下简称华业汇通公司）与上诉人昆明红星美凯龙置业有限公司（以下简称红星美凯龙公司）、原审第三人云南顾挥建筑设备租赁有限公司（以下简称顾挥公司）商品房预售合同纠纷一案，华业汇通公司、红星美凯龙公司不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日对本案进行公开开庭审理。上诉人华业汇通公司的委托代理人凌艳传、张彩萍，上诉人红星美凯龙公司的委托代理人刘鹏，原审第三人顾挥公司的委托代理人蒋文昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理确认如下事实：2012年12月17日，华业汇通公司向红星美凯龙公司支付2000万元认筹金，用于购买红星美凯龙公司开发的昆明红星宜居广场A1地块到综合楼C栋部分商品房，红星美凯龙公司于2012年12月19日向华业汇通公司出具收取2000万元认筹金的收据。2013年初，红星美凯龙公司与顾挥公司签订《昆明红星宜居广场A1地块3#楼C栋商品房买卖预约合同》，约定顾挥公司购买红星美凯龙公司开发的昆明红星宜居广场A1地块3#综合楼C栋部分商品房，预估购房合同价约为15500万元。顾挥公司于签订本合同前已支付3000万元，作为预约合同的履约定金，在双方签订本合同后自动转为购房合同价款的一部分。双方签订本合同后，顾挥公司需向红星美凯龙公司支付预估购房合同价款的50%，顾挥公司已支付的履约定金3000万元抵做部分购房款后，顾挥公司实际需向红星美凯龙公司支付首付款金额为4750万元。购房合同价款的剩余部分采用分期付款的方式支付，具体付款方式由双方另行协商。顾挥公司保证所购房屋经营的酒店须在2015年6月30日前开业并投入使用。此外，顾挥公司于2012年12月6日向红星美凯龙公司支付1000万元款项，红星美凯龙公司于同日出具收据载明收取唐建林购房定金1000万元。因红星美凯龙公司未与华业汇通公司订立《商品房购销合同》，华业汇通公司于2014年12月11日通过公证方式向红星美凯龙公司邮寄《关于限期归还“认筹款”的函》，其主要内容为：2012年12月中旬，经顾挥公司唐总介绍，华业汇通公司委派刘月明先生洽谈拟购买昆明红星宜居广场商品房有关事宜，因当时红星宜居广场尚不具备法定销售条件，故红星美凯龙公司销售负责人与刘月明达成先交“认筹款”2000万元，待红星宜居广场商品房封顶后再签署书面商品房买卖合同的口头意向，但因红星美凯龙公司始终未跟踪介绍开发建设进展情况，更未与华业汇通公司签订商品房买卖合同，且红星美凯龙公司行为违反有关法律规定，故要求红星美凯龙公司于2014年12月18日前无条件归还华业汇通公司认筹款2000万元及利息。另查明，红星美凯龙公司、顾挥公司及案外人中兴建设有限公司于2013年11月签订《债权债务重组协议》，约定顾挥公司应向红星美凯龙公司支付的涉案商品房剩余首付款4750万元，红星美凯龙公司同意顾挥公司将其负有的该4750万元债务转让给中兴建设有限公司，中兴建设有限公司同意受让该债务。诉争商品房于2014年3月28日取得《商品房预售许可证明》。红星美凯龙公司已向顾挥公司交付涉案商品房，并由顾挥公司进行整体装修。
因红星美凯龙公司未向华业汇通公司退还认筹金，故华业汇通公司诉至法院，请求判令：1、红星美凯龙公司向华业汇通公司返还认筹金2000万元。2、红星美凯龙公司向华业汇通公司支付自2012年12月18日起至款项付清之日止的利息，利息按照两年期贷款基准利率6.15%上浮30%即7.995%计算，截至2014年12月17日至的利息为319.8万元。3、诉讼费由红星美凯龙公司承担。
关于华业汇通公司、红星美凯龙公司之间是否存在商品房预售合同法律关系问题。一审法院认为，根据红星美凯龙公司向华业汇通公司出具的2000万元认筹金收据，可以证实华业汇通公司与红星美凯龙公司之间建立了商品房预售合同法律关系。双方虽未就此订立书面协议，但该口头协议已经成立、生效，华业汇通公司亦实际履行其主要合同义务。因双方客观上至今仍未能订立书面的《商品房购销合同》，且诉争标的物已交付顾挥公司，并进行整体装修，双方合同已客观不能履行，故华业汇通公司诉至法院，请求由红星美凯龙公司返还认筹金及相应利息具有事实及法律依据，依法予以支持。
红星美凯龙公司对此辩称与华业汇通公司无直接的商品房购销合同关系，根据华业汇通公司对所购标的物的明确，可确认华业汇通公司所购买的商品房包含在顾挥公司与红星美凯龙公司订立的《昆明红星宜居广场A1地块3#综合楼C栋商品房买卖预约合同》中，故华业汇通公司系代顾挥公司支付款项，华业汇通公司的付款行为系基于其与顾挥公司之间的内部关系（或合作或代为付款），故华业汇通公司单独提起诉讼，要求红星美凯龙公司返还其支付的2000万元认筹金及相应利息无事实及法律依据，依法不应得到支持。一审法院认为，红星美凯龙公司的抗辩主张仅有顾挥公司的陈述印证，红星美凯龙公司及顾挥公司均未提交证据证实华业汇通公司代顾挥公司付款的依据，红星美凯龙公司亦未提交其他书面证据予以佐证。对于红星美凯龙公司所称交通银行《结算业务申请书》“附加信息及用途”载明“代付订金”，可证实华业汇通公司支付该2000万元认筹金系代顾挥公司支付商品房预约合同中3000万元履约定金的一部分，但华业汇通公司对此解释称填写代付定金系因支付款项时其内部关于购房主体的问题尚未最终确定，故填写“代付订金”，华业汇通公司的解释具有一定合理性，故红星美凯龙公司仅据此主张华业汇通公司与顾挥公司系代付关系证据不足。对于红星美凯龙公司所提交的顾挥公司出具的《关于C栋酒店购买事宜的情况说明》，该份证据形成于本案诉讼发生后，系红星美凯龙公司为证实其答辩主张向顾挥公司搜集的证据，顾挥公司进入本案诉讼程序后，对于该份情况说明的真实性予以了确认，但其上所载华业汇通公司代顾挥公司支付2000万元定金的相关表述与其庭审中关于华业汇通公司与顾挥公司合作购买、各自支付的答辩意见不符，且基于红星美凯龙公司与顾挥公司之间的巨额债权债务关系，一审法院对顾挥公司的陈述依法不予采信。红星美凯龙公司对于华业汇通公司所支付的2000万元与预约合同中约定的3000万元为包含关系亦无有力证据予以证实，综上所述，对于红星美凯龙公司的抗辩主张依法不予采信。现红星美凯龙公司与顾挥公司订立的预约合同仍在正常履行，故红星美凯龙公司应向华业汇通公司返还收取的认筹金。
至于华业汇通公司所主张的利息，因华业汇通公司支付认筹金系基于与红星美凯龙公司的口头协议，故口头协议解除前，红星美凯龙公司占有该笔款项具有事实及法律依据，华业汇通公司主张自红星美凯龙公司收取该笔款项的次日起计算利息无事实及法律依据。因华业汇通公司于2014年12月11日向红星美凯龙公司发出《关于限期归还“认筹款”的函》，要求红星美凯龙公司于2014年12月18日前归还认筹款，红星美凯龙公司至今未能归还，故红星美凯龙公司应承担自2014年12月19日起至华业汇通公司主张的款项实际清偿之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。华业汇通公司主张按照两年期贷款基准利率上浮30%的标准计算利率无事实及法律依据，依法不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告昆明华业汇通投资有限公司返还认筹金人民币2000万元整；二、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告昆明华业汇通投资有限公司支付2000万元款项自2014年12月19日起至款项付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算的利息；三、驳回原告昆明华业汇通投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费157790元，由原告昆明华业汇通投资有限公司承担10%即15779元，由被告昆明红星美凯龙置业有限公司承担90%即142011元。保全费5000元，由被告昆明红星美凯龙置业有限公司承担。”
一审判决宣判后，华业汇通公司和红星美凯龙公司均不服，向本院提起上诉。
华业汇通公司上诉请求为：1、撤销一审判决第二项、第三项。2、改判红星美凯龙公司支付华业汇通公司认筹金2000万元自2012年12月18日起至清偿之日止的利息，按中国人民银行公布的两年期银行贷款基准利率6.15%计算，截止2015年7月30止的利息为322.53万元。4、红星美凯龙公司承担一、二审诉讼费。理由如下：1、一审判决没有认定红星美凯龙公司违约，判决红星美凯龙公司承担责任时没有考虑其违约行为是导致双方商品房预售合同无法继续履行的根本原因。红星美凯龙公司将涉案标的用以抵偿巨额工程款债务，并将标的物交付顾挥公司使用是导致红星美凯龙公司与华业汇通公司之间商品房预售合同无法履行的根本原因。2、因红星美凯龙公司的违约行为致使双方之间的商品房预售合同解除，根据《合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，华业汇通公司不仅有权要求支付利息，该利息应从华业汇通公司交付认筹金2000万元的次日即2012年12月18日开始计算。一审判决利息的起算时间为2014年12月19日错误。
红星美凯龙公司答辩称：华业汇通公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实不清，导致错误判决。一审判决在此基础上，为了平衡本案，故未按照常规的利息进行计算。请求驳回华业汇通公司的上诉请求。
顾挥公司答辩称：华业汇通公司与顾挥公司之间有口头协议，约定按各自的股权比例购买涉案房屋。华业汇通公司称红星美凯龙公司将房屋交付顾挥公司抵偿工程债务与事实不符，华业汇通公司和顾挥公司是共同购买，抵偿工程款是顾挥公司支付后续购房款时用其享有的债权形式支付。且商品房的预售合同并未处于不能履行状态，针对该房屋，任何一方尚未签订正式的商品房买卖合同，从房屋登记的角度看，房屋所有权尚未转移。
红星美凯龙公司上诉请求为：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回华业汇通公司的诉请。2、华业汇通公司承担一、二审诉讼费。理由如下：1、红星美凯龙公司一审提交的对华业汇通公司实际控制人刘月明的电话录音，内容印证了红星美凯龙公司的抗辩主张，即华业汇通公司对红星美凯龙公司与顾挥公司之间形成房屋认购合同关系明确知晓，华业汇通公司与顾挥公司基于共同利益关系而支付的2000万元，是作为红星美凯龙公司与顾挥公司之间房屋认购合同之履行款项。本案诉因是华业汇通公司与顾挥公司之间利益分配关系不明确且协商未果进而把风险转嫁红星美凯龙公司。该电话录音与顾挥公司出具的《证明》结合构成的证明力与原审倾向的判决结论冲突。一审判决忽略华业汇通公司庭审中认可该录音的真实性以及该录音与本案基本事实的密切关联。2、顾挥公司出具《关于C栋酒店购买事宜的情况说明》中“代为支付”，与其庭审中“共同购买、分别支付”是基于不同角度对相同事实表述上的差异。顾挥公司的“代付”为对外行为表现，即华业汇通公司支付的2000万元是代名义上的认购人顾挥公司支付。“共同购买、分别支付”系基于顾挥公司与华业汇通公司的内部投资关系。3、华业汇通公司作为专业的投资公司，在没有书面合同的情况下，长达近两年时间未对支付的2000万元提出异议，其主张的独立口头房屋买卖合同关系不符合常理。
华业汇通公司答辩称：1、2012年12月9日，红星美凯龙公司尚未取得房产销售许可证的前提下，向华业汇通公司出具收到“认筹款”2000万元的收据，符合房地产行业交易习惯和规则，红星美凯龙公司作为开发商认可或承认华业汇通公司为独立的买房人，所以直接向华业汇通公司出具“认筹款”收据。2、本案当事人明知涉案房产用途为酒店，除红星美凯龙公司自留商场物业和回迁户占有部分门面房外，华业汇通公司与顾挥公司分别出资购买，所以分别支付了认筹款2000万元和1000万元。3、华业汇通公司的代表刘月明经唐建林推荐或介绍一同前往并分别认购本案商品房。刘月明从没与与唐建林商谈“代付定金”或者代付“履约定金”事宜，华业汇通公司与顾挥公司从没有签署“代付定金”或者代付“履约定金”的合同或其他法律文书。2000万元由红星美凯龙公司财务与华业汇通公司财务直接对接账户，与顾挥公司或唐建林没有关联。4、一审判决未采信顾挥公司出具的《情况说明》并无不当。红星美凯龙公司与顾挥公司之间存在巨额债权债务关系，且顾挥公司的陈述仅为其单方意思表示，华业汇通公司与顾挥公司之间未就2000万元签订过相关合同。此外，2015年3月9日，一审法院对顾挥公司的委托代理人所做《询问笔录》中，顾挥公司明确说明：华业汇通公司支付2000万元“认筹款”的目的是作为购房主体之一拟自行购买本案商品房，不是代顾挥公司支付定金。5、关于电话录音。红星美凯龙公司电话录音前，并没有告知过刘月明，且录音内容只能说明刘月明作为经办人当时在维护华业汇通公司作为独立买房人的利益，并向红星美凯龙公司主张权益或表达诉求，谈话的内容不能改变2012年12月华业汇通公司与红星美凯龙公司因2000万元“认筹款”而建立的商品房预售合同关系，更不能证明华业汇通公司与顾挥公司之间存在合作或共同购买的关系，也不能证明华业汇通公司与顾挥公司之间存在资金代付的关系。6、红星美凯龙公司没有与顾挥公司签订商品房买卖合同并登记备案，但涉案商品房已交付顾挥公司实际占有并装修，华业汇通公司有权解除华业汇通公司与红星美凯龙公司的商品房预售合同关系，红星美凯龙公司应当返还2000万元及利息。
顾挥公司答辩称：华业汇通公司提交的2000万元的支付凭证上明确写明为“代付订金”，可以证明华业汇通公司与顾挥公司共同购买的意向。虽然各自按不同份额比例购买，但确实是合作购买的关系。顾挥公司与红星美凯龙公司之间的其他债务与本案无关。
二审审理中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，华业汇通公司无异议，红星美凯龙公司提出以下异议：1、2014年12月11日华业汇通公司邮寄的《关于限期归还“认筹款”的函》所载内容与客观事实不符，系华业汇通公司单方意思表示。2、遗漏认定2000万元系代顾挥公司支付的定金。顾挥公司提出以下异议：1、遗漏认定华业汇通公司与顾挥公司约定共同购买房屋的事实。2、就顾挥公司与红星美凯龙公司签订的商品房买卖预约合同中约定的3000万元定金，一审判决遗漏认定华业汇通公司支付了2000万元，顾挥公司支付了1000万元。关于上述异议，均涉及红星美凯龙公司应否返还华业汇通公司2000万元的问题，本院在争议焦点部分评述。对其他各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
各方当事人二审均无证据提交。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：红星美凯龙公司应否向华业汇通公司返还2000万元。若应当返还，利息如何计算。
本院认为，首先，红星美凯龙公司已实际收取华业汇通公司支付的2000万元，且向华业汇通公司出具了2000万元的“认筹金”《收据》，能够证明红星美凯龙公司向华业汇通公司销售商品房的意思表示。其次，红星美凯龙公司收到2000万元认筹金后，并未与华业汇通公司之间签订相关的商品房买卖合同，而对同一购房标的，只与顾挥公司签订了《昆明红星宜居广场A1地块3#综合楼C栋商品房买卖预约合同》，且商品房已交付顾挥公司并进行装修，故华业汇通公司有权要求返还认筹金2000万元。
关于红星美凯龙公司和顾挥公司主张的顾挥公司与华业汇通公司之间存在“代付定金”或“共同购买”问题。本院认为，首先，关于“代付定金”。华业汇通公司与顾挥公司之间并未就“代付定金”签订相关协议。此外，尽管华业汇通公司的汇款凭证中有“代付订金”字样，但红星美凯龙公司已向华业汇通公司出具了“认筹金”收据，而不是向其主张的被代付主体顾挥公司出具，故在顾挥公司也不能就代付行为提交其他证据予以佐证的情况下，该“代付订金”字样并不足以证明顾挥公司与华业汇通公司之间存在代付定金的关系。其次，关于“共同购买”。本院认为，红星美凯龙公司在收取了华业汇通公司2000万元的认筹金后，其与顾挥公司签订合同时，应对华业汇通公司与顾挥公司之间是否存在合作购房关系，以及顾挥公司能否代表华业汇通公司签订合同进行必要的审查义务。在顾挥公司与华业汇通公司之间未签订任何共同购房协议，以及授权顾挥公司代表华业汇通公司与红星美凯龙公司签订合同的情况下，红星美凯龙公司仅以顾挥公司作为购房主体签订合同以及交付房屋的行为，损害了另一购房主体华业汇通公司的权利。刘月明的电话录音内容，能反应唐建林与刘月明之间就买房事宜存在过协商的过程，但不能推翻华业汇通公司系购房主体的事实。故红星美凯龙公司就本案系华业汇通公司与顾挥公司内部利益关系协商未果进而转嫁风险给红星美凯龙公司的主张本院不予采信。
关于利息问题。华业汇通公司主张红星美凯龙公司“一房二卖”，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，主张利息从2000万元支付之日的次日按银行两年贷款基准利率6.15%计算。本院认为，华业汇通公司交付2000万元时，知晓顾挥公司已交付了1000万元的购房定金，华业汇通公司应明知顾挥公司也系购房主体。此外，本案并无证据证实红星美凯龙公司向华业汇通公司收取2000万元的同时，又向顾挥公司收取相同的款项，且顾挥公司亦认可与红星美凯龙公司签订的合同中，约定的已支付的3000万元定金中包括华业汇通公司支付的2000万元，故红星美凯龙公司与顾挥公司签订合同时并无“一房二卖”的故意，故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定。综合本案纠纷发生的上述事由，一审判决按中国人民银行同期流动资金贷款利率，并以华业汇通公司向红星美凯龙公司发出《关于限期归还“认筹款”的函》所载明的还款日期的次日起算贷款利率并无不当，本院予以维持。
综上，华业汇通公司与红星美凯龙公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费157790元，由昆明红星美凯龙置业有限公司承担142011元，由昆明华业汇通投资有限公司承担15779元。本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。昆明红星美凯龙置业有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若昆明红星美凯龙置业有限公司不自动履行本判决，昆明华业汇通投资有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 张 萍
审 判 员 杨 聪
代理审判员 刘亚东
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 范 蕊