安徽省临泉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）临刑初字第00075号
公诉机关临泉县人民检察院。
被告人田某，男，汉族。
辩护人李子宽，安徽志豪律师事务所律师。
被告人张某甲，男，汉族。
辩护人于林，安徽泉河律师事务所律师。
上列被告人均因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪于2012年4月27日被临泉县公安局刑事拘留，同年6月1日经临泉县人民检察院批准逮捕。现羁押于临泉县看守所。
临泉县人民检察院以临检刑诉（2013）9号起诉书指控被告人田某、张某甲犯生产销售伪劣产品罪，于2013年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年1月5日、2013年3月7日两次公开开庭审理了本案。临泉县人民检察院指派检察员尹小燕出庭支持公诉，被告人田某及其辩护人李子宽，被告人张某甲及其辩护人于林均到庭参加诉讼。期间因证据不足，退回检察院补充侦查，临泉县人民检察院于2013年2月29日补充侦查完毕；因本案案情复杂，报请阜阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
临泉县人民检察院指控：2012年3月20日，被告人田某以临泉县康福油脂有限公司的名义与河南省驻马店地源油脂有限公司签定了50吨的“纯食用鸭油”的供货合同，被告人张某甲负责加工成品食用油脂，田某、张某甲为牟取更大的经济利益，明知鸭肫油不能作为食用油原料，而将大量鸭肫等非食用原料掺入到鸭板油中进行加工生产食用成品油脂。至案发前，临泉县康福油脂有限公司已向驻马店市地源油脂有限公司交付使用上述方法炼制的食用油脂44.34吨，销售金额336984元。
公诉机关为支持其指控，当庭宣读并出示了书证、物证、证人证言及被告人供述等证据。据此认为，被告人田某、张某甲生产销售伪劣产品、销售金额达336984元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条之规定，应当以生产销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人田某、张某甲当庭均辩称鸭肫油和鸭肠油是可以作为食用油原料的，他们公司的购货渠道和供货渠道均是正当和合法的。
被告人田某、张某甲的辩护人均认为二位被告人不构成生产销售伪劣产品罪。辩护人同时还认为本案中没有认定鸭肫油和鸭肠油为非食用油原料的相关权威依据和相关有资质部门的鉴定意见等书证证明，虽然有安徽省食品委员会办公室的批复，但认为该批复为事后答复，不具有法律约束力，不能作为定罪量刑的证据使用。故公诉机关指控被告人犯生产销售伪劣产品罪，没有相关的法律、法规和国家产品质量标准证明鸭肫油和鸭肠油系非食用油原料。该案事实不清，证据不足，应当宣告两被告人无罪。
经审理查明：临泉县康福油脂有限公司是一家生产油脂加工公司，经营范围为食用动物油脂（猪油）生产，销售兼营植物油销售。被告人田某、张某甲为该公司的实际经营者。
2012年3月20日，被告人田某以临泉县康福油脂有限公司的名义与河南省驻马店地源油脂有限公司签定了50吨的“纯食用鸭油”的供货合同。合同签订后，田某负责采购原材料和经营销售，张某甲负责加工成品食用油脂。按行内成俗约定，鸭板油和鸭碎皮是生产食用级鸭油的原料，而鸭肫油和鸭肠油只能作为饲料油原料，不能用于加工食用油。但是在加工该50吨纯食用鸭油时，两被告人加入了鸭肫油和鸭肠油。后将加工好并含有鸭肫油、鸭肠油的鸭油共计44.34吨销售给河南省驻马店市地源油脂有限公司，销售金额为336984元。
另查明：生产上述产品成本价为7400元／吨，销售价为7600元／吨，利润为200元／吨，违法所得为8868元。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证、物证。
1、现场及实物照片。
2、临泉县康福油脂有限公司企业法人营业执照，法人代表为张某乙，经营范围为食用动物油脂（猪油）生产、销售，一般经营项目为植物油销售。发证时间为2010年10月29日。
3、临泉县质量技术监督局颁发给临泉县康福油脂有限公司的组织机构代码证。有效期为2010年10月29日至2013年9月12日。该公司的税务登记证复印件。
4、临泉县康福油脂有限公司全国工业产品生产许可证，安徽省质量技术监督局颁发并授予此证，证明该公司符合食品生产许可，其有效期至2013年9月12日。
5、临泉县康福油脂有限公司食品安全企业标准，食用鸡鸭油。
6、临泉县双兴食品有限公司及临泉县华兴食品有限公司调拨单及发票，调入单位为张继红、张某乙，出售的材料为“料、皮油”。
7、砀山圣沣食品有限公司企业法人营业执照、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证复印件等。
8、圣沣食品专用销售清货清单，2012年2月28日、2012年3月21日、2012年4月19日三次圣沣食品有限公司与临泉县康福油脂有限公司买卖清单。临泉县康福油脂有限公司从圣沣食品有限公司购买鸭碎皮、鸭肫油、鸭肠油、鸭板油等原材料。
9、徐州中意食品有限公司企业法人营业执照、税务登记证、食品卫生许可证复印件。
10、中意食品有限公司与临泉县康福有限公司买卖清单，证明康福油脂有限公司分两次从中意购买鸭板油40KG。
11、徐州福运农业发展有限公司企业法人营业执照、税务登记证、中华人民共和国机构代码证、动物防疫条件合格证复印件。
12、江苏省增值税专用发票，证明临泉县康福有限公司从徐州福运农业发展有限公司购买鸭板油，计款42785.84元。
13、徐州鑫珂食品有限公司且法人营业执照、税务登记证、动物防疫合格证复印件。
14、江苏增值税专用发票，证明2012年4月9日康福有限公司从徐州鑫珂食品有限公司购买鸭板油。
15、康福油脂有限公司入库单。
16、康福油脂有限公司与河南驻马店市地源油脂有限公司产品购销合同，2012年3月20日，双方签订合同，临泉县康福油脂有限公司为地源油脂有限公司提供纯食用级鸭油50吨。
17、驻马店地源油脂有限公司企业法人营业执照、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、全国工业产品生产许可证复印件。
18、临泉县公安局对地源油脂有限公司中53吨鸭油进行扣押及扣押照片。
19、临泉县质量技术监督立案审批表及扣押物品决定书，对临泉县康福油脂有限公司涉嫌存在非食品原料进行查封并扣押。
20、临泉县质量技术监督局行政处罚决定书，对康福油脂有限公司超出经营许可范围生产予以行政处罚。
21、户籍证明，证明田某、张某甲、张某乙的身份情况。
22、驻马店地源油脂有限公司向康福油脂有限公司两次转账凭证，款项分别为200503.20元和202400元。
对康福油脂有限公司进行行政处罚的相关材料。
24、临泉县价格认证中心文件，临泉县质量技术监督局依法扣押的361块鸭油和6桶装鸭油，价格共计24000元。
25、临泉县公安局证明，证明王某甲、李某甲情况不明。
26、安徽省食品安全委员会办公室于2013年2月26日以皖食安委办函（2013）18号《关于鸭肫、鸭肠油能否认定为非食品原料的批复》，即：“阜阳市食品安全委员会办公室：你办《关于“鸭肫油、鸭肠油”是否认定为非食用原料的请示》（阜食安委办函（2012）23号）收悉。根据有关文件精神，鸭肫、鸭肠油能否作为食品原料，需从提炼鸭肫、鸭肠油的原料来认定，用鸭子加工过程中的废气油脂、内脏等提炼的油脂（包括鸭肫、鸭肠油），可以认定为非食用原料。”
二、被告人供述。
1、被告人田某供述。“临泉县康福油脂有限公司”的法人代表是我岳父张某乙。我主要负责公司的管理和业务（原材料采购及成品油的销售），张某甲负责在家加工。我们公司主要从事食用动物油的生产和销售。食用动物油的原料是从其他冷冻厂进的鸭油、鸡油及猪油。我们公司主要对原料进行自然解冻，之后放到气炼锅里进行熬制，通过降温、沉淀、去除杂质、剩下的食用动物油按照订货厂家的要求进行装桶对外销售。我们生产出来的食用动物油主要提供给外地油脂公司，这些油脂公司通过深加工后，制作成成品食用油。2012年3月，我公司与驻马店油脂有限公司签订了书面合同，合同的主要内容就是我公司负责给他们公司提供五十吨鸭油，质量要求为纯食用级动物油脂。我购买的原料主要有鸭板油和鸭肫油。鸭板油比较干净，鸭肫油主要是鸭肫上和鸭肠上摘下的碎油，有的没有摘干净还在鸭肠里面，都是炼好以后把杂质过滤掉。我们公司购买的原材料分别是从砀山圣沣食品公司、徐州中意食品公司及临泉县于永“永杰肉类加工厂”购进的原料，从开始生产到目前一共购进原料七、八十吨。购买的原料价格大致为5600到5700元每吨。采购的原料主要有鸭板油、鸭肫油、鸭碎皮、鸭肠油这几种。据我所知，鸭板油是食用油原料，鸭碎皮可以做食用原料，鸭肫油和鸭肠油不能作为食用原料。
康福油脂有限公司在开始建厂的时候，是我岳父张某乙一手建立起来的，我和张某甲给他打工。去年六月份，公司的手续执照全部办齐以后，张某乙将该公司交给我和张某甲了，由我和张某甲负责，他只是负责有时帮我们联系一下老客户。我和张某甲五五分账，债务由我们共同承担，张某乙不分红，也不参与公司的经营和原料的进购。
2、被告人张某甲供述。张某乙是我父亲，“康福油脂有限公司”开始建厂的时候是我父亲张某乙投资的。到2010年终，这个厂交给田某和我负责了，公司里的债务也由我和田某负责偿还。我父亲给田某十万元，给我五万元作为厂里的开支，以后就不再过问公司里的经营了，盈利由我和田某五五分账。我在公司里主要负责原料加工。我们主要生产以鸡、鸭油为主，我们公司加工油的原料主要是用鸡、鸭身上的板油熬制的，当鸭板油不够时，我们会加入一些鸭肫油和鸭肠油。按照规定，加工食用鸭油只能用鸭板油和鸭碎皮作为原料，鸭肫油和鸭肠油是用来加工饲料油的。原料采购都是我大姐夫田某负责，他主要负责原料采购和销售，还有公司的油脂检验。我们今年刚开始炼油。加工的食用油销往河南驻马店市地源油脂有限公司了。签订的合同是50吨的纯食用鸭油。因为炼制食品油的这个厂主要是我姐夫田某负责，具体原料和产出品的价格具体我也不清楚。
三、证人证言。
1、证人张某乙证言，“临泉县康福油脂有限公司”的法人代表是我。该公司在临泉县工商局办理的有工商营业执照，另外还有省技术监督局核发的生产许可证。公司在更名之前叫“临泉县康利炼油厂”，当时的经营范围包括鸡油、鸭油、猪油；公司更名之后允许经营范围变更为猪油。公司现在的主要业务室从外地购进鸭油，经过加工、提炼出成品油脂，之后再将成品油脂销售到驻马店油脂公司。我们炼油的过程主要是先将鸭油放到炼油锅里，通过高温、沉淀，再进入脱色锅使用“白土”进行过滤，然后再通过高压、脱酸、水洗，最后提炼出成品油脂。在炼油过程中出现的副产品即“油渣”，是用来运往一些饲料厂作为饲料的。这个公司从去年开始就交给我女婿田某负责了，我给田某拿了十万元钱，给张某甲拿了五万元，公司他们来经营，帮我还了钱以后，盈利他们五五分账。我不负责公司里的事情了。所以公司的具体事项我也不清楚。我们工商营业执照上的范围确实没有鸡鸭油的生产许可范围。但是今年（2012年）4月初省卫生厅给我们公司核发过“食用鸡、鸭油生产标准”，所以我们才敢对鸡油、鸭油进行加工销售。以前我们公司是猪油和鸭油一起生产的，今年猪油开始涨价了，我们开始生产鸭油，生产食用鸭油的原料是鸭板油、鸭碎皮，鸭肫油和鸭肠油只能炼饲料油。
2、证人李某甲证言，张某甲的妻子。我家主要经营“计鸿饲料油加工厂”，该厂是进行饲料油加工生产销售的。张某乙和田某的康福油脂有限公司与我们计鸿饲料油加工厂无关。
3、证人张某丙证言，我在张某乙开的炼油厂里上班，我负责在里面看锅炉，朝炼油炉子里面加料。张某乙开办的炼油厂主要就是生产“毛油”。原料是鸭板油。我们炼毛油的程序是先把原料用尼龙袋子装好，放在炼油锅里，然后再用锅炉里面烧好的高压蒸汽朝炼油锅里面的管子输送，这样把锅里的原料进行加热，慢慢的把油熬出来，最后油再顺着管子里面流出来。我们向炼油锅里放得原料都是鸭板油。这些鸭板油可能存在一些杂质，有少量的鸭肠头和鸭肝等东西。我们在炼制“毛油”的时候不加入“白土”，只有对“毛油”进行精炼的时候才用“白土”进行过滤和除去杂质。
4、证人王某甲证言，张某乙家有两个炼油厂，有一个东厂和一个西厂。东面一家现在是张某甲管理，西面一家是由田某负责。我主要在东面一家厂里看锅炉、炼油。有时候也到西厂搬货、卸货。我所在的东厂主要生产鸭花油（鸭肠油）、猪花油（猪内脏油）、猪下脚料（猪的淋巴、猪屁股等）。我没有在西厂炼过猪油。
5、证人杜某证言。在张某乙开办的炼油厂里干活。张某乙家有两个炼油厂，一个东厂和一个西厂。东面的那个厂去年的时候由张某甲负责了，但是购买料子和销售炼好的油都是田某负责，西厂那边都是有田某负责。东厂经常从事些炼制鸭肫油（鸭肠等）、猪皮油（猪肠子等内脏）及猪下脚料油。我们每天能炼制三、四桶，有时候也能炼制四、五桶，每桶300多斤，也就是一共能炼出来1000多斤。西厂每天能加工炼制一吨多油。西厂炼油的主要原料是鸭肫油、鸭板油，里面包含有鸭肠、鸭肺和杂质。西厂主要是加工炼制出“毛油”，用来加工食用油的。
6、证人刘某证言，山东省圣沣食品有限公司销售部经理，我们和“康福油脂有限公司”有业务往来，这个公司的实际负责人是田某，他们公司是加工炼制食用油的，但是他们好像还有一家饲料油的加工厂。我们是去年十月份开业的，与康福油脂有限公司一共有三次业务，第一次是2月28日的，一共给他们发了鸭板油、鸭碎皮、鸭肠油、鸭肫油四个品种，货款共计七万肆仟元左右，第二次是3月21日，给他们发了鸭肫油、鸭碎皮两个品种的货，总货款为七万三千余元，第三次是4月19日，一共发了鸭肫油、鸭板油两个品种的货，总货款为十二万余元。这些货我们都有销货清单。我听田某讲，鸭板油、鸭碎皮是用来加工食用油的，鸭肫油以及一些鸭肠油是用来加工饲料油的。我只知道鸭肫油和鸭肠油不能用于食用油的生产加工，因为我们公司只负责销售，所以对这些货的具体用途也不是太清楚。我们在生产流水线的时候在货物里难免会有些动物的器官、心肺、杂质等，但是这不属于“下脚料”。
7、证人王某乙证言，江苏省徐州中意食品有限公司销售部经理，我们公司的经营范围是鸭肉养殖、孵化等，一般经营项目是家禽屠宰、分割、冷藏、销售、羽毛羽绒销售等。2011年12月1日徐州中意食品有限公司收购了徐州海阔农业开发有限公司。我们和“康福油脂有限公司”有过业务往来。第一次是2012年4月13日，一共给他们发了5400KG的鸭板油，共计货款29160元；第二次是2012年4月24日，一共发了5040KG的鸭板油，共计货款27720元。这两次发货都是有清单的。鸭板油适用于食用油原料的加工的。而且我们厂里提供的鸭板油不存在动物的器官、心肺、肠等杂质。因为鸭板油里是不允许含有这些东西的。
8、证人李某乙证言，徐州鑫珂食品有限公司法人代表，证明该公司曾分两次卖给康福油脂有限公司鸭板油。每次都购买19吨鸭板油，货款均是102600元。且两次发货都有增值税发票。鸭板油是鸭肚子上的两块油、鸭碎皮是鸭胸部、腿部等圣体的碎皮，鸭板油和鸭碎皮都可以加工成食用油。鸭肠油是鸭肠上的油、鸭肫油是鸭肫上的油，鸭肠油和鸭肫油只能作为饲料油，不能用来加工食用油。
9、证人王某丙证言，地源油脂有限公司工作人员，康福油脂有限公司共向我公司提供六次货物。第一批是猪油，其余的五批都是鸭油。该批油我们都在一个油罐内存放，目前都还没有进行使用生产。我们从康福油脂有限公司购买的鸭油用途是打算通过我们深加工处理成成品食用油，再销售到市场上作为火锅调料及其他食品加工。我们在接受这批货时，对该批货物进行了质量检验，检验结果都符合食用油标准，不然我们也不会接受并付款。该批货物我们都在油罐里存放，没有进行生产。
下列证据，由辩护人举证并经当庭质证：
1、书证，驻马店地源油脂有限公司证明一份，证明康福有限公司提供给其公司44.34吨的鸭油为符合企业标准的原油。
2、书证，阜阳市产品质量监督检验所检验报告，受检者为临泉县康福油脂有限公司食用鸭油样品，检验结果为合格。驻马店地源油脂有限公司对康福油脂有限公司供货样品检验，检验结果为合格。驻马店市地源油脂有限公司出具的检验合格证明，并保证对样品和检验报告真实性承担责任。
上述证据，均经庭审举证、质证，两位被告人除辩称鸭肫油、鸭肠油可以作为食用油原料外，对其他证据均没有异议，本院予以确认。
综上，两被告人在侦查阶段多次供述并认为鸭肫油和鸭肠油不能作为食用油原料，虽当庭又辩解鸭肫油和鸭肠油可以作为食用油原料，但结合相关业内人士的证言及安徽省食品安全委员会办公室的文件，可以认定鸭肫油和鸭肠油是不能作为食用油原料的。安徽省食品安全委员会办公室的文件虽有事后答复的性质且其效力也不具有一定的约束力，但在对规范食品安全上具有指导意义和参考价值。辩护人虽提供驻马店市地源油脂有限公司的两份书证，以此证明两被告人履行的44.34吨鸭油合同系合格产品，但并不能证明其在生产纯食用鸭油过程中加入鸭肫油和鸭肠油这些非食用原料系合法行为。
本院认为：被告人田某、张某甲明知鸭肫油和鸭肠油为非食用油原料而在生产纯食用鸭油中予以加入，共生产44.34吨，销售金额达336984元，获得非法利润8868元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人的辩解及其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪的辩护意见均与本院查明事实不符，其辩解及辩护意见均不予采信和采纳。鉴于该批货物未流入社会，尚未造成严重的社会危害性，两被告人又积极缴纳罚金，对其两被告人可从轻处罚并可适用缓刑。
为惩治犯罪，维护社会主义市场正常的经济秩序，规范食品安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人田某犯生产销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十七万元（已缴纳五万元）。
二、被告人张某甲犯生产销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十七万元（已缴纳五万元）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
三、对违法所得8868元予以追缴。
四、扣押在案的物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 林
代理审判员 曹 瑜
人民陪审员 陈东海
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 王瑞瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。