江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04773号
上诉人（原审被告）张家港市兴港建筑劳务有限公司，住所地江苏省张家港经济开发区国泰路。
法定代表人卢惠明，总经理。
委托代理人姚远，江苏国瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘先涛。
委托代理人沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
委托代理人孙凤兰，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘开锐。
委托代理人戴莉，江苏正和正律师事务所律师。
上诉人张家港市兴港建筑劳务有限公司（以下简称兴港劳务公司）与被上诉人刘先涛、刘开锐生命权、健康权、身体权纠纷一案，兴港劳务公司不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟尚民初字第0333号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月3日，张家港市凤凰镇人民政府与江苏兴港建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》1份，前者将张家港市凤凰花苑21幢-30幢房屋及1幢房屋地下车库工程的土建、安装工程发包给后者。2011年6月5日，江苏兴港建设集团有限公司与兴港劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，前者将张家港市凤凰花苑21幢-30幢房及1幢地下车库工程土建、水电的劳务发包给后者，后者具有承接上述工程的相应资质，赵洪飞为兴港劳务公司驻工地的项目经理。
2012年12月12日上午10时左右，刘先涛右足受伤。刘先涛受伤后，先是被送至张家港市第一人民医院，后又在当日被送往无锡市第九人民医院（手外科医院）治疗，入院诊断为：右足前足毁损伤，为此进行了清创内固定术、游离股前外侧皮瓣游离修复右足背创面术、右足跖骨骨折内固定＋植骨术，住院治疗至2013年2月2日出院。2013年2月25日，刘先涛再次入住上述医院，并进行了内外固定取出术，于同年3月1日出院。2013年7月17日至2013年7月25日期间，刘先涛第三次入住上述医院，并进行了内固定取出及皮瓣整形术。同年9月27日，常熟市虞山法律服务所委托苏州大学司法鉴定中心对刘先涛伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数等事项进行了鉴定，同年10月16日，该中心出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：刘先涛此次外伤致右足足弓结构破坏评为九级伤残；建议其误工时限掌握在伤后270日较为合适，伤后90日可根据临床治疗需要予以营养支持及一人护理为宜。事故后，原审被告刘开锐向刘先涛支付了92121.13元。
另查明，刘先涛曾于2014年1月9日向原审法院起诉，要求刘开锐和江苏兴港建设集团有限公司第二分公司赔偿201325.32元，在该案审理中，刘开锐先是陈述对刘先涛受伤经过以及其雇佣刘先涛并与刘先涛口头约定每天报酬180元的事实不持异议，后又认为其经朱寒松和沈耀耀介绍，到涉案工地为赵洪飞的公司工作。刘开锐后又陈述赵洪飞承包了涉案住宅小区的建设工程，朱寒松与赵洪飞之间洽谈包工包料事宜。由其到赵洪飞处领取所有工人的工资后再发放给刘先涛等人。刘开锐还表示刘先涛受伤后，其为刘先涛垫付医药费56000元，朱寒松支付了20000元，沈耀耀支付了50000元。同时刘开锐申请证人王某到庭作证，王某作证称，刘开锐、刘先涛和其三人在一起干活已一年多，三人共同受雇于公司，刘先涛在涉案工地受伤时已在工地干活一个月，平时由刘开锐点工，工钱是每天200元，由刘开锐领取后再发放。刘先涛对证人证言质证认为可以反映刘开锐是管理者，刘开锐对证人证言不持异议。原审法院还向沈耀耀作了调查，沈耀耀陈述涉案工程的工地一方向其和朱寒松购买砂浆后无人施工，其和朱寒松将刘开锐介绍到涉案工地干活，刘开锐承包了喷砂工程，然后再雇佣刘先涛等人干活。刘先涛在涉案工地发生事故后，刘开锐当时在老家，因其和朱寒松的公司结欠刘开锐工程款，为此其和朱寒松分别为刘开锐垫付了医药费50000元、20000元。后刘先涛于2014年6月11日以原审被告主体不适格为由，向原审法院申请撤回起诉，原审法院已予以准许。2014年7月3日，刘先涛再次向原审法院起诉，要求刘开锐赔偿刘先涛损失212769.32元并承担本案诉讼费，兴港劳务公司对此承担连带赔偿责任。
为查明本案事实，原审法院向朱寒松作了调查，朱寒松陈述，2012年其和沈耀耀开始筹建张家港市松鑫新型建材有限公司，刘开锐单包了该公司的场地浇注。后来其介绍刘开锐到赵洪飞处工作，刘开锐承包了张家港市凤凰花苑大约2万平方米的内外墙粉刷工程，刘先涛是刘开锐的工人，刘开锐与赵洪飞之间结算后再给刘先涛等工人发放工资。刘先涛在涉案工地受伤后，因其和沈耀耀结欠刘开锐工程款，其为刘开锐垫付了20000元医药费，其和本案纠纷并不牵连。经庭审质证，刘先涛对沈耀耀、朱寒松的陈述不持异议；刘开锐对沈耀耀、朱寒松陈述刘开锐承包凤凰花苑工地粉刷工程并雇佣刘先涛等人干活的说法不予认可；兴港劳务公司认为沈耀耀反映其和朱寒松经营的公司支付刘先涛70000元，刘先涛是与他们两人的公司之间发生关系。
一审庭审中，刘先涛提供了其与刘开锐在2014年8月8日通话记录，通话记录主要内容是刘开锐反复要求刘先涛向法庭陈述其和刘先涛都是受他人雇佣，回避其承包墙面粉刷工程的事实，要求刘先涛确认其和刘先涛同工同酬，都是按照每天180元结算工钱。经庭审质证，刘先涛、刘开锐对通话记录的内容没有异议，兴港劳务公司则认为对通话事实不清楚。
上述事实，有病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、通话记录、（2014）熟尚民初字第0046号一案庭审笔录、证人证言、调查笔录、原审法院调查笔录、本案庭审笔录等在卷佐证。
原审原告刘先涛诉称：2012年6月开始刘开锐雇佣刘先涛到张家港市凤凰花苑小区住宅工程工地做泥工，双方约定每天工资人民币180元。2012年12月12日上午10时左右，刘先涛在该工地27幢四楼工地手持喷枪粉刷内墙时，由于脚下一滑，致使右脚踩到正在运转的喷砂机内受伤。后刘先涛被工友送往无锡市第九人民医院治疗，确诊为右足前足毁损伤。刘先涛前后三次住院，至提起诉讼时止共计花费医疗费106188.45元，刘开锐已付92121.13元。刘先涛之伤已构成九级伤残，各项损失合计304890.45元。为此，要求刘开锐赔偿刘先涛其余损失212769.32元，兴港劳务公司作为分包人，其知道或者应当知道接受分包业务的刘开锐没有相应施工资质或者缺乏安全生产条件，应当承担连带赔偿责任。诉讼费由原审被告承担。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、刘先涛在何处受伤，2、刘先涛与刘开锐、兴港劳务公司之间是何法律关系。
针对争议焦点1，刘先涛认为事故发生在张家港市凤凰花苑27幢四楼，其手持喷枪站在70公分高的喷砂机的铁板上作业时右脚滑入正在运转的喷砂机内受伤，受伤当时还有一起干活的工友盒子、刘冬、瓶子在场，王某在其受伤后过来的，后由工友盒子和刘冬将其送至医院治疗；刘开锐认为刘先涛受伤地点不明，同时刘开锐确认刘先涛受伤当日是由王某电话告知其的；兴港劳务公司则认为刘先涛受伤地点不明。
原审法院认为，刘开锐确认王某在刘先涛受伤当日即通过电话告知其，且其在（2014）熟尚民初字第0046号一案庭审中对刘先涛在涉案工地受伤的经过不持异议，其申请到庭证人王某作证证实刘先涛在涉案工地受伤。结合刘先涛就诊情况及沈耀耀、朱寒松的陈述，原审法院认定刘先涛于2012年12月12日上午在张家港市凤凰花苑27幢四楼粉刷墙面时受伤。两原审被告认为刘先涛受伤地点不明的抗辩意见，原审法院不予采信。
针对争议焦点2，刘先涛认为：兴港劳务公司将其分包的涉案工程的墙面粉刷转包给了刘开锐，刘开锐雇佣其在涉案工程做墙面粉刷，双方口头约定报酬为180元／工，不清楚喷砂机是由谁提供。刘开锐则认为：其没有向原审被告兴港劳务公司承包涉案工程的墙面粉刷工程，其和刘先涛共同受雇于兴港劳务公司，其到兴港劳务公司项目经理赵洪飞处领取劳动报酬后平均发放给刘先涛等人。兴港劳务公司则认为：其从江苏兴港建设集团有限公司分包了张家港市凤凰花苑21幢-30幢房屋及1幢房屋地下车库工程土建、水电的劳务后，部分项目由兴港劳务公司自己安排人员进行施工，部分项目是发包给有资质的公司进行施工，其中27号楼的墙面粉刷如何施工至今不清楚。
原审法院认为：兴港劳务公司向江苏兴港建设集团有限公司承包了张家港市凤凰花苑21幢-30幢房屋及1幢房屋地下车库工程土建、水电的劳务，有义务向法庭举证涉案工程的墙面粉刷的具体施工情况，而其在举证期限内不能及时提供，应作出对其不利的解释。刘开锐在（2014）熟尚民初字第0046号一案中先是承认承包事实，后又认为其与刘先涛等人共同受雇于他人。刘先涛提供的通话记录反映了刘开锐要求刘先涛在本案审理中回避其承包涉案工程墙面粉刷的事实，故原审法院对涉案工程由兴港劳务公司转包给刘开锐的这一事实予以认定。兴港劳务公司认为其与刘开锐之间无业务往来的抗辩意见，原审法院不予采信。刘开锐认为未承包墙面粉刷的抗辩意见，原审法院亦不予采信。沈耀耀、朱寒松均陈述刘先涛为刘开锐提供劳务，刘开锐在（2014）熟尚民初字第0046号一案中也曾对其雇佣刘先涛在涉案工地粉刷墙面的事实不持异议。上述证据材料能够相互印证，故原审法院对刘先涛系为刘开锐提供劳务这一事实予以确认。对刘开锐关于其与刘先涛共同为兴港劳务公司提供劳务的抗辩意见，与刘开锐在（2014）熟尚民初字第0046号一案中承认其雇佣刘先涛的说法自相矛盾，且无合理解释，且王某的证言也不足于证明刘开锐与刘先涛共同受雇于兴港劳务公司。故原审法院对刘开锐上述抗辩意见不予采信。综上，原审法院认定兴港劳务公司将相应工程分包给刘开锐，刘先涛系为刘开锐提供劳务。
一审庭审中，刘先涛要求原审被告赔偿损失医药费106188.45元、住院伙食补助费1280元（20元／天×64天）、营养费1350元（15元／天×90天）、护理费4500元（50元／天×90天）、误工费48600元（5400元／月×9个月）、交通费300元、××赔偿金130152元（32538元／年×20年×0.2）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2520元，共计304890.45元，扣除原审被告刘开锐已付92121.13元，原审被告还应赔偿刘先涛212769.32元。刘先涛已在常熟打工多年，提供了暂住证、非常熟籍居住证信息证明，反映自2010年4月1日起即暂住常熟，期间因没有及时续办被注销，但其几年来一直在常熟打工。刘先涛受雇于刘开锐，刘开锐未能为其提供安全生产条件导致其在雇工活动中不慎右足掉入正在运转的喷砂机内受伤，其不存在明显过错，故刘开锐应对其损失承担赔偿责任。兴港劳务公司将粉刷墙面劳务转包给无施工资质的刘开锐，兴港劳务公司存在明显过错，应当对刘开锐的赔偿义务承担连带赔偿责任。刘开锐认为：对精神损害抚慰金、营养费、鉴定费不持异议，刘先涛第一次住院期间，刘先涛在还没有完全康复的情况下擅自出院，故对医疗费票据中没有姓名和第三次住院费用不予认可。住院伙食补助费认可18元／天，并扣除第三次住院的8天；护理费认可45元／天；误工费因刘先涛没有提供依据，不认可；交通费认可400元；××赔偿金因刘先涛未提供事故前其在常熟工作居住超过一年的相关证明材料，应按照农村居民标准计算。刘先涛受伤地点不明，即使刘先涛是不慎跌入喷砂机受伤，其是违章操作，刘先涛对自身损伤具有明显的过错，应自行承担责任。兴港劳务公司则认为：对鉴定费不持异议；对医药费、误工费不予认可；营养费认可15元／天；住院伙食补助费认可18元／天；××赔偿金应按照农村居民标准计算；精神损害抚慰金按照过错由法院酌定；护理费、交通费由法院认定。
原审法院认为：刘先涛为刘开锐提供劳务中因劳务造成自身受到损害，该损害后果与刘先涛站在运转的喷砂机上操作具有直接的因果关系，刘先涛具有一定的过错，应自担30%的责任。刘开锐作为接受劳务的一方，未能给刘先涛提供安全生产条件，应当对刘先涛的损失承担70%的赔偿责任。兴港劳务公司将涉案工程转包给不具备安全生产条件的刘开锐，应当对刘开锐的赔偿责任承担连带赔偿责任。
原审法院对刘先涛的损失认定如下：医药费105048.15元、住院伙食补助费1280元、营养费1350元、××赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、护理费4500元、交通费1000元、××辅助器具费399元、误工费26445.75元、鉴定费2520元，综上，事故造成的刘先涛的损失共计282694.9元，由刘开锐按照70%比例赔偿197886.43元，扣除刘开锐已付的92121.13元，刘开锐还应赔偿刘先涛105765.3元。兴港劳务公司对此承担连带赔偿责任。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、刘开锐赔偿刘先涛损失共计人民币197886.43元，扣除刘开锐已付的92121.13元，刘开锐还应赔偿原告105765.3元，于判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，帐号：10×××79）。二、张家港市兴港建筑劳务有限公司对刘开锐的上述赔偿责任承担连带赔偿责任（如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，帐号：10×××79）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘先涛的其他诉讼请求。一审案件受理费1464元，由刘先涛负担316元，由刘开锐、兴港劳务公司负担1148元（刘先涛同意其预交的案件受理费中由刘开锐、兴港劳务公司负担部分，由两刘开锐、兴港劳务公司向其直接支付，不再退还，由刘开锐、兴港劳务公司在判决生效之日起十日内向刘先涛支付）。
上诉人兴港劳务公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、根据常熟市人民法院（2014）熟尚民初字第0046号案件的庭审笔录，可以查清下列事实：刘先涛、刘开锐二人的工资是由沈耀耀和朱寒松或此二人所开办的公司发放；机器和砂浆是由沈耀耀和朱寒松或此二人所开办的公司提供；刘开锐介绍刘先涛到工地上工作。2、根据原审法院于2014年6月9日对案外人沈耀耀做的调查笔录，案涉工地向其开办的常熟市巨达新型建材有限公司（以下简称巨达公司）采购过砂浆，巨达公司欠刘开锐工程款，可以说明刘开锐和巨达公司是有承包工程的业务往来。3、按照刘先涛、刘开锐二人之间的通话记录内容证实下列事实：刘开锐从头至尾没有提及兴港劳务公司或者其项目负责人赵洪飞，相反，二人多次提到“老朱”和“老沈”，结合本案的相关事实，可以认定此二人即为朱寒松和沈耀耀。同时，刘开锐陈述其要找朱寒松和沈耀耀要求赔偿，据此，即可认定，刘开锐与朱寒松和沈耀耀开办的巨达公司存在承包关系。综合以上证据，可以查实兴港劳务公司向巨达公司采购过砂浆，巨达公司提供机器，工人，负责进行喷浆演示，巨达公司包工包料，刘开锐是受巨达公司的指示从事喷浆工作。刘开锐兴港劳务公司之间不存在转包或雇佣关系。4、原审中，证人未能出庭接受质询。同时原审法院将0046号案件中未经本案质证的证人证言直接作为认定本案事实的依据，不符合法律规定。5、原审法院对通话录音证据，未能提供录音载体，不符合电子证据的法定形式要件，且未当庭播放和质证，侵害兴港劳务公司的合法权益。原审判决不顾刘先涛、刘开锐二人在0046号案件中的自认，仅凭朱寒松、沈耀耀的片面陈述，作出了对上诉人兴港劳务公司不利解释的后果。显然对上诉人也是不公平的。因此，原审未能查清基本事实，审理中多处违法法定程序，请求二审法院发回重审。
被上诉人刘先涛答辩称：1、兴港劳务公司称其与刘开锐之间不存在转包关系，而其与巨达公司之间形成承揽关系，没有事实依据何法律依据，不应采信。刘先涛在施工中受伤的工地为27号楼，在兴港劳务公司承包的劳务工程范围内，而兴港劳务公司对27号楼墙面粉刷工程交付给谁施工，始终没有举证。因此原审判决认定其在法定期限内，举证期限内不能及时举证故作出对其不利的解释是正确的。2、0046号案件庭审笔录中刘开锐关于谁向其发放工资的陈述前后不一，被法官当庭警告，且该陈述是刘开锐的单方陈述，没有证据可佐证。原审法院向案外人沈耀耀调查并制作的笔录中，沈耀耀就其将刘开锐介绍到工地干活和刘开锐承包喷砂工程后雇佣刘先涛来工作的事实，陈述较为清楚。3、兴港劳务公司是一家劳务承包公司，其向集团公司分包的是劳务而不是工程，兴港劳务公司无权把涉案工程交给巨达公司施工。所以，沈耀耀在笔录中陈述施工方不是兴港劳务公司，而是工程承包人，而承包人就是兴港集团公司。兴港劳务公司认为他与巨达公司形成承揽关系是不成立的。4、即使录音证据不被法庭采信，也不影响兴港劳务公司将涉案工程的劳务分包给刘开锐的事实。原审判决认定劳务公司将相应的工程分包给刘开锐，刘先涛系为刘开锐提供劳务，法律关系认定并无不当。5、关于兴港劳务公司诉称刘先涛受伤的地点不明，该地点也有相关证据予以佐证：在2014年2月11日第一次开庭时，刘开锐本人在答辩时承认刘先涛讲的事实系属实，应由兴港劳务公司赔偿。在第二次开庭审理中，证人王某也到庭作证证明刘先涛受伤的情况是当天由其电话告知刘开锐的。朱寒松、沈耀耀的调查笔录都证明了刘先涛在2012年12月22日在涉案的工地上粉刷墙面时受伤的事实。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘开锐答辩称：1、刘开锐与刘先涛在本案中不存在雇佣关系。刘开锐与刘先涛一起到本案所涉工地去从事喷枪的劳务。工资是在朱寒松的要求下与工地负责人赵洪飞结算的。2、刘开锐在一审期间举证了刘先涛的居住证明，证明其受伤前在常熟并未连续居住满一年，故应按照农村标准计算其××赔偿金和被扶养人生活费。
二审期间，上诉人兴港劳务公司举证《内部承包协议》一份，其上载明的承包方为“王仕虎”，承包范围为“本工程图纸范围和变更增加内容中的所有泥工工程”；工程名称为“凤凰花苑30#、29#、28#、27#、26#、25#房”；承包方式为“包清工（本工程不得分包）”，欲证明兴港劳务公司并未将该工程分包给刘开锐。刘先涛发表意见认为，该证据不符合证据规则规定的二审新证据，原审法院再三释明了举证责任，但是兴港劳务公司在一审期间怠于举证。
二审期间，经上诉人申请，本院通知王仕虎出庭作证，王仕虎陈述如下：王仕虎接受兴港劳务公司的分包，具体负责凤凰花苑27号楼的瓦工工作，其施工队伍有100多名民工，由各个班长带领。其本人认识各施工班长，但是，并不认识刘开锐，其并未将工程再行分包或者转包给刘开锐。
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：二审期间，上诉人兴港劳务公司举证《内部承包协议》及王仕虎的证人证言均系重大过失的逾期举证。但是，鉴于该组证据反映了刘先涛受伤地，即凤凰花苑27号楼的实际施工人的情况，与查明本案基本事实有关，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款的规定，对兴港劳务公司的逾期举证行为进行训诫；根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第一款的规定，认可上述证据的证据资格，采纳上述证据。
兴港劳务公司系具有相应资质的施工企业，可以从事劳务分包这一专业分包业务。兴港集团公司在承建本案所涉工程后，将其中的建筑劳务分包给兴港劳务公司，系合法分包。但是，王仕虎系不具有任何施工资质的自然人，兴港劳务公司将其承包的本案所涉工程建筑劳务活动中的凤凰花苑27号楼的瓦工工作分包给王仕虎带领的施工队伍，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条关于禁止肢解分包和必须分包给有资质的单位的规定，系违法分包。王仕虎并非兴港劳务公司的工作人员，其不具有代表兴港劳务公司进行工地现场管理和人事管理的资质，其关于认识全部班组长而不认识刘开锐的陈述，证明力较低。兴港劳务公司将部分劳务肢解分包给不具有施工资质的王仕虎，也可以佐证该公司存在疏于管理、任意转、分包的情况。再者，王仕虎之分包项目仅限于瓦工。综上，仅凭王仕虎的证人证言和《内部承包协议》不足以证实凤凰花苑27号楼在施工中没有其它劳务分包单位或者个人。原审判决认定刘先涛系受雇于刘开锐从事劳务和刘开锐承包了本案所涉工程中部分劳务，系基于对沈耀耀、朱寒松证人证言和关联案件中各方当庭陈述的综合审查判断，仅凭二审中的证人证言和《内部承包协议》不足以推翻原审判决的上述认定。原审判决兴港劳务公司就刘开锐对刘先涛的赔偿责任承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，并无不当。
一审判决作出和送达后，被上诉人刘开锐并未在法律规定的上诉期限内向本院提出上诉，因此，刘开锐无权在二审中作为上诉人提出上诉请求。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。经本院审查，原审判决不存在上述问题，故本院对被上诉人刘开锐在答辩中提出的请求，不予理涉。
综上，上诉人兴港劳务公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1464元，由上诉人张家港市兴港建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 陈斌
代理审判员 姚望
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 许炯