海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终106号
上诉人（原审被告）三亚市天涯区综合行政执法局，住所地三亚市天涯区凤凰路319号。
法定代表人谭云权，该局局长。
委托代理人邢增鹏，该局工作人员。
委托代理人刘志，海南惠海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王冬武，男，1973年11月24日出生，汉族，住三亚市。
委托代理人高华阳，海南建亚律师事务所律师。
委托代理人刘晓琳，海南建亚律师事务所实习律师。
原审被告三亚市天涯区人民政府，住所地三亚市凤凰路319号。
法定代表人江雄标，该区区长。
委托代理人马艳鑫，该区人民政府工作人员。
委托代理人吴开诚，海南同玺律师事务所律师。
上诉人三亚市天涯区综合行政执法局（以下简称天涯区执法局）因被上诉人王冬武诉其及原审被告三亚市天涯区人民政府（以下简称天涯区政府）建设规划行政处罚及行政复议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初452号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。因本案与同时受理的被上诉人王冬武分别诉上诉人天涯区执法局及原审被告天涯区政府建设规划行政强制及行政复议纠纷一案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该二案件合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天涯区执法局委托代理人邢增鹏、刘志，被上诉人王冬武及其委托代理人高华阳、刘晓琳，原审被告天涯区政府委托代理人马艳鑫、吴开诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年8月7日，天涯区执法局对王冬武作出天综执（三大队）罚决字[2017]第890号《行政处罚决定书》（以下简称890号处罚决定），认定王冬武未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区封顶房屋（占地面积为210平方米，建筑总面积为420平方米），其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，决定责令王冬武三日内自行拆除前述违法建设建筑物。王冬武不服该处罚决定，向天涯区政府申请复议。2017年11月28日，天涯区政府作出天府复决字〔2017〕26号《行政复议决定书》（以下简称26号复议决定），维持了天涯区执法局作出的890号处罚决定。
原审查明：2000年4月2日，三亚市羊栏镇梅村村民委员会与李伟榆、张新永签订了《土地承包合同书》，由李伟榆、张新永承包涉案房屋之下的土地约1000亩用于芒果种植，土地四至为东至水交分水岭交界，西至范志光造林交界，南至桶井梅村分水岭交界，北至梅村芒果场交界，承包期限自2000年4月2日至2050年4月2日止。土地承包人及承包范围内的农户于2000年左右在该土地上兴建了21栋房屋，用于临时居住及芒果储藏。2003年2月15日，王冬武与李伟榆、张新永二人签订《土地联营开发协议书》，取得涉案房屋之下的部分土地的使用权，未取得涉案房屋的所有权。2013年7月，三亚筹办数字论坛时曾对涉案土地上的部分房屋进行征收且赔偿，至今剩下10栋房屋。涉案房屋属于上述10栋房屋之一。2017年8月7日，天涯区执法局认定该处房屋未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条和《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，作出890号处罚决定，限王冬武于3日内自行拆除违建房屋。王冬武不服该决定向天涯区政府提起行政复议申请，天涯区政府于2017年11月28日作出维持原具体行政行为的复议决定。王冬武不服，向原审法院起诉，请求撤销890号处罚决定以及天涯区政府作出的26号复议决定。
原审认为，王冬武与李伟榆、张新永于2003年2月15日签订《土地联营开发协议书》，取得涉案房屋之下的部分土地的使用权，此时的涉案房屋已存在，并非天涯区执法局所调查的涉案房屋由王冬武所建或属王冬武所有。王冬武提交的《土地联营开发协议书》明确表明李伟榆和张新永出让的是部分土地经营权，并未包含土地上的房屋，足以证明王冬武只是部分土地的使用权人，并不是涉案房屋的实际所有权人，故王冬武不是天涯区执法局行政处罚的行政相对人，天涯区执法局在作出890号处罚决定时未查清行政相对人的身份，属认定事实不清，其行政行为应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十条第一款的规定，判决：撤销三亚市天涯区综合行政执法局2017年8月7日作出的天综执（三大队）执决字[2017]第890号《行政处罚决定书》；撤销三亚市天涯区人民政府2017年11月28日作出的天府复决字[2017]26号《行政复议决定书》；案件受理费50元，由三亚市天涯区人民政府与三亚市天涯区综合行政执法局负担。
上诉人天涯区执法局上诉称：原审法院认定事实错误、证据不足、适用法律不当，应在查清事实的基础上依法改判或者发回重审。理由如下：一、原审法院依据三亚市羊栏镇梅村村民委员会与李伟榆、张新永于2000年4月2日签订的《土地承包合同书》，认定土地承包人及承包范围内的农户于2000年左右在该土地上兴建了21栋房屋，属认定事实错误。《土地承包合同书》的签订时间不能视为房屋兴建时间。二、原审法院依据王冬武与李伟榆、张新永于2003年2月15日签订的《土地联营开发协议书》，认定此时涉案房屋已存在，否认涉案房屋由王冬武所建或属王冬武所有，原审法院对该事实认定错误。《土地联营开发协议书》中约定了王冬武具有各项开发种植和各项建设投入的权利，在无法认定该协议书签订时涉案房屋是否存在的情况下，原审法院认为涉案房屋不属王冬武所有，属于认定事实错误。天涯区执法局认为即便当时房屋存在，那么也属王冬武所有。三、违法建筑一直存续至今是不争的事实，天涯区执法局认定的事实清楚，与客观事实符合。王冬武在城市规划区范围内建设涉案房屋，未经规划报建、未取得建设工程规划许可证，其行为违反了《城乡规划法》第四十条之规定，根据《海南省查处违法建筑若干问题的规定》第三条的规定，涉案房屋应认定为违法建筑。王冬武提供的上述租赁合同并不能证明涉案房屋建设时间，即便涉案房屋是在2008年之前建设的，但其未在2008年之后补办相关手续，天涯区执法局认定事实和适用法律均正确。四、无论王冬武对涉案土地是使用权还是所有权，均不影响涉案房屋系违法建设这一事实，从原审原告提供的《土地联营开发协议书》可以看出，天涯区执法局认定王冬武为行政相对人是正确的。此外，天涯区执法局适用法律正确，即便涉案房屋建于2008年之前，但《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）并没有对农村集体土地违法建设的规定，《城乡规划法》不适用溯及既往，对之前没有规定的内容进行了规定，上诉人适用的法律正确。涉案违法建筑处于存续状态，且至今未办理《建设工程规划许可证》，因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，天涯区执法局作出的890号处罚决定依据充分。
被上诉人王冬武辩称：一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。（一）对涉案房屋建设年代的事实认定清楚、正确。原审法院认定涉案房屋建于2000年左右，并没有具体到2000年，天涯区执法局认为原审法院查明事实错误，有悖事实。依据《行政诉讼法》第三十四条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”天涯区执法局应对涉案房屋进行调查、确认，并依法进行处罚，对涉案房屋建设时间有举证责任，而其未提供证据证明涉案房屋建设时间。（二）王冬武并不是涉案房屋实际所有人，原审法院据此正确认定了王冬武不是本案行政相对人。王冬武与李伟榆、张新永于2003年2月15日签订《土地联营开发协议书》，取得涉案房屋所在部分土地的使用权。该协议书明确李伟榆、张新永出让的是部分土地经营权，并未包含土地上的房屋，可证明王冬武只是部分土地的使用权人，并不是涉案房屋的实际所有权人。依据上述规定，天涯区执法局认定王冬武为涉案房屋所有人，应举证证明，而其未提供证据证明涉案房屋所有人是谁。（三）原审判决适用法律正确，程序正当。原审依据《行政诉讼法》第七十条规定作出判决，适用法律正确。二、天涯区执法局认定涉案房屋为违法建筑事实不清，适用法律错误。（一）涉案房屋建于2000年左右，应适用《城市规划法》，该法适用范围仅调整到镇一级。而涉案房屋建在农村集体土地上，不应受该法调整，涉案房屋不需申请核发建设用地规划许可证，更不可能取得《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》所规定的建设工程规划许可证。天涯区执法局以涉案房屋没经过规划报建、未取得建设工程规划许可证，将涉案房屋认定为违法建筑，属查明事实不清。（二）天涯区执法局适用法律错误。根据《立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。天涯区执法局不应依据《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》对涉案房屋进行查处。综上，天涯区执法局的上诉理由不能成立，请求法院驳回其上述请求，维持原判。
原审被告天涯区政府辩称：一、天涯区政府依法履行法定复议程序，原审法院虽撤销了复议决定，但并非因复议程序不合法，天涯区政府因此未提起上诉。天涯区执法局对其作出被诉处罚决定所认定的事实和理由应承担主要举证责任，原审判决未查清案件相关事实，请求二审法院查明事实，依法裁判。二、原审判决查明事实不清，存在以下两个疑点：（一）《土地联营开发协议书》上并未载明承包地上有21栋房屋，原审法院仅依据被上诉人陈述就认定涉案房屋建于2000年左右，缺乏依据。（二）王冬武从2003年起实际使用涉案房屋至今，从天涯区执法局对涉案房屋进行查处至今，没有案外人主张对该房屋享有使用权。天涯区执法局依据常识认定王冬武为涉案房屋建设者并无错误，该房屋没有规划报建、未取得建设工程规划许可证，没有进行过报备，因此，天涯区执法局对行政相对人的认定取证难度大，请二审法院理解，王冬武如果认为自己不是涉案违法建筑的建设者，也应当承担举证责任。综上，请求二审法院依法判决。
二审中，上诉人天涯区执法局当庭补充提交了一份证据：三土房（2011）字第012424号《土地房屋权证》，证明涉案房屋建于2011年之后。
经庭审质证，被上诉人王冬武对上诉人二审提交的证据质证意见如下：1.天涯区执法局提供的证据必须是作出行政行为时所依据的证据，其以电子版的形式当庭提交法庭，不符合《行政诉讼法》中关于证据形式的规定，不能作为本案证据使用；2.该证据不符合新证据的有关规定，二审中才提交不能作为证据使用；3.该证据以电子版形式在上诉人代理人手机中保存，事实上并未向法庭提交，各方当事人也无法质证，无法确认该证据的真实性，亦不能作为证据；4.对其证明效力有异议，认为该证据不能证明涉案房屋所在的土地就是《土地房屋权证》下的土地。原审被告天涯区政府认为该证据是案外人举报自己的土地被他人侵占抢占房屋所提交的，是原审没有发现的证据，该证据虽不是天涯区执法局作出行政行为所依据的材料，但可以从侧面证明涉案房屋建于2011年之后。
本院经审查认为，上诉人二审补充提交的证据既不能证明涉案房屋建于2011年之前，也不能证明其作出的行政行为合法。
经审理查明，2003年2月15日，王冬武作为乙方与甲方李伟榆、张新永签订《土地联营开发协议书》，约定由甲方出让42亩土地，承包期限为五十年。
另查明，在查处涉案房屋过程中，天涯区执法局作出的《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》及890号处罚决定等一系列执法文书均采取了在涉案房屋院外围墙上张贴并拍照留证的方式进行送达，并在送达回证上注明“当事人拒签，贴至墙上，留置送达，拍照取证”。此外，从天涯区执法局提供的涉案房屋照片中显示，该房屋外围墙上被天涯区执法局喷绘了“⑤”作为标记。
再查明，王冬武不服890号处罚决定，申请行政复议后，天涯区政府受理其复议申请，通知天涯区执法局限期作出复议答复，并提交作出行政行为的证据、依据等材料。在经过书面审查之后，于2017年11月28日作出26号复议决定，维持天涯区执法局作出的890号处罚决定。
二审庭审中，王冬武称：其户籍住址在福建省××县号，实际自2000年12月开始承包上述42亩土地用于种植芒果，《土地联营开发协议书》是后来补签的；目前涉案房屋所在的芒果园中有10栋房屋，天涯区执法局对这些房屋均作了相应执法文书，均将王冬武列为行政相对人，涉案房屋为其中之一。王冬武对上诉人出示的涉案房屋照片（该房屋上喷绘了“⑤”字样）不予认可，认为天涯区执法局出示的房屋照片不是其实际使用的那栋房屋。天涯区执法局称：在查处涉案房屋之前，其下发了《接受调查询问通知书》，限王冬武3日内提交涉案房屋相关材料接受调查；其从天涯区梅村村委会凤凰小组组长处了解到涉案房屋属于王冬武所有，但该小组组长仅进行了口头表述，没有书面材料予以佐证。
经现场勘查，在涉案房屋所在芒果园附近共有10栋房屋，分别被天涯区执法局喷绘了“①②......⑩”作为标记，该局工作人员邢增鹏现场指认了上述10栋房屋，称之所以将王冬武列为行政相对人，是因为现场广告牌上标明该芒果种植基地负责人为王冬武。《土地联营开发协议书》的甲方代表李伟榆称：上述10栋房屋所在土地是其免费提供给包括王冬武在内的大约15户承包者建房用的，不在承包户所承包的芒果园范围内，这些房屋基本都连在一起。王冬武承认其于2001年在李伟榆提供的土地上建设了一栋两层封顶房屋（王冬武现场指认标号为“⑥”的房屋），该房屋面积460平方米，用于居住和管理芒果园，该房屋不在其承包的42亩土地范围内。经勘察发现：标号为“⑥”的房屋由王冬武占有使用，屋内有简易家具及几个工人居住；涉案房屋（标号为“⑤”）与标号为“⑥”的房屋相邻，但不相连；李伟榆、王冬武及现场的其他承包户均称涉案房屋实际建设及使用者为案外人张某（《土地联营开发协议书》的甲方代表张新永的姐姐）。
本院认为，本案的争议焦点是：一、天涯区执法局作出890号处罚决定查明事实是否清楚，依据是否充分；二、天涯区政府作出26号复议决定依据是否充分，结果是否正确。
一、关于天涯区执法局作出890号处罚决定查明事实是否清楚，依据是否充分的问题。依据《行政诉讼法》第三十四条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”据此，天涯区执法局对其所作的行政处罚负有举证责任。本案中，天涯区执法局查处涉案违法建设的过程中，根据凤凰小组组长的口头陈述和房屋所在芒果园的广告牌，认定王冬武为涉案房屋（标号为“⑤”）的所有人和使用者，确定王冬武为890号处罚决定的行政相对人。本院经现场勘查得知，涉案房屋（标号为“⑤”）实际建设及使用者另有其人，而非王冬武，因此天涯区执法局在查处涉案房屋时将王冬武列为行政相对人，主要证据不足。综上，天涯区执法局作出890号处罚决定错列行政相对人，查明事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。
二、关于天涯区政府作出26号复议决定依据是否充分，结果是否正确的问题。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十五条的规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任。据此，天涯区政府作为复议机关，对天涯区执法局作出的890号处罚决定共同承担举证责任。天涯区政府受理王冬武的复议申请后，通知天涯区执法局限期作出复议答复，并提交作出行政行为的证据、依据等材料。天涯区政府通过书面审查，于2017年11月28日作出26号复议决定，维持了890号处罚决定。如前所述，天涯区执法局作出的890号处罚决定查明事实不清，主要证据不足，天涯区政府未查明案件事实，仅采取原则上的书面审查办法作出维持原行政行为的复议决定，依据不足，处理结果错误，依法应予撤销。
综上所述，天涯区执法局作出的890号处罚决定查明事实不清，主要证据不足。天涯区政府作出26号复议决定的依据不足，结果错误。原审判决撤销被诉处罚决定及复议决定，判决结果并无不当，依法应予维持。天涯区执法局的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人三亚市天涯区综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨冲冲
审 判 员 陈兴科
审 判 员 张维青
二〇一八年五月二日
法官助理 李 利
书 记 员 张佳佳
书 记 员 张佳佳
附：本判决适用的相关法律、司法解释依据
中华人民共和国行政诉讼法
第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释
第一百三十五条复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。
作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。
复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。