福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民初字第504号
原告陈晓妹，女，1977年7月29日出生，汉族。
委托代理人张景华、陈佩汉，福建东伦律师事务所律师。
被告陈东东，男，1981年8月26日出生，汉族。
委托代理人赖忠惠、曾荣福，福建华达律师事务所律师。
原告陈晓妹与被告陈东东质押合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行了审理。后因本案争议较大，依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈晓妹及其委托代理人陈佩汉，被告陈东东委托代理人赖忠惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告因结欠被告货款165000元，经双方协商，于2011年12月7日签订协议一份，约定原告以371箱共61822件服装作为质押抵存于被告处，原告从2012年1月1日起每月还款10000元以上，一年内付清所有欠款。在每次还款的同时，被告将按还款的比例退货，将货物载到晋江新塘南塘大道森林狼大厦。协议同时约定如原告一年内未还清货款，将作为原告违约，货物以100000元抵欠款给被告。如果原告还款第二天被告未退货到指定地点，将作为被告违约，被告应以每件6元赔偿原告抵存货物的损失。协议签订后，原告依约在2012年2月29日支付给被告货款20000元。原告又在2012年7月2日发信息给被告说将货款一次还清，让被告将货退还，但被告不退还货物。根据协议的约定，被告已违约。请求判令被告赔偿原告61822件服装的损失370932元。
被告辩称，1.原告并未支付本案欠款给被告，原告有关付款、催退货的诉称与事实不符。原告除拖欠被告个人本案货款165000元外，还另拖欠被告开办的晋江市协诚兴服装有限公司（以下简称协诚兴公司）货款453329元，按原告出具给协诚兴公司的欠条，其应于2011年1月5日前还款250000元，1月10日前还款203329元。后原告陆续偿还部分货款给协诚兴公司，其中包含了2012年2月29日的20000元。2.原告抵存于被告处的371箱货物系多年积压的库存服装，难以销售且价值极低，因原告未付款要求退货，故质押物现尚在被告处留置。原告出具的清单除箱数、件数与质押物一致外，其名称、单价、金额均与质押实物不符。3.被告在本案中并未违约，原告的诉求应予以驳回。假设原告2012年2月29日所付的20000元不是归还协诚兴公司的货款而是归还本案被告个人欠款，根据双方协议的约定，被告也只是将20000元退货以每件6元的价值赔偿原告。原告在2012年2月29日后就再未支付货款给被告，被告在原告未实际付款的情况下拒绝退货给原告也符合法律规定和双方约定，不构成原告诉称的违约。
为证明自己的主张，原告提供以下证据：1.原告身份证，以此证明原告的身份情况；2.协议书，以此证明双方签订协议，被告违约的事实；3.银行还款记录单，证明原告按协议约定支付20000元货款，被告不按协议退还货物的事实；4.短信记录，证明原告发信息催讨货物，被告已将货物处理无法退还的事实；5.营业执照，证明泉州婧伊服饰有限公司的法定代表人为原告陈晓妹；6.货物清单，证明原告质押给被告的货物的具体信息。被告质证认为，证据1、2的三性均无异议。证据3三性无法确定，该单据内容看不清楚，汇款人收款人是否跟本案有关无法体现，且该单据未经银行盖章确认，不能作为认定事实依据。证据4无原始的信息数据，该信息的三性无法确认。证据5三性无异议，但是公司的营业住所与原告公司签收的地方是不一样的。证据6货物清单三性无法确认，货物清单体现的货物与法院和双方在场验明的货物大部分不一致，且该货物清单未经双方确认，不能作为认定本案事实依据。
被告为证明自己的主张，提供以下证据：1.欠款凭证，证明原告欠被告开办的协诚兴公司的货款453329元，原告和被告开办的公司之间还存在欠款纠纷，原告举证的2012年2月份偿还20000元，实际是偿还该欠款；2.晋江市协诚兴服饰有限公司营业执照，证明被告是协诚兴公司法定代表人的事实。原告质证认为，对证据1真实性无异议，该货款是婧伊服饰有限公司欠协诚兴公司的货款，原告在上面签字是履行职务的行为，该货款于2011年1月10日前已经还清，与本案无关。对证据2的真实性无异议，但与本案无关。
另依照原告申请，本院组织双方于2013年3月19日对存放于晋江市深沪镇深沪中学对面被告仓库中的留置物进行现场勘验。经现场清点，箱子数量为371箱，经随机抽查五箱，箱子标记的数量与里面物品数量一致。双方对此没有异议。但原告认为现场的货物及包装箱已经被调换。经过1年多时间，原告抵存的货物的包装胶带应已发黄，而现场货物的胶带很新，应为近期封装的。里面的物品与箱子外皮标注的不符。为此，原告要求提取其中一箱对包装箱上书写的字迹进行形成时间的笔迹鉴定，本院予以准许，并委托福建正中司法鉴定所对提存的纸箱上书写的“半裤”的字迹是否在2011年12月7日或之前形成进行鉴定。但因原、被告双方未能对需配对检材样本达成一致，故鉴定无法进行。
本院认为，被告对原告提供的证据1、2、5的三性没有异议，原告对被告提供的欠款凭证和营业执照的真实性没有异议，本院予以确认，可以证实原告的身份情况，双方签订协议，原告为泉州婧伊服饰有限公司的法定代表人，被告为晋江市协诚兴服饰有限公司法定代表人的事实。原告提供的证据3，从其提供的形式看属于银行ATM机存款凭条，经庭审询问，被告确认上面的账号为被告本人账号，故对原告主张于2012年2月29日支付被告20000元的事实，本院予以确认。被告主张该笔汇款为原告偿还被告开办的协诚兴公司的货款。在同时结欠被告个人和其开办的公司货款的情况下，原告可确认该汇款系用于偿还哪一笔欠款，故原告主张20000元系用于偿还诉争的欠被告个人的欠款，本院予以确认。原告提供的证据4为短信，庭审中原告确认保存该信息的手机已丢失，被告亦对信息的内容不予确认，故对该证据的真实性本院不予确认。证据6货物清单为原告单方出具，并未有双方签名确认，故对该证据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。原告诉求被告按照协议以每件6元的单价赔偿其61822件服装共计370932元的损失，但根据双方协议，应先由原告履行付款义务，被告再按约定于次日返还货物，如未能返还被告再以每件6元价值予以赔偿。现原告偿还的金额仅为20000元，被告也仅应承担未还返还20000元金额对应货物折抵的相应赔偿，即为20000元÷165000元×61822件×6元／件＝44961元。原告另主张被告质押货物实际已被调换，原先质押物已不复存在。对此，亦应由原告承担举证责任。原告并未向本院提供充足的证据证实每箱内原先物品的数量、名称和单价。同时，原告作为出质方，在将371箱服装质押给被告时，亦应尽到谨慎注意义务，在签订协议同时应对箱内的物品列明清单并由对方签名确认。现根据本院现场勘验，仍有371箱货物存于被告处，抽检的5箱内的服装也基本与包装描述一致。故原告主张箱内物品已被调换缺乏依据，本院不予采信。
经庭审举证、质证及本院认证，对本案主要事实作如下认定：原告陈晓妹因欠被告陈东东货款165000元，双方于2011年12月7日签订协议一份，约定原告将其371箱共61822件货物存放于被告工厂。原告应于2012年1月1日起每月还款10000元以上，一年内还清所有欠款，在每次还款的同时，被告按还款的比例退货。如被告未能于还款的第二天退货到指定地点，被告应按每件6元的价值赔偿。原告于2012年2月19日偿还被告20000元，被告未能按约返还相应货物。
综上所述，本院认为，原、被告签订的协议，是双方真实意思的表示，除协议中约定的“如一年内未还清货款，将作为陈晓妹违约，此货就以十万元价值抵欠款给陈东东”的条款外，合法有效，当事人应依约履行，即被告应按协议约定支付原告违约金44961元。原告主张其质押的货物已经被调换，缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陈东东应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈晓妹44961元。
二、驳回原告陈晓妹的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6684元，由原告陈晓妹负担5852元，被告陈东东负担832元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 于炳焕
审 判 员 寿华杰
人民陪审员 纪蓉蓉
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 苏雄彪
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国担保法》
第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第六十五条质押合同应当包括以下内容：
（一）被担保的主债权种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质物的名称、数量、质量、状况；
（四）质押担保的范围；
（五）质物移交的时间；
（六）当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
第六十六条出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。