辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终408号
上诉人（原审被告）：肖志仁，男，住吉林省集安市。
委托诉讼代理人：郭玉梅，住吉林省集安市,肖志仁之妻。
被上诉人（原审原告）：苗春生，男，住新宾满族自治县。
上诉人肖志仁因与被上诉人苗春生定金合同纠纷一案，不服新宾满族自治县人民法院（2017）辽0422民初894号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖志仁及其委托诉讼代理人郭玉梅，被上诉人苗春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖志仁上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉求。事实和理由：双方之间存在的是两次购买行为。被上诉人先是认为参的质量不好，带领工人一同下山了并告知上诉人可以给上诉人联系新的买家，将带来的袋子留给了上诉人使用。被上诉人的行为应是根本违约。被上诉人下午到参地时，上诉人要求加价，但被上诉人不同意，故双方未能达成一致。可见下午的行为是一个新的要约而不是继续履行合同。
苗春生辩称：同意一审判决，请求维持原判。
苗春生向一审法院起诉请求：1、确认双方之间的《人参订购合同书》合法有效；2、判决肖志仁返还定金6万元；3、肖志仁承担诉讼费用。
一审法院认定事实：肖志仁在宽甸满族自治县种植了人参。2016年10月8日，苗春生及其两名合伙人到肖志仁的参地实地勘察并选点将人参挖出后查看了人参的长势和质量，后经苗春生与肖志仁协商一致，签订了《西洋参、人参订购合同书》，约定：甲方：苗春生，乙方:肖志仁，经甲、乙双方协商，甲方向乙方订购人参340帘，规定如下：一、四年生人参每市斤33元。二、腐烂参不要，红锈参、疤痕参、杈伤参均要。三、雨天不起参。四、甲乙双方在场时起参，起参时间由甲方定，由乙方负责起参，起完后装车。起参时乙方如以卖家不合理或其他理由故意拖延时间，不能按时将参起完，甲方有权雇佣他人起参，所需费用全部由乙方承担。五、合同期内不准掀棚，乙方掀棚必须经甲方同意。六、当场起参按要求全要，起后烂参不要。七、起完参后现金结账，一次结清所有货款。八、甲方付给乙方订金6万元。九、违约责任：乙方如把人参私自外卖，赔偿甲方所付订金的双倍金额，其中订金不算在内，参起完合同作废。甲方不能执行合同订金作废。如双方发生争议，由买方当地法院进行裁决。十、本合同由2016年10月8日至2016年10月30日止。甲方苗春生签名，并书写电话号码及住址。乙方肖志仁签名并书写电话、住址。苗春生向肖志仁交付了订金6万元。双方定于2016年10月16日起参，当日，苗春生带领运输车辆、工人到肖志仁的参地，上午八时左右，肖志仁雇佣的起参工人将参起到约1/4时，苗春生的合伙人李延书查看已起的人参质量时发现锈参较多，对苗春生说“人参看走眼了，拉回去加工还得赔的更多，人参你自己留着吧。”之后就领着工人离开参地。苗春生见李延书领着工人离开参地后也准备离开。肖志仁便向苗春生询问“我工人都来了，货你不要了，我急忙卖给谁，我用什么装人参”。苗春生对肖志仁说：“你可以到市场上卖，我可以帮你联系外卖人参，你没有袋子我带来的袋子留给你装人参吧”。之后，苗春生也离开参地。肖志仁则组织起参工人继续起参。上午10时左右，苗春生的合伙人李延书给起参工人程绍君打电话询问后期的人参质量，程绍君表示人参质量比开始好一点了，李延书就应了一声，未表示可否。下午3时左右，苗春生等人回到了参地现场，并对肖志仁表示愿意继续按照每市斤33元购买人参，肖志仁表示其自行雇车运输人参，雇佣工人抖落参土、装袋、人参晾晒时间长掉秤等理由要求提高人参价格，但苗春生只同意承担肖志仁雇车费、抖落参土、装袋的人工费，对人参掉秤的费用不予认可，之后肖志仁提出在每市斤33元的基础上，苗春生额外给付2万元的费用和损失款，双方未协商一致。之后苗春生离开参地，肖志仁将1.2万斤左右的人参拉至吉林万良市场零售。另查明：肖志仁花费雇车费3,000.00元，抖土、装袋的人工费2,000.00元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、苗春生交付的6万元的性质；二、苗春生的行为构成一次买卖行为还是两次买卖；三、苗春生和肖志仁哪方构成违约？关于苗春生向肖志仁交付的6万元的性质的认定，因苗春生与肖志仁双方在协商一致的基础上签订的《西洋参、人参订购合同书》是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然双方签订的订购合同书中写明订金6万元，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条的规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。而《西洋参、人参订购合同书》中关于违约责任部分，双方约定了肖志仁私自外卖人参，则赔偿苗春生所付订金的双倍金额，苗春生也承认如其违约，该订金不要了，足以认定苗春生交付的6万元订金具有定金性质，故本案应认定为定金合同纠纷，苗春生交付的6万元不超过合同总标的20%，应认定为定金。关于苗春生的行为是一次买卖还是两次买卖的认定一节，《中华人民共和国合同法》第九十四规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…。该规定行为人以自己的行为表明不履行主要债务的，是指当事人一方通过自己的行为使对方有确切的证据预见到其在履行期限届满时将不履行或者不能履行合同的主要义务。经查，在起参当天，人参只是起到1/4时，苗春生的合伙人李延书发现人参锈参多，人参质量不好，遂提出其自己不买了，并对苗春生说了“人参看走眼了，拉回去加工还得赔的更多，人参你自己留着吧。”苗春生作为签订订购合同书相对方离开起参现场时并未明确说自己也不买了，虽然苗春生在下山时称可以帮着联系新的买家，并将带去的袋子给肖志仁使用，肖志仁仅仅基于其以上行为就认定苗春生已经不买了，苗春生不能履行合同，明显未达到肖志仁有确切的证据预见苗春生将不履行合同义务的程度，苗春生的上述行为发生在肖志仁履行合同义务过程中，且并未造成该人参订购合同履行不能，故苗春生的行为不能被认定为苗春生以行为表示放弃购买人参，该人参订购合同并未终止。后苗春生又返回与肖志仁继续协商购买时，肖志仁的人参仍处于待销状态，订购合同可以继续履行，故苗春生的行为仅是一次买卖行为。关于苗春生、肖志仁哪方构成违约的认定一节，经查，苗春生的合伙人李延书因锈参多对人参质量提出异议并明确表示放弃购买的情况下，苗春生作为签订合同的当事人未明确表示自己也放弃购买，人参订购合同未终止，但李延书带领工人离开参地现场时苗春生并未制止，导致了应由苗春生负担的抖土、装袋的人工费、雇车费等由肖志仁实际支出了，苗春生的行为构成了违约，肖志仁支出的抖土、装袋的人工费、雇车费共计5,000.00元由苗春生负担。关于肖志仁是否违约一节，由于双方签订的订购合同没有终止，苗春生想继续购买人参并表示愿意承担肖志仁垫付的应由其承担的抖土、装袋的人工费、雇车费，肖志仁却单方提高价格，并要求苗春生给付人参掉秤的损失，导致了人参订购合同未能继续履行，肖志仁将人参外销他人，肖志仁的行为也构成违约，双方的违约行为导致了该合同的目的无法实现，本案不应适用定金罚则。对肖志仁称苗春生离开起参现场是违约在先，苗春生所交的6万元定金不应返还的辩解意见，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因肖志仁已将人参卖与他人，所以苗春生的损失为已经交付的6万元定金,该定金肖志仁应予返还。由于苗春生的违约行为，肖志仁垫付了应由苗春生负担的装袋、抖土的人工费、雇车费共计5,000.00元，扣除肖志仁替苗春生垫付的5,000.00元费用后，肖志仁应返还苗春生定金5.5万元。关于肖志仁主张的人参掉秤损失一节，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中苗春生违约后，肖志仁负有采取措施避免损失扩大，人参掉秤损失系人参起出后晾晒时间长导致的水分流失而造成了重量的减少，肖志仁未提供证据证明其已采取措施避免该损失，但仍产生了人参掉秤的损失，亦未提供证据证明人参掉秤损失的数量，故对肖志仁主张的人参掉秤损失，一审法院不予支持。为维护诚信原则，保护公民的合法权益，本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条，第六十条，第七十七条、第九十四条、第一百零七条，第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苗春生与肖志仁于2016年10月8日签订的《西洋参、人参订购合同书》合法有效；二、肖志仁于本判决生效之日起十日内返还苗春生5.5万元；三、驳回苗春生的其它诉讼请求。如果肖志仁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300（苗春生已预交），由苗春生负担125元，肖志仁承担1175元，此款随上述款项一并付清。
本院二审对双方争议的事实认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点在于被上诉人当天下午再次上山同上诉人商量买参的行为是对涉案合同的继续履行还是一个新的要约。被上诉人在起参时因发现参的质量不好，而表示不购买并下山等行为属于不履行合同主要义务。但被上诉人于当天下午又返回山上表示愿意继续购买，并同意额外支付上诉人几千元的抖土费的行为应视为对自己违约行为的补救。而此时，上诉人的人参尚未找到新的买家，故上诉人的补救行为应认定为是及时的。考虑普通百姓对法律认知的局限性及日常的生活常理，被上诉人再次上山要求购买的行为应是继续履行合同的意思表示，其目的是减少违约责任。而上诉人在没有找到新的买家的情况下拒绝将人参卖给被上诉人且拒绝返还被上诉人所支付的定金的行为是缺乏法律依据，也违反双方订立合同目的。故一审法院判令返还定金具有事实和法律依据。但对返还数额一节，考虑被上诉人违约在先，上诉人因独自起参、装袋、运输等确多支付了额外的费用，故本院酌定返还3万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新宾满族自治县人民法院（2017）辽0422民初894号民事判决第一项、第三项；
二、撤销新宾满族自治县人民法院（2017）辽0422民初894号民事判决案件受理费部分；
三、变更新宾满族自治县人民法院（2017）辽0422民初894号民事判决第二项为：上诉人肖志仁于本判决生效之日起十日内返还被上诉人苗春生3万元。
一审案件受理费1300元、二审案件受理费1175元，由上诉人肖志仁负担1237.5元、被上诉人苗春负担1237.5元。
本判决为终审判决。
审判长 尹立威
审判员 韩 雪
审判员 梁馨月
二〇一八年六月四日
书记员 郭婷婷