安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宜行终字第00041号
上诉人（一审原告）：杨前友，男，1974年6月7日出生，汉族。
委托代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：岳西县城市管理行政执法局，住所地岳西县天堂镇高湾路84号，组织机构代码：00313724-8。
法定代表人：王国泰，局长。
委托代理人：尹锡海，该局法制股副股长。
委托代理人：刘俊锋，安徽中辉律师事务所律师。
一审第三人：光亚，男，1978年4月2日出生，汉族。
一审第三人：叶保峰，男，1979年11月25日出生，汉族。
上诉人杨前友因诉岳西县城市管理行政执法局城市管理行政处罚一案，不服岳西县人民法院（2015）岳行初字第00001号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月30日依法组成合议庭，依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人杨前友及委托代理人杨万贵，被上诉人的法定代表人王国泰及其委托代理人尹锡海、刘俊锋到庭参加诉讼，一审第三人光亚、叶保峰经合法传唤未予到庭。本案现已审理终结。
杨前友起诉称：原告对青山小区排水沟进行改造，符合安徽省“三线三边”城乡环境治理政策要求，不影响城乡规划，按《城乡规划法》第六十四条之规定，对无法采取改正措施消除影响的违法建筑，被告应区分能拆除和不能拆除两种情形而作出不同处罚，被告没有区分即作出拆除处罚，属认定事实缺乏根据，在被告作出行政处罚后，原告委托安徽九华司法鉴定所进行鉴定，认为原告所建水沟护坡不影响排水，如拆除，院墙及拦土墙有倒塌的危险，建议不宜拆除。按照住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条之规定，原告违法建设属于不能拆除的情形。被告所作限期拆除的行政处罚事实不清、适用法律错误，请求法院予以撤销，并由被告承担本案受理费。
一审法院认定：原告杨前友与第三人光亚、叶保峰在岳西县天堂镇南园青山小区相邻而居。该小区靠山边位置原有一条露天排水沟，2013年8月，原告在未办理《建设工程规划许可证》的情况下，对排水沟进行改造，在原露天排水沟内加建直径为60公分的排水管道（水沟下游多年前已建成安装的排水管直径为80公分），并将整个沟面用混凝土硬化，硬化面积68平方米。因第三人上访，2014年3月5日，被告岳西县执法局接上级交办对原告的建设行为立案查处，在查处期间，被告对原告和第三人进行了调查及现场勘查，经岳西县住建局规划部门认定，杨前友户“属于未取得建设工程规划许可证进行建设，擅自改造青山小区排水通道，建议按无法采取改正措施消除对规划实施影响情形处理”。2014年4月11日和16日，被告先后向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知拟对其作出限7日内自行拆除违法建筑的行政处罚和申辩、听证的权利。同年5月15日，被告因原告的申请举行了听证，听取了原告及第三人的陈述申辩。2014年6月17日，被告向原告送达了岳城执罚决字（2014）第4033号《行政处罚决定书》，对原告作出限7日内自行拆除违法建设的行政处罚。2014年7月28日，原告单方委托安徽九华司法鉴定所对其建设的合理性及拆除该建筑的安全性进行鉴定，同年8月17日，该鉴定机构出具鉴定意见书，认为该建筑做法合理，如拆除，院墙及挡土墙有倒塌危险，建议不宜拆除。其后，原告向安庆市城市管理行政执法局申请复议，复议机关于2014年11月18日作出维持被告行政处罚的决定。
一审法院认为：本案中，原告杨前友对被告岳西县执法局在行政处罚决定书中认定原告违法建设的事实以及岳西县建设规划部门认定该违法建设属于不能采取改正措施消除对规划实施影响之情形，均无异议；对岳西县执法局依据城市管理领域相对集中行政处罚权的规定有权对其进行行政处罚以及被告行政处罚的程序亦无异议。
本案争议的焦点是：被告作出限期拆除违法建设的证据是否确实充分？适用法律是否正确？
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述法条表明：行政机关作出限期拆除行政处罚只需符合两个条件：一是无证建设或不按证规定建设；二是该建设属于无法采取改正措施消除影响的情形。对符合上述两个条件的违法建设，行政机关所作处罚，以限期拆除为原则，以没收罚款为例外。现行法律法规并未明确要求行政机关在作出限期拆除违法建设的处罚决定前必须先对该违法建设能否拆除作出认定。本案中，认为该违法建设不能拆除是原告的主张，原告在行政程序中未向被告提交该建设不能拆除的证据，亦未申请被告对该违法建设能否拆除进行鉴定。在被告作出行政处罚决定后，原告单方委托鉴定，鉴定机构认为该建筑做法合理，建议不宜拆除。做法合理不能改变该建设的违法性质，不宜拆除的建议也不足以证明该违法建设属于不能拆除的情形。同时，原告在上游加建的排水管直径明显小于下游原排水管直径，对泄洪可能有不利影响。基于以上分析，本案中，被告岳西县执法局对原告杨前友违法建设作出限期拆除的行政处罚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，也无超越职权、滥用职权或不履行法定职责的问题，故对原告撤销被告行政处罚的诉讼请求，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决，驳回原告杨前友要求撤销被告岳西县城市管理行政执法局于2014年6月16日作出的岳城执罚决字（2014）第4033号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
杨前友上诉称：一审认为“现行法律法规并未明确要求行政机关在作出限期拆除违法建设的处罚决定前必须先对该违法建设能否拆除作出认定。显违背正确理解和适用法律原则，应予纠正。《城乡规划法》第六十四条规定：“无法采取改正措施影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入”，这显然是分为能拆除和不能拆除二种情形。住房乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九明确规定，在作出处罚前要加以评估和认定的。被上诉人岳西县城市管理行政执法局没有任何证据能够证明，建构筑物是可以拆除的，还是不可以拆除的。在被上诉人没有尽职的情况下，上诉人单方面委托法鉴定，进一步证明被上诉人的行政处罚是缺乏依据的。综上，上诉人认为，一审判决没有纠正被上诉人在作出行政处罚之前，应该区分能拆除和不能拆除的情形，未能正确理解和适用法能拆除而不拆除是上诉人的责任，不能拆除而非要维持被上诉人的拆除决定，导致的后果不应由上诉人来承担，《安徽九华司法鉴定所司法鉴定意见书》的科学性和合法性应予尊重。请求撤销岳西县人民法院（2015）岳行初字第0I号行政判决和岳西县城市管理执法局作出的岳城执罚决字（2014）第4033号行政处罚决定。
岳西县城市管理行政执法局答辩称：一、答辩人所作处罚决定认定事实清楚。岳西县天堂镇南园青山小区外原有一条露天排水通道，用于青山小区下水的排放和雨季的泄洪。2013年8月，被答辩人对此排水通
道实施改造建设，在原有排水通道内加建了直径为60厘米、长17米的排水管，并对管道上地面进行了混凝士硬化，硬化部分面积为68平方米。被答辩人的建设行为，没有征得相邻利害关系人的同意，也未办理建设工程规划许可，此行为属于违反城市规划管理行为，可能影响相邻利害关系人的权益和公共利益；二、答辩人所作处罚决定适用法律正确。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条规定，被答辩人行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。至于被答辩人称，依据被答辩人委托的安徽九华司法鉴定所作出的鉴定意见，若拆除排水沟护坡，则可能导致围墙、挡土墙倒塌，建议不宣拆除。对此，答辩人认为该鉴定意见书是被答辩人在答辩人处罚后单方委托鉴定，对其真实性、合法性有异议；其次，该鉴定书并未明确该排水沟护坡一定不能拆除。综上，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
岳西县城市管理行政执法局向一审法院提供的证据有：
1、组织机构代码证，证明被告主体资格。
2、寻人来访事项呈阅单；
3、群众来访登记表；
4、关于青山小区光亚、叶保峰来访件办理情况的回复
上述证据2、3、4，共同证明案件的来源。
5、立案审批表，证明被告立案审批情况。
6、原告身份证复印件，证明原告身份情况。
7、对杨全友的调查笔录；
8、对叶保峰的调查笔录；
9、对光亚的调查笔录；
10、现场照片三张；
11、现场平面图二张；
12、安庆市人民政府《关于岳西县城市总体规划（2003-2020年）的批复》以及《岳西县城市总体规划图》；
13、岳西县住房和城乡建设局［规划（2014）66号］《关于储小良、杨前友两户违法建设定性的函复》；
证据7、8、9、10、11、12、13，证明原告在城市规划区内违法建设的事实以及该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
14、原告陈述申辩意见。证明原告陈述申辩内容。
15、听证会笔录，证明被告已依法举行听证，听取各方陈述申辩。
16、行政处罚事先告知书；
17、听证告知书；
18、原告听证申请及授权委托书；
19、听证通知书；
证据14、15、16、17、18、19，共同证明被告处罚前依法告知原告相关权利并依法举证听证，程序合法。
20、行政处罚决定书，证明被告在行政处罚中所认定的事实及处罚情况。
21、送达回证二份，证明送达情况。
22、行政复议决定书，证明复议机关维持情况。
法律法规及规范性文件
1、《城乡规划法》；
2、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》；
3、《中华人民共和国行政处罚法》；
4、《关于同意在岳西县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》［皖府法（2010）3号］，岳西县人民政府令（第37号）《岳西县开展城市综合管理相对集中行政处罚权工作暂行办法》，证明被告在本案中有实施行政处罚的职权。
杨前友向一审法院提供证据：
1、身份证复印件，证明原告身份事项。
2、行政处罚决定书［岳城执罚决字（2014）第4033号］；
3、行政复议决定书［宜城管行复决字（2014）3号］；
证据2-3，证明被诉具体行政行为的存在、复议情况以及原告依法起诉。
4、安徽九华司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明被告行政处罚决定书错误。
第三人向一审法院提供证据有：
1、身份证复印件，证明第三人身份情况。
2、2013年12月上访资料；
3、青山小区邻里矛盾产生原因的材料；
4、第三人阐述杨前友真实施工目的的材料；
证据2-4，证明杨前友的施工目的以及违法施工对第三人造成极大影响。
5、现场照片八张，证明原告施工改变水沟原貌，其目的是修私人道路。
6、杨前友与程贤仕的购房合同，证明原告在买房时，就有占沟做路的计划。
7、岳西县住建局对程贤仕所建矮墙（已属原告杨前友）认定违法的文件。证明光亚房屋后面由程贤仕所建矮墙也属于违章建筑，须拆除。
8、矮墙照片两张，证明矮墙现状和建设位置。
9、光亚房屋国有土地证复印件，证明第三人房屋的合法性和原告矮墙的非法性。
上述证据材料，一审法院已随案移交本院。
本院于2015年7月28日公开开庭审理本案时，上诉人、被上诉人均不申请对对方向一审法院提交的证据进行复核。上诉人向本院递交1、现场图，证明改建的是小区配套设施，排水管是有科学合法依据的；2、U盘，反映了现状。被上诉人认为证据1应以现场勘查为准，该图达不到证明目的，改建行为不是合理行为，对小区其他业主不利；证据2真实性、合法性有异议。
经审查，对一审查明的案件事实，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是被上诉人于2014年6月16日作出的岳城执罚决字（2014）第4033号行政处罚决定是否有事实根据和法律依据。
本院认为：上诉人在未办理《建设工程规划许可证》的情况下，对小区靠山边位置属于小区功能性原有一条露天排水沟进行改造，将露天排水沟内加建直径为60公分的排水管道，并用混凝土硬化。其行为违反了《城乡规划法》第六十四条规定，被上诉人据此予以处罚符合法律规定。一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由杨前友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 刘萌乔
附：本案适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。