广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第421号
上诉人（一审原告）韦茂学。
委托代理人莫江宁，广西九宇律师事务所律师。
委托代理人黄巧瑛，广西九宇律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）桂林市金鼎混凝土有限公司。
法定代表人张济忠，该公司董事长。
委托代理人程璞，广西诚瑞律师事务所律师。
上诉人韦茂学因与被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成由审判员陆建华担任审判长，审判员胡卫新和代理审判员杨曦参加的合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。书记员申峰峰担任记录。上诉人韦茂学的委托代理人莫江宁、黄巧瑛，被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司的委托代理人程璞到庭参加诉讼。双方当事人当庭申请庭外调解，调解期限四十天。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告韦茂学于2010年7月应聘到被告金鼎混凝土公司工作，任金鼎混凝土公司副总经理职务，主管车队，负责外部协调工作，双方建立劳动关系。2012年1月6日被告金鼎混凝土公司（甲方）与原告韦茂学（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限为一年即自2012年1月1日起至2012年12月31日止。该合同第四条约定，甲方根据行业特点，需要连续作业或受季节和自然条件限制，安排乙方实行不定时工作制。原告在被告单位任副总经理期间，其劳动报酬为月薪3000元（基本工资1000元、职务津贴700元、岗位工资700元、绩效工资200元、电话费100元、加班费300元）。原告在被告单位工作期间，被告已按合同的约定支付给了原告2012年10月前的工资及加班费，余2012年11月的工资及加班费，因原告未到公司领取，被告至今未能支付给原告。2012年1月8日，原、被告签订承诺书，其内容如下：经公司董事会研究决定，聘用韦茂学为公司副总经理，具体工作范围、薪金待遇、福利标准等按公司统一规定执行，公司正常运营收回投资后所产生的利润，韦茂学可按年盈利总额的1%标准合法取得。在公司正常经营期间，韦茂学八年内不得再受聘其他混凝土公司，否则需一次性赔偿公司500000元的经济损失；若公司因经营需要提前辞退韦茂学，亦须一次性给予韦茂学500000元的经济补偿。2012年12月1日，被告在终止劳动合同证明上盖章并交与原告收执，该证明内容为：韦茂学同志在我公司工作，从2012年12月1日起解除与我公司的劳动关系。原告与被告解除劳动关系后，又重新到新的用人单位工作。本案诉讼中查明，原告在被告单位工作期间，被告未为原告代扣代缴或缴纳社会保险费，但原告已自行到社会保险经办机构办理缴纳了基本养老保险费。2013年10月14日，原告向临桂县劳动人事仲裁委员会提交仲裁申请，其请求事项为：1、请求裁决被申请人按社会保险经办机构核定的缴费基数、比例及缴费时间为申请人缴纳2010年7月至2012年12月的城镇职工基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费和住房公积金；2、被申请人支付申请人失业赔偿金12600元；3、被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额33000元；4、被申请人支付申请人2010年7月1日至2012年11月30日的加班工资61797元；5、被申请人支付申请人2012年9月至11月的工资9000元及25%的经济补偿金2250元；6、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金9000元；7、被申请人支付辞退申请人的违约金500000元。2013年11月25日，临桂县劳动人事仲裁委员会作出临劳人仲案字（2013）24号仲裁裁决书，其仲裁结果为：一、被申请人按照社会保险经办机构的规定和核定的缴费基数为申请人办理2012年10月至2012年11月期间的社会保险费补缴手续。个人应缴纳部分由申请人承担；二、被申请人支付申请人2012年11月份工资3000元；三、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，该委不予支持。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令被告支付原告失业赔偿金12600元，判令被告支付原告2010年7月1日至2012年11月30日的加班工资61797元，判令被告支付原告2012年9月至11月的工资9000元及25%的经济补偿金2250元，判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金9000元，判令被告支付原告辞退原告的违约金500000元。
一审法院审理认为，原告于2010年7月应聘到被告金鼎混凝土公司工作，担任金鼎混凝土公司副总经理职务。2012年1月6日原、被告签订《劳动合同书》，双方形成劳动法律关系。原告与被告签订的劳动合同第四条约定，甲方（被告）根据行业特点，需要连续作业或受季节和自然条件限制，安排乙方（原告）实行不定时工作制。原告任被告公司副总经理职务期间，其劳动报酬为月薪3000元（其中，加班费300元／月），原告在被告公司工作期间，被告已按劳动合同的约定核发给了原告2012年10月前的工资及加班费3000元／月（加班费为300元／月），余2012年11月的工资及加班费，被告至今未支付给原告。因此，原告诉请被告支付2010年7月1日至2012年11月30日的加班工资及支付原告2012年9月至2012年11月的工资的诉讼请求，其要求过高，对过高部分，该院不予支持。至于原告诉请被告支付2012年9月至11月的工资9000元及25%的经济补偿金2250元，因被告已经支付给了原告2012年9月、10月的工资6000元，余2012年11月的工资3000元，是原告至今未到被告公司领取，被告才未能支付给原告，被告无拖欠、克扣或未足额支付原告劳动报酬的违法行为。故原告的该项请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。原告诉请被告支付失业赔偿金12600元和解除劳动合同的经济补偿金9000元，因被告未与原告终止或（解除）劳动合同且原告与被告终止（解除）劳动合同后，又重新到新的用人单位工作，不存在原告失业或不能享受失业保险待遇或影响原告重新就业的情形。因此，原告诉请被告支付失业赔偿金和解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于原告诉请被告支付辞退原告的违约金500000元，该院认为，2012年1月8日原、被告签订的承诺书，承诺原告八年内不得受聘其他混凝土公司或被告公司因经营需要提前辞退原告，需一次性赔偿对方经济损失500000元，其内容与法律的规定相悖，对该项诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告桂林市金鼎混凝土有限公司支付2012年11月的工资及加班费3000元给原告韦茂学；驳回原告韦茂学的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告桂林市金鼎混凝土有限公司负担。
上诉人韦茂学不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误：1、一审认定上诉人与被上诉人解除劳动关系后，又重新到新的用人单位工作，与事实不符，被上诉人也没有提供证据证实；2、一审认定被上诉人无拖欠、克扣或足额支付上诉人劳动报酬的违法行为与事实不符；3、被上诉人每月只准许上诉人休息二天，违反了劳动法，也未支付加班费。一审判决适用法律错误：1、被上诉人与上诉人解除劳动合同系双方都认可的事实，根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，被上诉人无疑应当支付经济补偿金；2、关于被上诉人辞退上诉人的违约金500000元，是双方真实意思表示，没有违反法律法规的情形，应当认定有效，双方均应按约履行。请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付违约金500000元；被上诉人支付加班工资61797元；被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金9000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有如下争议：上诉人韦茂学与被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司解除劳动关系后，是否又重新到用人单位工作。
上诉人韦茂学对争议的事实在二审时未提供新证据。
被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司对争议事实的意见和提供的新证据：2013年11月19日临桂县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，证明上诉人韦茂学已经自认于2013年2月到瑞龙公司上班。上诉人韦茂学对被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司提供的证据质证意见是认可其在仲裁庭上的该项陈述。
本院对当事人争议事实的分析和认定：被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司提供的仲裁庭审笔录复印件上有加盖临桂县劳动人事争议仲裁委员会公章，并有双方当事人签字确认，本院对其真实性予以确认。上诉人韦茂学对其在仲裁庭上关于2013年2月到瑞龙公司上班的陈述亦没有提出异议。故本院对该份证据予以采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人韦茂学与被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司之间签订的劳动合同合法有效，劳动关系受法律保护，双方均应按照约定履行劳动合同。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人是否应当支付上诉人2010年7月1日至2012年11月30日的加班工资61797元；2、被上诉人是否应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金9000元及违约金500000元。
关于焦点一，本院认为，上诉人与被上诉人于2012年1月6日签订《劳动合同书》，双方形成劳动法律关系，上诉人在被上诉人公司担任副总经理职务，主管车队，负责外部协调工作。同时合同第四条约定，甲方（被告）根据行业特点，需要连续作业或受季节和自然条件限制，安排乙方（原告）实行不定时工作制。上诉人在被上诉人公司工作期间，被上诉人已按劳动合同的约定核发给了原告2012年10月前的工资及加班费3000元／月（加班费为300元／月）。上诉人与被上诉人在劳动合同中约定为不定时工作制，且上诉人系主管车队及外部协调工作，其工作岗位具有不定时工作制的特点，依照标准工时制计算加班工资明显不合理，且双方在实际工作中均是按不定时工作制来执行的。本案被上诉人实行不定时工作制虽未经过劳动行政部门审批，但其承担的是依法向劳动行政部门申报的义务及由此产生的违反行政法规应受行政处罚的责任，并不能改变双方已按不定时工作制实际履行合同的事实。因此，上诉人要求被上诉人支付2010年7月1日至2012年11月30日的加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，本案中没有证据证实被上诉人要求解除与上诉人的劳动合同关系，因此，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人支付违约金500000元的主张，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。上诉人与被上诉人签订的承诺书中的竞业禁止条款约定的限定时间超过《劳动合同法》规定的两年的上限，因此，该竞业禁止条款不具有法律效力。故对于上诉人的该项诉请，本院亦不予支持。
综上，上诉人韦茂学的上诉缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处分恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人韦茂学负担。
审 判 长 陆建华
审 判 员 胡卫新
代理审判员 杨 曦
二〇一四年十月八日
书 记 员 申峰峰