中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2280号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司。住所地：四川省遂宁开善路五建大厦。
法定代表人：罗启明，该公司董事长。
委托代理人：刁红，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人：荣清金，四川谦益律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：王天成。
委托代理人：廖茂元，四川智典律师事务所律师。
委托代理人：田才先，四川嘉冠律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：华贯建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区永康路628号。
法定代表人：刘建春，该公司董事长。
委托代理人：许国琳，该公司职员。
再审申请人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）因与被申请人王天成、华贯建设有限公司（以下简称华贯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2013）川民终字第606号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
欣茂公司申请再审称：一、二审法院认定王天成是实际施工人错误。首先，王天成持有华贯公司介绍信与本公司接洽西郡兰庭项目工程相关事宜，2007年5月11日本公司及华贯公司法定代表人直接签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》；王天成也是持有华贯公司的授权委托书担任项目经理并履行协议；本公司大部分工程款均是支付给华贯公司，只有少部分在当地政府的协调下通过王天成直接支付给了工人。二审法院仅仅凭证人冷某的一面之词，就草率认定涉案工程是王天成通过冷某与本公司法定代表人联系，进而毫无证据地推定本公司在订立《西郡兰庭项目建筑施工协议》前知晓王天成借用资质承揽工程。本公司法定代表人从来就不认识证人冷某。二审法院在王天成取得实际施工人身份的认定上是以《西郡兰庭项目建筑施工协议》的签订和履行为依据，而在工程款结算却以《建设工程施工合同》为依据，明显前后矛盾。其次，在本案审理中，华贯公司向二审法院提交的大量已经生效判决均认定王天成是华贯公司的项目经理，不是实际施工人，其所欠付材料款、人工费等均系职务行为，应由华贯公司负责偿还，二审法院对此置之不理。二、工程造价结算不应适用《建设工程施工合同》，而应当适用《西郡兰庭项目建筑施工协议》。首先，在立项时和建设初期涉案工程业主和建设方是郫县政府平台公司，后因郫县政府无力按照合同约定按时支付工程款，遂将该工程项目于2009年抵偿给本公司，工程性质和工程所有人均发生了变化，不能适用最高人民法院司法解释所述的“同一工程”。其次，应当以《西郡兰庭项目建筑施工协议》作为结算依据。《建设工程施工合同》系为完成商品房开发项目的报建备案手续而订立，合同约定仅用于商品房开发项目的报建备案，对双方均无约束力，并非当事人真实意思表示。而且订立该合同时，工程量已经完成90%左右，且本公司已经支付1700万元左右工程款，该合同不应作为结算依据。第三，二审法院只适用《建设工程施工合同》对王天成有利的部份，对不利部分则视而不见。《建设工程施工合同》约定材料价格应当按照竣工时间材料价格计算，二审法院却不采信按照竣工时间材料价格计算的鉴定结果18641218元作为涉案工程造价，而毫无依据地直接采信按照施工期间平均材料价格计算的鉴定结果19619578元。在确定安全文明施工措施费的计取时，却又按照《建设工程施工合同》的约定金额直接计取。因双方约定《建设工程施工合同》不作为结算依据，所以该合同中的安全文明施工措施费金额是随意胡乱填写的一个金额，况且在签订该合同时涉案工程已经接近完工，王天成、华贯公司并没产生和支付这笔费用，最多只能按照造价文件依据定额计取基本费用。三、工程造价中包含按照规定应当缴纳的税费，如果支付给王天成，因为其无任何经济实力，必将造成国家税款流失。四、王天成作为自然人按照规定不能计取企业管理费和规费，二审法院以涉案工程为商住楼工程作为其应当收取该两项费用的理由，显然是犯了常识性错误，纵容了王天成的违法行为。依据无效合同“折价补偿”的处理原则，没有资质的实际施工人只能收取建设工程直接成本，将《工程造价鉴定报告》的鉴定金额打七折处理是合理恰当的（广东佛山中院已有经典案例）。五、本公司代付款项应当认定由王天成负担。根据合同约定应当由王天成承担水电费。王天成在质量保修期限内拒绝维修，本公司被迫另找维修单位进行维修并代付维修费，该费用依据合同约定应当由王天成承担。王天成无故拖延支付防水工程款，引发民工聚众讨要工资，当地政府要求本公司代付145000元。而在计算工程造价时，防水工程已全部进入工程总造价，本公司所支付的防水民工工资，当然应当视为支付给王天成的工程款。六、原审判决关于本公司已付款金额的认定上，存在明显错误。本公司按照王天成和华贯公司出具的委托对材料供应商、民工进行现金支付，对此二审法院一律视为资金利息错误。王天成和华贯公司委托本公司代其贷款，因委托借款而产生的一切资金利息费用均应由其全部承担。七、本案司法鉴定费55万元全部由本公司承担明显不公平。本公司在二审申请司法造价鉴定，是为纠正一审错误。鉴定结论充分证明了王天成单方制作的结算书是严重错误的，而本公司所提交的结算报告更接近客观事实，故司法鉴定费用应当按照公正性原则由本公司与王天成分担，而不应由本公司全额承担。八、根据《建设工程施工合同》约定，涉案工程质量保修金为工程总价款的5%，保修期满2年后支付质量保修金的30%，其余保修金在质保期全满后3个月内付清。按照约定本案判决宣判日应当支付的价款为工程总价款的96.5%，余下总价款的3.5%作为工程质量保修金应当在质保期满后3个月内支付。设计文件规定该工程的合理使用年限为70年保修期。涉案工程于2009年12月竣工验收，质保期全满应当为2079年12月。二审法院不顾及合同约定和工程现状，判决本公司全额支付工程款，不留质保金显然是错误的。在本案审理期间，已先后有数家法院查封冻结案涉工程款，本公司暂不支付是法定职责，二审法院判决本公司承担查封冻结期间的资金利息显然错误。本公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项申请再审，请求撤销四川省高级人民法院（2013）川民终字第606号民事判决，依法公正判决。
王天成提交意见称：一、本人系案涉工程实际施工人。该工程系本人通过冷某居间洽谈取得后，借用华贯公司名义与欣茂公司订立建设工程施工合同的。华贯公司与本人订立的《项目工程承包经营协议书》约定本人以华贯公司名义承揽案涉工程。本人自筹资金，自行采购材料，自行组织施工和管理，实际履行并完成案涉工程施工；华贯公司除了收取管理费外，并未参与实际施工、管理，亦未实际投入建设资金。华贯公司自认本人为案涉工程实际施工人。欣茂公司是否知晓并认可并不影响认定本人系实际施工人。二、原审法院以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据符合法律规定。就同一建设工程订立的施工合同与备案中标合同不一致的，应以备案中标合同作为结算工程价款的根据。后合同优于前合同，而《建设工程施工合同》订立于《西郡兰庭项目建筑施工协议》之后。三、欣茂公司要求在工程总价中扣除相关税费没有法律和事实依据。法律未规定或者授权欣茂公司享有代征税费的权利，施工合同亦未约定其负有代缴税费的义务。欣茂公司未证明其已代征代缴相关税费的事实及具体金额。四、工程造价计取企业管理费、规费和利润符合法律规定及施工合同的约定。施工合同无效，但工程竣工验收合格的，应参照施工合同约定计付工程价款。企业管理费及规费等属于施工成本费，计取相关费用符合法律规定。五、欣茂公司要求本人承担水电费、维修费及防水施工费缺乏事实依据。欣茂公司是否垫付这些费用与本案工程造价结算没有直接关联关系，不属于本案审查、裁决的范畴。欣茂公司对其主张均未提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果。六、欣茂公司要求支付所谓借款利息的理由不能成立。欣茂公司所谓借款实为应付工程款，不应计算利息。本人或华贯公司并未委托欣茂公司贷款，欣茂公司并无证据证明该主张。七、司法鉴定费55万元应由欣茂公司自行承担。鉴定费不属于诉讼费，鉴定费应由负有举证义务的一方即鉴定申请人承担。八、原审法院判决欣茂公司从应付工程价款之日起计付利息符合法律规定。根据相关司法解释，本案欠付工程价款利息应从建设工程实际交付之日起计付。欣茂公司并未实际支付税款及法院查封、冻结的工程款项。
华贯公司未提交意见。
欣茂公司在本案审查期间向本院提交了以下证据材料：1、“西汇锦苑四期”新居工程项目投资合作协议，2、郫县犀浦镇人民政府关于西汇锦苑四期新居工程动工修建相关事宜的函［犀府函（2006）39号］，3、郫县发展和改革局关于犀浦镇“龙吟村”新居工程（二期）项目建议书的批复［郫发项目（2007）58号］等第一组证据材料，拟证明案涉工程前期属于小产权项目，由政府委托欣茂公司投资建设，《西郡兰庭项目建筑施工协议》订立时没有经过招投标，至2009年4月5日工程已基本完工；4、工程建设项目招标登记意见书［郫发招（2009）18号］，5、企业投资项目备案通知书（郫发项目（2009）22号），6、郫县人民政府常务会纪要（郫县第十六届28次常务会议）等第二组证据材料，拟证明因政府不能向欣茂公司支付投资款，同意将工程项目转让给欣茂公司，对案涉工程项目进行了虚假的招投标及备案，王天成是华贯公司项目经理而非实际施工人；7、西郡兰庭3-1#楼8单元结算书，8、西郡兰庭3-1#楼8单元水电结算书等第三组证据材料，拟证明案涉工程项目从动工建设到竣工结算，双方都是依据《西郡兰庭项目建筑施工协议》结算。经组织当事人质证，对第1、6份证据材料，因欣茂公司不能提供原件予以核对，本院不予采信。从第一、二组证据内容看，不能判断所涉工程是否与案涉工程为同一工程，故与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对第三组证据的真实性、合法性和关联性予以确认，认定该组证据能够证明本案当事人曾就西郡兰庭3-1#楼8单元工程进行过结算，载明的施工单位取费等级和工程类别与《西郡兰庭项目建筑施工协议》约定相同。
王天成在本案审查期间向本院提交了以下证据材料：1、郫建招备（施工）第200920-4号《招标（备案资料收讫通知书）》，2、郫建招（土建、安装）字第200920-4号中标通知书，3、欣茂公司与华贯公司订立且有王天成签字认可的建设工程施工合同等第一组证据材料，拟证明《建设工程施工合同》系招投标后订立，王天成承建的不是锦苑四期工程；4、西郡兰庭3-1#楼8单元施工许可证，5、建设工程竣工备案书，6、3号楼《房产测绘技术报告》，7、欣茂公司房屋信息摘要等第二组证据材料，拟证明王天成承建的不是锦苑四期工程等；8、西郡兰庭建设规划许可证，9、西郡兰庭建设用地规划许可证，拟证明王天成承建的是西郡兰庭项目；锦苑四期房屋、公告栏和西郡兰庭A、B商住楼照片等第三组证据材料，拟证明锦苑四期与西郡兰庭不是同一工程；10、欣茂公司西郡兰庭售楼部和售楼沙盘、模型照片以及售楼广告资料等第四组证据材料，拟证明欣茂公司关于案涉工程不是同一工程的主张不成立，欣茂公司获利近十亿元而不长期不支付王天成工程款；11、欣茂公司向西郡兰庭施工企业发出的四份通知，12、四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第1189号民事判决，13、西郡兰庭3-1#楼8单元水电安装建设工程造价预（结）算书等第五组证据材料，拟证明王天成承建的是西郡兰庭工程，欣茂公司在水电结算时履行的是《建设工程施工合同》。以上五组证据材料组成第一部分证据材料，拟共同证明王天成承建的工程是位于郫县犀浦镇华府大道76号的西郡兰庭，不是锦苑四期工程，不在龙吟村；锦苑四期与西郡兰庭不是同一工程；案涉工程系同一工程，应当依据《建设工程施工合同》结算；不应采信欣茂公司证据。王天成还提交了以下证据材料：14、四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪执民字第2号裁定书，15、南充市中级人民法院（2015）南中法执复字第21号执行裁定书等，拟证明就应缴税收欣茂公司不负有代扣义务和享有追偿权利，且欣茂公司并未实际为王天成代缴税金；16、欣茂公司就本案一审判决向四川省高级人民法院提交的民事上诉状，欣茂公司主张案涉工程在备案前后系不同工程超出原审权利主张范围，且超过诉讼时效和举证期限，不应列入本次审查范围；17、欣茂公司伪造的王天成承建的西郡兰庭竣工验收报告，拟证明欣茂公司虚构事实以损害王天成合法利益并预谋恶意诉讼，但仍承认王天成承建的工程质量全面合格。以上证据材料组成第二部分证据材料，拟共同证明欣茂公司向王天成主张税费没有根据。经组织当事人质证，对第17份证据材料，因王天成不能提供原件予以核对，本院不予采信。对其他证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院认定上述证据能够证明《建设工程施工合同》系招投标后订立，王天成承建的系西郡兰庭工程项目，不能证明王天成提出的其他证明目的。
本院认为：一、原审判决认定王天成系实际施工人以及欣茂公司对该事实知悉证据充足，并非仅系依据冷某证言予以认定，且认定王天成的实际施工人地位与欣茂公司是否知悉无关。在王天成、华贯公司与其债权人的法律关系中，即使王天成的相关行为构成对华贯公司的代理或者表见代理，亦不能否定王天成在本案中的实际施工人地位。因王天成系借用华贯公司资质承揽工程，故其以华贯公司项目经理名义在相关文件上签字属于正常现象，并不影响认定王天成系实际施工人。从本案事实看，王天成确系因《西郡兰庭项目建筑施工协议》及其与华贯公司之间的协议而取得实际施工人地位，后因《建设工程施工合同》备案而使案涉工程结算依据发生变化，二审法院依法作出相关认定并不矛盾。因此，欣茂公司主张二审法院认定王天成是实际施工人错误所依据的事由均不成立。二、因并无证据证明案涉工程施工内容本身发生变化，发包方和承包方亦无变化，因此即使案涉工程性质和所有人发生变化，并不影响适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的规定，在本案中认定以《建设工程施工合同》为结算依据。同时，该认定系依法进行，并不以当事人约定为依据，与订立《建设工程施工合同》时已经完成的工程量无关。欣茂公司与王天成、华贯公司虽曾签署相关结算书，但不影响王天成主张依法结算的权利。因此，欣茂公司主张案涉工程在《建设工程施工合同》备案前后并非同一工程、依据《建设工程施工合同》结算与当事人真实意思不符等原审法院认定错误的事由均不成立。三、欣茂公司主张如果由王天成缴纳税费必将造成国家税收流失的依据不充分，本院不予支持。四、本案计取企业管理费和规费系依据有关规定，针对案涉商住楼工程进行，与实际施工人的身份并无关系，故欣茂公司主张因王天成系个人，故不应计取该两项费用的事由不成立。关于没有资质的实际施工人是否只能收取相当于《工程造价鉴定报告》鉴定金额的七成，其他地方人民法院的裁判对原审法院并无拘束力。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》就实际施工人有关工程结算问题规定明确的情况下，原审法院依据相关规定，以及《建设工程施工合同》和案涉司法鉴定结论进行裁判并无不妥，欣茂公司关于本案应适用无效合同法律制度一般原则的主张不能成立。五、就欣茂公司主张应由王天成承担的水电费、维修费和防水工程款，原审法院作出的相关认定理由充分，欣茂公司对其在再审申请中提出的事由并无相关证据予以证明，本院不予支持。六、原审法院就案涉有关利息的认定依据充分。欣茂公司主张王天成和华贯公司委托其贷款，但并无证据证明，本院不予支持。七、欣茂公司在一审中对王天成主张的结算款没有提出反驳证据，而在二审中申请对案涉工程进行鉴定，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定判决由其承担鉴定费并无不妥。八、欣茂公司主张案涉工程质保期满时间应当为2079年12月并无依据，本院不予支持。2009年12月16日案涉工程经竣工验收合格，至二审判决作出时已逾五年，二审法院判决欣茂公司支付全部剩余工程款并无不妥。本案系因欣茂公司拒绝与王天成结算并支付剩余工程款而引起，在本案诉讼期间的资金利息应由欣茂公司承担，与其他法院是否查封冻结该款项无关，对欣茂公司有关主张，本院不予支持。
综上，欣茂公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项之规定。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款裁定如下：
驳回四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 曾宏伟
代理审判员 吴景丽
代理审判员 张小洁
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 杨 婷