广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑三终字第72号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余建辉，男，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省中山市南区。因本案于2014年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人彭浩中，广东绅源律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
原审被告人冯沃武，男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广东省恩平市。因本案于2014年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人余建辉、冯沃武犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年12月17日作出（2014）中中法刑一初字第76号刑事判决。原审被告人余建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年至2014年3月，被告人余建辉多次单独或伙同被告人冯沃武前往陆丰市向一名叫“阿柴”的男子购买毒品甲基苯丙胺运回中山市贩卖给他人。余建辉还曾向贩毒人员黄孝彬（已判刑）购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖。2013年12月6日，余建辉打电话给黄孝彬要求购买200克甲基苯丙胺。次日凌晨，黄孝彬携带毒品来到中山市，在前往与被告人余建辉交易的路上被公安人员抓获。
2014年3月15日，公安人员分别在中山市南区和沙溪镇将刚从陆丰市购买毒品回到中山市的余建辉和冯沃武抓获，当场在余建辉的钱包和驾驶的小汽车内缴获含氯胺酮成分毒品0.68克，含甲基苯丙胺成分毒品895.05克，含甲基苯丙胺和麻黄素成分毒品净重5.02克，在余建辉位于东区朗晴假日四期17栋227房的住处缴获含甲基苯丙胺成分毒品4.68克，在冯沃武租住的沙溪镇一公寓缴获含3，4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺成分毒品0.22克，含甲基苯丙胺成分毒品7.68克，含咖啡因成分毒品净重3.98克。
以上事实，有经原审法庭质证、采纳的抓获经过、缴赃经过、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片、理化检验报告、证人黄孝彬的证言、现场检测报告书、手机通话清单、房屋租赁合同、农业银行账户流水清单、车辆进出高速查询表、户籍证明、被告人的供述及辨认笔录等证据证实。
原判据此认定，被告人余建辉、冯沃武贩卖、运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。余建辉从陆丰市购买毒品用于贩卖，在贩卖、运输毒品犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。冯沃武明知被告人余建辉贩卖、运输毒品，仍一同前往并从中获取好处，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。冯沃武归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：被告人余建辉犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人冯沃武犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；缴获的毒品甲基苯丙胺907.41克，甲基苯丙胺和麻黄素5.02克、3，4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺0.22克、氯胺酮0.68克、咖啡因3.98克及手机、电子秤等贩毒工具均予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人余建辉上诉提出：1、上诉人购买毒品的目的是为了贩卖牟利，从陆丰运回中山只是其中的一个环节，所以只能认定贩卖毒品而不能认定贩卖、运输毒品罪。2、包括向黄孝彬购买的200克在内的两次购买毒品，由于未贩卖给他人，应属犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。3、上诉人如实坦白交代犯罪事实，对查明案件事实起到不可缺少的作用，应该认定其认罪态度好、有悔罪表现，可以从轻处罚。上诉人在庭审中辩解非法持有毒品，是对当场查获的毒品未实际贩卖出去而作的辩解，未推翻自己原供述，也未隐瞒购买毒品为了贩卖牟利的意图，不能认定其翻供。4、涉案毒品没有流入社会造成危害。5、附加刑判处不当，没有保留上诉人扶养两个儿子及父母必需的生活费用。
余建辉的辩护人提出的辩护意见是：本案认定余建辉运输、贩卖毒品的数额、目的及行为的证据不充分，量刑过重，应改判余建辉无期徒刑。余建辉向黄孝彬购买的毒品、从余建辉处缴获的毒品、从冯沃武处缴获的毒品是全部用来贩卖还是部分用来吸食，向谁贩卖及是否有交易均存在疑点。不能因为余建辉之前的贩卖行为来推定其后面的行为亦是贩卖，余建辉、冯沃武二人均吸食毒品，在冯沃武住处查获吸食毒品工具，冯沃武的毒品及从余建辉处得到的100克冰毒均是用来自己吸食的，应定非法持有毒品罪。
经审理查明，2013年至2014年3月，上诉人余建辉多次单独或伙同原审被告人冯沃武前往陆丰市向一名叫“阿柴”的男子购买毒品甲基苯丙胺，运回中山市贩卖给他人。余建辉还曾向贩毒人员黄孝彬（已判刑）购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖。2013年12月6日，余建辉打电话给黄孝彬要求购买200克甲基苯丙胺。次日凌晨，黄孝彬携带毒品去到中山市，在前往与余建辉交易的路上被公安人员抓获。
2014年3月15日，余建辉开车和冯沃武在陆丰市向“阿柴”购买了甲基苯丙胺并运输回到了中山市，后分别于中山市南区和沙溪镇被公安人员抓获。公安人员当场在余建辉的钱包和其驾驶的小汽车内缴获毒品氯胺酮0.68克、甲基苯丙胺895.05克、甲基苯丙胺和麻黄素5.02克，在余建辉位于中山市东区朗晴假日四期17栋227房的住处缴获甲基苯丙胺4.68克，在冯沃武租住的中山市沙溪镇一公寓30缴获含3，4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺0.22克、甲基苯丙胺7.68克、咖啡因3.98克。
以上事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据证实：
1.中山市公安局石岐区分局悦来南派出所出具的抓获经过，证实：2014年3月15日中午1时许，该所民警在中山市南区米兰阳光对面桥底路段将上诉人余建辉抓获。当日下午2时许，该所民警在中山市沙溪镇一公寓将原审被告人冯沃武抓获。
2.缴赃经过、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片，证实：公安人员抓获上诉人余建辉时，在其钱包内缴获疑似毒品一小包、蓝色疑似毒品一粒、手机三部等物，在其驾驶的粤T×××××号小汽车后排右边座位踏脚处缴获白色晶体状疑似毒品一大包，在驾驶座门边缴获褐色液体状疑似毒品二瓶及电子秤一台，在前排位置缴获手机一部。后公安人员又在余建辉居住的朗晴假日第四期17幢227房客厅茶几上查获黑色电子秤一台，在床头柜抽屉内缴获疑似毒品三瓶。
公安人员抓获原审被告人冯沃武时在其身上缴获白色疑似毒品一粒、手机一部，在其租住的一公寓301房客厅左侧沙发背后缴获白色晶体状疑似毒品二小包，在东侧卧室电脑台下一茶叶盒内缴获疑似毒品二小包，在卫生间马桶内缴获白色晶体状疑似毒品二小包。
3.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告，证实：在上诉人余建辉钱包内缴获的白色颗粒0.68克检出氯胺酮成分，在其驾驶的粤T×××××号小汽车内缴获的褐色粘稠物3.94克检出甲基苯丙胺成分，黄色液体5.02克检出甲基苯丙胺和麻黄素成分，白色晶体895.05克检出甲基苯丙胺成分毒品（含量为71.6%）；在余建辉住处房内缴获的白色晶体2瓶4.21克、白色粉末1瓶0.47克均检出甲基苯丙胺成分；在原审被告人冯沃武身上缴获的白色药片0.22克检出3，4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺成分，在其租住的一公寓301房内缴获的白色晶体4包共7.68克检出甲基苯丙胺成分，红色药片及粉末共3.98克检出咖啡因成分；在黄孝彬处缴获的白色结晶体6包、白色粉末1包、红褐色粉末2包、白色块状物1包、红色药片1片共1010.51克均含甲基苯丙胺成分（其中550.19克含量为78.7%、250.23克含量为77.5%、200.11克含量为76.7%）。
4.证人黄孝彬的证言：2013年12月7日凌晨0时许，我从陆丰市坐车来到中山市，在起湾道与博爱路交界的路口刚下车就被公安人员抓获，当场从我的袋子里查获了三大包冰毒，一包500多克、一包200多克、一包大概200克，这三大包毒品我准备以每克约35元卖给中山市一个叫“阿辉”的男子。包括这次我共有3次拿毒品过来中山市，前两次都是带几百克过来。我还被搜出一个铁盒，里面装着少量海洛因、冰毒和麻古，都是用小密实袋包装；在我的外套里面口袋里面搜出三小包密实袋包装的冰毒和麻古，钱包里面的夹层还搜出一小包用密实袋包装的海洛因。这些小包的是我自己吸食用的。我的手机号码是150××××9488、137××××7373、137××××6644。
5.现场检测报告书，证实上诉人余建辉、原审被告人冯沃武尿液经甲基安非他明检测呈阳性。
6.手机通话清单，证实：上诉人余建辉的手机号码137××××9294、130××××5153与原审被告人冯沃武的手机号码182××××2725、130××××3819、131××××3882在案发前有较频繁的通话记录，其中余建辉的手机号码137××××9294于2014年3月14日19时在中山、19时50分在广州、23时30分在东莞及次日6时30分至9时10分期间在汕尾分别与他人通话，冯沃武的手机号码182××××2725于2014年3月14日19时20分在中山、19时40分在广州分别与他人通话；余建辉的手机号码130××××5153与黄孝彬的手机号码137××××7373在2013年11月23日至12月6日有频繁通话记录（29次），另有5次短信联系。
7.房屋租赁合同，证实：中山市一公寓第3楼301房由原审被告人冯沃武于2014年1月13日承租，租期从2014年1月11日起至同年8月11日止。
8.黄孝彬的农业银行账户流水清单，证实：黄孝彬的农业银行账户在2013年11月至12月期间有多笔从中山市存入的大额存款记录。
9.车辆进出高速查询表，证实：粤T×××××号小汽车于2014年3月14日晚上7时48分经京珠高速离开中山市，次日中午12时44分许回到中山市。
10.户籍证明，证实上诉人余建辉、原审被告人冯沃武的身份情况。
11.上诉人余建辉的供述：我于2013年年初通过朋友介绍认识了一个叫“阿柴”的男子，“阿柴”说他有冰毒卖，他曾两次从汕头市送冰毒过来中山贩卖给我，每次500克，我也曾多次到汕头找“阿柴”购买冰毒，然后我将这些冰毒贩卖给朱某、“阿凯”、雷某、“东升海”等，其中我以400克冰毒向朱某换了一辆小汽车。冯沃武知道我向其他人贩卖毒品，有时候我贩卖时他也在我身边。2014年3月14日上午10时许，我和“阿柴”电话联系好购买冰毒，当晚10时许，我和冯沃武一起驾车到汕尾，次日早上我在汕尾霞湖收费站附近的一条马路边以28000多元的价格向“阿柴”购买了900克的冰毒。当天中午1时许，我刚回到中山市就被公安人员抓获。这次暂时还没有联系过买家。除这次之外，我还曾两次和冯沃武到汕尾市向“阿柴”购买毒品，有时我贩卖毒品时冯沃武也会一起过去。冯沃武就负责跟车，我当他是一个做伴的，我负责开车，毒品是我向别人购买。冯沃武知道我是贩毒的。我驾驶去购买毒品的小车粤T×××××是我于2014年3月左右以2万元买的。
我在汕尾的毒品上家还有一个叫黄孝彬，2013年10月至11月间我在中山一共向他购买过四次冰毒，数量分别是300克、200克、200克、100克。每次他来之前都会打电话问我要多少，我说了数量后他就在七八个小时以后到达中山市，都是我开车去接他，每次交易的价格都是每克40元。2013年12月6、7日左右，黄孝彬打电话说要来中山，问我要多少冰毒，我告诉他要200克，说好价格是40元一克。但他后来发短信说他被公安人员盯上了，问我为什么没有告诉他，第二天我就联系不上他了，当时我就怀疑他已被公安人员抓获。
我的手机号码是137××××9294，还用过137××××6750、130××××5153。冯沃武的手机号码是131××××3882、182××××2725。我叫冯沃武一起去拿毒品，我只是给一些冰毒给他吸食，不用给钱。
经辨认照片，余建辉辨认出冯沃武、黄孝彬。余建辉还对被缴获的毒品和运输毒品的小汽车作了指认。
12.原审被告人冯沃武的供述：我一共两次和某辉一起到陆丰市向“阿柴”购买毒品。第一次是2014年年初四，我和某辉一起到陆丰市向“阿柴”购买了300克冰毒，回来之后余建辉给了我其中的100克。第二次是2014年3月15日早上6时许，余建辉向“阿柴”购买28000元的一袋冰毒，这袋冰毒就放在汽车后排座位的踏板上。回到中山后余建辉先送我回了沙溪镇，我刚回到住处不久就被公安人员抓获。第一次我是在途中才知道余建辉是去陆丰购买毒品，但我还是跟着他一起去了，第二次去之前余建辉已经告诉我要去购买毒品。余建辉联系好上家购毒品，他开车，我陪他去。2013年10月中旬我曾听余建辉说过他向陆丰的黄孝彬购买过200克冰毒，之前我也曾看见余建辉在中山沙溪向黄孝彬购买过200克冰毒。我的手机号是182××××2725、130××××3819、130××××5153。130××××5153是余建辉的，2014年3月才给我使用的。
经辨认照片，冯沃武辨认出余建辉及黄孝彬。冯沃武还对被缴获的毒品作了指认。
对于上诉人余建辉及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，1、余建辉出于贩卖的目的从陆丰市购买毒品并运输回中山市，其分别实施了贩卖毒品行为和运输毒品行为，故应认定其行为构成贩卖、运输毒品罪。2、余建辉购买毒品用于贩卖，当其完成购入毒品的行为时，其贩卖毒品的犯罪行为即已属既遂，故余建辉从汕尾购买并运输回中山被缴获的毒品构成贩卖毒品既遂。余建辉向黄孝彬购买的200克毒品，虽然黄孝彬在将毒品带至中山市并前往交易的途中被捕，但二人之前已约定好交易毒品的数量、价格，黄孝彬已使毒品进入流通环节，故应认定余建辉此次贩卖毒品属于既遂。3、余建辉虽在侦查阶段供认贩毒，但在一审庭审中否认贩毒，故原判认定其翻供、认罪态度一般是正确的。4、本案涉案毒品虽然没有流入社会，但这不属于法定、酌定的从轻情节，故不能以此为由要求从轻处罚。5、原判判处余建辉死刑缓期二年执行，附加刑为剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并无不当。在判决生效后执行该附加刑时，依法会保留余建辉及其扶养的家属必需的生活费用。6、余建辉贩卖甲基苯丙胺的数量超过1000克，原判判处其死刑缓期二年执行并无不当。7、根据余建辉、冯沃武的供述及黄孝彬的证言，可以证实余建辉在短时间内向黄孝彬及“阿柴”购买过大量毒品，故其所作的购买毒品用于贩卖的供述是可信的。余建辉、冯沃武贩卖数量大的毒品，从其二人住处缴获的其它少量毒品亦应计入贩卖的总数量，二人有吸食毒品的情节可在量刑时予以考虑。虽未能查清余建辉将毒品贩卖给何人，但不影响认定其构成贩卖毒品罪。
本院认为，上诉人余建辉、原审被告人冯沃武无视国家法律，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，余建辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；冯沃武起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。冯沃武归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余建辉及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周金华
代理审判员 王 雪
代理审判员 张伟伟
二〇一五年六月十二日
书 记 员 郑振彬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。