广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终780号
上诉人（原审原告）：刘业华，男，汉族，户籍所在地：湖北省建始县，现住中山市，公民身份号码：×××3018。
委托代理人：黄秋媚，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王仁双，男，汉族，户籍所在地：重庆市巫山县，公民身份号码：×××0031。
被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
负责人：乔瑞。
被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：柳州市。
法定代表人：杜少华，董事长。
被上诉人（原审被告）：二十二冶集团天津建设有限公司珠海分公司，住所地：珠海市。
负责人：安建光，总经理。
委托代理人：王晓冰，男，汉族，××年××月××日出生，住河南省清丰县。
委托代理人：吴在霖，男，汉族，××年××月××日出生，住福建省霞浦县。
被上诉人（原审被告）：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地：天津市滨海新区。
法定代表人：李艳来，总经理。
委托代理人：王晓冰，男，汉族，××年××月××日出生，住河南省清丰县。
委托代理人：吴在霖，男，汉族，××年××月××日出生，住福建省霞浦县。
被上诉人（原审被告）：珠海辉伟装饰设计有限公司，住所地：珠海市南屏科技工业园屏东一路8号（厂房）A区。
法定代表人：宋德伟。
委托代理人：曾亮，广东国硕律师事务所律师。
委托代理人：王瞭。
刘业华与十一冶建设集团有限责任公司珠海分公司（以下简称十一冶珠海公司）、二十二冶集团天津建设有限公司珠海分公司（以下简称二十二冶珠海公司）、二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶）、珠海辉伟装饰设计有限公司（以下简称辉伟公司）因健康权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第2337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘业华称，2014年8月31日，王仁双雇请刘业华到珠海市前山西门处前山B区旧村改造项目工程工地做架子工安装脚手架，由王仁双支付工资，每日工资500元。2014年9月5日下午三时，刘业华在施工作业期间，因旁边工友没有接好钢管，导致钢管掉落砸伤刘业华，后送珠海市香洲区人民医院抢救。
2014年9月5日，刘业华入住珠海市香洲区人民医院，住院20天。2014年9月25日，刘业华办理出院手续，出院诊断为：1.左侧第9、10后肋骨骨折；2.左侧少量血气胸；3.左肺挫伤。出院医嘱：1.需继续治疗；2.出院带药；3.加强营养，休息4周；4.6个月内避免重体力劳动，定期返院复查CT或DR；5.随诊。刘业华主张其误工天数应为48天，十一冶珠海公司、二十二冶珠海公司、二十二冶、十一冶、辉伟公司对刘业华主张的误工天数均无异议。
刘业华提交王仁双出具的《现场证人证明》，上写“本人王仁双，男，39岁，身份证号码：××，联系电话：159××××2500，与伤者刘业华是工友关系，本人于2014年8月31日起至2014年9月5日在前山西门十一冶工作，岗位（工种）是外架搭建，2014年9月5日15点左右，因工友刘业华受伤，当时我不在一起，在另一头听人叫后我赶到现场后公司用出租车送到医院，在场的人员有王仁双、李某、王仁安、王仁德、王仁环，刘业华受伤后，公司叫出租车由王仁双、龙永宏一同送往香洲区人民医院治疗。以上内容全部属实，愿承担法律责任，特此证明。证明人：王仁双。2014年9月5日。”
刘业华主张辉伟公司法定代表人宋德伟支付了刘业华的全部医疗费，并给刘业华和护理人员共1000元现金作生活费。辉伟公司对此不予认可。
刘业华于2014年10月13日自行委托广东正光法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定，××致残等级（GB／T16180-2006）》标准作出广某司某所（2014）法临鉴字第782号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“伤者刘业华伤残等级评定为九级。”发生鉴定费1500元，已由刘业华支付。辉伟公司主张刘业华评定伤残依据的是工伤标准而非《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，不能适用于本案人身损害赔偿，对鉴定报告不予认可，并申请重新鉴定。2015年10月12日，在原审法院向刘业华释明相关法律关系及法律后果后，刘业华表示不同意按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行伤残等级鉴定。
辉伟公司提交王仁双出具的《证明》，上写“本人王仁双，男，1975年5月19日出生，身份证号码：××。我给刘业华写的《现场证人证明》落款日期是2014年9月5日，是刘业华骗我写的，不是本人的真实意思表示。2014年9月25日，刘业华找我骗我说他有保险赔偿，要有个证人，出具他受伤及工作单位的证明，要求我帮他，我就按他的意思和要求写了，我写的这个内容不是事实，证明落款日期是按照刘业华的要求写成2014年9月5日，他说是保险公司要求的。我以前和刘业华是工友关系，那是今年初以前的事，刘业华受伤时，我和刘业华早已不是工友，我和刘业华不是在前山西门十一冶工作，我也从来没有带刘业华到十一冶和二十二冶公司的工地上工作和做事。龙某是刘业华的舅子，是亲戚关系。证明人：王仁双。2014年11月17日。”
刘业华称其2014年10月1日去南屏找王仁双，王仁双约其10月5日到其家里来，2014年10月5日，在王仁双家楼下王仁双亲笔书写《现场证人证明》给刘业华，因刘业华于2014年9月5日受伤住院，所以王仁双就把落款日期写成了2014年9月5日。辉伟公司称，其提交王仁双的《证明》是王仁双在收到法院的应诉材料后，为了澄清以前做假证的事实，来说明事情经过的。
在原审法院询问辉伟公司刘业华起诉时并未起诉辉伟公司，为何王仁双不找十一冶珠海公司、二十二冶珠海公司、二十二冶、十一冶澄清而找辉伟公司澄清，辉伟公司称王仁双是把《证明》写给包工头，后辗转到辉伟公司手中，但辉伟公司对从何人手中拿到该份《证明》及包工头是谁均不清楚。
刘业华申请证人龙某出庭作证，龙某称刘业华是其妹夫，2014年8月30日两人通过王仁双介绍进入前山西门十一冶工地做架子工，由王仁双发放工资，每日最低收入500元。2014年9月5日下午三点，刘业华在工地受伤，公司负责人将刘业华送到香洲区人民医院，缴纳3000元押金，并帮刘业华办理好住院手续后离开。
刘业华主张其有被扶养人一名，儿子刘某，2012年3月3日出生。
另查明，二十二冶珠海公司提交《建筑工程施工许可证》，显示涉案工地前山商业区沿街商业工程项目总承包方为二十二冶。二十二冶提交《投标书》及《中标通知书》，显示2014年8月14日十一冶向二十二冶投标前山旧村改造商品房区商业部分AB段商铺土建工程。2014年8月18日，二十二冶出具《中标通知书》确定十一冶为前山旧村改造商品房区商业部分AB段商铺土建、机电工程的中标单位。二十二冶另提交《申请函》，显示十一冶及辉伟公司于2014年10月13日联合向二十二冶提出申请，将十一冶中标的前山旧村改造商品区商业部分A／B段、C段土建、机电安装工程转由辉伟公司负责施工。
原审庭审中，十一冶及十一冶珠海公司称，十一冶虽中标，但没有实际施工，从工程中标开始就是辉伟公司进场施工。二十二冶称2014年10月13日经十一冶和辉伟公司联合申请后，二十二冶同意转为辉伟公司施工，工地前后施工人员没有大的变动，没有撤场进场手续。辉伟公司称，根据申请函内容看辉伟公司是2014年10月13日之后开始施工。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘业华主张其由王仁双聘请到涉案工地做工，有王仁双出具的“现场证人证明”明确认可及证人龙某出庭作证，且证人龙某与刘业华均向法庭出示了外观相同的工地门禁卡，刘业华也能准确说出工地名称、施工内容，其对受伤事实的举证已经可以形成证据链，予以采信。至于辉伟公司本案提交的声称为王仁双2014年11月17日出具的“证明”，王仁双作为本案被告和赔偿义务人，其在书面向刘业华承认事发经过后，再次书写证明否定相关事实，并无证据佐证，不予采信。刘业华因提供劳务自己遭受人身损害，并无过错，接受劳务的王仁双应对刘业华本次事故损失承担全部赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案事故发生于2014年9月5日，虽在辉伟公司与十一冶2014年10月13日联合向二十二冶申请转包之前，但十一冶本案中称中标后从未施工，实际一直是辉伟公司在施工，二十二冶也称在2014年10月13日之后施工现场并无大的人员变动，无十一冶撤场及辉伟公司进场施工的交接过程。此外，刘业华2014年11月11日向原审法院起诉时并未将辉伟公司列为被告，原审法院是在2015年3月11日第一次开庭审理时，经二十二冶当庭披露方知晓辉伟公司与本案的关联性，经刘业华申请后追加辉伟公司为共同被告。但是，王仁双2014年11月17日从原审法院领取应诉资料后，立即向辉伟公司出具“说明”并由辉伟公司在参加诉讼后作为证据提交，也反证了发生事故时实际施工方是辉伟公司而非十一冶。综上分析，认定王仁双发生事故时实际施工单位是辉伟公司而非中标的十一冶。
二十二冶虽是在2014年10月13日后正式同意转由辉伟公司施工，但十一冶中标后时间不长即书面申请转由辉伟公司施工，且二十二冶庭审中称2014年10月13之前和之后的施工人员并无变化，也可推知其是明知实际施工单位一直是辉伟公司而非十一冶。综上，十一冶中标后将工程转包给没有施工资质的辉伟公司，辉伟公司又将工程分包给同样没有资质的王仁双，二十二冶作为发包方，不但未加阻止反而在2014年10月13日后正式同意，故按前述法律规定，辉伟公司、十一冶、二十二冶均应对本案事故承担连带赔偿责任。
本案中，二十二冶珠海公司为二十二冶的分支机构，十一冶珠海公司为十一冶的分支机构，涉案的事件与二十二冶珠海公司、十一冶珠海公司并无直接关联，对刘业华要求二十二冶珠海公司、十一冶珠海公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，对刘业华本案主张的赔偿项目及金额核定如下：
1.误工费。刘业华主张误工天数为48天，十一冶珠海公司、二十二冶珠海公司、二十二冶、十一冶、辉伟公司均无异议，予以认定。刘业华主张王仁双按每日500元标准支付其工资，十一冶珠海公司、二十二冶珠海公司、二十二冶、十一冶、辉伟公司均不认可，刘业华亦未提交证据证明其有固定收入或最近三年半平均收入，不予认定。参照上一年度土木工程建筑业职工平均工资52188元／年，误工费计算为6863元（52188元／年÷365天×48天）。
2.护理费。刘业华在珠海市香洲区人民医院住院20天，未有医嘱证明需陪护，其主张护理费没有法律依据，不予支持。
3.住院伙食补助费。刘业华住院20天，其请求按每天住院伙食补助费100元计算，予以准许，住院伙食补助费为2000元（100元／天×20天）。
4.营养费。刘业华提交的出院医嘱上注明需“加强营养”，其主张营养费3000元，数额合理，予以支持。
5.残疾赔偿金及被扶养人生活费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘业华提交的广东正光法医临床司法鉴定所作出的广某司某所（2014）法临鉴字第782号《司法鉴定意见书》依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准评残，不能作为本案人身损害赔偿纠纷的定残依据，在原审法院向刘业华释明相关法律规定及不配合鉴定的法律后果后，刘业华仍向原审法院表示不同意按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级评定，依法应承担举证不能的不利后果。刘业华按九级伤残主张残疾赔偿金及被扶养人生活费，没有法律依据，不予支持。
6.精神损害抚慰金。刘业华工地作业时受伤，虽未达伤残，但其伤情客观上造成了日后工作和生活的困难，主观上受到了精神伤害，结合本案因果关系，酌情支持精神损害抚慰金4000元。
综上，刘业华误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计15863元，王仁双应赔偿15863元，辉伟公司、十一冶、二十二冶对此承担连带赔偿责任。
刘业华自行委托司法鉴定，但该《司法鉴定意见书》因适用标准不符合本案法律关系，不能作为本案依据，其支出的鉴定费1500元应自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、王仁双于判决发生法律效力之日起五日内向刘业华赔偿误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计人民币15863元；
二、珠海辉伟装饰设计有限公司、十一冶建设集团有限责任公司、二十二冶集团天津建设有限公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回刘业华的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2358元、鉴定费1500元，共计3858元，由刘业华负担3504元，王仁双负担354元。
一审判决后，刘业华不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判王仁双、辉伟公司、十一冶、二十二冶连带支付刘业华误工费24000元、护理费2400元、营养费3000元、残疾赔偿金46677.24元、被抚养人生活费13349.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1500元，合计人民币102926.84元。事实及理由：一、原审判决核定上诉人的误工48天误工费仅为6863元是错误的。上诉人主张被上诉人王仁双按每日500元标准支付其工资是有依据的，也是合乎建筑业薪资行情的。原审参照上一年度土木工程建筑业职工平均工资52188元／年，除以365天计算刘业华误工48天的误工费仅为6863元，即上诉人日工资仅为143元／天，远远低于市场行情，无任何合理性。众所周知，建筑小工的日工资都高达200元／天，更何况需要一定技术的架子工呢？原审简单地以上诉人没有提供证据为由参照上年度平均工资标准显示公平。上诉人不是不提供工资标准证明，而是无法提供。鉴于建筑业的特殊性，一般都是现金结算，工资领取结算单据等证据完全掌握在被上诉人手中，因此，原审如果责令被上诉人提供上诉人及上诉人工友的工资领取结算单，则上诉人工资标准问题自然一清二楚。二、关于护理费，原审认定未有医嘱证明上诉人住院期间需陪护，则不予支持护理费是错误的。××例》、《出院小结》的记载，上诉人左侧第9、10后肋骨骨折，按常理骨折后需要绝对卧床治疗，休息一段时间，陪护是必须的。因此上诉人主张护理费2400元合理合法，应予支持。三、关于残疾赔偿金及被抚养人生活费，上诉人在工作中受伤，××致残等级（GB／T16180-2006）》标准进行伤残等级评定合法合理，并无不当，因此原审判决不采信上诉人提供的《司法鉴定意见书》，进而不支持上诉人按九级伤残主张残疾赔偿金及被抚养人生活费是非常错误的。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用不当，所以上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判各被上诉人连带支付上诉人误工费24000元、护理费2400元、营养费3000元，残疾赔偿金46677.24元，被抚养人生活费13349.6元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1500元，合计人民币102926.84元。
王仁双未进行答辩。
十一冶珠海公司未进行答辩。
十一冶未进行答辩。
二十二冶、二十二冶珠海公司答辩称：原审法院对于二十二冶需要承担连带责任认定不清晰，二十二冶不需要承担连带责任。
辉伟公司答辩称：刘业华的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决判项中明显违背法律规定及判例习惯，在刘业华没有被评定为伤残等级的情况下还支持其精神损害抚慰金，判项本身存在问题，但是辉伟公司为了减少诉累及出于人道主义的角度出发没有提起上诉。辉伟公司认为二审对刘业华的上诉请求应当依法驳回，维持原判
本院对原审查明的事实予以确认。
本院针对刘业华的上诉请求评判如下：一、关于误工费的赔偿标准问题。刘业华主张王仁双与其约定按每日500元标准支付工资，并申请证人出庭作证。但因为证人龙某与刘业华有利害关系，且两人在庭上对工资的解释不尽一致，故本院不能确认这一事实，刘业华应承担举证不能的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审因此参照上一年度土木工程建筑业职工平均工资52188／年计算误工费符合规定，本院予以维持。二、关于护理费问题。原审以无医嘱证明为由不予支持，刘业华及证人龙某则认为王仁双叫龙某在医院照顾刘业华，龙某也没再回去上班。本院认为，刘业华受伤后即被王仁双与龙某一同送往医院救治，鉴于龙某与刘业华的亲戚关系，加之刘业华尚需作进一步的检查，王仁双要求龙某留下照顾刘业华符合人之常情，本院对这一事实予以采信。故虽然没有医嘱，王仁双仍应依约定支付护理费。对刘业华的该项上诉请求，本院予以支持。三、关于残疾赔偿金及扶养人生活费问题。刘业华以司法鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准所作的定残结论来作为人身损害赔偿纠纷的定残依据不当，其又不同意按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级评定，依法应承担举证不能的不利后果。原审处理并无不当，本院予以维持。四、关于精神损害抚慰金及鉴定费问题。由于刘业华的伤残尚达不到等级评定的程度，故对其精神损害抚慰金的请求不宜支持。鉴于被上诉人没有上诉，本院对原审支持的4000元径予确认。至于鉴定费，属于刘业华委托有误产生之费用，应自行承担。
综上所述，原审认定事实清楚，但部分处理不妥。刘业华的上诉部分有理，本院予以支持，部分无理，本院予以驳回。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第2337号民事判决第二、三、项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第2337号民事判决第一项为：王仁双于本判决发生法律效力之日起五日内向刘业华赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计人民币18263元；
一审案件受理费2358元，由刘业华负担1940元，王仁双负担418元；二审案件受理费2358元（本院已同意刘业华缓交至2016年5月7日），由刘业华负担1940元，王仁双负担418元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志俊
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一六年四月十二日
书 记 员 罗发强