河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第994号
上诉人（原审被告）赵会营。
委托代理人麻文波，河南洛韵律师事务所律师。代理权限为特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为出庭陈述、举证、质证、辩论，代为调解、和解等。
委托代理人刁复兴，河南天保律师事务所律师。代理权限为特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解等。
被上诉人（原审原告）王黎明。
委托代理人王献方，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，提起反诉，申请执行，代领法律文书等。
上诉人赵会营因与被上诉人王黎明合伙纠纷一案，前由卢氏县人民法院于2012年2月22日作出（2011）卢民二初字第166号民事判决，宣判后，王黎明、赵会营均不服，向本院提起上诉。本院于2012年7月27日作出（2012）三民终字第189号民事裁定书，认为原判决事实不清，证据不足，裁定撤销卢氏县人民法院（2011）卢民二初字第166号民事判决书，将该案发还卢氏县人民法院重新审理。卢氏县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2013年6月17日作出（2012）卢民二初字第138号民事判决。宣判后王黎明不服，向本院提起上诉，本院于2013年10月24日作出（2013）三民四终字第245号民事裁定书，认定原判决认定事实不清，裁定撤销卢氏县人民法院（2012）卢民二初字第138号民事判决书，再次将该案发还卢氏县人民法院重新审理。卢氏县人民法院另行组成合议庭，于2014年6月24日作出（2014）卢民一初字第9号民事判决。宣判后，赵会营不服向，本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人赵会营及其委托代理人麻文波、刁复兴，被上诉人王黎明及其委托代理人王献方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：王黎明与赵会营妻子系姨表兄妹。2002年7月20日，赵会营与卢氏县地灵矿业开发公司签订协议书，以48万元的价格将位于卢氏县横涧乡下柳村钼选厂购买。后赵会营将选厂承包给新乐飞有色金属有限公司五年，用于选矿，由新乐飞有色金属有限公司支付其承包费，之后选厂基本处于停业状态。后，王黎明认为横涧乡下柳村钼选厂系他与赵会营合伙购买，因其作为公务员身份不便出面，由赵会营具体负责经营管理，现在赵会营私自将合伙体经营收入据为己有，瞒报收入并拒绝向他分配，赵会营认为该选矿厂系其个人出资，与王黎明并非合伙关系，双方对此产生分歧，王黎明遂诉至法院，要求赵会营支付其合伙经营收入80万元，并均等分割合伙体财产。
2011年9月8日，原审法院依王黎明申请对案件所涉财产进行保全，并制作（2011）卢民二初字第166-1号民事裁定书，财产清点笔录中显示保全财产有：1、土地使用权：横涧乡下柳村明营选矿厂百分之五十的土地使用权；2、选厂设备：浮选机2排8组、球磨机管钳1把、搅拌机桶2个（包含电机）、一级破石机一套、配电柜一个、二级破石机一套、皮带传送一套、自动给料机一套、粉磨机一套、浮选机、减速机、315变压器一台、160变压器一台、动力配电柜3个、抽水泵一台、7.5千瓦潜水泵；3、化验室遭盗窃，无贵重器材。
庭审中，赵会营提出横涧乡下柳村选矿厂土地已被卢氏县横涧乡人民政府征用，由横涧乡人民政府向其支付土地补偿款20万元，该选矿厂其余设备仍被法院采取保全措施。
另查明：2005年8月赵会营与案外人薛建忠就横涧下柳村选矿厂曾在原审法院进行过诉讼，在诉讼中王黎明系赵会营的委托代理人。2007年1月5日在原审法院主持下赵会营与薛建忠达成调解协议，2007年1月10日原审法院作出（2006）卢民二初字第141号调解书，由赵会营一次性给付薛建忠选厂转让费118000元，款交法院转薛建忠，横涧下柳村选矿厂归赵会营所有。
2002年11月王黎明、赵会营签订的《合资经营下柳明营选矿厂协议书》主要内容为：“该厂投资二人共同投资，股份各半；具体经营办法，经二人合议推荐赵为该厂法人代表，王为该厂财务主管，在经营中双方务必达成一致意见方可实施，任何单方擅自决定无效，否则，造成损失由造成者负全部责任；管理办法，根据条件，由赵就近负责管理，除承包者接管的财产外，其余财产存放赵家或厂内仓库，主要财产见登记表；厂内所有财产属王、赵两人共同所有，诚信合作、若有违者以股金处罚；时间2002年11月；双方签名：王黎明、赵会营”。
原审认为：王黎明提交的《合资经营下柳明营选矿厂协议书》和与新乐飞有色金属有限公司签订租赁协议以及财产移交表显示均有王黎明与赵会营二人签名，并提交2002年7月19日王黎明在中国农业银行卢氏县支行储蓄存款存单两张，该存单显示王黎明在中国农业银行卢氏县支行储蓄存款存单支取情况，该存单支取时间在赵会营购买横涧乡下柳村选矿厂前一日，能够印证王黎明出资与赵会营共同购买选厂的事实，赵会营虽辩称在购买该选厂时，其向王黎明借钱，并以新乐飞公司支付的租金向王黎明还款，但庭审中赵会营对借款数额、还款时间、还款次数的辩解均无法清楚陈述，同时王黎明又对其在公安局的询问笔录作了合理的解释，该系列证据能够证实赵会营购买横涧乡下柳村选矿厂王黎明参与出资的事实，即王黎明与赵会营系合伙关系的事实。
庭审中，赵会营提出其经营的横涧乡下柳村选矿厂所占土地被横涧乡人民政府征用，所得土地补偿款为20万元，其余财产经人民法院采取保全措施由其保管，该查明部分财产应当由赵会营与王黎明进行分割，依照其协议，王黎明应享有该选厂土地及选矿厂设备的一半份额，因选厂土地已被征用，故所得土地补偿款应当向王黎明支付10万元，其余财产各自占有1／2份额；另外，王黎明主张其提供卢氏县矿管局矿产品监督管理站和卢氏县矿产品“一站式”管理办公室调拨单154张和证人贺新举证言，能够认定赵会营出售尾矿款获利260余万元，其要求分配80万元，但这些调拨单仅能证实2008年卢氏县部分选厂拉走的铁粉和硫粉获利状况，不能显示该矿产品的详细来源，即不能排除这些选厂通过其它途径获取矿源的可能性，也不能必然反映赵会营2008年私自出售尾矿渣获利状况，也无法证实赵会营实际获利情况，且横涧乡下柳村选矿厂尾矿渣系先后实际承包经营该选矿厂的经营人在经营活动中所遗留，也无法确定其所有权归属，故对于王黎明分得合伙盈利款80万元的诉求不能成立。依照依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、三十四条、《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，处理意见如下：一、限赵会营于本判决生效之日起十日内支付王黎明10万元。二、卢氏县下柳村明营选矿厂百分之五十厂房设备（浮选机2排8组、球磨机管钳1把、搅拌机桶2个（包含电机）、一级破石机一套、配电柜一个、二级破石机一套、皮带传送一套、自动给料机一套、粉磨机一套、浮选机、减速机、315变压器一台、160变压器一台、动力配电柜3个、抽水泵一台、7.5千瓦潜水泵1台）归王黎明所有。三、对王黎明的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、保全费500元、鉴定费1000元，由王黎明负担10500元，由赵会营承担2800元。
宣判后，赵会营不服，上诉称：1、王黎明对《合资经营下柳明营选矿厂协议书》第一页内容私自篡改，且该协议第一页无赵会营签名，不能证明该协议是赵会营的真实意思表示。2、赵会营原审提交的王黎明在公安机关的询问笔录证明赵会营与王黎明之间不存在合伙关系。3、即便合伙协议存在，王黎明既没有出资也没有参与实际经营，不符合民事合伙的法律特征，一审以推理方式认定合伙关系成立缺乏事实和法律依据。4、横涧乡支付的20万元系预付资金，依据协议是多退少补，征用土地涉及的相关内容的评估价格为93650元，现在政府要求赵会营把超出评估价的金额退回，一审判决赵会营支付王黎明10万元错误。5、原审在没有进行合伙清算的情况下，判决选矿厂的厂房、设备的50%归王黎明错误。总之，原判认定事实不清、证据不足，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
王黎明答辩称：1、一审确认双方系合伙关系正确。王黎明提交的书面合资经营协议和双方与新乐飞公司的租赁协议书，证明王黎明与赵会营系合伙关系；卢氏县农业银行存单取款凭证，证实王黎明在合伙协议达成后取款合伙购买选厂出资的事实；法院调取的工商银行现金支票复印件三张，证实合伙期间新乐飞公司支付的承包费赵会营领取并分给王黎明一半的事实，2、王黎明提交的卢氏县横涧乡钼选厂转让协议书、财产清点表均证实一审判决的房产及设备系合伙购买的财产，赵会营在一审中认可横涧乡政府因征用选厂土地对其补偿20万元，一审判决对上述财产进行平均分配是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人赵会营向法庭提交六组证据：1、评估报告及协议书各一份。拟证明一审认定卢氏县横涧乡人民政府给赵会营的20万元土地补偿款实际上是尾矿搬迁费和31亩河滩地的租赁费损失，且该20万元是预付款，实际评估价为93650元，赵会营需根据评估情况向补偿人多退少补，一审判决将补偿的20万元作为选厂占用的土地补偿款进行分配是错误。2、照片2张、收条3张。拟证明假若合伙关系成立，赵会营为厂门口道路维修花费6万余元。3、选厂的电费缴费单15张及看厂人员部分工资表。拟证明一审法院判决漏掉了选厂经营期间费用支出。4、卢氏县国土资源局向赵会营下发的《告知、听证通知书》一份。拟证明选厂占用土地被卢氏县国土资源局认定为非法土地，不能作为合伙财产进行分配。5、《关于出让土地、出租河滩协议书》一份。拟证明修路占用的31亩河滩地是卢氏县矿产开发公司租用横涧乡下柳村的土地，后卢氏县矿产开发公司将该地转租给卢氏县民富钼业科技开发有限公司，卢氏县民富钼业科技开发有限公司又转租给卢氏县地灵矿业开发公司，卢氏县地灵矿业开发公司又转租给赵会营，但均没有办理租赁手续。
经庭审质证，被上诉人王黎明对第一组证据不认可，认为评估报告系单方委托评估，且已超过有效期，应为无效，横涧乡政府修路对选厂造成根本性破坏，补偿20万是合伙财产，如果以后实际要退，会和赵会营共同负责；一审时王黎明曾申请法院调取上诉人提交的该份协议书，一审法院没有调取，现在上诉人提交不是新证据。对第二组证据不认可，认为2张照片、3张收条及看厂人员工资表不能证明是选厂花费。对第三组证据不认可，认为选厂处于停止状态，不产生电费，与本案无关。对第四组证据不认可，认为选厂占有土地是国有土地，是买厂转让所得，土地证现在赵会营手里，选厂有合法管理权，没有过户是转让方的责任。对第五组证据无异议，选厂占地16.8亩，租赁河滩地31亩，这些均是从地灵公司转让而来的，均是合伙财产。
二审查明：下柳村选厂占用的土地及房产登记在卢氏县民富钼业科技开发有限公司名下，土地性质为国有土地，选厂历经两次转让，占用土地及房产均没有办理过户手续。
2013年，卢氏县横涧乡人民政府修路，征用了选厂租赁的31亩河滩地，横涧乡人民政府向赵会营补偿尾矿搬迁费和租赁费损失20万元，后横涧乡政府委托河南中和联合资产评估事务所评估，赵会营实际损失为93650元，其中土地租赁费评估价值38750元，尾矿搬迁费评估价值54900元。
一审认定“横涧乡下柳村选矿厂所占土地被横涧乡人民政府征用，所得土地补偿款为20万元”属事实认定错误，本院更正为：“横涧乡下柳村选矿厂租租赁的31亩河滩地被横涧乡人民政府征用，横涧乡人民政府预付赵会营土地补偿款及尾矿搬迁补偿费共计20万元。”
二审经审理查明的其他事实与原审一致。
本案经合议庭评议并报经本院审判委员会研究认为，王黎明提交的合伙协议上有王黎明与赵会营的亲笔签名，赵会营虽对该合伙协议不予认可，但并未提供相反证据推翻该合伙协议的真实性。赵会营称王黎明并未对选厂进行出资，但法院调取的卢氏县农业银行存单取款凭证，证实王黎明在2012年7月19日从中国农业银行取款74000元的事实，王黎明主张该笔款项系其投资购买选厂的部分支出，赵会营主张其在购买选厂前因资金不足曾向王黎明借过钱，但对该主张双方均未提供证据予以证明。综合王黎明提交的合伙协议、取款凭证、购买选厂时王黎明的财产接交人身份、王黎明和赵会营共同与新乐飞公司签订的租赁协议书以及王黎明连续三年从新乐飞公司收取一半承包费的事实，可以认定王黎明与赵会营对选厂共同投资、共同经营、共同收益的事实，符合民事合伙的构成要件。赵会营虽提出相反证据，但不足以推翻选厂系赵会营与王黎明合伙经营的事实，且与王黎明主张的赵会营对外代表选厂从事经营活动的说法并不矛盾。因此，原审法院综合双方提交的证据材料认定王黎明与赵会营系合伙关系并无不当，本院予以维持。
赵会营上诉称因选厂没有清算，不应将设备、厂房等进行分割，但自2008年以来，选厂一直由赵会营主持经营，赵会营应举证证明选厂经营亏损及对外负债情况，但赵会营并无相应证据予以证明，原审判决将现有土地补偿款及厂房设备作为合伙财产平均分配并无不当，本院予以维持。
赵会营上诉称20万元补偿款系预付款，实际评估价值仅为93650元，即使分配也只应在评估价值内予以分配，因赵会营已实际得到20万元补偿款，且并未将相应补偿款实际退回补偿人；尾矿搬迁费虽为选厂支出，但对尾矿搬迁是否存在及实际支出数额，赵会营并未提供证据予以证实。因此，对赵会营的该主张本院不予支持。
关于选厂占用土地，因该土地性质为国有土地，登记的使用权人为卢氏县民富钼业科技开发有限公司，赵会营、王黎明与卢氏县民富钼业科技开发有限公司没有依法办理国有土地使用权转让手续，因此，选厂占用土地使用权不能作为合伙财产进行分配。
综上所述，原审认定事实部分错误，但不影响本案判决结果，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人赵会营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
代理审判员 苏国娜
代理审判员 焦玉兰
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 李 红