山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再字第102号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：郭慈修，男，1950年5月1日出生，汉族，农民，住山东省莱芜市。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：董之香，女，1951年6月24日出生，汉族，农民，住山东省莱芜市。
两申请再审人委托代理人：陈兆，女，1958年9月10日出生，汉族，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者，住山东省济南市。
两申请再审人委托代理人：董志勇，男，1949年1月17日出生，汉族，山东省电影公司干部，住山东省济南市，系董之香之兄。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕雅男，男，1980年10月12日出生，汉族，无业，住山东省济南市。
申请再审人郭慈修、董之香因与被申请人滕雅男雇员损害赔偿纠纷一案，不服本院（2011）济民五终字第652号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年10月31日作出（2013）鲁民申字第941号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郭慈修、董之香的委托代理人陈兆、董志勇，被申请人滕雅男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月15日，一审原告郭慈修、董之香起诉至济南市市中区人民法院称，郭慈修、董之香之子郭增宝生前受雇于滕雅男从事工程管理、监督、协调工作。2009年9月30日，滕雅男指派郭增宝到“唐山赵各庄至唐海一农场”执行上述工作任务，后郭增宝在搭乘工程发包人王凤军驾驶的汽车返回唐山驻地途中发生交通事故死亡。根据法律规定，滕雅男作为雇主应当对郭增宝的死亡承担赔偿责任。郭增宝死亡后，郭慈修、董之香多次找滕雅男协商，滕雅男拒不赔偿。为维护合法权益，现诉至法院，请求判令滕雅男赔偿丧葬费、死亡赔偿金、生活费、精神损害抚慰金等共计356220元。诉讼过程中，郭慈修、董之香变更诉讼请求，仅要求滕雅男赔偿两原告死亡赔偿金356220元。一审被告滕雅男辩称，1、与郭增宝不是雇佣关系，滕雅男不是郭增宝的雇主。郭慈修、董之香诉称郭增宝与滕雅男系雇佣关系无事实及法律依据，证据不足，滕雅男不应当承担郭慈修、董之香主张的雇主损害赔偿责任。本案中，滕雅男与郭增宝之间没有雇佣合同，郭增宝也没有接受滕雅男的控制、指挥、监督，无需服从滕雅男的管理，滕雅男也从未向郭增宝支付过报酬。2、郭增宝与滕雅男是合伙关系，合伙经营工程，滕雅男作为合伙人，对郭增宝的死亡不应当承担任何责任。滕雅男与郭增宝及王某某三人达成合伙协议，约定共同出资合伙经营河北唐海填海工程的土石方等的运输工程，约定三人共同经营、共同劳动、共享盈利、共担亏损。3、郭增宝并非在履行合伙事务过程中死亡，其因个人原因外出发生交通事故意外死亡，滕雅男对此并无过错，不应承担郭增宝死亡的赔偿责任。根据道路交通事故认定书，事故发生地距离工程施工地点一百余公里，且该地也不在合伙工程运输路线上，事发当日也没有任何需要郭增宝外出工作的安排，因此郭增宝死亡非履行合伙事务时发生。4、从本案侵权主体看，郭增宝的死亡是因为发生交通事故，真正的侵权赔偿人应为交通事故肇事方而非滕雅男。综上，请求依法驳回郭慈修、董之香诉讼请求。
济南市市中区人民法院一审查明，郭慈修、董之香系郭增宝父母。2009年8月22日，滕雅男作为承包方（乙方）与案外人王凤军作为发包方（甲方）签订工程施工合同一份，约定：“......第一条：工程概况（1）工程名称：唐海填海工程。施工地点：唐山赵各庄至唐海一农场......工程开竣工时间：2009年8月28日至2010年8月27日......第四条：双方责任及违约（1）甲、乙双方互派代表到现场，负责工程管理、监督、协调工作，如有代表变更时，提前通知对方，并办好交接手续（后附相关责任人身份证复印件）......甲方：王凤军主管负责人（签字）：王凤军（捺印）金旭山（捺印）乙方：滕雅男主管负责人（签字）：王某某（捺印）郭增宝（捺印）2009年8月22日”。2009年9月30日14时许，案外人王凤军驾驶面包车（车上乘坐郭增宝）沿唐曹高速由南向北行驶至唐山方向3公里＋500米处时，与在高速上绿化作业的李素花相撞，后又与前方刘学伟驾驶的货车尾部相撞，造成两车受损，王凤军、郭增宝、李素花死亡的交通事故。唐山市公安交通警察支队作出唐公交（2009）第01一0185号道路交通事故认定书，认定王凤军承担事故主要责任，刘学伟承担事故次要责任，李素花、郭增宝无事故责任。2010年1月，郭慈修、董之香因其子郭增宝在上述交通事故中死亡，向河北省唐山市丰南区人民法院针对肇事车辆车主、司机刘学伟及其所属单位、王凤军的继承人提起道路交通事故损害赔偿，要求上述各方赔偿郭慈修、董之香死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、交通费、住宿费、存尸费、处理事故误工费及精神损失费共计469778元。经调解，河北省唐山市丰南区人民法院作出（2010）丰民初字第553号民事调解书，司机刘学伟所属单位一次性赔偿郭慈修、董之香各项损失13万元，双方无其他纠纷。该调解书已履行完毕。现郭慈修、董之香主张根据2009年8月22日签订的工程施工合同，滕雅男系承包方，郭增宝系承包方的主管负责人，是工程承包方的代表，负责工程管理、监督和协调工作，因此其子郭增宝与滕雅男形成雇佣关系，郭增宝在从工地回唐山市驻地过程中发生交通事故死亡，滕雅男作为郭增宝雇主应当承担雇主责任；郭慈修、董之香申请证人宋某乙出庭作证，宋某乙自述系郭增宝表妹，2008年8月15日左右其与郭增宝通电话时郭增宝曾说和几个朋友合伙搞一个项目要投钱，但由于其没有钱，只能给他们打工；提交郭慈修、案外人郭祥修、委托代理人董志勇出具的证明，证实滕雅男曾亲口告知郭增宝的亲属，郭增宝在这个工程中没有投入资金，滕雅男就是郭增宝的领导和负责人。滕雅男对合同无异议，但主张仅凭签字位置不能证实郭增宝与被告形成雇佣关系；对证人证言不予认可。滕雅男主张其与郭增宝及案外人王某某系合伙关系，三人共同出资承揽本案所涉工程，最终结算为扣除费用后均分，其从未给郭增宝发放过工资，并且三人共同雇佣了案外人马某监督装车和运输，已经支付给马某1个月的工资。滕雅男申请证人王某某、马某、刘某出庭作证，王某某陈述其与滕雅男及郭增宝系合伙关系，一起出资干涉诉工程，郭增宝为这个工程投入资金3万元，具体干活时是郭增宝和马某一组，其和滕雅男一组，按约定是一周倒班一次，郭增宝出事那天是郭增宝和马某在工地值班，不清楚郭增宝为何坐车离开工地；马某陈述其与滕雅男系朋友关系，滕雅男找他来工作，工作过程中知道滕雅男和郭增宝、王某某是合伙关系，8月下旬其已经领取了1万元的工资，工地具体干活是其和郭增宝一组，滕雅男和王某某一组，郭增宝出事那天是其和马某在工地值班，中午12点左右郭增宝说要出去一会儿，不知道干什么去了；刘某陈述其与滕雅男及郭增宝都是朋友，2009年6、7月份，郭增宝曾向其借钱说用于和滕雅男还有王某某合伙干工程，他借给郭增宝3万元，没打借条。郭慈修、董之香对上述证人证言均不予认可。
济南市市中区人民法院一审认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，于一定或不定的期限内为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬而发生的权利义务关系。雇佣关系的形成一般应当具备以下几个特点，首先是雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容；其次，雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；再次，雇员利用雇主提供的生产条件、工具、场所等，以雇主的名义从事劳动；第四，雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行；第五，雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有；最后，雇佣关系中，有一个稳定的支付工资的周期，工资支付有一个比较固定的标准。至于雇员所从事的雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，郭慈修、董之香为证实雇佣关系的存在，提供了施工合同及证人证言，但单纯凭借郭增宝及滕雅男在施工合同中签名的位置及在合同中的地位以及郭增宝亲属的陈述，不足以认定滕雅男与郭增宝形成了雇佣关系，且现有证据也无法证实郭增宝系在从事雇佣活动的过程中死亡。因此，郭慈修、董之香现以郭增宝与滕雅男存在雇佣关系为由要求被告承担雇主责任，证据不足，法院不予支持。济南市市中区人民法院于2011年6月14日作出（2010）市民初字第2118号民事判决：驳回原告郭慈修、董之香的诉讼请求。案件受理费2282元，由原告郭慈修、董之香负担。（已批准缓交至判决生效申请执行前）。
郭慈修、董之香不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定事实不清。郭慈修、董之香提交的《工程施工合同》及证人宋某乙的证言足以证明滕雅男与郭增宝系雇佣关系。事发当日，郭增宝乘坐工程发包方王凤军驾驶的面包车外出发生交通事故，滕雅男是工程承包方，郭增宝作为承包方的雇员，乘坐发包方王凤军的车外出显然系从事滕雅男授权或指示范围内的劳务活动。据此，应认定郭增宝是在从事雇佣活动中死亡，作为雇主的滕雅男应当承担赔偿责任。2、一审判决错误运用证据规则，加重了郭慈修、董之香的举证责任。综上，一审判决错误，请求二审法院改判支持郭慈修、董之香的诉讼请求。滕雅男答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审法院认定的事实属实，二审予以确认。
本院二审认为，本案争议焦点问题为，滕雅男与郭增宝之间是否系雇佣关系。郭慈修、董之香依据涉讼2009年8月22日工程施工合同主张，滕雅男系承包方，郭增宝系承包方的主管负责人，为工程承包方的代表，负责工程管理、监督和协调工作，郭增宝与滕雅男形成雇佣关系，郭增宝在从工地回唐山市驻地过程中发生交通事故死亡，系从事雇佣活动中死亡，滕雅男作为郭增宝的雇主应当承担雇主责任。经查，该合同因系承包合同，直接反应的是发包方与承包方之间的关系，不能明确反映出郭增宝与滕雅男之间的关系，郭慈修、董之香虽提供证人宋某乙的证言，但该证人系其亲属，其证言内容对雇主及雇佣内容表述不明确，不宜采信，比对滕雅男关于与郭增宝之间合伙的陈述及出庭证人王某某、马某以及刘某对郭增宝、王某某之间系合伙承包工程的证明，可知，郭慈修、董之香所举证据不足以证明郭增宝与滕雅男之间系雇佣关系、郭增宝系从事雇佣活动中死亡。原审法院基于郭慈修、董之香证据不足驳回其相关诉讼请求，并无不当。经查，原审法院分配举证责任并无不妥，适用法律无误。郭慈修、董之香上诉理由不能成立。鉴于郭慈修、董之香申请免交上诉案件受理费，并提供相关部门出具的生活困难证明，其请求符合相关法律规定，本院予以准许。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。本院于2011年9月16日作出（2011）济民五终字第652号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2282元，由上诉人郭慈修、董之香负担，经上诉人申请，本院准予免交。
郭慈修、董之香申请再审称，1、根据2010年1月17日董之香之兄董志勇与滕雅男一方原审证人王某某的电话通话录音能够证实郭增宝与滕雅男之间不是合伙关系，郭增宝并没有出资，滕雅男与郭增宝之间形成的是雇佣关系；郭增宝乘坐王凤军驾驶的面包车显然系从事滕雅男授权或指示范围内的劳务活动，应认定为职务行为，面包车车主李长军出具书面证言证实郭增宝乘坐王凤军驾驶的车辆是因为公务，原审判决认定滕雅男与郭增宝之间不是雇佣关系、郭增宝不是在从事雇佣活动过程中死亡的事实错误。2、原审中滕雅男自认与郭增宝之间系合伙关系，根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》的规定，合伙经营的受益人应给予死者家属适当的经济补偿，原审法院认定滕雅男与郭增宝之间不是雇佣关系的情况下，应当告知当事人变更诉讼请求，原审未履行告知义务，直接驳回郭慈修、董之香的诉讼请求，违反法定程序。请求再审依法撤销原审判决，诉讼费用由滕雅男承担。被申请人滕雅男辩称，郭慈修、董之香现有证据与陈述不足以证明滕雅男与郭增宝之间形成雇佣关系，也不能证实郭增宝是在从事雇佣活动中死亡，马某的证言证明郭增宝是私自外出发生交通事故死亡的，董志勇与王某某的电话通话录音和李长军书面证言的真实性不能确定，且李长军并不了解实情，其证言是李长军的个人推断；《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》是针对合伙关系作出的批复，与郭慈修、董之香主张的雇佣关系不属于同一法律关系不应适用，请求再审维持原审判决。
本院再审查明，原一、二审判决认定的事实属实，本院再审予以确认。另查明，郭慈修、董之香提交的其委托代理人董志勇与王某某2010年1月17日的电话通话录音光盘，该通话录音中王某某承认郭增宝并没有出资。
本院再审认为，本案争议焦点问题为滕雅男与郭增宝之间是否系雇佣关系。郭慈修、董之香根据2009年8月22日工程施工合同主张，滕雅男系工程承包方，郭增宝系承包方的主管负责人，为工程承包方的代表，负责工程管理、监督和协调工作，郭增宝与滕雅男形成雇佣关系，郭增宝在从工地回唐山市驻地过程中发生交通事故死亡，系从事雇佣活动中死亡，滕雅男作为郭增宝的雇主应当承担雇主责任。经原一、二审查明，该合同系承包合同，直接反应的是发包方与承包方之间的关系，不能明确反映出郭增宝与滕雅男之间的关系，故郭慈修、董之香提供的证据不足以证明郭增宝与滕雅男之间系雇佣关系。原审判决基于郭慈修、董之香证据不足驳回其诉讼请求，并无不当，分配举证责任正确，适用法律无误。郭慈修、董之香再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）济民五终字第652号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴隆新
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 王 珂
二〇一四年三月六日
书 记 员 顾笑笑