山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第155号
上诉人（原审被告）：山东山大环保水业有限公司。住所地：山东省济南市经十西路实力大厦**室。
法定代表人：王申金，董事长。
委托代理人：赵灵强，山东树森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州海洋化工有限公司。住所地：山东省沾化县城东工业园永馆路。
法定代表人：杨光厂，总经理。
委托代理人：刘金亭，众成仁和（滨州）律师事务所律师。
上诉人山东山大环保水业有限公司（以下简称山大水业）为与被上诉人滨州海洋化工有限公司（以下简称海洋化工）买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山大水业的委托代理人赵灵强，被上诉人海洋化工的委托代理人刘金亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海洋化工一审诉称：2007年4月11日海洋化工与山大水业签订BOC-E0704083号20万吨／年离子膜烧碱25万吨／年聚氯乙烯项目脱水盐装置买卖及相关服务合同一份，约定山大水业向海洋化工供20万吨／年离子膜烧碱25万吨／年聚氯乙烯项目脱水盐装置并提供相关服务，合同总价1310万元，海洋化工支付合同总价20%预付款后山大水业供货，海洋化工于收货后三周内支付655万元，于设备安装完毕验收合格并运行一个月无故障后两周内，海洋化工再支付262万元，剩余131万元为质保金，期满后支付。山大水业在海洋化工支付预付款后四个月内安装完毕，逾期交货超过一个月，海洋化工有权解除合同，山大水业应支付合同总价20%的违约金。海洋化工支付货款达合同总额70%时山大水业向海洋化工开具710万元增值税发票，其余600万元开具建安发票。合同签订后，海洋化工及时支付了预付款，但山大水业以资金紧张为由，对合同约定的反渗透膜未予供货，导致整套合同装置无法安装调试，为保证合同履行，海洋化工超出合同约定的付款进度向山大水业提前支付部分货款。截至2008年9月5日，支付货款累计1179万元，超出合同约定917万元，这种情况下，山大水业仍未供货。2008年10月30日，海洋化工向滨州市中级人民法院起诉，请求解除海洋化工与山大水业之间的买卖及服务合同，判令山大水业为海洋化工开具发票并承担违约责任。一审后，山大水业不服提出上诉，经山东省高级人民法院终审判决，判令解除买卖及服务合同中的未履行部分；山大水业承担违约金615360元；对于未开具发票造成的损失，海洋化工可另行向山大水业主张赔偿。海洋化工提出解除合同后，为防止损失扩大，又自行向第三人采购反渗透膜并委托他人调试，为此支付货款2956800元，调试费12万元。海洋化工已向山大水业支付的1179万元货款中，包含山大水业未履行的反渗透膜货款和设备调试费共计1766800元，因合同已经解除，山大水业应当向海洋化工返还该部分货款和设备调试费，并应承担利息损失。至本案起诉之日，山大水业未向海洋化工开具发票。请求判令山大水业：1、返还海洋化工反渗透膜货款和调试费1766800元，赔偿海洋化工自2008年9月6日至付清之日的利息，标准按银行同期贷款利率计算；2、赔偿因其未开发票给海洋化工造成的损失784367.5元；3、承担本案诉讼费用。
山大水业一审辩称：1、本案已经滨州市中级人民法院（2011）滨中商初字第5号案件审理结束，海洋化工再次起诉违反一事不再理原则，应予驳回；2、合同标的额应为1320万元而非1310万元；3、1320万元是海洋化工与山大水业合同约定的固定价款，双方应当通过决算确定已履行部分和未履行部分的数额，海洋化工计算山大水业未履行部分为1766800元没有根据；4、税款应向税务机关缴纳，海洋化工无权要求山大水业支付，根据财税（2008）170号《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》第2条规定，涉案设备的增值税款不能作为海洋化工的进项税款予以抵扣，从而海洋化工也不存在税款损失。
原审法院审理查明：2007年4月11日，海洋化工与山大水业签订BOC-E0704083号20万吨／年离子膜烧碱25万吨／年聚氯乙烯项目脱水盐装置买卖及相关服务合同一份，约定：1、山大水业向海洋化工供20万吨／年离子膜烧碱25万吨／年聚氯乙烯项目脱水盐装置并提供相关服务，合同总价1310万元，海洋化工于合同签订后预付262万元，交货三周内支付655万元，设备安装调试完毕经验收合格并运行一个月无故障后两周内支付262万元，余款131万元为质保金，期满后支付；2、海洋化工预付款后，山大水业四个月安装完毕，未依约交货，应在收到催货通知后一周内交货，逾期每天承担合同总价3‰的罚款，如果收到书面通知后两周内仍不交货，或者超出正常交货日期一个月，海洋化工有权解除合同，由此造成的损失由山大水业承担；3、山大水业任意一批商品迟交超过一个月，海洋化工有权取消部分或整个合同，山大水业应承担由此给海洋化工造成的成本、费用和损害，并向海洋化工承担合同总价20%的解除违约金；4、海洋化工支付货款达合同总额70%时，山大水业向海洋化工开具710万元17%增值税发票，600万元建安发票。2007年5月27日，原、山大水业又签订脱水盐装置补充商务合同一份，约定由山大水业完成循环水、废水控制系统，补充合同总价格为10万元，验收合格两周内与原装置合同款项一通支付。
合同签订后，自2007年4月16日至2008年9月5日，海洋化工分次共向山大水业支付货款1179万元，山大水业履行了部分供货义务，反渗透膜未予交货，对2007年5月27日的脱水盐装置补充商务合同，双方没有履行。海洋化工于2008年向本院起诉，请求判令解除双方签订的BOC-E0704083号20万吨／年离子膜烧碱25万吨／年聚氯乙烯项目脱水盐装置买卖及相关服务合同，山大水业向海洋化工支付违约金528万元，开具710万元17%增值税发票和600万元建安发票。原审法院审理后，作出（2008）滨中民四初字第41号判决，判令：1、解除海洋化工与山大水业签订的脱水盐装置买卖及相关服务合同和补充协议；2、山大水业于本判决生效后十日内向海洋化工支付违约金262万元；3、山大水业于本判决生效后十日内向海洋化工交付涉案交易商品的增值税发票及安装、调试、技术服务项发票；4、驳回海洋化工的其他诉讼请求。山大水业不服提出上诉，经山东省高级人民法院审理，于2010年10月8日作出（2010）鲁商终字第151号民事判决，判令：1、维持滨州市中级人民法院（2008）滨中民四初字第41号判决书第四项；2、撤销滨州市中级人民法院（2008）滨中民四初字第41号判决书第三项；3、变更滨州市中级人民法院（2008）滨中民四初字第41号判决书第一项为：“解除海洋化工与山大水业签订的脱水盐装置买卖及相关服务合同和补充协议的未履行部分”；4、变更滨州市中级人民法院（2008）滨中民四初字第41号判决书第二项为：“山大水业于判决生效后十日内向海洋化工支付违约金615360元。”关于海洋化工要求开具发票的诉讼请求，山东省高级人民法院认为，“海洋化工与山大水业尚未结算，应付款数额尚未确定，海洋化工要求开具合同总价款的发票显然不符合交易习惯。开具发票是一项法定义务，不是民事义务，违反了该义务所承担的是行政法律责任，而不是民事责任。故涉案合同的应付款数额确定后，如果山大水业仍不出具发票，海洋化工可以向税务部门反映并要求解决，对因未开具发票而遭受的损失，也可以依法要求对方赔偿。”
2011年3月7日，海洋化工向原审法院起诉，请求判令山大水业赔偿损失2807782元（反渗透膜货款及设备调试费1766800元，其他损失1041082元），同年11月15日，海洋化工向原审法院申请撤诉，原审法院作出（2011）滨中商初字第5号民事裁定，准许海洋化工撤回起诉。
2013年5月21日，原审法院根据海洋化工的申请，委托滨州四环五海资产评估事务所对双方合同未履行的反渗透膜价值进行评估，该所于2013年7月8日作出滨海评报字第（2013）第072号反渗透膜价值评估报告书，评估结论为：双方合同未履行的反渗透膜部分价值为2872800元。
上述事实有（2008）滨中民四初字第41号判决书、（2010）鲁商终字第151号民事判决书、（2011）滨中商初字第5号民事裁定书、价值评估报告及当事人的陈述笔录等证据在案为凭，这些证据已经当事人质证、认证，足以采信。
原审法院认为，诉讼双方争议的焦点是：1、本案是否违反一事不再理原则；2、滨海评报字（2013）第072号反渗透膜价值评估报告书的效力；3、海洋化工诉请山大水业返还反渗透膜货款及设备调试款的理由能否成立；4、海洋化工主张因山大水业未开具发票的损失应否认定。
对于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”根据该规定，海洋化工对山大水业诉讼并不违反一事不再理原则，法院应予受理，山大水业以此为由主张海洋化工违反一事不再理原则，原审法院不予支持。
对于焦点2，山大水业主张滨州四环五海资产评估事务所作出的滨海评报字（2013）第072号反渗透膜价值评估报告书无效的理由是：1、滨州四环五海资产评估事务所不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册山东省（2013年度）的公示名录内，不是合法的鉴定主体；2、法院委托鉴定的是反渗透膜在合同中的价值，而鉴定人是根据市场调查法对海洋化工向第三人购买的反渗透膜进行价值评估，缺乏依据；3、鉴定人评估程序违法，在现场核定价值过程中鉴定人没有通知山大水业参与现场，违反了国家相应的《资产评估规则-
评估程序》。原审法院认为，对于山大水业的上述异议，鉴定机构已经予以书面答复，《关于司法鉴定管理问题的决定》规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”本案委托的鉴定事项不属于上述规定的登记范围，滨州四环五海资产评估事务所具有资产评估业务的资质，属于原审法院确定的对外委托专业机构范围，其接受原审法院委托并对委托事项进行鉴定不违反上述规定，并且，该鉴定机构的确定亦是诉讼双方共同参与选择的，因此，山大水业对鉴定机构的鉴定资格的异议不能成立。山大水业没有供货，鉴定机构采取市场调查法对双方合同中反渗透膜的价值进行评估并无不当，山大水业作为供货方，既不能提供货物又不提供供货价格，同时又以鉴定机构不是对合同标的物进行的评估为由否定鉴定结论，缺乏事实依据，其该项异议，原审法院不予支持。又，鉴定机构采取市场调查法进行评估，不存在通知山大水业到场的问题，山大水业主张鉴定机构没有通知其到场核对违反鉴定程序，理由不能成立。综上，原审法院认为滨州四环五海资产评估事务所作出的滨海评报字（2013）第072号反渗透膜价值评估报告书，具有真实性、合法性，应当作为本案的定案依据
对于焦点3，根据山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第151号民事判决，双方合同未履行部分，也就是反渗透膜货款和设备调试费，应当由合同双方通过结算加以确定，鉴于双方未能自行结算，在审理过程中，经原审法院释明，海洋化工向提出了司法鉴定申请，根据海洋化工申请，原审法院委托滨州四环五海资产评估事务所对双方合同未履行的反渗透膜价值进行了评估，确定价值为2872800元，据此可以确定海洋化工已支付的1179万元价款中包含了1562800元反渗透膜货款（11790000元＋2872800元-13100000元），因双方买卖合同的未履行部分已经解除，海洋化工要求山大水业返还该部分货款，原审法院予以支持。海洋化工所主张的12万元调试费，是其向第三方购买反渗透膜时向该第三方支付的，属于山大水业违约给海洋化工造成的损失，鉴于山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第151号民事判决，已经判令山大水业向海洋化工承担违约金615360元，该部分违约金足以补偿海洋化工的上述损失，因此，海洋化工要求山大水业承担该部分损失的诉讼请求，原审法院不予支持。诉讼双方买卖合同未履行部分被解除后，山大水业应当将剩余货款返还给海洋化工，逾期没有返还，应当向海洋化工承担占用期间的利息，因此，海洋化工的该部分诉讼请求理由成立，原审法院予以支持。
对焦点4，财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知（2008）170号文第2条规定：“纳税人允许抵扣的固定资产进项税额，是指纳税人2009年1月1日以后实际发生，并取得2009年1月1日以后开具的增值税扣税凭证上注明的或者依据增值税扣税凭证计算的增值税税额。”海洋化工与山大水业的买卖合同发生在2009年1月1日前，根据该规定海洋化工对本案中设备的增值税不适用进项税款抵扣，因此，海洋化工要求按上述政策计算增值税抵扣损失理由不能成立。
综上，原审法院认为，海洋化工与山大水业脱水盐装置买卖及相关服务合同和补充协议的未履行部分已经解除，海洋化工要求山大水业返还未履行部分的货款及占用货款期间利息的理由成立，原审法院予以支持；海洋化工要求山大水业赔偿税款损失缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，原审法院判决：一、山东山大环保水业有限公司于本判决生效后十日内返还滨州海洋化工有限公司货款1562800元及利息（期限自山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第151号民事判决生效之日至本判决确定的给付之日，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回滨州海洋化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24642元，滨州海洋化工有限公司负担12000元，山东山大环保水业有限公司负担12642元；鉴定费20000元，由山东山大环保水业有限公司负担。
上诉人山大水业不服原审判决，向本院提起诉称：一、原审法院根据11790000＋2872800-13100000计算确定上诉人应返还1562800元的反渗透膜货款，无事实和法律依据。1、根据被上诉人的诉讼请求（返还反渗透膜及设备调试款）及庭审情况，本案之诉为返还之诉，被上诉人负有证明已支付的价款数额及应支付的价款数额两项举证义务，法院才能据此确定应由上诉人返还的数额。而本案而言，被上诉人根据前期设备的交付情况已支付了1179万元，对此庭审早已查明，双方也无异议。但四环五海资产评估师事务所所鉴定的反渗透膜合同价值2872800元，充其量仅是合同中反渗透膜的价款约定，并不存在实际的价款支付，上诉人也从未收到过该2872800元。但一审法院将2872800元作为被上诉人已实际支付给上诉人的价款，判由上诉人返还，显然无事实依据。2、本案是一个因合同部分履行而产生的争议纠纷，对于未履行部分，上诉人和被上诉人都同意不再履行，也就不存在价值争议之说，更不存在结算问题。上诉人认为：如果不能查明双方合同已履行部分的价款（即应支付的价款数额），也就不能确定被上诉人要求返还的货款数额。毕竟1179万元是针对已提供部分资产的交付而为的支付，不是针对未提供的反渗透膜而为的支付。故合同已履行部分的价值确定才是本案的关键之所在，原审法院在不能确定合同已履行部分价值的前提下，判由上诉人返还1562800元完全无事实依据。3、针对计算办法：11790000＋2872800-13100000，上诉人认为：11790000元为被上诉人已支付的价款，2872800元为反渗透膜的公允价值，13100000元为合同的总价款。该算式实际比较的是被上诉人已支付的总价款14662800元（11790000＋2872800）与合同约定价13100000元间的关系，从实现合同目的的角度上讲，1562800元（14662800-13100000）为被上诉人为实现合同目的而超过原预期所多支付的代价，实际为被上诉人的损失。一审法院将该部分损失判由上诉人返还，是混淆了返还之诉与赔偿损失之诉的区别，也是置省高院关于被上诉人损失已作的有效判决［（2010）鲁商终字第151号民事判决书］于不顾的重复审理。二、《反渗透膜价值评估报告书》的鉴定机构不适格、鉴定程序违法、所出具的鉴定结论与本案争议的焦点无关，因而不能作为本案认定事实的依据。1、根据山东省司法厅公告（第76号）的规定，滨州四环五海资产评估事务所并没有在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》（2013年度）的公示名录内，故该机构无权进行资产评估鉴定，其出具的《反渗透膜价值评估报告书》应当无效。2、根据《资产评估准则-
评估程序》的规定，注册资产评估师在进行资产评估时到现场进行调查、勘查是基本评估程序之一，且明确规定注册资产评估师不得随意删减基本评估程序。而反渗透膜价值评估报告书并没有列明现场勘查人员名单，资产评估报告书中列明的资产评估师也未到现场进行勘查，同时也没有依法通知被上诉人到现场。该评估机构只是根据被上诉人向第三方采购反渗透膜的增值税发票进行的评估，其评估的是第三方提供的反渗透膜价值，并不是双方间的脱水装置买卖及相关服务合同中所约定的反渗透膜价值。就本案而言，在没有其他鉴定材料支持且评估资产不存在的情况下，只是依照双方当事人签订的技术协议就出具评估报告书，程序明显违法，依此作出的评估结论顶多只能算评估人员的主观臆断，应当认定该报告无效。2、本案双方争议的是部分履行合同的价款结算问题，评估报告书中所涉及的反渗透膜属于上诉人应提供而未提供的资产。上诉人认为，为查清争议焦点所涉及的事实，一审法院应当对上诉人已经提供的部分资产进行评估鉴定，而不是上诉人未提供的反渗透膜。本案中，被上诉人不申请对已经提供的部分资产进行价值鉴定，反而申请对与本案争议无关的、双方不再履行的反渗透膜进行价值鉴定，无助于本案争议事实的查清，故《反渗透膜价值评估报告书》不能作为本案的证据予以采信。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，从而作出严重错误的判决。为此，上诉人请求二审法院依法撤销原审法院判决的第一项，判令一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人负担。
被上诉人海洋化工答辩称：被上诉人已支付的1179万元货款中包含上诉人未履行供货义务的反渗透膜货款，上诉人对该部分反渗透膜货款负有返还义务。鉴定机构是双方共同选定的，程序合法。原审法院依照鉴定结论认定事实符合法律规定，二审法院依法应驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明：（2010）鲁商终字第151号民事判决认定，“海洋化工主张其自行购买反渗透膜的合同价款是2956800元，山大水业对此提出异议，认为应该是2822400元。”
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点是：海洋化工已支付的1179万元是否包含未履行供货义务的反渗透膜货款及包含的数额，也即海洋化工是否超付山大水业货款及超付的数额。对此，本院认为，海洋化工已支付的1179万元货款是针对山大水业已履行部分而为的价款支付，故本案的关键是确定合同已履行部分的资产价值。海洋化工与山大水业签订的买卖合同系合同总价为1310万元的固定价款合同，合同中对单项设备的价格未作约定，但山大水业已履行除反渗透膜之外的所有供货义务。因此，合同已履行部分的资产价值可以通过对山大水业已提供的设备进行鉴定或合同总价款扣减反渗透膜货款的方式予以确定。海洋化工、山大水业均不能提交已供货设备的清单，亦未申请通过鉴定的方式确定山大水业已供货设备的价值，故本案不能通过鉴定的方式确定已供货设备的价值。海洋化工主张其自行购买反渗透膜的合同价款是2956800元，山大水业对此提出异议，认为如果其供货，价款应该是2822400元。因此，在海洋化工不能提交其他有效证据的情况下，山大水业未履行供货义务的反渗透膜货款的合同价格可以根据山大水业上述自认予以确认。据此，可以确认除反渗透膜之外的合同已履行部分资产价值为10277600元（13100000-2822400元）；海洋化工超付山大水业货款1512400元（11790000元-10277600元）。因山大水业未履行反渗透膜的供货义务，故原审法院根据海洋化工的申请，委托滨州四环五海资产评估事务所对反渗透膜价值进行的评估，不是双方买卖合同中所约定的反渗透膜的价值，不能作为确定反渗透膜合同价款的依据。原审法院依据该评估报告计算海洋化工超付货款的数额，没有事实及法律依据，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中商初字第77号民事判决第二项；
二、变更山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中商初字第77号民事判决第一项为：山东山大环保水业有限公司于本判决生效后十日内返还滨州海洋化工有限公司货款1512400元及利息（期限自山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第151号民事判决生效之日至本判决确定的给付之日，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费24642元，滨州海洋化工有限公司负担12642元，山东山大环保水业有限公司负担12000元；鉴定费20000元，由滨州海洋化工有限公司负担。二审案件受费18865元，滨州海洋化工有限公司负担865元，山东山大环保水业有限公司负担18000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 安景黎
代理审判员 张秀梅
二〇一四年七月四日
书 记 员 路然然