北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）高行终字第1081号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郑婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人王湛，执行董事。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人刘艳锋，北京市天驰律师事务所律师。
原审第三人深圳市夜来香保健品有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人刘卓，总经理。
委托代理人孙旭辉，北京市鑫义律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第776号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2011年12月2日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条、第四十三条的规定，作出商评字〔2011〕第31717号《关于第4599043号“百度”商标争议裁定书》（简称第31717号裁定），裁定：第4599043号“百度”商标（简称争议商标）的注册予以维持。百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
百度公司主张适用《商标法》第十三条第二款对其在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册使用的“百度”商标给予驰名商标保护，由于争议商标系在与百度公司的“百度”商标不相同且不相类似的商品上注册，且文字构成与百度公司的“百度”商标基本一致，构成对百度公司商标的复制，故本案审理的关键在于：百度公司的“百度”商标是否构成驰名商标，以及争议商标注册是否会误导公众，并致使百度公司的利益可能受到损害。
百度公司在商标评审阶段提交的证据1、2能够反映“百度”搜索引擎服务通过网络媒体、平面媒体、商务楼宇液晶电视广告、户外霓虹灯广告等多种途径进行了广泛、持续的宣传推广，宣传地域范围覆盖了包括北京、上海、深圳等在内的国内多个城市和地区；证据3中的国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定百度公司的“百度”商标为驰名商标的时间虽然晚于争议商标申请日，但能在一定程度上反映“百度”商标的持续使用和知名度情况；证据4体现了百度公司的“百度”商标作为驰名商标在商标注册审查程序中受保护的记录。综合上述证据1-4，并结合实际生活中社会公众对“百度”搜索引擎服务的知晓程度，可以认定百度公司在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册使用的“百度”商标，在争议商标申请注册之前，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成驰名商标。
百度公司在诉讼阶段提交的证据5-8虽然未在商标评审阶段提交，并非第31717号裁定作出的依据，但考虑到这部分证据仍为证明“百度”商标的知名度情况，从节约行政裁决资源和诉讼资源的角度出发，在本案中对该部分证据予以考虑。证据5由业内权威机构出具，证据6由专业的市场调查机构根据随机取得的大量调查样本分析得出，可信度较高，证据5、6反映了“百度”搜索引擎服务的市场占有率在2003、2004、2005年度连续位居同行业第一，是2005年中国搜索引擎用户最常使用的搜索引擎；证据7虽然缺乏合同实际履行的证明，但百度公司提交的其他证据材料完全能够佐证“百度”搜索引擎服务自2001年推出后，一直持续为广大网民和企事业单位提供服务；证据8表明“百度”搜索引擎服务获得了网民和同行业的认可，取得了一些荣誉。上述证据5-8能够进一步证明，在争议商标申请注册之前，百度公司在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册使用的“百度”商标已经成为中国境内相关公众广为知晓的驰名商标。
“百度”文字组合虽然出自古诗词“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”，但却没有固有含义，且“百度”文字组合与“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”并无任何关联，其作为该服务上的商标，具有较强的固有显著性。同时，“百度”商标经过百度公司长期、大量的使用，已经构成相关公众广为知晓的驰名商标，相关公众看到“百度”商标，很容易想到其指代了百度公司所提供的互联网搜索引擎服务，该商标已形成较强的获得显著性。
由于百度公司的“百度”商标显著性较强、知名度很高，且争议商标标识与百度公司的“百度”商标标识几乎完全相同，因此，虽然争议商标指定使用的“避孕套”等商品与百度公司的商标所使用的“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”相差甚远，但消费者看到使用在“避孕套”等商品上的争议商标时，仍难免将其与百度公司的“百度”驰名商标建立相当程度的联系。如此一来，便会破坏“百度”商标与百度公司提供的互联网搜索引擎服务之间的密切联系，从而减弱百度公司“百度”驰名商标的显著性。
虽然现有证据表明存在其他市场主体将“百度”二字作为商标注册的情形，但并没有证据证明这些“百度”商标已投入实际使用，并具有一定影响。消费者在看到“百度”商标时，最容易想到的仍然是百度公司所提供的互联网搜索引擎服务，故其他“百度”商标获准注册的事实，并不影响争议商标注册会减弱百度公司的“百度”驰名商标显著性的结论。
避孕套虽然系日常生活用品，但受我国传统文化的影响，在部分消费者的观念中，避孕套因其与私密生活相关的特性，往往难登大雅之堂。“百度”商标使用在“避孕套”等相关商品上，可能会降低“百度”驰名商标在部分消费者心目中的形象，减少部分消费者对“百度”驰名商标的认同感，进而损害百度公司的合法利益。因此，争议商标注册已构成贬损百度公司“百度”驰名商标市场声誉的情形。
根据已查明的事实可知，除争议商标之外，深圳市夜来香保健品有限公司（简称夜来香公司）在“避孕套”等商品上还申请注册了147枚商标，其中很多商标的标识均与他人享有合法权利的商标标识相同或相近似，这体现了夜来香公司是商标意识非常强烈的市场主体，其对其他市场主体的商标，特别是有一定知名度的商标，了然于心。而百度公司的“百度”商标显著性较强、知名度很高，由此可以推定，夜来香公司是明知百度公司“百度”商标的存在和其知名度，而有意注册的争议商标。其意即在于通过“百度”标识来吸引广大消费者的注意力，获取不正当经济利益。夜来香公司在实际经营过程中，除使用争议商标之外，在产品包装上还使用了与百度公司的网站标识无论在图文组合，还是在颜色搭配上都非常相似的标识，这进一步印证了夜来香公司试图通过争议商标的注册和使用误导公众，从而获取不正当经济利益的意图。因此，争议商标注册已构成不正当利用百度公司“百度”驰名商标的市场声誉的情形。
综上，争议商标注册已经构成《商标法》第十三条第二款所述之情形，应予撤销。商标评审委员会作出的第31717号裁定认定争议商标注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，认定事实不清、适用法律不当，予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第31717号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第31717号裁定，其主要上诉理由为：一、百度公司在商标评审阶段提交的证据不足以证明在争议商标注册申请日前，百度公司的“百度”商标已达到中国相关公众广为知晓的驰名程度，原审法院采信百度公司在诉讼阶段提交的证据缺乏法律依据，对商标评审委员会有失公允；二、争议商标的注册不会减弱百度公司的“百度”商标的显著性，也未损害百度公司的合法利益，致使消费者产生误认。
百度公司、夜来香公司服从原审判决。
本院经审理查明：
2000年3月16日，百度公司向商标局申请注册“百度”商标（见下图），于2001年5月28日被核准注册，注册号为1579950，核定使用在第42类“计算机编程、以计算机信息网络方式提供计算机信息”等服务上，经续展，专用期限至2021年5月27日止。
第1579950号商标
2005年4月13日，夜来香公司向商标局申请注册争议商标（见下图），2008年2月14日，争议商标被核准注册，商标注册号为4599043，核定使用商品为第10类子宫帽、避孕套、非化学避孕用具，专用期限至2018年2月13日止。
争议商标
2010年3月29日，百度公司以争议商标的注册违反《商标法》的有关规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册申请，主要理由包括：百度公司是世界上规模最大的中文搜索引擎服务提供商，自2000年在中国创建以来，先后在多个类别上申请注册了“百度”商标。经过多年的宣传和使用，“百度”搜索引擎在医药、保健品行业建立了良好的口碑和一定知名度。“百度”商标于2008年被认定为驰名商标。争议商标的注册足以误导公众，从而损害百度公司的利益，同时亦会造成对“百度”驰名商标的淡化和贬损，已构成《商标法》第十三条第二款所规定之情形。此外，争议商标与百度公司的商号相同，争议商标注册损害了百度公司的商号权，且构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，违反了《商标法》第三十一条的规定。
百度公司向商标评审委员会提交了以下主要证据以证明其“百度”商标的使用及知名度情况：
1、百度企业的相关介绍资料，介绍并宣传了该企业的经营理念、经营模式、发展势头及在相关行业的传奇经历：主要有2004年新浪科技时代、2002年硅谷动力网、2003年科技资讯网、2003年搜狐网IT频道、2004年天极网、2005年搜狐网科技时代等对百度企业及业务的介绍及百度2002-2007年的服务窗口网页。相关媒体对百度的报道：主要有《人民日报》（2005年8月海外版）、《参考消息》（2005年8月）、《21世纪经济报道》（2005年8月）、《经济观察报》（2005年8月）、《中国经营报》（2005年6月）、《金融时报》（2005年6月）、《上海商报》（2005年8月）、《成都商报》（2005年8月）、《黑龙江晨报》（2005年9月）、《京华时报》（2005年9月）、《重庆商报》（2005年8月）、深圳特区报（2005年8月）、《羊城晚报》（2005年8月）、《江苏商报》（2005年8月）、《青岛日报》（2005年12月）、《河北青年报》（2005年4月）等平面媒体于2005年间对百度公司及其搜索引擎服务的报道。
2、百度公司就其百度品牌及搜索引擎服务与北京赛迪万维广告有限公司(2001年)、光明日报报业集团(2001年5月)、深圳商报社(2002年3月)、北京光线电视传播有限公司(2002年4月)、电脑报(2003年3月)、电脑爱好者杂志(2003年4月)、精品购物指南报社(2004年1月)、广州标王广告有限公司(2004年1月)、上海申尼邦德广告传播有限公司(2004年4月)、新京报社(2004年12月)、三秦都市报广告有限公司(2004年12月)、上海炎黄在线网络有限公司(2005年1月)、经济观察报(2005年1月)、湖南体坛文化传播了限责任公司(2005年2月)、北京鼎立天地广告有限公司(2005年3月)、上海星期三报社(2005年4月)、上海分众广告有限公司(2005年6月)、第一财经日报(2005年6月)、上海金灿灿广告展览有限公司(2005年7月)、北京中外名人有限公司栏目(2005年7月)、沈阳日报社(2005年10月)、杭州日报社(2005年10月)、上海聚众目标有限公司(2005年12月)、上海东杰传媒广告有限公司(2006年3月)、深圳财迅广告有限公司(2006年4月)等单位于2001-2006年间签订的广告推广合同及发票或收据，推广方式包括网络推广、平面媒体推广、商务楼宇液晶电视广告、户外霓虹灯广告等。
3、陕西省工商行政管理局的陕工商字〔2007〕147号《关于认定“百度”商标为驰名商标的请示》以及商标局于2008年3月5日作出的〔2008〕第122号《关于认定“百度”商标为驰名商标的批复》，商标局在该批复中认定，百度公司使用在第42类“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上的“百度”注册商标为驰名商标。
4、商标局于2009年5月27日作出的（2009）商标异字第07121号《“佰度BAIDO”商标异议裁定书》，商标局在该裁定中认定，百度公司在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册的“百度”商标已被商标局认定为驰名商标，被异议商标“佰度BAIDO”（2003年9月18日申请注册）已构成对上述驰名商标的摹仿，其使用在“印刷膏”等指定商品上易误导公众，致使百度公司的利益可能受损。依据《商标法》第十三条第二款之规定，被异议商标不予核准注册。
商标评审委员会、夜来香公司对上述证据1-4的真实性予以认可，但认为上述证据不足以证明第1579950号商标在争议商标申请日前已构成驰名商标。
2011年12月2日，商标评审委员会作出第31717号裁定，认为：百度公司提交的在案证据虽然可以证明其“百度”商标在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上具有一定知名度，但尚不足以证明该商标在争议商标申请注册日之前，已达到为中国相关公众广为知晓的驰名程度。况且“百度”商标的知名度主要体现在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上，与争议商标核定使用的“避孕套”等商品所属行业不同，关联性较弱，争议商标的注册和使用尚不致误导公众从而损害百度公司的利益。争议商标注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。百度公司并未提交证据证明其在“避孕套”等相同或类似商品上使用了“百度”商标，或者“百度”商号，因此，争议商标注册未构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、“损害他人现有的在先权利”的情形。综上，百度公司所提撤销理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第四十一条、第四十三条的规定，裁定争议商标注册予以维持。
在本案原审诉讼中，百度公司向原审法院补充提交了以下主要证据，用以证明其“百度”商标的使用及知名度情况（证据编号续前）：
5、中国互联网协会于2006年8月23日出具的书面证明，载明：根据艾瑞市场资讯公布的《2005年中国搜索引擎研究报告》以及2006年中国互联网协会发布的《中国互联网产业调查报告》，百度公司搜索引擎服务在中国搜索引擎行业内2003年度市场占有率为30.7％，2004年度市场占有率为44.7％，2005年度市场占有率为34.6％，三年均位居同行业第一。
6、艾瑞市场咨询有限公司出具的《2005年中国搜索引擎研究报告》，该次调查主要采用计算机网上联机的方法进行，通过在中国51家主要网站（门户网站和垂直网站）的相关频道投放网幅广告和文字链接广告，将问卷放置在iResearch的网站上，于2005年11月1日-11月30日期间由用户主动参与填写问卷的方式来获取信息，共收到调查问卷超过15万份，经排除无效问卷，并根据网民的性别比例和地域比例进行配额，对最终的样本问卷进行随机抽样，获得71396份样本，并对其进行汇总。调查结果显示：2005年网页搜索的用户访问量中，百度的市场份额最高，为46.2%，其次是谷歌，为39.4％；2005年MP3搜索的用户访问量中，百度的市场份额最高，为65.1％，其次为雅虎/一搜，为19.7%；2005年中国搜索引擎用户最常使用的搜索引擎是百度，市场份额为56.5％，其次是谷歌，为32.8％。
7、百度公司与中国人民银行金融信息管理中心、中国工商银行、中国移动通信有限公司、北京央视公众资讯有限公司、重庆市数据通信局、中国专利信息中心、新浪互联信息服务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司等单位于2001-2005年间签订的数据库检索服务合同、搜索引擎服务合同。
8、百度公司获互联网周刊组织评选的“2004中国商业网站100强”称号的荣誉证书；百度公司竞价排名服务在《中国经营报》组织的读者票选活动中获“2005年度最佳网络营销服务奖”的奖杯照片；百度公司中文搜索引擎获中国软件行业协会颁发的“2006中国十大创新软件产品”的荣誉证书。
上述证据5-8均未在商标评审阶段提交。商标评审委员会、夜来香公司对上述证据5-8的真实性予以认可，但认为证据5-6证明力较低，证据7缺乏合同实际履行的证明。同时，商标评审委员会、夜来香公司均主张上述证据5-8并非第31717号裁定作出的依据，故不应予以采信。
在原审诉讼中，百度公司提交了夜来香公司网站（www.ylx.cn）页面打印件显示：在网站“产品展示”栏目下，有“百度”牌避孕套产品展示，该产品的外包装上除使用了争议商标之外，还使用了与百度公司的网站标识无论在图文组合，还是在颜色搭配上都非常相似的标识。
在原审诉讼中，百度公司提交了www.tianjinwe.com网站转载的来源于北京晨报的一篇名为《“百度”商标被安全套厂家注册变身性用品（图）》的报道，以证明争议商标的注册使用对其造成了实际损害。该报道中称“市民张先生无意中在自家楼下的超市中发现一种‘百度’牌安全套，整个外形同知名搜索引擎‘百度’首页十分接近，记者拿着盒子随机找到几个路人进行询问，看到的人反映出奇的一致，‘百度新出相关产品了吗？’仔细端详后才发现端倪，进而也产生了一定的疑问，‘这个不侵权吗？’‘百度知不知道这产品呀？’”。
在原审诉讼过程中，夜来香公司提交了案外人注册的若干枚“百度”商标的商标档案，以证明百度公司并非将“百度”二字作为商标注册的第一人和唯一人。这些商标包括1999年6月28日由乌鲁木齐市奥瑞特科技产业发展有限公司申请注册在第11类暖气片等商品上的第1479296号“百度”商标（该商标因期满未续展已无效），2000年4月10日由安徽阜阳徽煌酒业有限公司申请注册在第32类啤酒、果汁等商品上的第1595438号“百度”商标，2002年12月23日由上海百度密封材料有限公司申请注册在第6类金属门、金属锁等商品上的第3412513号“百度”商标等。
另查，陕工商字〔2007〕147号《关于认定“百度”商标为驰名商标的请示》所附的证据包含了百度公司在商标评审阶段提交的证据2。
再查，除争议商标外，夜来香公司在第10类“避孕套”等商品上还申请注册了147枚商标，其中包括“雀巢”、“耐克”、“宜家”、“七喜”、“家乐福”、“戴梦得”、“联通”、“大宝”、“悍马”、“雅虎”、“阿里巴巴”、“淘宝”、“爱力信”、“赛蕾斯”等。在本案诉讼中，夜来香公司对其申请注册147枚商标的事实予以认可。
在本案二审诉讼中，百度公司明确表示仅主张争议商标注册违反《商标法》第十三条第二款的规定，并明确主张构成驰名商标的是其注册使用在“以计算机信息网络方式提供计算机信息”上的第1579950号“百度”商标。
上述事实，有争议商标及第1579950号“百度”商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、百度公司在商标评审阶段提交的证据1-4以及诉讼中提交的证据5-8、夜来香公司所注册的商标列表以及该公司网站相关页面的打印件、www.tianjinwe.com网站页面打印件，案外人注册的其他“百度”商标的商标档案、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于争议商标注册是否属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该规定意在给予相关公众广为知晓的商标较大的保护范围和保护强度，发挥驰名商标所承载的商誉及表彰功能，同时，遏制对驰名商标的非法抢注行为。
本案中，百度公司主张其在“以计算机信息网络方式提供计算机信息”上注册使用的“百度”商标在争议商标申请时已达驰名状态，争议商标适用《商标法》第十三条第二款的规定不应予以注册并禁止使用。根据查明的事实，争议商标核定使用在第10类子宫帽、避孕套、非化学避孕用具商品上，第1579950号“百度”商标核定使用在第42类“计算机编程、以计算机信息网络方式提供计算机信息”等服务上，两者属于不相同且不相类似的商品或服务，但两商标标志皆为汉字“百度”，构成要素基本一致。因此，本案审理的关键在于：百度公司的第1579950号“百度”商标在争议商标申请注册前是否构成驰名商标，以及争议商标的注册是否误导公众，并致使百度公司的利益可能受到损害。
一、百度公司的第1579950号“百度”商标在争议商标申请注册前是否构成驰名商标
驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标，属于一种事实状态。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。对上述因素的考量，并非要求当事人一一予以提交所有证据，应视各因素的内在联系综合考虑。
本案中，百度公司在商标评审阶段提交了证据1-4，其中：
证据1为百度公司的介绍宣传及各类平面媒体的报道，尽管百度公司提交的媒体报道的时间大部分稍晚于争议商标申请日，但其反映的都是争议商标申请日前后第1579950号“百度”商标的使用情况及该企业对“百度”商号的宣传，结合一些主流网站的介绍可以认定，百度公司持续使用了该商标，并对该商标进行了大量宣传。
证据2反映了“百度”搜索引擎服务通过网络、平面媒体、商务楼宇液晶电视广告、户外霓虹灯广告等进行了广泛、持续的宣传推广，宣传地域范围覆盖了包括北京、上海、深圳等在内的国内多个城市和地区，已经使相关公众对该商标广为知晓。
证据3为商标局在2008年3月5日认定百度公司的“百度”商标为驰名商标的批复，认定时间虽然晚于争议商标申请日，但商标驰名的事实状态是一个持续渐进的过程，并非在某一时间点突然发生的事实，因此，不能仅以商标局认定“百度”商标为驰名商标的时间认为“百度”商标在之前不处于驰名状态、相关公众对该商标的知名度和影响力就不知晓，结合本院查明陕工商字〔2007〕147号《关于认定“百度”商标为驰名商标的请示》所附证据，可以认定在争议商标申请注册日前“百度”商标已持续使用并享有较高的知名度。
证据4体现了百度公司的“百度”商标作为驰名商标在商标注册审查程序中受保护的记录，足以证明商标局根据该案证据已认定在2003年9月18日之前第1579950号“百度”商标已构成驰名商标的事实。
综合上述证据1-4，原审法院认定，“百度公司在‘以计算机信息网络方式提供计算机信息’上注册使用的‘百度’商标，在争议商标申请注册之前，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成驰名商标”是正确的。
百度公司在诉讼阶段提交的证据5-8虽然未在商标评审阶段提交，并非第31717号裁定作出的依据，但原审法院考虑到上述证据仍为证明“百度”商标的知名度情况的补强证据，反映了“百度”商标客观存在的一些法律事实，商标评审委员会、夜来香公司对该证据的真实性亦予以认可，对其予以综合考量并无不妥。证据5由业内权威机构出具，证据6由专业的市场调查机构根据随机取得的大量调查样本分析得出，可信度较高，证据5、6反映了“百度”搜索引擎服务的市场占有率在2003、2004、2005年度连续位居同行业第一，是2005年中国搜索引擎用户最常使用的搜索引擎；证据7虽然缺乏合同实际履行的证明，但百度公司提交的其他证据材料完全能够佐证“百度”搜索引擎服务自2001年推出后，一直持续为广大网民和企事业单位提供服务的事实；证据8表明“百度”搜索引擎服务获得了网民和同行业的认可，取得了一些荣誉。由此可见，证据5-8能够进一步佐证，在争议商标申请注册日之前，第1579950号“百度”商标已经成为中国境内相关公众广为知晓的驰名商标。
二、争议商标的注册是否误导公众，致使百度公司的利益可能受到损害
《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，包括足以使相关公众认为争议商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情形。
本案中，“百度”文字组合没有固有含义，作为“以计算机信息网络方式提供计算机信息”等服务上的商标，具有较强的固有显著性。同时，“百度”商标经过百度公司长期、大量的使用，已达到相关公众广为知晓的程度，相关公众看到“百度”商标，很容易想到其指代了百度公司所提供的互联网搜索引擎服务，该商标由于使用而获得的显著性较强。夜来香公司注册的争议商标与百度公司的“百度”商标标志几乎完全相同，虽然两商标指定使用的商品与服务并不类似，但消费者看到使用在“避孕套”等商品上的争议商标时，仍难免将其与百度公司的“百度”驰名商标建立相当程度的联系，进而破坏“百度”商标与百度公司提供的互联网搜索引擎服务之间的密切联系，削弱百度公司“百度”驰名商标的显著性。
根据查明的事实，除争议商标之外，夜来香公司在“避孕套”等商品上还申请注册了147枚商标，其中很多商标的标志均与他人享有合法权利的商标标志相同或相近似，说明夜来香公司具有较强的商标意识，因“百度”商标已构成驰名商标，夜来香公司应明知“百度”商标的存在和其知名度，仍有意注册争议商标，意即通过“百度”商标来吸引广大消费者的注意力，获取不正当经济利益。夜来香公司在实际经营中，除使用争议商标之外，在产品包装上还使用了与百度公司的网站标识无论在图文组合，还是在颜色搭配上都非常相似的标识，进一步印证了夜来香公司试图通过争议商标的注册和使用误导公众，从而不正当利用百度公司的“百度”驰名商标的市场声誉的意图。
因此，争议商标的注册属于《商标法》第十三条第二款所规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”情形，原审法院相关认定正确。
夜来香公司在原审诉讼过程中提交了其他市场主体将“百度”二字作为商标注册的情形，但其并未提供证据证明这些“百度”商标已投入实际使用并有一定影响，且商标评审实行个案审查原则，其它商标的注册不是本案争议商标应予注册的理由。
综上所述，争议商标的注册已经构成《商标法》第十三条第二款所规定之情形，应予撤销。第31717号裁定认定事实不清、适用法律不当，原审法院对其依法予以撤销理由正当，程序合法，本院予以支持。商标评审委员会的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 马 军
二〇一二年八月十七日
书 记 员 李 静
书 记 员 郭雪洁