湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郴刑二终字第136号
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某（又名李某甲），原系郴州市住房和城乡建设局招投标办公室工作人员，；因涉嫌犯受贿罪于2012年9月4日经湖南省永兴县人民检察院决定刑事拘留，同年9月11日被取保候审。2015年5月5日经湖南省永兴县人民法院决定取保候审。
辩护人李太生，湖南方缔园律师事务所律师。
湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人梁某犯受贿罪一案，于二○一五年八月四日作出（2015）永刑初字第81号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。2015年9月22日湖南省永兴县人民法院将卷宗移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员肖磊出庭履行职务，上诉人梁某及其辩护人李太生到庭参加诉讼。二审期间，湖南省郴州市人民检察院自2015年9月23日至2015年10月23日进行了阅卷。经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结，审理时间80天。
原判认定：被告人梁某系郴州市建设工程招投标办公室工作人员，负责协助招投标监督和管理工作。2006年底，郴州市房产局交易大楼开标前，张某（另案处理）找到被告人梁某，请梁某在招投标过程中帮忙，并承诺如果其顺利中标，将送给梁某5万元钱。被告人梁某作为郴州市房产局交易大楼招投标活动的经办人，利用职务之便为郴州市二建公司顺利中标提供帮助。2007年4月份的一天，郴州市二建公司在顺利中标郴州市房产局交易大楼项目后，张某电话约梁某在郴州市住建局办公大楼前见面。张某在其车上为感谢梁某在郴州市房产局交易大楼项目招投标过程中的帮忙，送给梁某5万元人民币。
2008年7月份，郴州市南塔小区廉租房项目（一标段）在开标之前，张某电话约梁某吃饭，并要其帮忙。被告人梁某为使张某所在的二建公司顺利中标，替其出谋划策。2008年8月份的一天，张某打电话约梁某在郴州市住建局办公大楼前见面，张某在其车上送给梁某2万元人民币。
2008年10月份，前任郴州市招标办主任李某林因受贿罪被查处，被告人梁某担心自己收受张某钱财的事情暴露，就电话约张某见面，并在郴州市八一路一工地上写了一张借张某7万元人民币的借条，试图掩饰自己受贿的犯罪事实。十多天后，被告人梁某还是不放心，又约张某在郴州市八一路见面，并当面退给张某1万元，并要张某写了一张收条。
2012年4月份，现任郴州市招标办主任廖某明因受贿罪被查处，被告人梁某又担心自己被查，就约张某见面。张某到了郴州市住建局一车库边后，被告人梁某在张某的车上退给了张某6万元，并将张某之前写给自己的收条撕毁。随后，被告人梁某将其收受张某7万元钱以及将钱又退还给了张某的情况向单位监察室主任李某乙作出了说明。
上述事实，被告人梁某在开庭审理过程中亦无异议，且有下列经庭审质证及查证属实的证据证明：
1、郴州市房产局交易大楼土建工程项目、郴州市南塔小区廉租房（一标段）建设项目的招投标资料证明；房产交易大楼土建工程及南塔小区廉租房一标段工程项目由郴州市第二建筑工程公司张某中标。
2、郴州市建设工程招投标管理办公室的工作职责证明：郴州市建设工程招投标管理办公室实行主任负责下的岗位分工责任制，建设工程招投标项目招标文件备案责任人为主任、副主任、承办人。
3、个人或其一般通用账户明细及取款凭条等银行查询书证明：2012年9月7日调取梁某活期一本通账户资金收支情况。
4、梁某的任职情况及户籍资料证明：梁某系国家工作人员，其工作职责是工程建设项目招投标监督和管理工作，案发时已达完全刑事责任年龄。
5、郴州市住房和城乡建设局证明证实：李某乙系该单位监察室主任。
6、视频资料证明：梁某在接受侦查机关讯问过程中无刑讯逼供的情形。
7、证人张某的证言证明：他共送了两次钱给梁某，第一次是2007年4月份，他送给梁某5万元，他是为了感谢梁某在郴州市房产局交易大楼招投标上的帮忙，因为梁某是郴州市招标办的工作人员，又是这个项目的经办人之一，他找梁某就是希望他能公平公正，因为之前他们在报名的时候，有人挑他们二建公司的毛病，想有意排挤他们；第二次是2008年7、8月份，他送给梁某2万元，是因为想感谢梁某在郴州市南塔廉租房项目开标上的帮忙。梁某对他讲这个项目是公开招投标的项目，要他们把标书做好就可以了，该关照的自然会关照。2008年9、10月份的一天，梁某打电话给他，说给他写张借条给他，借条内容大概是：今借到张某7万元钱。借款的时间提前了。大概过了不久，梁某退给他1万元钱。2012年4月份的一天，梁某拿了一个用塑料袋包着的6万元钱递给他，说是之前他送给梁某的钱，现在退给他，他收下后便各自走了。
8、证人李某乙的证言证明：他是郴州市城乡住房和城乡建设局监察室的主任，2012年的3、4月份，梁某将其收受张某7万元钱以及将钱又退还给了张某的情况向他作了说明。
9、到案经过证明：2012年9月3日永兴县人民检察院反贪污贿赂局电话通知被告人梁某来永兴了解情况，并于同日立案的情况。
10、被告人梁某的供述证明：2007年2月份，房产局交易大楼开标前几天，张某打电话给梁某，约他吃饭。张想要梁在房产交易大楼项目评标过程中帮忙，并许诺如果他能中标就给梁5万元。梁说这个项目是采用抽取法，不好帮忙。张说只要梁保证评标过程公平、公正就行了。梁答应了。后来，张中标获得了房产交易大楼项目。2007年4月份的一天，张把梁接到房产交易大楼对面的马路边，在张的车里，张送给梁5万元。2008年7月份，郴州市南塔小区廉租房项目开标前，张约梁吃饭，想要梁在南塔小区廉租房项目竞标过程中帮忙。梁说你的加分项目比较多，只要把资料做好，不要出现废标就可以了，梁会保证竞标过程公平、公正。后来，张中标了。过了一个月，张约梁见面。在郴州市住建局门口张的车里，张送了2万元给梁。2008年10月份，原招标办主任李某林被调查，梁怕被查处，打电话给张，约其在八一路见面。在张的车上，梁写了一张借张某7万元的借条。过了10多天，梁觉得还不保险，归还了张1万元，并要张出具了收条。2012年4月份，现招标办主任廖某明被纪委查处。梁怕事情暴露，又退了6万元给张某。过了几天，梁某主动向单位监察室李某乙主任汇报了此事。
原审法院认为，被告人梁某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人梁某于2012年3、4月份，向其所在单位监察部门如实供述其收受张某7万元及退还张某7万元的事实，永兴县人民检察院是2012年9月3日电话通知其来永兴县人民检察院了解情况后对其进行了立案，其行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，应认定为自动投案，且如实交代了自己的犯罪事实，系自首，可予减轻处罚。鉴于被告人梁某主动退缴全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人梁某的犯罪事实、情节、悔罪表现，拟对其适用非监禁刑，永兴县人民法院委托湖南省郴州市北湖区司法局对梁某进行社区矫正社会调查评估，该局通过调查后，出具了同意对被告人梁某适用社区矫正的社会调查评估意见，永兴县人民法院决定对被告人梁某宣告缓刑。遂判决：被告人梁某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
上诉人（原审被告人）梁某上诉理由：他只是郴州市招投标办公室在编工人，没有利用职务之便的条件，也没有为张某谋取利益；收受张某所送7万元后予以退还，并主动向组织交代问题，有自首，认罪态度好，请求免予刑事处罚。
辩护人李太生认为：原判认定上诉人梁某受贿的事实不清，证据不足，定性错误，请求宣告梁某无罪。
郴州市人民检察院二审出庭意见：上诉人梁某在收受张某7万元后，时隔三四年因他人被查处，为掩饰犯罪而退还受贿款的行为不影响受贿罪的认定。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人梁某身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物7万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，在二审期间，上诉人梁某未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人梁某身为郴州市住房和城乡建设局招投标办公室工作人员，在负责工程建设项目招投标监督和管理工作期间，利用职务便利，非法收受他人财物7万元，其行为已构成受贿罪。上诉人梁某案发前向所在单位监察部门如实供述其收受张某7万元及退还张某7万元的事实，案发后自动投案，且如实供述犯罪事实，系自首，可予减轻处罚。关于上诉人梁某上诉提出他只是郴州市招投标办公室在编工人，没有利用职务之便的条件，也没有为张某谋取利益的上诉理由及辩护人提出原判认定上诉人梁某受贿的事实不清，证据不足，定性错误，请求宣告梁某无罪的辩护意见。经查，上诉人梁某身为郴州市住房和城乡建设局招投标办公室工作人员，负责工程建设项目招投标监督和管理工作，在明知张某就郴州市房产局交易大楼项目及南塔小区廉租房项目的招投标事宜有具体的请托事项，仍收取他人财物7万元，应视为承诺为他人谋取利益，符合受贿罪主、客观构成要件，且有上诉人梁某的供述，证人张某、李某乙的证言以及相关书证予以证明。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。郴州市人民检察院认为上诉人梁某的行为构成受贿罪的出庭意见成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间新的刑法修正案施行，致量刑标准发生变化，本院根据本案的具体案情，结合上诉人梁某案发前已退清赃款，案发后有自首情节，认罪态度好，可免予刑事处罚。故上诉人梁某提出收受张某所送7万元后予以退还，并主动向组织交代问题，有自首，认罪态度好，请求免予刑事处罚的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第十二条，第三十七条，第六十七条第一款，第九十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永兴县人民法院（2015）永刑初字第81号刑事判决对被告人梁某定罪部分的判决；
二、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永刑初字第81号刑事判决对被告人梁某量刑部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）梁某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 学
代理审判员 林雪莲
代理审判员 夏国争
二〇一六年一月十一日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。