宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1737号
上诉人（原审原告）永宁县望远镇宏达石业，经营者历文明，男，汉族，住宁夏回族自治区。
被上诉人（原审被告）重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街颐园小区营业房。
法定代表人强军民，该公司经理。
委托代理人王巍，男，汉族，该公司工程部经理，住宁夏回族自治区银川市。
被告乐胜，男，苗族，住湖南省洪江市。
上诉人永宁县望远镇宏达石业因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月28日，原告与被告乐胜签订《石材购买合同》一份，约定：原告给乐胜施工的银川市上前城家园7#、8#、9#楼工地供应石材；石材规格有1210×160、1210×260、1110×160、1110×260、1170×160、1170×260、600×600；单价为55元／平方米；开槽磨边每延长米5元；交货地点为工地现场，自签订合同之日起10天内到第一车货，30日内供完；签订合同时乐胜需交纳10000元定金，供完货后从货款中扣除，货到后付款80%，余款在铺装结束后结算；原告须保证货物质量并按期供货，如违约造成损失每日按货款5‰给予乐胜补偿；乐胜如未按合同约定付款，每日按货款5‰给予原告补偿；若发生争议，可友好协商，协商不成，可到仲裁委解决。合同签订后，原告给乐胜供应了石材。2015年4月30日，乐胜在上前城家园工地的收料员杨远庆给原告出具《收料单》一张，载明上前城家园7#、8#、9#楼共计收到原告供应的600×600石材1536.84平方米，其他石材1214.792平方米，开槽磨边2496米。2015年5月12日，原告向银川仲裁委员会申请仲裁，该委于当天作出（2015）银仲通字第8号不予受理通知书，决定不予受理。后原告诉至本院。
庭审中，原告称被告未支付过定金，但已支付货款110000元；2014年7月17日供应的190.76平方米石材因运费高，与被告口头商定单价为65元／平方米；乐胜与重庆隆天宁夏分公司系挂靠关系，故要求二被告共同承担付款责任。
上述事实，有石材购买合同、收料单及原告的当庭陈述在案为凭，经本院开庭审查，可以采信。
原审法院认为，原告与被告乐胜签订的石材购买合同属有效合同。原告提交的收料单可以证实原告供应的石材数量为600×600石材1536.84平方米，其他石材1214.792平方米，共计2751.632平方米。原告主张2014年7月17日供应的190.76平方米石材单价为65元／平方米，但未提交相应证据予以证实，本院不予采信。本院按合同约定的55元／平方米计算石材货款为151339.76元（2751.632平方米×55元／平方米），开槽磨边费用为12480元（2496米×5元／米），以上共计163819.76元。原告认可被告已付货款110000元，故被告乐胜还应支付原告货款53819.76元（163819.76元－110000元）。关于原告主张的违约金，因合同中约定石材铺装完毕后付清全部款项，逾期每日按货款的5‰给予补偿，但原告未提供证据证明石材何时铺装完毕，故本院按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持53819.76元自2015年4月30日（收料单出具之日）至本判决确定的付款之日的利息损失。原告称被告乐胜与重庆隆天宁夏分公司系挂靠关系，但无证据证明，且原告是与被告乐胜签订的供货合同，故原告要求被告重庆隆天宁夏分公司承担责任没有事实及法律依据，本院不予支持。被告乐胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告乐胜于本判决生效之日起三日内支付原告永宁县望远镇宏达石业货款53819.76元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付53819.76元自2015年4月30日至本判决确定的付款之日的利息；二、驳回原告永宁县望远镇宏达石业对被告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司的诉讼请求。如果被告乐胜未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1586元，由被告乐胜负担。
一审宣判后，永宁县望远镇宏达石业不服提起上诉称：重庆隆天宁夏分公司承担责任有事实和法律依据。上诉人与乐胜签订的石材供货合同上方显著位置标明：重庆隆天上前城7、8、9#楼项目部。隆天公司代理人赵某曾表示：“隆天公司与乐胜是挂靠关系，收管理费，如缺席审判，公司可以代乐胜偿付材料款。”且银川市房管局开发位于胜利南街的上前城家园工程，十几个项目部情况（包括乐胜）若大的大门横幅上，皆挂着“重庆隆天公司XXX项目部”的招牌，长达二年之久。该工程属重庆隆天公司宁夏分公司承建人所共知。根据《证据的若干规定》第九条第一项：“众所周知的事实”无需举证。《诉讼法解释》第54条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。其次，一审法院认定190.76平方米石材是7月17日到货是错误的，我提交的书面材料上标明该石材是11月17日到货。并且，施工队用14天装完石材是很容易的，在情理之中。根据《最高人民法院诉讼证据的若干规定》第五条：“对合同履行发生争议的，由具有履行义务的当事人承担举证责任。”乐胜没有正当理由，拒不出庭，也不提交书面答辩意见，手机长期处于关机状态，是不讲诚信的表现，是法律规定的“放弃诉讼权利”“既不承认也不否认”的状态，法院理应就上诉请求给予认定。但是原审法院的判决，既无事实依据，也无法律依据，是不公正的。再次，合同中约定违约金是千分之五（按每日计算）即月利率的15%。上诉人主张2.6%（月利）有事实和法律依据。本案乐胜没有出庭诉讼也未答辩，法院主动将合同中有明确约定的违约金调整为银行同期同类贷款的基准利率，没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1.撤销原判；2.判令重庆隆天宁夏分公司承担责任；3.判令被上诉人支付违约金16000元；4.判令被上诉人支付石料款1908元；5.判令被上诉人承担上诉费。
被上诉人重庆隆天宁夏分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与乐胜签订的《石材购买合同》合法有效，被上诉人乐胜接收了上诉人所供的石材，应按合同约定向上诉人支付货款。上诉人主张重庆隆天宁夏分公司应承担连带责任，但重庆隆天宁夏分公司不是合同的缔约方，根据合同相对性原则，对上诉人要求重庆隆天宁夏分公司承担连带责任的上诉请求，不予支持。其次，因双方当事人合同中约定“石材铺装完毕后付清全部款项”，然上诉人没有证据证明提供石料铺装完毕的事实，故对其主张违约金16000元和石材款1908元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费248元，由上诉人永宁县望远镇宏达石业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍东华
代理审判员 赵来珍
代理审判员 黑 琴
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 郭燕荣
附：法律相关条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条?被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。