上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第509号
上诉人（原审原告）陈小明。
上诉人（原审原告）陈硕豪。
上诉人（原审原告）马桂新。
被上诉人（原审被告）上海交通大学医学院附属新华医院。
法定代表人孙锟。
委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人孙再冉，上海市康正律师事务所律师。
上诉人陈硕豪、马桂新、陈小明因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第7480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈硕豪、马桂新、陈小明，被上诉人上海交通大学医学院附属新华医院（以下简称新华医院）委托代理人孙再冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告陈小明系患者马俊丈夫，原告陈硕豪系陈小明与马俊生育之子，原告马桂新系患者马俊母亲。2013年12月4日患者马俊因“反复腹痛、便血半年余”入住被告新华医院肛肠外科。查体（-），辅检：2013年11月27日肠镜：乙结肠距肛缘25厘米见宽蒂息肉一枚，直径2厘米，内痔。活检提示：乙结肠粘膜慢性炎，局部见腺上皮呈绒毛状腺瘤样增生伴中度异型增生。诊断结果为乙结肠肿块。被告新华医院在2013年12月5日为患者马俊在肠镜下行乙结肠息肉EMR，术中见乙结肠带蒂息肉，头端直径2.5厘米行EMR。冰�切片显示：乙结肠腺癌。相关病理切片（12月13日）示：乙结肠腺癌1级，肿瘤浸润至粘膜下。12月6日盆腔CT增强示：直肠及乙结肠内金属密度影，术后改变12月9日被告为患者在全麻下行腹腔镜乙结肠癌根治术。术中探查：未见异常，术中肠镜乙结肠EMR残创距肛缘25厘米，直径约1.5厘米，于肿块近远端各10厘米切断肠管，吻合器行对端吻合，盆腔放置引流管一根。12月13日出具病理报告示：结肠局部粘膜缺损，溃疡形成，组织变形坏死，较多炎性坏死物附着，局部炎性肉芽组织形成，肌层及浆膜层散在炎症细胞浸润，未见明显异常，肠周淋巴结4枚轻度反应性增生。当日白细胞6.4＊109／L。12月9日被告为患者行5-FU650mgqd，总计3天。12月11日患者出现发热。12月12日患者体温高达39℃，诉右腹部隐痛，白细胞8.6＊109／L，胸片示：两肺纹理增多，双侧胸膜反应。此后患者每日发热�12月14日患者血常规：白细胞2.92＊109／L，复查1.9＊109／L。12月15日患者血常规：白细胞1.99＊109／L，血小板74＊109／L。12月16日白细胞0.55＊109／L，被告给予患者吉粒芬升白。当日下午腹胀加剧伴腹痛，停止排便排气，考虑肠梗阻，急诊行探腹＋结肠造瘘＋腹腔引流术，术中见原吻合口处大小约0.3厘米瘘口，遂诊断患者为吻合口瘘，休克，粒细胞缺乏，入SICU，患者被告知病危，请呼吸科会诊。此后，被告为患者给予机械通气、泰能、替考拉宁、氟康唑抗感染，丙球，白介素、惠尔血升血小板、白细胞和输血。12月17日患者血常规：白细胞0.2＊109／L，血小板16＊109／L，血红蛋白91g／L，胸片示：两肺纹理增多、模糊，右侧胸膜反应？右侧胸腔积液？请内科会诊，建议对症处理。12月19日被告请血液科、呼吸科、药剂科会诊。同日早上10时46分，患者死亡。死亡诊断为乙结肠�术后，感染性休克。上海长海医院于2014年1月13日出具尸检报告一份，患者死亡原因为急性纤维素性化脓性腹膜炎、纤维素性胸膜炎伴全身多发性血栓形成并多器官出血。中山医院病理会诊：考虑绒毛状管状腺瘤伴上皮内瘤变高级别，灶性区癌变（腺癌，分化1级，部分为粘液腺癌），癌组织浸润粘膜肌层及紧贴粘膜肌层粘膜下层上1／3处，基底灼烧处未见癌组织累及。在治疗期间，原告花费医疗费45，015元（人民币，下同）。原告认为患者肠镜下息肉圈套灼除，病理显示癌前病变，没有进行结肠癌根治术的指证，而腹腔镜下手术操作不当，引发患者出现肠瘘，又未积极对肠瘘进行治疗，最终造成患者死亡。故要求被告赔偿原告医疗费41，258元、住院伙食补助费300元、营养费450元、护理费2，346元、交通费1，000元、丧葬费30，218元、尸检费3500元、死亡赔偿金877，020元、�神损害抚慰金50，000元、律师费30，000元。在审理中，变更医疗费金额为45，105元。
在原审审理中法院曾于2014年12月12日委托上海市医学会对被告的医疗行为是否存在医疗过错及责任程度邀请相关专家进行咨询。咨询意见为根据患者的术前检查及中山医院的病理会诊，乙结肠腺癌诊断成立，但医方应先做病灶局部切除，根据病理结果决定是否需要扩大手术（尤其是根治术）。医方对手术适应症掌握不严，手术范围过大，增加了手术并发症发生的几率。12月12日患者出现高热、腹痛，后续因腹痛加剧于12月16日进行急诊手术，术中见原吻合口处0.3厘米瘘口。患者出现并发症后，医方的观察、处理欠及时，与患者出现的腹膜炎、感染性休克死亡存在因果关系。但肠癌术后发生肠瘘、穿孔、感染是现有医学科学难以完全避免的情形。对于有高危预后因素（病理低分化型、手术切缘有癌细胞、淋巴结清扫比较少、有穿孔）的Ⅱ期乙结肠腺癌病人需采取化疗。但医方化疗方案欠规范，术后化疗时机偏早，造成骨髓抑制，系患者术后肺部感染、腹腔感染不易控制的原因之一。综上，医方的医疗过错与患者死亡之间存在因果关系，医方的医疗行为构成医疗损害，医方承担主要责任。被告新华医院垫付咨询费1，500元。
原审法院经审理后认为，公民享有生命健康权。由于过错侵害他人生命健康的，应当承担民事责任。参照上海市医学会的咨询意见，依据患者症状及相关检查包括病理结论，被告诊断原告乙结肠腺癌正确，但在病理报告出具前就扩大手术范围，为患者行腹腔镜乙结肠癌根治术，手术指征不足，从而增加了手术并发症发生的几率。而患者术后自12月12日出现高热、腹痛等术后并发症时，被告的观察、处理欠及时，直至12月16日必需为患�行急诊手术，而导致患者发生腹膜炎、感染性休克。此外，被告为患者实施的化疗方案欠规范，术后化疗时机偏早，造成患者出现骨髓抑制，这亦造成患者出现术后肺部感染。依据尸检报告，患者死亡系急性腹膜炎、胸膜炎伴全身多发性血栓形成并多器官出血。综上被告对原告的医疗行为存在过错，且对原告损害后果有一定因果关系，被告的医疗行为已构成侵权，理应承担主要的民事赔偿责任。医疗费，凭据结算为45，105元；原、被告对住院伙食补助费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、尸检费赔偿计算标准均无异议；护理费，对原告主张护理期限15天予以认可，计算标准按照每日70元计算，确定为1，050元；交通费，根据患者就诊及原告办理丧葬事宜实际发生的金额，确定为600元；精神损害抚慰金由法院依据原告所遭受的伤害及被告的过错程度等因素，确定为42，500元；律师代理费，原告已撤回对其律师的委托，且相关费用已得到退还，故法院对该项请求不予支持。
原审法院据此判决：一、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新医疗费人民币38，339.30元；二、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新住院伙食补助费人民币255元；三、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新营养费人民币382.50元；四、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新护理费人民币892.50元；五、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新交通费人民币510元；六、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新丧葬费人民币25，685.30元；七、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新死亡赔偿金人民币745，467元；八、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新尸检费人民币2，975元；九、被告上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明、陈硕豪、马桂新精神损害抚慰金人民币42，500元；十、原告陈小明、陈硕豪、马桂新要求被告上海交通大学医学院附属新华医院赔偿律师费人民币30，000元的请求，不予支持。
原审判决后，上诉人陈硕豪、马桂新、陈小明不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法�判支持上诉人一审诉讼请求，被上诉人承担全部责任。理由如下：1、一审中双方当事人一致同意去上海市医疗事故鉴定委员会做鉴定，可原审法院开庭时突然拿出了咨询意见，当中没有任何告知和解释。咨询不是鉴定，没有那三个性质。一审中上诉人两次申请鉴定，但一审法官不去鉴定，程序违法。原审法院自行做专家咨询，还隐瞒专家姓名、单位，不公开咨询内容，我方对专家使用的咨询材料存有异议。一审法院在没有任何理由情况下作专家咨询，对此咨询意见上诉人不认可。2、客观证据中缺失手术记录，被上诉人在质证时才拿出炮制的手术记录。2013年12月19日、24日进行了病历资料封存，但封存资料中没有2013年12月9日乙结肠肿瘤根治术手术记录和2013年12月5日乙结肠息肉摘除术手术记录。2013年12月24日、12月30日上诉人去被上诉人处对此进行提问，被上诉人对缺失这两份手术记录的事实予以认可，并有录音，一审中已将录音提交法官。2014年4月29日，被上诉人才突然拿出一份2013年12月9日乙结肠肿瘤根治术手术记录，手术当中大量使用了两种化疗药物，化疗药物是家属凭处方去院外购买的，但一审法院判决书中完全没有提及该节事实。3、一审判决书遗漏了重大事实：被上诉人违规、违法对马俊进行临床医学试验。客观病历中临时医嘱单和术前小结对于手术内容记载相互矛盾。病历中存在造假，2013年12月4日马俊中午请假回家了，病历中却有下午的查房记录。术后首次病程录中没有记载使用了二种化疗药物。4、2013年12月16日之前马俊的病历记载都是正常、可以的，但做CT后马俊的病情就骤变了。这之前家属反复提醒医生马俊有高烧、引流管不清。5、临床试验。马俊不该加入临床试验，该临床试验是针对二、三期肿瘤病人的，但马俊是一期肿瘤，知情同意书上明确慢性病的病人不能入选，且知情同意书上签名有问题，签名的位置不对。综上，望二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人新华医院答辩称：对于上诉人讲的这些问题，被上诉人在原审中已经做过答辩，手术记录没有封存是事实，但不存在伪造和篡改的情况，因为这样的工作失误，一审法院在对其他病史进行审核后进行了专家咨询。客观上进行的化疗方案有指征，患者在整个治疗过程中使用的药物在病史包括医嘱单和病程录上都能反映，能够客观反映出患者在新华医院治疗和采取的措施，也是因为这个情况，专家认为我方对手术适应症的把握上有过失，手术范围过大，化疗的时机和措施不当。专家意见是客观、科学的。该意见已经考虑了患者的本身疾病和医方诊疗过程中的过错，明确新华医院承担主要责任。一审法院判决我�承担超过80%责任，已经超过司法实践中主要责任的程度，加重了医院的责任，但医院没有上诉，表示服从原审判决。医院对患者的诊断是正确的，手术、化疗都有指征。医院在治疗过程中存在手术范围扩大、化疗时机不当的过错，这点在责任程度上已经体现了，不存在医院为了试验而化疗，不存在遗漏的情况。医院不应该承担全部赔偿责任。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据当事人的诉称、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决。上诉人请求撤销原审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责�。对此，本院认为，上诉人一审中主张患者马俊在新华医院就诊及死亡，要求新华医院承担全部赔偿责任。对于该医疗纠纷，本应该由上诉人一方举证证明医方诊疗行为构成侵权，但在申请鉴定环节，由于医方没有及时封存和提交手术记录，而对于医方以后提交的手术记录的真实性上诉人不认可，以至于影响医疗损害鉴定的进行，故推定医方对于患者的损害后果有过错，应该承担相应的赔偿责任。由于医疗纠纷的专业性、复杂性，为了进一步确定医方的过错程度，原审法院根据查明事实通过上海市医学会组织了专家咨询，专家的分析意见客观公允、说理有医学依据，且经过了双方当事人的质证。原审法院综合考量患者的原发疾病和被上诉人诊疗行为的过错并参考咨询意见，确定被上诉人承担85%的赔偿责任，已经充分考虑了本案的实际情况。而上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任却没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。故上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院难以支持。被上诉人虽然认为原审判决认定其责任比例偏高，但表示服从原判，故本院对此予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，730元，由上诉人陈硕豪、马桂新、陈小明共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一五年七月十五日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定�定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……