江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终639号
上诉人（原审被告）南通辉煌医药有限公司，住所地如东县掘港镇人民南路178号。
法定代表人朱国英，该公司总经理。
委托代理人王亚林，江苏通洋律师事务所律师。
委托代理人王桂国，江苏通洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高玉芹。
上诉人南通辉煌医药有限公司(以下简称辉煌公司)因与被上诉人高玉芹劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高玉芹原审诉称，其2011年9月被辉煌公司录用从而建立劳动关系，劳动合同起止日期为2011年9月21日至2014年9月20日，岗位为销售业务员。2014年7月25日，公司在其不知情下，冒充其签名，单方办理了退工手续。其至2015年5月左右，才得知相关事实。其向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会不予受理。故诉至法院，请求判令1、辉煌公司支付自2014年7月至2015年9月的工资42000元，社会保险损失12331.7元；2、辉煌公司支付非法解除劳动合同的赔偿金18000元。
辉煌公司原审辩称：1、高玉芹主张从2014年7月至2015年9月的工资，该项请求的前提条件必须是在上述期限之内其与公司之间存在着劳动关系，而事实上双方在上述期间并不存在劳动关系。高玉芹与公司在上述期间并无书面的劳动合同，同时也不符合劳社部发（2005）12号关于劳动关系有关事项通知所规定的符合事实劳动关系的有关情形。高玉芹自2014年8月份以后就一直未到公司上过一天的班，也未受到过公司的劳动管理，因此从程序上讲如果高玉芹要提起第一项请求，他首先应向如东县人事争议仲裁委员会申请确认在上述期限之内与公司之间存在着劳动关系，而不应跳过前置的程序直接主张工资。2、高玉芹要求公司支付保险损失12331.7元，该项请求没有事实依据及法律依据，同时该请求也不属于劳动争议仲裁委员会及法院的受案范围。3、高玉芹要求公司支付非法解除劳动合同的赔偿金18000元的该项请求不能成立。高玉芹既要求公司支付非法解除劳动合同赔偿金，又要求公司支付从2014年7月至2015年9月的工资，其本身就是相互矛盾的，因为高玉芹要求支付非法解除劳动合同赔偿金的前提应是承认劳动合同已经被解除了，高玉芹既然承认劳动合同已经被解除，就不可以再向单位索要劳动合同被解除后的工资。退一步讲，即使高玉芹的劳动合同被非法解除了，高玉芹的该项请求也早也超过了仲裁时效。综上，请求法院依法驳回高玉芹的诉讼请求。
原审查明，辉煌公司于2008年2月15日设立，其经营范围为药品批发；预包装食品、保健食品批发；医疗器械销售等。其原法定代表人为蔡杰，2014年8月6日变更为朱国英。
根据2012年8月21日如东县职工录用登记表显示，高玉芹于2011年9月21日与辉煌公司建立劳动关系，劳动合同的期限至2014年9月20日。
辉煌公司为高玉芹缴纳社会保险至2014年7月。2014年7月15日，辉煌公司向南通久和药业有限公司作出书面说明，载明：兹有我司因股东变更，公司重组，部分销售人员业务关系变更，现劳动关系予以终止，社会保险自2014年8月起需挂靠公司缴纳的，可由其申请，挂靠在贵司，请贵司支持帮助，为其代为交纳社会保险，费用由其个人支付。其中人员名单中包括高玉芹在内共15人。自2014年8月起，南通久和药业有限公司始为高玉芹等15人交纳企业养老保险、工伤保险、生育保险等社会保险。
2015年5月26日，高玉芹信函交寄给朱国英，以书面形式通知辉煌公司，主要内容为：“辉煌公司：2011年9月份，我应聘你公司工作，担任你公司如皋地区销售业务员，负责你公司在该区域的业务洽谈、合同履行等工作。2015年5月份，我收接到久和公司财务科电话通知，久和公司于2014年7月份已将旗下辉煌公司出售给他人，要求我补交2014年7月份五险等费用。今来函通知贵司，关于久和公司将辉煌公司出售他人，我作为公司员工从未收到你司任何书面解职通知。望你公司接到本通知后一周内速与我签订新的劳动合同并交纳2014年7月份后的五险费用，逾期答复，由此产生的法律后果均由你司负责。”
2015年7月2日，高玉芹向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求南通久和药业有限公司支付其自2014年8月至2015年7月期间的工资36000元及未签订书面劳动合同的双倍工资33000元，合计69000元。该委员会经审理，于2015年8月3日做出东劳人仲案字[2015]第186号仲裁裁决书，对高玉芹的仲裁请求未予支持。高玉芹不服仲裁裁决，于2015年8月12日，向原审法院提起诉讼，原审判决驳回高玉芹的诉讼请求，该判决已生效。
2015年9月8日，高玉芹向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求辉煌公司撤销2014年7月25日解除与申请人劳动合同关系解除决定，支付2014年7月至2015年9月的工资42000元，社会保险损失12331.7元；自申请人申请仲裁之日解除双方的劳动合同，被申请人支付申请人非法解除劳动合同的赔偿金18000元。该委于2015年9月10日作出东劳人仲不字[2015]第65号不予受理通知书。高玉芹不服该通知书，向法院提起本案之诉。
原审审理中，高玉芹提交2014年7月25日《退工通知单》一份，显示高玉芹、辉煌公司双方协商解除劳动合同。高玉芹表示该份通知单上的退工职工签字非系本人所签。辉煌公司认可《退工通知单》上的签字非高玉芹本人所签，但表示公司电话联系高玉芹后，在高玉芹认可的情况下，双方协商解除劳动关系，并代高玉芹在《退工通知单》上签字。庭审中，高玉芹表示辉煌公司系于2014年7月25日违法解除劳动关系，要求辉煌公司支付违法解除赔偿金，不要求恢复劳动关系。
原审另查明，1、高玉芹存有2014年7月至2015年4月由辉煌公司出具的销售清单，销售清单上有辉煌公司盖章，其中2014年7月至2014年10月的销售清单中营销员姓名为高玉芹，2014年11月至2015年4月的销售清单中营销员姓名为陈浩。
2、2014年7月至2015年4月，高玉芹每月均向辉煌公司交付款项，每月交付的款项数额、次数及时间不固定。
3、如皋市石庄镇凤龙村卫生室、如皋市长江镇场东村卫生室、如皋市石庄镇楼房村卫生室、如皋市石庄镇思江村卫生室、如皋市石庄镇张黄港居卫生室、如皋市长江镇中心沙居卫生室、如皋市长江镇二百亩居卫生室、如皋市长江镇永平闸居卫生室等八个卫生室各出具证明一份，内容均为：“本卫生室与辉煌公司在2011年9月至2015年5月之前发生的业务往来一直由高玉芹负责。在此期间，辉煌公司从来没有更换过业务员。”证明下方均有卫生室盖章及卫生室主要负责人签字。
庭审中，辉煌公司向原审法院提交《代理品种营销管理办法》一份、王海波、梁岭出具的情况说明各一份，用以证明2014年7月以后公司与高玉芹间不存在劳动关系。《代理品种营销管理办法》内容如下：“一、从2014年7月1日起，原辉煌公司经营品种一律划归为蔡杰个人代理品种开展相关业务的拓展衔接营销工作。二、营销模式转变为战略合作伙伴关系，实行市场、品种、资源共享，优势互补，自主经营、自主掌控、多劳多得。三、所有品种、价格、责任市场、促销政策确定后，每个合作伙伴必须共同遵守执行，切实维护市场，诚信依法经营，如有违反者，取消合作资格。四、2014年7月1日前各自负责的业务仍然由各自负责清理、衔接，按原政策结算业务费用（不再享受工资、保险等福利）。五、原辉煌公司的人员关系予以终止，自愿按照新模式合作的，签订《药品销售协议》后，按新的政策执行。六、经营管理地点：借助南通久和药业有限公司，业务联系人：陈丽丽、严晓娟，联系电话：8453×××0。七、以上规定自2014年7月1日起执行，希各合作伙伴理解支持，共建平台，共谋发展。”王海波、梁岭出具的情况说明主要内容如下：两人原系辉煌公司销售员，2014年7月因公司股东变更，销售员与辉煌公司解除劳动关系，实行底价现款现货的业务合作关系，并将社会保险挂靠到南通久和药业有限公司代缴，费用由个人承担，与新的辉煌公司不存在劳动关系，是借新的辉煌公司平台代理品种销售，原辉煌的人员都是这种模式。辉煌公司还提交《代理品种营销模式调整前后价格对照表》、《基药结算标准审批表》各一份，用以证明高玉芹在2014年7月1日之前从公司拿药物的价格高于2014年7月1日之后拿药物的价格，且表示产生价格变化的原因在于双方之间的关系发生变化。
庭审中，辉煌公司提交《关于原辉煌销售员工资结构说明》一份，内容如下：“一、2014年7月1日前工资结构组成为：基本工资+交通补贴+销售业绩提成-
代扣。1、基本工资：1200元/月，根据实际出勤天数计算(标准出勤天数：除当月法定假日及周日外为当月应出勤)。2、交通补贴：营销员400-600元/月，商务经理600-1200元/月，根据实际出勤天数计算。3、销售业绩提成：根据当月实际销售完成率发放提成考核工资。4、代扣：公司代为扣缴个人应承担的社会保险、个人所得税等。二、2014年7月以后营销模式转变为战略合作伙伴关系，实行底价现款现货，不存在劳动关系，也不享受基本工资、提成、社会保险等。”高玉芹表示对辉煌公司所述的2014年7月1日前的工资结构组成没有异议。另，辉煌公司提交了2013年7月至2014年4月的工资表，辉煌公司除认为工资不应扣除电话费外，未提出其他异议。
原审还查明，高玉芹2013年7月至2014年4月实发工资为应发工资扣除10%的提留、扣除个人缴纳部分保险的金额，即实发工资=应发工资-
应发工资×10%-保险个人缴纳部分，其中2013年10月、12月及2014年3月还扣除了话费。高玉芹2013年7月至2014年4月工资情况如下：1、2013年7月工资：（实发工资1890.15元+代扣保险个人部分208.56元）/0.9=2331.9元；2、2013年8月工资：（实发工资2424.15元+代扣保险个人部分208.56元）/0.9=2925.2元；3、2013年9月工资：（实发工资2006.55元+代扣保险个人部分208.56元）/0.9=2461.2元；4、2013年10月工资：(实发工资2488.08元+代扣话费44.2元+代扣保险个人部分208.56元）/0.9=3045.4元；5、2013年11月工资：（实发工资1601.88元+代扣保险个人部分208.56元）/0.9=2011.6元；6、2013年12月工资：（实发工资1839.76元+代扣话费6元+代扣保险个人部分208.56元）/0.9=2282.6元；7、2014年1月工资：（实发工资1436.39元+代扣保险个人部分222.76元）/0.9=1843.5元；8、2014年2月工资：（实发工资1396.41元+代扣保险个人部分222.76元）/0.9=1799.1元；9、2014年3月工资：（实发工资2225.07元+代扣话费12元+代扣保险个人部分222.76元）/0.9=2733.1元；10、2014年4月工资：（实发工资2419.84元+代扣保险个人部分222.76元）/0.9=2936.2元。辉煌公司未能提供2014年5月、6月工资表，高玉芹表示该两个月的工资已经发放，但具体数额已记不清。
原审认为，用人单位违法解除劳动关系，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。辉煌公司主张与高玉芹协商解除劳动关系，但退工通知单上退工职工的签名非系高玉芹所签，辉煌公司亦不能提供其他证据证明双方系协商解除劳动关系，对辉煌公司的该主张不予采纳。辉煌公司违反法律规定解除劳动关系，故对高玉芹要求辉煌公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求予以支持。辉煌公司辩称即使存在违法解除的情形，高玉芹要求支付违法解除赔偿金的请求也超过了仲裁时效。原审认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，据此，高玉芹的该项诉讼请求并未超过仲裁时效，对该项抗辩亦不予采纳。
关于违法解除赔偿金的具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”,第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”,第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。高玉芹自2011年9月21日在辉煌公司工作，至公司违法解除劳动关系，公司应按六个月工资的标准支付赔偿金。关于高玉芹在劳动合同解除前十二个月的平均工资，即2013年7月至2014年6月的月平均工资，因辉煌公司无法提供2014年5月-6月的工资表，高玉芹亦称无法记清具体工资数额，为能较为真实地反映高玉芹的工资情况，酌情以2013年7月至2014年4月的月平均工资为计算违法解除赔偿金的月工资标准。据此，辉煌公司应支付高玉芹违法解除劳动合同赔偿金14617.62元，即（2331.9元+2925.2元+2461.2元+3045.4元+2011.6元+2282.6元+1843.5元+1799.1元+2733.1元+2936.2元）/10×6=14621.88元。
关于高玉芹要求支付自2014年7月至2015年9月的工资42000元。原审认为，高玉芹主张2014年7月25日辉煌公司违法解除劳动关系，且不要求恢复劳动关系，辉煌公司亦认为2014年7月双方已解除劳动关系，另结合《退工通知单》显示的日期，双方劳动关系已于2014年7月25日解除；再者，高玉芹在庭审中亦认可2014年7月1日前销售货款全部交辉煌公司后，由辉煌公司计算提成在工资中一并发放，2014年7月1日后，在向辉煌公司交付货款时，已经扣除了相应的提成。综上，对高玉芹要求辉煌公司支付自2014年7月至2015年9月工资的诉讼请求不予支持。
关于高玉芹要求支付社会保险损失12331.7元的诉讼请求，不属于人民法院案件受理范围，在本案中不予审理。
据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、辉煌公司于判决生效之日起十日内支付高玉芹违法解除劳动合同赔偿金14621.88元。二、驳回高玉芹的其他诉讼请求。
宣判后，辉煌公司不服，向本院提起上诉称，2014年8月份，上诉人公司的法定代表人、股权及经营地址均发生了变更，在变更前，公司多次通知高玉芹及与其类似的其他人员商讨如何履行劳动合同的事宜，其他人员都与公司协商解除了劳动合同，经电话联系，高玉芹口头同意与公司解除劳动关系，公司方为其办理了退工手续。即使高玉芹的劳动合同于2014年7月25日被非法解除，但其直至2015年9月8日才向如东县劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人高玉芹答辩称，其没有接到公司的任何电话，其于2015年5月份向公司发出通知函，此时为劳动争议的发生的时间，辉煌公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.辉煌公司是否存在非法解除劳动合同的行为。2.高玉芹的主张有无超过仲裁时效。
关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，辉煌公司主张2014年7月25日《退工通知单》上签字系由公司经电话征询高玉芹的意见，在高玉芹口头同意的情形下由他人代签，但高玉芹对此不予认可，因此，辉煌公司应就双方协商达成一致解除劳动关系的主张承担举证责任，但辉煌公司未能就该主张提供证据证明，故应由辉煌公司承担举证不能的不利后果，原审认定辉煌公司系非法解除劳动合同并无不当。
关于争议焦点2，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，辉煌公司并未能举证证明高玉芹何时知道其权利被侵害，高玉芹提交落款时间为2015年4月26日的通知函证明其直至此时才从南通久和药业有限公司处得知其被辉煌公司非法解除的事实，故仲裁时效应从高玉芹知道权利被侵害的2015年4月份开始起算，而高玉芹2015年9月8日向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁应视为在仲裁时效内，对辉煌公司诉称高玉芹已过仲裁时效的主张，本院不予采信。
综上，辉煌公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 王邵君