山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2273号
上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司沂源支公司。住所地：山东省沂源县城瑞阳大道中段。
负责人：朱庆章，经理。
委托诉讼代理人：于芳，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑作腾。
委托诉讼代理人：侯可玉，山东多博仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏全海。
被上诉人（原审被告）：唐守云。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沂源支公司（以下简称“人保沂源公司”）因与被上诉人郑作腾、魏全海、唐守云机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保沂源公司的委托诉讼代理人于芳、被上诉人郑作腾及其委托诉讼代理人侯可玉到庭参加诉讼。被上诉人魏全海、唐守云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保沂源公司的上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判上诉人少承担医药费、住院伙食补助费、护理费、交通费等共计94158.24元；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、医疗费应当保险合同的约定扣除非医保用药的费用，且保险合同中的该条款已向被保险人作了说明，已尽到提示义务，故应从医疗费中扣除非医保用药费用约13158.24元；2、郑作腾提交的住院结算单上载明其住院943天，明显存在挂床的情形，一审法院未依据上诉人的申请调取住院期间的诊疗记录，不符合法律规定，故原审判决认定的住院伙食补助费计算天数不符与事实不符；3、参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，郑作腾的误工时间为120天，其住院及护理时间不可能为943天；4、郑作腾居住地点就在县城内，距医院不足2公里，一审判决认定交通费3000.00元明显过高，上诉人仅认可交通费300.00元。
被上诉人郑作腾辩称，1、上诉人未明确非医保用药的品种及数量，按照比例扣除非医保用药费用无事实及法律依据，且上诉人主张被投保人将保险条款进行了说明，无证据证实；2、上诉人无证据证实我方存在挂床行为，且住院诊疗记录不属于法院调取证据的范围，现实情况是我方伤情仍在治疗和康复中，伤口没有愈合；3、护理期间是依据伤情和实际治疗过程认定的，原审判决认定的护理期间是正确的；4、上诉人认可住院期间交通费300.00元，与事实不符。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人魏全海、唐守云未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
郑作腾向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计420792.74元，扣除被告已支付的32444.20元，剩余388347.54元；诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年1月30日，魏全海驾驶鲁Ｃ／×××××号重型厢式货车，沿沂源县城埠下路由南向北行至沂源县荆山路与埠下路路口处，向西左转弯时，与由北向南斜过公路的郑作腾相撞，造成车辆受损，郑作腾受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，魏全海负全部责任。鲁Ｃ／×××××号重型厢式货车登记所有人为唐守云，魏全海、唐守云为夫妻关系，该车为其二人共同财产，该车辆向人保沂源公司投保交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险保险金额为30万元，不计免赔。事故发生后，魏全海、唐守云向郑作腾支付赔偿款32444.20元。对郑作腾主张的赔偿项目及金额认定如下：1、医疗费65791.24元；2、住院伙食补助费，郑作腾住院943天，可计住院伙食补助费28290.00元（30.00元/天×943天）；3、后续治疗费，郑作腾主张的后续治疗费为内固定取出术和股骨头置换术，但依郑作腾陈述其“出院后至今伤口仍没有愈合”，应认定郑作腾是否、以及何时施行以上手术上有较大的不确定性，故对该项费用不予支持；4、护理费，郑作腾住院943天，依照鉴定意见180天二人护理，其余时间一人护理，由于郑作腾所举关于护理人误工损失的相关证据无经办人签字，存在瑕疵，故按普通护工标准计算护理费为67380.00元（60.00/天×180天+60.00元/天×943天）；5、交通费，参考郑作腾所举交通费单据，结合郑作腾及其必要的陪护人员因就医治疗的实际情况，酌定交通费3000.00元；6、残疾赔偿金，郑作腾之伤构成一处八级伤残，其在县城居住，系南麻二小退休教师，故按城镇居民标准计算其残疾赔偿金为160879.50元（31545.00元/年×17年×30%）；6、精神损害抚慰金酌定3000.00元；7、鉴定费3000.00元。一审法院认为：机动车的所有人或者管理人依法投保交强险的，发生机动车交通事故所致损害首先应由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按事故责任划分赔偿责任。机动车交通事故所致损害在机动车同时投保交强险和商业三者险时，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按事故责任划分赔偿责任后，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。鉴定费等项目通常依据保险合同属于责任免除的范围，故不应由保险公司承担赔偿责任。人保沂源公司主张依据保险条款在商业三责险赔偿责任中应当扣除非医保用药，郑作腾及魏全海、唐守云认为保险人援引的保险条款属于格式合同中的免责条款，在投保人投保及双方订立保险合同时，保险人并未向投保人作出明确告知和提示的行为，即未履行法律规定的明确告知和提示义务，该条款不发生法律效力，鉴于保险公司未提交其已就该条款向投保人作出明确告知和提示的行为的相关证据，且人保沂源公司主张从医疗费中扣除非医保用药，则其应当对郑作腾医疗费中存在非医保用药、以及非医保用药的金额负举证责任，其未提交证据或作出说明，故对人保沂源公司关于其在商业三责险赔偿责任中扣除非医保用药的主张不予支持。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司沂源支公司在交强险责任限额内赔偿郑作腾医疗费10000.00元、精神抚慰金3000.00元、伤残赔偿金107000.00元，在商业三者险责任限额内赔偿郑作腾医疗费55791.24元、住院伙食补助费28290.00元、护理费67380.00元、伤残赔偿金53879.50元、交通费3000.00元，以上共计328340.74元。二、魏全海、唐守云赔偿郑作腾鉴定费3000.00元，魏全海、唐守云已支付32444.20元，二者相折抵后，郑作腾应返还魏全海、唐守云294**.20元。三、驳回郑作腾的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费3561.00元，由郑作腾承担820.00元，魏全海、唐守云承担2741.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，2013年1月30日，郑作腾因交通事故受伤后，于同日入经沂源县人民医院检查治疗。郑作腾之伤经诊断为脑挫伤、蛛网膜下腔出血、右小腿开放性骨折（内踝、腓骨下段）、右外侧胫骨平台粉碎性骨折、交叉韧带断裂。2013年1月31日，沂源县人民医院为郑作腾做右小腿骨折清创固定手术；2014年11月17日，沂源县人民医院为郑作腾做右下腓骨骨折术后内固定物取出手术。郑作腾住院病案中载明其入院时间为2013年1月30日，出院时间为2015年8月31日，住院天数为943天。
本院认为，关于非医保用药费用负担的问题。本案中，上诉人人保沂源公司主张其不应负担郑作腾非医保用药费用，但其未能举证证实郑作腾医疗费用是否包含非医保用药、非医保用药的明细及金额，其应承担举证不能的法律后果，故对人保沂源公司的该项上诉理由不予支持。
关于郑作腾住院时间的问题。郑作腾在一审中提交的住院病案中，虽载明其住院时间为943天，但其未能提交其住院期间的诊疗记录、用药明细、医嘱单等可以证实其实际住院治疗的相关证据，亦未能说明其住院时间的合理性及必要性，故本院对郑作腾关于其住院时间为943天的主张不予采信。本院结合郑作腾的伤情、医嘱单中载明的诊疗记录及其伤后的手术情况等，综合认定郑作腾住院期间为150天，原审判决认定其住院时间为943天并据此计算住院期间伙食补助费不当，本院予以纠正，郑作腾住院伙食补助费应为4500.00元（30.00元/天×150天）。
关于护理费及交通费的问题。根据郑作腾的伤情及手术情况，本院认定郑作腾住院期间需两人护理，出院后需一人护理120天，因其未能举证证实护理人员的误工损失情况，其护理费应按当地护工标准计算，故郑作腾护理费应为25200.00元（60.00/天×150天×2+60.00元/天×120天），原审判决认定的郑作腾护理费不当，本院予以纠正。关于交通费，本院结合郑作腾住院治疗情况等酌定2000.00元，原审判决认定的交通费数额过高，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对郑作腾住院伙食补助费、护理费、交通费的金额认定错误，本院依法予以纠正。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初733号民事判决第二项，即（二）魏全海、唐守云赔偿郑作腾鉴定费3000.00元，魏全海、唐守云已支付32444.20元，二者相折抵后，郑作腾应返还魏全海、唐守云294**.20元。
二、撤销山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初733号民事判决第三项，即（三）驳回郑作腾的其他诉讼请求。
三、变更山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初733号民事判决第一项为：（一）中国人民财产保险股份有限公司沂源支公司在交强险责任限额内赔偿郑作腾医疗费10000.00元、精神抚慰金3000.00元、伤残赔偿金107000.00元，在商业三者险责任限额内赔偿郑作腾医疗费55791.24元、住院伙食补助费4500.00元、护理费25200.00元、伤残赔偿金53879.50元、交通费2000.00元，以上共计261370.74元。
以上款项于本判决生效之日起十日内履行。
四、驳回郑作腾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3561.00元，由郑作腾承担1000.00元，魏全海、唐守云承担2561.00元；二审案件受理费2154.00元，由郑作腾负担1500.00元，由中国人民财产保险股份有限公司沂源支公司负担654.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
代理审判员 李兴明
代理审判员 史华振
二〇一六年十月三十一日
代理书记员 孙梦莹