浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟商终字第145号
上诉人（原审被告、反诉原告）朱鹏程。
委托代理人（特别授权代理）陈强。
被上诉人（原审原告、反诉被告）岱山童梦城商贸有限公司。
法定代表人胡正煜。
委托代理人（特别授权代理）马剑哲。
上诉人朱鹏程为与被上诉人岱山童梦城商贸有限公司（以下简称童梦城）与企业有关的纠纷一案，不服�江省岱山县人民法院（2014）舟岱商初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人朱鹏程及其委托代理人陈强、被上诉人童梦城的委托代理人马剑哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月22日，童梦城（甲方）与朱鹏程（乙方）签订合同编号为2012A012的《联销合同》（含附件1、商场管理协议）一份，约定：甲方同意在所经营岱山童梦城1楼12号位，划定面积约300平方米作为乙方专柜位置，乙方设置专柜游乐园；未经甲方同意，乙方不得于甲方规定的营业时间内停止或暂停营业；甲方安排统一收银，以每月销售额的30%结算；乙方须提交合法有效的营业执照、税务登记证及相应的开户银行许可证作为请求甲方付款的凭证，否则甲方不予接受，并可停付该月份之货款（按照国家规定的服务性行业标准交税）；上述指定铺位每月的运营管理费为人民币0.3元／平方米／天，共计人民币2738元／月，管理费包括水电费，计费时间从开业前十天收取；本联销合同期满后乙方未再续合约，或因乙方违反本联销合同而被甲方终止时，乙方应于联销合同期限到期时或甲方书面通知所定的终止日期两天前，负责把陈列销售商品撤离合作位置，若乙方继续占用合作位置时，甲方有权处理或腾空该合作位置，有关费用由乙方承担，乙方物品若因此而有所遗失或损坏时，甲方不负赔偿责任；本合同签署完毕后，乙方缴纳人民币叁万元整本合同保证金和专柜质量保证金，以保障乙方在联销合同履行期间的义务，本联销合同履行完毕前，如乙方单方面终止本联销合同则视为违约，甲方有权没收乙方的保证金；游乐园场地经营费为每月壹万元整（不包含每月营业额30%的扣点），从试营业当天开始计费，乙方需提前十天支付给甲方。合同还对其他权利义务作了约定。
2013年5月6日，童梦城（甲方）与朱鹏程（乙方）又签订了一份《租赁协议》作为上述联销合同的附件2，约定甲方同意在所经营岱山童梦城1楼13号位，划定实际面积约为19平方米作为乙方专柜位置，经营儿童电玩；双方同意，租赁期限内，租赁商铺的租金标准为人民币39600元／年，计每月3300元整，房租自试营业当天开始计算，乙方需提前十天支付给甲方；上述指定铺位每月的运营管理费为人民币312元／月，管理费包括公共区域的水电费，计费时间从开业前十天收取，商铺内的电费必须自行安装分表，电费按实计算；商铺营业执照及经营中产生的应付税费，均由乙方自行承担；除上述条款外，其余均按原联销合同执行，本附件具备同等法律效应。该协议还�其他权利义务作了约定。
2012年12月7日，忻夏波代朱鹏程签订了《淘气堡销售合同》。之后，朱鹏程在童梦城1楼12号位对淘气堡进行了安装，并购置了其他的游戏设备用于童梦城1楼13号位的经营。为此，朱鹏程共投入266840元。2013年7月16日，童梦城开始试营业。2014年4月，朱鹏程经营的游乐园停止营业。2014年4月17日，童梦城向朱鹏程发出告知函，要求朱鹏程支付截至2014年3月31日的费用39934.32元。2014年5月20日，童梦城向朱鹏程发出通知函，通知朱鹏程解除联销合同及相关协议，并办理撤场手续。次日，朱鹏程诉至原审法院，要求解除与童梦城签订的联销合同及附件，后于2014年7月31日撤回起诉。2014年10月24日童梦城起诉至原审法院，要求解除合同并要求朱鹏程支付相关费用。朱鹏程反诉，要求解除合同，其投入归童梦城，童梦城赔偿其损失162595.8元等。
另查明，在签订联销合同前后，忻夏波作为童梦城项目的负责人曾多次口头向朱鹏程表示童梦城与日达广场系同一投资人，并承诺在日达广场内不会开设儿童乐园。
又查明，2013年12月28日日达广场开业时，开设了儿童乐园。
庭审过程中，童梦城与朱鹏程一致同意解除联销合同及附件，并确认合同解除的时间为2014年5月21日。
原审法院认为：童梦城与朱鹏程签订的联销合同及附件系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据合同法第九十六条规定，解除权人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。童梦城于2014年5月20日向朱鹏程发出通知函，要求解除双方签订的联销合同及附件，朱鹏程于次日收到通知函后即诉至法院要求解除上述合同，且庭审中童梦城与朱鹏程也均确认联销合同及附件已于2014年5月21日解除，双方对�除合同不存争议，故双方签订的联销合同及附件已于2014年5月21日解除，现童梦城及朱鹏程均要求解除联销合同及附件无法律依据，不予支持。
合同签订后，童梦城与朱鹏程均应按约履行各自的合同义务。忻夏波作为童梦城项目的负责人向朱鹏程承诺在日达广场内不会开设儿童乐园，而日达广场却在开业之初便开设了儿童乐园，受当地人口数量影响，儿童游乐市场的消费者人数有限，且日达广场与童梦城地理位置较近，致使朱鹏程营业额下滑，继而停业，最终导致双方解除合同，童梦城明显违反了诚实信用原则，对此，童梦城应承担相应的责任。对于朱鹏程要求童梦城赔偿的损失金额，因朱鹏程的投入为266840元，结合游戏设备的剩余残值、使用时间，联销合同期限以及过错程度等因素，酌情确认损失为14.70万元；对于朱鹏程要求退回保证金3万元的诉请，因合同解除之后，保证金应退还朱鹏程，故对该诉请予以支持；对于朱鹏程要求将其投入归童梦城所有的诉请，没有法律依据，不予支持。对于童梦城提出的违约原因在于朱鹏程，且也无证据证明损失的金额，故不应赔偿投入损失的抗辩意见，因合同解除的根本原因系童梦城违反诚实信用原则，且朱鹏程的损失也是客观存在的，故对该抗辩意见不予采纳。同时，朱鹏程未按约履行支付扣点费用、管理费、场地经营费、租赁费等各项费用的义务，亦应承担相应的违约责任，至合同解除之日即2014年5月21日，朱鹏程尚欠童梦城费用共计67015.05元。合同解除之后，朱鹏程作为游乐园内游戏设备的所有人理应将上述物品搬离童梦城，但其继续占用童梦城内1楼12、13号位场地，应赔偿童梦城相应的损失，结合双方的过错程度，12、13号位在童梦城的面积、地理位置，童梦城的经营性质以及当�商铺房租的市场行情状况等因素，酌情确认12、13号位占用期间的费用为5000元／月，至2015年4月21日，朱鹏程需支付童梦城占用期间的费用为5.50万元。
对于如何返还消费者会员卡中未消费的充值费用问题，童梦城与朱鹏程均确认未消费金额为42550元，并已由童梦城收取30%即12765元，朱鹏程收取70%即29785元，虽会员卡由朱鹏程制作且只能在游乐园使用，但消费者购买会员卡时由童梦城收银，且朱鹏程也以童梦城的名义对外经营，由童梦城返还更为妥当，故对童梦城要求朱鹏程返还会员卡中未消费的充值费用29785元的诉请，予以支持。对朱鹏程主张返还会员卡中未消费的充值费用12765元的诉讼请求，不予支持。对于如何承担税费问题，朱鹏程认为，合同未对税费问题进行约定且朱鹏程一直以童梦城的名义经营，故2013年7、8月已扣的税费应返还，2013年9月以后的税费应由童�城承担，原审法院认为，虽朱鹏程以童梦城的名义对外经营，但实际经营人为朱鹏程，同时根据合同第五条第五项的约定，理应由朱鹏程缴纳税款，故对该诉讼请求不予支持。因童梦城提交了消防检测费用支付凭证，朱鹏程自愿撤回要求童梦城提交3000元的消防检测费用发票的诉讼请求，系其对自身权利的处分，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十六条、第一百零七条之规定，判决：一、朱鹏程于判决生效之日起十日内支付童梦城扣点费用、管理费、场地经营费、租赁费等各项费用67015.05元，并支付2015年4月21日前的场地占用费5.50万元，自2015年4月22日起的场地占用费按5000元／月支付至朱鹏程搬离之日止；二、朱鹏程于判决生效之日起十日内返还童梦城会员卡中未消费的充值费用29785元；三、童梦城于判决生效之日起十日内赔偿朱鹏程损失14.70万�；四、童梦城于判决生效之日起十日内退还朱鹏程保证金3万元；五、驳回童梦城的其他诉讼请求；六、驳回朱鹏程的其他诉讼请求。案件本诉受理费3751元，由童梦城负担451元，朱鹏程负担3300元；反诉受理费1927元，由童梦城负担1642元，朱鹏程负担285元。
宣判后，上诉人朱鹏程不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人与被上诉人之间的合同解除后，原审法院判决上诉人承担场地占用费5.5万元后再按5000元／月支付至实际搬离之日不当。双方合同解除的主要责任在于被上诉人。即使上诉人违约致使合同解除，按照双方签订的合同，如上诉人继续占用合作位置，被上诉人也应处理或腾空。且上诉人起诉请求明确要求上诉人投入的游戏设施归被上诉人所有，说明上诉人已经放弃对该财产主张权利。如上诉人撤离，那么上诉人的损失将无法计算，且原审起诉后，上诉人多次要求原审法院对上诉人的投入进行评估，均无果。上诉人多次起诉、撤诉也是因为原审法院不当释明所致。基于上述原因，在双方合同解除后，上诉人无须继续承担场地占用费用。二、上诉人投入的游戏设施应归被上诉人，由被上诉人按上诉人的投入赔偿损失。原审法院已经认定本案被上诉人违约导致合同无法继续履行，过错责任在于被上诉人。被上诉人系经营该行业的业主，而上诉人仅是挂靠在被上诉人名下经营，如果投入游戏设施归上诉人，对上诉人而言并无任何价值，而如果给被上诉人，被上诉人仍可继续经营。上诉人投入的主要设备都是以被上诉人名义购买，合同履行不到一年即解除合同，合同目的已经无法实现，对上诉人而言投入价值已经为零。三、原审法院未考量上诉人要求赔偿的基准日。上诉人诉请的赔偿数额是以2014年5月21日为基准，且设备归被上诉人来计算的。现距基准日又过去一年，设备的价值已经发生巨大改变，如设备归上诉人，那么设备的价值完全不能按60%计算。然原审法院将设备判归上诉人，却未考虑一年后该设备的实际价值，不当。综上，上诉人认为原审将场地占用的责任判由上诉人承担不当，将现存设备判决归上诉人未考虑违约责任，在判决赔偿时未能考虑设备损失计算的基准日，导致判决金额与实际损失相差巨大，请求二审法院依法改判由上诉人支付被上诉人2014年5月21日前的各种费用57770.73元，此后费用由被上诉人承担；会员卡中未消费金额由上诉人返还或上诉人按被上诉人实际返还金额返还；上诉人购置的游戏设备归被上诉人，被上诉人按上诉人实际投入金额承担赔偿责任。
被上诉人童梦城答辩称：一、原审法院判决上诉人在合同解除后搬离其所有的游戏设备并支付占用费具有充分�事实和法律依据，且判决合理。被上诉人与上诉人的联营方式为被上诉人提供经营场地，上诉人提供游戏设备。游戏设备为上诉人所购置，双方合同解除后，所有权理应归上诉人。上诉人为专业的游戏经营商家，游戏设备为上诉人安装调试并经营，由被上诉人拆除恐损及该设备。为此，双方合同解除后，被上诉人多次要求上诉人拆除设备并搬离，但上诉人予以拒绝，致被上诉人不能利用经营场地，给被上诉人造成损失。对该损失，上诉人理应予以赔偿。二、原审法院判决确认的上诉人损失金额过大，计算方式不合理。上诉人在原审提供有关游戏设备购买价格的证据时，没有提供正规发票，无法反映设备的真实价格。即使原审认定的设备购买价格266840元正确，按照双方合同约定经营期限为3年，即使考虑设备残值，其266840元总价的合理分摊方法应是在三年的合作经营�限内平均分摊。上诉人在2013年7月16日试营业，2014年4月停止营业，2014年5月20日解除合同，实际营业期间为10个月，其设备的减损价值为76000元，原审判决147000元明显过大。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院二审查明的基本事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，朱鹏程与童梦城签订的《联销合同》及附件即《租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效。双方在原审庭审中均确认2014年5月21日双方合同解除，系对自己民事权利的处分，对双方均有约束力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，受岱山当地人口数量的影响，儿童游乐市场的消费人数有限，日达广场内是否另开设儿童乐园对双方合作存在较大影响，故童梦城承诺日达广场内不会开设儿童乐园。童梦城明知其无法实际控制日达广场内是否开设儿童乐园事项，仍向朱鹏程承诺，本身即存在过错。在实际履约中，因日达广场内另开设儿童乐园致使朱鹏程无法盈利，继而停业，童梦城的违约行为系双方解除合同的根本原因，理应承担相应违约责任，朱鹏程有权据此要求童梦城对其损失依照过错程度承担赔偿责任。因双方签订的《联销合同》表明双方合作的模式为童梦城提供经营场所，朱鹏程提供游戏设备，投入的游戏设备等为其占有、使用，合同终止后朱鹏程应拆除游戏设备。原审据此依据游戏设备的剩余残值，结合朱鹏程的投入总额、联销合同期限、实际使用时间、双方过错程度等，判决童梦城赔偿朱鹏�损失14.7万元，并无不当。朱鹏程上诉要求将其投入的游戏设备归童梦城所有，童梦城按其投入资金赔偿，缺乏事实和法律依据，不能成立。
合同解除后，双方均应及时采取措施固定损失、拆除游戏设备以避免损失扩大。但考虑到童梦城违约系双方解除合同的根本原因、朱鹏程不拆除游戏设备一定程度上确是为了诉讼中进行相关鉴定以确定损失之需，故对该部分损失，朱鹏程应承担次要责任。依据《联销合同》，童梦城在朱鹏程不拆除设备的情形下有权予以拆除，但在本案中，童梦城也未采取合理措施避免损失过大，且其违约行为系导致双方解除合同的根本原因，对合同解除后产生的损失应承担主要责任。根据被占用场地的面积、地理位置及当地商铺房租的市场行情，本院酌情确认被占用场地月租金为12000元／月。原审判决未明确被占用场地租金、双方过错程度即判决朱鹏程自合同解除后每月承担场地占用费5000元，有欠妥当，本院予以纠正。依据双方过错程度，本院酌情调整合同解除后的场地占用费为3000元／月。上诉人要求不承担场地占用费的上诉理由不能成立。
对于未消费充值费用的返还问题，因消费者购买会员卡时由童梦城收银，且朱鹏程确以童梦城的名义对外经营，故由童梦城对外返还更为妥当。童梦城依据未消费充值数额向朱鹏程主张权利，于理有据。朱鹏程要求由其出面归还或按实际退款数额支付，缺乏事实和法律依据，不能成立。
对于合同解除前，朱鹏程应支付童梦城的扣点费用、管理费用、场地经营费、租赁费等共计67015.05元，系根据双方签订的《联销合同》及其附件、双方履行过程中的协议所得，数额计算并无不当。上诉人主张应支付57770.73元，未提供相应依据，不能成立。
综上，原审法院认定部分�实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱商初字第330号民事判决第二、三、四、五、六项；
二、撤销浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱商初字第330号民事判决第一项；
三、朱鹏程于本判决生效之日起十日内支付岱山童梦城商贸有限公司扣点费用、管理费、场地经营费、租赁费等各项费用67015.05元，并自2014年5月22日起按每月3000元支付场地占用费至朱鹏程搬离之日止。
本案一审案件本诉受理费3751元，由岱山童梦城商贸有限公司负担938元，朱鹏程负担2813元；反诉受理费1927元，由岱山童梦城商贸有限公司负担1642元，朱鹏程负担285元。二审案件受理费3336元，由朱鹏程负担2000元，岱山童梦城商贸有限公司负担1336元。
本判决为终审判决。
审�长许旭涛
审 判 员 刘燕波
代理审判员 龚 杨
二〇一五年九月二日
代书 记员 钱 静