福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）闽刑终字第316号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴绍荣，男，1971年7月21日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福清市，暂住地福清市。1997年10月18日因犯非法拘禁罪被判处拘役五个月；2000年2月15日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，在服刑期间发现漏罪，于2002年11月27日以犯故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，合并原判有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，2011年10月23日刑满释放。2014年7月18日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人周伟督，福建建联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林升春，男，1982年2月12日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福清市。2000年1月26日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币500元；2008年3月3日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；2012年12月19日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元，2013年12月10日刑满释放。2014年7月18日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人杨武，男，1989年1月20日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福清市。2014年7月23日至8月1日被羁押于河北省辛集市看守所，同年8月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人王元忠，男，1975年9月13日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福清市，暂住地福清市。2014年7月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人杨武、王元忠犯贩卖毒品罪，被告人吴绍荣、林升春犯非法持有毒品罪一案，于2015年9月1日作出（2015）榕刑初字第67号刑事判决。宣判后，原审被告人吴绍荣、林升春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月中旬的一天，被告人王元忠以每克人民币50元（币种，下同）的价格向被告人杨武购买100克甲基苯丙胺（冰毒），王元忠汇给杨武毒资5000元，杨武叫王元忠到被告人吴绍荣处取毒品，随后杨武打电话给吴绍荣，叫吴绍荣先垫付100克甲基苯丙胺给王元忠，二人日后再结算毒资。2014年7月17日中午，王元忠到吴绍荣的暂住处先取走50克甲基苯丙胺，另外50克暂寄存在吴绍荣处。王元忠携带甲基苯丙胺回到自己的暂住处后，将其中的20克以每克100元的价格贩卖给被告人林升春，林升春同时将2瓶含氯胺酮、甲基苯丙胺成分的液体（俗称“神仙水”）送给了王元忠。当日下午1时许，林升春在福清市华侨电影院旁肯德基餐厅被公安机关抓获，当场被查扣12包共计净重26.33克的甲基苯丙胺。同日下午，公安机关根据林升春提供的线索抓获王元忠，当场查扣2包共计净重30.53克的甲基苯丙胺、2瓶共计净重10.31克含氯胺酮和甲基苯丙胺的液体。接着，公安民警在王元忠带领下抓获吴绍荣，从吴绍荣处查扣197.35克的甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：证人雷某证言、扣押物品清单和四被告人辨认扣押物品照片、现场检测意见、检验意见、司法鉴定意见、毒品实物缴交收据和毒品案件样品留存收据、银行卡交易明细、手机通话记录和手机通讯录截图、手机通话清单、被告人吴绍荣、王元忠、林升春的供述和辨认笔录、讯问录像光盘，以及抓获经过和情况说明、生效裁判文书和释放证明、行政处罚决定书、户籍证明等。
原判认为，被告人杨武违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺100克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王元忠违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺100.53克、含甲基苯丙胺和氯胺酮成分的液体10.31克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人吴绍荣违反国家禁毒法规，非法持有甲基苯丙胺247.35克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人林升春违反国家禁毒法规，非法持有甲基苯丙胺26.33克，其行为构成非法持有毒品罪。吴绍荣系累犯，依法应当从重处罚。林升春系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。王元忠有立功表现，依法可以减轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人杨武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人吴绍荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人王元忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人林升春犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；五、扣押在案的被告人杨武的三部手机、被告人吴绍荣的一部手机、被告人王元忠的二部手机、被告人林升春的一部手机予以没收，上缴国库；被告人王元忠透明密封袋若干、电子秤一个予以没收；被告人杨武的中国农业银行卡一张由扣押机关依法处理。
上诉人吴绍荣上诉理由：认罪态度好，有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人林升春上诉理由：原判未认定其有立功表现不当，量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年7月中旬的一天，原审被告人王元忠打电话联系原审被告人杨武，商定以每克50元的价格向杨武购买100克甲基苯丙胺，后王元忠汇给杨武毒资5000元。杨武叫王元忠到上诉人吴绍荣处取毒品，并打电话给吴绍荣，叫吴绍荣先拿100克甲基苯丙胺给王元忠，二人日后再结算毒资。2014年7月17日中午，王元忠与吴绍荣电话联系后，到吴绍荣的暂住处先取走50克甲基苯丙胺，另外50克暂寄存在吴绍荣处。王元忠携带甲基苯丙胺回到自己的暂住处后，将其中的20克以每克100元的价格贩卖给上诉人林升春，林升春同时将2瓶含氯胺酮、甲基苯丙胺成分的液体送给了王元忠。当日下午1时许，林升春在福清市华侨电影院旁肯德基餐厅被公安机关抓获，当场被查扣12包透明晶体，共计净重26.33克。同日下午，公安机关根据林升春提供的线索在王元忠暂住处抓获王元忠，当场查扣1包透明晶体、1包白色透明粉末，共计净重30.53克，并同时查扣共计净重10.31克的2瓶液体。随后，王元忠带公安民警前往吴绍荣暂住处抓获吴绍荣，吴绍荣被查扣透明晶体共计197.35克。经鉴定，在林升春、王元忠、吴绍荣分别被扣押的透明晶体和白色粉末中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为79.4%、80.1%、80.1%，在王元忠被扣押的2瓶液体中均检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。2014年7月23日，杨武被抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.证人雷某证言及辨认笔录，证实2014年7月12日晚上，其陪丈夫王元忠在福清市的一家农业银行自动存取款机汇款6000元到杨武的农行卡中，其中5000元是王元忠的，1000元是“尾舅”的，其不知道这些款项用途。雷某经辨认照片，确认了王元忠、杨武，确认“尾舅”即吴绍荣，并确认2014年7月12日晚上7时51分在福清市玉屏一拂街国美电器楼下中国农业银行自动存取款机的监控录像截图中出现的二人即其和王元忠。
2.扣押物品清单和林升春、王元忠、吴绍荣、杨武辨认扣押物品照片，证实从林升春处扣押透明晶体12袋，毛重共29.5克，扣押品牌为“mytel”的手机1部。从王元忠处扣押白色透明晶体1袋，毛重31.6克，扣押白色透明粉末1袋，毛重1.4克，扣押溶液2瓶，毛重共41.7克，并扣押透明密封袋若干、电子秤1台、“HTC”和“NOKIA”牌手机各1部。从吴绍荣处扣押透明晶体1袋，毛重约51.6克，扣押透明晶体1盒，毛重225.2克，扣押透明晶体1瓶，毛重15.9克，扣押“三星”牌手机1部。从杨武处扣押账号为“62×××71”的中国农业银行卡1张、手机3部。
3.福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技化字（2014）第856号检验意见，证实从王元忠处扣押的“神仙水”中检出氯胺酮和甲基苯丙胺成分，从王元忠处扣押的其他毒品和从吴绍荣、林升春处扣押的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
4.福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2014）毒检字第321号司法鉴定意见，证实从吴绍荣、王元忠、林升春处扣押的毒品中甲基苯丙胺含量分别为80.1％、80.1%、79.4％。
5.毒品实物缴交收据和毒品样品留存收据，证实从吴绍荣处查扣的甲基苯丙胺195.76克、从林升春处查扣的甲基苯丙胺26.33克、从王元忠处查扣的甲基苯丙胺30.53克及氯胺酮和甲基苯丙胺混合液体10.31克均已上缴，从吴绍荣处查扣的甲基苯丙胺取样留存1.59克。
6.公安机关现场检测意见，证实公安机关对杨武、吴绍荣、王元忠、林升春的尿液样本进行检测，甲基苯丙胺均呈阳性。
7.杨武账号为“62×××71”的农业银行卡的交易明细账，证实2014年7月12日该卡存入两笔现金，金额分别为5900元和100元。
8.公安机关调取的“137××××3366”号码通话记录记载的该号码所使用的手机串号和吴绍荣的手机通讯录截图，证实杨武被扣押的“三星”牌GT-I9300手机曾使用过该号码，吴绍荣的手机通讯录上体现该号码使用人为“黑弟”。
9.号码“137××××3366”的手机和王元忠号码“188××××2985”及“136××××7499”的手机、吴绍荣号码“181××××6723”的手机之间的通话清单，证实杨武、王元忠和吴绍荣三人之间及王元忠和林升春之间频繁联系的事实，还证实王元忠、吴绍荣、林升春于2014年7月17日的活动轨迹。
10.上诉人吴绍荣供述及辨认笔录，供认2014年6月底的一天，其以每克50元的价格向“乌弟”购买了250克甲基苯丙胺，支付毒资9000元，尚欠毒资3500元。其将甲基苯丙胺带回暂住处后，每天吸食约1-2克。同年7月16日，“乌弟”来电叫其从所购毒品中取出100克给“乌弟”的舅舅“阿动”，嗣后“乌弟”再与其另外结算，其同意了。次日中午，“阿动”经电话联系后到其暂住处，只取走其中的50克甲基苯丙胺，要求暂时寄存另外的50克。当日晚上7时许，“阿动”带民警到其暂住处，其被抓获，当场被扣押约200余克甲基苯丙胺。其没有贩卖毒品，向“乌弟”购买的250克甲基苯丙胺是准备自己吸食，其被抓前四五天，恰巧听说“阿动”要给“乌弟”汇款，其便将1000元毒资交由“阿动”帮忙汇给“乌弟”。还供认“乌弟”有使用“137××××3366”的手机号码。吴绍荣经辨认照片，确认“乌弟”即杨武，“阿动”即王元忠。
11．上诉人林升春供述及辨认笔录，供认2014年7月初的一天，其以700元的价格向一外号为“小耳”的福清人购买了10小袋共重约10克的甲基苯丙胺，“小耳”还送给其2瓶“神仙水”。7月17日中午12时许，其经事先电话联系，在“光头”住处以每克100元的价格向“光头”购买了2小袋共重20克的甲基苯丙胺。因没钱，其告诉“光头”过几天再给钱，“光头”同意了。其还将“小耳”所送的2瓶“神仙水”转送给“光头”。同日，其被公安民警抓获，所购买的12小袋共计毛重29.5克的毒品均被查扣。林升春经辨认照片，确认“光头”即王元忠。
12.原审被告人王元忠供述及辨认笔录、指认笔录，供认其知道外甥杨武有甲基苯丙胺。2014年7月17日的前四、五天，其使用号码为“136××××7499”的电话拨打杨武号码为“137××××3366”的电话购买甲基苯丙胺。杨武称人在外地，叫其到“尾舅”处取100克，1克50元，杨武还说会和“尾舅”说好把毒品给其。之后杨武发了一个农业银行的账号过来，其便到银行向杨武的账号汇款5000元，同时将“尾舅”的1000元一并汇给杨武，“尾舅”没有告知该1000元的用途。汇款后，其与杨武电话联系，杨武确认收款，并称随时可以到“尾舅”处取毒品。7月17日中午，一个以前和其一起吸过毒的人来电购买甲基苯丙胺，二人约定1克100元，随后其电话联系“尾舅”，到“尾舅”暂住处先取走50克甲基苯丙胺后，打电话叫欲购毒男子到其暂住处，用电子秤称了20克甲基苯丙胺，分别用袋子装好交给对方。该男子称没有现金，过几天再把毒资给其，还送给其2瓶“神仙水”。当天下午5时许，该男子又打电话问其有没有在家，其回答在家，不久民警到其住处将其抓获，并查扣2包甲基苯丙胺、2瓶“神仙水”、1台用于称毒品重量的电子秤和一些用于装毒品的塑料袋。并供认其贩卖甲基苯丙胺每克能获利50元。王元忠经辨认照片，确认了杨武，确认“尾舅”即吴绍荣，确认向其购买20克冰毒的男子系林升春，并确认2014年7月12日晚上7时51分在福清市玉屏一拂街国美电器楼下中国农业银行自动存取款机的监控录像截图中出现的二人即其和妻子雷某，还指认了取毒品地点和贩卖毒品地点。
13.户籍证明，证实上诉人吴绍荣、林升春和原审被告人杨武、王元忠的身份等基本情况。
14.抓获经过和情况说明，证实上诉人吴绍荣、林升春和原审被告人杨武、王元忠的到案经过及羁押情况。
15.福州市中级人民法院（2002）榕刑初字第318号刑事附带民事判决书和福清市人民法院（1997）融刑初字第271号、（2000）融刑一初字第52号、（2012）融刑初字第1110号刑事判决书以及释放证明书，证实上诉人吴绍荣、林升春的前科情况。
以上证据来源合法，内容经查证属实，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴绍荣违反国家禁毒法规，非法持有甲基苯丙胺247.35克，其行为构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品数量大。上诉人林升春违反国家禁毒法规，非法持有甲基苯丙胺26.33克，其行为构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品数量较大。原审被告人杨武违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺100克，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原审被告人王元忠违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺100.53克、含甲基苯丙胺和氯胺酮成分的液体10.31克，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。吴绍荣系累犯，依法应当从重处罚。林升春系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。王元忠有立功表现，依法可以减轻处罚。原判已充分考虑吴绍荣犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对吴绍荣量刑适当，吴绍荣及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。林升春被抓获后向公安机关提供其毒品上家王元忠的姓名、住址等个人基本信息，属于其应当如实供述的基本犯罪事实，依法不构成立功，林升春以原判未认定其有立功表现不当为由请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 臧建山
代理审判员 薛世光
代理审判员 郑巧娟
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 许亮亮
附：本案适用的有关法律及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。