江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00100号
上诉人（原审被告）龙元建设集团股份有限公司，住所地上海市逸仙路768号。
法定代表人赖振元，该公司董事长。
委托代理人徐裕建，江苏力豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宿迁市万基商贸有限公司，住所地江苏省宿迁义乌国际商贸城K7-1015号。
法定代表人冯成功，该公司总经理。
委托代理人周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。
上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元集团）因与被上诉人宿迁市万基商贸有限公司（以下简称万基商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城商初字第0249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日组织当事人对本案进行公开听证。上诉人龙元集团的委托代理人徐裕建、被上诉人万基商贸公司的委托代理人周业莽参加了听证。本案现已审理终结。
万基商贸公司一审诉称：2012年12月5日，万基商贸公司与龙元集团签订《金属材料购销合同》，万基商贸公司向龙元集团工程供应钢材，用于在宿迁洋河新城名苑安置小区工程。万基商贸公司如约履行了前期垫资1000万元及相应的供货义务。后因龙元集团长期拖延支付货款，万基商贸公司遂诉至宿迁市中级人民法院。2013年10月17日，经宿迁市中级人民法院作出（2013）宿中商初字第0231号民事调解书，依据调解书约定，双方原签订的《金属材料购销合同》继续履行，并约定在2013年12月30日龙元集团采购万基商贸公司钢材总量须达到10000吨。经法院调解后，履行过程中，龙元集团前期一直以每次仅要求供应十几吨钢材方式进行订货，恶意加大万基商贸公司的供货成本，并仍然不断拖欠货款。万基商贸公司考虑是经法院调解作出的约定，一直容忍龙元集团的不诚信行为。就在合同期将至前3日，龙元集团却一次性要求供货4540吨，以达到调解书约定供货10000吨的要求。龙元集团这种不按照双方调解目的正常履行的恶意行为，违背了基本的诚实信用原则，应按照合同第6条第5项约定承担责任。请求判令：1、龙元集团支付垫资补偿款1467900元（至合同期满，从万基商贸公司仅采购5106吨钢材，以4893吨＊300元／吨差价计算=1467900元）；2、龙元集团赔偿万基商贸公司损失500000元（合同约定如龙元集团从任意第三方购货，则自愿赔偿损失500000元）；3、龙元集团承担本案诉讼费用。
龙元集团一审辩称：1、万基商贸公司诉称不是事实，龙元集团已根据合同约定向其定货总计超过10000吨，由于万基商贸公司的违约行为造成其未能供货，万基商贸公司应赔偿龙元集团因此造成的损失，承担违约责任。对此龙元集团保留诉权。2、龙元集团自行向案外人购货是在2013年10月17日前，是因为在合同履行过程中，由于龙元集团施工的工程工期紧、任务重、不得停工，龙元集团不得已才以高价从第三方购买钢材。但在双方达成调解后，龙元集团没有再从其他方购货，均是向万基商贸公司下达定货通知。但万基商贸公司没有在72小时内按照龙元集团的要求供应钢材数量、品种并及时供货。故万基商贸公司主张因龙元集团的违约行为导致其损失及给付违约金500000元，无法律和事实依据。3、对万基商贸公司1000万元的垫资行为，龙元集团已经按照正常市场价格每吨上浮290-340元向其支付相应补偿款。综上，万基商贸公司所述无事实依据，请求驳回对龙元集团的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年12月5日，万基商贸公司（乙方）与龙元集团（甲方）签订《金属材料购销合同》。第一条约定甲方在承建“宿迁洋河新城名苑安置小区”工程使用的钢材总量暂定为10000吨，由乙方全部供应（供应数量以施工现场签收的实际价格、数量为准）；甲方根据工程进度需要，分批向乙方购进所需钢材，甲方每次要货时，应提前三天通知乙方所需钢材的规格、型号、数量，乙方接到通知后，应在通知时间3日内将该批钢材送到甲方工程所在地。钢材到达甲方工地后，由甲方负责安排卸车并承担卸车费用。螺纹钢、圆钢按国家标准规格的理论重量计算，线材以过磅重量计算。第五条乙方分批送货累计满1000万元货款作为垫资款。垫资满以后，乙方每批货到工地后，甲方均保证在当天付清所送的货款，以此类推至工地用材结束。乙方垫资的1000万元垫资款甲方保证在2013年7月30日之前付330万元，2013年8月30日前付330万元，2013年9月30日前全部付清。钢材单价结算价格按照供货当日西本新干线济南地区每日建筑钢材报价每吨上浮290元／吨计算，含税金发票……抗震材料（HRB400E）按西本价格济南地区加价340元／吨计算。第六条违约责任。如甲方违约，不按合同付款，每日按照所欠货款总额的1‰向乙方支付违约金，直到付清为止。甲方下单后，乙方在甲方未违约的情况下保证72小时到货。若不能及时到货，造成的一切损失由乙方承担。乙方为甲方该工程的独家供应商，除乙方未能及时供货外，未经乙方同意甲方不得从第二方购货，否则自愿赔偿乙方损失50万元。甲方如不能按合同约定时间付款，乙方有权停止供货，并停止施工，如造成工程停工损失乙方不承担任何责任。并可以就垫资款及其他拖欠款项进行索款。如甲方在2013年12月30日前采购量达不到10000吨。甲方按实际供应量和约定量（10000吨）的数量差额部分按每吨乘以300元作为乙方垫资供应钢材的补偿。
截至2013年6月15日，万基商贸公司向龙元集团供应钢材计4931.94吨。2013年10月17日至2013年12月27日期间，龙元集团向万基商贸公司采购钢材106吨。2013年12月27日龙元集团要求万基商贸公司供货4540吨。现万基商贸公司认为龙元集团在合同履行期届满前三日内要求提供的钢材数量过多，主观上存有恶意，有违诚实信用原则，诉至本院。
原审法院归纳本案一审的争议焦点为：1、龙元集团是否存在违约行为（从第三方处采购钢材）；2、龙元集团是否按照工程施工进度向万基商贸公司采购钢材；3、万基商贸公司主张的补偿款是否合理。
原审法院认为：
关于争议焦点一，双方签订的《金属材料购销合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照上述合同的约定履行各自的义务。根据双方合同第六条“乙方为甲方该工程的独家供应商，除乙方未能及时供货外，未经乙方同意甲方不得从第二方购货，否则自愿赔偿乙方损失50万元。”依据上述约定，万基商贸公司为龙元集团在施工期间钢材10000吨的独家供应商，也就是说龙元集团在上述期间内不得从除万基商贸公司外的其他供应商处购买钢材。根据2013年10月17日之后的行为看，显然，龙元集团违反了双方约定，存在从第三方购进钢材的违约行为。理由如下：1、根据原审庭审查明的事实可认定，在2013年10月17日至2013年12月27日前万基商贸公司分七次向龙元集团供应钢材106吨。而双方合同约定“甲方根据工程进度需要，分批向乙方购进所需钢材。”显然与龙元集团提交的施工进度表（2013年12月14日至2014年4月，2013年12月14日至2014年1月期间载明的施工进度为多层已完成、小高层大部分二次结构砼浇注完成、高层已完成八层）需要的钢材数量明显不一致。2、万基商贸公司在原审庭审过程中提供的自2013年10月17日至12月6日的进入施工现场的钢材检测报告看系抽检，上述期间代表钢材数量合计2006.8477吨（其中10月17日进入施工现场的钢材数量为381.849吨）。龙元集团对进入施工场地检测的钢材数量无法作出合理解释。3、根据双方的短信记录看，在上述期间内龙元集团采购的钢材数量也仅为174吨，与其在上述期间使用的钢材数量相距甚远。龙元集团对已使用的数量和从万基商贸公司处采购的钢材数量差额太大，不能作出合理解释。故原审法院认为龙元集团在上述期间内从第三方购入钢材，且数量远超过从万基商贸公司处购买的钢材。依照双方的约定，龙元集团已违反了双方合同第六条第三款的规定，对此应承担相应的违约责任。
关于争议焦点二，双方钢材供应合同的履行过程看：1、2012年12月至2013年6月15日，万基商贸公司共向龙元集团供应钢材合计4931.94吨。2、在2013年10月17日至2013年12月27日，万基商贸公司分七次向龙元集团供应钢材106吨。3、根据龙元集团原审庭审中提供的2013年12月14日至2013年12月20日、2013年12月28日至2014年1月5日的施工进度表来看，龙元集团施工的工程主体大部分已完工（多层已进行装饰、小高层进行二次结构砼浇注、高层已至10层剪力墙柱封模），龙元集团采购的钢材数量不应那么多。而双方合同约定“甲方根据工程进度需要，分批向乙方购进所需钢材。”故龙元集团在双方履行合同期即将届满前一次性要求万基商贸公司供应4540吨钢材，违反了双方合同约定的按照施工进度供应的约定。
关于争议焦点三，根据双方合同第六条第五款“如甲方在2013年12月30日前采购量达不到10000吨。甲方按实际供应量和约定量（10000吨）的数量差额部分按每吨乘以300元作为乙方垫资供应钢材的补偿。”该损失应为万基商贸公司预期可期待利益的损失。如果乙方未从第三方购进钢材的话，万基商贸公司预期的10000吨钢材的钢材销售收益是可以实现的。
关于万基商贸公司对因龙元集团从第三方买进钢材而造成的损失未能提供证据加以证实，实际上该项损失仍为万基商贸公司的垫资的损失，万基商贸公司垫资的1000万元给龙元集团使用，确实给万基商贸公司造成了实际损失。结合同期银行贷款利率，万基商贸公司主张的500000元不违反法律规定，予以支持。
综上，根据双方合同第1.1、第6.5条约定，万基商贸公司有一项主要义务就是在2013年12月30日前向龙元集团承建的“宿迁洋河新城名苑安置小区”供应钢材10000吨。根据原审庭审查明的事实来看，显然万基商贸公司在上述期间内向龙元集团供应的钢材数量仅为5037.94吨，未达到双方约定的10000吨。但依据双方合同的履行看，双方的合同履行期间为一年零二十五天，龙元集团在一年多的时间中（自2012年12月6日至2013年12月26日）仅仅采购5500吨钢材，却在合同履行期届满前的3天时间内要求万基商贸公司一次性供应4540吨的钢材。根据合同法规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，显然龙元集团明显违反了合同法的诚实信用原则。万基商贸公司以此主张无法继续履行合同于法有据，予以支持。根据双方合同的约定，万基商贸公司主张的补偿差价款于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十一条，第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、龙元集团支付差价款1467900元；二、龙元集团于判决生效之日起十日内赔偿万基商贸公司损失500000元。上述第一、二项合计1967900元于判决生效之日起十日内向万基商贸公司履行。案件受理费22511元，由龙元集团负担。
龙元集团不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人没有违反协议约定从第三方采购钢材的行为。理由如下：1、因被上诉人在履行钢材购销合同过程中，不能按照上诉人的要求供货，导致双方产生争议，被上诉人曾于2013年7月向宿迁市中级人民法院提起诉讼，而因上诉人施工的工地属于市政府重点项目工程，不得因被上诉人停止供应钢材而停工，故在其诉讼过程，上诉人不得不高价从第三方采购钢材。因此上诉人在另案诉讼过程中采购钢材的行为，不能认定是上诉人从第三方采购钢材的违约行为。2、2013年7月被上诉人起诉的双方纠纷于2013年10月17日经宿迁市中级人民法院调解，上诉人与被上诉人达成调解协议，约定上诉人在2013年12月30日前钢材用量须达10000吨。故在该次调解协议达成时，双方就之前履行合同产生的争议及违约行为的处理终结。原合同约定的上诉人不得从第三方采购钢材的行为已变更为在2013年10月17日之后，上诉人不得再从第三方购买钢材。事实上，上诉人在此之后再没有从除被上诉人之外的第三方采购钢材。3、原审判决认定上诉人从第三方采购钢材没有任何直接证据予以证实。原审法院在对证据认证时，对上诉人提供的工程施工进度报审表的真实性不予认定，却在判决认定事实的过程中采用了该份证据，自相矛盾。二、上诉人向被上诉人采购钢材已达约定的10000吨，是被上诉人没有能力履行供货义务，并构成违约，原审中上诉人提供的证据足以证明。原审法院判决守约方承担责任明显错误。三、上诉人严格按照诚实信用原则履行了合同。理由如下：在2013年10月17日达成调解协议后，被上诉人就明知上诉人需要订购10000吨钢材，其应该有充分履行义务的准备，而实际上被上诉人不具有履行该义务的能力，即便在此时间内上诉人订购的少许钢材，被上诉人亦未能按合同约定履行。被上诉人也没有证据证明其有任何备货行为或准备履行合同的能力，被上诉人的行为表明其不具备履行合同的能力。2、由于被上诉人没有履行合同能力，恶意将时间拖延至12月30日造成上诉人没有足额采购的假象。上诉人在另案调解之前已从第三方采购的钢材没有用完，所以未能在调解之后大批量地从被上诉人处采购。即使这样，上诉人所有补货均是向被上诉人采购，同时为了达到双方约定的采购量，上诉人在12月下旬一次性补齐了全部应采购的钢材。上诉人的行为已充分证明自己诚信地履行合同。综上，原审判决认定事实错误，并作出了错误的判决。请求，撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二诉讼费。
被上诉人万基商贸公司二审辩称：上诉人的上诉理由和请求不能成立。理由如下：1、从上诉人要求的供货情况以及其工程进度情况，可以推断其事实上向第三方采购货物，关于这一事实原审法院认定并无不当。2、本案涉及的是钢材买卖交易，买卖钢材的交易习惯是需方提前几天向供方发送需要采购的钢材的型号和数量。本案中双方合同明确约定根据工程进度需要进行供货，双方在经宿迁市中级人民法院法院另案调解后达成一致意见，即供货达10000吨这一数量，而上诉人在到期前三天要求被上诉人一次性供货4540吨，对比之前几个月仅需要106吨，显然不是按照工程进度的要求进行供货，也违背了基本的诚实信用原则，给交易设置障碍，说明上诉人签订调解协议时就有准备违约的情形，被上诉人应按合同约定承担相应的预期可期待利益损失。综上，原审认定事实清楚，请求维持原审判决。
对于原审判决查明的事实，双方均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
上诉人龙元集团在二审中提供以下新证据：
证据1、《情况说明》1份，上海迪先实业有限公司出具，拟证明龙元集团于2013年7月3日至2013年10月17日向上海迪先实业有限公司购买钢材6407.7吨，2013年10月17日之后，龙元集团没有再向其购买钢材。
证据2、《订货合同》（复印件），由上海迪先贸易公司提供，拟证明龙元集团与上海迪先贸易公司签订合同，上海迪先贸易公司向龙元集团位于宿迁洋河新城名苑工地供应钢材。
证据3、付款凭证包含承兑汇票及银行进账单（复印件），由上海迪先贸易公司提供，拟证明龙元集团分11次向上海迪先贸易公司支付钢材款18692560元。
对上诉人龙元集团二审提供的证据，被上诉人万基商贸公司质证意见如下：证据1不属于新证据，即使属于，该份证据仅说明上诉人在2013年10月17日之后没有从上海迪先实业有限公司采购钢材，并不能排除上诉人向另外渠道购货，同时该份证据说明的内容不真实，施工单位一次性采购钢材6000多吨不符常理。证据2与本案没有关联性，该份证据上没有加盖上诉人印章，合同也未约定具体的供货数量，不能证明上诉人在2013年10月17日之前预定了多少吨钢材。证据3无法说明上诉人与上海迪先贸易有限公司进行的是何种交易、付款属于何种性质，不能证明上诉人的证明目的。
本院对上诉人龙元集团二审提供的证据认证意见如下：对证据1的真实性、合法性予以认定，对于其关联性，应结合上诉人与上海迪先实业有限公司的合同、供货情况、付款情况等对上诉人在2013年7月3日至10月17日期间是否向上海迪先实业有限公司购买钢材及购买数量进行认定。对证据2由于系复印件，且合同双方均未加盖印章，因此对其真实性本院不予认定。对证据3由于系复印件，且未加盖相关银行的印章，因此对其真实性本院不予认定。因此，证据2、3并不能印证证据1情况说明的内容，且证据1与证据2、3中上诉人的交易对象不一致，证据1中是上海迪先实业有限公司，证据2、3中是上海迪先贸易有限公司。综上，本院对上诉人提交的该组证据的证明目的不予认定。
根据原审证据，本院二审另查明：本院曾于2013年7月29日受理万基商贸公司诉龙元集团买卖合同纠纷一案，并于2013年10月17日组织双方达成调解协议，协议第一条约定：双方自愿履行2012年12月5日订立的《金属材料购销合同》，龙元集团至2013年12月30日采购万基商贸公司的钢材总量（含已购钢材量）须达到10000吨，合同其他条款继续有效。
本案二审的争议焦点是：1、上诉人是否存在向第三方采购钢材的违约行为；2、上诉人是否按照合同约定以及诚实信用原则向被上诉人采购钢材10000吨；3、被上诉人主张的补偿款是否合理。
本院认为：
关于第一个争议焦点，上诉人存在向第三方采购钢材的违约行为。理由如下：1、上诉人认可其曾因被上诉人停止供货而从第三方采购钢材，但强调采购时间是在2013年10月17日之前，2013年10月17日之后工地上用的均是在消化2013年7月3日至10月17日期间从第三方采购的钢材。2、即使按照上诉人主张的，因2013年10月17日的调解协议是对双方之前纠纷的终结，故原合同约定的“不得从第三方采购钢材”应变更为“在2013年10月17日之后不得从第三方购买钢材”，上诉人需对其该项主张进行举证。根据上诉人二审所举证据，首先，其并不能证明交易对象是上海迪先实业有限公司抑或上海迪先贸易有限公司；其次，其也未能证明该笔交易发生于2013年7月3日至10月17日期间。因此，就2013年10月17日至12月6日期间进入施工现场的钢材检测报告所反映的2006.8477吨钢材，上诉人并未作出合理解释。综上，上诉人虽主张其向第三方采购钢材是发生在2013年10月17日之前，但并未提供相关证据予以证明，因此，对于其该项主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，上诉人没有按照合同约定以及诚实信用原则向被上诉人采购钢材10000吨。理由如下：1、上诉人在2013年10月17日与被上诉人签订调解协议时，已向被上诉人采购钢材4931.94吨，此时，双方均同意继续履行原合同，说明上诉人应当并且已经预计到能够按照原合同约定采购10000吨钢材，否则不会同意调解协议的内容。而对于尚未采购的5000余吨钢材，上诉人在2013年10月17日至2013年12月27日期间，仅采购106吨，却在2013年12月27日即合同期满前3日要求被上诉人一次性供货4540吨，存在为交易设置障碍之嫌，未能体现其按照诚实信用原则履行合同和调解协议。2、按照双方原合同约定，上诉人应按照施工进度向被上诉人采购钢材，但上诉人并未提供关于施工进度方面的有效证据，予以证明其在2013年10月17日至2013年12月27日期间仅需与其购货量106吨相符的少量钢材，也未能证明其在2013年12月27日之后需要与其购货量4540吨相符的大量钢材。综上，对于上诉人主张其按照合同约定诚实信用地向被上诉人采购钢材10000吨，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，被上诉人主张的补偿款合理。理由如下：根据双方合同第六条第五款约定，“如甲方在2013年12月30日前采购量达不到10000吨。甲方按实际供应量和约定量（10000吨）的数量差额部分按每吨乘以300元作为乙方垫资供应钢材的补偿”，故该损失是被上诉人预期可期待利益的损失。而上诉人未按照合同约定完成采购任务，反而从第三方购进钢材，使被上诉人预期的10000吨钢材的收益未能实现，因此上诉人因按照合同约定予以补偿，原审判决对此认定并无不当。
关于上诉人提供的工程施工进度报审表，原审判决在证据认证时对其真实性未予认定，在判决说理中却采用该份证据的内容，存在矛盾之处，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然对上诉人提供的工程施工进度报审表在证据认证和判决说理部分存在矛盾，但对实体处理并无影响，依法应予维持。上诉人龙元建设集团股份有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费17390元，由上诉人龙元建设集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 肖 冬
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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