北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7733号
上诉人（原审原告）:北京富奥天商贸有限责任公司，住所地北京市大兴区兴丰南大街37号。
法定代表人:毕静，总经理。
委托诉讼代理人：杨明，北京市双利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1957年5月26日出生，汉族，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段恩茹，女，1956年12月6日出生，汉族，北京科隆创业商贸有限责任公司董事，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯绍英，女，1956年1月30日出生，汉族，北京科隆创业商贸有限责任公司董事，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯建新，男，1955年1月11日出生，汉族，北京科隆创业商贸有限责任公司董事，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李维华，男，1947年3月22日出生，汉族，北京科隆创业商贸有限责任公司董事，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志国，男，1953年8月10日出生，汉族，北京科隆创业商贸有限责任公司董事，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：北京科隆创业商贸有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇兴丰大街3号。
法定代表人：ＸＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
上诉人北京富奥天商贸有限责任公司（以下简称富奥天公司）因与被上诉人ＸＸＸ、被上诉人段恩茹、被上诉人冯绍英、被上诉人侯建新、被上诉人李维华、被上诉人张志国及被上诉人北京科隆创业商贸有限责任公司（以下简称科隆公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初21800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富奥天公司上诉请求：撤销北京市大兴区人民法院（2017)京0115民初21800号民事判决，依法改判支持富奥天公司一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定“案件审理过程中，富奥天公司及科隆公司确认：工商登记的注册资本1000万，注册时所有股东均未实缴资本，实际由中介机构代缴验资后即撤走”是断章取义，属事实认定错误。一审判决认定ＸＸＸ、段恩茹、冯绍英、侯建新、李维华、张志国（以下简称ＸＸＸ等6人）领取、发放分红款及补助款的行为均是科隆公司认可的行为。科隆公司是法人，法人表达自己的意志，需要通过合法有效的方式。本案一审过程中，所谓科隆公司认可，仅仅是由科隆公司的代理人当庭表述，而该代理人同时又兼任ＸＸＸ等6人的委托诉讼代理人。仅凭该代理人当庭的表述即确认ＸＸＸ等6人已经取得科隆公司的认可，进而得出ＸＸＸ等6人的行为不存在损害公司利益的行为，是认定事实错误。科隆公司在未召开合法的股东大会的情况下，ＸＸＸ等6人擅自决定给自己高额补贴并给所谓股东分配利润，显然是对科隆公司的权益造成了损害。一审判决认定“领取和发放行为经过第三人科隆公司相关股东会决议以及董事会决议的确认”，没有事实依据。本案应适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），而一审判决却仅是依据证据规则进行判决，是适用法律错误。
ＸＸＸ等6人及科隆公司均辩称:请求驳回富奥天公司的全部诉讼请求。1.关于科隆公司，其是在企业改制中形成的，按实际当时出资人股东有200人，但是根据《公司法》的规定，股东人数要在2人以上50人以下，所以当时就把富奥天公司领导进行了股东注册，注册资金是1000万，但是实际出资没有这些，这个事实富奥天公司也认可。在股东分红上是按实际出资人的出资比例取得利益，这是科隆公司现状；2.关于富奥天公司说的分发补贴问题，科隆公司现仅有租赁房地产的业务，分发补贴给ＸＸＸ等6人，是因为该6人现负责维持科隆公司的运营和管理，且补贴数额不高；3.富奥天公司是科隆公司唯一的法人股东，但是没有出资，只是在工商登记中有法人股，所以科隆公司没有分红，但其要求知情权科隆公司可以满足。因此科隆公司认为富奥天公司没有实际出资，没有分红权利，也不应对科隆公司的经营指责；4.富奥天公司法定代表人的父亲毕鹤玲在科隆公司有个人股，每年都领分红，也未提出任何异议，因此ＸＸＸ等6人及科隆公司认为富奥天公司对分红行为很早就知道，毕鹤玲自己也参与，一直未提出，现在提出没有任何道理。
富奥天公司向一审法院起诉请求：1.请求判令ＸＸＸ等6人退还科隆公司自2002年至2014年4月股东分红款共计1243430元（其中：ＸＸＸ334820元、段恩茹281220元、冯绍英220020元、侯建新1147**元、李维华220020元、张志国72594元）；2.请求判令ＸＸＸ等6人赔偿科隆公司自2002年至2014年4月期间以股东分红款的形式发放给部分股东及其他人员的分红款共计4200860.7元；3.请求判令段恩茹、冯绍英、侯建新、李维华、张志国退还科隆公司自2012年10月起至2014年6月以补助形式领取的款项共计226000元（其中：段恩茹38000元，冯绍英46000元，侯建新500**元，李维华46000元，张志国46000元）；4.请求判令ＸＸＸ等6人赔偿科隆公司自2012年10月起至2014年6月以补助形式发放给监事及其他人员的款项共计314000元；5.判令ＸＸＸ等6人对上述诉讼请求承担连带责任。
一审法院认定事实：科隆公司成立于2001年4月13日，公司性质为有限责任公司。2001年科隆公司章程载明：公司注册资本为1000万元，股东为富奥天公司、毕鹤玲（当时记载为毕鹤龄）、ＸＸＸ、段恩茹、冯绍英、侯建新、李维华、张志国等30名股东，富奥天公司登记出资额为268.8万元。案件审理过程中，富奥天公司及科隆公司确认：工商登记的注册资本1000万，注册时所有股东均未实缴资本，实际由中介机构代缴验资后即撤走。另，科隆公司的工商登记材料显示：ＸＸＸ、段恩茹、冯绍英、侯建新、李维华、张志国、朱大英、毕鹤龄均为公司董事，ＸＸＸ任董事长，麻玉华任监事。
科隆公司在2002年至2014年4月期间拟定《股金分红表》对其认可的股东分红，其中，ＸＸＸ等6人所得分红款共计1243430元（其中：ＸＸＸ334820元、段恩茹281220元、冯绍英220020元、侯建新1147**元、李维华220020元、张志国72594元）。除ＸＸＸ等6人外，科隆公司向朱大英发放分红款220020元、向其他人员发放分红款共计4200860.7元。科隆公司以富奥天公司未实际出资为由，未向富奥天公司分红。富奥天公司以公司盈余分配纠纷为由将科隆公司诉至法院，要求科隆公司给付2001年至2014年4月期间的分红款4772812.8元。北京市大兴区人民法院于2014年11月20日作出（2014）大民初字第5057号民事裁定书，认为：“科隆公司虽名义上进行了所谓的分红，但根据其分红对象，人数上已远远超过有限责任公司法定股东数额的限额，且该公司的股利分配问题，并未由该公司的股东会或股东大会形成决议。故科隆公司提供的分红记录并非《中华人民共和国公司法》上记载的盈余分配。现原告富奥天公司主张盈余分配，尚不具备股利分配的实质要件与形式要件，故就其提出的诉讼应予以驳回。”据此，裁定驳回富奥天公司的起诉。
2014年6月4日，科隆公司形成《股东代表会决议》，载明：“本次股东大会为临时股东会，由公司董事会召集。参加人数24人，所代表的持股比例超过总股本金的2/3（以实际出资计算）。本次会议由ＸＸＸ主持。ＸＸＸ对公司的现状及面临的问题做了介绍和说明，会议通过表决。做出如下决定：1.公司股东应当按是否实际出资来确认股东资格。各股东对于会计师事务所审计报告书中认定的股东出资明细表予以认可，对于虽然在工商局注册登记但却未实际出资的股东，不应认可其为公司股东，撤销未实际出资人员的股东资格，不允许其以股东身份享有公司各项权益。被撤销股东资格的人员包括：北京富奥天商贸有限责任公司、张宝臣、张桂芹、刘占常、邱玉明、周鼎、齐贵敏、马笑天。2.公司股东应以实际出资人及实际出资数额享有相应的股东权益，对于未在工商局注册登记，但实际出资的人员，应以股东身份对待，其按实际出资及所占比例享有权益。对以往各年分红比例没有异议。3.同意公司按《公司法》规定程序清算解散。4.同意下列人员成为清算组成员：ＸＸＸ、李维华、麻玉华、侯建新、段恩茹、韩崇敬、刘翠英。5.诉讼事宜由公司董事会负责处理。进入清算程序后，应由清算组负责处理。6.对本次股东大会的召开程序及有效性予以认可。”股东ＸＸＸ、麻玉华、白广利、侯建新等22人在该决议上签字。
2012年10月23日，科隆公司形成《董事会决议》，载明：“2012年10月23日，科隆公司召开董事会，就现有科隆公司董事会、监事会成员每年享受3-5万待遇和转制后尚未退休的董事会、监事会成员由公司继续上保险一事，进行讨论研究，决议如下：1.五险按实发工资上保险；2.董事、监事每人每月4000元。”董事会成员签字：李维华、段恩茹、侯建新、ＸＸＸ、姜万福、麻玉华等9人签字同意。监事会成员签字：邢志明、韩崇敬、冯绍英均签字。另，2012年10月25日，科隆公司文件写明：“经董事会研究决定同意享受补助的董事会成员为：李维华、朱大英、张志国、麻玉华、侯建新，段恩茹、陈秋生、姜万福；监事会成员：冯绍英、王国华、邢志明、韩崇敬。注：麻玉华、侯建新、韩崇敬三人参加公司领导小组，每月另增2000元。”2012年10月起至2014年6月期间，科隆公司向段恩茹、冯绍英、侯建新、李维华、张志国发放补助款共计226000元（其中：段恩茹38000元，冯绍英46000元，侯建新500**元，李维华46000元，张志国46000元），向监事及其他人员发放补助款共计314000元。
另，富奥天公司曾于2014年12月4日，向科隆公司的监事麻玉华发函，内容为：“作为北京科隆创业商贸有限责任公司的股东，在查阅公司账目时发现，董事长ＸＸＸ及公司董事，未经股东大会同意，自行决定向董事长、部分股东以及与公司无关人员发放巨额资金，给公司造成损失。现我公司请你作为公司监事，履行监事职责，向法院起诉要求ＸＸＸ等人赔偿公司的损失。”富奥天公司称给监事麻玉华发函后，未见回复。
一审法院认为：富奥天公司以ＸＸＸ等6人分配分红款及补助款的行为损害公司利益为由,提起本案诉讼。富奥天公司应当提交证据证明公司利益受损、ＸＸＸ等6人存在损害行为以及行为与结果之间存在因果关系。本案中，科隆公司对分红款和补助款的发放行为不持异议，富奥天公司提交的证据不足以证明公司利益受损情况，亦不足以证明前述行为与公司利益之间的关系，因此，对富奥天公司要求退还及赔偿分红款及补助款的全部诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回北京富奥天商贸有限责任公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，富奥天公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富奥天公司提交的证据如下：
1.《科隆与富奥天分帐清算表》及科隆公司开给富奥天公司的收据1份，用以证明富奥天公司足额缴纳了科隆公司的出资款。
2.毕鹤玲与科隆公司公司决议效力确认纠纷案2016年12月12日的开庭笔录复印件1份，用以证明科隆公司曾在另案答辩认为，毕鹤玲申请撤销的股东会决议是效力待定的决议，仅是参会人员的意见，没有备案，没有工商登记法律后果，确认无效没有实际意义。
ＸＸＸ等6人及科隆公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，且认为上述证据均不属于二审新证据。
本院经审查认为，前述证据不属于二审新证据，且与本案的审理缺乏关联性,本院不予采纳。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。在本案中，富奥天公司主张ＸＸＸ等6人非法发放、领取科隆公司款项，给科隆公司造成损害，故应退还相应财产并赔偿由此造成的损失，富奥天公司应对ＸＸＸ等6人存在非法行为且给科隆公司造成损失提供证据予以证明。
本院认为，本案系股东代表诉讼，《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在本案中，《股金分红表》虽具有股金分红之名，但已经生效判决认定其并非《公司法》上记载的盈余分配问题，故不属于依据《公司法》规定需要由股东会审议批准的事项。此外，《董事会决议》中所作出的决议，应属于科隆公司内部管理事项，富奥天公司未能对于ＸＸＸ等6人存在非法行为提供证据予以证明。综合前述情况，富奥天公司提供的证据不足以证明ＸＸＸ等6人在执行科隆公司的职务时存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定的情况从而给科隆公司造成损失。
综上所述，富奥天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53690元，由北京富奥天商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 君
审 判 员 胡 君
审 判 员 潘 伟
二〇一八年九月三十日
法官助理 洪 靓
书 记 员 卫梦佳