河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第511号
上诉人（原审原告）河南华鼎置业有限公司，住所地郑州市东明路218号索克大厦8层6815房。
法定代表人曹现俊，董事长。
委托代理人孟凡，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人周国相，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新乡市利隆建筑装饰工程有限公司，住所地新乡市胜利街8号。
法定代表人陈利，经理。
委托代理人韩山冰，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人胡文楷，河南联盟律师事务所实习律师。
上诉人河南华鼎置业有限公司（以下简称华鼎公司）与上诉人新乡市利隆建筑装饰工程有限公司（以下简称利隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，华鼎公司于2014年5月27日提起诉讼，请求判令：利隆公司支付违约金842000元；利隆公司向华鼎公司交付该分项工程技术完整资料；诉讼费由利隆公司承担。利隆公司提起反诉，请求判令：华鼎公司支付工程款372950万元；诉讼费由华鼎公司承担。经审理，新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2015年7月24日作出（2014）红民二初字第184号民事判决。宣判后，华鼎公司、利隆公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月27日，华鼎公司作为发包方（甲方），利隆公司作为承包方（乙方），双方签订了新乡市城管大厦综合楼项目外窗发包合同，合同约定工程范围为新乡市城管大厦综合楼项目的玻璃外窗，工程地点为新乡市人民东路与规划路东南角，经双方协商确定243元／平方米（含税、试验费、制作、安装、运输、人工费等一切费用），最终工程量以实测面积为准。暂定工程量为6200平方米。付款方式为主框安装完毕付至工程造价的40%，经甲方、监理验收合格后付至工程造价的80%，竣工验收合格后付至工程造价的97%，预留3%作为质保金，保修期满后五个工作日支付乙方。乙方应作好原始记录，在竣工验收前整理好工程的所有有关资料两套作为竣工资料交给甲方，并提供完整的竣工验收资料，保证验收通过，如因乙方资料或其他原因，致使工程未能按时通过验收，由此造成的甲方损失由乙方承担。开工日期为签订本合同之日。施工总工期为办公楼部分计30日历天，住宅楼部分截止2013年1月30日前主框安装完毕，2013年3月25日住宅楼全部安装完毕。以下原因造成竣工日期拖延，工期相应顺延：由于设计变更、工程量变化，引起施工程序和内容变化；一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过八小时；由于战争、动乱、空中飞行物体坠落或非甲乙方原因造成的爆炸、火灾、大雨、暴雨、地震等。工程具备竣工验收条件后，甲方在接到乙方竣工报告后十天内，向所属建设主管部门提交验收申请，并组织有关部门进行玻璃外窗验收。工程竣工验收后，乙方向甲方提交结算书，经甲方审核后结算。保修期从竣工验收合格之日起计算为一年，按国家规定的保修条款执行。合同还约定了其他相关事项。上述合同签订后，利隆公司即组织人员进行施工。2013年5月25日，利隆公司法定代表人陈利向华鼎公司出具一份证明承诺：除北立面12-13楼，其他的下月2日全部安装完毕，2日完不成的一天罚4000元，我认可。2013年6月16日，华鼎公司出具了“城管大厦综合楼住宅部分新乡市利隆建筑装饰工程有限公司未完工程”的证明，载明：根据现场实际情况及交工要求，新乡市利隆建筑装饰工程有限公司承包塑钢窗工程即日起15日内（2013年6月30日），全部安装完毕奖励一万元，7月1日建设单位、监理单位准时对现场进行验收。若未安装完毕，每超一天罚款贰万元。利隆公司法定代表人陈利在该证明右下方签署“陈利签于6月20日起15日后完成”字样。庭审中，利隆公司承认收到华鼎公司支付的200万元工程款（该200万元包括双方签订的玻璃幕墙、玻璃门窗、断桥铝窗、青钢雨棚施工合同的工程款），但并未明确区分收到涉案外窗发包合同工程款具体金额是多少，华鼎公司虽称已支付暂定工程量工程款的80%即1205280元，但亦未提供有效证据予以印证。利隆公司虽称已向华鼎公司提交竣工验收报告和结算书，但并未提供相关证据予以证明。华鼎公司自认涉案工程住宅楼部分于2014年7月15日交付业主使用，办公楼部分6楼以下于2014年5月底交付业主使用，6楼以上部分目前仍未交付使用。
原审诉讼中，利隆公司对其在新乡市城管大厦综合楼施工的外窗、玻璃幕墙、玻璃门窗、断桥铝窗、青钢雨棚的施工工程量提出鉴定申请，因利隆公司未按鉴定机构的要求缴纳鉴定费用及补充鉴定资料，故鉴定机构于2015年5月28日将鉴定予以退回。
原审法院认为：华鼎公司与利隆公司所签订的新乡市城管大厦综合楼项目外窗发包合同是双方真实意思表示，不违背国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应遵照执行。合同中约定开工日期为签订合同之日，施工总工期为办公楼部分计30日历天，住宅楼部分截止2013年1月30日前主框安装完毕，2013年3月25日住宅楼全部安装完毕。但华鼎公司于2013年6月16日出具的证明中载明利隆公司承包塑钢窗工程即日起15日内（2013年6月30日），全部安装完毕奖励一万元，7月1日建设单位、监理单位准时对现场进行验收。若未安装完毕，每超一天罚款贰万元。利隆公司法定代表人陈利于2013年6月20日签收了该证明，并写明“6月20日起15日后完成”，该证明应视为双方对合同工期及违约责任的变更、补充约定，现利隆公司不能证明其如约即于“6月20日起15日后完成”（亦即2013年7月5日前）完工，亦未证明存在符合合同约定的工期顺延的情形，也不能证明何时提供竣工验收资料、何时交付使用，故应承担逾期完工的违约责任，但双方“每超一天罚款贰万元”的约定明显过高，与我国合同法第一百一十四条、第一百一十九条确定的违约金系惩罚为辅、弥补损失为主的原则相悖，因合同约定延误工期5天以上除支付违约金外，华鼎公司有权安排其他公司施工，因此华鼎公司应采取适当措施防止损失扩大，就损失数额其未提供相应证据，故应适当降低为“每超一天罚款500元”为宜。关于逾期天数，应自2013年7月6日起算，至华鼎公司请求的2014年5月26日止共计324天，故利隆公司应承担的违约金数额酌定为324×500=162000元，华鼎公司要求利隆公司支付842000元违约金的诉讼请求予以部分支持。依照合同约定，利隆公司应在竣工验收前整理好工程的所有有关资料作为竣工资料交给华鼎公司，提供完整的竣工验收资料，现利隆公司不能证明其已履行了提供竣工验收资料的合同义务，故华鼎公司要求利隆公司交付涉案工程竣工验收资料的诉讼请求，予以支持。关于利隆公司反诉请求华鼎公司支付工程款372950元的问题，虽其在诉讼中就涉案工程工程量提出了鉴定申请，但其未按鉴定机构的要求缴纳鉴定费用及补充鉴定资料，故鉴定机构将鉴定予以退回，利隆公司实际施工的工程量及工程造价无法确定，利隆公司与华鼎公司亦均不能证明就涉案工程已支付的工程款数额是多少，故华鼎公司是否欠付工程款及数额是多少均无法判定，利隆公司要求华鼎公司支付工程款372950元的反诉请求不予支持，其可在补充证据后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、利隆公司于判决生效后十日内支付华鼎公司违约金162000元；二、利隆公司于判决生效后十日内向华鼎公司交付双方2012年11月27日签订新乡市城管大厦综合楼项目外窗发包合同竣工验收资料；三、驳回华鼎公司的其他诉讼请求；四、驳回利隆公司的反诉请求。案件受理费12320元，由华鼎公司承担9950元，利隆公司承担2370元，反诉费3447元，由利隆公司承担。
华鼎公司上诉称：一、原审判决认定违约天数为324天系认定事实错误。双方合同约定住宅楼部分工期最迟为2013年3月30日，否则每延迟一日罚2000元整。截止到2014年5月26日，该工程共逾期421天，违约金共计842000元。二、原审判决降低违约金的计算标准于法无据。（一）华鼎公司与利隆公司之间的违约金条款合法有效。（二）利隆公司原审诉讼中虽然提出反诉，但并未提出请求法院减少违约金，原审判决对违约金计算标准的降低明显违反处分原则，属于滥用自由裁量权。综上，请求：撤销原审判决第一项，改判利隆公司支付违约金842000元，本案诉讼费由利隆公司承担。
利隆公司答辩称：一、本案工期逾期是由华鼎公司造成的，该责任应当有华鼎公司承担。二、案涉工程已于2013年7月10日竣工，原审判决认定工程未竣工与事实不符，计算违约金的天数也有错误。三、如果需要支付违约金，违约金计算标准每天500元依然过高，应当减少。
利隆公司上诉称：一、原审判决以“利隆公司不能证明其如约完工，亦未证明存在符合合同约定的工期顺延的情形，也不能证明何时提供竣工验收资料、以及何时交付使用”为由判令利隆公司承担逾期完工责任是错误的。华鼎公司未按照合同约定履行相关义务且未按合同约定支付工程款，导致工期延误，工期延误责任及相关举证责任应由华鼎公司承担。二、原审判决判令利隆公司向华鼎公司交付竣工验收资料也是错误的。华鼎公司自认未经验收就将案涉工程投入使用，利隆公司交付竣工验收资料的条件就不成就，没有竣工验收，何来验收资料。三、原审结束后，利隆公司才从河南永阳建设有限公司（以下简称永阳公司）拿到验收报告和竣工记录，案涉工程在2013年7月10日验收，利隆公司在总包单位永阳公司取得报告，案涉工程是利隆公司将所有的竣工资料交给永阳公司，由永阳公司整理后交给华鼎公司。综上，请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回华鼎公司全部诉讼请求，一二审诉讼费用由华鼎公司承担。
华鼎公司答辩称：一、利隆公司违约的事实清楚。华鼎公司如期完成了合同义务，但利隆公司因自身原因未能如期完成案涉工程，其存在严重违约，是导致案涉工程未能如期竣工验收的唯一直接原因。二、利隆公司应当履行向华鼎公司提供竣工验收资料的义务，该义务既是合同约定的义务，也是行政规章规定的义务。三、华鼎公司应当对合同关系成立并生效承担举证责任；利隆公司应当对其是否履行义务承担举证责任，而不是举证责任全部由华鼎公司承担。四、案涉工程没有在2013年7月10日验收，目前华鼎公司和永阳公司的建设工程案件正在诉讼中，而且利隆公司称其在工程完工后将资料交给永阳公司，与合同约定不符，这也恰恰证明了利隆公司没有完成合同约定的交付义务。华鼎公司把整体工程发包给了永阳公司，有些小的项目分包给了利隆公司等，本案的项目不是永阳公司的承包范围，是华鼎公司和利隆公司直接签订的，永阳公司和利隆公司之间没有任何关系。五、原审判决所确定的赔偿数额远不能弥补华鼎公司损失，其中维修收尾损失330000元，另一部分为逾期交付房屋赔偿业主的损失。综上，华鼎公司认为利隆公司的上诉理由不成立，利隆公司存在逾期违约，应当承担违约责任。
本院二审审理过程中，利隆公司提交一组证据：永阳公司工程竣工报告一份，用以证明案涉工程已于2013年7月10日竣工验收，且竣工资料已移交永阳公司。华鼎公司质证称：首先，该组证据不属于新证据。其次，该报告及验收记录所涉及的验收工程，是华鼎公司与永阳公司两者之间的施工工程，与利隆公司不具有关联性。第三，该报告及验收记录所涉及的验收工程，仅是“新乡市城管大厦综合楼-
办公楼”部分，并非全部工程，工程项目包含城管大厦“办公楼”、“住宅楼”和底部“群楼”三部分。第四，该报告及验收记录所涉及的验收活动，仅是对“办公楼”部分的内部验收，并非是监督部门参与监督下进行的全部工程竣工的整体验收。因此，本案涉案的外窗安装工程没有在2013年7月10日竣工验收。
本院认证意见：利隆公司提交的证据与本案关联性不足。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于华鼎公司上诉认为原审判决认定违约天数错误问题，因2013年5月25日利隆公司法定代表人陈利向华鼎公司出具的证明承诺、2013年6月16日华鼎公司出具“城管大厦综合楼住宅部分新乡市利隆建筑装饰工程有限公司未完工程”的证明以及利隆公司法定代表人陈利在该证明右下方签署“陈利签于6月20日起15日后完成”对案涉工程工期及相关违约责任作了约定，应视为对原合同相应条款的变更，原审判决认为案涉工程应于2013年7月5日前完工并于2013年7月6日起计算违约金并无不当，故对华鼎公司该项上诉理由不予支持。
关于华鼎公司上诉认为原审判决降低违约金的计算标准于法无据问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”利隆公司在一审未提出抗辩请求降低违约金标准，原审法院径行调整违约金标准，应属不当。但利隆公司在二审中提出请求降低违约金标准，因案涉合同已实际履行，华鼎公司已将部分案涉房屋交付使用，且在利隆公司未能及时完成案涉工程的情况下华鼎公司未能采取措施防止损失扩大，结合本案案情，应维持一审违约金标准。华鼎公司认为因利隆公司施工质量问题委托第三方对案涉工程进行修理，由此造成的损失应由利隆公司承担，但华鼎公司提交的其与第三方签订的合同为塑钢门窗制作安装工程，且未有充分证据证明此项工程系对本案案涉工程的维修，系证据不足。因2013年5月25日利隆公司法定代表人陈利向华鼎公司出具的证明承诺中称：“除北立面12-13楼，其他的下月2日全部安装完毕，2日完不成的一天罚4000元，我认可。”2013年6月16日华鼎公司出具的“城管大厦综合楼住宅部分新乡市利隆建筑装饰工程有限公司未完工程”的证明中载明：“根据现场实际情况及交工要求，新乡市利隆建筑装饰工程有限公司承包塑钢窗工程即日起15日内（2013年6月30日），全部安装完毕奖励一万元，7月1日建设单位、建立单位准时对现场进行验收。若未安装完毕，每超一天罚款贰万元。”应认定双方至少在每天4000元标准范围内达成合意，原审法院酌定每天500元并无不当，故对华鼎公司该项上诉理由不予支持。
关于利隆公司上诉认为工期延误责任及举证责任应由华鼎公司承担问题。利隆公司存在工期延误情况，其认为华鼎公司未按照合同约定履行相关义务且未按合同约定支付工程款，利隆公司应就这些事实承担举证责任但未提交相关证据予以证明，按照上述规定利隆公司应承担对其不利的后果，且2013年5月25日利隆公司法定代表人陈利向华鼎公司出具的证明承诺中对工期延误责任作出明确承诺，故对利隆公司该项上诉理由不予支持。
关于利隆公司上诉认为原审判决判令利隆公司向华鼎公司交付竣工验收资料错误问题。双方合同第5.2条“乙方责任”第7项明确约定：“提供完整的竣工验收材料，保证验收通过，如因乙方资料或其他原因，致使工程未能按时通过验收，由此造成的甲方损失由乙方承担。”按照上述约定，利隆公司负有向华鼎公司及时交付竣工验收资料的合同义务，故对利隆公司该项上诉理由不予支持。
关于利隆公司认为案涉工程在2013年7月10日验收，利隆公司是将所有的案涉工程竣工资料交给永阳公司，由永阳公司整理后交给华鼎公司问题。因永阳公司并非本案当事人，且利隆公司与华鼎公司双方签订的合同就竣工验收等事项作了明确约定，并未约定利隆公司将案涉工程竣工资料交给第三方，故对利隆公司该项上诉理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14140元，由河南华鼎置业有限公司承担10600元，由新乡市利隆建筑装饰工程有限公司承担3540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
代理审判员 王 华
代理审判员 赵 斌
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李 芳