辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终685号上诉人（原审原告）：许莹委托诉讼代理人：杜红岩，辽宁天维律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊景丽，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张添智委托诉讼代理人：张根祥委托诉讼代理人：张岐辉，辽宁通政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司法定代表人：王建华委托诉讼代理人：司廷才，辽宁红枫律师事务所律师。上诉人许莹因与被上诉人张添智、朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）案外人执行异议之诉，不服朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。许莹的委托诉讼代理人伊景丽，张添智的委托诉讼代理人张根祥、张岐辉，宏达公司的委托诉讼代理人司廷才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许莹的上诉请求：一、撤销一审判决；二、二审法院直接改判，支持许莹的诉讼请求。理由：1、一审判决认定张添智与宏达公司签订的《认购协议》合法有效缺乏依据，该《认购协议》应认定无效。首先，根据最高人民法院（以下简称《规定》）第二十九条第一款第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”之规定，本案《认购协议》签订于2013年9月23日，法院查封涉案房屋为2014年7月23日，宏达公司于2014年6月18日才取得涉案房屋预售许可证。故按照《商品房买卖合同解释》第二条的规定，涉案《认购协议》无效，张添智无权对涉案房屋提出异议，其不享有足以排除强制执行的民事权益。2、张添智的房款是以何种方式支付的，该情节一审未予查清。张添智是否是“消费者”还是“以房抵债”的债权人对此一审法院已将证明该事实的举证责任分配张添智，而张添智并没有完成这一举证责任，应承担举证不能的后果。3、涉案房屋于2014年7月23日被查封，并由法院将查封通知送达宏达公司，但张添智于2015年7月占有使用涉案房屋系恶意占有。不能排除其与宏达公司恶意串通损害许莹合法权益的可能。4、另案张辅志执行异议之诉与本案存在相似之处，已由法院作出生效发回裁定，不应存在法律适用矛盾问题，故本案应发回或改判。张添智辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。张辅志案与本案无关，事实不同，法律适用也不同。宏达公司辩称：请求二审法院维持一审判决。许莹向一审法院提起诉讼称：一、执行裁定认定事实存在两处错误。1、张添智与宏达公司签订的《宏达.天骄城商品房认购协议》（以下简称《认购协议》）不是正规、制式、合法有效的商品房买卖合同，而该裁定错误的认定其是商品房买卖合同。2、张添智未提供正式的购房发票及金融机构的打款凭证，只是提供了收款收据，不能排除张添智、宏达公司恶意串通，故意损害许莹利益。二、执行裁定适用法律错误。执行裁定适用《关于适用人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议的规定》）第二十九条，该条第二项为“所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，依据房产部门对宏达公司房屋登记信息的查询，许莹对该信息的覆盖范围及时间等提出质疑。三、本案与其他类似案件适用法律相互矛盾。许莹为申请执行人的执行案件，已经审结的14起案外人执行异议的结果均为中止执行，但其中有6起适用了《执行异议的规定》第二十八条，8起案件适用第二十九条。相同的案件类型，基本相似的案情，适用不同的法律，应有合理的解释。诉讼请求：一、撤销朝阳市中级人民法院（2015）朝执他字第00053号执行裁定；二、恢复对朝阳市双塔区凌河街1-20-2-311C11202号房屋的执行；三、诉讼费用由张添智、宏达公司承担。一审法院认定事实如下：2013年9月23日，张添智与宏达公司签订了《认购协议》。约定张添智购买宏达公司开发建设的天骄城11-1栋12层1202号房屋（房屋编号以政府主管部门最终确定为准），总价款894,513元，张添智已缴纳的50万元转为购房款。张添智通过其父张根祥于2012年3月5日、4月8日，以现金形式向宏达公司交纳定金50万元。2013年9月29日，张添智通过其母王淑娟交纳房款394,513元，其中35万元为银行转账，其余为现金。房款894,513元，张添智已全额支付。2013年12月22日，张添智与宏达公司签订了《宏达.天骄城地下车位认购协议》。约定宏达公司将天骄城项目B区306号车位出售给张添智，认购总额141,000元。张添智于签订合同当日交纳车位款141,000元。2014年12月21日，张添智交纳了维修基金及相关物业费用，宏达公司交付了房屋。因许莹与宏达公司民间借贷纠纷一案，本院依据（2014）朝中保字第38号裁定，于2014年7月23日查封了宏达公司位于朝阳市双塔区凌河街1-20-2-311C11202号房产。2015年6月15日，张添智向本院提出执行异议。2015年8月16日，本院作出（2015）朝执他字第00053号执行裁定，中止对朝阳市双塔区凌河街1-20-2-311C11202号房屋的执行。张添智父亲张根祥，母亲王淑娟。张添智名下无其他房产。2014年9月19日，张添智与董晓晰领取结婚证。一审法院认为，本案争议焦点，一是法律的适用问题；二是张添智是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于法律的适用问题。《执行异议的规定》第二十九条，是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，其异议指向的标的物仅限于房地产经营者所开发的商品房，保护的对象必须是消费者。而《执行异议的规定》第二十八条，则是关于一般无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，其异议指向的标的物应为房地产经营者所开发销售的商品房以外的不动产，保护的对象系消费者以外的一般民事主体。本案异议标的是宏达公司开发的商品房，张添智以消费者的身份提出执行异议，因此，本案应适用《执行异议的规定》第二十九条的规定。关于张添智是否享有足以排除强制执行的民事权益问题，应根据《执行异议的规定》第二十九条的规定审查。一、张添智与宏达公司签订的《认购协议》，具备商品房买卖合同的主要内容，并且宏达公司已经按照约定收受购房价款，应认定在本院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二、张添智所购商品房已交付并居住使用，且其名下无其他用于居住的房屋。三、买受人交纳房款，房地产开发企业出具收据，最后统一开具正式发票，是我市房地产市场习惯作法。不能以宏达公司未开具正式发票，否定支付房款的事实，张添智在法院查封前已支付全部房屋价款。因此，本案符合《执行异议的规定》第二十九条规定的情形。综上，张添智作为买受人，在本院查封前签订房屋买卖合同，并已履行了全部合同义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但其物权期待权具有排除强制执行的物权效力。据此，一审法院判决如下：驳回许莹的诉讼请求。一审案件受理费100元，由许莹负担。本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：一、关于涉案《认购协议》的效力问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案，在2013年9月23日张添智与宏达公司签订《认购协议》时，虽然宏达公司尚未取得房屋预售许可证明，但宏达公司在法院查封涉案房屋之前的2014年6月18日取得了涉案房屋预售许可证，且张添智与宏达公司对《认购协议》效力没有异议并就协议的主要内容已实际履行。故根据上述法律规定及本案事实，一审法院认定涉案《认购协议》有效是正确的。且该协议的效力追及至合同双方当事人签订协议时。许莹上诉主张涉案《认购协议》无效，本院不予支持。二、关于张添智就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利问题。本案为案外人执行异议之诉。故张添智应就其对涉案诉争房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利承担举证责任。为此，张添智向法院提交了其与宏达公司签订的2013年9月23日房屋《认购协议》及支付购房款凭证和办理入住而发生的其他费用票据即：2012年3月5日支付现金20万元的付款收据及宏达公司对应的记帐凭证、2012年4月8日张根祥在中国农业银行取款30万元的银行取款凭条及支付现金30万元的付款收据及宏达公司对应的记帐凭证、2013年9月29日张添智的母亲王淑娟个人银行卡向宏达公司转帐支付35万元及现金支付44,513元，宏达公司向王淑娟出具收款收据394,513元。及张添智向宏达公司支付的房屋维修基金、物业费、水电费及采暖费等票据。上述证据足以证明张添智购买了涉案诉争房屋并全额支付了购房款，且张添智名下无其他用于居住房屋。许莹亦不否认张添智已实际入住的事实。由此张添智已完成其在诉争房产上享有实体权益的证明责任。故依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，张添智对涉案房屋享有足以排除强制执行的实体权利。许莹的张添智未完成本案其应承担的举证责任及恶意占有使用涉案房屋主张，缺乏依据，本院不予支持。另经本院审查张辅志案与本案并不存在法律事实相同问题，且与本案无关。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由许莹负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐  学  峰审 判 员 张  宝  华代理审判员 黄  海  洋二〇一七年五月十八日书 记 员 周明静（代）