安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）滁民一初字第00071号
原告：安徽金品建筑工程有限公司。
法定代表人：王永刚，该公司董事长。
委托代理人：史克玉，男，1978年4月15日出生，汉族，该公司项目经理。
委托代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。
被告：浙江一帆钢结构有限公司。
法定代表人：杨月煊，该公司董事长。
委托代理人：卢万庆，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：陈迪，浙江煜华律师事务所律师。
原告安徽金品建筑工程有限公司（以下简称金品建筑公司）与被告浙江一帆钢结构有限公司（以下简称一帆钢构公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2012年9月11日向本院起诉。本院受理后，被告一帆钢构公司提起管辖权异议，本院依法作出（2012）滁民一初字第00071号民事裁定，裁定驳回被告一帆钢构公司提出的异议。被告一帆钢构公司不服，上诉于安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院经审理后，作出（2012）皖民四终字第00260号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。原告金品建筑公司的委托代理人史克玉、胡野，被告一帆钢构公司的委托代理人陈迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金品建筑公司诉称：2011年金品建筑公司与安徽天鹰实业有限公司签订了一份《意向协议书》，约定：金品建筑公司为天鹰实业有限公司垫资承建“全椒电动车工业园”，一期工程垫资4000万元。2011年5月18日，金品建筑公司与安徽天鹰实业有限公司签订了正式的《建设工程施工合同》。2011年9月20日，由于金品建筑公司没有钢结构施工资质，经安徽天鹰实业有限公司介绍，金品建筑公司作为发包人，一帆钢构公司作为承包人签订了一份《轻钢结构施工分包合同》，约定：一帆钢构公司为金品建筑公司施工全椒天鹰电动车工业园3#-5#厂房；工期为各单体在收到甲方预付款60天完成；合同价款为5#厂房暂定416万元，4#厂房暂定503万元，3#厂房暂定503万元及其他内容。
根据双方签订的合同约定，金品建筑公司如约支付了一帆钢构公司三幢厂房的预付款，但一帆钢构公司收到预付款后，没有一幢厂房按期完工。因一帆钢构公司一再拖延工期，金品建筑公司多次致函一帆钢构公司，要求及时开工完成施工任务，以确保金品建筑公司对安徽天鹰实业有限公司签订的合同得以履行。2012年5月3日，一帆钢构公司书面承诺：4#厂房5月4日C型轻钢进场，5月20日安装完毕，同时屋面板、墙面板进场制作，到5月30日安装完毕并竣工验收合格，如达不到竣工验收合格，每天罚款20000元；3#厂房主钢材5月10日之前进场并吊装，5月20日安装完毕，墙面板、屋面板同时安装，6月15日安装完毕并竣工验收合格，如达不到竣工验收合格标准，每延误工期一天，每天罚款20000元。但是，该承诺作出后，一帆钢构公司并未按照承诺施工，至今仅完成5#厂房，4#厂房仅完成90%，3#厂房未施工。对一帆钢构公司未动工的3#厂房已经无履行的必要，应当终止该部分工程的履行。一帆钢构公司的行为导致金品建筑公司与安徽天鹰实业有限公司签订的合同无法按照约定履行，面临支付巨额违约赔偿，已构成违约，应当承担相应的违约责任。按照合同约定和其承诺的违约责任赔偿标准，至少应该赔偿金品建筑公司违约金180万元。请求判令：1、解除金品建筑公司与一帆钢构公司关于3#厂房的施工约定，终止关于3#厂房条款的履行；2、一帆钢构公司赔偿金品建筑公司违约金损失1800000元。
一帆钢构公司辩称：1、一帆钢构公司施工的是5#、4#、3#钢结构厂房工程，该工程系金品建筑公司与业主单位签订的建设工程施工合同范围内的主体结构工程，依照相关法律的规定，承包方不得将主体工程分包，本案中金品建筑公司违法将3#、4#、5#厂房分包给一帆钢构公司，因此，该分包合同依法应当被认定为无效，所涉及的所有协议条款包括违约金条款也属于无效条款；同时，从该分包合同履行过程中看，一帆钢构公司不存在任何的违约行为，相反金品建筑公司在履行涉案的分包合同的付款义务时存在严重的违约行为；金品建筑公司根本没有按照合同的约定，及时向一帆钢构公司支付工程竣工余款及工程进度款，致使涉案工程的建设资金迟迟没有到位，进一步导致一帆钢构公司根本无法履行继续施工的合同义务；2、涉案的3#厂房施工的场地到2012年9月份还没有进行平整完毕，不符合进场施工的条件，造成工程无法继续施工，涉案的3#、4#厂房开工许可证颁发的时间是2012年10月19日，在此日期之前涉案工程是不允许进场施工的，因此，金品建筑公司诉称要求一帆钢构公司履行施工义务没有任何法律及事实依据，系金品建筑公司违约在先致使一帆钢构公司无法履行涉案合同，违约责任不在一帆钢构公司；3、金品建筑公司主张的180万元损失没有任何法律及事实依据，按2万元乘90天计算没有事实依据。因金品建筑公司违约在先，即使存在经济损失也应当由金品建筑公司自行承担。截止目前为止，业主单位没有追究金品建筑公司即总包单位因工期延误导致的任何经济责任，金品建筑公司也没有向业主单位支付过任何赔偿款和违约金，金品建筑公司不存在任何经济损失；4、即使涉案合同在履行过程中一帆钢构公司要承担违约金，但根据双方在合同中的约定，违约金最高限额不超过合同总价的3%，因此，金品建筑公司主张的违约金过高；金品建筑公司在诉状中称曾与一帆钢构公司在2012年5月3日达成过书面承诺书，对此一帆钢构公司毫不知情，其公司从未在2012年5月3日与金品建筑公司做出过类似的书面承诺，也没有授权任何个人向金品建筑公司作出该承诺，金品建筑公司证据中所涉及的王立伙签署的承诺书并没有经过一帆钢构公司的特别授权。此人仅仅是当初双方签订分包合同时的代理人。没有权利代表一帆钢构公司作出任何承诺，甚至变更原合同中约定的重大条款。该承诺书事实上也与2012年7月17日一帆钢构公司向金品建筑公司发出的通知函中的相关内容不符，在函件中可以明确看出在2012年5月4日双方就涉案工程的继续履行曾经达成过口头协议，双方约定是金品建筑公司先行支付部分工程的工程款，在一帆钢构公司收到上述工程款之后，才能履行继续施工的合同义务，之后金品建筑公司没有履行支付工程的义务，甚至单方面的委托了第三方进场施工造成了一帆钢构公司实际的合同履行不能。综上，3#厂房工程已由金品建筑公司擅自安排第三方施工完成，并造成一帆钢构公司巨额损失，3#厂房施工合同事实上已不能履行，其保留追究金品建筑公司擅自解除3#厂房施工合同的违约责任。请求驳回金品建筑公司要求其赔偿损失180万元的诉讼请求。
金品建筑公司为支持其诉讼请求所举证据及相对方的质证意见如下：
证据一、金品建筑公司的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书、授权委托书，证明其诉讼主体资格。
一帆钢构公司的质证意见：对该证据的真实性无异议。
证据二、金品建筑公司与安徽天鹰实业有限公司签订的建筑承包合同、金品建筑公司与一帆钢构公司签订的轻钢结构工程施工分包合同各一份，预付款支付凭证、付款明细表，证明：1、其如约支付预付款并如约支付工程款；2、钢结构工程分包是经过业主同意；3、明确约定了工期为90个日历天，且约定了本案合同的总价款1422万元，钢结构工程的工地代表是王立伙；截止2012年9月9日按照合同约定已付款3876000元。
一帆钢构公司的质证意见：1、金品建筑公司与业主签订的合同及意向书，一帆钢构公司没有参与，所以真实性无法确定；2、对双方当事人签订的分包合同的真实性无异议，但是双方对于工期还有一个特别约定，即“正式开工日期应在场地具备施工条件，并以双方确认的时间为准”，涉案工程在2012年9月份都没有达到进场施工的条件，2012年10月份才拿到施工许可证；3、收条的真实性有异议，所涉及的全部领条，从字面上看是王立伙出具的，并非一帆钢构公司出具，王立伙没有权利代表一帆钢构公司领取本案的工程款项，其无法确定金品建筑公司主张的工程款是否全部收到。
证据三、2012年5月3日全椒电动车工业园3#、4#钢结构厂房工期计划安排表一份，证明一帆钢构公司2012年5月3日对工期的承诺。
一帆钢构公司的质证意见：对该证据真实性不认可，王立伙没有权利代表一帆钢构公司对合同事项进行变更作出重大承诺，其从未授权王立伙签订协议，合法性及关联性有异议，该份协议与2012年5月4日双方口头约定不符合。
证据四、其于2012年7月7日、2012年7月16日、2012年7月19日、2012年7月20日、2012年7月30日向一帆钢构公司发出的通知函，证明一帆钢构公司延误工期问题严重，金品建筑公司多次致函一帆钢构公司。
一帆钢构公司的质证意见：其未收到上述通知函，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
证据五、一帆钢构公司2012年7月17日发出的《告知函》，证明金品建筑公司如约支付预付款并收到其发出的《通知》，一帆钢构公司承认延误工期的事实。
一帆钢构公司的质证意见：对该证据的真实性无异议，2012年5月4日双方达成的协议不是书面协议，而是口头协议，延误工期是由于金品建筑公司没有按期支付工程款，导致涉案工程无法继续施工。
证据六、双方当事人分别于2012年8月5日签订的《联系单》、2012年8月15日签订的《关于4#厂房会议记录》、2012年8月16日以及8月18日《通知》一组，证明金品建筑公司提出终止合同。
一帆钢构公司的质证意见：对上述证据的真实性不认可，其不知情，对证据的关联性及合法性均有异议。
一帆钢构公司为支持自己的抗辩意见所举证据及相对方的质证意见：
证据一、建设工程施工许可证一份，证明涉案工程的3#、4#厂房正式的发证时间是2012年10月29日，在此日期之前根据法律规定是不允许施工建设的，因此其不存在逾期完工的违约行为。
金品建筑公司的质证意见：对该证据的真实性无异议，但是该许可证上记载的开工日期是2011年5月18日，竣工日期是2011年12月30日，实际上在办证时候相关部门已经认可涉案工程已经竣工事实。
证据二、2011年10月21日、2011年10月26日的汇款凭证二份，证明其公司2011年10月20日收到金品建筑公司汇款140万元后，分二次退还金品建筑公司90万元，实际收到金品建筑公司汇款50万元。
金品建筑公司的质证意见：对该证据的真实性无异议，但截止2011年12月16日其已支付一帆钢构公司预付款230万元，即使一帆钢构公司退还90万元，其公司仍然支付了140万元的预付款，一帆钢构公司存在违约行为。
本院对当事人所举证据认证意见如下：
（一）金品建筑公司所举证据部分：证据一的真实性无异议，予以确认；证据二中的关于安徽天鹰实业有限公司与金品建筑公司签订的《意向协议书》和《建设工程施工合同》均有单位盖章，真实性予以确认；金品建筑公司与一帆钢构公司签订的《轻钢结构工程施工分包合同》的真实性双方均无异议，予以确认；对王立伙出具的收条，一帆钢构公司不认可，但结合王立伙在双方当事人签订的《轻钢结构工程施工分包合同》上签字、金品建筑公司于2011年10月20日通过银行汇款至一帆钢构公司140万元、一帆钢构公司2012年7月17日发出的《告知函》，可以认定金品建筑公司已按合同约定履行了支付预付工程款的事实，对该证据的证明效力予以采信；证据三虽无一帆钢构公司盖章，但有项目负责人王立伙签字，真实性予以确认；证据四金品建筑公司未能举证证明一帆钢构公司实际收到，且该公司也不认可，故不予采信；证据五双方当事人均无异议，予以确认；证据六中2012年8月5日签订的《联系单》，有王立伙签字认可，予以确认，其他部分无一帆钢构公司盖章、签字认可，不予采信。
（二）一帆钢构公司所举证据部分：证据一的真实性双方均无异议，真实性予以确认，虽然涉案工程施工许可证中3#、4#厂房的施工许可时间迟于合同约定的开工日期，但因一帆钢构公司已对4#厂房已实际施工，履行了部分合同义务，且是否取得施工许可证属于行政管理范畴，在行政部门未作出行政处罚、一帆钢构公司已履行部分合同义务的情况下，以该理由抗辩延误工期，本院不予采信；证据二的真实性双方均无异议，本院予以确认。
根据双方当事人举证、质证、本院认证及当事人陈述，查明本案事实如下：2011年5月18日，安徽天鹰实业有限公司将位于安徽省全椒县经济开发区的“全椒县电动车工业园”工程发包给金品建筑公司施工，并签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了工程承包范围、开工日期、合同价款等内容，其中专用条款第十一条约定：本工程发包人同意承包人分包的工程为钢结构部分。
2011年9月20日，金品建筑公司作为甲方，一帆钢构公司作为乙方签订了一份《轻钢结构施工分包合同》，约定一帆钢构公司为金品建筑公司承建的全椒天鹰电动车工业园3#-5#厂房钢结构工程，开工日期为2011年9月25日，工期为各单体在收到甲方预付款60天完成。合同价款为5#厂房暂定416万元，4#厂房暂定503万元，3#厂房暂定503万元，工程总造价暂定为14220000元。工程款支付部分：（1）本合同签订之日起3天内，支付5#厂房合同暂定价款41.6万元，占5#厂房暂定价总额的10%。（2）4#厂房放置预埋件后5天内，支付4#厂房合同暂定价款50.3万元，占4#厂房合同暂定价总额的10%。（3）3#厂房放置预埋件后5天内，支付3#厂房合同暂定价款50.3万元，占4#厂房合同暂定价总额的10%。（4）5#厂房钢结构主材进场后3日内，支付5#厂房合同暂定价款83.2万元，占5#厂房暂定价总额的20%。（5）4#厂房钢结构主材进场后3天内，支付4#厂房合同暂定价款100.6万元，占4#厂房暂定价总额的20%。（6）3#厂房钢结构主材进场后3天内，支付3#厂房合同暂定价款100.6万元，占3#厂房暂定价总额的20%……。违约条款约定：承包人延误工期从约定完工之日起第三天起，承担总造价0.1%每天逾期违约金，但最高不超过合同总价的3%。如乙方无能力将工期如期完成，甲方有权安排施工队伍进入现场施工。安徽天鹰实业有限公司、金品建筑公司、一帆钢构公司在该合同上盖章，并由史克玉作为金品建筑公司的代理人签字，王立伙作为一帆钢构公司的代理人签字。
上述合同签订后，王立伙于2011年12月16日出具收条一份，收到金品建筑公司预付款230万元，其中，一帆钢构公司于2011年10月21日、2011年10月26日通过银行汇款退还了史克玉90万元，截止2011年12月16日，一帆钢构公司共计收到金品建筑公司预付款140万元。后一帆钢构公司组织人员对5#厂房和4#厂房进行施工，但3#厂房其一直未施工。2012年5月3日史克玉代表金品建筑公司、王立伙代表一帆钢构公司签订了“全椒电动车工业园3#、4#钢结构厂房工期计划安排”，其中约定，3号厂房主钢材5月10日之前进场并吊装，5月20日安装完毕。墙面板、屋面板同时安装，6月15号安装完毕并竣工验收合格，如达不到竣工合格标准，每延误工期一天，每天罚款20000元。
2012年7月17日一帆钢构公司向金品建筑公司发出“告知函”，主要载明：“我公司承建的全椒电动车工业园除了预付款支付及时以外，没有一笔进度款按合同约定及时支付，都是经我方多次催讨才分批支付。”2012年9月，因一帆钢构公司对3#厂房一直未施工，金品建筑公司将该工程发包给他人施工，现已完工。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、涉案合同中关于3#厂房工程部分是否予以解除；2、金品建筑公司要求一帆钢构公司承担180万元的违约金能否成立。
金品建筑公司承建全椒电动车工业园工程后，将涉案工程中的钢结构部分工程分包给具备施工资质的一帆钢构公司施工，并于2011年9月20日订立了《轻钢结构施工分包合同》。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。涉案分包合同有双方当事人及发包人安徽天鹰实业有限公司的签字、盖章，系当事人的真实意思表示，且经发包人同意分包，内容也不违反法律法规的禁止性规定，故该分包合同应属有效。对一帆钢构公司认为钢结构工程系主体工程，金品建筑公司将该部分工程分包，违反了相关法律、法规的禁止性规定，应属无效合同的抗辩理由，无法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点一、因涉案分包合同中的3#厂房钢结构工程一帆钢构公司在合同约定的期限内没有完工，在金品建筑公司催告后仍未完工，至今未实际履行，且该部分工程已由金品建筑公司分包给他人施工并已实际履行完毕，双方关于涉案分包合同中的3#厂房钢结构工程，已不能实际履行，合同目的不能实现。故对金品建筑公司要求解除涉案分包合同中的3#厂房钢结构工程部分的请求，本院予以支持。
关于争议焦点二、金品建筑公司按照合同约定支付了预付款，该事实有王立伙出具的收条和一帆钢构公司于2012年7月17日向金品建筑公司发出“告知函”予以证实，本院予以确认。一帆钢构公司收到预付款后，至今未履行合同约定的承建3#厂房工程的义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。一帆钢构公司认为其未授权王立伙与金品建筑公司签订《全椒电动车工业园3#、4#钢结构厂房工期计划安排》，后亦未追认，因此该工期计划安排对其不产生法律效力。同时，因金品建筑公司取得3#厂房的《建筑工程施工许可证》的时间为2012年10月29日，根据相关法律规定，在此之前一律不得开工，又因金品建筑公司已于2012年9月3#厂房工程分包给其他人进场施工，导致一帆钢构公司于2012年10月29日之前无法进行施工，工期应当顺延，故其不存在违约行为，不应当承担违约责任。对此，因双方当事人签订的《轻钢结构施工分包合同》中王立伙作为一帆钢构公司的代理人签字，也代表一帆钢构公司收取了部分的工程预付款和工程进度款，故王立伙与金品建筑公司签订的《全椒电动车工业园3#、4#钢结构厂房工期计划安排》，系履行职务行为，该工期计划安排对一帆钢构公司产生法律约束力。双方当事人签订的《轻钢结构施工分包合同》施工范围是5#、4#、3#厂房工程，一帆钢构公司已履行了5#、4#厂房工程的施工义务，虽然3#、4#厂房取得的《建筑工程施工许可证》时间迟于合同约定的开工日期，但因一帆钢构公司已实际履行了部分合同义务，在其未能举证证明涉案工程被相关政府部门责令停工的情况下，以该理由抗辩顺延工期不能成立。故一帆钢构公司抗辩其不存在违约行为，不应当承担违约责任的理由，不能成立，本院不予采纳。
根据《全椒电动车工业园3#、4#钢结构厂房工期计划安排》约定，3#厂房应当于2012年5月20日安装完毕，因一帆钢构公司未能履行该义务，存在违约行为，故对金品建筑公司要求一帆钢构公司承担从2012年5月21日起至起诉之日止（即2012年9月11日）期间的违约金请求予以支持。金品建筑公司主张每天按照20000元标准计算违约金，共计为1800000元的请求超出双方签订的《轻钢结构施工分包合同》中关于违约金最高不超过合同总价3%的约定内容，对超出部分，本院不予支持。对一帆钢构公司的该项抗辩理由，本院予以采纳。涉案的《轻钢结构施工分包合同》总价款为14220000元，违约金按照3%计算，应为426600元（14220000元×3%），对该计算的违约金，一帆钢构公司应当承担。
综上，双方当事人签订的《轻钢结构施工分包合同》中关于3#厂房工程部分已不能履行，应予解除。一帆钢构公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、解除原告安徽金品建筑工程有限公司与被告浙江一帆钢结构有限公司签订的《轻钢结构施工分包合同》；
二、被告浙江一帆钢结构有限公司于本判决生效后十五日内支付原告安徽金品建筑工程有限公司违约金426600元；
三、驳回原告安徽金品建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59610元，由原告安徽金品建筑工程有限公司负担39610元，被告浙江一帆钢结构有限公司负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 杨 达
审 判 员 孔德敬
人民陪审员 陈兆泉
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 王 玥
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。