海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）琼97刑终172号
原公诉机关海南省昌江黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘武平，男，1968年5月19日出生，汉族，初中文化，群众，海南学升餐饮管理有限公司、海口嗣贤餐饮管理有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省邵阳市邵东县。因涉嫌行贿罪，经昌江县人民检察院决定，于2017年7月7日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。一审判决后，于2018年3月27日被逮捕收监执行刑罚。现羁押于昌江县看守所。
海南省昌江县人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人刘武平犯行贿罪一案，于2018年3月27日做出（2018）琼9026刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人刘武平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:1、被告人刘武平为了能承包到昌江县多所学校食堂，2012年年底的一天，刘武平到时任昌江县教育局办公室主任的杨某办公室送给杨某一张存有5万元的银行卡，并把密码告诉了杨某。2013年下半年，刘武平在昌江县矿区雅趣店的一间包厢送给杨某4万元现金。
2、被告人刘武平为了拿到昌江县红田学校食堂的经营权，2012年年底的某一天，刘武平找时任昌江县红田学校校长的周某，在约周某吃饭的时候，刘武平塞一张存有5万元的银行卡给周某，并告诉周某密码，最后在周某的帮助下顺利拿到了该学校食堂的经营权。
3、为了能获得昌江县霸王岭学校食堂的经营权，2013年6月的一个白天，被告人刘武平约时任昌江县霸王岭学校校长的叶某吃早餐，吃完早餐要走的时候刘武平送给叶某一张存有4万元的银行卡，并告知密码。在叶某的帮助下刘武平顺利取得了昌江县霸王岭学校食堂的经营权。
4、2013年9月份，被告人刘武平来到××县长的何某办公室找到何某，希望在学校食堂方面帮助他，也希望多组织点学生在学校食堂就餐，送给何某一个用塑料袋包住装有2万元现金的信封。
5、被告人刘武平为了承包昌江县叉河中心幼儿园和昌江县叉河中心学校的食堂项目，刘武平找到时任昌江县教育局局长的符某提出想要承包昌江县叉河中心幼儿园的饭堂，希望符某能帮忙。2014年3月份，刘武平在符某家客厅塞给符某一个装有20万元的袋子。后来通过符某的帮助，刘武平顺利承包了昌江县叉河中心幼儿园及昌江县叉河中心学校的食堂。
2017年7月6日，被告人刘武平被依法传唤到案。
经原审法院委托湖南省邵东县司法局对被告人刘武平进行调查评估，评估意见为刘武平适宜接受社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：书证刘武平个人户籍信息、企业信息、机读档案等资料、营业执照、食堂承包合同、食堂、超市委托管理协议、协助查询金融财产通知书及回执、彭某1中国农业银行开户信息、农村义务教育学校食堂管理暂行办法、湖南省邵东县司法局调查评估意见，证人杨某、周某、叶某、何某、符某、彭某2、彭某1、彭某3、钟某、陈某1、陈某2的证言，被告人刘武平的供述。
原判认为，被告人刘武平为谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿，行贿数额达40万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人刘武平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。关于其辩护人提出的被告人刘武平实施的行贿行为应属于单位行贿行为的辩护意见。经查，被告人刘武平设立两家公司的目的是为了经营学校食堂业务，作为两家公司法人代表的刘武平在公司设立时,就通过隐瞒的手段向亲戚借用身份证达到成立公司的目的，其亲戚成了该公司的挂名股东，而两家公司的实际控制人是刘武平，同时其余股东并未参与公司的日常管理，其向昌江县教育局和学校相关人员行贿均未经其他股东讨论决定，行贿均系其个人行为。该事实有证人彭某2、彭某3、彭某1及本案在案的其他证据予以证实，因此，该辩护意见与事实不符，不予支持。关于其辩护人提出被告人刘武平的行为，不应认定为”谋取不正当利益”的辩护意见。经查，在学校食堂发包过程中，被告人刘武平通过对上述五人的行贿，使得上述人员在其承包学校食堂经营权过程中给予照顾，并达到排挤同行在该合同中的公平竞争的目的，违背公平原则，以谋取竞争优势，且该学校食堂对外承包也违反相关规章和政策的规定。因此，应认定为属于”谋取不正当利益”。关于其辩护人提出”被告人刘武平有投案自首情节，依法可从轻或减轻处罚”的辩护意见。经查，检察机关在侦查符某、文王壮受贿案中掌握了刘武平行贿的犯罪事实，于2017年7月5日对行贿人刘武平刑事立案，并于2017年7月6日将刘武平传唤到案。刘武平是在检察机关对其刑事立案后传唤到案，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实及未掌握行贿的犯罪事实，所交代的属同种罪行，不以自首论。因此，该辩解辩护意见，与事实和法律不符，不予支持。关于其辩护人提出被告人刘武平有坦白、悔罪表现情节，依法应从轻处罚的辩护意见，经查与事实和法律相符，应予支持。关于其辩护人提出的对被告人刘武平适用缓刑的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条关于”向三人以上行贿的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚”之规定，经查该辩护意见与法律相悖，本院不予采纳。综上，鉴于被告人刘武平到案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十条第（一）项、第十九条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条之规定，判决：被告人刘武平犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。
宣判后，原审被告人刘武平不服提出上诉称：1.刘武平是代表两家公司实施行贿行为，获利归公司所有，应定性为单位犯罪。2.原判对刘武平量刑明显偏重。请求二审依法改判较轻刑罚并适用缓刑。
上诉人没有向本院提交新的证据。
经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。
另查明，公诉机关（侦查机关）海南省昌江县人民检察院于2017年7月5日向上诉人刘武平发出《询问通知书》，侦查人员于同日14时2分至18时20分，在湖南省岳阳市人民检察院对上诉人刘武平进行了4次询问，刘武平分别交代了其向符某行贿20万元、向叶某行贿4万元、向何某行贿2万元、向郭宗积行贿3万元（郭于2015年下半年主动退还）的案件事实，侦查机关于同日决定立案。7月7日之后，侦查机关才对叶某、何某等人进行询问和讯问。接受上诉人刘武平行贿的5人中，符某已于2015年2月11日被判处刑罚，判决中有刘武平行贿20万元的事实认定，罗列的证据中有刘武平的证言；杨某、周某、叶某、何某等4人均于2017年分别被原审法院判决犯受贿罪，免于刑事处罚；无证据证明郭宗积被刑事追究。
以上事实，有《询问通知书》、刘武平4次询问笔录以及叶某、何某等人的询问笔录以及本院依职权调查核实的（2015）海南二中刑初字第5号、（2017）琼9026刑初189号、（2017）琼9026刑初168号、（2017）琼9026刑初196号、（2017）琼9026刑初169号刑事判决书予以证实。
本院认为，上诉人刘武平为谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿共计40万元，其行为已构成行贿罪。原判认定上诉人刘武平犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，应予支持。上诉人刘武平在检察机关立案前主动交待了向符某、叶某、何某行贿行为，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人刘武平以上行为发生在侦查机关立案后显属错误，据此反驳和否定关于适用缓刑辩护意见的事实根据和法律依据不充分，应予纠正。上诉人刘武平的犯罪行为发生在2012年底至2014年3月，应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条定罪量刑，原审适用《中华人民共和国刑法》对应条款对上诉人刘武平定罪量刑并判处罚金，属于适用法律不当，亦应予以纠正。鉴于上诉人刘武平犯罪情节较轻，坦白认罪，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人刘武平关于单位犯罪的上诉理由，原审已经予以评析和说理且据理充分，故对该上诉意见本院不予采纳。上诉人刘武平关于量刑方面的上诉理由，符合事实和法律，本院予以采纳。根据上诉人刘武平的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款、第十二条第二款、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海南省昌江黎族自治县人民法院（2018）琼9026刑初7号号刑事判决的定罪部分。
二、撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2018）琼9026刑初7号号刑事判决的处刑部分。
三、上诉人（原审被告人）刘武平犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。
四、限上诉人（原审被告人）刘武平自收到本判决之日起十日内，持本判决书到湖南省邵东县司法局报到，接受社区矫正。
本判决为终审判决。
审判长 蔡汝乐
审判员 吴曼江
审判员 陈涌新
二〇一八年五月二十九日
书记员 周 薇
附本案适用的相关法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十条实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：
（一）向三人以上行贿的；
（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；
（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；
（四）造成严重危害后果的；
（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。
具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。
第十二条行贿犯罪中的”谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为”谋取不正当利益”。