江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终542号
上诉人（原审被告）：丁建，男，1972年7月20日出生，汉族，农民，原住徐州市铜山区，现住徐州市。
委托诉讼代理人：王培峰，江苏金朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟庆雷，男，1970年10月1日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张全立，江苏创嘉律师事务所律师。
上诉人丁建因与被上诉人孟庆雷建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丁建上诉请求：撤销一审判决，直接驳回孟庆雷的起诉。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定孟庆雷与丁建构成合同关系，认为孟庆雷是实际施工人，有权向丁建主张权利，不成立。丁建与沛县建筑安装工程公司（以下简称沛县建安公司）签订合同是事实，但不是与孟庆雷协商，由丁建签订。一审中孟庆雷只是口述，没有任何证据证明双方是在什么时间、地点具体是怎么协商的。孟庆雷的五个证据，除证据一外，其他四个证据都不成立，都是无效的。孟庆雷所举的五个证据都是想证明自己与丁建构成合同关系且是施工人，但不能证明自己的主张。在一审中丁建明确说只要孟庆雷能有一个与自己的电话通话时间记录，都认可双方有过协商。但孟庆雷连一个与丁建通电话的证据都没有。因为孟庆雷从来就没有与丁建协商过工程项目的签订和项目进度的问题，更没有向丁建要过工程款，丁建根本不认识孟庆雷。虽然孟庆雷提供了丁建与沛县建安公司签订的合同复印件，但不能证明孟庆雷与丁建之间存在合同关系，只能证明丁建与沛县建安公司有合同关系。一审法院认定孟庆雷是实际施工人，进而认定是丁建将工程转包给孟庆雷的，也是错误的。合同法第二条对合同进行了明确的规定，合同最基本的特征是双方有合意。孟庆雷根本就不能证明与丁建就项目问题有过接触，更不要提合意。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人，对合同成立并生效的事实承担举证责任。被上诉人是基于合同关系起诉，那么，被上诉人就应当证明双方构成合同关系。否则没有起诉的事实和法律依据，应当驳回起诉。
2.一审法院说实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任，同时又说可以向丁建主张权利，也可向沛县建安公司主张权利，以此来说明沛县建筑公司出具的丁建已领走91万元工程款是真实的。这个逻辑更是错误的。91万元是否被丁建领走，应有丁建签收的91万元收据来证明，而沛县建安公司并不能提供这个凭证。同时一审法院以转包来证明孟庆雷可以向丁建主张权利，也是不成立的，因为丁建没有转包给孟庆雷，转包合同关系不成立，孟庆雷就不能向丁建主张权利。再说，孟庆雷仅凭工程进度签单也不能证明实际是他施工的。
3.对于工程款数额问题。一审法院完全是按照丁建与沛县建安公司签订的合同及丁建不认可的沛县建安公司2013年5月18日出具的证明中内容进行评估的。首先，沛县建安公司的这个证明是无效的，因为这个证明没有书写人签字和公司负责人签字，不符合法律规定，不能证明该证据来源合法，同时该证明上公章与丁建所签的合同上的公章不同，该证明上的公章是假的。其次，丁建的合同只对丁建和沛县建安公司有约束力，孟庆雷无权借用这个合同来与丁建进行结算（评估也是结算的一种方式），所以，一审判决中陈述孟庆雷与丁建约定扣减4.5%管理费、3.44%税金及5%降造费，没有任何根据。
二、一审判决违反法定程序。一审以本案是发回重审案件，按新规定发回重审的案件，提出管辖异议，法院不予审查。首先，本案发回重审前的一审是2013年12月13日，还没有上述新规定，发回重审应适用原立案时间有关管辖的规定。其次，新规定是对发回重审前的一审已提出过管辖或能提出而没有提出所作的规定，原一审时丁建根本就不知道开庭的事，是公告开庭，无法提出管辖异议，所以，发回重审时提出并无不可，丁建提出管辖理由是成立的。
被上诉人孟庆雷辩称：上述上诉理由上诉人在本案一审的开庭中，及发回重审后的一审中已经提出，一审法院对此认定是正确的，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法维持原判。
孟庆雷一审诉请：2012年6月20日，孟庆雷与丁建协商，由丁建出面与沛县建安公司签订承接山西阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16号楼、雅馨园住宅区18号楼、19号楼（以下分别简称为16号楼、18号楼、19号楼）工程中的桩基钻桩成孔工程。合同签订后，孟庆雷的钻机完成了山西阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16号楼、雅馨园住宅区18号楼的桩基成孔，丁建完成了雅馨园住宅区19号楼的桩基成孔。工程结束后，丁建领走了上述的全部工程款91万元，其中应含有孟庆雷的工程款722560元。孟庆雷多次催要未果，遂诉至法院，请求判令丁建给付孟庆雷工程款722560元，并承担案件受理费用。
一审法院审理查明：2012年6月20日，孟庆雷与丁建经协商，由丁建出面与沛县建安公司签订了挖桩工程施工合同。合同约定，由丁建承包沛县建安公司承建的山西省阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16#楼、雅馨园住宅区18#、19#楼工程中的桩基钻桩成孔工程。机械钻桩按图纸设计进行钻桩，直径0.8米-1.2米，每米均按300元。孟庆雷提供的荫营镇南炉居住区B区一期工程16#楼灌注桩检验报告单低应变综合成果表证实，该钻孔延长米数为845.7米，且建设单位负责人郡乐普、制表人戴召举、现场负责人任吉祥、施工单位负责人孟庆雷等人在表上均签字认可。孟庆雷提供了雅馨园住宅区18#钻桩孔深度及井口边自然地面标高表证实，该楼钻孔长度为1995.21米，且现场负责人任吉祥、制表人戴召举、施工单位负责人孟庆雷等人在表上签字认可。2013年5月18日，沛县建安公司出具证明证实上述三栋楼桩基成孔的施工情况及工程量等，该证明内容如下：“2012年6月20日，我公司将承建的山西省阳泉市郊区南炉居住区B区一期16号楼，以及雅馨园18号楼、19号楼桩基础旋挖钻机成孔分项项目，交由丁建施工队负责成孔，并分别与丁建签订了16号楼、18号楼及19号楼三栋楼桩基成孔施工协议，单价300元/米（注：包括4.5%管理费、3.44%税金、降造5%），工程量：16号楼成孔总长度845.7米、18号楼成孔总长度1995.21米、19号楼成孔总长度1122米。工程总计价暂估1135373.70元。在实际施工过程中16号楼、18号楼两栋楼桩基成孔由孟庆雷班组施工，19号楼由鲁东海班组施工，以上三栋楼桩基础均为两班组独立完成。至目前我公司已付丁建桩基础成孔工程款91万元。工程量详见附表。”孟庆雷自认其在施工过程中用去沛县建安公司的油料款91360元，另有每米20元好处费，应从应得工程款中予以扣减。
一审法院认为，第一、关于本案是否应由本院管辖问题，建设工程施工合同纠纷本属于合同纠纷，新民事诉讼法解释于2015年2月4日颁布实施后，该类案件的专属管辖才属于人民法院应当主动审查的内容。另根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按照第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。”因此该案应由该院审理，丁建提出的该项辩解，该院不予采信。
第二、孟庆雷与丁建之间是否存在工程转包合同关系问题。孟庆雷为证明其实际施工人身份，提供了沛县建安公司的证明、16号楼低应变综合成果表、18号楼砼桩钻孔深度及井口自然地面标高表、工地现场负责人任吉祥签单等证据予以证实。案外人沛县建安公司的涉案项目工程负责人李雪峰对以上证据予以证实，根据以上证据，可以确认孟庆雷确曾实际施工了16#、18#楼桩基钻桩成孔工程。丁建辩称未曾在案外人沛县建安公司处领走涉案工程款，沛县建安公司所作证明为推脱责任所作的虚假陈述。该院认为，本案所涉工程经违法分包、转包，孟庆雷作为工程实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任，其虽在本案中选择向丁建主张权利，但是也可向案外人沛县建安公司主张权利，沛县建安公司如作虚假陈述也是在增加自己承担付款责任的义务，沛县建安公司无端增加自身义务明显不合常理。综合孟庆雷提供的以上书证，该院对于孟庆雷的实际施工人身份予以确认，无论丁建是否与案外人沛县建安公司结算，孟庆雷均有权向其主张支付工程款。
第三、关于孟庆雷工程款数额问题。丁建以沛县建安公司的名义承揽了山西省阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16#楼、雅馨园住宅区18#、19#楼工程中的桩基钻桩成孔工程，其承包后将其中的16#楼、18#楼的工程转包给孟庆雷进行实际施工。孟庆雷16#楼成孔总长度为845.7米，18#楼成孔总长度为1995.21米，主张16、18号楼桩基成孔工程的总价款为852273元。根据孟庆雷申请，该院委托鉴定机构对涉案16#、18#楼桩基钻桩成孔工程造价予以鉴定，鉴定机构作出造价为1553226.28元。孟庆雷对于该鉴定结果无异议，丁建拒绝质证，视为对其权利的放弃，故对该份鉴定报告予以采信。依照孟庆雷与丁建的约定扣减4.5%管理费、3.44%税金及5%降造费，再扣除孟庆雷自认的施工过程中使用的沛县建筑安装工程公司的油料款91360元，及孟庆雷承诺每米给丁建20元好处费，其剩余数额仍超出孟庆雷诉请。孟庆雷并未申请变更其诉请，该院按照孟庆雷原诉请的数额722560元予以确认。
综上，一审法院判决：丁建于判决生效之日起十日内给付孟庆雷工程款722560元。案件受理费11070元、公告费303元、鉴定费8000元，总计19373元，由丁建负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，2013年12月13日，孟庆雷提起（2013）铜张民初字第960号民事诉讼，一审法院经审理认为，孟庆雷实际施工的16、18号楼桩基成孔工程的总价款为852273元，依照合同约定扣减4.5%管理费、3.44%税金及5%降造费后数额为741988.87元，再扣除孟庆雷自认的施工过程中使用的沛县建安公司油料款91360元，余款为650458.42元。遂判决丁建于判决生效之日起十日内给付孟庆雷工程款650458.42元。丁建不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后作出（2014）徐民终字第4255号民事裁定书，将本案发回重审，遂成本案。在（2014）徐民终字第4255号民事案件庭审过程中和重审一审过程中，上诉人均认可涉案工程是孟庆雷实际施工。
本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人丁建与被上诉人孟庆雷之间是否构成合同关系；二、上诉人丁建向被上诉人孟庆雷支付的工程价款如何计算。
本院认为，一、关于上诉人丁建与被上诉人孟庆雷之间是否构成合同关系的问题。上诉人认可孟庆雷是现场的实际施工人员，但否认与孟庆雷之间存在合同关系，认为其系将涉案工程转包给孟卫，而孟卫对此予以否认，上诉人对此未能提供任何证据予以证明。孟庆雷主张其通过孟卫承接了丁建的工程，丁建同样不予认可，孟庆雷除了孟卫的证言之外，亦未提供其他证据予以证明。由于双方在转包、承接工程时没有签订书面的施工合同，对双方的磋商过程除了孟卫的证言之外也没有其他证据证实，而孟卫与孟庆雷存在亲戚关系，其证言亦无其他证据佐证，证明力比较低，故本案中孟庆雷如何承接了涉案工程处于事实不清的状态。但，涉案工程是丁建从沛县建安公司承接后向外转包，孟庆雷实际施工，丁建认为的承包人孟卫明确否认其不是承包人，在此情况下，可根据工程的实际施工情况，认定丁建与孟庆雷之间存在事实上的建设工程施工合同关系。因为无论丁建的合同相对人是谁，其均负有支付工程款的义务，在其主张的承包人否认承包人身份不主张工程款的情况下，由实际施工人获得涉案工程款并不损害丁建利益。故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于上诉人丁建向被上诉人孟庆雷支付的工程价款如何计算的问题。双方对工程款的计价方式主张不一，孟庆雷主张按照丁建与沛县建安公司签订的合同约定每米300元再扣减其他费用，而丁建主张按照每米160元—180元计算。如上所述，由于涉案工程在向外转包时的磋商情况不明，具体的工程款结算方式无法得知，双方对自己的主张均无法证明，故对双方的主张均无法采信。在此情况下，对孟庆雷施工工程的造价依据定额规则据实结算最为公平。当然，如果据实结算的结果超过孟庆雷的主张，则应以孟庆雷的主张为限。一审法院委托审计的结果是工程造价依据定额规则计算为1553226.28元，丁建虽对审计结论所依据的工程量证据不予认可，但并未提出足以反驳的证据，且丁建在一审明确放弃对审计结论的质证，是对自己权利的放弃，故对丁建不认可审计结论的主张，本院不予支持。由于孟庆雷主张双方约定造价为每米300元，对于一审法院认定的造价计算系在双方约定基础上扣减4.5%管理费、3.44%税金及5%降造费，再扣除每米20元好处费未提异议，故孟庆雷主张的工程造价应计算为300×（845.7+1995.21）×（1-5%-4.5%-3.44%）-20×（845.7+1995.21）=685171元，该造价远低于据实结算的审计造价，故应以该造价为限认定涉案工程造价。一审法院认定工程造价不当，本院予以纠正。由于丁建未能提供任何证据证明就涉案工程支出任何款项，而孟庆雷自认用油料91360元，故丁建应支付的工程款应为685171-91360=593811元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院判决工程款金额不当，本院依法予以纠正。上述工程款的计算系根据本案的证据情况对孟庆雷和丁建之间的工程款进行的结算，丁建和沛县建安公司之间如何结算工程款、已领取多少工程款非本案理涉范围，本院不作评判。至于丁建提出的管辖审查的问题，根据管辖恒定原则，一审法院不予审查并无不当，本院对上诉人该项主张亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销铜山区人民法院（2015）铜张民初字第967号民事判决；
二、丁建于本判决生效之日起十日内给付孟庆雷工程款593811元。
三、驳回孟庆雷其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11070元、公告费303元、鉴定费8000元，总计19373元，由丁建负担17380元，孟庆雷负担1993元。二审案件受理费11070元，由上诉人丁建负担9077元，孟庆雷负担1993元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
审 判 员 曹 辛
二〇一八年八月二十四日
法官助理 朱文茜
书 记 员 王 茹