甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终65号
原公诉机关临夏回族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）马福华，男，1982年5月21日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，不识字，农民，住甘肃省东乡族自治县。因本案于2016年3月28日被临夏回族自治州公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
指定辩护人夏尊星，甘肃经天地律师事务所律师。
原审被告人马如林，男，1972年10月25日出生于甘肃省和政县，东乡族，不识字，农民，住甘肃省和政县。因本案于2016年3月28日被临夏回族自治州公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
指定辩护人毛冬生，甘肃经天地律师事务所律师。
原审被告人马五麦勒，男，1972年4月8日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，不识字，农民，住甘肃省东乡族自治县。因本案于2016年3月28日被临夏回族自治州公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
甘肃省临夏回族自治州中级人民法院审理甘肃省临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人马福华、马如林、马五麦勒犯运输毒品罪一案，于2016年12月29日作出（2016）甘29刑初30号刑事判决。原审被告人马福华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、听取辩护人意见和讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月13日，被告人马福华、马五麦勒受他人指使前往云南伺机接运毒品。3月27日，马福华、马五麦勒与被告人马如林在云南省楚雄市见面后住宿于锦伦假日连锁酒店。马福华将马五麦勒持有的农行卡号发给马福胜（在逃）。当日19时许，马福华、马如林乘出租车从楚雄市陈家坝高速收费站附近接上两名运送毒品的女子返回酒店，接受毒品后，三被告人取出毒品进行吸食。次日9时许，马如林、马五麦勒通过银行卡取款14600元购得两辆五羊摩托车后骑至住宿酒店门口。12时30分许，三被告人在酒店门口被公安民警抓获，从马福华携带的褐色拉杆行李箱内查获毒品可疑物18块（包），从马如林身上查获毒品可疑物一小包。经称量、鉴定，查获的毒品可疑物净重为7842克，从中检出毒品海洛因成分，三类检材中的海洛因含量分别为39.12克／100克、33.09克／100克和31.77克／100克。
原审判决认定上述事实的证据有物证照片、公安机关情况说明、通话清单、鉴定意见、扣押物品清单、辨认笔录、证人证言，及被告人供述等。
原审法院认为，被告人马福华、马如林、马五麦勒为谋取巨额利益，非法运输毒品，其行为均已构成运输毒品罪。本案系共同犯罪，马福华系主犯；被告人马如林、马五麦勒系从犯，依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第四十八条，第五十七条第一款之规定，以被告人马福华犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（包括查扣的人民币190元）；以被告人马如林犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马五麦勒犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元（包括查扣的现金2695元，银行卡余额2028元）。作案工具手机四部，摩托车两辆，依法予以没收。
上诉人马福华及其辩护人提出，马福华受人指使、雇佣运输毒品，并非主犯；考虑到马福华系初犯、自身吸食毒品，且涉案毒品未流入社会等情节，一审量刑过重。请求二审从轻判处。
原审被告人马如林的辩护人提出，马如林系从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，主观恶性小。请求改判有期徒刑。
经审理查明，2016年3月中旬，上诉人马福华及原审被告人马五麦勒受他人指使前往云南接运毒品。同年3月27日，马福华、马五麦勒与原审被告人马如林相约入住楚雄市锦伦假日酒店。马福华将马五麦勒持有的尾号7076农行卡号用手机信息发给马福胜。当日晚，马福华、马如林接取到毒品后与马五麦勒取出部分毒品进行吸食。次日晨，马如林、马五麦勒从银行卡取款购得两辆摩托车后骑至住宿酒店门口。12时30分许，三人在酒店门口被公安民警抓获，从马福华携带的褐色拉杆行李箱内查获毒品可疑物18块（包），从马如林身上查获毒品可疑物一小包。经称量、鉴定，查获的毒品可疑物净重为7842克，从中检出毒品海洛因成分，三类检材中的海洛因含量分别为39.12克／100克、33.09克／100克和31.77克／100克。
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、线索来源、侦破报告、抓获经过等证明，2016年2月，临夏州公安局禁毒支队民警在工作中发现，家住甘肃东乡县那勒寺镇达板空村下社吸毒人员马福华经常从兰州、西宁、嘉峪关前往云南昆明、大理，并发现其在云南大理较多住宿记录，其在云南无固定工作，有重大贩毒嫌疑，2月25日决定立案侦查。同年3月28日，根据掌握线索，公安民警在云南省楚雄市开发区锦伦假日连锁酒店门口蹲点守候。中午12时许，上诉人马福华，及原审被告人马如林、马五麦勒携带装有毒品的拉杆箱准备离开酒店时被抓获，经搜查，从马福华携带的拉杆箱内查获毒品可疑物18块（包），从马如林身上查获一小包，共计净重7842克。
2、搜查、提取、查扣笔录及物证照片证实，2016年3月28日，临夏州公安局禁毒支队对上诉人马福华携带的褐色拉杆行李箱进行搜查，从两个黑色手提袋中查扣毒品可疑物18块（包），从其身上查扣黑色三星直板手机一部、收据、现金190元等物品。从原审被告人马如林处查扣白色塑料包装的毒品可疑物1包、NOKIA手机、VIVO手机各一部、尾号7752银行卡一张、蓝色五羊摩托车一辆等物品。从原审被告人马五麦勒处查扣尾号为8350的白色三星直板手机一部、尾号分别为5612、7076、3918的银行卡三张、人民币2695元、蓝色五羊摩托车一辆等物品。对马福华持有尾号为9675手机、马如林持有尾号为4005手机、马五麦勒持有尾号为8350手机通讯记录及短信进行了提取。
3、称量笔录证实，2016年3月28日，在大理州公安局对缴获毒品称量，毛重8173.7克；同年4月16日在临夏州公安局进行称量，从上诉人马福华携带褐色拉杆行李箱内查扣的毒品可疑物18块（包），从原审被告人马如林身上查扣的白色粉状毒品可疑物1包。经称量，上述毒品可疑物净重7842克。
4、鉴定意见证实，缴获的毒品可疑物共计18块（包）和另1小包，净重7842克，经鉴定从中均检出海洛因成分。检材1系白色块状物12块，净重4267克，从各块内取样约10克备检；检材2系白色粉状物2包，净重2150克，从各包内取样约5克备检；检材3系白色粉状物4包，净重1419克，从各包内取样约10克备检，经鉴定检材1中海洛因含量39.12克／100克，检材2中海洛因含量33.09克／100克，检材3中海洛因含量31.77克／100克。经现场检测，上诉人马福华，原审被告人马如林、马五麦勒检测样本均呈阳性。
5、银行交易凭证证实，原审被告人马五麦勒所持尾号为7076农业银行卡于2016年3月27日、3月28日分别存入现金4600元、10000元，后被支取，余额2028.71元。
6、通话清单及电话通讯提取笔录证实，上诉人马福华所持尾号9675手机与马福胜所持尾号8386手机、与原审被告人马如林所持尾号4005手机多次通话。原审被告人马如林所持尾号4005手机与马福华所持尾号9675手机多次通话。原审被告人马五麦勒持有尾号8350手机与马福华所持尾号3032手机多次通话。
7、辨认笔录证实，经上诉人马福华混合辨认，确认马如林、马五麦勒就是和其一起运输毒品的人，马福胜就是指使其和马五麦勒一起到云南运输毒品的老板。经原审被告人马如林混合辨认，确认马福华、马五麦勒就是和其一起运输毒品的人，马福胜就是此次运输毒品的老板。经原审被告人马五麦勒混合辨认，确认马福华、马如林就是和其一起运输毒品的人，马福胜就是此次运输毒品的老板。经证人李某混合辨认，确认马福华、马如林、马五麦勒就是在3月27日入住楚雄市锦伦假日酒店的人。经证人宋某1混合辨认，确认马如林、马五麦勒就是于3月28日在浩宇商贸有限公司购买两辆五羊牌150型摩托车的人。经证人马某混合辨认，确认马如林就是办理尾号9675联通电话卡的人。经证人祁某混合辨认，确认马五麦勒就是借其尾号7076农行卡的人。
8、摩托车销售登记表及收据证实，原审被告人马如林于2016年3月28日购买两辆五羊150型摩托车。
9、住宿证明与收据证实，2016年3月27日，原审被告人马如林、马五麦勒登记入住楚雄市锦伦假日酒店。
10、从上诉人马福华身上查扣的收据证明，其在楚雄办理联通手机号码的情况。
11、证人李某证言证明，2016年3月27日，马福华、马如林、马五麦勒入住楚雄市锦伦假日酒店。
12、证人宋某2证言证明，2016年3月28日，马如林、马五麦勒在浩宇商贸有限公司购买了2辆五羊牌150型摩托车。
13、证人马某证言证明，2016年3月27日，马如林在永兴一楼联通公司营业厅办理了尾号为9675的联通电话卡。
14、证人祁某证言证明，马五麦勒是其朋友，去年9月份他借过其银行卡。尾号7076农行卡就是其借给马五麦勒的。
15、上诉人马福华供述，其帮马福胜看马五麦勒和马如林。马五麦勒、马如林这次来云南是给马福胜运输毒品。大约一个月前，其通过马福胜儿子马哈比卜要了马福胜的电话，当时马五麦勒也在，马五麦勒用自己的手机给马福胜打了电话，马福胜在电话中说到下关等着，到时候再联系，不会亏待。大概3月下旬，其和马五麦勒从兰州乘飞机到昆明，并在昆明住了3天。同月27日，马福胜给马五麦勒打来电话让到楚雄，中午1点左右其和马五麦勒到楚雄车站时，马如林给马五麦勒打来电话，并在楚雄车站见到马如林，之后在车站附近的锦伦假日酒店登记入住。其给马福胜打电话说没生活费了，让他打点钱，马福胜答应了。其问马五麦勒有没有银行卡，马五麦勒说有一张农业银行卡，其就把农行卡号发给了马福胜。大概7点30分许，马如林用自己的身份证登记了612房间。其从612房间拿了黑色手提袋就回到614房间，马如林也拿了另外一个手提袋回到614房间。马如林打开其中的一包白色塑料包裹的毒品并取了一些，三个人就一起吸食了。第二天，马如林和马五麦勒买了两辆摩托车回来，其就提了马如林的行李箱下楼，到马如林新买的摩托车附近时被抓了。不知道马福胜这次给多少钱，其见马福胜时，马福胜说让其把马五麦勒和马如林看好，事成之后给其80克毒品。自己是从去年开始吸食毒品的，尾号9675电话卡是马如林给其的。马福胜的电话尾号是8386。
16、原审被告人马如林供述，两个月前，其从临夏到云南大理市，住在大理市下关镇文昌街一旅舍。在下关一饭馆吃饭是遇见了马福胜。3月26日下午，马福胜打电话让其到楚雄骑一辆摩托车到临夏，说到楚雄后他兄弟会联系，钱的事情到时候再说。3月27日，其坐客车到楚雄客运站时，马福胜打电话让其到锦伦假日连锁酒店门口。其和马福华、马五麦勒见面后三人登记入住该酒店。期间，马福华和老板马福胜联系，到晚上7时许，马福华让出去接人，其和马福华乘出租车到程家坝收费站，马福华下车把两个女的带到车上后又返回酒店。在酒店用自己的身份证又在6楼登记了一间房间，其回到原来住的那个房间。过了十几分钟后，马福华将两个手提布袋拿到其住的房间，并解开其中一个手提袋后取出一点毒品，三人一起吸食了毒品海洛因。毒品拿到后，马福胜打电话让其和马福华、马五麦勒三人一起骑摩托车运输毒品到临夏，他就给其四万元钱，并将骑到临夏的那辆摩托车给其。3月28日起床后，马福华让其和马五麦勒去买两辆摩托车，然后从马五麦勒的银行卡上取了14500元钱后买了两辆摩托车，就一人骑一辆摩托车回酒店。返回酒店时马福华已将两个装有毒品的袋子放在其拉杆行李箱里。自己和马福华、马五麦勒三人退房后，到酒店门前的摩托车附近时被公安人员抓了，身上搜出的两部手机中的一部白色VIVO手机，今天早上马福华借去打了电话，之后那部手机里就没有电话卡了，他可能扔掉了。老板马福胜是七、八年以前认识的，只知道他是东乡县那勒寺乡人。运输的是海洛因，不知道具体数量。查获的小包毒品是马福华让其带在身上的，供路上一起吸食。
17、原审被告人马五麦勒供述，几天前马福华约其来云南，就一起从兰州坐飞机到昆明，到云南后见了马如林。3月27日一起到楚雄，到楚雄后其在宾馆里睡觉，他俩就出去了，一、两个小时左右才回来。昨晚他俩问有没有银行卡，其说有。马福华就把尾号7076农行卡号用手机信息发给老板，老板就往该卡上打了14500元钱。今早起床后，其和马如林去银行取钱，一共取了14500元，以12000元买了两辆摩托车，并骑到入住的酒店门口，其在酒店退房时就被公安抓了。毒品是在马如林的行李箱里查获的，不知道是谁把毒品放到行李箱里的。自己平时吸毒，昨晚在房间里吸食的毒品是昨天接到的毒品。买摩托车是准备骑摩托车把毒品运回去，不清楚把毒品运到什么地方。马福华的电话尾号是3032。一路开销的钱是马福华的，付钱的是其。马福华、马如林说马哈木则（马福胜）是老板，毒品是马哈木则的。那张农行卡是其女朋友祁某的。这次运费，马福华和马如林说有八、九万，给其两、三万。钱还没有给，说是到了东乡毒品处理过了再给。自己的手机号码就是被查扣的那个号码。
以上所列证据，已在一审公开开庭审理时举证、质证、辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，应予以确认。在本院审理过程中，上诉人马福华及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人马福华所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，查扣、提取、辨认笔录，公安机关情况说明，银行账户交易明细，及原审被告人马如林、马五麦勒供述等证据证实，上诉人马福华受他人指挥具体负责此次运输毒品，先与马五麦勒乘机到达昆明，再与马如林在楚雄会合，马福华将马五麦勒所持一张银行卡号发送给其上线用于打款购买运毒工具摩托车，并和马如林共同接取毒品，以上事实与其关于“看管马如林、马五麦勒，向上线索要经费，转发银行卡号及携带装有毒品的行李箱离开宾馆”的部分供述相互印证，足以认定马福华在运输环节的积极性和主动性，一审认定其为主犯正确；所提“自身吸毒和毒品未流入社会”并不是从轻或减轻处罚的法定事由，一审综合全案案情及证据，充分考虑马福华及其他原审被告人在共同犯罪中的具体地位、作用，量刑适当。故马福华所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立。
关于原审被告人马如林的辩护人所提辩护意见，经查，一审已认定马如林系从犯，并充分考虑其如实供述等具体情节，量刑已予体现，判处其无期徒刑并无不当。故其辩护人所提辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人马福华，原审被告人马如林、马五麦勒犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以运输毒品罪判处被告人马福华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 张兆平
代理审判员 陈 莉
代理审判员 田 亮
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 吴 莹