河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）冀02刑终454号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）刘某1刘某1，男，1966年6月14日出生，公民身份号码××××××，汉族，农民，现住河北省遵化市，现住河北省遵化市。系本案被害人。
委托代理人黄利明，河北承唐律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人曹某曹某，女，1968年5月8日出生，公民身份号码××××××，汉族，农民，现住遵化市，现住遵化市，系附带民事诉讼原告人刘某1刘某1之妻。代理权限为特别授权。
原审被告人李占生，男，1964年8月29日出生，公民身份号码××××××，汉族，初中文化，农民，中共党员，户籍地及现住址河北省遵化市，户籍地及现住址河北省遵化市。2017年11月29日因涉嫌犯故意伤害罪被遵化市公安局刑事拘留；2017年12月13日经遵化市人民检察院批准由遵化市公安局执行逮捕。现羁押于遵化市看守所。
河北省遵化市人民法院审理的河北省遵化市人民检察院指控原审被告人李占生犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人刘某1刘某1提起附带民事诉讼一案，于2018年4月16日作出（2018）冀0281刑初52号刑事附带民事判决。宣判后，公诉机关没有抗诉，原审被告人李占生没有上诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事原告人刘某1刘某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人暨委托代理人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2015年7月25日9时许，被告人李占生与被害人刘某1刘某1因邻里纠纷产生矛盾后在本村村委会门前相遇，被害人刘某1刘某1拦住被告人李占生驾驶的车辆，被告人李占生下车后，二人发生争执，致被害人刘某1刘某1两次倒地，在被害人刘某1刘某1第二次倒地后被告人李占生用脚踹刘某1刘某1胸腹部后驾车离开。被害人刘某1刘某1于2015年7月25日至2015年9月24日在遵化市人民医院住院治疗61天，经诊断为创伤失血性休克，腹部闭合性损伤，横结肠系膜挫裂伤，结肠中静脉属枝破裂，胰腺钩突挫裂伤，肠系膜上静脉根部小属枝断裂，横结肠挫伤，右侧第6-9肋骨、左侧第5-8肋骨骨折，两侧胸腔积液，睡眠障碍，急性支气管炎。经遵化市公安局法医损伤检验鉴定，被害人刘某1刘某1的损伤程度为重伤二级，误工日为一百八十日。被告人李占生为遵化市东新庄镇人民代表大会主席团第七届人民代表大会代表，于2015年10月29日被遵化市公安局批准刑事拘留，刑拘在逃。2017年11月29日，遵化市公安局刑警大队工作人员在遵化市新店子镇西南宅小区东一门6楼将李占生抓获。
被害人刘某1刘某1于2015年7月25日至2015年9月24日在遵化市人民医院住院治疗，共开支医疗费66950.2元。住院期间的护理人为曹某曹某。遵化司法医学鉴定中心对被害人刘某1刘某1的伤残等级综合评定为九级伤残，Ia值10%，护理期为120日，营养期为120日。被害人刘某1刘某1共开支鉴定费2400元。
上述事实，被告人李占生在开庭审理过程中亦无异议，且有证人曹某曹某、刘某2刘某2等人的证言，被害人刘某1刘某1的陈述，被告人李占生的供述和辩解，法医学人体损伤程度鉴定书、住院病历、出院证、诊断证明书、监控录音光盘，抓获说明，户籍证明信，受案登记表、立案决定书，在逃人员登记/撤销表等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李占生故意伤害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人李占生犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李占生致伤被害人刘某1刘某1，且伤残等级为九级，对被告人李占生应从重处罚；其当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；本案系因民间矛盾引起，且被害人刘某1刘某1对伤害行为的发生具有一定的过错，对被告人李占生可酌情从宽处罚。被告人李占生将附带民事诉讼原告人刘某1刘某1致伤，应当赔偿附带民事诉讼原告人刘某1刘某1的合理损失；附带民事诉讼原告人刘某1刘某1对损害的发生有一定过错，可适当减轻被告人李占生的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人刘某1刘某1受伤住院，开支医疗费66950.2元、轮椅等辅助器具费1024.85元、复印费126元、鉴定费2400元，并向本院提交了相关证据予以证实，对上述损失本院予以确认；其住院伙食补助费应按照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天40元计算，住院61天，应为2440元；营养费应按照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天40元计算120天，应为4800元，其所争要的肠内营养费1350元亦属营养费，应包含在该款之内，不应重复计算；其主张的误工费27000元、护理费16000元，向本院提交了营业执照、误工证明、工资表及鉴定结论，可以证实其损失情况，本院予以确认；其就主张的交通费6368元，向本院提供的票据不能与就医的时间、地点、人数相符合，本院不予采信，但鉴于交通费系附带民事诉讼原告人刘某1刘某1入院、出院、复查、做鉴定所开支的必要、合理费用，结合本案实际情况，本院酌定为3000元；其未能就主张的二次手术费向本院提供相关证据，本院不予支持；其主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条”精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款关于”因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，本院不予支持。综上，刑事附带民事诉讼原告人刘某1刘某1的合理损失，应为123741.05元。根据被告人李占生与被害人刘某1刘某1对损害发生的过错程度，以被告人李占生对附带民事诉讼原告人刘某1刘某1的损失承担70%即86618.74元为宜，其余损失应由附带民事诉讼原告人刘某1刘某1自负。根据被告人李占生犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十一条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决认定：一、被告人李占生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月;二、由被告人李占生于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1刘某1各项经济损失86618.74元;三、驳回附带民事诉讼原告人刘某1刘某1的其他诉讼请求。
上诉人刘某1刘某1上诉理由是：一审重罪轻判，适用刑法明显不当，对李占生依法应予严惩；李占生应承担全部责任，原审认定上诉人承担30%责任暨肠内营养费用1350元属营养损失重复计算是错误的。
二审查明的事实与原审一致，相关证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李占生故意伤害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人刘某1刘某1上诉所提一审重罪轻判、适用刑法明显不当的理由，经查，原判认定李占生犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，符合罪责刑相适应原则,所提该上诉理由不成立，本院不予支持；对其上诉所提的原审认定其承担30%责任暨肠内营养费用1350元属营养损失重复计算错误的理由，经查，刘某1刘某1对损害的发生有一定过错，可适当减轻李占生的民事赔偿责任，原审认定其自行承担30%责任并无不当，原审按照遵化司法医学鉴定中心对被害人刘某1刘某1确定的营养期和国家机关工作人员出差伙食补助标准已足额计算营养费进行赔偿，肠内营养费1350元不应重复计算，其所提该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李富强
审判员 佟会峰
审判员 胡 悦
二〇一八年六月二十八日
书记员 王 涛