广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂13民终285号
上诉人（原审原告）：宋某，女，1982年10月3日生，汉族，住来宾市城区。
委托诉讼代理人：谢玉兰，女，1985年10月6日生，壮族，住来宾市兴宾区。系谢某2妹妹。
委托诉讼代理人：黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：谢某1，男，2015年4月15日生，壮族，住广西来宾市城区。
法定代理人：谢某2，男，1984年4月3日生，壮族，住广西来宾市兴宾区，系谢某1父亲。
法定代理人：宋某，女，1982年10月3日生，汉族，住来宾市城区。系谢某1母亲。
委托诉讼代理人：谢玉兰，女，1985年10月6日生，壮族，住来宾市兴宾区。系谢某2妹妹。
委托诉讼代理人：黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院，住所地来宾市兴宾区寺山乡寺山街。
法定代表人：张首亮，院长。
委托诉讼代理人：潘向志，广西华尚（来宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：来宾市人民医院，住所地广西来宾市盘古大道****号。
法定代表人：杨文斌，院长。
委托诉讼代理人：韦有亮，来宾市人民法院质控科科长。
委托诉讼代理人：江俊，来宾市人民医院医务科副科长。
上诉人宋某、谢某1、来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院（以下简称寺山卫生院）与被上诉人来宾市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
宋某、谢某1上诉请求：1.判决撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初739号民事判决，将案件发回重审或者依法改判由二被上诉人连带赔偿上诉人医疗费等各项损失32167.15元。2.本案受理费由二被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决准许被上诉人寺山卫生院提出的重新鉴定申请，程序违法。因为该案发生后，上诉人在起诉前与寺山卫生院进行沟通协调，其表示对上诉人所选定的鉴定机构没有意见。为此，上诉人才选定鉴定机构进行鉴定，且鉴定过程没有违反法定程序，鉴定结论合法。一审法院准许重新鉴定程序违法。二、桂林正兴司法鉴定所所作出的鉴定程序违法，鉴定结果错误。寺山卫生院在宋某分娩过程中没有预见“巨大儿”，并将可能出现难产的情况告知患者家属，属重大过错。因此评定参与度25%是错误的。同时，来宾市人民医院在诊疗过程中连续数天没有发现谢某1的问题，并告知患者家属，存在明显过错，但桂林正兴司法鉴定所没有对其进行评述参与度为多少，故鉴定结果错误。三、一审判决没有采信第一次鉴定机构的鉴定意见而采信第二次鉴定机构的鉴定意见，从而导致判决结果错误。因此请求二审法院判决撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判由支持上诉人的诉讼请求。
寺山卫生院上诉请求：1.请求撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初739号民事判决，依法予以改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、宋某主体不适格。谢某1与本案有利害关系，宋某与本案没有利害关系，不是适格的当事人；二、一审判决按照城镇居民标准计算错误。宋某没有证据证实其在租房合同到期后连续居住在城镇。三、一审判决由寺山卫生院承担70%的鉴定费错误，且一审法院没有把上诉人支付的鉴定费4480元扣除。
针对宋某、谢某1的上诉，寺山卫生院辩称，1.桂林正兴司法鉴定所是三方共同选定的鉴定机构，一审法院采信第二次鉴定结论正确。2.上诉人宋某说被上诉人没有预见“巨大儿”以及可能出现的难产情况并告知患者家属属于重大过错是错误的，因为胎儿大小在目前的科学技术是无法准确预测的，且肩难产是巨大儿的常见并发症。
针对寺山卫生院的上诉，宋某、谢某1辩称，1.寺山卫生院认为宋某不具备诉讼主体资格是错误的，因为宋某在生产过程中也受到伤害，也产生了损失；2.宋某在城镇居住是事实；3.关于责任分担问题，第一次鉴定时鉴定机构具有相应的资质，鉴定结果合理合法，不应再进行第二次鉴定。第二次鉴定存在程序违法的情形，不应采信。
针对宋某、谢某1的上诉，来宾市人民医院辩称，第二次鉴定的鉴定机构是双方当事人选定的，一审法院采信第二次鉴定的鉴定结论正确。因此，一审法院判决正确，请求二审法院判决驳回上诉人宋某、谢某1的上诉请求。
针对寺山卫生院的上诉，来宾市人民医院未发表答辩意见。
宋某、谢某1向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告连带赔偿原告损失32231.15元[其中：1、医疗费15650.43元，2、护理费2479.36元，3、误工费2479.36元，4、住院伙食补助费1600元，5、营养费1000元，6、鉴定费8300（6800＋1500）元，7、交通费722元）]；二、判令被告连带赔偿原告残疾赔偿金49338元；三、判令被告连带赔偿原告后续治疗费5000元；四、判令被告连带赔偿原告精神损害抚慰金10000元；五、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定的事实：2015年4月14日上午，原告宋某到被告来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院待产，15日凌晨分娩男婴谢某1，分娩经过记录为难产。因新生儿病情原因，被告来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院将两原告转至被告来宾市人民医院治疗。初步诊断：1.新生儿出血病；2.新生儿××；3.巨大儿。两原告同时住院治疗14天后于4月29日出院。出院诊断：左肘关节脱位。医嘱：至上级医院进一步诊治。当天原告到广西医科大学第一附属医院治疗，经诊断：左侧肱骨外侧髁骨骨折、左肱骨远端全骨骨骺分离。住院治疗2天后于5月1日出院，同月8日，原告到广西骨伤医院门诊检查；7月6日，到广州市妇女儿童医疗中心治疗，诊断为：左侧肱骨外侧髁陈旧性骨折。原告从待产分娩至广州市妇女儿童医疗中心诊疗，在5个医院自行支付医疗费15586.43元。2016年6月30日，原告委托柳州市金鼎司法鉴定所对被告的医疗过程是否存在过错等事项进行司法鉴定。同年8月18日，该所作司法鉴定意见：来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院对宋某毛毛分娩中未尽到高度专业注意义务而存在过错，其医疗过错与宋某毛毛目前损害后果存在因果关系，医疗过错参与度拟评定为75%。
本案审理期间，来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院对原告的提供的司法鉴定作出的意见不服，向一审法院申请重新鉴定，原告亦申请对谢某1的伤情程度进行鉴定。鉴此，一审法院分别委托了广西公明司法鉴定中心和桂林正兴司法鉴定所进行了司法鉴定。2016年6月28日，广西公明司法鉴定中心作出鉴定意见：谢某1左肱骨远端骨折属于十级伤残；2017年9月11日，桂林正兴司法鉴定所作出鉴定意见：1、来宾市兴宾区寺山乡中心卫生院存在医疗过错，2、医疗损害后果是左肱骨外侧髁骨折并相应骨骺分离。3、医疗过错参与度为25%。原告因两次鉴定分别支付鉴定费6800元和1500元，被告来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院因重新申请鉴定，支付鉴定费4480元。
另查明，原告宋某于2011年-2014年与丈夫谢某2到来宾市城区西小路270号租李文学的房屋居住生活。经济来源和生活居住地主要在城镇。
一审法院认为，公民合法权益受国家法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。原告与被告发生医患纠纷诉至法院后，一审法院据原、被告的选定，委托了有资质的鉴定机构进行医疗事故过错、伤残等级等事项进行鉴定，因此对双方选定鉴定鉴定机构作出的鉴定意见：1、谢某1左肱骨远端骨折属于十级伤残，2、来宾市兴宾区寺山乡中心卫生院存在医疗过错；医疗损害后果是左肱骨外侧髁骨折并相应骨骺分离；医疗过错参与度为25%，予以采纳。被告来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院在对原告的诊疗过程中未能尽到专业注意的事项，导致原告受到损害，存在医疗过错，应承担相应的赔偿责任。其抗辩不承担责任的意见，不予采信。原告诉请合理的损失部分，依法予以认定和支持，并由被告来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院按过错参与度25%承担赔偿责任。被告来宾市人民医院无过错，不用承担法律责任。原告诉请两被告互负连带责任全部赔偿其损失，依据不足，理由不充分，不予支持。
原告于本案诉请主张按2015年度赔偿标准计算经济损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，对其诉请赔偿的各项损失认定如下：
1.医疗费15586.43元，予以认定；
2.原告诉请赔偿误工费2479.36（38741元÷250天×16天）元，因其按一年250天计算每天收入不合理，故不予支持。按居民服务行业标准，认定其误工费为1698.24（38741元÷365天×16天）元；
3.原告诉请赔偿的护理费2479.36（38741元÷250天×16天）元，其按一年250天计算每天收入不合理，故不予支持。按居民服务行业标准，认定其护理费为1698.24（38741元÷365天×16天）元；
4.住院伙食补助费1600(100元/天×16天)元；
5.营养费1000元；虽无医嘱，但基于两原告的伤情和哺乳需要，故予认定；
6.交通费722元，有票据为凭，予以认定；
7.第一次鉴定费6800元，第二次鉴定1500元，共8300元，有票据为凭，予以认定；
8.残疾赔偿金49338元（24669元/年×20年×10%）,予以认定;
9.后续治疗费5000元，鉴定意见没有提及，实际也未发生，不予支持；
10.精神损害抚慰金10000元，不予全额支持。综合原告受伤的程度和被告来宾市兴宾区寺山乡中心卫生院过错比例，当地经济收入情况，酌定4000元；
以上，原告主张赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰共计83942.91元，由被告来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院按过错参与度承担25%赔偿责任，即20985.73（83942.91×25%）元。三次鉴定费共12780元，由被告按70%承担，即8946元。赔偿合计为29931.73（20985.73＋8946）元。一审法院判决：一、来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院赔偿原告宋某、谢某1经济损失29931.73元。二、驳回原告宋某、谢某1的其他诉讼请求。本案受理费2177元，由原告宋某、谢某1负担1492元，被告来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院负担685元。
本院二审期间，双方当事人都没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、第二次鉴定结论是否应该采信及各方当事人的责任如何划分；二、宋某是否属于本案适格的主体;三、一审法院按照城镇居民标准计算各项赔偿数额及鉴定费的承担是否正确。
本院认为，一、关于第二次鉴定结论是否应该采信及各方当事人的责任如何划分问题。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”对于第一次鉴定，是上诉人宋某、谢某1自行委托的，而寺山卫生院对鉴定意见不予认可，因此，一审法院准许寺山卫生院申请重新鉴定，没有违反法律规定。宋某、谢某1称第一次鉴定时是经过双方当事人协商选定的鉴定机构，但没有提供相应的证据予以证实，对于其主张，本院不予采纳。对于患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构在医疗活动中，要具有合理的技能与注意，治疗措施应符合其相应专业要求的注意、学识及技能标准，应当尽到合理、谨慎的注意义务。就本案而言，由于医疗技术局限性，目前检测胎儿的大小还达不到100%准确率，胎儿过大，导致肩难产既有母胎自身的原因，也有医院在产程中未尽到应该注意的医疗义务的原因，但是母胎自身因素是造成损害后果的主要因素。因此，桂林正兴司法鉴定所作出的鉴定意见有明确的依据，一审法院据此确定寺山卫生院医疗过错参与度为25%并无不当，本院予以维持。二、关于宋某是否属于本案适格的主体的问题。宋某系谢某1的母亲，由于寺山卫生院在其分娩过程中未尽到应该注意的医疗义务，导致其受到一定的损伤，因此，宋某系本案适格的原告。三、关于一审法院按照城镇居民标准计算各项赔偿数额及鉴定费的承担是否正确的问题。上诉人宋某、谢某1在一审诉讼时提供了租房合同、房租收据、水电费收据证明宋某夫妇从2011年起在来宾城区租房居住，且在一审庭审时寺山卫生院、来宾市人民医院对该组证据均没有异议，因此一审法院按照城镇居民标准计算各项赔偿数额正确，本院予以维持。鉴定费用不是因医疗损害造成的直接损失，不是按照比例承担，由人民法院根据具体案情确定。综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2013元，上诉人宋某、谢某1交纳的1464元，由其自行负担；上诉人来宾市兴宾区寺山镇中心卫生院交纳的549元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 赵小丽
审判员 罗永森
二〇一八年四月十七日
书记员 陆彩应