广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1259号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州xx大酒店有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：兰某。
上诉人（原审被告）：兰某，身份证住址四川省成都市龙泉驿区。
上诉人共同委托代理人：向金波、咸芳，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某仪，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：田鹏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州xx大酒店有限公司（以下简称xx大酒店）、兰某因与被上诉人刘某仪房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘某仪分别于2014年1月7日和1月10日向兰某支付云某国际南楼2-06定金共50000元。同月21日，刘某仪（乙方、认购方）与云某大酒店（甲方一、出售方）及兰某（甲方二、出售方）签订《云某国际认购书》，其中约定：认购物业为广州市xx云鹤xx8号南楼（B栋）2-06房，建筑面积37.1597平方米，总价651980元。该物业于2014年12月31日前交付使用。定金50000元须于签署本认购书时付清（定金在签署《商品房买卖合同》时将自动转为首期房款），首期房款（已扣除定金）281980元须于2014年1月21日前付清，剩余房款320000元由银行提供按揭，乙方在接到发展商通知后5个工作天内需交齐相关按揭资料并向甲方指定按揭公司办理按揭贷款手续，并按照按揭方式付款。乙方应于2014年1月21日前持本《认购书》、乙方有效身份证明以及房管部门要求具备的其他购房资料前往【云某国际】售楼部，甲乙丙三双方将要按甲方提供的、已在销售现场公示的文本签署《商品房买卖合同》、《云某国际前期物业服务协议》、贷款合同（采用按揭付款的）等相关文件。乙方出现以下任一情况的，皆构成根本性违约，甲方有权解除本《认购书》，没收乙方支付的定金，并将该商品房重新出售而无需向乙方发出通知：1、未按本《认购书》之约定签署《商品房买卖合同》及所有相关文件；2、未按本《认购书》约定支付房款的，采用按揭方式，银行按揭款型未在本认购书约定的时间到达甲方指定账户，或未在甲方要求时间内更改付款方式并支付的；3、未与甲方指定的改造装修公司签定《云某国际委托改造装修合同》；4、未履行本《认购书》约定的其他各项义务的。因该物业在签订本认购书时为甲方一合法所有的物业，在甲方一办理产权分割并办理产权过户至甲方二名下后再由甲方二转售给乙方；除另有约定外，甲乙双方同意在未签订《商品房买卖合同》之前，本认购书作为合法有效之合约，甲乙双方签订《商品房买卖合同》后，以《商品房买卖合同》为准等。同日，刘某仪将首期房款281980元转账支付至云某大酒店的法定代表人兰某的银行账户，云某大酒店开具《收款收据》，内容为“今收到刘某仪交来云某国际南楼2-06首期房款贰拾捌万壹仟玖佰捌拾元￥281980元以银行到账金额为准”。
根据房管部门出具的《房地产登记薄查册表》（房产登记号：2014登记字1003317号）记载：越秀区先烈中路云鹤北街8号南楼206房权属人为云某大酒店，所有权取得方式为分割；2014年3月12日核准登记他项权利，权利人为中国工商银行股份有限公司广州庙前直街支行，权利种类为抵押权；2014年8月18日，云某大酒店、中国长城资产管理公司广州办事处申请持房产证抵押（含涂销再抵押）（二次抵押），于同月20日核准登记；2014年11月14日，核准登记涂销抵押。2015年7月2日，广东省高级人民法院以（2015）粤高法立保字第15号协助执行通知书及民事裁定书查封该房屋，查封时效为2015年7月2日至2017年7月1日。
本案中，刘某仪为证明其已依约与云某大酒店、兰某签订相关文件，提供了以下证据：1、《商品房买卖合同》，该合同载明甲方一为云某大酒店，甲方二为兰某，乙方为刘某仪，房屋地址为广州市越秀区云鹤北街8号云山国际公寓自编B栋2-06号房屋，建筑面积37.1597平方米，房款总价为651980元；在签署认购书时所付定金50000元在本合同签订后可作为房价款的一部分，乙方选用银行按揭方式付款，第一次房款须于2014年1月21日前付清房价款之50%（不含定金）281980元，其余房价款320000元办理工商银行庙前直街支行按揭手续，乙方应在接到发展商通知后5个工作天内在甲方指定的银行办妥按揭申请手续；甲方应当在2014年12月31日前将房屋交付乙方使用；乙方在签署本合同前已经清楚了解并接受现有的云某大酒店的物管服务，并愿意遵守其的《前期物业服务协议》等有关规定，乙方承诺在签署《商品房买卖合同》的同时或其后的合理期限内，乙方将按照云某大酒店的通知签署《前期物业服务协议》，并按协议约定承担交纳物业管理费等合同义务；等等。刘某仪及兰某均在该《商品房买卖合同》尾部签名及捺指印，云某大酒店没有加盖公章。2、《前期物业管理服务协议》，该协议载明甲方为刘某仪，乙方为云某大酒店，刘某仪在该协议的尾部签名及捺指印，兰某在协议尾部云某大酒店法定代表人一栏中签名。庭审中，刘某仪称在2014年1月21日交纳首期房款当天，其签署了包括上述两份合同在内的很多文件，其签名后将所有文件交回给云某大酒店签名盖章，但云某大酒店一直没有返还合同原件，后经多次交涉、索要，云某大酒店才返还了一份《商品房买卖合同》和《前期物业管理协议》的原件给刘某仪。云某大酒店、兰某对上述两份合同的真实性不持异议，但云某大酒店称兰某在上述两份合同签名后，交由刘某仪签名，由于广州市房地产市场发生变化，刘某仪为了规避房屋价格下跌的风险，拒不交还上述合同给云某大酒店盖章，兰某只是代表其自然人身份签名，不是作为云某大酒店法定代表人签名，因此上述两份合同并未成立。
云某大酒店为证明云某大酒店、兰某之间存在债权债务关系、兰某并非涉案房屋真正的出卖方，提交了一份由云某大酒店、兰某签署的《债权债务确认及清偿协议书》。该协议书其中订明：双方确认自2012年12月至2013年12月，兰某共向云某大酒店实际提供借款合计24810000元；在2014年1月至2015年3月31日期间，xx大酒店委托兰某代为收取xx大酒店出售广州市越秀区云鹤北街8号云山国际公寓房屋所得款项合计32483805.24元；在同一期间内，兰某向云某大酒店支付了款项合计40033574.66元；对此双方一致同意按如下方式处理：在兰某向云某大酒店支付的款项40033574.66元中，其中32483805.24元作为兰某将其代云某大酒店收取的房款交还给云某大酒店，抵扣后剩余款项7549769.42元作为兰某向云某大酒店提供的借款；等等。刘某仪认为该协议是云某大酒店单方自行制作的内部文件，协议的甲方实际上就是乙方的法定代表人和股东，不能证明云某大酒店所称的证明内容。
刘某仪于2015年2月12日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除刘某仪、云某大酒店、兰某签署的《云某国际认购书》、《商品房买卖合同》；2、云某大酒店、兰某返还已收取刘某仪购房款331980元；3、云某大酒店、兰某赔偿刘某仪违约金331980元。
云某大酒店、兰某共同辩称：不同意刘某仪的诉讼请求。理由如下：一、刘某仪、云某大酒店、兰某之间并未签订《商品房买卖合同》，双方不存在商品房买卖合同关系。刘某仪、云某大酒店、兰某签订《云某国际认购书》后，刘某仪为了逃避房价下行的市场风险，至今拒不按照认购书的约定，与云某大酒店、兰某签订《商品房买卖合同》和《委托改造装修合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，刘某仪、云某大酒店、兰某签订的《认购书》在性质上属于预约，双方并不因此而成立商品房买卖合同关系。鉴于此，刘某仪在刘某仪、云某大酒店、兰某之间并未签订商品房买卖合同，双方之间并不存在商品房买卖合同关系的情况下，主张要求解除并不存在的《商品房买卖合同》显然没有事实和法律依据。二、刘某仪没有按照认购书的约定与刘某仪、云某大酒店、兰某签订《商品房买卖合同》和《委托改造装修合同》，构成违约，其作为违约方没有权利主张解除双方之间的《云某国际认购书》。三、根据双方签订的认购书第五条的规定，在刘某仪发生违约的情况下，云某大酒店、兰某有权没收刘某仪支付的定金，故刘某仪主张要求返还定金没有法律依据。四、关于出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的法律依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，本案不存在适用该第九条规定的前提和云某大酒店“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，刘某仪主张要求云某大酒店、兰某支付其违约赔偿款项没有事实和法律依据。
云某大酒店反诉请求判令：1、解除刘某仪、云某大酒店、兰某之间签订的《云某国际认购书》；2、云某大酒店有权没收刘某仪支付的定金50000元。
刘某仪对云某大酒店的反诉辩称：云某大酒店的反诉请求没有事实和法律依据，因为刘某仪已与云某大酒店签署了正式的商品房买卖合同，不存在违约不签署合同的事实，而且根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题解释》第五条的规定，再结合本案的证据，从法律上可推定合同已签署，应当认定为商品房买卖合同。从事实上看，云某大酒店的法定代表人签署了商品房买卖合同，虽然缺失云某大酒店公章，但属于其自身造成的瑕疵，我方并不存在违约的情形，因此云某大酒店没收定金的诉讼请求是不成立的。云某大酒店答辩意见中提及的《关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题解释》第九条规定，我方认为应同时适用该解释的第八、九条，不应单独适用。我方同意解除上述《云某国际认购书》。
兰某对云某大酒店的反诉请求不发表意见。
原审法院认为：刘某仪、xx大酒店、兰某就广州市越秀区云鹤北街8号南楼206房买卖事宜签订的《云某国际认购书》合法有效。刘某仪在签订认购书前已向兰某支付了定金50000元，亦依约于2014年1月21日向兰某支付首期房款281980元，现刘某仪主张其在交纳首期房款当天已与兰某签署了《商品房买卖合同》、《云某国际前期物业服务协议》等相关文件，并提交了相关的合同为证。云某大酒店、兰某对刘某仪提交的上述两份合同的真实性不持异议，云某大酒店虽然没有在上述合同上加盖公章，但兰某除了作为出卖人之一的自然人身份外，还同时具有、云某大酒店法定代表人的身份，是代表云某大酒店行使职权的负责人，因此兰某在上述合同上签名的行为，也应视为其同时代表云某大酒店与刘某仪签订上述合同，相应所产生的法律后果由云某大酒店承担。上述认购书明确订明刘某仪应于2014年1月21日前付清首期房款及签署《商品房买卖合同》等相关文件，刘某仪按时足额缴交首期房款的行为表明其是愿意与兰某签订《商品房买卖合同》的，且上述《商品房买卖合同》中当事人名称和姓名、房屋地址、面积、房价款、付款方式、交付时间等主要条款的约定与上述认购书内容一致，云某大酒店、兰某抗辩称刘某仪签署上述《商品房买卖合同》后拒不交还合同原件给云某大酒店盖章的意见，与常理不符，原审法院不予采信。云某大酒店以刘某仪拒不依约签订《商品房买卖合同》及相关文件为由，要求没收刘某仪已付的购房定金缺乏依据，原审法院不予支持。
云某大酒店在与刘某仪签订《商品房买卖合同》后，未经刘某仪同意将涉案房屋抵押给案外人，且涉案房屋现已被广东省高级人民法院查封，导致上述买卖合同无法继续履行，云某大酒店、兰某已构成违约，应承担相应的违约责任。故刘某仪要求解除认购书、买卖合同及要求云某大酒店、兰某返还已付房价款的诉讼请求合法有理，原审法院予以支持。上述《商品房买卖合同》没有约定该种情况的违约责任，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。云某大酒店的经营范围为住宿业，云某大酒店、兰某均非房地产开发企业，涉案房屋产权已登记在云某大酒店名下，、刘某仪、云某大酒店、兰某双方就涉案房屋的买卖关系属二手房买卖合同关系，因此本案的处理不适用上述司法解释。刘某仪依据该司法解释第八条的规定要求云某大酒店、兰某承担其已付房款一倍的赔偿责任，原审法院不予支持。但云某大酒店将已出售给刘某仪的房屋另行抵押给他人，这种行为与因客观原因而不能履行合同的违约行为有本质区别，属于恶意违约，应予制裁，由于刘某仪无提供证据证明其除房款利息损失之外的其他具体损失，故原审法院酌情确定云某大酒店应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向刘某仪承担违约赔偿责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，原审法院于2015年11月5日作出判决：一、解除原告刘某仪与被告广州xx大酒店有限公司、兰某广州市越秀区云鹤北街8号南楼206房签订的《云山国际认购书》、《商品房买卖合同》。二、被告广州云某大酒店有限公司、兰某在本判决发生法律效力之日起五日内返还刘某仪已付房价款331980元。三、被告广州云某大酒店有限公司、兰某在本判决发生法律效力之日起五日内，向原告刘某仪支付上述已付房价款自2014年1月22日起至实际返还该款项之日止的利息（按刘某仪已付购房款331980元为本金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付）。四、驳回原告刘某仪的其他诉讼请求。五、驳回被告广州云某大酒店有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费9940元、反诉受理费525元，由原告刘某仪负担2897元，被告广州云某大酒店有限公司负担7568元。
判后，上诉人云某大酒店、兰某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方已签订《商品房买卖合同》且该合同已生效是错误的，明显违反《中华人民共和国合同法》的规定。1、合同当事人为三方，即云某大酒店、兰某、刘某仪，兰某签名是基于其是合同当事人的身份，完全独立于云某大酒店而作为自然人签订的，不是作为云某大酒店的法定代表人，关于这一点从兰某是在甲方二一栏中签名可得以证明。2、在云某大酒店没有盖章的情况下，原审判决认定《商品房买卖合同》成立且生效完全违反了合同的约定及相关规定。合同约定须经双方签字盖章之日起生效。合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立，故此，涉案《商品房买卖合同》由于没有合同当事人云某大酒店的公司盖章而没有成立。二、原审判决认定我方恶意违约而应向刘某仪支付利息没有事实和法律依据。本案的基本事实是涉案五份《云某国际认购书》之所以未能履行完全是由于刘某仪拒不签订《商品房买卖合同》所致。只要刘某仪依约签订合同并按合同约定支付购房款，有关抵押和查封问题完全能得到顺利解决，不会影响合同的履行。三、刘某仪拒不履行《云某国际认购书》构成根本性违约，我方有权没收定金。刘某仪是基于自身的原因及市场的变化，为了转嫁市场风险而拒不签订商品房买卖合同，并拒不支付剩余购房款，本案中违约的是刘某仪，根据《云某国际认购书》第五条的约定，我方有权没收其支付的定金。综上，请求本院：1、撤销原审判决第三项；2、判令云某大酒店、兰某有权没收刘某仪支付的定金50000元；3、判令刘某仪承担本案一、二审诉讼费用。
刘某仪答辩称：不同意云某大酒店、兰某的上诉意见，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。即使合同签订有瑕疵，也不影响原审判决的性质，合同是否成立对云某大酒店、兰某并无实际影响，原审判决是按照利息标准，没有按照合同约定。其他坚持一审答辩意见。
双方当事人对于原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：首先，关于兰某的身份问题。云某大酒店提交的云某大酒店和兰某签署的《债权债务确认及清偿协议书》为云某大酒店和兰某之间签订，现并无依据证实刘某仪对此知情并认可，相反兰某亦在《前期物业管理服务协议》尾部云某大酒店法定代表人一栏中签名，因此刘某仪主张兰某既是出卖人亦为云某大酒店的法定代表人合理有据，原审法院认定兰某在《商品房买卖合同》上的签名可以约束云某大酒店并无不当。
其次，关于云某大酒店未在《商品房买卖合同》上盖章的原因，双方的陈述不一，但从交易习惯来看，刘某仪的陈述更为合理可信，而且刘某仪亦按照《商品房买卖合同》支付首期房款和涉案房屋房款，云某大酒店也收取了款项，现无依据证实在本案诉讼前云某大酒店、兰某要求刘某仪签订合同以及办理网签手续未果，亦无依据显示云某大酒店、兰某就此提出异议并主张没收定金，故云某大酒店、兰某主张刘某仪根本违约，理据不足，本院不予采信。
综上所述，云某大酒店、兰某的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1487元，由上诉人广州xx大酒店有限公司、兰某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 李 静
代理审判员 黄春成
二〇一六年四月七日
书 记 员 李宪琼
黄妙丽