山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9380号上诉人（原审原告、反诉被告）武穴市志强劳务有限公司。法定代表人何志强，该公司经理。委托诉讼代理人石雯君，山东森嵘律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）中铁建工集团山东有限公司（原中铁建工集团青岛工程有限公司）。法定代表人何晔庭，该公司总经理。委托诉讼代理人王尚，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人黄靖，山东德衡律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）中铁建工集团有限公司。法定代表人段永传，该公司董事长。上诉人武穴市志强劳务有限公司（以下简称志强劳务公司）、上诉人中铁建工集团山东有限公司（以下简称中铁集团青岛公司）因与被上诉人中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第3312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人武穴市志强劳务有限公司之委托诉讼代理人石雯君、上诉人中铁建工集团山东有限公司之委托诉讼代理人王尚参加了诉讼。本案现已审理终结。武穴市志强劳务有限公司上诉请求：一、请求改判一审判决书中第一条,再增加305793.01元工程款及利息给上诉人。二、请求改判一审判决书中第三条,应减少96215.10元税金款给被上诉人。三、请求改判一审判决书中第四条,支持上诉人要求被上诉人中铁建工集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。四、本案一,二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实与理由：1.增加5%外包协调费54519.75元,增加钻芯取样试验费6000元,增加劳动保险费用4976279.16元乘26%即129383,26元,增加模板钉差价1633公斤乘1.81(624.39)即295573元,增加镀锌铁丝差价5500公斤乘3.23元(6.2-2.97)即17765元,增加墙面刮腻子二遍5100平方乘12.299元每平方即62724.9元,增加电费差价48424.82度(66342元除1.37元每度)乘0,67元每度(137-0.7)即32444.63元,共计增加305793.01元。2.2007年10月12日上诉人给被上诉人开收据78400元,被上诉人只给了76000元(进帐单为证),差额2400元作为税款支付被上诉人,2008年12月31日上诉人给被上诉人开收据93815.1元,被上诉人一分未付,作为上诉人支付被上诉人税款,两笔合计96215.1元己计入被上诉人给付上诉人工程款中,被上诉人不认可,请被上诉人出具相关支付凭证,另外从被上诉人帐上可计算出,截止2008年12月31日共付款3110955元不含93815.1元,乘暂扣3%税即乘1.03092775即得含税付款数3207170元,减已付款3110955元得欠税款96215元,减去2007年10月12日已交2400元税款,欠交税款即93815元。由此在2008年12月31日年底最后一天,上诉人给被上诉人开具两笔收据,一笔559885元的顶房款的工程款收据,(被上诉人无款给上诉人用房顶帐,有顶房协议书为证),上诉人也无款付给被上诉人代扣代缴税款,所以就给被上诉人开了一张93815.1的工程款收据,作为支付被上诉人的税款。(被上诉人并未付款),由此二方面均可看出上诉人已向被上诉人支付了税款96215.1元,税款应予减少96215.1元。3第二十六条,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。因此中铁建工集团有限公司作为中铁建工集团青岛工程有限公司的母公司、及该工程的转包人理应承担连带贵任。中铁建工集团山东有限公司辩称：答辩人认为,被答辩人上诉请求均欠缺事实及法律依据,二审法院应驳回被答辨人的上诉请求一、针对被答辩人《民事上诉状》第一项上诉请求,再增加305793.01元工程款及利息,提出答辩盒见如下:1、增加外包协调费54519.75元无计算依据。虽然本案《工程承包协议书》第12.2条约定“对甲方直接分包的分项工程,乙方收取分包项目工程造价的5%作为协调服务费,由甲方直接支付,”但是西田社区集中发包的安置工程结算尚未全部结束,分包项目工程造价未定,因此无法计算分包协调费。被答辩人外包协调费54519.75元的计算缺乏依据。对此费用,被答辩人应待西田社区发包的工程结算完毕后,再与答辩人协商解决或另案处理。2、增加钻芯取样试验费6000元无事实及法律依据。被答辩人一审提交收款收据(见卷二P17)试图证明其支付过试验费6000元,但该收据显示交款人为西田社区居委会,无法证明该费用由被答辩人实际交付,且钻芯取样试验是用于证明工程是否合格的依据,被答辩人称进行过试验,却提交不出房屋检测合格报告,明显不符合常理。此外,钻芯取样试验费已包含在工程造价内,被答辩人主张单独计取没有依据。3、增加劳动保险费用129383.26元违背双方缔约真意。双方在《工程承包协议书》第6.1条约定“工程结算时,执行1996年《山东省建筑工程综合定额》和2003年《青岛市工程结算资料汇编》的规定、标准,按实结算。”根据1996年《山东省建筑工程综合定额》和2003年《青岛市工程结算资料}汇编》之有美规定,综合定额不包含劳动保险费用。被答辩人现背离合同主张劳动保险,违背双方缔约真意,亦违反诚实信用原则。4、增加模板钉、镀锌铁差价17765元无事实及法律依据。本案工程模板钉、镀锌铁不存在差价。且根据双方约定工程结算执行的1996年《山东省建筑工程综合定额》和2003年《青岛市工程结算资料汇编》之规定,建筑工程零星材料不允许调差,只能对主材调差。被答辩人要求对模板钉、镀锌铁调差没有依据5、增加墙面刮腻子62724.9元无事实依据。依据本案工程图纸设计做法(见卷二P22),墙面没有刮腻子。被答辩人要求增加刮腻子费用没有依据。6、增加电费差价32444.63元无事实依据。本案电费不存在差价。且根据2003年《青岛市工程结算资料汇編》之规定,电费差价原则上不予调整,如需调整须有建设单位出具的电费调整单,或者电力单位认可的用电度数。被答辩人要求对电费补差没有依据。事实上,被答辩人综上六项异议,在一审时即已提过(见卷二P57-61),定机构也给予了答复(见卷二P55),最终形成的【2015第3-2T号造价报告】(见卷二P64-66)证明力并无瑕疵。被答辩人虽提出过上述异议,但一审诉请工程款1939045元仍以鉴定结论4976279.16元为依据,其已承认和认可了鉴定结论,现反悔提起上诉,属对自认行为的推翻,对被答辩人的反悔行为,法院不应支持二、针对被答辩人《民事上诉状》第二项上诉请求,减少96215.10元税金款,提出答善意见如下:1、答辨人从未收取或扣留被答辩人付的所谓93815.1元税款。一审提交证据显示:答辩人已为本案工程累计支付款项3320601.1元(见卷二P23-47)被答辩人认为某张收据中有2400元(编号为0137329,见卷二P31)和另一张收据所对应的93815,1元(编号为0009403,见卷二P42)是预交的税款。这与事实完全不符。作为一个基本的会计常识,在商行为中,支付方在缴纳款项时候,收款方应开具收款收裾,支付方向收款方索取的收款收据可用于证明该笔支付所依据的商事法律关系,收款收据的内容通常会载明付款人、收款人、收到款项的数额、时间等。收款方开具时负有谨慎填写义务,即应确保收据各联填写均与实际支付状况一致,如收到拨付工程款收据应注明“工程款”字样,如用途是扣税金,收据应标注“扣税金字样。而被答辩人开具给答辩人的上述两张收据上并无“扣税全”及相关字样。被答辩人称收据记载的金额包含税金,純属主观臆测。2、被答辩人所谓税款的支付过程陈述的荒唐可笑,为拼凑数字不顾事实和逻辑被答辩人称其主张的税款96215.1元的计算公式是3110955元x1.03092775-3110955。先不论该公式计算出的是96215元非96215.1元,有0.1元的差额是否属于破绽。也不论其套用所谓“截至2008年12月31日不含93815.1元的3110955元”,而不套用答辩人实际支付的3320601.1元的付款总额是否合理。单论被答辩人适用的税率,即存在三个不合理之处：(1)被答辩人前文称“暂扣3%税”,后文变称“即乘1.03092775”(见上诉状倒数第4行),如果被答辩人真的认为暂扣3%的税,应当乘1.03。但其最终乘的是1.03092775,说明其认为适用的税率是3.092775%。前后矛盾,不知所云。(2)工程造价=税前工程造价x(1+建筑业税率),建筑业通常扣税率是3.42%(3%营业税+0.39%附加税+0.03%印花税),答辩人如提前扣税,不可能弃行业通用扣税率3.42%不用,而套用不知从何而来的税率3.092775%,且被答辫人自始至终没有解释2007年10月12日扣就2400元的计算方式,又是套用什么税率得来的?(3)从数量关系上看,被答辩人认为用3110955元乘1.03092775得含税付款数3207170元,但,如果用3110955元乘1.03则得含税付款数3204284元。两者差为2886元。3204284、3207170,两个数字之间并不存在为结算方便化零为整的关系。本案被答辩人弃低税率不用选择高税率,且在自认为先期已交2400元税款的情形下,还自愿多交2886元,明显违背常理!总之,被答辩人描述的整个扣税过程与事实乃至常识严重既节,合议庭不应采信三、针对被答瓣人《民事上诉状》第四项上诉请求,本案一二审诉讼等费用由答辨人负担,提出答辩意见如下：答辩人恳请合议庭注意:双方合同结算方式明确约定为审计,诉争工程其他楼座的施工方也都约定的是审计结算。但是,被答辩人因为自己的消极怠慢,导致诉争工程审计迟迟无法启动而产生本案诉讼。被答辩人违约行为具有明显可归责性,恳请法院基于保护诚信守约方、惩戒恶意违约方之价值导向,判令诉讼费由被答辩人负担。中铁建工集团山东有限公司上诉请求：1、依法撒销一审民事判决主文第一项,改判上诉人支付工程款1655678.06元。2、依法撤销一审民事判决主文第二项,改判鉴定费68713元由被上诉人负担。3、依法支持一审反诉请求第二项,改判被上诉人支付管理费99525.58元。3、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实及理由:一审判决在证据采信上过分偏向被上诉人,导致在部分事实的认定上、法律适用上存在重大错误,根据我国《民事诉讼法》第170条第二项之规定,二审法院应对错误部分子以撒销、改判。一、欠付工程款总额未扣除26万元已付款项错误。1、编号0137339号收据显示上诉人付工程款6万元,一审判决以被上诉人提交的单方注明作废字样的存根,排除收据的证明力错误。第一,从形式上看,收据一共三联,第一联存根,第二联收据,第三联记帐,如果收据被作废,应当三联一起作废,联次齐整保存在被上诉人账册之内方为有效。但是,本案中只有存根一联被作废,收据一联没有任何作废字样或疑似作废痕迹,且已由上诉人依据国家会计准则作为成本费用进行了入账处理。可见,收据存根作废是被上诉人的单方行为,与上诉人无关,不对上诉人产生约束力。第二,从内容上看,收据和存根没有填写时间,是被上诉人财务人员的疏漏。事实上,0137339号和0137338号收据系同一天开具,上诉人财务人员据实补填“月、日”是一种严谨负责的专业表现,对被上诉人的利益也是一种维护。整张收据要素填写齐全,没有涂改也没有差错。一审法院在没有要求被上诉人解释作废原因,并承担举证责任的情形下,迳行排除上诉人证据之证明力,对上诉人已付6万工程款之事实作出否定性评价,明显错误。2、针对编号0137338号、0137345号收据对应的20万水泥款,上诉人有新证据证明:供材商已收取全部争议款项,上诉人遵守约定履行了代付职责。在0137338号、0137345号收据项下,上诉人代被上诉人支付了共计20万元的水泥款。但是,被上诉人却以供材商另案起诉要求其支付全部水泥款为由进行抗辫,一审判决遂以上诉人没有证明向供材商实际支付为由未予采信。收到判决后,上诉人立即与水泥供材商城阳区宏样水泥粉磨公司取得联系,经该公司负责人李美丽确认，其已收取到上诉人代付的20万元水泥款,其虽另案起诉了被上诉人,但同意将本案争议的20万元水泥款从其起诉被上诉人水泥物资供应欠款一案中扣除。因此,被上诉人一审抗辩意见不成立,上诉人代付职责之履行没有瑕疵。综上,一审判决在上诉人已付26万元的事实认定上存在错误,二审法院应予纠正,将欠付工程款的总额调减为1655678.06元。二、鉴定费判令由上诉人全部负担错误。1、鉴定费应由法院根据案件的具体情况决定在当事人之间的负担,一审判决由部分败诉的上诉人承担全部鉴定费属于造用法律错误。关于鉴定费的性质,最高人民法院在(2014)民申字第950号民事判决中明确指出:“鉴定费用属于诉讼费用的范畴,当事人如何负担该费用,由人民法院根据案件的具体情况决定。”司法实践中判定鉴定费负担的依据主要是《诉讼费用交纳办法》第29条规定,即“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中,被上诉人并非完全胜诉,法院应当根据案件的具体情况在当事人之间进行合理分配,但是一审法院判令由上诉人负担全部鉴定费,该决定明显错误。2、根据案件的具体情况,被上诉人鉴定前行为具有可归责性应当自负全部鉴定费用。本案中,虽然上诉人与被上诉人之间签订的《工程承包协议书》无效,但是有关工程结算的程序性条款是双方真实意思表示,在一审判决认定无效前对双方具有法律约束力。根据《工程承包协议书》第6.5条“工程通过竣前检查后23天内,乙方提交工程结算资料,甲方自收到之日起90天内审计完毕且执行市建委有关规定……,”被上诉人负有在特定期限内向上诉人提交工程结算资料的义务,该义务的履行是工程款结算审计之必要条件。但是,本案中被上诉人因为自己的消极怠慢,导致诉争工程审计结算工作迟迟无法启动,最终不得不通过司法鉴定程序确认造价。一审法院在决定鉴定费的负担间题时,完全没有考量被上诉人鉴定前行为的可归责性,严重偏袒被上诉人,造成双方利益严重失衡。本案之所以发生鉴定费,全部责任在于被上诉人,法院应基于我国合同法保护诚信守约方、惩戒恶意违约方之价值导向,判令被上诉入自行承担全部鉴定费用。三、管理费属于工程价款的一部分,应当参照合同约定结算。第一、关于本案管理费的性质,应认定为工程价款的一部分。《工程承包协议书》中有大量关于上诉人对项目进行管理的约定,如第3条、第11条、第15条、第19条、第22条、第23条、第26条、第27条、第28条、第29条等。关于被上诉人缴纳工程造价2%作为管理费,是被上诉人因接受上诉人对项目提供管理和服务而承诺支付的合理对价,亦是上诉人为合同履行所发生的必需的开支,属于工程价款的一部分。第二、一审法院关子上诉人实施管理的实认定存在重大错误审时上诉人提交的三组证据可以证明自己在施工过程中对项目的财务方面提供了管理和服务;被上诉人提交的25份证据中的若干证据亦足以证明上诉人对项目的质量、进度、成本控制等方面实施了现场管理,授入了项目管理人员,发生了相应的管理成本。一审法院在被上诉人自认的情况下,仍对上诉人对涉案工程进行过相应的管理之事实作出否定性认定,明显错误。第三,一审法院认为上诉人主张2%的管理费缺乏法律依据错误。本案中,《工程承包协议书》中约定了管理费条款,上诉人提出的管理费主张,具有合同依据。此外,根据司法解释及有关审判意见,虽然《工程承包协议书》无效,但工程竣工验收合格并交付使用,双方在参照合同约定结算工程价款时,亦应当参照合同约定对属于工程价款的管理费进行结算。因此,上诉人请求被上诉人参照《工程承包协议书》支付工程造价的2%作为管理费,有理有据,并无不当,一审法院未予支持,明显错误。武穴市志强劳务有限公司辩称：中铁山东公司上诉没有事实及法律依据，其称为了严谨书写，据实补添339收据的时间，又称339与338收据是同一天书写，同一天出具，明显与事实不符，338记载的形成时间为2007年11月2日，而339中铁山东公司自行记载的时间为2007年10月12日，339收据位于338后联，出具时间本应晚于338，故中铁山东公司所言不实。其不提交付款凭证的辩解，都是苍白的，鉴定费及诉讼费分配合理合法，其主张的管理费的实质，即为其非法分包所要的好处费，为违法所得，没有事实及法律依据，故应依法驳回。武穴市志强劳务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、中铁集团青岛公司支付工程款1939045元并按照银行同期贷款利率承担自2009年6月1日起至判决生效之日止的利息；2、中铁集团公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费用由两被告承担。中铁建工集团山东有限公司向一审法院提出反诉请求：1、原告支付被告工期延误赔偿费、违约金20万元；2、原告支付被告管理费10万元、代开发票代扣税金158230.55元；3、诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：一、2007年7月20日中铁集团青岛公司（甲方）与志强劳务公司（乙方）签订《工程承包协议》，载明工程发包人中铁集团青岛公司，工程分（承）包人志强劳务公司，主要约定由乙方承包青岛市城阳区城阳街道西田社区居民委员会“城阳区西田社区安置工程”20#、21#楼土建、安装施工图所涉及的全部工程内容；建设单位分包的外墙涂料、门窗、阳台护栏、室内护栏、防盗门、地暖、楼梯扶手、花岗岩楼梯、电子对讲门、外墙保温、土石方工程等除外；工期目标，自2007年8月1日至2008年1月10日，总日历163天，因冬期施工影响装修进度时，工期顺延，另行协商，此工期为达到入住条件工期，如工期延误，乙方应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，因分包人原因造成工期延误，工期每延误一天罚分包人2万元，累计超过15天，自第16天起每拖延一天罚工程总价的1%；付款方式为基础完成后拨付至已完工程量的60%，主体3层完成拨付至已完工程量的60%，主体封顶拨付至已完工程量的60%；内外墙抹灰完成拨付至已完工程量的60%，装饰工程（不含发包人分包项目）完成付至已完工程量的60%，甲方在收到建设单位拨付的工程款后扣除2%管理费及按当地税务部门应交税金后全额拨付给乙方，建设单位拨付工程款后，承包人须及时向分包人拨付工程款，建设单位未拨付工程款，分包人不得向承包人索要工程款，甲方应积极向建设单位索要工程款；工程价款按实结算，工程结算时，执行1996年《山东省建筑工程综合定额》和2002年《青岛市价目表》、《山东省安装工程综合定额》和2000年《青岛市价目表》、2003年《青岛市工程结算资料汇编》的规定、标准，按实结算，本工程按丙级取费，工程类别按2003《青岛市工程结算资料汇编》规定计取，人工工资浮动单价按建筑19.5元/工日，安装19.5元/工日，装饰23元/工日，临设增补项目按2003《青岛市工程结算资料汇编》规定按照现场签证按实计取，工程通过竣前检查后23天内，乙方提交工程结算资料，甲方自收到之日起90天内审计完毕且执行市建委有关规定，并签字盖章，结算中的有关争议，以青岛市工程建设标准定额站的解释为准；若防水工程由甲方分包则工程尾款和保修金拨付约定如下：自工程验收之日起1年内拨付至工程审计造价的95%，余额5%作为保修金，保修期满2年之日起14天内保修金返还70%，保修期满3年之日起14天内保修金返还30%，保修金不计利息，各单体工程按竣工验收日期分别执行；若防水工程由乙方分包则工程尾款和保修金拨付约定如下：自工程验收合格之日起1年内拨付至工程审计造价的95%，余额5%作为保修金，保修期满2年之日起14天内保修金返还70%，保修期满5年之日起14天内保修金返还30%，保修金不计利息，各单体工程按竣工验收日期分别执行；协议价款暂定金额490万元整（含税）；乙方向甲方缴纳工程造价的2%做为管理费，税金由甲方代扣代缴，当地政府部门各项应缴费用及各项税金由乙方缴纳，此项费用不含在2%上缴管理费之内；对甲方直接分包的分项工程，乙方收取分包项目工程造价的5%作为协调服务费，由甲方直接支付；结构板底面达到平整光滑的要求，直接刮腻子，在结算中不扣除抹灰费用，防水及腻子工程按定额相应子目结算，定额除材料单价外不调整。二、《工程承包协议》签订后，原告于2007年8月1日开始施工，2008年6月交付涉案工程。原告给中铁集团青岛公司出具了3320601.10元的收据。原告对其中0137339号收款收据的真实性有异议，认为该证据虽系原告出具，但存根联显示该收据已作废；对其中0137338号、0137345号收据，中铁集团青岛公司虽称从上述两笔款项中代原告支付水泥款各10万元，但实际上其并未向供材商支付，却要求原告出具收据，该款项应扣除。2016年1月23日青岛市城阳区城阳街道西田社区居民委员会出具证明一份，载明“城阳区人民法院：西田社区安置工程20#、21#楼，系2007年8月1日开工，2008年6月完工；20#、21#楼工程，涉案工程发票已由中铁建工集团青岛工程有限公司开具给我社区，特此证明。”三、中铁集团公司系西田社区安置工程18-27#楼的施工单位，中铁集团青岛公司系中铁集团公司的全资子公司。四、根据原告的申请，原审依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司（以下简称汇德造价公司）对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具汇所司鉴字[2015]第3-2号工程造价鉴定报告，鉴定原告施工的西田社区20#、21#楼工程造价为4977950.11元。原告支付鉴定费68713元。原告对该鉴定报告提出书面异议。汇德造价公司回复如下：1、关于“漏算分包5%协调费”，我公司认为根据双方签订的承包协议约定的“对甲方直接分包的分项工程，乙方收取分包项目工程造价的5%作为协调服务费，由甲方直接支付”，因原、被告双方均未提供分包项目工程造价，无法计算分包协调费，故本鉴定造价中不包含此项费用，如根据原告意见“按图纸算出工程量、套用定额”，其数值与实际分包造价将不一致。2、关于“漏算人工夯填室内回填土、人工清槽、地面界格条、脚手架下的混凝土垫层及墙面刮腻子费用”问题，根据施工合同约定，土石方工程甲方单独分包，原告不能提供有效证据证明室内回填土部分为其施工完成，所以该部分造价未计入本次鉴定，关于室内回填土是否为原告施工，提请法庭质证确认；人工清槽需提供签证资料，故本次鉴定未计入；地面界格条做法图纸未设计，也未见相关签证，故本次鉴定未计入；脚手架下混凝土垫层未见相关签证，故本次鉴定未计入；根据安装工程定额计价相关规定，空调落水管预留孔洞已包含在相关定额中，故无需单独计入；本工程图纸设计做法墙面没有刮腻子，故本次鉴定未计入。3、关于“漏算厨房防水费用”，我公司认为原告未能提供相关依据，无法计算，故本鉴定造价中不包含此项费用；至于厨房是否已做防水，提请法庭质证确认。4、关于“漏算电费差价费用”问题，根据《青岛市工程结算汇编》（2003年）的相关规定，施工单位供水电时，按自来水公司、电业局收费单价与定额水电预算价格找补差价，但本次鉴定提供的资料中未见双方确认电费资料，故本鉴定造价中未包含此项费用；如需计算，提请法庭对原告提供的相关资料质证确认。5、关于“漏算钻芯取样试验费”，原告提供的交费发票未经过法庭质证，故本次鉴定未计入。6、关于“漏算钉子、铁丝差价”问题，原告未能提供有效批价资料。7、关于“砂、石子批价太低”问题，鉴定报告中按照经过质证的批价资料找补差价，至于是否需要调整，提请法庭确认。8、关于“劳动保险费用”问题，根据《青岛市工程结算资料汇编》（2003年）中的相关规定，本鉴定造价中不包括劳动保险费用。9、关于“鉴定报告适应1996年《山东省建筑工程综合定额》还是2003年山东省消耗量定额”问题，鉴定报告已按施工合同约定及法庭确认的1996年《山东省建筑工程综合定额》执行。中铁集团青岛公司对鉴定报告提出书面异议。汇德造价公司回复如下：1、关于20#、21#楼土建问题，鉴定报告中对住宅砖墙体的计取只是砌筑部分，未包含抹灰和刮腻子涂料的费用，不存在重复计费情况；鉴定报告是按照原、被告双方约定的价目表计入，其中的机械差价是不同价目表之间的差异，为正常计价；在鉴定过程中，法院曾组织一次现场勘查，对有争议的隐蔽工程进行破拆，但被告相关人员未到场，导致现场鉴定未能进行，经请示法庭，该部分内容按照已经原、被告双方质证过的施工图纸设计做法计入；被告未能提出该部分原告未施工的证据，在鉴定中只能根据施工合同范围、设计图纸包含内容计入相关抹灰、刮腻子、踢脚线等工作内容，至于是否为原告施工，提请法庭质证确认。2、20#、21#楼水电安装问题，因是墙上座灯口，所以套了一般壁灯安装；因没有证明相关未施工的资料，按照施工合同和图纸计算序号第31项、32项、33项、34项；2-943接线盒是86盒，对讲分线盒是146盒，所以按照暗装接线箱安装半周长700㎜内计入；31项、32项按照套定额电话出线口安装加暗电话出线座TP主材费计取的，20#楼第30项多计取接线盒126个，相应调减工程造价716.11元，21#楼第30项多计取接线盒168个，相应调减工程造价954.84元，总计调减造价1670.99元；因未见其他相关资料，故我方均按图纸计入第15项、16项、37项、38项；橡塑保温管参考2007年的材价信息计入第22项（21#楼）、44项（20#楼）。汇德造价公司为此出具汇所司鉴字[2015]第3-2T号工程造价鉴定调整报告，对原告施工的工程总造价进行了鉴定调整，调整前鉴定造价为4977950.11元，本次调减鉴定造价为1670.95元，调整后鉴定造价为4976279.16元。原审认为，我国对建筑施工承包企业的资质有严格要求和强制性规定，原告不具有相应资质，故其与中铁集团青岛公司签订的《工程承包协议》无效。但原告作为实际施工人，完成了相应的工程量，中铁集团青岛公司应在涉案工程完工后，及时支付相应的工程价款。综合原、被告的诉辩理由，并结合查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程造价的认定；二、中铁集团青岛公司已付款数额的认定及是否应支付原告利息的认定；三、原告是否应支付中铁集团青岛公司违约金、管理费、税金及相应数额的认定；四、中铁集团公司是否应承担责任的认定。关于第一个焦点问题。在本案起诉之前及诉讼过程中，原告与中铁集团青岛公司就对涉案工程造价委托审计均未能达成一致意见，原告申请就涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定。汇德造价公司出具的汇所司鉴字[2015]第3-2号工程造价鉴定报告、汇所司鉴字[2015]第3-2T号工程造价鉴定调整报告，鉴定涉案工程造价为4976279.16元，该公司依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定作出鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在被告没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，结合涉案工程客观实际，原审认为汇德造价公司所作鉴定结论程序、范围合法，依法认定其证明力。原告虽对上述鉴定报告提出异议，但其主张工程款1939045元仍以鉴定结论4976279.16元为依据，对原告的异议不再进行评判。原告申请司法鉴定所垫付的鉴定费68713元，应由中铁集团青岛公司负担。关于第二个焦点问题。中铁集团青岛公司为证明付款情况提交了原告出具的数额为3320601.10元的收据，原告认为其中0137339号虽系其出具，但存根联显示该收据已作废；0137338号、0137345号收据，中铁集团青岛公司称从上述两笔款项中代原告支付水泥款各10万元，但实际上其并未向供材商支付，并要求中铁集团青岛公司出具相关支付凭证。中铁集团青岛公司未提交相关支付凭证，对此原审认为，根据证据规则，应由中铁集团青岛公司承担举证责任，但其没有提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，故对其主张已支付原告上述工程款26万元，不予采信。中铁集团青岛公司已支付原告的工程款数额确认为3060601.10元。原告主张中铁集团青岛公司已付款中包含管理费5万元、税金96215.10元，但其未能提交相关证据证明，根据证据规则，应承担对其不利的后果，对原告的该主张，不予采信。中铁集团青岛公司尚未支付的工程款数额为1915678.06元（4976279.16元-3060601.10元），原告要求中铁集团青岛公司支付工程款1939045元，理由正当，予以部分支持。中铁集团青岛公司作为发包方，应在工程完工后及时进行结算、支付工程款，其未及时向原告支付工程款，应承担自2008年6月交付使用之日起至判决生效之日止相应利息损失，原告要求其支付自2009年6月1日起至判决生效之日止的利息损失，是对自己权利的合法处分，予以准许。关于第三个焦点问题。涉案《工程承包协议》无效，违约金相关条款的约定对当事人不具有约束力，故中铁集团青岛公司要求原告支付违约金的主张，缺乏相应的法律依据，不予支持。关于管理费的问题，虽然《工程承包协议》约定原告向中铁集团青岛公司交纳工程造价的2%做为管理费，但承包协议因违反法律强制性规定而无效，中铁集团青岛公司也未能举证证明其对涉案工程进行过相应的管理，以及因履行该无效合同存在实际损失，故中铁集团青岛公司主张2%的管理费缺乏事实和法律依据，不予支持。原告施工的工程造价，相应的税金计入鉴定报告中，其数额为158176.88元（158230.55元-23元-30.67元）。根据涉案工程建设单位青岛市城阳区城阳街道西田社区居民委员会出具的证明及中铁集团青岛公司开具的发票，应认定中铁集团青岛公司已为原告代为缴纳税金158176.88元，而缴纳税费是原告的法定义务，故中铁集团青岛公司要求原告支付代缴税金158230.55元，理由正当，予以部分支持。关于第四个焦点问题。中铁集团公司虽系涉案工程的总包单位，但其与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告要求中铁集团公司对中铁集团青岛公司的上述债务承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告要求中铁集团青岛公司支付工程款并承担利息损失，理由正当，予以部分支持；原告要求中铁集团公司对上述债务承担连带责任，于法无据，不予支持。中铁集团青岛公司反诉要求原告支付代缴税金158230.55元，理由正当，予以部分支持，反诉要求原告支付违约金、管理费，于法无据，不予支持。据此判决：一、被告中铁建工集团青岛工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告武穴市志强劳务有限公司工程款1915678.06元并承担自2009年6月1日起至判决生效之日止的利息损失（以1915678.06元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）；二、被告中铁建工集团青岛工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告武穴市志强劳务有限公司鉴定费68713元；三、原告武穴市志强劳务有限公司于本判决生效后10日内支付被告中铁建工集团青岛工程有限公司代缴的税金158176.88元；四、驳回原告武穴市志强劳务有限公司要求被告中铁建工集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费22251元，由原告负担270元，被告中铁建工集团青岛工程有限公司负担21981元。反诉费4087元，由原告负担1410元，被告中铁建工集团青岛工程有限公司负担2677元。本院二审期间，中铁建工集团山东有限公司提交如下证据：1、（2015）城商初字第1231号民事判决书、李美丽出具的自认证明书。证明事项：志强劳务公司在涉案工程20号、21号楼建设中，使用了案外人青岛市城阳区宏祥水泥粉磨有限公司提供的水泥，2015年7月27日，城阳区宏祥水泥粉磨有限公司将债权转让给案外人李美丽。2017年7月3日，李美丽自认价值为20万元的水泥款已由中铁山东公司代付，2017年7月13日，城阳法院作出（2015）城商初字第1231号民事判决书，认定从李美丽起诉志强劳务公司买卖合同纠纷一案中扣减已支付货款20万元，志强劳务公司在原一审抗辩意见不成立，编号0137338、0137345两张收据对应的20万元水泥款，中铁山东公司已向供应商支付完毕。2、财务转帐凭证。证明事项：对编号0137339收据对应的6万元工程款，中铁山东公司已通过现金付款方式给付志强劳务公司，给付时间与编号0137338收据相同。3、周进度计划表、住宅工程质量分户验收记录表、混凝土施工、模板安装、钢筋原材料检验批质量验收记录表。证明事项：中铁山东公司在涉案工程20号、23号楼施工过程中，对项目的进度、质量、验收等工作实施了管理，投入了项目管理人员。武穴市志强劳务有限公司对上述证据的质证意见：1、对证据一判决书的真实性无异议，对于李美丽的自认证明书真实性无法确认，但认为即使真实，也证明不了中铁山东公司的主张，首先本案一审判决下发的时间为2017年6月27日，该两份证据的形成时间均在该日期之后，无法证明志强劳务公司的抗辩理由不成立。判决书记载的是李美丽是基于债权转让，取得的水泥款权利，而该证明其自称是涉案工程水泥的供应商，明确与事实不符。2、对于证据二的真实性不予认可，是其单方制作，不具有任何的证明效力，且不符合志强劳务公司与中铁山东公司的交易习惯。涉案工程款均已转帐及支票方式支付，没有过现金交易。3、对证据三的真实性无异议，但证明不了中铁山东公司的主张。另外，志强劳务公司施工的是20号、21号楼，与23号楼无关。证据一、证据二、证据三、并非法律规定的新证据，应依法不予采纳。武穴市志强劳务有限公司对（2015）城商初字第1231号民事判决书认定的李美丽自认价值20万元的水泥款已由中铁山东公司代付，该款从李美丽起诉志强劳务公司买卖合同纠纷一案中扣减的事实没有否认。故中铁建工集团山东有限公司主张的编号0137338、0137345两张收据对应的20万元水泥款已向供应商支付完毕的事实本院予以确认；中铁建工集团山东有限公司出示的财务转帐凭证和编号0137339收据能够证明该收据对应的6万元工程款已经给付志强劳务公司的事实。志强劳务公司单方在编号0137338收据存根上注明作废，其效力本院不予确认。本院查明的其他事实同一审。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：一、武穴市志强劳务有限公司主张的“再增加305793.01元工程款及利息”“应减少96215.10元税金款”事实依据是否充分。二、中铁建工集团山东有限公司主张的“欠付工程款总额未扣除26万元已付款项”事实依据是否充分。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原判关于涉案工程造价的认定，主要依据的是汇德造价公司出具的汇所司鉴字[2015]第3-2号工程造价鉴定报告、汇所司鉴字[2015]第3-2T号工程造价鉴定调整报告。该鉴定程序、范围合法，并且鉴定机构对双方当事人提出书面异议逐一进行了回复。武穴市志强劳务有限公司主张的工程款数额应当依据该鉴定报告确认的工程造价数额和中铁建工集团山东有限公司提交的确实有效的付款凭据予以确认。武穴市志强劳务有限公司主张在原判基础上“再增加305793.01元工程款及利息”及“应减少96215.10元税金款”，没有提交确实充分的证据予以证明，故依照上述法律规定，其该上诉请求本院不予支持。原判上述鉴定费用由中铁建工集团山东有限公司承担适当，应予维持；武穴市志强劳务有限公司对（2015）城商初字第1231号民事判决书认定的李美丽自认价值20万元的水泥款已由中铁山东公司代付，该款从李美丽起诉志强劳务公司买卖合同纠纷一案中扣减的事实没有否认。中铁建工集团山东有限公司出示的财务转帐凭证和编号0137339收据能够证明该收据对应的6万元工程款已经给付志强劳务公司的事实。志强劳务公司单方在编号0137338收据存根上注明作废，其效力本院不予确认。故依照上述法律规定，中铁建工集团山东有限公司主张的“欠付工程款总额未扣除26万元已付款项”事实成立，该款项应当从原判1915678.06元工程款中予以扣除。原判关于管理费以及中铁建工集团有限公司是否应当承担连带责任的问题的阐述依据充分，在此不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第3312号民事判决第二、三、四项；二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第3312号民事判决第一项为：上诉人中铁建工集团山东有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人武穴市志强劳务有限公司工程款1655678.06元.并承担自2009年6月1日起至判决生效之日止的利息损失（以1655678.06元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）；一审案件受理费按照原审判决执行。二审案件受理费14365元，由上诉人武穴市志强劳务有限公司负担7375元、上诉人中铁建工集团山东有限公司负担6990元。本判决为终审判决。审判长  陈明明审判员  高中日审判员  安太欣二〇一八年一月二十五书记员  张 旭速录员  郭丹丹