福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终235号上诉人（原审原告）：冯志雄，男，汉族，1988年7月5日出生，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：谢桂聪，福建义全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省东南大宗商品交易中心有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区南俊路180号。法定代表人：叶孙福，董事长。委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪国栋，福建泓源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省大银家商品经营有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区南俊巷180号A26。法定代表人：陈瑜，经理。上诉人冯志雄因与被上诉人福建省东南大宗商品交易中心有限公司(以下简称东南大宗公司)、福建省大银家商品经营有限公司（以下简称大银家公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯志雄的委托诉讼代理人谢桂聪，被上诉人东南大宗公司的委托诉讼代理人洪秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯志雄上诉请求：撤销一审判决，改判支持冯志雄的全部诉讼请求。事实与理由：一、大银家公司、东南大宗公司实施非法期货和无资质经营原油、白银、再生铜。1.本案《交易商入市协议书》有关风险管理约定冯志雄的交易风险率小于100%时，交易定金（即保证金）不足，必须追加可用交易资金或减少持有的头寸（即客户持有的多单或空单，期货专用名词）客户必须追加交易资金，或减少头寸。当交易风险率等于或低于50%时，大银家公司有权对冯志雄进行强制平仓，这些规定是期货交易中的规则，据此证明大银家公司、东南大宗公司初始设计之时，实施的就是期货交易模式。2.涉案交易终端并无实物交割选项，交易时，与冯志雄相同的客户通过东南大宗公司、大银家公司提供的某种货物价格运行K线图猜涨跌，可以在任意时间下多单或空单，通过对冲平仓，完成交易，实施的T+0规则，冯志雄共交易东南油1000桶、白银100KG、再生铜5T等交易品种2275手数，不但不知道买谁的卖给了谁，而且没有一单是实物交付,足以证明大银家公司、东南大宗公司实施的是期货交易。3.最高人民法院（2016）最高法民申1002号民事裁定书，载明该案交易性质认定属于违法期货交易，本案交易性质与该案完全相同，亦应确认为违法期货交易。4.东南大宗公司、大银家公司没有原油成品油经营资质，违法经营原油。上述4条均证明大银家公司实施了非法期货和原油经营，违反法律、行政法规强制性规定，《交易商入市协议书》应确认无效。二、冯志雄签署的《申请书》、《撤诉申请书》、《致歉信》、《确认书》是在东南大宗公司、大银家公司隐瞒其没有相关产品经营资质、没有期货交易资质，却以现货之名实施非法的期货交易的事实真相的情况下签订的，因此该协议有效的基础已经不存在。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条下列民事行为无效中的第三和第六项、《合同法》第五十二条第一、三项之规定，《申请书》、《撤诉申请书》、《致歉信》、《确认书》属于无效协议。三、大银家公司是东南大宗公司的会员单位，承担发展客户和与客户对赌交易事项，东南大宗公司为其提供交易平台和交易品种，设置交易规则，提供交易商品，收取交易费用，两公司是合作关系，利益共享，应承担连带赔偿责任。综上，冯志雄是在大银家公司欺诈、隐瞒事实真相的情况下、在相信大银家公司是合法经营的前提下，签署了《申请书》等，这是签署该协议的基础，也是生效的基础，但是，事实证明大银家公司不但在没有原油经营资质的情况下，违法违规经营原油，还在没有期货经营资质的情况下违法经营非法期货，上述任一违法违规事实，均可推翻《申请书》《撤诉申请书》等生效的基础，均可推翻双方《交易商入市协议书》生效的基础。依照法律规定，本案《申请书》、《撤诉申请书》、《致歉信》、《确认书》和《交易商入市协议书》均属无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”及《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始至终没有法律的约束力”，第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的规定，冯志雄诉求东南大宗公司全额退还剩余交易款232460.2元，大银家公司承担连带赔偿责任，于法有据，应得到支持。庭审中，冯志雄补充上诉事实和理由：《交易商入市协议书》是无效的，而《申请书》、《撤诉申请书》、《致歉信》、《确认书》是有效的，冯志雄予以确认，但并不能就此认定冯志雄无权向东南大宗公司、大银家公司要求返还投资剩余资金。因为，《交易商入市协议书》签订的基础是交易行为的合法，但本案交易行为实质上是期货交易行为，违反法律、法规的强制性规定，是无效的，由此签订的《交易商入市协议书》是无效合同。冯志雄因此要求东南大宗公司、大银家公司承担返还剩余投资款责任，至于《申请书》、《撤诉申请书》、《致歉信》、《确认书》是另一种法律关系。东南大宗公司辩称，一、东南大宗公司与冯志雄并无合同关系，并非本案适格主体。本案《交易商入市协议》、《风险揭示书》、《交易商确认函》、《电话回访录音》及录音书面内容，明确表明冯志雄的合同主体或相对方系大银家公司。一审判决驳回冯志雄对东南大宗公司的诉讼请求正确。二、东南大宗公司作为第三方交易平台是合法合规的。冯志雄所进行的交易属现货交易，不属于期货交易。（一）东南大宗公司履行独立的第三方平台责任，不参与大宗商品现货交易，且具备合法合规性。（二）关于期货交易问题，1.冯志雄认为涉案交易模式为非法期货交易，未提供相关证据支持，应承担举证不能的不利后果。2.冯志雄参与的大宗商品现货交易，系一般的商品交易行为，交易盈亏完全是大宗商品现货市场规律、市场行为，及自身交易心态、操作技能、研判分析能力等因素所决定，客观上不受任何行为所干涉，任何人亦不能操控价格，公正、公平、公开，具备合法合规性。另，冯志雄参与的大宗商品现货交易业务应属于一般的大宗商品现货交易业务，在现有的法规下，该商品现货交易业务不需要行政审批，且法律并不禁止，正当合法。（三）涉案交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，而是随时申请交收交割，无特定时间规定，且交易的系实物商品，不符合期货合约的构成要件。同时，案涉交易模式中的交易价系交易K线中的报出价（交易系统以伦敦、东京、新加坡等国际权威现货市场价格为基础，综合国内大宗商品现货市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出交易中心大宗商品现货的人民币中间指导价），报出价的形成机制与涉案交易方无关，不符合集中交易价格形成机制的特征。因此，东南大宗公司提供的第三方现货交易平台业务与期货业务有着本质的区别。三、《申请书》、《声明书》、《确认书》等文件，系冯志雄真实意思表示，且业已实际收到大银家公司补贴的相关生活困难补助款项，不存在任何被隐瞒、被欺诈、被威胁的情形，合法有效。冯志雄在收到款项及亲笔签署相关法律文书后，违背诚信原则，恶意诉讼，属于不正当的无理诉讼，理应驳回。大银家公司未作答辩。冯志雄向一审法院起诉请求：一、确认冯志雄在大银家公司的开户（账号为13×××26）和在东南大宗公司平台上的全部交易无效；二、判令大银家公司、东南大宗公司共同返还冯志雄投资本金232460.2元及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：东南大宗公司于2013年5月28日成立，经营范围为：大宗商品现货交易服务、仓储、货物运输代理、自营和代理各类商品和技术的进出口、经济信息咨询、其他法律法规和国务院决定未禁止且无需经前置许可的项目自主选择。同年10月21日，泉州市人民政府以泉政文[2013]257号文批复同意正式运营。大银家公司成立于2015年1月15日，经营范围为：商品现货销售；贸易代理；商品信息咨询服务；仓储、货物运输代理；经济信息咨询。2015年8月14日，冯志雄通过数据电文方式与大银家公司订立《交易商入市协议书》，《交易商入市协议书》包括《风险揭示书》、《交易商确认函》等。《交易商入市协议书》主要内容：大银家公司为东南大宗公司的注册综合会员，在东南大宗公司的电子交易平台经营东南大宗公司上市交易品种的现货及现货延期交收业务。根据中华人民共和国有关的法律、法规，东南大宗公司就相关交易品种制定的交易规则及其他相关规定，大银家公司、冯志雄就东南大宗公司大宗商品现货及现货延期交收交易业务达成本协议。交易标的物：在东南大宗公司提供的交易平台上进行交易的交易品种。交易方式：冯志雄可自行选择通过电话或网络系统与大银家公司进行大宗商品现货及现货延期交收交易业务。大银家公司的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力，双方同意将其作为证明双方交易的凭证。交易订金：大宗商品现货及现货延期交收交易采用交易订金的形式进行，并委托与东南大宗公司有合作关系的商业银行对冯志雄缴纳的交易订金存管,交易订金不得低于东南大宗公司规定的最低订金比例或数额。大银家公司有权根据东南大宗公司有关规定对冯志雄的交易订金的比例进行调整。冯志雄在参与东南大宗公司现货及现货延期交收交易过程中，需支付如下费用：手续费、延期费、提货费、交货费及其他在交易过程中所产生的各项费用。其中，1.手续费及2.延期费：均由东南大宗公司根据实际情况确定并公告全体会员及交易商；3.提货费/交货费：收取标准及细则按届时有效的东南大宗公司规则及相关细则执行；4.大银家公司有权根据东南大宗公司规则和要求对以上费用进行调整。结算：具体结算办法及细则按照届时有效的东南大宗公司结算管理办法相关规定执行。风险管理：1.大银家公司以交易风险率来计算冯志雄的交易风险，计算方法为：交易风险率＝交易商交易账户当前权益÷占用交易订金×100%；2.当冯志雄的交易风险率小于100%时，冯志雄交易订金不足，冯志雄必须追加交易可用资金或减少持有的头寸，直至冯志雄交易风险率等于或大于100%。当冯志雄交易风险率等于或低于50%时，大银家公司将对冯志雄的全部未平仓合约进行强行平仓。3.若遇到紧急情况、冯志雄违规及大银家公司发生交易风险或非交易风险等东南大宗公司认为紧急或必要的情况，大银家公司及交易中心可对冯志雄的未平仓合约进行强行平仓。实物交收：交收办法和细则按照届时有效的东南大宗公司现货交收相关管理办法及细则执行。开户及交易：1.冯志雄在大银家公司开设一个交易账户，此账户由东南大宗公司统一进行监管，并且必须经过东南大宗公司的审核。交易账户实行一户一码制。2.冯志雄开户时，须提供有效的本人身份证（自然人交易商）或组织机构代码证、营业执照（机构交易商）等有效证件，并保证所提供开户资料的合法性、真实性、完整性、准确性、有效性，同时需要在东南大宗公司指定的存管银行开立结算账户，用以实现与东南大宗公司交易订金专用账户之间的资金划转。3.所有的协议和电子化的通讯都须以冯志雄亲笔签名和电子记录进行确认。4.冯志雄的交易商账号、交易时间及交易密码被视为冯志雄某一特定“电子交易合同”的电子签名。……大银家公司仅通过交易账号和密码以及电话密码核实冯志雄身份，凡通过交易账号及密码登陆进行的交易操作，均被视为冯志雄操作……违约条款：任何一方违反本协议书给对方造成损失的，违约方应承担相应的经济赔偿责任。免责条款：1.大银家公司及大银家公司工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，大银家公司及其工作人员向冯志雄作出获利或不遭受损失的担保或承诺均不具有法律约束力，冯志雄据此进行交易产生的亏损由冯志雄自行承担。……3.由于市场情况或其他的特殊原因，大银家公司可能无法在冯志雄指定的价位建仓或平仓，大银家公司不负有任何责任。……8.由于发生不可抗力及国家有关法律、法规、规章、政策的改变、紧急措施的出台等导致交易系统临时或永久性关闭及其他风险，大银家公司不承担责任。……冯志雄确认在签署本协议之前已经仔细阅读并充分理解已颁布的东南大宗公司规则，并完全了解其作为交易中心交易商从事大宗商品交易业务所需承担的各项义务及责任。《风险揭示书》告知投资者：……交易商签署本协议，代表其对未来与大银家公司进行大宗商品现货及现货延期交收交易业务的风险已有了充分的认知与了解。……交易过程中可能存在政策风险、价格波动的风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险等风险因素。《交易商确认函》主要内容：冯志雄保证已在大银家公司的配合下完成以下事项：1.本人已亲笔签署《风险揭示书》以及《交易商入市协议书》；2.本人已按照有关规定配合会员单位采集了本人的影音资料；3.本人保证已满足开户条件并且非交易中心禁入人员；4.本人已办理交易订金银行第三方存管业务；5.本人已熟悉交易中心规则（定义详见《交易商入市协议书》）及相关办法；6.本人已掌握交易软件各项功能并能熟练操作；7.本人希望立即开通交易。凡由于对交易规则等相关制度理解有误或交易软件操作失误而造成的一切损失由本人独自承担。协议签订后，冯志雄自行在网上下载东南大宗公司提供的交易系统软件，开通了编号为13×××26的交易账号，并绑定了自己的银行卡（建设银行卡，卡号62×××99）进行交易。冯志雄通过交易软件系统操作进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等系列行为，大银家公司同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单等系列行为完成交易。2015年8月14日至9月4日期间，冯志雄自行累计交易上市交易品种东南油1000桶、白银100KG、再生铜5T等共计275手数，涉及的交易手续费256507.05元、延期费5043.15元，交易亏损203410元，合计464960.2元（所涉及的交易费用、交易亏损与冯志雄在其存款账户中出入金差额金额一致）。之后，冯志雄为向大银家公司、东南大宗公司讨要亏损的款项，曾向泉州市金融局等有关部门进行投诉。2016年1月25日，冯志雄与大银家公司经过协商，冯志雄向大银家公司出具《申请书》、《致歉信》、《撤诉申请书》、《声明书》、《确认书》各一份，其中《申请书》主要写明其认同东南大宗公司提供的第三方现货交易平台合法合规，其参与大宗商品现货交易过程中，因自身缺乏风险防控经验，导致一定的交易亏损，其对亏损予以认可，但因家庭经济困难，请求大银家公司予以补贴232500元等内容；《确认书》主要写明冯志雄确认收到大银家公司支付的困难补助232500元，同意立即撤回对大银家公司、东南大宗公司的不当投诉、控告等，并表示不再以任何方式对大银家公司、东南大宗公司进行投诉、控告、举报、报案等;《声明书》主要写明冯志雄再次确认东南大宗公司提供的第三方现货交易平台的合法合规，其自愿参与交易且完全理解风险所在，自愿成为大银家公司的交易商，其因自身原因导致交易亏损，并确认收到大银家公司向其支付了困难补助金232500元，且声明书是其真实意思表示，不存在被隐瞒、被欺诈或被威胁的情形，其保证与大银家公司、东南大宗公司就此事不再有任何纷争等内容。同日，冯志雄向大银家公司申请销户。2016年5月20日冯志雄提起本案诉讼。一审法院认为，关于冯志雄与大银家公司签订的《交易商入市协议书》是否属于无效合同的问题。《交易商入市协议书》约定的是大宗商品现货及现货延期交收交易业务，不属于期货交易，不适用《期货交易管理条例》。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。而从《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）的制定目的及有关政策界定来看，应解读为各省级人民政府据此清理整顿相关不规范行为的规定，非《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，故冯志雄以此为依据要求确认案涉交易行为为期货交易或非法期货交易，进而主张合同无效，于法不符，《交易商入市协议书》没有违反法律、行政法规强制性规定。冯志雄主张案涉合同无效的理由不能成立。关于交易损失由谁承担，及冯志雄与东南大宗公司是否存在冯志雄主张的买卖合同关系的问题。冯志雄以数据电文方式与大银家公司订立《交易商入市协议书》，之后进行案涉交易，东南大宗公司并未参与前述交易，故冯志雄主张其与东南大宗公司存在买卖合同关系，缺乏事实和法律依据，不予采纳。由于冯志雄与东南大宗公司未形成其主张的合同关系，并鉴于上述第一点论述的理由，冯志雄主张东南大宗公司应与大银家公司共同返还其232460.2元及相应利息的请求，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，根据现有证据无法证实案涉交易行为无效，且冯志雄与大银家公司之间就案涉争议问题，双方实际上已于2016年1月25日达成和解协议，即以大银家公司一次性支付给冯志雄困难补助款232500元的方式了结双方之间纠纷，而大银家公司也已按协议向冯志雄支付了协议的款项232500元，该协议已履行完毕，现冯志雄在未能提供充分事实和法律依据的情况下又反悔，再次要求大银家公司返还其232460.2元及相应利息的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于东南大宗公司并非案涉《交易商入市协议书》的合同当事人，且没有证据显示其应对该《交易商入市协议书》承担责任，并鉴于前述的理由，冯志雄要求其应与大银家公司共同承担返还其232460.2元及相应利息的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:驳回冯志雄的诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提供新的证据。当事人对一审判决查明的事实均不持异议，本院予以确认。本院认为，2016年1月25日的《申请书》、《声明书》、《交易商销户申请表》、《撤诉申请书》、《致歉信》、《确认书》（以下简称《申请书》等书证）均由冯志雄签名确认后出具给大银家公司或东南大宗公司、大银家公司，系冯志雄的真实的意思表示，且其内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应确认合法有效。《申请书》等书证记载的内容可以证实冯志雄与大银家公司、东南大宗公司于2016年1月25日就履行《交易商入市协议书》产生纠纷事宜，经协商达成合意：一是2016年1月25日解除《交易商入市协议书》；二是大银家公司以困难补助的名义支付冯志雄232500元，冯志雄因《交易商入市协议书》与东南大宗公司、大银家公司产生的纠纷处理完毕；三是合意达成的当日，大银家公司按约支付给冯志雄232500元。现冯志雄提起本案诉讼，要求确认《交易商入市协议书》无效及大银家公司、东南大宗公司退还剩余交易款项，缺乏事实和法律依据，且有违诚信原则，本院不予支持。综上所述，冯志雄的上诉理由，不能成立，其请求改判，不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4787元，由上诉人冯志雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 李瑞阳审 判 员 黄海清审 判 员 王一平二〇一八年三月六日法官助理 鲍冬凡书 记 员 赖俊杰-4-