广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第700号
上诉人（原审被告）林桂雄，男，汉族，1972年11月9日出生，住广东省云浮市云安县。
委托代理人余学敏，广东豪益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）关德洲，男，汉族，1981年12月19日出生，住广东省广宁县。
委托代理人刘立新，广东荆紫律师事务所律师。
上诉人林桂雄因与被上诉人关德洲合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第1087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，作出如下判决：一、关德洲与林桂雄自2013年6月1日终止合伙关系；二、林桂雄支付关德洲合伙出资款170000元；三、林桂雄支付关德洲合伙利润261343.84元；四、驳回关德洲的其他诉讼请求。若林桂雄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5920元，保全费25元，共计5945元，由关德洲负担2960元，由林桂雄负担2985元。
林桂雄不服一审判决，提起上诉称：一、一审法院确认关德洲合伙出资170000元，在资金的性质、金额、支付方式的认定上均属错误。林桂雄自营佛山市禅城区旭峰陶瓷经营部（以下简称旭峰经营部），因同时经营多个陶瓷品牌致自有资金周转出现困难，2011年4月，由妻子关银连向其弟弟即关德洲提出借款140000元，暂借一年，并许诺赚到钱后按高出银行利息的标准计付利息。林桂雄的旭峰经营部经常有现金交割，林桂雄便让妻子关银连带上160000元现金，交给关德洲的妻子刘丽燕，加上关德洲银行卡内的140000元存款，凑齐300000元让刘丽燕代为转给林桂雄的客户林兴作为预付款。之所以让刘丽燕代为转款，是基于刘丽燕与客户林兴均使用农业银行卡，通过同一银行转款会更加快捷省钱。2012年6月4日，林桂雄支付了借款本息共计180000元给关德洲。依据有关法律规定并结合司法实践，夫妻之间可以相互代理，讼争双方通过各自的妻子完成转款的相关手续，双方又是亲属关系，林桂雄委托关德洲一方代付客户预付款，合情合理。一审法院仅凭款项是以关德洲而非林桂雄名义支付，便否认款项的借款性质，进而推定是合伙出资款，没有事实与法律依据。
二、一审法院认为林桂雄支付关德洲涉及“索菲雅”品牌业务的款项380000元远高于当初投入的300000元，从而认定双方存在利润分配的事实也属认定事实错误。首先，本案中存在关德洲在林桂雄处担任业务主管的客观事实。2011年6月，林桂雄邀请关德洲担任“索菲雅”品牌的业务主管，并许诺按年终清帐核算的结果计付业务主管提成，每月发放的基本工资1500元及社保费用从业务提成里扣减。2012年6月，关德洲因对提成计算有异议离开旭峰经营部，两个月后经其父亲即林桂雄岳父劝说回到林桂雄处继续担任业务主管。2013年春节后，关德洲再未上班。其次，380000元是由两部分不同性质的款项构成，其中180000元是返还给关德洲的借款本息，另外72388元和127612元是林桂雄支付给关德洲的业务提成。上述业务提成是基于关德洲任职业务主管而非基于合伙出资。一审法院只是通过两个数字大小比较就判定存在利润分配，过于简单武断。再次，关德洲提供的录音资料里有林桂雄转述关德洲要求四六分成的内容，不足为凭。关德洲在林桂雄不知情情况下录音，其录音是为了诉讼举证，按一般逻辑推理，关德洲提问或者表述中必定包含引导对方说出自己意欲确认的事实。在没有上下文印证情况下，林桂雄对关德洲意思转述而非林桂雄独立肯定的叙述没有证明力。一审法院脱离录音的特定情景，仅凭一句转述就推定林桂雄对转述内容没有异议，贸然采纳关德洲关于40%的利润分配比例主张，说理偏颇，显失公允。
三、一审法院基于合伙协议纠纷案由定性，先入为主，对于讼争双方的主张和证据判断缺乏客观公正的立场。一审法院将预付款300000元认定为双方的共同出资，严重脱离实际，违背经验常识。经营一个陶瓷品牌，预付款300000元远不能解决全部的前期投资和资金周转问题。事实上，仅2011年5月至2011年12月半年多时间，林桂雄为经营“索菲雅”品牌的入货金额就高达2724291.03元，而关德洲协助转款的300000元只是其中一笔，余下货款全部通过林桂雄夫妇账户支付，另外，林桂雄还要承担样板费、搬运费、仓租、工资及税收等各种其他费用，2011年底有关费用合计753985元，以上投入和支出并非300000元投资款就能解决。一审法院认为关德洲主张的四六分主张未超出“双方最初投入的出资比例”，将林桂雄与关德洲在支付300000元预付款中的比例17：13作为实际出资比例予以推定。根据我国相关法律的规定，合伙经营首先要有合伙人共同出资的行为。关德洲仅提供一笔借款，且该借款已返还，并未对林桂雄经营“索菲雅”品牌有过任何投入或者承担任何支出，不存在共同出资的行为。关德洲向林桂雄主张业务提成的事实，恰好证明双方存在的是雇佣关系，而非合伙关系。
四、一审法院无视林桂雄提交的2012年1-6月“索菲雅”品牌利润表，直接参照计算出所谓2011年利润率16.75%，采纳关德洲主张的2012年净利润率10%属于处理错误。讼争双方不存在合伙关系，不存在返还出资支付合伙利润的问题。在关德洲并未主张其作为业务主管提成而非合伙利润分成的情况下，林桂雄没有提交相关财务数据的举证义务，何况关德洲早在2013年春节后即未在林桂雄处任职，2013年后的利润与关德洲更是无关。另外，林桂雄作为个体工商户，相关的财务管理不规范，自制数据主要用于经营者本人参考，显示的利润并非财务意义上的净利润。林桂雄聘请的财务人员李燕贞核算的结果，仅对林桂雄本人负责，并无签字盖章的特殊形式要求。林桂雄提交法院的2012年1-6月“索菲雅”的利润表正是李燕贞交付给林桂雄的财务核算结果，法院不能因为该表无人员签名就不加以核实，直接否定证明效力。
综上，本案当事人之间不存在口头合伙协议，也无实质合伙关系，关德洲提交的所有证据均不能证明其有合伙出资和参与利润分配的事实，其主张的合伙法律关系不存在，请二审法院依法驳回关德洲的诉讼请求。
被上诉人关德洲答辩称：林桂雄上诉所称并不属实，请求驳回林桂雄的上诉请求。
上诉人林桂雄二审期间提交了以下证据材料：
证据1.货款明细3页、企业法人营业执照及组织机构代码证一份、证明一份、严奉东身份证复印件一份以及银行卡流水明细21页，以证明除第一笔涉案预付款300000元中的140000元与关德洲有关外，2011年下半年其他入货全部货款都是通过林桂雄和其妻子关银连账户支付。
证据2.记账凭证2张，以证明关德洲以关火荣的名义在其姐姐关银连处签收各项费用200000元作为业务提成，无须关德洲另行出具收据。
证据3.2012年1至12月“索菲雅”品牌利润表24张，以证明2012年1至12月经营“索菲雅”品牌利润情况。
证据4.确认书一份、2013年11月6日《佛山日报》C03版遗失声明（第九项）一份、佛山珠江传媒集团股份有限公司发票一份、卢群红身份证复印件一份、社保参保缴费证明一份，以证明2013年9月15日前后，关德洲盗用了旭峰经营部的印章，导致林桂雄对印章进行挂失。
证据5.关银连身份证复印件一份、佛山市社会保险参保缴费证明一份，证明关银连的身份情况。
林桂雄二审期间申请证人李燕贞出庭作证，以证明本案所涉的财务情况。
证人李燕贞陈述称：2011年部分费用如租金、工商管理费、差旅费、伙食费、水电费等项目未扣减；关德洲在旭峰经营部的身份是业务主管；关德洲的业绩按总销售额的2.4%再提四成，奖金按照纯利润的10%计算。
根据林桂雄的申请，二审期间本院对关银连进行调查并对其制作笔录一份。关银连在法院调查中陈述称：林桂雄与关德洲之间不是合伙关系，当时关银连夫妇向关德洲借款140000元，因为关银连夫妇是农村信用社账户，而关德洲妻子与客户均是农业银行账户，所以借款后经过关德洲妻子农业银行账户直接付款给客户；关银连夫妇从未与关德洲商量过合伙事宜，关德洲只是负责“索菲雅”品牌的销售业务；关银连本人于2012年支付给关德洲的180000元含借款本金140000元和利息40000元，当时其曾让关德洲出具收条，但后来关德洲以需要复印为由将收条取走，一直未予归还。
关德洲质证认为：其一，对于林桂雄提交的证据1-5，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”规定的情形，不属于二审程序中新的证据，故不予质证。一审先后两次开庭，一审法院要求林桂雄就所主张的事实，包括借款及汇入保证金600000元及2012年费用、2013年销售及费用表等补充证据，而且在一审证据保全时出纳李燕贞也确认2012年销售费用相关帐册已经完成并交给林桂雄，林桂雄在一审中未将真实的报表交予法院，依法应承担举证不能的不利法律后果。其二，对于李燕贞的证人证言，因证人李燕贞与林桂雄有利害关系，证人的陈述都是依照其老板意志而为，故不予认可。其三，对于法院对关银连所做的笔录，关银连在笔录中的陈述均为虚假陈述，关德洲和一审法官在财产保全时曾就有关问题向关银连询问，其均回答不清楚，让法官去找林桂雄，另外，关银连与林桂雄是夫妻关系，双方之间存在利害关系，而关银连与关德洲已经很少往来。
林桂雄质证认为：对于证人李燕贞证言，确认其真实性，李燕贞确认2011年的“索菲雅”品牌财务账册及2012年“索菲雅”利润表的真实性，并由李燕贞将有关数据提供给林桂雄，对林桂雄一人负责，否认曾将2011年的“索菲雅”品牌财务账册交付给关德洲。李燕贞的陈述与关德洲一审期间的陈述相悖。结合林桂雄提供的印章遗失声明和卢群红的确认书，可确认关德洲存在盗用印章的事实。对于法院对关银连所做的笔录，对该笔录的真实性、合法性及关联性均无异议，关银连的陈述与林桂雄主张的事实基本一致，对其予以确认。
被上诉人关德洲二审期间提交了以下证据材料：
证据1.支出证明单3张，以证明关德洲是合伙人。
证据2.录音对话2份，以证明讼争双方的事实合伙关系及双方家属调解合伙分伙的事实。
林桂雄质证认为：对于证据1，只能证明关德洲是相关费用的经手人，与关德洲是否是合伙人没有关联。对于证据2，对其真实性不予认可，对话不是发生在讼争双方之间，对话人亦不代表本案当事人，对话人身份也不能确认，对话内容也只是个人意见，没有证据意义。
对于林桂雄、关德洲二审期间提交的证据材料之认证意见，详见下文。
经审查，对原审判决认定的除关于双方口头协议的约定及出资、利润分配外，对其他事实本院二审予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是讼争双方是否成立个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条分别规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”根据上述规定，成立合伙必须有合伙协议，且一般是书面协议；如果没有书面协议，主张成立个人合伙的一方应举证证明具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，关德洲提交的录音对话不能证明双方存在口头合伙协议，且对话并非发生在讼争双方之间，本院对录音对话不作认定。而对于是否具备合伙关系的条件，一般应综合双方是否存在共同投资、共同经营、利润分配、债务承担等行为或约定等方面加以认定。针对林桂雄与关德洲对于是否存在共同出资、共同经营、利润分配、债务承担等各执一词，本院作以下分析：
其一，关于是否存在共同投资。关德洲以通过其妻子账户支付客户款为由，主张涉案预付款300000元中部分款项属于其合伙投资，但林桂雄主张涉案预付款300000元中部分款项系其向关德洲借款而非关德洲合伙投资，只是基于信任与需要委托其付款。合伙关系中的共同投资，是合伙人基于公平自愿达成一致的行为，该投资性质应该得到其他合伙人的认可，在没有当事人直接意思表示或其他证据予以佐证的情况下，关德洲仅以有款项存在或用于所称的合伙体中，主张相关款项为合伙投资理据不足，且关德洲系林桂雄妻弟，林桂雄基于办理业务需要通过关德洲妻子账户支付客户款项并不违背常理，故关德洲关于涉案预付款部分款项在性质上属于合伙投资款的主张，本院不予采纳。
其二，关于是否存在共同经营。合伙关系中的共同经营，指共同参加经营决策而非受雇于他人从事安排指定的工作。关德洲一审提供的录音资料并不能证实其参加经营决策而非受雇于林桂雄从事业务主管工作，关德洲二审提交的支出证明单，只能证明关德洲作为业务人员是相关费用的经手人，而不能据此认定关德洲参与合伙经营决策。
其三，关于是否存在利润分配和债务承担。在关德洲确认分次收取的林桂雄380000元款项中，其中小计72388元系基于多种项目和事由收取，关德洲收取相关款项的时间、数额和方式，均与常见分配利润方式明显不符。在关德洲没有证据证明其收取款项与利润分配有关，又不能证明存在债务承担的具体约定情况下，林桂雄关于其支付给关德洲涉案款项系还款和业务提成的主张，相较于关德洲所称的利润分配主张更具合理性。故对关德洲所称的存在利润分配和债务承担的主张，本院亦不予采纳。
其四，林桂雄关于其与关德洲不成立合伙关系的主张，有关银连、李燕贞的证言予以佐证。本案中，关银连与林桂雄虽系夫妻关系，但其与关德洲系姐弟关系，根据生活一般经验，姐姐虚假陈述从而故意损害弟弟正当利益的可能性较小，且关银连本人参与了旭峰经营部的经营活动，知晓与经营有关的事务，故本院对关银连的证言予以采信。李燕贞虽系林桂雄雇请的员工，但李燕贞在本案中的陈述并未超出其职责范围，且与关德洲一审提供的录音资料内容及关银连的陈述相印证，故本院对李燕贞的证言亦予以采信。
综合以上分析，林桂雄关于其与关德洲不成立个人合伙关系的主张有理，本院予以支持。原审判决认定关德洲与林桂雄之间成立个人合伙关系的依据不足，本院依法予以纠正。因关德洲与林桂雄之间不成立个人合伙关系，故不存在返还合伙投资款及支付合伙利润的问题，对于关德洲要求林桂雄返还合伙投资款及支付合伙利润的主张，本院依法不予支持，
综上，原审判决认定基本事实不清，导致处理不当，本院依法予以纠正。上诉人林桂雄的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第1087号民事判决第一、二、三、四项；
二、驳回关德洲全部诉讼请求。
本案一审案件受理费5920元，保全费25元，共计5945元，由关德洲负担，二审案件受理费7770.15元，由关德洲负担2770.15元，林桂雄负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一四年五月三十日
书 记 员 邹佩怡