浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终152号
抗诉机关浙江省庆元县人民检察院。
原审被告人张明星，男，1991年12月20日出生于河南省民权县，汉族，高中文化，农民，户籍地河南省民权县，租住浙江省杭州市经济技术开发区。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人吴传户，浙江百山祖律师事务所律师，由庆元县法律援助中心指派。
原审被告人张金星，男，1993年9月20日出生于河南省民权县，汉族，大专文化，农民，户籍地河南省民权县，租住浙江省杭州市经济技术开发区。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2018年5月22日被取保候审。
辩护人吴建石，浙江百山祖律师事务所律师，由庆元县法律援助中心指派。
原审被告人赵晨阳，男，1992年1月28日出生于河南省民权县，汉族，大专文化，农民，户籍地河南省民权县，租住广东省深圳市。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2018年5月22日被取保候审。
辩护人王启钧，庆元县法律援助中心律师，由庆元县法律援助中心指派。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告人张明星、张金星、赵晨阳犯侵犯公民个人信息罪一案，于2018年5月18日作出（2018）浙1126刑初23号刑事判决。宣判后，原公诉机关庆元县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员梁某出庭支持抗诉。原审被告人张明星、张金星、赵晨阳及辩护人吴传户、吴建石、王启钧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年1月至6月，被告人张明星通过在QQ群发布广告的方式向他人出售及非法提供公民个人信息，信息内容包含股民开户信息、车主信息、购买药品的用户信息、企业基本信息、信用卡信息等。2017年2月，被告人张金星、赵晨阳受邀与张明星一同向他人出售及非法提供公民个人信息。期间，被告人张明星向他人出售及非法提供公民个人信息643.9329万条，从中获利人民币57620元；被告人张金星向他人出售及非法提供公民个人信息86.0913万条，从中获利人民币1700元；被告人赵晨阳向他人出售及非法提供公民个人信息10万条，从中获利人民币1565元。庆元县公安局分别于2017年6月16日、7月20日、7月25日，从被告人张明星、张金星、赵晨阳处依法扣押了涉案电脑主机四台、笔记本电脑四台、金色苹果手机二部、黑色苹果手机一部、小米手机一部、NEKEN金色手机一部、酷派手机一部、金色U盘一个、记事本二十二本，并随案移送。
原判据以认定上述事实的证据有：电脑主机四台、笔记本电脑四台、金色苹果手机二部、黑色苹果手机一部、小米手机一部、NEKEN金色手机一部、酷派手机一部、金色U盘一个、记事本二十二本，微信交易截图，浙江丽阳律师事务所出具的委托书及取保候审申请书，前科查询证明，抓获经过，户籍证明，证人庄某、高某、张某、朱某的证言，被告人张明星、张金星、赵晨阳的供述和辩解，张明星办公场所搜查笔录及照片、扣押清单，张金星办公处所及住处的搜查笔录及照片、扣押清单，庆公（网）扣字[2017]10063号扣押决定书，电子数据光盘及电子物证检查工作记录（包括庆公（网警）勘[2017]43、45、53、54、55、56、58、88、89、93、94、95、96、101、149、151、152号）等。
原判认为：被告人张明星、张金星、赵晨阳违反国家有关规定，向他人出售及提供公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。关于张金星、赵晨阳侵犯公民个人信息条数的认定问题，其中在张金星的电脑中提取到关于QQ27×××21（张明星使用）的聊天记录，共涉及信息29.585万条，存在张明星在张金星的电脑上使用该QQ号与客户进行公民个人信息交易并留下记录的可能，有张明星、张金星的供述和辩解相互印证，且已在张明星的数量认定里予以体现，应从张金星的条数认定中剔除。张明星用赵晨阳支付宝收取贩卖信息资金侵犯公民个人信息的23万条，赵晨阳未参与且未从中获利，不应计算在赵晨阳的侵犯公民个人信息的条数。据此判决：一、被告人张明星犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币60000元；二、被告人张金星犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币8500元；三、被告人赵晨阳犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；四、被告人张明星、张金星、赵晨阳的违法所得人民币57620元、1700元、1565元予以追缴，上缴国库；五、随案移送的作案工具电脑主机四台、笔记本电脑四台、金色苹果手机二部、黑色苹果手机一部、小米手机一部、NEKEN金色手机一部、酷派手机一部、金色U盘一个，予以没收。
庆元县人民检察院的抗诉理由及丽水市人民检察院的支持抗诉意见为：1.原判认定事实错误。（1）被告人张金星侵犯公民个人信息条数认定错误，张金星明知被告人张明星使用其电脑用于贩卖公民个人信息，且为唯一用途，借张明星使用，在张金星电脑中查获的QQ27×××21的聊天记录中涉及29.585万条公民信息成立共同犯罪，不应予以扣除；（2）被告人赵晨阳明知张明星用其支付宝账号用于收取贩卖信息的资金，仍提供使用，走账9600元、8800元两笔资金涉及的23万条信息，应认定为共同犯罪，不应予以扣除。2.原判量刑不当。（1）仅以原判认定张金星侵犯公民个人信息86.0913万条，也已超过司法解释中规定“情节特别严重”标准的十倍有余，社会危害性大，不符合犯罪情节较轻，不应适用缓刑；（2）原判对张金星的量刑明显畸轻，张金星与赵晨阳贩卖公民个人信息条数相差巨大，犯罪情节严重，原判仅以缓刑考验期多一年予以区分，不符合罪刑相适应原则。综上，建议依法改判。
原审被告人张明星辩称，其与被告人张金星系胞兄弟关系，共同居住生活，其使用张金星电脑并非以贩卖公民个人信息作为唯一用途，且张金星并非明知。
辩护人吴传户的辩护意见为，张明星平时表现良好，归案后如实供述自己的犯罪事实，有明显的悔罪表现，且当庭自愿认罪。结合刑法“教育人、挽救人”的原则，建议对张明星从轻处罚。
原审被告人张金星对抗诉无异议，但辩解其有主动停止犯罪的事实，请求从轻处罚。
辩护人吴建石的辩护意见为，原判认定事实清楚，定罪量刑正确，张金星当庭自愿认罪，有明显的悔罪表现；张金星主动停止犯罪行为，还劝张明星停止犯罪，平时表现较好，系初犯，且愿意退赃并足额缴纳罚金，请求维持原判。
原审被告人赵晨阳对抗诉无异议，请求从轻处罚。
辩护人王启钧的辩护意见为，张明星通过赵晨阳的支付宝收取出售公民个人信息的钱款，赵晨阳没有从中获利，相应的23万条公民个人信息条数不应计算在赵晨阳的犯罪数量里。赵晨阳归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，悔罪态度好，请求维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于抗诉理由，经查，1.原公诉机关在一审期间并未提出各被告人构成共同犯罪的指控，原判根据原公诉机关的指控和本案相关证据认定各被告人各自实施的犯罪事实并无不当；2.原判对被告人张金星的量刑与被告人赵晨阳相比有所偏轻，但综合案件事实及其主动停止犯罪、认罪悔罪等相关量刑情节，属在法律规定范围内裁量，适用缓刑亦无不当。抗诉机关据此提出的抗诉理由，不予采纳。
本院认为，被告人张明星、张金星、赵晨阳违反国家有关规定，向他人出售及提供公民个人信息，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重。三被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。三被告人认罪悔罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，根据本案事实及各被告人相关情节所作量刑适当。抗诉机关的抗诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 庆
审 判 员 李秀勤
审 判 员 王宏伟
二〇一八年七月二十四日
代书记员 巫沈理