辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终296号
上诉人（原审原告）夏士波，男，1972年10月27日出生，汉族，住址大连市甘井子区。
上诉人（原审原告）李刚，男，1969年11月10日出生，汉族，住址大连市甘井子区。
上诉人（原审原告）李伟，男，1976年1月18日出生，汉族，住址庄河市。
上诉人（原审原告）邓伟，男，1970年2月7日出生，汉族，住址大连市甘井子区。
上诉人（原审原告）孙兆坪，男，1960年2月29日出生，汉族，住址大连市中山区。
上诉人（原审原告）冯新，男，1966年2月5日出生，汉族，住址大连市沙河口区。
六上诉人共同委托代理人王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连市人力资源和社会保障局，住所地大连市沙河口区联合路100号。
负责人邸树军，局长。
委托代理人耿洪涛，该局工作人员。
委托代理人刘新峰，该局工作人员。
原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路977号。
法定代表人刘军，董事长。
委托代理人陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。
委托代理人王晓凌，辽宁昭明律师事务所实习律师。
上诉人夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新因行政审批及行政赔偿一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203行初153号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李刚、孙兆坪，其与上诉人夏士波、李伟、邓伟、冯新的共同委托代理人王凤，被上诉人大连市人力资源和社会保障局的委托代理人耿洪涛，原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司的委托代理人陈宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，第三人于2014年11月13日向被告提出实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政审批申请，被告于当日受理，并书面告知第三人准备审批所需材料。被告审查了第三人提交的《实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位说明》、《用人单位与工会或职工代表平等协商意见书》等书面材料后，于2014年11月24日作出被诉行政行为，并于2014年12月8日将准予行政审批决定书送达给第三人。
另查，原告夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新曾分别在大连市甘井子区人民法院提起民事诉讼，将包括第三人在内的多个用人单位、用工单位列为被告，提出支付解除劳动合同赔偿金、年休假工资、加班费等诉讼请求。大连市甘井子区人民法院依次作出（2016）辽0211民初1781号、1780号、1782号、1579号、1595号、4026号民事判决，六原告不服，分别上诉至辽宁省大连市中级人民法院，该院依次作出（2017）辽02民终4414号、4400号、4415号、4416号、3783号、4403号民事判决。
再查，在案涉行政审批的有效期内，即2014年12月至2015年11月之间，原告夏士波先后与第三人及大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，在两个用人单位均从事班车司机工作。
原告李伟在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司、大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣李伟到第三人处工作，工作岗位为班车司机。李伟在大连华信软件园物业管理有限公司工作期间，其岗位为班车司机。
原告李刚在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司、大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣李刚到第三人处工作，工作岗位为商务车司机。李刚在大连华信软件园物业管理有限公司工作期间，其岗位为商务车司机。
原告邓伟在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司、大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣邓伟到第三人处工作，工作岗位为班车司机。邓伟在大连华信软件园物业管理有限公司工作期间，其岗位为班车司机。
原告孙兆坪在案涉行政审批的有效期内，先后与第三人及大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，在两个用人单位均从事商务车司机工作。
原告冯新在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣冯新到第三人处工作，工作岗位为商务车司机。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。被告作为劳动行政部门，有权作出本案的审批行为，因此，被诉行政行为有职权依据。
被告作出案涉审批行为在2014年11月，因此，不应适用原告主张的大连市劳动和社会保障局2009年5月25日印发之《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》，因该办法第28条规定有效期五年，即在被告受理第三人审批申请前已经失效。
本案中，被告在行政程序中，对审批所需材料等问题均依据大人社发〔2014〕109号文件《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》，该办法自2014年7月1日起实行，与第三人申请审批和被告作出审批时间吻合，因此，被告以此确定审批要件和程序，适用法律正确。该办法第十一条规定了用人单位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应提交的材料，包括用人单位与工会或职工代表平等协商意见书、实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位说明等材料，案涉审批均具备。原告所主张的”涉及岗位员工个人签字”材料，该条并未列举规定，因此，原告不应以自己未书面同意为由，否认案涉审批行为的合法性。该办法第十三条规定：”各级人力资源和社会保障行政部门受理申请后，可以到申请单位进行实地调查。实地调查时，......”该规定中”可以”不应解释为”应当”或”必须”等强制性义务，因此，被告是否进行实地调查，不能作为案涉审批行为是否合法的要件。
从《中华人民共和国劳动法》、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等法律、法规和规范性文件对不定时工作制和综合计算工时工作制的规定及立法精神看，劳动行政部门作出相关审批决定，针对的是用人单位符合特定条件的岗位，而不是针对其员工个体，至于审批通过之后，用人单位或者用工单位能否严格执行，不是审批作出之时应予审查的问题，因此，原告在本案中强调第三人未征得其个人同意，亦或存在超时劳动的问题，均与本案审查被诉行政行为是否合法无关，对其相应主张，该院不予采纳。
综上，被告在作出审批行为，依照法定的权限、范围、条件实施，其适用法律、审批程序并无不当，原告请求撤销并赔偿无事实基础和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新的诉讼请求。
上诉人夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新上诉称，请求：一、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；二、被上诉人相关责任人员涉嫌渎职犯罪，依法移交检察机关查处；三、赔偿每位上诉人损失10万元。主要理由是：一、被上诉人提交的2014年11月13日的《行政审批受理通知书》中载明，原审第三人应于2014年12月3日前做好实地调查的准备，提供劳动合同书、2013年12月至2014年11月工资发放明细表、考勤记录等材料，但本案一审期间，被上诉人并未提交上述证据，故被诉审批行为依据不足。同时，被上诉人明确表示未进行实地调查，与前述《行政审批受理通知书》的要求不符，故被诉审批行为缺少实地调查程序，明显违法。二、根据《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第二十五条的规定，被上诉人应当加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的监督检查。本案中，上诉人提交的劳动合同书可以证明原审第三人未按照该办法第十八条的规定执行，被上诉人没有履行监督职责，被诉审批行为应被撤销。三、被上诉人对原审第三人实行不定时工作制和综合计算工时工作制的32位员工名单未予提供，不清楚其工作情况，草率作出的被诉审批行为应被撤销。四、原审第三人在行政审批程序中提交的《用人单位与工会或职工代表平等协商意见书》载明，应当有职工代表签字，但该意见书只有工会印章，不符合相关规定，缺乏真实性，是虚假的、无效的。五、被上诉人提交的《准予行政审批决定审批表》载明，被上诉人审查了用人单位的工作时间执行情况，但本案中，被上诉人没有提交相应证据，表明被上诉人没有对此进行审查。六、被上诉人未履行听证程序，被诉审批行为违反《中华人民共和国行政许可法》的有关规定。七、原审第三人利用虚假材料，骗取被上诉人作出被诉审批行为，导致上诉人财产损失，应予赔偿。
被上诉人大连市人力资源和社会保障局辩称，被诉审批行为事实清楚、适用法律正确、程序合法。原审第三人提交申请书、用人单位与工会或职工代表平等协商意见书等申请材料，符合《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》（大人社发〔2014〕109号）的相关规定。被上诉人出具受理通知书，对申请材料的真实性、合法性进行审查，并调查了用人单位申请前12个月的工资发放明细、考勤记录、劳动合同书、营业执照等材料。请求驳回上诉，维持原审判决。
原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司述称，原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，自2014年7月1日起施行的《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》（大人社发〔2014〕109号，下同）第十一条规定，”用人单位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应提交以下材料：（一）行政审批申请书；（二）行政审批申请材料清单；（三）实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位说明；（四）营业执照或登记证书副本复印件；（五）组织机构代码证副本复印件；（六）用人单位与工会或职工代表平等协商意见书；（七）其他应提交的材料。”本案中，从现有证据看，原审第三人向被上诉人提交的申请材料，符合前述规定，并无不妥。上诉人虽对盖有工会印章的《用人单位与工会或职工代表平等协商意见书》有异议，主张其存在虚假，且不符合法定形式，但对此并未提交任何证据、依据，故对其该主张，本院不予支持。至于被上诉人提出的应提交实行不定时工作制和综合计算工时工作制的职工名单一节，因该材料不属于上述规定的应提交的申请材料，故其该主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第十三条规定，”各级人力资源和社会保障行政部门受理申请后，可以到申请单位进行实地调查。实地调查时，应当至少有2名工作人员同时进行。重点对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位进行现场勘察，了解劳动生产环境和特点以及劳动强度，审查考勤记录、工资支付明细和劳动合同书，了解工作时间和休息情况，并填写《现场勘查情况登记表》。”本案中，从现有证据看，被上诉人在受理原审第三人的申请时，已经通知原审第三人将对其进行实地调查，并要求其准备相关材料。对此，被上诉人答辩称其已经履行该程序，审查了上述规定的有关材料，但其并未提交相应证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。...”据此，在无据证明的情况下，应当视为被上诉人没有履行实地调查程序。但是，根据《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第十三条的规定可知，实地调查不是被上诉人作出被诉审批行为的法定必经程序。故被上诉人未履行实地调查程序虽有不当之处，但没有违反前述规定，不能成为上诉人主张撤销被诉审批行为或者确认该行为违法的理由。至于上诉人提出的被上诉人未履行听证程序一节，因《中华人民共和国劳动法》、《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》等法律、法规和规范性文件均未规定该审批行为需要履行听证程序，故其该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
此外，本案审查的是被上诉人作出被诉审批行为是否合法。至于被上诉人是否履行相应的监督检查职责，以及原审第三人实行不定时工作制和综合计算工时工作制的有关情况，从《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的相关规定看，均不是被诉审批行为作出时应予审查的内容。故对上诉人以此为由要求撤销被诉审批行为的相应主张，本院均不予支持。
综上，被上诉人根据原审第三人的商务车队司机、班车司机的岗位工作特点，在其职责范围内，同意实行不定时工作制和综合计算工时工作制，符合法律规定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，”被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，上诉人的赔偿请求因缺乏被诉审批行为违法这一事实根据，本院不予支持。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 杰
审判员 李 健
审判员 徐建海
二〇一八年八月九日
书记员 刘婉余
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。