河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀01刑终462号
原公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨振立，男，1992年7月19日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省保定市唐县，住所地石家庄市，无业。2008年5月21日，因犯抢劫罪被唐县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2011年10月17日，因犯盗窃罪被唐县人民法院判处有期徒刑六个月。2016年1月12日，因犯盗窃罪被唐县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2016年6月29日刑满释放。2017年8月6日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留；同年9月12日被逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谷新玉，女，1992年6月12日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台市新河县，住所地邢台市南宫市，无业。2017年10月16日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留；同年10月27日被逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
河北省石家庄市新华区人民法院审理河北省石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人杨振立、谷新玉犯诈骗罪一案，于2018年3月20日作出（2018）冀0105刑初38号刑事判决书，判被告人杨振立犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元；判被告人谷新玉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；责令被告人杨振立、谷新玉共同退赔被害人赵某1经济损失21200元、被害人赵某2经济损失11522元。原审被告人杨振立、谷新玉均不服，提出上诉,本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院查明，被告人杨振立、谷新玉与张某（在逃）共同采用由杨振立寻找被害人作为目标，以需要他人代为偿还信用卡欠款并支付手续费为由骗取他人信任，谷新玉负责在接到银行发送的其名下中信银行信用卡内存入款后，通过电话将作案使用信用卡挂失，其后补办新卡、提取卡内钱款非法占有的方式实施诈骗。
1、2017年6月18日，被告人杨振立在山西省平泉市内通过微信与田某1取得联系，以需要他人代为偿还信用卡并愿支付百分之一点二的手续费为由，将其持有的中信银行信用卡（被告人谷新玉名下，卡号：62×××64）交给田某1，并由田某1将该卡交给被害人赵某1，当赵某1向该卡存入21200元后，被告人谷新玉随即通过电话将该卡挂失并补办新卡将被害人存入的钱款取出。
2、2017年7月3日，被告人杨振立在石家庄市新华区上林华苑小区被害人赵某2开设的尚迅便利店内，以需要赵某2代为偿还信用卡并愿支付百分之一点三的手续费为由，将其持有的中信银行信用卡（被告人谷新玉名下，卡号：62×××52）交给赵某2，并向赵某2支付手续费481元，当赵某2向该卡转入12003元后，被告人谷新玉随即通过电话将该卡挂失并补办新卡将被害人存入的钱款取出。
原审法院查明的事实有公诉机关提供的如下证据予以证明：
(一)被告人供述
被告人谷新玉供述，我和张某是男女朋友关系，从2015年8月份开始，我和张会林一起在新华区赵一街东区10号楼1单元101号租房共同生活，除了我的收入花了，我办理的招商银行、中信银行、光大银行的信用卡已经全额透支，没有钱用。张某从2016年12月初开始，就和我说：“咱们怎么也得生活呀，不行就用你的信用卡，先找人代还，等代还的人存进钱以后，再挂失，补办新卡，就可以把里面的钱取出来用了”。我一开始不同意，后来张某和我说了几次以后，我就同意了。我知道这是诈骗别人的钱。用我的信用卡进行诈骗是因为张某没有收入，没办下来信用卡。2017年6月20日左右的一天，张某通过QQ聊天告诉我：“小立（杨振立）去找人还款了”，我就拿着手机看着，过了一会，先有人存进我的中信银行信用卡几千元钱，又刷了出去，然后又存进来21000多元钱，我就赶快把信用卡挂失，并补办了新卡。2017年7月初的一天，张某通过QQ聊天告诉我：“小立（杨振立）去找人还款了”，我就拿着手机看着，过了一段时间，有人先刷了1元钱，就没有了消息。过了一个小时左右，先是有人存进12000元，接着刷出去了1万多元，不是12000元，是多少具体我记不清了。过了一会儿，又有12000元存了进来，我就赶快把这张信用卡挂失了，并补办了新的信用卡。我的信用卡办理了短信提示，每次有钱存进和刷出都有短信提醒，这样我就可以及时知道信用卡钱的进出了。每次都是杨振立找人向信用卡内转进钱某还。这两次实施诈骗时因为我丈夫邓超受伤住院了，从2017年5月1日到8月1日都是我在医院照顾他。具体是在哪里实施诈骗我不知道，张某只是让我到时看着手机，成功了就赶快挂失。因为存进信用卡内钱的人，第一次会试卡，存进来的少，所以要等着第二次有钱存进来才挂失,我现在用的QQ号17×××18，QQ名叫“随缘”。这是2017年8月公安机关找到我以后，我专门用来和张某聊天的号码，在这之前，我和张某聊天用原来的号码129××××6305，QQ名叫“背对背拥抱”,张某原来用的手机号码是150××××8878,8月份你们找我以后，他用一个177的号码给我打过电话。张某的QQ号码是52×××57，QQ名叫“OK男人”。张某说过，他有一个叫“小立”（杨振立）的兄弟因为犯罪坐监狱快出来了。到了2016年8月份，张某领着我见过一次，等到有暖气的时候，杨振立就搬到赵一街和我们一起住，春节后我搬到西里街和我丈夫一起住，杨振立和张某一起搬到城角街去住。我和杨振立只有过两次联系，在今年7月份骗了12000元那次，张某拿到补办的卡后，取出钱没有分给杨振立，杨振立一直打电话，我后来烦了就不接他的电话了，他当时用的是一个159开头的保定号码。我负责挂失存进钱的这张信用卡，再补办新的信用卡。挂失、补办信用卡是用我的150××××7252这个电话号码由我自己打银行的客服电话来挂失、补办信用卡，因为150××××7252这个电话号码是我在银行办信用卡预留的电话号码，银行有事也是打这个电话或给这个电话发短信。挂失的信用卡在哪里我不知道。我补办的新卡，银行通过快递寄给我。每次都是有快递人员给我打电话说有快递到了，我就给张某通过QQ聊天发消息，告诉他快递员的电话号码，张某就和快递员联系去取。原来我和张某同居时，接到快递电话时在一块，我就直接告诉张某去取。在和张某同居期间，张某拿到补办的新卡以后给我，我打客服电话按照提示操作设定密码后，张某就把卡拿走，到百家乐之类的场子里面去，刷卡上分赌博，等赌完了就下分去换成现钱使用。还有几次是用我的身份证以我个人名义办理的POS机，把钱刷到我的建设银行卡里面，一共2万多元。这些向我的建设银行卡里面刷钱是张某给我卡我自己刷的。信用卡是张某拿着，当时说好骗来的钱用作共同生活开支，交房租、水电、买日常生活用品之类的开销。有一次诈骗后我告诉张某在信用卡里面留1000元钱，张某就留了1000元没有取走，我用这1000元还了“圆梦金分36期手续费”和“圆梦金分36期”了，这是中信银行的信用卡。还有一次张某用手机微信转账的方式给我转了1500元钱。
被告人谷新玉当庭供述，张某告诉我，杨振立去还款，让我去办挂失，杨振立肯定知情，因为出事之后，张某告诉我杨振立跑了。
（二）被害人陈述
被害人赵某2陈述：我在上林华苑南侧底层临街处开了一个尚迅便利店，2017年7月3日下午15时左右，有一名男子到我的店里问我是否可以帮他还信用卡，他没有和我说他的姓名，只是说在我店附近的自助饺子馆上班。他说信用卡是他女朋友的，他和我互加了微信，把信用卡给了我并告诉了我密码。他让我替他还37000元，按照每10000元130元的手续费计算，他应该给我481元手续费，我想试一下信用卡是否可以刷出钱，就先刷了1元钱，我给他拿来的信用卡里面还了12000元之后，用我的店里的POS机刷出来11997元。这时他说接到电话说店里有事，催他回去，他就把信用卡给了我，让我替他继续还款，说晚上下了班来拿信用卡。他走了以后，通过微信问我是否还款了，我让他先把手续费给我，他就通过微信转账给我480元，然后我给他拿来的信用卡内转账还款12000元，再用我店里的pos机就刷不出钱来了，我通过微信和他联系，对方没有应答，后来他就在微信里把我拉黑了，微信显示消息发出，但被对方拒收。之后就没有通过微信和我联系过。
被害人赵某1陈述：2017年6月18日上午南岭的田某1给我介绍一个要办信用卡代还款的男的，同意支付还款额百分之一点二的费用，十一点钟左右，我拿着田某1提供给我的信用卡去银行还了五千八百块钱，之后我就把钱刷出来了，之后我又把剩下的两万一千二百块钱给还上了，等了两分钟，我往外刷钱就刷不出来了，柜员机显示“卡被窃，请操作员没收”，应该是对方把卡挂失了，我打对方电话就是空号了，微信他就把田某1拉黑了。我觉得应该是被骗了。我只知道持卡人电话号是158××××8144，微信名“爱情和香烟”，他提供的是中信银行信用卡，卡号62×××64，我是在家用网上银行操作的。
（三）证人证言
证人田某1证言，今年6月18日我在微信上搜附近的人玩，有一个微信名“爱情和香烟”的人加我，我微信签名写的是“代办信用卡”，加了好友以后这个人问我能代还信用卡吗，我说我不能还，我有认识的能代还的，代还一万元手续费一百二十元，他说他要还两万七千元，他在平泉市医院，家人住院呢，让我去找他拿卡，我到县医院是10点31分，我打电话给他，他从县医院出来把银行卡给我，说这张卡是他女朋友的。我拿到卡就去找赵某1，赵某1还钱后准备再刷出来时，银行卡在pos机上显示的是“卡被窃请操作员没收”，钱也取不出来了。这个人的微信名：爱情和香烟。电话号158××××8144。给我的是中信银行银行卡，银行卡现在赵某1那儿。他没支付手续费。
证人马某证言，我给一名叫谷新玉的人送过两次快递。分别是2017年7月25日和8月4日，都不是谷新玉本人签收。每次我送谷新玉的快递件时，先是打电话联系一个150××××7252的号码，电话里面是一个女同志回答：“我是谷新玉，家里没有人，让我的朋友签收就可以。”并给了我一个为150××××8878的电话号码，让我和对方联系。我拨通电话，对方是个男的，说是到收快递，我到后，他给我打电话联系，我把快递件给他。第一次是7月25日12时10分左右，我们在角交接的，是中信银行的信用卡快件。第二次是8月4日9时08分左右，也是在角交接的，是招商银行的银行卡快件，他坐一辆黑色轿车来没有下车，那名男子20多岁，较瘦，1米7左右高，我现在大概还记得他的样子，因为他连续收了2次比较特殊。
证人刘某证言，我给一名叫谷新玉的人送过两次快递，都是中信银行信用卡快递件。2017年6月23日12时51分左右，我按照邮寄地址到了石家庄市桥西区西里街长青路交口。给150××××7252（收件人）的电话号码打电话，是一个女的接的电话。我问她“你是谷新玉本人吗，有你的快递件请来取一下。”她说自己不在家，让她朋友拿，她的朋友是一名男的给我打来电话，说他自己不在附近，让他的朋友来拿，我在旁边的地方等着，过了几分钟有一个女的打电话来，说替谷新玉拿快递件，我说我就在马路对面，有一个20多岁的女子拿了谷新玉的快递件就走了。第二次是2017年7月7日，我联系150××××7252（收件人）电话，一个女的接的电话，说她就是谷新玉，我告诉她快递件到了，她说自己不在家，让她的朋友来取，过了一会儿，150××××8878的电话打过来，一个男的说是谷新玉的朋友，替谷新玉取快递件，我们约好了在红旗大街汇丰路交口见面，那个男的说会开一辆车来，并告诉我车牌号，我过去等了一会儿，见一辆白色的大众途观车来了，我见到车牌号对，就过去把谷新玉的快递件给他。他没有下车，是自己开车来的，我给他后，他就开车走了。来取件的那名男子20多岁，较瘦，身高因为他没下车我说不准，长脸。车的车牌号我记不清了。
证人马某、田某1在公安机关《辨认笔录》与该二人证言相互印证，证实经其辨认，代谷新玉取走新的信用卡的是公安机关所附辨认使用照片中的“杨振立”。
证人石某1证言称，我在平泉市经营恩友宾馆。宾馆里有监控录像，也在使用中。（观看恩友宾馆监控四通道2017-06-1811:01:42录像画面）画面中出现的上身穿花上衣，背黑色包，下身穿浅蓝色裤子，脚穿白色鞋的人我对这个人有印象，他在我们宾馆101房间住，我们登记了他身份证，他先自己在我们宾馆住了三、四天，后来又来了两个人跟他认识的人住302房间，18日那天他们一起退房走了。我们宾馆是用旅馆业治安管理信息系统，这个住101房间的人登记的姓名是杨振立，身份证号码。
另，公安机关调取公安网旅馆业治安管理信息系统国内旅客详细信息资料与石某1证言可相互印证，证实其证言内容的真实性。
（四）综合证据
1、公安机关出具《抓获证明》证实二被告人被分别抓获归案经过。
2、唐县公安局都亭派出所出具被告人杨振立户籍证明、新河县公安局西流派出所出具被告人谷新玉户籍证明、公安机关调取被告人杨振立、谷新玉的常住人口基本信息证实该二被告人基本身份情况。
3、公安机关调取河北省唐县人民法院（2015）唐刑初字第189号刑事判决书、定州监狱罪犯档案资料书面证明并出具《违法犯罪嫌疑人信息查询表》、查询全国违法犯罪人员信息资源库、全国在逃人员信息系统、全国毒品违法犯罪前科人员库材料，证实被告人杨振立因犯盗窃罪被判处有期徒刑、刑满释放五年内重新实施本案犯罪行为、系累犯。
原审法院认为，被告人杨振立、谷新玉伙同他人共同隐瞒事实，虚构事由，骗取他人信任，诈骗两名被害人财物，共计现金数额32722元，已达数额较大标准，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控主要事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人杨振立当庭提出其对张某、谷新玉实施诈骗行为完全不知情、未参与也未获利、不构成诈骗罪的自行辩解观点，结合全案现有证据，被告人谷新玉供述、被害人陈述及相应书证材料可相互印证，证实本案中被告人杨振立积极参与实施共同诈骗、向他人虚构事实、隐瞒真相以骗取他人钱款予以非法占有的行为事实及主观故意。且，其未能提出相关证据支持其辩护主张并足以对抗现有证据的证明效力，故，对被告人上述自行辩解观点，本院不予支持。另，被告人谷新玉及其辩护人当庭提出被告人谷新玉在事发后已将其所得款项2500元退还同案涉案人张某、并向张某转账6700元用以退还被害人，但就该主张，不能进一步提供证据以证实该真实性及与本案的关联性，故，本院不予采纳。被告人谷新玉、杨振立共同参与实施本案诈骗行为，案中各有分工、各自行为作用相互相成，共同导致两名被害人的经济损失，系共同犯罪，因同案涉案人尚未归案，其各自在共同犯罪中的具体行为作用尚未进一步据实查明，故，不宜区分主从。被告人杨振立因其他犯罪被判处有期徒刑、服刑期满五年内再次实施本案诈骗犯罪行为，构成累犯，依法应从重处罚。被告人谷新玉当庭对起诉书指控其诈骗事实供认不讳，并自愿认罪，可酌情在量刑中考虑从轻。被告人杨振立、谷新玉共同实施诈骗行为给两名被害人造成的经济损失，应责令其共同依法予以退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨振立犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元。二、被告人谷新玉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。三、责令被告人杨振立、谷新玉共同退赔被害人赵某1经济损失21200元、被害人赵某2经济损失11522元。
原审被告人杨振立、谷新玉不服原判，均上诉称一审量刑过重。
经审理查明，原判认定原审被告人杨振立、谷新玉诈骗的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人杨振立、谷新玉伙同他人共同隐瞒事实，虚构事由，骗取他人信任，诈骗被害人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人杨振立系累犯，谷新玉认罪态度较好，原审法院对杨振立、谷新玉可从轻、从重处罚的量刑情节均已认定，量刑在法定幅度之内，并无不当。杨振立、谷新玉上诉要求减免刑罚的理据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程振生
审判员 邸 亮
审判员 刘明军
二〇一八年六月十五日
书记员 魏江鹏