浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第64号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林信菊。
委托代理人：徐海霞。
委托代理人：沈科。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：象山县丹东街道城东村经济合作社。
法定代表人：黄全根。
委托代理人：章国锋。
上诉人林信菊因与被上诉人象山县丹东街道城东村经济合作社（以下简称城东村合作社）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2012年11月28日作出的（2012）甬象民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：坐落象山县丹东街道靖南路444号的一至五层房屋，系原告城东村合作社所有的办公、营业用房，建筑面积3736.17㎡，土地使用权面积1307.90㎡，房屋所有权证号为象房权证丹城字第××号、土地使用权证号为象国用（2005）第01－2156号（下称案涉房屋）。2011年前，案涉房屋曾一度被他人承租后用于万家灯火大酒店经营场所。2011年2月23日，宁波亚德拍卖有限公司受原告城东村合作社之前委托，对上述案涉房屋进行公开招租，招租前发布的招租须知载明：一、招租标的：详见附后招租目录和清单。四、本次招租标的按现状进行招租，竞租人在招租公告规定的标的物展示时间内有权查验招租标的，查阅有关招租资料，竞租人一经参加，即视为已认可招租标的的现状；本公司对招租标的用任何形式（包括印刷资料、新闻载体等）所作的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对招租标的的任何担保。十一、本招租须知、附后招租目录以及特别说明是现场《拍卖成交确认书》重要组成部分之一，与《拍卖成交确认书》具有同等法律效力。竞租人在竞租前需详细阅读本招租须知、招租目录、特别说明以及委托方提供的租赁合同，并予以签署和认可。招租目录载明：招租标的位于象山县丹东街道靖南路444号（现由万家灯火大酒家租用）一至五层房屋（建筑面积约3736㎡）。被告参与当日竞拍成功后，与宁波亚德拍卖有限公司签订一份拍卖成交确认书，并于同年3月1日，以原告为甲方、被告为乙方签订一份《房屋租赁合同》，合同载明的内容与原告诉请述及的该合同内容一致。合同签订后，原告即将案涉房屋交付给被告，被告也依约付清第一租赁年度（2011年3月20日至2012年3月19日）约定租金184万元。同年3月2日，被告即向象山县行政服务中心申请工商前置审批事项初审及联合踏勘。3月9日，象山县环保局以“部分搭建须出具规划意见、落实部分环保措施”为由，作出暂不同意的踏勘意见；象山县卫生局则以“需提供厨房等设计平面图，以便更合理布局”为由，作出暂不同意的踏勘意见。同年4月，象山县行政服务中心答复被告无法办理营业执照。4月20日，被告即着手对案涉房屋进行装修，并于同年8月1日，以“国信大酒店”的名义对外试营业。同年10月8日，象山县环保局作出象环罚（2011）86号行政处罚决定书一份，对被告未批先建、擅自开办“国信大酒店”且规模较大的违法行为作出责令停止使用（经营）“国信大酒店”及罚款五万元的行政处罚。2012年2月10日，宁波市工商行政管理局象山分局作出甬象工商处（2012）12号行政处罚决定书一份，对被告无照经营且规模较大的行为作出责令改正及罚款3万元的行政处罚。2012年4月28日，象山县行政服务中心在违法用地、违章建筑确认联系单上出具意见：被告申请的经营场所实际经营面积与房产证上的面积不相符。2012年5月8日，象山县规划局出具确认意见：经调查核实，国信大酒店南首天井内的棚屋约280㎡系违章建筑。2012年3月27日，原告因被告未支付第二租赁年度的约定租金，向被告邮寄律师函一份，通知其于同年4月5日前付清租金，如逾期未付，又未与原告达成新的协议，则自4月6日起解除房屋租赁合同。被告于次日签收邮件后，直至2012年6月21日，仍未向原告支付第二租赁年度约定租金。另查明，案涉房屋南首天井搭建的约280㎡棚屋，系由该房前任承租人万家灯火大酒店搭建，房屋所有权证和土地使用权证中未确权记载该棚屋。
原审原告、反诉被告城东村合作社于2012年5月15日诉至原审法院，请求判令：一、原审原、被告签订的《房屋租赁合同》于2012年4月6日解除；二、原审被告立即清退出屋，将租赁房屋完整归还原审原告；三、原审被告支付原审原告自2012年3月20日至实际归还房屋之日止的租金损失（按2012年租金198.7万元计算，至2012年5月19日暂计为331167元）；四、原审被告支付原审原告约定违约金397400元。
原审被告、反诉原告林信菊在答辩期内提起反诉，请求依法驳回原审原告的诉诉请求，并判令：一、确认双方的房屋租赁关系合法有效；二、《房屋租赁合同》约定的租金数额等作适当下调，确定第一年租金为171.17万元；第二年租金为184.84万元；三、反诉被告支付反诉原告违约金76.54万元；四、反诉被告返还反诉原告第一年多付的租金12.828万元；五、反诉被告赔偿反诉原告被罚款金额13.2万元及经济损失（最低值）120万元。
原审法院经审理认为：原、被告自愿签订的《房屋租赁合同》，依法有效，具有履行效力。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，相对方有权解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，合同的解除不影响违约责任的承担。本案中，依《房屋租赁合同》约定，原告负有先交付约定租赁房的义务，被告负有按约定租赁年度后支付租费的义务。依照我国《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，被告如据此主张己方的该项履行抗辩权，须以原告交付的租赁房存在与合同约定不符的法定情事为前提。履约中，原告现状交付的租赁房，虽包含南首天井违章搭建的约280㎡棚屋，但因合同已明确约定租赁房为位于象山县丹东街道靖南路444号的一至五层房屋，建筑面积为3736㎡。这就表明合同约定的租赁房，并不包含南首天井违章搭建的约280㎡棚屋。因此，当约定租赁房与南首天井约280㎡违章棚屋，在建筑结构相互独立的情形下，原告将约定租赁房交付给被告，并不构成不适格交付的违约。因为现状交付中包含的该一棚屋，本身不在合同约定的交房范围之内。被告可以选择接受或不接受，但均不影响原告已适格交付约定租赁房这一事实的成立。故在排除现状交付的该一棚屋，本身不在合同约定的租赁房范围之内的情形下，被告以原告现状交付的租赁房含有违章棚屋为由，主张其存在不适格交房的违约，并据此拒付第二租赁年度约定租费，也不构成迟延支付的违约，于约不合，于法有悖，不予采纳。因此，问题的关键在于合同约定的租赁房，本身是否包含上述违章棚屋。对此，在双方发生理解争议时，可依照我国《合同法》第一百二十五条第一款的规定，结合双方招租签约的过程事实、合同文义及诚实信用原则，按照通常的理解予以界定。本案中，原告委托宁波亚德拍卖有限公司公开招租时发布的招租须知、拍卖成交确认书及案涉房屋所有权证、土地使用权证中，均明确招租标的仅系案涉房屋所涉的3736㎡营业用房，未明确包含上述违章棚屋，租金计付标准中也未涉及该违章棚屋确认的280㎡建筑面积；而被告提供的证据4所涉的二份证明，也证明原告在公开招租前，并不知道招租标的现状中存在上述所谓的违章棚屋。因此，在被告无证据证明原告于公开招租前，已事实知悉该违章棚屋存在，为提高租金而诱导竞拍人参与竞拍签约的情形下，基上解读，原审法院采信原告就此事项所持的主张，确认案涉合同确认的租赁标的不包含上述所谓的违章棚屋。据上，由于原告在履约中不存在未交付或不适格交付约定租赁房的违约事实，故被告未按合同约定日期支付第二租赁年度约定租费，即构成迟延付款的违约。在原告发出限期支付书面通知后，至今仍未在合理期限内付清该租赁年度约定租费，已构成根本违约。因此，原告诉请案涉合同自限期支付通知约定的付款期限届满之次日起予以解除并腾退归还租赁物，要求被告承担第二租赁年度约定租费198.7万元的20%违约金计39.74万元、给付自第二租赁年度开始之日起至解约后租赁物实际占用期间的约定租费，于约相符，于法有据，予以支持。鉴于被告并未提供证据证明原告在公开招租前，有故意隐瞒案涉租赁物含有违章棚屋，诱导竞拍人参与竞拍，以便招租标的签约成功，而现有证据不足以表明该情节事实存在。因此，被告主张原告有误导签约的缔约过错，因无证据佐证，不予采纳。被告于签约后的次日申请行政前置审批时，不久即获告知暂不办理，而其无视答复整改事项，未批先建，无照经营，由此造成的行政处罚，责任自负。故其反诉要求原告赔偿此项损失及因责令停业造成的营业损失，理由不能成立，不予支持。至于被告答辩与反诉中述及的第3、4项主张，因与上述关于合同可否解除、被告是否享有后履行抗辩权的判案理由不符，不予采纳。本案中，被告并无证据证明案涉租费包含280㎡违章棚屋的应付租费，因此按合同文义的通常理解，该院确认案涉租费不包含该棚屋应付租费，故其要求对案涉租费相应调低，理由不能成立，不予支持。因原告不存在未交付或不适格交付约定租赁物的违约，因此被告反诉要求原告支付约定违约金，因无事实依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十七条之规定，作出如下判决：一、原告象山县丹东街道城东村经济合作社与被告林信菊签订的《房屋租赁合同》合法有效；二、原告象山县丹东街道城东村经济合作社与被告林信菊签订的《房屋租赁合同》自2012年4月6日起予以解除；三、被告林信菊将其承租的案涉房屋（坐落象山县丹东街道靖南路444号）予以清理腾退，并完整移交给原告象山县丹东街道城东村经济合作社；四、被告林信菊赔偿原告象山县丹东街道城东村经济合作社自2012年3月20日起至实际归还房屋之日止的租金损失［其中第二租赁年度（2012年3月20日至2013年3月19日）按年租金198.7万元计算，第三租赁年度（2013年3月20日至2014年3月19日）的租金标准按上一租赁年度的8%环比递增计算，之后以此类推计算］；五、被告林信菊支付原告象山县丹东街道城东村经济合作社第二租赁年度租金迟延支付约定违约金397400元；上述三、四、五项，均定于本判决生效后十日内履行。六、驳回原告象山县丹东街道城东村经济合作社的其他诉讼请求；七、驳回被告林信菊的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11086元，由被告林信菊负担。反诉受理费24605元，由反诉原告林信菊负担。
宣判后，原审被告、反诉原告林信菊不服，上诉至本院，称：一、原判认定事实错误。被上诉人向上诉人交付的房屋应为营业用房，即承租人可领取营业执照，进行正常经营的营业用房，但被上诉人向上诉人交付的房屋并不具备该条件，所以被上诉人交付的房屋不适格。被上诉人交付的房屋存在违章建筑，又无法提供造房时的消防图纸，该违章建筑与合法建筑融合在一起，无法辨认。二、被上诉人在招租时存在过错行为。被上诉人在招租时没有通过向竞租人出示房屋产权证的方式，而是通过要求竞租人看现状的方式介绍招租标的物，未明确注明在该招租的房屋中存在违章建筑，并注明招租标的物现为万家灯火大酒店租用房屋的情况下，足以使上诉人完全有理由相信招租的标的物是原承租人使用的全部房屋。被上诉人这种招租方式使其达到了招租最高价位，却给上诉人承租后埋下无法经营隐患，故上诉人存在过错。三、上诉人在一审中的反诉应予以支持。由于被上诉人交付的房屋不适格，房屋租赁合同无法正常履行，造成上诉人损失，故上诉人在一审中的反诉请求合理、合法。四、上诉人已于2012年12月5日获得营业许可的所有证照，上诉人的行为不存在根本性违约，双方签订的房屋租赁合同仍应履行。上诉人投入巨额资金进行装修，未及时支付租金，有多方面原因，双方的缔约目的又能实现，故仍应继续履行合同。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；判决上诉人与被上诉人之间的房屋租赁关系合法有效，双方继续履行合同；支持上诉人在一审中的反诉请求；由被上诉人承担本案全部诉讼费。
被上诉人城东村合作社答辩称：一审判决认定被上诉人交付的租赁房屋适格正确，认定被上诉人不存在缔约过错也正确。上诉人未获营业许可与被上诉人无关。上诉人未按约支付租费，经催告后在合理期限内仍未履行，已构成根本性违约，根据法律规定还是按照约定，被上诉人有权解除合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.照片6份、录像1份，拟证明违章建筑与合法建筑融为一体，不是相互独立的建筑结构，无法辨认。2.象山县人民政府象政发（2011）104号文件一份，拟证明根据该文件13条规定，存在违章建筑的不能领取证照，被上诉人提供的租赁房屋不符合合同约定。3.营业执照一份，拟证明上诉人已领取营业执照，合同应继续履行。4.违法用地、违章建筑确认联系单一份，拟证明至2012年5月8日，经象山县规划局确认该房屋内存在违章建筑，离双方约定的合同履行日期已有14个月，长时间内上诉人无法正常履行合同；只有专业部门才能确定该房屋中存在违章建筑；行政服务中心认为因违章建筑的存在使上诉人无法办理证照。5.图纸一份，拟证明该违章建筑的位置，违章建筑与主楼融为一体。
被上诉人经质证，对证据1反映的事实是否真实，要到现场核实。由于证据形成于元旦之后，现在房屋的现状与出租时房屋的现状有可能不一样。租赁房屋与违章建筑是否融为一体，不能仅凭上诉人的照片和录像进行判定。房产证和国有土地使用权证载明的四至范围，可判定租赁房屋的位置和违章建筑的位置。该证据无法证明其所要证明的目的。对证据2无意见，但是上诉人没有按照文件的要求去审批，将合法建筑和违章建筑一道去审批，所以无法通过审批。对证据3真实性无异议，但与本案没有关联性，解除合同与上诉人是否取得营业执照之间没有关联性。证据4不属于新证据，在一审时已经提交。不能证明上诉人的主张，反而证明被上诉人的主张。上诉人去申请时，将合法建筑和违法建筑一并去申请，被行政部门现场勘察时发现。规划局手写部分内容“…棚屋280平方，系违章建筑”，说明违章部分的面积与房产证的面积可以分离。对证据5不清楚，整个图纸应是上诉人接受租赁房屋之后，按照自己的要求经营装修之后的现状。
本院经审查认为，上诉人提供的上述证据，均不属于二审中新证据，且与本案缺乏关联性，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于：1.被上诉人在招租时是否存在未注明违章建筑的过错。2.被上诉人交付的租赁房屋是否适格。3.上诉人在一审中的反诉请求应否支持。4.涉案合同应否继续履行。被上诉人委托宁波亚德拍卖有限公司对涉案房屋通过竞拍方式，向社会公开招租。宁波亚德拍卖有限公司发布的招租须知、拍卖成交确认书、房屋租赁合同及房屋产权证、土地使用权证，均载明租赁房屋为位于象山县丹东街道靖南路444号一至五层房屋（建筑面积约3736㎡），租金计付标准也未涉及违章建筑部分面积。上诉人也不能提供相关证据证明被上诉人在招租时未注明违章建筑。故原审法院认定被上诉人在招租时无过错，符合客观事实。被上诉人交付的房屋，尽管包含前任承租人搭建的违章棚屋，但拍卖公司发布的相关材料、双方签订的租赁合同等证据均已明确租赁房屋的层数、面积，并不包括违章棚屋。因此，被上诉人向上诉人交付的房屋，符合合同约定，是适格的。上诉人未按约及时支付租金，构成迟延付款的违约。在被上诉人书面通知后，仍未履行付款义务，构成根本性违约。原审法院判决双方解除租赁合同、上诉人承担违约责任，并驳回上诉人的反诉请求，于法有据，并无不当。上诉人之上诉理由不足，不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币35691元，由上诉人林信菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 黄永森
代理审判员 张颖璐
二〇一三年三月七日
代书 记员 潘芬芬