山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第285号
上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路***号。
法定代表人：叶健，董事长。
委托代理人：张乐良，山东睿盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潍坊万润置业有限公司。住所地：山东省潍坊市奎文区文化路**号后栾村办公楼*楼。
法定代表人：刘元学，董事长。
委托代理人：张乐良，山东睿盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩文强。
委托代理人：刘本领，山东权邦律师事务所律师。
上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、潍坊万润置业有限公司（以下简称万润公司）因与被上诉人韩文强侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍知初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昆仑公司和万润公司的共同委托代理人张乐良，被上诉人韩文强及其委托代理人刘本领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩文强在原审中诉称，2009年1月7日，韩文强向国家知识产权局提交了“一种排烟气管道”专利申请，并于2009年11月18日获得公告授权，专利号为：ZL20092000××××.8，现为有效专利权。昆仑公司、万润公司在未经韩文强授权许可的情况下，擅自生产、销售、使用韩文强的专利产品。现该侵权产品已使用在潍坊市奎文区绿城·潍坊城园小区。昆仑公司、万润公司的该行为给韩文强造成了极大的经济损失。故诉至法院，请求依法判令昆仑公司、万润公司：1、立即停止侵犯专利权的行为，拆除、销毁侵权产品；2、赔偿韩文强经济损失150000元；3、承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理查明，2009�1月7日，韩文强向国家知识产权局提出“一种排烟气管道”的实用新型专利申请。2009年11月18日，国家知识产权局授予韩文强实用新型专利权，并予以公告，专利号为ZL20092000××××.8，该专利权目前处于有效状态，权利要求共两项。原审庭审中，韩文强明确本案请求保护的专利权利范围为权利要求1，内容如下：一种排烟气管道，包括排烟气管道本体（1），排烟气管道本体（1）上至少设有一个进气口（4），每个进气口（4）处设置有助排管（2），助排管（2）位于管道本体（1）的内部，其特征在于：所述助排管（2）与管道本体（1）为一体结构，助排管（2）与管道本体内壁（1）形成一段下端封闭且直径小于管道本体（1）内径的出烟气管道。
2012年3月30日，万润公司作为发包方与昆仑公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》一份，双方在合同中约定：一�工程概况，工程名称：绿城·潍坊城园项目1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号楼，沿街商铺及地下车库。工程地点：潍坊市奎文区樱前街以北，沿虞河景观带西侧。工程内容：发包人所提供施工图纸范围内的土建、安装工程（包括变更联系单内容，发包人另行单独发包工程除外）等。二、工程承包范围：发包人所提供施工图纸范围内的土建、安装工程。三、合同工期：1、开工日期：2012年4月20日（以甲方开工通知为准）；2、竣工日期：2014年6月22日。双方在合同中还就质量标准、合同价款、延迟付款责任、组成合同的文件等事项进行了约定。
2013年11月26日，山东省潍坊市坊子公证处出具（2013）潍坊子证民字第816号公证书，该公证书载明，公证员李军旭、公证工作人员孟凡玲、申请人委托代理人李伟、照相人陈永梅于2013年11月13日一同来到了潍坊市樱前街与文化路路口的绿城·潍坊城园小区（该小区在建）。十四时五十八分，上述人员由该小区一号楼东单元进入到该楼三楼西户的厨房，申请人的委托代理人李伟确认厨房内的排烟气管道就是被保全的对象。照相人陈永梅用本处提供的照相机对上述的排烟气管道进行了拍照，事后得照片二张。照相人用上述相机对该楼的西侧外观进行了拍照，事后得照片一张。照相人陈永梅用上述照相机对该小区的大门口、大门口边的宣传版面进行了拍照，事后得照片二张。
原审经当庭比对，（2013）潍坊子证民字第816号公证书所附照片显示，涉案工程小区中使用的被控侵权产品体现如下特征：一种排烟气管道，在排烟气道本体上有一个进气口，每个进气口的位置有助排管，助排管在烟道本体的内部，助排管和烟道本体是一体结构，助排管和烟道本体内壁之间形成一个小于烟道�体的内径。韩文强在本案中主张相同侵权，即被控侵权产品所体现的技术特征与涉案专利的技术特征相同。
昆仑公司成立于1998年4月10日，经营范围为房屋建筑工程施工总承包；地基与基础工程承包等（以上范围不含国家法律法规禁止或限制性项目，需资质许可的凭资质许可证开展经营）。
万润公司成立于2007年6月11日，经营范围为房地产开发；商品房销售（以上范围不含国家法律法规禁止或限制性项目，需资质许可的凭资质许可证开展经营）。
原审法院认为，韩文强依法享有ZL20092000××××.8号实用新型专利权，未经其许可，任何单位或者个人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
关于昆仑公司、万润公司是否侵害了韩文强涉案专利权的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。据此，要判断涉案被控侵权产品是否侵害了涉案专利权，应当以被控侵权产品的技术特征是否覆盖了权利人主张的实用新型专利权利要求记载的全部必要技术特征进行判断。韩文强确定其本案请求保护的权利范围为权利要求1，可分解为如下技术特征：一种排烟气管道，包括1、排烟气管道本体，2、其特征是在排烟气管道本体至少有一个进气口，3、在进气口处设置一个助排管在管道本体内部，4、助排管与管道本体是一体结构，5、助排管与管道本体内壁形成一个下端封闭并且直径小于管道本体内部的管道。根据（2013）潍坊子证民字第816号公证书所附照片显示，经对涉案绿城·潍坊城园小区中使用的被控侵权产品进行比对，被控侵权产品体现如下技术特征：�种排烟气管道，在排烟气管道本体上有一个进气口，每个进气口的位置有助排管，助排管在烟道本体的内部，助排管和烟道本体内壁之间形成一个内径小于烟道本体的一体结构。被控侵权产品的相应技术特征与韩文强主张的涉案实用新型专利的权利要求所记载的全部必要技术特征相同，已落入涉案专利权的保护范围。万润公司系涉案工程的发包方，有责任对承包方施工的工程进行检查、指导和监督，故是本案的适格主体。昆仑公司作为涉案工程的承包方，在建筑材料采购时应当对其使用的建筑材料的来源施以合理注意力，在进货时对产品进行审慎审查，但昆仑公司未能在举证期限内提交被控侵权产品合法来源的证据，对于昆仑公司已经履行进货审查义务的问题，万润公司提交了《排风烟道销售合同》，但不能证明该份合同已经合法履行完毕，亦不能证明涉案被控�权产品是该合同的履行标的。万润公司提交的证据不足以证明昆仑公司在购进被控侵权产品时已经履行了审慎审查义务。万润公司辩称工程使用的烟道设计的技术指标是根据09系列山东省建筑标准设计图集L09J104生产、与韩文强所诉设计原理并不一致，韩文强所诉的实用新型专利申请日为2009年1月7日，公告日为2009年11月18日，该实用新型专利中设计的助排管与万润公司发明专利中使用的导向管为同一设计、同一原理，并不具备新颖性的抗辩理由，因未提供有效证据加以证明，也没有有效证据推翻公证书公证的事实，根据原审庭审比对的事实，被控侵权产品所记载的技术特征，已落入韩文强涉案专利权的保护范围，故万润公司的该抗辩理由，缺少事实依据，原审法院不予支持。
昆仑公司、万润公司未经韩文强许可，在由其开发建设的绿城·潍坊城园小区工程中使用了侵害韩文强享有专利权的产品，侵害了韩文强ZL20092000××××.8号实用新型专利权，故韩文强要求昆仑公司、万润公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。鉴于被控侵权产品已经使用在涉案楼盘上，判令昆仑公司、万润公司拆除、销毁被控侵权产品已难以实现或将造成不必要的损失，因此，本着经济合理的原则，对于韩文强要求判令昆仑公司、万润公司拆除、销毁被控侵权产品的诉讼请求，原审法院不再予以支持。
关于赔偿数额如何确定的问题。本案中，鉴于韩文强未能提供证据证明其实际损失数额，也未能提供有效证据证明侵权人实际获利情况，亦无专利许可使用费予以参照，故原审法院根据已查明的事实、涉案实用新型专利的类型、侵权行为的性质等因素，酌情确定赔偿数额为40000元。
综上，原审法院依据《中华人民�和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、昆仑公司、万润公司立即停止侵害ZL20092000××××.8号实用新型专利权的行为；二、昆仑公司、万润公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿韩文强经济损失40000元；三、驳回韩文强的其他诉讼请求。如果昆仑公司、万润公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由韩文强负担800元，由昆仑公司、万润公司共同负担2500元。
上诉人昆仑公司、万润公司不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回韩文强的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费�均由韩文强承担。其主要理由为：1、万润公司原审中提交的《排风烟道销售合同》证明涉案被控侵权产品有合法来源和生产厂家，原审法院没有进一步审查就认定昆仑公司、万润公司使用的涉案被控侵权产品没有合法来源或没有履行审慎审查义务，属于认定事实不清，适用法律错误。2、韩文强提交的（2013）潍坊子证民字第816号公证书所附的照片没有全面拍摄，万润公司提交的被控侵权产品安装前、后照片显示被控侵权产品具有变压板技术特征，且助排管与烟道本体系分别安装，不是一体结构，被控侵权产品与涉案专利技术特征不相同也不等同，没有落入涉案专利权的保护范围。原审法院没有调查生产厂家，也没有实地勘验，仅凭韩文强提交的公证书所附照片进行比对，不符合专利法相关规定。3、昆仑公司、万润公司使用涉案被控侵权产品的行为不构成侵权，原审法院酌定的赔偿数额没有合法依据。
被上诉人韩文强口头答辩称，原审判决认定事实清楚，昆仑公司、万润公司原审中提交的证据不能证明其有合法来源，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，昆仑公司、万润公司提交了如下证据：证据1、从生产厂家拍摄的产品照片五张；证据2、加盖有“潍坊经济开发区怡景预制构件厂”公章的营业执照复印件一份；证据3、山东省潍坊市昌潍公证处（2015）潍昌潍证民字第2007号公证书一份。上述证据结合原审中提交的《排风烟道销售合同》拟证明涉案被控侵权产品是从潍坊经济开发区怡景预制构件厂购买的，有合法来源；并且，涉案被控侵权产品上有变压板，助排管与烟道本体非一体结构，是通过水泥粘接的，与涉案专利的技术特征不相同也不等同，没有落入涉案专利权的保护范围。
被上诉人韩文�质证称，对证据1照片的真实性及与本案的关联性均有异议；证据2营业执照虽加盖有“潍坊经济开发区怡景预制构件厂”公章，但仍然是复印件，对其真实性有异议，万润公司原审中提交的《排风烟道销售合同》没有签署日期，也没有实际履行的证据，合同标的与涉案被控侵权产品之间没有对应关系，不能证明涉案被控侵权产品具有合法来源；对证据3公证书的真实性没有异议，但该公证书是在原审判决之后作出，公证书所附照片与原审中韩文强提交的公证书所附照片中的烟道比对，明显是更换过的，并非涉案被控侵权产品。本院认为，证据1照片的拍摄时间、地点不明，与本案缺乏关联性，不予采信；证据2的营业执照为复印件，其真实性难以确认，且《排风烟道销售合同》没有签署日期，合同所供产品与涉案被控侵权产品之间缺乏对应关系，昆仑公司、万润公司也�提交该合同实际履行的相关证据，故对上述证据不予采信；证据3的公证书是在原审判决之后作出，公证书所附照片中的烟道产品的安装时间无证据证明，该公证书亦与本案缺乏关联性，不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、昆仑公司、万润公司的被诉侵权行为是否侵害了韩文强的涉案专利权；二、如果构成侵权，昆仑公司、万润公司应如何承担民事责任。
一、关于昆仑公司、万润公司的被诉侵权行为是否侵害了韩文强的涉案专利权的问题。韩文强主张万润公司开发、昆仑公司承建的涉案楼盘中使用的排烟气管道落入其涉案专利权的保护范围，昆仑公司、万润公司的行为侵害了其涉案专利权。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》�七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。据此，本案中，要判定昆仑公司、万润公司使用的涉案被控侵权产品是否落入韩文强涉案专利权的保护范围，是否侵害涉案专利权，应当将涉案被控侵权产品的技术特征与韩文强本案中主张保护的涉案专利权利要求1记载的全部技术特征进行一一比对。因涉案被控侵权产品已安装使用在涉案楼盘中，韩文强无�取得涉案被控侵权产品实物，故提交了经公证取得的涉案被控侵权产品照片，将照片中反映的被控侵权产品技术特征与涉案专利的技术进行比对，双方当事人有争议的技术特征有两个，一是涉案被控侵权产品增加了变压板技术特征；二是涉案被控侵权产品的助排管与烟道本体是否为一体结构。对于其他技术特征均构成相同，双方当事人均无异议，而万润公司、昆仑公司主张的涉案被控侵权产品的全部技术特征在韩文强提交的公证取证的照片中均有体现，故原审法院以涉案公证书所附照片中的被控侵权产品作为比对依据，并无不当。针对双方当事人争议的两个技术特征，本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，专利侵权实行全面覆盖原则，即只要被控侵权产品包含了专利的全部技术特征即可认定构成侵�。据此，对于涉案被控侵权产品增加的变压板技术特征在本案侵权判断时无需考虑。本案判断涉案被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的关键在于判断涉案被控侵权产品的助排管与烟道本体是否为一体结构。韩文强提交的涉案公证书所附照片显示，被控侵权产品的助排管与烟道本体内壁的连接处平滑、整齐，没有水泥粘接的凸起痕迹，助排管与烟道本体显示为一体结构，与涉案专利记载的“助排管与管道本体为一体结构”的技术特征相同。昆仑公司、万润公司虽主张涉案被控侵权产品的助排管与烟道本体系水泥粘接而成，非一体结构，但未能提交有效证据证明。综上，原审法院认定涉案被控侵权产品包含了涉案专利的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围，昆仑公司是涉案绿城·潍坊城园项目的承包方、施工单位，万润公司是该项目的发包方、建设�位，双方在其建设的涉案楼盘中安装使用涉案被控侵权产品的行为侵害了韩文强的涉案专利权，并无不当。
二、关于昆仑公司、万润公司应如何承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，昆仑公司、万润公司虽主张其安装使用的涉案被控侵权产品具有合法来源，但未能提交有效证据证明，故其主张不能成立，昆仑公司、万润公司应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中因韩文强未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或昆仑公司、万润公司因侵权所获得的利益，亦无专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利权的类型、涉案侵权行为的性质、情节等因素确定昆仑公司、万润公司赔偿韩文强经济损失4万元，系依法行使自由裁量权，并无不当。昆仑公司、万润公司虽主张原审法院确定的赔偿数额不当，但未提交相关证据证明，本院对其主张不予支持。
综上，昆仑公司、万润公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司、潍坊万润置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 丛 卫
二〇一五年十二月十日
书记员 马 强