湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6616号
上诉人（原审原告）：海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司，住所地武汉市汉南区纱帽街大嘴复城院。
负责人：张海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊庆，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司，住所地武汉市汉阳区龙阳大道58号人信汇6栋14层8室。
负责人：戚帮虎，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴正忠，湖北天下律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏义隆钢结构有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区北环办新台村侧。
法定代表人：朱守义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴正忠，湖北天下律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚帮虎，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉士鼎钢结构建筑工程有限公司，住所地武汉市洪山区才华街团结一路特1号。
法定代表人：殷和平，该公司总经理。
上诉人海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司（以下简称海波汉南分公司）、上诉人江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司（以下简称义隆武汉分公司）、上诉人江苏义隆钢结构有限公司（以下简称义隆公司）因与被上诉人武汉士鼎钢结构建筑工程有限公司（以下简称士鼎公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
海波汉南分公司上诉请求：撤销一审判决，改判义隆武汉分公司、义隆公司、士鼎公司共同向海波汉南分公司支付因施工质量不合格造成的返工费用1544747.49元，或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决未查明工程质量不合格的原因，就认定施工单位义隆武汉分公司只承担10%的责任，属于认定事实不清、证据不足，义隆武汉分公司作为工程质量不合格部分的施工主体应当承担全部责任，二审应依法改判。2.一审判决海波汉南分公司存在主要过错与事实不符，且判决海波汉南分公司自行承担80%的损失系适用法律不当，应依法改判。海波汉南分公司是在解除与义隆武汉分公司的合同后与士鼎公司签订合同的，案涉工程质量不合格亦非海波汉南分公司与后施工单位签订合同所致，海波汉南分公司对于工程质量不合格不存在主要过错。3.一审判决认定工程质量不合格由哪方施工主体导致无法查明系缺乏事实和科学依据，且一审法院未准许海波汉南分公司的工程质量鉴定申请，程序不合法。4.一审判决认定士鼎公司未与海波汉南分公司、义隆武汉分公司就已施工部分办理好工程量的施工节点，与事实不符。5.一审判决未支持海波汉南分公司主张的立柱返修费用明显不当。
义隆武汉分公司、义隆公司共同上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判由海波汉南分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由，1.一审判决遗漏基本事实，即2014年1月5日义隆武汉分公司收到函后于1月9日向海波汉南分公司出具联系函，指出不存在质量问题，是海波汉南分公司材料进场迟缓导致工期延误，该事实见已生效判决。2.一审法院审理本案时程序严重违法，本案在诉讼中有关质量问题海波汉南分公司未出具新证据，在无新事实和理由的情况下，根据一事不再理原则，一审法院不应受理海波汉南分公司提起的诉讼，应裁定不予受理，受理后也应裁定驳回起诉。3.一审判决义隆武汉分公司承担10%的赔偿责任没有事实依据及法律依据。造成本案工程质量问题的原因在于海波汉南分公司不能及时按照施工方案提供建筑材料造成窝工，不能按照合同约定及时支付工程款造成违约。案涉工程在义隆武汉分公司施工还未完工，不存在质量问题。海波汉南分公司在义隆武汉分公司已施工的基础上强行解除合同、继续施工，并在未经验收合格的情况下投入使用，应视为海波汉南分公司对已施工部分质量的认可，一切工程质量问题应由海波汉南分公司自己承担。
士鼎公司二审未到庭发表意见。
海波汉南分公司向一审法院起诉请求：1、判决义隆武汉分公司、义隆公司及士鼎公司共同向海波汉南分公司支付因施工质量不合格造成的返工费用1544747.49元；2、由义隆武汉分公司、义隆公司及士鼎公司承担本案诉讼费用。
义隆武汉分公司、义隆公司一审一致辩称，造成停工原因非质量不合格，是海波汉南分公司不能按时提供建筑材料，工期两个月，四个多月时，建筑材料未到场，还未按时支付工程款。前案一审时，海波汉南分公司请求解除合同，义隆武汉分公司明确表示不同意解除合同，只要支付工程款，保证按时按量完成合同。但海波汉南分公司坚持继续施工，义隆武汉分公司提出不能继续施工，因为海波汉南分公司申请了质量和造价鉴定，如果继续施工，无法判断谁导致质量问题，但海波汉南分公司坚持施工。因此，导致质量不合格的原因在海波汉南分公司。海波汉南分公司单方面强行施工导致质量问题，导致质量问题，应自行承担。根据相关规定，工程未经验收合格的不得交付使用，发包人擅自使用，又以质量不合格为由主张质量问题的，不予支持。上次起诉，海波汉南分公司也就质量问题提出过主张，判决不予支持，现在以同样的事实再次起诉，违反一事不再理的原则，应予驳回。
士鼎公司一审辩称，1.士鼎公司于2013年12月11日至31日，与海波汉南分公司洽谈本项目后续遗留工作报价时，工地的现状是：钢柱、钢梁、吊车梁等主体构建仅吊装上去，涉及钢柱就位的稳固次构件有三分之一没有安装，涉及钢梁稳固的次构件（屋面水平支撑）全部没有安装，吊车梁仅放在支腿上，走道板、配件板和螺丝全部没有安装，喷砂车间的抗风柱与前置横梁以及稳固次构件等全部没有安装；主体结构安装质量存在的问题有，钢柱垂直度误差较大，钢梁侧弯和倾斜误差比较大，吊车梁就位偏差过大，没有放在支腿适中位置，基础测量的主控质量问题为柱距尺寸、柱底标高等有待测量验证。根据上述情况，2013年12月31日，士鼎公司仅做了本项目遗留工作内容的报价，发传真件给海波汉南分公司。2.士鼎公司于2014年1月11日与海波汉南分公司签订安装合同后，随即安排少量人员进场做开工前的准备工作。期间通过实际测量并检查前期的安装工作之后，确认了士鼎公司接手一个可以说是一个烂尾的、不能做到验收合格的项目，2014年1月28日致海波汉南分公司书面《情况说明》中明确本项目主体结构存在严重的安装质量问题，解决这些主控质量问题，达到行业验收合格标准是不可能的，除非是拆除重新安装。但本项目要尽早投产使用，士鼎公司只能尽最大能力做到主框架结构达到使用可控范围。3.在后期的施工过程中，士鼎公司于2014年3月至5月期间，按照施工顺序完成了：从柱底标高、钢柱纵向和横向垂直度、吊车梁水平和直线以及屋面梁倾斜度和侧弯等方面的测量和校正工作。由于校正主框架结构的工作量比较大，延误了合同工期，就与海波汉南分公司书面确认了工期延长的《联系函》，并且书面递交了《追加矫正工作量和工费的签证单》。以上所述，士鼎公司接手的该项目，是一个从基础测量（柱底标高和构建垂直度等测量）就存在质量问题，后期需要士鼎公司做到合格工程，确实是不现实的；因此，士鼎公司向海波汉南分公司一再重申，士鼎公司只能尽力减少本项目主框架的质量偏差，而不能保证达到行业验收标准。
一审法院查明，2013年8月13日，海波汉南分公司与义隆武汉分公司签订《海波重科汉南厂区厂房安装工程合同》，约定由义隆武汉分公司承包海波重科汉南厂区厂房安装工程，施工地点为武汉市汉南区大咀船舶工业园海波汉南厂区，施工内容为：总拼厂房结构安装主要包含立柱、屋面梁、吊车梁、抗风柱、横梁、梯道、走道板、柱间支撑、屋面支撑、檩条、隅撑、拉条、撑杆、百叶窗骨架、天沟、屋面梯、轨道等厂房所有结构，涂装厂房结构安装主要包含立柱、屋面梁、抗风柱、柱间支撑、屋面支撑、屋面系杆、檩条、隅撑、拉条、撑杆、天沟、屋面梯等所有结构，总拼厂房围护系统安装主要包括屋面采光板和彩钢板、墙面彩钢板和采光板及所有墙面和屋面的包边、百叶窗面、泄水管等围护系统，暂不包含玻璃窗的制作和安装，涂装厂房围护系统主要包括屋面采光板和彩钢板及其包边、泄水管等围护系统。工程总金额暂定为938400元。2014年1月5日，海波汉南分公司出具对外联系函，指出义隆武汉分公司的工程安装质量达不到设计要求及不能改正，工期达不到要求而不能采取有效措施，施工期间不服从甲方（海波汉南分公司）或当地政府主管部门管理，终止与义隆武汉分公司的合同。同日，义隆武汉分公司收到该函。2014年1月22日，海波汉南分公司诉至武汉市汉南区人民法院，请求解除合同，并要求义隆武汉分公司、义隆公司支付延迟工期违约金及其他损失等等，后义隆武汉分公司提起反诉。2016年2月4日，该院作出（2014）鄂汉南民一初字第00025号民事判决书，海波汉南分公司提起上诉。2016年5月31日，武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终2062号民事裁定书，裁定发回重审。2017年6月29日，武汉市汉南区人民法院作出（2016）鄂0113民初467号民事判决书，判决解除合同等等，其中，指出海波汉南分公司主张屋面梁及附属系义隆武汉分公司承建，因质量不合格由此而产生的返工费用由义隆武汉分公司承担赔偿责任，缺乏事实依据，暂不予支持，待海波汉南分公司证据收集齐全后可另行主张索赔权利。海波汉南分公司提起上诉，2017年7月24日，武汉市中级人民法院作出（2017）鄂01民终5935号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现海波汉南分公司再次诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。
一审另查明，2014年1月11日，武汉市汉南区人民法院与士鼎公司签订《海波重科汉南厂区厂房安装工程合同》，将涉案工程发包给士鼎公司继续施工。2015年10月26日，海波汉南分公司与士鼎公司签订《结算协议》，确定工程含税总价621439元。
一审又查明，经武汉市汉南区人民法院委托，2014年11月20日，武汉长诚工程造价咨询有限责任公司出具《海波重科汉南厂区厂房安装工程造价司法鉴定报告书》（武长工造字[2014]D-004号），其鉴定意见：1、已完工部分鉴定造价769204.75元；2、义隆武汉分公司、义隆公司承建质量不合格需返修（屋面梁及附属）的工程量鉴定造价870747.49元；3、施工损失及安装设备租赁费损失鉴定造价683460元；另外，海波汉南分公司主张对质量鉴定中的立柱、屋面梁不合格构建进行返工，考虑到实际情况，立柱同向偏斜不需要拆除返工，仅需返工与立柱连接的其他构件，但海波汉南分公司主张立柱返工，故将立柱返工费用也进行计算，此部分费用为674000元，仅供法院裁定。2014年10月15日，湖北省科学技术咨询服务中心出具技术鉴定意见书（鄂科鉴字[2014]第31号），鉴定结论如下：1、涉案厂房立柱的偏差值轴向偏差9-27毫米（同向），垂直向偏差8-9毫米，超过规范所规定的容许值6毫米；2、屋面梁的间距相差偏大，致使屋顶防雨面板难以紧密连接，降雨或大雨时会产生漏雨现象。
一审法院认为，涉案工程先由义隆武汉分公司施工，施工过程中，海波汉南分公司发函终止合同，由士鼎公司继续施工，完工后，经鉴定，工程质量不合格，需返修（屋面梁及附属）的工程量造价870747.49元，另，如立柱返工，需费用674000元，海波汉南分公司要求义隆武汉分公司、义隆公司共同承担，但涉案工程先后由义隆武汉分公司、士鼎公司施工，工程质量不合格是由义隆武汉分公司还是士鼎公司导致，已经无法查明。海波汉南分公司作为工程发包方，在与义隆武汉分公司的合同尚未解除的前提下，与士鼎公司签订合同，由士鼎公司继续施工，导致屋面梁及附属不合格，存在主要过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，应承担相应的民事责任。虽然无证据证明屋面梁及附属由义隆武汉分公司施工，但该部分工程量、工程质量与其有密切联系，因此，义隆武汉分公司对屋面梁及附属返修的费用，应承担一定的责任。士鼎公司明知涉案工程已由义隆武汉分公司先期施工，在未与海波汉南分公司、义隆武汉分公司就已施工部分办理好工程量的施工节点的情况下，应当预见到可能发生纠纷，仍然继续施工，对屋面梁及附属返修的费用，也应承担一定的责任。根据鉴定结论，涉案工程立柱并不一定需要返修，为了平衡双方当事人利益，从化解矛盾角度考虑，立柱返修费用，不予支持。综合以上几点，认定海波汉南分公司自行承担80%的损失，义隆武汉分公司、士鼎公司各承担10%，即各承担87074.75元（870747.49元×10%），较为公平。由于《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，本案中，在义隆武汉分公司的资产不足以清偿债务时，应由义隆公司对义隆武汉分公司在本案中的债务承担还款责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司于本判决生效之日起三十日内赔偿海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司87074.75元；二、在江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司的资产不足以清偿债务时，由江苏义隆钢结构有限公司对上述款项承担还款责任；三、武汉士鼎钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司87074.75元；四、驳回海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18703元、保全费5000元，由海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司负担18962.4元，江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司、武汉士鼎钢结构建筑工程有限公司各负担2370.3元。
二审中，海波汉南分公司提交汉南政府的会议纪要一份，拟证明政府要求海波汉南分公司尽快投产，海波汉南分公司被迫无奈勉强使用案涉厂房进行生产。义隆公司、义隆武汉分公司质证认为，无法核实该证据的真实性，且行政会议纪要不能说明双方的合同关系，与本案无关。本院认为，该会议纪要与本案缺乏关联性，本院不予认定。
经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。
本院认为，海波汉南分公司将案涉厂房建设项目先后交由义隆武汉分公司、士鼎公司施工，完工后，经鉴定，工程质量不合格，需返修（屋面梁及附属）的工程量造价870747.49元，另，如立柱返工，需费用674000元。义隆武汉分公司、士鼎公司作为施工主体，应对工程质量问题承担主要责任，海波汉南分公司作为发包方在施工过程中有一定的责任，但对工程质量问题不应承担主要责任，仅应承担次要责任。根据鉴定结论，涉案工程立柱不需要返修，为了避免损失扩大及平衡双方当事人利益，一审对立柱返修费用不予支持，仅就屋面梁及附属返修的费用进行处理。综合本案具体情况，本院予以认可，本院酌定义隆武汉分公司、士鼎公司各承担屋面梁及附属返修的费用的40%，即各承担348299元，由海波汉南分公司自行承担20%。
义隆公司、义隆武汉分公司称造成本案工程质量问题的原因在于海波汉南分公司不能及时按照施工方案提供建筑材料造成窝工，不能按照合同约定及时支付工程款造成违约，海波汉南分公司在义隆武汉分公司已施工的基础上强行解除合同、继续施工，并在未经验收合格的情况下投入使用，应视为海波汉南分公司对已施工部分质量的认可，一切工程质量问题应由海波汉南分公司自己承担的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
诉讼中海波汉南分公司申请对施工质量问题的责任主体再进行鉴定，但鉴于案涉工程质量问题已经过司法鉴定，实际上义隆武汉分公司、士鼎公司的施工范围有所重叠,为了避免扩大损失，再行鉴定实无必要。
海波汉南分公司虽曾起诉请求解除合同，并请求义隆武汉分公司、义隆公司支付延迟工期违约金及其他损失，但生效判决明确海波汉南分公司可就工程质量问题另行主张索赔权利，海波汉南分公司对义隆武汉分公司、义隆公司及士鼎公司提起本案诉讼，不应认定为重复诉讼。义隆武汉分公司、义隆公司称一审受理本案违反一事不再理原则的上诉理由不能成立。
综上，上诉人义隆公司、义隆武汉分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。海波汉南分公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初284号民事判决第二项、第四项；
二、变更湖北省武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初284号民事判决第一项为：江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内赔偿海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司348299元；在江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司的资产不足以清偿债务时，由江苏义隆钢结构有限公司对上述款项承担还款责任；
三、变更湖北省武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初284号民事判决第三项为：武汉士鼎钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司348299元；
四、驳回海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18703元、保全费5000元，由海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司负担4703元，江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司、武汉士鼎钢结构建筑工程有限公司各负担9500元。
二审案件受理费18703元，由海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司负担4703元，江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司、武汉士鼎钢结构建筑工程有限公司各负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 安林锋
审判员 骆朝辉
二〇一八年八月十六日
书记员 杜 文