北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第00917号
上诉人（原审原告、被告）张云广，男，1979年11月9日出生，新奥特（北京）视频技术有限公司员工（自述）。
委托代理人赵英春，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人关心，北京炜衡（天津）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原告）新奥特（北京）视频技术有限公司，住所地北京市海淀区西草场1号硅谷电脑城15层1501-1506室。
法定代表人郑福双，董事长。
委托代理人韩绪，男，1986年10月18日出生，新奥特（北京）视频技术有限公司员工。
委托代理人王歆，北京市六合金证律师事务所律师。
上诉人张云广因与被上诉人新奥特（北京）视频技术有限公司（以下简称新奥特公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第19284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张云广的委托代理人赵英春、被上诉人新奥特公司的委托代理人王歆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张云广在一审法院诉称：其于2006年5月入职新奥特公司，任产品测试一职，双方签订了无固定期限劳动合同，在职期间其一直认真工作，但自2013年5月开始，新奥特公司突然安排其停职，每月仅支付低于北京市最低工资标准的生活费，之后新奥特公司又于2014年5月违法将其辞退。其同意仲裁第1项裁决结果，不同意其他仲裁裁决结果，请求判令新奥特公司支付其：1、2013年5月15日至2014年5月14日期间拖欠的工资121819.7元及25％的经济补偿金30454.9元；2、2014年5月15日至2014年8月4日期间工资损失30371.6元及25％的赔偿费7592.9元；3、2013年4月1日至2013年4月30日期间报销款1314元。
新奥特公司在一审法院辩称：张云广于2006年入职新奥特公司，后于2011年双方签订无固定期限劳动合同，在新奥特公司担任产品经理兼总监助理职位，主要负责项目中产品的规划及选型。2012年10月31日，公司接到家有购物频道来电：主、备播控软件无法打开，对整个系统进行排查，张云广告知软件到期，需要更新。之后，平潭、农五师、燕山石化、邹平、新余等客户均来电反映系统瘫痪，发生同样的软件无法打开情况。事后经查，8000播控软件配置3000的加密狗对8000软件没有实际用处，公司对12个项目中配置的50个播控加密狗全部去掉，系统仍然能正常运行。新奥特公司认为，身为产品技术部经理的张云广，对新版8000软件一直没有加密是明知的，但其毫无道理地对8000软件配置播控加密狗，属于极不负责任的严重失职，其行为后果不仅造成了经济损失200000元，更重要的是造成了公司信誉降低。事后，新奥特公司找到张云广，让其对多购买的加密狗与供货商协商退货，张云广拒不执行工作任务，不仅如此，张云广没有对自己的错误有所认识，还以“新奥特没有自己的播出软件”、“软件测试过程需要加密狗”来辩解，以掩盖自己错误产生的实质，故其任职期间工作严重失职，给公司造成经济及声誉的重大损失。综上，新奥特公司不同意全部仲裁裁决结果。请求判令：1、确认新奥特公司与张云广之间劳动合同已于2014年4月15日解除；2、新奥特公司无需支付张云广2013年5月至2014年4月期间的工资差额69120.12元；3、新奥特公司无需支付张云广2014年5月至6月4日期间的工资收入损失7665.53元。
张云广针对新奥特公司的起诉在一审法院辩称：不同意新奥特公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：张云广系新奥特公司员工，双方签署的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同。新奥特公司于2012年9月任命张云广为播控产品事业部总监助理。
张云广主张公司以播控部门存在问题需要调整为由停止其工作，其正常工作至2013年5月14日。新奥特公司称该公司有50台神舟8000软件，该软件无需加密狗，张云广系项目技术经理，系神舟8000项目负责人，对神舟8000无需加密狗是明知的，而张云广指示采购部购买了50个神舟3000的加密狗配给了神舟8000软件，实际上这些加密狗根本不需要，现在都已拆除，加密狗每个4000元，张云广给公司造成了20万元的损失，公司希望张云广协助将加密狗退回采购公司，但张云广态度恶劣且不予配合，公司需要张云广配合解决双方争议的加密狗问题，故将其停职，其正常工作至2013年5月8日，并基于此以张云广严重失职、给公司造成重大损失为由向张云广发出电子邮件及快递件，于2014年4月15日解除双方劳动关系。张云广主张其不是神舟8000项目的负责人，其为总监助理，没有最终决策权，其工作内容为软件测试，购买和制作加密狗都不是其工作职责，故公司购买加密狗的行为与其无关，并非其指示采购部购买的加密狗，其不存在给公司造成损失的情形，公司系违法解除双方劳动关系，现要求继续履行劳动合同。经查，2014年5月14日，新奥特公司以电子邮件方式向张云广发出落款时间为2014年5月14日的《关于对张云广开除处理的决定》，2014年5月15日，新奥特公司再次以电子邮件方式向张云广发出落款时间为2014年4月15日的《关于对张云广开除处理的决定》，2014年5月18日，张云广收到新奥特公司邮寄送达的落款时间为2014年4月15日的《解除劳动合同通知书》，均是根据《劳动合同法》第三十九条第（三）款（严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害）对张云广进行开除处理，解除双方劳动关系。新奥特公司称该公司系于2014年4月15日做出上述开除决定，但发送晚了，所以出现两个落款时间，上述开除决定是律师起草的内部版，上述解除通知书是公司做出的最终版，决定书及通知书虽然措辞有不一致的地方，但实际是一个意思。新奥特公司就其解除理由提交2010年7月2日任命张云广为播控产品事业部产品技术部经理的任命决定、工作邮件、员工手册佐证，新奥特公司称张云广向公司发送若干电子邮件，其中一份电子邮件内容为：“近期软件测试发布任务比较多，请大家把工作安排好，其中多通道演播室、延时播出软件、神舟8000系统测试发版工作是必须要保证的……”，佐证张云广负责软件8000项目。另一份电子邮件内容为：“魏律师，你好！以下回答你邮件里问到的问题：回复一：新奥特没有自己的播出软件，一直使用第三方外购产品，软件测试过程需要加密狗。其它我不清楚。回复二：购买加密狗和制作加密狗都不是我的职责，我不清楚。请查收谢谢！张云广”。张云广仅认可回复“魏律师”电子邮件的真实性，不认可其他证据真实性。新奥特公司另提交神舟3000播控软件采购合同、SZ3000播控加密狗软件采购合同、公司内部文件、神舟8000播控系统软件登记受理通知书证明公司受到损失及神舟8000项目为公司自主研发产品、张云广系项目负责人，张云广不认可上述证据真实性及证明目的。其中，两份采购合同中并无张云广名字，张云广在新版播出系统神舟8000总体规划设计说明书首页会签处签字，张云广在播控产品事业部版本发布审批表尾页评审结论及产品负责人签字处签字。
另查，新奥特公司实际支付张云广工资至2014年3月底，新奥特公司称张云广曾向公司借款未还，故将2014年4月份工资1905元抵扣借款，认为已向张云广支付2014年4月份工资。双方均认可张云广每月工资组成为基本工资7500元、在北京工作时饭补300元，此外还有奖金及报销款，张云广主张还有通讯费及十三薪。新奥特公司通过银行转账方式支付工资，本月支付上一自然月工资。2013年5月至2014年3月期间，其中2013年7月、8月以及2014年3月新奥特公司分别向张云广支付工资2205元、1560元、1905元，其余月份每月均向张云广支付工资1260元。张云广要求新奥特公司为其报销2013年4月份差旅费，称票据已交给公司，新奥特公司对此不予认可。
张云广以要求新奥特公司支付工资、报销款、撤销解除决定、继续履行劳动合同等为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委于2014年6月10日做出京劳仲字（2014）第393号仲裁裁决书，裁决：1、撤销新奥特公司做出的与张云广解除劳动合同处理决定，双方继续履行原劳动合同；2、新奥特公司补发张云广2013年5月至2014年4月期间工资差额69120.12元；3、新奥特公司补发张云广2014年5月至6月4日期间工资收入损失7665.53元；4、驳回张云广的其他仲裁请求。张云广同意第1项裁决结果，不服其他裁决结果，新奥特公司不服所有裁决结果，双方均向法院提起诉讼。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、电子邮件、《关于对张云广开除处理的决定》、《解除劳动合同通知书》、采购合同等证据材料在案佐证。
一审法院认为：新奥特公司主张该公司有50台神舟8000软件，该软件无需加密狗，张云广系神舟8000项目负责人，对此是明知的，而其却指示采购部购买了50个神舟3000的加密狗配给了神舟8000软件，给公司造成了实际损失，公司以需要张云广配合解决加密狗问题将其停职，并在此后基于此事以严重失职、给公司造成重大损失为由解除双方劳动关系。新奥特公司就其上述主张负有举证责任，现其提交的任命决定、工作邮件等证据均未明确显示张云广存在指示采购部购买加密狗的行为，亦不能证明张云广存在严重失职、给公司造成损失的行为，新奥特公司提交的采购合同中亦无张云广名字，不能证明系张云广指示采购部购入加密狗，新奥特公司提交的其他证据亦无法证明其上述主张，且张云广向公司发送的电子邮件中亦对购买加密狗的事实予以否认，故法院认为，新奥特公司并未提交充分有效证据证明张云广存在严重失职及给公司造成损失的行为，该公司以此为由给张云广停职，并基于此解除双方劳动关系均无事实及法律依据，法院依法判令新奥特公司按正常工作工资标准补发停职期间工资差额，并撤销新奥特公司做出的《关于对张云广开除处理的决定》、《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同，并应向张云广补发停发工资后的工资。对于停职的起始时间双方存有争议，作为用人单位的新奥特公司对此负有举证责任，在其未充分举证的情况下，法院采信张云广关于2013年5月15日起停职的主张。对于停职期间工资支付至何时，经查，新奥特公司实际支付工资至2014年3月，而对于新奥特公司所持2014年4月份工资作为抵扣借款的主张，法院不予支持，认定新奥特公司支付工资至2014年3月。对于具体数额，双方均认可张云广每月基本工资为7500元、饭补300元，故法院按照每月7800元为基数核算差额，因奖金与劳动者工作业绩挂钩，金额不固定，而张云广停职期间未实际为公司创造效益，故法院不将此作为核算基数，张云广对其主张的通讯费及十三薪未提交充分有效证据证明，法院亦不将此作为核算基数，经计算，新奥特公司应向张云广支付2013年5月15日至2014年3月31日期间工资差额67418.97元，新奥特公司应向张云广支付2014年4月1日至8月4日期间工资31917.24元。张云广主张的25％经济补偿金或赔偿费，于法无据，法院不予支持。张云广就其主张的报销款，虽称已将票据交给公司，但未就此提交证据证明，新奥特公司对此亦不予认可，故法院无法采信张云广主张，对于张云广该项请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、撤销新奥特公司对于张云广做出的《关于对张云广开除处理的决定》、《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同；二、新奥特公司于判决生效后七日内给付张云广二Ｏ一三年五月十五日至二Ｏ一四年三月三十一日期间工资差额六万七千四百一十八元九角七分；三、新奥特公司于判决生效后七日内给付张云广二Ｏ一四年四月一日至二Ｏ一四年八月四日期间工资三万一千九百一十七元二角四分；四、驳回张云广的其他诉讼请求。
张云广不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判新奥特公司给付张云广2013年5月15日至2014年3月31日期间工资差额93378.1元；新奥特公司给付张云广2014年4月1日至2014年8月4日期间工资42259.7元。理由是：一审判决不将奖金作为工资基数，违反了工资支付规定；张云广已提交了证明十三薪的充分有效证据。
新奥特公司答辩称，同意原判。
二审期间，张云广提交仲裁笔录，证明新奥特公司认可工资构成，其中有绩效奖金1500元，通讯费300元、饭补、还有年终奖。新奥特公司质证认为，这是工资构成，不代表这个项目多少钱，发多少钱。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是张云广的工资标准。张云广上诉主张绩效奖金、通讯费和十三薪应作为工资核算基数，但在一审庭审中，张云广陈述绩效奖金依据项目完成情况和工作业绩，数额和给付期限不定，张云广提供的工资条亦未体现每月有绩效奖金1500元。同时，张云广未提供证据证明每月有通讯费300元、每年有十三薪，故张云广主张将上述数额计入工资基数的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由新奥特（北京）视频技术有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由新奥特（北京）视频技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦顾萍
审 判 员 薛 卉
代理审判员 朱 华
二〇一五年三月五日
书 记 员 王晓逊