广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法容民初字第2451号
原告（反诉被告）任伯源，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码：×××1214。
委托代理人邱华平、邱昌亮，均为广东容桂律师事务所律师。
被告（反诉原告）夏福文，男，汉族，住四川省泸县，公民身份号码：×××7652。
委托代理人李平，广东桂顺律师事务所律师。
原告任伯源诉被告夏福文装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年11月4日受理后，被告夏福文于答辩期间向本院提起反诉。本院将本诉与反诉合并审理，并依法由审判员罗世华适用简易程序进行独任审理，于2015年2月5日进行了第一、二次公开开庭审理。后本案变更为由审判员刘德剑适用简易程序进行独任审理，于2015年7月8日、2015年9月1日、2016年4月18日进行了第三、四、五次公开开庭审理。第一、二、五次开庭审理时，原告（反诉被告）及其委托代理人邱华平、被告（反诉原告）及其委托代理人李平均到庭参加诉讼。第三次开庭审理时，原告的委托代理人邱华平、被告的委托代理人李平到庭参加诉讼。第四次开庭审理时，原告及其委托代理人邱华平、被告的委托代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告，以下简称原告）诉称，原告与他人合作，以每月租金5000元的价格承租了位于佛山市顺德区容桂四基平安路20号的房屋用于商业和自住。该房屋原有120平方米的一层建筑，经规划报建，加建房屋一层、夹层和第二层。原告委托他人对该加建项目进行了设计。经人介绍，原告与被告签订了一份《装饰工程合同书》，约定由被告以包工包料的方式承包上述装修工程，约定的工程期限为90天，即装饰工程须于2014年5月16日完工。双方同时签订了工程量清单价格表，约定了总承包人价款为400000元。后来双方又签订了新增工程的约定，总施工价款为579500元。合同签订后，被告按约定的期限开工，但在施工过程中，被告的施工质量存在严重问题，并且严重拖延工程。被告施工的第二层3间房屋的装修不符合安全要求，主体结构不合格，应予拆除；施工的夹层不安全，应予拆除；该房屋原有的圈梁被钻断，影响了原有房屋的安全使用；整栋房屋没有处理好排水的问题，使一楼不能排水，二楼不能排水，水直接向阳台流出；被告施工的柱梁和圈梁材料不合格；铺贴质量太差，致使该装饰工程无法交付。因被告承包的装饰工程存在严重问题，致使原告至今无法使用该房屋，造成了原告巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：一、立即解除原告与被告签订的《装饰工程合同书》；二、被告向原告返还工程款539500元；三、被告赔偿原告的损失258638.49元（原告购买建材148238.49元，租金和人工损失35400元，水池损失15000元，房屋损坏维护费用60000元）；四、本案诉讼费由被告负担。
被告（反诉原告，以下简称被告）答辩称，原告要求解除双方签订的《装饰工程合同书》没有事实理由依据，被告已经按合同要求施工完毕，原告从未按合同约定的付款方式付款。原告要求返还工程款没有事实理由依据。施工过程中，二楼有部分在红线内，原告事前并未告知，在施工过程中被相关部门叫停导致整个工程无法正常施工。原告经常变更图纸、增加工程量、指挥拆改、导致整个工程浪费材料、窝工情况十分严重。原告的损失不是被告造成的，原告也没有证据证明损失的发生及损失的依据。原告在诉状中所述的事实和理由不是事实。被告的装修工程不存在质量问题，仅存在小的瑕疵，也是因为原告所购材料质量不合格所致；被告无拖延工程，工期延期是因为原告未及时支付工程款、未及时购买材料、违章建筑停工所致；二层3间房屋是按原告要求及设计图纸施工，责任不在被告；施工夹层是按原告的要求及设计图纸施工，责任不在被告；原有的圈梁被钻断是按原告的要求及设计图纸施工，责任不在被告；排水没有处理好是设计问题，被告是按原告提供的图纸施工；柱梁、圈梁不存在质量问题，柱梁、圈梁混凝土所用的是C30砼和16钢筋，是经原告同意后才施工的；被告的铺贴合格，不平是因为原告所购地砖存在严重质量问题。
被告反诉称，原告与被告于2014年2月10日签订《装饰工程合同书》，约定由被告为任伯源装修位于容桂四基平安路20号的房屋，双方约定由被告按原告提供的图纸进行施工，合同签订后原告应付工程款总额的30%工程款，否则需按未付款每日的10%支付滞纳金。合同签订后，被告组织人员进行施工，但因原告未及时支付工程款、未及时购买材料、违章建筑、增加工程、变更设计等原因导致工期拖延，实际使用情况不合理等问题出现。双方合同约定工程总款为400000元，但在工程过程中双方又确定了大额的增加工程6项，增加的大额工程款全计约192136元，合计592136元。但原告支付了520000元工程款。因原告的原因有20781元的工程因违建不能施工，扣减此项目后，原告还需支付的大额增加工程款51355元。施工过程中，原告多次要求对施工图纸的设计工程进行增加或更改，导致出现很多的小额增加工程，但双方又未能及时以书面形式进行确认，但此批工程不是在图纸设计范围内，也不是双方书面确认的大额增加工程内。这批小额增加工程是按原告的要求进行的，被告已经组织人员进行施工，任伯源应当支付此工程的工程款为113471元。合同约定，合同签订后，原告应当支付工程款总额30%，如不按合同约定付款，每拖期一天按付款额的10%支付滞纳金。双方于2014年2月10日签订合同，应当及时支付首期款120000元，但原告在2014年2月15日支付50000元，2014年2月20日支付50000元、2014年2月10日支付20000元，每期均有延期，应支付滞纳金125000元。为维护自身合法权益，特向法院提起反诉，请求依法判令：一、原告向被告支付装修工程款164826元；二、原告向被告支付滞纳金125000元；三、本案诉讼费用由原告承担。
原告对被告的反诉答辩称，被告提出工程款的请求没有法律依据，原、被告增加工程量均有书面协议，实际增加的工程为179500元，而原告已向被告支付539500元的工程款。被告请求的滞纳金没有依据，原告按合同约定支付工程款，付款时间按工程完成的时间支付，付款比原定迟延是因为被告迟延完成工作量。原被告约定的滞纳金条款显失公平，违约责任不对等，就是被告提出的格式条款应无效。请求法院依法驳回其反诉请求。
综合原、被告的诉辩，本案争议焦点是：一、原告与被告签订的《装饰工程合同书》的效力如何；二、被告施工工程质量是否合格；三、被告是否应当退还原告工程款及承担损失。
围绕争议的焦点，原告提供的证据及被告的质证意见如下：
1.原告的身份证复印件1份，被告的身份证复印件1份，证明原、被告诉讼主体适格。
被告的质证意见：对该组证据的真实性及证明内容均无异议。
2.装饰工程合同书1份，工程量清单价格表1份，补充协议1份，工程变更增减清单4份，新增工程价格表1份，证明原、被告双方于2014年2月10日签订装修工程合同书，被告在签订合同时没有提供相应资质证明，合同的约定工程价款为400000元，后因工程量的增加，变更为579500元。
被告的质证意见：对装饰工程合同书的真实性没有异议，合同约定合同签订后应按工程款总额30%支付首期工程款，并在合同第八条约定了违约金，合同第三条约定了按图纸施工，第七条第五项约定了工期迟延及材料不合格的处理方式，第七条第七项及第八条第三项约定了竣工验收，第八条约定合同终止的情形。原告擅自改动合同第五条第一项，应以合同打印件为准。双方合同中修改部份有按指印。对工程量清单价格表无异议。对补充协议的真实性无异议。补充协议第四条约定了延期损失的计算方式。对2014年4月12日及金额5800元变更为4500元的工程变更（增减）清单共2份无异议。对合计39100.6元的工程变更（增减）签单有异议，“合计”二字后手写的内容是原告擅自增加的，对其它内容无异议。对余下的一份2014年5月20日共3页的工程变更（增减）签单不确认。对新增工程价格表有异议，且该证据中有明显的更改。
3.农业银行转账凭证5份，顺德农商银行的转账单2份，收据6份，顺德农商银行的电子交易回单6份，证明原告已经向被告支付了工程款539500元。
被告的质证意见：对农业银行转账凭证5份和顺德农商银行的转账单2份无异议，因顺德农商银行的电子交易回单6份是打印件，对该证据无法确认。对4月26日和7月30日的收据有异议，该二份收据不是被告手写，被告没有收到该款项，对其它四份收据没有异议。
4.工人工资收据4份，租金收据6份，顺德农商银行的转账单2份，大福基海鲜池材料及装配费用及图纸1份，证明原告于2014年7月15日至2014年11月15日期间聘请工人看管场地支出工资10400元，支出2014年6月至11月的租金30000元，支出建海鲜池费用15000元。
被告的质证意见：对该证据的真实性不确认，无法证明与本案有关，也无法证明确实发生。
5.送货单及收据共87份，证明原告购买材料支付了材料款143333.23元。
被告的质证意见：对该证据的真实性不确认，无法证明与本案有关，也无法证明确实发生。
围绕争议的焦点，被告提供的证据及原告的质证意见如下：
1.合同1份，图纸1份、农业银行流水明细1份、农商银行流水明细1份，证明原告所提交的合同书有擅自修改，原告擅自更改第五条。证明被告按原告提供的设计图纸施工及被告收到原告款项的记录。
原告的质证意见：对证据1的真实性没有异议，但被告称的图纸的设计方案并不是真实的图纸，按施工的惯例，被告作为施工单位应出具施工的图纸，再根据合同第七条第二款的规定，被告应当按有原告签名确认的图纸施工，所以本案并不是原告出具图纸。合同第五条，原告确认按打印件的内容，不按手写改动内容。对于被告的交易记录，仅证明原告通过银行交易的款项，不包括现金支付。
2.送货单8份，收据2份，证明被告支付小额增加工程的材料款项。
原告的质证意见：对该证据的真实性、关联性有异议，无法证明是被告购材料用于原告的工地，就算是用于原告的工地，也不代表原告认可同意被告的施工。
3.照片一组，证明现场有被告反诉状所称的小额增加工程明细表中列明十五个项目的工程，被告已按原告的要求进行施工。但原告没有支付此部分增加工程的工程款。
原告的质证意见：对照片的真实性没有异议，对被告的证明内容有异议，照片无法证明增加工程量的事实。
本院于2014年12月29日组织原、被告双方对案涉工程进行现场勘察所取得的照片一组。
原告的意见：对照片的真实性无异议。
被告的质证意见：对该照片的真实性无异议。
原告申请对涉案房屋装饰施工工程是否符合安全质量进行鉴定，佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司出具的《鉴定项目说明》一份及广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的《函》一份。
原告的质证意见：对真实性没有异议。
被告的质证意见：没有异议。
根据被告的申请，本院依法委托广东丰帆工程咨询有限公司对涉案房屋现有装修装饰全部工程造价进行评估。该公司出具《报告书》和发票各一份。
原告的质证意见：对评估报告书的真实性无异议，对内容有异议，评估报告中并未对人工单价和材料单价进行评估，涉及的单价价格绝大部分与原告与被告合同约定的价格一致，但并未按照市场价格合法独立的对人工单价和材料单价出具评估意见。该评估报告书不符合最高人民法院发（2001）23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条规定的原则。对于评估报告书中《业主自购材料项目价格表》中的材料单价有异议，该评估单价明显偏低，不符合市场价格，不合理，应当依市场价格客观科学独立的作出评估。对发票无异议。
被告的质证意见：对发票无异议，对评估报告的真实性无异议，但对内容有异议。评估单项与市场不符，明显偏低。本次评估只针对整个工程一部分内容进行了鉴定，没有对整个装修工程的全部工程内容进行评估。评估报告第三项部分材料造价内的部分材料是被告购买。工程中所有的隐蔽工程（合计造价83330.65元）、木工部分（造价36806.8元）、涂料部分（造价26586元）、水电部分（47775元）、代购材料部分52136元，上述共计546634.5元该评估报告未计工程总造价之中。对发票的真实性无异议。
经庭审辩证、质证，本院对当事人提供的证据认证如下：
对原告提供的证据1，原告无异议，本院予以采信。对证据2，对《装饰合同书》（含工程量清单价格表）、《补充协议》、工程2014年4月12日及“金额为5800元变更为4500元”的工程变更（增减）清单，被告无异议，本院予以采信。证据2中的其他证据，被告不予确认，因无被告签名，故本院不予采信。对证据3，因2014年4月26日和7月30日共计9500元的收据无被告签名，故本院不予采信。对其他证据，被告无异议，本院予以采信。依据采信的转账凭证和收据，原告向被告实际支付的工程款为520000元。
对被告提供的证据1、3，原告对真实性予以采信，本院对真实性予以采信。对证据2，经审查无法确认是涉案工程所需材料，本院不予采信。
佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司出具的《鉴定项目说明》、广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的《函》一份、广东广东丰帆工程咨询有限公司的评估报告和发票各一份以及本院现场勘查的现场照片，本院予以采信。
案经开庭审理，结合采信的证据，本院对本案事实认定如下：
位于佛山市顺德区容桂四基平安路20号的房屋登记在李结芬名下。该房屋为用地面积180.45平方米、套内建筑面积120.05平方米的一层独栋住宅楼。2013年12月15日，原告与李结芬签署《租赁协议》，约定：原告租赁上述房屋，租赁期为五年即自2013年12月15日起至2018年12月14日止；装修期即2013年12月15日至2014年2月28日止免租金，从2014年3月1日至2015年12月30日每月租金5000元，2016年1月1日至2018年12月15日每月租金8000元。被告为无装修装饰资质的自然人。2014年2月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《装饰工程合同书》，约定：由被告承接上述房屋室内外装修及二楼主体施工，承包方式为包工包料（约定由原告自购材料除外），合同价款见装修工程项目价格表，工程施工安装内容及单价以本工程报价单为准，按实际发生的数量为准，增加项目经原、被告协商同意后，在工程项目变更签字生效，另行计费；工期双方商定本工程工期为90天，即自2014年2月16日至2014年5月16日。合同第二条约定：原告负责办理施工所涉及申请、审批等手续，按时、按质、按量提供施工用的自购材料。第三条约定：被告严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定，严格按照施工图纸或说明进行施工，做好各项质量检查和施工记录。第四条约定，本合同签定后，原告付给被告双方认可的报价单上确定的工程款总额的30%的首期工程款；工程施工过程中，泥工（含主体工程）工程项目基本完成，木工材料进场验收当天，原告付给被告第二期工程款即双方签订的报价单中工程款总额的35%及增加项目金额的80%；木工、水电工基本完成且油漆工材料进场当天，原告付给被告第三期工程总造价的90%。第五条约定，本工程所需按报价单规定应由原告自购的施工材料，应符合设计要求的合格产品，且分别在各项工程开工之日前三天内由原告采购供应到工地现场，由原告供应的材料设备发生了质量问题或规格差异，对工程造成损失的，责任由原告承担；凡由被告采购的材料如不符合质量要求或规格有差异的，对工程造成损失的，由被告负责。第六条约定：因原告原因影响工期的，损失由原告承担，工期相应顺延（包括不能按期提供自购材料、设备），不能按合同约定付款，因原告原因变更设计造成材料、人工浪费等；被告不能按期开工或中途无故停工，影响工期的，工期不顺延，相应损失由被告承担。第七条约定，被告设计量完成施工图后必须在商定的时间内约见原告审图，经原告确认签字认可，被告方可施工；被告应严格按原告签字认可的图纸施工；在施工过程中，原告提出变更设计，停止施工或增减项目，应以书面形式正式通知被告。第八条对违约责任进行了约定。该合同另附工程价格表（所列的工程总造价为400000元）。合同签订后，被告进场施工。原告向被告提交了一份设计图纸，被告未制作施工图纸，而依据原告提交的设计图及装修装饰经验进行施工。施工中，原、被告增加了部分工程。原告自购了如下材料：灯具、洁具（洗手盘等）、水龙头、门锁、地砖、墙砖、一楼鱼池的玻璃、冷气管道、窗台和夹层地面边的大理石、大厅背景的油漆。其余的建筑材料包括水泥、沙、泥、水电线、电开关等均由被告购买。原告共计向被告支付工程款520000元。后原、被告双方因工程质量、工程款问题产生争议停工，遂引发本案纠纷。
诉讼中，原告申请对涉案房屋装修装饰工程是否符合安全质量进行鉴定，经摇珠选定，本院委托佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司进行鉴定。2015年6月8日，该公司出具《鉴定项目说明》一份，载明：现有设计资料均是报建与方案阶段，未见有施工阶段的施工图，而本次鉴定项目中建筑与结构部分的问题均涉及施工图阶段图纸表明的内容；装修部分问题涉及当初双方对材料约定与所留样本，而通过初步了解双方并未留有文字或样品；综上情况现有材料无法开展此项目的鉴定。原告坚持鉴定，本院再次摇珠选定广东安固建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定。2015年8月21日，该所出具《函》一份，载明：只有设计方案图并没有施工图，且设计方案图中没有结构施工的内容，不能对本案的委托内容进行鉴定。另依原告申请，经摇珠选定，本院依法委托广东丰帆工程咨询有限公司对案涉装修工程量的造价进行评估。该评估公司出具评估报告一份，评估结论为：装饰装修工程总造价（不含税）为555188.92元（1.全部人工费289069.426元；2.全部材料费266119.49元；3.灯具、洁具（洗手盘等）、水龙头、门锁、地砖、墙砖、一楼鱼池的玻璃、冷气管道、窗台和夹层地面边的大理石、大厅背景的油漆材料造价53387.46元）。原告垫付了评估费11733元。
另查明，2014年4月10日，佛山市顺德区发展规划和统计局颁发《建设工程规划许可证》（建字第44060620140511号）。该证载明：建设单位（个人）李结芬；建设项目名称住宅（加建）；建设位置容桂四基平安路20号；建设规模用地面积180.45平方米、建筑面积144.18平方米，建筑层数地上2层，地下0层，特别层夹层。
再查明，当前涉案房屋工程未完工，原被告亦未进行验收结算。施工中因解决夹层高度问题而将一楼地面进行了下沉，并为解决排水问题施工中钻断了基底圈梁。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，被告与原告签订装饰工程合同并为其实施的房屋装修装饰工程，属于建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，被告未取得建筑施工资质，故原被告签署的《装饰工程合同》无效。该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案施工合同为无效合同，且建设工程未经竣工验收合格，故被告主张按合同约定支付工程价款，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因被告已完成的工程均为固定装修项目，客观上不宜也无法返还，故应采取折价补偿的方式处理，即由原告按照被告实际完成的工程造价支付其工程费用。原告主张涉案装修装饰工程质量不合格并申请鉴定，但因无施工图纸而无法开展此项目的鉴定，致使本院无法查明涉案工程是否存在质量问题。对此后果，原、被告均具有过错。理由如下：1.《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”本案中，2014年4月10日涉案工程才取得《建设工程规划许可证》，但原告在此之前已将本案工程项目发包给了被告并其后进行施工，违反了上述法律的规定；2.原告在原有一层建筑的基础上进行加建，且需加建二层和夹层。原有的房屋基础、安全结构是否符合加建后工程设计要求至关重要。而原告在施工前亦未作任何此类检测及论证；3.原告将工程发包给不具备资质的被告进行施工，具有选任过失；4.原告只向被告提供了设计方案图，且在被告未按约定制作施工图纸而进行施工的情况下亦未进行制止，具有指示和管理过失；5.对于被告来说，其未取得装修装饰工程的施工资质而承揽本案工程，且施工过程中未制作施工图纸而仅凭施工经验进行施工，违背了国家强制性规定；没有施工图纸亦造成了无法鉴定的后果。此外，原告自购了部分材料，此部分材料的品质亦影响到实施施工的效果。综合考虑上述因素，本案确认对于已经完成的工程造价折价70%由原告承担，折价30%由被告承担。广东丰帆工程咨询有限公司有评估资质的评估机构且评估程序合法，故该评估公司的评估报告可以作为认定原告应支付给被告工程款具体金额的依据。依据该评估报告。装饰装修工程总造价（不含税）为555188.92元［1.全部人工费289069.426元；2.全部材料费266119.49元；3.灯具、洁具（洗手盘等）、水龙头、门锁、地砖、墙砖、一楼鱼池的玻璃、冷气管道、窗台和夹层地面边的大理石、大厅背景的油漆材料造价53387.46元］。因灯具、洁具（洗手盘等）、水龙头、门锁、地砖、墙砖、一楼鱼池的玻璃、冷气管道、窗台和夹层地面边的大理石、大厅背景的油漆材料为原告购买，其他材料为被告购买，故工程总造价（含全部人工费和材料费）中由被告支付的部分为501801.46元（555188.92元-53387.46元）。折价70%由原告支付给被告，即为351261元。工程总造价中由原告支付的部分为53387.46元，折价30%由被告支付给原告，即为16016元。原告已经向被告支付520000元，故被告应向原告返还的工程款为184755元（520000元＋16016元-351261元）。对于基底圈梁在施工中被钻断的房屋损坏维修费用，本院酌定20000元，由被告承担30%即为6000元。原告主张的自购材料损失已经通过工程总造价分担的方式予以处理，本院不再另行计算。租金损失，因原告对工程延迟和争议的发生具有过错，故该部分损失由原告自负。本案合同无效且双方对实际完成的工程量无法达成一致意见，致使通过评估的方式以查明事实和认定工程量，故本案评估费11733元由原、被告按过错比例分担。原告负担70%即为8213元，被告负担30%即为3520元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）夏福文应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告任伯源返还工程款184755元并支付房屋损坏维修费6000元，合共190755元；
二、驳回原告（反诉被告）任伯源的其它诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）夏福文的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费5890.69元（已减半收取），保全费3770元，共计9660.69元，由原告任伯源负担6560.69元，由被告夏福文负担3100元；本案反诉受理费2823.7元，由被告夏福文负担；评估费11733元，由原告任伯源负担8213元，由被告夏福文负担3520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 刘德剑
二〇一六年四月十八日
书记员 欧敏艳
书记员 宋晓贲