云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云08民终142号上诉人（原审被告）：云南互联劳务分包有限公司（以下简称互联公司），住所地为云南省昆明市官渡区枫林盛景13幢一层3号。现住所地为云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）宁洱镇新塘村大新寨组（宁洱县保障性住房第二期工程项目部）。法定代表人：王伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘燕萍，云南典传律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邹修祥，男，1975年4月11日生，汉族，住云南省昭通市彝良县。原审被告：张侣，男，1987年4月25日生，住云南省玉溪市通海县。上诉人互联公司与被上诉人邹修祥建设工程施工合同纠纷一案，不服宁洱县人民法院（2016）云0821民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理,并于2017年3月31日向张侣公告送达了相关诉讼文书，本案现已审理终结。上诉人互联公司上诉请求：一、二审法院撤销一审判决，依法改判，判令互联公司最终支付给邹修祥剩余工程款400894元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。互联公司陆续支付工程款后，未支付邹修祥余款为400894元。由于邹修祥邀约大量工人到工地上威胁，使互联公司不能正常工作，迫不得己在邹修祥草拟的“欠款协议书”上签字，但协议书认定的欠款金额不是双方确定的数额。首先，邹修祥自已也承认剩余部份工程未实际完成，未完成的部分工程对应的工程款也照样计算在所欠尾款总额里；其次，“欠款协议书”的欠款金额包含着28000元工人工伤医药费，互联公司认为可以支付，但前提是要提供相应的医疗票据；最后，对于15629元的工程结算单，互联公司法定代表人已明确注明，最终结算以实际核算为准，但一审法院对以上金额全部予以认定。二、关于违约金。2016年2月4日，互联公司与邹修祥就做过明确约定，因为云南建工集团十公司处未能足额支付互联公司所做的工程款，经双方共同协商，由互联公司自筹资金付款到总价值的80%比例支付，互联公司支付的工程款比例已超过双方约定的80%，剩余20%须待案外人云南建工集团十公司处验收合格后再予支付。如果邹修祥的工程确实存在质量问题，则必将进行相应的扣除。依据建设工程施工合同的特殊性，互联公司按80%的比例支付工程款符合交易习惯，不存在违约，邹修祥主张违约金的事实没有法律依据。三、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。邹修祥不具备建筑施工企业资质，与互联公司之的建筑施工合同无效。邹修祥在一审庭审中承认未按合同约定完成部分剩余工程，又未经云南建工集团十公司验收，因此，邹修祥目前向互联公司主张支付工程款没有法律依据。被上诉人邹修祥书面答辩称：一、邹修祥已完成互联公司要求的所有工程量，并经双方结算、签定认可。二、违约金是在互联公司多次拒付工程款后，经双方协商同意签字认可的。三、一、二审诉讼费用由人民法院判决而定。四、农民工工伤事故费用经互联公司法定代表人王伟认可，由王伟的现场管理员董俊、赵连奎签字确认。五、所建工程建筑公司已全面验收，并已经分给住户。互联公司有能力支付还恶意拖欠，挪用农民工工程款，给农民工造成的一切经济损失和事故由互联公司承担。邹修祥向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令两被告向原告支付施工工程款444518元，违约金88903.6元，共计533426.6元；2、本案诉讼费依法承担。一审法院认定事实如下：互联公司从云南建工集团第十建筑公司取得位于宁洱××××村××寨宁洱保障性住房二期工程建设工程，互联公司将宁洱县保障性住房第二期的模板和支架（脚手架）施工项目工程分包给邹修祥，双方口头约定模板每平方米88元，外架工作每平方米10元。2016年6月3日，互联公司与邹修祥在共同核算下，签订《欠款协议书》一份，协议约定：1、模板及外架劳务于2016年5月17日全部竣工，模板工程42957.06平方米，按每平方米88元计算，共计金额3780221元；外架42957.06平方米，按每平方米为10元计算，共计金额429450元，邹修祥所做的工程总价款合计为4209791元。2、2013年进场至2016年5月17日，总支付3404260元，欠下803894元。3、互联公司欠邹修祥工程款803894元，经双方共同协商后，分三期支付，第一期于2016年6月8日前支付300000元，第二期于2016年7月31日前支付300000元，第三期于2016年8月31日前支付231894元（含民工工伤医药费28000元）。4、被告任何一期不按时还款，则互联公司余下应还款视为全部到期，邹修祥除有权追收被告全部应还款额，还有权追收全部应还款的20％作为违约金。协议签定后，互联公司分别于2016年6月3日、6月8日、8月1日、8月22日、9月7日、10月5日先后六次共计支付给邹修祥工程款403000元，余款428894元至今没有支付（含民工工伤医药费28000元）。张侣作为担保人在该《欠款协议书》上签字，张侣系互联公司的员工。2016年6月3日，互联公司法定代表人王伟向邹修祥出具工程结算清单一份，认可设备房水池、楼梯及设备房塔吊拆除工程款合计为15629元。2016年9月9日，邹修祥向本院起诉，请求人民法院依法判令互联公司、张侣向邹修祥支付施工工程款444518元，违约金88903.6元，共计533426.6元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，邹修祥与互联公司以口头方式订立宁洱县保障性住房第二期的模板和支架（脚手架）施工项目工程施工合同，邹修祥已按照合同的约定完成工程，互联公司也已支付了绝大部分工程款。2016年6月3日，邹修祥与互联公司之间就工程款的结算及支付订立《欠款协议书》及工程结算清单，互联公司的法定代表人王伟在该《欠款协议书》及工程结算清单上签字认可，互联公司应当按照双方的约定全面履行自己支付工程款的义务。张侣虽在《欠款协议书》上作为担保人签字，但其作为互联公司员工，是履行公司职务的行为，应由互联公司承担责任。邹修祥与互联公司之间签订的《欠款协议书》合法有效，欠款金额应根据该协议书予以认定，互联公司所欠工程款为803894+28000-403000＝428894元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”互联公司未按照协议约定履行付款义务构成违约，应按照协议的约定承担20％的违约金即85778.8元。互联公司的法定代表人王伟出具的工程结算清单合法有效，互联公司还应支付欠原告的设备房水池、楼梯及设备房塔吊拆除工程款为15629元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告云南互联劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邹修祥支付工程款444523元，违约金85778.8元，共计530301.8元。二、驳回原告邹修祥的其他诉讼请求。案件受理费9134元，依法减半收取4567元，由被告云南互联劳务分包有限公司承担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本案双方当事人未提交新的证据。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、合同的效力问题。2、《欠款协议书》及工程结算单上确认的欠款金额及违约金是否应当支付。关于合同效力的问题。互联公司将宁洱县保障性住房第二期模板和支架（脚手架）施工项目，分包给没有相关劳务分包企业资质的邹修祥进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。本案中，邹修祥在建设工程施工中确无没有相应的企业资质，因此与互联公司签订的建设工程施工合同无效。互联公司提出合同无效的上诉意见成立，本院予以认可。关于《欠款协议书》及“工程结算单”上确认的欠款金额及违约金是否应当支付。在2016年6月3日互联公司与邹修祥在工程完结后对工程款进行了核算，并签订《欠款协议书》。《欠款协议书》对工程结算后总欠款400894元、民工工伤医药费28000元及到期后未归还将承担全部应还款20%的违约金进行了明确约定，互联公司对上述欠款及违约金的计算方式进行了签名认可。“工程结算单”由互联公司法定代表人王伟对邹修祥出具，对欠设备房水池、楼梯及设备房塔吊拆除工程款15629元予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故，本院对邹修祥请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。互联公司上诉提出《欠款协议书》是在受到胁迫的情况下签订、“工人医药费”需要医疗票据才予支付、支付违约金不符合2016年2月4日双方对工程款的约定和交易习惯、“工程结算清单”不是最终结算的上诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足于以证明其事实主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利的后果。”因互联公司未提交相关证据证实其诉讼主张，本院不予采纳，一审法院认定互联公司支付400894元+28000元+15629元=444523元，及428894×20%=85778.8元的违约金符合法律规定，本院予以维持。关于一审法院认定，张侣虽在《欠款协议书》上作为担保人签字，但其作为互联公司员工，是履行公司职务的行为，应由互联公司承担责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”张侣作为公民在《欠款协议书》担保人处签名，其身份是该合同的保证人。只因互联公司与邹修祥均未在上诉期间内要求张侣承担保证义务，本院依据“不告不理”的基本原则，尊重当事人自主处分权利，故对张侣承担保证责任部份，不予审查。综上所述，云南互联劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实与适用法律稍有瑕疵，但裁判结果正确。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费9134元，由云南互联劳务分包有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 田  田审判员 张  坤审判员 张 劲 松二〇一七年六月十九日书记员 欧阳成愉