甘肃省高级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终225号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈德萍，女，1969年6月20日出生于吉林省蛟河市，汉族，大专文化，原系甘肃省信托投资有限责任公司（以下简称甘肃信托公司）深圳财富管理中心总经理、信托业务十一部经理，住兰州市城关区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人高芊，吉林吉大律师事务所律师。
辩护人包继鸿，甘肃恒亚律师事务所律师。
原审被告人李冬梅，女，1965年12月29日出生于河南省唐河县，汉族，大学文化，甘肃中泰投资有限公司（以下简称中泰公司）实际控制人，住兰州市城关区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，7月25日被取保候审。
原审被告人李沙沙，女，1983年2月27日出生于湖南省邵阳市，汉族，大专文化，上海吉择投资咨询有限公司（以下简称吉择公司）法定代表人、上海吉铎投资有限公司（以下简称吉铎公司）股东，户籍所在地湖南省邵阳市大祥区，住上海市闵行区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月11日被取保候审。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人陈德萍、李冬梅、李沙沙犯贪污罪一案，于2016年9月30日作出（2016）甘01刑初4号刑事判决。原审被告人陈德萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员夏纪红、李庆出庭履行职务，原审被告人陈德萍及其辩护人高芊、包继鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人陈德萍于2008年2月任甘肃信托公司信托业务部副经理，2010年12月8日任信托业务部副总经理兼信托业务部经理，2013年1月起任深圳财富管理中心总经理、信托业务十一部经理。其在2012年至2013年任职期间，为谋取非法利益，利用其从事信托投资业务并承担业务团队负责人的职务之便，通过由被告人李冬梅、李沙沙二人所实际控制的中泰公司、吉铎公司、吉择公司，采取在从事信托项目工作中，虚列投资顾问方，以签订虚假投资顾问合同等手段，骗取投资顾问费1235.28万元。具体犯罪事实如下：
1.被告人陈德萍与被告人李冬梅商议后，于2012年初至2013年期间，在大庆市煜凯丰房地产公司贷款项目等十个信托项目中，虚列李冬梅所在的中泰公司作为投资顾问方，从甘肃信托公司骗取投资顾问费888.98万元。中泰公司将取得的上述投资顾问费，由李冬梅支付税费997333.7元，其余款项按照陈德萍的安排分别转入陈德萍等人银行卡户，后由陈德萍实际使用。李冬梅实际获利64166.3元。
2.被告人陈德萍与被告人李沙沙商议后，于2012年至2013年期间，在克山县振兴城市建设投资有限公司项目等八个信托项目中，虚列李沙沙所在吉铎公司、吉择公司作为投资顾问方，从甘肃信托公司骗取投资顾问费346.30万元。李沙沙支付税费296413.54元，其余款项按照陈德萍的安排分别转入陈德萍等人银行卡户，后由陈德萍实际使用。李沙沙实际获利74686.46元。
案发后，被告人陈德萍退缴案款520万元，被告人李冬梅上缴涉案款6.4万元，被告人李沙沙上缴涉案款181147.29元。
原审判决列举了信托合同、贷款合同、投资顾问合同、甘肃信托公司信托业务激励方案等书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据以证明上述事实。
原审法院认为，被告人陈德萍身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用从事信托业务的职务便利，在经营活动过程中，为达到非法占有的目的，与被告人李冬梅、李沙沙勾结，采取虚列投资顾问方，套取投资顾问费的手段，非法骗取并占有公共财物，陈德萍、李冬梅、李沙沙的行为均已构成贪污罪，犯罪数额特别巨大。陈德萍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；李冬梅、李沙沙按照陈德萍的安排签订合同，出具发票，获取部分投资顾问费，并按照陈德萍的要求支付涉案款项，个人实际所得赃款较少，在犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。陈德萍、李冬梅系投案自首，可从轻处罚。李沙沙虽不具有自首情节，但归案后认罪态度较好，且陈德萍、李冬梅、李沙沙均在公诉机关提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十一条第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人陈德萍犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元；以被告人李冬梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元；以被告人李沙沙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三十万元；扣押在案的被告人陈德萍赃款520万元、被告人李冬梅赃款6.4万元、被告人李莎莎181147.26元依法没收，上缴国库；尚未追缴到案的赃款6904853.02元继续追缴。
原审被告人陈德萍上诉及当庭提出：1.现有证据不能证实其虚列第三方公司领取业务提成具有非法占有的主观目的，且其身份不应认定为国有公司中从事公务的人员。2.与同案被告人李冬梅、李沙沙无共同犯罪的故意。3.一审法院对所谓”贪污罪”的犯罪数额认定错误，其贪污数额应当是1235.28万元减去其可期待获得的报酬的差额。
原审被告人陈德萍辩护人高芊提出：1.原判认定陈德萍构成贪污罪主体错误，其既不属于原判认定的受委托经营、管理国有财产的人员，也不属于国有公司、企业中从事公务的人员和其他依照法律从事公务的人员。2.原判对陈德萍贪污数额认定错误，其贪污数额应为1235.28万元减去其可期待获得报酬的差额。3.陈德萍虚构第三方公司骗取投资顾问费的真实目的是想尽快取得业务提成、奖励和规避个人所得税，且此种方式系甘肃信托公司公开的秘密，主观上不具有贪污的故意。
原审被告人陈德萍辩护人包继鸿提出：1.本案证据不足以排除陈德萍以违规方式获取正当报酬的可能性，即其对投资顾问费没有非法占有的故意。2.即使陈德萍主观上存在非法占有故意，其故意内容也是多拿提成。3.陈德萍具有自首情节，鉴于本案事实、证据及性质认定方面的特殊性，建议对其减轻处罚。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈德萍与原审被告人李冬梅、李沙沙共谋，将大庆市煜凯丰房地产公司贷款项目、克山县振兴城市建设投资有限公司项目等信托项目的投资顾问方分别虚列为中泰公司、吉择公司、吉铎公司，骗取投资顾问费的事实清楚，证据确实、充分。
认定上述事实的证据，已经一、二审公开开庭时举证、质证，经审查，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
经查，甘肃信托公司系国有资产投资设立，属于刑法意义上的国有公司。上诉人陈德萍的职务由甘肃信托公司党政联席会议或总裁办公会议决定或任命，主要工作职责是负责信托项目可行性研究报告的初审、报批并组织实施，具有经营、管理信托业务的职权，其经营、管理的行为是对公共权力的运用，属于国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。原判表述为”陈德萍身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”不当。根据刑法和信托法的相关规定，甘肃信托公司在单一信托项目中以受托人名义管理、使用的委托人的信托财产，应属于公共财产。陈德萍虚列第三方公司领取投资顾问费的行为构成贪污罪。
甘肃信托公司相关文件严禁业务团队以虚列第三方公司的方式领取奖励和提成，对违反规定的，一律取消奖励，并给予相应处罚，未支付的业务团队的费用不予支付。上诉人陈德萍明知上述规定而虚列第三方公司套取投资顾问费，主观上具有非法占有的目的，应以套取的全部数额计算贪污数额。本案涉案数额特别巨大，原判根据犯罪性质、情节，依法量刑并无不当。
本院认为，原判认定上诉人陈德萍、原审被告人李冬梅、李沙沙犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李天
审判员刘艺
审判员秦昊
二○一八年五月十日
书记员漆绪魁