浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温商终字第1702号
上诉人（原审被告）：王占兴。
上诉人（原审被告）：黄瑞福。
上诉人（原审被告）：杨权兴。
上诉人（原审被告）：潘建平。
上列四上诉人共同委托代理人：赖金晓，浙江人民联合律师事务所律师。
上列四上诉人共同委托代理人：黄晓村，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴锡芳。
被上诉人（原审原告）：王家暖。
被上诉人（原审原告）：黄瑞德。
被上诉人（原审原告）：黄日武。
上列四被上诉人共同委托代理人：曾竞孝，浙江浙商律师事务所律师。
上列四被上诉人共同委托代理人：郭尔超，浙江浙商律师事务所律师。
原审第三人：叶春林。
上诉人王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平因与被上诉人吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武及原审第三人叶春林企业承包经营合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成由审判员鞠海亭担任审判长，审判员王怡然、代理审判员叶恒参加评议的合议庭对本案进行审理。后因工作原因，另行组成由审判员王俊担任审判长，代理审判员叶恒、董孙镇参加评议的合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人杨权兴及其与上诉人黄瑞福、王占兴、潘建平的共同委托代理人赖晓声�黄晓村，被上诉人王家暖及其与被上诉人吴锡芳、黄瑞德、黄日武的共同委托代理人曾竞孝到庭参加诉讼，原审第三人叶春林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
原审法院审理认定：吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武、王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平与叶春林原系温州奔宇人造革有限公司（以下简称“奔宇公司”）股东，其中吴锡芳占10.33%、王家暖占15.67%、黄瑞德占10.67%（实际占7%）、黄日武占5.33%的股份。2006年3月20日，上述九人与潘建平、黄瑞福、王占兴签订一份《企业承包经营合同》，合同约定：1.潘建平、黄瑞福、王占兴承包经营奔宇公司，承包期限自2006年1月28日至2009年1月25日，承包金额为每年1060万元分三期支付，第一期于每年公历8月底前支付25%、每年公历10月底前支付25%、每年农历12月25日（经查，2012年农历12月25日为公历2013年2月5日）前支付50%；2.承包人若未依约按期上交承包费，则须支付非承包股东每月未交金额2%的违约金。
农历2008年12月30日，因承包期临近届满，上述九人与王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平签订一份《企业承包经营补充合同》，由叫价金额较高的竞价者王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平作为新一届的承包股东，共同承包经营奔宇公司。该补充合同约定承包期限为农历2009年正月初一至农历2013年12月30日止；承包金额每年850万元，付款时间除原10月25日变更为5月25日外，其余付款时间均不变。上述合同签订后，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平继续承包奔宇公司，已支付2012年之前的承包款，自2012年起至今未支付2012年度的承包款。
吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武以王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平至今未支付2012年承包费为由，向原审法院起诉请求判令：1.王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平于判决生效之日起五日内向吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武共同支付2012年度承包费357万元（计算方式：年总承包费为850万，吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武所占公司股份比例总和为15.67%＋10.33%＋10.67%＋5.33%=42%，应分得年承包费为850万×42%=357万元）；2.王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平应于判决生效之日起五日内向吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武支付违约金（均按每月2%计算至判决确定的履行之日止）。
王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平在原审中辩称：一、吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武主张的承包款相互独立，且诉讼请求金额均不同，属于普通共同诉讼，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平不同意合并审理。二、吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武诉请要求王占兴、�瑞福、杨权兴、潘建平支付固定的承包费无事实和法律依据。1、诉请的固定承包费实际上属于奔宇公司的利润分配问题，应当向奔宇公司主张。2、诉请固定承包费，违反公司法强制性规定，不应得到支持。3、真实的股权比例与诉请中黄瑞德的份额10.67%不符，黄瑞德实际仅有7%的股权。4、奔宇公司通知在2012年元月13日召开全体股东会议，商讨解除后公司今后经营事项，企业承包经营合同已于2011年12月29日解除。5、王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平已经于2013年3月份与黄瑞德办理了股权转让移交手续，移交时奔宇公司可分配利润为4368323.25元，即使吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武有权向奔宇公司主张固定承包费，那么该部分利润也足以支付。三.吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武主张的违约金缺乏事实和法律依据，且计算标准过高。
黄瑞福、叶春林�原审中未发表答辩意见。
原审法院审理认为：双方之间的企业承包经营合同，实际上是吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武与叶春林作为一方，将其股权委托给王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平行使，系全体股东对公司治理方式的自主选择，不违反法律法规的强制性规定，没有损害公司债权人利益，依法成立，合法有效，受法律保护，双方均应依约履行。针对双方争议的焦点，该院逐一评议如下：一、双方是否为适格诉讼主体。本案双方企业承包经营关系，实际上是吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武与叶春林作为一方，将其股权委托给王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平行使，在叶春林未起诉的情况下，为便于当事人诉讼，减少诉累，可以将吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武视为一个整体作为债权人一方向承包人主张权利，并不影响王占兴、黄瑞福、杨权兴�潘建平的程序及实体利益。对于王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平而言，根据企业承包合同的约定和企业承包法律关系的性质，其应为承包款的支付主体，为本案适格被告。二、黄瑞德应当按多少比例计收承包款。黄瑞德工商登记股权比例为10.67%，但根据（2014）温龙商初字第116、117、125号民事判决书所认定的事实，其名下有0.67%股份为替黄瑞福委托持有、1.1667%股份为替潘建平委托持有、1.8333%股份为替王占兴委托持有，其实际股权比例为7%，且根据吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武提供的证据显示，黄瑞德历年亦是按7%收取承包款，故黄瑞德应按7%收取承包款。三、涉案承包合同是否已解除。王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平以企业承包经营合同第十二条第二款和第三款约定主张已满足合同解除的条件，但如前所述，奔宇公司并非因政策因素无法按公司经营范围生产经营，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平也没有按照《企业承包经营合同补充说明》的要求提供审计材料证明已满足《企业承包经营合同》第十二条第三款的约定条件。同时，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平亦没有提供证据证明合同双方在2011年12月29日达成一致解除合同的事实。故王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平认为承包合同已解除的答辩意见，该院不予采纳。四、王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平提出的留在奔宇公司的400多万元可分配利润。王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平自称在承包结束时尚有400多万元可分配利润留在奔宇公司账户，但首先，该400多万可分配利润仅为账面价值，是否实有400多万无法确定；其次，即便如王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平所述，该400多万可分配利润系其承包经营期间产生，应归王占兴、黄瑞福、杨�兴、潘建平所有，若留在奔宇公司账户，也应当由王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平向奔宇公司主张，系股东与公司之间的分红关系，与本案承包款的支付系不同的法律关系，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平无权在本案中主张抵销。五、违约金标准。企业承包经营合同约定逾期支付承包款应承担每月2%的违约金，现王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平认为标准过高，且吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武没有提供证据证明因王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平逾期支付所造成的实际损失，该院酌情将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，超出此部分予以驳回。综上，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平尚欠吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武2012年度承包款3258050元（年总承包费为850万，吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武所占公司股份比例总和为15.67%＋10.33%＋7%＋5.33%=38.33%，850万×38.33%=3258050元），事实清楚，证据充分，现吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武诉至该院要求王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平支付其应得部分的承包款并依约支付违约金，于法有据，该院予以支持，违约金标准依法调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，超出此部分予以驳回。按照约定，2012年5月25日前应付3258050元×25%=814512.5元，2012年8月底前应付3258050元×25%=814512.5元，2013年2月5日前应付3258050元×50%=1629025元，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平相应的违约金起算基数及起算时间点，以此为准，超出此部分予以驳回。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下�一、王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平于本判决生效之日起十日内支付吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武2012年度承包款3258050元及违约金（以814512.5元为基数，自2012年5月26日起；以814512.5元为基数，自2012年9月1日起；以1629025元为基数，自2013年2月6日起；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至上述承包款付清之日止）；二、驳回吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武的其他诉讼请求。本案诉讼费40263元，由吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武共同负担3520元，王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平共同负担36743元；保全费5000元，由王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平共同负担。
上诉人王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平不服原审判决上诉称：一、原审法院严重违反法定程序。本案属于普通共同诉讼，合理审理需经当事人同意。一审法院在上诉人明确表示不同�合并审理的情况下径行进行合并审理，严重违反法定程序，也致使上诉人抵消权的行使受到侵害。二、涉案企业承包经营合同的相对人应为奔宇公司与上诉人，本案中的承包款性质属于奔宇公司固定利润分红。首先，涉案承包合同落款系奔宇公司全体股东与承包人，而非上诉人与被上诉人。合同中也明确承包款的性质属于分红。在2006年3月11日股东会决议进一步明确经全体股东一致同意，将奔宇公司发包给内部股东承包经营。历年来被上诉人收到的固定利润分红均由奔宇公司支付。根据公司章程规定，公司的利润分配方案属于股东会的职权。因此，被上诉人应当向奔宇公司主张固定利润分红。三、上诉人已退出公司股权，且办理移交手续，交接给被上诉人黄瑞德及奔宇公司未分配利润为400多万，即使企业承包合同未解除，该笔未分配利润也足以支付黄瑞德等人上诉�“承包款”。该400多万未分配利润及上诉人对黄瑞德的股权转让款均系本案可抵销的债权，如2012年的承包关系仍存续，上诉人要求将以上债权直接予以抵销。四、涉案企业承包合同已经解除。本案上诉人与原审第三人均同意解除合同；再者，奔宇公司作为发包方，重大事项应由二分之一以上表决权通过，本案同意解除的股东表决权已过二分之一，已达到解除条件。五、2006年3月11日的股东会决议明确承包合同适用的法律依据是《中华人民共和国公司法》及公司章程规定，故本案应当适用《中华人民共和国公司法》的规定，并结合公司章程的意思自治来审理本案。综上，请求撤销原判，依法发回重审或改判。
被上诉人吴锡芳、王家暖、黄瑞德、黄日武在二审中辩称：一、本案系基于同一法律事实提起的诉讼，双方当事人分别系涉案合同的共同发包方与共同�包方，被上诉人的诉讼权益一致，共同起诉并未违反法律规定，也未损害任何一方的诉讼权益，不需要经过上诉人的同意才可以合并审理。二、对于上诉人的原审诉讼主体是否适格问题，业经浙江省高级人民法院的生效裁定予以认定。关于涉案承包合同的性质及效力问题，被上诉人将其公司经营权委托给上诉人行使，并不违反法律规定，合法有效。三、上诉人提到的奔宇公司未分配利润400多万元系账面价值，是否真实存在无法确认，即便存在也属于承包经营期间产生的可分配利润，与本案系两个法律关系，上诉人应当向奔宇公司主张，无权在本案中抵销。上诉人与黄瑞德的股权转让纠纷，与本案无关。四、涉案承包合同的相对方是上诉人与被上诉人，合同能否解除及是否应解除应严格按照合同约定执行，与奔宇公司的股东会无关。五、本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定，而非适用《中华人民共和国公司法》。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人叶春林在二审期间未发表意见。
上诉人王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平在二审期间向本院提供如下证据材料：1、《企业承包经营补充合同》四份，以证明四上诉人的企业承包经营补充合同中明确涉案的承包款性质为企业利润分红；2、奔宇公司破产案第二次债权人会议会议资料一份，以证明在奔宇公司破产案件中，对奔宇公司承包费的专项审计报告中明确承包款的性质为企业利润分红；3、银行卡取款凭条二份、存款凭条四份和利润分配表一份，以证明涉案承包款的支付方式与2006年未分配利润的支付方式相同，两者均为利润分红。4、（2013）温平商初字第468号民事判决、（2014）浙温商终字第392号民事判决书各一份，以证明上诉人已将奔宇公司的财务账簿、报表、凭证、账册等材料移交给被上诉人黄瑞德。
经本院审理查明，浙江省平阳县人民法院于2014年2月25日裁定受理奔宇公司破产清算一案，并于2014年2月28日指定浙江高策律师事务所担任奔宇公司管理人。2015年7月9日，经浙江省司法厅许可，浙江高策律师事务所被北京德恒律师事务所吸收合并，名称变更为北京德恒（温州）律师事务所。2014年9月19日，奔宇公司管理人在召开第二次债权人会议作管理人工作报告时提到承包费权利主体应为奔宇公司，并已对王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平提起诉讼，要求四人向债务人支付2012年承包费850万元及违约金。
二审期间，奔宇公司管理人以奔宇公司对本案诉讼标的有独立请求权为由，代表奔宇公司申请以第三人的身份参加诉讼，并请求：判令王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平支付2012年度承包费850万�。
本院认为：本案系因上诉人王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平以内部承包的方式取得奔宇公司的经营管理权后就支付承包费问题所引起的纠纷。奔宇公司作为涉案企业，本案处理可能与其存在利害关系。现奔宇公司已进入破产清算程序，其管理人在二审期间代表奔宇公司向本院提交书面申请要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本院对其申请予以准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第（二）款、第三百二十七条之规定，裁定如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第427号民事判决；
二、本案发回温州市龙湾区人民法院重审。
上诉人王占兴、黄瑞福、杨权兴、潘建平预交的二审受理费40263元予以退还。
审 判 长 王 俊
�理审判员叶恒
代理审判员 董孙镇
二〇一六年二月五日
代书 记员 杨焰杰