江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0159号
上诉人（原审原告、反诉被告）徐州安可特房地产咨询服务有限公司（原徐州安可特房地产投资信息咨询有限公司），住所地江苏省徐州市立达路金月名人居1-7-301室。
法定代表人李振胜，该公司经理。
委托代理人徐小兵，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人罗璇，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）新沂市玉华园房地产开发有限公司，住所地江苏省新沂市大桥西路68号。
法定代表人王亚东，该公司董事长。
委托代理人王士端。
委托代理人袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。
上诉人徐州安可特房地产咨询服务有限公司（以下简称安可特公司）因与被上诉人新沂市玉华园房地产开发有限公司（以下简称玉华园公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民初字第0042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日受理后，依法组成合议庭，组织双方听证，并于2013年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人安可特公司的委托代理人徐小兵、罗璇，被上诉人玉华园公司的委托代理人王士端、袁晓普，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月2日，玉华园公司（甲方）与安可特公司（乙方）签订《全案策划及独家销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》），约定由乙方代理销售甲方开发的新沂市龙泽豪庭（后更名为中央公园）项目。其中，该合同第八条“销售代理费用及相关费用”约定：“1、基准价与实际销售价格：基准价是本案最低销售均价，也是乙方计算代理佣金的基准。甲乙双方同意，本案最低销售均价住宅3300元／㎡，商业楼6000元／㎡，汽车位90000元／个，自行车位3000元／㎡；实际销售价格是指实际成交价，实际销售价不得低于基价。溢价是实际销售价格减基准价的部分。本案每阶段销售的基准价应由甲乙双方协商，但不得低于本案的最低销售均价，经甲乙确认后执行。2、乙方代理销售该项目，甲方支付乙方代理佣金如下：2.1按佣金比例支付代理佣金：住宅佣金比例为1.2%，商业部分佣金比例为2%，汽车位及自行车位佣金比例为1.3%，代理佣金为当月销售基准价总额（以当月回款总额为准）×佣金比例，超过基准价部分按溢价比例分成。当买受方与甲方签订商品房买卖合同，并交付首付款或购房定金并协助甲方办理完银行按揭后，即告乙方该套商品房销售代理工作完成。2.2乙方在本案正式开盘前，提交《阶段性销售计划》报甲方审核通过并书面确认后严格执行。2.3每套溢价分成标准：乙方溢价（即高于最低销售均价部分）的25%分成。溢价分成时间为乙方完成销售进度每阶段结束时间。2.4销售进度：一阶段：售楼处建成3个月内完成整体销售率20%，且销售额进甲方账户不低于人民币1200万元，争取2000万元；二阶段：取得预售许可证后3个月内完成整体销售率40%；三阶段：工程主体完成后3个月内完成整体销售率70%；四阶段：工程竣工3个月内完成整体销售率90%；五阶段：工程竣工6个月内完成整体销售率97%；2.5代理佣金的付款方法：a）甲乙双方需共同确认每月销售套数及基础价单和实际成交价单。自该项目正式开盘销售至本合同终止时止，乙方须于每月最后一日前向甲方提供当月销售报表按照本条第2.1款和第2.2款结算代理费用。b）甲方按该项目销售每阶段结算并支付给乙方应得的溢价分成。c）甲方在客户签署正式合同后第二月5日售房款进入甲方账户后将相应代理费用支付给乙方。d）甲方在支付给乙方的代理佣金中每月扣除10%作为乙方的销售保证金，直至合同结束。e）若乙方按照合同约定的销售进度完成了销售工作，甲方应将乙方全部剩余代理费用和前期扣除的保证金在销售阶段到期后7日内，一次性全部支付给乙方。若乙方没有按照合同的约定完成销售进度，则甲方前期扣除乙方的销售保证金，包括最后一个月的代理费作为罚金不予支付给乙方。……”第九条“销售部的组建”约定：“1、乙方须在该项目售楼处建好后，向该项目派驻销售人员，与甲方委派的财务人员和合同管理人员共同组成该项目的销售部。……乙方派驻的销售人员及管理人员名单见本合同附件。……本合同规定的人员名单或后经甲方批准的人员名单未经甲方许可不得变更。……”第十条“违约责任”约定：“1、因一方未遵守合同中的任何条款，或未履行本合同中的任何责任或义务，守约方则在提前7个工作日书面通知违约方后，守约方有权提前终止本合同的履行，守约方因本合同的提前终止而受到损失的，违约方应承担相应的赔偿责任。……”双方在合同中对其他事项进行了约定。
2010年4月8日，玉华园公司（甲方）与安可特公司（乙方）签订《关于新沂市邮政局西地块龙泽豪庭现中央公园（推广名）项目〈全案策划及独家销售代理合同〉的补充合同》（以下简称《补充合同》），内容如下：“经双方协商，为更好地履行双方的责任和权利，现对原合同不明确的条款补充如下：1、溢价分成的标准：在开盘前，甲乙双方协商制定销售的基准价，根据销售需要可于开盘后每四个月为一个阶段制定一次基准价，经甲乙双方确认后执行。乙方实际销售价格超过基准价部分属于溢价，甲乙双方按比例分成，乙方分得溢价的25%。商品房成功销售后计提溢价，甲方按销售阶段支付乙方溢价。2、甲方预留及自行销售房源：甲方因关系客户购房需要而预留部分房源或自行销售，预留或自行销售的住宅和商铺的数量均不得超过20套，甲方预售或自行销售房源属于乙方销售业绩，不计乙方销售提成。甲方关系客户自行销售的房源，甲方需出示书面通知提前告知乙方。3、销售进度：乙方根据每阶段的销售基准价分阶段制定销售进度，并严格按制定的销售进度计划执行。本补充合同如与原合同条款不同，以本补充合同为准。”
2010年8月11日，玉华园公司（甲方）与安可特公司（乙方）签订《销售代理合同补充条款》（以下简称《补充条款》），内容如下：“经双方协商将销售代理合同条款作如下补充：1、销售率基数：住宅527套，商铺36套，合计563套。2、销售进度：第二阶段改为取得预售许可证后4个月内。3、甲方自售房源20套，销售人员提留2‰。以上三条共同执行。”
合同签订后，安可特公司于2009年11月29日进场，在涉案房屋取得预售许可证前采用出售金卡发展VIP会员制度，为玉华园公司回笼部分资金。
2010年6月25日，中央公园项目取得商品房预售许可证（普通住宅53718.2㎡、商贸6104.16㎡、其他90541.68㎡）。安可特公司于2010年7月6日签订第一套房屋预售合同。
在售房期间，玉华园公司曾数次向安可特公司发出《中央公园商品房销售价格表》。在安可特公司向法庭提交的价格表上有玉华园公司印章及王士端签署“从2011年1月4日始请销售公司按此价格执行”等意见；在玉华园公司向法庭提交的价格表上有王士端签署“第三阶段基准价从2011年1月4日执行”等意见。
从2010年7月起，双方按月结算了代理佣金并签订了结算单，双方结算的流程如下：由安可特公司在预售房屋的次月制作中央公园＊月份代理佣金结算表，表上载明：“玉华园公司：根据双方签订《销售代理合同》的约定，现有以下＊套房屋佣金符合结算条件，请给予结算!具体情况见下表。”表上分列栏目有“成交日期、合同编号、客户姓名、成交房号、成交面积、成交单价、成交总价、合同约定佣金比例、本次结佣、未支付保证金”，表上对符合结算条件的房屋分别按照上述栏目列明明细。结算表尾部注明：“1、按照合同约定佣金比例为1.2%（住宅）。其中佣金90%部分先予结算，10%的保证金未支付，按照合同约定进行结算。2、某某房号销售佣金按照0.2%执行。”在结算表的最后有安可特公司制表人、审核人的签名并加盖安可特公司印章，玉华园公司审核人王庆中、主管王士端签名并加盖公司印章。双方共结算了2010年7月至2011年5月共11个月的代理佣金，玉华园公司按照当月应支付佣金的90%支付安可特公司代理佣金，安可特公司出具了收取代理费的发票，其余10%作为保证金暂未支付。
2011年6月13日，玉华园公司向安可特公司发出《终止合同通知书》，内容如下：“你方在执行合同中，未能按照销售进度完成销售任务；销售人员未经我方许可更换频繁；在结算四、五月份佣金时计提溢价。违反了合同第八条第2.4款销售进度条款，第九条销售部的组建第1款和补充合同中的第1条溢价分成的标准的约定。根据合同第十条违约责任第1款，因一方未遵守合同中的任何条款，或未履行本合同中的任何责任或义务，守约方则在提前7个工作日书面通知违约方后，守约方有权提前终止本合同的履行，守约方因本合同的提前终止而受到损失的，违约方应承担相应的赔偿责任。我方决定在2011年6月20日终止与你方签订的销售代理合同。合同终止后原销售人员如本人同意经我方批准，可继续留用。特此通知。”安可特公司在接到上述通知后，于2011年6月20日前撤场。双方就安可特公司销售房屋的代理佣金结算至2011年5月。
2012年5月28日，安可特公司诉至原审法院，请求判令：1、玉华园公司给付销售基础佣金456860元，溢价佣金8984971元，合计9441831元。2、玉华园公司给付可得利益损失150万元。诉讼中，玉华园公司提起反诉，请求判令：1、安可特公司赔偿玉华园公司经济损失1100万元；2、安可特公司立即返还房屋销售、备案和主要客户及业主信息等相关资料原件；3、案件诉讼费由安可特公司负担。2012年11月28日，玉华园公司向原审法院书面申请撤回反诉，另行解决。
2012年6月6日，“徐州安可特房地产投资信息咨询有限公司”经徐州工商行政管理局泉山分局核准更名为“徐州安可特房地产咨询服务有限公司”。
在原审诉讼期间，双方对已支付的代理佣金数额存在争议，经原审法院组织对账，双方均认可玉华园公司已支付安可特公司代理佣金为626377元（含安可特公司向玉华园公司借支的8万元，双方均同意用借款冲抵应付的代理佣金，玉华园公司不再向安可特公司主张借款）；对于安可特公司销售的房屋套数，双方亦存在争议：安可特公司主张销售住宅211套、汽车位27个、商铺11套、自行车库107个；玉华园公司认可安可特公司销售住宅174套、汽车位26个、商铺5套、自行车库92个。
一、关于安可特公司要求玉华园公司支付代理佣金应如何计算，溢价佣金的基准价应如何确认的问题。
原审法院认为，针对涉案房地产项目房屋的销售问题，双方于2009年7月2日签订了《销售代理合同》、2010年4月8日签订了《补充合同》、2010年8月11日签订了《补充条款》，上述合同是双方在协商一致的基础上签订的，是真实的意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力。后在合同履行过程中，玉华园公司以安可特公司未完成销售进度、存在一定违约行为为由，要求与安可特公司解除合同，并限期退场。安可特公司在收到《终止合同通知书》后未提出异议，亦未与玉华园公司协商善后事宜，而是按期退场，视为双方对解除合同达成合意，双方之间的《代理销售合同》、《补充合同》及《补充条款》已自安可特公司退场之日解除。
首先，关于代理佣金和溢价分成的计算标准和结算条件。双方在《销售代理合同》中约定，基准价是本案最低销售均价，亦是安可特公司计算代理佣金的基准。代理佣金为当月销售基准价总额（以当月回款总额为准）×佣金比例，超过基准价部分按溢价比例分成。代理佣金计算比例：住宅佣金比例为1.2%，商业部分佣金比例为2%，汽车位及自行车位佣金比例为1.3%。佣金的结算条件为：当买受方与甲方（玉华园公司）签订商品房买卖合同，并交付首付款或购房定金并协助甲方办理银行按揭后，即告乙方（安可特公司）该套商品房销售代理工作完成。代理佣金的付款方法：由双方共同确认每月销售套数及基础价单和实际成交价单。安可特公司于每月最后一日前向玉华园公司提供当月销售报表，按照前述约定结算代理费用。双方在《补充合同》中约定，安可特公司实际销售价格超过基准价部分属于溢价，甲乙双方按比例分成，乙方分得溢价的25%。商品房销售成功后计提溢价，甲方按照销售阶段支付乙方溢价。根据以上约定，安可特公司代理销售房屋的买受人与玉华园公司签订商品房买卖合同，买受人交付首付款或购房定金，安可特公司协助玉华园公司办理完银行按揭后，该套房屋的销售代理完成，安可特公司销售的该套房屋符合结算代理佣金的条件，按月结算；安可特公司每完成一个销售阶段的任务后，如存在溢价则符合结算溢价佣金的条件。
其次，涉案房屋项目的销售基准价是否曾经调整过。原审法院认为，双方虽然在2009年7月2日签订的《销售代理合同》中约定了销售基准价的具体数额，但在《销售代理合同》第八条亦约定了可以协商调整基准价，此后双方签订的《补充合同》进一步约定溢价分成的标准，“即在开盘前，双方协商制定销售基准价，根据销售需要可于开盘后每四个月为一个阶段制定一次基准价，经双方确认后执行。”由此可见，双方明确约定销售基准价并非一成不变的，可以根据客观情况及销售需要，每四个月制定一次基准价，经双方确认后执行。从合同的履行来看，双方虽未就基准价调整问题签订过书面协议，但玉华园公司定期向安可特公司发出价格指令，要求自某一日开始执行此价格，安可特公司收到价格表后并未提出异议，而是按此价格表上的价格销售房屋，且在次月制作符合结算条件房屋佣金结算表时将实际销售总价作为结算基础，并未按照《销售代理合同》约定的基准价总额结算代理佣金，超出部分结算溢价佣金。对此，安可特公司认为，如果要求结算溢价佣金，则玉华园公司连代理佣金亦不予结算；玉华园公司认为，双方在合同履行过程中已对基准价做了调整，安可特公司结算单就是对基准价调整的确认。原审法院认为，双方在《销售代理合同》中约定售房基准价时，涉案房屋尚未开始建设。玉华园公司2010年6月25日取得预售许可证时，房地产市场已经发生重大变化。假若按照安可特公司的主张，双方从未对基准价进行过调整，那么根据《销售代理合同》的约定，代理佣金应以销售基准价作为结算基准，安可特公司在自行制作结算表时就应该按照双方合同约定用“当月销售基准价总额（以当月回款总额为准）×佣金比例”的约定计算，而不是用“每套房屋实际销售成交总价×佣金比例”计算代理佣金，安可特公司自行制作的代理佣金结算表与其陈述自相矛盾。且安可特公司除陈述外，未提交证据证明其该项观点；在实际售房过程中，安可特公司对玉华园公司发出的销售价格表并无异议。安可特公司的上述行为应视为对售房基准价调整的认可及确认，可以得出双方虽未就基准价变更作出书面调整，但在实际售房过程中基准价已经调整的结论。因此，安可特公司关于基准价从未变动的主张不能成立。虽然双方在合同履行过程中对基准价进行了调整，但在玉华园公司第一次发出价格指令单前，房屋销售的基准价未作变化，安可特公司在此阶段销售的房屋应存在溢价。且安可特公司在此后收到价格指令单后，实际销售房屋时的销售价格并不完全等同于价格指令单上的数额，因此，玉华园公司关于基准价调整后不存在溢价的主张亦不能成立。但是安可特公司在每月与玉华园公司结算时未计算溢价佣金，而是用“每套房屋实际销售成交总价×佣金比例”计算代理佣金，应视为安可特公司对此阶段溢价佣金的放弃。此外，根据《销售代理合同》、《补充合同》、《补充条款》的约定，溢价分成按照销售阶段进行结算。而安可特公司并未按照双方约定的阶段及销售比例完成房屋销售任务，即使双方未对基准价进行调整，安可特公司要求的溢价佣金亦不符合结算条件。
再次，从合同履行情况来看，玉华园公司于2010年6月25日取得涉案房地产项目的商品房预售许可证，安可特公司开始预售房屋，并于2010年7月6日签订第一套预售房屋合同及确认单。此后，安可特公司在次月制作上一月销售房屋的代理佣金结算单，列出符合双方约定结算条件房屋的代理佣金，报送玉华园公司审核。玉华园公司经审核认为符合结算条件，在结算单上签字盖章确认，然后按照应支付数额的90%支付给安可特公司佣金，其余10%作为保证金暂不支付。安可特公司在自行制作的结算单上并未按照合同约定的代理佣金计算方式即“当月销售基准价总额（以当月回款总额为准）×佣金比例”计算代理佣金，而是按照“每套房屋实际销售成交总价×佣金比例”计算符合结算条件房屋的代理佣金，玉华园公司对此亦无异议，审核后给予结算。至安可特2011年6月退场前，双方均是按照上述方式进行结算，共结算11个月。以上事实可以证实双方实际结算佣金的方式既不同于合同的约定，亦不是按照价格指令单上的单价作为基准价进行结算，而是按照安可特公司实际销售房屋总价进行结算，并不区分代理佣金和溢价佣金。双方实际签字确认的结算单事实上改变了合同对佣金结算的约定，应视为双方协商一致对合同条款进行了变更。
综上，双方在合同履行过程中对佣金结算条款进行了调整，安可特公司予以认可，从其销售及制作结算表的行为可以体现，玉华园公司亦予以认可，从其在安可特公司制作的结算单上签字盖章确认，并以此为依据支付佣金的行为可以体现。现安可特公司要求对已经结算的房屋重新计算代理佣金和溢价佣金，与事实不符，依法不予支持。但是玉华园公司在每次结算时预留的10%代理佣金应予返还。
此外，安可特公司主张2011年6月退场当月销售的房屋以及之前预售房屋现符合结算条件房屋的代理佣金。玉华园公司抗辩因接收了安可特公司的售楼人员，最后一个月的佣金不予结算，抵扣售楼人员工资；安可特公司对此说法予以认可，只是陈述当时是被迫接受。原审法院认为，根据玉华园公司在庭审中的陈述可知，安可特公司在退场时未与玉华园公司进行交接，玉华园公司接收了安可特公司的售楼人员，并约定用6月份应结算佣金抵作售楼人员的工资；玉华园公司对此陈述予以认可，说明双方对最后一个月销售房屋的佣金问题达成一致意见，抵作售楼人员工资。安可特公司虽然主张系被迫接受，但无证据证实，对其被迫接受的主张，依法不予采信。针对安可特公司提交的已售房屋人员确认单复印件，玉华园公司对其中30人予以认可，但认为已在之前的结算单中结算过，其余人员玉华园公司不予认可。现安可特公司无法提供确认单原件，其虽然主张确认单原件在玉华园公司保管，但玉华园公司对此不予认可。安可特公司在退场时未与玉华园公司进行交接；且根据《销售代理合同》的约定，安可特公司亦不能证明这部分房屋符合结算条件，故对安可特公司该项诉讼请求，依法亦不予支持。
二、关于安可特公司要求玉华园公司支付可得利益损失150万元能否支持的问题。
原审法院认为，安可特公司在收到玉华园公司发出的《终止合同通知书》后未提出异议，亦未与玉华园公司协商善后事宜，而是按期退场，且安可特公司确实存在未按照约定进度完成销售任务的情形，其要求可得利益损失无法律依据，依法不予支持。
综上所述，双方签订的《代理销售合同》、《补充合同》、《补充条款》合法有效，双方均应按照合同约定履行。后在履行过程中，玉华园公司向安可特公司发出《终止合同通知书》，安可特公司接到通知后未提出异议，按期退场，双方之间的上述合同自安可特公司退场之日解除。且双方在实际结算时，均是按照房屋实际销售总价结算佣金，应视为双方对合同条款进行了变更，故安可特公司要求重新计算已结算房屋的代理佣金和溢价佣金的请求，与事实不符，依法不予支持。但玉华园公司在结算时扣留的10%代理佣金应予返还。经计算，双方已结算的房屋代理佣金总额应为842112元（含玉华园公司预留的10%代理佣金79790元），扣除双方无争议的已付款626377元，玉华园公司还应支付安可特公司代理佣金215735元。鉴于玉华园公司在诉讼期间书面申请撤回反诉，保留诉权，另行解决，故对其反诉请求，原审法院不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条之规定，原审法院判决：一、玉华园公司自判决生效之日起二十日内支付安可特公司代理佣金215735元，二、驳回安可特公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87930元，由安可特公司负担83600元，玉华园公司负担4330元。反诉案件受理费43900元，减半收取21950元，由玉华园公司负担。
安可特公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决将每阶段销售基准价混同于最低销售均价，得出最低销售均价已经调高无溢价的错误结论，并据此否定了安可特公司获得溢价分成的权利。2、原审判决错误的认为代理佣金结算表已替代《销售代理合同》、《补充合同》、《补充条款》中关于溢价分成、代理佣金结算的约定，错误的将安可特公司主张代理佣金、溢价分成权利的范围局限于代理佣金结算表所涉范围之内。3、2011年6月应结算溢价分成、代理佣金抵做售楼人员工资无事实依据。4、原审判决少查、漏查安可特公司已代理销售商品房数量，其中住宅84套、商铺4套、汽车位1个、自行车位15个，导致安可特公司相应的代理佣金、溢价分成主张未获支持。5、原审判决认为安可特公司违约是错误的，安可特公司有权主张可得利益150万元。综上，原审判决认定事实错误，依法应予改判玉华园公司支付安可特公司溢价分成7631458元、代理佣金398453元、可得利益150万元，并负担一、二审诉讼费用。
被上诉人玉华园公司辩称，1、基准价是双方在开盘前和开盘后每四个月为一个阶段经协商制定的销售价格，是计算代理佣金的基准。2、代理佣金是玉华园公司付给安可特公司销售代理酬金，溢价分成部分属于代理佣金。安可特公司每月按约制作了代理佣金结算表，对符合结算条件的销售代理佣金已全部结清，玉华园公司亦按时全部付清。3、实际销售价格超过基准价部分属于溢价，根据安可特公司制作的每月代理佣金结算表，可以看出每阶段实际销售价格均低于每阶段的销售基准价，故没有溢价。4、在安可特公司制作的代理佣金结算表上，均注明了符合结算条件的房屋套数，说明结算表以外的销售房屋均不符合结算条件，是不能给予结算的。5、安可特公司存在违约行为，玉华园公司终止双方的权利义务，符合合同的约定，安可特公司主张可得利益，于法无据。综上，安可特公司的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，除代理佣金结算表确认的房屋外，安可特公司在退场前又促成客户与玉华园公司签订了56份商品房买卖合同，其中有41套房屋在安可特公司退场后销售成功，成交总价为15613113元，已汇入玉华园公司账户中。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：一、代理佣金及溢价分成的计算标准如何认定，具体涉及以下几点：1、基准价如何认定；2、代理佣金结算表能否作为计取代理佣金的依据；3、销售的房屋数量如何确定；二、安可特公司主张可得利益损失150万元，有无事实和法律依据。
一、关于代理佣金及溢价的计算标准如何认定的问题。
本院认为，从安可特公司与玉华园公司的诉辩意见看，双方分歧在于代理佣金和溢价的计算标准，即以“最低销售均价”还是以“每阶段销售的基准价”作为代理佣金和溢价的计取依据。对此，应当从以下几个方面进行分析。
1、关于基准价如何认定的问题。
本院认为，在《销售代理合同》第八条中，关于“基准价与实际销售价格”约定：“基准价是本案最低销售均价，也是乙方计算代理佣金的基准。甲乙双方同意，本案最低销售均价住宅3300元／㎡，商业楼6000元／㎡，汽车位90000元／个，自行车位3000元／㎡；实际销售价格是指实际成交价，实际销售价不得低于基价。溢价是实际销售价格减基准价的部分。本案每阶段销售的基准价应由甲乙双方协商，但不得低于本案的最低销售均价，经甲方确认后执行。”在该条款中，关于“每套溢价分成标准”约定：“乙方溢价（即高于最低销售均价部分）的25%分成。”由此可见，在《销售代理合同》中，“最低销售均价”是一个固定不变的价格，“基准价”系在每销售阶段由双方协商后确定，是一个可变的价格，即“最低销售均价”与“基准价”是两个不同的概念。然而，双方在《销售代理合同》第八条中又约定“基准价是本案最低销售均价”，故《销售代理合同》第八条对“最低销售均价”及“基准价”作出了相互矛盾的约定。同样，该条款对“溢价”亦约定了不同的计取标准。在此约定下，必然会导致双方在结算代理佣金及溢价分成时产生争议。因此，双方经协商签订了《补充合同》，作为“对原合同不明确的条款”的补充约定。《补充合同》第1条约定：“在开盘前，甲乙双方协商制定销售的基准价，根据销售需要可于开盘后每四个月为一个阶段制定一次基准价，经甲乙双方确认后执行。乙方实际销售价格超过基准价部分属于溢价，甲方按照销售阶段支付乙方溢价”。至此，双方对“基准价”以及“溢价”作出了明确统一的界定。
在合同履行过程中，玉华园公司定期在《中央公园商品房销售价格表》签署意见，要求安可特公司从指定之日起开始执行，安可特公司并未提出异议，并按表上价格销售房屋。反观合同内容，双方仅对“基准价”作出“根据销售需要可于开盘后每四个月为一个阶段制定一次”的约定，除此双方没有约定需协商确定的价格。因此，双方按每四个月为一个阶段制定的《中央公园商品房销售价格表》系对基准价进行的调整。
安可特公司作为代理销售商，根据合同的约定，其对实际销售价格的制定有一定的自主权，即在不低于双方确定的基准价基础上，可以自行确定销售价格。因此，在双方确定好基准价后，安可特公司将基准价作为销售价格，并不能推翻双方对基准价进行了调整这一事实，故安可特公司主张《中央公园商品房销售价格表》系玉华园公司的销售指导价，并不是对基准价的调整，不能成立。
2、关于代理佣金结算表能否作为计取代理佣金依据的问题。
本院认为，在《销售代理合同》第八条中，关于“按佣金比例支付代理佣金”约定：“住宅佣金比例为1.2%，商业部分佣金比例为2%，汽车位及自行车位佣金比例为1.3%，代理佣金为当月销售基准价总额（以当月回款为准）×佣金比例，超过基准价部分按溢价比例分成。”在实际履行过程中，安可特公司自2010年7月起按月向玉华园公司提交代理佣金结算表，用于结算上一个月的代理佣金。从代理佣金结算表载明的内容来看，双方代理佣金的结算系“成交总价×佣金比例”，而成交总价系安可特公司以每一阶段确定的基准价作为销售价格，在政策允许或经玉华园公司许可的优惠幅度内实际销售的价格。因此，无论是合同的约定还是实际的履行，双方均没有以“最低销售均价”作为代理佣金结算的标准，故安可特公司在诉讼中主张代理佣金应是“最低销售均价×佣金比例”，超出最低销售均价的部分为溢价，不能成立。
《补充合同》第2条约定：“甲方预留及自行销售房源：甲方因关系客户购房需要而预留部分房源或自行销售，预留或自行销售的住宅和商铺的数量均不得超过20套，甲方预留或自行销售房源属于乙方销售业绩，不计乙方销售提成。”《补充条款》又约定：“甲方自售房源20套，销售人员提留2‰。”为此，双方产生争议，安可特公司主张玉华园公司自售房源仅为20套，超出的部分应视为安可特公司销售；玉华园公司则主张其自售房源为40套，仅其中的20套给予销售人员提留。从安可特公司向玉华园公司提交的代理佣金结算表可知，安可特公司确认该期间玉华园公司自售房屋有22套，并全部按2‰提留了费用，而没有将2套房屋作为其销售的房屋计取代理佣金，故安可特公司该项主张不能成立。
在原审中，玉华园公司主张其为安可特公司销售员工发放工资，安可特公司最后一个月的代理佣金不予结算。对此，安可特公司并不否认，仅认为其被迫接受，但没有提交证据证明。由此，双方对2011年6月代理佣金抵扣销售人员工资已达成合意，安可特公司要求玉华园公司支付该月代理佣金，亦不能成立。
综上，代理佣金结算表系安可特公司向玉华园公司提交，且双方亦依照代理佣金结算表结算了11个月的代理佣金。在此期间，安可特公司从未向玉华园公司提出异议，故代理佣金结算表应作为双方结算代理佣金的依据。
3、关于销售的房屋数量如何确定的问题。
本院认为，在《销售代理合同》第八条中，关于“代理佣金的付款办法”约定：“甲方在客户签署正式合同后第二月5日售房款进入甲方账户后将相应代理费用支付给乙方”。同时，该条款又约定：“代理佣金为当月销售基准价总额（以当月回款总额为准）×佣金比例”，“当买受方与甲方签订商品房买卖合同，并交付首付款或购房定金并协助甲方办理完银行按揭后，即告乙方该套商品房销售代理工作完成”。由此可知，安可特公司取得代理佣金的条件是其代理销售的房款进入玉华园公司账户。在安可特公司退场前，双方已按代理佣金结算表结算了截止2011年6月的代理佣金。此外，安可特公司又促成客户与玉华园公司签订了56份商品房买卖合同，其中有41套房屋销售成功，成交总价为15613113元。对于该41套房屋而言，安可特公司促成客户与玉华园公司签订了商品房买卖合同，但没有按照合同约定完成协助玉华园公司办理银行按揭的后续工作，现该41套房款已进入玉华园公司账户，综合考虑安可特公司与玉华园公司对该41套房屋成功销售所做工作及所起作用，酌定给予安可特公司90%的代理佣金168621.62元（15613113元×1.2%×90%）。
因安可特公司实际销售价格并未超过基准价，根据《补充合同》第1条的约定，其主张溢价分成，于法无据，本院不予采信。
二、关于安可特公司主张可得利益150万元的问题。
本院认为，玉华园公司以安可特公司未按照约定进度完成销售任务等事由，向安可特公司发出的《终止合同通知书》。对此，安可特公司未提出异议，亦未与玉华园公司协商善后事宜，而是按期退场，原审法院据此驳回安可特公司关于可得利益损失的诉讼请求，并无不当。
综上所述，根据原审法院查明的事实以及本院二审新查明的事实，安可特公司应取得的代理佣金为1010733.62元（842112元＋168621.62元），已领取代理佣金626377元（含安可特公司向玉华园公司借款8万元），玉华园公司还欠付安可特公司代理佣金384356.62元（1010733.62元-626377元）。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民初字第0042号民事判决；
二、新沂市玉华园房地产开发有限公司自本判决生效之日起二十日内支付徐州安可特房地产咨询服务有限公司代理佣金384356.62元；
三、驳回徐州安可特房地产咨询服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87930元，由安可特公司负担79808元，玉华园公司负担8122元。反诉案件受理费43900元，减半收取21950元，由玉华园公司负担。二审案件受理费83600元，由上诉人安可特公司负担82204元，被上诉人玉华园公司负担1396元。上诉人安可特公司预交二审案件受理费的剩余部分1396元由本院退还，被上诉人玉华园公司应负担二审案件受理费1396元于本判决生效之日起十日内向本院交纳（户名：江苏省高级人民法院，账号：10×××75，开户行：中国农业银行南京山西路支行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杭 涛
审 判 员 王 欣
代理审判员 张丽华
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 戚亦萍