福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽08刑终86号原公诉机关长汀县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖莉芳（绰号“毛毛”），女，1991年12月27日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址为长汀县。因吸食毒品于2012年2月23日被长汀县公安局处以行政拘留十三日；因非法持有毒品于2015年4月27日被长汀县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币1000元；因吸食毒品、非法持有毒品于2016年2月18日被长汀县公安局合并处以行政拘留二十日并处罚款人民币1900元；因容留他人吸毒、非法持有毒品于2016年7月5日被长汀县公安局合并处以行政拘留二十日。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年5月19日被长汀县公安局刑事拘留，同年6月24日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。辩护人陈永红，福建宝能律师事务所律师。长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人肖莉芳犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月7日作出（2016）闽0821刑初361号刑事判决。宣判后，原审被告人肖莉芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院检察员谢景兴出庭执行职务，上诉人及其辩护人陈永红到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年3月中下旬的一天，被告人肖莉芳（绰号“毛毛”）到许某某（另案处理）位于长汀县天守公寓三单元407号的租住房，许某某向其索要之前付给其的9500元，其提出以甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）抵债，许某某应允。当日傍晚，被告人肖莉芳将从他人处取得的若干甲基苯丙胺片剂交予许某某抵偿债务。2016年4月10日23时30分许，长汀县公安局民警依法对许某某的租住房进行搜查，在卧室衣柜里查获被告人肖莉芳交付给其的疑似甲基苯丙胺片剂三包共26.4克。2016年5月18日晚，长汀县公安局民警在长汀县冠良酒店508室将正与他人共同吸食甲基苯丙胺片剂的被告人肖莉芳抓获。到案后，被告人肖莉芳如实供述了自己的主要罪行。经龙岩市公安局鉴定：上述片剂的送检检材中均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实有如下的证据：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《破案经过》、《情况说明》，证明：本案的来源、侦破过程和被告人肖莉芳系于2016年5月18日晚在长汀县冠良酒店508室被抓获归案的事实。2、长汀县公安局提取的《长汀县冠良酒店住宿登记卡》以及长汀县公安局制作的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及《称重过程》、《称重照片》、《现场照片》，证明：2015年5月18日晚，长汀县公安局民警在被告人肖莉芳登记入住的长汀县冠良酒店508房间将其抓获时，现场查获自制的吸毒工具“冰壶”一个及锡纸两张，并从其提包内查扣红色的疑似甲基苯丙胺片剂1克（已作收缴处理）。3、长汀县公安局出具的许某某涉嫌非法持有毒品案《立案决定书》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《提取笔录》、《称重过程》及《称重照片》、《情况说明》，证明：2016年4月10日23时30分许，长汀县公安局民警依法对许某某位于长汀县天守公寓三单元407号的租住房进行搜查，在其卧室衣柜里查获并扣押净重26.4克的疑似红色“麻古”三包。同日，长汀县公安局对许某某以涉嫌非法持有毒品立案侦查。4、长汀县公安局出具的《鉴定委托书》、龙岩市公安局出具的岩公鉴字［2016］248号、［2016］309号《鉴定书》，证明：在许某某处查获的三包疑似“麻古”及在肖莉芳处查获的疑似毒品的检材中，均检出甲基苯丙胺成分。5、长汀县公安局提取的《提取笔录》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》、《微信转账记录》（照片），证明：①2016年2月16日，被告人肖莉芳的农业银行62×××73银行卡账号现金存入9000元；②2016年2月15日10：29和10：44，被告人肖莉芳的微信账号分别收到300、200元的转账。6、证人刘某的证言及长汀县公安局制作的辨认笔录，证明：其系长汀县大同镇冠良大酒店的员工。2016年5月18日16时许，名为肖莉芳的女子持身份证登记入住该酒店的508房间，已支付房费168元。证人刘某并从一组十名年龄相仿的女性照片中辨认出被告人肖莉芳即是5月18日登记入住冠良酒店508房的女子。7、证人上官某某、游某某的证言，证明：肖莉芳绰号“毛毛”。2016年5月18日下午，肖莉芳登记入住长汀县冠良酒店508号房后，二名证人与肖莉芳在该房用自制的冰壶烫吸了“麻古”。8、证人许某某的证言及长汀县公安局制作的《辨认笔录》，证称：①“猫猫”因网络赌博缺钱用，自2016年1至2月间向其借款四五次，总计欠其9500元；②2016年3月下旬的一天晚上，“猫猫”到其位于长汀县天守公寓楼三单元407号的租住房玩，其让“猫猫”归还欠款9500元，“猫猫”说没钱，并提出用300个“麻古”抵债。其想到拿去出卖便同意和收下了“猫猫”给其的一袋“麻古”（一个装有零散的“麻古”和二小包“麻古”的白色塑料封口袋）；③其收下“麻古”后即藏放在卧室的衣柜里，因没有销路，至被查获时仍未出售，原封未动。被告人许某某并从一组十名不同女性免冠照片中辨认出被告人肖莉芳即是为抵债交给其“麻古”的“猫猫”。9、被告人肖莉芳的供述与辩解及长汀县公安局制作的《辨认笔录》、指认现场照片，证明：①被告人肖莉芳供称2016年2月15日，“许海”打电话找其要以60元每克的价格购买300克“冰毒”，并称可先付9500元定金。其虽然没有货源，但因为网络赌博没钱用而想占用这笔钱，便答应下来，当天收到“许海”用微信转入的500元和次日存到其银行卡上的9000元均被其输光。2月18日至3月10日，其因吸食毒品被行政拘留。期满释放后，因一直未能交付“冰毒”，“许海”多次催促。过了数日，其遇上“许海”后被带到他的租住处，并逼其交付“冰毒”或归还定金，其提出用“麻古”抵偿。“许海”同意后，其以自己吸食为理由打电话让男友上官某某送“麻古”到该租住房；当晚六七点，上官某某将一个内装零散“麻古”的红色塑料袋送到租住房交给其，并说内有600个“麻古”。上官某某离开后，其未清点数量就将整袋“麻古”交给“许海”。②被告人肖莉芳到案后带领民警指认长汀县天守公寓三单元407号即是其从上官某某手上取得“麻古”后交付给“许海”的地点。③被告人肖莉芳从二组各十名年龄相仿的男性免冠照片中辨认出上官某某即是提供给“麻古”的人，许某某即是向其支付购买“冰毒”的定金后收取“麻古”的“许海”。10、长汀县公安局制作的《提取笔录》、《现场检测报告书》及指认照片、《吸毒成瘾认定书》，证明：2016年5月18日，长汀县公安局民警依法提取被告人肖莉芳和证人游某某、上官某某肖莉芳的尿液样本进行检测，结果均呈“冰毒”阳性；长汀县公安局并依法认定三人分别属于吸毒成瘾严重者或吸毒成瘾者。11、长汀县公安局出具的《犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、《行政处罚决定书》，证明：被告人肖莉芳于2012年2月23日因吸食毒品被长汀县公安局处以行政拘留十三日；于2015年4月27日因非法持有毒品被长汀县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币1000元；于2016年2月18日因吸食毒品、非法持有毒品被长汀县公安局合并处以行政拘留二十日并处罚款人民币1900元，3月10日期满释放。12、长汀县公安局出具的户籍证明、拘留证、逮捕证，证明：被告人肖莉芳的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。原判认为，公诉机关就被告人肖莉芳以甲基苯丙胺片剂向许某某抵偿债务9500元的指控，提供了被查获的袋装甲基苯丙胺片剂等物证、《扣押物品、文件清单》等书证以及证人许某某的证言和鉴定意见等证据在案证实，被告人亦供认不讳，证据间能相互印证，形成了完整的证据锁链，应当予以支持。被告人肖莉芳与证人许某某就涉案“麻古”数量陈述不一，又无其他证据予以印证甄别，公诉机关以实际查获时的毒品数量26.4克认定被告人肖莉芳的犯罪数额，予以采纳。被告人肖莉芳违反国家毒品管理法规，通过“以物抵债”的方式，向他人售卖甲基苯丙胺26.4克，并实际取得对价人民币9500元，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖莉芳贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人肖莉芳有涉毒劣迹，酌情从重处罚；到案后如实供述了自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人肖莉芳在有期徒刑八年九个月至十年六个月的幅度内处刑的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决：一、被告人肖莉芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年；并处罚金人民币一万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。二、继续追缴被告人肖莉芳的违法所得人民币九千五百元，予以没收，上缴国库。上诉人肖莉芳的上诉理由：1、上诉人肖莉芳的行为应当认定为自首。（1）上诉人肖莉芳贩卖毒品的行为发生在2016年4月10日凌晨，将300个麻古交给许某某用于折抵收取的定金。2016年4月11日长汀县公安局策武派出所民警在许某某租住屋搜查到26.4克麻古，同日，对许某某以涉嫌非法持有毒品罪立案侦查。在许某某笔录中毒品是由一个外号叫“猫猫”的女子抵债给其，公安局并没有对“猫猫”展开调查。（2）2016年5月18日晚，上诉人肖莉芳在长汀冠良酒店508室与他人一起吸毒时，被长汀县公安局城关派出所民警查获，以涉嫌吸毒为由，被传唤至城关派出所接受询问。在民警对其进行第二次询问的时候，交代了2016年4月，我以抵债的方式给了一名叫许海的男子600麻古”的整个过程。长汀县公安局于2016年5月19日对此案进行刑事立案侦查。（3）根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》等相关规定，上诉人肖莉芳的行为符合“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行“和”因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的“这两种主动投案的形势，而且如实供述自己的主要犯罪事实，应当认定上诉人肖莉芳有自首情节。2、上诉人肖莉芳被逼债受胁迫的情形应当得到认定。3、对龙岩市公安局物证鉴定所岩公鉴（2016）248号《鉴定书》的存疑意见：（1）合法性存疑。鉴定书的鉴定人钟某某只是“助理工程师“属于初级专业技术职务资格，不具有鉴定人资质；鉴定书形式要件严重欠缺，依法不能作为定案根据；送检人身份不明，不能排除鉴定对象与送检材料、样本不一致，故鉴定意见不能作为定案依据。（2）鉴定书关联性存疑。检材来源不明，没有附相关提取、封存、称重等过程的记录。检验机构进行检验没有《受理鉴定登记表》、交接清单、称重笔录等记录毒品流转过程的资料，无法确定扣押时的毒品和送检的毒品具有同一性，导致无法确认该检验结论的准确性和唯一性。（3）鉴定书的真实性存疑。鉴定书没有描述检验过程，无法对其检验过程进行质证分析，无法确定其检验过程是否准确科学，不能保证其结论正确。4、本案程序违法，未对涉案毒品进行定量分析。对涉案毒品可能大量参假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量的鉴定。上诉人肖莉芳给许某某的毒品正是成分复杂的新类型毒品麻古，有没有大量掺假，因为没有定量鉴定，无从得知。综上，请求二审法院撤销判决，依法改判，减轻对上诉人的量刑处罚或者发回重审。辩护人的辩护意见：1、上诉人肖莉芳是否应当认定为自首的问题，认为上诉人肖莉芳应当认定为自首。（1）2016年4月11日长汀县公安局对许某某以涉嫌非法持有毒品罪立案侦查，在许某某笔录中毒品是由一个外号叫“猫猫”的女子抵债给其，公安局并没有对“猫猫”展开调查。上诉人肖莉芳四次在长汀县辖区内吸毒、非法持有毒品被行政拘留，长汀县公安机关早就将其列为高危人员，且上诉人肖莉芳这段时间一直就在长汀县居住、生活，从没离开过长汀县境内，其一直使用留在公安机关的联系电话，所以长汀县公安机关要调查上诉人肖莉芳这个人和犯罪事实在客观上和技术上没有障碍的，但这些长汀公安机关都没有做。（2）长汀县公安局城关派出所于2016年5月19日制作《受案登记表》汀公（城关）受案字（2016）00455号进行刑事立案侦查、《受案登记表》，在《受案回执》里面，民警张开洪、雷庄海注明“该案系工作中发现，无人报案”,2016年6月17日，长汀县公安局城关派出所《破案经过》该案是由肖莉芳主动供述而破。（3）二审检察人员当庭提供的长汀县公安局城关派出所副所长李某1的证人证言不能采信。（4）根据相关法律规定上诉人肖莉芳的行为符合“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排除询问时主动交代自己罪行”和“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”这两种主动投案的情形，而且如实供述自己的主要犯罪事实，应当认定上诉人肖莉芳有自首情节。2、上诉人肖莉芳是否受到许某某的胁迫？认为上诉人肖莉芳被逼债受胁迫的情形应当得到认定。上诉人肖莉芳在侦查机关和检察机关的供述都提到被受胁迫的情形，但是侦查机关和检察机关都对此不重视，都没有在这方面补充证据，严重失职。即使不能认定有受胁迫的情形也应该按“存疑有利于被害人”原则处理。3、对龙岩市公安局物证鉴定所岩公鉴（2016）248号《鉴定书》的存疑意见：（1）合法性存疑。（2）鉴定书关联性存疑。（3）鉴定书的真实性存疑。4、本案程序违法，应当对涉案毒品进行定量分析。5、在法律适用上，本案与一般普通贩卖毒品罪比较，不是纯粹买卖行为，而是以毒品抵债的行为，应当在量刑上予以区分。综上所述，本案一审无论在事实认定部分缺失、认定不清和程序上都有严重的问题，恳请二审合议庭以非凡的勇气依法认定事实，正确适用法律，减轻对被告人的处罚或发回重审，以维护上诉人肖莉芳合法权益！龙岩市人民检察院的出庭意见：一、本案事实清楚，证据确实充分。被告人肖莉芳通过“以物抵债”的方式向许某某售卖甲基苯丙胺片剂26.4克,该案事实清楚,相关证据已经在一审经过举证、质证，证据确实充分,被告人亦当庭供认。二、本案审判程序合法，量刑适当。被告人肖莉芳向许某某售卖甲基苯丙胺片剂26.4克,根据刑法第347条第二款“贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”，一审法院综合考虑被告人涉毒劣迹、坦白及当庭自愿认罪等情节，判处被告人肖莉芳九年有期徒刑，并处罚金一万元，量刑适当。三、认为诉辩理由均不能成立：1、上诉人肖莉芳的行为不构成自首的。2、龙岩市公安局物证鉴定所及鉴定人钟某某、李某2、谢某某均具备鉴定资质；检材的来源、提取、称重、委托鉴定、鉴定文书制作、鉴定意见的告知等程序，均符合相关规定，文书合法有效；根据被告人的犯罪事实，本案被告人不可能被判处死刑，没有必要作毒品含量鉴定。综上，一审判决认定肖莉芳贩卖毒品犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判。二审经审理查明，原判认定上诉人肖莉芳违反国家毒品管理法规，通过“以物抵债”的方式，向他人售卖甲基苯丙胺26.4克，并实际取得对价人民币9500元的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。检察员在二审庭审中向法庭提供下列证据：1、龙岩市公安局物证鉴定所鉴定机构资格证书及鉴定人资格证书，证实龙岩市公安局物证鉴定所及鉴定人钟某某、李某2、谢某某均具备鉴定资质。2、证人李某1的证言，证实当时根据情报线索得知在逃人员上官某某在冠良大酒店住宿，我们就调取了监控，发现还有一男一女的跟上官某某一起住在该酒店的508室，之后我们就到了508室进行查房，先核实上官某某的身份，后面在核实另两人身份，在核对女的身份的时候，女的说她叫肖莉芳外号叫“毛毛”，住汀州镇苍玉大街。这时我们想起来，大概在一个月前（2016年4月份），策武派出所有在抓捕外号为“毛毛”的女子，当时我叫辅警李海滨打电话给策武派出所核实“毛毛”的贩卖毒品的事实。之后辅警李海滨就在508室门口打电话给策武派出所了解情况，李海滨将了解的情况向我汇报，得知“猫猫”（本地言与“毛毛”同音）大概是30岁左右，住在苍玉大街那一带，身高约160厘米，2016年4月的时候，“猫猫”有提供毒品给一个广东人许某某。我们结合刚才询问肖莉芳了解的情况，判定“毛毛”就是“猫猫”肖莉芳。之后，我和张开洪就在县城口头询问肖莉芳除了吸毒外，是否还有其他犯罪事实，但肖莉芳说没有。我又口头问了肖莉芳，上个月是否有在长汀县中队对面天守公寓做违法的事情。但是肖莉芳说没有，后面我们叫肖莉芳想清楚来再说，不要等我们把证据摆在你面前的时候你再说。之后，肖莉芳才承认有给许海（许某某）麻古，这麻古是上官某某给肖莉芳的，肖莉芳再给许某某抵债的。之后我们就把肖莉芳带回城关派出所进行了讯问。我们当时是去抓上网在逃人员上官某某，刚刚肖莉芳也在，我们询问了肖莉芳有无外号时，肖莉芳说她外号叫“毛毛”。我们根据从策武派出所处了解的情况，认为肖莉芳就是“猫猫”，就是贩卖毒品给许海的女子。我是让辅警李海滨去跟策武派出所联系的。我们在现场是口头有问上官某某、肖莉芳等人吸毒的事实，以及有口头问肖莉芳是否有其他犯罪事实。肖莉芳被抓后，在城关派出所办公区对肖莉芳进行讯问。3、上诉人肖莉芳的供述，供称在冠良大酒店被抓时，公安人员有问我除了吸毒外，还做了什么违法犯罪的事情，我当时说没有。公安人员又问我有没有在天守公寓做过违法的事，我还是说没有。后来我觉得还是认错更好，我就承认曾经有拿麻古给天守公寓的许海的事实。后来，就把我们三人带到城关派出所做笔录。我在笔录也承认了吸毒和拿麻古给许海抵债的事实。上述证据，经庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。本院认为，上诉人肖莉芳违反国家毒品管理法规，通过“以物抵债”的方式，向他人售卖甲基苯丙胺26.4克，并实际取得对价人民币9500元，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人及辩护人提出的第1点诉辩理由，经查，1、长汀县公安局城关派出所出具的关于犯罪嫌疑肖莉芳到案经过的情况说明，证实2016年5月18日傍晚，民警接线报前往长汀冠良酒店抓捕网逃人员上官某某，现场查获涉嫌吸毒的一名女子和另一男子，当场口头询问女子身份信息，女子称其姓名为肖莉芳，外号“毛毛”，此前，出警人员已从长汀策武派出所得知该所正在抓捕外号为“毛毛”的女子，在对肖莉芳吸食毒品的行为进行口头询问后，民警询问其是否还有其他违法犯罪事实，肖莉芳予以否认。出警人员随后电话联系策武派出所，该所答复在另一刑案即许某某非法持有毒品案中所查获的20余克“麻古”系许某某于2016年3月从“猫猫”（客家方言与“毛毛”同音）手上交易而得。民警在了解了案件基本事实和“猫猫”相关信息后，经比对该女子的身份信息和属吸毒人员的情况，判断该女子即为许某某案件中提供“麻古”的“猫猫”，遂要求肖莉芳交代其余违法犯罪事实，肖称没有其他未交代的犯罪行为，经民警思想工作并根据许某某案件的基本情况逐步发问，肖莉芳才陆续交代自己提供“麻古”给许某某的事实。随后，肖莉芳被带回城关派出所制作笔录。2、证人李某1的证言，证实在长汀冠良大酒店抓获肖莉芳后并带回城关派出所办公区对其进行讯问的事实。3、上诉人肖莉芳的供述与上述证据基本一致，亦佐证了当时公安人员的询问情况。上诉人肖莉芳的行为不构成自首。因而，对该点诉辩理由不能成立，不予采纳。对于上诉人及辩护人提出的第2点诉辩理由，经查，1、上诉人肖莉芳的供述与证人许某某的证言，证实上诉人肖莉芳因欠许某某9500元钱，为了抵债给麻古。被公安机关查获后，经过称重麻古的净重是26.4克。2、上诉人肖莉芳及其辩护人在二审审理期间未向法庭提供能证明其已被限制人身自由和被逼债受胁迫证据。因而，对该点诉辩理由不能成立，不予采纳。对于上诉人及辩护人提出的第3点诉辩理由，经查，（1）有公安机关提取鉴定机构资格证书及鉴定人资格证书，证实龙岩市公安局物证鉴定所及鉴定人钟某某、李某2、谢某某均具备鉴定资质。（2）送检检材的来源、提取、称重、委托鉴定、鉴定文书制作、鉴定意见的告知等程序，均符合相关规定，文书合法有效。因而，对该点诉辩理由不能成立，不予采纳。对于上诉人及辩护人提出的第4点诉辩理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。对涉及本案的毒品麻古亦不属新类型毒品的，故无需作出毒品含量的鉴定。因而，对该点诉辩理由不能成立，不予采纳。对于辩护人提出在法律适用上，本案与一般普通贩卖毒品罪比较，不是纯粹买卖行为，而是以毒品抵债的行为，应当在量刑上予以区分的辩护意见，经查，上诉人肖莉芳因吸食毒品、容留他人吸毒、非法持有毒品从2012年2月至2016年7月四次被长汀县公安局处以行政拘留并处罚款，系有多次涉毒劣迹，屡不悔改，应酌情从重处罚。因而，对该点辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，并根据上诉人肖莉芳的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和归案后的认罪态度、有涉毒劣迹所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。检察机关出庭意见予以采纳。上诉人肖莉芳及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李    英审判员 张  武  平审判员 苏  素  芬二〇一七年四月二十一日书记员 张嘉玲（代）