山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终145号
原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1988年3月10日出生，住山西省武乡县。2014年11月4日曾因犯盗窃罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；2016年5月16日因涉嫌盗窃罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年5月26日经长治市城区人民检察院批准，当日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
山西省长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯盗窃罪一案，于2017年1月17日作出（2016）晋0402刑初373号刑事判决。判后，原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年5月7日，被告人ＸＸ通过网络认识谢某某并取得谢某某的信任，2016年5月14日晚在谢某某位于长治市城区租住处，ＸＸ乘谢某某熟睡之际，将其1部价值5160元的苹果6S手机、现金400元、蜜蜡手链1条盗走。案发后，苹果6S手机、蜜蜡手链已追回并发还失主。
认定上述事实的证据有：
1、物证、书证
（1）报案材料，谢某某于2016年5月15日向公安机关报案。
（2）到案经过，证明ＸＸ经传唤到案。
（3）扣押、发还物品清单，证明扣押苹果6S64G玫瑰金色手机一部，蜜蜡材质手链一条及现金2000元并发还赵健、谢某某。
（4）被盗物品购买发票，证明该手机于2016年2月14日购买，购买价格5588元人民币，K金项链、天然吊坠购买于2015年10月31日，项链4200元港币，吊坠4980元港币。蜜蜡手链购买于2015年10月13日，购买价格923元。
（5）前科材料，证明2014年11月4日因犯盗窃罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑一年。
（6）犯罪嫌疑人、失主、证人身份信息证明
（7）长治市公安局西大街派出所情况说明
①因办理强奸一案的长治市城区刑警大队仍对ＸＸ使用的QQ、微信等相关记录进行查证，无法提供相关记录。
②因ＸＸ拒不交代ＸＸ所盗两条黄金项链、蜜蜡手链一条下落，目前该所仍在核查被盗物品下落。
③经长治市城区价格认定中心认定黄金项链、蜜蜡手链属工艺品不能进行价格认定，固出具黄金项链和蜜蜡手链物品价格发票。
④2015年12月23日原某向该所报案称在长治市城区紫坊村紫鑫旅店203房间被强奸一案，经查该旅店内当时没有监控。
（8）苹果手机照片两张、谢某某被盗蜜蜡手串照片一张。
2.被害人谢某某陈述：2016年5月7日，我通过一个真爱网认识了一名自称叫王旭东的男子，我们互相加了微信聊了几天，感觉还好就约定在2016年5月10日下午在长治市城区浅水湾小区门口见面，网页后我们互相了解了一下对方的情况，然后在5月14日晚王旭东来到我在城区家中找我，因为我生病了他就照顾我。当晚我就先睡了，一直到了5月15日早6点左右我醒了以后发现手机不见了，就检查了一下其他物品，发现项链和手链不见了，我用别人的手机给我丢失的手机打电话还通着，我就开车往南广场方向找王旭东，但没找到，我回家用另一部手机上微信找王旭东，发现他已经把我删除了，我感觉就是他把我的财物拿走了，一直到了中午王旭东通过微信添加我为好友，我就问他丢失财物的事情，王旭东承认是他拿走了我的手机和手链，但就是不给我的手机和手链，我就来报案了。
我被盗了一部玫瑰金色苹果6手机、彩金项链一条、黄金项链、蜜蜡手链一条、现金400元，共计17900元。当时被盗的手机在床头柜上放着，项链在床头柜内放着，手链是从我手上拿走的，现金400元是在我钱包内拿走了，钱包放在楼下客厅沙发上的一个蓝色女士提包内放着。
3.证人证言
（1）赵某证言：2016年5月15日上午9点左右，我在长治市城区解放东街联通营业厅营业时，进来一名男子问我这里收不收手机，我说收，他说是苹果手机，我问他是不是自己的，男子说是自己的，就把手机拿出来给我看，我问他解锁密码，他就告诉了我密码，我解锁后，看到里面有他和一名女子的照片，我想手机应该是他的，我们就谈好3500元钱价格收购手机，我就让这名男子恢复出厂设置，这个男子说苹果手机上的ID密码忘了没办法恢复，我说没有回复ID就不行，他说回去问问妻子，我说：“先给你2000元，等你问了密码回来恢复了ID密码，我在剩下的1500元钱给你”，这名男子说可以就收了我2000元钱就走了，说是下午过来，但我等了一天他也没来，第二天警察就来了。手机是玫瑰金色苹果6S。
（2）翟某证言主要内容：我和谢某某是好朋友。我帮她保存过，因为当时要搬到长治市城区，所以就把两套黄金项链就放我这暂存了。我是4月15日将这两套黄金项链送到长治市城区的承租屋。我见谢某某将两套项链放在了卧室内床头柜里，一套放在第二层抽屉里，另外一套放在了第三层抽屉里，都在首饰盒内放着。这两套黄金项链的特征是一套为万足金项链8.96克，葫芦形状黄金吊坠3克；另外一套彩金项链，彩金吊坠带钻石的。
4.被告人ＸＸ的供述和辩解：2016年5月初，我通过微信附近的人添加了一名叫“甜甜”的女子，我们聊了几天感觉挺好，就约定5月10日下午3点左右在浅水湾小区门口见面，见面后就去南广场玩了一下午，然后我们一起吃了饭，她就带我回到城区她家中，当晚我就在她家里过夜了，随后一直到14日这几天，除了13日晚不在她那里过夜，其他几天都在她家过夜了。15日早，我起来看见她手机上有个叫一生一世的男子给她发了句“宝贝，起床了没有，我想你了”，我就很生气，就把她的手机拿走了，我从她家出来就回了城区南营农行家属院了，回家洗漱完，我就去太行技校附近的一个中国联通卖手机了，卖了手机就去陵川参加朋友的婚礼了，下午4点左右就去了我朋友王鹏长治县的家中，6点左右回来在南广场溜达了一会儿，期间通过电话跟谢某某聊天，到了晚上9点左右，我就来到公寓门口准备去找解，给她打了一个电话后她说弟媳妇在呢，我就说：那我不找你了，我回了。之后，我回到了城区南营农行家属院的承租屋，回去后一直和解打电话聊天，聊天过程中她说弟媳妇走了，我就过去了，过去后就被警察抓了。
我偷了谢某某一部玫瑰金苹果6S手机一部，她还让我带了条手链，现金400元钱。我当时和她说过我叫王旭东，在城区刑警队工作。我偷的手机卖给太行技校附近一个中国联通手机店，卖了2000元。
5.鉴定意见
经鉴定，谢某某被盗的苹果6S（64GB）鉴定总价值为5160元。
原判认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合在案证据，关于被告人ＸＸ盗窃原装意大利进口K金项链1条、天然钻石鸿运吊坠1条的事实，被害人陈述及证人证言不足以证明该盗窃事实，也无其他证据予以佐证，故对公诉机关的该指控，不予支持。被告人ＸＸ如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪悔罪，可酌情从轻处罚。被告人ＸＸ曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在有期徒刑刑罚执行完毕五年之内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金7000元。二、退赔被害人谢某某400元。
上诉人ＸＸ上诉理由为：她向我借了一千块钱，我问她要她不给还骂我，我没有办法才拿走了她的手机，目的就是想让她还钱。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实。
本院认为，上诉人ＸＸ以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。关于上诉人所提上诉理由，上诉人没有提供相关证据予以佐证，该上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭子仪
审判员 王赛赛
审判员 张志红
二〇一七年四月二十五日
书记员 付王晶