湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1771号
上诉人（原审被告）:曹东轩，男，1961年12月23日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：刘道炎，湖北三立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘发忠，男，1968年7月26日出生，汉族，住湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：杨付春，湖北吉川律师事务所律师。
原审被告：王细林，男，1982年11月1日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：邹峰，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人曹东轩因与被上诉人刘发忠、原审被告王细林合伙协议纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2013）鄂长阳民初字第01268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹东轩上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回刘发忠全部诉讼请求。事实和理由：
一、一审法院认定事实不清，刘发忠以行为表示认可曹东轩煤炭销售提成费用。1.刘发忠参与长阳鹏达商贸有限责任公司（以下简称鹏达公司）管理，知道存在销售提成费用。2.鹏达公司会计每月向刘发忠之妻刘洪芹发送损益表中明确载明有提成费用。3.刘发忠在收到损益表长达一年零三个月时间内未提出异议。4.三人做生意期间，所有煤炭销售业务均由曹东轩负责谈判接洽，提成费用应属曹东轩所有。5.三个自然人一起做煤炭生意，因性质决定基本没有记账，每月收支也不可能要求三人以书面等非常正规的形式进行确认。
二、一审举证责任分配错误，导致事实认定和适用法律错误。1.因为基本没有记账，如果刘发忠对利息和提成以外部分支出也提出异议，曹东轩也无法完成举证责任，那么是否曹东轩一个人承担全部费用？因此，作为一个整体的损益表刘发忠不能选择性承认。2.现有证据证明刘发忠每月收到鹏达公司会计向刘洪芹发送的财务报表等电子邮件，这些连续一贯的财务报表构成最终2013年6月份的财务报表。3.当刘洪芹收到包括提成费用等在内的损益表后，按照常理应提出异议，但刘发忠没有任何书面证据在2012年3月30日至2013年7月期间提出过异议，一审也没有要求其做出解释说明。在此情况下，举证责任应转移至刘发忠，即其为什么不提出异议，否则应当以损益表作为定案的依据。
刘发忠辩称：该案是典型的合伙协议纠纷，合伙协议已经履行，三人出资并且实际经营，因为个人经营煤炭业务是需要资质的，故约定以鹏达公司的名义进行经营，开支帐目都是以鹏达公司的名义向合伙人发放。在履行过程中，由于其他费用的开支产生诉讼。曹东轩与刘发忠之间因为没有形成决算，且曹东轩没有按照协议支付刘发忠本金，曹东轩在损益表中列了一笔其他开支即300多万元，这笔开支刘发忠不予认可。300多万元列明的是销售业务的费用，但是曹东轩通过电子邮件发给刘发忠的表中销售业务费用及日常费用100多万元都已经计入了销售成本之中，煤炭所有的开支都已经列明，这笔300多万元没有列明开支的用途，没有开支的凭证，没有经过三人同意。关于出资本金，曹东轩与刘发忠之间提供的证据可以证实本金是客观存在的，对有争议的该笔本金刘发忠也是认可数额的，双方认可的本金是1018049.33元。
刘发忠向一审法院起诉请求：1.解除刘发忠与曹东轩双方的合伙关系；2.要求曹东轩立即支付给刘发忠合伙期间盈利2292082.42元及合伙本金1018049.33元，合计3310131.75元。
一审法院认定事实：2012年3月1日，曹东轩（甲方）、刘发忠（乙方）、王细林（丙方）为共同经营煤炭销售业务，签订了一份《投资合股协议书》，约定的主要内容为：1.合伙经营的项目和范围为煤炭销售。2.合伙期限为三年，自2012年3月1日起至2015年2月28日止。3.出资额、方式及期限为曹东轩出资8000000元，持有40％的股权，刘发忠出资8000000元，持有40％的股权，王细林出资4000000元，持有20％的股权，集体合伙出资共计20000000元，合伙期间合伙人出资为共有财产，合伙终止后可予以返还，随着业务扩大，需要增补资金时，按原出资比例增资。4.盈余分配和债务承担为以实际经营业务为依据，月净利润的100%按90%进行分配，剩余10%作为年终分配；公司经营亏损、债务由合伙人按实际持有股份比例承担，出资形成的资产及衍生物为合伙人按其股权比例共有。5.有关公司发展性决策，大的财务动用，必须经三方股东协议决定方可执行。刘发忠为合伙组织的负责人，负责市场经营管理，曹东轩参与公司事业管理，并负责检查公司帐册及经营情况，王细林参与公司事业管理，负责公司财务管理。曹东轩、刘发忠、王细林三人合伙期间，借用了鹏达公司的资质进行经营。鹏达公司2012年登记的股东为曹东轩、刘喜明、王细林、方正明，公司法定代表人是曹东轩，会计是刘春艳，出纳是曹凤轩（曹东轩之妹），合伙经营账目的管理事实上是由曹东轩负责。该《投资合股协议书》签订后，三人合伙从2012年6月至2013年6月经营煤炭，共营销煤炭134034.07吨，经营金额为89228169.15元，曹东轩未向一审法院提供收入、支出单据及记账凭证。
在一审中，刘发忠提交了一份双方当事人均认可的《损益表》，证实了2012年6月至2013年6月三人合伙期间的收入、支出情况。该《损益表》中载明的事项及数额综合为：收入89227993.15元（其中：煤款89228169.15元、税款－176元），支出为89002097.96元（其中：煤炭成本70576634.57元、购专票及运输票税款3490340.57元、代开运输票税款973173元、工资403850元、船运费2173897元、运输费800665.20元、码头费1525897元、日常费用1692293.34元、借款利息1119737.30元、其他开支3532745.10元、贷款利息2368609.26元、其他127468.56元，应交税费596262.06元，盈利225895.19元（收入89227993.15元-支出89002097.96元）。刘发忠对《损益表》中的“其他开支3532745.10元”不予认可，刘发忠认为，曹东轩在经营中的正常开支已列支出，“其他开支3532745.10元”是曹东轩领取的提成款，应计算到盈利中进行分配；“借款利息1119737.30元”和“贷款利息2368609.26元”中仅认可湖北银行2012年11月份的贴现利息259694.45元、建行2013年1至2月贷款利息329007.32元，因为这两笔利息是刘发忠是自己作为合伙资金入股贷款的利息，下余借款利息和贷款利息应分别计算到其他合伙人名下，不能用来冲抵利润；刘发忠对其它收入、支出、盈利等项目数额均予认可。
一审法院认为：
1.刘发忠庭审中提交的鹏达公司《实收资本明细表》，证实了在曹东轩、刘发忠、刘智勇合伙清算后（即2012年7月11日），刘发忠尚有未退回合伙投资款1400000元继续转入曹东轩、刘发忠、王细林合伙资金中，刘发忠之后于2012年10月12日至2013年3月15日，继续转入鹏达公司资金累计达11900000元（含前述未退回而转入的投资款1400000元）。此后，鹏达公司分次退还刘发忠合伙资金，至2013年7月9日，尚有6100000元在合伙经营账户，而王细林提交的《清算表》同样可见，曹东轩、刘发忠、王细林在进行合伙清算时，记载刘发忠的股金余额为6100000元。刘发忠整理的《实收资本明细表》载明，在此之后，7月10日冲抵“刘发忠往来账1008969.90元”，7月19日和8月5日鹏达公司给刘发忠两次转款共1080000元（500000.00元+580000元），8月5日记载冲抵“宜化货款1329680.77元”、“林明东货款863300.00元”、“建行保证金800000.00元”，至8月5日后记载刘发忠股金余额为1018049.33元。其中，“刘发忠往来账1008969.90元”、“宜化货款1329680.77元”、“林明东货款863300.00元”、“建行保证金800000.00元”，均记载于王细林提交的《清算表》的应收账款项目之内。王细林、曹东轩辩称的给刘发忠转款1080000元以及曹东轩提交的《其他应收款明细表》中记载的刘发忠其他应收款1008969.90元（即“刘发忠所欠往来账1008969.90元”，不含刘发忠自认的16000元）亦在刘发忠整理的实收股金资本中已予冲抵，曹东轩、王细林不能举证证明刘发忠尚有其他已退回的合伙资金，故刘发忠整理的的实收资本明细表记载的数额一审予以确认，刘发忠诉称的未退回的合伙资金余额为1018049.33元，扣除刘发忠质证中认可的16000元，其应退回的合伙资金为1002049.33元。
2.刘发忠主张将合伙期间由鹏达公司支付的借款利息1119737.30、贷款利息2368609.26元计入合伙盈利进行分配，从曹东轩、刘发忠所举证据来看，合伙双方是否按《投资合股协议书》的约定的份额分别足额投入合伙资金、是否按约定时间投入合伙资金、贷款出资的具体数额以及是否存在《投资合股协议书》约定的“…随着业务扩大，需要增补资金时，按原出资比例增资”事实，均无法予以确认，故刘发忠所主张的将合伙期间由鹏达公司支付的借款利息1119737.30、贷款利息2368609.26元计入合伙盈利进行分配的请求，一审法院不支持，刘发忠可以另案主张。
3.《损益表》记载的“其他开支3532745.10元”，鹏达公司不能提供任何单据、票据、凭证予以说明，曹东轩代理人向贤文一审中辩称在刘发忠、曹东轩、王细林合伙期间支出的3532745.10元，与前期合伙没有关系，主要开支的是销售业务费用，没有凭证，是合伙三人约定按销量提的费用，当时约定是一吨25元，后来提升到27元，最高31元，该约定是在煤款收到后，由曹东轩按吨位分发到经办人手中，最后差核算环节，但每个月都是用电子邮件发给合伙人，合伙人每月都是清楚的。曹东轩提交的2012年3月、10月两次电子邮件的截屏，说明股东是清楚的，但是当时没有签字或当面核对，有的是股东自己去会计处看的。王细林对其他开支3532745.10元表示认可。刘发忠认为电子邮件是已发，具体每月是否按时发不清楚，每吨提多少费用没有协商过，在合伙协议中第七条已约定，重大支出需三人形成协议才能支出，刘发忠对其他开支3532745.10元不认可。合伙财产应属合伙人共同所有，合伙支出必须有合伙人协商同意或者有合法的支出依据，否则其他合伙人有合理的不予认可的抗辩理由。曹东轩、王细林对其他开支3532745.10元不能说明合法的支出理由，不能提供任何合法有效的支付凭证，亦不能证明刘发忠对清算结果全部予以认可，故曹东轩、王细林的辩称理由一审法院难以支持。刘发忠请求将合伙期间的其他开支3532745.10元计入合伙盈利进行分配的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。
综上，1.2012年3月1日，曹东轩、刘发忠、王细林签订的《投资合股协议书》，约定了各自的权利义务，该协议系三方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，签约人应当依约履行义务。2.曹东轩、刘发忠、王细林已进行了清算，且事实上合伙经营不可能继续进行，刘发忠要求解除与曹东轩、王细林之间的合伙关系理由成立，一审法院予以支持。3.当事人一方承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘发忠对其整理的鹏达公司《实收资本明细表》中退回的合伙款项的自认，一审法院予以确认，曹东轩辩称已退回的其他合伙款项没有证据证明，故曹东轩辩称刘发忠合伙款项已全部退回的理由一审认为难以支持；曹东轩不能举证证明《损益表》其他开支3532745.10元的支出依据，故其对其他开支3532745.10元应承担相应责任。王细林辩称《损益表》是三方合伙人已经认可，刘发忠无证据再主张权利的辩解理由没有事实和法律依据，一审不予采信。刘发忠请求给付合伙期间未退回的本金1018049.33元及应分配的合伙利润1503456.12元[（3532745.10元+225895.19元）×40％]，合计2521505.45元的诉讼请求成立，一审予以支持，扣除刘发忠质证中认可的16000元，尚应支付刘发忠2505505.45元。因合伙资金由曹东轩占有，因此曹东轩应及时支付给刘发忠合伙本金及合伙利润2505505.45元。王细林仅为合伙人之一，未掌控合伙资金，不承担给付义务。
一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除刘发忠与曹东轩、王细林之间的合伙关系。二、曹东轩给付刘发忠合伙本金及合伙盈利共计2505505.45元，限判决生效后10日内履行。三、驳回刘发忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33280元，由曹东轩负担25351元，刘发忠负担7929元。
二审中，曹东轩提供了如下证据：一、（2013）鄂长阳民初字第01267号民事判决书、（2016）鄂05民终650号民事裁定书、（2016）鄂0528民初838号民事判决书、（2017）鄂05民终1249号民事判决书。拟证明：刘发忠对在合伙经营期间具体经办人员要提取费用的事实是明知的，以此印证损益表中的其他开支300多万元中包括每吨煤矿提成25元的费用。二、湖北省宜昌市中天公证处作出的（2018）鄂中天证字第404号公证书。拟证明合伙组织的财务人员刘春艳向刘洪芹发送合伙期间财务报表，财务报表包括有往来明细、船运登记成本表、抵扣票、收入表、损益表等。其中，本次能提供的包括2012年3、4、5、6、7、8月的损益表，损益表中的提成费用已经实际发生，并且征得刘发忠的同意。
刘发忠经质证，对上述证据的真实性不持异议，但是对证明目的有异议。一、刘发忠在民事判决书中说放弃的是利润部分，并不是说是提成，而且并没有说300多万元中就包括每吨煤矿提成25元的费用。判决书中涉及的是其他合伙人的关系，与本案也没有关联性。二、损益表是曹东轩单方制作的，对真实部分刘发忠认可，对不真实的部分以及有争议的部分（“其他开支”、“贷款利息”）不认可。
本院经审查，对上述证据的真实性予以认定；对其关联性和证明效力，将综合全案证据予以评判。
在二审诉讼过程中，本院要求刘发忠提供刘洪芹的QQ账号和密码，以查证刘洪芹在案涉合伙期间是否每月收到了刘春艳发送的损益表，刘发忠以电脑被他人搬走，刘洪芹遗忘账号和密码为由没有提供。
除前述事实外，一审认定的其他事实属实，本院予以认定。
本院认为，刘发忠、曹东轩、王细林三人合伙，以鹏达公司的名义从事煤炭经营。现刘发忠要求解散合伙，由财务控制人曹东轩返还投资款项、支付合伙期间的收益。其对合伙收益提交的证据系曹东轩制作的损益表，并表示对损益表中的其他开支、贷款利息不予认可，曹东轩应当按照剔除该两项费用之后的金额向其支付合伙收益。曹东轩、王细林则对损益表的明细予以认可。因此，本案的争议焦点为能否以损益表作为认定合伙组织收益的依据。
根据查明的事实，刘发忠、曹东轩、王细林三人合伙的载体，鹏达公司由曹东轩实际掌控（含财务），刘发忠、王细林在不同程度上参与了合伙组织的经营管理。也就是说，鹏达公司的运作模式并非是按照三人签订的《投资合股协议书》执行。在案涉合伙期间，鹏达公司账目管理不规范，没有完整的收支记账凭证单据，对此刘发忠、曹东轩、王细林均是明知。曹东轩称每月由会计刘春艳向合伙人发送了合伙组织经营状况的损益表，对此王细林认可，刘发忠则称收到过损益表，但不是每月都有发送。根据曹东轩提交的公证书，最起码可以证明刘春艳在2012年3、4、5、6、7、8月向刘洪芹发送过损益表（其后的记录刘春艳称已删除），上述损益表中的内容与刘发忠据以主张权利的总表相符，因此可以认定总表是根据每月的损益表累加而来。
刘发忠称其向合伙组织投资千余万元，按照常理，其不可能不关心合伙组织的收益情况。如果刘发忠对会计提供的损益表中有关开支不认可，且明知合伙组织没有建立规范的财务管理制度，即时过境迁后无法查证，就应当及时提出异议，及时处理，以维护其权益。而不是待合伙组织终止时对损益表进行选择性认定。因此可以推定刘发忠认可损益表中的各项开支明细。一审以曹东轩不能提供“其他开支3532745.10元“的支出理由和支付凭证为由，判决将该款作为盈余分配，属举证责任分配不当，本院予以纠正。
刘发忠称按照《投资合股协议书》的约定，大额财务动用，必须经三方股东协议决定方可执行，曹东轩不能举证三人对“其他开支”达成了合意，因此应由曹东轩承担不利后果。但根据查明的事实，除合伙组织的管理模式外，包括盈余分配等，三人也未按照协议书执行，没有任何证据证明有合伙人对此提出异议。也就是说，刘发忠、曹东轩、王细林在合伙过程中，并没有严格按照协议书的约定执行，实际变更了协议书的内容。因此不能简单以上述约定判决曹东轩承担不利后果。
本院另注意到，除刘发忠所称的“其他开支”外，损益表中所列的“日常费用”的金额每月从四万余元到四十万余元不等，可以认定为大额财务的范围。对该费用，也是曹东轩直接开支，并没有经过三人合议。换言之，在刘发忠、曹东轩、王细林合伙过程中，并非大额财务的开支均需三人决定。因此，刘发忠不能根据协议书中的关于财务开支的约定，要求将“其他开支”的费用作为合伙盈余分配。
最后，一审判决曹东轩应给付刘发忠的款项2505505.45元由两部分组成，即未退回的本金1018049.33元加上合伙利润1503456.12元。曹东轩的上诉请求为驳回刘发忠的全部诉讼请求或发回重审，但其上诉理由中仅对其他开支3532745.10元，即合伙利润的合理性进行了阐述，而未涉及到本金退还部分，故本院对一审的该部分判决结果予以维持。
综上所述，曹东轩的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省长阳土家族自治县人民法院（2013）鄂长阳民初字第01268号民事判决第一项。即：解除刘发忠与曹东轩、王细林之间的合伙关系。
二、撤销湖北省长阳土家族自治县人民法院（2013）鄂长阳民初字第01268号民事判决第二项、第三项。即：曹东轩给付刘发忠合伙本金及合伙盈利共计2505505.45元，限判决生效后10日内履行；驳回刘发忠其他诉讼请求。
三、曹东轩于本判决生效后十五日内退还刘发忠投入的合伙本金1018049.33元。
四、驳回刘发忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33280元，由曹东轩负担14000元，刘发忠负担19280元；二审案件受理费25351元，由曹东轩负担10000元，刘发忠负担15351元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年七月六日
书记员 袁昌芹