广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第952号
上诉人（原审被告）：广州市自来水公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：王建平，经理。
委托代理人：曹喆、奚桢，均为广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安联财产保险（中国）有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：HeinzWalterDollberg（杜汉诗），董事长。
委托代理人：陈太真，广东三正律师事务所律师。
原审第三人：汇丰环球客户服务（广东）有限公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：DavidAllenGrimme（纪睿明）。
上诉人广州市自来水公司因与被上诉人安联财产保险（中国）有限公司、原审第三人汇丰环球客户服务（广东）有限公司保险人代位求偿权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原审第三人向被上诉人投保了财产一切险及营业中断险，被上诉人出具保单号：101-1-102-09-000026-00-02投保单，载明：被保险人为汇丰控股有限公司和其现有附属或分公司相关的权利和利益；保险期限：2011年4月25日至2012年4月24日；保险金额：原审第三人总保险金额561775545元（其中财产损失保险金额为520654327元，营业中断保险金额为41121217元。）；免赔额：每次事故财产损失和营业中断合计65669元，且营业中断保险的等待期为24小时；毛保费：276061.57元，包含地税6.09%；保险公司：被上诉人-80%，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司-20%。
2011年8月29日凌晨，广州市东风西路嘉和苑附近供水管自然爆裂，导致了原审第三人位于广州市越秀区东风西路148-9号广州汇丰大厦首层，中间层及地下室的大量物品受损。原审第三人向被上诉人提了索赔额为3038494元的正式索赔清单，以及相关支持文件，被上诉人据此单方委托了嘉福（北京）保险公估有限公司（以下简称嘉福公司）对受损标的进行损失公估。2012年10月9日，公估公司出具了公估报告。被上诉人提供的该公估报告载有被保险人及相关方情况、事故经过、现场查勘、责任认定、损失核定、追偿、公估结论、报告附件材料和报告依据等内容。其中载明：保单号：101-1-102-09-000026-000-02，保险类型：财产一切险和营业中断险，被保人名称地址：汇丰环球客户服务（广东）有限公司，广州市越秀区东风西路148-9号广州汇丰大厦首层，中间层，3-14层，损失程度：财产损失：位于大厦首层被保人地址内的大量设备和办公家私在事故中遭受水损，营业中断损失：为降低营业中断损失，被保人将部分员工转移到位于其他地址的办公室工作，产生部分增加的劳动成本及相关损失。事故简述：2011年8月29日02：20左右，广州汇丰大厦外约50米处的一个直径为1.2米消防栓突然爆裂，导致大量水涌入被保人位于以上地址的走廊和办公室，造成损失。据了解，该处漏水在当天04：00左右终止，但被保人地址处仍有积水，地下室里的积水达到50cm。同时了解到，该漏水事故导致大范围停电5天，停电时间从2011年8月29日到2011年9月2日。理算金额为2873334.21元（扣除免赔额），其中：被上诉人占80%，赔付2298667.37元，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司占20%，赔付574666.84元。第三方责任：我们能确认此次事故损失责任方为上诉人，该公司隶属于广州自来水集团，当地政府已指示上诉人向受损方赔偿。该公估报告落款处由何某和任某签名及嘉福公司盖章，但在被上诉人提供的公估报告中并没有封装何某、任某和嘉福公司有关保险公估的资质证明材料。被上诉人以单独复印的方式提供了嘉福公司营业执照和经营保险公估业务许可证；何某和任某通过了保险公估从业人员资格考试的证书；何某的证书中注明了有效期至2014年9月8日，任某的证书中没有注明有效期。
2012年10月18日，原审第三人与被上诉人签署了《保险代位追偿权益转让协议》，载明：上述事故经保险公估核算具体损失，甲方（被上诉人）根据与乙方（原审第三人）之间的保险合同对乙方依约进行赔付，共计2298667.37元（已扣除免赔额），乙方同意在获得上述保险赔款后，将其向事故责任方【上诉人等单位】进行相应的损失赔偿请求的权利转让予甲方。2012年10月22日，被上诉人向原审第三人转账支付了2298667.37元。
被上诉人原审诉讼请求为：上诉人赔偿被上诉人支付给原审第三人的保险赔款2298667.37元及2012年10月22日起计至上述款项偿清日止的同期银行贷款利息，及上诉人承担诉讼费。
原审法院认为：本案为保险人代位求偿权诉讼。根据《中华人民共和国保险法》第四十五条之规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被上诉人已支付了保险赔款原审第三人2298667.37元，并签订了《保险代位追偿权益转让协议》，获得了赔偿金额范围内代位行使原审第三人对上诉人请求赔偿的权利。现被上诉人、上诉人就上诉人是否承担侵权责任以及因公估报告确定的保险赔款金额产生争议引致双方纠纷。根据双方的诉、辩及举证，法院对被上诉人、上诉人的争议评析如下：
一、关于保险事故责任的争议。本案事故的起因正是由于上诉人所拥有和管理的自来水管道爆裂，导致大量自来水浸泡了原审第三人的办公场所而导致的，上诉人对该事实亦不持异议。公估报告中也明确指出“我们能确认此次事故损失责任方为上诉人，该公司隶属于广州自来水集团”，故法院认定本次损害是因上诉人造成的。上诉人提出原审第三人存在过错的辩解，但未能提出证据证实，法院不予支持。
二、关于被上诉人委托嘉福公司出具的公估报告效力的争议。上诉人对被上诉人提出赔偿的保险金额异议主要是对保险公估公司资质、损失金额结论以及被上诉人和原审第三人的股权关系导致的异议。首先，根据保险法规定，在财产保险中，保险赔付的原则是按实际损失为原则，即损失多少赔付多少，不能获得超过所投保财产的实际价值的赔付。本案中，被上诉人提供的公估报告的确在形式上存在一定的瑕疵，如公估报告中没有封装损失照片，而嘉福公司的经营保险公估业务许可证、嘉福公司的营业许可以及两名鉴定人的资格证也是在公估报告的封装之外的散装方式提供。说明被上诉人提供的公估报告的形式存在瑕疵，甚至说其未符合保险公估报告应具备的必要形式。但该份公估报告毕竟不是司法鉴定，其是基于投保人与保险人委托进行的损失评估，即使其形式存在瑕疵，但经过作为保险公司的被上诉人和作为被保人的原审第三人的确认，故该公估报告意思表示真实，该公估报告也具备一定的证明力。其次，在保险合同关系中，双方当事人就事故的责任及损失予以确认并实际履行，虽然公估报告的效力及于保险合同双方对上诉人没有约束力。但是，该报告是被上诉人就其诉讼请求所依据的事实向法院提供的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人对损失金额结论有异议并对该公估报告的合理性提出了多项质疑，但没有提交相应反驳证据。此外，上诉人在举证期限内并没有向法院提起鉴定申请，通过鉴定机构的鉴定结论认定事故损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出；对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，上诉人依法应承担举证不能的责任。再者，在上诉人的陈述中其表示已知悉被上诉人向原审第三人根据此公估报告认定的数额作出了保险赔偿的事实。因此，上诉人对被上诉人提出赔偿的保险金额的辩解没有事实依据，法院不予支持。
综上所述，被上诉人在本案中行使保险代位权，要求上诉人赔偿2298667.37元及支付从被上诉人实际赔偿原审第三人之日起计利息的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条、第二十三条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下：在判决发生法律效力之日起十日内，上诉人向被上诉人赔偿2298667.37元及支付该款利息（从2012年10月22日起至法院判决限定还款之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25189元由上诉人负担。
上诉人广州市自来水公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案侵权责任不应成立。1、本案系代位权诉讼，上诉人需要向被上诉人支付赔偿金的前提是上诉人对原审第三人的侵权责任成立。根据《侵权责任法》的相关规定及原则，判断侵权责任是否成立必须同时满足三个条件：一是有侵权行为；二是原审第三人合法权益受到损害；三是行为与损害事实之间存在法律上的因果关系。被上诉人必须对此进行举证。原审判决中提到事故起因为上诉人拥有和管理的自来水管道爆裂，导致自来水浸泡了原审第三人的办公场所而导致的，上诉人对该事实不持异议的表述，该表述认定事实不清。上诉人对于其拥有和管理的自来水管道爆裂的事实并无异议，但是对自来水是否浸泡原审第三人的办公场所、办公场所是否因浸泡而受到损失以及遭受多大的损失持有异议。2、原审中，被上诉人用于证明原审第三人权益受到侵害的唯一证据就是《公估报告》。被上诉人和原审第三人依据其保险合同关系确认了该公估报告的内容，但该公估报告不应当作为确定上诉人侵权责任成立的依据以及因侵权对原审第三人所造成的经济损失。况且，该公估报告存在事实不清，公某力不足的情况。理由如下：（1）形式非法。公估报告的签署人为何某和任某，被上诉人仅提供了二人的公估从业人员资格考试的证书，并未提供其执业证书。根据《保险公估从业人员监管办法》以及《保险公估机构基本服务标准》的相关规定，保险公估机构接受委托建立保险公估服务关系时，从业人员需主动出示执业证书、身份证明。《监管规定》第41条规定：“保险公估报告中涉及赔偿金额的，应当指明该赔偿金额所依据的相应保险条款。”但公估报告中并未显示相应的保险条款。（2）程序非法。公估报告没有现场查勘的记录，附件中没有询问调查笔录、查勘记录，甚至连现场受损财物的照片等必备材料都没有，这既不符合保监会制定的《保险公估机构基本服务标准》的要求，也无法通过公估报告还原案件事实。（3）《侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格计算，《民法通则》第一百一十七条第二款规定：损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。因此，鉴定损失应包括：修复损失鉴定和受损时的财物自身价格鉴定。鉴定损失的基本原则是：受损物首先应当评估修复费用，无法修复，或者修复费用高于受损时实际价值的，原则上按实际价值扣除残值计算。（4）该公估报告充斥着大量不合常理，前后矛盾的论断，比如：公估报告多次写到“2011年8月29日那天，广州汇丰大厦外约50米处的一个直径1.2米消防栓突然爆裂……”，而事实上，我国不存在1.2米规格的消防栓。再比如，公估报告中随处可见“据了解”等字眼。上述错误足以说明公估人没去现场，没做查勘记录，也没拍任何照片，只凭原审第三人的一面之词就草草下了结论。被上诉人作为专业的保险机构，对这份错漏百出的公估报告没有尽到起码的审慎核查义务，而是直接采纳，说明有意为之，其目的是损害了上诉人的合法权益。3、关于举证责任。《证据规则》第2条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《证据规则》第65条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实。”被上诉人提供的公估报告形式违法、内容失实，不具有证明力，被上诉人应承担举证不能的责任。4、关于鉴定。原审法院认为对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人为上诉人的认定是错误的，公估报告是依据其合同关系作出的，其金额并不能认为就是因侵权而实际遭受的损失，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，举证责任在被上诉人，如需重新鉴定，也应当由被上诉人申请。且因被上诉人原因，导致已无法还原事故现场，也无法确认受损物品的数量以及是否需要更换或者维修，其责任在于被上诉人。5、在庭审过程中，被上诉人多次提到在评估过程中有数十家服务商向公估人提交检测报告，公估人认可了该等检测报告，最终依据检测报告出具了公估报告。而该等服务商作为检测报告的出具者又对受损的物品进行回收或者更换，其对检测结果有利害关系。因此，公估人完全认可并依据检测报告出具公估报告违反了其独立、客观、公平和公正的原则。二、原审判决将会给保险代位求偿权的实现带来巨大影响。保险代位求偿权实质上为一种债权转移，即作为被保险人的原审第三人损害赔偿请求权的转移。是保险合同赋予保险人所特有的一项权利，保险代位求偿权的规定，从保险人的角度看，保证了保险人在出现因第三者过错所致保险事故时，不会因为支付了过多的赔款而减弱其经济实力，降低其经济补偿能力；从被保险人的角度看，避免了其不当得利的可能；从第三者责任人的角度看，使其不能因为有保险人的赔款而摆脱自己应承担的民事法律责任。第三者责任人应承担的法律责任，应当是被保险人所遭受的实际损失。原审法院完全采纳一份错误的《公估报告》，支持被上诉人的诉求，对上诉人是不公平的，一旦该判例生效，则保险人在进行理赔工作时完全可以不计《公估报告》的真伪，完全采纳《公估报告》的意见，将莫须有的损失强加在责任第三者身上。这违背了保险代位求偿权制度的立法精神，影响整个保险理赔制度，甚至有可能滋生诈骗等现象。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人安联财产保险（中国）有限公司辩称：1、本案水浸事故的发生，有大量的事实、人证、物证、书证及政府行为介入，证明事故的责任方是上诉人，事故发生后，上诉人也参与了部分救援行动，并给先后几批工作人员亲自到原审第三人现场进行施救工作，对受损的现场、物品进行拍照记录。之后出于逃避治损责任，拒绝对损害的场所、损害的物品、设备进行勘察、评估。上诉人的行为显示了其在这一事件中的恶意及回避法律责任的承担。2、评估本案，相关的损失是由独立的第三方嘉福公司作出的，嘉福公司尽到职责勘察现场，公正作出公估报告。3、本案水浸事故的发生以及引发的各类损失尤其是电器设备的损失，先后有多达20家公司基于不同设备的供应商在水浸事故发生后第一时间对现场进行各自专业的救援，事故发生在2011年8月29日凌晨2点，由于发生时间是在无人上班的深夜，才没有造成人员的死亡。但是大量的设备、电梯、变压器等足以保证银行系统正常运转的大多瘫痪，这些设备的相应供应商以尽责的态度对各自提供的设备进行检测勘察，并且在尽可能修复的情况下，提出了具有专业性的评估意见，而且这些评估意见的执行前提是受损方被要求向各自设备的供应商支付相当不菲的费用。电梯的服务提供方向受损方提出的要求，它记载了电梯因为水浸无法正常使用，随时可能发生风险，要修复，受损方必须给付费用。本案公估报告的出具就是在受损场所配备的相关设备方在无法修复相关设备，对原审第三人要进行正常的系统运作提出的必须要求。因此，嘉福公司作为中立的专业的公估机构，其所采信的证据是受浸范围内种种设备的相关提供方实际的检测，现场勘验及正常运作的要求，每一家公司都足以证明水浸事故的责任方是上诉人，水浸的后果、造成的损失应当由上诉人承担。4、在原审诉讼过程中，上诉人没有提出重新鉴定的要求，在法庭明确提示是否重新鉴定的情况下，上诉人也拒绝重新鉴定。二审庭询中，上诉人也没有提出这一方面的要求，上诉人在原审对公估报告的真实性，无论从材料还是从证据的形式均予以认可。5、嘉福公司在开展公估的过程中，已经尽所有可能，希望治损方参与整个过程，但是上诉人拒绝参与公估，上诉人的行为明确知道公估过程的发生以及个人权利的主张，但是以其实际行动放弃了作为治损方负有的权利，回避了自己应当承担的法律义务。6、上诉人认为被上诉人依据的是保险合同，对水浸事故进行赔偿。被上诉人认为上诉人这一说法于法无据。在多达20家公司对受损现场进行救援的情况下，被上诉人采取的做法是以积极的行动避免损失的扩大。恰恰为了避免损失的扩大，原审第三人在可能的情况下让众多的设备提供商对各自救援的环节提出专业意见。7、被上诉人在整个诉讼过程中依法提供了公估公司的资格及相关公估报告的出具符合作业主体的法律要求，也符合行业的监管规范。
原审第三人汇丰环球客户服务（广东）有限公司经本院合法传唤，未到庭答辩。
经审理，对原审法院查明的事实，除上诉人认为公估公司依据服务商出具的检测报告作出公估报告违反其独立、客观、公平、公正的原则外，对其余事实，上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，嘉福公司出具的公估报告中确定的本案损失总额为2926955.98元，其中财产损失为2674343.19元，营业中断损失为252612.79元。免赔额为53621.77元。扣除免赔额后保险理算金额为2873334.21元。基于被上诉人与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的共保协议，被上诉人赔付比例为80%。营业中断损失包括楼宇租赁及管理费、加班及额外交通费用等费用。公估报告评定的损失总额2926955.98元并未扣除残值。公估报告中关于残值问题注明如下：“根据协商，该事故中置换下来的物品及施救物品都转交由保险方处理。”
二审庭询中，上诉人确认原审第三人办公地点在829爆管事故的水浸区域内，且上诉人也委托了保险公司和公估公司到现场查勘。另，上诉人与被上诉人均确认保险标的残值归被上诉人保管。被上诉人在庭询中表示残值设备的具体价值不清楚。
本院认为，本案是保险人代位求偿权纠纷。被上诉人在向原审第三人履行了赔付义务后，依法享有代表原审第三人向第三者请求赔偿的权利。被上诉人明确表示其请求权的基础是侵权责任赔偿请求权，因而本案的争议焦点为：一、上诉人应否向原审第三人承担侵权责任；二、本案中的公估报告的效力问题；三、上诉人应承担的损失赔偿数额问题。
关于第一个争议焦点。上诉人与被上诉人均确认2011年8月29日上诉人所拥有和管理的自来水管道爆裂事故引起全社会广泛关注，上诉人在二审庭询中亦确认原审第三人办公地点在829爆管事故的水浸区域内。公估报告亦确认该事故造成了原审第三人的相应损失。综合上述，本院确认上诉人与原审第三人之间侵权关系成立，上诉人应对原审第三人承担侵权责任。
关于第二个争议焦点。上诉人上诉认为本案的公估报告形式违法、内容失实，不应采信，主要理由包括：公估人资质证明文件不完善；公估报告查勘记录材料不完善，缺乏询问调查笔录、查勘记录、现场受损财物的照片等；公估报告主要依据的是供应商提供的检测报告，供应商对检测结果有利害关系。对此，本院认为，首先，被上诉人原审时提供了嘉福公司的营业执照及经营保险公估业务许可证复印件，上面均载明该公司的业务范围包括对保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理，被上诉人还提供了两名鉴定人的保险公估从业人员资格考试证书，足以证明公估人是具备公估资质的。其次，虽然公估报告缺乏询问调查笔录、查勘记录、现场受损财物的照片等，但公估报告对评定的各项损失均附有详细的检测报告、报价单、订单、款项支付证明等材料，具有一定的证明效力。最后，虽然公估报告的部分依据是供应商出具的检测报告，但是如电梯、变压器、配电箱等大型设备由专业的生产商进行检测维修具有一定的合理性。上诉人仅对公估报告提出异议，并未提交相应的反驳证据予以证明，且上诉人明确表示不申请重新鉴定以确定事故造成的损失。综上，本院采信嘉福公司出具的公估报告作为认定本案损失的依据。
关于第三个争议焦点。嘉福公司出具的公估报告中确定的本案损失总额为2926955.98元，其中财产损失为2674343.19元，营业中断损失为252612.79元。对于涉案事故造成的财产损失，是因上诉人的侵权行为直接引起，该直接损失，作为侵权方的上诉人依法应当承担赔偿责任，在被上诉人向原审第三人先行赔偿并取得了代位求偿权后，其有权要求上诉人赔偿该部分损失。至于营业中断损失，因被上诉人向原审第三人赔偿该部分损失依据的是原审第三人投保的营业中断险，但该损失所包含的楼宇租赁及管理费、加班及额外交通费等费用，并不属于涉案事故必然导致的、直接相关联的费用，与涉案事故并无直接因果关系，故对于被上诉人依据保险合同向原审第三人赔偿的这部分金额即252612.79元，其无权向上诉人进行追偿。综上，上诉人应向被上诉人赔偿的金额为（2674343.19-53621.77）×80%=2096577.14元。关于残值问题。公估报告评定的损失中并未扣除残值，且公估报告明确注明保险标的残值归被上诉人。故被上诉人在向上诉人代位求偿时也应扣除这部分残值的金额，因被上诉人明确表示其不清楚残值的具体价值，故本院酌定为财产损失总额的5%，故上诉人应向被上诉人赔偿的总金额为2096577.14-2674343.19×5%=1962859.98元。关于利息问题，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，保险人代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的范围是在赔偿金额范围内，且本案为民事侵权引发的代位求偿权纠纷，故被上诉人主张上诉人支付赔款利息，本院不予支持。原审判决对此适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律及实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人广州市自来水公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4190号民事判决主文为：上诉人广州市自来水公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人安联财产保险（中国）有限公司赔偿1962859.98元；
二、驳回被上诉人安联财产保险（中国）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25189元，由上诉人广州市自来水公司负担21509元，被上诉人安联财产保险（中国）有限公司负担3680元；二审案件受理费25189元，由上诉人广州市自来水公司负担21509元，被上诉人安联财产保险（中国）有限公司负担3680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 谢春晖
邓少珍