辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终121号
上诉人（原审被告）辽宁昊天源科技有限公司，住所地辽宁省阜蒙县。
法定代表人吕星火，该公司董事长。
委托代理人刘玉华，该公司职员。
委托代理人杨明，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）锦州福兴钢构彩板工程有限公司，住所地辽宁省北镇市。
法定代表人赵鸿英，该公司董事长。
委托代理人张军，该公司职员。
委托代理人王宝山，辽宁德营律师事务所律师。
上诉人辽宁昊天源科技有限公司因与被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2015）北民二初字第00112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁昊天源科技有限公司委托代理人刘玉华、杨明，被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司委托代理人张军、王宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告锦州福兴钢构彩板工程有限公司诉称，2012年4月14日，原告与被告签订《一﹟车间钢结构建设工程施工合同》，又于2012年6月20日与被告签订《锅炉房的钢结构制作与安装合同》。合同约定，一﹟车间工程总造价为880000元，锅炉房工程总造价为450000元。工程竣工交付使用后，被告已付一﹟车间工程款830000元，下欠50000元，已付锅炉房的工程款430000元，下欠30000元。此外，被告拖欠原告安装墙体保温板的安装费35433.40元。上述款项经原告多次催要，被告拒不给付，故诉至法院，要求被告立即给付尾欠工程款80000元，安装费35433.40元。
原审被告辽宁昊天源科技有限公司辩称，原告所施工的一﹟车间及锅炉房的总造价为1330000元，被告已给付原告1250000元，剩下的尾款被告不同意给付。理由为：对于被告已给付的工程款，原告没有给被告开具发票；原告所施工的车间及锅炉房没有经过验收，没有施工档案，也没有交付使用，并且实际施工面积与合同不符；工程工期超期，且工程质量不合格，要求原告进行维修，原告未维修。关于原告所主张的保温板的安装费，因不在施工范围内，双方对此也没有合同约定，被告不予认定，不同意支付安装费。
原审判决认定，2012年4月14日，原、被告双方签订被告一﹟车间《钢结构建设工程施工合同》。合同约定，承包范围为被告一﹟车间基础以上的钢结构、彩板的制作及安装（不含门、窗、防火涂料、环氧树脂漆），工程总面积为3967.55㎡（按实际发生量计算），工程总造价880000元；被告于合同签订后2日内，预付原告工程款350000元，于钢构件柱、梁进入工地现场，给付原告350000元，墙面板、屋面板进入现场被告给付原告130000元，工程完工验收合格一周内给付原告45000元，留5000元为质保金，期限一年，期满后无质量异议7天内返还原告。2012年6月20日，原、被告双方签订被告锅炉房《钢结构建设工程施工合同》。合同约定，承包范围为被告锅炉房基础以上的钢结构、彩板的制作及安装（不含门、窗、防火涂料、环氧树脂漆），工程总面积为413.72㎡（按实际发生量计算），工程总造价450000元；被告于合同签订后2日内预付原告工程款260000元，于钢构件柱、梁进入工地现场给付原告80000元，墙面板进入现场被告给付原告80000元，工程完工验收合格一周内给付原告25000元，留质保金5000元，期限一年。此外，原被告在上述两份合同中还约定，若现场发生增量或减量按双方签证据实增减。上述两份合同签订后，原告完成约定工程，于2012年底撤离工地，双方未进行工程验收，但被告已将车间及锅炉房投入使用。被告共支付原告工程款1250000元，下欠原告80000元未给付。
原审判决认为，原告与被告签订的两份《钢结构建设工程施工合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故应认定合法有效。双方当事人均应按合同约定全面履行各自所应承担的义务，现原告已按合同约定将约定工程竣工并交付被告，被告应按《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，及时进行验收，验收合格后，按照约定支付价款。但被告未经验收，即已将工程使用，现被告以工程质量存在问题为由提出拒付剩余工程款的抗辩，违反相关法律规定，本院不予采纳。关于被告以原告未给其开具发票、未交付工程施工档案为由提出拒付工程款的抗辩主张，因双方对此无合同约定，故本院不予采纳。故此，原告要求被告给付尾欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。因该工程自被告交付使用至今，已超过双方约定的一年质保期限，且被告未提交充分的证据证明在质保期内工程存在质量问题，故对双方约定的质保金被告应予返还。关于原告要求被告给付保温板安装费35433.40元的诉讼请求，因被告对此费用的发生予以否认，双方对此亦无书面合同约定，现原告仅以其工作人员的证言作为证据，显然证据不足，本院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁昊天源科技有限公司于本判决生效后10日内一次给付原告锦州福兴钢构彩板工程有限公司工程款80000元；二、驳回原告锦州福兴钢构彩板工程有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告辽宁昊天源科技有限公司负担。
原审判决宣判后，辽宁昊天源科技有限公司不服，向本院提出上诉称，一、本案法院管辖权错误。按原《民事诉讼法司法解释》合同双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。那么，依据法律规定就应当适用法定管辖，则施工方所在地即北镇市人民法院无管辖权。二审法院关于管辖的认定也是错误的，二审法院在审理此管辖权异议时，适用了新的《民事诉讼法司法解释》，但若依据新《民事诉讼法司法解释》，建设工程施工合同纠纷案件，适用不动产纠纷的管辖，即不动产所在地，此为专属管辖，按法律规定协议管辖不得违反专属及级别管辖。二、被上诉人并未提供证据证明该工程已经实际使用，故不符合《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，不可视为验收合格，故无权主张工程款。综上，请求二审法院：1、依法撤销原判决第一项，驳回原审原告的诉讼请求，或依法移送有管辖权的法院审理；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司当庭答辩称，上诉人的上述请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点是原审法院对本案是否具有管辖权以及上诉人是否应给付被上诉人工程尾款。
关于上诉人提出的管辖权问题。经查，针对本案的管辖问题，已经两级法院作出的民事裁定书所确定，且已发生法律效力。现上诉人再次提出管辖问题，不属于本案的审理范围，故对此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人是否应给付被上诉人工程尾款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”本案中，虽案涉工程双方并未组织验收，但由于二审中上诉人承认案涉工程已由其实际使用，根据双方合同第八条第二项“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由甲方承担责任”的约定及上述司法解释的规定，上诉人再以工程存在质量问题拒付工程款，本院不予支持。至于发票及施工档案问题，本院认为，根据双务合同的性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。本案中，完成并交付工程是承包方的主要义务，开具发票及交付施工档案是其从义务，而支付工程款是发包方的主要义务，因发包方支付工程款与承包方开具发票及交付施工档案是不同性质的义务，前者是发包方的主要义务，而后者并非是承包方的主要义务，二者不具有对等关系，且双方合同并未约定承包人未开具发票及交付施工档案，发包人可以拒付工程款。故上诉人以被上诉人未开具发票及交付施工档案作为拒付工程款的抗辩理由不成立，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人辽宁昊天源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 刘志辉
审判员 方结平
二〇一六年四月十一日
书记员 刘 微