云南省马关县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云2625刑初74号
公诉机关马关县人民检察院。
被告人林文彬，男，1984年7月6日生，汉族，初中文化，福建省连江县人。因本案于2016年12月2日被马关县公安局取保候审，2017年5月2日解除取保候审，2017年10月26日被本院取保候审，经本院决定，于2017年12月27日被马关县公安局执行逮捕。现羁押于马关县看守所。
辩护人肖义凯、罗用，云南君山律师事务所律师。
被告人刘卓富，男，1976年6月4日生，汉族，初中文化，云南省马关县人。经本院决定，于2017年12月27日被马关县公安局执行逮捕。现羁押于马关县看守所。
辩护人张勇，云南天外天律师事务所律师。
马关县人民检察院以马检刑诉〔2017〕126号起诉书指控被告人林文彬、刘卓富犯开设赌场罪，于2017年9月15日向本院提起公诉。本院于2017年12月1日报请文山州壮族苗族自治州中级人民法院延长审限一个月，于2017年12月21日作出（2017）云2625刑初123号刑事判决书，宣判后，被告人林文彬、刘卓富分别提出上诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2018年5月9日作出（2018）云26刑终49号刑事裁定书，裁定撤销马关县人民法院（2017）云2625刑初123号刑事判决，发回马关县人民法院重新审判。本院于2018年5月30日受理后，于2018年6月13日建议马关县人民检察院补充侦查，马关县人民检察院于2018年7月16日向本院递交马检刑变诉〔2018〕2号变更起诉决定书。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，马关县人民检察院指派检察员兰应学、书记员卢全朋出庭支持公诉，被告人林文彬及其辩护人肖义凯、罗用，被告人刘卓富及其辩护人张勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
马关县人民检察院变更指控：2016年11月中旬，被告人林文彬、刘卓富和罗某2（另案处理）商量合伙开设赌场，由林文彬负责赌场的经营管理（占55%股份），罗某2（占25%股份）、刘卓富（占20%股份）不参与管理。后林文彬垫支人民币23000元从网上购买百家乐游戏机，在马关县城骏城小区X号二楼开设赌场。2016年12月1日，被马关县公安局查获百家乐游戏机14台、赌资人民币5900元。经鉴定，14台百家乐游戏机具有赌博功能。
公诉机关为证实指控事实成立，列举了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录及照片等证据。
公诉机关认为：被告人林文彬、刘卓富开设赌场的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，被告人林文彬负责赌场的经营管理，系主犯，应从重处罚。被告人刘卓富系从犯，应从轻处罚。被告人刘卓富在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，具有从轻或者减轻处罚情节。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，具有从轻处罚情节。二被告人开设赌场的赌资人民币5900元，应依法没收，上缴国库；二被告人退交的违法所得，依法处理。
被告人林文彬对公诉机关变更起诉决定书指控的犯罪事实和罪名均无意见，请求对其从轻处罚。
辩护人肖义凯、罗用的主要辩护意见：第一，对公诉机关变更指控被告人林文彬的犯罪事实和罪名无意见。第二，被告人林文彬具有以下酌情从轻、减轻处罚的情节：1．本案系罗某2首先提出开设赌场，由林文彬负责赌场的日常管理，罗某2占45%，只是把其中的20%分给了刘卓富，林文彬所占的股份略高于罗某2，不宜认定被告人林文彬为本案主犯。2．被告人林文彬从经营赌场到被查获，经营时间不到半个月，没有违法所得，涉案赌博机也仅有十四台，且开设赌场的地点在较为偏僻的小区，并设在二楼，没有悬挂招牌，在经营期间，没有通过各种社交平台散发广告吸引、招揽赌博人员，也没有组织民众参与赌博，故赌场的公开性、开放性相对较低，犯罪情节显著轻微，社会危害性不大。3．被告人林文彬对自己的犯罪事实供认不讳，且表示悔罪，愿意缴纳罚金。4．被告人林文彬具备适用缓刑的条件。第三，被告人林文彬退缴的钱，请法院依法处理。
被告人刘卓富对公诉机关变更起诉决定书指控的犯罪事实和罪名均无意见，其是主动投案，请求从轻处罚。
辩护人张勇的主要辩护意见：对公诉机关变更起诉决定书指控的犯罪事实和罪名没有异议，但认为：第一，被告人刘卓富在开设赌场的共同犯罪过程中居于辅助性和从属性的地位，属从犯，应从轻或者减轻处罚，理由如下：1．本案犯意的提起者不是刘卓富，刘卓富是受他人邀约后参与犯罪的；2．刘卓富在犯罪实施过程中起着次要、辅助的作用，参与程度不深、罪行较轻，其被动参与的主观恶性较小。第二，被告人刘卓富在未采取强制措施的情形下，自动投案，并如实供述自己的罪行，其行为构成自首，可以从轻或者减轻处罚。第三，案发后，被告人刘卓富具有良好的悔罪表现，且系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。第四，根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，设置赌博机10台以上应按开设赌场罪定罪量刑，“情节严重”需要达到该标准的六倍即60台以上，本案涉案的赌博机为14台，才超过开设赌场罪的立案标准。综上，被告人刘卓富犯罪情节较轻，有良好的社会表现，没有再犯的危险，对其可以适用缓刑。
经审理查明：2016年9月至10月期间，被告人林文彬与罗某2（另案）、刘卓富商量在马关县城设置游戏机开设赌场，其中林文彬占55%的股份，罗某2占25%的股份，刘卓富占20%的股份。后被告人林文彬以人民币8600元的价格租赁了马关县马白镇骏城小区X号房屋的二楼开设赌场，并购买了百家乐游戏机进行营业，营业期间分别雇请工人负责游戏机上分。2016年12月1日，马关县公安局接到匿名群众举报后，依法对骏城小区X号房屋的二楼进行搜查，查获并扣押百家乐游戏主机1台、百家乐游戏机13台、验钞机1台、打票机1台及现金人民币5900元。经认定，被查获的14台百家乐游戏机具有赌博功能。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
第一组，物证手机一部及物证照片：百家乐游戏机14台、验钞机1台、打票机1台。
第二组，书证。
1．接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案系匿名群众于2016年12月1日举报至公安机关，公安机关于同日立案侦查。
2．常住人口基本信息、户口证明，证实被告人林文彬、刘卓富的基本身份信息，二被告人作案时已具备完全刑事责任能力。
3．搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单，证实公安民警于2016年12月1日持搜查证依法对马白镇骏城小区X号房屋二楼进行搜查，查获并扣押百家乐游戏主机1台、百家乐游戏机13台、验钞机1台、打票机1台及现金人民币5900元；搜查时，被告人林文彬在现场。
第三组，证人证言。
1．证人唐某的证言，证实2016年12月1日，其经朋友介绍到游戏室上班，正在跟一名中年男子学习如何上分就被公安机关查获了，游戏室里分两排摆了14台游戏机。
2．证人罗某1、山某的证言，证实都在游戏室上班，每天150元，林文彬当日结算。林文彬负责收钱和处理游戏机故障，林文彬每天上班前拿本金给，下班时进行结算，若上班期间游戏室没有钱赔给客人了，就打电话给林文彬送钱来。罗某1听说罗某2在游戏室里有空股。山某还证实游戏室的老板是林文彬、罗某2，但罗某2很少去游戏室。
3．证人钟某的证言，证实2016年10月份左右，其以8600元的价格把马白镇骏城小区X号房屋的二楼租给两个男子，没有租房协议。
第四组，被告人的供述和辩解。
1．被告人林文彬的供述与辩解，主要内容：2016年9至10月期间，其和罗某2、刘卓富商量开游戏室，其占55%的股份，罗某2占25%的股份，刘卓富占20%的股份。后其以8600元的价格租赁了马白镇骏城小区X号房屋的二楼。2016年10月3日、4日，其用2014年购买的旧百家乐游戏机开始营业，2016年11月15日被公安机关发现并没收了全部设备，但其没有承认机子是自己的，没有被处罚。后其又从盈利中垫资23000元购买了一批游戏机，共14台，开业期间，每天分别以150元的价格请了山某和罗某1上分，1分代表1元钱，上分用主机，押分用子机，最高可以押2000分，最低20分，1:1的赔率，押准了，我们付给玩家钱，押输了，玩家所押的注就属于我们，客人押庄家赢，要提成5%。2016年10月初到11月，赌场盈利近100000元，其和罗某2、刘卓富进行分红，其分得55000元，罗某2分得25000元，刘卓富分了20000元，罗某2先前拿了10000元，又因罗某2欠刘卓富15000元，让拿了35000元给刘卓富。2016年12月1日，被公安机关查获的5900元现金不全是赌资，其中4000元是赌资，1000多元是平时的生活费。
2．被告人刘卓富的供述与辩解，主要内容：七、八年前，其和罗某2、林文彬一起开过游戏室，当时的分股方式是林文彬占55%、罗某2占25%、其占20%。2016年10月份左右，罗某2打电话给其，称一起开游戏室，一起赚钱，其他不用操心，按照以前的约定出资分红，罗某2本来就差其钱，其听后觉得没什么损失就同意了。赌场营业后，其不清楚具体怎么操作。2016年11月初，罗某2打电话告知其可以分红了，让其找林文彬拿钱，并说之前欠的15000元也一起还了。后其到骏城小区找林文彬拿了35000元，其拿钱后就去大理跑车，不清楚后面的事情。
3．涉案人罗某2的供述与辩解，主要内容：二、三年前，其和林文彬、刘卓富合伙开过游戏室，林文彬占55%，其和刘卓富占45%。2016年9、10月份，林文彬打电话给其商量开游戏室，一段时间后，林文彬打电话告知其游戏室已经开了，问如何算股份，其说怎么办都可以，林文彬说按照以前的比例来分，即林文彬占55%，其占25%，刘卓富占20%。2016年11月份，林文彬告诉其盈利了100000元，其分得25000元，刘卓富分得20000元，因为其之前欠林文彬10000元钱，欠刘卓富15000元钱，其一分钱都没拿着，这次分红的钱当是还他们了。游戏室里有1台主机，13台子机。在开设赌场过程中，其没有出过资，游戏设备和技术由林文彬一人操作。
第五组，电子证据检查笔录、辨认笔录及照片
1．电子证据检查笔录，证实公安机关依法从被告人林文彬持有的一部OPPOR7手机中提取手机信息1371条、即时通讯信息7815条。
2．辨认笔录及照片，证实被告人林文彬对其开设赌场的地点及设备进行辨认的情况。
第六组，具有赌博功能的电子游戏设备认定书、鉴定意见通知书，证实2016年12月1日从马白镇骏城小区X号房屋的二楼查获的14台电子游戏设备具有赌博功能，该意见已告知二被告人。
第七组，量刑证据。
1．前科劣迹说明、协查函，证实被告人刘卓富在其户籍所在辖区无违法犯罪记录；公安机关已函请林文彬户籍所在辖区派出所调取林文彬的户口证明和前科劣迹证明。
2．网上比对说明，证实被告人林文彬、刘卓富不是网上在逃人员。
3．抓获经过，证实被告人林文彬系公安机关现场查获并书面传唤到案，被告人刘卓富系主动投案。
上述证据来源和取证程序合法，具有合法性、客观性、关联性，证据之间能相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。
本院认为：被告人林文彬、刘卓富以营利为目的，利用赌博机开设赌场的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；……”的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，且二被告人不持异议，本院予以确认。本案系共同犯罪，被告人林文彬在实施犯罪过程中，主动租赁场地并购买赌博机，负责赌场的日常运作，起主要作用，系主犯；被告人刘卓富在实施犯罪过程中，所起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚。故辩护人肖义凯提出被告人林文彬不宜认定为本案主犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人张勇提出被告人刘卓富系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人林文彬到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人刘卓富案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。经查，随案移送的人民币5900元属违法所得，依法予以没收，上缴国库。二被告人开设赌场的行为侵犯的是社会管理秩序和社会风尚，社会危害较大，结合本案实际，二被告人的辩护人提出对二被告人适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。据此，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林文彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2018年11月26日止。
罚金限于判决生效后二十日内缴纳。
二、被告人刘卓富犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2018年9月26日止。
罚金限于判决生效后二十日内缴纳。
三、随案移送的违法所得人民币5900元，依法予以没收，上缴国库。公安机关扣押的14台赌博机、1台验钞机、1台打票机，依法没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 章 萍
审 判 员 谢明燕
人民陪审员 王启贵
二〇一八年八月十七日
书 记 员 卢怡静