浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1223号
上诉人（原审被告）浙江鲲鹏建设有限公司。
法定代表人张东波。
委托代理人王浩。
被上诉人（原审原告）徐云泽。
委托代理人何正华。
上诉人浙江鲲鹏建设有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2010）温龙民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院决定不开庭审理，依法询问了当事人，依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，2007年4月13日，杭州江天餐饮娱乐管理有限公司将其位于杭州市平海路方正证券大厦的蝶会所二楼区域装饰装修工程发包给被告施工，双方签订建设工程施工合同，约定合同签订时间为2007年4月13日，工程承包范围为按施工图范围施工，合同价款暂定300万元，被告应向杭州江天餐饮娱乐管理有限公司提供履约担保，支付履约保证金10万元；双方还签订了合同专用条款和工程质量保倏书，被告方由毛晨阳在建设工程施工合同上签字并盖章确认，签注时间为2007年4月14日。2007年4�13日，原告作为承包人代表的蝶会所二楼区域装饰装修工程项目部（承包人）名义与被告签订项目承包合同，双方在项目承包协议书中约定：根据被告（总包人）和杭州江天餐饮娱乐管理有限公司（发包人）签订的蝶会所二楼区域装饰装修工程建设工程施工合同（总包合同），被告将该工程转包给项目部施工，承包人承诺履行总包人与发包人签订的总包合同中总包人的所有义务，合同工期、质量标准以总包合同中约定为准，项目实际合同价款为本项目竣工结算业主审定的金额下浮8%作为承包合同价款（已含税金及企业代扣的0.66%的所得税），承包人须向总包人缴纳履约保证金为10万元，双方约定合同订立时间为2007年4月13日，并对工程款支付方式、安全责任、治安包保责任等作了明确的约定，还约定本协议经总包人承包人签字或盖章并收到承包人履行保证金后生效。2007年4月13日，原告委托杭州红叶装饰装饰有限公司向被告支付转账支票一张，票面金额为10万元，被告于当日出具了收据，注明款项内容为投标保证金。此后原告按合同约定进场施工，期间杭州江天餐饮娱乐管理有限公司已陆续向被告支付工程款45万元，被告也已将45万元工程款支付给原告。由于杭州江天餐饮娱乐管理有限公司未能及时向被告支付其他工程款，被告于2008年5月9日向杭州市上城区人民法院提起诉讼，要求解除与杭州江天餐饮娱乐管理有限公司之间的合同关系，并要求杭州江天餐饮娱乐管理有限公司支付余欠工程款和双倍保证金。案经杭州市上城区人民法院审理并作出（2008）上民一初字第859号民事判决书，判令解除被告与杭州江天餐饮娱乐管理有限公司的建设工程施工合同，并确认杭州江天餐饮娱乐管理有限公司尚欠被告工程款462721元应予以支付，同时�返还被告保证金10万元。判决生效后，杭州江天餐饮娱乐管理有限公司至今未支付上述款项。审理中原、被告一致确认上述工程实际承包人为原告个人，上述工程款均系原告承包工程的工程款，被告至今未向原告支付剩余的工程款，亦未予返还原告向被告缴纳的10万元保证金。被告自认双方约定的项目实际合同价款为项目竣工结算业主审定的金额下浮8%除包含税金及企业代扣的所得税0.66%约共占6%外，余有约2%系收取原告借用被告资质的费用。另查明，被告诉杭州江天餐饮娱乐管理有限公司建设施工合同纠纷一案的案件受理费系被告支付。
原判认为，被告系杭州江天餐饮娱乐管理有限公司位于杭州市平海路方正证券大厦的蝶会所二楼区域的装饰装修工程的建设承包单位，其与原告签订《项目承包协议》将上述工程转包给原告并从中收取2%的结算工程款渔利，原告系没�资质的实际施工人。依据《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款“承包单位不得将所承包的工程转包给其他单位，而从中渔利”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《项目承包协议》因违反行政法规的强制性规定而应认定无效。故被告主张双方合同无效的理由成立，予以采纳。由于涉案工程的总包合同业经法院判决解除，并确定原告施工的工程款金额，参照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现原告要求被告按判决确定的工程款金额予以支付其施工工程的剩余工程款，予以支持。因原、被告签订的转包合同无效，故原告要求被告返还因转包合同所收取的保证金，应予以支持。虽然被告在总包合同上签注时间为2007年4月14日，但总包合同约定的签订时间为4月13日，且原告在4月13日已将项目承包合同的履行保证金10万支付给被告收讫，故被告以签订合同时间为4月14日为由主张原、被告系借用资质的挂靠关系证据不足，不予采信。被告将保证金交给杭州江天餐饮娱乐管理有限公司系被告履行与杭州江天餐饮娱乐管理有限公司签订的建设工程施工合同，与原、被告签订的转包合同（项目承包合同）无关。被告以未收到杭州江天餐饮娱乐管理有限公司的工程款或保证金为由不予支付原告工程款和保证金的理由不成立，应不予支持。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、四条的规定，原审判决：限被告浙江鲲鹏建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐云泽支付工程款462121元并返还保证金100000元，共计562121元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8382元，减半收取4191元，由被告浙江鲲鹏建设有限公司负担。
一审宣判后，上诉人浙江鲲鹏建设有限公司不服向本院提起上诉。其上诉称，上诉人与被上诉人签订的项目承包协议不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。原审判决认定项目承包协议无效支持被上诉人的诉请显失公平。原审判决没有正确适用无效合同法律规定的过错责任。本案原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人徐云泽答辩称，一、本案事实很清楚，1、在2007年4月13日上诉人与江天公司订立了书面合同，后上诉人与被上诉人签订了项目承包协议，从合同约定来看，上诉人转包后收取百分之八的工程款，双方之间是转包法律关系。2、上诉人与江天公司签订合同后交付了10万元保证金。2007年4月13日被上诉人向上诉人交付了10万元投标保证金。3、上诉人在施工期间将江天公司支付的工程款45万元转而支付给被上诉人，被上诉人从未与江天公司有过经济上的往来。4、由于江天公司未能依时向上诉人支付工程款，上诉人于2008年5月9日起诉，杭州市上城区人民法院作出了92008）上民一初字第589号民事判决书，判决解除合同关系，并判决支付工程款等。依据证据，上诉人应支付被上诉人工程款462721元及保证金10万元。二、原审适用法律正确。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原判认定的事实一致，本案有一审已认定的证据以及双方当事人的陈述予以证明。
本院认为，2007年4月13日上诉人与被上诉人签订的项目承包协议系工程转包法律关系，根据承包协议约定上诉人将上述工程转包给被上诉人并从中收取2%的结算工程款违反法律法规的强制性规定，而且被上诉人系没有资质的实际施工个体依法也不能直接从事工程承包活动，因此原审判决认定该认定项目承包协议无效正确。由于被上诉人实际施工工程的金额已经确定，被上诉人要求上诉人按照业经法院判决判决确定的工程款金额给予支付剩余工程�和保证金合法有据，原审判决并无不当，综上，本案上诉人浙江鲲鹏建设有限公司的上诉理由不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8382元，由上诉人浙江鲲鹏建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年十月二十六日
书 记 员 姜 益