山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民再终字第57号
原抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。
上诉人（原审被告、被申诉人）：樊劲松，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：胡宗华，北京君颜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、被申诉人）：肖永兰，女，汉族，个体工商户。
委托代理人：胡宗华，北京君颜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、申诉人）：张念山（曾用名张建山），男，汉族，农民。
上诉人樊劲松、肖永兰与被上诉人张念山财产损害赔偿纠纷一案，山东省郯城县人民法院于2012年11月22日作出（2012）郯民初字第2823号民事判决，已经发生法律效力。张念山不服，向检察机关申诉。山东省临沂市人民检察院于2013年6月24日作出临检民抗（2013）2号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年8月14日作出（2013）临民抗字第51号民事裁定，指令山东省郯城县人民法院再审本案。山东省郯城县人民法院于2014年6月10日作出（2013）郯民再初字第13号民事判决。樊劲松、肖永兰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年8月16日，原审原告张念山起诉至山东省郯城县人民法院称，2005年9月份、10月份，赊欠二被告布匹尚欠57121.6元未付。后二被告将仓库借与我使用，我于2005年12月7日存入棉袄1600件，随后又存入3包，次日又拉走5包，尚余1475件。第二天，我再次到仓库提货时，发现仓库门锁被更换，二被告将我棉袄扣押。当时正处热卖中，每件价格115-125元，按115元计算，被扣棉袄价格为169504元，除去我欠被告的布匹57121元，被告应返还我112504元。请求法院依法判令被告樊劲松、肖永兰赔偿我经济损失112504元。原审被告樊劲松、肖永兰辩称，张念山原欠我们布匹款57121.6元，在销售棉袄时，张念山要求将棉袄暂时存放于我仓库中，具体存入和拉出多少，我们并不知情，且张念山也没要求我们点数。2005年12月底，因张念山在临沂欠账太多，逃跑到徐州，我们和其他债权人多次到徐州追款并督促他将货拉走，其始终不露面，直到2007年1月12日才来到临沂市场，同意我们将棉袄出售后折抵部分欠款。经清点，仓库里的棉袄为1000件，我们按每件17元的价格进行了处理销售。张建山说的棉袄价格及数量与事实不符，请求法院驳回其诉讼请求。
山东省郯城县人民法院原审查明，2005年9月至10月间，张念山多次赊购被告布匹，支付2万元后，尚欠被告方的布匹款57121.6元。张念山因在临沂销售棉袄而将棉袄暂时存放在被告方的仓库里。2005年12月8至10日，张念山销售了部分棉袄，直到2005年12月底，张念山因故离开临沂，被告方多次找张念山索要布匹款未果。2007年1月12日，张念山给被告樊劲松出具证明一份，内容为：“同意樊劲松处理张建山的棉袄”。2012年8月16日，张念山以被告方扣押其棉袄构成侵权为由，向本院提起诉讼，请求依法判令被告樊劲松、肖永兰赔偿其经济损失112504元及利息（利息自2005年12月9日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费由被告负担。张念山于2012年8月单方委托临沂天诺价格评估有限责任公司对其所述蓝色女士中长袄在销售旺季热卖中的价格进行评估，认定以2005年12月为基准日的成新率为100％的棉袄单价为65元。
另查明，被告樊劲松因张念山欠其布匹款57121.6元，曾向山东省枣庄市薛城区人民法院提起诉讼，山东省枣庄市薛城区人民法院（2010）薛商初字第324号判决书中将被告樊劲松自认以每件17元价格处理了原告张建山棉袄1000件，共计17000元，从张念山欠被告樊劲松的款项中予以扣除。
山东省郯城县人民法院原审认为，张念山称被告扣押其棉袄1475件，被告不予认可，张念山未提供充足的证据证实，本院不予确认。2007年1月12日，张念山给被告樊劲松出具证明一份，同意樊劲松处理张建山的棉袄，被告自认以每件17元价格处理了张念山的棉袄1000件，该款已在另案，即山东省枣庄市薛城区人民法院（2010）薛商初字第324号判决书中予以扣除。张念山单方委托临沂天诺价格评估有限公司评估，价格评估基准日为2005年12月份，并述称为销售旺季热卖中，临天评字（2012）第2026号评估报告书认定蓝色女士中长袄成新率为100％的单价为65元，在2007年1月12日张念山同意樊劲松处理棉袄时的价格，已时隔两年，评估所假定的成新率为100％、销售旺季热卖中、价格评估基准日等条件已不具备，且张念山因欠樊劲松布匹款已明确同意授权樊劲松处理棉袄，至于张念山称的因被告强行扣押张念山的棉袄不打条，张念山为了取证才给被告方出具的同意处理棉袄的主张，未提交充足证据证明，被告方也不予认可，本院不予支持。张念山称被告方扣押其棉袄侵权，未提供证据证实，故对张念山要求被告樊劲松、肖永兰赔偿经济损失112504元及利息的诉讼请求，本院不予支持。山东省郯城县人民法院于2012年11月22日作出（2012）郯民初字第2823号民事判决：驳回原告张建山的诉讼请求，案件受理费2550元，由原告张建山负担。
山东省临沂市人民检察院抗诉认为，申诉人张念山主张樊劲松扣押棉袄，提供了樊劲松之妻肖永兰的录音资料予以证实，该电话录音庭审当中已予播放，樊劲松进行质证时并未否认该录音资料的合法性、真实性与关联性，而只是认可棉袄数是1000件。该录音资料中，有多处可以反映出张念山不还钱，不让拉棉袄的内容，因此综合全案分析可以得出张念山不还樊劲松欠款，樊劲松便扣押张念山棉袄促其付款的结论。另樊劲松处理张念山棉袄的价格按17元计算过低，对张念山来说显失公平。原审认定事实缺乏证据证实，适用法律错误，故提出抗诉，请依法再审。
申诉人张念山称，我与被申诉人肖永兰的电话录音内容能够证实二被申诉人于2005年12月非法扣押我1475件棉袄的事实，但原审未采信该重要证据，作出错误判决。二被申诉人的侵权行为给我造成重大损失，临沂天诺价格评估所是有资质的合法评估机构，作出的价格认定真实有效，我要求二被申诉人赔偿损失112504元合法有据，望再审予以纠正，支持我的诉讼请求。被申诉人樊劲松、肖永兰辩称，2005年12月7日，我们是同意了申诉人张建山将成品棉袄存放到我们的仓库，但存进去多少，又提走多少我们不清楚。后因我们要使用仓库，多次催申诉人把货拉走，申诉人始终没有拉走。他欠我们布匹款长达两年之久，这两年当中，他到处躲债，我们也到过很多地方找过他，也到公安机关报过案。2007年1月12日，经与申诉人协商，他立下字据，同意我们处理他留存在我们仓库的棉袄折抵欠款，由于棉袄已过时两年，是过时产品，只得以每件17元价格处理，共处理了1000件，得价款17000元。申诉人委托的评估价格过高，每件高出了20多元，成本价最多不会高出45元。因为是申诉人授权我们处理他的棉袄，因此我们销售处理他的棉袄合理合法，不构成侵权，申诉人起诉我们完全是一种赖账行为，望驳回其诉讼请求。
山东省郯城县人民法院再审查明，申诉人张念山系枣庄市服装加工业私营业主，被申诉人樊劲松、肖永兰系夫妻关系，从事布匹批发经营。2005年9月-10月期间，申诉人多次从二被申诉人处赊购布匹，价款达77121.6元，后申诉人只支付了20000元，尚欠57121.6元。2005年12月7日，申诉人因在临沂市场进行销售，遂将部分女士中长款棉袄借存在二被申诉人的仓库中。12月9日早，申诉人前往仓库提货时，发现二被申诉人已将仓库门锁更换，导致申诉人无法提取棉袄。2007年1月12日，申诉人给被申诉人樊劲松出具了证明，具体内容为“同意樊劲松处理张建山的棉袄”。
2010年6月23日，被申诉人樊劲松向枣庄市薛城区人民法院提起诉讼，要求申诉人张念山支付欠款57121.6元，庭审当中，被申诉人樊劲松主张以每件17元的价格处理了留存其仓库的棉袄1000件，得价款17000元，扣除上述款项，申诉人尚需支付其40121.6元。申诉人张念山对欠款事实未予否认，主张被申诉人樊劲松强行扣押了其1475件棉袄，之所以给被申诉人樊劲松出具“证明，”实属受到了其胁迫和欺诈，被申诉人樊劲松所说的处理棉袄的价格明显偏低，根据当时的市场每件115-120元计算，价值169625元，扣除欠被申诉人的57121元，被申诉人应返还我棉袄款112504元。
山东省枣庄市薛城区人民法院认为，（一）张建山借用樊劲松仓库，与双方之间的买卖合同不是同一法律关系，对于张建山存放在该仓库的棉衣，樊劲松不享有留置权，樊劲松如侵犯张建山财产（包括强行占有处分或骗取财产）的行为，张建山可向公安机关报案或另行主张权利；（二）2007年1月12日，张建山书面同意樊劲松处理库存棉袄，如该证明的形成系因胁迫，欺诈所致，张建山可在法定期限内行使撤销权；（三）如若张建山认为樊劲松处理棉衣的行为价格偏低损害了自己的利益，可在有效证据证明的情况下，另行主张权利。2010年8月30日，山东省枣庄市薛城区人民法院（2010）薛商初字第324号判决书判决张建山支付樊劲松价款40121.6元。张建山在法院的强制执行下，履行了该判决义务。
2012年8月16日，申诉人张念山以被申诉人樊劲松、肖永兰扣押其棉袄1475件，构成侵权为由，向本院提起诉讼，要求被申诉人樊劲松、肖永兰赔偿损失112504元（每件按115元计算）。原审庭审当中，申诉人张念山就侵权主张提交了2011年6月27日11点49分自己与被申诉人肖永兰的电话通话录音，该录音多处可以反映出申诉人不还钱，就不能拉棉袄的内容。被申诉人对录音资料的合法性、真实性和关联性均未提异议。
申诉人张念山就损失的主张提交了其单方委托临沂天诺价格评估有限责任公司对涉案棉袄在销售旺季热卖中的价格进行评估的报告，该报告认定基准日为2005年12月、蓝色女士中长袄成新率为100％的单价为65元。
再审庭审当中，双方均未提交新的证据，只是对棉袄的处理价格存在争议，为此，法庭提取了涉案棉袄，并以2007年1月，也就是申诉人张念山给被申诉人樊劲松出具证明的时间为基准日，委托郯城县价格认证中心对涉案棉袄在批发销售环节的价值进行认定。2013年11月13日，认证中心出具价格认证结论书，认证涉案棉袄的市场批发销售价格为每件48元。对于上述认证，申诉人张念山无异议，被申诉人虽提出异议，但未就异议提交证据证实，仍然主张自己处理棉袄得到了申诉人张念山的许可，以每件17元的价格处理棉袄，无不当之处。
山东省郯城县人民法院再审认为，申诉人张念山与被申诉人肖永兰的电话通话录音，可以反映出申诉人樊劲松、肖永兰采用换锁的方式扣留申诉人张念山棉袄的行为存在，后经双方协商，双方已就棉袄的处理方式达成了合议，申诉人张念山给被申诉人樊劲松出具的“证明”，可以认为是申诉人对被申诉人处理棉袄的委托。申诉人主张出具“证明”受到了被申诉人樊劲松的胁迫和欺诈，无证据证实，本院不予采信。
被申诉人樊劲松、肖永兰处理申诉人张念山棉袄的行为虽然得到了申诉人张念山的认可，但每件17元的处理价格并未得到申诉人张念山的许可，由此酿成纠纷，被申诉人对此应承担责任。
合同法第六十二条规定，当事人就合同价格约定不明确的，按照订立合同时的市场价格履行。本案当中，申诉人经营的是加工批发业务，因此应按市场批发价格来认定，而非零售价格。庭审当中，被申诉人虽主张其出售棉袄时的市场价格是17元，但未提交证据证实，对其主张，本院不予采信。鉴于双方均未提交证据证实棉袄的价格，故本院认为棉袄的价格以认证的评估价格48元为宜。
关于棉袄的数量的确认问题，本院认为，申诉人张念山应就棉袄数量承担举证责任。庭审当中，申诉人张念山虽提交了录音资料，主张被申诉人肖永兰认可了1475件棉袄，但录音资料反映出被申诉人肖永兰只认可1000件的内容，始终没有认可1475件的内容存在。故对申诉人张念山关于1475件棉袄的主张，本院不予采信。本院对棉袄的数量确认为1000件。原审认定事实有误，本院再审予以纠正，经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第十三条、第三十九条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）款之规定，山东省郯城县人民法院于2014年6月10日作出（2013）郯民再初字第13号民事判决：一、撤销本院（2012）郯民初字第2823号民事判决。二、被申诉人樊劲松、肖永兰赔偿申诉人张建山棉袄损失48000元（已折抵17000元，尚余31000元），于判决书生效后十日内履行。三、驳回申诉人张建山的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2550元，由申诉人张建山负担1847元，由被申诉人樊劲松、肖永兰负担703元。
樊劲松、肖永兰不服再审一审判决，提起上诉称，1.再审一审判决认定事实错误。因被上诉人欠我钱，所以将棉袄放在我这，为其欠款提供质押担保，后上诉人经被上诉人同意处理质物，上诉人不存在侵害被上诉人权益的情形。2.上诉人以每件17元的价格处理棉袄是恰当的。涉案棉袄是时装，成本价每件41元，经过两年多存放、积压之后，其色泽、款式均已过失，上诉人按每件17元处理符合市场价格，没有侵害被上诉人的利益，且棉袄因存放时间过长，因款式等过时造成的减价处理这一后果也是因被上诉人躲债离开临沂，没能及时处理造成的，被上诉人应当对质押物价值减损承担全部责任。综上所述，再审一审对质押合同关系视而不见，认定事实不清，适用法律错误，将上诉人刑事质权的行为认定为对被上诉人财务的扣押，损害了上诉人的权利，请求二审依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张念山答辩称，1.被上诉人把棉袄放入上诉人仓库，是被上诉人诚信的表现，并非是提供质押担保。2.根据法律规定，以侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的方法，取得的证据不能作为认定案件的事实和依据。所以被上诉人给上诉人樊劲松出具的证明，同意樊劲松处理张念山的棉袄，该证据根据法律规定是无效的证据。请求维持再审判决，一切费用由上诉人承担。
本院二审查明的事实与再审一审查明的一致。
另查明，（2009）枣商再终字第19号判决书认定涉案棉袄的成本价为41元每件。
本案的争议焦点是：1.2007年1月12日张念山出具证明前，上诉人樊劲松、肖永兰占有涉案棉袄是否侵害了张念山的合法权益；2.2007年1月12日张念山出具证明后，上诉人樊劲松、肖永兰占有涉案棉袄是否合法，是否有权处置涉案棉袄；3.上诉人樊劲松、肖永兰以每件17元的价格处置涉案棉袄，是否合适，是否应当承担适当的赔偿责任。
关于第一个焦点问题，第一，上诉人称占有涉案棉袄系依法行使质权的行为。根据法律规定，动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，在债务人届期不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。上诉人没有提供证据证明被上诉人将涉案棉袄质押给上诉人，故本院对上诉人称涉案棉袄系被上诉人张念山提供的质押担保的主张不予认可。第二，根据《中华人民共和国担保法》第八十二条的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。除企业之间留置外，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。本案中，被上诉人张念山借用上诉人樊劲松、肖永兰仓库存放棉袄，与被上诉人张念山因布匹买卖合同欠上诉人樊劲松、肖永兰布匹款项不属于同一法律关系，上诉人樊劲松、肖永兰亦不能因为被上诉人张念山欠其布匹款而留置涉案棉袄。通过张念山与肖永兰的电话通话录音，可以反映出上诉人采用换锁的方式扣留了张念山棉袄的，上诉人扣留张念山的棉袄，没有合法理由，其行为侵害了张念山的合法权益。
关于第二个焦点问题，2007年1月12日，被上诉人张念山给被上诉人樊劲松出具了证明，具体内容为“同意樊劲松处理张建山的棉袄”。该证明系上诉人张念山委托被上诉人樊劲松处理涉案棉袄，说明2007年1月12日双方已就棉袄的处理方式达成了合议，故樊劲松占有并处理张念山棉袄系得到张念山的同意，基于张念山的授权，是合法的。张念山主张出具“证明”受到了樊劲松的胁迫和欺诈，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张念山未能提供证据证明其主张，本院不予采信。
关于第三个焦点问题，处理的基本含义就是变价、减价出售。其次，服装款式不是一成不变的，随着时间和潮流的变化而更新，积压的服装再次销售，因其款式过时，即使价格低廉也不容易售出，一般以较低的价格处理才能将积压的服装售出。再次，根据《反不正当竞争法》的规定，对于处理积压产品、因清偿债务销售商品，可以以低于成本的价格销售商品。涉案棉袄属于积压服装，且处理棉袄是为了偿还债务，所以上诉人可以以较低的价格甚至是低于成本的价格处理涉案棉袄。同时，根据法律规定，受托人在处理委托事务时，负有忠实义务、报告义务，理应尽到必要的注意义务，即使委托人没有要求受托人汇报，但有汇报的必要时，受托人应随时汇报。如果因受托人故意或者重大过失给委托人造成损失的，受托人应当承担损害赔偿责任。本案中，涉案棉袄的批发销售价格为48元每件，成本价为41元每件，受托人樊劲松以17元每件的价格处理涉案棉袄，明显低于批发销售价格，有损委托人张念山的利益，故受托人樊劲松在以17元每件的价格处理前理应向委托人张念山报告并依委托人张念山的指使处理涉案棉袄，但樊劲松未能提供证据证明其履行了报告义务，亦未能提供证据证明其以17元每件的价格处理棉袄系基于委托人张念山的指示。故樊劲松以17元每件的价格处理涉案棉袄，存在重大过失，损害了委托人张念山的利益，应当承担相应的损害赔偿责任。本案中，涉案棉袄的批发销售价格为48元每件，受托人樊劲松处理的价格为17元每件，每件棉袄的损失为31元，1000件棉袄共计损失31000元，张念山未明确指示存在一定过错，受托人樊劲松以较低的价格处理，存在重大过失，本着公平原则，法院酌定由上诉人樊劲松、肖永兰赔偿张念山损失16000元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律不当，判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2013）郯民再初字第13号民事判决第二项，即：“被申诉人樊劲松、肖永兰赔偿申诉人张建山棉袄损失48000元（已折抵17000元，尚余31000元），于判决书生效后十日内履行”；
二、维持（2013）郯民再初字第13号民事判决第一项、第三项，即：“撤销本院（2012）郯民初字第2823号民事判决”、“回申诉人张建山的其它诉讼请求”；
三、上诉人樊劲松、肖永兰赔偿被上诉人张念山棉袄损失16000元，于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2550元，由申诉人张建山负担2185元，由被申诉人樊劲松、肖永兰负担365元。二审案件受理费，由上诉人樊劲松、肖永兰负担1275元，由被上诉人张念山负担1275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 程 璐