江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民再终字第16号
抗诉机关：江西省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）万安县加鑫矿业有限责任公司。
法定代表人刘国荣，该公司总经理。
委托代理人钟赵品，江西凯莱律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）杨正贵，男，1964年4月出生，汉族，住大余县南安镇余东街胜利北路＊＊号。
委托代理人李永辉，江西启光律师事务所律师。
申诉人万安县加鑫矿业有限责任公司与被申诉人杨正贵探矿作业工程承包纠纷一案，前由大余县人民法院于2011年1月21日作出（2010）余民一初字第1号民事判决，宣判后，万安县加鑫矿业有限责任公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年7月29日作出（2011）赣中民一终字第181号民事判决，已经发生法律效力，万安县加鑫矿业有限责任公司仍不服，向检察机关提出申诉，经审查，江西省人民检察院于2013年10月24日作出赣检民行抗（2012）42号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉，该院于2013年1月4日作出（2012）赣民抗字第56号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2013年4月8日公开开庭对本案进行了审理，申诉人万安县加鑫矿业有限责任公司的委托代理人钟赵品，被申诉人杨正贵及其委托代理人李永辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨正贵向原审人民法院诉称：被告为实现其探矿权财产权益，将其拥有探矿权的大余县竹山脑595号矿区承包给我采掘生产，为此，双方于2006年5月1日签订《工程承包合同》。合同订立后，我即按合同约定投入资金，购置了采掘所需的机械设备，建设基础设施，配置了相应的管理人员、技术人员、生产工人及其他辅助人员。合同履行期间，我完全按照被告的设计和计划进行采掘，采掘平窿巷道规格为2米×2.2米。采掘所需的爆破物品和电力由被告提供，我承担相应的费用，回收的产品全部上交被告处置。2009年8月19日，大余县地质矿产局向被告发出通知书，称我们的掘进行为已构成越界勘查，须立即停止勘查并予以改正。被告接上述通知后，便封闭了越界巷道，我无法进一步采掘生产，因采掘生产发生的投入无法收回，双方因此发生纠纷。至本次纠纷发生时，经测绘，我共掘进平窿巷道348.2米，设施投资近20万元。被告违法将其拥有探矿权的矿区承包给我采矿生产，以探代采，且盲目指挥导致“越界勘查”，致使本案承包合同无效，无法实现订立合同时的合同目的，造成我巨大的投资损失，对此，被告负有完全的过错责任。为此，诉请：1、确认我与被告签订的《工程承包合同》为无效合同；2、由被告补偿我工程掘进及机械设备、基础设施等经济损失434717.50元。原告在庭审过程中请求按鉴定结论将第2项诉讼请求的金额增加为504143元。
加鑫公司未作书面答辩。
原审人民法院查明：原告（乙方）、被告（甲方）于2006年5月1日签订一份《工程承包合同》，合同中的“承包内容”约定：1、甲方同意把竹山脑矿区号平硐探矿坑道工程承包给乙方（具体边界见附图）。号平硐坐标：X：Y：Z：。2、探矿坑道工程过程中的副产品（Cu、Pb、Zn、Mo、W、Sn）分配：甲方30%；乙方70%，归属于探矿坑道的费用、开支。3、甲方承担承包期间自己主张权益方面的办证费用和派驻乙方的技术管理人员的开支费用。4、乙方承担一切生活生产安全费用、探矿区土地费用。5、承包时间为：2006年5月1日至2008年5月27日，期限为二年（如因探矿证到期，甲方应负责办理延续手续，采矿证办好后，甲方优先考虑与乙方延续合同）。6、乙方在承包期间内不得转包。7、承包结束后，乙方的土地使用权和基础设施须无偿留给甲方。合同还对双方职责、副产品的回收和管理、违约责任进行了约定。在合同签订前，原告与被告于2006年4月22日书面约定掘进方位：由窿口进116.6米，窿内往北西偏200进25米，再往北掘进，并约定今后在施工过程中由被告公司管理人员进行检查执行。合同签订后，原告投入人力、设备、设施等在大余县竹山脑595号矿区实施坑道掘进作业。两年合同期限届满后，双方未补签书面合同，但双方仍在实际履行合同。2009年8月19日，大余县地质矿产局向被告发出《责令改正矿产资源违法行为通知书》（余地矿改字（2009）第001号），通知主要内容：在大余县竹山脑探矿区的595标高的探矿窿，从窿口进入59.5米后即进入了中吉建设有限公司崩岗山钨矿的矿区范围，属于违法越界勘查，该行为违反了《矿产资源勘查区块登记管理办法》的有关规定，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第9条、第26条的规定，责令被告在收到通知之日起7日内改正，撤出超越范围窿内的机械设备。被告接上述通知后，便封闭了越界巷道，原告无法进一步采掘生产，双方因此发生纠纷。
另查：被告加鑫公司经审批依法取得《矿产资源勘查许可证》，在大余县竹山脑矿区进行铜钨多金属矿普查，该许可证有效期限：2005年5月27日至2008年5月27日，2008年12月12日被告续办《许可证》，有效期限：2008年12月12日至2010年12月12日。根据原告的鉴定申请，2010年5月27日原审法院委托大余县经纬测绘有限公司对位于大余县竹山脑595号矿区矿窿巷道等工程量进行测量，原告预交测绘费1200元。大余县经纬测绘有限公司对595号矿区矿窿进行实地测量后，于2010年6月28日作出测量报告：1、主巷道长342.40米，2米（宽）×2米（高）；2、延脉巷长143.84米，2米（宽）×2米（高）。2010年8月4日本院委托大余县价格认证中心进行鉴定评估，原告预交鉴定费3200元。大余县价格认证中心于2010年8月17日作出余价鉴字（2010）056号结论书：大余县竹山脑595号矿区矿区机械设备及附属设施有主巷道、延脉、初选漏斗、摇床、空压机、配电盘、砂池、高压线路、工棚，鉴定价格合计504143元，其中主巷道308160元、延脉129456元，其余初选漏斗、摇床、空压机、配电盘、水池、高压线路、工棚共计66527元。原审法院在鉴定过程中组织双方当事人进行了现场勘查，对窿内的设备、设施进行了确认。
原审人民法院认为：关于《工程承包合同》的效力问题。《矿产资源法》第三条第五款规定：从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。《安全生产法》第十六条规定：生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。综上，探矿权是为勘查矿产资源而设立的，由于地质勘查是技术密集型的探索性工作，又有很大的风险性，要求探矿权人（勘查者）要有丰富的专业知识、必要的设备、一定的工作经验等资质才能胜任。原告与被告签订的《工程承包合同》为探矿施工合同，其对施工方有特别的资质要求，但原告作为个人，不具备进行矿产资源勘查施工的资质条件，故被告与原告签订《工程承包合同》、将平硐探矿坑道工程承包给原告施工，违反了上述法律的强制性规定，被告存在过错。原告明知自己不具备勘探施工资质而仍与被告签订《工程承包合同》，原告也存在过错。综上，依据《合同法》第五十二条第五项的规定，双方签订的《工程承包合同》应为无效合同。
关于是否存在“以探代采”的问题。《矿产资源法实施细则》第六条第一款规定：《矿产资源法》及本细则中下列用语的含义：探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。《矿产资源法实施细则》第十六条第一款第七项规定：探矿权人享有下列权利：……（七）自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品，但是国务院规定由指定单位统一收购的矿产品除外。第十七条第三项规定：探矿权人应当履行下列义务：……（三）按照探矿工程设计施工，不得擅自进行采矿活动。被告作为探矿权人，有权委托具备勘查施工资质的单位进行探矿施工，并自行销售施工中回收的矿产品，原告以此主张被告“以探代采”不符合法律规定。另外，大余县地质矿产局在调查处理被告违法行为的过程中，并未确认被告存在“以探代采”的违法问题，而原告亦未提交其他有效证据证明被告存在“以探代采”的行为，故对原告认为被告“以探代采”的主张，不予支持。
关于违法越界勘查的责任承担问题。《江西省探矿权采矿权管理实施办法》第三十条规定：申请新设立探矿权的勘查区块面积，原则上不得小于一个基本区块。探矿权申请人应当根据矿产勘查技术规范要求编制勘查实施方案，明确项目实施需要部署的实物工作量、年度工作计划和投资总预算及年度预算，并按照实施方案进行勘查施工。原告与被告在签订《工程承包合同》前，虽以会议记录的形式约定了作业方位，但被告作为探矿权人仍有责任按法律规定和约定，具体、实时地指导、监督并检查作为承包方的原告是否按探矿工程实施方案进行勘查施工，防止施工越界，故被告对违法越界勘查施工应承担监督不力的主要责任。被告主张原告属擅自越界施工，但被告对此未能提供有效证据证明，故对被告的这一主张不予支持。原告作为施工承包人，不对被告的探矿资格及勘查施工方案进行审查，盲目施工导致违法越界，对此原告也应承担一定的责任。综合考虑双方的责任及过错，认定对违法越界勘查的损失，应由被告承担70%的主要责任、原告承担30%的次要责任。
《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告与被告签订的《工程承包合同》“承包内容”第2条约定：探矿坑道工程过程中的副产品（Cu、Pb、Zn、Mo、W、Sn）分配：甲方30%；乙方70%，归属于探矿坑道的费用、开支；第7条约定：承包结束后，乙方的土地使用权和基础设施须无偿留给甲方。但因原告与被告签订的《工程承包合同》为无效合同，再加之违法越界勘查，导致双方的合同关系在实际履行中非正常终止，原告挖掘的巷道及购置的设备、设施无法按预期再行利用，被告对此应按责任予以赔偿。综上，对原告主张的巷道工程费用及初选漏斗、摇床、空压机、配电盘、水池、高压线路、工棚共计504143元，应由被告按责任赔偿给原告，即被告应向原告赔偿504143×70%=352900.10元。被告主张大余县经纬测绘有限公司测量的巷道有部份不是原告施工的，但被告对此未提供证据证明，故本院对被告的这一主张不予支持。鉴定费、案件受理费由原告、被告按30%、70%的比例分担。诉讼请求未获支持部分的诉讼费由原告自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、原告杨正贵与被告万安县加鑫矿业有限责任公司签订的《工程承包合同》无效。二、被告万安县加鑫矿业有限责任公司应在本判决生效后十五日内赔偿原告杨正贵投资损失352900.10元。三、驳回原告杨正贵的其他诉讼请求。
本院二审认定的其它事实与一审法院查明的事实基本一致。
二审另查明：一、从上诉人提交第一、二组证据可以确认以下事实：杨正贵20**年8月2日收取上诉人林地青苗补偿费24024元、2008年1月8日收取上诉人林地青苗补偿费7750元、2008年1月30日收取上诉人林地青苗补偿费5820元、2008年6月2日收取上诉人林地青苗补偿费3389元、2009年1月20日收取上诉人林地青苗补偿费2207元、2009年4月28日收取上诉人林地青苗补偿费3693元、2009年5月22日收取上诉人林地青苗补偿费3502元、2009年7月20日收取上诉人林地青苗补偿费800元，共计51185元。除此以外，在以下几次结算日期当中，杨正贵还取得大量钨砂结算款：2007年8月10日结算款为56056元、2008年1月8日结算款36183元、2008年1月28日结算款为45683元、2008年5月22日结算款为19204元、2009年1月20日结算款为10299元，共计167425元。二、原审法院2010年11月2日下午的法庭审理笔录中记载：“审：到现在是否出产品？原：出了产品。审：出的产品你们交给谁？原：交给被告公司的谢毓斌。审：被告是如何给你支付报酬的？原代：我们将产品全部交给被告，然后被告按产品的度数以三七开的比例结算款项给我。审：做产品交接的票据在不在？原代：结算完后都交回给被告公司的刘州济”。杨正贵虽然未参加该次庭审，未在开庭笔录中签名，但与杨正贵案合并开庭的另一案件当事人钟浩参加了该次庭审，钟浩案与杨正贵案的承包合同和结算方式均相类似，钟浩对其与杨正贵共同委托的代理人的上述陈述并未提出异议，并且在开庭笔录中签名确认。三、原审法院2010年12月16日上午第二次开庭的法庭审理笔录中记载：“审：原、被告，你们双方签订的《工程承包合同》承包内容中的第7项的‘土地使用权、基础设施’包括哪些？原代：土地使用权是指生产用的临时用地的使用权；基础设施包括选厂、工棚等不动产投资，不包括设备等动产投资。被代：土地使用权是原告的生产、生活用地；基础设施除了原告说的，还包括窿道及窿道的附属设施，比如通风管道、线路等设施”。四、根据2010年3月19日的现场勘察笔录，杨正贵留在矿区的财产清单如下：1、压风机一套（6立方），电机已拆走；2、配电房一间，面积24㎡；3、配电盘一套；4、初选漏斗一个，面积22.4立方；5、砂池4个，总容量为20.15立方；6、2台摇床；7、工棚14间，初选漏斗旁工棚2间，总面积为170㎡；8、选场通道中披金、初选漏斗处披金，摇床附近披金，总面积为280㎡；9、高压线路一组。五、诉争《工程承包合同》约定了双方的职责如下：（一）甲方职责：1、甲方在承包期内，应协助乙方正常生产秩序，但不得干涉乙方的正常生产施工。2、甲方有权对乙方的安全生产工作进行监督检查，发现的安全隐患，乙方应及时整改，若不及时整改，甲方有权责令乙方停工，发生严重后果的，则由乙方承担一切责任。3、甲方为保障乙方施工所需的爆破物品，提供使用证明，办理手续和购买费用由乙方承担。4、甲、乙双方各自负责承担当地有关部门规定的分配副产品的税费。5、甲方应为乙方尽可能的创造工作便利。（二）乙方职责：1、乙方在承包期内应遵守国家有关法律、法规和甲方的有关规章制度，并不能超越规定的范围探矿工硐。2、乙方所有从业人员都必须按生产管理的有关规定进行安全教育和培训，并制订出安全生产管理措施和方案后方能上岗，特种作业人员必须持证上岗，杜绝一切安全事故发生，若发生事故则一切责任和费用由乙方承担。3、乙方应严格遵守《民用爆炸物品的管理条件》和甲方有爆炸物品的管理制度。4、乙方须为从业人员购买相应险种的保险，严格执行《劳动法》，保障从业人员权益。（三）副产品的回收和管理：1、甲乙双方应各自成立产品监督管理小组，对产品生产流程进行全线监督管理，并作出相应的台帐和报表，以此作为产品交割的原始依据。2、甲乙双方每月30日进行一次产品交割，乙方应在双方监督管理小组的护送下把产品运至指定地点，由双方技术管理人员进行过磅、取样、检验，结果出来后按系数进行交割，交割后的产品，甲乙双方可自行处理。3、乙方应教育乙方从业人员，不能对生产的产品隐藏、瞒报或私自处理，若发现上述行为，第一次处于当时市场价值的5倍罚款，第二次处于当时市场价值的10倍罚款，第三次甲方有权终止合同，乙方由此而造成的一切损失自负。（四）违约责任：1、由于甲方自身原因而终止合同，则甲方应赔偿乙方相应的损失和违约金10万元。2、由于乙方自身原因而终止合同，则乙方应赔偿甲方违约金10万元，乙方已形成工程归甲方所有。3、甲乙双方共同应对和承担因行业管理和政策调整所带来的风险，上述原因造成的停工，甲乙双方均不承担违约责任。4、由于不可抗拒因素而终止合同，双方均不承担对方的损失和违约金。
本院二审认为：关于探矿权的权利性质问题。矿业权包括探矿权和采矿权。探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利，取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。就权利内容而言，探矿权是矿产资源勘探工作阶段的权利，其内容是对矿产资源进行普查、详查和勘探；而采矿权则是对矿产资源开采工作阶段的权利，其内容包括采掘矿产资源并获得、销售矿产品等权利。就权利行使的结果而言，探矿权人行使探矿权的结果是地质成果报告，作为一种智力成果它属于无形财产；而采矿权人行使采矿权的结果则是获得矿产品，作为一种实物商品它属于有形财产。探矿权、采矿权是带有行政色彩的民事财产权。探矿权、采矿权的取得、转让、处分等诸多方面被课以公法上的义务。探矿权、采矿权人以订立合同的形式通过缴纳资源税、费取得了探矿权、采矿权，在本质上属于私法上的财产权，其派生于国家对矿产资源的所有权，行政许可不过是其催生和准生因素，并不改变该市场交易行为的性质。探矿权、采矿权是直接支配特定矿区的矿产资源及相关地下部分并排除他人干涉的权利，具有相应的排他、优先、追及等效力，且其设立和移转均需经登记而产生公示效果，因此当属物权范畴。而且，从现行法律上看，《物权法》第一百一十七条规定，“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。第一百一十八条规定，“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”。第一百一十九条规定，“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外”。第一百二十三条规定，“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。上述四个条文均规定在《物权法》用益物权的第十章一般规定中，虽然没有另辟章节来对探矿权和采矿权进行详细规定，但依体例解释，探矿权和采矿权应属于用益物权一类。
关于探矿权的权利内涵问题。《矿产资源法》第六条中规定，“探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权”。探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源并优先取得作业区矿产资源采矿权的权利。2000年11月1日国土资源部公布的《矿业权出让转让管理暂行办法》（国土资发309号）第三条规定：探矿权为财产权，适用于不动产法律法规的调整原则。探矿权人依法对其探矿权享有占有、使用、收益和处分权。我国《矿产资源法实施细则》第十六条规定，探矿权人享有下列权利：“（一）按照勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查……（七）自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品，但是国务院规定由指定单位统一收购的矿产品除外”。也就是说，探矿权人享有对勘查出来矿产品的使用和收益权。而采矿权的权利就是对开采出来的矿产品的使用和收益权。但是，法律法规并未规定，探矿权人对勘查出来矿产品的使用和收益权的数量限制，勘查出来的矿产品在多少数量以内是探矿权人的权利，勘查出来的矿产品超过多少数量是“以探代采”，属于采矿权人的权利。实践中，探矿权人充分利用法律法规赋予探矿权人的这一矿产品收益权进行运作。本案中，加鑫公司在探矿过程中使用坑道勘探的方式进行，这就有可能采到副产品矿石，为了不使资源浪费，对这部分副产品矿石回收是必要的，这就存在着通过边探边采来进一步探明矿体形态、产状及规模的过程，这也是国内外建设中型、大型矿山的规律。因此，这一阶段的存在是客观的，也是科学的。本院认为，本案中，探矿权人加鑫公司是否存在“以探代采”的行为，应属矿业行政管理部门审查的职责范围，由矿业行政管理部门作出认定。本案中，矿业行政管理部门并未认定加鑫公司有“以探代采”的行为。
关于越界勘探的责任承担问题。2006年5月1日《工程承包合同》约定了具体边界见附图，而之前加鑫公司于2006年4月22日又在掘进方案中明确告知了杨正贵掘进方案，故该2006年4月22日的掘进方案以及《江西省大余县竹山脑矿区地形地质及工程布置图》均是双方的附件内容。但杨正贵并未完全按照2006年4月22日的掘进方案进行作业，而是自行确定坑道入口的位置和走向。大余县地质矿产局在获知本案中越界勘探的事实后，对加鑫公司送达了《责令改正矿产资源违法行为通知书》（余地矿改字（2009）第001号），责令加鑫公司在自收到通知后7日内改正，撤出超越范围窿内的机械设备。大余县地质矿产局该通知仅是责令停止越界勘探这一侵权行为，并未对杨正贵或加鑫公司作出罚款的行政处罚决定。而且，被侵权人中吉建设有限公司并未向杨正贵或加鑫公司提起侵权之诉。因此，本案中，即便加鑫公司在2006年4月22日的掘进方案中具有指示过错，即便完全按照2006年4月22日的掘进方案作业也会导致越界勘探事实的发生，但在被侵权人未主张权利的前提下，对于杨正贵或加鑫公司而言，越界勘探的行为并未发生法律意义上的侵权损失，因此，不存在需要承担侵权责任或垫付侵权赔偿款后的追偿问题。
关于双方2006年5月1日《工程承包合同》的合同性质问题。从该合同约定的内容来看，关键性的承包价格条款是加鑫公司将竹山脑矿区平硐探矿坑道工程承包给杨正贵，杨正贵带资承包，自负盈亏，所获得相应的承包对价为探矿坑道工程中矿副产品收益的70%。该《工程承包合同》中除该承包价格条款之外，从合同约定的承包内容、双方职责、副产品的回收和管理等内容以及合同实际履行的情况来看，有以下几个方面的因素，可以认定该《工程承包合同》并不是探矿权或探矿经营权的承包，而是劳务性质的探矿作业工程承包：1、承包人杨正贵承包的合同标的物范围仅限于平硐探矿坑道工程，不包括探矿坑道工程的设计、矿产资源的勘察、地质成果报告的制作等涵盖探矿权所有权利内容的范围。2、承包人杨正贵对矿副产品没有享有所有权及处分权，其获得合同利益的法律基础是劳务收益，而不是从对矿副产品的占有、处分中直接收益。杨正贵不享有矿副产品的销售权、定价权。杨正贵得到的承包对价是矿副产品收益的70%，并不是70%矿副产品的所有权，杨正贵对该70%的矿副产品不能独立占有并依其意志自由处分，杨正贵既没有选择收购单位的权利，也没有协商定价的权利，而必须交由探矿权人加鑫公司统一销售。矿副产品的生产、经营、销售、调运、过磅、货款结算等均需以加鑫公司的名义进行，并在实际上受加鑫公司控制，不得以承包人杨正贵名义直接实施上述各行为。3、加鑫公司没有脱离对矿区的日常管理，在探矿坑道工程承包期间，加鑫公司在法律上仍然是矿区的安全生产责任主体，其没有在收取承包费（30%矿副产品的收益）后即放弃对矿区的管理义务。探矿权人加鑫公司发包平硐探矿坑道工程给杨正贵后，并没有退出探矿权这一物权的权利范围，如探矿许可证是加鑫公司，交纳矿产资源有关税费是加鑫公司，探矿许可证到期后办理延续手续也是加鑫公司，加鑫公司也没有退出探矿经营权，加鑫公司仍然负责对杨正贵承包工程的技术管理、安全监督、爆破物品的管制、矿副产品的专属收购等体现经营权的内容。4、《工程承包合同》没有允许承包人杨正贵对其承包的工程进行再处分，如转包、分包、转让、抵押、转投资等权利。5、《工程承包合同》没有将加鑫公司的法定代表人一职授予承包人杨正贵担任。6、《工程承包合同》也没有将承包期限设定为永久性。综上6个方面的因素，本院认定《工程承包合同》不是探矿权或探矿经营权的承包，不是探矿权的变相转让，而仅是劳务性质的探矿作业工程承包。
关于《工程承包合同》的法律效力认定问题。对于矿业权（探矿权、采矿权）承包、合作、合伙、股权转让等形式的纠纷案件中有关合同的法律效力问题，可以分以下两类情况加以考虑：一类是从合同的具体内容来看，可以认定合同是矿业权的变相转让或矿业经营权的承包；另一类是从合同的具体内容来看，不能认定为合同是矿业权的变相转让或矿业经营权的承包，仅能认定为矿业经营行为中劳务性质的作业承包。如上所述，矿业权是带有行政色彩的民事财产权即用益物权，该用益物权的转让需经过有关矿业行政管理部门的批准才能生效，即适用《合同法》第四十四条“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”以及1998年国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”之规定。因此，对于第一类情况，若可以认定合同是矿业权的变相转让或矿业经营权的承包，如在一审法庭辩论终结前该合同未经有关矿业行政管理部门批准，则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”之规定，应当认定该合同未生效，而不是认定无效。对于该未生效的后果，可以比照合同无效的处理方式进行处理。对于第二类情况，若合同仅能认定为矿业经营行为中劳务性质的作业承包即劳务承包合同，这类合同也并不是必然有效，因为有些劳务作业也是需要一定的施工作业资质条件，不具备该资质条件的，合同也是无效，只不过无效的原因不同。本案中，由于杨正贵承包的探矿坑道作业需要特殊的资质条件，这一资质条件名为井巷掘进施工资质，而杨正贵作为自然人，不具有这一施工资质。因此，双方2006年5月1日的《工程承包合同》无效。
关于2006年5月1日《工程承包合同》无效后的处理问题。《合同法》第五十八条规定了合同无效后总的处理原则，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。杨正贵因该合同取得的财产是矿副产品的70%收益。矿产品不同于矿产资源，矿产资源是指由地质作用形成，在当前和将来的技术条件下，具有开发利用价值，呈固态、液态和气态的自然资源。矿产资源经过采掘或采选后，脱离自然赋存状态的产品为矿产品，这样的矿产品为征收矿产资源补偿费的对象。因此，在脱离自然赋存状态前的矿产资源不属于探矿权人加鑫公司，更不属于杨正贵，在脱离自然赋存状态后，这些矿副产品的所有权即属于探矿权人加鑫公司。加鑫公司30%矿副产品收益的取得不仅是加鑫公司因该合同而取得，更是因为加鑫公司具有探矿权而赋予取得矿副产品的收益。因此，在合同无效后，这些矿副产品以及由此演生的权利即矿副产品的收益应当归还给加鑫公司，而不是放回到原采掘的自然位置。杨正贵的损失方面，其投入的资金中，主要可以划分为以下三个方面进行处理：一部分是仍留在矿区选场的动产设备，一部分是已经消耗在探矿坑道中的开挖费用，另一部分是物化在矿区选场的基础设施。对于该三个部分费用可按以下方式进行处理。对于动产设备，体现在鉴定报告就是初选漏斗6048元、摇床9000元、空压机（无电机）7900元、配电盘510元、高压线路36460元（包含工资），合计59918元。由于双方于2006年5月1日的《工程承包合同》中没有对这些动产在合同期满后的处理作出约定，且加鑫公司也不愿意承接这些动产，故杨正贵投入的这些动产如初选漏斗、摇床、空压机、配电盘、高压线路等财产可由杨正贵进行处分或者搬走，加鑫公司不再折价补偿。对于矿区选场的不动产基础设施，在鉴定报告中体现的是砂池、工棚，价值为6609元，由于2006年5月1日《工程承包合同》约定了“承包期内，乙方（杨正贵）的土地使用权和基础设施须无偿留给甲方（加鑫公司）”，该条款本身并不违反法律规定，且符合行业惯例，又不具有显失公平等情形，不因合同无效而对合同当事人丧失法律约束力，仍可以作为双方结算的参照条款。而且，原告在回答原审法院询问时，称基础设施包括选厂、工棚等不动产投资，但不包括设备等动产投资。因此，在合同期届满以后即2008年5月28日以后这些基础设施的所有权就已经转移给了加鑫公司，并不会因为2008年5月28日以后双方在继续履行合同而有所改变。对于杨正贵投入探矿坑道的费用问题，这部分费用如何根据缔约过失责任原则由过错方赔偿。由过错方赔偿的这部分费用应当是杨正贵投入的直接费用，而不包括利润在内，但本案中，无法计算杨正贵投入探矿坑道的直接费用，原审法院委托的鉴定结论中探矿坑道的鉴定价格（合计437616元）可作为一种参照。由于该鉴定价格的依据是工程定额和市场价，该鉴定的价格中包含有杨正贵的利润在内，故在过错责任划分时可适当调整比例予以衡平利益。本案中，加鑫公司明知杨正贵不具有坑道作业施工资质，仍将坑道作业发包给杨正贵，具有过错，杨正贵明知自己不具有坑道作业施工资质，仍承包坑道工程作业，具有过错。关于过错责任的比例问题，综合下列因素予以确定：1、《工程承包合同》约定的承包价款是一种全风险的计价条款。由于地下矿产品分布的不均匀和人们对于地下矿产品分布具体位置和数量的未知，在未进行坑道作业前，探矿坑道中的矿产品数量是个未知数，可能多，也可能少，甚至没有。杨正贵与加鑫公司在签订合同前对此是明知的，但双方对该掘进的坑道并没有约定按每米多少钱进行固定计价或包干计价，也没有在该合同中没有约定保底条款，即如果探矿坑道中的矿产品收益低于一定数量时，加鑫公司应保证杨正贵取得最低数量款项的对价这一类约定。因此，双方在合同中约定杨正贵承包的对价是一种全风险承包的约定。杨正贵作为完全民事行为能力人，在签订该合同前应当对此风险有所认知，其同意接受该风险条款就应当接受带来的风险，不能因为其取得的矿产品收益较少就否认该风险条款的效力。因此，尽管《工程承包合同》因施工人不具备资质而无效，但并不意味着该《工程承包合同》中约定的计价条款对当事人也无法律约束力。正如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，施工合同无效，但工程验收合格的，可参照合同约定结算工程价款。此项规定可类推适用到本案中。只不过实际承包过程中，由于杨正贵所探勘出来的矿副产品较少，杨正贵仅得到了矿产品收益（最初按约定70%结算，后来因矿产品较少，结算比例实际上提高到了85%）计167425元结算款，这与其投入的资金相差太大，鉴于按合同约定的承包费计算利益失衡，可以考虑在合同无效后的处理框架内对双方的利益适当进行调整。对于加鑫公司诉称的杨正贵以林地青苗补偿费的形式分九次变相地获得矿产品70%之外的收益计51185元的问题，由于该51185元的领取形式为林地青苗补偿费，并不是矿产品收益，故该51185元不能作为因无效合同取得的财产而返还给加鑫公司，其余167425元矿产品结算款应当返还给加鑫公司。2、由于双方的承包合同是一种风险承包，如果合同被认定有效，杨正贵所能得到的承包费将仅是167425元结算款。现杨正贵通过确认合同无效的方式，返还其投入的资金，欲图获得更大的利益。如果对其该行为的后果不进行适当限制，有过错的人通过主张合同无效获得了较大的利益或很大程度上降低了其不利益，则会助长市场交易中违背诚实信用的行为发生。3、探矿坑道的鉴定价格437616元本身并不就是杨正贵投入坑道的直接费用，而是根据定额计算出来的，是包括了市场利润在内的价格。基于以上三个方面的因素，本院就探矿坑道工程该部分投资损失维持一审判决确定的比例，酌情认定杨正贵负30%的责任，加鑫公司负70%的责任，据此，杨正贵投入探矿坑道的费用应由加鑫公司赔偿70%，即437616元×70%=306331.20元。同时，杨正贵因无效合同而取得的70%矿副产品收益即167425元结算款应当返还给加鑫公司。否则，杨正贵将取得双份利益，一份是根据合同约定而取得的70%矿副产品收益，尽管该份167425元结算款数额不多，但该价款属于合同约定的价款风险范围内，另一份是通过主张合同无效而取得的投资损失赔偿的法定利益。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持大余县人民法院（2010）余民一初字第1号民事判决第一、三项；二、变更大余县人民法院（2010）余民一初字第1号民事判决第二项为：由上诉人万安县加鑫矿业有限责任公司赔偿被上诉人杨正贵投资损失306331.20元；三、由被上诉人杨正贵返还上诉人万安县加鑫矿业有限责任公司矿副产品的收益167425元；四、上诉人杨正贵投资在矿区的动产如初选漏斗、摇床、空压机（无电机）、配电盘、高压线路等由上诉人杨正贵自行处分或搬走。
上述款项相抵后，上诉人万安县加鑫矿业有限责任公司仍应给付被上诉人杨正贵1389**.20元，此款限本判决生效后15日内付清。
本院二审判决生效后，加鑫公司仍不服，向检察机关申诉，经审查，江西省人民检察院作出抗诉书认为：
二审判决认定加鑫公司承担70%的损失，主要理由有三点，综合分析这三点理由，我院认为杨正贵应承担更大比例，加鑫公司承担较少比例才更为合理，因此二审判决依据与判决结果相矛盾，比例分配不当，判决认定加鑫公司承担损失的70%的主要证据不足，也缺乏法律依据。
一是依据《合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”而判决也认定“《工程承包合同》约定的承包价款是一种全风险的计价条款。杨正贵作为完全民事行为能力人，在签订该合同前应对此风险有所认知，其同意接受该风险条款就应当接受带来的风险，不能因为其取得的矿产品收益较少就否认该风险条款的效力。因此，尽管合同无效，但并不意味着该《工程承包合同》中约定的计价条款对当事人也无法律约束力。只不过实际承包过程中，由于杨正贵得到的结算款与其投入的资金相差太大，鉴于按合同约定的承包费计算明显利益失衡，可以考虑在合同无效后的处理框架内对双方的利益适当进行调整。”我院认为依据法律规定和合同约定，本案中的风险应当是由杨正贵本人完全承担的。同时，本案中，考虑双方在缔约合同时均存在过错，加鑫公司作为探矿权人，应当知道对于探矿工程的承包人是有资质要求的，仍将工程发包给无资质的杨正贵承包。杨正贵作为承包探矿工程作业的承包人，作为完全民事行为能力的投资人，对自身投资的探矿工程所需要的一些基本要求，应当也是明知的，但其明知自己不具有坑道作业施工资质，仍承包坑道工程。双方在缔约过程中的过错难以区分谁承担主要责任，谁承担次要责任。现二审判决考虑到投资与收益相差太大，故对双方的利益适当进行调整，那也只能“适当”地减少杨正贵的投资损失，而非是将投资损失的绝大部分转嫁给加鑫公司。故二审判决投资损失的70%由加鑫公司承担不符合法律规定和合同约定。
二是判决认定“现杨正贵通过确认合同无效的方式，返还其投入的资金，欲图获得更大的利益。如果对该行为的后果不进行适当限制，有过错的人通过主张合同无效获得了较大的利益或很大程度上降低了其不利益，则会助长市场交易中违背诚实信用的行为发生。”我院认为依据诚实信用原则，有过错的人不能通过主张合同无效从而比主张合同有效获得更大的利益或降低不利益。本案中，如果合同有效，杨正贵投入的437616元资金必须自己承担，其所获得的收益仅为167425元，两者相减，杨正贵承担的不利益为270191元。依据二审判决，加鑫公司承担了杨正贵投资损失的70%，为306331.20元，加上返还167425元的收益，．则扬正贵实际承担的不利益为131284.80元。由此可见，杨正贵通过主张合同无效，大大降低自己的不利益达l3万余元，杨正贵的意图得到实现，没有达到遏制违背诚实信用行为发生的目的。
三是判决认定“探矿坑道的鉴定价格437616元本身并不就是杨正贵投入坑道的直接费用，而是根据定额计算出来的，是包括了市场利润在内的价格。”也就是说，鉴定价格超过杨正贵的实际损失，在以鉴定价格为基础确定加鑫公司承担杨正贵投资损失所应承担比例时，应降低加鑫公司的承担比例。否则，加鑫公司仍按70%比例承担，将导致加鑫公司承担杨正贵实际投资损失的比例远远高于70%，比例分配明显不当。四是从合同的实际履行结果来看，双方签订的2年合同期限已履行完毕，对于探矿行为的风险杨正贵应当已经是有明显预见的。自2008年5月27日合同期满至2009年8月19日因越界停探，双方继续履行原合同达1年4个月，因此对于合同期满后继续投资探矿坑道的损失，杨正贵承担更大的比例更符合本案的客观实际。而且作为无效合同一方的当事人加鑫公司，在合同被确认无效后，实际上也存在着损失。虽然其未在诉讼过程中提出，但在判决确定投资损失比例分配时也应当予以考虑。被申诉人杨正贵辩称：抗诉所列4点理由均不能成立，答辩人认为二审判决处理存在不当，错误之处，1、将答辩人价值59918元的空压机，高压线路等设备排除在补偿范围之外不合理。2、确定本案所涉矿产品的所有权归属加鑫公司错误。3、认定答辩人矿产品收益167425元无有效证据证实。4、合同无效，该合同第1条第2项的约定亦属无效。5、加鑫公司占有30%的矿产品收益不当。6、只计算答辩人的矿产品收益，不扣除生产成本不公。
本案再审期间，双方均未提交新的证据，再审所认定的事实与本院二审认定的事实一致。
本院再审认为：申诉人与被申诉人订立的《工程承包合同》约定，杨正贵承包的合同标的物范围仅限于平硐探矿坑道工程，对探矿坑道工程的设计，矿产资源的勘察，地质成果的制作，矿副产品的所有权及处分权均属申诉人方行使，被申诉人在挖掘坑道工程中还必须接受申诉人的监督管理，故被申诉人杨正贵所实施的坑道挖掘工程，是当地俗称的“打窿子”，只是一种简单的劳务工程，其并未取得和实施矿产资源勘查的其他权利。本案一审以被申诉人杨正贵“打窿子”不符合《中华人民共和国矿产资源法》第三条第五款规定的资质条件，违反了强制性规定的认定属适用法律不当。国务院须布的《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条第二款规定：“取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。“依照该规定，只要取得勘查许可证的公民，均可实施矿产资源的勘查。本案一审认定对施工方有特殊的资质要求无法律依据，《中华人民共和国安全生产法》第十六条的规定，要求的是生产经营单位应当具备安全生产条件，对被申诉人方实施的简单劳务工程，并无具体的法律，法规规定的条件，本案的争议也与安全生产无关联。一审以被申诉人无安全生产的资质条件，违反了强制性的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定双方订立的合同无效属适用法律错误。本案二审在没有法律，法规的明文规定的情况下，也未说明被申诉人承包的这种劳务性质的作业需要何种特殊的资质条件，就以其不具有施工资质认定合同无效不当。
综上所述，申诉人与被申诉人经协商，自愿订立的《工程承包合同》，未违背具体法律，法规的明文规定。大余县地质矿产局作出的《责令改正矿产资源违法行为通知书》只对被申诉人越界勘查作出了认定和处理，对被申诉人实施的基道挖掘行为未作出有其他违法行为的认定，双方所订立的合同也不损害他人或公共利益。虽然该合同的风险大，但到期后，双方在未续签的情况下，又继续履行一年多的时间，证明双方对该合同均无任何异议。故双方订立的《工程承包合同》有效。申诉人与被申诉人订立《工程承包合同》前，双方已书面约定被申诉人坑道掘进的方位和长度，被申诉人未按约定进行施工，造成越界勘查，被大余县地质矿产局责令撤出超越，范围窿内的机械设备，以致合同不能继续履行，是由被申诉人改变掘进方位的行为所造成，申诉人虽应承担监督管理的责任。但与被申诉人实施行为的责任比较，被申诉人应承担主要责任。故抗诉机关的抗诉理由成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销大余县人民法院（2010）余民一初字第1号民事判决；
二、撤销本院（2011）赣中民一终字第181号民事判决；
三、确认申诉人万安县加鑫矿业有限公司与被申诉人杨正贵订立的《工程承包合同》有效；
四、由申诉人万安县加鑫矿业有限公司承担被申诉人杨正贵的投资损失（437616-167425）=270191×3%=81057.30万元。
五、被申诉人杨正贵投资在矿区的动产如初选漏斗、摇床、空压机（无电机），配电盘、高压线路等由被申诉人杨正贵自行处分或搬走。
一、二审案件受理费，鉴定费计19452元，由申诉人万安县加鑫矿业有限公司承担5835.60元，被申诉人杨正贵承担13616.40元。
本判决为终审判决。
审判长 王 艳
审判员 黄春华
审判员 宗家文
二〇一三年五月二十四日
书记员 黄娅男