广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第38号
上诉人（一审被告）：黄思伟。
委托代理人：劳作艺。
委托代理人：苏德浩，广西嘉友律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：庞武明。
委托代理人：林旺，广西顺运律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄雅。
上诉人庞武明、黄思伟因与被上诉人黄雅劳务合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2014）北民一初字第803号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月16日公开开庭进行了审理，上诉人庞武明及委托代理人林旺、上诉人黄思伟及委托代理人苏德浩，被上诉人黄雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2013年10月15日，两被告签订《建筑施工合同》，约定由被告庞武明承包修建被告黄思伟位于文明南路5号的私人住宅；人工费按竣工房屋建筑面积以250元／平方米包干计算，包工不包料；工期自2013年10月15日至2014年1月15日；保障每天不少于6人施工（发包方的权利和责任）；承包方负责工程施工所需一切机械设备和工具以及安全防护设备、用具。工程开始施工后，经常在现场做工的有包括原告在内的五个人。2013年11月5日约12时，正在二楼砌砖的原告不慎从用简单模板临时搭建的脚手架上摔下受伤，随后被送至北海市第二人民医院进行治疗，经诊断为：1、左眼球钝挫伤；2、左眼眶内侧壁骨折；3、视网膜震荡伤；4、脑震荡；5、左眼视神经部分破裂。原告住院9天后出院，医嘱建议继续到上级医院进一步治疗，不适随诊。在住院期间，被告黄思伟曾支付4000元给原告，其中3150元是医疗费支出。原告出院后发现左眼不能视物，但由于无法负担医药费停止了治疗。原告于2014年3月18日委托还珠司法鉴定所进行伤残鉴定，还珠司法鉴定所于当日出具鉴定意见书，鉴定意见为：黄雅因意外损伤属Ⅷ（捌）级伤残。原告因两被告拒绝赔偿诉至该院，诉请：1、被告庞武明赔偿原告误工费12812元、护理费540元、住院伙食补助360元、××赔偿金127458元、伤残鉴定费700元、精神损害抚慰金20000元，共计161870元，被告黄思伟对上述损失承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由由两被告承担。
另查明，原告黄雅为农村户口，但自2011年3月1日起至今租用位于北海市西南大道三塘村养殖场地的临时房屋，在城镇居住、打工。被告庞武明不具备承包建筑工程的相关资质。
一审归纳该案争议焦点为：1、原告与被告庞武明之间是否为雇佣关系？2、原告请求各项赔偿是否有法律依据？3、原告请求两被告承担连带责任是否有法律依据？
一审判决认为：关于原告与被告庞武名明之间是否为雇佣关系的问题。两被告签订《建筑施工合同》，约定由被告庞武明包工不包料承建被告黄思伟的房屋，双方是承揽合同关系。虽合同将“保障每天不少于6人施工”置于“乙方（发包人）的权利和责任”中，但结合其他条款，人工费是由被告庞武明包干的，因此该条约定的是庞武明的义务。庞武明辩称其只雇请过一个外号“黄十四”的工人，既不符合建筑一整栋楼房的实际情况，也与合同约定不符，故本院不予采信。结合原告在被告庞武明承包的工地提供劳务的事实，庞武明与原告应为雇主与雇员的关系。
关于原告请求各项赔偿是否有法律依据的问题。1、误工费。原告主张按建筑行业标准计算，但其并非全职从事建筑业，故参照《2013年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中城镇居民年人均可支配收入21243元自受伤之日计算至定残之日止为7857元（21243元÷365天×135天=568.2元）；2、护理费，参照北海本地护工的报酬标准按1人每天60元计算9天为540元；3、住院伙食补助费，按每天40元计算9天为360元；4、××赔偿金。原告经鉴定为八级伤残，虽医生出院医嘱建议原告到上级医院就诊，原告没有继续治疗就进行了医疗鉴定，但原告伤情已稳定，且庭审中明确表示因经济困难放弃后续治疗，故对该鉴定结论予以采信。按广西城镇居民人均可支配收入21243元计算20年，乘以30％为127458元。5、伤残鉴定费。根据还珠司法鉴定所出具的发票为700元。6、精神损害抚慰金。结合原告的伤情，该院酌情支持15000元。以上费用合计155065元，扣除被告黄思伟多支付医疗费850元（4000元-3150元），被告应得的赔偿为151065元。
关于原告请求两被告承担连带责任是否有法律依据的问题。原告与被告庞武明是雇佣关系，根据《侵权法》第三十五条之规定，提供方劳务一方因故意或重大过失致自己受到损害的，可以减轻接受劳务一方的赔偿责任。但被告未能举证证明原告对于损害结果的发生也具有过错，因此作为雇主的被告庞武明，应对原告因劳务受到的损害予以赔偿。但因被告庞武明没有建筑施工资质，不具备承揽工程的资格，被告黄思伟在选任庞武明作为承揽人时存在一定过失，亦应承担部分过错责任。结合双方的过失，该院确定被告庞武明与被告黄思伟应对原告的损失各承担50%的赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款之规定，判决：一、被告庞武明赔偿误工费、护理费、住院伙食补助、××赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计75532.5元给原告黄雅；二、被告黄思伟赔偿误工费、护理费、住院伙食补助、××赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计75532.5元给原告黄雅。案件受理费3537元，由被告庞武明、黄思伟各负担1768.5元。
上诉人庞武明不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人黄雅的户口为农村户口，一审判决仅凭房屋出租协议、证明及与被上诉人有利害关系的证人证言按城镇居民标准计算其经济损失不当。
2、被上诉人黄雅因劳务操作过程中未尽应当注意的义务，对事故的发生存在主要过错，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定应为“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应当承担70％的责任，一审判决适用法律错误。
综上，被上诉人黄雅的各项赔偿项目均应按农村居民标准计算和承担70％的过错责以及黄思伟负50％的责任，上诉人庞武明应赔偿总额共计8977.15元。故请求二审法院：1、撤销北海市海城区人民法院作出的（2014）海民一初字第803号民事判决第一项，改判上诉人庞武明赔偿被上诉人黄雅误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计8977.15元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
上诉人黄思伟不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、一审没有查清黄雅受伤前站立的脚手架是谁搭建，搭架人是否有相应的上岗证，属认定事实不清。
2、一审判决以城镇居民标准计算黄雅的经济损失错误。只有同时满足经常居住地和主要收入来源均为城市，才能按城镇居民标准计算赔偿费用。被上诉人黄雅的各项赔偿项目均应按农村居民标准计算。
3、黄雅受伤及造成目前的伤情，其自己存在重大过错，一审没有判决黄雅承担相应责任，明显不公。
4、一审判决仅凭黄雅单方委托的司法鉴定意见书，认定黄雅因受伤构成八级伤残证据不足，请求对被上诉人伤残等级重新鉴定。
5、上诉人建造的房屋只是三层的低层建筑，从报建至建造过程中，规划、建设部门从未有口头或书面告知建房时要找有资质的施工单位。上诉人将建房工程发包给庞武明，庞武明雇佣什么人做工与上诉人无关，上诉人亦不支配、管理庞武明雇佣的工人，上诉人不应承担任何赔偿责任。
请求二审法院：1、撤销（2014）海民一初字第803号民事判决，发回北海市海城区人民法院重审，或者查明事实后改判被上诉人的赔偿项目按农村居民标准计算、损失由被上诉人自负50%、黄思明负担不超过10%的责任，剩余责任由庞武明负担；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人黄雅答辩称：1、庞武明监管施工，没有提供安全设置及安全用具给工人，脚手架也只用二手小块木板搭架不牢靠，对其摔伤后果，庞武明应该承担50%责任。
2、黄思伟知道庞武明无建筑资质发包工程给其有过错，也应当承担50%的责任。
3、其与妻子儿子均居住在北海市，分别在北海市工作、就学，其应该按照城镇居民的标准计算赔偿项目。
4、来北海市从事建房施工的的农民工都没有上岗证，其也不例外。
5、其出院后到有关医院诊治，医生认为伤情重，已无法治好，且黄思伟和庞武明根本没有承认其建房受伤的事实，其只能单方委托司法鉴定。一审判决正确，请二审法院驳回两上诉人上诉，维持原判。
被上诉人黄雅在二审期间向本院提交如下证据：1、妻子在北海市工作劳动合同、儿子在北海市第十七小学就读证明及报告单，证明其一家均在北海市生活、工作、学习，其应按城镇居民标准计算赔偿项目。
2、门诊病历，证明其在2014年12月22日在广西医科大第一附属医院门诊治疗的事实。
两上诉人质证认为：劳动合同和学校的证明不属新证据，且只能证明黄雅的妻子和儿子在城镇居住，但不能证明黄雅也在城镇居住工作。门诊病历只能证明被上诉人在伤情稳定了才去诊疗，现在伤情与其当时所作伤残等级评定时已不同。
本院认为，被上诉人提交的门诊病历能真实反映其到医院门诊治疗因本案受伤的事实，予以确认；对其提交的劳动合同和学校的证明，因能反映其家庭成员学习、工作、生活情况，可作为本案参考依据。
经二审审理查明的事实与一审查明相同，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院二审归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人在本案中有无过错，应否承担相应的民事责任，责任比例如何分配。2、黄雅的伤残等级评定时间是否符合规定，其各项计赔项目应适用何种标准计算。
本院认为：1、两上诉人签订《建筑施工合同》，约定由上诉人庞武明包工不包料承建上诉人黄思伟的房屋，双方之间不存在人身依附关系，上诉人庞武明有自主工作的权利，最终以交付工作成果为目的，因此双方形成承揽合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，根据该法条的规定，在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，上诉人庞武明无从事承包建筑工程资质，因此上诉人黄思伟在选任定作人有过错，依法应当承担相应的赔偿责任。
上诉人庞武明明知自已无从事承包建筑工程资质，承包该工程后，自行雇请被上诉人黄雅等人施工，由其安排、指挥施工并发放劳动报酬，起领导、支配作用，其与被上诉人黄雅等施工人形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定应为“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。上诉人庞武明未提供施工安全用具给被上诉人、对施工脚手架的用材及搭建未尽监管义务，因此作为接受劳务的庞武明，应对被上诉人黄雅因劳务受到的损害承担民事赔偿责任。结合双方的过错，确定庞武明与黄思伟对黄雅的损失应各承担40%的赔偿责任。
被上诉人黄雅明知上诉人庞武明无承包建筑工程资质，仍受聘于其从事建筑施工；在达一定高度有可能坠落的高处进行施工作业过程中，对脚手架的搭设及使用安全、配戴施工安全帽未尽注意义务，从脚手架上摔下受伤，对该损害后果亦有过错，依法应承担20%的责任。
2、被上诉人黄雅受伤后于北海市第二人民医院进行治疗9天后出院，虽医生出院医嘱建议其到上级医院就诊，但其一审明确表示因经济困难放弃后续治疗，四个月后才进行伤残等级鉴定，且已无继续治疗，鉴定时伤情已稳定，故一审对该鉴定结论予以采信并无不当，两上诉人在一审并未请求重新鉴定，二审上诉人黄思伟申请对被上诉人黄雅残疾等级重新鉴定不予支持。
被上诉人黄雅虽为农村户口，其已提交证据证明自2011年3月1日起至今租用位于北海市西南大道三塘村养殖场地的临时房屋，在城镇居住、打工。其二审也举证证明其妻子、儿子分别在北海市工作、就读，一家人均在北海市生活，依法应以城镇居民的标准计算赔偿项目。两上诉人主张仍按农村居民标准予计赔与事实不符，不予支持。
经一审核算，被上诉人黄雅因本案遭受的经济损失为151065元，庞武明与黄思伟对黄雅的损失应分别承担40%的赔偿责任即60426元，黄雅自行承担20%的责任即30213元。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对三位当事人在本案应承担责任的比例不恰当，本院予以变更。两上诉人上诉关于黄雅亦有过错应承担相应责任的该部分上诉理由成立，但主张其承担主要责任不当，两上诉人上诉合法有理部分本院予以支持；其余主张理据不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更北海市海城区人民法院（2014）北民一初字第803号民事判决第一项为：上诉人庞武明赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计60426元给被上诉人黄雅。
二、变更北海市海城区人民法院（2014）北民一初字第803号民事判决第二项为：上诉人黄思伟赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计60426元给被上诉人黄雅。
三、驳回被上诉人黄雅的其他诉讼请求。
一审案件受理费3537元，由上诉人庞武明、黄思伟各承担1414.8元，被上诉人黄雅承担705.4元；二审案件受理费3537元，由上诉人庞武明、黄思伟各承担1414.8元，被上诉人黄雅承担705.4元（一审受理费3537元已由被上诉人预交，两上诉人分别预交二审案件受理费3537元，各方当事人应承担部分，在履行上述判决义务时一并结清，两上诉人预交超过二审案件受理费部分，由本院各退回1768.5元）。
上述义务，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 李雪燕
代理审判员 黄辉远
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 龚安珍
附：本判决所引用的法律依据
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；