河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终201号
上诉人（原审原告）：董连忠，男，汉族，1971年8月15日出生，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：商丘帝城置业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区平原路1138号。
法定代表人：宋杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李照路、王曼，上海方锐律师事务所律师。
上诉人董连忠因与上诉人商丘帝城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董连忠及委托诉讼代理人刘功立，上诉人商丘帝城置业有限公司的委托诉讼代理人李照路、王曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董连忠上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由商丘帝城置业有限公司负担。事实和理由：双方均认可工程造价22058000元，但该金额包含了380万元工程保证金，没有将两者区分开，给上诉人董连忠带来较大的税费负担。招标代理费86000元和工程交易费25000元两项费用不应计算，本案工程没有招投标，也没有进入所谓的交易中心。配合费未予支持是错误的，上诉人董连忠作为涉案工程的总承包，商丘帝城置业有限公司又二次发包的项目有，门窗工程，通风、消防安装工程，电梯安装工程，强弱电安装，暖气工程安装，给排水工程，外墙漆及外保温等，涉案工程18800平方米，可商丘帝城置业有限公司拒不提交分包工程合同金额，使用董连忠的设备，根据经验计算最少要支付费用70000元。一审法院对双方明确约定的损失补偿进行酌定，严重违背双方约定，商丘帝城置业有限公司应支付损失补偿1320000元。拖欠工程款的利息应该得到支持。上诉人董连忠2015年8月1日全部完成了13号楼自己的工作内容，2016年1月4日全部完成了10号楼自己的工作内容，根据2015年11月20日双方签订的《补充协议》第一条约定，应按拖欠工程款一分的利率计算补偿。农民工工资保证金172902.6元是董连忠缴纳，因已委托商丘帝城置业有限公司支付了工人工资，该保证金应退还给董连忠。
商丘帝城置业有限公司辩称，董连忠所说的履约保证金根本不存在，商丘帝城置业有限公司从未收到该款项，如果董连忠主张该款项应该提供的相关证据来证明，一审中一审法院以要求其限期就该保证金举证，但其没有提供相应的证据，应承担举证不明的法律后果，另外该诉争标段合同总价款是22058000元，双方对此没有异议，即使按照原告所称剩余工程款，商丘帝城置业有限公司应该拨付，也仅剩300多万元，加上诉称的130多万元的保证金，就已经达到450多万元，如果有380多万元的保证金。关于其说的招标代理费，该费用属于是在招投标中政府提交的递交费用，且商丘帝城置业有限公司也已经将该费用交纳给建委，一审中有相关证据提供，由于该诉争标段合同价款为约定一次性包死，所以原审判决扣除该两项费用并无不当。关于损失补偿费用。拖欠工程款及利息在建设工程施工合同37页第四十七条第二款对工程进度款拨付有明确的约定，目前拨付总价款百分之八十五的节点，该款项商丘帝城置业有限公司以全部拨付，双方均认可，后续拨款必须满足一下条件工程全部完工，经质检部门验收合格，并拿到商丘市工程质量监督站工程备案证明书后然后在拨付工程总价款的百分之五，目前为止商丘帝城置业有限公司未受到任何验收报告，也未有任何备案证明，所以还不到该付款节点，也就是说商丘帝城置业有限公司根据建设工程合同的约定，以拨付了该付款节点的全部工程款，根本不存在欠付工程款的情况，更不要说利息。关于农民工的工资保证金，该笔保证金是为了避免拖欠农民工工资交由专有部门设立专户所存的保证金，该保证金在工程完工交工以后且经过公示没有拖欠农民工工资的情况，才会予以退还，该保证金是商丘帝城置业有限公司代为交付的，该证据已经原审法院已经提交，所以原审法院判处扣掉该款项并无不当之处。
商丘帝城置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回董连忠的诉讼请求，诉讼费由董连忠负担。事实和理由：原审认定本案具有合同关系不当，双方不存在合同关系，更不是合同相对人。一审依据三份协议认定建筑施工关系，具备诉讼主体资格是错误的，三份协议是建设单位与施工负责人就工程有关问题的协商，工作备忘性质。本案工程没有竣工，实际施工人起诉前提条件未成就。原审判决工程款2821194.96元是错误的，应扣减的工程量和相应的工程款175501.85元未扣除，应扣减的工程质量保证金656474.79元（依工程总价的3%）未扣除，应扣除的下余工程款税金85256.05元未扣除。原审判决支付补偿金660000元是错误的，三份协议中载明董连忠方的义务及施工节点，董连忠未依约定完成，没有补偿的前提基础。
董连忠辩称，董连忠本人借用河南瑞恒建筑工程有限公司承保工程，自己进行投资并施工了本工程，根据最高法在建设工程司法解释第二十六条，也就是说在法律上认定董连忠与商丘帝城置业有限公司之间存在实际上的合同关系，即董连忠对此有完全的诉讼权利。当董连忠的实际施工人身份没有异议后，商丘帝城置业有限公司所称的第二理由也就不攻自破。由于董连忠本人和商丘帝城置业有限公司之间存在实际上的合同关系，那么其本人所签名三分协议也是有效的，并且三分协议都有商丘帝城置业有限公司的印章，现在商丘帝城置业有限公司说协议无效，在上诉状中说没有满足协议条件，其中的隐藏前提是协议有效的，商丘帝城置业有限公司说法前后矛盾。商丘帝城置业有限公司说董连忠的起诉前提条件未成就不成立，在本工程中董连忠所施工的工程是主体结构及二次结构部分，其他部分已经全有商丘帝城置业有限公司肢解出去另外分包。主体结构在2014年10月9日完成了是13号楼主体质量评估报告，2015年3月9日完成了10号楼主体质量评估报告，而后在商丘帝城置业有限公司自己委托的监理公司的监理日记中也能看出，董连忠施工二次结构部分也已经按照施工协议完成自己的施工任务。造成一直没有办理竣工验收剩余工程都是因为商丘帝城置业有限公司另外分包项目没有完成所导致这一结果的出现。由于商丘帝城置业有限公司分包项目没有及时完成，造成董连忠塔吊不能拆除，施工电梯不能拆除，施工洞不能及时封堵，这些当然不能怪到董连忠头上，不能说分包项目的好处被商丘帝城置业有限公司方得到，而带来的不良后果确有董连忠承担于法于理都是说不过去的。再者说商丘帝城置业有限公司称实际施工人施工不完备，没有完成结算，建设单位没有出具付款凭证，更是一种强词夺理。因为自从工程施工基本完毕后，董连忠一再要求商丘帝城置业有限公司方进行结算，可是商丘帝城置业有限公司方一直找借口拒不结算。至于说工程没有竣工更是不成立，商丘帝城置业有限公司方让其他分包商进入现场之时完成可以认为发包商擅自使用工程，进场之日也就可以认为董连忠竣工之日，况且根据现场照片也可以看出，业主在装修，电梯在运行。至于说判决2821194.96元工程款是错误的，我想说的是一审判决确实是错误的。由于合同无效，双方各自返还还款义务，商丘帝城置业有限公司没有义务扣押保证金，至于税金该施工单位缴纳的，施工单位自然会缴纳，也没有那条规定税金必须商丘帝城置业有限公司方代收代缴，纵然代收代缴也和支付的工程款没有关系，66万元的损失赔偿金在上诉理由中有清晰的论述。
董连忠向一审法院起诉请求：被告商丘帝城置业有限公司支付拖欠原告董连忠工程款4500000元及利息；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月26日，原告董连忠以河南恒瑞建筑工程有限公司的名义承包了被告开发的帝城国际C区三标10#、13#楼，合同约定包工包料一次包死，原告为实际施工人，为被告完成工程量18858.04平方米，工程价款22058000元（含原告交付的保证金），由于被告未按合同约定的进度拨款，导致原告的施工量增加。补偿折款为660000元，被告已付工程款（借款、代付款、以房抵债）共计18857373.64，未完工的五项落水管43958元，外墙保温540000元，墙地砖65439.36元，试验费79551.44元，电费26580元，并扣减的招标代理费86000元，工程交易费25000元，农民工工资保证金172902.6元，被告下欠2821194.96元。
一审法院认为，原被告争议的焦点：原告董连忠要求被告商丘帝城置业有限公司支付工程款4500000元及利息有无事实和法律依据？原被告之间系建设工程施工合同关系，本案中原告董连忠与河南瑞恒建筑工程有限公司的名义与被告商丘帝城置业有限公司签订的建筑工程施工合同及原告董连忠以项目负责人的身份与被告商丘帝城置业有限公司签订的补充协议及还款计划，是当事人真实意思表示，因上述合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条国家禁止性法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，上述合同为无效合同，不具有法律效力。但按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告欠原告工程款2821194.96元事实清楚，证据充分，故原告要求被告商丘帝城置业有限公司支付工程款4500000元诉讼请求本院依法部分支持2821194.96元。关于原告诉请的欠付工程款利息与法不合，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条、第二条《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告商丘帝城置业有限公司于本判决生效十日内支付原告董连忠工程款2821194.96元；二、驳回原告董连忠的其它诉讼请求。
一审案件受理费42800元，诉前保全费5000元，合计47800元由被告商丘帝城置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
董连忠二审提交证据1、监理日记，证明工程已经按期完工，应按约定领取赔偿金。2、招标文件，证明没有显示招标代理费和工程交易费，显示有配合费。3、工程代付款申请，证明涉案工程各施工队的工资全部是有商丘帝城置业有限公司代付，相当于董连忠已经完成了工人工资支付。4、照片，证明董连忠干完后，商丘帝城置业有限公司又让拆除，商丘帝城置业有限公司自己加的轻质墙板，商丘帝城置业有限公司实际使用工程。照片还显示有砌除的痕迹，因为当时1、2层准备经营大型超市，商丘帝城置业有限公司未让二次结构施工。庭审中，上诉人董连忠主张涉案农民工工资保证金应经由商丘市住房和城乡建设局退给商丘帝城置业有限公司，并且庭后提交了退款凭证复印件。
商丘帝城置业有限公司质证认为，监理日记的来源不明确，监理公司和商丘帝城置业有限公司签订协议，按理说监理日记应该在商丘帝城置业有限公司，该监理日记是否为商丘帝城置业有限公司委托的监理日记有异议，庭后向公司汇报，看看该监理日记是否真实，庭后三个工作日内给法庭答复。招标文件不认可，不能证明系商丘帝城置业有限公司招标，工程款代付申请，代付申请与本案没有关联，没有商丘帝城置业有限公司收到代付款的确认文件，对该证据真实性关联性有异议，照片中有四张上面有没有完成墙壁砖，上面能够显示没有完成，刚才我们再上诉状中提到的17万元就是应该扣减的工程量，13号楼1-2层商业二级结构没有做是应该扣除。其他提供有部分住户装修的情况，对这个情况我们不予认可，即便存在有部分人员强行进入，但不能视为商丘帝城置业有限公司接收涉案工程的依据，作为董连忠一方应当提供商丘帝城置业有限公司向各位购房屋发放接受房屋的通知。庭后质证对商丘市住房和城乡建设局退给商丘帝城置业有限公司农民工工资保证金认可。
对当事人二审争议的事实,本院认定如下:对监理日记，上诉人商丘帝城置业有限公司未提出反驳证据,本院予以采信。关于招标文件，双方均认可没有进行招投标。关于工人工资问题，根据合同相对性，本案不予审理。根据董连忠提交的照片，等够证明涉案工程已经完工交付使用。根据双方当事人提交的证据、质证意见、庭审陈述，本院认定如下事实：2014年1月26日，未经招投标程序，董连忠以河南恒瑞建筑工程有限公司的名义承包了开发的帝城国际C区三标10#、13#楼，合同约定包工包料一次包死，工程量18858.04平方米，工程价款22058000元，当事人约定3%保修金，安装工程由商丘帝城置业有限公司另行发包他人施工。由于商丘帝城置业有限公司未按合同约定的进度拨款，工期延长，导致董连忠的施工成本增加，为此商丘帝城置业有限公司与董连忠签订三份补充协议，2015年11月20日补充协议约定，2016年1月20日前完成所有工程（不含散水）给予25元/㎡补偿，2016年2月5日前完成所有工程（不含散水）给予20元/㎡补偿；2016年6月12日补充协议约定工期内竣工，商丘帝城置业有限公司给予董连忠10元/㎡误工、设备等补偿；2017年1月8日,商丘帝城置业有限公司与包括董连忠在内的五个标段的施工人签订工程款还款计划,约定商丘帝城置业有限公司同意在工程结算完成后支付给各标段35元/㎡综合补偿,该补偿包含标段在合同履行期间的各项损失。商丘帝城置业有限公司已付工程款（借款、代付款、以房抵债）共计18857373.64，未完工的五项落水管43958元，外墙保温540000元，墙地砖65439.36元，试验费79551.44元，电费26580元，并扣减的招标代理费86000元，工程交易费25000元，商丘帝城置业有限公司从工程款中扣交农民工工资保证金172902.6元已有政府部门退给商丘帝城置业有限公司。涉案工程已经完工交付使用，但未验收。
本院认为，关于主体资格及涉案合同效力问题。涉案建设工程施工合同虽是作为发包方商丘帝城置业有限公司与作为承包方河南瑞恒建筑工程有限公司签订，但商丘帝城置业有限公司并未提交河南瑞恒建筑工程有限公司实际参与工程建设的相关证据，且相关工程补充协议是商丘帝城置业有限公司与董连忠个人签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，涉案建设工程施工合同为无效合同，董连忠作为实际施工人属于本案适格诉讼主体。
涉案工程虽未竣工验收合格，但商丘帝城置业有限公司已经实际使用，且未提交有效证据证明存在工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三项的规定，参照合同约定计付工程款。
关于工程保证金问题。董连忠主张涉案工程款包含其交纳的380万元工程保证金，商丘帝城置业有限公司对此不予认可，经释明，董连忠未能提交缴纳380万元工程保证金的相关证据，双方认可的工程固定价款22058000元并未显示包含380万元工程保证金，故对董连忠请求将工程款与工程保证金380万元分开的请求不予支持。
关于招标代理费和工程交易费问题。涉案工程并未进行相应的招投标程序，此责任在于发包人商丘帝城置业有限公司，原审判决董连忠负担招标代理费86000元和工程交易费25000元无事实依据，本院二审予以纠正。
关于配合费问题。上诉人董连忠是涉案工程总承包人，商丘帝城置业有限公司又将部分工程拆分分包，商丘帝城置业有限公司对董连忠所投入设备的使用、配合分包单位进行现场管理费用的请求未提交有效证据反驳，董连忠亦未说明具体计算方式，故本院对董连忠该项7万元请求酌定支持5万元。
关于损失补偿费问题。2015年11月20日和2016年6月12日的补充协议是双务合同，董连忠无有效证据证明按期完工,2017年1月8日工程款还款计划协议明确约定35元/㎡“该补偿包含标段在合同履行期间的各项损失”，该协议应是对前两份协议的确认，不应就三份协议的补偿叠加计算，应以35元/㎡的综合补偿为准。补偿总计为660031元（18858.04㎡×35元/㎡小数点后四舍五入）。
关于农民工工资保证金，虽是商丘帝城置业有限公司交纳，但在计算工程款时从董连忠的工程款相应扣去，因收取单位已经向商丘帝城置业有限公司返还农民工工资保证金，对董连忠关于172902.6元的农民工工资保证金诉请予以支持。
关于欠付工程款利息问题。虽然双方2015年11月20日签订的补充协议第一条约定“若甲方在乙方完工（不含散水）后8个月内未能付清以上款项，剩余工程款甲方按一分的利率补偿乙方”，但双方对完工的认定存在分歧，商丘帝城置业有限公司具体使用涉案工程日期不确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本院酌定从上诉人董连忠2017年6月5日起诉主张权利之日按月利率1分计算下欠工程款利息至付清之日止。对于双方约定工程款之外的补偿660031元不予计付利息。
上诉人商丘帝城置业有限公司上诉请求扣减相应工程款175501.85元，因未提交相关有效证据，故不予支持。
关于工程质量保证金。就主体工程缺陷责任期，双方未约定，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期最长不超过24个月，根据涉案工程完工时间和实际交付使用，商丘帝城置业有限公司未提出存在质量问题的证据，对该部分扣取质保金的请求不予支持。双方约定防水质量保修期为五年，仅有防水在保修期内，本院酌定防水质量保修金3万元。
关于扣取税金问题。因董连忠是实际施工人，涉案工程需要交纳相应税款，为商丘帝城置业有限公司顺利办理涉案工程手续，本院支持扣除税金85256.05元的请求。
综上，商丘帝城置业有限公司应向董连忠给付工程款为，原判决2821194.96元+招标代理费86000元+工程交易费25000元+配合费50000元+农民工工资保证金172902.6元-防水质量保修金30000元-税金85256.05元-原审判决的660000元补偿=2379841.5元。另支付工程补偿为660031元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初4766号民事判决；
二、商丘帝城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付董连忠工程款2379841.5元及利息（利息从2017年6月5日起按月利率1分计算至付清之日止）；
三、商丘帝城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付董连忠工程补偿款660031元；
四、驳回董连忠的其他诉讼请求和上诉请求；
五、驳回商丘帝城置业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42800元，诉前保全费5000元，二审案件受理费85600元，总计133400元，由董连忠负担43285元，商丘帝城置业有限公司负担90115元。
本判决为终审判决。
审判长 朱利民
审判员 张学朋
审判员 王颖萍
二〇一八年四月二十五日
书记员 段 培