湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终645号上诉人（一审被告）：长沙市芙蓉区野士食品店，经营地址长沙市芙蓉区马王堆火炬四片A12栋东边1楼。经营者：旷昌昌，男，1983年11月27日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：刘灏兵，湖南湘和律师事务所律师。委托诉讼代理人：易敏，湖南湘和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：谢文坚，董事长。委托诉讼代理人：鲁悦，湖南崇民律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区野士食品店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人长沙市芙蓉区野士食品店的委托诉讼代理人刘灏兵、被上诉人上海家化联合股份有限公司的委托诉讼代理人鲁悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：改判上诉人不承担侵权赔偿责任，驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实和理由：1、涉案被诉侵权产品是正品，不是侵权产品。我方销售产品的商标使用、生产厂家、生产地址、其他标注与对方主张的正品一模一样，没有任何区别，对方除了单方意见陈述、单方书面陈述以外，也没有提供其他证据予以佐证。2、涉案公证程序对公证过程所拍摄的视频中，没有公证人员到达现场的影像，无法证明公证人员到达了现场，公证程序存在重大缺陷。3、我方销售的产品未侵犯对方的商标权，我方销售的产品是正品，不存在侵权行为。4、我方不应承担侵权责任，即使被证明销售的是假货，我方承担的责任也应区别于批发商和生产商。我方销售被诉产品的获利只有十多元，一审判赔过高。被上诉人辩称：1、涉案被诉侵权产品非正品，一审庭审比对中，已经证明对方销售的产品在包装、气味等方面均与正品有较大差异，对方销售的是假冒产品。2、根据我方提供的公证书记载，由被上诉人委托代理人委托长沙市望城公证处，由公证人员对整个购买过程进行公证，并有拍照、摄像，购买后又进行了公证封存。该公证行为合法有效，公证书记载的内容真实。3、上诉人未经我方许可，销售的商品上使用了与我方同类商品相同或近似的标识，构成商标侵权。4、对方的销售行为构成侵权，依法应承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求驳回上诉、维持原判。原告上海家化联合股份有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、被告赔偿原告经济损失12000元；3、被告赔偿原告为查处、制止侵权行为而发生的合理费用（含公证费、律师费等）8000元；4、本案诉讼费用全部由被告承担。被告长沙市芙蓉区野士食品店未发表答辩意见。一审法院认定事实：第1116603号“”商标注册人为上海家化联合股份有限公司，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第3类：香皂，药皂，消毒皂，浴液，香波，洗面奶，洗手液，洗发软皂，洗涤剂，沐浴露，化妆品，护肤品，雪花膏，化妆用护肤剂，花露水，爽身粉，痱子粉，去头皮水，发乳，牙膏。2007年7月17日，该第1116603号商标经核准续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。第1062398号“”商标注册人为上海家化联合公司，注册有效期自1997年7月28日至2007年7月27日，核定使用商品为第3类：肥皂，香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂。2001年2月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，该第1062398号商标转让给本案原告。2007年7月24日，该第1062398号商标经核准续展注册，续展注册有效期自2007年7月28日至2017年7月27日。2015年9月18日，湖南省长沙市望城公证处作出（2015）湘长望证内字第20340号公证书。据该公证书记载：委托代理人汤浩于2015年8月27日到该公证处，申请办理保全证据公证；公证员程国奇、公证人员向磊及长沙维立商务咨询有限公司的委托代理人汤浩于2015年8月27日来到（蔚然锦和）野士食品店（地址：长沙市芙蓉区马王堆火炬四片A12栋东边1楼），汤浩以普通经营者的身份在该店购买了六神花露水195ml四瓶，花露水瓶包装上标有：“20180418EGBFZ”和“上海家化联合股份有限公司”字样。汤浩当场取得《收据》单据原件一张，号码：0004991，金额为36元。购买行为结束后，公证员程国奇与公证人员向磊将购买的物品进行了封存；封存后的物品交汤浩保管。汤浩对购物门店及所购物品封存前后共拍摄照片四张，拍摄制成光碟2盘。汤浩的购买行为、购物过程及拍摄过程都由公证员程国奇与公证人员向磊现场监督。经当庭播放光盘内的视频，被告认可光盘内拍摄的地点系其经营地址，但认为光盘内容不符合实际，没有完全拍摄购买的过程，拍摄过程有间断，封存的过程与购买过程无法衔接，中途存在掉包的可能，并否认封存的被控侵权产品系由其销售。2015年9月15日，上海家化联合股份有限公司就长沙市望城公证处送样，样品来源为（蔚然锦和）野士食品店，产品批次为20180418EGBFZ、规格为195ml的一瓶六神花露水出具产品鉴定书一份。该鉴定书称，以上规格、批号的产品经其鉴定，属假冒其公司的伪劣产品，为侵犯其公司的注册商标专用权。经确认封条完好后，组织当事人对原告当庭提交的公证封存实物进行了拆封。封存实物为六神花露水两瓶，瓶身所载信息与公证书的记载一致。庭审中，原告主张被控侵权产品瓶身使用的“”标识，与其第1116603号“”注册商标相同，被控侵权产品瓶颈、瓶盖、瓶底的“”标识与其第1062398号“”注册商标构成近似。原告陈述被控侵权产品上的镭射安全线长短不一，从安全线中看不到“六神”二字，且被控侵权产品的香味与原告产品不同，故被控侵权产品系假冒原告注册商标的产品。另查明，被告长沙市芙蓉区野士食品店系旷昌昌个人经营的个体工商户，成立时间为2013年8月30日，资金数额10万元，经营地址在长沙市芙蓉区马王堆火炬四片A12栋东边1楼，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、烟的零售。一审法院认为：原告系在有效期内的第1116603号商标、第1062398号商标的注册人，依法对该两枚注册商标享有商标专用权，其合法权益应受到法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被控侵权商品与原告的第1116603号商标核定使用的商品“花露水”相同，与第1062398号商标核定使用的商品“化妆品（不包括动物用化妆品）”类似。被控侵权商品瓶身包装正面上纵向的“六神”文字标识，与第1116603号商标相比较，在视觉上基本无差别，构成商标相同。被控侵权商品瓶颈、瓶盖、瓶底上横向的“六神”文字标识，与第1062398号“”商标相比较，该文字标识与商标中习惯用于呼叫的“六神”文字及其字体、排列完全一样，在施以一般注意力隔离比对的情形下，构成近似商标，容易使相关公众对商品的来源产生误认，导致混淆。与此同时，原告就被控侵权产品出具了产品鉴定书，并当庭指出被控侵权商品瓶身包装上的纵向镭射安全线不规则、安全线内的“六神”文字及图形标识模糊不清，其包装和气味均与原告公司产品不同。因此，结合庭审比对的结果，可以认定被控侵权商品不是原告生产或经原告许可使用其商标的产品，而是侵犯原告注册商标专用权的商品。根据（2015）湘长望证内字第20340号公证书的记载，涉案侵权产品系由位于长沙市芙蓉区马王堆火炬四片A12栋东边1楼的（蔚然锦和）野士食品店销售；根据工商资料的记载，被告经营的长沙市芙蓉区野士食品店的登记经营地址为长沙市芙蓉区马王堆火炬四片A12栋东边1楼，二者地址一致，且被告亦认可公证过程中拍摄的视频系其经营的门店，在被告无相反证据推翻公证书记载内容真实性的情况下，一审法院依法认定被告实施了销售被控侵权产品的行为，被告销售涉案侵权产品的行为构成对原告第1116603号“”注册商标及第1062398号“”注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，原告主张被告停止侵权行为以及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告未提交证据证明其因侵权所受损失、注册商标许可使用费以及被告因侵权所得利润，请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。考虑到（1）权利商标的知名度，（2）侵权产品的售价，（3）被告销售侵权商品的性质、期间、过错、后果，（4）原告委托代理人进行取证、诉讼必然产生维权费用，但需考虑费用的合理性，（5）系列案件维权费用需分摊等因素，原告主张的赔偿数额明显过高，一审法院酌情予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国民法通则》第二十九条之规定，判决如下：一、被告长沙市芙蓉区野士食品店（经营者旷昌昌）立即停止销售侵犯原告第1116603号“”注册商标、第1062398号“”注册商标专用权的花露水；二、被告长沙市芙蓉区野士食品店（经营者旷昌昌）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失人民币7000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币300元，由被告长沙市芙蓉区野士食品店（经营者旷昌昌）负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。经本院询问，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。根据在卷材料、当事人双方对本案事实的承认及二审庭审情况，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，根据一审判决和双方当事人上诉、答辩情况，本案争议焦点是：一、涉案被诉侵权产品是否为正品；二、涉案公证行为是否符合公证程序规则的相关规定；三、涉案被诉侵权行为是否侵害了被上诉人涉案注册商标专用权，若侵权构成，一审判决的赔偿数额是否过高。关于争议焦点一，被上诉人对侵权产品与正品做了比对，被上诉人陈述：1、被控侵权产品上的镭射安全线里六神文字及标识模糊不清晰，正品镭射安全线里可以看到六神文字及图形标识；2、被控侵权产品上的镭射安全线长短不一，无规则；3、被控侵权产品的外包装纸质粗糙、清晰度不够，表面光滑，而正品的外包装是有凹凸感的；4、被控侵权产品的香味与正品不同，被控侵权产品含酒精量过重，故被控侵权产品系假冒原告注册商标的产品。而对上述被上诉人指出涉案侵权产品与正品的不同点，上诉人并没有否认，上诉人也没有举出正品应该具有的特征，而仅仅辩称其销售产品的商标使用、生产厂家、生产地址、其他标注与对方主张的正品一模一样，没有任何区别，其辩解显然难以成立。故上诉人主张涉案产品是正品既无相应的证据，也无合理而有说服力的理由，故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，被上诉人的委托代理人委托长沙市望城公证处，由公证人员对整个购买过程进行公证，并有拍照、摄像，购买后又将涉案侵权产品进行了公证封存。该公证行为合法有效，公证书记载的内容真实，在上诉人未提交证据反驳公证书记载内容真实性的情况下，仅主张公证过程所拍摄的视频中，没有公证人员到达现场的影像，无法证明公证人员到达了现场。其证据和理由显然不充分，不应予以支持。关于争议焦点三，结合一审庭审比对的结果，可以认定被控侵权商品不是被上诉人生产或经被上诉人许可使用其商标的产品。被控侵权商品瓶身包装正面上纵向的“”文字标识，与第1116603号商标相比较，在视觉上基本无差别，构成商标相同。被控侵权商品瓶颈、瓶盖、瓶底上横向的“六神”文字标识，与第1062398号商标相比较，“六神”文字及其字体、排列完全一样，构成近似商标，容易使相关公众对商品的来源产生误认，导致混淆。故一审法院认定上诉人实施了销售被控侵权产品的行为，上诉人销售涉案侵权产品的行为构成对被上诉人第1116603号“”注册商标专用权和第1062398号“”注册商标的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审法院考虑到（1）权利商标的知名度、（2）侵权产品的售价、（3）上诉人销售侵权商品的性质、期间、过错、后果、（4）被上诉人的委托代理人进行取证、诉讼必然产生合理的维权费用、（5）系列案件维权费用需分摊等因素，本院进一步考虑到花露水作为日常生活用品，通常与人体皮肤直接接触，关系人的身体健康，故本院认为，一审判决赔偿7000元是适当的，上诉人该项上诉理由亦不成立，应予驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人长沙市芙蓉区野士食品店（旷昌昌）负担。本判决为终审判决。审 判 长  伍 胜代理审判员  唐小妹代理审判员  曾志燕二〇一六年九月二十二日书 记 员  罗 浪附本案相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。