陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民二终字第00138号
上诉人（原审原告）大荔县倦鸟餐饮有限责任公司（以下简称倦鸟餐饮公司）。
法定代表人贾联明，总经理。
委托代理人李福强，陕西高得律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）大�县宏达装饰有限责任公司（以下简称宏达装饰公司）
法定代表人周春龙，经理。
委托代理人柴向荣，陕西谏言律师事务所律师，特别授权。
上诉人大荔县倦鸟餐饮有限责任公司与被上诉人大荔县宏达装饰有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，大荔县人民法院作出（2013）荔民初字收第01347号民事判决，大荔县倦鸟餐饮有限责任公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大荔县倦鸟餐饮有限责任公司委托代理人李福强、被上诉人法定代表人周春龙及其委托代理人柴向荣到庭参加诉讼，上诉人大荔县倦鸟餐饮有限责任公司法定代表人贾联明经本院传票传唤未到庭，不影响案件审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月20日，原、被告经协商，由被告宏达公司承包原告倦鸟KTV装修工程，双方并签订合同一份，合同约�：（甲方）发包方为倦鸟公司，（乙方）承包方为宏达公司；工程开工日期为2013年3月20日，工程竣工日期为2013年5月31日；施工内容：详见本合同附件（一）《家庭装潢施工内容单》和施工图；工程价款肆拾万零五千元，详见本合同附件（二）《家庭装潢工程材料预算表》；付款方式合同签订后，甲先支付总价款的30%，计125000元；木工收口，甲方支付总价款的40%，计160000元；交工后所有工程验收完，甲方支付总款的25%，计100000元，保修期一年内没问题，甲方支付总工程款的5%，计20000元，合同有甲乙双方签名盖章，同时被告向原告提供设计方案集合一本，该集合包含效果图、设计图、预算书、材料表。被告便履行合同进行装修，原告分期支付工程款285000元，2013年6月8日原告开始试营业。2013年6月9日原被告达成协议，约定因甲方（宏达公司）周总不在，无法进行甲方对乙方（倦鸟公司）装修完毕的验工，同时也为了不影响乙方其他方面的验收及检测，甲方现同意乙方继续试营业，继续试营业不代表甲方给乙方装修已验收合格，后续事宜甲乙双方继续按合同条款解决。2013年6月12日原被告书写《装修验工书》-份，载明“1、因其他原因，现经甲乙双方协商，2013年6月12日为乙方（宏达公司）对甲方（倦鸟公司）装修完工验收日。原合同除工程验收日期改动外，原合同条款均有效。……3、甲乙双方对装修有异议或发现问题部分可副页列明。”嗣后，原告因工程质量存在问题与被告发生争议，故诉至本院；审理中被告对未支付的装修费12万元提出反诉。案件审理中，原告于2013年10月20日以被告装修工程存在质量问题委托人民法院进行司法鉴定，鉴定中原告拒绝交纳鉴定费用，撤回鉴定申请。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、要求被告对违约装修部分重新按照图纸设计装修；2、由被告承担违约金10万元；3、由被告承担本案诉讼费。
原审认为：原、被告在平等自愿的基础上签订的装修合同，合法有效。被告宏达装修公司针对签订的装修合同向原告提供设计方案集合一本，该集合由效果图、设计图、预算书、材料表组成，但该设计图与预算书中约定部分内容不一致，该预算书中更为明确的注明相关施工工艺说明，更具有实际操作性，被告在施工过程中个别工程虽未按照要求装修，但因该工程现已交付使用，施工地点为营业场所，重新装修的请求履行较为困难，不宜强制履行，故原告请求重做的请求本院不予支持；原告请求支付违约金一节，因其工程交付时间双方进行补充约定，原告对该部分损失也未提供相关证据，工程修复花费支出部分，原告提供条据的真实性无法认可，被告对此也提出异议，故违约金的请求本院不予支持；被告在履行完合同后，原告理应按照约定支付下剩工程款10万元，对被告提出的反诉请求本院予以支持；工程保修款2万元未到期限本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条第（二）项之规判决：一、驳回原告大荔县倦鸟餐饮有限责任公司的诉讼请求；二、原告大荔县倦鸟餐饮有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付被告大荔县宏达装饰有限责任公司工程款100000元；三、驳回被告大荔县宏达装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
原审宣判后，大荔县倦鸟餐饮有限责任公司提起上诉，请求：1、撤销大荔县人民法院的（2013）荔民初字第01347号民事判决书；2、请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人提供�设计图与预算书内容不一致，应依法认定双方约定的工程内容按设计图为标准。在本案审理中上诉人向一审法院提供了被上诉人给上诉人提供的设计图及预算书，设计图和预算书中均有施工工艺说明，但被上诉人提供的两份工程文件内容存在巨大差异，而一审法院却以预算书中的工艺说明更具有实际操作性为由认为应以该预算书视为双方的合同约定属认定错误。因为施工方即被上诉人在装饰装修合同中，其具有一定的优势，上诉人由于缺少装饰装修的相应经验及技术，在该合同订立过程中，被上诉人处于强势地位，而且依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》第3.1.1条建筑装饰装修工程必须进行设计，并出具完整的施工图设计文件的规定，被上诉人应按照出具的设计图施工，依据该条规定，出现本案中设计图与预算书不一致的情况，应认定双方的合同约定以设计图�注的施工工艺为标准。2、被上诉人未按照设计图施工，且工程质量存在严重问题。在本案审理过程中，上诉人提出了被上诉人在施工过程中存在的诸多问题，包括四通八未通、吊顶木龙骨未刷防火漆、电路未按规定穿管及负荷分配不均，私自将施工要求的T8灯管更换为灯带，未按要求安装亚克力面板，顶部涂料出现脱落、裂缝，壁纸出现脱落及玻璃装饰后未按图纸要求打木工板、走廊图案未按要求安装木质边框等十几个质量问题。而且其中很多问题被上诉人并不否认，但在一审的判决书中却轻描淡写的认定被上诉人在施工过程中个别工程未按要求装修，显然一审法院认定个别工程存在问题属认定错误。3、一审法院认定工程交付时间双方进行补充约定错误。在本案审理中，上诉人提供了一份装修验工书，按判决书的记载：经甲、乙双方双方协商，2013年6月12日为乙方对甲方装修完工验收日，原合同除工程日期改动外，原合同条款均有效。上述内容从一般人的理解也应是约定该日为验工日，而非交工曰。而一审法院却依据该协议认定双方约定交工日简直令人莫名其妙，不能理解。4、上诉人在一审中提供的损失的相关证据依法应予认定。上诉人在一审中向法院提供了在发生纠纷后，因上诉人安排其他人对被上诉人实施的工程部分存在问题的工程进行修缮及由于工程存在问题给上诉人带来的损失，上诉人提供了修缮人出具的领款条据及购买材料的花费，对方未提供任何证据反驳，而且上诉人以一审法院勘查现场的影像资料佐证，而一审法院无视上诉人提供的证据，仅仅因对方的异议而不予认定，无任何法律依据。5、在案卷中上诉人并没有发现现场勘查的影像资料。在一审中，上诉人提出因在王艳妮法官的主持下，对合同履行情况�了现场勘查，并由被上诉人录制了影像资料，上诉人在庭审中提出要求被上诉人提交该影像资料以证明被告违约及工程质量存在问题，如其不提交，则应按民事诉《讼证据规定》的规定作出对被上诉人不利的认定。可至今上诉人没有在案卷中见到被上诉人提交的影像资料。二、被上诉人的反诉请求不应支持。根据双方的合同第五条、第七条第1、2项的规定，在上诉人对被上诉人的工程进行验工，认为被上诉人的工程质量合格后，才与被上诉人进行结算。而且在验收合格后支付工程尾款也是一种行业习惯，是一条不成文的规定。而在验工出现了上诉人谈到的十几项质量问题后，显然，上诉人依据合同约定没有给付被上诉人尾款的义务。即使按照一审法院认定的个别工程未按要求装修，上诉人也没有给付被上诉人工程尾款的义务。故一审法院支持被上诉人的反诉请求没�合同及法律依据。三、一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据，且致判决书丧失了公平、公证性。在一审中上诉人依据《合同法》第一百零七条、第一百一十一条、及第一百一十二条的规定变更诉讼请求，要求被告对违约及质量不合格部分重做并赔偿因此及延迟交工给原告带来的损失及上诉人修缮部分工程的费用，该请求合法有据，理应得到支持。而一审法院却以请求履行较为困难、不宜强制执行等非法定理由驳回上诉人的请求，属一审法官滥用职权的行为。因为《民事诉讼法》及最高院关于执行的司法解释中规定了判决书判决的行为履行不能的解决办法为代履行，那么并不存在执行困难的问题。而且一审这样判决也使人民法院“合法”的剥夺了上诉人的实体权利。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，且该判决剥夺了上诉人的实�权利，致上诉人的损失更大。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
大荔县宏达装饰有限责任公司答辩意见：双方对施工图纸作了数次变更，故委托西安设计部门重新作了设计，以45万元达成共识，不能以图纸为准付款；交付时间双方有约定，入住后没有提出问题视为合格。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致。
经审理，本院认为，上诉人倦鸟餐饮公司与被上诉人宏达装饰公司签订的《宏达装饰工程公司装修合同》，是双方在平等自愿的基础上签订的，内容真实、合法，属于有效合同，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。合同签订后，被上诉人宏达装修公司组织施工。2013年6月8日上诉人倦鸟餐饮公司已开始试营业，应视为装修工程已交付，后经双方协商，2013年6月12日为乙方（宏达公司）对甲方（倦鸟公司）装修完工验收日，双方应按照该补充约定，及时进行验收，上诉人倦鸟餐饮公司没有提供其及时进行验收的证据，怠于履行义务，在诉讼中，上诉人倦鸟公司提出工程质量签定后，又不交纳鉴定费用，撤回鉴定申请。故上诉人上诉称工程质量不合格，不能提供有效证据证明，在装修工程已经交付使用的情况下，应视为工程合格，上诉人倦鸟餐饮公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人大荔县倦鸟餐饮有限责任公司负担。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 马开运
审判员 韩有民
审判员 车兴民
二〇一四年七月七日
书记员 谢 娟