北京市丰台区人民法院行 政 判 决 书（2018）京0106行初109号原告北京三旗企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑5号院城建北苑大酒店内主楼11层1101室。法定代表人柴国福，董事长。委托代理人昝立波，男，1978年11月16日出生。委托代理人张天觊，北京德颐律师事务所律师。被告北京市文化市场行政执法总队，住所地北京市丰台区西三环南路*号。法定代表人李树江，总队长。行政机关负责人王宁之，副总队长。委托代理人陈宜，北京市文化市场行政执法总队工作人员。被告北京市人民政府，住所地北京市东城区正义路2号。法定代表人陈吉宁，市长。委托代理人刘彬，北京市人民政府工作人员。原告北京三旗企业管理有限公司（以下简称三旗公司）不服被告北京市文化市场行政执法总队（以下简称市文化执法总队）作出的（京）文执罚[2017]第11070号《行政处罚决定书》及被告北京市人民政府（以下简称市政府）作出的京政复字[2017]1007号《行政复议决定书》，于2018年1月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2018年4月26日公开开庭审理了本案。原告三旗公司的委托代理人张天觊，被告市文化执法总队的委托代理人陈宜，被告市政府的委托代理人刘彬，到庭参加诉讼。被告市文化执法总队副总队长王宁之作为该单位负责人出庭应诉。本案现已审理终结。2017年8月7日，被告市文化执法总队作出（京）文执罚[2017]第11070号《行政处罚决定书》，认定三旗公司于2017年4月8日至2017年4月16日期间，未经批准擅自从事出版物的出版业务，出版《三面红旗特刊》共3000册，除被依法扣押280册外，其余均免费发放，违法经营额75000元，无违法所得。三旗公司的上述行为违反了《出版管理条例》第九条第一款的规定，构成擅自从事出版物的出版业务行为，责令三旗公司改正上述违法行为，依据《出版管理条例》第六十一条的规定，并参照《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》，对三旗公司作出行政处罚如下：1、没收非法财物（物品名称：《三面红旗特刊》规格：册数量：280）；2、罚款人民币525000元。原告三旗公司不服，向被告市政府申请行政复议。2017年11月24日，被告市政府作出京政复字[2017]1007号《行政复议决定书》，维持市文化执法总队作出的（京）文执罚[2017]第11070号《行政处罚决定书》。原告三旗公司诉称，首先，处罚主体错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《出版管理条例》的相关规定，结合原告涉及到的实际情况来看，即使原告存在违法行为，也应该由北京市朝阳区文化委员会来对原告进行行政处罚，而不是市文化执法总队进行处罚。其次，处罚程序违法。市文化执法总队进行鉴定时，没有告知原告享有的权利和义务，同时也没有委托行政机关之外的鉴定部门进行鉴定。这种由处罚单位的上级机关进行鉴定的做法，明显剥夺了原告的基本权利，没有法律依据。第三，认定事实错误。原告被查扣的物品实际是本单位内部进行传阅的印刷品，不属于出版物。市文化执法总队认定涉案印刷品属于非法出版物，属于认定事实错误。第四，适用法律错误。涉案印刷品属于内部资料，根据《内部资料性出版物管理办法》的规定，原告即使存在违法行为，处罚额度也不应达到50多万元。同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，原告的行为是可以免予行政处罚的，应对原告免予处罚或从轻处罚。市政府在进行行政复议时，未依法进行听证，剥夺原告权利。市政府未依法审查就作出了予以维持的复议决定，属于认定事实和适用法律存在错误。综上所述，原告认为被诉行政处罚决定和复议决定应予撤销。故请求法院撤销被告市文化执法总队作出的（京）文执罚[2017]第11070号《行政处罚决定书》；撤销被告市政府作出的京政复字[2017]1007号《行政复议决定书》。被告市文化执法总队辩称，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《出版管理条例》第六条第二款以及《北京市文化市场综合行政执法办法》第二条第一款的规定，我单位作为本市市一级的文化市场综合行政执法部门，享有对本市范围内出版领域违法违规行为的行政处罚权。《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条第一款规定，非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机构和鉴定人员作出。北京市新闻出版局出版物鉴定中心是本市唯一合法的非法出版物鉴定机构，我单位将涉案出版物送交其进行鉴定，符合法定要求。我单位将所扣押的涉案出版物送交鉴定的同日即向三旗公司制作并送达了扣押处理决定书，告知了当事人鉴定期间，履行了合法程序。我单位关于本案涉案刊物为非法出版物的认定是以北京市新闻出版局出版物鉴定中心出具的非法出版物鉴定结论为依据，认定事实并无错误。三旗公司擅自出版的3000册涉案刊物，除被执法机关扣押的以外，大部分以会务资料的形式免费发放给参会人员，小部分在网上以“红旗券”的形式销售，由于“红旗券”不是现金，是网上商城赠送给会员的消费积分，在计算违法经营额时，我单位依据《出版管理条例》第六十一条并参照中华人民共和国新闻出版总署《关于处理白孝琪非法出版一案中如何计算非法经营数额的批复（新出政字第36号），将印刷费数额75000元认定为违法经营额数额。同时参照《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》的规定，对三旗公司处以违法经营额7倍的罚款，适用法律正确。另外，经查证，三旗公司不存在《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的任何一种免予或从轻处罚的情形。综上所述，我单位认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，我单位作出的行政处罚并无不当。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告市政府辩称，本机关具有作出被诉行政复议决定的职权。被诉行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告市文化执法总队在法定举证期限内提交并在庭审中出示以下证据证明行政处罚行为的合法性：1、北京市文化执法总队、北京市“扫黄打非”办公室举报登记受理单；2、全国“扫黄打非”工作小组办公室举报材料转送单；3、举报信；4、网页截图9张；5、（京）文执罚[2017]第11070号《行政处罚决定书》；6、北京市行政处罚没收物品统一收据；7、北京市非税收入一般缴款书；8、现场检查（勘验）笔录；9、审批表2张；10、扣押决定书3张；11、物品清单3张；12、行政处罚事先告知书及送达回证；13、责令改正通知书；14、行政处罚听证申请书；15、调查询问笔录；16、行政处罚听证通知书；17、听证公告；18、听证公告网页截图2张；19、公告栏张贴听证公告的照片4张；20、授权委托书；21、李X、孔XX身份证复印件；22、行政处罚听证笔录；23、行政处罚听证报告；24、送达回证2张；25、调查询问笔录；26、取证情况及证据说明；27、《三面红旗特刊》版权页；28、《三面红旗特刊》网上销售页面截屏；29、北京市新闻出版局出版物审查鉴定书及附件；30、情况说明；31、授权委托书；32、三旗公司营业执照；33、柴国福、孔XX身份证复印件；34、取证情况及证据说明；35、河北增值税普通发票发票联；36、销售明细16张；37、销售情况截屏6张；38、调查询问笔录；39、《三面红旗特刊》。被告市文化执法总队以《中华人民共和国行政处罚法》第二十条，《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第三款，《出版管理条例》第六条、第九条、第六十一条，《北京市文化市场综合行政执法办法》第二条第一款、第四条，《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条，中华人民共和国新闻出版总署《关于处理白孝琪非法出版一案中如何计算非法经营数额的批复（新出政字第36号），《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》C48204A040作为法律依据。被告市政府在法定举证期限内提交并在庭审中出示以下证据证明复议程序的合法性：1、行政复议申请书；2、行政复议接待室接待笔录；3、行政复议答复通知书及送达回证；4、行政复议答复意见；5、行政复议/诉讼案件证据材料清单；6、邮寄单据；7、京政复字[2017]1007号《行政复议决定书》及送达材料。被告市政府以《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作为法律依据。上述证据经庭审质证，本院认为，被告市文化执法总队及被告市政府的证据具备真实性、合法性及与本案的关联性，证明目的成立，予以采信。经审理查明，2017年6月8日，市文化执法总队执法人员根据群众举报，对三旗公司经营场所进行检查，发现《三面红旗特刊》，该刊物名称为三面红旗特刊，出版日期为2017年4月，书号为ISBN9787505976764，刊物内容分为三旗介绍、2017年年会、碳氢核肥、三旗文化、专家论坛等。三旗公司现场无法提供该刊物合法的出版手续，涉嫌未经批准从事出版物的出版。当日，执法人员扣押了现场发现的《三面红旗特刊》280册。2017年6月21日，北京市新闻出版局出版物鉴定中心作出京新出鉴字[2017]B32号《出版物审查鉴定书》，鉴定结论为《三面红旗特刊》为非法出版物。2017年7月24日，三旗公司代理人接受市文化执法总队的调查询问，并提供了河北增值税普通发票发票联、销售明细、销售情况截屏等材料。在调查过程中，三旗公司代理人陈述该公司没有出版资质，于2017年4月8日至2017年4月16日印制《三面红旗特刊》共3000册，印刷费75000元。其中，2249册作为会务资料发放给参会人员；471册在网上以红旗券的形式销售，红旗券不是现金，是网上商城赠送给会员的消费积分；280册被扣押，出版《三面红旗特刊》没有获利。当日，市文化执法总队作出（京）文改字[2017]第11070号《责令改正通知书》，责令三旗公司立即改正上述违法行为，并作出（京）文罚告字[2017]第11070号《行政处罚事先告知书》，告知三旗公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知该公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年8月4日，市文化执法总队举行听证。听证过程中，三旗公司代理人陈述，虽然公司使用他人书号，制作了涉案刊物，违反了相关法律规定，但公司对涉案刊物的使用并非《出版管理条例》中所定义的出版，而是仅用于宣传和内部交流，没有对外销售，希望从轻处罚。市文化执法总队听取了三旗公司的陈述、申辩，但认为三旗公司的意见不影响对案件违法事实的认定。2017年8月7日，市文化执法总队作出（京）文执罚[2017]第11070号《行政处罚决定书》，内容如前所述。三旗公司不服该处罚决定，向市政府申请行政复议。2017年11月24日，市政府作出京政复字[2017]1007号《行政复议决定书》，对上述行政处罚决定予以维持。三旗公司仍不服，遂提起本诉讼。本院认为，根据《出版管理条例》第六条之规定，县级以上地方各级人民政府负责出版管理的部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的出版活动的监督管理工作。据此，市文化执法总队具有对非法出版行为的行政处罚权。出版是指将作品通过任何方式公之于众的一种行为，拥有大量复制或同等规模的传播力的公开发表都统称之为出版。出版或称发表，其界定的关键在于公之于众，而不拘泥于形式。本案中，三旗公司将涉案刊物作为会务资料发放、在网上以红旗券的形式销售，都是将涉案刊物公之于众，其行为应定义为出版。大多数国家都对出版活动实施监管，出版须有相应资质或经行政部门审批。根据《出版管理条例》的相关规定，国家对报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物的出版实行严格的管理制度。从事出版业务，应由国家行政机关审批设立的出版单位，在领取出版许可证，并领取事业单位法人证书或营业执照后，方可出版。《出版管理条例》第六十一条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款。根据该条规定，当事人未经批准，擅自从事出版物的出版、印刷，即构成违法。以营利为目的，并非涉案行为违法的必备要件。本案中，三旗公司虽未出售涉案刊物，仅是以免费或积分兑换的形式发放，但其不具有相应资质，未经国家行政机关批准，使用他人刊号，将涉案刊物公开传播，仍然构成《出版管理条例》第六十一条规定的违法行为。市文化执法总队根据北京市新闻出版局出版物鉴定中心的鉴定结论认定涉案刊物为非法出版物，依据中华人民共和国新闻出版总署的批复确定违法经营额，综合考虑三旗公司的违法情节，参照《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》所确定的裁量幅度范围内的最低额度确定罚款数额，认定事实清楚，适用法律法规正确，处罚幅度适当。市文化执法总队亦履行了立案、告知权利义务、调查取证、听证、作出决定、送达等法定程序。市政府接到三旗公司的复议申请后，履行了调查、送达等程序，作出维持被诉行政处罚决定的复议决定，程序合法。三旗公司提出被诉行政行为违法的理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京三旗企业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告北京三旗企业管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费五十元，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  崔秀春人民陪审员  陈 涛人民陪审员  张 雷二〇一八年六月十四日法官 助理  胡 亮书 记 员  刘荣华