广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法民一初字第353号
原告：王文明，男，汉族，1978年5月25日出生，河南省沈丘县人，住河南省。
委托代理人：郭浩，广东说文律师事务所律师。
被告：中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市。
负责人：李林鹏，该公司经理。
委托代理人：金绍辉，该公司员工。
委托代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
被告：中国建筑第二工程局有限公司。住所地。北京市。
法定代表人：陈建光。
原告王文明与被告中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司（以下简称“中建二局东莞分公司”）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中建二局”）劳动争议纠纷一案，王文明与中建二局东莞分公司均不服劳动仲裁裁决书裁决结果，先后起诉至本院，本院于2014年2月7日受理后，依法由代理审判员黄琪适用简易程序进行独任审判，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告王文明的委托代理人郭浩，被告中建二局东莞分公司的委托代理人金绍辉、何飞鸿到庭参加诉讼。被告中建二局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王文明诉称：王文明在2012年8月9日，进入中建二局东莞分公司承包的工地工作，职务为木工。2012年8月21日，王文明因工作从高空坠落，造成胸114压缩性骨折并轻度移位，右肘后软组织擦挫伤。2013年10月15日，被认定为工伤，伤残九级。王文明在中建二局东莞分公司处工作时约定日工资为240元／天，即月平均工资为5220元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：被告支付原告王文明一次性伤残就业补助金41760元、停工留薪期间工资57420元，护理费4200元，共103380元。
被告中建二局东莞分公司辩称并诉称：关于工伤待遇计算的基数，应该参照被告提交的同岗位同工地其他工人的标准1600元／月计算，该工资并没有低于东莞的最低工资标准，原告主张按照5220元／月计算的就业补助金，原告有举证义务；关于停工留薪期限，该期限应根据医疗期，由劳动能力委员会确认，但本案中，原告提交的劳动能力鉴定结论是没有关于医疗期的结论，且原告主张的11个月明显过长，被告认为应该按照人身损害受伤人员误工损失日评定准则来计算原告的医疗期限，即停工留薪期限，该准则是国家颁布的，有强制标准，按照该准则再结合原告受伤部位原告的医疗期应为90日比较恰当，故申请法庭依职权对原告的医疗期进行鉴定。另外，依据《广东省工伤保险条例》第二十六、三十四、六十六条的规定，伤残就业补助金等工伤待遇应以东莞市职工平均工资的60%计算；关于护理费，按照原告提交的劳动能力鉴定委员会鉴定书中的生活治理障碍等级是未达护理等级的，所以护理费是没有法律依据的。综上，为维护中建二局东莞分公司的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.中建二局东莞分公司无需向王文明支付停工留薪期间工资31150元、一次性伤残就业补助金24920元、工伤第二次住院期间护理费2100元；2.确认双方之间的劳动关系于2012年12月4日已解除；3.王文明承担本案诉讼费用。
原告王文明对被告中建二局东莞分公司的起诉答辩意见与起诉状意见一致。
被告中建二局没有提交答辩意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。
经审理查明：
一、入职时间：2012年8月9日。
二、工作岗位：王文明主张其职务为木工，对此中建二局东莞分公司不予确认，并主张王文明的职务为杂工，但中建二局东莞分公司未能提供证据予以证明。
三、是否已签订劳动合同：中建二局东莞分公司确认王文明为其公司员工，但未与王文明签订劳动合同。
四、劳动报酬约定：王文明主张其工资约定为240元／天，2012年8月份出勤12.5天，领取工资3000元，为此王文明提供了署名为“廖某某”的证明、考勤记录拟证明其主张，但证人未能出庭作证，中建二局东莞分公司对该证明及考勤记录均不予确认，且不确认廖某某为其公司员工。中建二局东莞分公司主张王文明试用期工资1600元／月，正式期工资1800元／月，为此，中建二局东莞分公司提供两份劳动协议予以证明同一工地与王文明相类似岗位的工人工资，该两份劳动协议显示用工单位（甲方）分别是广州市利诚建筑工程劳务有限公司和广东省化州市第四建筑工程公司，员工姓名分别为甘某某和朱某某，工作内容均为木工，工作地点均为东莞市长安万达广场，对劳动报酬的约定系按“每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”，乙方落款处除有劳动者的签名外，加盖了中建二局东莞分公司的公章。王文明不确认该两份劳动协议，并表示不认识甘某某和朱某某，认为不能据此认定王文明的工资。中建二局东莞分公司则解释由于将工程分包出去，劳动协议通过分包单位与劳动者所签，所以用工单位处显示不是中建二局东莞分公司。
五、工伤情况：王文明在2012年8月21日发生工伤，2013年10月15日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定王文明属于伤残九级，未达护理等级。
六、参保情况：中建二局东莞分公司已为王文明参加社会工伤保险。
七、工伤治疗情况：王文明2012年8月21日至12月3日期间在东莞市长安医院第一次住院治疗，诊断证明书建议休息五个月，住院期间陪护人员一人。王文明于2013年8月28日至10月8日期间在东莞市长安医院第二次住院治疗，诊断证明书建议休息一个月，住院期间陪护人员一人。中建二局东莞分公司不确认，并申请对王文明的医疗期进行鉴定。双方均确认中建二局东莞分公司在王文明第一次住院治疗期间有聘请陪护人员护理王文明，在王文明第二次住院期间没有给王文明聘请护理人员。
八、工伤待遇领取情况：王文明确认已经领取社会保障基金支付的九级伤残一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。中建二局东莞分公司没有支付王文明一次性伤残就业补助金及工伤期间工资、护理费。
九、双方劳动关系的解除情况：中建二局东莞分公司主张王文明在2012年12月3日工伤治疗出院后没有回到中建二局东莞分公司处上班，属于自离，双方之间的劳动关系在2012年12月4日已解除。对此，王文明不予确认，并主张与中建二局东莞分公司之间的劳动关系于2013年12月5日申请仲裁时解除。
十、其他说明事项：东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价高位数、中位数、低位数、平均数分别为7108元、4616元、2248元和3115元。
十一、劳动仲裁请求：王文明于2013年12月5日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起申诉，请求裁决：1、中建二局东莞分公司支付王文明因工伤住院期间的伙食费5005元、停工留薪期工资77520元、护理费4000元及一次性伤残就业补助金41760元；2、请求责令中建二局东莞分公司积极协助王文明去社保局办理工伤理赔的相关手续。
十二、劳动仲裁裁决结果：1、确认双方之间的劳动关系已解除。2、由中建二局东莞分公司支付王文明一次性伤残就业补助金为24920元。3、由中建二局东莞分公司支付王文明停工留薪期间工资31150元。4、由中建二局东莞分公司支付王文明工伤第二次住院期间护理费2100元。5、驳回王文明提出的其他申诉请求。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、医院诊断证明书、证明及身份证、员工考勤表、劳动协议、参保登记证明及庭审笔录附卷为证。
本院认为：因被告中建二局拒不到庭参加诉讼，视为其放弃进行举证和质证的权利。原告与中建二局东莞分公司确认，王文明与中建二局东莞分公司的劳动关系已经解除，不违反法律规定，本院予以确认。中建二局东莞分公司要求确认双方之间的劳动关系在2012年12月4日已解除。王文明提供了医院诊断证明书证明其于2012年8月21日至12月3日在东莞市长安医院住院治疗出院时医师建议休息五个月、2013年8月28日至10月8日在东莞市长安医院治疗出院时医师建议休息一个月，中建二局东莞分公司虽不予确认，但无法提供证据予以反驳，本院对王文明提交的医院诊断证明书予以采信，同时对于中建二局东莞分公司要求对医疗期的鉴定不予准许。因此，王文明在2012年12月4日仍然在工伤治疗期间，中建二局东莞分公司以王文明没有回去上班为由解除与王文明之间的劳动关系，并要求确认双方之间的劳动关系在2012年12月4日已解除没有法律依据，本院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金，王文明主张其工资约定为240元／天，2012年8月份出勤12.5天，领取工资3000元，并提供了署名为“廖某某”的证明及身份证、考勤记录以证明其主张，但因证人未能出庭作证，中建二局东莞分公司亦不予确认该证明及考勤记录的真实性。本院对其主张不予认可。中建二局东莞分公司主张王文明的工资为1600元／月，并提供两份劳动协议予以证明，这两份协议劳动者非王文明本人，用人单位亦非中建二局东莞分公司，且中建二局东莞分公司主张按照劳动协议的约定月工资为1600元，但中建二局东莞分公司提出该主张的依据仅是协议对工资约定的一部分，协议还约定“或按工程量执行”，可见，中建二局东莞分公司对工资的主张也不成立。从以上分析可以看出，中建二局东莞分公司和王文明均没有对工资提交充分的证据，同时考虑到东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价高位数、中位数、低位数、平均数分别为7108元、4616元、2248元和3115元，本院酌定王文明月平均工资为3115元。相应地，王文明的工伤待遇以3115元／月进行计算。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，中建二局东莞分公司应支付王文明工伤九级的一次性伤残就业补助金为3115元×8个月=24920元。王文明超出请求部分，本院不予支持。
关于停工留薪期间工资，如前所述，本院采信王文明提供的医院诊断证明书，结合王文明于2013年10月15日评定了伤残等级，本院认定王文明的工伤停工留薪期为2012年8月21日至2013年5月2日、2013年8月28日至2013年10月15日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定的规定，中建二局东莞分公司应支付王文明停工留薪期间工资3115元×（9个月＋11天÷31天＋2天÷31天＋4天÷31天＋15天÷31天）=31250元。王文明超出请求部分，本院不予支持。
关于护理费，在王文明工伤第一次住院期间，建二局东莞分公司已聘请陪护人员对其进行护理，因此，对于王文明要求中建二局东莞分公司支付其工伤第一次住院期间护理费的请求本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。王文明工伤第二次住院治疗期间（2013年8月28日至10月8日），由于中建二局东莞分公司没有派人护理王文明，故，中建二局东莞分公司应支付王文明此期间的陪护人员一人的护理费，按照我市护工劳动报酬50元／天计发陪护人员费用为50元×42天=2100元。王文明超出请求部分，本院不予支持。
由于中建二局东莞分公司系中建二局的分公司，其不具有独立承担民事责任的能力，故中建二局应与中建二局东莞分公司共同承担上述民事责任。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告王文明与被告中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司的劳动关系已经解除；
二、限被告中国建筑第二工程局有限公司、中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起三日内共同支付原告王文明一次性伤残就业补助金24920元。
三、限被告中国建筑第二工程局有限公司、中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起三日内共同支付原告王文明2012年8月21日至2013年5月2日、2013年8月28日至2013年10月15日期间的工资31250元。
四、限被告中国建筑第二工程局有限公司、中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起三日内共同支付原告王文明护理费2100元。
五、驳回原告王文明其他诉讼请求。
六、驳回被告中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告王文明负担5元，被告中国建筑第二工程局有限公司、中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司负担5元。
如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 黄 琪
二〇一四年五月六日
书 记 员 邓秀琳