河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终2397号
上诉人（原审原告）：武维宪，男，1963年1月6日出生，汉族,住新乡市。
委托诉讼代理人：孟凡友，河南咸祐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘玉剑，男,1987年2月16日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：孙霞，河南豫北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘建国，男，1962年2月2日出生，汉族，系刘玉剑哥哥，住新乡市。
上诉人武维宪与上诉人刘玉剑追偿权纠纷一案，均不服河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初235号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
武维宪上诉请求：1、撤销原判�将原判刘玉剑支付武维宪垫付的赔偿款43383.25元改判为刘玉剑支付武维宪垫付的赔偿款86766.5元;2、由刘玉剑承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、原审程序违法。原审以武维宪雇佣的人员对其发送指挥信号为由判决双方分担责任，但原审中刘玉剑根本没有关于武维宪雇佣的人员发送指挥信号过失导致事故发生的答辩和辩解，现场目击证人沈某和受害人崔景忠另案陈述均证实系刘玉剑的吊板将受害人从墙上撞下。刘玉剑辩解不是其吊车撞倒受害人但并没有撞倒原因的辩解。原审认为系发送指挥信号错误，超出了刘玉剑的答辩理由，程序违法。二、原判适用法律错误。现场目击证人沈某清楚证明吊板放置位置不对需要微调，刘玉剑却将吊板摔向了受害人，显然系其操作失误导致事故发生。原审在没有任何证据证明及刘玉剑也没有辩解系发送指挥信号过失的情况下，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条的规定判决武维宪承担50%的责任，显然适用法律错误。综上，原审判决武维宪承担50%的责任没有事实依据，适用法律错误，程序违法，恳请二审人民法院依法改判。
刘玉剑辩称，武维宪应当承担事故的全部责任。作为雇主和承包人在未设置安全措施及防护网的情况下进行工程施工。原始发包方在明知武维宪没有建筑资质证书的情况下将工程发包给武维宪，造成雇员人身损害，应当承担主要责任。崔景忠起诉武维宪的案件中，武维宪没有充分主张其权利，没有强调崔景忠作为一个施工者，应当戴安全帽等防护措施，没有使用防护用具，违规指挥。崔景忠在指挥过程中站在不承重的石棉瓦上，因石棉瓦断裂将崔景忠漏下，这是导致受害人受伤的主要原因。武维宪一审判决之后�有提起上诉主张其权利，故刘玉剑对崔景忠受伤所产生的各种费用不应当承担责任。崔景忠的受伤应当与武维宪进行分割，不应当由刘玉剑承担。一审和另案的判决均未查明崔景忠被碰的接触点位置。另案中认定崔景忠的治疗费用存在治疗非涉案事故发生病情的费用。其他意见同刘玉剑的上诉状。
刘玉剑上诉请求:1、刘玉剑在实施承揽活动中没有过错，不应当承担侵权赔偿责任；2、武维宪在施工中未尽到安全保障义务，应承担主要赔偿责任；3、崔景忠对损害的发生也有过错，也应当承担责任；4房主作为发包人在明知武维宪没有相应资质和安全生产条件的情况下，仍然将工程发包给武维宪，也应承担赔偿责任；5、武维宪应承担因没有给雇员崔景忠购买意外伤害保险的民事法律责任；6、一、二审诉讼费由武维宪承担。事实与理由:一、一审认定刘玉剑在吊�时将崔景忠碰倒后从屋顶坠落受伤与事实不符，没有证据印证。首先，刘玉剑与武维宪口头约定，由武维宪承包刘玉剑的吊车，每天由武维宪支付刘玉剑报酬800元，如出现工伤事故由承包吊车人武维宪承担赔偿责任，该事实由武维宪2016年8月5日第一次向河南省新乡市牧野区人民法院起诉的民事起诉书中事实与理由内容所证实。其次，武维宪一审中没有提供确实充分的证据来印证崔景忠受伤系刘玉剑在吊板时将其碰倒后从房顶坠落造成事故。其三，一审未查清，也没有证据证明刘玉剑在吊板时碰撞倒崔景忠身体的哪个部位。其四，刘玉剑用吊车吊起预制板移动位置时，如果真碰倒崔景忠，崔景忠身上应当存在接触点，但一审在未查清事实的情况下认定刘玉剑吊板时碰倒崔景忠，显然事实不清，证据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:行为人有过错侵害�人民事权利的，应当承担侵权责任。本案中，没有确实充分的证据证明刘玉剑对崔景忠的受伤存在过错。二、武维宪是从事建筑行业的个体户，因没有取得建筑施工资质证书，对其雇用的员工没有进行建筑安全知识方面的培训。在建筑工地2米以上没有设置安全防护设施，进驻施工场地的雇员崔景忠在施工中没有戴安全帽，整个事件足以证明武维宪作为承建方在施工中未尽到安全保障义务，其应当承担主要责任。三、雇员崔景忠受雇于武维宪，按武维宪的指示给刘玉剑发送指挥信号，刘玉剑也是按照崔景忠的指挥进行施工。因崔景忠在施工中未戴安全帽，在明知陈旧的石棉瓦上不能站人的情况下，仍然将双脚踩在石棉瓦上指挥，导致崔景忠从石棉瓦上掉下来。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，受伤人崔景忠应对其违规行为承担责任。四、房主�为发包人在明知武维宪没有取得建筑资质证书及安全生产条件的情况下，仍然将建筑工程交由武维宪施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，应当认定无效，由此给崔景忠造成的损失，房主也应承担一定的责任。五、根据我国《建设工程安全生产管理条例》第三十八条的规定，武维宪应当为施工人员崔景忠办理意外伤害险。由于武维宪没有为雇员崔景忠办理意外伤害险，故崔景忠的各项费用理应由武维宪全部承担。综上，一审认定事实不清，证据不足，判决错误，特提出上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回武维宪一审的全部诉讼请求。
武维宪辩称，河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第669号生效判决确认的事实和本案证人沈某的当庭作证均清楚证明是刘玉剑吊的板把崔景忠从墙上撞倒摔下去摔骨折的。关于刘玉剑所说的撞击点问题有可能是板撞倒的时候用手推了一下，不一定必须有接触点才能认定为撞倒。刘玉剑的上诉理由和生效判决和一审查明的事实完全相反，武维宪有没有尽安全保障义务，并不是侵权人免责的理由。受害人对事故发生的过错问题，河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第669号生效判决已经查明确定了相应的责任。房主责任的问题不能免除侵权人的侵权责任。意外保险问题不是免除侵权人侵权责任的理由。2016年8月5日，刘玉剑第一次诉讼时承认出现工伤事故由承包吊车人承担赔偿责任，这是没有任何事实依据的，刘玉剑至今都不承认自己的侵权责任，更没有辩解崔景忠发送指挥信号错误，一审法院判决武维宪分担50%的责任没有任何证据和事实依据。
武维宪向一审法院起诉请求：1、依法判令刘玉剑支付吴维宪人身损害赔偿款86766.5元；2、依法判令刘玉剑支付武维宪律师代理费3500元；3、刘玉剑承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：自2015年3月1日起，武维宪雇佣崔景忠到其承包的工地当带班，2015年5月2日12时15分左右，崔景忠指挥吊装承包人刘玉剑吊车吊板时，被吊板碰倒后从房顶坠落受伤。武维宪向崔景忠赔偿住院期间医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计10516.5元后，2015年12月14日河南省新乡市卫滨区人民法院作出（2015）卫滨民一初字第669号民事判决书判令除上述赔偿数额外，武维宪（即本案武维宪）赔偿崔景忠各项损失86184.74元。判决生效后，武维宪在执行阶段经与崔景忠协商，于2016年11月30日，支付了崔景忠赔偿款76250元，双方纠纷全清。武维宪支付崔景忠人身损害赔偿款总计86766.5元。一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿权利后，可以向第三人追偿。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指挥有过失的应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘玉剑承包了武维宪吊装作业，而武维宪雇佣人员对其发送指挥信号，崔景忠人身损害系双方共同过失所致，结合本案情况，双方各承担百分之五十责任为宜。武维宪实际支付崔景忠人身损害各项损失赔偿款共计86766.5元，有崔景忠收据、民事判决书、转款凭证为据，系处理该事故的实际支出一审法院予以确认。刘玉剑应当向武维宪支付该费用的百分之五十即43383.25元。武维宪主张的律师费及超出上述认定部分缺乏法律依据，一审法院不予支持。刘玉剑以卫滨法院已经判决武维宪承担责任为由拒绝支付武维宪垫付费用，缺乏法律依据，一审法院对其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，一审法院判决：一、刘玉剑自判决生效之日起十五日内支付武维宪垫付的赔偿款43383.25元。二、驳回武维宪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，由武维宪承担1025元，刘玉剑负担1025元。
本院二审期间，刘玉剑提交了以下证据：河南省新乡市卫滨区人民法院加盖印章的（2015）卫滨民一初字第669号案件复印件9页，证明崔景忠自己站在石棉瓦上未带安全帽指挥吊车，武维宪未设置安全网和安全措施，因石棉瓦不能承重，崔景忠从石棉瓦上掉落，并非吊板撞伤掉落，刘玉剑不承担责任，应由武维宪、崔景忠和房主承担责任；证明崔景忠所产生的医疗费用包含非本次事故造成的费用；证明本案一审及上诉、答辩的不承认事故发生的原因与事实不符，崔景忠的父亲崔银平亲自作证证明崔景忠是在石棉瓦上掉下来的。武维宪质证称，本案不是对河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第669号案件的再审，刘玉剑所提供的证据均系断章取义，该生效判决已经对证据做出的综合认定，当事人当庭的答辩和举证可能有出入，但最后判决书综合认定的证据效力远高于对刘玉剑有利的证据效力，刘玉剑提交的这些材料仅是生效判决书认定的基本事实。刘玉剑提出崔�忠的非本次事故的其他疾病治疗的费用分离问题，司法实践中很难做到。如果刘玉剑有能力将其分离，武维宪愿意配合，可以对河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第669号案件进行申诉。本院认为，刘玉剑提供的证据，系河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第669号案件的答辩状、证据材料及庭审笔录，该案综合全案情况已认定了崔景忠被吊板撞倒从房顶坠落受伤及崔景忠受到伤害的相应损失，故在河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第669号判决书为生效判决的情况下，本院对刘玉剑的证明内容不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，生效的河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第669号民事判决书明确认定:在吊车吊板时，崔景忠被吊板撞倒从房顶坠落受伤，原�依据该生效判决认定崔景忠指挥吊装承包人刘玉剑吊车吊板时，被吊板碰倒后从房顶坠落受伤并无不当，故刘玉剑上诉主张原审认定刘玉剑在吊板时将崔景忠碰倒后从屋顶坠落受伤与事实不符，没有证据印证的上诉理由不能成立，本院不予支持。武维宪系涉案事故伤者崔景忠的雇主，刘玉剑系涉案吊装承包人，在吊车吊板时，崔景忠被吊板碰倒后从房顶坠落受伤，原审以刘玉剑承包了武维宪吊装作业，而武维宪雇佣人员对其发送指挥信号，崔景忠人身损害系双方共同过失所致，认定双方各承担百分之五十的责任，原审并未以武维宪雇佣的人员是否发送指挥信号过失导致事故认定本案责任；一审证人沈某的证言并未证明刘玉剑将吊板摔向受害人，系其操作失误导致事故发生，故武维宪的上诉理由及刘玉剑关于不应承担本案责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，武维宪、刘玉剑的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1770元，由上诉人武维宪负担885元，上诉人刘玉剑负担885元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一七年七月二十五日
书记员 郑 琦