湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑重初字第02号
公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
被告人吴甲，男，湖南省常宁市人，汉族，高中文化，水口山有色金属集团有限公司销售分公司业务员，家住常宁市水口山街道办事处欧家洲东区二栋1单元3号。2012年3月12日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被常宁市公安局刑事拘留，2012年4月18日经常宁市人民检察院批准逮捕，同年11月28日被常宁市人民检察院取保候审。2013年3月23日因改变管辖由常宁市人民检察院以涉嫌受贿罪立案侦查。
辩护人滕淑芝，湖南溥天律师事务所律师。
被告人谭某甲，男，湖南省常宁市人，汉族，大学文化，水口山有色金属集团�限公司经营管理部招标办科员，家住常宁市水口山街道办事处葡萄园37栋1单元407号。2012年4月25日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被常宁市公安局取保候审，2013年4月17日本案因改变管辖，常宁市人民检察院以被告人谭某甲涉嫌犯受贿罪决定对其刑事拘留，同年5月4日经衡阳市人民检察院批准逮捕，次日被常宁市公安局依法执行逮捕，同年8月27日被常宁市人民检察院取保候审。
辩护人倪兰花，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省常宁市人民检察院以湘常宁检刑诉（2013）416号起诉书指控被告人吴甲、谭某甲犯受贿罪，于2013年12月12日向本院提起公诉。本院于2015年2月11日作出了一审判决，以被告人吴甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年被告人谭某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓�三年。宣判后，公诉机关常宁市人民检察院以对被告人吴甲定罪不当为理由提出抗诉。被告人吴甲以其行为不构成犯罪为由提出了上诉。衡阳市中级人民法院于2015年7月9日以证人杨某甲、刘某甲前后证言有矛盾，而被告人吴甲的辩护人在申请该证人出庭作证，公诉机关未提出反对的情况下，原审法院未作出相应决定，剥夺或限制了被告人、辩护人的法定诉讼权利，以及本案部分事实不清为由，裁定撤销本院原审判决，发回本院重审。本院受理后，重新组成合议庭于2015年10月22日公开开庭进行了审理。常宁市人民检察院检察员邹萍出庭支持公诉，被告人吴甲、谭某甲及其辩护人滕淑芝、倪兰花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：湖南水口山有色金属集团有限公司（以下简称“水口山公司”）系国有独资企业，该公司四厂、六厂的中间物料、渣料的销售程序为：先由厂家向生产部报批销售，再由经营部审批，最后销售部采取招标或定价方式销售，再由业务员联系客户购买，客户提供相应资质经业务员初审，通过后，由业务员将初审资料交给安环部进行复查，安环部通知客户进行复查，通过后才能参与中间物料和渣料竞标。
2010年期间，被告人吴甲系该公司营销分公司业务员，主要职责是负责内部结算（产品内部互调）和销售水口山公司六厂的渣料砷锑烟灰，在销售烟灰和招标销售过程中负责收集客户、保证货款的回笼和开发新客户、拟招标书等。被告人谭某甲系该公司营销分公司经营管理部招投标管理办公室科员，其主要职责是根据领导分配的招标工作，确定招标时间、发传真给参加招标客户，联系公司纪委抽出招标评委、招标过程中联系招标评委评标、下发中标通知书等。
被告人吴甲、谭某甲在2010年期间，分别利用从事销售管理和投标管理职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，其中被告人吴甲收受他人9万元；被告人谭某甲收受他人5万元。具体事实如下：
一、被告人吴甲利用职务便利，为他人牟取利益，收受他人贿赂6万元。
2010年期间，湖南桃江板溪锑品矿冶厂（以下简称“板溪公司”）的法人代表杨某甲通过刘某甲介绍认识吴甲，同年9月被告人吴甲利用其业务员的职务便利，帮助板溪公司在水口山公司中标了280吨的锑白粉、砷锑烟灰，杨某甲为感谢吴甲的帮助，于2010年9月26日通过银行转账6万元给吴甲，吴甲予以收受。
二、被告人吴甲、谭某甲分别利用各自的职务便利，吴甲收受他人贿赂6万元、谭某甲收受他人贿赂5万元。
2010年12月下旬，水口山公司拟销售约200吨砷锑烟灰、锑白粉、粗锑等物料，被告人吴甲建议以独家议标的形式向板溪公司定向议标，但评委认为议标价格偏低，建议改为招标销售。随后，水口山公司决定对该批货物进行招标，板溪公司希望购得此货物，便找到吴甲帮忙，并承诺给予相应好处费，吴甲当即答应，还称要想中标，还需要招投办的人帮忙，杨某甲表示同意。后在2010年12月27日竞标过程中，参与竞标的三家公司（即胡某甲的湖南省虎山锑锌制品有限公司（以下简称“虎山公司”）、杨某甲的板溪公司、益阳金明公司）中虎山公司以报价最高中标，板溪公司则因报价最低而未中标。被告人吴甲便找到被告人谭某甲，称板溪公司想要这批货，如果板溪公司中标了会对谭某甲表示感谢，谭某甲遂违背公司管理程序，私自打电话给虎山公司的法人代表胡某甲，要求胡某甲在没有签订合同、办理环保手续的情况下，于中标的次日即12月28日付齐该批货的全部货款500万元，胡某甲因时间紧迫付不齐货款而不得不放弃中标，后被告人谭某甲向公司领导汇报称胡某甲不能按时付货款主动放弃中标，并推荐杨某甲的板溪公司中标。后水口山公司的相关领导以及评标组长根据谭某甲的汇报，同意将中标单位变更为板溪公司。板溪公司中标后，杨某甲于2010年12月31日在中国农业银行水口山支行从其银行卡中向吴甲的银行账户转账人民币11万元（其中包含给谭某甲的钱）表示感谢，吴甲收到该11万元后，在其欧家州住所的楼下给予谭某甲5万元现金，谭某甲收受后用于家庭�债。
被告人吴甲在帮助杨某甲发上述2次货物以及办理相关手续时共垫付过3万元费用，其收受的12万元中包含上述垫付的3万元费用。
2012年4月24日，被告人谭某甲主动到常宁市公安局投案。
就指控的上述事实，公诉机关向法庭出示和质证的证据有：①相关书证；②证人杨某甲、胡某甲等人的证言；③被告人吴甲、谭某甲的供述。据此，公诉机关认为：被告人吴甲、谭某甲身为国家工作人员，利用各自职务上的便利，分别非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，应当以受贿罪追究被告人吴甲、谭某甲的刑事责任。提请本院对被告人吴甲、谭某甲分别判处。
被告人吴甲辩称：1、销售分公司没有对物料、渣料采取招标或定价方式销售的权利。2、指控被告人利用职务帮忙中标280吨锑白粉，被告人是一个普通的业务员，不可能帮助其中标，其价格也不是销售分公司能定的。3、2010年12月下旬，建议以独家议标不是被告人个人意见，只是被告人起草的，是销售部门领导的意见。4、被告人帮杨某甲发过3次货，不是起诉书所说的2次发货。总之，杨某甲付给被告人17万元业务费，被告人自2010年10月至2011年1月，帮他共发货3次，累计发货626吨，其累计开支102355元，另付给谭某甲50000元，余下17645元（其中有刘某甲10000元），被告人实际得到7645元。
辩护人滕淑芝提出的辩护意见是：
一、程序违法。1、侦查方式有违法之嫌。2、侦查、审判严重超期。
二、指控吴甲受贿与事实相悖。吴甲收受杨某甲的款项17万元是代理费而非赃物。1、当庭有3个证人证实他们帮杨某甲的厂装货的工钱及其他开支都是吴甲支付的。2、公诉机关的指控自相矛盾，一方面认定吴甲垫付的3万元是代理费予以核减，另一方面又认为核减3万元后的余额是受贿款。3、杨某甲多次证明支付给上诉人的款项属代理费。4、刘某甲也多次证明杨某甲支付给吴甲的款项是代理费。5、吴甲的行为不但没给企业造成损失，反而给企业增加了几万元的利润。
三、相关人员均没有追究刑事责任。1、杨某甲、刘某甲的行为均未认定为犯罪。2、吴甲的科长刘坚是同一案子，通过法庭审理，审查同步录音录像（排除非法证据），查清了事实真相，最终免于刑事处罚。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第七十八条第三款的规定，经法院通知，证人无正当理由拒绝出庭或出庭拒绝作证，法院对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不能作为定案的依据。综上所述，本案应宣告吴甲无罪。
被告人谭某甲辩称：1、首先对身份问题，被告人只是招标管理办的一般办事员，没有权利帮助任何人中标，被告人的工作职责是日常的管理资料。2、从胡某甲的证言中也没有指控系被告人打电话要其弃标，被告人是在胡某甲的中标通知书发放之后才知道他的资金有困难，被告人才向领导反映这个事情，然后在确认胡某甲资金有困难后才经领导的同意将中标转给杨某甲的。3、收到了吴甲给被告人的5万元钱后，当时买了两条烟（芙蓉王）给吴甲，这个金额应当从指控的数额中核减。
辩护人倪兰花提出的辩护意见是：
一、定罪方面，辩护人认为谭某甲不构成犯罪。1、吴甲的相关费用是民事代理费用，不涉及犯罪行为。2、谭某甲没有与吴甲有共谋，不存在共同犯罪。3、谭某甲从吴甲那里拿去的5万元钱是借款
二、量刑方面，辩护人认为谭某甲有从轻情节。1、谭某甲从吴甲那里拿的5万元钱已交公安机关，没有产生不良后果。2、谭某甲有投案自首情节。3、谭某甲的身份是国企中的普通职工，不具有国家工作人员身份。
综上所述，辩护人认为，谭某甲没有犯罪事实，不构成被指控的犯罪。请求法院给谭某甲作出无罪判决。
经审理查明：水口山有色金属集团有限公司（以下简称水口山公司）系国有独资企业，2004年9月与省内其他相关国有企业联合组建湖南有色金属控股集团有限公司，2009年12月，湖南有色金属控股集团有限公司与中国五矿签订战略合伙协议，加入中国五矿，2010年12月中旬，中国五矿联合中国五金制品有限公司及其他战略投资者共同发起设立股份制企业，其中中国五矿控股96.5%，五金制品控股1%，其他战略投资者控股2.5%。水口山公司现为中国五矿股份公司下属第四级全资有限责任公司。
水口山公司四厂、六厂的中间物料、渣料的销售程序为：先由生产厂家向公司生产部报批销售，继而由经营部审批，最后由公司主管领导决定销售。此后由销售分公司业务员联系客户购买，对客户提供相应资质进行初审，通过后由业务员将初审资料交给公司安环部进行复查，待安环部复查通过后，客户才能参与中间物料和渣料的竞标。客户预中标后，安环部还要组织�员到客户处实地考察，经实地考察合格后，招标办才能下中标通知书。中标通知书到销售分公司后，业务员初拟与客户的购销合同，同时要求客户办理危险废物转移手续。客户的环保手续办理后进入合同审批程序，合同审批通过后客户付款再办理提货手续。提货程序是业务科室开出业务传递卡到销售分公司综合科，由综合科审查资金到位后再对客户开出产品发运单（也就是客户的提货单），客户凭此单到厂区自提货物，相关费用由客户自行承担。
2010年期间，被告人吴甲系水口山公司销售分公司员工（系操作人员身份），主要职责是负责内部结算（产品内部互调）和销售水口山公司六厂的渣料砷锑烟灰，在销售烟灰和招标销售过程中负责收集客户、保证货款的回笼和开发新客户、拟招标书等。被告人谭某甲系水口山公司经营管理部招�标管理办公室员工（系管理人员身份），其主要职责是根据领导分配的招标工作，确定招标时间，发传真给参加招标客户，联系公司纪委抽出招标评委，招标过程中联系招标评委评标，下发中标通知书等。
自2009年始，湖南桃江板溪锑品矿冶厂（以下简称桃江板溪厂）的法人代表杨某甲委托衡南籍的刘某甲为其到水口山公司购买砷锑烟灰等渣料作为加工生产的原料，刘某甲因此认识了被告人吴甲。直至2010年6月，刘某甲才为杨某甲竞标到了100吨的砷锑烟灰，杨某甲为此给付了刘某甲业务费9万余元，杨某甲在提货时通过刘某甲介绍认识了被告人吴甲。此后，杨某甲因刘某甲不便在水口山久等货源，转而请被告人吴甲帮忙购买砷锑烟灰。同年9月被告人吴甲帮助桃江板溪厂在水口山公司中标了280吨的锑白粉、砷锑烟灰。随后，被告人吴甲为�某甲提取货物及办理相关手续提供了便利和帮助。杨某甲为感谢被告人吴甲的帮助，于2010年9月26日通过银行转账6万元给了被告人吴甲。
2010年10月间，被告人吴甲帮助桃江板溪厂在水口山公司中标了100吨砷锑烟灰，且为杨某甲提取货物及办理相关手续提供了便利和帮助。
2010年12月下旬，水口山公司拟销售约200吨砷锑烟灰、锑白粉、粗锑等物料。被告人吴甲建议以独家议标的形式向桃江板溪厂定向议标。同月21日，经公司招标办组织评委评标后认为议标价格偏低，建议增加客户单位进行招标销售。随后，水口山公司决定对该批货物进行招标。桃江板溪厂希望购得此批货物，便要吴甲帮忙，并承诺给予相应的好处费。吴甲当即答应，并称要想中标，还需要打点招投办的人帮忙，杨某甲表示同意。同月27日招�办组织竞标过程时，参与竞标的有三家公司[即胡某甲的湖南省虎山锑锌制品有限公司（以下简称“虎山公司”）、杨某甲的桃江板溪厂、益阳金明有色金属有限公司]，最终虎山公司以报价最高中标。被告人吴甲遂找到被告人谭某甲，称桃江板溪厂想要这批货，如果桃江板溪厂中标了会对谭某甲表示感谢。当日中午，被告人谭某甲遂违背公司管理程序，私自打电话给虎山公司的法人代表胡某甲，以水口山公司即与中国五矿合作为由，而要求胡某甲在没有签订合同及办理环保手续的情况下，于中标的当日下午付齐该批货的全部货款500万元。胡某甲因时间紧迫付不齐货款而不得不表示放弃中标。被告人谭某甲随后向部门领导汇报称胡某甲不能按期交齐货款主动放弃中标，并推荐杨某甲的桃江板溪厂中标。水口山公司的相关领导以及评标组长根据谭某甲的汇报，同意按虎山公司竞标的价格将中标单位变更为桃江板溪厂，并将其中的约120吨的砷锑烟灰的单价由43500元/金属吨调增至为43800元/金属吨，每金属吨增价300元。桃江板溪厂中标后，杨某甲于2010年12月31日在中国农业银行水口山支行从其银行卡中向吴甲的银行账户转账11万元（其中包含给谭某甲的钱）以示感谢。此后，吴甲在其欧家州住所的楼下送给谭某甲5万元。谭某甲为此买有两条黄盒芙蓉王香烟（价值约500元）给吴甲。
被告人吴甲在帮助杨某甲发运货物以及办理相关手续时共垫付过3万元费用。
2012年4月24日，被告人谭某甲主动到公安机关投案，并退缴了违法所得5万元。被告人吴甲在案发后向公安机关退缴了违法所得2万元，向检察机关退缴了违法所得6千元。在本院审理过程中，被告人吴甲退缴了违法所得6.4万元。
上述事实，有以下经过庭审质证的证据予以证实：
、接受刑事案件登记表及到案经过：证实吴甲涉嫌收受贿赂案系由群众举报,于2012年3月10日被传唤到案；谭某甲系2012年4月24日主动投案的情况。
、户籍资料：证实被告人吴甲、谭某甲的身份情况，均达到了完全刑事责任年龄。
、企业注册登记资料及相关资料：证实水口山公司系国有独资企业，现为中国五矿股份公司下属第四级全资有限责任公司。
、水口山公司人力资源部证明：证实被告人吴甲系水口山公司销售分公司员工，系操作人员身份，从事销售业务管理工作；被告人谭某甲系水口山公司经营管理部员工，系管理人员身份，从事招�标管理工作。
、水口山公司中标通知书及评标记录、报告等：证实2010年9月底桃江板溪厂在水口山公司中标一批总金额为400万元的总重280吨的砷锑烟灰；2010年10月14日续标100吨；2010年12月27日六厂的粗锑、锑白粉、砷锑烟灰的销售由桃江板溪厂中标，其中虎山公司由于资金不能及时到位弃标。
、银行明细、银行卡取款凭条：证实杨某甲于2010年9月26日转入被告人吴甲工商银行卡6万元；2010年12月31日转入被告人吴甲农业银行卡11万元。
湖南省非税收入一般缴款书：证实被告人吴甲、谭某甲退缴违法所得的情况。
、证人杨某甲的证言：证实他厂从水口山公司购买含锑的废料，开始是通过衡南人刘某甲和永兴的老许介绍的，先后在水口山公司进了4次货。2010年8、9月份，吴甲通知他竞标，后又告知他中标了，他后到常宁办手续，吴甲带他去安环处把手续办好，继而到环保局办手续。办好后，吴甲讲要预支8万元活动费，他讲身上只有6万元，后就转了6万元给吴甲。2010年年底，他当时按程序参加竞标，那次至少有几家厂竞标，但是价格没达到基本价格就流标了。吴甲打电话告诉他要选三家价格高点的厂家进行议标，问他是否愿意。他当时想买这批货，吴甲讲想要就必须搞点费用出来打点，他就答应了，并请吴甲帮忙。没多久，招标办一男的打电话给他告诉他中标了，他便去常宁办手续，后他转了11万元给吴甲。吴甲帮他垫付的请装卸工人吃饭、抽烟、代付一次环保费用几千块钱，大概2、3万元。其送钱给吴甲的一个原因是因为入水口山公司的门要吴甲先审查资质，另就是以前找刘某甲帮忙买货是按300元每吨给刘某�的，后来刘某甲没有时间帮他联系货，并告知他直接联系吴甲买货，所以给吴甲的也按这标准。
、证人胡某甲的证言：证实2010年12月27日，他公司参与水口山公司的招标，上午11点多的时候招标办通知他中标了，货款是480万元左右。下午一点半钟的时候，招标办又打来电话给他，要他两点钟之前打500万元货款过去，他没办法按要求筹齐货款只好放弃。以前买货都是办好手续再支付货款，之后再发货。
、证人刘某甲的证言：证实他只帮杨某甲在水口山公司代理买过一次货，后来杨某甲就直接和吴甲联系，只在第二次中标时，吴甲打电话告诉他，但没要求他帮老杨发货，老杨也没给业务费给他，之后他就没有参与了。到2012年3月，杨某甲打电话给他说，杨在水口山买货的业务费一笔6万元，一笔11万元都给吴甲了，并讲吴甲出事了，后公安机关来找他，才知道这是2010年的事情。他记得代理完第一次后，吴甲曾跟他讲水口山不允许有代理人买货，意思是不需要他做老杨的代理人了。
证人张弛的证言：证实2010年12月27日虎山公司中标后，谭某甲来找他，跟他汇报说虎山公司资金原因付不齐货款自动放弃，板溪公司也想要这批货，且资金雄厚，可不可以转给桃江板溪公司。他考虑到年底要资金回笼，讲原则上同意，但是要确定虎山公司放弃中标，板溪公司要按虎山公司的最高价接受。2012年4月底的一天早上，谭某甲找他称吴甲送给其5万元的事情，他建议谭去单位纪委，并给纪委吕少祥书记打了电话，后谭某甲打电话给他，谭说准备到公司纪委交钱，但被公安分局的人叫去了。
、证人蒋卫的证言：证实水口山公司四�、六厂的中间物料、渣料的销售程序；客户中标后要付给公司货款、装车费，还要承担运费及办理手续的相关费用。业务员不需要为客户调车运货，也不要陪客户办理环保手续，即使这样做了也不能收取任何费用。
被告人吴甲的供述：2008年6月至案发，他一直担任水口山公司销售分公司的业务员。2010年9月份，他帮杨某甲中标一批烟灰之后，他带杨在环保局办好相关手续后，杨某甲在工商银行常宁支行将6万元钱转到他的银行卡上。这6万元他付了这批货的部分运费、力资费、吃饭等费用，共支付了44080元，余下的约16000元在同年10月帮杨续标时用掉了。同年年底，公司大概200吨渣料要销售，当时杨某甲想要买，开始他建议独家议标，但评委没有通过，后来决定招标。参与竞标的有三家单位，杨某甲没有中标，但是杨又想要这批货，他就�杨某甲讲，想要这批货，肯定要别人帮忙，如果买到了就要感谢一下别人。之后他就找谭某甲帮忙，并声明杨某甲事后会表示感谢的，谭某甲表示同意。后来听说中标的虎山公司放弃了，而由杨某甲的桃江板溪厂中标，谭某甲将中标书给他，他就打电话通知杨某甲来办环保手续。两、三天后，杨某甲过来，从银行卡转到他卡上有11万元。一、两天后，他将其中的5万元给了谭某甲。剩下的6万元算是他在杨某甲这次竞标中牵线搭桥帮忙的感谢费，但发货时、办手续他垫付了3.4万元左右，实得好处费只有2.6万元左右。
被告人谭某甲的供述：水口山公司经营管理部招标办是2009年底成立，当时只有他和两位正、副主任共三人，其主要职责是组织招标。2010年12月份，公司有砷锑烟灰、锑白粉、粗锑等要出售，销售分公司递交一份议标申请到招标�，主任阳贵林将这项工作交给他做，当时议标接受对象是杨某甲，后因价格太低被流标，继而组织招标。过了几天后，销售分公司又就这批货递交了一份招标申请，申请表上有三家单位。他按程序确定好评标时间后，通过传真把邀请书发给三家客户，后胡某甲以报价43000元每吨中标。随后他把给业务部门和中标人的中标通知书都交给了吴甲，后来吴甲来他办公室说：“胡某甲由于资金不足，不能按时打货款过来，能不能把这批货转给杨某甲，到时杨某甲会感谢的。”他表示只要是按中标的最高价格，哪一家公司都可以中标。12月27日下午他打电话给胡某甲问其能不能及时付齐货款，是否真的放弃中标。胡某甲在电话里说太仓促了，能不能宽限几天。他讲不行，必须在本月28日下午5点前将款打到公司，胡某甲当即就表示放弃中标。他便带吴甲�起去找了领导，领导提出要评标组长向胡某甲确认放弃中标才能更改中标人。他当时把评标组长请到办公室把情况作了介绍，评标组长表示同意，当初打电话向胡某甲确认弃权，又打电话给杨某甲确认价格，最后他就把更改的中标通知书下给了销售分公司。2011年元月份一天下午，吴甲送给他5万元，他后买了两条芙蓉王的烟给吴甲。
另本案在审理过程中，被告人吴甲辩护人申请了控方证人杨某甲、刘某甲出庭作证，本庭依法邮寄送达了证人出庭通知书给该两证人，并出具了通知证人出庭作证函给公诉机关常宁市人民检察院，但庭审中，该两证人仍未出庭作证，也未向本庭说明不出庭作证理由
本院认为，被告人谭某甲作为国有公司中从事公务的人员，被告人吴甲系国有公司从事劳务的人员，在国有公司销售竞标过程中，应被告人吴甲的要求，被告人谭某甲故意设置正常中标公司付款要求，以致原中标公司弃标而由杨某甲公司中标，被告人吴甲收受杨某甲好处费11万元，核减被告人吴甲为杨某甲发货的各项开支3万元，两被告人共同收受杨某甲的好处费为8万元，被告人谭某甲分及5万元，被告人吴甲分及3万元，被告人谭某甲系主犯，被告人吴甲是从犯，两被告人的行为均构成受贿罪，且数额较大。常宁市人民检察院指控被告人谭某甲、吴甲犯受贿罪的事实存在，罪名成立。但指控被告人吴甲帮助杨某甲中标280吨锑铂粉等废料中，收受杨某甲好处费6万元的事实，公诉机关没有充分证据证实被告人吴甲是利用职务上的便利，为杨某甲谋取利益，该行为不应认定为犯罪。被告人吴甲的行为违犯了国有公司的有关规定，所收受的好处费是非法所得，应予没收。被告人谭某甲案发后主动向公安机关投案，具有自首情节，依法予以减轻处罚。被告人谭某甲及其辩护人所辩称其不符合受贿犯罪主体以及系借款的辩解意见，与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；另被告人谭某甲辩解其有自首情节，且积极退赃，请求从轻或者减轻处罚的意见，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。被告人吴甲及其辩护人辩称其系国有公司普通业务员，未利用职务便利为他人谋取利益，收取的费用系代理费的意见，与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；但被告人吴甲案发后积极退赃，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，根据被告人吴甲、谭某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和两被告人的行为并未给其单位造成损失的情况，对被告人谭某甲适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三百八十六�、第六十七条第一款、第六十四条和<中华人民共和国刑法修正案（九）>第四十四条第一项；对被告人吴甲适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第二款、第三百八十六条、第六十四条和<中华人民共和国刑法修正案（九）>第四十四条第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人谭某甲犯受贿罪，免于刑事处罚
二、被告人吴甲犯受贿罪，免于刑事处罚
三、追缴被告人吴甲违法和非法所得九万元（含公安、检察追缴金额）、被告人谭某甲违法所得五万元（系公安追缴），一并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 雷晓铁
审 判 员 陶永安
人民陪审员 吴红艳
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 吴 凡
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动�或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条（二）项【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第六十七条第一款【自首和坦白】犯罪以�自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
<刑法修正案(九)>
四十四、将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。