广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第115号
上诉人（原审原告）：邓飞飞。
被上诉人（原审被告）：中国宝安集团股份有限公司。
上诉人邓飞飞因房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第1561号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月26日，邓飞飞、中国宝安集团股份有限公司（以下简称宝安公司）双方签订一份《XX商品房销售合同》，约定出售方为宝安公司、认购方为邓飞飞，内容为：“本人邓飞飞于2009年3月26日认购XX三期10号楼203号住宅，该房地产建筑面积125.36平方米，单价为人民币5000元／平方米，总价为人民币626800元。本人现支付首期款人民币126800元整给出售方，并承诺在接到出售方通知后至XX销售中心，并签署《深圳市房地产现售合同》。”签订《XX商品房销售合同》当天，邓飞飞当即向宝安公司支付了首期款人民币126800元，收款收据上注明“今收到邓飞飞（萧XX）交来XXA区10栋203房首期款126800元”。另查，涉案位于深圳市龙岗区XX街道XX社区的XXA区10号楼1单元203房为宝安公司开发建设，性质为市场商品房，宝安公司于2008年已办理《房地产证》，在2007年9月4日至2011年7月26日期间被深圳市中级人民法院查封（罗湖法院轮候查封），于2011年7月27日全部解封。目前产权状态为“有效”，房屋现状为空置。涉案房屋被全部解封后，邓飞飞要求与宝安公司签订《深圳市房地产买卖合同（现售）》，宝安公司认为邓飞飞非宝安公司员工，原约定价格过低为由拒绝与邓飞飞签订《深圳市房地产买卖合同（现售）》。协商无果后，邓飞飞于2012年3月9日诉至本院提出上述诉讼请求。诉讼中，邓飞飞申请本院对涉案房产的市场价值进行评估，本院依法委托深圳市XX房地产和土地估价有限公司进行评估，评估结果为：涉案房产XX三期10号楼203，建筑面积为125.36平方米，评估单价为11300元／平方米，在2012年9月6日的房地产公开市场价值为人民币1416600元（评估结果在市场没有较大波动情况下有效期为1年，自2012年9月12日至2013年9月11日止）。
邓飞飞诉至原审法院，请求判令：一、宝安公司向邓飞飞支付赔偿金944211.52元（其中租金损失66691.52元、房屋预期利益损失877520元）；二、宝安公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为，邓飞飞、宝安公司双方于2009年3月26日签订的《XX商品房销售合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。由于该合同仅约定了买卖双方名称、房号、建筑面积、单价、总价和首期款数额，没有约定付款方式及时间、交付使用的条件及日期、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同中众多关键条款，因此，《XX商品房销售合同》应认定为认购协议，而非商品房买卖合同。但是即使是认购协议，亦对邓飞飞、宝安公司具有约束力，即双方应当根据认购协议约定的主要内容为前提协商签署正式商品房买卖合同。虽然《XX商品房销售合同》没有明确约定宝安公司通知邓飞飞签署正式商品房买卖合同的时间，但宝安公司应当遵循诚实信用原则、根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知义务。本案中，如宝安公司所称，双方在签署《XX商品房销售合同》时清楚涉案房产已被法院查封，不具备签署正式商品房买卖合同的条件，因此才约定宝安公司通知后才签署正式商品房买卖合同。所以，根据合同的性质、目的和交易习惯等实际情况，宝安公司在涉案房屋被解封后具备签署正式的《深圳市房地产买卖合同（现售）》条件的情况下应当通知邓飞飞签署正式的《深圳市房地产买卖合同（现售）》。但宝安公司不仅未通知邓飞飞签署正式《深圳市房地产买卖合同（现售）》，还以邓飞飞非宝安公司员工、房价约定过低为由要求与邓飞飞解除《XX商品房销售合同》或要求增加房价才同意签署正式的《深圳市房地产买卖合同（现售）》，宝安公司的行为已经违反了诚信信用原则以及《XX商品房销售合同》的约定，构成违约，应当赔偿邓飞飞相应的损失。由于宝安公司明确表示通知邓飞飞解除《XX商品房销售合同》，另邓飞飞要求宝安公司赔偿房屋差价损失实际上亦是基于解除《XX商品房销售合同》前提提出的，因此，本院酌情判令解除邓飞飞、宝安公司双方签订的《XX商品房销售合同》。合同解除后，宝安公司应将收取邓飞飞的首期款人民币126800元退还邓飞飞，但由于邓飞飞未在本案提出该请求，本案中不予处理，邓飞飞可另循法律途径解决。本案的争议焦点在于如何确定宝安公司赔偿数额问题。关于邓飞飞请求的租金损失66691.52元问题，由于《XX商品房销售合同》并未约定交付房产的时间，邓飞飞请求的租金损失缺乏依据，本院不予支持，予以驳回。关于邓飞飞请求的房屋预期利益损失（即房屋差价损失）877520元问题。根据评估结果，涉案房产现值为人民币1416600元，《XX商品房销售合同》约定的房屋总价为人民币626800元，据此算出的房屋差价为人民币789800元。如果商品房买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，原则上应酌情予以支持。但本案中，邓飞飞、宝安公司尚未签订正式的商品房买卖合同，即使宝安公司完全同意《XX商品房销售合同》约定的条款，双方签署正式的《深圳市房地产买卖合同（现售）》亦需对其他主要条款诸如付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等进行协商和谈判，双方亦有可能无法达成一致意见，邓飞飞并不必然能够获得涉案房产；如邓飞飞能最终取得涉案房产，亦需支出必要的交易成本；另邓飞飞实际只交纳了20%的房款126800元，并未付清全部房款626800元。综合考虑以上因素，本院酌情判令宝安公司向邓飞飞赔偿50%的房屋差价损失，即宝安公司应赔偿邓飞飞预期利益损失（房屋差价损失）人民币394900元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十一条、第九十七条、第一百零七条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，判决如下：一、宝安公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿邓飞飞可预期利益损失（房屋差价损失）人民币394900元；二、驳回邓飞飞的其他诉讼请求。案件受理费人民币6621.06元（邓飞飞已预交），由邓飞飞承担3852.06元，由宝安公司承担2769元。保全费人民币3654元（邓飞飞已预交），由邓飞飞承担2126元，由宝安公司承担1528元。评估费人民币8100元（邓飞飞已预交），由邓飞飞承担4712元，由宝安公司承担3388元。
上诉人邓飞飞不服原审判决，向本院提起上诉称，一、《XX商品房销售合同》应当被认定为买卖合同。首先，《XX商品房销售合同》不是预约性法律文件。深圳市规范的房地产交易法律文本体系中，本案交易产生之初就早有《深圳市房地产认购书》的官方文本，如果双方当事人的合意，仅仅是认购行为，被上诉人作为一家成立多年的地产商，应该非常清楚，签署名为《XX商品房销售合同》可能承担的销售风险，他完全可以用《认购书》字样的合同取代《XX商品房销售合同》的文本，而事实上，被上诉人为了拓定购房人，给与所有购房者签署的，正是这份销售合同。因此，上诉人与被上诉人签署该合同的最初合意，只能是买卖合同本身，这正是被上诉人为何多年不予通知上诉人签署《深圳市房地产买卖合同（现售）》合同，并且未在《XX商品房销售合同》中约定有效期的真实原因——认购预约，无论依法还是遵照惯例，都应该有有效期的。而其中并未明确的有的条款，双方合意是在《深圳市房地产买卖合同（现售）》中予以补充，事后签署《深圳市房地产买卖合同（现售）》的合意，并不能说明《XX商品房销售合同》就是认购行为。其次，按照最高法院关于商品房买卖的司法解释第5条，《XX商品房销售合同》具备了《商品房销售管理办法》规定条款中的主要条款，并且按照合同法第36、37条，上诉人已经履行付款主要义务，被上诉人已经接受，完全可以视为双方的买卖合同关系已经成立!最后，按照最高法院合同法司法解释（二）第一条，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。因上诉人并没有签署认购书的真实意思，自始就是房屋买卖合同本身的认识，因此，遵照该规定，应当认定双方的房产买卖合同已经成立。二、即便《XX商品房销售合同》属于认购协议，也是上诉人请求购房的真实意思表示，在不存在不可抗力及上诉人过错等情况下，被上诉人违约，并且存在欺诈的严重过错，依法应当承担全部的赔偿责任。首先，按照合同法第一百一十四条，以及最高法院合同法解释（二）第二十九条，人民法院酌情减少违约损失，前提是：当事人主张约定的违约金过高而向法院提出请求予以适当减少的请求。而本案中，被上诉人在整个一审阶段，从未提出过该等请求！因此，在当事人并未请求的情况下，人民法院依职权做出酌减，就是不合法的!其次，即便人民法院依职权做出酌减，也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，上诉人的实际损失包括实际损失和可以预见到的预期损失。上诉人如期支付首期款，而被上诉人却一直处于根本违约，并且有欺诈的严重过错，严重违背公平原则和诚实信用原则，因此，人民法院应当全额支持上诉人的赔偿请求，不应酌减!最后，即便《XX商品房销售合同》属于认购协议，因为双方真实表达了房屋买卖的意思表示，该协议依法应当受到保护!如果上诉人无法获取房产，被上诉人就应当承担法定的违约责任。同时因为被上诉人存在严重的欺诈行为，按照合同法第四十二条第（二）项、第（三）项的规定，被上诉人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，并且具有其他违背诚实信用原则的违约行为，应当承担损害赔偿责任。而按照合同法第一百一十三条规定，这种损害赔偿，当然包括上诉人因此遭受的预期利益损失，而这种损失，在当时房地产价格开始回弹以及深圳市房地产价格全国最高的事实，是上诉人完全可以预见到的损失。
请求：1、判令撤销深圳市龙岗区人民法院做出的（2012）深龙法民三初字1561号判决书；2、改判被上诉人向上诉人支付赔偿金人民币944211．52元；3、改判被上诉人承担本案的所有诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全中请费用等）。
上诉人邓飞飞二审调查时对上诉请求增加一项：返还我方已缴纳首期款126800元。事实理由补充如下：1、本案合同具备所有的履行条件，而是被上诉人恶意违约，拒不履行，并且具有刻意隐瞒房产被查封的事实，才导致上诉人的权益受到侵害，所以被上诉人是具有明显过错，而被上诉人也是自知的。2、解除合同并非双方的合意，我方在提交了书面的变更诉讼请求申请书里面并未提到不买房或解除合同，至于不买房的说法只是双方在调解过程中上诉人作出的意思表示，按照最高人民法院民事证据规定，在调解期间基于调解需要作出的意思表示不能作为上诉人的自认承诺，不能作为自认的证据，所以判决书认定合同已经解除并且酌定判令解除都是依法无据，在合同各个履行条件都具备的情况下，不具备法定的解除条件，所以认定解除与事实严重不符。3、判决书酌定认定补差金额与事实严重不符，如前所述，本案合同是被上诉人拒不履行，并且具有欺诈行为，合同所有履行条件都已成就，所以酌情减半赔偿上诉人的预期利益损失是错误的，并且没有提出酌情减少的请求，上诉人履行抗辩权的事实不能视为酌情减少赔偿金的依据。
被上诉人宝安公司口头答辩称，一、涉案《XX商品房销售合同》是一份认购协议，不是房地产买卖合同。从合同内容看，涉案合同内容清晰，从合同的主体、内容、落款处清楚写的都是认购方，上诉人认购涉案房产最后由认购方邓飞飞的签名。从法律规定看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定（宣读法条），商品房地产买卖成立需要两个要件，一个是符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，二是我司收取全额的购房款，上诉人仅仅支付了126800元的款项，合同内容和法律规定均可以确认涉案合同仅仅是一份认购协议，作为本案的争议焦点，一审法院阐述很清楚。二、上诉人诬陷我司有欺诈行为，欺诈是一方当事人故意隐瞒真实权利诱使对方作出错误的判断行为，上诉人清楚涉案房产被法院查封的事实，所以才会与我司签订认购合同，并约定等通知后才签订正式的商品房买卖合同，这一点一审法院予以确认。三、上诉人要求我司支付高额的赔偿金没有合同、法律依据，涉案合同没有约定违约的赔偿条款，其次上诉人提到合同法第一百一十三条的规定（宣读法条），所谓的可得利益是指合同在履行以后可以实现和取得的利益，是一种未来的必须通过合同继续履行才可以实现的利益，是上诉人与我司在签订涉案合同时，都可以合理预见到的，上诉人计算的可得利益是基于涉案房产签订房地产买卖合同，上诉人付清房款，我司交付房产给予办理房产证，上诉人在取得涉案房产的权属后出售涉案房产可以得到的利益，可上诉人仅仅与我司签订了认购协议，支付了20%的款项，刚刚上面所述的前提并不必然能实现，上诉人也并不必然能够获得涉案房产，上诉人如何在签订一份认购协议时就合理预见上述请求的利益，房价的上涨或下跌是无法预见的，涨跌的幅度更无法预测，这是大家都明白的道理。上诉人如何在签订涉案合同时证明我司能够预见房价上涨，并能预见或应当预见上诉人的可得利益，也就是我司的损失，反之如果我司能够预见房价上涨，能预见违反合同能为上诉人得到损失又怎么会与上诉人签订低价的认购合同，事实上我司能预见的损失也是所有签订类似认购合同的当事人可以预见的损失，如有违约双倍返还当事人预交的款项。再次，民事通则第一百一十四条（宣读法条），在本案中上诉人屡次提到损失有多大，上诉人作为明理人，在涉案合同签订至今有无采取过任何合理的减损措施，不让损失进行扩大，实际上我司多次电话通知上诉人解除合同，并要求其提供账户退回已交款项，但上诉人均不予理睬，上诉人所指的损失就是上诉人迟迟拖延至今导致，所以上诉人无权要求巨额赔偿，一审酌情减少赔偿金合情合理。我司在一审的庭审中，从始至终都不认可上诉人的请求，一直声称赔偿数额偏高，要求减少，并声称即便是给付上诉人赔偿也应当按照定金罚则进行赔偿，收到一审判决书后虽觉得案件事实部分不符合事实，且判决数额明显偏高，但公司领导考虑到上诉人是个人购房者，给予多一点的赔偿也可以缓解矛盾，便没有提起上诉。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《XX商品房销售合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同有效，双方当事人均应遵照履行各自的义务。
关于涉案合同的性质问题。首先，根据涉案合同的内容，双方仅约定了买卖双方名称、房号、建筑面积、单价、总价和首期款数额，没有约定付款方式及时间、交付使用的条件及日期、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同中的诸多关键条款；其次，上诉人的合同义务为支付首期款126800元，及在接到出售方通知后签署《深圳市房地产现售合同》，被上诉人的合同义务为在收到首期款后通知上诉人并签署《深圳市房地产现售合同》，双方的合同目的在于签订本约，在性质上属预约合同。综上，原审认定涉案合同为认购书而非商品房买卖合同，本院予以确认。
关于上诉人诉请的房屋预期利益损失的问题。本院认为，涉案合同的性质为预约合同，其合同目的在于有事实或法律上障碍暂无订立主契约时，对未来事项的预先规划，承担的民事责任属缔约过失范畴。上诉人与被上诉人签约时，涉案房屋已经处于被查封状态，对是否能够完成交易行为双方应当负有平等地审慎义务，且上诉人并未付清房屋的完整对价，因此，原审以房屋整体差价支持上诉人诉请的可得利益损失，属于认定错误，处理不当。
关于上诉人诉请的租金损失的问题。由于涉案合同并未约定交付房屋的时间，上诉人诉请租金损失，于理无据，本院不予支持。关于上诉人诉请的返还首期款126800元的问题，上诉人在一审中并未提出本项诉讼请求，可另循合法途径解决。
综上，原审判决查明事实基本清楚，但实体处理不当，鉴于被上诉人服判并未提起上诉，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13242.12元，由上诉人邓飞飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 萍
代理审判员 唐 毅
代理审判员 朱 宽
二〇一三年三月十九日
书 记 员 严军军（兼）
所附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。