广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂10刑终9号
原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建设，男，1973年11月20日出生于广西壮族自治区田阳县，壮族，大学文化，原田阳县港航管理所副所长，住田阳县。因涉嫌犯贪污罪，2016年4月15日被刑事拘留。同月29日被执行逮捕。
辩护人周召中，广西知君律师事务所律师。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控原审被告人黄建设犯贪污罪一案，于2017年11月20日作出（2017）桂1021刑初1号刑事判决。原审被告人黄建设不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月5日立案并将案卷材料移送百色市人民检察院阅卷。经广西壮族自治区百色市人民检察院建议，延期审理一个月，本案于2018年4月2日恢复审理。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，讯问上诉人黄建设，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年4月，财政部、交通运输部联合印发财建[2013]121号《农村老旧渡船报废更新中央专项奖励资金管理办法》，明确农村老旧渡船更新所需资金由政府和渡船所有人共同承担，中央财政根据实际更新情况予以适当奖励，其中，对西部地区（西藏除外），中央财政奖励标准为新造农村渡船造价的70%，船主自行承担30%，单船奖励资金原则上不超过15万元。专项奖励资金必须保证专款专用，用于奖励完成农村老旧渡船拆解并更新的船舶所有人。时任田阳县港航管理所副所长的被告人黄建设，负责农村老旧渡船更新项目等工作。2013至2015年间，被告人黄建设经船主黄某、苏某、李某、覃某、田阳县田州镇东江村民委员会（以下简称东江村委）支书梁某同意，向横县郁江造船厂、隆安县嘉锋船舶修造厂订购新船，被告人黄建设与造船厂口头约定好了各个船只的实际价格，并约定不含税。后被告人黄建设隐瞒实际造船价格，让老旧渡船更新改造的船主黄某、苏某、李某、覃某各自筹资金70000元，共计280000元交到其手上，让东江村委自筹资金90500元直接交给郁江造船厂。在申报上述五艘船的中央专项补助资金过程中，被告人黄建设不以实际造船价格申报，而是另制造船合同虚标造价，其中黄某船实际造价为105000元而虚报为210000元，苏某船实际造价为100000元而虚报为207000元，李某船实际造价为130000元而虚报为210000元，覃某船的实际造价为130000元而虚报为210000元，东江村委船实际造价为195000元虚报为330000元，分别以虚高标价申领中央专项奖励资金。根据虚高申报材料，中央下拨给田阳县2015年度上述五艘老旧渡船更新专项奖励资金共计735900元。在被告人黄建设手上掌握的船主自筹资金和上述五艘船获得的中央专项奖励资金两项共1015900元，除用于支付造船530000元（其中，支付给横县郁江造船厂陈某270000元，支付隆安县嘉锋船舶修造厂何某260000元）、办理船舶各种证件952元（其中，黄某船218元；苏某船218元；东江村船516元）、缴纳船舶税费47044.68元（其中，黄某船9786.42元；苏某船9646.6元；李某船6116.51元；覃某船6116.51元；东江村船15378.64元）外，余下437903.32元被告人黄建设占为已有。
在整个渡船更新改造过程中，按中央政策规定应由船主自行承担的部分及该由船主承担的税费及相关证件费外，五位船主各自的自筹资金均不同程度的超出了船主应当承担的数额，其中船主黄某自筹资金超出应承担的费用为28495.58元；船主苏某自筹资金超出应承担费用为30135.40元；船主李某自筹资金超出应承担的费用为24883.49元；船主覃某自筹资金超出应承担费用为24883.49元；船主东江村委自筹资金超出应承担费用为16105.36元。
另查明，被告人黄建设系在办案机关已经掌握了其犯罪线索和事实后，依法对其进行传唤到案。案发后被告人黄建设将赃款350000元交到田阳县人民检察院。被告人黄建设在案发前退回船主李某、覃某各7000元，退回船主苏某4000元。
原判认定上述事实的证据有：相关书证；证人证言；被告人黄建设的供述等。
原判认为，被告人黄建设身为国家工作人员，利用职务便利，骗取、侵吞公共财物437903.32元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人黄建设到案后如实供述其贪污事实，依法可以从轻处罚。被告人黄建设自愿认罪，退出大部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人黄建设的贪污行为，造成国家、集体及个人的财产损失，应予以追缴及退赔。根据被告人黄建设的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十八条、第十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款、第四条第一款之规定，判决：一、被告人黄建设犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄建设退出的现暂扣于田阳县人民检察院的违法所得350000元，待本案发生法律效力后，用于退赔黄某28495.58元；苏某26135.4元；李某17883.49元；覃某17883.49元；东江村民委员会16105.36元。余下的243496.68元依法没收上缴国库；三、被告人黄建设尚未退出的违法所得87903.32元依法继续予以追缴。
原审被告人黄建设上诉称，原判认定其贪污数额为437903.32元有误，其侵吞的数额应为127900元；原判认定其案发前已退还李某、覃某、苏某等人18000元，但在判决追缴赃款时，未将该笔款扣除，属重复追缴；其在办案机关尚未掌握其犯罪事实前，如实供述全部犯罪事实，应视为自首，一审未予认定。综上，请求本院予以从轻改判。
其辩护人辩护提出，船主自筹款28万元不属于公共财物，不应认定为贪污数额；黄建设愿意全额缴纳罚金。建议本院对黄建设从轻改判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。原判在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经举证和质证，合法有效。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人黄建设身为国家工作人员，利用职务便利，骗取、侵吞公共财物437903.32元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人黄建设到案后如实供述其贪污事实，依法可以从轻处罚。黄建设自愿认罪，退出大部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。黄建设的贪污行为造成国家、集体及个人的财产损失，应予以追缴及退赔。对于上诉人黄建设及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，原判认定本案贪污数额及不予认定黄建设构成自首的理由，已在一审判决书作出评判，本院予以确认，不再赘述；对于黄建设提出其案发前已退还李某、覃某、苏某等人18000元，但原判在判决追缴赃款时，未将该笔款扣除，属重复追缴的意见，经本院核实，事实存在，应予以纠正，对该上诉意见，本院予以采纳。鉴于黄建设在本案二审审理期间，通过其家属主动全额缴纳罚金，有较好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。唯对上诉人黄建设量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十八条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田阳县人民法院（2017）桂1021刑初1号刑事判决的第二项即被告人黄建设退出的现暂扣于田阳县人民检察院的违法所得350000元，待本案发生法律效力后，用于退赔黄某28495.58元；苏某26135.4元；李某17883.49元；覃某17883.49元；东江村民委员会16105.36元。余下的243496.68元依法没收上缴国库的判决；
二、撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2017）桂1021刑初1号刑事判决的第一项即被告人黄建设犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元的判决；
三、撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2017）桂1021刑初1号刑事判决的第三项即被告人黄建设尚未退出的违法所得87903.32元依法继续予以追缴的判决。
四、上诉人黄建设犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
五、上诉人黄建设尚未退出的违法所得69903.32元依法继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一八年五月十四日
书记员 陈 筱 妍