河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第405号
上诉人（原审原告）：曹树廷。
委托代理人：李景志，香河县县城鸿鹄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹树成。
委托代理人：李秀文。
委托代理人：张明媚，河北宝成律师事务所律师。
上诉人曹树廷因与被上诉人曹树成恢复原状纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2014）香民初字第2423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告曹树廷与被告曹树成系兄弟关系，原被告的哥哥曹树民终身未婚，于2008年8月9日去世，生前在香河县钳屯镇雀林院村遗留有三间正房。原被告的父亲曹文茂于2004年去世，原被告的母亲李淑清于2013年8月31日去世。在曹树民去世后，李淑清继承了其遗留的三间正房和1.1亩承包地。李淑清生前于2008年11月16日与被告签订了协议书一份，约定位于曹树民院内的两间厢房及院墙系由被告出资所建。原被告与李淑清于2013年1月10日签订了协议书一份，表明2008年11月16日被告与李淑清对于厢房的约定无效。李淑清于2013年1月10日同日书写了赠与书一份，将其继承的曹树民所遗留的三间正房平均赠与原被告，原被告分别对其履行赡养义务，协议签订后，李淑清在原被告家轮流居住。后李淑清又于2013年2月25日立有遗嘱一份，表明将其全部房产和2.2亩土地及可能发放的土地补偿款等收益全部由原告继承，原告独自对其履行赡养义务。原被告共同出资办理了李淑清的后事。曹树民所遗留的三间正房紧邻被告的一半被告已经翻建。原属李淑清和曹树民的2.2亩承包地自2000年至今一直由被告耕种。
一审法院认为，曹树民于2008年8月9日去世后，其遗留的位于香河县钳屯镇雀林院村的三间正房应由其母亲李淑清继承。李淑清�承财产后，于2013年1月10日通过赠与协议将上述三间正房平均赠与原告曹树廷和被告曹树成，李淑清与原被告分别在赠与协议中按印或签名，该赠与过程有五名村干部和亲友证明，可见均系行为人真实意思表示。从协议签订后李淑清即搬离原居住的三间房屋由原被告轮流赡养这一事实看，可以认定赠与的房屋已经给付原被告，也就是说赠与的财产权利已经实际转移，由于该赠与协议仅涉及房屋，而该所房屋未办理房屋所有权证，故赠与房屋的协议是否生效，不应以是否办理过户手续为生效条件，所以李淑清于2013年1月10日与原被告签订的赠与协议不属于可任意撤销的协议，故2013年2月25日李淑清的撤销赠与声明无效，其同日所立的将房屋赠与原告的遗嘱内容亦应无效。李淑清2013年2月25日在廊坊市为民法律服务所所立的遗嘱，经法院审查遗嘱内容和反映立遗嘱过程的视�资料，该份遗嘱实质应为代书遗嘱。代书遗嘱应由立遗嘱人口述遗嘱内容，由见证人代替立遗嘱人书写遗嘱。不是代书人按照自己的意思设立遗嘱，而是代书人按照遗嘱人的意思表示，如实地记载遗嘱人口述的遗嘱内容，故见证人之一代为书写是代书遗嘱有效的形式要件。而李淑清2013年2月25日所立遗嘱，遗嘱内容是事先打印好的，立遗嘱的过程不是由其本人陈述，见证人记录，而是由见证人按照事先打印好的遗嘱内容询问立遗嘱人，不符合法律规定的代书遗嘱的形式。原告提供的廊坊市广阳区人民医院的诊断证明仅能证明李淑清在立遗嘱时神志清醒，因立遗嘱人年事已高，原告提供的证据不能证明立遗嘱人李淑清在立遗嘱的过程中能否听清和理解见证人的询问，不能判断其所立遗嘱的内容系其真实意思表示，故该份遗嘱从内容上处分的是已赠与的财产，从程序上�符合代书遗嘱的形式。此外，李淑清2013年2月25日所立遗嘱应为附义务遗嘱，遗嘱所附的义务是原告独自一人对李淑清履行赡养义务，包括办理李淑清后事也由其一人出资。但原告提供的证据不能证明是由其个人履行对李淑清的赡养义务，且认可办理李淑清后事是由其与被告共同出资办理的，故原告未按遗嘱的约定履行赡养义务。综上，李淑清2013年2月25日所立的遗嘱无论从内容和形式均不符合法律规定，故其所立的遗嘱应为无效。原告依据此份遗嘱主张被告将处分的房屋恢复原状的诉讼请求法院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第三十六条之规定，判决：驳回原告曹树廷的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由原告负担。
上诉人曹树廷对一审判决不服向本院上诉称，一、一审认定事实错误。1、上诉人母亲李淑清在2013年2月25日的遗嘱合法有�。立遗嘱人在设立该份遗嘱时为了避免产生纠纷，同时为了保证遗嘱的真实有效，是在廊坊市广阳区为民法律服务所两位同志和一名与立遗嘱人没有任何利害关系的见证人的见证下设立的。在设立当日，李淑清到廊坊市广阳区人民医院检查，医院经过检查证实李淑清当日神志清醒，具备完全的民事行为能力。遗嘱完全符合代书遗嘱的法定要件，是真实有效的。2、上诉人完全履行了自己在遗嘱中对李淑清生前的生活费和医疗及去世后丧葬的义务。李淑清生前一直在廊坊居住，在生前细心的照顾，生前住院及其他费用均由上诉人自行给付，已完成对其的义务；李淑清是在上诉人单独照顾下去世。在去世后出资为其办理丧事。上诉人确实独自出资履行了自己的义务，但是事后被上诉人作为李淑清的亲儿子，在上诉人没有强迫的情况下，主动要求给上诉人一部分钱，在情�上和法律上都是允许的。上诉人自己履行义务，但是没有权利剥夺其他人作为李淑清子女尽孝的权利。因此才接受了这部分钱款，而且是在事后对方主动要求的情况下才收取的，完全不违反遗嘱中的要求。一审判决认为上诉人没有尽到义务是错误的。3、被上诉人提交李淑清签订的赠与书及见证书与李淑清2013年2月25日遗嘱相矛盾，应以上诉人提供在后的遗嘱为准。一审判决认为李淑清在2013年的赠与书有效，理由是李淑清搬出了该房屋，进而推断该房屋已经交付，没有事实和法律依据的。交付本身是双向的，李淑清搬出该房屋并不能认定为是交付，同时上诉人和被上诉人也没有实际居住使用或者以其他方式占有该房屋，不能视为已经交付。该份赠与书不但在设立时有瑕疵，也没有实际履行。李淑清在2013年2月25日设立遗嘱之前，在见证人的见证下已经撤销了该份赠与�因此该份赠与书根本不具有法律效力。4、一审被上诉人提供的证人书面证言是存在相互矛盾之处，不能作为定案的依据，应依法不予认定。被上诉人中请出庭的证人虽然在表面上与上诉人和被上诉人都是亲属关系，但是上诉人在年轻时就已经离家到外地工作至今，被上诉人长期在本村居住生活，证人也是长期在本村居住生活，与被上诉人的感情更加深厚，因此证人证言中明显存在背离事实，偏袒被上诉人的情形。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第五十五条的规定，一审判决明显违背法律规定。另外《物权法》第六条、第九条、第十四条明确规定了不动产的变更以办理变更登记为必要生效条件，但是一审判决违背法律规定，明确表明“不应以是否办理过户手续为生效条件”是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。
被上诉人曹树成答辩称，一、被上诉人与上诉人及母亲李淑清于2013年1月1O日在村干部及亲友的见证之下所签订的赠与协议合法有效，对诉争房屋权属的确认应以该赠与协议约定为准。理由如下：1、签订该赠与协议时，有五名村干部及亲友在场见证，能够证明赠与一事系被上诉人、上诉人及母亲李淑清三人的真实意思表示。2、该赠与协议中所赠与的房屋已经实际交付，财产权利已经转移。首先，该赠与协议的内容中即有签订赠与协议的同时即交付赠与房屋、转移财产权利的意思表示，在第二自然段的第一句“将来二子如何处置你们兄长的房产为母不再参与”，表明被上诉人人与上诉人在赠与协议签订之后对所赠与房屋即取得了完全的所有权，享有了完全的处分权；其次，赠与协议签订后，李淑清即搬出赠与房屋到被上诉人及上诉人处轮流居住赡养的客观事实，也能表明赠与房屋已实际交付，财产权利已经转移；再次，香河县钳屯镇雀林院村村民委员会出具的证明也能证实本案诉争赠与房屋已经交付，以及李淑清向村委会要求办理宅基地过户手续，因冻结而未能办理的事实。最后，被上诉人在受赠房屋后，将其租赁给闫晓辉使用，能够证明被上诉人在受赠后已实际占有该房屋的事实。以上均能证实所赠与房屋已实际交付、财产权利已经转移的事实。3、该赠与协议具有不可撤销性。首先是被上诉人已按该赠与协议约定履行了赡养义务，其次该赠与协议中“此书为最终解释”的意思表示，也表明该赠与协议为最终处分财产的意思表示，具有不可撤销性�二、李淑清于2013年2月25日所立遗嘱不具有真实性、合法性，不具有相应法律效力，应认定无效。1、该遗嘱不是李淑清本人的真实意思表示，不具有真实性。李淑清作为一位八旬老人，又久居农村，对廊坊完全不熟悉，其自己不可能自行去找两个素不相识的人作证人立所谓的遗嘱，视频中李淑清本人一脸茫然，作为一个连自己名字都不会书写的八旬老人，根本不可能明白见证人询问及宣读内容的意思，所立遗嘱不可能是李淑清本人的真实意思表示。2、该份遗嘱形式上不合法。该份遗嘱为代书遗嘱，代书遗嘱应由立遗嘱人口述遗嘱内容，由见证人按照立遗嘱人的意思书写遗嘱。而本案一是遗嘱打印出来之前，代书人与李淑清就与立遗嘱有关的事项没有进行过沟通交流，打印出来的遗嘱内容不是李淑清本人的意思表示；二是该打印出来的遗嘱，代书人对内容也不完全了解，所以才会在拿到这份打印遗嘱后就其疑问向李淑清发问。3、该遗嘱设立时间不明。李淑清在该遗嘱上签字时，该遗嘱上是没有填写日期的。至该视频结束时，该遗嘱上仍没有署明日期。故该遗嘱设立时间不明，不能证明是在赠与协议签订之后设立。4、该份遗嘱中对所涉财产的处分无效。所涉房产已因李淑清的赠与行为而丧失所有权，该房屋在2013年2月25日时已归被上诉人和上诉人所有，李淑清已无权处分。土地补偿款在李淑清去世时并未发放，不属于其遗产。且该承包地一直由被上诉人耕种管理，所发放的土地补偿款应归被上诉人所有。5、上诉人所提交的遗嘱中是附由上诉人对老人承担全部生活、医疗、丧葬义务的附条件的遗嘱，事实上不论是医疗、生活还是丧葬，其他子女都尽到了义务，并非上诉人一人全部完成，该遗嘱所附条件的赡养义务及其他义务，上诉人并没有履行，该遗嘱亦应属无效。6、孙大伟与上诉人之间具有亲属关系，其却在一审作证时称与上诉人不认识，鉴于其与上诉人具有亲属关系，不属于无利害关系人，故其不能作为该遗嘱的见证人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案2013年1月10日的赠与协议，明确载明双方当事人之母亲李淑清将涉案的三间房产平均赠与上诉人曹树廷和被上诉人曹树成，并约定了李淑清由曹树廷、曹树成轮流赡养的内容，且赠与人和本案双方的受赠与人均签字确认，同时有五名村干部和亲友签字见证，形式完备，内容清楚，为行为人的真实意思表示。结合该协议签定后，赠与人李�清即搬离原居住的三间房屋由双方当事人轮流赡养这一事实，可以认定赠与的财产权利已经实际转移交付，该赠与协议不属于可任意撤销的协议。而上诉人提交的李淑清2013年2月25日在廊坊市为民法律服务所所立的遗嘱，从内容上看处分的是已赠与完毕的财产并改变原轮流赡养的约定，从形式上看不符合代书遗嘱的法定形式，从程序上没有2013年1月10日的赠与协议中的当事人曹树成签字认可，上诉人亦没有充足的证据证明撤销原协议存在合理依据，且上诉人曹树廷亦未按该遗嘱的约定独自一人履行对赠与人李淑清的赡养义务，故该份遗嘱中对房产重新处分内容的效力明显不能与2013年1月10日的赠与协议的效力相抗衡。故一审法院对上诉人依据该遗嘱主张被上诉人将诉争房屋恢复原状的诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维护。
本院另认为，子女对父母具有生养死葬的法定义务，该义务从道德上讲不应以继承父母财产的多少为前提。双方当事人为同胞兄弟，均以不同方式履行了对母亲应尽的生养死葬义务。现母亲已去逝，没有必要为如此微小的财产利益相互指责，锱珠必较，令乡邻耻笑，让其他亲人伤心。奉劝兄弟二人珍惜应有之手足亲情，在法院判决后妥善解决该纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曹树廷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宗发
审 判 员 柴秋芬
代理审判员 杨学军
二０一五年三月二十五日
书 记 员 宋 超