江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1140号
上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号，统一社会信用代码：91360000693709046K。
法定代表人：张小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南昌城建公路工程有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区玉屏大街299号（华江大厦7楼703室），统一社会信用代码：913601080790185288。
法定代表人：王奕刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊进光、周丹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
原审第三人：陈建鹏，男，汉族，1970年4月14日出生，住江西省南昌市西湖区，
上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西建工公司）因与被上诉人南昌城建公路工程有限公司(以下简称南昌城建公司)以及第三人陈建鹏建设工程分包合同纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西建工公司委托诉讼代理人阮子龙、被上诉人南昌城建公司委托诉讼代理人熊进光、原审第三人陈建鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江西建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
事实和理由：第三人陈建鹏以上诉人名义与被上诉人签订的《合同书》，不能代表上诉人，甲方栏签字人陈建鹏既非上诉人公司员工也未得到上诉人授权，无权代表上诉人，项目部印章加盖者黄润泉亦非上诉人公司员工，且该印章上用括号载明的文字内容为“本印章严禁用于签订合同”，并非一审判决认定的“本印章严格用于签订合同”，故陈建鹏是以其个人名义签订的合同，被上诉人与陈建鹏多次打交道，早已知晓陈建鹏非上诉人代表。涉案合同的主体是陈建鹏与被上诉人，该合同被一审认定合法有效，因此依据合同相对性原则，上诉人对合同履行产生的后果不承担责任，故一审判决上诉人承担工程款支付义务系认定事实和适用法律错误。
被上诉人南昌城建公司辩称：原审第三人陈建鹏在上诉人与被上诉人签订的《合同书》上签字的行为构成表见代理；原审判决认定事实清楚、证据充足、适用法律正确。江西通信职业实训楼建设项目是由上诉人中标承建，虽然原审第三人陈建鹏没有代理权而以上诉人的名义与被上诉人签订《合同书》,且在签订《合同书》时加盖了“江西建工第三建筑有限公司江西通信职业实训楼建设项目土建工程项目部”印章，但是被上诉人作为善意的相对方，完全有理由相信原审第三人陈建鹏在签订《合同书》时是有代理权。上诉人与被上诉人签订的《合同书》的性质为建设工程分包合同并不适用合同的相对性原则；合同书中明确约定分包形式为：“本项目沥青混凝土路面工程，采用整体分包形式即包工包料。混合料拌和、运输、摊铺、压实等施工的一切费用由城建公路负责”，很明显这不仅仅是原料的购买，还包括混合料拌和、运输、摊铺、压实等施工步骤。合同约定双方结算按出料磅单进行结算，合同约定的条款已经很清晰的表达出合同的性质是建设工程分包合同，其次上诉人向被上诉人第一次转款单据上也标明了款项为工程款，且被上诉人公司的业务范围是一家专门从事道路施工的单位。江西通信职业实训楼建设项目是由上诉人中标承建，被上诉人作为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人向上诉人主张履行双方签订的合同义务，要求其支付工程款是有事实与法律依据。
原审第三人陈建鹏述称：涉案工程是上诉人请陈建鹏做的，这里有分包协议和结算书，项目经理王文军盖的省三建的公章的原件。
南昌城建公司向一审法院起诉请求：一、判令被告江西建工公司向原告支付工程款633749元及违约金141315.79元，合计775064.79元；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月20日，第三人陈建鹏（作为乙方）与江西建工第三建筑有限责任公司江西通信职业实训楼建设项目土建工程项目部（作为甲方）就江西通信职业楼培训中心建设工程室外道路工程、人行道、停车场等室外工程签订了一份《项目内部承包协议》，黄润泉作为甲方代表在《项目内部承包协议》上签字。2014年，原告南昌城建公司（作为乙方）与被告江西建工公司（作为甲方）签订了一份《合同书》，约定：甲方将承包的中国移动白水湖培训中心工程的沥青路面项目分包给乙方施工，本工程采取整体分包形式即包工包料，工程进场施工时间为2014年6月8日，交工时间为同年6月10日，沥青混合料的价款计算：AC-13单价500元/吨，AC-20单价450元/吨，本项目工程按图纸总价款约为120万元，工程款按出料磅单结算为准。第三人陈建鹏作为甲方代表在《合同书》上签字，甲方一栏并加盖“江西建工第三建筑有限责任公司江西通信职业实训楼建设项目土建工程项目部”的印章（本印章严格用于合同签订），乙方一栏加盖“南昌城建公路工程有限公司合同专用章”。《合同书》签订后，原告南昌城建公司进场施工，2014年6月8日向讼争工地提供了规格型号为AC-20的沥青混合料1185.11吨，2016年6月9日向讼争工地提供了规格型号为AC-13的沥青混合料800.9吨，第三人陈建鹏认可原告提供的上述两种沥青混合料过磅单上签字的“李银水”为工地的收货员。原告南昌城建公司称2014年6月11日完成施工并进行了结算，结算价为933749.5元（AC-20沥青混合料1185.11吨*450元/吨+AC-13沥青混合料800.9吨*500元/吨），发包单位项目负责人熊仁平在结算单上签字。但被告江西建工公司否认熊仁平为该公司的员工或者该项目负责人，第三人陈建鹏称其不认识熊仁平，该工地的项目负责人应该不是熊仁平，按理应由其来进行结算。2015年7月31日，原告南昌城建公司收到工程款300000元。被告江西建工公司变否认第三人陈建鹏为该公司的职工，亦未授权其代理该公司签订《合同书》。
另查明，2014年10月15日，江西环球工程造价事务所有限责任公司受中国移运通信集团江西有限公司的委托，对江西通信职业实训楼建设项目土建工程（场内道路工程）的造价进行审核，该公司于2015年2月3日出具了环球价审字（2015）26号结算审核报告，结算价为5317837.42元，被告江西建工公司作为施工单位加盖了印章。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点如下：第一，第三人陈建鹏作为被告江西建工公司代表该公司在《合同书》上签字并加盖“江西建工第三建筑有限责任公司江西通信职业实训楼建设项目土建工程项目部”的印章（本印章严格用于合同签订，对被告江西建工公司是构成表见代理；第二，如果构成表见代理，讼争工程的工程款数额？被告江西建工公司是否拖欠工程款？如果拖欠，逾期付款的违约金数额？
关于第一个争议焦点，所谓表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从本案而言，第三人陈建鹏没有代理权而以被告江西建工公司的名义与原告南昌城建公司签订《合同书》，但第三人签订《合同书》时加盖了“江西建工第三建筑有限责任公司江西通信职业实训楼建设项目土建工程项目部”印章，尽管被告江西建工公司主张原告南昌城建公司或者第三人陈建鹏均未提供证据证实《合同书》所加盖的上述项目部印章系被告授权雕刻，该印章的真实性存疑，由于项目部印章并非需要向公安机关登记备案的公章，无法鉴定项目部印章的真伪。退一步讲，即使该项目部的印章为人私刻，被告江西建工公司并没有提供证据证实原告南昌城建公司在签订《合同书》时明知该项目部的印章为私刻的印章。既然第三人陈建鹏在签订《合同书》时加盖了项目部的印章，并且江西通信职业实训楼建设项目由被告江西建工公司中标承建，原告南昌城建公司完全有理由相信第三人陈建鹏在签订《合同书》时有代理权，并且没有证据证实原告南昌城建公司相信第三人陈建鹏有代理权存在恶意。综上，本院完全可以认定第三人陈建鹏以被告江西建工公司名义签订《合同书》，原告南昌城建公司完全有理由相信第三人陈建鹏在签订《合同书》时有代理权，第三人陈建鹏签订《合同书》并加盖项目部印章，对被告江西建工公司构成表见代理。《合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有约束力。
关于第二个争议焦点，工程款的数额，根据《合同书》的约定及第三人陈建鹏的工地材料员签订确认的过磅单可以认定为933749.5元（AC-20沥青混合料1185.11吨*450元/吨+AC-13沥青混合料800.9吨*500元/吨）。由于被告江西建工公司只在2015年7月31日支付了工程款300000元，尚欠633749.5元。由于原告南昌城建公司诉请的工程款为633749元，因此，一审法院认定被告江西建工公司尚欠633749元。关于违约责任，由于被告江西建工公司拖欠工程款，虽然《合同书》对逾期付款的违约责任进行了约定，但该约定明显过高，并且原告南昌城建公司亦没有按此约定主张。原告南昌城建公司主张违约金按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的利息计算，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。关于逾期罚息利率问题，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第3条：“对2014年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由现行日万之二点一计收利息，改为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，根据本案的实际情况，一审法院酌情确定在中国人民银行同期贷款利率水平加收30%。因此，对于原告南昌城建公司的上述违约金计算的主张，予以支持。另外，关于违约金的起算时间，经查，《合同书》约定：1、机械设备进场当天支付工程总价款的60%；2、工程完工当天（即设备退场之日）支付剩余40%的工程款，设备进场当天并不能够确定总的工程款，工程款只有待结算后才能确定，因此，上述关于工程款支付进度的约，属约定不明。由于原告南昌城建公司提供的结算单并不具有效力，而包括讼争工程在内的场内道路工程于2015年2月3日审核结算。因此，违约金的起算时间从上述审核结算时间起算。经查，上述期间，中国人民银行同期贷款（短期贷款）年利率为5.60%。因此，逾期付款的违约金计算标准按照年利率7.28%（5.60%*130%）计算。由于被告于2015年7月31日已支付工程款300000元，因此，该款的逾期付款违约金计算至该日止，尚欠的工程款633749元的逾期付款违约金计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百七十四条之规定，判决一、被告江西建工第三建筑有限责任公司于判决生效十日内支付原告南昌城建公路工程有限公司工程款633749元及逾期付款违约金（违约金分段计算：1、未付工程款633749元自2015年2月3日起至实际付清之日止按照年利率7.28%计算；2、已付工程款300000元自2015年2月3日起至2015年7月31日止按照上述利率计算的违约金10711元）；二、驳回原告南昌城建公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11550元，由被告江西建工第三建筑有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的放大了的项目部印章是“本印章严禁用于合同签订”。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：上诉人与被上诉人争议的焦点是原审第三人陈建鹏作为江西建工公司代表该公司在《合同书》上签字并加盖“江西建工第三建筑有限责任公司江西通信职业实训楼建设项目土建工程项目部”的印章（本印章严禁用于合同签订），上诉人的项目部该印章如不能签订合同，首先上诉人项目部盖此印章之人需明示被上诉人，涉案印章不能签订此合同，但上诉人未提供证据证明。参照一般格式条款中禁止性规定，其字体应等于或大于其他字体，并应以其他色彩以示区别，而本案中是一枚相同色彩的印章，且“本印章严禁用于合同签订”字体明显小于其他字体，且该印章不放大难以看清“本印章严禁用于合同签订”。因此南昌城建公司完全有理由相信原审第三人陈建鹏在签订《合同书》时有代理权，对江西建工公司构成表见代理。《合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有约束力。上诉人的上诉请求与事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11550元，由上诉人江西建工第三建筑有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 吴建平
审判员 罗云奇
二〇一七年十一月二十三日
书记员 杨乾崇