河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫01刑初69号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人黄报尧，男，1988年7月6日出生,汉族，初中文化程度。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月25日被郑州市公安局龙子湖分局取保候审，2018年4月4日被郑州市人民检察院取保候审,同年7月20日经本院决定被郑州市公安局龙子湖分局执行逮捕。
指定辩护人田光辉，大沧海律师事务所律师。
指定辩护人王俊丽，大沧海律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉〔2018〕12号起诉书指控被告人黄报尧犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员程航、李朝阳出庭支持公诉，被告人黄报尧及其辩护人王俊丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2016年3月初，被告人黄报尧从他处购进假冒“坚朗”注册商标的窗户五金件，在其经营的位于郑州市郑东新区白沙镇康庄五洲洁具市场3厅2排13号商店内对外销售。2016年3月，被告人黄报尧向深圳市科源建设集团有限公司销售假冒“坚朗”牌(KINLONG)五金配件196套，销售金额11800元。该批配件被用于新乡市第二人民医院烧伤治疗中心玻璃幕墙项目。2016年4月，被告人黄报尧向深圳市科源建设集团有限公司销售“坚朗”牌窗户五金配件813套，销售金额52700元。该批配件被用于新乡市第一人民医院基地楼幕墙项目。上述两批“坚朗”牌窗户五金件销售金额共计64500元。
2016年8月，根据“坚朗”商标所有人广东坚朗五金制品股份有限公司举报，新乡市工商行政管理局卫滨分局和牧野分局对新乡市第一人民医院和新乡市第二人民医院的相关批次的“坚朗”牌窗户五金件进行了查处，共计查扣“坚朗”牌窗户五金件1009套，经广东坚朗五金制品股份有限公司鉴定，上述被查扣物品均为假冒注册商标的商品。
针对以上指控，公诉机关提供了以下证据：1.物证照片;2.广东坚朗五金制品股份有限公司出具的企业法人营业执照、投诉书、商标注册证，鉴定证明，收据及银行付款凭证、销售清单，新乡市工商行政管理局卫滨分局、牧野分局立案审批表、扣押清单、案件通报函、行政处罚决定书、河南省非税收入票据、郑州市工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书等相关行政处理材料，以及户籍证明、到案经过等书证;3.证人杜某、张某1、孙某、田某、张某2等人的证言;4.辨认笔录;5.被告人黄报尧的供述与辩解等证据。
公诉机关认为被告人黄报尧销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额64500元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人黄报尧具有自首情节，提请依法惩处。
被告人黄报尧对指控的事实无异议，愿意缴纳罚金，希望对其适用缓刑；其辩护人辩护称，被告人具有自首情节；系初犯、偶犯并愿意主动缴纳罚金，有悔罪表现，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2016年三、四月份，被告人黄报尧从他处购进假冒“坚朗”(KINLONG)注册商标的窗户五金件，在其经营的位于郑州市郑东新区白沙镇康庄五洲洁具市场3厅2排13号商店，分两次销售给深圳市科源建设集团有限公司共计1009套、64500元的假冒“坚朗”(KINLONG)牌窗户五金配件。其中，2016年3月初销售196套，被用于新乡市第二人民医院烧伤治疗中心玻璃幕墙项目，销售金额为11800元；2016年4月销售813套，被用于新乡市第一人民医院基地楼幕墙项目，销售金额52700元。
2016年8月，根据商标权利人广东坚朗五金制品股份有限公司举报，新乡市工商行政管理局卫滨分局和牧野分局分别对新乡市第一人民医院和新乡市第二人民医院的相关批次的“坚朗”(KINLONG)牌窗户五金件进行了查处，共计查扣“坚朗”(KINLONG)牌窗户五金件1009套，经广东坚朗五金制品股份有限公司鉴别，上述被查扣物品均为假冒注册商标的商品。
另查明，广东坚朗五金制品股份有限公司系“坚朗”“KINLONG”注册商标的权利人，上述注册商标均在有效期内。
在审理过程中，本院委托河南省郑州市郑东新区社区矫正工作领导小组对被告人黄报尧进行社会调查评估，该社区矫正工作领导小组出具（2018）郑东字112号调查评估意见书，评估意见为黄报尧具备适用社区矫正条件。
被告人黄报尧主动退缴非法所得13000元；主动缴纳罚金45000元。
认定上述事实，有以下经法庭查证属实的证据证明：
1.证人杜某的报案材料及陈述，新乡市工商行政管理局卫滨分局立案审批表、新乡市工商行政管理局牧野分局行政处罚决定书、送达回执、行政处罚听证告知书、查封扣押清单、行政强制措施现场笔录、证人张某1、孙某在新乡市工商行政管理局牧野分局的询问笔录等相关材料，新乡市工商行政管理局牧野分局提供的河南省非税收入专项缴款通知书及票据，物证照片，新乡市工商行政管理局卫滨分局案件通报函、新乡市公安局行政执法机关移送涉嫌犯罪案件呈请报告书，投诉书；郑州市工商行政管理局商标投诉举报转办单、涉嫌犯罪案件移送书，以及郑州市公安局龙子湖分局出具的被告人黄报尧主动投案的到案经过等证据证明，广东坚朗五金制品股份有限公司工作人员杜某于2016年8月到新乡市工商行政管理局报案后，新乡市工商行政管理局分别将案件交由新乡市工商行政管理局卫滨分局、牧野分局处理，后该二分局分别对涉案物品进行了查扣，新乡市工商行政管理局牧野分局于2016年10月20日作出（2016）8号行政处罚决定书，决定对被处罚人朱明中（销货清单显示的“郑州青年路恒丰铝材经营部”经营者）没收涉案物品196套、罚款10万元。后查明涉案物品由被告人黄报尧销售，2016年12月22日，新乡市工商行政管理局卫滨分局将案件通报郑州市工商行政管理局，2017年1月16日，黄报尧到郑州市工商行政管理局白沙分局接受询问；次日郑州市工商行政管理局将涉嫌犯罪案件移送郑州市公安局，后郑州市公安局龙子湖分局受理该案；同年5月24日，黄报尧主动到该分局投案，并如实供述犯罪事实。庭审中，被告人黄报尧对起诉书指控的事实无异议。
2.证人张某1证言证明，新乡市第一人民医院外幕墙工程系深圳市科源建设集团有限公司承建，其是该公司项目部经理。在施工过程中，由公司人员张某2负责从黄报尧处购进了813套“坚朗”牌五金件，支付货款52700元，被举报后方知假冒。
证人孙某、田某证言分别证明，用于新乡市第一人民医院办公楼幕墙上813套，用于新乡市第二人民医院办公楼幕墙上196套，合计共从黄报尧处购进1009套五金配件，由公司人员张某2和田某负责。后发现系假冒，被新乡市工商行政管理局牧野分局予以行政处罚。
证人张某2证言证明，当时其只负责联系黄报尧，数量和价格由田某与黄报尧联系商谈。经郑州市公安局龙子湖分局依法组织对不同男性免冠照片进行辨认，张某2辨认出黄报尧系销售给其公司假冒“坚朗”牌窗户五金件的男子。
证人李某证言证明，2016年3月份左右，孙某让其加工“坚朗”牌窗户大概有900套左右。
上述证人证言，与黄报尧供述的其与田某联系商谈后，于2016年3月、4月，分别销售给深圳市科源建设集团有限公司假冒“坚朗”窗户五金配件196套、813套，共计1009套的供述基本相印证。
3.证人吴某证言证明，2016年3月，黄报尧分两次分别从其店购买196套、813套共计1009套五金配件上执手、传动杆和锁块。与黄报尧关于该节的供述相印证。
4.郑州市青年路恒丰铝材经营部销售清单及收据证明，2016年3月26日，该经营部向新乡市第二人民医院供应196套上悬窗户五金件，货款11800元。相关收据、民生银行付款凭证证明，2016年4月23日，深圳市科源建设集团有限公司项目经理张某1通过民生银行向黄报尧支付新乡市第一人民医院五金材料费52700元，共计货款64500元，与黄报尧关于因其当时没有店名，销货清单盖的是朱明中店铺“郑州青年路恒丰铝材经营部”印章的供述相印证，亦与黄报尧供述的经营数额相吻合。
5.经广东坚朗五金制品股份有限公司鉴别，在新乡市第一人民医院查获的813套“坚朗”牌门窗五金件、新乡市第二人民医院查获的196套“坚朗”牌门窗五金件均系假冒“坚朗”注册商标的产品。涉案假冒“坚朗”“KINLONG”五金件与真品示图对比，证明了查扣产品为假冒注册商标的产品的事实。另广东坚朗五金制品股份有限公司出具了正品价格，证明黄报尧的销售价格远低于正品价格。
6.广东坚朗五金制品股份有限公司营业执照、商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明，以及国家工商行政管理总局关于认定“坚朗”商标为驰名商标的相关文件等证明,广东坚朗五金制品股份有限公司为“坚朗”“KINLONG”注册商标的所有人，上述注册商标均在有效期内。
7.本案受理经过、到案经过、户籍证明等证明了被告人黄报尧的身份及主动投案的情况。
8.在本院审理过程中，委托河南省郑州市郑东新区社区矫正工作领导小组对被告人黄报尧进行社会调查评估，该社区矫正工作领导小组出具（2018）郑东字112号调查评估意见书，评估意见为黄报尧具备适用社区矫正条件。
9.被告人黄报尧主动退缴非法所得13000元，主动缴纳罚金45000元，有相关票据在卷为证。
本院认为，被告人黄报尧明知是假冒注册商标的商品而销售，非法经营数额金额64500元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人黄报尧构成销售假冒注册商标的商品罪及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于被告人黄报尧的辩护人辩护称黄报尧有自首情节的理由，经查，公安机关出具材料证明黄报尧主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为可认定为自首；黄报尧辩解及其辩护人辩护称黄报尧系初犯并主动缴纳罚金的理由，经查属实。鉴于黄报尧认罪、悔罪，已主动退缴非法所得、主动缴纳罚金；郑州市郑东新区社区矫正工作领导小组出具调查评估意见书，评估意见为黄报尧具备适用社区矫正条件。故可对被告人黄报尧适用缓刑，黄报尧及其辩护人的上述辩解、辩护理由成立，予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，销售金额在五万元以上的，属于数额较大，应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内根据其具体销售数额量刑。被告人黄报尧非法经营数额64500元，均应在销售数额较大的量刑幅度内判处刑罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄报尧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，没收违法所得人民币13000元，并处罚金人民币45000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。违法所得已退缴，罚金已缴纳。）
二、禁止被告人黄报尧在缓刑考验期内从事门窗五金制件的生产、销售活动。
三、扣押的假冒涉案窗户五金制件依法予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘玉华
审 判 员 赵健良
审 判 员 钱红军
二〇一八年九月五日
法官助理 张 蕾
书 记 员 魏 昊