金华市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2013）浙金行赔终字第1号
上诉人（原审原告）余正良。
委托代理人许晓峰。
被上诉人（原审被告）金华市婺城区汤溪镇人民政府。
法定代表人赵锡生。
委托代理人王盼。
原审第三人金华市婺城区汤溪镇王村村村民委员会。
负责人伍胜伟。
上诉人余正良因与被上诉人金华市婺城区汤溪镇人民政府（以下简称汤溪镇政府）作出行政强制及行政赔偿一案，不服婺城区人民法院作出的（2012）金婺行赔初字第2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年6月15日，汤溪镇政府对余正良在其承包土地上建造的围墙进行了强制拆除。余正良对该强制拆除行为不服，向金华市婺城区法院提起诉讼，请求确认汤溪镇政府的强制拆除行为违法，并赔偿余正良直接经济损失共计人民币27万元。
原审法院经审理查明：经汤溪镇政府投标，2011年10月1日余正良与金华市婺城区汤溪镇王村村村民委员会（以下简称王村村委会）签订山地3标承包合同，约定：由余正良承包王村村东山背山地塔边山地11亩；承包期限2011年10月1日至2031年9月30日，年限为20年；第1年承包费为人民币1450元／亩，从第2年开始每年每亩按中标承包价递增2%，第1个5年承包款81658.63元于2011年10月1日16时一次性付清；承包经营期间，余正良施工道路及其它设施均由余正良承担，王村村委会不负一切责任；在承包经营期间，相关行政主管部门要求办理相关许可证，由余正良自行办理，王村村委会只有签章的义务，不负任何责任和经济事项。双方对其他事项也作了约定。此后，余正良于同年11月至2012年4月在其承包土地的四周建造了围墙（水泥砖砌）。2012年5月21日，汤溪镇政府向余正良送达限期改正通知书，认为余正良未批先建、违法建围墙，违反《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，责令其于同月24日前自行拆除并复耕。后因余正良未在规定时间内拆除，汤溪镇政府会同金华市国土资源局婺城分局、金华市城市管理行政执法局婺城分局于同月24日向余正良发出通知，要求其在同月31日前自行拆除构筑物并恢复原状，逾期不拆除并恢复原状的，执法部门将依法组织强制执行。同日，由上述三部门在王村联合通告。此后，余正良仍未自行拆除。同年6月15日，汤溪镇政府对余正良在上述承包土地上建造的围墙进行了强制拆除。
原审法院认为：余正良未经审批，即在其承包土地上建造围墙，属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”汤溪镇政府对余正良违法建筑的行为作出限期改正、限期拆除的通知，在余正良未在规定期限自行拆除违法建筑，汤溪镇政府对余正良的违章建筑予以强行拆除，符合上述法律规定的精神。汤溪镇政府的具体行政行为基本事实清楚，基本证据确凿，适用法律法规正确，程序基本合法。余正良要求汤溪镇政府赔偿损失，无相关依据。综上余正良诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持，对汤溪镇政府在抗辩中合法部分，原审法院予以采纳。王村村委会无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第十五条第一款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条等规定，判决：一、驳回余正良要求确认金华市婺城区汤溪镇人民政府2012年6月15日对其承包山地围墙强制拆除的具体行政行为违法的诉讼请求。二、驳回余正良的行政赔偿请求。
上诉人余正良上诉称：一、被上诉人提供的证据不足以证明上诉人在承包地上堆砌围墙的行为违法，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。判断上诉人在承包地上堆砌围墙的行为是否违法，关键是审查上诉人的行为是否违反了行政法的禁止性规定即对行政法所保护行政关系的侵害程度。被上诉人要证明上诉人的行为违法，必须要提供涉案宗地是属于乡、村庄规划区及规划部门对涉案宗地的具体规划内容，在比较上诉人的行为是否违反规划内容，而被上诉人没有提供相关的证据证明上诉人的行为违反了规划因此不能认定上诉人违法。被上诉人提供的《汤溪镇土地利用现状局部图》只能证明汤溪镇土地利用的现状，不能证明涉案宗地属于乡、村庄的规划范围及规划部门对涉案宗地进行总体规划的事实，不能证明上诉人的行为违反了规划要求，一审判决没有审查上诉人的承包地是否在规划区内，没有审查被上诉人作出具体行政行为的事实与法律依据以及程序是否合法，属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误。二、无论上诉人在其承包地上堆砌围墙的行为是否违法，一个合法的具体行政行为必须具备四个要件。行政机关的合法的具体行政行为应当通过《行政处罚决定书》的形式来体现，本案中被上诉人未对上诉人作出相应的《行政处罚决定》也未告知上诉人依法享有的法律救济权利，即以不具有行政执行力的《限期改正通知书》对上诉人堆砌的围墙予以强制拆除，因此该强拆行为违法。三、被上诉人的强制拆除行为不仅不具备具体行政行为的“四个要件”而且该行为也没有事实与法律依据。一份有执行力的行政处罚必须载明具体行政行为基于的事实与法律依据，事实依据必须要有证据加以证明。法律依据必须载明相对人违反的具体法条，处罚的具体依据，同时告知相对人的权利义务，而本案中被上诉人不仅没有事实依据也没有法律依据，程序也错误，其实施的强制拆除行为完全违法。四、被上诉人应当要依法承担国家赔偿责任。被上诉人的行为违法，且该违法行为给上诉人造成了经济损失，根据《国家赔偿法》的规定，被上诉人必须要依法承担行政赔偿责任，赔偿金额为该具体行政行为给上诉人造成的直接损失为限。上诉人提交给一审法院的证据可以证明上诉人在承包地四周堆砌围墙所发生的基本费用为27万元（未计算人工费），且被上诉人在一审庭审中，对这些证据事实的具体行政行为给上诉人造成的实际损失也没有提出实质异议，被上诉人应当要依法承担行政赔偿责任。综上请求二审法院对被上诉人的具体行政行为是否合法予以审查，在查清事实的基础上依法撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判。
被上诉人汤溪镇政府答辩称：一审法院事实认定清楚，程序合法。1、本案所涉的土地，性质为耕地，不因承包合同的定义而改变，现有法律也没有山地这一概念。2、被上诉人认为上诉人的行为违法，上诉人在耕地上搭建围墙的行为违反了土地利用规划的规定，且未经土地管理机关的批准，是一种违法行为。3、上诉人未在期限内自行拆除违章搭建的围墙并复耕，限期改正通知书要求上诉人自行拆除，时间为5月24日，但是到6月15日，上诉人仍未将违章建筑拆除。4、被上诉人认为拆除原告违法搭建围墙的行为，不影响上诉人对其承包该地的正常使用，还是完全能够履行合同的。5、上诉人应当承担起违法搭建围墙后被拆所造成的后果，其行为是违法行为，行政部门在制止违法行为的过程上所造成的损失，应该由上诉人自己承担。6、被上诉人的法律依据有《中华人民共和国土地管理法》第4条、第74条，《城乡规划法》用以证明被上诉人该行为的合法。其中在城乡规划法65条明确规定：……由乡镇人民政府责令停止建设，逾期不改正可以拆除以及第68条的规定，被上诉人就是代表婺城区人民政府行使权利。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律准确。
原审第三人王村村村民委员会在法定期限内未提交答辩意见。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
各方当事人一审中提供的证据已由原审法院移送本院，本院二审中听取了双方的质证和辩论意见。经审查，对于被上诉人汤溪镇政府在一审时提交的2012年5月24日的通知1张，同日的通告1张，以上两份证据被上诉人未提供已送达上诉人的凭据，本院对上述通知、通告已送达的事实不予确认。对于一审判决中所确认的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于被诉具体行政行为是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”本案被上诉人汤溪镇政府会同金华市国土资源局婺城分局、金华市城市管理行政执法局婺城分局向上诉人发出的通知，以及上述三部门联合所发的通告，均未能提供已送达及张贴的证据；汤溪镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规对上诉人做出的“限期改正通知书”，因其是行政机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为做出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，应属行政处罚，被上诉人未能提供证据证明其在作出具体行政行为已听取了上诉人的意见和依法告知了上诉人相关的权利义务，也未提供证据证明在采取行政强制措施前告知过上诉人。因此，被上诉人汤溪镇政府2012年6月15日对上诉人余正良承包的山地围墙强制拆除的具体行政行为程序违法。上诉人余正良在2011年11月至2012年4月间在其承包土地的四周建造了围墙（水泥砖砌）用于生产和生活，但未依法取得用地及规划审批，属于违法建筑，本应依法拆除，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，具有相应的采取强制的权力，故被上诉人予以拆除实体上并无不当，上诉人要求被上诉人赔偿其堆砌围墙的费用，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定部分事实不清、证据不足，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、维持婺城区人民法院作出的（2012）金婺行赔初字第2号行政赔偿判决第二项：驳回上诉人余正良的行政赔偿请求。
二、撤销婺城区人民法院作出的（2012）金婺行赔初字第2号行政赔偿判决第一项。
三、确认被上诉人金华市婺城区汤溪镇人民政府2012年6月15日对上诉人余正良承包山地围墙强制拆除的具体行政行为违法。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 亮
审 判 员 盛根旺
代理审判员 钟雪丹
二〇一三年三月二十五日
代书 记员 陈 丹
（2013）浙金行赔终字第1号判决书
适用法律条文具体内容
1、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。