上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沪二中行终字第129号
上诉人（原审原告）上海上咏资产管理合伙企业。
执行事务合伙人委派代表贾文清。
委托代理人张杰，上海致格律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ龙，上海市联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市杨浦区市场监督管理局。
法定代表人杨慧。
委托代理人邵锃。
委托代理人宋唯艳。
原审第三人上海上咏盛济投资管理合伙企业。
执行事务合伙人石书民。
委托代理人李刚，上海普世律师事务所律师。
原审第三人上海上投资产经营有限公司。
法定代表人孙烽。
委托代理人赵敏，君合律师事务所上海分所律师。
委托代理人狄青，君合律师事务所上海分所律师。
上诉人上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）（下称上咏资产）因工商不予受理决定一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨行初字第80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上咏资产的委托代理人张杰、ＸＸ龙，被上诉人上海市杨浦区市场监督管理局的委托代理人邵锃、宋唯艳，原审第三人上海上咏盛济投资管理合伙企业（有限合伙）（下称上咏盛济）的委托代理人李刚、上海上投资产经营有限公司（下称上投公司）的委托代理人赵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年12月5日，上咏资产作为普通合伙人与上海通达房地产有限公司（后更名为上投公司）作为有限合伙人在原上海市工商行政管理局杨浦分局（因市场监督管理体制改革，其职责自2014年11月起由上海市杨浦区市场监督管理局承担，下称杨浦工商分局）注册设立上咏盛济，设立登记时提交的合伙协议载明：上咏资产作为执行事务合伙人，依据投资决策委员会的决策处理合伙企业的投资业务以及其他合伙事务之管理、运营等事项；执行事务合伙人在合伙企业中委派代表为邓世岗，本合伙企业存续期限内，非经执行事务合伙人书面提议并经投资决策委员会审议批准，执行事务合伙人代表不得任意变更。设立登记时，上咏资产向杨浦工商分局提交了执行事务合伙人委派代表为邓世岗的委托书，该委托书由全体合伙人盖章确认。2014年5月16日，上咏盛济办理了工商变更登记，将执行事务合伙人或委派代表由上咏资产（委派代表：邓世岗）变更为自然人石书民。后因上咏资产对此次变更提出异议，2014年7月28日，杨浦工商分局向上咏资产出具书面答复，内容为：“上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）：您单位反映的编号为：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的事项，我局已处理完毕。您单位反映：要求撤销上海上咏盛济投资管理合伙企业（有限合伙）的工商变更登记。经查，根据您单位反映的情况，我局已启动撤销行政许可程序。”2014年8月7日，上咏资产向杨浦工商分局提出合伙企业变更登记申请，要求将上咏盛济执行事务合伙人委派代表邓世岗变更为贾文清，上咏资产向杨浦工商分局申请变更登记时提交了以下材料：合伙企业变更登记申请书、执行事务合伙人或委派代表情况、合伙企业指定代表或者共同委托代理人的证明、关于执行事务合伙人委派代表的撤销和重新委派书、关于办理“上咏盛济执行事务代表变更的工商变更”的情况说明、2014年7月28日书面答复。当日，杨浦工商分局审查后认为材料不齐全，口头告知上咏资产并作出沪工商注不受理字第XXXXXXXXXXXXXXXXXXX7号不予受理通知，告知上咏资产其提交的变更申请材料不齐全，不予受理，并退回申请材料。上咏资产的经办人员收回材料并在通知书上签名署期。上咏资产认为上述不予受理行为缺乏事实和法律依据，遂诉至原审法院，要求撤销该不予受理通知。
原审认为，杨浦工商分局作为企业工商登记机关，有权为辖区内的合伙企业办理变更登记。本案的争议焦点在于：1、上咏资产申请变更登记提交的材料是否齐全；2、杨浦工商分局的执法程序是否合法。关于争议焦点1，《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》（下称《合伙企业登记办法》）第十九条第一款规定：“合伙企业申请变更登记，应当向原企业登记机关提交下列材料：（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书；（二）全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书；（三）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。”《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》第五条规定，合伙企业变更登记涉及合伙企业修改合伙协议的，应当向企业登记机关提交由全体合伙人签名、盖章的新修改的合伙协议或者依据设立登记时合伙协议约定作出的修改合伙协议的决议。本案中，上咏资产申请将上咏盛济设立登记时合伙协议中约定的执行事务合伙人代表邓世岗变更为贾文清，该合伙协议明确约定，非经执行事务合伙人书面提议并经投资决策委员会审议批准，执行事务合伙人代表不得任意变更。原审审理中，当事人一致确认上述合伙协议中约定的投资决策委员会未设立，故依据上述规定，上咏资产申请变更登记应当提供全体合伙人签署的变更决定书以及新修改的合伙协议或修改合伙协议的决议。因上咏资产无法提交上述必须的文件，故杨浦工商分局以材料不全为由，不予受理变更登记并无不当。关于争议焦点2，《合伙企业登记办法》第二十条规定，“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场变更登记的，应予当场变更登记。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否变更登记的决定。予以变更登记的，应当进行变更登记；不予变更登记的，应当给予书面答复，并说明理由。”《企业登记程序规定》第十条第（四）项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据。”本案中，杨浦工商分局收到材料后即进行审查，当场以申请材料不齐全为由出具书面不予受理通知，并退还全部申请材料，执法程序符合上述规定。虽然杨浦工商分局未在书面告知中详细阐述具体缺少的材料名称存在一定瑕疵，但杨浦工商分局称系口头告知，所缺变更决定书等也系相关法规明确规定应予提交的材料，且上咏资产的经办人员在收回申请材料时亦未提出异议，并在不予受理通知上签名确认，因此，上咏资产称杨浦工商分局未说明理由即退还材料的主张，原审不予采纳。综上，杨浦工商分局作出不予受理通知书的具体行政行为，认定事实清楚，适用法律法规正确，执法程序无明显不当。关于上咏资产与上投公司之间的合伙争议，并非本案审查范围，当事人可另行主张。原审遂判决：驳回上咏资产的诉讼请求。判决后上咏资产不服，上诉至本院。
上诉人上咏资产上诉称，其申请变更登记时提交的“关于执行事务合伙人委派代表的撤销和重新委派书”系由执行事务合伙人签署，可以代表全体合伙人，该委派书即为《合伙企业登记办法》规定应当提交的变更决定书；根据被上诉人制作的变更登记时应提交材料目录，新修改的合伙协议不是必须提交的材料，故上诉人提交的材料符合相关规定，被上诉人应予受理；被上诉人未告知上诉人要补正的材料，执法程序违法。上诉人要求撤销原判，改判支持其一审诉请。
被上诉人上海市杨浦区市场监督管理局辩称，上诉人申请变更登记时未提交《合伙企业登记办法》规定的全体合伙人签署的变更决定书，以及《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》规定的新修改的合伙协议或者修改合伙协议的决议，上诉人提交的材料不齐全，不符合变更登记的受理条件；上诉人的经办人员在签署不予受理通知书时被上诉人已口头告知其缺少的材料，被上诉人作出的不予受理决定合法。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人上咏盛济述称，法律规定执行事务合伙人委派代表的变更应由全体合伙人决定，合伙协议也未约定上诉人可以单方决定委派代表，上诉人提交的由其单方签署的委派书不是符合规定的变更决定书；上诉人在申请变更登记时不是上咏盛济的执行事务合伙人，其没有资格提出该申请。原审第三人同意被上诉人的意见，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人上投公司述称，对上诉人提交的委派书的效力及真实性均不予认可；合伙协议的变更需要全体合伙人开会通过，上诉人从未召集过变更合伙协议的会议。同意被上诉人的意见，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实有上咏盛济的设立登记档案、变更登记档案，杨浦工商分局向上咏资产出具的书面答复，上咏资产提交的合伙企业变更登记申请书、执行事务合伙人或委派代表情况、合伙企业指定代表或者共同委托代理人的证明、关于执行事务合伙人委派代表的撤销和重新委派书、关于办理“上咏盛济执行事务代表变更的工商变更”的情况说明，不予受理通知书等证据及当事人的庭审陈述证实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人作为其辖区内的工商登记机关，具有对上诉人的变更登记申请作出不予受理决定的法定职权。上诉人向被上诉人提出执行事务合伙人委派代表由邓世岗变更为贾文清的变更登记申请。根据《合伙企业登记办法》第十九条第一款第（二）项的规定，合伙企业申请变更登记应当提交全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书。本案中，上咏盛济设立登记时提交的合伙协议约定：“非经执行事务合伙人书面提议并经投资决策委员会审议批准，执行事务合伙人代表不得任意变更”，但上咏盛济的投资决策委员会并未实际成立，故上诉人应当按照上述规定，在申请变更登记时提交全体合伙人签署的变更决定书。而上诉人提交的材料是由其单方签署的“关于执行事务合伙人委派代表的撤销和重新委派书”，该委派书未由全体合伙人签署，不是符合上述规定的变更决定书。上诉人认为委派书仅需执行事务合伙人签署，不需要全体合伙人签署，缺乏法律依据，本院不予采信。根据《国家工商总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》第五条的相关规定，合伙企业修改合伙协议的，还应当向企业登记机关提交由全体合伙人签名、盖章的新修改的合伙协议或者依据设立登记时合伙协议的约定作出的修改合伙协议的决议。上诉人申请对执行事务合伙人委派代表变更登记，涉及合伙协议的修改，按照该规定，应当提交新修改的合伙协议或者修改合伙协议的决定，但上诉人并未提交该材料。上诉人申请变更登记时提交的申请材料不符合上述法规、规章的规定，被上诉人依据《合伙企业登记办法》第二十条以及《企业登记程序规定》第十条第（四）项之规定，决定对上诉人的申请不予受理并将申请材料退回上诉人，认定事实清楚、适用法律正确。关于上诉人提出的被上诉人未告知其需要补正的内容，本院认为，虽然被上诉人在不予受理通知书中未明确指出上诉人所需要补交材料的名称，但此仅属程序瑕疵，尚不足以否定被诉不予受理通知的合法性，故本院对上诉人的该项主张亦不予采信。被上诉人在今后的工作中应当予以改进，规范执法程序。综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，原审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马浩方
审 判 员 张 璇
代理审判员 王 征
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张国兰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……。