广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0102刑初132号
公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
被告人禤某某，男，1990年5月3日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，初中文化，户籍所在地：广西防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月22日被刑事拘留，2016年11月26日被逮捕。
辩护人吕砚君，广西祥泰律所事务所律师。
南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉[2017]73号起诉书指控被告人禤某某犯非法经营罪，于2017年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理本案，南宁市兴宁区人民检察院指派检察员班毅、代检察员庞忠琳出庭支持公诉。被告人禤某某及其辩护人吕砚君到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市兴宁区人民检察院指控，2016年10月21日10时30分许，被告人禤某某为获利，独自驾驶车牌为桂Ｎ×××××五菱牌黑色面包车帮助他人将四十件纸箱包装的走私香烟（白色外包装红塔山牌香烟）从广西东兴市运输到广西南宁市兴宁区昆仑大道金立方大酒店对面路边时，被南宁市公安局兴宁分局民警和南宁市烟草专卖局稽查人员人赃俱获。被查获的红塔山牌走私香烟共计1999条，经广西烟草产品质量监督检验站检验，结论是真品卷烟。涉案香烟总价值人民币220669.61元。
被告人对指控的事实和罪名没有异议。
辩护人辩称，本案香烟的购买价格可以查清，应该按照能够查清的进货购买价格70元左右一条来计算非法经营数额，涉案香烟总价值应为139930元。被告人禤某某非法经营香烟的行为是在运输停车等待途中被查获，买卖未完成，并未销售获利，应认定为犯罪未遂。禤某某在共同犯罪中起次要辅助作用，应按从犯进行量刑。禤某某主观恶性不大，归案后如实交代犯罪事实，属于初犯、偶犯，建议判处禤某某一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2016年10月21日10时30分许，被告人禤某某为获利，收取他人给予的900元报酬，独自驾驶他人安排的车牌为桂Ｎ×××××（换上的假车牌为桂Ｌ×××××）五菱牌黑色面包车帮助他人将四十件纸箱包装的走私香烟（白色外包装红塔山牌香烟）从广西东兴市运输到广西南宁市兴宁区昆仑大道金立方大酒店对面路边时，被南宁市公安局兴宁分局民警和南宁市烟草专卖局稽查人员人赃俱获。被查获的红塔山牌走私香烟共计1999条，经广西烟草产品质量监督检验站检验，结论是真品卷烟。涉案香烟总价值人民币220669.61元。禤某某于案发日被抓获归案后，如实供述其犯罪事实。
另查明，案发当日公安机关从被告人禤某某处查获并扣押了桂Ｌ×××××五菱宝骏牌汽车一辆、人民币800元、硬盒红塔山（授权版）1999条、诺基亚手机一部、机动车行驶证一本。被扣押的汽车、行驶证并非禤某某所有。
上述事实，被告人禤某某在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押清单、检验报告、证明、证人证言、涉案烟草专卖品价值证明、鉴定意见通知书、辨认笔录、指认照片、被告人的供述等证据证实,足以认定。
本院认为，被告人禤某某以营利为目的，未经烟草专卖行政主管等部门许可，帮助他人非法运输烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人禤某某犯非法经营罪罪名成立。在共同犯罪中，禤某某受人雇佣，收取报酬帮他人运输香烟，起到次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚，本院予以从轻处罚，辩护人认为被告人属于从犯的辩护意见予以采纳。被告人禤某某归案后，如实供述罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。关于禤某某辩护人提出本案香烟的购买价格可以查清，应该按照能够查清的进货购买价格70元左右一条来计算非法经营数额，涉案香烟总价值应为139930元的辩护意见，经查，该批查获的硬盒红塔山香烟（条码6901028316330）不在2016年全国卷烟价格在销目录、2016年度进口卷烟价格目录和2016年度”555”牌进口卷烟价格目录内，因此，南宁市烟草专卖局依据相关规定，按无法查清品牌规格的标准计算并出具涉案烟草专卖品价值证明是正确的，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的被告人的行为属于犯罪未遂的意见，经查，非法经营行为包括收购、储存、运输、加工、销售等，只要行为人实施上述一种行为即构成非法经营罪的既遂，故对该辩护意见不予采纳。扣押在案的汽车（车牌号为桂Ｌ×××××）、行驶证经审查为不属于被告人所有的涉案财产，由公安机关依法退回。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人禤某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月21日起至2018年4月20日止，罚金于判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳）；
二、扣押在案的硬盒红塔山（授权版）香烟1999条，违法所得人民币800元，作案工具手机一部，依法予以没收；继续追缴违法所得人民币100元；
三、扣押在案的汽车、行驶证由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 林凤宁
人民陪审员 曾丽华
人民陪审员 何 贞
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 李开霖
【附法律条文】
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买数额的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任