广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂12刑终83号
原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦桢，男，1982年11月28日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族，大学本科，中共党员，干部，户籍所在地河池市金城江区，现住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县铁合金厂住宿区，因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月11日被取保候审。
辩护人韦勇，广西锐勇律师事务所律师。
广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理罗城仫佬族自治县人民检察院指控原审被告人韦桢犯贪污罪一案，2017年11月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年12月30作出（2017）桂1125刑初181号刑事判决。原审被告人韦桢不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人韦桢，听取其辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月至2013年2月，被告人韦桢在协助东门镇武装部长管理危房改造工作期间，利用其负责全镇危房改造审核工作和包村干部的职务便利，伙同原榕木村村委人员冯某2、谢某2、罗某1（均另案处理）、潘某2（已死亡）以陈某红名义套取得危房改造补助款人民币17,000元后予以私分，其中韦桢分得3500元。被告人韦桢又单独以覃某1、韦某4的名义套得危房改造补助款37,176元。2017年3月9日，韦桢到罗城仫佬族自治县人民检察院投案，并如实供述其犯罪事实，后将所得赃款全部退缴国库。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。原判认为，被告人韦桢身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，套取国家危房改造资金共计人民币54,176元供个人使用，其行为已构成贪污罪。韦桢到�察机关投案自首并积极退赃，依法可以从轻或减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条规定，认定判决被告人韦桢犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人韦桢贪污所得人民币54,176元，由扣押机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院依法没收，上缴国库。
韦桢上诉提出，1、其在套取得的41216元危房改造资金中的6380元用于工作开支，应当从总的犯罪数额中扣减。2、户名为韦某4的卡中尚有约8000元未予支取，且侦查机关已将该笔钱款冻结，�8000元应当不计入其犯罪数额，应当从总数额中减除。3、原判对截留3个危房改造指标行为认定为一个共同犯罪行为，但在量刑时没有考虑到各人的作用大小。4、利用陈某红名义套取危房改造补助款不应以总数17000元来计算，应以韦桢实际所得的3500元来计算犯罪数额。5、其具有自首、全部退赃依法从轻或减轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审对其免予刑事处罚。辩护人的辩护意见与韦桢的上诉理由相同。
经审理查明，1、2009年10月至2015年1月，上诉人韦桢任罗城仫佬族自治县东门镇政府团委书记、武装干事，挂东门镇榕木村包村干部，并协助东门镇武装部长管理危房改造工作。2012年9月至2013年2月，韦桢利用其挂榕木村包村干部和负责全镇危房改造审核工作的职务便利，伙同原榕木村民委人员冯某2、谢某2、罗某1（均另案处理）、潘某2（已死亡）从政府下达给榕木村危房改造指标中截留3个指标，利用其中一个指标以陈某红名义申请套取获得危房改造补助款17,000元，由韦桢将钱取出后与冯某2、谢某2、罗某1、潘某共同私分。截留的另外两个指标，韦桢以覃某1、韦某4的名义申请各套取得危房改造补助款18858元，共计37716元，并占为己有。2017年3月9日，韦桢到罗城仫佬族自治县人民检察院投案，并如实供述其犯罪事实，后将所得赃款全部退缴国库。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、干部任免审批表、公务员登记表、兼爱乡人民代表大会公告及干部任免等文件，证实韦桢的任职情况，2012至2013年作案时，其任罗城仫佬族自治县东门镇团委书记、武装干事。韦桢系国家工作人员。
2、东罗城仫佬族自治县东门镇人民政府出具的“证明”，证实2009年至2015年期间，韦桢任罗城仫佬族自治县东门镇团委书记、武装干事等职务。协助罗城仫佬族自治县东门镇武装部长银邦亮分管农村危房改造工作，并任榕木村包村干部，负责榕木村农村危房改造等工作。
3、覃某1、陈某红、韦某4等三户办理危房改造材料及危房改造补助资金发放情况，证实覃某1、陈某红、韦某4三户农户申请危房改造补助资金均已经过申请、评议、审批、公某等程序。2012年12月至2013年1月，三农户应得的补助金已全部发放到位，其中陈某红应得补助款为17,000元，覃某1、韦某4应得补助款为每户18,858元。
4、陈某红、韦某4、覃某1危房改造补助资金办理及领取情况�证实2012年12月至2013年1月期间，卡号62×××81，代办人谢某2，户名陈某红的信用社银行卡获得危房补助资金17,000元；卡号62×××90，代办人冯某1，户名覃某1信用社银行卡获得危房补助资金18,858元；卡号62×××82，户名为韦某4，代办人韦某6的信用社银行卡获得危房补助资金18,858元。
5、扣押决定书，证实2017年3月11日，侦查机关依法扣押被告人韦桢退回的赃款58,716元。
6、户籍证明，证实韦桢出生于1982年11月28日，案发时已达到本罪的刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人贾某的证言，证实2012年罗城仫佬族自治县东门镇榕木村共有13户农户申请危房改造资金补助。后村干潘某2、冯作宝、谢某2、罗荣富向13户申请农户称2012年榕木村仅有7个危房改造指标。经13户农户商量决定将一个指标留给较为困难的冯某1家，剩余6个危改指标所得的款项由余下12户农户均分。贾某和韦某4平分一个指标，共计17,000元。除去给村干部的辛苦费2,000元外，贾某、韦某4每人分得7,500元。
2、证人银某的证言，证实银某所讲的2012年榕木村危改情况与贾某证实的情况基本一致。2012年银某家以其父亲谢香琼的名字申请危房改造补助，后其与榕木村牛洞屯的谢和芳平分一个房改指标所得的补助资金，除去给村干部的辛苦费2,000元外，两户每户分得7,500元。
3、证人韦某1的证言，证实韦某1陈述的2012年榕木村危改情况与证人贾某证实的内容基本一致。2012年其和本屯的韦某3平分17,000元危改资金，除给村干的3,000元辛苦费外，两户每户分得7,000元。
4、证人谢某1的证言，证实谢某1陈述的2012年榕木村危改情况与证人贾某证实的内容基本一致。2012年其和谢某3、谢某4三户农户共分一个危改指标资金17,000元，其分得5,100元。
5、证人韦某2的证言，证实韦某2陈述的2012年榕木村危改情况与证人贾某证实的内容基本一致。2012年韦某2家共得1个危房指标补助款20,500元。后被村干冯某3、谢某2、罗某3以平分给其他农户的名义拿走5,000元。
6、证人韦某3的证言，证实2012年东门镇榕木村共有十余户农户申请危房改造补助，后村干部将其中7个指标所得款项拿给农户均分。其和本屯村民韦某1均分一个指标所得款项，除开给村干的3,000元辛苦费外，两户每户分得7,000元。
7、证人韦某4的证言，证实2012年榕木村危改情况与证人贾某证实的内容基本一致。2012年韦某4按照要求申请了危房改造补助款，但其未得到指标，后贾某和韦某4平分一个指标，共计17,000元。除去给村干部的辛苦费2,000元外，贾某、韦某4每人分得7,500元。在申请危房补助过程中，韦某4曾将存折和身份证给村干部办理银行卡等事宜。
8、证人梁某的证言，证实2012年东门镇榕村分别有小黄泥屯的韦某1、韦某4、韦某3，大黄泥屯的冯某1、龙某、贾某，龙罗屯的陈某红，任洞屯的谢香琼和榕木屯的陈某能和陈春华等十余户农户申请危房改造补助。村干谢某2等人称仅有7个指标，经农户商量后决定平分7个危改指标所得的款项。后梁某分得7,000元，其余款项被村干谢某2等拿走分给其他农户。
9、证人冯某1的证言，证实2012年榕木村共有10余户农户�请危房改造补助，其家得到补助17,000元。
10、证人陈某红的证言，证实：（1）其证实2012年榕木村危改情况与证人贾某证实的内容基本一致。2012年陈某红申请了危房改造补助，后其与陈某能均分一个指标款，除给村干的辛苦费外，陈某红、陈某能每户分得7,000元。该17,000元系打进陈某能的银行账户。陈某红在办理房改过程中，曾将存折及身份证统一交到谢某2处保管。（2）卡号62×××81，户名陈某红的信用社银行卡获得危房补助资金17,000元，但陈某红未办理过、未持有该账户，其未见过这17,000元。
11、证人陈某能的证言，证实2012年陈某能、陈某红均分一个危房改造指标款项，除给村干的辛苦费外，陈某红、陈某能每户分得7,000元。其不知道2012年陈某红也得到危改指标，村干部曾对其讲所得的指标�单上没有陈某红的名字。
12、证人韦某5的证言，证实：（1）韦某5系覃文新的妻子。2012年覃文新家申请危房改造补助，但当年村委说指标少，要求所得指标由申请农户均分。后覃文新家与龙某家均分一个危房改造指标款17,000元，钱是打进龙某的账户的。除去给村干部的辛苦费3,000元外两户每户分得7,000元。（2）2012年申报危改补助时，覃文新家将身份证和存折交由村委保管，卡号为62×××90的农村信用社银行卡不是覃文新去办理的，转进该账户内的18,858元危改补助款也不是覃文新去领取的，该银行卡的代办人冯某1。
13、证人龙某的证言，证实龙某陈述的内容与韦某5的证实内容基本一致。
14、证人谢某2的证言，证实2012年榕木村危改指标下达的具体情况及榕木村如何分配危改指标的具体情况，韦桢伙同谢某2等东门镇榕木村村干部截留三个危房改造指标的事实。韦桢指使谢某2用陈某红的危改材料办理了一张银行卡，所办得的银行卡及密码交由韦桢保管。2012年农历12月28日，韦桢在他家中拿出一户其截留的危房补助款与谢某2、冯某2、潘某、罗某1私分，谢某2等四村干分得12,000元，其余款项被韦桢占有。
15、证人冯某2的证言，证实2012年榕木村危改具体情况，韦桢于2012年榕木村危房改造过程中截留3个危改指标的事实。当年农历12月28日，韦桢在他家中拿出截留指标所得的补助款与榕木村村干谢某2、冯某2、潘某、罗某1进行私分，其和潘某、罗某1各分得3000元，谢某2和韦桢各分得4000元。
16、证人罗某1的证言，证实2012年农历12月，韦桢将截留的一个危改指标所得的补助款，在韦桢家中与榕木村村干罗某1、谢某2、冯某2、潘某私分，罗某1等四村干每人分得3000元。
（三）上诉人供述及辩解
韦桢的供述与辩解，证实2012年，韦桢在任罗城仫佬族自治县东门镇团委书记、武装干事及榕木村包村干部期间，利用职务便利，截留榕木村三个危改指标，分别以陈某红的名义套取17,000元，以覃某1的名义套取18,858元，以韦某4的名义套取18,858元。三户合计54,716元。后将17,000元取出与谢某2、冯某2、潘某、罗某3四人私分，冯某2、潘某、罗某3各分得3000元，谢某2分得4500元，其分得的3,500元。以覃某1、韦某4名义套取所得的37,716元补助款被其占为己有。
上述证据已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人韦桢身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用其包村干部及负责危房改造审核工作的职务便利，以他人名义套取国家危房改造补助资金共计人民币54716，其行为已构成贪污罪。截留危房改造指标并以陈某红名义套取危房改造补助款，系由韦桢提出并与村干谢某2、冯某2、罗某1、潘某共同决定，之后由谢某2等人收集材料后由韦桢审核上报，所获得的危房改造补助资金亦由韦桢取出后五人共同私分。韦桢等五人的共同行为造成了同一个危害结果，依法应对共同的危害结果即被套取的危房改造补助款17000元承担责任。韦桢及其辩护人认为应以韦桢的实际分赃数额来计算贪污数额于法无据，本院不予采纳。韦桢以覃某1、韦某4的名义套取的危房改造补助款，在补助资金发放到韦桢所掌控和支配的覃某1、韦某4的卡里后，其犯罪行为已经完成。至于其如何使用犯罪所得赃款，只是其犯罪行为完成后对赃款的一种事后处分行为，并不影响犯罪数额和罪名的认定，故贪污公款后没有使用的部分以及用于公务开支的部分均不能在犯罪总额中扣除。韦桢及其辩护人提出应扣除韦某4卡里的余款8000元及韦桢用于公务开支的6380元的意见本院不予采纳。原判认定上诉人韦桢骗取国家危房改造补助资金54716元的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，并在充分韦桢具有投案自首、积极全部退赃等量刑情节后，对韦桢判处相应的刑罚，量刑并无不当。韦桢及其辩护人认为原判量刑过重，并以原判已考虑过的量刑情节请求二审对其免予刑事处罚等上诉理由及辩护意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上�，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗正灵
审判员 甘耐芬
审判员 吴大宁
二〇一八年四月十六日
书记员 黄薇荧