广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法民一终字第649号上诉人（原审原告）：蒋某，女，1982年5月8日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区解放北路金桂街8号508房。委托代理人：钟学武、张军，均为广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢某，男，1976年12月16日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区解放北路金桂街8号508房。委托代理人：卢瑞瑜，广东实德律师事务所律师。委托代理人：孙欣，广东实德律师事务所律师助理。上诉人蒋某因与被上诉人卢某离婚纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗云法民一初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：蒋某、卢某于2004年7月经同事介绍认识，2005年9月8日登记结婚，2006年4月18日生育儿子卢博闻。其中，卢某是再婚。婚后初期，蒋某、卢某夫妻感情尚好，后双方因性格差异、家庭经济、子女教育、卢某的婚史以及卢某与蒋某父母在共同生活中的相处问题等导致双方夫妻感情的破裂。庭审中，蒋某、卢某均表示同意离婚，双方并表示无共同债权需要法院处理。诉讼中，蒋某、卢某对于以下争议焦点各自陈述及举证如下：一、对于儿子卢博闻的携带抚养。庭审中，蒋某、卢某均主张携带抚养儿子卢博闻，双方并确认儿子卢博闻现在惠州博罗随卢某父母一起生活。蒋某表示如儿子由其携带抚养，其坚持让儿子在广州读书；儿子就读期间的抚养费和学费由双方共同承担，具体抚养费由法院判决；对儿子的探视权可一个月探望两次，具体方式由双方协商。卢某表示如儿子由其携带抚养，其同意儿子在广州读书，之所以儿子现在惠州，主要原因是蒋某的父母给小孩身心造成了很大的影响；儿子抚养费由法院判决，探视权可为每月二次，具体方式由双方协商。对于各自抚养儿子的有利条件，蒋某、卢某陈述及举证如下：蒋某陈述其是全日制本科教育，现就读在职的MBA，其教育背景比卢某强；其现在的职务是农业银行下属二级银行行长，月到手收入为5000元（不包括每月6000元的公积金）；其是独生子女，其在广州番禺有住房，其父母是高教教师，有利于对小孩的教育。对此，蒋某并提交了其父母的技术职务资格证，显示蒋某的父亲蒋建平为小学语文高级教师、母亲肖秋娥为小学数学高级教师，工作单位均为湘阴县静河乡联校。庭审中，卢某对于蒋某父母的工作情况没有异议，但对蒋某陈述的收入情况有异议，认为蒋某和其原本都是在农业银行分行的机关工作，蒋某是自己申请到网点锻练；蒋某实际收入并不稳定，工资是要结合绩效，且蒋某工作的网点是将要被淘汰及被撤销。卢某并陈述其是本科教育，工作单位和职务是农业银行广州市分行信贷处科长，年薪在20万元左右，且年薪每年递增20％；其工作稳定，在番禺有房产，有时间和精力照顾儿子；卢某父母一直是在广州工作生活的，也受过高等教育，且儿子出生一直也是由卢某父母抚养，其父母与儿子的关系非常密切。对此，卢某并提交了以下证据：（1）博罗县机关第二幼儿园于2011年9月5日出具的证明，内容为证实卢博闻于2009年下半年在该幼儿园就读中班，日常接送由爷爷、奶奶负责；（2）广州市番禺区荣达幼教集团锦绣幼儿学校的老师连佩琳以及广州市越秀区麓湖幼儿园的老师秦颖妍、朱嘉晓出具的证明，证实卢博闻在锦绣幼儿学校就读期间2010年的上半年主要由爷爷接送，偶尔由外公、外婆接送，2010年下学期主要由卢某接送，2011年上半年在麓湖幼儿园的就读期间均由卢某负责接送；（3）证人郑某、熊某出具的证明，证实卢博闻跟随郑某学琴期间的事宜主要由卢某联系；（4）博罗县英才第二幼儿园于2011年9月出具的证明、学生保险登记表，内容证实卢博闻于2011年秋季学期就读博罗县的上述幼儿园；（5）卢博闻不同期间的生活照片，拍摄内容为卢博闻在不同期间与卢某及卢某父母一起生活的情景；（6）蒋某、卢某在2011年期间的手机短信，短信内容提到蒋某就读MBA的情况、卢某独自携带儿子的情况以及双方生活中的矛盾焦点；（7）卢某制作的家庭收支帐，内容显示蒋某、卢某在2010年10月6日起至2011年5月2日期间的共同生活支出，支出内容大部分由卢某负责；（8）卢某父亲卢茂友的个人证件，显示卢茂友退休前为农业银行广东省分行的高级经济师；（9）卢博闻与卢某父母一起生活的生活照片；（10）拍摄内容为人物背影的现场照片。经庭审质证，蒋某对证据（1）的真实性不予确认，认为卢某主张的上述期间实际是由蒋某父母接送儿子卢博闻；对证据（2）和证据（3）的真实性不予确认，认为证人是卢某的亲戚，且证明材料不完整，儿子是从2008年9月开始上学的，2009年之前的学习、入读幼儿园等事宜均是蒋某负责的，2009年下半年因为卢某要求蒋某的父母去烧鹅店帮忙，才将儿子送到博罗就读幼儿园的；对证据（4）的真实性没有异议，但认为由于卢某私自将儿子送到博罗读书，导致儿子长期脱离父母的管教；对证据（6）的关联性不予确认，并陈述蒋某确实曾在某个阶段照顾儿子少一点，但蒋某现已读完书，可以有多一点时间照顾儿子；对证据（8）的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关，卢某的父亲只是一名部队转业干部，并不能证实其对抚养小孩有特别的长处和优势；对证据（9）的关联性有异议；对于证据（10）的真实性有异议，认为该证据亦不能证实蒋某所主张的证明内容。另，蒋某曾于2011年8月11日就离婚问题包括子女抚养、财产分割等内容草拟了离婚协议，协议中提出儿子卢博闻由卢某携带抚养。二、对于夫妻共同财产的分割处理。蒋某主张本案需要处理的夫妻共同财产包括：1、位于广州市番禺区钟村锦绣生态园水云居2座1梯1101房（下称1101房）。该房屋系蒋某、卢某在婚姻存续期间于2005年12月17日签约购买，合同约定的房款为511798元（首期房款153798元，余款358000元办理银行按揭贷款支付）；房屋现已在房管部门办理了权属登记，登记的产权人为蒋某、卢某，房屋现尚处于银行按揭贷款的还贷期。其中，截至2011年10月27日，该房屋已累计偿还按揭贷款本息总计317318元，尚欠贷款本息193559元（每月还贷方式为等额本息还款3806.37元）。对于该房屋的处理，蒋某主张该房屋现价值为150万元，房屋应归其所有；由于该房屋的首期房款是蒋某父母出资的，并且由其独自偿还房屋按揭贷款，故其不需就该房屋的分割向卢某作出补偿。卢某则主张该房屋的现价值为165万元，并申请由法院对该房屋进行评估拍卖，双方就拍卖所得价款予以平分。其中，蒋某在庭后向原审法院提交书面情况说明，明确对1101房的现价值维持在150万元不变，但同意以150万元的价格受让给双方的任一方，并给予卢某优先选择权。对于1101房的房款支付，蒋某陈述该房屋的首期款是由蒋某父母出资；卢某则认为该房屋的首期款是卢某父母出资，且至2011年6月的房屋按揭贷款均是以卢某父母名下的房产租金收益支付，蒋某实际从2011年7月开始为该房屋偿还按揭贷款。2、位于广州市番禺区钟村镇锦绣花园西区（锦绣生态园）春满园10座11号车位（下称11号车位）。该车位系卢某于2010年11月16日与广州市番禺区钟村房地产开发公司签约购买使用权，使用权的对价为73460元，使用期限从2010年12月15日起至2060年12月14日止，使用期内可自行出租、赠与或协议转让。庭审中，蒋某、卢某确认该车位的房款已全额支付，该车位无产权证，现由蒋某实际使用。对于该车位的处理，蒋某主张该车位按购买价款73460元的价值作为夫妻共同财产平分；卢某则主张购买该车位的款项中有66000元是卢某父亲出资的，故该车位并不属于夫妻共同财产，车位实际是属于卢某父亲的，其只同意就其出资的1万多元作为夫妻共同财产予以分割。对于11号车位价款的支付，卢某提交了银行账户对账单，显示卢某尾数为“1965”的银行账户在2010年11月16日现金存入款项66000元，同日支出73460元。卢某据此主张该66000元款项为卢某父亲就车位购买的出资，剩余款项为卢某的出资。经庭审质证，蒋某认为存入银行的66000元只是现金，款项属于夫妻共同财产，并不能证实该款项是卢某父亲的出资。3、车牌为粤A×××××号速腾小汽车一辆。该车权属登记的车主为蒋某，该车并现由蒋某使用。对于该车辆的处理，蒋某、卢某在第一次庭审中均同意该车归卢某所有，由卢某补偿蒋某65000元，车辆过户费用由卢某承担；第二次庭审中，蒋某、卢某由于就车辆和补偿款的给付问题发生争议，双方均表示可就车辆评估拍卖处理。另，对于蒋某主张分割处理的以下夫妻共同财产中：（1）位于湖南省长沙市万家丽中路二段239号中城.丽景香山园3栋1单元1102房（下称中城1102房），房价款为643471元。蒋某、卢某均确认该房屋已核发房产证，登记的产权人为卢某和蒋某父亲蒋建平，房屋尚处于银行按揭贷款还贷期。（2）位于广东省博罗县的两间烧鹅店。举证期限内，蒋某未举证证实两店的工商注册以及实际经营情况，卢某亦表示两店的经营与蒋某、卢某并无关系。（3）位于广东省博罗县杨村的烧腊店。蒋某陈述该店有工商登记，但登记的经营人为卢某亲戚；卢某确认其就该烧腊店入股30％，该店登记在卢某亲戚名下，但该店实际由蒋某表弟经营。除蒋某主张分割处理的上述夫妻共同财产外，卢某主张本案需要处理的夫妻共同财产为位于湖南省长沙市开福区双拥路301号青青家园1932房（下称1932房）。经查，该房屋已核发房地产证，登记的产权人为蒋某和蒋某母亲肖秋娥（各自50％的产权份额），发证时间为2009年11月9日，房屋现处于银行按揭贷款还贷期。二、对于夫妻共同债务的分割处理。蒋某主张本案需要处理的夫妻共同债务为双方向蒋某父亲蒋建平借款形成的70万元债务，该债务对应包括：（1）因购买1932房借款20万元的债务；（2）因购买中城1102房借款25万元的债务；（3）因购买1101房借款12万元的债务；（4）因投资博罗两间烧鹅店借款13万元的债务。对于上述债务，蒋某提交了以下证据：（1）蒋某父亲蒋建平于2010年7月26日写给卢某的书信，内容为蒋某父母对蒋某、卢某以及卢博闻生活上和经济上的帮扶以及卢某在共同生活中存在的过错，信件中并提到卢某生日给予3000元、卢博闻出生给予20000元、回湖南过春节给予6000元……蒋某父母在蒋某、卢某结婚后将自己的70多万元都给了蒋某、卢某用以在广州买一套自己的房屋，但一直没有买……蒋某父母要求把给蒋某、卢某买住房的钱如数退回，等等。其中，卢某在该信件中书写了对蒋某父母的感谢之情和道歉之意，并陈述蒋某父母所支持的钱主要用于长沙两套房产的投资（其中如果爱20万、丽景香山25万、广州生态园12万）及其他，因为如果爱是蒋某母亲和蒋某的产权、丽景香山是卢某及蒋某父亲的产权、生态园是在蒋某、卢某的名下，并希望蒋某父母酌情考虑。（2）卢某于2010年12月23日写给蒋某的信件，内容提到蒋某父母就购买如果爱房产时给了15万元（并花5万元装修）、购买丽景香山房子出资25万元（卢某父母也出资10万元）；在广州买房时，应该是用了蒋某母亲给的12万元和卢某母亲3－4万元，但卢某父母一直用出租金桂园的房子为蒋某、卢某供楼，5年下来大约也给了20多万，并且卢某父亲在蒋某、卢某买车时还给了10万元…。等等。其中，卢某并于2010年12月28日在该信件上书写了补充内容，确认蒋某父母共给蒋某、卢某两人70万元（主要用于房产投资，具体情况同信件内容）；卢某父母给了蒋某、卢某40万元（4年房租收入19万、买车10万、买丽景香山10万、装修生态园3万），生态园房屋贷款到期前，卢某父母仍将金桂园租金收入供蒋某、卢某两人供楼；在双方均有保留意见的情况下，双方同意在卢某签字后均不再提起《引起家庭矛盾的原因》的内容或将其作为其他用途，等等。蒋某在该补充意见上签名，但同时注明“在卢某强烈要求下蒋某签字”。经庭审质证，卢某对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据只能证实的款项为40万元，因为“如果爱”房屋的20万元和丽景香山房屋的25万元是有蒋某父母的产权份额，该部分款项并不能作为借款，只能属于蒋某父母自己的投资；对于广州生态园的12万，该款项也不是借款，而是蒋某父母给蒋某的嫁妆；对于蒋某主张的烧鹅店投资，并没有蒋某父母的投入，而卢某只是占30％。庭审中，蒋某并陈述购买1932房的20万元和购买中城1102房的25万元的款项用途均是用于购买该两套房屋，而蒋某父母确实是占有该两套房屋的产权份额。此外，蒋某并表示就主张的70万元债务除上述两封书信外没有其他证据可以证实。卢某主张本案需要处理的夫妻共同债务为双方向卢某父母借款形成的60万元债务，该债务对应包括：（1）因购买小汽车向卢某父亲借款10万元的债务；（2）以卢某父母金桂园房屋租金收益偿还1101房按揭贷款所形成的25万元债务（2006年12月计至2011年6月）；（3）因购买1101房借款10万元的债务；（4）因购买中城1102房和装修该房屋借款15万元的债务。对于上述债务，卢某除提交了其写给蒋某的书信外（即日期为2010年12月23日的信件以及该信件所附载的12月28日的补充协议）外还提交了以下证据：（1）卢某父亲卢茂友于2009年12月4日向蒋某的账户转帐支付10万元的存款凭条。（2）卢某父母卢茂友、林瑞珍出具的书面声明，内容为蒋某、卢某自2004年结婚后多次借钱，具体包括广州生态园房产首期7万元和装修3万元、购买长沙丽景香山房产15万元、购买大众汽车借款10万元；自2006年的年初，本人将位于广州市白云区金桂园房产出租的租金借给蒋某、卢某用于广州市生态园房产和丽景香山房产供楼，从2006年初至今约借出25万元以上；上述款项均需在蒋某、卢某经济允许的情况下归还。其中，位于广州市白云区解放北路金桂街8号508房（下称508房）的权属人为卢某父亲卢茂友。（3）卢某与胡振龙签订的租赁期限从2008年12月8日起至2012年5月7日止的租赁合同，合同约定卢某将508房租赁给胡振龙，月租金不等（其中，2008年12月8日至2009年10月7日期间的月租金为3800元；2009年10月8日至2010年6月7日期间的月租金为4000元；2010年7月8日至2011年4月7日期间的月租金为4500元；2011年5月8日至2012年5月7日期间的月租金为5300元）。卢某并陈述508房在出租给胡振龙之前是出租给一个韩国人，每月租金为7000－8000元。（4）卢某在农业银行开设的银行账户在2009年6月4日至2011年5月12日期间的对账单，显示卢某的该账户自2009年6月起每月从农业银行三元里支行转入3000－4000多元不等的款项。经庭审质证，蒋某对卢某主张的60万元债务均不予确认，但对于因购买汽车而转帐支付的10万元予以确认，但认为当时卢某只是陈述该款项是3家烧鹅店的收入，并没有说是卢某父亲的借款；对于卢某所提交的书信，认为其当时是在卢某强烈要求下签名的；对于证据（2），该证据只是一份书面声明，卢某可以随时书写并提交；对于卢某依据证据（3）和证据（4）所主张的债务均不予确认。以上事实，有结婚证、离婚协议、书信、手机短信、房屋买卖合同、认购书、发票、照片、银行支付凭证、租赁合同、教师证书、收款收据、银行账户明细、消费单、使用协议、装饰合同、单据、常住人口登记卡、公证书、证明、信息登记表、房屋产权情况表、个人信用报告、银行业务凭证、房产证、租赁合同、收据、家庭收支帐以及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：夫妻之间应相互信任与尊重。由于蒋某、卢某婚后因性格差异、家庭经济、子女教育、卢某的婚史以及卢某与蒋某父母相处问题等导致双方夫妻感情的破裂。蒋某现起诉要求离婚，卢某对此表示同意，原审法院对双方意见予以尊重。对于双方争议的儿子卢博闻的携带抚养权，蒋某、卢某在庭审中虽就各自携带抚养儿子的有利条件陈述并举证，但双方陈述的各自抚养条件基本相当。由于卢博闻现年仅6周岁，结合蒋某在双方离婚诉讼之前就儿子抚养问题提出的由卢某携带抚养的意见、卢某提交关于其就携带抚养儿子付出较多义务的相关证据，综合蒋某、卢某各自陈述的抚养条件以及卢博闻的生活现状，从有利于卢博闻健康成长的角度考虑出发，卢博闻目前由卢某携带抚养更为有利。同时，结合蒋某、卢某就各自经济状况的陈述举证和抚养儿子的实际需要，蒋某每月应支付儿子的抚养费1200元直至儿子年满18周岁时止。对于儿子卢博闻探望权的行使，蒋某、卢某在诉讼中均表示未携带抚养一方每月可探望卢博闻二次，具体探视方式由双方自行协商，且双方均表示卢博闻应在广州就学，故原审法院对双方的意见予以尊重。即在不影响卢博闻学习生活的情况下，蒋某每月可探视儿子二次，具体探视方式可由双方自行协商，但卢某对此应予以协助。对于夫妻共同债务的认定处理，蒋某主张本案需要处理的夫妻共同债务为双方向蒋某父亲蒋建平借款形成的70万元债务，该债务对应包括：（1）因购买1932房借款20万元；（2）因购买中城1102房借款25万元；（3）因购买1101房借款12万元；（4）因投资博罗两间烧鹅店借款13万元。对于主张的上述债务，蒋某依据的证据为蒋某父亲蒋建平于2010年7月26日写给卢某的书信以及卢某于2010年12月23日写给蒋某的信件。其中，蒋某父亲在其书写给卢某的信件中提到在蒋某、卢某结婚后给了蒋某、卢某70多万元用以在广州买一套房屋，但一直没有买，要求把给蒋某、卢某买房的钱退回；卢某在该信件中书写的回复内容陈述蒋某父母支持的钱主要用于投资长沙两套房产（如果爱20万、丽景香山25万元以及广州生态园12万）及其他，但卢某并无确认具体的款项数额和款项性质。在卢某书写给蒋某的信件中，卢某确认蒋某父母共给双方70万元，款项主要用于投资，包括购买如果爱的房产给了15万元（并花了5万元装修）、购买丽景香山的房产给了25万、在广州买的房子用了蒋某母亲给的12万，但卢某并无确认上述款项的性质为借款债务。因此，结合上述信件就款项给付内容的陈述和确认，蒋某父母给予蒋某、卢某的款项应当认定为70万元。对于款项性质的认定，根据蒋某父亲在信件中就款项给予目的的陈述，上述款项系蒋某父母基于蒋某、卢某婚姻关系的缔结以帮扶子女婚后生活为目的给付，现有证据并不能证实上述款项的给付在实际发生时已约定款项性质为借款债务。同时，由于蒋某亦不能举证证实70万元的款项为一次性给付，根据蒋某、卢某就该款项用途的明确，其中45万元的款项包含了用于购买1932房（即“如果爱”的房产）的20万元和购买中城1102房（即“丽景香山”的房产）的25万元，而蒋某父母分别就该两处房产享有实际的产权份额，该事实亦可佐证蒋某父母给付的款项性质并非蒋某所主张的单纯借款债务。因此，在蒋某、卢某发生夫妻矛盾后，蒋某现以夫妻债务主张款项性质和债务清偿，其该主张缺乏事实依据，原审法院对此不予认定支持。根据一般生活常理，蒋某、卢某所确认的上述款项应视为蒋某父母在蒋某婚后对蒋某的个人赠与，赠与的款项所对应的蒋某、卢某夫妻共同财产中的财产部分亦应归属蒋某个人所有，并在共同财产的实际分割处理中予以调处。同理，对于卢某主张本案需要处理的夫妻共同债务，基于本案现有证据以及卢某写给蒋某信件中所确认的内容也应按上述处理原则予以认定给付款项的性质，即对卢某就此主张的夫妻共同债务本案不予认定，款项应视为卢某父母对卢某的个人赠与。其中，对于卢某所主张的款项数额问题，卢某虽主张款项数额为60万元，但卢某在书写给蒋某的信件中明确卢某父母给付的款项数额为42万元（即4年半房租收入19万、买车10万、买丽景香山10万、装修生态园3万），而该信件的书写时间为2010年12月28日。因此，在至本案诉讼时（即该信件内容成立的8个月之后），卢某增加的18万元债务（即房租收入增加了6万元、买1101房增加了7万元、买中城1102房增加了5万元），卢某对此并不能提供有效证据予以证实。结合卢某就此提交的租赁合同、银行账户明细、1102房的按揭还款记录以及蒋某对购车时卢某父亲转帐支付10万款项的确认，本案应当认定卢某父母在蒋某、卢某婚后实际赠与的款项数额应为30万元（即以卢某父母房产租金支付1101房4年半及实际至2011年6月的按揭款20万、购车支付的10万元）。至于卢某以债务形式主张的其余款项，原审法院在本案中不予认定。对于夫妻共同财产的认定处理，除应考虑财产的具体情况以及遵循照顾子女和女方权益的原则予以分割外，还应结合本案就蒋某、卢某各自主张的夫妻共同债务性质予以调处。诉讼中，蒋某、卢某对于1101房属于夫妻共同财产的财产性质没有异议，但双方对于该房屋的现价值存有争议。对于该房屋现价值的认定，结合蒋某在庭审后作出的该房屋可按150万元的价格受让给双方中任何一方，并由卢某优先选择的处理意见，虽然蒋某主张的房屋现价值低于卢某所主张165万元的房屋现价值，但蒋某就卢某优先对房屋权利进行选择的权利处分并无损害卢某的合法权益，故1101房的现价值可按蒋某主张的150万予以认定。实际分割处理中，结合蒋某上述意思表示，1101房产权可归卢某所有，卢某并应自行承担该房屋尚欠银行按揭贷款的偿还。对于1101房产权分割的作价补偿问题，由于卢某在其信件中已确认蒋某父母就该房屋购买出资12万元的事实，而本案亦认定卢某父母以自有房屋租金支付该房屋部分按揭贷款20万元的事实，且截至2012年10月房屋尚欠的贷款本息为147882.56元（193559－3806.37×12）。因此，在明确蒋某、卢某父母就该房屋购买实际出资部分均按对各自子女个人赠与处理的原则前提下，按蒋某主张的150万房屋价值计算，扣除上述尚欠银行贷款本息以及本案认定蒋某、卢某父母各自赠与款项数额，房屋的现价值可按1032117.44元即（1500000－147882.56－120000－200000）予以分割。遵循照顾女方权益的处理原则以及蒋某父母就赠与蒋某款项的利益归属，卢某实际应就此补偿蒋某670000元。考虑到补偿款项金额较大，卢某给付期限应以三十日为宜。对于11号车位的处理，虽然该车位并无取得不动产权属证明，但该车位是卢某在双方婚姻存续期间以其名义出资购买，且该车位可通过出租、赠与或协议转让等方式体现其不动产价值，故该车位应作出夫妻共同财产予以分割。实际分割处理中，由于1101房已判归卢某所有，考虑到车位的使用性质以及车位与1101房之间的关联性，故该车位仍应归卢某使用，卢某应按该车位实际购买价值的一半就此补偿蒋某36820元（73640÷2）。对于卢某就车位权属所提抗辩意见，由于车位的购买目的系针对蒋某、卢某就所购1101房的配套使用，且购买协议所载明的买受人为卢某，故卢某以其父亲出资66000元作为车位使用权不属于夫妻共同财产的抗辩缺乏事实依据，原审法院对卢某该抗辩意见不予采纳。举证期限内，卢某就此提交的账户明细只能显示66000元的现金存入，并不能证实款项的性质和来源，且卢某在其书写给蒋某的信件所明确卢某父母给予的款项中亦无提到该笔款项在内，故原审法院对卢某主张其父亲就购买车位的出资情况不予认定。对于小汽车的处理，由于蒋某、卢某就该车的分割处理已在本案第一次庭审中达成一致意见，双方虽在第二次庭审中就车辆交付问题以及车辆补偿款给付问题发生争议，但双方并无实际变更已达成的车辆权属分割意见。因此，蒋某、卢某仍应按双方在庭审中所达成的一致意见执行，即小汽车归卢某所有。对于车辆分割的作价补偿问题，由于蒋某在庭审中确认卢某父亲就车辆购买出资10万元的事实，蒋某、卢某虽就车辆权利分割达成补偿65000元的一致意见，但卢某在本案中就对应10万元的出资以债务形式主张权利。基于对卢某父亲出资性质的认定、赠与款项权利的归属以及车辆购买后自身价值的变化，原审法院在双方就此所达成补偿意见的基础上酌情认定卢某应补偿蒋某的车辆款项为30000元，卢某并应自行承担车辆权属过户的相关费用。对于蒋某、卢某主张分割处理的中城1102房、1932房以及博罗县杨村烧腊店，由于对该两套房屋和烧腊店的实际分割处理均涉及第三人的权利，故原审法院就上述财产内容本案不予调处。至于蒋某主张处理的位于博罗县的两间烧鹅店，由于蒋某并未举证证实两店的工商注册以及实际经营情况，现有证据并不能认定该项财产的性质和具体财产内容，故本案就蒋某主张的该项财产内容亦不予认定调处。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出以下判决：一、准予蒋某与卢某离婚。二、儿子卢博闻由卢某携带抚养。自本判决生效之日起，蒋某每月支付儿子卢博闻的抚养费1200元，直至儿子卢博闻年满十八周岁时止。三、自本判决生效之日起，蒋某每月可探望儿子卢博闻二次，探视方式由蒋某、卢某自行协商。期间，卢某应配合蒋某对儿子卢博闻的探望。四、位于广州市番禺区钟村锦绣生态园水云居2座1梯1101房归卢某所有。其中，卢某应自行承担该房屋尚未清偿的银行按揭贷款的偿还，并于本判决生效之日起三十日内就该房屋产权归属补偿支付蒋某670000元。五、位于广州市番禺区钟村镇锦绣花园西区（锦绣生态园）春满园10座11号车位归卢某使用。其中，卢某于本判决生效之日起三十日内就该车位使用权归属补偿支付蒋某36820元。六、车牌为粤A×××××号速腾小汽车一辆归卢某所有。其中，蒋某于判决书生效之日起三十日协助卢某办理车辆权属变更登记，过户费用由卢某负担；卢某于本判决生效之日起三十日内就该车辆所有权归属补偿支付蒋某30000元。七、驳回蒋某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7218元，由蒋某负担受理费3609元，卢某负担受理费3609元。判后，蒋某不服该判决向本院提起上诉请求：第一，从卢博闻成长有利的角度，卢博闻由蒋某携带及抚养比卢某更有明显优势，卢博闻由蒋某携带抚养对卢博闻的成长更加有利：1、蒋某现是广东机电职业技术学院的老师，有足够的时间和精力辅导、培养、教育好卢博闻，且蒋某的父母是教育工作者，为方便带外孙，蒋某父亲已于2006年7月提前内退，蒋某母亲于2009年9月提前内退，长期定居广州，蒋某是其独生女，其对蒋某携带及抚养卢博闻有很重要的帮助。2、卢博闻已于2012年9月上小学一年级，其户口在广州，在广州上小学对卢博闻的教育更为有利，但卢某不顾蒋某的要求及卢博闻受教育的需要，强行将卢博闻安置在卢某老家，不让蒋某与卢博闻见面，实际是侵害了蒋某及卢博闻的合法权益。3、从2011年8月14日蒋某及父母去博罗看望卢博闻时遭卢某泼水的事件来看，势必伤害蒋某与卢博闻之间的感情，会对卢博闻的成长造成负面的影响，则更不应当由卢某携带及抚养卢博闻。4、蒋某作为卢博闻的母亲，一定会比父亲更细心照顾好卢博闻，且卢某也确认蒋某在待人接物方面比卢某更细心。5、2011年8月11日的《离婚协议书》不能作为审理本案的参考及依据。首先，该《离婚协议书》双方并未签名，协议生效时间应当在经婚姻登记机关办理相应手续后；其次，《离婚协议书》中关于儿子卢博闻的抚养归属问题，是明确附有一定条件的，但一审法院未提及蒋某所述的相关要求；再次，双方一直都是在协商的过程中，蒋某发出该《离婚协议书》的邮件后，卢某在2011年8月12日06：35：40回复蒋某的短信中明确提出“或者我们换回甲乙双方对换也行，生态园，车归我，博闻你带也行”，说明卢某并未同意该《离婚协议书》。蒋某在之后的离婚诉讼中，也要求卢博闻随蒋某一起生活。因此，该《离婚协议书》不能作为证据采信，更不能作为判决的参考和依据。第二，一审法院对双方共同财产分割处理的判决不妥及处理有遗漏，需二审法院予以改判及补充处理。（一）关于广州市番禺区钟村锦绣生态园水云居2座1梯1101房的判决问题，蒋某要求该房屋判决归蒋某，理由如下：1、蒋某及其父母在广州没有住房，而卢某父母在广州有住房、（广州市白云区解放北路金桂街8号508房），该房由卢某控制，双方户口已登记在该房产名下，卢某可以居住。根据相关的法律和司法解释，此情况应当优先照顾女方。2、该房产的首付款由蒋某父母出资，供楼款使用的也是蒋某父母的钱。2011年5月至一审判决书目前，均一直由蒋某及其父母单独供楼。2011年12月7日市值150万元，但目前该房产已大幅升值，因此，该房产的价值及补偿应当予以相应调整。（二）位于广州市番禺区钟村镇锦绣花园西区（锦绣生态园）春满园10座11号车位应当判归蒋某使用，理由与上诉状第二点（一）项相同，且该车位价值现已不是购买时的73，640元，应当按照判决生效时的价值进行分割补偿。（三）一审法院遗漏了湖南省长沙市中城丽景香山3幢1单元1102房的处理。该房屋是2007年10月20日购买，首付款由蒋某父母出资的，实际上没有卢某的出资份额，卢某应当将配合办理过户更名手续。（四）蒋某与卢某共同持有博罗县城2家烧鹅店、博罗杨村1家烧鹅店50％的股权也应当依法进行分割。上述烧鹅店是在2008年8月至11月份对外营业，在庭审过程中，卢某也确认上述烧鹅店有一定的股份，虽然没有以双方的名义进行登记，但实际上双方可按照约定的股份比例获取收益，所获得的收益和持有的股份可以作为夫妻双方共同财产进行分割。（五）购买粤A×××××号速腾小汽车转账支付的10万元，卢某父亲明确表示该钱是给蒋某和卢某，不再要回，即该10万元属于夫妻双方共同财产，不是卢某父亲赠与卢某的款项，因此，该汽车属于双方共同财产，现该汽车由蒋某使用，也是登记在蒋某名下，请二审法院判决该汽车归蒋某所有。（六）一审法院未对卢某的工资、住房公积金等收入做出处理，根据卢某在一审庭审的陈述，其年收入有20万元左右，且年薪每年递增20％，截止本案判决生效之日，其收入应当作为夫妻共同财产进行分割。（七）蒋某在上诉状中提及的第8项、第9项、第10项请求，原一审法院没有进行处理，请二审法院依法判处。综上所述，蒋某认为，一审法院认定的事实不清，且显失公平，请二审法院作出公正判决：1、撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项。2、判决卢博闻由蒋某携带抚养。3、判决位于广州市番禺区钟村锦绣生态园水云居2座1梯1101房归蒋某所有。4、判决卢某将位于湖南省长沙市中城丽景香山3幢1单元1102房对卢某的登记变更为蒋某，卢某配合办理产权变更登记手续。5、判决广州市番禺区钟村镇锦绣花园西区（锦绣生态园）春满园10座11号车位归蒋某使用，并按判决生效时的价值进行相应的补偿。6、判决分割蒋某与卢某共同持有博罗县城2家烧鹅店、博罗杨村l家烧鹅店50％的股权。7、判决车牌为粤A×××××号速腾小汽车所有权归属蒋某。8、判决卢某支付2011年5月至2012年10月的供楼款6.67万元的50％给蒋某（暂计算至2012年10月，2012年10月之后发生的，按实际发生数额支付）。9、判决分割卢某2011年6月从生态园家中搬走的家私及电器（价值3．04万元）。10、判决卢某将蒋某父母对蒋某的个人赠予37．6万元归还蒋某。11、判决分割卢某的资金收入171.4262万元（暂计算至2012年12月，实际计算至二审判决时止）。12、判决本案一审、二审诉讼费由卢某承担。二审期间，蒋某变更其上诉请求第八项为：判决被上诉人支付2011年5月到2013年2月供楼款8.9898万元，变更上诉请求第十一项的金额为171.8416万元。申请调取卢某的银行账户、及申请对位于广州市番禺区钟村锦绣生态园水云居2座1梯1101房价值进行评估。卢某答辩称：关于上诉请求1-3项不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，关于上诉请求第四项，一审没有处理，如果二审处理的话希望法院依法处理。关于上诉请求第五项的车位不是夫妻共同财产，是被上诉人父亲所有。不同意上诉人上诉请求第六项，博罗县两家烧鹅店工商登记情况不清楚，所以一审没有处理。杨村的烧鹅店被上诉人只有30%的股权，一直由上诉人的亲戚经营，经营情况被上诉人不清楚，要处理的话请法院依法处理。关于上诉请求第七项小汽车，一审判决后，上诉人没有交付车辆给被上诉人，如果上诉人要求取得汽车，被上诉人也同意，但是要求上诉人按照一审判决的对价支付补偿十三万元给被上诉人。上诉请求第八项上诉人一审没有主张，我方认为超出审理范围，不应处理，因为本案没有判决生效，无论谁付供楼款也是夫妻共同财产。在上诉人第八项请求期间被上诉人被迫在外租房居住，该房屋由上诉人使用，被上诉人在此期间有租房屋的租金。关于上诉请求第九项无事实依据，请求法院驳回。关于上诉请求第十项一审上诉人没有主张，超出审理范围。关于第十一项上诉请求一审也没有提出，超过审理范围，我方也不清楚资金收入的构成。这几年孩子和家庭的开支都是被上诉人支付的。关于孩子的抚养权，被上诉人考虑到小孩目前的生活环境，认为应该维持现状。上诉人以往为了学业和工作花费很多时间，很少照顾小孩。2010年6月上诉人拒绝支付小孩的生活费和学费。上诉人从2011年3月起没有照顾小孩，也没有打电话给小孩。被上诉人多次要求三个人一起出去玩，但是上诉人没有理睬。上诉人提及她父母可以照顾小孩，上诉人父母对广州饮食气候不适应，长期居住在广州不现实。且上诉人父亲有母亲需要照顾。上诉人父母性格暴躁，多次在孩子面前对被上诉人进行指责谩骂。上诉人父母一审期间曾经到小孩幼儿园闹事，在惠州博罗探望小孩时候也有发生冲突。被上诉人一直全心全意照顾小孩，小孩日常起居是被上诉人照顾，我方认为不适宜改变成长环境。被上诉人工作稳定，工作时间有弹性。被上诉人收入稳定，并逐年增长。被上诉人为了有更多时间陪小孩放弃了工作的晋升机会。小孩由被上诉人父母照顾，与爷爷奶奶有深厚的感情，被上诉人父母有较好的经济基础，由被上诉人抚养小孩对小孩的成长比较有利。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，蒋某向本院提交了五组证据材料：其中包含了一审没有质证的证据在内。第一组证据关于抚养权有21份证据，蒋某、卢某离婚前的协议草本，短信回复都是双方的商量意见，一审以其中一份离婚协议为基础确定抚养权不正确。该组证据表明蒋某为了照顾好儿子作出了实际行动，从银行调到学校进行任教，但卢某还是在银行工作。同时，蒋某向法院申请调取被上诉人的银行账户。卢某对蒋某提交的前述证据质证认为：对其真实性无法确认。蒋某是否换工作以及换工作理由是否为了照顾孩子，卢某无从考证。即使换了工作，也不能随意割断孩子的成长环境。蒋某没有支付孩子的生活费，也没有买过衣服和礼物给小孩。蒋某只是口头说要照顾小孩，但是并无看到其实际的行动。卢某向本院提交两份证据材料：一份是双方的短信，证明双方短信往来中蒋某偶尔有要求见小孩，但是要求在广州见小孩。一份是律师函，证明卢某希望蒋某与儿子一起游玩，房屋被蒋某居住后，卢某和儿子无法回去居住。蒋某对此质证认为：关于短信来往可以明确看到，蒋某是有要求卢某带孩子给她看，而卢某希望蒋某与儿子一起游玩是有条件的。蒋某去惠州博罗看儿子的时候，被卢某家人泼水。关于律师函，蒋某没有收到，对其真实性不予确认。本院认为，蒋某、卢某对于原审判决准许双方离婚均无异议，本院对此予以确认。蒋某对原审判决关于抚养权及财产分割等问题提起上诉，本院针对蒋某各项上诉请求作如下认定：关于抚养权问题。蒋某认为，从卢博闻成长有利的角度，卢博闻由蒋某携带及抚养比卢某更有明显优势，卢博闻由蒋某携带抚养对卢博闻的成长更加有利，故请求判决由其携带抚养双方婚生子。一、二审期间，蒋某、卢某就各自抚养条件、对卢博闻的抚养情况均提交了相应的证据，对此，本院认为，双方抚养条件基本相当，蒋某并无充分证据证明由其抚养卢博闻，更为有利于孩子的健康成长，或由卢某携带抚养，不利于卢博闻的健康成长，原审判决抚养权归卢某无明显不当，本院予以维持。关于蒋某上诉请求判决位于广州市番禺区钟村锦绣生态园水云居2座1梯1101房归其所有，并申请对该房屋价值进行评估的问题，一审期间，蒋某向原审法院提交了书面意见，坚持认为涉案房屋价值150万元，并同意由卢某优先选择房屋权利，原审据此下判并无不当，本院予以维持。蒋某前述上诉主张及评估申请与其一审前述意见相悖，本院不予采纳。蒋某上诉请求关于湖南省长沙市中城丽景香山3幢1单元1102房变更登记及分割博罗县城2家烧鹅店、博罗杨村l家烧鹅店50％的股权的问题，前述财产涉及案外人权利，原审未予处理，并无不当，本院予以确认。蒋某上诉请求判决广州市番禺区钟村镇锦绣花园西区（锦绣生态园）春满园10座11号车位归其使用，并按判决生效时的价值进行相应的补偿的问题。原审结合前述涉案房屋的归属判决该车位由卢某使用，并无不妥，本院予以维持。蒋某上诉请求关于车牌为粤A×××××号速腾小汽车的所有权判归其所有的问题，一审期间蒋某明确同意该车辆归卢某所有，由卢某补偿其6.5万元，原审据此下判，并无不当，蒋某该请求理由不能成立，本院不予支持。至于蒋某上诉主张卢某支付2011年5月至2012年10月的供楼款6.67万元的50％给蒋某、分割卢某2011年6月从生态园家中搬走的家私及电器（价值3．04万元）、卢某将蒋某父母对蒋某的个人赠予37．6万元归还蒋某、及申请调取卢某的银行账户、分割卢某的资金收入171.8416万元的问题，均属于二审新增诉求，本案依法不做处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2984元，由蒋某负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅代理审判员  陈 静代理审判员  蔡 奕二〇一四年四月××日书 记 员  陈嘉慧