河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1354号
上诉人（原审原告）袁克英，女，1945年2月4日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告）张小闹，男，1972年11月8日生，汉族，农民。
委托代理人张热闹，农民。
委托代理人董珂，河南伦宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁国用，男，1988年3月28日生，汉族，农民。
委托代理人杨磊，河南问津律师事务所律师。
上诉人袁克英、张小闹因与被上诉人梁国用土地承包经营权纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2015）新民初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁克英、张小闹的委托代理人张热闹、董珂，被上诉人梁国用及其委托代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，1996年，新蔡县棠村镇张老庄村张小庄进行耕地调整时，袁克英、张小闹家庭共有5口人，该家庭共承包了耕地4.22亩，袁克英、张小闹家庭也承包了部分荒地。2013年3月31日，袁克英、张小闹与梁国用就其家庭承包的部分荒地的使用权转让达成了协议。根据双方自愿签订的该协议，该转让地块位于新蔡县棠村镇明临路路南，东西宽13米，西头南至小路北到明临路总厂30米，东头南至小路北到明临路总厂34.5米，该荒地的转让费为60000元，梁国用于2013年3月31日一次性付清。双方签订的该协议于2013年3月31日经新蔡县棠村镇法律服务所见证。后双方就该转让地块发生纠纷，双方协商未果。
原审法院认为，农村土地承包经营权的流转应当符合法律规定。本案袁克英、张小闹与梁国用签订了转让自己荒地的协议书。现袁克英、张小闹以梁国用在其耕地上建房为由提起诉讼，袁克英、张小闹有责任提供证据证明该协议上注明的荒地为耕地而未提供，故袁克英、张小闹请求确认双方于2013年3月31日签订的协议书无效，证据不足，不予支持。袁克英、张小闹主张梁国用在其耕地上违法建房，因不是本案的审理范围，应由相关土地行政主管部门依法予以处理。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回原告袁克英、张小闹的诉讼请求。案件受理费100元，由原告袁克英、张小闹负担。
宣判后，上诉人袁克英、张小闹不服，向本院提起上诉称：一、诉争土地为耕地，而非荒地。二、原判适用法律错误，诉争协议应为无效合同，依法应恢复原状。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人梁国用答辩称，原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。
二审经审理查明：一、袁克英、张小闹提交其二人所在的张老庄村委出具的证明一份，以证明涉案土地为1996年二次承包时分得的耕地，同时证明诉争协议在村委不知情的情况下签订的。梁国用对此质证意见为：村委不是土地的法定测量部门，无权出具相应的证明，且诉争协议已载明涉案土地为荒地。二、袁克英、张小闹申请同村村民ＸＸ中、张小行出庭作证，其二人出庭证实诉争土地为村委分得的可耕地。梁国用对此质证意见为：两个证人不能证明涉案土地为可耕地，且两个证人与袁克英、张小闹有利害关系。三、（1）梁国用提交梁峰的证言一份，以证实涉案土地为荒地、已纳入规划用地；（2）梁国用提交现场照片11张，以证明涉案土地为荒地；（3）梁国用提交张老庄村民委员会2016年6月28日出具的证明两份，以证明涉案土地是规划用地和建设用地，规划时间是2010年到2020年。袁克英、张小闹对以上三组证据的质证意见为：梁峰未出庭作证，其证言真实性无法核实，照片不是现场照片，房屋的后面应是麦地，村委没有资质出具该二份证明，应由规划和建设部门出具。四、梁国用提交张伟、张怀先、张俊凯三人的土地承包经营权证书，以证明涉案的土地并非耕地。袁克英、张小闹对此证据的质证意见为：该三人与其不是一个村民组的，且张伟的土地承包经营权证书上面没有地址。五、原审庭审中，梁国用提交张老庄村委的证明一份，其内容为：梁国用，所建房屋位于S335省道南，京博加油站对面，魏九前的房屋西的三间房屋，耕地占用税已交清，正式发票正在办理中，情况属实。查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，但不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。本案中，涉案土地系袁克英、张小闹取得的，该土地承包经营权可以依法流转，但不得违反有关法律、法规的强制性规定，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。本案争议的焦点是诉争土地转让协议的效力如何。从双方提交的现场照片来看，涉案土地紧邻与农田紧邻，结合村委的证明和新蔡县堂村镇财税所出具的粮补名单以及同村ＸＸ中、张小行出庭作证，可证实涉案土地原为袁克英、张小闹所承包的耕地。梁国用提交张伟、张怀先、张俊凯三人的土地承包经营权证书，以证明涉案的土地并非耕地，因该三人与袁克英、张小闹不属于同一村民小组，此三人有土地承包经营权证书并不必然推定袁克英、张小闹也应该有土地承包经营权证书，不能证实该涉案土地并非耕地，故对梁国用该份证据不予采信。从梁国用提交的张老庄村委的证明来看，耕地占用税已交清，该证明说明涉案土地仍为耕地。故梁国用称涉案土地为荒地并非耕地的证据不足，不予采信，原判将诉争土地认定为荒地错误，应为耕地，予以纠正。上诉人袁克英、张小闹该项上诉请求成立，予以支持。梁国用提交村委2016年6月28日出具的证明两份，涉案土地属于村委建设用地规划范围内，提交了规划图。但涉案土地是否属于建设用地规划范围应由相关的职权部门作出，同时梁国用所提交的规划图未有相关职权部门加盖印章予以确认，其真实性无法查证，对此证据不予采信。梁国用系棠村镇袁营村后梁营四队的村民，而非棠村镇张老庄村委张小庄村组的村民，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。梁国用未能提交证据证明其承包该土地已得到村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡（镇）人民政府批准，且根据双方提交的现场照片来看，梁国用改变的土地的用途，用于建造房屋居住使用，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第四十八条的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的协议应为无效协议。故袁克英、张小闹请求确认其与梁国用签署的协议为无效合同的诉讼请求于法有据，予以支持。关于是否应当恢复原状，拆除耕地上的附属物的问题，因梁国用在耕地上建造房屋，改变了土地的用途，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；”该法第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；……”结合本案案情，梁国用占用耕地建房，应由有关行政主管部门依职权进行处理。综上，原判认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十三条、第四十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条、第七十三条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新蔡县人民法院（2015）新民初字第1317号民事判决；
二、确认袁克英、张小闹与梁国用于2013年3月31日签署的协议为无效合同。
三、驳回袁克英、张小闹的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由梁国用负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 王 威
代理审判员 刘 辉
二〇一六年八月十二日
书 记 员 袁慧明