湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终962号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈艺文，农民。
委托诉讼代理人：刘阳，湖南锐鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州市开发区业达贸易有限公司，住所地湖南省郴州市开发区城前岭107国道旁。
法定代表人：张星贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈泽环，郴州市正义法律服务所法律工作者。
原审被告：郴州市承平建筑有限公司，住所地湖南省安仁县五一北路。
法定代表人：李泽文，该公司总经理。
上诉人陈艺文因与被上诉人郴州市开发区业达贸易有限公司（以下简称业达贸易公司）及原审被告郴州市承平建筑有限公司（以下简称承平建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈艺文及其委托诉讼代理人刘阳、被上诉人业达贸易公司的委托诉讼代理人陈泽环、原审被告承平建筑公司的法定代表人李泽文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈艺文上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由业达贸易公司向陈艺文支付工程款及利息合计379,251.8元；2、本案一、二审全部诉讼费用由业达贸易公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、一审判决认定业达贸易公司已付工程款2,059,040元错误，实际上陈艺文仅领取工程款1,923,040元。陈艺文每一次向业达贸易公司申请拨款时，业达贸易公司均要求陈艺文事先出具借条，然后再拨款，但业达贸易公司并未按照借条的金额予以付款。陈艺文提交的证据11可知业达贸易公司认可借条的金额与实际付款不一致，以实际付款为准。2、一审判决本应直接认定诉争工程造价为2,766,585.66元而不予认定，混淆举证责任，错误认定陈艺文举证不能，直接导致本案错误判决。一审查明陈艺文已向业达贸易公司提交了建筑施工竣工图、工程结算书一本（工程造价2,766,585.66元），因此业达贸易公司如果对该结算书不认同，则其应申请工程造价鉴定，否则应由其承担举证不能的不利后果。而一审陈艺文提交的证据8郴州市经济开发区综合治理办公室《关于陈艺文上访市政府请求解决与业达贸易公司工程建设施工结算纠纷协调处理意见的回复》证明业达贸易公司故意不对诉争工程予以结算，也拒不聘请造价咨询评估机构进行评估。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，一审判决应当对陈艺文提交的工程量清单予以确认。二、一审程序违法，适用法律明显错误。对陈艺文一审庭审时当庭提交的对案件有重要影响的证据11即视频资料（U盘），一审法院因业达贸易公司拒绝予以质证而不予认定，不予采信，不作为本案定案依据，违背法律程序。
被上诉人业达贸易公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）业达贸易公司与承平建筑公司签订了《施工合同》后，业达贸易公司严格履行合同约定，按工程进度拨付工程款。而陈艺文无视合同约定，未接到开工令，擅自动工，在施工过程中不按施工规程办事，偷工减料，致使工程质量低劣，施工进度缓慢，业达贸易公司曾多次派人去函要求陈艺文整改，均未果。由于陈艺文施工队伍技术人员缺乏，许多工程项目无法施工，陈艺文分别于2010年4月30日、2010年7月10日两次向业达贸易公司提出，要求将其承包范围内100多万元的工程项目，另请施工队伍承包施工，单独结算。2010年8月，该工程项目主体工程尚未完工，整个工程项目约完成50%工程量时，陈艺文已知自己无能力继续施工，擅自将施工队伍撤离工地，单方终止合同，使工程停建数月。期间，业达贸易公司多次向陈艺文去函要求其复工，并告知如不复工业达贸易公司有权另请队伍施工。在这种情形下，业达贸易公司才选定其他施工队伍进场施工，直至2011年3月才使该工程项目竣工交付，推迟了近九个月，给业达贸易公司造成了重大的经济损失。2013年1月，由于陈艺文多次克扣民工工资，部分民工上访闹事，业达贸易公司为了顾全社会稳定大局，分三次向政府有关部门先行垫付民工工资272,040元。（二）强烈要求陈艺文返还多领的工程款686,284.96元。1、陈艺文应收工程款金额为1,372,755.04元。①本工程项目合同总造价金额为2,792,793元；②减去陈艺文同意另请施工队完成的工程量和其承包范围内未完工的工程量共计金额1,318,931.06元；③陈艺文实际完成工程造价金额为1,473,861.94元；④减去业达贸易公司代其交纳建安税费（按6.86%计算）101,106.92元；2、陈艺文向业达贸易公司领取工程款（含其预借工程款、业达贸易公司向政府劳动部门先行垫付民工工资款）共计金额为：2,059,040元；3、陈艺文多领工程款金额为686,284.96元。二、原审法院程序合法。综上所述，陈艺文无视合同约定，整个工程才完成约50%施工工程量时，擅自将施工队伍撤离施工工地，单方终止施工合同，实属严重违约，且采取多种手段多领工程款686,284.96元，给业达贸易公司造成了重大经济损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告承平建筑公司述称：对于工程造价和陈艺文领取的工程款不清楚。一审程序合法。请求二审法院依法裁判。
陈艺文向一审法院起诉请求：1、依法确认2009年10月15日承平建筑公司、业达贸易公司签订的《施工合同》无效；2、依法判令业达贸易公司给付陈艺文工程款240,642元（总工程款2,766,856元-已付工程款1,651,000元-已付民工工资272,040元-下浮款415,028元-税金188,146元）及迟延支付工程款利息138,609.8元，合计379,251.8元；3、依法判令本案诉讼费由承平建筑公司、业达贸易公司负担。
业达贸易公司向一审法院反诉请求：1、依法驳回陈艺文的诉讼请求；2、依法判令陈艺文返还多领工程款686,284.96元给业达贸易公司；3、依法判令承平建筑公司与陈艺文承担连带返还责任；4、本案所有诉讼费用均由承平建筑公司、陈艺文负担。
一审法院认定事实：一、2009年10月13日，业达贸易公司（甲方）与承平建筑公司（乙方）签订了《施工合同》，合同约定承平建筑公司以包工包料方式承包业达贸易公司办公楼建设工程。该合同的主要内容为：“……。二、工程承包范围及工程量：1、按甲方提供的施工图以内的建筑工程（孔桩基础、土建主体工程、装饰工程、水电安装工程及消防工程等），以工程预算书为基础（层高以附表1为准）。2、工程量：面积约为3850㎡。三、合同工期：开工日期为：2009年10月16日。（以施工许可证办理后具备开工条件，甲方开工令为准。）竣工日期为：2010年6月5日。（以竣工验收合格签字为准。）合同工期为日历天数共260天。四、承包形式：按甲方提供的施工图纸，由甲方指定的主要材料品牌包工包料。五、合同价格1、工程造价根据99定额和郴州市有关文件收费标准下浮15%结算为准。……。十一、工程结算1、工程竣工结算时，设计变更及工程变更的工程量按99定额和郴州市有关文件下浮（即优惠）15%取费，按双方签订的合同价执行。2、工程竣工验收合格后，施工单位在一个月内将竣工结算书和有关工程资料送交甲方，甲方在收到完整的结算资料后30个工作日内审核完毕，乙方收到审核意见10天提出反馈意见，双方核对无误后5天内甲方提交审定意见。……。”同日，承平建筑公司第一分公司作为甲方与作为乙方的陈艺文签订了《施工承包管理内部合同》，约定承平建筑公司第一分公司将其所承包的郴州市业达贸易有限公司办公楼工程发包给陈艺文，并收取管理费18,000元。
二、2009年10月19日，郴州市业达贸易有限公司办公楼工程开始动工建设，但承平建筑公司并未参与所约定的工程项目的施工，而是由陈艺文以承平建筑公司的名义自行组织施工队实际施工。陈艺文完成孔桩基础、土建主体工程后，业达贸易公司按照合同约定支付了相应的工程款项。在装饰工程施工部分，双方就工程进度、工程款支付发生争议。2010年4月30日，业达贸易公司向陈艺文送达一份《联系函》，内容为：“贵公司承建业达贸易公司综合办公楼，因承建方项目经理种种原因，无法按期完工。经双方协商后，承建商同意把铝合金窗，玻璃幕墙及玻璃墙这项业务，由业主承包他人为了加快进度，特此商告。承建商签字：陈艺文，郴州市开发区业达贸易有限公司，2010年4月30日。”陈艺文在该《联系函》上签名确认。2010年7月10日，陈艺文及承平建筑公司向业达贸易公司出具《承诺书》一份，内容为：“今承诺我公司承建业达贸易公司综合办公楼工程，为了本工程尽快完工，经甲乙双方协商后，因乙方经济困难，恳求甲方是否先预借壹拾万元整促进扫尾工程，限于2010年7月30日前全部完工，并经有关建设部门验收合格后结算。另外，乙方要求甲方同意为加快工程进度把工程的部分项目：外墙大理石、铝合金门窗，玻璃幕墙、不锈钢护手栏杆、外墙油漆、供水电几项合计工程造价约壹佰万元整，由甲方另行承包他人单独结算。工程的期限在乙方外墙粉刷完工后（甲方另行承包他人的工程在一个月内完工）。这也属于乙方的施工的工期范围内，并根据施工合同要求执行。承诺单位：郴州市承平建筑有限公司，项目经理：陈艺文，2010年7月10日。”2010年8月17日、2010年11月23日，业达贸易公司两次发函给承平建筑公司，要求尽快完成扫尾工程。2010年8月，陈艺文撤离施工队，此后未再继续施工，业达贸易公司将其办公楼的装饰工程、水电安装等工程发包给其他人进行施工。2011年5月，业达贸易公司的办公楼项目完成施工，并实际投入使用。
三、2011年6月27日，承平建筑公司向业达贸易公司提交了建筑施工竣工图、结构施工竣工图各一套及工程结算书一本（工程造价2,766,585.66元）要求办理工程结算。业达贸易公司以承平建筑公司未按合同约定完成工程建设和未能提交完整工程技术资料为由，拒绝办理工程结算。2011年9月，陈艺文就与业达贸易公司工程款的结算纠纷上访至郴州市人民政府，要求政府协调处理解决。此后，郴州市经济技术开发区管委会、郴州市人社局等单位多次组织双方进行协调，督促业达贸易公司支付农民工工资。2013年2月，业达贸易公司垫付农民工工资共计272,040元。另查明，陈艺文施工期间，业达贸易公司通过支付工程预付款、代付材料款等方式向陈艺文支付涉案工程的工程款共计1,787,000元，以上合计2,059,040元（1,787,000元+272,040元），但陈艺文、业达贸易公司双方至今未办理工程款结算。业达贸易公司因涉案工程共计向税务征收部门缴税162,292.04元。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。合同当事人依照自愿原则并依据法律、法规规定订立合同应当有效，违反法律禁止性规定的合同应当无效。本案主要争议焦点如下：1、承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》的效力问题；2、陈艺文施工范围内的工程价款能否确定的问题。
一、承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》的效力问题。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》，系陈艺文作为实际施工人借用承平建筑公司名义与业达贸易公司签订的合同，并由陈艺文向承平建筑公司交纳相应管理费用。因此，承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》违反了上述法律的强制性规定，应属无效合同。
二、陈艺文施工范围内的工程价款能否确定的问题。
1、陈艺文主张其以承平建筑公司名义于2011年6月27日向业达贸易公司提交了建筑施工竣工图、结构施工竣工图各一套及工程结算书（工程造价2,766,585.66元），但业达贸易公司未作答复，故应以工程结算书确定的2,766,585.66元作为陈艺文施工范围内的结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”据此，承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》虽属无效合同，但其关于工程价款的约定可作为结算依据，而本案承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》并未有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的类似约定，故虽然承平建筑公司于2011年6月27日向业达贸易公司提交了工程结算书，但双方未有明确约定，故该工程结算书不能作为施工范围内工程价款的结算依据，陈艺文主张按2,766,585.66元确认工程价款的诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予采纳。此外，陈艺文未能提供其他有效证据对其施工范围内的工程价款予以确认，亦未对其施工范围内的建设工程造价申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故陈艺文在未能确认其施工范围内工程造价的情况下要求业达贸易公司支付未付工程款及延期付款利息的诉讼主张无事实及法律依据，不予采纳，予以驳回。
2、业达贸易公司主张按《施工合同》中约定的工程预算价款3,285,639元下浮15%即2,792,793元作为其办公楼建设工程的总造价（包含对外另行发包的装饰装修、水电安装等工程）。根据承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》，双方对施工合同造价作出约定“工程造价根据99定额和郴州市有关文件取费标准下浮15%结算为准”，据此约定，双方确认的工程造价并非固定价款，而是以实际施工量套算定额标准予以确认，故业达贸易公司主张以《施工合同》中约定的工程预算价款作为工程结算价款的反诉主张，无事实及法律依据，不予采纳。此外，业达贸易公司未能提供其他有效证据对其施工范围内的工程价款予以确认，亦未对其施工范围内的建设工程造价申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故业达贸易公司在未能确认工程总造价的情况下要求陈艺文、承平建筑公司返还多领取的工程款的诉讼主张无事实及法律依据，不予采纳，予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）郴州市开发区业达贸易有限公司与被告郴州市承平建筑有限公司签订的《施工合同》无效；二、驳回原告（反诉被告）陈艺文的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郴州市开发区业达贸易有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7068元，由原告（反诉被告）陈艺文负担；反诉案件受理费5332元，由被告（反诉原告）郴州市开发区业达贸易有限公司负担。”
本院二审期间,上诉人陈艺文围绕上诉请求依法提交了7份证据：
1、业达贸易公司办公楼预算书及补充预算，拟证明：郴州业达贸易公司办公楼在2009年6月13日预算造价约3,285,639.82元；该预算说明中体现的工程造价人工挖孔118,686.33元，建筑部分1,769,889.02元，装饰部分742,430.86元，落地玻璃窗126,651.35元，玻璃幕墙161,737.36元，水电安装工程366,244.9元；工程预算未包含钢筋及钢筋制作价格；陈艺文施工造价已达2,997,251.11元（除去玻璃和增加工程量）；
2、业达贸易公司办公楼结算初步方案，拟证明按实际完成的工程量结合原预算价及未完成的工程量，实际施工与原预算材料的差价，按99定额进行初步结算得出本案一审诉请数额；
3、拆墙明细，拟证明按照开发方要求，将办公楼的三至四楼砖墙部分拆除，属于增加的工程量，应付款3107元；
4、业达贸易公司办公楼设计图纸外增加的工程量，拟证明本案工程实际施工过程中增加了很多工程量；
5、业达贸易公司办公楼工程钢筋采购单据，拟证明本案工程实际施工所用钢筋价款总款为413,644元；
6、合同六份，拟证明本案陈艺文雇请了大量人员施工；
7、收条，拟证明本案陈艺文支付了石灰浆款1520元。
被上诉人业达贸易公司质证认为：对证据1的真实性和来源有异议，没有原件和双方认可的签证，对关联性和证明方向也有异议，陈艺文在主体未封顶的情况下就走了，其虽做了大部分但是还有一部分未完成，装修也不是其所做，主体没有完成水电安装，只是做了一部分，所以该证据与本案无关；对证据2、3、4、5、6、7的真实性有异议，对关联性和证明方向也有异议，与本案无关。证据2不知道来源和编制者，业达贸易公司方也没有在方案上签字，所以该证据与本案无关。
原审被告承平建筑公司质证认为：对上诉人提交的新证据的真实性、合法性无异议，对证明方向也没有异议。
本院认证如下：陈艺文提供的证据1、2、3、4、5、6、7，均不能证实本案业达贸易公司应付或已付陈艺文的工程款数额等待证事实，不具备关联性，本院不予采信。
二审过程中，陈艺文申请对其施工范围内的工程造价进行鉴定，因陈艺文在一审未申请鉴定，且根据双方一、二审提供的证据，陈艺文并未对整个业达贸易公司办公楼建设工程进行施工，本案就陈艺文施工范围内的工程量，缺乏双方认可的进行工程造价鉴定所需的施工图、现场签证等书面材料，不具备鉴定条件，故本院对陈艺文的鉴定申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，陈艺文系没有资质的实际施工人，一审认定其借用承平建筑公司名义与业达贸易公司签订的《施工合同》无效，并无不当。本案二审的争议焦点是：一、业达贸易公司是否欠付陈艺文工程款，如欠款，则欠款的数额如何确定；二、原审程序是否违法。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案陈艺文借用承平建筑公司名义与业达贸易公司签订的《施工合同》无效，但其作为承包人，有权请求参照合同约定支付工程价款的。陈艺文、承平建筑公司与业达贸易公司签订的《施工合同》中并未约定固定价，仅约定了定额及取费率。因陈艺文未提供证据证实其施工范围内的工程量，又未提供据以确定工程量的双方或三方（包括监理单位或设计单位）盖章或签字达成一致的签证等书面资料，故在《施工合同》约定定额及取费率的情况下仍无法核算出陈艺文施工范围内的工程造价。陈艺文在未能举证证明其施工范围内工程造价的情况下，主张业达贸易公司应支付其欠付的工程款及利息，无事实和法律依据。陈艺文主张按其提供给业达贸易公司的工程结算书确定的2,766,585.66元作为业达贸易公司应付工程总价款，但该工程结算书仅是陈艺文的单方报价，未得到业达贸易公司的认可，且双方并无对结算书逾期不答复则视为认可的约定，故陈艺文的该主张，缺乏事实依据。
关于争议焦点二。陈艺文在一审庭审时当庭提供了第11号证据即视频资料（U盘），业达贸易公司对陈艺文提供的该证据，认为属已经超过举证期限后提供的证据并拒绝对该证据进行质证。本院认为，陈艺文对其在原审法院指定的举证期限后提供的视频资料（U盘）未说明其在举证期限届满后举证具有合法情由，该视频资料（U盘）也无法证明本案业达贸易公司应付或已付陈艺文的工程款数额等待证事实，一审法院对该证据的效力不予认定、认为该证据不能作为本案定案依据，并无不当。
综上所述，陈艺文的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6989元，由上诉人陈艺文负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭艳飞
审判员 黄ＸＸ
审判员 雷金梅
二〇一六年八月十日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。