山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑一终字第8号
抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市天桥区人民检察院。
原审被告人赵某某，男，1970年12月19日出生于山东省平阴县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地山东省平阴县，住济南市。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年5月8日被取保候审。
山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院提起公诉的原审被告人赵某某犯故意伤害罪一案，于二〇一四年十一月十三日作出（2014）天刑初字第15号刑事判决。宣判后，原公诉机关济南市天桥区人民检察院提出抗诉。本院于2015年1月7日立案，济南市人民检察院于同年1月8日至2月8日阅卷。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派代理检察员王新鲁、魏忠慧出庭支持抗诉，原审被告人赵某某到庭参加诉讼。因案件疑难、复杂，经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵某某在济南市天桥区崔家庙26号院租房期间，与同在此租房的被害人王某某因琐事产生矛盾。2012年11月13日晚，赵某某请王某某等人喝酒、吃饭后，二人在该院内发生争执、厮打被邻居拉开。赵某某的儿子赵某甲开车赶来，见状上前打王某某。后赵某甲、赵某某到院外欲乘车离开时，王某某持铁锨从院内出来砸坏赵某甲的车前挡风玻璃，邻居刘某丙夺下王某某手中的铁锨并扔到地上，王某某返回院内，赵某甲下车打电话报警，王某某再次从院里拿着铁锨出来，并冲着赵某甲过去，赵某甲见状逃跑，赵某某捡起地上的铁锨砸王某某头部，致王某某开放性重度颅脑损伤。经法医鉴定为重伤二级。2013年5月7日，公安人员将被告人赵某某抓获。
原审判决认定上述事实的证据有被害人王某某的陈述，证人刘某丙、赵某甲、李某乙、孟某某、窦某某、季某、孔某、李某甲的证言，被告人赵某某的供述，法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书，物证铁锨，书证抓获经过及发、破案经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人赵某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。被害人王某某对本案的引发、矛盾的激化负有过错责任。被告人赵某某归案后如实供述犯罪事实，且积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人赵某某有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，原公诉机关以“应当认定被告人赵某某构成防卫过当不当，量刑畸重”为由，提出抗诉。原审被告人赵某某服判，不上诉。二审庭审过程中，原审被告人赵某某辩称其伤害王某某的行为应系防卫过当，且具有自首情节。
经二审法庭审理查明，原审被告人赵某某在济南市天桥区崔家庙26号院租住期间，与同在此租住的被害人王某某因琐事产生矛盾。2012年11月13日晚，赵某某与王某某酒后在该院内发生争执、厮打被邻居拉开。赵某某的儿子赶来后见状上前殴打了王某某。后赵某某等人到院外欲乘车离开时，王某某持铁锨从院内出来砸坏赵某某等人所乘汽车的前挡风玻璃。邻居刘某丙夺下王某某手中的铁锨扔到地上并将王某某拉回院内后，王某某接着从院内持另一把铁锨出来，赵某某见状遂捡起地上的铁锨上前砸王某某头部一下，致王某某开放性重度颅脑损伤。经鉴定构成重伤二级。2013年5月7日，公安人员将赵某某抓获。
另查明，被害人王某某与原审被告人赵某某自愿达成和解，王某某对赵某某表示谅解。
上述事实，有经原审法院举证、质证，二审法院予以确认的下列证据证实：
1．被害人王某某的陈述及辨认笔录证明：2012年11月13日晚，其与被告人赵某某酒后因琐事发生争执。期间，其骂了赵某某，赵某某动手打他，二人发生厮打。邻居将二人拉开后，赵某某的儿子赵某甲赶来又对他进行殴打，其追打赵某甲时，赵某某、赵某甲将他按倒在地殴打。后赵某某、赵某甲到院外欲乘车离开，其持铁锨冲到院外将赵某某父子所乘汽车的挡风玻璃砸碎，其手中的铁锨被人夺下。其再次出来时，赵某某持铁锨将其砸伤。
2．证人刘某丙（被害人王某某的邻居）的证言及辨认笔录证明：2012年11月13日晚，其在济南市天桥区崔家庙26号院门口见赵某某与王某某厮打遂将二人拉开。赵某某的儿子开车赶来后，又与王某某厮打。赵某某的儿子欲开车载赵某某离开时，王某某持铁锨将赵某某的汽车玻璃砸碎。其将王某某手中的铁锨夺下扔到地上，并将王某某推回院内。后王某某又拿着把铁锨从院内出来，其见状上前想把王某某手中的铁锨夺下时，赵某某从地上拿起铁锨跑过去砸王某某头部一下，将王某某砸倒在地。
3．证人赵某甲（被告人赵某某的儿子）的证言及辨认笔录证明：2012年11月13日晚，其开车到济南市天桥区崔家庙26号院接父亲赵某某时，见王某某持瓶子砸赵某某，遂上前将王某某拽倒在地。王某某起来后与他撕扯被人拉开。其开车载赵某某等人欲离开时，王某某持铁锨将他的车玻璃砸碎，后将铁锨扔到地上。其打电话时，见王某某持铁锨朝着他过来遂逃跑。赵某某从地上拿起铁锨砸伤王某某头部。
4．证人李某甲、孔某（外地来济务工人员）的证言证明：2012年11月13日晚，其二人行至济南市天桥区崔家庙26号院对面的马路时，见一个男子持铁锨砸了一辆黑色别克汽车的车玻璃，该男子手中的铁锨被人夺下来扔在了地上，该男子跑回院内。车上下来三个人，其中一个在打电话。刚才砸车玻璃的男子又从院内拿把铁锨跑出来，另外一个男子就上去夺锨，从车上下来的一个年龄大点的男子从地上捡起刚才被丢在地上铁锨跑过去砸了砸车玻璃的男子头部一下，砸车玻璃的男子就倒在地上了。
5．证人李某乙的（被告人赵某某的妻子）证言证明：2012年11月13日晚，其见丈夫赵某某和邻居王某某喝酒回来，就叫着赵某某回家。王某某持酒瓶打赵某某，赵某某与王某某厮打被人拉开。其儿子赵某甲赶来后又与王某某厮打。他们上车准备离开时，王某某从院里拿着铁锨出来，将她们的汽车玻璃砸碎。王某某手里的铁锨被邻居夺下后扔到地上。赵某甲打电话时，王某某又拿了把铁锨从院里出来想打赵某甲。赵某某从地上捡起铁锨砸王某某头部，将王某某打倒在地。
6．证人孟某甲的证言证明：2012年11月13日21时许，其见丈夫王某某与邻居赵某某在院子里争吵、厮打。邻居刘某丙将二人拉开。赵某某的儿子赶来后又与王某某厮打。赵某某一家人走出院后，王某某拿着个东西也跑出院，后其听见有玻璃破碎的声音。其见赵某某持铁锨砸王某某头部一下，王某某倒在地上后，其遂打电话报警。
7．证人窦某某（被告人赵某某及被害人王某某的房东）的证言证明：王某某在租房期间与其他房客相处得不好。2012年11月13日晚，赵某某请他和王某某喝酒、吃饭。后来，他听说赵某某与王某某打架了。
8．作案工具铁锨一把，经赵某某当庭辨认，确认系其作案时所用的凶器。
9．法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书证明：王某某的损伤程度为重伤二级。
10．案发现场照片、车辆照片证明：案发现场位于济南市天桥区崔家庙26号院门口附近及车辆损坏的情况。
11．公安机关出具的抓获经过、破案经过证明：2013年5月7日，赵某某被公安机关抓获。
12．民事和解协议书证明：经赵某某与王某某自愿协商，赵某某赔偿王某某经济损失27.5万元，王某某对赵某某表示谅解。
13.原审被告人赵某某供述的作案时间、地点、手段等与上述证据均相吻合。
关于抗诉机关及原审被告人赵某某认为“应当认定赵某某构成防卫过当”的抗诉意见及当庭辩解，经查，证人孔某、李某甲在侦查阶段各作过二次证言，其中，两人在第一次证言中均证实“见王某某又持铁锨从院内出来，当时未看出王某某想干什么，另一男子上前与王某某夺锨时，赵某某从地上捡起另一把铁锨跑过去砸了王某某头部一下”；第二次证言中均证实“王某某又返回院内持铁锨出来并朝赵某甲走去，王某某正要举锨时被赵某某持铁锨打伤”。原审判决依据孔某、李某甲在侦查阶段的第二次证言及赵某某的辩解认定“王某某再次从院里拿着铁锨出来并冲着赵某甲过去，赵某甲见状逃跑，赵某某捡起地上的铁锨砸王某某头部”，抗诉机关及原审被告人据此认为“应当认定赵某某构成防卫过当”。本院认为，在证人孔某、李某乙证人刘某丙的证言能相互印证，且孔某、李某甲对王某某再次持铁锨返回时的关键行为情节在前后证言中发生明显变化的原因未作出合理解释的情况下，原审法院采信孔某、李某甲的第二次证言认定相关事实不当。根据证人刘某丙的证言，刘某丙将王某某劝解回院内后，王某某又持械返回，刘某丙见状欲上前拦阻时，赵某某持械上前将王某某打倒。综合案件进程，王某某虽持械再次返回，但此时旁边有人劝阻，王某某的行为并未使赵某某家人的人身或财产面临遭受不法侵害的紧迫危险，未达到需要持械实施防卫的必要程度。据此，抗诉机关及原审被告人赵某某的上述抗诉意见及当庭辩解，不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人赵某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为依法构成故意伤害罪。原审被告人赵某某虽能如实供述犯罪事实但其并非主动投案，不符合认定自首的条件，原审被告人赵某某认为其构成自首的辩解，不予采纳。原审法院依据证人孔某、李某甲第二次证言所认定的相关情节不当，应予纠正。原审法院鉴于原审被告人赵某某如实供述犯罪事实、积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解、被害人在案件起因上具有过错等情节，对原审被告人赵某某从轻处罚，判处的刑罚是适当的，抗诉机关认为量刑过重的抗诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢家晋
代理审判员 马 进
代理审判员 李新岩
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 贾海乐