福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终246号上诉人（原审原告）：陈爱琴，女，1973年9月17日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：杨锴，福建海坛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平潭长福文化地产有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇西航路西航住宅新区11号楼3层。法定代表人：林晓雄，执行董事。委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。原审第三人：中国工商银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行，住所地福建省平潭县潭城镇海坛中路73号。主要负责人：纪云凡，该分行行长。上诉人陈爱琴因与上诉人平潭长福文化地产有限公司（以下简称“长福公司”）及原审第三人中国工商银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行（以下简称“工商银行平潭分行”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2016）闽0128民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。陈爱琴上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，改判支持陈爱琴的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由长福公司承担。事实和理由：一、因长福公司的违约行为，导致陈爱琴主张行使合同解除权，并造成陈爱琴向银行支付高额的贷款利息，所以在合同解除之时，长福公司还应赔偿陈爱琴相应的利息损失。一审仅支持解除合同的违约金9668元，明显过低，不能弥补陈爱琴的实际损失。二、退一步来说，根据合同的公平对等原则，参照合同第七条买受人逾期付款解除合同的约定，若出卖人解除合同，买手人应向出卖人支付10%的违约金。因此，本案也应提高违约金的赔偿标准到陈爱琴的实际损失为止。长福公司上诉并答辩称：1.撤销一审判决，改判驳回陈爱琴的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由陈爱琴承担。事实和理由：一、根据《商品房买卖合同》的附件六买卖合同补充协议第9条第9.4约定：“出卖人逾期交房超过90天的，买受人不退房继续履行合同，出卖人按合同约定支付违约金”，故出卖人长福公司逾期交房的，买受人陈爱琴无权解除《商品房买卖合同》。二、即使陈爱琴有权行使合同解除权，其未在合同约定的解除权期限内行使权利，该解除权业已消灭。合同约定长福公司应在2015年9月1日前将符合约定条件的商品房交付给陈爱琴使用，逾期超过90日的，陈爱琴有权解除合同。故本案陈爱琴应在2015年12月10日前通知解除《商品房买卖合同》，但陈爱琴未在上述期限内行使，解除权已消灭。三、合同中违约金和实际损失属于并列的违约责任，不得同时主张，在陈爱琴已主张违约金的情况下，无权另行主张利息损失。综上，请求驳回陈爱琴的上诉，支持长福公司的上诉请求。陈爱琴辩称，合同附件六第九条是格式条款，加重陈爱琴的责任，同时免除长福公司的责任，该条款应为无效。长福公司构成逾期交房的违约行为，陈爱琴有权根据合同第八条、第九条主张逾期交房的违约责任。综上，请求驳回长福公司的上诉，支持陈爱琴的上诉请求。工商银行平潭分行未作陈述。陈爱琴向一审法院起诉请求：1.解除其与长福公司之间签订的《商品房买卖合同》；2.长福公司立即向陈爱琴退还购房款1933636元、退房违约金9668元及赔偿利息损失（利息以交给银行的月利息为准，从2014年9月7日起至全部退还购房款之日止）；3.本案诉讼费用由长福公司承担。一审法院认定事实：2014年5月27日，长福公司与陈爱琴就位于平潭万北路与××交叉口东北××地块××福××海湾××单元××号商品房事宜，签订了编号为MF-2007-01-NO.0563150的《商品房买卖合同》，并已办理合同备案登记手续。合同第四、六条约定商品房总价款为人民币1933636元，买受人签约时支付首期房款计583636元，余款1350000元由买受人办理银行按揭贷款；合同第八条约定“出卖人应当在2015年9月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用……”，合同第九条约定“……逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金……”。2014年8月4日，本案三方当事人签订《个人购房借款/担保合同》，由陈爱琴向工商银行平潭分行申请贷款1350000元用于支付案涉房屋的购房余款，并由长福公司提供连带保证责任。陈爱琴支付全部购房款后，长福公司至今未能交付讼争房屋。一审法院认为，《商品房买卖合同》合法有效，对双方当事人均有约束力。根据合同约定，长福公司应于2015年9月1日前将符合条件的房屋交付给陈爱琴，但至今尚未履行交房义务，所以合同约定的解除条件已经成就，长福公司构成违约，陈爱琴有权解除与长福公司之间签订的《商品房买卖合同》。同时，长福公司应当根据合同约定支付陈爱琴违约金9668元（1933636元×0.5%）。陈爱琴尚主张长福公司还应赔偿利息损失，鉴于双方未就此进行合同约定，且当事人双方在讼争合同已就解除合同约定了违约金救济途径，故对陈爱琴的上述主张不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；……”庭审中，工商银行平潭分行明确主张若解除合同，应先偿还其剩余按揭贷款本息。对此，陈爱琴与长福公司均表示无异议，予以支持。鉴于偿还银行的数额仍处于变动之中，且三方当事人在庭审中均同意最终偿还金额以银行提供的数额为准，为避免增加诉累及方便执行，对当事人的上述主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决：一、解除陈爱琴与平潭长福文化地产有限公司于2014年5月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：MF-2007-01-NO.0563150）,陈爱琴应配合办理上述合同的备案登记注销手续；二、平潭长福文化地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈爱琴解除合同违约金9668元；三、平潭长福文化地产有限公司应于本判决生效之日起十日内退还陈爱琴购房款1933636元（该款项应先行偿付中国工商银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行剩余按揭贷款本息后，余款退还陈爱琴，具体金额以执行时银行提供的数额为准）；四、驳回陈爱琴的其他诉讼请求。一审案件受理费23323元，由平潭长福文化地产有限公司负担21943元，由陈爱琴负担1380元。本院二审期间，长福公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》一份，2.《建设工程消防验收意见书》一份，3.《住宅质量保证书》一份，4.《住宅使用说明书》一份，共同证明讼争房产符合交付条件，业主的合同目的已经实现，不应解除合同。陈爱琴经质证认为，证据1的竣工报告是长福公司自行组织的，没有经过政府主管部门的审核，无法确定真实性；对证据2、3、4的真实性和合法性没有异议，但对证明对象有异议，无法证明讼争房屋符合合同第八条约定的所有交付条件，且合同约定的交房时间与长福公司主张的交房时间相差一年七个月，导致陈爱琴的购房目的无法实现，长福公司已构成违约。本院经审查后认为，长福公司提供的上述证据无法证明其不存在违约行为，也不能证明双方约定的合同解除条件尚未成就，故不予采纳。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。本院认为，一、关于本案《商品房买卖合同》是否应予解除的问题。根据合同第八条约定“出卖人应当在2015年9月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用……”，合同第九条约定“……逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金……”，本案出卖人长福公司未依约在2015年9月1日前将符合约定条件的讼争房屋交付给陈爱琴使用，合同约定的解除条件已然成就，故陈爱琴作为守约方，有权行使合同解除权。长福公司主张双方应按合同附件六补充协议第9条9.4款的约定：“出卖人逾期交房超过90天的，买受人不退房继续履行合同，出卖人按合同约定支付违约金”，继续履行合同，但经审查，该条款明显排除买受人的主要权利，减轻或免除出卖人的责任，故当该条款与合同第九条的约定冲突时，应以合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任为准，这也符合当前商品房买卖的市场惯例和通用做法。另，长福公司还主张陈爱琴行使合同解除权的期限已过，归于消灭，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，本案解除权发生之日为双方约定的交付期限即2015年9月1日，至陈爱琴起诉行使解除权之日，并未超过合理的行使期限，故本案陈爱琴有权行使合同解除权，一审判令解除双方签订的《商品房买卖合同》并无不当，予以确认。二、关于陈爱琴另行主张的利息损失是否应予支持的问题。经审查，讼争合同第九条已约定本案的违约情形按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金，但双方并未再行约定关于承担利息损失的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，由于本案仅约定违约方向守约方支付一定数额的违约金，没有再约定损失赔偿的计算方法，故一审不予支持陈爱琴主张的利息损失于法有据，予以维持。综上所述，陈爱琴与平潭长福文化地产有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回陈爱琴与平潭长福文化地产有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费23323元，由林丽芳负担2743元，由平潭长福文化地产有限公司负担20580元。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年五月十一日书 记 员  章信淡