河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1855号
上诉人（原审被告，反诉原告）：安阳市汇通汽车服务有限公司，住所地：安阳市高新区文昌大道西段玄鸟东200米路北。
法定代表人：江险峰，职务：经理
委托诉讼代理人：杨玉峰，河南国厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司，住所地：安阳市开发区文昌大道玄鸟东300米路南。
法定代表人：杨富贵，职务：总经理
委托诉讼代理人：任志江、王龙龙（实习），大沧海律师事务所律师。
上诉人安阳市汇通汽车服务有限公司（以下简称汇通汽车公司）因与被上诉人河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司（以下简称佳宜销售公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院(2017）豫0506民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后�依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇通汽车公司上诉请求：撤销原判第三、四、六项；改判被上诉人佳宜销售公司向其支付房屋占用费45万元,佳宜销售公司赔偿其装修损失35.4万元，本案诉讼费用由佳宜销售公司承担。事实和理由：事实和理由：1.关于租赁房屋占用期间计算有误,佳宜销售公司将租赁房屋上锁的行为未影响到佳宜销售公司对租赁房屋的正常装修施工。不会影响到或者妨碍佳宜销售公司主动腾清租赁房屋,直到2016年12月,在一审法官主持下,佳宜销售公司才搬清设备腾清租赁房屋,这期间都属于佳宜销售公司占用租赁房屋的期间,应支付占用费；2.一审判决以其装修损失金额不能鉴定,就认定其举证不能,进而驳回其主张装修损失错误;3.一审判决认定其对合同无效承担60%的责任,属于认定事实不清,属于适用法律错误。
佳宜销售公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。2016年5月1日汇通汽车公司将涉案房屋进行落锁，致使其不能继续使用涉案房屋，汇通汽车公司要求其支付房屋占用费45万元没有事实和法律依据；装修损失没有事实和法律依据，即使存在损失也不应由其承担，其对该损失不予认可，汇通汽车公司未提供相应证据予以证明该损失的存在。
佳宜销售公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告订立的房屋租赁合同；2.被告退还原告已缴纳的租金27万元并赔偿原告装修费用64694.5元；3.诉讼费用由被告承担。审理过程中，在得知被告出租的房屋未取得建设工程规划许可证之后，原告变更了第一项诉讼请求，将解除原告与被告订立的房屋租赁合同变更为确认原告与被告签订的房屋租赁合同无效。
汇通汽车公司向一审法院反诉请求：判决解除反诉人与被反诉人签订的租赁合同；判决被反诉人赔偿因装修改造给反诉人造成的全部损失约35.4万元；判决被反诉人承担其实际占用房屋期间的房屋占有使用费约45万元。审理过程中，汇通汽车公司撤销了解除反诉人与被反诉人签订的租赁合同的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年3月29日，佳宜销售公司与汇通汽车公司签订了一份房屋租赁合同，主要内容为：第一条、甲方（汇通汽车公司）同意将位于安阳市文昌大道玄鸟东300米路北汇通汽车公司一楼临街1900余平方米13间及房后简易房260平方米，出租给乙方（佳宜销售公司）做汽车销售和售后服务使用；第二条、租赁周期为三年，起止时间为2016年4月20日（支持乙方装修改造时间20天）至2019年4月19日；第三条、租金为每年人民币陆拾伍万元整，每年分2次交清，签订合同时支付半年房租，每年到期前一个�续交；……第六条、甲乙双方承担的责任及其它费用，甲方保证出租房屋符合消防、安全、环境、卫生等法规营业性要求，负责房屋主体部分的维修养护及费用，保证房产无产权纠纷，保障乙方经营顺利使用，否则赔偿因此给乙方带来的经营损失。甲方保证乙方正常用电（供电部门因素除外）及物业管理方面内容的正常使用，并支持同意乙方在不破坏主体承重结构前提下进行经营需要装修和改造……第十条、合同签订时附有改造装修说明书，签订即视为甲方同意乙方改造和装修方案等。2016年4月21日，佳宜销售公司与汇通汽车公司就2016年3月29日签订的房屋租赁合同又签订了补充协议，主要内容有：……五、付款方式：2016年4月21日签署补充协议，乙方（佳宜销售公司）付甲方（汇通汽车公司）租金柒万元，2016年4月30日乙方付甲方租金壹拾万元零伍仟元（105000元），2016年10月19日租金付清。注：2016年6月30日前乙方提前支付甲方2016年10月20日以后的租金壹拾伍万元，剩余部分于2016年9月20日前付清，以后按合同支付房租。2016年3月29日、2016年4月1日、2016年4月6日佳宜销售公司通过银行分四次向江险峰转账200000元，2016年4月21日汇通汽车公司刘治国出具收条一份，证明收到佳宜销售公司现金70000元。综上，佳宜销售公司共向汇通汽车公司支付租金27万元，江险峰庭审中予以认可。2016年4月4日，汇通汽车公司将案涉房屋交于佳宜销售公司使用。2016年4月30日，汇通汽车公司在出租房屋的西厅及佳宜销售公司原办公室的大门张贴告知书，内容为“河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司：根据我公司与你公司签署的租房协议以及补充协议，你公司应于今日给我公司缴纳租金，鉴于你公司在此期间违反协议内容，多次向我公司提出各种无理要求，�公司将于2016年5月1日起终止与贵公司的协议，并继续追偿你公司损坏我公司房屋所造成的经济损失。”2016年5月1日，汇通汽车公司派人将租赁房屋上锁。双方产生纠纷，协商未果。2016年4月7日甲方（佳宜销售公司）与乙方（施工负责人赵国庆）签订一份工程合同，双方对工程地点、工程范围、工程期限、工程价款支付方式等内容进行了约定，其中工程范围为：甲方指定临街展厅（租赁房屋）内外部拆除（包括砖混墙、轻钢板墙、玻璃墙、门头、门窗等）、吊顶、临街门头改造装修，标志钢架等。佳宜销售公司与赵国庆签订合同之后，经汇通汽车公司法定代表人江险峰同意，赵国庆组织工人对案涉租赁房屋进行了部分拆除和装修，其中在中厅做了吊顶、隔界了四个房间，汇通汽车公司法定代表人江险峰当庭同意利用上述已形成附合的装修物，并认可价值35000元。拆除�工程有：东厅靠北墙的三个房间，形象墙，吊顶；中厅的接待间；东厅与中厅的砖墙隔墙。因佳宜销售公司租赁房屋不需要楼梯和中央空调，汇通汽车公司根据佳宜销售公司的要求自行拆除了楼梯和东厅的中央空调。庭审中，汇通汽车公司申请对其装修损失进行评估鉴定，委托河南同德资产评估有限公司进行鉴定，2017年12月27日，该司法鉴定所出具意见：因相关鉴定资料不全，原装修实物现场已拆除，无法进行评估。2008年11月1日，汇通汽车公司与安阳市瑞隆路桥工程处签订了三里屯料场租赁合同，合同主要内容有：汇通汽车公司承租安阳市瑞隆路桥工程处位于三里屯的料场院落一座（含房屋），租赁期限10年，从2009年2月1日起至2019年1月31日止，租金每年8万元；承租范围为：东西长约125米，南北跨度东面45米，西面25米，一个梯形的院落，及房屋数间；租用期间，汇通汽车公司拥有上述院落及房屋的使用权。汇通汽车公司在承租期间的一切建设手续、水电安装、邻里协调等所有费用自行承担。协议签订之后，汇通汽车公司于2009年年底在未经任何部门审批的情况下建造了上下两层，南北跨度21.5米，东西跨度90米的钢结构房屋，2016年3月29日，汇通汽车公司将其中的部分房屋租赁给佳宜销售公司。在一审法庭辩论终结前，汇通汽车公司对案涉房屋仍未取得合法的建设手续。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”目前，涉案租赁房屋未取得建设工程规划许可证或其他合法建设手续，故双方签订的租赁协议违反法律的强制性规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，对于佳宜销售公司请求汇通汽车公司退还租金27万元的诉讼请求，因汇通汽车公司实际收到，汇通汽车公司应予返还。汇通汽车公司在明知自己无产权、无合法建设手续的情况下与佳宜销售公司签订租赁合同，违背了依据诚实信用原则所应尽的义务，致使合同无效，因此应承担缔约过失责任；佳宜销售公司在签订合同时亦未尽到必要的审慎审查的注意义务，故也应承担一定的缔约过失责任，酌定汇�汽车公司和佳宜销售公司过错责任按6：4分担。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”本案中，佳宜销售公司请求汇通汽车公司赔偿装修费用64694.5元，施工人赵国庆的施工工程包括了内外部拆除和吊顶等内容，吊顶部分是属于增加租赁房屋的使用价值，而拆除的部分是减少了租赁房屋的使用价值，实际给汇通汽车公司造成了损失，故佳宜销售公司请求汇通汽车公司赔偿所有装修费用64694.5元不妥，佳宜销售公司在中厅装修了吊顶并隔界了四个房间，汇通汽车公司同意利用上述已形成附合的装修物，并认可价值35000元，因双方均有过错，对此增加租赁房屋使用价值的装修费用，由汇通汽车公司赔偿佳宜销售公司21000元。对于内外部拆除的费用，由佳宜销售公司自行承担。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”汇通汽车公司请求佳宜销售公司承担其实际占用房屋期间的房屋占有使用费约45万元，双方于2016年3月29日签订合同，2016年4月4日，汇通汽车公司将案涉房屋交于佳宜销售公司，于2016年4月30日张贴通知于2016年5月1日落锁，在2016年4月4日至2016年5月1日的房屋占有使用费应�佳宜销售公司给付49863元。2016年5月1日之后，汇通汽车公司派人将租赁房屋上锁，佳宜销售公司不能继续使用案涉房屋，达不到租赁房屋的目的，汇通汽车公司请求佳宜销售公司支付2016年5月1日之后的房屋占有使用费不予支持。关于汇通汽车公司请求佳宜销售公司赔偿因装修改造造成的全部损失约35.4万元的问题，佳宜销售公司不予认可，专业机构也因资料不完善无法鉴定，汇通汽车公司作为举证责任方，应承担举证不能的不利后果，故对该项反诉请求不予支持。综上所述，佳宜销售公司要求确认与汇通汽车公司签订的房屋租赁合同无效的诉讼请求，予以支持；要求汇通汽车公司退还租金27万元的诉讼请求予以支持；要求汇通汽车公司赔偿佳宜销售公司装修费用损失，部分支持21000元。佳宜销售公司请求汇通汽车公司支付房屋占有使用费约45万元，部分支持49863元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、确认河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司与安阳市汇通汽车服务有限公司签订的房屋租赁合同无效；二、安阳市汇通汽车服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司租金270000元；三、安阳市汇通汽车服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司装修费用损失21000元；四、河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付安阳市汇通汽车服务有限公司房屋占有使用费49863元；五、驳回河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回安阳市汇通汽车服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6320元，由原告河南省佳宜兄弟汽车销售服务有限公司负担825元，被告安阳市汇通汽车服务有限公司负担5495元。反诉费6610元，由被告安阳市汇通汽车服务有限公司负担。
二审中各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为,上诉人汇通汽车公司在涉案房屋未取得建设工程规划许可证或其他合法建设手续的情况下，出租给被上诉人佳宜销售公司，且在履行租赁合同中，汇通汽车公司将租赁房屋上锁，导致涉案租赁合同终止，原审判决其承担违约主要责任并无不当，汇通汽车公司诉称其不应承担60%的责任的理由不能成立；2016年5月1日之后，汇通汽车公司将租赁房屋上锁，直接控制租赁房屋，佳宜销售公司不能继续使用案涉房屋，亦达不到租赁房屋的目的，故汇通汽车公司请求佳宜销售公司支付2016年5月1日之后的房屋占有使用费45万元证据不足；汇通汽车公司请求佳宜销售公司赔偿因装修改造造成的全部损失约35.4万元的问题，佳宜销售公司不认可，且双方在房屋租赁合同中第六条第二款约定，“甲方支持乙方在不破坏主体承重结构前提下进行经营需要装修和改造”字样，汇通汽车公司未举证佳宜销售公司在装修过程中涉案房屋承重结构哪些遭到破坏的证据，专业机构也因资料不完善无法鉴定，汇通汽车公司应承担举证不能的后果。
综上所述，汇通汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11840元，由上诉人安阳市汇通汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔素萍
审判员 段合林
审判员 彭立辉
二〇一八年三月三十日
书记员 王 曼