黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第00197号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行，住所地哈尔滨市。
代表人裴永军，该支行行长。
委托代理人张有山，该支行经理。
委托代理人张霄鹏，黑龙江怀特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨中财房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市。
法定代表人罗立林，该公司经理。
委托代理人张传辉，黑龙江学院律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行（以下简称农行道外支行）因与被上诉人哈尔滨中财房地产开发有限公司（以下简称中财开发公司）借款合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民四商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行道外支行委托代理人张霄鹏，被上诉人中财开发公司委托代理人张传辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2003年7月29日，农行道外支行与中财开发公司签订《借款合同》，约定：中财开发公司向农行道外支行借款1600万元，用于中财雅典城工程；借款期限自2003年7月29日至2006年7月28日；借款利息年利率6.039%；借款人逾期归还本金，贷款人有权对逾期借款根据逾期天数按日万分之2.1计收逾期利息，担保方式为抵押。同日，双方签订《抵押合同》，约定：中财开发公司以其开发的位于哈尔滨市道外区景阳街-
南极街-西开原街-
南马路区域8号楼、12-1号楼、12-2号楼，总建筑面积为9，161.55平方米的在建房屋提供抵押担保，并办理房屋在建工程权属证明。合同签订后，农行道外支行依约向中财开发公司发放1600万元借款。借款到期后，中财开发公司没有还款。后农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心（以下简称房产交易中心）出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》，内容为：“我行与中财开发公司签订的抵押合同，抵押人中财开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时中财开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向，如不签署，出现问题由中财开发公司负责”。中财开发公司据此函陆续将抵押合同所涉的8号楼、12号楼共计35套房产出卖，其中8号楼的15套房产中有10套已办理产权手续，其他5套房产没有办理产权手续，12号楼的20套房产没有办理产权手续。截止2012年10月20日，中财开发公司尚欠农行道外支行借款本金1600万元，借款利息7，098，476.49元。
2013年11月18日，农行道外支行向原审法院提起诉讼，请求判令：1.中财房地产公司立即偿还借款本金1600万元，借款利息7，098，476.49元（截止至2012年10月20日），之后利息按日万分之二点一计算至付清之日；2.如不能偿还贷款本息，农行道外支行用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。3.诉讼费用由中财开发公司承担。
原审判决认为：双方当事人签订的借款合同及抵押合同均系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规规定，该合同有效。借款合同签订后，农行道外支行依约履行了借款义务。借款到期后，中财开发公司没有还款，属违约行为，应承担偿还借款本息责任。现双方当事人对于尚欠1600万元及相应利息并无异议，争议焦点是农行道外支行是否有权行使抵押权的问题。虽然双方签订借款抵押合同后办理了抵押登记手续，但在合同履行过程中，农行道外支行向房产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，明确表示中财开发公司在抵押期间对抵押房产可以出售并办理产权手续，双方另行签署他项权注销证明，中财开发公司根据农行道外支行出具的函，已将抵押的房产全部销售，农行道外支行抵押权已经消灭。故对农行道外支行要求行使抵押权的诉讼请求不予支持。判决：一、中财开发公司于判决生效后十日内给付农行道外支行借款本金1600万元；二、中财开发公司于判决生效后十日内给付农行道外支行1600万元借款的利息7，098，476.49元（计算至2012年10月20日）；三、中财开发公司于判决生效后十日内给付农行道外支行1600万元借款的利息（自2012年10月21日至生效判决确定的自动履行期内的实际给付日止，按日万分之二点一计算）；四、驳回农行道外支行的其他诉讼请求。案件受理费157，292.38元，由中财开发公司负担。
农行道外支行向本院上诉称：一、原审判决认定涉案抵押权已消灭缺乏法律依据。原审判决确认了案涉抵押合同和他项权利证书的效力，说明农行道外支行行使抵押权的凭证是合法有效的。他项权利证书是房地产行政管理部门依法颁发的物权凭证，是行使抵押权的标志，在未被注销或被依法撤销、消灭之前，抵押是合法有效的，抵押人依法享有抵押物权。原审判决仅以农行道外支行给房产交易中心出具的《允许抵押人继续售房的函》和案涉房产已全部销售为由，就认定案涉抵押权已消灭错误。本案抵押物是在建的商品房，需要办理商品房预售许可证，建成后，贷款企业可能还需要对外销售，用销售回款偿还银行贷款。农行道外支行与中财开发公司在办理抵押登记手续过程中，房产交易中心要求农行道外支行填写格式化的《关于允许抵押人继续售房的函》，同时也要求中财开发公司填写了一份格式化的《保证》。该函的出具对象是房产交易中心，而不是中财开发公司，该函内容没有体现农行道外支行放弃抵押权的意思表示，只是说明抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，但同时也写明：“中财开发公司在售房时应另行与农行道外支行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向等内容”。说明解除或消灭抵押权的前提条件是双方另行签署“他项权注销证明”和“资金专储证明”，这是房产交易中心给抵押房产办理产权手续的法定程序和手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条的规定，中财开发公司在售房时应当通知抵押权人，并应将其所出售的房屋已经抵押的事实告知买受人，而中财开发公司未履行前述义务，故农行道外支行的抵押权没有消灭。二、原审判决曲解《关于允许抵押人继续售房的函》的意思，判决案涉抵押权已消灭，其结果系将中财开发公司和房产交易中心的违法行为合法化，使中财开发公司逃废国家金融债权，导致国有资产流失。故请求二审法院依法确认农行道外支行对案涉35套房产享有抵押物权，并判令中财开发公司如不能偿还贷款本息，则以其抵押的房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。
中财开发公司答辩称：农行道外支行上诉称其出具的《关于允许抵押人继续售房的函》和中财开发公司出具的《保证》是为了办理商品房预售许可证，与事实不符，其亦未提交证据证实，不应当被采信。即使农行道外支行主张的抵押权已经设立，其也无权主张抵押权。农行道外支行在《关于允许抵押人继续售房的函》中确认“抵押人所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续”，既然农行道外支行已经同意抵押房产出售，并同意办理所有权转移登记手续，表明其已经放弃了抵押权。根据法律规定，抵押人放弃抵押权的，抵押权消灭。既然农行道外支行已经同意中财开发公司可以出售抵押房产，中财开发公司在出售抵押房产时就无须再通知农行道外支行。本案中，抵押的房产已全部售出并交付，绝大部分买受人已经办理了产权手续，且农行道外支行已为部分房屋买受人办理了按揭贷款，故案涉抵押房屋所有权已经转移，农行道外支行无权再主张行使抵押权。综上，请求二审法院驳回农行道外支行上诉，维持原判。
本院二审期间，农行道外支行为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：
证据一，中财开发公司向房产交易中心出具的《保证》一份。意在证明：在对案涉房产办理抵押过程中，房产交易中心要求农行道外支行出具《关于允许抵押人继续售房的函》同时也要求中财开发公司出具了《保证》，《保证》中载明抵押房产不能办理房屋所有权证，并且在销售此部分房产时，中财开发公司必须告知购房人该房产处于抵押登记状态，但中财开发公司在销售抵押房产时没有告知农行道外支行，并违法办理了部分产权证，其销售房产和办理产权证的行为无效。
证据二，中财雅典城8栋、12栋的《商品房预售许可证》。意在证明：案涉抵押房产所在的8栋、12栋取得《商品房预售许可证》的时间分别是2003年9月11日和2004年7月21日，而中财开发公司与荣某、王某某、蔡某某签订的《商品房买卖合同》的时间是2002年，证明该三份房屋买卖合同无效；同时证明农行道外支行、中财公司向房产部门出具的《关于允许抵押人继续售房的函》、《保证》均是为取得《商品房预售许可证》而应房产部门的要求出具的格式文本。
中财开发公司的质证意见为：对前述两份证据真实性无异议，对证明问题有异议。从《保证》的内容看，该《保证》是在办理抵押登记之前或登记过程中出具的，而从《关于允许抵押人继续售房的函》的内容看，该函应当是在抵押登记完成之后出具的，农行道外支行没有证据证明上述两份材料是同时出具的，也没有证据证明该函是房产交易中心强行要求出具的。中财开发公司出售案涉抵押房屋并且由购房人办理产权手续，不违反法律规定和双方约定，农行道外支行的此项主张不能成立。虽然中财开发公司与三位购房人签订的《商品房买卖合同》的时间早于两份《商品房预售许可证》的颁发时间，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，前述三份《商品房买卖合同》应认定为有效。
本院的认证意见为：因中财开发公司对前述两份证据的真实性无异议，且该两份证据与本案的待证事实具有关联性，本院予以采信。
中财开发公司向本院提交以下证据：
第一组证据，中财开发公司与王某甲于2003年10月9日签订的《商品房买卖合同》一份、中国农业银行2004年3月23日的现金存款单（38万元）一份。
第二组证据，中财开发公司与梅某于2004年3月13日签订的《商品房买卖合同》一份、中国农业银行2004年4月19日的现金存款单（20万元）一份。
第三组证据，33份《商品房买卖合同》及售房发票。
上述三组证据意在证明：自2002年至2008年，案涉35套抵押房产已全部出售，其中10套房产用以抵顶工程款；中财开发公司在销售案涉抵押房产时，购房者在农行道外支行办理按揭贷款，农行道外支行知道中财开发公司销售房产的事实，说明双方没有按照农行道外支行向房产交易中心出据的函的内容履行，即中财开发公司在销售抵押房产时无需签订他项权注销证明和资金专储证明。
农行道外支行的质证意见为：除对第三组证据中中财开发公司与荣某、王某某、蔡某某签订的三份《商品房买卖合同》的真实性有异议外，对其余证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议。该三组证据不能证明农行道外支行同意不履行给房产交易中心出具的函的内容，两份中国农业银行现金存款单，恰恰说明中财开发公司销售抵押房产时，已经将售房款的一部分存入农行道外支行专户，履行了资金专储义务，但是农行道外支行没有给中财开发公司开具他项权注销证明，说明中财开发公司没有完全还完贷款，中财开发公司未经农行道外支行同意即销售案涉抵押房产，销售行为违法，农行道外支行对抵押房产仍然有权行使抵押权。
本院的认证意见为：虽然农行道外支行对前述第三组证据中的中财开发公司与荣某、王某某、蔡某某签订的三份《商品房买卖合同》及售房发票的真实性有异议，但农行道外支行举示的证据不足以反驳该三份《商品房买卖合同》及售房发票的真实性，同时，农行道外支行对其余证据的真实性均无异议，前述三组证据与本案的待证事实具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明：2003年7月29日，农行道外支行与中财开发公司签订了农银借字（2003）第8810号借款合同和农银借字（2003）第8810号抵押合同。哈尔滨市房产住宅局为案涉抵押的9161.55平方米在建工程出具了哈房权属证明字第**号《房屋在建工程权属证明》，载明权属范围为：8号楼住宅建筑面积3242.13平方米、12-1号楼住宅建筑面积3407.06平方米，12-2号楼住宅建筑面积2512.36平方米，总计建筑面积9161.55平方米，并附权属明细表（见附表一），对抵押的35套房产的楼号、单元、户号、建筑面积均有确认。同时，还注明“此证仅供企业与农行道外支行办理抵押登记使用，有效期限自2003年7月28日至2006年8月27日止”。后双方办理了抵押登记，哈尔滨市房产住宅局于2003年8月11日为农行道外支行颁发了哈房他字第20039003号房屋他项权利证，该证所记载的主要内容为：房屋他项权人为农行道外支行，房屋所有权人为中财开发公司，房屋所有权证号为证明20号，房屋坐落在哈尔滨市道外区景阳街-
南极街-西开原街-
南马路区域8号楼、12-1号楼、12-2号楼，建筑面积9161.55平方米，权利种类为抵押，权利价值为1600万元，设定日期为2003年7月29日，约定期限至2006年7月28日。在办理案涉房产抵押登记过程中，中财开发公司向房产交易中心出具《保证》，该《保证》载明：在销售抵押房产时，必须告知产权人房屋正在办理抵押中，不能办理房屋所有权证，并保证无任何争议；因此产生的一切纠纷由中财开发公司负责。
本院同时查明：2002年至2008年期间，中财开发公司将案涉抵押的35套房产中的25套出售，与购房者签订《商品房买卖合同》，并收取全部房款。此外，2005年12月至2006年12月间，中财开发公司因欠河南新乡保温防水工程有限公司工程款，将另外的10套房产抵付工程款，双方就以房抵付工程款事宜签订三份购房协议并签订三份商品房买卖合同，河南新乡保温防水工程有限公司为中财开发公司出具了相应房产价款的收据。现案涉抵押的35套房产均已交付，购房者已实际占有。
本院另查明：2003年10月9日，中财开发公司与王某甲签订《商品房买卖合同》，约定：王某甲购买中财开发公司开发的位于哈尔滨市道外区南极街中财雅典城12-1栋1单元3层2号房屋，价款55万元，付款方式为首付17万元，余额贷款。后王某甲在农行道外支行办理了38万元的按揭贷款，该款于2004年3月23日从农行道外支行转至中财开发公司在该行开立的账户。2004年3月13日，中财开发公司与梅某签订《商品房买卖合同》，约定：梅某购买中财开发公司开发的位于哈尔滨市道外区南极街中财雅典城黑郡A座12-1栋2单元4层2号房屋，价款52万元，付款方式为首付32万元，余款20万元按揭贷款。后梅某在农行道外支行办理了20万元按揭贷款，该款于2004年4月19日由农行道外支行转至中财开发公司账户在该行开立的账户。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，案涉《借款合同》、《抵押合同》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不存在合同无效的其他情形，故应当认定为合法有效。本案争议的焦点问题在于农行道外支行对案涉35套抵押房产是否享有抵押权。本案中，虽然农行道外支行与中财开发公司签订了《抵押合同》并办理了抵押登记，但农行道外支行又向房产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，允许中财开发公司出售抵押房产，同意房产交易中心为出售的抵押房产办理产权手续。中财开发公司将抵押房产全部出售并已交付购房者，房产交易中心亦为部分房屋办理了所有权证。尽管《关于允许抵押人继续售房的函》上载明中财开发公司在售房时另行与农行道外支行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，《保证》上载明“中财开发公司在销售抵押房产时，必须告知产权人房屋正在办理抵押中，不能办理房屋所有权证，并保证无任何争议”，但该《关于允许抵押人继续售房的函》及《保证》均系农行道外支行、中财开发公司向房产交易中心出具，其内容对购房者并不具有约束力。中财开发公司在出售案涉35套抵押房产时未按《保证》中所承诺的向购房者告知所购房产已办理抵押登记，且没有证据表明案涉购房者系明知该房产已设定抵押而购买，故应认定案涉抵押房产的购买者系出于善意而购买，其对所购房产曾设定抵押不知情或无法知情，不能否定其取得所购房屋产权的效力。农行道外支行虽主张《关于允许抵押人继续售房的函》系应房产交易中心的要求出具，但其未能举证证明该函中所涉内容非其真实意思表示，且中财开发公司对外销售案涉抵押房产时，农行道外支行亦为购房者王某甲、梅某等购房者办理了按揭贷款，表明其明知中财开发公司未与之办理相关的他项权注销证明和售房资金专储证明，对外销售抵押房产，而未向中财开发公司提出异议，其对案涉抵押房产被出售并办理了部分房屋所有权证书存在一定过错，故原审判决对农行道外支行要求以上述抵押房产优先清偿案涉《借款合同》项下欠款本息的主张未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人农行道外支行的上诉理由不成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费157，292.38元，由农行道外支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 张旭航
代理审判员 王亚男
二〇一六年二月十四日
书 记 员 孙 希