广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂02刑终237号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭碧峰，男，1972年1月8日出生于广东省湛江市，汉族，高中文化，原系柳州市华莱机械有限公司业务员，住广东省湛江市赤坎区拥军路11号，现住柳州市柳南区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月29日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人龙维勇，广西众维（南宁）律师事务所律师。
辩护人覃孟忠，广西众维（南宁）律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控被告人彭碧峰犯诈骗罪一案，于2018年5月28日作出（2018）桂0202刑初88号刑事判决，认定被告人彭碧峰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人彭碧峰退赔被害人梁某诗经济损失人民币20.5万元、退赔被害人陈某春经济损失34万元。被告人彭碧峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人及柳州市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，采纳柳州市人民检察院关于不开庭审理的建议，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人彭碧峰经朋友黄某介绍认识梁某诗后，于2016年至2017年间，向被害人梁某诗虚构能帮其承接“96215部队工程项目”的事实，以需要钱打点为由，先后在柳州市城中区鹿山嘉园7栋1单元204室等地骗取梁某诗共计35.5万元。后彭碧峰将钱款全部用于偿还个人债务。
2、2016年3月，被告人彭碧峰向被害人陈某春虚构能帮助其参与部队家禽肉类配送招投标项目的事实，先后在柳州市柳南区卡派出所附近等地骗取陈某春共计34万元。后彭碧峰将钱款全部用于偿还个人债务。
2017年9月28日，被告人彭碧峰主动到公安机投案，如实供述了上述罪行。在公安机关侦查阶段，其亲属代为赔偿15万元给被害人梁某诗。
此外庭审中查明，2017年1月26日，彭碧峰、梁某诗、黄某在一起时，黄某以需资金为由向梁某诗借款8万元，由彭碧峰书写借条，黄某作为担保人。
原判认定上述事实，有下列证据所证实：受立案材料、归案经过、接受证据清单、道路工程施工合同、彭碧峰、陈某春的银行账户明细、96×××23部队（原96215部队）2017年投标供应商登记表、人口基本信息，被害人梁某诗、陈某春的陈述，证人黄某、熊某（原96215部队后勤部副部长）、陈某2（96215部队供应科科长）、候某（原96215部队工程办人员）、邓某（区冶金建设公司万兴分公司经理）的证言，还款计划、谅解书，收条，被告人彭碧峰的供述、辩解等证据。
对彭碧峰及其辩护人的辩解意见，原判评析如下：
（一）关于诈骗数额的计算问题。经查，被告人彭碧峰收到梁某诗款是35.5万元，另有8万元现金系黄某出面向梁某诗所借，款项亦直接交给黄某，由彭碧峰出具借条，黄某作为担保人，现未有证据证实此款系彭碧峰所借，款已实际交给彭碧峰或者为彭碧峰归还个人债务，故此款不应计入诈骗数额。故对彭碧峰及辩护人对此笔款的辩解予以采纳。
另经查，96215部队2016年未对食品配送进行招投标，2017年彭碧峰未参加招投标，此事有证人陈某2的证言及2017年投标供应商登记表证实，彭碧峰亦承认其未参加过招标。在明知其不可能帮助陈某春中标的情况下，彭碧峰仍以打点关系为由，收取陈某春的大额款项，未能提供证据证实其已为此所做工作及实际支出情况，之后亦继续虚构事实诈骗陈某春的财物，用于个人挥霍，由此应当认定彭碧峰在收取陈某春20万元时就存在非法占有目的，故辩护人提出20万元不应作为诈骗数额的辩解不予采纳。
（二）关于量刑情节的认定。彭碧峰系主动投案，投案后亦如实供述了其骗取梁某诗、陈某春款项的事实。但在庭审中否认诈骗陈某春20万元的犯罪罪行，故此部分不能认定为自首，其余部分可认定为自首，故部分采纳辩护人的意见。彭碧峰亲属代其退赔梁某诗15万元经查属实，故采纳辩护人提出酌情从轻意见。
原判认为，被告人彭碧峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控彭碧峰犯诈骗罪成立。彭碧峰自动投案，如实交代其诈骗梁某诗35.5万元及诈骗陈某春14万元的犯罪罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其赔偿被害人梁某诗的部分损失，可酌情从轻处罚。原判决定予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人彭碧峰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人彭碧峰退赔被害人梁某诗经济损失人民币20.5万元、退赔被害人陈某春经济损失34万元。
彭碧峰上诉称，其在2016年诈骗陈某春的20万元应当构成自首，一审量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
辩护人覃孟忠、龙维勇在二审中提出：1、彭碧峰没有主动虚构存在招投标的事实，被害人陈某春在2016年3月向彭碧峰转款20万元不应认定为诈骗；2、彭碧峰对该20万元的辩解属于对行为性质的辩解，不影响自首的认定，应当认定彭碧峰对全案构成自首。请求二审法院从轻判处。
柳州市人民检察院认为,彭碧峰在一审庭审中对骗取陈某春20万元的事实予以否认，系翻供，该部分不成立自首。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。彭碧峰的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于彭碧峰及其辩护人在二审所提的相关意见，本院根据查明的事实、证据，结合一审庭审的情况，根据法律的有关规定，综合评析如下：
1、关于彭碧峰的辩护人覃孟忠、龙维勇提出彭碧峰收取陈某春20万元不应构成诈骗的意见，在一审业已提出，原判已经对此进行充分论述，并予以驳斥，本院予以确认，不再赘述。辩护人此节辩护意见不成立，本院不予采信。
2、关于彭碧峰及其辩护人提出应认定彭碧峰构成全案自首的意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首。在一审庭审中，彭碧峰辩解收取被害人陈某春20万元时并未虚构部队家禽肉类配送招投标项目，声称该项目真实存在，并且在收取被害人财物后为争取该项目而积极活动，并未欺骗被害人。本案证据中，证人陈某2的证言及2017年投标供应商登记表证实，2016年部队并没有进行食品采购招投标，2017年彭碧峰亦未参与部队食品采购招投标。其关于为争取项目而积极活动的说法亦无证据印证。该辩解与本案查明的事实和证据不符，且系对主要犯罪事实的否认。而其供述亦承认，所得钱款去向主要用于偿还个人债务，其非法占有被害人财物的目的显而易见。因此，彭碧峰虽是自动投案，但其在一审判决前推翻其关于骗取陈某春20万元的有罪供述，且其翻供内容并不成立。故一审法院未认定该部分构成自首，处理正确，本院予以确认。彭碧峰及其辩护人关于全案构成自首的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭碧峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于彭碧峰提出一审量刑过重的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条第一款的规定，诈骗公私财物价值五十万元以上的，应当认定为诈骗数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据彭碧峰诈骗的数额，并充分考虑其具有自首情节，退赔被害人的部分经济损失等情节，在法定量刑幅度的基础上予以较大幅度的减轻处罚，量刑适当，处理正确。上诉人彭碧峰提出一审量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。柳州市人民检察院关于维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 涛
审判员 罗艳梅
审判员 成垚军
二〇一八年八月十日
书记员 戴 雪