黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第1065号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，1987年11月11日出生，高中文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月21日被刑事拘留，2014年4月24日被逮捕，现羁押于哈尔滨市南岗区看守所。
辩护人白志金，黑龙江金诺律师事务所律师。
辩护人曹爱谊，黑龙江金诺律师事务所律师。
被告人关某某，曾用名徐某某，男，汉族，1990年7月9日出生，大专文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月22日被刑事拘留，2014年4月24日被逮捕，
辩护人刘继敏，黑龙江金诺律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院以哈南检刑诉（2014）713号起诉书指控被告人吴某某、关某某犯非法经营罪，于2014年7月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案，哈尔滨市南岗区人民检察院指派检察员刘劲松出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人白志金，被告人关某某及其辩护人刘继敏到庭参加诉讼，现已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控，2011年底，被告人吴某某在北京市以10万元人民币收购了一家北京聚元鸿投资管理有限公司，又从网络平台供应商处以每月1万元的价格租赁一炒卖黄金的网络电子盘交易平台软件，即黄金电子盘网络交易平台软件。该软件自带两个端口，一个是客户端，即客户下载软件后根据客户端内的国际黄金交易价格的走势图进行操盘；另一个是管理端，是注册客户、管理客户的软件。后吴某某伙同公司负责网站维护与产品宣传的员工被告人关某某，将公司内部产品变更，从之前的聚元金黄金产品改为虚拟的G系列产品，由关某某按照收购公司之前原有的黄金电子盘交易报价和规则做宣传，以此拉动客户在其公司的网络电子盘交易平台软件客户端注入资金，并根据软件内提供的国际黄金价格走势图操盘炒卖虚拟黄金。二被告人未将客户注入的资金用到真实的黄金电子盘交易中，而是将客户的交易亏损据为己有，谋取非法利润，致使被害人姜某某损失165万元。案发后吴某某家属已代其赔偿姜某某经济损失190万元。经侦查，被告人吴某某于2014年3月21日被公安机关在深圳市福田区抓获。被告人关某某于2014年3月21日被公安机关在北京市朝阳区抓获。
公诉机关向本院移送了指控被告人吴某某、关某某犯非法经营罪的物证、书证、证人证言、被害人的陈述、鉴定意见书、勘验检查笔录、辨认笔录、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人吴某某、关某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法惩处。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解，表示悔罪。其辩护人认为，吴某某系初犯，认罪态度良好，其在获悉国家将严格管理黄金期货交易的信息后，已主动停止了公司的经营活动，所获得的被害人损失没有用于个人消费，而是用于代理商的代理费、人员工资及公司经营，并且本案中被害人有一定的过错，案发后吴某某家属积极筹措资金，弥补了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，希望对其从轻处罚。
被告人关某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解，表示悔罪。其辩护人认为，关某某系初犯，认罪态度好，其犯罪是因为盲目服从老板的工作安排和要求，自己没有获得非法经营所得，希望对其从轻处罚。
经审理查明，2011年底，被告人吴某某以10万元价格收购了北京聚元鸿投资管理有限公司，又从网络平台供应商处以每月1万元的价格租赁一个黄金电子盘网络交易平台软件，该软件自带两个端口，一个是客户端，即客户下载软件后根据客户端内的国际黄金交易价格的走势图进行操盘；另一个是管理端，是注册客户、管理客户的软件。后吴某某伙同公司负责网站维护与产品宣传的员工被告人关某某，将公司内部产品变更，从之前的聚元金黄金产品改为虚拟的G系列产品，由关某某按照收购公司之前原有的黄金电子盘交易报价和规则做宣传，以此拉动客户在其公司的网络电子盘交易平台软件客户端注入资金，并根据软件内提供的国际黄金价格走势图操盘炒卖虚拟黄金。吴某某未将客户注入的资金用到真实的黄金电子盘交易中，而是将客户的交易亏损据为己有，谋取非法利润，致使被害人姜某某损失165万元。吴某某于2014年3月21日被公安机关在深圳市福田区抓获，关某某于2014年3月21日被公安机关在北京市朝阳区抓获。案发后吴某某家属已代其赔偿姜某某经济损失190万元。
上述事实，有经庭审质证本院予以确认的下列证据证实：
证据一、案件来源及到案经过：2012年12月15日，姜某某报案称，其于2012年10月19日在哈尔滨市香坊区迪康大厦内与北京聚元鸿投资有限公司签订G系列投资产品（实为炒黄金）的合同，并在聚元鸿网站操盘炒卖黄金，后在哈尔滨市南岗区西大直街吴记酒店，与一名自称是北京聚元鸿公司交易部的负责人王强，以帮助其操盘炒卖黄金为由，签署聚元鸿代理合同后炒卖黄金，此后被害人姜某某发现被骗取190余万元人民币。经侦查，被告人吴某某于2014年3月21日被公安机关在深圳市福田区抓获。被告人关某某于2014年3月21日被公安机关在北京市朝阳区抓获。
证据二、寄押证明：被告人吴某某2014年3月21日至2014年3月24日被临时寄押于深圳市福田区看守所。被告人关某某2014年3月22日至2014年3月24日被临时寄押于北京市朝阳区看守所。
证据三、户籍证明及现实表现：被告人吴某某、关某某身源情况及无前科劣迹。
证据四、工商档案：北京聚元鸿投资管理有限公司工商档案。
证据五、聚元鸿网站截图：被告人吴某某在网站上发布聚元鸿系列产品的营销。
证据六、聚元鸿G系列订货协议书、聚元鸿居间协议书：被害人姜某某与聚元鸿公司签订订货协议及居间协议。
证据七、支付宝交易明细：被害人姜某某通过支付宝汇款给北京聚元鸿投资管理有限公司。
证据八、北京聚元鸿投资管理有限公司对公账户、企业一般账户及交易明细：北京聚元鸿投资管理有限公司账户情况，该公司收到姜某某汇款。
证据九、被告人吴某某个人银行卡资金交易明细：北京聚元鸿投资管理有限公司网转汇款到被告人吴某某个人账户。
证据十、扣押物品清单：扣押北京聚元鸿投资管理有限公司印章4枚、组织机构代码证1本、营业执照1个、税务登记证1个、居间协议书1本、电脑机箱1台、法人覃万辉身份证、暂住证各1个。
证据十一、照片：扣押物品照片。
证据十二、虚假身份证件：被告人吴雨卿使用“王强”的虚假身份欺骗被害人姜某某。
证据十三、聚元鸿居间商合作协议：北京聚元鸿投资管理有限公司与哈尔滨市代理商李德信签订合作协议。
证据十四、对账单：北京聚元鸿投资管理有限公司向哈尔滨代理商汇入的佣金对账单。
证据十五、黄金交易管理相关文件：北京聚元鸿投资管理有限公司无炒卖黄金资格。
证据十六、谅解书：案发后被告人吴某某的家属已代其赔偿被害人姜某某190万，取得姜某某的谅解。
证据十七、辨认笔录：被害人姜某某对被告人吴雨卿的辨认。
证据十八、搜查笔录：2014年3月21日公安机关对北京聚元鸿投资管理有限公司进行搜查。
证据十九、黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告：经对送检的组装台式机检验，获取协议书等数据文件24个，大小6.45MB；获取相关软件截图9个，大小1.50MB；获取网站截图85个，大小60.80MB。检出的数据已刻录。
证据二十、证人李某某的证言：她系益盟操盘手软件公司老板，也是北京聚元鸿公司哈尔滨代理商，通过公司网站上的图片、文字说明和公司简介向客户进行宣传，并从中赚取佣金手续费，佣金开始是百分之六十，后来有提升。姜某某是她的业务员邢某某介绍给聚元鸿公司的。她从姜某某这个客户赚取了61.5万元利润，钱被她用于经营了。
证据二十一、证人邢某某的证言：她系益盟操盘手软件公司业务员，姜某某是她们公司的客户，姜某某打客服电话找到她，说股票不好做，问有没有作黄金方面的投资理财产品。当时李总（李某某）手里有这样的公司（北京聚元鸿），于是她就把姜某某介绍给了该公司并以居间商业务员的身份与姜某某签订了协议。她从姜某某这个客户得到10万块钱的提成。
证据二十二、证人张某甲的证言：她是被告人吴某某的妻子，她不在吴某某的公司工作，就是缺人手时，她去帮帮忙，接客服电话，吴某某不给她开支。她自己在北京朝阳区西坝河路4-2号开了家翡翠原石店。吴某某的公司主要经营G系列，就是指黄金报价为参照物的投资产品，都是虚拟的，具体细节不知道，只知道假如客户输1万，公司留2000左右，代理商得8000，一般都是二八开。
证据二十三、证人张某乙的证言：他是聚元鸿公司职员，负责跟吴某某发展的代理商沟通，帮助代理商将他们发展的客户在公司开户注册账号。他只负责给河南省的客户注册账户，其他细节不知道。
证据二十四、证人乔某某的证言：他跟吴某某是上下级关系也是朋友，吴某某自称是吴迪，后来他才知道其真名。2013年7月，吴某某说他是北京聚元鸿公司股东之一，想发展河南市场，让他到其公司工作，做郑州办事处负责人，他同意了，一共发展了四家代理商，每发展一个代理商，他的业务员提成1000元，他得500元。
证据二十五、证人吴某乙的证言：他是被告人吴某某的父亲，他通过借款、贷款等筹措资金的方式，已经将吴某某骗姜某某的本金165万以及经济损失25万，共计人民币190万，全部返还给姜某某，并取得了姜某某的谅解。
证据二十六、被害人姜某某的陈述：2012年10月18日，她在网上看到炒黄金信息，于是通过网名叫“传奇”的人联系了于长星，又通过于长星联系了邢某某。2012年10月19日至2013年11月底，她在哈尔滨市香坊区中山路迪康大厦906室，与北京聚元鸿投资管理有限公司发展的哈尔滨代理商签订《北京聚元鸿G、S系列产品订货协议书》，接着下载了其公司一款所谓的能够操盘炒卖黄金的聚元鸿交易软件。此后，她多次注入资金进行操盘，该公司以各种理由先后诈骗其本金165万。2013年4月26日，一个自称是北京聚元鸿公司交易部经理“王强”的人打电话称27号要来哈尔滨指导她，次日“王强”来到哈尔滨说把她账户现有的20多万在5月30日之前赚到50多万，但是不能用原来的账户，需要换一个，而且原来的账户由他们操作。后来王强把她的账户赚到了50多万，之后她又操作了两次，就把50多万钱赔了。她要求王强帮她操作，王强说需要再追加保证金才能把钱赚回来，于是她把道里区门市房和道里区的住宅都抵押贷款了，并全部投了进去，后来也都赔了。后来她听朋友说炒黄金的都是假的，她就觉得自己被骗了，8月份的时候王强让她做哈尔滨的代理，当时她没同意，2013年12月份，她假装同意和王强签订《聚元鸿居间协议书》，后来查到“王强”真实身份叫吴某某，于是就报案了。2012年10月19日至2013年10月24日，她通过支付宝注入资金293.75万元，2012年12月13日至2013年11月26日，北京聚元鸿投资管理有限公司给她出金127.7万元。
证据二十七、被告人吴某某的供述：2011年底，他在北京花10万元收购了北京聚元鸿投资管理有限公司，收购前该公司是做聚元金实物金条和黄金电子盘交易的，2012年八九月份，有个叫天和骏业的公司停掉了，他就把这个公司的代理商拿过来。他听说国家不允许随便做黄金电子盘网络交易，为规避法律风险，就将公司内部的产品变更，从聚元金黄金产品改为聚元鸿G系列产品。关于公司的外部宣传，他让关某某将公司所有宣传品还有合同中提到黄金字样的都改为聚元鸿G系列产品，以G系列贵金属产品代替黄金进行电子盘网上交易，吸引客户在公司投资黄金交易。然后他从公司原带的黄金电子盘网络交易平台供应商那里，续租了一个网络炒卖黄金的黄金电子盘网络交易平台软件，带两个端口，一个是客户端、一个是管理端。客户从他公司网站下载客户端后，根据客户端内的国际黄金交易价格的走势图，自行进行出入金的操盘，其实这个黄金交易价格的走势图实现不了真实的黄金交易。客户入金后，他为规避法律风险不往任何金融机构报单，实际上钱都让他转到自己的卡上，如果客户根据公司软件内的黄金走势图自行操作赚钱了打算出金，他再将客户赚的钱返给客户。也就是说客户入金可秒进，但是出金客户得提出申请后他才能给客户返回去。再有他通过管理端管理客户，还可以从中获取手续费，获取手续费全部返给代理商，客户亏损的钱一般返给代理商一半。2012年九十月份，哈尔滨一位叫姜某某的女子，通过公司在哈尔滨市的代理商，知道公司能够进行黄金电子盘网络交易，就跟公司在哈尔滨市的代理商签了聚元鸿电子订货系统开户协议合同，姜某某入金后根据公司客户端的国际黄金价格交易走势自己操盘下单交易。因为姜某某入金后，该资金转入他的银行卡里，姜某某在操盘过程中赔了，他就不用给姜某某返钱了。姜某某入金一百五六十万，亏损150多万，姜某某的钱哈尔滨市代理分了七八十万，剩下的钱他用于公司经营了。2014年4月，他来哈尔滨找过姜某某，因姜某某是公司的大客户，在公司黄金盘交易炒金赔了不少钱，为了让姜某某挣钱，让姜某某脱离代理商变成公司直接客户，当时他还帮姜某某炒过一段时间黄金赚了有50多万。2013年12月，因为姜某某赔的钱实在回不来了，姜某某要当公司的代理商，当时他和姜某某研究的将客户交易亏损的百分之八十给姜某某，就是想让姜某某多赚点钱，他和姜某某接触，使用的是名字叫王强的假身份证，原因是他和哈尔滨代理商李某某之间有矛盾，如果他用真实身份和姓名，怕以后姜某某和李某某说起来会加深他和李某某的矛盾，对他不利，
证据二十八、被告人关某某的供述：他原在被告人吴某某的北京金富汇公司工作，2011年底吴某某收购了北京聚元鸿投资管理有限公司，就让他到该公司做技术人员，负责网站的维护、平面设计、公司对外通知的发布，包括公司的产品宣传，关于黄金和白银的评论。收购前该公司是做黄金制品和黄金电子盘交易的，收购后黄金制品做的少了，基本是以黄金电子盘交易为主，2012年五六月份，国家禁止黄金电子盘交易，吴某某就让他将公司网站以及所有宣传品还有合同，只要是提及到黄金字样的字，都更改为聚元鸿G系列产品，并在公司网站上按照收购前北京聚元鸿投资管理有限公司黄金电子盘交易的报价和规则做宣传，包括他作的评论，让投资者一看就知道公司还是作黄金电子盘交易的公司。公司网站上的黄金插图是原来自带的，吴雨卿不让他动他就没动。公司通过租用一台M**交易软件经营聚元鸿G系列产品代替黄金产品，规避法律风险。该软件有两个端口，一个是客户端，一个是管理端。客户端就是让客户通过观察客户端软件内的G系列价格走势图进行网上的下单、建仓、平仓的交易的软件平台，G系列价格走势图（客户端自带）和国际黄金价格的报价走势图是同步的，但他不知道真假。管理端只有吴某某有权限使用，而他只会在客户端下单。软件内的黄金价格走势图只有平台客户端的供应商能改，他改变不了。他曾担心经营违法，问过吴某某公司第三方银行存款业务是否正规，吴某某没回答他。他看过客户端的出入金界面，上面有农行作为第三方监管的意思，再就是公司在农业银行北京市中关村支行有开户，每个月吴某某都让他去那里取客户入金的网上交易记录，每个客户每笔的出入金记录都有，所以他认为有第三方银行担保，才放心在这个公司干下去。他只知道公司靠手续费盈利，公司一个月给他开2200元工资。吴某某的妻子来公司就是玩游戏，张某乙在公司好像是联系客户，公司法人覃万辉他没见过，只知道吴某某是老板。有一次吴某某让他测试客户端软件，测试后他发现吴某某租用的这套软件根本没有正规的入金功能，不能实时到账，因为在出金的时候网络炒卖黄金的电子交易平台内客户端系统余额变动，可是作为公司第三方担保银行的农行的银行卡内的资金却没有变动，银行不发短信通知，不是秒进秒出的形式。当时他把这事告诉老板吴某某了，吴某某告诉他不用管。
本院认为，被告人吴某某、关某某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。二被告人系共同犯罪，吴某某在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯；关某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。吴某某、关某某均为初犯，认罪、悔罪，可酌情对其从轻处罚。二被告人辩护人的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币200000元。（已缴纳）
二、被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币20000元。（已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贾 群
人民陪审员 张艳萍
人民陪审员 张京京
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 王晓冬