河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终494号
上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。
法定代表人：王耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：边伟刚，河南允衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄莉，河南允衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鹤壁市淇滨区新秀超市，住所地河南省鹤壁市淇滨区九州路与泰山路交叉口西南角。
经营者：赵新庄，男，汉族，1967年3月1日出生，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：程道慧，河南大正永衡律师事务所律师。
上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）因与上诉人鹤壁市淇滨区新秀超市（以下简称新秀超市）侵害商标权纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫06民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人苏酒集团的委托诉讼代理人边伟刚，上诉人新秀超市的委托诉讼代理人程道慧，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苏酒集团上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判新秀超市赔偿苏酒集团经济损失33930元（含合理维权费用）。事实和理由：洋河酒历史悠久，曾多次荣获“国际名酒”和入选“中国八大名酒”行列。2011年9月16日，在国家会议中心举行的“华樽杯”第三届中国酒类品牌价值研究成果发布会上，中国酒类流通协会和中华品牌战略研究院公布新的中国白酒八大品牌，洋河酒以210.89亿元的品牌价值位列第三，仅次于茅台和五粮液。洋河“蓝色经典”是江苏洋河酒厂推出的高端品牌，其商标被国家工商行政总局认定为中国驰名商标，洋河酒厂“蓝色经典”在新华日报社组织的第四届江苏市场白酒品牌风云榜上，以最高票当选十大上榜品牌之首。苏酒集团为满足广大消费者的需求和维护其品牌价值，投入了大量的科研和广告经费。另外，苏酒集团为净化市场，维护消费者合法权益，成立了专项维权团队，维权成本巨大。一审法院判决新秀超市仅赔偿苏酒集团13000元不足以弥补苏酒集团受到的经济损失，有失公允。苏酒集团请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。
新秀超市辩称：1、新秀超市不知道所售商品为侵权产品，没有侵权的主观故意，不应承担赔偿责任。2、苏酒集团请求赔偿30000元应当提供明确的计算方法和证据证明其所受到的损失，或提供新秀超市侵犯其商标权所获得的利益。苏酒集团不能提交证据证明，其诉讼请求应予驳回。3、苏酒集团取证的公证程序瑕疵，不能证明苏酒集团公证购买的是侵权产品，其主张的公证费、购买产品费用不应支持。苏酒集团请求的律师费不是必须的开支，新秀超市不予认可。4、新秀超市销售的商品具有合法来源，按照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十条、第六十四条的规定，新秀超市不应当承担赔偿责任。
新秀超市上诉称：一审判决认定新秀超市侵权缺乏事实依据。1、（2017）郑黄证民字第30762号公证书（以下简称《公证书》）不能作为定案依据。公证人员并未当场对购买物品进行封存鉴定，而是直到三天后回到公证处才对购买物品进行鉴定，无法证明鉴定的产品就是被控侵权产品，不能排除对所购产品更换、掉包的可能性。《公证书》没有记载公证购买物品的封存过程和保管方式，所记录的购买现场和购买过程不完整、不真实、不连贯，缺少证据保全体现公正客观真实的必要内容，不能作为有效证据。2、鉴定必须是具有国家认可的具有鉴定资质的人员和单位出具，商标权利人自行鉴定所出具的鉴定结论不是严格意义上的法定“鉴定结论”。且《公证书》中鉴定报告内容过于简单，没有对辨认经过、使用方法、与真品的差异等基本情况进行说明，依法不应采纳。3、新秀超市销售的商品具有合法来源，不构成侵权。4、苏酒集团没有提供新秀超市发票或小票，不能证明其与新秀超市存在买卖关系，不能证明所购商品的生产批号、日期等，也无法证明鉴定的酒是从新秀超市购买的。
苏酒集团辩称，1、涉案侵权产品的购买、鉴定、包装、封存都是在公证人员的监督下进行的，新秀超市否定《公证书》的公正性没有提供反驳证据。2、根据国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》以及《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，由商标注册人出具书面鉴定意见，其他机构没有鉴定资质。《公证书》的鉴定结果客观真实。3、新秀超市提供的《陈列协议》只能证明新秀超市存在真酒假酒合并销售，不能反驳公证购买所售假酒的事实。
一审法院认定事实：洋河酒厂享有第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”、第4662735号“海之蓝”文字商标及第4682217号“海之蓝”立体商标的注册商标专用权。上述商标核定使用范围均为第33类酒类，即“酒（饮料）；果酒（含酒精）；葡萄酒；酒（利口酒）；含酒精液体；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；苦味酒；料酒；酒精饮料（啤酒除外）;食用酒精（截止）”，上述商标均在注册有效期限内。“蓝色经典”、“梦之蓝”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
洋河酒厂与苏酒集团签订《商标普通许可使用及授权书》，该授权书有效期为2010年6月17日至2018年12月31日止。经洋河酒厂许可，苏酒集团有权负责洋河酒厂旗下所有产品的销售管理，使用洋河厂名下所有注册商标，包括但不限于：洋河、蓝色经典、海之蓝、天之蓝、梦之蓝、蓝瓷等注册商标以及专利，并授权苏酒集团以其自己名义代表洋河酒厂维护知识产权等合法权利，具体包括出具真假鉴定报告，对侵害洋河酒厂专用权、专利权、不正当竞争等行为进行调查、申请公证、起诉申诉等维护洋河酒厂权益的一切合法行为。
新秀超市成立于2014年12月1日，类型为个体工商户，经营者为赵新庄，经营范围包括：预包装食品；乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）（食品流通许可证有效期至2017年11月20日止）、小百货、卷烟零售。
2017年5月1日，洋河酒厂及江苏双沟酒业股份有限公司出具《授权书》，授权许卫同志鉴定洋河、双沟产品真伪，并出具鉴定报告书的权利。授权范围为全国，有效期至2018年4月30日止。
2017年5月20日，苏酒集团委托代理人李涛向郑州市黄河公证处申请保全证据公证。2017年6月23日，郑州市黄河公证处公证员刘某1、工作人员刘林伟随同苏酒集团的委托代理人李涛来到鹤壁市九州路与泰山路交叉口往南50米路西门头标记显示为“红豆超市”的商铺，李涛在上述商铺内购买了标记显示为“海之蓝”字样的酒一瓶，并现金支付人民币130元整。李涛对上述商铺的门头进行了拍照，公证员刘某2工作人员刘林伟对上述保全证据的全过程予以现场监督。2017年6月26日，在公证人员的现场监督下，洋河酒厂工作人员许卫对上述所购物品进行了鉴定，并出具编号为苏洋鉴：Y20170002688号《江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告》。该报告显示，样品来源为公证购买，查获地点为鹤壁市九州路与泰山路交叉口往南50米路西红豆超市，送鉴样品名称为52度海之蓝一瓶，样品批号为20161019.C069A730294，鉴定项目为商标标识、包装材料，鉴定结论为：“经过以上产品进行鉴定，内盒顶部生产日期、批号与我公司不符，非我公司生产，属假冒”。之后李涛对上述购买取得的物品进行了拍照，拍照结束后公证处将物品进行封存，交由苏酒集团委托代理人李涛自行保管。2017年8月7日，郑州市黄河公证处就上述保全事项出具了（2017）郑黄证民字第30762号公证书。苏酒集团向河南省郑州市黄河公证处支付公证费800元整。
一审法院认为：注册商标专用权是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。根据《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。本案中，洋河酒厂授权苏酒集团对任何侵犯其公司注册商标专用权行为进行诉讼。根据苏酒集团提供的购买自新秀超市的侵权商品图片证明（实物）、鉴定报告等证据，可以证实新秀超市销售了假冒洋河酒厂生产的商品。该行为属于法律规定的侵犯注册商标专用权的行为。新秀超市虽辩称苏酒集团提交的《公证书》存在瑕疵，不应对《公证书》予以采信，但其未提交足以推翻公证证明的证据，故苏酒集团提交的《公证书》应当作为认定事实的依据，新秀超市的抗辩理由不能成立。苏酒集团要求新秀超市停止侵权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于赔偿数额问题，根据《商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，苏酒集团未举证证明因新秀超市侵犯商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明新秀超市获得利益数额。综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、苏酒集团为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定新秀超市赔偿苏酒集团经济损失13000元为宜。
综上，新秀超市销售侵犯洋河酒厂第1470448号、第3612960号、第4662735号及第4682217号注册商标的商品的行为、侵犯了洋河酒厂对上述注册商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、新秀超市立即停止销售侵害苏酒集团享有的“洋河”“蓝色经典”“海之蓝”文字注册商标和“海之蓝”立体瓶注册商标专用权产品的行为；二、新秀超市于判决生效之日起十日内偿苏酒集团经济损失13000元；三、驳回苏酒集团的其他诉讼请求。案件受理费648.3元，由新秀超市负担。
本院开庭审理中，新秀超市为证明其销售产品具有合法来源，提供《陈列协议》三份。1、红豆超市（即新秀超市，乙方）与鹤壁市盛鼎商贸有限公司（甲方）签订的《陈列协议》显示：第二节第一层专柜陈列天之蓝7瓶，第二节第二、三、四层专柜陈列海之蓝各6瓶，陈列时间2016年4月1日至2016年6月30日。鹤壁市盛鼎商贸有限公司在甲方处盖章。2、红豆超市（乙方）与鹤壁市三人行商贸有限公司、鹤壁市盛鼎商贸有限公司（甲方）签订的《陈列协议》显示：第二节第一层专柜陈列天之蓝，第二节第二、三、四层专柜陈列海之蓝，数量未填写，陈列时间2016年4月1日至2016年9月30日。鹤壁市三人行商贸有限公司、鹤壁市盛鼎商贸有限公司在甲方处盖章。3、红豆超市（乙方）与鹤壁市盛鼎商贸有限公司（甲方）签订的《陈列协议》不显示陈列商品，陈列时间2016年元月1日至2016年4月6日。鹤壁市盛鼎商贸有限公司在甲方处盖章。苏酒集团质证认为，上述《陈列协议》记载时间与公证取证时间不符，且未记载产品的生产批号，对该证据的关联性不予认可。
本院认为，当事人二审争议两方面问题，一是新秀超市是否存在侵犯苏酒集团商标专用权的行为，二是新秀超市应否及如何承担赔偿责任？
一、关于新秀超市是否构成商标侵权问题。《商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。”苏酒集团证明新秀超市销售侵权商品的事实经过了公证机构的公证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（六）项的规定，苏酒集团无需举证证明。新秀超市否认《公证书》的有效性应当提供反证。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”新秀超市不能提供反驳证据，仅以《公证书》内容“没有记载公证购买物品的封存过程、保管方式”以及公证书事后作出为由，辩称《公证书》“所记录的购买现场和购买过程不完整、不真实、不连贯”以及苏酒集团不能证明“鉴定的酒”就是“公证购买的酒”的上诉理由不能成立，本院不予采信。国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日答复浙江省工商行政局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）中明确“在查处商标违法行为过程中，工商行政机关可以委托商标注册权人对涉嫌假冒注册商标商品及标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论予以采纳。”新秀超市无相反证据，仅以鉴定机构委托商标注册权人进行鉴定为由，否认鉴定结论的理由不足以采信。因新秀超市未提交足以推翻公证证明的证据，一审法院依据《公证书》认定案件事实并无不当，新秀超市该项上诉不能成立。
二、关于新秀超市如何承担赔偿责任问题。《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”新秀超市作为酒类产品的销售者，应当对所进商品具有基本的辨识能力，对商品的购进和售出均应提供相应的凭证。新秀超市提供其销售商品具有“合法来源”的证据是三份《陈列协议》，显示的授权陈列期间在2016年1月至2016年9月30日之间，苏酒集团证明新秀超市销售侵权商品的时间是2017年6月23日，二者时间上存在矛盾，故《陈列协议》不能成为新秀超市不承担赔偿责任的有效证据。且《陈列协议》不记载商品生产批号、不能证明批号20161019.C069A730294的被控侵权产品即为《陈列协议》上的商品，新秀超市亦不能提供其购进商品的买卖合同、授权协议或支付凭证予以印证，该证据的真实性与关联性不能认定，故新秀超市主张其销售被控侵权产品“具有合法来源，不应承担赔偿责任”的证据不足，本院不予支持。尽管洋河“蓝色经典”具有较高的知名度，但在苏酒集团未举证证明因新秀超市侵权行为对其造成的实际损失以及新秀超市获利情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值、涉案商品的销售价格、权利人维权的合理支出以及侵权人侵权行为的情节、恶意程度等因素，依据《商标法》第六十三条的规定，酌定新秀超市赔偿数额13000元并无不当。苏酒集团二审未提交新的证据，其请求调整赔偿数额为33930元本院亦不予支持。
综上，新秀超市、苏酒集团的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费773元，由苏酒集团贸易股份有限公司负担648元、鹤壁市淇滨区新秀超市负担125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 敏
审 判 员 焦新慧
代理审判员 江 辉
二〇一七年六月五日
书 记 员 孟 晨