山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第751号
上诉人（原审被告）：肖光明。
上诉人（原审被告）：刘兆玲。
上诉人（原审被告）：肖洪建。
上诉人（原审被告）：肖红红。
四上诉人共同委托代理人：辛刚，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潍坊市鸢飞机动车回收有限公司。
法定代表人：李顺发。
委托代理人：孙兴利，潍坊奎文鼎正法律服务所法律工作者。
委托代理人：王飞，潍坊奎文鼎正法律服务所法律工作者。
上诉人肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红因与被上诉人潍坊市鸢飞机动车回收有限公司（以下简称鸢飞公司）企业出售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒商重字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖光明、刘兆玲及委托代理人辛刚、被上诉人的委托代理人孙兴利、王飞参加了诉讼。本案现已审理终结。
鸢飞公司向原审法院起诉称：鸢飞公司作为一家从事经营报废汽车回收拆解、报废机动车可回收利用件销售的企业，为扩大企业规模和获得国家补贴资金，经考察确认肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红所有的原潍坊建红铸造有限公司（以下简称建红公司）符合要求。2011年11月19日，鸢飞公司与肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红签订协议一份，约定鸢飞公司受让建红公司的相关资产，包括土地、厂房、设备及相关的公司资料等，约定转让总价格为1700万元，同时，双方还约定了付款时间和交付程序等事项。在实际办理企业转让过程中，因对方多次出现违约情形，至今未完成交接。请求法院依法判令肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红向我公司交接公司账目（详见明细）、退回多付的土地款281500元、支付违约金115万元、赔偿经济损失200万元并承担诉讼费用。
肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红原审辩称：1、我方已按协议约定全部交接完毕，不存在鸢飞公司所诉情形；2、原建红公司土地面积39.7亩，在签订协议之前，鸢飞已经查看了该公司的相关证件，并要求会计事务所进行了审核，丈量了土地面积，在充分了解的情况下才签订协议并接收土地，不存在土地面积不相符的情况，也不存在多付土地款的情况；3、鸢飞公司现在尚欠14万元的转让款未付，违约在先；4、鸢飞公司要求我方支付200万元的经济损失没有法律依据。综上，请求法院驳回鸢飞公司的诉讼请求。
原审法院查明：建红公司是由肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红共出资100万元于2006年9月4日设立。2011年9月23日，鸢飞公司与肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红签订协议一份，该协议主要内容为：甲方为肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红，乙方为鸢飞公司。一、交易框架：1、甲方为建红公司股东，建红公司注册资本100万元。现有资产包括土地使用权39.7亩，车间2个约5170平方米，平房12间，监控器、水电设备及其他地面附属物等。2、乙方出资1700万元，甲方将建红公司全部股权转让给乙方，乙方接管建红公司（不含人员和债权、债务）。二、操作方法：1、本协议签订时，甲乙双方同时签订建红公司股权转让协议。2、本协议签订后5日（周六、周日及节、假日顺延，下同）内，乙方向甲方预付550万元，甲方将房产证交与乙方。甲乙双方共同去奎文农村信用社办理还贷以及到相关部门解除土地、房产抵押手续。3、协议签订后20日内，由甲方负责办理建红公司股东变更手续。4、股权变更手续办理完毕后5日内完成全部相关交接手续：（1）乙方将剩余款项1150万元付给甲方；（2）甲方向乙方移交建红公司资产以及资产权属证明、乙方接管建红公司。（3）股权变更手续办理完毕之日起，甲方须截止财务账务，进行全面清算，列出资产、负债表及清单，清偿债务，乙方派员予以核对。甲方自收到乙方全部款项15日内向乙方移交财务账目。移交账目前，甲方需将应开的发票全部开完，账务入账并结出财务清单。…四、违约责任：1、协议签订后5日内，在乙方预付550万元后，因甲方原因未能办理还贷款手续或者甲方挪用此款项，导致协议无法继续履行，乙方有权终止本协议，甲方除偿还乙方全部款项外，还要支付乙方60万元违约金。2、股权变更手续办理完毕后5日内，因乙方单方原因造成不能将1150万元全部付给甲方，或者甲方不能同期向乙方移交建红公司资产以及资产权属凭证，违约一方须按1150万元的10%支付给对方违约金。3、本协议生效后，任意一方恶意违反本协议，造成本协议第四条1-2款外其他条款无法执行的，违约方需按违约金额的10%支付给对方违约金。
2011年11月19日，鸢飞公司与肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红又签订补充协议一份，该补充协议约定：1、甲乙双方同意在2011年9月23日建红公司转让协议总款1700万元基础上，追加14万元。即：建红公司总转让金额为1714万元。2、甲方保证按期向乙方移交建红公司材料：包括工商资料、税务登记、纳税资料、企业组织机构代码资料、银行资料、各种设计图纸、会计资料（会计账簿、凭证、报表等）、公司所有印鉴（财务章、公司公章、发票领用章、合同章等）以及应该移交的其他材料。交接建红公司财务时，甲方保证账务调整合理、到位，符合规定；3、2011年建红公司会计决算汇算清缴工作由甲方具体办理，其中所产生的税费以及开发票等产生的税费由甲方全部承担；4、甲方保证建红公司股权转让时，建红公司没有隐形债务、没有银行贷款及担保事项。建红公司转让后，因隐形债务、银行贷款及担保事项产生的一切法律责任，均由甲方承担。
另查明，2012年1月4日，潍坊市工商行政管理局将建红公司的股东名称由肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红变更为鸢飞公司。2012年2月2日，出让方代表刘兆玲与受让方代表吕文国分别在建红公司地面附属物交接验收表上签字，双方就大车间、小车间等物资进行了交接（详见交接验收表）。2012年3月8日，经潍坊市工商行政管理局核准，建红公司企业名称变更为鸢飞公司。鸢飞公司于2011年9月26日向出让方付款550万元、11月21日向对方付款40万元、12月12日向对方付款300万元、2012年1月5日向对方付款450万元、1月6日向对方付款360万元，以上共计付款1700万元。
又查明，2011年8月23日，建红公司为山东鑫富隆工贸有限公司的银行借款200万元提供担保。2012年6月1日，山东鑫富隆工贸有限公司向潍坊银行偿还借款完毕。
原审法院认为：鸢飞公司与肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红签订的协议书及补充协议均为有效合同。双方争议焦点有五个。
第一个争议焦点：双方是否存在违约行为以及应承担的违约金数额。
双方签订协议书及补充协议，双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务。2012年1月4日，潍坊市工商行政管理局将建红公司的股东名称由肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红变更为鸢飞公司，双方间完成了转让企业的股权变更手续。根据协议书“股权变更手续办理完毕后5日内完成全部相关交接手续”的约定，即双方间的相关交接应在2012年1月9日前全部完成。鸢飞公司已按照约定于2012年1月6日止将约定的1700万出资全部交付，履行了协议书中第二部分第四条第一项的义务。根据协议书第二部分第四条第二项的约定，肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红需要移交资产以及资产权属证明。建红公司资产主要包括具有土地使用权的土地以及地上车间、地面附属物及设备。由于双方均认可车间、地面附属物及设备等交接日期为2012年2月2日，晚于协议约定的交接日期24天，应认定肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红的晚交付行为构成违约，应承担违约责任；肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红没有证据证明其已经交付相关资产的权属证明，亦构成违约，亦应承担违约责任。虽然鸢飞公司要求6325012.5元的违约金，但应依合同约定的违约金承担比例为准，即协议书第四部分第二条约定：甲方不能同期向乙方移交建红公司资产以及资产权属凭证，违约方须按1150万元的10%支付给对方违约金。因肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红在庭审中也没有提交该违约金过高的相关证据予以抗辩。故鸢飞公司要求肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红承担违约金的诉讼请求，应予支持，违约金金额应为115万元（1150万元×10％）。
关于肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红主张鸢飞公司尚未支付转让款14万元违约在先的抗辩理由。根据2011年9月23日签订的协议书第二部分第四项规定：股权变更手续办理完毕后5日内完成全部相关交接手续。股权变更办理完毕时间双方确定为2012年1月4日，即2012年1月9日前双方完成全部相关交接手续。鸢飞按照约定于2012年1月6日止付清本协议规定的1700万元。从鸢飞公司的协议履行情况及提交的相关文件中可以看出，鸢飞公司履行协议已经遵循诚实信用原则。鉴于肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红没有提供要求鸢飞公司及时履行给付14万元的证据，亦未提起反诉要求，因此对于余款14万元本案不予处理，肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红可另行解决。
另外，双方的补充协议第四项明确约定“甲方保证建红公司股权转让时，建红公司没有隐性债务、没有银行贷款及担保事项”。但是肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红于2011年8月23日为山东鑫富隆工贸有限公司银行借款200万元提供担保，在双方补充协议签订时间2011年11月19日之前。虽然潍坊银行借款凭证上显示还款时间是2012年6月1日，但是在签订补充协议时没有履行如实告知义务，违反合同的诚实信用原则，且鸢飞公司于2012年3月7日诉至法院时，该担保事项依然存在。虽然担保事项在2012年6月1日已经消除，但肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红违约在先的事实明确存在。
第二个争议焦点：公司财务账目是否交接。
鸢飞公司要求肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红移交财务账目，符合协议约定。肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红辩称已经移交，但是没有提供证据证明，因此鸢飞公司要求按照公司资料清单移交财务账目的诉讼请求，应予以支持。但是在鸢飞公司要求交接的公司资料清单中“基本账户2011年末，未与银行对账”，该项内容表达不清晰、目的不明确，故对该项要求不予支持。
第三个争议焦点：双方转让企业的土地面积是否比协议约定的面积少1.126亩。
根据双方协议书第一部分的约定，建红公司现有资产包括“土地使用权39.7亩，车间两个约5170平方米，平房12间，监控器、水电设备及其他地面附属物等”。鸢飞公司据此出资1700万元购买建红公司的全部股权和资产并接管公司。鸢飞公司出资购买的标的物包括土地使用权的39.7亩土地。但对方提供的国有土地使用权出让合同（2006年10月20日签订）第三条表明：出让土地面积为25716平方米；鸢飞公司提供的中华人民共和国国有土地使用证复印件表明：建红公司土地使用权面积为25716平方米。综上，双方争议的拥有土地使用权的土地面积应为25716平方米，合38.574亩。即出售方交付具有土地使用权的土地面积比协议书中约定的土地面积少了1.126亩（39.7亩-38.574亩），且庭审中肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红对每亩价格25万元没有提出异议，鸢飞公司主张肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红退回多付的土地款28.15万元（25万元×1.126亩）的诉讼请求，予以支持。
第四个争议焦点：肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红的违约行为是否给鸢飞公司造成200万元的损失。
鸢飞公司以肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红拖延履行义务导致政府部门的补助金1000万未能及时获得为由，要求肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红承担200万元的损失。为此，鸢飞公司提交的商建函（2011）290号文件，对申报报废汽车回收拆解企业升级改造示范工程试点企业应同时具备的条件作了六条要求。鸢飞公司提供的其他证据证明其已经按照商建函（2011）290号文件中（一）、（二）、（四）、（五）、（六）条件要求做好了充分准备。对于文件条件（三）中关于经营面积不低于10000平方米的要求，鸢飞公司认为，购买建红公司后，如能够实际控制公司的面积25716平方米，即将增加其经营面积，获取上级政府部门的资金。但是，鸢飞公司即使已经全部具备条件，但是在以后的升级改造中能否通过上级部门的验收还存在较多偶然因素，因此，肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红的违约行为并不是导致鸢飞公司申请试点企业并获取上级补助金失败的唯一原因，不具有直接、必然的因果关系，因此鸢飞公司要求赔偿200万元损失的诉讼请求，不予支持。
第五个争议焦点：200万元隐形债务是否存在以及应否承担责任。
根据补充协议约定，“甲方保证建红公司股权转让时，建红公司没有隐形债务、没有银行贷款及担保事项。建红公司转让后，因隐形债务、银行贷款及担保事项产生的一切法律责任，均由甲方承担”。庭审中，肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红承认建红公司为山东鑫富隆工贸有限公司银行借款提供担保，山东鑫富隆工贸有限公司已于2012年6月1日向潍坊银行偿还200万元债务，随之建红公司的担保债务已经消除。由于肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红在订立补充协议时已经存在担保事项，构成违约，应当承担相应的法律责任。但是鸢飞对肖洪建、肖光明、刘兆玲、肖红红违约行为给自己造成损失的数额，并没有举证证明。所以对于鸢飞公司的该项诉讼请求不做处理。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红赔付鸢飞公司违约金115万元、退回多付土地款28.15万元，于判决生效后十日内付清；二、肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红于本判决生效后十日内向鸢飞公司移交原建红公司资料（经营期间的会计资料、账本、凭证、报表等；缴税银行账户、电子证书；纳税资料；公司设立的验资报告；用电合同；国有土地转让合同；建设规划许可证、房产证）；三、驳回鸢飞公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35867元、财产保全费5000元计40867元，由肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红承担17683.50元，鸢飞公司承担23183.50元。
肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红不服一审判决，向本院上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。原审判决上诉人支付115万元违约金、返还28.15万元没有事实依据，上诉人已履行了交付相关财务账目及相关证照的义务，不存在再次交付问题。隐形债务问题对被上诉人没有影响，原审判决认定上诉人违约错误。要求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人鸢飞公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
本院查明：上诉人在本案二审时提供了被上诉人方工作人员吕文国出具并签名的2011年11月9日收到土地证的收据、2011年9月26日收到房产证的收据、2012年1月7日收到财务帐本一套及建设规划许可证的收据、2012年1月9日收到建洪公司资产及资产权属凭证证明、双方交接地面附属物清单等五份新证据，欲证明上诉人方没有违约。经质证，被上诉人对上诉人提供的上述五份证据中2011年9月26日收到房产证的收据和双方交接地面附属物清单二份证据无异议，对其他三份证据有异议并申请进行字迹鉴定。本院技术室依据被上诉人的申请，依法委托相关鉴定机构进行鉴定。2015年4月2日，日照浩德司法鉴定所作出司法鉴定意见书，其鉴定结论为：送检的“2011年11月9日”、“2012年1月7日”的收据和“2012年1月9日”证明上“吕文国”签名及内容不能确定是否吕文国书写。
上诉人提供了其委托潍坊鑫诚司法鉴定所2014年10月31日的司法鉴定意见书一份，该鉴定意见是“2012年1月7日”的收据系吕文国所写。经质证，被上诉人认为该鉴定系上诉人对方委托而对该鉴定结论不予认可。
上诉人与被上诉人在本案审理过程中均明确表示以本院本次委托鉴定的结果为准，无论结果如何，上诉人、被上诉人均不再申请重新鉴定。
另查明，关于被上诉人主张上诉人存在多次违约问题，被上诉人明确表示上诉人违约存在四个方面，一是晚交付资产20多天；二是交付的土地面积小于合同约定面积；三是存在隐形债务；四是财务账目未交付。
对于上诉人抗辩被上诉人违约在先尚欠14万未付问题。被上诉人认可尚欠上诉人企业出售款14万元未付，但上诉人已另行起诉了，该案尚在审理中。
再查明，上诉人主张双方约定的违约金过高，应予减少或不予支持，且被上诉人并无任何损失。
本院查明的上述事实有鉴定意见书、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红与被上诉人鸢飞公司签订的协议及补充协议实为企业出售合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反国家的强制性法律规定，为有效合同。本案二审双方争执的焦点问题有两个，一是原审对双方违约事实的认定是否正确；二是上诉人应承担的违约金数额。
对于第一个焦点问题，从本案查明的事实来看，上诉人在与被上诉人企业出售合同的履行过程中存在违约在先的情形，理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的出售企业合同包括协议书和补充协议两部分，先签订协议书，后订立补充协议，前后相差近两个月的时间。根据双方协议书的约定，被出售的建红公司现有资产包括“土地使用权39.7亩，车间两个约5170平方米，平房12间，监控器、水电设备及其他地面附属物等”。鉴于双方对出售企业的土地面积作了明确约定，被上诉人也是据此土地面积每亩按25万元的价格计算到总价款内，并以总额1714万元购买建红公司的全部股权和资产并接管建红公司，但上诉人提供的国有土地使用证载明的建红公司土地使用权面积为25716平方米，合计38.574亩，少于双方合同约定的39.7亩，由此可以看出，上诉人交付的土地面积比合同约定的土地面积少了1.126亩（39.7亩-38.574亩），违反了双方的合同约定，构成违约。故被上诉人要求上诉人退回多付的土地款28.15万元（25万元×1.126亩）的诉讼请求，应予支持。2、根据合同约定“甲方保证建红公司股权转让时，建红公司没有隐性债务、没有银行贷款及担保事项”。但在订立及履行企业出售合同时，上诉人隐瞒其在2011年8月23日为山东鑫富隆工贸有限公司银行借款200万元提供担保之事实，没有履行如实告知义务，违反合同的诚实信用原则，后担保问题虽已消除，但上诉人违约情形客观存在，应予认定。3、对于被上诉人主张上诉人未按合同约定时间交付转让的企业资产问题。本案中，上诉人与被上诉人均认可车间、地面附属物及设备等交接日期为2012年2月2日，晚于协议约定的交接日期24天，但对于迟后交付的原因，上诉人与被上诉人的说法却大相径庭，在无证据证明各自说法成立的情况下，被上诉人主张上诉人迟后交付违约，缺乏事实依据。4、对于被上诉人主张上诉人未交付建红公司财务账目问题。依据双方合同约定，被上诉人有权要求上诉人移交建红公司的财务账目，对此，上诉人主张财务账目已经移交，并提供了被上诉人单位吕文国在“2012年1月7日收到财务帐本一套及建设规划许可证的收据”予以证明，被上诉人对此不予认可并申请字迹鉴定。经鉴定，检材上“签名及内容不能确定是否吕文国书写”，但并不意味着非吕文国所写，综合被上诉人的自己委托鉴定结论及被上诉人认可其收到土地证、房产证、国有土地使用权出让合同、交接地面附属物清单之事实，本案可以认定上诉人已向被上诉人移交了建红公司的财务账目，基于此，被上诉人要求上诉人交付建红公司财务账目的诉讼请求，不予支持。5、被上诉人虽按约履行了协议书约定的总额为1700万元的企业出售款，但未按补充协议履行约定追加14万元即总额变更为1714万元的合同义务，在被上诉人认可尚欠上诉人14万元的前提下，被上诉人未完全履行合同约定，也构成违约。由于上诉人已就被上诉人尚欠14万元企业出售款纠纷另行提起诉讼，故本案对此不予处理。
对于第二个焦点问题，主要涉及上诉人应承担的违约金数额认定。本案中，上诉人与被上诉人虽合同约定“违约方须按1150万元的10%支付给对方违约金”，但综合考量上诉人的违约程度及后果，结合公平原则及上诉人要求减少或降低违约金的请求，酌情认定违约金的支付按合同约定的一半执行为妥，故上诉人应向被上诉人支付违约金57.5万元（115万元÷2）。
综上，原审判决对涉案违约事实的认定有偏差，本院对此予以改正。上诉人主张已履行交付相关财务账目及相关权利凭证的上诉理由成立，应予支持；上诉人的其他上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，根据《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒商重字第3号民事判决；
二、上诉人肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红支付被上诉人潍坊市鸢飞机动车回收有限公司违约金57.5万元、返还土地款28.15万元，共计85.65万元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回潍坊市鸢飞机动车回收有限公司的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34520元、财产保全费5000元，合计39520元，上诉人肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红负担13173.33元，潍坊市鸢飞机动车回收有限公司负担26346.67元；二审案件受理费34520元、财产保全费5000元计39520元，上诉人肖光明、刘兆玲、肖洪建、肖红红负担13173.33元，潍坊市鸢飞机动车回收有限公司负担26346.67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 邢伟明
代理审判员 郭明明
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 赵泓惠