福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第627号
上诉人（原审被告）巫莉萍，女，1980年6月19日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托代理人王炳春，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托代理人陈小伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王海珊，女，1979年7月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人傅文疆，福建伟盛律师事务所律师。
委托代理人石志勤，福建伟盛律师事务所律师。
上诉人巫莉萍因与被上诉人王海珊民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2013）鲤民初字第5210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告因资金紧缺多次向原告借款。被告分别于2011年1月13日、2011年1月30日、2011年2月26日、2011年9月26日、2012年1月10日、2012年1月17日、2012年1月25日、2012年3月27日、2012年5月26日、2012年7月28日各出具借条一份交原告收执，上述借条载明：被告于2011年1月13日向原告借款人民币150万元，2011年1月30日向原告借款人民币50万元，2011年2月26日向原告借款人民币100万元，2011年9月26日向原告借款人民币30万元，2012年1月10日向原告借款人民币5万元，2012年1月17日向原告借款人民币50万元，2012年1月25日向原告借款人民币25万元，2012年3月27日向原告借款人民币150万元，2012年5月26日向原告借款人民币100万元，2012年7月28日向原告借款人民币100万元，共计借款人民币760万元。上述借条均未约定借款利息及还款期限，但约定“若借款人不能按时还清借款本金，应自延期支付之日起，每日按迟延支付的借款本金的万分之十向出借人支付违约金”。上述借条下方均注明：“本人确认在签署本借条时，已收到上述借款，今后还本付息，将通过现金方式进行，出借人、借款人银行帐户间如有资金往来纯属为双方之间的其他生意往来”。被告巫莉萍在该注明后签名予以确认。2013年7月29日，原告以被告未偿还借款为由提起诉讼，请求判令被告立即偿还原告借款人民币610万元，并支付自2012年11月1日起至实际还款之日止按月利率2.5%计算的利息及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金。审理中，被告辩称本案借款中的150万元原告已另案向孙宇主张，该案已经进入法院执行程序，故该笔款项应在本案借款中予以扣除，原告同意在本案借款总额中扣除借款人民币150万元。
另查明，原告自2011年1月13日至2012年10月2日期间共计转账汇款人民币6760734元至被告账户；被告自2011年1月13日至2012年10月29日期间共计转账汇款人民币4666179元至原告账户。原告曾于2013年7月31日向泉州市丰泽区人民法院提起诉讼，请求被告偿还借款人民币75万元，该案业经丰泽区人民法院审理并已作出判决。手机号码登记的户主为巫莉萍，上述手机号码于2013年3月23日发送一条短信息给原告，该短信息内容记载：“利息也是你在赚，我也没想到会出现这种情况……5个月没收利息，你又知不知道5个月前的那二个月是我垫付的，他关进去的那一年多利息有少你一分吗？…”。被告提供的录音资料中也体现被告承认借款存在利息，但认为该利息应由ＸＸ军支付。上述事实，有原告提供的借条十份、泉州市丰泽区人民法院传票一份、借据二份、借条一份、中国移动通信集团福建有限公司泉州市分公司现金收据、手机短信息记录一份，被告提供的中国建设银行DCC历史流水单一份、录音资料一份、（2013）鲤民初字第669号民事判决书一份及原、被告的陈述为证。
原审判决认为，被告对原告提供的十份借条的真实性无异议，对上述借条的真实性均予以确认。原、被告之间的民间借贷关系是双方当事人真实的意思表示，合法有效，依法受法律保护。被告辩称其实际只收到原告借款人民币6010734元，本案的实际借款数额应为6010734元。但原告提供的十份借条下方均明确注明“本人确认在签署本借条时，已收到上述借款”，被告在该注明后签名予以确认，可以认定被告在签署借条时已确认收取原告所借款项，因此，被告的该辩解，不予采纳。原告主张被告向其借款共计人民币760万元，有原告提供的十份借条为证，予以采信。被告辩解其已偿还原告借款人民币4666179元，该款项应在本案借款中扣除，原告认为该款项是双方之间的其他经济往来及被告支付的部分利息款。原、被告在借条下方明确注明“今后还本付息将通过现金方式进行，出借人、借款人银行帐户间如有资金往来纯属双方之间的其他生意往来”，根据原告提供的丰泽区人民法院的传票、原、被告另外的三份借据，可以证明原、被告之间除本案借款外尚有其他经济往来，且根据原告所提供的短信息记录及被告所提供的录音资料也体现被告承认双方之间的借款存在利息，因此，被告转账汇款给原告的款项应视为双方的其他经济往来及被告已付的利息款，不应视为偿还本案借款，不应在本案借款中予以扣除。在诉讼中，原告同意扣除被告借款人民币150万元，是其对自身权利的合法处分，予以支持，因此，原告请求被告偿还尚欠的借款人民币610万元，予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借款案件的若干意见》第八条第二款的规定：“借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。”现原告主张被告应按月利率2.5%支付利息，被告辩称借款利息约定不明确，双方对此存在争议，故可按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息。原告主张被告支付利息至2012年10月25日，予以支持，故本案利息应自2012年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由于原告提供的借条仅体现双方约定违约金的情况未体现约定还款期限的情况，故本案的违约金应自原告催告之日即起诉之日起开始计算，原告主张自起诉之日后被告应同时支付利息及违约金，未违反法律的规定，予以支持，但利息及违约金的总和不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，因此，自2012年11月1日起至起诉之日止，被告仅应支付原告按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息，自起诉之日起至实际还款之日止，被告应支付原告按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息及违约金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告巫莉萍应于本判决生效之日起十日内偿还原告王海珊借款人民币610万元，并支付自2012年11月1日起至2013年7月28日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息及自2013年7月29日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息及违约金；二、驳回原告王海珊的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63040元，由原告负担2040元，由被告负担61000元。
原审判决宣判后，被告巫莉萍不服，向本院提起上诉。
上诉人巫莉萍上诉称，一、原审认定借款总额为人民币610万元证据不足，事实不清。1.原审查明被上诉人自2011年1月13日至2012年10月2日期间共计转账汇款人民币6760734元至上诉人账户。但转账记录已包含本案的借款及被上诉人向泉州市丰泽区人民法院提起诉讼的75万元借款，被上诉人向丰泽区法院起诉的75万元应予以扣除。在银行转账记录中，本案的借款仅为6010734元。2.被上诉人在原审庭审中已明确表示发放借款的方式有通过银行转账方式，也有通过现金方式。原审未查清转账及现金交付数额，事实认定不清。3.被上诉人提供的借条有“本人确认在签署本借条时，已收到上述借款”的内容，但上诉人在签署借条时并未实际收到借款，从上诉人提供的转账记录可证明被上诉人转账给上诉人的每笔款项均与借条所注明的款项不符。被上诉人应进一步提供证据证明借款发放的事实，否则应当承担举证不利的后果。4.上诉人与被上诉人签订的借条均由被上诉人提供且重复使用，该借条条款属于格式条款。在上诉人与被上诉人对该条款有争议，且被上诉人无法证明其已足额提供借款的情况下，应对该条款做出对被上诉人不利的解释。二、原审认定上诉人通过银行转账方式转账给被上诉人的人民币4666179元应视为上诉人与被上诉人的其他经济往来及上诉人已支付的利息，不应视为偿还本案借款。原审认定该款项为其他经济往来及利息款错误。1.被上诉人主张在借条下方明确注明“今后还本付息将通过现金方式进行，出借人、借款人银行帐户间如有资金往来纯属双方之间的其他生意往来”，该条款同样应认定为格式条款，在上诉人主张还款均采用银行转账方式且该转账记录为偿还本案借款本金的情况下，被上诉人理应进一步举证采用现金方式还款且该转账记录为“其他生意往来”，但被上诉人并无举证证明。在被上诉人无法证明的情况下，应对条款做出对被上诉人不利的解释，上述转款应视为上诉人偿还本案的借款本金。原审认定75万元为其他经济往来，但其他经济往来并非借条上的“其他经济往来”，且丰泽区法院已判决该案，上诉人并未主张还款，原审未予查明，认定转账金额为上诉人与被上诉人的其他经济往来错误。三、原审认定本案借款利率为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，适用法律错误。被上诉人提供的借条均未约定利息，被上诉人主张约定每月2.5%至3.5%不等，但未提供证据证明，应承担举证不利的后果。被上诉人提供的短信及上诉人提供的录音均有提及利息，但无具体明确利息数额，为约定不明，应适用《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，视为不支付利息。四、本案应认定不支付利息，原审认定的利息及违约金过分高于被上诉人所遭受的损失，上诉人请求降低违约金标准为中国人民同期同类贷款基准利率。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人王海珊答辩称，一、原审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.上诉人与被上诉人的民间借贷是双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。十份借条下方均明确注明“本人确认在签署本借条时，已收到上述借款”，上诉人亦在该注明后签名确认，可以证明上诉人在签署借条时已经确认收取被上诉人所借款项，事实清楚，证据确实充分。2.上诉人与被上诉人间的手机短信记录、被上诉人与上诉人父亲的短信记录、中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司现金收据及上诉人提供的录音资料等证据可以相互印证。原审依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第二款认定本案利息，适用法律正确。3.双方未约定还款期限，但约定违约金，起诉之日应视为向上诉人催告还款之日，上诉人应支付起诉之日后的利息及违约金，利息和违约金总和不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。二、上诉人在上诉状中的陈述存在歪曲事实，没有事实和法律依据。借条明确约定还本付息，将通过现金方式进行，出借人、借款人银行账户间如有资金往来纯属为双方之间的其他生意往来，且上诉人也在借条上多次签字确认。上诉人主张其自2011年1月13日至2012年10月29日期间共计转账汇款人民币4666179元至被上诉人账户为偿还本金，不属实。被上诉人自2011年1月13日至2012年10月2日期间共计转账汇款人民币6760734元至上诉人账户，并且于2010年甚至2010年之前也汇款给上诉人及其母亲，可以证明被上诉人不仅与上诉人有经济往来，与上诉人的父母间也有经济往来，上诉人汇给被上诉人的汇款根本不是偿还本案的本金，而是其他经济往来。上诉人主张违约金过高，请求降低违约金为中国人民银行同期同类贷款利率，缺乏事实及法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，当事人二审中的主要争议为：原审认定借款数额、利息及违约金是否正确。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。根据被上诉人的诉讼财产保全申请，本院依法作出（2014）泉民终字第627-1号民事裁定书，冻结上诉人巫莉萍名下位于福建省泉州市丰泽区的房产及车库及车牌号分别为闽C的东风日产牌小型汽车、闽C的海马牌小型汽车各一辆；并冻结被上诉人王海珊、担保人陈鲤洋与泉州南海建设开发有限公司签订的商品房买卖合同。
二审中，被上诉人提供如下证据：1.客户查询个人账户申请表一张，以此证明被上诉人向中国建设银行股份有限公司泉州丰泽新村支行申请调取被上诉人账号的2010年流水账明细；2.中国建设银行股份有限公司泉州丰泽新村支行出具的被上诉人账号的2010年流水账明细两张，以此证明被上诉人与上诉人之间存在其他经济往来。上诉人质证称，两份证据与本案均缺乏关联性，对其真实性、合法性均由法院予以确认，证据2记载的是上诉人与被上诉人第一笔借款时间发生之前的经济往来。经审查，本院认为，被上诉人提供的证据1、2来源合法、内容客观真实，予以确认，能够证实上诉人与被上诉人之间存在其他经济往来。审理中，被上诉人另承认收到上诉人于2011年2月13日起每月13日至2012年9月13日止银行转账每笔37500元是支付2011年1月13日借款150万的利息，2012年2月18日起每月17日至2012年10月17日止银行转账每笔12500是支付2012年1月17日的借款50万元的利息，2011年2月28日起每月30日至2012年8月31日止银行转账每笔12500元是支付2011年1月30日借款50万元的利息，共计转账支付利息853300元。上诉人对此不予认可，并主张诉争借款未约定支付，4666179元汇款全部是用于偿还诉争借款。
本院认为，上诉人出具给被上诉人的十份借条下方均明确注明：“本人确认在签署本借条时，已收到上述借款，今后还本付息，将通过现金方式进行，出借人、借款人银行帐户间如有资金往来纯属为双方之间的其他生意往来。”该注明文字后均有上诉人签名确认。上诉人主张其签署借条时未实际收到全部的借款，与其上述确认不相符合，且无证据证实，理由不能成立，本院不予采纳。因上诉人与被上诉人存在其他经济往来，且双方在本案借条中明确约定双方银行帐户间如有资金往来纯属为双方之间的其他生意往来，故上诉人主张自2011年1月13日至2012年10月29日期间共计转账汇款人民币4666179元至被上诉人账户为偿还本金，亦与上述约定不符，且也无有效证据予以证实，本院亦不予采纳。根据上诉人于2013年3月23日通过其手机号码发送给被上诉人一条短信息的如下内容：“利息也是你在赚，我也没想到会出现这种情况……5个月没收利息，你又知不知道5个月前的那二个月是我垫付的，他关进去的那一年多利息有少你一分吗？…”及上诉人原审所提供的录音资料，可以认定双方虽在借条中未约定借款利息，但上诉人借款后有支付被上诉人借款利息，即双方以实际履行行为变更原合同约定，原审认定双方借款存在利息是正确的。因被上诉人主张按月利率2.5%计息，上诉人则主张双方约定的利息不明确，双方对此存在争议，原审根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第二款的规定认定本案利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息，适用法律正确。根据短信息日期、内容记载及被上诉人的自认，认定上诉人支付利息至2012年10月25日，并自2012年11月1日起计息亦无不当，因双方未约定还款期限，原审认定本案的违约金应自被上诉人催告之日即起诉之日起开始计算，利息和违约金的总和不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，也符合法律规定，本院均予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人巫莉萍的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币44130元，由上诉人巫莉萍负担，申请费3000元，由被上诉人王海珊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 洪新民
二〇一四年五月六日
书 记 员 李华蓉
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。