浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终3720号上诉人（原审原告）：天津安装工程有限公司，住所地：天津市河西区紫金山路65号。法定代表人：任汉涛，董事长。委托诉讼代理人：刘伍，天津滨法律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏福琴，女，1955年7月19日出生，汉族，住天津市河北区，系天津安装工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）：温州中环正源水务有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区巨二村。法定代表人：邢周富，董事长。委托诉讼代理人：陈学智、钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。原审第三人：温州市住房和城乡建设委员会，住所地：浙江省温州市鹿城区府东路561号建设大楼。法定代表人：周守权，主任。上诉人天津安装工程有限公司（以下简称：天津安装公司）因与被上诉人温州中环正源水务有限公司（以下简称：中环正源公司）、原审第三人温州市住房和城乡建设委员会（以下简称：温州住建委）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津安装公司的委托诉讼代理人刘伍、晏福琴、被上诉人中环正源公司的委托诉讼代理人钱长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津安装公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判中环正源公司赔偿天津安装公司损失4378912.80元。（不服金额为3903646.80元）2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人主张的预期利润损失缺乏事实与法律依据，系认定错误。1.一审法院既认定鉴定机构作出的《工程造价咨询报告》的真实性与合法性，又以上诉人在诉争工程投标文件中确认利润取费系数为0%为由，否定上诉人所主张的预期利润损失，显然是认定事实错误。鉴定机构所作出的《工程造价咨询报告》，已经将利润系数为0作为25%的权重计入可得利润测算中。审核报告第五条第1款表明，利润取费系数0%，也不代表涉案工程完全没有利润，有可能属于微利的情形。对于9265万元的工程来说，150万元的利润，显然属于微利的情形。而且，在审核报告第六条第1款中也表明，涉案工程的预期利润可以另行主张。2.一审法院以被上诉人对涉案合同解除并无过错为由，否定上诉人主张的预期利润损失，系适用法律错误。根据合同相对性原则，被上诉人对于合同的解除应承担责任。一审判决认定合同解除是第三人原因所致，而该第三人与本案被上诉人存在合同关系。被上诉人的损失完全可以向第三人进行主张。但是对于上诉人来说，双方的合同不能继续履行是被上诉人要求上诉人停工。至于停工退场通知是因被上诉人的过错还是第三人的原因，与上诉人无关。因此，即使被上诉人主观上对于合同的解除没有过错，也应当承担合同解除后的相应赔偿责任。上诉人主张的预期利润损失应当适用《中华人民共和国合同法》第113条的规定。被上诉人通知上诉人停工撤场的行为，已经表明被上诉人不再履行合同义务，被上诉人是否有过错不影响其不再履行合同义务的事实认定，被上诉人应赔偿上诉人预期利润损失。若被上诉人没有过错不应承担责任，这又与一审判决被上诉人支付上诉人475266元损失，存在矛盾。二、一审法院以东瓯会计师事务所所做的审核报告否定上诉人其他损失，属于认定事实错误。1.温州东瓯跨即使事务所并非上诉人委托鉴定，系案外人温州市财政局委托。该委托书是单方委托。不能因为委托人是温州市财政局，就当然地优于其他的单方委托。因此，该审核报告不能直接约束上诉人。2.（2015）温鹿民初字第817号生效判决是对审核报告中上诉人认可、签字的部分予以采纳，但不表示审核报告全部对上诉人具有约束力。一审法院据此所得出的结论是片面的。3.审核报告所认定的疏散人员损失及钢材费用损失475266元，只是上诉人该类损失的部分损失。审核报告遗漏了上诉人的人员窝工损失。被上诉人于2013年4月3日通知上诉人停工，同年4月15日通知上诉人撤场并启动结算程序，审核报告中并没有4月3日至4月15日期间的人员窝工损失。同时，审核报告还存在计算标准过低等问题。4.审核报告所认定的损失与上诉人主张的预期利润、财务费用及管理费用支出、合同违约等损失，并不冲突。审核报告已经明确载明，不包括工程的预期利润损失、管理费用及财务费用支出、履约索赔等。也就是说，审核报告的范围仅限于停工后发生的直接额外支出。三、一审法院否定上诉人的合理损失主张，系认定事实错误。1.被上诉人应赔偿上诉人主张的钢筋、木模板、木架板损失1104065.80元。关于钢筋损失797790.80元。上诉人提供了送货单及采购合同，被上诉人提出按照东瓯会计师事务所的处理办法赔偿没有依据。钢筋现仍在被上诉人的工地现场。根据过错程度以及处理便利的原则，上诉人认为被上诉人应赔偿上诉人全部钢筋费用797790.80元，钢筋归被上诉人所有。关于木模板、木架板损失306275元。上诉人提供了经过备案的分包单位案外人坚石公司签订的转让协议，系上诉人为了避免损失扩大采取的措施，转让价款与采购价款的差额应当作为上诉人的损失。一审法院以该部分损失已经物化到工程中，属于认定事实错误。由于工程于2013年4月3日停工，木模板、木架板均未在工程中使用。2.被上诉人应当赔偿上诉人支付给案外人坚石公司1653446元损失。上诉人现场人员的撤场，已进场设备产生的租赁费用以及人员窝工损失等，上诉人与坚石公司签订了关于分包合同的解除协议，上诉人也向法庭提交了基于该协议上诉人向坚石公司支付的400余万元的支票。另案确认的工程造价并未包括协议涉及的1653446元损失，被上诉人应当予以赔偿。上诉人提供的分包结算协议与原件不一致是因为上诉人单位印章的更换。两份协议的内容完全一样，不影响分保协议的效力。一审法院以上诉人未提供合同签订后的履约情况未由，否定分包合同中赔偿主张，没有依据。3.保函手续费92660元已经实际支付，上诉人也已经向被上诉人出具了保函，可以确认保函手续费已经发生。合同印花税27800元发票上诉人已经提供原件，被上诉人应当进行赔偿。该两部分损失均属于上诉人的财务费用及管理费用，在审核报告中亦明确该范围并不在审核报告中，被上诉人应当予以支付。4.温州市鹿城区人民法院做出的（2015）温鹿民初字第817号民事判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，但未报请浙江省高级人民法院审核，程序不合法，不能认为中环正源公司与天津安装公司于2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》系因情势变更而解除。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。中环正源公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。涉案合同的解除是由于政府部门的行政命令导致，属于情势变更，被上诉人无过错，不应承担责任。对于情势变更，已经由温州两级法院的生效裁判文书予以认定。该生效的法律文书同时认定了上诉人因停工导致的损失数额为5015102元，加上一审认定的数额，上诉人已经不存在其他损失。该损失由本案双方当事人及涉案工程的监理单位等四方确认，并由监理单位出具了造价工程咨询报告。留守人员等的费用也已确认，上诉人并无其他损失。2.上诉人提供的材料不能证明存在其他损失。若上诉人认为鉴定结论中存在其他未包括的损失，由于涉及工程结算的专业事项，上诉人应在一审期间申请重新鉴定，而不是在二审时提交材料要求法院支持。综上，上诉人在二审中主张的各项损失，均没有事实依据。温州住建委未作答辩。天津安装公司向一审法院起诉请求：1.判令中环正源公司赔偿天津安装公司损失12480551.7元；2.本案诉讼费用由中环正源公司承担。一审法院认定事实：中环正源公司与温州市市政园林局于2006年10月8日签订《温州市中心片污水处理厂TOT+BOT特许经营权项目特许经营权合同》，中环正源公司由此取得在特许经营期内对合同所涉项目进行投资、受让、设计、建设等特许权利，后双方陆续于2011年12月1日、2012年8月27日签订《温州市中心片污水处理厂一期技改和二期扩建项目前期协议》、《温州市中心片污水处理厂一期提标技改项目协议》。2012年11月，经施工招标，天津安装公司承包涉案工程，并于投标文件中将利润取费系数确定为0%。2012年12月18日，天津安装公司与中环正源公司签订《建设工程施工合同》，约定由天津安装公司承包坐落于温州会展路涂村（中心片污水处理厂内）的温州市中心片污水处理厂一期提标技术改造工程；开工日期为自施工许可证下达后开始计算，竣工日期为自施工许可证下达548天后竣工，合同工期总日历天数548，合同价为92650703元；双方就其他工程事项作出约定。合同签订后，天津安装公司按约施工，中环正源公司向天津安装公司支付工程款9265070.3元。2013年4月3日，温州市住房与城乡建设委员会向中环正源公司发出《关于立即停建中心片污水处理厂提标改造和二期扩建工程的通知》，要求停建中心片污水处理厂提标改造工程和二期扩建工程。中环正源公司于同日向天津安装公司发出《关于立即停建中心片污水处理厂提标改造和二期扩建工程的通知》，要求其立即停止温州中心片污水处理厂一期提标技术改造工程一切施工工作。2014年10月13日，双方当事人及温州东瓯会计师事务所、浙江泛华工程监理有限公司召开会议，并形成会议纪要，双方确定天津安装公司已完成工程量造价费用为3665083元（该部分按投标综合价及标文约定相应费率计算，已含税金）、工程临时设施审核费用合计为1405622元。后，温州东瓯会计师事务所受温州市财政局委托于2014年11月4日出具《建设工程造价咨询成果报告书》，认定因停工引起的直接额外支付共计5490368元：疏散人员路费及留守人员与值班人员的人工费为312567元；临时设施费为1405622元，扣除已完工程摊销55603元，计为1350019元；钢材损失费为162699元；已完成工程量造价为3665083元。同时，该报告认为经查阅中标标函，利润取费为0，涉案工程中标价为9265万元，标底标为10687万元，标函相对标底下浮幅度为13.31%，让利率较大，涉案工程效益处保本或微利水平，对于预期利润暂不考虑。2015年4月23日，中环正源公司向本院提起诉讼，要求解除与天津安装公司签订的《建设工程施工合同》，并由天津安装公司退还中环正源公司多付的工程预付款4249968.3元及利息。该案经审理，于同年12月18日作出（2015）温鹿民初字第817号民事判决，判决解除双方签订的《建设工程施工合同》，并确认天津安装公司已完成工程量造价为3665083元、工程临时设备审核费用为1405622元，合计5070705元，且就已完工程临时设施摊销55603元进行扣减，计5015102元。并终就该款项于被告已支付工程款9265070.3元中进行扣减，剩余4249968.3元返还被告。现该民事判决已生效。天津安装公司认为，双方仅对其已完工程部分工程价款及临时设施费用价款进行了确认，但对天津安装公司主张的其他损失未再进行沟通处理，基于中环正源公司原因导致双方签订的合同不能继续履行，中环正源公司应就此赔偿相应的其他损失。一审法院另查明：浙江金穗［2016］5-001《工程造价咨询报告书》的鉴定费用为69679元。一审法院认为，涉案合同因双方当事人履行过程中，温州市住房和城乡建设委员会根据温州市委专题会议纪要（【2013】33号）精神，发文要求天津安装公司停建涉案提标改造工程和二期扩建工程，导致继续履行合同已不能实现合同目的，故经生效判决解除。基于此，中环正源公司对于合同无法继续履行并不存在过错。关于天津安装公司诉请要求中环正源公司赔偿预期利润损失。一审法院认为，天津安装公司于涉案工程投标文件中确认其利润取费系数为0%，且中环正源公司就涉案合同解除并无过错，天津安装公司主张要求中环正源公司赔偿预期利润损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于天津安装公司诉请要求中环正源公司赔偿的其它损失。一审法院认为，就该部分损失中疏散人员路费、留守人员、值班人员工资及现场留置钢材费已经温州东瓯会计师事务所出具的审核报告分别确认为312567元、162699元，合计475266元，予以采纳。除此之外，天津安装公司主张的其他损失因缺乏法律依据，不予支持。天津安装公司主张温州东瓯会计师事务所出具审核报告并非天津安装公司委托，对于该报告并不认可。一审法院认为，温州东瓯会计师事务所系受温州市财政局委托，并由双方共同参与而作出审核报告，且（2015）温鹿民初字第817号生效判决亦对该审核报告予以采纳，故天津安装公司主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告温州中环正源水务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津安装工程有限公司损失475266元；二、驳回原告天津安装工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费96683元，减半收取48341.5元，由原告天津安装工程有限公司负担46500.5元，被告温州中环正源水务有限公司负担1841元；鉴定费69679元，由原告天津安装工程有限公司负担。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津安装公司提供了下列证据：1.天津安装公司向案外人天津市正乾贸易有限公司支付钢材款的支付凭证，证明天津安装公司购买钢材支出797790.80元；2.经天津安装公司、中环正源公司以及监理单位签字确认的撤场物资明细表；3.2014年10月16日会议纪要、已完工程审核明细表、材料转让协议。证据2、3共同证明撤场物资中含有木模板、木架板，天津安装公司的模板损失总计306275元。4.天津安装公司与案外人天津坚石建筑工程承包有限公司（以下简称：坚石公司）签订的劳务分包合同；5.天津安装公司与坚石公司签订的分包结算协议书；6.天津安装公司支付给坚石公司4364720元工程款的支付明细及凭证。证据4-6并结合证据2共同证明塔吊进场费和租赁费合计176000元、脚手架钢管租赁费81151元、撤场前窝工费370175元、人员返回费用36万元、施工机具及材料往返运费273500元以及天津安装公司和坚石公司已实际履行分包协议的事实。7.保函手续费收据，证明天津安装公司发生的直接财务费用为120460元。本院认为，证据1中的《银行凭证》、存根、《采购价格公开、请款表》之间均能相互对应，能够初步证明天津安装公司为涉案工程项目购买钢筋支付797790.80元的事实。而且，所购钢筋材料在天津安装公司撤场时并未搬离，应当认为仍为中环正源公司的所占有，中环正源公司未提供证据予以反驳。因此，本院对证据1的证明力予以确认。证据2为共九页的撤场物资表，虽然其中第四至第九页并无监理单位确认，但也已经中环正源公司的相关工作人员滕弼升签字确认。因此，对撤场物资表内容的真实性，本院予以确认。结合证据2、3，可以认定确有部分木模板、木架板未物化到工程中，但因《材料转让协议》系天津安装公司与坚石公司订立，协议内容的真实性以及协议内容是否已经实际履行无法确认。对证据2、3拟证明的事实，本院不予确认。证据4、5的真实性无法确认，而且证据5分包结算协议书中关于损失项目以及金额的确定是否具有合理性亦无法审查。对证据2、4-6拟共同证明的事实，本院不予确认。证据7系中国建设银行出具，对证据的真实性本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：撤场物资中包含天津安装公司购买的部分模板、木夹板。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，在（2015）温鹿民初字第817号案件中，温州市鹿城区人民法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决解除中环正源公司与天津安装公司于2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》。之后，天津安装公司就该案向本院提起上诉，但未就合同解除以及解除的依据提出异议。本院经审理后，对该案一审判决认定的事实予以确认并作出维持原判的判决。可见，双方签订的《建设工程施工合同》系因情势变更由人民法院判决解除。天津安装公司认为温州市鹿城区人民法院在审理（2015）温鹿民初字第817号案件时，未报请浙江省高级人民法院审核，直接根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定作出判决，属于程序违法的主张，不属于本案的审理范围，本院不予审查。中环正源公司与天津安装公司于2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》基于情势变更由人民法院生效判决予以解除，天津安装公司不能据此主张损害赔偿。因此，天津安装公司要求中环正源公司赔偿包括预期利润在内的各项损失的主张，于法无据，本院不予支持。考虑到中环正源公司未就本案提起上诉，本院对一审判决不作变动。综上所述，天津安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38029.17元，由上诉人天津安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳代理审判员  黄百隆代理审判员  包 锋二〇一七年一月六日代书 记员  戴 扬