辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第544号
上诉人（原审被告）：沈阳中海兴业房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区淮河南街11-1号。
法定代表人：张贵清，该公司董事长。
委托代理人：于泽，男，1986年10月22日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王鸿凯，男，1988年10月27日出生，汉族，沈阳鼓风机集团股份有限公司员工，住址沈阳市于洪区。
上诉人沈阳中海兴业房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人王鸿凯商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1969号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年2月27日公开开庭审理了本案，上诉人中海公司的委托代理人于泽、被上诉人王鸿凯到庭参加诉讼。
原审原告王鸿凯诉称：2013年10月18日，原告在被告处看完“样板间”后购买了被告开发的位于沈阳市皇姑区昆山西路75-4号中海寰宇花园天颂（第三期）小区10号楼212室房屋。根据双方签订的《商品房买卖合同》，被告承诺除厨房和卫生间不刷涂料以外，其他房屋均刷涂料。在被告向原告交付房屋时，原告发现被告交付的房屋与原告所看的样板间不一样，厨房虽有排烟道但没有预留窗户，煤气管道安置在卧室内，使该房屋变成二室一厅，从而导致原告无法使用该套房屋。被告的行为违反双方合同约定，故诉至法院请求判令：1、被告支付面积减少违约金70，166元、误工费1353元、交通费400元；2、被告支付从2014年6月25日起至2014年12月11日止的逾期交房违约金。被告是2014年6月25日通知原告交房的，原告因为窗户和煤气管道问题至今没有收房；3、被告赔偿精神损失30，000元。4、被告赔偿房屋改造费（窗户和煤气管道），实质为经济损失50，000元；5、被告承担本案诉讼费。
原审被告中海公司辩称：涉案房屋不存在结构性问题，是通过验收、质量合格的房屋。被告不存在违约行为，不应赔偿原告的主张。原告所看的样板间并不代表实际所购的房屋，样板间与实际房屋有偏差是常识问题。在双方签订的购房合同中有明确的户型图及交付标准，原告也称按合同执行。被告要求对原告提供的录音进行现场播放，如无法辨别真伪，请原告做司法鉴定。
原审法院审理查明：2013年10月18日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，原告为买受人，被告为出卖人。双方约定原告购买由被告开发建设的位于沈阳市皇姑区昆山西路75-4号212室（即涉案房屋）商品房，建筑面积114.14平方米，总价款741，554元。关于交付期限，双方约定出卖人应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使�。关于出卖人逾期交房的违约责任，双方约定逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告向被告交付了全部购房款。2014年6月间，在被告通知原告交房后，双方未实际验房前，原告自行到涉案房屋进行检验，发现该房屋厨房没有窗户，燃气管道从该房屋北卧室北墙底部进入，延伸至北墙上部，再经由北卧室东墙，最后从东墙穿出。原告在与被告签订《商品房买卖合同》前，曾到被告处看过相同户型的样板间，该房屋厨房有窗户，北卧室无燃�管道。原、被告因该问题协商未果，故原告至今仍拒绝接收房屋。从被告为原告提供的宣传户型平面图来看，涉案房屋应为三室二厅一卫，厨房应有窗户。在原告与被告协商购房期间，被告的工作人员未告知原告其所购房屋为非标准层房屋，该房屋与其所看的样板间有不同之处，即厨房没有窗户，北卧室有燃气管道通过。涉案房屋所在单元除一楼的房屋外，其他楼层的房屋的厨房均有窗户，北卧室均无燃气管道。被告已明确表示涉案房屋的厨房不能改造出窗户，其卧室的燃气管道亦不能进行改造。原、被告因厨房窗户及燃气管道问题协商未果，故原告于2014年9月18日诉至本院。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”《商品房销售管理办法》第三十一条：“房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。”被告为原告提供的宣传户型平面图，明确载明涉案房屋的厨房应有窗户，被告的该项允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，虽该项允诺未载入商品房买卖合同，但应视为合同内容。被告为原告提供的相同户型的样板间的厨房有窗户，北卧室无燃气管道，在原告与被告协商购房期间，被告�工作人员未告知原告其购买的房屋与其所看的样板间有不同之处，故被告向原告交付的涉案房屋应与样板间一致，即厨房应有窗户，北卧室应无燃气管道。而实际上涉案房屋厨房没有窗户，北卧室有燃气管道通过。故被告存在违约行为，其向原告提供的房屋不符合双方合同约定。关于原告主张的逾期交房违约金，依合同约定，被告应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。虽被告于2014年6月30日前通知原告接收涉案房屋，但因其提供的房屋不符合双方间的合同约定，故原告至今未接收该房屋。因此，被告存在逾期交房的违约行为，应依合同约定支付自2014年7月1日起至2014年12月11日止的逾期交房违约金12，161.49元（741，554元×0.0001×164天）。关于原告主张的面积减少违约金及经济损失，面积减�违约金其实质亦为经济损失，现原告尚未接收涉案房屋，原告主张的经济损失尚未实际发生，故对该项请求本院不予支持。关于原告主张的误工费、交通费及精神损失费，因无事实及法律依据，故本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳中海兴业房地产开发有限公司给付原告王鸿凯自2014年7月1日起至2014年12月11日止的逾期交房违约金12，161.49元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付。如逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2988元，由原告王鸿凯承担2000元，被告沈阳中海兴业房地产开发有限公司承担988元。
宣判后，中海公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求撤销（2014）皇民二初字第1969号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案的全部诉讼费。主要上诉理由：1、原审法院认定事实错误。本案中上诉人已经完全履行双方签订的《商品房买卖合同》。已经将经过竣工验收的房屋交付给被上诉人，但被上诉人迟迟不收房，故不应当存在逾期交房一说，一审法院判决上诉人支持被上诉人5个多月共计12，161.49元违约金，那么请问一审法院，难道被上诉人一辈子不收房，上诉人就要承担被上诉人一辈子的逾期违约金吗？2、本案适用普通程序，依法由卢萌担任审判长、审判员佟玲、人民陪审员杨威组成，但在整个庭审过程中，并没有见到卢萌审判长�也没有见到人民陪审员杨威，故一审法院在程序上有误。
被上诉人王鸿凯答辩称同意一审法院判决。
本院认为：上诉人中海公司提供给被上诉人王鸿凯的宣传图册及相同户型的样板间均明确体现出案涉房屋应为厨房有窗户且北卧室无燃气管道，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商品房销售管理办法》的相关规定，该说明和允诺视为要约，即使未载入双方签订的《商品房买卖合同》，亦应当视为合同内容。上诉人中海公司实际交付被上诉人王鸿凯的房屋厨房没有窗户、北卧室有燃气管道，不符合合同约定，应当承担违约责任。本案中上诉人中海公司的违约行为并非逾期交房，一审法院判决上诉人中海公司向被上诉人王鸿凯给付逾期交房违约金，本院认为不当。根据《中华人民共和国合同法》第�十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故本案一审法院根据被上诉人王鸿凯的诉请判令上诉人中海公司承担逾期交房违约责任显属不当，故本案应发回重审。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1969号民事判决；
二、发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 相 蒙
二〇一五年三月十六日
书 记 员 那萌萌
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。