江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4001号上诉人（原审被告）：中国人民解放军南京军区南京总医院疗养区，住所地南京市江宁区。法定代表人：陈兴东，该疗养区主任。委托诉讼代理人：王式军，江苏金政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王为农，男，1959年5月15日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：王惠兵，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：许浩，江苏泰和律师事务所律师。原审被告：南京保胜建设工程有限公司，住所地南京市高淳区砖墙港口。法定代表人：王力，该公司执行董事兼总经理。上诉人中国人民解放军南京军区南京总医院疗养区（以下简称南京总医院疗养区）因与被上诉人王为农、原审被告南京保胜建设工程有限公司（以下简称保胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京总医院疗养区上诉请求：撤销一审判决第一项并予以改判。事实和理由：一、本案所涉签证皆为无效签证，不具有法律效力。本案四份建设工程施工合同对签证均作出了严格的要求，本案中所涉及的签证不符合合同约定的要求，属于无效签证，不具有任何法律效力，且签证与事实也不符，不能作为造价的依据。二、本案工程造价范围只能是实际支出。本案的四份建设工程施工合同，皆被一审法院认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定无效合同是参照合同约定而非按照合同约定支付。有效合同对应的法律后果是赔偿损失，无效合同对应的法律后果是折价补偿；无效合同的工程造价不应当超过有效合同的造价，折价补偿不应当超过赔偿损失的范围。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定赔偿损失分为直接损失和间接损失，无效的施工合同承包方可以要求发包方进行折价补偿，这个折价补偿的范围应当仅仅是直接损失的范畴即承包方在此过程中的实际支出。三、工程实际支出应为直接费用（人工、机械、材料）与措施费。根据住房和城乡建设部办公厅发布的《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作通知》(建办【2016】4号)，税前工程造价构成主要包括直接费（人工、材料及设备、施工机具使用）、企业管理费、措施费、规费、利润之和。在该文发布以前，税金是包含在工程造价中；但该文将税金从工程造价中剔除出来，按11%的税率单独计算，以税前工程造价乘以11%计算税后工程款价格。因此无效合同的造价不应包含税金。规费主要是由工程定额测定费、社会保障金（养老、失业、医疗）、住房公积金、工程排污费构成。企业管理费主要是由管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险、工会经费等构成。显然这些费用并非直接用于该项目，而是承包方自身经营该项目产生的费用，属于间接费用，所以该部分价款不应得到补偿。王为农辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：一、涉案的签证是合法有效的，均有上诉人（发包人）相关的工作人员在签证上面的签字确认，并且有监理单位的监理签字和监理单位加盖公章予以认可，被上诉人及保胜公司也在签证上面签字和盖章予以确认。上述签证是当事人真实意思表示，并形成合意，合法有效。即使如上诉人所称对签证存在程序要求，但在合同的实际履行过程中，双方通过上述签章形式予以确认，是以实际行为对原合同存在的约定进行的变更。根据合同的约定，四份建设工程施工合同均有相关的合同价款和条款约定，工程量清单发生变更时，经发包人确认后，作为结算依据。故涉案的签证合法有效，应当作为工程价款的结算依据。二、上诉人认为本案的工程造价范围只能是实际支出，无事实和法律依据。在四份合同中，有关的合同价款与支付条款明确约定了合同的价款及调整方法，同时上诉人营房办承办文件批复及谈价记录，也明确地载明其中4份合同当中的3份合同的价款分别暂定为新增装饰工程为26.59万元，加油站附属项目暂定为190万元，零星工程暂定为12.5万元以及审计后整体让利8%的约定，故而上诉人认为本案的工程造价范围只能是实际支出的结论没有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是特别法，而合同法是普通法，只有在特别法没有规定的情况下，才能适用普通法。而该解释第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定，支付工程价款应予支持。故合同法第五十八条的规定不能适用本案。本案的相关合同约定的价款与支付的条款是明确的，签证部分也是按照合同相关约定的江苏省建筑装饰工程计价表2004，以及江苏省安装工程计价表2004进行鉴定计算的，因此鉴定结论明确了各项费用数额具体确定，应当作为给付工程款的结算依据。保胜公司未陈述意见。王为农向一审法院提出诉讼请求：1.判令南京总医院疗养区支付工程款4850713.67元及逾期利息（自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2.判令保胜公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由南京总医院疗养区、保胜公司承担。一审法院认定事实：2013年4月8日，南京总医院疗养区（发包人）与保胜公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定南京总医院疗养区将汤山疗养区加油站和污水站工程交由保胜公司承接，承包范围为汤山疗养区加油站和污水站建筑、安装工程。合同工期总日历天数80日历天，开工日期2013年4月11日，竣工日期2013年7月1日。合同价款154.58万元。发包人派驻的工程师为吴凌，项目经理李青柏。第23.2条约定本工程采用固定单价，（1）综合单价包括的风险范围：①主要材料价格涨跌在+10%至-5%范围内，材料单价不予调整。②分部分项单项工程量变更在15%以内，且该项分部分项工程费不超过分部分项工程量清单计价合计1%的，单价不予调整。（2）风险范围以外的单价调整方法为：①在按合同约定支付工程款时，若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以内部分由承包人承担，10%以外部分由发包人承担；若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%，5%以内部分由承包人受益，5%以外部分由发包人受益。②分部分项工程量变更超过15%，且该项分部分项工程费超过分部分项工程量清单计价合计1%的，增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量应做适当调整。另约定，合同签订后承包人进场施工前7天内发包人支付合同价款（扣除甲供材费用）的20%作为工程预付款。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础结束，完成到正负零，付合同价款的10%（扣回相应比例的甲供材款及预付款）；（2）工程结构封顶，付合同价款的20%（扣回相应比例的甲供材款及预付款）；（3）竣工验收合格，付至合同价款的70%（扣回相应比例的甲供材款及预付款）；（4）工程结算经审计后，承包人负责提交的工程技术竣工档案（含竣工图2套）经有关部门审查并获得通过，按审定价付至95%（扣回相应比例的甲供材款及预付款）；（5）按审定价的5%作为质量保修金，在保修期满后付清（无息）；（6）发包人支付给承包人的工程预付款及进度款，承包人只能用于本工程有关的劳力、材料、机械等费用。发包人有权对承包人工程款的使用进行监督，如工程预付款及进度款用于支付与本工程无关的费用，发包人将立即停止付款。第33.7条约定，工程结束并竣工验收合格后28日内提交竣工结算书并附完整结算资料，因资料提供不全或不真实造成的一切后果由承包人自负。发包人接到竣工结算及其资料后28日内完成核对。发包人核对无误后，将竣工结算提交军区工程造价审核机构，审核定案并报上级主管部门批准后10日内支付工程尾款，并留足工程审定价的5%作为质量保修金。第四部分质量保修书约定，（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同落款处双方均加盖印章，且甲方处有朱倪（音）、刘志勇、钱国强三人签字。合同签订后，王为农实际组织了工程施工。2013年9月5日，南京总医院疗养区（发包人）与保胜公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定南京总医院疗养区将院内零星工程交由保胜公司承接，承包范围为图纸内容。合同工期总日历天数30日历天，开工日期2013年9月10日，竣工日期2013年10月9日。合同价款12.5万元。项目经理王为农。专用条款第11.1条约定本合同价款采用固定单价合同，工程量按实结算，审计后让利下浮8%。（1）计算方法：①材料价格执行2013年9月南京市信息价，信息价中没有的特殊材料按甲方签证；②计价标准：2004年江苏省建筑定额和执行现行江苏省发布的有关计价规定，文明施工费只计取基本费。（2）风险范围以外的单价调整方法为：在按合同约定支付工程款时，若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以内部分由承包人承担，10%以外部分由发包人承担；若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%，5%以内部分由承包人受益，5%以外部分由发包人受益。专用条款第14条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）施工进场一周后，付至合同价款的30%；（2）竣工验收合格，付至合同价款的60%；（3）工程结算审计后付至审计价的90%，余10%质量保证金；（4）余10%质保金在一年保修期满后一星期内付清。专用条款第19条约定，工程结束并经竣工验收合格后28日内提交竣工结算书并附完整结算资料，因资料提供不全或不真实造成的一切后果由承包人自负。发包人接到竣工结算及资料后2个月内完成核对。发包人核对无误后，将竣工结算提交军区工程造价审核机构并留工程审定价的5%为质量保证金。合同落款处加盖保胜公司印章，甲方处有刘志勇、吴凌（音）二人签字。同日，南京总医院疗养区（发包人）与保胜公司（承包人）又签订《建设工程施工合同》，约定南京总医院疗养区将污水站、油库附属工程项目交由保胜公司承接，承包范围为图纸内容。合同工期为总日历天数90日历天，开工日期2013年9月10日，竣工日期2013年12月9日。合同价款190万元。项目经理王为农。合同其余条款与上述院内零星工程施工合同基本一致。合同落款处加盖保胜公司印章，甲方处有刘志勇、吴凌（音）二人签字。同日，南京总医院疗养区（发包人）与保胜公司（承包人）再次签订《建设工程施工合同》，约定南京总医院疗养区将污水站、油库新增装饰装修项目交由保胜公司承接，承包范围为图纸内容。合同工期总日历天数60日历天，开工日期2013年10月10日，竣工日期2013年12月9日。合同价款26.59913万元。项目经理王为农。合同其余条款与上述院内零星工程施工合同基本一致。合同落款处加盖保胜公司印章，甲方处有刘志勇、吴凌（音）二人签字。上述三份合同均未经过招投标，合同签订后，王为农实际组织了上述工程的施工。2013年12月23日，案涉工程竣工验收合格，并交付南京总医院疗养区。截至目前，南京总医院疗养区已支付工程款1108580元。保胜公司出具《情况说明》，载明：保胜公司与南京总医院疗养区就汤山疗养区加油站和污水站建筑、安装工程所签订的《建设工程施工合同》、《污水站、油库附属工程项目建设工程施工合同》、《污水站、油库新增装饰装修项目建设工程施工合同》、《院内零星项目建设工程施工合同》系王为农借用保胜公司名义与南京总医院疗养区所签订，该工程由王为农实际施工并自负盈亏，该工程与保胜公司无涉，其公司未投入任何资金，工程款全部归王为农个人所有，同意将剩余工程款直接支付给王为农。一审另查明，王为农不具备案涉工程的相应施工资质。保胜公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。案件审理中，南京总医院疗养区对2013年9月5日签订的工程内容为院内零星工程，污水站、油库附属工程项目，污水站、油库新增装饰装修项目的三份施工合同不予认可，认为上述合同未经过招投标且未加盖其公章，落款处签字人未经其授权。王为农就上述三份合同另提交每份合同的《南京总医院疗养区营房办呈办文件批签》、《谈价记录》，拟证明其实际履行了上述三份合同，《谈价记录》中均有王为农、刘志勇、钱国强二人签字。一审审理中，王为农陈述其完工后向南京总医院疗养区提供了工程结算书，但南京总医院疗养区一直未予审计，南京总医院疗养区对该工程结算书不予认可。因双方对工程造价存在争议，王为农申请对案涉工程造价进行司法鉴定，垫付鉴定费61600元，经一审法院委托，江苏天正工程造价咨询有限公司南京分公司出具苏天正（宁）鉴字[2017]004号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、合同内部分。按照合同内的结算方式计算，此部分鉴定价为1842048.97元；2、签证部分。签证部分依据江苏省建设主管部分颁布的《江苏省建筑装饰工程计价表2004》、《江苏省安装工程计价表2004》计算，材料价格执行南京市工程造价管理机构发布的工程造价信息并结合市场询价；（1）按照以上计价方式计算，总价不优惠让利的造价结果为2645452.34元，其中人工费、材料费、机械费合计1997389.93元，措施项目费98873.04元，管理费207379.82元，利润100614.05元，规费87966.14元，税金86729.36元，签证中垫付的费用为66500元。（2）按照以上计价方式计算，总价按谈价记录约定的优惠让利8%计算后造价为2433816.15元。王为农对《鉴定意见书》无异议。南京总医院疗养区质证后认为王为农作为实际施工人在合同无效的情况下仅能主张直接费，管理费、规费和税金不应由其承担。一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被挂靠人怠于主张工程款的，挂靠人可以起诉发包人主张工程款。本案中，不具备施工资质的王为农挂靠保胜公司，以保胜公司名义与南京总医院疗养区签订四份建设工程施工合同，且2013年9月5日的三份合同均未经过招投标，承接南京总医院疗养区发包的汤山疗养区加油站和污水站建筑、安装工程，附属工程项目，新增装饰装修项目，院内零星项目，并实际完成施工。王为农系挂靠人，保胜公司系被挂靠人。案涉的四份建设工程施工合同违反法律的强制性规定，均属无效合同。案涉工程已竣工并于2013年12月13日验收合格，保胜公司出具了《情况说明》说明案涉工程与其无涉，同意南京总医院疗养区直接将未付工程款支付王为农，且经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以反映出保胜公司怠于主张工程款，王为农作为实际施工人有权参照合同约定向南京总医院疗养区主张工程价款。就工程范围，南京总医院疗养区抗辩对2013年9月5日签订的工程内容为院内零星工程，污水站、油库附属工程项目，污水站、油库新增装饰装修项目的三份施工合同不予认可的意见，一审法院不予采纳，因为上述三份施工合同中落款甲方处签字的刘志勇、钱国强、朱倪（音）、吴凌（音）均系其原工作人员，且曾在2013年4月8日的建设工程施工合同或签证单中签字，其亦未提交证据证明三份合同涉及的工程由他人所作，故一审法院对于王为农主张的工程项目予以采信。就工程造价，2013年9月5日签订的三份施工合同以及对应的《谈价记录》中均载明“本项工程的优惠费率为审计后让利8%”，故应当按照让利8%的约定计算该三份合同的工程款。根据鉴定意见书，王为农所作工程的工程款合计为4275865.12元（1842048.97元+2433816.15元），扣除已付款1108580元，尚欠3167285.12元。本案建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人王为农有权参照合同约定主张工程价款，南京总医院疗养区抗辩王为农仅能主张人员、材料、机械费用的意见不能成立，一审法院不予采纳。案涉工程于2013年12月竣工验收合格交付南京总医院疗养区使用，现质保期已经届满，况且有部分工程项目已拆除，合同虽约定最终结算要提交军区工程造价审核机构审核，但该约定不能阻却王为农要求南京总医院疗养区支付工程款，一审法院对南京总医院疗养区的该抗辩意见不予采纳。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，计付标准当事人有约定的从约定，无约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案中，双方未明确约定逾期付款利息标准，王为农要求按照中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准，自起诉之日即2017年3月6日起支付逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。保胜公司作为被挂靠人，同意南京总医院疗养区直接付款给王为农，王为农要求其承担连带责任，法律依据不足，一审法院不予支持。保胜公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、中国人民解放军南京军区南京总医院疗养区于判决发生法律效力之日起十日内支付王为农工程款3167285.12元及逾期利息（自2017年3月6日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回王为农的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45656元、鉴定费61600元，合计107256元，由王为农负担33247元，南京总医院疗养区负担74009元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦均未提出异议，本院依法予以确认。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，王为农挂靠保胜公司，以保胜公司名义与南京总医院疗养区签订四份建设工程施工合同，因王为农不具备施工资质，且2013年9月5日的三份合同均未经过招投标，案涉的四份建设工程施工合同违反法律的强制性规定，均属无效。因王为农实际完成施工，且案涉工程已竣工并于2013年12月13日验收合格，保胜公司出具《情况说明》，同意南京总医院疗养区直接将未付工程款支付给王为农，王为农作为实际施工人有权参照合同约定向南京总医院疗养区主张工程价款。因双方对工程造价存在争议，王为农申请对案涉工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，江苏天正工程造价咨询有限公司南京分公司出具《鉴定意见书》，对合同内部分按照合同内的结算方式计算的鉴定价为1842048.97元；对签证部分依据江苏省建设主管部分颁布的《江苏省建筑装饰工程计价表2004》、《江苏省安装工程计价表2004》计算，材料价格执行南京市工程造价管理机构发布的工程造价信息并结合市场询价，计算出总价，并按《谈价记录》约定的优惠让利8%计算后造价为2433816.15元。一审法院根据《鉴定意见书》，认定王为农所作工程的工程款合计为4275865.12元（1842048.97元+2433816.15元），扣除已付款1108580元，尚欠3167285.12元，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。南京总医院疗养区虽在上诉中主张本案中所涉及的签证不符合合同约定的要求，属于无效签证，不具有任何法律效力，但是，相关签证单在建设单位一栏有南京总医院疗养区的工作人员签字确认；监理单位一栏有监理人员签署“情况属实”并加盖监理单位公章；施工单位一栏有王为农签字及保胜公司盖章，因此，《鉴定意见书》对签证部分按《谈价记录》约定的优惠让利8%计算后造价，符合法律规定及双方当事人的约定。故对南京总医院疗养区该上诉主张，本院不予采信。南京总医院疗养区关于本案工程造价范围只能是实际支出，工程实际支出应为直接费用（人工、机械、材料）与措施费的上诉意见，因缺乏依据，本院不予支持。综上所述，南京总医院疗养区的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45656元，由上诉人中国人民解放军南京军区南京总医院疗养区负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一八年七月十八日书记员  朱亚芳