山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终4号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王文博，男，1978年8月18日出生于山东省郯城县，汉族，大专文化，无业，住山东省临沂市,因涉嫌犯信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪于2016年1月27日被刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于同年3月4日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人胡鑫宗、杨扬，山东鼎舜律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人王文博犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年12月5日作出（2016）鲁0102刑初644号刑事判决。原审被告人王文博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贷款诈骗的事实
2011年1月，被告人王文博经陈某某介绍，与刘某甲、刘某乙、崔某结识。王文博明知自己没有还款能力，伪造了济南家饰家具专卖店、济南兴利家具店、济南亨通家俬店、天桥富运来家居经营部的营业执照，以及该四家店分别与山东银座家居有限公司签订的租赁合同，以刘某甲、刘某乙、崔某及其员工贺某某四人联保的形式，在山东济南润丰农村合作银行天桥支行（以下简称润丰银行天桥支行）申请贷款120万元。贷款期限为一年，每月付息，到期还本。润丰银行天桥支行发放120万元贷款后，王文博向刘某甲、陈某某分别支付9.2万元，向刘某乙、崔某二人共支付13.4万元，向贺某某支付10万元，剩余款项除1.8万元用于归还银行贷款利息外，用于偿还其个人借款和信用卡欠款。银行贷款逾期后，王文博改变了其所有联系方式，离开住所逃匿。
案发后，刘某甲退还润丰银行天桥支行9.2万元，贺某某退还润丰银行天桥支行10万元，尚有99万元未追回。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.润丰银行天桥支行提供的刘某甲、崔某、刘某乙和贺某某四人贷款资料一宗证明：刘某甲等四人向银行提供成立联保小组的申请书及联户联保协议；银行对刘某甲等四人的个体工商户及居民评级授信申请审批书，内容包括借款人基本情况、借款申请情况、资信状况等；刘某甲等四人提供的申请书、担保人承诺书、身份证明及户口本复印件、租赁合同、营业执照、税务登记证，润丰银行天桥支行对刘某甲等四人信贷的审议审批情况。
2.刘某乙、崔某、刘某甲、贺某某四人申请贷款帐户的交易明细记录证明：2011年1月18日，润丰银行天桥支行分别向刘某甲账号6223190109052016、刘某乙账号6223190109052024、崔某账号6223190109052032、贺某某账号901041100010101407542的账户内分别转入30万元，共计向刘某乙、崔某、刘某甲、贺某某四人发放贷款120万元。
3.济南市工商行政管理局出具的证明证实：在企业工商登记系统中查询不到崔某注册号为370101600034896的济南亨通家俬店营业执照、刘某乙注册号为37010160040812的济南兴利家具店营业执照、贺某某注册号为370101600005870的济南富运来家居经营部营业执照；刘某甲注册号为370101600034761的济南家饰家居店营业执照，登记的个体工商户为济南银座家居优越家具经营部，经营者为赵海静，该企业于2011年11月8日被吊销。
4、济南市天桥区市场监督管理局出具的个体户吊销情况证明：法定代表人为贺某某，注册号为370105600271345天桥区富运来家俱经营部于2010年12月8日经营到期，2011年11月8日被吊销。
5.山东银座家居有限公司出具的证明证实：山东银座家居有限公司没有与刘某甲、崔某、刘某乙、贺某某分别签订乙方名称分别为家饰家居店、亨通家俬店、兴利家具家具店、理想空间的租赁合同。
6.刘某乙、崔某、刘某甲、贺某某四人申请贷款账户的交易明细记录、济南三人行家居用品有限公司银行账户交易明细、王某丁、王文博、于xx等人银行账户交易明细记录证明:涉案120万元贷款发放后，王文博支付给刘某甲9.2万元，支付给刘某乙、崔某二人13.4万元，支付给贺某某10万元，支付给陈某某9.2万元；剩余款项，除1.8万元用于归还银行贷款利息外，其余部分被王文博用于归还借款和信用卡欠款等使用。
7.证人贺某某的证言证明：王文博在2010-2011年期间有4家店面，其曾帮王文博经营过家具店，只有理想空间店略有盈利，其他几家店面一直在亏损。王文博欠其工资和奖金10万元左右，其于2010年8月辞职。2010年年底王文博找其帮忙贷款，并约定用贷款给其10万元抵作工资和奖金，贷款本金和利息由王文博偿还。2011年1月王文博以其名义贷款30万元，贷款申请资料有王文博提供，以其名字注册的富运来营业执照已到期，贷款申请所用的富运来营业执照是王文博伪造的。贷款到账后其妻子祁秀丽按照王文博的要求将20万元转到了王文博妻子于xx的账户，剩余10万元算作其工资。贷款到期后，银行要其还款，其遂联系王文博，王文博称正在想办法还款，不用其管。2012年8月份以后，其再无法联系到王文博，遂报案。
8.证人刘某甲的证言证明：2010年10月其经朋友陈某某的介绍认识王文博。王文博称其和省联社、润丰银行天桥支行领导关系很好，能办出来贷款，并约定贷款下来后，给其使用10万元。2010年12月王文博让其提供银行账单流水、身份证、行驶证、房产证等证件复印件；王文博又伪造了银座家居某某家具店的营业执照，提交给银行申请贷款。2011年1月18日，王文博通知其到银行签字，并嘱咐其记住编造的银座家居店的名字，向银行工作人员说该店每个月有二三百万的营业额等。贷款下来以后，王文博让其先把30万元转到他妻子于xx的账号上。贷款前王文博答应给其使用10万元，实际给了其9.2万元，扣除了8000元作为一年的贷款利息。王文博答应该贷款由他来按月还息，到期再续贷。2012年1月王文博让其凑钱还贷，其将6万元交给了王文博。2012年2月银行工作人员要求其还款，其才知王文博并未将贷款还上，遂联系王文博协商还贷，王文博均不积极履行并说他和银行人员的关系很还好，由他来处理。2012年8月份之后，王文博彻底失去联系，其遂报案。
9.证人刘某乙的证言证明：2010年10月，其通过陈某某介绍认识了王文博，王文博吹嘘说他在信用社有熟人可以贷下款来，但要求其再找一个朋友一起办四户联保贷款，其遂找到朋友崔某。贷款前约定贷款20万元，由其使用15万元，王文博使用5万元。2012年12月王文博让其提供身份证、户口本复印件，王文博又给其找了一个银座家居某某家具店的营业执照（后得知此营业执照为伪造）作为向银行申请贷款的资料。2011年1月18日，王文博通知其到银行签字，嘱咐其记住编造的银座家居店的名字，并向银行工作人员说该店每个月有二三百万的营业额等，按照银行工作人员的要求签字、捺印，办理了30万元的银行贷款。贷款到账后，王文博让其把钱先打到他妻子于xx的账户上，后王文博扣除1.6万元的利息后，给了其13.4万元，其又给了崔某7.5万元。王文博说贷款到期时，全部由他来还，并再续签合同。2012年2月贷款到期并欠利息10500元，银行与其联系。其遂多次找王文博协商还款，王文博说不用着急，由他来处理。2012年8月就再也联系不上王文博了，他所有的手机及他妻子的手机均无法接通，王文博家人也不知王文博的下落，其遂报案。
10.证人崔某的证言证明：其通过刘某乙和陈某某的介绍认识了王文博，得知王文博在银行有关系能贷款，其便同意参加四户联保贷款。2010年12月王文博通知其准备身份证，户口本，然后等着去银行签字。2011年1月18日王文博让其去润丰银行天桥支行签字，并告诉其向银行工作人员说其在北园银座家居有店面月营业额200万等等。其按银行工作人员的要求回答了问题并签字、捺印。贷款下来以后，其收到了经刘某乙转账的7.5万元。2012年1月银行工作人员告知其贷款逾期，其和刘某乙去找王文博，王文博称他能处理。到2012年8月王文博失去联系，其遂报案。
11.证人陈某某的证言证实：王文博称他在银行有关系可以贷出款来。2011年其介绍刘某甲、刘某乙与王文博认识，办理四户联保贷款。其不清楚王文博具体怎么操作的。直到2012年贷款还不上，其才知王文博帮他们办的假营业执照等贷款资料。
12.证人徐某某（时任润丰银行天桥支行客户经理）的证言证明：其和王文博在2010年左右认识，2011年1月王文博找到其说刘某甲、刘某乙、崔某和贺某某四人没有实体店面，想用假的营业执照、税务登记以及租赁合同等假手续办理联户联保贷款，贷款办下来以后，王文博可以用一部分。其明确告诉王文博这样办不了贷款，让他去找领导，只要领导说可以上报材料，其就帮王文博递交贷款材料。后来王文博说他已和有关领导协调好，其便让王文博将贷款资料交过来审核，审核过后与四贷款人面签。按照其行贷款流程，其应该上门考察贷款人的经营情况，因为之前王文博给其讲过他提供的贷款资料是伪造的，所以其没有实地考察。提交贷审会的审查报告中记载的刘某甲等四人的盈利情况是根据王文博口述写的，没有具体的收入证明。
13.证人马某某（时任润丰银行天桥支行柜员）的证言证明：刘某甲等四人的贷款，是其经办的。徐某某没有叫其到经营场所实地考察过，其不知道徐某某是否核实过刘某甲等四人营业执照的原件，徐某某让其在一些资料上签过字。
14.济南农村商业银行股份有限公司出具的贷款还款通知单证明：案发后，刘某甲偿还本金9.2万元，贺某某偿还本金10万元。
二、信用卡诈骗的事实
被告人王文博于2009年3月4日在中国民生银行股份有限公司济南分行信用卡营销中心申请办理一张卡号为28948000028xxxx信用卡并透支使用，信用额度为15万元，至2013年7月3日共透支本金149659元。民生银行工作人员多次催收并且已经超过三个月，王文博拒不归还款，并于2012年8月改变所有联系方式逃匿。2013年7月3日，民生银行报案，同年10月17日王文博被公安机关上网追逃。案发后，王文博的亲属于2016年2月代其向民生银行偿还了15万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.王文博卡号为28948000028xxxx的银行交易记录证明：截止到2013年7月3日，王文博卡号为28948000028xxxx的账户欠款本金149659.11元。
2.民生银行电话催收记录、缴款告知函证明：2012年8月23至2013年9月3日，民生银行工作人员向王文博23次电话催收信用卡欠款，并于2012年9月27日以邮寄的形式向王文博催收信用卡欠款。
3.证人殷x（时任中国民生银行信用卡中心济南分中心工作人员）的证言证明：2009年3月4日，王文博向中国民生银行信用卡中心济南分中心申请卡号为28948000028xxxx白金贷记卡一张，信用额度15万元，截止到2013年7月3日该账户透支本金149659.11元。王文博的信用卡产生透支后，民生银行工作人员立即对其采取了电话、信函、上门等多种方式进行催收，但王文博留存的全部联系方式均无法联系，工作人员也去过王文博的单位所在地，还去过王文博的住处，均无法找到王文博。
4.证人王xx（王文博之父）的证言证明：王文博因做生意欠了账，害怕公安机关抓他，近几年一直在外面躲债，听说公安机关对他上网通辑了。
5.中国民生银行济南文东支行出具的业务受理单证明：2016年2月24日，王文博的民生银行信用卡还款15万元。
6.被告人王文博的供述：2008年，其在民生银行办理过一张卡号为28948000028xxxx的白金信用卡，额度是15万元，其于2009年3月9日开始开卡使用。2011年下半年其借了亲戚朋友大约150万元，由于其开的几家店生意不景气，2012年陆续关闭了。从2012年初，其就开始找人代还信用卡，每次的手续费大约在2000元左右，最后连代还信用卡的手续费也没有了。民生银行的工作人员给其打过多次电话，也去过其住所找过其，还向其店里邮寄过催收通知书。2012年8月为了躲避银行工作人员的催收，其更换了手机号码，没有告诉银行工作人员，去外地到处躲避。
原审法院认为，被告人王文博的行为已构成贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪。其中贷款诈骗罪数额特别巨大，信用卡诈骗罪数额巨大，对其应数罪并罚。鉴于其归案后对信用卡诈骗犯罪能如实供述，其家人代为退赔信用卡透支的款项，对其信用卡诈骗犯罪予以酌情从轻处罚。依照相关法律规定，被告人王文博犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金十五万元；山东济南润丰农村合作银行天桥支行的经济损失九十九万元予以追缴。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人王文博以“1.涉案信贷资金是由刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人向银行申请贷出，其向该四人借用资金系民间借贷行为；银行工作人员明知王文博提交的贷款资料是虚假的，而予以审核批准，存在过错；即使认定是其所贷银行资金，其主要用于生产经营，而不是一审判决认定的用于偿还个人借款和信用卡还款，其有经济实力和还款能力，且已向银行偿还了8个月的贷款利息，后因经营不善导致无法偿还，其主观上不具有非法占有银行信贷资金的目的；客观上没有实施骗取银行信贷资金的行为，其行为不构成贷款诈骗罪。2.涉案信贷资金120万元系其与刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人共同从银行申请，且由刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人使用了41.8万元，指控其贷款诈骗数额为120万元与事实不符。3.其对所犯信用卡诈骗罪自愿认罪，主动退赃，其行为的社会危害性较小，且其系初犯、偶犯，一审判决对其所犯信用卡诈骗罪量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人王文博及其辩护人提出“涉案信贷资金是由刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人向银行申请贷出，其向该四人借用资金系民间借贷行为；银行工作人员明知王文博提交的贷款资料是虚假的，而予以审核批准，存在过错；即使认定是其所贷银行资金，其主要用于生产经营，而不是一审判决认定的用于偿还个人借款和信用卡还款，其有经济实力和还款能力，且已向银行偿还了8个月的贷款利息，后因经营不善导致无法偿还，其主观上不具有非法占有银行信贷资金的目的；客观上没有实施骗取银行信贷资金的行为，其行为不构成贷款诈骗罪”的问题。经查，上诉人王文博以刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四户联保的形式申请本案贷款时，其经营的家俱店已呈亏损状态，且有多笔信用卡欠款和借款；王文博为了骗取银行贷款，伪造了虚假的贷款资料；银行贷款发放后，有证据证实王文博除支付给刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某等人款项外，剩余资金主要用于偿还个人前期借款和信用卡还款，没有证据证实其将资金用于经营活动，且在仅向银行偿还了1.8万元利息后便不再还款；贷款逾期后，更换了联系方式，予以逃匿。上述事实证据证明王文博主观上具有非法占有银行信贷资金的目的，客观上采取了伪造虚假贷款资料以刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某名义申请贷款的诈骗行为，而非其辩解的民间借贷；银行工作人员的过错，不影响对王文博的行为是否构成犯罪的认定。综上，上诉人王文博的行为符合贷款诈骗罪的构成，此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王文博及其辩护人提出“涉案信贷资金120万元系其与刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人共同从银行申请，且由刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人使用了41.8万元，指控王文博贷款诈骗数额为120万元与事实不符”的问题。经查，王文博伪造虚假贷款资料，以刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人联保的名义申请银行贷款系其骗取贷款的手段和方法。王文博对骗取的银行贷款120万元分由刘某乙、刘某丙、崔某、贺某某四人使用41.8万元系其对赃款的处分，也是其犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，但案发前已偿还的1.8万元应予扣除。据此，该条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王文博以非法占有为目的，使用虚假的证明文件，诈骗银行贷款，数额特别巨大；恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；原审法院认定王文博的行为分别构成贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪正确。上诉人王文博犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人王文博及其辩护人提出原判对信用卡诈骗罪量刑重，请求从轻处罚的问题。经查，原审判决对王文博对信用卡诈骗罪能如实供述、案发后其家人代为偿还等从轻处罚的情节已经予以认定，并量刑时给予了从轻处罚，其再提出要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，其上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十三条第（三）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 陈清霞
审判员 顾广义
二〇一八年二月二十八日
书记员 朱小青