河南省洛阳市涧西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涧刑重字第2号
公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。
被告人杨某某。2013年9月28日因涉嫌职务侵占犯罪被洛阳市公安局重庆路分局刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕，2014年1月13日因公安机关撤销案件被释放。2014年10月15日因涉嫌职务侵占犯罪被洛阳市公安局重庆路分局刑事拘留，同年10月24日因涉嫌职务侵占犯罪经批准被洛阳市公安局重庆路分局执行逮捕。现羁押于洛阳市看守所。
辩护人肖庆喜，河南开物律师事务所律师。
洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检刑诉（2014）277号起诉书指控被告人杨某某犯职务侵占罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2015年4月3日作出（2014）涧刑公初字第301号刑事判决书，以杨某某犯职务侵占罪判处有期徒刑五年。杨某某不服提出上诉，洛阳市中级人民法院（2015）洛刑一终字第99号刑事裁定书，以原审认定事实不清，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员蔡叶红、连洁出庭支持公诉。被告人杨某某及其辩护人肖喜庆到庭参加诉讼。审理期间公诉机关撤回补充侦查两次，并经洛阳市中级人民法院批准延长审理期限。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论、决定。现已审理终结。
洛阳市涧西区人民检察院指控：被告人杨某某利用洛阳彤飞商贸有限公司（以下简称洛阳彤飞公司）收货人身份便利，将TCL公司在2010年11月期间发给洛阳彤飞公司总价值521550元空调器数台提走后拒不交出。
公诉机关认为，被告人杨某某以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判处。
被告人杨某某辩称，自己的行为不构成职务侵占罪。1、自已的行为于公、于私都与职务侵占犯罪非常远。索某甲于2010年10月25日将经营权转让出去，自己是2010年11月13日将货物提走的；自己提货的目的，是为了要回自己的20万元出资和前期开发市场的投入及应得的收益，主观上没有产生过侵占财产的故意。2、自己与索某甲合作，索某甲没有和自己进行清算等。
被告人杨某某的辩护人辩护意见为：公诉机关指控被告人杨某某犯职务侵占罪，指控罪名不成立。理由如下：
1、杨某某不具备职务侵占犯罪的主体要件。借用洛阳彤飞公司名义经营时，洛阳彤飞公司已经丧失了经营资格，其相应的法律后果由杨某某、索某甲承担，洛阳彤飞公司用于经营TCL空调的资产实际上已经不属于洛阳彤飞公司的公司财产，而是杨某某、索某甲的个人财产，杨某某占有的也仅仅是个人合伙财产。杨某某的经营行为显然和履行洛阳彤飞公司职务行为是矛盾的。洛阳彤飞公司将“地区代理权”转让给洛阳颂丰公司的行为就是无效的，是对杨某某构成侵权的行为，严重损害了杨某某的财产权益，直接责任人甚至有可能对杨某某构成犯罪（因为杨某某前期对空调市场投入大，在洛阳地区的市场都是其本人开拓的）。
2、从本案事实上来，需要查证的案件事实：
首先，本案存在着TCL空调器（中山）有限公司、TCL空调器（武汉）有限公司，签订“洛阳地区代理协议”文本有两份，合同编号、履行时间和有效期限均一致，但合同的另一方主体却不一样，这两个合同文本效力如何界定，哪个有效，哪个无效？
其次，杨某某、索某甲作为洛阳彤飞公司的代表和TCL空调器（中山）有限公司、TCL空调器（武汉）有限公司签订洛阳地区代理协议时，向TCL公司汇款“100万元”后，该价值相当货物流向问题没有查清。
另外，杨某某提走的价值50余万元的货物不能排除是提走自己的货物。
最后，洛阳颂丰公司成立日期是2010年10月18日，但洛阳颂丰公司及众多证人证明的有关洛阳颂丰公司的行为内容是虚假的，不客观的。比如洛阳颂丰公司出具的“付款明细”涉及81万余元的空调购货款问题，此款是在洛阳颂丰公司成立以前汇出的，怎么突然变成了该公司的汇款呢？
经审理查明：
2010年8月份，被告人杨某某找到索某甲，希望二人共同出资经营TCL空调器在洛阳地区的销售代理业务，索某甲同意后，二人商议使用注册地在洛阳市涧西区建设路246号、法定代表人为索某甲儿子索冰冰（已病逝）的洛阳彤飞公司的名义进行经营。之后（具体签约日期不详），被告人杨某某、索某甲以洛阳彤飞公司名义（乙方）与TCL空调器（中山）有限公司、TCL空调器（武汉）有限公司（以下简称TCL空调器公司、甲方）签订了《代理协议》，约定乙方作为TCL空调器在洛阳地区的代理商，负责该产品在洛阳地区的销售工作，代理期限自2010年8月1日至2011年7月31日。同时约定：本销售年度内，乙方承诺完成500万元销售额；自协议签订之日起十日内，乙方需投入100万元首期货款给甲方，否则视为自动终止本协议等。被告人杨某某与索某甲作为洛阳彤飞公司的代表共同在乙方栏目签名并加盖了洛阳彤飞公司的公章。2010年9月1日，洛阳彤飞公司向TCL空调器公司出具了《收／提货授权委托书》一份，明确被告人杨某某为乙方收／提货人，授权委托期间为：2010年9月1日至2011年8月31日，TCL空调器公司在《收／提货授权委托书》上加盖公章予以确认等。
被告人杨某某与索某甲以洛阳彤飞公司名义共同经营期间，案外人索某乙经索某甲介绍加入共同经营。2010年10月25日，洛阳颂丰公司和洛阳彤飞公司共同给TCL空调器公司出具《变更证明》一份，将在TCL空调器公司的户名由洛阳彤飞公司变更为洛阳颂丰公司，承诺“洛阳彤飞公司与TCL空调器公司的一切债权债务关系由洛阳颂丰公司承担”等。同时，TCL空调器公司与洛阳颂丰公司签署一份内容同洛阳彤飞公司所签协议内容一致的《代理协议》，将TCL空调器洛阳地区代理经销权确认给洛阳颂丰公司，代理销售期限仍为：2010年8月1日至2011年7月31日，其他权利、义务内容相同等。2010年12月1日，洛阳颂丰公司向TCL空调器公司出具《收／提货授权委托书》一份，明确孔令可、张某乙为其收／提货受托人，授权委托期间自2010年12月1日至2011年8月31日，TCL空调器公司在该《收／提货授权委托书》上盖章确认等。
在空调器代理商经销权转移之后、洛阳颂丰公司向TCL空调器公司出具《收／提货授权委托书》之前，TCL空调器公司先后向洛阳彤飞公司发出货物出厂价为521550元的空调器货物，被告人杨某某作为《收／提货授权书》指定的收货人收到提货单后，找索某甲在提货单上加盖洛阳彤飞公司公章并由其本人在提货单上签名后，将上述货物提走。
2011年4月19日，洛阳颂丰公司向TCL空调器公司发出告知书一份，内容为：“洛阳颂丰公司与洛阳彤飞公司于2010年10月25日签订变更声明，洛阳彤飞公司不再代理TCL空调，改由洛阳颂丰公司代理。贵公司于2010年11月13日、11月25日发往洛阳价值521550元的空调，经查由洛阳彤飞公司提走，请贵公司速将上述空调交予我公司，或将空调款退回我公司”。2011年5月10日，洛阳彤飞公司出具证明一份，内容为“我公司TCL空调代理权经TCL公司同意，已于2010年10月25日转给洛阳颂丰公司。后查2010年11月13日至11月28日TCL公司错发给我公司空调价值共计521550元，被我公司杨某某收到。以上空调TCL公司应发往洛阳颂丰公司，因工作失误，错发至我公司。”索某乙及洛阳颂丰公司多次通过索某甲或者通过其他中间人要求被告人杨某某退出货物，被告人杨某某拒不退出货物、拒绝说明货物的保存地点及处置情况等。
本案有效证据证明：被告人杨某某与索某甲以洛阳彤飞公司名义共同经营TCL空调器代理销售工作期间（包括索某乙加入共同经营期间），被告人杨某某实际出资20万元并已经向TCL公司支付，索某甲实际出资10万元（直接交由索某乙管理）；按洛阳彤飞公司与TCL空调器公司合同约定的“协议签订之日起十天内，乙方需投入100万元首期货款“的约定，其他80万元首付款由索某乙实际指派工作人员孔令变于2010年8月31日从农业银行卡转款80万元支付。代理商经营权转移至洛阳颂丰公司后，洛阳颂丰公司通过银行卡转款等方式，多次支付了合同约定的相关货款，并以洛阳颂丰公司名义开展了经营活动。
另查明：洛阳彤飞公司系成立于2008年10月6日的有限责任公司，注册资本100万元，登记的股东为索冰冰（出资80万元、系公司监事）、符秋叶（出资20万元、系公司执行董事长及总经理）；索冰冰死亡后，公司实际处于停止经营状况，公章平时由索冰冰之父索某甲保管。洛阳颂丰公司成立于2010年10月18日，注册资本100万元，法定代表人索某乙，经营范围为家用电器、中央空调等。
又查明：洛阳颂丰公司于2011年5月起诉被告洛阳彤飞公司、杨某某及第三人TCL空调（中山）有限公司返还空调款521550元等。该案诉讼过程中，被告人杨某某答辩提出了“该批货物的所有权不属于原告；杨某某是代表洛阳彤飞公司收提货、系职务行为；洛阳彤飞公司与杨某某之间有合伙关系，而且杨某某投资有20万元，至今没有退回和清算、不应当起诉杨某某“等答辩意见。本院（2011）涧民二初字第243号民事判决书认为，被告洛阳彤飞公司将代理权转让给洛阳颂丰公司后，于2010年11月13日至2010年11月28日期间，将第三人应当发给洛阳颂丰公司的价值521550元空调领走的事实清楚。被告洛阳彤飞公司应当将该空调返还给原告。第三人将应发给原告的空调错发至洛阳彤飞公司，导致纠纷发生，存在过错，应当承担连带返还责任。判决洛阳彤飞公司于判决生效后十日内返还原告价值521550元的空调或空调款521550元，第三人TCL空调（中山）公司承担连带责任等，驳回了洛阳颂丰公司的其他诉讼请求。该案第三人TCL空调（中山）公司不服，提出上诉，上诉期间洛阳颂丰公司明确表示放弃对TCL空调器有限公司的诉讼请求，上诉人以与洛阳颂丰公司和解为由，申请撤回上诉。洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第2209号民事裁定书，裁定准许TCL空调（中山）公司撤回上诉，洛阳彤飞公司相关权利、义务仍按原审判决执行等。现一审民事判决书已生效，通过民事申请执行程序仍未追回涉案的空调货物等。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人杨某某的供述证明，2010年10月份左右，武汉TCL总公司销售部告知杨某某发给洛阳彤飞公司了一批货，可以去提货。之后杨某某在货单上签上其名字，索某甲在货单上盖了洛阳彤飞公司的公章，杨某某将货拉走。被告人供述拉走货物的原因是因经营过程中产生矛盾，其想退出，拉走货物为了抵投资股金和前期跑市场的预期收入。
2、证人索某甲的证言证明，其与杨某某、索某乙共同出资代理TCL空调器在洛阳地区的销售，以其儿子的洛阳彤飞公司名义与TCL公司签订了代理销售协议，经营过程中，因后续经营还需要大量的资金投入，三人商量把洛阳彤飞公司经营TCL空调的合同转到索某乙成立的洛阳颂丰公司名下进行后续经营，索某乙任董事长，索某甲任总经理，杨某某任业务经理。经营权转到洛阳颂丰公司前，杨某某和索某乙二人就产生了矛盾。2010年11月份的一天下午，索某甲接到杨某某电话，内容是TCL公司又发过来一批货，通知去提货，并让索某甲拿公章盖章，索某甲将章拿去让杨某某盖了章。事后，索某乙给索某甲打电话称一批52万元的货为什么杨某某收了，索某甲才知道杨某某提走了50多万元的货，其之前误以为杨某某提走的是其个人投资的20万元的货。后经多次调解未果，杨某某拒不交出货物，索某乙就到法院起诉了洛阳彤飞公司，法院判决洛阳彤飞公司返还给洛阳颂丰公司50多万元货物或货款，在此情况下，索某甲到公安机关报案。
3、证人索某乙的证言证明，索某甲和杨某某因进行TCL空调专卖需达到100万元最低资金标准，二人因资金不足希望索某乙加入投入资金。索某乙同意后安排其爱人孔某向TCL公司汇款70万元，加上索某甲投资10万元，一共80万元汇给TCL公司，开始以洛阳彤飞公司的名义进行TCL空调销售。三人商量由索某乙任董事长，索某甲任总经理，杨某某任业务经理，同时杨某某为洛阳彤飞公司唯一提货人，杨某某的提货人身份向TCL公司发有委托函。开始经营后，后续还要二、三百万元的投入，索某乙就和索某甲、杨某某商量要求继续投资，索某甲因没钱退出，杨某某提出前期市场是他做的，让索某乙补偿15万元，索某乙没同意。2010年10月份，索某乙成立洛阳颂丰公司，三人商量把洛阳彤飞公司TCL代理权转移至洛阳颂丰公司，在2010年11月份左右，洛阳颂丰公司向TCL公司汇款52万余元，开始进行后续经营，但这期间提货人没有及时变更过来，导致TCL公司发给洛阳颂丰公司的货物又发给洛阳彤飞公司，这批货物被杨某某以洛阳彤飞公司提货人身份将货物侵占拒不归还。
4、证人张某甲（TCL空调器洛阳分公司经营部主管）的证言证明，2010年10月底的时候，其被调到洛阳做业务，通过刘洪乔和TCL的财务人员了解到洛阳彤飞公司的投资人索某乙，此时洛阳彤飞公司的空调经营权已转到洛阳颂丰公司进行后续经营，洛阳颂丰公司是索某乙的独资公司，张某甲接手业务的时候已经是洛阳颂丰公司在经营TCL空调器，没有和杨某某、索某甲有任何业务往来，其知道TCL公司给洛阳彤飞公司发了一批空调，杨某某将这批货扣住了。
5、证人张某乙（洛阳颂丰公司会计）的证言证明，2010年索某乙成立了洛阳颂丰公司做TCL空调生意，其被聘到洛阳颂丰公司当会计，在洛阳颂丰公司成立的同时，索某乙和杨某某、索某甲合伙用洛阳彤飞公司的名义做TCL空调生意，索某乙是洛阳彤飞公司的董事长，其与孔某就一起先到洛阳彤飞公司做会计，之后经营空调合同又转到洛阳颂丰公司进行后期经营。洛阳颂丰公司是2010年10月18日成立的，2010年10月25日给TCL空调器公司发的函变更的空调经营权。
6、证人孔某（洛阳颂丰公司职员）的证言证明，洛阳颂丰公司是2010年10月18日成立的，当时成立洛阳颂丰公司就是为了把洛阳彤飞公司的TCL经营业务转移过来进行后续经营。洛阳彤飞公司经营的TCL空调器是索某甲和杨某某因为资金不足，后来把索某乙拉进来投资，因为经营空调器后续需要大量的资金，索某甲和杨某某没有资金进行后续投入，索某乙就成立洛阳颂丰公司并和杨某某商量让他二人退出或是进行后续投入再进行经营，索某甲退出了。后来在2010年10月经过索某甲、杨某某和索某乙商量，2010年10月25日以后把洛阳彤飞公司的TCL空调器转移到洛阳颂丰公司进行后续经营。杨某某和索某乙多次商谈，杨某某后来也同意退出，但是到目前杨某某也没有正式办理退出经营手续，还把价值50多万元的空调器拉走，至今没有归还。
7、证人刘某（原TCL郑州办事处主任）的证言证明，杨某某通过业务员刘洪乔要求做洛阳地区TCL代理销售业务，因杨某某缺少资金就找到索某甲加入，索某甲的资金也不够，他们又找到具有一定资金实力的索某乙加入到洛阳彤飞公司经营TCL在洛阳地区的销售。大概是2010年10月下旬，TCL公司接到洛阳彤飞公司和洛阳颂丰公司的业务转移申请文件，在空调业务转移之后，有一批价值50多万元的空调器发到了洛阳彤飞公司名下，杨某某当时利用他的收提货人身份把这批50多万元的空调提走，一直未归还。
8、证人王某（TCL空调器郑州分公司计划主管）的证言证明，2010年洛阳洛阳彤飞公司代理销售TCL空调器，同年10月25日洛阳彤飞公司的债权债务转移到了洛阳颂丰公司。洛阳彤飞公司的债权债务转移到洛阳颂丰公司后，从物流发货单据上查到TCL郑州分公司给洛阳彤飞公司当年11月13日发了一批，11月25日发了两批，共计是三批空调货物，从提货单上看这三批货是洛阳彤飞公司委托的收货人杨某某签字收的货物。杨某某最后签收的三批空调包含在TCL公司给洛阳彤飞公司150万元的货物之中，公司的电脑ERP客户管理系统中显示货号为SORD201010300229／SORD201011240030是由中山发到洛阳的货，货号SORD20101031002的货物是由郑州中远物流发的货，这三批货明细单上都有单价，合计的总价值521550元。
9、书证：
（1）、洛阳颂丰公司企业法人营业执照，洛阳彤飞公司基本注册信息查询单和营业执照。
（2）、甲方TCL空调器（中山）公司／TCL（武汉）公司与乙方洛阳彤飞公司签订的代理协议，甲方TCL空调器（中山）公司／TCL（武汉）公司与乙方洛阳颂丰公司签订的代理协议，2010年9月1日洛阳彤飞公司授权杨某某作为收提货人的委托书。
（3）、洛阳彤飞公司2011年5月10日出具的证明，洛阳彤飞公司和洛阳颂丰公司2010年10月25日向TCL空调器（武汉）有限公司出具的变更证明，洛阳颂丰公司2011年4月19日向TCL空调器有限公司出具的告知书。
（4）、湖北增值税专用发票，开单时间为2010年11月12日。TCL公司发货给洛阳彤飞公司的仓库提货单，电汇凭证、个人业务凭证等银行凭证。
（5）、调取证据清单，发货流水明细，与物流送货清单关联号为SORD201010300229／SORD201011240030的明细单、与物流送货清单关联号为SORD201010310002的明细单，TCL空调器（武汉）有限公司（送货清单）、空调事业部（仓库提货清单），本院（2011）涧民二初字第243号民事判决书，到案经过，被告人杨某某的户籍证明等证据在卷资证。
以上证据，经当庭宣读、出示、质证，各证据之间能够相互印证，且证据来源合法，可以作为定案依据，应予采信和确认。
本院认为，被告人杨某某作为受洛阳彤飞商贸有限公司委托收／提货物的人员，利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。理由如下：
其一、被告人杨某某符合职务侵占罪的主体要件。
1、被告人杨某某与索某甲代表洛阳彤飞公司与TCL空调器公司签订代理商经销合同后，双方依照合同约定履行了合同义务，直接产生了洛阳彤飞公司与TCL空调器公司之间空调器代理商经营的权利、义务关系，而被告人杨某某与索某甲不是合同的当事人，没有直接产生被告人杨某某与索某甲个人与TCL空调器公司之间的空调器代理商经营合同的法律效力。2、虽然被告人杨某某与索某甲共同经营期间借用洛阳彤飞公司公章的事实存在，以洛阳彤飞公司名义经营TCL空调器经销之时，该公司企业工商登记显示的企业状况为“正常”，具有依法开展工商经营活动的民事权利能力；索某甲作为原公司负责人的家庭成员保管公章，决定借用公司名义开展空调器经营活动的行为，没有事先征得TCL空调器公司同意或者有证据证明TCL空调器公司对借用公章的事实明知、默认，故此，该代理经销合同不产生与被告人杨某某或者索某甲个人之间的权利、义务关系。3、被告人杨某某个人不具备收／提空调器货物的权利，必须依照合同的约定及TCL公司加盖公章确认的《收／提货授权委托书》的约定、在发货单上加盖洛阳彤飞公司公章并由其本人签名后方能提走货物，其收／提空调器货物的行为必须通过履行洛阳彤飞公司工作职责的职务行为的方式才能完成。4、本院在处理洛阳颂丰公司起诉洛阳彤飞公司、杨某某及第三人与TCL空调器公司的民事案件诉讼过程中，被告人杨某某提出了“自己的行为系履行洛阳彤飞公司职务行为”等基本答辩意见，本院依照其个人的答辩、洛阳彤飞公司的证明及其他证据情况，对案件事实做出认定，判决洛阳彤飞公司承担返还空调器货物或者支付相应价款的的民事责任，没有判决被告人杨某某个人承担相应的民事责任，该判决已生效。在本案审理过程中，被告人杨某某又提出了内容相反的辩解意见，属于其对自认事实的推翻；在被告人杨某某未提供有效证据证明其辩解理由成立的情况下，本院对此辩解不予采信。5、洛阳颂丰公司起诉洛阳彤飞公司、杨某某及第三人TCL空调器公司一案的民事判决书已经生效，被告杨某某及该案其他当事人对该案的事实认定等均未提出其他异议。
其二、被告人杨某某的提货行为，符合职务侵占犯罪的客观方面及客体要件。1、洛阳彤飞公司与TCL空调器公司空调器代理经销合同履行期间，合同各方通过书面方式转移了空调器代理商经营权，以书面形式转让了合同权利、义务；本案有效证据可以证明，被告人杨某某对此事实不但是明知的，也是默认的，在是否应当支付前期市场投入的损失及支付预期的市场利益产生纠纷的情况下，不通过法定的方式和途径解决纠纷，利用履行洛阳彤飞公司提供职务行为的便利。非法将由其经手的单位货物私自藏匿、拒绝退出或者说明货物的下落，占为已有，属于利用职务、经手之便利非法占有洛阳彤飞公司财物的行为，且侵占公司财产数额较大。2、索某乙加入共同经营后，也注入70万元资金用于洛阳彤飞公司空调器的经营，出资行为及收货行为均应当视为洛阳彤飞公司的单位行为，因履行合同涉及的相关空调器财产的所有权，应当确认为洛阳彤飞公司的财产，即产生了洛阳彤飞公司资产增加的后果，同时也增加了洛阳彤飞公司相应的债务负担，生效的民事判决书也判决确定了洛阳彤飞公司支付货款等义务，故此，被告人杨某某所提货物所有权，应当确认为洛阳彤飞公司所有。
其三、被告人杨某某具有非法占有公司财物的主观故意。其提出了“目的是逼迫对方和自己算账、维护自己的出资利益”的辩解意见，虽然存在其本人出资款没有退回、前期共同经营期间账目未清算的情形，但被告人杨某某个人并没有因此取得经手货物的所有权；其不通过法定方式解决争议、在权利人多次催要货物时拒绝交出、拒绝说明货物下落和处置情况，具有非法占有的犯罪故意。
综上，本院经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论、决定认为，洛阳市涧西区人民检察院指控被告人杨某某犯职务侵占罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人杨某某及其辩护人的辩护意见，与事实不符，理由不足，本院也不予采信。故此，根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十五条、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，判决如下：
被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵后刑期自2014年10月15日起至2016年12月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏淑琴
人民陪审员 张芝政
人民陪审员 于国军
二〇一六年七月十四日
书 记 员 孙婷婷