河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终3306号
上诉人（原审被告）：河南恒厦建设有限公司，住所地：汤阴县城关镇食品工业园工横二路东段北侧。
法定代表人：程光辉，职务：经理。
委托诉讼代理人：靳宝忠，河南大创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文仲，男，1967年8月30日出生，汉族，住汤阴县。
委托诉讼代理人：马国庆，河南岳都律师事务所律师。
原审被告：张文生，男，1962年8月17日出生，汉族，住汤阴县。
上诉人河南恒厦建设有限公司（以下简称恒厦公司）因与被上诉人王文仲、原审被告张文生建设工程合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2018）豫0523民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上列当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒厦公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判其支付被上诉人王文仲工程款为241636.65元或发回重审,一、二审诉讼费、鉴定费由王文仲负担。事实和理由：1.一审认定的工程总面积13422.73㎡错误，王文仲实际施工面积为13100.65㎡；2.按照双方签订的合同规定，连廊计算工程造价应该按照285元每平方米来计算，而不应按照定额计算。王文仲施工了8个连廊，其中有2个连廊王文仲没有做完，其又找到其他施工人进行施工，共给付后来的施工工人18350元，该款应从王文仲总工程款中扣除；3.根据张文生与王文仲签订的工程劳务承包协议书第二条约定：王文仲承包内容：图纸内土建工程，图纸会审及现场签证，主体工程、二次结构、内外粉刷、地面、平面找平层。因为案外人安阳市正大置业有限公司通知其变更了工程量，就是说王文仲根本就没有做以上变更过的工程，因此王文仲应该从总工程款中减去变更的外墙粉刷、地面找平等工程的劳务费363426元（见计算清单按定额计算）。从时间上说，其与案外人安阳市正大置业有限公司签订的时间是2015年5月30日，而正大公司下发正式的变更通知单时间是在2016年3月5日，也能印证其上述观点；4.一审鉴定的施工面积并不是王文仲提出的施工面积，因此不能让其承担全部鉴定费；5.请求对王文仲没有完成的工程量进行鉴定。
王文仲辩称,一审判决计算建筑面积准确，确定欠款数额有充分的证据。因为连廊不在合同书中包括，王文仲要求对方计算，对方不同意，所以其要求鉴定，双方当时都同意。其已经按照双方签订工程劳务合同承包协议书完成了劳务合同事项，不存在违约或者未完成的工程。一审适用法律正确，恒厦公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
张文生述称，同意恒厦公司的上诉理由及请求。
王文仲向一审法院起诉请求:要求判令两被告给付下欠原告的劳务承包款项918233.45元及利息。
一审法院认定事实:2015年4月10日恒厦公司出具授权委托书一份，该授权委托书载明“本人程光辉系河南恒厦建设有限公司的法定代表人，现委托张文生身份证:410523196208172035为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责正大国际建材城9-4、5、6项目的现场施工管理，本授权不包括工程款拨付结算，工程款拨付必须经公司账户进账，否则一切后果由发包方负责。代理人无转委托权。单位名称：河南恒厦建设有限公司开户行：工商银行汤阴支行账号：170####8990”，该授权委托书有恒厦公司加盖印章，法定代表人程光辉签字，被告张文生在委托代理人处签字。2015年5月30日，案外人正大公司作为发包人，恒厦公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，该合同载明工程名称为正大国际安阳商贸广场C区9-5#-6#楼，工程地点为汤阴县中华路与坤贞大道交叉口西北角，开工日期及计划竣工日期分别为2015年5月30日及2015年11月30日。该合同由案外人正大公司及恒厦公司加盖公司印章。被告张文生提交《建设工程施工承包合同补充协议》一份，该合同甲方为案外人正大公司，乙方为恒厦公司，该合同载明凡本协议与《建设工程施工承包合同》有冲突之处皆以本协议为准。该合同载明工程名称为安阳正大国际广场9-4/5/6#楼及连廊，建设地点为汤阴县中华路与坤贞大道交叉处西北角。该《建设工程施工承包合同补充协议》附件一施工图部分修改单元载明:安阳正大国际工程，施工图做以下修改，施工合同不含项目：1、原门窗工程暂时不做，如需施工另行签订施工附加协议。2、楼面改为原混凝土结构施工面。3、地面只做混凝土垫层，面层不做。4、内墙只做抹灰，面层不做；顶棚不抹灰不刷面。5、消火栓系统不做，如需施工另行签订施工附加协议。6、卫生洁具暂时不安装。7、电梯、楼梯金属扶手玻璃栏杆、钢化玻璃屋面不做，由甲方另行外分包。8、内墙取消，仅做外墙、卫生间、楼梯、电梯间墙体。9、幕墙不做，做好预埋件……。该附件一加盖有恒厦公司印章，并有被告张文生在承包人处签字。恒厦公司及张文生辩称，该《建设工程施工承包合同补充协议》实际签订时间为2015年6月20日。被告张文生作为用工方（甲方）、原告王文仲作为劳务方（乙方），双方签订《工程劳务承包协议书》，该合同载明的承包内容为：图纸内土建工程、图纸会审及现场签证；主体工程、二次结构、内外墙粉刷、地面、散水、屋面找平层、屋面泡沫混凝土、屋面防水保护层、卫生间找平层及防水保护层、屋顶排气管安装、雨水管安装、伸缩缝安装及砼压顶、上人孔制作安装、基础室内外回填等所有图纸内的土建工程（未接到变更按图纸施工过的工程造成返工应另行签证），不包括基础土方开挖、回填运土费（甲方只负责将土运到现场，乙方负责平整、夯实、机械、人工费用）、防水工程、内外墙涂料、外墙保温、水电等工程。……六、承包工程费用及计算、付款方式：本工程双方约定承包价格为285元每平方米，承包面积按国家及河南省定额计算规则计算……。该《工程劳务承包协议书》由原告王文仲在乙方处签字，被告张文生在甲方处签字，但该合同未载明合同签订日期，原告诉称合同签订时间为2015年6月中旬，张文生、恒厦公司辩称合同签订时间为2015年4月中旬。2016年10月12日、12月12日、12月15日、12月29日汤阴县劳动保障监察局办公室就正大家居工程相关情况对张文生进行调查询问。2016年3月5日案外人正大公司向恒厦公司发送9-5#、6#变更通知单，该变更通知单上加盖案外人正大公司工程部印章，由被告张文生签收。2017年9月14日原告王文仲诉被告恒厦公司、张文生等建设工程施工合同纠纷一案在本院立案。案号为(2017)豫0523民初2525号，案件审理过程中，原告诉称，9区6号楼总面积为8595.84㎡，9区5号楼面积为4688.64㎡，消防池面积550.55㎡、两个检查口的面积3.5㎡，工程中增加工程量连廊8个，增加的面积总共是602.64㎡，以上建筑工程总面积为14441.17㎡。被告辩称对原告诉称的建筑面积14441.17㎡不认可。被告张文生辩称，因案外人安阳正大置业有限公司变更工程量，被告张文生与原告也相应变更减去外墙粉刷、地面找平层等工程量，原告要求被告张文生给付其变更部分（原告没有做工作量）的劳务费，没有事实依据。原告诉称原被告签订的工程劳务承包协议书是变更后签订的，因此该合同约定的工程量本身不包含变更部分的工程量。另外原被告双方对连廊、通道等部分如何计算面积也存在争议。由于原被告对工程量存在争议，经法院询问原被告是否对工程量申请鉴定，被告当庭表示不申请鉴定，原告提出如下鉴定申请：1、对安阳正大国际广场9区6#一层东西通道、二层西通道、一层中间走廊面积如何计算，面积多少？2、对安阳正大国际广场9区5#一层东西通道、二层西通道、一层中间走廊，以上面积如何计算？面积多少？3、对安阳正大国际广场9区连接6#楼、5#楼的一层、二层共8个连廊按建筑工程08定额鉴定工作量多少？被告张文生在对每项申请中的“多少”修改为“应该多少”后，在原告提交的鉴定申请书下方书写“对本申请书提出的鉴定事项中写明的原被告对工程量的争议无补充，对该争议之外的涉案工程认可”，该段文字落款处有张文生签字，恒厦公司及原告王文仲在该段文字落款处书写同意后签字。经原被告协商，法院委托河南四方资产评估事务所有限公司进行鉴定。2018年1月19日河南四方资产评估事务所有限公司作出（2018）001号鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1、鉴定结果：变更后建筑面积：540.54㎡。2、原图纸建筑面积：762.23㎡。3、连廊工程鉴定造价：204222.76元，其中安全文明施工费：11077.16元，企业管理费：30404.86元，税金：20238.49元。在鉴定过程中，由于案情发生变化，原告申请撤回起诉，同时被告张文生、恒厦公司均表示如将来原告王文仲就该案争议事项再次提出起诉，同意将该鉴定结果用于再次起诉的案件中。2018年1月12日，原告王文仲再次就相同事由起诉立案，本案于2018年2月12日开庭审理，经本院询问，原被告均表示在(2017)豫0523民初2525号案件审理过程中自己发表的意见及提交的证据用于本案案件审理中，相同的意见及证据在本案审理中不再重新发表提交。因此，对(2017)豫0523民初2525号案中已将审理的内容本案中未重复审理，继续沿用该案件审理内容。在第二次庭审中，被告张文生提出对未做部分进行鉴定，但未提交新证据推翻其在原告鉴定申请中书写的“对本申请书提出的鉴定事项中写明的原被告对工程量的争议无补充，对该争议之外的涉案工程认可”及（2018）001号鉴定意见书，因此对于被告张文生的鉴定申请本院不予支持。
一审法院认为，原被告就其三者之间的法律关系存在争议。被告张文生主张其借用恒厦公司资质，但未提供证据予以证明不予采信。恒厦公司主张与被告张文生为委托关系，且提供委托书予以证明，原告王文仲与被告张文生签订工程劳务承包协议书，上述证据可以证明恒厦公司与被告张文生之间系委托关系，被告张文生作为被告恒厦公司的受托人，其与原告王文仲之间签订的劳务合同应视为恒厦公司与原告之间形成劳务关系。因此原告王文仲要求被告张文生承担给付责任不予支持。原被告对工程量存在争议。被告未提交证据证明通知原告变更减除部分工程量，原被告签订的工程劳务承包协议书的承包内容部分也无法明确显示是否包含变更减除部分工程量，连廊等工程量如何计算也存在争议。在工程量存在较大争议的情况下，法院询问原被告是否申请鉴定，两被告当庭表示不申请鉴定，属两被告自行处置自己的权利，被告张文生在原告提交的鉴定申请书上作出修改后书写“对本申请书提出的鉴定事项中写明的原被告对工程量的争议无补充，对该争议之外的涉案工程认可”，被告张文生在该段文字后签字，恒厦公司、原告王文仲在该段文字后签字同意，可知原被告三方对鉴定外工程量均认可，在最后一次庭审中被告张文生虽提出鉴定未做部分，但未提交证据推翻原被告三方对张文生本人书写的“对本申请书提出的鉴定事项中写明的原被告对工程量的争议无补充，对该争议之外的涉案工程认可”的达成的一致意见，因此本院对原告诉称的鉴定申请之外的工程量予以认可。结合河南四方资产评估事务所有限公司对争议部分作出鉴定结果，确定工程面积为6号楼总面积（8595.84㎡）+5号楼总面积（4688.64㎡）-5、6号楼通道计算一半的面积（415.8㎡）+消防池面积（550.55㎡）+检查口面积（3.5㎡）=13422.73㎡。原被告签订的《工程劳务承包协议书》载明本工程双方约定承包价格为285元每平方米，因此工程价款应为13422.73㎡*285元=3825478.05元。河南四方资产评估事务所有限公司作出（2018）001号鉴定意见书载明连廊工程鉴定造价为204222.76元，其中包含安全文明施工费11077.16元，规费13751.61元、企业管理费30404.86元、税金20238.49元。安全文明施工费是指安全生产、文明施工所采取的相应措施的费用，因此原告王文仲作为劳务提供方主张上述费用予以支持。规费是指为工人缴纳社会保障费、公积金等各项费用，原告并未提供证据证明其实际缴纳或产生过上述费用，因此原告主张规费不予支持。原告自认已经给付工程款3197500元，被告张文生辩称已给付工程款3197950元，但未提供证据证明，本院不予采信。原告主张保温层部分的工程价款，但未提交证据证明其实际施工，因此对于原告的主张本院不予支持。恒厦公司应给付原告王文仲劳务承包款为3825478.05元+204222.76元-规费13751.61元-企业管理费30404.86元-税金20238.49元-已付工程款3197500元=767805.85元。原告王文仲要求支付利息，原被告对延迟支付劳务款并未约定利息，但被告的延迟支付行为确实给原告王文仲带来一定损失，酌定被告恒厦公司应给付原告利息，利息以767805.85元为基数，从起诉之日起即2018年1月12日计算至恒厦公司实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。另外，被告张文生在答辩过程中提出违约金等费用，但未提出反诉，因此不属于本案审理范围。综上所述，恒厦公司应给付原告王文仲劳务承包款767805.85元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十七条之规定，判决如下：一、被告河南恒厦建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告王文仲劳务款767805.85元并支付利息，利息以767805.85元为基数，从2018年1月12日计算至被告河南恒厦建设有限公司实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回原告王文仲其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12952元，由被告河南恒厦建设有限公司负担10830元，原告王文仲负担2122元，鉴定费6000元由被告河南恒厦建设有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为,上诉人恒厦公司诉称的被上诉人王文仲施工面积应为13100.65㎡，而不是一审认定的13422.73㎡，相差322.08㎡是消防通道面积，不应计算在王文仲的施工面积之内，经核实，该相差的面积王文仲已进行施工，涉案鉴定意见结论中，已经对双方争议的通道，按全面积或者半面积做出结论，并且征求了双方的意见，双方对此没有异议，恒厦公司未提供证据证明322.08㎡系消防通道的面积，建筑图纸中也没有注明322.08㎡为消防通道，故恒厦公司诉称一审计算王文仲施工面积有误的理由不能成立；双方当事人争执的连廊，是单独的建筑工程图纸，案涉9区5#、6#楼工程建设图纸中不包含连廊，双方签订的工程劳务承包协议书中不包括连廊，王文仲对增加的、已经施工的连廊工程量按工程定额进行鉴定，是双方当事人真实意思的表示，在诉讼中双方均同意河南四方工程造价咨询有限公司按工程定额计算连廊工程款，河南四方工程造价咨询有限公司也按王文仲实际建设的连廊工程量出具了鉴定意见结论，符合法律规定和客观事实，故恒厦公司诉称的连廊应按每平方米285元计算、不应按定额计算及从工程款中扣除18350元依据不足；王文仲在承包建设汤阴县正大国际第二期9区5#、6#楼工程时，甲方汤阴县正大国际对10区的1#、2#、3#楼及二期9区4#楼的工程图纸及工程量已经作出了变更和修改，恒厦公司所陈述的9项工程量，甲方汤阴县正大国际已经取消不做，恒厦公司不会违背甲方汤阴县正大国际的要求，让王文仲进行施工，也不可能将取消的工作量包含在与王文仲签订的劳务合同中。甲方安阳市正大置业有限公司与恒厦公司变更图纸和工程量的建设工程施工承包合同补充协议签订时间为2015年4月20日，在此基础上，恒厦公司与王文仲签订工程劳务承包协议书第二页已将甲方图纸中约定的屋面采用50厚燃烧性能为B1级的特殊处理过的挤塑聚苯板变更为屋面泡沫混泥土，证明甲方汤阴县正大国际已经取消不做的工程不包含在工程劳务承包协议书中，王文仲按照变更后的工程285元/㎡的价格承包建筑的，在鉴定申请书中张文生对申请书提出的鉴定事项中写明原被告对工程量的无争议无补充，对该争议之外的涉案工程认可，一审法院按河南四方工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见结论进行判决，并没有将未完成工作量计算在应支付的工程款中,综上，恒厦公司提出的应扣除王文仲未完成工程量36万元的上诉理由事实依据和法律依据均不足，恒厦公司请求对王文仲未做部分工程量鉴定的申请本院不予准许；经核实，原审对鉴定费用的负担处理并无不当。恒厦公司二审提供的2016年3月5日变更通知书、正大国际5、6号楼工程量与工程款计算表、王文仲未做工程量按定额计算表、工程款给付凭证二联单、调取证据申请书等不能证明其上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，恒厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9062元，由上诉人河南恒厦建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔素萍
审判员 段合林
审判员 彭立辉
二〇一八年八月十日
书记员 张明明