云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民二终字第1231号
上诉人（原审原告）聂华国，男，。
委托代理人芶艺文，云南苍洱律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南工程建设总承包公司。
委托代理人李斌，男，特别授权代理。
委托代理人誉志成，男，特别授权代理。
上诉人聂华国与被上诉人云南工程建设总承包公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月30日受理后依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭进行审理，上诉人的委托代理人、被上诉人的委托代理人到庭参与诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告云南工程建设总承包公司系依法登记成立的房屋建筑业企业。云南白药颐明园工地及富民危废处理中心工地系被告承建的项目，由粟春林负责，粟春林代表被告将上述项目分包给林明凯进行施工，2011年9月林明凯雇佣原告聂华国到云南白药颐明园工地从事粉刷劳务，按原告完成的平方数计算劳务费，由林明凯发放。后原告申请劳动仲裁，请求确认与被告之间存在劳动关系，并裁决被告支付其工资、未签订劳动合同的双倍工资以及解除劳动合同的经济补偿金。昆明市劳动争议仲裁委员会审理后作出昆劳仲案（2013）第36号《仲裁裁决书》，原告不服，诉至法院，提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告存在事实劳动关系；2、依法判令被告按工资清单支付拖欠原告的工资款人民币2692元；3依法判令被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资人民币17220元；4、依法判令被告支付原告完成劳动任务后终止劳动关系应获得的经济补偿金2348元；5、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：当事人对自己的主张有义务提供证据加以证实，本案原告聂华国主张其与被告云南工程建设总承包公司之间存在事实劳动关系，但审理中，原告聂华国提供的证据并不能证明其主张。而云南白药颐明园工地及富民危废处理中心工地系被告承建，但其已将上述工程项目分包给林明凯进行施工承建，并由被告按照约定向林明凯支付承包费，故该工程的实际施工方并非被告云南工程建设总承包公司。而根据本案法律事实，原告聂华国到云南白药颐明园工地从事劳务活动，系由林明凯自行招用，具体工作由林明凯安排，且报酬由林明凯按工程量计算支付，原告在提供劳务过程中，不受被告的劳动管理，不受被告的工作纪律、规章制度约束，其劳务报酬也非由被告发放。因此，原告与被告之间不存在劳动关系的法律特征和要件，故原告请求判令确认与被告之间存在事实劳动关系并由被告支付其工资、未与原告签订书面劳动合同的双倍工资及经济补偿金的诉讼请求无事实依据，不予支持。被告的辩解意见与本案查明的法律事实相符，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告聂华国与被告云南工程建设总承包公司之间无劳动合同关系；二、驳回原告聂华国的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人聂华国不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）官民三初字第185号民事判决，改判被上诉人云南工程建设总承包公司支付拖欠的工资人民币2692元。主要事实和理由为：被上诉人与林明凯没有劳务分包合同，原审认定被上诉人将工程分包给没有资质和用工主体资格的自然人是违法的，上诉人是林明凯代表被上诉人招用的工人，应依法认定上诉人与被上诉人成立事实劳动关系，被上诉人违规发包应承担拖欠工资的连带责任。
被上诉人云南工程建设总承包公司答辩称：被上诉人已经与林明凯进行过结算，不欠上诉人任何费用，且上诉人是否在工地上施工无法确认，原审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审法院确认的案件事实，上诉人聂华国认为：1、不认可“粟春林代表被告将上述工程分包给林明凯进行施工”，工程分包应该有书面协议，而本案中自始至终没有分包合同或协议；2、上诉人并非受林明凯的雇佣，而是林明凯应粟春林的要求招用上诉人；3、“按原告完成的平方数计算劳务费”与事实不符，应是按平方数计算劳动报酬。除此之外，双方当事人对其他案件事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。
上诉人聂华国针对所提事实异议及上诉请求提交书面通话记录三份，欲证明粟春林与林明凯就工程平方量和单价存在纠纷。经质证，被上诉人云南工程建设总承包公司认为该证据材料不能作为证据使用，无法确认通话记录中的内容为林明凯的表示。因该通话记录的真实性无法核实，被上诉人对该证据材料亦不予认可，本院不予采信。至于上诉人所提事实异议，粟春林是否将工程分包给林明凯，因该事实无法直接与案外人林明凯核实，在没有充分、有效的证据的情况下，本院无法确认是否存在分包的事实，故对该部分事实不作确认；林明凯是否是应粟春林的要求招用上诉人，因林明凯并未出庭表达意见，本院无法核实，但根据上诉人的自认，其是由林明凯喊去做工的，故本院仅确认2011年9月林明凯让上诉人至云南白药颐明园工地从事粉刷；同理，关于约定的报酬的性质是劳动报酬还是劳务报酬亦无法核实，仅根据上诉人的自认确认上诉人与林明凯约定按上诉人完成的平方数计算报酬。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实为：被上诉人云南工程建设总承包公司系依法登记成立的房屋建筑业企业。云南白药颐明园工地及富民危废处理中心工地系被上诉人承建的项目，由粟春林负责，2011年9月案外人林明凯让上诉人聂华国到云南白药颐明园工地从事粉刷，按上诉人完成的平方数计算报酬，报酬由林明凯发放。后上诉人申请劳动仲裁，请求确认与被上诉人之间存在劳动关系，并裁决被上诉人支付其工资、未签订劳动合同的双倍工资以及解除劳动合同的经济补偿金。昆明市劳动争议仲裁委员会审理后作出昆劳仲案（2013）第36号《仲裁裁决书》，上诉人不服，诉至法院，提出诉讼请求：1、依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2、依法判令被上诉人按工资清单支付拖欠上诉人的工资款人民币2692元；3依法判令被上诉人支付未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资人民币17220元；4、依法判令被上诉人支付上诉人完成劳动任务后终止劳动关系应获得的经济补偿金2348元；5、本案诉讼费由被上诉人承担。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付拖欠的工资？
本院认为：首先，被上诉人是否应基于劳动关系向上诉人支付拖欠的工资，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人自认其是由案外人林明凯叫来做工的，工资的发放亦是由林明凯发放，现上诉人主张与被上诉人有事实劳动关系，应就其接受被上诉人的管理或林明凯招用上诉人是受到被上诉人的委托提交充分、有效的证据予以证实，但其举证不能，本院对上诉人依据被上诉人与其有事实劳动关系而应向其支付拖欠的工资的请求不予支持；其次，被上诉人是否应基于违法分包承担拖欠工资的连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人起诉被上诉人要求被上诉人就拖欠的工资承担连带责任，在林明凯没有参加诉讼的情况下，无法查实是否存在违法分包、是否存在拖欠工程款及拖欠工程款数额、是否存在拖欠上诉人工资及数额的事实，故本院在二审审理中不宜直接处理被上诉人是否应基于违法分包承担拖欠工资的连带责任的问题，相关权利人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币10元，由上诉人聂华国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 楚
代理审判员 张 瑞
代理审判员 严 芳
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 徐学瀚