浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1324号
上诉人（原审被告）：开化县清华物流有限公司。住所地：浙江省开化县华埠镇孔桥村双桥路**号。
法定代表人：徐华伟，经理。
委托诉讼代理人：方国强，浙江浙源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江伟平，浙江浙源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周顺和，男，1958年10月30日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托代理人：江增清，浙江求是园律师事务所律师。
上诉人开化县清华物流有限公司因与被上诉人周顺和建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院于2016年10月31日作出的（2015）衢开华民初字第192号民事判决，于2016年11月24日向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年7月22日，被告开化县清华物流有限公司与开化县华埠镇华锋村签订了一份《租地意向性协议》，协议约定：经双方协商，开化县清华物流有限公司向开化县华埠镇华锋村租用叶家岭靠山地块约10-15亩，租金按每亩1000元计，租用时间30年，租金30年一次性付清，现开化县清华物流有限公司给开化县华埠镇华锋村人民币50000元作为定金。等地块手续办好，开化县清华物流有限公司一次性付清余下租金全部金额，开化县华埠镇华锋村承诺所用地无污染，不破坏环境。2012年11月29日，浙江省开化雷明测绘有限公司出具了开化县清华物流危险品停车场平整工程计算被告，报告说明受开化县清华物流有限公司委托，由浙江省开化雷明测绘有限公司对开化县清华物流叶家岭危险品停车场平整工程进行测量。经测量，该工程土方工程量为挖方量9035.89平方米，填方量4772.90平方米。被告该工程的土石方挖运、浆砌挡墙等工作承包由原告周顺和施工，并向原告支付了工程预付款50000元，但双方未签订书面合同。原告在收取了被告支付的50000元工程预付款后开始施工。2014年1月13日，被告与开化县华埠镇华锋村达成了终止租地协议，协议约定：2012年7月22日，双方签订了关于华锋村叶家岭地块的租地意向性协议，因国家政策性原因，该地块手续不能办理，现开化县华埠镇华锋村将开化县清华物流有限公司给付的定金50000元退还给开化县清华物流有限公司，双方同意将2012年7月22日签订的关于华锋村叶家岭地块的租地意向性协议申明作废。同日，被告开化县清华物流有限公司与原告周顺和也签订了协议书一份，协议约定：被告同意将开化县华埠镇华峰村退还的土地租金50000元作为工程款付给原告，加上被告之前已付的工程预付款50000元，总计为100000元。该华峰村叶家岭地块最终属于被告方，按工程款计算，如不属于被告方，则该地块出售后原告款项无条件归还给被告。
另查，被告方基建负责人孙玉平及其法人代表徐华伟对浆砌块石施工量曾予以了确认。审理过程中，法院根据原告方的申请，依法委托杭州康平建设咨询有限公司衢州分公司对该工程造价进行了司法鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：受鉴工程施工人实际施工部分的鉴定造价为344469元。庭审中，原告表示对工程造价所进行的司法鉴定所花费的鉴定费用愿意自行承担。
原审法院审理认为：本案争议焦点为：一、双方之间的建设工程施工合同是否成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对本案所涉叶家岭地块的平整工程，原、被告之间虽然没有签订书面形式的合同，但在双方于2014年1月13日签订的协议中，被告已向原告支付了工程预付款，并且在协议中也约定同意将被告已付给开化县华埠镇华锋村的该叶家岭地块的租金50000元转给原告周顺和，作为被告付给原告周顺和的工程款。由此，可以看出双方之间已实际发生了建设工程施工业务，被告为该工程的委托方，原告已进行了工程施工。因此，可以认定双方之间的建设工程施工合同是成立的。二、该建设工程施工合同是否为无效合同，被告是否应向原告支付已施工工程的工程款。被告提出原告不具有相应的工程施工资质，即使双方存在实际的工程施工业务，该建设工程施工合同也应为无效合同，且工程尚未竣工验收，也未进行结算，原告起诉缺乏竣工验收、结算的条件，应驳回原告诉请。庭审中，原告承认其是不具有相应的工程施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，可以认定双方之间的建设工程施工合同为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方虽没有正式的工程竣工验收方面的书面材料，但双方在2014年8月曾对工程量进行过核算，在2014年1月13日签订协议时，还同意支付原告工程款50000元，且被告方至今也未提出过关于工程质量方面的异议。审理过程中，法院根据当事人的申请，依法委托杭州康平建设咨询有限公司衢州分公司对该工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构的鉴定意见为：受鉴工程施工人实际施工部分的鉴定造价为344469元。因此，对于原告请求参照鉴定机构所出的司法鉴定意见支付工程价款的请求，应予支持。三、在双方于2014年1月13日签订的协议中，是否已协议免除了被告支付该工程款的义务。在该协议中，双方约定：被告将同意将华埠镇华峰村退还的土地租金50000元作为工程款付给原告，加上被告之前已付的工程预付款50000元，总计为100000元。华峰村叶家岭地块最终属于被告方，按工程款计算，如不属于被告方，则该地块出售后原告款项无条件归还给被告。被告认为，该协议体现了被告同意支付原告工程款100000元，但总的工程款是不确定的，之后的工程款是由该地块的归属方支付。从该协议中可以看出该工程的发包方为被告开化县清华物流有限公司，施工方为原告周顺和，叶家岭地块为华埠镇峰村所有的集体土地，该土地性质现并未改变，不存在出售的情况，至于是否转让该土地的使用权也非原、被告双方所能约定，且在原、被告签订该协议前，被告已明确与开化县华埠镇华峰村就叶家岭地块达成了退租协议。因此，原、被告双方所签订的该份协议中所约定的“该地块最终属于甲方，按工程款计算，如不属于甲方，则该地块出售后乙方款项无条件归还给甲方”内容，不能理解为已免除了被告支付该工程价款义务。根据合同相对性的理论，被告作为该工程的发包方，理应承担向施工方支付工程价款的义务。综上，法院认为，被告开化县清华物流有限公司作为工程发包方，将本案所涉工程交由原告周顺和施工，原告周顺和作为实际施工人对本案所涉工程已进行了施工，施工结束后，被告除之前已给付的50000元预付款外，只向原告另行支付了工程款50000元。原、被告双方对该工程的部分工程量也曾进行过核对。因此，现原告要求被告按照其实际施工工程量，依据司法鉴定所给出的工程造价鉴定意见支付所欠工程款244469元的诉请，依据的事实清楚，证据确实、充分，法院予以支持。庭审中，原告表示愿意自行承担司法鉴费用的意见，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》三十六条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条之规定，判决：被告开化县清华物流有限公司于判决生效后十日内支付原告周顺和工程款244469元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4970元，司法鉴定费10270元，由原告周顺和负担10270元，由被告开化县清华物流有限公司负担4970元，限判决生效后十日内交纳。
判决后，开化县清华物流有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。由于客观原因，上诉人最终未取得涉案地块的使用权，退租后与被上诉人协商，对工程款的支付作了商定，从协议内容看，明确该工程价款支付的义务人为最终取得地块使用权人或受益人。一审法院判决认定曲解了双方在协议中的意思表示。二、出现新的情况，足以影响判决结果。一审法院判决后，上诉人获悉涉案地块已投入使用，根据双方协议内容，应由被上诉人向地块使用人或受益人主张权利。请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判。
周顺和答辩称：上诉人和华锋村委会签订《租地意向协议》，并支付定金。上诉人在签订协议之后，测绘公司受上诉人委托对租赁地块进行土地平整工程测量。上诉人将该地块的土石方工程以及挡墙工程承包给周顺和施工，并预付周顺和50000元工程款。现在被上诉人依自己实际完成的工作量要求上诉人支付相应的工程款，应当得到支持。一审法院依鉴定意见，作出支付工程款的判决正确，应当维持。现在涉案地块是否使用，并不影响本案判决，该土地现在是谁在使用与上诉人、被上诉人无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人开化县清华物流有限公司向本院提交照片一组，证明涉案地块现在已经是他人在使用。被上诉人周顺和质证认为该证据与本院不具有关联性。本院审查认为，被上诉人的质证意见成立，本院对该证据不予认定。被上诉人周顺和未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：本案双方当事人之间的建设工程施工合同关系，因被上诉人不具备相应的施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于上诉人与开化县华锋村村民委员会达成退租协议，涉案地块被开化县华锋村村民委员会收回，导致被上诉人施工的工程无法竣工验收，而上诉人并未提出本案工程存在质量问题，故被上诉人有权要求上诉人支付工程款。双方于2014年1月13日签订的协议书约定，地块最终属于上诉方，按工程款计算，如不属于上诉方，则该地块出售后被上诉人款项无条件归还给上诉人。因双方之间的建设工程施工合同关系违反法律、行政法规的强制性规定,应确认无效，双方约定的工程款支付所附条件亦为无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十五条的规定，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。本案双方签订协议书前，上诉人已与开化县华锋村村民委员会达成退租协议，载明因国家政策性原因该地块手续不能办理，双方协议退租，上诉人已无法取得涉案地块的使用权，故双方约定支付工程款的条件应当确认无效。上诉人以双方协议书约定的条件为由拒绝支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。上诉人和被上诉人系本案建设工程施工合同关系的当事人，被上诉人主张工程款的合同相对方应为上诉人，而非涉案地块的使用人或受益人，上诉人称被上诉人应向涉案地块的使用人或受益人主张权利，于法无据。综上，一审法院判决依据案件查明的事实作出的判决并无不当。上诉人开化县清华物流有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5818元，由上诉人开化县清华物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 程林珍
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张培丽