海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第1152号
上诉人（原审被告）刘世勇，男，汉族。
委托代理人邢少平，海南三和元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）奚光胜，男，汉族。
委托代理人龙飞，男，黎族。
上诉人刘世勇因与被上诉人奚光胜确认合同无效纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2015）乐民初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年1月10日，奚光胜向国营乐光农场申请190平方米用地，拟建农场修理厂，发展自营经济。当日，国营乐光农场场长、书记在奚光胜提交的《拟建修理厂用地请示》书上批示“同意用地”。该地位于国营乐光农场毛九公路旁边，为国有划拨地，使用权人为国营乐光农场。2009年3月7日，奚光胜与刘世勇签订《合作建房协议书》，约定双方合作共建一栋楼房。主要内容为：（1）奚光胜将农场的土地使用权作为投资和负担部分费用。刘世勇负责提供该项目所需的工程工具和负担大部分费用。（2）合作建楼房共三层，6个铺面。依九所至乐东（县城）方向，第1、第2间为奚光胜所有，第3、第4、第5、第6间归刘世勇所有。双方所得的房产各自办理房产证及交纳税费。合同签订之前刘世勇已实际投资进行房屋建设。2010年8月该楼房建成。之后，双方依约对房屋进行分配，刘世勇将依约分得的其中的第5、第6间房屋作价86万元卖给奚光胜，奚光胜已向刘世勇支付第5、第6间房屋价款80万元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：奚光胜与刘世勇签订的《合作建房协议书》性质上是合作建房协议还是房屋买卖合同；该协议是否有效。对焦点问题分述如下：第一，关于协议性质。该协议形式上表现为合作建房，实质上是土地使用权转让。（一）该协议不属于合作开发房地产合同。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。可见，合作开发房地产合同的基本特征是以提供出让土地使用权、资金等作为投资，共享利润、共担风险。但本案事实表明，奚光胜作为合作建房的一方主要投资是国营乐光农场的国有划拨地，而不是出让地。奚光胜和刘世勇对该地不享有合法使用权；该协议的具体内容表明双方的权利义务为：奚光胜主要以土地使用权出资，刘世勇以资金等出资作为合作条件，约定房屋建成后奚光胜分得2间，刘世勇分得4间。之后，刘世勇将已分得的第5、第6间房屋出卖给奚光胜。双方的权利义务内容实际表现为获取固定利益，不承担合作风险。因此，该协议形式上是合作开发合同，但内容不符合合作开发房地产合同的法定特征，不属合作开发房地产合同。（二）该协议实质属转让土地使用权合同。同上所述，奚光胜以土地使用权作为出资，与刘世勇合作建房，刘世勇投入资金并与奚光胜依约分配房屋。实质上是奚光胜非法将国有划拨地使用权让渡给刘世勇。因此，应认定该协议为土地使用权转让合同。刘世勇以《解释》第二十五条的规定为依据辩称该协议性质上属房屋买卖合同，理由不充分。其一，适用《解释》第二十五条规定的前提条件是有合作开发房地产合同的存在，才可产生合同转性问题。同上所述，本案的合作建房协议，不属《解释》所规范的房地产开发合同；其二，刘世勇依约分得的房屋，不仅是房屋，而且还包括房屋所覆盖的土地。其三，本案基本事实所反映的最本质的问题是奚光胜非法转让国有土地，而不仅仅是房屋买卖。奚光胜依该协议分得相应的房屋，同时也占有使用房屋所覆盖的国有划拨地。本质上是奚光胜擅自将国有划拨地使用权非法让渡给刘世勇。因此，刘世勇关于该协议定性的辩称意见，法院不予采纳。
第二，关于协议效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《中华人民共和国土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和四十五条明确规定，未经市县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。法律和行政法规对划拨土地使用权的转让，作出了强制性规定，即划拨土地使用权进入市场，必须报有批准权的人民政府审批，并办理土地使用权出让手续，交纳土地出让金。本案事实表明，双方合作建房的土地属国有划拨地。国营乐光农场的主要领导虽然同意奚光胜使用该地，但奚光胜至今为止尚未依法办理土地使用权出让手续，其对该地无合法的使用权。奚光胜在此条件下将之作为出资与刘世勇合作建房，其行为显然违反了上述法律、行政法规的强制性规定。《解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前已经有批准权的人民政批准办理土地使用权出让手续的，应认定合同有效。”据此规定，对国有划拨地享有使用权的人未经有批准权的人民政府批准转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。依举轻以明重的法律适用原则，奚光胜对本案国有划拨地无合法使用权却将之作为投资与刘世勇订立合作建房协议，而该协议本质上属土地使用权转让合同，当然应认定其合同无效。刘世勇虽辩称该协议有效，但一方面其辩称意见无法律依据；另一方面，双方至今未依法办理该国有划拨地的出让手续，未依法交纳相应的土地出让金。如果确认该协议有效，则上述法律和行政法规的强制性规定将形如虚设，国家土地利益和土地管理秩序将继续受到侵害。故刘世勇关于该协议有效的辩称意见，法院不予采纳。
综上，一审法院认为奚光胜请求确认《合作建房协议书》无效的诉讼请求理由成立，刘世勇关于该合作协议有效的辩称意见无法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决：奚光胜与刘世勇于2009年3月7日签订的《合作建房协议书》无效。案件诉讼费200元，奚光胜和刘世勇各承担100元。
刘世勇不服一审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定《合作建房协议书》的合同性质为土地使用权转让合同，完全违反国家法律之规定。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第7条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”由此可见，土地使用权转让合同，应当是以出让土地使用权作为让渡之对象，受让方以支付出让土地使用权对价为内容的协议。而本案《合作建房协议书》中约定的是一方以划拨土地使用权作为投资进行合作建房，另一方是以支付建房资金，并因此获得固定数量房屋。《合作建房协议书》根本未涉及土地使用权的转让，也未约定土地使用权转让价款之数额，更无应给付转让价款之条款。可见，上诉人、被上诉人双方签订的协议内容，根本不符合《解释》第7条规定。原审判决认定，上诉人、被上诉人双方签订的《合作建房协议书》为国有划拨土地使用权转让合同，完全违反了上述法律的规定。其次，上诉人、被上诉人签订《合作建房协议书》的目的，是为了获得相应固定数量的房屋，并无转移国有划拨土地使用权之意图。上诉人投入资金的目的，是为了实现合同所约定的四套房屋，根本未约定土地使用权转移及应当支付的对价。原审判决认定，上诉人、被上诉人双方签订的《合作建房协议书》为国有划拨土地使用权转让合同，缺乏事实根据。其三、《解释》第25条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的一方仅分配固定房屋而不承担经营风险的，应当认定为房屋买卖合同。原审判决认定，上诉人、被上诉人双方签订的《合作建房协议书》为国有划拨土地使用权转让合同，完全违反了上述《解释》的规定。二、奚光胜对涉案土地拥有合法的使用权。被上诉人是乐光农场职工。其用于合作建房的土地，是以修建农机修理厂为由向乐光农场申请并经批准而获得土地使用权的。被上诉人取得的土地使用权的方式，完全属于乐光农场对内部职工从事生产经营活动所使用土地而进行的调整与安排，无须报请县级以上人民政府批准。奚光胜经批准后，对该地块拥有合法的使用权，毋庸置疑。原审法院认定农场对内部职工从事生产经营活动所需的土地调整和安排，已属划拨土地使用权进入市场之情形，必须报请县级以上人民政府批准，并办理土地使用权出让手续，缴纳土地出让金。原审法院以此认定，显然于法无据！三、《合作建房协议》名为合作，实为房屋买卖合同。本案《合作建房协议》虽不具合作开发房地产性质，但就其协议内容而言，仍不失为一份房屋买卖之合同性质。《合作建房协议》明确约定，被上诉人提供土地，上诉人提供资金，但只分配固定数量的房屋，不承担任何经营风险，完全是一份房屋买卖之合同。《合作建房协议》作为个人间房屋买卖合同，是双方协商一致所达成的合意，并不违反法律、法规强制性规定，也不存在《合同法》52条规定的其他无效之情形，为此，上诉人、被上诉人签订的《合作建房协议》名为合作建房，实为个人之间的房屋买卖，该合同为一份合法有效的合同。四、原审判决适用法律错误。如以上所述，本案《合作建房协议》名为合作，实为房屋买卖合同。原审法院将《合作建房协议书》认定为土地使用权转让合同，且认定为无效合同，是其认定事实错误，从而适用法律不当所致。基于上述事实和理由，上诉人认为：原审判决认定《合作建房协议书》的合同性质为土地使用权转让合同，显然是认定事实错误，其认定合同无效，不符合法律之规定。请求二审法院查明本案事实后，依法撤销乐东黎族自治县人民法院（2015）乐民初字第442号民事判决书，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人奚光胜答辩称：一、双方签订的《合作建房协议书》的性质不是房屋买卖合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十五条的前提条件是双方签订的合同是合作开发房地产合同。《解释》第十四条“本解释所指的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。因涉案的国有土地是划拨的，不符合该条的条件，故双方签订的《合作建房协议书》的合同性质不是合作开发房地产合同。基于以上所述，本案《合作建房协议书》的合作性质不是房屋买卖合同。二、一审判决认定《合作建房协议书》的合同性质为土地使用权转让合同是正确的。首先，《解释》第七条“本解释所称土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。可见，该条是针对《解释》中关于以出让土地使用权为标的发生转让关系的具体界定，不是土地使用权转让的法律概念。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第一款规定可以看出，国有土地使用权转让包含以出让方式取得国有土地使用权转让和划拨方式取得国有土地使用权转让。其次，双方签订《合作建房协议书》约定：（1）答辩人将农场的土地使用权作为投资和负担部分费用，上诉人负责提供该项目所需的工程工具和负担大部分费用。（2）合作建楼房共三层，6个铺面，其中2间为答辩人所有，4间归上诉人所有。上述合同内容表明，上诉人投入资金的目的表面是以此为对价换取一部分合建房屋的使用权，其实质是想取得相应的土地使用权。由此可见，双方签订的《合作建房协议书》是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。三、《合作建房协议书》无效。
《解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。同上所述，《合作建房协议书》的合同性质是土地使用权转让合同。因本案所涉及的国有土地是划拨土地，而《合作建房协议书》未经有批准权的人民政府批准，故根据《解释》第十一条之规定，《合作建房协议书》无效。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：2007年4月8日，奚光胜向国营乐光农场申请1920平方米用地，拟建农场修理厂，发展自营经济。2008年1月10日，时任国营乐光农场场长柯霖、党委书记李美文在奚光胜提交的《拟建修理厂用地请示》书上批示“同意用地”。该地位于国营乐光农场毛九公路旁边，为国有划拨地，土地证号为乐光农场国用（2004）第0**号，地号46003311600001，土地使用权人为海南省国营乐光农场。2008年奚光胜和刘世勇合议在该地上合作建房，当年即开始动工建设，2009年1月房子主体框架结构建成，2009年3月7日奚光胜与刘世勇签订《合作建房协议书》。
其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于《合作建房协议书》的效力问题。刘世勇上诉称《合作建房协议书》是房屋买卖合同非土地使用权转让合同，故《合作建房协议书》不违反法律、法规强制性规定，合同应有效。但根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定，转让房屋所有权，该房屋占有的土地同时转让。即使《合作建房协议书》是房屋买卖合同，依据上述法律规定，房屋转让，房屋所占用的建设用地使用权一并处分。而本案中涉案转让的房屋占有的土地性质是划拨用地。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”的规定，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应认定合同有效。”的规定，转让划拨土地使用权必须经有批准权的人民政府批准，缴纳土地使用权出让金，未经批准私下转让将造成国有资产的流失，危及公共利益。本案中，涉案土地的性质是划拨用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定，划拨方式取得的土地主要用于公共利益，奚光胜虽经乐光农场主要领导同意使用该地，但其擅自改变土地用途，与刘世勇签订《合作建房协议书》，至今也未依法办理该国有划拨地的出让手续，未依法交纳相应的土地出让金，其行为损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第（五）项之规定，《合作建房协议书》无效。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘世勇上诉称《合作建房协议书》有效的理由不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人刘世勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙蜀娟
审判员 吴慧明
审判员 孔凡勇
二〇一五年十一月十七日
书记员 邓业荣
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。