安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02318号
上诉人（原审被告）：合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司，住所地合肥市新站区嘉山路34号，组织机构代码55458034-2。
法定代表人：张钱，总经理。
委托代理人：邹彬，安徽陈康律师事务所律师。
委托代理人：王旭。
被上诉人（原审原告）：耿庆梅。
委托代理人：章尚才，安徽神州行律师事务所律师。
上诉人合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司（以下简称美洁公司）因与被上诉人耿庆梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第00348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年10月，耿庆梅在美洁公司从事保洁工作，月工资为1000元。2012年3月27日，耿庆梅在合肥市南二环制药厂附近清扫路面时，被一辆二轮摩托车撞伤。事故发生后，耿庆梅两次前往合肥瑞康骨科医院治疗，共用去住院治疗费和门诊治疗费合计13191.16元，两次住院共计20天。2013年3月22日，合肥市包河区人力资源和社会保障局认定耿庆梅在交通事故中所遭受的伤害系工伤。2014年5月13日，合肥市劳动争议仲裁委员会认为，耿庆梅因超过法定女职工退休年龄，与美洁公司之间依法不能建立劳动关系，驳回了耿庆梅的仲裁请求。2014年7月29日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心认为耿庆梅因道路交通事故致左锁骨粉碎性骨折，构成十级伤残，耿庆梅支付伤残鉴定费730元。
原审另查明：摩托车驾驶员驾车逃逸，此案尚未侦破。
原审认为：耿庆梅超过法定女职工退休年龄，因其与美洁公司之间依法不能建立劳动关系，故双方之间系雇佣关系。由于耿庆梅是在从事雇佣活动中因第三人行为遭受的人身损害，美洁公司作为雇主则应承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。耿庆梅因此次事故造成的合理损失为：医疗费13191.16元、住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、营养费1500元（30元／天×50天）、护理费5078.50元（101.57元／天×50天）、误工费4000元（1000元／月×120天）、残疾赔偿金41605.20元（23114元／年×18年×10%）、精神损害抚慰金酌定7000元、鉴定费730元、交通费酌定300元，合计74004.86元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司于判决生效后十日内向耿庆梅支付74004.86元；二、驳回耿庆梅的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及其他诉讼费减半收取1170元、财产保全费920元，合计2090元，由耿庆梅负担390元，合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司负担1700元。
美洁公司上诉称：一审法院依据耿庆梅提供的一份证明认定该事实的发生错误。本案中，耿庆梅提供的证据材料中，仅有合肥市公安局交通警察支队包河大队出具的证明，证明该起事故发生的事实，但合肥市公安局交通警察支队包河大队出具的该证明并非道路交通事故认定书，按照证据规则应当认定单位所作出的证言较为适宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，单位作证应当出庭接受质证，如果单位不出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。而本案中又无其它证据能够与该“证明”相印证。一审法院依据证明力极低的证据认定案件发生的事实是错误的。本案中美洁公司与耿庆梅之间应属劳务关系，依法应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，美洁公司与耿庆梅之间应当认定劳务关系，而不是雇佣关系。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，是调整雇佣关系的法律依据，一审法院应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，对美洁公司与耿庆梅双方各自是否存在过错进行审查，如果耿庆梅无证据证明美洁公司对该起交通事故的发生承担责任，美洁公司无需承担赔偿责任，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
耿庆梅二审辩称：交警大队出具的证明是基于美洁公司提供的材料作出的，当时也是美洁公司在交警大队查看视频确定耿庆梅被摩托车撞伤的事实，双方在劳动仲裁及工伤认定过程中对此也多次提及；双方之间签订的劳务合同，合同中明确规定按照劳动法的规定给耿庆梅提供劳保，无论一审法院按照什么案由进行裁判，其实质内容无法改变。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议主要集中在：对耿庆梅所造成的人身损害美洁公司应否承担赔偿责任。
2010年12月31日，耿庆梅与美洁公司签订《劳动合同书》，耿庆梅在美洁公司从事道路清扫工作。2012年3月27日，耿庆梅在合肥市南二环制药厂附近清扫路面时，被一辆二轮摩托车撞伤。合肥市劳动争议仲裁委员会认为，耿庆梅因超过法定女职工退休年龄，与美洁公司之间依法不能建立劳动关系，驳回了耿庆梅的仲裁请求。对耿庆梅在清扫路面过程中受伤，美洁公司不持异议，是否被二轮摩托车撞伤持有异议，其理由为耿庆梅被二轮摩托车撞伤，当时未报案，时隔20天左右才报案，无法证明系被二轮摩托车撞伤。但根据合肥市公安局交通警察支队包河大队于2012年6月14日出具的证明，证明耿庆梅于2012年3月27日10时左右，在南二环制药厂附近作业时，被一辆二轮摩托车撞伤，事发后二轮摩托车驾驶员驾车逃逸，此案尚未侦破。事故发生后，耿庆梅经合肥瑞康骨科医院诊断为：左锁骨粉碎性骨折，外伤致左肩部疼痛活动受限8小时入院，左上肢活动受限，左锁骨中段骨折，折端移位明显，并见碎骨快。以上事实，有合肥市公安局交通警察支队包河大队出具的证明及合肥瑞康骨科医院两次住院治疗的出院小结为凭，足以证明耿庆梅在清扫路面过程中，被二轮摩托车撞伤。虽然耿庆梅与美洁公司之间依法不能建立劳动关系，但应属劳务关系，作为接受劳务一方的美洁公司应对耿庆梅的受伤承担赔偿责任。故美洁公司上诉主张对耿庆梅所造成的人身损害不承担赔偿责任的理由，因缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元，由合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年六月十六日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。