广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0403民初1619号原告：北海市大禹建设工程有限公司，住所地广西北海市广东路69号。法定代表人：伍荣达，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：傅振原、刘重兴，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。被告：广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司，住所地广西梧州市西堤一路38号。法定代表人：李益坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦雨才，广西桂江律师事务所律师。原告北海市大禹建设工程有限公司与被告广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月21日立案后，依法适用简易程序，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。原告北海市大禹建设工程有限公司的委托诉讼代理人傅振原，被告广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司的委托诉讼代理人韦雨才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北海市大禹建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：将原、被告双方于2013年1月21日签订的《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》专用合同条款第15.1.⑹条变更为“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮1.6%来确定”；第15.4.3条变更为“已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，按照以下原则确定：⑴有定额可套的，套用编制施工招标上限控制价所选定额计算，并下浮1.6%，其中材料价格有信息价的按当地同期信息价，无信息价的由发包人、承包人、监理人市场询价确定；⑵无定额可套的，由发包人、承包人、监理人市场询价后确定，新增单价经市审计或财评审核确认”；第16.1.⑵条变更为“由于征地拆迁原因导致工期延误（延误工期以实际发生，承包人提出申请并经监理及发包人共同审核确认为准），使合同工程未能在约定的合同工期内完工的。对原约定完工日期后继续施工的工程，主要材料的价格调整采用如下方式：以实际施工期间广西建设工程造价管理总站梧州市站编制的《梧州建设工程造价信息》材料价进行调整”。事实和理由：被告系梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程项目的业主。2012年11月被告通过公开方式招标《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）》施工项目，原告响应被告招标文件要求及当时项目内容、工程量清单参与投标。2012年12月24日原告中标，2013年1月21日原、被告双方签订《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》。合同中，双方约定“工期为365天……工程完成日期2013年12月29日……合同价人民币31575458元……发包方负责办理工地范围内的征地、拆迁和移民等有关手续，向承包人提供施工用地。承包人根据监理人开工通知入场施工”。合同签订后，因XX用地无法征用，项目无法按原设计方案建设，无法按原招标内容实施。后被告被迫启动项目重大设计变更方案。2017年9月5日区水利厅就变更申请作出桂水规计函〔2017〕91号批复，同意就该项目设计进行重大变更。2017年9月15日被告向原告送达《关于梧州市XX防洪堤工程Ⅳ标段进场施工的函》，要求原告“按投标文件（合同）约定，尽快组建工程项目部，办理开工等相关手续，并于9月底前进场施工”。经过对批复变更方案的了解，原告发现项目变更后与原投标的合同内容已发生了完全变化，由土堤改为混凝土堤，堤线也发生了较大变化，如原告按变更后方案施工则所需成本成倍增加，原告将面临重大的亏损导致无法完工。为此，原告就合同事项发生重大情势变更提出对原合同条款进行变更的申请，被告对此态度模糊，劝说原告先行施工。2017年9月30日发函催促原告入场施工，同时要求原告另行编制新预算。2017年10月13日、11月2日原告根据《梧州市人民政府关于加强财政性投资项目资金管理有关事项的通知》以复函形式就施工项目重大变更后项目投资预算需经梧州市财政评审，并经业主与施工单位协商签订工程补充协议方能进场施工以及原合同施工项目重大变更后显失公平一事进行阐述，并附原告的修正意见及新编的预算。被告对原告的申请予以拒绝，并于2017年11月14日再次发函要求原告入场施工，并提出“重大设计变更，虽然说主要建设内容、堤线等有了较大的变化，但并没有违反双方合同的约定。同时，对涉及到变更的处理，合同已进行了相应的约定，双方理应按合同约定执行。重大设计变更更不是解除合同或变更合同的法定理由”、“虽然因各种原因目前已经大大超过了合同工期，但合同仍在有效期限内，因此双方仍必须按合同约定继续履行责任和义务，不能对合同条款中的约定进行实质性更改。因此我公司不同意你公司提出对合同专用条款中的第15.1.⑹条、第15.4.3条的条款内容重新协商并作相应更改的意见，对变更的工程，双方须按合同约定执行”等要求。原告认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，《施工合同》是原告通过合法有效的招投标手续中标后与被告所签订，合法且有效。原合同之所以未能履行，是XX用地无法征用造成的。项目所涉及的XX用地不能征用，堤段河岸崩塌严重，现状岸线实际地形已经发生重大变化，无法按原设计方案建设，合同不能履行非双方原因。项目已发生重大的变更，这是原、被告在订立合同时无法预见的，此非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对原告严重不公平，如实施必然导致原告严重亏本而无法完成该项目，故原告请求人民法院变更以下不公平条款：合同15.1.⑹“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮15%来确定。”原招标内容为土堤，而变更后为混凝土堤，已发生重大的变更，关键项目工程量增减已超过原设计100%至数倍不等，这相当于整个工程造价下浮15%，而在原投标时已下浮过，再次下浮很低的单价将导致工程无法完成；合同15.4.3“已标价工程量清单中无适用或类似……按照以下原则确定：⑴有定额可套的，套用编制施工招标上限控制价所选定额计算，并下浮15%，其中材料……⑵无定额可套的，由发包人、承包人、监理人市场询价”事项也与项目情况不匹配。本项目系系统项目，原告当初的报价及合同签订的初衷是基于原设计方案及当时物价的情况，在各子项目之间相互平衡所得来，但现在项目整体设计已经进行变更，项目内容已发生了重大变化，在未对整个项目预算进行整体分析重置的情况下，仍使用原变更估价原则不仅是对客观事实的不尊重，也违背了公平原则。合同16.1.⑵“以投标文件《主要材料价格表》中预算单价……若主材价格浮动超过基价的±10%以上的，对超过±10%的部分进行调整，±10%（含）以内的，则材料价格不作调整”的约定也存在明显显失公平。原告当初投标出具的《主要材料价格表》系原告基于当初原材料价格及设计方案中用材多少所制定的综合性报价方案，在当初2012年的时候是客观反映当时市场情况及当初原告对原设计方案的真实意思表示，但现如今已五年过去了，原材料价格已出现翻翻，新的设计方案使得用材结构发生重大变化，“物价变动”已不是一般的物价变动，其已超出商业波动商业风险的范畴，属于情势的重大变更，原来的《主要材料价格表》已经背离双方真实意思表示，如按此实行必然严重显失公平。为此，原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.被告工商营业执照复印件，拟证明被告主体适格。2.投标文件复印件，拟证明⑴原告投标《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工项目》；⑵原告根据被告招标文件内容出具具体方案，并出具工程报价表，总价为31575458元。3.《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》复印件，拟证明⑴原告中标承建《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工项目》，并于2013年1月21日签订《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》;⑵签约合同价为31575458元；⑶约定计划工期为365天，工程完成期为2013年12月29日；⑷双方约定由发包方负责办理工地范围内的征地、拆迁和移民等有关手续；⑸合同中专用合同条款对原合同设计方案中工程量单价、工程材料价格调整方式进行约定。4.关于梧州市XX防洪堤Ⅳ标段进场施工的函（梧安防〔2017〕111号）复印件，拟证明⑴被告确认因合同中用地为XX用途无法正常征收拆迁导致合同拖延至今；⑵被告经批复于2017年9月5日对工程项目方案变更；⑶被告2017年9月15日才通知原告入场施工。5.水利厅关于梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的批复（桂水规计函〔2017〕91号）复印件，拟证明水利厅于2017年9月5日批复同意原告对施工项目方案进行修改。6.关于梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的审查意见（技审〔2017〕97号）复印件，拟证明水利厅技术中心审查意见提出对原混凝土堤段堤基施工采取桩基处理，以圆砾层或基岩为桩端持力层的施工方案（即主体工程由土堤改为混凝土堤），原告的施工工程量及用材成本大大增加。7.关于梧州市XX防洪堤工程Ⅳ标段进场施工的复函（梧安防〔2017﹞127号）复印件（2017年9月30日），拟证明⑴原告因不可归结于双方的原因致使工程设计出现重大变更，向被告提出调整工程量、施工单价、人工单价调差等意见；⑵被告要求原告将新预算报予原告。8.关于梧安防〔2017〕127号的复函（2017年10月13日），拟证明⑴原告按要求向被告送达《重大变更后施工方申请的施工预算》（即新预算）；⑵原告提出合同情势变更，建议对原合同条款进行变更。9.关于广西梧州市安澜防洪排涝工程投资有限公司要求我公司对梧州市XX防洪堤工程Ⅳ标段进场施工（梧安防〔2017〕127号）的回复函[北禹工字2017-02号]复印件（2017年11月2日），拟证明⑴原告已向被告提交新的施工预算；⑵原告要求与被告协商签订增加工程补充协议，并在签订补充协议后进场施工。10.关于XX防洪堤工程Ⅳ标段有关问题的函复意见（梧安防〔2017〕158号）复印件，拟证明被告拒绝原告关于合同专用条款中的第15.1.⑹条、第15.4.3条变更的意见。11.桂水基（2016）1号复印件，拟证明由于工程周期过长用工成本增加，水利厅已就人工预算单价进行调整；情势已经发生变更，仍按原合同内容约定显失公平。12.原告于2012年12月24日做的工程预算复印件；13.原告于2017年10月根据新设计方案制作的工程预算复印件，证据12-13拟共同证明⑴原设计方案已发生重大变更，施工项目及工程量存在明显变化，增加了大量新项目；⑵工程主体由土堤结构变更为混凝土结构，施工工艺难度及工程量成倍增加；⑶变更后的工程较变更前的预算金额超过三倍，合同已出现重大变更。14.建筑业统一发票复印件；15.中国建设银行客户专用回单复印件，证据14-15拟共同证明原告已部分履行合同，施工了约100万元的填土工程量。被告广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司辩称：原告的诉讼请求没有法律依据，不应得到支持。答辩人认为，尽管XX防洪堤Ⅳ标段因涉及到征收XX用地以及因无法解决工程建设用地问题，加上近几年来受洪水冲刷影响，该段河岸坍塌严重，现状岸线实际地形发生较大变化等原因，致使原来设计方案作出重大变更，但并没有违反合同的约定，对涉及变更的处理，合同进行了相应的约定，原告与答辩人理应按合同的约定执行，重大设计变更不是解除合同或变更合同的法定理由。《合同法》规定依法成立的合同受法律保护，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。为此，答辩人于2017年9月15日向原告送达《关于梧州市XX防洪堤工程Ⅳ标段进场施工的函》，要求原告按投标文件（合同）约定，配备“四大员”等工程项目管理人员，尽快组建工程项目部，办理开工等相关手续，并于9月底前进场施工。原告在收到答辩人的开工函后，认为“原合同中强制约定工程量变更后在原投标单价下浮基础上再下浮15%，及设计重大变更后原材料单价也要再下浮10%，这两项下浮后就是25%，这是违反国家法律法规的条款应是无效，并要求签订补充协议”。针对原告的意见，答辩人于2017年9月30日、11月14日分别向原告作出复函，明确告知原告重大设计变更不是解除合同或者变更合同的法定理由，认为原告所说的合同之基础动摇或无法按原合同执行的理由不成立，要求原告进场施工，但原告置之不理。原告认为原、被告双方签订的合同因设计变更影响合同履行，属于最高人民法院司法解释的情势变更。为此，答辩人认为根据最高人民法院《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条的规定，如果梧州市万秀区人民法院经审查认为本案属于情势变更的情形，确需在本案中适用，那么应将本案移送广西壮族自治区高级人民法院审理。由于合同招标的时候涉及到数个部门，确实由于征地涉及到XX用地导致了合同变更，至于原告要求将价格下浮比例等进行调整，由法院审核原告变更的请求是否合理。被告为其辩解在举证期限内没有向法庭提交证据。经过开庭质证，被告对原告提供的证据1-10的真实性、合法性、关联性无异议，认为由于当时工程招标条件是由招标办确定的，至于工程发生变更，被告也是没有预料到的；对原告提供的证据11、12、14、15无异议；对原告提供的证据13，认为是否合法由法庭认定。结合双方当事人的举证和质证，本院认证如下：1.对原告提供的证据1-12、14、15，因双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证；2.对原告提供的证据13，因双方当事人对其真实性均无异议，只是对其拟证明的内容有不同意见，并不影响其证明效力，故本院依法对上述证据的证明力予以确认。至于所证明的内容，由本院结合其他证据综合分析后在事实部分作出认定。本院经审理认定事实如下：经招、投标，原、被告于2013年1月21日订立《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》，约定发包人（被告）将梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）交由承包人（原告）施工，签约合同价为31575458元；承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为365天等内容。合同专用条款还约定有“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮15%来确定”[第15.1.⑹条]、“已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，按照以下原则确定：①有定额可套的，套用编制施工招标上限控制价所选定额计算，并下浮15%，其中材料价格有信息价的按当地同期信息价，无信息价的由发包人、承包人、监理人市场询价确定；②无定额可套的，由发包人、承包人、监理人市场询价后确定，新增单价经市审计或财评审核确认”（第15.4.3条）。本合同工程建设所需材料（除主要材料外）的价格在合同执行期内，不因市场物价波动进行调整；对主要材料（钢筋、水泥、碎石）的价格实行动态管理，具体调整方式如下……⑵由于征地拆迁原因导致工期延误（延误工期以实际发生，承包人提出申请并经监理及发包人共同审核确认为准），使合同工程未能在约定的合同工期内完工的，对原约定完工日期后继续施工的工程，主要材料的价格调整采用如下方式：以投标文件《主要材料价格表》中的预算单价为基价，若主材价格浮动超过基价的±10%以上的，对超过±10%的部分进行调整，±10%（含）以内的，则材料价格不作调整[第16.1.⑵条]。发包人负责办理工地范围内的征地、拆迁和移民等有关手续，向承包人提供施工用地；要求完工日期为2013年12月29日等内容。上述合同订立后，由于征地拆迁及地形变化等原因，被告以《关于请求审批梧州市防洪排涝工程XX防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的请示》向广西壮族自治区水利厅提出设计变更，并于2017年9月5日获桂水规计函〔2017〕91号《水利厅关于梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的批复》。该批复基本同意防洪堤堤线变更方案、堤型变更设计方案及护岸变更设计方案，设计概算投资比原概算增加6322.93万元，工程设计方案及其他按技审〔2017〕97号《关于梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的审查意见》执行。该审查意见则记载有桩号2＋550～4＋298段防洪堤堤线适当往外江侧偏移（堤线变更方案）；桩号3＋350～4＋055段采用桩基砼堤（堤型变更设计方案）；桩号3＋350～4＋055段现状岸坡已发生塌岸，堤防外侧岸坡表面清基后按1：2.5坡比分两级填筑石渣压坡（护岸变更设计方案）等内容。2017年9月15日，被告向原告出具《关于梧州市XX防洪堤工程Ⅳ标段进场施工的函》，记载设计方案已进行调整，征地拆迁工作已基本完成，该标段已具备大规模施工条件，要求原告按合同约定办理开工手续并于9月底前进场施工等内容；原告则提出工程量调整，施工单价、人工单价调差等复函意见，并按被告要求向其申报变更后的施工预算。此后双方多次去函、复函进行协商，但仍未就调整施工单价、订立增加工程补充协议等争议达成一致合意。2017年11月21日，原告以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院对《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》第15.1.⑹条、第15.4.3条和第16.1.⑵条进行相应变更；被告则以上文答辩理由进行抗辩。庭审中，经询原告主张将第15.1.⑹条、第15.4.3条约定的下浮比例由15%变更为1.6%之依据，其述依据为“在2012年招投标时工程控制价为32080000元，中标价为31575458元，当时中标价下浮了1.6%……希望按照合同招标控制价下浮1.6%的比例来进行调整”；再询其主张变更第16.1.⑵条约定的材料价格调整方式之依据，其述依据为“由于签订合同时是2012年，如今已经是2017年，每年的工程造价信息材料价都不一样”。本院认为，原、被告订立的《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，本院依法予以确认。现原告主张变更合同条款，将增减工程量超出项目工程总量±25%时超出部分单价从合同约定的“以施工招标控制价使用定额的顺序选定定额计算后下浮15%”变更为下浮1.6%；将有定额可套的、已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价从合同约定的“套用编制施工招标上限控制价所选定额计算并下浮15%”变更为下浮1.6%；将由于征地拆迁原因导致工期延误使合同工程未能在约定的合同工期内完工的，原约定完工日期后继续施工的工程主要材料价格从合同约定的“对超过基价的±10%的部分进行调整、±10%（含）以内的不作调整”变更为以实际施工期间的《梧州建设工程造价信息》材料价进行调整，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及“在合同纠纷案件中……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，原告应就上述变更主张所依据的事实提供证据加以证明。现其仅以中标价与工程控制价之差为据主张变更下浮系数，但该比例与双方就涉案工程增减工程量超出±25%部分单价、已标价工程量清单中无适用或类似子目单价所作计价约定分属不同的法律关系，二者并不具有关联性，原告主张以该比例变更合同计价方式缺乏相应的事实和法律依据；又因双方当事人已于合同约定对主要材料价格实行动态管理，并约定了工期延误时主要材料价格“超过基价的±10%的部分进行调整、±10%（含）以内的不作调整”的调整方式，其已是双方对主材价格变动作出的具体约定，现原告再以材料价格逐年变动为由主张变更，显属缺乏理据，难以成立。因此，根据《中华人民共和国合同法》关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”及“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”之规定，原告请求对《梧州市城市防洪排涝工程XX防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》第15.1.⑹条、第15.4.3条和第16.1.⑵条进行变更，但其既未能与被告达成变更合意，亦未能就各项变更主张符合法律规定提供证据加以证明，应承担举证不能之不利诉讼后果。由此，对其全部诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第七十八条、第二百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决如下：驳回原告北海市大禹建设工程有限公司全部的诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取计50元（原告北海市大禹建设工程有限公司已预交），由原告北海市大禹建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。审判员  汪瑞远二〇一八年三月六日书记员  黄月瞳附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第一款：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。