湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终108号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地湖南省株洲市岳麓区桔洲中村9号。法定代表人：曹桂安，该公司董事长。委托诉讼代理人：向飞跃，湖南海天律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：攸县正泰房地产开发有限公司，住所地湖南省攸县联星街道永佳社区永兴安置区。法定代表人：谢志敏，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘金贵，湖南华安律师事务所律师，代理权限为一般代理。第三人：周宏进，男，1969年8月16日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市开福区。上诉人湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称“桔洲公司”）因与被上诉人攸县正泰房地产开�有限公司（以下简称“正泰公司”）及第三人周宏进建设工程施工合同纠纷一案，桔洲公司不服湖南省株洲市中级人民法院（2016）湘02民初36号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月3日在本院公开开庭进行了审理。上诉人桔洲公司和被上诉人正泰公司到庭参加诉讼，第三人周宏进经传票传唤无正当理由拒不到庭。现已审理终结。上诉人桔洲公司上诉请求：1、《施工总承包合同》只是意向合同，备案的《湖南省建设工程施工合同》才是双方当事人履行的合同，是结算依据。2、8#楼应当按鉴定意见结算，一审按正泰公司与周宏进恶意串通的结算单结算错误。3、劳保基金应当按法律处理。4、正泰公司存在拖欠工程款的行为，应当按5%的违约金承担违约责任。5、正泰公司的反诉不能成立。被上诉人正�公司答辩提出：1、备案合同不能作为结算工程的依据。2、8#楼双方结算合法有效。3、劳保基金已按攸县政府规定交纳，不在工程款内。4、延期交房责任在上诉人。5、请求维持原判。第三人周宏进述称：1、8#工程结算书公司印章系其私刻加盖。2、施工合同未按工期完工是因为正泰公司未能在开工前提供施工图纸、未能按合同足额支付工程进度款和消防设计未能达到验收标准等原因。桔洲公司起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工程款24587926元；2、判令被告支付项目劳保基金3635480元；3、判令被告支付拖欠工程款利息（违约金）1229376元。正泰公司反诉请求：请求法院判令反诉被告桔洲公司承担延期竣工违约金182100元和损失1935000元，以及承担延期提交备案资料违约金504000元。一审法院认定事实：2011年9月2日，桔洲公司（乙方�与正泰公司（甲方）签订《施工总承包合同》，约定正泰公司将涉案的攸州一品8#、9#、10#楼及9#、10#楼的地下室工程发包给桔洲公司施工。2011年11月29日，桔洲公司又通过招投标程序，中标正泰公司发包的攸州一品8#、9#、10#楼及9#、10#楼的地下室工程项目，并与正泰公司另行签订了《湖南省建设工程施工合同》用于备案。两份合同除在要求工程质量合格、工期为550天等内容上大致相同外，其余约定均不相同，主要不同之处在于：1、具体承包范围约定。《施工总承包合同》约定攸州一品8#、9#、10#楼及9#、10#楼的地下室工程（含签订合同时设计部门出具的设计变更、设计说明、技术资料、图纸会审、审查报告）所需的全部项目，包括基础工程（不含人工挖空桩机）、地下室工程，主体工程、屋面工程、水电安装、消防工程、内外装修及保温工程等均为承包范围。此外合同还对承包范围进行了详细的子项目如门、窗、厨房、卫生间、消防、水电等一一进行了约定；《湖南建设工程施工合同》对承包范围仅约定建筑面积110319.22平方米，施工方需严格按照施工图纸施工，并未详细约定具体承包内容。2、工程价格和结算的约定。《施工总承包合同》约定本合同工程为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工费、包规费及税金的综合单价承包，即9#、10#楼每建筑面积平方地上部分为1200元，地下室部分为1980元，8#每建筑面积平方为680元。建筑面积计算按照湖南2006年消耗定额建筑工程《建筑面积计算规范》执行（包括超高增加费、塔吊基础及搅拌站基础在内）。合同任何一方均不得以合同价格高于或低于市场行情或国家定额（行业）标准为由，向对方要求减少或增加合同价格；《湖南省建设工程施工合同》约定工程建筑面积为110319.22�方米，工程造价为122652437.1元，其中安全防护、文明施工措施费2572468.8元，水、电安装及消防按70元/平方米。工程量按时收方，综合单价按招标文件约定的单价计算，增加的项目及漏项按现行的取费和消耗定额执行。3、工程款拨付约定。《施工总承包合同》约定工程款采用分期按进度的方式拨付，拨付金额按主体部分占合同总价的70%，装修、消防水电部分占合同总价的30%标准确定。凭建安发票结算。工程竣工经验收合格（以桔洲公司交付合同房屋竣工验收备案合格文件为依据）或交付使用时拨付至工程总造价的90%，房屋竣工验收备案日起1个月内桔洲公司提交结算资料，甲方在一个月内完成结算审核，结算完成一个月内，付齐合同总价的97%，其余3%为保质金；《湖南省建设工程施工合同》约定竣工验收前付齐总造价的90%，工程竣工后拨付工程总造价的97%，工程交付使用后，除留3%作为保修金外，其余一次性结清。4、价格、图纸变更时的结算约定。《施工总承包合同》约定甲方决定对设计图纸变更，变更产生的增加工程量甲乙双方据实进行增减结算。结算办法按2006年消耗定额计算，其中人工工资为主体62元/工日，装修71元/工日；税金3.397%，变更造价在50万元以内时，管理费按变更总价5%，50万元以外时，管理费为变更造价的10%，其他不计取任何费用；主材料价格按变更时攸县信息价格执行，如无信息价则按市场实际行情价格执行；《湖南省建设工程施工合同》约定人工工资、材料价格调整的原则是：涨幅在＋5%，-2%内互不增减，超过5%、-2%，发包方和承包方依据现行的市场价格和现行的有关文件执行。5、工程质量保修约定。《施工总承包合同》约定工程质量保修按建设部《�屋建筑工程质量保修办法》的有关规定执行。保修期内，如有保修事项，乙方应及时积极予以保修。若甲方或物业公司二次电话通知乙方仍未予保修，则由甲方或物业公司自行修复，其费用无条件在乙方质保金内扣除。工程保修期满2年时一周退还2%，其余1%保修期期满后一周内付清；《湖南省建设工程施工合同》约定按国家有关规定进行保修，保修金在各项保修项目期后一个月内支付给承包方。6、开工和竣工时间约定。《施工总承包合同》约定甲方取得施工许可证且完成应具备的前期准备工作，乙方具备开工条件，并以监理开具合格的开工令起计算开工时间，以工程竣工验收为竣工时间，工程顺延必须经甲方、监理共同签字认可。力争在2011年年底前完成地下室工作及8#楼的主体部分。《湖南省建设工程施工合同》约定550天工期，自2011年9月2日开工至2013年3�12日竣工验收。开工前3天，承包方向发包方发出开工通知书。7、延期违约责任。《施工总承包合同》约定延期竣工每延期一天罚款300元，同时乙方须承担甲方对业主的违约责任和费用。因乙方原因连续逾期20天，甲方单方有权解除本协议，由此造成的一切损失乙方承担，并支付合同总额10%的违约金。甲方逾期付款，工期顺延，同时补偿乙方人工、周转材料、设备等窝工费用，……乙方延迟将两套完整的备案资料交于甲方，每逾期一天，承担1000元的违约金；《湖南省建设工程施工合同》约定如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额百万分之五的违约金。发包方拖欠工程款造成承包方的停、窝工损失的，应由发包方承担。对于工程延期承包方如何对发包方承担违约责任，该份合同没有约定违约金或其他责任承担方式。除上述主要约定内容不同外，《施工总承包合同》部分条款涉及涉案工程的招投标，如第十三条违约责任中约定乙方必须参加涉案工程招投标，若不参加则视为违约，承担相应违约责任；以及第十四条约定本案合同在合同工程招投标前为甲乙双方意向合同，如乙方在合同工程招标时中标，则本意向合同即转为双方正式合同，本意向合同签订时间后双方就合同工程签订的任何合同（包括备案合同）如与本意向合同不一致，以本意向合同约定为准。《施工总承包合同》签订后，桔洲公司将涉案工程交由公司总经理兼股东第三人周宏进负责，并任命其为项目经理，周宏进就涉案工程向桔洲公司出具了《工程施工承包承诺书》，承诺涉案工程2011年9月破土动工，2013年3月竣工验收。2011年9月第三人周宏进组织涉案攸州一品项目8#开始动工，2011年12月左右开始对9#、10#进行施工。2014年1月10日，涉案攸州一品项目8#楼经五方验收合格并签字盖章，同年11月10日涉案攸州一品项目9#、10#经五方验收合格并签字盖章。2013年11月10日，周宏进代表桔洲公司与正泰公司就涉案攸州一品项目8#进行了结算，确定8#土建、装修部分的结算造价为11737435.01元，周宏进在施工单位栏签字并加盖了桔洲公司印章。因原、被告双方的工程款未结清，2016年4月5日周宏进代表原告桔洲公司诉至一审法院，要求正泰公司支付剩余工程款49431857元和5950000元劳保基金，以及延期付款的违约金2470000元。一审法院立案后，周宏进及其妻子张燕根据其出示的桔洲公司授权委托书，代表桔洲公司参加了本案部分诉讼程序。2017年3月20日周宏进以其系涉案工程实际施工人，涉案工程的工程款及相关权益应有其享有为由，申请作为有独立请求权的第三人加入诉讼。一审法院依法通知周宏进以第三人身份加入诉讼�，2017年6月16日，周宏进委托其妻子张燕代表桔洲公司及其自己，与正泰公司协商解除财产保全事宜，并签订调解协议。张燕在桔洲公司和周宏进的代理人处均进行了签名，但未加盖原告公司印章，正泰公司法定代表人谢志敏签名也未加盖被告公司印章。协议签订后，正泰公司依据该协议向周宏进支付了2000000元。后桔洲公司原法定代表人曹征东以周宏进私刻公章、以及周宏进与正泰公司串通签订调解协议，串通付款等损害公司利益为由，对周宏进及其妻子张燕出具的桔洲公司授权委托书，以及诉讼中的周宏进以桔洲公司名义委托正泰公司付款至他人账户等行为和上述调解协议的签订均予以否认，并要求一审法院继续审理本案并判如所请。2016年10月19日，正泰公司向攸县政法委信访控告桔洲公司串通投标涉案工程，攸县政法委将相关信访文件转至攸县公安局进行调查�2017年9月8日攸县公安局经侦大队出具办案情况说明，提到该队经调查发现桔洲公司在攸州一品项目招投标过程中，确实存在串通投标嫌疑，但是由于该项目属于自主招标，非强制招标项目，招标纯属应对行政管理的一个形式，而非实质，故不符合该类案件刑事犯罪客观实质要件，故未予立案。2017年7月6日，正泰公司以桔洲公司延期交房和延期提交备案资料为由提起反诉，要求桔洲公司承担延期违约责任和赔偿损失共计2621100元。因原、被告及第三人一直未结清涉案工程款，并对涉案工程款造价如何确认产生分歧，故诉讼中原告桔洲公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。2017年7月宏基公司依据原告申请做出新宏基株鉴字（2017）第001号工程造价鉴定报告，得出：1、涉案工程总造价为148386919元，其中攸州一品8#为15968520元、9#为42206159元、10#为59027800元、攸州一品9#、10#地下室为19389192元、安装工程为11795248元；2、劳保基金按工程总造价的3.5%计取总额为5193542元，按规定返还施工单位70%即返还金额为3635480元。上述两项合计152022399元。2017年10月19日，鉴定机构宏基公司就涉案工程造价鉴定出具补充鉴定意见稿，明确新宏基株鉴字（2017）第001号工程造价鉴定报告中所得的工程总造价148386919元中，还多算了部分工程款，即应扣减以下项目：1、根据设计单位2013年5月出具的设计变更单，9#、10#內隔墙厚度从200厚改为100厚，此部分应扣减877323.28元；2、按照招投标文件的取费计算，增加部分规费和税金，并扣减9#、10#及地下室安装工程的税金，两项相合该部分应扣减1177521.09元（1483555.56-306034.47）；3、9#、10#部分楼层阳台和入户花园经现场补充勘察确实未按图纸施工，该部分应扣减150243.83元；4、根据监理日志和合同约定的价格调差，9#、10#及地下室主要材料价格调差部分应扣减3702937.84元；5、地下室顶板找坡和疏水层由其他队伍施工，原告未施工，该部分应扣减总价439320.27元；6、室外附属工程由其他队伍施工，原告未施工，该部分应扣减总价60032.14元；7、8#卫生间施工不到位应扣减85145.27元，以上七项合计扣减6492523.72元。根据鉴定机构出具的核算说明，应扣减的6492523.72元中，8#扣减了28328.41元，其余扣减部分即6464195.31元属于9#、10#及地下室应扣减的造价。此外，该核算说明也明确了8、9、10及9、10地下室安装工程造价11795248元中，8#的安装工程造价为1134710.24元。2017年10月20日即本案庭审中，被告正泰公司提交了其与第三人周宏进妻子张燕依据《施工总承包合同》，就涉案工程进行结算的《攸州一品8#、9#、10#及地下室工程初步结算汇总表》，该汇总表显示涉案工程总造价为129006431.2元。表中8#的结算沿用的是2013年11月10日的结算造价，9#、10#是被告正泰公司与张燕于2017年10月6日达成的结算造价，上面仅有被告正泰公司盖章和张燕的签名，原告桔洲公司并未盖章。另查，本案三方无异议的被告正泰公司已付工程款为123149793元，有异议的已付款项目有31笔，共计10934582元。这些异议款一审法院归类为以下几种：（1）8#徐建民瓷砖款191876元；（2）（3）8#消防检测费21400元和防雷器具费39200元；（4）支付各民工工资和部分供材商款的600000元；（5）吴湘建零星工程款7070元；（6）刘军工程款536000元；（7）文华山消防工程款774000元；（8）罗军民借支80000元；（9）2016年1月9日的760000元；（10）2016年2月3日的工程款50000元；（11）2016年4月30日的120000元；（12）周柏华工程款653000元；（13）董鹏华工程款280000元；（14）（15）2017年1月25日的100000元和2017年6月21日根据调�协议支付的2000000元；（16）2017年6月26日叶建良维修款45000元；（17）2017年6月26日以房抵扣材料商工程款4561296元（含房屋办证契税费用）；（18）-（22）付皮建龙砂石款22000元、刘海洋瓷板款47000元、邹湘攸防盗门款4000元、张叶平铝合金4500元、刘桂仔砌墙款4500元；（23）-（31）部分业主的房屋维修、赔偿款9笔，共计107140元。除上述已付款外，2011年至2012年期间，被告正泰公司根据攸县人民政府的攸政办发［2011］13号《关于印发的通知》，向攸县人民政府缴纳了攸州一品项目规费共计2716736.8元，根据该通知当地房地产公司需就其开发的商品房工程统一缴纳规费、服务型收费和劳保基金项目，而这些费用2011年合计按为18元/平方米收取，其中规划许可阶段收取10元/平方米，施工许可阶段收取8元/平方米。被告正泰公司主张2716736.8元规费系按照通知依法缴纳，涉案工程8#、9#、10#及地下室的劳保基金包含在内，故其公司无需再向原告支付劳保基金。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方当事人争议焦点是：一、原告桔洲公司是否有权主张涉案工程款权益？二、涉案两份合同的效力如何？三、涉案工程造价如何确认？四、被告正泰公司是否应支付原告桔洲公司剩余工程款和劳保基金？应支付多少？五、被告正泰公司是否应承担延期付款利息和违约金责任？六、反诉被告桔洲公司是否应承担延期交房和延期交付备案资料的责任？如何承担？现分析如下：一、关于原告桔洲公司的诉讼主体资格问题原告桔洲公司作为本案合同的签订主体及涉案工程的施工方，其具有向被告正泰公司主张工程款的权利，在本案中具备诉讼主体资格。第三人周宏进在工程施工时，系原告桔洲公司的总经理兼股东，又是原告桔洲公司委派涉案工程的项目经理，故其就涉案工程实施的行为均为桔洲公司的职务行为，其外部效力及于原告桔洲公司。至于周宏进出具的承包责任书只能反映其与原告桔洲公司之间的内部法律关系。由于第三人周宏进在本案中明确放弃其提出的独立诉讼请求，故对其是否有权主张工程款，一审法院不做评述和处理。二、涉案两份合同的效力认定问题。原、被告对双方分别于2011年9月2日签订《施工总承包合同》和2011年11月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》的事实均无异议，双方争议的是两份合同的效力。首先，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项规定的必须招投标项目包含“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，和《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会3号令）第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的功用事业项目范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”，以及第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招投标：……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”，涉案攸州一品8#、9#、10#及地下室工程作为大型商品住宅，无论是按照哪份合同计算涉案项目总投资均已超出1亿，故涉案工程属于法定的必须招投标工程项目。被告正泰公司依据攸县公安局经侦大队的办案情况说明而主张涉案工程不属于必须招投标项目的理由不成立，一审法院不予确认。其次，由于涉案攸州一品8#、9#、10#及地下室工程属于必须招投标项目，依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，原、被告在招投标前签订的《施工总承包合同》显然违反上述招投标法的禁止性规定，故原告桔洲公司主张2011年9月2日签订的《施工总承包合同》属于无效合同，一审法院予以确认；第三，虽然涉案攸州一品8#、9#、10#及地下室工程属于必须招投标项目，且《施工总承包合同》因为违反招投标法禁止性规定属于无效合同，但是根据原、被告在招投标前签订《施工总承包合同》的事实和合同关于招投标仅用以备案的约定，以及攸县公安局经侦大队出具的办案情况说明中提到原告桔洲公司串通其他投标人的嫌疑，结合涉案工程招投标程序并未向社会�开的事实，一审法院认为原、被告对涉案工程的招投标属于《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定禁止的明招暗定串标行为，该中标应无效，故被告正泰公司主张2011年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》亦属于无效合同，一审法院予以确认。三、涉案工程总造价的确认问题。首先，因原告桔洲公司和被告正泰公司就涉案攸州一品8#楼于2013年11月10日进行了结算，并签订了《攸州一品结算初审金额定案表》（以下简称定案表），确定涉案8#楼结算金额为11737435.01元，第三人周宏进代表原告桔洲公司进行了签字盖章，被告正泰公司亦进行了签字盖章。原、被告及第三人均无证据否认该定案表的真实性，定案表的签订亦不违反法律强制性、禁止性规定，且依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此即使涉案两份施工合同均无效，也不影响原、被告签订的攸州一品8#结算定案表的效力认定，因此一审法院认为攸州一品8#的结算应依据《攸州一品结算初审金额定案表》记载的结算金额11737435.01元予以确认。虽然原告桔洲公司主张该定案表不是其公司出具，公司印章系周宏进私刻，并以此否认上述定案表的效力，但是由于第三人周宏进系原告桔洲公司总经理兼股东，亦是涉案工程的项目负责人，此时原告桔洲公司也未向被告正泰公司明确否认或免除周宏进的职权，故周宏进对涉案工程结算的签字效力属于职务行为，其效力及于原告桔洲公司，故原告桔洲公司认为攸州一品8#不应按定案表，而应按司法鉴定报告作出的工程造价认定的理由不成立，一审法院不予确�。其次，对于9#、10#楼及地下室的工程造价确定。因原、被告未对攸州一品9#、10#楼及地下室的工程进行结算，且涉案两份施工合同均无效，因此应依据哪份合同作为9#、10#及地下室工程结算依据，原、被告双方争执较大。对此，一审法院认为应以鉴定机构宏基公司出具的司法鉴定结论和补充鉴定意见来综合确认9#、10#及地下室工程造价，理由是：第一，涉案工程是按哪份合同在实际履行，原、被告各执一词，特别是第三人周宏进因与原告桔洲公司法定代表人曹征东的纠纷，导致其在庭前证据交换和庭审中对涉案工程实际履行哪份合同说法前后不一致。两份施工合同对工程款支付也都是约定分期支付，且被告正泰公司提供的付款明细也不能明确是按照哪份施工合同在履行付款义务，因此本案实际履行的系哪份施工合同原、被告证据均不足；其次，原告桔洲�司就其主张申请了司法鉴定，鉴定机构宏基公司是依据招投标文件和备案的《湖南省建设工程施工合同》对涉案工程造价得出了结论。相反，被告正泰公司虽然坚持认为涉案工程应依据《施工总承包合同》进行结算，但是被告正泰公司并未申请依据《施工总承包合同》对涉案工程造价进行司法鉴定，仅依据《施工总承包合同》约定的单价和面积又不能简单得出涉案工程真实造价，毕竟涉案工程实际施工中存在设计变更和材料价格调差的事实，故一审法院无法依据《施工总承包合同》得出涉案工程9#、10#楼及地下室的工程造价，因此被告正泰公司对其主张应承担举证不利的法律后果；第三、被告正泰公司主张依据诉讼中与第三人周宏进的妻子张燕，根据《施工总承包合同》进行结算所得的《攸州一品8#、9#、10#楼及地下室工程初步结算汇总表》来主张工程造价。对于该结算汇总表，其中8#的结算一审法院已经予以确认，但是该表中的9#、10#楼及地下室的结算实际发生在2017年10月6日。由于2017年6月16日调解协议签订后，原告桔洲公司就已经向一审法院和被告正泰公司提出因周宏进私刻公章等行为，明确表示对周宏进就涉案工程所做结算等行为不予认可，即被告正泰公司是在明知原告桔洲公司否认周宏进结算等相关职务权利的情形下，仍与周宏进的妻子张燕单方协商结算，且结算结果明显对原告桔洲公司不利，故被告正泰公司此时与周宏进结算不属于合理信赖，周宏进委托其妻子张燕结算的行为亦不能构成职务行为或表见代理，故《攸州一品8#、9#、10#楼及地下室工程初步结算汇总表》因未经原告桔洲公司同意、认可，故而对原告桔洲公司不发生法律效力。综上，9#、10#楼及地下室的工程造价应依据新宏基株鉴字（2017）第001号工程造价鉴定报告和补充鉴定意见稿来确认。又因新宏基株鉴字（2017）第001号工程造价鉴定报告所得148386919元工程造价中包含了8#楼建筑、装修工程鉴定造价15968520元和8#安装工程造价1134710.14元，因此扣除8#楼鉴定造价和补充鉴定意见所得9#、10#及地下室部分应扣减款项总额6464195.31元，所得即为攸州一品9#、10#及地下室工程总造价，即124819493.55元（148386919-15968520-1134710.14元-6464195.31）。综上，结合8#结算的《攸州一品结算初审金额定案表》和司法鉴定报告和补充鉴定意见，涉案攸州一品8#、9#、10#及地下室工程总造价为136556928.56元（11737435.01＋124819493.55）。四、涉案剩余工程款、劳保基金以及延期付款责任的认定。（一）关于剩余工程款确认的问题。确定被告正泰公司还应支付原告桔洲公司多少剩余工程款，关键在于双方异议的已付工程款如何确认�因原、被告及第三人对涉案已付工程款提出异议的有31项，共计10934582元。一审法院结合认定的事实对该31项异议款确认如下：（1）8#徐建民瓷砖款191876元，被告提交了徐建民830000元总瓷砖款的领据、银行转账凭证，以及瓷砖款分摊表，足以证实原告桔洲公司承建的涉案工程8#瓷砖款为191876元，第三人周宏进作为项目经理对此款无异议，原告虽有异议但未提供证据证实其8#瓷砖来源和款项支付，故一审法院对徐建民瓷砖款191876元应纳入已付工程款予以确认；（2）（3）8#消防检测费21400元和防雷器具费39200元，被告提交了支付8#消防检测费和防雷器具费的凭据和分摊表，原告质证时对此既不承认也不否认，而涉案工程的消防、防雷项目均是原告施工范围，第三人周宏进也予以认可，因此消防检测费和防雷器具费应属于原告承担范围，现被告已代为支付8#的消防检测费、防�器具费，故被告主张该两笔费用纳入涉案工程已付款，一审法院予以确认；（4）支付各民工工资和部分供材商款的600000元，被告主张已付3000000元，原告起诉时只承认2400000元，庭审对账后原告认可差异的600000元，故被告主张该款纳入已付工程款，一审法院予以确认；（5）吴湘建零星工程款7070元，被告提交的吴湘建领据上写明该7070元是因9#、10#楼清渣、扎管子等杂事产生的费用，该费用发生符合事实逻辑，且有领据证实，故对该7070元款纳入涉案已付工程款一审法院予以确认；（6）刘军工程款536000元，原告对账时仅认可其中236000元已付，由于被告提交了原告和第三人周宏进委托被告向刘军支付仿瓷工程款的付款函，该付款函有周宏进的签字和原告桔洲公司的印章，被告也提交了银行付款凭证证实其通过刘军和刘国平账户共计支付536000元的事实，其中原告认可的236000�就是付至刘国平账户，因此一审法院对该536000元已付款予以确认；（7）文华山消防工程款774000元，该款原告和第三人亦出具了委托被告付款的付款函，且被告也提交了100000元的支付凭证，以及购房合同用以证实被告用攸州一品10A303号、10A1002号两套房代原告冲抵文华山消防款和黄玉楼瓷片款，因此一审法院对该774000元消防工程款纳入已付工程款予以确认；（8）罗军民借支80000元，原告虽然对罗军民、叶建良等人不予认可，但是作为工程项目经理及原告公司总经理的第三人周宏进，承认罗军民、叶建良系其雇请负责涉案工程扫尾工作的人员，且被告提交的共计80000元的两张领据上有桔洲公司或桔洲公司项目部的盖章，该款亦有银行付款凭证佐证，故对该80000元付款凭证和被告主张应纳入已付工程款的证明目的，一审法院予以确认；（9）2016年1月9日的760000元，该款异议是因为原告2015年10月15日向被告开出了910000的税务发票，但是原告质证认为被告实际只付了150000元，剩余760000元没有支付。由于被告提交了支付攸县人力资源和社会保障局账户599600元、支付国税200000元、以及转账罗军民17000元的银行凭证，因此被告按原告出具的910000税务发票实际支付了816600元。剩余的73400元，被告付款明细中也明确该款是抵扣以前原告的借款，而原告此借款已计入双方无异议的已付款工程款中，故该73400元属于重复计取，不应纳入涉案工程已付工程款。另剩余20000元，因被告未提供付款凭证，一审法院不予确认，故对于第（9）笔760000元异议款，一审法院仅认可666600元（760000-73400-20000）应纳入涉案工程已付款；（10）2016年2月3日的50000元，由于被告提交了原告出具的50000元工程款税务发票和被告实际支付50000元款项的银行凭证，原告未提供证据反驳，故被告主张该50000元应纳入已付工程款，一审法院予以确认；（11）2016年4月30日的120000元，被告提交了原告出具的120000元工程款税务发票和29500元、13400元、38100元、12000元、15000元、10000元六张银行凭证，剩余2000元现金支付有罗军民在税务发票上的签字确认，故一审法院对第11笔异议款120000元计入已付工程款予以确认；（12）周柏华工程款653000元，被告提交了原告出具的653000元工程款税务发票，以及被告与周柏华签订的以房抵债协议书、周柏华证明等证据，拟证实被告以攸州一品10栋25A02、10栋11A02号两套房屋代原告冲抵周柏华水电安装工程款653000元，原告虽然有异议，但未能提供证据否认该653000元税务发票和原告欠周柏华水电安装工程款的事实，且第三人周宏进作为项目经理，对委托被告代付周柏华工程款之事也予以了确认，故一审法院对被告以房冲抵周柏华工程款653000元�事实以及该款应纳入本案已付工程款的证明目的予以确认；（13）董鹏华工程款280000元，被告提交了原告出具的280000元工程款税务发票和原告委托付款函，以及被告与董鹏华签订的以房抵债协议书等，拟证实被告以攸州一品9栋24B02号房屋代原告冲抵董鹏华工程款280000元，第三人周宏进对此予以了确认，一审法院对被告以房冲抵董鹏华工程款280000元的事实以及该款应纳入已付工程款的证明目的予以确认；（14）（15）2017年1月25日的100000元和2017年6月21日的2000000元，被告提交了上述两笔款项的银行付款凭证，第三人周宏进的妻子张燕庭审中也承认该2100000元是周宏进委托被告正泰公司向指定的案外人叶子、庄路等人账户打入的涉案工程款。两笔款项被告正泰公司均是根据原告公司总经理兼涉案工程项目经理，即本案第三人周宏进要求支付的2100000元，且被告已实际银行转账2100000元至周宏进指定的账户，该2100000元此后并未转回被告正泰公司，原告也未提交证据证实周宏进与被告正泰公司除本案所涉的攸州一品项目工程款外，还有其他款项往来，且付该款时原告桔洲公司尚未否认周宏进的身份和职权，故一审法院对该2100000元计入已付工程款予以确认；（16）2017年6月26日叶建良维修款45000元，虽然被告提交了原告项目部出具的45000元工程款收据，但是根据原、被告双方先开票后付款的结算方式，以及被告只提供了支付叶建良20000元的银行凭证，剩余25000元没有现金支付等领据凭证佐证，结合叶建良系第三人周宏进认可其雇请负责涉案工程扫尾工作的人员事实，故一审法院仅对2017年6月26日45000元收据中的20000元已付工程款予以确认，超出部分不予采信；（17）2017年6月26日以房抵扣材料商工程款4561296元（含房屋办证契税费用），原告质证时认�该以房抵债行为发生在本案诉讼中，原告公司没有委托，所谓的材料商身份原告也没有核实，这是第三人周宏进与被告正泰公司恶意串通。第三人周宏进质证承认其曾以原告公司的名义要求并同意被告正泰公司以10套房屋冲抵邓运军、张伏云、文华山、黄玉楼、何友建、首总、曾运军、陈监生、邱志成、石飞、徐金甫等材料商的工程款，经核实上述材料商有些与正泰公司已签订购房协议，有些材料商已经将涉案房屋转让给了案外人，并由案外人与被告正泰公司签订购房协议。由于原告公司具体负责涉案工程项目的是本案第三人周宏进，周宏进认可这些材料商，而原告又未提供证据否认这些材料商的身份，故被告正泰公司与上述材料商、以及材料商的债权人签订的以房抵债协议的真实性，一审法院予以确认；其次，考虑大部分房屋涉及众多案外人利益，且被告也愿意�上述房屋冲抵工程款，原告也未提供证据证实被告正泰公司此以房抵债行为是虚假的，故一审法院认为被告正泰公司以房屋代原告支付的工程款应纳入涉案已付工程款。由于文华山的消防工程款，在第（7）笔异议款中，一审法院已全额计入涉案已付工程款，被告在此主张属于重复计算，应予以扣除，即对被告主张的2017年6月26日以房抵扣材料商工程款4561296元，一审法院仅确认3787296元（4561296-774000）应计入已付工程款。（18）-（22）付皮建龙砂石款22000元、刘海洋瓷板款47000元、邹湘攸防盗门款4000元、张叶平铝合金4500元、刘桂仔砌墙款4500元，以上五笔共计82000元，因被告对账时承认虽然收到第三人周宏进以原告名义委托支付上述材料款的要求，但是至今尚未支付，因此一审法院对被告尚未支付的82000元纳入已付工程款不予确认。（23）-（31）部分业主的房屋维修、赔�款9笔，共计107140元（600＋4000＋1440＋40000＋20000＋19100＋18000＋2000＋2000）元。该九笔维修款被告提交了业主领取维修、赔偿款领据，数额较大的也提供了银行支付凭证，第三人周宏进雇请负责工程扫尾工作的人员如罗军民、叶建良等也在大部分维修、赔偿单据上签字确认，第三人周宏进庭审也认可这些费用发生，维修、赔偿等亦发生在涉案工程质保期内，因此一审法院认为被告已实际支付的房屋维修、赔偿款应纳入涉案已付工程款，原告质证认为被告未通知其公司的理由不成立，一审法院不予采信。综上，对于以上31笔已付异议款10934582元，一审法院确认应计入涉案已付工程款为10033582元（191876＋21400＋39200＋600000＋7070＋536000＋774000＋80000＋666600＋50000＋120000＋653000＋280000＋100000＋2000000＋20000＋3787296＋107140），超出部分，一审法院不予确认。对于被告正泰公司按第三人�宏进要求将工程款付至叶子、庄路等非材料商、供应商的账户，原告桔洲公司可以在与第三人周宏进内部结算时另行主张，但是原告桔洲公司主张这些款项不应纳入已付工程款的理由不成立，一审法院不予确认。毕竟被告正泰公司实际支付上述款项，款项支付账户混乱系原告桔洲公司内部管理问题所致，不是被告正泰公司的过错。又因三方无异议已付款项为123149793元，故涉案被告已付工程款，一审法院确认为133183375元（123149793＋10033582）。结合一审法院已确认的涉案工程总造价137691638.7元，被告正泰公司还应支付原告桔洲公司剩余工程款3373553.56元（136556928.56元-133183375）。原告桔洲公司主张剩余工程款超出部分，一审法院不予支持。（二）劳保基金认定和返还问题。虽然鉴定机构的鉴定意见认为按《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》规定，应返还施工单位即原告桔洲公司劳保基金3635480元，但是由于涉案两份施工合同均无效，且合同中原、被告并未约定涉案劳保基金的计算、缴纳以及返还等内容；其次，被告正泰公司已依照攸县攸政办发［2011］13号《关于印发的通知》，于2011年和2012年共计缴纳含涉案劳保基金在内的攸州一品规费2716736.8元，即被告正泰公司已将涉案劳保基金按当地政府要求缴纳，而原告桔洲公司并未提供证据证实其公司为涉案工程施工人员实际缴纳社会保险；第三、一审法院已向原告桔洲公司释明，要求其向攸县相关部门确认有关劳保基金返还的问题，但是原告桔洲公司以无人办理为由未去攸县相关部门办理涉案工程劳保基金返还事宜。因此一审法院认为仅凭鉴定意见不能证实被告正泰公司少缴了涉案工程劳保�金，更不能以此得出被告正泰公司需要向原告返还劳保基金3635482元，故原告桔洲公司要求被告正泰公司支付劳保基金3635480元的诉讼请求，一审法院不予支持。基于被告正泰公司已缴纳劳保基金的事实，有关劳保基金返还问题，应由原告桔洲公司自行向相关部门办理，被告桔洲公司给予相应配合，一审法院在本案中不予处理。五、关于被告正泰公司的延期付款责任认定。涉案工程从竣工验收备案表可知，最晚的9#、10#及地下室项目五方验收签字也是2014年11月10日，故涉案工程款存在延期付款系事实，被告正泰公司理应支付延期付款利息，但是考虑涉案工程一直未结算，双方对已付工程款对账不清，主要责任在于原告桔洲公司内部管理问题即受公司与股东周宏进之间纠纷的影响，且被告正泰公司在本案诉讼中仍然在履行工程款支付义务，故一审法院综合考虑�期支付工程款原、被告双方的过错责任大小，以及结合建筑工程质保期的一般规定和涉案已付工程款已达总工程款近97%的事实，酌情确认延期付款的利息起算时间为被告正泰公司最后一笔已付工程款时间的次日即2017年6月27日，因此被告正泰公司应以剩余工程款3373553.56元为基数，从2017年6月27日起按银行同期贷款利率支付原告桔洲公司工程款利息，原告桔洲公司诉请利息超出部分，一审法院不予确认。原告桔洲公司主张的延期付款违约金，因涉案两份施工合同无效，故其要求的违约金理由不成立，一审法院不予支持。六、关于反诉原告正泰公司的反诉请求认定。首先，从涉案工程最早2011年9月开工至2014年11月竣工验收的事实可知，实际施工时间已超出合同约定的工期550天，反诉被告桔洲公司未提交证据证明实际交付房屋的时间未超出工期约定，故涉案�程存在延期竣工，反诉被告桔洲公司理应承担相应的责任。由于涉案两份施工合同无效，故《施工总承包合同》约定的延期交房违约金条款亦无效，故反诉原告正泰公司要求反诉被告桔洲公司支付延期交房违约金的反诉请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八规定合同有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故反诉原告正泰公司诉请反诉被告桔洲公司承担延期交房损失应予支持。至于延期交房损失的确认。反诉原告正泰公司在向业主赔付延期交房违约责任时，虽然反诉被告桔洲公司没有参与，但是反诉原告正泰公司确实在此之前向反诉被告桔洲公司发函告知了延期交房其将承担该业主损失的事实，反诉被告桔洲公司对此没有任何答复或回应；反诉原告正泰公司也已提交其与攸州一品8#、9#、10#部分业主达成延期交房违约金协议，每份�议有各业主的签名并附有业主的身份证复印件，并提交了记账凭证证实其公司以购房款优惠金的方式支付了业主延期交房违约金共计1091074元，反诉被告桔洲公司虽然对此协议、记账凭证以及相关附件提出异议，但未提供证据反驳，故一审法院对这些协议真实性和所证实的反诉原告正泰公司因延期交房需向业主承担1091074元的事实予以确认。综上，反诉被告桔洲公司超过约定550天工期完工系事实，其应赔偿反诉原告正泰公司延期交房违约损失1091074元。虽然反诉原告正泰公司主张的延期交房违约金为1935000元，但是超出部分因正泰公司未提交证据证实其已实际支付业主，故一审法院不予支持。对于反诉原告正泰公司要求反诉被告桔洲公司承担延期交付备案资料的反诉请求，因反诉原告正泰公司提交的证据不能证实桔洲公司存在延期交付备案资料的事实，且因涉案《施工�承包合同》无效，故反诉原告正泰公司依据该合同约定反诉诉请的延期交付备案资料违约金，一审法院亦不予支持。最后，由于原告桔洲公司于2017年10月19日将其诉讼请求总额从57851857元变更为29452382元，故本诉案件受理费应按变更后的诉讼标的额即29452382元计算收取。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告攸县正泰房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告湖南桔洲建设集团有限公司支付工程款3373553.56元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月27日起支付工程款利息至3373553.56元工程款付清之日止；反诉被告湖南桔洲建设集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿反诉原告攸县正泰房地产开发有限公司延期交房损失1091074元；二、驳回原告湖南桔洲建设集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告攸县正泰房地产开发有限公司其他反诉请求。本案本诉案件受理费189062元（原告桔洲公司预交331060元），鉴定费380000元，财产保全费5000元，反诉案件受理费13885元，共计587947元，由原告（反诉被告）湖南桔洲建设集团有限公司负担362331元，被告（反诉原告）攸县正泰房地产开发有限公司负担225616元。本院二审期间，上诉人桔洲公司围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对桔洲公司提交的证据，本院认证如下：对桔洲公司提交的长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初55号刑事判决书，正泰公司对真实性、合法性没有提出异议，对关联性�出异议，本院结合周宏进本人的陈述，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年11月10日，第三人周宏进代表桔洲公司与正泰公司就涉案攸州一品项目8#进行了结算，确定8#土建、装修部分的结算造价为11737435.01元，第三人周宏进在施工单位栏签字并加盖了其伪造的桔洲公司印章。除以上查明的事实外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合桔洲公司的上诉理由和正泰公司的答辩意见，本案的争议问题是：一、备案的湖南省建设工程施工合同是否有效以及依哪份合同结算。二、工程款的计算问题。（一）8#栋结算的依据；（二）付给张燕的210万元是否应当计入已付账款；（三）正泰公司是否存在延期付款及责任承担。三、劳保基金的负担。四、桔洲公司是否存在延期交房过错以及损失赔偿数额。根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：一、关于备案的湖南省建设工程施工合同是否有效以及依哪份合同结算的问题经查，《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。桔洲公司与正泰公司在招投标前签订了《施工总承包合同》，违反了招投标法的禁止性规定，中标无效，因此，本案《施工总承包合同》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院认为，一审判决认定本案参照《施工总承包合同》的约定支付工程价款适用法律正确，桔洲公司提出“《施工总承包合同》只是意向合同，备案的《湖南省建设工程施工合同》才是双方当事人履行的合同，是结算依据”的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于部分工程款的计算以及延期付款责任认定问题（一）关于8#栋结算的依据问题经查，二审中桔洲公司提供的长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初55号刑事判决书表明，周宏进于2013年11月期间私自伪造了1枚“湖南桔洲建设集团有限公司”印章，结合周宏进的陈述，足以认定8#楼由周宏进使用了伪造的桔洲公司印章与正泰公司结算。然而，正泰公司作为相对人，基于周宏进为桔洲公司的总经理及项目负责人，有理由相信周宏进有代理权，能代表桔洲公司对外从事民事法律行为。本院认为，在没有证据证明周宏进与正泰公�存在恶意串通的情况下，周宏进的行为对桔洲公司发生法律效力。一审判决认定8#楼按《攸州一品结算初审金额定案表》结算符合法律规定。（二）关于付给张燕的210万元是否应当计入已付账款的问题经查，周宏进委托正泰公司分别于2017年1月25日和6月21日向指定的案外人叶子、庄路等人账户汇入210万元。本院认为，在桔洲公司未向正泰公司明确表明撤回周宏进的职务之前，周宏进的行为对桔洲公司发生法律效力，该210万元应当计入已付账款。桔洲公司只能在与周宏进结算时另行主张。（三）关于正泰公司是否存在延期付款及责任承担问题经查，涉案工程款存在延期付款，正泰公司应当支付延期付款利息。由于涉案合同均认定无效，桔洲公司要求正泰公司承担违约金理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤销后，……有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。正泰公司应当赔偿因延期付款导致桔洲公司的利息损失。本院认为，一审判决综合考虑桔洲公司内部管理混乱原因以及正泰公司一直支付工程款的情况，酌情确认延期付款的利息起算时间为正泰公司最后一笔已付工程款时间的次日即2017年6月27日并无明显不当。三、关于劳保基金的负担问题经查，由于没有证据表明桔洲公司与正泰公司约定涉案劳保基金的计算、缴纳以及返还等内容，且桔洲公司未提供已为涉案工程施工人员实际缴纳社会保险的证据，而正泰公司已经按攸政办发［2011］13号《关于印发的通知》的规定缴纳了劳保基金。本院认为，桔洲公司要求正泰公司支付劳保基金3635480元的上诉请�没有事实依据，不能成立。四、关于桔洲公司是否存在延期交房过错以及损失赔偿数额问题经查，桔洲公司实际施工时间已超出合同约定的工期550天，故桔洲公司对延期交房存在过错，应当赔偿正泰公司因桔洲公司延期交房受到的损失。本院认为，一审判决根据正泰公司提供的与部分业主达成延期交房违约金协议以及记账凭证认定正泰公司的损失1091074元并无明显不当，桔洲公司上诉提出的“正泰公司的反诉不能成立”的请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189062元，由湖南桔洲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红审 判 员  尹玄海审 判 员  陈盎然二〇一八年五月三十一日代理书记员  胡翔俊