湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00427号
上诉人（原审被告）：湖北景天建筑工程劳务有限责任公司，住所地湖北省团风县团风镇普济路65号。
法定代表人：杜锦新，该公司总经理。
委托代理人：汪红春，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄廷凯，男，1987年3月27日出生，汉族。
委托代理人：汪昌武，武汉市汉南区法律援助中心法律工作者。
原审被告：杜锦新，男，1968年6月15日出生，汉族。
委托代理人：汪红春，湖北山河律师事务所律师。
上诉人湖北景天建筑工程劳务有限责任公司（以下简称景天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2014）鄂汉南民一初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月20公开开庭进行了审理，上诉人景天公司及原审被告杜锦新的委托代理人汪红春到庭参加诉讼，被上诉人黄廷凯经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。庭审后，黄廷凯与本院联系，本院未开庭再次进行了审理，本案现已审理终结。
2014年7月15日，黄廷凯向一审法院起诉，请求判令：1、景天公司、杜锦新共同向其支付所欠工程款55771元；2、景天公司、杜锦新返还其押金25000元；3、景天公司、杜锦新支付其垫付审计费用3000元；4、本案诉讼费用由景天公司、杜锦新承担。
一审法院查明：2013年7月17日，湖北工程建设总承包有限公司绿地汉南新城项目部（甲方）与景天公司、杜锦新（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方承包武汉市汉南区绿地汉南新城欧洲风情小镇03地块9#、10#、12#、13#、14#、15#楼工程的模板及支撑，总建筑面积约60000平方米，甲方除提供模板支撑周材（钢管、扣件、顶托）外，其它为完成本工程所有模板及支撑分项工程（含丝杆的切割）所必需的人工、材料、模板工所必须使用的机械（包括塔吊未履盖处材料人工转运）双包给乙方，综合单价为69元／平方米，杜锦新、景天公司在上述合同上签字并加盖公章。
2013年4月28日，景天公司与黄廷凯签订《模板工程施工合同》，约定景天公司将汉南绿地会所工程模板分项（汉南新城欧洲风情小镇商务会所B区模板安装）以包工形式发包给黄廷凯，单价按所有砼构件与模板接触面的展开面积计算，主体结构38元／平方米，屋面40元／平方米，完全包工，付款方式为在模板未拆除的情况下付到总价的70%，在木工所有的项目完成后，由景天公司工长验收后付到100%，出现打架、闹事和违法违规的行为，处以500-5000元罚款，造成相关后果的，黄廷凯负全责。
2013年8月28日，杜锦新与黄廷凯签订《汉南绿地黄凯木工组结算单》，载明“总工程量暂按18800／㎡×38=714400元（按公司面积）已全部结清，药费付42554元按合同约定已全部付清，不得再有发票来报销。如果再有工人的任何钱与湖北景天劳务公司无关。如面积有争议，第三审计单位为准结算，再不能找借口到项目部闹事。如有此例事件一切由黄凯负责。因收尾的工作未完成押25000元，经我方工长确认完成后，劳务公司一次付清”。同日，杜锦新出具收条，载明“保修金25000元整验收后一次性付清”。后黄廷凯委托武汉诚信工程造价咨询有限公司对欧洲风景（情）小镇商务会所B区模板工程的工程量进行评估，并支出评估费3000元，武汉诚信工程造价咨询有限公司作出工程量结算编制书，认定总工程量为20017平方米，工程造价合计770171.44元。
一审法院还查明，《模板工程施工合同》中签字的黄凯与本案黄廷凯系同一人，黄廷凯无相应建设工程的施工资质。本案诉争工程已实际交付，且竣工验收。黄廷凯在庭审中承认20017平方米的工程包括他人做了一部分。景天公司已向黄廷凯支付工程款689400元，尚有25000元保修金未付，药费42554元不包括在上述689400元中。
湖北工程建设总承包绿地汉南新城项目部（以下简称项目部）2013年1月5日分部分项工程结算单中扣除了景天公司破损扣件螺帽、更换安全网7000元。项目部于2013年7月15日向景天公司下达处罚通知书，以民工不听指挥水池跑模损失巨大为由，罚款10000元，又于2013年8月20日下达处罚通知单，以黄凯（黄廷凯）班组三次带民工到甲方办公室闹事，并打伤甲方电工为由，罚款30000元。项目部分别于2013年7月25日、2013年8月25日对上述罚款进行了结算。项目部于2014年11月10日出具证明，证明该公司在支付景天公司绿地汉南新城项目施工的工程款时，扣除了2013年1月5日第114号、2013年7月25日第29号、2013年8月25日第46号的分部分项工程结算单中所列的费用，其中10000元支付给被打伤的电工，7000元支付给扣件老板颜怀荣。
本案争议的焦点：1、本案诉争工程的实际工程造价如何确定；2、景天公司尚欠付黄廷凯的工程款金额如何确定。
一审法院认为，本案诉争工程由景天公司承包后，又分包给黄廷凯进行施工，黄廷凯系本案诉争工程的实际施工人。虽然杜锦新与景天公司均系上述《建设工程施工劳务分包合同》列明的乙方，但杜锦新系景天公司的法定代表人，且《模板工程施工合同》系景天公司与黄廷凯签订，因此杜锦新的行为系职务行为，其相应的民事责任应由景天公司承担。
黄廷凯无相应的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，其与景天公司签订的《模板工程施工合同》应认定为无效。本案诉争工程已竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，对于黄廷凯要求景天公司支付欠付工程款的主张予以支持。
关于焦点1，武汉诚信工程造价咨询有限公司出具《工程量结算编制书》，认定本案诉争工程总工程量为20017平方米，总工程造价770171.44元，景天公司也认可总工程量为20017平方米。黄廷凯称《工程量结算编制书》中已扣除他人做的部分，没有事实和法律依据，不予采信，本案诉争工程的总工程量为20017平方米，总工程造价为770171.44元。黄廷凯在庭审中承认20017平方米的工程包括他人做的一部分，且证人朱光宇也出庭作证其完成了本案诉争工程的部分，共收到工程款11000元，对于此部分工程款，应从本案诉争工程总造价中扣除，黄廷凯实际完成的工程量总造价为759171.44元（770171.44元－11000元）。黄廷凯垫付的评估费3000元，应由景天公司承担。
关于焦点2，项目部分别于2013年1月5日、2013年7月25日、2013年8月25日扣除了景天公司的上述罚款及扣件费用，且向景天公司下达了处罚通知单。虽然《模板工程施工合同》中约定“出现打架、闹事和违法违规的行为，处以500-5000元罚款，造成相关后果的，黄廷凯负全责”，但景天公司在明知项目部对上述罚款及扣件费用进行了扣除的情况下，于2013年8月28日与黄廷凯进行了结算，结算单中明确约定“总工程量暂按18800／㎡×38=714400元（按公司面积）已全部结清”，“如面积有争议第三审计单位为准结算”，“收尾的工作未完成押25000元，经我方工长确认完成后，劳务公司一次付清”，未扣除上述罚款及扣件费用，应视为黄廷凯与景天公司已就工程款结算达成协议，景天公司在协议中放弃了对项目部扣款及颜怀荣15000元及清场费用主张权利。现景天公司主张欠付工程款中需扣除项目部扣款40000元、颜怀荣15000元及清场费用，其单方对结算协议提出变更，黄廷凯明确表示不同意扣除，对于景天公司的主张，不予支持。景天公司尚欠付黄廷凯工程款44771.44元（759171.44元－689400元－25000元）。
杜锦新向黄廷凯出具收条，载明“保修金25000元整验收后一次性付清”，应视为杜锦新的职务行为，由景天公司承担相应的民事责任，现本案诉争工程已竣工验收，景天公司应向黄廷凯支付保修金25000元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北景天建筑工程劳务有限责任公司向黄廷凯支付欠付工程款44771.44元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、湖北景天建筑工程劳务有限责任公司向黄廷凯支付评估费3000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；三、湖北景天建筑工程劳务有限责任公司向黄廷凯支付保修金25000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；四、驳回黄廷凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1894元，由黄廷凯负担274.71元，湖北景天建筑工程劳务有限责任公司负担1619.29元，证人出庭交通费138元，由黄廷凯负担。
景天公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由如下：一、一审法院判决书中认定了因黄廷凯的行为导致景天公司被工程总承包方项目部扣款40000元，但认为景天公司在2013年8月28日结算中放弃对以上费用的主张，该认定是错误的。项目部扣款虽在2013年8月28日之前，但实际扣款发生在2013年8月28日之后，所以2013年8月28日黄廷凯与景天公司结算时是不可能将还没实际发生的费用提前扣除的，一审法院认为此结算上没提扣款事宜，是景天公司放弃了主张权利，这是没有事实和法律依据的主观推定。二、关于审计费3000元的承担，黄廷凯和景天公司之间没有约定，结算应为工程双方的责任，一审法院判令全部由景天公司承担没有事实和法律依据。
黄廷凯答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实。
本院认为：本案应围绕上诉人景天公司的上诉理由及请求进行审理。综合当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：一、项目部扣款40000元是否应从景天公司未付黄廷凯的工程款中扣除；二、审计费3000元是否应由景天公司承担。
关于第一个焦点问题。项目部分别于2013年1月5日、2013年7月25日、2013年8月25日扣除了景天公司的40000罚款，且向景天公司下达了处罚通知单，但景天公司在明知项目部对上述罚款进行了扣除的情况下，于2013年8月28日与黄廷凯进行结算时，未扣除上述罚款，一审法院认为应视为黄廷凯与景天公司已就工程款结算达成协议，景天公司在协议中放弃了项目部对黄廷凯扣款的权利，并无不当，景天公司的主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。由于双方签订的《汉南绿地黄凯木工组结算单》对黄廷凯施工的总工程量未确定，黄廷凯委托武汉诚信工程造价咨询有限公司对黄廷凯施工的总工程量进行鉴定，该公司出具了《工程量结算编制书》，认定黄廷凯所施工的总工程量为20017平方米，景天公司对黄廷凯所施工的总工程量为20017平方米无异议，黄廷凯作为实际施工人在景天公司不认定总工程量的情况下，申请鉴定机构对总工程量进行鉴定而为此垫付的评估费3000元，应由景天公司承担。
综上，景天公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1894元，由湖北景天建筑工程劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余小乔
代理审判员 安林锋
代理审判员 骆朝辉
二〇一五年七月三日
书 记 员 吴 艳