浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第298号
上诉人（原审被告）：宁波嘉佳置业有限公司。
法定代表人：孙德财。
委托代理人：查慧平。
委托代理人：程慧。
被上诉人（原审原告）：五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈志樟。
委托代理人：周正付。
原审被告：宁波鸿德房地产开发有限公司。
法定代表人：孙德财。
委托代理人：王汉良。
上诉人宁波嘉佳置业有限公司（以下简称嘉佳公司）因与被上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、原审被告宁波鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年3月18日作出的（2014）甬慈民初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年4月15日，原告与被告嘉佳公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建宁波杭州湾新区201035#地块五星级酒店项目。合同签订后，原告完成了部分工程的施工。2013年3月4日，原告、两被告及五洋建设集团股份有限公司宁波分公司（以下简称五洋公司宁波分公司）就原告退出被告嘉佳公司施工场地、解除施工合同等相关事宜达成协议，约定：自协议签订之日起，原告退出该项目承包建设；截至2013年3月4日，被告嘉佳公司应付五洋公司宁波分公司102608406元，该金额已经考虑双方停工等原因导致的所有损失，今后被告嘉佳公司与五洋公司宁波分公司互不提出任何索赔；应付款102608406元扣除被告嘉佳公司已经支付给五洋公司宁波分公司的1900万元、以鄞州区下应街道科技路百胜商务楼抵工程款52171360元，余款为31437046元，再扣除2013年2月28日前应由五洋公司宁波分公司承担（已经由被告嘉佳公司垫付）的水电费后，余额在项目地下室底板钢筋绑扎完毕后半个月内支付50%，另50%在桩基备案完成后半个月内支付完毕，但是，除五洋公司宁波分公司原因迟延外，所有款项最迟付清时间为2013年11月底前；若被告嘉佳公司未按协议约定时间支付款项，须按月利率2%支付五洋公司宁波分公司逾期付款违约金；被告嘉佳公司在接到五洋公司宁波分公司房屋过户名单后于2013年3月底前将房屋过户，过户时，五洋公司宁波分公司承担契税和印花税，被告嘉佳公司承担营业税、增值税和印花税；被告鸿德公司为被告嘉佳公司履行协议提供担保，原告为五洋公司宁波分公司履行协议提供担保。该协议签订后，原告方于2013年5月3日退出了施工现场，被告嘉佳公司于2013年12月6日支付原告工程款1000万元，2014年1月28日支付550万元，2014年4月28日支付200万元。
该院另查明，被告嘉佳公司垫付了应由原告承担的水电费为1624873.91元。原告尚应支付被告嘉佳公司1500万元借款的利息62万元、被告嘉佳公司借款700万元及相应利息119840元，上述款项原告要求在两被告应支付工程款中扣除，而两被告除水电费1624873.91元按约定同意扣除外，其他款项不同意在工程款中扣除，至此被告嘉佳公司尚欠原告款项12312172.09元。
原审原告五洋公司于2014年8月11日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告嘉佳公司支付原审原告工程款4572332元；2.原审被告嘉佳公司支付原审原告违约金暂计算至2014年6月15日止为1054403元，之后至法院生效判决确定的履行之日止要求以4572332元为基数按月利率2%计算逾期付款违约金；3.原审被告嘉佳公司立即办理百胜商务楼房屋的过户手续；4.原审被告鸿德公司对原审被告嘉佳公司的付款义务和过户义务承担连带责任。原审审理过程中，原审原告称由于原审被告嘉佳公司不同意从所欠的工程款中扣除1500万元借款的利息62万元和700万元的借款本息，同时因其未提供百胜商务楼的过户名单，故变更诉讼请求为：1.原审被告嘉佳公司支付原审原告五洋公司工程款12312172元；2.原审被告嘉佳公司支付原审原告五洋公司违约金暂计算至2014年6月15日止为2043615元，之后至实际付款之日止要求以12312172元为基数按月率2%计算逾期付款违约金；3.原审被告鸿德公司对原审被告嘉佳公司的付款义务承担连带责任。
原审法院认定各方的争议焦点并分析如下：
一、原告要求被告嘉佳公司支付剩余工程款条件是否成就。原告认为，根据2013年3月4日原告与两被告签订的《协议书》，剩余50%的工程款最迟付清时间为2013年11月底前，现已届期，被告嘉佳公司未履行，应予以支付。被告嘉佳公司认为，按约定剩余50%的工程款在桩基备案完成后半个月内支付完毕，而原告在2013年11月底前未将桩基备案资料交付被告方，到2014年7月8日才将桩基备案资料交付给被告方，目前被告嘉佳公司对工程的桩基备案尚在进行中，故原告无权要求被告嘉佳公司支付工程款。证据《说明》中载明：“由于土建施工方土方未完全开挖完成，桩基小应变检测未全部完成，目前鄞州建筑公司正在进行地下室大地板分块施工，新区建设局质监站要求查验桩基资料，因此暂时把现有的桩基资料都留在工地现场，并配合好质监站验收。”据此，原告已就无法完成桩基备案作出合理解释，两被告辩称原告未及时提交办理桩基备案所需资料致无法办理桩基备案手续，但未提供相应证据予以证实，亦未提供其他证据证实未能办妥桩基备案的原因系原告行为所致，故对被告的该抗辩，不予采信。协议约定除原告原因迟延外，所有款项最迟付清时间为2013年11月底前。而原告未在2013年11月底前提供齐桩基备案资料，并非导致桩基备案迟延的主要原因，其根本原因在于被告嘉佳公司未完成桩基施工工程，假定原告在2013年11月底之前交齐备案资料，桩基客观上亦无法完成备案，故非原告原因所谓迟延，被告嘉佳公司理应按协议中所作承诺于2013年11月底前履行付款义务，即在2013年11月30日付款条件已成就。
二、被告嘉佳公司所称的修复费用能否抵销原告可得的工程款。根据双方签订的《协议书》第2条约定，工程款102608406元已考虑原、被告双方因停工等原因导致的所有损失，双方今后相互不得提出任何索赔。该约定是原、被告双方基于2013年3月4日涉案工程完成进度及现状，并综合慎重考虑工期延误等可能影响工程款金额的各项因素后达成的，应视为被告嘉佳公司对以后可能主张的权利的放弃，故涉案工程的修复费用不应抵偿被告嘉佳公司尚欠工程款。
三、支付工程款是否以开具建筑业统一发票为要件。依据建设工程施工合同的本质，除非双方在合同中有明确约定，否则不作为要件。本案中原、被告在合同中没有明确约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款，故对两被告以原告未及时开具建筑业统一发票作为拒绝支付工程款的抗辩，不予支持。
综上，该院认为：原告与被告嘉佳公司于2011年4月15日签订的《建设工程施工合同》和原告、五洋公司宁波分公司与两被告签订的《协议书》，均体现了原告与两被告的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应依约履行各自义务。原告按《建设工程施工合同》约定履行施工义务后，又根据《协议书》约定退出施工现场，并办理交付。被告嘉佳公司理应按协议中所作承诺于2013年11月底前履行付款义务。现两被告却未按约定履行付款义务，已违约，故原告诉请被告嘉佳公司支付工程款12312172元，符合法律规定，予以支持。原告要求被告嘉佳公司支付违约金暂计算至2014年6月15日为2043615元，之后至实际付款之日止要求以12312172元为基数按月利率2%计算逾期付款违约金。因所欠款项于2013年11月底应予以支付，故违约金的支付期限应从2013年12月1日起计算，按月利率2%计算违约金又系双方约定，未违反法律规定，予以支持。对被告嘉佳公司于2013年12月6日支付原告工程款1000万元，2014年1月28日支付550万元，2014年4月28日支付200万元，均为逾期支付，该三笔款项产生的违约金为45万元，被告嘉佳公司应予以支付。原告诉请被告鸿德公司对被告嘉佳公司的付款义务承担连带责任，因按《协议书》约定，被告鸿德公司为被告嘉佳公司履行协议提供担保，该担保未明确保证方式，视为连带责任保证，故予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告宁波嘉佳置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告五洋建设集团股份有限公司工程款12312172元；二、被告宁波嘉佳置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告五洋建设集团股份有限公司逾期付款违约金45万元和自2013年12月1日起至本判决确定的履行日止以12312172元为基数按月利率2%计算的逾期付款违约金；三、被告宁波鸿德房地产开发有限公司对被告宁波嘉佳置业有限公司的上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费”108190元，由原告五洋建设集团股份有限公司负担100元，被告宁波嘉佳置业有限公司、宁波鸿德房地产开发有限公司负担108090元。
宣判后，原审被告嘉佳公司不服，上诉至本院，称：1.原审法院认定被上诉人请求上诉人支付的款项12312172元全部属于工程款，定性错误。根据《协议书》约定，上诉人应支付被上诉人桩基工程款6460.8406万元、其他工程款2460万元、损失补偿款1340万元，合计10260.8406万元。因此工程款应为8920.8406万元（10260.8406万元-1340万元）。上诉人以百胜商务楼的房屋抵偿工程款5217.1360万元，支付工程款3650万元，剩余工程款应为53.7046万元；2.原审法院根据证据《说明》中的说明内容，认定被上诉人已就无法完成桩基备案作出合理解释，系理解错误。原审法院一方面对该份证据不予确认，另一方面又在判决书中采纳了该证据中的部分内容，对上诉人的抗辩意见不予采信，原审法院的观点前后矛盾。原审法院认为被上诉人未能在2013年11月底前提供齐备的桩基备案资料，并非导致桩基备案迟延的主要原因，根本原因是上诉人未完成桩基施工工程，这一认定也是错误的。桩基备案只有在资料齐全的前提下才能进行，而被上诉人在2014年1月至7月才陆续给上诉人提供备案资料，被上诉人延迟交付资料才是导致备案延迟的主要原因；3.原审法院认为上诉人已放弃6326564元修复费用，无理无据。《协议书》约定的是因停工等原因导致的所有损失，并未约定因工程质量问题导致的损失，被上诉人完成的是地基基础工程，按照法律规定，被上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内承担责任，即使上诉人放弃索赔权利，该放弃也是无效的；4.原审法院认为双方未在合同中明确约定支付工程款以开具建筑业统一发票为要件，认定错误。双方于2011年4月15日签订的《建设工程施工合同》第24条第9点约定，所有工程款的支付应以发包人收到承包人开具的合格发票为前提，至今上诉人已支付被上诉人工程款8867.1360万元，被上诉人只开具了6805.228万元的发票，尚欠上诉人2061.908万元发票，在被上诉人未开具上述款项的发票前，上诉人完全有理由拒绝付款；5.原审法院判决上诉人支付被上诉人逾期付款违约金，于法无据。如前文所述，付款条件尚未成就，上诉人不存在违约行为，无需支付违约金。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人五洋公司答辩称：1.根据《协议书》，上诉人应支付给被上诉人的所有款项均因建设工程施工合同结算而来，性质上都是工程款，且将工程款与损失补偿款分开无任何法律意义；2.原审法院对被上诉人于原审中提供的证据中的《函》和照片不予确认，但对《说明》是确认的。2013年11月底前无法完成桩基备案的根本原因是上诉人尚未完成全部挖土、未完成全部桩基检测，按照政府规定，桩基不单独备案，要等到地下室完工后才备案。上诉人至今未进行桩基备案，更加说明2013年11月底未进行桩基备案不是被上诉人的原因；3.关于上诉人在原审中主张的修复费用。从程序上讲，不属于抗辩内容，从实体上讲，《协议书》第2条明确约定，工程款10260.8406万元已经考虑双方因停工等原因导致的所有损失，且今后双方互相不得提出任何索赔，该约定是对工地以现状交付情况下各种因素的综合考虑，上诉人再提修复费用没有依据；4.关于开具建筑业统一发票的问题。双方当事人在日常交往中都是先协商好付款金额，再去开具相应金额的发票，涉案金额上诉人一直不答应支付，被上诉人无法开具发票，开具了发票上诉人也不接受，判决生效后被上诉人会将发票提交到法院执行局。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鸿德公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。
在二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人、被上诉人于2011年4月15日签订的《建设工程施工合同》和上诉人及原审被告与被上诉人及案外人五洋宁波分公司签订的《协议书》，均系当事各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，各方均应严格履行。关于工程款的具体金额，原审法院认定并无不当，上诉人称剩余工程款为53.7046万元，系其误算，本院不予支持。关于被上诉人于原审中提供的证据《说明》，原审法院明确予以采信，上诉人认为原审法院未予采信，系对原审判决书的误读，本院不予采纳。关于上诉人支付剩余工程款的时间是否成就，因上诉人未能完成桩基工程系未能进行桩基工程备案的主要原因，故原审法院认定上诉人支付工程款的时间已经成就，并无不当。上诉人又称被上诉人延迟交付资料系备案延迟的主要原因，依据不足，本院不予采纳。关于质量问题导致的损失赔偿，上诉人于原审中提供的《说明》、《汇总表》上，没有被上诉人盖章确认，故上诉人以此为据向被上诉人索赔，依据不足，本院不予支持。且对于质量问题索赔上诉人并未在原审中提出反诉，不属本案审理范围。关于被上诉人是否应先开具发票的问题，考虑到双方就工程款的金额等问题产生争议并正在诉讼过程中，被上诉人对自己应开具的发票金额尚无法确定，且被上诉人在本案二审答辩时也承诺判决生效后会将发票交到法院执行局，故上诉人以此为由拒绝付款，理由不足，本院难以采纳。关于逾期支付工程款的违约金，《协议书》中约定了违约金的计算方法，且上诉人认为其未逾期无需支付违约金，而没有提出违约金过高，故原审法院按约定的2%月利率计算，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108190元，由上诉人宁波嘉佳置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年六月二十九日
代书记员 桂红艳