贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔高民三终字第22号上诉人（原审被告）杜清杰，男，1970年12月19日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区，个体工商户，经营地址在贵州省贵阳市白云区。上诉人（原审被告）杜萌雅，女，1990年12月1日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区，个体工商户，经营地址在贵州省贵阳市白云区。二上诉人共同委托代理人何镜君，贵州千里律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇英雄河西岸。法定代表人黎经华，该公司董事长。委托代理人杨宇鹏，广东文迪律师事务所律师。委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人杜清杰、杜萌雅因与被上诉人广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司（以下简称罗浮宫公司）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2013）筑知民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，双方当事人的委托代理人均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗浮宫公司在原审中诉称，该公司是注册商标“罗浮宫”（分别为注册号3387748在第20类商品上、注册号为9356017在第35类商品上）的商标权权利人。“罗浮宫”（注册号3387748，第20类）注册商标在2010年被认定为“中国驰名商标”，在相关公众心目中具有很高的知名度。“罗浮宫”作为服务品牌，也连续多年被评为“中国家具产业十大渠道品牌”、“信用示范市场”等称号。因此，“罗浮宫”（注册号：9356017,第35类）服务商标实际在被核准注册前，已经被相关公众知悉，具有较强显著性和较高知名度。由杜清杰、杜雅萌共同经营的涉案侵权卖场经销各类家具，该卖场的各个标识及所销售的家具的价格吊牌上，均印有与罗浮宫公司注册商标相同或相近似的文字“罗浮宫”、“罗孚宫”字样，容易造成混淆，使相关公众以为卖场与罗浮宫公司所提供的商品与服务有特定关系。同时，杜清杰、杜雅萌还在涉案侵权卖场的官方网站（www.nqlfg.com）上，擅自使用了罗浮宫公司的注册商标。因此，杜清杰、杜萌雅的行为已经侵犯了罗浮宫公司相关商标的注册商标专用权。同时，杜清杰、杜萌雅在其卖场名称、店招广告、销售单据、以及官方网站上，均将“罗浮宫”文字作为其企业字号的主体进行使用，使相关公众对侵权卖场所销售的家具商品、其所提供的家具卖场服务的来源产生混淆，构成不正当竞争。据此请求法院判令：1、杜清杰、杜萌雅立即停止侵犯罗浮宫公司“罗浮宫”注册商标专用权（注册号3387748；国际分类号20）的侵权行为；2、杜清杰、杜萌雅立即停止侵犯罗浮宫公司“罗浮宫”注册商标专用权（注册号9356017；国际分类号35）的侵权行为；3、杜清杰、杜萌雅立即停止将罗浮宫公司注册商标作为其企业字号的不正当竞争行为；4、杜清杰、杜萌雅连带赔偿罗浮宫公司损失5,000,000元（含律师代理费、差旅费、公证费等合理费用）；5、杜清杰、杜萌雅在《贵阳日报》上刊登道歉声明，消除侵权影响（内容由法院审核，如杜清杰、杜萌雅逾期不履行，则由罗浮宫公司代为刊登，杜清杰、杜萌雅承担费用）；6、杜清杰、杜萌雅承担本案的全部诉讼费用。杜清杰答辩称，1、未生产或经营“罗浮宫”商品或服务项目；2、罗浮宫公司起诉的“楠青罗浮宫”卖场与其没有事实或法律上的关系。请求驳回罗浮宫公司的诉讼请求。杜萌雅答辩称，1、罗浮宫公司起诉的是商标侵权，而其使用的“白云楠青罗浮宫”是字号，二者是不同的法律概念；2、杜萌雅没有使用“罗浮宫”标注商品，没有侵犯罗浮宫公司的注册商标专用权；3、杜萌雅使用的是“楠青罗浮宫”作为字号，与罗浮宫公司的“罗浮宫”完全不同，不会造成混淆。请求驳回罗浮宫公司的诉讼请求。原审法院查明：罗浮宫公司前身佛山市顺德区乐从国家家具博览中心有限公司于2004年9月7日注册“罗浮宫”商标，注册号为3387748，核定使用商品在第20类商品上，即家具等商品上。2009年12月26日变更注册人为佛山市顺德罗浮宫国际家具博览中心有限公司。2009年7月27日佛山市顺德罗浮宫国际家具博览中心有限公司名称变更为现在的名称。罗浮宫公司于2012年5月5日注册“罗浮宫”商标，注册号为第9356017号，核定使用商品在第35类服务项目上，即替他人推销、采购等上。2010年11月15日，国家工商行政管理总局商标局认定罗浮宫公司的“罗浮宫”商标在第20类家具商品上为驰名商标。罗浮宫公司就“罗浮宫”相应品牌投放了较大的广告费用，罗浮宫公司企业获得佛山市纳税超过1,000万元企业等相应荣誉，表明“罗浮宫”品牌具有一定的市场知名度。杜清杰于2010年8月3日注册个体工商户，经营地址在贵阳市白云区艳山红西南家具城家具区皇家罗浮宫广场欧式馆，经营范围为家具零售，尚处于营业中。杜萌雅于2011年4月27日注册字号为“白云区楠青罗浮宫店”的个体工商户，经营地址在贵阳市白云区艳山红西南家具城家具区皇家罗浮宫广场美式馆，经营范围为家具零售，尚处于营业中。标注有“楠青罗浮宫”“皇家罗浮宫”字样的广告资料杜萌雅认可为其制作，该广告资料显示了家具卖场的经营地址、联系电话及网址（www.nqlfg.com）等。广东省广州市南方公证处（2013）粤广南方第044172号公证书及附件显示，2013年4月26日罗浮宫公司的委托代理人在公证员的监督下在公证处打开公证处的电脑，进入网址，该网址的网页上显示有“罗浮宫”、“楠青罗浮宫欧美家具广场”、地址为贵阳市白云区云峰大道218号西南家具博览城皇家馆二楼、“楠青罗浮宫欧美家具广场”的字样及联系方式等，罗浮宫公司为此支付公证费2,000元。贵州省贵阳市国立公证处（2013）黔筑国立公民字第3418号公证书及所附照片显示，在贵阳市白云区云峰大道218号西南家具装饰博览城处摆放有“楠青罗浮宫”的广告牌、标注有“皇家罗浮宫”的卖场分布图、“楠青罗浮宫”“楠青罗浮宫欧美家具广场”“皇家罗浮宫”的店铺招牌、“皇家罗孚宫欧美家具广场”的广告牌、标注有“楠青罗浮宫”的杜清杰的名片等。罗浮宫公司的委托代理人在公证员的监督下拍摄了上述照片并购买了摆件一个，取得了加盖有“贵阳白云皇家罗孚欧美家具广场销售专用章”的“香港楠青罗浮宫家具有限公司”销售协议一份，加盖有“杜清杰发票专用章”的发票一张，标注有“香港楠青家具有限公司”及“楠青罗浮宫”字样的名片一张及实物“摆件”。杜清杰确认其在该店面内经营，但不能确认公证书所附实物为其所销售，罗浮宫公司提交的吊牌上显示的物品是“无扶手餐椅”。当庭打开实物“摆件”，该实物上没有任何标识。另查明，罗浮宫公司为此案支出律师费50,000元，交通费2,720元。原审法院认为本案的争议焦点为：一、在www.nqlfg.com网站及卖场处标注有“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字与杜清杰、杜萌雅的关系；二、“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字及“白云区楠青罗浮宫店”的字号是否侵害罗浮宫公司的商标权，具体侵犯哪一个商标专用权；三、杜萌雅使用的“白云区楠青罗浮宫店”作为企业字号是否构成不正当竞争行为；四、如侵害商标权及构成不正当竞争，该如何承担民事责任。关于第一个争议焦点，该院认为，（2013）粤广南方第044172号及（2013）黔筑国立公民字第3418号公证书表明，在网站（www.nqlfg.com）及卖场处标注有“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字。庭审中，杜萌雅确认在网站（www.nqlfg.com）及卖场处标注有“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字均为其在网站及卖场内使用。同时，杜清杰也确认其在该卖场里面经营，但否认网站与卖场处标注的“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字与其有关，对此，从（2013）黔筑国立公民字第3418号公证书所记载的内容来看，杜清杰的名片上标注有“楠青罗浮宫”的字样、其销售协议上也标注有“楠青罗浮宫”的字样，其注册地址在贵阳市白云区艳山红西南家具城家具区皇家罗浮宫广场欧式馆与网站上标明的卖场地址一致，其也认可在该卖场里经营，杜清杰系网站及卖场处广告牌、店铺招牌的实际受益人之一，在杜清杰没有相反证据证明其与网站及卖场标注的“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字无关联的情况下，不予确认其与上述网站及卖场标注的“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字无关抗辩主张。综上，杜清杰、杜萌雅均在网站及卖场的广告牌、店铺招牌等处使用了“罗浮宫”、“罗孚宫”字样的文字。关于罗浮宫公司主张杜清杰、杜萌雅在商品上使用了“罗孚宫”的字样作为商品商标的问题，因公证书所附实物上没有任何标识，罗浮宫公司提交的吊牌上显示的物品与公证书所附的实物不一致，公证书未能显示吊牌与实物的联系，故不予确认杜清杰、杜萌雅使用罗浮宫公司举证的吊牌作为商品的商标使用。关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的相关规定，是否构成商标侵权的要素在于使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，罗浮宫公司“罗浮宫”商标（注册号3387748，第20类）的核定使用商品包括家具等，与杜清杰、杜萌雅经营的产品范围一致，如上所述，杜清杰、杜萌雅将“罗浮宫”（注册号3387748，第20类）的文字用于网站宣传、广告宣传、店铺招牌及销售单据、名片等，在其所销售的商品上并未标注有其他商标来区分商品来源的情况下，易使相关公众认为杜清杰、杜萌雅所销售的商品是罗浮宫公司的商品或者与罗浮宫公司注册商标的商品有特定的联系，其行为侵害了罗浮宫公司注册商标专用权。同样，杜清杰、杜萌雅使用“罗孚宫”文字作为广告宣传，该字样与罗浮宫公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，同样易使相关公众认为杜清杰、杜萌雅所销售的商品是罗浮宫公司的商品或者与罗浮宫公司注册商标的商品有特定的联系，该行为亦侵害了罗浮宫公司的注册商标专用权。杜萌雅提交其他企业的营业执照及商标注册证复印件，欲证明杜清杰、杜萌雅销售的商品均有对应的注册商标，因公证所封存的实物上并未标注有商品商标，该院对此主张不予采纳。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……。本案中，杜萌雅使用“白云区楠青罗浮宫店”作为字号，该字号的显著可区别性含有“罗浮宫”的字样，属于上述法律规定的侵害注册商标专用权的行为。综上，杜清杰、杜萌雅在网站及卖场处使用的“罗浮宫”、“罗孚宫”字样的词语的行为侵害了罗浮宫公司的注册号3387748、在第20类商品上的注册商标专用权。关于罗浮宫公司主张杜清杰、杜萌雅的上述行为侵害了其注册号为第9356017号、核定使用商品在第35类服务项目上的“罗浮宫”的注册商标专用权，该院认为，杜萌雅的“白云区楠青罗浮宫店”的个体工商户字号于2011年4月27日登记注册，而罗浮宫公司的第9356017号、核定使用商品在第35类服务项目上的“罗浮宫”的商标为2012年5月5日，先取得的企业名称权有权正当使用自己的企业名称，不构成侵犯在后的注册商标专用权，因杜萌雅的字号取得在9356017号注册商标之前，故罗浮宫公司主张杜清杰、杜萌雅使用“罗浮宫”、“罗孚宫”字样的行为侵害其9356017号注册商标专用权的主张没有法律依据，该院不予采纳。关于第三个争议焦点，该院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。本案中，杜萌雅使用“白云区楠青罗浮宫店”作为字号，该字号的显著可区别性含有“罗浮宫”的字样，足可以使购买者误认为杜萌雅销售的商品与罗浮宫公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，其行为已经构成不正当竞争。故罗浮宫公司主张杜萌雅将“罗浮宫”字样作为字号使用，构成不正当竞争行为的主张于法有据，该院予以采纳。罗浮宫公司主张杜清杰存在将其注册商标用作字号的不正当竞争行为没有事实依据，该院不予支持。关于第四个争议焦点，该院认为，杜清杰、杜萌雅侵犯罗浮宫公司3387748号注册商标的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，……。故该院对罗浮宫公司主张杜清杰、杜萌雅立即停止对罗浮宫公司注册号为3387748在20类商品上的“罗浮宫”注册商标专用权的侵权行为的诉讼请求予以支持，即杜清杰、杜萌雅立即停止使用“罗浮宫”、“罗孚宫”字样的词语，在其网站宣传、广告宣传、店铺招牌及销售单据、名片等处删除含有上述字样的词语。因杜清杰、杜萌雅使用“罗浮宫”、“罗孚宫”字样的行为并不构成对罗浮宫公司9356017号注册商标专用权的损害，故罗浮宫公司诉请杜清杰、杜萌雅立即停止对罗浮宫公司注册号为9356017在35类服务上的“罗浮宫”注册商标专用权的侵权行为的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据罗浮宫公司的诉讼请求和案件具体情况，确定杜清杰、杜萌雅承担停止使用、规范使用等民事责任。因杜萌雅使用的“白云区楠青罗浮宫店”的字号侵害罗浮宫公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，该院对罗浮宫公司主张杜萌雅立即停止将罗浮宫公司注册商标作为其企业字号的不正当竞争行为的诉请予以支持，即杜萌雅立即停止使用含有“罗浮宫”字样的字号。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因罗浮宫公司未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也未能证明其被侵权所受到的实际损失，根据上述规定，原审法院综合考虑杜清杰、杜萌雅侵害商标专用权侵权行为的性质、期间、后果，罗浮宫公司商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及罗浮宫公司制止侵权行为的合理开支这些因素酌定判决杜清杰、杜萌雅因侵害罗浮宫公司的注册商标专用权连带赔偿罗浮宫公司经济损失300,000元。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因被诉的杜清杰、杜萌雅侵害注册商标专用权的行为及杜萌雅的不正当竞争行为系不同行为，故侵权所获得的利润亦不同，如上所述，原审法院综合考虑杜萌雅不正当竞争侵权行为的性质、期间、后果，罗浮宫公司“罗浮宫”商标的声誉及罗浮宫公司制止不正当竞争行为的合理开支这些因素酌定判决杜萌雅因构成不正当竞争赔偿罗浮宫公司经济损失200,000元。上述赔偿金额含罗浮宫公司在本案支出的律师代理费、差旅费、公证费等合理费用等。罗浮宫公司要求杜清杰、杜萌雅在《贵阳日报》上刊登道歉声明，消除侵权影响的诉讼请求，因罗浮宫公司并未举证证明由于杜清杰、杜萌雅销售涉案产品给罗浮宫公司的商业信誉造成损害足以达到适用赔礼道歉这一责任承担方式的程度，故对于罗浮宫公司此项诉讼请求，不予支持。综上，杜清杰、杜萌雅未经罗浮宫公司罗浮宫公司许可，在网站宣传、广告宣传、店铺招牌及销售单据、名片等处使用“罗浮宫”、“罗孚宫”的文字的行为侵犯了罗浮宫公司的注册商标专用权；杜萌雅未经罗浮宫公司罗浮宫公司许可，在其字号中使用“罗浮宫”的文字的行为亦侵犯了罗浮宫公司的注册商标专用权，同时构成不正当竞争，杜清杰、杜萌雅依法应当承担相应的侵权责任。据此判决：一、杜清杰、杜萌雅在本判决生效后，立即停止侵害罗浮宫公司广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司注册号为3387748在20类商品上的“罗浮宫”注册商标专用权的行为，即立即停止使用“罗浮宫”、“罗孚宫”字样的词语，在其网站、广告、店铺招牌及销售单据、名片等处删除含有上述文字的词语；二、杜萌雅在本判决生效后，立即停止使用含有“罗浮宫”文字字号的不正当竞争行为；三、杜清杰、杜萌雅在本判决生效之日起15日内连带赔偿罗浮宫公司广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司经济损失300,000元，杜萌雅在本判决生效之日起15日内赔偿罗浮宫公司广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司经济损失200,000元；四、驳回罗浮宫公司广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47,600元，由杜清杰、杜萌雅杜清杰、杜萌雅负担40,000元，罗浮宫公司广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司负担7,600元。一审判决作出后，杜清杰、杜萌雅不服，共同向本院提起上诉称：被上诉人罗浮宫公司的3387748号商标所明确核定使用的商品（第20类），即家具类商品。但该公司的注册经营范围没有家具生产项目，其既没有生产销售过以“罗浮宫”为注册商标的商品，也未能举证证明上诉人的经营场所内销售以“罗浮宫”为商标的商品。此外上诉人也没有在相同或者类似的商品上突出使用“罗浮宫”，而是一直使用“楠青罗浮宫”这一完整的字号，不会使相关公众产生误认。因此,上诉人没有侵犯被上诉人的注册商标专用权。同理，上诉人的经营行为也未构成对被上诉人的不正当竞争。故此，请求二审人民法院依法撤销原审判决，驳回罗浮宫公司的诉讼请求。罗浮宫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律正确。请求驳回上诉，维持原判。对一审认定的事实，除该判决认定的“2010年11月15日，国家工商行政管理总局商标局认定罗浮宫公司的‘罗浮宫’商标在第20类家具商品上为驰名商标”一节中，2010年11月15日实应为2010年1月15日，本院予以更正外，其余事实经本院二审审查属实，予以确认。二审另查明：杜清杰、杜萌雅为父女关系，杜清杰、杜萌雅虽各自注册为个体工商户，但从二者所经营的皇家罗浮宫欧美家居广场、楠青罗浮宫欧美家居广场场地相同、联系电话相同、名片混用等情况来看，他们事实上处于混同经营的状态。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、杜清杰、杜萌雅的行为是否侵犯罗浮宫公司3387748号商标专用权或者构成不正当竞争；2、一审判决确定的赔偿金额是否妥当。关于杜清杰、杜萌雅的行为是否侵犯罗浮宫公司3387748号商标专用权或者构成不正当竞争的问题。罗浮宫公司作为3387748号注册商标的权利人，对该商标在核准使用范围内依法享有的注册商标专用权受我国商标法保护，未经权利人同意，在同一种类或者类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵权行为，应承担相应法律责任。虽然罗浮宫公司登记注册的经营范围不包含生产家具内容，但这并不妨碍罗浮宫公司享有3387748号商标专用权并自己或许可他人将该商标使用在家具类商品上。从罗浮宫公司3387748号商标在2010年1月被国家工商行政管理总局商标局认定在第20类家具商品上为驰名商标的事实可以推知：一是3387748号商标已经长期使用在第20类家具商品上；二是该商标在全国家具行业已经有了较强的显著性和良好的商誉。杜清杰、杜萌雅作为家具类卖场的从业者，应当知道“罗浮宫”商标在家具行业已有较高知名度和美誉度的事实。在此情况下，杜清杰、杜萌雅仍在其所经营的家具类卖场中使用已经成为家具类驰名商标的“罗浮宫”字样用于网站宣传、广告宣传、店铺招牌及销售单据、名片等，以及杜萌雅注册的企业字号中完整包含了“罗浮宫”字样，可以认定其有攀附驰名商标“罗浮宫”商誉的故意，虽然杜清杰、杜萌雅在“罗浮宫”前添加皇家、楠青字样加以区别，但“罗浮宫”作为家具类驰名商标，已经具有较强的显著性，即使添加了皇家、楠青字样，仍不足以让相关公众将两者截然区分，容易造成混淆，使相关公众误认为杜清杰、杜萌雅所销售的商品是罗浮宫公司的商品或者与罗浮宫公司的商品有特定的联系。因此原判认定杜清杰、杜萌雅侵害了罗浮宫公司注册商标专用权并无不当，应予维持。同时，杜萌雅在罗浮宫公司的“罗浮宫”商标被国家工商总局认定为驰名商标后才注册的企业字号中完整包含了“罗浮宫”字样，足以使相关公众对商品的来源产生误认，原审法院认定其构成不正当竞争亦无不当，依法应予维持。因此，杜清杰、杜萌雅关于其不侵犯罗浮宫公司3387748号商标专用权和不构成不正当竞争的上诉主张不能成立，本院不予采信。关于本案赔偿金额的问题。本院认为，虽然杜清杰、杜萌雅关于其不构成商标侵权和不正当竞争的上诉主张不能成立，但其提出的撤销原审判决，驳回罗浮宫公司诉讼请求的上诉请求中，理应包含免除或减轻其经济赔偿责任的请求。原审法院在确定赔偿金额时，以侵犯商标专用权判决杜清杰、杜萌雅连带赔偿罗浮宫公司经济损失300,000元，又以不正当竞争判决杜萌雅赔偿罗浮宫公司经济损失200,000元，而且均包含了维权费用的考量。事实上，杜清杰、杜萌雅虽然各自注册为个体工商户，但两人实为父女关系，并在同一场所经营，而且名称混用，实际上处于一种混同经营状态，在此情况下，双方的行为均应视为共同行为，产生的对外责任由双方连带承担。杜清杰、杜萌雅将“罗浮宫”字样用于网站宣传、广告宣传、店铺招牌及销售单据、名片，以及杜萌雅将“罗浮宫”完整用在企业字号中的一系列行为，其目的都是为了攀附罗浮宫公司驰名商标“罗浮宫”商誉，以提升杜清杰、杜萌雅共同经营的家居卖场的经营收益，故这些行为中虽然有的侵犯了罗浮宫公司商标专用权，有的既侵犯商标专用权，又构成不正当竞争，但其因侵权所取得的收益，都体现在杜清杰、杜萌雅所经营的家居卖场的经营收益中，并无其他额外的经营收益，因此不应以商标侵权和不正当竞争来分别判决赔偿经济损失。原审判决分别以商标侵权和不正当竞争来确定赔偿金额不当，本院予以调整。本案中，因罗浮宫公司未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也未能证明其被侵权所受到的实际损失，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，考虑到杜清杰、杜萌雅主要是将“罗浮宫”字样用于家具卖场的相关宣传中，并未直接将“罗浮宫”作为商标使用在其卖场所销售的家具上，结合杜清杰、杜萌雅所经营的家居卖场的经营时间、规模，以及罗浮宫公司商标的驰名程度和美誉度，罗浮宫公司制止侵权行为的合理开支等因素，本院酌定由杜清杰、杜萌雅连带赔偿罗浮宫公司经济损失200,000元。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但酌定的赔偿金额过高，本院予以调整。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持原审判决主文第一、二项；二、撤销原审判决主文第三项，改判为杜清杰、杜萌雅连带赔偿罗浮宫公司经济损失200,000元；三、驳回罗浮宫公司其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费8,800元，由杜清杰、杜萌雅共同负担。由于杜清杰、杜萌雅均提起了上诉，二审法院立案时按一审诉讼标的5,000,000元各计收了上诉费47,600元，共计收取上诉费95,200元。法院应在判决后只收取一份上诉费，多余部分应予退回。另外，根据《诉讼费缴纳办法》第十七条规定，对财产案件上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额缴纳案件受理费。本案一审判决杜清杰、杜萌雅赔偿500,000元，其不服提起上诉，二审受理费应按此标准予以计收。审 判 长 ：罗朝国代理审判员 ： 郭 民代理审判员 ： 肖 瑶二〇一四年七月二十一日书 记 员 ： 张 玥