河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民再59号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孟贵生，男，1958年5月30日出生，汉族，住河南省。
委托诉讼代理人：冯跃春，河南正安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志勇，河南正安律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘安战，男，1971年8月23日出生，汉族，住河南省新乡县。
孟贵生因与刘安战人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2016）豫0703民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于作出（2017）豫07民终4709号民事判决后，孟贵生不服，向本院申请再审。本院于2018年4月24日作出（2018）豫07民申110号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人孟贵生及其委托诉讼代理人张志勇，被申请人刘安战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：刘安战与孟贵生系熟人关系，2016年9月底，孟贵生找到刘安战为其加盖楼房，2016年10月9日下午约5时许，二楼封顶时，因孟贵生购买的旧大梁突然断裂，造成预制板、刘安战及工友从二楼一起掉落，后经119消防队的抢救，刘安战从预制板下被救出，随即被120救护车送至371医院进行住院治疗，经诊断为：1、失血性休克，2、失血性贫血（重度），3、左膝关节开方向性外伤，（1）左腘窝血管、神经、肌腱、皮肤毁损伤，（2）左胫骨平台、髌骨骨折，4、腰2椎体骨折，5、凝血功能障碍，6、代谢性酸中毒。2016年11月1日出院，出院诊断：1、失血性休克，2、失血性贫血（重度），3、左下肢截肢术后，4、腰2椎体骨折，5、凝血功能障碍，6、代谢性酸中毒。2016年11月1日直接转入骨三科，2016年11月21日出院，住院共计20天，两次住院共计43天，花费共计159687.1元，孟贵生支付住院费用134560元，剩余25127.1元未支付，住院期间外购药为人血白蛋白注射液（5克）20支，花费4500元。2017年3月份刘安战到郑州市力康假肢矫形器有限公司安装假肢花费共计39500元。假肢每年维修及保养费约为假肢价格5%，假肢每四年更换一次，具体期限可参照国家统计局2011年中国人均寿命75岁计算。初次安装假肢训练时间约为大约20天，食宿每人每天100元。一审法院依据刘安战的申请经河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定：1、刘安战安装国内普通型左下肢骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚大腿假肢，每次需要人民币叁万壹仟圆（31000元）；2、刘安战假肢每四年更换一次，3、刘安战假肢每年需本假肢价值2%的维修保养费用。本次鉴定费3000元。经新乡医院司法鉴定中心鉴定，被鉴定人刘安战左下肢膝关节以上缺失评为五级伤残，脊柱伤残评为八级伤残，其出院后的护理程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期为拟定为240天，鉴定费用1900元。一审另查明：刘安战系新乡县朗公庙镇北固居村村民，兄弟四人。其母亲刘秀花1943年6月23日出生。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。孟贵生提供的横梁断裂造成刘安战摔伤致左下肢膝关节以上缺失，由此造成的损失孟贵生应当全部赔偿。造成的损失为：1、医疗费29727.1元（住院期间医疗费25127.1元，外购药4600元），2、伙食补助费15元/天×43天=645元，3、营养费15元/天×43天=645元，4、残疾赔偿金，2016年度农村居民人均纯收入11697元/年×20年×63%=147382.2元，5、误工费,建筑业113.10元/天×183天（从受伤之日至定残之日）=20697.3元，6、护理费19108.56元，住院期间护理费43天×92.76元/天×2人=7977.36元，出院后护理费240天×1人×92.76元/天×50%=11131.2元，7、抚养费，农村居民人均年生活消费支出8587元/年÷4人×63%×6年=8114.72元，8、本次安装假肢费用47617.2元（假肢39500元，误工费20天×113.10元/天=2262元，护理费20天×92.76元/天=1855.2元，食宿费20天×100元×2人=4000元，9、鉴定费4900元，10、交通费本院酬情300元，以上费用共计279137.08元。11、精神抚慰金，本院酬情35000元，12、根据河南豫民假肢矫形器司法鉴定所的鉴定意见，假肢费用31000元，四年维修保养费用2480元，安装假肢交通费200元，住宿费用100元×10天×2人=2000元，陪护费用92.76元/天×10天=927.6元，共计36607.6元，按河南省人均寿命75岁计算，36607.6元×5次=188038元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、孟贵生于判决生效之日起十日内赔偿刘安战医疗费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、安装假肢费用、鉴定费、交通费共计279137.08元。二、孟贵生于判决生效之日起十日内赔偿刘安战精神损害抚慰金35000元。三、孟贵生于判决生效之日起十日内赔偿刘安战以后安装假肢费用188038元。案件受理费1875元，由孟贵生承担。
孟贵生不服，向本院上诉请求：1、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2016）0703民初82号民事判决，并在查明事实的基础上依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由刘安战承担。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，雇佣关系的权利义务内容是雇员在雇主的授权或指示的范围内为雇主提供劳务，雇主向雇员给付报酬；而承揽关系的权利义务内容是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付其报酬。承揽关系以工作成果的完成确定报酬，雇佣关系则根据劳务的多少计发报酬。本案中，刘安战与其工友为孟贵生加盖楼房，并按日计工资。故孟贵生与刘安战之间符合雇佣关系的法律特征。一审认定双方系雇佣关系并无不当。孟贵生关于双方系承揽关系的上诉理由不能成立，二审不予支持。关于孟贵生称原审鉴定程序送检的检材未经质证的上诉理由，经查，原审法院在两次委托鉴定之前，已经就本案所涉证据质证完毕，故原审鉴定程序并无不当。关于孟贵生上诉称精神损害抚慰金过高的理由，原审根据被上诉人刘安战的伤情及伤残情况，酌情为35000元并无不当。孟贵生的该项上诉理由，二审不予支持。在本案起诉前，刘安战已经安装了假肢，一审以该次安装假肢实际发生的费用计算并无不当。孟贵生称应以（2017）假鉴字第36号司法鉴定意见书为准的请求不能成立，二审不予支持。一审依据豫民司鉴所（2017）假鉴字第36号司法鉴定意见书，判决刘安战以后的安装假肢费用，并无重复计算的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8822元由孟贵生承担。
孟贵生再审中请求撤销原一、二审判决，驳回刘安战的诉讼请求，并承担本案诉讼费用。事实和理由：一、刘安战提交的6位证人证言不能作为本案定案依据。1.本案的证人未出庭作证且无正当理由，证言亦无其他证据印证，不应采信。2.证人证言内容对事实经过陈述如出一辙，不能如实反映本案客观事实，不能证明刘安战与孟贵生之间系雇佣关系。3.孟贵生提交的《收到条》及《出勤情况清单》与其提交的证人炎士坤的证言相互印证，足以证明双方系承揽合同关系。二、原审适用法律错误。本案应适用承揽关系的法律规定，划分责任、分担损失，孟贵生在涉案事故中不存在过错，不应承担赔偿责任，原审认定刘安战损失明显错误。（一）根据《建筑法》等规定，涉案房屋的修复、翻建工作不要求承揽人具备建筑资质，孟贵生作为定作人选任刘安战修复、翻建房屋，对定做、指示或者选任不存在过错。（二）即使孟贵生提供的材料存在问题，刘安战作为专业的承揽人应对材料及时检验，并通知孟贵生采取更换、补齐或采取其他补救措施，但是刘安战未尽专业审慎义务，明显存在过错，应承担全部责任。（三）原审判决认定刘安战的相关损失过高，且部分赔偿项目并未实际发生，不应支持。1.原审认定孟贵生赔偿刘安战精神损失抚慰金35000元，明显过高；2.刘安战以后更换假肢的相关费用188038元，系未实际产生的费用，依法不应支持；且计算错误，应为183038元，多计算了5000元，应予纠正；3.刘安战更换假肢的相关费用，应以［2017］假鉴字第36号《司法鉴定意见书》为依据，更换假肢的相关应为36607.6元，且仅应支持第一次更换假肢的相关费用，以后更换假肢的相关费用未实际发生，应在发生后另行主张。《残疾辅助器具检查报告》不应作为本案定案依据，由此产生的相关费用即一审判决书中第5页损失部分第8项不应支持，该报告系刘安战单方委托出具，程序违法，且与《司法鉴定意见书》中假肢价格和每年维修费用方面冲突，应以《司法鉴定意见书》作为定案依据。
刘安战辩称，孟贵生没有提供承包合同，其先是给炎士坤盖房，因孟贵生的房子和炎士坤的房子挨在一起，孟贵生让其给炎士坤干完活后再给他干。刘安战与其他干活的人拿一样的钱，参与干活的人都是炎士坤让帮忙喊过来的，平时都是谁有活干就互相通个信儿后一起干活。因事故经鉴定伤残程度为5级，原审判决应予维持。
再审中，孟贵生提交炎士坤证言一份，证明孟贵生与刘安战之间系承揽关系。刘安生质证称实际情况就是炎士坤在证明所述的内容，但干活用的东西都是炎士坤的。本院认为，刘安生虽对炎士坤2018年1月9日出具的证明所载内容无异议，但该证明也仅是陈述了炎士坤让刘安战找人修理房屋，把工钱都给了刘安战，仅凭其陈述的内容尚不足以认定双方建立的系加工承揽合同关系，对该份证言的证明目的不予采信。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，雇佣关系的权利义务内容是雇员在雇主的授权或指示的范围内为雇主提供劳务，雇主向雇员给付报酬；而承揽关系的权利义务内容是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付其报酬。承揽关系以工作成果的完成确定报酬，雇佣关系则根据劳务的多少计发报酬。本案中，刘安战与其工友为孟贵生加盖楼房，并按日计工资，故孟贵生与刘安战之间符合雇佣关系的法律特征，原审认定双方系雇佣关系并无不当。原审查明，案涉事故的发生系因孟贵生购买的旧大梁突然断裂造成刘安生等人掉落受伤，故孟贵生称刘安生对事故发生亦存在过错的理由依据不足，不予采纳。关于精神损害抚慰金的问题，原审根据刘安战的伤情及伤残情况，酌定孟贵生支付精神损害抚慰金35000元，并无不当。一审依据豫民司鉴所［2017］假鉴字第36号司法鉴定意见书，判决刘安战以后安装假肢的相关费用并无不当，但一审对需更换5次假肢所需费用的计算错误，即36607.6元×5次应为183038元，再审予以纠正。在本案起诉前，刘安战已经安装了假肢产生了实际费用，并提供了鉴定依据及相关费用票据，原审对该次安装假肢实际发生的费用予以支持，对之后假肢维护及更换等相关费用依据《司法鉴定意见书》的标准的处理，并无不当。
综上所述，原审在更换假肢相关费用方面计算错误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）豫07民终4709号民事判决；
二、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初82号民事判决第一项、第二项；
三、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初82号民事判决第三项为孟贵生于判决生效之日起十日内赔偿刘安战以后安装假肢相关费用183038元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1875元，二审案件受理费8822元，由孟贵生负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢梅霞
审判员 陈 洁
审判员 吕 亮
二〇一八年九月四日
书记员 刘冰洁