浙江省平阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温平行初字第194号
原告张仁汉。
原告张仁豹。
上列两原告委托代理人林岩龙、林小茴，浙江九凰律师事务所律师。
被告平阳县住房和城乡规划建设局。
法定代表人伍珠尧。
委托代理人周勉弟。
第三人郑爱飞。
原告张仁汉、张仁豹诉被告平阳县住房和城乡规划建设局规划建设行政处罚一案，于2015年6月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法通知郑爱飞作为第三人参加诉讼。2015年9月8日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告张仁汉及其委托代理人林岩龙，被告行政机关负责人郑坚及其委托代理人周勉弟，第三人郑爱飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平阳县住房和城乡规划建设局于2014年10月24日作出20140xx号《责令限期拆除通知书》，认定第三人郑爱飞于2014年10月24日未经城乡规划主管部门批准，擅自在鳌江镇xx路建设违章建筑（第四层），建筑面积100平方米，并告知第三人自收到通知书之日起3日内自行拆除该建筑，逾期不拆除的，被告将采取行政强制拆除措施。
原告张仁汉、张仁豹诉称：两原告房屋坐落于鳌江镇xx路xx号、xx号。2010年6月，第三人郑爱飞持1992年取得的建设工程规划许可证在原告房屋旁边建造房屋。原告认为，第三人建房未取得建设用地规划许可证，没有经过土地部门的用地审批，建设工程规划许可证审批不符合规定，具体图示不清，其所建房屋屋前位置与原告房屋平齐，与原告所持土地证宗地图上的图示位置不一致，故该房屋整体违章，影响原告房屋通风、防火、防盗，侵犯了原告合法权益，应整体拆除。但被告于2014年10月24日作出的20140xx号《责令限期拆除通知书》仅认定第三人所建房屋第四层为违章建筑，未对该房屋作出整体性拆除决定，被告属于未正确履行查处职责。为此，原告诉请撤销被告作出的20140xx号《责令限期拆除通知书》，并判决被告对第三人所建房屋重新作出行政处理决定。
原告张仁汉、张仁豹在举证期限内提供了下列证据：1.身份证，以证明两原告主体资格；2.原告房产证、土地证，以证明两原告的房屋与第三人所建房屋相邻，原告具有本案诉权，且第三人所建房屋位置与原告所持土地证图示位置不一致，属于违章建筑；3.信访答复意见书，以证明原告就涉案违法建筑多次信访，但被告在涉案建筑建成四年后才对其第四层进行拆除；4.（92）浙规证0360xxxx、0360xxxx号建设工程规划许可证，以证明第三人所持建设工程规划许可证中仅有建筑规模，没有具体位置图示，审批内容不明确；5.方绪晃、方绪彬个人建设审批表、建屋地基申请表，以证明第三人建造房屋所涉地块不属于新区面积，由规划部门审批，不属于国家统一划拨出让土地，而属于集体用地；6.平阳县住房和城乡规划建设局信息公开答复书、平阳县国土资源局信息公开答复函，以证明第三人申请建房没有建筑工程施工图，没有取得土地部门用地审批手续；7.照片，以证明第三人所建房屋与原告的房屋平齐，与原告土地证上图示不一致，属于违章建筑，应整体拆除。
被告平阳县住房和城乡规划建设局辩称：1.第三人所建房屋与原告房屋是并排的，中间有一通道，不存在影响原告房屋通风、防火、防盗的情形，被告对第三人所建第四层房屋作出责令拆除的决定与原告不具有利害关系，原告不具有本案诉权；2.被告已依法对涉案建筑第四层进行了查处拆除，已正确履行法定职责。涉案房屋现存一至三层已取得土地部门的用地许可及规划部门的建设工程规划许可，建筑面积、位置均符合规划许可内容，原告要求被告对涉案建筑作出整体性拆除决定没有事实与法律依据；3.原告若对涉案房屋的建设工程规划许可证合法性存在异议，应另案提起诉讼。
被告平阳县住房和城乡规划建设局在举证期限内提供了下列证据：1.（92）浙规证0360xxxx、0360xxxx号建设工程规划许可证；2.建屋地基申请表、个人建设申请表；3.私人建房用地许可证。被告拟以证据1-3证明涉案地基原产权人方绪晃、方绪彬已于1992年取得规划部门、国土部门相关建房审批手续；4.卖契、村民小组证明、宅基卖尽契约，以证明涉案地基系来源于原产权人方绪晃、方绪彬；5.建房报批联系单；6.鳌建纪（2010）02号会议纪要、协议书；7.规划红线图。被告拟以证据5-7证明第三人郑爱飞于2010年建造涉案房屋已经过鳌江镇综合开发指挥部同意，且建设范围也已经过鳌江镇综合开发指挥部审核确认；8.现场勘察照片；9.《责令停止违法行为通知书》及送达回证、谈话通知书及送达回证；10.询问笔录，主要内容为：第三人郑爱飞主张自己是涉案建筑业主，房屋为2010年7月5日开始动工建设，房屋占地面积约为95平方米，原审批面积为80.5平方米，多余14.5平方米系从雁门村第二生产队处购买；11.《责令限期拆除通知书》及送达回证；12.强制拆除现场照片及房屋现状照片。被告拟以证据8-12证明被告已对第三人违法所建的第四层房屋进行了拆除，涉案房屋现状为一幢三层建筑。
第三人郑爱飞述称：第三人所建房屋与原告房屋并排，但中间相隔一道宽约1.8米的通道，该通道原来仅有1.2米，后第三人为平息与原告之间的争议，主动退让0.6米作为通道使用，故不存在影响原告房屋通风、防火、防盗的情形。第三人原先确有违反规划审批建造第四层房屋，但已被被告拆除，现有三层房屋已取得用地许可与建设工程规划许可，建筑面积、位置均符合规划许可内容，属于合法建筑，不应拆除。
第三人郑爱飞在举证期限内提供了下列证据：1.调解协议书、协议书，以证明第三人建房用地系合法购买，第三人建房已取得被告及包括原告父亲在内的邻居住户的同意；2.土地使用权登记证明及收款收据，以证明涉案地块原产权人方绪晃、方绪彬拥有合法土地审批手续并已缴纳相关税费。
经质证，被告及第三人对原告提供的证据真实性均无异议，但认为原告提供的证据不能证明原告具有本案诉权，不能证明被告未正确履行法定职责，也不能证明第三人所建房屋属于违章建筑应整体拆除。原告对被告提供的证据1-2真实性没有异议，但认为建设工程规划许可证没有附图，不能明确建设工程许可位置，建屋地基申请表中没有土地管理部门审批意见，个人建设申请表无法确定具体位置，也没有规划局审批意见，证据3没有加盖公章，对其真实性、合法性、关联性均有异议，证据1-3并不能证明原产权人方绪晃、方绪彬已取得相关建房审批手续；证据4中卖契未提供原件，真实性无法确认，在真实性得到核实的情况下认可该土地转让的真实性，村民小组证明内容不真实，没有证明效力；证据5为2010年才办理，说明在这之前所办理的相关手续不合法，且建房报批联系单程序违法；对证据6的真实性没有异议，但以会议纪要和协议书形式同意第三人建房的程序不合法的；证据7是2010年8月形成，建设工程规划许可发生在1992年，该红线图为核发许可证后形成，说明建设工程规划许可不合法；对证据8三性没有异议；对证据9-11真实性没有异议，但涉案房屋整体为违章建筑，被告未对其进行整体拆除，未正确履行法定职责；对证据12三性没有异议。第三人对被告提供的证据均无异议。原告对第三人提供的证据1真实性没有异议，但原告房屋产权为两原告所有，与张日锡、张日种没有关联，第三人与张日锡、张日种所签协议对原告没有效力，第三人与张仁君、陈体干、陈体村所签协议与本案没有关联性；对证据2三性均有异议，认为该组证据所涉地块并非涉案建筑所涉地块，与本案没有关联性。被告对第三人提供的证据没有异议。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1可以证明两原告的身份，本院予以采信；证明2结合证据7可以证明原告房屋与第三人所建相邻，但不能证明第三人所建房屋整体属于违法建筑；证据3可以证明被告已针对原告及张仁东等人的信访事项作出答复的事实；证据4同被告提供的证据1，建设工程规划许可证作为具体行政行为载体，具有效力先定性，对该证据证明效力本院予以确认；证据5同被告提供的证据2，可以证明原产权人方绪晃、方绪彬就涉案地块提出用地与建房申请的事实，且该组证据为建设工程规划审批和用地审批的前置审核材料，当事人现已取得建设工程规划许可证和私人建房用地许可证，且未被确认违法或无效，故本院对该组证据证明效力予以确认，但无法证明原告主张的涉案地块属于集体用地这一事实；证据6中平阳县国土资源局信息公开答复内容与被告提供的证据3相互矛盾，被告提供的证据3作为行政行为载体具有效力先定性，其证明效力强于平阳县国土资源局答复内容，且该组证据并不能当然证明第三人建造房屋没有取得用地审批等相关手续，本院不予采信。对被告提供的证据1-3证明效力本院予以确认，理由同上；证据4中两份卖契与村民小组中关于土地流转部分内容能相互衔接印证，能证明方绪晃、方绪彬与朱师亮、周月芬及第三人郑爱飞之间的关于存在宅基地转让的事实；证据5-7能证明鳌江镇综合开发指挥部认可方绪晃、方绪彬与第三人郑爱飞等人宅基地转让的事实，也能证明郑爱飞在涉案地块建房已获得鳌江镇综合开发指挥部同意的事实，本院予以采信；证据8-12能证明被告已针对第三人超出规划许可违法建造第四层房屋的行为进行查处的事实，其中证据8还能证明第三人在鳌江镇xx路建房经过以及所建房屋层数、占地面积，本院予以采信。第三人提供的证据1-2无法证明与本案具有关联性，本院不予采信。
根据到庭当事人的陈述及上述采信的证据，本院对本案事实认定如下：1992年3月，案外人方绪晃、方绪彬取得鳌江镇雁门办事处雁门村私人建房用地许可证，用地面积均为40.25平方米，该用地许可证所许可地址现名称为鳌江镇xx路。同年5月，方绪晃、方绪彬取得鳌江镇雁门村住宅建设工程规划许可证，许可建设规模均为占地40.25平方米，建筑面积120平方米。1992年4月5日，方绪晃、方绪彬与朱师亮签订协议，将涉案地基两间转让给朱师亮，2010年4月26日，周月芬与郑爱飞签订协议，将涉案地基两间转让给郑爱飞。2010年7月，方绪晃、方绪彬向鳌江镇综合开发指挥部提交建房报批联系单。同年7月28日，鳌江镇综合开发指挥部与方绪晃、方绪彬（郑爱飞）签订协议，同意方绪晃、方绪彬（郑爱飞）在鳌江镇xx路xx号、xx号建造房屋，郑爱飞作为方绪晃、方绪彬（郑爱飞）一方代表在协议书中签字。2010年10月，第三人郑爱飞在鳌江镇xx路建成两间五层房屋，其中第五层房屋在建设过程中被强制拆除。2014年10月16日，被告就第三人的违法建设行为向其进行调查，第三人在调查询问笔录中陈述其为涉案房屋建设行为人，所建两间房屋占地面积约95平方米。被告于同日向第三人送达《责令停止违法行为通知书》。同年10月24日，被告向第三人送达20140xx号《责令限期拆除通知书》，认定第三人郑爱飞于2014年10月24日未经城乡规划主管部门批准，擅自在鳌江镇xx路建设违章建筑（第四层），建筑面积100平方米，并告知第三人自收到通知书之日起3日内自行拆除该建筑。同年10月30日，被告对第三人建造的第四层房屋实施强制拆除。
另根据本院查明，原告张仁汉、张仁豹房屋位于平阳县鳌江镇xx路xx号、xx号，与本案第三人郑爱飞所建两间房屋相邻，中间相隔一条通道。
本院认为：一、本案两原告房屋与第三人所建房屋相邻，若第三人未取得规划审批手续或超出规划许可范围进行违法建设，对原告房屋安全及通风、采光等相邻权益存在影响可能性。被告作为城乡建设规划主管部门，具有对本行政区域内违法建设行为进行查处的法定职责，本案原告作为利害关系人，与被诉行政行为处理结果具有法律上的利害关系，有权提起本案诉讼；二、根据本案第三人即违法建设行为人郑爱飞自认，其于2010年7月5日开始在鳌江镇xx路动工建设，于2010年10月份建至第五层，被告在其作出的《责令限期拆除通知书》中认定第三人于2014年10月24日未经城乡规划主管部门批准，擅自在鳌江镇xx路建设违章建筑第四层，该违法行为时间认定明显不当；三、第三人建造的房屋除第四层超出规划许可规模须责令限期拆除外，还存在其他超出规划许可内容的违法建设部分，故被告作出的《责令限期拆除通知书》认定事实不清、证据不足，未全面履行查处职责，应撤销重做。至于涉案房屋是否属于整体违法，是否需要整体性拆除，需待被告调查之后由被告依法决定。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告平阳县住房和城乡规划建设局于2014年10月24日作出的20140xx号《责令限期拆除通知书》；
二、责令被告平阳县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十五个工作日内重新作出处理。
本案受理费50元，由平阳县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结处户，开户行：中国农业股份有限公司银行温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 谢夏芬
代理审判员 潘前郭
人民陪审员 裴 伦
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张荷荷