四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）乐民再字第1号
抗诉机关四川省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：傅光平，男，生于1963年5月15日，汉族，居民，住沐川县沐溪镇中桥街。
委托代理人:周开寿，男，生于1955年8月28日，汉族，沐?川县人，住沐川县城北路，居民。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人):沐川吉源木业有限责任公司。住所地:沐川县建和乡官田村。
法定代表人：刘云，董事长。
委托代理人:何晓波，四川智凯律师事务所律师。
傅光平因与沐川吉源木业有限责任公司(以下简称吉源木业公司)建设工程合同纠纷一案，不服本院（2010）乐民终字第103号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2011年4月19日作出川检民行抗字（2011）14号抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2011年6月23日作出（2011）川民抗字第28号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派乐山市人民检察院检察员丁远新、陈雪梅出庭。申诉人傅光平及其委托代理人周开寿，被申诉人吉源木业公司的委托代理人何晓波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月6日，一审原告傅光平起诉至沐川县人民法院称，2008年3月，被告准备修建位于沐川县建和乡凤凰村境内的第二期工程。应被告之邀原告于2008年3月20日向被告拟定并递交《安装焊接工程预算表》，经被告审查核实预算表上所列数据、单价无异议后，原、被告于2008年4月10日签订《工程承包合同》，该合同签订后，原告按合同约定，组织资金、技术人员、机械设备等开始施工。主要厂房按合同约定的5月20日竣工，并交付被告正式使用，其余工程陆续竣工，被告已实际使用至今。各项工程竣工后，原告分两次作出工程竣工申请报告和决算资料等于2008年10月5日递交给被告。被告在工程施工过程中和工程竣工后共支付原告代购工程材料款53万元。该工程总价款为1127454.51元，被告尚欠工程款597454.47元，被告至今未付，原告经催收未果，遂诉至法院，要求被告支付工程款597454.47元、违约金56372.73元及占有工程价款的利息77382.72元，共计731209.92元。沐川吉源木业有限责任公司（一审被告）辩称，原告所述与事实不符；安装焊接工程预算表未经被告确认，《工程承包合同》所指的工程预算表与原告提交的安装焊接工程预算表有出入，《工程承包合同》所指的工程预算表被原告收回；被告未收到原告的决算资料;被告已支付工程款56.89万元;被告不应支付违约金及资金利息。
沐川县人民法院一审查明，2008年3月，被告准备修建位于沐川县建和乡凤凰村境内的第二期工程。2008年4月10日，原、被告签订《工程承包合同》，该合同对工程内容、工程造价、付款方式及违约方式均作了约定。该合同签订后，原告遂组织资金、技术人员、机械设备等开始施工。主要厂房按合同约定的5月20日竣工，并交付被告正式使用，其余工程于2008年6月30日竣工，并于2008年7月20日全部交付被告使用。2009年5月26日被告对原告承建的厂区内公路、主厂房、烘干房等部分工程造价予以认可，同意按381800元办理决算。被告在工程施工过程中和工程竣工后共支付原告代购工程材料款53万元。其余工程欠款被告至今未付，原告经催收未果，遂诉至法院，要求被告支付工程款597454.47元、违约金56372.73元及占有工程价款的利息77382.72元，共计731209.92元。
审理中另查明，原告诉状中所述的工程总价款1127454.51元是由土建工程款557028.91元和安装焊接(钢结构)工程款570425.60元构成，不含河堤保坎工程款。
本案在审理过程中，被告向本院提出申请，要求对原告承建工程的工程量及工程造价进行鉴定。本院依法委托乐山恒信工程咨询有限公司，2009年12月10日乐山恒信工程咨询有限公司出具鉴定结论:原告承建的沐川吉源木业有限责任公司工程造价为768629.06元。
沐川县人民法院一审认为，被告沐川县吉源木业有限责任公司二期工程承建方为个人(原告)，而非取得建筑施工资质的企业，故原、被告签订的《工程承包合同》无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。虽然原告承建的工程未经竣工验收，但该工程已于2008年5月20日起陆续交付使用，应视为该工程验收合格。故原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院予以支持。原告未提供证据证明其向被告提供决算资料的事实，且被告对原告主张的上述事实予以否认，故原告主张其向被告递交决算资料的事实，本院不予采信。原告要求被告按照其提交的决算资料的金额支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原告承建工程经乐山恒信工程咨询有限公司鉴定其工程总造价为768629.06元，扣减被告已支付的工程款53万元，尚欠238629.06元，被告应予支付。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，被告明知原告没有承建该工程的资质，而与其签订《工程承包合同》，存在过错，客观上被告欠付工程款，给原告造成了资金占用的利息损失;原告没有承建该工程的资质，而与被告签订《工程承包合同》，虽有一定的过错，但未给被告造成损失，故原告要求被告赔偿资金占用的利息损失的诉讼请求本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定:“欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为约定时间:建设工程已实际交付的，为交付日。”本案中，原告承建的所有工程交付被告使用的时间为2008年7月20日。故原告主张从2008年7月20日起按银行同期贷款利率支付欠款利息的诉讼请求本院予以支持。沐川县人民法院作出（2009）沐川民初字第237号民事判决：由被告沐川县吉源木业有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付原告傅光平工程款238629.06元并赔偿占用工程款238629.06元的利息损失（利息损失从2008年7月20日起按银行同期贷款利率计付至付清欠款时止）。
傅光平不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人的个人资质完全符合国家规定要求，故上诉人与被上诉人之间的建设工程承包合同是有效的，被上诉人应承担违约责任;2、上诉人提交的竣工结算报告资料明确总工程造价为1127454.51元，被上诉人应以此作为给付工程款依据。原审鉴定时间长，程序违法，原审开庭时鉴定人未出庭接受质询，是无效鉴定，且鉴定内容有很多漏项，人工费单价未按标准调高，综合费用未计取等，故请求二审人民法院重新鉴定;3、原判在适用法律上违背《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条、第22条相关规定。综上，请求撤销原判，依法改判，请求支持上诉人在原一审时的主张，被上诉人支付731209.92元，一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。沐川县吉源木业有限责任公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序公正合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据，上诉人傅光平向本院申请了鉴定人员出庭接受质询。经审理，本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院二审认为，被上诉人沐川吉源木业有限责任公司二期工程承建方为个人即上诉人傅光平，而非取得建筑施工资质的企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》无效，上诉人傅光平主张建设工程承包合同有效，请求被上诉人承担违约责任的上诉理由不能成立。另因上诉人与被上诉人双方在承包合同中对工程价款没有约定合同价且单价也约定不明，傅光平提交的工程预算表也未得到沐川吉源木业有限责任公司的确认，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条、第22条规定，故法院委托乐山恒信工程咨询有限公司对立程价款作出的鉴定，是司法鉴定，鉴定程序公正合法，鉴定内容和结论经二审开庭接受了双方当事人及审判人员质询，对鉴定数据作了详细说明，该鉴定真实、合法、有效。上诉人关于鉴定是无效鉴定，鉴定程序有问题，鉴定内容多处漏项，没有按2004年定额标准鉴定并相应调增人工费率，请求重新鉴定的上诉理由没有相应证据证实，不能成立，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，故对其上诉请求，本院不予支持。本院作出（2010）乐民终字第103号民事判决：驳回上诉，维持原判。
四川省人民检察院抗诉认为，为证明涉案工程的实际造价，沐川县人民法院委托恒信咨询公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定工程总价为768629.06元。傅光平对该鉴定结论提出了诸多质疑，并申请重新鉴定。恒信咨询公司的鉴定人员在二审庭审中称：“我们做鉴定没有什么材料，只有一张草图，双方也无提交任何资料。我们认为38万包含了18项内容，如果有争议，我们也不清楚。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）鉴定结论明显依据不足的……”根据前述证据和事实可以认定，恒信咨询公司作出的鉴定结论缺乏必要的依据和资料，在二审中人民法院明知鉴定结论是在资料不足的情况下所作出，却没有准许傅光平提出的重新鉴定申请，违反了上述规定。终审判决后，傅光平就该鉴定结论向乐山市建设工程造价管理站提出投诉申请，造价管理站作出《工程造价执业质量投诉处理意见》，认定恒信咨询公司的鉴定结论存在工程量计算不准确及漏算工程项目的情况。因此，终审判决依据该鉴定结论认定涉案工程的造价为768629.06元，该认定证据不足，导致判决结果有失公允。
本案再审过程中，双方当事人的诉辩理由与原一、二审的诉辩理由一致。
本院再审查明的事实与原一、二审一致。
本院再审认为，沐川吉源木业有限责任公司二期工程承建方为个人即傅光平，而非取得建筑施工资质的企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故双方签订的《工程承包合同》无效，因双方在承包合同中对工程价款没有约定合同价且单价也约定不明，傅光平提交的工程预算表也未得到沐川吉源木业有限责任公司的确认，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条、第22条规定，故法院委托乐山恒信工程咨询有限公司对工程价款作出的鉴定，是司法鉴定，鉴定程序公正合法，鉴定内容和结论经二审和再审开庭接受了双方当事人及审判人员质询（一审开庭傅光平不申请鉴定人员出庭），对鉴定数据作了详细说明，该鉴定真实、合法、有效。且在一审时，傅光平就鉴定报告提出异议，但并未申请重新鉴定，鉴定机构收到一审法院的异议函后，对提出的异议也做了回复。故傅光平关于鉴定是无效鉴定，鉴定程序有问题，鉴定内容多处漏项，没有按2004年定额标准鉴定并相应调增人工费率，请求重新鉴定的理由没有相应证据证实，不能成立，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，故对其请求，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）乐民终字第103号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖伟勋
审 判 员 伍 健
代理审判员 陈 兵
二〇一三年四月八日
书 记 员 江婷婷
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：????（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；