河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终1809号上诉人（原审被告）：阳原县第二建筑工程有限公司，住所地阳原县西城大秦路北。法定代表人：于佳新，该公司董事长。委托诉讼代理人：于佳君，该公司经理。被上诉人（原审原告）：张树堂，女，1969年1月8日出生，汉族，现住张家口市宣化区。原审被告：王军，男，1970年3月23日出生，汉族，现在涿鹿大塘湾监狱服刑。上诉人阳原县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人张树堂，原审被告王军民间借贷纠纷一案，不服河北省阳原县人民法院作出的（2018）冀0727民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人二建公司的委托诉讼代理人于佳君，被上诉人张树堂到庭参加诉讼。王军因在涿鹿大塘湾监狱服刑，未到庭，本院就上诉人二建公司提交上诉状的内容对其进行了询问，并制作了笔录。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定李黎光是王军项目部的会计错误。王军承揽涿鹿县教育局项目施工，成立项目部，会计是张福金，该项目部所有的账目及现金收支均是张福金完成。王军不仅挂靠上诉人，而且在涿鹿县谢家堡搞房地产开发，李黎光是王军房地产开发雇佣的会计，而非其项目部的会计。2、一审认定王军所借原告资金用在了涿鹿县教育局项目的工程上依据不足。二、一审判决认为作为被挂靠的单位对实际施工人的借款行为应承担连带责任，认定错误。l、一审判决以资金去向确定应否承担责任错误。民间借贷合同与建设工程施工合同是两个不同的法律关系，实际施工人对外借款不是对涉案工程项目建设施工合同的履行，故在上诉人未追认的情况下，不能认定被上诉人的借款是上诉人的意思表示。另，被上诉人对王军挂靠上诉人实施涿鹿县教育局项目的施工是明知的，故本案讼争借款应认定为王军的个人借款。一审判决仅以资金去向而判决上诉人承担连带责任，事实依据不足，法理依据不充分，是错误的。2、一审判决认为，出借资质行为，就是担保行为，出借单位应对实际施工人的建筑行为负责，承担连带责任。此论断是错误的。出借资质虽然为法律所禁止，但因其是建筑活动中的普遍现象，有关法律和司法解释对其中涉及到的法律问题是持区别对待态度的。通常的做法是以是否构成表见代理决定是否承担责任。而担保是特定的法律行为，法律规定担保必须是明示，一审法院把挂靠关系推定为担保，显然错误。就本案而言，王军构不成借款的表见代理，其主要表现是被上诉人非善意第三人。第三，王军出具的借款凭条中，未指明借款用途，且王军个人已还了17万元借款中的10万元。以上特点足以说明张树堂对王军挂靠、个人借款是明知的，因此，一审认定张树堂“有理由相信”王军的借款是代表二建公司是错误的。张树堂辩称，一审判决正确，应予维持。王军述称，本身工程的钱，共计2000万元已经打给二建公司，分三笔打过去的，涿鹿县教育局、县政府有纪录。李黎光是我项目部的会计，还有一个张福金，两位会计。张树堂向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告王军向原告偿还借款7万元及借款利息；2.判决被告二建公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由二被告负担。事实与理由：2015年4月1日，被告二建公司的王军项目部以被告二建公司投招标的涿鹿县东小庄镇寄宿小学建筑工程周转资金为由，向原告借款17万元，月息2分。该借款17万元的履行给付，系经银行转账汇付至被告王军项目部会计李黎光名下银行账户履行给付，其中2015年4月1日由原告名下农行卡转账汇付至被告王军项目部会计李黎光名下银行账户9万元、2015年4月1日原告通过农信社存款转账至被告王军项目部会计李黎光名下银行账户8万元。之后的2015年5月11日，被告王军项目部曾归还给原告10万元，剩借款7万元和2015年4月1日至2015年5月10日借款利息以及7万元借款利息，未给付原告至今。此外，原、被告未约定还款期限。综上，原告认为，被告王军项目部向原告借款17万元，用于被告二建公司投招标的涿鹿县东小庄镇寄宿小学建筑工程，系被告王军项目部会计李黎光的职务行为借款，该借款确系用于被告二建公司投招标的建筑工程，借据上虽未加盖王军项目部公章，但借款的去向和用途，均是被告二建公司投招标的建筑工程。原告有理由相信系被告王军项目部职务行为借款，应由项目部负责人王军向原告偿还，被告二建公司承担连带清偿责任。至于上列被告的内部独立核算，并不能否定了原告的出借款用于被告二建公司投招标的建筑工程这一基本事实。2016年2月25日李黎光出具证明，主要内容为，王军项目部工地涿鹿东小庄镇寄宿小学建筑工程因资金周转困难向原告张树堂借款170000元，利息2分。2015年5月11日王军项目部归还原告张树堂借款本金100000元，剩余70000元及利息未归还。一审法院依职权向证人李黎光做调查笔录一份，证实王军的借款用于涿鹿县工程，但李黎光不清楚二建公司对王军项目部借款是否知情，二建公司与王军项目部系挂靠关系。一审法院经审理认定事实如下：2015年4月1日原告张树堂给被告王军转来170000元，收款人为会计李黎光，约定利息为月息2分，未约定还款期限，被告王军于2015年5月11日归还原告张树堂借款本金100000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。二建公司成立阳原县第二建筑工程有限公司王军项目部，允许王军借用其资质对外承揽工程，并且王军向二建公司缴纳一定的管理费用，王军项目部已与二建公司形成了挂靠关系。王军作为建筑工程的实际施工人，是整个建筑经营活动中的受益人，应当对建筑活动中的借款承担责任。二建公司以其资质、财产和信用作为王军项目部从事建筑经营活动的基础，担保王军建筑中各项义务的履行。王军项目部在整个建筑经营活动中不能产生工程意义上的民事行为，故二建公司应当为王军的建筑经营活动承担风险，为王军项目部对外发生的建筑经营行为负责。原告张树堂给王军项目部的借款170000元，由二建公司王军项目部会计李黎光经办，虽未加盖项目部公章，但原告有理由相信被告王军的借款行为是王军作为项目部经理代表项目部的职务行为，该笔借款会计李黎光证实系用于项目部工程，因王军项目部在整个建筑经营活动中不能产生工程意义上的民事行为，故该笔借款应由王军负责归还，二建公司应当对该笔借款承担连带清偿责任。约定借款利率为月息2分，该约定不违反法律规定，故原告要求按照月息2分从2015年4月1日起至实际给付日止计算170000元本金的利息本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、被告王军于本判决生效之日起十日内偿还原告张树堂借款本金人民币70000元及其利息（利息自2015年4月1日起至实际履行之日止按年利率24%计算）。二、被告王军于本判决生效之日起十日内偿还原告张树堂借款100000元的利息（利息自2015年4月1日起至2015年5月10止按年利率24%计算）。三、被告阳原县第二建筑工程有限公司对上述第（一）、（二）项债务承担连带清偿责任，并有权向被告王军追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775.0元，由被告王军负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人二建公司成立阳原县第二建筑工程有限公司王军项目部，原审被告王军借用二建公司资质对外承揽工程，王军向二建公司缴纳一定的管理费用，王军项目部与二建公司形成了事实上的挂靠关系。王军作为建筑工程的实际施工人，是整个建筑经营活动中的受益人，应当对建筑活动中对外活动包括借款承担责任。被上诉人张树堂给王军项目部的借款170000元，由二建公司王军项目部会计李黎光经办，该笔借款会计李黎光证实系用于涿鹿县工程，因王军项目部在整个建筑经营活动中不能产生工程意义上的民事行为，故该笔借款应由王军负责归还，二建公司应当对该笔借款承担连带清偿责任。二建公司上诉称王军承揽涿鹿县教育局项目施工，李黎光非该项目部的会计，借款也并没有用于该项施工工程，但二建公司并没有提供相应证据对上述说法予以证实，应当承担举证不能的法律责任。综上所述，二建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人阳原县第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 巍审判员 成 进审判员 梁金前二〇一八年九月二十六日书记员 刘致航附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。