山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第288号
原公诉机关济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王福周，农民，中共党员，原济宁市太白湖新区许庄街道办事处南李楼村会计，住。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人谢田，山东恒正律师事务所律师。
辩护人张继峰，山东恒正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王福运，农民，中共党员，原济宁市太白湖新区许庄街道办事处南李楼村村支部书记，住。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人田克宁，山东恒正律师事务所律师。
辩护人张社会，山东恒正律师事务所律师。
原审被告人宋某，农民，中共党员，原济宁市太白湖新区许庄街道办事处南李楼村村支部委员，住。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月22日被取保候审。现在家。
原审被告人许某，农民，原济宁市太白湖新区许庄街道办事处南李楼村村委委员，住。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月23日被取保候审。现在家。
辩护人孙楚力，山东济州律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控被告人王福周、王福运、宋某、许某犯贪污罪，于二0一四年九月二十六日作出（2014）任刑初字第402号刑事判决，原审被告人王福周、王福运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年下半年，济宁北湖省级旅游度假区（2010年6月简称为北湖新区，2013年10月更名为济宁太白湖新区）征用其辖区内许庄街道办事处南李楼村119亩土地，被征用土地上的坟地按每个坟头1500元进行补偿。时任南李楼村村支部书记的被告人王福周、任村委主任兼村会计的被告人王福运、任村支部委员的被告人宋某、任村委委员的被告人许某，负责协助政府统计、审核村民需迁移坟墓的数量及相关信息，并将核实后的数量信息制成济宁市政府公共设施新址征地坟地迁葬补偿明细表报征地补偿工作组，征地补偿工作组根据该补偿明细表发放迁葬补偿款。被告人王福周、王福运、宋某、许某预谋后，利用协助政府从事占地补偿工作的职务之便，分别以刘某甲、王士同、臧某、许某的名义虚报坟地，骗取迁葬补偿款33000元，所得补偿款被四被告人私分。随后，被告人王福周、王福运又以刘某乙、王某甲的名义虚报坟地，骗取迁葬补偿款31500元，所得补偿款被二被告人私分。案发后，被告人王福周、王福运分别向济宁市任城区人民检察院退回赃款22750元，被告人宋某、许某分别向济宁市任城区人民检察院退回赃款7000元。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某甲、臧某、刘某乙、王某甲、张某甲、李某甲、于某、王某乙、张某乙、李某乙、陈某的证言，济宁市政府公共设施新址征地南李楼村坟地迁葬补偿明细表、汇总表，许庄街道办事处出具的被告人任职证明材料、北湖财政分局支出报账凭证、济宁北湖新区新型社区建设指挥部出具的关于北湖新区征租地及拆迁安置补偿情况的说明、北湖新区征用土地相关审批材料，济宁太白湖新区管理委员会办公室出具的证明，济宁市任城区人民检察院反贪局出具的办案说明、扣押财物、文件清单及四被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。
原审本院认为，被告人王福周、王福运、宋某、许某作为村基层组织工作人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，采取虚报冒领的手段骗取国家征地补偿款，其中被告人王福周、王福运骗取国家征地补偿款64500元，被告人宋某、许某骗取国家征地补偿款33000元，四被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，虽由被告人王福周提议、分赃，其所起作用相对较大，但被告人王福运、宋某、许某均积极响应实施，分别虚构迁坟信息、制作补偿明细表，并分别在四人虚构的补偿明细表上签名确认，事后平均分得了赃款，四被告人在共同犯罪中均起积极、主要作用，均系主犯。四被告人归案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚，且能认罪、悔罪，积极退回所得赃款，可酌情从轻处罚。被告人王福运、宋某、许某的辩护人提出的三被告人系本案从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王福周、王福运、宋某、许某是在侦查机关侦办其他案件时，发现四被告人存在利用本村征地拆迁之机虚报冒领迁坟补偿款的犯罪嫌疑，侦查机关对此展开初查后，经太白湖新区纪委通知四被告人到济宁市任城区人民检察院反贪局接受调查谈某，被告人王福周、宋某、许某在接受调查谈某期间如实供述了全部犯罪事实，王福运拒不供认，直至对其采取强制措施后方供述其罪行，四被告人的行为均不构成自首，辩护人关于四被告人的行为应认定为自首的辩护意见均不能成立，不予采纳。被告人王福周在侦查机关供述李某乙冒用张某乙的名义冒领迁坟补偿款的事实，该事实李某乙是在王福周的帮助下完成，王福周对该起事实的供述系其对自己所参与的犯罪事实的如实供述，不属于检举、揭发他人犯罪，不能认定其有立功表现，辩护人关于王福周有立功表现的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人许某系在接到口头通知后前往检察机关接受调查谈某，被告人宋某虽陪同其前往，但不属于协助司法机关抓捕同案犯，其行为不能认定为有立功表现，辩护人关于宋某的行为构成立功的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王福周在冒用王某甲的名义冒领迁坟补偿款后，于该村2013年迁坟补偿时退还王某甲6000元，系害怕事情败露为掩盖其2008年虚报冒领行为而支付给王某甲的，是其在犯罪终结后对赃款的处理行为，该数额不应在贪污犯罪数额中予以扣除，辩护人关于该6000元应从王福周贪污数额中扣除的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王福周、王福运、宋某、许某系共同犯罪，每个人均应对共同犯罪数额承担责任，被告人宋某、许某的辩护人提出的二被告人仅应按其实际分得的7000元认定贪污数额的辩护意见于法不符，不能成立，不予采纳。辩护人关于四被告人归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，请求对其从轻处罚的辩护意见成立，均予以采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王福周犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月21日起至2019年10月20日止）。二、被告人王福运犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月21日起至2019年4月20日止）。三、被告人宋某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、暂扣于济宁市任城区人民检察院的赃款59500元依法予以没收上缴国库。
上诉人（原审被告人）王福周提起上诉称，1、一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人的行为依法构成自首，即使检察机关在侦查其他的案件中，发现上诉人有违法犯罪的嫌疑，但当时只是对上诉人进行通知谈某，而并没有对上诉人采取任何强制措施。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实供述自己的罪行，是自首”的相关规定。上诉人当时被通知谈某，但未没有通知谈某内容，上诉人积极主动的到案，且在被作为证人谈某时，就如实的供述了自身犯罪行为，上诉人的行为依法构成自首，一审法院认定上诉人的行为不构成自首，属认定事实错误。2、一审法院量刑过重。综合整个案件的起因来看，上诉人平时一直表现良好，此次犯罪纯粹是贪图小利，上诉人犯罪的主观恶性较小。而且犯罪后上诉人能够积极认罪、悔罪，积极退还贪污的钱款，悔罪态度诚恳，能充分认识到自身行为给社会造成的危害性。鉴于上诉人的行为未给社会造成较大损失，且此次犯罪是初犯、偶犯、适用缓刑不至于再危害社会等特点，上诉人认为尽管上诉人的行为构成贪污罪，但一审法院并没真正体现我国《刑法》“教育为主，惩罚为辅的原则”，对上诉人量刑过重。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，造成对上诉人量刑过重，望二审法院在查清事实的基础上，充分考虑上诉人犯罪的特殊性及犯罪后的积极悔罪表现，依法减轻对上诉人的处罚。
上诉人（原审被告人）王福运提起上诉称，一、一审判决认定上诉人王福运在共同犯罪中起积极、主要作用，系主犯，该认定与事实不符，证据不足，适用法律不当，导致量刑过重。上诉人王福运在共同犯罪中居于从属地位，起次要作用，根据《刑法》第27条及《最高人民法院贯彻宽严相济刑事政策若干意见》第31条规定，应认定为从犯。上诉人王福运虽然参与虚构“坟地迁葬补偿明细表”的填写，该行为仅系骗取补偿款犯罪实行行为的中间环节，该行为不能单独、直接引起该犯罪结果的发生。从坟地补偿款上报、审定、发放、领取程序及上诉人王福运所起的作用，证实其行为是指控的贪污犯罪的次要实行行为，在整个犯罪过程中所起的作用较小。一审判决已认定，上诉人王福周提议共同实施贪污犯罪、主导分配赃款，所起作用较大。1、上诉人王福运不是指控贪污罪的组织、指挥者，系由被告人王福周安排各被告人寻找虚报迁坟的身份信息。被告人宋某在侦查机关2014年4月22日（第1次）、2014年5月14日（第2次）“讯问笔录”第4页供述“王福周说：北湖管委会征用咱村119亩土地，咱们趁这个机会虚报几个坟墓，套取点钱出来。我说：这样不太好吧？王福周说：没事，我听说有几个村都虚报坟头套钱，出不了事。我们就没说什么。王福周让我、王福运、许某都出去找身份证，用找来的身份证虚报坟头。”被告人许某在侦查机关2014年5月15日（第2次）“讯问笔录”第4页供述“王福周说：北湖管委会征用咱村的土地，咱们的工资不高，趁这个机会咱几个报几个坟墓，套点钱出来。通过被告人宋某、许某的供述可以证实，该犯意的提出者、实施犯罪的组织、指挥者系被告人王福周。2、一审认定的第二起贪污犯罪，被告人王福周提议并安排冒用刘某乙、王某甲的名字虚报坟墓21个，骗取补偿款31500元。该起犯罪，被虚报人刘某乙、王某甲与被告人王福周系表亲关系，刘某乙、王某甲的身份证、补偿明细表中的“坟主姓名”及“补偿金额“均有被告人王福周提供，上诉人王福运与上述两人均不认识，上诉人王福运按照被告人王福周提供的身份信息及要求填写，进一步证实上诉人王福运在共同犯罪中居于从属地位，起次要作用。3、一审判决认定四被告人事后平均分得赃款，该认定与事实不符，证据不足。被告人王福周领取骗取的33000元补偿款后，有其主导分配，上诉人王福运和被告人宋某、许某各分得赃款7000元，剩余12000元赃款完全由被告人王福周占有、支配。被告人王福周领取骗取的31500元补偿款后，仅分给上诉人王福运赃款10000元，剩余的21500元赃款概由被告人王福周占有。上诉人案发前已退还被告人王福周赃款3500元，上诉人王福运事后实际取得赃款13500元。上述事实，上诉人王福运及被告人宋某、许某的供述相互印证，并且上诉人王福运对该事实的前后供述一致、稳定，相反被告人王福周对赃款分配的供述前后不一，且不明确。上诉人王福运在共同犯罪中居于从属地位，参与程度较轻，所起作用较小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《最高人民法院贯彻宽严相济刑事政策若干意见》第31条规定，应认定为从犯。依据刑法第27条规定，量刑时应当减轻处罚。二、上诉人王福运具有自首情节，根据刑法第67条规定，应认定为自首依法可以从轻或者减轻处罚。庭审查明，2014年5月21日上午，北湖管委会工作人员孙凯打电话通知上诉人王福运，到管委会办公室104室接受调查。上诉人接到电话后，主动来到通知的地点，接受侦查机关的询问调查。此时上诉人王福周未被办案机关控制，符合最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定的自动投案要件；上诉人王福运主动到案后，在2014年5月22日接受侦查机关讯问时，即如实交代自己及同案犯的主要犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》及《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，应当认定为自首。有利于上诉人改造，彰显宽严相济的刑事政策。综上，上诉人王福运仅在协助政府机关从事土地征用补偿时，具备准国家人员身份。上诉人被追诉时已近64周岁，其对实施的犯罪行为非常悔恨，在侦查阶段积极退赃，当庭认罪、悔罪，其主观恶性较小，具有从轻、减轻处罚情节，一审判决量刑偏重。请二审法院撤销一审判决，给予上诉人王福运从宽处罚，以体现罪责刑相适应、宽严相济刑事政策，切实维护上诉人的合法权益。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人王福周、王福运作为村基层组织工作人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，采取虚报冒领的手段骗取国家征地补偿款64500元，两上诉人的行为均构成贪污罪。两上诉人在共同犯罪中均起积极、主要作用，均系主犯。原审判决中，关于二上诉人归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，请求对其从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。
关于上诉人王福周提出，上诉人的行为依法构成自首，对上诉人量刑过重，请求减轻对上诉人的处罚。经查，上诉人王福周是在侦查机关侦办其他案件时，发现其存在利用本村征地拆迁之机虚报冒领迁坟补偿款的犯罪嫌疑，侦查机关对此展开初查后，经太白湖新区纪委通知上诉人到济宁市任城区人民检察院反贪局接受调查谈某，上诉人王福周在接受调查谈某期间如实供述了全部犯罪事实，因此上诉人不构成自首。据此，上诉人王福周的上述辩护观点不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王福运提出，上诉人王福运在共同犯罪中居于从属地位，起次要作用，应认定为从犯，且上诉人王福运具有自首情节，请求给予上诉人王福运从宽处罚。经查，在犯罪发生时，上诉人王福运任济宁市太白湖新区许庄街道办事处南李楼村村委主任兼村会计，在共同犯罪中其积极响应实施犯罪，虚构迁坟信息、制作补偿明细表，并在虚构的补偿明细表上签名确认，事后分得了赃款，其在共同犯罪中起积极、主要作用，上诉人王福运辩解其应认定为从犯，不能成立。上诉人提出其有自首情节，经查，上诉人王福运是在对其采取强制措施后方供述其罪行，因此其行为不构成自首。据此，上诉人王福运的上述辩护观点不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘力红
审 判 员 王衍琴
代理审判员 张 婕
二〇一四年十一月十日
书 记 员 黄 灿