上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民二（商）初字第2226号
原告上海闵马水泥制管有限公司。
法定代表人王小莺，董事长。
委托代理人陆红霞，上海王岩律师事务所律师。
被告朱建平。
被告丁培峰。
被告上海杭州湾工业开发有限公司。
法定代表人蒋祎青，董事长。
委托代理人余树华，男，上海杭州湾工业开发有限公司工作。
委托代理人顾文博，男，上海杭州湾工业开发有限公司工作。
被告陆祖培。
委托代理人宣大柯，上海敬贤律师事务所律师。
原告上海闵马水泥制管有限公司与被告朱建平、丁培峰、上海杭州湾工业开发有限公司（以下简称“杭州湾公司”）、陆祖培股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2015年6月26日立案受理后，依法适用简易程序，并于2015年7月23日、同年9月28日公开开庭进行审理。后原、被告一致同意，并经本院院长批准，本案延长简易程序的适用期间三个月。原告委托代理人陆红霞、被告朱建平、被告陆祖培委托代理人宣大柯两次庭审均到庭参加诉讼；被告杭州湾公司委托代理人余树华、顾文博分别于第一次和第二次庭审到庭参加诉讼。被告丁培峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告上海闵马水泥制管有限公司诉称：原告与案外人上海骥拓建筑工程有限公司（以下简称“骥拓公司”）买卖合同纠纷案，上海市闵行区人民法院已于2013年12月16日作出判决，判决骥拓公司应当向原告支付货款人民币1，038，736元（以下币种同），并偿付相应的利息损失及承担诉讼费7，050.53元。判决生效后，骥拓公司未支付款项，原告申请强制执行，但因骥拓公司无财产可供执行而被中止执行。此外，骥拓公司成立于2003年2月10日，注册资金6，000，000元，被告朱建平出资5，000，000元、被告丁培峰出资1，000，000元。验资情况为：2003年2月9日，案外人上海灵运物资经营部（以下简称“灵运经营部”）开具3，000，000元的本票给被告朱建平验资，验资结束后，骥拓公司将验资款6，000，000元全部转至被告杭州湾公司招商二部的账户。原告认为，被告朱建平、丁培峰应在虚假出资的本息范围内对骥拓公司的债务连带承担补充赔偿责任；被告杭州湾公司与灵运经营部协助被告朱建平设立骥拓公司，应承当连带补充赔偿责任，而灵运经营部系个人独资企业且已经注销，其责任应当由投资人被告陆祖培承担。原告催讨未果，遂诉讼来院，请求判令：1、被告朱建平、丁培峰在出资不实的6，000，000元本息范围内对骥拓公司欠原告款项1，274，872.08元承担补充赔偿责任；2、被告杭州湾公司、陆祖培在骥拓公司注册资金不实的3，000，000元范围内对其不能清偿的债务1，274，872.08元承担连带责任。案件审理中，原告将第1、2项请求中骥拓公司欠原告的款项变更为1，219，139.07元。
原告上海闵马水泥制管有限公司对其诉称向法庭提供以下证据：
1、档案机读材料及注销清算报告各一份，旨在证明被告陆祖培应承担责任的事实；
2、被告杭州湾公司的档案机读材料一份，旨在证明被告杭州湾公司的经营范围包括招商引资的事实；
3、民事判决书及执行裁定书各一份，旨在证明原告与骥拓公司存在债权债务关系及骥拓公司未履行义务的事实；
4、骥拓公司的档�机读材料及章程各一份，旨在证明骥拓公司的股东情况；
5、验资报告一份，旨在证明骥拓公司的验资情况；
6、本票申请书、本票及背书各一份，旨在证明被告朱建平的投资款来源于灵运经营部的事实；
7、借方传票一份、贷记凭证四份及申请书一份，旨在证明涉案6，000，000元款项的资金流向；
8、企业名称变更核准通知书一份，旨在证明被告杭州湾公司之前的名称；
9、2002年、2003年、2004年的年检资料、联系人登记表、成员表、申请表及联络员信息表一组，旨在证明灵运经营部预留电话与被告杭州湾公司的电话号码一致及灵运经营部营业额很小的事实；
10、租房协议及企业名称预先核准通知书各一份，旨在证明灵运经营部的经营场地为被告杭州湾公司股东的场地；
11、申请书一份，旨在证明骥拓公司是由案外人代某的事实；
12、工商内档资料一组，旨在证明灵运经营部是为了配合被告杭州湾公司招商引资而设立及陆祖培是被告杭州湾公司负责人的事实。
被告朱建平辩称：被告朱建平出资是到位的，不认可原告的诉讼请求。
被告朱建平对其辩称未向法庭提供证据。
被告丁培峰未作辩称，亦未向本院提供证据。
被告杭州湾公司辩称：被告杭州湾公司不存在代垫资的行为，且原告要求被告杭州湾公司承担责任缺乏法律依据。
被告杭州湾公司对其辩称向法庭提供如下证据：
1、被告杭州湾公司招商二部的本票申请书及记账凭证各四份，旨在证明2002年8月至10月，被告杭州湾公司分四次借给灵运经营部7，500，000元款项的事实；
2、情况说明一份，旨在证明被告朱建平向灵运经营部借款的事实；
3、贷记凭证一份，旨在证明被告朱建平指示灵运经营部向被告杭州湾公司偿付6，000，000元债务的事实。
被告陆祖培辩称：第一，原告的诉讼请求缺乏事实依据，灵运经营部不存在协助验资的事实；第二，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效；第三，原告要求被告陆祖培承担责任缺乏法律依据。
被告陆祖培对其辩称向法庭提供如下证据：
1、通知单一份，旨在证明灵运经营部设立时的负责人是案外人诸某某的事实；
2、个人资产转让协议书一份，旨在证明2006年1月16日，被告陆祖培才成为灵运经营部的投资人；
3、社保缴纳证明一份，旨在证明2003年时被告陆祖培与灵运经营部、被告杭州湾公司均没有关联。
当事人质证意见如下：第一，对原告提供的证据。被告朱建平、杭州湾公司、陆祖培对证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性均无异议；被告朱建平对证据9、10、12的真实性不清楚，对证据11的真实性予以确认；被告杭州湾公司对9、10、11不清楚，对证据12的真实性予以确认；被告陆祖培对证据10、12的真实性无异议，但对证据9、11的真实性不予确认。第二，对被告杭州湾公司提供的证据。原告对证据1、3的真实性无异议；对证据2的证明内容不予认可；被告朱建平、陆祖培对证据1、2、3均无异议。第三，对被告陆祖培提供的证据。原告对证据1、2的真实性无异议；对证据3的关联性不予认可；被告朱建平、杭州湾公司对证据1、2、3均无异议。
本院认证意见如下：因被告朱建平、杭州湾公司、陆祖培对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性无异议、原告对被告杭州湾公司提供的证据1、3的真实性无异议及原告对被告陆祖培提供的证据1、2的真实性无异议，故本院对上述证据予以采纳。对原告提供的证据9，因本院无法确认其真实性，且与本案无直接关联，故本院不予采纳；对证据10，因被告陆祖培对其真实性无异议，故本院予以采纳；对证据11，因被告朱建平对其真实性无异议，故本院予以采纳；对证据12，因被告杭州湾公司对其真实性无异议，故本院予以采纳。对被告杭州湾公司提供的证据2，因被告朱建平对其出具的情况说明无异议，故本院对该组证据予以采纳。对被告陆祖培提供的证据3，因该证据系具有社会管理职能的组织出具的材料，具有较高的证明力，故本院予以采纳。
基于上述有效证据，根据当事人的陈述，本院确认如下法律事实：
一、骥拓公司的验资及设立情况
2003年2月9日，上海华诚会计师事务所有限公司对骥拓公司股东的出资情况进行验资，确认被告朱建平出�500万元，被告丁培峰出资100万元。被告朱建平、丁培峰用于验资的600万元款项均系来自于被告朱建平向灵运经营部的借款。
2003年2月10日，骥拓公司成立，企业性质为有限责任公司，注册资本为600万元，发起人为被告朱建平、丁培峰，认缴出资额分别为500万元和100万元。
2003年2月11日，骥拓公司验资以后，上述验资款600万元即从骥拓公司验资账户划至骥拓公司基本账户。同日，根据灵运经营部的要求，骥拓公司将上述600万元款项划至被告杭州湾公司账户。
另查明，被告丁培峰已将其持有的骥拓公司的股权全部转让给案外人吴春红，吴春红嗣后又将股权全部转让给被告朱建平。现骥拓公司的企业性质变更为一人有限责任公司。
二、灵运经营部与被告杭州湾公司的基本情况
灵运经营部系个人独资企业，成立于2002年8月9�，成立时的投资人为诸某某。2006年1月16日，灵运经营部的投资人由诸某某变更为被告陆祖培。2008年4月1日，灵运经营部被注销。
被告杭州湾公司原企业名称为“上海杭州湾经济发展有限公司”。被告杭州湾公司共计向灵运经营部出借750万元款项，具体为：2002年8月29日出借的200万元、2002年9月27日出借的150万元、2002年10月9日出借的100万元、2002年10月14日出借的300万元。
三、骥拓公司欠原告债务的情况
2013年10月29日，原告向上海市闵行区人民法院（以下简称“闵行区法院”）提起诉讼，要求骥拓公司支付货款并偿付利息。
2013年12月16日，闵行区法院作出（2013）闵民二（商）初字第1898号（以下简称“13-1898号”）民事判决书，判决：一、骥拓公司支付原告货款1，038，736元；二、骥拓公司偿付原告以1，038，736元为基数自2012年11月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回骥拓公司的反诉请求。案件受理费7，729.29元由原告负担678.76元，骥拓公司负担7，050.53元。
2014年1月8日，13-1898号民事判决书生效。在履行期内，骥拓公司未按期履行债务。
2014年1月24日，原告向闵行区法院申请强制执行。
2014年4月1日，闵行区法院出具执行裁定书，明确因骥拓公司无财产可供执行，遂终结执行程序。
截至2015年6月10日，依据13-1898号民事判决书，骥拓公司应支付原告的款项为1，252，030.49元。
本院认为，结合原告的诉称意见及被告朱建平、杭州湾公司、陆祖培的辩称意见，基于本院查明的事实，本案主要有以下两个争议焦点，现分述如下：
一、被告朱建平、丁培峰的责任问题
第一，关于被告朱建平、丁培峰抽逃�资的认定。我国《公司法》于2013年12月28日被修正，随之，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）也相应进行了修改，删除了原公司法解释三第十二条第一项的规定。而本案验资及抽逃事宜均发生在2013年12月28日之前，因此，关于抽逃出资的认定可以按照原公司法解释三第十二条第一项予以处理。该项规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出。本案中，被告朱建平、丁培峰验资的款项均来源于灵运经营部提供的借款，而且，骥拓公司验资完毕以后的两天内，被告朱建平、丁培峰即将验资款项600万元转至被告杭州湾公司的账户用于偿还灵运�营部的借款，上述资金流转情况完全符合“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的情形，加之，被告朱建平、丁培峰亦未提供证据证明其出资的其他依据，因此，被告朱建平、丁培峰的行为属于抽逃出资。
第二，关于被告朱建平、丁培峰的责任形式。公司法解释三第十三条第二、三款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”。“股东在公司设立时未履行或者为全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持……”。依据上述规定，被告朱建平、丁培峰应分别在未出资500万元及100万元本息范围内对骥拓公司欠原告的债务承担补充赔偿责任，同时由于被告朱建平、丁培峰均系骥拓公司的发起人，被告朱建平、丁培峰应当对上述补充赔偿责任相互承担连带责任。需要说明的是，被告丁培峰虽已将其股权转让，但被告丁培峰仍应承担上述责任。原因系，公司法解释三第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”依据该规定，股东的出资义务并不因其股权转让而免除，故被告丁培峰仍应承担相应责任。
二、被告杭州湾公司、陆祖培的责任问题
第一，关于原告要求被告杭州湾公司、陆祖培承担责任的法律依据问题，即原公司法解释三第15条能否适用的问题。本院认为，原公司法解释三第十五条之所以被删除，是因为现行公司法已经废除设立公司的验资程序，而原公司法解释三关于第三人代垫资金用于发起人验资的规定显然与现行公司法不相吻合。申言之，该十五条被废除并非因其存在重大理论瑕疵或者第三人代垫验资情形无需进行否定性评价等原因，而是因在现行公司法框架下，公司设立不再存在所谓的验资程序，不会再产生第三人代垫验资的情形，该十五条无存在之必要，故而被废除。换而言之，现行公司法施行之前存在的第三人代垫资情形，仍然需要进行法律的否定性评价，而评价的依据即为原公司法解释三第十五条。如上文所述，因本案纠纷发生于2013年12月28日之前，故本案可以适用原公司法解释三第十五条的规定。该条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还给该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”
第二，关于被告杭州湾公司、灵运经营部的行为是否符合原公司法解释三第十五条规定的问题。本院认为，被告杭州湾公司、灵运经营部的行为并不符合该十五条的规定，被告杭州湾公司、灵运经营部无需连带承担补充赔偿责任。具体理由：
首先，解决该问题的前提是，明确原公司法解释三第十五条的适用条件。本院认为，该十五条的适用的构成要件如下：一是，发起人已将抽回的出资返还给第三人；二是，发起人在抽回出资后未能后续补足出资；三是，第三人与发起人存在主观上的共同过错。该三个条件中，第一、二个构成要件较容易理解，本院不再做具体分析。现就第三人承担连带责任必须具备第三个构成要件的理由作如下分析：
该十五条前两句规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还给该第三人”。依据该规定，第三人与发起人之间在出资前即应达成抽逃出资的合意，成立主观上的共同过错。原因系：其一，股东的出资义务属于法定义务，任何民事主体皆被推定为知晓股东此义务存在，而第三人在已知股东法定义务的前提下，与其共谋损害公司、公司其他股东、公司债权人利益的行为，主观上存在可非难性，应承担否定性的法律后果。申言之，第三人主观上参与到侵权行为中的可非难性不仅是确定第三人承担连带责任的前提条件，而且是原公司法解释三第十五条作出上述规定�理论依据。其二，反而言之，若第三人与发起人事先未达成合意，第三人仅是知道发起人向其返还的资金系抽逃出资的，第三人不应承担连带责任，因为作为借款合同的权利人，第三人对于实现债权所获得的财产性质及财产来源不负有特殊的审查义务。综上，第三人对发起人抽逃出资知情与否并不决定第三人连带责任的成立，唯有第三人代垫出资后，其与发起人存在共同过错的情况下，方承担责任。因此，只有在第三人与发起人明确约定“以其财产为发起人代垫出资，发起人于公司验资或成立后以抽回相应出资的方式对第三人进行偿还”的情况下，第三人才承担连带责任。若第三人与发起人仅约定“以其财产代垫出资协助发起人完成公司的设立行为，公司设立后发起人负有返还等额财产义务”，而发起人却以抽逃出资所得款项对第三人予以偿还，在此情况下，因第三人并无义务审查发起人对其所做清偿的资金来源是否合法，即便明知发起人以抽逃出资所得的资金偿还其款项，也不因此而承担连带责任。
其次，现原告主张被告杭州湾公司、陆祖培应承担连带补充赔偿责任，其理由是被告杭州湾公司作为资金的提供者、灵运经营部作为实施者，共同为骥拓公司的设立代垫资金进行验资，而灵运经营部的投资人系被告陆祖培，灵运经营部的责任应由被告陆祖培承担。因此，原告欲证明其主张成立，其应当提供证据证明灵运经营部、被告杭州湾公司、朱建平、丁培峰的行为符合原公司法解释三第十五条的构成要件。本院认为，原告提供的证据并不能证明灵运经营部、被告杭州湾公司、朱建平、丁培峰的行为符合上述第三个构成要件。理由如下：
其一，原告提供的证据2、5、6、7仅能证明骥拓公司验资以后，被告�建平、丁培峰将系争600万元款项转至被告杭州湾账户的事实，而且，灵运经营部与被告朱建平均确认上述600万元款项系被告朱建平向灵运经营部的借款（用于工程的押金），加之，被告杭州湾公司早在骥拓公司成立半年前（2002年）已向灵运经营部提供借款750万元，因此，本院无法认定，被告杭州湾公司向灵运经营部提供的借款及灵运经营部向被告朱建平提供的借款即是为了设立骥拓公司的事实，更无法认定灵运经营部、被告杭州湾公司与被告朱建平、丁培峰之间存在“验资后或骥拓公司成立后将出资抽回以偿还给灵运经营部或被告杭州湾公司”的约定。
其二，原告提供的证据9、10、11、12也仅能证明被告杭州湾公司与灵运经营部存在一定的关联性，依然无法证明灵运经营部、被告杭州湾公司与被告朱建平、丁培峰之间存在“验资后或骥拓公司成立后将出�抽回以偿还给灵运经营部或被告杭州湾公司”的约定。综上，原告提供的现有证据无法证明灵运经营部、被告杭州湾公司与被告朱建平、丁培峰存在“验资后或骥拓公司成立后将出资抽回以偿还给灵运经营部或被告杭州湾公司”的约定，灵运经营部、被告杭州湾公司与被告朱建平、丁培峰主观上并不存在共同过错，依据上述分析，原告要求灵运经营部的投资人及被告杭州湾公司承担连带责任缺乏事实基础，故本院对原告该项主张不予支持。
其三，综合原告提供的全部证据，本院发现被告杭州湾公司向灵运经营部出借款项及灵运经营部向被告朱建平出借款项，在相关借款手续上均存在一定的瑕疵，如借款依据保留不全等，该瑕疵反映出被告杭州湾公司及灵运经营部在经营管理上的不严谨，但不能因其借款手续存在瑕疵或者经营管理不严谨即反推被告杭州湾�司及灵运经营部与被告朱建平、丁培峰存在代垫验资及抽回出资以还款的约定。本院注意到，原告提供大量证据试图证明灵运经营部与被告杭州湾公司之间存在一定关联。对此，本院认为，即便被告杭州湾公司与灵运经营部高度混同，但因灵运经营部与被告朱建平均确认，灵运经营部向被告朱建平提供的款项是被告朱建平的个人借款，而非用于骥拓公司的验资，在无其他证据予以充分证明的前提下，本院亦难以认定，被告杭州湾公司及灵运经营部代垫资金帮助设立骥拓公司的事实，亦无法从行为推定，被告杭州湾公司及灵运经营部与被告朱建平、丁培峰存在“验资后或骥拓公司成立后将出资抽回以偿还给灵运经营部或被告杭州湾公司”的约定。
综上，本院对原告要求被告朱建平、丁培峰承担责任的请求予以支持，对原告要求被告杭州湾公司、灵运经营部承担责任的请求不予支持。关于骥拓公司欠原告的金额，依据13-1898号民事判决书，骥拓公司应支付给原告货款本金1，038，736元、以1，038，736元为基数自2012年11月1日起至2014年1月8日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息、案件受理费7，050.53元及迟延履行期间的法定利息。关于迟延履行期间的法定利息，其一，因原告明确其主张的法定利息计算至2015年6月10日，之后的不在本案中主张，故迟延履行期间的法定利息应计算至2015年6月10日；其二根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，迟延期间的法定利息应当分段计算。经本院核算，骥拓公司应支付给原告的金额为1，252，030.49元。而因原告主张的金额为1，219，139.07元，低于本院核算的金额，故骥拓公司欠原告的金额应以原告主张的金额为准。关于原告申请�院调查的问题，因原告申请调查的内容与本案无直接关联，故本院不予准许。被告丁培峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为是对原告诉讼请求及事实理由进行答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二、三款、第十八条第一款的规定，判决如下：
一、被告朱建平在未向上海骥拓建筑工程有限公司实际出资的5，000，000元本金及利息（以5，000，000元为基数自2003年2月12日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）范围内对上海骥拓建筑工程有限公司未能向原告上海闵马水泥制管有限公司清偿的债务1，219，139.07元承担补充赔偿责任；
二、被告丁培峰在未向上海骥拓建筑工程有限公司实际出资的1�000，000元本金及利息（以1，000，000元为基数自2003年2月12日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）范围内对上海骥拓建筑工程有限公司未能向原告上海闵马水泥制管有限公司清偿的债务1，219，139.07元承担补充赔偿责任；
三、被告丁培峰对第一项判决中被告朱建平应履行的义务承担连带责任；
四、被告朱建平对第二项判决中被告丁培峰应履行的义务承担连带责任；
五、驳回原告上海闵马水泥制管有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15，772元，减半收取计7，886元，由被告朱建平、丁培峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中
级人民法院。
审判员 高 磊
二〇一五年十二月二十五日
书记员 刘旭斌
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》
第十三条……
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
股东在公司设立时未履行或者为全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
……
第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转入股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法�应予支持。
……