河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第850号
上诉人（原审被告）肖芳，女，1973年2月20日出生，汉族。
委托代理人常城，河南长建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李娜，女，1984年5月28日出生，汉族。
委托代理人王广福，河南国基律师事务所律师。
委托代理人王松，河南国基律师事务所律师。
原审第三人郑州家燕房地产咨询有限公司。
法定代表人张桂红，经理。
委托代理人闫瑞，男，该公司经理。
上诉人肖芳与被上诉人李娜及原审第三人郑州家燕房地产咨询有限公司（以下简称家燕公司）房屋买卖合同纠纷一案，李娜于2014年5月14日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求：1、判令肖芳双倍返还李娜定金损失40000元，并赔偿李娜佣金及代办费损失13000元；2、诉讼费用由肖芳承担。河南省郑州市管城回族区人民法院于2014年12月5日作出（2014）管民二初字第1147号民事判决。上诉人肖芳不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人肖芳及其委托代理人常城，被上诉人李娜的委托代理人王广福到庭参加诉讼，原审第三人家燕公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月15日，李娜（买方，乙方）与肖芳（卖方，甲方）、第三人家燕公司（居间方，丙方）签订《房屋买卖合同》一份，主要约定：1、甲方拥有位于管城回族区南仓西里109号楼3单元34号的房产，房屋所有权证书号为0101057777，房屋所有权人为肖芳；乙方自愿购买甲方上述房产。2、甲乙双方经协商一致，同意房产及其配套设施的总价款为600000元。3、丙方佣金占合同约定房款的2%，乙方支付佣金12000元、代办费1000元，现乙方于合同签订时支付20000元作为丙方代为保管的定金。4、付款方式为按揭贷款，乙方应在房地产管理局办理过户手续的当日，付清首付款（首付款等于合同约定价格减去银行实际贷款），定金在冲抵首付款后转为物业交割保证金，该保证金由丙方保管，待物业交割完毕后，甲方凭买卖双方签字确认的交割完毕清单到丙方领取物业交割保证金，剩余房款由银行放贷当日向甲方支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准（即第四条之内容）。5、双方同意在签订合同后八十个工作日内，持合同和相关证件到房屋管理部门办理房产过户及相关手续或到相关部门办理相关手续（即第五条之内容）。6、在签订合同之时，甲方乙方认可丙方有权利全额收取佣金，合同签订后，甲乙双方任何一方单方解除合同，双方均同意解除合同，以及法定、约定的终止履行，均不影响丙方佣金的收取；若支付佣金方为守约方，其佣金方面的损失由违约方承担，违约方需单就佣金一项承担五倍的支付义务。7、甲方若违反合同第五条的约定，应双倍返还乙方交付的定金，并承担违约责任（原交丙方代为保管的定金，甲方无权取回，丙方有权将定金给付乙方，若甲乙丙三方能形成新的协议，按新协议执行）；乙方若违反合同第五条的约定，承担违约责任，无权要求返还定金（丙方有权直接将定金、房屋产权证或售房保证金交付甲方，若甲乙丙三方能达成新的协议，按新协议执行）。该合同第十条其他事项中另就定金重新作出约定，即经甲乙丙三方协商，乙方向丙方所交定金20000元由甲方拿走，如甲方违约，须在7个工作日内将定金双倍返还乙方。合同签订当日，李娜向第三人支付佣金12000元、代办费1000元，并向肖芳支付定金20000元。合同履行期限内，李娜、肖芳及第三人工作人员亦共同到银行办理了按揭贷款申请手续。2014年4月19日，因李娜、肖芳就提前支付首付款未能协商一致，肖芳明确表示不再卖房，之后在第三人通知肖芳办理房屋过户手续时肖芳仍予以拒绝，最终导致本案诉争。该院另查明：在该院所行调查中，李娜、肖芳认可在合同履行期间，双方曾就房屋当时由肖芳对外出租涉及的租户搬出、提前入住及提前支付首付款等事宜进行协商，但对于具体协商经过及细节表述不一致，李娜主张是肖芳首先提出让租户搬离需由李娜承担租户损失，李娜做出让步同意支付租户损失但就此要求提前入住房屋，李娜还主张肖芳又因急需用钱要求其提前支付首付款；肖芳主张是李娜要求提前入住房屋故同意提前支付首付款并承担租户搬离的相关损失。而对于2014年4月19日李娜、肖芳及第三人工作人员曾共同到银行办理首付款提前支付手续之情况，李娜与第三人均主张因肖芳拒绝出具包含违约责任内容的类似补充协议的手续，李娜亦就不同意提前支付首付款，肖芳当时就表示不再卖房；肖芳则称当时因李娜要求其出具的手续内容包括保证一周内到房屋管理部门办理过户手续，其无法做出该保证，因之后仍协商未成，其方表示无法卖房。案件审理过程中，就涉案合同效力，李娜主张解除合同，肖芳表示同意。
原审法院认为：李娜、肖芳及第三人家燕公司所签《房屋买卖合同》系各方真实意思表示，合法有效。现李娜、肖芳作为买卖双方对于解除合同并无争议，该院予以确认。本案审理中，李娜、肖芳就合同履行中产生的租户搬出损失承担、提前入住房屋及提前支付首付款等情况各执一词，但，李娜与第三人家燕公司均主张因肖芳要求李娜提前支付首付款未果后拒绝卖房，导致合同解除，肖芳辩称意见则反复强调李娜未向其支付首付款、构成违约，其有权解除合同，由此，首付款的支付情况构成本案的主要争议内容。关于首付款，合同约定为李娜“应在房地产管理局办理过户手续的当日，付清首付款”，且注明“首付款等于合同约定价格减去银行实际贷款”。按照该约定，合同签订时首付款数额并未明确，而支付时间亦在过户当日，故如需李娜在办理过户手续之前支付首付款则构成对合同原有约定的变更，需由李娜、肖芳双方协商一致才能实现。就本案审理的情况而言，李娜及第三人家燕公司均主张因李娜要求肖芳就提前收取首付款出具包含违约责任内容的手续，肖芳不同意并拒绝卖房，该院认为，当日李娜、肖芳及第三方工作人员共同到银行办理首付款提前支付手续时，李娜要求肖芳就违约责任进行明确并出具相应手续，此是其维护自己正当权益的合法之举，肖芳称李娜当时要求其保证一周内办理过户不足为信，该不予采纳，且无论细节过程如何，总之是双方未能谈妥、首付款的支付条件并未成就，在此情况下，原、被告理应按原合同约定继续履行，任何一方无权擅自终止履行合同，而根据审理情况可以认定，肖芳在未能提前收取首付款后拒绝卖房和办理过户手续，其行为已构成违约。至于当事人所谈及的租户搬出损失承担及房屋提前交付问题，首先，李娜、肖芳均未提供证据证明各自所述，该院对此无法进行有效查明；其次，该部分情况并非合同约定内容，且在合同未能继续履行、已予解除之下，并不能作为认定一方是否构成违约的事实依据，故该院对此不予确认。综合考虑本案证据及细节后，该院认为，李娜支付定金及佣金并申请按揭贷款，依约履行了合同义务，其与肖芳未能就首付款的提前支付协商一致，故而未支付首付款，并不构成履约有失，肖芳以李娜未支付首付款为由主张肖芳违约不能成立，李娜在肖芳明确拒绝卖房后提起诉讼亦并无不当；相反，肖芳在合同约定时限内拒不履行办理过户手续的义务并作出不再继续履行合同的意思表示，已构成根本违约，其应承担向李娜双倍返还定金并按照合同约定赔偿李娜佣金损失的违约责任，肖芳辩称意见缺乏事实及法律依据，该院均不予采纳。另外，李娜、肖芳房屋买卖交易未成，涉案代办费1000元应由第三人负责向李娜退还。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及相关法律之规定，判决如下：一、肖芳于本判决生效后十日内双倍返还李娜定金共计40000元并赔偿李娜佣金损失12000元；二、第三人郑州家燕房地产咨询有限公司于本判决生效后十日内向李娜退还代办费1000元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由肖芳负担1100元，由第三人郑州家燕房地产咨询有限公司负担25元。
宣判后，肖芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序。1、一审法院在简易程序向普通程序转换过程中，未向肖芳送达程序转换裁定文书，导致肖芳对该程序转换事宜不知情，最终缺席了法院的庭审，客观上剥夺了肖芳的诉讼权利，以至于一审法院做出该违法判决。2、肖芳没有收到一审法院送达的普通程序开庭传票，一审法院在没有依法向肖芳送达开庭传票等法律文书的情况下开庭审理，明显违反法定程序。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院在认定肖芳违约中缺乏事实依据。李娜与肖芳达成变更书面合同的口头协议，即李娜提前入住房屋，租房提前搬离，肖芳损失8000元由李娜负担以及李娜于2014年4月19日通过银行转账的方式提前支付首付款25万元。一审法院认定肖芳违反口头协议仅是基于李娜自述而没有其他证据，不能让人信服。另外，既然一审法院不认定肖芳、李娜达成的口头协议，应按原书面合同履行，但又认定口头协议中包含提前支付首付款的事实，属前后矛盾。2、一审法院认定“李娜在肖芳明确拒绝卖房后提起诉讼亦并无不当”事实错误。肖芳在合同约定的期限内并未直接书面或口头通知李娜解除合同，合同约定的期限内亦无房屋另卖、抵押、转移等事实，即合同一直属于可履行状态。而李娜在合同约定的期限内向法院提起诉讼的行为实质上也是一种违约行为，并且李娜在诉讼状中称“由于房价上涨”的理由更是没有任何证据的猜测。3、“作出不再继续履行合同的意思表示”认定错误。该事实认定的依据为第三人提交的肖芳与第三人的录音，不能据此认定肖芳直接向合同相对人作出不再继续履行合同的意思表示。4、“拒不履行办理过户手续的义务”没有相关的直接证据证明。第三人提交的肖芳与第三人的录音，仅仅是语言方面的表达，而且该录音的出现有其实际的语境和氛围，肖芳对李娜没有通过具体行为作出不继续履行合同的意思表示，李娜亦没有相关直接证据证明肖芳有拒绝履行合同的行为。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《合同法》第115条，判决该案件适用定金罚则是错误的，根据《担保法》第六章及《担保法》司法解释第120条之规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有约定的除外。可见，适用定金罚则的条件应非常严苛，只有在合同目的不能实现的时候才适用。本案中，肖芳没有直接的违约行为，并且在李娜起诉时，合同目的仍然可以实现，一是合同尚在约定期限内，肖芳亦没有将房屋转卖，二是李娜可选择与肖芳协商或向法院诉请继续履行合同等等之方法，可见合同目的依然可以实现，因此不能适用定金罚则。综上，一审认定事实不清，程序错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回李娜的原审诉讼请求，并由李娜承担全部诉讼费用。
被上诉人李娜答辩称：1.原审程序合法，送达合法。2.原审判决认定事实正确。驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除了与原审法院查明的事实一致外，另查明，肖芳为了履行合同，而通知正在租其房屋的承租人马壮尽快搬出去，并告诉马壮其急着卖房子。当时，距租赁合同届满还差3个月。最后，因肖芳违约，肖芳向马壮赔偿了8000元，马壮搬出房屋。
本院认为：李娜、肖芳均认可在合同签订后，在合同履行期间，双方曾就房屋当时由肖芳对外出租涉及的租户搬出、提前入住以及提前支付首付款等事宜进行协商。李娜主张肖芳因急需用钱要求其提前支付首付款，肖芳主张是李娜要求提前入住房屋故同意提前支付首付款并承担租户搬离的相关损失。本案中，双方在合同履行期间均向对方提出了新的履行要求，但，最终因双方未能达成一致意见，且未能签订补充协议，而导致合同未能履行。在双方均提出新要求而未达成新协议的情况下，双方均有权要求继续履行原合同。然，李娜在合同约定的履行期限尚未届满之时，即向法院起诉要求肖芳承担违约责任不妥。在诉讼过程中，李娜主张解除合同，肖芳表示同意。据此，双方的意见一致，应认定双方的房屋买卖合同已经协议解除。肖芳上诉称其没有直接的违约行为，并且在李娜起诉时，合同目的仍然可以实现，一是合同尚在约定期限内，肖芳亦没有将房屋转卖，二是李娜可选择与肖芳协商或向法院诉请继续履行合同等等之方法，合同目的依然可以实现，不能适用定金罚则的主张成立，本院予以采纳。综合考虑本案的事实以及产生纠纷的原因，由肖芳返还李娜20000元定金并赔偿李娜佣金损失6000元较为公平合理。综上，原判决认定的部分事实清楚，部分事实不清，适用法律不当，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1147号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1147号民事判决第一项为：肖芳于本判决生效后十日内返还李娜20000元并赔偿李娜佣金损失6000元。
一审案件受理费1125元，由肖芳负担550元，由李娜负担550元，由第三人郑州家燕房地产咨询有限公司负担25元；二审案件受理费1100元，由李娜负担550元，由肖芳负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘 俊 斌
代理审判员 顾 立 江
二〇一五年六月十七日
书 记 员 方政渊（代）