湖北省老河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂老河口刑初字第00001号
公诉机关湖北省老河口市人民检察院。
被告人李波，因涉嫌犯盗窃罪，于2011年6月10日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
辩护人石艳辉，湖北宏义律师事务所律师。
老河口市人民检察院以河检刑诉（2011）117号起诉书指控被告人李波犯贪污罪、盗窃罪，于2011年12月23日向本院提起公诉。本院于2012年2月1日作出（2012）鄂老河口刑初字第00004号刑事判决：一、被告人李波犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。二、贪污所得赃款予以追缴。宣判后，被告人李波不服，提出上诉。襄阳市中级人民法院于2012年4月11日作出（2012）鄂襄阳中刑终字第00060号刑事裁定：一、撤销湖北省老河口市人民法院（2012）鄂老河口刑初字第00004号刑事判决；二、发回湖北省老河口市人民法院重新审判。重审后本院于2012年6月25日作出（2012）鄂老河口刑初字第00059号刑事判决：一、被告人李波犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币5000元；二、侵吞款50000元予以追缴，责令退赔给黑虎山水库管理处；三、对盗窃所得销赃款3000元予以追缴，退还失主。宣判后，被告人李波不服，提出上诉。襄阳市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）鄂襄阳中刑终字第00149号刑事裁定：一、撤销湖北省老河口市人民法院（2012）鄂老河口刑初字第00059号刑事判决；二、发回湖北省老河口市人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。老河口市人民检察院指派检察员陈海玉出庭支持公诉，被告人李波及其辩护人石艳辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
老河口市人民检察院指控：
1、贪污罪
2007年1月29日上午，时任老河口市黑虎山水库管理处出纳的被告人李波受单位领导安排，到老河口市农业银行城区支行支取公款50000元，拟用于发放本单位职工工资。被告人李波持现金支票从其单位银行账户取走50000元后携款潜逃至广东，将公款非法占有。
2、盗窃罪
2011年3月13日，被告人李波以“刘焕查”的虚假身份应聘至深圳市中森珠宝首饰有限公司做执模。3月16日李波领取银料在罗湖区文锦北路茂名大厦921房公司车间加工银饰。当天中午李波乘午休时机携带银料350件（价值4350元），避开保安安检离开该公司，随即销赃给深圳市福田区上沙村银饰店业主李某甲，得款3000元。
2011年6月10日凌晨中森珠宝首饰有限公司法定代表人毛某找到李波将其扭送至深圳市公安局翠竹派出所。
公诉机关认为，被告人李波身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公款50000元；以非法占有为目的，秘密窃取他人财产。应当以贪污罪、盗窃罪追究其刑事责任。
被告人李波及其辩护人辩称，1、（1）对起诉书指控其持单位现金支票从其单位银行账户支取50000元不持异议，但其所支取的50000元，当天支付有其电话费、交通费及为单位购买有办公用品，共支付约100元。（2）2004年单位的鄂F178**汽车修理费4700元、2006年9月1日黑虎山水库进货2446.40元，水库主任李某乙八次借款10570元，均应从50000元中扣除。（3）其不是单位在编人员，是合同工，不应认定犯贪污罪；2、对指控其拿走深圳市中森珠宝首饰有限公司银料350件，卖于他人得款3000元的事实不持异议，但辩称，该单位欠其工资，要不回来，其不是秘密窃取的，其行为是职务侵占，不是盗窃；3、其向办案机关提供其它案件犯罪嫌疑人逃逸线索，有立功表现；4、因拿走珠宝首饰有限公司银料被送派出所，其主动交待携黑虎山水库40000余元潜逃的犯罪行为，是自首。
庭审中辩护人向法庭提供如下证据：
1、2004年10月8日鄂F178**修理费发票1张，金额：4700元（附维修明细八张，合计4826元）。
2、2006年9月1日销货单一份，金额2446.4元，购货单位：黑虎山水库（注有李某甲签字）。
3、李某甲借据复印件8张，金额合计：10570元
经审理查明：一、贪污罪
2007年1月29日上午，时任老河口市黑虎山水库管理处出纳的被告人李波受单位领导安排，到老河口市农业银行城区支行支取公款50000元，拟用于发放本单位职工工资。被告人李波持现金支票从其单位银行账户取走50000元后携款潜逃至广东，将公款非法占有。
上述事实有下列证据予以证实，书证户籍证明、招工通知书、机构编制委员会文件、事业单位工作人员年度考核登记表、组织机构代码证、农业银行现金支票复印件、机关事业单位工作人员正常晋级增资呈报表、立案决定书、情况说明、证明、汽车修理费发票、黑虎山水库购货单等；证人李某甲、王某某、崔某某、李某、张某、郭某、高某、吴某的证言；被告人李波的供述。
被告人李波及其辩护人提出，被告人李波不是单位在编人员，是合同工，不应认定犯贪污罪。经查，被告人李波所在单位系黑虎山水库，该单位系事业性单位，李波系该单位出纳，符合刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员。故该辩护意见本院不予支持；被告人李波及其辩护人提出，被告人李波所支取的50000元，当天支付有其电话费、交通费及为单位购买有办公用品，共支付约100元，应当从50000元中扣除。经查，被告人李波所称的费用支出均无相关的发票等相关证据证明。故该辩护意见本院不予支持；被告人李波及其辩护人提出，2004年单位的鄂F178**汽车修理费4700元票据，2006年9月1日黑虎山水库进货款2446.40元，以上两份证据主要证明李波所反映在当天取50000元款后，支付给了李某甲6000元现金，李某甲事先给李波了7000多元票据，零头在付工资时一并结算。经查，证人李某甲、吴某证实，被告人李波取款当日两证人全天在乡村收取水费，李某甲没有与被告人李波见面。被告人李波当庭供述其本人也未垫资该款。故被告人李波及其辩护人提出的该款应当从50000元中冲抵的辩护意见不成立，本院不予支持；被告人李波及其辩护人提出，水库主任李某甲八次共计10570元的借款，均应从50000元赃款中扣除。经查，辩护人向法庭出示李某甲八次共计10570元的借款，均系复印件，不能证明借款未还，不符合有效证据的要件，又无且来源出处。故该辩护意见本院不予支持。
二、盗窃罪
2011年3月13日，被告人李波以“刘焕查”的虚假身份应聘至深圳市中森珠宝首饰有限公司做执模。3月16日李波领取银料在深圳市罗湖区文锦北路茂名大厦921房公司车间加工银饰。当天中午李波乘午休时机携带银料350件（价值4350元），避开保安安检离开该公司，随即销赃给深圳市福田区上沙村银饰店业主李某，得款3000元。赃款已挥霍。
2011年6月10日凌晨，中森珠宝首饰有限公司法定代表人毛某找到被告人李波将其扭送至深圳市公安机关。该公安机关审查认为，被告人李波系湖北省老河口市人民检察院追逃人员，涉嫌侵吞公款50000元，于2011年7月6日将被告人李波移送老河口市人民检察院。
上述事实有下列证据予以证实书证立案决定书、辩认笔录、执模收发卡、发镶单、身份证复印件、在逃人员登记信息、企业法人营业执照、情况说明；证人李某、毛某的证言；现场勘查笔录、平面图及照片；价格鉴定结论书；被告人李波的供述。
被告人李波提出，起诉书指控其盗窃深圳市中森珠宝首饰有限公司银料350件，卖于他人得款3000元的事实不持异议，但辩称，该单位欠其工资2000余元，要不回来，其盗窃目的是抵其工资，故不是秘密窃取，其行为是职务侵占，不是盗窃。经查，被告人李波盗窃深圳市中森珠宝首饰有限公司银料621.45克，价值4350.15元，证人毛某证实，被告人李波有401.6元薪水未领。2011年3月16日被告人李波在公司领取银料后逃过保安员的安检离开公司，与公司失去联系。证人李某证实，被告人李波于2011年3月16日将一批银子卖给其开的银店。被告人李波在侦察机关供述，其没有钱用，打工也挣不到钱，就利用上班时公司管理上的漏洞，趁保安打盹机会盗走银料。本院认为，被告人李波并非是为索取工资而拿走银料，其占有深圳市中森珠宝首饰有限公司银料的价值远远大于其薪水，被告人李波的行为以非法占有为目的，秘密占有他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，故被告人李波的辩护意见本院不予支持；被告人李波提出，其向办案机关提供其它案件犯罪嫌疑人逃逸线索，有立功表现。经查，被告人李波检举他人犯罪的线索已被侦察机关查否，故其有立功表现的辩护意见本院不予支持；被告人李波提出，其主动向公安机关交待携黑虎山水库50000余元潜逃的犯罪行为，是自首。经查，深圳公安局翠竹派出所证明，被告人李波因盗窃被人送到派出所后，其拒不交待其真实身份，被人指认其为李波后，并经派出所在网上查到被告人李波系逃犯后，经被告人李波看后才承认其身份及原来贪污的犯罪事实，故李波的辩护意见本院不予支持。
本院认为，被告人李波身为事业单位工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公款50000元且携款潜逃，其行为已构成贪污罪；被告人李波以非法占有为目的，采用秘密之手段窃取公共财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李波犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二百六十四条、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李波犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月10日起至2016年9月9日止。罚金自判决生效后一月内缴纳）。
二、被告人李波侵吞的公款50000元予以追缴，责令退赔给黑虎山水库管理处。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏根理
人民陪审员 魏长生
人民陪审员 陈 兴
二〇一三年四月十日
书 记 员 金 娟