云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第14号
上诉人（原审被告）云南同乐集团太阳能有限公司。
法定代表人周玲，经理。
委托代理人陈新国，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南荣合房地产开发有限公司武定分公司。
负责人刘恩鸿，经理。
委托代理人李占，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南同乐集团太阳能有限公司（以下简称：同乐公司）因与被上诉人云南荣合房地产开发有限公司武定分公司（以下简称：荣合公司）定作合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月27日公开开庭审理了本案，上诉人同乐公司的委托代理人陈新国，被上诉人荣合公司的委托代理人李占到庭参加了诉讼。上诉人同乐公司的法定代表人周玲，被上诉人荣合公司的负责人刘恩鸿经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中，双方通过招投标形式签订《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》合法有效，荣合公司已书面通知同乐公司履行合同义务，同乐公司无正当理由拒绝制作和安装热水器，已构成根本性违约，应承担违约责任。荣合公司主张的违约金计算标准，虽为双方合同约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。故对违约金予以适当调整，对荣合公司要求同乐公司支付违约金的诉讼请求，予以部分支持。同乐公司不出庭应诉，不影响对本案事实的认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、解除原告云南荣合房地产开发有限公司武定分公司与被告云南同乐集团太阳能有限公司于2012年10月10日签订的《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》；二、由被告云南同乐集团太阳能有限公司支付原告云南荣合房地产开发有限公司武定分公司违约金106918元（按合同总价款596988元的30%计付）。案件受理费4586元，原告负担3500元，被告负担1086元。”
宣判后，同乐公司不服，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、被上诉人未履行先合同义务构成违约，无权要求解除合同。双方于2012年10月10日签订的《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》第十条甲方（荣合公司）责任和义务第1款约定“免费为乙方提供工程施工现场平面图、供水等有关技术资料”。第十一条乙方（同乐公司）责任和义务第一款约定“根据甲方提供的资料免费做出工程施工方案、设计图，经甲方认可后方能施工，并严格按双方认可的施工方案进行”。以上约定可以看出合同的履行顺序为荣合公司提供工程施工现场平面图及供水等有关技术资料后，同乐公司才能做出安装施工方案及设计图，待安装方案进行确认后方能进场安装。二、进场安装通知书是为了诉讼而制作。荣合公司一审称于2013年2月23日通知同乐公司于2013年4月1日进场安装，但我公司拒绝，2013年5月14日又再次通知我公司须在2013年5月18日前进场安装等陈述与事实不符，因为2013年4月23日荣合公司向同乐公司发出一份单方签字盖章的《云南荣合房地产开发有限公司武定分公司荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同补充协议》，该份补充协议变更了原合同第六条，因该变更直接影响我方利润所得，故我方未予签字认可。综上，可得出进场安装通知书是为了诉讼而制作，荣合公司的主张自相矛盾。
被上诉人荣合公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人同乐公司向本院提交三组证据，第一组：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，以证明上诉人的主体适格；第二组：《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》，以证明双方于2012年10月10日签订合同，约定工程范围、工期、权利义务等内容合法有效。被上诉人未按约先履行“提供施工图及供水等有关资料”等合同义务构成违约，故上诉人不但享有抗辩权，且导致上诉人客观上无法履行后续安装义务，责任全部应由被上诉人承担；第三组：《云南荣合房地产开发有限公司武定分公司荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同补充协议》，以证明2013年4月23日，被上诉人请求上诉人变更合同的内容，但双方未能协商达成一致，由此可印证在此日期前后不可能通知上诉人进场施工，违约者为被上诉人而非上诉人。
被上诉人荣合公司对证据进行质证，并发表质证意见如下：对以上三组证据三性均无异议，但对该三组证据证明目的不予认可。
被上诉人荣合公司二审中将一审诉讼中提交，但未作为证据举证的投标文件，在二审中作为新证据提交。证明招标过程中同乐公司资信情况。
上诉人经质证对其真实性无异议。
综合上诉人及被上诉人的举、质证情况，本院认为，对于双方2012年10月10日签订的《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》及证明双方主体资格适格的证据，双方对其真实性无异议，应予采信；对于上诉人同乐公司提供《云南荣合房地产开发有限公司武定分公司荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同补充协议》，被上诉人荣合公司对其真实性予以认可，应予以采信。
结合各方当事人的诉辩、陈述及举证，质证情况，本院确认本案如下法律事实：2012年10月10日，同乐公司通过投标的方式，获得荣合公司投资建设的荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装工程，双方签订了《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》，合同约定由乙方同乐公司为甲方荣合金座财富中心项目A区、B区制作安装414套真空太阳能热水器，价款为596988元，违约金约定为每日按合同总金额1%计付。双方对合同工期及安装日期未作明确约定，只在第八条第2款约定：甲方在安装约定日前15天通知乙方进入施工现场安装，乙方保证在约定之日将设备运至甲方施工地点……；另第十条第1款约定：甲方免费为乙方提供工程施工现场平面图、供水等有关技术资料；第十一条第1款约定：乙方根据甲方提供的资料免费做出工程施工方案、设计图，经甲方认可后方能施工，并严格按双方认可的施工方案进行。合同签订后，双方均未按约实际履行。2013年11月6日，荣合公司以同乐公司未按合同约定进场安装为由，向一审法院提起诉讼，请求解除双方签订的《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》，并支付违约金537289元（自2013年5月18日至2013年8月18日止，共计90天，金额按合同价款每天1%的标准计付）。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方2012年10月10日签订的《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》应否解除？二、合同解除后同乐公司是否应向荣合公司支付违约金？
关于合同应否解除的问题。由于本案中荣合公司已表明其所要求安装的太阳能已经找其他厂家进行了安装，本案所涉合同已无继续履行的可能性，二审庭审中双方均明确表示同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，故对荣合公司要求解除合同的请求，本院予以支持。
关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。双方在2012年10月10日签订的《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》第八条第2款约定：甲方在安装约定日前15天通知乙方进入施工现场安装，乙方保证在约定之日将设备运至甲方施工地点……；第十条第1款约定甲方免费为乙方提供工程施工现场平面图、供水等有关技术资料；第十一条第1款约定乙方根据甲方提供的资料免费做出工程施工方案、设计图，经甲方认可后方能施工，并严格按双方认可的施工方案进行。综上可以看出合同的履行顺序为荣合公司提供工程施工现场平面图及供水等有关技术资料后，同乐公司才能做出安装施工方案及设计图，待安装方案由双方进行确认后方能进场安装。故荣合公司负有先提供相关技术资料及通知入场施工的义务，而本案中荣合公司并未提交证据证实其已将相关技术资料交付同乐公司，且对其主张分别于2013年2月23日、2013年5月14日两次通知同乐公司进场安装也仅提供了2013年5月14日制作的“关于履行《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》的通知函”一份及邮寄该份通知函的顺丰速运的信件一份。由于该通知函系被上诉人单方制作，且上诉人对此亦不予认可，故本院不予采信。而被上诉人也未提交其他证据证实其已履行了相应的通知义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在荣合公司未提供充分证据证实其已先履行了义务的情况下，同乐公司作为后履行合同义务一方有权拒绝履行，同乐公司并不存在违约行为，故对荣合公司请求支付违约金的主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实部分错误，判处不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求及上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第372号民事判决第一项。即：解除原告云南荣合房地产开发有限公司武定分公司与被告云南同乐集团太阳能有限公司于2012年10月10日签订的《荣合金座财富中心住宅太阳能热水器安装合同》；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第372号民事判决第二项。即：由被告云南同乐集团太阳能有限公司支付原告云南荣合房地产开发有限公司武定分公司违约金106918元（按合同总价款596988元的30%计付）；
三、驳回云南荣合房地产开发有限公司武定分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4586元，二审案件受理费9172元，由云南荣合房地产开发有限公司武定分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 仟
代理审判员 方 芳
代理审判员 张艳波
二〇一四年四月十四日
书 记 员 范艺严