吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1836号上诉人（原审原告）沈长江，男，1969年1月12日生，蒙古族，住长春市二道区。被上诉人（原审被告）长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地长春市九台区。法定代表人高庆海，董事长。委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所。上诉人沈长江因与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈长江原审时向法院提出诉讼请求，1、判令解除双方之间的劳动关系；2、判令给付2016年11月份未付的工资；3、给付2016年12月至判决解除劳动关系时止的工资（生活费：按长春市最低工资标准计算）；4、判令给付解除劳动关系的经济补偿金42000元（工作年限27年×月工资4000元）；5、判令给付一次性医疗补助金、一次性就业补助金48000元（月工资4000元×12个月）、给付停工留薪期工资差额60350元（月工资4000元-450元）×17个月、给付一次性伤残补助金差额16000元（月工资4000元×7个月-12000元）；6、判令给付年休假工资报酬8275.86元（按本人月工资4000元÷21.75天×300%×未休假天数15天）；7、案件受理费由双顶山公司承担。事实和理由：沈长江系双顶山公司单位职工，2016年11月双顶山公司停产停业，致双方劳动合同无法继续履行，但双顶山公司并未依法与沈长江解除劳动关系，也未依法为沈长江缴纳相关社会保险费用及支付待遇，沈长江在工作期间受到了工伤，十级伤残，故请依法裁判。双顶山公司原审时辩称，双方劳动关系已于2014年末实际解除，沈长江于2014年末不再提供劳动，双顶山公司也不再向其支付工资待遇，双方劳动关系已经实际解除。2014年沈长江已经离岗，无权要求支付2016年11月份工资，无权要求支付待岗期间生活费。沈长江于2014年年末离岗，双顶山公司停发其各项待遇，沈长江自2014年年末应知道其权利受到侵害，应当在一年内提起劳动仲裁，2017年才提起的，已经超过仲裁时效，经济补偿金的主张不能得到保护。亦无权要求支付年休假工资。原审法院经审理查明，沈长江系双顶山公司工人。1990年入职，2014年年末离职。2010年7月17日工作中左小腿受伤，鉴定为10级工伤。沈长江于2017年4月26日申请仲裁，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会在2017年4月26日，作出九劳人仲不字（2017）第806号不予受理通知书。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，沈长江在双顶山公司处工作到2014年年末，于2017年4月才申请仲裁，沈长江主张权利超过仲裁时效。故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，原审判决：驳回沈长江的全部诉讼请求。案件受理费10元，由沈长江负担。宣判后，沈长江不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，支付停工留薪期待遇差额18000元（按3450元×6个月-已支付450元/月×6个月）；判决解除劳动关系并支付经济补偿金96000元；判决支付一次性伤残补助金差额16000元（4000元/月×7个月-已支付的12000元）；判决支付一次性伤残医疗补助金28000元（4000元×7个月）；支付一次性伤残就业补助金20000元（月工资4000元×5个月）；判决自2016年12月起支付生活费至判决生效之日止（按长春市职工最低生活费510元/月标准支付）。其理由为，一审以超过仲裁时效为由驳回沈长江的起诉错误。沈长江自1990年1月入职为一线采掘工人。2015年公司放假未通知工人上班，放假之前患病，经矿长批准休病假，腰椎病一直未见好转无法从事重体力劳动。公司劳动人事部长王立杰也同意继续休病假，职工医疗保险正常缴纳至2017年12月，养老保险处于欠费状态，显示为在职职工。公司没有证据证明解除劳动合同已经履行法定程序通知工会，公司未出具解除劳动合同证明，无证据证明解除通知已经送达沈长江。同时根据《职业病防治法》规定，煤矿行业未履行职业健康检查不得解除劳动合同。双方之间仍存在劳动关系，沈长江申请仲裁未超过仲裁时效，应支持沈长江诉讼请求。双顶山公司二审答辩称，沈长江的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明，沈长江系双顶山公司工人，1990年入职，2010年7月17日工作中左小腿受伤，鉴定为10级工伤。根据沈长江的工资银行流水，其受伤前的工资为：2009年12月19日1989元、2010年1月20日2087元、2010年2月22日2575.15元、2010年3月19日1199.7元、2010年4月19日1268元、2010年5月19日2245元、2010年6月19日2392.25元、2010年7月20日2166元，上述8个月的平均工资1990.26元。沈长江受伤后的工资为：2010年8月至2011年1月工资支付情况为，2010年8月19日211.2元、2010年9月19日60元、2010年11月19日3060元、2010年12月18日368元、2011年1月24日448元，上述6个月的平均工资691.2元。沈长江自2014年年末开始未上班。二审时沈长江提供长春市社会医疗保险管理局2017年12月22日出具的参保证明，显示双顶山公司为其缴纳基本医疗、工伤、生育保险至2017年12月。本院认为，沈长江主张其2014年年末开始因病休假未上班，双顶山公司认为其是自动离职。因双顶山公司没有证据证明已解除了与沈长江劳动关系，没有向沈长江出具任何解除劳动关系的手续或通知，且双顶山公司一直为沈长江缴纳基本医疗、工伤、生育保险，沈长江与双顶山的劳动关系一直存续，无法认定2014年年末双顶山公司已解除沈长江的劳动关系，故沈长江于2017年4月26日申请劳动争议仲裁并未超过仲裁时效期间，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。沈长江合理的诉讼请求应依法予以保护。1.双方劳动关系应否解除、是否应支付经济补偿金。因双顶山公司已处于停产状态，无法为劳动者提供劳动条件，沈长江2017年4月26日申请劳动争议仲裁要求解除劳动关系应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，因双顶山公司无法为劳动者提供劳动条件、未依法为沈长江缴纳养老保险，根据上述法律规定，沈长江主张解除劳动关系的经济补偿金应予以支持。沈长江主张经济补偿金从1990年计算为27年，月工资为4000元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，“……本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算……”，第九十八条规定“本法自2008年1月1日起施行。”故计算沈长江的经济补偿金的年限应从2008年1月开始计算至其申请仲裁解除劳动关系时为9.5个月。因沈长江在解除劳动合同前没有提供劳动，没有解除劳动合同前的12个月的平均工资，该补偿标准应按2016年长春市最低工资标准计算，其主张按4000元计算没有事实依据，双顶山公司应向沈长江支付经济补偿金为14060元（1480元/月×9.5个月）。2.关于支付停工留薪期工资差额18000元的问题。沈长江因工致伤，应依法享受工伤保险待遇。沈长江上诉主张其工伤后休假6个月，每月只支付450元，应依据吉林省实施《工伤保险条例》办法支付停工留薪期工资差额。对于支付沈长江6个月的停工留薪期工资，双顶山公司予以认可，但认为已足额支付。根据沈长江提供的受伤后的6个月的工资情况看，其平均工资为691.2元，较受伤前的平均工资1990.26元，表明双顶山公司未足额支付。足额支付停工留薪期工资是用人单位的法定义务，沈长江主张补足工资差额应予支持，其应享受的停工留薪期的工资差额为7794.36元，（1990.26元-691.2元）×6个月。沈长江主张受伤前平均工资3450元，证据不足，不予支持。3.关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。国务院《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１３个月的本人工资，八级伤残为１１个月的本人工资，九级伤残为９个月的本人工资，十级伤残为７个月的，本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”沈长江因工致残被鉴定十级伤残，应从工伤保险基金支付十级伤残７个月的本人工资。双顶山公司主张该一次性伤残补助金在工伤保险基金拨付之后，已直接支付给沈长江，沈长江认可给付12000元，未足额支付，其要求补足差额，证据不足，不予支持。沈长江提出解除劳动合同，应享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。由于双顶山公司已为沈长江缴纳了工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，沈长江向双顶山公司主张，不予支持。根据《吉林省实施办法》第四十条规定，十级伤残的为5个月本人工资；第五十条规定，本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害(或诊断为职业病)或者解除劳动(人事)关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。沈长江解除劳动合同前未提供劳动，月工资无法确定，应按照2016年长春地区在岗职工平均工资5579元的60%计算为3347.4元，双顶山公司应支付沈长江一次性伤残就业补助金16737元（3347.4×5个月）。沈长江主张其本人工资为4050元，没有事实依据。4.关于双顶山公司停产后的生活费问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，……”本案中，沈长江申请仲裁解除劳动关系时双顶山公司已停产6.5个月，应向沈长江支付相应的生活费用，按照长春市城市低保标准即每个月435元，计算为2827.5元（435元×6.5个月），沈长江原审时主张生活费至解除劳动关系时止，其二审主张按每月510元计算至判决生效时止没有法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施办法》第四十条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3585号民事判决；二、上诉人沈长江与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司解除劳动关系；三、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即支付沈长江解除劳动关系经济补偿金14060元；四、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即支付沈长江停工留薪期的差额工资7794.36元；五、上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即支付沈长江一次性伤残就业补助金16737元；六、上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即支付沈长江生活费2827.5元；上述款项合计41418.86元。七、驳回上诉人沈长江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元由被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一八年六月二十日书 记 员  于采鑫—1—