辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第718号
上诉人（原审被告、反诉原告）：喜马拉雅（中国）股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区十一纬路53号。
法定代表人：曲波，该公司董事长。
委托代理人：李丹一，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁大成房产有限公司，住所地沈阳市和平区光荣街25号。
法定代表人：赵大成，该公司经理。
委托代理人：马静，辽宁东拓律师事务所律师。
原审第三人：沈阳市和平区经济促进局，住所地沈阳市和平区南京北街167号。
法定代表人：毕勇，该局局长。
委托代理人：王一林，男，1972年5月20日出生，汉族，该单位副局长。
上诉人喜马拉雅（中国）股份有限公司（以下简称“喜马拉亚公司”）因与被上诉人辽宁大成房产有限公司（以下简称“大成公司”）、原审第三人沈阳市和平区经济促进局（以下简称“促进局”）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第01647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员李妍主审、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年4月4日公开开庭审理了本案，上诉人喜马拉雅公司的委托代理人李丹一、被上诉人大成公司的委托代理人马静、原审第三人促进局的委托代理人王一林均到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明：2010年12月15日，甲方（出租方）大成公司与乙方（承租方）促进局签订大成商务大厦房产租赁合同一份，约定，甲方出租房屋写字间为带装修商用房，甲、乙双方签订合同后，双方在出租房屋内的装修、设施、设备明细签证后，交付乙方入驻使用。乙方租赁的该房屋仅用于办公，不得从事违反国家法律、法规的经营活动，不得擅自改变合同约定的用途。甲方同意并允许乙方将租赁房屋提供给符合使用条件的企业入驻使用；租赁期限为2年，从2011年1月1日开始，到2013年1月1日截止；租金为每年租金800／平方米，租赁面积为533.03平方米，每年租金426，424元；租赁期满后或因乙方责任导致退租的，依附于房屋的装修归甲方所有。甲方不承担为乙方变卖、保管、赔偿等责任。该协议签订后，因喜马拉雅公司是招商企业，促进局将诉争房屋交由喜马拉雅公司免租使用，该公司对诉争房进行了装修。2011年10月15日，大成公司与喜马拉雅公司签订商品房配套设施运行费用结算协议一份，约定喜马拉雅公司2011年至2012年物业管理费为63，964元。
2012年3月22日，促进局向各驻厦企业发布通知一份，写明，根据和平区区长办公会精神，结合驻厦企业在驻期间经济贡献量的具体情况，经过与各驻厦企业反复沟通，促进局与大成公司经协商，已签订的《房屋租赁终止协议》将于2012年3月31日终止大成商务大厦内第6、7、8、10、11、12、19层的房屋租赁合同。即日起，各在驻企业需做好搬迁或自行续租工作，从2012年4月1日起，促进局将不再承担大成商务大厦内驻厦企业房租。
2012年3月23日，大成公司（甲方）与促进局（乙方）签订房屋租赁终止协议一份，约定，……因区政府相关政策调整，无法继续租用甲方上述房屋……1、经甲、乙双方协商，甲方与乙方的房屋租赁合同终止日期为2012年3月31日；2、2012年3月31日前，乙方所派驻企业应当于2012年3月31日前搬离或自行续租该房屋。逾期搬离所产生的费用与乙方无关。
2012年3月30日，大成公司将喜马拉雅公司承租的诉争房上锁，于2012年4月未解锁。2012年7月8日，大成公司再次将诉争房上锁，直至经原审法院调解解锁，喜马拉雅公司从诉争房腾出。
从2012年4月1日起，因喜马拉雅公司未向大成公司交纳租金、物业费、未从诉争房搬离，故大成公司起诉至法院。
关于喜马拉雅公司对诉争房的装修价值，该公司向原审法院提出鉴定申请，原审法院依法委托鉴定部门辽宁天和资产评估有限公司对诉争房装修价值进行了评估，依据辽天评报字（2013）第018号资产评估报告书，诉争房工程造价为370，219.79元，其中两套玻璃门（对开）价值均为4672元。庭审中，因两套玻璃门并未在诉争房内，喜马拉雅公司同意扣除玻璃门费用。
大成公司本诉请求：判令喜马拉雅公司支付2012年4月、5月、6月的房租106，605元及物业费15，990元，违约金9595元，合计132，190元（以上费用暂计至2012年6月30日，以后费用计算至喜马拉雅公司腾出房屋为止）；诉讼费用由喜马拉雅公司承担。喜马拉雅公司反诉请求：大成公司给付装修损失、经营损失共计70万元；大成公司给付缔约过失责任造成的损失10万元；大成公司承担本案全部费用。
原审法院认为：关于本诉部分。关于本诉中大成公司主张喜马拉雅公司给付租金问题。大成公司与促进局签订的《大成商务大厦房产租赁合同》、《房屋租赁终止协议》系双方当事人真实的意思表示，合法有效。依据二份协议，租赁期限原为二年，后提前于2012年3月31日终止，终止后承租人促进局对诉争房不再享有承租使用权。虽然喜马拉雅公司系招商企业，促进局同意其免租使用诉争房，但在大成公司与促进局终止租赁关系后，喜马拉雅公司亦不再享有诉争房的承租使用权。另外，促进局在租赁协议终止前（2012年3月22日）已告知包括大成公司在内的驻厦企业做好搬迁或自行续租工作，促进局不再承担驻厦企业房租。综上，从2012年4月1日起，喜马拉雅公司继续使用诉争房，应给付大成公司租金，但大成公司对诉争房二次上锁，导致喜马拉雅公司无法使用，此期间的租金应予扣除。故喜马拉雅公司应给付租金的期间为2012年5月1日至2012年7月7日，租金计79，362元，对大成公司诉请喜马拉雅公司给付租金的诉讼请求，原审法院部分予以支持。关于喜马拉雅公司提出不应支付租金的抗辩，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于本诉中大成公司主张喜马拉雅公司给付物业费问题。双方签订的《商品房配套设施运行费用结算协议》系双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方均应依约履行，喜马拉雅公司承租使用诉争房期间应给付物业费，大成公司主张给付物业费的起始时间为2012年4月1日，大成公司对诉争房二次上锁期间的物业费，亦应予以扣除。故喜马拉雅公司应给付大成公司与租金给付期间同等期间的物业费，计11，904元。关于大成公司主张喜马拉雅公司给付违约金问题，因大成公司与促进局签订的终止协议对包括大成公司在内的驻厦企业承租房屋装修损失问题未进行约定，对此，大成公司亦未与喜马拉雅公司达成一致意见，喜马拉雅公司装修损失问题未能得到妥善解决，喜马拉雅公司未支付租金及物业费并非恶意，对大成公司该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于反诉部分。关于喜马拉雅公司主张大成公司赔偿装修损失的问题。因大成公司与促进局系自愿解除租赁合同，对实际承租方的装修损失未予考虑，有失公平。添附、装修的实际受益方为大成公司，故大成公司对喜马拉雅公司的装修损失应予以补偿，经鉴定，装修损失为360，875.79元（两玻璃门因未在诉争房，费用已扣除），因租赁期限为二年，扣除折旧部分，大成公司给付喜马拉雅公司装修损失105，256元为宜。关于喜马拉雅公司主张大成公司赔偿经营损失的问题，喜马拉雅公司虽然提出鉴定申请，但因未形成公司经营帐目，无法鉴定，故原审法院无法认定损失数额，喜马拉雅公司可待证据充分后再行起诉，对喜马拉雅公司该项诉讼请求，原审法院不予处理。关于喜马拉雅公司主张大成公司承担缔约过失责任造成的损失10万元的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告喜马拉雅（中国）股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁大成房产有限公司从2012年5月1日至2012年7月7日期间的租金79，362元；二、被告喜马拉雅（中国）股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁大成房产有限公司从2012年5月1日至2012年7月7日期间的物业费11，904元；三、驳回原告辽宁大成房产有限公司的其他诉讼请求。四、反诉被告辽宁大成房产有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告喜马拉雅（中国）股份有限公司装修损失105，256元；五、驳回反诉原告喜马拉雅（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。如果原告（反诉被告）、被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；本诉案件受理费2944元（辽宁大成房产有限公司已垫付）由辽宁大成房产有限公司承担863元，由喜马拉雅（中国）股份有限公司承担2081元；反诉案件受理费11，800元（喜马拉雅（中国）股份有限公司已垫付）由喜马拉雅（中国）股份有限公司承担9395元，由辽宁大成房产有限公司承担2405元，鉴定费3000元（喜马拉雅（中国）股份有限公司已垫付），由辽宁大成房产有限公司承担，上述款项于付款同时一并给付。
宣判后，上诉人喜马拉雅公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；本案全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审认定事实不清，2012年5月1日至2012年7月7日期间，上诉人并没有正常使用租赁房屋，原审认定的房屋使用费数额过高。2012年5月1日至2012年7月7日期间，被上诉人虽未将上诉人公司大门上锁，但因被上诉人与原审第三人招商各企业之间存在提前解除租赁合同一事存在矛盾，被上诉人公司用大厦电梯及安全出口的楼梯消防门控制上诉人和其他招商企业出入租赁房屋，上诉人无法通过楼梯和电梯到达租赁房屋，也无法通过其他楼层到达上诉人租赁房屋内进行办公。在此期间的租赁房屋使用费不能按照约定的价格标准计算。二、在上诉人没有正常使用租赁房屋的情况下，上诉人不应全额支付物业费。三、原审判决没有对第三人与上诉人约定的租赁期限为三年，上诉人是按照租赁期三年进行租赁房屋装修的事实进行审查认定，原审判决认定被上诉人赔偿装修损失数额过低。上诉人是按照租赁期三年进行租赁房屋装修的，原审判决没有审查。四、被上诉人存在恶意磋商的行为，虽上诉人的经营损失暂无法通过鉴定形式予以确认，但上诉人确实存在经营损失，被上诉人应承担缔约过失责任。2012年3月初被上诉人单方发出通知，要求上诉人缴纳房租并不得取回自行装修的材料和设施。上诉人接到通知后，就购买租赁房屋等事宜与被上诉人多次磋商，上诉人以533万元的价格购买承租的大成商务大厦12层房屋和地下车库的两个车位，后双方将购买的租赁房屋楼层变更为6层，在双方磋商中被上诉人多次拖延签订买卖房屋合同的时间，上诉人一直等待与被上诉人签订房屋购买合同，现被上诉人单方反悔解除卖房意向，被上诉人恶意与上诉人就购买租赁房屋进行磋商，拖延时间，造成上诉人的经济损失，应承担缔约过失责任。
被上诉人大成公司辩称：一、原审违反法定程序，剥夺了被上诉人的上诉权。2014年1月一审主审人通知被上诉人到法院调解，被上诉人如约到法院，法院告知被上诉人判决已下，被上诉人与法院协商，过几天再来取，或邮寄送达。2014年2月20日，被上诉人收到原审法院邮寄的上诉人的上诉状，2月24日到原审法院取判决，2月25日被上诉人向法院交上诉状，并要求一审法院将判决原件给被上诉人，一审法院拒绝给被上诉人上诉及给判决书原件。一审法官告知在2014年1月以被上诉人拒签的方式送达，拒签并非合法的送达程序，是法官告知义务后，当事人拒绝的情况下使用的措施，本案被上诉人到2014年2月15日才知道该案是以拒签的形式结案，不符合法律规定。一审诉讼过程中被上诉人已经填写了地址确认书，一审可以将上诉人的上诉状邮寄送达，更何况是判决。二、一审认定被上诉人4月锁门的事实是不正确的，一审法院未支持被上诉人要求的主张在2012年7月8日到2013年4月末期间的房屋的租金及物业费是错误的，被上诉人在7月8日锁门前，分别于3月、4月、5月、6月向上诉人发出通知，要求上诉人搬出，被上诉人在没有办法的情况下才将房屋上锁，责任不在被上诉人。上诉人应将期间的房屋租金和物业费给被上诉人。双方签订的租赁合同中有约定，租赁期满后装修归甲方所有，甲方不承担责任。一审要求被上诉人给付上诉人装修损失没有依据。
原审第三人促进局述称：没有意见。
本院经审查认为：原判决认定事实不清，应发回重审。原审法院重审时应查清以下问题：一、关于本诉部分。大成公司作为涉案房屋的权利人，有权向负有腾房义务的喜马拉雅公司主张逾期腾房的占有使用费及物业费，原判决以大成公司与促进局之间的房屋租赁合同中约定的租金作为喜马拉雅公司向大成公司支付的逾期腾房期间的占有使用费不妥，重审时应查清喜马拉雅公司实际占有使用涉案房屋的事实情况，在此基础上，确定喜马拉雅公司应支付房屋使用费及物业费的期限、标准；二、关于反诉部分。重审时应查清喜马拉雅公司使用涉案房屋的依据，并根据合同相对性原则，对喜马拉雅公司的反诉主张予以处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第01647号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
审 判 长 刘冬
代理审判员 相蒙
代理审判员 李妍
二〇一四年四月十五日
书 记 员 王鑫
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。