广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4373号
上诉人（原审被告）佛山市南海区金华盛金属回收有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码91440605760618479W。
法定代表人邝展希，经理。
委托代理人罗荣标，广东弦正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伍中辉，男，汉族，住四川省蓬安县。
委托代理人李雪群，广东万林律师事务所律师。
委托代理人陈道清，女，汉族，××年××月××日出生，住四川省宣汉县。
上诉人佛山市南海区金华盛金属回收有限公司（以下简称“金华盛公司”）因与被上诉人伍中辉劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：“一、确认原告伍中辉与被告佛山市南海区金华盛金属回收有限公司于2015年7月13日解除劳动关系。二、被告佛山市南海区金华盛金属回收有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金3500元予原告伍中辉。三、被告佛山市南海区金华盛金属回收有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5201.08元予原告伍中辉。四、驳回原告伍中辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人金华盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、有充分的证据证明伍中辉的工资标准为人民币每月1800元。据金华盛公司的法定代表人和其他管理人员陈述，伍中辉是2014年10月29日入职的，当时口头约定试用期两个月，基本工资是1310元（2014年度佛山市最低工资标准），加班工资490元，即实发工资1800元／月，两个月后再考虑调整加班工资部分。伍中辉的工作就是将废旧电线放进机器里面破碎，以便于金属和塑料分离，工作简单易做，没有技术含量，也不要很大力气，所以工资比较低。从金华盛公司一审举证的工资表可以看到，工人的工资基本在2000元／月左右。至于设试用期，是为排除智力低下、精神异常的人进入公司。金华盛公司的工作时间是每天上午8时至12时，下午14时至18时。即每天工作8小时。如果工作量较大，就安排星期六或星期天加班，但加班一天一般只有三个小时。没有工作就放假休息。工资的计算周期是上月7日至本月6日。伍中辉工作的那段时间，公司确有安排加班的情况（定工资时己考虑该时段多加班的因素），但鉴于伍中辉试用期是定固定工资和加班费的，所以每月的工资连加班费就是1800元（金华盛公司一审时提交的证据3为证）。2015年1月，双方还没有来得及商谈试用期后的工资待遇，就发生了事故。2015年1月份（7日至13日）伍中辉上了正常班5天，星期六、日有加班，工资297元，加班费109元，两项合共406元（见金华盛公司一审时的补充证据6）。因此，一审法院认定伍中辉每月工资是3500元是错误的。二、伍中辉的经济补偿金和双倍工资差额的诉讼请求应予驳回。第一，伍中辉因违反机器的操作规程发生事故，金华盛公司己为其垫付了一切的医疗费用，并愿意为其缴交社保费，设法让其享受工伤的社保待遇。但伍中辉坚持要解除劳动合同关系，享受一次性的工伤待遇。因此伍中辉提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当给予经济补偿的情形。金华盛公司为伍中辉补缴了社保费，到现在为止一直为其缴纳社保费，同时与伍中辉一起办理了工伤待遇核报手续，说明双方的劳动关系并没有解除。第二，伍中辉在工作第三个月就发生事故，金华盛公司尽全力对其进行医治，客观上一直承认双方劳动合同关系，也主动建议为其补缴社保费用，且在这段时间双方没有签订劳动合同是事出有因，对其也没有构成伤害。因此，一审法院支持支付两倍工资差额的诉讼请求是适用法律错误。综上，金华盛公司请求二审法院撤销原审判决，驳回伍中辉的所有诉讼请求。
被上诉人伍中辉答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人金华盛公司在二审期间提交了新的证据材料，其中证据1为追溯补缴社保费核定表，证据2为税收缴款书，拟证明金华盛公司已为伍中辉补缴了2014年10月至2016年3月期间的社保费用，说明双方劳动关系并没有解除；证据3为工伤保险待遇申报受理材料清单，证据4为行政服务中心项目办理表，拟证明金华盛公司于2016年6月2日派员到大沥行政服务中心社保窗口递交申报工伤待遇材料，说明双方劳动关系还没有解除。伍中辉对上述证据质证后认为对于真实性、合法性予以确认，但是认为属于事后参保，不能否认双方已经解除劳动关系，金华盛公司应当支付经济补偿金。伍中辉对上述证据的真实性予以确认，故本院对上述证据的真实性予以确认，是否能证实金华盛公司的主张在下文说理部分一并阐述。
被上诉人伍中辉在二审诉讼期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于伍中辉的月平均工资的问题。伍中辉主张其保底工资为2800元／月，另计加班费（15元／小时）和奖金，月平均工资为3500元。金华盛公司主张双方口头约定试用期两个月，工资构成为基本工资1310元＋加班费490元，共1800元／月。金华盛公司提供了两份包括伍中辉在内的员工签名的工资签收表予以证实。伍中辉对该工资签收表上的签名真实性予以确认，但是陈述其签收工资时是在印有金华盛公司名称的空白纸张上签名的，签名左边的工资数额是金华盛公司事后添加的。金华盛公司则陈述工资数额在包括伍中辉在内的劳动者签名时已经注明。本院认为，第一，金华盛公司提供的两份工资签收表的书写格式明显不符合日常的书写习惯和工资签收表的正常制作格式，对此金华盛公司未能给出合理解释。第二，金华盛公司在二审期间提交的证据1追溯补缴社保费核定表亦显示，申报的伍中辉缴费工资为3500元。金华盛公司对其主张的伍中辉工资数额与追溯补缴社保费核定表上申报的工资数额不一致也未能给出合理的解释。第三，结合伍中辉的工作行业、岗位及本地生活水平来看，伍中辉主张的工资数额亦更为合理。因此，本院对伍中辉主张月平均工资为3500元予以采信。金华盛公司关于月平均工资为1800元的主张，依据不足，本院不予采信。
关于劳动关系的存续状态和是否需要支付解除劳动关系的经济补偿金问题。双方均确认，伍中辉受伤之前金华盛公司未依法为其参加社会保险，伍中辉以此为由在申请劳动仲裁时提出解除双方劳动关系并要求金华盛公司支付经济补偿金。金华盛公司在劳动仲裁答辩时表示对双方解除劳动关系没有异议。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会佛南劳人仲案字（2015）2273号仲裁裁决确认双方于2015年7月13日解除事实的劳动关系。金华盛公司在收到该仲裁裁决后并没有在法定期限内提起诉讼。金华盛公司在二审期间提交的证据显示于2016年5月3日金华盛公司为伍中辉补缴了2014年10月至2016年3月期间的社会保险费，于2016年6月2日申报了伍中辉的工伤保险待遇并获得受理。金华盛公司主张伍中辉同意事后补缴社会保险费并申报工伤保险待遇的行为，表明伍中辉改变了初衷，接受了与金华盛公司维持劳动关系的意见。本院认为，第一，伍中辉在二审庭审中明确表示于2015年7月13日即伍中辉提起劳动仲裁之日解除了双方的劳动关系。第二，依据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受伤残津贴，由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为四级伤残为本人工资的百分之七十五。一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。可见，职工因工致残享受伤残津贴与要求终止劳动关系并不冲突。金华盛公司在二审期间提交的证据均不能证明其主张，金华盛公司主张双方劳动关系仍然存续并无需支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。本案中，金华盛公司未依法及时为伍中辉参加社会保险的行为确实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条的规定，伍中辉有权提出终止双方劳动关系，并要求金华盛公司向其支付经济补偿。双方劳动关系存续期间为2014年10月29日至2015年7月13日（8个多月），金华盛公司应向伍中辉支付解除劳动关系的经济补偿金3500元（3500元／月×1个月）。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。双方于2014年10月29日建立劳动关系后，金华盛公司一直未与伍中辉签订书面劳动合同。金华盛公司上诉主张没有签订劳动合同事出有因，且没有对伍中辉构成伤害，无需支付二倍工资差额，金华盛公司的上述抗辩理由缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，金华盛公司应自用工满一个月的次日起向伍中辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。伍中辉于2015年1月13日受伤后一直没有回金华盛公司上班，没有提供劳动，双方未签订书面劳动合同存在客观原因，故对伍中辉请求的2015年1月13日之后的二倍工资差额，本院不予支持。经核算，金华盛公司应向伍中辉支付2014年11月29日至2015年1月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5201.08元（3500元÷30天×2天＋3500元＋3500元÷31天×13天）。原审法院处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区金华盛金属回收有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 区晓颖