辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第1543号
上诉人（原审被告）辽宁城置地产开发有限公司，住所地：沈阳市于洪区白山路60-10号（1门）。
法定代表人：王岩，职务系公司董事长。
委托代理人：艾鹏，系辽宁元利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于雪娇，女，1984年7月26日出生，汉族，系沈阳卓远置业有限公司员工，住址：沈阳市皇姑区。
上诉人辽宁城置地产开发有限公司因与被上诉人于雪娇商品房预约合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第1138号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员周濛担任审判长，审判员姜会军（主审）与代理审判员朱闻天参加评议的合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人辽宁城置地产开发有限公司的委托代理人艾鹏，被上诉人于雪娇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于雪娇原审诉称：2014年1月6日原、被告签订了《黄河府商品房认购书》，认购书约定原告从被告处购买黄河府项目商业公寓11号楼805号房屋，暂定建筑面积28.77平方米，总房款为141，383元。合同签订当天原告交付了全部房款，被告承诺2014年8月31日交房，被告至今未交房。签订认购书时，被告没有该楼盘的预售许可证，且此楼盘已抵押给银行，这种状态一直延续至�。请求：1、请求判令解除原、被告签订的《黄河府商品房认购书》；2、请求返还购房款141，383元及银行利息（并按照同期人民银行贷款利率支付利息，从2014年1月7日起至于所有款项付清之日止）；3、请求判令诉讼费由被告承担。
辽宁城置地产开发有限公司一审辩称，不同意原告诉讼请求。原告购买的房屋存在在建工程抵押，被告正积极与抵押权人沟通解除抵押手续。原、被告签订认购书时已告知其购买的商品房没有取得销售许可证。
原审法院经审理查明：2014年1月6日，原、被告签订了《黄河府商品房认购书》，约定原告从被告处购买黄河府项目商业11号楼805号房屋，暂定建筑面积28.77平方米，总房款141，383元，甲方（被告）取得商品房预售许可证后双方签订《商品房买卖合同》。
另查明，《认购书》签订当日，原告交付全部房款。�告陈述涉诉工程原计划于2013年12月竣工，因与施工单位有纠纷现尚未完工，尚未取得预售许可。原、被告签订《认购书》时被告未告知原告涉诉工程有抵押，现尚未解押。
原审法院认为：预约合同系约定将来成立一定契约之契约，目的是确保在将来订立特定的的合同。预约与本约的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或者不确定，而本约不存在这一情况。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备商品房买卖合同的主要内容，二是出卖人已按约定收取购房款。本案中，原、被告签订的《黄河府商品房认购书》缺少交付使用条件和日期等买卖合同的主要内容，存在履行买卖合同的障碍，且《认购书》中明确约定“取得商品房预售许可证后双方签订商品房买卖合同”，说明双方的真实意思表示是签订预约合同，是为将来订立商品房买卖合同而签订的《认购书》。综上，双方签订的《认购书》的性质应为预约合同，而非本约。
《认购书》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦未损害第三人的合法权益，合法有效。原、被告于2014年1月签订《认购书》，约定取得预售许可证后签订商品房买卖合同，根据公平原则、交易习惯以及正常逻辑，取得预售许可、订立本约应该在合理期限内。原告于2015年2月起诉，被告在原告提出异议后至今仍未取得预售许可，仍未签订商品房买卖合�。且被告自认涉诉工程原计划于2013年12月竣工，至今尚未完工，被告亦未告知原告涉诉工程抵押情况，且抵押现尚未解除，也就是说，一段时间内，被告仍然无法取得预售许可，无法履行与原告订立本约的义务，这已超出原告应该预期到的合理期限范围。根据合同法的规定，原、被告签订的《黄河府商品房认购书》应予解除，被告应将购房款返还原告。
合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，系被告原因无法履行预约合同，无法订立本约，故被告应承担违约责任，赔偿原告购房款的利息损失。故对原告诉请的2014年1月7日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、解除原告于雪娇与被告辽宁城置地产开发有限公司之间的《黄河府商品房认购书》；二、被告辽宁城置地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告于雪娇购房款141，383元；三、被告辽宁城置地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告于雪娇购房款的利息损失：以141，383元为本金，自2014年1月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日。如果被告辽宁城置地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，647.04元，由被告辽宁城置地产开发有限公司承担。
宣判后，辽宁城置地产开发有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。上诉理由：1、上诉人与被上诉人签订的认购书并未约定商品房具体交付入住时间，仅约定待取得商品房预售许可证后双方另行签订商品房买卖合同，因此被上诉人应知道其认购的商品房的交付及签订商品房买卖合同需要一定时间。2、《最高人民法院关于审理商品法买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。依据上述法律规定，法院应判令双方签订的认购书无效，而不应判令上诉人承担违约责任，解除双方签订的认购书，并由上诉人承担利息损失。
被上诉人于雪娇辩称：同意一审判决。
本院查明事实与原审法院认定事实基本一致。
上述事实，有当事人陈述及其提供的黄河府商品房认购书、收据等证据材料在卷佐证，经开庭质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人签订认购书时双方均明知房屋尚未取得商品房预售许可证明，认购书中缺少关于商品房买卖合同的主要内容，况且上诉人至今仍未取得商品法预售许可证明，致使双方无法签订商品房买卖合同，因此该协议并非商品房买卖合同或商品房预售合同。另涉案房屋已被辽宁城置地产开发有限公司抵押，至今尚未解除，上诉人存在过错，因此原审法院判决上诉人返还购房款，给付利息，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，647.04元，由辽宁城置地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 朱闻天
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 王可一
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。