重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第04263号
上诉人（原审被告）：重庆巴城建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区麻柳嘴镇望江路133号。
法定代表人：田忠群，该公司总经理。
委托代理人：李元富，该公司法律顾问。
委托代理人：胡开伦，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：袁建，居民，住重庆市长寿区。
委托代理人：李明，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。
上诉人重庆巴城建筑工程有限公司（以下简称巴城建司）与被上诉人袁建建设工程施工合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2012年5月28日作出（2012）长法民初字第00828号民事判决，巴城建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，分别于2012年10月17日、12月11日、2013年3月5日进行了询问，并于2013年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人巴城建司的委托代理人李元富、胡开伦，被上诉人袁建及其代理人李明参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：袁建（乙方）与重庆麻柳建筑工程公司第一分公司（甲方）于2000年12月11日签订铝合金门窗工程承包协议，由袁建承建长寿区长寿路22#东福大楼的铝合金门窗工程。双方约定：“…二、铝合金卷闸门…价格每平方米90元…三、铝合金门窗…价格每平方米115元…五、结算办法。乙方铝合金门窗工程总款抵甲方两套住房后多退少补，找补在半月内付清欠款。甲方住房款价格按每平方米550元计算…”。协议上分别有重庆麻柳建筑工程公司第一分公司印章、重庆麻柳建筑工程公司的法定代表人胡开伦及袁建签字。
2001年7月13日，重庆麻柳建筑工程公司就长寿路22#东福大楼的铝合金门窗工程作出书面承诺，载明：价格每平方米增加15元。2003年10月4日，袁建向重庆锦涛建筑工程有限责任公司出具承诺：收到你司用于长寿路22#两套住房铝合金的安装费1600元后，若在一周内未将铝合金门窗安装好，则解除我同麻柳建筑工程公司签订的所有合同，并且以前已作的门窗不予结算，自动放弃该收款权利。
2004年3月1日，重庆麻柳建筑工程公司（甲方）与袁建（乙方）签订《铝合金门窗制安补充协议》，约定：“一、由乙方垫资全部安装完。时间定于3月1日至30日内。若叁月叁拾日未安完，则以前工程款全部不付，并且退场；二、甲方用叁个门面作材料人工费抵押，在乙方做好后两个月内付清应补工程款…”。后袁建按照协议履行了安装义务，巴城建司向袁建支付了工程款70250元。
庭审中，袁建提出共安装铝合金680平方米，卷闸门206平方米，材料费5000元，工程款共计111940元。巴城建司对此无异议。
另查明：重庆麻柳建筑工程公司第一分公司系重庆麻柳建筑工程公司分支机构，无独立的法人主体资格。后重庆麻柳建筑工程公司变更为重庆锦涛建筑工程有限责任公司，重庆锦涛建筑工程有限责任公司又于2008年8月5日变更为巴城建司。
袁建一审诉称：我与重庆麻柳建筑工程公司第一分公司于2000年12月11日签订铝合金门窗工程承包协议，约定由我承建长寿区长寿路22#东福大楼的铝合金门窗工程。后我按照该合同及补充协议约定全面履行了义务，但巴城建司未足额支付我工程款。现要求人民法院依法判令巴城建司支付我工程款43290元及利息（审理中，袁建放弃要求被告支付利息的诉讼请求）。
巴城建司一审辩称：袁建与巴城建司已经在2005年以前就对该工程款进行了结算，且我公司已向袁建支付了工程款。即使未足额向其支付工程款，本案也已经超过了诉讼时效。请求人民法院依法驳回袁建的诉讼请求。
一审法院认为，重庆麻柳建筑工程公司将铝合金门窗安装工程发包给没有资质的袁建，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方于2000年12月11日签订的铝合金门窗工程承包协议及补充协议无效，该协议自始不发生法律效力。但该工程经竣工验收合格并已交付使用，袁建请求参照合同约定支付余下工程款，应予以支持。庭审中，袁建与巴城建司双方对该工程总价款为111940元无异议，巴城建司已向袁建支付了工程款70250元，故巴城建司还应向袁建支付余下工程款41690元。
关于巴城建司辩称双方已经进行了结算，本案超过诉讼时效的问题。因袁建与巴城建司之前未就铝合金门窗安装工程的工程款进行结算，双方的权利义务未明确，不存在诉讼时效问题。巴城建司辩称双方已进行了结算，但未提供充分证据加以证实，应承担举证不能的法律后果，故对巴城建司的辩解意见不予采信。
综上所述，依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：“限被告重庆巴城建筑工程有限公司在本判决生效后7日内向原告袁建支付工程余款41690元。本案受理费441元，由被告重庆巴城建筑工程有限公司负担。”
巴城建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回袁建的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由袁建负担。主要事实和理由：1、一审案件载明的“庭审中，袁建提出共安装铝合金680平方米，卷闸门206平方米，材料费5000元，工程款共计111940元。巴城建司对此无异议”，是错误的，巴城建司对该事实并未认可。一审法院在双方未对工程量进行核对也未对工程量进行司法鉴定的情况下，仅根据袁建的陈述作出判决，是错误的。2、一审判决认定双方未结算、不存在诉讼时效问题是错误的，事实上双方在工程完工后对工程款进行过结算，但由于我方公司几度变迁、法定代表人几度变更，导致结算资料无法查找。双方的支付款项和房屋的抵扣行为，足以证明双方对工程款进行过结算。
袁建答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回巴城建司的上诉请求。
在二审审理过程中，巴城建司向本院举示以下证据：1、（2010）长法民初字第02316号、（2010）长法民初字第03262号、（2010）长法民初字第03806号民事生效判决，拟证明案涉工程中的C单元2-1、3-1、4-1、5-1、6-1、7-1、8-1、6-2号房屋的铝合金窗不是袁建所做，而是业主本人所做；2、胡开伦与黄万全的铁皮卷闸门收方单及黄万全出具的8437元收条，拟证明案涉工程中的卷闸门只有54.7233㎡铝合金卷闸门系袁建所做，其余的铁皮卷闸门系巴城建司交由黄万全完成。袁建对证据1的真实性无异议，但认为该八套住宅的铝合金窗是自己安装完成后被这些业主强行占用；对证据2的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为系巴城建司与第三人形成，并认为虽然合同约定的是铝合金卷闸门，但是双方后来协商由其做铁皮卷闸门。
对巴城建司举示的证据1，袁建对真实性无异议，其辩称这些铝合金窗是自己安装完成后被业主强行占用但未提供证据予以证明，因此本院对证据1中的（2010）长法民初字第02316号、（2010）长法民初字第03806号民事判决予以采信；对于（2010）长法民初字第03262号民事判决，因该判决内容不能反映案涉工程中的C单元2-1、3-1号房屋铝合金窗的实际施工人，对该判决本院不予采信。对巴城建司举示的证据2，虽然系巴城建司与第三人完成，但是，袁建作为施工方本应对自己完成案涉工程承担举证责任，而其在本案中并未举示相应的施工依据，并且其陈述该部分卷闸门是双方协商由铝合金改为铁皮，也没有举示双方协商变更的依据，因此，结合本案的实际情况，本院对该证据亦予以采信。
本院二审查明：覃德芳于2002年9月27日占用案涉的3单元5-1、6-1、7-1、8-1、6-2号房屋后，安装铝合金窗花费5241.6元，王淑德于2001年7月15日占用案涉的3单元4-1号房屋后，安装铝合金窗花费1325元，以上六套房屋的铝合金窗面积共计88.62㎡。2002年6月24日，胡开伦与黄万全对案涉的铁皮卷闸门进行收方，确定收方面积为120.53㎡，同年8月11日，黄万全向重庆麻柳建筑工程第一分公司出具收条，载明黄万全收到长寿路22#东福大楼铁皮卷闸门工程款8437元。
在一审庭审过程中，袁建陈述共安装铝合金680平方米，卷闸门206平方米，材料费5000元，该材料费是袁建安装完成之后交给公司，后被小偷盗走部分之后，公司补助给袁建5000元重新做过，总计金额111940元。法庭随即询问巴城建司对袁建的陈述有无异议，巴城建司称对合同约定的工程量无异议，工程已经结算，对被盗的材料费巴城建司都已经支付给了袁建。在二审询问过程中，巴城建司对“对合同约定的工程量无异议”解释称：“合同没有约定工程量，我们的意思是对工程量都有异议”。
在二审调查过程中，双方经实地测量，共同确认案涉的1、2、3单元铝合金窗面积为650.62㎡，卷闸门若加宽40公分计算面积为184㎡；若加宽50公分计算面积为190㎡。该工程已于2004年底2005年初交付使用。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，重庆麻柳建筑工程公司将铝合金门窗安装工程发包给没有资质的袁建，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方于2000年12月11日签订的铝合金门窗工程承包协议及补充协议无效，该协议自始不发生法律效力。袁建要求巴城建司支付全部的工程尾款，案涉工程虽未经竣工验收合格，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程已实际交付使用多年，巴城建司也未提供证据证明工程存在质量问题，应视为巴城建司认可工程质量合格，袁建要求支付工程余款的条件已经成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，袁建请求参照合同约定支付剩余工程款，应予以支持。
对于铝合金窗面积650.62㎡，巴城建司称袁建未做完全部面积，并举示证据证明了其中的88.62㎡非袁建所做，本院对该88.62㎡予以扣除。参照双方的合同约定，该部分的工程款应为（650.62㎡-88.62㎡）×130元／㎡=73060元。
对于卷闸门部分工程，巴城建司对袁建完成铝合金卷闸门面积54.7233㎡无异议，本院予以确认。对于其余安装成铁皮卷闸门的部分，袁建称系自己完成但未举示相应的证据予以证明，巴城建司不予认可且举示证据证明了系交由第三人完成，因此，本院对巴城建司的抗辩意见予以采纳。参照合同约定，袁建在该部分应得的工程款为54.7233㎡×90元／㎡=4925.1元。
对于袁建主张的材料费5000元，巴城建司虽然辩称已经支付给袁建，但未举示相应证据予以证明，本院对其辩解意见不予采纳，对该5000元应由巴城建司向袁建支付。
因此，袁建就案涉工程应得的工程款为73060元＋4925.1元＋5000元=82985.1元，扣除巴城建司已经支付的70250元，巴城建司还应再向袁建支付12735.1元。
对于巴城建司上诉所称的双方已经进行了结算，本案超过诉讼时效的问题，其理由均不能成立，一审判决对此已有相应阐述，此处不再赘言。
综上所述，巴城建司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定部分事实清楚，但因二审中出现了新证据，本院对一审判决做相应纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字第00828号民事判决；
二、重庆巴城建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向袁建支付工程款12735.1元；
三、驳回袁建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费441元，由袁建负担311元，重庆巴城建筑工程有限公司负担130元；二审案件受理费842元，由袁建负担585元，重庆巴城建筑工程有限公司负担257元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 王银银