江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终449号
上诉人（原审被告）：陆竟达，男，1957年3月6日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：陈德炜，启东市公平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：启东市安昌建筑劳务有限公司，住所地启东市汇龙镇东珠新村西排12号营业房。
法定代表人：张安昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄健华，江苏禾东律师事务所律师。
上诉人陆竟达因与被上诉人启东市安昌建筑劳务有限公司（以下简称安昌公司）确认劳动关系纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第00231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆竟达上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由安昌公司承担案件受理费。事实和理由：1.本案在一审时安昌公司明确案外人沈某是其公司的项目经理，由其负责案涉工程的项目施工工作，而并非一审判决中所表述的沈某挂靠安昌公司。另外，当今企业用工并未完全规范，企业与员工（特别是建筑企业的用工）没有订立劳动合同的现象普遍存在。对此只要双方形成了事实上的劳动关系，并不以双方有无书面劳动合同，作为认定彼此存在劳动关系的唯一依据。因此一审法院认为其在安昌公司案涉工程工地上工作，其与安昌公司间并未就建立劳动关系进行过协商，双方并未就劳动关系的建立形成合意，没有法律依据。2.一审判决认定的事实足以证明，2013年6月安昌公司与启东建筑集团苏申工程有限公司订立案涉《工程项目内部劳务施工协议》时，沈某是作为安昌公司委托代理人的身份在该合同上签名，并加盖了安昌公司印章，这也就是说2013年6月沈某在该合同上的签名行为，完全是代表安昌公司的行为，据此根据法律有关规定，代理人的代理行为，由被代理人承担相应的法律责任。同时这也印证了安昌公司在一审庭审时所说的沈某是安昌公司在案涉工程中的项目经理这一客观事实。启东市劳动仲裁委启劳人仲案字（2015）第421号仲裁裁决依法确认其与安昌公司之间存在事实劳动关系，完全正确。
安昌公司辩称，原审法院事实认定和判决都正确。陆竟达与其公司之间没有劳动关系。陆竟达的上诉请求不成立。请求驳回上诉。
安昌公司向一审法院起诉请求：依法确认其公司与陆竟达之间不存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：2013年年初，陆竟达经案外人张东辉通知，到案外人沈某以安昌公司名义承包的海门海城（2009）-012一期工程建筑工地上工作。2013年6月，沈某以安昌公司沈某作业组的名义与启东建筑集团苏申工程有限公司签订了《工程项目内部劳务施工协议（泥工）》一份，双方就启东建筑集团苏申工程有限公司将海门海城（2009）012+号二期31#、32#、地库及商业附房工程发包给安昌公司沈某作业组的相关内容进行了约定。启东建筑集团苏申工程有限公司与安昌公司在该合同上盖章，沈某作为安昌公司的委托代理人也在该合同上签名。事后，陆竟达继续在沈某以安昌公司名义承包的海门海城（2009）012+号二期工地上工作。陆竟达等人的工资由沈某结算。2014年8月7日下午，陆竟达在该工地上工作时受伤后，离开了该工地。
2015年8月3日，启东市劳动争议仲裁委员会立案受理了陆竟达提交的要求确认其与安昌公司存在劳动关系的申请。2015年9月9日，该委作出启劳人仲案字[2015]第421号仲裁裁决书，裁决安昌公司与陆竟达间存在事实劳动关系。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。即成立劳动关系的前提是双方必须是在合法、公平的基础上，经过平等自愿、协商一致达成协议。本案中，案外人沈某挂靠安昌公司，对外以安昌公司名义承包工程施工，沈某即为实际施工人，陆竟达在实际施工人沈某承包的工地上工作，其与安昌公司间并未就建立劳动关系进行过协商，双方并未就劳动关系的建立形成合意。故陆竟达要求确认其与安昌公司间存在劳动关系，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：安昌公司与陆竟达间不存在劳动关系。本案受理费10元，依法减半收取5元（安昌公司已预交），由陆竟达负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的基本事实予以确认。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：安昌公司与陆竟达之间是否存在劳动关系？
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性特征。本案中，陆竟达在一审庭审中陈述，2013年农历十七张东辉来叫我去干活，张东辉、沈某是借用安昌公司的抬头干活的，张东辉跟我说，张东辉和沈某两个人借用安昌公司的资质接工程，专门承包劳务的包清工……这两年一直在张东辉与沈某手上干活，工资是我和张东辉讲好的……工资是张东辉和沈某支付给我的。名义挂靠人是沈某，但张东辉与沈某是合伙的，实际上两人是共同挂靠承包的。实际施工人是沈某和张东辉两人。一审中，陆竟达申请证人朱某、黄某、吴某出庭作证。朱某作证称，老板是沈某与张东辉。工人工资是沈某结算的。海门工地承包单位不清楚。黄某作证称，老板是沈某与张东辉。工资和生活费都是由他们发放的。工资由沈某和张东辉委托张兵发放的，张兵是带班组长，考勤由张兵负责。安昌公司不熟悉。吴某作证称，我们帮张东辉与沈某干活，他们委托组长张兵发放工资。小组长张兵负责考勤。安昌公司不熟悉。安昌公司一审庭审中称沈某是其公司的项目经理，双方不存在借用资质的事实。其后该公司又称，沈某挂靠其公司承接的工程，张东辉没有挂靠其公司承接案涉工程。张东辉与沈某均不是其公司员工，均无劳动关系。安昌公司二审中解释称，项目经理实际是项目上实际承包人的意思。二审中，安昌公司申请证人沈某与张东辉出庭作证。沈某作证称，海门海城我们借安昌的劳务资质，与安昌公司没有关系。陆竟达是张东辉介绍的，我不认识。我支付陆竟达的工资报酬，做一天算一天。我不是安昌公司的员工，我没有工资。启东建筑集团苏申工程有限公司支付给我工程款三四百万元，钱打到卡上，付现金也有。张东辉在工地上带班。张东辉作证称，沈某承包了海门海城31和32号楼以及地下车库和附房工程，当时沈某需要工人，正好陆竟达打电话给我，我就介绍其去那边做了，沈某支付工资。我在工地上管理，工资是沈某发的。沈某与安昌公司没有关系。安昌承包木工活，沈某承包瓦工活，安昌公司就把资质借给沈某。从以上主要证据以及双方提供的启东建筑集团苏申工程有限公司与安昌公司于2013年6月签订的《工程项目内部劳务施工协议（泥工）》等证据来看，安昌公司一审庭审中先称沈某是其公司的项目经理，否认双方存在借用资质的事实，其后该公司又称沈某挂靠其公司承接案涉工程，不是其公司员工，前后矛盾，虽然安昌公司二审中最终辩称项目经理实际是项目上实际承包人的意思，但是对于安昌公司的上述陈述应当结合其他证据进行分析认定，沈某否认其为安昌公司的员工，且本案没有证据证明沈某为安昌公司的工作人员，不能证明其有权代表安昌公司招用人员，也没有证据证明沈某以安昌公司名义在外招用人员，该公司知道而不为反对意见，或者陆竟达有充分理由相信沈某是代表安昌公司的，因此，并不能认定陆竟达与安昌公司之间形成劳动关系。相反，上述相关证据表明，陆竟达至涉案工地工作，其工作安排、报酬的支付均在其与沈某之间发生，陆竟达与安昌公司之间缺乏建立劳动关系的合意，难以认定陆竟达与安昌公司之间存在管理、指挥或者监督的关系，故对陆竟达要求确认其与安昌公司之间存在劳动关系难以支持。
综上所述，陆竟达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一七年一月六日
书 记 员 任蕴涵