上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第2332号
上诉人（原审原告）上海启美汇通酒业有限公司。
委托代理人徐晓青，上海徐晓青律师事务所律师。
委托代理人毛雁冰，上海市高信德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）百加得洋酒贸易有限公司。
委托代理人赵伟，上海申骏律师事务所律师。
委托代理人张长越，上海申骏律师事务所律师。
上诉人上海启美汇通酒业有限公司（以下简称上海启美公司）为与被上诉人百加得洋酒贸易有限公司（以下简称百加得公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民二（商）初字第2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月30日公开开庭进行审理，上诉人上海启美公司的法定代表人杨A及委托代理人徐晓青、毛雁冰，被上诉人百加得公司的委托代理人赵伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，确认以下事实：
一、2011年5月，B公司（以下简称B公司）与百加得公司签订《电子商务经销商合作协议》一份。嗣后，为更好地履行合作协议，2011年6月7日，百加得公司以上海启美公司作为相对方，又签署《电子商务经销商合作协议》一份交与上海启美公司，上海启美公司对此予以确认。2011年11月2日，B公司、上海启美公司、百加得公司三方签订《补充协议》一份。
《补充协议》约定，“三方自2011年11月2日起，将原B公司与百加得公司所签的《电子商务经销商合作协议》中，B公司享有的权利和应承担的义务转由上海启美公司享有和承担，百加得公司的权利义务保持不变”。
两份《电子商务经销商合作协议》均约定，百加得公司授权B公司、上海启美公司在中国大陆地区独家网上销售百加得公司所有的系列产品。协议还约定，百加得公司负责网上销售的策略制定、价格制定、品牌营销策划和推广、网络广告策划和推广、产品设计等；百加得公司保证在中国大陆地区的线下经销商和零售商，不得进行任何网上销售，如有发现，百加得公司有义务采取措施予以禁止。反之，上海启美公司有权要求百加得公司赔偿造成的损失。百加得公司应于平台上线后一次性支付平台搭建费人民币80万元，并于每个合约年度支付60万元平台运营维护费用。协议还约定，B公司和上海启美公司应拥有合法有效的酒类销售、专营许可证、卫生证；需进行网络ICP备案制度；需负责投入资金搭建网上销售平台（规划见附件）和所有相关运营维护，进行与第三方网上销售平台的合作，网络支付，网络推广，网络联盟建立，派对网上销售服务，网上销售客户服务等；拥有该平台的所有权；需负责对购买产品的消费者开具合法的发票，并处理消费者投诉等。协议另约定，从签约之日起至2012年5月31日，根据上海启美公司进货额，提供以下销售返点奖励，即进货额≤3，000万元，销售返点奖励为进货额＊12%；第二、第三年度采用相同的销售返点奖励政策。协议还约定，任何一方如单方面中止协议，须提前一个月书面通知对方。
B公司与百加得公司签订的《电子商务经销商合作协议》约定的期限自2011年5月16日至2014年5月15日。
上海启美公司与百加得公司确认的2011年6月7日的《电子商务经销商合作协议》约定的期限自2011年6月20日至2014年6月19日。
二、协议签订后，双方合作期间，上海启美公司为搭建网站平台支出675，500元；为建立移动商城网站（含APP）支出280，000元；为租用服务器支出364，000元；为购买网络宽带支出359，243.01元；为网络配套软件、系统等支出272，150元；为其工作人员的遣散、解约支出167，241.21元；为其租赁办公室、仓库及提前解约支出99，122元。
庭审中，百加得公司确认向上海启美公司购买价款为100，400元的货物（上海启美公司诉请第十二项）。
庭审中，双方一致确认上海启美公司向百加得公司采购总额为900多万元，原审法院根据上海启美公司证据21，经核算实际采购总额为9，539，199.32元，月均采购额为397，466.64元。上海启美公司的销售额（含税）：2011年6月至12月为1，696，471.60元；2012年1月至12月为8，828，179.45元；2013年1月至6月为4，153，980.79元，24个月合计销售额为14，678，631.84元，月均销售额为611，609.66元。
三、协议签订后，双方合作期间，百加得公司为平台的搭建一次性支付给上海启美公司80万元；百加得公司支付给上海启美公司平台维护费120万元至2013年5月止；百加得公司为消费者洞察、包括手机APP制作和推广支付给上海启美公司457，200元；百加得公司为派对体验服务支付给上海启美公司143，000元；百加得公司为tasting及促销推广活动支付给上海启美公司292，405元；百加得公司为鸡尾酒、高端洋酒、灰雁等促销推广和品鉴服务共支付给上海启美公司1，420，500元；百加得公司为CRM会员管理系统的设计搭建、软件、服务器等的购买维护支付给上海启美公司950，000元。
四、2013年6月20日，百加得公司起草《解除协议通知书》一份寄送上海启美公司，该通知书载明，因上海启美公司未能按约搭建“百加得网上商城”、“移动网上商城”，未取得ICP证书和《酒类商品零售许可证》，且上海启美公司通过“美C乐”网站销售百加得公司产品，认为上海启美公司构成违约，双方合同自本通知发出之日起生效。
2013年7月4日，上海启美公司起草《关于〈解除协议通知书〉的复函》一份寄送百加得公司，该复函载明，百加得公司于2013年6月24日发出的《解除协议通知书》收悉，百加得公司列举的上海启美公司的违约事项均不能成立，相反，百加得公司在协议的履行中违约不断。为避免损失进一步扩大，上海启美公司不得已同意解除双方协议，并要求百加得公司接到复函后10日内共商赔偿损失事宜。
2013年7月15日，百加得公司起草《复函》一份寄送上海启美公司，该复函载明，上海启美公司的《关于〈解除协议通知书〉的复函》于2013年7月8日收悉，该复函重申上海启美公司违约，重申百加得公司不放弃任何权利或承诺设定任何义务，并同意就协议终止后的相关事宜进行协商。
五、庭审中，双方同意就库存产品由上海启美公司向百加得公司退货，退货产品确认为3，329瓶，完成退货后百加得公司返还上海启美公司货款262，282.96元（采购价298，048.82元扣除12%的返点）。
因双方对系争合同是否已解除及赔偿事宜发生纠纷，致涉讼。上海启美公司诉至原审法院，请求判令：1、解除上海启美公司与百加得公司签订的“电子商务网络经销商合作协议”；2、百加得公司赔偿上海启美公司网站平台搭建费675，500元；3、百加得公司赔偿上海启美公司移动商城网站服务费用（含APP）280，000元；4、百加得公司赔偿上海启美公司服务费用364，000元；5、百加得公司赔偿上海启美公司网络宽带费用359，243元；6、百加得公司赔偿上海启美公司配套软件、系统费用272，150元；7、百加得公司赔偿上海启美公司工作人员遣散费、解除劳动合同违约金167，241.21元；8、百加得公司赔偿上海启美公司办公室、仓库租赁合同违约金99，122元；9、百加得公司退回上海启美公司仓库剩余商品采购费308，132.75（含税）元；10、百加得公司赔偿上海启美公司商品包装材料、配套设施采购费用72，000（含税）元；11、百加得公司赔偿上海启美公司因其他网店销售同类产品造成的经营损失2，471，943.22元（按部分销售额9，887，772.87元之利润25%计算）；12、百加得公司支付上海启美公司购货款100，400元；13、百加得公司赔偿上海启美公司预计可得利益损失5，000，000元；14、百加得公司支付上海启美公司数据平台运营维护服务费用150，000元。
本案争议焦点在于：一、系争合同的状态；二、双方是否存在违约行为；三、百加得公司是否应对上海启美公司承担赔偿责任。
关于争议焦点一，原审法院认为，由于上海启美公司在2013年7月4日起草并寄送百加得公司的《关于〈解除协议通知书〉的复函》中载明，百加得公司于2013年6月24日发出的《解除协议通知书》收悉，为避免损失进一步扩大，上海启美公司不得已同意解除双方协议。由此可知，双方的系争合同已于2013年6月24日解除，上海启美公司关于系争合同没有解除，请求法院予以解除的主张无事实依据，原审法院不予支持。而且，上海启美公司已经确认承继了B公司与百加得公司签订的《电子商务经销商合作协议》项下的权利义务，故B公司与百加得公司签订的《电子商务经销商合作协议》、上海启美公司与百加得公司确认的2011年6月7日《电子商务经销商合作协议》及B公司、上海启美公司、百加得公司三方签订的《补充协议》均已于2013年6月24日解除。
关于争议焦点二，上海启美公司诉称，自2013年1月起，百加得公司在营销策划和推广、网络广告策划和推广、产品供应、市场开发费用、网上销售监管等方面，没有完全履行协议的约定，特别是，仅线下经销商和零售商擅自在国内网上销售百加得公司产品的营业额，就高达900多万元，虽经上海启美公司多次要求百加得公司采取措施制止，但百加得公司置之不理，影响上海启美公司的销售，故认为百加得公司构成违约。原审法院认为，系争合同没有对在2013年及之后的合同期内百加得公司应如何进行网上策划、营销、推广等作出明确约定，上海启美公司如要求百加得公司对此予以配合，可协商解决，何况百加得公司在2013年之前已经就此投入了100多万元的推广、促销费用，故原审法院对上海启美公司该诉称意见不予采纳，百加得公司在履行网上推广、促销等方面没有违约。至于上海启美公司关于其他线下经销商和零售商擅自在国内网上销售百加得公司产品一节，但上海启美公司的现有证据无法证明该网上销售来源于百加得公司的授权，而且网上其他商家销售的产品的真假、是否确实系百加得公司的产品，上海启美公司缺乏足够的证据予以证明，故原审法院认为，百加得公司并未违约。
百加得公司关于上海启美公司经营范围并不包括电子商务及未取得酒类零售许可证构成违约的抗辩，原审法院认为，双方在系争合同中对该节事实只有原则性的笼统约定，此其一；其二，上海启美公司拥有其他的相关酒类销售许可证；其三，双方合作两年内百加得公司从未向上海启美公司提出异议，且在实际经营中亦未受到相关影响；故上海启美公司的该节事实尚未构成违约。百加得公司关于上海启美公司没有进行网络ICP备案构成违约的抗辩，原审法院认为，由于上海启美公司的权利义务承继于B公司，B公司经过ICP备案，上海启美公司为了不中断销售，利用B公司的ICP备案进行销售有其合理性，况且百加得公司亦未明确提出要求和异议，故上海启美公司的该节事实亦不构成违约。百加得公司关于上海启美公司没有建立相关网站和网上商城构成违约的抗辩，原审法院认为，建立相关网站和网上商城不但需要前期规划，而且需要双方磋商、合作后逐步推进，在双方实际合作中，百加得公司并未与上海启美公司进行磋商或明确提出异议，百加得公司的该抗辩意见不予采纳。百加得公司关于上海启美公司擅自销售红酒及不开具发票构成违约的抗辩，原审法院认为，百加得公司原员工已出庭证明上海启美公司销售红酒系双方经协商后为丰富产品而共同作出的决策，该解释具有合理性，故对百加得公司的该抗辩意见不予采纳。至于百加得公司通过自行购买上海启美公司在网上的销售产品，因上海启美公司没有开具发票从而认定上海启美公司没有开具过发票，缺乏充分理由，何况上海启美公司已经举证了部分开具的发票，原审法院认定上海启美公司的履行存在一定瑕疵，对百加得公司没有造成实质影响，故对百加得公司的该抗辩意见亦不予采纳。
关于争议焦点三，原审法院认为，双方间的买卖关系是一种合作紧密的特殊买卖关系，其业务范围除直接的买卖环节外，还包括网络平台的搭建维护、网上销售的策划、推广、宣传、促销等内容。双方为了扩大销售，已经投入了大量资金，百加得公司解除系争合同，停止供货，势必影响上海启美公司的销售和库存产品的处理，势必使上海启美公司不能最大化的使用已经建立的网上销售平台，造成一定程度的资源浪费。因此，当百加得公司欲与上海启美公司终止合同关系时，应给予上海启美公司合同的宽限期，以便上海启美公司安排客户订单的履行及库存产品的继续销售等事宜。双方合作期限为三年，双方合作已两年，即使在双方协商一致解除合同后，上海启美公司仍需处理库存的相关产品，综合考虑双方的合作情况、前期投入、资源利用、平台运营等因素，原审法院认为从百加得公司通知合同解除确认之日到合同实际全部终止日应有一个三个月的合理期限，上海启美公司的第十四项诉请也隐含了要求百加得公司延长运营维护数据平台三个月的意思表示，故该三个月上海启美公司可得利益（利润收入）的诉请应予支持。进而，虽然上海启美公司提出其销售额和销售利润均有较大增加，应按照递增利润率计算可得利益，但原审法院认为，市场充满风险和不确定因素，利润率肯定保持递增缺乏依据，故按照之前已经发生的平均利润率为依据计算比较合理，即采纳上海启美公司提供的根据相关报表计算得出的平均净利润率为25%，乘以三个月宽限期销售额1，834，828.98元，得出可得利益为458，707.25元，再减去销售返点奖励143，087.99元（三个月采购额1，192，399.92元×12%），故百加得公司实际应赔偿上海启美公司利润损失315，619.26元。相应的，上海启美公司的三个月150，000元平台运营维护费的诉请亦应予以支持。
另，双方对库存产品的退货及百加得公司购买上海启美公司货物均无异议，原审法院对上海启美公司的该两项诉请予以支持。
关于上海启美公司诉请的平台搭建费、网站服务费、网络宽带费、配套软件、系统费用、员工遣散费、房屋租赁费、商品包装费等费用，原审法院认为，上海启美公司应对双方的合作范围和期限及一旦与百加得公司终止业务关系后的业务发展有所预见，在双方业务关系存续期间产生的上述费用大多属正常支出，应计入成本，而且合同解除后，上海启美公司应采取措施防止损失扩大，因此，该部分诉请，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、百加得公司于判决生效之日起十日内赔偿上海启美公司利润损失315，619.26元；二、上海启美公司于判决生效之日起十日内退还百加得公司“百加得洋酒系列”3，329瓶（产品名称等详见2014年8月29日盘点表），上海启美公司如数退还，百加得公司立即退回货款262，282.96元；三、百加得公司于判决生效之日起十日内支付上海启美公司数据平台运营维护服务费150，000元；四、百加得公司于判决生效之日起十日内支付上海启美公司货款100，400元；五、驳回上海启美公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83，600元，由上海启美公司负担77，675元，百加得公司负担5，925元。
原审判决后，上海启美公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院未认定百加得公司的如下违约行为：1、百加得公司明知多家公司、个人及线下经销商授权他人在网上销售其产品，却置之不理；2、自2013年1月起，百加得公司不履行其网上销售策略制定、品牌营销策划和推广、网络广告策划和推广等义务；3、百加得公司未按合作协议约定按期发货，甚至不予发货。百加得公司虚构上海启美公司的所谓“违约”行为，单方面提前解除双方的合作协议，致使双方无法继续履行协议，百加得公司滥用合同解除权应承担违约赔偿责任的全责。二、原审法院认定的百加得公司在2013年之前已经投入的推广、促销费，即百加得公司为派对体验服务支付的143，000元、tasting及促销推广活动的292，405元及鸡尾酒、高端洋酒等促销推广和评鉴服务共支付的1，420，500元，以上费用并非合作协议约定的线上销售平台的推广等费用，而是合作协议以外另行约定的线下推广、促销中需要上海启美公司配合而收取的费用。原审法院将其他合约约定的线下推广费用，纳入合作协议中线上促销推广的费用中，属事实认定错误。三、为了更好地履行合作协议，B公司应百加得公司的要求而量身定做地设立上海启美公司，不论从公司的设立、公司选址、人员配备、网络平台搭建质量等均按三年或更长时间的长期发展标准配置，正因为采取的高规格配置才能在短时间内获得较好的销售业绩。对于为期三年的合同因百加得公司的违约而提前终止，百加得公司应承担由此导致的包括工作人员遣散费、解除劳动合同违约金、办公室及仓库租赁合同违约金等违约赔偿责任。四、根据合作协议约定，当上海启美公司购买百加得公司的进货额小于等于3，000万，并支付相应款项后，百加得公司将进货额的12%通过销售返点奖励的方式返还给上海启美公司，该返点并未纳入25%的利润中，故实际利润的收入计算方式中应在可得利益数值上加上销售返点，而非原审法院认定的在可得利益数值上减去销售返点。另外，根据上海启美公司向原审法院提供的证据显示仅2013年6月至7月上海启美公司实际利润损失为2，471，943.22元，故原审法院就利润损失计算存在错误。五、百加得公司于2013年6月违约恶意提前解除合同，导致上海启美公司自2013年7月至2014年6月的预期可得利益蒙受损失，故其主张可得利益的请求是有法律及合同依据的。综上，上海启美公司请求二审法院撤销原判第一项及第五项，依法改判支持其原审请求第二至第八项及第十、十一及第十三项。
百加得公司答辩认为，一、网上销售百加得公司相关产品的网站并非百加得公司自营或授权经销商，上海启美公司亦未举证证明上述网站销售的产品来源于百加得公司或百加得公司的经销商，百加得公司并未违反合作协议；为履行合作协议，百加得公司已按约提供相应的市场支持，上海启美公司的指控没有任何事实依据，原审法院认定正确。二、上海启美公司在履行合作协议过程中确实存在未依约具备履行合作协议的工商经营范围和酒类零售许可证且未能依法开具合法发票、未依约搭建网上销售平台等合同主要义务等违约行为，百加得公司依法有权单方解除合同，相应的不利后果理应由上海启美公司自行承担。三、上海启美公司是一家独立的商业公司实体，其经营业态是复杂多样的，百加得公司仅是上海启美公司的众多合作公司之一。作为商业合作一方的上海启美公司，包括人员工资、房租成本等都是一个公司日常运营所必需的，上海启美公司与百加得公司或其他第三方进行合作，当然应该具备相应的经营设备和运营条件。实际上，百加得公司已向上海启美公司支付的600余万元足以覆盖其所有成本，上海启美公司不存在所谓的损失，故其诉请的损失是没有任何事实与法律依据。综上，百加得公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未在二审审理期间提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院认定合作协议业已解除，双方当事人均未对此提出上诉，故本院依法予以维持。本案二审的争议在于如何处理合同解除的法律后果。根据我国合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上海启美公司主张由于百加得公司在履约过程中的诸多违约行为从而导致合作协议解除，由此造成的损失由百加得公司负全部赔偿责任。而百加得公司则认为因上海启美公司存在违约情形，其才提出解除合同的，故其不应承担赔偿责任。本院认为，原审结合双方提供的大量证据，对于双方的履约情况已进行详细的认定，本院基本予以认同。至于百加得公司是否存在未确保上海启美公司的独家网上销售权的问题，本院认为，合作协议确实约定百加得公司须保证在中国大陆地区的线下经销商和零售商，不得进行网上销售，但上海启美公司的现有举证不能证明网上销售的百加得产品来源于百加得公司的线下经销商和零售商，本院不能因网络上有百加得产品的销售而直接认定百加得公司存在违约。至于上海启美公司主张2013年1月起百加得公司不履行品牌营销及网络广告策划和推广等义务的问题，本院认为，合作协议对于百加得公司就品牌营销及网络广告策划和推广等未进行分阶段量化的约定，从双方的证据来看，百加得公司就品牌营销及网络广告策划和推广有过投入，且品牌营销及网络广告策划和推广等本是商家的商业判断，故上海启美公司此项上诉理由，本院难以采信。
至于经营损失及可得利益的计算问题。上海启美公司上诉主张的经营损失及可得利益高达7，471，943.22元，对此，本院认为，双方在两年多的合作过程中，上海启美公司向百加得公司的采购总额仅为900余万元，即使销售额保持一定幅度的增长，上海启美公司主张如此数额巨大的经营损失及可得利益显然是缺乏依据的。原审法院综合考虑双方的合作情况、前期投入等诸多因素，并结合上海启美公司提供的此前业绩的平均利润率，酌定三个月期限及每月利润数额作为可得利益等计算依据较合理，本院依法予以维持。
至于上海启美公司主张其是应百加得公司的要求而专门设立的，故由此产生的网络平台搭建费、移动商城网站服务费、网络宽带费、配套软件及系统费用、员工遣散费、解除劳动合同违约金、办公室及仓库租赁合同违约金等应由百加得公司承担的问题。本院认为，百加得公司已按约向上海启美公司支付的网络平台搭建费、维护费等费用200余万元，该些费用基本能涵盖上海启美公司现主张的网络平台建设等相关费用。即使上海启美公司的设立是应百加得公司的要求而设立，那也是上海启美公司基于其商业判断设立并投入资金运行的，作为独立商事主体的上海启美公司，在实际运营中产生的公司日常运营所必需的成本应由上海启美公司自行承担。在双方合同解除时，上海启美公司以此为由要求百加得公司赔偿相关的费用，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，上海启美公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币77，919元，由上诉人上海启美汇通酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 陆文芳
二〇一五年三月九日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。……