河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终406号
上诉人（原审原告）李秀英，女，汉族，1932年12月29日出生，原住河南省开封县，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人王欣，北京市首创律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）马保柱，男，汉族，1966年9月19日出生，住河南省开封县。
上诉人李秀英因与被上诉人马保柱不当得利纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院于2017年11月10日作出的(2017)豫0212民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李秀英的委托诉讼代理人王欣、被上诉人马保柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李秀英上诉请求：1、请求依法对原审判决书进行改判，改判为被上诉人马保柱向上诉人李秀英支付8070元。2、原审、二审诉讼费由被上诉人马保柱承担。事实与理由：一、按照赡养协议约定，马保柱因未按约定赡养上诉人李秀英，故不应得到2400元赡养费。原审法院审理查明确认了上诉人李秀英的几个儿子每人每月给付赡养费400元，被上诉人马保柱按照约定自2009年2月开始对上诉人李秀英进行赡养，至2009年8月14日上诉人李秀英被大女儿马金凤接走为止的这6个月，如果马保柱赡养了李秀英，按照约定应获得2400元赡养费，但实际上根据上诉人李秀英提交的证据即上诉人与被上诉人已经审结的赡养纠纷案，开封市祥符区人民法院作出的（2015）祥民初字第824号民事判决、河南省开封市中级人民法院作出的（2015）汴民终字2197号民事判决，已经认定了马保柱未尽赡养义务这一事实，马保柱并未在此期间对上诉人进行赡养，而是上诉人自己生活，故不符合赡养协议的约定，其无权取得该笔费用，应当返还。二、涉案钱款是被上诉人保管存折期间取走，被上诉人在无证据证明非其本人支取的情况下，应当承担举证不能的责任，由被上诉人返还剩余5670元。该存折流水显示2009年2月21日支取2400元、2009年2月22日支取900元、2009年8月10日支取2400元、2009年8月14日支取2370元，共计8070元。在此期间存折在被上诉人手中，并有被上诉人签收的接收保管单据为证，那么在此期间存折既未失窃丢失，又无其他兄妹借走的证据，法院可据此推定为马保柱占有了该笔赡养费。而原审法院却以上诉人主张的事实证据不足，驳回了上诉人的全部诉讼请求，因此上诉人不服原审判决，提起上诉。
被上诉人马保柱答辩称，被上诉人马保柱赡养上诉人李秀英了，并且上诉人李秀英的生活也是由被上诉人马保柱管理的，这样来说上诉人李秀英还要退还给马保柱生活费。关于钱的问题，当时存折在交接的时候拿走了，中间交接的时候也没有出现什么问题，现在已经过去10年了上诉人李秀英又来追究这件事。被上诉人在赡养上诉人李秀英期间仅在2009年8月14日交接前几日取过2400元，其他钱均不是被上诉人马保柱所取。
李秀英向原审法院起诉请求：请求马保柱返还李秀英人民币8070元；本案诉讼费用由马保柱承担。
原审法院经审理查明，李秀英与马保柱系母子关系。马保柱排行老五，兄妹七人，其中马保良（排行老四）无赡养能力。马保柱兄妹六人为其母亲即本案李秀英及其父亲马如俊的赡养问题，于2008年2月8日达成一致意见，并签订《赡养父母协议书》一份，该协议对赡养费的出资作出了具体约定，将赡养护理费用存入同一个户名为李秀英的存折，折随人走，谁赡养谁支取，并对其它情况作出了具体处理方案。约定赡养每人三个月，每月赡养护理费用支出为400元。协议签订后，马保柱与其兄弟按照协议进行赡养。马保柱于2009年2月开始对李秀英进行赡养。2009年8月14日，马金凤（李秀英的大女儿，排行老三）将李秀英接走，并对赡养护理费用存折进行了交接。马保柱承认于2009年8月14日前，支取赡养护理费用2400元。
该赡养护理费用存折分别于2009年2月21日、2月22日，分别折取2400元、900元，于2009年8月10日折取2400元、2009年8月14日折取2370元，共计8070元。
上述事实，由李秀英提交的赡养父母协议书、赡养交接表二份，以及银行存折流水三张六页，当事人无争议的庭审陈述等材料予以认定。
原审法院认为，本案系不当得利纠纷。李秀英提供赡养父母协议书一份及赡养交接表两份以及银行存折流水三张六页用以证明马保柱未尽赡养护理义务，支取8070元钱系不当得利，应由马保柱予以退还。马保柱对李秀英提交的相关证据材料均不持异议，但其辩解仅支取其应得的赡养护理费2400元，其余款项不是由其支取的，其也不清楚是谁支取的，故不应当承担退还责任。原审法院认为李秀英提供的证据结合马保柱的庭审陈述，仅能证实2009年2月至同年8月，李秀英随马保柱生活，并由马保柱赡养、护理，以及马保柱于2009年8份支取了2400元，其余李秀英主张的事实，没有其它证据相印证，不能达到其证明目的即马保柱未尽赡养护理义务以及其余5670元的赡养护理费用系马保柱支取的事实，故对李秀英要求马保柱返还8070元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回李秀英的全部诉讼请求。案件受理费50元，由李秀英承担。
二审期间，本院应上诉人李秀英的申请，向中国邮政储蓄银行股份有限公司开封市分行调取了2009年2月21日、2009年2月22日在中国邮政储蓄银行开封市××路支行支取2400元、900元取款凭单两张、向中国邮政储蓄银行股份有限公司开封市祥符区青年路支行调取了2009年8月10日、2009年8月14日在开封县（现区划××为××区）陈留镇支行支取2400元、2370元取款凭单两张。2009年2月21日取款2400元的取款凭单上签名为马保柱、2009年2月22日取款900元的取款凭单上签名为马保森、2009年8月10日取款2400元的取款凭单上签名为李秀英、2009年8月14日取款2370元的取款凭单上签名为马保柱。上诉人李秀英对上述四张取款凭单质证意见为：马保柱于2008年2月10日接收护理费存折，于2009年8月14日交出存折，这期间所支取的四笔钱均是马保柱支取。被上诉人马保柱对上述四张取款凭单质证意见为：其女儿仅在交接前几日取了2400元，取过之后就交接了，当时又该往上交钱了，又让其女儿交（存）上了，其它钱不是其支取的。本院认为，该四张取款凭条系本院依当事人申请调取，客观真实，与本案有关联性，本院依法认定为定案依据。另外，马保柱向本院提交了其于2009年至2010年期间为其母亲交纳护理费（存入李秀英的护理费存折）的存款凭条，证明其于2009年2月21日存入李秀英账户60×××68护理费1200元、2009年8月14日存入600元。上诉人李秀英对马保柱提交的两张存款凭单真实性不持异议。本院经审查认为，该两份存款凭条真实、合法、与本案具有关联性，本院依法予以采信。
本院经审理查明，李秀英原审中提交的一份赡养交接表显示交接时间为2008年2月10日，交接物品有：李秀英半年护理费2400元正（整），开封市学院门邮政支局，账号60×××68，密码321229；李秀英看病基金1年定期四仟元正（整），开封市学院门邮政支局，账号03×××70，密码321229；赡养接收人签名为马保柱。2009年8月14日的李秀英赡养交接表显示：李秀英护理费存折1本，开封市学院门邮政支局，账号60×××68，密码321229；李秀英看病基金1年定期存单4000元1张，开封市学院门邮政支局，账号03×××70，密码321229；备注及签名认可栏显示从马保柱处收到，有马保柱的签名，物品接收人签名处有马保录的签名。另查明，账号60×××68的李秀英护理费存折开户日期为2008年2月10日，开户时存2400元。2009年8月14日取出2370元后账户余额为1.89元。又查明，上诉人李秀英的护理费存折（账号60×××68）账户交易明细显示：2009年2月21日在开封市××路支行取款2400元，随即又在开封市××路支行向该存折存入1200元，取款和存款的操作员号均为4118695。2009年8月14日在开封县××镇支行支取2370元，随即在开封县××镇支行又向该存折存入600元，且2009年8月14日该存折上仅有一笔600元的存款。还查明，马保柱提交的2009年2月21日向李秀英账户存入护理费1200元、2009年8月14日存入李秀英账户护理费600元的两张存款凭单上交易名称均为“活期有折现存”。除上述事实外，本院查明的其它事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为李秀英主张的四笔钱是否为马保柱所支取。如果是马保柱支取，马保柱获得该款有无法律依据，应否承担返还责任。
关于四笔钱是否为马保柱支取：李秀英原审中提交的赡养交接表显示马保柱于2008年2月10日接收李秀英的护理费存折（账号60×××68），于2009年8月14日交出。马保柱保管存折期间共有四次取款记录：2009年2月21日在开封市××路支行折取2400元、2009年2月22日在开封市××路支行折取900元、2009年8月10日在开封县××镇支行折取2400元、2009年8月14日在开封县××镇支行折取2370元。马保柱仅认可其于2009年8月14日交接前几天支取了其赡养母亲半年应得的护理费2400元，本院结合四次取款时间，认定2009年8月10日取款2400元为马保柱支取。马保柱对于其他三笔取款不予认可。但上诉人李秀英的护理费存折（账号60×××68）账户交易明细显示2009年2月21日在开封市××路支行取款2400元，随即又在开封市××路支行向该存折存入1200元，取款和存款的操作员号均为4118695，且2009年2月21日仅有一笔1200元的存款。结合马保柱提供的2009年2月21日在开封市××路支行向李秀英护理费存折存入1200元的凭单，凭单上交易名称为“活期有折现存”，足以认定2009年2月21日在开封市××路支行取款2400元系马保柱支取。李秀英的护理费存折（账号60×××68）账户交易明细显示2009年8月14日在开封县××镇支行支取2370元，随即又在开封县××镇支行存入600元，且当日仅有一笔600元的存款。结合马保柱提供的其于2009年8月14日在开封县××镇支行向李秀英护理费存折存入600元的凭单，凭单上显示交易名称为“活期有折现存”，亦能认定该2370元系马保柱支取。关于2009年2月22日在开封市××路支行支取的900元，虽然马保柱称该款不是其支取，但该款是在马保柱保管存折期间支取，马保柱亦无作出合理解释或提供相反证据证明该款不是马保柱所取，故，本院推定2009年2月22日取款900元亦为马保柱支取。综上，该四笔款共计8070元均为马保柱支取。
本案为不当得利纠纷，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，马保柱自2009年2月至8月赡养、护理其母亲李秀英6个月，马保柱应得护理费（保姆费）2400元，马保柱支取的其余5670元无法律依据，属不当得利，依法应返还李秀英。故，本院对于上诉人李秀英要求马保柱返还8070元中的5670元予以支持，其余部分不予支持。
综上所述，上诉人李秀英的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决认定事实不清，判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市祥符区人民法院(2017)豫0212民初1446号民事判决。
二、马保柱于本判决生效之日起十日内支付李秀英5670元。
三、驳回李秀英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由马保柱承担。（原审、二审案件受理费均已由李秀英垫付，马保柱待履行本判决时一并将诉讼费支付给李秀英。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李翠莲
审 判 员 谢 芳
代理审判员 张世杰
二〇一八年四月十七日
书 记 员 王 爽