湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6186号
上诉人（原审原告）：湖北省建设监理协会，住所地湖北省武汉市东西湖区宠图大道金谭路特一号（武建机施）401号。
法定代表人：刘治栋，该协会会长。
委托诉讼代理人：刘雪滢，�京德恒（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪海洋，湖北千禧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢会丽，女，1982年7月10日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。
上诉人湖北省建设监理协会（以下简称建设监理协会）与被上诉人谢会丽因劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人建设监理协会的委托诉讼代理人汪海洋，被上诉人谢会丽的委托诉讼代理人鲁俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建设监理协会上诉请求：一、撤销一审判决，改判建设监理协会无需支付违法解除劳动关系赔偿金63,923.74元；�、请求确认双方劳动合同无效；三、本案诉讼费由谢会丽负担。事实与理由：一、双方签订的劳动合同无效。一审法院无视国家反腐国策，故意回避建设监理协会与谢会丽解除劳动关系的根本性理由，即依据党的反腐政策，依法依规与行业主管部门脱钩以后才享有自主用工权，才能对谢会丽进行劳动人事管理，而不是一审认定的非善意追诉。二、建设监理协会解除谢会丽劳动关系，属合法解除。虽然解除通知书上写的是“经年度考试、考核、考评综合结果不合格，根据相关制度规定，决定于2017年7月11日解除与谢会丽签订的劳动合同”，但这是沿用《关于辞退秘书处谢会丽的报告》里的说法，是根据用人单位的规章制度以及工作流程办理的辞退手续，不改变和影响解除劳动关系的法定理由。事实上，建设监理协会解除劳动合同是依据《中华人民共和国劳动合同法》�四十条第二项“经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的”以及第三项“客观情况发生重大变化”解除，而不是一审认定的径直解除劳动合同。谢会丽工作严重不负责，被实名投诉，经过调整岗位后，仍不能胜任工作，符合上述解除劳动合同的情形。况且，建设监理协会与行业主管部门脱钩相当于企业改制，符合客观情况发生重大变化的情形，故建设监理协会解除谢会丽的劳动合同符合法律规定。三、一审法院认定事实错误，属于机械的理解和适用法律，与立法原意背道而驰。一审法院将应当由劳动者依法纳税的部分也一并计算到工资里面，显属错误。劳动者缴纳各项社会保险和公积金，是劳动者自身应当依法承担的纳税义务，一审法院完全剥夺了劳动者该项义务，属滥用自由裁量权，违法裁判行为。
被上诉人谢会丽答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，建设监理协会违法解除劳动关系，应依法支付赔偿金。
建设监理协会向一审法院起诉请求：一、建设监理协会无需将谢会丽的失业情况告知社会保险经办机构，并由该机构核定其能否享受失业保险待遇；二、建设监理协会无需支付谢会丽违法解除劳动关系赔偿金68,179.18元（4,010.54元/月×8.5个月×2倍）；三、确认双方之间的劳动合同无效。
一审法院认定的事实：谢会丽于2009年4月入职建设监理协会从事文员。2012年6月18日，双方签订了自当日起的无固定期限劳动合同。建设监理协会于2012年6月至2017年7月期间为谢会丽缴纳了社会保险。建设监理协会于2017年4月对谢会丽等文员进行了年度考试，谢会丽的考试成绩为不合格。2017年7月11日，建设监理协会作出《解聘通知》，以谢会丽年度考试不合格为由，决定于当日解除与其的劳动合同。谢会丽在职期间的工资通过银行转账方式支付。2016年7月至2017年6月期间，谢会丽所发放的各种款项中，除基本工资外，还包括节假日补贴、交通补贴、中餐补贴等，共计37,561.98元。
另查明，武汉市东西湖区2016年7月至2017年6月社会保险个人最低应缴基数为334.85元。其中，医疗保险（含大额医疗保险）为63.50元、失业保险8.47元、养老保险262.88元。谢会丽的住房公积金个人应缴部分为295.20元。
2017年9月21日，谢会丽向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决建设监理协会支付：一、未签订劳动合同的11个月双倍工资差额44,115.94元；二、违法解除劳动合同赔偿金68,179.18元；三、失业保险待遇损失19,530元。建设监理协会在仲裁答辩期间内提出反仲裁请求，请求确认双方签订的劳动合同无效。该委于2018年1月12日作出东劳人仲裁字[2018]第35号�裁裁决：一、建设监理协会于本裁决书生效之日起十日内将谢会丽失业的情况告知社会保险经办机构，谢会丽能否享受失业保险由社会保险经办机构核定；二、建设监理协会于本裁决书生效之日起十日内支付谢会丽违法解除劳动关系赔偿金68,179.18元（4,010.54元/月×8.5个月×2倍）；三、驳回谢会丽的其他仲裁请求；四、驳回建设监理协会的反仲裁请求。建设监理协会不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为：关于确认劳动合同无效的诉请。建设监理协会以谢会丽一直未提供大专学历为由，主张双方在违背真实意愿的情形下签订了劳动合同，该劳动合同应被确认为无效。但第一，建设监理协会作为用人单位，如对劳动者的学历有特定要求，应当在录用前即明确向劳动者提出。但该协会并未提供证据证明其在录用谢会丽时，就要求其谢会丽有大专学历�第二，建设监理协会作为用人单位，具有审查应聘者个人资料真实性的义务，但其怠于审查，应承担相应的法律后果。第三，双方自2012年6月18日签订劳动合同后，双方均未就学历问题提出异议，致使劳动关系一直处于稳定的状态，现建设监理协会以学历问题提出异议，属于非善意追诉。综上，一审法院认为谢会丽的行为未构成《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的情形，对建设监理协会主张劳动合同无效的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于谢会丽工资数额的确认。谢会丽在职期间所发放的各种款项中，除基本工资外，还包括节假日补贴、交通补贴、中餐补贴等。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动者的月工资�入应包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故建设监理协会所发放的上述费用，应一并计入工资之中。另根据《工资支付暂行规定》第十五条之规定，用人单位不得克扣劳动者工资，但可代扣应由劳动者个人负担的各项社会保险费用，故建设监理协会为谢会丽代扣的社会保险个人应缴部分及住房公积金个人应缴部分，亦应一并计入工资之中。经核算，2016年7月至2017年6月期间，谢会丽的平均工资为3,760.22元/月（37,561.98元÷12个月＋334.85元/月＋295.20元）。对于建设监理协会主张的工资数额，一审法院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的诉请。建设监理协会在《解聘通知》中，以谢会丽年度考试不合格为由，解除双方之间的劳动合同。但第一，该年度考试系建设监理协会内部出卷、内部批改，参与人员仅包括部分文员，建设监�协会无法证明此次考试的权威性及公平性。第二，年度考试不合格无法等同于无法胜任工作，建设监理协会亦无证据证明该协会有明确规定可仅凭借年度考试不合格即可解除劳动合同，且该规定经过民主程序讨论，明确告知谢会丽。第三，即便谢会丽确实不能胜任工作，建设监理协会在解除劳动合同前，亦需要依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，进行培训或者调整工作岗位，而不能径直解除劳动合同，该解除程序亦不符合法律规定。综上，一审法院认定，建设监理协会系违法解除与谢会丽的劳动合同，故应支付谢会丽违法解除劳动合同赔偿金。谢会丽于2009年4月入职建设监理协会，至其离职时，工作年限已满八年，不满八年六个月，建设监理协会应支付谢会丽违法解除劳动合同赔偿金的数额为63,923.74元（3,760.22元/月×8.5个月×2倍）。
关�失业保险待遇的诉请。鉴于建设监理协会已为谢会丽缴纳了2012年6月至2017年7月期间的社会保险，建设监理协会应依据《中华人民共和国社会保险法》第五十条之规定，将谢会丽失业的情况告知社会保险经办机构。至于谢会丽能否享受失业保险，应由社会保险经办机构核定。据此，一审判决：一、驳回建设监理协会的诉讼请求；二、建设监理协会于判决生效之日起十日内支付谢会丽违法解除劳动关系赔偿金63,923.74元；三、建设监理协会会于判决生效之日起十五日内将谢会丽失业情况告知社会保险经办机构，谢会丽能否享受失业保险待遇由社会保险经办机构核定。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审庭审中，建设监理协会对谢会丽月工资为3760.22元无异议。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于劳动合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”的规定，存在上述法定情形下，劳动合同无效。本案中，建设监理协会未提供证据证明其在录用谢会丽时，对谢会丽的学历有特定要求，并将此要求告知了谢会丽，故建设监理协会主张谢会丽以其是大专学历，欺诈建设监理协会与之签订劳动合同的理由不成立，本院不予采纳。建设监理协会亦未提供其他证据证明其与谢会丽签订的劳动合同符合上述无效的法定情形，故建设监理协会主张与谢会丽的劳动合同无效的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。建设监理协会以谢会丽年度考试、考核、考评综合结果不合格为由，解除了与谢会丽的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，建设监理协会应当就谢会丽年度考试、考核、考评综合结果不合格以及在不合格的情况下，建设监理协会可以直接解除谢会丽劳动合同所依据的规章制度，且该规章制度经民主程序制定，并组织谢会丽进行学习的事实承担举证责任。因建设监理协会仅向人民法院提交谢会丽年度综合�评试卷的证据，未提交经过民主程序制定，且组织谢会丽学习，在考试不合格的情况下建设监理协会可以直接解除谢会丽劳动合同的规章制度的证据，对此建设监理协会承担举证不能的法律后果。故建设监理协会解除与谢会丽的劳动合同属违法解除，建设监理协会主张不应支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人建设监理协会的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北省建设监理协会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 易齐立
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年九月十三日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰