陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字00234号
上诉人赵某某。
被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司。负责人张某某，系该公司总经理。
委托代理人高某某，系该公司法律顾问。
委托代理人陈某，系该公司法律顾问。
被上诉人神木县国信人力资源有限责任公司。法定代表人张增光，系该公司董事长。
委托代理人高甲，系该公司法律部主任。
上诉人赵某某因与被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司（以下简称神东公司）、神木县国信人力资源有限责任公司（以下简称国信公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明：2009年11月30日，被告赵某某与原告国信公司签订《劳动合同》。合同约定：原告国信公司将被告赵某某派遣到原告神华神东公司所属单位工作，具体以派遣单为准；原告神华神东公司、原告国信公司可根据生产和工作以及被告赵某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告赵某某的职务或者调整其工作岗位和工作内容，被告赵某某无特殊原因应当服从安排；从2010年1月1日至2015年12月31日止；劳动报酬以原告神华神东公司提供的劳务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双方可通过友好协商，协商不成可依法向原告国信公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的依法向原告国信公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，原告国信公司将被告赵某某派遣到原告神华神东公司所属的保德煤矿工作。后原告国信公司提供了另外仍属原告神华神东公司管理的五个煤矿由被告赵某某进行了选择。被告赵某某以原告国信公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月17日作出保劳裁字（2014）29号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；原告神华神东公司、原告国信公司支付被告赵某某经济补偿金、加班费共计82457元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，原告神华神东公司、原告国信公司及被告赵某某均不服裁决分别向陕西省神木县人民法院及山西省保德县人民法院提起诉讼。神木县人民法院于2014年1月20日立案受理，保德县人民法院于2014年2月26日立案受理。后山西省保德县人民法院将案件移送至神木县人民法院，神木县人民法院将其与本案合并审理。神东公司、国信公司诉请：驳回被告赵某某的仲裁请求并由其承担本案的诉讼费用。赵某某诉请：二原告支付被告赵某某经济赔偿金、赔偿金、同工同酬工资、延长工作时间和休息日及法定节假日的工资，另支付风险抵押金利息及降温费，补交失业保险金和养老保险金、转移养老保险金并承担本案的诉讼费用。
原审判决认为，被告赵某某于2009年11月30日与原告国信公司签订《劳动合同》，被派遣到原告神东公司所属单位工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。被告赵某某称与原告国信公司已经解除了劳动关系，称收到手机短信通知解除劳动合同，但又称没有保留短信，应当承担举证不力的法律后果。加之，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，可以认定不管是单位还是劳动者要在劳动合同期内解除劳动关系，应当书面通知对方。本案中，原告国信公司未出具书面解除通知，同时亦承认劳动关系仍然存续。被告赵某某也没有出具书面通知要求解除劳动关系，故本院认定其二者之间的劳动关系仍然存续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决：驳回被告（原告）赵某某的诉讼请求。案件受理费共计20元，由被告赵某某负担。
上诉人赵某某上诉认为：上诉人先在煤矿工作，后签订劳动合同，2013年8月29日突然接到二被上诉人的分流通知，要求三日内决定去向，超过时限视为自愿离职，后又接到解除劳动关系的短信通知。请求：依法撤销陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01742号民事判决，依法改判，由二被上诉人支付上诉人经济补偿费38250元、赔偿金76500元；支付上诉人同工同酬工资并延长工资日和休息日及法定节假日等加班工资137000元；支付下欠上诉人的风险抵押金利息并降温费6000元；并向有关机构补交上诉人上班期间的失业保险金并转移养老保险金。
被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司、神木县国信人力资源有限责任公司答辩认为：原审判决正确，国信公司与上诉人的劳动关系并没有解除，故上诉人的上诉请求不能成立。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定精神，上诉人赵某某如果要求解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；根据《中华人民共和国劳动法》二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定精神，被上诉人国信公司作为用人单位如果要求单方与上诉人赵某某解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人赵某某没有提交证据证明其提前一个月向用人单位发出书面通知，要求解除劳动合同；也没有证据证明用人单位国信公司给其出具过解除劳动合同的书面通知；被上诉人国信公司也没有证据证明其提前一个月向劳动者即上诉人赵某某发过书面通知，要求解除劳动合同，或者支付过一个月工资后要求解除劳动合同的事实。上诉人赵某某上诉提出由二被上诉人支付上诉人经济补偿费38250元、赔偿金76500元；支付上诉人同工同酬工资并延长工资日和休息日及法定节假日等加班工资137000元；支付下欠上诉人的风险抵押金利息并降温费6000元；并向有关机构补交上诉人上班期间的失业保险金并转移养老保险金。经查：上诉人赵某某与国信公司于2009年11月30日签订了书面劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2015年12月31日止。双方当事人之间的劳动合同至今没有到期，双方之间的劳动关系依然存在。上诉人并无有效证据证明作为用人单位的国信公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十八条所规定的用人单位应当支付经济补偿金及赔偿金等情形，故其上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01742号民事判决；
二、神木县国信人力资源有限责任公司与赵某某存在劳动关系。
一、二审案件受理费30元，由神木县国信人力资源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 李 炜