山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1730号
上诉人（原审原告）平度市海颐尊大地食府。
经营者宋燕。
委托代理人李延斌。
被上诉人（原审被告）刘莺莺。
上诉人平度市海颐尊大地食府（以下简称平度大地食府）因与被上诉人刘莺莺劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员王楷、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人平度大地食府的经营者宋燕及其委托代理人李延斌，被上诉人刘莺莺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平度大地食府在一审中诉称，刘莺莺系平度市大福记牛肉粉快餐店（以下简称大福记牛肉粉店）临时员工，并非在平度大地食府打工。大福记牛肉粉店所在地是在平度大地食府的东侧，与平度大地食府不存在隶属关系。请求依法确认平度大地食府与刘莺莺之间自2013年11月25日至2014年6月15日期间不存在劳动关系；平度大地食府不需支付刘莺莺工资。
刘莺莺在一审中辩称，仲裁裁决正确，请求予以维持。
原审查明，2014年8月25日，刘莺莺向平度市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与平度大地食府之间自2013年11月25日至2014年6月15日期间存在劳动关系，并要求平度大地食府支付工资6127元。在仲裁庭审中，刘莺莺称，2013年11月25日到平度大地食府工作，双方未签订书面劳动合同，宋燕和其约定第一个月工资2000元，第二个月开始每月工资2200元。前二个月已支付工资的30%，应支付被扣的保证金2800元，2014年5月和6月份应支付工资3328元，共计欠工资6128元，只要求支付6127元。2014年10月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2014）第385号仲裁裁决书，裁决：一、申请人刘莺莺与被申请人平度大地食府自2013年12月至2014年5月16日双方存在劳动关系；二、被申请人平度大地食府于本裁决生效后10日内支付申请人刘莺莺工资6127元。2014年11月4日，平度大地食府签收裁决书后，不服仲裁裁决，于2014年11月17日诉至原审法院。
在仲裁庭审时，平度大地食府称大福记牛肉粉店是宋燕与其弟弟合伙开办的。庭审中，刘莺莺称其先在平度大地食府工作了约两个月，2013年12月19日大福记牛肉粉店开业，宋燕将其调到大福记牛肉粉店，一直工作到2014年6月15日，宋燕也经常到大福记牛肉粉店，吃饭也在这吃；工资由宋燕发放，而不是宋燕的弟弟或者弟媳妇发放的，发放工资时员工都签名；大福记牛肉粉店有两个店，与平度大地食府都是一家的。诉讼期间，平度大地食府的经营者宋燕及其丈夫李延斌（又名李强）到庭称刘莺莺所说的大福记牛肉粉店是宋燕的弟弟宋伟经营的，与平度大地食府没有隶属关系；并提交2013年12月至2014年5月期间的工资表及考勤表，证明刘莺莺不是其员工。刘莺莺对平度大地食府提交的工资表及考勤表不予认可，称其上班时没有考勤表，且工资表没有员工签名是假的。
刘莺莺提交证人刘某出庭作证，证词主要内容：我与刘莺莺是同学关系，2013年11月份，我去找刘莺莺玩过几次，也认识了孙书凤；我第一次见刘莺莺时，她在平度大地食府工作；平度大地食府在城区石庄村，午夜飞城网吧的东侧；第二次见刘莺莺时，她在大福记牛肉粉店工作，她说那边装修，就到这边了。平度大地食府认为证人不是其工作人员，不能证明任何事实。
另查明，大福记牛肉粉店没有到工商部门登记。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。平度大地食府提交的工资表和考勤表没有员工的签名，且刘莺莺不予认可，原审法院不予认定。平度大地食府对其与大福记牛肉粉店的关系，在仲裁庭审和诉讼庭审中的解释都不一致，且没有提交充足证据证明。综上，综合双方当事人的陈述及提交的证据、证人证词，刘莺莺与平度大地食府自2013年11月25日至2014年6月15日存在劳动关系，原审法院予以采信；刘莺莺要求平度大地食府支付工资6127元，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平度大地食府与刘莺莺自2013年11月25日至2014年6月15日存在劳动关系；二、平度大地食府于判决书生效后10日内付给刘莺莺工资6127元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回平度大地食府要求确认与刘莺莺之间自2013年11月25日至2014年6月15日期间不存在劳动关系的诉讼请求；四、驳回平度大地食府要求不向刘莺莺支付工资、经济补偿金的诉讼请求。案件受理费10元，邮寄费60元，共计70元，由平度大地食府负担。
宣判后，上诉人平度大地食府不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：1、依法撤销一审判决并驳回被上诉人要求确认劳动关系和支付工资的请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当。被上诉人系大福记牛肉粉店员工，并非在上诉人处打工。大福记牛肉粉店所在地是在平度市厦门路大地食府东侧，与上诉人不存在隶属关系。可一审法院不顾事实存在，强行错判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，程序违法。因此判决上诉人承担所欠工资是错误的。为此，请求二审法院支持上诉人的请求。
刘莺莺答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。
经审理查明，二审庭审中，上诉人的经营者宋燕申请其弟弟宋伟及弟媳孙某出庭作证。宋伟与孙某在庭审中均称，被上诉人是其大福记牛肉粉店员工。被上诉人每月工资有时候1800元，有时候1900元多，下班晚的话能到2000元。每月都给被上诉人发工资，发工资的人是宋伟或者孙某，宋燕没有发过工资。刘莺莺工作到2014年6月份，其工资都已经结清，不存在拖欠问题。工资是现金发放，发放工资时有时候签名，有时候没有签名。大福记牛肉粉店是宋伟开的，没有办理工商登记，与宋燕的大地食府没有隶属关系，各干各的。
另查明，关于2014年5、6月份工资是否已经结清的问题。上诉人宋燕及作为证人的宋伟、孙某均称已经结清，并提交了由刘莺莺书写的5、6月份工资已经结清的字条作为证据。刘莺莺认可该字条是其书写，但称孙某并没有实际发放工资，并将当时具体情形描述如下：孙某通知其领取5、6月份工资，因孙某知道刘莺莺将不干了，就让刘莺莺先在笔记本上写好“5月、6月份工资己结清”，正在孙某向刘莺莺发工资时，宋燕忽然走进来，抢走了待发的工资，并夹在已书写上述内容字条的笔记本里离开，离开时还说，她们马上都不干了，还要到仲裁告我们，还发什么工资，赶紧滚……。后，刘莺莺用孙书凤手机给孙某打电话，主要内容是：当时刘莺莺去拿工资，没有拿到钱，但已写了工资已清的单子（字条），担心她（指宋燕）到时侯说给钱了。孙某说，让你（指刘莺莺）燕姐（指宋燕）一下子都拿去了，等我看看问她要回来，该撕撕。刘莺莺说，要回来你直接给撕了，俺没拿到钱，俺已经签字了。孙某说，好了，我知道了。刘莺莺说，等你要回本（指笔录本）来的时候，先把它毁了。为此，刘莺莺提交了电话录音。孙某认可刘莺莺给其通话，但对于录音中的“没有给钱，已经签字了”、“让你燕姐一下子都拿去”、“等我看看问她要回来，该撕撕”等内容没有作出合理解释，称记不清楚了。
二审查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案争议的焦点问题是刘莺莺与平度大地食府之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。根据上述规定，刘莺莺主张其与平度大地食府存在劳动关系，刘莺莺应当对产生劳动关系的基本事实承担举证责任。从本案查明事实看，刘莺莺是在大福记牛肉粉店工作，其没有提交有效证据证明其在平度大地食府工作，并由平度大地食府的经营者宋燕为其发放劳动报酬，刘莺莺应当承担举证不能的法律后果。因刘莺莺认可其是在大福记牛肉粉店工作，此与大福记牛肉粉店的经营者宋伟、孙某的证言相吻合，亦与其提交的与孙某通话的电话录音内容相印证。刘莺莺称，大福记牛肉粉店实际上是宋燕开办，由宋燕给其发工资，但其没有提交相应证据予以证实，对此刘莺莺应当承担举证不能的法律后果。据此，本院认定刘莺莺与平度大地食府之间不存在劳动关系，平度大地食府不应支付刘莺莺劳动报酬。因刘莺莺是在大福记牛肉粉店工作，而大福记牛肉粉店没有进行工商登记，故刘莺莺与大福记牛肉粉店形成劳务雇佣关系，应由大福记牛肉粉店的实际经营者为刘莺莺发放劳动报酬。原审认定刘莺莺与平度大地食府之间存在劳动关系，并判决平度大地食府向刘莺莺支付拖欠的工资报酬，依据不足，依法应予改判。
综上，平度大地食府上诉的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第255号民事判决第一至四项；
二、上诉人平度市海颐尊大地食府与被上诉人刘莺莺之间不存在劳动关系；
三、上诉人平度市海颐尊大地食府不向被上诉人刘莺莺支付工资。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人平度市海颐尊大地食府、被上诉人刘莺莺各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一五年九月八日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 李珊珊