河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终812号
上诉人（原审被告）：魏宝发。
委托代理人：董冠华，北京市永浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵立新。
被上诉人（原审原告）：赵永新。
二被上诉人共同委托代理人：张志勇，河北厚天律师事务所律师。
上诉人魏宝发与被上诉人赵立新、赵永新之间排除妨害纠纷一案，河北省香河县人民法院于2015年12月23日作出（2015）香民初字第2237号民事判决。魏宝发对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明，1997年12月3日香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会（甲方）与香河县安头屯信用合作社（乙方）签订了《以资抵贷协议书》（附平面图一份），主要内容为：甲方所属企业“香河县赵营庄铸件厂”由于经营管理不善，连年亏损，于1995年停产，到1997年12月4日累计欠乙方贷款本息共计人民币513423.23元，现已无力偿还贷款。根据香河县委（96）35号文的精神，并经甲、乙双方协商一致，订立如下协议：一、铸件厂的现有全部资产经评估现值人民币445923.23元，甲方以此抵顶所欠乙方贷款本息445923.23元。二、铸件厂所占土地7.6亩，由乙方有偿使用，期限为45年，即自1997年12月4日起至2042年12月3日止。每年使用费为人民币1500元。甲方以45年的土地使用费抵顶余欠乙方贷款本息人民币67500元。……。五、本协议自签订并公证之日起生效。……。甲方加盖公章并由代表人李润来签字，乙方加盖公章并由代表人王金明签字。此协议书于当日在香河县公证处进行公证。上述《以资抵贷协议书》中的相关权益（原赵营庄铸件厂抵债资产，包括集体土地使用权约7.6亩，其中1.35亩有集体建设用地证，房产约37间，面积约421.30平方米，无房产证）于2011年12月9日由河北兴业拍卖有限公司进行拍卖，竞买人张楠以500000元的金额竞买成功。2011年12月13日张楠向河北兴业拍卖有限公司交纳了拍卖成交款500000元及拍卖佣金25000元。2011年12月14日香河县农村信用合作联社将原赵营庄村铸件厂抵债资产、土地、房产移交给了张楠。2012年5月26日张楠（甲方）与孙玉山（乙方）签订了《土地转让合同》，主要内容为：经甲、乙双方共同协商决定，甲方将位于赵营庄原铸件厂7.6亩土地使用权连同拍卖资料附件一并转让给乙方，转让费共计520000元。……。甲、乙双方签字按印。2012年7月16日孙玉山（甲方）与赵立新、赵永新（乙方）签订了《土地转让合同》，主要内容为：经甲、乙双方共同协商决定，甲方将位于赵营庄原铸件厂7.6亩土地使用权连同拍卖资料附件一并转让给乙方，转让费共计620000元。……。甲、乙双方签字按印。当日赵立新、赵永新将转让费620000元支付给了孙玉山。一审法院另查明，1999年4月23日香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会与魏宝发签订了《合同书》，主要内容为：赵营庄村于村西有小坑一个，坐落在赵云山、赵玉德副业前边，经村党支部与村民魏宝发协商，双方同意归村民魏宝发填坑盖房，坑的面积为东西长42米，西边南北长39米，东边南北长24米，面积1323平方米。其建房时房基西边为以副业房西房山为准，往东宽度20米，南北18米，面积360平方米，以办本为准。坑的其他面积归魏宝发承包，期限15年，价款以填坑完毕再议。经协商均无意见，立此合同。魏宝发、李玉兰、赵德新、张德生签名，村委会加盖公章。2000年左右魏宝发家在此处建造了房屋。2003年11月26日香河县人民政府给魏宝发家颁发了集体土地使用证，证号为香集用（2003）字第0873号。2009年5月5日魏宝发之子魏书成与时任村主任赵德志签订了《合同书》，主要内容为：甲方赵营庄村村委会、乙方魏书成，甲方于乙方房东侧有闲置坑塘一处，现经甲乙双方协商，决定由乙方承包使用，承包期限自2009年5月5日至2059年5月5日，共计50年，乙方共需交纳承包费5000元。（附平面图）。……。赵德志、魏书成签字按印（未加盖村委会公章）。当日魏书成交纳了5000元承包费，收款人为时任村会计韦宝奇，赵德志在收据上签字（未加盖村委会公章）。魏宝发家房屋位于诉争坑塘的西南侧，魏宝发在房屋东侧的诉争坑塘处填土垫坑，并在上面建造厕所、栽植了树木。经一审法院现场勘查，制作了现场勘查图一份。该坑塘的东南侧为韦宝良家的房屋，建造有四、五年的时间了，该房屋没有建在诉争坑塘上，房屋与坑塘之间隔有一条道路。
一审法院认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力。本案中，1997年12月3日香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会与香河县安头屯信用合作社签订了《以资抵贷协议书》，约定村委会将原铸件厂所占土地7.6亩（包括诉争坑塘）由信用合作社有偿使用，期限为45年，自1997年12月4日起至2042年12月3日止；1999年4月23日香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会与魏宝发签订了《合同书》，约定村委会将村西小坑一个（指诉争坑塘）的部分面积由魏宝发填坑盖房使用，期限15年（即自1999年4月23日起至2014年4月22日止）；2009年5月5日香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会的时任村主任赵德志与魏宝发之子魏书成签订了《合同书》，约定村委会将魏宝发家房屋东侧闲置坑塘一处（指诉争坑塘）的部分面积由魏书成承包使用，承包期限自2009年5月5日起至2059年5月5日止，共计50年。一审法院认为，上述三份合同均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故均属有效合同，受法律保护。香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会先后将诉争坑塘分别处分给了香河县安头屯信用合作社、魏宝发及魏宝发之子魏书成进行使用，一审法院认为，应支持成立生效时间在先的合同，因香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会与香河县安头屯信用合作社签订的合同在先，所以在信用合作社对诉争坑塘有偿使用期间，村委会无权再将诉争坑塘处分给魏宝发及魏宝发之子魏书成进行使用，因而造成魏宝发及魏宝发之子魏书成无法获得的权益，可通过要求香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会承担违约责任的方式救济自己的权利，另案进行主张。香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会与香河县安头屯信用合作社签订的《以资抵贷协议书》中的相关权益（包括诉争坑塘），日后经过拍卖、转让等合法有效的形式，使得赵立新、赵永新成为现在《以资抵贷协议书》中相关权益（包括诉争坑塘）的权利人，因此诉争坑塘的现在实际权利人为赵立新、赵永新，魏宝发在诉争坑塘处填土垫坑，并在上面建造厕所、栽植树木的行为侵犯了赵立新、赵永新的合法权益，故对赵立新、赵永新主张魏宝发停止侵权、将所垫的土坑恢复原状并清除地上物的诉讼请求，一审法院予以支持。根据魏宝发家房屋与诉争坑塘相邻的情况及一审法院现场勘查的情况，考虑到魏宝发家房屋能够正常、安全居住、使用的因素，一审法院认为，魏宝发停止侵权、将所垫的土坑恢复原状并清除地上物的范围为距离魏宝发家房屋东院墙以东3米以外的部分。魏宝发辩称赵立新、赵永新并非是诉争坑塘的权利人，魏宝发对坑塘有合法使用权的主张，因缺少法律依据，故一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：魏宝发立即停止对赵立新、赵永新使用坑塘的侵害（位于香河县安头屯镇赵营庄村原铸件厂处），魏宝发将所垫的土坑自行恢复原状并清除地上物（范围为距离魏宝发家房屋东院墙以东3米以外的部分），于判决生效后十日内履行。如魏宝发不自行恢复原状并清除地上物，法院强制执行的费用由魏宝发负担。案件受理费100元，减半收取50元，由魏宝发负担。
上诉人魏宝发不服一审判决提起上诉，其上诉请求是，1、请二审法院撤销（2015）香民初字第2237号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回一审原告诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人负担。其主要上诉理由是，一审法院认定事实不清，被上诉人无权主张权利。1、《以资抵贷协议书》内容未明确折抵贷款的资产内容。虽协议约定铸件厂资产抵顶贷款本息，但未明确铸件厂所占土地的具体状况。协议中，只涉及占地7.6亩，未明确土地性质、具体四至。根据中人国人民银行银发（1998）196号文件，《关于农村信用合作社抵贷资产有关问题的通知﹥的规定第一条第（三）《中华人民共和国担保法》禁止抵押或质押的财产不得用作抵还贷款。根据担保法规定，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。本案中，争议的坑塘并非属于乡村企业范围，而是村中取土自然形成的排水坑，显然不属于担保法中规定可以抵押的财产，也就不能作为抵贷财产。由此可见，抵贷协议书的内容违反法律的强制性规定，故该协议应为无效协议。基于此无效协议所产生的其后的拍卖、转让等行为当然无效。2、信用社属于本集体经济组织以外的单位，拍卖时的竞买人也是不属于本集体经济组织。根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十五条规定，承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。从这个角度说，该抵贷协议书也未能经村民会议或村民代表同意，也属无效协议。3、抵贷协议书形成时间在后，上诉人与村委会签订合同书在先。庭审中，上诉人所提交的合同书日期不能准确表明是1999还是1997年，但根据被上诉人提交的协议书所附的平面图来看，上诉人所签订的合同时间应为在先，因为该平面图已明确标明上诉人宅基地范围。上诉人建房，是依据与村委会签订的合同，该合同约定了涉案坑塘由魏宝发填坑盖房，坑的其他面积归魏宝发承包。假设抵贷协议在先，那么是不可能标明上诉人的宅基地的，因为该时间段上诉人与村委会还没有签订合同，哪来的宅基地，所以说上诉人与村委会签订合同书必然是在先的。4、上诉人于2000左右建房后，将东侧坑塘已垫土约10余米，至起诉前已实际使用达14、5年，上述事实均表明村委会实际履行的是与上诉人的合同，而非抵贷协议。参照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。本案中，上诉人已实际使用达14、5年之久，而被上诉人仅凭一份无效协议主张权利，显然于法无据。同时，上诉人之子已与村委会在09年再次订立协议，并交纳了承包费，属于有权使用。
被上诉人赵立新、赵永新答辩称，一、《以资抵贷协议书》已经非常清楚的表明该土地的面积是7.6亩，并有附图可以证明该地块的四至及长度，所以关于抵债的土地位置大小是非常清楚的。二、从《以资抵贷协议书》到拍卖、转租程序合法，没有瑕疵。三、上诉人占用的宅基地只是集体用地使用证中记载的四至范围之内的有使用权，在宅基地范围之外的其他地块或公用地，不以上诉人垫土的时间作为认定使用权的标准，如果上诉人使用了也是侵害他人使用权的行为。四、在所谓的村委会2009年5月5日与上诉人之子魏书成所签订的协议书，其中没有村委会的公章，所谓的收款票据也没有村委会的公章，我们认为所谓的协议是不能成立的，是无效的，只能是赵德志的个人行为，并不能代表村委会，该协议不能确认上诉人对所谓的闲置坑塘有使用权。五、在赵营庄铸件厂的经营过程中，前面的坑塘一直是赵营庄铸件厂的使用范围，当时坑塘曾由经营赵营庄铸件厂的人养鱼，虽然围墙没有将坑塘包围，但是坑塘的面积一直是计算在7.6亩之内的，所以坑塘并不是无主的地块。综上，我们认为上诉人上诉依据的事实及理由均不能成立，请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
本案二审审理过程中，上诉人魏宝发为证实其主张提交了香河县公证处于1997年12月3日所作的接谈笔录一份，拟证明本案双方争议的坑塘并不在二被上诉人赵立新、赵永新取得的抵债土地范围内的事实。二被上诉人的质证意见为，认可该证据的真实性，从该笔录第四页倒数第四行所描述面积的内容中洽洽能证明我方的主张，该地块的面积是7.6亩，四周有围墙，四至的描述也没有问题，如果南至道中，那么该土地范围就包括了坑塘。本院认为，上诉人提交的该份证据系从公证处调取，上面加盖有公证处的公章，且双方当事人对该证据的真实性无异议，故本院认可该证据的真实性。但本院认为该笔录仅有对抵贷土地的占地总面积及四至的文字表述并未附有具体占地范围、形状的详细图纸，因此仅可作为确定抵贷土地占地面积的部分证据参照使用，欲进一步确定抵贷土地的实际占用面积的范围、形状等事实还需其他证据予以佐证。
为进一步查清本案事实，本院组织双方当事人前往争议现场进行勘验，当场制作了现场勘验图并对原该村村委会主任李润来进行了调查询问制作了调查笔录一份。另本院依法委托一审法院前往香河县公路管理站调取了2014年8月国安路修路的竣工文件、施工设计图档案材料并对刘红霞、孙艳雨、李川进行了调查询问，制作了询问笔录各一份。上诉人魏宝发对以上证据的质证意见为，认可法院对李润来所做的调查笔录的真实性，但对于李润来陈述的土坑属于铸件厂副业的事实不认可，因为如包括土坑在内，所占土地已近十亩。对于以围墙为基准的陈述认可，结合公证处笔录，可以证明南侧应以围墙外道路为准，同时我方提交的魏书成宅基地证也明确标明房北为道，说明土坑与围墙之间确实存在道路，而该道路中心为南侧边界。对于法院前往现场制作的勘验测量图无异议。对于孙艳雨、李川的询问笔录真实性无异议，但该笔录内容只能说明2004年道路拓宽的情况，对于之前道路情况不能说明。对于刘红霞的笔录及法院调取的竣工文件等材料的真实性无异议，但该组证据只能证实2014年修路的情况，与本案缺乏关联性。二被上诉人赵立新、赵永新的质证意见为，对李润来的调查笔录真实合法性认可，对李润来在该笔录中所陈述的事实也认可。对法院于2016年4月19日制作的勘验图真实合法性认可，对上面记载的测量数据也认可。对法院前往香河县公路管理站调取的2014年8月国安路修路的竣工文件、施工设计图档案材料及对刘红霞所做的询问笔录的真实性认可。对孙艳雨、李川的询问笔录的真实合法性认可，但关于国安路的具体修路情况，我方并不清楚，请法院核实、认定。以上证据系本院依法取证的证据，双方当事人对真实性均无异议，故本院对以上证据的真实性予以认定。从孙艳雨、李川的笔录内容来看，可以看出双方争议土地西侧的国安路曾于2004年4月份进行修建，且该次修建系对原有的7米宽度的道路向东侧进行了拓宽，西侧未动，拓宽后路面宽度为16米的事实。从2014年8月国安路修路的竣工文件、施工设计图档案材料和对刘红霞所做的询问笔录中可以看出2014年对国安路的修建，只是对路面重新硬化并未进行拓宽的事实。李润来作为原该村村主任，其曾经办了1997年12月该村将铸件厂抵贷给信用社的相关事宜，并在公证处见证下进行了陈述并签字，其对抵贷协议内容及相关事宜应有较详细的了解，从其陈述内容来看，可以看出双方争议的土坑确系在铸件厂围墙的南墙外，系属于铸件厂的副业，平时用于养鱼，抵贷的时候铸件厂连同双方争议的土坑共计7.6亩一并抵偿给了信用社的事实。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，二被上诉人赵立新、赵永新主张排除妨害的权利基础，系为其对双方争议的土坑拥有合法的使用权。从本院查清的事实来看，香河县赵营庄铸件厂地上建筑物及土地使用权于1997年12月3日被香河县安头屯镇赵营庄村村民委员会抵偿给香河县安头屯信用合作社，后该厂几经流转，二被上诉人已于2012年7月16日支付了620000元对价后，从前手卖家孙玉山手中合法取得了该财产，故其对依法取得的该厂及所占的土地拥有合法使用权。一审审理过程中二被上诉人为支持其主张提交了竞买协议书、拍卖成交确认书、土地转让合同、交款收据等证据，并申请一审法院前往香河县农村信用社调取了香河县赵营庄铸件厂以资抵贷的相关文件材料，从以上证据可以看出双方争议的土坑系在二被上诉人合法取得的土地使用权范围内的事实。上诉人魏宝发虽抗辩称在1997年12月3日香河县公证处的笔录中对抵贷土地的四至有明确的表述即“占地7.6亩，四周院墙，西、南都丈量至道中心，东至村民韦宝良西院外墙皮，北至铸件厂院墙外2米处”，并未明确包括双方争议的土坑范围。但本院认为，经本院实地勘验并前往香河县路政管理处调取相关证据可知，若仅依据此公证处笔录中对该厂占地四至的表述计算，考虑铸件厂西侧修路及铸件厂东侧的村内公用变压器道因素，可以推算出抵贷协议签订时，该抵贷土地的面积则不到6亩，与该笔录中“占地7.6亩”的描述相差甚远，因此不宜仅依据该笔录确定铸件厂抵贷土地的面积。本案二审审理过程中为进一步查清事实，本院依法对原该村村主任李润来进行了询问，李润来作为原该村村主任，其曾经办了1997年12月该村将铸件厂抵贷给信用社事宜，并在公证处见证下进行了陈述并签字，其对抵贷协议内容及相关事宜应有较详细的了解，从其陈述内容来看，双方争议的土坑确系在铸件厂围墙的南墙外，系属于铸件厂的副业，平时用于养鱼，抵贷的时候铸件厂连同双方争议的土坑共计7.6亩一并抵偿给了信用社。因此本院认为，依据一、二审中双方当事人提交的证据结合本院依法调取的相关证据及对李润来等所做的笔录内容综合分析，可以确定双方争议土坑确在二被上诉人拥有合法使用权的土地范围内的事实。上诉人虽抗辩称其就双方争议的土坑已与赵营庄委会签订了土地承包合同，但本院认为，赵营庄委会抵贷协议签订在先，并已交付给了信用社，故村委会无权再将双方争议土坑另行承包给上诉人，对于造成上诉人的相关权益损失，上诉人应另行向村委会进行主张，但不应以此阻碍二被上诉人对其已合法取得的土地行使占有、使用的权利，因此本院对上诉人的上诉主张无法支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人魏宝发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 宋 超