山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁民终1006号
上诉人（原审被告）：青岛乐博乐博生活用品有限公司。住所地：山东省青岛即墨市鳌山卫街道办事处工业园二路*号。
法定代表人：谢新丽，董事长。
委托诉讼代理人：谢启群，男，青岛乐博乐博生活用品有限公司员工。
被上诉人（原审原告）:青岛山海家居用品有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区昆仑山北路***号。
法定代表人：尚劲松，董事长。
委托诉讼代理人:王云诚，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙会会，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人青岛乐博乐博生活用品有限公司（以下简称乐博乐博公司）因与被上诉人青岛山海家居用品有限公司（以下简称山海家居公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
乐博乐博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：涉案产品属于现有设计，涉案外观设计专利权已被国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）宣告无效，乐博乐博公司不构成专利侵权。
山海家居公司辩称，一审判决正确，山海家居公司已经针对专利复审委作出的无效宣告决定提起行政诉讼，本案应中止审理。
山海家居公司向一审法院起诉请求判令乐博乐博公司：1.立即停止生产、销售涉嫌侵犯山海家居公司第ＺＬ20143004××××.3号专利权的侵权产品；2.销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；3.赔偿山海家居公司经济损失51.4万元。
一审法院认定事实:1.山海家居公司于2014年3月13日在国家知识产权局申请了名称为“锁扣自动放气发酵罐”的外观设计专利，并于2014年10月15日获得授权，专利号为ＺＬ20143004××××.3。该外观设计要点在于形状，指定立体图为最能表明设计要点的图片，根据立体图显示，涉案专利由罐体和罐盖组成，罐体整体为圆柱状，上部呈弧形内收，罐盖为扁平圆形，两侧向斜上为梯形环形把手，四周为近似长方形的扣合装置，正中为一较扁梯形柱体，两侧为两放气圆孔。
2.国家知识产权局2016年2月4日出具的外观设计专利权评价报告显示，从检索到的现有设计和对比情况来看，专利号为ＺＬ20143004××××.3、名称为“锁扣自动放气发酵罐”的外观设计专利未发现存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，该专利权到目前为止合法有效，且该专利权具有稳定性。
3.2016年8月23日，山海家居公司的委托代理人周家伟到青岛市中公证处申请证据保全公证。当天上午，周家伟与公证人员司某一真、庞某来到青岛市××台××与××路交叉口的凯德MALL商场，在公证人员的监督下，周家伟在对该商场及周边建筑的外观拍照，后与公证人员进入该商场地下二层，周家伟在一家显示有“Roborobo优质家居用品”等字样的展台上挑选了一红色盖子、白色把手的透明罐，并索要了包装盒，该包装盒内有白色泡沫及金属架。周家伟携带上述物品到收银台付款，收银员将一张显示有“2572917.5L乐博乐博”字样的机打发票交给周家伟，周家伟将该发票交由公证人员庞某拍照后，在商场服务台将其更换为一显示有“客户：青岛山海家居用品有限公司”等字样的机打发票，周家伟将该发票及所购物品交由公证人员保管。购物结束后，周家伟与公证人员来到青岛市中公证处，在公证人员司某一真、庞某的监督下，周家伟对显示有“客户：青岛山海家居用品有限公司”字样的机打发票和所购物品的外包装及包装内物品进行拍照，完毕后公证人员对上述物品进行了封存。青岛市中公证处于2016年9月2日出具了（2016）青市中证民字第009080号公证书，对上述事实予以公证。
4.一审庭审中，当庭拆封了青岛市中公证处（2016）青市中证民字第009080号公证书中封存的被诉侵权产品，封存的实物中内有红色盖子、灰白色把手的透明罐体一个，金属架一个，白色泡沫三块。罐体内有标有“乐博乐博”、“Roborobo”字样的酿造手册一份。罐盖上贴有有“Roborobo”字样的标签。经当庭对被控侵权产品与涉案专利进行比对，涉案专利由罐体和罐盖组成，罐体整体为圆柱状，上部呈弧形内收，罐盖为扁平圆形，两侧向斜上为梯形环形把手，四周为近似长方形的扣合装置，正中为一较扁梯形柱体，两侧为两放气圆孔；被控侵权产品的主体玻璃罐体为圆柱状，其顶上的盖体呈圆型，颜色为暗红色，其顶部盖体对称的两侧有两个灰白色梯形环形把手，盖体中间有一道扁梯形柱体横梁把盖体分为两部分，横梁的两侧各有一个圆型孔，把手的两侧均匀的分布四个近似长方形的卡扣，每边的卡扣固定在玻璃罐体上，扣勾部分是宽面结构带弧形。
5.青岛国货汇丽达购物中心有限公司凯德生活超市开具的购物发票，发票代码为137021636221，开票日期为2016年8月23日，项目品名为日用品，数量为1，金额为398元。
6.山海家居公司为维权支出的费用：公证费发票，金额共计4000元；购买侵权产品发票，金额为398元；相关专利评价费及律师代理费费用。
7.2016年11月22日，乐博乐博公司的委托代理人赵黎娜到青岛市中公证处申请对其从互联网浏览截屏网页过程及网页内容进行证据保全。当天，在公证人员李某、徐某监督下，赵黎娜使用青岛市中公证处的电脑登陆太平洋家具网（××/）相关网页及其内容进行了浏览、截屏并保存，该网页有名称为居元素阿波罗储酿器的图片（详见公证书附件2第6页），该图片中有一玻璃瓶身的储酿器。在公证人员的监督下，赵黎娜将保存的文件打印出来交给公证人员。青岛市中公证处于2016年11月24日出具了（2016）青市中证民字第012558号公证书，对上述事实予以公证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一是乐博乐博公司是否侵犯了山海家居公司的外观设计专利权；二是若构成侵权，应当如何承担民事责任。
一、关于乐博乐博公司是否侵犯了山海家居公司的外观设计专利权的问题。
一审法院认为，山海家居公司系名称为“锁扣自动放气发酵罐”的外观设计专利的专利权人，专利号为ＺＬ20143004××××.3。该专利在有效期内，山海家居公司享有的外观设计专利权受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者近似；第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或相似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，即应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，即应当认定两者近似。
本案中，涉案外观设计专利与被诉侵权产品均为家用发酵装置，是相同种类的产品。经一审当庭比对，从整体上看，两者外部形状、主要结构设置及整体造型均无实质性差异，涉案外观设计专利由罐体和罐盖组成，罐体整体为圆柱状，上部呈弧形内收，罐盖为扁平圆形，两侧向斜上为梯形环形把手，四周为近似长方形的扣合装置，正中为一较扁梯形柱体，两侧为两放气圆孔，把手的两侧均匀分部四个近似长方形的卡扣；被诉侵权产品的主玻璃罐体也为圆柱状，其顶上的盖体也是呈圆型，其顶部盖体对称的两侧也有两个梯形环形把手，盖体中间有也一道扁梯形柱体横梁把盖体分为两部分，横梁的两侧也各有一个圆型孔，把手的两侧也均匀分部四个近似长方形的卡扣。就一般消费者而言，两者的整体视觉效果无实质性差异，应当认定两者构成近似。因此，被诉侵权外观设计落入山海家居公司外观设计专利权的保护范围，被诉侵权产品系侵犯山海家居公司外观设计专利权的产品。乐博乐博公司未经专利权人许可，以营利为目的生产和销售了侵权产品，侵害了山海家居公司的第ＺＬ20143004××××.3号外观设计专利权。
关于乐博乐博公司辩称涉案产品在瓶体、瓶盖等造型设计方面均与涉案专利有实质性差异，未落入涉案专利权保护范围、不构成侵权的主张，一审法院认为，虽然涉案产品在瓶体正下方有一个外凸的水龙头及堵盖，但从其与涉案专利视觉比对效果来看，两者外部形状、主要结构设置及整体造型均无实质性差异，就一般消费者而言，产品瓶体上是否有水龙头及堵盖不影响其对该产品的整体视觉效果，故该水龙头及堵盖不应对侵权判断产生实质性影响，对此抗辩理由不予支持；关于乐博乐博公司主张涉案产品瓶盖、把手设计也与涉案专利不相近似的抗辩理由，一审法院认为，涉案产品瓶盖、把手设计虽与涉案专利有细微差别，但二者这两方面的差别对于一般消费者的整体视觉效果不具有显著影响，故对此抗辩理由一审法院亦不予支持。
关于乐博乐博公司辩称涉案产品属于现有设计，不构成侵权的主张，一审法院认为，仅凭乐博乐博公司提交的公证书中的网站图片不能证明涉案产品属于现有设计，且山海家居公司提交的专利权评价报告中证明涉案外观设计专利未发现存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，该专利权具有稳定性，因此，一审法院对乐博乐博公司现有设计的抗辩理由不予支持。
二、关于乐博乐博公司应当如何承担民事责任的问题。
一审法院认为，乐博乐博公司侵犯了山海家居公司第ＺＬ20143004××××.3号外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于山海家居公司主张的赔偿数额，因山海家居公司未证明其因乐博乐博公司侵权所遭受的损失，也无证据证明乐博乐博公司因侵权获利的情况，故一审法院综合涉案专利的类型、乐博乐博公司侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及山海家居公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定乐博乐博公司赔偿山海家居公司经济损失10万元。
关于山海家居公司要求判令乐博乐博公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具的诉请，因山海家居公司未提交乐博乐博公司处存在库存侵权产品及专用模具的充足证据，故一审法院对山海家居公司该诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、乐博乐博公司于判决生效之日起立即停止侵犯山海家居公司第ＺＬ20143004××××.3号名称为“锁扣自动放气发酵罐”外观设计专利权的行为；二、乐博乐博公司于判决生效之日起十日内赔偿山海家居公司经济损失10万元；三、驳回山海家居公司的其他诉讼请求。如果乐博乐博公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8940元，由山海家居公司负担3580元，乐博乐博公司负担5360元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐博乐博公司提交专利复审委作出的第32213号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案外观设计专利权已经被专利复审委宣告全部无效。山海家居公司对该无效宣告决定书的真实性没有异议，但主张其不服该无效决定已向北京知识产权法院提起行政诉讼，本案应中止审理。本院认为，双方当事人对专利复审委作出的第32213号无效宣告请求审查决定书均无异议，本院依法予以确认。
本院二审查明以下与本案相关的事实：经案外人高密市嘉华家居用品有限公司申请，2017年5月10日，专利复审委作出第32213号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案201430049857.3号“锁扣自动放气发酵罐”外观设计专利权全部无效。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，由于山海家居公司要求保护的涉案“锁扣自动放气发酵罐”外观设计专利权已被专利复审委以第32213号无效宣告请求审查决定书宣告无效，故本院可以裁定驳回山海家居公司基于该无效外观设计专利权的起诉。山海家居公司虽然主张其已经针对该无效宣告决定向法院提起行政诉讼，要求中止本案审理，但本院认为，山海家居公司如有证据证明前述无效宣告决定被生效行政判决撤销，可以另行起诉，本案的处理并不会对山海家居公司的诉权和实体权利产生影响，山海家居公司的中止审理请求缺乏事实及法律依据，本院不予准许。
综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02民初1352号民事判决；
二、驳回青岛山海家居用品有限公司的起诉。
一审案件受理费8940元，退还青岛山海家居用品有限公司；上诉人青岛乐博乐博生活用品有限公司预交的二审案件受理费2300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 柳维敏
审判员 于志涛
审判员 张金柱
二〇一八年七月十三日
书记员 刘 霞