湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第8号
抗诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周武林，男，汉族，大学文化。因本案于2013年4月22日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁押于赤壁市第一看守所。
辩护人邹鄂军，赤壁市法律援助中心律师。
赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人周武林犯受贿罪、贪污罪一案，于2013年11月14日作出（2013）鄂赤壁刑初字第00173号刑事判决。原审被告人周武林不服，提出上诉。检察机关在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务，上诉人周武林及辩护人邹鄂军均到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：1.2010年7月的一天，被告人周武林以买车借款为由找时任赤壁市赤马港办事处夏龙铺社区第一书记李某某索要30000元，购买了一辆雪铁龙世嘉小汽车。
2.2010年10月的一天，周武林以其小车需要装饰为由，找李某某索要20000元。
3.2010年下半年的一天，汪某甲、汪某乙等人为感谢周武林在盛宇集团工地土方工程方面给予的关照，由汪某甲送给周武林一张价值10000元的中石油加油卡。
4.2012年12月的一天，夏龙铺社区5组组长汪某丙为感谢周武林为该组解决了50000元的修路、修桥费用，送给周武林5000元。
5.2012年10月的一天，周武林以其小车需要购买保险为由，向舒某某索要9000元，舒某某经请示龚某甲同意，送给周武林9000元。
6.2012年12月的一天，承接107国道拓宽土方工程的卢某某为感谢周武林的关照，送给周武林5000元。
原审同时认定，2003年，周武林出资3000元在原汪家堡村7组购买了140平方米的宅基地，2007年，该地被赤马港工业园区征用。2010年下半年，周武林利用其负责赤马港工业园区拆迁安置工作的职务便利，将其妻子周某甲和女儿周某乙虚列为赤马港工业园区房屋拆迁安置户，伪造有关合同、房屋测绘现场勘察图、补偿明细表等资料，将赤马港工业园区拆迁安置点273平方米的宅基地分配给周某甲、周某乙。2011年4月，周武林将上述宅基地卖给邱某某、沙某某，非法获利46万元。经鉴定，上述宅基地价值36582元。
原审还认定，2013年4月21日上午10时许，周武林接赤壁市经济开发区副主任龚某乙电话通知后，主动到赤壁市人民检察院接受调查，如实供述了主要犯罪事实。
原审认为被告人周武林的行为构成受贿罪。周武林虽然将其妻子和女儿虚列为房屋拆迁安置户，将赤马港工业园区拆迁安置点273平方米的宅基地分配给其妻子和女儿，但不是利用职务上的便利占有公共财物，其行为不构成贪污罪。被告人周武林有自首情节，可减轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款的规定，判决：被告人周武林犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
赤壁市人民检察院提出抗诉及出庭检察员认为，1.被告人周武林采取虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有公共财产36582元，其行为应构成贪污罪，一审未予认定不当。2.被告人周武林是经侦查机关依法传唤到案的，之前侦查机关已经掌握其受贿的犯罪线索，其归案后并未如实供述犯罪事实，不构成自首。贪污罪成立自首。
上诉人周武林上诉提出，李某某给他的30000元是借款。汪某甲送的10000元加油卡用于公务，不能认定为受贿。其有自首情节，其积极退赃，请求对其判处缓刑。其辩护人提出，周武林收受李某某30000元和他人加油卡不应认定为受贿；周武林没有贪污的故意，之前有购买宅基地的事实，虽然将家人虚列为拆迁户，但只是民事违法行为，不构成贪污罪。周武林在接到领导通知时没有回避、逃离，而是主动到案交代罪行，依法应构成自首。
经审理查明，2010年7月至2012年12月，上诉人周武林在赤壁市经济开发区工作期间，利用其负责赤壁市赤马港办事处夏龙铺社区土地征用及工程管理的职务便利，先后收受李某某、汪某甲、汪某丁、舒某某、卢某某（均另案处理）等人贿赂79000元。具体事实如下：
1.2010年7月的一天，上诉人周武林以其购车需要借款为由，向时任赤马港办事处夏龙铺社区书记李某某（已判刑）索要几万元购车款，李某某为其社区能够在土地征用补偿中得到周武林的关照，从社区财务领取公款30000元，在赤壁经济开发区一家餐馆送给了周武林，并告知此款社区已作报账处理。随后，周武林用该款购买了一辆雪铁龙世嘉小汽车。
认定上述事实的证据有：
（1）证人李某某的证言证明：2010年下半年，周武林要我帮他搞几万元钱买车，因周武林负责夏龙铺村的征地拆迁和工程管理工作，村里有求于他，我就从夏龙铺社区财务拿了30000元给他，并告诉他钱是村里的，已经处理了，意思是不要他还了。周武林没有说找我借钱的话，也没有办借款手续。我将此事告诉了龚某甲、龚某丙。
证人龚某甲的证言印证了证人李某某所证情节。
（2）上诉人周武林对上述事实供认不讳，供述的情节与上列证据相印证。
2.2010年10月的一天，周武林以装饰小车需要钱为由，向李某某索要费用。随后，李某某与时任赤马港办事处夏龙铺社区书记龚某甲商量后，李某某从社区财务领取公款20000元，在赤壁市桂皇加油站附近送给周武林。
认定上述事实的证据有：
（1）证人李某某的证言证明：2010年下半年，周武林买车后不久，对我说车上东西没有配齐，还差几万元，我和龚某甲、龚某丙商量，我就在龚某丙手上拿了村里的公款20000元，在赤壁市桂皇加油站附近送给了周武林，周武林没有说借钱的话。
证人龚某甲的证言印证了证人李某某所证情节。
（2）上诉人周武林对上述事实供认不讳，供述的情节与上列证据相印证。
3.2010年下半年的一天，汪某甲、汪某乙等5人为感谢周武林在盛宇集团工地土方工程方面给予的关照，以给周武林报销小车公务用油的名义，由汪某甲在赤壁市桂皇加油站附近送给周武林一张价值10000元的中石油加油卡。
认定上述事实的证据有：
（1）证人汪某甲的证言证明：2010年，我们承接盛宇集团土方工程，周武林负责我们的工程进度，对我们很支持，我们很感激。考虑到开发区当时没有给周武林报销油费，我们商量送10000元加油卡给周武林。过了几天，我在赤壁市桂皇加油站碰到周武林，将10000元加油卡放在他车子里，说是感谢他。
证人汪某乙、汪新甲、汪新乙的证言印证了汪某甲所证情节。
（2）上诉人周武林对上述事实供认不讳，供述的情节与上列证据相印证。
4.2012年12月的一天，夏龙铺社区5组组长汪某丙为感谢周武林为该组解决了50000元的修路、修桥费用，委托夏龙铺社区主任汪某丁在社区办公楼前送给周武林5000元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人汪某丁的证言证明：2012年12月，周武林通过夏龙铺社区批了50000元修路、修桥费用，给了5组组长汪某丙，汪某丙给了我5000元，要我转送给周武林，感谢他，随后我在夏龙铺社区门前的场子上送给周武林5000元。
证人汪某丙的证言印证了证人汪某丁所证情节。
（2）证人汪新甲的证言证明：2012年下半年，周武林负责107国道拓宽，我找周武林协商5组坟山修桥、修路的事。2012年底，周武林和夏龙铺社区谈好，夏龙铺社区付50000元给5组，由组长汪某丙负责修路、修桥，汪某丁说周武林帮了忙，要感谢周武林。过了一段时间，汪某丁说送了5000元给周武林。
（3）上诉人周武林对上述事实供认不讳，供述的情节与上列证据相印证。
5.2012年10月的一天，周武林在负责107国道拓宽征地过程中，以其小车需要购买保险为由，向夏龙铺社区负责征地协调的社区委员舒某某索要保险费9000元。舒某某经请示龚某甲同意，在夏龙铺社区办公楼前送给周武林9000元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人舒某某的证言证明：2012年10月的一天，周武林对我说，他的车子保险期限快到了，需要9000元钱交保险，要我找社区帮他解决车辆保险费用，我经请示龚某甲，他要我先把钱给周武林，我就对周武林说社区给他安排9000元买保险，随后我私人垫付9000元给了周武林，后我找龚某甲报销这9000元，他一直拖着未办。
证人龚某甲的证言印证了舒某某所证情节。
（2）上诉人周武林对上述事实供认不讳，供述的情节与上列证据相印证。
6.2012年12月的一天，承接107国道拓宽土方工程的夏龙铺社区3组组长卢某某为感谢周武林的关照，在工地附近送给周武林5000元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人卢某某的证言证明：2012年底，赤壁市经济开发区将107国道工程承包给夏龙铺社区，社区转给3组施工，我牵头负责。为了土方工程的顺利进行，我找到舒某某，要舒某某和周武林说下，我想感谢周武林，他答应了。后来我在107国道土方工地附近碰到周武林，送给他5000元，并将此事和舒某某说了。
证人舒某某的证言印证了卢某某所证情节。
（2）上诉人周武林对上述事实供认不讳，供述的情节与上列证据相印证。
同时查明，2003年，上诉人周武林出资3000元在原汪家堡村7组购买了140平方米的宅基地，并分别经该组、村委会、赤壁市国土资源局赤马港管理所、赤马港办事处批准同意，但因无资金，没有建房。2007年，该地被赤马港工业园区征用，周武林因没建房，不符合拆迁还建，分配宅基地的条件。周武林找相关领导要求还宅基地未果。2009年11月，周武林调入赤壁市经济开发区赤马港工业园区工作。2010年下半年，周武林利用其负责赤马港工业园区拆迁安置的工作便利，将其妻子周某甲和女儿周某乙虚列为赤马港工业园区房屋拆迁安置户，伪造有关合同、房屋测绘现场勘察图、补偿明细表等资料，获取赤马港工业园区拆迁安置点273平方米的宅基地。经鉴定：上述宅基地价值36582元。
认定上述事实的证据有：
（1）建房申请书、个人建房用地审批呈报表、唐某某的情况说明证明：同意周武林的女儿周某乙在汪家堡村7组一块140平方米的地基上建房申请。
（2）赤马港园区房屋拆迁安置方案证明：拆迁户持有国有土地部门颁发的国有土地使用证或集体土地使用证的，按持证面积补偿相应安置面积；无证的按照市房产评估实测面积补偿房屋的主体建筑占地面积。拆迁还基安置以拆迁户签订《拆迁补偿安置协议书》为准。
（3）赤马港园区签订拆迁安置协议书、房屋拆迁户补偿明细表、房屋测绘现场勘察图证明：周武林伪造其妻子周某甲、女儿周某乙为房屋拆迁户的相关协议和补偿明细。
（4）湖北正业地价评估咨询有限公司（湖北）正业鉴（2013）（估）字第01号土地估价报告结论：赤壁市赤马港办事处砂子岭下庄小区24栋1-6间地基273平方米价值36582元。
（5）证人汪某戊的证言证明：2003年，周武林出3000元在汪家堡村7组购买了一块地。
证人汪某己、唐某某的证言印证了汪某戊所证情节。
（6）证人刘某某的证言证明：2007年开始，赤马港工业园区因107国道拓宽征地拆迁，在下庄小区设立了一个安置点，用于拆迁户的安置。下庄小区分配地基时都是分配给房屋拆迁户，没有分配地基给只有地基没有房屋拆迁的人，当时安置拆迁户名单里没有周武林及其妻子周某甲、女儿周某乙。
证人江某、汪某戊、汪某庚的证言印证了证人刘某某所证情节。
（7）证人应某某的证言证明：赤马港园区和周某甲2007年9月28日签订的《赤马港园区拆迁安置协议书》、房屋拆迁户补偿明细表、现场勘查图，2007年8月6日贺某某、周某乙签订的《赤马港园区房屋拆迁补偿安置协议书》复印件上加盖的公章与原来使用的公章不符。我没有在贺某某、周某乙签订的合同上签字，也没有同意补偿周武林地基。
证人胡某某、王某某的证言印证了应某某所证情节。
（8）证人叶某某的证言证明：2007年下半年，赤马港工业园征地时，我和汪新乙负责房屋拆迁户的拆迁工作，刘某某负责登记有地基未建房户的情况，将周武林作为有地基未建房户进行了登记。2008年，赤马港工业园区和赤马港办事处确定只分配地基给房屋拆迁户，所有有地基未建房户不分配地基。所以没有分配地基给周武林。2010年底，周武林到我办公室，说他原来在下庄小区有几间地基，要趁最后机会将他的几间地基分配下去，要我帮忙为他做个假资料，好以后办证。我碍于面子，就同意在其中一份周某乙（周武林女儿）的《房屋拆迁补偿明细表》上填写并签了名。2010年，赤马港园区在分配拆迁户下庄小区地基时，没有说过要分配周武林下庄小区的地基。
（9）证人谢某某的证言证明：2010年下半年，因赤马港园区的房屋拆迁户已经安置完毕，银轮安置点有多余的地基，周武林跟我说他原来在汪家堡村买过地基，但没有补偿地基，要求在银轮安置点分配4间地基，我同意周武林按市场价购买银轮安置点的4间地基，没有同意无偿分配地基他，后来因银轮安置点冻结建设，这个事就没有进行。
证人罗某某的证言印证了应某某所证情节。
（10）证人丁某某的证言证明：赤马港园区房屋拆迁户的地基分配工作由周武林和罗某某负责。
证人罗某某的证言印证了证人丁某某所证情节。
（11）证人沙某某的证言证明：2011年3、4月，我经汪某辛介绍找周武林购买了下庄小区的4间地基，付款40万元。
证人汪某辛的证言印证了沙某某所证情节。
（12）证人邱某某的证言证明：我花60000元找周武林购买了下庄小区2间地基。
（13）上诉人周武林对上述事实供认不讳，与上述证据相印证。
同时查明，2013年4月21日上午10时许，周武林接赤壁经济开发区副主任龚某乙电话通知其去赤壁市人民检察院接受调查后，在龚某乙的陪同下到该院投案，如实供述了主要犯罪事实。有赤壁市人民检察院出具的到案经过等书证在卷证明。
另有公安机关出具的户籍证明、赤壁市市委组织部文件赤组干（2009）35号文件证明：周武林的身份和任职情况。
上述证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周武林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计79000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人周武林自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚。检察机关抗诉提出周武林利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有公共财产，构成贪污罪的意见。经查，周武林在土地被征收前，已实际取得140平方米的宅基地的使用权，该宅基地被征收后，虽不符合拆迁补偿地基的规定，但周武林的损失应得到补偿，周武林虚列其妻子、女儿为拆迁户获得273平方米宅基地的行为属于违反拆迁规定，违规操作取得，不宜作犯罪论处。该抗诉理由不能成立。检察机关抗诉提出周武林犯受贿罪，不构成自首的意见。与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。上诉人周武林及其辩护人提出，李某某送给周武林的30000元系借款及收受汪某丁等人10000元加油卡不应认定为受贿的意见，均与审理查明的事实不符，不能成立。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈朝明
审判员 裴红杰
审判员 王益民
二〇一四年十一月十一日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；