山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏商终字第181号
上诉人（原审原告）：山东中瑞管桩有限公司。住所地：巨野县经济技术开发区。
法定代表人：王益平，该公司董事长。
委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。
委托代理人：郭应超，山东邦治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋凤莲，市民。
被上诉人（原审被告）：吴登海，市民。
被上诉人（原审被告）：菏泽建鲁岩土工程有限公司。住所地：菏泽市中华西路明珠商务写字楼***室。
法定代表人：吴登海，该公司董事长。
委托代理人：李红军，山东天清律师事务所律师，系以上三被上诉人的共同委托代理人。
上诉人山东中瑞管桩有限公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人宋凤莲、吴登海、菏泽建鲁岩土工程有限公司（以下简称建鲁岩土公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2014）巨商重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中瑞公司的法定代表人王益平、委托代理人郭应超，被上诉人宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司的共同委托代理人李红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中瑞公司原审诉称，2010年下半年，宋凤莲在单县中达尚城、国际大酒店、凤凰城施工过程中，多次向其购买管桩，共计欠款1091590元。吴登海、建鲁岩土公司自愿为宋凤莲担保，宋凤莲未按约定时间支付货款，为此要求宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司支付货款1091590元，并按照约定支付违约金。
宋凤莲原审辩称，其系建鲁岩土公司的工作人员，所签合同是职务行为，工程款也是建鲁岩土公司支付，宋凤莲不应承担责任。中瑞公司所诉款项不属实，实际欠款数额为10多万元。
吴登海原审辩称，其所签订的担保合同是代表建鲁岩土公司的职务行为，所签担保合同没有进行依法登记，担保合同不成立，吴登海不应承担责任，中瑞公司所诉款项不属实，应依法驳回中瑞公司对吴登海的诉讼请求。
建鲁岩土公司原审辩称，宋凤莲、吴登海购买中瑞公司管桩的行为均系建鲁岩土公司的职务行为。中瑞公司所诉不真实，宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司不存在违约行为，中瑞公司未按合同提供约定数量的管桩，为建鲁岩土公司造成巨大损失。建鲁岩土公司和宋凤莲、吴登海已经履行了付款义务，已经支付给中瑞公司工程款200多万元，中瑞公司均未开具发票。且建鲁岩土公司签署的保证抵押合同未到相关职权部门办理登记，不具有法律效力，应依法驳回中瑞公司对建鲁岩土公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，宋凤莲与吴登海系夫妻关系，2010年8月20日，宋凤莲与中瑞公司签订管桩购销合同一份，由中瑞公司为宋凤莲承包的单县中达尚城工地供应管桩。2010年10月9日，宋凤莲与中瑞公司又签订管桩购销合同一份，中瑞公司为宋凤莲承包的单县国际大酒店工地供应管桩。2010年11月8日，宋凤莲与中瑞公司就单县凤凰城工地使用的管桩供应进行了结算（未签订购销合同）。2010年10月13日，吴登海与中瑞公司签订了担保合同，合同约定：在宋凤莲不能按期履行付款义务时，由担保人承担无限连带责任，并用其夫妻共有的房产（房产证号：00××05，面积664.6㎡的房产一处）抵押担保。另约定建鲁岩土公司以一台步履桩机做抵押，并加盖了公司印章。2010年10月12日，宋凤莲偿还货款80万元；同年10月19日偿还20万元。2010年11月17日，宋凤莲致函给中瑞公司，内容为宋凤莲因资金周转不灵，截止2010年11月17日，尚欠中瑞公司在中达尚城货款626853元，单县国际大酒店货款435837元，凤凰城货款28900元，共计货款1091590元，要求分五次还款。中瑞公司不同意宋凤莲的分期还款计划，诉请宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司支付货款1091590元，并要求支付违约金。
另查明，2010年8月31日，宋凤莲通过建鲁岩土公司原会计李梦茹存折转账到中瑞公司业务员王宁富账号80万元。
原审法院认为，宋凤莲从中瑞公司购买管桩，尚欠管桩款1091590元（中达商城626853元，单县国际大酒店435837元，凤凰城28900元），有中瑞公司与宋凤莲所签订的管桩购销合同、中瑞公司为单县国际大酒店供应管桩的19张单据、宋凤莲出具的延期还款函等证据予以证明，事实清楚，证据确实，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”中瑞公司要求宋凤莲支付欠款，符合法律规定，应予支持。宋凤莲辩称其欠款系代表建鲁岩土公司的职务行为，未提供有效证据，中瑞公司不予认可，故对其辩称理由，不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宋凤莲辩称延期还款函是按照中瑞公司业务员王宁富的要求签订的空白客户回访单，未提供有效证据予以证明，不予支持。宋凤莲辩称延期还款函中数额不真实，未扣除2010年8月31日通过李梦茹转账给中瑞公司的货款80万元，经质证，中瑞公司不认可收到该笔汇款。原审法院根据宋凤莲的申请，依法调取了2010年8月31日由宋凤莲通过李梦茹汇款至王宁富账户的80万元的汇款凭证，经核查，该款确已汇款到王宁富账户。王宁富作为中瑞公司的业务员，代表中瑞公司与宋凤莲签订购销合同，亦代表中瑞公司与宋凤莲结算货款，宋凤莲将该笔款项支付给王宁富后，王宁富是否将该笔款项交付中瑞公司与本案不是同一法律关系，中瑞公司辩称该笔款项与本案没有关联性但未提供有效证据予以证明，对其该辩称意见不予支持。对宋凤莲提交的王宁富2010年8月9日的30万收条和4份存到王宁富名下的60万元业务凭证，中瑞公司质证认为该收条和业务凭证均在延期还款函之前，宋凤莲亦未提交相关证据予以证实，故对宋凤莲的辩称理由不予支持。综上，宋凤莲共欠中瑞公司货款291590元（1091590元-800000元），予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。纠纷双方签订的供应管桩合同中约定，如宋凤莲欠款，须按欠款总金额的日1‰支付违约金。当事人约定的逾期付款违约金为每日1‰，即为月利率30‰，明显高于对中瑞公司造成的损失。结合金融部门逾期借贷利率和最高人民法院规定的民间借贷最高利率的规定，酌情按照逾期金额的月利率20‰由宋凤莲向中瑞公司支付违约金为宜。宋凤莲辩称不存在违约行为，但未提交有效证据予以证实，其辩称意见，不予支持。现宋凤莲未按合同约定的时间支付货款，应自2010年11月18日起按月利率20‰向中瑞公司支付逾期付款违约金。吴登海与中瑞公司签订的担保合同，约定在宋凤莲不能按期履行付款义务时，由其承担无限连带责任，担保范围为主债权、违约金以及实现债权的相关费用。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，吴登海应对宋凤莲所欠债务负连带责任。吴登海辩称系代表建鲁岩土公司的职务行为，未提供相关证据，其辩称理由不能成立，不予采信。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该法第四十二条第一款第（五）项规定：“以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”建鲁岩土公司以其所有的步履桩机抵押担保，未经工商行政管理部门登记，该抵押无效。中瑞公司要求建鲁岩土公司承担债务清偿责任不当，不予支持。对建鲁岩土公司要求中瑞公司开具发票的行为，与本案不是同一法律关系，本案不予涉及。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条第一款第五项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：一、由被告宋凤莲于判决书生效后十日内支付原告山东中瑞管桩有限公司货款291590元及违约金（按月利率20‰计算，自2010年11月18日起至判决履行之日止）；二、被告吴登海负连带偿还责任；三、驳回原告山东中瑞管桩有限公司要求被告菏泽建鲁岩土工程有限公司还款的诉讼请求；四、驳回原告山东中瑞管桩有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14624元，由原告负担10718元，由被告宋凤莲负担3906元；财产保全费5000元，由原告负担3664元，由被告宋凤莲负担1336元。
上诉人中瑞公司不服原审判决上诉称，宋凤莲与中瑞公司存在买卖合同关系，2010年11月17日，宋凤莲为中瑞公司出具延期还款函，认可欠款数额为1091590元。2010年8月31日李梦茹向中瑞公司业务员王宁富汇款80万元，因该笔款项的汇款日期在宋凤莲出具还款函之前，宋凤莲作为完全民事行为能力人，其在出具还款函时，不可能不将该笔汇款从欠款数额中扣除，故原审判决再次进行扣减，没有事实和法律依据。请求撤销原判，改判宋凤莲向中瑞公司支付欠款1091590元及违约金，并承担诉讼费用。
被上诉人宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司答辩称，原审判决认定事实基本清楚，但宋凤莲应是职务行为。宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司尊重原审判决，请求维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明事实一致。
另查明，原审期间，中瑞公司提交了其与宋凤莲分别于2010年8月20日、10月9日签订的二份管桩购销合同、2010年10月13日担保合同、2010年11月17日还款函，拟证明中瑞公司与宋凤莲存在买卖合同关系，宋凤莲尚欠货款1091590元，吴登海、建鲁岩土公司应对此承担保证责任。宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司质证称，对二份购销合同的部分内容有异议，认为宋凤莲签订合同系履行职务行为，中瑞公司供货存在严重违约，建鲁岩土公司已付款180万元；宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司对担保合同的真实性无异议，但认为担保合同不具有法律效力；还款函是中瑞公司工作人员王宁富让宋凤莲在空白客户回访单签名所形成，其上显示的欠款数额与事实不符，如采信该还款函的证据效力，中瑞公司起诉的条件尚未成就。
宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司提交了单县凤凰城工地销售产品结算书、中达尚城工地管桩购销合同以及2010年10月26日销售产品结算书、单县国际大酒店管桩购销合同、建鲁岩土公司财务凭证、建鲁岩土公司与建华公司签订的管桩购销合同以及单县国际大酒店施工合同，拟证明针对中达尚城工地，中瑞公司提供的购销合同单价为150元，建鲁岩土公司持有的购销合同约定的单价为148元，应以148元为准，根据中达尚城工地结算单载明的内容，建鲁岩土公司已付款180万元；针对单县国际大酒店工地，中瑞公司履行违约，致使建鲁岩土公司又与建华公司签订购销合同，单县国际大酒店有40余万元的货款未要回；宋凤莲向中瑞公司工作人员王宁富支付货款，宋凤莲系履行建鲁岩土公司的职务行为。中瑞公司质证称，对上述证据均有异议。后中瑞公司申请对宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司提交的2010年10月26日销售产品结算书所加盖的中瑞公司的印章进行司法鉴定，原审法院委托福建历思司法鉴定所进行鉴定，该所作出闽历思司鉴所（2011）文鉴字第60号司法鉴定意见书，结论为该结算书加盖的中瑞公司的合同专用章与中瑞公司提供的印章印文不是来源于同一枚印章所盖。
又查明，诉讼期间，针对向中瑞公司支付货款的事实，宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司提供了2010年6月11日吴登海向王宁富汇款20万元的业务凭证、2010年6月30日向王宁富转账15万元的存款回单、2010年7月9日吴登海向王宁富汇款10万元的业务回单、2010年7月18日宋凤莲向王宁富汇款15万元的业务凭证、2010年8月9日王宁富收款30万元收据、2010年8月31日宋凤莲通过李梦茹账户向王宁富汇款80万元的凭证、2010年10月12日王宁富收取宋凤莲80万元的收据、2010年10月19日王宁富收取宋凤莲20万元的收据，拟证明建鲁岩土公司已向中瑞公司付款270万元，基本已付清货款，由此可以证明宋凤莲出具的还款函不真实。中瑞公司质证认为，上述款项不能证明与本案相关联；宋凤莲作为完全民事行为能力人，不可能在出具还款函之前忽略上述巨额款项；上述款项的付款日期在宋凤莲出具还款函之前，不能证明宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司的证明目的。
再查明，二审期间，中瑞公司提交2010年10月22日销售产品结算书一份，其中载明：2010年9月1日，付款80万元；2010年10月12日，付款308897元；2010年10月19日，付款20万元。宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司质证称，对该证据有异议，2010年8月31日，李梦茹向王宁富汇款80万元，而不是该结算书所记载的308897元，至于王宁富是否将该笔款项交给中瑞公司，系中瑞公司内部管理问题，与宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司无关。中瑞公司申请王宁富、谭义出庭作证。证人王某称，其曾系中瑞公司业务员，其收取宋凤莲两笔80万元款项，第一笔8月31日的80万元是偿还中达尚城的货款，第二笔10月12日的80万元中的30余万元是偿还中达尚城的货款，其余款项是之前其他合同的尾款；王宁富、谭义于2010年10月22日一起去找宋凤莲签订结算书，后又于2010年11月17日签订了欠款函。宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司质证称，王宁富所述不实，宋凤莲原审出示的2010年10月26日的销售产品结算书是王宁富盖的章，中瑞公司对2010年10月12日收取宋凤莲80万元的事实没有提出异议，说明10月26日的结算书是真实的，至于该笔80万元款项如何分配是中瑞公司内部问题，宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司将该笔款项用于支付中达尚城的工程款。证人谭某称，其曾系中瑞公司业务员，因中达尚城工地与宋凤莲发生过业务；最终结算宋凤莲还欠中瑞公司款项，谭义和王宁富一起去和宋凤莲签订一份结算书和一份欠款函。宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司质证称，谭义系中瑞公司工作人员，与中瑞公司有利害关系，其证明的内容与本案关联性不大。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中瑞公司诉请宋凤莲偿还下欠货款、吴登海、建鲁岩土公司对此承担保证责任，中瑞公司有责任提供证据加以证明。现中瑞公司提供的证据能够证明其事实主张，其已完成举证责任。
案涉购销合同均系宋凤莲以个人名义与中瑞公司签订，吴登海、建鲁岩土公司出具的担保合同亦载明为宋凤莲购买管桩的付款行为提供担保，此后宋凤莲又以个人名义为中瑞公司出具了还款函，承诺分期偿还货款，宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司主张宋凤莲签订合同、支付货款均系履行职务行为，其所提供的证据不足以推翻上述事实，对其该项抗辩主张，本院不予支持。
宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司认可还款函系宋凤莲本人签名，但主张系中瑞公司预先让其在空白客户回访单中签名后添加内容，其未提供证据予以佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对其该项抗辩主张，本院不予支持。宋凤莲、吴登海、建鲁岩土公司提交的证据中，五笔汇款是在案涉购销合同签订之前所支付，与本案没有关联性；在签订案涉购销合同之后的三次付款以及出具的销售结算书，时间均在还款函之前，均不能对抗宋凤莲签订的还款函的效力。案涉还款函系宋凤莲的真实意思表示，对其证据效力，本院予以确认。
宋凤莲作为案涉购销合同的相对方，接受中瑞公司供应的管桩、支付部分货款，并就下欠货款的数额、付款时间为中瑞公司出具还款函，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”以及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，且案涉还款函所约定的最后一次付款时间已届至，故中瑞公司要求宋凤莲偿还全部欠款，符合法律规定，应予支持。中瑞公司与宋凤莲签订的管桩购销合同以及还款函均未约定违约金，中瑞公司请求宋凤莲支付违约金，本院不予支持。吴登海与中瑞公司签订的担保合同，约定在宋凤莲不能按期履行付款义务时，由其承担无限连带责任，担保范围为主债权、违约金以及实现债权的相关费用，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，吴登海应对宋凤莲所欠债务负连带责任。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该法第四十二条第一款第（五）项规定：“以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”建鲁岩土公司以其所有的步履桩机抵押担保，未经工商行政管理部门登记，该抵押未生效，中瑞公司要求建鲁岩土公司承担保证责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，依现有在案证据，原审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省巨野县人民法院（2014）巨商重字第6号民事判决；
二、被上诉人宋凤莲于本判决书生效后十日内向上诉人山东中瑞管桩有限公司支付货款1091590元；
三、被上诉人吴登海对被上诉人宋凤莲所欠货款承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人山东中瑞管桩有限公司对被上诉人菏泽建鲁岩土工程有限公司的诉讼请求；
五、驳回上诉人山东中瑞管桩有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费各14624元，均由被上诉人宋凤莲承担，由被上诉人吴登海承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 朱晨曦
代理审判员 史春雷
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 武文静