北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2018）京73行初3898号
原告：北京王大百味餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区芳源里6号楼1至4层102。
法定代表人：王志会，董事长。（未到庭）
委托代理人：王荣，河南力天律师事务所律师。（到庭）
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：谭诗小，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2018]第31197号关于第21604664号“谷子帝五谷煎饼THEKINGOFCEREAL及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2018年2月26日。
本院受理时间：2018年4月20日。
开庭审理时间：2017年5月17日。
被告以原告申请注册的第21604664号“谷子帝五谷煎饼THEKINGOFCEREAL及图”商标（以下简称诉争商标）违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条为由，决定诉争商标的申请注册予以驳回。
原告诉称：一、商标字形及整体含义是否近似，是认定商标是否近似的关键。本案中，诉争商标尾字为“帝”，而三引证商标尾字均为“地”，尾字的不同导致商标整体含义区别显著，同时两者在整体外观区别较大，共存于市场不会导致相关公众的混淆误认。二、诉争商标是原告结合自身企业使用和经营范围特意委托他人命名设计的独特作品，原告已将诉争商标投入实际宣传使用，诉争商标已与原告形成紧密对应关系，相关公众不会混淆误认。三、原告已经于2017年8月25日针对引证商标三提出连续三年不使用的撤销申请。请求先行中止审理本案，待引证商标三最终权利状态确定后再恢复审理，避免司法资源的浪费。综上，请求撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：21604664。
3.申请日期：2016年10月18日。
4.标志：
5.复审驳回商品类别：备办宴席;饭店;餐馆;自助餐馆;快餐馆;流动饮食供应;活动房屋出租;烹饪设备出租;茶馆;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：北京页川莜面村餐饮有限公司。
2.注册号：6698783。
3.申请日期：2008年5月4日。
4.专用权利期限至：2020年7月27日
5.标志：
6.核定使用商品（第43类，类似群4302）：旅游房屋出租。
（二）引证商标二
1.注册人：刘刚
2.注册号：6657843。
3.申请日期：2008年04月14日。
4.专用权利期限至：2020年07月27日
5.标志：
6.核定使用商品（第43类，类似群4302-4306）：旅游房屋出租;养老院;日间托儿所(看孩子);动物寄养;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
（三）引证商标三
1.注册人：刘刚。
2.注册号：6497338。
3.申请日期：2008年1月7日。
4.专用权利期限至：2020年4月13日
5.标志：
6.核定使用商品（第43类，类似群4301）：餐厅;餐馆;快餐馆;饭店;自助餐厅;住所(旅馆、供膳寄宿处);自助餐馆;酒吧;咖啡馆;流动饮食供应。
三、其他事实
在本案诉讼中，原告向本院提交了以下证据：
1.关于引证商标三的状态查询。
2.《商标审查及审理标准》，引证商标与诉争商标不构成商标近似商标。
3.申请人在网站上的广告和加盟宣传，欲证明申请人十分重视诉争商标的推广宣传、诉争商标具有很高的知名度、公众对诉争商标认知程度很高。
4.部分关于诉争商标的宣传材料，申请人对于诉争商标的宣传使用进行了大量投入。
国家工商行政管理总局商标局于2017年3月18日作出《商标部分驳回通知书》，决定部分驳回诉争商标的注册申请。
原告不服，于2017年8月11日向被告提出复审申请。
在本院庭审结束后，原告向本院寄交代理词一份，陈述如下：原告仅请求诉争商标在4301群组“备办宴席、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆”7个服务项目上初审公告。同时因引证商标三因存在“连续三年未使用”情形，目前已被商标局决定撤销，原告申请中止审理，等待引证商标三撤销公告。
以上事实，有被诉决定、《商标驳回通知书》、诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
上述事实有诉争商标的商标档案、原告在商标评审程序及本案诉讼程序中提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据双方方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条所规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。构成同一种商品或者类似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定联系。本案中，诉争商标由汉字“谷子帝五谷煎饼”和英文“THEKINGOFCEREAL”以及蜗牛状图案组成，其显著识别部分为“谷子帝”；引证商标一由经设计的中文“谷子地米线”和拼音“guzidi”以及人形头像组成，其帽子和手中的碗都标有中文“谷子地”；引证商标二、三都是文字商标“谷子地”。对比诉争商标的中文识别部分与三引证商标的中文部分，其读音相同，构成文字大部分相同，故其使用在同一种或者类似商品上，消费者施以一般注意力不易区分，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成近似标识。
第二、诉争商标和引证商标是否使用在同一种或类似商品或服务上。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标复审驳回商品为第43类，备办宴席;饭店;餐馆;自助餐馆;快餐馆;流动饮食供应;活动房屋出租;烹饪设备出租;茶馆;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。引证商标一指定使用商品第43类，旅游房屋出租。引证商标二指定使用商品第43类，旅游房屋出租;养老院;日间托儿所(看孩子);动物寄养;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。引证商标三指定使用商品第43类，餐厅;餐馆;快餐馆;饭店;自助餐厅;住所(旅馆、供膳寄宿处);自助餐馆;酒吧;咖啡馆;流动饮食供应等。诉争商标与三引证商标在功能、用途等方面近似，属同一种或类似商品，相关公众基于对该商品的通常认知和一般交易观念会容易认为其存在特定联系，容易造成混淆，构成类似商品。
本案系商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人不属于本案当事人，无法参与本案诉讼程序并提供有关引证商标的使用证据。因此，如果在本案中对于诉争商标的使用证据予以考虑并采纳，则对于引证商标权利人不公平且缺乏程序上的正当性。故本院对原告关于诉争商标经过宣传使用已与引证商标相区分的理由不予采纳。综上，诉争商标与三引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
另，在本案庭审结束后，原告向本院寄交了代理词一份，表示其仅请求诉争商标在4301群组“备办宴席、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆”7个服务项目上初审公告，同时请求中止本案审理，等待引证商标三撤销公告。对此，本院认为，尽管原告主张其放弃诉争商标指定使用商品中的部分类别，但诉争商标在其余复审商品上仍然与引证商标三核定使用的商品构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。且现引证商标三仍为有效商标，仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。原告所主张的因引证商标三处于三年不使用撤销程序，故申请中止本案诉讼的理由，无相应法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求与理由缺乏事实与法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告北京王大百味餐饮管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京王大百味餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨潇
人民陪审员 梁京
人民陪审员 张锋
二〇一八年五月三十日
法官 助理 张灿
书 记 员 张希