福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第430号
原公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑燕燕，女，1982年8月4日出生于莆田市，汉族，大学专科文化，农民，住所地莆田市涵江区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年10月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人孔令旭，福建众益律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理福建省莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人郑燕燕犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一五年六月二十三日作出（2014）荔刑初字第429号刑事判决。原审被告人郑燕燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，莆田市人民检察院指派代理检察员薛惠桑出庭履行职务，上诉人郑燕燕及其辩护人孔令旭等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人郑燕燕系中国银行股份有限公司莆田市分行荔城支行开放式柜员，具有正常小额开户及非现业务权限，于2013年7月31日辞职。
一、2013年7月24日，被告人郑燕燕违反中国银行股份有限公司关于申请开立个人银行结算账户的规定，采用自己填写有关申请，手工比对与补录核查身份证，请其他客户按密码的方式为翁某乙办理开卡业务（账户名：翁某乙，卡号为62×××83），以完成客户储蓄指标及办理银行理财为由让翁某乙将人民币50万元存入该卡内，翁某乙通过跨行转入的方式向账户名为翁某乙、尾号为××83的中国银行卡内存入人民币50万元。同日，被告人郑燕燕未经翁某乙同意，违反中国银行股份有限公司关于大额转账业务规定，通过ATM机从该银行卡内转出人民币5万元、通过转账方式转出人民币45万元，并把这笔钱用于个人借贷。
二、2013年7月30日，被告人郑燕燕利用其掌握被害人翁某乙的信用卡账户及客户办卡资料的便利，通过中国银行的人工语音平台修改被害人翁某乙卡号为62×××82的信用卡地址和电话，之后把该信用卡开卡并重新设置密码，而后通过支付宝套现透支人民币99728元。
2013年8月至9月，被告人郑燕燕向翁某乙退还款项计人民币30万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1.户籍证明，证明被告人郑燕燕的主体身份信息。
2.解除劳动合同证明书、劳动合同书、辞职申请，证明被告人郑燕燕任职情况及2013年7月31日自动辞职的情况。
3.翁某乙手机短信内容，证明其同郑燕燕联系情况。
4.中国农业银行个人结算业务申请书、交易明细，证明翁某乙2013年7月24日向尾号××83中行卡汇入50万元。同日被郑燕燕转出。
5.中国银行出具工作职责说明等材料，证明郑燕燕在银行内的职责及被告人郑燕燕违规操作进行为翁某乙开户、转账的事实。
6.福建众益律师事务所律师杨某出具情况说明，证明郑燕燕和翁某乙双方到其单位，一方当事人陈述银行存款被他人挪用，另一方则辩解是借款，双方争执不下，双方没有出具书面欠条之类的文书的事实。
7.信用卡资料、申请表、交易明细，证明翁某乙的银行信用卡于2013年7月29日修改手机号码为158××××6439及2013年7月31日至8月6日多次套现消费的事实。
8.莆田市公安局荔城分局出具的《抓获经过》，证明郑燕燕于2013年10月24日晚在荔城区某某街道某某桥被抓获。
（二）证人证言
1.证人郭某的证言，证明2013年7月24日，被告人郑燕燕借其银行卡和身份证过账，将人民币5万元转入其银行卡内并取出的事实。
2.证人翁某甲（系被告人郑燕燕的表嫂）的证言，证明2013年7月24日郑燕燕以银行储蓄任务为由让其联系翁某乙，翁某乙存到银行自己账户人民币50万元帮郑燕燕完成银行揽储任务，郑燕燕和翁某乙不存在借贷关系，郑燕燕未经翁某乙同意将卡里的钱转走，翁某乙发现后要到公安局报案，郑燕燕称要写欠条给翁某乙，让翁某乙不要去报案。于是其和郑燕燕、翁某乙几人到某某律师事务所找律师见证这件事，律师按照事实写了一张保证书让郑燕燕签字，郑燕燕不同意签字，郑燕燕要求以借款的方式写一张欠条给翁某乙，翁某乙见郑燕燕不签字，也没有接受郑燕燕写的欠条，之后翁某乙向公安机关报案的事实。
3.证人吴某（系被告人郑燕燕的朋友）的证言，证明2013年9月份，郑燕燕让其跟她到某某律师事务所，郑燕燕当场写了一张欠条给翁某乙（内容其不清楚），写完之后郑燕燕把欠条交给翁某乙并用手机拍照，翁收下后先走的事实。
4.证人林某甲（系被告人郑燕燕的丈夫）的证言，证明案发后其同郑燕燕、吴某、翁某乙到某某律师事务所找某某律师协调，在所内郑燕燕写了张欠条（内容不清楚）给翁某乙，翁某乙有收下，其已代郑燕燕归还人民币20万元给翁某乙的事实。
（三）被害人翁某乙的陈述及辨认笔录，证明其和郑燕燕（原中国银行某某分理处职员）是通过翁某甲认识的，2013年7月24日上午，其正在浙江省义乌市接到郑燕燕的电话，请其帮忙完成客户储蓄指标，因之前有通过郑燕燕在中国银行开设账户，其答应给郑燕燕转账50万元，但很久未使用该账户，其让郑燕燕查询中国银行的账户，让郑燕燕用短信发到手机上，其按照郑燕燕提供的账户，核实是账户名后就把50万元汇到账。2013年7月29日，其手机里收到一条短信告知其的银行信用卡个人信息的地址、手机号码已被更改。当时其以为是诈骗短信没有在意。2013年8月1日，其查询了中国银行账户62×××83内存款情况，发现该账户内只剩下100元，其跟郑燕燕电话联系，郑燕燕说50万元转到理财项目了，当时因相信她不会骗其，就没有再多问。2013年8月5日其在莆田市荔城区某某市场一家建行营业厅办手续时，该建行营业厅一个分理处副行长告知其信用卡个人信息变动的短信是真的银行短信，要其马上去核对一下，其经核实发现两年前通过郑燕燕办理的中国银行信用卡（卡号62×××82，未开卡）已被郑燕燕开卡并在2013年7月30日至8月6日期间分成每笔5000元通过支付宝转账共计99000多元。其通过电话与郑燕燕联系，郑燕燕承认是其把信用卡里的钱转走，也承认是转走50万元。2013年8月7日，郑燕燕通过陈某丙的账户转账归还20万元，同年9月初通过网银归还10万元，其他钱未归还的事实。另陈述其同郑燕燕到某某律师事务所后，一个叫某某律师的人写了一张保证书（内容大致为郑燕燕将翁某乙的钱私自取走并于什么时候还给翁某乙），郑燕燕不同意在保证书上签字，郑燕燕称要写一张欠条，其不同意郑燕燕的主张，没有收郑燕燕的任何欠条的事实。
（四）被告人郑燕燕在侦查阶段的供述，证明2004年8月份开始其在中国银行涵江支行上班，2012年4月1日调到荔城支行当柜员，2013年7月31日辞职。2013年7月24日，其找翁某甲请她存钱完成银行储蓄任务，她让其跟翁某乙联系，其经过翁某乙的同意，在中国银行莆田分行荔城支行的柜台上给翁某乙开了一张卡（尾数为1583），之后翁某乙将五十万元转到这张中国银行卡内，因该张卡在其手上，其私自把这五十万元取出，拿到外面放款赚利息。翁某乙的另外一张信用卡，翁某乙一直没有激活，但其知道账户和密码还有客户资料，其就通过中国银行的客服私自将这张卡的电话号码及地址进行更改后通过支付宝将这些钱套现。2013年7月30日至2013年8月5日期间，其私自套现了10万元钱，翁某乙本人不知道这些情况。当庭辩解，其和翁某乙是借贷关系。
三、2013年9月2日，被告人郑燕燕利用银行下发存量客户维护清单、要求通知客户激活未启用的信用卡之机，掌握被害人卢某的资信材料，通过人工语音平台将被害人卢某卡号为62×××03的信用卡开卡并重新设置密码，而后通过支付宝透支消费人民币3万元。
2015年1月4日，被告人郑燕燕家属代为退还被害人卢某被透支的款项人民币3万元。
四、2013年9月9日，被告人郑燕燕采用同样手段把被害人许某卡号为62×××14的信用卡开卡并重新设置密码，而后通过支付宝透支消费人民币1万元。
2015年1月4日，被告人郑燕燕家属代为退还被害人许某被透支的款项人民币1万元。
五、2013年9月19日，被告人郑燕燕采用同样手段把被害人陈某乙卡号为62×××53的信用卡开卡并重新设置密码，而后通过支付宝透支消费人民币1万元。
2013年10月8日，被告人郑燕燕向该信用卡退还透支款1万元。
六、2013年10月19日，被告人郑燕燕盗取苏某的信用卡信息后，通过人工语音平台向中国建设银行股份有限公司莆田分行申领卡号为55×××50的信用卡，而后用此卡套现消费人民币91798.09元。
2013年11月12日，被告人郑燕燕亲属代为归还被害人苏某全部信用卡被透支的款项，被害人苏某对被告人郑燕燕的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1.证明及名单，证明被告人郑燕燕拨打语音平台的涉案手机号码为181××××3193，系林某乙所有。
2.信用卡额度查询、申请资料，证明本案涉案信用卡的基本信息。
3.信用卡资料、申请表、交易明细，证明陈某乙、许某、卢某信用卡消费情况。
4.信用卡账单明细查询，证明苏某建行信用卡卡号为55×××50自2013年10月22日至24日的消费明细。
5.谅解书、存款凭条，证明郑燕燕家属已归还苏某透支款项并取得谅解。
6.还款证明及银行客户回单，证明被告人郑燕燕及其家属的退赃情况。
（二）证人证言
1.证人林某乙的证言，证明号码为181××××3193电话系某某办事处办公室发给其用于土地两违工作专用电话，有登记其个人名字，在前一个多月的一天，这部电话放在家中充电忘记带了，被弟媳郑燕燕用了几天。其从没有用该电话拨打中行客服，也没有使用别人的信用卡消费的事实。
2.证人林某丙（莆田市中国银行员工）的证言，证明一个叫陈某乙客户于2013年9月23日称其尾号6253的中行信用卡被人通过客服更改客户资料电话，又通过支付宝盗刷1万元。据陈某乙提供的通话录音，声音同郑燕燕很像，信用卡更改的电话为181××××3193也是郑燕燕亲戚使用。另一个客户许某信用卡于2013年9月9日采用同样手段被盗刷1万元的事实。
3.证人陈某甲的证言，证明郑燕燕原在荔城支行当大堂经理，具体是负责营业厅平时秩序和客户营销维护。2012年9月份，员工包括郑燕燕就根据分配的客户存量名单进行跟踪和催收，目的是让每个客户及时开卡激活启用和还款的事实。
（三）被害人陈述
1.被害人苏某的陈述及辨认笔录，证明2013年10月24日11时左右，其用中国建设银行信用卡在某某广场某某超市消费发现密码输入错误，就到某某路建设银行柜台去修改信用卡密码，修改完后收到一条来自150××××7591手机号码的短信，反拨这个电话被告知：她（郑燕燕）是建设银行的工作人员，她现在有事情，有时间再详说，当时以为是诈骗电话就挂了电话。其再次把修改完密码的信用卡拿去消费，发现信用卡余额不足，经查询余额及电话咨询银行客服，被告知这张信用卡是在网上消费4万多元，而且在2013年10月21日还申办了一张新的信用卡，这张新的建行银行信用卡也全部消费完。其报案后，电话约郑燕燕见面，民警出警现场抓获郑燕燕的事实。
2.被害人陈某乙的陈述，证明其于2011年7月办理了62××××253的中行公务卡，额度2万元一直没有开卡激活。2013年9月19日收到中行客服总台发来信息称卡内预留电话变更为181××××3193，当晚被消费1万元的事实。
3.被害人许某的陈述，证明其于2012年4月份在中行办理一张卡号为62×××14的信用卡，额度为1万元。因为额度太小，就一直没有开卡使用，并将卡片剪掉了。之后有收到中行客户服务总台发的一个短信提示说，卡内所留的电话更改为150××××7591，当时打电话咨询，对方说不知道账户无法查询。后来有一个自称中行人员打电话向催收，才知道卡被人盗刷1万元的事实。
4.被害人卢某的陈述，证明其于2012年4月份在中行办理一张卡号为62×××03的信用卡，额度为3万元。其没有使用过这张信用卡。2013年9月2日由银行4006695566服务平台发来短信说服务电话号码已经修改为136××××7098。其以为银行发错就没有在意。第二个月接到银行催收电话，才知道信用卡被别人盗刷的事实。
（四）被告人郑燕燕在侦查阶段的供述，证明其在荔城支行上班期间，利用银行通知客户激活启用信用卡的工作之便，将卢某、陈某乙、许某、苏某的信用卡激活并透支以套取现金，因不想让人知道是其做这件事，而使用无记名电话号码150××××7591和林某乙181××××3193的电话联系客服激活或申领信用卡，因卡主陈某乙有去查181××××3193电话的使用人，害怕事情暴露而将陈某乙的透支款归还。卡主许某的信用卡在当时未被发现被冒用，所以就不想去还被透支的款项的事实。
原判认为，被告人郑燕燕以非法占有为目的，使用以虚假身份证明骗领的信用卡或冒用他人信用卡进行诈骗活动，共计人民币741526.09元，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人郑燕燕能够主动退出部分赃款，酌情可予以从轻处罚。依法判决：一、被告人郑燕燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人郑燕燕退出赃款人民币二十九万九千七百二十八元返还被害人翁某乙。
上诉人郑燕燕及其辩护人的诉、辩称：1、翁某乙为委托上诉人郑燕燕理财而汇款人民币50万元，郑燕燕接受委托后将该笔钱用于民间借贷并向翁某乙支付利息，由此产生的纠纷属于民事纠纷，不构成信用卡诈骗罪；2、上诉人郑燕燕已归还翁某乙人民币30万元不应计入其诈骗数额；3、上诉人郑燕燕在案发前已主动约被害人协商还款事宜，归案后其亲属代为归还部分赃款，主观恶性较轻，请求二审给予减轻处罚。辩护人在庭审中提供了郑燕燕还款30万元给翁某乙的建设银行汇款凭证。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2013年8月7日、9月2日，上诉人郑燕燕先后向翁某乙退还款项计人民币30万元。
上述事实，有被害人翁某乙的陈述及翁提供的其与郑燕燕之间短信通讯内容，辩护人提供的郑燕燕还款30万元给翁某乙的建设银行（尾号8888）汇款往来记录等证据证实，上诉人郑燕燕亦供认在案。
关于上诉人郑燕燕及其辩护人提出上诉人与翁某乙之间系委托理财的民事纠纷，不构成信用卡诈骗罪的诉、辩意见，经查，证人杨某、郭某、翁某甲与郑燕燕并无利害关系，三人的证言与被害人翁某乙的陈述等其他证据之间能够相互印证，证明上诉人郑燕燕与被害人翁某乙不存在借款关系。上诉人郑燕燕虚构银行理财事实，隐瞒真相，冒用被害人翁某乙信用卡骗取被害人钱款，构成信用卡诈骗罪。该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑燕燕及其辩护人提出上诉人于案发前归还翁某乙30万元不应计入其诈骗数额的诉、辩意见，经查，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠予等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”的精神，上诉人郑燕燕于案发前由其亲属及本人共退还给翁某乙30万元不应计入其信用卡诈骗罪的犯罪数额。故该诉、辩意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人郑燕燕以非法占有为目的，使用以虚假身份证明骗领的信用卡或冒用他人信用卡进行诈骗活动，共计人民币441526.09元，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但原判将上诉人郑燕燕及其亲属于案发前归还翁某乙30万元计入诈骗数额不当，本院予以纠正。上诉人及其辩护人关于该节的诉、辩意见成立，予以采纳；其余诉、辩意见均不能成立，不予采纳。鉴于上诉人郑燕燕案发后能主动退还部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）、（四）项、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2014）荔刑初字第429号刑事判决的第二项，即对责令退出赃款的判决部分；
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2014）荔刑初字第429号刑事判决的第一项，即对郑燕燕的判决部分；
三、上诉人（原审被告人）郑燕燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一三年十月二十四日起至二〇二一年十月二十三日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
审 判 员 郑文贤
代理审判员 曾荣汉
二〇一五年十月十六日
书 记 员 黄梅珠
附本案适用法律条文：
1．《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。