北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终6038号上诉人（原审原告）：中节能资产经营有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街42号节能大厦15层。法定代表人：李增福，董事长。委托诉讼代理人：王培，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏宇，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂林桂冶实业有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市清秀路3号办公楼。法定代表人：项灼璋，总经理。委托诉讼代理人：王明利，辽宁维权律师事务所律师。上诉人中节能资产经营有限公司（以下简称中节能公司）因与被上诉人桂林桂冶实业有限公司（以下简称桂林桂冶公司）资金返还纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第03094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中节能公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持中节能公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由桂林桂冶公司承担。事实和理由：1.根据工商变更登记材料显示，桂林冶金机械总厂与桂林桂冶公司系同一商事主体，依据中节能公司与桂林冶金机械总厂签订的B类协议书，桂林桂冶公司应当承担资金返还的义务。2.本案应当适用国资发法规[2012]103号文件，《企业国有资产管理暂行条例》第十一条的规定，一审法院未正确适用法律。3.桂林市国有资产监督管理委员会应当作为本案第三人参加诉讼，一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人。桂林桂冶公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院判决维持一审判决，驳回中节能公司的上诉请求。中节能公司向一审法院起诉，请求依法判令桂林桂冶公司：1.返还国家基本建设基金贷款本金50万元；2.支付利息（截止至1998年6月11日止的利息为85999.96元；自1998年6月12日起至2012年7月18日止，以50万元为基数，按照年息2.4％为标准计算；自2012年7月19日起至实际付清之日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算）；3.负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1990年10月17日，桂林冶金机械厂（借款方）与中国人民建设银行桂林中心支行（贷款方）签订《中国人民建设银行国家基本建设基金借款（或国家基本建设基金委托借款）临时协议书》，内容如下：按照国家有关计划，对借款方使用中央基建基金安排的建设项目所需资金，在正式签订借款合同之前，根据区计委237号文公司（部门）下达的1990年度基建基金投资计划，经贷款方审查，同意给予贷款，双方协议如下：一、1990年贷款共500000元，用于采矿台车凿岩机生产线，建设银行在上级下达的贷款指标范围供应资金；二、贷款利率、贷款期限待签订借款合同时予以明确；三、借款合同总额应包括本协议的贷款额，借款合同正式生效后，本协议即行时效。协议书还约定了其他内容。1991年2月25日，桂林冶金机械厂（借款方）与中国人民建设银行桂林中心支行（贷款方）签订《中国人民建设银行国家基本建设基金借款（或国家基本建设基金委托借款）临时协议书》，内容如下：按照国家有关计划，对借款方使用中央基建基金安排的建设项目所需资金，在正式签订借款合同之前，根据区计委237号文公司（部门）下达的1990年度基建基金投资计划，经贷款方审查，同意给予贷款，双方协议如下：一、1991年贷款共200000元，用于采矿台车凿岩机生产线，建设银行在上级下达的贷款指标范围供应资金；二、贷款利率、贷款期限待签订借款合同时予以明确；三、借款合同总额应包括本协议的贷款额，借款合同正式生效后，本协议即行时效。协议书还约定了其他内容。1991年5月3日，桂林冶金机械厂（借款方）与中国人民建设银行桂林中心支行（贷款方）签订《中国人民建设银行国家基本建设基金借款（或国家基本建设基金委托借款）临时协议书》，内容如下：按照国家有关计划，对借款方使用中央基建基金安排的建设项目所需资金，在正式签订借款合同之前，根据区计委237号文公司（部门）下达的1991年度基建基金投资计划，经贷款方审查，同意给予贷款，双方协议如下：一、1991年贷款共400000元，用于采矿台车凿岩机生产线，建设银行在上级下达的贷款指标范围供应资金；二、贷款利率、贷款期限待签订借款合同时予以明确；三、借款合同总额应包括本协议的贷款额，借款合同正式生效后，本协议即行时效。协议书还约定了其他内容。1993年2月25日，广西壮族自治区桂林冶金机械厂经工商核准名称变更为广西壮族自治区桂林冶金机械总厂。广西立信会计师事务所有限责任公司对桂林冶金机械总厂改制基准日2005年6月30日的资产负债表进行审计（2004年11月20日桂林冶金机械总厂经桂林市国有企业改革领导小组办公室市企改字（2004）60号文批复同意进行企业改革筹备公司），并于2006年3月16日出具的报告书，称：经广西壮族自治区经济体制改革委员会桂体改股字【1994】117号文批准，以1993年12月31日为改制基准日，由桂林冶金机械总厂独家发起，采取定向募集方式改组成为股份制试点企业，名称定为“桂林冶金机械股份有限公司”；桂林冶金机械股份有限公司自1995年起募集股金，并设立财务台账核算筹建期间的收支及筹集的资本金，于1996年3月与桂林冶金机械总厂并账，由于桂林冶金机械总厂仍有独立的企业法人营业执照和公章，为保持企业经营活动的持续性，桂林冶金机械股份有限公司的大部分经济活动仍以桂林冶金机械总厂的名义进行，桂林冶金机械总厂对外所报送的会计报表即为桂林冶金机械股份有限公司的会计报表，本次审计桂林冶金机械总厂的会计资料即为桂林冶金机械股份有限公司为会计主体进行核算的会计资料。根据1998年6月11日填报的《经营基金项目档案表》记载，桂林冶金机械总厂确认节能投资情况为累计投资110万元，于1990年11月30日到位50万元，于1991年4月1日到位20万元，于1991年7月5日到位40万元，并备注原桂林冶金机械厂现更名为桂林冶金机械总厂。1999年3月，国家发展计划委员会、财政部发布了《国家计委、财政部关于将中国节能投资公司中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的批复》(计投资[1999]375号文)，明确将包括本案所涉的上述贷款本息余额在内的基建基金贷款本息余额转增为中国节能投资公司的国家资本金。该文件明确截至1997年12月20日止桂林冶金机械总厂贷款本金为50万元，利息为85999.96元。2000年7月20日，中国节能投资公司（甲方）与桂林冶金机械总厂（乙方）签订B类协议书，约定如下：根据国家发展计划委员会、财政部计投资[1998]815号和[1999]375号文件，中国建设银行与各企业解除“临时借款协议”，由中国节能投资公司与各企业建立新的债权债务关系。一、双方确认甲方为债权人，乙方为债务人。债务金额为上述文件中确定的至1997年12月20日的本息余额共585999.96元。二、双方商定按上述金额转为甲方投入乙方的股本金，即甲方成为乙方的股东，甲方按照出资比例依法享有各项股东权利。三、乙方负责衔接和协助甲方与其他股东以及当地政府有关部门的关系并协助甲方办理转股的有关手续。四、为保证国有资产不流失，乙方在没有与甲方签订正式合同之前发生的一切的重大决策，如倒闭、破产、分立、合并、被兼并或拍卖等，均要及时以书面形式通知甲方；如乙方未能及时通知甲方，而上述决策被上级有关部门批准实施，那么甲乙双方的债权、债务关系已并入自动转移到新企业名下（倒闭、破产除外）。五、每年二月底前乙方将上一年的财务报表寄送甲方。甲方如需要乙方的月报、季报，另行通知乙方。2000年12月4日，桂林冶金机械股份有限公司向桂林市国有资产管理局提交《关于置换股份公司法人股本的报告》，内容如下：“我公司前身冶金机械厂，于1990年根据中国节能投资公司批文，从建行借款110万元，进行节能工程建设，并于1994年、1995年归还贷款60万元，目前尚欠贷款本金50万元。现根据国家发展计划委员会、财政部‘计投资（1998）815号’和‘计投资（1998）375号’文通知，中国建设银行与各企业解除‘临时借款协议’，中国节能投资公司与各企业建立新的债权债务关系。中国节能投资公司根据国家债转股政策，与本公司签订债转股协议，所欠本金50万元及借款利息8.6万元，作为该公司投入本公司的资本金。经桂林冶金机械股份有限公司第一届第六次董事会讨论决议，对上述债转股，在总股本不变情况下，将半夏超硬材料实业公司法人股减少30万元，矿山机械厂法人股减少28万元进行置换，另外0.6万元由已死亡职工退股不上，完成上述债转股的财务手续。以上报告，请市国资局审核批准”。2002年2月26日，广西壮族自治区桂林冶金机械总厂经工商核准名称变更为桂林冶金机械总厂。2003年11月24日，中国建设银行下达《关于协助中国节能投资公司确认债权有关问题的补充通知》（建投[2003]57号文）规定：“该贷款是建设银行代行财政职能期间受国家财政委托发放的中央级基本建设经营性基金贷款。国家发展计划委员会和财政部《关于中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的实施办法》（计投资[1998]815号）二（二）条规定：国家已经明确将债权债务关系划转给国家开发投资公司、中国节能投资公司、中国高新轻纺投资公司和中国机电出口产品投资公司的中央级经营性基金本息余额，分别转增这四个公司的资本金，并由这四个公司行使出资人的职能。计投资（1999）375号文批复中第五条也已经明确规定上述中央级基本建设经营性基金转为国家资本金后，由中国节能投资公司行使出资人的职能。为此，各有关借款单位应按本通知及有关文件规定向中国节能投资公司履行债务。请各经办行和有关已将贷款转资本金的单位协助、配合中国节能投资公司办理相关债权确认手续。”2005年10月17日，中国节能投资公司向桂林冶金机械总厂发送律师函，称双方于2000年6月签订了协议书，确认了经营基金，并商定中国节能投资公司成为桂林冶金机械总厂的股东，由桂林冶金机械总厂协助办理转股的有关手续或由桂林冶金机械总厂向其偿还债务，但桂林冶金机械总厂至今未办理转股手续也为还款，故中国节能投资公司要求桂林冶金机械总厂清偿经营基金款项。2005年11月2日，桂林冶金机械股份有限公司向中国节能投资公司发函，内容如下：“贵公司十月十七日寄来的律师函收悉，现复如下：我公司与贵公司2000年6月签订债转股协议，双方同意将原桂林冶金机械总厂欠贵公司本息，转为贵公司对我公司的资金投入。上述协议经公司董事会讨论决议，报市国资委批准，已完成债转股法律手续。2003年贵公司派杨立新经理到我公司了解最近几年经营状况，我们均作了事实报告。由于公司成立初期经营状况不好，连续发生多年亏损，截止2004年底才弥补完历年亏损，所以公司没有进行股本分红。杨经理提出是否有退股可能，公司意见待企业改制时，与国家股退出时一并运作。目前公司正在进行企业改制的前期工作，市政府同意国有股退出本公司，并实施引资嫁接改制模式。如贵公司不愿持有我公司股权，请正式函告我公司，我们在股本调整时充分考虑贵公司的利益”。并附关于置换公司法人股的报告。2005年11月9日，中国节能投资公司资产管理分公司向桂林冶金机械股份有限公司出具函件，内容如下：“贵公司2005年11月2日发来的函已收悉，现答复如下：鉴于贵公司正在进行企业改制的前期工作，且桂林市政府同意国有股退出贵公司，经我公司研究，决定不再持有我公司在贵公司的585999.96元股权，而由贵公司在2005年12月20日前，将上述585999.96元经营基金一次性偿还我公司，多谢合作”。2006年3月31日，桂林冶金机械股份有限公司召开临时股东大会，审议并通过解散公司并清算议案，股东处列明：桂林冶金机械总厂、桂林半夏超硬材料实业公司、桂林冶金机械总厂技术服务部、桂林冶金机械总厂橡胶设备厂、桂林冶金矿山机械厂橡胶设备厂、中国节能投资公司（签名处空白）等。2006年4月13日，桂林冶金机械股份有限公司清算组在《广西日报》刊登公告，要求公司债权人自公告发布之日起45日内可持有效债权文件及证明材料向公司清算组申报债权。2006年12月30日，广西壮族自治区桂林市人民政府（以下简称桂林市政府）向市国有企业改革领导小组作出市政函【2006】158号《桂林市人民政府关于桂林冶金机械总厂改组为有限责任公司有关问题的批复》，批复如下：关于《关于桂林冶金机械总厂（含桂林冶金机械股份有限公司国家股）改组为有限责任公司有关问题的请示》收悉，同意将桂林冶金机械总厂（含桂林冶金机械股份有限公司）国有资产剥离非经营性资产后转让；桂林冶金机械总厂未进入桂林冶金机械股份有限公司的资产剥离非经营向土地资产后余4353.21万元，桂林冶金机械股份有限公司可供各股东分配的净资产2297.27万元，两项合计5429.01万元即为所转让的净资产，经广西联合产权交易所通过拍卖方式，罗志雄等7人组成的代表企业内部职工的竞买人成为受让方；在受让方按桂林冶金机械总厂职工代表大会通过的《职工股权设置方案》和桂林冶金机械股份有限公司股东大会形成的《关于同意转让股份公司股份的决议》，受让桂林冶金机械股份有限公司内部职工股和外部法人股后，组建内部职工持股的有限责任公司，该公司同时引进外来投资增资扩股；桂林冶金机械总厂改组为有限责任公司，未纳入本次改制范围的非经营性资产，移交桂林市国有资产投资经营公司；桂林冶金机械总厂增资扩股资金到位并验资后，方可办理国有资产变更手续。2008年11月24日，中国节能投资公司向桂林冶金机械总厂发送《关于归还经营性基金的函》，要求桂林冶金机械总厂偿还经营性基金本金及利息。2009年1月15日，桂林冶金机械总厂经工商核准名称变更为桂林桂冶实业有限公司。根据工商记载，2008年12月，桂林桂冶创业投资有限公司出资3606万元，桂林金桂投资有限公司出资661.1万元，桂林金色雨林木业有限责任公司出资540.9万元。2010年5月5日，中国节能投资公司经工商核准名称变更为中国节能环保集团公司。2010年，中国节能环保集团公司与中节投资产经营有限公司签订了一份《产权转让协议书》，主要约定中国节能环保集团有限公司合法拥有包括涉案经营性基金贷款在内的贵州毕节煤气等108个经营基金、国债和租赁项目的产权权益，中节投资产经营有限公司同意受让中国节能环保集团公司拥有的全部上述产权，双方还对其他内容进行了约定。2011年5月5日，中节投资产经营有限公司经工商核准名称变更为中节能资产经营有限公司。2012年7月18日，国务院国有资产监督管理委员会、国家发展和改革委员会及财政部联合下发了《关于进一步做好中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关工作的通知》（国资发法规[2012]103号），通知主要规定：中央级财政资金本息余额转为有关中央企业国家资本金的，由该中央企业对用资企业履行出资人职责。占有使用中央级财政资金的用资企业，应当按照国有法人资本入账管理，本通知印发前，有关部门已经批复将中央级财政资金转为有关中央企业国家资本金的，用资企业应当自本通知印发之日起6个月内办理工商变更登记等确权手续。用资企业不承认有关中央企业出资人地位、不配合办理工商变更登记等手续的，应当在上述期限届满之日起6个月内将资金本息上缴中央国库。对既不按照规定期限落实有关中央企业出资人地位，又不按照规定期限将资金本息上缴中央国库的用资企业，或者虽然规定期限未满，但用资企业明确拒绝履行上述义务的，有关中央企业应当通过司法途径，依法请求确认股东资格或者返还相关款项，维护出资人合法权益，保障国有资产安全。一审法院认为，根据2012年12月11日最高人民法院公布的《关于审理中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关纠纷案件的通知》第一条规定，有关中央企业请求返还资金案件的案由为资金返还纠纷，故本案案由应为资金返还纠纷。本案的争议焦点为桂林桂冶公司是否为本案适格被告。中节能公司称，因桂林桂冶公司系由桂林冶金机械总厂更名而来，系同一主体，故应承担返还资金的义务。对此，该院认为，本案审查的要点为桂林冶金机械总厂、桂林冶金机械股份有限公司及桂林桂冶公司之间的关系，而审查上述要点的主要依据为桂林冶金机械总厂改制的相关文件。第一，根据桂林冶金机械总厂的审计报告，以1993年12月31日为改制基准日，桂林冶金机械总厂独家发起，采取定向募集方式改组为股份制试点企业，即桂林冶金机械股份有限公司，桂林冶金机械股份有限公司于1996年3月与桂林冶金机械总厂并账，桂林冶金机械股份有限公司的大部分经济活动仍以桂林冶金机械总厂的名义进行，桂林冶金机械总厂对外所报送的会计报表即为桂林冶金机械股份有限公司的会计报表，审计桂林冶金机械总厂的会计资料即为桂林冶金机械股份有限公司为会计主体进行核算的会计资料。第二，根据2006年12月30日桂林市政府作出的市政函【2006】158号批复，桂林冶金机械总厂（含桂林冶金机械股份有限公司）的改制方式为国有资产剥离非经营性资产后转让，即所转让的净资产，通过拍卖方式，罗志雄等7人组成的代表企业内部职工的竞买人成为受让方，组建内部职工持股的有限责任公司，该公司同时引进外来投资增资扩股，改组为有限责任公司，非经营性资产移交桂林市国有资产投资经营公司。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，桂林冶金机械总厂的企业改制涉及股份制改制和公司制改制，虽根据工商记录，桂林桂冶公司系自桂林冶金机械总厂更名而来，但基于：桂林冶金机械总厂经过两次企业改制；第二次改制的审计会计资料为桂林冶金机械股份有限公司的会计资料；第二次改制的相关资料及改制成果双方均未提交充分证据予以佐证；桂林桂冶公司更名前存在桂林桂冶创业投资有限公司、桂林金桂投资有限公司、桂林金色雨林木业有限责任公司出资的记录；且中节能公司于2005年11月9日向桂林冶金机械股份有限公司出具的函件中认可不再持有其在桂林冶金机械股份有限公司的585999.96元股权，而由桂林冶金机械股份有限公司在2005年12月20日前将上述585999.96元经营基金一次性偿还中节能公司，因此，中节能公司未能提交充分证据证明经两次企业改制后，桂林冶金机械总厂与桂林桂冶公司系同一商事主体，且其曾自认返还经营基金的主体为桂林冶金机械股份有限公司，故对中节能公司要求桂林桂冶公司返还基本建设基金贷款本金并支付利息的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，中节能公司未就其诉讼请求提供充分证据予以佐证，故对中节能公司的诉讼请求，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中节能公司全部诉讼请求。二审诉讼中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据本案当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于：桂林桂冶公司是否为本案适格被告。本案中，一方面，根据2006年12月30日桂林市政府的批复，桂林冶金机械总厂（含桂林冶金机械股份有限公司）的改制方式为国有资产剥离非经营性资产后转让，所转让的国有资产净资产合计5429.01万元，已经通过广西联合产权交易所进行了拍卖，但中节能公司未能提供任何证据证明桂林桂冶公司系上述国有资产的直接出售主体或者系该笔拍卖所得款的直接获取主体。另一方面，根据工商登记资料显示，桂林桂冶公司系由桂林桂冶创业投资有限公司、桂林金桂投资有限公司、桂林金色雨林木业有限责任公司等三家公司出资设立，而非直接由原桂林冶金机械总厂或桂林冶金机械股份有限公司使用上述的国有资产拍卖所得款设立。同时，中节能公司也未能提供证据证明桂林桂冶公司系实际使用上述桂林冶金机械总厂（含桂林冶金机械股份有限公司）的国有资产拍卖所得款设立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，中节能公司未能提供任何证据证明桂林桂冶公司系本案的适格被告，故一审法院以中节能公司起诉的被告主体不适格为由，驳回其诉讼请求正确，本院对中节能公司的上诉主张不予支持。鉴于中节能公司起诉的被告主体不适格，其提出的一审法院遗漏了第三人及适用法律错误的诉讼意见均缺乏事实和法律基础，本院不予支持。综上所述，中节能公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院应予驳回。一审法院对本案的审理程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11750元，由中节能资产经营有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 王 晴审 判 员 徐 硕二〇一八年八月三十日法官助理 孙 鑫书 记 员 郭 岩