北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1548号
上诉人（原审原告）：北京京太合装饰工程有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府街9号-128。
法定代表人：李瑞株，总经理。
委托诉讼代理人：吴涛，男，北京京太合装饰工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市江东北路301号12楼。
法定代表人：陈迪安，董事长。
委托诉讼代理人：刘鸿博，男，江苏省建工集团有限公司员工。
委托诉讼代理人：成荣，男，江苏省建工集团有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：北京香江盛富房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇百葛路366号院一区91。
法定代表人：杨孙西，董事长。
委托诉讼代理人：梁立振，男，北京香江盛富房地产开发有限公司员工。
委托诉讼代理人：隗玉洁，女，北京香江盛富房地产开发有限公司员工。
上诉人北京京太合装饰工程有限公司（以下简称京太合公司）与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）、北京香江盛富房地产开发有限公司（以下简称香江房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第7375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
京太合公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、江苏建工集团及香江房地产公司共同支付工程款10670021.9元（包括保温部分材料调差236830元，混凝土部分材料调差744174.9元，我公司提供的混凝土对外直接采购部分235万元，自行搅拌部分1437420元），并按照中国人民银行同期贷款利率计算给付从2012年8月16日起至实际给付之日的利息；2、江苏建工集团及香江房地产公司共同返还我公司遗留在施工现场的施工材料；3、江苏建工集团及香江房地产公司共同支付人工调差费300万元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算给付从2012年8月16日起至实际给付之日的利息。事实和理由：1、总包合同及我公司与江苏建工集团的合同均对调差有明确约定，合同履行期间人工费用飞涨，远超过总包合同约定的6%风险范围，我公司要求人工费调差有事实及法律依据；2、一审在计算系数时未扣除税金及企业管理费，且一审庭审中江苏建工集团自认系数为0.8642，我公司计算系数为0.8979，一审计算有误；3、我公司提供了全部保温材料及部分混凝土，相关款项都应计入；4、根据高院解答第21条的规定，江苏建工集团主张代我公司向材料商的付款没有正当理由，不应支持；5、对于江苏建工集团向我公司的付款，有我公司时任法定代表人签字的付款凭证我公司认可，非其本人签名的不予认可，一审未对此释明，亦未准许我方对笔迹进行鉴定，程序违法。
江苏建工集团辩称，我公司同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。1、对方主张的人工费单价55元没有依据，双方采用的是综合报价，其中按照我公司和对方计算是按70多元的人工费标准支付的；2、关于计算系数，只是对合同履行洽商部分的利益分配，依据双方所约定的合同计算方式，我公司认为法院算出0.84405符合约定；3、关于上诉人提出的不认可工程款支付的问题，我公司向分包商和供货商的付款是依据合同进行的，由于当时吴涛有特殊原因无法再继续行使支付的审批权，我公司为了保证工程的正常实施和第三方权益不受侵害才付款的；4、关于合同和备案合同，不是阴阳合同，备案合同必须依据建委的样本合同清单来作，依据清单无法计算出合同价格，备案合同和实际执行的合同差了200多万元。
香江房地产公司辩称，我公司同意原审判决，不同意上诉人的诉讼请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。1、我公司对本案协议及相关事实不知情，且非合同当事人，与上诉人没有合同关系；2、我公司根据与江苏建工集团签署的合同约定，已将该项目相关工程款如约全部支付，我公司对本案工程款及利息诉求不承担责任；3、上诉人请求支付300万人工调差费的诉求无理由无依据，其援引的相关文件并不适用于本案。
京太合公司向一审法院起诉请求：1、江苏建工集团及香江房地产公司向我公司支付拖欠的工程款10670021.9元，以及从2012年8月16日至实际支付之日止的利息，利息按照人民银行同期贷款利率计算；2、江苏建工集团返还我公司遗留在施工现场的施工材料，详细见我公司提交的明细；3、江苏建工集团及香江房地产公司向我公司支付人工调差费300万元，以及从2012年8月16日至实际支付之日止的利息，利率按照人民银行同期贷款利率计算；4、江苏建工集团及香江房地产公司向我公司支付模板调差费100万元，以及从2012年8月16日至实际支付之日止的利息，利率按照人民银行同期贷款利率计算。5、诉讼费由江苏建工集团及香江房地产公司负担。
一审法院认定事实：经过招投标程序，香江房地产公司将其昌平区百葛路的1-8#～1-17#住宅楼、4#～7#车库、2#车库、1-38#～1-43#住宅楼项目发包予江苏建工集团进行施工。双方于2010年12月3日签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定：工程规模为29219.05平方米；合同价款84941893元，其中安全防护、文明施工措施费为1684692.9元；本合同采用的合同价款的约定方式为固定单价合同，除非合同文件另有约定，本工程的合同价款应当按照以下含义理解：（2）合同文件约定的综合单价风险范围：钢材、木材、水泥、预拌混凝土、钢筋混凝土预制构件、沥青混凝土、电线、电缆对工程造价影响较大的主要材料以及人工和机械，风险幅度在±6%以上的为发包人的风险范围，其余的为承包人的风险范围；合同价款的调整1.风险幅度变化确定原则变化幅度应以《北京工程造价信息》中的市场信息价格（以下简称造价信息价格）为依据，造价信息价格中有上、下限的，以下限为准，造价信息价格中没有的，按发、承包人共同确认的市场价格为准；施工期市场价格以发、承包人共同确认的市场价格（以下简称确认价格）为准，若发、承包人未能就共同确认价格达成一致，可以参考造价信息价格；当投标报价时的单价低于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期确认价格或对应的造价信息价格与投标报价期对应的造价信息价格计算其变化幅度；当投标报价时的单价高于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期确认价格或对应的造价信息价格与投标报价期对应的造价信息价格计算其变化幅度；2.超过风险幅度的调整原则发、承包人应当在施工合同中约定市场价格变化幅度超过合同约定幅度的调整办法，可采用算数平均法；主要材料和机械市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不做调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，应当计算超过部分的价差，其价差由发包人承担或受益；人工市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不做调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，其价差全部由发包人承担或受益；人工、材料和机械计算后的差价只计取税金；发包人、承包人应当按季度对施工期间人工、材料、机械等市场价格进行认价；3.工程计量的原则和规定招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，工程计量及竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定；工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算，并在施工过程中随施工进度进行计量；发、承包双方应在合同中对工程量的计量时间、程序、方法和要求做出明确约定，若双方在合同中未作明确约定时，应按计价规范有关规定执行；该合同还约定了其他条款。因涉及专业分包，江苏建工集团和香江房地产公司一致同意由第三方承担该专业分包作业，因此，在签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》时，属于江苏建工集团的合同价款为60832783元（84941893元-第三方专业分包20415000元-第三方专业分包税金694110元-可能出现的洽商变更300万元）。在该合同价款中，钢筋预算为6914860元，砼预算为5453250元。
上述1-8#～1-17#住宅楼、4#～7#车库、2#车库、1-38#～1-43#住宅楼项目施工许可证号为[2010]施建字1168号，建设规模29219.05平方米，建设工程施工许可证上载明的合同价格为8749.0141万元，合同签订备案表记载的合同标的为84941893元，两数相差2548248元。江苏建工集团和香江房地产公司均称建设工程施工许可证上载明8749.0141万元为实际合同价格。按总包合同价格为8749.0141万元，在订立该合同时，属于被告江苏建工集团的合同价款为63381031元（87490141元-第三方专业分包20415000元-第三方专业分包税金694110元-可能出现的洽商变更300万元）。
2011年1月29日，江苏建工集团北京嘉泽生态住宅小区经理部（甲方）与京太合公司（乙方）就北京嘉泽生态小区2#地二期一段II标段总承包工程签订《生产经营管理承包责任协议书》，约定：工程内容为结构、二次结构、机电等所有总承包合同内容；工程范围以建设单位与甲方签订的总承包工程合同文件中所规定的工程范围为准，详见工料规范基本要求；承包范围为2011年春节前乙方承包2#车库、38～43#楼，2011年春节后乙方承包4#、5#、6#、7#、8～13#楼、14～17#楼（暂定），甲方随时有权对承包经营范围进行调整；成本指标（本协议承包费）1400元/平方米（按照建筑面积计算，不含钢筋及砼），本费用暂按总承包合同中所附工程量清单数量、费用进行核定，所有项目工程量以与开发商实际核对为准，最终结算价如低于或高于合同价之外的价款按承包价与总承包合同价扣除钢筋及砼后总价的比例（不含税金及企业管理费）纳入甲乙双方结算的承包价款中，除第4.3条规定的两种情形以外一律不做调整；第4.3条成本指标可调因素：4.3.1单项洽商变更事件所引致增加或减少的费用以共同与开发商核定为准，4.3.2如果发生与本工程实体之外的变更费用或补充合同价款（即甲方单独与开发商发生的费用），不在乙方承包价款或结算价款范围内；工程款划拨：本工程款划拨根据总承包合同相关规定执行，开发商每个月核定支付的工程款（扣除钢筋、砼）的90%款，暂定为乙方每个月可以使用的工程款；其他约定：①2011年春节前施工的别墅项目，按照承包价1400元/平方米上，增加合同C30砼（为基价）价290元/立方米×合同砼工程量；其余砼标号按照合同中砼差价标准执行；业主针对砼的价格调整的材料款，以94%给付乙方；②2011年春节后施工的别墅项目，仍然按照1400元/平方米为基础价格进行承包；③因为市场原因导致的材料及人工费上涨等业主的经济补偿，以承包价与总承包合同价扣除钢筋及砼后总价的比例（不含税金及企业管理费）纳入甲乙双方结算的承包价款中；保修金：乙方承担承包价5%保修金，保险期跟随总承包合同要求；分包材料、工程材料、租赁材料机械进入施工现场时，由乙方签字验收品种、规格、型号、质量、数量，材料进入现场后由乙方负责保管，发生材料丢失损坏等安全后果由乙方负责；按4.3条调整成本指标，扣除以下费用后支付乙方：1、以双方签字票据为准计算实际发生成本费用，2、保修金；甲供钢筋及砼核定工程量按照如下方式进行：1、甲供钢筋按照施工蓝图计算钢筋量，另加定额消耗量，2、甲供砼按照施工蓝图计算砼工程量，以上甲供材料，如果乙方超过以上计算规则量，由乙方承担超出部分，如果乙方低于以上计算规则量，其节余部分50%给付给乙方；该协议还约定了其他条款。
江苏建工集团为涉案工程提供了全部钢筋、部分砼，并施工了基坑边坡支护工程、新增临时围墙工程、临时电缆工程三处增项，该三处增项的工程款为2010849元；《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》中的项目和其他增项均由京太合公司实际施工。涉案工程实际施工建筑面积仍为29219.05平方米。结算时,香江房地产公司对江苏建工集团进行了钢筋、混凝土和保温调价（调价金额为3411185元，其中砼调价1641603元），未对人工费进行调价。香江房地产公司对江苏建工集团的最终结算价为76994886元。涉案工程经竣工验收合格，香江房地产公司已经向江苏建工集团支付了全部工程款76994886元。
庭审中,江苏建工集团主张其代京太合公司向材料商支付了34655566.96元材料款，直接向京太合公司支付16559405.68元的工程折价补偿款，代京太合公司向监理人员骆春才支付了415388.9元，合计53880361.54元（具体见附表1）。京太合公司认可江苏建工集团的部分付款项目（具体见附表2），其中向材料商的付款24437368.96元、直接向京太合公司付款16559405.68元、骆春才代付23505元，合计41020279.64元；京太合公司对于附表1的其他付款项目不予认可，经法院释明，京太合公司亦不申请就其不予认可的部分进行审计。
一审法院认为，京太合公司于2016年7月4日当庭变更诉讼请求，但未补交相应的案件受理费，故法院按京太合公司撤回该变更诉讼请求申请处理。
当事人对于自己的主张有提供证据的义务，如未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。江苏建工集团和香江房地产公司备案合同价款为60832783元，双方另行订立的建设工程施工合同的价款为63381031元，二者存在实质性内容上的不一致，故应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。江苏建工集团将涉案工程转包与京太合公司，在京太合公司施工过程中，江苏建工集团仅实际施工基坑边坡支护工程、新增临时围墙工程、临时电缆工程三处增项，江苏建工集团与京太合公司之间的《生产经营管理承包责任协议书》违反了法律的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。京太合公司是最终实际投入资金、材料（不含钢筋和部分砼）和劳力进行工程施工（除江苏建工集团施工的三处增项和其他主体的施工内容）的实际施工人，其施工的工程经竣工验收合格，故江苏建工集团应参照《生产经营管理承包责任协议书》的约定向京太合公司支付工程折价补偿款。《生产经营管理承包责任协议书》约定了1400元/平方米（不含钢筋及砼）的基础单价以及最终的结算调整价格；最终的结算调整价格所依据的系数（承包价与总承包合同价扣除钢筋及砼后总价的比例）为0.84405（承包价40906670元=1400元/平方米×29219.05平方米，总承包合同价扣除钢筋及砼后为48464673元=60832783元-钢筋6914860元-砼5453250元），探究双方签订《生产经营管理承包责任协议书》结算调整价格条款的本意，最终结算价如高于合同价之外的价款应为10740069元（76994886元-60832783元-江苏建工集团施工的三处增项2010849元-钢筋、混凝土和保温调价3411185元），因此最终的结算调整价格为9065155.24元（10740069元×0.84405），江苏建工集团应支付京太合公司的工程折价补偿款为49971825.24元（1400元/平方米×29219.05平方米+9065155.24元）。
京太合公司仅认可江苏建工集团的部分付款项目（具体见附表2），包括向材料商的部分付款、直接向京太合公司的部分付款、骆春才代付的部分款项；但对其不认可的部分又不申请专业审计，故法院在此案中对于江苏建工集团超额付款的抗辩予以采信。对于京太合公司要求江苏建工集团、香江房地产公司支付拖欠的工程款10670021.9元及利息一节，缺乏事实与法律依据，故法院不予支持。京太合公司如认为相关各方不当得利，可另案解决。
对于京太合公司要求江苏建工集团返还遗留在施工现场的施工材料一节，江苏建工集团仅认可施工现场有部分钢筋，但京太合公司本身亦认可钢筋款本非己方支付，故京太合公司无权要求江苏建工集团返还该钢筋；对于京太合公司主张的其他施工材料，江苏建工集团均不予认可，京太合公司亦未能提供相应证据证明己方有相关施工材料遗留在现场，故法院对于京太合公司的上述诉讼请求不予支持。
对于京太合公司主张人工调差费、模板调差费及利息一节，京太合公司未能提供相应证据证明己方存在人工与模板调价的正当性与合理性，故法院对于京太合公司的该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京京太合装饰工程有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。经法院组织京太合公司与江苏建工集团就江苏建工集团为本案工程支付的款项进行对账，双方认可江苏建工集团已经支付的工程款、垫付材料款等合计46573065.35元。京太合公司与江苏建工集团认可，本工程的企业管理费及税金比例合计为6%。江苏建工集团认可，本工程保温项目均为京太合公司实际施工。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有各方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。江苏建工集团与香江房地产公司就昌平区百葛路的1-8#～1-17#住宅楼、4#～7#车库、2#车库、1-38#～1-43#住宅楼项目签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》后，江苏建工集团将工程违法分包给京太合公司，故江苏建工集团与京太合公司所签订的《生产经营管理承包责任协议书》违反了法律的强制性规定，一审法院认定该《生产经营管理承包责任协议书》无效是正确的，本院予以维持。因本案工程已经验收合格，故江苏建工集团应当参照双方协议的约定支付工程折价款及相应利息。各方当事人对此均无异议。本案争议焦点为工程折价款的数额问题。
第一，关于人工费是否调整的问题。
江苏建工集团与京太合公司签订的《生产经营管理承包责任协议书》中约定，本工程按1400元/㎡(不含钢筋及砼)的固定单价计算工程款，并未明确该固定单价中人工费、材料费等项目的具体构成，对因市场因素导致的人工费应当如何调整，双方协议亦无明确约定，且江苏建工集团与香江房地产公司的最终结算亦未对人工费进行调整，故京太合公司以合同履行期间人工费上涨为由要求江苏建工集团对人工费的结算予以调整的上诉请求，未提供证据予以证明，亦缺乏合同及法律依据，本院不予支持。一审法院对人工费未予调整是正确的，本院予以维持。
第二，结算价格需要调整的部分。
1、调整价格依据的系数。
《生产经营管理承包责任协议书》中约定，“最终结算价如低于或高于合同价之外的价款按承包价与总承包合同价扣除钢筋及砼后总价的比例（不含税金及企业管理费）纳入双方结算的承包价款中”。本案审理中京太合公司与江苏建工集团认可，本工程税金及企业管理费比例合计为6%，故双方结算的调整系数应为0.8979【承包价40906670元÷（总承包合同价扣除钢筋及砼48464673元×94%）】。一审法院确认为0.84405不当，本院予以纠正。
2、调价项目。
关于保温调价，二审中，江苏建工集团认可保温项目系京太合公司施工，故按照合同约定，香江房地产公司给予的保温调价236830元应由京太合公司享有。
关于混凝土调价，因京太合公司并未举证证明其公司提供混凝土期间存在混凝土价格上涨的情形，故京太合公司主张的混凝土调价证据不足，不能成立，本院不予支持。
关于京太合公司购买的混凝土的费用，双方合同约定，“2011年春节前施工的别墅项目，按照承包价1400元/平方米上，增加合同C30砼（为基价）价290元/立方米×合同砼工程量”。京太合公司主张2011年春节前施工的别墅实际购买混凝土为235万元，因材料商给予优惠，实际以210万元结账。江苏建工集团对京太合公司购买混凝土的事实认可，但主张应以210万元计算混凝土的费用，并主张其中部分项目应当扣减。对于江苏建工集团主张扣减的项目，江苏建工集团未提供证据证明，且京太合公司予以否认，故江苏建工集团主张扣减缺乏事实及法律依据，其公司应当以210万元混凝土价款为基础与京太合公司进行结算，应支付的混凝土费用为1974000元（210万元×94%）。
关于京太合公司自搅拌混凝土4791立方米的费用，江苏建工集团对上述自搅拌混凝土的数量无异议，但主张其公司只负责供应主体结构所用混凝土，二次结构混凝土的费用应包含在给付京太合公司的1400元/㎡单价中，故只同意支付十余万元人工费。根据《生产经营管理承包责任协议书》的约定，混凝土应由江苏建工集团供应，江苏建工集团关于其公司只负责供应主体结构混凝土的主张与双方合同约定不符，故江苏建工集团仍应支付该部分混凝土的费用。具体价格本院参照相应标号混凝土酌定为每立方米260元，总价款为1170920.4元（260元×4791立方米×94%）。
3、合同外增项。
京太合公司主张，其公司在一标段所做保温项目价格为15万元，合同外所做抽水工作按台班计算人工费折价10万元，上述两项均为合同外增项，要求江苏建工集团支付。但对上述两项费用，京太合公司未提交充分证据予以证明，本院不予支持。
综上，双方工程在合同外需要调整的结算款为9856157.61元【（总包结算价76994886元-总包合同价60832783元-江苏建工集团施工的三处增项2010849元-钢筋、混凝土的调价3174355元）×0.8979】。
4、京太合公司已收到的款项数额。
从合同关系看，江苏建工集团作为发包人应当支付京太合公司相应的工程折价款及相应利息。京太合公司在施工中向材料商购买材料，京太合公司应当支付货款，两者系不同的法律关系。江苏建工集团得到京太合公司授权直接向材料商付款以抵销其应当支付给京太合公司的工程款无可置疑。但在京太合公司不再授权江苏建工集团向其材料商付款后，江苏建工集团再向材料商支付款项，亦未得到京太合公司追认，则不能与应当支付给京太合公司的工程款予以抵销。基于此，本院确认，江苏建工集团支付给材料商的费用中，京太合公司不予认可的数额不应作为江苏建工集团已经支付的工程款。经二审对账，京太合公司认可已收到江苏建工集团工程折价款及代付材料商的垫款共计46573065.35元。故江苏建工集团仍应当支付京太合公司工程价款7334682.66元（合同价40906670元+合同外调价9856157.61元+自采购混凝土费用1974000元+自搅拌混凝土费用1170920.4元-已支付款项46573065.35元）。
关于京太合公司要求返还工地遗留物品的上诉请求，京太合公司未提供证据证明遗留物品的事实存在，其该项请求证据不足，不能成立，本院不予支持。
由于江苏建工集团及香江房地产公司均认可双方就涉案工程已经结算完毕，故上诉人京太合公司主张香江房地产公司对江苏建工集团所欠付的工程款承担连带责任的请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实及工程款数额计算均有误，本院予以纠正。上诉人主张的工程款数额中的合理部分本院予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第7375号民事判决；
二、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付北京京太合装饰工程有限公司工程折价款7334682.66元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算给付从2012年8月16日起至实际给付之日的利息；
三、驳回北京京太合装饰工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费109820元，由北京京太合装饰工程有限公司负担54912元，由江苏省建工集团有限公司负担54908元。
二审案件受理费103820元，由北京京太合装饰工程有限公司负担48115元，由江苏省建工集团有限公司负担55705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁芳
审 判 员 刘 磊
代理审判员 朱文君
二〇一七年七月十三日
法官 助理 王湘羽
书 记 员 明 玥