甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终338号
上诉人（原审原告）马塞麦。
委托代理人马礼克。
委托代理人安兵，甘肃融博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市七里河区人民政府，住所地：甘肃省兰州市七里河区西津东路498号。
法定代表人赵同庆，该区政府区长。
委托代理人张文科，该区政府法制办公室主任。
委托代理人晏滨，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人马塞麦因诉兰州市七里河区人民政府（以下简称：七里河区政府）房屋征收补偿一案，不服武威市中级人民法院（2017）甘06行初220号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马塞麦的委托代理人马礼克、安兵，被上诉人七里河区政府的委托代理人张文科、晏滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，甘肃建筑职业技术学院新校区扩建项目，兰州市发展和改革委员会于2015年1月9日备案登记。2015年4月8日，兰州市城乡规划局对该项目建设用地规划颁发了《建设用地许可证》。2015年6月10日，兰州市城乡规划局对该项目颁发了《建设工程规划许可证》。该建设项目亦通过了环境评审及社会稳定风险评估。该项目建设需要征收项目范围内国有土地上的房屋及附属物，在征收决定作出前，征收部门对征收范围内的被征收人进行了摸底调查。2016年11月1日，七里河区政府对七里河区政府征补办拟定的房屋征收补偿安置方案作出原则同意批复。2016年11月4日，七里河区政府将该方案予以公布，征求被征收人的意见。2016年12月5日，七里河区政府作出兰七国征决字[2016]第13号《国有土地上房屋征收决定》（以下简称《征收决定》），对涉案项目建设范围内房屋及附属物进行征收，房屋征收部门为七里河区政府征补办；征收实施单位为七里河区城管执法局；补偿安置方式为：住宅房屋实行货币补偿或现房产权调换，由被征收人自愿选择；非住宅房屋实行货币补偿。签约期限为评估机构选定结果公布之日起第7天开始的20日内。该决定还对奖励标准及期限、诉讼及强制搬迁等事宜予以了确定。同日，七里河区政府作出兰七国征字[2016]第013号《国有土地上房屋征收公告》（以下简称《征收公告》），对《征收决定》的内容进行了公布，并将《征收公告》在被征收范围内予以张贴告知。2016年12月13日，在《兰州晚报》上刊登了《征收公告》。原告位于七里河区晏家坪三村72号的房屋在征收范围内。房屋征收实施单位组织征收范围内的被征收人协商选择评估机构，根据被征收人的选择结果，中瑞房地产估价公司为涉案项目房屋征收评估机构。2016年12月8日，七里河区政府征补办通告了该评选结果，并根据征收补偿安置方案及征收决定确定签约期限为2016年12月14日至2017年1月2日。经七里河区城管执法局的委托，中瑞房地产咨询估价公司于2016年12月18日作出兰中瑞估字（2016）第8089号《估价报告书》，涉案征收范围内住宅楼房标准价为4750元/㎡，临街住宅一楼商铺标准价为9210元/㎡。评估机构在此标准下，结合原告房屋的类别、权属状况、结构、面积、修建年代、坐落、用途等情况，对原告承租的有证营业用房评估价为8665元/㎡，自建无证房屋评估价为3397元/㎡，附着物评估补偿价为40元/㎡。评估机构作出《房屋征收价值评估分户表》后，向原告进行了送达。因原告与房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内未达成安置补偿协议，被告于2017年1月17日作出被诉征收补偿决定书，于2017年1月19日通过公证送达的方式向原告进行了送达。原告不服，于2017年7月17日提起诉讼。另查明，2004年1月9日，甘肃一建公司与建筑职业学院签订《土地使用权转让合同》，甘肃一建公司将其所有的位于兰州市七里河区晏家坪街道三村40158㎡国有土地使用权连同该宗地上的平房住宅29栋转让给建筑职业学院。2005年10月29日，兰州市人民政府以兰政建[2005]69号《关于给甘肃建筑职业技术学院划拨学校扩建用地的批复》，将上述国有土地使用权划拨给建筑职业学院用于新校区的扩建。兰州市人民政府于2010年11月18日给建筑职业学院颁发了兰国用（2010）第02336号《国有土地使用权证》。还查明，原告马塞麦用于经营的涉案房屋系其自建房屋，建筑面积82.46㎡，未办理产权证，作为营业用房使用至今。又查明，2016年12月6日，七里河区城管执法局、七里河区政府征补办和甘肃建筑职业技术学院就该院新校区扩建项目征收补偿事宜召开会议，会议就征收补偿过程中存在的征收房价格、自建房与公租房的评估差异、商铺的定价等问题形成决议，主要内容为：公租房和建筑职业学院安置房均按完全产权进行评估；自建房评估应在被征收房屋完全产权的评估基础上权益修正20%进行评估；破墙开店用于经营的原公租房按商铺评估，但私自搭建的后厨、操作间、员工宿舍等按照公租房评估；建筑职业学院自愿放弃30%的权益补贴给被征收人。
原审法院认为，房屋征收补偿决定行政行为是否合法，应从以下几个方面进行审查：一是被征收房屋及补偿对象的认定；二是被征收房屋价值的认定；三是附着物价值和搬迁、临时安置补偿等费用的认定；四是安置补偿方式的确定；五是征收补偿决定程序的合法性。
对被征收房屋性质及补偿对象的认定问题。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内未取得城市规划主管部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建筑的建筑物，属于违法建筑。但改正后保留的建筑物，不认定为违法建筑。本案中，原告房屋建于上世纪五十年代，早于《中华人民共和国城市规划法》施行之日，虽没有提供建房许可手续，也没进行过产权登记，但原告一直使用至今，未经有关部门认定为违法建筑。本案征收补偿方案规定，对征收范围内未经登记的建筑和临时建筑，由七里河区政府组织相关部门调查、认定和处理，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。同时根据涉案房屋所在土地的产权单位、房屋征收部门和房屋征收实施单位的会议纪要内容，对于没有房屋修建手续的自建房按照完全产权房屋的评估基础上权益修正20%进行评估补偿。征收补偿方案及会议纪要的规定，与法律的规定不冲突，应当认定为合法有效。因该房屋在涉案建筑职业学院新校区扩建项目征收范围内，被告以原告为补偿对象作出被诉房屋征收补偿决定正确。
对被征收房屋价值的认定问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第十九条第一、二款的规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。本案中，房屋评估机构经评估认定征收范围内住宅楼房标准价为4750元/㎡，临街住宅一楼商铺标准价为9210元/㎡。评估机构根据被征收房屋的区位、用途、性质、面积、建筑结构、建筑年代、土地使用权等因素，再依照涉案房屋所在土地的产权单位与房屋征收部门、房屋征收实施单位的会议纪要内容，将原告自建无证房屋按完全产权认定，评估价确定为3397元/㎡，较为公平的体现了涉案房屋的价值。评估机构据此价格作出《房屋征收价值评估分户表》，确定被征收房屋的价值并无不当。因此，被告在调查核实的基础上，按照完全产权对原告予以评估补偿，主要事实清楚，已经充分保障了原告的合法权益。关于原告认为被征收房屋价值确定不合理，评估价值偏低的问题。原告因未提供有效证据证明其依法向房地产评估机构申请复核评估，亦无证据证明房地产评估机构的评估程序违法或者评估结果明显不当，故原告的该理由没有事实依据，不予支持。
对被征收房屋的附着物价值和搬迁、临时安置补偿等费用的补偿问题。本案中，被告作出的被诉征收补偿决定除了包括被征收房屋的价值外，还确定附属物补偿费及搬迁费、临时安置补助费等按照征收补偿安置方案及相关文件规定结算，涉案征收补偿方案对上述费用计算标准、补偿金额均做了明确规定，符合《征补条例》第二十五条第一款和《实施办法》第四十九条第一款第（三）项规定应当包括的内容。关于原告认为停产停业损失未予补偿的问题。国务院办公厅国办发[2003]42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条规定，对于拆迁范围内产权性质为住宅，但依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。据此，对于住宅用于营业用房补偿问题，征收人可按实际情况适当补偿。本案中，被告对原告自建无证房屋按照完全产权标准予以补偿，在评估价的基础上上浮30%予以补偿，已经包含了原告停产停业等损失。
对安置补偿方式的确定问题。根据《征补条例》第二十一条第一款的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。经审查，涉案房屋系在城市规划区内未取得城市规划主管部门核发的建设许可证的建筑物，属于具备居住条件的无照住宅房屋，原告通过破墙开店的方式将该住宅房屋用于商业经营，虽取得了营业执照，但该房屋从性质上讲仍应认定为住宅，且涉案征收项目为教育公共事业，属公共利益的范畴，涉案土地使用权证载明，涉案土地的使用性质不得改变用于修建住宅，土地使用权不得以转让、联营、联建等方式变相用于房地产开发或转让给其他方作房地产开发和其他经营性使用，故被告无法在改建地段或者就近地段向被征收人提供商铺调换，原告要求按照商铺予以产权调换的要求明显不当。因原告与房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内就补偿安置方式未能达成协议，被告对原告自建房屋以完全产权方式提高补偿标准以货币补偿方式进行补偿并无不当。
征收补偿决定程序的合法性问题。《征补条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照该条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，被告作出涉案项目房屋征收决定后，评估机构以征收决定公告之日作为估价时点，对原告被征收房屋作出评估分户表，并向原告进行了送达。因原告与房屋征收部门在规定的签约期限内未达成补偿协议，故被告作出被诉房屋征收补偿决定，并将该房屋征收补偿决定直接送达原告，符合征收补偿程序的规定。原告认为在《征收公告》发布之前选定评估机构属程序违法的意见。因《征补条例》和《评估办法》对评估机构的选择时点没有明确的规定，但只要依法保障了被征收人协商选定评估机构的权利，且评估机构能够依法独立、客观、公正地开展评估工作，无论在征收公告之前，还是之后选定评估机构，都不影响房地产价值的评估。本案中，涉案征收决定于2016年12月5日作出，并于同日作出征收公告并在征收范围内张贴告知，被告于2016年12月13日通过报纸刊登的方式再次发布了征收公告，征收部门通过组织被征收人自愿选择的方式于2016年12月8日选定评估机构，并以征收决定之日作为估价时点，对征收范围内的房屋作出价值评估，并对原告作出分户评估表，并向原告进行了送达。评估报告的作出程序及估价时点不违反《征补条例》和《评估办法》的规定。原告的该主张没有法律依据，本院不予支持。另外，被告依据《征补条例》第十七条、第二十一条、第二十六条的规定等作出被诉房屋征收补偿决定，原告对此并无异议，故被告作出被诉房屋征收补偿决定适用法律法规正确。
关于原告认为被告在征收决定前未进行社会稳定风险评估，未对被征收房屋的调查情况公布等属程序违法的问题。本院认为，房屋征收决定是征收补偿决定的前置程序，在被征收人只对征收补偿决定提起诉讼的情况下，征收决定及其附属的征收补偿方案是审查征收补偿决定是否合法的主要内容，本案中，被告因建筑职业学院新校区扩建项目作出征收决定，符合公共利益的需要，在作出征收决定前，房屋征收部门对被征收人进行调查后，拟定征收补偿方案，被告将此方案公布征求被征收人的意见未少于30日，后根据征求意见发布涉案征收补偿方案，该方案包括征收范围、征收实施、签约期限、征收补偿、奖励与补助及诉讼与强制搬迁等内容，符合《征补条例》与《实施办法》等行政法规、规章及其他规范性文件的规定。涉案项目在征收决定前还进行了环境影响评估及社会稳定风险评估。征收决定作出后，被告在征收范围内及时予以公示告知，符合《征补条例》的相关规定。被告虽未将被征收房屋调查结果在征收范围内进行公布，经查，原告对其房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况的调查结果并无异议。据此，被告的征收决定程序合法，原告的该理由没有事实依据，不予支持。综上所述，被告七里河区政府作出兰七国征补字[2017]第46号《房屋征收补偿决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求不成立，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告马塞麦的诉讼请求。
上诉人马塞麦上诉称：一、原判程序违法。对上诉人提交的证明被上诉人程序违法的主要证据不做任何解释无理由的几乎全部否定。没有综合运用多种方式对被征收人进行公平合理补偿。作出的判决与最高人民法院公布的指导性案件判决结果完全不同，且在庭审中有意袒护被上诉人。二、原判认定事实不清，证据不足。1.原判认定七里河区政府于2016年12月5日作出兰七国征决字［2016］第13号《国有土地上房屋征收决定》在征收范围内予以张贴告知不当。第一、作出的不是国征决字，是国征字，根本没有作出征收决定。第二、原判认定房屋征收补偿决定适用法律法规正确，上诉人无异议不当。第三、被上诉人未做社会稳定风险评估，属于程序违法。2.被上诉人作出的征收补偿方案及会议纪要从程序到内容均严重违法。3.原判认定被征收房屋价值并无不当与事实不符。一是《房屋征收价值评估分户表》和《补偿决定书》同时送达，程序违法。二是《房屋征收价值评估分户表》与《房屋评估报告》是两份不同的文书，原判以分户表替代评估报告违反法律规定。三是认定上诉人的房屋为营业用房正确，但面积认定不准确，补偿价格过低。四是对上诉人房屋没有全面足额补偿，屋内装修价值、机器设备、物资搬迁、停产停业损失未补偿。认定对评估价值未申请复核与事实不符。4.30%是货币补偿的奖励，不是停产停业的损失补偿。5.上诉人申请产权调换是《国有土地上房屋征收与补偿条例》赋予公民的选择权，原审法院不予认定违法。6.作出征收补偿决定程序违法。第一、被上诉人对本案涉及房屋权属、区位、用途、建筑面积等问题的调查结果未向上诉人予以公布违法。第二、2016年11月15日召开征收动员会，让上诉人选评估机构，12月8日发布评估机构选定结果，12月12日发布征收公告，先选评估机构后发布公告违法。第三、仅有建设单位进行社会稳定风险评估程序违法。第四、被上诉人在房屋征收补偿决定中确定补偿方式为货币补偿，剥夺上诉人的选择权违法。第五、未向上诉人送达两名以上注册房地产估价师签字并加盖房地产评估机构公章的分户评估报告，未告知对评估报告有异议的处理程序，仅送达了《房屋征收价值评估分户表》，且与补偿决定书同时收到，导致上诉人申请复核评估和申请鉴定的权利无法行使，程序违法。综上，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人七里河区政府答辩称，此次征收系辖区内公共教育的公益项目，符合行政征收条件。自2015年兰州市发改委批复该项目后，建设单位依照法律规定，办理了建设的各项手续。征补工作开始后，征收补偿调查，征收补偿方案的作出，公布、及召开被征收人会议等均按规定依法进行。征收公告公布后，征收委托单位依规进行了被征收房屋调查评估工作。在评估公司作出评估结果后，依法向被征收人送达。上诉人虽然对评估金额、建筑面积等持有异议，但并未提供复核结论等有效证据予以支持。被上诉人以具有相应资质第三方机构作出的评估结果为依据，作出征收补偿决定符合法律规定。上诉人虽主张房屋是合法商业用房，但无证据支持，依据《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第四十一条规定，房屋所有权证载明为住宅用房，未经规划部门批准，将住宅房屋改变为非住宅房屋使用，且有合法，有效营业执照及完税凭证，并实际正在营业的，按住宅房屋补偿。本次征收安置方案中对于住宅明确提供货币和就近现房产权调换两种方式，由被征收人自愿选择。鉴于建设项目为公共教育，属公益项目，并无营业场所，选择货币安置合理合法。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《征补条例》第二十五条第一款规定：”房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”。第二十六条规定：”房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”。本案中，因甘肃建筑职业技术学院新校区扩建项目，兰州市发展和改革委员会于2015年1月9日备案登记。2015年4月8日，兰州市城乡规划局对该项目建设用地规划颁发了《建设用地许可证》。2015年6月10日，兰州市城乡规划局对该项目颁发了《建设工程规划许可证》。该建设项目亦通过了环境评审及社会稳定风险评估。2016年11月1日，七里河区政府对七里河区征补办拟定的房屋征收补偿安置方案作出原则同意批复。2016年11月4日，七里河区政府将该方案予以公布，征求被征收人的意见。2016年12月5日，七里河区政府作出兰七国征决字[2016]第13号《国有土地上房屋征收决定》同日作出兰七国征字[2016]第013号《国有土地上房屋征收公告》，对《征收决定》的内容进行了公布，并将《征收公告》在被征收范围内予以张贴告知。2016年12月13日，在《兰州晚报》上刊登了《征收公告》。根据被征收人的选择结果，中瑞房地产估价公司为涉案项目房屋征收评估机构。2016年12月8日，七里河区政府征补办通告了该评选结果，并根据征收补偿安置方案及征收决定确定签约期限为2016年12月14日至2017年1月2日。经七里河区城管执法局的委托，中瑞房地产咨询估价公司于2016年12月18日作出兰中瑞估字（2016）第8089号《估价报告书》，并将《房屋征收价值评估分户表》进行了送达。因上诉人与房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内未达成安置补偿协议，七里河区政府于2017年1月17日作出被诉征收补偿决定，于2017年1月19日通过公证送达的方式进行了送达。据此，七里河区政府作出的房屋征收补偿决定，符合法律法规规定。
关于上诉人提出征收补偿决定中只有货币补偿，没有产权调换，剥夺了上诉人选择权问题。《国有土地上房屋征收评估办法》第九条规定：”房屋征收评估前，房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情况进行调查，明确评估对象。评估对象应当全面、客观，不得遗漏、虚构。房屋征收部门应当向受托的房地产价格评估机构提供征收范围内房屋情况，包括已经登记的房屋情况和未经登记建筑的认定、处理结果情况。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”经调查，本案所涉房屋系公租房及上诉人自建房，自建房未办理产权证，作为营业用房使用。为解决拆补矛盾，七里河区城管执法局、七里河区政府征补办和甘肃建筑职业技术学院就该院新校区扩建项目征收补偿事宜召开会议，形成公租房和建筑职业学院安置房均按完全产权进行评估；自建房评估应在被征收房屋完全产权的评估基础上权益修正20%进行评估；破墙开店用于经营的原公租房按商铺评估，但私自搭建的后厨、操作间、员工宿舍等按照公租房评估；建筑职业学院自愿放弃30%的权益补贴给被征收人等为主要内容的决议。据此，该学院在2004年与甘肃一建公司签订《土地使用权转让合同》，将涉案的国有土地使用权以及该宗地上的29栋平房住宅购买，又经兰州市人民政府《批复》，并颁发《国有土地使用权证》，用于公共教育事业前提下，形成上述决议，已经尽力对被征收人进行权益补贴。但上诉人在房屋征收补偿安置方案明确规定住宅房屋货币补偿或实行就近现房产权调换两种方式情况下，对其破墙开店的原公租房及未办理产权证的自建房屋，不同意住宅置换，只要求置换商业用房没有法律依据和事实根据。通过破墙开店，将无证的住宅房屋用于商业经营，并不能因此而改变房屋属性，不能以合法登记的商业用房标准要求置换商铺。因此，根据本案实际情况，对于破墙开店的房屋以提高补偿标准进行货币补偿，符合本案的客观实际。其以没有产权调换，剥夺了上诉人选择权的上诉理由不能成立。
关于上诉人提出被上诉人未进行复核评估、评估面积不准确，补偿价格过低问题。《征补条例》第十九条第一、二款规定：”对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条规定：”被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”本案中，2016年12月5日，被上诉人作出涉案征收决定，同日作出征收公告，将征收决定的内容进行了公告，根据上述规定，评估机构将估价对象价值时点确定为该时间，符合法律规定。上诉人收到该《房屋征收价值评估分户表》后，虽然在法庭上强调其向被上诉人提交申请，要求对评估结果进行复核，但因无据证实，原审法院未予认定。被上诉人亦当庭反驳其不是法定复核机构，无权复核，同时强调并未收到复核申请。上诉人虽然提出当时向评估机构提交了复核申请，但未提交新的证据支持其主张。关于评估房屋面积是否准确的问题，涉案房屋测量中存在有公房、自建房和房屋附属物，一并进行测量后，根据不同情况进行了分类认定，不存在测量误差问题。故针对上诉人提出评估面积不准确、补偿价格过低的上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人提出室内装修价值、机器设备、物资搬迁、停产停业损失未补偿问题，社会稳定风险评估以及作出征收补偿决定程序是否合法、适用法律是否正确问题。原审判决已经作出明确的认定，本院同意原审判决的相关观点，不再赘述。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马塞麦负担。
本判决为终审判决。
审判长陈金瑞
审判员何克祥
审判员吕强
二〇一八年七月二十六日
法官助理张云霞
书记员周琪琳
书记员周琪琳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项