山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）鲁民二终字第296号
�诉人（原审被告）：兖矿峄山化工有限公司。住所地：邹城市南郊。
法定代表人：邢克力，董事长。
委托代理人：李珦荣，康达青岛律师事务所律师。
委托代理人：沈志君，泰和泰（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审济宁交行）：交通银行股份有限公司济宁分行。住所地：济宁市红星东路**号。
负责人：潘燕，行长。
委托代理人：高雷，交通银行股份有限公司济宁分行经理。
委托代理人：张伟，山东纵横统一律师事务所律师。
原审被告：山东鲁南铁合金总厂。住所地：邹城市崇义路*号。
法定代表人：赵瑞胜，总经理。
委托代理人：于万青，山东鲁南铁合金总厂法律处处长。
委托代理人：张龙洋，山东鲁南铁合金总厂职工。
上诉人兖矿�山化工有限公司（以下简称峄化公司）因与上诉人交通银行股份有限公司济宁分行（以下简称济宁交行）、原审被告山东鲁南铁合金总厂（以下简称铁合金总厂）借款保证合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2006）济民二初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2007年8月28日公开开庭进行了审理。峄化公司委托代理人李珦荣、沈志君、济宁交行委托代理人高雷、张伟、铁合金总厂委托代理人于万青、张龙洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年10月，济宁交行与峄化公司签订了一份编号为“济交银2003年短最保字031016-2635A”的《交通银行短期借款最高额保证合同》（以下简称第一份保证合同），合同约定“保证人为贷款人与借款人在2003年10月10日至2004年10月10日签署的所有短期借款合同项下各笔贷�本息提供最高额保证。本条所称短期借款合同包括在上款规定期间内签订的短期借款展期合同。保证人担保的最高本金余额为人民币贰千万元”。合同签订后，济宁交行分别于2004年9月6日和9月29日各贷给铁合金总厂230万元和200万元，铁合金总厂于2005年3月30日归还了90万元，余款340万元一直未还。2004年6月3日，济宁交行经办人员口头委托铁合金总厂的财务人员孟祥先等人以“以旧换新”为名，要求峄化公司在标注编号为040603026号《最高额保证合同》（以下简称第二份保证合同）上加盖单位印鉴，峰化公司经办人员在合同上加盖了单位公章。该合同载明：峄化公司为040604026号主合同项下于2003年10月10日至2004年10月10日内因开立信用证、银行承兑汇票和担保函业务连续发生的债权提供连带责任保证，担保的最高债权额为1200万元人民币。2004年6月4日，济宁交行与铁合金总厂签订了一份编号为040604026号的开立4000万元承兑汇票的《开立银行承兑汇票额度合同》。2003年10月10日至2004年10月10日期间，济宁交行向铁合金总厂开出多份承兑汇票，因铁合金总厂在承兑到期后未能足额补足承兑汇票上载明的全部金额，济宁交行为铁合金总厂垫付承兑汇票款总金额为1569万元。截止2006年2月20日，铁合金总厂共欠济宁交行本金1909万元、利息256万元。
原审法院认为：济宁交行与峄化公司2003年10月16日签订的编号为济交银行2003年短最保字0310113635A的《交通银行短期借款最高额保证合同》及2004年9月6日济宁交行与铁合金总厂签订的编号为04090602617A的《最高额借款合同》，均为有效合同。铁合金总厂借款后，未按借款合同约定的还款期限偿还借款，属违约行为，依法应承担逾期付款的违约责任。至2096年2月20日，铁合金总厂共欠济宁交行本金1909万元�利息256万元。此后的利息应按日万分之二点一计算至付清之日。济宁交行与铁合金总厂在编号为04090602617A的《最高额借款合同》和040604026号的《开立银行承兑汇票额度合同》中约定：铁合金总厂未按时足额偿还借款本金、偿还垫款、支付利息的，应当承担济宁交行为实现本合同项下债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。因此济宁交行为诉讼所支付的律师代理费用181000元，应由铁合金总厂负担。济宁交行与峄化公司共签订了两份保证合同。第一份是双方于2003年10月16日签订的《交通银行短期借款最高额保证合同》，第二份是双方于2004年6月3日签订的《最高额保证合同》，根据当事人双方质证确认的事实，第二份《最高额保证合同》于2004年6月3日更换了第一份《交通银行短期借款最高额保证合同》，该�同约定峄化公司为济宁交行与铁合金总厂所签订的编号为040604026的主合同项下，在2003年10月10日至2004年10月10日内因开立银行承兑汇票、信用证、或担保函而连续发生的债权在最高债权额1200万元内提供连带责任保证。因双方签订的系最高额保证合同，当事人可以约定先成立保证合同，而后再成立主合同，虽然此时主合同尚未签订，但并不影响保证合同的效力，峄化公司在该保证合同上加盖公章时，该保证合同已记明了合同内容，因此济宁交行与峄化公司2004年6月3日签订的《最高额保证合同，不违背法律规定，应为有效合同。峄化公司对于2003年10月10日至2004年10月10日内，济宁交行为铁合金总厂因开立银行承兑汇票而连续发生的债权，在最高债权余额1200万元内承担连带保证责任。因第二份最高额保证合同代替了第一份最高额保证合同，因此济宁交行与峰化公司2004年6�3日签订的最高额保证合同生效后，双方2003年10月16日签订的《交通银行短期借款最高额保证合同》约定的权利义务即终止，对于双方不再具有约束力。峄化公司对于2004年6月3日后济宁交行向铁合金总厂发放的两笔短期借款余额340万元不应承担保证责任。
综上所述，济宁交行的诉讼请求部分事实清楚，应予以支持；峄化公司关于对340万元借款不应承担保证责任的辩解理由成立，应予以采信；其要求免除保证责任的答辩意见，没有事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国票据法》第三十八条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第二十一条之规定，判决：一、铁合金总厂于本判决生效后十日内偿还济宁交行借款本金1909万元、利息256万元（计算至2006年2月20日，2006年2月20日后的利息按日万�之二点一计算至本判决生效之日）。二、峄化公司对上述债务在最高限额1200万元内承担连带保证责任。三、峄化公司承担保证责任后，有权向铁合金总厂追偿。四、铁合金总厂支付济宁交行律师代理费181000元。五、驳回济宁交行的其他诉讼请求。案件受理费105460元，诉前保全费100520元，其他诉讼费53725元，由铁合金总厂负担。
峄化公司不服原审判决上诉称：一、第二份保证合同应认定为无效。签订第二份保证合同时，其担保的编号为040604026的主合同尚未签订，根据担保法关于“担保合同是主合同的从合同”这一规定所确立的保证合同的从属性，而从合同现于主合同成立的，从合同应归于无效。因此，由铁合金总厂与济宁交行串通，在有着特定编号的主合同未签订之前，骗取峄化公司在为根本不存在的主合同的担保合同上签章的行为，不是峄化公司的真实意思，根据担保法第三十条规定，应确认保证合同无效，峄化公司对所担保的主合同生效后所发生的承兑垫款756.2万元不承担保证责任。二、退一步讲，即使第二份保证合同有效，对主合同签订之前依据其他合同形成的承兑垫款812.4万元，峄化公司亦不承担保证责任。请求二审驳回济宁交行对峄化公司的诉讼请求。
济宁交行答辩称：一、第二份保证合同不存在无效或保证人应当免责的情形，保证合同先于主合同而签订是常见现象，对此没有法律法规的禁止性规定。第二份保证合同的签订过程不存在对保证人欺诈的情形。二、第二份保证合同约定了所担保的主债权的范围是在2003年10月10日至2004年4月10日期间，而不是签订第二份保证合同之日以后开立的承兑汇票。
济宁交行不服原审判决上诉称：一、第二份保证合同不是代替了第一份保证合同，而是�份保证合同并立存在。第一份保证合同包括借款和银行承兑汇票，承兑协议第四条规定：“承兑银行对不足支付部分的票款转作承兑申请人的逾期贷款”。承兑汇票到期后银行垫付的款项就是逾期贷款。第一份保证合同所担保的主债权就是银行垫款后形成的逾期贷款，因此，在办理承兑汇票额度担保业务时都使用《短期借款最高额保证合同》。2004年4月交通银行总行新制订的合同文本实施，因此，就要把第一份保证合同中实际含有的承兑汇票部分分离出来，从原担保的2000万元额度中分离出1200万承兑汇票额度。所以两份保证合同所担保的授信期限是一致的。并且合同当事人没有约定或声明第二份保证合同签订后，第一份保证合同即行终止和解除。因此对未分离出的承兑汇票额度峄化公司仍应承担担保责任。二、峄化公司对借款利息以及诉讼代理费均应承担保证责任�第一份保证合同在所担保的最高债权额之外，又特别约定了因主债权而产生的利息及实现债权而发生的费用。综上，请求二审法院支持济宁交行的请求。
峄化公司答辩称：一、济宁交行关于1200万元的承兑汇票保证数额是从2000万元的借款合同中剥离出来的主张没有证据支持，不能成立。二、第二份保证合同无效，即使有效，其实现债权的全部费用及利息均包含在最高额之内。
本院经审理查明：第二份保证合同第一条约定：“保证人担保的最高债权额为1200万元。”第二条约定：“保证的范围为主合同项下本金及利息、复利罚息、损害赔偿金和实现债权的费用等”。第二份保证合同所担保的主合同第一条约定：“本合同所称额度指承兑人按本合同可能向申请人开立的汇票余额的最高额”。授信期限自2003年10月10日至2004年10月10日”。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于峄化公司主张的第二份保证合同签订于主合同之前，并且该担保合同的签订过程存在敲诈而无效问题。就合同的属性而言，保证合同是主合同的从合同，但是从合同不一定要签订于主合同签订之后，二者是否发生法律效力不以签订日期的先后为依据。济宁交行主张第二份保证合同更换了第一份保证合同，峄化公司在第二份保证合同上自愿签章，没有证据证明济宁交行参与或知道第二份保证合同的签订过程存在欺诈行为。峄化公司的该项上诉理由不能成立。二、关于峄化公司主张的第二份保证合同即使有效，所担保的主合同签订日期之前开立的承兑汇票也不在担保范围之内问题。第二份保证合同所担保的主合同第一条约定：“本合同所称额度指承兑人按本合同可能向申请人开立的汇票余额的最高�。授信期限自2003年10月10日至2004年10月10日”。如果仅根据“可能向申请人开立的”这一表述确认主债权发生的时间范围，可理解为尚未开立的、今后开立的承兑汇票。但是主合同还注明“授信期限自2003年10月10日至2004年10月10日”，并且保证合同亦注明了主债权发生的范围是2003年10月10日至2004年10月10日。该表述方式较“可能向申请人开立的”意思更为明确、肯定。因此应确认担保的期间范围是2003年10月10日至2004年10月10日。三、关于济宁交行主张的两份保证合同并立存在问题。济宁交行已经认可第二份保证合同的签订目的是为了更换合同文本，该主张与公安局对济宁交行经办人的调查笔录内容和峄化公司公章使用记录相互吻合。而济宁交行关于第二份保证合同是从第一份保证合同中剥离出来的解释，没有证据支持并且峄化公司不认可。因此原审判决确认两份保证合�为更换、代替关系是正确的。四、关于济宁交行主张的保证范围包括本金、利息和实现债权的费用问题。第二份保证合同约定了保证的范围包括本金、利息和实现债权的费用，但是约定的最高额是1200万元，没有关于最高额是1200万元本金外加利息和实现债权的费用的明确表述。因此原审判决确认保证合同的最高额为1200万元是正确的。综上所述，峄化公司和济宁交行的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费105460元，由峄化公司负担52730元，由济宁交行负担52730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 单 明
代理审判员 安景黎
二〇〇七年九月二日
书 记 员 张 鸣