广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第739号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢家明，出生地广东省阳春市，户籍地广东省阳春市。因本案于2014年11月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现羁押于广州市海珠区看守所。
上诉人（原审被告人）严沛钢，出生地广东省阳春市，户籍地广东省阳春市。因本案于2014年6月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，同年11月27日被逮捕，现羁押于广州市海珠区看守所。
上诉人（原审被告人）何仕荣，出生地广东省江门市，户籍地广东省江门市新会区。因本案于2014年11月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现被羁押于广州市海珠区看守所。
上诉人（原审被告人）高永权，户籍地广东省阳春市。因本案于2014年6月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，同年11月27日被逮捕，现羁押于广州市海珠区看守所。
上诉人（原审被告人）梁某甲，出生地广东省阳春市，户籍地广东省阳春市。因本案于2014年11月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人严某甲，出生地广东省阳春市，户籍地广东省阳春市。因本案于2014年6月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，同年11月27日被逮捕，现羁押于广州市海珠区看守所。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、严某甲、高永权、梁某甲犯非法经营罪一案，于2015年7月28日作出（2015）穗海法刑初字第877号刑事判决。宣判后，原审被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、高永权、梁某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月至2014年6月9日，被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、高永权在本市海珠区新港中路艺影街143号1103、1104房内，使用广州市仁协贸易有限公司、广州市万皇家具店、悦足外贸鞋业经营部、广州市御水泉国际水疗会、增城市华润万家超市、太阳百货商场、广州市海珠区好又多超市等商户名称，分别某领销售点终端机具（POS机）7台，通过虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，从中收取手续费牟利，非法套取现金合计人民币28859443.58元。其中，被告人谢家明负责出资，被告人严沛钢、何仕荣负责日常管理，被告人高永权负责派发宣传卡片并带客户到上址刷卡套现。2014年2月开始，被告人严某甲参与上述活动，负责刷卡转账，至2014年6月9日其参与的非法刷卡套现活动的金额合计人民币17899364.5元。2014年4月开始，被告人梁某甲参与上述活动，负责派发宣传卡片并带客户到上址刷卡套现，至2014年6月9日其参与的非法刷卡套现活动的金额合计人民币11969931.5元。2014年6月9日，被告人严沛钢、严某甲、高永权被抓获；同年11月27日，被告人谢家明被抓获；同年11月28日，被告人何仕荣、梁某甲被抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、侦查报告、到案经过，勘验检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、移交清单、移送清单、说明，被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、严某甲、高永权、梁某甲的户籍资料及前科材料查询，缴获的涉案POS机、签购单、笔记簿、银行U盾、银行卡等照片，商事登记信息，仁协公司银行账户交易明细，广州市仁协贸易有限公司终端号为36365418的POS机的交易记录、开户许可证、营业执照、法定代表人身份证复印件，广州市万皇家具公司终端号为81584902的POS机交易记录、情况证明、个体工商户营业执照、法定代表人身份证复印件，悦足外贸鞋业经营部终端号为3C435791的POS机交易记录、开户许可证、个体工商户营业执照、法定代表人身份证复印件，广州市御水泉国际水疗会终端号为82040467的POS机交易记录、情况说明、个体工商户营业执照、法定代表人身份证复印件，增城市华润万家超市终端号为36371048的POS机交易记录、情况说明、个体工商户营业执照、被告人高永权身份证复印件，太阳百货商场终端号为3C435794的POS机交易记录、情况说明、个体工商户营业执照、被告人严某甲身份复印件，广州市海珠区好又多超市终端号为82041918的POS机交易记录、情况说明、个体工商户营业执照、被告人严某甲身份证复印件，涉案银行卡开户资料、交易明细，证人郭某尾数为1554信用卡账户开户资料、交易明细，证人陈某丙尾数为2418账户的信用卡开户资料及交易明细，证人郭某、陈某丙的证言，同案人谢芯芯的供述及辨认笔录，同案人梁某乙的供述，被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、严某甲、高永权、梁某甲的供述及辨认笔录等。被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、严某甲、高永权、梁某甲在原审开庭过程中亦无异议。
原审判决据此认为，被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、严某甲、高永权、梁某甲无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人谢家明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人严沛钢、何仕荣、严某甲、高永权、梁某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。根据被告人谢家明、严沛钢、何仕荣、严某甲、高永权、梁某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人谢家明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人严沛钢犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人何仕荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。四、被告人严某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人高永权犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人梁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。七、扣押于广州市公安局海珠区分局的涉案物品银行U盾20个、POS机8台，笔记本1本、银行卡25张、POS机签购单183张、宣传卡233张，均予以没收。
宣判后，原审被告人谢家明不服判决，提出上诉称原审判决量刑过重，其是家中唯一的经济支柱，本案中其所得的金额也只有10万元左右，请求二审法院综合以上情节对其予以轻判。
原审被告人严沛钢不服判决，提出上诉称其在本案中起辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪行为，请求二审法院综合以上情节对其予以轻判。
原审被告人何仕荣不服判决，提出上诉称原审在某些事实未查清的前提下，导致量刑过重：第一，涉案金额并非是依据客观数据进行核定且未经专业第三方机构进行统计；第二，本案所认定的涉案金额并未扣除银行获利的手续费数额。其在本案中主观恶性小，且尚有父母小孩需要赡养和抚养，请求二审法院综合以上情节对其予以轻判。
原审被告人高永权不服判决，提出上诉称原审量刑过重，请求二审法院予以轻判。
原审被告人梁某甲不服判决，提出上诉称其并没有参与套现的行为，其只是负责推销POS机业务以及负责公司的日常后勤工作，因此其行为并不构成非法经营罪。请求二审法院予以改判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。在本案二审期间，各上诉人均未提交新的证据。
对于上诉人何仕荣认为定罪的犯罪数额不当的问题，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释?》第七条规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上的，应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，依法应当在五年以上处刑。因此，上述司法解释认定本罪的数额依据即是虚假套现的交易数额，而在本案中，犯罪数额是依据在现场查获的POS机消费单进行核算的，因此定罪的数额并无不当。
对于上诉人梁某甲否认其有派发非法套现信用卡宣传单的上诉意见，经查，梁某甲在侦查阶段的供述亦辩解称其派发的传单只是推销POS机而非推销套现业务，但其在原审庭审承认其所派传单的包括销售POS机和套现，同时本案的其他同案人高永权、严某乙等多次供述梁某甲有上述行为，因此，上诉人梁某甲的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于各名上诉人量刑过重的上诉意见，上诉人谢家明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人严沛钢、何仕荣、高永权、梁某甲、原审被告人严某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人谢家明、严沛钢、何仕荣、高永权、梁某甲、原审被告人严某甲归案后如实供述自己的罪行，依法均从轻处罚。依照前述司法解释的规定，谢家明应该在“五年以上”量刑档次量刑，何仕荣、严沛钢、高永权、严某乙、梁某甲应当在“五年以下”量刑档次量刑，原审判决根据各名上诉人、原审被告人的犯罪数额、参与时间、所起的地位与作用，在各自的量刑幅度内予以量刑，并无不当。各名上诉人关于量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢家明、严沛钢、何仕荣、高永权、梁某甲、原审被告人严某甲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人谢家明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人严沛钢、何仕荣、高永权、梁某甲、原审被告人严某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人谢家明、严沛钢、何仕荣、高永权、梁某甲、原审被告人严某甲归案后如实供述自己的罪行，依法均从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年十一月三日
书 记 员 陈秀琪
曾锐