内蒙古高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内民一终字第107号
上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古春回石头纸有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。
法定代表人刘志强，该公司董事长。
委托代理人刘永东，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
委托代理人谢明阳，该公司副总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人刘书英，该公司董事长。
委托代理人姜晋衔，天津泰达律师事务所律师。
委托代理人穆楠，该公司员工。
上诉人内蒙古春回石头纸有限公司（以下简称春回公司）因与被上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人春回公司的委托代理人刘永东、谢明阳，被上诉人航空港公司的委托代理人姜晋衔、穆楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月26日，春回公司和航空港公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，春回公司将2#厂房交给航空港公司承建，工期从2010年4月30日至2010年8月30日，共120天。总承包费为2876.84万元。在施工过程中，2010年6月7日，春回公司决定以前2#车间施工图改为l号车间，所有名称仍以2#车间的名称做。2010年6月14日，又决定将2#车间按旋转180度后的方向施工。2010年10月14日，双方对2#厂房改为1#厂房等事宜签订会议纪要。纪要约定，春回公司在会后5日内再付航空港公司工程款500万元。后春回公司未按约付款，航空港公司未将全部工程做完。2011年3月29日，春回公司通过公证机关向航空港公司送达了《限期复工通知书》。航空港公司称，春回公司已将剩余工程交给内蒙古包头包钢育欣建筑公司（以下简称育欣公司）施工，所以无法继续施工。在施工过程中，只进行了阶段性验收，未全面验收，双方对工程质量均未申请鉴定，现所有工程已全部完工。春回公司共付工程款2523.0520万元。双方在施工及结算过程中发生争议，春回公司诉至一审法院请求判令，1、解除春回公司与航空港公司签订的《建设工程施工合同》，2、航空港公司退还多收的工程款978.8265万元，航空港公司对其施工的工程提供验收合格证明。航空港公司提出反诉请求判令，继续履行《建设工程施工合同》及《会议纪要》；春回公司给付航空港公司工程款200万元及利息，给付变更、增项等款320万元，支付违约金280万元。
另查明，春回公司在起诉时，申请一审法院委托对航空港公司完成的2#厂房工程造价进行决算。鄂尔多斯市东审工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称东审公司）于2012年1月5日作出鄂东审发（2012）第1号鉴定报告，结论为：春回公司2#厂房已完工程实际造价为2283.4418万元。航空港公司以鉴定资料不齐全等理由申请重新鉴定。一审法院于2012年8月23日召开听证会后，委托重新鉴定。内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司（以下简称百年公司）于2012年10月30日作出内百鉴字（2012）第6号鉴定报告，结论为：春回石头纸2#厂房工程总造价为2735.1978万元。春回公司对鉴定结论有异议，申请重新鉴定。
一审法院认为，春回公司与航空港公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同。在履行合同过程中，存在工程变更情形，导致工程款支付和工程施工进度不能按原计划执行。双方均认为对方存在违约行为，但对于付款情况、工程进度、未能全部完工的原因均无充分证据证明其主张。现剩余工程已由其他工程队全部完工，客观上不存在继续履行合同的可能，本案中涉及的《建设工程施工合同》应予解除。关于春回公司主张的要求航空港公司提供验收合格证明一事，航空港公司在施工过程中，已办理了阶段性验收手续，未发现工程存在质量问题。且所施工程未全部完工，所以总体验收手续客观上航空港公司无法提供。对航空港公司已完的工程款额，应按百年公司的鉴定结论由春回公司支付。东审公司所作的鉴定结论，因双方当事人提供的鉴定资料不齐全，对该鉴定结论不予采信。春回公司申请对百年公司的鉴定结论申请重新鉴定，因其无证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，原审法院对其申请不予准许。对航空港公司主张的违约损失，因其未提供充分证据证明其主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第（四）项、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除春回公司与航空港公司签订的《建设工程施工合同》，二、驳回春回公司的其他诉讼请求；三、春回公司于本判决生效之日起十五日内给付航空港公司工程款（包括变更、增项工程款）212.1458万元，四、驳回航空港公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费60800元；反诉案件受理费48200元，共计l09000元，由春回公司负担76000元，由航空港公司负担33000元。第一次鉴定费l6万元，重新鉴定费273520元，共计433520元，由春回公司承担216760元，由航空港公司承担216760元。
春回公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判第二、第三项，改判航空港公司退还多收取春回公司工程款700万元；判令航空港公司对其所完成的工程提供验收合格证明。理由，1、春回公司于会议纪要后5日内给付航空港公司300万元，包括之前给付的200万元，已经履行了全部付款义务。2、百年公司的报告没有体现出承包范围内的合同总价，仅体现航空港公司完成的工程价款，合同总价直接关系相应完成的工程量的价格，一审法院没有考虑双方的合同价格。3、百年公司鉴定报告金属檩条使用量为249.964吨，属于计量错误。4、鉴定报告中使用的信息报价应当适用施工工地准格尔旗沙圪堵镇，不应当使用准格尔旗材料信息价。5、鉴定报告将航空港公司未施工的采暖、电气、给水工程列入施工范围。6、鉴定结论未经春回公司核对。
航空港公司答辩称，春回公司未能按照《会议纪要》的约定在会后5日内付清500万元，已构成违约。2010年4月26日双方签订的《建设工程施工合同》，由于春回公司的单方面违约，终止了履行，并将后续工程转包给了内蒙古育欣建筑工程有限公司（以下简称育欣公司）施工，原《建筑工程施工合同》中关于合同价款2876.84万元之约已被废止，法院委托鉴定单位对已完成工程量进行鉴定，并据此作出判决，并无错误。原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2010年4月26日双方签订的《建设工程施工合同》约定承包范围为2#厂房（按设计图纸要求及图纸会审记录施工），合同金额2876.84万元，本工程按春回公司提供的图纸及图纸会审一次性包死，结算按1180元的单价，图纸变更和超出部分按实际发生结算。
2010年5月8日，航空港公司致函春回公司：“关于施工现场通电事宜航空港公司于5月2日动工至6日下午土方开挖已告一段落，紧接着马上进行模板配制、钢筋加工、混凝土浇筑，贵公司就通电事宜迟迟未能解决，严重影响施工进度，希望贵公司以大局为重，以满足我公司顺利施工”。
2010年5月13日，航空港公司致函春回公司及监理公司：“1、因甲方口头通知A轴线的预埋螺栓变更，因我公司没有变更后螺栓的库存，需要重新加工及复试等，需要一段时间。2、因甲方口头通知2#厂房图纸在施工中有重大更改，所以我公司希望甲方尽快出具正式图纸更改单，以便我公司正常按图施工。3、C轴线钢筋、模板、预埋螺栓已基本完成。A轴线钢筋、模板已完成。已在等待预埋螺栓是否更改的通知。所以我公司现场班组已无法开展下一道工序工作。实际已处于停工状态，希望甲方能给予理解和一定的帮助”。
2010年6月7日，春回公司以《工作联系单》的方式致函航空港公司内容为：“工程变更通知，请施工单位将现在施工的二号厂房工程，全部依照一号厂房的图纸进行施工”。
2010年6月8日，航空港公司向春回公司及监理公司出具《说明》内容为：“因图纸更改，2010年6月7日以前所施工的图纸为春回公司工业厂房2#车间图，现改为春回公司工业厂房1#车间，按1#车间施工图，所有资料全部是以2#车间的名称做，图纸更改后资料名称依旧按2#车间做。该说明有春回公司工程部监理公司盖公章及签名确认”。
2010年7月13日，再次以《工作联系单》的方式至函航空港公司内容为：“在6月14日上午8：30开会，台湾厂家提议将2#厂房转180度，其他不变，请施工队按2#厂房转180度后的方向施工”。
2010年10月14日，双方签署会议纪要，内容如下：“由于甲乙双方原因，原2#厂房现改为1#厂房未能按合同约定的工期竣工，经甲乙双方研究协商决定：甲方再付给乙方工程款500万元。其中400万元是合同中所付第三笔款的剩余款，100万元是工程变更的增项暂付款。变更增项部分等工程量在双方10月25日前确定后7个工作日内，前面的暂付款长退短补。在工程验收前按增加工程量的85%付款。甲方承诺在会后5日内付清此款。乙方承诺等甲方付款后，于2010年11月15日前钢结构彩钢板全部完工、厂房地面全部完工、厂房内一层办公室、设备安装室全部完工、涂料工程尽可能完工、其余的能完工的尽量完工，达到不影响设备安装调试的条件”。
2010年11月23日春回公司2#厂房室内配电室和涂布液室由包头二冶施工单位承包，开始支模、清理施工；2010年12月2日育欣公司已在春回公司2#厂房进行施工。
2011年3月27日，春回公司向航空港公司寄送《限期复工通知》，通知航空港公司收到通知三日内复工或书面通知春回公司终止合同的履行；若三日内未复工，视为航空港公司终止合同履行，春回公司将工程交由第三人完成；不复工将把工程交由其他单位施工。
二审审理期间，根据春回公司对鉴定报告的异议，本院组织双方就原鉴定结论质证，根据质证后春回公司提出的异议，二审经2013年6月24日、2013年12月16日两次补充鉴定，并由鉴定部门出庭接受质询，双方质证确认，对原审鉴定结论补充更正如下：1、墙面彩钢板更正工程量，核减造价143473元，对此春回公司不持异议；2、墙面彩钢夹100厚玻璃丝棉板，材料价格参考信息价测算124元／平米，春回公司对此提出异议，鉴定部门答复经咨询造价站答复计价正确，春回公司没有提供证据推翻该结论；3、屋面彩钢夹心板，材料价格参考信息价测算，计价110元／平米，鉴定部门认定价格合理正常，对此，春回公司再未提出异议；4、金属檩条的使用量计量的问题，鉴定部门将钢结构金属檩条工程量细化后的造价核减66439元，对此，除提出未进行浮动比率计算外，春回公司不持异议；5、对于信息材料价异议，经过鉴定部门补充确认，认为原鉴定结论，正确无误，春回公司再未提出异议；6、春回公司提出鉴定报告错误将航空港公司未施工的采暖、电器、给水工程计入航空港公司已完工程造价，经鉴定部门答复该部分经双方确认后，春回公司未再提出异议。针对春回公司上诉提出的异议，经过补充鉴定，经双方质证后春回公司再未提出异议；对两份补充鉴定结论予以采信。双方签订的《建设工程施工合同》，没有适用浮动比率降造价的约定。
二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同，依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉主张及答辩意见，双方争议焦点为：（一）航空港公司已完工程造价如何认定，原审法院委托第二次鉴定结论能否作为认定施工方已完工程造价的依据；（二）航空港公司应否提交已完工程的验收合格证明。
双方当事人签订的《建设工程施工合同》未依法进行招投标，合同签订程序违反招投标法及相关法律法规的禁止性规定，应认定合同无效。工程已施工完毕，没有继续履行可能，双方合同施工中途已终止，原审判决解除不当，应确认合同终止履行。鉴于双方均对此未提出上诉，且合同已终止履行，不予调整。
（一）关于已完工程造价如何认定，原审法院委托的第二次鉴定结论能否作为认定施工方已完工工程造价的证据的问题。首先，春回公司是否依据会议纪要约定履行了付款义务的问题。会议纪要后春回公司给付了300万元，春回公司没有提供证据证明会议纪要中的500万元包括之前的200万元，原审认定春回公司未依约付款，并无不当。春回公司主张依约完成了全部付款义务的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。其次，《建设工程施工合同》约定工程价款实行固定价款结算，承包人未完成工程施工，要求发包人支付工程价款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，也即“浮动比率”确定发包人应当支付的工程款。经查明，涉案《建设工程施工合同》约定，工程按春回公司提供的图纸及会审图纸一次性包死，结算按1180元的单价，图纸变更和超出部分按实际发生结算，工程工期为120天。涉案工程5月2日开始施工，5月13日开始变更，至6月7日施工图纸由1#厂房变更为2#厂房的图纸，发生根本变更；现无证据证明已完工程存在质量瑕疵。按照《建设工程施工合同》约定，该已完工程变更部分，工程造价按实际发生结算，不再适用固定价款结算；对已完工程未变更部分，工程造价应当适用按比例折算确定工程造价。考虑本案图纸变更在工程量中所占比例较大，春回公司拖延支付工程款的违约行为以及明知单方终止合同将工程交由其他单位施工，会出现未完工程，仍实施终止合同行为，由此给航空港公司造成的损失等因素。本案已完工程造价可按原审法院确认的鉴定报告确定。航空港公司已完工程造价为27351978万元。二审经过鉴定部门两次补充鉴定，分别核减143473元、66439元，两次核减后，航空港公司已完工程造价为27142066元。春回公司要求按照浮动比率重新鉴定确定该案工程造价的上诉请求，不予支持。
（二）航空港公司应否提交已完工程验收合格证明的问题。施工过程中春回公司单方终止履行合同，致使航空港公司退场，由育欣公司继续施工，由于且后续工程由其他公司施工完成，前后两个施工队伍交接手续不明，衔接不当，导致航空港公司无法提交部分工程的验收手续；且航空港公司已办理了阶段性验收，故春回公司的该项上诉理由缺乏事实依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，鉴于通过补充鉴定减少了工程造价，春回公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂民二初字第34号民事判决第一项、第二项、第四项，即：一、解除内蒙古春回石头纸有限公司与中铁航空港建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、驳回内蒙古春回石头纸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国中铁航空港建设集团有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销内蒙古自治区内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂民二初字第34号民事判决第三项，即：内蒙古春回石头纸有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中国中铁航空港建设集团有限公司工程款（包括变更、增项工程款）212.1458万元；
三、内蒙古春回石头纸有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中国中铁航空港建设集团有限公司工程款（包括变更、增项工程款）1911546元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费60800元，由内蒙古春回石头纸有限公司负担。一审反诉案件受理费48200元，二审案件受理费72686元，合计120886元，由内蒙古春回石头纸有限公司负担15405元，由中国中铁航空港建设集团有限公司负担105481元。第一次鉴定费16万元，由内蒙古春回石头纸有限公司负担，重新鉴定费273520元，由中国中铁航空港建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康晓曼
代理审判员 武 菲
代理审判员 汪海波
二〇一五年六月十五日
书 记 员 胡 琨