河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终4310号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南中太建筑劳务有限公司，住所地：郑州市惠济区南阳路169号附4号院。
法定代表人：梅广。
委托诉讼代理人：熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南新现代建筑幕墙有限公司，住所地：济源市坡头镇平安大道与旅专路交叉口东北角院内。
法定代表人:于红炎。
委托诉讼代理人：万家，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南乾华置业有限公司，住所地：原阳县农行大道路西侧。
法定代表人：宁红琳。
委托诉讼代理人：董玉南，河南启轩律师事务所律师。
上诉人河南中太建筑劳务有限公司（以下简称中太公司）因与上诉人河南新现代建筑幕墙有限公司（以下简称新现代公司）、被上诉人河南乾华置业有限公司（以下简称乾华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2016）豫0725民初2693号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中太公司法定代表人梅广及中太公司委托诉讼代理人熊光卫、李波，上诉人新现代公司委托诉讼代理人万家，被上诉人乾华公司委托诉讼代理人董玉南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中太公司上诉请求：撤销原审判决，并改判支持中太公司原审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由新现代公司、乾华公司承担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。一、乾华公司作为开发商，案涉工程手续不全，自身存在重大过错，新现代公司超越资质承揽工程，应共同承担支付款项的责任。二、2014年11月24日结算单应作为结算依据，不应按照鉴定结论计算工程量，总劳务费为4456947.45元。三、2016年7月23日备忘录应作为本案判决认定事实的判决依据。四、塔吊、脚手架租赁费等损失的计算时间和数额有误。五、因为乾华公司、新现代公司的原因，案涉工程被责令停工，停工后又不支付劳务费，导致农民工纷纷上访，过错方在乾华公司、新现代公司。六、原审判决认定中太公司已收到的劳务费数额错误。
新现代公司辩称：一、乾华公司不应承担责任，本案属于新现代公司与中太公司的劳务合同争议。二、结算单不具有法律效力和证据效力，没有加盖公章，结算单数据与鉴定数据不一致。三、备忘录是虚假的，新现代公司不予认可，也无授权。四、中太公司主张的相关损失是以备忘录为依据的，由上可知，备忘录不能作为依据，而应以现场为依据。五、因为资质问题，仅停工一个月即解决这一问题。停工的原因在于中太公司冲击建设局，对建设局进行打砸。六、原审对李巍、胥万斌的认定是正确。
乾华公司辩称：一、乾华公司与中太公司没有直接法律关系。乾华公司在合同履行中是否存在过错与中太公司没有任何关系。二、乾华公司仅在欠付工程款范围内承担责任。中太公司未提交乾华公司欠付工程款的证据，故其主张没有事实和法律依据。三、中太公司在原审法院起诉了脚手架等费用，应属重复起诉。
新现代公司上诉请求：撤销原判发回重审，或改判第二项劳务费为739279.5元，改判第三项即新现代公司不承担九个月的租赁费和63000元的工人工资，改判第四项新现代公司不负有返还10万元保证金的义务。事实和理由：一、根据鉴定意见，因本案中中太公司没有完成砌墙地面及内外墙粉刷，按照合同约定应扣除100元／㎡，新现代公司应支付工程款为3227598.5元。因中太公司止施工到10层，顶层的中空、花架、斜屋面工程没有施工，原审判决多认定1796.52平方米。二、原审判决第三项认定错误。因资质升级耽误的施工时间仅仅一个月，工程停工的原因主要是中太公司2014年10月21日存在重大安全隐患，继而冲击和打砸建设局，被驱逐出原阳建筑市场。三、原审判决返还保证金错误。双方合同没有保证金的约定，新现代公司并未委托常冠英收取任何费用，是常冠英个人私自收钱行为。
中太公司辩称：一、应以结算单为结算依据，不应按照鉴定意见计算工程量和劳务费，原审判决少算了劳务费，不存在多计算问题。二、原审判决租赁费、看场人员工资的截止时间少于中太公司实际损失，不存在多算问题。三、保证金应退还中太公司。新现代公司分两笔收中太公司保证金30万元。
乾华公司述称：新现代公司的上诉不涉及乾华公司。
中太公司向原审法院提出诉讼请求：1、新现代公司、乾华公司支付劳务费2706947.45元；2、新现代公司、乾华公司支付塔吊、脚手架（钢管、扣件）租赁费、看场人员工资、模板、方木损失合计1866000元；3、新现代公司、乾华公司按照银行同期贷款利率支付自起诉之日至支付完毕之日合计的损失利息。原审庭审过程中，中太公司变更和增加诉讼请求为：1、新现代公司、乾华公司支付劳务费2706947.45元；2、新现代公司、乾华公司继续履行“备忘录”，并支付自2014年9月1日起至2016年10月31日止塔吊、脚手架（钢管、扣件）租赁费、看场人员工资、模板、方木损失合计1866000元。同时支付自2016年11月1日起至中太公司撤离现场前塔吊租赁费每月16000元标准、脚手架（钢管、扣件）租赁费每月18000元月标准、看场人员工资每月7000元标准；3、确认新现代公司、乾华公司在付清所有款项后，中太公司在5日内将所有机械设备、人员撤离施工现场；4、新现代公司、乾华公司支付自起诉之日至款项支付完毕之日止以应付款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；5、退还中太公司交纳的保证金300000元；6、新现代公司、乾华公司承担诉讼费用。
新现代公司向原审法院反诉请求：驳回中太公司的诉讼请求，解除双方于2013年9月9日及2014年5月6日双签订的《土建工程劳务大清包施工合同》及《补充协议》，并立即撤离现场。
原审法院查明：2013年9月9日，双方签订土建工程劳务大清包施工合同书，新现代公司代表为常冠英，合同约定由中太公司以土建大清包形式承包原阳乾华?怡心城3＃楼工程，并且约定了单价、付款方式等。2014年5月6日，双方又签订了土建工程劳务大清包施工合同书补充协议，新现代公司代表仍为常冠英。2014年5月10日，常冠英收取梅广质量保证金10万元。2014年11月21日，新现代公司因施工生产无安全措施，缺少安全防护设施，严重违章并危及人身安全被原阳县住房和城乡建设局作出停工责令限期改正并罚款三万元的行政处罚。2014年12月15日，新现代公司因超越本单位资质等级承揽工程被原阳县住房和城乡建设局作出责令停业整顿并罚款六十四万零伍佰元的行政处罚。2015年元月份，新现代公司建筑工地施工资质升为二级。2015年3月2日，因中太公司采取过激手段索要租赁费等费用，被原阳县住房和城乡建设局作出了原建字【2015】18号文件，将中太公司清理出原阳建筑市场，不得在原阳县辖区内参与任何工程建设活动。截止到2015年12月18日，中太公司认可收到新现代公司支付的3＃楼木工、钢筋工、打灰工等工人工资2488319.55元，不予认可2014年11月19日李巍的7500元的收条及2014年12月24日胥万斌的100000元的领条，计107500元。
2016年12月4日，依中太公司的申请对常冠英进行了调查，常冠英承认其为原阳乾华怡心城3号楼的负责人，是新现代公司委托其与中太公司签订合同，且劳务清包合同、补充合同、主体结算单及备忘录都是本人所签。
2016年12月21日，新现代公司申请对中太公司完成的原阳县乾华怡心城3号楼实际施工工程量进行鉴定。河南巨中元工程造价咨询有限公司对该涉案工程实际施工工程量进行了鉴定。2017年5月27日，该鉴定部门对该涉案工程实际施工工程量出具了豫巨工咨字【2017】第86号鉴定意见书，认定中太公司承建的原阳县乾华怡心城3号楼实际施工工程量如下：1、同地下车库连接建筑面积为319.68㎡；2、地下一层建筑面积为1036.17㎡；3、一层建筑面积为1033.68㎡；4、二层建筑面积为1033.68㎡；5、三层建筑面积为998.07㎡；6、四～九层建筑面积为5988.39㎡；7、十层建筑面积（没有浇筑混凝土）为998.07㎡；8、同地下车库连接部分所对应基础面积为319.68㎡；9、同主楼对应地下一层所对应基础面积为1036.17㎡。该鉴定意见与中太公司提交的主体结算单内容不一致。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，乾华公司作为涉案工程的开发商，将此工程发包给了新现代公司，新现代公司通过劳务大清包的形式与中太公司签订涉案工程的土建施工合同书及补充协议，并约定了单价、付款方式等，后该工程因新现代公司超越资质承揽工程被停工，且中太公司因采用非法手段讨要机械租赁费被清除出原阳县建筑市场。根据劳务合同及补充协议的约定，可以确定：基础另按一层面积计算，单价为600元／㎡，主体结构（不包括二次结构）单价255元／㎡，人防、车库单价均为600元／㎡。中空、花架及斜屋面积按本楼标准层面积的1.8倍计算。但补充协议的第一条对原合同第二条第一款“基础另按一层面积计算”进行了修改，故人防工程部分的建筑面积1355.85㎡（319.68㎡＋1036.17㎡）不再另按一层的面积计算。由于2014年11月24日的主体结算单新现代公司不予认可，且与鉴定结论有出入，应以鉴定结论为准，根据鉴定结论中中太公司完成的实际工程量（人防、车库面积为1355.85㎡；一～十层建筑面积为10051.89㎡；中空、花架及斜屋面积为三～十层的的平均层面积的1.8倍即1796.52㎡）及双方约定的单价可以记算出中太公司应得劳务费3834854.55元，扣除新现代公司已付中太公司劳务费2488319.55元，下余劳务费1346535元，新现代公司应予支付。关于该工程款的利息，由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。同时该工程未交付，工程价款也未结算的，故该利息的起算日期为当事人起诉之日，即从2016年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。新现代公司称2014年11月19日付给李巍的7500元和2014年11月24日付给胥万斌的100000元也系付给中太公司的劳务费，但中太公司不予认可，新现代公司也无其他相关证据证明该二人系中太公司的劳务工人，对此款项不予支持。无证据证明乾华公司欠新现代公司工程款，故乾华公司不应承担支付责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，因新现代公司超越资质承揽工程的原因致使涉案工程被责令停业整顿，故新现代公司因资质问题导致该工程停工后应积极采取措施恢复工程施工，并赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。自该工程停工后（2014年9月份）截止到中太公司被清除出原阳县建筑市场前（2015年3月2日），共计6个月零2天。中太公司被清除出原阳县建筑市场后应在合理期限内采取返还租赁物、钢管、扣件等措施来避免损失的扩大，该期限酌定为3个月，即截止到2015年5月30日前，中太公司支付租赁物的租金、看场人员工资等合理损失应由被告新现代公司予以赔偿。根据认定的事实，中太公司每月支付郑州凯达建筑机械租赁有限公司塔吊租赁费16000元，计144000元（16000元／月×9个月）。每月支付新乡市牧野区中州钢模租赁部脚手架（钢管、扣件）租赁费10924.26元，计98318.34元（10924.26元／月×9个月）。每月支付看场人员工资7000元，计63000元（7000元／月×9个月）。以上损失共计305318.34元，新现代公司应予赔偿。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。2015年3月2日中太公司被清除出原阳县建筑市场后，明知无法继续在原阳县辖区内参与任何工程建设活动，其应在合理期限内返还租赁物，积极采取补救措施，避免损失的扩大，中太公司放任损失扩大的费用不得要求对方予以赔偿，即自2015年6月1日起的损失费用应由中太公司自己承担。自2015年3月2日起，中太公司被清理出原阳县建筑市场，不得在原阳县辖区内参与任何工程建设活动，中太公司与新现代公司的劳务清包合同已无法继续履行，合同目的无法实现，故双方签订的土建施工合同书及补充协议应予解除。双方签订的劳务清包合同书中无关于质量保证金的约定，在签合同时代表新现代公司的代表人常冠英收取的100000元质量保证金应予退还，但200000元的收条中，无法确定该款的性质，且新现代公司不予认可，故该200000元的退还不予支持。关于模板、方木的损失，中太公司无有力证据证明该损失的发生，亦不申请对该模板、方木损失进行鉴定，同时新现代公司也不予认可，故该损失不予支持。关于原阳县住房和城乡建设局对新现代公司的罚款，2014年11月21日是因3＃、11＃楼施工中存有重大安全隐患被处于停工责令限期改正、罚款人民币30000元整，该3＃楼的实际施工者为中太公司，为此该罚款的一半即15000元应由中太公司承担。2014年12月15日是因新现代公司超越本单位资质承揽该3＃工程，被处于责令停业整顿、罚款人民币640500元整，这是新现代自身的资质等级不够的原因，该罚款应由新现代公司自身承担。但该主张新现代公司未缴纳案件受理费，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第二百三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、解除中太公司与新现代公司于2013年9月9日签订的《土建工程劳务大清包施工合同》及2014年5月6日签订的《土建工程劳务大清包施工合同书补充协议》；二、新现代公司于判决生效后十五日内支付中太公司劳务费1346535元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年11月1日起计算至履行完毕之日止）；三、新现代公司于判决生效后十五日内赔偿中太公司塔吊租赁费、脚手架（钢管、扣件）租赁费、看场人员工资共计305318.34元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年11月1日起计算至履行完毕之日止）；四、新现代公司于判决生效后十五日内退还中太公司质量保证金100000元；五、中太公司在新现代公司支付上述款项后30日内撤离施工现场；六、驳回中太公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费45784元，由中太公司负担28924元，新现代公司负担16860元；反诉案件受理费50元，由中太公司负担。
截至目前，中太公司仍未撤离案涉工地。本院经审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”
关于应付工程款认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，中太公司主张按照2014年11月24日结算单作为结算依据，新现代公司不予认可。因合同约定案涉工程为地下一层、地上十七层，案涉工程仅施工至地上十层，尚未施工至屋面层，2014年11月24日结算单中对尚未施工的“屋面”进行了结算，与工程实际不符，故该结算单不应采信。
《补充协议》中约定的地下人防工程建筑面积600元／㎡，虽未写明是否包括砌体和粉刷，但结合《土建工程劳务大清包施工合同书》等相关约定，该综合单价包括砌体和粉刷已达到高度可能性的证明标准。在本院2018年1月12日调查笔录中，中太公司法定代表人梅广认可砌体和粉刷没有做，故应对相应的款项予以扣减。此外，原审中计算了“中空、花架及斜屋”相关工程款，因案涉工程仅施工至第十层，中空、花架及斜屋均尚未施工，故原审法院对此项的认定应属错误，本院予以纠正。综上，参照河南巨中元工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，并依据双方签订的《土建工程劳务大清包施工合同书》及《补充协议》，本案案涉工程工程应认定如下：1355.85㎡×490元／㎡+10051.89×255元／㎡=3227598.45元。新现代公司主张按照3227598.5元计算，予以认定。
关于已支付工程款认定问题。新现代公司主张已付工程款为2496419元，中太公司认可已收到工程款为2488319.55元。除中太公司认可的数额外，因新现代公司未提交充分证据证明其已付工程款的数额，故应以中太公司认可的数额作为认定已付工程款数额，新现代公司对其主张承担相应的举证不能的不利后果。
关于损失赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，关于中太公司主张的塔吊、脚手架（钢管、扣件）租赁费、看场人员工资、模板、方木等损失，其主要依据2016年7月23日《备忘录》，但新现代公司对该备忘录不予认可。截至目前，中太公司仍未撤离案涉工地。因新现代公司在安全防护措施、资质、付款节点中存在问题，同时中太公司亦存在冲击原阳县住房和城乡建设局等不当行为，造成案涉工程实际停工，合同已无法继续实际履行。在此情况下，双方均应当采取适当措施防止损失的扩大，中太公司截至目前仍拒不退出工地，造成损失一再扩大，按照上述法律规定，就其自身造成扩大损失的相关诉讼请求不予支持。原审判决结合本案实际情况酌定新现代公司赔偿中太公司9个月的相关设备租赁费和看场人员工资并无不当。
关于保证金问题。本案中，中太公司主张交纳保证金30万元，新现代公司认为系常冠英个人私自收钱行为，不予认可。本院对此评判认为：2013年9月18日收条中并未标明款项性质，中太公司主张其为保证金依据不足，不予认定；2014年5月10日收条中写明了款项性质即质量保证金10万元，已达到了高度可能性的证明标准，予以认定。
关于乾华公司是否承担责任问题。中太公司上诉主张由乾华公司与新现代公司共同承担责任，缺乏相应的合同和法律依据，不予支持。
综上，新现代公司还应支付中太公司工程款3227598.5元-2488319.55元=739278.95元，新现代公司上诉请求为739279.5元，系自身权利的处分，予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民初2693号民事判决第一项、第四项；
二、撤销河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民初2693号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；
三、河南新现代建筑幕墙有限公司于本判决生效后十五日内支付河南中太建筑劳务有限公司劳务费739279.5元及利息（以739279.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同期贷款利率自2016年11月1日起计算至本判决确定履行期限届满之日止）；
四、河南新现代建筑幕墙有限公司于本判决生效后十五日内赔偿河南中太建筑劳务有限公司塔吊租赁费、脚手架（钢管、扣件）租赁费、看场人员工资等共计305318.34元及利息（以305318.34元为基数，按照中国人民银行发布的同期同期贷款利率自2016年11月1日起计算至本判决确定履行期限届满之日止）；
五、河南中太建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内撤离施工现场；
六、驳回河南中太建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回河南新现代建筑幕墙有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费45834元，由河南中太建筑劳务有限公司负担31633元，由河南新现代建筑幕墙有限公司负担14201元；本案二审案件受理费44042元，由河南中太建筑劳务有限公司负担36663元，由河南新现代建筑幕墙有限公司负担7379元。
本判决为终审判决。
审判长 周云贺
审判员 郭中伟
审判员 赵 斌
二〇一八年三月二十日
书记员 孟琳琳