江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8778号
上诉人（原审原告）：何胜洪，男，1970年3月15日生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：李丰丰，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建博业建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道云顶北路16号308单元A098。
法定代表人：曹汝忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王灿林，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州帝梵装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区上沙路228号中沙金座1幢2101室。
法定代表人：蔡叶峰，该公司执行董事兼总经理。
上诉人何胜洪因与被上诉人福建博业建设集团有限公司（以下简称福建博业公司）、杭州帝梵装饰工程有限公司（以下简称帝梵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何胜洪上诉请求：1.依法撤销（2016）苏0303民初4179号民事判决并改判被上诉人福建博业公司返还上诉人缴纳的保证金80万元及利息；2.一、二审案件受理费等全部由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审法院庭审时被上诉人福建博业公司辩称其公司未与上诉人签订合同，又辩称合同约定返还保证金时间无法确定，上诉人也无法证明按时保证质量完成工程，因此返还的条件也未达到。首先，从被上诉人福建博业公司的答辩可以看出，其对上诉人为实际施工人的事实是认可的，同时对上诉人向福建博业公司交纳保证金的事实也是认可的，只是认为上诉人没有证明按照保证质量完成工程，要求返还保证金的条件还没有达到。其次，从上诉人举证情况看，上诉人提供的内部责任制承包合同、联系函、蔡叶峰身份证（加盖被上诉人福建博业公司印章）回复函、告知函、上诉证据除合同外均加盖了被上诉人福建博业公司印章，虽然是复印件，但是可以证明蔡叶峰就是该工程的负责人，上诉人明确地告知法院该证据是明旺公司提供，上诉人至此已完成了基本的举证义务，被上诉人福建博业公司虽对上述证据不予认可，但是没有提供相反的证据予以反驳，一审法院也没有客观公正的分配举证责任，更没有详细查明案件事实，被上诉人在庭审中也认可了蔡叶峰是参与涉案工程投标的人员，一审法院没有就蔡叶峰的身份问题详查，但是从被上诉人福建博业公司的答辩和庭审中认可的事实以及上诉人的举证证明，足以说明上诉人是涉案工程的实际施工人，并且按照约定的质量标准进行施工，同时也按照约定向被上诉人缴纳了履约保证金。一审法院没有综合的从上诉人的陈述、被上诉人答辩和庭审认可的事实以及上诉人举证证明的问题认定案件事实。此外，蔡叶峰系福建博业公司承包小韩二期北地块C标段的项目负责人，并非一审法院认定的非法转包关系。在被上诉人福建博业公司并未举证证明其与蔡叶峰之间真实关系的情况下，即使福建博业公司与蔡叶峰之间是挂靠关系，在合同签订之时，上诉人并不知道其之间的真实关系。上诉人是基于蔡叶峰的项目负责人的身份与福建博业公司签订的合同。结合2016年9月9日向上诉人出具的《关于停止施工的告知函》，能够证明上诉人与福建博业公司之间存在合同关系的事实，即福建博业公司是涉案工程承包的相对方。所以应当由福建博业公司承担返还保证金的责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。
被上诉人福建博业公司辩称：1.本案上诉人提交的《内部责任制承包合同》不具有法律效力，理由是发包单位一栏是空白，无法证明涉案款项即上诉人打到帝梵公司的款项就是工程保证金。2.蔡叶峰与被上诉人之间无任何隶属关系，被上诉人对其没有任何授权，因而蔡叶峰没有权限收取工程保证金。从被上诉人的回函中可以看出，被上诉人从未对蔡叶峰的行为进行追认或认可。
被上诉人帝梵公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。
何胜洪一审诉请：1.依法判令福建博业公司、帝梵公司返还保证金80万元及迟延履行返还保证金期间产生的利息52000元（按照月息6%自2015年6月30日高层封顶日起计算至2016年7月30日止）；2.本案的诉讼费用由福建博业公司、帝梵公司承担。事实和理由：2014年5月7日，何胜洪与福建博业公司、帝梵公司签订劳务承包合同，施工地点为徐州市云龙区新城开发区小韩安置小区二期北地块工程项目，何胜洪依约向福建博业公司、帝梵公司交了履约保证金，并按照合同约定的工期标准完成了建筑工程，何胜洪就此多次向福建博业公司、帝梵公司索要履约保证金，福建博业公司、帝梵公司都以各种理由拒绝返还。2016年5月9日，何胜洪再次书面向福建博业公司、帝梵公司申请要求返还履约保证金，后福建博业公司、帝梵公司以种种理由拖欠至今，福建博业公司、帝梵公司的行为造成了何胜洪巨大的损失，侵犯了何胜洪的合法权益，请求依法判如所请。
一审法院审理查明：2014年5月8日，福建博业公司与徐州明旺佳景置业有限公司（以下简称明旺公司）签订《建设工程施工合同》，工程内容为徐州市新城区小韩安置小区二期北地块土建安装。
2014年5月7日，何胜洪与案外人蔡叶峰签订《内部责任制承包合同》一份，合同首部载明：发包方：福建博业建设集团有限公司小韩安置小区二期北地块项目部（以下简称甲方），承包方：何胜洪（以下简称乙方），合同约定：承包范围及承包内容：小韩安置小区二期北地块1#、2#、6#、7#、10#、11#、17#、18#、23#、24#、29#、30#楼施工图范围内的水、电安装所有内容（不包含建设单位分包项目）；乙方以包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式进行承包；履约保证金为80万元，2014年5月8日汇款40万元，余款在进场后交清，保证金汇入杭州帝梵装饰工程有限公司银行帐户（开户行中国农业银行杭州市滨江支行，帐号04×××41），履约保证金退还时间为多层封顶返还50%、高层封顶全部返还；本工程合同造价（暂定价）1500万元；甲方收取承包款为乙方结算总价的13%，承包款在应付工程款中扣除，承包款包含乙方工程管理费及税金。合同尾页上发包单位及其代理人处均为空白，承包人处由何胜洪签名并捺印，担保人处加盖有帝梵公司公章并由蔡叶峰签名。何胜洪称该合同签订前与福建博业公司谈过合同的问题，因小韩工程的一期也是何胜洪施工的，签订合同时何胜洪相信蔡叶峰是福建博业公司的项目部负责人，当时要求蔡叶峰加盖福建博业公司公章，蔡叶峰称公章在福建博业公司暂时不能加盖，以后补盖，并在何胜洪的要求下提供担保。蔡叶峰在担保人一栏签名并加盖杭州帝梵公司公章，后何胜洪多次要求补盖福建博业公司公章未果。福建博业公司称该合同不符合合同成立生效的形式要件，发包单位签署栏没有任何单位盖章签字，是空白，与福建博业公司无关，也与本案没有关联性。
合同签订后，何胜洪于2014年5月8日向帝梵公司汇款40万元，于2014年5月13日安排曾安康向蔡叶峰汇款20万元，于2014年5月19日安排曾安康向蔡叶峰汇款5万元，于2014年5月22日向帝梵公司汇款15万元。博业公司称上述款项不是支付给福建博业公司的工程保证金。
2014年5月29日，蔡叶峰向福建博业公司作出《小韩二期工程承包人承诺书》一份，声明：自愿承担该工程产生的一切债权债务，承担由该工程产生的经济、民事纠纷及给公司造成的一切损失；保证所有工程款一律汇入公司统一账户，确保该项目的资金专款专用；绝不以公司名义在外赊欠材料、雇佣工人及租用机械、脚手架等业务，如有这方面的活动，其自愿承担由此产生的一切经济损失及法律责任；项目部的所有业务需要盖章，由其安排专人到公司办理，公司不再给项目部提供任何印鉴，如项目部私刻印鉴，法律责任由其承担。蔡叶峰在承诺书上签名捺印。
何胜洪提交《联系函》一份，载明：“徐州明旺小韩二期C标段项目部负责人蔡叶峰同志：小韩二期工程即将进入正式施工阶段，为了保证工程质量、安全、进度，经福建博业建设集团有限公司和徐州分公司研究决定：派伊小斌同志进驻施工现场配合项目部共同管理好该项目，同时负责协调项目部与集团公司、分公司之间的关系；请小韩二期工程C标段项目负责人蔡叶峰同志给予接洽，且支持和配合伊小斌同志的工作（伊小斌同志进驻工地的日期为2014年6月15日）。特此发函福建博业建设集团有限公司（徐州分公司）[注：“福建博业建设集团有限公司（徐州分公司）”处加盖有“福建博业建设集团有限公司”字样印章]2014年6月15日注：本联系函：1、下发小韩二期C标段工程项目部一份。2、集团公司和徐州分公司各留存一份”。该联系函尾部加盖有“福建博业建设集团徐州市新城区小韩安置小区二期（北地段）项目经理部资料专用章”，并由案外人张有强签署“项目部提供提供何胜洪用张有强2017.5.28”。福建博业公司称该联系函系复印件，真实性无法确认，“福建博业建设集团徐州市新城区小韩安置小区二期（北地段）项目经理部资料专用章”可以随意刻制，不能代表福建博业公司真实的意思表示，张有强系C标段实际施工人，张有强的行为和意志独立于福建博业公司，其签名也不是福建博业公司真实的意思表示。
2014年10月28日案外人蔡叶峰出具了自动退场声明，该声明载明因资金不足，其已无力继续承建福建博业公司承包明旺公司的徐州市新城区小韩安置房小区二期工程，主动要求退场，并同意工程由明旺公司或福建博业公司另行组织他人施工。2014年11月7日福建博业公司与案外人张有强签订协议书，约定由张有强继续承建福建博业公司承包明旺公司的徐州市新城区小韩安置房小区二期工程。
何胜洪提交载明落款为2016年3月31日出具人为蔡叶峰的《证明》一份，载明：“本人蔡叶峰向福建博业建设集团有限公司徐州分公司账号：中国银行徐州新城区支行509264488224转入600万（大写：陆佰万）作为徐州市新城区小韩安置小区二期（北地块）的工程保证金，该600万保证金中有水电安装施工队何胜洪交来的80万（大写捌拾万）、土建施工队汪巨宏交来的235万（大写：贰佰叁拾伍万）保证金。特此证明”。福建博业公司称该证明真实性无法确认，蔡叶峰作为证人应当出庭作证，且蔡叶峰系帝梵公司的法定代表人，也是案涉80万元的实际收款人，与本案有巨大的利害关系，其证言不具有真实性。
何胜洪提交小韩安置小区二期北地块C标段1#楼、23#楼主体分部工程质量验收报告各一份，1#楼报告载明：层次为地下一层/地上六层，施工起止日期为2014年6月25日到2016年3月30日，验收日期为2016年4月1日，另手写“多层封顶时间2014年11月5日”；23#楼报告载明：层次为地下一层/地上十八层，施工起止日期为2014年12月10日至2016年4月15日，验收日期为2016年4月22日，另手写“高层封顶时间2015年6月30日”。两份报告均加盖有“福建博业建设集团徐州市新城区小韩安置小区二期（北地段）项目经理部资料专用章”，并由案外人张有强签署“本资料有项目部提供张有强2017.5.28提供何胜洪用”。福建博业公司称报告中施工单位、监理单位、设计单位、建设单位加盖的印章均为复印件，真实性无法确认，手写的封顶时间不是原始记录，不具有真实性，报告也不能证明主体工程全部完成，应当以验收时间作为封顶时间，1#楼、23#楼的报告不能证明全部工程的封顶情况。
2016年5月10日，何胜洪出具《关于申请退还徐州市新城区小韩安置房二期北地块C标段水电安装班组何胜洪已缴纳的工程履约保证金的报告》，载明：“致：福建博业建设集团有限公司由我方施工的徐州市新城区小韩安置房二期北地块C标段水电安装工程1#楼、2#楼、6#楼、7#楼、10#楼、11#楼、17#楼、18#楼、23#楼、24#楼、29#楼、30#楼及2#人防地下车库等安装工程，从2014年6月份开工起至今已快两年了，我方与福建博业建设集团有限公司徐州市新城区小韩安置房二期北地块项目部蔡叶峰签订的水电安装承包协议，根据承包合同已缴纳工程履约保证金：捌拾万元整，按施工合同约定，主体封顶后应全部返还，现特向贵司申请返还我方工程履约保证金：捌拾万元整。特此报告徐州市新城区小韩安置房二期北地块C标段水电安装班组：何胜洪2016年5月10日”。该报告由博业公司的工作人员邓永荣于2016年5月12日签收。
2016年6月2日，福建博业公司出具《福建博业建设集团有限公司关于汪巨宏、何胜洪追讨“预缴保证金”报告的回复函》，载明：“汪巨宏、何胜洪：你们发出的关于请求归还‘履约保证金’的报告收悉。根据你们提供的材料和我们掌握的证据凭证，你们各自与蔡叶峰签订的协议并未经我司授权或同意，签订协议后，也没有将‘履约保证金315万元’汇入我司账户，而是汇给与我司及小韩工程项目毫无关系的杭州帝梵装饰工程有限公司。此后，该315万元汇入何处？用于何事没有任何证据证实，只有蔡叶峰自己知道。虽然蔡叶峰利用我司账户转账600万元给明旺公司，但该600万元来自何处？是否包含315万元缺乏证据。而后，蔡叶峰以借款为名，又从明旺公司取走600万元后向你们出具所谓证明，实际上系嫁祸我司、推卸责任，涉嫌欺骗你们‘履约保证金’。因此，作为受害者，贵我双方应联手向蔡叶峰追讨相关钱款，以保证贵我双方权利不受侵害。此函”。
2016年9月9日，福建博业公司出具《告知函》，载明：“何胜洪班组：由我司承建的徐州新城区小韩安置房小区（北地块）C标段工程，贵班组向该工地提供水电和设备安装服务，由于工程发包人徐州明旺佳景置业有限公司未按工程施工合同约定的工程节点支付工程进度款，期间钢材供应商、桩基公司、混凝土公司以及民工却不断通过法院或政府向我司索要材料款和劳务费，导致我司日常经营受到严重影响。鉴于此，我司决定于2016年9月9日起解除与明旺公司的建设工程施工合同。现我司正式通知，自2016年9月9日起小韩项目C标段工程全面停工。请贵班组立即停止施工，如不理会本告知，则从2016年9月10日起，贵班组的劳务活动产生的费用和材料设备款概与我司无关。特此告知”。
福建博业公司称，之所以在蔡叶峰身份证复印件上加盖福建博业公司公章是因为小韩二期北地块C标段项目刚开始投标时蔡叶峰参与了，蔡叶峰与公司一起参与投标。蔡叶峰只是刚开始在项目现场管理，没有权利对外签订合同；福建博业公司与帝梵公司没有任何关系；何胜洪系小韩安置小区二期北地块1#、2#、6#、7#、10#、11#、17#、18#、23#、24#、29#、30#楼的水、电安装工程的实际施工人，但是福建博业公司没有收取保证金，多层和高层均已封顶，时间应当在2016年，但具体时间无法确认。
一审另查明，案外人蔡叶峰系帝梵公司的法定代表人。
何胜洪庭审称，蔡叶峰是作为福建博业公司的项目负责人与何胜洪签订的合同，何胜洪是涉案工程的实际施工人，福建博业公司已认可蔡叶峰作为项目负责人实际收取履约保证金。
一审法院认为，综合查明的事实以及何胜洪与福建博业公司、帝梵公司陈述以及何胜洪提供的证据来看，案外人蔡叶峰与福建博业公司系非法转包合同关系。《内部责任制承包合同》没有加盖福建博业公司的印章，何胜洪提供的证据也不足以证实蔡叶峰与何胜洪签订该合同时蔡叶峰有代表福建博业公司对外签订合同的代理权限或者何胜洪有理由相信蔡叶峰有代理权而构成表见代理，福建博业公司对蔡叶峰的无权代理行为并未进行追认，该行为对福建博业公司不发生效力。应由案外人蔡叶峰作为合同相对方向何胜洪承担责任，由帝梵公司作为担保人向何胜洪承担责任。
何胜洪实际施工的涉案工程多层、高层均已封顶，蔡叶峰应向何胜洪返还收取的履约保证金80元。逾期返还应支付逾期利息，何胜洪提供的证据不足以证实涉案工程多层和高层均已于2015年6月30日封顶，本案暂按验收报告上载明的多层施工截止时间2016年3月30日以及高层施工截止时间2016年4月15日开始计算利息，何胜洪待补强证据后可另行主张多层、高层实际封顶之次日至上述施工截止日前的利息。何胜洪主张2015年6月30日至2016年7月30日的利息52000元，该计算标准为年利率6%，不违反相关法律规定，该院予以确认。
帝梵公司作为《内部责任制承包合同》的担保人应就蔡叶峰的合同义务向何胜洪承担担保责任，该合同中对保证方式和保证担保的范围没有约定，应由帝梵公司对全部债务承担连带清偿责任。作为担保人的帝梵公司承担保证责任后，有权向蔡叶峰追偿。
综上，一审法院判决：一、杭州帝梵装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内，返还何胜洪履约保证金80万元并支付利息（以40万元为基数按年利率6%从2016年3月30日起计算至2016年4月15日止；以80万元为基数按年利率6%从2016年4月16日起计算至2016年7月30日止）；二、驳回何胜洪的其他诉讼请求。案件受理费12320元，公告费560元，由杭州帝梵装饰工程有限公司负担。
二审中，上诉人为证明其上诉主张，提交证据：1.被上诉人福建博业公司关于徐州市新城区小韩安置小区二期北地块C标段工程建设施工的情况说明（原件）；证据2.徐州安大金属材料有限公司与被上诉人福建博业公司买卖合同纠纷一审民事判决书（复印件）一份，案号为（2015）徐商初字第61号。证明目的：说明第1页第1段第5行描述，“由蔡叶峰担任项目负责人进行项目现场施工”，判决书第6页第3段第2行本院查明部分“2014年11月之间，蔡叶峰是案涉工程前期施工负责人”，证明合同签订时，蔡叶峰系案涉工程项目的负责人，蔡叶峰以被上诉人福建博业司的名义与上诉人签署合同的行为系职务行为，产生的法律后果应当由被上诉人福建博业公司承担，即应当由福建博业公司承担退还保证金的责任。
被上诉人博业公司经质证认为，证据1无法直接证明蔡叶峰与福建博业公司存在隶属关系，联系前后文来看，第一页最后一句话“在向甲方催要工程款无果的情况下，项目负责人蔡叶峰被迫选择退场”，可知蔡叶峰是独立的，与被上诉人公司不存在关联性。证据2也无法直接证明蔡叶峰与福建博业公司存在隶属关系，判决书中表述蔡叶峰是案涉工程施工的前期负责人，并没有指明蔡叶峰是福建博业公司的施工负责人。
被上诉人二审没有提交新证据。
本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人返还保证金及相应利息。
本院认为，上诉人主张蔡叶峰签订《内部责任制承包合同》的行为是职务行为，并提供两份证据证明蔡叶峰当时项目负责人的身份，但是项目负责人与建筑公司之间的身份关系存在多种可能性，其行为并不当然构成职务行为。项目负责人的行为是否职务行为，需要考察具体民事行为作出时公司对外披露的项目负责人的具体身份及职权范围。本案中蔡叶峰在签订《内部责任制承包合同》时未出示能够构成职务行为的身份证明，也未出示能够证明职权范围的授权委托手续，在签订《内部责任制承包合同》时也没有在发包单位及代理人处签字，而是等公司加盖印章。在此情况下，上诉人主张当时认为蔡叶峰的行为系职务行为没有合理性，本院不予采信。由于蔡叶峰的行为不能代表福建博业公司，福建博业公司又拒绝在《内部责任制承包合同》上加盖公章，追认与上诉人的合同关系，上诉人对此事实明知，且上诉人的保证金实际亦是支付给蔡叶峰担任法定代表人的帝梵公司及蔡叶峰本人，故上诉人要求福建博业公司承担保证金的返还责任没有事实和法律依据，不应支持。原审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12320元，由上诉人何胜洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 单雪晴
审 判 员 曹 辛
二〇一八年七月六日
法官助理 朱文茜
书 记 员 王 茹