山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5668号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛德慧装饰工程有限公司。
法定代表人彭德军，该公司总经理。
委托代理人赵永军，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）段守平。
委托代理人张振明，山东运策律师事务所律师。
委托代理人韩鲜叶，山东运策律师事务所律师。
上诉人青岛德慧装饰工程有限公司（以下简称德慧公司）因与被上诉人段守平装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员于瑞军担任审判长，审判员尤志春担任本案主审，与代理审判员徐雪峰共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人的委托代理人赵永军，被上诉人的委托代理人韩鲜叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人德慧公司的上诉请求是：一审认定解除合同的时间是2014年9月3日错误，应为9月25日，即使认定录音有效，也应为9月4日；二、46万元是预付款，上诉人用于对外支付了材料定金，因定金无法归还，所以被上诉人应承担赔偿责任。请求二审依法改判。
被上诉人段守平答辩称：从被上诉人一审提交的录音证据显示，解除合同的时间是2014年9月3日。被上诉人于9月3日已经通知上诉人解除合同，上诉人的合同损失只有12713元。被上诉人认为上诉人提交对外付定金的证据不真实，没有充足证据能证明这些款项已经实际支付，且根据法律规定的减损原则，上诉人所称款项支付与被上诉人无关。
原告段守平向一审法院起诉请求，2014年9月3日，原、被告签订两份《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告承包原告的华唐和谐主题酒店装修工程，工程总价款132万元，原告已经按照合同约定先期支付了装修费46万元。现由于主题酒店未得到相关部门的经营许可，酒店没有继续经营的可能，致使装饰施工合同没有继续履行的必要。于是原告及时告知了被告相关情况，并提出解除《建筑装饰工程施工合同》，但被告接到通知后拒绝返还原告已支付的装饰费用。故请求判令：1、解除原、被告之间的《建筑装饰工程施工合同》；2、被告返还原告装修费用43万元并支付自起诉之日起至判决生效之日止的利息；3、诉讼费用由被告承担。
被告德慧公司辩称，因原告原因造成双方之间的《建筑装饰工程施工合同》不能履行，原告已经构成违约。由于原告未及时通知被告停止工程施工及其他相关工作，被告已经按照原告的要求及工期安排履行了相关订制施工原材料及入场施工义务，对此原告应承担相应责任，原告支付给被告的先期费用，就是用于装饰工程施工的材料费及施工费，被告也据此执行，因此原告无权要求被告返还，被告也无法返还。原告所诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告德慧公司诉称，2014年9月2日，被告与原告签订了两份《建筑装饰工程施工合同》，约定自2014年9月3日起由被告包工包料为原告装修华唐和谐主题酒店，被告按照合同约定进场施工后，在2014年9月27日原告通知被告停止装修，解除施工合同。由于原告的违约行为，造成了被告经济损失。故请求判令：1、原告赔偿各项损失3万元；2、反诉费用由原告承担。
原告段守平辩称，原告通知被告解除合同的时间是2014年9月3日，并非9月27日。2014年9月2日原告与被告签订二份涉案合同，其中水电合同是2014年9月3日开工，另一份合同是9月5日开工，签订合同当天，原告支付被告部分装修款46万元，由于主题酒店未得到相关部门的经营许可，酒店无法继续经营，酒店所在的租赁房屋也相应解除合同，因此酒店的装修也不得以解除。2014年9月3日原告办理酒店的项目负责人王康军已经通知被告要求解除合同返还相应费用，被告法定代表人也表示愿意退一部分但需要具体计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，2014年9月3日之后的再有“所谓的损失”的话，根据减损规则，不得再要求原告来承担，应当由被告自行承担。原告给被告造成的损失、违约费用总计3万元，已经从实际支付的46万元中扣除，2014年9月2日原告向被告支付了部分装修款46万元，原告的诉讼请求已经扣除被告的各项损失3万元，要求返还的是43万元及相应利息。被告的反诉请求无事实依据，反诉费用应由被告自行承担。
原告向法庭提交了以下证据：1、建筑装饰工程施工合同2份，证明原、被告之间的装饰施工合同成立，其中一份水电合同是自2014年9月3日开工，另一份合同是2014年9月5日开工，工程名称是华唐和谐主题酒店，工程地点是仙山东路。被告对该证据无异议，但认为该证据明确约定主题酒店在2014年10月底试运行，2014年11月1日至5日验收，且合同价款不包括大厅、五楼会议室、四楼小会议室、2、3、5层电梯旁工作间及四楼办公室、走廊、楼道部分，且被告是包工包料施工。
2、银行打款明细1份，证明原告已经于2014年9月2日将46万元装修款支付给被告。被告对该证据无异议，该款是原告所支付的先期费用，交付给被告用于支付订制材料款及人工费。
3、装修明细1份，证明被告装修涉案工程的实际损失包括材料费和人工费共计12713元。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据不能代表被告的实际损失。
4、2014年9月25日10:17原告涉案工程项目经理王康军与被告法定代表人的通话录音及整理的文字材料，证明原告已于2014年9月3日通知被告由于酒店相关营业手续的问题导致原、被告之间的装饰合同无法继续履行，要求终止合同；被告已经认可2014年9月3日知晓此事且双方已经协商返还装修款的事项。被告对该证据有异议，认为从录音对话中体现不出具体时间，是否是被告法定代表人的通话无法确定，庭后核实。核实情况该录音是王康军与彭德军的对话，但认为王康军仅是涉案工程的介绍人，不是合同当事人，没有权利代表段守平作出任何意思表示，其向彭德军所做的表述只能视为其自己的意见，不能代表段守平，更不具备合同终止效力；该录音是王康军与彭德军二人的对话，并没有涉及华唐酒店装修的事项，也没有涉及任何段守平的内容，录音没有明确的指向，证明不了谈论的是华唐酒店合同的事项，也证明不了王康军是在段守平授权之下代表段守平与彭德军交谈，录音与本案无关联性；2014年9月3日晚上，彭德军没有与王康军通话或见面，因此其所说的9月3日晚上通知的表述并非真实情况，与事实不符，该表述也仅仅是王康军自己的陈述，彭德军不予认可，王康军应当提交其在2014年9月3日晚上在什么时间、以什么方式联系的证据，并提交该次联系对话内容的证据，以此佐证其在2014年9月3日晚上通知彭德军的事项及内容；施工合同是否履行应当以段守平向被告的通知为准，在段守平没有依法授权王康军向彭德军主张合同终止情况下，王康军的表述不具有法律效力。
被告向法庭提交了以下证据：1、2014年9月3日的销售发货单3份、定金收据1份，证明被告向青岛恒佳易达商贸有限公司预定的装修材料明细，总金额为118046.97元，已经支付了定金4万元。原告对该证据的真实性不予认可，认为该证据为收据并非发票，收据显示客户名称是青岛德慧，后面的华唐酒店四个字与其他字不一致，涉嫌事后伪造；发货明细只有第三方盖章，并无任何原、被告任何信息，不能证明该材料是被告购买后用于涉案工程的，且该证据与本案无关联性；涉案合同的实施未涉及该收据中的材料，如果被告与该公司有相关业务应有相关合同予以佐证。
2、2014年9月3日的装饰建材买卖合同1份、发货单1份、定金收据1份，证明被告与嘉亿毫室内装饰有限公司签订合同，预定装修材料明细，总金额156380元，支付定金5万元。原告对该证据真实性不予认可，认为不能确认该证据的形成时间且被告提交的收款收据并非正式发票，也没有收货单证明已经收到该货物；该证据存在被告单方制作的嫌疑；该证据涉及的材料是否用于原告工程也不能确认，涉案工程也没有该项证据中材料的使用；被告应当提供银行转款记录和收货单加以佐证。
3、2014年9月3日的家具销售合同1份、定金收据1份、设计图纸3份，证明被告与青岛市四方区梦如发装饰材料经销处签订家具定作合同，总金额为157250元，支付定金85000元。原告对该证据真实性不予认可，认为该证据形成时间无法确认；无正规发票、银行转账记录、收货单等加以佐证，无法证明证据中的材料用于涉案工程；该证据涉嫌被告单方制作，原告不予认可。
4、2014年9月3日定货加工单1份、定金收据1份，证明被告在五莲通达石材定制石材，总金额46250元，支付定金3万元。原告对该证据的质证意见同证据3。
5、2014年9月3日，工程施工承包合同书1份、收条1份，证明被告与张根生签订涉案工程承包合同，合同总价款45万元，已支付工程款20万元。原告对该证据的质证意见同证据3。
6、2014年9月4日的收据1份，证明被告在四方区吉祥来木业经销处预订地板，总金额69750元，支付定金2万元。原告对该证据的质证意见同证据3，并认为原告应当提交相关合同予以佐证。
一审法院认定事实：2014年9月2日原告与被告签订《建筑装饰工程施工合同》（水电合同），约定由被告承包原告的华唐和谐主题酒店工程的水电、强弱电布线，采取乙方包水电材料的承包方式；原告指派汤伟为驻工地代表，被告指派徐军为驻工地代表；工程自2014年9月3日开工，2014年11月3日竣工；合同价款20万元，第一次签订合同之日起付13万元，第二次付款，施工完毕付6万元，第三次付款运营3个月之内付1万元，年底付清；因一方原因合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。同日双方签订另一份《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告承包原告的华唐和谐主题酒店工程的木工、油工、瓦工及所有装饰，采取包工包料的承包方式；原告指派汤伟为驻工地代表，被告指派徐军为驻工地代表；工程自2014年9月5日开工，2014年11月5日竣工（10月底前交付工程，11月1-5号验收）；合同价款112万元，第一次付30%，第二次卫生间隔断完成付20%，第三次吊顶完成付25%，完工验收后20%，三个月之内付5%；因一方原因合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。同日原告向被告法定代表人彭德军个人账户转账46万元工程预付款。2014年9月3日原告处涉案工程负责人（被告称是介绍人）王康军电话通知彭德军终止涉案合同，并就退还工程款进行协商。另查明，被告为涉案工程装修样板房一间，工程款为12713元。以上事实，有《装饰装修工程施工合同》、双方当事人提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，本案原、被告签订的二份《建筑装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。综合原、被告的诉辩理由，并结合本院查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、涉案《建筑装饰工程施工合同》解除的认定；二、被告是否应返还原告工程款、原告是否应赔偿被告损失及数额的认定。
关于涉案《建筑装饰工程施工合同》的解除问题。主要涉及对原告提交的录音证据的认定，被告认可该录音系王康军与被告法定代表人彭德军的对话，但否认系2014年9月3日的通话，对此，法院认为，该录音已经记录王康军于9月3日通知彭德军“营业手续办不了，我们这个合同就要停一停，就要终止这个合同了”，故对被告的上述主张不予采信。王康军虽然不是合同当事人，但被告认可其系合同介绍人，原告对王康军的该行为也予以认可，且被告在王康军通知后也没有继续进行施工，故法院对被告“王康军没有权利代表段守平作出任何意思表示，其向彭德军所做的表述只能视为其自己的意见，不能代表段守平，更不具备合同终止效力”的质证意见不予采纳。被告认可原告已电话通知其解除了涉案合同，故原告要求解除涉案《建筑装饰工程施工合同》，本院不予支持，但应确认涉案《建筑装饰工程施工合同》已于2014年9月3日解除。
关于被告是否应返还原告工程款、原告是否应赔偿被告损失及数额的认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案原告无故单方通知被告解除合同，构成违约，其可以要求被告返还已支付的工程款，但应赔偿被告相应损失，根据现有证据被告的直接损失包括样板间损失12713元。被告虽提交了买卖合同、销售合同、发货单、订货单、工程施工承包合同、收据等来证明其为涉案工程支付了材料费、施工费，但均缺少转账凭证予以佐证，法院对被告提交的上述证据不予采信，被告据此主张不予返还原告工程款，无事实和法律依据，不予支持。被告反诉要求原告赔偿损失30000元，但无证据证明其该损失的事实，亦不予支持。原告同意赔偿被告的样板间损失12713元及其他损失17287元，系对其权利的处置，予以照准，综上，原告要求被告返还预付的工程款430000元并按照银行同期同类贷款利率承担自2014年9月26日至判决生效之日止的利息，理由正当，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告段守平与被告青岛德慧装饰工程有限公司2014年9月2日签订的二份《建筑装饰工程施工合同》于2014年9月3日解除。二、被告青岛德慧装饰工程有限公司于本判决生效后10日内返还原告段守平工程款430000元，并承担自2014年9月26日起至判决生效之日止的利息。三、驳回被告青岛德慧装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，反诉案件受理费275元，由被告负担。
本院二审审理查明的事实与一审一致。上诉人主张被上诉人的46万元预付款汇至彭德军个人银行账户后，上诉人已于2014年9月2日、3日从该账户取款对外支付了材料定金，但在本院确定的期限内，上诉人未能举证证明彭德军的该银行账户于2014年9月2日、3日支取46万元预付款对外支付定金的相关证据。
本院认为，综合各方当事人的意见，本案二审争议的焦点是：一、当事人双方解除合同的时间是否是2014年9月3日；二、46万元是预付款，上诉人有无对外支付材料定金，对该部分损失被上诉人应否承担赔偿责任。
关于焦点一，本院认为，被上诉人一审提交了王康军与上诉人法定代表人彭德军的对话录音，该录音显示王康军已于2014年9月3日通知彭德军“营业手续办不了，我们这个合同就要停一停，就要终止这个合同了”，王康军虽然不是合同当事人，但上诉人认可其系合同介绍人，被上诉人也对王康军的该行为予以认可，且上诉人在王康军通知后也没有继续进行施工，故一审法院认定当事人双方解除合同的时间是2014年9月3日并无不当，本院予以支持。
关于焦点二，本院认为，上诉人主张46万元预付款已于2014年9月2日、3日从彭德军的银行账户取款对外支付了材料定金，但该仅提供了买卖合同、订货单、收据等证据予以证明，缺少相应的转账凭证，在本院二审确定的期限内，也未提交46万元预付款从彭德军账户取款的相关证据，根据民事诉讼证据规则的规定，应承担举证不能的法律后果，故本院对该上诉理由不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16680元，由上诉人青岛德慧装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于瑞军
审 判 员 尤志春
代理审判员 徐雪峰
二〇一六年十月十日
书 记 员 赵庆信