江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终681号
上诉人（原审原告）：南京中旭房地产营销策划有限公司，住所地南京市六合区。
法定代表人：蒋忠辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭中方、卢帅，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港弘华置业有限公司，住所地灌云县经济开发区。
法定代表人：邵国华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许庆芳、郭朱凤，江苏思学律师事务所律师。
上诉人南京中旭房地产营销策划有限公司（以下简称中旭公司）因与被上诉人连云港弘华置业有限公司（以下简称弘华公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中旭公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判支持上诉人中旭公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由弘华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定营业用房计算溢价的底价为6500元显属错误。根据双方签订的全案代理合同和补充协议约定，弘华公司是将弘华御园整个项目委托中旭公司销售，营业用房计算溢价的底价应为3500元。2.一审判决未将6套房屋应得的佣金、溢价结算给中旭公司错误。该6套房屋中旭公司已与买受人签订了认购单，认购单具有商品房买卖合同的主要内容，且商品房首付款早已交齐，应当视为已签订商品房买卖合同。如果全案代理合同能够正常履行，中旭公司能够取得该6套房屋应得的佣金、溢价。二、一审判决适用法律错误。1.中旭公司主张违约金后，再主张增加940万元部分损失数额符合法律规定，应予以支持。中旭公司主张的940万元是在合同约定的50万元违约金不足以弥补弘华公司单方解除合同给中旭公司造成损失的增加的违约金。中旭公司主张的940万元是可以确定的逾期利益损失，应得到支持。2.一审判决认为可得利益损失仅能作为减少违约金的因素，而不能作为增加违约金的基础。可得利益损失应作为增加违约金的标准,一审判决引用判例不当。3.一审判决认为中旭公司的证据不足以证明发生预期利益损失。中旭公司提供的证据足以证明遭受的预期利益损失的总额、必要交易成本，已完成举证责任。
被上诉人弘华公司辩称，一、一审判决认定弘华公司单方终止代理合同，构成违约，弘华公司对此并不认同。解除合同的主要原因是中旭公司连续两个考核周期未能完成代理合同及承诺书中约定的考核目标，属于合同约定解除合同的情形。二、一审判决认定营业用房计算溢价的底价为6500元并无错误。《补充协议》中虽有《销售底价表》的均价为3500元/平方米的内容，但《代理合同》及《补充协议》均是中旭公司草拟，且营业用房的实际成交单价远高于3500元/平方米，不应将营业用房涵盖其中，一审法院根据实际销售等情况酌定营业用房按底价6500/平方米并无不当。三、一审判决未将已签订认购单的6套房屋的佣金、溢价结算给中旭公司合法有据。签订认购单并不必然会转化为《商品房买卖合同》，认购单不符合合同约定的结算依据。一审判决弘华公司支付中旭公司50万元违约金已经考虑到中旭公司6套房屋的佣金、溢价损失可能。四、一审法院适用法律正确。中旭公司主张违约金后，再主张增加940万元部分损失数额，不符合合同法的一般原理。弘华公司和中旭公司签订代理合同时，房屋并未进行定价，弘华公司可预见的违约责任也仅是合同中约定的50万元违约金。一审认为可得利益损失仅能作为减少违约金的因素，而不能作为增加违约金的基础，适用法律正确。一审判决援引江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0734号民事判决书并无不当，确定违约金或者主张赔偿因违约产生的损失，二者择一主张的裁决思路。中旭公司上诉状中提到的最高院（2013）民申字第1609号民事裁定与本案事实不同，不应作为裁判参考。五、中旭公司在一审时并未提供证据证明其发生了可得利益损失，一审判决驳回该项诉求，适用法律正确。中旭公司主张的可得利益损失仅是以弘华公司的销售情况进行推演，并未提供完成委托事务，成本投入等证据予以证明。中旭公司前期销售推广活动等所支出费用均是弘华公司承担。综上，中旭公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院综合本案事实依法裁判。
中旭公司向一审法院起诉请求：1、请求判令弘华公司支付中旭公司已完成的销售任务佣金、溢价、奖励合计1390720元及其滞纳金；2、请求判令弘华公司支付中旭公司合同违约金50万元；3、请求判令弘华公司支付中旭公司预期损失940万元。本案诉讼费用由弘华公司承担。诉讼中中旭公司将第一项诉讼请求变更为请求判令弘华公司支付中旭公司已完成的销售任务佣金、溢价、奖励合计1783192元及其滞纳金。
一审法院认定事实：2016年4月30日，中旭公司（乙方）、弘华公司（甲方）签订弘华.御园项目全案代理合同，双方约定，项目地点为灌云县王圩绿岛南侧，宁连高速西侧。项目名称为弘华.御园，合作期限为自合同签订之日起至本项目销售达到90%以上止，双方还就乙方服务事项、甲方的权利义务、乙方的权利义务进行了约定。全案代理收费及结算方式，（一）销售佣金的收费标准及结算方式：1、甲乙双方约定项目首次开盘后每三个月为一个考核周期，乙方的销售佣金与考核周期完成的销售指标挂钩，具体约定内容如下：第一个考核周期（从预约起至首次开盘后的三个月）：完成销售额1000万元，按销售总额的1.5%提取佣金，低于1000万元佣金按1.2计算，完成销售额达到1100万元至1200万元按销售总额的1.6%提取销售佣金，完成销售额达到1200万元至1300万元按销售总额1.7%提取销售佣金，以此类推完成销售额每增加100万元，销售佣金提高0.1%，上线不超过3.0%。后续每个考核周期：完成销售额500万，按销售总额的1.5%提取销售佣金，完成销售额达到500万至535万按销售总额的1.6%提取佣金，完成销售额达到535万至570万按销售总额的1.7%提取销售佣金，以此类推完成销售额每增加35万，销售佣金提高0.1%，上线不超过3.0%。第一个考核周期确保销售80套，2017年春节期间考核周期确保销售30套。销售金额以客户签订的《商品房买卖合同》中的金额为准。除物业管理用房外，其他任何形式的销售成交都列入计算销售佣金的金额。抵押工程款房源的销售全部计入乙方考核指标，其佣金按照标准下浮0.5%。2、销售佣金按月结算，在购房者与甲方签订《商品房买卖合同》且甲方收到购房者支付的首期购房款，以及客户按揭贷款资料审核通过后即可进行销售佣金的结算，其结算金额按《商品房买卖合同》总价金额进行计算。在每个考核周期结束前，甲方统一按总销售额的1.5%支付给乙方作为销售佣金，待考核周期结束后，下月5日前根据完成销售指标情况予以确定佣金档次，甲方予以补齐差价结算佣金。3、甲方同意以每月10日为上月佣金结算日，乙方应提前五个工作日将佣金请款单送达甲方请款，乙方收款后提供正规收款票据。（二）溢价分成的收费标准及结算方式：甲乙双方约定本项目的溢价部分统一按八二分成，甲方80%，乙方20%。本项目每套房源实际成交总额超出甲乙双方确认的该套房源以底价表计算的总额部分视为溢价款。双方还约定，乙方若连续两个考核周期未到达考核目标，甲方有权终止本合同，并在发出终止通知5日内结清乙方应得所有费用。乙方每个考核周期完成指标，甲方每期奖励人民币五万元给乙方，如果乙方每个考核周期不能完成指标，乙方每期罚款人民币二万五千元给甲方。在违约责任方面双方约定，合同签字手续后，甲乙双方任何一方不得单方面终止合同，如单方面终止合同，须向另一方支付伍拾万元违约金。甲方超过合同约定时间15天未向乙方支付相关费用，应向乙方支付迟延付款部分的滞纳金，该滞纳金以迟延部分金额为基数，按每日万分之五计算。2016年9月2日，双方订立补充协议，约定中旭公司按照成交房源的合同备案价提取销售佣金。溢价=（合同备案价-3500/平方米）＊所成交房源（若认筹再减9000元）合同订立后，中旭公司开始营销策划销售房屋。第一个考核周期为2016年9月12日至2016年12月12日，中旭公司共签订认购单25份，金额为10151159元，其中签订商品房买卖合同17套，销售金额为6884314元，第二个考核周期为2016年12月13日至2017年3月12日，中旭公司签订认购单54份，金额为24826284元，签订商品房买卖合同56套，销售金额为25420579元。2017年3月8日，弘华公司向中旭公司发出通知，内容为：根据2016年4月30日全案代理合同的有关规定。（第六大条第一条的一小条，第七大条的第一小条）由于你公司未能按合同实际履行。现告知你单位该合同终止。希你单位于2017年3月16日前与我公司及时结算各项费用。否则所产生的一切责任均有你方承担。合同履行期间，弘华公司已支付中旭公司12万元。
一审法院认为，一、弘华公司单方面终止合同构成了违约。虽然依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百一十条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，弘华公司享有任意解除权而终止合同，但根据双方在《弘华.御园项目全案代理合同》中约定，“合同签字生效后，任何一方不得单方面终止合同，如单方面终止合同，须向另一方支付伍拾万元的违约金”，“乙方若连续两个考核周期未到达考核目标，甲方有权终止本合同”，弘华公司放弃了法定的任意解除权，为自己设定了解除的条件，即中旭公司连续两个考核周期达不到考核目标，故衡量弘华公司单方面终止合同，即解除合同是否构成违约，关键是看其解除合同是否符合约定的条件或法定条件。弘华公司抗辩认为其解除合同，是因为中旭公司没有履行合同义务：一是没有完成合同约定的销售任务，二是为提高销售业绩而做出虚假广告；三是擅自降价。第一个解除事由得以成立，须以中旭公司连续两个考核周期未达到考核目标为必要前提。关于两个考核周期的时间双方均无异议，对各个周期的目标数量虽然双方均认为以合同约定的各个考核周期的销售额为计算依据与标准，但对具体数额有争议，中旭公司认为仅是合同约定的第一周期1000万元和第二周期的500万元，而弘华公司认为，第二考核周期，除了上述的500万元外，尚有补充协议中的30套房屋和承诺书中的600万元。因补充协议、承诺书的数额均发生在第二考核周期内，且都是对该考核周期内某一段时间内的任务约定，故与双方认可的合同约定的该考核周期的500万元是考核周期内的整体与部分的关系，而非另行约定新增加的销售额，故弘华公司主张的累加不符合逻辑，亦无明确的合同依据，因而对其主张一审法院不予支持。据查明的事实，无论是从认购单，还是从合同签订与购房资金到位数，第一考核周期，中旭公司没有完成销售任务，第二考核周期超额完成，即第一考核周期，中旭公司完成订单数25个，涉及价款为10151159元，实际签订商品房买卖合同17个，合同总价为6884314元；第二考核周期完成订单数54个，涉及价款为24826284元，实际签订商品房买卖合同56个，合同总价为25420579元。弘华公司通知终止合同时，第二考核周期尚未届满。故弘华公司以中旭公司未完成销售任务终止合同抗辩不成立。关于擅自降价，弘华公司所举证据不能证明其事实主张，因为商品房合同购房人签字后须经弘华公司审核并盖章才能成立并生效，故发生售价变动亦为弘华公司所认可，即其在合同签订时认可该价格，接受中旭公司的成果，故无理由主张中旭公司擅自降价。关于虚假广告，弘华公司所主张的事实并无相关有权机构认定，故亦不能成立。因此，弘华公司的该两项抗辩事由缺乏事实依据，终止合同既不符合合同约定，亦不符合法律规定，单方终止合同，不再履行合同义务，构成了违约。
二、中旭公司的佣金应以销售的商品房签订购房合同、首付款到账、按揭贷款通过审核为结算条件，以符合该条件的销售商品房价款为结算依据，溢价应以符合结算条件的商品房价款减去3500元的底价的溢出部分为结算依据，但营业用房除外。
双方合同约定及承诺书均明确，销售认定标准为交齐首付，签合同，办理银行按揭贷款，故中旭公司的佣金应以签订购房合同，并缴付首付款，且按揭贷款已通过审核的房屋价款为佣金结算依据。除此之外，根据合同约定，其主要义务在合同的第3条有明确约定，其中包括签订合同等，认购单仅是一种订立合同的意向，且该订购单不具备《商品房销售管理办法》规定的合同要素，仅有认购单，中旭公司并未完成其合同义务，而佣金是其履行合同义务的对价，在没有全部履行合同义务的情形下，即主张支付佣金，不符合合同约定，亦有违公平与基本常识。
关于提取的比例，从合同约定看，不同的考核期内提取比例以0.1个百分点逐级提高，均不是约定对超过的100万元或35万元部分按提高的比例提取佣金，合同用语是“按销售总额”。其实，从双方对考核周期目标任务数的理解看，双方均认可合同约定的第一考核周期为1000万元，第二考核周期为500万元，显然1000万元、500万元是目标任务的基数，对超额完成任务，提高佣金比例是激励措施，即达到一定的数额，提高0.1个百分点的提取比例。故中旭公司应得的佣金，第一周期为6884314元×1.2%=82612元，第二周期为25420579元×3%=762617元，共计佣金为845229元。
关于计算溢价的底价，双方签订的补充协议第五条，明确约定为每平方3500元，并明确了计算公式，故应据该计算公式溢价。但由于双方签订的是全案代理合同，楼盘中还包括营业用房，但合同中并未对营业用房的底价做出约定，鉴于营业用房价格远高于普通居住商品房，如果仍按每平方3500元计算溢价，不仅显著有失公平，而且也与中旭公司仅是代理销售，仅应获得与其履行合同义务相应的报酬的法律属性不符。为此，根据普通商品房的溢价比例，结合建筑成本、营业用房销售的特点，一审法院酌定为6500元。据此，中旭公司应得溢价，第一周期住宅溢价为39611元，营业用房溢价为32066元，共计71677元，第二周期住宅溢价为381075元，营业用房溢价为52272元，共计433347元，第一、二周期共计溢价为505024元。
此外，关于滞纳金，合同约定了佣金结算的时间与款项支付时间，因合同被弘华公司单方终止时，佣金双方并未结算，弘华公司亦未足额支付，构成了逾期付款，对合同约定的滞纳金，即逾期付款的违约责任，弘华公司应予给付。同时，中旭公司所得佣金与溢价分成有一部分是在第二考核周期期满后才由订单转化为合同获得的，且弘华公司单方终止构成违约，综合各方面因素，一审法院决定滞纳金的计算时间从一审法院立案时，即2017年3月27日起计算，故弘华公司应以1255253元为本金，按照每日万分之五，从2017年3月27日计算至实际给付之日止。关于奖励部分，根据合同约定，中旭公司作为乙方，第一考核周期没有完成销售任务，故不应获得奖励，第二考核周期完成任务，应获得奖励5万元，根据权责一致、权利义务平衡原则，其在获取第二期奖励时，应依约扣除第一期未完成任务应向弘华公司支付2.5万元，故中旭公司主张2.5万元，应予支持。
三、弘华公司应承担违约责任，应给付合同约定的50万元违约金；中旭公司在主张违约金后，其预期可得利益损失940万元的诉求依法不应得到支持。弘华公司单方面终止合同，构成了违约，应承担违约责任。故对中旭公司提出弘华公司支付违约金50万元的诉讼请求予以支持。
对于当事人主张了违约金后能否再主张赔偿预期损失。应从合同法规定的违约赔偿责任形式、违约金的法律属性、违约责任形式三个方面综合分析认定，故一审法院对中旭公司依据个别案例来支持自己诉讼请求的主张不予支持。弘华公司应当支付中旭公司佣金845229元，溢价505024元，奖励25000元，扣除弘华公司已付的120000元，弘华公司还应支付中旭公司1255253元，并支付违约金50万元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和第四百零五条之规定，判决：一、连云港弘华置业有限公司于判决生效后十日内给付南京中旭房地产营销策划有限公司佣金、溢价、奖励共计人民币1255253元及滞纳金（以1255253元为本金，按照每日万分之五，从2017年3月27日计算至实际给付之日止）；二、连云港弘华置业有限公司于判决生效后十日内给付南京中旭房地产营销策划有限公司违约金50万元；三、驳回南京中旭房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。案件受理费89540元，由弘华公司负担14870元；保全费5000元，由弘华公司负担，其余74670元由中旭公司负担。
本院经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，涉案项目弘华·御园总建筑面积约为75701平方米，计容面积约为64400平方米。中旭公司在合同履行期间共签订认购单79份，面积共计8782.07平方米。
本案二审争议焦点：1.一审判决认定营业用房计算溢价的底价为6500元是否正确；2.一审判决未将已签订认购单的6套房屋的佣金、溢价结算给上诉人是否正确；3.上诉人主张违约金后，再主张增加940万元部分损失能否得到支持。
本院认为，上诉人中旭公司与被上诉人弘华公司双方签订的《弘华·御园项目全案代理合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。弘华公司在第二考核周期尚未届满前单方面以中旭公司未完成销售任务为由终止合同的行为构成违约，应当承担违约责任。
关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，双方签订的补充协议第五条关于计算溢价的底价明确约定为3500元，并明确了计算公式，故营业用房作为全案代理合同的组成部门也应当按照双方约定的底价3500元计算溢价。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，虽然双方签订的全案代理合同对佣金以销售的商品房签订购房合同、首付款到账、按揭贷款通过审核为结算条件，但中旭公司与购房者已签订认购单的6套房屋无法继续履行的原因在于弘华公司单方面违约造成，应视为支付佣金、溢价的条件已成就。故应由弘华公司承担由于其违约造成的已签订认购单的6套房屋的佣金、溢价损失。
关于中旭公司应得佣金数额，本院经审查后认为，按照双方合同约定，中旭公司在第一考核周期内实际签订商品房买卖合同总价为6884314元，应得佣金应为6884314元×1.2%=82612元；在第二考核周期内实际签订商品房买卖合同总价为25420579元，应得佣金为25420579元×3%=762617元；已签订认购单但因合同解除无法继续促成交易的6套房屋总价为2594516元，鉴于该6套房屋的认购单在第二考核周期内签订，佣金应参照第二考核周期的比例系数进行计算，应得佣金为2594516元×3%=77835元；共计923064元。
关于中旭公司应得溢价数额，本院经审查后认为，按照双方合同中关于溢价分成及补充协议中关于溢价计算公式的约定，中旭公司在第一周期内应得溢价为39611＋67113＝106724元；第二周期应得溢价为381075＋228336＝609411元；已签订认购单但因合同解除无法继续促成交易的6套房屋应得溢价22224＋96769＝118993元；共计835128元。
关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，中旭公司在一审中明确表示诉求的940万元部分损失为增加的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，中旭公司与弘华公司签订全案代理合同约定弘华·御园项目合作期限自合同签订之日至项目销售达到90％以上止，全案代理合同和补充协议中对于销售佣金和溢价计算方法均进行了明确了约定，在此情况下，弘华公司于2017年3月8日向中旭公司发出解除合同通知，弘华公司在签订合同和解除合同时均应当对中旭公司的预期商业利益已经有所预见。可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当结合可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则以及必要的交易成本等综合予以判定。同时，本院综合考虑合同所约定的房屋销售佣金和溢价计算标准、项目总计容面积、中旭公司实际销售的房屋面积、合同约定的项目合作期限等因素，酌定中旭公司应得到可得利益损失为5255894元[（64400㎡-8782.07㎡）×90%×3500元/㎡×3%]。另，关于滞纳金的计算时间以及奖励数额，双方均未提出异议，且一审法院处理并无不当，本院依法予以支持。
据此，被上诉人弘华公司应当支付上诉人中旭公司房屋销售佣金923064元、溢价835128元，奖励25000元，扣除弘华公司已支付的120000元，弘华公司还应支付中旭公司1663192元，并支付违约金5255894元。
综上，上诉人中旭公司的上诉请求和理由合理部分能够成立，本院对成立部分依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初2192号民事判决；
二、被上诉人连云港弘华置业有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人南京中旭房地产营销策划有限公司佣金、溢价、奖励共计1663192元及滞纳金（以1663192元为本金，按照每日万分之五，从2017年3月27日计算至实际给付之日止）；
三、被上诉人连云港弘华置业有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人南京中旭房地产营销策划有限公司违约金5255894元；
四、驳回上诉人南京中旭房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89540元，由南京中旭房地产营销策划有限公司负担36938元，连云港弘华置业有限公司负担52602元，保全费5000元，由连云港弘华置业有限公司负担（该部分款项，南京中旭房地产营销策划有限公司已预交，连云港弘华置业有限公司与履行本判决时一并向南京中旭房地产营销策划有限公司履行）。二审案件受理费76470元，由南京中旭房地产营销策划有限公司负担33713元，连云港弘华置业有限公司负担42757元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 王抒彦
审 判 员 程 艳
二〇一八年七月十九日
法官助理 孙宜峰
书 记 员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。