河南省新乡市红旗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民二初字第264号
原告翟明森。
委托代理人李金勇、钱大鹏，河南恒升律师事务所律师，特别授权。
被告新乡市靖业房地产开发有限公司，住所地：新乡市红旗区小店镇新运物流园综合办公楼六楼。
法定代表人张靖，董事长。
委托代理人韩久龙，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。
第三人河南泰龙建设工程有限公司，住所地：河南省封丘县应举镇东大村
法定代表人陈晓建，总经理。
委托代理人管庆祥，该公司职工，特别授权。
委托代理人段美乐，该公司职工，一般代理。
第三人孙振宇。
第三人（追加）河南省新封建筑安装有限公司，住所地：河南省封丘县城关大街路北。
法定代表人任自强，总经理。
委托代理人王学树，卫辉市法律服务中心法律工作者，特别授权。
原告翟明森诉被告新乡市靖业房地产开发有限公司（下称靖业公司）、第三人河南泰龙建设工程有限公司（下称泰龙公司）、孙振宇、河南省新封建筑安装有限公司（下称新封公司）代位权纠纷一案，由卫辉市人民法院移送至本院。本院于2014年8月22日受理后，依法向被告及第三人送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人李金勇，被告委托代理人韩久龙，第三人泰龙公司委托代理人管庆祥、段美乐，第三人孙振宇、第三人新封公司委托代理人王学树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告翟明森诉称：2013年5月26日，因经营需要，第三人泰龙公司、孙振宇借用原告现金500万元，双方约定：借款期限一个月；靖业公司开发的新乡市行政办公楼所欠工程款作担保；如发生纠纷由出借人所在地人民法院管辖。借款到期后，第三人至今未能偿还借款。被告靖业公司是新乡市政府行政办公楼（国贸大厦）项目的建设单位。2005年12月2日，孙振宇以新封公司名义与靖业公司签订了新乡市政府行政办公楼（国贸大厦）的建设工程施工合同。新封公司未实际施工，将该建设项目合同转让给泰龙公司承建。该项目实际由泰龙公司和孙振宇承建。截至目前，被告靖业公司仍有448万元工程尾款未予结清。经原告多次催促，第三人至今不予积极行使对被告的债权，导致原告财产权利无法得以维护。特诉至法院请求：1、准予原告翟明森代位行使第三人泰龙公司和孙振宇对被告靖业公司的到期债权；2、判令被告靖业公司支付到期债务448万元。
被告靖业公司辩称：1、原告的起诉不符合法律规定的提起代位权诉讼的条件，不应将“靖业公司”列为被告起诉，法院应依法裁定驳回其起诉；2、原告在不符合法律规定的提起债权人代位权诉讼条件的情况下，将“靖业公司”错误列为被告提起债权人代位权诉讼，并申请法院采取财产保全措施，严重影响了“靖业公司”的正常经营，对“靖业公司”造成重大损失。恳请法院尽快裁定解除对“靖业公司”银行账户的冻结措施，并依法判令原告赔偿因其错误申请保全对“靖业公司”造成的损失，其申请担保人卫辉市豫兴印刷器材有限公司应对该损失承担连带赔偿责任。
第三人泰龙公司辩称：原告诉请的借款是事实，新封公司委托泰龙公司负责工程的施工管理和工程结算，泰龙公司是新乡市政府综合办公楼国贸大厦的实际施工单位。
第三人孙振宇辩称：签合同的是新封公司，实际施工人是泰龙公司。泰龙公司借原告500万元投到工程建设里了，泰龙公司和被告已经进行了结算，还有448万元工程款被告压着没有给泰龙公司。
第三人新封公司辩称：一、本案涉案工程的实际施工人为泰龙公司，该工程是泰龙公司使用我公司的资质；二、泰龙公司、孙振宇与翟明森的债务与我公司无关；三、如果靖业公司欠付工程款，债权人是实际施工人泰龙公司，与我公司无关。我公司也不会向靖业公司主张权利。综上，泰龙公司是本案工程的实际施工人，原告在欠付工程款范围内向发包人靖业公司主张权利是正确的。我公司不应当作为案件当事人参加诉讼。请求贵院查明事实，依法公正判决。
原告向本院提交的证据材料有：1、借条一份，证明2013年5月26日，孙振宇和泰龙公司借用原告现金500万元；2、建设工程施工合同1份、新封公司出具的证明、委托书及靖业转账的进账单（100页），证明被告与新封公司于2005年签订建设工程施工合同1份，泰龙公司是该合同的实际施工人，被告对泰龙公司是该合同的实际施工人是明知的，被告应当履行对泰龙公司支付款项的义务；3、涉案工程结算审核报告（2010）56号、（2010）68号各1份，证明涉案工程应付工程款8663.12万元；4、新乡市国贸大厦工程结算情况1份，证明实际结算数为8636.4821万元且发票已全部开齐；5、补充协议1份，证明配合费为50万元、配电箱在决算书以外另行增加3万元、此决算书中未含两金、砼调差；6、国贸大厦工程结算协议书1份，证明甲方应补偿乙方砼现场搅拌费30万元，甲方向乙方直接支付社会保险费1188634.96元是总额的40％，社会保险费全额应为2971587.4元；7、涉案工程空调班组用材料明细表1份（7页），证明涉案工程空调系统不在合同施工范围，经业主靖业公司协调使用泰龙公司材料，同意付给新封公司15万元材料款；8、涉案工程通风组用材料明细1份（13页），证明涉案工程通风不在合同施工范围。经业主靖业公司协调使用泰龙公司材料，通风排烟班组使用新封公司的施工材料款为58283.93元应由靖业公司支付；9、国贸大厦三楼平台施工方案及工程预算书（9页），证明工程结算后，业主变更设计三层平台屋面排水系统，应增加工程款20.67万元；10、中国农业银行交易明细一页；11、转账单一页；12、王超的身份证复印件一份；13、王超出具证明一份；10-13证据共同证明王超作为原告的现金保管于2013年4月19日按照原告的指示将其账户的500万汇入泰龙公司指定的账户，需要说明先汇的款后有的借条；14、王超的证人证言，证明证据10-13的真实性。
被告对原告所提供证据提出质证意见：对证据1真实性有异议，借条是伪造的，和起诉书所述不符，2013年涉案的国贸大厦工程早已经结束，2009年该工程就已经投入使用，即便原告与第三人存在借款关系，该借款与被告及国贸大厦工程没有任何关系；对证据2中的建设工程施工合同真实性无异议，该合同恰恰证明合同双方当事人是被告和新封公司，与泰龙公司及孙振宇个人没有任何关系，合同中明确约定有禁止转包的约定及工期；证据2中新封公司出具的证明，被告从来没见过，也没有许可让新封公司将承建工程转给泰龙公司；对证据2中的委托书、进账单暂不发表异议，委托书显示的内容和新封公司出具的证明是相互矛盾的，委托书显示的国贸大厦是新封公司承建的，只是委托被告向泰龙公司付款，被告根据委托书付款，履行的是对新封公司的付款义务，并不能因此认定泰龙公司是该工程的实际施工人；对证据2中2006年3月10日的委托书真实性有异议，被告从来没有见过该委托书，该委托书内容与新封公司付款委托书内容相互矛盾，被告从来没有认可新封公司将涉案工程项目转给泰龙公司；对证据3、4真实性无异议，该证据恰恰证明是被告与新封公司结算关系，与泰龙公司和孙振宇个人无关；对证据5、6不予认可；证据7是空调班组向新封公司出具的，与本案无关；对证据8，有被告盖章及被告项目经理签字的予以认可，其余的不认可，从有被告盖章的通知可以看出涉案工程是由新封公司施工的；对证据9暂不认可，即便是真实的也进一步证明涉案工程是新封公司施工的，与泰龙公司和孙振宇个人无关；对证据10-14，认为不能证明原告的主张。
第三人泰龙公司、孙振宇对原告提供证据无异议；第三人新封公司对原告提供证据认为与其无关，不发表质证意见。
本院认为，原告提供证据1、2、3、4、7、8、10、11、12、13、14，客观真实，被告异议因未提供证据支持其主张，不予采信，故对原告提供证据1、2、3、4、7、8、10、11、12、13、14作为有效证据予以确认；对原告提供证据5中的配电箱款3万元予以确认，对50万元的配合费因工程结算审核报告中已经包括，故对原告主张该50万元的配合费，不予采信；对原告提供证据6中的砼现场搅拌费30万元、社会保险费1188634.96元予以确认；对原告提供证据9，被告异议理由成立，对该证据不予采信。
被告向本院提交的证据材料有：1、2005年12月2日建设工程施工合同1份，证明涉案工程项目的双方当事人是被告和新封公司，合同第八条明确约定该工程不能转包；2、结算审核报告（2010）56号、（2010）68号各1份，证明施工单位是新封公司，结算是在被告和新封公司之间进行，与泰龙公司和孙振宇无关。
原告对被告所提供证据提出质证意见：对证据1、2真实性无异议，对证明问题有异议，综合本案原被告证据，泰龙公司是实际施工人。
第三人泰龙公司对被告证据提出质证意见：对证据1、2真实性无异议，对证明问题有异议，工程实际施工人是泰龙公司。
第三人孙振宇对被告证据提出质证意见：对证据1、2真实性无异议，对证明问题有异议，工程实际施工人是泰龙公司。
第三人新封公司对被告证据提出质证意见：泰龙公司使用我公司的资质，涉案工程实际施工人是泰龙公司，与新封公司无关，不发表质证意见。
本院认为，因原告及第三人对被告提供证据的真实性均未提出异议，故对被告提供证据的真实性予以确认。
第三人泰龙公司向本院提交的证据材料有：同原告举证证据1-9；10、2006年11月2日收据，证明被告提供的2006年9月23日收据显示的是借被告100万元，2006年11月2日，被告向泰龙公司支付162万元，将借的100元扣除，只支付了62万元，并出具有收据；11、河南省建筑和装饰工程综合计价办法1份，证明社保费的计算标准及社保费是不可竞争费；12、新乡市建委新建（2008）97号文件1份；13、新乡市人民政府新政（2000）9号文件1份；证据12-13共同证明建设单位应支付泰龙公司社保费的政策依据；14、被告与新封公司签订的协议书1份，证明建设工程社保费按定额站计算数额进行结算，施工方泰龙公司不再向建设工程社保管理部门申请拨付，也就是建设方直接将社保费支付给泰龙公司；15、社保局证明2份，证明张某与侯瑾钰是被告工作人员；16、证人张某的出庭证言，证明张某当时是靖业公司的总经理，负责国贸大厦工程的管理工作，该工程的空调和通风排烟工程是靖业公司另行分包的；经张某协调，空调班组和通风排烟班组使用泰龙公司的材料并支付泰龙公司材料款，该材料款由靖业公司代扣支付给泰龙公司；17、借款说明一份，证明当时借款时泰龙公司指定的银行账号。
原告对第三人泰龙公司证据提出质证意见：对证据1-9无异议，结合庭审证据可以确定社保数额为2971587.4元；对证据10、11、12、13、14、15、17无异议；对证据16证人证言意见为：对证人证明空调和通风排烟事实由业主代扣无异议。
被告对第三人泰龙公司证据提出质证意见：对证据1-9质证意见同对原告提供的该证据的质证意见；对证据10认为不能证明泰龙公司的主张；证据11即没有相关文号也没有生效日期，是否现行有效无法确定，即便有效作为有关部门的规章，也不能作为证据，该证据与本案也没有直接关系，本案纠纷的核心在于债权人代位权是否能成立，而不在于建设单位和施工单位之间的工程款纠纷，且第三人并非涉案工程的施工人；证据12、13不属于证据，是政府部门的规范性文件，与本案没有关系，该文件实施日期是2008年，时间远远晚于2005年被告与新封公司签订的施工合同；对证据14认为协议没有日期，也没有承包方盖章，所以该协议本身不成立，该协议是被告与新封公司协商过程中的一个意向，与本案纠纷无关；证据15只能证明张某、侯瑾钰的社保缴费情况，不能证明泰龙公司主张。对证据16证人证言的意见：对证人称“承包方是新封公司，孙振宇是新封公司的代理人”无异议，涉案工程与泰龙公司没有任何关系。空调及通风排烟等问题不是本案审理范围，对这部分暂不发表意见；对证据17有异议，认为不能作为证据。
第三人孙振宇对第三人泰龙公司提供证据质证意见：无异议。
第三人新封公司对第三人泰龙公司提供证据质证意见：与新封公司无关，不发表意见。
本院认为，第三人泰龙公司提供证据1、2、3、4、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17，客观真实，被告异议因未提供证据支持其主张，不予采信，故对第三人提供证据1、2、3、4、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17作为有效证据予以确认；对第三人提供证据5中的配电箱款3万元予以确认，对50万元的配合费因工程结算审核报告中已经包括，故不予采信；对证据6中的砼现场搅拌费30万元、社会保险费1188634.96元予以确认；对提供证据9，被告异议理由成立，对该证据不予采信。
第三人孙振宇未提供证据。
第三人新封公司未提供证据。
本院根据当事人陈述、有效证据及诉辩意见，对本案事实确认如下：泰龙公司、孙振宇于2013年4月19日向翟明森借款500万元，翟明森将此借款打到泰龙公司指定的河南泰龙板业有限公司的银行账号上，泰龙公司、孙振宇于2013年5月26日向翟明森出具借据，主要载明：今借到翟明森现金500万元，期限一个月，有靖业公司开发的新乡市政府行政办公楼所欠工程余款作担保。借款到期后，泰龙公司、孙振宇至今未能偿还。
靖业公司是新乡市政府行政办公楼（国贸大厦）项目的建设单位。2005年12月2日，靖业公司作为发包方，新封公司作为承包方，签订了建设工程施工合同，工程名称：新乡市政府行政办公楼，工程内容：框架结构，地上12层，局部地下室，建筑面积约80000平方米，承包范围：施工图所示的全部内容（电梯、消防系统、供水供电设备、装修、玻璃幕除外），合同价款：工程竣工后依实决算，承包人向发包人让利合同总价款的6%。工程款支付方式为按施工进度分期支付，工程竣工验收合格并交付后一个月内，除3%保修金外，剩余工程款全部付清。工程竣工验收一年后一个月内退还除屋面防水、水电管线部分的保修金；水电管线和屋面防水部分的保修金，分别在工程验收两年和五年后一个月内退还等。该工程已于2008年底竣工，2009年交付使用。
新乡市伟业工程造价咨询有限公司根据靖业公司、新封公司委托，2010年9月2日对涉案部分工程结算审核，造价审核结果为82096972.95元；2010年9月13日对涉案分项合同工程及室外工程结算审核，造价审核结果为4534240.77元。两份审核报告确定的结算款为86631213.72元，减去靖业公司已支付工程款86364821.31元，下欠266392.41元未付。此外，根据2010年9月11日，靖业公司的代表人员侯瑾钰与新封公司的代表孙振宇签订的补充协议，靖业公司还应支付新封公司配电箱款30000元；根据2010年10月13日，靖业公司的代表人员侯瑾钰、新封公司的代表孙振宇、新乡市清欠办人员王东胜、新乡市伟业工程造价咨询有限公司签订国贸大厦工程结算协议，该协议主要载明：经新乡市清欠办协调靖业公司（甲方）同意额外补偿新封公司（乙方）砼现场搅拌费30万元；靖业公司同意直接向新封公司支付新乡市行政办公楼工程（新封公司施工部分）社会保险费按总额的40%，共计1188634.96元。就涉案工程还应支付空调班组使用的材料费15万元；通风排烟班组使用材料款58283.93元。以上，靖业公司欠付工程款合计1993311.3元。
另查明，泰龙公司主张其是新乡市政府综合办公楼国贸大厦的实际施工单位。新封公司认可本案涉案工程的实际施工人为泰龙公司，该工程是泰龙公司使用新封公司的资质，靖业公司欠付工程款的债权人是实际施工人泰龙公司，与新封公司无关，新封公司也不会向靖业公司主张权利。靖业公司就涉案工程已支付工程款，大部分收款人均为泰龙公司，工程结算款项实际在靖业公司和泰龙公司之间发生。因此，泰龙公司是本案工程的实际施工人。
经翟明森多次催促，泰龙公司至今未通过诉讼等途径向靖业公司主张上述工程款债权。
本院认为：翟明森与泰龙公司、孙振宇之间的借款合同合法有效，泰龙公司、孙振宇向翟明森借款500万元到期未还，翟明森对泰龙公司、孙振宇享有的借款债权合法。泰龙公司是涉案工程的实际施工人，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权在靖业公司欠付工程款的范围内向靖业公司主张权利。该项工程早已交付使用，根据建设工程施工合同约定，泰龙公司对靖业公司的债权均已到期。泰龙公司不履行对翟明森的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人靖业公司主张其享有的金钱给付到期债权，致使翟明森的债权未能实现，已对翟明森造成损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，翟明森向靖业公司提起代位权诉讼符合法律规定，本院依法予以支持。泰龙公司是涉案工程的实际施工人，翟明森行使代位权要求发包人靖业公司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。
关于靖业公司欠付工程款的数额，根据翟明森、靖业公司及泰龙公司提供的证据，已经审核的工程结算款为86631213.72元，靖业公司已付86364821.31元，下欠266392.41元，靖业公司主张已支付完毕证据不足，本院不予采信，该款应予支付。翟明森行使代位权向靖业公司主张配电箱款30000元、混凝土搅拌费300000元，有靖业公司和新乡市清欠办、新乡市伟业工程造价咨询有限公司的签证所证实，本院予以确认，该款应予支付。根据证人张某（曾担任靖业公司在涉案工程中的负责人）的陈述，空调系统、通风排烟及消防系统不属于合同施工范围但相关材料是他们进的，谁用最后把钱给他们。该费用与本案工程有关，系泰龙公司实际购进，属于结算范围，故对翟明森行使代位权向靖业公司主张的空调班组使用的材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元，本院予以确认，该款应予支付。关于翟明森行使代位权向靖业公司主张的社会保险费2971587.40元，其中部分1188634.96元有靖业公司和新乡市清欠办、新乡市伟业工程造价咨询有限公司的签证所证实，本院予以确认，该笔费用1188634.96元应予支付，其他部分证据不足，不予确认，泰龙公司在有新的证据后，可另行主张。关于配合费500000元，因已经包括在审核的工程结算款86631213.72元内，故本院对该笔费用不予确认。以上靖业公司欠付工程款的数额合计为1993311.3元。翟明森行使代位权主张的三层变更施工要求增加工程款206700元，因未经工程双方当事人结算，本院不予确认，泰龙公司可在双方结算后另行主张。靖业公司的辩称，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，第十三条第一款，第二十条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
新乡市靖业房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付翟明森人民币共计1993311.3元。新乡市靖业房地产开发有限公司与河南泰龙建设工程有限公司之间的1993311.3元的债务消灭。
二、驳回翟明森的其他诉讼请求。
如果新乡市靖业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费42640元，保全费5000元，合计47640元，由原告负担22740元，被告负担24900元。为简便手续，原告预交的诉讼费不再退还，待执行时由被告一并向原告结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判长 林 铎
审判员 赵爱勤
审判员 杜敬安
二〇一五年五月十九日
书记员 穆玉斌