黑龙江省林口县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1025民初674号
原告孟庆军，男，汉族，农民。
被告刘景春，男，汉族，农民。
委托代理人刘凤琴，女，汉族，农民。
委托代理人黄雅深，女，汉族，无固定职业。
第三人林口县三道通镇五道村民委员会；
法定代表人ＸＸ堂，男，职务该村委会主任。
原告孟庆军与被告刘景春、被告林口县三道通镇五道村民委员会（以下简称五道村）农村土地承包合同纠纷一案，本院于2016年4月17日立案受理后，依法适用简易程序于2016年5月26日公开开庭进行了审理，审理中，被告刘景春申请追加五道村为第三人参加诉讼，因案情复杂，本院依法转入普通程序进行了审理，并组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭进行了审理，原告孟庆军、被告刘景春及其委托代理人刘凤琴、黄雅深、第三人五道村的法定代表人ＸＸ堂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告孟庆军诉称：原告在五道村有小开荒土地13亩（大亩），1997年10月23日，原告进入泰来监狱服刑，该土地被被告耕种，2015年11月19日原告刑满释放，找到被告要求返还13亩土地，被告以各种理由推拖不还。故提起诉讼，请求人民法院依法判决被告返还原告13亩土地。
被告刘景春辩称：一、被告并未侵犯原告的土地承包经营权，无须将土地返还给原告。1997年1月，原告因酒后与被告之子刘广玉发生口角，用尖刀将刘广玉刺伤，后抢救无效死亡，牡丹江市中级人民法院以伤害致死罪判处原告无期徒刑，为向原告支付死亡赔偿金及丧等费用，原告之父自愿将本案诉争小开荒土地的经营权自1998年起转让给被告。因本案诉争土地性质为集体，故2004年土地普查之后，开始向耕种人收取地税，自此被告便每年向五道村缴纳地税，与五道村形成了事实上的土地承包关系，而根据土地台账可知，原告名下没有任何土地，且诉争土地现登记于被告名下，原告无争议土地的承包经营权。二、根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，被告已依法取得了诉争土地的承包经营权，原告要求返还土地的承包经营权明显不合理。该法第五条规定：农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。被告做为本村村民，主体合格，且承包土地为本村集体所有，并按时交纳了地税，因此承包关系成立。同时，该法规定，承包土地需登记造册，而土地台账也已表明，诉争土地已经登记在被告名下，因此，被告的土地承包行为合法，并未侵犯原告的承包权，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人五道村辩称：争议土地系集体所有，并非个人所有，希望原、被告慎重解决争议。
综合原、被告的陈述，确定本案争议焦为：原告是否有争议土地的承包经营权。
审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一，2016年3月19日，三道通镇五道村民委员会出具的证明1份。意在证明原告有争议土地的承包经营权。
被告对证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议，认为自原告服刑以后，从1998年起，该土地就已经转让给被告，从开始征收土地税以后，被告即如期如数向五道村缴纳承包费用，在土地台账上可知，土地已经划到被告名下。
第三人认为，从土地台账看，该土地最初是孟庆东的土地，后来变为被告经营，后来由被告缴纳承包费，至于从哪年开始缴费已经记不清楚了。
本院认为，此份证据与原告出具的证据五内容相互矛盾，且第三人村委会在庭审中确认原告出具的证据五的真实性，该证据能证明争议土地原系孟庆东经营，与原告无关，故本院对五道村出具的证明不予采信。
证据二，2016年3月9日，三道通镇五道村民委员会出具的证明1份。意在证明该土地虽由被告耕种，但是原告有土地所有权。
被告对证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议，认为诉争土地系集体土地，所有权归五道村，而不是孟庆东和孟庆军，另外该证据表明从1997年到2015年，承包经营权由被告行使，被告与五道村形成了承包关系。
第三人认为，被告刘景春经营争议土地是事实，该证明是实事求是出具。
本院认证意见与证据一认证意见一致。
证据三，五道村村民孙贵、孙公仁、井卫清出具的证言3份。意在证明争议土地是由原告开垦的。
被告认为证人没有出庭作证，证言不能作为本案原告方的证据，被告不予质证。
第三人认为，证人作证情况第三人并不清楚当初的事实。
本院认为，因证人未出庭作证，该证言不具有客观真实性，本院不予采信。
证据四，（1997）牡刑初字第83号刑事判决书1份、1997年7月29日牡丹江市中级人民法院开庭笔录1份、1998年3月3日收据1份。意在证明被告之子刘广玉死亡后，原告已经给付其家属丧葬费，法院没有判决其他赔偿项目，因此土地承包经营权还是原告的。
被告对该证据无异议，认为从庭审笔录中可以看出，双方达成协议赔偿金额是5000元，而1998年3月，被告只收到1500元，余3500元因原告家庭经济困难，用小开荒转让的方式作为赔偿款，而且在笔录中可以看到被告自认与其父亲共同生活，二者之间是经济共同体，其父亲对于土地的处理是有权行使。
第三人无异议。
本院认为，此份证据形式要件符合法律规定，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。
证据五，土地台账1份。意在证明土地始终是原告家庭承包的，没有转让给被告。
被告对证据的形式要件有异议，认为该证据是复印件，其次该证据上无五道村加盖公章和经手人签字，不能证定证据的合法来源，对其要证明的问题亦有异议，认为账户名称是孟庆东而不是孟庆军，不能证明本案诉称的土地在孟庆军名下，从土地台账上显示，2003年6月20日，土地承包费由被告缴纳，诉争土地已由被告承包经营。
第三人认为，这份土地台账确实存在。
本院认为，此份证据形式要件虽不符合法律规定，但第三人在庭审中确认该份土地台账的客观真实性，本院予以采信；从台账内容看，此土地台账登记在孟庆东名下，故对原告主张该土地其有承包经营权本院不予采信。
被告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一，牡丹江市中级人民法院刑事判决书1份。意在证明1997年，原告将被告之子刺死后，被判处无期徒刑，经调解原告方向被告方赔偿了5000元。
被告对判决书的刑事要件无异议，对证明的问题有异议，认为原告的兄长拿出5000元作为赔偿被告没要，法院判决原告给付1500元丧葬费，余3500元已被返还给原告家。
第三人认为，对当时的情况不清楚。
本院认为，此份证据能证明原告与被告在刘广玉赔偿款问题上达成被告赔偿5000元的协议，原、被告双方均确认原告实际给付1500元的事实，结合被告提供的证据二，能证明原告之父以15亩小开荒地做为刘广玉的赔偿款，故本院对此份证据予以采信。
证据二，1997年4月12日，原告之父孟宪春与被告刘景春签订的协议书1份。意在证明孟宪春自愿将小开荒地转让给刘景春耕种，其目的是将其作为赔偿刘广玉的丧葬费，该土地1997年由五道村六队农民薛金良耕种，从1998年起由刘景春耕种。
原告对证据的形式要件有异议，认为在原告不知情的情况下原告的父亲与被告做此协议，原告之父不能代替原告，原告也没有委托父亲与被告签订协议。
第三人认为对此情况不清楚。
本院认为，结合原告提供的证据四及原告、被告在法庭上的陈述，能确认原告之父与被告达成协议，约定以15亩小开荒地作为刘广玉的赔偿款，故本院对此份证据予以采信。
第三人未举证证明自己的主张。
经过举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，确定本案的事实如下：
1997年1月31日，原告将被告之子刘广玉伤害致死，1997年7月29日，牡丹江市中级人民法院在开庭审理时，原告及兄长孟庆祥与被告达成原告赔偿被害人家属（即本案被告）5000元的协议，并实际给付1500元。1997年12月4日，原告之父孟庆春与被告刘景春签定协议书，约定：孟宪春自愿将孟庆军小开荒地1垧5亩地转让给刘景春耕种，作为刘广玉的安葬费，此土地原由六队社员薛金良耕种，1998年元月一日开始由刘家耕种。协议签定后，从1998年开始，刘景春开始交纳承包费。从五道村的内部往来明细账和五道村出具的证明显示，该土地原由孟庆东（原告之兄）缴纳各项费用，从2003年6月20日起由被告刘景春缴纳费用。
另查明：2016年，诉争土地由被告刘景春实际耕种。法庭审理过程中，第三人认为，2016年的土地应谁耕种谁缴纳承包费用。
本院认为：原告与被告诉争的土地为第三人三道通镇五道村民委员会所有，该土地系不宜家庭承包的荒山、荒丘（即小开荒），第三人未采取招标、拍卖等方式对外承包，原告未与第三人签订土地承包合同，其主张该土地系其家庭承包和个人承包均无事实证据，其请求被告返还13亩土地的诉讼请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 唐治宇
代理审判员 刘 敏
人民陪审员 代子光
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 李 超