山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋04刑终362号
原公诉机关山西省襄垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋小旦，男。2006年5月15日因犯盗窃罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，2012年8月7日减刑释放。2013年9月30日因涉嫌盗窃罪被长治市公安局故县分局取保候审。2015年7月9日因涉嫌盗窃罪被山东省聊城市公安局东昌府分局临时羁押于长治市看守所，当月10日变更强制措施为监视居住，并决定在聊城市火车站南邻铁路宾馆对蒋小旦指定居所监视居住。当月17日被刑事拘留，同年8月19日经聊城市东昌府区人民检察院批准逮捕，当月20日由聊城市公安局东昌府分局执行。2015年11月14日案件移送至襄垣县公安局，蒋小旦被襄垣县公安局刑事拘留，蒋2015年8月19日已经聊城市东昌府区人民检察院批准逮捕，现羁押于襄垣县看守所。
辩护人马平气，山西双师律师师事务所律师。
原审被告人王飞，男，1979年8月27日出生，住山西省潞城市。2015年4月9日因吸食毒品被壶关县公安局行政拘留十五日。2015年7月9日因涉嫌盗窃罪被山东省聊城市公安局东昌府分局临时羁押于长治市看守所，当月10日变更强制措施为监视居住，并决定在聊城市火车站南邻铁路宾馆对王飞指定居所监视居住。当月15日被刑事拘留，同年8月19日经聊城市东昌府区人民检察院批准逮捕，当月20日由聊城市公安局东昌府分局执行。2015年11月14日案件移送至襄垣县公安局，王飞现羁押于襄垣县看守所。
山西省襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院以襄检公诉刑诉〔2016〕43号起诉书指控被告人蒋小旦犯寻衅滋事罪、盗窃罪，被告人王飞犯盗窃罪一案，于2016年8月3日作出（2016）晋0423刑初49号刑事判决。判后，原审被告人蒋小旦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定
一、寻衅滋事罪
2013年9月5日19时许，郭某某因往长治市弘展工贸有限公司（180项目部弘展搅拌站）上料事宜与武某某（另案处理）发生争执并厮打，后郭某某到180项目部弘展搅拌站内找领导解决问题。被告人蒋小旦在马某某（另案处理）安排下赶到项目部西门，同武某某、冯某某（另案处理）及张某（另案处理）乘坐李某某（另案处理）驾驶的213吉普车到搅拌站内找到郭某某，蒋小旦、武某某、冯某某用拳头、砖块等殴打郭某某，致郭头部、面部等多处受伤，后李某某驾车带武某某等人离开现场。郭某某于当晚21时许入住襄垣县人民医院住院部4013病房接受治疗。
后经马某某安排，武某某、蒋小旦与成某商量再次殴打报复郭某某。当晚22时许，成某召集宋某（另案处理）、郝某某（另案处理）、刘某某（另案处理）、白某（另案处理）、李某（另案处理）、刘某（另案处理）到襄垣县人民医院门外聚集后，成某、武某某、张某在外等候，蒋小旦给宋某、郝某某、刘某某、白某、李某、刘某发放了铁管、橡胶棒等打人工具，并带领六人到襄垣县人民医院住院部4013病房殴打郭某某，且将上前制止的孟利兵打伤。经法医鉴定：郭某某的双下肢损伤属轻伤，鼻部损伤属轻伤；孟利兵的面部及背部损伤均属轻微伤。
综上，蒋小旦寻衅滋事两次。
据以认定上述事实的证据如下：
1、襄垣县人民法院（2014）襄刑初字第79号、87号、109号、184号刑事判决书，证明同案犯马某某、武某某、冯某某、李某某、李某、成某、宋某等人寻衅滋事案件，经本院审理，依法认定如下事实：2013年9月5日，因往长治市弘展工贸有限公司（180项目部弘展搅拌站）上料事宜，官道村村民在180项目部西门阻拦郭某某的运输车辆，双方发生口角并致使进入该项目部的道路堵塞。因襄垣县宏图通达工贸有限公司上料运输车队无法通行，该公司职工武某某、张某到180项目部西门与郭某某协商恢复道路通畅事宜，武某某与郭某某因此事发生争执并厮打，后郭某某到180项目部弘展搅拌站内找领导解决问题。马某某得知武某某被打后，指使蒋小旦、冯某某前往180项目部进行报复。蒋小旦、冯某某赶到项目部西门后，同武某某、张某乘坐李某某驾驶的213吉普车到搅拌站内找到郭某某，武某某、冯某某、蒋小旦对郭某某实施殴打，致郭某某头部、面部等多处受伤，后李某某驾车带武某某等人离开现场。郭某某于当晚21时许入住襄垣县人民医院住院部4013病房接受治疗。经襄垣县公安司法鉴定中心鉴定：郭某某的鼻部损伤属轻伤。
后马某某联系王飞，并安排武某某、蒋小旦与成某商量再次殴打报复郭某某。当晚22时许，武某某、成某、张某在外等候，蒋小旦给宋某、郝某某、刘某某、白某、李某、刘昊发放了铁管、橡胶棒等工具，带领六人到襄垣县人民医院住院部4013病房殴打郭某某，将郭某某双下肢打伤，并将上前制止的孟利兵打伤。经襄垣县公安司法鉴定中心鉴定：郭某某的双下肢损伤属轻伤；孟利兵的面部及背部损伤均属轻微伤。
2、户籍证明，证明被告人蒋小旦已达刑事责任年龄。
3、辨认笔录及照片，证明武某某及张某均辨认出在襄垣县180工地搅拌站内及襄垣县人民医院参与殴打郭某某的男子是本案被告人蒋小旦。
4、被告人蒋小旦的供述与辩解，该供述：2013年9月的一天，我和冯某某在石料厂干活，马某某给冯打来电话，然后冯某某告诉我说武某某在工地被打，马某某让过去看看。我和冯开车去了离官道村不远的一个工地门口，看到武某某脸上有血，然后我们上了一辆越野车，到了一个有活动板房的地方，武某某看见那名打他的男子，就先上去动手打，我们也一起对那名男子拳打脚踢，那名男子被我们打倒后，我们又踢了他两脚就上车走了。
我们回到石料厂后，马某某让我去他办公室，他说：“咱们的人被打了，丢了人，武某某和成某都在县城一个饭店吃饭，他们有人，你叫上他们去医院找到刚才被打的那个人再打一顿，吓唬吓唬他，让其他人知道是咱打了他。”马某某还说东西准备好了，都在车上，让张某开车带我去找武某某他们。我上车后看见有两根橡胶棍和一根铁管。我们到了襄垣县人民医院门外，正好看见武某某他们出来，我就问他们有人没有，成某说有人。约十分钟后，成某叫的人来了，大概有六七个，我跟他们说进去后找见那人就打一顿，吓唬吓唬，但不要太严重。我带他们进入病房后，看到那名被打的男子躺在床上，我说就是他，我们便开始动手打，一名陪护的男子过来阻拦，也被我们打了。后来有人拿凳子往外推我们，我捡起铁棍带着他们出去了，然后我们分坐三四辆车走了。
认定该起犯罪事实的证据还有报案材料，被害人郭某某、孟利兵的陈述，同案犯冯某某、武某某的供述，证人赵旭晖、陈丽、赵建波、刘建华的证言，鉴定书，前科材料，释放证明等。
庭审质证中，原审被告人蒋小旦及其辩护人对原审公诉机关所举证据均无异议。
二、盗窃罪
1、2013年9月23日，被告人蒋小旦同米某某（另案处理）到首钢长钢女工宿舍楼下，将范某某停放在此处的黑色迅扬电动车盗走。事后，蒋小旦赔偿范某某现金1482元。经鉴定：被盗迅扬电动车价值1482元。
2、2015年1月20日凌晨，被告人蒋小旦同王某1（另案处理）到河南省郑州市郑东新区黄河南路五洲小区4号院北门附近，将赵某某1停放在此处的黑色“马自达6”轿车盗走。2015年1月22日，郑州市公安局将被盗车辆追回。经鉴定：马自达6汽车（CA720IAT4型）价值82000元。
3、2015年5月5日凌晨，被告人蒋小旦、王飞到山东省聊城市东昌府区青株路建设银行门口北侧，将赵某某2停放在此处的蓝色“马自达6”汽车盗走。2015年7月15日，长治市公安局高新开发区分局将被盗车辆查获，后发还赵某某2。经鉴定：马自达6汽车(CA720IAT4型)价值78000元。
4、2015年6月8日凌晨，被告人蒋小旦、王飞到山西省榆社县天生制药门口围墙前，将牛某停放在此处的银灰色“五菱之光”面包车盗走，后二人称丢弃在山东省济南市一偏僻小区附近，现未找到。经鉴定：“五菱之光”面包车（LZW6376E3）价值8000元。
5、2015年6月10日凌晨，被告人蒋小旦、王飞到山东省济南市槐荫区银座佳悦附近，将孟某某停放在此处的灰色“五菱之光”面包车盗走，后蒋称被长治县的“小波”借走，现未找到。经鉴定：“五菱之光”面包车（LZW6131MF）价值26000元。
6、2015年6月10日凌晨，被告人蒋小旦、王飞将孟某某1的“五菱之光”面包车盗走后，又到山东省济南市槐荫区经六路省立医院附近，将安某停放在此处的紫晶檀色“马自达6”汽车盗走。2015年7月31日，山东省聊城市公安局东昌府分局将被盗车辆发还安某。经鉴定：“马自达6”汽车（CA7201AT5型）价值135850元。
综上，蒋小旦盗窃六次，盗窃物品价值共计331332元；王飞盗窃四次，盗窃物品价值共计247850元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实:
1、受案登记表，证明案件来源。
2、报案材料及受害人范某某、赵某某1、赵某某2、牛某孟某某1、安某陈述，证明车辆被盗的时间、地点以及被盗车辆的基本情况等。
3、户籍证明，证明二被告人均已达到刑事责任年龄。
4、涉案车辆价格鉴定结论书，证明被盗的迅扬电动车价格1482元、马自达牌CA7201AT4型轿车价格82000元、马自达CA7201AT5型轿车价格135850元、五菱之光LZW6376E3型面包车价格8000元、五菱之光LZW6131MF型面包车价格26000元、马自达CA7201AT4型轿车价格78000元。
5、聊城市公安局东昌府分局刑侦大队一中队出具的《情况说明》，内容为：2015年7月9日，我中队办案民警在山西省长治市警方的配合下，在长治市城区二水家属院一出租房内将犯罪嫌疑人蒋小旦抓获，在其出租屋内搜出别子、套筒、车辆匹配仪、马自达6车钥匙，并查获被盗抢的“马6”汽车一辆。
6、长治市公安局高新开发区分局出具的《查获经过》，内容为：2015年7月15日，我局民警薛德胜、赵伟接到线人举报，在长治市高新区捉马村有人开一辆马自达牌盗抢车，我局接到报警迅速赶到现场，现场发现一辆蓝色马自达轿车，轿车发动机号码：80297762，车辆识别代码：LFPM4ACC3A1F16823，经我局查询全国机动车被盗抢车系统，该车为山东省聊城市东昌府区上网被盗车辆。
7、扣押清单，证明聊城市公安局东昌府分局对被告人蒋小旦持有的作案工具别子六个、套筒一个、马自达汽车钥匙一把、匹配仪一个依法予以扣押。
8、发还清单，证明被盗车辆发还受害人的情况。
9、襄垣县公安局出具的《情况说明》，内容为：我局在侦办蒋小旦、王飞涉嫌盗窃、寻衅滋事案件过程中，经讯问蒋小旦，该交代伙同王飞在山东省济南市盗窃的五菱之光面包车借给该朋友“小波”使用时，被长治县交警大队查扣，我局已经与长治县交警大队联系，暂时未能查到该车辆。我局正在进一步侦查。
10、范某某的证言，证明其已领取赔偿款1482元。
11、襄垣县公安局出具的《情况说明》，内容为：山东省聊城市公安局东昌府分局向我局移交蒋小旦、王飞涉嫌盗窃案时，经向办案民警了解，蒋小旦于2015年7月9日在长治市被抓获后，当日在长治市公安局临时羁押，7月10日被押解回聊城后变更强制措施为监视居住，7月17日被刑事拘留。
12、同案犯王某1的供述：2015年1月19日，我和蒋小旦在一起玩，蒋小旦说一起弄一辆车吧，还说他有这方面技术。20日凌晨，我们在郑东新区盗窃一辆马自达6轿车，我负责望风，蒋小旦用事先准备好的“拐子”偷车。我开着偷来的车辆在回长治的路上出了车祸。
13、河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2015）开刑初字第316号刑事判决书，证明王某1因在郑州市郑东新区盗窃被害人赵某某1的黑色马自达轿车，被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元。
14、被告人蒋小旦的供述，其供述与公诉机关指控的事实基本一致。
15、被告人王飞的供述，其供述与公诉机关指控的事实基本一致。
认定该六起犯罪事实的证据还有移送案件通知，现场指认笔录及照片，辨认笔录，物证，情况说明，证人常宁、王艳伟、徐刚、李立波、赵慧玲的证言，前科材料，释放证明书，行政处罚决定书等。
经庭审质证，蒋小旦、王飞对原审公诉机关所举证据均无异议。
原审被告人蒋小旦的辩护人提出第五起指控的盗窃车辆现扣押于长治县交警大队。原审法院查明，根据襄垣县公安局出具的《情况说明》，该局经与长治县交警大队联系，暂时未能查到该车辆。原审法院对该质证意见不予采纳。
原判认为，被告人蒋小旦在180项目弘展搅拌站内伙同冯某某等人殴打郭某某，并纠集他人在医院持械殴打郭某某、孟利兵，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处；被告人蒋小旦多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。应予以并罚。被告人王飞多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人蒋小旦到案后如实供述了犯罪事实，且有退赔行为，可酌情从轻处罚。被告人蒋小旦刑罚执行完毕后五年内犯新罪，系累犯，应从重处罚。被告人王飞到案后如实供述了犯罪事实，可酌情从轻处罚。二被告人均系多次盗窃，本院在量刑时予以综合考虑。辩护人认为蒋小旦在寻衅滋事中系从犯，经查：同案犯马某某虽是案件的起意者及指挥者，但两次寻衅滋事蒋小旦均积极参与，为主要实行者，故应认定为主犯。对该辩护意见不予采纳。辩护人关于蒋小旦六次实施盗窃，其中五次盗窃的财物已发还受害人的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、情节、危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七第三款、第六十九条、六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人蒋小旦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金2万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币2万元。二、被告人王飞犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币15000元。三、对被盗车辆五菱之光面包车一辆、五菱之光面包车一辆予以追缴。四、对随案移送的作案工具别子六个、套筒一个、车钥匙一把、匹配仪一个、黑色挎包一个予以没收。
上诉人蒋小旦认为，原审对其寻衅滋事罪量刑过重，盗窃罪量刑过重，盗窃罪没有实际占有财物，绝大部分财产均已追回或者退赔。
二审查明的事实与原审认定事实一致，原审认定的上诉人蒋小旦寻衅滋事两次，多次盗窃且数额巨大，原审被告人王飞多次盗窃且数额巨大的犯罪事实，有受案登记表、报案材料、刑事判决书、释放证明、户籍证明、别子、匹配仪等书证、物证，被害人郭某某、范某某等的陈述，证人赵旭晖、崔利军等的证言，襄垣公安司法鉴定中心、长治市价格认证中心等鉴定意见，监控视频、同步录音录像等视听资料，被告人供述与辩解等证据予以证实，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，经本院核实无误，依法予以确认。
本院认为，上诉人蒋小旦两次纠集人员持械殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处；蒋小旦多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为又构成盗窃罪，蒋小旦所犯两罪，应予以并罚。原审被告人王飞多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为亦构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人蒋小旦到案后如实供述了犯罪事实，且有退赔行为，可酌情从轻处罚；蒋小旦刑罚执行完毕后五年内犯新罪，系累犯，应从重处罚。被告人王飞到案后如实供述了犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确无误，但综合考虑上诉人蒋小旦的盗窃犯罪违法所得绝大部分已追回或退赔，对其量刑时可予以从轻考虑，原判对蒋小旦的盗窃罪量刑偏重。综合考虑本案所有情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七第三款、第六十九条、六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄垣县人民法院（2016）晋0423刑初49号刑事判决书第二、三、四项。
二、撤销襄垣县人民法院（2016）晋0423刑初49号刑事判决书第一项，即被告人蒋小旦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金2万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币2万元。
三、上诉人（原审被告人）蒋小旦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金2万元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年7月17日起至2026年1月12日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郭子仪
审判员 王赛赛
审判员 张志红
二〇一七年三月九日
书记员 王慧亮