浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民再终字第2号
上诉人（原审原告、再审被申诉人）：交通银行股份有限公司绍兴分行。
负责人：肖亮。
委托代理人：金志霄。
委托代理人：荣丰闽。
被上诉人（案外人、再审申诉人）：义乌市民基市政工程有限公司。
法定代表人：王基民。
委托代理人（特别授权代理）：贾显武、朱建文。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：上虞市阳光粮油有限公司。
法定代表人：曹秋石。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：胡阿明。
上诉人交通银行股份有限公司绍兴分行（下称交通银行）因与被上诉人上虞市阳光粮油有限公司（下称阳光公司）、胡阿明、义乌市民基市政工程有限公司（下称民基公司）金融借款合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2013）浙绍商再字第1号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人交通银行的委托代理人金志霄、荣丰闽，被上诉人民基公司的委托代理人贾显武、朱建文到庭参加诉讼。被上诉人阳光公司、胡阿明经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
2010年3月18日，交通银行向绍兴市中级人民法院起诉称：2009年6月5日，其向阳光公司贷款2500万元，双方签订最高额抵押合同并办理抵押登记，同时由胡某提供连带责任保证。2010年3月12日因阳光公司涉及重大诉讼且产生经营危机，上述借款提前到期。请求判令阳光公司立即归还借款本金2500万元及利息89237.50元（截止2010年3月15日，其后利息按人民银行有关规定计付至本息还清日止），胡某对上述债务承担连带清偿责任，交通银行对阳光公司提供的抵押物享有优先受偿权。
阳光公司与胡某均未作答辩。
绍兴市中级人民法院原审查明：交通银行与阳光公司于2009年6月5日签订借款合同一份，约定阳光公司向交通银行借款2500万元，年利率5.841%，期限为2009年6月5日至2010年5月30日。交通银行于同日按约将上述借款出借给阳光公司。2009年6月4日，交通银行与阳光公司签订了编号为0800956-1的最高额抵押合同一份，抵押财产为房地产，并依法办理了抵押登记，为上述借款设定最高额抵押担保。同时，交通银行与胡某签订了编号为0800956的最高额保证合同一份，为上述借款提供最高额保证担保，担保的最高债权额为3000万元。2010年3月12日，交通银行以阳光公司涉及重大诉讼产生经营危机为由，宣布阳光公司的借款提前到期，要求阳光公司归还本息。
绍兴市中级人民法院原审认为：交通银行与阳光公司间签订的借款合同、最高额抵押合同，与胡某间签订的最高额保证合同，意思表示真实，内容合法明确，该三份合同合法有效。交通银行在依约履行合同义务后，因阳光公司涉及重大诉讼而宣布合同提前到期，并通知阳光公司与胡某，符合合同第八条约定，应予确认。交通银行要求阳光公司按约归还借款并支付相应利息，并要求对阳光公司的抵押物享有优先受偿权，理由正当，予以支持。因《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，故胡某应对抵押物以外的债权承担保证责任。阳光公司与胡某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2010年6月17日作出（2010）浙绍商初字第16号民事判决：一、阳光公司应归还交通银行借款2500万元，并支付利息89237.50元（该利息计算至2010年3月15日，此后利息按中国人民银行的有关规定计算至判决确定的给付日止），于判决生效之日起十日内付清；二、交通银行对阳光公司提供的抵押物［抵押房产编号为上虞市房权证百官街道第00173405-××号，面积为4198.89㎡；抵押土地编号为上虞市国用（2007）第0120298号，面积为1775㎡］享有优先受偿权；三、胡某对上述抵押物以外的借款本金及利息的偿付承担连带清偿责任。案件受理费167246元，财产保全费5000元，合计172246元，由阳光公司与胡某负担。
浙江省人民检察院抗诉认为：原审判决认定事实错误。根据（2009）金义民执字第3951号民事裁定，交通银行与阳光公司之间设立的抵押物于2009年6月4日已被义乌市人民法院查封，故根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项及《中华人民共和国担保法》第三十七条第（五）项之规定，2009年6月5日上虞市公证处对上述抵押物的抵押登记无效，交通银行不享有优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项和第一百八十七条之规定，本案应依法再审。
民基公司申诉称：一、因阳光公司未按民事调解书确定的时间履行还款付息义务，其于2009年6月3日向义乌市人民法院申请执行，该院于2009年6月4日依法查封了阳光公司位于上虞市百官街道解放街78号虞国用（2007）01202982号的土地使用权及相应房屋，并于当日将查封裁定及协助执行通知书送至上虞市房地产管理中心。但上述房地产在2009年6月5日被交通银行与阳光公司设立抵押权，并办理抵押登记手续。《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》均明确规定“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”，因此交通银行对该土地上房屋再设定抵押违反法律规定，抵押权无效，原判决不当。二、《中华人民共和国物权法》第十条规定，不动产实行统一登记制度，相应机构都应当由法律、行政法规确定，上虞市人民政府以文件规定由公证处办理不动产抵押登记无效。三、交通银行、阳光公司设定抵押时，未严格审查抵押物权属状况、价值以及实现抵押权的可行性，且在非法律法规规定的登记机构办理抵押登记，同样无效。请求撤销原审判决。
交通银行答辩称：一、交通银行在上虞市公证处办理抵押登记符合法定程序。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六、第二百二十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第四条的规定，人民法院执行过程中采取执行措施前应先送达执行通知书，无法送达的公告送达，而义乌市人民法院无送达依据。阳光公司2009年6月3日已主动还款500万元，虽逾期履行，但比民事调解书的约定多付100万，故根据民事诉讼法规定，民基公司对未到期的第二、三期款项无权申请强制执行，义乌市人民法院执行措施不合法。另，义乌市人民法院查封对象错误。该院2009年6月4日查封了房权证百官镇字第00031924、00××25房产，根据《最高人民法院关于人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，可以同时查封上述房产使用范围内的土地使用权，但是该院未查封房权证百官镇字第00××24号房产证对应土地，而查封房权证百官镇字第00××25号房产证下的全部土地，超越了对应房产的使用范围。且该院2009年6月3日执行裁定书裁定查封的是房产，不包括土地。三、义乌市人民法院查封行为没有公告、公示、贴封条，没有通知上虞市抵押登记部门上虞市公证处，属于未公示行为，而交通银行办理抵押登记符合当地人民政府的规定，属于善意第三人，根据最高人民法院上述规定第九条及第二十六条第三款的规定，义乌市人民法院的查封不得对抗交通银行。四、义乌市人民法院2010年11月26日出具的情况说明证明该院实际认可抵押效力。综上，义乌市人民法院的查封程序、对象错误，效力不能及于善意第三人交通银行，交通银行抵押权登记合法、有效。
阳光公司、胡某未作答辩。
绍兴市中级人民法院再审一审查明：交通银行与阳光公司于2009年6月5日签订借款合同一份，约定阳光公司向交通银行借款2500万元，年利率5.841%，期限为2009年6月5日至2010年5月31日。交通银行于同日按约将上述贷款发放给阳光公司。2009年6月4日，交通银行与阳光公司签订编号为0800956-1的最高额抵押合同一份，约定抵押财产为房地产，土地使用权证号为上虞市国用（2007）第01202982号，房屋所有权证号为上虞市房权证百官街道字第00173405-××号（共八本房产证），以上房地产座落于上虞市百官街道解放街78号，阳光公司为与交通银行2009年6月4日至2011年6月3日签订的全部主合同提供最高额抵押担保，最高债权额为2500万元，并向上虞市公证处申请办理抵押登记手续。上虞市公证处于2009年6月5日出具抵押物登记证，对上述最高额抵押办理了抵押登记手续。2009年6月4日，交通银行与胡某签订了编号为0800956的最高额保证合同一份，约定保证人胡某在2009年6月4日至2010年6月3日期间为债权人交通银行与债务人阳光公司签订的全部主合同提供最高额保证担保，担保的最高债权额为3000万元。2010年3月12日，交通银行以阳光公司涉及重大诉讼产生经营危机为由，宣布阳光公司的借款提前到期，要求阳光公司归还本息，并于2010年3月18日诉至该院。
民基公司因与阳光公司存在债权债务纠纷向义乌市人民法院提起诉讼，后达成调解，义乌市人民法院于2009年5月11日作出（2009）金义商初字第406号民事调解书，约定“阳光公司应归还民基公司借款数额为830万元，于2009年5月16日前归还400万元，6月26日前归还200万元，7月26日前归还230万元，如果阳光公司出现任何一期逾期，则仍需归还民基公司借款1300万元并支付利息”。2009年6月2日阳光公司开据票面金额为500万元的银行汇票，并于2009年6月3日实际履行完毕。因阳光公司逾期履行第一期付款义务，民基公司于2009年6月3日向义乌市人民法院申请强制执行，并提出阳光公司存在转移财产的可能，申请对阳光公司所有的座落于上虞市百官街道解放街78号的房地产进行保全，义乌市人民法院于同日受理该案，并制作（2009）金义民执字第3951号民事裁定书，裁定查封被执行人阳光公司所有的座落于上虞市百官街道解放街78号的房产。2009年6月4日，义乌市人民法院向上虞市百官国土资源所送达了协助执行通知书，要求查封土地证号为上虞市国用（2007）第012029**号的土地使用权，即本案讼争土地使用权，上虞市百官国土资源所于同日将该查封措施记入土地登记卡中。2009年6月4日，义乌市人民法院向上虞市房地产管理中心送达协助执行通知书，要求查封座落于上虞市百官街道解放街78号的房产，但该日查封的房产系房权证百官镇字第00031924、00××25号房产证上的房产。2009年12月30日，义乌市人民法院向上虞市房地产管理中心送达协助执行通知书，要求查封房屋所有权证号为房权证百官街道字第00173405-××号房产证上的房产，即本案讼争房产。
上虞市百官街道解放街78号房地产，土地使用权部分分别有国用（2001）12-30413号、虞国用（2007）第01202982号两本土地证，其中本案讼争房地产的土地使用权证号为虞国用（2007）第01202982号土地，该土地使用权上的地上建筑物有房权证百官街道字第00173405-××号、房权证百官镇字第00××25号房产证共九本房产证上的房产。另有国用（2001）12-30413号土地证，地上建筑物为房权证百官镇字第00××24号房产证上的房产。上虞市政府规定自2004年7月1日起上虞市城市房地产的抵押登记统一由上虞市公证处办理。
阳光公司的法定代表人于2010年1月22日由胡某变更为曹秋石。
绍兴市中级人民法院再审认为：交通银行与阳光公司之间签订的借款合同、与胡某之间签订的最高额保证合同，意思表示真实，内容合法有效，依法应予以保护。因阳光公司涉及重大诉讼，交通银行宣布合同提前到期，符合合同第八条规定，予以确认。本案争议焦点在于，义乌市人民法院的查封行为是否有效，以及交通银行对抵押物的抵押权是否有效。义乌市人民法院于2009年6月3日立案受理了申请执行人民基公司与被执行人阳光公司执行一案，并于次日查封了被执行人阳光公司所有的上虞市百官街道解放街78号土地使用证号为虞国用（2007）第01202982号的土地使用权。根据民基公司与阳光公司（2009）金义商初字第406号民事调解书，若阳光公司出现任何一期逾期，则需归还民基公司借款1300万元并支付利息。因阳光公司逾期履行第一期付款义务，民基公司有权在第一期款项逾期之日起，即2009年5月17日起向法院申请强制执行。民基公司于2009年6月3日向义乌市人民法院申请强制执行，义乌市人民法院受理该案件并采取执行措施并无不当。由于民基公司提出被执行人阳光公司存在转移财产可能，申请对上虞市百官街道解放街78号的财产进行保全，义乌市人民法院于2009年6月4日立即采取查封涉案财产的强制执行措施，该执行行为并无不当。义乌市人民法院作出（2009）金义民执字第3951号执行裁定书，裁定查封被执行人阳光公司所有的座落于上虞市百官街道解放街78号的房产，并分别办理了房产（房产证号为房权证百官镇字第00031924、0003191**号）及本案讼争土地使用权（土地证号为虞国用（2007）第012029**号）的查封登记手续。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，即义乌市人民法院（2009）金义民执字第3951号执行裁定书裁定查封房产的效力及于该房产下的土地使用权，因此对交通银行针对土地使用权查封行为提出的异议不予采纳。义乌市人民法院向上虞市百官国土资源所出具（2009）金义民执字第3951号执行裁定及协助执行通知书，要求查封讼争房地产的土地使用权，符合法律规定。上虞市百官国土资源所于2009年6月4日协助查封了座落于上虞市百官街道解放街78号、土地证号为虞国用（2007）第012029**号的土地使用权，办理完成查封登记手续，并对该事项记入土地登记证，可认定对涉案土地使用权的查封行为已取得公示效力。义乌市人民法院对涉案土地使用权的查封行为合法有效。
阳光公司以座落于上虞市百官街道解放街78号的房地产（土地证号为虞国用（2007）第01202982号、房产证号为房权证百官街道字第00173405-××号）与交通银行的贷款设立最高债权额2500万元的最高额抵押，双方申请上虞市公证处办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”的规定以及第一百八十二条房地一并抵押的规定，上虞市公证处在2009年6月4日涉案房地产的土地使用权已被义乌市人民法院查封的情况下，于2009年6月5日依交通银行及阳光公司的申请对讼争房地产一并办理抵押登记，违反了法律的禁止性规定。因此，交通银行与阳光公司对涉案抵押物的抵押无效，交通银行的抵押权未能有效设立。因此，对抗诉机关及民基公司的意见予以采纳。交通银行要求对抵押物行使优先受偿权的诉讼请求，不予采纳；对交通银行的其他合理诉讼请求，予以支持。阳光公司、胡某经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十四条第一款第（五）项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定，于2013年7月16日作出（2013）浙绍商再字第1号判决：一、维持（2010）浙绍商初字第16号民事判决的第一项；二、撤销（2010）浙绍商初字第16号民事判决的第二、三项；三、胡某对上述借款本金及利息的偿付承担连带清偿责任；四、驳回交通银行的其他诉讼请求。案件受理费167246元，财产保全费5000元，合计172246元，由阳光公司、胡某负担。
交通银行不服，向本院上诉称：一、义乌市人民法院受理民基公司的执行申请错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百一十二条第二款和第二百一十五条的规定，虽然阳光公司未按（2009）金义商初字第406号民事调解书于2009年5月16日前归还400万元，但其在2009年6月3日偿还了500万元，属超额履行。此时民基公司对第一期款项已缺乏申请执行的事实基础，无权申请强制执行。上述调解书约定阳光公司逾期履行的后果是全额支付1300万元借款和利息，但并未赋予民基公司在阳光公司出现任何一期逾期时要求提前支付之后各期还款的权利。民基公司只能在调解书约定的第二、第三期还款期限最后一日起两年内申请执行，因此民基公司在2009年6月3日一并申请执行未到期的第二、第三期还款，有违诚实信用原则，不合法。同时义乌市人民法院将阳光公司已支付的500万元及应由民基公司负担的案件受理费53068元计入执行标的，无事实依据。二、义乌市人民法院的查封行为无效。首先，该院受理执行申请缺乏依据，相应的查封行为也无效。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百一十六条第二款规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。民基公司以阳光公司“有变更产权以转移财产的逃避债务行为”等为由申请法院保全，但并未提供有效证据证明，而阳光公司2009年6月3日超额还款，不存在“不履行法律文书确定的义务”的行为，因此义乌市人民法院裁定查封解放街78号房产违法，应属无效。再次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权。本案中，2009年6月4日义乌市人民法院查封了房权证百官镇字第00031924、00××25号房产，但未查封房权证百官镇字第00××24号房产对应的土地使用权而查封了房权证百官镇字第00××25号房产所在的虞国用（2007）第01202982号土地全部使用权。事实上，该土地所涉范围大部分对应案涉房权证百官街道字第00173405-××号房产，而上述房产与房权证百官镇字第00××25号房产不相连，土地也无交集。义乌市人民法院查封房权证百官镇字第00××25号房产时超范围查封土地使用权，违反了最高人民法院上述规定，应属无效。综上，一审法院认定义乌市人民法院查封行为合法有效，并据此认为交通银行抵押登记无效，显属错误。请求撤销原判，确认交通银行对抵押物的抵押权有效。
民基公司答辩称：其与阳光公司、胡某之间借款纠纷，因阳光公司与胡某未按调解书履行付款义务，其依法向义乌市人民法院申请执行。申请时，阳光公司并未收到民基公司支付的500万元，故申请执行标的为1300万元。阳光公司5月17日便可申请强制执行，因此6月3日申请并无不当，义乌市人民法院据此受理申请并查封阳光公司的财产合理合法。但因阳光公司在讼争土地使用权上存在多本房产证，义乌市人民法院未获得全部房产资料，导致只查封讼争土地上的二处房产。交通银行上诉事实和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
阳光公司、胡某无正当理由拒不出庭，也未提交书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。对一审查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，交通银行主张民基公司依法无权申请强制执行，义乌市人民法院受理执行申请错误以及相应查封行为无效等，其实质系对义乌市人民法院依据（2009）金义商初字第406号民事调解书执行案涉房屋的行为提出异议。据此，如果交通银行认为义乌市人民法院的执行行为违反法律规定的，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百零二条的规定向义乌市人民法院提出书面异议，由该院依法处理；对该院处理不服的，还可以向上一级人民法院申请复议。如果交通银行对案涉房权证百官街道字第00173405-××号房屋本身主张权利的，也应该根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百零四条的规定向义乌市人民法院提出书面异议，由该院依法处理；对该院处理不服的，还可以依照审判监督程序主张权利或向该院提起执行异议之诉。但迄今为止，交通银行并未依法定程序对义乌市人民法院的执行行为提出异议，该院采取的查封等执行措施并未通过法定程序被撤销或解除，应确认其法律效力。本案系检察机关根据案外人民基公司的申诉向法院抗诉后启动的民事再审案件，审理范围系（2010）浙绍商初字第16号民事判决所涉的金融借款、担保法律关系，义乌市人民法院另案作出的民事调解书及据此采取的执行行为，并不属于本案再审审理范围。因此，交通银行在本案中提出的义乌市人民法院受理执行申请错误等主张，无法予以审理。
本案中，义乌市人民法院依据（2009）金义商初字第406号民事调解书作出（2009）金义民执字第3951号裁定书，于2009年6月4日在上虞市房管处查封了阳光公司所有的上虞市百官街道解放街78号上房权证百官镇字第00031924、00××25号房屋，在上虞市百官国土资源所查封了该地址上虞国用（2007）字第01202982号土地使用权。虽义乌市人民法院当时并未查封案涉房权证百官街道字第00173405-××号房屋，但其对应的土地系虞国用（2007）字第01202982号土地。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条关于“查封土地使用权的效力及于地上建筑物”的规定，应认定义乌市人民法院2009年6月4日对虞国用（2007）字第01202982号土地使用权的查封自动扩展至其上房权证百官镇字第00××25号和案涉房权证百官街道字第00173405-××号房产。由于义乌市人民法院上述执行行为具有法律效力，故根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项的规定，案涉已被依法查封的财产，不得再行抵押。上虞市公证处应交通银行申请于2009年6月5日就案涉房权证百官街道字第00173405-××号房屋办理抵押物登记，显然在义乌市人民法院查封之后，违反了《中华人民共和国物权法》上述规定，不发生法律效力。交通银行对案涉房权证百官街道字第00173405-××号房屋不享有合法抵押权，（2010）浙绍商初字第16号民事判决认定交通银行对其享有优先受偿权错误，原审判决予以撤销并无不当。
综上，交通银行的上诉理由于法无据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费167246元，公告费500元，合计167746元，由交通银行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建勋
代理审判员 谢静华
代理审判员 沈 伟
二〇一四年三月十日
书 记 员 黄佳伟