湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6841号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北红旗家俱国际贸易有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大街233号。
法定代表人：吴香妹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈军，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李翱男，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军湖北省军区武昌马房山离职干部休养所，住所地武汉市洪山区珞狮路230号1栋。
负责人：韩全忠，该所所长。
委托诉讼代理人：戴威，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨超，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
原审被告（反诉第三人）：武汉农村商业银行股份有限公司洪山支行，住所地武汉市洪山区武珞路378号未来公馆1栋1-4层。
负责人：董志伟，该支行行长。
上诉人湖北红旗家俱国际贸易有限公司（以下简称红旗家俱公司）因与被上诉人中国人民解放军湖北省军区武昌马房山离职干部休养所（以下简称马房山干休所）及原审被告武汉农村商业银行股份有限公司洪山支行（以下简称农商行洪山支行）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
红旗家俱公司上诉请求:撤销一审判决，驳回马房山干休所的全部诉讼请求，判令农商行洪山支行退还红旗家俱公司存于农商行洪山支行处的2000万元资金，马房山干休所承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对关系本案重要事实的房屋造价鉴定未予准许，审理程序违法。一审法院违背“一事不再理”原则，本案的诉讼请求与（2016）鄂0111民初5971号民事判决的诉讼请求相冲突，导致同一标的出现不同的判决结果。2.一审法院将红旗家俱公司作出的实物补偿行为认定为现金补偿行为，是对建房协议书的性质认定不清，属于认定事实错误。红旗家俱公司对案涉2000万元资金享有完全的所有权。红旗家俱公司所得的房屋拆迁补偿款28500万元具有合法性，相应的收款收据由红旗家俱公司开具。马房山干休所因拆迁所产生的损失已经全部补偿到位，红旗家俱公司没有法定或约定的义务继续对其进行补偿。红旗家俱公司承诺的是实物补偿而非资金补偿，一审法院混淆了资金用途和资金归属、实物补偿和资金补偿之间的关系。3.因马房山干休所违约导致建房协议不能履行，应由马房山干休所自行承担违约的后果。红旗家俱公司多次致函要求履行建房协议，马房山干休所既拒不履行也不予回复，反而起诉要求解除合同，没有履行合同的意愿，属于先行违约。马房山干休所以部队政策调整为由起诉要求解除合同，但政策调整不属于不可抗力情形，不能作为马房山干休所违约解除合同的理由。4.红旗家俱公司一直督促马房山干休所建设房屋，而马房山干休所一直不能提供图纸和建设地点，拒不履行合同约定义务，导致合同无法履行，作为守约方红旗家俱公司有权要求解除合同，并要求返还建房资金2000万元。一审判决将合同无法履行的原因认定为不可抗力，依据资金监管第三方协议第十二条第三项，因不可抗力导致合同无法履行的亦应将建房资金2000万元退还给红旗家俱公司。5.即使按照一审认定，最多也仅应按照7000m2毛坯房的实际价值进行判决，该房屋在2014年7月造价在512万元-569万元之间，根据建房协议书多退少补原则和资金监管三方协议相关约定，剩余资金应退还红旗家俱公司。6.本案建房协议书是没有双方对价的单方赠与协议，应当根据赠与法律关系审理本案，一审将本案作为拆迁协议的一部分来审理属于适用法律错误。
马房山干休所辩称，1.一审并未遗漏基本事实，审理程序合法，本案与前案诉讼请求并不相同，本案双方诉争的焦点红旗家俱公司从始至终并无异议，两岸判决并未互相矛盾，亦未违反法定程序。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被征收的土地及土地上的建筑物的所有权均属于马房山干休所。针对2000万元拆迁款的归属问题，双方亦有明确的约定，2000万元资金不是红旗家俱公司的安置补偿款，应当属于马房山干休所所有。3.建房协议解除后，为了弥补马房山干休所的固定资产损失，2000万元建房资金应当划归马房山干休所所有。4.一审法院审理本案时，马房山干休所并未同意进行工程造价鉴定，一审法院未进行鉴定程序正当。实际是在一审庭审后一审法官询问是否进行造价鉴定，当时马房山干休所代理人同意进行鉴定，但表示需要向马房山干休所领导汇报，以其书面意见为准，当时法官给予十天时间，但十天内马房山干休所并未答复一审法院，所以一审中马房山干休所并未同意房屋造价鉴定。5.合同已明确2000万元是弥补马房山干休所固定资产损失，从历次合同中可以看出马房山干休所只获得了一部分拆迁补偿款，不足以弥补损失。根据双方合同，房屋应该交付马房山干休所，而房屋拆迁时红旗家俱公司已经使用案涉房屋较长时间，根据合同约定该房屋剩余时间应该属于马房山干休所所有，所以该笔资金应该属于马房山干休所所有。
农商行洪山支行二审未到庭发表意见。
马房山干休所向一审法院起诉请求：1、判令解除马房山干休所与红旗家俱公司于2014年7月14日签订的《建房协议》；2、判令2000万元的建房资金归马房山干休所所有并由农商行洪山支行返还给马房山干休所；3、本案诉讼费用由红旗家俱公司承担。
红旗家俱公司提出反诉请求：判令撤销马房山干休所与红旗家俱公司于2014年7月14日签订的《建房协议书》；2、判令农商行洪山支行退还红旗家俱公司存于农商行洪山支行处的2000万元资金；3、反诉费由马房山干休所承担。
农商行洪山支行述称，愿意配合办理相关手续。
一审法院查明，2004年8月9日，马房山干休所（作为出租方、甲方）与红旗家俱公司（作为承租方、乙方）签订《军队房地产租赁合同》，约定，甲方自愿将坐落在湖北省武汉市洪山区珞狮路230号的房屋，场地面积8910㎡，出租给乙方使用；租赁用途为商贸；租赁期限自2004年8月11日起至2009年8月10日止。……。2004年10月12日，马房山干休所（作为出租方、甲方）与红旗家俱公司（作为承租方、乙方）签订《军队房地产租赁补充协议》，约定，根据2004年8月9日签订的《军队房地产租赁合同》，签订本补充协议；甲方同意由乙方完全出资，在乙方租赁的甲方土地上新建五层框架结构房屋及消防、电、水等附属设施，用于乙方开展经营活动；新建房屋及附属不动产设施的所有权属于甲方，所有增添设施及新建房屋和附属不动产设施以外的固定资产，在租赁期满或解除合同时由乙方自行拆除，若甲方要求保留则按评估价值一次性折款付给乙方，承租期内的房屋及附属设施的使用权和有条件的转让权属于乙方；因地方政府行为、国家或军队政策法规调整，需要提前解除租赁行为，终止租赁合同的，乙方直接享有地方政府或部队有关部门征收土地对新建房屋拆迁的相应补偿；甲方协助乙方按国家和军队有关政策落实兑付补偿金。同时，双方约定了总租期20年的租金标准。
2014年7月14日，武汉市洪山区人民政府和武汉市洪山区重点工程建设拆迁还建办公室（作为甲方）、中国人民解放军湖北军区后勤部和马房山干休所（作为乙方）、红旗家俱公司（作为丙方）共同签订《国有土地上房屋征收补偿安置协议书》（以下简称《安置协议书》），该《安置协议书》中约定：“甲方将本协议中应付给丙方的补偿金28500万元中的2000万元直接付到乙方和丙方的共管账户，使用办法由乙方和丙方另行签订协议书”。同日，马房山干休所（作为甲方）与红旗家俱公司（作为乙方）签订《建房协议书》，对上述《安置协议书》中的共管资金进行了约定：“为弥补甲方固定资产损失，乙方出资在甲方营院内新建建筑面积7000㎡的综合楼和门面房。……。一、新建房屋的总建筑面积为7000㎡，用途为综合楼和门面房，交房条件为框架结构毛坯房（含砌体填充、管线套管预埋，室内外粉刷，不含室内外装修，门、窗安装及室内水、电、气等各种配套设施），并将水、电、气等主供管线铺设至综合楼的相应入口处，工程建设质量达到国家规定的合格标准及施工图纸要求。房屋的产权、管理权、使用权归甲方。五、乙方的2000万元建房资金由洪山区征收部门从红旗家俱公司得到的补偿款中直接汇到甲乙双方共管账户，使用支取需双方法定代表人签字同意。六、工程建设中新建房屋的设计费，水电气增容费和依施工图招标确定的建筑、安装费用，监理、建管等所需资金由乙方承担，从甲方和乙方的共管账户中支出，根据工程施工进度，经甲乙双方现场管理人员签字支付。工程竣工验收合格办妥移交手续后，该建设资金不足部分由乙方承担，剩余部分归乙方所有，甲方协助乙方解除账户共管手续。八、本协议双方签字盖章，甲方报经上级批准，乙方领取政府拆迁补偿款后生效。”合同第三页有马房山干休所、红旗家俱公司以及湖北省军区后勤部的盖章签字。2014年7月30日，红旗家俱公司（作为甲方）、马房山干休所（作为乙方）、农商行洪山支行下属分支机构武汉农村商业银行珞狮路支行（作为丙方，以下简称农商行珞狮路支行）共同签订《资金监管三方协议》，该协议书约定：为落实《国有土地房屋征收补偿安置协议书》和甲、乙双方签署的《建房协议书》中关于设立建房资金共管账户事宜，经甲方、乙方、丙方三方友好协商，签订如下协议。第一条，监管账户的设立，本协议签订的同时，以甲方的名义在丙方设立监管账户；第三条，资金的存入：（二）本协议项下资金的监管期限为455天，自资金达到监管账户之日起算。……。2014年8月4日，武汉市洪山区重点工程建设拆迁还建办公室向红旗家俱公司名下的上述监管账户汇入2000万元。后因国家政策调整，马房山干休所与红旗家俱公司签订的《建房协议书》至今未能履行，2000万元建房资金仍保留在红旗家俱公司名下农商行洪山支行账户中。
一审另查明，农商行珞狮路支行是武汉农村商业银行股份有限公司洪山支行的下属分支机构，不能独立承担民事责任。2018年5月17日，红旗家俱公司提出对拟新建7000㎡毛坯房的工程造价进行司法鉴定的申请。
一审法院认为，根据《建房协议书》约定，因红旗家俱商场拆迁补偿事宜，为弥补马房山干休所固定资产损失，由红旗家俱公司出资在马房山干休所营院内新建建筑面积7000㎡的综合楼和门面房。2000万元建房资金由洪山区征收部门从红旗家俱公司得到的补偿款中直接汇到上述双方共管账户。后因国家涉军政策调整，该建设计划不能履行，故对马房山干休所要求解除《建房协议书》的诉请，予以支持。现2000万元建房资金仍保留在红旗家俱公司名下农商行洪山支行账户中，鉴于该款项留存目的是为了弥补马房山干休所固定资产损失，故在红旗家俱公司无需建设7000㎡的综合楼和门面房的情况下，该2000万元建房资金应支付给马房山干休所。红旗家俱公司认为《建房协议书》系赠与合同关系，并无事实依据，对此意见不予采纳。红旗家俱公司提出对拟建7000㎡的综合楼和门面房进行司法鉴定，并无实际意义，不予准许。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百二十一条之规定，判决：一、解除中国人民解放军湖北省军区武昌马房山离职干部休养所与湖北红旗家俱国际贸易有限公司于2014年7月14日签订的《建房协议书》；二、湖北红旗家俱国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内将其名下位于武汉农村商业银行股份有限公司珞狮路支行账户内（账号20×××56）2000万元款项支付给中国人民解放军湖北省军区武昌马房山离职干部休养所；三、驳回湖北红旗家俱国际贸易有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费141800元、反诉案件受理费70900元、财产保全费5000元，均由湖北红旗家俱国际贸易有限公司负担。
二审中，红旗家俱公司提交了两组新证据：第一组证据，《关于请求协助办理共管账户销户的函》（2016年3月20日）、EMS快递单及邮费发票（2016年3月31日），证明红旗家俱公司主动要求马房山干休所提供施工图纸，而其迟迟不肯提供，违约在先；红旗家俱公司积极履行合同，甚至提出一次性支付建房所需的材料费和人工费给马房山干休所作为合同履行备选方案，但其不予理睬；建房出资所需费用并非是共管账户的2000万元，2000万元在监管期届满后应返还红旗家俱公司；该函马房山干休所已于2014年4月1日签收，但未作出说明或与红旗家俱公司协商，违约意图明显。第二组证据，武汉市工程建设标准定额管理站和武汉工程造价管理协会在武汉建设工程造价信息网上公布的2014-2017年度建筑工程平方米造价信息表，载明：建筑工程平方米造价，14层以下公共综合楼731.40元/平方米-1373.76元/平方米。证明7000平方米综合楼和门面房在2014年度均价为800元每平米左右，整个工程造价在560万元左右。马房山干休所质证认为，第一组证据，函件并非新证据，因为双方从2016年另案诉讼红旗家俱公司至今从未提交该证据，该证据也非新获取或因客观原因无法获取，不属于新证据。且该函件马房山干休所是否签收证据无法显示，双方确实对资金进行过协商。建房协议无法履行是因涉军政策的调整，而非马房山干休所意图违约。第二组证据，系从网上打印的资料，不属于合理使用的证据。对两组证据的证据目的均有异议。本院认为，关于第一组证据，案涉《建房协议书》中约定红旗家俱公司出资在马房山干休所营院内新建综合楼和门面房，明显不符合当前涉军政策规定，《建房协议书》未履行显属政策原因，并非马房山干休所意图违约。故第一组证据不能达到证明目的。关于第二组证据，红旗家俱公司提交的网上打印资料，系公开武汉建设工程造价信息网上资料，马房山干休所虽不予认可，但并未提出反驳证据，故对其真实性予以采信。
经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。
本院另查明，一审法院2016年12月6日立案受理红旗家俱公司的另案起诉，该案中红旗家俱公司提出诉讼请求：1、判决确认红旗家俱公司、马房山干休所、农商行洪山支行签订的《资金监管三方协议》于2015年11月1日到期解除；2、请求判决红旗家俱公司在农商行洪山支行处存储的账号20×××56账户内资金由红旗家俱公司自行支配。该案现中止审理。
二审中，红旗家俱公司表示对一审判决解除《建房协议书》无异议，放弃撤销《建房协议书》的反诉请求，并撤回本案系重复诉讼的上诉理由，只坚持请求判决存于农商行洪山支行处的2000万元归红旗家俱公司所有。
本院还查明，武汉市洪山区人民政府和武汉市洪山区重点工程建设拆迁还建办公室（作为甲方）、中国人民解放军湖北军区后勤部和马房山干休所（作为乙方）、红旗家俱公司（作为丙方）共同签订《国有土地上房屋征收补偿安置协议书》约定：补偿安置方式1.甲方向丙方补偿房屋重置价、装修费、停产停业损失、附属设施设备搬家费共28500万元；2.甲方向乙方补助房屋征收后的相关损失费用共4000万元；3.甲方以土地面积置换乙方土地面积。
本院再查明，马房山干休所、红旗家俱公司签订的《建房协议书》约定，红旗家俱公司除了应承担房屋建筑、安装费用外，还应承担新建房屋的设计费、水电气增容费和监理、建管等所需资金。协议还约定：该建设资金不足部分由红旗家俱公司承担，剩余部分归红旗家俱公司所有。
本院认为，本案争议的焦点是案涉2000万元资金的归属问题。
根据马房山干休所与红旗家俱公司签订《军队房地产租赁补充协议》中“因地方政府行为、国家或军队政策法规调整，需要提前解除租赁行为，终止租赁合同的，红旗家俱公司直接享有地方政府或部队有关部门征收土地对新建房屋拆迁的相应补偿”约定及武汉市洪山区人民政府和武汉市洪山区重点工程建设拆迁还建办公室（作为甲方）、中国人民解放军湖北军区后勤部和马房山干休所（作为乙方）、红旗家俱公司（作为丙方）共同签订《国有土地上房屋征收补偿安置协议书》中“补偿安置方式1.甲方向丙方补偿房屋重置价、装修费、停产停业损失、附属设施设备搬家费共28500万元”、“甲方将本协议中应付给丙方的补偿金28500万元中的2000万元直接付到乙方和丙方的共管账户，使用办法由乙方和丙方另行签订协议书”约定，该2000万元原本属红旗家俱公司应得补偿款。根据《建房协议书》“因红旗家俱商场拆迁补偿事宜，为弥补马房山干休所固定资产损失，由红旗家俱公司出资在马房山干休所营院内新建建筑面积7000㎡的综合楼和门面房”约定，红旗家俱公司具有出资在马房山干休所营院内新建建筑面积7000㎡的综合楼和门面房的义务。红旗家俱公司称《建房协议书》系赠与合同关系的上诉理由不能成立。
因政策原因《建房协议书》不能继续履行，红旗家俱公司应当给付马房山干休所在营院内新建建筑面积7000㎡的综合楼和门面房相应的建设资金。红旗家俱公司的该部分上诉理由成立。
关于建设成本资金具体数额，红旗家俱公司认为应进行鉴定，或按照武汉建设工程造价信息网公布的建筑工程平方米造价信息价格确定建设成本。但因《建房协议书》并未开始履行，亦没有建设房屋的具体规划和设计图纸，不具备鉴定的基本条件，且按照约定红旗家俱公司除了应承担房屋建筑、安装费用外，还应承担新建房屋的设计费、水电气增容费和监理、建管等所需资金。双方约定2000万元建设房屋不足部分由红旗家俱公司承担，剩余部分归红旗家俱公司所有，表明双方预估建设房屋需要资金2000万元左右。故一审认定该款项留存目的是为了弥补马房山干休所固定资产损失，在无需建设房屋的情况下，由红旗家俱公司将该2000万元直接支付给马房山干休所，并无不当。
综上，上诉人红旗家俱公司的上诉理由虽部分成立，但不足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212700元，由湖北红旗家俱国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 安林锋
审判员 骆朝辉
二〇一八年八月十四日
书记员 杜 文