甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终253号
上诉人（原审被告）：兰州新区综合执法局，住所地兰州新区综合服务中心8楼。
法定代表人：康岸桥，该局局长。
委托诉讼代理人：张君，该局政策法规处副处长。
委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：民航兰州蓝天广告中心，住所地兰州中川机场**号。
法定代表人：余斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔金平，甘肃策横律师事务所律师。
原审第三人：永登县城市管理行政执法局，住所地甘肃省永登县城关镇和平街94号。
法定代表人：杨安泰，该局局长。
委托诉讼代理人：杨小萍，该局工作人员。
上诉人兰州新区综合执法局（以下简称新区执法局）因民航兰州蓝天广告中心（以下简称蓝天中心）诉其行政强制一案，不服兰州铁路运输中级法院（2017）甘71行初242号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告蓝天中心诉称，该公司于2000年经永登县城市管理行政执法局的行政许可，在位于中川机场大门口设置广告牌1块。2016年5月26日，甘肃省公路路政执法管理局、兰州市城市管理在委员会在《甘肃日报》发布《关于对兰州至中川机场高速公路沿线广告牌进行清理整顿的公告》，原告的广告牌不在公告要求拆除的范围之内。2017年4月25日，被告新区执法局在未向原告作出并送达书面强制拆除决定的情况下，将原告设置的广告牌强行拆除。原告认为被告的行为严重侵害了其合法权益，请求依法确认被告的拆除行为违法。
原审被告新区执法局辩称，1.原告所诉主体错误。原告所设广告牌属于永登县境内，根据有关文件要求，应当由第三人负责拆除，但因时间及任务的紧迫性，经兰州市城市管理委员会同意，第三人委托被告履行职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，本案适格的被告应为第三人永登县城市管理行政执法局；2.原告所设的广告牌许可期限已到期，应当拆除。原告于2012年10月22日向第三人提出户外广告设置申请，第三人许可的期限为2012年10月22日至2013年10月21日。原告设置的广告牌已超出批准的设置期限，且未办理任何延期手续，根据《兰州市户外广告管理办法》的相关规定，未办理延期的，由市容行政主管部门限期拆除。第三人有权拆除原告的广告牌，新区执法局接受委托后，在第三人的职权范围内行使了执法权，请求驳回原告的起诉。
第三人永登县城市管理行政执法局述称，原告从未向第三人申请在中川机场大门口设置广告牌。第三人作出的永登县户外广告设置审批表（永广告设批字[2012]第18号）中不包含本案涉诉广告牌，被告的拆除行为合法。本案涉诉广告牌是被告组织拆除的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，新区执法局是本案适格的被告。
原审法院经审理查明，2001年1月3日，原告与舟曲林业局中川经济开发总公司签订了租用土地设置广告柱协议书，将洮河林业局中川公司的土地租用给原告设置广告牌，为期30年。2015年4月30日，原告与甘肃九粮液品牌营销有限公司签订了为期1年的广告发布合同书，即自2015年5月1日至2016年5月1日。2017年4月25日，兰州新区综合执法局将本案涉诉广告牌予以拆除。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：”公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。本案中，被告于2017年4月25日拆除了原告所诉的广告牌。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：”行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据＜中华人民共和国行政处罚法＞的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”。原告起诉被告符合法律规定，且被告无证据证明其系受委托实施行政行为，故被告称第三人应为本案适格被告的答辩意见不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”。本案被告在法定的举证期限内并未向法庭提交其拆除本案涉案广告牌的程序性证据，无法证明其拆除行为的合法性。本案中，被告在对涉案广告牌拆除前，未依据《中华人民共和国行政强制法》强制执行的规定，对广告牌的设置情况进行调查取证、制作并向原告送达相关的法律文书，此后的行政强制拆除行为亦不具有合法的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该法第七十四条第二款规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。本案中，被告对原告设置的广告牌是否经许可未依照法定程序进行调查核实，亦未在强制拆除前履行公告、催告等相关程序，导致行政强制拆除行为违法。因强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应依法判决确认该行为违法。综上所述，被告的行政强制拆除行为违反法律规定，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告兰州新区综合执法局2017年4月25日对原告民航兰州蓝天广告中心设置在中川机场大门口的广告牌强制拆除行为违法。一审案件受理费50元，由被告兰州新区综合执法局负担。
新区执法局上诉称，1.被上诉人的诉讼请求不明确，无法确认上诉人所拆除的广告牌属于被上诉人所有。2.原审认定事实错误，上诉人是受托行使行政职权，不应作为本案被告。3.原审法院违反法定程序，对上诉人提出的延期举证申请未经审查即驳回，且未依法追加与本案有利害关系的兰州市城市管理委员会为第三人参加诉讼。综上，原审法院认定事实错误、违反法定程序，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
蓝天中心答辩称，1.被上诉人的诉讼请求明确，就是”请求确认被告对原告设置在中川机场大门口的广告牌强制拆除行为违法”。被上诉人的广告牌设置在中川机场大门口洮河林业局中川公司的院内，一审被上诉人已提交相应证据证实。2.上诉人实施了强制拆除行为，以”受委托行使行政职权”为抗辩理由无证据证实。其次，即使该强制拆除行为是受委托，也是违反《中华人民共和国行政强制法》第十七条的违法行为。3.兰州市城市管理委员会与本案的强制拆除行为没有任何法律上的利害关系，一审没有将其列为第三人正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
第三人永登县执法局述称，其作出的永登县户外广告设置审批表（永广告设批字[2012]第18号）中不包含本案涉诉广告牌，其也未实施过拆除涉诉广告牌的行为。
本院二审查明的事实与一审一致。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本院依法审查如下：
一、关于被上诉人蓝天中心的诉讼请求是否明确的问题。蓝天中心的一审诉讼请求为”确认被告强制拆除原告位于中川机场大门口的广告牌的具体行政行为违法”。同时，蓝天中心原审提交现场照片一组、蓝天中心与甘肃九粮液品牌营销有限公司签订的《广告发布合同书》、与舟曲林业局中川经济开发总公司签订的《租用土地设置广告柱协议书》，以及一审法院组织原被告及第三人所作的现场笔录，能够证实涉诉广告牌位于中川机场大门口洮河林业局中川公司的院内，广告牌面内容为”热烈庆祝滨河集团荣获2015年甘肃省人民政府质量奖”。该广告牌系蓝天中心设置，并于2017年4月25日被兰州新区综合执法局拆除。蓝天中心诉请确认新区执法局拆除该广告牌违法的诉讼请求明确。
二、关于新区执法局作为本案被告是否适格的问题。新区执法局对于实施了强制拆除涉诉广告牌的行为无异议，但提出涉诉广告牌位于永登县境内，批准和执法机关是永登县城市管理行政执法局，其是根据兰州市城市管理委员会的协调，受第三人委托行使行政职权，不应作为本案被告。对于该主张，新区执法局未提交证据证实，且根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条的规定，行政强制措施权不得委托，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
三、关于原审法院是否违反法定程序的问题。新区执法局在一审诉讼中提出延期举证申请，并申请追加永登县城市管理行政执法局为本案被告，申请追加兰州市城市管理委员会为第三人参加诉讼。经查，一审法院对其延期举证申请进行了审查，并电话告知新区执法局的委托诉讼代理人其申请理由不成立，不予准许（见一审案卷47页通话记录）。对于新区执法局要求追加被告和第三人的申请，一审法院审查后依法追加永登县城市管理行政执法局为本案第三人，未追加兰州市城市管理委员会参加诉讼。因兰州市城市管理委员会与本案不具有法律上的利害关系，原审法院未予追加并无不当。
综上所述，本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：”行政强制的设立和实施，应当依照法定的权限、范围和程序”，第十七条第一款规定：”行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”。上诉人新区执法局明知涉诉广告牌不在其职权范围之内，仍进行强制拆除，明显超越法定职权。其关于受第三人委托行使职权的主张亦不能成立。新区执法局在拆除涉诉广告牌的过程中，也未对广告牌的设置情况进行调查取证、制作并向被上诉人送达相关的法律文书，此后的行政强制拆除行为亦不具有合法性。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兰州新区综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长李元志
审判员袁亚伟
审判员马小琴
二〇一八年八月二十日
书记员王昕