山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1223号上诉人（原审被告）：黄凤珍，女，1975年6月9日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：黄凤宇（系黄凤珍之弟），住福建省厦门市海沧区。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司乳山支行，住所地山东省乳山市胜利街107号。负责人：曲军强，行长。委托诉讼代理人：王雪寒，山东英良泰业律师事务所律师。原审被告：山东智邦置业发展有限公司，住所地山东省乳山市大乳山滨海旅游度假区（耕渔酒店）。法定代表人：张玲，总经理。委托诉讼代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贠鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人黄凤珍因与被上诉人中国银行股份有限公司乳山支行（以下简称中行乳山支行）、原审被告山东智邦置业发展有限公司（以下简称智邦置业）金融借款合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2017)鲁1083民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄凤珍上诉请求：1.确认一审法院作出（2017）鲁1083民初3118号民事裁定，查封其名下房产程序违法；2.撤销（2017）鲁1083民初3118号民事判决书第一、二项，发回重审或改判；3.撤销（2017）鲁1083民初3118号民事裁定书。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1.一审法院未向黄凤珍邮寄举证通知书、送达回证、合议庭组成人员及书记员告知书等法定文书，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、八十八条、一百二十五条、一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条的规定。2.落款为2017年7月13日的民事起诉书和落款时间为2017年7月28日的应诉通知书之间相隔长达15日，违反了人民法院应于7日内立案的法律时限程序规定。3.中行乳山支行于2017年7月13日向法院提交民事起诉状，黄凤珍于2018年3月8日签收民事判决书，长达7个半月以上的期限明显违反了法定审理期限的规定。4.一审法院未向黄凤珍邮寄中行乳山支行提交的证据。二、一审法院仅查明《个人一手住房贷款合同》的内容，遗漏查明《个人一手住房贷款合同通用条款》第四部分关于开发商保证的规定。三、一审法院判决适用法律错误。民事判决书第一、二项不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，查封房产的民事裁定书不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十四条和第一百五十五条的规定。四、一审法院判决第二项不符合法律规定。中行乳山支行、智邦置业答辩称，黄凤珍的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中行乳山支行向一审法院起诉请求：一、要求黄凤珍偿还贷款本金311369.26元、利息和罚息（按照双方合同约定的计算方式计算），支付律师费18648元；二、智邦置业对上述债务承担连带清偿责任；三、中行乳山支行对乳山市银滩香缇水岸花园小区1-1132室房产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费等费用。一审法院认定事实：2015年1月14日，中行乳山支行与黄凤珍、智邦置业签订编号：2014年乳住借字0936号中国银行股份有限公司《个人一手住房贷款合同》。贷款人、抵押权人中行乳山支行，借款人、抵押人黄凤珍，保证人（开发商）智邦置业。合同第一条、第十二条约定，黄凤珍借款359000元，借款期限为180个月，自贷款人实际放款日起算。合同第二条、第十三条约定借款用途为购买坐落于乳山市银滩香缇水岸花园小区1-1132室房产一套。合同第三条、第十四条约定贷款利率为浮动利率方式，每满12个月为一个浮动周期，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.125‰。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮10%作为下一个浮动周期的适用利率。按月付息。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。合同第五条、第十五条约定借款人受托支付：放款账户户名：智邦置业；账号：23×××11；开户行：中行乳山支行。合同第六条、第十六条约定借款人的还款方法为按月等额本息方式。按月偿还贷款本息的，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款。还款周期180个月。合同第八条、第十八条约定借款人以本合同项下贷款所购房屋（下称“抵押物”）向贷款人提供抵押担保。保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。合同通用条款第三条对借款人违约事件及处理约定，借款人未按期归还贷款本息的构成违约。借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；要求保证人承担保证责任。第四条约定保证人按照本合同的约定承担连带责任保证，保证期间为借款人债务履行期限届满之日起两年。若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任；主债务在本合同之外同时存在物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人。合同签订后，中行乳山支行于当日向黄凤珍发放了贷款359000元，借款凭证载明借款期限15年，并按照合同约定将款发放至智邦置业的账户内。黄凤珍自2017年2月15日至2017年9月5日期间6期未按合同约定的期限偿还借款本息；于2017年9月5月偿还了应在2017年3月14日、2017年4月14日、2017年5月14日、2017年6月14日、2017年7月14日、2017年8月14日偿还的借款本息；于2017年9月14日、2017年10月15日、2017年11月14日、2017年12月14日按合同约定的期限偿还了借款本息。截至2017年12月29日，被告黄凤珍尚欠借款本金311369.26元。另查，位于乳山市银滩香缇水岸花园小区1-1132室房产未办理抵押登记。中行乳山支行为实现债权，与山东英良泰业律师事务所签订委托代理合同，山东英良泰业律师事务所指派其所王雪寒出庭代理诉讼，中行乳山支行支出诉讼代理费18648元。一审法院认为，中行乳山支行与黄凤珍、智邦置业签订的《个人一手住房贷款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违背有关法律规定，本院确认为有效合同。各方均应该按照合同约定履行权利和义务。中行乳山支行按照合同约定向黄凤珍发放了借款，但黄凤珍借款后没有按照约定及时足额支付借款本息，因此应视为违约，依法应当承担违约责任。按照合同约定，中行乳山支行有权宣布借款立即到期，要求借款人立即归还全部借款本息、支付相关费用，故对中行乳山支行要求黄凤珍偿还借款本息、支付律师费的诉讼请求，本院依法予以支持。智邦置业为黄凤珍的借款提供了阶段性连带责任保证，现因诉争的房屋未依法办理抵押登记，且未超过保证期间，故无免除保证责任的事由，故对中行乳山支行要求智邦置业对黄凤珍所欠原告的借款本息、应支付的律师费等承担连带还款责任的诉讼请求，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，智邦置业承担清偿责任后可向黄凤珍追偿。位于乳山市银滩香缇水岸花园小区1-1132室房产未办理抵押登记，故对中行乳山支行要求对该房产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院依法不予支持。黄凤珍、智邦置业经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证的权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、黄凤珍于判决生效之日起十日内偿还中行乳山支行借款本金311369.26元以及利息、罚息（以311369.26元为基数，自2017年12月15日起至实际给付之日，按合同约定的利率计算）。二、黄凤珍于判决生效之日起十日内支付中行乳山支行律师费18648元。三、智邦置业对上述债务承担连带清偿责任。四、智邦置业承担清偿责任后有权向黄凤珍追偿。五、驳回中行乳山支行的其他诉讼请求。本院二审期间，黄凤珍提交了一审法院于2017年8月26日和2018年3月4日分别向其邮寄应诉材料和民事判决书的邮件全程跟踪查询单，该证据与一审卷宗中留档的法院专递邮件详情单回执联记载的内容一致，本院予以采信。本院审理查明：2017年8月26日，一审法院向黄凤珍邮寄送达应诉通知书、民事起诉状、开庭传票、民事裁定书（保全），黄凤珍于2018年8月31日收到上述材料。2017年12月29日一审法院公开开庭审理本案，并当庭宣判。2018年3月4日，一审法院向黄凤珍邮寄送达民事判决书，黄凤珍于2018年3月8日收到民事判决书。黄凤珍与中行乳山支行签订的《个人一手住房贷款合同》的附件一：个人一手住房贷款合同通用条款第三条第2款第（6）项约定，当出现前款规定的违约事件时，贷款人有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.一审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确。关于一审程序问题。一审法院未于开庭前向黄凤珍送达举证通知书和合议庭组成人员告知书，且未在当庭宣判后十日内送达民事判决书虽存在程序瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形。且一审法院于2017年12月29日公开开庭时当庭向当事人告知了合议庭组成人员及书记员，黄凤珍在收到应诉通知书、民事起诉状及开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未对合议庭组成人员及书记员提出异议。黄凤珍关于一审存在程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，黄凤珍与中行乳山支行签订的《个人一手住房贷款合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。根据合同约定，黄凤珍未按期归还贷款本息，即构成违约，中行乳山支行有权宣布贷款本息全部提前到期并要求黄凤珍赔偿其实现债权而导致的律师费等相关费用损失。一审认定事实清楚，判决黄凤珍承担还款责任并支付律师费，适用法律正确。黄凤珍关于一审判决第一、二项适用法律错误的上述理由不成立，本院不予支持。另外，关于黄凤珍要求确认一审法院查封其名下房产程序违法，并撤销（2017）鲁1083民初3118号民事裁定书的上诉请求，不属于二审审查范围，本院对此不予处理。综上所述，黄凤珍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6454元，由黄凤珍负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  王玲丽审判员  刘志敏二〇一八年八月二十九日书记员  姜 楠