安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）马刑终字第00061号
原公诉机关含山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛某甲，男，汉族，小学文化，个体经营，住含山县环峰镇。2010年12月13日因犯聚众斗殴罪被含山县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。2013年8月20日因涉嫌聚众斗殴罪被含山县公安局刑事拘留，同年9月26日经含山县人民检察院批准，同日由含山县公安局执行逮捕，现羁押于含山县看守所。
辩护人林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）盛某乙，男，汉族，初中文化，个体经营，住含山县环峰镇。2007年8月23日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金4000元，2010年12月9日刑满释放。2013年9月6日因涉嫌聚众斗殴罪被含山县公安局监视居住。同年12月31日被含山县人�法院决定取保候审。2014年3月10日被含山县人民法院决定逮捕，2014年3月12日由含山县公安局执行逮捕，现羁押于含山县看守所。
原审被告人黄某，男，汉族，初中文化，无业，住含山县环峰镇。因殴打他人于2010年7月10日被含山县公安局行政拘留十日并处罚款五百元；因寻衅滋事、吸毒于2011年1月4日被含山县公安局分别行政拘留十五日、行政拘留五日（合并执行行政拘留二十日），因殴打他人于2013年1月25日被含山县公安局行政拘留十日并处一千元罚款。2013年11月25日被马鞍山市雨山区公安分局抓获，同年11月26日因涉嫌聚众斗殴罪被含山县公安局刑事拘留，同年12月6日被含山县公安局取保候审。同年12月31日被含山县人民法院决定取保候审。2014年3月10日被含山县人民法院决定逮捕，同年3月12日由含山县公安局执行逮捕，同年5月30日被本院决定取保候审。
含山县人民�院审理含山县人民检察院指控原审被告人盛某甲、盛某乙、黄某犯聚众斗殴罪一案，于2014年4月3日作出（2014）含刑初字第00007号刑事判决。原审被告人盛某甲、盛某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员兰彬出庭履行职务，上诉人盛某甲及其辩护人林晓彬、上诉人盛某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月19日19时许，盛某丙、张某在含山县仙踪街道因停车占道与江某等人发生矛盾，张某父亲及江某哥哥等人闻讯先后赶至现场，后双方发生口角并互殴，盛某丙打电话告诉被告人盛某甲其在仙踪被人打了。盛某甲后电话联系被告人盛某乙，让其邀集人到仙踪找与盛某丙发生矛盾的对方。盛某乙先后电话邀集被告人黄某、黄某乙（另案处理），并让黄某再喊些人去仙踪。被告人�某从含城邀集刘某（另案处理）、卜某（另案处理）、卜某乙（另案处理）、陶某（另案处理）等十余人，与盛某乙、黄某乙乘车赶至仙踪，当晚卜某、卜某乙携砍刀同往。盛某甲从巢湖邀集的多人分乘四、五部出租车也赶到仙踪。因江某等人正在含山县公安局仙踪派出所就互殴纠纷一事接受处理，黄某、黄某乙、刘某、卜某、卜某乙、陶某等多人先在仙踪好乐多超市附近，最后转移至仙踪长通食品厂院内等候。因程晓兵等人从中调解，被告人盛某甲、盛某乙、黄某等人未能见到江某。黄某垫付4000余元车费及好处费给另一伙从巢湖赶来仙踪的人员，该伙人员离开仙踪，后盛某甲、盛某乙、黄某和黄某乙、刘某、卜某、卜某乙、陶某等人陆续返回含城。返回途中，盛某甲付给黄某10000元，让黄某安排到当晚仙踪的人吃饭抽烟及付出租车费，并让黄某第二天带几个敢�的人，带上凶器再去仙踪，找到对方的人就打。2013年8月20日8时许，黄某邀集黄某乙、卜某、卜某乙、刘某、陶某等七、八个人在含城舒雅宾馆集中，盛某甲开车至舒雅宾馆门口，黄某、卜某、卜某乙等人拿来四把砍刀放在盛某甲车上，盛某甲出资让黄某购买两条硬中华香烟发给每人一包。后盛某甲开车带上黄某乙、卜某等人，携带砍刀，先至仙踪润基水泥厂找江某，准备对江某进行殴打。黄某带领卜某乙、刘某、陶某等人乘车随后赶往仙踪。因盛某甲等人未找到江某，黄某等人与盛某甲等人会合后，赶至仙踪江某乙经营的大官塘农庄找江某乙，也未找到。盛某甲、黄某、黄某乙、卜某、卜某乙、刘某、陶某等人在大官塘农庄内等候江某乙、江某。后盛某甲开车带黄某乙、卜某、卜某乙离开大官塘农庄在驶往仙踪街道途中被含山县公安局民警抓获，并当场在盛某甲�内查获所携带的四把砍刀，黄某等人闻讯后逃离现场。
案发后，被告人盛某乙于2013年9月5日向含山县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
原判根据被告人盛某甲、盛某乙、黄某的供述和辩解，被害人江某、江某乙陈述，证人黄某乙、卜某、卜某乙、刘某、陶某等人证言，物证砍刀四把及立案决定书、户籍证明、查获经过、刑事判决书、行政处罚决定书等证据认定上述事实。
原判认为：被告人盛某甲、盛某乙、黄某，邀集多人持械斗殴，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。盛某甲在缓刑考验期内犯有新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，予以数罪并罚；盛某乙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚；案发后盛某乙自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；盛某甲、盛某乙、黄�已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；三被告人归案后表示自愿认罪，依法酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十三条、第六十五条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人盛某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月（新罪），撤销2010年12月13日因犯聚众斗殴罪被含山县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，新罪所判刑罚与前罪所判刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零七个月。
二、被告人盛某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。
三、被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处拘役三个月。
被告人盛某甲上诉提出：1、上诉人的行为不构成聚众斗殴罪，本案系事出有因，因为纠纷引起的群体事件，上诉人主观方面的动机和目的不是争强�狠，藐视社会公共秩序，上诉人的行为为单方殴打他人并不构成聚众斗殴；2、本案上诉人的行为已被及时制止，并未发生后果，根据法律规定，只能对上诉人进行治安处罚；3、对方此前的行为应当构成寻衅滋事；4、上诉人主动归案，构成犯罪也应认定为自首。其辩护人提出了与上诉理由基本相同辩护意见。
被告人盛某乙上诉提出：1、只是2013年8月19日用电话联系黄某、黄某乙去仙踪，但在仙踪并未见到对方江某、江某乙，未发生斗殴。2、2013年8月20日没有去仙踪，更未联系其他人去仙踪；3、主动投案自首，未起主要作用，此次事件未起主要作用。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人盛某甲、盛某乙及原审被告人黄某犯聚众斗殴罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间盛某甲、盛某乙及辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人盛某甲、盛某乙及原审被告人黄某，邀集多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。盛某甲在缓刑考验期内犯有新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，予以数罪并罚。盛某乙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。盛某乙系自首，依法可以从轻或减轻处罚。盛某甲、盛某乙、黄某已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人归案后表示自愿认罪，依法酌情予以从轻处罚。盛某甲及其辩护人关于盛某甲不构成聚众斗殴罪与查明的事实和法律规定不符，�予采纳。盛某甲及其辩护人关于盛某甲构成自首无事实和法律依据，亦不予采纳。原判定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 张秋琪
代理审判员 赵丽萍
二〇一四年六月三十日
书 记 员 郭振华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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