上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5569号
上诉人(原审被告)：明泽伟业(北京)投资有限公司，住所地北京市。
法定代表人：徐希强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯文武，北京市盈科(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洋，北京市盈科(青岛)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海网映文化传播股份有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：林雨新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖泽军，上海林莉华律师事务所律师。
上诉人明泽伟业(北京)投资有限公司(以下简称明泽公司)因与被上诉人上海网映文化传播股份有限公司(以下简称网映公司)合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初18413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人明泽公司上诉请求：请求撤销一审判决发回重审，或查明事实后依法改判，驳回网映公司的一审诉请。事实和理由：根据《合作协议书》第四条的约定，明泽公司应当支付500万元(本文所涉币种均为人民币)，但明泽公司至今未履行该义务。因此双方合作运营2014全国电子竞技大赛的前提就不成立，甚至可以说《合作协议书》根本就没有生效。明泽公司的行为构成了根本违约，应当承担违约责任，而不是一审法院判决继续履行付款的责任。系争协议签订之后，明泽公司发现自己不具备履行合同的能力，因此决定不再履行，也口头告知过网映公司。系争协议已经不具备继续履行的可能，协议约定的赛事已经在2014年12月7日举办完成。明泽公司以自己的实际行动表明不履行合同，一审法院应根据《合同法》108条判决明泽公司承担违约责任。网映公司单方完成赛事与明泽公司无关，并不是对系争合同内容的履行。明泽公司不履行协议，不妨碍网映公司与他人签约或者单独承办赛事。签订系争协议时，网映公司扩大相关事实，误导明泽公司签订协议，网映公司本身存在过错。网映公司举办系争赛事并未造成任何损失，网映公司虽然一直主张赛事的亏损超过500万元，但根据公开财务报表，未显示存在上述亏损。
被上诉人网映公司辩称，不同意明泽公司上诉请求。双方的协议合法有效，明泽公司应当履行付款义务而无权终止合同。对于协议是否终止是网映公司的权利而不是义务，明泽公司曲解了这部分内容。明泽公司不履行合同并没有告知网映公司，在合同履行中，明泽公司也一直表示在为招商做努力，且作为赛事协办人员出席赛事活动。明泽公司一直在履行合同，不存在告知网映公司违约的事实。网映公司投入巨资举办了赛事，有权要求明泽公司支付费用。明泽公司应该支付的是金钱债务，不存在履行不能的情况。
网映公司向一审法院起诉请求：1、明泽公司支付网映公司赛事运营费500万元；2、明泽公司支付网映公司逾期付款利息损失(以500万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2014年7月28日起计算至实际清偿之日止)；3、本案诉讼费由明泽公司承担。
一审法院认定事实：一、2014年5月8日，国家体育总局体育信息中心授权网映公司承办2014年全国电子竞技公开赛。
二、2014年7月20日，作为甲方的上海网映文化传媒有限公司(该公司于2015年8月7日更名为上海网映文化传播股份有限公司)与作为乙方的明泽公司签订《合作协议书》。该协议书载明：“……鉴于：一、甲方经国家体育总局体育信息中心授权，具有2014全国电子竞技公开赛比赛承办权及赛事商业开发权，并拟在山东省举办2014全国电子竞技公开赛。二、乙方具有与甲方在山东省合作运营2014全国电子竞技大赛的资金实力、人脉和意愿。据此，双方经过友好协商，就在山东省合作运营2014全国电子竞技大赛及其他相关事宜达成如下协议：一、甲、乙双方同意按照本协议的约定，在山东省合作运营2014全国电子竞技大赛。二、合作期限为本协议签订之日至2014全国电子竞技公开赛结束并分配招商费用之日止。三、甲方负责取得2014全国电子竞技公开赛比赛承办权及赛事商业开发权，在山东省举办2014全国电子竞技公开赛，并具体负责赛事的承办。四、乙方负责山东省及青岛市各相关政府部门的协调，并应在本协议签订之日起一周内，向甲方支付5,000,000元的赛事运营费，作为乙方对合作运营2014全国电子竞技大赛的投资和签署本协议的前提。五、甲、乙双方承诺，本协议第四条所述费用由甲方包干使用，甲方不得以任何理由要求乙方追加费用，乙方亦不得以任何理由向甲方主张退还部分或全部款项。……七、甲、乙双方均可通过赛事进行招商，双方招商取得的费用均统一汇入甲、乙双方共同管理的银行账户。招商取得的费用在扣除招商费发票相关税金后，由甲、乙双方在赛事结束后按照各自50%的比例进行分配。……九、任何一方违反本协议的其他规定，在守约方发出敦促纠正该等违约行为的书面通知后三十(30)日内，若违约方仍未采取纠正和补救措施时，守约方有权终止本协议。……”
三、2014年12月5日至12月7日，网映公司在山东省青岛市举办2014NESO全国电子竞技公开赛。明泽公司的法定代表人徐希强出席开幕式。明泽公司未向网映公司支付500万元赛事运营费。
四、2015年6月25日，明泽公司法定代表人徐希强曾接受网映公司方的访谈，并就相关问题进行回答。徐希强陈述以下事实(见客户访谈记录)：从2014年7月或8月开始与网映公司接触，网映公司是赛事领域的强者，公司实际控制人经验多，明泽公司在青岛拥有电子竞技投资资源，故双方合作；明泽公司与网映公司签订NESO赛事合作协议，协议金额为500万元；网映公司从赛事角度给出预算，网映公司、明泽公司双方基于网映公司的预算签订协议；赛事结束后，网映公司提供服务的义务即结束；明泽公司没有成功招商。明泽公司与政府、海尔等公司商谈过此事，但最终因政府资金调配等原因，明泽公司未能成功招商；关于明泽公司的具体付款时间，网映公司、明泽公司双方还在友好协商中。
五、2016年，网映公司向明泽公司发出《往来账项及交易询证函》。上述《往来账项及交易询证函》载明：“明泽公司：本公司聘请的中兴华会计师事务所(特殊普通合伙)上海分所正在对本公司财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目。如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在‘信息不符’处列出这些项目的金额及详细资料。……1、销售与收款截止日期2015年12月31日贵公司欠5,000,000元本公司科目应收账款……”明泽公司法定代表人在上述《往来账项及交易询证函》的‘信息不符’处书写以下内容“应收账款需与实际发生的费用一致，建议针对合作内容签署补充协议后回复询证函。徐希强”。明泽公司在上述书写内容上加盖明泽公司公章。之后，网映公司、明泽公司并未签订补充协议。
六、明泽公司的法定代表人徐希强于2014年11月23日将“NESO2014全国电子竞技公开赛分组公布”链接分享到朋友圈。徐希强于2014年12月5日10：41在朋友圈发出2014年NESO全国电子竞技公开赛开幕式相关照片并写明“2014全国电子竞技公开赛火爆开幕！”。徐希强于2014年12月5日11：19在朋友圈发出2014年NESO全国电子竞技公开赛相关照片并写明“第一场战争：英雄联盟～～青岛vs浙江”。
七、2014年9月23日，徐希强通过微信向林雨新(网映公司的法定代表人)发送信息：“刘刚正在帮我招商，同时在探讨大学的合作方案”。林雨新回复“好的”。2014年10月26日，徐希强通过微信向林雨新发送信息：“你有没有跟赞助单位签的合同样本？我想尽快跟海尔把合同签掉”。林雨新回复：“明天给你”。2014年10月30日，徐希强通过微信向林雨新发送信息：“雷神赞助70万，能否给他100万左右的权益？如果可以的话请出个列表，我附在跟雷神的合同里”。林雨新回复：“可以的”。2014年11月14日，徐希强通过微信向林雨新发送几条信息，内容分别为“这个事情比预期的状态差了很多”、“谈了多家赞助，除了雷神，其它家没有表现出我们预期的积极”、“政府对这个事情态度也没有达到预期的状态”、“银行、电信、企业等等均做了很多工作，都没有预期的效果”。2015年12月25日，徐希强通过微信向林雨新发送信息：“我这边最近状态调整的差不多了，2014年合作中没有做到位的内容近期有望弥补，争取把给你带来的不利影响减至最低”。林雨新回复：“怎么项目重新开了”。徐希强回复：“大学换届完了，新领导支持我们重新启动项目，其他几个版块的项目也陆续启动了”。林雨新回复：“哦”、“那恭喜你了”。徐希强回复“谢谢，心里一直别着这个事情，开始的合作很好，后来由于我的工作不到位给你那边带来了很多的麻烦，深感抱歉，一旦状态调整到位，没有做好的我会补上，放心！”林雨新回复：“2014年的支出我自己个人担保了”。2016年1月8日，徐希强通过微信向林雨新发送信息：“虽然上次的电竞公开赛，我没有做到位，但是赛事对青岛整个电子竞技产业的带动是巨大的”。
一审审理中，网映公司指出在协议的履行过程中，明泽公司要求冠名的权利，网映公司即在开幕式中将明泽公司列为2014年全国电子竞技大赛的协办单位之一。网映公司同时指出，为举办2014年全国电子竞技大赛，网映公司支出包括搭建费、灯光费、场地租赁费、比赛奖金、明泽公司冠名费等共计六百余万元，而2014年全国电子竞技大赛的获利途经只有一条即招商，但网映公司、明泽公司均未招商成功，明泽公司未按期支付赛事运营费也未招商成功，不仅导致网映公司损失，也导致网映公司未获利。明泽公司指出，网映公司并未提交相关证据证明其所遭受的损失，而2014年全国电子竞技大赛的获利途经有招商和政府补贴等，网映公司曾获得政府补贴80万，但网映公司未将其按比例进行分配。
一审法院认为，《合作协议书》是双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规强制性规定。虽然上述协议载明，明泽公司应在协议签订之日起一周内向网映公司支付500万元赛事运营费，作为明泽公司对合作运营2014年全国电子竞技大赛的投资和签署协议的前提，但是明泽公司法定代表人通过微信向网映公司法定代表人陈述的为招商作出的努力、明泽公司法定代表人出席开幕式等行为，以及网映公司举办赛事的行为，都证明网映公司、明泽公司以实际行动认可协议的效力并履行协议约定的义务。故《合作协议书》合法有效，双方均应按约自觉履行。网映公司按约履行了举办赛事的义务，明泽公司未按约支付500万元赛事运营费显属违约。明泽公司称其未支付赛事运营费，也未进行赛事的招商，以实际行为终止对该协议的履行，并就其不履行协议的行为曾口头通知网映公司。网映公司反驳称明泽公司无权单方终止合同，也从未以口头或书面的形式要求终止合同。因协议明确约定守约方有终止协议的权利，并未约定违约方有终止协议的权利，故一审法院认定，明泽公司无权单方终止协议。明泽公司称认可其属于根本违约，但认为支付赛事运营费已不具备继续履行的可能性，并提出如果网映公司认为明泽公司违约，应追究明泽公司违约责任，而不是要求明泽公司支付赛事运营费。鉴于网映公司坚持要求明泽公司支付赛事运营费而不是赔偿损失，且因支付赛事运营费属于金钱债务，不存在无法继续履行的可能性，而继续履行亦属违约责任形式的一种，故一审法院对于明泽公司上述主张不予采纳。明泽公司指出在其未支付赛事运营费并构成根本违约的的情况下，网映公司应当采取减少损失的措施，而非继续履行合同。网映公司称，网映公司已向参赛单位告知比赛时间，已支付场地租赁费等费用，也曾多次催讨明泽公司支付赛事运营费，即使明泽公司未支付赛事运营费，网映公司也不可能终止大赛。一审法院认为，终止协议是协议赋予守约方的权利，而非义务，况且网映公司已为该赛事投入大量人力、财力资源，网映公司继续履行协议并无不当。明泽公司指出网映公司在签订协议时夸大有关事实，网映公司存在过错，鉴于明泽公司并未提供证据予以佐证，一审法院不予采信，况且明泽公司不能据此而主张违约责任的豁免。明泽公司指出网映公司曾获得政府补贴80万元，但网映公司未将其按比例进行分配。网映公司予以否认。鉴于明泽公司未提出证据证明网映公司曾获得政府补贴80万元，加之，系争协议也未约定政府补贴应作为盈利进行分配，故一审法院对于明泽公司上述主张不予采纳。综上，网映公司按约履行举办2014年全国电子竞技大赛的义务，明泽公司理应支付网映公司赛事运营费。明泽公司法定代表人徐希强在《往来账项及交易询证函》的回函中曾注明应收账款需与实际发生的费用一致，建议针对合作内容签署补充协议后回复询证函。由此可见，明泽公司并未否认应支付赛事运营费，仅对金额提出需再协商。鉴于网映公司、明泽公司都指出双方并未签署补充协议，也即双方未对赛事运营费金额进行再协商，而《合作协议书》明确约定明泽公司应支付网映公司500万元赛事运营费，且该费用为包干使用，故一审法院对于网映公司要求明泽公司支付500万元赛事运营费的主张予以支持。网映公司要求明泽公司自协议约定的应当支付赛事运营费的次日即2014年7月28日起支付逾期付款利息损失并无不当，一审法院予以支持。一审法院据此判决：一、明泽公司于判决生效之日起十日内支付网映公司赛事运营费5,000,000元；二、明泽公司于判决生效之日起十日内支付网映公司逾期付款利息损失(以5,000,000元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2014年7月28日起计算至实际清偿之日止)。一审案件受理费46,800元，由明泽公司负担。
网映公司于二审中将其诉请调整为由明泽公司支付赛事运营费400万元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，网映公司、明泽公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。系争协议约定合作运营的2014年全国电子竞技大赛于同年12月7日结束，但均系网映公司出资承办，明泽公司未按约定支付赛事运营费500万元。该费用系协议双方明确约定明泽公司不得以任何理由要求网映公司退还、由网映公司包干使用的赛事运营费，故明泽公司不能因其单方招商未果作为拒绝履行上述付款义务约定的理由。对于明泽公司以其诸多行为认可协议效力并予履行的事实，一审法院已作阐述，本院予以认同。明泽公司所称其在系争协议签订之后发现自己不具备履行合同的能力，决定不再履行并口头告知网映公司的意见，并无相应证据可予证实，且与其不断进行招商及以协办人身份出席赛事活动等行为相悖，故本院对此意见不予采信。此外，双方还约定均可共同招商，在赛事结束将招商取得的费用在扣除相关税金后按50%比例分配，但明泽公司并无证据证明双方实际招商成功并获取费用，故亦无法实现利益分配。对于明泽公司认为其在签订系争协议时，网映公司扩大相关事实，误导其签订协议而存在过错一说，亦无相关证据所证明。因此，对明泽公司的上诉请求，本院难予支持。现网映公司将其诉请调整到400万元系其对自身权利的处置，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初18413号民事判决；
二、上诉人明泽伟业(北京)投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付被上诉人上海网映文化传播股份有限公司赛事运营费人民币4,000,000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币46,800元，由上诉人明泽伟业(北京)投资有限公司负担人民币38,800元，被上诉人上海网映文化传播股份有限公司负担人民币8,000元；二审案件受理费人民币38,800元，由上诉人明泽伟业(北京)投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 庄龙平
审判员 肖光亮
二〇一七年八月二日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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