山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁15刑终141号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王昊，男，1994年6月11日出生于河北省遵化市，满族，大专文化，无业，户籍地河北省遵化市，住河北省遵化市。因本案于2017年9月1日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。
辩护人温韬，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
辩护人沈庆夺，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人王昊犯销售伪劣产品罪一案，于2018年6月29日作出（2018）鲁1502刑初188号刑事判决。宣判后，原审被告人王昊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，被告人王昊自2016年10月份以来，通过微信、QQ的方式联系销售香烟的上家、发布销售香烟的信息、联系购买香烟的下家，通过微信绑定的银行卡及支付宝收取销售香烟的货款，买卖香烟，至2017年8月底销售金额1181175.73元。在被告人王昊住处查扣卷烟15条，经鉴定均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
原审法院认定上述事实的证据有：书证聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队出具的《受案登记表》、遵化市烟草专卖局出具的证明、户籍证明等；证人魏某、蒋某、周某的证言；中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站出具的编号为SDTC/P-24-04鉴别检验报告、聊城市公安局电子数据检验鉴定中心出具的（聊）公（网）勘（电）字[2017]093号《电子数据勘验报告》；视频资料编号为（聊）公（网）勘（电）字[2017]093号光盘；被告人供述等。
原审法院认为，被告人王昊以假充真，以不合格产品冒充合格产品，进行销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人王昊的行为侵犯了国家有关产品质量、工商行政的管理法规和消费者的合法权益，依法应予刑罚。案发后，被告人王昊能如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，对其依法可从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人王昊有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元；被告人王昊的违法所得七万元，依法予以追缴；公安机关扣押的被告人的作案工具，由扣押机关依法予以处理。
宣判后，被告人王昊不服，以“一审中光盘未经质证；涉案金额应扣除外国烟数额、红包数额和自己给自己转账数额；量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出与上诉人王昊相同的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人王昊自2016年10月份以来，通过微信、QQ的方式联系销售香烟的上家、发布销售香烟的信息、联系购买香烟的下家，通过微信绑定的银行卡及支付宝收取销售香烟的货款，买卖香烟，至2017年8月底销售金额为1167861.7元。在被上诉人王昊住处查扣卷烟15条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队出具的《受案登记表》，聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队三中队出具的发、破案经过及抓获经过，证明该案系因公安机关在侦查魏某销售伪劣产品一案中发现而案发的事实，同时证明抓获王昊的过程。
2.聊城市东昌府区烟草专卖局出具的《证据先行登记保存通知书》，证明对在王昊处查获的15条卷烟予以先行登记保存的事实。
3.聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队三中队出具的搜查笔录及扣押清单，证明对王昊居住地点进行了搜查及扣押了王昊使用的作案工具。
4.上诉人王昊自制卷烟价格表三张、聊城市东昌府区烟草专卖局出具的卷烟品牌价格证明，两份书证中分别载明的同品牌的卷烟的价格对比，证明王昊销售伪劣产品的事实。
5.在上诉人王昊使用的手机内提取的被告人通过微信销售卷烟的明细，证明王昊销售伪劣卷烟通过微信即时收款金额为120831.33元。
6.在上诉人王昊使用的手机内提取的王昊销售卷烟实收下线转账款的明细一宗，证明王昊销售伪劣卷烟收到下线转账金额为1019988.88元，其中红包转账金额为73.51元，自己给自己转账金额为13055元。
7.从魏某使用的手机内提取的销售卷烟转账明细一宗，证明魏某通过微信向王昊购买伪劣卷烟金额为40355.52元，其中红包转账金额为185.52元。
8.遵化市烟草专卖局出具的证明，证明王昊不具备经营烟草资格。
9.山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502刑初462号刑事判决书，证明魏某因犯销售伪劣产品罪被刑罚的事实。
10.上诉人王昊的户籍证明，证明王昊身份的基本情况。
（二）证人证言
1.魏某的证言，证明其通过手机微信在王昊和另外一个上线处购买伪劣卷烟进行销售的事实。
2.蒋某的证言，证明其通过手机微信向王昊购买伪劣卷烟的事实，同时证明通过微信或支付宝支付给王昊款项的事实。
3.周某的证言，证明其通过微信从王昊处购买伪劣卷烟进行销售的事实。
（三）上诉人王昊供述
上诉人王昊对公诉机关指控的犯罪事实予以供述。
（四）鉴定意见
中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站出具的编号为SDTC/P-24-04鉴别检验报告，证明从王昊处扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
聊城市公安局电子数据检验鉴定中心出具的（聊）公（网）勘（电）字[2017]093号《电子数据勘验报告》，证明对从王昊处扣押的两部手机内的微信、QQ等内容进行勘验提取的过程。
以上证据均经一审当庭出示，并经质证，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提“一审中光盘未质证”的上诉理由。审理查明，一审法院在开庭时因法庭硬件条件限制，确实未将涉案光盘进行质证，在法律程序上存在瑕疵，依法应予纠正。鉴于该光盘系公安机关利用技术手段从上诉人王昊的两个手机里提取的相关数据信息所刻录的，该光盘中的相关数据已由公安机关整理成《王昊涉烟实收下线转账金额》和《王昊下线即时付账金额》两个表格，这两个表格在一审开庭时均已质证，且一审定罪量刑所依据的犯罪数额也是根据公安机关整理好的相关表格内容来确定的。故光盘虽未质证，但光盘中的数据内容已转化为书证且均已质证，一审法院虽在法律程序上存在瑕疵，但并不影响本案的定罪量刑。因此，上诉人及辩护人所提的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提本案涉案金额的确定问题。审理查明，第一，关于涉案的微信红包问题，本案中涉及上诉人王昊与其下线之间的红包往来，经计算为259.03元，此部分款项并非上诉人王昊销售假烟的数额，应该予以扣除，原审判决未予扣除，实有不当，本院予以纠正。上诉人及其辩护人的该项意见，本院予以采纳；第二，关于上诉人王昊自己给自己转账的问题，本案中涉及上诉人王昊自己的两个微信号之间的转账情况，转账数额为13055元。根据上诉人王昊多次的供述和证人的相关证言，上诉人王昊专门用于收受烟款的微信账户为×××，其私人用的ss95639529微信账户主要是其个人的私人款项及微信周转账户，在案证据并不能够充分证明此部分款项确系销售假烟的数额，一审法院在认定数额时对该部分未予扣除，确有不当，应予纠正，上诉人及其辩护人的该项意见，本院予以采纳；第三，上诉人及其辩护人所提“外国烟为真烟，该部分数额应扣除”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王昊所销售的烟制品均来自同一上家，其中的国外品牌烟制品在购货、销售、收付款方式等方面与国内品牌烟制品并无不同，其所称从同一上家购得的国内品牌烟制品为假烟，国外品牌烟是真烟的理由明显不符合常理，同时在案证人魏某、蒋某、周某也证实从其处购买的烟制品均为假烟，并未区分国内品牌烟制品与国外品牌烟制品。此外，在上诉人住处所查获的烟制品也均为假烟。故上诉人及其辩护人所称销售的外烟为真烟，该部分数额应予扣除的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人王昊涉案数额应在一审法院认定的数额基础上将红包数额及自己给自己转账的数额予以扣除，涉案数额应为1167861.7元。
本院认为，上诉人王昊以假充真，以不合格产品冒充合格产品，销售假烟，数额高达一百多万，严重违反了国家市场经济管理法规，构成销售伪劣产品罪。关于上诉人王昊及其辩护人所提“量刑过重”的理由及意见，上诉人王昊销售假烟数额高达1167861.7元，应在7年以上15年以下有期徒刑量刑幅度内量刑。一审法院虽然认定犯罪数额有误，但根据上诉人王昊的犯罪数额，结合其到案情况、认罪、悔罪表现，判处其有期徒刑九年，罚金七十万元，能够做到罪责刑相适应，一审原判刑罚并无不当。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王永前
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 刘振全
二〇一八年九月十日
法官助理 赵 琪
书 记 员 茹 博