广西壮族自治区平果县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二初字第307号
原告广西天厦建筑工程有限公司。
法定代表人黄忠春。
委托代理人黎德周。
委托代理人黄建标，广西平果工业区法律服务所法律工作者。
被告广西平果飞虎投资集团有限公司。
法定代表人林大富。
委托代理人李丽新，广西中名律师事务所平果分所律师。
第三人黄雅宏。
原告广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦建筑公司）诉被告广西平果飞虎投资集团有限公司（以下简称飞虎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日第一次公开开庭审理，后依被告的申请追加黄雅宏作为第三人参加诉讼，并于2015年11月20日第二次公开开庭审理，原告天厦建筑公司的委托代理人黎德周、黄建标、被告飞虎公司的委托代理人李丽新、第三人黄雅宏到庭参加诉讼。因各方当事人有庭外和解的意愿，本院准许为期3个月的庭外和解时间。本案现已审理终结。
原告天厦建筑公司诉称，原、被告于2012年3月1日签订《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）工程，合同暂定金额31，528，000元。合同签订后，原告按要求进场施工，该工程于2012年12月14日通过整体竣工验收并交付被告使用。2014年12月12日经双方结算，确认该工程的总造价为33，198，871.34元。但被告于2012年9月30日至2014年1月31日期间仅向原告转账支付9，800，000元，向原告的现场施工管理人员黄雅宏转账支付1，150，000元，代原告向柳州市XX商贸有限公司支付涉案工程的钢材款810，000元，代原告向广西平果天厦混凝土有限公司支付涉案的混凝土款1，800，000元，合计13，560，000元。依《工程质量保修书》约定，现工程竣工验收合格已满2年，被告应将工程结算总价2%的质量保修金全部返还给原告。根据合同专用条款约定，被告应从违约之日起每天按延付金额的万分之一向原告支付违约金，违约金最高限额为该拖欠部分的工程价款的5‰，因此，被告应向原告支付违约金181，191.54元（进度款违约金82，997.18元＋总结算违约金98，194.36元）。原告多次催讨未果，特诉至法院，请求判令：1、由被告向原告支付尚欠工程款19，638，871.34元；2、由被告向原告支付违约金181，191.54元。
原告天厦建筑公司对其诉讼主张提供的证据有：1、《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》、建设工程施工合同通用条款（1999年版）；2、《主体结构分部工程质量验收报告》、《建设工程质量竣工验收意见书》、《竣工验收备案表》；3、《关于要求拨付工程款的报告》；4、《平果恒通物流中心工程工程量结算表》、《平果恒通物流中心工程基础增加及未完工程结算表》。
被告飞虎公司答辩称，1、原告要求支付工程款19，638，871.34元与事实不符，被告实际尚欠原告的工程款为4，117，420.84元（含所有工程款税费）。涉案工程是第三人黄雅宏借用原告资质进行施工，黄雅宏是实际施工人，原告并未实际施工。从合同的洽谈、签订、施工，都是黄雅宏组织人员，自筹资金进行建设。合同约定2012年9月30日竣工，但由于黄雅宏逾期履行，直到2012年12月14日才通过竣工验收，到2013年11月22日才完成竣工备案登记，给被告融资造成很大困难，因此黄雅宏本人并未按合同约定追究被告的逾期付款责任。事实上被告也一直在不断支付工程款给原告和黄雅宏。2015年2月10日，三方本着互谅互让的合作原则，在平果县住建局的组织下就该工程欠付的款项达成了新的协议，该协议明确被告尚欠原告工程款4，117，420.84元（含所有工程款税费），对支付方式和期限也进行了约定，原告也确认了被告支付给实际施工人黄雅宏的款项19，281，450.50元是该工程的部分工程款。原告于2015年4月24日发给被告的《律师函》中也明确了尚欠的工程款为4，117，420.84元。2、原告要求被告支付181，191.54元的违约金无事实和法律依据。在三方已就尚欠的工程款达成新的协议，此协议是对合同中第25条、第33条进行变更，该协议中没有要求被告支付违约金，应按该协议履行，所以原告要求被告支付违约金不应得到支持。3、原告主张的违约金计算公式与事实不符，被告有异议。（1）、对进度款违约金的异议：诉争工程是在2012年9月25日主体结构封顶是事实，按合同约定，被告应在2012年10月3日前按合同总价的50%支付工程款15，764，000元（31，528，000×50%），违约则从违约之日起，每天按延付金额的万分之一支付违约金（该违约金最高限额为该延付部分的合同价款的5‰）。截至2012年10月3日前，被告及其法定代表人林大富支付给原告和黄雅宏的工程款共计5，260，000元（2012年9月19日支付800，000元给天厦混凝土公司，2012年8月15日支付4，460，000元给黄雅宏），欠付10，504，000元延付金额，违约金计算应为10，504，000×0.0001×93天（2012年10月3日至2013年1月6日要求支付工程总款之日止），因该违约金最高额为该延付部分价款的5‰，所以该违约金数额应是52，520元（10，504，000×0.005）。（2）、对总结算款违约金的异议：因施工方问题，该工程到2012年12月14日才通过竣工验收，原告及黄雅宏没有按时对工程进行竣工结算，也未提供竣工结算资料给被告，被告并不知道工程总价款是多少。但被告在2012年10月3日后至2014年9月22日期间都在不断支付工程款给原告和黄雅宏（至2014年1月28日止支付给原告共计9，800，000元，至2014年9月22日止支付给黄雅宏共计19，281，450.5元，共计已支付了29，081，450.5元）。合同约定工程竣工后30天内，承包人向发包人递交结算报告及完整的结算资料，发包人收到后30天内进行核实，否则视为竣工结算报告已被认可。承包人根据认可的竣工结算报告，向发包人申请支付工程竣工结算款（申请时间应该以竣工结算报告认可日后），发包人应在收到申请后7日按合同约定在工程竣工验收合格签字之日起一个月内一次性支付至总合同价（含设计变更和签证增加的工程价款）的98%，扣除工程结算总价的2%作为工程质量保修金。因2014年12月12日，诉争工程的工程结算才得以完成，而此时被告已付工程款为29，081，450.5元。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。而最高人民法院关于审理工程合同纠纷的审判指导意见中指出“工程款结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金。”在本案中，原告在2014年12月12日起可向被告要求支付工程款总价33，198，871.34元的98%，如被告未支付，则构成对原告的违约。而2015年2月10日，三方在平果住建局的组织下就欠付的工程款达成了新的协议，并没有对逾期支付尚欠的工程款约定违约金，所以就对总结算款违约金是不应该得到支持。故请求驳回原告不合理的诉请。
被告飞虎公司对其诉讼主张，提供的证据有（证据编号顺延）：5、《回复函》；6、《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》、《律师函》；7、《黄雅宏工程款数据》、收款收据及银行付款凭证；8、《已付天厦建筑公司的工程款清单》及银行付款凭证。
第三人黄雅宏陈述称，1、本合同项下的工程是我亲自施工的，按合同约定工程完工，封顶后支付工程款的50%，五方验收后支付工程款的80%，工程保证金满一年退50%，满两年退100%。被告飞虎公司在答辩状中说我严重超期，我不认可，合同约定2012年9月30日竣工，我基本达到合同要求，延期的原因是合同中约定混凝土封顶预付50%的工程款，一直没有付款，因被告违约造成了无法施工，合同约定可以停工；2、被告在答辩状中说的2014年12月14日竣工是对的，但是合同约定的竣工日期是2012年9月30日，延期的主要原因是被告未按合同支付工程款。2013年12月才备案，备案和我们施工单位没有关系，因为我们完成的工程在2012年12月14日已经通过五方验收，备案是被告的事；3、对于付款的问题，被告给的是19，638，871.34元，预付款是9，800，000元是正确的，拖了两年时间，部分的钱是抵押给放高利贷的，因为合同约定是转给原告，为什么钱刚开始不转，五方验收完了之后，被告还欠25，000，000元，被告付的款是支付我融资的利息和本金，是否符合法律规定我也不清楚，由法院认定。按合同，工程款的支付和违约，是合同的约定，我算了一份利息和付款情况。
第三人黄雅宏对其诉讼主张，提供的证据有（证据编号顺延）：9、尚欠应付工程款贷款利息（年利率7.2%、2元／万元每天）清单；10、2#-8#号楼进度节点清单。
经庭审质证，原告对各方提供的证据质证意见如下：对被告飞虎公司提交的证据证据5、6、8及证据7中序号2、3、4、5、12、13、14、15、22、32及2012年9月29日支付的100，000元的真实性、合法性无异议，认可已付的工程款总额为13，560，000元，但对证据的关联性有异议，证据6中的协议是原告为了达到和解的目的作出妥协、和解，不能作为认定被告所欠的工程款为4，117，421元的依据。对证据7中其他的内容不予认可，因为只有收款收据，没有支付凭证，收款人黄雅宏只是原告委托其签订合同，并没有授权其签收被告支付的工程款，被告没有按合同约定转入指定的账户，违背合同相对性原则的；且很多笔款项是客户欠XX公司的购房款，XX公司与被告是关联公司，原告不予认可。对第三人黄雅宏提交的证据9、10部分认可、部分不认可，对证据9中合计第一项尚欠工程款4，117，421元不认可、合计第二项利息的计算是第三人自己计算的，具体利息计算由法院根据合同约定作出裁决，其他部分没有异议。
经庭审质证，被告飞虎公司对各方当事人提供的证据质证意见如下：对原告天厦建筑公司提交的证据1至证据4均无异议。对第三人黄雅宏提交的证据9、10部分认可、部分不认可，认可尚欠的工程款数额是4，117，421元；对利息部分不认可，因为合同约定是违约金而不是利息，其他没有异议。
经庭审质证，第三人黄雅宏对各方当事人提供的证据质证意见如下：对原告天厦建筑公司提交的证据1至证据4均无异议。对被告飞虎公司提交的证据5、6、7、8的真实性均无异议；但证据6中的工程款4，117，421元并未计算利息；证据7是事实，是否合法由法院认定。
本院结合双方举证和质证的情况，认证如下：对双方确认的证据予以采信；对双方提出异议的证据，因各自无相反证据予以否定，且该类证据确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认本案法律事实如下：
2012年3月1日，原、被告签订《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》，约定的主要内容为：由原告承建被告开发的平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）工程；开工日期为2012年3月1日；竣工日期为2012年9月30日；承包范围为按设计公司提供的施工图纸中双方明确的土建、装修，不含水电、防雷、消防、化粪池等，实际施工需进行地基处理超深、放爆等及图纸变更所增减的工程量按合同约定另行计价；合同暂定金额31，528，000元；承包方式为包工包料；工程款（进度款）支付方式为发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同指定的承包人的开户银行及账号内，当承包方将所承包全部工程的所有楼栋施工至主体结构封顶屋面混凝土浇捣完毕之日起7日内，发包方按合同总价（含设计变更和签证增加的工程价款）的50%给承包方支付工程款，此后进度款（含设计变更和签证增加的工程价款）待工程竣工验收（五方验收）合格签字之日起壹个月内一次性支付至总合同价（含设计变更和签证增加的工程价款）的98%，扣除工程结算总价的2%作为工程质量保修金；发包人违约的，从违约之日起每天按延付金额的万分之一向承包人支付违约金，该违约金最高限额为该延误部分的合同价款的5‰。双方还就其他权利义务进行了约定。原、被告分别在“承包人”、“发包人”处盖章，第三人黄雅宏在承包人的“委托代理人”处签名。合同签订后，第三人黄雅宏对该工程进行实际施工和管理，该工程于2012年9月25日主体结构封顶，2012年10月30日竣工。2014年12月12日，经双方结算，制作《平果恒通物流中心工程工程量结算表》，确认该工程的总造价为33，198，871.34元。2012年12月14日，该工程通过竣工验收合格，并交付使用。2012年9月19日至2014年1月28日期间，被告直接向原告转账支付9，800，000元。2015年2月10日，被告作为甲方，原告作为乙方，第三人作为丙方，签订一份《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》，约定的主要内容为：甲方于2015年2月15日前将本项目剩余工程款4，117，420.84元（含所有工程款税费）拨付至甲乙双方所签订建设工程施工合同中乙方指定的银行账户，由乙方专款支付本工程拖欠的农民工工资，如本次甲方所支付的工程余款不足以支付农民工工资，或未知的欠款等均由丙方承担（甲方作为担保，注：本项目因甲方将部分工程款直接支付至丙方抵付19，281，450.50元，因此，由丙方承担本项目所引起的债务及其他拖欠的农民工工资）；乙方按过账金额向地税局足额缴纳应缴的建安税款；因该工程引起的支付的材料款、诉讼费、律师费、农民工工资、税费、管理费等约5，000，000元（以实际产生的为准），由丙方按以下计划支付给乙方，如丙方不能按时支付，由甲方担保并从丙方承包的雅乐居二级工程和其他工程款中扣出代为支付）；从2015年8月起，丙方每月支付总欠款额的20%即1，000，000元支付给乙方，从2015年12月30日前全部结清；本协议是甲、乙、丙三方的真心实意，具有法律约束力。任何一方违约应负相应的法律责任。甲方法定代表人林大富、乙方法定代表人黄忠春、丙方黄雅宏及见证方平果县住房和城乡规划建设局代表人分别在该协议书上签名。2015年4月24日，原告委托广西欧亚嘉华律师事务所向被告发出《律师函》要求被告按上述协议向原告支付工程款。后因被告未能依约付款，原告遂至本院。庭审中，被告与第三人黄雅宏表示黄雅宏不具备建设工程施工资质，其借用原告的资质，实际施工本案工程建设。对被告与第三人抵付的工程款19，281，450.50元，被告与第三人没有异议，但原告只认可分别于2013年10月14日、2014年3月11日代付柳州市XX商贸有限公司的钢材款共810，000元；分别于2014年4月18日、9月22日代付天厦混凝土有限公司混凝土款共1，800，000元；以及直接向第三人黄雅宏支付的款项共1，150，000元（即2012年9月29日付100，000元，2012年12月31日付50，000元，2013年3月8日付100，000元，2013年4月3日付10，000元，2013年4月19日付10，000元，2013年8月30日付50，000元，2013年9月23日付800，000元，2013年12月20日付30，000元）；合计3，760，000元。
本院认为，原告天厦建筑公司与第三人黄雅宏之间的关系是认定本案《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》效力的关键所在。庭审中，被告和第三人黄雅宏均表示黄雅宏与原告系挂靠关系，虽然原告不予认可，主张黄雅宏是其职工，但未举证证实，且从原告认可的被告直接向黄雅宏支付的款项的情况和第三人黄雅宏作为独立的一方当事人与原、被告签订的《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》情况，以及第三人黄雅宏对本案工程的实际管理和施工情况看，黄雅宏在该工程中的地位并非原告的工作人员。因此，对于原告的主张，本院不予采纳。本案中，原告与第三人黄雅宏实为挂靠关系，是黄雅宏借用原告的资质承建本案工程。因第三人黄雅宏不具备本案工程施工资质，其借用原告的资质与被告签订的《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》应属无效合同。虽然本案合同无效，但该工程已经竣工验收合格，并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人有权依照合同的约定要求发包人支付工程款。庭审中，各方对本案合同项下工程总造价为33，198，871.34元均无异议，本院予以确认。综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：一是被告尚欠本案工程款数额是多少；二是被告是否应当向原告支付违约金及其数额是多少。
关于焦点一。对于被告已经支付的工程款，原告没有异议的13，560，000元（9，800，000元＋3，760，000元），本院予以确认。对于双方争议的部分，即被告与第三人黄雅宏抵扣的工程款15，521，450.5元（19，281，450.50元-3，760，000元），该抵扣行为是否构成本案工程款的有效支付问题。第一，根据合同相对性原则，虽然第三人黄雅宏是实际施工人，但原告仍然是本案合同的当事人，工程款的结算和支付应当在合同当事人之间进行，第三人黄雅宏在未取得原告的授权或追认的情况下，其抵扣行为不构成表见代理。第二，双方在《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》中明确约定发包人必须以银行转账的方式将所有工程款转入本合同指定的承包人的开户银行及账号内，而被告与第三人抵扣工程款的行为与合同约定的工程款支付方式不符。第三，被告与第三人黄雅宏的抵扣行为侵害了涉案农民工的合法权益，从被告提供的证据上看，该抵扣行为涉及的款项与本案工程无关，庭审中，被告和第三人均表示抵扣的工程款并未实际支付，且从原、被告及第三人签订的《平果恒通物流仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》中可见，涉案工程存在拖欠农民工工资的事实。第四，虽然原、被告及第三人签订的《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》中具有被告向第三人抵付工程款及剩余工程款的具体数额的内容，但民事行为的合法性不能由当事人的意思自治来确定，因此，该《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》不能作为认定该抵扣行为合法性的依据，也不能作为本案工程款结算的定案依据。依前所述，被告与第三人抵扣15，521，450.5元工程款行为不构成本案工程款的有效支付，被告实际尚欠本案的工程款数额应为19，638，871.34元（33，198，871.34元-1，356，000元），因此，原告请求被告支付尚欠的工程款，本院予以支持。
关于焦点二。因原、被告及第三人均明知第三人黄雅宏不具备相应资质而借用原告的资质对被告发包的工程进行实际施工，各方对于合同的无效均存在过错，应各自承担过错责任，因此，原告请求被告支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条之规定，判决如下：
一、由被告广西平果飞虎投资集团有限公司支付工程款19，638，871.34元给原告广西天厦建筑工程有限公司；
二、驳回原告广西天厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费139，640元，由被告广西平果飞虎投资集团有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）（户名：待结算财政款项
------法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 韦青枚
代理审判员 廖丽萍
人民陪审员 韦绥佳
二〇一六年三月十八日
书 记 员 韦宣吕