广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第22号
上诉人（原审原告）：上海中技桩业股份有限公司，住所地：上海市虹口区。
法定代表人：颜静刚。
委托代理人：张烈勤，广东圭峰律师事务所律师。
委托代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：米哲，住址：广东省珠海市香洲区。
委托代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。
原审第三人：江门中技桩业有限公司，住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：朱华江。
原审第三人：惠州三和管桩有限公司，住所地：广东省惠州市。
法定代表人：黎洁英，该公司总经理。
上诉人上海中技桩业股份有限公司（以下简称上海中技）因与上诉人米哲、原审第三人江门中技桩业有限公司（以下简称江门中技）、惠州三和管桩有限公司（以下简称惠州三和）劳动合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人上海中技一审的诉讼请求是：1、判令上海中技和米哲的劳动合同自2013年3月31日解除；2、判令上海中技无需向米哲支付工资630895.19元及解除劳动合同经济补偿金83333元，合共714228.19元；3、本案的诉讼费由米哲承担。
上诉人米哲一审的诉讼请求是：请求法院在新劳某案字（2013）第581号仲裁裁决的基础上，判决上海中技向米哲支付米哲在仲裁庭审时追加的工资差额83333元。
原审法院查明，2012年2月12日上海中技与米哲签订《劳动合同》，约定合同期限自2012年2月13日至2015年2月12日止，上海中技根据营业需要，安排米哲从事华南区域财务总监工作，经常工作地点为华南区域，上海中技根据工作需要，可以调任米哲至其管辖企业（含各子公司、分公司、合资合作公司、生产制造基地等）工作，转正后月基本工资人民币8800元（税前），月岗位工资为人民币13200元（税前），发薪日为次月10日，年薪保底50万元／年，投产后按公司的利润奖励分配，就高不就低，上不封顶等条款。2012年3月2日至2013年3月25日米哲通过中国工商银行领取的工资分别是：12392元、17590元、17590元、17592元、17582元、17669元、9714.2元、9718.2元、9720.20元、10014.20元、9859元、4717.35元、16216.25元，合共170374.40元，其中2012年实领工资149440.80元，2013年实领工资20933.60元。2012年米哲缴纳工资薪金所得税23164.20元，2013年米哲缴纳工资薪金所得税37.65元，共23201.85元，2012年米哲缴纳住房公积金5050元，2013年米哲缴纳住房公积金630元，合共5680元，2012年江门中技和米哲共同缴纳的各项社会保险费共11335.40元，2013年1至2月江门中技和米哲共同缴纳的各项社会保险费共2876元；2013年4月至2013年7月，惠州中技和米哲共同缴纳社会保险费共1693.46元。2012年米哲的总收入188990.40元，2013年米哲的总收入26170.71元。2013年9月22日，米哲诉至新会劳动仲裁委。2013年10月31日，该委作出新劳某案定字（2013）第581号仲裁裁定书，裁定同意米哲撤销对江门中技的仲裁申请；2013年11月4日，该委作出新劳某案定字（2013）第581号之一仲裁裁定书，裁定驳回上海中技提出的管辖权异议申请。新会劳动仲裁委于2013年12月24日作出新劳某案字（2013）第581号《仲裁裁决书》。上海中技、米哲均不服，均向原审法院提起诉讼。
另查明，广东中技与惠州三和及上海中技于2013年6月25日签订《股权转让协议》，约定广东中技将惠州中技100%的股权转让给惠州三和，惠州中技于2013年8月23日变更名称为惠州三和管桩有限公司，法定代表人由潘某变更为黎洁英。
案经原审法院审理认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的”的规定，上海中技于2013年10月12日向新会劳动仲裁委提出管辖权异议申请，于2013年11月8日收到新劳某案定字（2013）第581号之一《仲裁裁定书》，仲裁委驳回上海中技提出管辖权异议申请，上海中技不服，应当在法定期限内向向江门市中级人民法院提起诉讼，但至今无证据证明上海中技已向江门市中级人民法院起诉要求撤销该裁定，上海中技在本案中主张新会劳动争议仲裁委员会无管辖权，理据不足，原审法院不作调整。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，米哲提供双方签订的《劳动合同》，证明上海中技、米哲建立劳动关系，根据合同约定，证实米哲在华南区域内提供的是上海中技安排的劳动，履行的是上海中技任命的岗位职责，米哲是上海中技安排到上海中技的下属子公司工作，上海中技没有证据证明其与米哲已经解除劳动合同，上海中技、米哲双方存在劳动关系，江门中技和惠州中技为米哲缴纳了部分社会保险费，不足以证明江门中技、惠州三和与米哲存在劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，双方因2012、2013年度工资支付产生争议，而能够证明工资支付情况的工资支付台账属于上海中技掌管的证据，应由上海中技负举证责任，上海中技在仲裁阶段只提供2013年4月至7月份社会保险费查询记录，未有完全履行举证责任，应承担举证不能的不利后果。米哲的年薪应包含工资、所得税、住房公积金和社会保险费，住房公积金和社会保险费应包括单位缴存部分和个人缴存部分，根据上海中技、米哲提供的证据以及原审法院从仲裁委调取的证据计算，上海中技支付米哲2012年和2013年的年薪包括工资、所得税、住房公积金和社会保险费分别是188990.40元和26170.71元，共215161.11元，米哲认为上海中技支付其2012年度工资151965.80元，2013年度工资21248.60元，共173214.40元，理据不足，原审法院不予采纳。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上海中技主张米哲自2013年3月31日起没有请假就停止上班，也没有说明理由，双方之间的劳动关系应在米哲旷工15天后就解除，但没有证据证实，应承担举证不能的不利后果，原审法院不予支持。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“用人单位有下列情形之的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，按双方劳动合同年薪保底50万／年的约定，米哲于2012年2月13日入职，其2012年度计薪天数为322天，上海中技支付米哲2012年度劳动报酬不应低于441095.89元（500000元／年÷365天×322天＝441095.89元），至今为止，上海中技只支付米哲2012年度工资总收入188990.40元，又无正当理由，其行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“……不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，已构成无故拖欠工资，米哲以此为由主张解除与上海中技的劳动关系，合法有据，原审法院予以支持。米哲在2013年9月22日只是向仲裁委提出解除与上海中技的劳动关系，上海中技至仲裁开庭之日也无表示同意解除双方的劳动合同，仲裁委也未裁决双方解除劳动合同，因此，米哲主张上海中技应计发米哲工资至2013年11月15日仲裁庭审日止，理由充分，原审法院予以支持。以双方劳动合同约定年薪保底50万／年的标准计发，上海中技应当支付米哲2012年2月13日至2013年11月15日期间共637天工资872602.74元（500000元／年÷365天×637天＝872602.74元），扣除上海中技已支付共215161.11元，还应支付657441.63元（872602.74元－215161.11元＝657441.63元）。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，双方劳动合同因上海中技拖欠米哲工资，米哲提出解除而解除，上海中技应当支付米哲解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，米哲于2012年2月13日入职，2013年11月15日解除劳动合同，其在单位工作年限为1年零9个多月，上海中技应当支付米哲2个月工资的经济补偿金，以米哲年薪保底500000元折算的月平均工资41666.67元／月（500000元÷12个月＝41666.67元／月），高于用人单位上海市2012年度职工月平均工资4692元的三倍，应按上海市2012年度职工月平均工资4692元的三倍14076元为基数计发，上海中技应当支付米哲解除劳动合同经济补偿金28152元（14076元／月×2个月＝28152元）。
综上所述，上海中技应支付米哲工资657441.63元、解除劳动合同经济补偿金28152元，合共685593.63元，减除先予执行的200000元，上海中技还应支付米哲485593.63元。但上述应付工资657441.63元属于税前工资额，上海中技作为法定扣缴义务人在向米哲支付上述工资时应根据国家有关税收管理的法律、法规履行代扣缴个人所得税的义务，具体数额在履行判决时由上海中技向税务机关申报确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、上海中技与米哲双方劳动合同自2013年11月15日起解除；二、上海中技应在判决生效之日起三日内一次性给付米哲工资及解除劳动合同经济补偿金合共485593.63元（未扣税）。上海中技提起的诉讼案件受理费10元，由上海中技负担；米哲提起的诉讼案件受理费10元（缓交），由上海中技负担；诉讼保全费人民币3090元，由上海中技负担。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人上海中技不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判双方的劳动关系于2013年3月31日解除，上海中技无需向米哲支付工资及解除劳动合同经济补偿金合共685593.63元；2、本案诉讼费用由米哲负担。理由是：
一、江门市新会劳动人事争议仲裁委员会没有管辖权，原审法院认为上海中技在收到新劳某案定字（2013）第581号之《仲裁裁定书》后没有要求撤销该裁定，对此不予调整是错误的。1、仲裁裁决在审理程序存有瑕疵且未客观公正的情况下所作出的裁决结果有违法律法规；2、对于新劳某案定字（2013）第517号之一《仲裁裁定书》，上海中技已向江门市中级人民法院申请撤销，但江门市中级人民法院不予受理；3、米哲没有在江门新会任职过，也没有提交任何资料反映劳动合同履行地在江门新会。
二、原审判决认定双方的劳动关系于2013年11月15日解除是错误的。1、米哲于2013年3月31日在没有办理任何请假手续的情况下停止上班，在上海中技多方联系无果后，双方之间的劳动关系应在其旷工15天后已经解除。根据《企业职工奖惩条例》的有关规定，双方的劳动关系在2013年3月31日已经解除。2、在仲裁及一审阶段，米哲无提供任何资料反映其在劳动仲裁提起之前存在上班行为。并且，根据惠州三和的陈述，其也确认米哲没有为其提供任何劳动。基于上述事实，上海中技无需向米哲支付2013年3月31日之后的劳动报酬。3、退一步说，即使上海中技的主张不成立，米哲于2013年9月22日已向仲裁委提交申诉书，以上海中技未足额支付工资为由解除劳动合同，该时间应为解除劳动合同的时间。
三、原审判决适用上海2012年度职工月平均工资计算经济补偿金是错误的。米哲未曾在上海中技担任职务或提供劳动，惠州中技、广州番禺属于其实际工作单位。原审判决明知实际用人单位不是上海中技且新会仲裁委对本案进行管辖而不予调整，却又适用上海2012年度职工月平均工资计算经济补偿金，显然属于自相矛盾。如上所述，双方的劳动合同自2012年2月12日至2013年3月31日，不足二年，原审判决错误计算经济补偿金。
四、原审判决作出（2014）江新法民一初字第57-1号民事裁定书，先予执行上海中技的合法财产是错误的。
上诉人米哲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决双方的劳动合同于判决生效之日解除；2、判决米哲的年薪为税后年薪，上海中技在计发年薪时应当补回已扣缴的个人税款23201.85元并承担尚未缴纳的税款；3、判决上海中技除向米哲支付原审判决确认的工资之外，还应支付上海中技2012年2月12日起的社会保险费11460.86元、住房公积金2840元。理由是：
一、原审判决不应认定劳动合同于2013年11月15日解除。米哲在仲裁及一审阶段确实要求上海中技将拖欠工资的期限计至仲裁开庭之日（2013年11月15日），但这并不代表这个时间就是双方解除劳动关系的时间。在仲裁以后，米哲仍照常处理其相关工作，双方没有办理解除劳动合同的手续，所以，本案在法院的裁判没有生效之前，双方的劳动合同关系依然存续，法院不应判决双方的劳动合同于2013年11月15日解除。
二、米哲的年薪属于保底收入，属于税后工资，上海中技应补回扣缴的个人所得税款项23201.85元，被拖欠的工资的纳税义务也应由上海中技承担。根据双方的《劳动合同》第四条第一款约定，米哲的基本工资为税前，但在第十二条对年薪的约定中，双方不仅没有注明收入为税前，但明确约定该年薪为保底收入，就高不就低。所以，在合同内容对米哲有利且上海中技没有提供任何相反证据的情况下，法院应认定该年薪为税后收入。
三、上海中技应按比例承担米哲2012年2月12日已缴纳的社会保险费11460.86元、住房公积金2840元。原审判决在计算米哲的收入时，将应由上海中技所承担的社会保险费11460.86元、住房公积金2840元计入米哲的总收入中，根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，米哲申请计算其收入时，不应将上述款项计算其总收入中。
针对上海中技、米哲的上诉，米哲、上海中技均坚持各自的上诉意见。
二审期间，上海中技、米哲均没有向本院提交新的证据。
本院经二审审理，对原审法院所查明除双方劳动关系解除时间及上海中技已支付米哲2012、2013年的工资数额外的事实予以确认。
另查明，2012年江门中技和米哲共同缴纳的各项社会保险费共11335.40元，2013年1至2月江门中技和米哲共同缴纳的各项社会保险费共2876元；2013年4月至2013年7月，惠州中技和米哲共同缴纳社会保险费共1693.46元；2012年米哲缴纳住房公积金5050元，2013年米哲缴纳住房公积金630元，合共5680元。上述款项其中上海中技（含江门中技、惠州中技）支付社会保险费11460.86元、住房公积金2840元。
本院认为：本案是劳动合同纠纷，结合双方当事人的诉辩陈述及相关证据，本案分析如下：
一、关于上海中技与米哲解除劳动关系的时间问题。
根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；……”的规定，本案中，双方当事人对解除劳动合同的时间发生争议，上海中技认为双方的劳动合同因米哲旷工而于2013年3月31日解除，但提交的证据并不足以证明其主张，其主张解除劳动合同的时间理据不足。2013年9月22日，米哲向新会仲裁委申请仲裁，提出要求解除双方的劳动合同等仲裁请求，该日期应为米哲主张解除劳动合同的时间，新会仲裁委对此也作出明确的裁决。另外，虽然米哲在仲裁阶段变更了仲裁请求，但没有提交证明其于2013年9月22日主张解除劳动合同后，仍然为上海中技照常处理与其工作相关的事实的证据，因此，米哲认为双方的劳动关系应于本案的生效判决之日才解除的理据不足。综上，本院认定上海中技与米哲的劳动关系于2013年9月22日解除。
二、关于米哲2012年2月13日至2013年9月22日的工资的问题。
2012年2月12日，上海中技与米哲签订的期限自2012年2月13日至2015年2月12日《劳动合同》，约定米哲转正后月基本工资8800（税前），月岗位工资为13200元（税前），年薪保底50万元／年，投产后按公司的利润奖励分配，就高不就低等条款。上海中技应按合同的约定按保底年薪50万元的标准支付工资给米哲。缴纳社会保险费是法定的义务，上海中技、米哲均应按自己应负担的部分依法缴纳，米哲应负担的部分应由上海中技负担代扣代缴，而住房公积金同时又具有福利性、返还性，因双方当事人对该米哲应承担的缴纳社会保险费、住房公积金部分没有进行特别的约定，其中上海中技应为米哲缴纳社会保险费部分不属米哲的年薪，为米哲缴纳住房公积金部分属于米哲的年薪。所以，米哲于争议期间的收入包括实收工资、个人所得税、住房公积金中上海中技所负担部分、社会保险费中米哲所负担部分。因此，原审判决查明的上海中技已支付给米哲的2012年和2013年的年薪215161.11元中，应扣减上海中技所负担的部分社会保险费11460.86元，即是203700.14元（215161.11-11460.86=203700.14）。原审判决将用人单位所负担的社会保险费缴存部分计入米哲的年薪不当，应予纠正。所以，根据米哲的年薪以及双方劳动合同解除时间的认定，米哲于2012年2月13日至2013年9月22日期间共588天的工资为805479.45元（500000元／年÷365天×588天＝805479.45元）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，双方因2012、2013年度工资支付产生争议，上海中技应对米哲的工资支付情况负举证责任，而上海中技提交的证据并不足以证明米哲的所有工资收入情况，根据前述对米哲已收取的工资的认定，扣除上海中技已支付共203700.14元，还应支付601779.31元（805479.45－203700.14＝601779.31）给米哲。
三、关于经济补偿金的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，双方履行劳动合同中因上海中技拖欠米哲工资，米哲提出解除而解除，上海中技应当支付米哲解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，米哲于2012年2月13日入职上海中技，上海中技的住所地在上海，属于米哲的用人单位，2013年9月22日解除劳动合同，工作年限为一年七个多月，上海中技应当支付米哲2个月工资的经济补偿金，以米哲年薪保底500000元折算的月平均工资41666.67元／月（500000元÷12个月＝41666.67元／月），高于用人单位上海市2012年度职工月平均工资4692元的三倍，应按上海市2012年度职工月平均工资4692元的三倍14076元为基数计发，上海中技应当支付米哲解除劳动合同经济补偿金28152元（14076元／月×2个月＝28152元）。
四、关于新会仲裁委的管辖权以及先予执行的问题。
根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条“劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管理部门所在地为用人单位所在地。案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖”的规定，从米哲的“人员参保历史查询”可知，2012年4月至2013年3月期间，上海中技为米哲在新会缴纳社会保险费的事实，因此，米哲的劳动合同履行地可认定发生在新会仲裁委管辖范围内。本案中，对于上海中技的管辖权异议，新会仲裁委作出新劳某案定字（2013）第581号之一《仲裁裁定书》后，上海中技并没有证据证明其向本院申请撤销该裁定，因此，该《仲裁裁定书》已发生法律效力，新会仲裁委对该案具有管辖权。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的”的规定，本案是劳动争议案件，米哲向上海中技追索的是劳动报酬，并且米哲已提供担保，因此，原审法院采取的一系列先予执行的措施并没有违反有关法律的规定。
结合上述的分析和认定，上海中技应支付尚欠米哲2012年、2013年的工资601779.31元、解除劳动合同的经济补偿金28152元给米哲，合共629931.31元，上述款项629931.31元属于税前工资，双方当事人在履行上述629931.31元时均应按国家有关个人所得税的规定执行。执行后还应扣减已先予执行的20万元。
综上所述，上海中技、米哲的上诉有理部分，本院予以采纳，无理部分，予以驳回。原审判决认定事实部分错误，处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第57号民事判决；
二、上海中技桩业股份有限公司与米哲的劳动关系于2013年9月22日解除；
三、上海中技桩业股份有限公司自本判决生效之日起十日内向米哲支付尚欠的工资、经济补偿金合共629931.31元（未扣税和未扣减已先予执行的20万元）；
四、驳回上海中技桩业股份有限公司、米哲的其他上诉请求。
如上海中技桩业股份有限公司不按本判决指定期限向米哲支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给米哲。
一审案件受理费20元、诉讼保全费3090元、二审案件受理费20元，合共3130元，由上海中技桩业股份有限公司负担3110元、米哲负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年三月二十日
书 记 员 林银仲