北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京0106民初12620号
原告：北京和润恺安科技发展股份有限公司，住所地北京市丰台区科学城星火路10号2幢2层219室。
法定代表人：吴吕梁，董事长。
委托诉讼代理人：刘芬，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔磊，男，该公司员工。
被告：陈志金，男，1986年11月24日出生，汉族，无业，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：朱剑，北京振邦（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱忠平，北京市朝阳区酒仙桥街道法律服务所工作者。
原告北京和润恺安科技发展股份有限公司（以下简称和润恺安公司）与被告陈志金劳动争议一案，本院于2018年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告和润恺安公司委托诉讼代理人刘芬、乔磊，被告陈志金委托诉讼代理人朱剑、朱忠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告和润恺安公司向本院提出诉讼请求：1.原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金42000元；2.原告不支付被告2016年12月1日至2016年12月19日期间工资4183.9元；3.原告不支付被告2016年1月1日至2016年12月19日期间剩余两天未休年休假工资1287.35元；4.被告支付原告违反竞业限制违约金100000元；5.被告支付原告因违反保密及竞业限制协议给原告造成损失1174960元；6.被告赔偿原告律师费10000元；7.要求被告返还样机16台；8.被告承担诉讼费。事实和理由：一、陈志金已违反《保密与竞业限制协议》保密义务，应赔偿违约金100000元。双方于2016年1月1日签订的《保密与竞业限制协议》第一条明确约定了商业秘密包括但不限于销售网络、销售渠道、客户名单、甲方的管理诀窍、货源情报、产销策略、招投标中的标底及投标书内容、传输中的商业数据、电话信号等信息；而第二条明确约定了陈志金作为员工需要履行的保密义务，不得直接或间接使任何第三者获得、使用或计划使用这些信息、不得直接或间接向甲方内部无关人员泄露、不得为自己利益使用或计划使用、不得复制或披露包含甲方商业秘密的文件或文件副本给甲方内部无关人员或其他任何第三者、在职期间所接触到的有关书面材料、磁盘等不得擅自带出工作场所，如因工作需要须经甲方同意。但陈志金己严重违反协议约定，实施了以下违约违法行为：l.不但将公司客户信息泄露给北京天创盛泰科技有限公司（以下简称天创公司），而且利用和润恺安公司的厂家授权书，使该公司与和润恺安公司的客户
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包头市昊坤医疗器械有限公司签订《销售合同》，成交8台C15**型号采样器，成交价格为5985元每台，总价为47880元。2.陈志金还代表和润恺安公司与天创公司签订销售合同，以低价4000元／台的价格从和润恺安公司采购C1500采样器，再向包头公司以每台59**元／台的价格转售，赚取差价。而和润恺安公司提供的C1500销售合同辅助证明，和润恺安公司一般的销售价格在6000元左右，可见陈志金通过其控制的天创公司转移了应属于和润恺安公司的利润。3.陈志金作为广东省卫生监督所投标项目负责人，明知和润恺安公司的投标信息和标底以及投标书内容，却将和润恺安公司的招投标信息透露给天创公司。且陈志金利用和润恺安公司的身份，向和润恺安公司的两制造商
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北京师范大学光电仪器厂、北京巴瑞德医疗器械有限公司要广东省卫生监督所快速检测仪器设备采购项目，针对此项目给和润恺安公司和天创公司做授权书。导致和润恺安公司综合分数低于天创公司，使和其有关系的天创公司中标该项目，中标金额为959080元。4.陈志金以北京天创公司作为和润恺安公司的供应商与和润恺安公司签署的SMP160西班牙电磁辐射分析仪的合同，合同价款为206000元，而经核实，该型号仪器的市场价为150000元。5.陈志金将公司的笔记本电脑带走，拒不归还，且未做任何客户交接，领用的样机也未归还，违反了《保密与竞业限制协议》第二条的规定。另，陈志金与天创公司有非常紧密的利益关系，一是陈志金利用公司邮箱发给李国锋（包头市昊坤医疗器械有限公司代理人）的邮件可以看出，陈志金代表天创公司与包头公司签销售合同，而且陈志金协助投标成功的公司也是天创公司，且陈志金在东窗事发后主动向其领导马迪承认“为了私利去做吃里扒外的事，这几天一直心神不宁，对给公司造成的不良影响感到自责后悔……”，也正是因为此，公司考虑到想给他一个改过自新的机会，而放弃报案。以上足以说明陈志金掌握和润恺安公司的客户名单、招投标材料等信息，但陈志金严重违反保密义务，直接或间接使任何第三者获得、使用或计划使用这些信息、直接或间接向甲方内部无关人员泄露、为自己利益使用或计划使用、不得复制或披露包含甲方商业秘密的文件或文件副本给甲方内部无关人员或其他任何第三者、在职期间所接触到的有关书面材料、磁盘等不得擅自带出工作场所。
二、根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定赔偿办法》第五条“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条规定支付用人单位赔偿费用”之规定，陈志金应支付赔偿费用。《反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”而本案中和润恺安公司让陈志金赔偿的律师费10000元以及损失都属于合理费用。损失的计算是包头销售合同47880元+天创公司与和润恺安公司的销售合同11200元+56000元差价+中标价959080元。
三、由于陈志金上述行为恶劣，且给和润恺安公司造成巨大损失，因此解除劳动合同合理合法，无须支付赔偿金。1.陈志金上述行为，包括飞单、串通招投标等行为虽然未经法院判决为刑事犯罪，但根据代理人搜索的案例可知明显己构成刑事犯罪，但和润恺安公司出于陈志金利益考虑且应陈志金请求公司原谅，和润恺安公司没有报警想给陈志金改过自新的机会。因此虽然没有刑事判决书确认，但陈志金的行为已经触及犯罪，和润恺安公司解除合理合法。且即使未经法院判决为刑事犯罪，但作为一个诚实守信的公民特别是一个销售人员更应当遵守国家法律、法规和公司规定，不能行违背职业道德之行为，而陈志金不但违反法律、公司规定、劳动合同约定，更是严重违背职业道德，其行为后果之严重、行为手段之卑劣，如果不能因此解除，将会给社会带来非常恶劣之影响。2.即使没有刑事判决书确认，但根据《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。陈志金掌握着公司重要商业秘密却利用这些信息获取私利给公司造成巨大损失，已经属于“严重失职，给和润恺安公司造成了重大损害”。严重失职、营私舞弊是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。3.陈志金的行为已经超出道德和法律可以忍受的底线，其作为和润恺安公司的大区经理，掌握着公司重要商业秘密，陈志金不但不维护和润恺安公司利益，反而利用职务便利，违反其忠于职守的义务，谋取私利的故意行为，使和润恺安公司有形财产、无形财产遭受重大损害，即使不够刑罚处罚的程度，从公序良俗和职业操守和职业道德的角度来审视这个案子，也应支持和润恺安公司的解除理由。否则容易形成不良的道德指引，使更多违反诚信之行为蔓延，不利于正能量的传播。
四、陈志金2016年年假已休4天，根据在职天数，年假已休满。根据陈志金的指纹打卡记录显示陈志金2016年5月6日、9月5日至7日四天休假，且工资足额支付。且公司人事也证明陈志金的这四天休假是按年假处理的，因此工资也无须扣减。而陈志金最后出勤到2016年12月19日，因此法定的休假天数为：353/365×5=4天，年假均已休。
五、2016年12月1日至2016年12月19日工资己扣减损失和当月个人承担的社保和公积金，所以未支付。陈志金工资构成为350元基本工资+3500元奖金，因此这期间的工资应为3500/21.75×13天=2091元；退一万步来讲按陈志金工资7000元来计算这期间的工资应为：7000/21.75×13=4183.9元。但是个人应承担的社保和公积金为：280+80.56+7+420（3500×12%）=787.56元，应予扣除。综上，请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求。
被告陈志金辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。原告在2018年3月27日起诉状中只有四项诉讼请求，其余增加诉请超过15天起诉期，法院不应支持。被告不认可原告各项主张：1.原告至今没有有效证据证明被告违反双方签订的保密与竞业限制协议，原告提交的证据是打印件或者与被告无关，不具备证据效力，原告以被告违反保密与竞业限制协议违法单方解除劳动关系是违法解除，故应支付违法解除劳动关系赔偿金。2.原告以被告违反保密与竞业限制协议为由无故克扣被告2016年12月1日至12月19日正常工作期间劳动报酬，既然原告违法解除劳动合同，就不应无故克扣被告工资。3.原告在劳动仲裁阶段认可按照公司规章制度规定被告享受6天年假，原告人力资源负责人范珍出庭作证证明被告有2天年休假未休，原告应支付被告未休年休假工资。诉讼费应原告承担。
本院经审理认定事实如下：陈志金于和润恺安公司担任大区经理一职，双方签订过3次劳动合同，第1次签订的劳动合同起始时间为2014年1月1日，最后一次签订的劳动合同截止期限为2016年12月31日；和润恺安公司为其缴纳了社会保险；其月工资标准为7000元，实行下发薪，通过银行转账方式进行；其工资支付至2016年11月；按照和润恺安公司规定，其于2016年应享受的年休假天数为6天；2016年12月19日，和润恺安公司单方提出解除双方的劳动关系。
在和润恺安公司申请仲裁陈志金一案中，和润恺安公司主张陈志金在职期间利用职务之便泄露其公司商业秘密，违反了双方签订的保密及竞业限制协议，为其公司造成巨大经济损失，陈志金应支付其公司违约金、赔偿经济损失、支付律师费，并继续履行保密及竞业限制协议；陈志金尚未办理工作交接，应将领取的笔记本电脑及16台商品样机予以返还。和润恺安公司就其主张向本院出具了劳动合同书、保密与竞业限制协议、李国锋发给陈志金的电子邮件截图、天创公司与包头昊坤公司销售合同邮件、北京天创公司与和润恺安公司买卖合同、与其它公司购货合同、包头医学院采购合同、包头医学院购置气相色谱仪等设备采购项目采购结果公示、冯能亮证人证言、广东省卫生监督所快速检测仪器设备采购项目成交公告、天创公司与广州新仪仪器有限公司购销合同、天创公司与和润恺安公司合同、北京天创盛泰科技有限公司工商查询信息、2013年办公用品领取表、微信聊天记录、样机清单、陈志金代表和润恺安公司向购货商索取授权的邮件及附件、采购合同、范卫珍证人证言、委托代理合同等证据加以佐证。其中劳动合同书载明：和润恺安公司与陈志金于2016年1月1日签订了期限自2016年1月1日至2016年12月31日的固定期限劳动合同，约定陈志金工作岗位为大区经理，月工资标准为7000元；保密与竞业禁止协议载明：和润恺安公司与陈志金约定若陈志金违反该协议约定的保密与竞业限制义务，应向和润恺安公司赔偿100000元；2013年办公用品领取表显示陈志金于8月26日领用笔记本电脑，该领取表有陈志金签字；样机清单显示16台样机设备的保管员签字处载有陈志金签字。陈志金对劳动合同书、2013年办公用品领取表、委托代理合同的真实性及证明目的均予以认可，对保密与竞业限制协议、北京天创盛泰科技有限公司工商查询信息的真实性予以认可，证明目的不予认可，对李国锋发给陈志金的电子邮件截图、北京天创公司与包头昊坤公司销售合同邮件、北京天创公司与和润恺安公司买卖合同、与其它公司购货合同、包头医学院采购合同、包头医学院购置气相色谱仪等设备采购项目采购结果公示、冯能亮证人证言、广东省卫生监督所快速检测仪器设备采购项目成交公告、天创公司与广州新仪仪器有限公司购销合同、天创公司与和润恺安公司合同、微信聊天记录、样机清单、陈志金代表和润恺安公司向购货商索取授权的邮件及附件、采购合同、范卫珍证人证言的真实性及证明目的均不予认可，但认可样机清单中系其本人签字。陈志金主张其未违反保密约定及竞业禁止协议，和润恺安公司亦未有证据证明其违反竞业禁止协议、其为公司造成损失及损失数额，且其同意并一直在履行竞业禁止协议，故和润恺安公司要求其支付违约金、赔偿经济损失、并继续履行保密及竞业限制协议的请求无事实依据；和润恺安公司主张的律师费不属于本案受案范围；其同意归还电脑，除此之外，其已将工作交接完毕；其在职期间对16台样机只负有保管义务，但未将样机带走，故和润恺安公司要求其归还样机无事实依据。陈志金就其主张向本院出具了与李国锋邮件加以佐证。和润恺安公司对与李国锋邮件的真实性予以认可，证明目的不予认可。
在陈志金反申请仲裁和润恺安公司一案中，陈志金主张其于2013年8月26日入职和润恺安公司，2013年8月26日至2013年12月31日期间双方未签订劳动合同；其不存在职务侵占、合同诈骗及串通招投标等违法行为，和润恺安公司虚构事实以上述罪名向丰台区刑侦大队报案，使其名誉及精神遭受巨大影响及伤害，后和润恺安公司又以该理由解除与其的劳动关系属于违法行为，和润恺安公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金；和润恺安公司未支付其2016年12月在职期间工资；其于2016年度未休年休假，和润恺安公司亦未支付其未休年休假工资。陈志金就其主张向本院出具了社会保险缴费记录、解除劳动合同通知书、邮件等证据加以佐证。其中解除劳动合同通知书显示和润恺安公司以陈志金存在职务侵占、合同诈骗等违法行为于2016年12月19日解除双方的劳动关系。和润凯安公司对社会保险缴费记录的真实性及证明目的予以认可，对解除劳动合同通知书的真实性及证明目的不予认可。和润恺安公司主张陈志金于2014年1月1日入职其公司；其公司因陈志金存在职务侵占、合同诈骗及串通招投标等违法行为解除与其的劳动关系的行为系合法行为；陈志金2016年在职期间于2016年5月6日、2016年9月5日至2016年9月7日己休年休假4天，剩余2天，其公司同意支付其2天未休年休假工资；因陈志金存在违法违纪行为，故其公司将陈志金2016年12月在职期间工资2091元予以扣除。
2018年3月13日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）作出京丰劳人仲字[2017]第2451、2683号裁决书：1.陈志金于本裁决生效之日起10日内返还北京和润恺安科技发展股份有限公司笔记本电脑一台；2.陈志金与北京和润恺安科技发展股份有限公司继续履行保密及竞业限制协议；3.北京和润恺安科技发展股份有限公司于本裁决生效之日起10日内支付陈志金违法解除劳动关系赔偿金42000元；4.北京和润恺安科技发展股份有限公司于本裁决生效之日起10日内支付陈志金2016年12月1日至2016年12月19日期间工资4183.9元；5.北京和润恺安科技发展股份有限公司于本裁决生效之日起10日内支付陈志金2016年1月1日至2016年12月19日期间剩余两天未休年休假工资1287.35元；6.驳回北京和润恺安科技发展股份有限公司的其他仲裁请求；7.驳回陈志金的其他反申请仲裁请求。
本院认为，当事人应当依法主张权利，且就其主张的事实有责任出具证据加以证明。和润恺安公司出具的证据不足以证明陈志金违反保密及竞业禁止协议，并为其公司造成损失及陈志金存在保留有16台商品样机的事实，故对其公司要求陈志金支付违反保密及竞业限制协议的违约金、赔偿因违反保密及竞业限制协议为其公司造成的经济损失及返还商品样机16台的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因和润恺安公司要求陈志金支付律师费的诉讼请求不属于受案范围，故对其公司上述诉讼请求，本院不予处理。双方对于仲裁主文第一项、第二项均无异议，本院予以确认。和润恺安公司出具的证据不足以证明陈志金存在职务侵占、合同诈骗及串通招投标等违法行为，故其公司以上述理由扣除陈志金2016年12月工资的行为及解除与陈志金的劳动关系的行为颇为不妥，故和润恺安公司应支付陈志金2016年12月1日至2016年12月19日期间工资3396.34元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定及根据双方均认可的劳动合同书所载陈志金月工资为7000元、双方于2014年1月1日至2016年12月19日期间存在劳动关系的事实，和润恺安公司应支付陈志金违法解除劳动关系赔偿金42000元。因和润恺安公司认可按照其公司规定陈志金本应享受6天年休假待遇的事实，且其公司在仲裁中同意支付陈志金剩余2天未休年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未体年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，和润恺安公司应支付陈志金2016年1月1日至2016年12月19日期间剩余2天未休年休假工资1287.35元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、陈志金于本判决生效之日起10日内返还北京和润恺安科技发展股份有限公司笔记本电脑一台；
二、陈志金与北京和润恺安科技发展股份有限公司继续履行保密及竞业限制协议；
三、北京和润恺安科技发展股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈志金违法解除劳动关系赔偿金42000元；
四、北京和润恺安科技发展股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈志金2016年12月1日至2016年12月19日期间工资3396.34元；
五、北京和润恺安科技发展股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈志金2016年1月1日至2016年12月19日期间剩余两天未休年休假工资1287.35元；
六、驳回北京和润恺安科技发展股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由北京和润恺安科技发展股份有限公司负担，已交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 员 周生辉
二〇一八年六月七日
法官助理 刘钟泽
书 记 员 姜 菲
书 记 员 吕鑫坤