江苏省常州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）苏04行赔终4号
上诉人（原审原告）汪青，男，1978年5月28日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。
上诉人（原审原告）汪东，男，1976年4月30日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。
两上诉人共同委托代理人宁志武，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市天宁区郑陆镇人民政府，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇镇南路19号。
法定代表人徐云波，该镇镇长。
委托代理人黄纪成，江苏张林芳律师事务所律师。
委托代理人侯忠群，江苏张林芳律师事务所律师。
上诉人汪青、汪东与被上诉人常州市天宁区郑陆镇人民政府（以下简称郑陆镇政府）行政赔偿一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原江苏省常州市武进区郑陆镇东青村委朝南带4号房屋系汪青、汪东的父母汪海、周抗美（均已亡故）于1991年建造，武进区郑陆镇东青村在本案审理过程中因行政区划调整至天宁区，原常州市武进区郑陆镇人民政府因此更名为常州市天宁区郑陆镇人民政府。1991年7月武进县东青乡（镇）民房建设用地审批表显示汪海、周抗美与汪青、汪东的户口性质为集镇。1998年涉案房屋取得集体土地建设用地使用证（未取得房屋所有权证），该使用证载明土地使用者为汪海，用地面积为97.1平方米，用途为住宅用地（50），汪青系汪东的弟弟，汪青、汪东系上述房屋的第一顺序继承人。2012年7月7日，在未达成拆迁补偿协议的情况下，郑陆镇政府组织人员对上述房屋及附属设施进行了拆除，但未对涉案房屋内的财产进行保全。2015年3月3日，武进区人民法院作出（2015）武行初字第1号行政判决，确认郑陆镇政府拆除上述房屋的行为违法。
原审法院另查明：2012年，因武澄西路改造工程项目，涉案房屋列入拆迁范围。2012年4月28日，常州市嘉和房地产评估咨询有限公司出具房地产拆迁估价报告一份，评估结果为航内房屋价格84089元，航外房屋价格1943元，附属物90049元，合计为176081元。在协议拆迁过程中，拆迁部门根据该评估报告，并对照武政发[2009]96号文精神作出结算单一份，结算单载明拆迁建筑面积260.05平方米，房屋作价92498元，附属物90049元，过渡费13168元等内容，房屋补偿总价251653元，安置人口1人，对被拆迁人安置80平方米小高层一套，安置房扣款114000元，楼层系数预扣款5000元，补偿余款132653元，还载明统一安置奖励8409元、临时安置补助费13168元、丈量评估奖励费3000元、签字综合奖励费5000元、搬家补助费1600元、农具补贴500元、未突击装修奖12193元、腾空让房奖励费7316元及其他镇级奖励。
原审法院还查明：2018年1月16日，江苏常度房地产评估咨询有限公司出具咨询意见1份，载明上述房屋所在地东青村委周边长青苑多层安置房（毛坯）市场均价为4500元/平方米，长青名苑多层商品住宅（毛坯）市场均价为6500元/平方米，东景雅园小高层商品住宅（毛坯）市场均价为8000元/平方米。
原审法院在审理过程中，经汪青、汪东申请，原审法院对涉案房屋的市场价格启动司法鉴定程序，江苏常度房地产评估咨询有限公司于2018年2月27日出具常度房地司估字（2017）第056号房地产估价结果报告1份，确定上述涉案房屋在价值时点的价值为305264元（其中：集体建设用地使用权价值为86128元，房屋价值为129087元，装修及附属价值为90049元）。经汪青申请，鉴定人员出庭接受质询并对相关情况进行了说明。对该评估结论，郑陆镇政府未提出异议，汪青、汪东则认为上述房屋的市场价值不能采用成本重置法计算，应该按国有土地上房屋补偿标准进行评估，但未申请重新评估。
原审法院认为，原常州市武进区郑陆镇人民政府于2012年7月7日拆除涉案房屋的行为违法，已被生效的行政判决确认。根据《中华人民共和国赔偿法》第四条第（四）项、第六条第二款的规定，违法行政行为造成受害人财产损害的，受害人有取得赔偿的权利，受害人死亡的，其继承人有权要求赔偿。本案中，汪青、汪东作为涉案房屋的合法继承人依法享有取得赔偿的权利。因行政区划调整，原武进区郑陆镇划归常州市天宁区管辖，常州市天宁区郑陆镇人民政府依法作为涉案行政赔偿的义务机关。一、关于汪青、汪东主张的赔偿方式中恢复原状及重建是否应予支持。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。本案中，涉案房屋已被拆除，原地建设了道路及绿化带，汪青、汪东要求郑陆镇政府将非法拆除的房屋恢复原状或者重建已无现实可能，故郑陆镇政府应以支付赔偿金的方式进行赔偿，汪青、汪东要求恢复原状或者重建的主张依法不予支持。二、关于涉案房屋赔偿标准。1.汪青、汪东要求按照国有土地上房屋补偿标准进行赔偿。汪青、汪东认为与其相邻的同为集体土地性质的房屋均变更了房屋的土地性质，所以汪青、汪东房屋的土地性质是国有土地，且被拆除房屋座落地已列入城市规划区，武澄西路建设用地已转为国有，应适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释[2011]20号）第十二条规定：“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”的规定，故应按照国有土地上的房屋补偿标准进行赔偿。原审法院认为：首先，赔偿请求人对自己提出的主张应当提供证据，汪青、汪东提出本案所涉房屋的土地性质为国有土地的意见，但未能提供相应的证据，结合双方举证、质证，对汪青、汪东该意见依法不予采信。其次，涉案房屋因武澄西路建设需要拆迁，从双方提供的证据可以认定征地拆迁与补偿工作系同时进行，不属于《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释[2011]20号）第十二条规定的“先征地后补偿”的情形，涉案相关补偿不能适用该规定。综上，本案系郑陆镇政府未依法定程序行使职权引起的行政赔偿纠纷，应当按照国家赔偿法的规定赔偿被损财产的直接损失，该直接损失是指基于被侵权的事由所造成之实际损失和现有财产的直接减少，不包括可得收益即基于被侵权的事由可能发生的可得财产利益之丧失，故汪青、汪东提出按国有土地上的房屋补偿标准进行赔偿的主张不符合法律规定，依法不予支持。2.汪青、汪东提出即使其房屋性质为集体土地上的房屋，根据《江苏省征地补偿与被征地农民社会保障办法》第十二条的规定：征收土地涉及房屋及其他建筑物、构筑物的，应当依法给予补偿。征收宅基地涉及农民住房的，应当保障被征收人的居住条件。能够重新安排宅基地的，对其住房按照重置价格结合成新给予补偿；未能重新安排宅基地的，按照与被征收住房面积相当的原则安排住房，或者按照市场评估价格给予补偿。根据该办法，现汪青、汪东房屋99.35平方米为经营用房，160平方米为普通用房，按目前商品房市场价格为8000元，经营用房市场价格为15000元，汪青、汪东房屋损失赔偿应当为280万元。原审法院认为：《江苏省征地补偿与被征地农民社会保障办法》明确规定了适用对象为被征地农民，且对人员的确定规定了严格的程序和实体要求，即应当从征地前在拥有该土地农村集体经济组织内享有土地承包经营权、承担农业义务的成员中产生，结合汪青、汪东方申请建房时户口性质及户籍登记，汪青、汪东不属于该办法确定的适用对象，本案所涉赔偿标准不适用该办法第十二条的补偿标准，汪青、汪东提出房屋损失赔偿应当为280万元的主张，但未提供相应的证据予以证实，故依法不予支持。3.郑陆镇政府因武澄西路工程建设违法拆除汪青、汪东在涉案的土地上建造的房屋，对汪青、汪东财产权造成损害，应按照直接损失给予赔偿。首先，本案中，汪青、汪东就其被拆除房屋损失市场价格申请司法评估，经原审法院按照法定程序选择了具备评估资质的评估机构，从有利于相对人出发，价值时点为确认违法时间即2015年3月3日，经评估涉案房屋在价值时点的价值为305264元（其中集体建设用地使用权价值为86128元、房屋价值129087元、装修及附属价值为90049元）。对该评估结果，汪青、汪东认为上述房屋的市场价值不能采用成本重置法计算，应该按国有土地上房屋补偿标准进行评估，但在评估报告送达后的法定期限内，汪青、汪东未申请重新评估，故对该评估结果原审法院依法予以采信。其次，虽然汪青、汪东不属于《江苏省征地补偿与被征地农民社会保障办法》规定的被征地农民，但根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款规定及信赖保护原则，郑陆镇政府应按拆迁结算单上为汪青、汪东方安置东青安置区的80平方米的房屋意见，补偿相应面积的房屋价格相当的金额，根据东青村委周边安置房（毛坯）市场均价为4500元/平方米，故郑陆镇政府应赔偿汪青、汪东80平方米×4500元计360000元，扣除汪青、汪东按规定应支付的安置房扣款114000元，郑陆镇政府应支付246000元。三、涉案房屋租金损失及相关财产损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，汪青、汪东应当对行政行为造成的损害提供证据。因郑陆镇政府的原因导致汪青、汪东无法举证的，由郑陆镇政府承担举证责任。1、关于租金损失。涉案房屋租金损失由汪青、汪东举证，汪青、汪东为证明其房屋租金损失提供了2007年4月28日租赁合同1份，但未能提交相应的经营证照及其他相应的证据（含续订、变更租房协议），综合分析郑陆镇政府提供的涉案房屋拆迁前照片，按案涉房屋所在地段平均年租金443元/平方米及汪青、汪东提供租赁合同约定的面积为24平方米计算，年租金为10632元，按照赔偿直接损失且有利于行政相对人原则，对租金损失的期限自2012年7月7日房屋被拆除起计算三年，即31896元依法应予支持。汪青、汪东要求按年租金50000元计算6年的主张，缺乏事实和法律依据，其超出前述支持部分的诉讼请求依法不予支持。2.关于涉案房屋内财产损失。本案中，郑陆镇政府在房屋拆除过程中，未进行现场证据保全、未对财产进行公证而造成汪青、汪东举证困难，诉讼中汪青、汪东仅提供了有关损失物品的清单及部分物品的照片，郑陆镇政府对真实性提出异议，但也未能提供证据证明房屋在被拆除时室内物品已依法搬迁，故其应当对强拆中造成汪青、汪东室内物品损失承担赔偿责任。根据汪青、汪东提供清单中所列的日常生活用品、家用电器家具情况，并结合一般家庭财产状况及物品折旧率,按照公平、合理原则原审法院酌情确定其室内物品损失为60000元。四、按正常拆迁汪青、汪东应享有的其他收益应否由郑陆镇政府赔偿。本案中，郑陆镇政府在对案涉房屋进行评估后出具了结算单，结算单中载明统一安置奖励、临时安置补助费、丈量评估奖励费、签字综合奖励费、搬家补助费、农具补贴、未突击装修奖、腾空让房奖励费及其他镇级奖励，其中临时安置补助费、搬家补助费、腾空让房费、农具补贴合计22584元，属于汪青、汪东拆迁补偿应得的范围，应计入本案赔偿范围。关于统一安置奖励、丈量评估奖励费、未突击装修奖、签字综合奖及其他镇级奖励，因双方未能达成相关协议并按协议拆除涉案房屋，该部分费用不属于汪青、汪东的直接损失，不应由郑陆镇政府予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第六条、第三十二条、第三十六条之规定，原审法院判决一、郑陆镇政府赔偿汪青、汪东房屋价值为305264元，保障居住条件款项246000元，租金损失31896元，财产损失60000元，其他收益补偿22584元，共计665744元，该款由郑陆镇政府于本判决生效之日起三十日内向汪青、汪东支付。二、驳回汪青、汪东的其他诉讼请求。评估费用5950元，由郑陆镇政府负担。
上诉人汪青、汪东上诉称，1、上诉人举证相互印证涉案房屋土地性质为国有土地，被上诉人应当按照国有土地上房屋标准对上诉人进行赔偿。2、上诉人房屋被非法强制拆除，上诉人家中父母遗像丢失、财物损失惨重。被上诉人强拆涉案房屋时未公证，应当认定上诉人基本完成了举证义务。关于租金损失，政府部门在拆迁过程中对上诉人营业用房认定为99.35平方米，本案自非法强拆之日起已经过6年，上诉人主张30万元的租金损失符合法律规定。综上，上诉人请求撤销一审判决；被上诉人将非法拆除的涉案房屋恢复原状（或者重建）或者按照国有土地上房屋标准进行赔偿；被上诉人赔偿上诉人涉案房屋内财产损失474092.80元。
被上诉人郑陆镇政府未在法定期间内向本院提交书面答辩状。
原审被告郑陆镇政府向原审法院提交的证据材料有：证据1、房地产估价报告常嘉拆报2010第12-084号复印件1份；证据2、部分集体土地民房拆迁补偿告知书复印件1份；证据3、回执复印件1份；证据4、结算单（按照武进区政府的96号文，房屋补偿及应享有的奖励）复印件1份。证据1-4证明郑陆镇政府在区政府的安排下依法开展了拆迁补偿安置的工作。证据5、武进区政府的镇规划批复复印件1份，证明郑陆镇属于镇规划范围内。证据6、户口迁移证复印件2份，证明汪青、汪东是非农村集体经济组织成员。证据7、武进区政府96号文，证明对于汪青、汪东的结算是按照上级文件进行的。证据8、最高法院的裁定书影印件1份，证明集体土地上的房屋要按照国有补偿标准赔偿有严格法律规定，在不符合土地管理法的相关规定情况下不能按照国有补偿标准进行赔偿，只能按照住宅用房进行赔偿，不能按照营业用房赔偿。
原审原告汪青、汪东向原审法院提交的证据材料有：第一组证据：集体土地建设用地使用证1份、建房许可证1份、建房用地审批表1份、汪海的死亡证明书1份、周抗美的死亡证明1份、户籍证明影印件1份、证明复印件2份、行政复议决定书复印件1份，证明汪青、汪东具有提起本案行政诉讼的主体资格及郑陆镇政府强制拆除汪青、汪东房屋应当予以赔偿，涉案房屋没有房产证。第二组证据：总体规划图复印件1份、土地利用现状图复印件1份、制图规范复印件1份，证明汪青、汪东房屋的土地性质为国有土地。第三组证据：行政判决书复印件1份、财产损失清单复印件1份、2007年4月28日租赁合同复印件1份、被拆迁的房屋照片复印件22份、物品及发票复印件11份、户籍证明影印件1份，证明汪青、汪东房屋被非法暴力强拆，造成损失及计算方式。第四组证据：行政裁定书复印件1份，证明经过二审法院认定根据江苏省征地补偿相关办法第十二条，应该按照市场价格进行评估并赔偿，即便是集体土地上的房屋也应当按照市场价格进行赔偿。第五组证据：递交郑陆镇政府在原审中提供的证据目录及证据复印件44页，证明结算单里确认的99.35平米是商业用房。第六组证据：估价报告复印件1份、徐州市中级人民法院行政判决书复印件1份，证明该案涉及强拆的也是集体土地上的房屋，徐州市中级人民法院委托评估机构按照市场价格予以进行评估，做一个参照，评估报告是按照国有土地的市场价格作出的。
本院经审理认定的案件事实与原审判决书所认定的基本事实一致。
本案争议焦点为：1、如何确定涉案房屋的赔偿标准；2、如何确定涉案房屋内财产的赔偿标准；3、上诉人是否有其他经济损失。
本院认为，关于涉案房屋的赔偿标准问题。本案中，涉案房屋已于2012年被拆除，且涉案房屋所在地块已建设了道路及绿化带，故上诉人请求将涉案房屋恢复原状或者重建的诉请客观上无法实现，故本院对该诉请不予支持，上诉人的诉请只能通过被上诉人对涉案房屋支付赔偿金的方式予以实现。上诉人涉案房屋所对应的土地系集体土地，故涉案房屋应为集体土地上的房屋。上诉人提供的苏政地〔2010〕1013号关于批准常州市武进区武澄路改造工程建设用地的通知系下级人民政府依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条之规定办理农用地转用手续，上诉人依据前述通知提出涉案房屋系国有土地上房屋的主张不能成立。此外，集体土地征收补偿应当按照土地管理法的相关规定予以补偿安置，除非符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释[2011]20号）第十二条第二款规定的特殊情形，集体土地征收补偿一般不得按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行安置补偿。本案中，被上诉人在涉案地块拆迁工作进行的同时对被拆迁人进行了补偿，故本案情形与《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定的情形不符。因此，上诉人要求按照国有土地上的房屋补偿标准对其进行补偿缺乏法律依据。关于涉案房屋价值的问题，原审法院委托江苏常度房地产评估咨询有限公司对涉案房屋价值进行评估，该公司于2018年2月27日出具关于涉案房屋价值等评估报告，该评估报告载明估价对象在价值时点满足各项特定假设限定条件下市场价值为305264元，其中集体建设用地使用权价值为86128元，房屋价值为129087元，装修及附属价值为90049元。前述评估报告的出具程序符合法律规定，故应作为确定涉案房屋价值的主要参考。上诉人汪青、汪东的户口性质为集镇，原审法院将前述集体土地使用权价值纳入赔偿范围，且被上诉人对此无异议，考虑到上诉人涉案房屋于2012年已被强拆，距今6年有余，故原审法院确定被上诉人赔偿上诉人涉案房产价值305264元并无不当。关于涉案房屋内财产价值的确定问题。根据上诉人向原审法院提交的涉案房屋内部照片，以及结合一般家庭日常生活用品配置情况、财物折旧情况等，原审法院酌情确定上诉人涉案房屋内财产损失为60000元公平合理。关于上诉人除上述两项经济损失外，是否还有其他经济损失的问题。上诉人未有证据证明涉案房屋系营业用房，原审法院考虑到涉案房屋曾被出租的事实、结合完成法定拆迁程序的期限等，从有利于上诉人的角度出发，确定被上诉人赔偿上诉人从涉案房屋被拆除之日起3年内的租金31896元公平合理。另，原审法院将上诉人在拆迁中应得的临时安置补偿、搬家补助费、腾空让房费、农具补贴合计22584元纳入赔偿范围，充分考虑了上诉人在拆迁过程中能够直接获得的利益，有利于上诉人合法权益的保护，本院对此予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人汪青、汪东负担。
本判决为终审判决。
审判长 李连求
审判员 高淑琴
审判员 翟 翔
二〇一八年九月十三日
书记员 蒋 洁