新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新02刑终28号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏东，男，汉族，1973年6月16日出生，初中文化程度，系克拉玛依市迎宾馆厨师，住克拉玛依市。2013年4月2日因犯赌博罪被克拉玛依区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。2017年3月11日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年4月1日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人张莉，新疆金桥律师事务所律师。
辩护人范东游，新疆炎黄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪小会，男，汉族，1974年6月24日出生，高中文化程度，系个体从业人员，住克拉玛依市。2017年3月3日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年4月1日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人李宏，新疆众信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈国建，男，汉族，1972年7月27日出生，初中文化程度，系个体从业人员，住克拉玛依市。2017年3月6日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年4月1日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人黄文江，海南商汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱茂雨，男，汉族，1987年10月29日出生，专科文化程度，系个体从业人员，住克拉玛依市。2017年3月3日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年4月1日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人侯小山，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李军，男，汉族，1975年5月25日出生，初中文化程度，系出租车司机，住克拉玛依市。2017年3月11日因涉嫌赌博罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局取保候审，同年5月25日被克拉玛依区人民检察院重新取保候审，同年9月7日被克拉玛依区人民法院取保候审。
原审被告人陈延贵，男，汉族，1985年9月22日出生，初中文化程度，无业，住克拉玛依市。2005年9月12日因犯抢劫罪被克拉玛依区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，2009年5月26日刑满释放。2017年3月3日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年4月1日被批准逮捕。2017年12月30日被取保候审。
原审被告人杨乐乐，男，汉族，1988年11月7日出生，初中文化程度，无业，住克拉玛依市。2017年3月16日因涉嫌赌博罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局取保候审，同年5月25日克拉玛依区人民检察院依法作出重新取保候审决定，同年9月7日被克拉玛依区人民法院取保候审。
原审被告人刘艳平，男，汉族，1975年2月10日出生，高中文化程度，系个体从业人员，住克拉玛依市。2017年3月16日因涉嫌赌博罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局取保候审，同年5月25日被克拉玛依区人民检察院重新取保候审，同年9月7日被克拉玛依区人民法院取保候审。
原审被告人陈勇，男，汉族，1989年8月10日出生，初中文化程度，无业，住克拉玛依市。2017年3月11日因涉嫌赌博罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局取保候审，同年5月25日被克拉玛依区人民检察院重新取保候审，同年9月7日被克拉玛依区人民法院取保候审。
原审被告人白建国，男，回族，1995年10月1日出生，初中文化程度，无业，住克拉玛依市。2017年3月12日因涉嫌赌博罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局取保候审，同年5月25日被克拉玛依区人民检察院重新取保候审，同年9月7日被克拉玛依区人民法院取保候审。
原审被告人罗弋晨曦，男，汉族，1991年8月22日出生，大学专科文化程度，系新疆万安机动车性能检测站引车员，住克拉玛依市。2017年3月8日因涉嫌赌博罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局取保候审，同年5月25日被克拉玛依区人民检察院重新取保候审，同年9月7日被克拉玛依区人民法院取保候审。
原审被告人杨志，男，汉族，1990年4月13日出生，初中文化程度，无业，住克拉玛依市。2017年3月8日因涉嫌赌博罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局取保候审，同年5月25日被克拉玛依区人民检察院重新取保候审，同年9月7日被克拉玛依区人民法院取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨、陈延贵、杨乐乐、刘艳平、陈勇、白建国、罗弋晨曦、杨志、李军犯开设赌场罪，于2017年12月28日作出（2017）新0203刑初149号刑事判决。宣判后，被告人魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨、李军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员徐新明、代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨及其各自的辩护人张莉、范东游、李宏、黄文江、侯小山，上诉人（原审被告人）李军、原审被告人陈延贵、杨乐乐、刘艳平、白建国、罗弋晨曦、杨志到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2017年2月初至3月2日期间，被告人魏东伙同被告人洪小会、陈国建、朱茂雨以营利为目的，四人分别沟通商议，决定以每场赌局按照每赢500元抽成10%的比例抽取放入钱箱以备分红，先后在克拉玛依市塔山路副8-2-7号门面房（牧羊人抓饭店二楼）、土星路东侧100米旧货市场平房、北环路钢材建材市场彩钢房、托里开发区马守华自建大院、克拉玛依北收费站西侧空地、火车站橡胶厂附近五路三联安装一分公司厂房、古田南小区1-2号平房、鼎泰广场销售中心、西环路顺风肥牛南侧门面房等多地以”二八杠”的方式组织赌博四十余场次，每场20至30人参赌。后经被告人魏东提议，每场赌局首先提取7800元固定开支后，钱箱内的钱五分之四分给参与打牌的四个”门子”，五分之一由魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨四人均分。在赌场运行过程中，魏东分别雇佣被告人杨乐乐负责场内抽”水”钱并保管，被告人陈延贵接送陈勇、白建国、杨阳等人负责每场外围放风；洪小会与文超源（在逃）联系，安排被告人罗弋晨曦、杨志在赌场内向参赌人员高息放贷；陈国建、洪小会先后安排被告人李军为赌场运送食品饮料，有时接送个别参赌人员。其间，抽头渔利共计751800余元，魏东分得13万余元，陈国建分得4万余元，洪小会、朱茂雨各分得3万余元。
2017年3月2日，洪小会、朱茂雨、陈延贵、陈勇、白建国、杨阳、杨乐乐、刘艳平、李军、罗弋晨曦、杨志在克拉玛依市塔山路副8-2-7号门面房内开设赌场时被当场抓获，现场扣押牌桌面一个、麻将八副、点钞机一台、长方形铁皮钱箱一个（25*25*38厘米，有挂锁）、骰子16个（大小不一，正方形）、红色、紫色笔记本各一本、对讲机五部、×××奇瑞瑞虎越野车一辆及案发当日赌局中扣押的赌资234350元等。
2017年3月6日，被告人陈国建向公安机关投案。2017年3月11日，被告人魏东向公安机关投案。
认定上述事实的主要证据有：被告人魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨、陈延贵、杨乐乐、刘艳平、陈勇、白建国、罗弋晨曦、杨志、李军及同案犯杨阳的供述、证人王某1、杨某1、黄某、王某2、闫某、闻某、王某3、任某、马某1、杨某2、马某2、谭某、王某4、吕某、钟某、王某5、张某、自中国移动通信公司新疆分公司调取魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨2017年1月至3月的通话清单及相关机主信息、自洪小会车上扣押的纸条4张、搜查证、搜查笔录、扣押清单26份、发还清单1份、车辆登记查询、登机牌复印件2张、十二名被告人对开设赌场的地点的辨认笔录、现场勘验检查工作记录、现场方位示意图及现场勘查照片、常住人口基本信息、到案经过、克拉玛依区人民法院(2013）克刑初字第69号刑事判决书、克拉玛依区人民法院（2005）克刑初字第194号刑事判决书等证据相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人魏东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人洪小会犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人陈国建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人朱茂雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；五、被告人陈延贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；六、被告人杨乐乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；七、被告人刘艳平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；八、被告人陈勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；九、被告人白建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；十、被告人罗弋晨曦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；十一、被告人杨志犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；十二、被告人李军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；十三、被告人魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨的违法所得人民币254700元依法予以追缴；十四、作案工具牌桌面一个、麻将八副、点钞机一台、长方形铁皮钱箱一个（25*25*38厘米，有挂锁）、骰子16个（大小不一，正方形）、对讲机五部和涉案赌资人民币234350元依法予以没收（公安机关已提取）。
被告人魏东提出了如下上诉理由：1、其行为应定性为赌博罪，原审以开设赌场罪定性不当。2、非法收入与客观事实不符。3、原审法院引用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》认定其行为构成情节严重不当。4、其有自首情节，原审对其量刑重。综上，请求二审法院予以改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人洪小会提出了如下上诉理由：1、原审法院对本案定性为开设赌场罪错误，其行为构成赌博罪。2、其归案后如实供述自己的罪行，原审混淆辩解和如实供述的概念，对其认定为未如实供述罪行明显不妥。3、原审没有考虑其归案后如实供述，认罪态度好，系初犯、偶犯等从轻处罚情节，量刑重。综上，请求二审法院予以改判。其辩护人提出了相同的辩护意见，并提出对上诉人魏东适用缓刑。
被告人陈国建的上诉理由如下：1、其行为不构成开设赌场罪，应定性为聚众赌博罪，原审认定其犯开设赌场罪属适用法律错误。2、即使其行为构成开设赌场罪，本案也没有达到开设赌场罪情节严重的条件。3、其有自首情节，并能如实供述自己的罪行，认罪态度好，应依法从轻减轻处罚。4、其自愿认罪，系初犯、偶犯，愿意退赃，有悔罪表现，可依法从轻处罚。5、原审没有充分考虑其具有的法定及酌情从轻处罚之情节，量刑重。综上，请求本院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人朱茂雨提出了如下上诉理由：1、其只是参与赌博，本人没有营利行为，其行为不构成开设赌场罪。2、原审认定其参与抽头渔利751800元缺乏证据证实。3、其在本案中系从犯。4、其系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，有悔罪表现。5、原审量刑重。综上，请求本院对其从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人李军提出了如下上诉理由：1、其没有参与给赌场望风，也没有收取出租车费和服务费近5000元的说法。2、其给参赌人或开设赌场人提供帮助的行为不应认定为共同犯罪行为。3、其行为不构成赌博罪，也不构成开设赌场罪。被告人李军在法庭上认可其行为构成犯罪，但属量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
被告人陈延贵、杨乐乐、刘艳平、白建国、罗弋晨曦、杨志对原审判决认定的事实、证据、量刑均无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百零三条包含了赌博罪和开设赌场罪两个罪名，所谓聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利；所谓开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物资便利条件的行为，二者最主要的区别是：1、聚众赌博的规模一般较小，赌头一般利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也会参与赌博，而开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多，内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或者洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需再次组织。开设赌场具有持续性和稳定性的特点，只要在其时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。3、聚众赌博的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带，开设赌场中的赌具一般由赌场提供。4、聚众赌博的方式一般有参赌人员临时确定，开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。本案中的上诉人（原审被告人）魏东、陈国建、洪小会、朱茂雨以营利为目的，在克拉玛依区9处地点开设赌场三十余场次，每场均有20-30人参赌。其中，上诉人魏东分别雇佣原审被告人陈延贵、陈勇、白建国、同案犯杨阳负责外围望风，雇佣原审被告人杨乐乐负责抽水、保管资金，原审被告人罗弋晨曦、杨志及文超源（在逃）负责放水，确定赌场的抽头及分配原则，上诉人魏东、陈国建、洪小会、朱茂雨的行为符合开设赌场罪的构成要件，应认定为开设赌场罪，四名上诉人以及辩护人关于其行为应认定为赌博罪的上诉理由及辩护意见不能成立。
从上诉人洪小会车辆上扣押的简易记账单显示，2017年2月23日至3月1日期间共计设赌17场，每场固定提取开支7800元，放贷人工资每场400元，魏东、陈国建、朱茂雨等分红的五分之一为115300元，则可以计算出分给参与赌博的”门子”的五分之四为461200元，与案发当日钱箱内尚未分配被扣押的35900元，合计751800元；上诉人魏东与多名被告人的供述一致，证实每场赌局按规定比例抽取放入钱箱，提取固定费用后平均分成五份给参与打牌的”门子”和四名上诉人。因此，放入钱箱准备最终分配的全部金额均应属抽头渔利数额，魏东、陈国建、洪小会、朱茂雨所分得的抽头渔利数额因获取抽头渔利后的分配方式不同有所差异，但并不影响本案中抽头渔利数额的认定，且抽头渔利与抽头渔利的具体分配是两个不同的概念，故上诉人魏东、朱茂雨及其辩护人关于原审认定其参与抽头渔利751800元缺乏证据证实的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人魏东、陈国建、洪小会、朱茂雨、李军、原审被告人陈延贵、杨乐乐、刘艳平、陈勇、白建国、罗弋晨曦、杨志以营利为目的，分工明确、为赌博提供场所从中抽头渔利累计75万余元，其中魏东分得13万余元，陈国建分得4万余元，洪小会、朱茂雨各分得3万余元，其他原审被告人则领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪。本案中，上诉人魏东等人开设赌场的时间长，从中抽头渔利的违法所得、赌资数额、参赌人数等均为规定标准的六倍以上，故应当认定属于《刑法》三百零三条第二款规定的情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人魏东、陈国建以及辩护人关于其行为不构成情节严重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人魏东、陈国建、洪小会、朱茂雨等12人在开设赌场的共同犯罪中各有分工，魏东、陈国建、洪小会、朱茂雨等人负责召集赌局、提供赌具、提供场所、制定规则，同时负责赌场下注、发牌并参与利益分配，应认定为在共同犯罪中起到主要作用，属于主犯；陈延贵为赌场放风并积极提供所需车辆、对讲机，杨乐乐负责看管”抽水”钱箱、保管赌资，刘艳平为赌局提供场所，陈勇、白建国为赌场放风，罗弋晨曦、杨志在赌场为赌客放贷，李军为赌场拉运食品饮料等日常所需物品及曾为赌局接送参赌人员，并每日领取高额固定工资。故上述被雇佣为开设赌场提供直接帮助的人员均构成开设赌场的共犯论处，并认定为从犯。鉴于上诉人魏东、陈国建案发后能主动归案，并如实供述全部犯罪事实，是自首；上诉人朱茂雨及原审被告人陈延贵、杨乐乐、刘艳平、陈勇、白建国、罗弋晨曦、杨志被当场抓获后能如实供述全部犯罪事实，属坦白，依法均可以从轻处罚；同时考虑到，上诉人魏东及原审被告人陈延贵曾因犯罪被判处刑罚，具有前科犯罪情节；上诉人洪小会、李军虽系初犯，被抓获归案后不能如实供述自己在犯罪过程中的地位作用，在量刑时应综合上述因素酌情处罚。原审在对上诉人魏东、洪小会、陈国建、朱茂雨、李军量刑时已充分考虑其具有的从轻处罚情节，量刑适当，五名上诉人关于原审量刑重的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 戈
审判员 莱提帕
审判员 顾秀伟
二〇一八年五月十一日
书记员 孙 娟