湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终421号
上诉人（原审被告）：程柏奎，男，1970年10月23日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县。
委托代理人：王思斌，崇阳县白霓法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：卢天兵，男，1969年8月12日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县。
委托代理人：卢芳，女，1994年10月28日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县，系被上诉人卢天兵之女儿。
委托代理人：ＸＸ祥，湖北正苑律师事务所律师。
上诉人程柏奎因与被上诉人卢天兵农村建房施工合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院〔2016〕鄂12**民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2012年10月28日，程柏奎（甲方）与卢天兵（乙方）签订了一份建房协议书，程柏奎将住房工程（四层）承包给卢天兵承建（包工不包料），以正负零以上，每平方米120元计算，计算面积以平面滴水为准，分层计算。一、乙方责任。1、乙方按甲方提供的图纸严格施工，在施工过程中，如乙方施工不当所造成的经济损失，由乙方负责赔偿。2、乙方应负责做砖、模板、倒平顶、扎钢筋、元钉、钢丝、水泥土浇灌，正前方贴磁砖、其它三方粉粗沙。3、平顶封顶面由乙方负责抹光，地平由甲方负�。二、甲方另补9000元（用于吃饭、机械费），其中包括1000元的保险费。三、地脚梁每米25元计算，柱脚补1000元，水泥土倒完付清。四、付款方式。每层主体砖完工付10000元，倒平顶付10000元。其它粉刷完工后，付清全部工资，不得拖欠。以上协议望共同遵守，作何一方不得反悔，签字之日生效，此协议一式二份，双方各执一份。卢天兵、程柏奎在协议上签字。协议签订后，卢天兵开始施工，房屋完工后，程柏奎入住该房。程柏奎在施工过程中向卢天兵付了部分工程款。2014年1月23日，程柏奎经结算向卢天兵出具50000元的欠条一份，但至今未付。
原审认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承�人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，程柏奎将其农村住房发包给卢天兵施工，因该房屋系农民自建高层住宅建筑，而卢天兵未取得建筑资质承包该房屋建设工程，则双方签订的建房协议书违反了法律强制性规定，当属无效。工程完工后，卢天兵向程柏奎交付了房屋，且双方对工程款进行了结算，故卢天兵要求程柏奎按结算付款的请求，依法应予支持。因双方在欠条上未约定利息和履行期限，故对卢天兵要求程柏奎支付利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、《中�人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告程柏奎于本判决生效后5日内支付原告卢天兵建房工程欠款50000元；二、驳回原告卢天兵的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050，由被告程柏奎负担。
上诉人程柏奎不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：卢天兵明知自己不具有建筑资质却在2012年10月28日与程柏奎签订建房协议书，并在协议书中约定：“如乙方（即卢天兵）施工不当所造成的经济损失，由乙方负责赔偿。”在房屋完工后的质量保证期内，该房屋出现质量问题，程柏奎多次要求卢天兵返工，返工后再行结算多退少补，但卢天兵返工一部分后就停止工作，故该房屋全部损失应由卢天�承担赔偿责任。本案原审时，程柏奎知道自己有理且出差在外，所以没有参加庭审，现提出上诉，请求撤销原审判决或者将本案发回重审。
被上诉人卢天兵答辩称：1.卢天兵与程柏奎虽然签订的是建房协议书，但双方采用的是包工不包料的方式，故双方实际是一种劳务雇佣关系，卢天兵请求程柏奎支付的是劳务费，而不是建筑工程款，双方亦对该劳务费进行了结算，程柏奎还出具了欠条，因此，卢天兵与程柏奎签订的建房协议是否有效不影响卢天兵主张追偿工钱的权利。2.程柏奎上诉提出房屋全部损失由卢天兵赔偿，该主张应在原审时通过反诉的方式提出，其在二审提出该主张不属于抗辩，也不是本案审理的范围，且程柏奎未提供证据证明卢天兵给其造成损失。程柏奎的上诉请求无事实和法律依据，请求二审予以驳回
二审时程柏奎向本院提交了二份证据。证据一，照片15张，欲证明房屋已出现大面积严重质量问题。证据二，《建房协议书》，欲证明双方已约定房屋质量出现问题由卢天兵承担责任。经质证，卢天兵认为，证据一不属于新证据，真实性无法判断，不予质证。证据二，虽然双方在协议书中对损失有约定，但程柏奎没有提供房屋有质量问题及该质量问题与卢天兵有关的证据，其证明目的不能成立。
本院认为，证据一是单一证据，没有与其他证据形成证据链，不能证明该房屋是程柏奎的，亦不能证明该房屋存在质量问题且与卢天兵有关，不能作为本案认定案件事实的依据。证据二，卢天兵在原审时已提交，原审已作分析评判，二审不再重复评判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，卢天兵未按规定办理施工资质审批手续即与程柏奎签订《建房协议书》，承建程柏奎座落于崇阳县××村的私宅（高层），根据上述法律规定，双方签订的《建房协议书》无效。房屋竣工后，程柏奎于2013年8月迁入新居。2014年元月23日，程柏奎与卢天�结算建房款，并向卢天兵出具“欠卢天兵做房工资伍万元正”的欠条一张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，程柏奎占有、使用新建房屋后，又与卢天兵结算建房款，应视为程柏奎认可该房屋已竣工验收，故其与卢天兵签订的《建房协议书》虽然无效，但并不影响卢天兵依双方签订的《建房协议书》要求程柏奎支付建房款。原审据此认定程柏奎应支付卢天兵建房工程款50000元并无不当，本院予以确认。程柏奎上诉提出房屋存在质量问题，卢天兵应当承担赔偿责任，本案在一审诉讼中，程柏奎经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提出反诉，视为放弃了自己的诉讼权利，其在二审中提出该项上诉请求本院经调解不成不作审理，程柏奎可另行主张权利。程柏奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审确定本案案由为合同纠纷定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人程柏奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯欣芳
审判员 余 杰
审判员 汤兆光
二〇一六年七月二十八日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
�中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；