辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第01908号
上诉人（一审原告）：丁浩，男，1991年5月23日出生，汉族，无职业，现住址：沈阳市。
委托代理人：敖阳，刘伟华，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳鞍东混凝土产业有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：郑永珠，系该公司董事长。
委托代理人：李会志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人丁浩、沈阳鞍东混凝土产业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵吉顺担任审判长，审判员赵智（主审）、谢宏参加的合议庭公开审理了本案。
一审原告丁浩起诉称，2011年3月1日开始丁浩在沈阳鞍东混凝土产业有限公司处从事司机工作，工作时间为24小时工作制。在事实劳动关系存续期间，丁浩认真履行工作职责，经常加班加点工作。沈阳鞍东混凝土产业有限公司一直未与丁浩签订书面的劳动合同，且未缴纳社会保险，并于2014年6月擅自变更工作时间，要求丁浩实行48小时工作制，并强行将原告开除。沈阳鞍东混凝土产业有限公司的行为严重违反法律规定，并侵害了丁浩的合法权益。为此，丁浩特申请劳动仲裁，仲裁庭为下达了不予受理通知书，因此，为维护丁浩的合法权益，现丁浩对仲裁决定不服，故诉讼至法院，请求法院依法判决，1、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付丁浩自2011年3月1日至2014年6月15日解除《劳动合同》的经济赔偿金22400元；2、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付自2011年3月1日至2014年6月15日未签《劳动合同》的双倍工资35200元；3、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费86069元；4、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付尚欠工资9600元及经济补偿金2400元；5、沈阳鞍东混凝土产业有限公司为丁浩补缴自2011年3月1日至2014年6月15日社会保险。
一审被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司答辩称：沈阳鞍东混凝土产业有限公司与丁浩之间无证据证明存在事实劳动关系，沈阳鞍东混凝土产业有限公司单位无此员工，请求驳回丁浩诉讼请求。
一审法院审理查明：丁浩原系沈阳鞍东混凝土产业有限公司的职工。2011年3月1日丁浩开始到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作，从事泵车司机工作，月工资3，200元。沈阳鞍东混凝土产业有限公司未与丁浩签订书面劳动合同，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未给丁浩缴纳社会保险，未扣除社会保险个人应承担部分，从2011年4月份至2012年2月份沈阳鞍东混凝土产业有限公司应向丁浩支付工资30288.5元（其中，2011年6月工资2475元，7月2，864元，8月2571元，9月3133元，10月3108元，11月工资2370元）。丁浩在沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作到2014年6月15日。沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向丁浩支付2014年1月及2月工资690元／月，合计1380元。
丁浩离职前12个月的平均工资为2730.59元（2013年4月份工资3011元，5月份工资3728元，6月份工资3487元，7月份3668元，8月份3200元，9月份3150元，10月份2774元，11月份工资3200元，12月份1615元，2014年3月份工资690元，4月份工资1044元，5月份3200元），其后，丁浩与沈阳鞍东混凝土产业有限公司就支付从2011年3月1日至2014年6月15日解除劳动合同经济补偿金11200元；支付从2011年3月1日至2014年6月15日未签订书面劳动合同双倍工资35200元，加班费86069元，补缴从2011年3月1日至2014年6月15日的社会保险等事宜向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月4日以丁浩的申请超过申请时效，不符合受理条件，作出不予受理通知书，丁浩不服该决定，故诉至法院，请求法院依法判令，1、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付丁浩自2011年3月1日至2014年6月15日解除《劳动合同》的经济赔偿金22，400元；2、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付自2011年3月1日至2014年6月15日未签《劳动合同》的双倍工资35200元；3、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费86069元；4、请求依法判决被告支付尚欠工资9，600元及经济补偿金2400元；5、沈阳鞍东混凝土产业有限公司为丁浩补缴自2011年3月1日至2014年6月15日社会保险。
印证上述事实的依据有：丁浩、沈阳鞍东混凝土产业有限公司提供的证据及丁浩、沈阳鞍东混凝土产业有限公司双方陈述。
一审法院认为：丁浩原系沈阳鞍东混凝土产业有限公司职工。因丁浩入职沈阳鞍东混凝土产业有限公司后，沈阳鞍东混凝土产业有限公司向丁浩支付工资，沈阳鞍东混凝土产业有限公司主张双方不存在劳动关系的抗辩理由，一审法院不予支持，对于丁浩主张支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因沈阳鞍东混凝土产业有限公司未提供支付工资明细，应按照法律规定的标准予以计算，故丁浩的该项请求，一审法院对其合理部分予以。对于丁浩主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，因丁浩于2011年5月入职沈阳鞍东混凝土产业有限公司，沈阳鞍东混凝土产业有限公司并未与丁浩签订书面劳动合同，根据法律规定，用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，同时，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未提供向丁浩支付工资标准，应按照丁浩提供的银行对账单的数额予以计算，故丁浩的该项请求，一审法院对其合理部分予以支持。对于丁浩主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费的请求，因丁浩在沈阳鞍东混凝土产业有限公司所从事的职业为罐车司机，该行业存在旺季和淡季之分，且工资系以保底工资加计件工资计算，并且参考该行业的特点及劳动强度，丁浩领取该工资是未提出过异议，故丁浩的该项请求，一审法院不予支持。对于丁浩主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司补缴养老、医疗、失业保险、工伤保险及生育保险的请求，因丁浩从2011年5月开始到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作，沈阳鞍东混凝土产业有限公司作为用人单位，未履行给丁浩缴纳社会保险的法定义务，故丁浩的该请求，一审法院部分予以支持。对于丁浩主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠工资的请求，因沈阳鞍东混凝土产业有限公司尚欠丁浩部分月份的工资，丁浩已经提供劳动，沈阳鞍东混凝土产业有限公司理应支付工资，故丁浩的该请求，一审法院部分予以支持。对于丁浩主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠工资经济补偿金的请求，因丁浩未提供证明劳动行政部作出责令沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付文件，故丁浩的该项请求，法律依据不足，一审法院不予支持。
同理，对于沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出双方不存在劳动关系，不应支付上述款项的等抗辩理由，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向丁浩支付违法解除劳动合同经济赔偿金23446.53元（从2010年4至2014年6月，4.5个月，2倍计算，2605.17元／月）；二、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向丁浩支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28656.87元（从2010年5月份至2011年3月份，2605.17元／月，按11个月计算）；三、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向丁浩支付拖欠工资1380元；四、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起三十日内给丁浩缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及工伤保险（从2010年4月到2014年6月，具体数额以社保部门核定为准，劳动者负担部分由原告承担，用人单位负担部分由被告承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；五、驳回丁浩的其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担。
宣判后，丁浩、沈阳鞍东混凝土产业有限公司均不服一审法院判决，向本院提出上诉。丁浩上诉称：一审法院关于加班的事实认定错误。双方之间不存在不定时工作制度。丁浩存在加班事实，请求改判。
沈阳鞍东混凝土产业有限公司上诉称：1、一审法院认定丁浩与沈阳鞍东混凝土产业有限公司之间存在劳动关系证据不足；2、没有证据证明劳动者被用人单位强行开除。被上诉人起诉状中要求给付赔偿金没有经过仲裁前置程序，上诉人不应支付经济赔偿金。3、认定拖欠1380元工资和双方存在保底工资没有任何证据。4、社会保险不是人民法院的受案范围。请求撤销一审判决，依法发回重审。
本院认为：根据一审时丁浩提供的证据可以证明丁浩与沈阳鞍东混凝土产业有限公司之间存在事实劳动关系。本案的主要争议焦点在于沈阳鞍东混凝土产业有限公司是否存在违法解除与丁浩的劳动关系的情形。一审法院审理期间，丁浩主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司于2014年6月擅自变更工作时间，要求丁浩实行48小时工作制，并强行将丁浩开除。但在一审法院审理期间丁浩并未向法院提供证据予以证明。本院审理期间，丁浩主张2014年6月15日沈阳鞍东混凝土产业有限公司生产经理金昌明在车队给我们开会，要求我们上48小时，并说不干就开除，我们就受不了就不干了，我们有录音为证。但这一关键证据丁浩未能当庭提供。故一审法院对丁浩离职的原因并未查清，本院决定发回重审。重审时应查清丁浩是否为自动离职？沈阳鞍东混凝土产业有限公司是否存在强迫劳动者接受上48小时休24小时的工时制度？同时对丁浩离职前的12个月的工资数额及沈阳鞍东混凝土产业有限公司是否存在拖欠工资问题一并予以查实，并做出裁决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2335号民事判决；
发回沈阳市浑南区人民法院重审。
二审案件受理费20元，退回上诉人丁浩10元，退回沈阳鞍东混凝土产业有限公司10元。
审判长 赵吉顺
审判员 赵 智
审判员 谢 宏
二〇一五年十一月二十六日
书记员 席红跃
?
?
?
?
????????