陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终2346号上诉人（原审被告）湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司，住所地西安市莲湖区龙首村西北区荣民花园5号楼4单元。负责人周忠如，该分公司经理。委托代理人刘海泉，陕西希友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西春升建筑劳务有限公司，住所地西安市碑林区太乙路2号楼。法定代表人吴宗春，该公司总经理。委托代理人刘文斌，陕西大秦律师事务所律师。上诉人湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司（以下简称金巢陕西分公司）因与被上诉人陕西春升建筑劳务有限公司（以下简称春升劳务公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第00285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金巢陕西分公司的委托代理人刘海泉，被上诉人春升劳务公司委托代理人刘文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春升劳务公司向原审法院起诉称，2014年3月20日春升劳务公司与金巢陕西分公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定金巢陕西分公司承建的位于眉县平阳街太白路十字的山水雅居财富广场、山水雅居西区沿街商业及地下车库部分工程分包给春升劳务公司。合同第二十四条第4项约定，经双方协商春升劳务公司自愿交纳合同保证金200万元人民币，在春升劳务公司查看完现场和相关资料并同意合作后随即签订劳务合同并交纳100万元，打入金巢陕西分公司账户，金巢陕西分公司通知春升劳务公司进场三日内再缴纳100万元。第8项约定，如2014年3月23日不能进工地，金巢陕西分公司在3日内无条件退还所交定金，并承担每日3%的利息。合同签订当日，金巢陕西分公司依约收取春升劳务公司定金100万元，后一直没有通知春升劳务公司进工地。随后春升劳务公司要求金巢陕西分公司退还定金，并承担利息，金巢陕西分公司于同年5月退还50万元后对于其余部分迟迟不予退还。考虑到每日3%的利息约定标准过高，春升劳务公司将计算标准主动降为同期银行贷款利率的四倍。故请求判令：1、金巢陕西分公司双倍返还合同定金100万元，并以同期银行贷款利率的四倍为标准支付2014年3月27日起算至返还之日的利息；2、诉讼费由金巢陕西分公司承担。原审法院审理查明，2014年3月5日，冷绍明持金巢陕西分公司开具的介绍信，到春升劳务公司洽淡山水雅居财富广场工程的事宜。介绍信内容为：“兹有我公司冷绍明、佛鹏同志，来贵处洽谈山水雅居财富广场工程相关事宜，请贵单位予以接洽。有效期限截止2014年3月20日止”，介绍信落款处加盖有金巢陕西分公司公章。2014年3月20日，春升劳务公司与金巢陕西分公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》。签订合同当日合同上甲方单位处仅有冷绍明的签字并无加盖印章。该合同约定金巢陕西分公司将承建的位于眉县平阳街太白路十字的山水雅居财富广场、山水雅居西区沿街商业及地下车库部分工程劳务分包给春升劳务公司。合同第二十四条第4项约定，经双方协商春升劳务公司自愿交纳合同履约保证金200万元人民币，在春升劳务公司查看完现场和相关资料并同意合作后随即签订劳务合同并交纳100万元，打入金巢陕西分公司账户，金巢陕西分公司通知春升劳务公司进场三日内再缴纳100万元，否则合同无效，所缴的保证金不予退还，无条件退场。第二十四条第8项约定，如2014年3月23日不能进工地，金巢陕西分公司在3日内无条件退还所交定金，并承担每日3%的利息，合同继续有效，在正常进场后在缴纳应交保证金。合同签订当日，春升劳务公司依据金巢陕西分公司委托人冷绍明的要求将合同定金100万元通过吴宗兵在中国建设银行的账户打入许西娥的中国农业银行西安昆明路支行账户中。2014年3月23日，冷绍明将加盖有“湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司山水雅居项目部”签章的合同和收条交付给春升劳务公司。收条写明：“今收到陕西春升建筑劳务公司眉县山水雅居项目合同定金100万（壹佰万元）。”收款人处有“湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司山水雅居项目部”的签章和冷绍明的签字。后因金巢陕西分公司未按合同约定通知春升劳务公司入场，春升劳务公司要求金巢陕西分公司退还定金并承担利息。2014年6月份，冷绍明指示他人向吴宗兵在邮政储蓄银行的账户打入50万元。又查，2014年3月21日，金巢陕西分公司为刻制印章，将营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、工程项目内部承包合同复印件（发包人：湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司，承包人：冷绍明）、公司负责人身份证复印件、申请书等材料提交陕西昱鑫防伪印章制作有限公司。2014年3月22日，陕西昱鑫防伪印章制作有限公司将名称：湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司山水雅居项目部，防伪编码：61000165947的印章交付给金巢陕西分公司，领章人为周忠如。在陕西省公安厅的印章审批备案中显示，“湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司山水雅居项目部”印章的使用单位为湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司。金巢陕西分公司称该印章一直由冷绍明持有使用，至2014年5月金巢陕西分公司从冷绍明处收回该印章。2014年3月17日，金巢陕西分公司与冷绍明签订了工程项目内部承包合同，合同约定冷绍明自愿进入金巢陕西分公司编制，接受金巢陕西分公司的统一管理。金巢陕西分公司决定将位于眉县平阳街太白路十字的山水雅居财富广场、山水雅居西区沿街商业及地下车库部分工程以工程经营管理负责制的方式委托给冷绍明承包。合同第八条第三款中约定，冷绍明负责完善劳务管理，将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。现冷绍明因涉嫌刑事犯罪被西安市公安局莲湖分局刑事羁押。又查，陕西劝业投资有限公司是眉县平阳街太白路十字的山水雅居项目的开发商。2014年3月15日，冷绍明作为金巢陕西分公司公司代表与陕西劝业投资有限公司谈判山水雅居财富广场工程招投标事宜，双方签订山水雅居工程施工协议书。同年3月20日，冷绍明代表金巢陕西分公司公司通过吴宗兵的银行账户转账100万元到陕西劝业投资有限公司法定代表人赵涛的朋友许西娥的农行账户上，作为履约保证金。同日，陕西劝业投资有限公司给冷绍明出具收款收据，载明：今收到暂借冷绍明款壹佰万元整。原审法院认为，2014年3月20日春升劳务公司与金巢陕西分公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的第二十条约定：“争议甲方和乙方在履行合同时发生争议，可自行和解或有要求有关主管部门调解，任何一方不愿调解以及调解不成时，双方约定采用下列方式一种方式解决争议：向当地仲裁机构申请仲裁，仲裁不成时，向有管辖的人民法院起诉。”依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”该合同条款对仲裁委员会约定不明确，也没有补充协议，属无效条款，且金巢陕西分公司营业场所是西安市莲湖区龙首村西北区荣民花苑5号楼4单元，此地址属西安市莲湖区行政辖区，故法院对此案有管辖权。从介绍信和工程项目内部承包合同可以认定冷绍明为金巢陕西分公司的工作人员，金巢陕西分公司授权冷绍明负责山水雅居财富广场、山水雅居西区沿街商业及地下车库部分工程的业务。冷绍明与春升劳务公司签订山水雅居项目的建筑工程施工劳务分包合同，并出具定金收条，在合同和收条上有金巢陕西分公司印章和冷绍明签字。金巢陕西分公司虽对建筑工程施工劳务分包合同和收条上所盖金巢陕西分公司印章的真实性有异议，但在法院审理期间并未提出对印章的真实性进行鉴定，也未提供推翻印章真实性的相应证据，故法院对合同和收条上的印章予以认定，该建筑工程施工劳务分包合同合法有效。合同签订后春升劳务公司向金巢陕西分公司缴纳合同定金100万元，后因金巢陕西分公司违约未通知春升劳务公司进场施工，导致合同实际未履行，金巢陕西分公司退还春升劳务公司50万元的定金，剩余50万元定金未退还。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当地作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”对于春升劳务公司要求金巢陕西分公司双倍返还合同定金100万元的主张，法院予以支持。定金已视为对春升劳务公司损失的弥补，春升劳务公司主张的利息视为对合同损失的重复主张，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”对春升劳务公司要求金巢陕西分公司以同期银行贷款利率的四倍为标准支付从2014年3月27日起算至返还之日定金的利息的主张，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、一百一十六条、《中华人民共和国仲裁法》第十八条、之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，金巢陕西分公司退还春升劳务公司合同定金100万元；二、驳回春升劳务公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（春升劳务公司已预交），由春升劳务公司承担1800元，金巢陕西分公司承担12000元。宣判后，金巢陕西分公司不服判决，向本院提起上诉称，原审判决事实不清，适用法律错误，程序违法。一、原审法院无管辖权。金巢陕西分公司收到原审法院送达的起诉状副本后，向法庭明确表示，春升劳务公司起诉的并非金巢陕西分公司公司，要求春升劳务公司明确被告及诉讼请求，但法庭没有采纳金巢陕西分公司意见。按照春升劳务公司提交的证据《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定有管辖机构，但原审法院对金巢陕西分公司提到的管辖意见没有给予任何回复。庭审结束后，法院向案外人调取相关证据材料，在金巢陕西分公司没有发表质证意见前，法庭就直接告知金巢陕西分公司法庭已经采纳该证据，并且明确该证据证明目的正确。现金巢陕西分公司对该证据的来源、真实性及证明目的均持怀疑态度。金巢陕西分公司认为此案系“冷绍明”收取款项，冷绍明为本案直接利害关系人，原审法院漏列当事人。二、原审法院认定金巢陕西分公司收取100万元定金不符合事实。首先，原审法院认定金巢陕西分公司收取100万元定金的依据是出具的收条，收条的时间是2014年3月20日，但当时“湖北金巢建设集团有限公司陕西分公司山水雅居项目部”印章还没有刻制，何处盖印？其次，按照春升劳务公司提供的《建筑工程施工劳务分包合同》，春升劳务公司没有向金巢陕西分公司支付定金的义务。再次，按照约定，春升劳务公司向金巢陕西分公司支付任何费用均需直接支付至甲方账户，但金巢陕西分公司并没有收到春升劳务公司支付的款顷。最后，春升劳务公司并没有向金巢陕西分公司支付任何款项，而是将款项转至案外人，并且案外人向法庭明确表明收到的款项系向“冷绍明”借款，故此笔款项与金巢陕西分公司无关。金巢陕西分公司有理由怀疑本案系春升劳务公司和“冷绍明”恶意串通诉讼。三、原审法院判决金巢陕西分公司双倍返还定金既不符合合同约定，也不符合法律规定。首先，金巢陕西分公司没有收到春升劳务公司支付的任何款项，春升劳务公司并没有按照约定向金巢陕西分公司支付合同履约保证金，在合同履行过程中，春升劳务公司存在违约，定金不应退还。其次，即使原审法院认定金巢陕西分公司应返还定金，也不应双倍返还定金，因双方合同约定若需退还仅需退还定金，并没有约定双倍返还。综上，请求l、撤销原审判决第一项，驳回春升劳务公司诉讼请求；2、一、二审诉讼费由春升劳务公司负担。春升劳务公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，金巢陕西分公司的上诉请求与理由不能成立。应驳回上诉，维持原判。一、关于春升劳务公司明确被告的问题。因起诉状存在笔误，春升劳务公司将金巢陕西分公司误写为“湖北金巢建设集团陕西分公司”，后春升劳务公司以书面形式予以说明和明确。二、关于本案管辖权的问題。根据《民事诉讼法》第一百二十七条的规定，金巢陕西分公司在原审答辩期间，并未提出管辖异议，且双方仲裁条款约定不明，仲裁协议无效。原审法院有管辖权。三、关于原审法院调取证据材料及漏列当事人问题。原审法院依职权调取证据程序合法。冷邵明是金巢陕西分公司的工作人员，收取款项的收据上盖有金巢陕西分公司的公章，无需通知冷邵明参加诉讼。四、金巢陕西分公司收取春升劳务公司100万元事实清楚，有出具的收据足以为证。五、原审判决金巢陕西分公司向春升劳务公司双倍返还定金正确。根据分包合同，金巢陕西分公司在收到春升劳务公司交付的100万元定金后，应在约定2014年3月23日以前将工程交予春升劳务公司施工，否则，应在3日内无条件退还所交定金，并承担每日3%的利息。但金巢陕西分公司收取春升劳务公司100万元定金后，未将工程交给春升劳务公司施工，导致春升劳务公司合目的落空，给春升劳务公司造成损失。依据《中华人民共和国合同法》一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，春升劳务公司有权选择要求金巢陕西分公司退还定金；依据《中华人民共和国合同法》一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”的规定，金巢陕西分公司应该双倍返还定金。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实。二审中双方当事人未提交新证据。本案争议的焦点问题是：一、金巢陕西分公司是否应当返还春升劳务公司定金100万元；二、原审是否存在程序违法。本院认为，从金巢陕西分公司给冷绍明出具的介绍信和双方签订的工程项目内部承包合同，足以使春升公司相信冷绍明系金巢陕西分公司的工作人员，能够代表金巢陕西分公司与其签订劳务合同。冷绍明与春升劳务公司签订山水雅居项目的建筑工程施工劳务分包合同，并出具定金收条，合同和收条上均有金巢陕西分公司的印章和冷绍明签字。虽然金巢陕西分公司对上述印章的真实性有异议，但未举证证明该印章不真实，故原审法院认定双方签订的建筑工程施工劳务分包合同合法有效正确。合同签订后春升劳务公司向金巢陕西分公司交付合同定金100万元。由于金巢陕西分公司未通知春升劳务公司按约进场施工，双方合同终止履行。后金巢陕西分公司退还春升劳务公司50万元，剩余50万元未退还。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当低作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，原审法院判决金巢陕西分公司双倍返还春升劳务公司定金100万元并无不当。金巢陕西分公司上诉称，春升劳务公司起诉被告错误，原审法院没有管辖权，原审法院对调取的证据没有质证，程序违法。请求撤销原判，驳回春升劳务公司的诉讼请求。经查，春升劳务公司起诉状中金巢陕西分公司的名称存在笔误，但其原审中已书面作出更正；金巢陕西分公司在提交答辩状期间并未提出管辖权异议，且原审法院对本案具有管辖权；亦不存在原审法院对法院调取的证据没有质证的情形。综上，金巢陕西分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费13800元，由上诉人金巢陕西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一六年五月四日书 记 员  李 娟