河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1648号
上诉人（原审被告）宁陵白象食品有限公司。
法定代表人赵军伟，该公司董事长。
法定代表人路凤芝，总经理。
委托代理人宋齐光，该公司职工。
被上诉人（原审原告）白象食品股份有限公司。
法定代表人姚忠良，董事长。
委托代理人王安平，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人杜万强，该公司职工。
上诉人宁陵白象食品有限公司（以下简称宁陵白象公司）、与被上诉人白象食品股份有限公司（以下简称白象公司）企业名称商号使用合同纠纷一案，白象公司请求判令：1、继续履行双方协议约定，变更公司字号；2、支付违约金10万元。河南省新郑市人民法院于2015年7月31日作出（2014）新民初字第3901号民事判决。宁陵白象公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人宁陵白象公司的委托代理人宋齐光，被上诉人白象公司及其委托代理人王安平、杜万强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月18日，国家工商行政管理总局商标局发出商标监字（2013）4号批复，内容为：河南省工商行政管理局：你局《关于宁陵白象公司生产的白象牌鲜果乳、花生牛奶等产品是否对白象食品股份有限公司7042517号“白象”商标构成侵权的请示》（豫工商商字（2012）第50号）收悉，经研究，现答复如下：使用在商标注册商品和服务国际分类第32类花生牛奶（软饮料）、果汁、无酒精饮料等商品上的第7042517号“白象及图”商标是河南省正龙食品有限公司的注册商标，其专用期限至2020年7月6日止，上述商标专用权受法律保护。宁陵白象食品有限公司在第29类商品上注册的第1738509号“白象”商标核定使用商品为“牛奶”。从来函及所附材料看，宁陵白象公司生产的鲜果乳、大红枣、花生牛奶等乳味饮料和核桃牛奶复合蛋白饮品不属于其注册的第1738509号“白象”商标核定使用商品范围，而应属于《商标注册用商品和服务国际分类》第32类商品，与河南省正龙食品有限公司在第32类注册的第7042517号“白象及图”商标核定使用商品构成类似商品。
2013年3月5日，宁陵白象公司出具承诺书，内容为“我公司承诺：白象乳味饮料系列产品的生产销售，截止到2013年6月30日，今后不再生产销售，如有剩余包装自行报废”。
2014年3月13日，宁陵白象公司出具《情况说明》，加盖有宁陵白象公司、中象公司的印章，主要内容为：宁陵白象公司保证于2月1日后不再生产宁陵白象公司第29类第1738509号商标使用范围之外的商品，所剩余带白象商标的老包装箱，自行报废或张贴覆盖；所有使用“宁陵白象公司”公司名称的包装，最迟于2014年6月10日前消化完毕，过期自行报废，宁陵白象公司新版包装（中象公司名称和商标）的产品，将于2014年3月份起全部推出。中象公司新厂名及标牌，3月20日前将更换完毕。
2013年4月17日，（甲方）白象公司与（乙方）宁陵白象公司签订《协议书》，主要内容为：鉴于甲方注册30类“白象”商标为驰名商标，并且经河南省工商行政管理局请求及国家工商行政管理总局商标局批复认定，乙方生产的“白象”牌核桃牛奶、花生牛奶等系列饮料侵犯了甲方第32类“白象”注册商品项目商标专用权。经甲乙双方友好协商，就相关问题达成以下协议：一、乙方自2014年2月1日起，除乙方核准注册的29类商标所核准的商品，不得生产销售以“白象”作为商标或产品名称的产品。二、乙方应在本协议生效之日起，应立即开始办理名称变更事宜，乙方拟变更名称中不得使用与甲方“白象”驰名商标相近似或容易引起混淆的字号。三、乙方应按步骤办理名称变更的相关手续，并承担相关的费用。并最迟于2013年7月31日前将名称变更后的营业执照寄送甲方一份。2014年2月1日起，“宁陵白象食品股份有限公司”名称全部停止使用，启用新公司名称。乙方未办理完毕的土地、房产、规划等证件变更不在此限。四、乙方2014年2月1日起，不得再以“白象食品”名义对外进行宣称。以不使第三方误认为乙方与甲方或“白象食品”、“白象食品集团”有任何联系为基本原则。五、在乙方履行完毕第一至第四条的前提下，甲方许可乙方在2014年1月31日前消化原有使用“白象”商标的产品包装。六、在乙方履行完毕第一至第四条的前提下，甲方不再追究乙方前期的商标侵权责任。七、违约责任：1、任何一方违反本协议约定的，向对方支付违约金10万元。如乙方违约的甲方有权另行追究乙方前期的商标侵权责任。八、乙方于2013年3月5日出具的承诺书，自本协议生效之日起自动失效。十、本协议履行过程中发生争议的，双方友好协商，协商不成的，由甲方住所地人民法院管辖。白象公司在协议落款处加盖合同专用章。宁陵白象公司在协议落款处加盖印章，路绳西在代理人处签名。
白象公司提交新郑市公证处分别于2014年6月20日、2014年10月16日作出的（2014）新证民字第247号、（2014）新证经字第257号公证书两份，拟证明：宁陵白象公司存在违约行为。宁陵白象公司对两份公证书的真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为根据白象公司的2014年3月13日情况说明，白象公司同意宁陵白象公司所有使用“宁陵白象公司”公司名称的包装，最迟于2014年6月10日前消化完毕，但从该公证书第三页图片可以看出，牛奶饮料的生产日期为2014年6月1日，生产厂家名称为“河南中象饮品有限公司”，第五页汇客益酸乳的生产日期为2014年6月4日，说明在2013年4月27日后宁陵白象公司即成立了新公司河南中象饮品有限公司，对外已经停止使用“宁陵白象食品股份有限公司”字号，故宁陵白象公司不存在违约行为。
另查，宁陵白象公司成立于2006年3月9日，营业期限自2008年10月12日起至2015年10月10日。河南中象饮品有限公司成立于2013年7月10日，营业期限自2013年7月10日起至2033年7月9日。
原审法院认为：白象公司与宁陵白象公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律效力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方在2013年4月17日签订的《协议书》第二条约定“乙方应在本协议生效之日起，应立即开始办理名称变更事宜，乙方拟变更名称中不得使用与甲方“白象”驰名商标相近似或容易引起混淆的字号”；及第三条约定“乙方应按步骤办理名称变更的相关手续，并承担相关的费用。并最迟于2013年7月31日前将名称变更后的营业执照寄送甲方一份。2014年2月1日起，“宁陵白象食品有限公司”名称全部停止使用，启用新公司名称。乙方未办理完毕的土地、房产、规划等证件变更不在此限”，由此可以看出，在协议签定后（即2013年4月17日后），宁陵白象公司即应着手办理变更企业名称的相关事宜，但根据白象公司提交的宁陵白象公司企业工商信息登记，能够证实截止目前宁陵白象公司并未将“宁陵白象食品有限公司”的名称进行变更。而宁陵白象公司辩称，其已成立了新公司“河南中象饮品有限公司”，对外也均以河南中象饮品有限公司名义生产、宣传、经营。该院认为，成立新公司与原公司的名称变更并非同一法律概念，成立中象公司并不能证实宁陵白象公司已进行名称变更，故宁陵白象公司应当按照合同约定变更其公司字号。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，根据《协议书》第七条约定“任何一方违反本协议约定的，向对方支付违约金10万元”，因宁陵白象公司至今没有变更名称系违约行为，故白象公司要求宁陵白象公司支付违约金10万元，于法有据，对白象公司的该项诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、宁陵白象公司应于判决生效后十日内变更其公司字号。二、宁陵白象公司应于判决生效后十日内支付白象公司违约金10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由宁陵白象公司负担。
宣判后，宁陵白象公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人宁陵白象公司十日内变更公司字号，认定事实严重错误，与双方《协议书》的约定内容及一审判决认定的事实截然相反。2013年4月17日，双方《协议书》约定宁陵白象公司名称全部停止使用，启用新公司名称。乙方未办理完毕的土地、房产、规划等证件变更不在此限。乙方未办理完毕的土地、房产、规划等证件变更不在此限。不仅是双方一致同意的意见，更是签订协议书时宁陵白象公司的实际情况，所以在宁陵白象公司的要求下，双方在《协议书》的第三条对此条件特别作出约定。一审判决也对这一事实予以认定。二、基于以上《协议书》第三条的约定，一审判决宁陵白象公司十日内支付违约金10万元错误。在宁陵白象公司未办理完毕的土地、房产、规划等证件变更完毕前，宁陵白象公司的名称是应与存在的，用于未办理完毕的土地、房产、规划等证件的变更。所以，依据《协议书》宁陵白象公司办理名称变更的方式只能是停用旧公司，另行成立新公司，而非注销旧公司变更为新公司。事实上宁陵白象公司也是这样做的，另外又新成立了河南中象饮品有限公司。综上，一审法院在认定双方《协议书》第三条约定的留存旧公司名称用于未办理完毕的土地、房产、规划等证件的变更这一事实的同时，却认为宁陵白象公司留存旧公司名称为违约，判决宁陵白象公司十日内变更字号并支付10万元违约金，严重错误，请求二审法院依法改判驳回白象公司的诉讼请求或发回重审，本案的诉讼费用由白象公司负担。
被上诉人白象公司答辩称：一、宁陵白象公司的上诉事实和理由是混淆视听歪曲协议的约定，且没有事实和法律及与约定依据其上诉理由不成立；二、根据双方的约定宁陵白象公司应当在2013年7月31日前将公司名称进行变更，但是房产土地可以在该日期进行变更，宁陵白象公司提交的营业执照及盖有宁陵白象公司公司印章的委托材料证明宁陵白象公司公司名称至今没有变更，因此宁陵白象公司明显属于违约。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，根据白象公司与宁陵白象公司签订的《协议书》，宁陵白象公司应最迟于2013年7月31日前将名称变更；除未办理完毕的土地、房产、规划等证件变更外，自2014年2月1日起，全部停止使用“宁陵白象食品有限公司”名称。
但根据白象公司原审提交的宁陵白象公司企业工商信息登记，宁陵白象公司至今未将“宁陵白象食品有限公司”的名称进行变更，宁陵白象公司关于其已成立了新公司“河南中象饮品有限公司”、并以河南中象饮品有限公司名义对外宣传、经营的上诉理由，本院经审查认为，成立新公司与将原公司的名称变更并非同一法律概念，不能证实宁陵白象公司按照合同约定履行了变更公司名称的义务，故宁陵白象公司的该上诉理由，缺乏依据，不能成立，原审法院判令宁陵白象公司变更公司名称并向白象公司支付违约金10万元并无不当。综上，对宁陵白象公司的上诉主张，因缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人宁陵白象食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一五年十一月十六日
书记员 黄会苹