湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中刑再终字第00004号
原公诉机关天门市人民检察院。
二审上诉人（一审被告人）张达。现在湖北省汉江监狱服刑。
辩护人史志强，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民检察院指控原审被告人张达犯抢劫罪一案，天门市人民法院于2014年6月23日作出（2014）鄂天门刑初字第00029号刑事判决，认定被告人张达犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元。宣判后，张达不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日作出（2014）鄂汉江中刑终字第00093号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，张达之父张新国不服，向本院提出申诉。本院于2015年1月28日作出（2015）鄂汉江中刑申字第00001号驳回申诉通知。张新国仍不服，以原裁判认定的事实不清，有新的证据证实原裁判适用法律不当等为由，向湖北省高级人民法院提出申诉。湖北省高级人民法院于2015年9月18日作出（2015）鄂刑申字第00093号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2015年10月26日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察员刘亚男、李伯然出庭履行职务，原审被告人张达及其辩护人史志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天门市人民检察院指控，2013年5月22日13时许，被告人张达伙同欧某、蔡某等人，以赌博时万某作假使其输了钱为由，将万某挟持，并先后对万某进行殴打和持刀威胁，威逼万某拿出现金50000元，万某在被逼无奈的情况下，打电话通知其朋友筹集了25800元交给了被告人张达等人，尔后被告人张达等人还抢走万某随身佩戴的价值17663元金项链一条。当日15时20分许被告人张达等人将万某放回。案发后，天门市公安局追回金项链一条，已退还给万某。被告人张达的亲友亦代其退还万某25800元。公诉机关认为，被告张达抢劫他人财物，数额巨大，依法应以抢劫罪追究其刑事责任。
一审查明，2013年5月22日13时许，被告人张达伙同欧某、蔡某等人在天门市竟陵办事处世贸大酒店门口，将被害人万某挟持到欧某驾驶的“三菱”吉普车上，以赌博时万某作假使其输了钱为由，采取暴力和威胁等手段逼迫万某给其现金50000元，随后被告人张达一伙将万某带至天门市陆羽大桥下一空房子内，逼万某打电话筹钱，万某在被逼无奈的情况下，打电话通知其朋友李少文、邓某等共筹集了25800元，在天门市城南中学附近交给了被告人张达等人，其间被告人张达等人将万某随身佩戴的一条价值17663元金项链抢走。当日15时20分许被告人张达等人将万某放回。案发后，被告人张达的亲属将被抢的金项链退交公安机关，并返还给被害人万某。被告人张达的亲友代其退还被害人万某25800元。
一审认为，被告人张达以非法占有为目的，以索要赌资为由，伙同他人采取暴力和胁迫的手段抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。关于被告人张达及其辩护人提出的本案是因追讨欠款而发生的争议，且被害人万某在事发后出具了谅解书，被告人张达的行为不构成抢劫罪的辩护意见。经查，根据本案相关证据相互印证，被害人万某在案发之前与被告人张达素不相识，不存在经济往来和债权债务关系。虽然在案发后被害人万某向被告人张达的亲属出具了借条和谅解书，并在本案审查起诉阶段和开庭审理时陈述其是通过朋友张勇向被告人张达借款，但其陈述前后矛盾亦不能做出合理解释，且关于借款经过其在审查起诉阶段和开庭审理时的陈述与被告人张达在本案补充侦查阶段的供述和辩解相互矛盾，而其在侦查阶段的陈述有相关证据佐证，故结合全案证据，对被害人万某在本案审查起诉阶段和开庭审理时的陈述，不予采信。因此，对被告人张达及其辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。被告人张达曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在原刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人张达能退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张达犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张达的刑期自2013年5月28日起至2019年11月27日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
原审被告人张达上诉提出，其在万某开设的赌场赌博输了35000元，且万某在赌博时有作假行为，其挟持万某并要万某给钱，主观上是向万某索要所输赌资，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，其行为不构成抢劫罪，原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。
二审查明，一审认定事实清楚，二审予以确认。
二审认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人张达及其辩护人提出，张达在万某开设的赌场赌博输了35000元，且万某在赌博时作假，张达主观上是向万某要回所输赌资，其行为不构成抢劫罪，原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》规定的抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。客观方面表现为对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实行强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。本案中，根据被害人万某的陈述，证人丁某、邓某、陈某、蔡某、欧某、张某甲的证言及张达的供述和提取的相关物证等证据证实，在本案案发之前，没有充分证据证实张达与万某相互之间有赌博行为，更没有直接证据证实张达因赌博且万某作假而输给了万某35000元。通过查明的事实表明，张达使用暴力和胁迫方法抢劫的他人财物既不是其所输赌资，亦不是所赢赌债，张达之行为不符合上述司法解释中规定“但行为人仅以所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”的情形，其行为符合抢劫罪的犯罪构成要件，依法应当以抢劫罪定罪处罚。且张达抢劫财物数额达43463元，属数额较大，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，原判根据张达的犯罪数额、情节及其行为的社会危害程度，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元，有充分的事实和法律依据，量刑并无不当。故张达的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，二审认为，张达以非法占有为目的，伙同他人以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人张新国的申诉理由是，1、原审认定事实不清。本案客观事实是张达在万某开设的赌场赌博，因万某作假使其输了钱，而向万某索要所输赌资，其行为不构成抢劫罪。申诉人提出新的证据即受害人万某的证词，该证词内容可反映其赌场设局使张达输钱及张达向万某索要赌资的事实。2、原一、二审量刑过重。3、公安机关在侦查、审讯及取证过程中存在非法取证行为。请求撤销天门市人民法院（2014）鄂天门刑初字第00029号刑事判决及本院（2014）鄂汉江中刑终字第00093号刑事裁定，并依法予以改判。原审被告人张达的意见与申诉人的意见一致。
辩护人认为，1、张达向万某索要所输赌资是客观事实。（1）原审被告人张达在2013年5月27日公安机关第一次讯问笔录中供述其在赌场输钱而向万某索要所输赌资。万某在2013年5月29日的笔录中陈述“2013年5月份（具体哪一天我不记得了）我在天门市横林镇天仙公路旁的一个赌场里面摇过骰子”。万某在2014年8月22日湖北省人民检察院汉江分院对其所作的询问笔录中陈述“张达赌博输钱的事我当时不知道，我不认识他，但事后我通过一些朋友聊天说他是去我那边赌博输了钱，在芦埠那边”。2014年10月8日出具的“情况说明”及2016年1月5日的再审庭审中均陈述张达因赌博输钱而向万某索要所输赌资。上述证据可以相互印证，证实张达因赌博输钱向万某索要所输赌资的事实。（2）原一、二审法院在判决书中均认定了张达以赌博时万某作假使其输了钱为借口的事实，这说明原一、二审法院没有否认张达向万某索要所输赌资的基本事实。2、本案举证责任分配错误。检察机关认为没有充分证据证明张达赌博且输钱的事实。而张达提供了相应的证据证实其与万某之间有赌博行为且输钱，对于是否存在赌博及输钱的事实，应由侦察机关、检察机关全面客观收集证据，而不应将该举证责任分配给张达。3、张达的行为不构成抢劫罪。张达的主观意图是索要自己所输的赌资，与抢劫罪的犯罪故意不同。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”的规定，张达的行为不应认定为抢劫。
湖北省人民检察院汉江分院认为，1、张达提出受害人万某的证词不属于新的证据，不具有客观真实性。法院应根据全案证据进行综合分析判断。2、原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。张达主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取殴打、持刀威胁等方法当场劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。建议驳回申诉，维持原一、二审判决。
经再审查明，原一、二审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一、二审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经再审核实，一、二审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。原一、二审判决认定的事实清楚，予以确认。
再审中，张达的辩护人提供两组证据材料：1、被害人万某于2014年10月8日出具的一份“情况说明”，内容为“2013年5月份（具体哪天我不记得了）在天门市横林镇天仙公路旁一个赌场中我当老爷摇骰子，输赢全由我满收满付。现经当天在场朋友的提醒，本人反复回忆张达确实参加了这次的赌博，输钱应该在叁万元以上。至于有没有使假，这话我不好说，因为农村有一句老话，叫十赌九诈。去年我在派出所报案和做相关笔录时，所讲的有许多不实，我今天所写的才是这一经过的真实情况”。被害人万某出庭对该“情况说明”进行了补充陈述，并接受各方质询。万某陈述该“情况说明”是应张达的父亲张新国要求而书写，张达因在横林芦埠赌场里输了3万多，向其索要5万元，关于原一、二审时的借条和谅解书是为了帮张达减轻罪责而虚假陈述。2、证人邓某、张某乙的证人证言，证明张达于2013年5月在万某开设的赌场参与赌博，并输了三、四万元的事实。
张达及其辩护人认为，证据一被害人万某新的证词及当庭陈述与张达在2013年5月27日公安机关第一次讯问笔录中的供述、万某在2013年5月29日公安机关的询问笔录中的陈述及万某在2014年8月22日湖北省人民检察院汉江分院的询问笔录的陈述相互印证，证实张达因赌博输钱向万某索要所输赌资的事实。证据二证人证言，能证实张达与万某赌博并输钱的事实。湖北省人民检察院汉江分院认为，上述证据均不属于新的证据，不具有客观性和真实性，不应采信。
本院认为，关于证据一的认定问题。在万某书写“情况说明”和在再审庭审中作出新的陈述之前，其分别于2013年5月22日、5月29日、9月10日、12月3日及2014年1月6日、8月22日向公安机关、检察机关、法院前后作出六次陈述。在再审庭审中，张达与万某均承认关于借条和谅解书的事宜是虚假陈述，万某于2013年9月10日、2014年1月6日及2014年8月22日的陈述不具有真实性，不予采信。而万某在本案再审时所作的“情况说明”和当庭陈述与其于2013年5月22日、5月29日及12月3日的陈述亦相互矛盾。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条的规定，对被害人陈述的审查与认定，参照适用对证人证言的审查与认定的有关规定。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十八条规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。本案中，从“情况说明”及出庭陈述的内容来看，万某对该证据中与2013年5月22日、5月29日及12月3日的陈述中矛盾之处不能作出合理解释，在“是否持刀”等关键事实的陈述都含糊其辞，而其在2013年5月22日、5月29日及12月3日的三次相关陈述内容基本一致，同时有欧某、蔡某、丁某、邓某、陈某的证言及张达的供述等相关证据印证，故应依法采信万某的上述三次陈述的内容，因此，对万某出具的情况说明及再审当庭陈述依法不予采信。关于证据二的认定问题。该证据没有其他证据相佐证，对该证据依法不予采信。
本院再审认为，原审被告人张达以非法占有为目的，伙同他人以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。
关于原审被告人张达及其辩护人提出，张达赌博时因万某作假使其输了钱，而向万某索要所输赌资，其行为不构成抢劫罪的申诉理由和辩护意见。1、关于张达称在赌博时万某作假使其输钱的问题。通过确认的证据，只有张达供述其于2013年5月19日在天门市横林镇芦埠通过摇骰子的方式参与赌博，并输了3万元。虽然万某于2013年5月29日在公安机关陈述其于2013年5月份某天在天门市横林镇天仙公路旁的一个赌场里面摇过骰子，但万某同时陈述并没有在赌场里见过张达。证人陈某在公安机关询问时陈述，张达因万某得罪其一个朋友而打听万某的行踪，且其在原二审期间接受张达的辩护人调查时所陈述的内容亦不能直接证实张达赌博输钱的事实。故没有充分证据证实张达与万某相互之间有赌博行为，亦没有证据证实张达输给万某35000元。张达供述万某作假是听证人张某甲告知“万某赌博肯定是作过假，但用什么方式不知道”，故该证据不能直接证实万某与张达在赌博时作假导致张达输钱的事实。2、关于张达向万某索要所输赌资的问题。经审查，仅有张达供述其向万某索要所输赌资，而根据万某的陈述、证人欧某、蔡某、丁某、邓某的证言等相关证据，证实张达采取暴力和威胁手段逼迫万某给其现金50000元。故无证据证实张达向万某索要所输赌资的事实。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。本案中，张达伙同他人将万某挟持，采取暴力和威胁的手段逼迫万某给其现金50000元，万某被迫当场向其朋友借款25800元交给张达，随后张达还强行将万某佩戴的价值17663元一条黄金项链抢走。上述事实表明，张达主观上以非法占有为目的，客观上使用暴力和胁迫方法抢劫他人财物，且所抢财物并非所输赌资，张达的行为不符合上述司法解释中规定的“不以抢劫罪定罪处罚”的情形，其行为符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪定罪处罚。张达的辩护人提出张达主观上具有索要所输赌资意图而不构成抢劫罪的辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，原审被告人张达及其辩护人提出，张达赌博时因万某作假使其输钱，而向万某索要所输赌资，其行为不构成抢劫罪的申诉理由和辩护意见，没有事实及法律依据，不能成立。
关于原审被告人张达提出原一、二审量刑过重的申诉意见。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原一、二审根据张达犯罪的数额43463元、犯罪情节（持凶器、累犯、退赔退赃）及其行为的社会危害程度，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元，有充分的事实和法律依据，量刑并无不当。故张达提出原一、二审量刑过重的申诉意见不能成立。
关于原审被告人张达提出公安机关在侦查、审讯及取证过程中存在非法取证行为的申诉理由。因张达未提供公安机关在侦查、审讯及取证过程中存在非法取证行为的相关线索或者材料，对该申诉理由应予驳回。
关于辩护人提出原一、二审举证责任分配错误的辩护意见。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。公诉案件中被告人有罪的证明责任完全且无例外地属于控方，被告人并不承担证明责任。在法律、司法解释允许对目的性或其他事实进行推定的情形下，要求被告人提供反证，并不意味着举证责任的转移或倒置，只是在控方证实了相应的基础事实并形成法律上的推定时，才将提供证据责任转移给被告方。本案中，原公诉机关已举证证实了张达犯抢劫罪的基础事实，而张达应针对其主张的赌博输钱的事实提出反证。原公诉机关、检察机关亦针对是否存在赌博输钱的事实进行了相关调查，并未将举证责任分配给张达。故辩护人提出原一、二审举证责任分配错误的辩护意见不能成立。
综上，原审被告人张达及其辩护人提出的申诉理由及辩护意见均不能成立。原一、二审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持本院（2014）鄂汉江中刑终字第00093号刑事裁定及天门市人民法院（2014）鄂天门刑初字第00029号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 哲
审 判 员 印 坤
代理审判员 徐联坤
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 胡 婷