福建省泉州市泉港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港民初字第88号
原告庄凤娥，女，1966年6月29日出生，汉族，住泉州市泉港区。
委托代理人ＸＸ波、庄建东，福建兴惠律师事务所律师。
被告中国人民解放军福建省泉州市泉港区人民武装部，住所地泉州市泉港区。
法定代表人施有良，该部部长。
委托代理人施文杰，泉港区南埔法律服务所法律工作者。
被告刘宝莲，女，1960年10月15日出生，汉族，住泉州市泉港区。
委托代理人连培宗，泉港区东港法律服务所（原为泉州市泉港区山腰法律服务所）法律工作者。
第三人泉州市泉港区财政局，住所地泉州市泉港区。
法定代表人陈龙津，局长。
原告庄凤娥与被告中国人民解放军福建省泉州市泉港区人民武装部（以下简称泉港武装部）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月11日立案受理，依法组成合议庭。本案在审理过程中，本院根据泉港武装部的申请于2014年2月19日依法追加刘宝莲作为被告参加诉讼，2014年8月25日又依法追加泉州市泉港区财政局（以下简称泉港财政局）作为第三人参加诉讼，并于2014年4月22日、10月17日公开开庭进行审理。原告庄凤娥及其委托代理人ＸＸ波、被告泉港武装部的委托代理人施文杰和被告刘宝莲的委托代理人连培宗到庭参加诉讼。第三人泉港财政局经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庄凤娥诉称，其自2013年3月8日起受雇于被告泉港武装部，在泉港武装部开办的食堂做厨师。2013年3月20日，其与另一工友搬饭桶过程中不慎跌倒受伤，后被送往泉港区华侨医院治疗，经该院诊断为：右外踝粉碎性骨折。2013年9月11日，福建万鸿司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见为：原告的损伤评定为十级伤残；原告的误工期评定为90天。被告泉港武装部作为雇主及食堂开办者，应承担赔偿责任，故请求判令被告泉港武装部赔偿原告经济损失人民币74955.70元。庭审中，原告将诉讼请求变更为请求判令：一、被告泉港武装部、刘宝莲及第三人泉港财政局共同赔偿原告经济损失人民币74955.70元［其中：医疗费45.70元、误工费11040元（90天×123元／天）、营养费1000元、交通费500元、残疾赔偿金56110元（28055元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费1260元］；二、被告刘宝莲、泉港武装部及第三人泉港财政局对上述款项互负连带责任。
被告泉港武装部辩称，其已将其开办的食堂承包给被告刘宝莲。其与原告庄凤娥未签订劳务合同，双方没有形成劳务关系，被告刘宝莲也没有告知其原告到食堂来上班，原告是看到网上招聘广告才到其食堂上班的，但招聘广告并不是其发布的，原告的工资也不是其支付的。原告受伤后医疗费是由被告刘宝莲支付的，故应判令驳回原告对被告泉港武装部的诉讼请求。
被告刘宝莲辩称，原告庄凤娥没有证据证明是受两被告雇佣的，且原告自己也承认是不慎跌倒受伤的，原告没有权利要求两被告赔偿，原告应自行承担责任；假使雇佣关系存在，被告刘宝莲每个月向被告泉港武装部领取700元工资，故其也与原告一样是受被告泉港武装部雇佣的，其不应承担赔偿责任；原告请求赔偿的项目和数额部分不合理。综上，请求判令驳回原告对被告刘宝莲的诉讼请求。
第三人泉港财政局未到庭亦未作书面述辩，视为放弃抗辩及举证、质证权利。
经审理查明，被告泉港武装部食堂系被告泉港武装部成立时开办，该食堂内餐桌、炊具等器具系被告泉港武装部自行添置的，该食堂所支出的水、电等费用也是由被告泉港武装部交纳。2013年3月8日，原告庄凤娥到被告泉港武装部食堂做厨师。同年3月20日，原告在该食堂搬饭桶时跌倒受伤。当日，原告被送泉港区华侨医院进行门诊治疗。原告的伤情经泉港区华侨医院诊断为：右外踝粉碎性骨折。2013年9月11日，福建万鸿司法鉴定所鉴定对原告的伤情进行鉴定，作出闽万鸿司鉴（2013）临鉴字第063号《法医临床司法鉴定意见书》（（以下简称第063号鉴定意见书），鉴定意见为：原告的损伤评定为十级伤残；原告的误工期评定为90天。被告泉港武装部不服该鉴定，申请本院对原告的伤残等级重新鉴定，福建三晋司法鉴定所根据本院的委托，于2014年3月7日作出闽三晋司鉴（2014）临鉴字第0098号《法医临床司法鉴定意见书》（以下简称第0098号鉴定意见书），鉴定意见为：原告庄凤娥因事故受伤致右踝外踝粉碎性骨折构成X（十）级伤残。2013年12月25日，原告诉诸本院。
另查明，原告庄凤娥及被告刘宝莲在被告泉港武装部食堂从事餐饮业期间，两人均未取得厨师资质，也均未办理健康证。第三人泉港财政局与被告泉港武装部搭伙，共用泉港武装部食堂，其对该食堂没有投入资金、器具等设备，也没有参与管理。
上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的华侨医院的门诊病历、闽万鸿司鉴（2013）临鉴字第063号鉴定意见书、闽三晋司鉴（2014）临鉴字第0098号鉴定意见书、证人陈景山出庭作证的证言等证据予以证实，本院予以确认。
本案原、被告争议的焦点主要是：
关于原告庄凤娥与被告泉港武装部、刘宝莲及第三人泉港财政局是否存在劳务关系，应由谁承担赔偿责任的问题。
原告庄凤娥主张其与工友在被告泉港武装部搬饭的过程中，因地板湿滑，造成其跌倒而受伤，被告泉港武装部及第三人泉港财政局共同使用泉港武装部食堂，被告刘宝莲与被告泉港武装部存在合作经营关系，故应由两被告和第三人共同承担赔偿责任。原告对其上述主张未提供证据证明。被告泉港武装部认为，其将泉港武装部食堂承包给被告刘宝莲经营，双方没有签订承包合同，应由被告刘宝莲承担赔偿责任，其提供了证据一，即2013年9月17日原告庄凤娥起诉被告泉港武装部及刘宝莲的起诉状1份，证明其没有雇佣原告，原告是在网上看到刘宝莲发布的招聘信息才到其食堂应聘的，原告也在起诉状中说明被告刘宝莲与被告泉港武装部是承包关系。经庭审质证，原告认为，其当时是了解到被告刘宝莲承包泉港武装部食堂，但没有办法确定是否是承包关系；网上招聘信息只写哪个单位招聘和联系电话，没有写谁发布的招聘信息，故招聘信息是谁发布的其不清楚，但网上招聘信息留的联系电话是被告刘宝莲女儿的；其应聘时也是被告刘宝莲及刘宝莲女儿接待的，由于刘宝莲不懂，就由刘宝莲女儿代刘宝莲与其谈1个月的试用期及工资等事项；泉港武装部食堂是由被告刘宝莲管理的，菜也是被告刘宝莲采购的，公务会餐的用餐费用按人员报帐，由泉港武装部承担，平时每人吃饭由用餐人员直接刷卡结算，泉港武装部及泉港财政局对每人的用餐费用再补贴给被告刘宝莲。被告刘宝莲认为，其是受被告泉港武装部雇佣的，其没有发布招聘信息，故原告是被告泉港武装部雇佣的，其不应承担赔偿责任。其提供了证据二，即2013年12月25日其女儿与被告泉港武装部的领导及财会人员进行结算的结算单据、2014年1月28日《泉港区人民武装部食堂结算协议书》及录音光盘1碟，以证明其是受被告泉港武装部雇佣的。经庭审质证，原告认为，2013年12月25日的结算单据及录音光盘的真实性无法确认；《泉港区人民武装部食堂结算协议书》证明两被告存在经营关系，其是受两被告雇佣的。被告泉港武装部对证据二提出异议，认为证据二无法证明其与原告存在雇佣关系。本院认为，证据一证实原告确实因受伤于2013年9月17日提起诉讼，本院予以采信。证据二真实性无法确认，亦无法证明原告与被告泉港武装部存在雇佣关系，本院不予采信。原告是因看到2013年3月7日网上招聘信息才到泉港武装部应聘，招聘信息的联系电话又是被告刘宝莲女儿，且刘宝莲女儿代刘宝莲与原告洽谈试用期及工资等事项，而被告刘宝莲又未提供证据证实上述行为是接受被告泉港武装部委托的，结合上述泉港武装部食堂内餐桌、炊具等器具的添置情况、食堂水、电等费用的承担情况、食堂管理、物资采购及平时人员用餐费用的承担等情况，应认定为两被告之间存在承揽关系，原告与被告刘宝莲形成了雇佣关系。被告刘宝莲作为雇主依法应对原告遭受的损失承担主要责任，应承担70%赔偿责任。被告泉港武装部对被告刘宝莲是否取得从事餐饮业的资质未进行审查，而将其食堂承揽给被告刘宝莲经营，存在一定的选任过失，其应承担20%的选任过失责任。原告明知自己未取得从事餐饮业的资质而从事厨师工作及明知食堂地板地板湿滑，疏忽安全导致自己受伤，其亦应承担一定的责任，应承担10%的责任。第三人泉港财政局虽与被告泉港武装部共同使用泉港武装部食堂，其只是搭伙，不是开办者，没有参与食堂的管理，也没有投入资金设备，故不应承担责任。因此，原告主张由两被告及第三人共同承担责任，部分有理。但主张两被告及第三人共同承担赔偿责任及两被告及第三人互负连带责任不符合法律规定，本院不予支持。
二、关于原告请求赔偿的项目和数额是否符合法律规定的问题。
1、原告庄凤娥主张其医疗费损失为45.70元（不含被告刘宝莲已支付的医疗费），提供了证据一，即华侨医院门诊票据1张，以此证实被告应赔偿其医疗费45.70元的事实。经庭审质证，被告泉港武装部及刘宝莲对证据一均无异议，但被告刘宝莲否认其已支付原告医疗费。本院向华侨医院调取被告已支付的103.84元医疗费的费用清单，经庭审质证，原、被告均对已支付的103.84元医疗费用清单无异议。本院认为，两被告对证据一及103.84元医疗费用清单均无异议，本院予以采信。故对原告的医疗费应按149.54元予以认定，现原告请求按45.70元（已扣除103.84元）予以赔偿，本院予以采纳。
2、原告庄凤娥主张其误工费损失为11040元（90天×123元／天），提供了证据二，即福建盛华物业管理有限公司、泉港字第004324号《房屋所有权证》及原告常住人口登记卡，以此证实其误工费应按城镇居民标准计算的事实。经庭审质证，被告泉港武装部及刘宝莲对证据二均提出异议。两被告均认为原告请求的误工费应按农村居民的标准计算。本院认为，泉港字第004324号《房屋所有权证》所载明的该房屋的所有人并非原告，而原告常住人口登记卡中载明原告的居住地为泉港区山腰菜堂村，故本案对原告误工费应按农村居民标准计算，根据闽万鸿司鉴（2013）临鉴字第063号鉴定意见书，原告的误工时间为90天，参照我省2013年农林牧渔业年平均工资为32335元的标准，对原告的误工费按7986.82元（32391元／年÷365天×90天）予以认定，故本院对原告的此项诉讼请求予以部分支持。
3、原告庄凤娥主张残疾赔偿金为56110元（28055元／年×20年×10%），其提供了证据三，即闽万鸿司鉴（2013）临鉴字第063号鉴定意见书，以证实其构成十级伤残的事实。经庭审质证，被告泉港武装部及刘宝莲对证据三均提出异议。被告泉港武装部申请本院依法对原告的伤残等级重新进行鉴定。2014年3月7日，福建三晋司法鉴定所根据本院的委托作出第0098号鉴定意见书，鉴定意见为：原告庄凤娥因事故受伤致右踝外踝粉碎性骨折构成X（十）级伤残。经庭审质证，原、被告对第0098号鉴定意见均无异议。本院认为，原、被告对第0098号鉴定意见书均无异议，本院予以采信。参照我省2013年农村居民人均纯收入11184.20元／年的标准，本院对原告的残疾赔偿金按22368.40元（11184.20元／年×20年×10%）予以认定，故本院对原告的此项诉讼请求予以部分支持。
4、原告庄凤娥主张营养费为1000元，其提供了上述证据一予以证实。经庭审质证，被告泉港武装部及刘宝莲均认为不应支持。本院认为，根据原告的伤情及治疗情况，其在治疗期间确需一定的营养加以治疗，故对原告的此项请求，本院酌情确定为150元。
5、原告庄凤娥主张交通费损失为500元，其未提供相应证据。经庭审质证，被告泉港武装部认为，原告不存在交通费。被告刘宝莲认为，原告请求的交通费偏高，应按200元计算。本院认为，原告为治疗其伤情确需花费交通费，根据原告的伤情、就医地点等，本院对原告主张的交通费确定为300元。对原告的此项请求，本院予以部分支持
6、原告庄凤娥主张精神损害抚慰金为5000元。其提供上述证据三予以证实。被告泉港武装部无异议。被告刘宝莲认为，原告主张的精神损害抚慰金应按3000元计算。本院认为，原告因本起事故已经构成十级伤残，确给原告的身体和精神造成严重后果，结合本案实际，本院对原告的此项请求酌情确定为5000元，故本院对原告的此项诉讼请求予以支持。
7、原告庄凤娥主张鉴定费损失为1260元，其提供了证据三，即福建万鸿司法鉴定所11379207号票据予以证实。经庭审质证，两被告对此无异议，本院予以采信。故本院对原告的此项请求予以支持。
据此，本院对原告的合理损失确定为：医疗费45.70元、误工费7986.82元、残疾赔偿金22368.40元、营养费150元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1260元，合计人民币37110.92元。
综上所述，本院认为，原告庄凤娥与被告刘宝莲之间已经形成劳务关系的事实清楚，证据充分，予以认定。因被告刘宝莲未取得餐饮业的从业资质，又疏于管理，对其所雇佣人员未采取安全防范措施，致原告在从事雇佣劳动过程中受伤，其作为雇主应依法承担主要责任，结合本案实际，以其对原告损失承担70%的责任为宜。被告泉港武装部未对被告刘宝莲是否具有餐饮业的从业资质进行审查，而将其食堂交由被告刘宝莲经营，存在一定的选任过失，应对原告损失承担次要责任，结合本案实际，其应承担20%的选任过失责任。原告明知自己未取得餐饮业的从业资质，未尽谨慎义务，其亦存在一定的过错，应依法承担次要责任，结合本案实际，以其对自己损失承担10%的责任为宜。鉴于原告在本起事故造成的损失为人民币37110.92元，根据两被告承担责任的比例，被告泉港武装部应赔偿原告各项损失7422.18元；被告刘宝莲应当赔偿原告各项损失25977.64元。第三人泉港财政局在本案中不存在过错，故原告请求其承担共同赔偿责任，本院不予支持。原告请求被告刘宝莲、泉港武装部及第三人泉港财政局对其损失互负连带责任不符合法律规定，本院不予支持。因此，对原告请求被告赔偿医疗费等七项损失总计人民币74955.70元，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十六条第一款第一项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中国人民解放军福建省泉州市泉港区人民武装部应于本判决生效之日起十日内赔偿原告庄凤娥损失人民币7422.18元；
二、被告刘宝莲应于本判决生效之日起十日内赔偿原告庄凤娥损失人民币25977.64元；
三、驳回原告庄凤娥的其他诉讼请求。
如果被告中国人民解放军福建省泉州市泉港区人民武装部、刘宝莲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1674元，由原告庄凤娥负担1175元，由被告中国人民解放军福建省泉州市泉港区人民武装部负担50元，由被告刘宝莲负担449元。两被告分别负担的款项，限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 欧建平
人民陪审员 郭章南
人民陪审员 肖萍萍
二〇一四年十二月三日
书 记 员 钟伟科
附：一、主要法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十六条第一款第一项下列的诉讼时效期间为一年：身体受到伤害要求赔偿的；
2《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。