上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4944号
上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司上海普陀支行，营业地上海市普陀区。
负责人：钱一锋，该支行行长。
委托代理人：周瞿，女，该行职员。
委托代理人：徐斐尔，女，该行职员。
被上诉人(原审原告)：苏启山，男，1975年3月25日出生，汉族，住江苏省。
委托代理人：孙丽丽，上海德同律师事务所律师。
委托代理人：杨朝雨，上海德同律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司上海普陀支行(以下简称“农行普陀支行”)因与被上诉人苏启山储蓄存款合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农行普陀支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏启山一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对银行卡密码泄露的事实未进行调查和闸述。银行卡和密码是取款的两个必要条件，缺一不可。不论在异地消费或取现的卡是否为伪卡，若没有正确的密码为前提是无法实现盗取、盗刷行为的。根据借记卡开卡操作流程，客户密码完全是由客户本人设置生成，并只有本人知悉，以不可逆加密算法保存。因此，客户密码表现出私密性和唯一性等特性，即使银行工作人员也不可能知悉。可见，银行卡密码的保管工作不可能是银行的义务，银行也没有能力和权利去替客户保管密码。2、根据“谁主张，谁举证”的原则，苏启山应负有证明其妥善保管银行卡及密码的举证责任，而一审法院却将该举证责任分配给农行普陀支行承担，加重了农行普陀支行的举证责任，减轻苏启山的举证义务，属于举证责任分配有误。苏启山一审中并未提供完整证据证明其按照《中国农业银行金穗借记卡申请表》及背面的章程约定，尽到妥善保管银行卡及密码的义务，理应承担证据不足的相应法律后果。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求对一审判决予以改判。
被上诉人苏启山辩称：农行普陀支行没有尽到对系争借记卡的安全保障义务。借记卡在境外被盗刷时，苏启山本人及借记卡均在国内，由此要见，在境外使用的借记卡属于伪卡，农行普陀支行没有尽到审核借记卡是否真实的义务。且正常的交易流程是先识别借记卡的真伪，再输入密码，因此农行普陀支行没有识别出是伪卡而导致的损失应由农行普陀支行承担。农行普陀支行认为借记卡密码是不可能被破译或从银行泄露出去的，但没有提供相应的证据证明，故该理由不能成立。一审法院对举证责任的分配符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏启山向一审法院起诉请求：1、农行普陀支行赔偿苏启山经济损失人民币39,968.54元(以下币种均为人民币)；2、农行普陀支行支付上述款项的利息损失(以39,968.54元为本金，按银行同期贷款利率4.35%计算，自2016年3月13日起计至农行普陀支行实际清偿日止，暂计至2016年4月13日为142.9元)；3、农行普陀支行承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：苏启山持有一张以农行普陀支行下属的中国农业银行股份有限公司上海长风支行为开户行的借记卡，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。中国农业银行金穗借记卡章程第七条规定：“……凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易……”章程第八条规定：“……持卡人应妥善保管金穗借记卡卡片及密码……凡因持卡人卡片、密码保管不善、使用不当或将卡片出租、出借和转卖等情形造成的后果由持卡人本人承担……”2016年3月13日15时36分，苏启山收到中国农业银行发送的交易短信，告知系争银行卡内资金被现支或消费进行了五笔交易，共计39,830.62元。根据苏启山至中国农业银行网点打印交易明细显示，五笔交易均发生在韩国，其中三笔为现支，金额分别为3,808.21元、3,808.21元和2,176.12元；两笔为消费，金额分别为29,009.83元和1,028.22；五笔手续费共计133.92元，查询费4元。苏启山立即拨打电话办理了系争银行卡的挂失业务。同日16时许，苏启山向上海市公安局普陀分局曹杨新村派出所报案，上海市公安局普陀分局曹杨新村派出所出具接报回执单记载：“2016年3月13日16时04分，报警人使用XXXXXXXXXXX报警称：在普陀兰溪路XXX号银行门口银行卡被盗刷4万多，请民警到场处理。被盗刷银行卡卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，开户人是报警人本人。”同日16时许，苏启山因使用被挂失的系争银行卡，被农行的ATM机吞卡。2016年4月15日，苏启山曾因同一事实向本院提出诉讼，同年5月25日，因涉及犯罪嫌疑，本院将此案移送至上海市公安局普陀分局查处。后上海市公安局普陀分局将该案退回本院继续审理。目前该刑事案件尚未侦破。
一审审理中，农行普陀支行表示中国农业银行股份有限公司上海长风支行系农行普陀支行辖区网点，自愿承担中国农业银行股份有限公司上海长风支行可能需要对苏启山承担的责任。
一审法院认为，苏启山在中国农业银行股份有限公司上海长风支行处开卡，中国农业银行股份有限公司上海长风支行向苏启山发放银行卡，双方形成储蓄合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，且于法无悖，故合法有效，现农行普陀支行自愿表示其为该储蓄合同权利义务的承担者，因此，双方均应依该合同履行各自的义务。现苏启山持有的借记卡在异地发生系争五笔交易时，苏启山本人并不在交易现场，并且当时借记卡也由苏启山保管，所以系争的五笔交易并不是通过该借记卡刷卡而成，而是由犯罪嫌疑人通过对苏启山借记卡的复制(克隆)的伪卡进行现支和消费，因此依法认定本案所涉五笔交易均非苏启山本人或其授权之人所为，而是使用系争银行卡的伪卡犯罪行为所引发。
本案中，农行普陀支行对于苏启山损失的金额不持异议，争议焦点就在于该损失应由谁承担？
对此，一审法院认为，银行对储户存款具有安全保障义务，具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等内容。农行普陀支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理应承担识别银行卡真实性的义务。而苏启山作为普通持卡人，其只要尽到了合法用卡以及基本的审慎注意义务即可。现本案中，犯罪嫌疑人能够使用苏启山借记卡的伪卡通过在境外进行五笔系争交易，说明苏启山持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储(克隆)到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此农行普陀支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，农行普陀支行未能充分尽到对于系争借记卡的交易安全保障义务，给苏启山造成了经济损失。而苏启山在得知其所持银行借记卡于异地发生系争五笔非正常交易后，立即电话挂失并向当地公安机关进行报案。这表明当不法侵害发生后，苏启山作为储户已尽到了其基本的谨慎注意和及时通知义务。因此，农行普陀支行理应对苏启山的损失承担相应赔偿责任。
关于农行普陀支行提出的苏启山有妥善保管卡片及密码的义务，系争银行卡被盗刷是存在卡片信息及密码的泄漏，凭正确密码进行的交易视为本人操作，不应由农行普陀支行承担损失的意见。一审法院认为：首先，农行普陀支行并未提供证据证明苏启山没有妥善保管银行卡而导致该卡内的数据信息被窃取使用，也无法证明苏启山存在泄露或者未能妥善保管借记卡密码的事实；其次，在犯罪嫌疑人能够凭借伪卡完成交易的前提下，不能排除整个借记卡交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性；最后，凭正确密码进行的交易视为本人操作的前提是持真实的借记卡进行交易，而涉案的五笔交易均为犯罪嫌疑人凭伪卡进行的交易，故不能视为本人操作。因此农行普陀支行的辩称缺乏事实和法律依据，一审院不予采信。综上，农行普陀支行在没有证据证明苏启山存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行向储户赔付因银行安全系统漏洞及技术风险所形成的储户资金损失。
此外，关于苏启山主张的利息损失按同期银行贷款利率计算的诉讼请求，因本案中苏启山和农行普陀支行之间为储蓄存款合同关系，苏启山主张依照贷款利率计算利息损失并无合同或法律依据，一审法院认为可按同期的银行存款利率计算利息损失。综上所述，农行普陀支行应当向苏启山全额承担其银行卡内资金及利息损失的赔偿责任，农行普陀支行在承担了上述赔偿责任后，依法享有向违约方或侵权人(包括涉及刑事案件中的被告人)进行追偿的权利。为维护社会主义市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条之规定，判决：一、农行普陀支行应于本判决生效之日起十日内赔偿苏启山39,968.54元；二、农行普陀支行应于本判决生效之日起十日内赔偿苏启山利息(自2016年3月13日起，以39,968.54元为基数，按同期中国人民银行颁布的活期存款利率计算至实际履行日止)；三、对苏启山的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费802元(苏启山已预付)，减半收取计401元，由农行普陀支行负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争点是凭密伪卡交易的责任如何承担问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款规定，商业银行对储户存款具有安全保障的法定义务，其办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。该安全保障义务具体要求为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等。如发生伪卡交易，发卡行未尽上述安全保障义务则应承担相应赔偿责任。根据“谁主张、谁举证”的原则，如持卡人就伪卡交易损失起诉发卡行承担责任，在持卡人举证证明诉争损失确系伪卡交易造成的情况下，发卡行应承担责任；如伪卡交易损失是由持卡人保管、使用银行卡和密码不当引起，则可减轻或免除其赔偿责任，但发卡行对此主张负有举证证明的责任。本案中，苏启山收到农行普陀支行短信，发现其持有的借记卡发生多笔境外交易时，即及时报警，并向农业银行挂失，其作为持卡人已尽举证证明系争交易为伪卡交易的责任。农行普陀支行制发的借记卡及其运行的交易系统未能识别伪卡存在技术缺陷，故其未能充分尽到对于系争借记卡的交易安全保障义务，给苏启山造成了经济损失。关于农行普陀支行称系争交易为凭密交易而其不应承担责任的意见，本院认为，虽然根据借记卡章程约定，申请借记卡必须设定密码，凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为，但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行交易，而本案中所发生的伪卡交易明显不同于以往正常真实的交易活动，借记卡适用的交易设备系统连借记卡的真伪尚无法准确识别，更无法确定交易密码在伪卡交易中所起到的作用，所以本案情形并不能适用该免责条款。一审法院对于利息损失的处理也并无不当，本院一并予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币802元，由上诉人中国农业银行股份有限公司上海普陀支行负担。
本判决为终审判决。
法官助理靳轶
审 判 长 王承晔
审 判 员 周 菁
代理审判员 张明良
二〇一七年六月十四日
书 记 员 靳 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……