广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0112刑初1050号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人陈某甲，出生地广东省湛江市，住广东省湛江市霞山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
辩护人张清华，广东启源律师事务所律师。
公诉机关以穗埔检刑诉[2016]931号起诉书、穗埔检刑变诉[2016]2号变更起诉决定书指控被告人陈某甲犯开设赌场罪，于2016年10月31日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员郑济慈出庭支持公诉，被告人陈某甲及辩护人张清华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年5月期间，被告人陈某甲从同案人徐某甲（另案处理）处获得皇冠赌博网站（http://aa.hga008.com）的三级代理账号2个（账号名：dd0488、dd0499；信用额度分别是30万元以及20万元），成为同案人徐某甲的下级代理。被告人陈某甲在上述代理账号中设置下级账号7个，供其本人以及同案人徐某乙（另案处理）等人进行网络赌博，被告人陈某甲按照代理账号投注金额的0.75%从中抽头渔利。
2016年6月1日至2016年7月9日期间，被告人陈某甲在其经营的位于广州市黄埔区耀华西街丛胜里1号一楼士多店内，使用电脑供其本人以及同案人徐某乙等人进行网络赌博。被告人陈某甲的代理账户投注金额合共人民币703464元，其中徐某乙使用的下级账号投注金额合共人民币487117元。
2016年7月11日上午10时许，公安机关在上述士多店将被告人陈某甲抓获归案，并缴获作案工具电脑主机、手机等物品。
公诉机关认为：被告人陈某甲开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈某甲虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。综合本案案情，公诉机关建议对被告人陈某甲在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩称：自己是从犯。
辩护人提出以下辩护意见：1.本案认定被告人陈某甲犯开设赌场罪的主要证据有被告人陈某甲的供述及网站截图，存在事实不清，证据不足的情况，根据现有证据，认定被告人陈某甲构成赌博罪更为合适。2.即便被告人陈某甲构成开设赌场罪，其也属于从犯。3.被告人陈某甲犯罪情节轻微，社会危害性相对较小。4．被告人陈某甲认罪态度好。5.被告人陈某甲属初犯、偶犯。6.被告人陈某甲有强烈的悔罪表现。7.被告人陈某甲孝敬父母、爱护小孩，一直表现良好。综上，辩护人建议对被告人陈某甲判处缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人陈某甲犯开设赌场罪的事实清楚，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的投注账目、穗公网勘[2016]1252号《电子物证检查工作记录》、《现场勘验笔录》、现场照片、《搜查笔录》、《扣押清单》、《抓获经过》、户籍材料、被告人陈某甲的供述及辨认笔录等证据证实，本院予以认定。
本院认为：被告人陈某甲为赌博网站担任代理并接受他人投注，从中抽水获利，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控被告人陈某甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某甲归案后如实供述了其罪行，本院依法对其从轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。
对于被告人陈某甲及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评析如下：
1.对于辩护人提出被告人陈某甲构成开设赌场罪的证据不足，应认定被告人陈某甲构成赌博罪的辩护意见。经查，被告人陈某甲担任皇冠赌博网站的下级代理并接受投注的事实，有被告人陈某甲的供述等证据证实，且被告人陈某甲的供述与投注账目等其它证据可相互印证，足以认定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。故被告人陈某甲的行为已构成开设赌场罪，辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于被告人陈某甲及辩护人提出被告人陈某甲在开设赌场罪中属于从犯的辩解、辩护意见。经查，被告人陈某甲获得皇冠赌博网站的2个三级代理账号后，又在上述代理账号中设置7个下级账号，供其本人以及他人进行网络赌博，从中抽头渔利。本案认定的投注金额均是被告人陈某甲自己代理的账户中接受的投注金额，其在该部分犯罪中并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯。故被告人陈某甲及辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于辩护人提出的其他辩护意见，本院已予以考虑。辩护人建议对被告人陈某甲适用缓刑的意见与被告人陈某甲的罪责不相适应，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项和第二款第（二）项、第三条第（五）款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年7月11日起至2020年1月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）
二、没收公安机关扣押的作案工具电脑主机1台、iphone手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王瑞芳
人民陪审员 钟群光
人民陪审员 王丽云
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 严秀娟
附：本裁判的主要法律依据
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。