甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第26号
上诉人（原审原告）张恒发（又名张亨发），男，生于1947年2月3日，汉族，小学文化，武威市人，住武威市凉州区，农民。
被上诉人（原审被告）王培才（财），男，生于1962年4月20日，汉族，小学文化，金昌市人，住金昌市永昌县，个体工商户。
委托代理人马润生，武威市平和法律服务所法律工作者。
上诉人张恒发因合伙协议纠纷一案，不服凉州区人民法院（2013）凉民初字第1606号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张恒发、被上诉人王培才的委托代理人马润生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告张恒发系凉州区丰乐镇寨子村村民。原告张恒发于2005年介绍被告王培才到凉州区丰乐镇寨子村南大泉坡开发、开采硅石矿，为明确投资者和介绍人的责任，原、被告双方于2005年3月6日签订协议书一份。协议约定由原告张恒发出力，被告王培才出资办理开矿手续，所有手续均以被告王培才名义办理，矿山由被告独立经营管理，并承担责任，原告张恒发不参与、不干扰，被告按年给付原告经济收入35000元。协议落款处签名为：“法人王培才中介人张亨发”。2005年11月1日，永昌县民生塑业制品有限公司（法定代表人为被告王培才）在武威市国土资源局办理了凉州区丰乐镇黄草堡子硅石矿开采石英岩矿的许可证。2006年3月3日，以被告王培才为甲方和原告张恒发与丰乐镇寨子村村民张某某为乙方签订了协议书一份，该协议约定：“一、由甲乙双方协议承包给乙方硅石矿，如安全一律由乙方承担，重大事故由甲方负责；二、甲方付给乙方工资每吨45元，包括装车，必须清渣，选净氟化钙每车平均40-45元，如渣选不净扣除每车50%；三、甲方提供给乙方设备，灶具、三材钱由乙方给甲方付清（在计算中甲方扣除）；……九、原来的合同作为无效；十、机械损坏按价赔上；十一、过路挡车、误车工日由乙方负责，以上协议从即日生效。”协议书署名“甲方：王培才；乙方：□十条我有意见，其他同意。张亨发、张某某”。该协议签订后，原告张恒发与张某某均干了一段时间后就停止了。现原告张恒发以协议签订后，原告依约将该硅石矿的开采权证等手续办理至被告名下，但被告既不与原告进行合伙债务清算，也不给原告分配利润为由遂诉诸法院，要求被告给付原告前期投入及2005年至2013年的合伙利润款共计28.8万元。另查明，永昌县民生塑业制品有限公司在办理开矿手续后，于2006年3月开始开采矿石。该矿在开采过程中，郭成山、郭俊山、郭泰山于2006年4月开始，以矿石是他们三人多年勘探出来的为由阻止开采，致使永昌县民生塑业制品有限公司无法正常生产经营，无奈该公司遂于2007年4月23日向本院提起诉讼，要求郭成山、郭俊山、郭泰山停止侵权并赔偿损失。后经本院审理认为，矿产资源属于国家所有，永昌县民生塑业制品有限公司办理了合法手续，依法取得该矿的采矿权，郭成山、郭俊山、郭泰山未取得探矿权，其行为不具有合法性，对永昌县民生塑业制品有限公司的阻挡属侵权行为，故本院依法作出（2007）凉民初字第1134号民事判决书判决郭成山、郭俊山、郭泰山停止侵权并赔偿损失6000元。判决书送达后，郭成山、郭俊山、郭泰山不服该判决向武威市中级人民法院提起上诉。武威市中级人民法院受理后，依法进行了审理，认为原判认定事实属实，应予认定，遂判决驳回上诉，维持原判。
原审认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告双方签订的协议书明确约定由原告张恒发介绍被告王培才到丰乐镇寨子村南大泉坡投资开发、开采硅矿，双方对投资者和介绍人的责任都进行了约定，由被告王培才出资，原告张恒发出力协助办理开矿手续，矿山由被告王培才独立经营管理，原告张恒发不参与，被告王培才按年给付原告张恒发经济收入35000元。双方签订的协议虽约定了被告给付原告现金，但协议明确反映出原告为中介人并非被告的合伙人，2005年1月1日，被告王培才以永昌县民生塑业制品有限公司名义依法办理了凉州区丰乐镇黄草堡子开采石英岩矿的许可证。该矿由民生公司独立经营管理，原告张恒发既没有提供资金、实物、技术，也未参与经营管理，亦不承担责任。因此，原告张恒发与被告王培才之间不存在合伙关系。原、被告双方于2005年3月6日签订协议书一份后，被告王培才和原告张恒发、张某某于2006年3月3日又签订协议书一份，该协议约定“原来的合同作为无效”。在庭审中，原告诉称该协议上述约定指代不明，不具有法律效力。因原、被告双方只签订过上述两份协议书，所以“该协议约定作为无效”的协议即指代双方于2005年3月6日签订的协议，本院认为，原、被告双方于2006年3月3日签订的协议是对2005年3月6日签订的协议的变更，原、被告双方签订的第一份协议内容已经发生变更，原协议已终止。原、被告双方均系完全民事行为能力人，应对自己的行为承担责任，故本院对被告关于原、被告双方于2005年3月6日签订的协议已经作废的抗辩理由予以支持。在庭审中，原告张恒发表示2006年3月3日签订的合同只有一份，也没有履行，且该协议落款处有破损，协议约定应该是“九至十条我不同意，其他同意”，所以对该协议的效力不予认可。本院认为，该协议经双方当事人签字确认，系双方当事人真实意思表示，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效，因此，该协议自双方签字确认时即发生法律效力。关于原告对协议书落款处破损的抗辩，该协议乙方为原告张恒发和同村村民张某某。在庭审中，张某某当庭出庭作证证实，该协议三人每人一份，协议内容经双方当事人协商一致，是双方真实意思表示，在签订协议时已经将以前的协议作废。协议落款瑕疵之处没有字，内容也没有被损毁。本院认为，因张某某系该协议当事人之一，其证言能够证明协议的内容，本院对其证言予以采信。原告张恒发未向法庭提交该协议，也未提供其他证据对其主张的事实予以证实，故本院对原告张恒发的抗辩理由不予支持。因此，被告王培才和原告张恒发、张某某于2006年3月3日签订的协议具有法律效力。综上所述，对原告张恒发要求被告王培才给付2005年至2013年合伙利润款28.8万元的主张，应依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决：驳回原告张恒发的诉讼请求。案件受理费5620元，由原告张恒发负担。
一审判决后，张恒发不服提出上诉，认为一审认定2006年3月3日协议是对2005年3月6日协议的变更错误，进而认定上诉人与被上诉人不存在合伙关系，属适用法律错误，请求二审改判由被上诉人支付上诉人2005年至2013年的合伙利润款288000元。
被上诉人王培才辩称，2005年3月6日签订的协议中，上诉人张恒发的身份是中介人，而非合伙人，2006年3月3日双方重新签订的协议已对前面的协议进行了变更，双方不存在合伙关系，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。
本案争议的焦点问题是：双方于2006年3月3日签订的协议与2005年3月6日签订的协议有无关系，双方是否存在合伙关系，上诉人张恒发的上诉请求能否成立？
二审中，上诉人张恒发出示2005年11月协议书一份，证明其在永昌县民生塑业公司上班负责后勤工作并有工资。被上诉人质证认为，该证据内容不完整，且没有签字或盖章，不能作为证据使用。本院认为该证据不具有证据效力。
上诉人张恒发申请证人杨某甲、杨某乙、祁某某、王某某出庭作证，以上证人均证明2005年之前曾给张恒发干过活，张恒发曾经探过矿。被上诉人质证认为，以上证人证明的内容与本案无关，属另一法律关系。本院认为，以上证人均证明在2005年之前与上诉人张恒发之间存在劳务关系，与本案争议的合伙协议没有关联。
经二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，2005年3月6日，上诉人张恒发作为介绍人，被上诉人王培才作为投资人就开发、开采硅石矿签订协议书一份，协议明确记载是为明确投资人和介绍人的责任、经济问题。2006年3月3日双方又签订协议一份，该协议第九条约定“原来的合同作为无效”，因双方就经营硅石矿先后只存在以上两份协议，故该约定只能理解为2005年3月6日的协议已终止。上诉人张恒发认为2006年3月3日的协议落款处有破损，应该是“九至十条我不同意，其他同意”，所以对该协议的效力不予认可。经查，该协议乙方为上诉人张恒发和同村村民张某某二人，一审庭审中，张某某当庭出庭作证证实，该协议三人每人一份，协议内容经双方当事人协商一致，是双方真实意思表示，在签订协议时已经将以前的协议作废。协议落款瑕疵之处没有字，内容也没有被损毁。因张某某系该协议当事人之一，其证言能够证明协议的内容。上诉人张恒发作为协议一方当事人，应当持有协议书，但其未向法庭提交，也未提供其他证据对其主张的事实予以证实，故其否认该协议效力的主张不能成立。据上，原判决认定上诉人与被上诉人之间不属合伙关系，驳回上诉人张恒发要求被上诉人王培才支付合伙利润款的的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5620元，由上诉人张恒发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小鹰
审 判 员 杨文龙
代理审判员 张鑫山
二〇一四年三月十二日
书 记 员 周爱君