北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初8346号
原告惠州市惠阳区傻大哥食品有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区新圩镇红田村。
法定代表人熊长根，总经理。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
委托代理人孙玉华，北京高沃律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人东莞市傻二哥食品有限公司，住所地广东省东莞市东坑镇龙坑工业区13号傻二哥食品工业园。
法定代表人范方雄，董事长。
委托代理人杨书洪，广东中建合展律师事务所律师。
委托代理人唐利红，广东中建合展律师事务所律师。
原告惠州市惠阳区傻大哥食品有限公司（以下简称傻大哥食品公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年8月24日作出的商评字[2017]第110453号《关于第11757571号“傻大哥”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人东莞市傻二哥食品有限公司（以下简称傻二哥食品公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2018年4月10日公开开庭对本案进行了审理。原告傻大哥食品公司的法定代表人熊长根、委托代理人麻莉坤，被告商标评审委员会的委托代理人肖琦，第三人傻二哥食品公司的委托代理人杨书洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对傻大哥食品公司就第11757571号“傻大哥”商标（以下简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出。该裁定认定：一、诉争商标核定使用的腌腊肉等全部商品与第11033527号“傻大哥SHADAGE及图”商标（以下简称引证商标）核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品不属于类似商品，故诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定。二、在案证据不足以证明傻大哥食品公司的“傻大哥”字号于诉争商标申请日前，在诉争商标核定商品上在先使用并具有一定知名度，故诉争商标的注册未损害傻大哥食品公司的字号权益。三、在案证据不能证明傻大哥食品公司与傻二哥食品公司存在商标法第十五条第二款所指的“合同、业务往来关系或者其他关系”，故诉争商标的注册未违反商标法第十五条第二款的规定。四、诉争商标不属于商标法第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的标志。五、诉争商标的注册未损害傻大哥食品公司主张的在先著作权。综上，傻大哥食品公司无效宣告理由不成立。依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
原告傻大哥食品公司不服被诉裁定，向本院起诉称：一、被告关于诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的认定有误。诉争商标与引证商标汉字组成及呼叫相同，构成近似商标。两者核定使用的商品均为食品，功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相近，属于类似商品。两商标共存于市场，容易使相关公众对两者所标示的商品来源产生混淆，已构成使用在类似商品上的近似商标。二、被告关于诉争商标的注册未损害原告字号权益的认定有误。首先，原告“傻大哥”字号注册、使用在先。原告前身为惠阳区新圩傻大哥食品加工厂（以下简称傻大哥食品厂），该厂于2009年4月7日成立，2012年7月19日转型升级为傻大哥食品公司，即原告现企业名称。诉争商标于2012年11月16日申请注册，故在诉争商标申请日前，原告已注册并使用“傻大哥”字号；其次，原告提交的证据能够证明其“傻大哥”字号经宣传和使用在炒货食品及坚果制品行业在先具有一定的知名度；再次，诉争商标核定使用的加工过的花生等商品属于原告经营范围。因此，诉争商标的使用易使相关公众将该商标所标示的商品来源与原告相联系，进而损害原告利益。三、被告关于诉争商标的注册未损害原告在先著作权的认定有误。《傻大哥标识》由原告法定代表人熊长根独创而成，并于2012年8月3日取得著作权登记证书。诉争商标中的“傻大哥”三字与《傻大哥标识》中的“傻大哥”三字书写特点及表现形式基本一致，构成实质性相似。且原告于诉争商标申请日前已将《傻大哥标识》作为商标使用，第三人作为与原告同处广东地区的同行业经营者，对此理应知晓。故第三人申请注册诉争商标的行为已构成对原告在先著作权的损害。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：首先，关于诉争商标的注册是否损害原告字号权益及在先著作权的问题，其坚持被诉裁定意见。其次，关于诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标的问题，除坚持被诉裁定中关于两商标核定商品不类似的观点外，另补充一点，即引证商标在豆奶（牛奶替代品）商品上获准注册的过程本身，亦表明豆奶（牛奶替代品）商品与诉争商标核定使用的腌腊肉等商品不属于类似商品。具体而言，原告向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册引证商标时，指定使用的商品除豆奶（牛奶替代品）外，还包括加工过的花生等其余9项商品。商标局审查后将该商标的注册申请予以部分驳回。原告不服并申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第37069号驳回复审决定，认为引证商标在除豆奶（牛奶替代品）外的其它商品上的注册申请与第三人在腌腊肉等商品上在先注册的“傻二哥”商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故引证商标在除豆奶（牛奶替代品）外的其它商品上的注册申请应予驳回。由此可见，引证商标之所以能够在豆奶（牛奶替代品）商品上获准注册系因商标行政主管机关未将该商标指定使用的豆奶（牛奶替代品）商品与第三人商标核定使用的腌腊肉等商品认定为类似商品所致。本案中，原告并未提交引证商标的实际使用证据，在引证商标不具有知名度的情况下，不应给予该商标扩大保护，进而突破前述商品间的类似关系。综上，被告请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。
第三人傻二哥食品公司述称：一、诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。根据《类似商品和服务区分表》的划分，诉争商标核定使用的腌腊肉等商品与引证商标核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品属于非类似商品，且如被告所述，倘若前述商品构成类似商品，则引证商标在豆奶（牛奶替代品）商品上的注册申请不应被核准注册。二、诉争商标的注册未损害原告字号权益。第三人较原告成立时间更早，生产规模更大，并且在原告成立之时，第三人及其“傻二哥”字号及品牌在广东地区已具有较高的知名度。故原告注册、使用与第三人“傻二哥”品牌高度近似的“傻大哥”字号，并进行同业经营，该行为本身即表明原告有傍第三人知名度的故意。此外，原告提交的证据亦不足以证明其字号于诉争商标申请日前具有一定的知名度。因此，诉争商标的注册未损害原告主张的字号权益。三、诉争商标的注册未损害原告在先著作权。原告主张的《傻大哥标识》不具备独创性，未构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）所保护的美术作品，且诉争商标中的“傻大哥”三字与《傻大哥标识》中的“傻大哥”三字表现形式不同，不构成实质性相似。综上，第三人请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第11757571号“傻大哥”商标（商标图样附后），由傻二哥食品公司于2012年11月16日提出注册申请，并于2014年4月28日获准注册，核定使用于第29类腌腊肉、鱼（非活）、鱼罐头、油炸土豆片、蛋、水果色拉、果冻、加工过的花生、木耳、豆腐商品上。
引证商标为第11033527号“傻大哥SHADAGE及图”商标（商标图样附后），由傻大哥食品公司于2012年6月6日提出注册申请，指定使用于第29类豆奶（牛奶替代品）、加工过的花生等10项商品上。商标局经审查认为，该商标在除豆奶（牛奶替代品）外的其余9项商品上的注册申请与傻二哥食品公司在先注册的第10111176号“傻二哥”等商标近似，故该商标在除豆奶（牛奶替代品）外的其余商品上的注册申请予以驳回。傻大哥食品公司不服并申请复审。商标评审委员会经审理维持了商标局的部分驳回结论。2015年4月14日，该商标获准注册于豆奶（牛奶替代品）商品上。
2016年9月12日，傻大哥食品公司以诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，以及诉争商标的注册损害其字号权益、在先著作权等为由，向商标评审委员会提出无效宣告申请，并提交下列证据材料：
1.用以证明傻大哥食品公司由傻大哥食品厂升级而来的相关材料，包括傻大哥食品厂个体工商户营业执照、惠阳区公安消防大队出具的《关于惠阳区新圩傻大哥食品厂变更名称的复函》、环保场地证明、刻章许可证等。其中，傻大哥食品厂个体工商户营业执照载明，该厂于2009年4月7日成立，经营者为熊长根，组成形式为个人经营；
2.产品包装袋照片，其上显示商标为“傻大哥”，涉及的产品包括酒鬼花生、甜酒花生、奶油花生、山东烤花生、香瓜子、鱼翅酥等；
3.《傻大哥标识》著作权登记证书，其上显示发证日期为2012年8月3日；
4.傻大哥食品公司注册的包含“傻大哥”三字的商标信息，包括第16175529号“熊大傻大哥”商标、第14087118号“熊记傻大哥xiongjishadage”商标、第16175529号“熊大傻大哥”商标等；
5.第7493811号“傻大哥SHADAGE及图”商标的注册申请受理通知书，其上载明申请人为傻大哥食品厂，申请日期为2009年6月24日，商品类别为第29类；
6.检验报告，其上载明傻大哥食品厂于2009年7月16日生产的油炸花生仁抽样检验合格；
7.开票日期为2009年8月31日的收款收据一张，其上显示客户名称为傻大哥食品厂，货物名称为“傻大哥”，数量单位为“1件”，填票人处盖有广东省惠州市中夏商标代理有限公司财务专用章。
针对傻大哥食品公司的无效宣告申请，傻二哥食品公司向商标评审委员会提交答辩意见称，傻二哥食品公司系在其关联企业深圳市傻二哥食品有限公司的基础上于2008年成立，是一家生产花生炒货食品为主的企业。傻二哥食品公司名下第4831789号“傻二哥”商标系于2005年8月11日由其法定代表人申请注册，并于2008年5月14日获准注册，该商标的注册及使用日期均早于傻大哥食品公司及傻大哥食品厂成立日期。为保护“傻二哥”品牌，傻二哥食品公司于2011年1月18日申请注册了第9065586号“傻大哥”商标，并于2012年1月28日获准注册，该商标的注册日期早于引证商标申请日。诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，且傻二哥食品公司的“傻二哥”及“傻大哥”商标已具有较高的知名度，故诉争商标的使用易使相关公众将该商标所标示的商品来源与傻二哥食品公司相联系，而不会与引证商标所标示的商品来源相混淆。傻大哥食品公司提出的其他无效宣告理由均缺乏事实依据，不能成立。据此，请求维持诉争商标注册。同时，其向商标评审委员会提交了下列证据材料：
1.傻二哥食品公司商标注册信息，其中包括第9065586号“傻大哥”商标，该商标于2011年1月18日申请注册，并于2012年1月28日获准注册，核定使用于第30类鱼皮花生、琥珀花生、花生糖果、锅巴等商品上；
2.傻二哥食品公司取得的与产品生产、出口相关的资质证书；
3.傻二哥食品公司参加展会的相关资料；
4.显示有“傻大哥”商标的产品包装图片；
5.傻二哥食品公司的办公场所及部分荣誉证书照片。
针对傻二哥食品公司提交的答辩意见及证据材料，傻大哥食品公司向商标评审委员会提交质证意见称，傻二哥食品公司提交的证据材料多数涉及“傻二哥”商标，与诉争商标无关，不能证明诉争商标的注册具备正当性。
2017年8月24日，商标评审委员会作出被诉裁定。
傻大哥食品公司不服，向本院提起行政诉讼。在本院审理过程中，其向本院补充提交了下列证据材料（证据编号续前）：
8.销售合同14份，其中合同载明的签订日期早于诉争商标申请日的共4份，包括：傻大哥食品厂（甲方）与东莞市北翔贸易有限公司（乙方）于2011年1月1日签订的销售合同、傻大哥食品厂（甲方）与深圳市扬深贸易有限公司（乙方）分别于2011年1月1日、2012年1月1日签订的两份销售合同、傻大哥食品公司（甲方）与深圳市坪山新区润百兴贸易行（乙方）于2012年8月1日签订的销售合同。该4份合同的第一条均为“乙方在本合同有效期内订购甲方经营的以下品牌商品：傻大哥花生、瓜子。”
9.傻大哥食品公司于2013年11月至2017年10月间的部分产品销售单；
10.傻大哥食品公司与潮安县庵埠镇外文兴达利彩印厂签订的6份包装加工合同、双方于2017年间的部分转账记录，以及2015年1月至2017年11月期间的部分送货单。其中显示签订日期早于诉争商标申请日的包装加工合同为1份，签订日期为2012年6月1日；
11.国际域名注册证书，其上显示域名注册时间为2017年4月12日；
12.傻大哥食品公司“傻大哥”品牌产品照片，所涉产品为加工过的花生、瓜子等。
13.个体户机读档案登记资料，其上显示傻大哥食品厂于2012年7月16日注销，注销原因为个体工商户升级设立企业。
傻二哥食品公司于本院审理期间提交了广东省食品行业协会于2014年6月18日出具的《关于“傻二哥”牌产品行业排名情况的说明》、深圳市傻二哥食品有限公司的营业执照、傻二哥食品公司与傻大哥食品公司的商标注册时间比对表、部分外观设计及实用新型专利证书、产品销售合同、网络销售页面截图，以及户外广告照片等广告宣传资料等作为补充证据材料。
在本案庭审过程中，对于本院关于傻大哥食品公司提交的证据8中签订日期早于诉争商标申请日的4份销售合同是否有相应履行凭证的询问，傻大哥公司回复称：“没有。”对于本院关于在案是否有引证商标实际使用证据的询问，傻大哥食品公司回复称：“没有。”此外，对于商标评审委员会关于诉争商标的注册未违反商标法第十五条第二款、第十条第一款第（七）项规定的认定，傻大哥食品公司明确表示不持异议。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、商标无效宣告申请书、商标无效宣告答辩理由、商标无效宣告质证意见、当事人在无效宣告阶段和诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案审理的焦点问题为：一、诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标；二、诉争商标的注册是否损害原告主张的字号权益；三、诉争商标的注册是否损害原告主张的在先著作权。
关于焦点问题一，由于引证商标较诉争商标虽申请在先，但初步审定公告日晚于诉争商标申请日，故认定诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标时应适用商标法第三十一条的规定。被告依据商标法第三十条的规定对该问题进行审查，法律适用有所不当，本院予以纠正。
根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。鉴于本案各方当事人对诉争商标与引证商标标识近似并无争议，故判断诉争商标是否违反商标法第三十一条规定的关键在于，该商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否属于类似商品。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》是商标局以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，并结合实践经验编制而成，在根据商品本身的属性判断是否类似时，具有较为重要的参考价值，除非现实中存在相反的证据。
本案中，诉争商标核定使用的腌腊肉等商品与引证商标核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品在《类似商品和服务区分表》中属于不同的类似群。尽管如原告所言，前述商品均为食品，但就商品本身属性而言，在原材料、功能、生产工艺、生产部门等方面存在明显不同。考虑到在案并无证据表明引证商标经使用已具有一定的知名度，故被告认为不应给予引证商标扩大保护，进而突破前述商品间的类似关系并无不当。鉴此，被诉裁定关于诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的结论正确，本院予以确认。原告关于诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点问题二，商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条第一款规定，当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。据此，在认定在后申请注册的商标是否损害他人主张的字号权益时，应当综合考虑字号是否使用在先，是否具有一定的知名度，以及诉争商标的使用是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆，进而损害字号权人利益等因素。
本案中，原告主张诉争商标的注册损害了其对“傻大哥”字号享有的在先权益。各方当事人对于原告“傻大哥”字号于诉争商标申请日前已实际使用并无争议，分歧主要在于该字号是否具有一定的知名度，故本院着重就该问题进行分析。
在对字号的知名度进行判定时，应当结合在案证据综合予以考量。具体到本案，原告提交的能够反映其字号于诉争商标申请日前使用情况的证据主要包括：证据6中的1份产品检验报告、证据8中的4份销售合同，以及证据10中的1份包装加工合同。对于前述证据，本院认为，产品检验报告仅能证明原告产品质量情况，不能证明其字号的知名度情况；至于4份销售合同及1份包装加工合同，因缺乏相应的履行凭证，真实性难以确定，亦难以据此认定原告字号的知名度情况。故综合考虑原告提交的证据，尚不足以认定其字号于诉争商标申请日前已具有一定知名度，进而使得相关公众在看到诉争商标时会指向其字号，损害其利益。因此，被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。原告关于诉争商标的注册损害其字号权益的主张事实依据不足，本院不予支持。
关于焦点问题三，本案中，原告主张诉争商标的注册损害了其对《傻大哥标识》美术作品享有的在先著作权，从而违反了商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”之规定。对此，本院认为，在认定诉争商标是否损害原告在先著作权时，应当首先对原告所主张的权利基础是否存在，即其所主张的《傻大哥标识》是否构成作品进行审查。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该实施条例第四条第一款第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型。本案中，原告为证明其对《傻大哥标识》享有在先著作权，提供了著作权登记证书。对此，本院认为，由于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故著作权登记证书这一证据对于登记的客体是否构成作品并无当然的证明力，对该事实的认定仍要结合案件具体情况具体分析。就原告所主张的《傻大哥标识》而言，该标识由含有“傻大哥”三字的椭圆形图形及“傻大哥”的对应拼音“SHADAGE”上下排列构成。从整体外观看，“傻大哥”三字与“SHADAGE”拼音与普通印刷字体相比，并未显示出独特的风格，形成的个性化印迹较弱；椭圆形背景图案及其中分别位于“傻大哥”三字上、下位置的两张弧线亦属于公有领域的常见图形。因此，《傻大哥标识》并未达到美术作品独创性所要求的智力创作性高度，不属于著作权法保护的美术作品。鉴此，原告关于诉争商标的注册损害其在先著作权的主张，因缺乏权利基础，本院不予支持。被诉裁定关于诉争商标的注册未损害原告在先著作权的认定正确，本院予以确认。
综上，原告傻大哥食品公司的诉讼理由缺乏事实依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告惠州市惠阳区傻大哥食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告惠州市惠阳区傻大哥食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
人民陪审员 李 迎
人民陪审员 侯雪利
二〇一八年五月二十八日
法官 助理 楼三丹
书 记 员 梁 雪