湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第227号
上诉人（原审原告）岳阳县新墙建筑劳务有限公司，住所地岳阳县新墙镇十二公里居委会12号。
法定代表人钟小毛，经理。
委托代理人张细水。
委托代理人钱卫军，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南岳阳南方水泥有限公司，住所地岳阳县鹿角镇杨茂村11组。
法定代表人彭元忠，董事长。
委托代理人张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。
委托代理人姜慧，湖南岳州律师事务所律师。
两上诉人岳阳县新墙建筑劳务有限公司（以下简称新墙建筑劳务公司）、湖南岳阳南方水泥有限公司（以下简称南方水泥公司）因承揽合同纠纷一案，均不服岳阳县人民法院（2014）岳民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚孟君担任审判长，审判员陈值、代理审判员冯媛君参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新墙建筑劳务公司的委托代理人张细水、钱卫军，南方水泥公司的委托代理人姜慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月15日，南方水泥公司就其“水泥包装系统操作及装车项目”有关事项对外招标，并发布招标公告，其主要内容为“招标人：湖南岳阳南方水泥有限公司。……湖南岳阳南方水泥有限公司拟对水泥包装系统操作及装车项目进行招标，兹邀请感兴趣的投标人对本项目进行竞争性投标，现将有关事项函告如下：一、招标编号：YYNFZB2011-002；二、项目名称：水泥包装系统操作及装车项目；三、招标方式：邀请招标；四、年度包装水泥量：公司水泥粉磨生产能力100万吨，包装水泥生产比例50％左右；五、合约期限：2011年1月至2012年12月在此期限内该项目不再对外招标……”。201l年1月23日，经公开开标后，新墙建筑劳务公司被确定为该招标项目的中标单位，南方水泥公司于2011年2月14日向其发出了中标通知书。中标通知书的内容为“岳阳县新墙建筑劳务有限公司：湖南岳阳南方水泥有限公司水泥包装系统操作及装车项目招标，经2011年1月23日公开开标后，经评标小组评议，并报公司招标领导小组确定贵单位为中标单位，中标标价为：水泥包装系统操作及装车2.32元／吨包装水泥、计时工资7.5元／小时。请贵单位收到本通知后，在2011年2月18日前到岳阳南方签订合同。招标单位：湖南岳阳南方水泥有限公司”。2011年3月9日，新墙建筑劳务公司与南方水泥公司签订了《水泥包装系统操作及装车合同》。合同主要内容：“根据甲方（南方水泥公司）招标编号为YYNFZB2011-002的《湖南岳阳南方水泥包装系统操作及装车项目招标文件》及招标评标结果，甲方将水泥包装系统操作及装车等业务委托乙方（原告）承担。为明确甲乙双方责任，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，经双方协商一致，签订本合同。一、项目名称及内容：1、项目名称：甲方包装系统操作及装车承包。2、承包内容：（1）从入包装机提升机开始至包装水泥装车全过程的操作。（2）协助甲方做好所有相关的设备、设施维护和保养。（3）所辖区域的设备、场地的卫生清扫。（4）甲方安排的临时性工作和其他服务。二、作业质量标准和要求……三、安全文明生产规定及违约处罚……四、包装袋重和破损率要求及违规处罚……五、价格及结算方式：（一）价格：1、包装发运水泥每吨结算费用：按1.98元／吨结算；2、乙方员工住宿、洗澡等均由乙方负责，甲方另按包装发运水泥0.34元／吨标准进行补贴；3、计时工工资：按7.5元／小时结算；以上价格在合同有效期内为不变价（含税）。（二）结算方式：1、装车费由甲方代收代付；2、月结。当月承包款双方次月初对账结算，对账结算后乙方开具有效发票，甲方将应付乙方承包款打入乙方帐户。六、合同的终止或解除……七、争议及解决方法……八、其他。1、本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期至2012年4月30日止；2、本合同一式四份，甲乙双方各执二份，具有同等法律效力；3、本项目招标文件及乙方投标文件与本合同具有同等法律效力，与本合同冲突之处，以本合同为准；4、本合同未尽事宜，经双方协商确定。”合同签订后，新墙建筑劳务公司即组建水泥包装装车的专业班组开始承担南方水泥公司的水泥包装系统操作及装车等业务。自2011年4月至2012年4月共13个月的合同履行时间内，新墙建筑劳务公司共完成水泥包装量279630.37吨，双方每月对账，按1.98元／吨的装车费和0.34元／吨的生活补贴费进行结算，南方水泥公司共向新墙建筑劳务公司支付承包费648742.49元。新墙建筑劳务公司认为南方水泥公司发运的水泥包装量比招标文件中公示的50万吨少量243498.23吨（原告是按2011年4月至2012年3月共12个月的水泥包装量计算的），给其造成包装作业收入损失564915.89元。南方水泥公司以合同中并没有约定水泥包装量为由拒付，双方发生纠纷。新墙建筑劳务公司起诉，请求判令南方水泥公司补偿因其未按合同约定提供的水泥包装量而给其造成的损失564915.89元，并承担诉讼费用。另查明，新墙建筑劳务公司所承揽的南方水泥公司水泥包装系统操作及装车业务已承包给王必万，新墙建筑劳务公司与王必万已签订劳务承包合同；该业务共有18名操作人员，另新墙建筑劳务公司派1人进行现场管理及安全监督；王必万发给员工的工资实行3000元／月的保底工资，未满3000元／月的由新墙建筑劳务公司补足。
原审法院认为：新墙建筑劳务公司和南方水泥公司经招标、投标、开标等法定程序而签订的《水泥包装系统操作及装车合同》是双方真实意思的表示，该合同合法有效，对双方均具有法律效力，双方应当按照合同约定切实履行义务。本案合同主体是新墙建筑劳务公司与南方水泥公司，不论张细水等五人是否挂靠新墙建筑劳务公司，本案处理结果与张细水等五人并没有法律上的利害关系，追加他们作为第三人并无实际意义，且若张细水等五人与本案有法律上的利害关系，他们完全可以自己申请参加诉讼，而不是由南方水泥公司申请追加，故南方水泥公司认为本案遗漏当事人，应当追加张细水等五人作为第三人参加诉讼的答辩意见，不予采纳。新墙建筑劳务公司和南方水泥公司在合同中约定“本项目招标文件及乙方投标文件与本合同具有同等法律效力，与本合同冲突之处，以本合同为准”；又根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，合同的主要条款应当与招、投标文件的内容一致，故南方水泥公司发布的招标公告（《投标邀请函》）是合同的构成部分。作为合同构成部分的招标公告（《投标邀请函》）中载明的“年度包装水泥量：公司水泥粉磨生产能力100万吨，包装水泥生产比例50％左右”是对于生产能力的介绍，并不是关于水泥生产量的约定，且“50％左右”也不是确定的数量，双方签订的合同中也没有关于水泥生产量的约定，属于合同约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的．按照合同有关条款或者交易习惯确定。”新墙建筑劳务公司和南方水泥公司对于水泥生产、包装量约定不明，合同签订后双方并未达成补充协议，按照合同有关条款和交易习惯也不能确定。南方水泥公司认为水泥包装作业对外发包有关结算的交易习惯是“确定单价，按实结算”，但并没有举证证明此行业交易习惯的存在，故南方水泥公司认为本案合同的履行遵循按实结算的交易习惯，无需就数量进行约定的辩解理由不予成立，不予采纳。由于新墙建筑劳务公司和南方水泥公司系第一次发生业务往来和第一次签订类似承揽合同，对于合同签订没有丰富的经验，致使合同约定不明，因此造成新墙建筑劳务公司的损失，可以根据公平原则在双方之间合理分担责任，南方水泥公司对新墙建筑劳务公司的损失应进行一定的经济补偿。南方水泥公司认为新墙建筑劳务公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其诉讼请求不能得到支持的答辩意见，不予支持。新墙建筑劳务公司的损失应为其支付给员工的工资与从南方水泥公司处获得员工的劳务报酬的差额。根据查明的情况，新墙建筑劳务公司的操作人员与管理人员共19人，提供劳务时间为13个月，每人3000元／月的工资（因为水泥包装量不足，没有超过3000元／月），新墙建筑劳务公司支付给员工的工资共741000元，从南方水泥公司获得的劳务报酬共计648742.49元，新墙建筑劳务公司的损失为92257.51元。根据公平原则及本案的实际情况，南方水泥公司应向新墙建筑劳务公司补偿46128.7元。至于新墙建筑劳务公司其他损失，因证据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定，判决：一、由南方水泥公司于判决生效后十日内补偿新墙建筑劳务公司的损失46128.7元；二、驳回新墙建筑劳务公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元，由新墙建筑劳务公司承担8000元，南方水泥公司承担1450元。
一审判决后，新墙建筑劳务公司不服，上诉称：1、年度包装量是合同约定的数量项目；2、本方项目工作人员实际为21人；3、应予认定企业应得收入77849元；4、根据过错原则应由南方水泥公司承担全部责任，赔偿各项损失249849元，原起诉状中要求赔偿的564915.89元的超出部分予以放弃。
南方水泥公司对此答辩称：1、年度包装水泥量是对生产能力的一种阐述，而不是承诺；2、新墙建筑劳务公司工作人员的损失是其内部管理的事。与本案无关；3、本公司与新墙建筑劳务公司每月按实结算，没有造成其任何损失。
南方水泥公司亦不服判决，上诉称：1、本案合同按交易习惯是按实结算合同，不属于约定不明；2、原审判决认定新墙建筑劳务公司损失92257.51元没有事实依据；3、本案约定明确，不适用公平原则和约定不明的条款。
南方水泥公司答辩称，按实结算是一种结算方式，和对项目总量的约定是两种不同的关系，本案应当适用过错原则。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，南方水泥公司发布的水泥包装系统操作招标公告虽然是合同的一部分，其中有关于其水泥生产能力100万吨和包装比例的记载，但因生产能力受到资金、市场容量、原料和劳动力供应等诸多因素的制约而不一定能够完全实现，因此上述文字记载只是对可能性的一种描述，不具备确定性，不能视为是对合同标的数量的约定。同时，从南方水泥公司和新墙建筑劳务公司所签订的全部合同内容看，也没有合同标的数量的约定。故此，关于合同标的数量是约定不明的。新墙建筑劳务公司关于年度包装量就是合同约定的数量的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于南方水泥公司关于按水泥行业交易习惯，本案合同是按实结算合同的上诉理由，因南方水泥公司没有提供证据证明水泥行业有此种交易习惯亦不能成立，本院不予支持。新墙建筑劳务公司既不能提供其工作人员有21人的证据，又不能提供其可得企业收入的证据和标准，其自行陈述和计算的损失不具有足够的证明力，因此该公司关于其工作人员应该按21人计算和应计算企业收入77849元的上诉理由不能成立，本院不予支持。因新墙建筑劳务公司和南方水泥公司对于合同标的数量约定不明，不存在因违反该项约定而承担违约责任的事由，且原判决认定损失依据公平原则分摊责任并无不当。新墙建筑劳务公司关于南方水泥公司应按过错原则承担赔偿责任的上诉理由和南方水泥公司关于本案不适用公平原则和约定不明的条款的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回岳阳县新墙建筑劳务有限公司和湖南岳阳南方水泥有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费5308元，由岳阳县新墙建筑劳务有限公司负担4356元，由湖南岳阳南方水泥有限公司负担952元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 孟 君
审 判 员 陈值代理审判员冯媛君
二〇一五年三月十三日
代理书记员 张 蹈