重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04116号
上诉人（原审被告）：罗理明。
委托代理人：任文。
被上诉人（原审原告）：刘登文。
委托代理人：幸治东，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工者。
上诉人罗理明与被上诉人刘登文工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年5月15日作出（2015）渝北法民初字第02076号民事判决，罗理明不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年8月17日对本案进行了二审询问。上诉人罗理明及其委托代理人任文，被上诉人刘登文参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告刘登文诉称：刘登文于2011年6月到罗理明独自经营的重庆市渝北区石船镇潘家沟煤矿工作，主要从事挂钩工作，附带抽水工作，月平均工资3300元。2013年1月29日，刘登文在井下作业时被煤车挤压受伤，在渝北区石船镇中心医院住院治疗13天，被诊断为右胸多发胫骨骨折，右侧气胸腔积液。2013年6月19日，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残。刘登文现提起诉讼，请求判令：1、解除刘登文和罗理明的劳动关系；2、罗理明支付刘登文解除劳动合同的经济补偿金9900元（3300元／月×3个月）；3、罗理明支付刘登文工伤待遇：一次性伤残补助金29700元（3300元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9个月）、停工留薪待遇13200元（3300元／月×4个月）、鉴定期间的生活津贴9240元（3300元／月×70%×4个月）、住院期间的护理费1300元（100元／天×13天）、住院期间伙食补助费104元（8元／天×13天）、医疗费960元、鉴定检查费499元、交通费308元。
一审被告罗理明辩称：1、同意解除与刘登文的劳动关系；2、刘登文的月平均工资为2090元，经济补偿金应按此标准计算；3、罗理明愿意支付刘登文一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、住院护理费1040元、住院伙食补助费104元、交通费20元、一次性伤残补助金18810元（2090元／月×9个月）、停工留薪期待遇6520元（2090元／月×4个月-1840元）。因刘登文在鉴定期间领取了工资，故不应支付其鉴定期间生活津贴。医疗费、鉴定费以票据为准。
一审法院经审理查明：重庆市渝北区石船镇潘家沟煤矿系一家个人独资企业，原投资人为黄树堂，2013年7月18日变更为罗理明。2014年6月5日，重庆市渝北区石船镇潘家沟煤矿进行了注销登记，罗理明在注销清算报告中承诺该企业遗留的一切经济和法律责任由其本人承担。
2011年6月，刘登文到重庆市渝北区石船镇潘家沟煤矿上班，从事井下挂钩及抽水工作，工作期间，双方未签订书面劳动合同，罗理明也未为刘登文缴纳社会保险。2013年1月29日，刘登文在工作中受伤，致右胸多发肋骨骨折，右侧气胸伴胸腔积液，伤后在重庆市渝北区石船中心卫生院住院治疗13天，出院医嘱为：门诊随访，休息3月，避免负重活动，口服药物对症治疗。2013年2月27日、3月22日、4月18日、6月27日刘登文四次至重庆市渝北区石船中心卫生院接受治疗。刘登文共垫付医疗费960元。2013年6月19日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定刘登文受伤性质为工伤。2013年8月26日，刘登文向重庆市渝北区劳动鉴定委员会申请伤残鉴定，2013年9月27日，该委作出渝北劳鉴伤（初）字（2013）590号劳动能力鉴定确认结论通知书，鉴定刘登文为九级伤残，无护理依赖。刘登文为此垫付了鉴定检查费499元。
2014年2月27日，刘登文作为申请人，以罗理明为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1、解除双方劳动关系；2、被申请人支付经济补偿金13200元、违法用工二倍补偿金26400元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残就业补助金34047元、住院护理费1300元、住院期间伙食补助费104元、交通费500元、停工留薪期待遇13200元、医疗费734.9元、鉴定检查费499元。2014年3月11日，该委逾期未受理。
罗理明举示的工资表载明，刘登文2012年3月工资为2760元、2012年6月工资为2215元、2012年7月工资为620元（抽水的工资）、2012年10月工资为620元（抽水的工资）、2012年12月工资为3410元、2013年1月工资为3040元、2013年2月工资为120元（抽水的工资）、2013年5月工资为1840元、2013年6月工资为3465元、2013年7月工资为690元、2013年9月工资为1710元、2013年10月工资为2820元。
2012年4月至5月、8月至9月、11月，2013年8月停产，罗理明未向刘登文发放工资。2013年2月，刘登文回到罗理明处上班直至2013年10月，其中，2013年3月至5月，刘登文未上班。
刘登文基于工伤起诉来院要求双方解除劳动关系。刘登文和罗理明就双方于2014年4月3日解除劳动关系无异议。一审庭审中刘登文要求按照重庆市职工平均工资计算经济补偿金及工伤保险待遇。
一审法院认为，刘登文曾为重庆市渝北区石船镇潘家沟煤矿的员工，该企业于2014年6月5日注销，其权利义务的享有和承担者为罗理明。
关于刘登文的月工资标准。刘登文和罗理明均认可刘登文主要从事挂钩工作，但其举示2012年7月、10月的工资表，仅能证明刘登文从事抽水工作的工资收入，显然不包含刘登文从事挂钩工作的工资收入，且罗理明未举示刘登文2011年6月至2012年3月的工资表，因此其举示的工资表不齐全，其应承担举证不力的法律后果，故其主张刘登文月平均工资为2090元的事实不成立。结合刘登文的陈述，一审法院依法确认刘登文在职期间月平均工资为3300元。刘登文要求按照重庆市职工平均工资作为其月平均工资的标准于法无据，也与刘登文之前的陈述相矛盾，一审法院不予支持。
刘登文基于工伤为由起诉来院要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条规定，罗理明同意解除劳动关系，且双方一致认可解除劳动关系的时间为2014年4月3日，故对于刘登文要求解除与罗理明的劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持，双方的劳动关系于2014年4月3日解除。刘登文于2011年6月入职，罗理明没有为刘登文交纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，罗理明应当支付刘登文解除劳动关系的经济补偿金9900元（3300元／月×3个月）。
根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，罗理明未依法为刘登文缴纳工伤保险，刘登文发生工伤后，罗理明应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向刘登文支付费用。刘登文垫付的医疗费960元以及进行劳动能力鉴定所垫付的鉴定检查费499元，罗理明应当支付给刘登文。在刘登文要求范围内，罗理明愿意支付刘登文的一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、护理费1040元、住院伙食补助费104元应当支付给刘登文。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，罗理明应当支付刘登文一次性伤残补助金29700元（3300元／月×9个月）。
刘登文的伤情为右胸多发肋骨骨折，右侧气胸伴胸腔积液，其停工留薪期为4个月，罗理明应当支付刘登文停工留薪待遇13200元（3300元／月×4个月）。刘登文虽在2013年2月领取了120元的工资，但罗理明举示的工资表载明该工资为刘登文抽水12天的劳动报酬，且罗理明也认可2012年7月开始刘登文主要从事挂钩工作，故这12天为临时性的工作，扣除2013年2月支付的120元及2013年5月已支付的1840元，罗理明还应支付刘登文停工留薪待遇11240元（13200元-120元-1840元）。
2013年8月26日，刘登文向重庆市渝北区劳动鉴定委员会申请伤残鉴定时，其已恢复正常工作，且已领取劳动报酬，故其要求罗理明支付鉴定期间生活津贴的主张，一审法院不予支持。
刘登文受伤后在统筹区内治疗，故罗理明不应支付交通费，但罗理明自愿支付20元，系对其自身权利的处分，一审法院予以支持。
2015年5月15日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、原告刘登文与被告罗理明的劳动关系于2014年4月3日解除；二、被告罗理明支付原告刘登文解除劳动关系的经济补偿金9900元；三、被告罗理明支付原告刘登文一次性工伤医疗补助金17008元；四、被告罗理明支付原告刘登文一次性伤残就业补助金38268元；五、被告罗理明支付原告刘登文一次性伤残补助金29700元；六、被告罗理明支付原告刘登文住院伙食补助费104元；七、被告罗理明支付原告刘登文鉴定检查费499元；八、被告罗理明支付原告刘登文医疗费960元；九、被告罗理明支付原告刘登文交通费20元；十、被告罗理明支付原告刘登文停工留薪待遇11240元；十一、被告罗理明支付原告刘登文住院期间护理费1040元。十二、驳回原告刘登文的其他诉讼请求。以上款项共计108739元，限本判决生效之日起五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院不予收取。
罗理明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02076号民事判决，依法改判。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定刘登文受伤前12个月平均月工资为3300元无根据，刘登文的本人工资应为2090元／月。2、一审判决认定解除劳动合同的时间为2014年4月3日明显错误，2013年10月1日后罗理明就自动离开了单位，故解除劳动合同的时间应为2013年10月1日。3、由于解除劳动合同的时间及刘登文的本人工资认定错误，导致相应的工伤保险待遇计算错误。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘登文答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于刘登文的月工资标准。罗理明举示的工资表不齐全，其主张刘登文月平均工资为2090元的证据不充分，应承担举证不能的法律后果。考虑到刘登文从事的是井下挂钩及抽水工作，结合刘登文的陈述，一审法院依法确认刘登文在职期间月平均工资为3300元，低于同期重庆市职工平均工资，一审法院根据刘登文的陈述认定工资为3300元／月，并无不当。
关于解除劳动关系的时间问题。一审审理中，罗理明同意解除劳动关系，且经双方当事人一致认可解除劳动关系的时间为2014年4月3日。故二审中罗理明提出解除劳动关系的时间为2013年10月1日，与罗理明在一审中确认的解除劳动关系的时间矛盾，且无证据证明，本院对罗理明的该项上诉理由不予支持。
综上，由于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗理明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年九月十六日
书 记 员 张 魏