湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终1067号
上诉人（原审被告）：张进，男，1986年3月18日出生，汉族，住湖南省南县南洲镇。
委托诉讼代理人：曾魏，湖南金顺达律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：罗平，男，1971年10月2日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：罗秋桃（系罗平姐姐），女，汉族，1963年10月17日出生，住长沙市雨花区。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张慧，湖南跃海律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）:湖南顺鑫纸业有限公司。住所地长沙市开福区福元西路***号万国城*号****房。
法定代表人:龚剑非，该公司总经理。
上诉人张进因与被上诉人罗平、湖南顺鑫纸业有限公司（以下简称顺鑫公司）民间借贷纠纷一案，南县人民法院于2015年9月7日作出（2015）南法民二初字第234号民事判决，张进不服,向本院提起上诉，本院于2015年12月7日作出（2015）益法民二初字第277号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重审。2016年7月7日，南县法院作出（2016）湘0921民初22号民事判决。张进不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张进及其委托诉讼代理人曾魏、被上诉人罗平的委托诉讼代理人罗秋桃、张慧到庭参加诉讼。被上诉人顺鑫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
张进上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回罗平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由罗平承担。事实与理由：一、本案已过诉讼时效。原审查明，2012年11月14日，顺鑫公司张进向罗平借现金300万元。口头约定借款期限为一周。罗平起诉的日期为2015年4月27日，借款已过两年零五个月，且罗平没有任何证据证明这期间向张进主张过权利。而罗平起诉时故意将起诉书打印成2014年4月18日。二、张进代表顺鑫公司向罗平借款，是职务行为，张进不是本案的适格被告求。1、借条上虽然没有盖章，但借条签字处写明的是“湖南顺鑫纸业张进”。没有盖章的原因是罗平和申忠红为了控制自己借给顺鑫公司的300万元过桥资金，控制了顺鑫公司的公章。2、300万元借款实际上直接进入了顺鑫公司公司账户。2012年11月14日借款进入张进的长沙银行股份有限公司长沙银行（以下简称长沙银行）6223687310853384996账号，当日转入了长沙银行为张进特设的为顺鑫公司提供权利质押105638959100041账号，2013年5月14日，该款由张进账号转入了顺鑫公司800113054108017基本账户。3、300万元借款是顺鑫公司用于在长沙银行存“一贷二”，即存300万元贷600万元，进行质押的权利。4、长沙银行利用顺鑫公司与长沙市阳冠纸业有限公司（以下简称阳冠公司）虚假买卖合同，完成“存一贷二”，开出银行承兑汇票。5、顺鑫公司股东只有张进和曾添林，曾添林证实张进的借款是履行职务行为。6、本案的实际债权人是申忠红，申忠红专门做投资运营，叫做“过桥”。2012年11月14日，申忠红组织200万元转内罗平妻子刘辉红账号内。三、本案300万元借款已经偿还给了罗平，罗平应返还借条。1、从罗平向张进发送的手机信息可知，银行承兑汇票600万元，是按照罗平的指示开为4张的，即：500万元、33万元、10万元、57万元。2、2012年11月15日，张进、罗平和案外人申忠红、王经铭、曾可、曾桂清、曾添林等人到长沙银行取承兑汇票，王经铭收到57万元的汇票，用于顺鑫公司偿还欠其债务，罗平和申忠红收到了其余3张汇票，共计金额543万元。此时，顺鑫公司张进所借的300万元的借款已偿还给了罗平，顺鑫公司之前欠罗平的200万元同时也用汇票偿还。3、2012年11月16日，500万元的银行承兑汇票经过背书转让和承兑，款项进入了申忠红的银行账户。4、申忠红通过银行转账，转给罗平280万元。罗平与申忠红有资金往来，当时，顺鑫公司张进与罗平及申忠红达成协议，即500万元为偿还罗平本案借款300万元和之前欠款200万元，另43万元汇票作为500万元的利息和兑现手续费。5、张进提交的曾桂清与阳冠公司负责人杨诚的通话录音证实，阳冠公司与申忠红没有任何关系，杨诚不可能将500万元的汇票背书后转给申忠红。汇票是顺鑫公司张进偿还的借款。2012年11月15日，阳冠公司盖章时，罗平、申忠红都到了场。四、罗平起诉张进偿还300万元，涉嫌虚假诉讼，提请法院将本案移送司法机关立案侦查。1、顺鑫公司借款300万元，借期只有几天，顺鑫公司给付了罗平7．5万元的利息。时隔两年半，罗平没有向张进及顺鑫公司要过借款。2、罗平起诉时，请求偿还金额299.5万元，起诉书写明张进已偿还5000元，后又在诉讼中提出是自愿放弃5000元的本金。3、银行以顺鑫公司为出票人，阳冠公司为收款人，开出承兑汇票600万元，实际上是依据没有对价的虚假合同，骗取银行开据承兑汇票。4、本案从罗平不履行返还“借条”义务开始，罗平就存在获取非法利益的犯罪故意。
罗平辩称：1、300万元借款是张进个人所借，借款是直接汇入张进的个人账户，而不是顺鑫公司的账户。2、王经铭、高辉、曾添林三个证人的证言无效，均是张进的亲戚或与其有利害关系，证词不真实，前后矛盾，存在疑点。3、张进称已通过银行汇票偿还借款，应提供证据予以证实。4、张进为300万元的贷款提供了质押担保，贷款到期后，顺鑫公司无法偿还贷款，张进应承担担保责任，才将300万元的借款划入了顺鑫公司。5、罗平是否涉嫌虚假诉讼及犯罪应有证据的支持，罗平放弃5000元的权利是个人行为，并不违法法律规定。
罗平向一审法院的起诉请求：判令张进立即偿还借款299.5万元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：罗平、张进系朋友关系。2012年11月14日，张进以资金周转需要为由提出向罗平借款人民币300万元。同日，罗平通过其妻子刘辉红向张进账号转入人民币300万元，张进向罗平出具了借条一份，载明：“今借到罗平现金300万元，湖南顺鑫纸业张进”。口头约定借款期限为一周。诉讼中，罗平自愿放弃债权5000元，起诉只要求张进偿还借款299.5万元。另查明，张进向罗平借款时系顺鑫公司的法定代表人。2012年11月15日，长沙银行向顺鑫公司出具了汇票四张，出票人为顺鑫公司，付款行为长沙银行，收款人为长沙市阳冠纸业有限公司（以下简称阳冠公司），票面总金额为600万元。该汇票经多次背书，后于2012年11月16日由被背书人中国邮政储蓄银行股份有限公司浏阳市支行付给了申忠红4850730元。再查明，2012年11月15日申忠红通过转账形式向罗平的账号转入280万元。一审法院认为，张进向罗平借款，并于2012年11月14日向罗平出具借据，系双方真实意思表示，罗平、张进之间存在合法的民间借贷关系，依法应予保护。借款期限届满后，张进未按约定偿还借款，已构成违约，依法应承担偿还罗平借款的民事责任。罗平诉讼中自愿放弃借款本金5000元，视为对自己权利的处分，故对罗平要求张进偿还借款299.5万元的诉讼请求，予以支持。张进抗辩称，所借罗平的借款已通过汇票的形式进行了偿还，同时认为向罗平借款系代表顺鑫公司所进行的职务行为，由此所产生的法律责任应当由顺鑫公司承担。因张进向罗平出具的借据未加盖顺鑫公司的印章，张进亦未提供证据证实债权人有理由相信该借款行为系其职务行为，故张进系实际借款人。张进主张已经以汇票的形式向罗平偿还了借款。张进虽系顺鑫公司的法定代表人，但该笔借款系张进个人所借，张进理应承担偿还责任，4张汇票出票人均系顺鑫公司，而张进未提供证据证实其与顺鑫公司、罗平达成了该笔债务由顺鑫公司以承兑汇票形式代其进行偿还的合意，且申忠红向罗平账户汇入280万元的行为与本案并无关联。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、由张进偿还罗平借款人民币299.5万元，此款限在本判决生效后15日内付清；二、湖南顺鑫纸业有限公司不承担还款责任。案件受理费30000元，由张进负担。
二审中，张进提供了案外人曾桂清与阳冠公司负责人杨诚的通话录音。证明罗平拿走了收款人为阳冠公司的3张汇票，共计金额543万元，当时罗平带申忠红一同到了阳冠公司，但阳冠公司负责人杨诚并不认识申忠红，也与申忠红没有任何关系。本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：顺鑫公司成立于2011年7月29日，自公司成立至2013年5月30日张进为公司股东、任公司法定代表人，2012年7月26日公司股东由张进、袁芳变更为张进、曾添林。该公司的实际控制人为案外人曾桂清。因顺鑫公司资金周转困难，2012年11月14日曾桂清、罗平、张进和案外人申忠红等人商定，组织300万元存入长沙银行，贷款600万元，即“存一贷二”。然后以贷款偿还本案借款300万元，其余资金用于顺鑫公司周转。其中，由罗平提供资金100万元、申忠红提供资金200万元，共同转入罗平妻子刘辉红账户。顺鑫公司按每天5‰的利率向罗平支付利息，按5天时间计算，共计利息7.5万元。
2012年11月14日罗平的妻子刘辉红向张进转账支付人民币300万元，同日，张进向罗平出具借条一张，借条载明：“今借到罗平现金300万元。湖南顺鑫纸业，张进，2012.11.14”。
同日，罗平向张进发送手机短信，要求将汇票“43万开成10万和33万”，张进回复“保证金要马上打进来”、“622368731085338496长沙银行高信支行，张进”。罗平回复“在弄”。同日，张进与长沙银行签订《最高额质押合同》，以存款期限为6个月，金额为300万元的储蓄存单为长沙银行与顺鑫公司之间发生的债务最高余额不超过300万元提供质押担保。担保期限为2012年11月14日起至2013年11月14日止。该质押合同特别约定“对于张进在担保范围内承担担保责任的全部款项，长沙银行有权从张进在长沙银行辖内开立的任何账户中予以划收，而无须事先通知张进”。张进在合同尾部出质人处签了名，在债务人顺鑫公司法定代表人处签了名，并加盖了顺鑫公司公章。同日，长沙银行与顺鑫公司签订《银行承兑协议》，协议载明：顺鑫公司申请长沙银行承兑其开出的银行承兑汇票4张，金额共计600万元；长沙银行经审查，同意为顺鑫公司开具上述银行承兑汇票；长沙银行对顺鑫公司开出的上述银行承兑汇票4张，票面金额人民币600万元，敞口金额300万元，保证金比率50%。协议还对其他事项进行了约定。张进在协议尾部有权签字人处签了名，顺鑫公司加盖了公章。
2012年11月15日，顺鑫公司以长沙银行为付款行、以阳冠公司为收款人签发了4张银行承兑汇票，金额共计600万元，票面金额分别为57万元、33万元、10万元、500万元。顺鑫公司在汇票上加盖了公司财务专用章，张进加盖了私章，长沙银行加盖了汇票专用章。在完善相关手续后，张进在长沙银行将4张汇票交给了曾桂清的儿子曾可，曾可将汇票交给了罗平，罗平当场将其中一张金额为57万元的汇票交给了在场等候的案外人湖南新锐纸业有限公司（以下简称新锐公司）工作人员王经铭，以偿还顺鑫公司所欠新锐公司货款。其余3张汇票，金额共计543万元，被罗平拿走。上述汇票几经背书转让、提示付款后，2012年11月16日汇票金额485.073万元进入了申忠红的银行账户。2012年11月15日，申思红通过银行转账向罗平支付280万元。
另查明，张进与长沙银行签订的《最高额质押合同》担保期限为2012年11月14日起至2013年11月14日止。在担保期限内的2013年5月14日，张进质押账号105638959100041内的本案300万元存款转入了顺鑫公司800113054108017账户。
本院认为，本案的争议焦点为本案借款是否已过诉讼时效；本案借款是张进个人借款还是顺鑫公司借款；本案借款是否已经全部清偿。
一、本案借款是否已过诉讼时效的问题。2012年11月14日张进以顺鑫公司名义向罗平出具的借条，借条未载明借款期限。罗平在一审中陈述，双方口头约定借款期限为一周，即7天。借款到期后多次催收借款，在张进未履行的情下，于2015年4月27日向法院提起诉讼。张进一审中未提出本案借款已过诉讼时效的抗辩，二审中，张进提出本案已过诉讼时效。《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因张进在二审中未提交新的证据能够证明罗平的请求已过诉讼时效期间，故对张进关于本案借款已过诉讼时效的上诉请求不予支持。
二、本案借款是张进个人借款还是顺鑫公司借款的问题。根据法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案借款应认定为顺鑫公司的借款。第一、2012年11月14日张进与罗平借款时，张进系顺鑫公司法定代表人。张进向罗平出具的借条落款为“湖南顺鑫纸业，张进”，而非“张进”。如果系张进个人借款，罗平不会接受落款为“湖南顺鑫纸业，张进”的借条。第二、本案借款用途是为债权人长沙银行与债务人顺鑫公司之间发生的最高余额不超过300万元债权的实现，提供质押担保。在长沙银行依《汇票承兑协议》办理完汇票相关手续后，在质押合同未到期、未通知张进的情况下，于2013年5月14日从张进的质押账户内将本案300万元划入了顺鑫公司账户。之后，顺鑫公司以该款偿还了所欠贷款。第三、工商登记资料显示，顺鑫公司只有两名股东，即张进、曾添林。曾添林在一审中证实,本案借款是顺鑫公司借款，而非张进个人借款。第四、在质押担保期限内，汇票承兑手续办理完毕后，长沙银行随即将张进存单上300万元划入顺鑫公司账户，顺鑫公司将该款偿还了所欠长沙银行贷款的事实能够证明本案借款系顺鑫公司借款。如系张进个人借款，则张进在顺鑫公司与长沙银行贷款中只是质押人，长沙银行应在质押期满后，在债务人顺鑫公司不履行债务的情况下向质押人张进主张权利，而非在质押期限内向质押人张进主张权利，且从质押人张进存单上划收300万元，也无须经过顺鑫公司账户，而应从张进账户直接扣划至长沙银行账户。故从借条载明的借款人、借款用途、资金流向、长沙银行扣划收300万元款项所经过的账户及顺鑫公司股东曾添林的证人证言可知，张进向罗平借款应为履行职务行为，借款人应认定为顺鑫公司。
三、本案借款是否已全部清偿的问题。罗平向张进所发手机短信能够证实，筹集300万元银行贷款保证金、将汇票开成金额不等的几份，均是在罗平的参加下完成的。汇票收款人阳冠公司负责人杨诚证实，2012年11月15日阳冠公司对汇票盖章时，罗平带申忠红到了阳冠公司，阳冠公司与申忠红无任何关系。阳冠公司对汇票盖章后，罗平拿走了收款人为阳冠公司的3张汇票，共计金额543万元。顺鑫公司股东曾添林、案外人王经铭、高辉均证实，罗平拿走了顺鑫公司开具的3张银行承兑汇票，金额共计543万元，以偿还本案借款300万元及之前顺鑫公司所欠罗平的债务。王经铭还证实，他拿走的一张金额为57万元的汇票，是顺鑫公司以汇票偿还新锐公司的57万元欠款。罗平拿走的汇票几经背书转让、提示付款后，2012年11月16日汇票金额485.073万元进入了申忠红的银行账户。2012年11月15日，申思红通过银行转账向罗平支付280万元。从汇票的第一次背书转让到汇票金额进入了申忠红的账户,罗平、申忠红均不是汇票的背书人、被背书人、持票人。自罗平、申忠红获得汇票付款至今已4年多，没有汇票权利人行使票据追索权，也没有汇票权利人以汇票被盗、遗失或灭失为由，向人民法院申请公示催告。由此可知，罗平拿走的顺鑫公司543万元汇票，系顺鑫公司以543万元汇票偿还罗平本案借款300万元及之前顺鑫公司所欠罗平债务，本案借款已以汇票全部清偿。
综上所述，张进的上诉理由成立，依法应予支持。原判决认定事实错误，适用法律错误，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项，《中华人民共和国票据法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南县法院（2016）湘0921民初22号民事判决；
二、驳回罗平的诉讼请求。
一审件案受理费30000元，二审案件受理费30000元，共计60000元。由罗平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏立群
审 判 员 周佑明
代理审判员 曹义军
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 李 行
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
《中华人民共和国票据法》
第六十六条持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起三日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起三日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。
未按照前款规定期限通知的，持票人仍可以行使追索权。因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由没有按照规定期限通知的汇票当事人，承担对该损失的赔偿责任，但是所赔偿的金额以汇票金额为限。
在规定期限内将通知按照法定地址或者约定的地址邮寄的，视为已经发出通知。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十八条按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;