广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1359号
上诉人（原审原告）：钟锋，女，汉族，户籍地址广东省珠海市香洲区。
委托代理人：ＸＸ宁，男，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：梁泽，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：凌虹，女，汉族，住广东省珠海市香洲区。
原审第三人：满堂红（中国）置业有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：陈晓玉，总经理。
委托代理人：范晶晶，女，汉族，身份证住址贵州省贵阳市小河区。
委托代理人：张国庆，男，汉族，身份证住址山东省东明县，现住广东省珠海市。
上诉人钟锋与上诉人凌虹、原审第三人满堂红（中国）置业有限公司珠海分公司（以下简称满堂红公司）房屋买卖合同纠纷一案，两上诉人均不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月9日，钟锋（买方）与凌虹（卖方）及满堂红公司（经纪方）签订编号为1301852的《房地产买卖合同》（以下简称合同）及《附件》，主要内容为：在满堂红公司提供中介居间服务下，钟锋以80万元的价款购买凌虹所有的位于广东省珠海市香洲区文贤路108号（富和新城）1栋2单元702房产，房产建筑面积为79.76平方米。
合同第七条约定：因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续，逾期交付房产，逾期支付房款等无故不履行本合同相关义务，则：（1）逾期未超过十天的违约方须按每日总楼价1‰向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价10%的违约金。守约方应知会经纪方并向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同通知书发出之日起五天内退还；（3）逾期超过十天仍未履行的，若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价1‰支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起超过五天为履行期限。第八条约定：如买卖双方任何一方擅自解除合同，导致合同目的不能实现的，守约方有权要求该违约方承担定金责任或支付等额于总楼价20%的违约金。
合同第九条约定：基于经纪方提供的服务，买卖双方各向经纪方支付咨询代理费16000元。合同附件第一条约定：买方在签署本合同的同时交付定金人民币5万元给卖方；购房款为按揭支付方式，首期款（不含定金）人民币35万元，余款40万元为银行按揭付款（贷款银行实际批准金额）在办妥交易过户及抵押登记后，由贷款银行划入卖方在该贷款银行指定开设的账户，银行贷款不足的差额部分由买方与首期款一并补足支付给卖方。合同还对其他事项进行了约定。
钟锋于2015年4月21日向凌虹支付了定金5万元。对于履行合同过程中，钟锋和凌虹各自指责对方违约。
在一审庭审中，各方有如下表述：钟锋称，合同只是约定了首期和余款，并没有约定具体的交款日，附件第一条第二、三小点，不含定金是35万元，包含定金总计40万元，余款40万元；余款由按揭付款。凌虹对此表示无异议。
钟锋称定金在签订合同前已经交了，首期款没有约定具体的支付日期。凌虹认为口头约定2015年5月13日支付35万元，证据是凌虹提供的手机短信记录：2015年7月19日的15时26分的短信显示：“我们本来约好是周三你老公开车接我去的，你们要周五，说明我们约好了时候周三去办理过户手续的，因为按照交易习惯或者口头约定是缴税和办理过户的时间就是给首期款的时间。”对此，钟锋表示不同意，并主张因2015年5月15日凌虹的同贷书没有下来的时候就要求钟锋交首期款，说是要见证律师的时候就要先交首期款了，还没有过户之前凌虹就要求交首期款，从凌虹提交的短信可以证明凌虹当时连手续都没有去办就要求钟锋去交首期款，都还没到过户那一步，直接就先要求交首期款。
对于合同不能履行的主要原因，钟锋认为是凌虹没有配合办理按揭手续并且要求首先支付首期款，然后再办理过户，程序就是卡在这个上面，钟锋认为应当在同贷书下来以后再同时办理过户和交首期。钟锋称中国银行珠海分行同贷书没有办下来的原因是需要卖方去配合，但是卖方没有配合。配合方式是买卖双方本人及提交相关的资料去见银行的律师办理见证之后才能办理贷款。中介通知过凌虹2015年5月15日下午集中见面办手续，凌虹的短信也承认了。满堂红公司认可通知过凌虹办理手续。但是凌虹没有去中国银行珠海分行办理手续。
凌虹承认没有去办理相关手续，原因是钟锋打电话给凌虹说等到同年六月份再办手续。钟锋承认打过电话，2015年5月14日钟锋给凌虹打过电话，内容是一开始双方先准备资料，凌虹2015年5月19日要出差，要等到六月份才回来，只剩下5月15日周五和5月18日周一可以办理按揭过户，因为15日钟锋要开会，所以钟锋给凌虹打电话商量说能不能拖到六月份，凌虹说钟锋的小孩要上学就没问题，紧接着凌虹于5月15日上午给中介打电话说不行，一定要出差之前办手续，钟锋表示同意，所以就约好中介和律师，约好其丈夫派车去接凌虹，后来给凌虹打电话，凌虹说没空，凌虹承认中介打过电话通知，但是凌虹没空。凌虹则称5月15日没有接到中介的电话，2015年5月14日钟锋打过电话给凌虹，凌虹当时回答说钟锋欠着利息没给凌虹，要拖到六月份办手续，就要先把首期款给凌虹，2015年5月15日没有人打电话接凌虹去中国银行，钟锋的丈夫也没有给凌虹打过电话。但凌虹称不记得2015年5月15日自己在做什么了。
凌虹称，2015年6月份凌虹通知钟锋。曾发手机短信给钟锋的丈夫，航班晚点，凌虹是想回珠海办手续。六月份，凌虹还发了短信催钟锋办理过户手续，但钟锋没有回复。
钟锋认可凌虹发过短信给钟锋，但凌虹“变来变去的”，钟锋想约面谈沟通。对此事实，钟锋“暂时没找到”证据证明，钟锋称，希望跟凌虹面谈，凌虹也没有说配合办理按揭。
满堂红公司称，凌虹催钟锋去办理交接过户，而不是去办理银行按揭，一直让张国庆去催钟锋办理缴税过户手续，因为同贷书没有办下来，所以还不能过户。
凌虹则认为钟锋不同意去办理过户手续。2015年7月19日下午凌虹又发短信催钟锋办理房产买卖合同，但是这次凌虹提出要增加5万元。因为合同第七条第三点有约定违约金5万元，所以凌虹要求涨价5万元。
钟锋不同意涨价，要求按照原合同履行。后来因为凌虹一直要85万元房款，钟锋没有同意，所以双方就未继续履行合同。钟锋要求凌虹重新协商，但是凌虹也不愿意。
凌虹称，2015年6月份，凌虹要求中介公司把钟锋身份证信息给凌虹，凌虹要通过诉讼解决。但张国庆没有给。
凌虹不同意继续履行合同。并认为已经于2015年7月19日提出解除合同。钟锋表示不同意解除合同。
另查明，位于广东省珠海市香洲区文贤路108号（富和新城）1栋2单元702房产登记在凌虹名下。
原审法院认为，钟锋、凌虹及满堂红公司于2015年5月9日签订的《房地产买卖合同》及《附件》是三方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效，各方均应恪守。
本案的争议焦点是买卖双方哪一方存在违约问题。
合同对首期款（不含定金）35万元并未约定支付时间是导致双方争议的原因之一。钟锋先要求凌虹协助办理银行同贷书，凌虹则先要求钟锋支付首期款，对此，应归责于双方约定不明。
在合同履行过程中，根据双方提交的短信、微信、QQ往来沟通记录来看，表面上是凌虹于2015年6月21日、2015年7月19日多次通过信息催促钟锋履约，但凌虹在行为上亦存在以在外出差为由消极对待此次房屋买卖所需办理按揭付款的手续，并于2015年7月31日借故提价至85万元。综合买卖双方的意思表示及行为表现，导致本次房屋买卖未能如期履行双方均有过错责任。满堂红公司在庭审中亦认为凌虹言行不一致，事实上从来没有过来配合中介和钟锋办理按揭手续工作。原审法院综合三方的举证和陈述，结合房屋买卖的交易操作习惯，合理酌定钟锋与凌虹的违约责任相当，各自承担相应的责任。
基于买卖双方在信息沟通过程中都曾有解除《房地产买卖合同》的意思表示，现凌虹亦坚持不同意继续履行合同，买卖双方继续合同已无实际意义，故钟锋在本案请求判令凌虹继续履行《房地产买卖合同》、协助钟锋办理广东省珠海市香洲区文贤路108号（富和新城）1栋2单元702房房产的过户手续、凌虹向钟锋支付违约金人民币144000元，理据不足，不予支持。但凌虹收取钟锋的50000元定金应返还。鉴于原审法院释明后钟锋仍不同意变更诉讼请求，故原审法院对此不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十六条的规定，原审判决：驳回钟锋的诉讼请求。案件受理费11142元，由钟锋、凌虹各负担5571元。
钟锋不服原判，上诉称：一、原审判决认定事实不清，双方责任认定错误。第一，合同未约定首期款支付时间，而约定了办理按揭手续时间，可以推定合同约定程序是先完成办按揭手续再交付首期款，所以不存在约定不明的情况。合同是中介公司提供的格式文本，不是钟锋提供，合同未约定首期款支付时间，不能归责于钟锋。合同附件第一项第3点第2项约定若因买方原因造成贷款申请未获批或额度不足的，则银行实际贷款额与应付楼价余款差由买方与首期楼款一并支付给卖方。可以推定应等贷款同贷书出具后，钟锋才连差额与首期款一起支付给凌虹。据合同附件第二项第3点的约定，凌虹需要在2015年5月16日之前配合办理按揭并与钟锋于2015年5月15日办理按揭贷款事宜，经过钟锋和中介公司电话摧告，凌虹未办手续，是违约行为。第二，双方违约责任不相当，应当是凌虹不配合办理相关手续，应承担违约责任。凌虹于2015年5月15日拒绝配合办理手续，2015年7月1日应按合同附件约定交付房产，2015年7月19日钟锋同意履行合同，但凌虹不履行合同也不出面协商，2015年8月6日及11月2日中介公司向凌虹发出《敦促履行通知书》，凌虹仍不履行合同，2015年11月10日发《律师函》给凌虹，凌虹仍不履行合同。第三，原审认定双方解除合同是不符合事实的。钟锋未提出解除合同，购房是为小孩上学的学区房，有意义。合同仍存在，是继续履行的法律和事实基础。二、合同未解除，仍然需要履行。凌虹不愿意履行合同，出于诉讼准备目的于2015年6月21日发短信要求履行合同，所以2015年6月22日至7月18日期间委托共同朋友王岩与凌虹协商履约问题，但凌虹要求提高房价至85万元才履行，钟锋无法接受，合同暂时无法履行，责任在凌虹。后来，钟锋还要求履行合同，凌虹不愿意，但合同未解除。三、凌虹怠于履行合同，不继续履行不但造成钟锋经济损失，凌虹没有任何违约成本反而能获利，违反公平原则。四、原审判决签发距庭审只有3天，原审判决未对事实进行全面调查和分析。请求二审法院：一、撤销原判；二、判令凌虹继续履行合同协助办理涉案房产过户手续；三、诉讼费由凌虹负担。
钟锋二审中提供如下证据：
一、中国银行账号流水记录；
二、中国银行公积金流水记录；
三、华润银行账号流水记录。
针对钟锋的上诉，凌虹答辩称，凌虹在2015年五月份同时出售两套房再到上海购一套房，在银行办理按揭时，会要求出示收到首期款的证明，银行规定首期款需付一定数额。钟锋称为小孩上学买房，学校报名时间是5月8日至22日，就算5月15日办理了过户手续，5月22日也拿不到房产证，是钟锋故意拖延履行合同。
凌虹也不服原判，上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律不当。第一，2015年5月14日晚，凌虹已经答应钟锋请求延期至6月履行合同，所以2015年5月15日上午未催促中介公司办理按揭和过户手续。原定钟锋的丈夫开车接凌虹办理按揭和过户手续，但是5月15日钟锋的丈夫没有打电话给凌虹并接凌虹去办手续。钟锋说2015年5月14日晚已经告知15日晚下午开会，不可信。张国庆对凌虹不利的陈述也不可信。即使由于2015年5月15日在履行合同约定上有误会，但六月份凌虹如约办过户手续，足以继续履行合同，可以证明五月份所有误会无非是钟锋捏造的，钟锋有凌虹的账号信息，要付首期款随时可以付。不能履行合同的责任在钟锋。在合同的最后，凌虹明示过合同总价，提出增加“加上”，就是总价不能改变并依合同总额纳税。满堂红公司书香分店经理林德月短信明示不签阴阳合同。钟锋是银行管理人员，推定钟锋知道在办理按揭过户前要支付首期款。第二，原审法院适用法律错误。本案应适用定金罚则。商品房按揭本质是以自有房产担保贷款的性质，一直有首付多少的规定，依照《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条处理不能办理按揭解除合同的事宜，并不存在要先办理按揭并过户，才交首付款的交易惯例和法律依据。钟锋在支付定金的时候，凌虹是基于很多合同细节没有约定，善意做了风险提示，并告知钟锋不利后果，作为专业中介公司的满堂红公司也会作出解释。钟锋执意为之，说明对不利后果有预见，也可能存在约定不明有预期。应由钟锋承担责任。请求二审法院：一、判决凌虹收取的定金5万元不返还；二、钟锋负担诉讼费。二审中，凌虹撤回了第一项上诉请求。
凌虹在二审中未提供新证据。
针对凌虹的上诉，钟锋答辩称，二手房买卖都需要等同贷书批准才能办理银行按揭，延迟履行合同不是入学的问题，钟锋的小孩入学时间不是2015年，现在还在坦洲小学读五年级，迟延履行合同的原因是首期款的问题，凌虹要求先交首期款，否则不办按揭。
满堂红公司述称，满堂红公司一直都在催促双方履行合同，主要催促凌虹，因其本人不是经常在珠海。双方签订合同后在7日内办理银行按揭，合同是在2015年5月9日签订合同的，满堂红公司约买卖双方在2015年5月15日到银行办理按揭，买方说15日下午去，卖方说在建设银行做其它的事情下午办不了，如果要去卖方要求买方先支付首期款40万元给卖方。满堂红公司15日当天告诉了买方，买方知道该要求后，问二手房流程如何，满堂红公司告知买方，要等银行的同意贷款的同贷书出来后卖方再给首期款，当天也告知了卖方。买方后来没有转40万元，卖方让买方先转首期款35万元，买方没有给也就没有去接卖方办手续。后来满堂红公司告知双方并进行了磋商，卖方说次日要离开珠海，16、17日都是周末银行不上班，5月18日星期一卖方就离开珠海办不了按揭，也超出了合同约定的时间。满堂红公司的法务于2015年8月16日和11月2日向凌虹发过函，要求凌虹到满堂红公司配合办理按揭，银行按揭必须要有双方当场才能做。2015年5月到8月，通过电话、短信、微信的方式进行沟通，要求凌虹办理按揭，发过函后凌虹也联系过满堂红公司，2015年7月25日，凌虹要求一次性付款，不办按揭。签订合同的当天凌虹将房产证原件放在满堂红公司，2015年8月份，凌虹说不想卖房给钟锋，定金也不退，不退的理由是凌虹在6月份给钟锋发过短信，要求钟锋履行合同，但钟锋没有回复凌虹，钟锋违约。后来凌虹起诉了满堂红公司要求返还房产证，满堂红公司想还的，但凌虹坚持要通过诉讼解决，该案判决现已生效。
满堂红公司二审中未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，钟锋一审中提供的电话通话记录单显示，2015年5月15日14时12分，钟锋丈夫ＸＸ宁的手机号码曾向凌虹的手机号码打电话，通话4分19秒；凌虹的手机号码于同日16时53分打电话给ＸＸ宁的手机号码，通话时间7分28秒。满堂红公司的电话通话记录单显示该公司电话号码于2015年5月15日14时24分给凌虹手机号码打电话，通话时长1分51秒。
本院认为，买卖合同附件第一条第3款约定，按揭付款在办妥交易过户及抵押登记后，由贷款银行划入卖方在该贷款银行指定开设的账户内，若因买方原因造成贷款申请未获批准或贷款额度不足的，则银行实际贷款额与应付楼价余款的差额由买方与首期楼款一并支付给卖方。由此可知，根据合同约定，先由买方向银行申请贷款，再支付首期款及可能因审批的贷款额度不足而应补足的购房款。故交付首期款的时间是按揭申请之后，而非先支付首期款再办理按揭手续。凌虹主张按二手房交易惯例，应先支付首期款再办理按揭手续，但这一主张与合同约定内容不符，本院对此不予采信。
买卖合同附件第二条第3款约定，买方按揭付款的，应于合同签订后7天内到银行办理按揭贷款申请，签订《购房抵押贷款合同》并提交贷款所需全部资料及支付所需费用；卖方必须提供协助，提供贷款所需资料。根据上述约定可知，双方应在签订合同后7天内办理按揭贷款手续，卖方必须提供协助。双方签订合同时间为2015年5月9日，因签约当日为星期六，按合同约定应在同年5月15日办完贷款手续。钟锋主张曾于2015年5月15日打电话给凌虹要求配合办理贷款，钟锋为此提供的电话通话记录单显示该日14时12分，钟锋丈夫ＸＸ宁的手机号码曾向凌虹的手机号码打电话，凌虹的手机号码于同日16时53分打电话至给ＸＸ宁的手机号码，满堂红公司的电话通话记录单显示该公司于2015年5月15日14时24分给凌虹手机号码打电话；而凌虹则称2015年5月15日中介公司和钟锋的丈夫都未给凌虹打电话，原审法院询问凌虹当日在做什么，凌虹称“不记得了”。分析上述证据，本院采纳钟锋和满堂红公司的陈述，2015年5月15日曾通知凌虹办理按揭手续，但凌虹未配合办理。凌虹的这一行为，违反了买卖合同附件第二条第3款的约定。
因双方在2015年5月15日之后一直未能就继续履行合同的相关事宜协商一致，凌虹在一审中已经明确解除合同，不再继续履行合同，因此原审法院认定合同解除，适用法律正确，本院予以维持。经原审法院释明，钟锋仍不变更诉讼请求，原审法院判决驳回钟锋的诉讼请求，适用法律正确，本院予以维持。因当事人未提出相应诉讼请求，涉案合同解除后双方的纠纷，本案不作处理，双方可另循法律途径解决。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，钟锋预交人民币9702元，凌虹预交1216元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年七月十二日
书 记 员 许婷婷