四川省九龙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九刑初字第20号
公诉机关四川省九龙县人民检察院。
被告人沙马木果，男，1973年8月9日出生于四川省九龙县，彝族，小学文化，农民，捕前住九龙县。因涉嫌盗窃罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于九龙县看守所。
辩护人胡文志，四川支点律师事务所律师。
九龙县人民检察院以九检刑诉（2015）8号起诉书指控被告人沙马木果犯盗窃罪、非法持有枪支罪，于2015年5月4日向本院提起公诉，本院于同年6月12日公开开庭审理并作出了（2015）九刑初字第11号刑事判决，被告人沙马木果不服该判决，提出上诉，甘孜藏族自治州中级人民法院于同年10月27日作出（2015）甘刑终字第13号刑事裁定，发回我院重审。我院于同年11月17日受理该案后依法重新组成合议庭，于同年12月3日、12月18日、2016年1月8日公开开庭审理了本案。九龙县人民检察院指派检察员周德琼出庭支持公诉，被告人沙马木果及其辩护人胡文志到庭参加诉讼。现已审理终结。
九龙县人民检察院指控：
（一）2013年6月的一天，被告人沙马木果在九龙县湾坝乡小伙房村小伙房组包家坪的山上用一根电线将被害人黄某甲家放养在包家坪山上的一匹黑红色、毛重300斤左右的骡子盗走后，被告人沙马木果准备把骡子牵到石棉县西油房去卖，途经周炉房打沙场的时候，将骡子以3500元人民币（以下均指人民币）的价格卖给了三个不认识的过路人。经甘孜州价格认证中心价格鉴定：该匹骡子价格为6500元。
（二）2014年10月28日18时05分，九龙县公安局刑事侦查大队接匿名电话举报，湾坝乡小伙房村小伙房组村民沙马木果私藏有一支改装射钉枪，技术侦查人员前往沙马木果家进行搜查，在搜查过程中发现被告人沙马木果家南侧菜地的玉米杆里藏有一支改装射钉枪。经鉴定：该支改装射钉枪是以火药为动力，能够发射射钉弹的非军用、非制式枪支，具有杀伤力。
公诉机关向法庭提交了被告人沙马木果的供述、证人证言、物证、书证、视听资料、鉴定意见等证据予以佐证。公诉机关认为，被告人沙马木果的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第六十九条的规定，应以盗窃罪、非法持有枪支罪数罪并罚，请依法判处。
被告人沙马木果在庭审中辩解称：第一、自己没有犯盗窃罪，在侦查机关所说的“偷了黄某甲家骡子”是在公安民警的刑讯逼供下说出的。公诉机关指控其盗窃黄某甲从龚某某处购买的一匹黑红色骡子与事实不符，因龚某某卖给黄某甲的骡子是灰白色而不是黑红色。第二、自己也没犯非法持有枪支罪。2014年10月26日，自己向公司请假并于当晚回家，准备向村里上交枪支，第二天上午其在放羊回家途中被公安机关抓获，因此未能上交枪支。
被告人沙马木果的辩护人在庭审中辩称：1、沙马木果没有实施盗窃黄某甲家骡子的行为，其在侦查阶段的有罪供述是在公安民警的刑讯逼供下作出的。2、沙马木果也没有犯非法持有枪支罪，因被告人妻子不清楚被告人有几支枪，认为被告人要交的是挂在神柜上的那支枪，就将那支枪上交了，而被告人回家了解实情后，向公司请假准备回家去交枪，但于2014年10月27日准备交枪途中因涉嫌盗窃被公安机关抓获，其在被抓时即主动向公安机关说明准备去交枪。因此，被告人没有非法持有枪支的故意。
为证明上述辩解、辩护意见，被告人沙马木果及其辩护人出示了证人阿某某、龚某某、袁某某的证言及龚某某出具的保证书，辩护人会见被告人的会见记录等证据予以证明。
经审理查明，2014年10月27日11时10分，被告人沙马木果因涉嫌盗窃罪在湾坝乡小伙房村小伙房组被公安机关抓获。2014年10月28日18时05分，九龙县公安局刑事侦查大队接匿名电话举报，被告人沙马木果私藏有一支改装射钉枪，侦查人员遂前往沙马木果家进行搜查，在被告人沙马木果住房南侧菜地的玉米杆里搜出一支改装射钉枪。经鉴定，该改装射钉枪是以火药为动力，能够发射射钉弹的非军用、非制式枪支，发射枪口比动能为“55焦耳／平方厘米”，具有杀伤力。
认定上述事实的证据有：
1.《九龙县湾坝片区社会治安暨发展环境集中整治行动工作方案》、接警记录、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，案件的来源及被告人的归案情况。
2.搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单证实，2014年10月28日21时许，九龙县公安局侦查人员在沙马木果家卧室南面简易衣柜顶部搜出射钉枪子弹134发，在沙马木果家住房西南面53米处的玉米杆内搜查出改装射钉枪一支，并将上述枪支予以扣押。
3.沙马木果对藏匿枪支现场的指认笔录及照片，沙马木果辨认枪支的笔录及照片，邱某某（系沙马木果之妻）对藏匿枪支的辨认笔录及照片，邱某某指认藏枪地点的笔录、照片及录像证实，沙马木果藏匿枪支的地点及其对涉案枪支的指认，邱某某对转移的枪支外观辨认及转移后藏匿地点的指认。
4.甘孜州公安局物证鉴定所《枪弹检验鉴定意见书》、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书、鉴定结论通知书证实，送检枪支是以火药为动力，能够发射射钉弹的非军用、非制式枪支，发射枪口比动能为“55焦耳／平方厘米”，具有杀伤力。
5.物证改装射钉枪一支证实，沙马木果持有枪支的形状。
6.证人邱某某的证言证实，大约4、5天前我老公给我说如果开会喊交枪的话就把挂在神柜上的枪交了，当天晚上开会就在讲要交枪，第二天我就把挂在神柜的枪交了。前天我老公被派出所带去问话了，我在家里到处找，看有没有违禁物品，我在我和老公睡的床下发现了一支改装射钉枪，我当时怕被公安机关发现，对我老公不利，就把枪藏在房子旁边的玉米杆堆里。
7.证人王某甲的证言证实，沙马木果请假是向电站老板袁某某请假，2014年10月27日那天我和沙马木果要一起去万家沟，他应该没有请假，但是他之前究竟请没请假我就不清楚，我前几天一直在休假。
8.证人袁某某的证言证实，沙马木果在被抓的前两天向我请假，我问沙马木果请假做啥子，当时沙马木果说要去交枪，我就同意了。大概第四天时，我就听说沙马木果被公安局抓了。沙马木果请假是当面给我请的，当时王某甲也在一起，是口头请的假，没有请假条。
9.沙马木果的供述证实，我确实私藏了两支改装射钉枪，一支上交了，另一支我藏在卧室里床的下面。上交的那支是三四年前从西油房一个老头那里用700元买来的，另一支是去年用1000元从尓某某有批那里买来的。我妻子几天前打电话给我说“你那支挂在神柜上的枪上交了”。我后面买的那支好一点，我想把它留下来打狗和打野鸡用，所以没有上交。
对本案被告人沙马木果是否构成盗窃罪、非法持有枪支罪及被告人、辩护人为证明被告人无罪所提交的证据的评析：
一、被告人沙马木果是否构成盗窃罪及相关证据的评析。被告人沙马木果及其辩护人在庭审前向本院提出，沙马木果在侦查机关所作的关于盗窃罪的有罪供述系刑讯逼供获取的，属于非法证据，申请予以排除，并提交了会见记录、石棉县看守所管理信息系统综合查询记录的照片、龚某某的保证书等材料。庭审中，公诉机关为证明侦查机关在讯问过程中未对被告人沙马木果进行刑讯逼供，侦查行为的合法性，向本院提交：1.九龙县看守所民警高某某、杨某甲及公安机关民警黄某乙、杨某乙、王某乙及本案侦查人员郑某某出具的6份“情况说明”；2.被告人沙马木果对殴打其的人员进行辨认的辨认笔录及照片；3.九龙县公安局刑事侦查大队民警何某某及本案侦查人员郑某某的出庭证言；4.石棉县人民医院健康管理中心体检报告。
经查，辩护人提交的石棉县看守所管理信息系统综合查询记录的照片证明，沙马木果在入所前双腿小腿大面积瘀伤的事实。被告人及其辩护人提出庭前供述是非法取得的，并提供了相关证据和线索，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第七条的规定：经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。但在庭审中，公诉机关虽然出示、宣读了沙马木果的讯问笔录，但在所有讯问笔录中均无被告人沙马木果的伤情情况记载，且公诉机关不能对此做出合理解释；公诉机关当庭播放了沙马木果指认盗窃现场的录像片段、提交了郑某某等侦查人员及相关民警关于没有刑讯逼供被告人沙马木果的情况说明以及九龙县公安局刑事侦查大队民警何某某及本案侦查人员郑某某的出庭证言。但上述证据仍不足以证明侦查机关获取被告人沙马木果关于盗窃罪有罪供述的合法性。
公诉机关为指控被告人沙马木果犯盗窃罪，还当庭出示了以下证据：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，案件的来源及被告人的归案情况。
2.户籍证明证实，被告人沙马木果的身份信息。
3.现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片说明证实，盗窃现场位于九龙县湾坝乡小伙房村小伙房组包家坪。
4.指认现场笔录、图、照片以及同步录像证实，案发现场概貌。
5.九龙县湾坝乡系列盗窃案采价经过、甘孜藏族自治州价格认证中心意见书、鉴定人资格证书证实，被盗骡子价值6500元。
6.石棉县人民医院健康管理中心体检报告证实，被告人沙马木果在2014年10月29日进入石棉县看守所关押前在石棉县医院体检正常，九龙县公安局侦查人员没有对其刑讯逼供。
7.《九龙县湾坝片区社会治安暨发展环境集中整治行动工作方案》证实，自2014年10月16日至11月30日，在湾坝片区进行为期45天的社会治安暨发展环境集中整治活动。重点打击偷牛盗马、盗窃电力设施、毒品犯罪等案件并开展缉枪制爆活动。
8.本案侦查人员郑某某、康某某对沙马木果盗窃、非法持有枪支一案的情况说明证实，侦查人员在侦查过程中严格依法办案，未对沙马木果进行任何体罚及刑讯逼供。
9.证人龚某某的证言证实，2013年6月的一天，沙马木果到我家耍，给我说了我们两个一起偷骡子到石棉县的先锋去卖，当时我没有答应。第三天沙马木果又来到我家耍，就在我包里装了1000元钱，什么话也没有说就走了，第二天，我就听说黄某甲家的骡子被盗了。沙马木果晓得我知道黄某甲家的骡子是他偷的，他给我1000元是叫我不要说的意思。
10.被害人黄某甲的陈述证实，2013年6月中旬的一天，我家放养在小伙房村小伙房组包家坪山上的一匹黑红色、三岁左右、毛重三百多斤的骡子丢了。怀疑是龚某某和沙马木果偷了，因为我们小伙房村到包家坪之间有一道铁门，这道铁门是专门用来管理全村牲口，平时都是锁着的，如果不打开门，牲口根本不可能离开小伙房村，而这把钥匙只有我们村的沙马木果一个人有，再就是当时是虫草季节，全村就只剩下沙马木果和龚某某两个男的没上虫草山。
11.沙马木果2014年11月18日的供述证实，我没有偷骡子，是冤枉的。
被告人及其辩护人为证明沙马木果无罪，当庭出示了以下证据：
1.辩护人会见沙马木果的会见记录证实，被告人沙马木果是在侦查机关刑讯逼供下作出的有罪供述。
2.龚某某的保证书证实，龚某某在公安机关陈述沙马木果盗窃黄某甲的骡子系诬陷。
3.龚某某的出庭证言证实，我根本不知道沙马木果有没有偷骡子，他也没有给过我1000元钱。
经查，公诉机关出示的上述证据中：1、关于骡子失窃的事实只有被害人黄某甲的陈述，没有其他证据印证失窃事实的存在；2、关于被盗物品的特征，只有被害人黄某甲与证人龚某某的描述，但二人对被盗骡子的外观描述相互矛盾，公诉机关未出示其他证据印证被盗骡子的毛色、体重等特征；3、证人龚某某的出庭证言与其在侦查机关的陈述相互矛盾；4、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应予以排除。据此，本案中对公诉机关提交的：侦查机关于2014年10月27日对被告人沙马木果的询问笔录、2014年10月28日9时21分至10时11分对被告人沙马木果的讯问笔录予以排除。被害人黄某甲的陈述、证人龚某甲在侦查机关所作的供述均不能作为其犯盗窃罪的定案依据。
二、被告人沙马木果是否构成非法持有枪支罪及相关证据的评析。
经查，公诉机关出示的《九龙县湾坝片区社会治安暨发展环境集中整治行动工作方案》，接警记录，受案登记表，立案决定书，抓获经过，搜查证，搜查笔录，扣押物品文件清单，沙马木果对藏匿枪支现场的指认笔录及照片，沙马木果辨认枪支的笔录及照片，邱某某对藏匿枪支的辨认笔录及照片，邱某某指认藏枪地点的笔录、照片及录像，甘孜州公安局物证鉴定所《枪弹检验鉴定意见书》，鉴定人资格证书，鉴定机构资格证书，鉴定结论通知书，物证改装射钉枪一支，证人邱某某的证言，沙马木果的供述，能够相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。对公诉机关提交的证人王某甲、袁某某的证言，被告人及其辩护人提交的证人袁某某的证言、会见记录，上述证据反映出被告人的请假时间、请假方式、请假时在场人等情况相互矛盾。对上述证人证言及会见记录不予确认。被告人及其辩护人出示的证人阿某某的当庭证言，因“沙马木果给沙某某打电话说准备交一支枪”的说法系阿某某听沙某某转述，属传来证据，且没有其他证据予以印证，故对其证言不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，公诉机关针对盗窃罪的指控所出示证据应当能够相互印证，形成完整的证据锁链。本案中，公诉机关出示的证据不能相互印证，达到确实、充分证明被告人沙马木果实施了盗窃行为，不能认定被告人沙马木果有罪，公诉机关指控被告人沙马木果犯盗窃罪罪名不成立。公诉机关指控被告人沙马木果犯非法持有枪支罪，被告人沙马木果持有一支改装射钉枪，系以火药为动力，能够有效击发射钉弹，发射枪口比动能为“55焦耳／平方厘米”，该行为已违反枪支管理规定，构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人沙马木果犯非法持有枪支罪罪名成立，本院予以支持。被告人沙马木果及其辩护人虽辩称被告人沙马木果已向公司请假，在回家准备交枪途中被公安机关抓获而未能完成交枪行为，故对其不应以犯罪论处。但该辩解辩护意见与本院查明事实不符，故对其辩解辩护意见不予采纳。综上，根据罪责刑相适应原则及被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度，对被告人科以刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沙马木果犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；
二、公安机关从被告人沙马木果处扣押的改装射钉枪一支予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘孜藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘春梅
审判员 刘 湘
审判员 黄 静
二〇一六年一月八日
书记员 杨晓刚
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应予以排除。
最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
第七条经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
……