浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑终字第471号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某甲。因犯盗窃罪于1995年12月28日被判处死刑，缓期二年执行。2010年8月20日被假释，考验期至2013年6月25日。因本案于2012年12月31日被刑事拘留，2013年1月14日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人苑亮、吕俊。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控原审被告人孙某甲犯盗窃罪一案，于2013年6月13日作出（2013）杭建刑初字第198号刑事判决。原审被告人孙某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及李臻出庭履行职务。上诉人孙某甲及其辩护人吕俊、苑亮，鉴定人刘寅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年11月22日10时许，被告人孙某甲驾驶浙A×××××号轿车到建德市新安江街道巴萨名门小区。在巴萨名门小区6幢被害人王某家门口看见一只白色博美犬，即以跺脚等方式将博美犬逗引至30米远处自己的车边，后将博美犬抱上车离开现场。被告人孙某甲将博美犬交由其朋友李某照料，后于2012年12月31日至公安机关接受调查时将博美犬归还，被害人王某对孙某甲予以谅解。经鉴定，该博美犬价值人民币1800元。
另查明，被告人孙某甲揭发他人犯罪行为，经查证属实。
原审法院认为，孙某甲以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人孙某甲在假释期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人孙某甲具有立功表现，可以从轻处罚；被窃博美犬已被追回，可酌情从轻处罚。据此，判决撤销浙江省衢州市中级人民法院（2010）衢中刑执释字第864号刑事裁定书对被告人孙某甲的假释；以盗窃罪，判处被告人孙某甲有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，连同前罪假释考验期限尚未执行的刑罚二年十个月零五天，剥夺政治权利二年七个月十九天，决定执行有期徒刑三年，剥夺政治权利二年七个月十九天，并处罚金人民币1000元。
上诉人孙某甲上诉称其认为涉案小狗系流浪狗，因为可怜才抱走收养，主观上没有非法占有的故意，亦未转卖获利；该小狗的鉴定价值过高；请求改判无罪。
辩护人提出涉案小狗处于公共场所内，未在任何人实际控制、占有之下，不能成为盗窃罪的犯罪对象；孙某甲善意误认涉案小狗为流浪狗，出于可怜而暂时收养，没有非法占有的目的，不属于盗窃；涉案小狗的鉴定价格过高，建德市价格认证中心无法说明具体计算方式，淘宝网上查询博美犬成交价格只有几百元，故该份价格鉴定结论应予排除；本案全部退赃，犯罪情节轻微，危害不大，应依法不作为犯罪处理。综上，请求二审改判无罪。
浙江省杭州市人民检察院认为，小区监控视频完整反映了孙某甲在封闭小区通道上用逗引方式将小狗盗走的过程，可以推断出其非法占有目的；孙某甲对自己行为的辩解与其行为本身不相符合；涉案小狗的价格鉴定结论书无明显问题，本案已经达到构罪标准；本案量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人孙某甲实施盗窃犯罪的事实，有被害人王某的陈述，证人徐某、江某、李某、孙某乙的证言，监控录像，巴萨名门小区方位图及照片，价格鉴定结论书，调取证据清单及照片、发还物品、文件清单，谅解书，到案经过，关于孙某甲立功的说明，户籍证明，杭州市中级人民法院刑事判决书、衢州市中级人民法院刑事裁定书、假释证明书等证据证实。上诉人孙某甲亦有供述在案，所供与上述证据相印证。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本案相关诉辩意见，本院综合评判如下：（一）经查，涉案博美犬系被害人王某放养在巴萨名门小区花园洋房6幢自家院子内的宠物，且饲养近一年，熟悉该小区环境，案发时博美犬虽然跑出院子栅栏，但仍然在封闭小区之内，且当时被害人王某仍然在家，故涉案博美犬未实际脱离主人的占有、控制；案发小区内道路两边均系住宅，监控视频显示上诉人孙某甲从远端处一直走到6幢与7幢交界处的过程中，一直未见涉案博美犬出没，其站定后的位置非常靠近院子的栅栏处，涉案博美犬跑出6幢院子栅栏时的叫声即引得孙某甲转身回头发现小狗，故其足以判断涉案博美犬来自于附近的院子；监控视频显示涉案博美犬毛色纯白、形态可爱，且上诉人孙某甲于2012年12月31日第一次到派出所接受调查时称狗对其特别热情，一直黏着，于是其就一路逗它，到了车边，其看狗的主人也没有找来，其就把它抱上车了，小狗可爱，其很喜欢就想把它带走，故上诉人孙某甲非法占有故意明确，现上诉人孙某甲及其辩护人提出涉案博美犬系流浪狗、不能成为盗窃罪的犯罪对象等诉辩意见不能成立。（二）监控视频显示，上诉人孙某甲多次停留、跺脚的行为引得涉案博美犬一路跟随至汽车附近，后孙某甲用钥匙开启车锁，打开副驾驶车门后又关上并朝狗的方向走过去，至车前驻足等待涉案博美犬，环顾张望周围环境，涉案博美犬跟至上诉人孙某甲脚边趴下后，孙某甲又走到副驾驶门边的草坪砖沿处蹲下身，待博美犬小跑至其身边时，缓慢打开车门，后其将位于在砖沿与车子的夹缝处徘徊的博美犬抱上车内放置于副驾驶室，随即驾车离开。上诉人孙某甲称其未有任何询问、打听的确认行为系因为路上没有行人的辩解亦与监控视频反映的孙某甲回到其车子跟前及其将博美犬抱上车后准备离开时，其视线前方即有一名环卫工人一直工作的情况不符；上诉人孙某甲的上述行为与爱心收养的情况明显不符，应认定为偷窃行为，故上诉人孙某甲称其系因为博美犬浑身湿漉、毛发杂乱而出于爱心并好心收养的辩解不能成立。（三）鉴定人刘某出庭作证称涉案博美犬的价格鉴定系在实物查看的基础上，采用市场调查法，得出中等价格，经集体讨论确定价格区间为1500元至2800元，并确定涉案博美犬价格为1800元。涉案博美犬系特定物，建德市价格认证中心的鉴定程序符合规定，最终确定的价格并无不当，本院予以采纳。辩护人提交的淘宝网博美犬成交价格截图中的博美犬系拳头大小的迷你犬，而涉案博美犬身长45厘米，身高18厘米，体重约3公斤，两者之间无可比性；上诉人孙某甲及其辩护人以涉案博美犬现已病死来推断涉案博美犬系病犬、原鉴定价格过高的理由不能成立，且涉案博美犬的死亡原因亦无从确定；故上诉人孙某甲及其辩护人所提理由均不足以推翻原价格鉴定结论，本院不予支持。综上，上诉人孙某甲以非法占有为目的，采用顺手牵羊的方式偷窃涉案博美犬，且犯罪数额已达数额较大的构罪标准，对上诉人孙某甲及其辩护人认为孙某甲无罪的相关诉辩意见，本院均不予支持。
本院认为，上诉人孙某甲以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪及适用法律正确。上诉人孙某甲在假释期限内犯新罪，应当撤销假释，实行并罚。上诉人孙某甲盗窃犯罪情节较轻，且其亦取得被害人王某的谅解，另有立功情节，故原判量刑不当，本院予以纠正。原审审判程序合法。对于浙江省杭州市人民检察院提出维持原判的建议，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十八条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省建德市人民法院（2013）杭建刑初字第198号刑事判决中的定罪以及撤销浙江省衢州市中级人民法院（2010）衢中刑执释字第864号刑事裁定书对被告人孙某甲的假释部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）孙某甲犯盗窃罪，免予刑事处罚，连同前罪盗窃罪尚未执行完毕的有期徒刑二年十个月零五天，剥夺政治权利二年七个月十九天的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年十个月零五天，剥夺政治权利二年七个月十九天（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月31日起至2015年11月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 郑 庚
二〇一三年九月三十日
书 记 员 张茂鑫