福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽07刑终14号
原公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1957年6月11日出生于福建省建瓯市，汉族，个体户，初中文化，住建瓯市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年12月24日被南平市建阳区公安局决定取保候审。
福建省南平市建阳区人民法院审理福建省南平市建阳区人民检察院指控原审被告人陈某犯信用卡诈骗罪一案，于二0一五年十一月十九日作出（2015）潭刑初字第155号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员林恩翔出庭履行职务，上诉人陈某到庭参加诉讼。现己审理终结。
原判认定，2012年7月24日，被告人陈某在中国建设银行股份有限公司建阳支行（以下简称建阳建行）办理了一张卡号为62×××60的信用卡，开卡后便用该卡进行透支消费。截止2013年8月16日，该卡共透支消费本金44386.07元。2014年1月16日至2014年3月4日，建阳建行委托厦门达融投资有限公司对被告人陈某多次进行电话催收。2014年1月26日、2月18日，建阳建行以挂号信形式向被告人陈某发出催收信函。陈某在经建阳建行多次催收后超过三个月仍未归还所透支钱款。
2014年12月24日，被告人陈某经民警电话传唤至南平市建阳区公安局。到案后，被告人陈某如实供述其犯罪事实并于当日先行偿还建阳建行透支款20000元。本案审理期间，被告人陈某还清了透支款。
2015年7月2日，被告人陈某预交罚金二万五千元。
原判据以认定上述事实的证据有：被害单位建阳建行的工作人员蔡红的报案材料，受案登记表、证人曾某、南平市华瑞汽车贸易有限公司证明书、中国建设银行福建公安便民龙卡IC信用卡申请表等申请材料、交易明细、催收电话录音、上门催收记录及照片、电话催收记录、国内挂号催收信函收据、还款承诺书、建阳建行出具的还款证明、人员基本信息表、到案经过、违法人员信息查询记录、调查评估意见书、现金缴款单等、被告人陈某的供述与上述证据能够相互印证，足以认定。
原判认为，被告人陈某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行多次催缴后超过3个月仍不归还的本金达44386.07元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人陈某系自首，且自愿认罪，退出了全部透支款，结合其符合施行社区矫正条件的调查评估意见，对被告人陈某依法予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
上诉人陈某提出的上诉意见是：1、涉案信用卡系上诉人的朋友卓郭勇所透支，上诉人主观上没有恶意透支的故意；上诉人陈某2014年12月17日收到建行的催款函，此前建行并未催收，建行于当月19日报案，公安机关在证据不足的情形下即立案与法相悖。故上诉人陈某不构成信用卡诈骗罪。2、一审尚未开庭就要求上诉人缴交罚金，未审先判，属程序违法。请求二审改判上诉人无罪。
出庭履行职务检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。上诉人陈某的上诉理由均不能成立。二审期间提交的证据有：中国建设银行股份有限公司福建省分行出具的中国建设银行信用卡欠款催收授权委托书，证实达融（厦门）投资有限公司经授权向建行的持卡人催收欠款；中国建设银行龙卡信用卡上门催收记录、照片、南平市建阳区公安局出具的调查情况说明、核查现场照片，证实经民警现场走访并拍照比对，建阳建行工作人员到建瓯市南门小区4号楼611室催收及邮寄送达的地址完全正确。
经审理查明，认定上诉人陈某恶意透支建阳建行信用卡的款项44386.07元的事实清楚。同时查明，2014年4月8日，建阳建行工作人员到上诉人陈某办卡时预留的居住地建瓯市南门小区4号楼611室催收透支款。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，相关证据已在一审判决书中分项列述；出庭检察员二审提交并经庭审举证、质证的中国建设银行股份有限公司福建省分行出具的中国建设银行信用卡欠款催收授权委托书、中国建设银行龙卡信用卡上门催收记录、照片、南平市建阳区公安局出具的调查情况说明、核查现场照片等证据具备真实性、合法性，且与上诉人陈某在侦查机关所作的供述能相互印证，本院依法予以确认。
根据一、二审开庭质证的证据及查明的事实，对上诉人陈某提出的上诉理由、出庭履行职务检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：
关于上诉人陈某提出不构成信用卡诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人陈某系主动投案，侦查机关对其未采取羁押措施，办案人员在讯问前依法告知了相关的诉讼权利和义务，笔录亦经陈某核对并签字捺印，并无违法取证行为，陈某所作供述具备真实性、合法性。陈某数次详细供述：其办卡后就有陆续透支，开始有按规定进行还款，至2013年8月16日还款375.54元后，因资金周转困难，就没有按时还款，逾期后有收到银行的通知，银行工作人员有到家中催收，没在家，是妻子告知的，也有接到厦门一家公司的电话催收，知道自己涉嫌信用卡诈骗被立案后到公安机关投案，愿意先还20000元，余款分期归还，已与发卡行自愿达成还款协议。该供述与在案的交易明细、国内挂号催收信函、银行工作人员上门催收记录、照片、南平市建阳区公安局出具的《调查情况说明》、核查现场照片、中国建设银行股份有限公司福建省分行出具的《中国建设银行信用卡欠款催收授权委托书》、催收电话录音、电话催收记录、收据及还款承诺书等证据能相互印证，证实涉案信用卡系上诉人陈某自行使用并透支，2014年1-4月间，经建行多次催收，因资金周转困难，无能力还款。综上，上诉人陈某提出涉案信用卡系他人透支，2014年12月17日才收到建行的催款函，此前建行并未催收，不构成信用卡诈骗罪的上诉理由与证据、事实不符，不能成立，不予采信。
关于上诉人陈某提出一审未开庭就要求上诉人缴交罚金，程序违法的上诉理由。经查，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第九条规定：“人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。”一审法院在本案的审理过程中暂扣上诉人陈某25000元款项符合上述规定。故该上诉理由不予采信。
本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支款项共计44386.07元，数额较大，经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，案发后积极退出全部透支款，一审期间自愿认罪，且符合施行社区矫正的条件，依法予以从轻处罚并适用缓刑。上诉人陈某要求改判的上诉意见不能成立，不予采纳。南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫晓红
代理审判员 曾倩颖
代理审判员 叶丽花
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。