辽宁省本溪市溪湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）溪民二初字第00066号
原告张卫和，男，1956年2月10日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业。
委托代理人刘延生，系本溪市明坤法律服务所法律工作者。
被告本溪三兴房地产开发有限责任公司，住所地本溪市溪湖区。
法定代表人杜鹃花，系该公司经理。
委托代理人林佩松，系本溪市河东法律服务所法律工作者。
委托代理人常凤兰，女，1961年1月12日出生，汉族，辽宁省本溪市人，系沈阳矿务局退休职工。
原告张卫和诉被告本溪三兴房地产开发有限责任公司（以下简称“三兴房地产”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭审理此案，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。原告张卫和的委托代理人刘延生及被告三兴房地产的委托代理人林佩松、常凤兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张卫和诉称：2002年10月18日，我以本溪市泰升建筑安装工程有限公司项目经理的名义，与被告签订《建设工程施工合同》，约定由我方承建溪湖区藏龙小区3号楼施工工程。因被告无力支付施工工程款，双方于2002年8月4日达成口头抹账协议，约定被告以藏龙小区8号楼北一单元8层南两室三厅的面积为122.54平方米的房产（每平方米1450元，价款177683元）抵顶工程款，并签订《藏龙小区购商品房协议书》一份。后被告又于2004年12月13日与我签订抹账《协议书》，以藏龙小区7号楼面积为47.57平方米（每平方米4000元，价款175520元）及面积为47.57平方米（每平方米4000元、价款190280元）的公建门市房两处（合计365800元），作为抵押抵顶施工款。我实际占有上述三处房产至今。此2002年10月18日签订的《建设工程施工合同》及2004年9月8日签订的《附跨工程补充合同》我已经履行完毕，3号楼于2005年交付使用。后我与被告均已经确认我所建楼房合格，被告给付施工款完毕。我多次找被告办理产权证，被告均不给办理。另外，对3号楼主体工程的造价，我方只认可我们作出的报告的结论，司法鉴定所的鉴定我不认可。现我诉至法院，请求法院依法确认我与被告于2002年8月4日的口头抹账协议以及2004年12月13日签订的抹账《协议书》有效，并确认依据上述抹账协议签订的三份《藏龙小区购商品房协议书》为有效合同，判决此三户房产归我所有，并由被告承担本案诉讼费用。
被告三兴房地产辩称：不同意原告的诉求。原告施工工程的工程价款已经溪湖法院委托评估部门做了鉴定，3号楼实际价款为4539780元，我方实际给付5242123.10元，已经多支付了70多万元。5242123.10元的工程款有一部分是现金给付，一部分是以25户楼房抵顶工程款，但是其中不包括7号楼的两处门市房。因为在办理楼房抵顶工程款的时候，双方尚未进行工程造价决算，我公司与原告在本溪市溪湖区建筑业管理办公室的协调下，约定以7号楼的两处门市房作为抵押，如果在决算后已经给付的款项不足以支付全部工程款，就用此两处门市房作价抵顶。但是溪湖法院委托鉴定之后，3号楼的工程造价没有达到我方已经支付的工程款数额。所以，此两处门市房的抵押已经失效，我方不欠原告工程款。原告还应该返还我方多支付的70多万工程款，我们曾多次与原告协商要求其返还本案争议的3处楼房。所以我方不同意原告的诉求，我方将另案诉讼要求原告返还多支付的工程款。
经审理查明：2002年10月18日，原告张卫和以本溪市泰升建筑安装工程有限公司（以下简称“泰升公司”）项目经理的名义，与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建溪湖区藏龙小区3号楼施工工程。合同中双方对付款方式作如下约定：由原告垫付施工中的部分资金，被告来款后按进度拨款；原告按2000年辽宁省建筑工程预算，定额结算，并按市场价调整材料价差；原告取费等级为丙级。合同签订后，被告共向原告支付3号楼的工程款5242123.10元，其中包括以被告所有的25户房屋抵顶的部分价款。上述25户房屋中包括本案所涉藏龙小区8号楼北一单元8层南两室三厅的面积为122.54平方米的房屋，双方就该处房屋于2002年8月4日签订《藏龙小区购商品房协议书》一份，以每平方米1450元抵顶工程款177683元。2004年9月8日，原、被告签订《附跨工程补充合同》一份，就附跨工程相关事项进行了补充约定。2004年12月13日，双方签订《协议书》一份，约定将藏龙小区7号楼面积为47.57平方米及面积为43.88平方米的门市房两处分别作价190280元及175520元，待工程决算后，若被告仍欠原告工程款，则抵顶相应款项。3号楼及附跨工程于2004年竣工，并于2005年交付使用。2004年6月，原告对3号楼主体工程造价进行预算，结论为6032170元。2006年12月26日，原告将3号楼及附跨工程造价的预算报告等材料交于被告。同年12月27日，被告公司工作人员张柏林在工程结算书明细上签收，但未与原告进行过决算。本院（2007）本溪民合初字第241号案件涉及该工程的其他纠纷，在该案审理过程中，本案的原告张卫和提出被告三兴房地产欠其工程款，申请对工程造价进行评估鉴定，该案中止审理。2007年6月6日，经溪湖区人民法院委托，本溪银宏工程造价司法鉴定所（以下简称“银宏鉴定所”）对3号楼及附跨工程进行鉴定。2007年9月7日，银宏鉴定所作出鉴定报告，鉴定结果为4539780元，鉴定报告上有被告的法定代表人杜鹃花及原告的委托代理人陈亚华的签名。2007年9月12日，因原告张卫和撤销对工程造价进行鉴定，该案恢复审理。此后双方均未再提交材料要求进行补充鉴定。因原告找被告办理房屋产权证未果，故原告诉至法院，请求确认本案中三处房产的抹帐协议书及商品房协议书均有效，并判决三处房产归原告所有，被告承担本案的诉讼费用。
本院确认的上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、附跨工程补充合同、协议书、工程结算书明细及工程预（结）算书、商品房协议书三份、授权委托书、被告提交的抹房顶工程款明细、情况说明、鉴定报告、本溪市中级人民法院（2008）本民一初字6号庭审笔录、本院依职权调取的调查笔录及双方当事人的陈述笔录在卷为凭。这些证明材料已经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，原告张卫和以泰升公司项目经理的名义承建被告三兴房地产的藏龙小区3号楼及附跨工程，实为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行承包的行为，双方签订的建设工程施工合同应属无效合同。但因该工程已竣工验收合格，被告理应按照双方约定支付工程价款。关于该工程的实际造价一节，工程结束后，原、被告双方未进行过决算，原告虽向被告提交过由原告作出的预算报告，但被告未予认可，故该工程造价不应以原告要求的数额为准。原告在该工程涉及的其他案件中称被告欠其工程款，故申请对该工程进行评估鉴定，银宏鉴定所作出鉴定报告后，原告的委托代理人及被告的法定代表人均予以签字。原告虽于鉴定结束后撤销对该工程的鉴定，但其撤销行为仅起到恢复该案审理的作用，并不影响双方在此之前对鉴定报告的法律效力，且在本案庭审中，被告以该鉴定结论举证证明该工程实际造价，原告虽对该鉴定结论不予认可，但怠于行使举证义务，故该鉴定结论对双方当事人具有约束力。综上，被告应按鉴定结果的数额向原告支付工程款。关于原告要求确认双方签订的抹房协议及商品房购买协议有效的诉讼请求，因被告已向原告支付工程款5242123.10元，除去本案所涉8号楼的房产顶账的数额仍多于该工程的实际造价，故本院对于原告的该项诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告张卫和的诉讼请求。
案件受理费九千二百三十五元，由原告张卫和负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 杨雨春
代理审判员 张慈芳
代理审判员 冯楠楠
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张 博
附：本案适用的法律条文、司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。