江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）徐民仲审字第85号
申请人徐州舟航涂料科技有限公司。
法定代表人周厚全，总经理。
委托代理人朱友金。
被申请人安徽省萧县工程建设总公司。
法定代表人邵长书，总经理。
委托代理人佟辉。
申请人徐州舟航涂料科技有限公司（以下简称舟航涂料公司）申请撤销徐州仲裁委员会（2013）徐仲裁字第207号仲裁裁决一案，本院于2014年10月15日立案受理，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。申请人舟航涂料公司的委托代理人朱友金，被申请人安徽省萧县工程建设总公司（以下简称萧县工程总公司）的委托代理人佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请人舟航涂料公司申请称：一、徐州仲裁委员会作出的（2013）徐仲裁字第207号仲裁裁决程序违法。徐州仲裁委员会送达关于选举仲裁员的通知时，我公司工程尚未结束，新厂无人办公，根本无人对相关文书进行接收。故本案仲裁庭是在我公司没有接收到选举仲裁员的通知，未行使法律赋予的可选举一名仲裁员的权利的情况下组成的，仲裁程序违法。二、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。被申请人所出示的结算单未经我公司审核审计，结算单内容虚假，比如我公司已支付农民工工资近400万元，相关证据未予出示；装饰装潢款项300多万元已由我公司直接承担，徐州市中级人民法院已查封我公司相应资产，被申请人依然将此项列入结算单中，另有施工日志未予出示等等。综上，根据《中华人民共和国仲裁法》第58条第三款、第五款之规定，申请人现依法申请徐州市中级人民法院撤销徐州仲裁委员会作出的（2013）徐仲裁字第207号裁决书。
被申请人萧县工程总公司辩称：申请人的撤销理由没有事实和法律依据。第一，徐州仲裁委员会作出的（2013）徐仲裁字第207号裁决书仲裁程序合法。仲裁庭按照仲裁规则向申请人送达了相关的诉讼文书，并且该案在仲裁庭经过三次开庭，申请人均未提出关于仲裁员选任的情况，现在以此为理由申请撤销仲裁裁决显然与事实不符。被申请人也向徐州仲裁委员会申请调取送达的相关证据，但被告知应由法院调取。第二，被申请人并未隐瞒任何证据。被申请人在本案仲裁时，提交了所有的证据，特别是提交了双方关于工程款结算确认的证据。由双方对涉案工程的工程款数额进行了书面确认，仲裁庭是根据该确认书作出的裁决，并未隐瞒其他影响裁决公正的证据。申请人所说的工资及装饰装潢等问题在仲裁时均已提出，且与本案没有关系。申请人以此申请撤销裁决不符合法律规定。综上，请求依法驳回申请人的撤销仲裁的申请。
根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、徐州仲裁委员会作出的（2013）徐仲裁字第207号裁决书的仲裁程序是否违法；二、被申请人萧县工程总公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
徐州仲裁委员会（2013）徐仲裁字第207号裁决书查明：2011年6月18日，萧县工程总公司及下属安徽省萧县工程建设总公司江都分公司（以下简称江都分公司）分别与舟航涂料公司签订了《建设工程施工合同》。两份合同中的第一部分协议书均约定：一、工程概况：工程名称厂房、办公楼、传达室及配套工程；工程地点睢宁桃岚化工园经二路东侧、纬十路南侧；工程内容施工蓝图内所含建筑、安装、装饰及附属工程；资金来源自筹；二、工程承包范围：施工图所含的建筑装饰安装及零星附属工程所有工序内容；三、合同工期：开工日期2011年6月18日，竣工日期2011年11月28日；四、质量标准：合格工程；五、合同价款：金额贰仟壹佰壹拾贰万元整，小写：2112万元。具体的工程量确认、工程款支付等权利义务内容在《建设工程施工合同》专用条款中进行了约定。萧县工程总公司与舟航涂料公司签订的专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付按单位工程形象进度付款，单位工程完成基础施工付完成的60%，主体完成付主体工程量的60%，单位工程竣工验收合格后付至单位工程的95%，剩余5%作维修保证金，保修期满无质量问题无息返还。萧县工程总公司下属的江都分公司与舟航涂料公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分，对工程款（进度款）的支付填写为：全额垫付，工程竣工验收后3个月内付到95%，余款作为维修金，第二年末付2%，保修期满无质量问题，一次性返还，该专用条款部分发包人、承包人均未签名和加盖公章。合同签订后，该工程交由江都分公司负责具体实施承建。由于所涉建设工程项目手续不全，导致江都分公司不能正常开工，舟航涂料公司为了加快推进项目进度，根据睢宁县桃岚化工园管委会的要求，向江都分公司承诺边施工边办理，确保在2011年12月1日办齐所有施工手续。届时如舟航涂料公司不能办齐施工相关手续，江都分公司有权停工，如继续施工按银行同期贷款利率四倍支付所投入项目资金的利息……。
2013年1月2日，江都分公司通知舟航涂料公司要求2013年1月10日进行主体工程的竣工验收。2013年1月3日，项目监理机构江苏建协工程咨询有限公司通知江都分公司项目部：“申请验收函已收悉。目前你公司施工的主体工程已基本具备竣工验收条件，虽然质保资料基本齐全，但个别尚未报监理机构。另外，消防工程尚未完成，故整体竣工验收不具备条件……”。2013年4月，舟航涂料公司委托南京方正建设工程质量检测有限公司对涉案办公楼、宿舍楼、厂房、配电室、门卫等房屋的可靠性进行检测，检测结论为：本次对徐州舟航涂料科技有限公司办公楼、宿舍楼、一号厂房、二号厂房、配电室、危险品仓库、门卫的构件安全性等级评为b级，构件使用性等级评为b级，构件的可靠性等级评为b级，综合判定办公楼、宿舍楼、一号厂房、二号厂房、配电室、危险品仓库、门卫的可靠性等级评为二级，房屋可以正常使用。据此舟航涂料公司于2013年6月6日对其中的两栋厂房办理了房屋所有权证。
2013年7月11日，舟航涂料公司委托李天印、李东维全权处理工程建设中所涉及的以下事宜：一、工程量的计算、乙方预算的审计、工程的质检、总工程的验收。二、组织有关人员按合同付款。三、解决由甲方给乙方担保的合同、借据等纠纷及工程有关的纠纷工作。2013年7月12日李天印、李东维收到萧县工程总公司的敬告，主要内容是除委派魏光美同志为该项目的施工管理人外，另委托陈遵亚、桑兴莹为该项目的管理人员，并与舟航涂料公司办理工程验收、交付、工程量增减确认及工程款结算等工作……。2013年7月14日萧县工程总公司代表陈遵亚、桑兴莹、舟航涂料公司代表李天印、李东维、工程师崔成立、江苏建协工程咨询有限公司宋成凤对涉案房屋的维修项目、增减项目、装修等进行了竣工验收和说明。2013年7月21日，发包人（即舟航涂料公司）代表李东维、承包人（即萧县工程总公司）代表桑兴莹在“徐州舟航涂料科技有限公司厂房、办公楼、宿舍楼工程决算汇总表”签字，确认中标价：21120000.00元。减少项目计价：337083.98元，其中：1、一、二号厂房灯、线57734.55元；2、一、二号厂房感烟点型探测器7439.04元；3、二号厂房散水坡9536.52元；4、二号厂房水磨石地坪248167.79元；5、宿舍楼百叶窗14206.08元。增加项目计价：1230355.84元；决算价：22013271.86元。
2013年11月6日，萧县工程总公司的人员陈遵亚作为移交人、舟航涂料公司的人员李东维、苗新平作为接收人对沙发、办公桌、电锯等物品进行了交接，并记载办公楼、宿舍楼、厂房一切完好……。2013年11月19日，萧县工程总公司的经办人陈遵亚将舟航涂料公司临时看管的电焊对接机、切割机、弯曲机等收回并运出场外。庭审中，舟航涂料公司认可涉案厂房、办公楼、宿舍楼等现由其人员进行看管。
2013年1月至2月期间，农民工桑兴学等人因为拖欠农民工工资问题向劳动监察等政府部门投诉，反映舟航涂料公司拖欠农民工工资。
舟航涂料公司于2013年1月21日，转账支付给睢宁县桃岚化工园管理委员会50万元，2013年2月7日转账支付给睢宁县桃岚化工园管理委员会20万元，2013年9月14日转账支付给睢宁县桃岚化工园管理委员会200万元，以上合计支付270万元。
2013年3月，原告樊杰起诉舟航涂料公司，要求给付租金，经睢宁县人民法院审理后，判决舟航涂料公司给付原告樊杰租金460000元。舟航涂料公司不服判决上诉至徐州市中级人民法院，双方协商后达成庭外调解。
2013年4月17日，徐州市中级人民法院做出（2013）徐民诉保字第0028号民事裁定书，根据申请人上海隆渊建筑装饰工程有限公司财产保全的申请，冻结舟航涂料公司银行存款320万元，如银行存款不足，则查封相应价值的财产。
2013年7月24日，江苏中润商品混凝土有限公司起诉舟航涂料公司要求支付混凝土款，经协商达成（2013）睢商调初字第00028号调解书，确认舟航涂料公司欠江苏中润商品混凝土有限公司货款310052.5元。
2013年6月3日，萧县工程总公司致函舟航涂料公司再次要求支付工程款，舟航涂料公司未能支付，为此双方产生纠纷。根据双方签订的《建设工程施工合同》第37条，因履行合同发生的争议由徐州仲裁委员会仲裁的约定，萧县工程总公司申请仲裁。
徐州仲裁委员会认为：2011年6月18日萧县工程总公司与舟航涂料公司签订的《建设工程施工合同》，以及萧县工程总公司下属江都分公司与舟航涂料公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律规定，是有效合同。从两份合同书约定的第一部分可以看出，工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准以及合同价款等内容完全相同，虽然承包主体不同，但江都分公司为萧县工程总公司的下属分公司，不具有独立的法人资格，即使该工程是由江都分公司实际施工，根据公司法第十四条规定，分公司的民事责任由总公司承担。况且两份《建设工程施工合同》约定的第一部分合同内容完全相同，签订时间又在同一日，双方均没有证据证明两份合同签订的先后时间，因此，萧县工程总公司主张的其与舟航涂料公司签订的合同变更了江都分公司与舟航涂料公司签订的合同，以及舟航涂料公司主张的其与萧县工程总公司签订的合同是为了登记备案均无证据证明。但无论履行哪份合同，承建的工程均是舟航涂料公司的同一建设工程，江都分公司的权利义务由萧县工程总公司享有和承担没有侵犯舟航涂料公司的利益。因此，对舟航涂料公司主张的萧县工程总公司不是适格的申请主体，仲裁庭不予采纳。对于舟航涂料公司提出的工程款的支付期限应当以江都分公司与其签订的合同约定为准，由于舟航涂料公司与江都分公司签订的《建设工程施工合同》中的专用条款部分没有经双方签字盖章，应当视为双方没有约定，而萧县工程总公司与舟航涂料公司签订的《建设工程施工合同》中的专用条款部分有明确约定并经双方盖章确认。对两份合同中的价款、调整以及工程款的支付等约定不一致的部分，应当以萧县工程总公司与舟航涂料公司签订的《建设工程施工合同》约定的条款为准。因此，对舟航涂料公司主张的工程款的支付应当履行与江都分公司的合同约定，仲裁庭不予采信。
对舟航涂料公司主张的应当扣除代垫的农民工工资及法院判决书、调解书垫付的款项问题，仲裁庭认为，舟航涂料公司提供的由睢宁县桃岚化工园管理委员会出具的农民工工资发放证明及四张睢宁农村商业银行的支付系统专用凭证，仅能证明舟航涂料公司与睢宁县桃岚化工园管理委员会之间确有资金往来款项，但并未能举证证明睢宁县桃岚化工园管理委员会收到的270万元款项是否实际发放或发放的农民工工资确属萧县工程总公司应当发放的。且萧县工程总公司对此款项的发放不予认可。因此，对舟航涂料公司主张的应当扣除垫付的270万元农民工工资，因证据不足仲裁庭不予采信；对舟航涂料公司主张的判决书、调解书等应当扣除垫付的款项问题，萧县工程总公司认可判决书、调解书的真实性，但不认可是为其垫付，舟航涂料公司未能进一步举证证明上述判决书、调解书所涉案款是为萧县工程总公司垫付的款项，也没有证据证明已经实际履行了上述生效判决书或调解书所涉案款的支付义务。因此，对舟航涂料公司主张的应当扣除代垫判决书、调解书的相关款项，因证据不足仲裁庭不予采信。如果舟航涂料公司确有证据证明为萧县工程总公司代垫了涉案工程的相关款项，可另行主张权利。
关于舟航涂料公司提出的工程价款还应当减少萧县工程总公司未施工的装饰价款，仲裁庭认为，虽然两份合同均约定工程的承包范围包括装饰，但舟航涂料公司未能举证证明承包工程的范围中具体的装饰项目及相应的装饰价款包含在中标价2112万元中，从2013年7月14日的工程项目验收结果可以看出，萧县工程总公司承建的工程范围中含有部分装修项目，增加的项目中也含有部分装修项目；2013年7月21日的工程决算汇总表，双方对工程项目的增加或减少进行了相应的价款扣减，舟航涂料公司没有证据证明装饰项目在现场验收或决算工程价款时存在遗漏。因此，舟航涂料公司主张的工程价款应当减少萧县工程总公司未施工的装修价款问题，因缺乏依据，仲裁庭不予采信。
对舟航涂料公司主张的工程尚未验收交付、工程款不具备支付条件的问题，仲裁庭认为，萧县工程总公司提供的2013年7月14日的“徐州舟航涂料科技有限公司工程项目验收结果”明确记载：召集大家到现场，对萧县建设总公司江都分公司所承建的徐州舟航涂料科技有限公司厂房、办公楼、宿舍楼工程进行验收，从验收结果的内容可以看出双方对需要维修的项目和增加的项目进行了确认，参加验收的人员有萧县工程总公司授权的代表桑兴莹，舟航涂料公司授权的代表李东维、李天印，工程师崔成立、监理公司江苏建协工程咨询有限公司的宋成凤；庭审中，舟航涂料公司代理人承认萧县工程总公司施工建设的厂房、办公楼等现由其人员看管；另外，萧县工程总公司提供的南京方正建设工程质量检测有限公司出具的检测报告、房屋所有权证均可以证明，其公司承建的工程已经竣工验收并交付舟航涂料公司，根据双方合同约定的工程款支付方式，单位工程竣工验收合格后，付至单位工程的95%，剩余5%作为维修保证金。萧县工程总公司在工程验收交付后根据合同约定主张支付95%的工程款具备付款条件。因此，对舟航涂料公司提出的工程尚未验收交付，工程款尚不具备支付条件的主张，仲裁庭不予采纳。
对萧县工程总公司主张的支付工程款及利息，仲裁庭认为，萧县工程总公司按照工程决算汇总表中决算价的95%主张工程款20912608.30元符合双方合同约定，仲裁庭予以支持。但其主张依据舟航涂料公司出具的承诺书主张支付利息3615000.00元的问题，虽该承诺书是真实的，但该承诺书的内容不具有合法性，依据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第六十四条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可处以罚款。因此，舟航涂料公司作出的承诺内容因违反国家法律法规的强制性规定而认定无效，故对萧县工程总公司依据该承诺书主张同期人民银行贷款利率四倍的利息请求，仲裁庭不予支持。考虑萧县工程总公司的施工是基于对方的承诺和要求，舟航涂料公司作为建设单位应当办理施工建设的相关手续，该承诺虽违反了强制性规定，但对萧县工程总公司的施工和投入应按银行同期贷款利率计算利息损失。但由于双方对利息起止计算没有明确约定，工程决算汇总时也没有相关规定，根据双方合同约定的“单位工程竣工验收合格后付至单位工程的95%”，因此，对利息损失的计算，应从2013年7月14日工程竣工验收交付之日起算，以工程决算汇总表中决算价的95%（即20912608.30元）为本金，按照银行同期贷款利率计算利息损失。
关于萧县工程总公司主张的对涉案工程拍卖款享有优先受偿权的请求，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2013年7月14日涉案工程竣工验收，舟航涂料公司未能支付工程款，萧县工程总公司主张对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合相关规定，仲裁庭予以支持。遂裁定如下：一、徐州舟航涂料科技有限公司于裁决送达之日起十日内向安徽省萧县工程建设总公司偿付工程款20912608.30元；二、徐州舟航涂料科技有限公司于裁决送达之日起十日内向安徽省萧县工程建设总公司偿付工程款20912608.30元的利息损失（利息计算按银行同期贷款利率从2013年7月14日计算至裁决生效之日）；三、安徽省萧县工程建设总公司对徐州舟航涂料科技有限公司涉案厂房、办公楼等工程的拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回安徽省萧县工程建设总公司的其他仲裁请求。
舟航涂料公司不服该仲裁裁决诉至本院，申请撤销该仲裁裁决。并于开庭时提交加盖公章的证据复印件五组：1、睢宁县桃岚化工园管理委员会提供的证明，用于证明其交给桃岚化工园3512230元，由其代发农民工工资，且该笔农民工工资就是被申请人工程款的一部分。2、建筑装饰工程施工合同一份，用以证明涉案装饰装潢部分是被申请人工程的一部分，属于图纸范围内。但是被申请人并未施工，是申请人另外承包给上海隆渊建筑装饰工程有限公司施工的，该施工部分的工程款为300余万元，且上海隆渊建筑装饰工程有限公司就该部分也已经起诉申请人至徐州市中级人民法院。3、相关汇款证据，用于证明被申请人购买的钢材款由申请人承担了15万元，但仲裁时这部分款项未从工程款中扣除。4、汪健的收条一份，用于证明门窗款应从工程款中扣除。5、（2013）睢商调初字第00028号民事调解书，用于证明申请人承担了31万余元的混凝土款，该笔款项应由被申请人承担。另提供证据原件：6、涉案工程图纸，用于证明装修装潢工程是合同约定范围内的工程，应由被申请人施工，但是该部分工程实际是由上海隆渊建筑装饰工程有限公司施工的。仲裁时被申请人既没有提供图纸也没有提供施工日志。
被申请人萧县工程总公司对以上证据质证称：1、除装饰工程施工合同及调解书外，对其他证据的真实性均不予认可。2、以上证据均在申请人手中，本案仲裁时，不应该由被申请人向仲裁庭提交，更不存在被申请人隐瞒相关证据的情形。3、该些证据与本案仲裁没有关联性，其中一份转账单是2014年6月18日的，而本案仲裁裁决是在2014年4月8日作出的，即使相关，也是执行问题，不是原仲裁裁决的程序问题。且以上证据均不能证明本案存在仲裁法第58条第一款第五项的情形。4、调解书申请人在仲裁期间就已经提交，该调解书所涉内容无法确定与本案具有关联性，故仲裁庭未予采纳。5、图纸是整个工程的，其本身并不能说明所有的工程都应由被申请人承担。2013年7月21日工程施工完毕进行决算，双方对合同内的工程造价及增减项都进行了结算，并不包括装修装饰工程，亦如申请人所述，该工程是2012年6月申请人另行发包给其他人施工，不在被申请人的承包范围内。
本院查明事实与仲裁庭查明事实一致。
本院认为，一、关于徐州仲裁委员会作出的（2013）徐仲裁字第207号裁决书的仲裁程序是否违法的问题。虽申请人称其未收到徐州仲裁委员会向其邮寄的选举仲裁员的通知，亦未行使可选举一名仲裁员的权利，但并未就仲裁庭未依法送达的相关事实加以举证。另外，即使申请人未收到选举仲裁员的通知，在仲裁庭为其依法指定仲裁员审理期间，如申请人对该仲裁员身份存有异议，或认为存在其他应依法回避的情形，亦可在仲裁庭开庭阶段提出回避或更换仲裁员的申请，但申请人在仲裁阶段并未就仲裁庭的组成等相关程序问题提出异议，亦未能举证证明本案仲裁庭的组成有其他违反法定程序，影响公正裁决的情形。故对于申请人提出的（2013）徐仲裁字第207号裁决书的仲裁程序违法问题，本院不予采信。
二、关于被申请人萧县工程总公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题。所谓隐瞒证据，即持有证据而故意不提供。但申请人并无证据证明被申请人存在持有支付农民工工资以及相关施工日志等证据而故意不提供的情形。故申请人称被申请人在仲裁中隐瞒了足以影响公正裁决的证据的观点，不能成立。
综上所述，徐州仲裁委员会作出的（2013）徐仲裁字第207号仲裁裁决不具有法定撤销事由，申请人舟航涂料公司要求撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回申请人徐州舟航涂料科技有限公司要求撤销徐州仲裁委员会（2013）徐仲裁字第207号仲裁裁决的申请。
申请费400元由申请人徐州舟航涂料科技有限公司负担。
审判长 廖伟巍
审判员 陈海霞
审判员 赵明辉
二〇一四年十二月八日
书记员 孙晓明