新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第181号
上诉人（原审被告）：许向东，男，汉族，1968年2月13日出生，无固定职业。
委托代理人：杨永奇，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北世通物资有限公司。
法定代表人：孟继红，该公司经理。
委托代理人：付霆，北京德恒(乌鲁木齐)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：神华新疆能源有限责任公司。
法定代表人：张国辉，该公司董事长。
委托代理人：王同强，男，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：新疆筑远建设工程有限公司。
法定代表人：赵伟，该公司经理。
委托代理人：周湘阁，男，该公司法务部经理。
被上诉人（原审原告）：马俊强，男，汉族，1985年8月26日出生，无固定职业。
委托代理人：张志强，乌鲁木齐市米东区法律援助中心律师。
原审被告：但明书，男，汉族，1972年2月18日出生，无固定职业。
委托代理人：李新良，新疆创新律师事务所律师。
上诉人许向东、河北世通物资有限公司（以下简称世通公司）、神华新疆能源有限责任公司（以下简称神华公司）、新疆筑远建设工程有限公司（以下简称筑远公司）因与被上诉人马俊强、原审被告但明书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年2月19日公开开庭审理了本案，上诉人许向东的委托代理人杨永奇、上诉人世通公司的委托代理人付霆、上诉人神华公司的委托代理人王同强、上诉人筑远公司的委托代理人周湘阁、被上诉人马俊强的委托代理人张志强、原审被告但明书及其委托代理人李新良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，但明书、许向东共同在世通公司承包的神华公司铁厂沟露天煤矿采区用挖掘机从事煤层的挖掘剥离施工。2009年9月1日，但明书、许向东雇用马俊强负责挖掘机的机械指导及开票工作。同年9月5日，挖掘机在挖掘剥离土层施工过程中，煤渣垮塌，将现场工作的马俊强烧伤。马俊强烧伤后于当日被送往兰州军区乌鲁木齐总医院住院治疗至2009年11月20日出院，共住院76天；马俊强于2010年10月25日在中国石油天然气运输公司职工医院住院治疗至2010年12月12日出院，共住院48天；出院后又于2011年8月2日在中国石油天然气运输公司职工医院住院治疗至2011年8月30日出院，共住院28天；马俊强住院合计为152天。期间但明书、许向东向马俊强支付了全部医疗费用309875.98元。2012年1月17日，马俊强（甲方）与但明书、许向东（乙方），世通公司（丙方）达成赔偿协议，约定甲方受雇于乙方，乙方的挖掘机在丙方位于米东区铁厂沟煤矿施工时甲方被烧伤，此前乙方已支付了甲方住院期间的全部医疗费用(约40余万元)，现三方就甲方损害赔偿事宜达成如下协议：一、丙方向甲方赔偿25万元，该赔偿款包括但不限于残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损失费等；二、丙方于2012年1月23日前向甲方支付赔偿款12.5万元，该款由丙方直接汇入甲方工行银联卡，丙方于2012年3月31日前向甲方支付余款12.5万元；三、甲方确认，在本协议签订前，乙方已经向其支付了全部医疗费用；四、甲方自愿解除与乙方的雇佣关系；五、本协议签订及甲方收到第一笔赔偿款12.5万元后，本协议生效。甲方本次意外事故的损害赔偿事宜清结，即甲方不得再向乙方、丙方主张任何赔偿款。后世通公司并未按该赔偿协议实际履行。
2011年9月5日，马俊强委托新疆金剑司法鉴定所对其伤残等级进行评定，该所于2011年9月15日作出(2011)临鉴字第0499号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马俊强全身烫伤80%的损伤，已构成一级伤残。马俊强又于2012年3月6日委托新疆金剑司法鉴定所对其后续医疗费用、误工损失日、护理期限进行评定，鉴定意见为：被鉴定人马俊强面部烧伤后瘢痕形成的损伤需后续医疗费用40000元、双耳烧伤后部分缺失的损伤需后续医疗费用30000元、双手指烧伤后瘢痕功能障碍的损伤需后续医疗费用30000元；烫伤的误工损失日为914天、护理期为914天。
马俊强系四川省南充市顺庆区潆溪镇城镇居民，其被煤渣烧伤后，来往于疆内外支付交通费1021元、住宿费518元。其受伤后由其母亲杨绍玉护理，其母亲没有固定职业和固定收入。
另查：2009年6月8日，神华公司(甲方，发包方)与世通公司(乙方，承包方)签订了煤炭采剥工程承包协议，由甲方将铁厂沟煤矿东部部分矿区范围的煤炭露天开采发包给乙方，双方协议约定，开采范围为铁厂沟露天矿采区东帮至铁厂沟沿走向长度共421米；开采期限自2009年9月1日起至2010年2月28日止；开采水平为铁厂沟露天矿采区东帮北部43＃、45＃煤层，煤层走向421米，自煤层露头降至＋735米（约45米），乙方若超出范围开采则应承担相应的赔偿；开采方式为露天开采；协议期间，乙方向甲方上缴共计不低于10万吨原煤，甲方以开采成本价(60元/吨)与乙方结算；乙方开采期间，自行负责开采工艺、施工规范、安全规程的执行并独立处理与周边单位的民事法律关系，包括因施工开采行为被周边相邻方起诉或提起其他方式的民事主张，若周边相邻方施工开采起诉甲方则乙方补偿甲方相应损失；协议期间发生的安全责任、行政责任、规费税费缴付责任均由乙方承担。双方还约定了其他内容。在实际履行过程中，世通公司未经神华公司同意将该工程又转包给了筑远公司。世通公司和筑远公司就上述煤层剥离工程双方签订了承包合同一份，约定开采期限自2009年9月1日至2010年2月28日，协议期间发生的安全责任、行政责任、规费税费缴付责任均由筑远公司承担。世通公司、筑远公司、但明书、许向东均无煤炭开采及施工的相应资质。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，事故发生后，但明书、许向东，世通公司与马俊强达成赔偿协议，虽然世通公司未按协议履行，但该协议系三方当事人的真实意思表示，该协议明确载明马俊强受雇于但明书、许向东，故原审法院确认马俊强与但明书、许向东系雇佣关系。但明书、许向东雇用马俊强在世通公司承包的神华公司铁厂沟露天煤矿采区用挖掘机从事煤炭的采剥工程过程中，煤渣垮塌，将马俊强烧伤，故作为雇主的但明书、许向东应共同向马俊强承担赔偿责任。马俊强自身对其损害并无过错。神华公司作为煤炭采剥工程的发包方，将煤炭采剥工程发包于无相应资质的世通公司施工，神华公司对马俊强的损害存在过错；世通公司作为煤炭采剥工程的承包方，应对在施工中的安全生产负责。而世通公司擅自将该工程转包给了无相应资质的筑远公司施工，筑远公司作为分包人亦应在施工过程中对安全生产负责。根据筑远公司与世通公司的协议约定开采期限自2009年9月1日至2010年2月28日，而马俊强受伤在双方约定的此期限内，故筑远公司应当对马俊强的损害与世通公司承担连带赔偿责任。综上，神华公司、世通公司、筑远公司均应对马俊强的损害与雇主承担连带赔偿责任。本院对马俊强主张各项诉讼请求确认如下：误工费，因马俊强无固定收入，可以参照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资标准计算，因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。从马俊强受伤至定残前一天共计误工739天，马俊强按2009年度在岗职工平均工资标准27753元/年计算，误工费应为56190.32元（即27753元/年÷365天×739天），原审法院予以支持。护理费，马俊强主张康复期914天的护理费，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为48746.67元（即1600元/月÷30天×914天），原审法院予以支持；关于马俊强主张因一级伤残部分生活不能自理的后期护理费，因马俊强未能提供其伤残后需护理依赖的相关证据，故对该部分护理费，原审法院不予支持。马俊强主张交通费、住宿费，根据马俊强在庭审中向法院提交的证据，对交通费1021元、住宿费518元原审法院予以支持。住院伙食补助费，根据马俊强住院治疗期间的天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差标准25元/天计算。马俊强主张151天，住院伙食补助费应为3775元(即25元/天×151天)，原审法院予以支持。营养费，根据马俊强伤残情况，马俊强主张2000元，较为合理，原审法院予以支持。残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。因马俊强住所地的城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准，残疾赔偿金可以按照其住所地的相关标准计算。马俊强为一级伤残，残疾赔偿金应为309220元(15461元/年×20年×100%)，原审法院予以确认。马俊强主张精神损害赔偿金，因马俊强的伤残等级为一级，给其造成了一定的精神痛苦，原审法院酌情支持30000元。马俊强主张后续治疗费，虽未实际发生，但根据其的实际伤情并结合伤残鉴定意见书，马俊强确需后续整形治疗，鉴于马俊强为外地居民，经常居住地远在内地，故对马俊强按鉴定意见确定的数额主张后续治疗费100000元，原审法院予以支持。马俊强主张鉴定费1500元，有票据证实，原审法院予以支持。据此认定，原审判决：一、但明书、许向东共同赔偿马俊强误工费56190.32元（即27753元/年÷365天×739天）；二、但明书、许向东共同赔偿马俊强护理费48746.67元（即1600元/月÷30天×914天）；三、但明书、许向东共同赔偿马俊强交通费1021元；四、但明书、许向东共同赔偿马俊强住宿费518元；五、但明书、许向东共同赔偿马俊强伙食补助费3775元(即25元/天×151天)；六、但明书、许向东共同赔偿马俊强营养费2000元；七、但明书、许向东共同赔偿马俊强残疾赔偿金309220元(即15461元/年×20年×100%)；八、但明书、许向东共同赔偿马俊强精神损害赔偿金30000元；九、但明书、许向东共同赔偿马俊强鉴定费1500元；十、但明书、许向东共同赔偿马俊强后续治疗费100000元；十一、河北世通物资有限公司对上述一至十项的赔偿款承担连带赔偿责任；十二、神华新疆能源有限责任公司对上述一至十项的赔偿款承担连带赔偿责任；十三、新疆筑远建设工程有限公司对上述一至十项的赔偿款承担连带赔偿责任。
上诉人许向东上诉称，我与但明书都是挖掘机经营者，到处寻找挖掘机业务。如果找到的业务量大，自己经营的挖掘机不能完成，就介绍给其他经营挖掘机的经营者一起做业务，故挖掘机驾驶人及其他服务人员、劳务费都是各自负责各自的。我通过朋友得知本案工程中需要挖掘机，因为需要挖掘机的数量多，我就将该工程介绍给但明书。和平常一样，各自挖掘机驾驶人及相关服务人员由其雇佣，故是但明书雇佣的马俊强，对此事实我提交了四份证据来证实，但一审法院仅凭马俊强与我和但明书、世通公司的协议书即认定我是马俊强的雇主是错误的。虽然该协议书是在起诉之前达成，也是各方的真实意思表示，但该协议书中所记载的事实是各方当事人为了达成和解目的而做出的，并非客观事实，由于这份协议所附生效条件未能成就而未生效，故该协议书不能直接作为定案事实。本案涉案挖掘机的所有人是但明书，不是我，我与但明书也不存在合伙及其他法律关系，我在但明书的挖掘机完成的工程中也无受益，故我与马俊强之间不存在劳务雇佣关系。综上，请求二审法院依法撤销一审判决的第一至第十项、改判我不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人世通公司上诉称，一审判决适用法律不当。事故发生后，我公司与但明书、许向东、马俊强达成的赔偿协议中明确记载马俊强与但明书、许向东系雇佣关系，与我公司不存在雇佣关系。另外，我公司与筑远公司签订的《煤炭采剥工程承包协议》中约定“协议期间发生的安全责任、行政责任、规费税费缴付责任均由筑远公司承担”，该事故发生在合同履行期间，当时筑远公司负责工程施工及管理。故我公司不应承担连带赔偿责任。请求二审法院依法撤销一审判决的第十一项，改判我公司不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人神华公司上诉称，一、一审判决对合同工程的实质认定有偏差。我公司乌东煤矿是一个在建的井工煤矿，属于以地下开采方式采煤的煤矿。为消除矿井巷道承受的地表土石方因厚度较大导致井巷地质压力不均衡形成的地应力，同时避免资源浪费，2009年6月我公司启动了乌东煤矿井巷地表土石方剥离工程。实施地表土石方工程作业的施工企业并不需要必须具备矿井施工安全资质和煤炭生产资质。我公司与世通公司签订的合同名称虽为煤炭采剥，但工程实质是地表土石方剥离作业工程。一审将对地表土石方作业工程上涉及土石方中夹带的工程煤视同井工煤矿地下开采煤炭产品的煤炭开采，属于牵强认定，因此认定我公司对地表土石方工程煤工程承包主体无煤矿开采资质属于认定错误，判决我公司承担连带责任无法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决的第十二项，改判我公司不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人筑远公司上诉称，2009年6月8日，神华公司与世通公司签订煤炭采剥工程承包协议，世通公司即开始组织施工。2009年9月5日，世通公司施工的铁厂沟露天煤矿采区发生着火，其公司所属的灭火队在灭火过程中导致马俊强烧伤。2009年10月29日，其灭火队的工作人员但明书和许向东归入我公司的开采施工队。首先，在事故发生时但明书、许向东、马俊强属于世通公司灭火队的工作人员，而非我公司开采施工队人员。其次，该事故发生与我公司的开采施工无关。第三，马俊强烧伤是在我公司接手管理前。第四，马俊强受伤后一直未找过我公司协商赔偿。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决的第十三项，改判我公司不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人马俊强针对许向东、世通公司、神华公司、筑远公司的上诉，共同答辩称，本工程的介绍人是许向东，且在事故发生后许向东也都参与了，我与许向东、但明书、世通公司签订的协议虽然没有生效，但内容可以作为法院认定事实的依据。世通公司与筑远公司签订的协议只在双方之间产生约束力，对我并不生效，故世通公司应承担赔偿责任。在整个开采过程中，地表与地下是相关的，且事故发生时因为煤渣倒塌，这与神华公司有一定责任。本次事故发生在世通公司与筑远公司合同履行期间内，筑远公司无法推卸责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人的上诉没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告但明书针对许向东、世通公司、神华公司、筑远公司的上诉，共同答辩称，我愿意承担相应的责任，我同意一审判决。
许向东针对世通公司、神华公司、筑远公司的上诉，共同答辩称，不同意各上诉人的上诉请求。一审判决我承担责任是基于我与马俊强是雇佣关系，但我只是介绍人。
世通公司针对许向东、神华公司、筑远公司的上诉，共同答辩称，不同意各上诉人的上诉请求。许向东在与马俊强签订的协议中已认可其与马俊强存在雇佣关系，该协议虽未履行，处于效力待定的情况，并不是无效协议。神华公司对于其不应承担责任的观点没有提供证据，故其上诉请求不能成立。事故发生在转包合同有效期间内，筑远公司应承担责任。
神华公司针对许向东、世通公司、筑远公司的上诉，共同答辩称，马俊强从事的是机械指导工作，本次事故不属于特殊侵权，而是外力导致的新火源，马俊强作为机械指导，对于事故的发生存在过错，应当承担一定的过错责任。世通公司认可由其独立承担各项责任，我公司与其的债权债务关系已经生效法律文书确认。一审判定我公司承担连带责任错误，应明确各自承担责任比例。
筑远公司针对许向东、世通公司、神华公司的上诉，共同答辩称，马俊强与许向东、但明书、世通公司签订的协议虽然没有履行，但是双方自愿的，可以作为认定赔偿主体的依据。本工程的施工队是世通公司组织的，应由其承担责任。
经本院审理查明：原审法院认定事实属实。
以上事实有住院病案首页、出院记录、医院诊断证明、司法鉴定意见书、煤炭采剥工程承包协议、煤层剥离工程承包合同、赔偿协议、户籍证明、火车票、收据、发票及一、二审庭审笔录等附卷佐证。
本院认为：本案争议焦点为许向东、世通公司、神华公司、筑远公司是否应对马俊强的人身损害承担赔偿责任。一、许向东与马俊强是否存在雇佣关系。事故发生后，但明书、许向东与世通公司、马俊强签订三方赔偿协议，在该协议中明确写明马俊强受雇于但明书、许向东。后世通公司虽然未按协议履行所应承担的给付责任，但该协议系三方当事人的真实意思表示，由此可表示一真实的客观事实，即但明书、许向东系马俊强的雇主，且在事故发生后许向东亦已向马俊强赔偿了30余万元的医疗费用，由此可以认定许向东与马俊强系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”，许向东作为马俊强的雇主应当对马俊强的人身损害承担赔偿责任。许向东上诉认为其与马俊强不存在雇佣关系，但其提交的证据不足以证实该主张，故其该上诉意见，本院不予采纳。
二、世通公司、神华公司、筑远公司应否承担赔偿责任。神华公司将铁厂沟煤矿东部部分矿区范围的煤炭采剥工程发包给世通公司，世通公司又将该工程转包给筑远公司，开采期限均自2009年9月1日起至2010年2月28日止。马俊强在该矿采区用挖掘机从事煤炭的采剥工程过程中，煤渣垮塌，将其烧伤，各方对上述事实均无异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”神华公司作为煤炭采剥工程的发包方，将煤炭采剥工程发包给无相应资质的世通公司施工，世通公司作为煤炭采剥工程的承包方，擅自将该工程转包给了无相应资质的筑远公司施工，各方均应在施工过程中对安全生产负责。马俊强受伤在双方约定的开采期限内，故神华公司作为发包人，世通公司、筑远公司作为分包人均应与马俊强的雇主但明书、许向东承担连带赔偿责任。世通公司、神华公司、筑远公司上诉认为其不应承担责任，但未提供证据予以证实，故其该上诉意见，本院不予支持。
综上，许向东、世通公司、神华公司、筑远公司提供的证据不能证实其上诉理由事实成立，故其要求改判的上诉请求，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案许向东、世通公司、神华公司、筑远公司二审各自交纳的案件受理费9329.71元，由其自行负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓
审 判 员 温鹏钧
代理审判员 谭建艳
二〇一四年三月六日
书 记 员 张玉洁