江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第01153号
上诉人（原审被告）许根林。
委托代理人周世林，江苏恒渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴江公兴混凝土有限公司，住所地苏州市吴江区平望镇平望大桥北堍。
法定代表人陆海洪，该公司董事长。
委托代理人朱菊华，江苏天辩律师事务所律师。
上诉人许根林因与被上诉人吴江公兴混凝土有限公司（以下简称公兴公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江商初字第01146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
公兴公司一审诉称：2011年8月30日，双方签订《加工定作合同》一份，约定由公兴公司向许根林供应混凝土，用于许根林承建的工程，包括联友净化、振宜实业、易升等。合同中对混凝土的等级、价格、付款方式等均作了约定。合同签订后，公兴公司即按约向许根林供应混凝土。截至2012年4月11日，公兴公司累计向许根林供应混凝土1840立方，总金额为660945元。截至2013年2月17日，许根林累计向公兴公司付款40万元，尚欠260945元货款至今未付。经公兴公司多次催讨，许根林一直无故拖欠，公兴公司遂诉至法院，请求判令：1、许根林立即支付公兴公司混凝土定作款260945元，及偿付逾期付款违约金97300元（自2011年10月21日开始计算，暂计算至2013年5月17日），并继续计算至实际支付之日；2、本案诉讼费用由许根林承担。庭审后，公兴公司更正第一项诉讼请求的违约金计算日期为自2011年10月21日开始计算，暂计算至2014年5月17日，并继续计算至实际支付之日。
为支持其诉讼请求，公兴公司提供了以下证据：
证据1：加工定作合同一份，载明：“签订日期：2011.8.29，工程名称：联友净化、振宜实业、易升等，工程地址：黎里、北厍、平望。结算方式：每月25日对帐按实际供货量为准，双方核对清单。乙方（公兴公司）向甲方（许根林）开具发票，并由甲方签收，甲方同时支付货款。付款方式：商品砼每月25日对帐，次月20日前付总货款的70%；以此类推，余款30%捌个月内均分肆次付清。甲方若延迟付款，甲方应按每日千分之一向乙方支付逾期付款违约金”，证明双方自2011年8月29日开始发生混凝土业务往来，且合同中明确约定了许根林承建的工程名称、混凝土等级、单价、结算方式和违约责任。
证据2：确认单两份，证明双方发生业务往来一段时间后，对已付及未付的混凝土金额进行了对账确认。
许根林一审辩称：第一，双方确实发生过业务往来，但许根林的混凝土定作款已基本付清。因许根林方财务混乱，导致双方对账时许根林存在重大误解，故而签字确认。许根林收到应诉材料后清理了与公兴公司之间的所有账务往来，发现所有混凝土定作款已基本付清。第二，根据双方合同约定，实际上许根林方无须付款。合同约定公兴公司开票后许根林支付货款，但到目前为止，公兴公司未曾开具任何增值税发票，因此公兴公司不具备向许根林主张付款的条件。第三，许根林不存在违约，反而是公兴公司未开具发票，有偷漏税嫌疑。
为支持其辩解意见，许根林提供了以下证据：
证据3：收款收据二份（编号：0001617、0001492），暂支单及收条各一份，证明许根林已支付公兴公司货款40万元；
证据4：收款收据三份（编号：0000712、0000746、0000748），收款收据上注明的交款单位为“沈巧珍”，许根林称“沈巧珍”系其单位出纳会计，证明许根林已预付公兴公司定作款23万元；
证据5：收款收据二份（编号：0001325、0002781），证明许根林于2011年9月26日支付公兴公司货款11200元，于2012年12月9日支付公兴公司货款12000元。
原审审理中，许根林补充提供证据6：孙巧珍身份证和孙巧珍本人出具的证明复印件各一份，及公兴公司于2012年4月23日出具的收款收据复印件二份（编号：0000433、0000434），其中编号为0000433的收款收据上注明的交款单位由“沈巧珍”更改为“孙巧珍”，证明孙巧珍与收款收据上注明的交款单位“沈巧珍”为同一人，且孙巧珍是许根林单位出纳会计。
经庭审质证，许根林对公兴公司提供的证据的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，系双方在交易过程中补签，之前双方已有口头约定，且许根林已预付了定作款。对证据2有异议，系许根林在重大误解下出具，实际上许根林所欠货款已基本付清。
公兴公司对许根林提供的证据的质证意见如下：
对证据3无异议。对证据4有异议，首先，沈巧珍与许根林是两个不同主体，公兴公司与沈巧珍确实单独发生过业务往来，但已结算完毕。且公兴公司在许根林付款的收款收据上注明的交款单位为其承建的工程名称，而许根林提交的三张收款收据上注明的交款单位为“沈巧珍”；其次，公兴公司提供的确认单上已明确列明送货日期、货物等级、数量、单价、累计付款金额及结欠金额，且由许根林签字确认，从确认单上的付款金额中可以明显看出双方之间的业务往来不包括该三张收款收据。对证据5有异议，其中一张收款收据上注明的交款单位为“北厍”与本案争议事项并非同一笔业务，另一张12000元的收款收据所载时间为2012年12月9日，公兴公司不清楚，需庭后核实。对证据6有异议，与本案事实无关，且“沈巧珍”改为“孙巧珍”系许根林私自更改。
公兴公司庭后核实后，提交书面说明一份，内容为：公兴公司对该张12000元的收款收据不认可，认为该笔业务亦是公兴公司与沈巧珍个人之间发生的往来，与许根林无关。公兴公司最后一次向许根林提供混凝土的时间为2012年4月11日，而该笔款项支付时间为2012年12月9日。此外，由于易升电梯当时有好多施工单位同时承建，且又是当场付清的业务，故收款收据上的交款单位亦只标注了“易升电梯”，未与许根林所付款项进行专门区分。
根据当事人对证据的质证情况并经法庭审核，原审法院对以上证据认定如下：
证据1、3系原件，该证据形式、来源符合法律规定，且与本案事实有关，对证据1、3的证据效力予以认定，但证据3只能证明许根林已支付公兴公司货款35万元的事实。
证据2系原件，左上方明确写明“施工单位：许根林”，右上方明确写明“工地名称：联友净化／振宜实业／易升”，且两份确认单上均有许根林许根林签名，该证据形式、来源符合法律规定，且与本案事实有关，对证据2的证据效力予以认定。
证据4虽系原件，但收款收据上注明的交款单位均为“沈巧珍”，与本案事实无关。许根林虽补充提供证据6以证明证据4与本案事实有关，但首先，证据6均为复印件，无法核实其真实性，故对其证据效力不予认可；其次，孙巧珍为许根林单位出纳会计的证明为孙巧珍本人出具，无其它证据予以佐证，且许根林未能提供证据证明其提供的编号为0000433收款收据的涂改处为公兴公司所为，故对证据4的证据效力不予认可。
证据5虽系原件，但公兴公司出具给许根林的收款收据上注明的交款单位均为“友联、振业、易升电梯、同里建筑”，而其中编号为0001325的收款收据上注明的交款单位为“北厍”，与本案事实无关，故对该收款收据的证据效力不予认可；编号为0002781的收款收据上注明的交款单位为“易升电梯”，与本案事实有关，且该笔款项的支付时间在公兴公司最后一次向许根林供货后，符合交易习惯，故对该收款收据的证据效力予以认定。
原审法院经审理查明：
公兴公司与许根林于2011年8月29日签订加工定作合同一份，约定工程名称为联友净化、振宜实业、易升等，结算方式为每月25日对账按实际供货量为准，双方核对清单。公兴公司向许根林开具发票，并由许根林签收，许根林同时支付货款，付款方式为每月25日对账，次月20日前付总货款的70%，余款30%八个月内均分四次付清。同时，双方约定许根林若延迟付款，许根林应按每日千分之一向公兴公司支付逾期付款违约金。
公兴公司出具商品砼供应方量确认单，明确施工单位为许根林，工地名称为联友净化、振宜实业、易升，结算日期为2011年9月9日--
2012年1月15日，累计付款20万元，累计欠款417765元，许根林于2011年1月20日签字予以确认。
公兴公司出具商品砼供应方量确认单，明确施工单位为许根林，工地名称为联友净化、振宜实业、易升，结算日期为2012年3月13日--
2012年4月11日，累计付款30万元，累计欠款360945元，许根林于2012年6月29日签字予以确认。
上述30万元货款的支付时间分别为2011年11月11日、2011年12月4日、2012年4月21日各付10万元。
后许根林又分别于2012年10月23日、2012年12月9日、2013年2月7日向公兴公司支付货款5万元、12000元、5万元。
截至2012年4月11日，公兴公司累计向许根林供应混凝土1840立方，总金额为660945元。截至2013年2月7日，许根林累计向公兴公司付款412000元，尚欠248945元货款至今未付。
以上事实，有公兴公司提供的加工定作合同、确认单、许根林提供的收款收据、暂支单、收条以及到庭当事人陈述等予以证实。
原审法院认为：双方之间的加工定作合同依法成立并有效。公兴公司按约向许根林供货后，许根林理应按约及时足额支付货款。许根林拖欠货款不付已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。公兴公司要求许根林支付拖欠货款和逾期付款违约金的诉请于法有据，予以支持。双方虽在合同中约定了开具发票的同时支付货款，但公兴公司的主要义务是交付货物，许根林的主要义务是支付货款，开具发票仅为公兴公司的附随义务，现公兴公司已经履行完毕合同的主要义务，即交付了货物，许根林不再享有同时履行抗辩权，不得以公兴公司未开具发票为由拒绝支付货款，故对许根林的抗辩理由不予采纳。关于逾期付款违约金，双方虽在加工定作合同中明确约定了逾期付款违约金，但每日千分之一的违约金明显过高，公兴公司自愿将违约金调整为每日万分之五，许根林则请求法院依职权调整，现根据公平原则，结合案件实际情况，依法将违约金调整为每日万分之四。根据双方合同约定，付款方式为每月25日对账，次月20日前付总货款的70%，余款30%八个月内均分四次付清。则逾期付款违约金分两部分计算：首先，就总货款的70%而言，以2011年9月为例，双方共发生货款28120元，许根林应于2011年10月20日前付28120元的70%，即19684元，直到许根林2011年11月11日付款共逾期20天，按每日万分之四计算逾期付款违约金为157元。结合双方业务往来及许根林付款情况，此部分货款逾期付款违约金共计33061元。其次，就总货款的30%而言，双方最后一笔业务往来发生在2012年4月11日，则该笔业务往来的30%余款按约定应于八个月内均分四次付清，即应于2012年12月11日前付清余款。而公兴公司自愿将双方每笔业务往来的30%余款均自2012年12月12日开始计算逾期付款违约金，该计算方式于许根林有利，予以支持。此部分货款逾期付款违约金共计41243元。前述逾期付款违约金合计74304元。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：许根林应支付吴江公兴混凝土有限公司混凝土定作款248945元及逾期付款违约金74304元（自2011年10月21日开始计算，暂计算至2014年5月17日）及自2014年5月18日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（以248945元为本金，按日利率万分之四计算），以上各项合计于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3337元，由吴江公兴混凝土有限公司负担337元，由许根林负担3000元。
上诉人许根林不服原审法院判决，向本院提起上诉称：孙巧珍系其雇佣的出纳会计，其也确认公兴公司向其出具的收款收据系许根林支付给公兴公司的混凝土预付款，原审法院未予认定是错误的；许根林已基本付清混凝土款，双方合同也明确约定付款条件应由公兴公司开具发票后许根林再付款，原审认定开具发票是附随义务是错误的。商品砼供应方量确认单中有一笔平望二中的混凝土款并非许根林结欠，其在平望二中没有工程。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人许根林为支持其上诉请求，二审中申请孙巧珍本人到庭作证。孙巧珍称：其是许根林单位出纳会计，其与公兴公司没有发生过单独的业务往来，也未从许根林处揽活自己做。公兴公司于向其出具的收款收据系许根林支付的混凝土预付款，货款是许根林与公兴公司签合同之前即已支付。
被上诉人公兴公司二审答辩称：许根林与孙巧珍系不同的业务主体。其与孙巧珍曾经单独发生过业务往来，已结算完毕。其为避免业务混淆均会在收款收据上特别注明收货人承建工程。其出具给孙巧珍的收款收据的时间均先于其与许根林签订合同的时间，该收据与本案无关。其出具的商品砼供应方量确认单均由许根林签字确认并无异议，确认单中并记载无孙巧珍的付款。其已履行合同主要义务，许根林不得以其未开发票为由拒付货款。请求二审法院维持原判。
二审中，公兴公司对孙巧珍的证言不予认可。本院认证意见：孙巧珍系许根林单位出纳会计的身份除其自认外无其它确实充分的证据予以佐证，且公兴公司开具给孙巧珍的收款收据时间均先于公兴公司与许根林签订合同的时间，公兴公司亦不确认孙巧珍与许根林系与其发生业务的同一主体，故对以孙巧珍为交款人的收款收据与本案的关联性难以认定，对孙巧珍的证言效力不予采信。
本院经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
二审另查明：公兴公司开具的交款单位为“沈巧珍”三份收款收据中，编号0000712开票日期为2011年3月21日、编号0000746开票日期为2011年4月26日、编号0000748开票日期为2011年4月28日。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：一、交款单位为“沈巧珍”的收款收据是否可证明系许根林支付公兴公司加工定作合同项下货款？二、许根林支付公兴公司是否应支付逾期付款违约金？
本院认为：关于争议焦点一，公兴公司并不认可“沈巧珍”与许根林系同一与之发生业务的主体，而孙巧珍作为许根林单位出纳会计的身份亦无确实充分的证据证实，孙巧珍的交款行为亦不能认定为职务行为。且交款单位为“沈巧珍”的收款收据时间均在本案双方当事人签订加工定作合同之前是几个月，许根林虽辩称为预付该合同项下货款，但合同中未有载明，又无其他证据予以佐证。此外，在之后双方当事人确认一致的商品砼供应方量确认单付款金额中也未包括孙巧珍的收款收据。故许根林主张交款单位为“沈巧珍”的收款收据反映的付款行为即为其支付公兴公司加工定作合同的项下货款，依据不足，不予采信。孙巧珍与公兴公司的业务往来与本案无涉，如有争议，可另行主张。
关于争议焦点二，许根林与公兴公司签订的加工定作合同合法有效。公兴公司已履行了合同的主要义务向许根林交付货物，合同中虽约定了公兴公司开具发票的同时许根林支付货款，但开发票仅为附随义务，许根林不享有同时履行抗辩权。许根林拖欠货款不付已构成违约，向公兴公司支付逾期付款违约金有相应的事实和法律依据。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6674元，由上诉人许根林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秋荣
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李 诚
二〇一五年一月二十日
书 记 员 汤烨雯