江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终3239号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司，住所地安徽省滁州市中都大道中安大厦。
负责人：吕正民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹鑫，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：蒋永军(系王顺珍之子)，男，1970年8月6日生，汉族，住江苏省宜兴市。
被上诉人（一审原告）：蒋盘洪（系王顺珍之夫），男，1945年7月26日生，汉族，住江苏省宜兴市。
被上诉人（一审原告）：蒋余芬（系王顺珍之女），女，1968年10月19日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：郭建新（受蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳的共同授权委托），江苏谋盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱烨（受蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳的共同授权委托），江苏谋盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：忽德宝，男，1977年5月13日生，汉族，住安徽省定远县。
被上诉人（一审被告）：定远县顺丰汽车运输服务有限公司，住所地安徽省定远县恒大停车场。
法定代表人：刘保永，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：何术宝，男，1972年7月1日生，汉族，住安徽省霍邱县。
被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司,住所地无锡市中山路58号。
负责人：尤力人，该公司总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人蒋永军、蒋盘洪、蒋余芬、忽德宝、定远县顺丰汽车运输服务有限公司（以下简称运输公司）、何术宝、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院(2018)苏0282民初6056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人减少赔偿额29843元。事实和理由：根据本案查明的事实，伤者在51天住院后死亡，但其医疗费支出高达318436.24元，且其已经年满70周岁，该医疗费支出与其年龄及可能存在的自身疾病具有直接的关系。伤者死亡原因为胸腔内脏操作、多发性骨折感染等原因导致死亡，交通事故受伤非导致其死亡的全部原因。虽然可能无法选择用药等情况，但其用药中是否包含其他用药，与本起事故导致伤者死亡是否具有关联性等用药即使不属于非医保用药也应当予以扣除。应当支持上诉人扣除非医保用药的请求。上诉人在一审中对非医保用药申请鉴定，应当受到法律保护，一审法院不予采信系程序违法。
被上诉人蒋永军、蒋盘洪、蒋余芬答辩称：上诉人的上诉理由不成立。首先根据《最高人民法院关于审理人身损害若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费住院费等收款凭证结合病历和诊断证明的相关证明确立，赔偿义务人对治疗必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，以及根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款，当事人申请鉴定可以在举证期满前提出，申请鉴定事项与待证事实有关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。而上诉人在保险合同中对非医保用药的范围未做出明确的规定，而且各地方以及同一地方不同时间对非医保用药的规定也是不相同的。并且上诉人针对本案没提供非医保用药的具体构成，数额，价格以及可替代用药，因此上诉人没有提供初步证据证明本案存在非医保用药的情况，申请鉴定，但是没有提供鉴定的具体对象。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人忽德宝、运输公司未作答辩。
被上诉人何术宝、人民保险公司未作答辩。
蒋永军、蒋盘洪，、蒋余芬一审诉讼请求：1、判令赔偿死亡赔偿金436220元、丧葬费36342元、交通费2000元、误工费2520元、精神损害抚慰金50000元、车辆损失费1800元、医疗费318436.24元、住院期间的住院伙食补助费2600元、护理费6240元、营养费1560元，合计857718.24元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：
1、道路交通事故认定书。2018年3月14日，王顺珍驾驶电动三轮车沿京福线（104国道）由西向东行驶至宜兴市丁蜀镇洑东东山嘴路段时，因避让何术宝停放在非机动车道内的苏Ｂ×××××小型轿车而往左驶入机动车道内，被同向后方忽德宝驾驶的皖Ｍ×××××重型牵引车、皖Ｍ×××××车撞到，造成王顺珍受伤，两车损坏的交通事故。宜兴市公安局交通警察大队以第3202826201800146号道路交通事故认定书认定忽德宝驾驶机动车上道路行驶时对路面动态疏于观察，遇情况未及时采取有效措施，其过错在事故中所起作用大，承担事故的主要责任；何术宝驾驶机动车违反规定停放，妨碍其他车辆通行的，驾驶人不在现场，其过错在事故中作用小，承担事故的次要责任；王顺珍的过错行为与事故发生无因果关系，无责任。
2、忽德宝的驾驶证、皖Ｍ×××××重型牵引车、皖Ｍ×××××车的行驶证、交强险和商业三者险的保单。上述二车的登记车主为运输公司，皖Ｍ×××××重型牵引车在太平洋保险公司投保交强险和商业三者险，商业三者险的保险限额为100万元，并投保了不计免赔险；皖Ｍ×××××车在太平洋保险公司投保了商业三者险，商业三者险的保险限额为10万元，并投保了不计免赔险。本起事故发生在保险期间。
何术宝的驾驶证、苏Ｂ×××××车的行驶证、交强险、商业三者险的保单。该车的登记车主为何术宝，在人民保险公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保险限额为50万元，并投保了不计免赔险。本起事故发生在保险期间。
3、死亡记录。载明王顺珍入院时间为2018年3月14日，死亡时间为2018年5月4日，共计住院51天。发生医疗费318436.24元（其中门诊4816.56元、住院费用285056.68元、外购白蛋白28563元）。
4、鉴定书及死亡医学证明书，载明王顺珍符合胸腔内脏操作、多发性骨折继发感染、多器官功能衰竭而死亡。宜兴市公安局在2018年5月5日因道路交通事故死亡对王顺珍注销户口。
5、宜兴市宜兴市丁蜀镇洑东村村民委员会和宜兴市公安局洑东派出所出具的证明。载明王顺珍丈夫蒋盘洪、一共生育二个子女，即蒋余芳、蒋永军。王顺珍父母已亡故。
6、审理中经与忽德宝电话联系，忽德宝在电话中陈述实际车主为汪忠，他系汪忠雇佣的驾驶员，并通过忽德宝提供的汪忠的电话联系汪忠（电话159××××8189），汪忠陈述他为实际车主，挂靠在运输公司名下经营。蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳在庭审中陈述在本案中不向汪忠主张权利，仅要求运输公司和忽德宝承担赔偿责任。
7、人民保险公司对死亡赔偿金436220元、丧葬费36342元、车损1800元没有异议。
太平洋保险公司已在交强险限额内支付医疗费10000元。
对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。
本案争议的焦点、原被告双方的举质证意见：
死亡赔偿金的赔偿标准。
太平洋保险公司主张王顺珍的户籍信息中登记为农村户口，故应按农村居民可支配性收入计赔死亡赔偿金。
针对该焦点，该院认为，江苏省在2003年5月1日起取消农村户口、城镇户口等户口性质，统称居民户口。农村居民的界定不应以户口认定，应当以住所地区分。生活在无锡市（含江阴市、宜兴市的居民均按城镇居民对待。王顺珍为本地常住人口，故死亡赔偿金以城镇居民可支配性收入计算。
非医保用药的扣除。
1、人民保险公司要求在医疗费中扣除10%的非医保用药。蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳不予认可。
该院要求人民保险公司就免责条款向投保人作明确说明的相关依据。人民保险公司在该院责令的举证期限内未提供相应的证据。
针对该焦点，该院认为，保险公司既未提供免责条款向何术宝作明确说明的相关依据，也未提供非医保用药的具体构成、数额以及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用，由此保险公司的抗辩该院不予采信。
2、太平洋保险公司要求扣除非医保用药，并要求对非医保用药的构成申请具有资质的鉴定机构进行鉴定。并提供了机动车综合商业保险免责事项说明书及投保单。(1)、机动车综合商业保险免责事项说明书第四十二条第五项“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。”保险公司不负责赔偿。（2）、皖Ｍ×××××重型牵引车、皖Ｍ×××××车的投保单各一份。投保人声明一栏中约定：“本投保人兹声明在本投保单上填写的各项内容均属事实，如有隐瞒或与事实不符，贵司可按《保险法》及合同约定进行处理。本投保人已经收到了条款全文及投保告知书，仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标的、免除保险人责任的条款部分的条款内容。保险人已就本合同所涉及的所有免除其责任的条款的概念、内容及其法律后果向本人做出了通俗的、本人能够理解的解释和明确说明，本人对其真实含义和法律后果完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容，申请投保并同意按保险合同约定缴纳保险费。”运输公司在投保人签章处加盖了公司印章。
针对该焦点，该院认为，1、运输公司在投保单上盖章，并明确“已经收到了条款全文及投保告知书，仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标的、免除保险人责任的条款部分的条款内容。保险人已就本合同所涉及的所有免除其责任的条款的概念、内容及其法律后果向本人做出了通俗的、本人能够理解的解释和明确说明，本人对其真实含义和法律后果完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容”，应视为太平洋保险公司对免责条款已对投保人作明确说明，该免责条款发生法律效力。2、非医保用药鉴定是否采纳。太平洋保险公司申请对非医保用药的构成进行鉴定，对此该院认为，（1）、患者对于是医保用药与非医保用药不具有可选择性；（2）、省内各地级市医保名录范围略有不同，虽省内人社局有统一医保用药大的名录范围，但每一地级市都有微调空间，且各地方人社局每季度对医保用药药品名录进行变更；（3）、病患各人体质、伤情、耐药性不一样，而医生用药习惯也有差异，故需对伤者诊疗期间的用药量、用药规格、用药范围综合考衡；（4）、不同类别医院对药品定价也有差异。（5）、即使已确定非医保用药的种类，但可替代的非医用药往往不止一种，且每种可替代医保用药的价格之间存在差异，是选择价格高的替代用药还是选择价格低的替代用药，在实际的诊疗过程中使用哪种用药没有统一的衡量标准。在太平洋保险公司未提供非医保用药的具体构成、数额以及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用作为鉴定的基础上，仅仅凭借住院费用清单要求核定非医保用药的价格提出的鉴定申请该院不予采纳。
综上，太平洋保险公司在本案中即使对保险合同中的免责条款已向投保人作出明确说明，但不能提供证据证明医疗费中非医保用药的具体构成、数额以及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用，故对其公司要求扣除非医保用药的抗辩该院不予采信。
一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。公民的生命、健康权受法律保护。蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳作为王顺珍的合法继承人提起诉讼，原告主体适格。涉案车辆皖Ｍ×××××重型牵引车在太平洋保险公司投保了交强险，苏Ｂ×××××车在人民保险公司投保了交强险，在保险期间发生本起事故，太平洋保险公司、人民保险公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由承保商业三者险的太平洋保险公司、人民保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
有关本案损失的确定，应按照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定：1、死亡赔偿金，王顺珍死亡时已七十周岁，赔偿10年，即436220元（43622元/年×5年），该款应予赔偿；2、丧葬费，按职工年平均工资72684元计算6个月即36342元；3、处理丧葬事宜人员的误工费，结合当地丧葬风俗习惯，以三人7天计赔，标准参照江苏省2016年度职工年平均工资72684元计算，原告主张2520元（120元/天×3人×7天），未超出该赔偿范围予以支持；4、精神损害抚慰金，结合各方当事人的过错，以及本地的综合生活水平，精神损害抚慰金该院酌情确定为50000元，该款在交强险中优先赔偿，由何术宝赔偿15000元，因忽德宝负事故的主要责任，需因交通肇事罪追究刑事责任，故对其应承担的精神损害抚慰金35000元则不应再予主张。综上，精神损害抚慰金何术宝承担的15000元由人民保险公司在交强险中优先赔偿；5、交通费，该院酌情确认为1000元。6、医疗费，王顺珍共发生医疗费318436.24元，该款应予赔偿，太平洋保险公司、人民保险公司要求扣除非医保用药的抗辩该院不予支持；7、住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费，王顺珍共住院抢救51天，即9180元（护理费100元/天、住院伙食补助费50元/天、营养费30元/天，即180元/天×51天=9180元）。以上人合计820498.24元，太平洋保险公司在交强险限额内赔偿120900元（10000元已付），人民保险公司在交强险内限额赔偿120900元（含精神损害抚慰金15000元），超出部分578698.24元，忽德宝虽称其为汪忠雇佣的驾驶员，涉案车辆的实际车主为汪忠，但运输公司未到庭，也未提供证据证明该车是否存在挂靠经营的情形，故忽德宝的赔偿责任由登记车主运输公司承担，由运输公司赔偿70%即405088.77元，该款由太平洋保险公司在商业三者险中赔偿；何术宝赔偿30%即173609.47元由人民保险公司在商业三者险中赔偿。综上太平洋保险公司合计赔偿525988.77元，扣除已经支付的10000元，尚需赔偿515988.77元，人民保险公司合计赔偿294509.47元。因运输公司应承担的赔偿款项已由太平洋保险公司赔付，故运输公司、忽德宝在本案中不承担赔偿责任。同理，何术宝在本案中也无需再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条第三款、第二十三条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条，第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳515988.77元。
二、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳294509.47元。
三、驳回蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳对忽德宝、定远县顺丰汽车运输服务有限公司、何术宝的诉讼请求。
四、驳回蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2345元(适用简易程序已减半收取)，由太平洋保险公司负担1411元，人民保险公司负担805元，蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳负担129元。太平洋保险公司、人民保险公司负担的款项已由蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳预交，该院不作退还，太平洋保险公司、人民保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给蒋永军、蒋盘洪、蒋余芳。
二审查明事实查明事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本案争议的焦点是王顺珍的医疗费中是否应扣除非医保用药费用。
本院认为：国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，故限定了药品的使用范围，且在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制，故交强险及商业保险中不应按照基本医疗保险的标准理赔。关于非医保用药问题，保险公司亦未能举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单，故一审法院对太平洋保险公司申请鉴定非医保用药并在医疗费中扣除非医保用药费用的请求不予支持并无不当。综上，一审判决正确，应当维持。太平洋保险公司的上诉请求不成立，应当驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4690元由太平洋保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱竞艳
审判员 王一川
审判员 毛云彪
二〇一八年八月二十五日
书记员 周桂芳