湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终101号
原公诉机关宜昌市三峡坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）隗仕峰，男，1955年9月10日出生于湖北省枣阳市，汉族，大专文化，大养生（宜昌）实业有限公司法定代表人，住湖北省襄阳市襄城区。因涉嫌合同诈骗罪于2016年8月5日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于湖北省宜昌市第一看守所。
辩护人鲍鹤鸣，湖北建和律师事务所律师。
湖北省宜昌市三峡坝区人民法院审理宜昌市三峡坝区人民检察院以鄂宜三检刑诉〔2017〕20号起诉书指控被告人隗仕峰犯合同诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2017）鄂0591刑初23号刑事判决。被告人隗仕峰在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，于2018年6月4日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂、何海军出庭履行职务；上诉人隗仕峰及其辩护人鲍鹤鸣到庭参加诉讼。本案经湖北省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
宜昌市三峡坝区人民法院判决认定：2010年7月21日，被告人隗仕峰在宜昌注册成立大养生（宜昌）实业有限公司（以下简称大养生公司），自任董事长、法定代表人，登记的注册资本为7000万元,但实缴资本为14.74万元人民币。大养生公司成立后没有开展经营活动。2014年初，隗仕峰曾到湖北省枝江市安福寺食品工业园区与徐某1商谈拟收购宜昌谷某食品有限公司（以下简称谷某公司）股权。但因隗仕峰无钱交纳股权款，双方未签订股权转让合同。此后，隗仕峰指使大养生公司员工吴某、王某1私自雕刻谷某公司财务专用章，让王某1模仿徐某1签字，制作了虚假的《股权转让合同》以及谷某公司收到大养生公司交股权转让款600万元的《收款收据》。从2014年4月至9月，隗仕峰利用上述伪造的《股权转让合同》《收款收据》，以签订建设大养生灵芝多糖厂工程施工合同为由，骗全某、陈某交纳工程保证金共计300万元。原判认定上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见书和被告人供述等证据予以证实。据此，原判认为，被告人隗仕峰在未取得谷某公司土地使用权，也未取得专利权和相关资金的情况下，谎称自己在谷某公司地块上有灵芝多糖厂建设工程，骗取对方当事人的信任与其签订合同，在与全某签订的建设工程合同都无法履行的情况下，又与陈某签订根本无法履行的建设工程合同，合同签订后又不积极努力创造条件履行合同，而将骗取的资金挥霍，造成对方经济损失至今未能偿还，并以各种借口进行推脱。因此，被告人隗仕峰在签订合同时无履行能力，依然蒙骗对方，占有对方财物，反映其主观上具有非法占有之目的，已超出了民事欺诈的范围。被告人隗仕峰在骗取财物后，其诈骗犯罪已既遂，故被害人全某追索保证金时，被告人隗仕峰所作的退款承诺不能抗辩其诈骗既遂的犯罪行为。被告人隗仕峰骗陈某与其签订建设工程施工合同，但陈某和奚某二人均与隗仕峰商谈过工程项目，表面上是新南洋公司支付的工程保证金，但实质上却是间接、变相地非法占有奚某200万元财物，故陈某和奚某二人均系被害人。综上，被告人隗仕峰以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人隗仕峰虽然是以大养生公司的名义进行诈骗，但隗仕峰申请设立大养生公司后，该公司并无其他业务，只以本案涉及的事项为主要活动，且大养生公司收取的大部分工程保证金由隗仕峰转入其个人账户使用，故对隗仕峰以该公司名义实施的上述行为依法应认定为其个人犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第六十四条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，判决如下：一、被告人隗仕峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人隗仕峰违法所得的人民币二百九十五万元。
被告人隗仕峰以原判认定事实错误、证据不实为由提出上诉，请求二审宣告无罪。
辩护人认为原判认定事实不清，证据不足。理由如下：1.被告人隗仕峰不具有以非法占有为目的主观故意。事前，被告人隗仕峰曾与傅某签订一份武汉富裕生物科技公司的股权转让合同，拟建厂生产灵芝多糖。之后，隗仕峰与香港亚洲资产管理有限公司签订了融资合同，但因贵州平迤煤矿暂时不能办理质押，导致融资合同暂时不能履行。昆明人王某2亦同意投资隗仕峰的林芝多糖项目，双方亦签订了投资合作合同。因此，金某、陈某交保证金不是因被告人隗仕峰提供了虚假的股权转让协议、收款收据，而是在充分了解隗仕峰的融资渠道之后才决定的。事后，被告人隗仕峰想方设法融资，并试图履行合同或退还保证金，他未挥霍其收取的保证金，而是用于购买林芝多糖生产工艺专利、产品包装盒、发放工资、支付房租、购买办公车辆以及支付公司管理费用或为融资而发生的费用。2.被告人隗仕峰虽收取新南洋公司的200万元保证金，但新南洋公司不报案，而奚某未与隗仕签订合同。故一审认定陈某和奚某同为受害人的证据不足。综上，原判认定事实不清、证据不足，请宣告无罪。
在本院诉讼过程中，奚某对原判将其认定为本案被害人提出异议，理由如下：2014年6月，新南洋公司的代理人陈某对奚某称其在枝江接了一个多亿的工程，若奚某想做其中的劳务工程，要交200万元劳务保证金。2016年6月25日，陈某代表新南洋公司与大养生公司签订了施工合同。陈某在合同书“法定代理人”处签字，且合同约定“乙方任命陈某为乙方驻工地代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责”。之后，陈某持施工合同，亲自带奚某去现场考察。奚某出于对新南洋公司和陈某的合理信赖，便接受陈某的指示分两次向新南洋公司支付了共计200万元劳务保证金。因此，奚某与新南洋公司是劳务合同关系，而新南洋公司与大养生公司是建设工程合同关系，即奚某与大养生公司之间无合同关系。新南洋公司是否向大养生公司支付保证金，取决于该公司决策，不是奚某所能控制的。大养生公司诈骗新南洋公司，与奚某无关。故原判认定被告人隗仕峰诈骗奚某的财物，与本案事实不符，为维护奚某的合法权益，请二审依法纠正。
经本院通知，证人奚某、闫某出庭作证。证人奚某当庭陈述其交给新南洋公司的200万元是劳务保证金，其与新南洋公司是劳务合同关系，而新南洋公司与大养生公司是建设工程合同关系。证人闫某当庭陈述隗仕峰于2014年12月之后长期不在宜昌，但隗于2015年3月、5月、6月和2016年初回过宜昌。检察员对证人奚某、闫某的证词没有异议，但认为闫某不能证明隗仕峰诈骗后未逃匿。
宜昌市人民检察院指派的检察员认为被告人隗仕峰犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判审理程序合法，量刑基本适当，建议二审驳回其上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：2010年7月21日，隗仕峰在宜昌市工商局注册成立大养生公司，但该公司成立后未开展经营活动。2013年1月9日，隗仕峰与傅某签订《武汉富裕生物科技有限公司股权转让合同》，傅某拟将该公司的厂房、生产设备作价和专利技术共作价300万元转让大养生公司。但隗仕峰无钱支付转让款，该合同未履行。2014年初，隗仕峰来到枝江市安福寺食品工业园区，与谷某公司负责人徐某1商谈拟收购该公司之事宜。后因隗仕峰无钱交纳订金，最终双方未签订任何协议。之后，隗仕峰指使大养生公司的员工吴某、王某1找人雕刻了谷某公司财务专用章，并让王某1模仿徐某1签字，以此制作了虚假的甲方谷某公司与乙方大养生公司《股权转让合同》和内容为“谷某公司首期股权转让款600万元”的《收款收据》。从2014年4月至9月，隗仕峰利用上述伪造的《股权转让合同》《收款收据》，以建设大养生灵芝多糖厂工程为名骗取全某、陈某的工程保证金共计300万元。具体事实如下：
一、2014年3月，隗仕峰向全某称自己在枝江市安福寺收购了谷某公司，拟建造价1.2亿元大养生灵芝多糖厂，该工程可给全某承建，但要全某先交纳200万元保证金。为骗取全某的信任，隗仕峰向全某出示了上述虚假的《股权转让合同》《收款收据》等材料，带全某到谷某公司看工地。全某信以为真，双方于2014年4月16日签订建设工程施工合同。次日，全某向大养生公司转款100万元作为施工的保证金。合同约定的开工日逾期后，全某多次找隗仕峰要求施工，但隗仕峰以各种理由推脱不开工。全某发现被骗，遂于2014年11月5日找到隗仕峰要求退钱。隗仕峰出具还款承诺书，退还全某5万元。其余95万元至今未还。
二、2014年6月，隗仕峰以相同的手段骗取陈某的信任，并称可将其拟建造价1.2亿元大养生灵芝多糖厂的工程交给陈某承建，但要陈某先交纳200万元保证金。陈某见隗仕峰出示的《股权转让合同》《收款收据》之后即信以为真，双方于当月25日签订了工程施工承包合同。然后，陈某告诉奚某，其已在大养生公司接了一个大工程，可让奚某承接该工程中的劳务，若奚愿意做劳务工程需给新南洋公司交200万元保证金。2014年7月，奚某向新南洋公司交200万元劳务保证金。之后，新南洋公司向大养生公司转款200万元作为工程保证金。因合同约定的开工日逾期仍不开工，陈某发现被骗，遂与奚某找隗仕峰要求退回保证金，但隗仕峰至今未退还。
大养生公司将上述所谓的工程保证金转到隗仕峰的个人账户。
2014年4月至7月，隗仕峰从其骗取的保证金付给傅某70万元。2014年8月2日，隗仕峰与傅某签订《专利权转让协议》，约定将该专利权转让给隗仕峰。2015年1月8日，因隗仕峰不能按约定支付转让款，隗仕峰又将该专利权转回傅某。傅某于2015年4月将该专利权重新转至其名下。
其余的保证金被隗仕峰用于支付大养生公司的员工薪酬，购买林芝基酒，还个人借款或其他开支。
以上事实，有大养生公司的工商登记资料，谷某公司、新南洋公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证，《武汉富裕生物科技有限公司股权转让合同》《补充合同》《专利权转让协议》《生产计划》、发明专利证书、收条、收据，以及被告人隗仕峰伪造的《股权转让合同》《收款收据》，隗仕峰与全某、陈某签订的《建设工程施工合同》《大养生年产200吨灵芝多糖厂建筑工程施工承包合同》，中国建设银行转款凭条、进账单，新南洋公司的账户交易明细、中国农业银行记账凭证，中国建设银行个人活期明细信息，短信聊天截图等书证，湖北三真司法鉴定中心[2016]文鉴字第W0162号《司法鉴定意见书》；被害人全某、陈某的陈述；证人柳某、奚某、吴某、王某1、郭某、徐某1、马某、傅某、张某、胡某、李某、徐某2等证人的证言；被告人隗仕峰的供述和辩解等证据予以证实。上述证据经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，上诉人隗仕峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数据特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于隗仕峰提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：一、上诉人隗仕峰注册成立的大养生公司是个空壳公司。从工商注册资料显示大养生公司登记的注册资本额达7000万元，但实际出资只有14万余元，仅为认缴注册资本的百分之零点二。公司自注册成立以来，未开展任何经营活动，股东也未再出资，公司没有自己的资产，隗仕峰靠在外骗取工程保证金来支付办公场所的租金及其聘请员工的工资等各种费用和归还个人欠款。故该公司是一个空壳公司。二、上诉人隗仕峰及其大养生公司没有履行合同的能力。公司应当有自己的住所、财产或经费，法人以其全部财产独立承担民事责任。故公司的资产多寡是评价是否具备履行合同能力的重要标志。大养生公司自成立之后无任何经营活动，股东未兑现认缴的资本，隗仕峰也未能融资，公司没有自己的资产。虽然隗仕峰于2013年1月与武汉的傅某签订了《武汉富裕生物科技有限公司股权转让合同》，于2014年8月与爱特公司签订了《股权转让合同》，但隗仕峰没有资金支付转让款，其付给傅某的70万元是来源于全某的保证金，并不是来自隗仕峰及其公司的资产，隗仕峰及其大养生公司未取得上述两家公司的任何股权或资产。故隗仕峰及其大养生公司没有履行合同的能力。三、上诉人隗仕峰在签订合同的过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取对方的财物，具有以非法占有为目的。徐某1、吴某、王某1等证人证言以及虚假的合同、司法鉴定意见书和被告人隗仕峰供述已证实，隗仕峰曾与徐某1商谈过公司的收购事宜，后因隗仕峰无钱交纳股权转让款，最终双方未签订任何协议。但是，隗仕峰为了骗取财物，指使其聘请的员工私自雕刻谷某公司的印章，模仿徐某1的签字，伪造谷某公司的股权转让合同书和首期股权转让款收据，并以此骗取对方与其签订施工合同，借机骗取金某、陈某交纳工程保证金。但隗仕峰收保证金之后即以各种理由推脱不开工，或避而不见或搪塞应付，或东躲西藏。事实上，因谷某公司未转让股权及土地使用权，隗仕峰虚构的所谓工程“大养生灵芝多糖厂”也不可能开工。故隗仕峰明知其与徐某1未达成任何收购公司的协议，仍伪造谷某公司的股权转让合同和股权转让款收据，虚构工程项目，使用欺骗的手段骗取对方当事人的财物，足以认定隗仕峰具有非法占有为目的。综上，上诉人隗仕峰及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的理由不成立。上诉人隗仕峰实施的行为虽然是以大养生公司的名义，但其注册成立大养生公司后未开展任何经营业务，只以诈骗为主要活动，被害人转账到大养生公司账户的工程保证金被隗仕峰转入其个人账户，用于消费和偿还个人债务。故隗仕峰以公司名义实施的上述行为应认定为个人犯罪。本案证据已证实，上诉人隗仕峰骗取陈某的信任后，陈某代表新南洋公司与隗仕峰签订了施工合同，但隗仕峰与奚某之间没有签订任何合同，故奚某不是涉案合同的当事人，不能将其认定为隗仕峰诈骗的对象，被害人应是陈某一方。故原判将奚某认定为被害人不妥，应予纠正。因奚某向新南洋公司交纳劳务保证金而产生的经济纠纷，应通过民事诉讼处理，不属于本案判处的范围，本院对此不作评价。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第五项，第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一八年六月二十日
书记员 王 健