浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第199号
上诉人（原审被告）：陈念苏，男，1938年4月5日出生，汉族，住平湖市当湖街道顾家廊下**号*单元***室。
委托代理人：张艳菊、樊德才，嘉兴市学海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原告原告）：何云其，男，1962年2月18日出生，汉族，住平湖市当湖街道三北村东河浜**号。
委托代理人：张佳杰，平湖市新埭法律服务所法律工作者。
上诉人陈念苏与被上诉人何云其房屋买卖合同纠纷一案，前由平湖市人民法院于2010年2月12日作出（2010）嘉平民初字第73号民事判决。陈念苏不服该判决，向本院提起上诉，本院2010年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人陈念苏及其委托代理人张艳菊、樊德才、被上诉人何云其及其委托代理人张佳杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2009年2月16日，原告何云其与被告陈念苏经平湖市当湖镇好阳光中介所唐叶根介绍签订房屋转让合同1份，合同约定：被告自愿将坐落于平湖市当湖街道（城关镇）顾家廊下66号平师宿舍东梯一层东室（顾家廊下66号1单元101室）住房一套以45.5万元的价格转让给原告；该房建筑面积100.95平方米,车库面积为19.43平方米,产权证号003695,土地证号022-348**；由原告于2009年2月16日预付定金50000元，余款于2009年3月10日前办理过户手续时一次性付清，留存5000元放在中介处；被告应确保该房屋的产权合法,并无条件协助原告办理转户手续,否则属于违约,应支付违约金,即在退还已付定金的同时,再赔偿原告已付定金的一至二倍,并承担已付中介费，房款全额付清后，如被告不履行合同违约，应赔偿对方总房款的50%。合同签订后，原告按约将50000元购房定金付给被告，但至履约之日，双方因故不能履约。后由于城市改造征迁，被告名下的平湖市当湖街道顾家廊下66号1单元101室住房列入拆迁范围，该房屋经平湖市房地产评估事务所于2010年1月6日评估总价格为528034元，该价格的组成为：房屋100.95平方米有效面积评估价为426624元，19.43平方米车库评估价31972元，装修及附属物价格69438元；另有自建1162元。被告于2010年1月6日与平湖城市建设投资有限公司签订二份房屋拆迁产权调换协议，协议上载明：房屋的货币补偿金额458596元，附属物补偿金额69438元，未到期的临时建筑补偿金额1162元，住宅搬迁补助费1200元，过渡安置补助费4845.60元,提前搬迁奖励18219.60元,有线电视、电话迁移费158元，共计553619.20元。2009年12月24日，原告诉至一审法院，请求判令被告继续履行合同义务并将座落于当湖街道顾家埭下66号平师宿舍东梯1套房直接过户于原告名下。
一审法院经审理认为：双方于2009年2月16日签订的房屋转让合同，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效。双方所要转让的房屋现已征迁，被告已与平湖城市建设投资有限公司签订了房屋拆迁产权调换协议，继续履行本案所涉合同也成为不可能，双方在庭审中均表示解除合同，故原告要求解除双方于2009年2月16日签订的房屋转让合同的诉讼请求，一审法院予以支持。现原告尚未付清余款,被告也未退还原告定金及交付房屋。被告在未解除房屋转让合同的情况下，签订了房屋拆迁产权调换协议，应认定被告已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告退还定金50000元的请求，未违反法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告赔偿因被告违约而造成的实际损失，该实际损失应以评估价格与转让价的差价为标准，其余部分损失的计算无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、确认原告何云其与被告陈念苏于2009年2月16日签订的房屋转让合同解除；二、被告陈念苏返还原告何云其定金50000元；三、被告陈念苏赔偿原告何云其经济损失73034元;上述二、三项付款义务于判决生效后十日内履行。四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4438元，减半收取2219元，财产保全费2820元，合计5039元，由原告何云其负担2075元，由被告陈念苏负担2964元。
陈念苏上诉称，1、一审认定事实有误。根据合同约定房屋转让余款于2009年3月10日前办理过户手续时一次性付清，但当日被上诉人并未按约履行合同，也未与上诉人磋商延期付款。因此，是被上诉人违约，上诉人拥有了法定单方解除权。上诉人也行使了该权利，当面通知并与被上诉人协商解除合同事宜，未果。2009年12月，本案争议房屋因政府拆迁被拆除，这并不是上诉人故意隐藏或转移财产。一审以此认定上诉人违约是将政府的合法征迁行为导致的房屋灭失归咎于上诉人，是错误的。同时由于是被上诉人违约，根据定金原则，上诉人无须退还定金。2、一审适用法律不当。即使认定上诉人违约，那么既判决上诉人返还50000元定金，又判决上诉人赔偿被上诉人损失73034元，也是不合理的。根据《合同法》第一百一十四条规定，损害赔偿金等同于违约金，而根据第一百一十六条规定，违约金和定金只能二选一。一审判决将损害赔偿与定金并用，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人承担违约责任，本案诉讼费由被上诉人承担。
二审庭审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院当庭予以确认。
上诉人于庭上向法庭提供了其委托代理人张艳菊向证人沈琪昌所作的调查笔录（附视频资料、修门锁收据及沈琪昌驾驶证复印件各一份），证明2009年3月10日——合同约定的余款付款日，沈琪昌在上诉人家修锁，没有见到被上诉人前来交过余款。
被上诉人质证认为，证人应当出庭作证。被上诉人不认识该证人，该证人陈述的内容也与本案没有关联性。
本院认证意见为：上诉人提供该调查笔录从证据类别上讲属于证人证言。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。故该调查笔录不符合证据的形式要件，本院不予认定。
二审另查明，自2009年4月起，双方曾三次通过平湖市司法局曹某某协商过，上诉人表示愿返还定金并支付银行利息，被上诉人则坚决不同意，称要房不要钱。
本院认为，本案争议焦点之一为上诉人是否有权单方面解除合同。根据法律规定，合同解除分约定解除和法定解除。约定解除是指双方当事人通过协商一致解除合同或双方当事人在合同中约定一方行使解除的条件，待条件成就时一方可依约解除合同。法定解除则是指法律规定了若干允许解除合同的情形，当出现或符合其中某一情形时，当事人即可依法解除合同。本案双方在合同中并未约定若被上诉人在2010年3月10日不付款，上诉人即有权解除合同，可见本案不存在适用约定解除的余地。而法定解除，我国《合同法》第九十四条规定了五种法定解除的情形：1、不可抗力；2、预期违约；3、迟延履行；4、根本违约致合同目的不能实现；5、法律规定的其他情形。其中1、5，根据上诉人所称其解除合同的事由——被上诉人在合同付款日未付款——而言，可以排除。而2，虽然上诉人在二审提交的书面陈词中称被上诉人曾在2010年2月底跟上诉人讲房价太贵，不想买了，但并无相应证据能予以证实。同时，结合双方此后多次协商过程中被上诉人的意见和态度，应当认为不存在其预期违约的事实和可能。至于3、4，则与上诉人指称的解除事由最为相近，但是，根据《合同法》的规定，“迟延履行”下的法定解除需以催告为前提，只有经催告后另一方当事人在合理期限内仍未履行的，一方当事人才可行使法定解除。本案假定确由于被上诉人的原因未在合同付款日付款，上诉人若欲解除合同，其仍应先行催告，只有被上诉人在合理期限内仍未履行的，上诉人才有权解除合同。而事实上，上诉人并未提供证据证明其已履行了催告义务。至于“根本违约致合同目的不能实现”，要求某一违约行为系根本违约，其直接导致合同目的的落空。而本案上诉人所称被上诉人的违约行为——合同付款日未付款——仅构成一般的迟延履行，并不足以导致上诉人合同目的的落空。综上，上诉人以被上诉人未在合同付款日付款为由即主张其有权单方解除合同，既无合同依据亦无法律依据，本院不予支持。鉴于此，合同付款当日究竟是被上诉人未付款还是上诉人蓄意毁约本院可不予查实，然此后上诉人单方解除合同已构成根本违约，其应承担相应的违约责任。
本案争议焦点之二为上诉人违约责任承担方式的确定。《合同法》在规定定金责任的同时还规定了损害赔偿责任。上诉人上诉认为在适用定金责任之后就不应再适用损害赔偿责任。对此，本院不予认同。首先，定金责任是基于一方当事人根本违约产生，与是否发生损害结果无关，而损害赔偿责任则因实际损害结果的发生而产生，两者并非基于同一原因产生，这与适用损益相抵原则需基于同一原因产生的要求不相符。其次，定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的，尽管在约定定金数额时，当事人会考虑违约可能导致的损害后果，但定金制度旨在维护守约方的合同利益，如果适用损益相抵原则，就会发生不论实际损害后果如何，守约方获得的赔偿都是恒定的，其后果是对当事人意思自治的否定，同时也使得当事人对定金数额的约定失去意义。可见，当定金责任与损害赔偿责任同时并存时，应采同时适用。事实上，一审应被上诉人的请求，仅仅判决被上诉人返还了定金，并未课以双倍返还定金的定金罚则。故一审判决上诉人赔偿被上诉人因上诉人擅自解约导致被上诉人可得利益的损失并无不当，二审应予维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2761元，由上诉人陈念苏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 褚翔
二〇一〇年四月三十日
书记员 邵洁