广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终311号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄龙，男，1994年9月17日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，中专文化。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月15日被茂名市公安局电白分局羁押，同年3月16日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年4月20日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人谢志雄，广东格正律师事务所律师。
辩护权谢绍栋，广东格正律师事务所实习律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人黄龙犯诈骗罪一案，于2016年7月21日作出（2016）粤0904刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人黄龙不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人黄龙提交的上诉状及其辩护人提交的书面辩护意见，审查案件证据材料，讯问上诉人黄龙，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月份开始，被告人黄龙利用伪基站在广西、湖南、广东省的湛江、茂名等地方发诈骗短信息，信息主要内容是冒充国有商业银行向客户发送含有钓鱼网址的积分兑换现金短信，诱导群众上当受骗，最多的时候一天利用伪基站发22万多条诈骗信息。
2016年3月15日17时许，被告人黄龙驾驶一辆车牌为桂kwc938面包车在茂名市电白区水东镇加油站附近利用“伪基站”对周边群众发诈骗短信息时，民警上前进行检查并当场在黄龙驾驶的面包车内搜获伪基站发射器一台及变电器、电源适配器等工具一批。经电信部门数据分析，被告人黄龙于2016年3月13日、14日、15日在茂名市范围使用伪基站向移动公司客户发送诈骗信息共61494条。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：
1．受理案件登记表、立案决定书，证实公安机关对黄龙诈骗案立案侦查手续。
2．被告人黄龙的供述，主要内容：2016年3月15日17时许我在车牌桂kwc938的白色面包车里利用车箱内的手机和伪基站发射器在电白区水东加油站附近的公路边给周边的群众群发诈骗信息，民警突然到现场将我抓获，在我面包车上搜出一部“联想”触屏手机和一个伪基站发射器（包括一个移动电源、一个弦波逆变器和一个黑色的主机）。2015年12月份一天，我在“58同城”上发布信息说自己有车想要找工作，有人联系我说有一份发广告的工作，每天报酬是1000元，我同意后对方加了我微信，给我弄了一台笔记本电脑及一套“发短信”的设备（即伪基站），在微信教会我如何使用。我利用这个设备在广西、湖南等地发信息，我干了10天左右嫌钱少就不干了。到2016年正月十五前后，有两名自称是工商银行的客服人员的男青年找我，要招收一批广告业务员专门负责发广告信息，每天给我3500元，问我要不要做，我知道这工作又是像上次一样发诈骗信息，听到给出那么高工资就答应了。互通了qq号后，他们在我面包车安装基站后教会我如何利用手机和基站群发信息。到2016年3月初的一天，对方通过qq信息叫我去广西岑溪发信息，我驾驶车到岑溪发了一天的信息，接下来几天我陆续在湛江市区、廉江市、茂名市区、高州市发信息。
我是先用手机上网连接到一个叫“2015灿鸿gsms900”的网站，显示界面后按老板从qq上发来的信息内容输入，再通过车内的基站向周边群众不停发送这条短信。我给第一个老板发信息是以农业银行名义发的，给第二个老板发的是以工商银行的名义发的。每次发的内容基本都是冒充银行向客户发短信，让客户上假的银行网站操作。因为短信上的假银行网址是有木马程序，如果有人登录这个网址并填写个人的信息及银行卡信息，老板就会获得这些信息，将银行卡的钱转走。我从开始发短信至今共收到老板30000元左右，因是按天给我钱，每天下班后老板直接将钱汇入到我的邮政储蓄银行卡上。我最多每天发短信过22万多条，今天共发出去35000多条短信，内容是“尊敬的用户；你的账户积分58513即将逾期清空，请登记兑换网www.ivbck.cc兑换585.1元现金，逾期失效［工商银行］。”3月14日我在茂名市区共发了130000左右条诈骗信息，内容也是一样。3月13日我在高州市区共发了180000左右条诈骗信息，内容也相同。3月12日我在广西岑溪发了130000左右条诈骗信息，内容也相同。3月11日我在广东廉江市区发150000左右条诈骗信息，内容也相同。我在2月下旬在湛江市区帮另一个老板发诈骗信息，共发了10多万条诈骗信息，在广西梧州也发了诈骗信息18万条，在广西贺州、湖南永州等五个市也发了这样的诈骗信息，共50万条。我利用伪基站发短信时使用的手机号码是1877638****。
3．搜查笔录、扣押物品清单，证实2016年3月15日20时许民警在车牌桂kwc938的白色面包车内搜查到伪基站设备一套并予以扣押。
4．签认照片，证实黄龙对现场扣押到的面包车伪基站设备作的签认。
5．茂名市无线电管理办公室《关于对坡心派出所送检设备测试情况说明的函》，证实该设备是非法设台，使用会对相应电信运营商的合法使用频率信号造成干扰危害。
6．中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司《有关伪基站造成我司网络及用户的影响》，证明该伪基站连接用户手机会中断用户手机正常网络、盗用中国移动频率资源、干扰公司网络，造成用户损失、有损该公司社会形象。
7．抓获经过，证实黄龙于2016年3月15日17时在茂名市电白区水东加油站附近被抓获。
8．常住人口基本信息，证实黄龙的身份，在作案时达到应负完全刑事责任的年龄。
9．嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实黄龙没有前科。
10．移动公司数据分析，证实黄龙2016年3月13日、14日、15日在茂名市范围使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量共61494条。
11．现场勘验笔录及现场图、现场照片，证实民警在茂名市电白区水东加油站的旁边抓获被告人黄龙的现场概况。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人黄龙利用伪基站对不特定多数人发送诈骗信息达61494条，其行为已构成诈骗罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，发送诈骗信息五万条以上的属情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；黄龙的行为属诈骗罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。公诉机关认为本案发送诈骗信息范围广、数量庞大，应酌定从重处罚，被告人黄龙的行为属诈骗罪未遂，建议判处有期徒刑八年至十年的意见恰当，依法予以采纳。
根据被告人黄龙的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及其认罪态度，依法给予其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告人黄龙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。二、对扣押被告人黄龙的作案工具面包车一辆、伪基站发射器一台及变电器、电源适配器等工具，予以没收，由公安机关依法处理。
一审宣判后，原审被告人黄龙上诉称其不知道自己发送的是诈骗信息，此外其及辩护人还辩称：一、一审判决认定事实不清，因为上诉人黄龙是从犯，且不排除其向是空号的手机号码发送短信。二、一审判决量刑畸重，未能客观全面适用相关有利于上诉人黄龙的量刑情节，违反《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》。据上述理由，请求本院依法查明事实并依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄龙犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人黄龙的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明，案中有侦查机关抓获上诉人黄龙时当场搜缴查扣到并经其签字确认无误的伪基站设备及调取的移动数据等证据，证实黄龙发送诈骗信息的事实，上诉人黄龙在侦查阶段对自己的犯罪行为亦曾供认在案，与上述侦查机关查获的伪基站设备及调取的移动数据相互印证，一致证实其明知是诈骗信息并积极发送的事实，故上诉人黄龙上诉称其发送信息时不知道是诈骗信息与案件事实不符；又查明，上诉人黄龙发送诈骗信息范围广，数量庞大，积极实施犯罪行为，社会危害性极大，而且是单人作案，另上诉人黄龙及其辩护人未能提供证据证实黄龙向是空号的手机号码发送短信，故辩称黄龙是从犯的理由不成立；再查明，上诉人黄龙利用伪基站对不特定多数人发送诈骗信息多达61494条，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，发送诈骗信息五万条以上的，属于情节特别严重，故对其应当以诈骗罪在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内判处，原审判决综合考量上诉人黄龙的行为属诈骗未遂等量刑情节，以诈骗罪对其比照既遂犯减轻判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元的量刑适当，量刑并不畸重。
综上，上诉人黄龙的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人黄龙犯诈骗罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄龙上诉及其辩护人辩护请求本院改判的理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一六年九月七日
书 记 员 梁倍宁
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。