广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑一终字第454号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人胡浩恒、高俏颜，广东仲衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
上诉人（原审被告人）曾某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人李成富，广东明盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
上诉人（原审被告人）梁某乙，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
上诉人（原审被告人）郭某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
上诉人（原审被告人）郭某乙，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人�某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人蒋某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人黄某乙，住广东省广州市南沙区（以上身份情况均系自报）。2012年12月5日因犯强迫交易罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人刘某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2015年4月14日被广州市番禺区人民法院决定取保候审。
原审被告人龙某，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2015年4月8日被广州市番禺区人民法院决定取保候审。
原审被告人梁某丙，住广东省广州市番禺区。1998年1月16日因犯绑架罪被原广东省番禺市人民法院判处有期徒刑十年，2003年1月27日刑满释放。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2015年4月8日被广州市番禺区人民法院决定取保候审。
原审被告人陈某甲，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2015年4月8日被广州市番禺区人民法院决定取保候审。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人彭某、梁某甲、蒋某甲、曾某甲、何某甲、黄某甲、刘某甲犯开设赌场罪，原审被告人梁某乙、郭某甲、郭某乙、龙某、梁某丙、黄某乙、陈某甲犯赌博罪一案，于2015�4月8日作出（2015）穗番法刑初字第430号刑事判决。原审被告人彭某、梁某甲、曾某甲、何某甲、梁某乙、郭某甲、郭某乙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经审查全案案卷、上诉状和辩护人书面意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人梁某甲、何某甲申请撤回上诉，本院已裁定不准许梁某甲、何某甲撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：2014年3月以来，被告人彭某与黄健潮（另处理）在广州市番禺区沙湾镇，利用赌博网站CK2（以下简称CK2）提供的网络操作平台，合伙运营该网站股东级别账号aw110，发展下线被告人曾某甲等担任总代理或代理，再由该下级代理发展多名下线会员接受投注进行六合彩、重庆时时彩等赌博活动。仅2014年10月赌博下注金额累计4996248元，其中六合彩下注金额累计1857597元。
2014年5月以来，被告人曾某甲在广州市番禺区石碁镇运营CK2总代理级别账号ass100，发展多名下线会员接受六合彩赌博投注，赌博下注金额累计约25万元，仅2014年10月赌博下注金额累计57983元。
2014年6月以来，被告人郭某甲、陈某甲以营利为目的，在广州市番禺区沙湾镇分别利用各自CK2会员账号及密码，接受多人六合彩赌博投注，赌博下注金额分别累计达19万元以上、8万元以上。
2014年3月以来，招智铭、蒋杰安（均另处理）在广州市番禺区运营CK2股东、（总）代理级别账号，发展被告人蒋某甲、黄某甲等担任下级代理，再由该下级代理发展多名下线会员接受六合彩赌博投注。期间，被告人梁某甲与蒋杰安在广州市番禺区南村镇共同运营CK2总代理级别账号aw022v1及代理级别账号kk78、th11。仅2014年10月赌博下注金额累计180775元；被告人蒋某甲在广州市番禺区南村镇参与运营�理级别账号kk78，仅2014年10月赌博下注金额累计148015元；被告人黄某甲在广州市番禺区南村镇运营代理级别账号ck67，仅2014年10月赌博下注金额累计233820元。
2014年2月以来，被告人何某甲从他人处取得CK2代理级别账号wa99、h3333h及密码，后在广州市番禺区桥南街运营上述账号，发展下线会员接受六合彩赌博投注。仅2014年10月赌博下注金额累计1661621元。
2014年6月以来，被告人刘某甲从他人处取得CK2代理级别账号87kc及密码，后在广州市番禺区市桥街运营该账号，发展下线会员接受六合彩赌博投注。仅2014年10月赌博下注金额累计67009元。
2014年期间，被告人梁某乙、郭某乙、龙某、梁某丙、黄某乙均以营利为目的，在广州市番禺区各自利用从他人处取得的CK2会员账号及密码，接受多人六合彩赌博投注，赌博下注金额分别累计达80万元以上、19万元以上、15万元以上、14万元以上、10万元以上。
认定上述事实，原审法院采信了经原审庭审公开质证的同案人郭某丙洁、韩某辉、韩某和、杜某昌的供述，证人陈某乙强、黄某己、梁某戊、邹某乙、曾某丙、何某丙、郭某丁、关某乙、欧某乙、黄某庚、曾某丁、张某丙、刘某丙、陈某乙光、刘某丁、何某丁、陈某乙红、郭某戊、梁某己、赖某乙、李某乙、蔡某乙、卢某乙、陈某乙的证言，各被告人的供述，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单、银行明细、下注单据、六合彩赌博记帐记录、投注记录单、证明，视听资料、电子数据，在逃证明、抓获经过等。
原判认为，被告人彭某、梁某甲、曾某甲、何某甲无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人蒋某甲、黄某甲、刘某甲无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；被告人梁某乙、郭某甲、郭某乙、龙某�梁某丙、黄某乙、陈某甲无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人梁某甲协助同案人管理运作帐户，并未取得非法利益，其作用相对较小，是从犯，应当减轻处罚。各被告人均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、第二款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二十万元；二、被告人曾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；三、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；四、被告人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；五、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元；六、被告人蒋某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；七、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元；八、被告人梁某乙犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元；九、被告人郭某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元；十、被告人郭某乙犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元；十一、被告人黄某乙犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；十二、被告人龙某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十三、被告人梁某丙犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十四、被告人陈某甲犯赌博罪�判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十五、冻结的被告人涉案银行赌资（以公安机关认定的账户及金额为准）、缴获的作案工具电脑、手机等予以没收上缴国库。
原审被告人彭某提出上诉称：（一）其不会使用电脑，也没有操作过平台、发展下线及与下线接触、联系，也不认识任何下线；赌博网站平台已经运作很久，其参与时已有下线，与其没有关系，原审认定与事实不符；（二）涉案金额应由赌博网站的开办者承担，不应由其全额承担，认定其情节严重不当，且其有亲属需要照顾，原判量刑过重。
上诉人彭某的辩护人提出如下辩护意见：原审认定彭某与同案人运营的股东账号2014年10月的赌博下注金额累计4996248元，其中六合彩下注金额累计1857597元，上述为10月1日至31日数据，而彭某于10月15日已被抓获，而该账号在彭某被抓获后仍在运营，认定�某犯罪数额错误，进而导致认定彭某开设赌场情节严重不当；赌博网站股东账号由黄某丁提供并经营，其他人员亦均由黄某丁发展，彭某是从犯，应从轻、减轻处罚；彭某如实供述犯罪事实，且没有获利，并是初犯，加之经营赌博账号时间不长，社会危害性相对较小，应当予以从轻处罚。
原审被告人梁某甲提出上诉称：其系受同案人蒋某乙指使，又未获利，与其他同案人也没有共同的意思联系，且是从犯，加之是初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人曾某甲提出上诉称：其只是CK2网站众多开设赌场或赌博的普通参与者，并非该网站组织者、开办者、管理人，且原判认定其投注金额、持续时间、获利情况、参赌人数、范围、开设会员账户数量等情节均不符合司法解释关于情节严重认定的标准；其与同案人蒋某甲、黄某甲、刘某甲犯罪情节基本相同，唯�定其情节严重，属相同情节适用不同标准，综上，原判认定其情节严重错误，请求予以纠正并改判。
上诉人曾某甲的辩护人提出的辩护意见与上诉人曾某甲所提的上诉意见一致，并认为曾某甲行为不属于网络赌博犯罪案件司法解释所规定的情节严重的情形，请求依法判处。
原审被告人何某甲提出上诉称：涉案金额不应由其等人全额承担，应由赌博网站开立者或股东共同承担；其系本案最下级代理，与其他同案人及同类案件相比，原判对其量刑明显不公。
原审被告人梁某乙提出上诉称：其涉案两三个月，金额为80万，且作为该网络中级别最低的会员获利甚微；其认罪态度好，系初犯，且家庭困难，相对同案人，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人郭某甲提出上诉称：原判认定涉案账本上的金额为19万元是公安人员计算的，其中存在重复计算，应为12万元左�；其是初犯，家庭困难，且有亲属需要照顾，原判量刑过重。
原审被告人郭某乙提出上诉称：其如实供述犯罪事实，主观恶性、社会危害性小，且是初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人彭某、曾某甲、何某甲、梁某甲、原审被告人黄某甲、蒋某甲、刘某甲开设赌场，上诉人梁某乙、郭某甲、郭某乙、原审被告人黄某乙、龙某、梁某丙、陈某甲赌博的事实清楚，所依据的证据均经原审法庭公开举证、质证，查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某、梁某甲、曾某甲、何某甲、原审被告人蒋某甲、黄某甲、刘某甲开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中彭某、梁某甲、何某甲属于情节严重；上诉人梁某乙、郭某甲、郭某乙、原审被告人黄某乙、龙某、梁某丙、陈某甲以营利为目的，聚众�博，其行为均已构成赌博罪。上诉人梁某甲协助同案人管理运作帐户，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。关于上诉人彭某及其辩护人所提原判认定事实不当，彭某并非开设赌场情节严重，且是从犯，量刑过重的意见，本院综合评析如下：上诉人彭某在侦查阶段的多次供述与其签认的下注单据、银行明细、股东账号截图等证据相互印证，证实彭某于2014年3月开始伙同“黄某丁”各出资50%股份，在CK2博彩网站经营aw110的股东账号，发展总代理或代理，再由下级代理发展会员接受赌博投注，彭某负责该账号六合彩赌博中输赢的50%及查询股东账号输赢情况，参与获利分配；虽该股东账号显示资料范围时间为2014年10月1日至10月31日，但上述资料的栏目已证实提取时间为10月16日前，而彭某于2014年10月15日被抓获时亦对其家中电脑网站的记录予以指认，原判认定该股东账号于2014年10月赌博下注金额累计4996248元，其中六合彩下注金额累计1857597元并无不当，而彭某与同案人运营该东账号，依法应对全案承担刑事责任，且属于开设赌场情节严重，在共同犯罪中并非起次要作用，不是从犯；原判鉴于彭某如实供述犯罪事实已对其从轻处罚，而其再无其他法定从轻、减轻处罚情节，所提的其他理由亦非可对其再从轻处罚的情节，原判量刑适当，上诉人彭某及其辩护人所提意见与事实、法律不符，本院不予采纳。关于上诉人梁某甲所提原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，原判已认定其是从犯并对其予以减轻处罚，且认定其如实供述罪行，对其从轻处罚，而其再无其他法定从轻、减轻处罚情节，原判根据其犯罪事实、性质、情节等对其所处刑罚适当，梁某甲所提上诉意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人曾某甲及其辩�人所提原判认定曾某甲犯开设赌场罪情节严重不当的意见，经查，现有证据只能证实曾某甲运营CK2总代理级别账号，发展多名下线会员接受六合彩赌博投注，赌博下注金额累计约25万元，现有证据不足以证实曾某甲属于开设赌场情节严重，上诉人曾某甲及其辩护人所提上述意见，本院予以采纳。关于上诉人何某甲所提原判量刑不当的意见，经查，何某甲取得相应代理级别账号及密码后，发展下线会员接受六合彩赌博投注，仅2014年10月下注金额累计达1661621元，并在上述犯罪中起主要作用，依法应对上述金额承担刑事责任，属于开设赌场情节严重，原判对其量刑适当，其所提上诉意见没有事实、法律依据，本院不予采纳。关于上诉人梁某乙所提原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，现有证据证实梁某乙利用从他人处取得的会员账号和密码，接受多人赌博下注金额累计达80万元以上，其行为已构成赌博罪，依法应判处三年以下有期徒刑，原判鉴于其如实供述犯罪事实已对其从轻处罚，而其再无其他可从轻、减轻处罚情节，其所提其他意见均非可对其再从轻处罚的理由，原判量刑适当，梁某乙所提上诉意见与事实、法律不符，本院不予采纳。关于上诉人郭某甲所提原判认定数额不当及量刑过重的意见，经查，郭某甲的供述与其签认的收受他人投注的记账资料等证据相互印证，证实其接受他人投注金额为19万元以上；原判鉴于其如实供述犯罪事实，已对其从轻处罚，而其再无其他可从轻、减轻处罚情节，其所提其他意见亦非可对其再从轻处罚的理由，郭某甲所提的上诉意见与事实、法律不符，本院不予采纳。关于上诉人郭某乙所提原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑的意见，经查，原判鉴于郭某乙如实供述犯罪事实已对其从轻处罚，而其再无其他可从轻或减轻处罚情节，原判量刑适当，且根据其犯罪事实、性质、情节等对其不予适用缓刑，郭某乙所提上诉意见本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，本院予以支持，惟认定曾某甲犯开设赌场罪情节严重证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款及第二款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款及第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2015）穗番法刑初字第430号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项�第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项及第二项的定罪部分，即：一、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二十万元；二、被告人曾某甲犯开设赌场罪；三、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；四、被告人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；五、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元；六、被告人蒋某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；七、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元；八、被告人梁某乙犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元；九、被告人郭某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元；十、被告人郭某�犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元；十一、被告人黄某乙犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；十二、被告人龙某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十三、被告人梁某丙犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十四、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十五、冻结的被告人涉案银行赌资（以公安机关认定的账户及金额为准）、缴获的作案工具电脑、手机等予以没收上缴国库。
二、撤销广州市番禺区人民法院（2015）穗番法刑初字第430号刑事判决第二项的量刑部分，即判处曾某甲有期徒刑三年，并处罚金十万元。
三、上诉人曾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行�押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2016年6月14日止。罚金自本判决发生法律效力次日起十日内向广州市番禺区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫勇
审 判 员 黄 威
代理审判员 魏晶晶
二〇一五年六月十八日
书 记 员 徐燕灵