河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终343号
原公诉机关河南省汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩志军，曾用名韩志杰，男，1969年6月16日出生，汉族，河南省长垣县人，初中文化，无业。因犯贩卖毒品罪于2004年10月17日被安阳市龙安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因吸毒于2005年7月6日被安阳市公安局直属分局强制戒毒三个月；因吸毒于2006年10月14日被安阳市公安局直属分局强制戒毒六个月；因吸毒于2006年11月8日被安阳市劳动教养委员会劳动教养一年六个月；因吸毒于2009年3月11日被安阳市公安局北关分局强制戒毒二年；因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2013年11月20日被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月25日被安阳市公安局殷蒙分局指定居所监视居住，同年9月20日被该分局监视居住，因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2016年12月14日被汤阴县公安局刑事拘留，2017年1月21日被汤阴县公安局执行逮捕。
辩护人杨敏，河南兴邺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王胜亭，绰号老四，男，1973年3月8日出生，汉族，河南省台前县人，小学文化，无业。因犯贩卖毒品罪于2015年6月8日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2016年12月14日被汤阴县公安局刑事拘留，2017年1月21日被汤阴县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）庞晓涛，男，1973年7月10日出生，汉族，河南省西华县人，小学文化，无业。因犯盗窃罪于1989年5月23日被安阳市郊区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯强奸罪于1991年1月30日被安阳市郊区人民法院判处有期徒刑七年；因吸食毒品于2009年7月9日被强制戒毒二年；因盗窃于2001年4月24日被劳动教养一年；因犯盗窃罪于2010年2月5日被安阳市北关区人民法院判处拘役三个月；因犯盗窃罪于2012年10月12日被安阳市文峰区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2016年12月14日被汤阴县公安局刑事拘留，2017年1月21日被汤阴县公安局执行逮捕。
河南省汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人韩志军、王胜亭、庞晓涛犯贩卖、运输毒品、非法持有毒品、容留他人吸毒一案，于2018年3月27日作出（2017）豫0523刑初677号刑事判决。原审被告人韩志军、王胜亭、庞晓涛均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年10月份以来，被告人王胜亭以贩卖为目的，以每克200元的价格，多次向张某出售冰毒（甲基苯丙胺），合计4克；王胜亭在安阳市殷都区其居住的太行小区附近，以每克300元的价格，向杨某出售冰毒1克；2016年12月13日，王胜亭在内黄县振兴路一宾馆附近，以每克300元的价格，向一名绰号“村长”的男子出售冰毒1克。
认定上述事实的证据有：辨认笔录、照片及说明;证人杨某、于某、张某的证言;被告人王胜亭的供述等。
二、2015年8月份以来，被告人韩志军伙同孙某（已判决）在其租住的安阳市殷都区铁西路郭家庄174号和租用的安阳市殷都区“海纳百川浴池”327房间多次容留吸毒人员穆某、安某、李某等人吸食毒品。2016年8月23日，公安人员在安阳市殷都区“海纳百川浴池”327房间内当场从孙某携带的包内查获四个透明小塑料袋，装有白色粉末状物，经检验检出海洛因成分，称重1.2克。2016年8月26日，公安人员在韩志军、孙某租住的安阳市殷都区铁西路郭家庄174号房间内，搜查出两个装有白色晶体状物的塑料袋，经称重分别为19克和15克，经检验检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：安阳市殷都区人民法院（2017）豫0505刑初81号同案犯孙某的刑事判决书；安阳市公安局殷蒙分局出具的抓获经过；辨认笔录、照片及说明；搜查笔录、称重记录及照片、扣押物品、文件清单及照片、安阳市公安局物证鉴定所理化检验鉴定报告；证人李某、安某、穆某、荆某、孙某的证言；被告人韩志军的供述等。
三、2016年12月13日，被告人韩志军、王胜亭、庞晓涛以贩卖、吸食为目的，驾乘豫Ｅ×××××别克轿车从安阳市出发到濮阳市范县，从外号“老白”的人手中购买冰毒95克和海洛因18.12克，后三人携带毒品驾乘豫Ｅ×××××别克轿车从濮阳市范县运输至安阳市欲贩卖、吸食，三人驾车行驶至安阳市安林高速安阳西收费站下站口匝道时，为躲避民警盘查，韩志军、王胜亭指使庞晓涛先行下车，携带冰毒步行出站，后三人被公安机关当场查获。
认定上述事实的证据有：辨认笔录、照片及说明；汤阴县公安局搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单及照片、称重笔录及照片、安阳市公安局物证鉴定所理化检验鉴定报告；汤阴县公安局现场检测报告书及尿检照片；豫Ｅ×××××银白色别克轿车车辆登记信息、高速记录及视频截图；韩志军、王胜亭银行账户交易明细；证人朱某证言；被告人韩志军、王胜亭、庞晓涛的供述等。
全案另有三被告人户籍证明、汤阴县公安局刑警大队民警张晓波等人出具的抓获证明、汤阴县公安局出具的韩志军、王胜亭、庞晓涛违法犯罪记录证明及三被告人前科判决书等证据证实。
根据上述事实和证据，汤阴县人民法院认为，被告人韩志军贩卖、运输毒品、非法持有毒品、容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人王胜亭、庞晓涛非法贩卖、运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，公诉机关指控三被告人罪名均成立。韩志军、王胜亭在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；庞晓涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。韩志军、王胜亭、庞晓涛在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。韩志军、王胜亭分别因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条第一款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项的规定,作出判决：一、被告人韩志军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元，并处罚金人民币一万元；二、被告人王胜亭犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元；三、被告人庞晓涛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币三万元；四、公安机关查扣的含有海洛因成分的白色粉末18.12克、含有甲基苯丙胺成分的白色晶体状物95克，由扣押机关没收后予以销毁。
上诉人韩志军的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.被抓获时从自己身上查获的18.12克海洛因用于自吸，查获的95克冰毒是王胜亭购买的，不是其购买的，对该两部分毒品，其不构成贩卖、运输毒品罪，只对18.12克海洛因构成非法持有毒品罪；2.其当天被查获时，与王胜亭、庞晓涛只是结伴购毒，不属于共同犯罪，应依据三人的主观目的和客观行为分别定罪量刑；3.从郭家庄租房处搜查出的34克冰毒系孙某所有，其不是实际持有人，不构成非法持有毒品罪。
其辩护人还认为，韩志军系公安吸收的特情人员，具有两次对吸毒人员的劝投工作，具有立功情节，应减轻处罚。
上诉人王胜亭上诉称：1.被查获时其只有20克冰毒是自己购买用于吸食的，剩余冰毒和海洛因系韩志军购买；2.其只应对非法持有冰毒20克承担责任，与韩志军事先无通谋，不构成贩卖、运输毒品罪的共犯。
上诉人庞晓涛上诉称：1.其属从犯，一审量刑重；2.其只知道当天是去购买海洛因，不知道其余二上诉人还购买冰毒；3.其只构成非法持有毒品罪，不构成贩卖、运输毒品罪。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审审查无误，本院予以确认。
关于上诉人韩志军、王胜亭、庞晓涛及韩志军的辩护人所持三上诉人被抓获当天系结伴购毒，事前无共同预谋，不属共同犯罪，应依据三人各自行为分别定罪处罚，且三人均不构成贩卖、运输毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据三上诉人供述，王胜亭、庞晓涛多次从韩志军处购买毒品，且当天韩志军也明确告知另两名上诉人到濮阳是去购买海洛因和冰毒，王、庞二人均事先明知韩志军购进毒品系为了贩卖，在此情况下仍和韩志军一起去购进并运输毒品，均构成贩卖、运输毒品罪。结合当时情况，三上诉人对当天购进的毒品数量均明知，三人属于事先预谋的共同犯罪，均应对涉案的毒品总量承担责任；依据各自行为分别定罪处罚，既不符合共同犯罪理论，又与本案事实不符，不能做到罪责刑相适应，综上，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人韩志军所持只应对其非法持有的18.12克海洛因、上诉人王胜亭所持其只应对非法持有的20克冰毒承担刑事责任的上诉理由，经查，同前论述的理由，三上诉人的行为系一个整体，为共同犯罪，应该对涉案毒品总量承担刑事责任。结合本案证据，韩志军当天携带大量资金到濮阳购毒，在返回安阳从高速口下站时，其还主动将装有95克冰毒的袋子交给庞晓涛，让其携带先下车躲避检查，故其不仅只是购买海洛因，也包括涉案的冰毒；而王胜亭对韩志军购买两种毒品的行为也事先明知，并积极参与到犯罪当中。综上，该上诉理由不能成立。
关于上诉人韩志军及其辩护人所持从郭家庄租房处搜查出的34克冰毒系孙某所有，韩志军对该部分毒品不应承担非法持有刑事责任的上诉理由和辩护意见，经查，该租房处系韩志军和孙某长期租住，有二人供述和房东荆某的证言、租房协议书等证据证实，而孙某辩称该冰毒不是其所有，也不知具体来源，结合上述证据，应认定该34克冰毒系韩志军、孙某共同所有，韩志军对该部分毒品应承担非法持有的刑事责任。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于韩志军的辩护人所持韩志军作为公安机关特情人员，具有对吸毒人员两次劝投的情节，构成立功，应对其减轻处罚的辩护意见，经查，韩志军所劝投的人员是否构成犯罪，并无相应证据证实，该行为根据相关法律和司法解释的规定，不能认定为立功，该辩护意见不能成立。
关于上诉人庞晓涛所持其属从犯，一审量刑重的上诉理由，经查，一审根据庞晓涛在共同犯罪当中的实际行为，已认定其起次要作用，系从犯，并结合其具体犯罪事实和其有多次犯罪前科、系累犯等情节，综合考虑已对其减轻处罚，量刑适当，该上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人韩志军犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，上诉人王胜亭、庞晓涛犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。三名上诉的上诉理由及韩志军的辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 张立永
审判员 张国良
二〇一八年六月十三日
书记员 杨 涛