河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终1119号
上诉人（原审原告，申请执行人）：王艳君，女，1965年10月25日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：翟彦，郭星辰（实习），河南启轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，执行案外人）：刘娜，女，1981年4月10日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：郭建华，河南宇华大众律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：新乡港立房地产开发有限公司。住所地：新乡市自由路同乐巷20号。
法定代表人：杨永斌，总经理。
上诉人王艳君因与被上诉人刘娜、原审第三人新乡港立房地产开发有限公司（以下简称港立公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0703民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王艳君及其委托诉讼代理人翟彦、郭星辰和被上诉人刘娜的委托诉讼代理人郭建华到庭参加了诉讼。港立公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王艳君的上诉请求：撤销原判，支持其原审诉讼请求。事实与理由：原审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第29条，不应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条。被上诉人刘娜不符合法律规定，该房屋不能排除执行。刘娜在法院查封之前并未与港立公司签订有合法有效的《商品房买卖合同》，长达七年其二人没有签订合同，原审法庭上提交的不知真假的协议；刘娜购买的是营业房，并非是住宅，也没有证据证明其名下无其他用于居住的房屋，也没有证据证明交付了购房款。港立公司并未向刘娜交付该房屋，查封之前刘娜并未占有、实际管理房屋，原审中上诉人提交的《民事起诉状》，民事裁定书，证明刘娜另案向法院起诉，要求港立公司及上诉人向其交付该房屋，由此可以证明其并未实际占有房屋。因刘娜自身原因，该房屋未备案登记，未过户登记，刘娜存在过错。刘娜与港立公司签订《协议书》时间为2016年1月6日，上诉人与港立公司签订《商品房买卖合同》时间为2014年7月1日，刘娜、港立公司及上诉人三方签订《协议书》时间2015年12月17日，刘娜所谓支付剩余100万元购房款的时间为2015年12月18日之后，由此可见刘娜在长达6年时间内，既没有积极与港立公司签订合同，进行登记过户，也没有主动支付剩余房款，怠于行使权利，存在过错。刘娜对该房屋不享有所有权，其对港立公司享有的是债权，不能对抗人民法院的执行。
刘娜辩称，上诉理由没有事实与法律依据，应予驳回。原审判决适用法律正确，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》实施后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》并未失效。刘娜购买该房产、签订房屋买卖协议在前，担保借款在后，该房屋是商业用房。刘娜对于未过户登记没有过错。2015年12月17日三方当事人签订的《三方协议》已约定了房屋的权属，刘娜已全面履行了协议义务，支付给第三人的房款真实，有据可查，第三人不履行协议约定属于违约行为。三方协议对各方当事人具有高度约束力，是解决房产纠纷的特别约定。根据协议，王艳君在2016年5月30日就应当协助刘娜办理变更登记。王艳君要求执行该房屋属于违约行为。该房屋在查封前已交付给刘娜，并对外出租，有租赁协议为证。
港立公司未答辩，庭后提交书面意见称，2010年1月6日刘娜与其公司签订协议，购买北港绿城1号楼102号（上下两层）营业房是真实的，签订协议叶房屋还没有开始建设，港立公司收取2万元定金，后刘娜向其交房款98万元。房屋建成达到交付条件后，港立公司将二楼交付给刘娜，一楼与刘娜协商暂时用于售楼部，将来给其房租。港立公司向王艳君借款后，用该房产抵押，未告知刘娜。后三方签订2015年12月17日的协议，刘娜将款项足额支付给公司。王艳君不应查封和执行该房产。
王艳君一审诉讼请求：1、许可对新乡市“北港绿城1号楼东数第二套营业房102号”（合同编号：2014-0602742）房屋的执行，2、诉讼费由刘娜承担。
原审查明：2010年1月6日刘娜与港立公司签订协议一份，约定将北港绿城1号楼102（自东向西第二套上下两层）营业用房屋出售给刘娜，2014年7月1日王艳君与港立公司签订商品房买卖合同一份，约定将港立公司开发的宏力大道552号北港绿城1号楼东数第二套营业房102号出售给王艳君作为借款担保。2015年12月17日王艳君、刘娜与港立公司签订协议书一份，三方同意解除2014年7月1日王艳君与港立公司达成的买卖协议，确认双方为借贷关系，并约定2015年12月18日前港立公司偿还王艳君本金50万元，2016年1月5日前偿还50万元，余款于2016年4月30日前偿还完毕。协议签订后，刘娜按约定付清了剩余房款100万元，港立公司将其中的70万元支付给王艳君。（2016）豫0703民初581号民事判决和（2017）豫07民终14号民事判决确认了这一事实。2017年6月15日，原审法院依据已生效的（2016）豫0703民初581号民事判决及王艳君的申请，作出了（2017）豫0703执389号执行裁定，裁定拍卖涉案房屋，刘娜作为案外人提出异议申请。原审法院于2017年6月25日作出（2017）豫0703执异61号执行裁定书，裁定异议申请人刘娜所提异议成立。王艳君不服起诉请求准予执行本案争议房屋。
原审认为：根据相关规定被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给刘娜，刘娜已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果刘娜对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中刘娜已经支付全部价款并实际占有使用，因港立公司在刘娜不知情的情况下将该房屋进行了抵押借款而无法为刘娜办理房产证，刘娜对此没有过错，王艳君、刘娜和港立公司三方签订的协议合法有效，对三方当事人均具有约束力，刘娜已按协议履行完了自己的义务，现王艳君要求对涉案房屋进行执行没有事实依据。人民法院不应查封本案争议房产。刘娜要求中止对本案争议房产的执行符合法律规定，王艳君要求许可对新乡市北港绿城1号楼东数第二套营业房102号（合同编号：2014-0602742）房屋执行的理由不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于人民法院执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，原审判决：驳回王艳君要求执行新乡市北港绿城1号楼东数第二套营业房102号（合同编号：2014-0602742）房屋的诉讼请求。案件受理费100元，由王艳君承担。
二审查明的事实与原审认定一致。另查明：刘娜在2017年5月17日向新乡市牧野区人民法院对港立公司、王艳君提起诉讼，诉讼请求为：“判令港立公司、王艳君立即交付、归还其《北港绿城》1号楼102号一层房屋。”在该诉状中，刘娜诉称：“……2013年6月港立公司将该房屋的二层交付给了刘娜，该房屋的一层却以暂时作为售房处使用为借口拖延，迟迟不予交付。2015年12月刘娜发现港立公司以港立公司与王艳君房屋买卖名义在房管机关办理了该套房产的预售合同予以备案；后王艳君又将该房屋的一层出租给他人。……因港立公司、王艳君迟迟不履行房产出售变更登记的协议义务，不履行房屋交付义务，给刘娜造成较大的经济损失和精神伤害，请求判令港立公司、王艳君立即交付102号房屋。”
本院认为，关于上诉人王艳君作为执行案件的申请人要求对该房屋许可执行是否有事实与法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”而申请执行人只需对案外人关于其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的主张进行抗辩即可。故被上诉人刘娜作为执行案外人应当承担相应的举证责任。
根据法律规定，案外人执行异议之诉是对执行标的物享有足以排除强制执行的权利的案外人，认为执行行为侵害其合法权益，请求法院不许对该标的物实施执行的诉讼。该诉讼的目的就是为了阻止执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻生效判决的执行力，因此，对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至二十八条的规定应当在如下意义上理解：即符合这些规定所列举的条件的，执行异议能够成立；不满足这些条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行；对于该房屋的实际占有使用情况，以及原审法院执行程序中交付情况一并查明；对案件事实进行严格审查，尤其是对执行案外人实际居住情况、付款方式、资金流向等关键问题的审查。防止案外人与被执行人恶意串通滥用执行异议之诉制度；在涉及不动产的强制执行中的执行异议之诉纠纷的处理，人民法院应重点审查案外人对涉案标的物是否具有事实上的管领力。管领力就是对标的物具有实际控制和支配的能力。从空间、时间和法律上的结合是判断事实上的管领力的标准。空间上的结合表明标的物在特定人的控制之下，时间上的结合要求这种控制有一定的连续性，法律上的结合强调对标的物的控制效力并非一定是直接控制。人民法院在司法实践中判断案外人是否已经实际占有涉案标的物，可结合以下因素：从空间上，案外人已经且至今仍在标的物内生活、生产或经营；从时间上，案外人已经领取以标的物作为住所地的合法凭据且长期未变更住所地；从法律上，案外人已支付且至今仍在支付案涉标的物的水、电、天然气、暖气、物业管理等费用或进行装修、装潢等情况。
本案中，被上诉人刘娜对于本案争议的房屋上下两层中的下方一楼房屋没有交付的情况是明知的，从其向新乡市牧野区人民法院提起诉讼的起诉状中可以得出其并未对该房屋一楼进行实际占有的客观事实。根据有关司法解释，不论是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，还是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，相关法律均强调案外人在人民法院查封之前对作为执行标的的不动产之实际占有，故刘娜要求对新乡市“北港绿城1号楼东数第二套营业房102号”（合同编号：2014-0602742）房屋一层排除执行没有事实与法律依据，原审判决予以支持不当，本院依法予以纠正。
对于该房屋的二楼能否排除执行的问题。需要对刘娜的付款情况，与孔凡杰的关系情况进行必要的核实，对于刘娜付款的情况要严格审核。被上诉人港立公司对于执行案外人刘娜主张的认可不能免除执行案外人的举证责任，执行案外人刘娜仍需对执行标的享有足以排除执行的合法权益承担举证责任。
结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条之规定，重点审查执行案外人与被执行人港立公司之间的房款交付情况、实际占有情况。关于刘娜的付款情况，其在交付房屋诉讼的起诉状中称：“……协议签订的同时，原告（刘娜）即交付了100万元购房款；2015年12月17日交付40万元，2015年12月18日交付10万元，2015年12月26日交付30万元，2016年1月5日交付20万元”。其中的100万元，被上诉人刘娜称委托陈家忠在2012年9月5日转账给程琳98万元，原审中陈家忠作为证人出庭作证，其称“转账后刘娜偿还给他，但对如此巨额款项何时偿还的却记不清了”；
刘娜提供的港立公司的收款收据中2015年12月26日的30万元编号NO0004333，而时间在后的2016年1月5日的20万元编号却为NO0004330，刘娜与港立公司均无法作出较为合理的解释。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。综上以上分析，刘娜的房款支付情况存在种种瑕疵，不能形成内心确信，也不能认定达到高度可能性的证明标准。刘娜在本案中要求对该二楼房屋排除执行没有依据，本院依法不予支持。但不影响其依法另行向港立公司主张权利。
综上所述，上诉人王艳君的上诉请求对该房屋要求许可执行理由成立，依法应予支持。原审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、第三百一十三条第（一）项、第三百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1232号民事判决；
二、准许执行新乡市北港绿城1号楼东数第二套营业房102号（合同编号：2014-0602742）房屋。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由刘娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 周云贺
审判员 路长平
审判员 赵 斌
二〇一八年九月十日
书记员 李好杰