江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣民再128号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告、再审申请人）：金水堂，男，1965年3月21日生，汉族，住浙江省绍兴县。
委托诉讼代理人：黄兴龙，江西盛义（婺源）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、被申请人）：陶岳霖，男，1979年5月30日生，汉族，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：任基南，江西饶苑律师事务所律师。
申诉人金水堂因与被申诉人陶岳霖合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民一初字第57号民事判决，向检察机关申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监[2015]36000000086号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）赣民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员戴诚、危欢出庭。金水堂及其委托诉讼代理人黄兴龙、陶岳霖的委托诉讼代理人任基南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为，江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民一初字第57号民事判决违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。主要理由是：江西省上饶市中级人民法院在不符合公告送达的法定情况下，直接采取公告的方式送达相关诉讼文书并缺席宣判，导致金水堂无法参加诉讼活动，无法正当行使其质证、辩论等诉讼权利。
金水堂称，其再审请求为：撤销江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民一初字第57号民事判决。事实和理由为：1、基本案情非常简单，但诉讼程序却十分诡异。2、一审判决程序违法，事实认定错误，法律适用错误。（1）一审未经合法传票传唤，缺席判决，非法剥夺当事人质证、辩论权利。（2）未依法送达判决书，直接移送执行，非法剥夺了金水堂的上诉权。（3）原审判决事实认定完全错误。（4）一审法院法律关系性质认定错误，案由错误，适用法律错误。
陶岳霖辩称，1、一审法院审理本案时及本案执行阶段，已经穷尽一切手段告知金水堂。执行查封账号时，法院已经通知金水堂。一审法院公告送达起诉书副本、应诉通知书、传票等材料，从一审法院提供的公告汇款单，证实本案已经公告送达。金水堂经合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃辩论的权利。2、一审法院没有按照联营保底条款判决，只判决了部分违约金90余万元，该判决符合合同的约定。
再审庭审时，江西省人民检察院就其在履行法律监督职责中调查核实的下列情况向法庭提交并予以说明：1、江西省人民检察院向人民法院公告部致电询问江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民一初字第57号民事判决书的公告情况，人民法院公告部向江西省人民检察院传真了该判决书刊登于2014年5月24日人民法院报G22版的传真件。2、江西省人民检察院委托上饶市人民检察院于2016年2月19日向江西省上饶市中级人民法院致函，对相关情况进行询问，主要包括委托送达函是否实际送达浙江省绍兴县人民法院，浙江省绍兴县人民法院是否回邮送达回证或有无反映委托送达情况的回函，在本案原审过程中，承办法官是否通过电话或其他方式与金水堂取得联系。江西省上饶市中级人民法院复函称，陶岳霖与金水堂合同纠纷一案，因陶岳霖起诉时未能提供金水堂电话联系方式，该院无法电话直接联系金水堂，考虑金水堂住所地在浙江省绍兴县，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，于2012年10月11日通过邮政特快专递（EU590117661CS）将起诉状副本、传票、合议庭组成人员告知书、举证通知书等应诉材料及委托函寄送浙江省绍兴县人民法院，委托浙江省绍兴县人民法院直接向金水堂送达，但因浙江省绍兴县人民法院未将送达回证寄回，送达未果，故该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，于2012年11月13日向金水堂公告送达相应法律文书。对此，金水堂质证认为，对人民法院公告部的传真件，真实性和合法性请法庭予以审查；对江西省上饶市中级人民法院复函的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为其不能证明委托送达方式无法送达给金水堂。陶岳霖质证认为，对上述二份材料的真实性无异议。本院认为，对检察机关在履行法律监督职责中调查核实的上述情况，因当事人对其真实性并未提出异议，应予以确认。
本院再审查明，1、江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民一初字第57号民事判决书的送达公告刊登于2014年5月24日人民法院报G22版。2、江西省上饶市中级人民法院于2012年10月11日通过邮政特快专递（EU590117661CS）将起诉状副本、传票、合议庭组成人员告知书、举证通知书等应诉材料及委托函寄送浙江省绍兴县人民法院，委托浙江省绍兴县人民法院直接向金水堂送达，但因浙江省绍兴县人民法院未将送达回证寄回，送达未果，江西省上饶市中级人民法院于2012年11月13日向金水堂公告送达相应法律文书。
本院再审认为，民事诉讼中的送达，是人民法院依照法定方式和程序，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参加人的行为。《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“2013年1月1日未结案件符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法送达规定的，人民法院已经完成的送达，仍然有效。”2007年10月28日修改、2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条，2012年8月31日修改、2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条均规定:直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达。前者第八十四条和后者第九十二条均规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。在委托送达和公告送达之外，二者均另外规定了直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达等其他送达方式。本案中，因金水堂住所地在浙江省绍兴县，江西省上饶市中级人民法院委托浙江省绍兴县人民法院向金水堂送达起诉状副本、传票等诉讼文书，本身并无不当。江西省上饶市中级人民法院在将委托送达的相关诉讼文书交邮之后，作为送达主体，应进一步确定相关邮件是否顺利投递，浙江省绍兴县人民法院是否收到委托送达的相关诉讼文书以及送达相关诉讼文书的具体情况，并视情决定应否以其他方式进行送达。再审查明的事实和一审卷宗材料反映，在委托浙江省绍兴县人民法院向金水堂送达相关诉讼文书时，江西省上饶市中级人民法院仅将相关诉讼文书材料交邮，对于交邮之后的情况未进一步核实确定，应认定江西省上饶市中级人民法院委托送达程序存在严重瑕疵，委托送达行为并未完成，该委托送达行为不应对受送达人金水堂发生送达的法律效力。在委托送达无法完成的情况下，对于是否能够采取公告送达以外的其他方式进行送达，一审卷宗材料并无反映。江西省上饶市中级人民法院公告送达行为违反了法定程序，该公告送达行为不应对受送达人金水堂发生送达的法律效力。本案中，因江西省上饶市中级人民法院委托送达和公告送达行为均不对受送达人金水堂发生送达的法律效力，故应认定江西省上饶市中级人民法院并未向金水堂送达本案起诉状副本和传票。金水堂未收到本案起诉状副本和传票，则无从了解陶岳霖起诉内容，进行应诉准备，无法针对起诉理由行使辩论权利，亦无法按时出庭参加诉讼。在此情况下，江西省上饶市中级人民法院对本案进行审理和判决，构成对金水堂辩论权的剥夺，亦违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于缺席判决的规定，存在未经合法传唤而缺席判决的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民一初字第57号民事判决；
二、本案发回江西省上饶市中级人民法院重审。
审 判 长 田甘霖
代理审判员 李振峰
代理审判员 江都颖
二〇一七年三月三日
书 记 员 刘 鹏