贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第84号
原公诉机关贵州省江口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘应坤，男，1964年6月15日出生于贵州省江口县，汉族，初中文化，原系江口县桃映供销合作社职工。1998年6月26日因涉嫌私藏枪支罪被江口县公安局刑事拘留，同年7月16日取保候审，2000年3月17日因涉嫌职务侵占罪被江口县公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕，2001年2月16日因病取保候审，同年4月2日解除取保候审，2003年4月28日变更强制措施为取保候审，2014年4月7日被依法逮捕。现羁押于江口县看守所。
辩护人杨胜隆，梵净山律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1951年11月25日出生于贵州省江口县，汉族，小学文化，原系江口县桃映供销合作社副主任兼会计。1998年11月28日因涉嫌职务侵占罪被江口县公安局刑事拘留，1999年1月7日被取保候审，2000年8月4日被依法逮捕，2001年2月6日因病取保候审，2002年2月20日收监，同年7月6日取保候审。
贵州省江口县人民法院审理贵州省江口县人民检察院指控原审被告人刘应坤犯职务侵占罪、私藏枪支罪，原审被告人王某某犯职务侵占罪一案，于2001年8月1日作出（2001）江刑初字第06号刑事判决。原审被告人刘应坤不服，提出上诉。本院于2002年8月7日以（2002）铜中刑终字第82号刑事裁定书将本案发回贵州省江口县人民法院重审。2003年9月29日贵州省江口县人民法院作出（2003）江刑初字第30号刑事判决。原审被告人刘应坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人刘应坤，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1991年12月至1997年7月，被告人王某某伙同被告人刘应坤等人，利用职务之便侵占桃映供销合作社（以下简称桃映供销社）资金42262元，分得赃款22437.50元，个人作案侵占单位资金26157.48元，被告人王某某共侵占单位资金48594.98元；被告人刘应坤伙同被告人王某某侵占单位资金23030元，分得赃款9592.50元，个人作案侵占单位资金37904元，被告人刘应坤共侵占单位资金47496.50元。另认定，被告人刘应坤从1998年起，先后将三支仿制手枪私藏于家中十余年之久。
原判认为，被告人刘应坤、王某某利用职务之便，采取收入不记账，收取物资不入库，作假账等手段，多次侵占单位资金，数额较大，其行为侵犯了单位财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，已构成职务侵占罪。被告人刘应坤私藏管制枪支在家长达十余年之久，其行为侵害了社会公共安全，违反国家对枪支的管理规定，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，已构成私藏枪支罪。在共同犯罪中二被告人均积极主动参与作案，起主要作用，均系主犯。案发后被告人王某某退清全部赃款，挽回单位损失，有悔罪表现，决定对被告人王某某适用缓刑；被告人刘应坤归案后仅退赃款2800元，未能挽回单位损失。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第十二条，第二百七十一条第一款，第一百二十八条第一款，第六十九条，第二十六条，第四十七条，第七十二条，第七十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人刘应坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，犯私藏枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年零六个月。二、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人刘应坤所交赃款2000元，由江口县人民检察院返还受害单位，未退赃款，继续追缴，追缴后返还受害单位。
宣判后，原审被告人刘应坤不服，提出上诉，请求上级法院予以改判或发回重审。理由是：1、原判对刘应坤犯私藏枪支罪量刑过重，该判决宣判时《中华人民共和国刑法》（修正案八）已出台，从其第八条来看，刘应坤具有法定从轻处罚的情节。2、原判认定刘应坤犯职务侵占罪，过分采用证人张某某等人的证言，没有全面遵循客观、公正、中立的原则，有偏听偏信之嫌。3、原判认定刘应坤与王某某共同侵占单位资金2万余元错误，刘应坤没有参与该次犯罪，是王某某仿造刘应坤的笔迹，篡改单据自己所为。
辩护人的主要辩护意见：1、本案发回重审后加重了对刘应坤犯私藏枪支罪的处罚，违背了刑诉法原则。2、刘应坤向办案机关检举同案犯王某某的违纪问题，应当在量刑上予以体现。
经审理查明，原判认定上诉人刘应坤伙同原审被告人王某某侵占集体资金2万余元，从中分得赃款9000余元，个人侵占集体资金37904元以及私藏枪支的事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于上诉人刘应坤提出原判认定其犯职务侵占罪，过分采用证人张某某等人的证言，没有全面遵循客观、公正、中立的原则，有偏听偏信之嫌的上诉理由。经查，原判认定刘应坤侵占桃映供销社资金的事实，有桃映供销社刘应坤库存商品明细分类账账页记载进货36吨普钙化肥，未验收入库；铜仁地区化肥厂五张普钙销售发票证实的由刘应坤签收共计36吨普钙化肥的事实；桃映供销社1995年5月28日13号凭证记载刘应坤签收28吨普钙化肥，未入账等书证与黔检铜分技会鉴字（2000）2号司法会计鉴定书证实的94年至97年间，刘应坤将46吨多元素普钙未进仓，上述证据，均能证实上诉人刘应坤侵占桃映供销社资金的事实，且张某某等人的证言与查账记录证实的1996年7月12日到农资公司进货5吨尿素，刘应坤未入账的事实能够相互印证。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人刘应坤提出原判认定其与王某某共同侵占单位资金2万余元错误，刘应坤没有参与该次犯罪，是王某某仿造刘应坤的笔迹，篡改单据自己所为的上诉理由。经查，原审被告人王某某供述的采取不入库、作假账的手段侵占桃映供销社资金及采取调换原始单据冲账的手段减少刘应坤库存账9280元的事实，与上诉人刘应坤供述的王某某改账减少其库存账9280的事实能够相互印证，与桃映供销社1997年9月30日15号记账凭证和附件的内容及黔检铜分特会鉴字（2000）2号司法会计鉴定书记载的少入账多元素普钙6吨，金额9280元能够相互印证，足以认定上诉人刘应坤侵占应入账的属于桃映供销社的钱款，原判认定事实正确。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人刘应坤伙同原审被告人王某某侵占集体资金2万余元，从中分得赃款9000余元，个人侵占集体资金37904元，数额较大，依法应在五年以下有期徒刑量刑。关于上诉人刘应坤提出原判对刘应坤犯私藏枪支罪量刑过重，该判决宣判时《中华人民共和国刑法》（修正案八）已出台，从其第八条来看，刘应坤具有法定从轻处罚的情节的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》（修正案八）第八条是关于犯罪后如实供述自己罪行，可以从轻处罚的规定，原判在对上诉人刘应坤犯私藏枪支罪量刑时已作从轻处罚，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出刘应坤向办案机关检举同案犯王某某的违纪问题，应当在量刑上予以体现的辩护意见。经查，刘应坤向办案机关检举王某某的时间为1999年元月，而办案机关于1998年已开始对王某某进行调查，并基本查清了王某某涉嫌犯罪的事实，刘应坤的检举材料主要是对自己伙同王某某侵占集体资金的事实予以推卸，虽有揭发同案犯的犯罪事实，却未如实交代自己的犯罪事实，原审未据此对其予以从轻处罚并无不当。故该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出本案发回重审后加重了对刘应坤犯私藏枪支罪的处罚，违背了刑诉法原则的辩护意见。经查，本案发回重审后对刘应坤犯私藏枪支罪的处罚并未加重，第一次审理对其犯私藏枪支罪量刑为二年，重审时量刑仍为二年，故该辩护意见本院不予采纳。但本案在发回重审后加重了对刘应坤犯职务侵占罪的处罚，第一次审理对其犯职务侵占罪量刑为二年六个月，发回重审后量刑为三年。因本案于2014年4月7日才宣判，故应当适用修改后的刑诉法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款“……第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，原审法院依据原有事实和证据加重上诉人刘应坤犯职务侵占罪的处罚不当，本院予以纠正。综上，原判对上诉人刘应坤犯私藏枪支罪的定罪量刑正确，应予维持。对上诉人刘应坤犯职务侵占罪量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持贵州省江口县人民法院（2003）江刑初字第30号刑事判决主文第一项对被告人刘应坤犯私藏枪支罪的定罪量刑和职务侵占罪的定罪部分；以及判决主文第二项、第三项，即被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人刘应坤所交赃款2000元，由江口县人民检察院返还受害单位，未退赃款，继续追缴，追缴后返还受害单位；
撤销贵州省江口县人民法院（2003）江刑初字第30号刑事判决主文第一项对被告人刘应坤犯职务侵占罪的量刑部分，即被告人刘应坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；
上诉人（原审被告人）刘应坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯私藏枪支罪，判处有期徒刑二年；总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月7日至2015年3月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一四年六月三十日
书 记 员 黄泽峰