宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终220号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周卫东，男，1968年4月30日出生，公民身份号码×××，回族，大专文化，宁夏平罗县人，系宁夏长江汽车运输服务有限公司法定代表人，户籍所在地银川市。2016年9月20日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政罚款500元；2017年6月16日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日并责令社区戒毒三年。2017年6月29日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马晓明，北京大成（银川）律师事务所律师。
辩护人陈永忠，宁夏天盛律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人周卫东犯容留他人吸毒罪、诈骗罪一案，于2018年5月29日作出（2018）宁0104刑初19号刑事判决。原审被告人周卫东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年8月16日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟、检察官助理汪艺帆出庭履行职务。上诉人周卫东及其辩护人马晓明、陈永忠、被害人郭某某、证人化某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、容留他人吸毒的事实。
⒈2017年初的一天，被告人周卫东在银川市××区，容留刘某某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
⒉2017年3月的一天，被告人周卫东在银川市××区，容留刘某某、王某某、龚某某吸食甲基苯丙胺。
⒊2017年6月13日，被告人周卫东在银川市××区，容留刘某某吸食甲基苯丙胺。
⒋2017年6月15日，被告人周卫东在银川市××区，容留刘某某吸食甲基苯丙胺，当日被公安机关抓获，周卫东、刘某某的毒品尿检结果均呈”阳性”。
被告人周卫东归案后如实供述了其容留他人吸毒的犯罪事实。公安机关从被告人周卫东处扣押金色华为牌P9手机一部。
上述事实，有公诉机关提交的常住人口信息、受案登记表、立案决定书、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、搜查证、检查笔录、证据保全决定书、接受证据材料清单、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见、社区戒毒决定书、公安行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息、辨认笔录、证人刘某某、王某某、龚某某、邢某某的证言、被告人周卫东的供述等证据予以证实。
二、诈骗的事实。
2015年，化某某得知被害人郭某某的丈夫张建伏因涉嫌毒品犯罪被司法机关追诉，且郭某某一直在找关系希望将张建伏”弄出来”。化某某认为被告人周卫东人脉广也认识很多公安系统的人，便将被害人郭某某丈夫的事告诉被告人周卫东，希望周卫东帮忙找人看能否将张建伏的命保住，解决事情的钱由郭某某出。周卫东称先帮忙问一下，后周卫东向郭某某介绍了一名律师代理张建伏的案件。期间被害人郭某某先后将现金人民币50万元经化某某转交给被告人周卫东。2016年5月20日，银川市中级人民法院以运输毒品罪判处张建伏死刑，缓期二年执行并限制减刑。被害人郭某某得知判决结果后认为被告人周卫东收钱没给其办事遂向公安机关报案。
上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、开卡申请书、存款单、存款时监控画面、中信银行账务明细历史数据查询、中国农业银行个人账户活期交易明细、刑事判决书、微信聊天记录、证人翁某某、赵某某、化某某、胡某某、张某某、夏某某的证言、被害人郭某某的陈述、辨认笔录及被告人周卫东的供述予以证实。
原判认为，被告人周卫东容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周卫东一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人周卫东归案后如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。对于被告人周卫东提出其收到被害人50万元仅用了1万元，且给被害人介绍了律师也办了事，故其行为不构成诈骗罪的辩解意见及其辩护人提出指控被告人犯诈骗罪的事实不清，证据不足的辩护意见。首先，被告人周卫东于2017年6月16日、8月31日在公安机关的供述证实其收到化某某转交郭某某给的50万元，除了化某某又拿走的9万元，剩下的钱周卫东都用到贺兰县洪广镇的工地上给了包工头，并有中信银行、农业银行明细及证人夏某某的证言予以佐证，同时证实周卫东”没有给过律师钱，也没有找其他人或关系帮小郭办事，因为这个事情没法帮”，故被告人周卫东对于被害人郭某某给予的财物主观上具有非法占有的目的；其次，证人翁某某的证言证实周卫东来打听张建伏案件情况时其并未告知周卫东详细案情，也没有收受过周卫东或化某某的财物，证人胡某某的证言证实其通过周卫东的介绍代理张建伏的案子，期间均按正常程序代理，证人赵某某的证言证实郭某某让周卫东找人把张建伏的命保住，并听说大概给了周卫东50万元，证人化某某的证言证实其将从郭某某处拿来的钱全部转交给了周卫东，并始终相信周卫东将这些钱用来给张建伏办事了，被害人郭某某的陈述及其微信聊天记录证实其将钱均通过化某某转交给了周卫东并认为周卫东在花钱找关系帮其办事，而被告人周卫东的供述证实其并无关系或者能力帮被害人办事。因此，被告人周卫东隐瞒其并无关系或能力帮被害人办事的真相，使被害人郭某某及化某某等人陷入了错误认识。综上，被告人周卫东主观上以非法占有为目的，客观上采用隐瞒真相的方法，骗取被害人郭某某财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对被告人周卫东及其辩护人相应的意见不予采纳。犯罪金额方面，结合被告人周卫东的供述及证人化某某的证言认定为50万元。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款之规定，判决：1.被告人周卫东犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，总和刑期为有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币五万三千元，决定执行有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币五万三千元；2.被告人周卫东违法所得50万元予以追缴后没收；3.从被告人周卫东处扣押的作案工具金色华为牌P9手机一部，由公安机关予以没收。
上诉人周卫东及其辩护人提出，原判认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足。1.在案证据显示张建伏的车要回来了，命也保住了，即事情成功了，说明上诉人没有隐瞒真相。2.涉案的50万元，上诉人仅使用了1万元，原判未核实郭某某、赵某某、化某某的言词证据，认定上诉人具有非法占有的目的事实不清，证据不足。3.认定上诉人构成诈骗罪的证据不具有排他性。请求二审法院宣告上诉人无罪或发回重审。辩护人当庭复述了在一审提交的上诉人周卫东与证人化某某的通话录音内容，欲证实上诉人将大部分钱给了赵某某。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人周卫东容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物50万元，系数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人周卫东一人犯数罪，应对其数罪并罚。上诉人周卫东归案后如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。关于上诉人周卫东及其辩护人提出原判认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足的上诉及辩护意见，经查，上诉人周卫东虚构其能使被害人的丈夫不被判处死刑的事实骗取被害人钱财有其本人的供述、被害人郭某某的陈述、化某某等证人的证言及相关书证予以证实，原判认定上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。同时，被害人的丈夫张建伏因运输毒品罪被判处死刑，缓期二年执行，该结果是经由人民法院公开、公正审理后依据事实及法律作出的判决，不是哪一个个人行为的结果，因此，辩护人提出该结果系上诉人出力促成的意见毫无事实及法律依据。上诉人自称50万元其只是代赵某某保管的意见无证据支持，其辩护人提交的通话录音在证据形式上不符合法律规定，证人化某某当庭否认有此录音，辩护人复述的内容亦只是上诉人自己的陈述，因此不能以此支撑上诉人的观点。综上，上诉人周卫东及其辩护人提出的上诉及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，审判程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 安 昕
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一八年八月十九日
书记员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可