山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第599号
上诉人（原审被告）王传刚，居民。
委托代理人张彬，山东鼎元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王孝光，居民。
上诉人（原审被告）庞秀芝，居民。
二上诉人委托代理人曹纯辉，山东品众元律师事务所。
被上诉人（原审原告）王传相，居民。
上诉人王传刚、王孝光、庞秀芝因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告均系临沂市兰山区白沙埠镇东孝友村村民。2012年1月17日下午19时许，原告在位于临沂市兰山区白沙埠镇东孝友村被告王孝光、庞秀芝家中二楼楼顶接水泥灰时，房顶突然倒塌，原告左小腿被一起掉落的推车砸伤。原告受伤后先被送至临沂凯旋医疗住院治疗16天，花费医疗费38033.5元。后因伤情需要于2012年2月2日转至沂南攀峰骨科医院住院治疗58天，花费医疗费14964.7元。原告住院期间被告王传刚为原告垫付医疗费24000元。2012年5月14日，临沂万龙法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，并作出万龙司鉴所（2012）临鉴字第235号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的损伤构成六级伤残，取出内固定物费用约需9000元（供参考），或以诊疗医院诊疗证明为宜。原告支付鉴定费700元。后原、被告就赔偿事宜未能达成一致，为此诉至法院主张权利。庭审中，原告增加了诉讼请求，由原标的10万元增加至14万元。原告还提交医疗费单据一张，主张因伤情需要花费医疗费792元。被告对此无异议。原告主张的费用为：医疗费53473元，误工费4643.38元，护理费2887.48元，住院伙食补助费592元，交通费853元，一次性伤残补助费83420元，后续治疗费9000元，鉴定费700元。
原审法院认为，双方争议的焦点为：原告的雇主是被告王孝光、庞秀芝，还是被告王传刚。原告称其受雇于被告王孝光，被告王孝光、庞秀芝辩称其将工程按每平米50元的价格包给了被告王传刚，施工面积150平米，工程款共计7500元，其仅提供建筑所用的材料，被告王传刚负责包括水泥、砖、钢筋，施工人员、施工设备及钢顶柱的租赁。对上述争议，法院分析认定如下：根据原、被告陈述及庭审调查，能够认定被告王传刚自带工具以7500元的价格为被告王孝光、庞秀芝的房屋施工，被告王传刚与被告王孝光、庞秀芝之间系典型的承揽关系。原告及被告王传刚均称原告受雇于被告王孝光，被告王传刚并提交联名证明予以证实，被告王孝光对此不予认可，称书写联名证明的人员应出庭，且被告王孝光、庞秀芝已将房屋施工工程承包给被告王传刚，其再另行找人施工，亦不符合常理，因此，应认定被告王传刚系雇主。原告受雇于被告王传刚为被告王孝光、庞秀芝从事房屋施工业务，在施工过程中因房顶倒塌而受伤的事实，有原、被告陈述及医疗费单据、住院病历、法医鉴定书等予以证实，法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。原告据此要求被告王孝光、庞秀芝作为发包方对原告的损害应负连带赔偿责任，法院认为该条款立法本意系在没有其他责任人的情况下，为避免受害者无法律保护之风险而设立，本案中不应适用。故原告受到的损失应由其雇主被告王传刚向其承担人身损害赔偿责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告王孝光、庞秀芝作为发包方，应提供安全的工作环境，但其在不具备安全条件的情况下安排夜间施工，未尽到安全防护义务，具有一定过失，应承担适当的赔偿责任。原告王传相及被告王传刚主张被告王孝光、庞秀芝提供的空心砖存在质量问题，但未申请鉴定，亦未提交其他证据证实，故对该主张，法院不予采信。原告主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、法医鉴定费、伤残赔偿金符合法律规定，法院予以支持。原告主张被告赔偿其误工费4643.38元（119天×39.02元／天），根据原告的伤情及伤残程度，法院酌情认定原告的误工天数为100天，故法院确定原告的误工费为3902元。原告主张的二次手术费，因该费用未实际发生，原告可待实际发生后另行主张；原告主张的交通费852元，因其提交的公路汽车补充客票未注明日期及起始站点，结合原告住所及住院地点，法院对此酌情认定为500元。综上，原告因伤造成的损失共计145474.48元（医疗费53473元、误工费3902元、护理费2887.48元、住院伙食补助费592元、交通费500元、伤残补助费83420元、鉴定费700元），由被告王孝光、庞秀芝负担15%，由被告王传刚负担85%。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条一款（七）项、参照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一第、第二十二条之规定，判决如下：一、被告王传刚赔偿原告王传相因伤造成的损失123653.31元；二、被告王孝光、庞秀芝赔偿原告王传相因伤造成的损失21821.17元；以上一至二项于判决生效之日起十日内履行完毕，其中被告王传刚已垫付的24000元应予扣除。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3100元，诉讼保全费1020元，均由被告王传刚负担。
一审宣判后，上诉人王传刚不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人王孝光、庞秀芝承担全部赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、上诉人王传刚不是雇主，被上诉人王传相是上诉人王孝光、庞秀芝邀请帮忙干活的。上诉人王传刚以包清工方式承揽二层楼工程，上诉人王传刚只是出劳务，所有的建筑材料都是上诉人王孝光、庞秀芝提供的，发生事故的原因系上诉人王孝光、庞秀芝提供的空心砖存在质量问题造成的。在施工过程中，上诉人无任何过错，不应承担任何责任。
上诉人，王孝光、庞秀芝答辩并上诉称，一审对王传刚与王孝光、庞秀芝之间的承揽法律关系认定事实正确，并不是王传刚所说的都是给王孝光、庞秀芝帮忙干活的，而是王孝光、庞秀芝将自家起二层的工程承揽给王传刚，王传刚是自带工具以及雇佣了一部分工人完成王孝光、庞秀芝定做的任务。对于承揽关系，定做人只在选任、指示中存在过失才承担相应的责任，本案中王孝光、庞秀芝不存在任何过失，故不应承担相应的赔偿责任。请求二审法院依法改判上诉人王孝光、庞秀芝不承担赔偿责任。1、上诉人王孝光、庞秀芝没有任何过失。因安排施工时间与作为房主的上诉人王孝光、庞秀芝没有关系，夜间施工不是承担责任的理由和借口，上诉人对此没有任何过错。2、施工现场的安全条件和防护义务不是上诉人的合同义务。3、造成被上诉人受伤的根本原因是上诉人王传刚为降低施工成本减少钢顶柱造成的。4、上诉人王孝光、庞秀芝作为房主不应承担任何责任。
上诉人王传刚答辩称，一、王传刚是以包清工的方式承揽了王孝光的二层楼的第二层楼的工程，王孝光未经建设部门批准擅自加建二层，为了逃避行政机关查处而赶工期，是王孝兴与王传相联系让王传相来帮忙干活，王传刚与王传相之间不存在雇佣关系。二、即使王传刚是王传相的雇主，王孝光也应对王传相的损失承担赔偿责任。首先，王孝光作为订做人应对王传相的施工履行协助义务，在王传刚包清工的情况下，王孝光没有给王传刚提供合格的施工材料，没有给王传刚提供足够的安全保障，由于王孝光所采用的空心砖质量不好，承受不住压力，才导致正再建的二层楼房顶倒塌，在一审中，王孝光也没有提供证据证明其建筑材料是合格的。其次，王孝光在承揽人选用上也存在过失，根据村庄和集镇规划建设管理条例第23条规定，而且按照高处作业的施工规定，高处作业施工应落实所有安全措施和人身防护问题，未落实，不得施工，且高空作业人员也应持证上岗，王孝光家建设的第二层楼高度应在5米以上，这属于高空作业，在选用人员时，应选择有相关资质的人员上岗，而王传刚没有施工资质，王传相也未受过专业培训，上述二点，王孝光是明知的，应此王孝光在选任承揽人方面有过错。三、王孝光建设的二层楼没有经过合格的设计，未经行政部门批准，擅自加建，本身存在安全隐患，按照村庄和集镇规划建设管理条例第21条规定，在村庄和集镇规划范围内，凡是建设二层以上的，必须具有相应资质的部门进行设计，而王孝光家没有相应资质部门进行设计，王孝光工程存在重大安全隐患。综上，一审仅以王孝光未尽到安全防护义务而判决其承担20%的责任，因此即使是王传刚与王传相之间有雇佣关系的话，二审也应当加大王孝光的责任承担比例。
被上诉人王传相答辩称，是王孝光找我干的活。
二审审理查明的事实与一审相同。
以上事实，根据法庭调查中双方当事人陈述及有关证据而认定的，相关证据已经庭审查证并记录在卷。
本院认为，上诉人王传刚与上诉人王孝光、庞秀芝双方争议焦点问题之一为谁为被上诉人王传相的雇主。根据上诉人王传刚自带工具以7500元的价格为上诉人王孝光、庞秀芝的房屋施工，上诉人王孝光、庞秀芝将房屋施工工程承包给被告王传刚的事实，及被上诉人王传相自2012年1月14日随上诉人王传刚为上诉人王孝光、庞秀芝平房施工，于2012年1月17日因房房顶倒塌受伤的事实，可认定上诉人王传刚与上诉人王孝光、庞秀芝之间系承揽关系，上诉人王传刚系被上诉人王传相的雇主，上诉人王传刚应对雇员被上诉人王传相在雇佣活动中所受伤害造成的损失承担赔偿责任，上诉人王传刚的本节上诉理由不成立，本院不予支持。本案中，上诉人王孝光、庞秀芝作为房主即发包方，在不具备安全条件的情况下安排夜间施工，未提供安全施工条件，未尽到安全防护义务，具有一定过失，应承担适当的赔偿责任。根据上诉人双方的过错程度，本院确定上诉人王传刚对被上诉人王传相因伤造成的损失承担70%、上诉人王孝光、庞秀芝承担30%的赔偿责任，原审法院划分的上诉人王传刚、王孝光、庞秀芝的过错责任欠妥，上诉人王传刚的本节上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，但责任划分不当，法律适用错误，判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第1595号民事判决第三项及诉讼费负担部分。
二、变更临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第1595号民事判决第一项为：上诉人王传刚赔偿被上诉人王传相因伤造成的损失101832.13元，扣除上诉人王传刚已垫付的24000元，余款于本判决书送达生效后十日内履行完毕。
三、变更临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第1595号民事判决第二项为：上诉人王孝光、庞秀芝赔偿被上诉人王传相因伤造成的损失43642.34元，于本判决书送达生效后十日内履行完毕。
如果被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3100元，由上诉人王传刚负担2170元，上诉人王晓光、庞秀芝负担930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
审 判 员 李培军
代理审判员 朱 军
二〇一三年四月二十八日
书 记 员 贺宏勇