山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终字第714号
上诉人（原审被告）李某。
法定代理人张某某。
法定代理人李某某。
委托代理人徐爱波、吕晓艳，山东廉威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区某小学。
法定代表人薛某某，该校校长。
委托代理人王亚宁，山东天华律师事务所律师。
上诉人李某与被上诉人青岛市黄岛区某小学（以下简称某小学）因教育机构责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄少民初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理。本案受理后，由审判员王莉担任审判长、与审判员于勇军并担任本案主审、助理审判员杨克共同组成合议庭。本院于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人李某的法定代理人张某某和委托代理人徐爱波、吕晓艳，被上诉人某小学委托代理人王亚宁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）李某在一审中诉称，2013年原告在被告处×年级×班上学，在2013年11月1日上午参加学校的课间操活动期间，由于教学老师的不当行为导致学生到达学校操场的时间来不及，并在老师的催促下让学生快速跑步向操场集合，由于学生人员众多，在奔跑的过程中致使原告摔倒，导致原告右臂肱骨骨折，两次住院治疗共计18天，住院期间共花费医疗费26470.21元，后经司法鉴定为9级伤残。原告认为，由于被告的老师不当行为且没有按正常的教学秩序进行组织教学，直接导致原告受伤，经协商双方对赔偿不能达成一致意见，为维护原告的合法权益，特向法院起诉。请求依法判令被告共同支付原告医疗费等各项人身损害赔偿款共计252110元，其中包括医疗费26470.21元、住院伙食补助费320元、护理费61184元、交通费160元、残疾赔偿金153176元、伤残等级鉴定费800元、精神损害抚慰金10000元；本案的诉讼费由被告承担。
被上诉人（原审被告）某小学在一审中辩称，原告陈述与事实不符，被告对原告的受伤不存在过错，原告称系老师的不当行为导致原告到达学校操场的时间来不及，是在老师催促下到达操场，在奔跑中摔伤，这与事实严重不符，被告老师没有拖延下课，也没有催促学生跑步到操场集合，在事故发生后，被告老师及时采取措施向学校汇报并将原告送到医院、通知家长，在原告治疗期间，学校多次去医院探望，原告到医院挂号拍片等费用均为被告支付，后来学校送去1000元慰问金，还安排老师为其进行辅导，在其回校后对其进行特殊照顾，因此，被告对原告的受伤已尽到了应尽的教育义务；被告老师的上课下课行为均属于正常的教学行为，与原告受伤之间不存在必然的因果关系，原告起诉的主张缺乏法律依据，应当予以驳回，原告在事故发生时已年满十一岁，属于限制行为能力人，根据法律规定，原告在学校期间受到人身伤害，学校承担的是过错责任，原告应当对其主张负有举证义务，原告事发时已经上×年级，根据其年龄及智力，原告应当对其自己的行为有相当的预见和判断能力，在学校操场课间操期间学生比较集中，应当认识到在奔跑过程中可能摔倒，同时学校也对课间操有相应的校规，应当有序行走，因此，原告应对自己的受伤具有过错，相应后果应由自己来承担；认为原告起诉超过诉讼时效。
原审法院审理查明，原告李某原为被告某小学在校学生。2013年下半年，原告李某就读于被告某小学×年级，2013年11月1日上午第二节课下课后，原告李某在跑步到学校操场准备上课间操的过程中，不慎摔倒在地上，致原告李某右臂受伤。原告李某受伤后，被送到青岛经济技术开发区第一人民医院就诊，并于当日在该院住院治疗，7天后于2013年11月8日出院，出院诊断为右肱骨干骨折。后于2014年7月23日再次到该院就诊，并于当日在该医院住院治疗，9天后于2014年8月1日出院，住院期间行右肱骨干骨折术后内固定取出术，出院诊断为右肱骨干骨折术后。两次出院均医嘱注意休息。出院后，原告经医生医嘱自2013年11月16日至2014年1月16日休息，自2014年2月16日至3月1日休息，自2014年8月3日至9月2日休息。原告治疗期间共计支出医疗费25623.33元。原告另在该院小儿科治疗支出若干费用。原告治疗期间发生交通费若干。
原告自行委托青岛正源司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所出具鉴定意见为原告右肱骨干骨折术后致残程度为九级。原告支出鉴定费800元。在本案审理过程中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，本院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，该所于2015年6月16日出具鉴定意见，为李某右肱骨骨折内固定术后评为九级伤残。原告李某为此次司法鉴定支出鉴定费800元。原告李某的父母均为非农业户口。原告母亲为大唐山东清洁能源开发有限公司工作人员。另查明，青岛市统计局公布的青岛市2014年度城镇居民年人均可支配收入为38294元、城镇人均消费性支出为24016元。
庭审中，原告提交证明、劳动合同、请假单、工资表、奖金表、住房补贴表、纳税证明等证据，证明原告母亲月工资收入为10392元，2013年11月1日至2014年2月17日请假，2014年7月21日至8月28日请假，其中社保参保证明载明原告母亲自2014年开始社保缴费基数为10392元；休岗申请表载明原告母亲自2013年11月13日至11月19日申请休年休假共7天，自2013年12月3日至2014年1月8日申请休探亲假共36天、另加路途6天，自2014年1月10日至2014年1月30日申请休年休假共21天，自2014年7月21日至2014年8月27日申请休探亲假36天、另加路途6天，原告主张护理费应计算128天，按照原告母亲月收入计算。被告对该证据均不予认可，认为原告应提交其他能证明收入的证据。被告某小学提交了原告时任班主任的书面说明，该说明中老师称未拖堂、亦未要求学生跑步到操场。原告对该证据不予认可。被告对原告经法院依法委托鉴定的结论有异议，认为不应按照工伤致残的标准进行鉴定。原告认为本案应适用举证责任倒置原则，由被告进行举证。被告认为应由原告承担举证责任。被告对原告医疗费中的小儿科的支出不予认可，认为该支出不是治疗原告受伤支出，应由原告自行承担。
原审法院认为，侵权责任法规定，限制民事行为能力人在学校学习期间受到人身损害，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案原告李某在人身损害事故发生时已年满11周岁，为限制民事行为能力人，而被告某小学为原告李某就读的学校，原告的人身损害事故是在校学习期间发生，因此，本案的争议焦点为被告某小学对于原告李某的人身损害事故的发生经过是否尽到教育、管理职责及原告损失数额的确定。
被告某小学对于原告李某人身损害事故的发生经过是否尽到教育、管理职责。原告李某为小学生、未成年人，为限制民事行为能力人，其应就其主张的被告某小学在教育、管理中存在过错致其受伤承担举证责任，但原告未能举证证明其主张，无法认定被告某小学存在过错，同时，因原告李某已为×年级学生，系限制民事行为能力人，根据其年龄、所在年级所应具有的认知能力，李某在到操场的过程中不慎摔伤，属意外事件，李某本身无过错，故李某本次受伤，原告李某与被告某小学均无过错，根据被告某小学的负担能力及原告的伤情，被告某小学应适当分担原告李某的损失，法院认为，被告某小学应分担原告李某15%的损失为宜。被告对法院依法委托的司法鉴定意见书提出异议，因该司法鉴定意见书系本院依法委托，鉴定程序符合法律规定，鉴定标准不违反法律规定，被告的异议不成立，法院不予支持。
二、原告损失数额的确定。
原告损失计算的标准，因原告为非农业户口，且其母亲为某公司工作人员，故原告的相应损失应按照青岛市城镇标准进行计算。
原告提出的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的主张均于法有据。
医疗费，原告因治疗其损伤发生的医疗费25623.33元，上述费用为原告实际发生的损失，法院予以认定。原告未举证证明其在该医院小儿科治疗的费用与其骨折伤情存在必然关系，故对该支出，法院不予认定。
2、住院伙食补助费，原告共住院16天，应据此计算其相应损失，住院伙食补助费为20元／天×16天＝320元。
3、护理费，原告住院16天，应计入护理时间；因原告为小学生，在原告经医嘱休息期间必然需要其家长护理，原告经医嘱的休息时间及住院期间共计128天，上述期间为原告的护理期间；因原告提交了其母亲的相应纳税证明、社保参保证明，其中证明原告母亲的社保缴费基数为每月10392元，根据原告住院及休息期间，原告母亲休假期间共94天陪护原告，上述期间应按照其母亲的月收入10392元计算护理费，其余时间共34天原告未提交证据证明陪护人收入情况，故该期间的护理费应按照青岛市护工标准计算，为（10392元／月÷30天×94天）＋（80元／天×34天）＝35281.6元。
4、交通费，原告受伤后，其本人及其亲属在原告治疗期间必然发生交通费，但原告提交的证据不充分，法院酌情调整为100元。
5、残疾赔偿金，原告经本院委托司法鉴定为一处九级伤残，应按照青岛市2014年度城镇居民人均可支配收入38294元计算，应按照20％计算20年，为38294元／年×20年×20％＝153176元。
6、精神损害抚慰金，因被告无过错，不应承担原告的精神损害抚慰金，原告的该项主张，法院不予支持。
7、原告支出的伤残鉴定费800元，系原告的实际支出，法院予以认定。上述费用共计215300.93元，应当由被告某小学承担15%，为32295.14元。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告青岛市黄岛区某小学于本判决生效后10日内支付原告李某各项损失补偿款共计人民币32295.14元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5082元（原告已预交），减半收取2541元，由被告某小学负担380元，于本判决生效后10日内支付原告，余款由原告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原告李某不服，上诉至本院。
上诉人李某上诉称：一、原审判决认定上诉人在到操场行走过程当中不慎摔伤，发生的人身损害事故是意外事件与事实严重不符。实际上上诉人的人身损害并不是意外，是因学校未尽到教育、管理职责造成的校园事故；二、在本案受理之前上诉人自行委托进行了伤残鉴定，在庭审过程中被上诉人对上诉人自行委托的伤残鉴定提出异议，一审法院委托的伤残鉴定费用应由被上诉人负担，原审判决由上诉人负担错误，请求二审撤销原判，依法改判由被上诉人承担全部的赔偿责任，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人某小学答辩称：上诉人李某系限制民事行为能力人，在行走过程当中不慎摔伤，系自己意外导致，学校没有责任。虽然被上诉人没有提起上诉，但是对于学校承担15%责任认为过高；被上诉人本着人道主义精神，同意对上诉人进行一定的补偿。一审判决查明事实清楚，适用法律基本正确，依法应当予以维持。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的学生伤害事故是发生在学校课间学生到操场准备上课间操的过程中。侵权责任法第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”根据本条规定，学校和其他教育机构承担的是过错责任，在举证责任上，应该遵循“谁主张，谁举证”的原则。也就是在适用本条时，学校和其他教育机构未尽到教育、管理和保护职责的举证责任由受到伤害的限制民事行为能力人及其监护人承担。如果限制民事行为能力人及其监护人不能举证证明学校未尽到教育、管理和保护职责，则学校和其他教育机构不承担责任。
学校是否承担民事赔偿责任应当符合一般侵权行为的四个构成要件：（1）学生出现人身损害事实。有损害才有赔偿。（2）学校存在违法行为。指学校违反了相关法律法规，其表现形式就是学校未尽教育、管理和保护职责范围内的义务。（3）学校违法行为与学生人身损害事实之间有因果关系。即学校未尽教育、管理和保护义务是学生受伤的原因之一。（4）学校有主观过错。即学校只有在主观方面有过错的情况下才承担民事责任。结合本案分析：首先损害事实。上诉人在跑步到学校操场准备上课间操的过程中自己不慎摔倒受伤，造成了伤害事实发生。其次，学校是否存在违法行为。即学校是否尽到教育、管理和保护职责。本案上诉人在到学校操场准备上课间操的过程中不慎摔倒受伤。从教学方式来讲，学校组织学生在课间上课间操系有益学生××的活动，符合教学要求。事发后，老师在对上诉人进行必要的查看询问后，及时通知了家长带其去医院救治。学校在履行教育、管理和保护职责方面并无不当之处。其三，从学校组织学生在课间上课间操与发生上诉人到学校操场准备上课间操的过程中自己不慎摔倒受伤之间是否具有因果关系来看，学校组织学生在课间上课间操活动的安排并无不妥。对学校而言，事实上亦无法采取其他安全措施来防范和避免此类事故的发生。上诉人不慎摔倒系一瞬间的事情，具有突发性和偶然性，即使事发时老师在身边，也无法及时出手救助和避免上诉人的受伤，因此，学校和老师的管理行为与上诉人的受伤之间无必然的因果关系。最后，学校是否具有主观过错。本案事故发生时上诉人已经是年满11周岁的学生，系限制民事行为能力人，故在举证责任上，应该遵循“谁主张，谁举证”的原则。因上诉人在本案中未提供有效证据证明被上诉人某小学在其自己摔倒受伤过程中的主观过错。故应认定学校对上诉人的受伤不存在主观过错。据此，原审法院认定上诉人的受伤系一起意外事件并无不当。上诉人之上诉主张因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5082元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
审 判 员 于勇军
代理审判员 杨 克
二〇一六年三月二十六日
书 记 员 李延鹏