连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第00916号
原告（反诉被告）连云港酒连房地产开发有限公司，住所地本市海州区东方花园。
法定代表人汪广耀，该公司董事长。
委托代理人朱国怀，北京市东元律师事务所律师。
委托代理人鲍玉刚，该公司职员。
被告（反诉原告）江苏农垦建设有限公司，住所地南京市中山东路311-1号。
法定代表人邵贵祥，总经理。
委托代理人薛冰，该公司法律顾问。
委托代理人张恒山，该公司项目经理。
原告（反诉被告）连云港酒连房地产开发有限公司（以下简称酒连公司）与被告（反诉原告）江苏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月13日受理后，依法由审判员王月英独任审判，于2014年9月11日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭进行了审理。因本案的诉讼需以他案审理结果为依据，本案于2015年2月2日中止审理，并于2015年11月26日再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）酒连公司委托代理人朱国怀、鲍玉刚、被告（反诉原告）农垦公司委托代理人薛冰、张恒山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告酒连公司诉称，2007年11月，被告承揽我公司开发的“海州人和居B号楼”工程，被告已完成大部分工程，工程于2008年5月停止施工至今，因该工程未按图施工，部分未作，部分装饰工程不合格等原因，至今未予验收，被告的违约行为给原告造成重大损失，故提起诉讼，请求法院判令被告赔偿我公司损失如下：未按设计施工部分的拆除费20万元，重新施工损失40万元；未做部分工程按现时工程施工造价的损失10万元；落地窗重新更换费用5万元；外墙保温及屋面保温不合格需要修复费用约30万元；给付违约赔偿金，自2008年6月1日起至涉案工程竣工验收之日止，按工程造价417万元及年利率7.74%计算。
被告农垦公司辩称，原告的诉讼请求不能成立，无事实和法律依据。2007年11月1日，被告与原告签订了位于海州区新建西路南侧“人和居B号楼”施工协议书一份。2008年5月26日，被告以中标固定价5071021.94元与原告又签订了中标备案的“人和居B号楼”建设工程施工合同一份。2008年5月28日签订补充协议一份。该工程于2007年10月20日开工，2008年12月19日经市质检站和建设、施工、监理、设计等单位联合初验合格，2008年12月31日一次性通过核验。该工程在建设过程中，原告没有按合同约定及时支付工程款，2012年10月24日，被告起诉原告，海州法院于2014年8月15日作出判决，认定建设工程施工合同无效，工程于2008年12月竣工，2009年1月交付，并已经出售给业主居住使用。关于原告诉称被告未按设计施工部分及质量不合格部分等问题，被告认为工程质量验收报告，工程分户验收汇总记录“工程全部合格”，有原告公司签字盖章认可，视为同意变更，同时变更未作部分工程，也没有计算工程款。工程质量保修期现已超过5年多了，因为被告向原告要求工程款，原告才提出工程未按设计施工及质量不合格等问题。虽然（2012）海民初字第0830号民事判决书已经认定施工协议书为无效合同，但应该按实结算工程款，原告尚欠被告商品混凝土差价款68735.01元未付，另欠被告合同外管网工程款44064.48元及零星维修及材料费11188.18元未付。故提起反诉，请求法院判令反诉被告支付工程质量保修金202550元，合同外管网工程价款44064.48元及零星维修及材料费11188.18元。
反诉被告酒连公司辩称，反诉原告的反诉请求没有事实依据。因为涉案工程至今没有竣工验收，工程存在质量问题，不具备退还保修金的条件，也不具备结算条件。
经审理查明，2007年11月1日，原、被告签订人和居B号楼施工协议书一份，约定由被告承建原告开发的人和居B号楼工程项目，承包方式为包工包料包验收等，结算方式为按实结算，材料价格按连云港市2007年第四季度材料指导价及建设部门有关文件执行，总价下浮9%，税收及管理费不含在内，由被告承担，并按有关部门规定自行缴纳与安排。付款方式为交付使用时付至80%，余款一年内付清，预留5%为保修金，保修金至保修期结束后30日内结清。2008年5月26日，原、被告经补办有关招投标手续后签订中标合同一份，约定该工程造价为固定价5071021.94元。2008年5月28日，原、被告又签订补充协议一份，约定原、被告双方同意仍按2007年11月1日签订的人和居B号楼施工协议书中所约定的条款执行。经原、被告确认，该工程于2007年10月20日开工，2008年12月竣工，2009年1月份交付。人和居B号楼已办理预售许可证，并出售给业主实际居住使用，但未经竣工验收。
2012年10月24日，农垦公司将酒连公司诉至本院，要求支付工程款3178274.6元及利息、工程保证金20万元及利息。在审理该案过程中，本院委托鉴定部门对涉案工程变更部分及工程造价进行了鉴定，鉴定意见为工程总价下浮后造价4170172.67元，其中土建3682190.55元，存在争议项目土建172889.31元，安装315092.81元，公共部分（底层车库、楼梯间）墙面及天棚乳胶漆造价为30659.47元，管理费为325519.46元，税金为150685.35元，屋面女儿墙及阁楼层平台外墙保温扣减10923.14元。本院于2014年8月15日作出判决，认定该工程的最终造价为4451658.31元，下浮9%后为4051009.06元，并判决酒连公司给付农垦公司拖欠工程款1710458.61元及利息，返还工程保证金20万元及利息，驳回农垦公司其他诉讼请求，工程保修金待保修期满后再由原、被告另行结算。酒连公司对判决不服，诉至连云港市中级人民法院，2015年11月10日，连云港市中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。
本案在审理过程中，原告申请对本诉撤回起诉，本院予以准予。
以上事实，有施工合同、补充协议、被告出具的情况说明、原告出具的情况报告、商品房买卖合同、住宅工程分户验收汇总记录、主体分部工程质量验收报告、地基与基础分部工程质量验收报告、检测报告、工程量签证单、工程联系单、补充、变更通知、民事判决书及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，根据招标投标法及合同法的规定，必须进行招投标的建设工程，未经过招投标签订的建设工程施工合同无效。本案人和居B号楼工程系必须进行招投标的工程项目，原、被告签订的经中标备案的建设工程施工合同系在该工程主体完工后补签和补办的招投标等手续，违反了国家法律、法规的强制性规定，故原、被告于2007年11月1日签订的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程于2008年12月竣工，2009年1月交付原告，现已办理预售许可证，部分房屋已出售给业主居住使用，经鉴定，涉案工程最终造价为4451658.31元，下浮9%后为4051009.06元，保修金按照双方的合同约定为202550.45元（4051009.06＊5%），现涉案工程已过保修期，酒连公司应将该保修金给付农垦公司。酒连公司辩称工程外墙和保温层质量存在问题，不应返还保修金，对此本院认为，涉案工程未进行竣工验收，已交付给原告，原告并出售给业主居住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对酒连公司的辩解理由，本院不予采信。反诉原告主张网管工程价款44064.48元，但对于工程量，反诉原告仅提供自己出具的清单，且反诉被告对此不予认可，对反诉原告的该主张，本院不予支持；反诉原告主张零星维修及材料费11188.18元，未提供确实充分证据证实，故对其此主张，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、反诉被告连云港酒连房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告江苏农垦建设有限公司保修金202550元；
二、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
本诉案件受理费14250元，减半收取7125元，由原告负担；反诉案件受理费2584元，由反诉被告承担2000元，反诉原告承担584元（反诉原告已预交，反诉被告将其负担的部分在履行本判决时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94）。
审 判 长 王月英
人民陪审员 吴连英
人民陪审员 贺 君
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 周春艳
后附法律条文及上诉须知附录
法律条文及上诉须知附录
法律条文
（一）、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、涉及、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。
（二）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
（四）中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。