江苏省泰州市高港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰高民初字第114号
原告泰州市中兴医械科技有限公司。
法定代表人史亚军，董事长。
委托代理人刘继东。
被告江苏祥宇建设有限公司，住所地泰兴市通江路188号。
法定代表人张月峰，总经理。
委托代理人朱峰。
委托代理人王维加，公司职工。
原告泰州市中兴医械科技有限公司（以下简称中兴公司）与被告江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中兴公司的委托代理人刘继东，被告祥宇公司的委托代理人朱峰、王维加到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中兴公司诉称，原告将泰州中兴国际大酒店（中兴科技综合楼）建设工程施工项目发包给被告建设施工。2012年7月16日双方签订施工合同，采取包工不包料的承包方式，合同价款为叁佰陆拾万元。合同约定了竣工日期为2012年12月12日，并约定延误工期按合同总价每天万分之五罚款承包方，如提前按合同总价每天万分之五奖励承包方。当日双方还签订补充协议，约定了材料的使用和管理施工方应尽力减少浪费，造成不必要的和人为原因的浪费，被告应承担责任。施工过程中，因被告方施工人员配备不足，导致施工进度缓慢，且材料浪费情况严重。2012年8月、9月，原告多次就质量及施工进度等问题向被告发出通报，告知被告影响综合楼年底开业应赔偿损失等责任，并明确提出分层工期的具体要求。但被告的工程进度仍缓慢不前。2012年11月1日原告委托胡庄法律服务所就延期竣工交付的赔偿责任函告被告，如不能按期竣工交付，将直接影响中兴公司综合楼洗浴部、餐饮部的2013年元旦、春节期间的正常营业，损失每天不低于叁万元，届时被告必须按照迟延竣工的天数赔偿中兴公司的该项损失。2012年12月24日，原告再次委托胡庄法律服务所就延期竣工交付的违约责任、赔偿责任函告被告，明确告知赔偿标准。2013年1月2日，原告在数次检查中均发现被告方严重浪费建筑材料，做出对被告罚款拾万元的书面通知。此后原告委托胡庄法律服务所多次就工程质量、施工进度、延期交付的违约赔偿责任等事宜致函被告，均未能促使被告按约将工程竣工交付。截止原告起诉之日，被告逾期已一年有余。被告的行为已严重违反合同约定和法律规定，造成该工程洗浴部、餐饮部、KTV、宾馆不能于2013年元旦起正常营业的损害后果，合同中双方约定的违约金已不足以弥补原告的实际损失，故请求依法解除原、被告所签建设工程施工合同，被告赔偿原告违约金及实际损失暂记4897690元。
被告祥宇公司辩称，被告是包工不包料，原告诉称的施工进度缓慢与事实严重不符，事实上2012年11月20日就已经竣工交付了主体工程，被告也没有浪费原告的材料。原告方所发的函件，其中很多我们没有收到，其内容也严重违反客观事实。原告没有按约支付进度款及工程尾款，因此造成的工期延误应由原告自行承担，且部分工程如消防是由于原告的施工许可手续不全造成工期延误。另尚有增补项目以及天气和原告材料供应不及时等问题，造成工期延误。故被告并无违约行为，工期延误也是原告自己造成，如有损失也应由原告自行承担。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年7月6日原告中兴公司作为发包人、被告祥宇公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定由原告将名称为泰州中兴国际大酒店的工程承包给被告施工，工程内容为土建、上下水、强弱电、消防安装，承包范围包工不包料，开工日期2012年7月16日，竣工日期2012年12月12日，合同工期总日历天数150天，工程质量标准为合格，合同价款采用固定价格合同方式，为3600000元（不含建筑税金）；群体工程中有关进度计划的要求：延误工期按合同总价每天万分之五罚承包方，如提前按合同总价每天万分之五奖励承包方；工程款（进度款）支付的方式和时间为：一层结束付至10%，三层结束付至20%，五层结束付至30%，七层结束付至40%，九层封顶付至60%，竣工交付付至90%，余款10%待竣工交付使用一年内付清。同日双方签订补充协议一份，约定工程承包范围：按施工图，除外墙二层以下外装，室内瓷砖镶贴，门窗、楼梯扶手，幕墙、钢构雨棚、屋面防水卷材以外所有的土建、土方开挖回填夯实，破、接桩头并配合桩基检测。上下水配套连接，强、弱电，消防安装等。周转材料安全实施，机械、工用具，包括钉子、铁丝、砼按规定养护、保护层垫块等，由被告负责。室内瓷砖镶贴由双方根据市场行情商定价格，原则上由被告在商定的时间内完成，如不能满足原告工期要求，原告可自行组织人员参加共同完成，但被告负责提供垂直运输。室外道路、场坪等配套由被告完成，工价双方商定；材料使用和管理，施工中应尽力减少浪费，能回收利用的应回收利用，造成不必要的和人为原因的浪费（包括水和电），被告应承担责任，负责看管好现场材料（钢材等）；被告按国家规定向原告提供完整的竣工资料和安全资料（包括检验、检测、试压、合格证、报告），试验、试压、检测费用由原告承担；按现有施工图如需要变更增加，以签证为准，如减少则按相应量减少；材料供应：被告一周前提供材料计划，如原告不按时供应，所造成的误工费及工期由原告承担。同日原、被告并签订房屋建筑工程质量保修书，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为三年；供热与供冷系统为一个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年11月20日被告作为施工单位、江苏海信项目管理有限公司（以下简称海信公司）作为监理单位、原告单位负责人史亚军作为建设单位共同出具单位工程竣工验收证明书，验收意见为：该工程严格按照图纸设计及变更要求施工。已完成合同约定的各项内容。工程质量控制资料齐全、合格。工程安全及功能检验资料齐全、完整合格。根据国家颁布《建设工程施工质量验收统一标准》评定，工程共分六个分部：基础、主体、装饰、屋面、给排水、电气工程。各分部工程质量均合格，单位工程质量评定为合格。观感良好，同意竣工交付使用。2012年11月22日史亚军作为房屋所有权人领取了房屋所有权证，并于2013年8月8日以该房屋抵押办理了银行贷款。2013年4月19日被告向原告出具工程报验单，表明“我单位施工的泰州市中兴医械有限公司大酒店工程项目，虽屋面、水电、内墙装修等未结束，但因外墙脚手架发生严重弯曲、变形，有安全隐患，而外墙已具备验收条件，为早日消除安全隐患需尽快拆除脚手架，请贵单位于4月20日上午组织相关人员对外墙进行验收。深表感谢！”2013年4月24日被告向原告出具工程报验单，为相同情况再次请原告于4月25日上午组织人员对外墙进行验收。2013年5月31日被告向原告出具工程报验单，表明内外墙已具备验收条件，请原告于6月1日组织验收。2013年6月14日被告向原告出具外墙报验报告，表明外墙七层以上已具备验收条件，请原告于6月17日组织先对外墙七层以上进行验收。2013年6月19日被告向原告出具外墙报验报告，表明外墙四层以上已具备验收条件，请原告于6月20日组织人员对外墙四层以上进行验收。至2013年12月被告仍在向原告申报材料计划。因原告未经消防设计审核擅自施工，2013年5月29日泰州市高港区公安消防大队（以下简称高港消防大队）向原告出具公安行政处罚决定书，责令停止施工，并处罚款叁万元。2013年7月12日泰州市公安消防支队（以下简称泰州消防支队）向原告出具建设工程消防设计审核意见书，表明原告于2013年6月25日申报的新建综合楼工程消防设计图纸及相关申请资料收悉，申请材料审查合格，但消防设计审核不合格，在二十三项问题修改后，消防设计重新按程序报支队审核，消防设计未经审核合格，不得施工。自2012年9月28日至2013年12月12日原告先后十次向被告发催告函、工作联系函、函等，要求被告加快进度、保证质量、尽快竣工交付否则将解除合同、要求赔偿损失等。2014年1月8日原告诉至本院，请求解除原、被告间的建设工程施工合同，被告赔偿违约金及实际损失暂记4897690元。起诉后，原告于2014年1月25日又为被告垫付工人工资670000元，其中部分工人工资计算至2014年1月。诉讼中，根据原告的申请，本院于2014年1月16日裁定冻结被告银行存款1500000元。
诉讼中，原告向本院提交监理单位海信公司于2014年6月8日出具的情况说明，该情况说明称2012年11月20日我公司在“单位工程竣工验收证明书”上盖章时，该工程已完成主体工程，室内粉刷、水电安装等部分工程未完工；出具该份证明的目的是便于中兴公司提前办理房产证向银行融资，以便支付工程款；事实上，到目前为止，仍有诸如二、三层桥架安装工程未完工，我公司亦未收到祥宇公司完整的竣工报验资料。
另查明，截止2013年2月4日原告通过银行转账共给付被告工程款2160000元，即合同价款3600000元的60%。
诉讼中经本院委托，兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司于2014年11月11日出具工程造价咨询报告书，咨询结论为承建单位未按照双方约定完成部分工程项目。在庭审质询中，鉴定人员表示未完成的工程中部分必须与装潢工程配套进行方可完成，部分为节约材料可在装潢时进行。
上述事实有建设工程施工合同、补充协议、房屋建筑工程质量保修书、单位工程竣工验收证明书、房屋所有权证、抵押物登记证书代保管凭证、江苏省农村信用联社押品出账通知书、报验单、报验报告、材料计划、公安行政处罚决定书、建设工程消防设计审核意见书、催告函、工作联系函、函、工资收条、保全裁定、情况说明、银行卡对账清单工程造价咨询报告书、当事人陈述等在案佐证。
本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同、补充协议、房屋建筑工程质量保修书，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应受上述协议内容的约束。原、被告约定的工程竣工日期为2012年12月12日，虽有分包单位、施工单位及监理单位于2012年11月20日出具的工程竣工验收证明书，但从被告向原告出具的报验单、报验报告以及工程造价咨询报告书的内容来看，被告在约定的竣工日期并未能实际完成所约定的工程，且在被告多次催告后至今尚未完全完成，故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院依法予以支持，对原、被告间的建设工程施工合同自2014年1月8日起解除予以认定。对原告要求的违约金及营业损失问题，本院认为原告发包给被告承建的工程名称在合同中注明为泰州中兴国际大酒店，即原、被告对工程完成后的用途均是明知的，则双方所约定的延误工期的违约金计算方式就应已考虑到可能的营业损失，且从本案查明的事实看，原告的消防设计迟迟未能通过，其酒店也无法实际营业，该责任并不在被告，故本院对原告要求的营业损失不予考虑。原、被告约定延误工期按合同总价每天万分之五罚承包方，考虑到被告未能完成的工程多为扫尾工程且部分工程必须与装潢工程配套进行方可完成，同时考虑到原告至2013年2月4日方给付被告合同价款60%的工程款（原告2012年11月1日发给被告的函中表示“目前主体工程已至十层”；监理公司海信公司在情况说明中表示2012年11月20日我公司在“单位工程竣工验收证明书”上盖章时，该工程已完成主体工程。而合同中约定九层封顶付至60%）以及原告消防设计迟迟未能通过对后期工期的影响（消防部门的处罚决定是在约定的竣工工期之后，故不影响被告在约定的竣工日期完成其工程量），本院酌定自2012年12月13日起至2014年1月7日止按合同总价日万分之二点五的标准确定被告的违约责任，为3600000＊2.5‰0＊391计351900元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项之规定，判决如下：
一、原告泰州市中兴医械科技有限公司与被告江苏祥宇建设有限公司之间的建设工程施工合同关系自2014年1月8日起解除。
二、被告江苏祥宇建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告泰州市中兴医械科技有限公司违约金人民币351900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45980元，保全费5000元，司法鉴定费20000元，合计70980元，由原告泰州市中兴医械科技有限公司负担40980元，被告江苏祥宇建设有限公司负担30000元（此款原告已预交，本院不再退还，被告应负担的部分在给付上述款项的同时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费45980元。（江苏省泰州市中级人民法院开户行：农行；帐户：泰州市财政局；帐号：20×××88）。
审 判 长 栾红霞
代理审判员 叶 飞
人民陪审员 翟兴根
二〇一五年一月七日
书 记 员 陈 蕾
附：
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。