广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第154号
上诉人（原审原告）佛山市东皇装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码59010682-4。
法定代表人李文桃，总经理。
委托代理人杜健君，广东合誉律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）陈远能，男，汉族，1976年9月10日出生，住四川省泸县。
委托代理人陈国飞，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李兴银，男，汉族，1966年12月20日出生，住四川省大英县。
委托代理人谢万雪，广东香山律师事务所律师。
上诉人佛山市东皇装饰设计有限公司（以下简称东皇装饰公司）、上诉人陈远能因与被上诉人李兴银工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款、第三十一条、第四十二条第二款，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，判决如下：“一、原告佛山市东皇装饰设计有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告李兴银支付停工留薪期工资27112元、住院伙食补助费4830元、住院期间护理费9660元、一次性伤残补助金71169元、一次性工伤医疗补助金40668元、伤残津贴305010元、生活护理费122004元、合计580453元；二、第三人陈远能对上述判决第一项原告佛山市东皇装饰设计有限公司的债务承担连带责任；三、驳回原告佛山市东皇装饰设计有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（减半收取），由原告佛山市东皇装饰设计有限公司负担。”
上诉人东皇装饰公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审法院认为东皇装饰公司属于建筑施工企业，适用《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，属于认定事实错误；东皇装饰公司并非建筑施工企业，涉案的“木工工程”实际上是制作展示柜、板墙、包原著等工作，并非建筑工程，而是属于《合同法》中的承揽法律关系，不属于《关于确立劳动关系事项的通知》第四条所述的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或……发包”的情形，不应适用该通知第四条的规定。本案中，李兴银是陈远能雇佣的员工，李兴银在工作中受伤应属人身损害赔偿纠纷，应适用关于人身损害赔偿纠纷方面的法律法规。东皇装饰公司作为定作人，陈远能作为承揽人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由作为定作人与雇主的陈远能对李兴银承担赔偿责任。2.本案不属于劳动争议，也不属于工伤保险纠纷，不应适用工伤赔偿的标准确定损失金额。本案属于人身损害赔偿纠纷，李兴银的损失不应当按照工伤赔偿标准确定，而应根据人身损害赔偿标准进行确定。3.东皇装饰公司向李兴银支付了生活费18663元，该费用应当在东皇装饰公司应付费用中予以扣减。综上，东皇装饰公司对原审判决不服，特提起上诉，请求判令：1.撤销（2014）佛顺法民四初字第208号民事判决第一项，改判东皇装饰公司无须就李兴银的损失承担责任；2.李兴银、陈远能承担本案一、二审诉讼费。
上诉人陈远能不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审法院认定事实错误，李兴银虽然是在工作场所受伤，但其受伤过程是因为当天台风下雨，东皇装饰公司的法定代表人李文桃为避免材料雨淋受损，故命令李兴银等人帮忙转搬运材料至屋内，搬运过程中有木板倒塌，导致事故发生。这一事实，在李兴银提起的《劳动仲裁申请书》中有明确陈述，由佛山市顺德区人力资源和社会保障局依职权制作的《调查笔录》内容也能予以证实。东皇装饰公司对此虽然否认，但却未能提供证据予以反驳。另外，东皇装饰公司发包给陈远能的只是木工装饰工序，只包工不包料，仅限于为木工内装饰提供制作，运输材料并非是陈远能的工作内容。因此，李兴银因受东皇装饰公司法定代表人李文桃的指令搬运材料受伤，陈远能并不存在过错，不应由其承担相关的赔偿责任。2.原审法院适用法律错误，陈远能虽然与东皇装饰公司签订有《承包工程协议书》，但该协议书是由东皇装饰公司事先打印提供，属于格式条款合同，而该协议条款的规定免除了其自身的法定义务，加重了陈远能的法律义务，依法无效。而且，陈远能在工作过程中，以该公司的名义对外工作，受该公司的监管，履行公司的工作职责，应视为是东皇装饰公司的员工。即使双方存在建筑工程承包合同关系，但因陈远能是不具备用人单位资格的承建方，亦未办理工商营业登记，依法应由具备用人单位资格的东皇装饰公司对李兴银的工伤承担法律责任。综上，陈远能对原审判决不服，特提起上诉，请求判令：撤销（2014）佛顺法民四初字第208号民事判决第二项，改判陈远能无须对东皇装饰公司承担的债务承担连带责任。
上诉人东皇装饰公司与上诉人陈远能均表示针对对方的上诉，其答辩意见与其上诉意见一致。
针对上诉人东皇装饰公司、陈远能的上诉，被上诉人李兴银答辩称：东皇装饰公司、陈远能的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回东皇装饰公司、陈远能的上诉，维持原判。
上诉人东皇装饰公司在二审诉讼期间向本院提供新的
证据材料如下：1.医疗费发票10张，证明东皇装饰公司已经垫付李兴银医疗费231046.3元；2.生活费收据13张，证明东皇装饰公司已经垫付李兴银生活费18663元。
经质证，上诉人陈远能对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性有异议，不予确认，同时认为上述证据与本案并无关联。被上诉人李兴银对证据1的真实性予以确认，对关联性不予确认，认为李兴银在仲裁及一审诉讼阶段均未对医疗费主张权利，故不存在扣除的情形。对证据2中有李兴银妻子徐艳梅签名的单据予以确认，其余没有其本人或其妻子签名的单据不予确认，有签名的单据总额为17500元。
被上诉人李兴银在二审诉讼期间向本院提供证据材料如下：工伤认定申请补齐材料通知书和申请人提交工伤认定材料清单，证明李兴银在法定的时间内向劳动部门申请了工伤认定。
经质证，上诉人东皇装饰公司对李兴银提供的证据的真实性无异议，但认为本案不属于工伤范畴。上诉人陈远能对该证据的真实性无异议，但认为只能证明李兴银申请过工伤认定，但是否属于工伤劳动部门没有最终的结果。
经各方当事人质证，本院对上诉人东皇装饰公司提供的证据认证如下：1.上诉人陈远能、被上诉人李兴银对证据1的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。2.上诉人陈远能对证据2的真实性有异议，但未能提供相关证据予以佐证；被上诉人李兴银对证据2中有其妻子徐艳梅签名的单据予以确认，没有其本人或其妻子签名的单据不予确认；本院认为，由于东皇装饰公司未能对没有李兴银本人或其妻子签名的单据的来源作出合理解释，亦未能提供其他证据佐证该部分单据与本案具有关联，故本院对有李兴银本人或其妻子徐艳梅签名的单据予以采信，对没有李兴银本人或其妻子签名的单据不予确认。对被上诉人李兴银提供的证据，上诉人东皇装饰公司、陈远能对其真实性均无异议，本院确认其真实性。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本案的争议焦点为：1.李兴银的受伤是否属于工伤；2.本案的责任承担主体；3.李兴银的损失赔偿数额。
一、关于李兴银的受伤是否属于工伤的问题。结合本案的证据、双方当事人的陈述，应认定李兴银在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。虽然李兴银未能接受劳动行政部门的工伤认定，但依据本院确认的事实，结合李兴银已经劳动能力鉴定委员会进行伤残等级和停工留薪期鉴定的情况，李兴银符合工伤的认定标准。综上，本院确认李兴银所受的伤害属于工伤。
二、关于本案的责任承担范围问题。首先，发包单位东皇装饰公司作为涉案工程的承建人非法将部分工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人陈远能，陈远能再自行招用本案劳动者李兴银进行劳动。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第4条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，工程发包单位东皇装饰公司属于本案的适格主体并应承担用工主体责任。其次，由于工程实际施工人陈远能是自然人，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”由于李兴银由陈远能招用，根据陈远能的安排完成工作，并由陈远能向其发放工资。另外，依前所述，本院认定李兴银所受的伤害属于工伤。因此，东皇装饰公司、陈远能应当对李兴银所受损失承担连带赔偿责任。最后，东皇装饰公司与陈远能在承包工程协议书中对责任承担的约定，对外部不具有对抗效力，不能免除东皇装饰公司应承担的民事责任。
三、关于李兴银的损失赔偿数额问题。首先，在各方当事人均未就李兴银受伤前的月平均工资数额举证证明的情况下，依照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，可参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。因此，原审判决确定以李兴银受伤的上一年度即2011年度佛山市在岗职工月平均工资3389元／月作为其受伤前的月平均工资数额正确，本院予以维持。其次，依照《广东省工伤保险条例》第二十九条、三十一条的规定，原审判决李兴银的损失赔偿数额正确，但在二审审理过程中，东皇装饰公司提供生活费单据数张，证明其已向李兴银支付了部分生活费；经质证，李兴银对有其妻子徐艳梅签名的单据予以确认，该批单据总额为17500元，对其余没有其本人或其妻子签名的单据不予确认。本院认为，该陈述属于李兴银的自认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，本院予以确认。因此，原审判决李兴银应得的生活护理费122004元应当扣减东皇装饰公司已向其支付的17500元，故李兴银本案应得的生活护理费为104504元。原审判决李兴银应得的其他赔偿项目数额正确，本院予以维持。
据此，因当事人在二审期间提供新的证据，导致案件改判，不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第208号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第208号民事判决第一项为：上诉人佛山市东皇装饰设计有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被上诉人李兴银支付停工留薪期工资27112元、住院伙食补助费4830元、住院期间护理费9660元、一次性伤残补助金71169元、一次性工伤医疗补助金40668元、伤残津贴305010元、生活护理费104504元、合计562953元。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费20元，由上诉人佛山市东皇装饰设计有限公司和上诉人陈远能各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 黄健晖
代理审判员 谢达辉
二〇一五年四月十六日
书 记 员 林敏莉