湖南省洪江人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）怀洪刑初字第27号
公诉机关湖南省怀化市洪江人民检察院。
被告人彭某某，男，汉族，本科文化，执业医师；因涉嫌犯行贿罪，2013年6月13日经怀化市洪江人民检察院决定，同年6月20日由怀化市洪江公安局执行刑事拘留；2012年7月3日，经湖南省怀化市人民检察院决定，当日由怀化市洪江公安局执行逮捕；2013年8月1日，怀化市洪江人民检察院决定对其取保候审，并于当天释放；2013年9月26日，本院决定继续对其采取取保候审的强制措施；现其在住处候审。
辩护人邱剑，湖南嵩云律师事务所律师。
怀化市洪江人民检察院以湘怀洪检刑诉[2013]27号起诉书指控被告人彭某某犯行贿罪，于2013年9月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员刘应担任审判长，与审判员王媛、人民陪审员曾小阳组成合议庭，书记员蒋碧如担任庭审记录，于2013年11月26日公开开庭对本案进行了审理。公诉机关指派检察员吴彦琳出庭支持公诉，被告人彭某某及辩护人邱剑均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
怀化市洪江人民检察院指控：《医疗机构管理条例》等国家相关法律、法规规定“不允许非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动”，被告人彭某某既不属于怀化市第二人民医院靖州医院（以下简称靖州医院）在册人员，也未与该医院形成聘用关系，彭某某非靖州医院人员。
2010年2月，被告人彭某某从他人处得知靖州医院感染科要对外承包，遂到怀化找到时任该院院长的关某（已判刑）商议承包事宜。同年4月，双方达成协议（该协议从2010年5月开始执行）：彭某某每月向靖州医院上缴6.1万元管理费并负责感染科职工工资、购买医疗设备等方面的开支。另外，关某要求彭某某每月给予其个人1万元或感染科利润的40％。2010年7月至2012年2月，彭某某分20次共计送给关某人民币31.7万元（人民币、下同）。
经鉴定，被告人彭某某获得违法利润109.718123万元。
案发后，怀化市洪江人民检察院依法扣押被告人彭某某28.2566万元（其中吴某某代交6.2566万元，冉某某代交7万元），冻结彭某某在靖州医院的违法利润28.84638万元。
认定上述事实的证据如下：1、户籍证明材料、怀化市第二人民医院事业单位法人证书、执业许可证及组织机构代码证、关某的任职证明、靖州医院提供的感染科结算记录明细表、怀化市第二人民医院靖州医院科室（感染科）全成本核算责任书、湖南省非税收入一般缴款书等书证；2、证人关某、吴某某、冉某某、全某某、唐某某等人的证言；3、被告人彭某某的供述与辩解；4、鉴定意见。
怀化市洪江人民检察院认为：被告人彭某某违反国家规定承包靖州医院感染科，被国家工作人员索取贿赂，数额较大，获得违法利润100余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任；对于公诉机关扣押的28.2566万元以及冻结的28.84638万元应根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，予以追缴；结合彭某某庭审认罪态度较好的量刑情节，公诉机关当庭修改起诉时提交的量刑建议书中关于彭某某认罪态度恶劣的意见，并建议对彭某某处五年以下有期徒刑。
被告人彭某某及辩护人邱剑对公诉机关指控彭某某犯行贿罪的罪名及事实均无异议，但彭某某辩称自己是在人身安全受到关某威胁的情况下向关某行贿，且其获得的违法所得与公诉机关指控不符，希望法院对其从轻处理，判处缓刑；辩护人认同彭某某自己的辩解意见，并向法庭提交彭某某记录违法所得部分流向的稿纸一张。
经审理查明：怀化市第二人民医院是非营利性事业法人机构，靖州医院属其管辖分院，不具有独立法人资格。2009年5月15日，经中共怀化市委组织部考察，关某正式被任命为怀化市第二人民医院副院长。从2009年起，关某又连续三年兼任靖州医院院长。
2010年2月，原在湖北津汇股份有限公司职工医院执业的被告人彭某某通过其老乡张某得知靖州医院感染科有意对外承包，便约上同样具有副主任医师职称的同学兼老乡冉某某打算到靖州医院考察。后经张某介绍，彭某某认识了关某，双方便开始商量感染科承包事宜。2010年4月，彭某某与关某达成协议，由彭某某以个人名义与靖州医院签订承包合同，主要内容为：1、药品收入的23%、检查费用的50%、住院部的理疗费、注射费、抢救费、监护费、诊疗费、会诊费、其他费用全归彭某某所有，但由此发生的直接费用由彭某某承担；2、彭某某每月要上交医院6.1万元的管理费，从第二年开始按每年20%的比例递增，所有医生、护士的工资、奖金、社保以及水电费、材料费等全由彭某某负责。另外，彭某某还与关某私下对承包感染科利润的分成进行了协商，彭某某每月将利润的40%分给关某，又约定如当月利润不足1万元或者亏损则按每月1万元的标准给付。2010年5月1日，彭某某开始执行合同内容，到靖州医院感染科上班，并与冉某某租住在靖州县艳阳天宾馆斜对面三楼，后为了方便给关某分成，彭某某又租住了靖州县湘客隆超市三楼的房屋。2011年4月29日，关某怕出麻烦，便让靖州医院感染科主任吴某某以其名义与靖州医院签订（感染科）全成本核算责任书，替代感染科的原承包合同，而该责任书的实际执行人仍为彭某某。
2010年7月至2012年2月期间，被告人彭某某先后分20次送给关某利润分成款共计31.7万元，具体事实如下：
1、2010年7月底的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某1万元。
2、2010年8月底的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某1万元。
3、2010年9月份的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某1万元。
4、2010年11月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某1万元。
5、2010年12月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某1万元。
6、2010年12月份的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2.2万元。
7、2011年1月份的一天，在靖州县维多利亚中西餐厅，彭某某送给关某1.1万元。
8、2011年2月底、3月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某1万元。
9、2011年3月底的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某1万元。
10、2011年4月底的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2万元。
11、2011年5月底的一天，在靖州县梅林路碧水天香茶楼，彭某某送给关某2万元。
12、2011年7月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2万元。
13、2011年7月底的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2万元。
14、2011年8月底的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2.3万元。
15、2011年10月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2万元。
16、2011年10月底、11月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2万元。
17、2011年12月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2万元。
18、2012年1月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2万元。
19、2012年2月初的一天，在彭某某租住的房间里，彭某某送给关某2.1万元。
20、2012年2月份的一天，在关某的办公室，彭某某送给关某1万元。
另查明：2010年5月至2012年4月，被告人彭某某承包靖州医院感染科的总收入为224.049016万元，用于支付工作人员工资、购买医疗仪器（肝病治疗仪一台、心电监护仪一台及富氧仪一台）、给冉某某提成等各项开支共计188.959876万元，其实际占有的违法所得为35.08914万元。2011年，彭某某用违法所得购买了奥迪A6小型轿车（出产日期为2001年、经4次转手购买）一辆。在本案侦查阶段，怀化市洪江人民检察院依法扣押彭某某28.2566万元（其中吴某某代交6.2566万元，冉某某代交7万元），冻结彭某某在靖州医院的违法利润28.84638万元。在本案审理期间，彭某某主动向本院退缴违法所得10万元及奥迪A6小型轿车一辆。2013年12月11日，湖北省荆州市沙市区社区矫正局向本院出具了彭某某的社区矫正调查评估意见书，评估意见为：彭某某符合社区矫正条件，可以适用非监禁刑。
上述事实，有下列经控、辩双方庭审质证，被告人及辩护人均无异议，本院予以确认的证据证明：
1、怀化市人民检察院案件线索交办函、怀化市洪江人民检察院立案决定书、取保候审决定书及怀化市洪江公安局拘留证、释放通知书，证明怀化市洪江人民检察院受怀化市人民检察院指定办理被告人彭某某行贿罪一案，于2013年6月12日对该案立案侦查，以及彭某某于2013年6月20日被刑事拘留，于2013年7月3日被逮捕，于2013年8月1日被取保候审并予以释放的事实。
2、湖北省荆州市公安局沙市区分局中山路派出所出具的抓获经过，证明2012年6月20日8时许，该所民警在巡逻时，将被告人彭某某抓获的事实。
3、怀化市洪江人民检察院扣押物品文件清单5份、随案移交物品文件清单1份、冻结通知书与回执及湖南省非税收入一般缴款书4张，证明怀化市洪江人民检察院依法冻结被告人彭某某在靖州医院的未结款项28.84638万元，扣押彭某某的笔记本4本、相关单据15张、工商银行蓝色存折1本、租赁合同、收据、物品清单各1张，扣押吴某某代彭某某所交现金6.2566万元，扣押冉某某代彭某某所交现金7万元，扣押彭某某所交现金15万元，扣押款项总计28.2566万元，以及该院将上述扣押款项暂时上缴财政、上述物品移交本院的事实。
4、本院扣押令、扣押物品文件清单及湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人彭某某在本院审理阶段主动退缴违法所得10万元及奥迪A6小型轿车一辆，本院依法扣押退缴物品，并将违法所得暂时上缴财政的事实。
5、怀化市第二人民医院事业单位法人证书、执业许可证、组织机构代码证及该院出具的情况说明，证明怀化市第二人民医院的性质为事业法人，系政府举办的非营利性医疗机构，主要负责人由总院派出，靖州医院是其下辖分院，不具有独立法人资格的事实。
6、怀化市第二人民医院怀市二医[2009]23号、[2011]25号文件及该院人事科出具的证明、中共怀化市委组织部怀组干[2009]26号文件，证明关某在怀化市第二人民医院的任职情况及本案发生时关某为怀化市第二人民医院副院长兼任靖州医院院长的事实。
7、被告人彭某某执业证明，证明被告人彭某某原在湖北津汇股份有限公司职工医院执业，2010年在靖州医院执业的事实。
8、靖州医院科室（感染科）全成本核算责任书，证明2011年4月29日靖州医院与感染科主任吴某某签订协议，协议内容主要为：感染科在靖州医院使用的药品收入的23％、检验费收入的50％、B超检查和CT检查收入的50％、特诊检查费用收入的50％、放射、病例及其他检查费用收入的50％、理疗费、注射费、抢救费等费用的100％归感染科所有，由此产生的直接费用由感染科承担，感染科实行独立核算、自负盈亏等相关权利义务规定的事实。
9、湖南明信司法鉴定中心鉴定人王某某、彭某出具的湘明信司鉴中心[2012]会鉴字第020号司法鉴定意见书，证明被告人彭某某2010年5月至2012年4月承包靖州医院感染科期间的总收入为224.049016万元，以及其在靖州医院的部分开支情况。
10、靖州医院财务科出具的感染科结算记录明细表，证明2010年5月至2012年4月期间，靖州医院感染科与被告人彭某某的总结算金额为224.049016万元的事实。
11、中国工商银行出具的某账户的交易明细，证明2010年6月至2012年2月期间，被告人彭某某的上述卡号共收到现金注释为“4330”的收入25次共计190.863653万元的事实。
12、财政直接支付入账通知单复印件22张，证明2010年6月至2012年2月期间，国库22次直接给被告人彭某某支付其他财政性资金共计168.867776万元的事实。
13、湖南省国家税务局通用机打发票复印件22张，证明2010年6月至2012年2月期间，被告人彭某某在怀化市第二人民医院报各种费用的发票22张共计164.243755万元的事实。
14、靖州医院设备科出具的证明2份，证明靖州医院使用的多功能制氧仪（富氧仪）S0-11采购价格为6.8万元，多参数监护仪采购价为1.8万元的事实。
15、租赁合同书及收条，证明被告人彭某某在靖州租房，年租金为3千元的事实。
16、靖州医院出具的证明及靖州县广播电视局出具的证明，证明被告人彭某某与靖州医院合作期间所发广告未告知该院医疗服务部的事实。
17、被告人彭某某的户籍材料，证明彭某某的基本身份情况及其犯罪时已达完全刑事责任年龄的事实。
18、被告人彭某某的供述与辩解，结合其庭审供述，证明事实如下：①彭某某与关某谈承包事宜及协商利润分成的经过，以及彭某某分20次给予关某分成款共计31.7万元的详细情况；②彭某某在靖州医院承包期间已经结算的收入为190万元左右（均由靖州医院直接汇入彭某某的中国工商银行账户）、未结算的收入为28万元左右，以及其上班后购买了三台医疗设备等具体开支情况；③彭某某以个人名义与靖州医院签订的承包合同，后来被吴某某与靖州医院签订的全成本责任书替代，但责任书的执行人还是彭某某，责任书的内容与合同内容基本一致；④本院扣押的奥迪A6小型轿车是彭某某在承包期间用违法收入购买所得。
19、证人关某的证言，证明被告人彭某某经靖州医院椎间盘科负责户外广告的张某介绍，与关某洽谈承包靖州医院感染科一事，后双方达成口头协议，以彭某某个人名义与靖州医院签订承包合同，按利润的六、四分成，并于2010年4月签订承包合同，但合同执行不到1年，便由吴某某与靖州医院签订的（感染科）全成本核算责任书替代，而实际上还是彭某某在承包感染科，以及在2010年5月至2012年2月间彭某某分20次送给关某分成款共计31.7万元的事实。
20、证人冉某某的证言，证明冉某某受被告人彭某某邀请于2010年5月1日开始被聘为靖州医院临时医生，并与彭某某达成口头协议，约定冉某某月工资为1万元，再以纯利润的四分之一提成，以及彭某某除去支付冉某某的基本开支外，共分给冉某某提成款约20万元的事实。
21、证人吴某某的证言，证明被告人彭某某在靖州医院感染科上班的情况，以及感染科主任吴某某虽然在（感染科）全成本核算责任书上签名，但对具体内容并不清楚的事实。
22、证人金某某的证言，证明被告人彭某某在靖州医院感染科上班的情况，以及护士长金某某等感染科室人员的工资奖金均由靖州医院统一发放，彭某某只额外支付了会餐费等开支的事实。
23、证人全某某、文某某的证言，证明靖州医院副院长全某某、文某某没有参与被告人彭某某与关某签订该医院感染科承包合同事宜，以及医院承包是国家明令禁止的，只准许技术或者医疗设备投资合作的事实。
24、证人唐某某的证言，证明被告人彭某某与靖州医院签订的合同从2010年5月份开始实施，以及靖州医院财务科副科长唐某某所陈述的彭某某在靖州医院财务科的结算收入方式、报账程序等情况。
25、证人段某某的证言，证明段某某将其位于靖州县（艳阳天宾馆斜对面三楼）的房屋租给冉某某与彭某某的事实。
本案庭审笔录在卷，证明本案的基本事实及庭审情况。
公诉机关为证明被告人彭某某违法利润为109.718123万元的事实，向本院提交了鉴定意见、感染科结算记录明细表，经查，该鉴定意见认定的违法利润部分不合理，明细表中支付给彭某某195.202636万元的记录与彭某某在中国工商银行账户的收入记录不符，因此，本院对上述证据认定违法利润部分及实际获得利润部分不予采纳。公诉机关当庭还举证了一份北京市工商行政管理局海淀分局行政处罚决定书，以证明北京古都高科中医药研究院（法人代表为彭某某）于2006年11月9日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销营业执照的事实，经查，彭某某最后是以个人名义与靖州医院签订承包合同，该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。
辩护人当庭对公诉机关提取的被告人彭某某记录违法所得部分流向的稿纸予以质证，以证明彭某某的开支远不止鉴定意见上所认定的开支，彭某某的违法所得也少于公诉机关所指控的事实，经查，该稿纸虽是侦查机关在侦查过程中对彭某某住所地搜查时所提取，来源合法，但证据本身的内容并不完整，不能正确、全面地反映客观事实，只能作为本院审查认定彭某某开支情况的参考。
本院认为：被告人彭某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为构成行贿罪，公诉机关指控其犯行贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对于公诉机关指控被告人彭某某获得违法利润109.718123万元的公诉意见，经查，被告人彭某某既非靖州医院在册人员，也未与该医院形成聘用关系，而以个人名义承包靖州医院感染科，并以该医院名义开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》及卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作有关法律适用问题的批复》、《关于认定非本医疗机构人员的批复》的相关规定，则被告人彭某某违规承包靖州医院感染科所得利润均为不正当利益，故其违法所得应为224.049016万元，但考虑到被告人彭某某在承包过程中，还存在必要的开支及未实际占有的情况，结合本案现有证据，本院认定被告人彭某某实际占有的违法所得为35.08914万元；故公诉机关的上述意见及被告人与辩护人提出被告人彭某某的违法所得少于公诉机关指控的辩解意见，本院均不予支持。对于公诉机关认为被告人彭某某向关某行贿系被国家工作人员索取贿赂的公诉意见，经查，被告人彭某某与关某在协商承包事宜时，就已对承包感染科的利润分成达成一致意见，承包协议履行后，被告人彭某某也依二人之前的约定向关某支付好处费，而关某又否认其主动向被告人彭某某索贿，本案没有其他证据印证上述事实，故公诉机关认为关某向被告人彭某某索贿的证据不足，本院不予支持。对于被告人及辩护人提出被告人彭某某是在人身安全受到关某威胁的情况下向关某行贿的辩解意见，经庭审查明，被告人彭某某所称的“威胁”只是关某在言语上警告其不得向他人举报，并没有实质地威胁行为，故被告人及辩护人的该辩解意见，本院不予支持。鉴于被告人彭某某在庭审中能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且积极主动地退缴其实际占有的违法所得，有明显悔罪表现，同时考虑到对其宣告缓刑也不致再危害社会，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关建议对被告人彭某某判处五年以下有期徒刑的量刑意见，本院予以采纳；被告人及辩护人建议对被告人彭某某判处缓刑的量刑意见，本院亦予以支持。被告人彭某某因行贿行为而获得的违法所得，依法应当予以没收，上缴国库。
综上所述，根据被告人彭某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条，第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告人彭某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；在本判决生效后五日内，被告人彭某某持刑事判决书到湖北省荆州市沙市区司法局报到，接受社区矫正）；
二、被告人彭某某向本院退缴的违法所得人民币十万元、奥迪A6小型轿车一辆以及怀化市洪江人民检察院冻结的被告人彭某某在靖州医院的违法所得二十八万八千四百六十三元八角，予以没收，上缴国库；
三、被告人彭某某在靖州医院用违法所得购买的医疗仪器三台（肝病治疗仪一台、心电监护仪一台及富氧仪一台），予以没收，上缴国库；
四、怀化市洪江人民检察院扣押的被告人彭某某违法所得
人民币二十八万二千五百六十六元（其中彭某某退缴十五万元、吴某某代交六万二千五百六十六元、冉某某代交七万元），予以没收，由怀化市洪江人民检察院上缴国库；
五、随案移送的笔记本、相关单据、工商银行存折、租赁合同、收据、物品清单等物品资料，予以没收，随案封存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 应
审 判 员 王 媛
人民陪审员 曾小阳
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 蒋碧如
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。