广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终5788号
上诉人（原审被告）李春宣，男，汉族，1952年5月7日生，身份证住址广东省龙川县。
委托代理人袁雪祝，广东华文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑焕生，男，汉族，1960年12月16日生，身份证住址广东省汕头市潮阳区。
委托代理人舒绪彬，广东如智律师事务所律师。
委托代理人吴瑞蓥，广东如智律师事务所实习律师。
原审被告周丽华，女，1956年1月7日生，香港永久性居民。
上诉人李春宣为与被上诉人郑焕生、原审被告周丽华民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初5788号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人李春宣上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回郑焕生的全部诉讼请求；二、诉讼费用由郑焕生承担。事实与理由：一审判决认定郑焕生实际提供的借款金额为人民币92万元是正确的，但在认定李春宣是否已经用房产折价抵偿涉案借款及利息时存在错误，从而作出错误判决，应当予以纠正。一、李春宣向郑焕生及其拍档廖某借款，均提供了财产作担保，并且都用房产折价抵偿。1、李春宣向郑焕生、廖某借款情况：在2014年4月至8月期间，李春宣共向郑焕生、案外人（另案原告）廖某四次借款，每一次借款均按月息4%的利率预先扣除了2个月的利息：(1)第一笔借款：2014年4月12日借款人民币254万元，预先扣除了利息203200元(2540000×4%×2=203200)，实际到账金额为2336800元。(2)第二笔借款即涉案借款：2014年5月8日借款人民币100万元，预先扣除了利息80000元(1000000×4%×2=80000)，实际到账金额为92万元，到账时间2014年5月9日。(3)第三笔借款：2014年5月25日借款人民币300万元，预先扣除了利息443200元[（300万十第一笔借款254万）×4%×2=443200]，实际到账金额为2556800元，到账情况分别为：2014年5月26日到账人民币100万元；2014年6月6日到账人民币1556800元。(4)第四笔借款：2014年8月14日借款人民币200万元，预先扣除了利息683000元[（200万+第一笔借款254万+第二笔借款100万+第三笔借款300万）×4%×2=683000]，于2014年8月16日通过银行转账的方式提供借款，实际到账金额为1316800元。2、李春宣向郑焕生、廖某借款都提供了财产担保。首先，按照民间借贷的惯例，李春宣每次向郑焕生、廖某借款都提供相应的财产作担保。如果郑焕生、廖某在李春宣没有提供财产作担保的情况下，根本不会多次提供借款。其次，虽然郑焕生、廖某提供借款时，都按月息4%的标准预先扣除了2个月的利息（包括把之前的借款累加为本金），但李春宣与郑焕生、廖某非亲非故，不可能在没有提供财产担保的情况下多次向李春宣提供借款共计人民币600多万元（借条书写金额为854万元）。3、李春宣用房产折价抵偿郑焕生、廖某借款本金及利息，双方之间的债权债务已清偿完毕。位于东莞市茶山镇南社村的“东莞市xx制品有限公司宿舍（金茂富康楼）”是由东莞市xx投资有限公司、东莞市xx装饰工程有限公司、李春宣三方合作开发建设的项目，各自所占项目的权益比例分别为30%、35%、35%。2014年1月24日，经协商一致，三方对项目进行了分配，李春宣分得了A栋13套房产、C栋40套房产，以及一楼35%份额的商铺。李春宣用合作开发所分得的房产，折价抵偿郑焕生、廖某的借款本金及利息，具体抵偿情况如下：(1)第一笔借款本金人民币2336800元：用C栋第7、8、9三层15套住宅（建筑面积为1499.16平方米），按每平方米1700元的单价进行折价抵偿(1499.16×1700=2548572)。(2)第二笔借款即本案的借款本金人民币92万元和第三笔借款本金人民币2556800元，以及答辩人向东莞市xx投资有限公司郑焕平的借款人民币120万元，用一楼商铺1295平方米，按每平方米4000元的价格折价抵偿(1295×4000=5180000)。(3)第四笔借款本金人民币1316800元，用富康楼C栋第4层（5套房）、第11层（5套房）合计建筑面积1229.74平方米，以每平方米1700元的价格折价抵偿(1299.74×1700=209.0558)。二、李春宣用房产折价抵偿郑焕生、廖某的借款，是双方协商一致的结果的，并没有违反法律禁止性规定，且郑焕生、廖某也实际处分了折价抵偿的房产，应认定有效。1、李春宣提供的《协议书》（落款时间为2015年5月19日）、《集资建房协议书》可以证明以房产折价抵偿涉案借款的事实。(1)郑焕生对《协议书》、《集资建房协议书》上的签名真实性是确认的。《协议书》上非常清楚地约定李春宣用所分的35%商铺转让出售给案外人郑某、郑焕生，“股权与其他人没有任何关系”。(2)《协议书》、《集资建房协议书》上所涉房产均是由李春宣与东莞市xx实业投资有限公司、东莞市xx装饰工程有限公司合作开发分配所得，李春宣对分配所得的房产享有处分权。(3)《协议书》、《集资建房协议书》除了由东莞市xx投资有限公司盖章、郑焕生的签名外，还均有李春宣本人的签字确认，足以证明李春宣将分配所得的房产折价抵偿给郑焕生的事实。(4)根据李春宣向东莞市xx有限公司了解得知：截至2015年2月2日之前，郑焕生、廖某已将折价抵偿的住宅对外出售，并已收取了售房款人民币932598元，实际处分了折价抵偿的房产。2、一审法院没有追加东莞市xx投资有限公司作为第三人是错误的，程序违法。(1)追加东莞市xx投资有限公司对本案的处理在实体上有利害关系，可以查明李春宣用房产折抵抵偿包括涉案借款的事实。因李春宣将房产折价抵偿给郑焕生、廖某时，已经将分配所得房产权利凭证均一同给了郑焕生、廖某。但东莞市xx投资有限公司仍保留原始的权利凭证，可以证实李春宣用房产折价抵偿给郑焕生、廖某的事实。(2)郑焕生隐瞒案件事实，违背诚实信用原则，追加东莞市xx投资有限公司可以查清案件的关键事实。郑焕生在一审庭审过程中，隐瞒案件事实，包括隐瞒涉案的实际借款金额、其与东莞市xx投资有限公司存在集资建房的关系等，只有追加东莞市xx投资有限公司作为第三人参加诉讼后，才能查清案件的相关事实，尤其是是否用房产折价抵偿的事实。综上所述，郑焕生诉请的借款已通过房产折价抵偿的方式予以清偿，双方之间的债务已结清。故郑焕生再次起诉要求李春宣、原审被告支付借款、利息以及律师费是没有依据的。一审法院在没有查明案件全部事实的情况下，作出了错误判决。请法庭查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回郑焕生的全部诉讼请求。
被上诉人郑焕生针对李春宣的上诉答辩称，一、本案郑焕生向李春宣及原审被告周丽华借款本金是100万元，不是92万元。其中92万通过银行转账，8万元是现金支付，是足额出借的借款，不存在预扣利息的情形。二、李春宣多次向郑焕生借款，其中2014年5月8日借款100万元就是本案争议的借款，该借款李春宣未提供任何财产担保，至今本息未还，也没有提供任何物业进行抵账。2014年5月25日李春宣向郑焕生借款人民币300万元，在借款合同中约定了以金茂楼相关物业作为抵押担保，因此，李春宣主张已经以该物业抵偿本案借款与事实不符。
被上诉人郑焕生审诉讼请求：1、二被告向原告偿还借款100万元；2、二被告支付原告借款利息（利息以本金100万元为基数自2014年5月8日起按月利率2%计至全款付清之日）；3、二被告支付原告滞纳金（以借款本金100万元为基数自2014年11月7日起按每月2%计至全款付清之日）；4、二被告支付原告律师费2万元；5、诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实：2014年5月8日，李春宣、周丽华因生意周转向郑焕生借款，并跟郑焕生签订了《借款合同》及《借据》。郑焕生提交的《借款合同》载明：“甲方（出借人）：郑焕生，身份证号码：4405xx19xxx216xx3x，乙方（借款人）李春宣，身份证号码：4425xx19xxx507xx3x；周丽华，香港居民身份证号码：P7xx38x（0），港澳居民通行证号码：H01xx0540xx。乙方李春宣、周丽华因生意周转需要向甲方寻求借款周转，双方经友好协商签订以下协议，以资共同遵守：一、乙方于本协议签订之日借到甲方人民币100万元（大写：壹佰万元整），借款用途：生意周转。二、借款期限共6个月，自2014年5月8日至2014年11月7日止。借款期满后，经甲方书面同意可展期半年，双方未对展期利息重新约定的，以本合同约定为准。三、借款月利率为2.5%，乙方应于每月8日前支付当月利息，如超过10天以上（含10天）未支付利息的，甲方有权提前收回本金。四、乙方应按时付息还本，如未按照协议约定支付利息及归还本金的，每逾期一日须按应付金额的千分之三支付滞纳金，并承担因索付引起甲方支付或预付的相关费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、财产保全费、执行费、公证费、违约金、罚金、差旅费等）。五、乙方收到资金后，应按照本协议约定的用途合理合法使用资金。如乙方将收到的借款用于赌博、吸毒等非法用途或用于其他纯消费性用途的，视为乙方欺诈甲方贷款，甲方有权立即收回资金，并向公安机关追究刑事责任。六、本合同的合同签订地为深圳市龙岗区龙城街道珠江广场，借款支付和本息归还履行地点约定在深圳市龙岗区。七、协议各方履行本协议发生争议的，应先行协商解决，协商不成的由本协议签订地人民法院深圳市龙岗区人民法院管辖。八、本协议自甲、乙双方签字后生效，协议文本一式两份，具有同等法律效力。甲方（出借人）：郑焕生，2014年5月8日（此处为手签），乙方（借款人）：李春宣、周丽华，2014年5月8日（此处为手签，名字上捺有指纹）”。郑焕生提交的《借据》载明：“今本人李春宣、周丽华借到郑焕生借款人民币（大写）壹佰万元（小写100万元），月利率4%（此处为手写），利息于每月8日前支付，如有任何拖欠利息的，贷款人可立即收回全部本息。本人承诺定于2014年11月8日前归还全部借款本息。如到期未归还的，每逾期一日，本人自愿承担总借款的千分之三作为违约滞纳金，并自愿承担贷款人为索付引起的律师费、诉讼费、执行费等一切相关费用。本人与贷款人发生争议的，由借据签订地深圳市龙岗区人民法院管辖裁判。特立此据！借款人：李春宣、周丽华，2014年5月8日（此处为手写，名字上捺有指纹）。收款账号：622xxx2010xxx160xxx，户名：李春宣，开户：工行东莞茶山支行（此处为手写）。”合同签订次日（即2014年5月9日），郑焕生通过案外人廖某名下中国工商银行账户（卡号622xxx3602xxx529xxx）转账920000元给被告李春宣名下中国工商银行账户（卡号：622xxx2010xxx160xxx）。因郑焕生多次向被告催讨欠款未果，遂向一审法院提起诉讼，并提出上列诉讼请求。
另查，郑焕生提交案外人廖某出具的《受托付款确认书》载明：“兹有本人廖某（身份证号码：440xxx19550xx****x）于2014年5月9日通过本人名下银行账户（户名：廖某，开户行：工行银行广州金钟横路支行，账号：622xxx360200xx93xx）向李春宣名下银行账户（户名：李春宣，开户行：工商银行东莞市茶山支行，账号：622xxx201xxx216xx0x）转账人民币92万元（大写：玖拾贰万元），该款系本人受郑焕生委托向李春宣、周丽华支付的款项。受委托人：廖某（此处为手写），2015年7月10日”。
再查，一审中，郑焕生陈述借款100万元，其中92万元通过银行转账支付给被告、8万元是通过现金直接支付给被告，且在支付完毕后被告出具借条；被告辩称借款100万元，郑焕生预先扣除了2个月利息8万元，实际收到的借款只有92万元，且认为该笔借款用于小产权房开发，与被告周丽华无关。
还查，在本案审理过程中，李春宜提交《集资建房协议书》、《协议书》等复印件证据，称本案借款已通过各方合作开发的东莞市茶山镇南社金茂商业广场宿舍商铺销售分配方案予以抵偿，郑焕生对此不予确认。双方确认除本案民间借贷纠纷外仍存在多宗其他民间借贷纠纷尚未解决，而被告所述商业广场不动产均为小产权房。李春宣申请追加东莞市xx投资有限公司作为本案第三人参加诉讼。经审查，双方均陈述该公司为上述小产权房的合作开发者之一，其与本案民间借贷纠纷的处理结果并无法律上的利害关系。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议焦点在于：1、郑焕生向被告实际提供的借款本金数额；2、借款利息及违约金应如何计算；3、涉案借款是否已以房抵债清偿完毕；4、被告是否应支付郑焕生律师费。
关于本金。郑焕生提交的《借款合同》、《借据》约定了被告李春宣、周丽华向郑焕生郑焕生借款100万元，郑焕生委托案外人廖某通过银行向被告转账92万元，郑焕生在庭审中陈述只转账92万元，其余8万元系直接以现金支付的，但被告当庭辩称其实际收到款项92万元，8万元系扣除了2个月的利息，一审法院根据查明的事实，采信被告的主张。理由如下：1、郑焕生庭审中陈述相关涉案借款款项系支付完毕后被告出具了《借据》，但郑焕生提交的银行转账记录载明转账时间系2014年5月9日，而《借据》落款时间是2014年5月8日；2、在当前民间借贷关系中，确存在预先扣除利息的交易习惯，被告主张郑焕生扣除2个月利息后与双方签订的《借据》中约定的利息一致，且郑焕生转账给被告的数额也与扣除利息后的数额一致，故一审法院采纳被告的主张。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借款、借据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故一审法院认定该笔借款本金为92万元。此外，李春宣认为该借款用于小产权房的开发，与周丽华无关，一审法院认为，《借款合同》、《借据》周丽华均有签名，其应对此承担相关的法律责任，故一审法院对李春宣的该主张不予采纳，认定涉案款项系两人共同债务。
关于利息和滞纳金一节。郑焕生与被告在2014年5月8日《借款合同》与《借据》分别约定为每月2.5%与4%，约定明显高于相关法律法规关于民间借贷利息计算的规定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付的，人民法院应予支持。”庭审中，郑焕生主张利息按月利率2%计算并不违反上述法律规定，故一审法院予以支持（即以92万元为本金，自2014年5月9日起按年利率24%计至本判决确定之日止）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”郑焕生主张了逾期利息，再主张滞纳金超过了上述法律规定的年利率24%的部分，郑焕生滞纳金的诉请于法无据，一审法院不予支持。
关于被告以房抵债的答辩主张，一审法院认为，被告未能提交充分证据证实本案债务所指业已经过双方明确以物抵偿。郑焕生对被告的答辩主张明确否认，而被告就其主张的举证明显不足认定相关事实，且小产权房的建设与处理与本案并非同一法律关系，被告答辩理据不足，一审法院不予采信。
关于律师费。双方《借款合同》第四款约定因被告郑焕生逾期还款需向郑焕生支付包括律师费在内的相关费用，郑焕生在本案中提交了《委托代理合同》、律师费发票等用以证实郑焕生为该案诉讼所支出的费用，故对郑焕生的该项诉请，一审法院予以支持。
周丽华经一审法院传票传唤未到庭，依法应承担消极应诉答辩与举证的法律责任，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，一审判决：一、李春宣、周丽华应于自判决生效之日起十五日内偿还郑焕生借款92万元；二、李春宣、周丽华应于自判决生效之日起十五日内偿还郑焕生借款逾期利息（以92万元为本金，自2014年5月9日起依照年利率24%的标准计至本判决确定之日止）；三、李春宣、周丽华应于自判决生效之日起十五日内支付郑焕生律师费2万元；四、驳回郑焕生的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16536元、保全费5000元，由李春宣、周丽华负担。
本院经审理查明，郑焕生在本案一审期间提交其与李春宣在2014年5月25日签订的《借款合同》，该合同约定李春宣向郑焕生借款300万元，合同第一条内容为：“乙方（李春宣）自愿将东莞市茶山南社东莞市xx制品有限公司宿舍工程（金茂二期）李春宣本人的股份一楼商铺1295平方作为本次借款的抵押物，如果到期借款无退甲方（郑焕生），乙方无任何条件将抵押物归甲方所有”。李春宣在二审期间确认该《借款合同》的真实性，并认可该合同中的“李春宣本人的股份一楼商铺1295平方”指的就是2015年5月19日《协议书》所指的3700平方米中的李春宣股份35%的部分。
李春宣在一审期间提交2015年5月19日其与郑焕生、郑某签订的《协议书》，内容为：“李春宣在东莞茶山南社东莞市xx制品有限公司宿舍工程（金茂二期）首层商铺面积3700平米，李春宣将应得股权百分之三十五（35%），经与金茂公司董事长郑某确认，李春宣的股权转让出售给郑某和郑焕生，股权与其他人没有任何关系，出售后金额分配郑某壹佰万元，利息贰拾万元，合计壹佰贰拾万元，其余金额全部给郑焕生”。郑焕生确认该协议真实性。李春宣在本案二审第一次庭审中认可该协议书中所涉房产尚未处理，郑焕生没有得到偿还。
双方当事人在本案二审中均提交落款时间为2016年7月1日的《欠款确认及还款承诺书》，内容为：“郑焕生、廖某先生，本人李春宣因生意周转，截止2016年年7月1日止，本人确认累计向你二人共借到借款共计人民币14779802元，本人东莞的全部物业（共计7152212元），另代付郑某1200000元，抵偿后，尚欠你二人借款本息共计8827590元（含你方在深圳市龙岗区、福田区的两个借贷案件共计300万元）。本人承诺上述8827590元款项于2016年12月31日前还清，如能还清的，请你方暂缓执行本人在深圳的物业，如果届时不还，你二人可采取任何法律手段追回上述欠款，利息按每月3%自欠款之日计算至还清为止”。郑焕生提交的《欠款确认及还款承诺书》只有李春宣的签名；李春宣提交的《欠款确认及还款承诺书》除有其本人签名外，还有“经双方协商同意郑焕生”，郑焕生认可前述内容为其所书写。李春宣认可该承诺书中的“你方在深圳市龙岗区、福田区的两个借贷案件”指的是本案和（2015）深福法民一初字第5695号案件。李春宣主张该承诺书是其受胁迫所签，但其未报警，亦未提供其他证据证实。
另查，（2015）深福法民一初字第5695号案件是廖某起诉李春宣的民间借贷案件，该案的判决结果是：一、李春宣应向廖某返还借款本金1816800元并按中国人民银行同期贷款利率支付2015年7月16日至款项实际还清之日的利息，限于判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延期间的债务利息；二、驳回廖某的其他诉讼请求。李春宣对该判决不服，提起上诉，本院于2016年3月31日做出（2016）粤03民终1303号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
廖某在本案审理过程中确认其曾在2014年5月9日按照郑焕生的指令向李春宣转账92万元，廖某亦确认涉案债权的权利人是郑焕生。
一审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
郑焕生为证实涉案借贷关系的真实性，提交了《借款合同》、《借据》及银行转账凭证等证据予以证实，李春宣认可前述证据的真实性，但主张涉案借款已经用其参与开发的东莞茶山南社东莞市xx制品有限公司宿舍工程（金茂二期）首层商铺予以冲抵，本院认为，李春宣的主张有如下不合常理之处：首先，正常情况下，如果双方当事人债务冲抵后，双方应当相互取回对方处的债权凭证原件，而本案中李春宣主张双方冲抵的《协议书》签署时间是2015年5月19日，而郑焕生至今尚持有《借款合同》、《借据》的原件，李春宣不能对此做出合理解释；其次，通常情况下，双方当事人如果相互冲抵债务，应当列明冲抵物的数量、单价、总价，在存在多笔债务的情况下，还应当列明冲抵的是具体那笔债务及其数额。而李春宣提交的《协议书》中未能详细列明前述内容，故仅从《协议书》的字面内容无法确认冲抵物的数量、单价、总价及冲抵的是具体那笔债务及其数额，尤其是双方在2014年5月25日签订的《借款合同》中明确约定了李春宣用该商铺作为该笔借款300万元的抵押的情况下；结合涉案商铺为小产权房的客观事实，无法必然得出本案所涉债务已经用商铺冲抵的结论；第三，李春宣在《欠款确认及还款承诺书》中确认尚欠郑焕生、廖某8827590元（含深圳市龙岗区、福田区的两个借贷案件共计300万元），而福田区人民法院（2015）深福法民一初字第5695号案件判决李春宣应向廖某返还借款本金1816800元及利息，该数额与承诺书中的“300万元”相差较大，而本案一审判决金额和（2015）深福法民一初字第5695号案件判决金额之总和与承诺书中的“300万元”基本接近，故应当认为李春宣在2016年7月1日签署承诺书时认可尚欠郑焕生涉案债务。李春宣主张该承诺书是其受胁迫所签，但其未报警，亦未提供其他证据证实，且李春宣在本案审理过程中亦将该承诺书作为证据提交，故本院认为承诺书所涉内容可以作为认定本案案件事实的依据。
另外，东莞市xx投资有限公司并非本案借贷关系的直接参与者，其与本案处理结果并法律上的直接利害关系，该公司与本案双方当事人及郑某之间的其他权利义务关系，可另循途径解决，一审判决不予追加该公司作为案件第三人，程序并无不当之处。
综上，李春宣的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16536元，由上诉人李春宣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 雅 媛
审判员 伍 芹
审判员 李 卫 峰
二〇一六年九月三十日
书记员 涂玮（兼）