黑龙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）黑行赔终10号
上诉人（原审原告）吴炳悦，男，1951年2月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市城子河区。
委托代理人韩建业，北京京尚律师事务所律师。
委托代理人吴玉晶，女，1982年12月7日出生，汉族，辽宁省东港市日报记者，住辽宁省东港市。
上诉人（原审被告）鸡西市城子河区人民政府，住所地黑龙江省鸡西市城子河区政府路12号。
法定代表人任峰，该区区长。
行政机关负责人郭志鹏，该区副区长。
委托代理人陈志敏，鸡西市城子河区人民政府房屋征收办公室工作人员。
委托代理人祝士东，黑龙江雪原律师事务所律师。
吴炳悦诉鸡西市城子河区人民政府（下称城子河区政府）行政赔偿一案，鸡西市中级人民法院已作出（2017）黑03行赔初12号行政判决，吴炳悦及城子河区政府均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2018年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人吴炳悦及其委托代理人韩建业、吴玉晶，上诉人城子河区政府行政机关负责人副区长郭志鹏及委托代理人陈志敏、祝士东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，吴炳悦位于鸡西市城子河区有证房屋共三处，门市一处120平方米，住宅两处120平方米和150平方米，还有无证房产面积31.5平方米。吴炳悦房屋中有2户住宅用于出租经营，还有可存放8台车的车库4个，也用于出租经营。2015年6月5日，城子河区政府作出房屋征收决定，吴炳悦房屋在征收范围内，双方未达成征收补偿协议。2016年7月11日，城子河区政府对吴炳悦的房屋强制拆除。2017年1月19日，鸡西市中级人民法院作出（2016）黑03行初28号行政判决，确认城子河区政府2016年7月11日拆除吴炳悦房屋、围墙及其他附属物的行政行为违法，该判决现已发生法律效力。2016年11月23日，双方通过摇号的方式选定鸡西市恒华房地产评估有限公司对被拆迁房屋进行评估。2017年1月26日，鸡西市恒华房地产评估有限公司对吴炳悦二户有房权证房屋总评估价值769050.00元。该评估报告未对无照房屋进行评估，吴炳悦对该评估结果有异议。2017年6月27日，双方再次通过摇号的方式选定山东省弘裕土地房屋评估有限公司黑龙江分公司对被拆迁房屋进行评估鉴定。2017年11月27日，该评估机构作出司法鉴定意见书，确认吴炳悦被拆除房屋总价值为961785.00元。双方协商确认吴炳悦房屋附属物损失41329.10元。吴炳悦主张违法拆除房屋造成生活物品损失43860.00元，城子河区政府认为其中有部分物品与房屋附属物重合，不予认可。吴炳悦主张的车库内修车用的地沟，城子河区政府称在征收过程中没有看到，不予认可，即使有地沟，城子河区政府征收补偿项目中也没有地沟这一项，无法补偿。吴炳悦要求的残疾补助金5000.00元，城子河区政府同意给付。吴炳悦要求的经营损失126000.00元：车库出租损失，出租8台车，每台车每月400.00元，共计31个月；住宅出租损失，2套住宅，每套每月出租400.00元，共计31个月。城子河区政府认为吴炳悦没有办理出租登记不予赔偿。吴炳悦主张租房损失每月800.00元，17个月共计13600.00元。城子河区政府提出吴炳悦要求货币补偿不予赔偿租房补助费。吴炳悦要求搬家费2000.00元，城子河区政府同意给付。吴炳悦主张搬迁奖励5000.00元，城子河区政府认为不符合奖励条件，不赔偿搬迁奖励。吴炳悦要求精神损失10000.00元，无法律依据，城子河区政府不同意赔偿。
原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第六十八条规定：“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为。”第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”第十一条规定：“赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条规定：“…（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”第十七条第一款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”鸡西市人民政府作出的鸡政发（2012）11号《鸡西市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十七条规定：“因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。（一）营业损失按照被征收人上年度向税务机关平均已缴应纳税所得额和过渡期限予以补偿。补偿金额＝上年度应纳税所得额÷12个月×过渡期限。对达不到起征收点的经营者，按照税务机关确定的最低起征收点为标准计算。（二）过渡期间的人员工资，按照被征收人向社会保险部门缴纳的医疗保险、养老保险、失业保险确定的职工人数和其平均工资予以补偿。补偿金额＝缴费职工人数×月平均工资×过渡期限。征收非住宅房屋，被征收人选择货币补偿的给予6个月停产停业损失补偿。”本案中，城子河区政府在未对吴炳悦的房屋进行依法补偿的情况下，2016年7月11日拆除吴炳悦房屋、围墙及其他附属物的行政行为已被法院依法确认违法，城子河区政府应当承担赔偿责任。具体赔偿事宜如下：1、关于吴炳悦房屋价值的赔偿。双方共同选定山东省弘裕土地房屋评估有限公司黑龙江分公司对吴炳悦被拆迁房屋作出司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书不违反法律及评估办法的相关规定，合法有效，城子河区政府应当按照司法鉴定意见书确定的价值961785.00元赔偿吴炳悦房屋损失。2、关于吴炳悦房屋附属物的赔偿。双方签字确认的附属物数额是41329.10元。城子河区政府提出仓房已经鉴定机构评估作价，在房屋损失中予以赔偿，附属物赔偿款里含有仓房5200.00元，应当从附属物中扣除，其理由成立，予以支持。吴炳悦要求城子河区政府赔偿地沟损失2000.00元。吴炳悦在征收过程中与城子河区政府协商附属物损失时未提出，在法院起诉时亦未提出，在法庭多次调解后以忘记为由增加诉讼请求提出该项损失赔偿并提交了证据证明，地沟是为了车库中修车提供便利，增加车库的使用性能，提高车库效能修建的，应当参照房屋附属物补偿。对于该地沟的赔偿价格，因城子河区政府的征收补偿项目中无此项补偿标准。如组织评估将会增加当事人的诉累，增加不必要的费用支出，不利于解决行政争议。从本案实际出发，综合考量地沟的长宽高，投入的人工、材料等花费，吴炳悦主张2000.00元基本符合客观实际，予以支持。综上，城子河区政府应当赔偿吴炳悦房屋附属物损失38129.10元。3、关于停产停业的损失赔偿。吴炳悦要求货币补偿，城子河区政府应当按前述规定赔偿吴炳悦6个月停产停业的损失。城子河区政府以吴炳悦未办理出租登记为由，不予赔偿，理由不成立，不予支持。吴炳悦一楼的车库损失应19200.00元（400.00元×8台车×6个月）；二楼两个租户损失应4800.00元（400.00元×2户住宅×6个月），合计停产停业损失24000.00元。4、关于吴炳悦生活用品的赔偿。吴炳悦主张赔偿总额43860.00元，城子河区政府同意赔偿3000.00元。从庭审中播放的光碟看，吴炳悦主张生活用品是一些旧的生活用品，每件物品没有证据证实其实际价格，考虑城子河区政府违法行为，支持赔偿20000.00元。5、关于吴炳悦的租房损失。城子河区政府主张吴炳悦要求货币补偿按征收方案要求不给予租房补助费。本案中，吴炳悦房屋是由城子河区政府违法强拆的，双方未达成征收补偿协议，也无法选择产权调换或货币补偿。房屋拆除后，吴炳悦势必要租赁房屋生活，其要求城子河区政府赔偿每月租房损失800.00元，符合客观实际，予以支持。6、吴炳悦要求的搬迁费2000.00元，残疾补助费5000.00元，城子河区政府同意给付，予以确认。7、关于吴炳悦要求的搬迁奖励费5000.00元、精神损害赔偿金10000.00元，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条、第十一条、第三十二条、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、城子河区政府赔偿吴炳悦房屋损失961785.00元；附属物损失38129.10元；停产停业损失24000.00元；生活用品损失20000.00元;房屋搬迁损失2000.00元；残疾补助金5000.00元，合计1050914.10元。城子河区政府于判决生效之日起十五日内一次性给付吴炳悦。二、城子河区政府赔偿吴炳悦租房损失每月800.00元，于2016年7月11日始至履行赔偿义务时止。与前述赔偿款一并给付吴炳悦。
吴炳悦上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求变更原审判决第一项，改判城子河区政府赔偿其房屋价值损失1609200.00元，附属物损失38129.00元，停产停业损失126000.00元；生活用品损失4000.00元，房屋搬迁损失2000.00元，搬迁奖励5000.00元，残疾补助金5000.00元，合计1825329.00元。主要理由：1.房屋用途应以实际使用情况为准，法律法规并无明确规定禁止将住宅改作经营用房，其120平方米的有证房屋为门市房，另外120平方米的房屋用于经营，亦应认定为门市房。2.鉴定意见仅载明案涉房屋的总体价值，并未列明赔偿评估计算标准。该意见书第四项明确说明本次评估采用的价值标准为市场价值，根据其本人了解，与案涉房屋类似房产的住宅交易单价为2480.00元/平方米、门市房为5000.00元/平方米，按照其门市房面积240平方米、住宅150平方米及证外房产面积31.5平方米计算，案涉房屋总价值应为1609200.00元。3.依据征收补偿政策，停产停业损失及搬迁奖励等费用属于直接损失范围，应予支持。
城子河区政府答辩称，赔偿应坚持依法赔偿，请求二审法院驳回吴炳悦的上诉请求。主要理由：1.鉴定意见不能作为证据使用，吴炳悦的房屋损失应依据鸡西市恒华房地产评估有限公司的鉴定结论给予赔偿，吴炳悦主张的面积和价格没有事实和法律依据。2.双方签字认可的附属物赔偿金额是41329.10元，扣除重复计算的仓房5200.00元，应为36129.10元。原审判决赔偿吴炳悦在庭审中提出的地沟损失2000.00元，违反了不诉不理原则。3.吴炳悦主张停产停业损失、生活用品损失、房屋搬迁损失、搬迁奖励没有事实和法律依据，残疾补助金与本案无关，均不应支持。
城子河区政府上诉称，区政府拆除吴炳悦的房屋，程序存在瑕疵，依法应当赔偿，但原审判决显失公平，明显错误，请求依法撤销原审判决赔偿吴炳悦房屋损失1050914.10元和租房损失每月800.00元的判项，按照837201.35元给予赔偿。主要理由：1.案涉房屋有三份评估报告，前两份结论基本相当，与客观事实相符，但原审判决依据的山东省弘裕土地房屋评估有限公司黑龙江分公司的鉴定结论明显错误。一是鉴定书采用的评估方法是成本法及收益法，但成本法需要鉴定房屋的重建成本和折旧，在案涉房屋已经灭失的情况下，应采取市场比较法。二是鉴定意见的基准日是2017年10月17日错误，应以作出征收决定的2015年6月9日为基准日。三是依据相关规定，国有划拨土地由国家直接收回，无证房屋不予补偿，吴炳悦的有证房屋是390平方米，但鉴定却依据其自述的土地426平方米、房屋421.5平方米评估，明显错误，该鉴定结论无效，应重新评估。四是鉴定结论没有技术报告，没有计算方法和过程，没有单价记载，没有区分房屋价格和土地价格，结论错误。2.区政府申请重新鉴定及要求鉴定人出庭，原审法院未予准许。3.原审法院依据吴炳悦的主张，判决城子河区政府赔偿其生活用品损失和地沟损失，显失公平。4.依《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条和《鸡西市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十七条规定，停产停业损失的补偿只针对正在经营的合法经营户，而吴炳悦没有营业执照，没有税务登记，不是合法补偿主体，且其房屋在征收之前就没有人居住，原审法院判决赔偿其营业损失没有法律依据。5.根据《鸡西市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十六条规定，按照土地级别确定每月补助金额，城子河区属于四级地，租房补助为每月300.00元，且依据相关规定，货币补偿没有租房费，原审法院判决赔偿吴炳悦租房损失每月800.00元无依据。
吴炳悦答辩称，其诉求是希望赔偿金额能够在原位置买到相同面积相同性质的房屋，请求二审法院公平公正判决。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由及请求，结合本案事实，本案争议焦点是吴炳悦的行政赔偿请求能否得到支持。主要涉及以下几个问题：1.鉴定意见是否符合法律规定。2.营业损失的赔偿问题。3.关于生活用品损失、租房损失及搬迁奖励损失的赔偿问题。
关于鉴定意见是否合法的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。”第三十一条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，鸡西市中级人民法院组织双方当事人对案涉房屋进行司法鉴定。双方当事人通过摇号方式共同选定山东省弘裕土地房屋评估有限公司黑龙江分公司对案涉房屋评估。鉴定时，房屋已经灭失，双方对案涉房屋状况进行确认，城子河区政府基本认可。在没有与案涉房屋相类似、鉴定时点近期交易的房屋实例对照比较、双方当事人亦未提交其他相关材料的情况下，山东省弘裕土地房屋评估有限公司黑龙江分公司未采用市场比较法，而采用成本法和收益法，以现场勘查时的市场价格进行鉴定，不违反法律规定。虽然作出鉴定意见后，吴炳悦及城子河区政府均有异议，但吴炳悦未提出重新鉴定申请。城子河区政府虽提出重新鉴定申请，但未预交鉴定费用，不符合重新鉴定的条件，原审判决依据该鉴定意见确定吴炳悦房屋的赔偿价格，并无不当。吴炳悦及城子河区政府关于原审依据鉴定意见判决错误的相关主张，本院不予支持。
关于营业损失的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”《鸡西市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十七条规定：“因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。（一）营业损失按照被征收人上年度向税务机关平均已缴应纳税所得额和过渡期限予以补偿。补偿金额＝上年度应纳税所得额÷12个月×过渡期限。对达不到起征收点的经营者，按照税务机关确定的最低起征收点为标准计算。（二）过渡期间的人员工资，按照被征收人向社会保险部门缴纳的医疗保险、养老保险、失业保险确定的职工人数和其平均工资予以补偿。补偿金额＝缴费职工人数×月平均工资×过渡期限。征收非住宅房屋，被征收人选择货币补偿的给予6个月停产停业损失补偿。”本案中，吴炳悦的车库及房屋用于出租收取租金，原审法院依前述规定按6个月计算其停产停业损失并无不当。吴炳悦认为应按30个月计算、城子河区政府认为不应赔偿营业损失的主张均不成立，本院不予支持。
关于附属物及生活用品损失、租房损失及搬迁奖励损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因城子河区政府违法强拆吴炳悦的房屋，导致吴炳悦无法就损害情况进行举证，损害的举证责任应由城子河区政府承担，城子河区政府不能提供相应的证据予以证实，应承担不利后果，故原审法院结合案件实际和吴炳悦的诉求，采用酌定方式，支持其附属物及生活用品等损失，客观公正。关于吴炳悦的租房损失。因吴炳悦的房屋是由城子河区政府违法强拆的，吴炳悦未与城子河区政府达成征收补偿协议，也无法选择产权调换或货币补偿，房屋拆除后，吴炳悦势必要租赁房屋生活，原审法院根据其提供的租房合同等证据，支持其每月租房损失800.00元，合乎情理，符合本案实际，应予支持。因吴炳悦未与城子河区政府达成征收补偿协议，未主动搬迁，原审法院对其搬迁奖励损失未予赔偿，并无不当。
综上，吴炳悦及城子河区政府的上诉理由和请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 柏 坤
审 判 员 赵 良 宇
审 判 员 皇甫延玉
二〇一八年七月二十五日
法官助理 宋 英 杰
书 记 员 张 莉
附：相关法律司法解释条文
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第三十条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
(一)鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；
(二)鉴定程序严重违法的；
(三)鉴定结论明显依据不足的；
(四)经过质证不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
第三十一条对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第十七条作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：
（一）被征收房屋价值的补偿；
（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；
（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。
4.《鸡西市国有土地上房屋征收与补偿办法》
第二十七条因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。（一）营业损失按照被征收人上年度向税务机关平均已缴应纳税所得额和过渡期限予以补偿。补偿金额＝上年度应纳税所得额÷12个月×过渡期限。对达不到起征收点的经营者，按照税务机关确定的最低起征收点为标准计算。（二）过渡期间的人员工资，按照被征收人向社会保险部门缴纳的医疗保险、养老保险、失业保险确定的职工人数和其平均工资予以补偿。补偿金额＝缴费职工人数×月平均工资×过渡期限。征收非住宅房屋，被征收人选择货币补偿的给予6个月停产停业损失补偿。