湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1306号
上诉人(原审原告)：沈开群，女，1974年2月17日出生，汉族，住重庆市江津市。
委托诉讼代理人：李清勇，重庆津舟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖北富毅斯大酒店有限公司，住所地湖北省罗田县，组织机构代码
法定代表人：叶世忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：李作为，北京中化文德（武汉）律师事务所律师。
上诉人沈开群因与被上诉人湖北富毅斯大酒店有限公司（以下简称富毅斯酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈开群上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审以富毅斯酒店与重庆友意斯健康产业有限公司签订的《富毅斯联营合同》约定的内容为由认定本人与富毅斯酒店之间不存在管理隶属关系和劳动关系系认定事实错误。1、富毅斯酒店在一审中未举证证实其按联营合同约定向重庆友意斯健康产业有限公司的账户转账，故根据联营合同第八条第四款和第十三条第一款，不能证明联营合同已经生效，一审在未审查联营合同是否生效的情形下即认定本人系重庆友意斯健康产业有限公司指派错误。2、富毅斯酒店称本人的管理和考勤均由谢飞安排，工资由谢飞结算与事实不符。
沈开群向一审法院起诉请求：1、判令解除双方之间的劳动关系；2、判令富毅斯酒店支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额49030元；3、判令富毅斯酒店支付解除劳动合同经济补偿金7090元；4、判令富毅斯酒店支付2017年3月份的工资3500元；5、本案诉讼费用由富毅斯酒店负担。
一审法院认定事实：2016年3月14日，富毅斯酒店（乙方）与重庆友意斯健康产业有限公司（甲方）签订《富毅斯联营合同》，合同主要内容：甲方经重庆市富毅斯酒店管理有限公司授权委托，全权负责中国境内所有“富毅斯”品牌店相关联营工作，负责富毅斯联营店前期拓展、中期开店、后期运营等工作，包括技师输送，技师的培养与调度。合作期限10年，联营费80万元；甲方的权利义务有：提供联营店保健理疗商业运营模式，负责技师招聘、培训，提供保健类规章制度，与联营店技师签订劳动合同，发放技师工资及奖金，为技师购买社会保险。乙方的权利义务有：有权使用“富毅斯”品牌，负责招聘会计、收银员、库管等人员，为工作人员提供食宿条件，酒店技师由甲方统一派遣，乙方承担上岗报到的路费，乙方不得向技师私发工资。《富毅斯联营合同》签订后，富毅斯酒店支付了联营费。2016年7月18日，沈开群由重庆友意斯健康产业有限公司派驻富毅斯酒店处的管理员谢飞安排到富毅斯酒店处从事足疗保健工作，富毅斯酒店依据《富毅斯联营合同》约定，向谢飞报销了技师的交通费等相应费用，给沈开群提供食宿条件。沈开群在富毅斯酒店处从事足疗保健工作期间，未与富毅斯酒店签订劳动合同，富毅斯酒店未为沈开群缴纳社会保险，沈开群的工资，提成工资由谢飞审核，由富毅斯酒店在营业收入中拨付给谢飞，谢飞发给沈开群。2017年3月15日，沈开群自行从富毅斯酒店处离开。同日，沈开群向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额49030元；3、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金7090元；4、裁决被申请人支付申请人2017年3月份的工资3500元。2017年5月2日，罗田县劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）罗劳人仲字第17号裁决书，驳回申请人的仲裁请求。沈开群不服该裁决，向原审法院起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为沈开群与富毅斯酒店间是否建立了劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据富毅斯酒店与重庆友意斯健康产业有限公司按《富毅斯联营合同》约定，富毅斯酒店与重庆市富毅斯酒店管理有限公司间联营属合同型联营，联营各方按照合同约定相互协作，各自独立承担民事责任。沈开群在富毅斯酒店处从事足疗保健工作，双方间未签订书面劳动合同，沈开群、富毅斯酒店均符合法律、法规规定的主体资格，沈开群提供的劳动是富毅斯酒店业务的组成部分。沈开群是否系富毅斯酒店招用，沈开群未提交证据证实，根据富毅斯酒店与重庆友意斯健康产业有限公司签订的《富毅斯联营合同》约定，沈开群系重庆友意斯健康产业有限公司按《富毅斯联营合同》约定指派到富毅斯酒店处工作的，在沈开群工作过程中，由重庆友意斯健康产业有限公司派驻富毅斯酒店处的管理员谢飞管理，沈开群的工资、提成工资由谢飞审核发放，沈开群不受富毅斯酒店劳动管理，双方间不存在隶属关系，双方之间亦无建立劳动关系的意思表示和合意，故双方不构成劳动关系。综上，沈开群与富毅斯酒店不构成劳动关系，对沈开群的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回沈开群的全部诉讼请求。
二审中，沈开群向本院提交以下两组证据：证据一、重庆友意斯健康产业有限公司出具的证明材料，拟证明富毅斯酒店未按联营合同约定将营业款等款项支付到该公司账户，导致联营合同失效；证据二、谢飞出具的书面证人证言、出庭证言和光盘，拟证明沈开群的工资并非由谢飞发放，谢飞未对其进行管理考核。
富毅斯酒店向本院提交以下五组证据：证据一、谢飞身份证、聊天记录、照片和授权书，拟证明谢飞由重庆友意斯健康产业有限公司安排担任联营店的管理员，协调技师派遣工作；证据二、工资表，拟证明谢飞代表重庆友意斯健康产业有限公司与联营店结算派遣人员的劳务报酬；证据三、集体辞职报告书，拟证明重庆友意斯健康产业有限公司拖欠沈开群工资，双方之间存在劳动关系；证据四、账户交易明细查询单，拟证明富毅斯酒店支付了联营费（含技师输出费），履行了联营合同；证据五、重庆友意斯学府盛大开业的信息报道，拟证明重庆友意斯健康产业有限公司与沈开群之间存在劳动关系。
经过质证，关于沈开群提交的证据一，富毅斯酒店认为重庆友意斯健康产业有限公司的现任法定代表人是在双方联营合同终止之后才上任，其对此前的技师派遣情况并不了解，证明内容不符合实际情况；关于证据二，富毅斯酒店认为谢飞与沈开群系同事关系，存在利害关系，其证言中的沈开群四人系由重庆友意斯健康产业有限公司派遣到富毅斯公司上班该部分内容属实，其余证言内容不属实。
关于富毅斯酒店提交的证据一，沈开群对其中的谢飞身份证、照片、授权书和谢飞与叶世忠的聊天记录无异议，对重庆友意斯健康产业有限公司实际控制人郭家富与叶世忠的聊天记录有异议，认为该聊天记录中明确记载了谢飞与叶世忠协商技师的方案；关于证据二，沈开群对其真实性无异议，但对关联性和拟证目的不予认可；关于证据三、四、五，沈开群均不予认可。
对双方无异议的证据，本院对其真实性予以采信。对有争议的证据，本院认为，沈开群提交的证据一在形式上属于证人证言，证明上无经办人签字，且证人亦未出庭作证接受质询，故本院不予采信；沈开群提交的证据二与谢飞当庭陈述并不完全一致，本院对其拟证目的不予采信。富毅斯酒店提交的证据一中郭家富和叶世忠的聊天记录、证据二可以与谢飞的当庭陈述相关内容相互印证，本院予以采信；证据三系复印件，真实性无法确定，本院不予采信；证据四系银行交易记录，客观真实，本院予以采信；证据五仅为一篇信息报道，该证据不足以达到其拟证目的，不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院另查明，2016年3月16日，叶世忠向重庆友意斯健康产业有限公司银行账户转账80万元加盟费。
本院认为，本案的争议焦点为沈开群与富毅斯酒店之间是否存在事实劳动关系。根据现已查明的事实可知，沈开群并非由富毅斯酒店自行招聘进入该公司，其与谢飞均由重庆友意斯健康产业有限公司指派到富毅斯酒店工作，该种用工方式符合重庆友意斯健康产业有限公司与富毅斯酒店于2016年3月14日签订的《富毅斯联营合同》约定的合作模式。从上述《富毅斯联营合同》所确立的经营模式和约定看，富毅斯酒店主要为沈开群等技师提供食宿、工作场所、基本劳动保障等，与沈开群等技师签订劳动合同或形成劳动关系的主体不在富毅斯酒店。虽沈开群的工资报酬实际由富毅斯酒店支付，但沈开群等人每天的工作量需由谢飞进行审核，富毅斯酒店则需要根据谢飞的审核结果发放工资，谢飞实际代替重庆友意斯健康产业有限公司履行了监管沈开群等人的工作职责。因为工资发放经过了重庆友意斯健康产业有限公司委派的代表谢飞进行审核，富毅斯酒店向沈开群等人发放工资的做法符合《富毅斯联营合同》中的“富毅斯酒店不得向技师私发工资”的约定，上述工资发放方式可以视为重庆友意斯健康产业有限公司与富毅斯酒店对《富毅斯联营合同》中约定的工资发放方式所进行的一种变通处理，而不能视为沈开群享有基于劳动关系而向富毅斯酒店主张支付劳动报酬的请求权，亦不能因沈开群等技师的工资报酬最终是由富毅斯酒店支付进而认定双方之间存在劳动关系。沈开群上诉提出，富毅斯酒店未按照合同约定向重庆友意斯健康产业有限公司指定账户转款故而合同未生效，从《富毅斯联营合同》第十三条的约定看，该合同所指的款项应是联营费、而非每天的营业款，否则同一份《富毅斯联营合同》将会因富毅斯酒店是否将每天的营业款及时转至重庆友意斯健康产业有限公司而处于不确定状态（在生效-
未生效之间反复），因现有证据证实富毅斯酒店已按合同约定向重庆友意斯健康产业有限公司支付了80万元加盟费，重庆友意斯健康产业有限公司亦向富毅斯酒店指派了管理人员和技师，双方履行了相关合同义务，故涉案《富毅斯联营合同》对富毅斯酒店与重庆友意斯健康产业有限公司有约束力。基于上述分析，原审根据《富毅斯联营合同》的约定及富毅斯酒店与沈开群等人之间的用工模式综合认定沈开群与富毅斯酒店之间不存在劳动关系是正确的。
综上所述，沈开群的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘小成
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一八年八月十六日
书记员 吴慧娟