河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终649号
上诉人（原审被告）：河南银达铝业有限公司，组织机构代码：68463037-9。
法定代表人：邵翠芹，公司经理。
委托诉讼代理人：杨进朝，河南永锋律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：申法磊，女，汉族，1944年8月15日出生，住新乡市。
委托诉讼代理人：马连仲，男，汉族，系申法磊丈夫。
被上诉人（原审被告）：河南省华侨投资担保有限公司，统一社会信用代码：914101007834499624，住所地郑州经济技术开发区航海东路1300号西单元4层403号。
法定代表人：朱晓鸣。
上诉人河南银达铝业有限公司（以下简称银达公司）因与被上诉人河南省华侨投资担保有限公司（以下简称华侨公司）、申法磊借款合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2016）豫0703民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人银达公司的委托诉讼代理人杨进朝、被上诉人申法磊的委托诉讼代理人马连仲到庭参加诉讼。被上诉人华侨公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银达公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回申法磊起诉，将本案移送公安机关处理。
事实和理由：1、一审认定事实错误，银达公司与申法磊并未发生过民间借贷关系，申法磊提供的借款担保合同、借据、还款计划书中加盖的尾号4339的公章，银达公司已经于2013年10月11日在巩义市公安局销毁，银达公司未申请撤回鉴定是因为华侨公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案，申法磊在华侨公司理财的客户信息在公安侦查机关可查到；2、申法磊在2014年8月至2015年1月连续出借款项2次，但都没有付款凭证，其自己也认可是将款交给了华侨公司在新乡的办事处，没有有效的转账凭证；3、银达公司没有向申法磊借款，也没有向其支付过利息，申法磊与华侨公司的经济往来都在2014年8月之前，申法磊一家人在华侨公司多次理财，理财信息均被公安机关调取；2、华侨公司涉嫌非法吸收公众存款，已经被公安机关立案侦查，本案应当移送公安机关处理。
被上诉人申法磊答辩称：1、根据最高院民间借贷司法解释，本案的审理并不以刑事案件的审理结果为依据，本案无需中止审理，并且申法磊也没有向公安机关报案；2、尽管银达公司称其尾号4339的公章于2013年10月11日向公安缴销，但其法定代表人王璐佳的印章继续使用，同时在2014年5月19日，银达公司以及法定代表人王璐佳还授权其会计陈治国借款并使用该公章。可以说明该公章是银达公司自己刻制又使用的公章，再申请鉴定也没有意义，另外银达公司如果明知道华侨公司私自刻制银达公司的印章，为何不向公安机关报案？3、银达公司不能拿华侨公司的客户帐来证明自己没有收到申法磊的款项。华侨公司的实际控制人王献龙于2014年5月9日进入华侨公司担任老总，王献龙同时是银达公司法定代表人王璐佳的父亲，王献龙是银达公司和华侨公司共同的实际控制人，陈治国、徐毅菲、孙小菌与王献龙家族均有亲戚关系，并且同时担任银达公司、华侨公司共同的财务主管或会计，陈治国、徐毅菲、孙小菌三人还给申法磊打过利息。综上，一审判决正确，银达公司上诉是为了拖延时间。
申法磊向一审法院起诉请求：1、要求银达公司依据《中华人民共和国合同法》第三十七、四十二、二百零五、二百零六条规定，依法支付本金150000元。从2016年02月底前合计利息32980元，减去2015年03月支付的850元，2015年08月支付的1500元，还应支付所欠利息30630元（利息按每月1.7%计算）。2、依据三方签订的《借款/担保合同》的有关规定，第十四条第一项规定，银达公司应另行支付30天的利息，本金150000元30天的利息2550元；第十四条第三项规定，银达公司应支付借款金额的3‰作为违约金，按本金150000元计算，应付450元；依据第十四条第四项规定，银达公司应支付5%的处置违约金，按本金150000元计算，应付给我7500元；依据第十四条第五、六项规定银达公司应支付两个3‰作为违约金，按本金150000元计算，应付900元。3、依据《中华人民共和国担保法》第十二、十八、二十一条规定及《借款/担保合同》第十一条及《担保函》有关规定由华侨公司承担保证责任及连带赔偿责任。4、要求银达公司、华侨公司支付交通费及差补500元，证据及文件打印费50元。注：以上应赔偿本息及违约金等合计192580元；5、本案诉讼费由银达公司、华侨公司承担。追加诉讼请求：依据合同第四条及第十六条规定，当庭追加日3%的罚金及20%的违约金，以150000元为基数计算。本金利息计算至债务实际清偿完毕之日止。
一审法院认定事实，申法磊分别于2014年08月07日、2015年01月06日与银达公司签订《借款担保合同》，被告华侨公司为担保方。合同约定：甲方（申法磊）向乙方（银达公司）提供借款人民币150000元（二份借款担保合同金额累计），2014年08月07日借款期限为六个月，2015年01月06日借款期限为三个月，月息1.7%。同时，该合同第四条约定：“乙方借款用途为流动资金。乙方应按约定用途使用借款，因特殊原因导致借款用途中途发生变更，必须事先经甲方和丙方的书面同意。如乙方不经甲方和丙方书面同意擅自变更合同约定的借款用途，应在借款变更用途期间按日利率0.3%计收罚息。”第十四条约定：“发生第十三条任一情形时，甲方、丙方有权采取以下任一或多项措施：1、乙方出现本合同第十三条约定的情形或违反本合同其他约定的，最终导致甲方提前收回全部借款本息时，除结清全部借款本息（计算至结清日当天）外，乙方应另行向甲方支付30天的利息（如果合同到期前15天内结清，则利息仅需支付至合同到期为止）作为违约金……3、在本合同项下的借款本息全部清偿前，如果乙方联系方式、实际居住地、工作单位、资产、负债等情况发生变化却未在变更后3日内书面通知甲方及丙方，上述行为每发生一次，乙方应按次或项向甲方和丙方支付借款金额的3‰缴纳违约金。4、在本合同履行期间，乙方拒不履行还款义务或无力清偿前款并最终导致甲方和丙方付诸法律的，除承担全部费用外，乙方还应向甲方和丙方支付借款金额的5%作为处置违约金。5、乙方在申请借款时，未如实向甲方告知以往为第三人提供担保情况的，一经甲方、丙方查实，乙方须按每笔向甲方、丙方支付借款金额的3‰的违约金，如给甲方、丙方造成其他损失的，应承担赔偿责任。6、乙方在本合同项下的借款本息全部清偿前，未经甲方、丙方书面同意向第三方提供担保的，一经甲方、丙方查证属实，乙方须向甲方、丙方支付借款金额的3‰的违约金，如给甲方、丙方造成其他损失的，还应承担赔偿责任。”第十六条约定：“本合同履行期间，如果乙方投资经营的公司转让、变更等必须征得甲方及丙方的书面同意，否则，甲方及丙方有权解除与乙方的借款/担保合同、提前收回借款本息，同时乙方向甲方及丙方支付合同金额的百分之二十作为违约金。”同日，被告银达公司还向申法磊出具《借据》、《还款计划书》，并加盖公章及法定代表人王璐佳印章，华侨公司于同日出具了连带责任《担保函》并加盖公章。合同到期后，银达公司未归还借款，利息支付到2015年01月停息。庭审中，银达公司对申法磊主张的二份借款担保合同真实性有异议，认为该合同中银达公司公章与其公司公章不一致，双方之间不存在借贷事实，于2016年05月17日向法院提出其公司公章鉴定申请，后于2016年11月04日以华侨公司因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，2016年10月24日被郑州市公安局经开分局立案侦查为由提出中止审理申请，并撤回公章鉴定申请。另查明，2016年05月17日，银达公司提出其公司公章鉴定申请后，一审法院于2016年06月02日委托河南蓝天司法鉴定中心对其公章真伪进行鉴定，因银达公司长期不交鉴定费用，2016年11月08日河南蓝天司法鉴定中心下达通知书终止了该司法鉴定。银达公司于2015年03月31日、08月31日又向申法磊支付利息850元、1500元，合计2350元。申法磊当庭追加的诉讼请求未在规定期限内预交相应的诉讼费用。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。申法磊与银达公司、华侨公司于2014年08月07日、2015年01月06日签订《借款担保合同》，合同中有银达公司出具的借据、银达公司及华侨公司共同出具的还款计划书、华侨公司出具的担保函，均系各方当事人真实意思表示，各方应自觉履行。在银达公司、华侨公司未按时归还申法磊借款本金及利息的情况下，申法磊主张银达公司归还借款本金及利息、华侨公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该条对民间借贷利息上线进行了规定，本案申法磊主张本金月息1.7%及依据合同第十四条第四项约定主张借款本金5%处置违约金的诉讼请求未超出法律规定，予以支持。利息以150000元为基数，月息1.7%，自2015年02月01日起计息至债务履行完毕之日止，但应扣除银达公司于2015年03月31日、08月31日向申法磊支付的2350元利息。申法磊依据合同第十四条第一、三、五、六项主张的30天利息2550元、违约金1350元，不符合合同约定的条件及法律规定，不予支持。申法磊依据合同第四、十六条主张的按日3%罚息、合同金额20%的违约金诉讼请求，未在规定期限内向本院预交诉讼费，不予处理。违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金视为违反合同的损失补偿，是一种补偿性的经济制裁措施，违约方支付违约金后另一方不得再要求赔偿损失。申法磊主张的违约金足以弥补因银达公司违约所造成的损失，因此申法磊主张的交通费、差补费、打印费550元的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”银达公司辩称，申法磊借款担保合同中银达公司公章不实，双方之间不存在借贷关系事实的主张，因银达公司撤回公章鉴定申请，该主张缺乏证据支持，不予采纳。“先刑后民”的适用条件是与同一法律事实有相互牵连关系的刑事案件和民事案件同时存在时，只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的时候，且刑事案件尚未审理，法院才可适用“先刑后民”原则。本案的审理不需要银达公司所主张的刑事案件结果为依据，故银达公司申请中止本案审理的理由，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、河南银达铝业有限公司自本判决生效之日起十日内偿还申法磊借款150000元及利息（以150000元为基数，月息1.7%计算，自2015年02月01日起至债务实际清偿完毕之日止；应扣除已支付利息2350元）。二、河南银达铝业有限公司自本判决生效之日起十日内支付申法磊处置违约金7500元（以150000元为基数，按5%计算）。三、河南省华侨投资担保有限公司对上述第一、二项债务承担连带保证责任。承担责任后，有权向债务人追偿。四、驳回申法磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4152元，公告费560元，合计4712元，由申法磊承担89元，河南银达铝业有限公司、河南省华侨投资担保有限公司承担4623元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人银达公司提交证据如下：1、王献龙涉嫌非法吸收公众存款罪一案起诉书一份（复印件）；证明华侨公司涉嫌非法吸收公众存款一案已经移送起诉，华侨公司自2005年11月16日成立之日起就以担保人身份非法吸收公众存款，王献龙2014年5月9日起吸收的资金用于归还王献龙控制华侨公司前被吸收资金的客户，银达公司没有收到申法磊的资金；2、民事裁定书4份，证明涉及华侨公司担保的案件，均被法院驳回起诉。以上证据经申法磊质证，申法磊称证据1系复印件，对真实性有异议，即使是真的也与本案无关，本案也不以刑事案件的审理结果为依据，无需中止审理；2、4份裁定书不是新证据，一审已经提交过，并且都不是终审裁定，不能作为证据使用。
被上诉人申法磊提交证据如下：申法磊银行账户明细单一份，证明陈治国、徐毅菲、孙小菌作为银达公司的会计向申法磊打利息。银达公司对该账户明细单的真实性无异议的，但称陈治国、徐毅菲、孙小菌均为华侨公司工作人员，并非银达公司工作人员。
本院经审查认为，对上诉人提供证据1的真实性予以认定；上诉人提供证据2与本案不具有关联性，故不予认定。被上诉人提供证据，上诉人对其真实性无异议，故依法予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：1、关于本案银达公司是否应当承担还款责任的问题。本案中，申法磊持有2份与银达公司、华侨公司签订的借款担保合同、银达公司出具的借据、银达公司与华侨公司共同出具的还款计划书、华侨公司出具的担保函主张银达公司承担还款责任、华侨公司承担连带保证责任。银达公司辩解称其并未收到上述2笔款项，并称申法磊持有的2份借款手续中的加盖的银达公司的公章均为银达公司已经缴销的公章，故其不应当承担还款责任。二审中，申法磊认可其及其家人持有的多份借款手续中有部分合同是利息结清后更换的新合同，也认可其家人之前也曾向河南东风汽车油品有限公司出借款项，但利息结清后之前的借款合同也都已经被收回。但银达公司称申法磊之前通过华侨公司将款项出借给河南东风汽车油品有限公司，2014年5月9日王献龙成为华侨公司的实际控制人后，华侨公司私刻了银达公司已经缴销的印章，将申法磊之前在华侨公司的借款合同中借款人变更为银达公司，2014年5月9日之前华侨公司对外吸收的借款已经因涉嫌非法集资被立案，故申法磊不应当向银达公司主张还款。本院认为，申法磊通过华侨公司将款项出借，最后华侨公司向其出具的借款手续中载明的借款人为银达公司，并且向其支付了部分借款利息，申法磊作为出借人，有足够的理由相信借款人为银达公司。现银达公司虽辩称其并未收到申法磊的款项，但即使按照其所称，华侨公司、银达公司为申法磊更换合同的行为应视为债务转移，即将其所称河南东风汽车油品有限公司对申法磊的债务转移给银达公司，申法磊接受该借款手续即视为其对债务转移的认可，故即使银达公司未收到申法磊款项亦应当承担还款责任；银达公司虽辩称华侨公司为申法磊出具的借款手续中加盖的公章系其公司已经缴销的公章，但华侨公司的实际控制人王献龙系银达公司前法定代表人的父亲，申法磊作为出借人对银达公司印章是否真实不具有辨别能力，银达公司、华侨公司向其出具借款手续的行为对其构成表见代理，华侨公司、银达公司仍应当对申法磊承担借款、担保责任。如华侨公司在银达公司不知情的情况私刻银达公司印章，银达公司可另行向华侨公司主张。
2、关于本案是否应当移送公安机关的问题。因华侨公司实际控制人王献龙涉嫌非法吸收公众存款一案已经立案，上诉人银达公司主张将本案移送公安机关。但根据银达公司陈述王献龙系在担任华侨公司实际控制人后为申法磊更换合同，按照其陈述则银达公司、华侨公司应因债务转移而承担本案还款责任、担保责任，故王献龙涉嫌非法吸收公众存款一案并不影响本案借款合同、担保合同的效力，故银达公司主张将本案移送公安机关的理由不能成立。
综上所述，银达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人河南银达铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明宪
审判员 王大鹏
审判员 陈 洁
二〇一八年六月十五日
书记员 李晓月