云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第240号
上诉人（原审原告）吕凤英，女，汉族，1954年1月21日生，住蒙自市红河州轴承厂宿舍。
上诉人（原审原告）吕永顺，男，汉族，1960年3月10日生，住个旧市川庙街梧桐大厦*号楼****号。
上诉人（原审原告）吕永林，男，汉族，1965年5月2日生，住个旧市新冠路**号*幢***号。
上列三上诉人共同的委托代理人苗贵忠，云南贵忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云南省个旧市公证处。
住所地：个旧市民权路化工小区**幢*号。
法定代表人赵石先，职务主任。
委托代理人陈波、李杨，均系云南金湖律师事务所律师。
上诉人吕凤英、吕永顺、吕永林因与被上诉人云南省个旧市公证处公证损害赔偿纠纷一案，不服开远市人民法院（2014）开民一初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年6月10日依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人吕凤英、吕永顺、吕永林及三上诉人的委托代理人苗贵忠，被上诉人的委托代理人陈波、李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：立遗嘱人吕××、严××系夫妻，生有吕凤英、吕永顺、吕凤琼、吕永林四个子女。吕××、严××于2005年11月1号到云南省个旧市公证处提出办理遗嘱公证的申请，公证人员根据遗嘱人的意思表示代为起草了遗嘱，对吕××、严××与吕凤琼共有的坐落于个旧市新冠路15号2幢104号房屋（房产证号为：l20**号，面积57.09平方米）中属于吕××、严××的份额立了遗嘱，内容为：“将来我们去世后，上述房产中属于我们的份额由女儿吕凤琼一人继承，任何人不得争执。本遗嘱是我俩共同所立，若我们中的一方去世，在世一方无权变更或撤销本遗嘱。”云南省个旧市公证处的公证员罗××、赵××（兼记录）对立遗嘱人及遗嘱继承人的基本情况、子女情况、遗嘱处分的房屋产权状况、立遗嘱人的民事行为能力及是否自愿、是否有胁迫，有无需要遗嘱人抚养的人及子女中有无残疾人进行了核实，并引导两人最好分开立遗嘱及告知变更、撤销此遗嘱的条件等方面进行了询问记录。在公证人员代为起草的遗嘱上立遗嘱人吕××签名、捺手印，严××盖章、捺手印。被告于当天作出了（2005）个证字第330号公证书，公证了：“吕××、严××在公证员面前所立遗嘱上签名、盖章、捺手印”。此后，严××于2006年4月19日病故，吕××于2014年1月26日病故。2014年6月12日原告接到被告的通知：“吕凤琼为吕××、严××坐落于个旧市新冠路15号2幢104号房产产权份额的唯一继承人。”后原告于2014年8月27日向云南省个旧市公证处申请对（2005）个证字第330号公证书进行复查。云南省个旧市公证处于2014年9月1日作出答复。被告认为该遗嘱公证办证程序合法、证据材料齐全、内容不违反法律规定、所立遗嘱系立遗嘱人的真实意思表示，作出了不予撤销（2005）个证字第330号公证书的决定。原告遂起诉请求法院判令被告赔偿因严重过失、过错及违法出具公证书造成的损失120000元。另查明，2000年11月29日吕永顺以大修房屋为由向建行贷款25000元，并用吕××、严××、吕凤琼共同共有的坐落于个旧市新冠路15号2幢104号房屋抵押，贷款最终于2005年11月1日立遗嘱的同日经法院执行还清。现该房屋为吕凤琼居住使用。
原审法院经审理认为，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，故公证机构只是证明机构，其职责是对经法定公证程序所能认定的真实性、合法性予以证明。本案争议的公证遗嘱产生于2005年11月1日，故判定被告的行为是否存在过错应适用当时的法律、法规，即l982年4月13日发布的《中华人民共和国公证暂行条例》、2000年3月24日的《遗嘱公证细则》及2002年8月1日施行的《公证程序规则》来衡量。本案中被告的行为是否存在过错。本案遗嘱人吕××、严××按《遗嘱公证细则》之规定，在公证申请表上签了名，并提交了立遗嘱人和指定继承人的身份证明及遗嘱涉及的房屋产权证，在立遗嘱人未提供遗嘱草稿的情况下，公证员依据《遗嘱公证细则》第十四条规定代为起草遗嘱，并由遗嘱人核对签名。两名公证员通过谈话笔录的方式审查了立遗嘱人吕××、严××的身份及民事行为能力、意思表示是否真实，有无胁迫或者受欺骗的情况；审查所立遗嘱是否侵害了法律规定需要遗嘱人抚养的人或残疾的子女的权益；审查房屋产权系遗嘱人吕××、严××与遗嘱公证指定继承人吕风琼共同共有，遗嘱人清楚表示遗嘱公证处分属于立遗嘱人的房屋份额，且是处分给另一房屋共有人吕凤琼，并不违反法律规定。在笔录中公证员还引导两人最好分开立遗嘱及告知变更、撤销此遗嘱的条件等方面进行了询问记录。最后公证员草拟公证书，由其中一名公证员罗××在公证书上署名，并经公证员黄×签发后，加盖了云南省个旧市公证处的公章。综上，原告提交的证据不足以证明被告在进行相关公证时未尽应当的注意义务，主观上存在过错。虽然原告诉称遗嘱处分了有抵押贷款的房屋以及自己共同偿还了部分贷款。但经法庭核实，抵押贷款已于2005年11月1日立遗嘱的同日经法院执行全部还清，限制房屋所有权的情形同时消失。原告诉称：“就在遗嘱公证的当天父母基于吕永顺对此房屋的出资，以签名、盖章的契约形式约定吕永顺享有共有权，并将此房东面一间20平方米归吕永顺所有。”经审查，原告提交的“契约”上，有吕华新的签字而无手印，严露菊仅盖有私章，其真实性无法核实，原告吕永顺也未以此“契约”为据及时到房产部门变更登记。综上所述，虽然争议的公证书在撰写时未将代拟遗嘱的真实性、合法性在公证书中予以表述，但被告依据遗嘱产生时的《遗嘱公证细则》、《公证程序规则》的规定对立遗嘱人及遗嘱继承人的基本情况、子女情况、遗嘱处分的房屋产权状况、立遗嘱人的民事行为能力及是否自愿、是否有胁迫，有无需要遗嘱人抚养的人及子女中有无残疾人进行了核实，已经尽了相关的审查义务。原告没有充分证据证实被告的公证行为有过错及过错造成原告所诉公证遗嘱中处分的房屋及房屋利益灭失。故原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告吕凤英、吕永顺、吕永林的诉讼请求。案件受理费2700元，按《诉讼费用交纳办法》的规定，减半收取1350元，由原告吕凤英、吕永顺、吕永林共同负担。
原审判决宣判后，吕凤英、吕永顺、吕永林不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销开远市人民法院（2014）开民一初字第485号民事判决，依法改判。事实理由如下：一、原判任意解释法律适用超越审判职责；二、实体上原判无依据地评判，掩盖不了公证违法、过错的基本事实。上诉人吕永顺曾为争议房屋偿还了7000元的贷款，本案诉争房屋在立遗嘱时用于抵押贷款，立遗嘱时抵押合同并没有解除，债务没有清偿，房产证在银行，立遗嘱时并无房产证，立遗嘱人无权处分此房产。立遗嘱的当天，遗嘱人以契约的书面形式确认吕永顺为争议房屋的共有人，并将其中一间房产20平米分给吕永顺，因此，公证遗嘱的办理是违法的。公证遗嘱中的房产是共有的，违反了公民只能立遗嘱处分个人财产不能处分共有财产的规定；三、代书遗嘱没有见证人、代书人，没有代书底稿，没有念给立遗嘱人听和经过立遗嘱人核对的任何证据，没有录音、录像，违反法律规定，缺乏必要的手续和材料以致真实性、合法性无从考证；谈话笔录未对遗嘱人家庭成员情况、房产是否进行过处分等情况进行审查，无见证人在场及签名。本案的公证遗嘱没有履行法定审批程序。四、原判未能履行司法监督的审判职责，未认定本案中的公证机关存在过错。
被上诉人云南省个旧市公证处答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实理由如下：一、原审法院判决适用的法律为作出公证遗嘱时适行的法律，是符合法不溯及既往的原则的；二、被上诉人为立遗嘱人所立遗嘱符合法律规定，是立遗嘱人的真实意思表示；三、被上诉人为立遗嘱人所立的遗嘱时按照当时法律规定的程序办理的。上诉人将公证遗嘱单纯的理解为代书遗嘱，这是上诉人对立遗嘱方式的混淆；四、被上诉人在为立遗嘱人办理遗嘱公证中并不存在任何过错，不应承担赔偿责任。
二审中，经本院征询双方当事人对原审查明事实的意见，上诉人认为：1、赵××兼任记录是没有根据的，没有黄×的签字，公证处没有审查房屋有贷款；2、漏认2005年10月31日吕永顺为争议房屋出资了7000元偿还贷款，父母同意给他20平方米的房屋一间。对其余事实无异议。被上诉认为，诉争房屋抵押贷款还清的时间是2005年10月31日。对其余事实无异议。
针对各方所提异议，本院经审查认为，赵××作为公证遗嘱谈话笔录的记录人在个旧市公证处谈话记录中已有记录，黄×在（2005）个证字第330号签发稿有签字，谈话笔录中公证人员对处分房屋的产权状况进行了核实，且房屋的抵押贷款于公证前一日即2005年10月31日全部还清。上诉提交的“契约”上，仅有立立遗嘱人吕××的签字而无手印，严××仅盖有私章，其真实性无法核实，上诉人吕永顺也未以此“契约”为据到房产部门变更登记。故对上诉人所提异议均不予采信。被上诉所提异议有上诉人在一审提交个旧市人民法院专用发票予以证实，本院对被上诉人所提异议予以采信。本院对原判认定的除诉争房屋抵押贷款还清的日期以外的事实予以采信。
二审另查明，本案诉争房屋即个旧市新冠路15号2幢104号房屋的抵押贷款于2005年10月31日经法院执行还清。2005年11月1日公证员罗××、赵××（兼记录）对遗嘱人吕××、严××作了谈话笔录，并由公证员黄×在谈话笔录上签名。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人在办理公证过程中是否有过错，是否应当承担赔偿责任。
本院认为：公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，故公证机构只是证明机构，其职责是对经法定公证程序所能认定的真实性、合法性予以证明。本案遗嘱人吕××、严××按照立遗嘱时的《遗嘱公证细则》之规定，在公证申请表上签名，并提交了遗嘱人吕××、严××与指定继承人吕凤琼的身份证明以及遗嘱房屋的产权证明。在遗嘱人吕××、严××未提供遗嘱草稿的情况下，个旧市公证处的公证员根据立遗嘱时《遗嘱公证细则》第十四条的规定代为起草遗嘱，并由遗嘱人吕××、严××核对后签名。个旧市公证处公证人员罗××、赵××（兼记录）、黄×通过谈话笔录方式审查了立遗嘱人吕××、严××的身份及民事行为能力、意思表示是否真实，有无胁迫或者受欺骗的情况；审查所立遗嘱是否侵害了法律规定需要遗嘱人抚养的人或残疾的子女的权益；审查房屋产权系遗嘱人吕××、严××与遗嘱公证指定继承人吕凤琼共同共有，遗嘱人清楚表示遗嘱公证处分属于立遗嘱人的房屋份额，且是处分给另一房屋共有人吕凤琼，并不违反法律规定。在笔录中公证员还引导两人最好分开立遗嘱及告知变更、撤销此遗嘱的条件等方面进行了询问记录。公证人员黄×在谈话笔录上签名，遗嘱人吕××签名并捺印，遗嘱人严××加盖印章并捺印。由公证人员罗××草拟公证书并署名，由公证人员黄×签发后，加盖个旧市公证处的公章。而遗嘱涉及房屋的贷款已于立遗嘱的前一日即2005年10月31日经法院执行全部还清。上诉人诉称的遗嘱处分了有抵押贷款的房屋的情形已消失，上诉人吕永顺偿还贷款的行为并不对遗嘱房屋的权属产生相应影响。上诉人原审提交的“契约”，虽有吕××的签字但无手印，严××仅盖有私章，且无其他相应证据相互印证，上诉人吕永顺也未凭此“契约”到房产部门进行变更登记。
被上诉人已按照遗嘱产生时的《遗嘱公证细则》以及《公证程序规则》的规定对立遗嘱人及遗嘱继承人的基本情况、子女情况、遗嘱处分的房屋产权状况、立遗嘱人的民事行为能力及是否自愿、是否有胁迫，有无需要遗嘱人抚养的人及子女中有无残疾人进行了核实，已经尽了相关的审查义务。虽然个旧市公证处作出的（2005）个证字第330号公证书存在未将代拟遗嘱的真实性以及合法性予以表述以及公证人员与遗嘱人的谈话未录音或录像的瑕疵，但对遗嘱公证的真实性以及合法性不产生影响，且上诉人提交的证据也不足以证实被上诉人的公证行为存在过错以及过错造成本案公证遗嘱处分的房屋及房屋利益灭失。故原审法院判决驳回上诉人吕凤英、吕永顺、吕永林的诉讼请求，并无不当，应予维持。上诉人以被上诉人在遗嘱公证过程未尽应当的注意义务并存在严重过错为由而要求撤销原判并改判的主张，依法不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人吕凤英、吕永顺、吕永林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦斌
审 判 员 许卫国
代理审判员 李秀丽
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 马妮纳