山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第1018号
上诉人（原审被告）：肖光堂，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：万国栋、厉磊，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张念波，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：张涛，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，个体工商户。
上诉人肖光堂因与被上诉人张念波合伙纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2014）莒坪民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于2010年6月11日共同转让取得原张春香的锯厂一处，转让费十万元，该锯厂位于临沂临港经济开发区朱芦镇张家彩村东岭，面积房屋南面6亩、北面3亩。同日原、被告签订协议书一份，协议书载明：“莒南双龙石材厂建地面积陆亩，东西长捌拾玖米，以南北路水沟东量肆拾肆米为张念波建锯厂使用，其中肆拾肆米内有肖光堂房屋叁间，张念波须给肖光堂留路使用。双方共同使用壹台变压器，电损按电表使用度数分担。因建设用地后罚款双方均分，建设用地税按本人使用面积分担，双方若买卖大锯，须经双方同意，法定代表人肖光堂，若肖光堂卖锯，法定代表人应转为张念波，本协议双方同意。证明人：肖光站、郑成军，经办人：肖光堂、张念波，2010年6月11日”。后因故莒南双龙石材厂未能登记注册，原告张念波注册了临沂临港经济开发区李家彩村顺发石材厂，被告肖光堂注册临沂临港经济开发区李家彩村肖光堂石材厂，各自独立经营、自负盈亏。原告的锯厂在西，东西长43米，被告的锯厂在东，东西长46米，其中被告锯厂的46米包括被告自行租赁临沂临港经济开发区厉家泉村土地30米。在原告的锯厂靠西部分有被告使用的房屋三间，该房屋北边建变压器一台，该变压器登记在被告肖光堂名下，双方共同使用。原告于2014年3月12日提起诉讼，要求法院支持原告的诉讼请求。
原审法院认为：原、被告于2010年6月11日签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。虽然协议书中约定的莒南县双龙石材厂因故未登记注册成立，但原被告已实际履行了协议书中约定的其他内容。原、被告在自主经营石材厂前，合伙受让了张春香锯厂，合伙添置了4台圆盘锯石机、1台变压器，双方对锯厂场地、办公用房、厂房、4台圆盘锯石机进行分配，然后共同使用1台变压器在各自的场所、厂房独立经营，自负盈亏。其实际经营状况已达三年，为不影响原、被告的锯厂经营及市场经济发展，不改变现状，原告要求继续履行协议相关条款，应予支持。被告将部分石材产品放置在原告使用的锯厂场所内应予清除。原告要求被告支付公摊费用64053元，系原被告独自经营前的合伙投入，原告未提供有效证据证实，且原被告合伙投入未结算，待双方对合伙投入结算后可另行诉讼。原告要求被告因侵占原告土地面积234平方米，应赔偿原告土地费用损失4009.5元的诉讼请求，因原告未提供有效证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条自己规定，判决：一、原、被告继续履行2010年6月11日双方签订的协议书中已实际履行的内容（包括：①位于朱芦镇李家彩村购买了一块东西长89米的土地一块用来建石材厂，并书面约定以南北路水沟东量44米为原告建厂使用，其中44米内有被告的房屋三间，原告给被告留路使用；②原、被告共同使用一台变压器，电损按单表使用度数分担；③因建设使用土地后罚款双方均分，建设使用税按本人使用面积分担；④双方若买卖大锯，须经双方同意）。二、被告肖光堂于本判决书生效后五日内清除放置在原告张念波经营的锯厂场地内的石材产品。三、驳回原告张念波其他诉讼请求。诉讼费1502元，保全费520元，由被告负担751元，原告负担1271元。
上诉人肖光堂不服原审判决上诉称：上诉人认为原审判决事实不清，判决依据不足，被上诉人据以提出诉讼的依据是2010年6月11日双方签订的协议书，此协议系被上诉人草拟，并且该协议系双方为成立莒南双龙石材厂而专门签订，系附生效条件的合同，即若莒南双龙石材成立时，该合同才生效，若莒南双龙石材厂不成立则该合同不生效。莒南双龙石材厂从未成立，因此该协议并未生效。双方一直各自独立经营，被上诉人以未生效的合伙协议要求上诉人履行，于法无据。
2010年6月11日双方签订的协议书中约定的89米系当时双方约算，并没有实际测量，经过法庭多次实际测量，李家彩村实际长约60多米。现双方实际使用的土地均系上诉人分别向朱芦镇李家彩村和厉家泉村租赁，上诉人拥有合法的土地使用权，并且所有的费用均由上诉人肖光堂缴纳，原审判决双方实际履行协议中李家彩村长89米土地，经过法庭多次测量土地实际长度并不到89米，并且双方现已经各自独立使用变压器，判决中“双方若买卖大锯，须经双方同意”中约定该条是用于共同建设双龙石材厂来约定的，现双龙石材厂并未建成，上诉人和被上诉人各自自主经营石材厂，该条约定已经没有实际意义，因此，原审判决中第一项已经没有实际履行的内容，上诉人认为原审判决依据不足，事实不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人张念波答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，当时双龙石材厂签订协议时，并没有注册，注册时双龙石材已有注册，根据相关规定不能重复，所以又注册了顺发石材厂。第二，89米是经过测量的，包括协议中也有这一条。第三，对方未履行共同使用一台变压器的协议，现在各自有自己的变压器。然后协议履行的那台变压器登记人是肖光堂，上诉人以登记人是自己为由不履行协议，事实是双方共同拥有这台变压器且拥有使用权，双方应继续履行协议。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为：针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是双方签订协议书的效力认定问题。本案中，当事人双方于2010年6月11日共同取得案外人锯厂一处，用于共同经营石材厂。同日双方为取得该处厂房如何分配使用以及经营方式等相关问题进行约定，并在证明人肖光站、郑成军的见证下签订了《协议书》一份，该协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，原审法院认定为有效合同，符合法律规定，本院予以确认。
关于本案是否为附条件合同的生效问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。从本案当事人签订的协议内容看，并未明确约定：“若莒南双龙石材厂成立时，该合同才生效，若莒南双龙石材厂不成立则该合同不生效”。而且，“双龙石材厂”是否成立，并不影响协议中的其它条款的履行条件。为此，上诉人主张本案系附生效条件的合同，不符合合同法的规定，其该项上诉理由于法无据，不能成立。
关于涉案诉争土地实际使用数量的认定问题。本案中，依据2010年6月11日签订的协议，双方就各自使用的土地范围是明确具体的，即协议中约定“…以南北路水沟东量肆拾肆米为张念波建锯厂使用，其中肆拾肆米内有肖光堂房屋叁间，张念波须给肖光堂留路使用”…。故上诉人主张该条是用于共同建设双龙石材厂的，由于该厂并未成立，该条约定对双方没有约束力的上诉理由，无法律依据，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由因无事实和法律依据均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1502元，由上诉人肖光堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 申慧雁
审判员 翟建光
审判员 赵修娜
二〇一四年十一月十二日
书记员 张 毓