福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终93号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林志晖，男，1970年9月22日出生，汉族,住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：任旭阳，福建宏信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈建欧，男，1977年11月23日出生，汉族,住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：康志伟，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙武松，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人林志晖与上诉人陈建欧因房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第8729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林志晖上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判陈建欧赔偿其装修损失638798元；2.撤销一审判决第四项，依法改判陈建欧支付证据保全费5000元和鉴定费45800元。事实和理由：一审认定林志晖知道或者应当知道案涉厂房存在被部队收回的可能，其仍旧对案涉厂房进行装修，其对自身损失的扩大负有主要责任，存在认定事实不清，判决错误。2015年4月8日，双方签订《房屋租赁合同》约定林志晖向陈建欧承租厦门市湖里区虎仔山路龙湫亭东北侧约200米处三层建筑物的一层101单元，二层201单元、202单元作为厂房，建筑面积6500平方米，租赁期限自2015年4月10日起至2023年4月9日止，每月租金19万元，付款方式为每两个月一付，合同签订时林志晖应缴纳38万元作为履约保证金，支付15万元作为提前解约赔偿金。合同签订后，林志晖依约支付了2个月的租金共计38万元、履约保证金38万元，并开始进驻装修。2015年7月底，中国人民解放军73322部队（××）通知林志晖搬离讼争厂房，林志晖不解，遂前往部队了解情况，得知部队并未将讼争厂房出租给陈建欧，而是与案外人陈华伟签订的租赁合同，且该租赁合同已于2011年12月31日到期。2015年3月19日，部队已向案外人陈华伟发出通知，要求其必须于2015年7月30日前将租赁项目清理完毕，并将讼争厂房移交给部队，同时据此要求林志晖停止装修并搬离讼争厂房。显然，部队于已2015年3月19日发书面通知要求收回厂房，而陈建欧于该案外人陈华伟存在租赁关系，如此重大事实案外人陈华伟理应已告知陈建欧，但陈建欧却隐瞒真实情况于2015年4月8日与林志晖签订讼争合同，向林志晖收取租金和履约保证金，并将讼争厂房交付林志晖进行装修设计。同时，陈建欧明知部队要求讼争厂房的转租必须经过部队备案登记同意后才可转租，否则转租行为无效，且陈建欧明知部队已经发布书面通知收回厂房，陈建欧隐瞒上述重大事实将讼争厂房出租给林志晖，并在讼争合同中约定规避部队收回厂房的免责条款。一审未对陈建欧故意隐瞒真实情况，诱使林志晖作出错误意思表示，其行为具有欺骗性质进行认定，存在重大错误，依法应予纠正。
陈建欧辩称，林志晖的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。一、本案陈建欧在诉争之前并没有收到部队或陈华伟的有关部队将收回租赁物的通知，不存在隐瞒真实情况和林志晖签订《房屋租赁合同》的事实，林志晖以此理由要求陈建欧对其装修损失承担责任没有事实依据。本案即使部队在2015年3月19日发通知给陈华伟要求收回讼争厂房，但陈华伟从未告知陈建欧这一事实，陈建欧对此并不知情，才会将讼争厂房转租给林志晖。林志晖以部队通知了陈华伟，推定陈华伟告知了陈建欧，毫无依据，也与客观事实不符，本案没有证据证明陈建欧在与林志晖签订租赁合同之前接到了部队收回厂房的通知。二、本案讼争厂房，部队早在2011年已经租给陈华伟，陈华伟将其分割若干转租给他人，这一事实部队是清楚的，并且从未提出过异议，说明部队认可转租，因此，陈建欧出租给林志晖并无不当。对租赁物的情况及其权属状况，林志晖在签订合同之前已清楚并在合同中加以确认，现其以此为由要求陈建欧承担责任毫无道理。三、本案双方在签订合同时已对部队可能收回租赁物的情形作了充分考虑并进行约定，根据合同第7.3条约定，林志晖应对其投入的装修费用自行承担，本案即使存在双方的租赁合同被确认无效，依据合同第8.4条约定，上述有关合同无效的后续处理约定对双方具有约束力，因此，林志晖主张的装修损失依法应由其自行承担。四、林志晖未经陈建欧同意擅自改变租赁物的用途，并为改变用途进行装修，由此产生的装修损失应由其自行承担。五、按部队的说明，林志晖装修过程中部队曾多次到达厂房现场进行制止，林志晖却没有停止装修行为，也没有将此情况通知陈建欧，应对其装修行为造成的损失承担全部责任。
陈建欧上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第六项，依法改判陈建欧无须返还林志晖履约保证金38万元及租金44万元和赔偿装修损失127759.6元；证据保全费5000元及鉴定费45800元均由林志晖承担；林志晖立即向陈建欧支付拖欠的物业管理费78000元及租金（自2015年6月9日起计算至2015年7月30日止）。事实和理由：一、《房屋租赁合同》无效后，出租人仍有权要求承租人参照合同约定标准支付房屋占有使用费。首先，双方于2015年4月8日签订的《房屋租赁合同》无效，但陈建欧在合同签订之后已经按照约定将案涉厂房交付给林志晖占有使用，至于林志晖何时装修，装修标准、装修进度等均不影响其应当支付实际占有使用费的义务。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。其次，73322部队保障处不再向陈华伟收取自2015年1月1日起的场地占用管理费，并不意味着陈建欧也无权收取占有使用费及物业管理费。案涉厂房系陈建欧从陈华伟及其代理人处承租，并非从73322部队承租，陈建欧是次承租人，案涉厂房所有权人放弃收取承租人租金的权利并不代表次承租人（陈建欧）也必须放弃收取租金的权利，事实上自2015年1月1日后，陈建欧仍然在继续向案外人交付租金及管理费。再次，因林志晖违反合同约定，擅自改变案涉厂房的用途及装修标准，已经违约在先，且拖欠陈建欧物业管理费及租金，故履约保证金应先充抵物业管理费及租金，若有不足部分，林志晖仍应予以补偿。二、陈建欧对林志晖的装修损失无任何过错，依法不应承担赔偿损失的责任。签订《房屋租赁合同》系双方之间的真实意思表示，陈建欧不存在任何过错。73322部队是2015年3月19日向陈华伟发出《通知书》，陈建欧在与林志晖签订《房屋租赁合同》时，对该通知的内容并不知情。《房屋租赁合同》约定租赁物的用途为厂房，林志晖在未经陈建欧同意的情况下擅自改变租赁用途，且在部队多次到案涉厂房现场进行清理并制止后，仍继续装修。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，林志晖擅自改变用途进行装修，其产生的损失均应由林志晖自行承担。三、林志晖的证据保全公证费和鉴定费应由其自行承担。根据“谁主张，谁举证”的原则，林志晖的证据保全公证费和装修损失费用的鉴定，是其提供证据证明其主张而产生的费用，与陈建欧无关，且陈建欧对其装修费的损失不存在过错，不应承担赔偿责任。至于保全费，则由于林志晖提交的公证书没有任何的效力，不能证明任何事实，故其所产生的费用亦应由其自行承担。
林志晖辩称，1.陈建欧并无讼争房屋的合法权益。2.陈建欧隐瞒其无权处分讼争房屋的事实，且讼争房屋并无合法批建手续。3.根据合同第6.3条约定，林志晖是根据合同约定进行装修并非实际使用案涉厂房，提前进入装修是不需支付房租。4.合同无效，不具有法律效力，陈建欧主张不具有法律依据。
林志晖向一审法院起诉请求：1.确认林志晖与陈建欧于2015年4月8日签订的《房屋租赁合同》无效；2.陈建欧返还履约保证金38万元及租金44万元（2015年6月10日至2015年8月9日的厂房租金38万元，2015年8月份的停车场费用6万元）；3.陈建欧赔偿林志晖设计装修费用及相关配套设施费用135万元；4.本案证据保全公证费5000元、评估鉴定费45800元由陈建欧承担。
陈建欧向一审法院提出反诉请求：1.解除林志晖、陈建欧之间于2015年4月8日签订的《房屋租赁合同》，林志晖立即将厦门市湖里区虎仔山路龙湫亭东北侧约200米处三层建筑，建筑面积6500平方米退还给陈建欧；2.林志晖立即向陈建欧支付拖欠的租金（自2015年8月10日起计至林志晖将房屋退还给陈建欧之日止）、物业管理费78000元、解约赔偿金15万元及违约金（以拖欠的租金为基数，按月1.5％，自2015年8月10日计至实际支付租金之日止）。
一审法院认定事实：2015年4月8日林志晖与陈建欧签订了一份《房屋租赁合同》，约定林志晖向陈建欧承租厦门市湖里区虎仔山路龙湫亭东北侧约200米处三层建筑物的一层101单元，二层201、202单元做为厂房用途，建筑面积为6500平方米；林志晖已对承租房产产权、土地性质、使用权现状及建筑状况、风险、相关的房屋建筑手续等做了充分的了解，愿意按房屋现状承租该房屋；租赁期限八年，自2015年4月10日起至2023年4月9日止，陈建欧允许林志晖提前进驻装修，时间为2015年4月10日至2015年6月10日，计两个月，该期间不收取租金；每月租金为19万元；林志晖应将租金每两个月一付支付至陈建欧指定帐号；林志晖应于合同签订同时缴纳38万元履约保证金；租赁期间，林志晖的水电费、卫生费、物业管理费及其他相关费用由林志晖承担；林志晖已对陈建欧出租的房产现状做了充分的了解，愿意承租该房产，租赁期间如合同被认定无效等而终止租赁关系、或因行政执法局等有关机构实施拆迁、或部队收回租赁房产的（含部队不再与陈建欧续签租赁合同），林志晖已投入的装修等费用以及陈建欧投入的建筑成本等损失均由林志晖、陈建欧双方各自承担，双方均不得向对方主张任何赔偿或违约责任。
合同签订后，陈建欧向林志晖收取了履约保证金38万元和租金44万元（包含案涉厂房2015年6月10日至2015年8月9日的租金38万元，及2015年8月份的停车场租金6万元）。案涉厂房所在场地的出租主体系中国人民解放军73322部队保障处，案外人陈华伟承租案涉场地后加盖厂房，将厂房出租给陈建欧，陈建欧再将案涉厂房转租给林志晖。案涉厂房没有合法批建手续。
2015年3月19日，73322部队保障处向陈华伟发出一份《通知书》，载明：“贵租户于2011年1月1日与我部委托房管局签订的合同于2011年12月31日已经到期，望贵租户接此通知后于2015年7月30日前将租赁项目清理完毕，并按时移交我部，逾期未移交造成的一切后果由你个人承担，并负相关的法律责任。”73322部队保障处于2015年3月19日向陈华伟发出通知书后几次到案涉厂房现场进行清理并制止承租方进行装修。林志晖于签订后对案涉厂房进行了部分装修，尚未实际使用案涉厂房。陈华伟向73322部队保障处支付场地占用管理费至2014年底，自2015年1月1日起未再支付场地占用管理费，73322部队保障处不再向陈华伟收取2015年1月1日起的场地占用管理费。73322部队保障处确认已经收回案涉场地，案涉厂房已经完全由其监管控制。
林志晖为本案诉讼需要于2015年11月18日，向厦门市鹭江公证处申请对涉案厂房及周围空地的现状给予保全证据公证，为此支出公证费5000元。诉讼过程中，林志晖申请对案涉厂房的设计及装修费用进行评估，一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心进行了评估鉴定，鉴定意见为设计及装修费用合计638798元，林志晖为此支出鉴定费45800元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”因案涉厂房没有合法批建手续，故林志晖与陈建欧于2015年4月8日签订的《房屋租赁合同》系无效合同，林志晖请求确认案涉《房屋租赁合同》无效，予以支持，陈建欧请求解除案涉《房屋租赁合同》，不予支持。根据合同法对合同无效的法律后果的规定，双方因该合同取得的财产，应当予以返还，故陈建欧应当向林志晖返还履约保证金38万元。本案中林志晖承租案涉厂房后只进行了部分装修，尚未实际使用案涉厂房，且73322部队保障处不再向陈华伟收取2015年1月1日起的场地占用管理费，故陈建欧请求林志晖支付房屋占有使用费及物业管理费，没有依据，因此，林志晖主张陈建欧返还其已经支付的租金44万元（包含厂房租金38万元及停车场租金6万元），予以支持。陈建欧请求林志晖支付拖欠的租金、物业管理费，不予支持。《房屋租赁合同》虽因违反法律强制性规定无效，但合同仍能反映双方当事人在签订合同时的真实意思表示。陈建欧在73322部队保障处发出收回案涉厂房的通知书之后，仍与林志晖签订《房屋租赁合同》，且合同中约定陈建欧允许林志晖提前进驻装修，使得林志晖投入装修却无法使用案涉厂房，故陈建欧对林志晖的装修损失负有过错。73322部队保障处于2015年3月19日后多次到案涉厂房现场进行清理并制止装修，故林志晖知道或者应当知道案涉厂房存在被部队收回的可能，其仍旧对案涉厂房进行装修，其对自身损失的扩大负有主要责任；且《房屋租赁合同》中约定租赁物的用途为厂房，林志晖将租赁物用作丝绸博物馆进行装修，林志晖也没有证据证明其改变租赁物的用途及其装修方案有经过陈建欧的同意；《房屋租赁合同》还约定林志晖已对陈建欧出租的房产现状做了充分的了解，愿意承租该房产，租赁期间如合同被认定无效等而终止租赁关系、或因行政执法局等有关机构实施拆迁、或部队收回租赁房产的（含部队不再与陈建欧续签租赁合同），林志晖已投入的装修等费用以及陈建欧投入的建筑成本等损失均由林志晖、陈建欧双方各自承担，双方均不得向对方主张任何赔偿或违约责任，因此林志晖对其自身的装修损失负有主要过错。根据合同法规定：“合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，综合双方的过错程度，酌情认定陈建欧应赔偿林志晖装修损失的20%，即127759.6元。林志晖主张的证据保全公证费5000元及鉴定费45800元，酌情认定由陈建欧承担一半，即陈建欧应承担证据保全公证费2500元及鉴定费22900元。因73322部队保障处确认已经收回案涉场地，案涉厂房也已经由其实际监管控制，故陈建欧请求林志晖退还案涉厂房，不予支持。因案涉《房屋租赁合同》为无效合同，双方关于解约赔偿金的约定无效，陈建欧请求林志晖支付解约赔偿金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、确认林志晖与陈建欧于2015年4月8日签订的《房屋租赁合同》无效；二、陈建欧于本判决生效之日起十日内，返还林志晖履约保证金38万元及租金44万元；三、陈建欧于本判决生效之日起十日内，赔偿林志晖装修损失127759.6元；四、陈建欧于本判决生效之日起十日内，支付林志晖证据保全公证费2500元及鉴定费22900元；四、驳回林志晖的其他诉讼请求；五、驳回陈建欧的全部反诉请求。如果陈建欧未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24160元，减半收取计12080元，由林志晖负担5314元，陈建欧负担6766元。反诉案件受理费17292元，减半收取计8646元，由建欧负担。
本院二审期间，陈建欧为证明其主张，提交委托书、账户明细清单、收据，用于证明陈华伟委托邹小春收取讼争厂房租金；陈华伟已将讼争厂房的租金收取至2015年10月9日。林志晖质证认为，对委托书的真实性不予确认，该委托书仅有陈华伟的签名，手印也不清楚，是否是其亲自签署无法确认。账户明细清单真实性无异议，关联性不予确认，该明细清单仅能证明其向案外人支付款项，无法证明是用于讼争房屋的房租。收据真实性有异议，该收据是否是案外人签署无法证明。
双方当事人对一审认定的事实，除陈建欧对“林志晖于签订后对案涉厂房进行了部分装修，尚未实际使用案涉厂房”有异议，认为按照合同约定装修期是两个月，并无证据证明林志晖没有实际使用厂房。以及对“73322部队保障处确认已经收回案涉场地，案涉厂房已经完全由其监管控制”，认为直至2015年11月仍由林志晖实际控制，对此林志晖还进入厂房进行公证外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，涉案厂房没有合法建造手续，一审认定林志晖与陈建欧签订的《房屋租赁合同》无效，是正确的。1.根据查明事实，案涉厂房所在场地的出租人73322部队保障处于2015年3月19日向案外人陈华伟发出通知书，要求陈华伟接此通知后于2015年7月30日前将租赁项目清理完毕，并按时移交。但陈建欧仍将其向陈华伟承租的涉案厂房转租给林志晖，林志晖未尽注意审查义务而与陈建欧签订上述租赁合同，导致合同不能继续履行，双方都有过错。根据合同法对合同无效的法律后果的规定，双方因该合同取得的财产，应当予以返还。一审判决陈建欧返还林志晖履约保证金及租金，予以维持。2.73322部队保障处于2015年3月19日后多次到案涉厂房现场进行清理并制止装修，但林志晖仍对案涉厂房进行装修，导致损失扩大，林志晖应当对自己的过错行为负主要责任，一审判决陈建欧赔偿林志晖装修损失的20%，是合理的，应予维持。3.一审根据合同无效的后果，判决因本案产生的证据保全公证费、鉴定费双方各负担一半，并无不妥。陈建欧二审提供的证据与本案无关。同上文分析，林志晖的上诉理由及陈建欧上诉请求林志晖支付拖欠的物业费及租金不能成立。且陈建欧对拖欠租金的反诉请求在一审庭审中明确从2015年8月10日起计算，其上诉请求从2015年6月9日起算，超出一审审理范围，二审不予审查。
综上所述，林志晖、陈建欧的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回林志晖、陈建欧的上诉，维持原判。
二审案件受理费19088元，由林志晖负担6450元，陈建欧负担12638元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
审 判 员 许 莹
二〇一七年四月十八日
代书记员 彭丽月
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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