内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第24号
上诉人（原审被告、反诉原告）包头海平面高分子工业有限公司，住所地包头稀土高新技术产业开发区希望工业园区。
法定代表人曹稳，执行董事。
委托代理人张亮亮，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司，住所地张家港经济开发区（杨舍镇旺西村）。
法定代表人钱培新，董事长。
委托代理人何兴武，远闻（张家港）律师事务所律师。
上诉人包头海平面高分子工业有限公司（以下简称海平面公司）因与被上诉人保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司（以下简称天威公司）买卖合同纠纷一案，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，代理审判员魏晓燕、侯丽参加的合议庭，并于2015年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人海平面公司的委托代理人张亮亮，被上诉人天威公司的委托代理人何兴武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月20日天威公司（乙方）与海平面公司（甲方）签订设备买卖合同，由乙方供给甲方6套烧碱整流变压产品，合同总价款为人民币8340000元。合同约定：乙方对产品免费保修1年，并免费提供维修设备，免费保修期自产品质量验收合格之日起计算。在该保修期内经3次维修仍存在类似质量问题或者出现影响产品主要使用性能的质量问题，乙方应及时无条件地更换同类产品，由甲方原因造成的损坏除外。在免费保修期外，乙方也应对产品出现的质量问题进行维修，甲方仅需支付维修配件费。产品出现质量问题，甲方一般以传真方式书面通知乙方，乙方应在接到通知当日进行回复确认，并在48小时内安排排除故障恢复使用。如在规定时间内不能修复，则应提供相同功能、型号的产品给甲方作为代替使用，并确保产品正常运作和使用。乙方未在规定时间进行回复确认，视为乙方对甲方书面通知的认可；乙方未在规定时间内赶到甲方住所地进行维修，或未在规定的时间内排除故障恢复使用的，应向甲方支付本合同总金额20％的违约金，并赔偿甲方的经济损失，并视为乙方授权甲方另行安排维修，甲方另行安排维修所产生的费用和责任由乙方承担。合同价款的支付：首付款，合同签订后支付20％定金、10％预付款；到货款，设备全部到货验收合格后原告开具合同总额的17％增值税发票后付款30％；安装款，设备全部安装调试完毕经被告验收合格后付30％；质保金，设备正式运行一年或货到18个月内无任何质量问题一次性付清10％质保金。合同还约定2010年3月2日前全部到货，并约定乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的千分之十向甲方支付违约金，至本合同项下的产品交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付产品；如乙方逾期5天仍未交付齐产品的，甲方有权终止合同，乙方则应按本合同总金额的20％计算向甲方支付违约金，并全额退还甲方已付给乙方的钱款和利息。合同签订后，2010年5月20日天威公司给海平面公司开具了总价款17％的增值税专用发票，并分别在2010年5月24日、25日、2010年6月4日交付6套烧碱整流变压器。海平面公司支付货款7506000元，尚欠货款834000元。安装后，6套烧碱整流变压器的2、6号整流变压器在送点过程中出现线圈短路现象，返厂大修后于2010年12月20日运回安装，并委托内蒙古电二建完成了两台变压器常规试验，费用为10000元。2011年4月25日，双方关于海平面PVC项目整流变实验费用10000元达成一致，天威公司同意从变压器安装款中扣除该试验费用付给内蒙古电二建。海平面公司分别在2014年3月13日、21日两次给天威公司邮寄书函，告知6台整流变压器发现问题希望协助处理。
庭审中，天威公司提供电流互感器变比变更证明传真件，证明按照海平面公司要求变更互感器变比所以延迟交货，海平面公司认为该证据并未盖章和签字不予认可。天威公司提供了2010年5月12日的发货通知传真件，证明海平面公司书面变更交货时间，不存在逾期交货，海平面公司认为不能证明该证据是传真原件，对真实性不予认可。天威公司提供了2012年8月20日《包化设备质保期内质量验收确认表》，证明提供6台变压器安装调试后正常运行，在质保期内己验收合格的事实，海平面公司认为两位签字员工在证据上的签字不全，验收表上没有总经理及总工签字，总工没签字证明质量验收不合格。天威公司还提供6份《用户服务卡》，证明其公司及时指派售后服务人员为海平面公司解决问题，同时得到书面认可。海平面公司对真实性不予认可，称ＸＸ不是其单位员工，齐会民和宿斌不知道是否是本人签字，但不申请鉴定，认为该证据不能证明对方是按照合同约定在其公司通知后的48小时内维修，对方存在违约。海平面公司提供设备买卖合同一份，证明合同3、4、5条约定了质保金及质保金的支付条件、产品的交付时间、质量损失赔偿等，天威公司对合同真实性认可，不认可证明目的，认为合同第二条第二款的规定只适用于第一款中的产品免费一年期限内的约定，在免费保修期外不适用。海平面公司提供了《海平面PVC项目整流变试验费用》2份，证明天威公司的产品在质保期内出现质量问题，海平面公司有权不予支付质保金，及天威公司同意在未付款项中扣除其产品出现质量问题所发生的检测费用10000元。天威公司对证据的真实性予以认可，不认可证明目的，认为不能证明产品存在质量问题，需出示将此款给付内蒙古电二建的付款凭证才可以将该笔10000元从未付款中扣除。海平面公司提供送货单及送货验收（回执），证明2台整流变压器的实际到货日期为2010年6月4日，对方已经逾期交货。天威公司对证据的真实性予以认可，不认可证明目的，认为不能证明逾期交货，因对方在交货前对6台设备的设计参数进行了变更，所以迟延交货双方都有责任。海平面公司提供传真记录打印件（4张）及传真文本内容打印件（12张），证明产品存在质量问题，质保期内多次发函要求天威公司对缺陷产品进行维修，但其并未履行售后服务承诺，应对此承担违约责任。天威公司对传真记录清单真实性不予认可，认为无法证明发送的具体内容，证明目的也不认可。海平面公司提供中国铁通包头分公司证明一份，证明其公司向天威公司发送9次传真属实且发送传真成功，天威公司对证据的真实性不予认可，认为应提供双方发送电话的清单。海平面公司提供2014年3月13日、21日向天威公司所发送书面函件及快递回执、签收记录，证明质保期外其公司多次向天威公司发函要求维修。天威公司认为真实性不能确认，邮件是发给李胜峰的，而其公司没有名叫李胜峰的员工，也没有收到过这些材料。海平面公司还提供变压器维修承揽合同一份，证明其公司就缺陷产品另行安排维修的事实及所产生的相应费用。天威公司认为对真实性无法确认，且与本案无关联性，其与第三方签署的合同不能作为反诉主张的依据。
原审法院经审理认为，天威公司与海平面公司签订的设备买卖合同是双方自愿签订，合同成立并生效，双方应依照合同实际履行。天威公司向海平面公司交付6套烧碱整流变压器，海平面公司向天威公司支付货款7506000元，尚欠货款人民币834000元。合同约定在设备正式运行一年或货到18个月内无任何质量问题一次性付清质保金（合同总金额的10％），在2010年6月4日6台整流变压器全部到货，至2011年12月3日到货期限满18个月，2011年12月4日海平面公司应支付剩余货款。海平面公司辩称产品存在质量缺陷不符合质保金的支付条件，但未提供产品存在质量缺陷的相关证据，故对该辩解该院不予采信。海平面公司辩称应从变压器货款中扣除PVC项目整流变实验费用10000元，即未付款应为824000元，因双方曾就PVC项目整流变实验费用达成一致，天威公司书面同意从变压器安装款中扣除试验费用10000元付给内蒙古电二建，故应从未付货款834000元中扣除试验费用10000元，即天威公司应支付货款824000元，并支付逾期付款损失，即以824000元为基数，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6.31％，从2011年12月4日起计算至2014年3月19日，共计119088.54元。在2010年6月4日全部到货后，海平面公司并未在合理期限内向天威公司主张逾期到货的相关责任，海平面公司要求天威公司承担逾期交货违约金1668000元的诉讼请求没有事实和法律依据，故对该诉讼请求该院不予支持。海平面公司要求天威公司支付违反售后服务承诺违约金1668000元，天威公司不予认可，海平面公司也未提供证据证明将产品存在质量问题通知对方，故对海平面公司的该诉讼请求不予支持。海平面公司与包头巨龙变压器有限责任公司于2014年4月17日签订变压器维修承揽合同，维修费用为210000元，该合同双方均签字盖章，该合同已生效，但海平面公司未提交付款凭证，不能证明该合同已实际履行，故对海平面公司要求赔偿损失210000元的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）包头海平面高分子工业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司货款824000元及逾期付款损失119088.54元，共计943088.54元；二、驳回原告（反诉被告）保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）包头海平面高分子工业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13346元、反诉案件受理费17584元，由包头海平面高分子工业有限公司负担30796元，保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司负担134元。
海平面公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。具体理由如下：
一、一审判决对设备是否存在质量问题认定错误。双方所签合同第四条第四项明确约定“设备正式运行壹年或货到十八个月内无任何质量问题一次性无息付清10％质保金”，上诉人一审向法庭提交的证据三清晰地记载了“海平面2、6号整流变压器在2010年11月送电过程中出现线圈短路现象，及时返厂大修”的事实，且被上诉人在该份证据上签字盖章确认。同时，被上诉人向法庭提交了6份《用户服务卡》也可以证明设备出现故障进行维修的事实，故被上诉人所供设备存在质量问题是不争的事实。
二、一审对上诉人是否向被上诉人发出质量问题通知的认定错误。上诉人无论是在免费保修期内还是在免费保修期外均就设备质量问题向上诉人发出了相关通知。在免费保修期内，上诉人先后九次向被上诉人发送了传真，告知其设备存在质量问题需立即进行维修，中国铁通集团有限公司包头分公司出具的证明可以说明上诉人向被上诉人合同约定的传真号“86-512-58260221”发送传真且发送成功的事实。虽然被上诉人无理否认该证据的真实性，但被上诉人并没有向法庭申请对该证据的真实性予以鉴定，依据民事诉讼证据相关规定，应当对该份证据的证明效力予以认可。在免费保修期外，上诉人也先后两次向被上诉人发送关于变压器铁芯故障及渗油等质量问题告知函，并提供了EMS快递单及签收记录。因此，上诉人向被上诉人发出了质量问题通知的事实非常清楚，无可辩驳。
三、一审判决对上诉人损失是否实际发生认定错误。合同既然实际签订并生效，显然就意味着维修的必要性。依据维修合同约定未达到付款条件，上诉人当然没有付款凭证。上诉人什么时候支付维修费用，支付多少，是否需要支付完全是上诉人与维修人之间的事情，不能仅因未取得付款凭证而认为合同未得到实际履行。上诉人损失是否实际发生与合同是否实际履行无必然因果联系，更与有无付款凭证无任何关系，不能仅因合同未实际履行而认为上诉人的损失没有发生。
四、一审判决关于是否达到质保金支付条件的法律适用错误。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人未付款项仅为质保金，且被上诉人无论是在免费保修期内还是免费保修期外均未予有效解决质量问题，另双方合同明确约定存在质量问题就不应当支付质保金。故无论从法律规定还是合同约定，上诉人均无理由继续向被上诉人支付质保金。
五、一审判决关于被上诉人是否应当承担违反售后服务承诺违约责任的法律适用错误。双方所签合同第三条第二款明确约定：“乙方未在规定的时间内赶到甲方住所地维修，或未在规定的时间内排除故障恢复使用的，应向甲方支付本合同总金额20％的违约金。”上诉人先后11余次发送传真或函件要求被上诉人在规定时间内到现场予以维修，被上诉人均未在规定时间内到现场予以处理，被上诉人的违约行为非常清楚，合同依据也非常明确，但一审判决在事实如此清楚的情况下，仍然未认定被上诉人就其行为承担违约责任完全违反了合同法相关约定。
六、一审判决关于被上诉人是否应当承担维修费用的法律适用错误。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”此处为“合理费用”并非“实际费用”。故一审判决于被上诉人未有效解决质量问题于不顾，于上诉人已签订承揽合同另行委托的事实于不顾，仅因上诉人未提交付款凭证就对上诉人的赔偿损失请求不予支持显然是不当的。
七、一审判决关于逾期到货违约责任是否已过诉讼时效的法律适用错误。依据《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”针对被上诉人的违约行为，上诉人从被上诉人发生违约行为至今，从未间断向上诉人发函，要求上诉人承担相应责任。虽然从传真主题及发函内容来看，仅明确要求被上诉人承担违反售后服务承诺违约责任，未明确要求被上诉人承担逾期交货违约责任，但据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”故上诉人关于被上诉人承担售后服务承诺债权的主张，诉讼时效中断的效力已及于逾期交货违约责任债权的主张。故一审判决认为上诉人有关逾期到货违约责任是否已过诉讼时效的法律适用完全不符合相关法律规定。
天威公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
另查明，2014年4月17日，上诉人与包头巨龙变压器有限责任公司（以下简称巨龙公司）签订《变压器维修承揽合同》及《包头海平面高分子工业有限公司整流变压器检修技术协议》，由巨龙公司按照技术协议的要求对型号为ZHSSPT-231603／35的1台变压器进行维修，含税总额为21万元。合同约定：合同签订后上诉人支付定金4.2万元、预付款4.2万元。巨龙公司维修完成经验收合格，并按要求提供维修记录、试验报告及全额增值税专用发票（税率17％），上诉人收到上述资料核对无误后付总报酬的10％作为质保金，质保期内若产品无发生任何质量问题，且巨龙公司无其他违约行为的，质保期满后予以无息支付。合同签订后，2014年4月28日，上诉人向巨龙公司通过银行汇款84000元。2015年1月26日，巨龙公司向上诉人开具了两张金额为105000元的增值税发票，共计210000元。
以上事实有上诉人一审提交的《变压器维修承揽合同》、《包头海平面高分子工业有限公司整流变压器检修技术协议》及二审提交的《兴业银行汇款回单》、增值税专用发票两张在案佐证。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《设备买卖合同》及《包头海平面高分子工业有限公司32万吨／年烧碱项目ZHSSPT-231603／35整流变压器技术协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方形成了买卖合同的法律关系。
本案双方争议的焦点为：一、质保金是否应当退还的问题。二、被上诉人是否存在违约行为及违约责任的承担问题。
一、关于质保金是否应当退还的问题。
根据双方《设备买卖合同》第四条的约定，质保金在设备正式运行一年或货到十八个月内无任何质量问题一次性无息付清。被上诉人提供的设备最后一批到货日期为2010年6月4日，故货到18个月的期间应为2010年6月4日至2011年12月4日。上诉人称在此期间，被上诉人提供的设备存在质量问题，有《海平面PVC项目整流变试验费用》、要求维修的9份传真、2份函件及被上诉人提供的《用户服务卡》可以证明。本院认为，首先，《海平面PVC项目整流变试验费用》中虽载明2、6号整流变压器在2010年11月送电过程中出现线圈短路现象，但同时载明该问题是在试运行过程中出现的问题，且被上诉人已经及时解决，未影响生产。其次，上诉人提供的2份要求维修的函件发生于2014年3月13日、3月18日，并不在此期间。9份传真件只有三份在此期间，但无法证明传真中需要维修的问题是被上诉人提供的设备存在质量问题导致的。再次，被上诉人提供的《用户服务卡》可以证明被上诉人在此期间向上诉人提供过维修服务，上诉人是满意且认可的，但无法证明维修的问题是设备的质量问题。最后，被上诉人提供的《包化设备质保期内质量验收确认表》中，上诉人公司员工宿斌、杨大军均签署了“质保期内验收合格”的字样。综上，上诉人关于在货到18个月内设备存在质量问题的上诉理由证据不足，本院不予支持。上诉人应当向被上诉人支付剩余质保金。剩余质保金数额为834000元，核减被上诉人同意扣除的10000元试验费用，上诉人仍应当向被上诉人支付货款824000元。
二、关于被上诉人是否存在违约行为及违约责任的承担问题。
上诉人主张被上诉人存在逾期交货的违约行为，并要求被上诉人承担逾期交货违约金1668000元。虽然根据上诉人提供的《货运验收（回执）》可以认定被上诉人提供的设备分别于2010年5月24日、5月25日、6月4日到货，但上诉人庭审中自认其并未就逾期交货行为向被上诉人提出异议，且上诉人已经按照合同约定支付了首付款、到货款、安装款，只剩下质保金未支付，故应当视为上诉人对于被上诉人的交货行为及交货时间是同意且认可的。因此，上诉人此时主张被上诉人逾期交货并要求支付逾期交货违约金依法不能成立，本院不予支持。
上诉人还主张被上诉人存在违反售后服务承诺的违约行为，并要求其承担相应的违约金1668000元，赔偿其损失210000元。双方合同第三条约定“……在免费保修期外，乙方（被上诉人）也应对产品出现的质量问题进行维修，甲方（上诉人）需支付维修配件费。……乙方未在规定的时间内赶到甲方住所地进行维修，或未在规定的时间内配出故障恢复使用的，应向甲方支付合同总金额20％的违约金，并赔偿甲方的经济损失，并视为乙方授权甲方另行安排维修，甲方另行安排维修所产生的费用和责任由乙方承担。”可见，在免费保修期外，被上诉人仍应当按照上诉人的要求承担维修义务。而根据上诉人于2014年3月13日、3月18日向被上诉人发送的两份函件可知，上诉人就变压器渗油及铁芯故障问题要求被上诉人分别于2014年3月16日、3月25日派人协助处理，但被上诉人并未进行维修处理，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。被上诉人辩称该违约条款只适用于免费保修期内的维修，但不论从合同条款的字面解释还是系统解释，该违约条款的约定应理解为对于免费保修期内及免费保修期外均适用，故被上诉人的该抗辩主张没有依据，本院不予采纳。按照合同约定，被上诉人对于其违约行为不仅要向上诉人支付合同总金额20％的违约金，还要赔偿其损失并承担上诉人另行维修的费用。但该违约金约定过高，本院酌情予以调整。因根据上诉人二审提交的《兴业银行汇款回单》、增值税专用发票可知，上诉人与巨龙公司签订的《变压器维修承揽合同》已经实际履行，上诉人的实际损失及预期利益损失应为该合同总价款即210000元。故本院酌情确认210000元为违约金的数额，被上诉人应当予以支付。由于该违约金的数额已经能够弥补上诉人的损失，故本院对于上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求不予支持。被上诉人辩称上诉人的主张已经超过诉讼时效，但从两份函件可知，上诉人关于维修的要求是于2014年3月13日、3月18日提出的，至起诉之日并未超过两年的诉讼时效，故被上诉人的该抗辩主张没有法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定部分事实错误，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第106号民事判决第一项即“被告（反诉原告）包头海平面高分子工业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司货款824000元及逾期付款损失119088.54元，共计943088.54元”、第二项即“驳回原告（反诉被告）保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司其他诉讼请求”；
二、撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第106号民事判决第三项即“驳回反诉原告（被告）包头海平面高分子工业有限公司的诉讼请求”；
三、被上诉人保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人包头海平面高分子工业有限公司违反售后服务承诺的违约金210000元；
四、驳回上诉人包头海平面高分子工业有限公司的其他反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费26692元，由上诉人包头海平面高分子工业有限公司负担26372元，被上诉人保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司负担320元。一、二审反诉案件受理费35168元，由上诉人包头海平面高分子工业有限公司负担33093元，由被上诉人保定天威集团（江苏）五洲变压器有限公司负担2075元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 侯 丽
二〇一五年三月十九日
书 记 员 邢海峰
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。