江西省弋阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）弋民初字第726号
原告姚思奇，学生。
法定代理人张仙珠。
委托代理人刘实，江西童少华律师事务所律师助理，一般代理。
被告潘淑琴，个体经商，系弋阳县新思路家庭服务中心业主。
委托代理人张茂林，江西华箭律师事务所律师，一般代理。
被告杨翔，务工。
法定代理人张卫英，务工。
委托代理人周双兴，江西碧落律师事务所律师，一般代理。
原告姚思奇诉被告潘淑琴、杨翔健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年11月11日、2015年1月29日二次公开开庭进行了审理。原告姚思奇、法定代理人张仙珠及其委托代理人刘实、被告潘淑琴及其委托代理人张茂林、被告杨翔、法定代理人张卫英及其委托代理人周双兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚思奇及其法定代理人诉称，2013年9月1日原告达到入学年龄，但因家住农村，父母又在省外打工，因此，原告母亲依据第一被告广告将原告寄托在第一被告经营的弋阳县新思路学生托管学校。白天在弋阳县第一小学上课，放学后或星期六、日假日生活起居和课余学习由第一被告监护负责，原告家依约向第一被告支付了一年的学习生活监护费用11000元整（弋阳县第一小学的学杂费由原告另行支付）。自此原告就由第一被告雇请的辅导老师第二被告杨翔负责监护。2014年4月5日下午的16时许（当天放假），杨老师将原告带到租住的康柏花园楼顶层洗澡。杨翔打开了太阳能的水后就顾自己看手机中的电视节目，让原告自己洗，原告先洗头觉得水太烫就不敢再洗，坐在水池边沿上，杨老师回头见原告没有继续洗澡，十分生气就用扫把将原告推入水池中，原告站在水池中烫得受不了自已爬出来时双脚和身上已多处被烫伤。2014年4月6日原告经县、市二级医院转至南昌大学第一附属医院治疗，住院36天，现前期治疗终结，经弋阳志敏法医学司法鉴定所鉴定：原告为五级伤残。共花去医疗费为54396.71元。
原告认为，第一被告注册的是弋阳县新思路家庭服务中心，工商部门核准的经营范围是家教、家政服务，并没有学生托管业务的范围和资质，而其对外广告所称的弋阳县新思路学生托管学校（大幅广告牌）纯属虚假广告，进行的学生托管业务涉嫌非法经营。本案中，第一被告雇请不具备教师资质的杨翔担任原告的辅导老师，第一被告与杨翔形成了雇佣关系，而杨翔在雇佣活动中对原告造成人身损害，根据相关司法解释之规定，第一被告作为雇主应承担原告损伤的赔偿责任，第二被告有重大过错，应承担连带赔偿责任。原告受伤的各项经济损失共计人民币361598.51元，其中包括：1、医疗费54396.71元；2、护理费60天×87.81元／天=5268.60元；3、交通费4926.20元（含火车、的士、包车费）4、住宿费1303元（在南昌治疗期租房）；5、伙食补贴：36天×30元／天=1080元（南昌住院）；6、营养费：60天×20天／元=1200元；7、残疾赔偿金21873元／年×20年×60%=262476元；8、精神抚慰金50000元×60%=30000元；9、鉴定费700元；10、其他费用248元。综上所述，原告为维护自身合法权益，依法起诉至法院请求：一、判令第一被告赔偿原告人身损害各项经济损失共计人民币361598.51元；二、判令第二被告承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由二被告承担。
原告向法院提供以下证据：
1、原告及法定代理人的身份证复印件各一份，证明原告、法定代理人的身份；
2、户口薄复印件一份，证明原告家系农村户口；
3、个体工商户个体信息一份，证明潘淑琴系弋阳县新思路家庭服务中心的业主，经营范围是家教、家政服务，没有学生托管业务；
4、第二被告的身份证复印件及法定代理人身份复印件各一份，证明第二被告在案发时系未成年人以及法定代理人身份关系；
5、收款收据复印件三份，证明第一被告收取原告家两个学期托管费11000元，双方形成了学生托管关系，而且是全托；
6、张仙珠的调查笔录一份，证明原告受伤的经过及接访的情况；
7、法医鉴定书二份，均证明原告受伤程度为伤残五级；
8、医药费发票一组及南昌第一附属医院住院治疗相关资料，住院病人发票费用明细账等，证明原告在南昌第一附院共住院36天，花去医疗费用共计52129.71元，其他看门诊及弋阳县村卫生所治疗花去费用2267元，合计为54396.71元；
9、交通费发票一组，共计花去交通费4926.2元；
10、鉴定费发票一份，证明原告在弋阳志敏鉴定所花去鉴定费700元；
11、收条二份，证明原告在南昌住院期间租房花费1303元；
12、2014年5月23日的协议书及收条各一份，证明原告烫伤后与第一被告进行了协商，第一被告已支付2万元，其他争议走司法程序解决；
13、罗玉珍调查笔录一份，证明原告在校外托管是由二被告负责的；
14、朱秀英调查笔录一份，证明原告受伤后，她带小孩去医院治疗情况；
15、王卫星调查笔录一份、证明一份，均证明弋阳县新思路是非法民办教育机构；
16、暂住证二份，证明原告父母一直居住在城市里，在城里务工；
17、租房证明一份，证明原告受伤后一直在城里居住学习；
18、后续交通费发票一组，证明后续交通费为683元；
19、原告受伤后照片一组，事发地点的照片一组，证明原告受伤的情况；
20、新思路辅导托管学校的照片一组，证明新思路家政服务中心打的牌子是新思路辅导托管学校，纯属虚假广告；
21、其他票据一组，共计248元。
第一被告潘淑琴辩称，一、原告要求第一被告赔偿损失没有法律依据。原告在杨翔家中烫伤，与第一被告没有关系，原告与第一被告是托管关系，但每周六、日要接送回家的，而原告家人是雇请杨翔接送的，是杨翔个人行为，与第一被告无关；2、第一被告没有非法经营，是符合家政服务要求的；三、原告要求赔偿的数额偏高。原告系农村户口，残疾赔偿金应按农村标准计算，按城镇标准计算不合理。
第一被告向法院提供下列证据：
1、被告的个体营业执照一份，证明潘淑琴经营的弋阳县新思路家庭服务中心为合格的托管机构；
2、2013年度秋季学生名册，周未学生回家返校登记表，证明所有学生每两个星期及法定节假日家长必须接回，并非所有周未及法定节假日由新思路托管的事实；
3、周桂英、汪金财证词及缴纳收据，两个学期11000元的费用，不包括两个星期接送回家一次及法定休息日；
4、主管老师潘惠华的证词，证明托管的小孩每两周及法定节假日必须接回家，新思路不负责托管，杨翔接送姚思奇系其个人行为；
5、潘淑琴与杨翔的谈话录音，杨翔在周未及法定节假日将姚思奇接回家照顾，系其同姚思奇妈妈另行商量好的，非职务行为；
6、协议书、收条各一份，由于原告家长到新思路阻止学生回家，为了平息事态，在县教委的压力下第一垫付医疗费2万元，并约定具体责任及赔偿金额以法院判决为准。
第二被告杨翔辩称：（一）原告的诉请过高1、残疾赔偿金应按农村标准计算，因为原告受伤前在城镇居住生活未满一年，不符合适用城镇标准计算；2、精神抚慰金过高，超出了当地经济发展水平，应按3000元一级来计算，共为15000元。（二）第二被告不应承担赔偿责任，因为：1、第二被告是为第一被告提供劳务的雇员，原告是第二被告雇佣劳动的服务对象。根据相关司法解释其致人损害的由雇主承担赔偿责任；2、第二被告在本案中存在过错看护不细致，但案发时第二被告系未成年人，不具备照料小孩生活的经验和能力，第一被告雇佣未成年的第二被告从事家庭服务，即未签订《劳动合同》，也未征求第二被告监护人的意见，因此第二被告的过错责任应由第一被告承担。（三）原告的监护人即原告父母，对原告遭受的人身损害依法应当承担履行监护职责不到位的责任。因为保护被监护人的人身财产安全是监护人的法定职责，而本案原告父母将原告生活、学习全部交由第一被告管理，且没有与第一被告签订托管的委托协议，据此其监护职责并未转移，自己到省外去务工，是履行监护职责不到位的行为。（四）原告对烫伤的陈述情况不属实，不可能是被告杨翔用扫把把她赶下去的。也无相关证据证明。
第二被告杨翔向法院提供下列证据：
1、欠条一份，证明第二被告是受雇于第一被告的，二者是雇佣关系；
2、处方和收款收据各一份，证明杨翔对姚思奇受伤后采取了积极救助措施，尽到了职责。
经审理查明，2013年9月1日原告达到了入学年龄，但因家住农村，父母又在省外打工，因此，原告母亲依据第一被告广告将原告寄托在第一被告经营的弋阳县新思路学生托管学校（工商登记的名称实际为弋阳县新思路家庭服务中心，经营范围为家教、家政服务）。白天在弋阳县第一小学上课，放学后或星期六、日、节假日生活起居和课余学习由第一被告监护负责，原告家依约向第一被告支付了一年的学习生活监护费1万1千元整（弋阳县第一小学的学杂费由原告家另行支付）。而第一被告经营的新思路托管学校规定每两周六、周日及法定假日学生应由家长负责接回，第一学期原告是遵守这一规定的，第二学期2014年2月份一开学，原告母亲向第一被告提出，要求每学期增加1千元的托管费，在每两周六、日以及法定节假日不接原告回家，全托在第一被告经营的新思路托管学校，第一被告也口头答应了，为此从第二学期开学至原告受伤前原告家属未接过原告回家，此后原告就由第一被告雇请的辅导老师第二被告杨翔负责监护。2014年4月5日下午的16时许（当天清明节放假），杨翔将原告带到租住的康伯花园楼顶层（七楼）洗澡，杨翔开始打开两个水龙头，其中一个是连接太阳能的放热水的龙头，另一个是放冷水的龙头，开始二个龙头都在放水，水温刚好，原告洗完头以后，由于停水，冷水龙头未放水，只是热水龙头在放水，导致原告下水池洗澡时双脚和身上多处被烫伤，当即由第二被告将原告带到弋阳县尊生堂诊所进行治疗，第二被告杨翔垫付了医疗费450元。2014年4月6日原告经县、市二级医院转至南昌大学第一附属医院进行治疗，住院36天，共花去医疗费54396.71元、交通费4926.20元，原告的伤情经弋阳县法医学司法鉴定所和江西求实司法鉴定中心鉴定：原告为五级伤残。
另查明，原告家系农村户口，原告上学前一直随父母生活，而原告父母均在浙江省义务市务工，居住在浙江省义务市江东街道塔下瑚村新街12幢5单元202室（城里）。
再查明，原告烫伤后，于2014年5月23日在县教育主管部门协调下，第一被告已垫付2万元给原告。
上述事实，有原告提供的经双方庭审质证的证据及原、被告的当庭陈述予以证明，本院予以确认。
本院认为，首先，原告与第一被告间形成学生托管关系，事实清楚，证据充分，原告在2013年9月1日入读弋阳一小起，原告父母就按第一被告所作广告将其交给第一被告托管，并支付一年的费用1.1万元，第一被告出具了盖有印章的收款收据，双方学生托管关系成立。其次，第一被告与第二被告形成雇佣关系。且第一被告有明显过错，应承担主要责任，所谓劳务（雇佣）合同是指雇佣人与受雇人约定由受雇人为雇佣人提供服务，雇佣人向受雇人给付报酬的合同。劳务是指不以实物的形式而以劳动的形式满足他人某种需要的活动。本案第一被告聘用第二被告作为原告的辅导老师，负责原告在读期间、校外的生活起居和学习辅导，由第一被告向第二被告支付报酬，二被告之间形成了雇佣关系。而杨翔在雇佣活动中对原告造成人身损害，根据相关司法解释规定，第一被告作为雇主应当承担原告损伤的赔偿责任。对于第一被告辩称2014年4月5日下午杨翔带原告洗澡烫伤系其个人行为，是原告母亲委托杨翔负责原告节假日的生活起居，一方面第一被告目前未提供充分有效的证据证明这一事实，第二被告对此也予以否认，并称2014年4月5日下午带原告洗澡是受第一被告指示所为，并未私自接受原告母亲的委托，原告母亲也否认曾委托杨翔监护原告节假日生活起居，为此对第一被告辩称此行为是杨翔的个人行为而非职务行为的意见与事实不符，本院不予采纳。且本案的第一被告作为雇主存在与一般雇主不同的明显过错，应承担主要责任。具体表现在：第一：经查第一被告工商注册是个体工商户，企业名称为弋阳县新思路家庭服务中心，标准的经营范围是家教、家政服务，第一被告不具备办学资质，广告所称的“新思路辅导托管学校”未经弋阳县教育局批准成立，属非法民办教育机构。第二：存在选任过错，第一被告雇佣第二被告（当时系未满18周岁的未成年人），又没有教师资质，也未取得第二被告监护人同意，由一个未成人负责原告学习辅导和校外生活起居属选任过错。而第二被告杨翔作为雇员在从事雇佣活动中存在看护不仔细，边带原告洗澡边玩手机，没有尽到应尽的安全注意义务，尽管第二被告当时系限制民事行为能力人，但还是存在一定的过错，对原告造成的损伤也应承担与其年龄、智力发展水平和经济能力相适应的民事责任，第二被告案发时未成年，现在虽已成年，但目前她没有固定工作和收入，还不能独立承担民事责任，因而第二被告应承担的民事责任应由其监护人张卫英承担为妥。原告父母作为原告的法定监护人员有保护被监护人的人身财产安全的法定职责，而本案原告的父母将原告的生活、学习全部交由第一被告管理，且没有与第一被告签订祥尽的委托协议，系委托监护行为存在暇疵，故此原告父母对原告的损伤也应承担部分责任。再次：对于原告五级伤残的赔偿标准到底是按农村标准还是按城镇标准计算也是本案争议的一个焦点，对此本院认为：原告虽系农村户口，但她上学学校弋阳一小和托管学校新思路地点均在城镇，上学前她随父母一起生活，而原告父母一直在浙江义务市务工，居住地也在城里，因而原告经常居住地和父母主要收入来源地均为城镇，且原告在第一被告经营的新思路一年的托管费为1.1万元，还不包括原告吃零售、买衣服以及在弋阳一小上学的学杂费，如果按农村标准计算农民平均年收入为每年8781元，这显然是不合理的，故此原告的赔偿标准应按江西省城镇标准计算。在原告诉称的各项费用中，其中合理部分包括：医疗费54396.71元、护理费60天×87.81元／天=5268.60元、交通费4926.20元、住宿费1303元、伙食补助费36天×20元／天=720元、营养费60天×20元／天=1200元、残疾赔偿金21873元／年×20年×60%=262476元、精神抚慰金20000元、鉴定费700元，合计人民币350990.51元。根据本案已查清的事实、证据、过错程度和责任大小以及经济能力等因素，本院酌定第一被告承担原告全部损失60%，即：350990.51元×60%=210594.3元，减去第一被告已支付的20000元，还应由第一被告实际支付原告经济损失190594.3元。第二被告监护人承担原告全部损失的20%，即：350990.51元×20%=70198.1元。其余20%的损失由原告父母自行承担。本院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告潘淑琴共赔偿原告姚思奇医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失合计人民币350990.51元的60%即人民币210594.3元，减去其已支付的20000元，还应由潘淑琴实际支付190594.3元。限本判决生效后十日内付清；
二、被告杨翔的监护人张卫英共赔偿原告姚思奇医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失合计人民币350990.51元的20%即人民币70198.1元。限本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告姚思奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1808元，由原告姚思奇负担362元、被告潘淑琴负担1084元、被告杨翔负担362元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 方弋荣
审 判 员 姚立剑
人民陪审员 童保花
二〇一五年二月十三日
书 记 员 骆卫锦