吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终748号
上诉人（原审被告）：赵君武，男，汉族。
委托诉讼代理人：郑哲，吉林惠群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠兰，女，汉族，住柳河县。
委托诉讼代理人：韩福友，柳河县法律援助中心律师。
上诉人赵君武因与被上诉人张忠兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2018）吉0524民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵君武上诉请求：请求撤销一审判决，重新作出裁判。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。原审法院适用《道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项和《道路交通安全法》第四十七条第二款，上诉人认为该两项法律规定的适用是错误的。前者是适用机动车与机动车之间的避让规则，后者是适用于行人横过道路与机动车的避让规则。这与本案中电动三轮车与自行车之间，如何避让，没有丝毫关系。二、原审法院认定双方“相撞”，造成交通事故，这一事实的认定是错误的。在庭审中，通过上诉人提交的电动助力三轮车上的刮痕照片，法�确定，双方发生碰撞的部位是上诉人三轮车的右后侧和被上诉人的前车轮。这一事实是双方均无争议的。所以，通过证据还原的客观事实，应当是上诉人驾驶三轮车沿柳河大街由西向东行驶，左转弯，行驶至柳河镇柳河大街阳光城小区南门前处时，被沿柳河大街由东向西行驶的被上诉人骑行的自行车撞到三轮车右后侧，造成了交通事故。这一事实认定的出入，直接反映出责任分配的迥异。上诉人认为，行驶中的三轮车，对于一个对向行驶的成年人，完全可以提前预判。在考虑双方共同行驶的速度，作为自行车驾驶人完全可以避免车辆接触，防止事故发生。作为直行的自行车驾驶人，被上诉人一点都未尽到观察责任。三、原审法院认定赔偿范围有误。被上诉人1955年1月3日出生，现年63周岁。按照劳动法的相关规定，被上诉人早已到了退休年龄，不具备劳动能力。原审�院在没有任何证据的情况下，认定被上诉人应当有误工费损失，是完全错误的。上诉人认为被上诉人的5538.7元误工费，不应该得到法律的支持。四、原审法院认定责任分配比例错误。上诉人认为，本案中涉及到一个关键的责任认定因素，双方车辆的速度，没有查清。上诉人驾驶的三轮车，在双虚线处左转弯是没有任何错误的，被上诉人驾驶自行车，直行于大街右侧，也是没有问题的。上诉人认为，双方都没有违反交通规则。那么为什么会发生交通事故。上诉人认为，只能从车辆的行驶速度和相撞部位来分析。上诉人的车辆已经全车通过了阳光城小区门前道路，其车的右后侧，被被上诉人剐蹭。上诉人认为，是被上诉人未尽观察义务，造成事故发生。另外，涉及到双方车辆的速度，办案中没有任何证据予以证明，也正是因为这一原因，交警部门也无法作出责任认定。上诉人认为，就目前的证据判断，被上诉人应承担80%的事故责任，上诉人应承担20%的责任。
张忠兰二审答辩称，被上诉人认为上诉人存在过错而被上诉人没有任何过错，应由上诉人承担全部赔偿责任。但一审法院认定的事实被上诉人基本予以认可，所以没有上诉。针对上诉人的上诉请求的意见是：1、上诉人驾驶电动三轮车是由西向东左转横穿马路，上诉人就应当做到瞭望并合理避让直行车辆，但上诉人没有做到这一点。而被上诉人则是由东向西行驶符合交通法规没有任何错误，不应承担任何责任。2、关于上诉人驾驶的车辆，一审法院认定为机动车，应当按照道路交通法实施条例第五十一条第三项的规定，适用法律是正确的。本案中，电动三轮车在实践中是机动车还是非机动车，并不影响本案裁判。按照道路交通法实施条例第六十八条、第六十�条的规定，即便将电动车认定为非机动车，按照该法律规定也应当让直行的人优先通行。而上诉人违反了上述法律规定，造成该交通事故，存在重大过错，应当承担全部责任。3、上诉人认为被上诉人已达到退休年龄不应再承担误工费，但按照人身损害赔偿司法解释，是否赔偿误工费不是以被害人是否达到退休年龄为标准的，而是按照受害人是否有劳动能力，是否存在误工而享有误工费。
张忠兰向一审法院起诉请求：1、请求被告立即赔偿其医疗费（扣除原告支付的5200元）、误工费、护理费、伙食补助费共计60890.8元；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年8月2日8时30分，赵君武驾驶无号牌电动助力三轮车沿柳河大街由西向东行驶，行驶至柳河镇柳河大街阳光城小区南门前处左转弯时与沿柳河大街由东向西行驶的张忠兰骑行的自行车相撞，造成张忠兰受伤、两车损坏的道路交通事故。事故发生后，张忠兰入柳河医院住院治疗，诊断为：右侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折、右侧桡骨小头粉碎性骨折、右尺骨内侧副韧带离断、右肘关节脱位，住院22天，好转出院，医生意见：伤肢支具外固定4-6周，适当加强功能锻炼；一个月后复查。2017年8月9日柳河县公安局交通警察大队柳公交认字[20170802001]号道路交通事故证明：“因事故发生后，双方当事人到医院医治，未对现场进行标记，也未报警，双方当事人对该起事故的成因表述不一致，事故现场无视频资料，导致事故成因无法查清”。该院审理中经赵君武申请，该院委托，2018年4月25日吉林大众司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见：“被鉴定人张忠兰此次受伤住院期间使用的药品中除多烯磷脂酰胆碱外，其余药品均系合理用药”。该药价值923.4元。
一审�院认为，本案为双方当事人因发生交通事故后，关于事故的责任承担、损失的计算等问题引起的道路交通事故责任纠纷。根据查明的事实，针对本案争议的焦点，评判如下：一、关于赔偿项目和相应数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，同时参照《吉林省高级人民法院关于2016年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定的相关标准，结合张忠兰诉讼请求，张忠兰的医疗费54664.18元（根据确认的票据减去不合理药费923.4元所得）、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、护理费2764.52元（125.66元/天×22天）、住院期间误工�2785.2元（126.6元/天×22天）出院后误工费2753.5元（2753.5元/月×1个月）。综上，张忠兰的经济损失共计为65167.4元。二、关于责任承担问题。公民的生命、健康权及合法的财产权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害他人的财产、人身权益，均应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车、行人有过错的，根据�错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”的规定，本案赵君武驾驶无号牌电动助力三轮车与骑自行车的张忠兰发生碰撞，属于机动车与非机动车之间发生的交通事故。因本案双方没有及时保护现场及向公安局交警大队报案，导致交警大队无法查清事故成因。结合双方庭审中质证和陈述，本案张忠兰由东向西直行，而赵君武由西向东左转弯，二人发生相撞。《道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项规定：“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第(三)项的规定外，还应当遵守下列规定：（三）转弯的机动车让直行的车辆先行。”《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条二款规定：“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。”本案赵君武在左转弯时没有避让骑自�车的张忠兰，存在过错，应负60%责任，计39100.44元。而张忠兰在行驶过程中遇机动车也应该负谨慎义务，故应自负40%的责任，计26066.96元。赵君武已给付医疗费5200元，故赵君武应赔付张忠兰各项经济损失33900.44元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第四十七条二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、赵君武于本判决生效后立即赔付张忠兰经济损失人民币33900.44元；二、驳回张忠兰的其他诉讼请求。案件受理费662元（已减半），由赵君武负担397.2元，张忠兰负担264.8元。
本院二审查明，张忠兰系农村户口，但没有承包地，其本人交纳社会养老保险，现已享受社会养老保险待遇�其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，赵君武二审中明确表示对吉林省柳河县公安局交通警察大队出具的道路交通事故证明中记载的道路交通事故发生经过无异议，根据该道路交通事故证明的记载，赵君武系在阳光城小区南门前处左转弯时与张忠兰骑行的自行车相撞，与一审法院查明的事实一致。根据《道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项的规定，机动车转弯时应当避让直行车辆。本案中，赵君武左转弯未避让骑行的张忠兰导致事故发生，赵君武应当对本次事故承担主要责任，一审法院确定赵君武承担60%责任并无不当，故对于赵君武提出的一审法院查明的事故经过与事实不符，进而导致责任比例划分错误的上诉请求不予支持。误工费系对劳动收入减少的补偿，张忠兰二审中明确认可自己已享受社会养老保险待遇，有固定收入，其主张误工费，应当提供仍然从事有偿劳动的证明，但其一、二审均未提供相应证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对张忠兰主张误工费损失的请求不应予以保护。赵君武的此项上诉请求成立，本院予以支持。张忠兰的合理损失应为医疗费54664.18元、住院伙食补助费2200元、护理费2764.52元，合计59628.7元，扣除赵君武已给付医疗费5200元，赵君武尚应赔付张忠兰的经济损失为30577.22元（59628.7×60%-5200）。综上所述，一审判决认定事实部分不清，判决结果错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规�，判决如下：
一、撤销吉林省柳河县人民法院（2018）吉0524民初533号民事判决；
二、赵君武于本判决生效后立即赔付张忠兰经济损失人民币30577.22元
三、驳回张忠兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费662元（已减半），由赵君武负担332元，由张忠兰负担330元。二审案件受理费648元，由赵君武负担325元，由张忠兰负担323元。
本判决为终审判决。
审判长 王大勇
审判员 何秋彦
审判员 李尧川
二〇一八年八月二十二日
书记员 张 楠