重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝民终253号上诉人（原审原告）：重庆昊华再生资源有限公司，住所地重庆市长寿区经济技术开发区化南二路7号，统一社会信用代码91500115567889277E。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨会蓉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张伟，重庆亿安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷勤，男，1968年2月18日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：唐锋，重庆豪文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐永平，男，1966年1月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市。委托诉讼代理人：谢康，四川省攀枝花市东区攀西法律服务所法律工作者。上诉人重庆昊华再生资源有限公司（以下简称昊华公司）因与被上诉人雷勤、徐永平企业承包经营合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊华公司的委托诉讼代理人杨会蓉、张伟、被上诉人雷勤的委托诉讼代理人唐锋、被上诉人徐永平及其委托诉讼代理人谢康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊华公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判雷勤、徐永平共同返还昊华公司资金款项（或赔付昊华公司资金损失）1138400元，支付资金占用费1321342.22元，支付代垫营业税及附加、印花税217327.31元，支付代垫费用276434.37元（此代垫费用包含在一审诉请雷勤、徐永平返还资金2889225.22元中），赔付律师费96000元，以上合计3049503.9元，扣除雷勤、徐永平已缴纳的100万元保证金，实际应当返还、赔偿和支付的款项金额合计2049503.9元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人雷勤、徐永平承担。主要事实及理由:1.项目部的实际经营情况系严重亏损，一审判决在未扣减代垫运费回款、铁精粉采购成本、税金及项目部销售管理成本的情况下，简单以账户收回货款1840万元作为昊华公司已收回的资金金额，明显错误；2.既然一审判决认定昊华公司解除合同有效，雷勤、徐永平就应当赔偿昊华公司因合同解除所受损失，不仅应当按照合同约定支付昊华公司资金占用费，还应当承担昊华公司为本案支出的律师费；3.昊华公司已按合同约定投入项目部银行专户1000万元左右，还垫付了税金等其他费用，雷勤、徐永平应返还昊华公司已投入资金的未收回部分并支付昊华公司代垫的税金等费用。雷勤辩称，1.项目部的银行专户是昊华公司名义开立，由昊华公司掌控，雷勤没有使用资金的权利，也没有占用资金，不应当承担返还资金和支付资金占用费的责任；2.项目部没有亏损，昊华公司仅投入了资金940万元，即使加上其垫付的其他款项，金额也是少于银行专户收回的货款1840万元，一审判决正确；3.雷勤并未违约，相反，昊华公司未按约履行投入资金义务、擅自挪用资金、将销售回款分期转入项目部专户，其行为构成违约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐永平辩称，1.项目部的银行专户是昊华公司名义开立，昊华公司是向自己帐户内投入资金，帐户由昊华公司掌控，徐永平没有使用资金的权利，也没有占用资金，不应当承担返还资金和支付资金占用费的责任；2.双方签定的支付资金占用费的合同条款是保底条款，是无效的，昊华公司无权依据该条款内容请求徐永平支付资金占用费；3.垫付的税金是由项目部资金垫付，昊华公司无权向徐永平主张给付；4.昊华公司私自挪用项目部银行专户资金106万元，构成违约，其支出的律师费及项目部其他损失均应由昊华公司自行承担；5.项目部实际经营并未亏损，昊华公司投入的资金已足额收回，同时，昊华公司还一直占有由徐永平、雷勤缴纳的100万元保证金。一审法院虽然没有查清事实，但是判决结果是正确的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。昊华公司于2014年8月7日向一审法院起诉请求：1.判令雷勤、徐永平共同返还昊华公司资金2889225.22元，支付资金占用利息1487275.41元，支付代垫营业税及附加和印花税金217327.31元，支付本案律师费96000元，扣除雷勤、徐永平所缴纳的100万元保证金，实际应当返还和支付昊华公司3689827.94元；2.判令雷勤、徐永平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月27日，昊华公司（甲方、发包人）与雷勤、徐永平（乙方、承包人）签订了《铁精粉业务承包经营合同》（以下简称经营合同），主要约定：1.甲方成立铁精粉业务部（以下简称项目部），在四川攀枝花地区购进四川省达州钢铁集团有限责任公司（以下简称达钢公司）需求的铁精粉，通过市场机制销售给达钢公司获取经营利润，甲方按所提供资金收取一定比例资金占用费后，盈亏由乙方自行独立承担，该项目部运营必须以甲方的名义对外开展经营活动；2.甲方向乙方提供（或分期提供）1000万元人民币流动资金，乙方投入100万元作为承包经营履约和风险保证金，甲方投入的流动资金和乙方提供的保证金均作为项目部的运营资金使用；3.甲方为乙方单独开设银行账户办理资金结算等业务，且委派专职会计驻项目部负责财务核算及资金支付，项目部的全部收入及应收账款，应全部存入甲方为乙方单独开设的银行账户内，乙方无权挪用项目部资金，其经营活动开支应编入预算向甲方汇报，甲方批复后以支付货款、垫付费用、借款等方式借款给乙方，以便乙方经营项目部所需；4.项目部全体工作人员的工资、社会保险、福利、办公用房租金、设施设备开支等归项目部管理的及关联的开支费用由乙方自行承担，甲方委派驻项目部的专职会计及其他相关人员的工资、福利等由甲方承担；5.乙方每年（12个月）必须完成铁精粉销量达到6万吨以上，甲方按项目部销售开具的增值税发票确定销售数量，并按30元/吨的标准向乙方收取资金占用费，如乙方全年未完成6万吨销售规模，乙方仍需按6万吨的标准向甲方缴纳资金占用费180万元；6.承包年限为2013年4月1日至2014年12月31日，在乙方依法经营并按时完成各项经营指标的前提下，甲方不得单方提前终止协议；7.乙方如果违规甚至违法经营，导致甲方有重大损失（损失超过甲方投入资金的10%及以上）或货款不能及时收回（超过项目部货物销售合同约定期限届满后三个月内未收回应收账款；如合同未约定付款期限，则货物经达钢公司验收并开具增值税发票后三个月内仍未收回应收账款），甲方享有单方面解除本协议的权利，并不承担对乙方的违约金、损害赔偿等任何责任，且有权要求乙方赔偿所有损失，包括但不限于投入资金款项、损害赔偿金、资金占用利息、诉讼费、律师费等追债费用。合同签订后，昊华公司设立了项目部，并在哈尔滨银行以昊华公司的名义开设了专用账户（以下简称银行专户）。昊华公司委托任孟钦担任项目部会计，负责项目部开支审核。雷勤、徐永平按约定向昊华公司交纳了保证金100万元，昊华公司亦称先后向该账户提供流动资金14564223.11元。雷勤、徐永平在项目部成立后即开展相关铁精粉的承包经营业务。昊华公司根据其所掌握的铁精粉业务进销存汇总统计明细表及凭证统计后主张，自2013年4月24日起至2013年12月9日止，项目部累计采购铁精粉31107.61吨，金额11259675.08元；售出铁精粉29080.44吨，售出成本10243779.12元；截止2014年7月22日累计库存2027.17吨，价值1015895.96元；目前，以昊华公司名义销售给达钢公司的铁精粉应收账款为19129146.52元，达钢公司已实际支付18400000.00元，尚有729146.52元未付。2013年12月9日，昊华公司（甲方）与雷勤、徐永平（乙方）签订了《关于中止的协议》（以下简称中止协议），约定：1.截止到2013年12月9日，该业务专用账户银行存款余额1113040.40元，收回承兑汇票400万元贴现后余额387.2万元（乙方同意按12.8万元贴现息予以贴现），共计4985040.50元，乙方在12月9日归还甲方，甲方不再计收资金占用费；本协议签订后收回货款则自动归还甲方，甲方投入资金以双方实际确认数为准；2.乙方借用甲方人员（罗鹏）从即日起退回甲方，由甲方安排工作，乙方不再承担其相关费用；3.待乙方处理完毕库存存货，核对完相关账务等后续事宜，双方再按经营合同的相关约定进行清算，清算后终止经营合同。2014年7月28日，昊华公司向雷勤、徐永平发出《解除函》（以下简称解除函），以雷勤、徐永平未及时收回货款为由，解除双方于2013年3月27日签订的经营合同。雷勤、徐永平于次日签收。一审法院认为，昊华公司与雷勤、徐永平签订的经营合同是双方真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，应受法律保护。至于合同性质，昊华公司主张合同是承包经营合同，雷勤、徐永平主张合同是名为承包经营实为联营合同，因承包经营合同和联营合同均不是我国合同法上明确规定的有名合同，案涉合同亦不完全符合上述两种合同的通常特征，故不对该合同进行具体定性。合同签订后，昊华公司陆续投入资金，雷勤、徐永平亦缴纳了保证金。后因雷勤、徐永平未按时收回部分货款，达到合同约定解除条件，昊华公司向雷勤、徐永平发出解除函，雷勤、徐永平在庭审中对合同解除无异议，且该合同事实上已无法再履行，故确认经营合同已于2014年7月29日解除。本案的主要争议焦点有以下几个方面：1.昊华公司提供的经营资金金额能否认定的问题。昊华公司主张其先后向铁精粉项目部账户提供流动资金14564223.11元，雷勤、徐永平主张交纳的100万元保证金应当从昊华公司主张的出资额中予以扣除。一审法院认为，雷勤、徐永平于2013年4月1日向昊华公司交纳保证金70万元，于5月28日向昊华公司交纳保证金30万元，昊华公司将该两笔资金作为自己的出资显然与事实不符，故应当从其主张的出资款中予以扣除。另，雷勤、徐永平抗辩称，昊华公司于2013年3月15日支付至任孟钦个人账户的3万元，因该款项发生在双方签订经营合同之前，且未进入项目部专用账户，亦不应认定为昊华公司出资，该院同意雷勤、徐永平抗辩意见。扣除103万元之后，昊华公司出资金额为13534223.11元。雷勤、徐永平还抗辩称昊华公司将回收货款作为其投入资金，但未举示证据，且不能指明具体金额，故对该项抗辩不予支持。2.昊华公司的收益如何计算的问题。双方在经营合同中约定，雷勤、徐永平每年必须完成铁精粉销量达到6万吨以上，昊华公司根据项目部销售开具的增值税发票数量按30元/吨的标准向雷勤、徐永平收取资金占用费。如雷勤、徐永平全年未完成6万吨销售规模，雷勤、徐永平仍需按6万吨的标准向昊华公司缴纳资金占用费180万元。因双方合作未满一年，昊华公司只主张资金占用费1487275.41元。该院认为，按照昊华公司提交的数据，承包期间以昊华公司名义销售的铁精粉为29080.44吨，按照30元/吨的标准计算，昊华公司应当收取的资金占用费应当为872413.2元。雷勤、徐永平销售虽未满6万吨，但因承包期未满一年双方即解除了合同，故不应当适用资金占用费180万元的约定。3.昊华公司的诉讼请求能否得到主张的问题。该院认为，银行专户由昊华公司设立，且由昊华公司委派会计审核控制资金开支，表明该账户资金实际由昊华公司掌控。即便如昊华公司所称，其投入该账户的资金为13534223.11元，加上其应得收益872413.2元，即昊华公司应当从该账户收回的资金为14406636.31元，而在承包期间，该账户收回货款1840万元，已超出了昊华公司应当收回的资金金额，鉴于该账户由昊华公司掌管，故其要求雷勤、徐永平返还出资款及资金占用费的诉讼请求均不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回昊华公司的全部诉讼请求。一审案件受理费39518.62元，由昊华公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昊华公司提交了以下三组证据：1.《昊华公司与雷勤、徐永平关于铁精粉项目部相关事项的对账确认书》（以下简称对账确认书）；2.《哈尔滨银行对公存款账户交易对账单》；3.《铁精粉项目账面列支收入与支出明细表（总表）》及十四份附件,其中附件1-3是一审已提交，附件4-14是二审新提交。雷勤、徐永平均认可第1组、第2组证据的真实性、合法性、关联性，对第3组证据中附件4-14已为对账确认书确认的部分，认可其真实性、合法性、关联性，对其它部分均不认可其真实性、合法性、关联性。本院经审查认为，第3组证据附件1-3在一审中已提交，不作为二审新证据，其它证据与案件事实相关，本院予以采纳。对当事人无争议的事实，本院确认如下：1.昊华公司投入项目部银行专户资金的情况：2013年4月8日至10月21日，昊华公司先后17次共投入银行专户资金10535333.33元，2013年8月15日至11月29日，非因项目部经营原因先后4次从银行专户转出资金1069933元，该两项相扣减后，昊华公司实际投入银行专户资金为9465400元。2.昊华公司以银行专户以外的资金代项目部支付增值税、教育费附加及地方附加、印花税217327.31元。3.项目部从银行专户预付四川省瑞威物流有限公司（以下简称瑞威物流公司）运杂费5810734.4元，其中，已产生铁路运杂费4588473.2元，瑞威物流公司尚应退还319572.4元。4.达钢公司已支付货款1855万元，尚欠货款为579146.52元。已支付的货款由承兑汇票1840万元和转帐15万元构成，其中，中止协议签订前，项目部收到承兑汇票1100万元，贴现后存入银行专户10611066.7元；中止协议签订时，收到承兑汇票400万元，昊华公司与雷勤、徐永平在中止协议中约定，该汇票贴现后余387.2万元归还昊华公司；中止协议签订后，昊华公司收到转帐15万元和承兑汇票340万元，其中昊华公司提供的财务凭证页中300万元承兑汇票复印件上由雷勤注明“确认承担贴息玖万伍仟元整。已电话与徐永平联系同意按此贴息”，并由雷勤签名，落款日期为2014年1月27日。5.项目部总计采购铁精粉31107.61吨，卖出29080.44吨，尚余存货2027.17吨，价值1015895.96元，该存货已在货场流失。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.昊华公司以银行专户以外的资金代项目部支付经营需要的其它费用276434.37元，其中，7万元是中止协议签订后发生的,双方确认此笔费用是真实发生，但对是否属于昊华公司投入或昊华公司代付项目部费用有分歧。经查，昊华公司在中止协议签订后向银行专户转入7万元，分别为：2013年12月27日转入3万元、2014年1月10日转入1万元、2014年1月28日转入2万元、2014年2月10日转入1万元。该款项用于：1.2013年12月31日转帐支付攀枝花海峰钒钛工业有限公司货款52701.68元，徐永平在《付款申请单》上签字；2.2014年1月28日向雷勤转帐2万元，用于支付11月、12月项目部员工油费补贴，雷勤在《付款申请单》上签字；3.2014年1月13日、2月11日支付2013年12月、2014年1月项目部工人工资26000元，有向工人转帐的凭证，且与中止协议签订前银行专户支付项目部工人工资明细相符。本院认为，该7万元已全部用于项目部开支，但昊华公司投入资金9465400元内并未将该7万元计算在内，因此，昊华公司主张将该7万元作为以银行专户以外的资金代项目部支付的其它费用与事实相符，本院予以确认。2.任孟钦尚应归还项目部70320.32元，任孟钦称未报销项目由以下几项构成：一是陈祺生业务提成45000元、徐永平备用金20000元、雷勤备用金5000元；二是其它未报销项目74018.2元；三是应当调差7679.68元。双方确认任孟钦应归还项目部70320.32元的事实，但未确认任孟钦所称是否属于项目部开支。本院认为，昊华公司并未提交其他证据与任孟钦的陈述相互印证，仅以任孟钦的陈述为据不足以证明前述争议金额属于项目部开支，因此，昊华公司将任孟钦未归还项目部的70320.32元作为项目部开支的主张本院不予支持，本院对任孟钦尚欠项目部70320.32元的事实予以确认。本院还查明：经营合同第九条第3项约定，合同期限届满，双方不续签协议，雷勤、徐永平应在协议期限届满后3个月内收回全部货款（如收回银行承兑汇票，雷勤、徐永平应承担贴现利息）并归还昊华公司投入的全部资金（包括实际提供的流动资金款项及付给雷勤、徐永平的垫付款、借款等所有款项）。2013年3月27日，徐永平向昊华公司出具《委托授权书》，授权雷勤代其与昊华公司衔接履行经营合同的全部事项。特别授权的范围包括，“代为本人核对和确认资金、账务来往；款项支出；对账；经营费用开支等履行协议涉及的所有资金流动事项”，“代为本人协调与履行协议相关的其他事项，并可确认有关协议结果，确认结果概由委托人承担”。昊华公司在中止协议签订后，于2013年12月12日从银行专户转出90万元及10万元，两笔合计100万元。银行专户继续用于项目部后续开支，至2014年2月11日支付完项目部工人2014年1月份工资后，没有再继续使用。截止2014年2月11日，银行专户余额为1534.27元。2016年9月8日，瑞威物流公司致函昊华公司，“贵公司2013年在我公司马店河铁路货场发运铁精矿粉，发运结束后的剩余存货一直在货场堆放未做处理。目前迤资站马店河铁路货场由我公司经营管理，为了规范货场管理，以及对现有堆场进行改造使用，现致函告知贵公司，请贵公司于2016年9月10日前把堆放在货场的存货清理倒走，到期不做处理，我公司将根据规定收取自存货之日起至现在的货物暂存费”。该函件于2016年9月18日由昊华公司签收。2016年10月9日，昊华公司在本案一审庭审中举示货场堆放铁精粉照片，用以证明中止协议签订后，项目部仍有部分存货。同月25日，当事人双方共同到货场查看存货，货物已灭失。另查明：雷勤、徐永平在本案一审庭审中认可经营合同已于2014年7月29日解除。昊华公司为本案支出律师费96000元。一审查明的除与本院查明事实不一致以外的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据经营合同的约定，雷勤、徐永平如果违规甚至违法经营，导致昊华公司有重大损失或货款不能及时收回，昊华公司享有单方解除合同的权利，雷勤、徐永平在中止协议签订后虽未及时收回货款，但并没有违规或违法经营，不符合经营合同约定昊华公司享有单方解除权的情形，因此，昊华公司不能行使约定解除权。昊华公司于2014年7月29日向雷勤、徐永平送达解除函，是昊华公司提出解除合同的意思表示，昊华公司主张经营合同于2014年7月29日解除，雷勤、徐永平在本案一审中确认已收到解除函，并认可经营合同于2014年7月29日解除。本院认为，昊华公司与雷勤、徐永平已对解除合同意思表示一致，经营合同经双方合意解除，解除时间为2014年7月29日。本案二审的争议焦点是：1.昊华公司代垫税费应否得以支付及具体金额；2.昊华公司应否收回投入资金及具体金额；3.昊华公司主张的资金占用损失应否计算及具体金额；4.昊华公司为本案支出的律师费应否由雷勤、徐永平承担。1.关于昊华公司代垫税费应否得以支付及具体金额的问题。本院认为，昊华公司与雷勤、徐永平在经营合同中约定，昊华公司提供资金供项目部使用，收取资金占用费，项目部的开支及盈亏与昊华公司无关，由雷勤、徐永平承担。昊华公司以银行专户以外的资金为项目部经营支付的增值税、教育费附加及地方附加、印花税217327.31元以及其它费用276434.37元，合计493761.68元，属于项目部开支，应以项目部银行专户的资金偿还，按约定最终由雷勤、徐永平承担。2.关于昊华公司应否收回投入资金及具体金额的问题。本院认为，经营合同约定，昊华公司投入项目部资金在合同到期时应当全部收回，现经营合同已终止，昊华公司应当收回投入资金。根据本院已查明事实，昊华公司实际投入9465400元，已收回款项由以下几项构成：（1）在中止协议时，按约定收回400万元汇票贴现后的387.2万元；（2）中止协议签订后，从银行专户转出100万元;（3）中止协议签订后，收到达钢公司转帐支付15万元和承兑汇票340万元，其中300万元承兑汇票由雷勤签字确认“承担贴息玖万伍仟元整。已电话与徐永平联系同意按此贴息”，徐永平以合同已中止，没有必要贴现，且其没有签字为由，不认可由项目部承担贴现息。本院认为，徐永平曾向昊华公司出具《委托授权书》，授权雷勤代其“核对和确认资金、账务来往；款项支出；对账；经营费用开支等履行协议涉及的所有资金流动事项”，前述争议事项属于徐永平特别授权范围，雷勤签字同意承担贴现息的法律后果应当及于徐永平，因此，贴现息9.5万元应从昊华公司已收汇票金额中扣除；（4）至2014年2月11日止，银行专户余额1534.27元。前述款项合计8328534.27元，冲抵项目部应归还昊华公司代垫的税费493761.68元，昊华公司实际收回资金7834772.59元。因此，昊华公司尚应收回投入资金1630627.41元。3.关于昊华公司主张的资金占用损失应否计算及具体金额的问题。中止协议约定，2013年12月9日起昊华公司不再计收资金占用费，双方核对完财务后按经营合同约定进行清算，清算后终止经营合同。现经营合同已因合意而解除，双方应按中止协议约定进行清算，项目部实际使用资金期间应当按照经营合同约定向昊华公司支付资金占用费。由于经营合同履行未满1年，一审法院未以保底吨数6万吨为计算基数，而是以实际销售吨数乘以30元/吨的方法计算资金占用费是恰当的，但是，经营合同约定按30元/吨计算资金占用费，是以资金使用满1年以年度为计算时间单位的，双方在中止协议中约定资金占用费计算至2013年12月9日，从2013年4月8日昊华公司投入第一笔资金到2013年12月9日，共8个月，也未满1年，应当以实际使用的时间占全年的比例来计算资金占用费，即29080.44吨×30元/吨÷12×8=581608.8元。4.关于昊华公司为本案支出的律师费应否由雷勤、徐永平承担的问题。由于经营合同因合意解除，昊华公司主张因本案产生的律师费由雷勤、徐永平承担不符合合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。综合前述第2、3项争议焦点的认定，昊华公司还应当从项目部收取2212236.21元。由于经营合同约定，雷勤、徐永平提供的100万元保证金作为项目部运营资金使用，昊华公司主张其应收回的资金先扣除雷勤、徐永平已支付的保证金100万元，本院予以支持。同时，昊华公司在送达解除函后也即是经营合同解除后的相当长一段时间内对以昊华公司名义堆放在瑞威物流公司货场的存货不做处理，尤其在其收到瑞威物流公司要求其清理存货的通知后仍不做处理。本院认为，昊华公司未尽到合理的注意义务，该批存货灭失的损失应由其承担，其可通过另行诉讼或其他方式要求相关责任人赔偿。扣减前述两项后，昊华公司还应当从项目部收取196340.25元。此外，项目部尚有3笔债权，共计969039.24元：瑞威物流公司尚应退回预付运费319572.4元，达钢公司尚欠货款579146.52元，任孟钦尚欠70320.32元。因项目部对外均是以昊华公司名义与第三方产生法律关系，任孟钦是昊华公司员工，在合同已解除的情况下，项目部债权由昊华公司享有更利于债权的实现，因此，前述债权应由昊华公司享有并收取，其金额足以覆盖昊华公司还应当从项目部收取的196340.25元及其实现前述债权的费用。据此，昊华公司要求雷勤、徐永平向其支付2049503.9元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决虽认定事实不清，但裁判结果正确,故对昊华公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23196元，由重庆昊华再生资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 翀审判员 谭 铮审判员 肖 艳二〇一八年七月二十六日书记员 崔忠杰