云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终598号上诉人（原审被告）：云南锡业房地产开发经营有限公司。住所：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都总部基地商务办公区**号。法定代表人：李师勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：褚建民、刘涛，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：鲁自鱼，男，汉族，1970年2月15日生，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）：陈翠芬，女，汉族，1970年12月14日生，住云南省玉溪市红塔区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱燕铭、李睿，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：昆明林海云霄房地产开发有限公司。住所：云南省安宁市太平镇和平路*号。法定代表人：姜中云。被上诉人（原审第三人）：姜中云，男，汉族，1963年12月14日生，住云南省玉溪市红塔区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：毛孝旭、魏维微，云南睿震律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司（以下简称云锡公司）因与被上诉人鲁自鱼、陈翠芬、昆明林海云霄房地产开发有限公司（以下简称林海公司）、姜中云债权人代位权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2017）云01民初1085号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，于同年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人云锡公司的委托诉讼代理人褚建民、刘涛，被上诉人鲁自鱼、陈翠芬的共同委托诉讼代理人朱燕铭、李睿，被上诉人林海公司、姜中云的共同委托诉讼代理人毛孝旭、魏维微到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。云锡公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鲁自鱼、陈翠芬的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鲁自鱼、陈翠芬负担。事实和理由：一、代位权的行使应以债务人对次债务人享有到期债权为条件，本案中，林海公司、姜中云对云锡公司并无到期未了结债权，且也并未怠于行使债权，鲁自鱼、陈翠芬主张代位权无事实依据且不具备提起代位权的条件；二、云锡公司与林海公司、姜中云在《股权、债权债务重组协议》（以下简称《重组协议》）项下部分债权债务存在争议，云锡公司有充分证据及理由证明相关债务理应调整或冲抵。被上诉鲁自鱼、陈翠芬共同辩称，一、林海公司对云锡公司享有的合法债权，是各方当事人均认可的合法有效的《重组协议》中所明确约定的，该债权的金额在云南省高级人民法院（以下简称云南高院）（2016）云民终767号民事案件审理中，林海公司与云锡公司多次认可，鲁自鱼、陈翠芬对林海公司的债权也合法有效，至今云锡公司对林海公司的债务不积极履行，鲁自鱼、陈翠芬提出的代位权之诉有事实及法律依据；二、本案中不存在云锡公司主张的重组款项要调整和抵销的事实，云锡公司与林海公司之间没有任何一份合同约定过抵销，也无证据证明云锡公司主张的抵销是到期债务，并对抵销通知了林海公司，因此，云锡公司主张的多笔应抵销的款项不符合法律规定的法定抵销或约定抵销，依法不能成立。被上诉人林海公司、姜中云共同辩称，林海公司、姜中云对云锡公司有到期且金额确定的债权，云锡公司主张抵销，但并未提交证据予以证实。鲁自鱼、陈翠芬向一审法院起诉请求：1.云锡公司在欠付林海公司到期债权50513万元的范围内向鲁自鱼、陈翠芬支付云南高院（2016）云民终767号民事判决书中确认的债权本金3000万元及利息（按年利率20%计算，自2014年9月1日起至款项还清之日止）、一、二审案件受理费、保全费合计346100元，以及林海公司迟延履行生效判决应承担的债务利息（自2017年1月6日起至实际清偿之日止，按日万分之1.75计算，暂计算至起诉之日2017年6月1日为766500元）；2.本案诉讼费由云锡公司承担。一审法院认定事实：鲁自鱼、陈翠芬起诉林海公司民间借贷纠纷一案，云南高院作出（2016）云民终767号民事判决，判令林海公司向鲁自鱼、陈翠芬归还3000万元及利息（按年利率20%计算，自2014年9月1日起至款项还清之日），一、二审案件受理费及保全费总计346100元，由鲁自鱼、陈翠芬负担，该判决已生效。2015年11月2日，经鲁自鱼、陈翠芬申请，昆明中院作出（2015）昆立保字第277号民事裁定书，查封林海公司价值3650万元的财产。2015年11月5日，昆明中院向云锡公司下达《协助执行通知书》，查封、冻结云锡公司应支付而未支付给林海公司的款项3650万元。2015年4月28日，云锡公司作为甲方，林海公司为乙方，姜中云为丙方，三方共同签订《重组协议》，约定了合作项目、合作开发方式、股权、债权债务重组的方式，其中第八条约定：经三方对账，确认为甲方应付乙丙方资金50513万元。三方在本协议约定的各项工作完成并办理完工商登记变更等法律手续后，甲方应付乙丙方的资金50513万元在30个工作日内分三次支付给对方。2015年7月22日，三方达成《股权、债权债务重组补充协议》，其中第六条约定甲、乙双方在完成西房公司及新设子公司股权转让等相关的工商登记变更等法律手续后，视为原《重组协议》已完成，付款条件已成就，甲方按原《重组协议》支付相应款项。2015年8月18日，云锡公司为甲方，林海公司为乙方签订《关于相关遗留问题的补充协议》，约定：为确保西房公司及所属企业职工依法安置等遗留问题得到妥善解决，经双方友好协商一致，约定如下内容，以咨共同遵守：1、双方一致同意上述问题解决金额为3500万元；2、上述款项从《重组协议》约定支付重组对价款中扣除，由甲方专项用于前述问题的解决；3、双方确认，扣除上述款项后，重组完成甲方支付乙方重组对价款为4.7013亿元；4、前述问题得到依法解决后，前述第一条所余资金全数支付给乙方。除甲、乙双方签章，姜中云作为乙方法定代表人进行了签字。2017年3月7日，云锡公司和林海公司共同签署《西房项目退二进一股权、债权债务重组资金支付对账表》（以下简称《对账表》），其中，第一、应付股权债权债务重组对价款及西房欠林海借款（一）应付股权债权债务重组对价款为505135876.9元，对账结果为双方认可；第（二）西房欠林海公司借款505135876.9元，对账结果为双方认可；第（三）西房欠林海公司借款利息14106805.56元；对账结果为云锡公司认可，林海公司不认可，待确定；第（四）项：扣除重组对价款中判决为西房应付马桥工程款的5265万元及对应利息，该项对账结果载明为云锡公司认可，云锡公司认为昆明市五华区法院2016年12月7日判决西房应支付马桥工程款，对应款项应从对价款中扣除；林海公司对该项对账不认可，认为是否扣除待法院终审判决下达后在根据判决结果认定；第二、已付股权、债权债务重组对价款及西房欠款，第（一）支付昆明中院股权解封款及协助执行款总计224127800元；第（二）支付安宁管委会、中石油共管账户款项总计150000000元；第（三）支付玉溪市房管局玉水金岸风险化解账户55000000元；对上述三项对账结果为双方共同认可；对于第（四）代昆明林海云霄支付云南今玉工程款、工商罚息总计40000000元，对账结果为云锡公司认可，认为西房欠今玉4000万元借款法律上不成立，为虚假债务，代付云南今玉款项应从对价款中扣除；林海公司对该项对账不认可，认为该项是西房偿还欠云南今玉借款本金，利息未计算；第（五）支付昆明林海云霄（用于解决隐名股东问题）30000000元，双方对账结果均为认可；第（六）按“重组协议”和其他约定支付的费用及应扣款项12312369.79元，其1-3、5-10项对账结果为云锡公司认可，林海公司意见载明为“待核实后认定”；第4项对账结果为云锡公司认可，林海公司意见载明为不认可，不应由林海公司承担；三、应付重组对价款余额（第一项减第二项）；四、应扣其他款项（一）物管公司授权丽阳星城一期维修基金12420000元，对账结果云锡公司认可，因资金被物管公司实际使用，应由林海负责返还；林海公司对该项不认可，认为应依法追加，不应由林海公司承担；第（二）中信证券融资顾问费7700000元，云锡公司对账认为现中信证券已来函诉求主张，应由林海公司承担；林海公司对该项不认可，认为不应由林海公司承担。另，一审庭审中，姜中云认可和同意其和林海公司共同享有的重组对价款抵减林海公司对鲁自鱼、陈翠芬的债务。一审法院认为，本案争议焦点是：云锡公司是否尚欠林海公司股权重组对价款，鲁自鱼、陈翠芬是否有权在此范围内行使代位权？本案中，鲁自鱼、陈翠芬行使代位权的前提是云锡公司欠付林海公司债务。云锡公司主张虽然其欠付林海公司股权重组对价款，但林海公司尚欠云锡公司债务，通过债务抵销，其已不欠付林海公司任何款项，故不应承担还款责任。一审法院认为，对于云锡公司主张的对账表中第一、（四）项马桥工程款，其认为已包含在双方协商的重组对价款中，不应另行由其承担，因此主张双方约定的重组对价款错误，认为重组对价款应扣除该工程款，对此，一审法院认为，双方在2015年4月28日、7月22日、8月18日及2017年3月7日均反复确认，云锡公司应向林海公司支付的重组对价款为505135876.9元，（2017）云01民终1937号民事判决判令由案外人西房公司承担玉溪马桥建设集团有限公司工程款，云锡公司没有证据证明其和林海公司达成协议将西房公司的该笔债务从林海公司的重组对价款中扣减，双方对此未达成合意，云锡公司该项主张不能成立。对于云锡公司主张的对账表中第二条第（四）项、第（六）项及第四条所涉款项为林海公司对其债务，应当进行债务冲抵，一审法院认为，云锡公司主张的上述款项是否应由林海公司承担，双方在对账表中并未达成一致意见，双方尚存争议，上述款项最终应由哪一方负担尚不明确，亦不在本案审理范围。双方约定的重组对价款已至清偿期限。并且，债务具有平等性，云锡公司主张用尚处于不确定状态的“债务”优先于林海公司对鲁自鱼、陈翠芬债务在重组对价款中进行抵扣，并无法律和事实依据，一审法院对此不予支持，云锡公司可另行主张其权利。根据双方对账，双方已共同确认的云锡公司应付林海公司款项包括重组对价款505135876.9元，西房公司欠林海公司借款65000000元，总计570135876.9元；双方已共同确认云锡公司已支付的费用为第二条第（一）、（二）、（三）、（五）项，总计459127800元；关于第（六）项中的员工处置费，虽然林海公司不予认可，但根据双方2015年8月18日签订的补充协议，云锡公司有权预留3500万元用于职工安置，故该3500万元尚不应支付，应从对价款中暂予扣除。综上，应付款570135876.9元-已付款459127800元-约定暂扣款35000000元=76008076.9元，该款项已能完全覆盖林海公司对鲁自鱼、陈翠芬所负债务。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，本案中，林海公司未向云锡公司积极主张债权，导致鲁自鱼、陈翠芬对林海公司债权无法实现，鲁自鱼、陈翠芬有权行使“代位权”之规定，鲁自鱼、陈翠芬有权向云锡公司行使代位权。关于鲁自鱼、陈翠芬行使代位权的范围，除云南高院（2016）云民终767号民事判决确认的林海公司所欠本金、利息、诉讼费，鲁自鱼、陈翠芬还主张对林海公司迟延履行该判决的迟延履行利息行使代位权，对此一审法院认为，迟延履行生效判决的利息应在执行程序中予以解决，其主张的执行程序中的迟延履行的利息尚不明确，一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、云锡公司于判决生效之日起十日内向鲁自鱼、陈翠芬支付云南高院（2016）云民终767号民事判决中所确认的林海公司对鲁自鱼、陈翠芬的欠款3000万元和利息（按年利率20%计算，自2014年9月1日起至款项还清之日）及该案一、二审案件受理费及保全费总计346100元（云锡公司对鲁自鱼、陈翠芬在本案中的上述还款加上在（2017）云01民初1084号案件中的还款，以总额不超过76008076.9元为限）；二、驳回鲁自鱼、陈翠芬的其他诉讼请求。案件受理费277363元，由云锡公司承担。经过二审审理，各方当事人一致认为，一审判决书第12页第四行“西房欠林海公司借款505135876.9元”为笔误，应为“西房欠林海公司借款6500万元”，除此异议外，各方当事人对一审法院确认的本案法律事实均无异议。本院经过与《对账表》核对，确认“西房欠林海公司借款6500万元”，对各方当事人提出的该异议本院予以确认，并对一审判决书此处的笔误进行纠正。据此，对一审法院确认的本案法律事实本案予以确认。二审中，各方当事人均无新证据提交。根据本案各方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：云锡公司是否差欠林海公司款项？鲁自鱼、陈翠芬是否享有代位权？本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据该规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定，这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，鲁自鱼、陈翠芬对林海公司享有的债权数额已被生效判决所确认，但林海公司认为其对云锡公司所享有的债权数额并未被人民法院或仲裁机构予以确认，且云锡公司也不予认可。虽然2015年4月28日云锡公司、林海公司、姜中云三方签订的《重组协议》中约定云锡公司应付林海公司、姜中云资金50513万元，在2017年7月3日签订的《对账表》中也明确云锡公司应支付给林海公司的重组对价为505135876.9元，但在签订《重组协议》到签订《对账表》期间，云锡公司与林海公司、姜中云之间一直都有经济往来，而从《对账表》中也可反映出云锡公司与林海公司对于双方之间的债权债务数额争议较大。云锡公司认可差欠林海公司重组对价款，但认为已经支付和抵扣结清，林海公司对云锡公司的主张并不认可，而双方对林海公司的债权数额并未再次达成合意。据此，云锡公司是否差欠林海公司款项，以及差欠多少款项等并未明确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鲁自鱼、陈翠芬主张林海公司对云锡公司所享有的债权数额明确，但其二人所提供的证据不能证明其主张，二人作为债权人对次债权成立的举证责任尚未完成，应承担举证不能的不利后果。综上所述，云锡公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1085号民事判决；二、驳回鲁自鱼、陈翠芬的诉讼请求。本案一审案件受理费277363元、二审案件受理费277363元，均由鲁自鱼、陈翠芬负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 李建华审判员 杨 宏二〇一八年七月三十一日书记员 赵小云