湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑二终字第126号
原公诉机关湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张隆健，男，1965年6月28日出生于湖南省永州市零陵区，汉族，高中文化，永州市冷水滩区林业局职工，住永州市冷水滩区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月1日被双牌县人民法院决定取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）盛福建，男，1972年9月13日出生于湖南省永州市冷水滩区，汉族，中专文化，永州市冷水滩区农业局职工，住永州市冷水滩区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月1日被双牌县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人何智全，湖南湘律律师事务所律师。
原审被告人刘洪波，男，1958年9月6日出生于湖南省永州市零陵区，汉族，大专文化，永州市冷水滩区，住永州市冷水滩区造纸厂小区**栋*单元*楼。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月1日被双牌县人民法院决定取保候审。现在家。
湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人刘洪波、张隆健、盛福建犯贪污罪一案，于二○一四年十月十五日作出（2014）双刑初字第37号刑事判决，张隆健、盛福建不服，分别于2014年10月22日、23日向本院提起上诉。双牌县人民法院于同年11月10日向本院移送案卷材料，本院于同日立案。湖南省永州市人民检察院于同月24日借阅案卷，同年12月24日归还案卷。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月8日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员艾圆圆出庭履行职务。上诉人张隆健、上诉人盛福建及其辩护人何智全、原审被告人刘洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双牌县人民法院审理认定，2010年5月，永州市冷水滩区人民政府决定在全区范围内开展打击非法开采锰矿资源的专项活动，成立了冷水滩区集中打击非法开采锰矿资源专项行动领导小组，下设办公室（以下简称锰整办），负责整个专项行动组织协调工作，时任冷水滩区政府办副主任的被告人刘洪波任副组长兼办公室主任。被告人张隆健于同年5月从冷水滩区林业局抽调到锰整办工作，负责打击非法采矿执法工作，并管理部分收缴的罚没款。被告人盛福建于同年9月从冷水滩农业局抽调到锰整办工作，负责打击非法采矿执法工作。在执法过程中，锰整办截留罚没收入款10万余元。同年10月14日，锰整办以未购置车辆为由向冷水滩纪委申请以汽油票报销租车费用，冷水滩区委廉政建设领导小组同意锰整办2010年1月至12月租用一台车，租金在3万元以内。2011年1月的一天，刘洪波要盛福建买一台车出租给锰整办使用，但盛福建提出大家一起购车出租给锰整办，随后，盛福建、张隆健、刘洪波、范某商量四人一起购车，当月底，张隆健与盛福建垫资购买了一辆长安之星面包车。同年2月1日，刘洪波、张隆健、盛福建、范某分别以刘某武、李某金、黄某芳、罗某凤的名义签订了《合伙购车协议书》，将车登记在黄某芳的名下并以黄某芳的名义与锰整办签订了租车协议，张隆健告诉刘洪波购车总费用约60，000元，每人需承担15，000元左右。后刘洪波和张隆健商量用截留的罚没款冲抵购车款，并自2011年3月开始用截留款冲抵购车款，张隆健于同年9月将此事告知了盛福建，至2011年9月，张隆健、盛福建收回垫付的购车款60，000元。自2011年2月至2012年9月，三被告人从锰整办领取租金60，000元予以均分。2012年11月5日，冷水滩区纪委接到举报称锰整办的工作人员收钱不开收据，冷水滩区纪委在调查过程中，盛福建、刘洪波、张隆健先后向纪委交代了用截留款冲抵车款的事实，并退出了全部赃款，冷水滩区纪委对该案作为违纪案件予以处理。2013年5月，冷水滩区人民检察院接到群众举报三被告人贪污线索后，于同月21日、22日分别找三被告人进行调查，三人如实供述了自己的犯罪事实。同年6月25日，冷水滩区人民检察院对本案进行立案侦查。
上述事实有下列证据予以证明：
1、户籍证明，证明刘洪波、张隆健、盛福建的身份情况。
2、《关于集中打击非法开采锰矿资源的专项行动方案》、永州市冷水滩区人民政府办公室《2010年区政府办公室党组人员分工情况》、《干部履历表》、《永州市冷水滩区人民政府关于刘洪波等同志职务任免的通知》、中共冷水滩区委员会冷委干（2010）30号文件，证明刘洪波于2003年5月9日被任命为冷水滩区政府办公室副主任，2010年5月20日兼任锰整办主任。锰整办的职责是负责整个专项行动组织协调工作。
3、永州市冷水滩区林业局的证明，证明张隆健于2010年5月抽调到锰整办工作。
4、冷水滩区农业局的证明，证明冷水滩区农业局于2010年9月委派盛福建到锰整办工作，2013年2月，盛福建回冷水滩区农业局工作。
5、张隆健登记的罚没收入未入账及收支清单，证明锰整办截留罚没收入10万余元。
6、《关于申请租车下乡的报告》，证明2010年10月14日锰整办以未购置车辆为由向冷水滩纪委申请以汽油票报销租车费用，冷水滩区委廉政建设领导小组同意锰整办2010年1月至12月租用一台车，租金在3万元以内。
7、湖南省非税收入缴款书，证明2013年4月28日刘洪波上缴罚没收入75，100元，2013年4月28日张隆健上缴罚没收入38，000元，2013年4月27日盛福建上缴罚没收入44，200元。
8、湖南省暂扣、封存物资收据，证明三被告人购买的长安牌面包车被冷水滩区监察局暂扣。
9、租金汇总表及租车发票，证明三被告人自2011年4月至2012年10月共领取租金60000元。
10、合伙购车协议、租车协议，证明三被告人和范某分别以刘某武、李某金、黄某芳、罗某凤的名义签订了《合伙购车协议书》，并以黄某芳的名义与锰整办签订了租车协议。
11、机动车销售发票、车辆购置税收据、办证、检验收据等、保险费发票等，证明2011年1月，涉案车辆购买时裸车价为48，120元，购置税3605元，检验、办证等费用345元，强制保险1430元，商业险1783元。
12、冷水滩区纪委出具的证明，证明冷水滩区纪委于2012年11月至2013年1月查办锰整办私分罚没收入一案的过程中，刘洪波、张隆健、盛福建积极配合，主动交代相关问题，积极退赃。
13、冷水滩区纪委的举报电话记录、信访件呈阅处理笺，证明2012年11月5日，冷水滩区纪委接到举报称锰整办的工作人员收钱不出具收据。
14、证人唐前的证言，证明他为冷水滩区纪委纠风办主任，参与办理了刘洪波、张隆健、盛福建一案，开始调查时不知道刘洪波、张隆健、盛福建涉嫌公款购车，三人首先交代的事就是购车的事情。
15、刘洪波、张隆健、盛福建在冷水滩区纪委作的交代材料，证明三被告人向纪委如实供述了用截留的罚没收入冲抵车款的事实。
16、证人徐某平、罗某文、谢某生、严某平、黄某春、艾某明、宋某军、凡某柏的证言，证明他们因非法开采锰矿，被锰整办处罚，其中徐某平、罗某文、严某平各被处罚10，000元，黄某春和宋某军各被处罚20，000元，谢某生和艾某明分别被处罚5000元和6000元，均未开具收据。凡某柏被处罚45，000元，其中25，000元未开具收据。
17、证人李某金的证言，证明她几年前听她丈夫张隆健说要与人合伙买车，就给了张隆健一万多元去买车，合伙购车协议上的签名“李某金”不是她所写。
18、证人黄某芳的证言，证明她丈夫盛福建曾拿过两万元钱与别人合伙买车，并告诉她车落在她的名下，合伙购车协议及租车协议上的签名“黄某芳”不是她本人所写。
19、证人刘某武的证言，证明刘洪波是他叔叔，他没有出钱购车，合伙购车协议的签名“刘某武”不是他本人所签。
20、证人范某的证言，证明他以妻子罗某凤的名义与盛福建、张隆健等签订了合伙购车协议，后因罗某凤不同意，他就没有参与购车，也没有领取租金。
21、冷水滩区检察院工作人员周湘明出具的到案经过、冷水滩区人民检察院的调查笔录，证明冷水滩区检察院在查办刘洪波、张隆健、盛福建涉嫌贪污犯罪案件线索时，于2013年5月21日、22日分别找张隆健、盛福建、刘洪波进行调查，三被告人如实供述了自己的犯罪事实。
22、被告人刘洪波的供述与辩解，证明他于2002年7月后调到冷水滩区政府办任副主任，2010年3月至2013年7月任锰整办主任。锰整办截留了罚没款10多万元。因领导不同意锰整办买车，只同意锰整办租车，他与盛福建、张隆健和范某商量后决定四人合伙买台面包车租给锰整办。2011年1月，车子由张隆健垫资买回后，他以刘某武的名义、范某以罗某凤的名义、张隆健以李某金的名义、盛福建以黄某芳的名义签了一个合伙购车协议，并和锰整办签订了租车协议。因范某一直未出钱，租金就没有给范某，他与张隆健、盛福建领了租金20个月，每月3000元，共计60，000元。购车款加其他费用大概五万多元，他应该出资不超过15，000元。购车几个月后，张隆健提出用截留的罚没款抵购车款，他表示同意。
23、被告人张隆健的供述与辩解，证明他于2010年5月从冷水滩区林业局抽调到锰整办工作，2013年10月回到林业局工作。他在锰整办的职责是参与执法，处理非法开采锰矿。2010年底，他与刘洪波、盛福建、范某合伙购车，购车款大概六万元，他和盛福建各垫付三万元。他找刘洪波要车款时，刘洪波要他从截留的罚没款中拿回去，他就陆续从罚没款中将购车款收回，全部收回后告诉了刘洪波。因范某没有出资，每个月的3000元租金由他和刘洪波、盛福建三人均分，共领取租金60，000元，每人分得租金20，000元。合伙购车协议是他和刘洪波、盛福建、范某所签，他和盛福建、范某以老婆的名义签订，刘洪波以刘某武的名义签订。
24、被告人盛福建的供述与辩解，证明他于1994年到冷水滩区农业局工作，后被抽调到锰整办工作，2012年底回到农业局工作。2011年初，他和张隆健、刘洪波、范某合伙买了一台车，买车时，他和张隆健各垫资3万元，过后一个月，张隆健告诉他刘洪波欠的钱从罚没收入中支出，随后几个月，张隆健陆续给他垫付的购车款，至2011年7月，张隆健付给他15，000元。后张隆健又给了他15，000元并告知他购车款从公款中支付，他就去找刘洪波，刘洪波对此事予以确认。每个月领取的租金3000元，因范某没有出钱，由他和刘洪波、张隆健三人均分，每人分了20，000元。车是落在他妻子黄某芳的名下，并以黄某芳的名义与锰整办签订了租车协议。合伙购车协议是他与刘洪波、盛福建、范某所签。
原判认为，被告人刘洪波、张隆健、盛福建身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物60，000元，其行为均已构成贪污罪。刘洪波、张隆健在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。盛福建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人具有自首情节，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。该院决定对三被告人减轻处罚。三被告人积极退赃，悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，对三被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，该院决定对三被告人宣告缓刑。据此，对刘洪波、张隆健依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对盛福建依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘洪波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人张隆健犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人盛福建犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
宣判后，张隆健、盛福建不服，张隆健上诉提出“我没有和刘洪波商量截留罚没款冲抵购车款的事实，只有刘洪波才能有上述资金的绝对使用权和决定权，或只是按刘洪波的指示办事，在本案中我只起了从属、服从的作用，应为从犯，量刑过重”。盛福建上诉提出“我没有私分公款的故意，也没有实施私分公款的行为，不构成犯罪”。盛福建的辩护人的辩护意见与盛福建的上诉意见一致。
湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
二审查明的事实和证据与一审认定的一致，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张隆健、盛福建和原审被告人刘洪波身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款60，000元，其行为已构成贪污罪。刘洪波、张隆健在共同犯罪中积极提出犯意，主动侵吞公共财产，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。盛福建在明知以公款抵扣购车款后参与侵吞公款，在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。刘洪波、张隆健、盛福建有自首情节，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。原审法院对三被告人予以减轻处罚并宣告缓刑。张隆健上诉提出“系从犯，量刑过重”的理由，经查，张隆健在共同贪污犯罪中与刘洪波共同商量，具体实施侵吞行为，在共同犯罪中起了主要作用，考虑到刘洪波系锰整办主任，如果没有经得刘洪波同意，张隆健就不可能实施侵吞行为，因此，张隆健的作用与刘洪波的作用相较较轻，根据罪刑相适应的原则，为区别量刑，本院酌情予以改判。该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。盛福建上诉提出“没有私分公款的故意，也没有实施私分公款的行为，不构成犯罪”的理由，经查，盛福建在2011年9月得知张隆健用公款抵扣购车款后并未阻止或退出侵吞行为，而是继续参与侵吞行为，其行为已明显构成贪污罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。考虑到盛福建系事后得知，系从犯，相较张隆健和刘洪波的作用更小，同时，又有自首情节，故本院依法对其免予刑事处罚。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”的意见成立，本院予以采纳；提出“量刑适当，建议维持”的意见不能成立，本院不予采纳。据此，对刘洪波适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定；对张隆健适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对盛福建适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第三十七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省双牌县人民法院（2014）双刑初字第37号刑事判决第一项和第二、三项中对被告人张隆健、盛福建的定罪部分；
二、撤销湖南省双牌县人民法院（2014）双刑初字第37号刑事判决第二、三项中对被告人张隆健、盛福建的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张隆健犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）盛福建犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 黄校军
二〇一五年一月二十一日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。