湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6671号上诉人（原审被告）：武汉铁桥建国酒店管理有限公司�住所地武汉市汉阳区汉阳大道***号*层。法定代表人：胡永祥，该公司业主代表。委托诉讼代理人：刘坤，湖北丰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：董旭，湖北丰海律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：乔君，女，汉族，1987年4月17日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：孙阑，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢磊，湖北正信律师事务所律师。上诉人武汉铁桥建国酒店管理有限公司（以下简称铁桥建国酒店）因与被上诉人乔君劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁桥建国酒店的委托诉讼代理人刘坤、被上诉人乔君及其委�诉讼代理人孙阑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁桥建国酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回乔君全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由乔君负担。事实和理由：一审法院认为铁桥建国酒店提交的录音资料及案外人出具的3份《情况说明》是证人证言，以证人未出庭接受质询为由认定不能达到证明目的，该认定错误。录音资料属于视听资料，不属于证人证言，而《情况说明》是对录音资料的补充，法院应向当事人释明可申请证人出庭作证或依职权调查。乔君未提交任何证据反驳，应当承担举证不能的后果。关于有关业绩下滑的证据的认定亦是如此。铁桥建国酒店一直主张应向乔君支付1天年休假工资差额和0.5天补休，并提交了证据。乔君在劳动争议仲裁时认可且在一审庭审时未提供证据反驳。一审判决将其年休假计算为两天错误。乔君起诉请求的赔�金为52,200元，一审判决确定的赔偿金为87,609.5元，超出其请求范围。乔君辩称，铁桥建国酒店提交的有关解除劳动合同的证据不能显示程序及实体合法，没有工会的确认材料，同时对于所提交的劳动手册等材料的合法性也无证据支持。铁桥建国酒店解除与乔君的劳动合同系源于该公司内部高层人员的变动，解除劳动合同的目的不具有合法性。请求维持原判。乔君向一审法院起诉请求判令铁桥建国酒店支付其:1.违法解除劳动合同赔偿金52,200元；2.2016年10月至2017年10月2天未休带薪年休假工资1,200元。一审法院认定事实：乔君于2011年12月20日入职铁桥建国酒店担任销售经理工作，《市场销售部（高级销售经理）岗位说明书》中对该岗位的“主要义务与责任”描述为：…通过销售拜访、电话或其它方式与客人保持日常联系，听取客人投诉意见�采取相应措施。…对所有销售拜访作详细记录，以供后期查阅与决策。…乔君与铁桥建国酒店先后签订了三份劳动合同，即2011年12月20日至2013年12月19日、2013年12月20日至2016年12月19日和2016年12月20日起至终止劳动合同条件出现时止。根据劳动合同的约定，乔君2016年的月工资定为3,800元，2017年度的月工资定为4,000元，均不含奖金、津贴、补贴。铁桥建国酒店每月另行支付乔君通信费和车费350元。铁桥建国酒店的《员工手册》关于“过失的分类”中“D类过失”规定：员工触犯下列任何一条，将被立即违纪解除劳动合同。1.向酒店或客人提供虚假资料，涂改各种记录和文件产生不良影响和后果；…。乔君于2012年1月29日在《关于学习的确认书》上签名。2017年10月27日，铁桥建国酒店因乔君提供的4份客户拜访记录虚假，以严重违反公司规章制度为�填制《解除劳动合同报告单》报工会同意，解除了与乔君的劳动合同，并于当日向乔君出具了《解除劳动合同通知书》，乔君于当日离职，铁桥建国酒店为乔君发放工资和缴纳社会保险至2017年10月。乔君在职期间尚有2天带薪年休假未休。2017年11月9日，乔君向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令铁桥建国酒店支付其违反解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2017）第246号仲裁裁决，裁令铁桥建国酒店支付乔君未休带薪年休假工资差额共计487.69元，驳回了乔君的其他仲裁请求，乔君不服诉至法院。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，铁桥建国酒店以乔君提供虚假客户拜访记录违反了《员工手册》为由解除双方的劳动关系，应当对该事实负举证责任。铁桥建国酒店提交了录音资料和由案外人出具的3份《情况说明》拟证明乔君提供虚假证明的事实，上述证据实质上均属于证人证言，但证人并未出庭接受质询，且乔君均不予认可，不能达到铁桥建国酒店的证明目的。铁桥建国酒店提交了《酒店业绩对比资料》拟证明因乔君提交虚假资料导致公司业绩下滑，但该资料为铁桥建国酒店单方制作的表格，既无乔君签名确认也无其他证据予以佐证，亦不能达到其证明目的。故铁桥建国酒店未能就乔君提供虚假资料并产生不良影响和后果完成举证责任，其依据《员工手册》中D类过失第1条的规定解除与乔君的劳动合同缺乏事实依据，乔君主张违法解除劳动合同赔�金于法有据，该院依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故乔君的工资应当确认为4,350元（应发工资4,000元+通讯费和车费350元）。结合乔君的工作年限和工资，赔偿金计算为52,200元（4,350元/月×6个月×200%）。乔君与铁桥建国酒店对于乔君尚有2天带薪年休假未休的事实均不持异议，铁桥建国酒店在乔君离职后依法应当向其支付2天未休带薪年休假工资差额800元（4,350元/月÷21.75天×2天×200%）。乔君诉讼请求中过高及缺乏依据的部分该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、铁桥建国酒店自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付乔君违法解除劳动合同赔偿金87,609.5元；二、铁桥建国酒店自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付乔君未休带薪年休假工资差额800元；三、驳回乔君的其他诉讼请求。本案诉讼费10元减半收取5元由乔君负担（免于收取）。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于乔君是否向铁桥建国酒店提交了虚假的销售拜访资料。铁桥建国酒店提交了乔君与该公司高管对话的文字记录，主张乔君在与该公司高管对话时承认进行了虚�的销售拜访。乔君对该证据真实性无异议，但主张证据形成时双方地位不平等，乔君对于铁桥建国酒店诱导性的问话并没有明确的回答。经审查铁桥建国酒店提交的证据，本院认为双方就虚假销售拜访问题的对话中，铁桥建国酒店主张乔君进行虚假销售拜访的意思表示明确，不存在诱导，乔君没有提出异议，且表示自己没做好会改正，据此足以认定乔君存在向铁桥建国酒店提交虚假销售拜访资料的情形。本院对一审查明事实予以确认。另查明，铁桥建国酒店《员工手册》规定的B类过失包括向酒店提供虚假资料和不真实报告，处罚为书面警告及最后警告。本院认为，关于铁桥建国酒店是否应当向乔君支付违法解除劳动合同的赔偿金。铁桥建国酒店《员工手册》对于向酒店提供虚假资料等情形，根据是否产生不良影响和后果，规定了B类过失的书面警告、最�警告和D类过失的解除劳动合同两类处分。乔君存在向铁桥建国酒店提交虚假销售拜访资料的情形，铁桥建国酒店解除与其之间的劳动合同是否符合《员工手册》的规定，应审查其行为是否造成不良影响及后果。铁桥建国酒店提交了《酒店业绩对比资料》，拟证明乔君的行为造成该公司业绩下滑的后果。由于该证据不能排除铁桥建国酒店业绩下滑存在市场波动等其它因素，故不足以证明该公司主张。由此，铁桥建国酒店不能证明乔君的行为给该公司造成不良影响及后果，该公司依据《员工手册》D类过失对乔君进行处分不当，其解除双方之间的劳动合同不符合公司制度的规定，属于违法解除。一审法院判决该公司向乔君支付赔偿金符合法律规定，但判决主文对赔偿金金额的表述有误，本院予以纠正。关于乔君应享受的年休假工资报酬。一审庭审中，铁桥建�酒店陈述乔君未休的年休假为2天，该公司上诉又否认该事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款、第四款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”的规定，本院对铁桥建国酒店的上诉主张不予采纳，一审法院确认乔君未休年休假为2天并无不当。由此，一审判决铁桥建国酒店向乔君支付2天未休年休假工资报酬符合法律规定，本院予以维持。综上所述，铁桥建国酒店的上诉请求部分�立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初897号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初897号民事判决第一项、第三项；三、武汉铁桥建国酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向乔君支付违法解除劳动合同赔偿金52,200元；四、驳回乔君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉铁桥建国酒店管理有限公司负担5元，由乔君负担5元，乔君负担部分予以免交。本判决为终审判决。审�长梅飚审 判 员 胡铭俊审 判 员 胡 浩二〇一八年九月十七日法官助理 孙 仪书 记 员 卢宇驰