浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金执异终字第14号
上诉人（原审原告）：樊应海，男，1951年6月23日出生，汉族，居民，住浙江省义乌市稠城街道前大路***号。
上诉人（原审原告）：黄碧荷，女，1953年7月18日出生，汉族，居民，住浙江省义乌市稠城街道前大路***号。
两上诉人共同的委托代理人：鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司义乌市分行，住所地：浙江省义乌市稠州北路500号。
负责人：郑希武，行长。
委托代理人：虞建军，浙江越越律师事务所律师。
委托代理人：翁佳丽，浙江越越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊有建，男，1975年8月6日出生，汉族，经商，住浙江省义乌市稠城街道前大路***号。
被上诉人（原审被告）：金彩虹，女，1976年10月15日出生，汉族，经商，住浙江省义乌市稠城街道车站路***号***室。
被上诉人（原审被告）：许萍，女，1974年5月23日出生，汉族，住浙江省义乌市稠城街道前大路***号。
上诉人樊应海、黄碧荷为与被上诉人中国银行股份有限公司义乌市分行（以下简称中行义乌分行）、樊有建、金彩虹、许萍案外人执行异议之诉一案，不服浙江省义乌市人民法院于2015年4月29日作出的（2014）金义执异重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人樊应海、黄碧荷共同的委托代理人鲁邦升、被上诉人中国银行股份有限公司义乌市分行的委托代理人翁佳丽到庭参加诉讼。原审被告樊有建、金彩虹、许萍经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月19日，原审原告樊应海、黄碧荷起诉至义乌市人民法院称：原告系被告樊有建之父母，被告许萍系原告之儿媳。1999年11月16日，原告与被告樊有建及樊雪春等人签订了一份《析产约》，约定把坐落于义乌市稠城街道前大路101号房产析产给被告樊有建，其中底层靠西二间店面留归原告出租，收益权归原告。同时，还约定原告晚年居住于前大路101号房内，即原告对该房屋享有终生居住权，直至百年。该《析产约》由义乌市公证处在1999年11月18日以（99）浙义证民字第3051号公证书公证，依法具有既定效力。析产后原告依约办理了产权变更登记手续，后被告樊有建以该财产为被告金彩虹向被告中行义乌分行贷款提供担保，设定抵押物价值为301万元，被告金彩虹实际贷款金额为180万元。因借款未归还，中行义乌分行起诉至法院，2008年11月26日法院作出（2008）义民初字第10259号民事判决，判令中行义乌分行对抵押物即义乌市前大路101号房地产，在处置时对价款享有优先受偿权。2011年1月25日，法院作出（2009）金义民执字第2657-2号执行裁定拍卖上述房产。原告以对上述房产依法享有居住使用权及对其中二间享有用益物权提出异议，2013年8月1日法院作出（2013）金义执异字第29号执行裁定，驳回原告的异议。原告认为，原告在析产时对涉案房屋保留的居住权，在法律上属于物权中的使用权，该居住权和对涉案房屋其中二间店面的用益物权，优先于被告樊有建享有的所有权和被告中行义乌分行享有的担保物权，可以制约处分权。根据《物权法》第117条、第120条，原告作为涉案标的物的用益物权者，对该标的物依法享有占用、使用和收益的权利，所有权人樊有建、和他项权人中行义乌行分不得干涉原告作为用益物权人依法行使权利。为此诉请：1、判决原告与被告樊有建等人签订于1999年11月16日的《析产约》依法有效；2、确认原告对位于义乌市稠城街道前大路101号的房屋享有居住使用权，并对其中底层靠西二间店面享有用益物权；3、判令被告樊有建和被告中行义乌分行不得干涉原告对涉案标的居住使用权和用益物权的行使；4、本案诉讼费用由被告负担。
原审被告中行义乌分行答辩称：讼争房屋已经设置抵押，樊应海也已经将讼争房屋底层靠西两间的收益权抵押。在法院（2008）义民初字第10259号民事判决书中对上述事实予以确认。（2013）金义执异字第29号执行裁定书，驳回原告的执行异议。中行义乌分行申请拍卖讼争房屋符合法律规定。
原审被告樊有建、金彩虹、许萍未作答辩。
义乌市人民法院原审认定：原告樊应海、黄碧荷系被告樊有建的父母，被告樊有建、许萍系夫妻。2008年9月4日，该院受理中国银行股份有限公司义乌市支行（现更名为中国银行股份有限公司义乌市分行）诉金彩虹、樊有建、许萍、樊应海金融借款合同纠纷一案。同年11月26日该院作出（2008）义民初字第10259号民事判决：一、金彩虹于本判决生效后十日内归还中国银行股份有限公司义乌市支行借款本金180万元及利息（利、罚息按合同约定计付至实际履行之日止）；二、金彩虹于本判决生效后十日内支付中国银行股份有限公司义乌市支行律师代理费27900元；三、樊有建、许萍对借款本金及利息、诉讼费、律师代理费承担连带清偿责任；四、中国银行股份有限公司义乌市支行对抵押物即义乌市前大路101号房地产，在处置时，对价款享有优先受偿权。2009年3月18日，中国银行股份有限公司义乌市支行向该院申请强制执行。2011年1月12日，该院作出（2009）金义民执字第2657-1号执行裁定，查封樊有建、许萍所有的坐落于义乌市稠城街道前大路101号的房产（权证号码：义乌房权证稠城字第a001525**号、义乌房稠城字共字第a00156665号）。2011年1月25日，该院作出（2009）金义执民字第2657-2号执行裁定，拍卖上述房产。2013年7月10日，樊应海、黄碧荷以对法院拍卖的坐落于义乌市稠城街道前大路101号房屋享有居住权，对该房屋底层靠西二间享有收益权为由，向该院提出书面执行异议，请求确认其二人无需腾空该房屋。2013年8月1日，该院作出（2013）金义执异字第29号执行裁定，驳回樊应海、黄碧荷的异议。其两人不服，提起本案之诉。另查明，1999年11月16日，原告樊应海、黄碧荷与胡姣花（樊应海母亲已去世）及儿子樊有建、女儿樊雪春签订析产约一份，将坐落于稠城街道的二处（栋）房产分别析产分归樊有建和樊雪春所有。其中樊有建分得坐落于义乌市稠城街道前大路101号房产的条款中同时约定其中底层靠西二间归父母樊应海、黄碧荷出租，收益归樊应海、黄碧荷；第三条约定樊应海、黄碧荷、胡姣花晚年居住于前大路101号樊有建所有的房屋内。该析产约经义乌市公证处（99）浙义证民字第3051号公证书公证。又查明，2008年3月4日颁发给樊有建的房产证附记一栏载明：父樊应海有底层靠西二间收益权（2007年1月20日颁发的房产证载明的内容为父樊应海、母黄碧荷有底层靠西二间收益权，樊应海、黄碧荷、胡姣花有居住权）。再查明，在该院执行楼兴福与樊有建民间借贷纠纷一案中，樊应海、黄碧荷与胡姣花曾于2013年8月3日就该院作出的（2009）金义民执字第946号拍卖樊有建与许萍共有的坐落于义乌市稠城街道前大路101号的房屋一幢的执行裁定提出书面异议，要求该院停止处置该房屋，该院于2010年11月1日作出（2010）金义执异字第84号执行裁定：一、驳回要求停止拍卖的异议，二、主张收益权及居住权的异议成立。2015年3月11日，该院作出（2015）金义执监字第1号执行裁定，撤销该院（2010）金义执异字第84号执行裁定主文第二项。
义乌市人民法院原审认为：本案的争议焦点有二个：一是原告樊应海、黄碧荷对讼争房屋是否享有居住权及应否受到保护；二是原告樊应海、黄碧荷对讼争房屋底层靠西二间的收益权是否属用益物权及应否受到保护。关于第一个问题，虽然析产约约定原告樊应海、黄碧荷晚年时居住于本案讼争的前大路101号房屋内，但该权利仅是合同约定的权利。本案讼争房屋系不动产，而法律规定的不动产物权仅有所有权、用益物权和担保物权，并没有规定居住权为物权，原告樊应海、黄碧荷诉请要求确认其二人享有居住权，于法无据。原告樊应海、黄碧荷就讼争房屋享有居住使用的权利，系原告樊应海、黄碧荷与被告樊有建之间的约定，该约定对被告樊有建具有约束力，不能对抗善意第三人即本案被告中行义乌分行的抵押权。被告樊有建提供给被告中行义乌分行用于抵押的2008年颁发的房产证的附记一栏虽记载有“父樊应海有底层靠西二间收益权”，也不能表明原告樊应海、黄碧荷就讼争房屋享有居住使用的权利，且被告中行义乌分行与被告樊有建、许萍对讼争房屋设定抵押权时，对上述约定并不知情。故原告樊应海、黄碧荷主张的居住权不能成立。关于第二个问题，虽然析产约约定原告樊应海、黄碧荷对本案讼争房屋底层靠西二间享有收益权，但仅是合同约定的权利。原告樊应海、黄碧荷主张该收益权属用益物权，而法律规定的用益物权仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种。原告樊应海、黄碧荷主张该收益权属用益物权与法不符，故对原告樊应海、黄碧荷要求确认其两人对本案讼争房屋底层靠西二间享有用益物权的诉请应予驳回。虽然析产约合法有效，原告樊应海、黄碧荷依据析产约对诉争房屋享有居住及对底层靠西二间房屋享有收益权，但该权利系合同约定的权利，并非物权；而被告中行义乌分行就本案讼争房屋享有的抵押权，属于物权，优于原告樊应海、黄碧荷享有的合同权利，且进行了备案登记，应优先予以保护。原告樊应海、黄碧荷要求确认析产约合法有效的目的，在于阻止法院对讼争房屋的执行拍卖，而原告樊应海、黄碧荷对讼争房屋享有合同约定的居住权利和收益权，并不能对抗被告中行义乌分行对讼争房屋享有的抵押权，即不能阻止法院对讼争房屋的执行拍卖，故在本案判决中认定析产约合法有效已无实际意义。综上，对原告樊应海、黄碧荷的诉请应予驳回。被告樊有建、金彩虹、许萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己所享有的诉讼权利的放弃，依法可缺席判决。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第五条、第一百七十九条第一款、最高人民法院《适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）款的规定，判决：驳回原告樊应海、黄碧荷的诉讼请求。案件受理费4300元，公告费650元，合计4950元，由原告樊应海、黄碧荷负担。
一审宣判后，樊应海、黄碧荷不服，向本院提起上诉称：1、原重审判决对生效裁定已确认的事实、裁判理由及其结果不予认定错误，属认定事实不清。上诉人提交给原审法院的（2010）金义执异字第84号执行裁定书即证据3，系原审法院针对上诉人以基于同样理由在另案中提出异议后，依法作出的生效裁定。虽然原审法院以审判委员会讨论决定的方式，在2015年3月11日对该生效裁定以（2015）金义执监字第1号执行裁定予以撤销，但（2015）金义执监字第1号执行裁定尚未生效。因为上诉人已于2015年3月23日对（2015）金义执监字第1号执行裁定提起诉讼，理由是：（1）：审理程序违法；（2）、所适用的法律和裁判理由没有法律依据，适用法律错误；（3）、上诉人的分家析产行为是附条件的，即保留了该房屋的居住权和收益权，且在产权证上已经注明，故上诉人在《析产约》中的民事权益，足以排除对该房屋的强制执行等。在人民法院作出终审生效判决之前，(2015）金义执监字第1号执行裁定是否有效尚处于不确定状态，人民法院把一份尚未生效的裁定作为裁判依据显然不符合法律规定。既然上诉人己对（2015）金义执监字第1号执行裁定提起诉讼，那么在终审判决确认之前，要么重审程序中止审理，要么仍以原依法作出的生效裁定作为认定案件事实的依据使用。由于重审程序违反了法律所明确规定的程序，以尚未生效的裁定作为认定案件事实的依据使用，那么以该裁定认定的事实显然错误。2、原审法院重审审理程序错误。由于上诉人已对（2015）金义执监字第1号执行裁定提起诉讼，在该案中上诉人提出的诉讼请求被终审判决确认之前，(2015）金义执监字第1号执行裁定尚处于不确定状态。重审程序正确的做法是中止审理，现原审法院重审时既未中止审理，又未将原依法作出的（2010）金义执异字第84号执行裁定作为认定案件事实的依据，重审程序明显不符合法律规定，因此重审审理程序错误。3、原判适用法律错误。根据民事诉讼法的相关规定，只有生效的裁判才可以作为人民法院审理案件的依据使用。由于（2015）金义执监字第1号执行裁定尚未生效，当然不能作为裁判依据使用，此为原判适用法律错误之一。同时，根据物权法的相关规定，上诉人对讼争房屋保留的居住权，在法律上属于物权中的使用权。该居住权和对讼争房屋当中二间店面享有的用益物权，构成了上诉人对讼争房屋享有使用权和对其中两间店面享有用益物权的权能。原判认为“法律规定的用益物权仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种”，并认为“上诉人对讼争房屋底层靠西二间享有收益权，仅仅是合同约定的权利”的理由，明显与物权法的规定不符。因为根据法律规定，用益物权作为物权中的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。可见，用益物权的最基本特征为就是“用益性、独立性和占有性”。用益物权与所有权、担保物权相比，具有以下特征：一是用益物权是对标的物的使用、收益为主要内容，注重对物的使用价值，并以对物的占有为前提，而担保物权注重的是物的交换价值；二是用益物权除地役权外均为主物权，而担保物权为从物权；三是用益物权虽然也可以在动产上设立，但是从用益物权的具体类型来看，用益物权主要以不动产为客体，这主要是便于通过登记公示；四是用益物权是直接支配他人的物的权利，用益物权人可以直接支配标的物，不需要他人行为的介入。这是物权法关于用益物权的基本知识，原判认为“法律规定的用益物权仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种”，显然是对用益物权的狭义理解，没有吃透用益物权的基本特征。而且上诉人的理由与（2010）金义执异字第84号执行裁定书一致，在（2010）金义执异字第84号执行裁定书被终审判决撤销之前，原判应支持上诉人的理由。4、被上诉人中行义乌分行在对执行标的行使优先受偿权时，不能以损害上诉人的用益物权和居住使用权为代价，否则不符合法律的公平性、公正性和正义性，实质上是对上诉人用益物权的侵权。根据物权法的相关规定，上诉人享有的居住使用权和用益物权是可以制约处分权的。因为用益物权是在他人所有之物上设定的物权，不仅具有他物权的一般特点，同时还具有区别于担保物权的特点。用益物权支配的内容是物的使用价值，一旦设定，便独立地享有对标的物的占有、使用和收益的权利，该权利独立存在，不需依附于其他权利。故上诉人享有的用益物权是优先于被上诉人樊有建享有的所有权和被上诉人中行义乌分行享有的担保物权的。如果所有权人或设定他项权利人在对标的物行使占有、使用和收益权利与上诉人对标的物行使的占有、使用和收益权利之间发生冲突时，应当要由用益物权人优先占有、使用和收益。如果所有人或他项权利人以某种方式行使的处分权可能妨碍享有用益物权人的权利的，所有权人或他项权利人则不得对标的物进行该种方式处分，只能在不妨碍用益物权人行使权利的条件下和范围内，来行使自己的所有权和优先受偿权。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。上诉人与被上诉人樊有建等人签订于1999年11月16日的《析产约》依法有效，被上诉人中行义乌分行依法享有的优先受偿权不能对抗上诉人的用益物权。请求二审法院撤销原判，依法改判，确认上诉人对位于义乌市稠城街道前大路101号的房屋享有居住使用权，对其中底层靠西二间店面享有用益物权，判令被上诉人樊有建和被上诉人中行义乌分行不得干涉上诉人对涉案标的居住使用权和用益物权的行使，支持上诉人所提的诉讼请求。
被上诉人中行义乌分行答辩称：讼争房屋已设定了抵押，且已办理抵押登记，应予优先保护，中行义乌分行拍卖的申请符合法律规定。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告樊有建、金彩虹、许萍未提交书面答辩意见，也未进行答辩。
本案双方当事人在本案二审期间均未提供新的证据。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2015年3月11日，原审法院以（2015）金义执监字第1号执行裁定撤销了（2010）金义执异字第84号执行裁定主文第二项。樊应海、黄碧荷以（2015）金义执监字第1号执行裁定审理程序违法，所适用的法律及裁判理由没有法律依据为由提起诉讼，提出确认其与被上诉人樊有建等人签订于1999年11月16日的《析产约》依法有效；其对位于义乌市稠城街道前大路101号的房屋享有居住使用权，并对其中底层靠西二间店面享有用益物权等诉讼请求。原审法院于2015年10月23日作出（2015）金义执异初字第9号民事判决，驳回了樊应海、黄碧荷的诉讼请求。樊应海、黄碧荷仍不服，提起上诉，二审经审理，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，并于2016年3月10日作出（2016）浙07民终字00260号判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案争议的焦点有二个：一是程序问题。上诉人樊应海、黄碧荷提出其提交的（2010）金义执异字第84号执行裁定系生效的裁定，虽原审法院以（2015）金义执监字第1号执行裁定撤销了该裁定，但（2015）金义执监字第1号执行裁定尚未生效，其已就该案提起诉讼，而该案尚未审结，原审法院以效力尚处于不确定状态的(2015）金义执监字第1号执行裁定作为裁判依据不符合法律规定。故原重审判决对生效裁定已确认的事实、裁判理由及其结果不予认定错误，属适用法律错误，重审审理程序违法。本院认为，原重审判决（2014）金义执异重字第1号民事判决作出时本案上诉人樊应海、黄碧荷针对（2015）金义执监字第1号执行裁定所提起的诉讼（2015）金义执异初字第9号民事案件确实尚未审结，原审法院在原重审判决当中以效力尚处于不确定状态的(2015）金义执监字第1号执行裁定作为裁判依据确实不符合法律规定，上诉人樊应海、黄碧荷就程序问题所提的上诉理由成立。但在本案二审审理期间原审法院已于2015年10月23日作出（2015）金义执异初字第9号民事判决，驳回了本案上诉人樊应海、黄碧荷的诉讼请求。樊应海、黄碧荷不服提起上诉后本院二审经审理亦已于2016年3月10日作出判决，驳回上诉，维持原判。故（2015）金义执监字第1号执行裁定可作为本案的裁判依据。二是实体问题。上诉人樊应海、黄碧荷认为根据物权法的相关规定，其对讼争房屋保留的居住权属于物权中的使用权。该居住权和对讼争房屋其中二间店面享有的用益物权，构成了上诉人对讼争房屋享有使用权和对其中两间店面享有用益物权的权能。原重审判决认定为是合同约定的权利与法不符。其享有的用益物权应优先于被上诉人樊有建享有的所有权和被上诉人中行义乌分行享有的担保物权，故原重审判决驳回其诉讼请求错误。本院认为，上诉人樊应海、黄碧荷对本案讼争房产所享有的居住权和收益权系依析产约取得，属按合同约定取得的权利，原判认定该两项权利是合同约定的权利并无不当。根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权包括所有权、用益物权和担保物权三种，而其中的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种。上诉人樊应海、黄碧荷主张其依约取得的居住权属于物权、收益权属于用益物权于法无据，故上诉人樊应海、黄碧荷提出的要求确认其二人对诉争房屋享有居住权及对其中底层靠西二间店面享有用益物权及要求判令被上诉人中行义乌分行及樊有建不得到干涉其对上述居住权和用益物权的行使的诉讼请求不能成立。原判实体处理并无不当。案涉析产约合法有效，上诉人樊应海、黄碧荷依据该析产约对诉争房屋取得到居住权及其中底层靠西二间房屋的收益权属合同约定的权利，不能阻却被上诉人中行义乌分行就本案讼争房屋享有的物权即抵押权，原重审判决以此为由认为在本案判决中认定析产约合法有效无实际意义从而未支持上诉人樊应海、黄碧荷要求确认为案涉析产约有效的诉讼请求亦无不妥。上诉人樊应海、黄碧荷提出原判认为”法律规定的用益物权仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权”四种；“上诉人对讼争房屋底层靠西二间享有收益权，仅仅是合同约定的权利”，以此为据作出判决是对物权法中”用益物权”的曲解，属适用法律错误等相关上诉理由不能成立，本院不予采信。原判适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人樊应海、黄碧荷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一六年七月十一日
代书记员 苏丽燕