广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终386号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊冬才。
辩护人吴宗礼，广西和强律师事务所律师。
原审被告人徐某甲。
原审被告人徐某乙。
原审被告人阳某甲。
原审被告人徐某丙。
原审被告人阳某乙。
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人熊冬才、徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙、阳某乙犯诈骗罪一案，于2016年6月16日作出（2015）秀刑初字第125号刑事判决。原审被告人熊冬才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员匡ＸＸ出庭履行职务，上诉人熊冬才及其辩护人吴宗礼，原审被告人徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙、阳某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，桂林市人民政府在桂林市秀峰区辖区内建设阳某某路项目，需征收桂林市秀峰区甲山街道办事处下辖的甲山村委会徐家村、巫山脚村等村组的部分集体土地。桂林市国土资源局于2010年8月30日在徐家村、巫山脚村等村组发布《征收土地预公告》。告知，桂林市阳某某路项目需要征收秀峰区甲山街道办事处甲山村委会甲山村、徐家村、巫山脚村，矮山塘村委会矮山塘村、白塘村，新立村委会北冲村1、2组的部分集体土地。且预公告载明“自预公告下达之日起，不得在征收土地范围内抢种青苗、抢建建筑物”。
2011年，桂林市人民政府向广西区人民政府上报了《桂林市人民政府关于办理桂林市2011年度中心城市第三批次农用地转用和土地征收实施方案手续的请示》。经广西区人民政府上报，2011年10月29日，国土资源部以国土资函（2011）773号《国土资源部关于桂林市2011年度农用地转用和土地征收方案的批复》批复广西区人民政府的《关于桂林市2011年度城市建设用地的请示》，原则同意广西区人民政府呈报的桂林市农用地转用和土地征收方案。该方案中包含阳某某路配套项目建设用地。2012年5月21日，广西区人民政府《关于桂林市2011年度第三批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案的批复》批准桂林市征收部分集体土地，其中包含阳某某路配套项目建设用地需要征收秀峰区甲山村委会徐家村的集体土地。
2012年6月底，桂林市秀峰区人民政府琴潭园区建设指挥部下设的征地工作组人员在徐家村张贴了市政（2012）59号《桂林市人民政府征收土地公告》，公告详细载明了征收土地的具体位置、被征地村及面积、征地补偿标准。
2012年12月26日、2013年11月8日征地工作组人员两次在甲山村委会召开徐家村村民会议，向村民宣传了相关征地政策。
2012年12月26日，桂林市秀峰区甲山街道办事处与徐家村村民代表签订了《征地协议书》，协议书载明：广西区人民政府《关于桂林市2011年第三批次城市建设用地的批复》批准，同意征收徐家村集体土地144.616亩作为琴潭园区阳某某路配套设施项目建设用地。2013年6月6日，桂林市秀峰区甲山街道办事处按《征地协议书》约定，将土地补偿费、预留地费用等共计人民币17024542.60元（以下币种均为人民币）转至甲山村委会账户。
一、被告人熊冬才在获知甲山村委会下属的徐家村土地已被征用后，即谋划联络已被征收土地的承包人，在被征用土地上抢种树林，且虚报为征地之前所种植，以骗取地上附着物补偿款。2013年初开始，熊冬才亲自或通过他人联系找到被征用土地的承包人，提出在已被征用的土地上种树，由熊冬才负责种树并在征地工作组人员清点树木时虚报为征地之前种植，土地的承包人到场予以认可，并由熊冬才领取附着物补偿款，该款按熊冬才得70%，土地承包人得30%的比例分配。征得土地承包人同意后，熊冬才具体实施了以下骗取附着物补偿款的行为：
1.2013年上半年，被告人熊冬才通过廖某甲（另案处理）与其亲戚徐家村村民徐某丁商议并获得同意后，在徐某丁已被征用的土地上种树，并让熊冬才以熊某甲、廖某乙的名义种植榕树101棵。在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款25250元，熊冬才个人分得17750元。
2.2013年上半年，被告人熊冬才在徐家村徐某戊已被征用的土地上，以李某甲、刘某甲的名义种植榕树48棵、桂花树103棵。同年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款18180元，熊冬才个人分得10000元。
3.2013年约6月，被告人熊冬才通过廖某甲找到被告人阳某甲，提出在阳某甲承包的位于徐家村已被征用土地上种树，并许诺得到补偿款后分三成给阳某甲，阳某甲在明知土地被征收后不得再实施抢种的情况下，为了获利其同意廖某甲的提议，随后，熊冬才以自己的名义种植树桩40棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款10000元，熊冬才个人分得7000元，阳某甲分得3000元。
4.2013年6月，被告人熊冬才找到被告人徐某丙，提出在徐某丙已被征收的土地上种树，并许诺得到地上附着物补偿款后分三成给徐某丙，徐某丙表示同意。之后，熊冬才以陈某甲、李某乙、阳某丙、李某丙的名义在徐某丙已被征用的土地上种榕树145棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款36250元，熊冬才个人分得31350元，徐某丙分得4900元。
5.2013年6、7月份，被告人熊冬才在徐家村徐某己已被征用的土地上，以熊冬才、梁某某、覃某某、廖某丙、韦某甲、韦某乙、石某某、粟某某的名义种植榕树220棵、榕树桩100棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款80000元。
6.2013年8月，廖某甲找到被告人徐某乙，提出有一些树想种在徐某乙已被征用的土地上，虚报为在征地之前所种，并许诺得到补偿款后分三成给徐某乙。徐某乙在明知已被征收土地上不得抢种的情况下，为了获利仍同意廖某甲的提议。之后，熊冬才在徐家村徐某乙被征收的约一亩土地上，以熊某乙、侯某某、朱某某、刘某乙、韦某丙的名义种植榕树298棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认，并在清点树木登记表上填写上述冒用人的名字，徐某乙予以认可。随后，熊冬才领取了地上附着物补偿款74500元，熊冬才个人分得59500元，徐某乙分得14500元。
7.2013年下半年，被告人熊冬才在徐家村徐某庚被征用土地上，以韦某丁、徐某庚、熊某甲的名义种植榕树167棵、桉树杆85棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款44400元，熊冬才个人分得37400元。
8.2013年下半年，被告人熊冬才找到被告人阳某乙，提出在阳某乙已被征用的土地上种树，并许诺得到政府地上附着物补偿款后付给阳某乙3000元，阳某乙明知在已被征收的土地上不能抢种的情况下，为了获利其表示同意。之后，熊冬才在该土地上以李某丁、雍某某、阳某丁的名义种植榕树191棵。2014年，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款47750元，熊冬才个人分得41750元，阳某乙分得3000元。
9.2013年约10月，廖某甲将被告人徐某甲已被征用的0.3亩土地让给熊冬才以梁某某、熊某丙的名义种植榕树58棵，并告知了徐某甲。在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认，并在清点树木登记表上填写自己的名字，徐某甲予以认可。熊冬才领取了地上附着物补偿款14500元，熊冬才个人分得10200元，徐某甲分得4300元。
综上，被告人熊冬才参与骗取地上附着物补偿款共计350830元。
二、2013年，被告人徐某甲明知在已被征用的土地上不能抢种地面附着物的情况下，其为了获利仍同意廖某甲、汤某甲等人在其被征用的土地上抢种树木，并约定由廖某甲负责种树，骗取的款项按徐某甲得30%的比例分成。随后，徐某甲让熊冬才、廖某甲等外村人员在其已被征收的土地上种树，共同实施骗取地上附着物补偿款，具体如下：
1.2013年10月，被告人徐某甲同意廖某甲的提议后，由廖某甲、汤某甲等人分别以李某戊、廖某丁、李某己、李某庚和徐某甲的名义种植树木。在征地工作组人员清点树木时，徐某甲还以其妻子陈某乙、儿子徐某辛的名义帮廖某甲在树木登记表上签名，并帮领取地上附着物补偿款。与廖某甲共同骗取地上附着物补偿款94480元，徐某甲个人分得30000元。
2.2013年10月，廖某甲将被告人徐某甲已被征用的0.3亩土地让给熊冬才以梁某某、熊某丙的名义种植榕树58棵，并告知了徐某甲。在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认，并在清点树木登记表上填写自己的名字，徐某甲予以认可。熊冬才领取了地上附着物补偿款14500元，徐某甲分得4300元。
综上，被告人徐某甲与熊冬才及其他人利用其承包的土地骗取地上附着物补偿款108980元。
三、2013年8月，廖某甲找到被告人徐某乙，提出有一些树想种在徐某乙已被征用的土地上，虚报为征地之前所种，并许诺得到地上附着物补偿款后分三成给徐某乙。徐某乙明知不能在已被征收的土地上抢种地面附着物的情况下，其为了获利仍表示同意。之后，熊冬才在徐家村徐某乙已被征用的土地上以熊某乙、侯某某、朱某某、刘某乙、韦某丙的名义种植榕树298棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认，并在清点树木登记表上填写上述冒用人的名字，徐某乙予以认可。随后，熊冬才领取了地上附着物补偿款74500元，徐某乙分得14500元。
四、2013年上半年，被告人阳某甲在明知自己承包的土地已被征用，且不能在未交付的土地上抢种地面附着物的情况下，在汤某甲、廖某甲通过阳齐中向其提议，由汤某甲、廖某甲在其被征用土地上种植树木，且虚报为征地之前所种，骗取地上附着物补偿款，双方约定按汤某甲得70%，阳某甲得30%的比例分成。阳某甲为了获利表示同意。随后，阳某甲让熊冬才和廖某甲等外村人员在其承包的土地上种树，共同实施骗取地上附着物补偿款，具体情况如下：
1.2013年上半年，被告人阳某甲为了获利同意汤某甲、廖某甲的提议后，汤某甲、廖某甲伙同汤某乙、廖某戊，以汤某甲、汤某丙的名义在阳某甲承包的位于徐家村桂林师专甲山校区旁被征用土地上种植树桩110棵，白果树桩68棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，上述人员主动到场确认、签字并领取了地上附着物补偿款44500元。还以阳某甲的名义种植桉树杆313棵，也主动到清点现场确认并领取了地上附着物补偿款9390元。阳某甲个人分得20000元。
2.2013年约6月，被告人熊冬才通过廖某甲找到被告人阳某甲，提议利用其承包的土地种树，虚报为征地之前所种，骗取地上附着物补偿款，阳某甲为了获利表示同意。随后，熊冬才以其自己的名义种植树桩40棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款10000元，阳某甲分得3000元。
综上，被告人阳某甲与熊冬才等人利用其承包的土地骗取地上附着物补偿款共计53890元。
五、2013年期间，被告人徐某丙在明知自己承包的土地已被征用，且不能在未交付的土地上抢种地面附着物的情况下，在熊冬才或他人的提议下，徐某丙同意在其承包的已被征用的土地上抢种树木，且虚报为征地之前所种，骗取地上附着物补偿款，双方约定，骗取的款项按徐某丙得30%的比例分成。随后，徐某丙让熊冬才等外村人员在其承包的土地上种树，共同实施骗取地上附着物补偿款，具体情况如下：
1.2013年6月，被告人徐某丙为了获利同意熊冬才的提议。熊冬才以陈某甲、李某乙、阳某丙、李某丙的名义在徐某丙的承包土地上种植榕树145棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认并领取了地上附着物补偿款36250元，徐某丙分得4900元。
2.2013年8月，被告人徐某丙接受廖某己的提议，由廖某己在徐某丙承包的位于徐家村蜡烛塘的已被征用土地上以廖某庚的名义种植桂花树117棵。2013年11月，在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，廖某己主动到场确认并领取了地上附着物补偿款7020元，徐某丙分得1500元。
综上，被告人徐某丙与熊冬才等人利用其承包的土地骗取地上附着物补偿款共计43270元。
六、2013年下半年，被告人熊冬才找到被告人阳某乙，提出在其位于徐家村的已被征用土地上种树，且虚报为征地之前所种，并许诺得到政府地上附着物补偿款后付给阳某乙3000元。阳某乙明知在被征收土地上不得抢种地面附着物的情况下，为了获利表示同意。之后，熊冬才在该土地上以李某丙陈、雍某某、阳某丁的名义种植榕树191棵。2014年在征地工作组人员对地上附着物进行清点时，熊冬才主动到场确认，并由熊冬才在清点表上签上李某丙陈、雍某某、阳某丁的名字，阳某乙予以确认。随后，熊冬才领取了地上附着物补偿款47750元，阳某乙分得3000元。
2014年7月17日，公安人员将被告人熊冬才抓获；同日公安人员通知被告人徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙作为证人协助调查，四被告人如实供述了参与骗取地上附着物补偿款的事实；2014年7月20日公安人员将被告人阳某乙抓获。
案发后，熊冬才的家属代为退出赃款278970元；徐某甲的家属代为退出赃款34300元；徐某乙的家属代为退出赃款14500元；阳某甲的家属代为退出赃款23000元；阳某乙的家属代为退出赃款3000元；徐某丙的家属代为退出赃款6400元。上述赃款已全部存入了被害单位的相关账户。
认定上述事实的证据有：报案材料、到案经过、情况说明；征收土地预公告、《关于桂林市2011年度城市建设用地的请示》、国土资函（2011）773号《国土资源部关于桂林市2011年度农用地转用和土地征收方案的批复》、广西壮族自治区人民政府《关于桂林市2011年度第三批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案的批复》、征收土地公告、征地协议、转账凭证及会计账页复印件；村民会议纪要、征地范围内树木登记表、地上附着物补偿表、退还赃款明细表；证人证言；现场辨认笔录及照片、户籍证明、前科材料、被告人熊冬才、徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙、阳某乙的供述与辩解予以证实。
原判认为，我国农村土地属于集体所有，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。2012年5月，按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，桂林市人民政府已经按法定程序完成桂林市阳某某路配套项目所需土地的农用地转用和征用的审批，2012年12月6日，桂林市秀峰区甲山街道办事处与甲山村委会徐家村签订了征地协议，并于2013年6月将征地款转入甲山村委会账户。依照《征地协议》规定，双方就征地签约后，对土地上的地上附着物进行抢种将不予补偿。
被告人熊冬才本人或经他人联系与被告人徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙、阳某乙达成谋取非法利益的共识，在已经办理征用手续的土地上抢种树木，在征地单位对地上附着物进行清点补偿时，虚构其与土地承包者的关系，隐瞒在被征收的土地已完成征收手续后抢种的事实，使得征地单位对地上附着物的种植时间产生错误认识，而按土地征收手续办理之前种植的事实，对树木种植人熊冬才给予补偿，熊冬才具有以非法占有为目的的主观故意；被告人徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙、阳某乙明知熊冬才以此方式骗取补偿款的行为存在欺诈性，但为了获取非法利益而参与，在明知土地被征用后不能抢种的情况下，仍同意熊冬才利用已经被征用的土地抢种树木而获取非法利益，隐瞒真相，骗取补偿款，并按约定分得补偿款，其主观上均具有非法占有的故意。熊冬才参与骗取附着物补偿款350830元；徐某甲参与骗取附着物补偿款108980元；徐某乙参与骗取附着物补偿款74500元；阳某甲参与骗取附着物补偿款53890元；徐某丙参与骗取附着物补偿款43270元；阳某乙参与骗取附着物补偿款47750元，均属于数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。熊冬才在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按其参与的全部犯罪处罚；徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙、阳某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对五人均减轻处罚。熊冬才有前科劣迹，酌情对其从重处罚。熊冬才归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，并退出了大部分赃款，依法可对其从轻处罚。徐某乙、徐某甲、阳某甲、徐某丙均具有自首情节，且四人均已全部退赃，依法对四人从轻处罚。阳某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，且已全部退赃，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：一、被告人熊冬才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币175000元；二、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币52000元；三、被告人阳某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币38000元；四、被告人徐某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币27000元；五、被告人徐某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；六、被告人阳某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；七、继续追缴被告人熊冬才非法所得人民币71860元。（其他涉案人员已退出的予以扣减）上诉人熊冬才提出其具有自首情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人吴宗礼除同意上诉人的意见外另提出：1.征地预公告没有法律效力，政府的征地行为不合法；2.熊冬才没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取补偿款的行为，其不构成诈骗罪。建议二审法院依法改判上诉人无罪。
二审检察员的出庭意见：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
二审查明的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人提出的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人熊冬才是否构成自首的问题。经查，公安机关的到案经过及情况说明证实，上诉人熊冬才是在公安机关对其采取强制措施后才如实供述了自己的犯罪事实，该情形不符合自动投案，如实供述的规定，不构成自首。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。
2.关于征地预公告是否具有法律效力，政府的征地行为是否合法的问题。经查，征收土地预公告是桂林市国土资源局依照相关法律规定作出的一项具体行政行为，具有法律效力。《关于桂林市2011年度城市建设用地的请示》、《国土资源部关于桂林市2011年度农用地转用和土地征收方案的批复》、广西区人民政府《关于桂林市2011年度第三批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案的批复》、征收土地公告、征地协议等证据证实，政府的征地行为是严格依法进行的，符合相关法律规定，征地行为合法。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采信。
3.关于上诉人熊冬才是否构成诈骗罪的问题。经查，征收土地预公告、征收土地公告、证人证言及上诉人和同案犯的供述证实，熊冬才在明知政府已征收秀峰区甲山村委会徐家村集体土地的情况下，仍不顾政府发布征地公告的相关规定，与他人共谋在已确定被征收的土地上突击抢种树木，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家巨额附着物补偿款，其行为已构成诈骗罪。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人熊冬才以非法占有为目的，伙同原审被告人徐某甲、徐某乙、阳某甲、徐某丙、阳某乙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家附着物补偿款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。熊冬才归案后，能如实供述自己的犯罪事实，且已退出大部分赃款，原判已酌情对其从轻处罚。现二审期间再次以此理由请求对其从轻处罚没有法律依据，本院不予支持。二审出庭检察员的意见正确，本院予以支持。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖一平
审 判 员 涂光照
代理审判员 殷林静
二〇一六年十月八日
书 记 员 黄 岚