台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台椒商初字第01066号
原告：徐卫星。
委托代理人：陈武、冯伟飞，浙江多联律师事务所律师。
被告：台州日报社，住所地：台州市市府大道***号。
法定代表人：潘通天，该报社社长。
委托代理人：周显根、蒋希，浙江利群律师事务所律师。
原告徐卫星为与被告台州日报社合同纠纷一案，于2013年5月27日向本院起诉。本院于当日立案受理后，依法组成由审判员王建华担任审判长、审判员陈海燕、人民陪审员张学林参加评议的合议庭，于同年7月9日对本案进行了第一次公开开庭审理。原告徐卫星及其委托代理人陈武、冯伟飞，被告台州日报社的委托代理人周显根、蒋希到庭参加诉讼。根据原告的鉴定评估申请，本院于2013年7月26日启动司法鉴定程序，依法委托了台州中兴和资产评估有限公司对本案所涉相关争议事项进行了鉴定。该司法鉴定程序于2013年11月22日结束。因工作安排原因，本案合议庭成员中的人民陪审员张学林更换为人民陪审员朱正飞。本院于同年12月12日对本案进行了第二次公开开庭审理，原告徐卫星的委托代理人冯伟飞，被告台州日报社的委托代理人周显根、蒋希到庭参加诉讼。审理期间，原、被告曾申请本院要求本案先行庭外和解，但届期和解不成。本案现已审理终结。
原告徐卫星起诉称：2006年7月12日，被告的内设机构台州晚报编辑部对2006年7月15日至2007年12月31日《台州晚报》广告经营权进行公开招投标。原告参与竞标并中标，当场与台州晚报编辑部签订《〈台州晚报〉广告承包经营协议书》（以下简称《广告承包协议》），该广告承包协议明确约定，《台州晚报》上刊登的各类广告、公告、启事、专版等广告经营所有收费项目均属于原告的经营范围；承包经营的时间自2006年7月15日至2007年12月31日；承包金额为26560000元。同时，该协议书对履约保证金、税费缴纳等事项作了约定。广告承包协议签订后，原告均依约履行了自身义务，但台州晚报编辑部未依约履行其义务，包括：一、台州晚报编辑部与原告签订广告承包协议时，其早在2006年1月1日与中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司（以下简称台州移动公司）签订《台州晚报广告发布合同》，该合同约定，台州移动公司委托台州晚报编辑部发布自2006年1月1日至2006年12月31日期间的广告。台州晚报编辑部收取广告费为450000元。二、台州晚报编辑部在《广告承包协议》履行期间，又擅自与台州移动公司于2007年2月5日签订《台州晚报广告发布合同》，该合同约定，中国移动台州分公司委托台州晚报编辑部发布自2007年1月1日至2007年12月31日期间的广告。台州晚报编辑部收取广告发布费450000元。在原告承包期间，台州移动公司依上述合同所发布的广告，均由原告实施发布，2006年7月15日至2006年12月31日期间的广告费为189000元，2007年1月1日至2007年12月31日期间的广告费为93000元，广告费总计282000元。但被告在向台州移动公司收取广告费900000元后，至今并未将原告应得的广告费282000元支付给原告。原告认为：原告实施发布的台州移动公司的上述广告，广告费总计282000元，系原告的合法所得。被告在向台州移动公司收取广告费后，应将广告费282000元及时支付给原告。现因被告未支付该款项，其行为已经侵犯原告的合法权益。另，台州晚报编辑部在《广告承包协议》履行期间，于2007年2月5日擅自与台州移动公司签订《台州晚报广告发布合同》，其行为已构成违约，严重侵犯了原告的广告承包经营权，应当赔偿原告经济损失357000元。因台州晚报编辑部系被告的内设机构，被告依法应当承担民事责任。现请求判令被告支付给原告广告费282000元，并赔偿原告经济损失357000元，合计639000元。审理过程中，原告以被告存在违约导致原告经济损失为由，结合司法鉴定结论确定的价值，变更诉讼请求为：要求被告赔偿经济损失623250元（包括直接损失即由原告发布的台州移动公司广告的广告费268100元，间接损失即2007年被告向台州移动公司收取的广告费450000元减去经评估确定的2007年的广告费94850元为355150元）。
被告台州日报社答辩称：一、对于台州晚报编辑部系被告的内设机构，原、被告之间于2006年7月12日签订《广告承包协议》，以及被告与台州移动公司先后于2006年、2007年间各签订一份《广告发布合同》的事实均无异议；二、原告就台州移动公司的所谓广告事项再次提起诉讼，已经超过了法定的两年诉讼时效；三、原告所谓的被告向台州移动公司收取广告费的事实不存在，原告诉称的广告费损失缺乏事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告徐卫星为支持其起诉主张，提供了下列证据：
一、事业单位法人登记证明一份，证明被告的主体资格；
二、台州晚报广告承包经营招标实施办法一份，证明被告对台州晚报广告经营权进行招投标的事实；
三、《广告承包协议》一份，证明原告与被告签订台州晚报广告承包经营协议书，明确双方权利义务情况；
四、2006年《台州晚报广告发布合同》、2007年《台州晚报广告发布合同》各一份，证明被告侵犯原告广告承包经营权的事实；
五、证明三份，证明原告实施发布的中国移动台州分公司广告的广告费共计282000元的事实；
六、电子转账凭证两张，证明台州移动公司已经向台州日报社支付每年450000元共计900000元的广告费的事实；
七、2006年7月15日到2007年12月31日台州晚报移动公司彩版广告21份，证明原告在台州晚报上发布的21份移动公司彩版广告，共计广告费282000元，被告尚未向原告支付该款项的事实；
八、2007年10月30日台州晚报第6版“10086家事国事天下事，事事手机报”广告、2007年10月31日台州晚报第6版“24小时不打烊360度围着您转”广告、2007年12月25日台州晚报第3版“10086—来电助手”广告，证明上述广告系被告所提供的台州晚报广告部认刊单上所指的免费广告，并非原告在本案诉讼请求中主张的收费的彩版广告；
九、2007年10月30日台州晚报第7版整版彩色软文一份、2007年12月25日台州晚报第16版半版彩色广告一份，证明台州移动公司所出具的证明内容中记载的2007年10月30日整版软文广告和2007年12月25日半版广告系指2007年10月30日台州晚报第7版整版彩色软文和2007年12月25日台州晚报第16版半版彩色广告的收费广告，并非被告所提供的台州晚报广告部认刊单上所指的免费广告；
十、（2010）台椒商初字第1482号民事判决书一份，证明台州移动公司已经向被告支付2006年、2007年台州晚报的广告费共计900000元；
十一、台州中兴和资产评估有限公司报告书、发票各一份，证明2006年7月15日至2007年12月31日期间台州晚报上发布的台州移动公司彩版广告的广告费的市场价值经司法鉴定确定为268100元，并证明原告为此用去鉴定费1500元。
对于原告徐卫星提供的上述证据，被告台州日报社质证认为：对证据一、二、三均无异议；对证据四的真实性无异议，但认为被告从来没有收到过台州移动公司的广告费，如果有款项，也是报纸的认刊费；对证据五认为该三份证明是不真实的，且证明的主体也不对，被告根本没有收到282000元的广告费，台州移动公司的广告是由原告决定是否免费的；对证据六电子转账凭证认为款项是3000份报纸的货款，而不是所谓的广告费；对证据七至十的真实性无异议，台州移动公司的广告均是由原告确认后发布的，这些广告是否免费，被告无法得知；对证据十一中的鉴定结论，被告认为，1.鉴定机构的主要经营范围为资产评估，而本案鉴定目的是价值鉴定，故鉴定机构主体不适格；2.原告提起鉴定的基础是基于被告与台州移动公司签订了两份所谓的合同，而本案鉴定是2006年7月15日至2007年12月31日期间21版的彩版广告，鉴定对象不符。因此该鉴定报告的鉴定人鉴定资质、鉴定对象、鉴定结论科学性都存在问题，不能作为本案证据使用。鉴定费发票与被告无关。
被告台州日报社为证实其抗辩主张，提供了下列证据：
一、广告部认刊书5份，证明台州移动公司市场部出具证明的不真实性。有关移动公司广告刊登是否免费，由原告自行决定，与被告无关；
二、（2010）台椒商初字第106号判决书、裁定书，证明原告起诉已过诉讼时效的事实；
三、发票10份，证明被告与移动公司存在报纸订购关系，台州移动公司不存在向台州晚报支付广告费的事实。
对被告台州日报社提供的上述证据，原告徐卫星质证认为：证据一，真实性没有异议，对证明对象有异议，从这几份认刊书上可以看出，上面有写着软文整版12000元，头版半版彩色的13500元，虽然这5份认刊书上其中有2份当中的一行写有免费的内容，但本案的诉讼并非是该认刊书中所指的免费部分，而是明确写着要收费的部分，这可从原告提供的报纸中可以看出。同时被告提供的认刊书也能从另一方面证明，原告所实施发布的台州移动公司的广告是要收取费用的，但该费用均已经被台州日报社收取；证据二，对真实性没有异议，对证明对象有异议，原告曾经在（2010）台椒商初字第106号案件中对本案的诉请部分提出过起诉，后来因为在该案中被告认为台州移动公司的广告费与其无关，应当由原告自己向台州移动公司进行主张，所以原告在该案中撤回该部分诉请，于2010年8月18日另行再起诉移动公司，将被告方作为第三人，该案被法院驳回的判决生效到原告本案重新起算，时间没有超过两年，故本案原告起诉在诉讼时效内；证据三，对真实性没有异议，对关联性有异议，该发票反映的是报纸订购关系，而并不是广告合同关系。
本院作如下认证：原告提供的证据一至三，被告无异议，本院予以采信，证据一能证明被告与其下属台州晚报编辑部之间的关系以及被告的主体资格，证据二、三能证明原、被告之间的广告承包合同关系以及相应的权利义务；原告提供的证据四、六与被告提供的证据三，双方对对方提供的证据的真实性均无异议，对上述证据的真实性予以采信，对于被告是否根据广告发布合同向台州移动公司收取费用以及费用的性质，本院将作进一步分析；原告提供的证据五，能够证明台州移动公司相关广告刊登的事实，但不能据此确定该所刊登广告的市场价格，同时，从证明内容看，台州移动公司认为其相应广告系由台州晚报编辑部免费刊出，其并未向被告支付过广告费的事实，因此该证据不能证明被告向台州移动公司收取了广告费；原告提供的证据七、八、九，被告对真实性无异议，该证据的真实性予以采信，能够证明台州移动公司的相关广告在原告承包期间发布在台州晚报上；原告提供的证据十与被告提供的证据二，系本院生效裁判文书，可直接作为证据使用；原告提供的证据十一，系本院依法启动司法鉴定程序后委托鉴定机构所作的司法鉴定结论，该鉴定程序合法、鉴定结论得当、因鉴定产生的费用合理，且被告也未提供反驳证据予以推翻，故对该证据予以采信，作为定案证据使用；被告提供的证据一，该5份认刊书上明确记载有“免费”字样的广告并非本案讼争的广告，其余广告并不能反映出免费，故该证据不能证明被告的待证事实。
根据上述认证结果，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
1.《台州晚报》系被告台州日报社主办的报纸。台州晚报事业机构系于2007年9月19日经台州市机构编制委员会批复并入被告台州日报社，现已被撤销事业机构并被核销事业编制。台州晚报编辑部系被告的内设机构。
2.2006年7月3日，台州晚报编辑部发布《台州晚报》广告承包经营招标实施办法，规定招标内容为2006年7月15日至2007年12月31日《台州晚报》广告经营权，底价为26000000元，投标人条件为具有一定经营管理能力和经济实力的个人、法人和其他组织，报名截止时间为2006年7月12日上午11时30分，投标保证金为500000元，最高报价者为中标者，中标者当场签订承包经营合同，并附广告承包经营协议书样式等。
3.2006年7月12日，原告根据《台州晚报》广告承包经营招标实施办法，参与投标并以最高报价26560000元中标。当日，原告与台州晚报编辑部签订了《〈台州晚报〉广告承包经营协议书》一份，约定的主要内容有：乙方（即原告）承包经营的时间自2006年7月15日至2007年12月31日；《台州晚报》上刊登的各类商业广告、公告、启事、专版等广告经营所有收费项目均属乙方经营范围；2006年7月15日前原台州晚报广告部所签订的广告协议，乙方有权决定是否续约，如出现纠纷与乙方无关；甲方（即台州晚报编辑部）聘任乙方为台州晚报广告部主任，并提供合法经营广告的授权文件等内容。合同签订后，原告按约交纳了履约保证金及承包款。对于原告承接的广告，台州晚报编辑部已经全部在《台州晚报》上予以刊登。
4.台州晚报编辑部（作为乙方）先后于2006年初及2007年2月5日与台州移动公司（作为甲方）各签订《台州晚报广告发布合同》一份，主要约定：台州移动公司的广告发布时间分别为2006年1月1日至2006年12月31日、2007年1月1日至2007年12月31日，乙方受甲方委托发布，在台州晚报上发布甲方平面广告，乙方向甲方年赠送台州晚报3000份，合同项下广告发布费用均为450000元，甲方支付上述款项前，乙方应向甲方开具正式全额广告业发票，等等。合同签订后，台州移动公司的广告陆续发布在台州晚报上。被告台州日报社分别于2006年、2007年向台州移动公司开具报纸订阅专用发票各5份，每份发票上记载，份数600份，单价150元，金额9000元。上述10份报纸订阅专用发票共计款项金额为90000元。
5.在原告承包经营台州晚报广告部期间，台州移动公司的广告由原告实施发布。除原告在认刊书上明确免费的广告外，台州移动公司自原告承包经营期间在台州晚报上发布的广告共有21期，分别为：2006年8月24日第16版半版彩色广告，2006年9月5日第16版半版彩色广告，2006年9月6日第16版半版彩色广告，2006年9月7日第16版半版彩色广告，2006年9月8日第16版半版彩色广告，2006年9月12日第16版半版彩色广告，2006年9月13日第16版半版彩色广告，2006年11月8日第24版半版彩色广告，2006年11月15日第24版半版彩色广告，2006年12月6日第16版半版彩色广告，2006年12月13日第1版半版彩色广告，2006年12月20日第1版半版彩色广告，2006年12月27日第16版半版彩色广告，2006年12月29日第24版半版彩色广告，2007年10月24日第1版半版彩色广告，2007年10月30日第7版整版彩色软文广告，2007年11月1日第24版半版彩色广告，2007年11月21日第1版半版彩色广告，2007年11月23日第14版整版彩色软文广告，2007年12月21日第1版半版彩色广告，2007年12月25日第16版半版彩色广告。上述在台州晚报上发布的广告的市场正常平均广告费数额，经原告申请，本院委托台州中兴和资产评估有限公司鉴定为268100元。原告因此支付了鉴定费1500元。
6.原告曾于2009年12月31日向本院提起诉讼［案号为（2010）台椒商初字第106号］，要求被告判令被告向原告支付承包经营台州晚报广告的业务收入3880690元，该诉讼请求中包含本案讼争的款项。在该案审理过程中，原告于2010年5月25日向本院提出撤回要求被告支付本案讼争款项的起诉的申请，本院于同日裁定予以准许。2010年8月18日，原告以台州移动公司为被告、以台州日报社为第三人向本院提起诉讼［案号为（2010）台椒商初字第1482号］，以台州日报社负有本案讼争债务，而台州日报社怠于向台州移动公司行使债权损害了原告的合法权益为由，要求该案被告台州移动公司代位履行本案讼争债务。台州日报社在该案中提交答辩状，以台州移动公司与台州日报社之间不存在282000元的债权债务，原告行使代位权的前提不存在等为由，要求驳回原告的诉讼请求。本院于2011年5月24日对该案作出判决，驳回原告的诉讼请求。该案判决于2011年6月10日发生法律效力。
本院认为：原告与台州晚报编辑部之间签订的台州晚报《广告承包协议》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按约履行。台州晚报编辑部系被告内设机构，其对外民事责任依法应由被告承担，故被告诉讼主体资格适格。本案原、被告争议的焦点是：一、原告起诉是否已经超过诉讼时效期间；二、被告是否存在违约行为，以及法律后果、责任承担。
对于第一个争议焦点，本院认为原告的起诉并未超过诉讼时效期间，评析如下：原告于2009年12月31日向本院提起的诉讼［案号为（2010）台椒商初字第106号］，包含了本案讼争的款项，其起诉行为发生诉讼时效中断的效力。原告于2010年5月25日在该案中撤回了本案讼争款项请求的起诉，并被本院予以准许，故本案诉讼时效从其撤诉之次日开始重新起算。而原告又于2010年8月18日以台州移动公司为被告、以台州日报社为第三人向本院提起诉讼［案号为（2010）台椒商初字第1482号］，要求台州移动公司作为次债务人直接向原告履行债务人台州日报社欠原告的债务，台州日报社作为该案第三人也已提交了答辩状。故原告于2010年8月18日的起诉行为再次导致本案诉讼时效的中断。本院于2011年5月24日对该（2010）台椒商初字第1482号案件作出的判决，于2011年6月10日发生法律效力，诉讼时效应当从判决生效之次日开始重新起算。因此，原告本案起诉尚未超过两年的诉讼时效期间。
对于第二个争议焦点，本院评析如下：1.原告与台州晚报编辑部签订《广告承包协议》后，在原告承包经营期间，台州晚报的商业性广告均应由原告承接、发布，广告费也应当由原告享有。对于在《广告承包协议》签订之前台州晚报编辑部与台州移动公司签订的2006年《广告发布合同》，在履行过程中，原告在承包经营期间对台州移动公司的广告也予以了发布。2007年2月5日台州晚报编辑部与台州移动公司又签订了2007年的《广告发布合同》后，原告同样对台州移动公司的广告进行了发布，表明原告认可台州晚报编辑部与台州移动公司之间的合同关系，并同意发布台州移动公司的广告。因此可以确定，原告与台州晚报编辑部对于在台州晚报上发布不属于原告承接的台州移动公司广告，在《广告承包协议》履行期间达成了合意，即由原告予以实施发布。但鉴于原告系台州晚报广告的承包经营者，应当享有广告发布后产生的广告费收益；2.虽然台州晚报编辑部与台州移动公司签订的《广告发布合同》上约定每年广告费为450000元，但原告提供的台州移动公司的三份证明表明，台州移动公司所发布的广告均由台州晚报编辑部承诺予以免费。从被告开具给台州移动公司的报纸订阅专用发票看，被告向台州移动公司收取的总金额为900000元的款项性质为报纸订阅费。原告也没有提供其他证据证明被告向台州移动公司收取了广告费的事实。因此，被告向台州移动公司实际收取的900000元款项性质，难以认定为广告费；3.原告在承包经营期间享有广告承包经营权，台州晚报编辑部未经原告同意，擅自决定免费发布台州移动公司的广告，且在原告向台州移动公司提起代位权诉讼行使代位之债权时，被告又以其与台州移动公司之间不存在债权债务为由，导致原告代位权前提丧失。被告对原告的广告承包经营权造成了损害，因此构成了对《广告承包协议》的违约；4.关于被告应当承担的违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。本案中，被告虽然违约，但原告不能举证证明被告的违约行为造成其具体损失的数额。同时本院考虑到：（1）被告的违约未影响原告自行承接广告的发布所需要的报纸版面；（2）即使未发布讼争的台州移动公司的21期广告，原告为此能够增加多少业务量，也难以确定；（3）原告也不能举证证明被告因违约行为而获得多少利益。综合以上因素，本院酌情按照鉴定机构评定的台州移动公司21期广告的市场正常平均广告费的50%确定被告应当承担的本案违约赔偿数额，即被告向原告赔偿其违约造成的经济损失134050元。原告变更后的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告台州日报社于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告徐卫星经济损失134050元。
二、驳回原告徐卫星的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10030元，鉴定费1500元，合计11530元，由原告徐卫星负担8000元，被告台州日报社负担3530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10030元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 王建华
审 判 员 陈海燕
人民陪审员 朱正飞
二〇一四年六月十八日
代书 记员 林 晓
附件：
本案判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。