吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉01民终3603号
上诉人（原审原告）：张志勇，男，1958年4月6日出生，汉族，无职业，现住榆树市。
被上诉人（原审被告）：榆树市人民医院。住所：榆树市健康路**号。
法定代表人：张普一，系院长。
委托诉讼代理人：王润鸿，吉林广庆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董凤辉，医院医疗纠纷调解办公室主任。
上诉人张志勇与被上诉人榆树市人民医院医疗服务合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2018）吉0182民初313号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张志勇在原审中诉称：1.请求判令榆树市人民医院赔偿张志勇因欺诈造成张志勇财产损失75494.91元及利息损失42712.76元。2.请求判令榆树市人民医院因违约欺诈，依法按照消费者的损失增加三倍赔偿其受到的财产损失即226484.73元（75494.91元×3倍），以上合计344682.40元。本案诉讼费、代理费由榆树市人民医院承担。事实和理由：2014年7月21日，张志勇右脚内楔骨脱位到榆树市人民医院医院接受治疗，榆树市人民医院在为张志勇提供“医疗活动”中以给张志勇植骨为借口，设圈套欺骗张志勇，花高额费用购买人工骨头，并用欺诈手段为张志勇做没有治病的“假植骨手术”为幌子，用张志勇钱购买的人工骨头被榆树市人民医院以该假手术为掩盖盗窃拿走。实质上榆树市人民医院给张志勇做的假手术，并没有真正给张志勇植入约定的张志勇花钱买的人工骨头，在脱位内楔骨没有复位的情况下，进行了原地畸形固定，用三个没有合格证、条码证、无三M高温高压灭菌指示胶带为凭、不合格、没灭菌、病历里没有记载的三个钉子畸形固定了脱位的内楔骨，用来掩饰其盗窃张志勇花钱购买的人工骨头的非法行为。给张志勇右脚制造了开放创伤感染后，又不按诊疗规范适时对其制造的感染进行细菌培养和药敏筛查诊断后再进行有科学根据支持的对症有效使用抗菌素、抗感染治疗。在诊疗活动中，未尽到法定的二级甲等医院治疗相应的诊疗义务，造成消费者损害，致使张志勇创伤感染没有得到控制，无限制的发展为骨髓炎，不可治愈，最终截肢，经鉴定结论为：榆树市人民医院对张志勇的诊断治疗不当引发骨髓炎，导致张志勇截肢，有直接因果关系，其过错参与度为百分之百，张志勇构成六级伤残。张志勇有充分的证据证明，榆树市人民医院在为张志勇提供“医疗服务”过程中没有给张志勇治病，实施了设圈套骗局盗窃张志勇钱财，违约欺诈造害张志勇钱财。依据消费者权益保护法第十一条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款等法律规定提出上述诉讼请求，请人民法院依法判决。
原审法院经审理认为，2016年9月1日，张志勇曾以医疗损害责任纠纷一案，向本院对榆树市人民医院提起民事诉讼，原审法院于同年11月7日作出（2016）吉0182民初3575号民事判决。该案判决榆树市人民医院赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、车宿费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、假肢安装费、硅胶套费、假肢维修费、安装假肢往返交通费、安装假肢陪护费、安装假肢住宿费、安装假肢伙食补助费、精神损害抚慰金等损失合计人民币1030905.60元。宣判后，张志勇、榆树市人民医院均服判。现张志勇又以同一事实以医疗服务合同纠纷为由提起诉讼，根据我国民事诉讼法的相关法律属于重复诉讼，基此，对张志勇的起诉原审应予驳回。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回张志勇的起诉。
宣判后，张志勇不服，向本院提起上诉。其上诉请求:一、撤销原审民事裁定书。二、改裁支持张志勇在原审诉讼时主张的因榆树市人民医院欺诈依法按张志勇医疗费损失，增加三倍赔偿张志勇226484.23元，或者裁定发回重审。因为张志勇在原审中已经提出该诉讼请求，原审法院未审理判决，因此依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条的规定申请调解，调解不成的申请依法发回重审。三、诉讼费用由榆树市人民医院承担。原审裁定认定事实不清，适用法律不当，程序违法具体事实及理由如下：2014年7月21日，张志勇右脚内楔骨脱位，到被上诉人医院接受治疗。榆树市人民医院在为张志勇提供医疗服务的过程中，以给张志勇植入人工骨头为由欺骗张志勇花费高额费用买人工骨头，并用欺诈手段为张志勇做了假的“植骨手术”。但是实际上并没有为张志勇真正植入骨头，张志勇花钱购买的人工骨头被榆树市人民医院拿走了。为掩盖其盗窃行为，榆树市人民医院给张志勇做假的没治病假手术。在张志勇的脱位骨没给复位的情况下进行了在脱位处原地没复位破坏复位治疗的畸形固定，并植入三枚病历没有记载、无合格证、条纹码、无3M高温高压灭菌指示胶带的钉子欺诈，手术环境没保证无菌操作，没有医师证书资格的徒工操作等欺诈致使张志勇右脚被榆树市人民医院制造的克雷伯杆菌感染。张志勇被感染后，榆树市人民医院又不尽诊疗义务有效抗感染治疗，致使张志勇的被感染无限制的发展为骨髓炎，不可治愈截肢，最终造成上诉人六级伤残。张志勇认为：榆树市人民医院在为张志勇提供医疗服务过程中，存在欺诈行为，百分之百的过错，给张志勇制造六级伤残，导致张志勇额外花费大量费用，给张志勇制造了医疗费损失75494.91元(此款榆树市人民医院己赔偿给张志勇)依据消费者权益保护法第五十五条一款的法律规定，榆树市人民医院因欺诈应按张志勇医疗服务费损失增加三倍赔偿226484.73元(75494.91元X3倍)。该赔偿主张是张志勇依据消费者权益保护法主张的合法权益。张志勇放弃了原审其它诉讼主张，该主张榆树市人民医院怎么说，也没给上诉人进行过赔偿，并不是重复诉讼，依法理应得到人民法院支持，请求二审法院查明事实后依法裁定。或者因为张志勇在原审中已经提出该诉讼请求原审法院未审理判决，依法发回重审。
榆树市人民医院答辩称：维持原裁定，驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，张志勇主张榆树市人民医院在履行医疗服务合同过程中存在欺诈，应依据消费者权益保护法按医疗服务费用三倍赔偿其受到的损失。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”根据该条规定，张志勇只能选择合同之诉或侵权之诉中的一种来主张权利，而不能分别向法院提起合同之诉与侵权之诉。张志勇依据同一事实已向原审法院按照医疗损害责任纠纷起诉榆树市人民医院，原审法院已判令榆树市人民医院赔偿其各项损失1030905.6元，另案判决已生效并已执行完毕。故张志勇无权依据医疗服务合同纠纷再次起诉榆树市人民医院。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，张志勇两次起诉榆树市人民医院，当事人相同；均基本榆树市人民医院的医疗行为，系同一事实，诉讼标的相同；由于消费者权益保护法中关于三倍赔偿的规定亦是针对消费者受到的损失，本案中请求法院判令按照医疗费用的三倍赔偿损失，与张志勇起诉榆树市人民医院侵权纠纷中主张的损害赔偿，诉讼请求均是赔偿损失，并无本质区别。故张志勇向榆树市人民医院提起的医疗服务合同纠纷之诉，构成重复起诉，应予驳回。
综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张志勇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陶铮
审 判 员 谷娟
代理审判员 闫冬
二〇一八年八月二十七日
书 记 员 苏展