河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀09行终162号
上诉人（原审原告）田金胜，男，1982年6月13日出生，汉族，住沧州渤海新区。
被上诉人（原审被告）沧州市工商行政管理局临港经济技术开发区分局。
负责人王伟星,局长。
委托代理人刘志祥,副局长。
委托代理人刘湛勇，河北沧海律师事务所律师。
原审第三人沧州临港热点台球厅。业主马墉，男，1986年2月4日出生，汉族，住中捷产业园区支农街支农小区**号。
上诉人田金胜因工商登记一案，不服黄骅市人民法院（2017）冀0983行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原告系沧州市渤海新区中捷产业园区东湖小区6期A座7单元201号居民(该住宅楼为商住两用)，一、二楼的房产所有权人为冯德荣，一楼为洗浴，二楼为台球厅，三楼为原告居室，称为201室。2014年4月30日，冯德荣将一、二楼出租给个体经营者马墉，马墉于2014年5月9日向被告工商开发区分局提出书面申请，申请在原告居住的楼下101室开办沧州临港极地台球厅。被告在审核了马墉提交的《个体工商户开业登记申请表》、经营者身份证复印件、经营场所使用证明文件，《个体工商户名称预先核准通知书》、《租房协议》、承诺书及卫生局和文化局的答复后，认为登记申请材料齐全，符合法定形式，予以登记。2014年5月13日，被告以注册号为130931600011472为第三人颁发了以个人经营方式开办的沧州临港极地台球厅的个体工商户《营业执照》。2017年2月22日被告根据原告的申请，并经审核，将沧州临港极地台球厅变更为沧州临港热点台球厅，统一社会信用代码为92130931MA087J5A8E。现热点台球厅的实际经营人为王筱彤。原告认为，被告颁发的《营业执照》违反了国务院颁发的《娱乐场所管理条例》的相关规定，故诉至法院。请求：一、撤销被告为第三人颁发的个体工商户《营业执照》；二、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告是否具备为第三人登记颁发《营业执照》的主体资格问题：依据《个体工商户条例》第三条规定，县、自治县不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关，登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户的登记。《个体工商户管理办法》第四条第四款规定，县、自治县不设区的工商行政管理分局为个体工商户的登记机关，负责本辖区内的个体工商户登记。河北省工商行政管理局（2004）137号《关于设置沧州市工商局临港经济技术开发区分局、南大港管理区分局的批复》中，同意设置沧州市工商局临港经济技术开发区分局。沧州市工商行政管理局（2004）111号《关于规范沧州市工商行政管理局经济技术开发区分局》的通知中规定，被告负责辖区内个体工商户和私营企业的登记注册与监督管理工作。据此，被告沧州市工商行政管理局临港经济技术开发区分局，作为本辖区内的个体工商户登记机关为第三人办理工商登记并颁发《营业执照》，行政主体适格。第三人申请注册登记已向被告提交了登记申请书，身份证明和经营场所证明，被告在审核了相关登记材料后，认为其提交的登记申请材料齐全，符合法定形式，予以登记发证的行政行为符合法律规定。二、关于本案是否超过法定起诉期限问题：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案中，被告于2014年5月13日对第三人颁发个体工商户《营业执照》，原告于2017年1月知道该具体行政行为的内容，至2017年3月1日提起行政诉讼，并未超过法定起诉期限。被告关于本案诉讼应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第一款及原告的起诉不属于行政诉讼的受案范围的主张，本院不予采信。三、关于台球厅是否属娱乐场所问题：《娱乐场所管条例》第二条、《娱乐场所管理办法》第二条、《文化部关于贯彻《娱乐场所管理条例》的通知》（文市发（2006）7号）均对娱乐场所包括的种类明确进行了规定，均未包括台球厅，国务院法制办公室对《福建省人民政府法制办公室关于〈娱乐场所管理条例〉调整范围的请示》的复函中载明：“《娱乐场所管理条例》第二条规定：‘本条例所称娱乐场所，是指向公众开放的、消费者自娱自乐的营业性歌舞、游艺场所’。根据立法过程中协调达成的一致意见，并曾报经国务院领导审批同意，上述规定的适应范围不包括台球、保龄球等项目”。综上，应认定台球厅并非娱乐场所。况且，沧州渤海新区中捷产业园区文化局作为沧州渤海新区中捷产业园区娱乐场所的业务主管部门，其也向被告作出书面答复，其明确表明台球厅不属于娱乐场所。据此，被告作出为第三人颁发《营业执照》的行政行为并无不当。原告主张，“根据《娱乐场所管理办法》第二条规定，台球厅属于娱乐场所”，但该条规定中所称的“娱乐场所”并未包括台球厅，故原告的主张于法无据，本院不予支持。原告还称，“《娱乐场所管理办法》第六条规定娱乐场所不应设在房屋用途中含有住宅的建筑内和居民住宅区，且被告办证程序不合法，第三人的台球厅在未取得文化、体育、消防，卫生，环境等部门批准的情况下，被告就办理了《营业执照》，严重违反了法定程序”，该主张与事实不符，因台球厅并非娱乐场所，其不适用上述第六条的规定。河北省《进一步放宽市场主体住所（经营场所）登记条件的规定》第二条规定市场主体的住所（经营场所）登记实行申报登记制的，申请人提交住所（经营场所）信息，以及对房屋的真实性、合法性、安全性负责的书面承诺，即可办理注册登记。也就是说颁证无需取得文化、体育、消防，卫生，环境等部门批准，即颁证不导致开业。因此，原告请求判令撤销被告为第三人颁发的《营业执照》的诉讼请求，于法无据。本院不予支持。另，原告称，“被告在第三人未取得《经营许可证》的情况下即为其颁发台球厅《营业执照》”，《河北省台球经营活动管理办法（试行）》第三条规定，凡在本省范围内开办台球经营活动，包括宾馆、酒店、商场等综合性娱乐场所和室外场、点，均应到当地体育行政部门申请办理《河北省体育经营许可证》。该条规定与被告颁证的行政行为无关联性，其取得《经营许可证》与否是能否开业所具备的条件，与本案原告的诉讼请求无关。由于现在热点台球厅的实际经营人为王筱彤，如王筱彤的经营活动给原告的生活、休息产生影响，损害了原告的合法权益，原告可通过其他合法方式维权。故本案不予涉及。四、关于原告起诉被告作出的行政行为问题。原告的诉讼请求是，“依法责令被告撤销为第三人颁发的沧州临港热点台球厅《营业执照》，证号130931600011472”，经查，其请求撤销的证号为原极地台球厅的证号，而原极地台球厅已变更为沧州临港热点台球厅，其证号也已变更为统一社会信用代码92130931MA087J5A8E，故其请求撤销的不是一个行政行为，因此，原告的诉讼请求存在瑕疵。综上，被告作出的为第三人颁发《营业执照》的行政行为程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告请求撤销被诉行政行为的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告田金胜请求撤销被告为第三人沧州临港热点台球厅颁发《营业执照》证号为130931600011472的诉讼请求。
上诉人田金胜不服原审判决，向本院提起上诉，主要上诉理由是：一、一审认定事实错误。《娱乐场所管理条例》等法规中对娱乐场所有明确的定义即娱乐场所是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。台球厅作为游艺场所理应属于上述条例和办法规定的范围。国务院法制办公室对《福建省人民政府法制办公室关于〈娱乐场所管理条例〉调整范围的请示》是2002年发布，而国务院于2006年颁布了新的《娱乐场所管理条例》，故一审判决以2002年的文件来规范属于认定事实错误。二、一审程序违法。河北省在2000年就针对台球厅颁布了《河北省台球经营活动管理办法（试行）》，其第三条规定“凡在本省范围内开办台球经营活动，包括宾馆、酒店、商场等综合性娱乐场所和室外场、点，均应到当地体育行政部门申请办理《河北省体育经营许可证》”；第十四条规定：“本办法未作规定的按照《河北省体育经营活动管理办法》执行”。原审第三人前身是沧州临港极地台球厅，是在2014年5月13日取得的营业执照。2014年颁发营业执照时，沧州临港极地台球厅未取得《河北省体育经营许可证》以及消防、环保等部门的批准文件，被上诉人就为其颁发了营业执照，属于程序违法。被上诉人第二次变更营业执照是基于第一次的违法行为，也是违法的，而且该台球厅从开业直至现在，一直没有《河北省体育经营许可证》。《河北省进一步放宽市场主体住所（经营场所）登记条件的规定》第二条规定只是放宽了经营场所登记条件，并不是取消相关部门的批准，不能作扩大解释。三，一审法院合议庭成员杨文芹是原审第三人的实际经营者王筱彤之夫的亲姑，其与本案有利害关系，应当回避而没有回避。上诉人是在一审庭审后获知此事，一审判决程序违法。综上，一审适用法律和认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人沧州市工商行政管理局临港经济技术开发区分局辩称：一、被上诉人为第三人颁发营业执照程序合法、事实清楚、适用法律正确。二、《娱乐场所管理条例》第二条、《娱乐场所管理办法》第二条、《文化部关于贯彻《娱乐场所管理条例》的通知》均对娱乐场所包括的种类进行了明确规定，均未包括台球厅。依据《娱乐场所管理办法》第四条的规定，被上诉人在向原审第三人颁发营业执照前询问过沧州渤海新区中捷产业园区文化局，该机关给被被上诉人出具书面答复一份，证明台球厅不属于娱乐场所。三、2006年颁布的《娱乐场所管理条例》只是强调娱乐场所要以营利为目的，但是娱乐场所包括的种类并没有改变。且国务院法制办公室对《福建省人民政府法制办公室关于〈娱乐场所管理条例〉调整范围的请示》这一文件从未被发文作废。四、《公共场所卫生管理条例》第二条对公共场所包括的种类进行了规定，没有台球厅。依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三条的规定，被上诉人在向原审第三人颁发营业执照前询问过沧州渤海新区中捷产业园区卫生局，该机关给被上诉人出具书面答复一份，证明台球厅不需要办理卫生许可证，故台球厅不属于公共场所。五、因《中华人民共和国行政许可法》于2004年7月1日起施行，国务院于2004年6月29日发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中对涉及文化行政主管部门保留的行政许可项目仅有5项，对涉及体育行政主管部门保留的行政许可项目仅有4项，据此在全国范围内，颁发台球厅营业执照无需取得文化行政主管部门、体育行政主管部门的行政许可。六、依据《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》的规定，企业变更登记前置审批事项没有台球厅。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人述称，同意被上诉人的意见。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，上诉人一审诉讼请求为“依法责令撤销为第三人颁发的沧州临港热点台球厅《营业执照》，证号130931600011472”，经查证号130931600011472为原沧州临港极地台球厅的证号，而原沧州临港极地台球厅已于2017年2月22日变更为沧州临港热点台球厅，其证号也已变更为统一社会信用代码92130931MA087J5A8E，故上诉人的诉讼请求存在瑕疵。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定：作为被诉行政许可行为基础的其他其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大违法情形。根据上述规定，本案对被上诉人2014年5月13日颁发“沧州临港极地台球厅”营业执照的行政行为也予以审查。
沧州市工商行政管理局临港经济技术开发区分局作为本辖区内的个体工商户登记机关为原审第三人办理工商登记并颁发《营业执照》，行政主体适格。
本案中，被上诉人于2014年5月13日为原审第三人颁发个体工商户《营业执照》，上诉人于2017年1月知道该具体行政行为的内容，至2017年3月1日向原审法院提起行政诉讼，并未超过法定起诉期限。
《娱乐场所管条例》第二条、《娱乐场所管理办法》第二条、《文化部关于贯彻《娱乐场所管理条例》的通知》（文市发（2006）7号）均对娱乐场所包括的种类明确进行了规定，均未包括台球厅，国务院法制办公室对《福建省人民政府法制办公室关于〈娱乐场所管理条例〉调整范围的请示》的复函中载明：“《娱乐场所管理条例》第二条规定：‘本条例所称娱乐场所，是指向公众开放的、消费者自娱自乐的营业性歌舞、游艺场所’。根据立法过程中协调达成的一致意见，并曾报经国务院领导审批同意，上述规定的适应范围不包括台球、保龄球等项目”。综上，应认定台球厅并非娱乐场所。沧州渤海新区中捷产业园区文化局作为沧州渤海新区中捷产业园区娱乐场所的业务主管部门，其也向被上诉人作出书面答复，其明确表明台球厅不属于娱乐场所。依据河北省《进一步放宽市场主体住所（经营场所）登记条件的规定》第一条规定，申请人申请市场主体登记，工商行政管理（市场监督管理）部门对申请人提交的住所（经营场所）申请材料进行形式审查，其真实性、合法性、安全性由申请人负责。市场主体的住所（经营场所）登记可实行申报登记制，也可提交住所（经营场所）使用证明。《工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》第二条规定：实施《工商登记前置审批事项目录》动态管理。国发（2015）11号文件要求，除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外，其他事项一律不作为工商登记前置审批。据此，总局梳理编制了《工商登记前置审批事项目录》。对《目录》内事项，申请人应当依法报经相关审批部门审批，凭许可文件、证件向工商部门申请登记。工商部门按照许可文件、证件记载的内容依法办理企业登记注册。
《个体工商户登记管理办法》第三条第一款规定：个体工商户的注册、变更和注销登记应当依照《个体工商条例》和本办法办理。第十四条规定：申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。《个体工商户登记管理办法》第十七条规定：申请注册、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向登记机关提交相关批准文件。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》并不包括申请注册登记台球厅。因此申请注册登记台球厅不需要另行提交许可证明和其它有关部门批准文件。马墉作为个体工商户申请人提交了《个体工商户开业登记申请书》、身份证复印件、房产证复印件、《门市楼出租协议》等相关材料，被上诉人于2014年5月13日为申请人颁发了“沧州临港极地台球厅”营业执照。被上诉人于2014年5月13日作出的工商登记行政行为不存在最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》中的四种情形，本院对该行政行为予以认可。
2017年2月原审第三人申请变更登记，提交了《个体工商户变更（换照）登记申请书》、身份证复印件等相关材料，被上诉人于2017年2月22日为申请人颁发了“沧州临港热点台球厅”营业执照。被上诉人于2017年2月22日作出的工商登记行政行为证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序。
由于现在热点台球厅的实际经营人为王筱彤，如王筱彤的经营活动给上诉人的生活、休息产生影响，损害了上诉人的合法权益，上诉人可通过其他合法方式维权。故本案不予涉及。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第一款规定：当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。本案一审开庭审理前，原审法院即已告知了合议庭组成人员，但上诉人未在法定期限内提回回避申请，现上诉人的上诉理由中认为一审合议庭成员应当回避而没有回避，应不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张春明
审判员 李艳华
审判员 苗萍萍
二〇一七年九月十九日
书记员 陈亚会