广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第106号
上诉人（原审原告）：陈向辉。
委托代理人：罗君丽，系广东三良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门义乌小商品城有限公司。
法定代表人：吴间涛，该公司总经理。
委托代理人：郑洋洋、黄超，系广东凌志律师事务所律师。
上诉人陈向辉因与被上诉人江门义乌小商品城有限公司（以下简称“义乌公司”）劳动争议纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：义乌公司于2010年3月16日成立，而江门义乌小商品批发城于2012年12月31正式开业。陈向辉于2012年7月16日入职义乌公司，担任该公司工程部副经理，主要负责监督各项工程的施工及监管工程部的仓库。陈向辉的工资通过银行转账发放。义乌公司从2012年12月至2013年3月、5月至6月期间为陈向辉参加社会保险，其中2013年6月陈向辉的社会保险费用个人缴纳部分是179.20元。2012年12月11日，义乌公司要求包括陈向辉在内的管理人员每星期值班一晚，负责检查值班情况，处理意外事件。义乌公司在2012年12月26日向陈向辉发出《聘书》，聘请陈向辉为工程部副经理，聘期自2012年12月16日至2015年12月15日止，陈向辉在该《聘书》上签名同意。义乌公司每周上班6天，在2013年1月开始实行电子考勤。陈向辉在2013年4月19日至29日期间没有上班，2013年6月1、4日上班2天。2013年6月4日，义乌公司以陈向辉于2013年6月3日未经允许擅自不到岗位上班旷工1天，屡次违反公司规章制度为由将其辞退。
2013年6月13日，义乌公司向环市派出所报案，称江门义乌小商品城装修完成后，发现电线材料数量与账目不符，认为陈向辉利用其管理材料的职务便利，将部分电线材料据为已有或变卖处理，侵占公司的财物。后经核实，义乌公司发现电线材料与账目不符是因统计出错造成的，故义乌公司撤回对陈向辉的控告。环市派出所亦于2013年7月14日对陈向辉职务侵占一案作出撤销案件决定。
2012年7月至2013年5月期间陈向辉的实发工资分别是：5245.33元、5405元、5405元、5405元、5105元、5243.72元、5715.65元、5558.34元、5243.72元、4644.60元、5339.12元。义乌公司于2013年2月20日向陈向辉发放2012年度奖金5044元。
陈向辉于2013年6月7日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求裁决确认陈向辉与义乌公司在2012年7月16日至2013年6月4日期间存在劳动关系，并裁决义乌公司向陈向辉支付以下款项：1、加班工资127395.09元；2、2012年8月16日至2013年6月4日期间的另一倍工资168356.06元；3、2013年6月工资552.2元；4、高温津贴600元；5、违法解除劳动合同赔偿金12010.32元。该仲裁委员会经开庭审理后，于2013年8月5日作出如下裁决：一、确认义乌公司与陈向辉在2012年7月16日至2013年6月4日期间存在劳动关系。二、义乌公司在裁决生效之日起三日内向陈向辉支付2012年8月16日至同年12月25日未签订劳动合同的另一倍工资22933.48元。三、义乌公司在裁决生效之日起三日内支付陈向辉2013年6月工资361.30元。四、义乌公司在裁决生效之日起三日内支付陈向辉违法解除劳动合同的赔偿金11621.83元。五、义乌公司在裁决生效之日起三日内支付陈向辉2012年及2013年的高温津贴538.80元。上述裁决为非终局裁决。陈向辉、义乌公司对上述裁决不服，在法定期限内先后向原审法院提起诉讼。
原审法院审理认为：本案是劳动争议纠纷。鉴于陈向辉、义乌公司对双方于2012年7月16日至2013年6月4日期间存在劳动关系无异议，原审法院对此予以确认。关于本案，双方争议的焦点是双方的诉讼请求应否得到支持。
一、义乌公司应否支付加班工资127395.09元。因陈向辉未能提供证据证明2013年1月实行电子考勤前的加班时间，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张2013年1月前的加班事实不予支持。在2013年1月实行打卡考勤后，陈向辉的考勤记录不完整，大部分记录只有上班时间没有下班时间，可印证义乌公司主张的陈向辉存在上、下班不打卡的事实，仅凭考勤记录也不能足以证明陈向辉所主张的加班情况，故原审法院对陈向辉主张的加班时间不予确认。对于陈向辉主张值班的加班工资，因义乌公司每周安排陈向辉值班一次，但该值班与陈向辉日常的工作内容明显不同，且工作强度不大，仅属于应急处理突发事件，陈向辉要求按提供正常劳动请求支付加班工资缺乏依据，原审法院不予支持。
二、陈向辉2013年6月份工资数额。陈向辉于2013年6月4日离职，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，按照陈向辉已经领取的工资情况及有利于劳动者的原则，陈向辉主张2013年6月的工资552.2元没有超过法定的标准，应予以支持。因义乌公司已为陈向辉参加该月的社会保险，故在扣除社会保险个人缴纳部分179.20元后，义乌公司应向陈向辉支付该月工资373元。
三、义乌公司应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。义乌公司主张《员工个人资料卡》及《聘书》可视为双方已签订书面劳动合同，但《员工个人资料卡》只是记载陈向辉的个人资料，并没有义乌公司的盖章以及劳动合同的必备条款，不能视为书面劳动合同。而《聘书》虽然明确了工作岗位、聘用期限，且有陈向辉签名同意，但缺乏劳动报酬、休息休假和劳动保护等劳动合同的必备条款，不符合签订书面劳动合同的条件。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条的规定，陈向辉于2012年7月16日入职，义乌公司理应于同年8月16日前与陈向辉签订书面劳动合同，但直至2013年6月4日义乌公司辞退陈向辉时，义乌公司仍没有与陈向辉签订书面劳动合同，故义乌公司应支付2012年8月16日至2013年6月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额给陈向辉。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，故2012年度奖金5044元不应计入二倍工资差额。经原审法院核算，义乌公司应支付给陈向辉的二倍工资差额为51002.03元（5405÷31×16＋5405＋5405＋5105＋5243.72＋5715.65＋5558.34＋5243.72＋4644.60＋5339.12＋552.2），陈向辉超出此数额部分依法予以驳回。义乌公司主张不需要支付二倍工资差额，理据不足，原审法院不予支持。
四、义乌公司应否支付高温津贴。根据规定，企业安排劳动者在高温天气下工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。陈向辉担任工程部副经理，负责监督义乌公司各项工程施工，虽然办公室安装有空调，但其工作场所不仅仅在办公室，还要经常到施工地点监督施工情况，义乌公司未能证明采取有效措施将施工地点温度降低至33℃以下，故义乌公司应向陈向辉支付高温津贴。义乌公司虽辩称已在工资中支付高温津贴，但未能提供证据予以证明，应承担不利后果。故根据《广东省高温天气劳动保护办法》、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》的规定，义乌公司应向陈向辉支付的高温津贴为538.80元（150×3.5＋6.9×2），驳回陈向辉超出此数额部分请求。义乌公司主张不需要支付高温津贴，理据不足，原审法院不予支持。
五、义乌公司应否支付解除劳动关系的赔偿金。首先，义乌公司主张陈向辉利用职务便利侵占公司财产，但义乌公司向环市派出所报案后，经核实发现电线材料与账目不符仅是因统计出错造成的。其次，义乌公司主张陈向辉于2013年4月及同年6月存在旷工情况，陈向辉辩称2013年4月的缺勤有向义乌公司请假，同年6月3日是调休并非旷工。对于2013年4月19日至29日期间的缺勤，根据义乌公司《员工手册》规定，员工无正当理由缺勤的应当发出警告书或者连续缺勤三天以上的解除劳动合同，但义乌公司没有提交证据证明曾对陈向辉旷工行为进行处理，且根据考勤记录显示，陈向辉在2013年5月正常上班，故不能认定陈向辉前述期间的缺勤是旷工。另一方面，即使陈向辉于2013年6月3日旷工，义乌公司据此解除与陈向辉的劳动关系，也不符合其《员工手册》中规定的“连续旷工三天”的情况。综上，原审法院认为义乌公司解除与陈向辉的劳动关系，缺乏依据，属于违法解除劳动关系，应向陈向辉支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，双方自2012年7月16日至2013年6月4日期间存在劳动关系，义乌公司应支付2个月工资作为赔偿金。陈向辉以实发工资计算在职期间月平均工资是自行处分自身权利，故义乌公司应向陈向辉支付违法解除劳动关系的赔偿金为11621.83元［（5405＋5405＋5405＋5105＋5243.72＋5715.65＋5044＋5558.34＋5243.72＋4644.60＋5339.12）÷10×2］，驳回陈向辉超出此数额部分请求。义乌公司主张不需要支付赔偿金缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款之规定，判决如下：一、确认义乌公司与陈向辉在2012年7月16日至2013年6月4日期间存在劳动关系。二、义乌公司在本判决发生法律效力之日起十日内向陈向辉支付2012年8月16日至2013年6月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额51002.03元。三、义乌公司在本判决发生法律效力之日起十日内向陈向辉支付2013年6月工资373元。四、义乌公司在本判决发生法律效力之日起十日内向陈向辉支付违法解除劳动合同的赔偿金11621.83元。五、义乌公司在本判决发生法律效力之日起十日内向陈向辉支付2012年及2013年的高温津贴538.80元。六、驳回陈向辉的其他诉讼请求。七、驳回义乌公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案陈向辉起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由陈向辉负担；义乌公司起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由义乌公司负担。
上诉人陈向辉不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、存在加班的事实，有对方自认。因此，原审判决认定事实不清，依法应予纠正；二、陈向辉在职期间长期超时加班，对方应向陈向辉支付加班费；双方未签订劳动合同的二倍工资差额应包括加班费在内；四、原审判决计算违法解除劳动合同赔偿金时没有将2012年7月份工资计算在内。综上所述，一、维持原审判决第一项、第三项、第五项、第七项；二、撤销原审判决第二项，改判为向陈向辉支付2012年8月16日至2013年6月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额168356.06元；三、撤销原审判决第四项，改判支付陈向辉违法解除劳动合同的赔偿金12010.32元；四、判令义乌公司向陈向辉支付加班费127395.09元；五、本案一、二审诉讼费由义乌公司承担。
被上诉人义乌公司答辩称：原审判决适用法律正确，请求依法予以维持，义乌公司已经支付加班费给陈向辉。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案分析如下：
一、义乌公司应否支付加班工资127395.09元。因陈向辉未能提供证据证明2013年1月实行电子考勤前的加班时间，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张2013年1月前的加班事实不予支持。在2013年1月实行打卡考勤后，陈向辉的考勤记录不完整，大部分记录只有上班时间没有下班时间，可印证义乌公司主张的陈向辉存在上、下班不打卡的事实，仅凭考勤记录也不能足以证明陈向辉所主张的加班情况，故原审法院对陈向辉主张的加班时间不予确认。对于陈向辉主张值班的加班工资，因义乌公司每周安排陈向辉值班一次，但该值班与陈向辉日常的工作内容明显不同，且工作强度不大，仅属于应急处理突发事件，陈向辉要求按提供正常劳动请求支付加班工资缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当，应予支持。
二、义乌公司应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。义乌公司主张《员工个人资料卡》及《聘书》可视为双方已签订书面劳动合同，但《员工个人资料卡》只是记载陈向辉的个人资料，并没有义乌公司的盖章以及劳动合同的必备条款，不能视为书面劳动合同。而《聘书》虽然明确了工作岗位、聘用期限，且有陈向辉签名同意，但缺乏劳动报酬、休息休假和劳动保护等劳动合同的必备条款，不符合签订书面劳动合同的条件。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条的规定，陈向辉于2012年7月16日入职，义乌公司理应于同年8月16日前与陈向辉签订书面劳动合同，但直至2013年6月4日义乌公司辞退陈向辉时，义乌公司仍没有与陈向辉签订书面劳动合同，故义乌公司应支付2012年8月16日至2013年6月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额给陈向辉。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，故2012年度奖金5044元不应计入二倍工资差额。经原审法院核算，义乌公司应支付给陈向辉的二倍工资差额为51002.03元（5405÷31×16＋5405＋5405＋5105＋5243.72＋5715.65＋5558.34＋5243.72＋4644.60＋5339.12＋552.2），陈向辉超出此数额部分依法予以驳回。义乌公司主张不需要支付二倍工资差额，理据不足，原审法院不予支持，并无不当，应予支持。
三、义乌公司应否支付解除劳动关系的赔偿金。首先，义乌公司主张陈向辉利用职务便利侵占公司财产，但义乌公司向环市派出所报案后，经核实发现电线材料与账目不符仅是因统计出错造成的。其次，义乌公司主张陈向辉于2013年4月及同年6月存在旷工情况，陈向辉辩称2013年4月的缺勤有向义乌公司请假，同年6月3日是调休并非旷工。对于2013年4月19日至29日期间的缺勤，根据义乌公司《员工手册》规定，员工无正当理由缺勤的应当发出警告书或者连续缺勤三天以上的解除劳动合同，但义乌公司没有提交证据证明曾对陈向辉旷工行为进行处理，且根据考勤记录显示，陈向辉在2013年5月正常上班，故不能认定陈向辉前述期间的缺勤是旷工。另一方面，即使陈向辉于2013年6月3日旷工，义乌公司据此解除与陈向辉的劳动关系，也不符合其《员工手册》中规定的“连续旷工三天”的情况。综上，原审法院认为义乌公司解除与陈向辉的劳动关系，缺乏依据，属于违法解除劳动关系，应向陈向辉支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，双方自2012年7月16日至2013年6月4日期间存在劳动关系，义乌公司应支付2个月工资作为赔偿金。陈向辉以实发工资计算在职期间月平均工资是自行处分自身权利，故义乌公司应向陈向辉支付违法解除劳动关系的赔偿金为11621.83元［（5405＋5405＋5405＋5105＋5243.72＋5715.65＋5044＋5558.34＋5243.72＋4644.60＋5339.12）÷10×2］，驳回陈向辉超出此数额部分请求。义乌公司主张不需要支付赔偿金缺乏依据，原审法院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，判决合法有效，本院应予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人陈向辉的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈向辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年三月十四日
书记员 何朝伟