湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00042号
上诉人（原审被告）张鹏，男。
委托代理人许波，湖北卧龙律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）武汉泰德餐饮管理有限公司（下称泰德餐饮公司）。
法定代表人熊汉娣，泰德餐饮公司总经理。
委托代理人雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人张鹏因与被上诉人泰德餐饮公司劳动争议纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院于2013年11月27日作出的（2013）鄂襄新民初字第01259号民事判决，向本院提出上诉。
本院立案受理后，依法组成由审判员邢军担任审判长，审判员焦静平、代理审判员张敏杰参加的合议庭，并于2014年2月24日下午公开开庭进行了审理。上诉人张鹏及其委托代理人许波、被上诉人泰德餐饮公司的委托代理人雷新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：庭审中，泰德餐饮公司提交了其与广州俊才咨询服务有限公司（下称俊才公司）于2010年8月1日签订的《劳务派遣协议》，约定：俊才公司根据泰德餐饮公司的人力资源派遣需求，通过招聘派遣员工、与员工签订劳动合同，将员工派遣到泰德餐饮公司工作，向泰德餐饮公司收取劳务费用并支付派遣员工工资、保险和福利费，双方就派遣员工等事宜签订本合同，合同期限为两年，自2010年8月1日起至2012年7月31日止。泰德餐饮公司还提交了俊才公司与张鹏于2010年11月10日签订的劳动合同，约定：俊才公司根据工作需要，聘用并派遣张鹏在泰德餐饮公司或其指定的营业网点从事餐饮工作，合同期内，俊才公司根据生产经营需要在此约定的范围内调整张鹏岗位，并按新岗位标准发放薪酬；合同期限为两年，自2010年11月10日起至2012年11月9日止，张鹏的起点工资为每月1600元，俊才公司于每月15日发放薪资。张鹏对其在合同上的签名不持异议，但认为签名时签的是空白合同，不知道是与俊才公司签订的劳动合同。合同签订后，张鹏即到泰德餐饮公司襄阳万达广场店工作。2012年11月11日，泰德餐饮公司与张鹏签订劳动合同，约定：合同期限为一年，自2012年11月9日起至2013年11月8日止；张鹏的工作岗位为服务领班，张鹏的工资为每月2000元，泰德公司与张鹏双方应按照法律、法规规定办理员工养老、失业、医疗、工伤等各项社会保险；社会保险费个人缴纳部分，泰德餐饮公司从张鹏的工资中代扣代缴。庭审中，张鹏陈述其在泰德餐饮公司工作期间的月平均工资为2274.8元。泰德餐饮公司认可该事实，并认为该工资中包含其向张鹏发放的社保补助。针对张鹏从泰德餐饮公司离职原因及离职时间，张鹏陈述为因泰德餐饮公司未给其缴纳社会保险费，其于2013年1月31日向泰德餐饮公司的张秋玲提出辞职，之后未再到泰德餐饮公司上班。泰德餐饮公司陈述为张鹏因个人原因于2013年1月31日离职。2013年3月26日，张鹏以泰德餐饮公司为被申请人，向高新区劳动仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：一、裁决被申请人（即泰德餐饮公司）为申请人（即张鹏）补缴2010年10月至2013年1月期间的社会保险；二、被申请人支付张鹏经济补偿金5687元；三、被申请人支付张鹏双倍工资差额25022.8元。高新区仲裁委经过处理，于2013年8月26日作出襄高劳仲裁字（2013）33号仲裁裁决：一、被申请人支付申请人张鹏因未签订劳动合同双倍工资5156.2元；二、被申请人给申请人补缴2012年8月1日至2013年1月31日期间的社会保险；三、被申请人对俊才公司给申请人补缴2010年11月10日至2012年7月31日期间社会保险费承担连带责任；四、被申请人支付申请人张鹏经济补偿金5687元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。泰德餐饮公司不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。并提出前述诉讼主张。
原审法院认为：张鹏主张2010年11月至2012年11月9日期间其与泰德餐饮公司之间建立了劳动关系，应由泰德餐饮公司向其承担相关用工主体责任，仅有其陈述，未提供劳动合同等证据加以证实。泰德餐饮公司否认并辩称该期间张鹏是与俊才公司之间建立的劳动关系，俊才公司按照其与泰德餐饮公司之间签订的劳务派遣协议的约定，将张鹏派遣到泰德餐饮公司工作，泰德餐饮公司与张鹏之间仅属劳动用工关系。泰德餐饮公司为支持其辩驳主张，提供了其与俊才公司签订的《劳务派遣协议》、俊才公司与张鹏签订的《劳动合同》等证据证实，故张鹏关于2010年11月至2012年11月9日期间其与泰德餐饮公司之间建立劳动关系的主张，证据不足，原审法院不予支持。由于张鹏不能举证证实2010年11月至2012年11月9日期间其与泰德餐饮公司之间建立了劳动关系，张鹏对此期间基于劳动关系而向劳动争议仲裁部门提起的相关主张，应在直接向与其建立劳动关系的用人单位主张的情况下，才能向用工单位就造成的损害主张连带赔偿责任。张鹏在提起劳动争议仲裁时直接要求泰德餐饮公司承担相关责任，无法律依据，原审法院不予处理；张鹏可另行申请劳动争议仲裁后，按法律程序主张该期间的相关权利。泰德餐饮公司与张鹏于2012年11月11日签订了为期一年的劳动合同，约定双方的劳动合同期限为2012年11月9日起至2013年11月8日止，故自2012年11月9日起，诉讼双方之间建立了劳动关系。因诉讼双方之间已建立劳动关系，泰德餐饮公司作为用人单位应当依法为张鹏缴纳社会保险费而未缴纳，属《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者有权解除其与用人单位之间的劳动关系的情形。故张鹏单方通知泰德餐饮公司，要求解除其与该公司之间劳动关系的行为，符合法律规定，原审法院予以确认。双方解除劳动关系后，泰德餐饮公司应依法向被告支付经济补偿金。按照每满一年支付一个月工资和六个月以上不满一年的，按一年计算的经济补偿金支付标准的法律规定，自2012年11月至2013年1月31日止，补偿系数为0.5个月，张鹏应获经济补偿金为1137.4元（2274.8元÷2）。张鹏要求泰德餐饮公司支付经济补偿金中超过的部分，原审法院不予支持。张鹏要求泰德餐饮公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，因双方已签订了劳动合同，故张鹏的该项主张无事实依据，原审法院不予支持。由于社会保险费的核定和征收，是社会保险费征收机构的法定职责，所以，张鹏要求泰德公司依法为其补缴社会保险费的主张，不属人民法院受理劳动争议案件的范围。张鹏可针对其该项主张，向相关社会保险费征收机构进行申告，故张鹏的该项请求原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第二十九条、第八十二条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、泰德餐饮公司于判决生效之日起五日内向张鹏支付经济补偿金1137.4元；二、驳回张鹏要求泰德餐饮公司补缴2010年10月至2013年1月期间的社会保险及支付双倍工资差额25022.8元的请求；三、驳回泰德餐饮公司的其他诉讼请求；四、驳回张鹏的其他请求。案件受理费10元，由泰德餐饮公司负担。
上诉人张鹏不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判或者发回重审。上诉理由为：原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。原审判决认定诉讼当事人之间存在劳动用工关系错误，劳动派遣不能成立。即使劳动派遣成立，也属于违法的劳动派遣，应认定为无效或者不成立。泰德餐饮公司属于逆向派遣，违法派遣，泰德餐饮公司无证据证明劳务派遣的成立，一审判决认定事实也存在自相矛盾之处。在仲裁程序时仲裁委没有通知追加广州俊才咨询服务有限公司参加仲裁，但按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，一审法院应当直接追加必须共同参加仲裁的遗漏了的当事人为诉讼当事人，被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。一审法院判决不追加广州俊才咨询服务有限公司，属于程序违法，导致本案判决适用法律和判决结果错误。原审判决泰德餐饮公司仅支付1137.40元经济补偿金错误。
被上诉人泰德餐饮公司当庭口头答辩称：一审判决正确有据，上诉人张鹏没有证据证明其诉讼请求和理由，二审上诉理由和请求也无证据支持，不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于，2010年1月至2011年11月期间，上诉人张鹏与被上诉人泰德餐饮公司之间法律关系的性质究竟属于劳动用工关系，还是劳动合同关系。被上诉人泰德餐饮公司在一审举出的该公司与俊才公司签订的《劳务派遣协议》、俊才公司与张鹏签订的《劳动合同》等证据足以证明，张鹏与俊才公司之间存在劳动合同关系，由俊才公司将其派遣至被上诉人泰德餐饮公司工作，与泰德餐饮公司形成劳动用工关系。而上诉人张鹏并未举出充分证据证明其与被上诉人泰德餐饮公司之间建立劳动关系，因而，原审法院对其诉讼请求和理由不予支持，判决驳回其诉讼请求符合证据认定规则和法律规定。鉴于张鹏不能举证证实其与泰德餐饮公司之间建立劳动关系的法律事实，其又与俊才公司有劳动关系及劳动派遣关系的诉讼事实，原审法院不予追加俊才公司参加本案诉讼，符合诉讼程序规定，不违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定。且原审法院也在判决书中指明了张鹏寻求法律救济的正确方式，即：张鹏可另行向与其签订劳动合同的单位申请劳动争议仲裁后，按法律程序主张相应的权利。鉴于泰德餐饮公司与张鹏于2012年11月11日签订了为期一年的劳动合同，约定双方的劳动合同期限为2012年11月9日起至2013年11月8日止，故自2012年11月9日起，诉讼双方之间建立了劳动关系。原审法院根据每满一年支付一个月工资和六个月以上不满一年的，按一年计算的经济补偿金支付标准的法律规定，确认自2012年11月至2013年1月31日止，补偿系数为0.5个月，张鹏应获经济补偿金为1137.4元（2274.8元÷2），有充分的事实和法律依据。张鹏要求泰德餐饮公司支付经济补偿金中超过的部分，原审法院不予支持正确。综上，上诉人张鹏关于原审法院判决认定事实和适用法律错误、程序违法的上诉理由，以及改判支持其诉讼请求或者发回重审的上诉请求，因无事实和法律依据，均不能成立，本院二审不予采纳和支持。原审判决审判程序合法，证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当。据此，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张鹏负担。
本判决为终审判决，
审 判 长 邢 军
审 判 员 焦静平
代理审判员 张敏杰
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 刘海英