浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2201号
上诉人（原审原告）：浙江新宇教育后勤管理有限公司。
法定代表人：涂从江。
委托代理人：王鑫波。
被上诉人（原审被告）：吴红艳。
上诉人浙江新宇教育后勤管理有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人吴红艳劳动争议一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月1日，新宇公司、吴红艳签订《劳动合同》一份，约定的主要内容有：合同生效日期从2013年7月1日起至2016年6月30日止，其中试用期2013年7月1日至2013年10月1日；新宇公司聘用吴红艳为区域经理，工作地点为温州；在吴红艳付出正常劳动的前提下，吴红艳每月工资为税前3000元，新宇公司在合同期限内的每月10号支付吴红艳上月的工资。此外，吴红艳还签订了《保密协议》和《管理干部廉洁自律书》作为《劳动合同》的附件。吴红艳工作期间新宇公司通过银行发放给其的工资情况如下：2013年8月9日7000元，9月13日7000元，9月25日3000元，10月11日10110元，11月11日6950元，11月25日3000元，12月10日7000元，12月25日3000元，2014年1月10日7000元，1月21日3000元。2014年2月12日，吴红艳向新宇公司提交《离职吴红艳单》，内容为：因乐清区域的撤离，故本人自愿辞去新宇公司乐清分公司总经理一职。吴红艳离职后向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新宇公司付清拖欠的2013年7月1日至2014年2月12日的工资36790元；要求新宇公司支付应公司领导授意的招待费4100元；支付未签订劳动合同双倍工资81250元。仲裁委经审理后裁决新宇公司补发吴红艳2013年7月1日至2014年2月12日拖欠的工资35672元；驳回吴红艳的其他各项请求。新宇公司不服该裁决，于2014年5月6日诉至该院，请求判令新宇公司无须支付吴红艳35672元工资。
原审法院认为，一、关于吴红艳的工资标准。根据劳动合同约定，吴红艳的每月工资为税前3000元，而在劳动合同的履行过程中新宇公司并未按此金额发放，每月发放金额不等，且均高于3000元（月平均9510元），新宇公司虽陈述超过部分为奖金，但未有证据证实，故该院不予认定超额部分为奖金。吴红艳主张其年薪为15万元，每月发1万，剩余的年底结清，其虽未提交书面证据，但根据吴红艳提交的其与新宇公司相关人员通话的录音，新宇公司原办公室主任韩敏的证言证实了吴红艳工资的框架内容与吴红艳所述一致，且还证明了对吴红艳工资的具体构成、如何发放、如何考核等新宇公司留存有经公司负责人签字确认的书面材料，审理中新宇公司认为无该书面材料而不予提交；此外，吴红艳在与新宇公司副总经理李加兴、办公室副主任胡书恒电话催要工资时，李加兴、胡书恒对吴红艳所述的工资情况未直接予以否认，由此该院认为三人的通话录音内容能印证吴红艳的年薪为15万，鉴于新宇公司否认有书面材料而不予提交，该院无法审查吴红艳的15万年薪具体该如何考核发放，对此应由新宇公司承担相应的不利后果，该院按吴红艳要求的将年薪折算为月薪来确定吴红艳的工资标准，即吴红艳的每月工资为12500元。二、关于新宇公司要求吴红艳承担赔偿责任。新宇公司主张由于吴红艳工作严重失职导致乐清中学与新宇公司终止了合作项目，对此未提交证据予以证明，假设因吴红艳失职产生后果的事实存在，亦应按对员工具有约束力的公司规章制度来进行处理，新宇公司并未提交处理依据，故新宇公司以吴红艳失职给公司造成经济损失为由扣发吴红艳2014年1月、2月工资缺乏依据，该院不予支持。三、关于新宇公司应补发吴红艳的工资。按吴红艳每月工资标准为12500元计算，2013年7月至12月应发75000元，已发57060元，还应补发17940元，2014年1月工资12500元及2月工资2874元（2月工作日为5天，12500元÷21.75天×5天=2874元）新宇公司未予发放，故新宇公司尚应再发吴红艳工资33314元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，于2014年7月8日判决：浙江新宇教育后勤管理有限公司于该判决生效之日起七日内支付吴红艳2013年7月1日至2014年2月12日期间未付工资33314元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，新宇公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定吴红艳年薪为15万元，并折算为月薪12500元的事实是明显错误的。1、吴红艳所提供关键证据的真实性、合法性和关联性存在问题，不应作为有效证据予以认定。吴红艳提供的所谓新宇公司原办公室主任韩敏的录音作为本案事实认定的关键证据，其真实性与合法性均存在明显的问题。由于韩敏早已于2013年下半年就已经离职，并非新宇公司的职工，对于该录音的谈话对象是否为韩敏本人以及韩敏是否作出了真实陈述，均无法证实。因此，该份证据的真实性与合法性无法得到证实，吴红艳也未能对此加以证明。同时，韩敏作为已经离职的员工，所作出的陈述应当属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而韩敏并未出庭作证，接受质询，一审法院直接对其证言内容进行认定是存在明显错误的。因此，无论从证据的三性来看，还是从证据的形式来看，吴红艳提供的与所谓韩敏进行对话的录音内容不能作为本案的证据加以认定，一审法院的事实认定与证据认定均存在明显的错误。2、吴红艳提供的其他录音证据也未对其提出的工资标准予以证实，一审法院不应与证据三性存在问题的韩敏的证言进行印证，以此推定工资标准。新宇公司副总经理李加兴及办公室副主任胡书桓并非直接处理吴红艳工资结算的人员，未对吴红艳电话询问工资具体数额时进行否认的情况，是合情合理的。原审法院以此推定两人对该事实予以默认，并与证据三性均存在问题的录音证据进行相互印证，就此认定吴红艳主张年薪15万元的事实存在，这一逻辑推理方式显然不能成立。3、新宇公司与吴红艳就具体的工资标准通过劳动合同明确约定为税前3000元，在无有效证据证明存在其他约定的情况下，应当以此作为认定工资标准的依据。二、原审法院未能对吴红艳工作严重失职的事实进行认定。吴红艳作为乐清地区的项目经理，对于乐清中学项目的食堂托管合同到期后长达半年未能签订正式书面合同及校方提出的食堂管理中所存在的严重纰漏等事项，负有不可推卸的过错责任，新宇公司已经通过岗位任命书、终止合作函及相关合同等文件加以证明。因此，新宇公司有权要求吴红艳承担相应赔偿责任，并通过私力救济方式直接扣发吴红艳部分工资，而原审法院却未能对此事实予以认可，有失偏颇。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，并以此作出要求新宇公司支付吴红艳未付工资33314元的判决内容是存在明显错误的，请求二审法院查明事实，依法撤销（2014）杭西民初字第962号民事判决，改判新宇公司无须支付吴红艳未支付工资33314元；2、由吴红艳承担一审、二审的诉讼费用。
被上诉人吴红艳答辩称：第一，吴红艳与新宇公司约定年薪15万元，当时办公室主任韩敏录音为证，当时有公司经理、副总经理、韩敏均在场，公司应当有会议记录。韩敏是2013年10月份离职的。第二，副总经理李加兴及副主任胡书恒是吴红艳的上级领导，李加兴是主管公司运营，胡书恒主管工资，在2014年2月10日李加兴和胡书恒约吴红艳至青年阳光宾馆，并要求吴红艳辞职，当时李加兴说吴红艳辞职就把吴红艳剩余工资结清，人事部胡主任结算吴红艳7个半月工资，按照年薪15万结算。新宇公司要求吴红艳辞职原因是乐清只有两个学校，无需设总经理。吴红艳二审中补充了李加兴和胡书恒给吴红艳的短信记录，记录吴红艳辞职的原因和剩余工资结算。第三，新宇公司称吴红艳的工资按照合同是税前3000元，签合同时吴红艳对此即提出异议，李加兴说此约定为避税，且所有人都一样，所以吴红艳就签了。公司里所有人合同应该可以查到，均如此。新宇公司聘请吴红艳在乐清担任总经理，是有三个学校归吴红艳管理，每个学校5万，三个学校加在一起年薪是15万。第四，新宇公司称吴红艳在乐清当总经理有过失，乐清中学跟新宇公司解除合约，由吴红艳提交的证据可以证明，签订合同都是公司经理涂从江经手的，吴红艳等区域老总没有权利，公司有规定，有据可查。新宇公司称乐清中学跟新宇公司长达半年未签订合同与吴红艳无关，是涂从江的事情。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决新宇公司支付拖欠吴红艳的公司33314元。
二审中，在本院指定的举证期限内，新宇公司未向本院提交新的证据。吴红艳向本院提交下列证据：一、中国移动通信通话详单一份，以证明吴红艳2014年2月12日的辞职信是在新宇公司副总经理李加兴和人事部副主任胡书恒的授意下书写，以及2013年7月至2014年2月共7个半月的剩余工资都是由以上两位领导根据十五万元年薪计算出来的，且李加兴的电话号码是真实的；二、公司员工通讯录一份，以证明李加兴和胡书恒在公司的职务属实。
对于吴红艳提交的上述证据，新宇公司认为，吴红艳早就持有该证据，不属于二审新发现的证据，一审中即应提交；对短信真实性无异议，短信内容与本案无关联性，短信只是提到去青年阳光酒店，具体做什么短信无法确认，短信提及的两件事与本案无关，李加兴只是把事情转交负责人处理，符合公司流程，不能反证李加兴对吴红艳具体工资及结算的事实清楚了解。本院认为，新宇公司的异议成立，该证据形成于一审之前，吴红艳无正当理由未在一审中提交，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于吴红艳的工资标准的问题。新宇公司主张应当按照双方签订的劳动合同约定的月薪3000元予以发放。吴红艳主张其年薪为15万元。本院认为，新宇公司已经发放给吴红艳的工资为月均9510元，远高于劳动合同约定的3000元，且新宇公司未能举证证明超过部分系其主张的吴红艳的奖金，故新宇公司主张应当按照3000的月工资标准发放吴红艳的工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。新宇公司已经发放的工资数额与吴红艳陈述其工资为每月发放10000元，剩余工资年底一次性发放的工资发放方式较为一致，吴红艳提交的新宇公司副总经理李加兴、办公室副主任胡书恒及原办公室主任韩敏之录音也能初步证明新宇公司尚拖欠吴红艳剩余工资，新宇公司作为用人单位，持有工资发放标准及相应的发放记录，却未向法院提交，应当承担相应的不利后果。原审法院据此认定吴红艳的年薪为15万元并无不当，新宇公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于吴红艳是否存在工作严重失职的问题。本院认为，新宇公司提交的证据尚不足以证明系因吴红艳工作严重失职导致浙江省乐清中学与其终止合作，且新宇公司关于吴红艳严重失职的主张与吴红艳提交的其在职期间与新宇公司存在合同关系三所学校出具的证明矛盾。原审法院对新宇公司以吴红艳存在工作严重失职为由扣发吴红艳2014年1月、2月工资的行为并据此要求吴红艳赔偿损失未予支持并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江新宇教育后勤管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 曹姝隽