湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民一终字第80号
上诉人（原审原告）湖北怡景温泉酒店有限责任公司（以下简称怡景公司）。住所地咸宁市温泉路*号。
法定代表人刘天翔，怡景公司董事长。
委托代理人杨会荣，湖北楚义君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾宏启，男，1967年12月出生，汉族，原怡景公司员工，住咸宁市温泉城区温泉路5号。公民身份号码4223011967********。
委托代理人周永红，女，1969年7月生，汉族，系贾宏启之妻，公民身份号码4223011969********。
上诉人怡景公司因与被上诉人贾宏启劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月28日公开开庭审理了本案，上诉人怡景公司委托代理人杨会荣、被上诉人贾宏启委托代理人周永红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告贾宏启于2009年2月27日到原告怡景公司工作，岗位是工程部经理，月平均工资2850元。因原告自2008年开业（试营业）至2012年未办理正式营业执照，不能为被告在内的所有员工办理社会保险手续、缴纳社保费。双方也未签订劳动合同。2012年2月19日，原告因试营业以来一直经营亏损，向咸宁市劳动保障监察局递交关门清算报告。同年4月28日关门停业。5月4日被告在内的30多名员工到咸宁市劳动保障局上访，反映由于原告停工已经二个月，员工二个月工资未发，社会保险从未交纳等情况。5月24日下午，经咸宁市劳动保障监察局协调，原告有关领导召开员工会议，传达董事会决定：企业停工歇业，所有员工解除劳动关系，并要求被告在内的所有员工办理自动解除劳动关系后则可领取所有工资。被告认为权利被侵害而未同意办理自动离职手续。2013年2月，经咸宁市劳动保障监察局协调，被告领取了拖欠工资。2013年9月4日，咸宁市劳动人事争议仲裁委员会委托咸宁市社会保险结算稽核局核定原被告从2009年2月至2012年5月双方各自应补缴社会保险费额；原告应为被告补缴22800元，被告自己应补缴9120元。2013年3月，被告向咸宁市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告补缴被告在职期间的社会保险、支付经济赔偿金、代通知金和停业期间的生活费。咸宁市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月作出仲裁裁决：原告为被告补缴社会保险费22800元，支付被告经济补偿金9975元。原告不服该仲裁裁决，诉至原审法院，认为原告不应向被告支付任何费用。
原审认为，依法参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者建立劳动关系必须履行的法定义务，未及时缴纳的应当予以补缴，故被告要求原告补缴在职期间的社会保险，应予支持。原告认为原告办理的是试营业执照而无法为被告办理社保手续的理由不成立。用人单位因生产经营发生严重困难与劳动者解除劳动关系的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，但劳动者要求用人单位支付代通知金的诉求不符合《中华人民共和国劳动法》第四十条规定的三种情形，原审不予支持。被告要求原告支付停业期间的生活费，原审认为，原告停业期间，被告并没有上班，双方的劳动关系已实际终止，原告无义务支付被告的生活费，故被告的该项诉讼请求不予支持。本案经过多次调解无果，为了维护正常的劳动秩序，保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十一条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：原告为被告补缴社会保险费22800元；支付被告经济补偿金9975元（3.5年x2850元／年）。以上款项限原告在本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5元，由原告承担。
怡景公司不服原审判决，提起上诉称：1、上诉人不应承担为被上诉人缴纳社会保险费的责任。上诉人自2008年10日8日开业以来，办理的是试营业执照，至今未办理正式营业执照，上诉人非主观上不愿缴纳社保，而是客观上不能缴纳。被上诉人自入职酒店，双方口头约定，社保补贴以工资形式发放。因此上诉人发给被上诉人的工资中包含了社保补贴。原审未考虑本案的实际情况，仅以缴纳社会保险费系用人单位和劳动者建立劳动关系必须履行的法定义务作为认定事实的依据，属认定事实不清。2、上诉人不应承担支付被上诉人经济补偿金的责任。2012年2月19日，上诉人自开业以来一直严重亏损，遂向咸宁市劳动保障监察局提出书面关门申请，并于2012年5月24日下午，上诉人的方敏经理召开员工会议传达董事会决定并动员和要求被上诉人在内的所有员工办理自动解除劳动关系手续。在咸宁市劳动保障监察局的协调下，所有员工与上诉人自动解除了劳动关系，当时是由公司股东自己拿出钱来发放了拖欠的员工工资，前提是要求被上诉人自动辞职，放弃经济补偿。在这种情况下解除劳动关系，上诉人不应承担被上诉人经济补偿金的责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法判决上诉人不应为被上诉人缴纳社保和支付经济补偿金。
被上诉人贾宏启答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人怡景公司因严重亏损于2012年2月19日向咸宁市劳动保障监察局提出书面关门申请，同年4月28日关门停业，并于2012年5月24日召开全体员工会议，明确提出了与劳动者解除劳动关系的方案，其行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的“用人单位决定提前解散”的情形，用人单位与劳动者应当终止劳动关系，属法定解除情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项规定，怡景公司应当向劳动者支付经济补偿。怡景公司上诉提出因公司股东自己拿钱发放了拖欠员工工资，因而要求劳动者自动辞职并放弃经济补偿的理由，不符合法律规定。除用人单位与劳动者自愿协商一致的情形之外，用人单位向劳动者支付拖欠工资并支付经济补偿，是其应当履行的法定义务。因此，对怡景公司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。此规定系对用人单位和劳动者建立劳动关系必须履行的法定义务所作的强制性规定。上诉人怡景公司提出其未办理正式营业执照而不能缴纳社会保险费的上诉理由，本院认为，怡景公司未能办理正式营业执照而开业经营，由此所造成的后果不应由劳动者承担，用人单位所应承担的法定义务也不应因未办理正式营业执照而免除，因此，怡景公司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人怡景公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按原审判决承担，二审案件受理费10元，由上诉人怡景公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 何云泽
二〇一四年八月一日
书记员 余慧微
附：相关法律、法规条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
……
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……