黄石市黄石港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂黄石港刑初字第00131号
公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
被告人徐某，男，无职业。2005年6月14日因涉嫌非法经营罪被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年7月20日被黄石市公安局黄石港分局取保候审，2014年6月11日被黄石市公安局黄石港分局监视居住。本院受理后，于2014年9月28日对其监视居住。
辩护人刘忠洲，湖北仕科旸律师事务所律师。
辩护人李伦，湖北仕科旸律师事务所实习律师。
黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉（2014）95号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2014年9月28日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄石市黄石港区人民检察院指派检察员王安荣出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人刘忠洲、李伦到庭参加诉讼。现已审理终结。
黄石市黄石港区人民检察院指控：1、2005年3月29日，黄石市烟草专卖局工作人员在被告人徐某经营的烟酒回收门面内共计查获11个品牌卷烟41.7条，查得硬中华17条、软中华1条、软蓝黄鹤楼2.4条、硬玉溪4.5条、黑盖芙蓉王1.4条、软苏烟1条、软满天星黄鹤楼2.7条、利群（普通）1.4条、盖黄鹤楼（磨砂）1.3条、珍品盖黄鹤楼5条、灰盖芙蓉王3.4条。经鉴定，除盖黄鹤楼（磨砂）1.3条、珍品盖黄鹤楼5条因系散烟不予鉴定外，其余35.4条卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币13867元。
2、2005年6月13日，黄石市烟草专卖局工作人员在被告人徐某租住的私房内共计查获13个品牌卷烟257条，查得硬中华61条、软中华92条、软蓝黄鹤楼11条、硬玉溪25条、软芙蓉王11条、黑盖芙蓉王6条、红软黄鹤楼1条、软苏烟18条、软满天星黄鹤楼5条、熊猫（上海）1条、小熊猫（云南会泽）1条、珍品软黄鹤楼6条、灰盖芙蓉王19条。经鉴定，257条卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币118770元。
3、2005年6月15日，公安机关在被告人徐某经营的烟酒回收门面内共计查获15个品牌卷烟51.7条，查得硬中华7.9条、软中华7.7条、硬玉溪4.5条、黑盖芙蓉王5.1条、黑软芙蓉王4条、灰芙蓉王4条、软苏烟3.6条、珍品软黄鹤楼3.4条、全包黄鹤楼3.2条、软满天星黄鹤楼1条、磨砂黄鹤楼1.3条、软红黄鹤楼2条、盖99红河1条、盖利群1条、精品南京2条。经鉴定，除磨砂黄鹤楼1.3条、盖99红河1条、精品南京1条因系散烟不予鉴定外，其余48.4条卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币19121元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料予以证明。
公诉机关认为，被告人徐某以非法牟利为目的，在未办理国家相关烟草专卖品许可证的情况下，非法经营卷烟价值人民币共计151758元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人徐某辩称：起诉书指控的犯罪事实均不属实，其销售的卷烟全部是真品卷烟，没有假烟；公安机关办案人员在对其讯问时，采取了刑讯逼供的方法，强迫其按照办案人员的意思交待犯罪事实并签字。
其辩护人提出：1、对于公安机关办案人员非法获取的口供，被告人已在开庭之前向法院提出了非法证据排除申请，公诉人没有出示审讯同步录音录像等证据来消除非法取证嫌疑，因此，被告人的供述应予排除；2、本案中烟草专卖部门出具的三份卷烟扣押清单中，均无被告人的签名，不能证明扣押物属于被告人所有，见证人均为公安机关办案人员，扣押程序违法，扣押清单不能作为定案证据；3、扣押的物品未经当庭指认，扣押物品照片不清晰，不能准确反映被扣押物品的品牌、规格、数量等重要信息，且没有两名以上制作人、见证人签字，不能作为定案证据；4、证人未到庭接受质证，证言内容缺少身份信息，不能确认证言的真实性、合法性；5、鉴定文书无鉴定机构及鉴定人员资质证明，应属于无效鉴定；6、犯罪数额的计算无依据。
经审理查明：1、2005年3月29日，黄石市烟草专卖局工作人员在被告人徐某经营的烟酒回收门面内共计查获11个品牌卷烟41.7条，查得硬中华17条、软中华1条、软蓝黄鹤楼2.4条、硬玉溪4.5条、黑盖芙蓉王1.4条、软苏烟1条、软满天星黄鹤楼2.7条、利群（普通）1.4条、盖黄鹤楼（磨砂）1.3条、珍品盖黄鹤楼5条、灰盖芙蓉王3.4条。经鉴定，除盖黄鹤楼（磨砂）1.3条、珍品盖黄鹤楼5条因系散烟不予鉴定外，其余35.4条卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币13867元。
2、2005年6月13日，黄石市烟草专卖局工作人员在被告人徐某租住的私房内共计查获13个品牌卷烟257条，查得硬中华61条、软中华92条、软蓝黄鹤楼11条、硬玉溪25条、软芙蓉王11条、黑盖芙蓉王6条、红软黄鹤楼1条、软苏烟18条、软满天星黄鹤楼5条、熊猫（上海）1条、小熊猫（云南会泽）1条、珍品软黄鹤楼6条、灰盖芙蓉王19条。经鉴定，257条卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币118770元。
3、2005年6月15日，公安机关在被告人徐某经营的烟酒回收门面内共计查获15个品牌卷烟51.7条，查得硬中华7.9条、软中华7.7条、硬玉溪4.5条、黑盖芙蓉王5.1条、黑软芙蓉王4条、灰芙蓉王4条、软苏烟3.6条、珍品软黄鹤楼3.4条、全包黄鹤楼3.2条、软满天星黄鹤楼1条、磨砂黄鹤楼1.3条、软红黄鹤楼2条、盖99红河1条、盖利群1条、精品南京2条。经鉴定，除磨砂黄鹤楼1.3条、盖99红河1条、精品南京1条因系散烟不予鉴定外，其余48.4条卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币19121元。
另查明：案发期间，被告人徐某没有办理烟草专卖许可证。
上述事实，有由公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人徐某在公安机关的历次供述
证实：其大概于2000年到黄石来做生意，开始主要做房屋中介，附带做回收烟酒礼品的生意，2002年开始在门面做烟酒回收，租住的房屋在某社区。因为假烟比真烟利润要高得多，所以其也买卖假烟。假烟的收购有两个渠道：一个是别人送过来的烟是假的，其按假烟价格收购；第二个就是其自己从外面买假烟回来。假烟的价格一般都比较低，但是利润要比真烟高数十倍，收的烟一般都放在租住房里，过年过节的时候卖出去，因为其会识别烟的真假，真烟按真烟的价格收，假烟按假烟的价格收，真烟的利润每条在20-50元不等，假烟的收购价为每条30元，卖50-60元，不分品牌，别人要假烟就直接给其打电话，谈好价格后过来拿，有时其也将真假烟混在一起按真烟价格卖出去。公安人员在其租住屋找到很多的烟标都是其买假烟的时候那些烟贩子给的，因为没有烟标假烟卖不出去。租住屋内的假烟是其囤积下来的，有中华、芙蓉王、黄鹤楼、苏烟、玉溪等等，假烟的销售量没有真烟大，但长期下去量还是很大的，其将假烟大部分放在租住屋里，店里也放一部分。2004年夏天，其回老家顺便到无锡进了90条左右的中华烟，价格每条50元左右；还有一个姓毛的也是长期给其供货，其联系好后就派蒋某和施某去接货，有时在体委大门口，有时在十六中门口，姓毛的都是派人送过来，他们接的烟大概有30多条，其自己从姓毛的手上接过两次中华烟，大概四、五十条，每条按30元进的。其在几年的非法经营中被烟草执法部门查处了三次：第一次是在2005年1月29日，在大冶市被大冶市烟草专卖局查扣60条香烟，大冶烟草局当时办了扣押清单，其交给蒋某保管了，当时其在清单上签的名字是徐某甲，那次是别人给其打电话说有烟要卖，量还挺大，其就赶到大冶，交钱拿烟后不出200米就被大冶烟草的给抓了，这批烟有真有假，假的占大多数，其只花了7000多元，那个人不是长期供货的，现在找不到他了；第二次是2005年3月29日，烟草执法人员在其门面查扣了近40条香烟，当时其不在店里，只有蒋某在，查扣时她不愿签字，故暂扣单上就没有签名，这些烟都是假的，是从其住的地方拿过去的；第三次是2005年6月13日，烟草执法部门在其租住的房屋里，查扣了257条香烟，共计有13个品牌，价值7800元左右，因为都是假烟，平均30元左右一条进的，这些烟都是其平时收的烟积累下来的，烟的数量、品牌扣押单上都写清楚了，这批烟95%以上是假的，只有十来条“苏烟”是真的，其中从无锡进了一批，从姓毛的那里进了一批，剩下的是店里按假烟价格收的。其没有烟草部门的经营许可证，也知道无证经营是不行的，烟草专卖管理机构可能会查，但其总是有侥幸心理，认为问题不会很大。
蒋某是其来黄石做房屋中介生意时认识的，后来二人就好上了住在一起，其教她识别真假烟，其不在家时她也帮忙收烟，有时候其跟烟贩联系好后就派她去提烟，她后来也知道其做假烟生意。施某也是帮其守店的。
2005年6月15日公安机关在其店里搜查时查扣了一批假烟，当时其不在场，只有蒋某和施某在店里。在租住屋和门面里面查扣的烟都是其长期回收假烟积累下来的，前后花了大概1万多元，其也清楚所收的烟是假烟，不然不可能花这么点钱买到这么多的高档烟。
（二）证人证言某、证人施某证实，2004年8月31日其跟随同村的徐某从老家来到黄石，第二天徐某就安排其在他的烟酒回收店看店，有人来卖烟就打电话给他或者蒋某。店里回收和销售卷烟的方式，一是别人直接到店里来卖烟，徐某再把收回来的烟再卖出去赚取差价；另一个是在回收香烟的过程中，采取“调包”的方式把店里的假烟跟别人送来的真烟进行对换，然后说别人的烟有问题，退给别人不收了。“调包”别人的烟是徐某和蒋某叫其这样做的，有机会就调包，如果被别人发现，他们就把责任往其身上推，有时为了演的更逼真一点，还要打其几下。
徐某的假烟都放在租住屋里，每天拿一部分到店里放着准备“调包”，假烟是徐某从别处买的，都是以真烟的价格卖出去，利润高得惊人。徐某买回来的假烟都是高档品牌，有中华、芙蓉王、黄鹤楼、苏烟、玉溪等等。假烟一个是通过调包的方式以假换真，一个是直接把假烟当真烟卖。公安机关在租住屋发现的大量假烟、假酒大部分都是假的，但不知道是从哪里买的。徐某和蒋某能分辨真假烟，他们买回来假烟都是偷偷的，有时也告诉其哪些是假的。其平时就是守店，还承担调包的任务。
其在徐某店里打工期间，徐某的卷烟被烟草执法部门查扣过三次：第一次是2005年1月份，徐某到大冶提烟被大冶烟草局扣押了60多条香烟；第二次是2005年3月，其一个人看店，黄石烟草部门执法人员过来检查扣留了40多条香烟，其当时给徐某打了电话，烟草的人开了扣押清单，还要其签字，因烟不是自己的，就拒绝签字，执法人员就在清单上写了拒绝签字，还给了其一联扣押清单；第三次是2005年6月13日晚上在租住屋，烟草的人来检查，徐某不在家，共扣押了200多条烟，其一个人在家，因为害怕就在扣押清单上签了“许志强”三个字。
其在给徐某打工期间，徐某安排其去拿过四次烟：第一次是在2004年10月左右一天晚上8点多，徐某叫其和蒋某到湖滨二巷靠武汉路口去接烟，等了十分钟，一个中年男子租了一辆摩托车带了一箱烟和一箱酒，蒋某付的钱，货拿回来后放在徐某和蒋某房间的地上其就回自己房间了；第二次是2005年2月的一天晚上7点半，徐某叫其与蒋某到南湖小学大门旁去接烟，去了等了十几分钟，两个小伙子开一辆微卡送了一箱烟，还是蒋某付的钱，货拿回来还是放在徐某的房间；第三次是2005年4月的一天晚上7、8点，徐某叫其和蒋某到南湖小学旁去接烟，一个男子租一辆摩托车带了一箱烟，蒋某付的钱，货拿回来还是放在他们的房间，这几次付了多少钱，拿了什么烟其都不知道；第四次是2005年6月的一天凌晨2点，徐某叫其和他到长江大桥转盘处去接烟，这次是一辆南京至武汉的长途客车带的烟，取了两箱烟，听徐某说是中华烟。
2、证人蒋某证实：其是1999年9月在表姐那里打工时认识徐某的，2000年1月就同居了，同居后其才知道他是收购烟酒的，2001年4月至今在xx路开店，2002年9月，其和徐某将xx号的房子租下来住。施某是徐某从老家请来看店的，他不会鉴别烟的真假，有人来卖烟就给其和徐某打电话决定收不收，徐某和施某在收烟时经常拿假烟和别人的真烟“调包”，调包后说别人送来的是假烟不能收。
徐某收购香烟有两个途径：一是收购别人拿来卖的真烟，按市场价低20元收购；二是从烟贩那里购买假烟。徐某还请了个女孩，在市内以及天虹小区等地方贴了几十张回收烟酒、礼品的小广告，上面写了徐某的手机号。卖烟也有两个途径：一是将收购的真烟按市场价低10元左右卖出；二是将买来的假烟混在真烟里一起卖、以及在收购真烟时进行“调包”。其之前不知道徐某卖假烟，2004年春节徐某给钱并叫其到楼下去拿烟，八条满天星才400元，其就知道徐某在卖假烟，徐某还教其鉴别烟的真假给他帮忙。其在家里或店里都没有看到任何营业执照以及烟草零售、运输、储存许可证等证件。
其从烟贩那里接过三次假烟：第一次是8条黄鹤楼满天星烟共400元；第二次是10条软珍品黄鹤楼烟共800元；第三次是500元，其不知道是什么烟。其知道徐某的假烟是从上窑一个姓毛的男子那里买来的，他送过几次烟是其接的，每次都是晚上8点送来的。
徐某的烟被烟草部门扣押过两次：第一次是在2005年1月，徐某到大冶去提货被大冶烟草局扣押了60条香烟，他回来后把扣押清单给其保管，徐某有个化名叫“徐某甲”，他在扣押清单上就是签的徐某甲，这个名字其和施某都知道。第二次扣押是徐某事后告诉其的，他叫其保管好扣押清单，时间、内容其不知道，只是放起来了。这两份清单其都提供给公安机关了。
（三）、书证某、到案经过。证实2014年6月11日，黄石市公安局黄石港分局民警电话通知徐某到该局接受处理，徐某于当日11时到该局。
2、徐某的户籍证明材料。证实徐某是具有完全刑事责任能力的成年人。
3、公安机关搜查笔录、扣押物品清单。证实2005年6月15日公安机关对徐某租住的房屋及门面搜查发现的15个品牌共计51.7条卷烟进行扣押，物品持有人签字为“施某”。
4、烟草专卖局扣留烟草专卖品清单三份。证实：2005年1月29日大冶市烟草专卖局在大冶扣留“徐某甲”14个品牌60条卷烟。2005年3月29日黄石市烟草专卖局扣留11个品牌41.1条卷烟，当事人拒绝签名。2005年6月13日黄石市烟草专卖局扣留13个品牌257条卷烟，当事人签名为“许志强”。
5、黄石市烟草专卖局报案单、案件移送函、证明、扣押物品清单、移交物品清单。证实：2005年6月13日晚，黄石市烟草专卖局接到举报，有人在一私房藏有大量假烟，当晚8时50分，该局在公安机关的配合下，在私房内查获假冒卷烟257条，案值约12万余元，特向公安机关报案。同年6月14日黄石市烟草专卖局将徐某非法经营卷烟案移送公安机关调查处理。2005年6月15日公安机关查获的14个品牌51.7条卷烟已于同年6月20日移送该局保管。
6、公安机关鉴定聘请书、鉴定结论通知书。证实：2005年6月14日公安机关聘请黄石市价格认证中心对黄石烟草专卖局于2005年1月29日、3月29日、6月13日扣押徐某的卷烟及酒类的价值进行鉴定；2005年6月16日公安机关聘请黄石市价格认证中心对2005年6月15日扣押徐某门面的卷烟的价值进行鉴定；2005年6月22日公安机关聘请黄石市价格认证中心对（175）号、（176）号结论书中涉案物品价值进行重新鉴定；2005年6月14日公安机关对2005年1月29日、3月29日、6月13日扣押徐某的卷烟及酒类的价值鉴定结论告知徐某，徐某要求重新鉴定；2005年6月16日公安机关对2005年6月15日扣押徐某的卷烟的价值鉴定结论告知徐某，徐某要求重新鉴定；2005年6月27日公安机关对2005年1月29日、3月29日、6月13日、6月15日扣押徐某的卷烟的真伪检验报告结论告知徐某；2005年7月7日公安机关对2005年1月29日、3月29日、6月13日、6月15日扣押徐某的卷烟重新进行的鉴定结论告知徐某。
7、随案移交物品清单、宜宾五粮液公司鉴定证明书、贵州茅台酒公司鉴定表。证实：2005年11月23日黄石市公安局黄石港分局移交黄石市质量技术监督局五粮液酒20瓶、茅台酒8瓶；宜宾五粮液公司、贵州茅台酒公司对黄石市质量技术监督局送检的五粮液、茅台酒经过鉴定均属假冒产品。
（四）鉴定意见某、湖北省烟草产品质量检验站检验报告24份。证实2005年6月16日、23日湖北省烟草产品质量检验站对黄石市烟草局委托检验的“徐某”卷烟真伪进行鉴定，检验结论均为假冒伪劣卷烟。
2、黄石市价格认证中心鉴定结论三份。证实：2005年6月14日黄石市价格认证中心接受公安机关价格鉴定委托后对黄石烟草专卖局2005年1月29日、3月29日、6月13日扣押徐某、施某经营的卷烟及酒类进行价值鉴定，鉴定共计18个品牌卷烟358.1条，价值154997元；2个品牌酒32瓶，价值9920元，烟酒共计价值164917元。2005年6月16日黄石市价格认证中心接受公安机关价格鉴定委托后对2005年6月15日扣押蒋某、施某经营的卷烟进行价值鉴定，鉴定共计15个品牌卷烟51.7条，价值19121元。2005年6月22日黄石市价格认证中心对前两次涉案物品估价鉴定结论书中涉案物品价值进行重新鉴定、审核后，确认程序合法，方法适当，决定维持原结论不变。
（五）勘验、检查笔录及照片。证实2005年6月15日公安机关对徐某租住房和门面依法搜查后，查扣卷烟、白酒、烟标现场情况。
以上证据确实、充分，足以认定。
关于被告人当庭辩称其经营的卷烟均系真品卷烟，以及辩护人提出三份卷烟扣押清单上均无被告人签字，不能认定扣押的卷烟系被告人所有，本案卷烟价格认定无依据、鉴定部门无鉴定资质的辩解及辩护意见，经查，本案中被告人供述、证人证言、鉴定意见的内容互相印证，可以证明烟草专卖部门及公安机关在被告人徐某租住房及门面内查扣的全部卷烟均系假烟；三份扣押清单上虽然没有被告人的签字，但被告人在其供述中已承认属其所有，对于没有其签字的问题已作了相应的供述，与证人施某、蒋某的证言内容互相印证，可以确认本案中被烟草执法部门依法扣押的卷烟均系被告人徐某所有；本案中作出卷烟价格认定的部门是黄石市价格认证中心，该中心是具有涉案物品价格鉴定资质的部门，被告人在公安机关办案民警于2005年告知其鉴定意见时，并未对该中心的资质提出异议，只是对数额提出异议，该中心已依法进行了复核，并作出了维持原鉴定价格的结论，故对被告人及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见本院均不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出本案中公安机关存在对被告人徐某刑讯逼供的行为，被告人在公安机关的供述不能作为定案依据的辩护意见，经查，被告人并未提供相关的证据或线索证明其受到刑讯逼供的事实，故对被告人及其辩护人的这一辩护意见本院不予采纳，对被告人徐某在公安机关所作供述，本院将结合相关证据予以综合认定。
本院认为，被告人徐某在未办理国家相关烟草专卖许可证的情况下，以非法牟利为目的，扰乱市场秩序，非法经营卷烟价值人民币151758元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。以上罚金，应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱晓冬
人民陪审员 王景萍
人民陪审员 汪 洋
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王 森