辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00334号
上诉人（原审原告）张继坤，无业。
委托代理人：杨文海，辽宁金宗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姜传良，无业。
委托代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连业达建筑工程有限公司，住所地普兰店市城子坦城西街。
法定代表人：刘忠民，该公司董事长。
委托代理人：宋长森，男，1956年2月21日出生，汉族。
原审原告张继坤与原审被告姜传良、大连业达建筑工程有限公司（以下简称业达公司）建设工程施工合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2014年11月11日作出（2014）普民初字第371号民事判决，张继坤、姜传良均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张继坤的委托代理人杨文海，上诉人姜传良的委托代理人张明日，被上诉人业达公司的委托代理人宋长森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张继坤一审诉称：2007年秋天，原、被告双方达成口头协议，约定由原告为第一（姜传良）、二被告（业达公司）承包的中华园A区住宅8#、9#、48#楼的室内墙面刮大白，价格为10元每平方米，三栋楼原告共完成刮大白面积7252平方米，另根据甲方需求对部分施工完毕的墙面镪掉重新施工，重新施工的面积1270平方米，价格为5元每平方米，时至2009年9月第一被告又将第二被告承包的瓦房店润兴凤凰城21#、22#楼总面积为21000平方米的楼梯间大白和室内水泥棚面包给原告，同时承诺工程完工后将以前的欠款一并结清，二次工程都有第一被告雇佣的现场施工技术人员为原告出具的工程量清单，工程完工后，第一、二被告再次违反约定拒付工程款，为维护原告的合法权益，原告对瓦房店市润兴凤凰城小区21、22号楼的楼梯间大白和室内水泥棚面工程的工程造价进行司法鉴定。因第一被告与第二被告属于挂靠关系，本案原告是从第一被告手中转包的工程，因第一被告拒付工程款，原告认为第一被告与第二被告对所拖欠的工程款应当承担连带给付责任。
原审被告姜传良一审辩称：原告起诉已超法律规定的诉讼时效。原告与被告姜传良之间没有工程承包合同，不应向被告请求支付工程款，不同意原告的诉讼请求。
原审被告业达公司一审辩称：不同意原告对业达公司的诉讼请求。原告至今没有充分确凿的证据来证明与业达公司有法律关系，原告所述的事实也没有证据进行佐证。因此不认可原告对业达公司的诉讼请求。被告业达公司与被告姜传良并不是原告所说的挂靠关系，而是个人承包关系，业达公司对被告姜传良在中华园工程和瓦房店市“润兴凤凰城”工程的工程款均已给付完毕。
一审法院经审理查明：2006年8月14日，被告业达公司与被告姜传良签订“工程项目部承包合同”，将其承建的大连“中华园”房屋住宅区的8号楼、9号楼转包给姜传良实际施工，工程期限为自2006年7月31日至同年11月30日止，以房抵付工程款，姜传良于2007年1月18日出具“承诺书”，保证施工承包者不拖欠本工程民工工资，如出现纠纷由其个人负责处理。该工程2008年竣工验收并交付使用。2008年8月12日，被告业达公司所属瓦房店分公司又与被告姜传良签订“工程管理合同”，以项目部承包管理的方式将承建的瓦房店“润兴凤凰城”21号楼、22号楼住宅楼工程转包给被告姜传良施工，工程期限自2008年6月11日开工，2009年6月30日竣工，同年11月竣工验收，2010年9月决算。原、被告对以上事实均表示认可。
2007年秋，原告张继坤与被告姜传良达成口头协议，原告采取专项分包、包工包料的方式分包了由被告姜传良转包被告业达公司承建的中华园住宅8号楼、9号楼、48号楼的室内墙面刮大白。由被告姜传良雇佣的现场施工人员孙立忠、于成威、张秀发为原告出具说明：中华园A区住宅大白8#建筑面积3590平方米、9#3590平方米、48#72平方米，共计7252平方米，10元每平方米，共72520元。8#、9#分户墙大白两遍，施工完毕由于甲方要求做保温，大白施工完成后镪掉重新施工，二遍成活共展开面积为1270平方米，价格为5元每平方米，共计价款为6350元。由被告姜传良个人为原告结算工程款。工程施工完毕后，被告姜传良并未按约定给付原告工程款。
2009年秋天，原告又分包了被告姜传良转包被告业达公司承建的瓦房店市“润兴凤凰城”21号楼、22号楼的室内大白和水泥棚面的工程。2009年9月20日，被告姜传良雇佣的现场施工人员于成威为原告出具工程量说明书，证明原告所完成该项工程的工程量为总建筑面积21000平方米。但就工程造价并没有明确，原告自述为5元每平方米。被告姜传良未到庭，被告业达公司对此价格也不认可。原告申请对瓦房店市“润兴凤凰城”21号楼、22号楼的室内大白和水泥棚面的工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对该工程造价加以鉴定，金额为144242元，在大连市中院审理过程中，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司又出具了补充说明，扣减了15337元，该工程实际造价为128905元。
被告业达公司已将案涉二处工程的工程款全部支付给姜传良。案涉工程已经施工完毕并交付使用。
一审庭审中，原告与被告姜传良对原审审理时当庭陈述均无异议，被告业达公司除不认可收取被告姜传良管理费外，其他亦无异议。原告除原审提供的证据外，又向一审法院提交复印于大连市中级人民法院的大连德利工程造价咨询有限责任公司出具的“大连德利鉴字（2013）第01号鉴定报告庭审后的补充说明”以及市中院对本案原被告双方所做的询问笔录和质证笔录。被告姜传良无异议，被告业达公司对补充说明的第2、3、4、5项费用调整予以认可，不认可第1项，认为应该按签订施工合同时的约定每平2元计算。
一审法院认为：原告张继坤承包了被告姜传良的两处工程刮大白，案涉工程已经施工完毕及交付使用，被告姜传良应按约定给付工程款，被告姜传良至今没有给付原告工程款的行为系违约行为，因此，对原告要求被告姜传良给付中华园住宅8号楼、9号楼、48号楼的室内墙面刮大白工程款72520元及二遍工程款6350元、瓦房店市“润兴凤凰城”21号楼、22号楼的室内大白和水泥棚面的工程造价128905元，合计207775元，予以支持，扣除原告认可的被告姜传良垫付的水泥款10000元，被告姜传良尚应给付原告工程款197775元。
连带责任有严格的法律规定，只有法规明文规定应承担连带责任的前提下，才承担连带责任。本案原告系与被告姜传良之间形成承包关系，被告业达公司与被告姜传良之间虽系挂靠关系，但业达公司已将工程款全部支付给姜传良，案涉工程已经施工完毕并交付使用，原告要求业达公司承担连带给付责任于法无据，不予以支持。
被告业达公司虽对大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司出具的瓦房店市“润兴凤凰城”21号楼、22号楼的室内大白和水泥棚面的工程造价报告书有异议，但在本次庭审中，对大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司在中院审理过程中提出的补充意见中扣减数额予以认可，姜传良对补充意见亦无异议，由此可见，被告对经一审法院委托的司法鉴定知情且未提出重新鉴定，在被告也没有证据证明该报告书有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形下，本案不宜重新鉴定，因此，一审法院采信鉴定意见及补充说明。被告姜传良关于已过诉讼时效的抗辩意见没有事实依据，不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告姜传良于判决生效之日起十日内给付原告张继坤工程款197775元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4557元，鉴定费4000元，由原告承担398元，被告姜传良承担8159元。
宣判后，张继坤、姜传良均不服，上诉至本院。
张继坤上诉请求撤销原审判决第二项，依法改判二被上诉人承担连带责任。理由是：姜传良与业达公司之间属于挂靠关系，对此原审法院已经给予认定；姜传良和业达公司在以前的庭审中已经自认姜传良向业达公司交纳挂靠管理费40万元，且有业达公司提交的与姜传良之间的结算可以佐证，因此，业达公司应与姜传良承担连带给付责任。
姜传良上诉请求撤销原判，依法改判驳回张继坤的诉讼请求。理由是：一、姜传良与张继坤之间对案涉工程没有达成任何书面或口头施工协议，张继坤也没有实际进行施工；二、原审法院对姜传良提交的书面证据没有进行审查，判决中也没有析明不予采信的理由，对整个案件证据有遗漏审查之嫌；三、虽然对案涉工程进行了司法鉴定，而该鉴定只是证明了案涉工程的造价，不能作为确认是张继坤施工的依据；四、原审法院在没有证据的情况下，认定业达公司已将工程款全部支付给姜传良更是错误的，姜传良与业达公司之间并未进行完工结算，姜传良单方提交给业达公司的工程决算，业达公司至今没有给与答复，双方并没有达成合意。
业达公司二审辩称，同意一审判决。
本院经审理，除对一审查明的“被告业达公司已将案涉二处工程的工程款全部支付给姜传良”一节事实不予认定外，对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，姜传良与业达公司瓦房店分公司签订的《工程管理合同》第一条约定，乙方项目部负责人（被上诉人姜传良）为自然人，独自承包本工程，独自承担本工程产生的债权债务和法律责任，在所承包工程施工活动中必须执行公司对外签订的《建设工程施工合同》条款，必须执行公司各项规章制度；按规定交足国家税金和公司应收的管理费和承包保证金，其余盈亏均归乙方所有；第二条第六款约定，乙方在经济上独立核算，甲方（被上诉人大连业达建筑工程有限公司）根据工程进度款开出结算发票时，收取应纳的税金和管理费……。二被上诉人签订的《工程项目部承包合同》第七条第四款约定，甲方（被上诉人大连业达建筑工程有限公司）向乙方（被上诉人姜传良）收取的管理费为工程总造价的9%，由甲方在工程款中扣留；第八条第一款约定，甲方对乙方承包的工程项目，有全面管理和领导责任；第八条第四款约定，甲方负责协调组织工程竣工验收。再查，被上诉人业达公司在一审中提供的《润兴、凤凰城住宅工程决算》中载明：“一、决算情况。1.工程总决算款：19205887.96元…；二、扣除款项。…3.已交管理费：-400000元……”。
本院所确认的上述事实，有《工程管理合同》、《润兴、凤凰城住宅工程决算》以及当事人的陈述在卷为凭，这些材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，挂靠通常是指挂靠人与被挂靠人协议约定，由挂靠人使用被挂靠人的经营资质或凭证等进行活动，并向被挂靠人支付挂靠费用的经营形式。本案中，上诉人姜传良为自然人，不具有建筑施工资质。为此，其与业达公司签订了《工程管理合同》和《工程项目部承包合同》，姜传良能够得以对以被上诉人业达公司名义所承包的工程进行施工。在该两份合同中，双方约定了“乙方执行公司对外签订的《建设工程施工合同》条款”、“甲方根据工程进度款开出结算发票时，收取应纳的税金和管理费”和“甲方负责协调组织工程竣工验收”。从这些约定可以看出，上诉人姜传良所施工的工程都由被上诉人业达公司与开发商进行结算，而后在业达公司收到开发商工程款开出结算发票时收取应纳的税金和管理费，而在工程竣工验收时业达公司起到“协调组织”的作用而不是其直接针对姜传良进行验收，由此可见，上诉人姜传良的施工活动是以被上诉人业达公司的名义进行的，姜传良与业达公司之间的关系符合挂靠关系。更何况，姜传良与业达公司曾在一审法院（2011）普民初字第1324号民事案件的第三次庭审中均自认双方之间系挂靠关系，而现在被上诉人业达公司并没有足以推翻其自认的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，一审认定姜传良与业达公司之间系挂靠关系正确，业达公司抗辩其与姜传良之间系转包关系没有事实和法律依据。
由于在案涉两处工程上，姜传良与业达公司系挂靠关系，且在被上诉人业达公司提供的《润兴、凤凰城住宅工程决算》中明确载明“已交管理费-400000元”，也就是说，业达公司自认至少在“润兴凤凰城”项目上要收取姜传良40万元的管理费。既然要收取管理费享受权利，那么，根据民事权利义务对等原则，其也应当承担对应的义务，其应当对姜传良在案涉工程上拖欠实际施工人工程款负责。
至于张继坤是否是案涉工程的实际施工人的问题，本院认为，案涉工程已经施工完毕并交付使用，就该工程虽然张继坤提供的两份工程量签证单没有姜传良的签字确认，但在张继坤就同一事实提起诉讼的（2012）普民初字第354号案件中，案涉两处工程的现场管理人员于成威、孙立忠的陈述均证实了两份工程量签证单的真实性，就张继坤是否是案涉工程的实际施工人问题，张继坤已经完成了举证责任，相反，姜传良提供的两份《分包工程协议书》却没有证人出庭证实协议书的真实性，更没有工程签证单、工程款支付等其他证据佐证，《分包工程协议书》不足以反驳张继坤的证据。因此，张继坤是案涉工程的实际施工人。
既然张继坤是案涉工程的实际施工人，而在案涉工程上姜传良与业达公司之间又是挂靠关系，且业达公司收取或将要收取姜传良的管理费远超过了姜传良欠付张继坤的工程款，因此，业达公司应与姜传良共同对张继坤承担给付责任，一审判决仅判决姜传良向张继坤支付工程款不当，对此，本院予以纠正。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销普兰店市人民法院（2014）普民初字第371号民事判决第二项；
二、变更普兰店市人民法院（2014）普民初字第371号民事判决第一项为：姜传良与大连业达建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付张继坤工程款197775元；
三、驳回张继坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为基数）。
一审案件受理费4557元，鉴定费4000元，由张继坤承担398元，由姜传良、大连业达建筑工程有限公司承担8159元；二审案件受理费8716元（其中上诉人张继坤已预交4159元，上诉人姜传良已预交4557元），由姜传良、大连业达建筑工程有限公司共同负担4159元，由上诉人姜传良负担4557元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯学枝
审 判 员 丁大勇
代理审判员 刘冬艳
二〇一五年四月二十日
书 记 员 耿 艳