辽宁省丹东市元宝区人民法院行 政 判 决 书（2017）辽0602行初20号原告裕江贸易发展有限公司，住所地香港新界葵湧葵芳街。法定代表人廖玉堂，董事长。委托代理人张思嘉，系辽宁凡响律师事务所律师。委托代理人王军，辽宁凡响律师事务所律师。被告丹东市工商行政管理局，住所地丹东市元宝区新安街。法定代表人葛文坤，局长。委托代理人于富海，男，丹东市工商行政管理局公平交易处科员。委托代理人贺新，男，丹东市工商行政管理局法制处科员。第三人丹东神州旅行社，住所地丹东市振兴区十纬路。法定代表人王洪烈，经理。委托代理人王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。原告裕江贸易发展有限公司要求确认被告丹东市工商行政管理局未依法履行吊销丹东市国际酒店有限公司营业执照并予以公告的法定职责违法一案。本院于2016年1月20日立案，经审理于2016年7月5日裁定驳回原告裕江贸易发展有限公司的起诉，原告不服提起上诉，丹东市中级人民法院于2016年10月14日作出（2016）辽0602行终149号行政裁定书，裁定撤销本院（2016）辽0602行初8号行政裁定书，将该案发回我院重审。本院依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案，原告裕江贸易发展有限公司委托代理人张思嘉、王军，被告委托代理人于富海、贺新，第三人委托代理人王泰俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。被告丹东市工商行政管理局于2002年4月5日向丹东市国际酒店有限公司作出工商外企字第2002-1号《催缴出资通知书》，认定中方投资人未按规定出资，依照《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》，限2002年5月6日前将规定登记的注册资金缴清出资，逾期不缴付出资，将按规定处理。原告诉称，原告与中国丹东市旅游公司于1991年12月签订了《合资经营丹东国际酒店有限公司合同》，约定由原告与旅游公司共同投资800万美元，成立丹东国际酒店有限公司（以下简称国际酒店），全部投资中有400万美元为国际酒店的注册资本，对于上述注册资本，原告与旅游公司各出资200万美元，其中旅游公司以相当于200万美元的建筑设施作为出资，原告以100万美元现汇和相当于100万美元的进口设备、交通工具、通讯设施出资，双方还约定合营公司注册资本由甲乙双方按出资比例自合营公司领取营业执照起六个月内一次性缴付。1992年1月15日，国际酒店领取了营业执照。原告应当承担200万美元的注册资本投资全部到位，但旅游公司所应当投入的建筑设施却至今没有将产权办理至国际酒店名下，因此构成出资不到位。根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，被告理应在国际酒店营业执照下发后六个月即1992年7月15日以后及时依法吊销国际酒店的营业执照并予以公示，但被告却未履行上述法定义务。2002年4月5日，被告以国际酒店的中方投资人旅游公司未在规定期限内出资为由向国际酒店下发了《催缴出资通知书》，要求旅游公司在2002年1月6日前按规定登记的注册资本缴清出资，但旅游公司并没有依据被告的要求缴清出资，被告也没有在2002年5月6日后依法采取任何后续措施，直到2005年5月31日以后，被告在旅游公司未将相关建筑设施的产权办理至国际酒店名下的情况下，再次向国际酒店下发了《关于收回2002—1催缴通知书的通知》，将催缴通知书收回，最终结果是至今旅游公司应作为投资投入国际酒店的相关建筑设施仍没有投入。旅游公司于1999年更名为丹东神州旅行社。原告是在2015年末调取国际酒店档案时才发现上述文件存在。原告认为，被告作为监管机关，有义务对中外合资经营企业的各方出资情况进行监管，对出资不到位的企业应依法吊销营业执照。被告明知旅游公司出资不到位而没有及时催缴，没有及时履行吊销国际酒店营业执照的义务，构成不作为。被告虽然发出了催缴出资通知书，却没有在通知书规定的缴付出资的期限届满后依法履行吊销国际酒店营业执照并公示的义务，构成不作为。被告于2005年5月31日在没有任何法律依据的情况下收回了催缴出资通知书，该行为实际上是被告不履行法定监管职责的表现，构成违法。由于被告的违法行为导致旅游公司应投入到国际酒店的财产始终没有投入，严重损害了原告的正当权益。因此，请求确认被告未依法吊销丹东市国际酒店有限公司营业执照并予以公告构成违法；原告向本院提供的证据有：1、丹东国际酒店有限公司《企业机读登记资料》，2、合资经营丹东国际酒店有限公司合同（1991年12月），3、（92）丹会师验外字第13号验资证明书，4、（95）丹会师验外字第527号港方投入资本证明，5、丹东国际酒店有限公司章程，6、丹旅司字1997（06）号文件，7、企业名称预告核准通知书，8、企业法人变更登记申请表，9、丹东国际酒店有限公司股东会决议（2014年5月7日），10、丹东国际酒店有限公司章程修正案（2014年5月7日），证明丹东国际酒店成立，延革及各方出资情况。11、工商外企字第2002-1号《催缴出资通知书》，12、丹东市工商行政管理《关于丹东国际酒店有限公司中方出资情况的说明》，13、《关于收回2002-1催缴通知书的通知》，证明被告作出催缴通知后，未依法履行职责并违法收回该催缴通知书。被告辩称，国际酒店成立于1992年1月15，是由丹东市旅游公司与相关裕丰工程有限公司共同出资400万美元成立的中外合资企业，其中中方旅游公司以相当于200万美元的建筑设施作为出资，香港裕丰工程有限公司以100万美元的现汇和相当于100万美元的进口设备、交通工具、通讯设施作为出资。双方约定合营公司的注册资本由甲乙双方按比例出资，自合营公司领取营业执照之日起六个月内一次性缴付。丹东市会计事务所于1992年1月29日对公司是否投入资本进行了验证，认为中方投资的建筑物折算为200万美元，是认缴注册资本的100％，验资机构出具的证明具有真实性，可以认定中方股东出资已经到位，且出资时间并未超过双方约定的领取营业执照之日起六个月的期限。旅游公司未将产权办理至国际酒店名下，但依据当时的法律法规，并没有以实物出资的股东需将产权过户到投资公司名下的相关规定，旅游公司的出资行为符合《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，被告不应吊销国际酒店的营业执照并予以公告。同时，合营双方在设立国际酒店时提交的旅游公司的投资明细表，注明建筑工程已经完成，投资资金折200万美元，双方均在此文件上签字确认，说明外方股东对中方以房屋出资的事实予以认可，因此我局未吊销国际酒店营业执照并予以公告行为符合国家法律、政策规定。由于法律法规的调整，按照国家工商总局和公安部联合下发的工商企字［2001］387号文件的要求以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《国家公司注册资本登记管理暂行规定》（1995年12月18日）的规定，针对国际酒店合营的中方以建筑物出资但未办理产权证明的实际，我局在2002年年检期间给国际酒店下发了催缴通知书，限合营中方办理实物出资产权证明，以规范公司出资的行为，但中方说明了出资的建筑物早已交付公司使用，但始终无法提交相关的产权证明文件，直到2005年，中方提交了丹东市中级人民法院（1999）丹经初重字134号民事判决书等相关确权证明文件，我局认为中方出资符合相关规定，故作出收回追缴通知书的通知。原告的诉讼请求已超过法定的起诉期限。本案中，我局于1992年1月15日对国际酒店登记并核发营业执照，该登记事项至今长达24年之久。原告作为酒店的经营者之一，对于未办理过户的情况知道或应当知道，却未在法定的诉讼期限内主张权利。综上，我局对国际酒店监管行为符合国家法律法规的规定，并无不当，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供的证据有：1、（92）丹会师验外字第13号验资证明书，2、丹东国际酒店合同附件丹东市旅游公司投资明细表，证明被告未吊销丹东国际酒店有限公司营业执照合法。3、产权转让书，4、丹东市中级人民法院民事判决书（1999）丹终初重字第134号，证明《收回2002-1催缴通知书的通知》合法。5、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，6、国家工商行政管理总局，公安部关于整顿规范公司出资行为的通知【工商企字（2001）387号】，7、《企业注册资本登记管理暂行规定》（1995年12月18日），证明被告行为符合法律规定。第三人述称，第三人已实缴出资额，不存在虚假出资或出资未到位的情况。第三人以5049．50平方米相当于200万美元价值的房屋作为出资，已经投入国际酒店，是认缴注册资本的100％，建筑物已实际交付国际酒店占有、使用、收益和处分，国际酒店已经享有第三人出资建筑物的全部物权权利，从国际酒店1991年成立至今，第三人也从来没有主张该房屋不是国际酒店的财产，国际酒店对该建筑物作为酒店主营业务取得经营收益，第三人出资的建筑物系合法财产，是丹东环球大厦的一部分，因环球大厦未经最终验收，不具备房地产登记机关办理房屋所有权证的条件，因此第三人出资的房屋不能在房地产登记机关办理房屋所有权，但不妨碍房屋所有权已经转移给国际酒店的事实，国际酒店已经计入实收资本账户，该投资房屋已经多份生效法院判决确认，第三人对出资的房屋享有合法所有权，国际酒店取得第三人出资的房屋建筑物，应视为完成了注册资本的投资。原告的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应当驳回起诉。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》对未缴付出资或者出资不足的，工商行政机关是“有权”吊销其营业执照并公告，不是“必须”是“应当”，原告无权要求被告吊销其作为股东组建的国际酒店营业执照，被告未对国际酒店吊销营业执照，对原告不产生任何权利损害，原告可以自行解散国际酒店或注销国际酒店，原告的请求已超过了诉讼时效，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提供的证据有：天津市高级人民法院民事判决书（2014）津高民一终字第0103号，证明中方投资经法院判决认定已出资到位。经庭审质证，本院对以上证据均予以确认，该证据与本案事实均有关联性，具有证据的真实性、客观性，且证据来源合法，本院予以采信。经审理查明，1991年11月16日，甲方中国丹东旅游公司与乙方香港裕丰工程有限公司签订了合资经营丹东国际酒店有限公司的合同。合同规定：合营公司的注册资本为400万美元，其中丹东旅游公司以相当于200万美元的建筑设施作为出资，乙方以100万美元现汇和相当于100万美元的进口设备、交通工具、通讯设施出资，合营公司注册资本由双方按出资比例自合营公司领取营业执照之日起六个月之内一次性缴付，并附有双方出资明细表，向被告申请依法注册成立丹东国际酒店有限公司，于1992年1月15日领取了营业执照，合作经营期限为十四年。2002年，被告在对国际酒店进行年检时发现，按照国家工商管理总局和公安部联合下发的工商企字［2001］387号文件的要求，依据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》和《公司注册资本登记管理暂行规定》，针对公司合营中方以建筑物出资但未办理产权证明的实际，向国际酒店下发了工商外企字2002—1催缴出资通知书，限合营中方于2002年5月6日前办理实物出资的产权证明，以规范公司的出资行为，因各种原因，中方出资的建筑物虽已交付公司使用，但始终未向被告提交相关证明文件，后中方提交给被告相关确权的证明文件，被告认为中方出资符合相关规定，故于2005年5月31日向国际酒店下发了《关于收回2002—1催缴通知书的通知》。1995年7月20日，经丹东市对外经济贸易局丹外经（95）180号批复，同意国际酒店合营公司章程中的合营期限由十四年改为二十年。2014年5月7日，国际酒店经投资方同意对章程进行了修改，将合营期限延长为二十五年。原告与第三人均在股东会决议和章程修正案上签字盖章。另查，国际酒店注册成立时合作经营者为中国丹东旅游公司和香港裕丰工程有限公司，后经相关部门批准，中方股东由中国丹东旅游公司变更为丹东神州旅行社，港方由香港裕丰工程有限公司变更为裕江贸易发展有限公司，投资方式和注册资金不变。本院认为，根据《公司登记管理条例》第四条的规定，工商登记管理机关是公司登记机关。被告对公司设立、变更、注销享有职权。本案被告丹东市工商行政管理局于2002年向丹东国际酒店有限公司作出《催缴通知书》，后于2005年5月31日作出《关于收回2002-1催缴通知书的决定》，是基于当时政府关于中方的房屋权属证明文件和法院的判决，同时根据合资双方签订的合资经营合同中关于合资双方出资比例及中方以建筑物作为出资的约定而作出的。中方投入的新建房屋是环球大楼的一部分，系当时在建工程，无法办理产权证书，经验资并已实际投入合营企业中使用，合营双方成立的丹东国际酒店有限公司成立于1992年1月15日，双方经营合同及公司章程关于经营期限从成立之初的十四年，后两次变更，于2014年5月7日变更为二十五年，期间中方投资的房屋始终由合营企业丹东国际酒店有限公司占有、使用、收益。中方未能办理房屋权属证书的情况实际存续至今，原告方对此事明知。双方变更合营期限的约定可视为原告方对中方未能办理房屋权属证书及以实物出资到位认可。而且在已生效的法院判决中，已确认了国际酒店取得了中方固定资产的投资，应认定投资到位。吊销营业执照是工商行政管理机关依职权对违规企业的处罚制度，本案中，被告如取消了丹东国际酒店有限公司的经营权，可能导致丹东国际酒店有限公司无法经营、造成损失的后果。而且在国际酒店成立后原告方在明知双方投资比例和出资方式的情况下，也未主动向工商行政管理机关办理注销登记手续，要求缴销营业执照。因此被告丹东市工商行政管理局根据上述情况对丹东国际酒店有限公司未作出吊销营业执照并予以公告的行为并无不当，因此原告要求确认被告未依法履行吊销丹东市国际酒店有限公司营业执照并予以公告的法定职责违法的请求。本院不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告裕江贸易发展有限公司请求确认被告丹东市工商行政管理局未依法吊销丹东国际酒店有限公司营业执照并予以公告构成违法的诉讼请求。案件受理费50元，由原告裕江贸易发展有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  陈 雷审 判 员  刘 辉人民陪审员  肇露露二〇一七年十一月二十三日书 记 员  夏慧恬