山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第410号
上诉人（原审被告）：王茂琴，淄博市民政局社会福利综合厂退休职工。
上诉人（原审被告）：张洪超，中共淄博市委党校干部。系上诉人王茂琴丈夫。
二上诉人共同委托代理人：王成标，山东远信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司淄博淄川支行。住所地：淄博市淄川区汽车站北邻福临门大酒店对过。
负责人：李芸，行长。
委托代理人：王爱民，山东天矩律师事务所律师。
委托代理人：徐海铭，山东天矩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高众长。
上诉人王茂琴、张洪超因金融借款合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张洪超及上诉人王茂琴、张洪超的共同委托代理人王成标，被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行（以下简称淄川交行）的委托代理人王爱民、徐海铭到庭参加诉讼。被上诉人高众长经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年9月24日，原告淄川交行与被告高众长签订个人借款合同一份。合同约定，被告高众长从原告淄川交行贷款25万元，贷款期限为12个月，年利率9.477%，利息为基准利率上浮30%，一次还本、分次付息。期限自2007年9月24日起至2008年9月24日止。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息，贷款人有权按逾期利息的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%；逾期天数从应付款日当日计算至实际还款日前一日。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担贷款人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；借款合同约定的借款以本人名义在贷款人处开立账户，账号：62×××62，作为贷款人发放贷款账户；并以此账户作为还款账户，委托贷款人以自动转账方式从该账户扣划资金还款。同日，被告王茂琴、张洪超与原告淄川交行签订抵押合同一份，约定以其位于张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套为被告高众长的贷款本息提供担保，抵押保证期间为债务履行期限届满之日起两年。抵押人应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交抵押权人保管。被告王茂琴实际提前于2007年9月20日对上述约定抵押房产进行了抵押登记。原告按约履行了放贷义务，在借款凭证上记载借款金额为250000元，借款起息日为2007年9月24日，最后还款日为2008年9月24日，借款年利率为7.8975%，罚息年利率为11.84625%。被告高众长按约还息至2008年8月24日，自2008年9月24日起至2009年12月21日前偿还还借款本金计款98369.35元，上述还款均是由房明燕代高众长偿还。2011年9月29日，高众长用卡号为62×××62的太平洋个人借记卡在交通银行股份有限公司淄博张店支行柜台办理了存款100元，在存款凭条上的客户签名处的“高众长”三字与2009年12月21日前还款凭证中“高众长”三字均为同一人所签。原告淄川交行于被告高众长存款当日予以扣划用于偿还借款本金。截止到2013年8月26日，被告高众长尚欠借款本金151530.65元、利息及罚息165825.67元，至今未付款。
另查明，2011年5月23日，被告高众长因涉嫌违法被公安机关控制，但因被告高众长及时归还银行信用卡透支款项，社会危害性不大，公安机关未对其实行羁押措施。
再查明，交通银行太平洋个人借记卡合约第二条规定：“凡使用乙方（主卡申领人）或丙方（附属卡申领人）密码进行交易，均视同乙方或丙方本人所为。依据密码等电子数据信息办理的各类交易所产生的电子信息交易记录均为该项交易的有效凭证。凡不需要使用密码交易，则记载乙方或丙方等签名的交易凭证，或依据不同的安全要素组合办理的各类交易所产生的电子信息交易记录为该项交易的有效凭证。”第五条规定：“在甲方或甲方认可的其他金融机构营业网点柜面办理存现、取款、转账、查询交易时，乙方或丙方如无法前往办理，可委托他人代为办理。代为办理超过甲方规定金额存现、取现或转账交易，委托代理人必须同时出具本人以及乙方或丙方的有效身份证件。凡使用乙方或丙方密码进行的交易，均视同委托代理人取得了乙方或丙方合法有效的授权委托，因委托代理而产生一切损失由乙方承担。”中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合下发的于2007年8月1日起施行的令（2007）第2号《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条规定：商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件。
原审法院认为，原告淄川交行与被告高众长、王茂琴、张洪超签订的借款合同、抵押合同，合法有效，予以确认。被告高众长未按约偿还借款本息，已经构成违约，应继续履行还本付息并支付罚息的违约责任。被告高众长既未答辩亦未提供有效证据抗辩，应承担举证不能的不利法律后果。因此，原告淄川交行要求被告高众长偿还借款本金151530.65元、利息165825.67元及自2013年8月27日起按合同约定逾期年利率支付逾期利息至借款本金还清之日止，事实清楚，证据充分，予以支持。原告提供的代理费发票、进账单、代理合同分别发生的时间以及金额均不一致，并不能充分证明原告主张的律师费已经实际发生，因此，对于原告淄川交行要求被告高众长赔偿律师费18260.00元的诉讼请求，不予支持。被告王茂琴、张洪超以其所有的房屋一套提供抵押担保，原告对该抵押物享有抵押权，因此，原告淄川交行要求对被告王茂琴、张洪超提供的位于张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套实现抵押权所得价款优先受偿上述借款本息，予以支持。被告王茂琴、张洪超关于原告偷换抵押合同首页，恶意变更借款人，且二被告并非为被告高众长提供抵押担保的辩称，没有有效证据可以抗辩原告提供的借款合同和抵押合同的证明效力，不予采信。自2009年12月21日被告偿还借款之日起两年内即至2011年12月20日前，只要原告实施了扣款、起诉等主张权利的行为，即造成诉讼时效中断，涉案诉讼时效随即重新起算，原告于2011年9月29日从被告高众长还款账户中扣款100元，涉案诉讼时效自此重新起算，原告于2013年9月25日提起诉讼主张权利并未超过诉讼时效，予以确认。被告高众长于2011年5月23日因涉嫌违法被公安机关控制，但因被告高众长及时归还银行信用卡透支款项，社会危害性不大，公安机关并未对其实行羁押措施，被告高众长在2011年9月29日并未被限制人身自由；根据交通银行太平洋个人借记卡合约第二条、第五条以及中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合下发的令（2007）第2号《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条规定，对于使用个人借记卡存取小额现金无需提供委托代理人或借记卡申领人本人有效身份证件，凭卡即可在银行柜面存现，且被告高众长系从淄川交行贷款，而本人持卡或委托他人存入卡内涉案的100元系在交通银行股份有限公司淄博张店支行柜台办理，该100元存款凭条中的高众长签字与2009年12月21日以前每次还款时的还款凭证中高众长签字均为同一人代签，被告王茂琴、张洪超没有有效证据证明存入被告高众长卡内的涉案100元系原告淄川交行恶意派人为之，据此主张被告高众长在涉案诉讼时效即将届满时不可能亲自或委托他人前往原告处存款的事实不能成立，也不能必然推断出涉案存款100元存款系原告为达到诉讼时效中断的目的故意派人存入供其扣划。因此，被告王茂琴、张洪超基于上述理由主张原告的诉讼时效已过，不应承担任何责任的辩称，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款本金151530.65元；二、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款利息165825.67元；三、被告高众长自2013年8月26日起至借款本金付清之日止，以欠款151530.65元为基数，按逾期年利率11.84625%计算支付原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行逾期利息；以上三项应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。四、原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格。五、驳回原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。案件受理费6334.00元，财产保全费2198.00元，公告费600.00元，合计9132.00元，由被告高众长、王茂琴、张洪超共同负担。
宣判后，上诉人王茂琴、张洪超不服一审判决，向本院提起上诉称：高众长没有同意履行义务而中断诉讼时效，被上诉人淄川交行也没有要求被上诉人高众长还款而导致诉讼时效中断，本案已超过诉讼时效。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人淄川交行答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉请求。
被上诉人高众长未到庭，未答辩。
二审审理查明，被上诉人高众长与案外人房明燕于1995年9月25日结婚，于2000年11月9日经淄博市张店区人民法院调解双方协议离婚。2015年1月27日一审法院曾对房明燕进行调查并制作了笔录，房明燕证实2011年9月29日其以高众长名义存入高众长账户的“100元不是高众长给我的，当时刘行长给我100元，让我存到卡上”。二审庭审中，淄川交行承认该行客户经理刘尧辉曾促收过此款，现已离职。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
上述事实，有一审卷宗、二审庭审笔录，一审法院对房明燕的调查笔录，本院调取的高众长、房明燕在张店区人民法院协议离婚的《民事调解书》，上诉人代理人在淄博市淄川区民政局收集的有关高众长婚姻状况的《律师证明函》等，予以佐证。
本院认为，双方争议焦点：被上诉人淄川交行起诉上诉人时是否超过诉讼时效期间。
1、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，被上诉人淄川交行未提供证据证明其向被上诉人高众长提出要求，要求其归还欠款及利息。同样，也无证据证实被上诉人高众长同意归还欠款及利息。
2、被上诉人高众长自2009年12月21日至2011年9月29日前，并未归还被上诉人淄川交行任何欠款及利息。期间高众长因涉嫌信用卡诈骗罪被淄博市公安局张店分局于2011年5月23日抓获，2012年8月10日移送检察机关审查起诉。根据常理，高众长存在故意违约欠款的情况下，不会在诉讼时效即将超过时于2011年9月29日主动归还100元，以造成诉讼时效的中断。淄川交行也未提供证据证明该100元系高众长本人所存。对于该存款行为，案外人房明燕明确表示其受淄川交行有关人员安排存入，该存款凭条上收款人户名“高众长”三字为其代写。另外，被上诉人也未举证证明房明燕与高众长系夫妻关系存续期间或系受高众长的委托存入100元。因此，房明燕代高众长存款的行为，现有证据不能认定系高众长本人的意思表示，即不能认定高众长具有归还欠款的意图。根据一审法院对房明燕的调查笔录，房明燕向高众长账户存入100元，系受淄川交行有关人员安排所为的可能性更大，通过临近超过诉讼时效时存入高众长账户区区100元，然后银行通过扣划方式，以达到产生诉讼时效中断的效果，也更符合银行的利益。鉴于本案淄川交行有关人员安排房明燕所为的可能性更大的实际，所谓的存款行为、扣划行为系淄川交行恶意规避法律的盖然性更大，有恶意损害抵押担保人利益之嫌，不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条司法解释本意，不能认定为淄川交行“提出要求”，不产生本案诉讼时效中断的效果。
综上，现有证据不能认定被上诉人淄川交行起诉时未超过诉讼时效，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对被上诉人淄川交行主张对涉案房屋行使抵押权的诉求不予支持。但是，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”由于原审被告高众长一审期间未主张诉讼时效，一审判决高众长承担还款责任并无不当；且高众长并未提对此提出上诉，二审只围绕当事人的上诉请求进行审理，对高众长的民事责任不再进行处理。
据此，原审判决认定事实及适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款（二）项、第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第一、二、三项，即：“一、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款本金151530.65元；二、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款利息165825.67元；三、被告高众长自2013年8月26日起至借款本金付清之日止，以欠款151530.65元为基数，按逾期年利率11.84625%计算支付原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行逾期利息；以上三项应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。”
二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第四、五项，即“四、原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格。”“五、驳回原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。”
三、驳回被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。
一审案件受理费6334.00元，财产保全费2198.00元，公告费600.00元，合计9132.00元，由被上诉人高众长负担。二审案件受理费6060.00元，由被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠熙
审 判 员 孙长峰
代理审判员 孟庆红
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 闫 雯