河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终2063号
上诉人（原审原告）陈派军，男，1965年2月12日出生，汉族，住河南省罗山县。
委托诉讼代理人:吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姜涛，男，1975年4月10日出生，汉族，住河南省罗山县。
委托诉讼代理人:方松，河南保城律师事务所律师。
原审被告：董华，女，1970年8月25日出生，汉族，住河南省罗山县。
原审被告：沈旭升，男，1973年6月10日出生，汉族，住址同上。系董华丈夫。
上诉人陈派军因与上诉人姜涛、原审被告董华、沈旭升追偿权纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院(2018)豫1521民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人陈派军及其委托诉讼代理人吴继寿、上诉人姜涛及其委托诉讼代理人方松、原审被告沈旭升到庭参加诉讼。原审被告董华经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
陈派军上诉请求：1、请求撤销（2018）豫1521�初263号判决主文第二项，改判姜涛给付上诉人法院执行费1.64万元及利息，并给付违约金9.52万元。2、诉讼费用由姜涛承担。事实与理由：1、原审法院在查清了本案事实以后，判决不支持上诉人垫付的执行费用1.64万元理由不成立。因为本案的追偿款是姜涛不履行转让合同的义务造成的，既然法院判决支持了追偿款，执行款属上诉人的损失，依照法律规定损失应当由姜涛承担，转让合同有无该项类费用的约定，不影响姜涛承担责任。2、原审认定“在张传银起诉陈派军、董华的建筑工程施工合同纠纷一案中，被告姜涛不是诉讼参与人，不能确定姜涛有主观故意，原告主张违约金的请求，理由不足，本院不予支持。”上诉人认为原审判决的认定是错误的。因违约金的承担与张传银的施工合同诉讼虽有点关联，但不起任何作用。根据转让合同的约定，只要姜涛不按照约定�付张传银的工程款，就是违约，无论是否发生施工合同诉讼，姜涛就应向上诉人支付违约金。
针对陈派军的上诉请求，姜涛答辩称，1、执行费1.64万元是陈派军未及时履行法律义务造成，双方未在《转让合同》中约定答辩人承担该项费用，故答辩人不应承担1.64万元及利息。2、《转让合同》附件移交清单约定“张传银建筑工程款以实际结算为准。由姜涛直接与张传银结算。”清单中列明欠张传银工程款的具体数字。姜涛没有结算如何支付。陈派军隐瞒了其在2014年3月20日向张传银出具“下欠155万元”的“证明”，已经构成违约，侵害了答辩人的实际利益。故请求答辩人给付执行费及利息和违约金无事实依据，于法无据，请求法院驳回其上诉请求。
姜涛上诉请求：1、依法撤销罗山县人民法院(2018)豫1521民初263号民事判决第一项，发回重审或改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人不应当承担转让合同附件清单中不存在的债务。上诉人不是张传银诉陈派军一案中的诉讼参与人，不是49.24万元（含法院执行费）的承担义务主体。转让合同附件移交清单约定张传银建筑工程款以实际结算为准。由姜涛直接与张传银结算。张传银未向上诉人主张债权，工程未实际结算。移交清单中未显示被上诉人出具的已结算工程款，被上诉人未向向上诉人澄清该笔工程款。2、被上诉人故意隐瞒事实，欺诈上诉人，属于可撤销合同。因上诉人对被上诉人向张传银出具的“结算证明”一事，直到本追偿案方才知情。上诉人已经就被上诉人的欺诈行为向罗山县法院提起撤销合同诉讼。3、被上诉人支付的工程款是其自身原因造成，不应由上诉埋单。转让合同中的债权转让未经张传银同意，张传银只认可被上诉人出具�“结算证明”，并未向上诉人主张债权。把隐瞒债务的后果转嫁到上诉人身上不公平。故请求二审法院依法发送或发回重审。
针对姜涛的上诉请求，陈派军答辩称：1、姜涛上诉称不应承担清单中不存在的债务理由不成立。一是清单中约定张传银工程款由姜涛承担是清楚的。二是转让合同未经张传银同意，姜涛两年不与张传银结算，不给张传银工程款，张传银起诉我，我承担该工程后，依照转让合同追偿的合法的。“结算证明”发生在2014年3月20日，且在张传银手里，时隔两年多，在2016年7月签订转让合同，我也不知道具体工程数字，不存在隐瞒事实的问题。在没有发生任何转让事情发生时结算张传银工程款，不存在损害姜涛的利益问题。况且张传银持155万元的“结算证明”向姜涛要钱，姜涛是明知的，姜涛还支付过张传银9.9万元。答辩人在痴人签订转让合同时也告诉过执笔律师方海平，只是不知具体数字，才出现合同中的概括承受。不存在隐瞒和欺诈的问题。从合同签订到现在已经超过了撤销合同的除斥期间。故一审判决支持我的追偿工程款的请求是正确的。在此请求二审法院维持一审关于工程款的判决。
陈派军向一审法院起诉请求：1、判决被告（董华、沈旭升、姜涛）给付原告为被告垫付的执行款项49.24万元（含法院执行费）及利息。2、判决被告姜涛给付原告违约金9.52万元。3、判决诉讼费用及诉讼损失由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月25日,就共同开发子路镇育才小区住房项目，被告沈旭升以董华的名义与原告签订《合伙协议书》,约定原告提供土地使用权入股投资,占股份34%；被告董华以资金210万元入股,如果资金不足由其继续出资直至工程全部完工,其占股份66%不变。住房建�分两期进行，建设过程中原告于2012年2月22日和2013年3月27日分别与具体承建的老板张传银签订了两个工程承包合同,将建设工程发包张传银。因二期工程款未付清，2014年3月20日张传银持署名“陈派军”出具的结算证明“下欠张传银155万元”，起诉陈派军和董华，经信阳市中级人民法院调解:董华和原告于2017年5月1日前连带给付张传银140万元。后张传银申请本院强制执行。2017年12月1日，原告陈派军被法院实际执行49.24万元(含1.64万元执行费)，2018年1月1日张传银实际领取47.6万元。2015年9月4日，被告董华与被告姜涛签订《转让合同》，被告董华将其育才小区66%的股份转让给姜涛。2018年7月12日，由原告陈派军见证，被告董华与被告姜涛签订《转让补充协议》，董华将其育才小区66%的股份以现金和房屋作价转让给被告，其中现金180万元，220㎡门面房两套，170㎡的住宅两套，签订合同时原告选定房屋具体位置，并约定了现金给付方式及时间。第四条规定该小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受,甲方须协助姜涛把前期的债权债务澄清(附移交清单及支出明细)。同日，原告陈派军与被告姜涛亦签订《转让合同》，原告将其育才小区34%的股份以现金和房屋作价转让给被告，其中现金46万元，220㎡门面房一套，170㎡的住宅两套，签订合同时原告选定房屋具体位置，现金在签订合同时由乙方一次性付清。第四条规定该小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受,原告须协助姜涛把前期的债权债务澄清(附移交清单及支出明细)。在附件“债权债务移交清单”债务项第一条中约定“张传银建筑工程款以实际结算为准。原股东董华、陈派军将育才小区项目转让姜涛后，由姜涛直接与张传银结算，由此产生的法律责任由姜涛承担，与董华、陈派军无关”。第九条“甲乙双方必须严格按合同条款执行，如有任何一方违约，以合同总价款的20%作为违约金支付对方，并赔偿对方损失”。诉讼中，经本院释明，原告鉴于被告董华已将育才小区66%的转让给姜涛的事实，原告放弃向被告董华、沈旭升行使追偿权的请求。同时姜涛提交2014年3月20日署名“陈派军”的结算“证明”及建筑工程结算书各一份，欲证明陈派军在签订《转让合同》时有欺诈的故意，要求驳回原告的诉求。
一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，原告向被告姜涛行使追偿权是否成立是焦点，依照原告与被告姜涛签订的《转让合同》及被告董华与被告姜涛签订的《转让补充协议》，原告陈派军和被告董华将各自的股份全部转让姜涛后，育才小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受的约定，清偿育才小区的外欠工程款是被告姜涛应尽义务，现原告代被告姜涛清偿了外欠工程款，原告主张49.24万元中的合理部分47.6万元及利息，有事实根据，本院予以支持，其中利息从2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至原告垫付工程款付清之日止。原告主张的49.24万元中的1.64万元部分，系原告没有及时履行相关法律义务产生的执行费用，原告与被告姜涛在《转让合同》中对该项类费用没有约定，后果应由原告承受，原告要求被告姜涛负担该项费用，证据不足，本院不予支持。关于原告主张的违约金是否支持，是本案另一问题。《转让合同》虽然约定育才小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受，但合同附件“债权债务移交清单”债务明细中只确认尚欠张传银工程款，但无欠款具体金额及支付方式，在张传银起诉陈派军、董华的建筑工程施工合同纠纷一案中，被告姜涛不是诉讼参与人，不能确定姜涛有主观违约的故意，原告主张违约金的请求，理由不足，本院不予支持。被告姜涛诉讼中提出依约定张传银建筑工程款以实际结算为准……由姜涛直接与张传银结算。该约定债权人张传银并没有签字认可，对张传银无约束力，张传银依合同起诉陈派军和董华并无不妥。同时姜涛提交2014年3月20日署名“陈派军”的结算“证明”及建筑工程结算书各一份，欲证明陈派军在签订《转让合同》时有欺诈的故意，该主张不能对抗信阳中级人民法院生效并已执行的(2017)豫15民终121号民事调解书，本院不予采纳。诉讼中，经本院释明，原告鉴于被告董华已将育才小区66%的转让给姜涛的事实，原告放弃向被告董华、沈旭升行使追偿权的请求，系原告对自己享有权利的选择处分，不违反法律规定，本院采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十�，第六十四条，第一百零七条之规定，判决:一、被告姜涛于本判决生效之日起十日内给付原告陈派军垫付工程款47.6万元。并从2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至原告垫付工程款付清之日止。如未按本院指定期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陈派军的其他诉讼请求。案件受理费8686元，由原告陈派军负担686元，被告姜涛负担8000元。
二审中，上诉人陈派军向法庭提交的证据：1、陈派军身份证。证明诉讼主体资格。2、原董华上诉张传银案上诉状。证明张传银收取了姜涛的工程款。3、董华上诉张传银案二审开庭笔录。证明9.9万元是姜涛支付的。该收条是董华的二审代理律师一审陈派军的代理律师方海平提交法庭的。该收条来源于姜涛。4、�传银诉董华、陈派军案一审判决书。证明：9.9万元工程款支付的时间为2016年7月16日。但该款董华支付有误，已在二审查明，是姜涛所付。该款已经在一审判决时从155万元工程款中扣除。5、董华上诉张传银案二审调解书。证明：最终调解结案，调解结果是140万元。6、张传银的证言。证明：他拿着155万元的条据多次找姜涛要钱，姜涛知道155万元的《结算证明》，9.9万元是姜涛分三次支付的，且该款已经从155万元中扣除。7、结算《证明》和移交清单。证明：2014年3月20日张传银领着姜涛和董华丈夫沈旭升到陈派军家谈股权转让的事，当时为弄清投资和债务等问题，才写证明，该证明是张传银记录书写，姜涛知道此事。《证明》中的债务基本与移交清单中的债务一致。8、原一期工程结算单和二期工程合同。证明：二期工程建筑面积为2700平方米。因为一、二期工程一样。�一期结算单是沈旭升所写，陈派军签字。
由于证据1和7在原审已经提交且经双方质证，本庭要求姜涛和沈旭升对其他证据进行质证。
姜涛质证意见：对证据2的意见是，9.9万元是他在协商收购董华股份时，应董华要求支付张传银的。方律师的5000元律师费不是他给的，是沈旭升给的。9.9万元收条是他通过董华交给方律师的，并在董华与张传银案子里提交法庭。证据6证言不实，因为在买陈派军股权时，问过张传银工程是否结算，张传银说没有。欠张传银155万元他和董华都不知情，是陈派军个人行为。证据8实际面积与张传银的证言中相差甚远。
沈旭升对证据质证：5000元律师费是他付给方律师的。9.9万元是他和姜涛谈收购时，应张传银的要求，是他支付的，与姜涛无关。155万元结算出台他不知情也没有参与。证据8的笔迹是他的。
�院认为，根据本案查明事实，2016年7月12日陈派军与姜涛签订《转让合同》，约定“该小区的所有债权债务均由乙方全部概括承受，甲方（即陈派军）须协助乙方（即姜涛）把前期的债权债务澄清。（附移交清单及支出明细）”，虽然附件《子路镇育才小区商住房项目债权债务移交清单》约定“张传银建筑工程款以实际结算为准。原股东董华、陈派军将育才小区项目转让给姜涛之后，由姜涛直接与张传银结算，由此产生的法律责任由姜涛承担，与董华、陈派军无关”。根据该《移交清单》，本案所涉工程欠款在《移交清单》中并未明确具体欠款数额及支付方式，仅约定《转让合同》签订后姜涛应当履行与张传银进行结算的义务，由于姜涛怠于履行义务与张传银进行结算且在张传银多次向姜涛索要工程款后仍未与张传银结算，导致张传银于2016年9月2日向罗山县人民法院起诉且在该案审理完毕后陈派军被罗山县人民法院执行工程款47.6万元并支付执行费1.64万元。根据陈派军与姜涛签订《转让合同》约定，清偿工程款是姜涛应尽义务，同时，由于工程款47.6万元及执行费1.64万元的支出均系姜涛怠于履行《转让合同》约定的义务所引起，因此陈派军在支付该款项后要求姜涛偿还并无不当。故姜涛关于其不应支付该款项的上诉理由本院不予采纳。陈派军关于执行款应当由姜涛承担的上诉理由本院予以采纳。由于本案所涉工程欠款在《移交清单》中并未明确具体欠款数额及支付方式，仅约定由姜涛和张传银直接进行结算，因此姜涛关于陈派军在签订《转让合同》时隐瞒事实、存在欺诈行为的上诉理由没有充分的证据予以证明，本院不予支持。本案中，陈派军向姜涛转让的是其与董华合伙事项中的权利义务，并非转让其与张传银签订的建设工程施工合同中的权利义务，因此该转让并不适用《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，故姜涛关于转让债权债务应当经债权人同意的理由没有法律依据。同时，如前所述，由于陈派军支付47.6万元工程欠款及执行费1.64万元系姜涛未与张传银进行结算且未履行清偿工程欠款的义务所引起，且《转让合同》也明确约定由姜涛承担全部债务，因此姜涛关于陈派军支付工程款系其自身原因造成的上诉理由不能成立。此外，陈派军关于姜涛应承担违约金的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，陈派军的上诉理由部分成立，姜涛的上诉理由没有充分的事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省罗山县人民法院（2018）豫1521民初263号民事判决第二项；
二、变更河南省罗山县人民法院（2018）豫1521民初263号民事判决第一项为：姜涛于本判决生效之日起十日内给付陈派军49.24万元（含1.64万元执行费）并从2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至清偿完毕之日。
如未按本院指定期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8686元，陈派军负担686元，姜涛负担8000元；二审案件受理费11218元，姜涛负担10000元，陈派军负担1218元。
本判决为终审判决。
审判长 张 杰
审判员 王 朗
审判员 任明乐
二〇一八年六月二十五日
书记员 黄玺诺