河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2750号
上诉人（原审原告）：任占京。
委托代理人：柳矿生，河南中冶律师事务所律师。
委托代理人：李孟祖，河南中冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳北控水务集团有限公司。住所地：洛阳市涧西区南昌路155号。
法定代表人：曹静，该公司董事长。
委托代理人：郭宇红，该公司法务部部长。
委托代理人：田秦玉，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈茂卫。
委托代理人：陈文路。
委托代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕新亮。
被上诉人（原审第三人）：河南六建建筑集团有限公司。住所地：洛阳市西工区王城路38号院。
法定代表人：晁鲁，该公司董事长。
委托代理人：吴奎，该公司员工。
委托代理人：孙立，该公司员工。
上诉人任占京、上诉人洛阳北控水务集团有限公司（以下简称“水务集团”）因与被上诉人陈茂卫、吕新亮、河南六建建筑集团有限公司（以下简称“六建集团”）财产损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院作出的（2013）涧民三初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人任占京及其委托代理人柳矿生、李孟祖，上诉人水务集团的委托代理人郭宇红、田秦玉，被上诉人陈茂卫的委托代理人陈文路、张红艳，被上诉人吕新亮，被上诉人六建集团的委托代理人吴奎、孙立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月，任占京与案外人王正化签订《转让协议》一份，王正化将其所有的柳工50E装载机转让任占京，车价为135000元。陈茂卫系任占京雇佣的司机，长期为任占京驾驶装载机。2013年3月23日14时20分左右，水务集团的孟津华阳电厂黄河备用水源处理站蓄水池发生塌方漏水，造成附近村民17户人家进水。事故发生后，水务集团组织抢险抢修工作，从附近召集工程车辆进行抢险。任占京的车辆参与了此次抢修。陈茂卫作为司机，经水务集团核查驾驶资格后，驾驶任占京的车辆参与了事故抢险。陈茂卫在抢险过程中，以任占京需要找个人来驾驶装载机为由，通知未取得相应驾驶装载机资质的亲戚吕新亮来驾驶任占京的车辆，并由其指导驾驶。2013年3月28日早晨8时许，陈茂卫在指导吕新亮驾驶车辆过程中，不慎翻车，陈茂卫全身多处受伤，当场昏厥。陈茂卫被送至孟津公疗医院，进行紧急处理后，转至洛阳市中心医院进行救治。经诊断为，复合性外伤腹部闭合性损伤、肝挫裂伤、胰腺断裂伤、腰椎骨折、四肢多发开放性骨折、创伤性休克。任占京的车辆亦在本次事故中损毁。任占京为陈茂卫垫付了部分医疗费后，主张赔偿车辆损失，引发该案。原审法院立案受理后，任占京申请对其装载机残值进行评估。原审法院将任占京提交的鉴定材料交由该院技术科，技术科委托洛阳市伊诺旧机动车鉴定评估有限公司进行评估。2014年9月18日，该评估机构出具《退办函》一份，主要说明经评估机构鉴定估价师、双方当事人到场的情况下，于2014年9月12日上午对委托评估的资产实施了实地查勘，查勘中因该车辆停放时间过长，发动机无法启动，根据现场查勘的结果无法确定该车是否完全损毁。鉴定机构以任占京鉴定目的超出评估范围为由，将案件退回原审法院。后，任占京代理人所在河南中冶律师事务所委托孟津价格认证中心对柳工ZL50E型装载机修复费用的价格进行认证。2014年12月10日，孟津价格认证中心作出孟价认字（2014）第005号价格认证结论书。载明：“八、价格认证结论：根据价格认证依据和价格认证方法，考虑到认证标的现实情况和市场行情，确定本次标的在认证基准日的合计价格为：人民币贰万陆千贰佰玖拾捌元整（26298元）”。原审被告对该份结论书质证时称“对结论书的真实性和证明方向均有异议，本案在过去的审理程序中任占京已经向法院提出鉴定，鉴定不成是任占京的原因，因此洛阳中冶律师事务所自行委托进行的价格结论没经其他当事人同意，不属于法院按程序指定价格认定机构，故对其真实性和证明方向均不认可”。另查明，水务集团在原审庭审中提交一份2013年3月25日与第三人六建集团签订的《黄河备用水源工程北蓄水池溃堤抢险及临时加固工程施工协议》，载明：“甲方：洛阳北控水务集团有限公司乙方：河南六建建筑集团有限公司内容：北蓄水池东边塌方抢险及加固工程黄河备用水源预处理厂蓄水池时由河南六建建筑集团有限公司中标施工的，为此将该抢险及加固工程委托河南六建建筑集团有限公司施工，经甲乙双方协商达成以下协议：1、乙方必须服从甲方的统一指挥及管理，遵守国家有关施工规范、规程，做到文明施工、安全施工，确保施工过程中不发生人员伤亡及财产损失。2、乙方应遵照有关规定和要求，配备技术过硬、经验丰富的项目经理、施工员、质量员、安全员及资料员，并均持证上岗，组成的人员报甲方备案，不经甲方许可，乙方不得随意更换施工队伍及人员，以保证该抢险技术力量和施工队伍的稳定。3、乙方必须指定专职管理人员，负责安排施工技术、安全工程质量的工作，以确保该工程施工技术、安全工程质量等工作，以确保该工程完毕后可以正常、安全投入运行使用。4、乙方应尽快根据现场实际情况制定出切实可行的施工方案，报监理，经监理方和设计方审批后立即实施。乙方的方案要详细、切实可行，在抢险方案中，应把安全、质量放在首位，要明确责任人，确保人身安全及财产不受损失。5、甲方应组成抢险总指挥及现场组织机构、配备相应人员，协调到位，确保工作顺利进行。6、甲方负责抢险施工的指挥、进度、监督和管理”。第三人六建集团质证时称，这个协议是在事故发生以后签订的，具体签订时间是2013年3月28日下午签订的，这份协议是框架协议，六建集团是从2013年3月30日下午开始接手加固和抢险工程的。六建集团提交其公司印鉴使用记录证明该协议上的公章系2013年3月28日加盖。但水务集团称第三人的印鉴使用记录系其单位内部的记录，不能证明协议系2013年3月28日下午签订。任占京质证时称，当时是水务集团组织施工的，机械车辆也是水务集团雇佣的，协议是在事故发生后签订的，协议与本案缺乏关联性。
原审法院认为：该案的争议焦点是原、被告及第三人法律关系的认定。（一）法律关系确认：水务集团与六建集团签订的协议中未明确约定由六建集团负责租赁机械、雇佣人员进行前期抢险，任占京亦否认其工程车辆系受六建集团租赁，故无法认定六建集团与陈茂卫、任占京之间的雇佣或租赁关系。根据法庭调查及法庭辩论，水务集团因抢险需要到周边召集车辆，亦承认其已经核查了陈茂卫的驾驶资质；任占京诉称系水务集团雇佣的其车辆；陈茂卫、任占京均称事故现场是由水务集团指挥、组织施工。综合上述当事人陈述的事实及法庭调查、辩论意见，原审法院确定水务集团与任占京之间应系工程车辆租赁关系；水务集团接受了出租方任占京安排的司机即与陈茂卫形成了事实上的雇佣关系。陈茂卫称吕新亮系其按任占京的指示，由其介绍，任占京雇佣的，但庭审中，陈茂卫及吕新亮未就吕新亮与任占京之间存在雇佣关系进行举证，故无法认定吕新亮与任占京之间雇佣关系是否成立。（二）法律责任认定与划分：陈茂卫让其未具有相应驾驶资质的亲戚吕新亮驾驶工程机械车辆，导致车辆侧翻是事故发生的直接原因。吕新亮作为直接侵权人、陈茂卫作为间接侵权人，均应对任占京的损失承担赔偿责任。同时，依据法律规定，承租人应当妥善保管或使用租赁物，因保管不善造成租赁物的毁损，应承担赔偿责任。水务集团因抢险需要，临时从附近租赁任占京等人的车辆，因抢险属高度危险作业，水务集团应当尽到审慎的监管和保管义务。吕新亮进入事故现场，并操作工程车辆，导致事故发生，水务集团亦负有监管不到位的责任。第三人六建集团与任占京之间无法律关系，对陈茂卫受伤亦无过错，不应承担赔偿责任。综上，原审法院酌定陈茂卫对任占京的车损应承担30%的责任；水务集团承担30%的责任；第三人吕新亮对任占京车辆损失承担40%的责任。（三）赔付费用：本案中任占京申请鉴定，评估部门经勘查，无法核实被评估物是否已报废，故未作出评估意见。任占京通过委托价格认证机构作出的价格认证书，应具有一定的参考性。结合本案任占京车辆确实损毁，原审法院酌定按孟津价格认证中心作出孟价认字（2014）第005号价格认证结论书认定的金额，计算任占京的损失。任占京要求的停止运营损失，因未经有关鉴定部门鉴定或价格认证部门认证，且被告及第三人亦均不认可，故无法支持。综上，水务集团应赔偿任占京财产损失7889.4元；陈茂卫应赔偿任占京财产损失7889.4元；吕新亮应赔偿任占京财产损失10519.2元。任占京增加的诉讼请求未预交案件受理费，对其增加部分按自动撤回起诉处理。任占京的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条之规定，判决：一、水务集团于判决生效后十日内向任占京赔偿财产损失7889.4元；二、陈茂卫于判决生效后十日内向任占京赔偿财产损失7889.4元；三、吕新亮于判决生效后十日内向任占京赔偿财产损失10519.2元；四、驳回任占京的其他诉讼请求。一审案件受理费2050元，任占京承担1400元，水务集团承担200元，陈茂卫承担200元，吕新亮承担250元。
任占京不服原审判决向本院提起上诉称：上诉人将装载机租赁给水务集团，因被上诉人原因致使装载机摔坏，致使装载机长时间无法修复适用，造成了上诉人的巨大损失，上诉人请求财产损失9万元包括修复费用和停运损失，一审法院仅支持了修复费用，没有支持停运损失，使上诉人实际损失无法得到弥补。请求：一、依法撤销原审判决第四项并改判或发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
水务集团答辩称：一审判决说明停运损失属于变更的诉讼请求，没有缴纳诉讼费，已经按照撤诉处理，且该损失没有任何依据，不应予以认可。
陈茂卫答辩称：一、一审法院认定事实清楚，判决赔偿财产损失不当。任占京称其车辆受损后无法修复使用，但经鉴定，无法核实车辆是否已经报废，未作出评估意见，一审法院仅根据任占京单方委托做出的价格认定判决赔偿损失确有不妥。二、依法驳回任占京要求赔偿停运损失的判决正确。任占京主张的停运损失没有经有关鉴定部门鉴定或价格认定部门认定，其主张没有证据证明，不应支持。
吕新亮答辩称：同意陈茂卫的答辩意见。
六建集团对任占京的上诉未发表答辩意见。
水务集团不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人为工程发包方，一审认定上诉人与任占京之间系工程车辆租赁关系明显错误。黄河备用水源工程施工方为六建集团。上诉人与六建集团于2013年3月25日签订了施工协议，任占京从事的是蓄水池加固工程，作为发包方，上诉人已向六建集团支付了全部工程款。上诉人与任占京之间没有租赁协议，一审认定双方具有车辆租赁关系没有任何事实及法律依据。2、上诉人与陈茂卫之间不存在雇佣关系，一审认定法律关系前后矛盾，明显错误。一审已经认定任占京与陈茂卫之间存在雇佣关系，又认定上诉人与陈茂卫之间形成事实上的雇佣关系，认定明显错误，没有任何法律依据。3、本案所涉工程为发生险情后的蓄水池修复工程，并非高度危险作业。二、一审判决对各方法律责任认定与划分错误。1、上诉人作为工程发包方，将工程发包给具有施工资质的施工单位，没有任何过错，一审认定上诉人对事故发生及造成的损害负有赔偿责任没有任何法律依据。2、陈茂卫作为任占京的雇员与铲车实际控制人，在非工作时间，擅自在施工现场使用任占京车辆教授他人练车，应对车辆损害承担全部责任。损害发生时间为2013年3月28日上午7：20左右，该时间并非工作时间，陈茂卫作为持有特种工程机械车辆驾驶证的雇员与铲车的实际控制人，应当尽到审慎的监管与保管义务，其让不具备资质的人员驾驶特种工程机械车辆不符合安全操作规程，导致车辆损坏，应承担全部责任。3、吕新亮直接驾驶车辆致使任占京车辆发生损坏，应对车辆损坏承担主要赔偿责任。4、任占京作为陈茂卫长期雇主，应对车辆受损承担相应责任。5、六建公司作为施工方，依法负有施工安全责任，对进场施工人员进行了安全教育，应依法承担相应责任。三、一审判决认定赔偿数额未经司法鉴定，系依据任占京单方提供的价格认证结论，没有法律依据。4、一审被申请法官未进行实质性回避，严重违反法定程序。陈茂卫基于同一事实作为原告另诉的身体权纠纷的审判长为胡晓光，正是本案被申请回避的审判人员，但实质上未回避，作为庭长违法干预案件，一审程序严重违法。请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
陈茂卫答辩称：一、一审法院认定事实清楚，责任划分正确。六建集团虽然参与了黄河备用水源工程施工，但是3月30日才进场施工，六建集团与水务集团之间没有机械租赁、雇佣人员进行前期抢险的约定，任占京认可其与水务集团之间存在车辆租赁关系。二、水务集团租赁任占京车辆时，答辩人随车辆一起为水务集团服务，答辩人与水务集团之间存在事实上的雇佣关系。三、蓄水池发生塌方造成附近居民17户人家进水，蓄水池高度达十几米，周围土质由于长时间浸泡已经松垮，施工明显系高度危险作业。四、一审责任划分正确。水务集团与陈茂卫之间存在事实上的雇佣关系，其作为雇主应承担全部责任。同时作为发包方，有监督和管理职责，因吕新亮没有相应驾驶资质，一审法院才减轻了水务集团责任，一审法院判决水务集团承担40%责任是正确的。事发当时是工作时间，答辩人指挥车辆抢险不是练车，蓄水池塌方，形成十几米的深沟，周围土质疏松也是造成事故发生原因之一。一审仅根据任占京单方委托做出的价格认定判决确有不妥。
任占京答辩称：一审认定事实清楚。蓄水池塌方后，水务集团立即组织人员抢先施工，其中召集了答辩人的装载机（包括司机），答辩人把装载机和司机全部交付给了水务集团，正是由于其疏于管理，吕新亮才能擅自进入工地跟随陈茂卫学开装载机。一审认定水务集团与陈茂卫之间形成事实上的雇佣关于，答辩人与吕新亮之间不存在雇佣关系并无不当。六建集团在事故发生后才进入工地，与答辩人不存在法律关系。二、一审认定的法律责任公平公正。
吕新亮答辩称：陈茂卫给答辩人打电话，说老板任占京让找个司机，让到水厂开铲车，答辩人进入工地时，门岗没有任何人拦答辩人，也没有让答辩人出示任何证件，水厂监管不力。工地现场没有任何安全措施，没有安全监护员在岗，水厂应当承担主要责任。水厂说陈茂卫带我去学车是推脱责任，我不是去学车是去干活。
六建集团答辩称：一审判决事实认定正确，应当维持，上诉请求和上诉理由不能成立。任占京铲车系水务集团雇佣租赁，水务集团在一审答辩时已经自己承认，陈茂卫起诉时也没有将六建集团列为被告，他们在诉状中认可抢险的车辆和人员都是水务集团雇佣。答辩人2013年3月30日下午才开始接手抢险工程，事故发生时答辩人不是工程施工方，请求驳回上诉维持原判。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，任占京上诉主张的因工程车辆损坏给其造成的停运损失系其在原审中增加的诉讼请求，因其对增加部分未预交案件受理费，且未提交证据证明停运损失，原审法院对该部分诉讼请求按自动撤回起诉处理并无不当，对任占京的上诉请求本院不予支持。本案中，水务集团因施工抢险需要，临时雇佣任占京装载机进入抢险现场进行施工，任占京作为工程车辆所有方与实际操作车辆进入施工现场的陈茂卫、吕新亮均认为车辆系由水务集团管理、使用，水务集团称该工程已经发包给六建集团，施工现场统一由六建集团负责，但没有足够证据证明事故车辆系由六建集团租赁或事发当时已经将事故车辆交由六建集团管理控制，结合其作为工程发包方、施工地点在其厂区范围内的事实，因其未尽到妥善的监管义务，原审法院判令其对任占京的车辆损失按一定比例承担赔偿责任并无不当。陈茂卫在二审期间，没有按照法庭规定的三天期限提交其特种车辆驾驶资格证，本院依法认定其不具有驾驶特种车辆的资格。任占京作为雇主将车辆交于陈茂卫驾驶未尽到必要的注意义务，存在一定的过错，本院酌定其按10%即2629.8元自行负担车辆损失，剩余损失由水务集团负担20%即5259.6元，陈茂卫负担30%即7889.4元，吕新亮负担40%即10519.2元。水务集团关于原审审理程序违法等上诉理由事实及法律依据不充分，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，责任划分略有不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项、第三项及诉讼费部分；
二、变更原审判决第一项为洛阳北控水务集团有限公司于判决生效后十日内向任占京赔偿财产损失5259.6元；
三、驳回任占京的上诉请求。
二审案件受理费1443元，由任占京负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 耿源泓
审判员 周艺军
二〇一五年十二月七日
书记员 张艳君