浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0782民初2064号
原告：王化银，男，1968年7月6日出生，汉族，户籍地义乌市，现住义乌市。
委托诉讼代理人：吴黎明，浙江望朔律师事务所律师。
被告：周华敏，男，1955年9月19日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：叶丽娟，浙江稠州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李俊，浙江稠州律师事务所实习律师。
原告王化银与被告周华敏房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王化银及其委托诉讼代理人吴黎明、被告周华敏的委托诉讼代理人叶丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王化银向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告经营损失30万元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告王化银变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告经营损失191868.2元。事实和理由：原、被告于2012年5月8日签订《房屋租赁协议》一份，约定被告将其所有的坐落于江东街道塔下洲村A3区28幢房屋的一至四层共六间出租给原告用于开设幼儿园，租期为五年，原告按约支付租金并投入装修，花费的装修费用就六十余万元。因原告开设幼儿园需要，故场地、装修均需要检查、检测，故当原告提出要求被告完成地面的整砌时，双方发生纠纷，自此，被告方实施了锁门、闹事等一系列阻碍原告开设幼儿园的行为，导致原告无法开设幼儿园，进而双方开始相互起诉对方，直到合同期满，原告仍未得以使用涉案房屋。原告已经支付了多年的房租且投入了巨额装修，却未使用一天租赁物，被告对此存在过错，应赔偿原告巨额营业损失。综上所述，原告为维护自身合法权益，依法起诉，望判如所请。
被告周华敏辩称：1.在原被告双方租赁过程中，被告不存在违约行为。原告提出一楼走廊地砖的铺设和门口地面水泥地的浇筑问题，双方签订的租赁合同是由原告提供的格式合同，合同中虽然对走廊地砖和门口地面水泥地有注明，但在双方实际租赁过程中，是以当时的房屋现状为标准的，原告从当时签订租赁合同到履行过程的前三年，自始至终都未向被告提出过异议，因此原告是认可房屋的现状，双方以实际现状为准。原告到了第四年被告向原告催讨租金进而发生诉讼，原告才第一次在诉状当中提出走廊地砖的铺设和门口地面水泥地的浇筑问题，所以被告有理由认为双方的履行过程以当时的现状为准，例如在租赁合同中注明的是毛坯房，但被告实际交付的是简装房，而且房屋的实际情况，走廊地砖虽然没有铺设，但是被告提供的门口地面水泥地一直是浇筑好的，只是在这个过程中，村里因铺设地下管道，对水泥地有过暂时的破坏，但是之后很快就修复好了。从成本的角度看，走廊地砖的铺设和门口地面水泥地最多不超过1万元的成本。而幼儿园的装修需要几十万的成本，原告不可能因为几千块的成本让幼儿园空置，这是不符合常理的。就算之前原告确实有向被告方提出过，被告也能按照原告的要求进行铺设。实际上原告自己已经铺设了脚垫。被告的目的很明确，只是向原告催讨租金而已，但是原告置之不理。原告既不愿意转租也不愿意主动与被告解除租赁合同，只想赖租金。被告因为催讨租金在2015年10月29日的晚上的确有将四楼的宿舍锁门，结果当天晚上近凌晨原告就将被告家一楼大门锁掉，30日晚上原告到四楼撬锁，后来经过被告的儿子报警才由江东派出所民警协调。被告仅锁过这一次，原告也锁了被告家的门，被告只是为了收取租金不存在阻碍原告经营的行为。2.原告所诉的经营损失，被告认为完全是因为其自身对幼儿园市场经营错误预估导致，经被告向民政局查询得知，江东街道塔下洲新村在册登记的就有五家幼儿园，其中两家就是原告妻子经营的，还不包括承租在被告处开办的幼儿园，今年义乌的流动人口一直呈下降趋势，流动人口的大量减少导致原告根本没有足够的生源来开办幼儿园，这是问题的根本原因。3.金华中院（2017）浙07民终5182民事判决实际上是认定了双方都存在违约并且在一审的基础之上已经加重了被告的责任，适用了相应的过错相抵，免除了本应该由原告支付的延期租金和违约金，所以原告再让被告承担经营损失，已经没有事实和法律依据，所以请求驳回原告的诉讼请求。
原告王化银为证明其主张，举证如下：
1、房屋租赁协议复印件一份（盖有档案章），证明原被告存在房屋租赁合同关系。
2、照片32张、接警单复印件3份（其中一份盖有档案章，另两份是公安的核对件）、证明复印件一份（盖有档案章）、庭审笔录复印件4份（盖有档案章）、民事判决书复印件二份、民事裁定书复印件一份，证明房屋现状，被告锁门，未履行出租房屋义务，原被告发生多次纠纷，导致租赁房屋一直处于关闭状态。
3、光盘三个，证明房屋现状及被告到原告其他幼儿园吵闹的事实（光盘在2016浙07**民初9822号判决的再审2018浙07民申27号案被告本人对该证据真实性予以认可）。
4、（2017）浙07民终5182号民事判决书复印件一份，证明被告存在违约及该租赁物一直未使用的事实。
5、鉴定报告一份，证明原告经营损失的依据。
6、鉴定费发票一份，证明原告为此鉴定花费12000元的事实。
被告周华敏质证意见如下：
对证据1无异议。对证据2的照片的拍摄时间无法确认，走廊水泥地有破坏的画面，是村里面铺设管道，之后马上就修复好了，图片三中门上锁的照片，不是被告锁的，是原告自己锁的，被告是租赁给原告，被告没有去破坏，是由原告自主的。房屋内设施的照片被告方也不清楚。对证据2中的接警单，应该是被告报警的，从出警情况并没有说明当事者双方的身份，第一份报警应该是被告报警的，后面两张被告也不清楚，无法证明被告对原告经营幼儿园有阻碍破坏的行为，内容只提到房租的问题发生纠纷。对证据2中的证明复印件的三性均有异议，实际上该份证据原告方在（2017）浙0782民初9270号民事案件中已经提交过，当时证据的三性也是否认的，证明的内容上看是属于证人证言的性质，虽然盖有公章，相应的负责人也没有签名。对证据2中的庭审笔录，第一份是（2016）浙0782民初9822号案件的庭审记录，是双方第一次诉讼当中，双方陈述恰恰证明被告方没有任何的违约行为，反而是证明原告拒绝支付租金的事实。第二份庭审笔录说明被告方不存在违约行为也不存在阻碍和破坏原告经营的行为。第三份[（2017）浙0782民初9270号案件的庭审笔录]、第四份庭审笔录，也无法证明被告存在违约以及阻碍破坏原告经营的行为。原告方提到光盘在（2016）浙0782民初9822号判决的再审（2018）浙07民申27号案被告本人对该证据真实性予以认可，被告方代理人需要和本人核实，也需要在金华中院再审的庭审笔录进行核对，光盘的真实性被告认为是有异议的，光盘无法说明被告有破坏阻碍原告经营幼儿园的情况，由于原告方一直拒付租金，被告方有向原告催讨租金的事实。这几份判决都不足以证明是被告导致原告无法开办幼儿园而造成的经营损失，除了（2017）浙07民终5182号民事判决，前面几份判决书当中都没认定被告在租赁过程中存在违约行为，反而是原告作为承租方应当支付租金，（2017）浙07民终5182号民事判决在以往的基础之上似乎认定被告没有铺设地砖浇筑水泥地以及曾经有锁门的事件，在综合考量之下以此免除了原告应当承担的延期租金和违约金，对此被告方对事实认定是不服的，但是即便如此无法证明是被告方造成原告的经营损失。对证据5的真实性没有异议，但被告认为原告主张的经营损失由其自身导致是与被告无关的，而且从实际的招生的现状来看原告方是无法有足够的生源开办幼儿园。对证据6真实性无异议，但认为该鉴定费应当由原告自行承担。
被告周华敏举证如下：
1、（2016）浙0782民初9822号民事判决书复印件、（2017）浙0782民初9270号民事判决书复印件各一份，共同证明被告对原告租赁经营损失没有过错，没有任何阻碍和破坏的行为。
2、义乌市民政局出具的证明原件一份，证明目前塔下洲幼儿园在册登记的已经有五家，其中两家就是由原告方经营的，原告方在被告处承租开办的幼儿园已经无法拥有足够的生源。
3、人口信息查询证明原件一份，证明严小妹的曾用名是严笑玲是原告的妻子，与前面民政局证明中开办的负责人严笑玲也就是严小妹。
4、报案记录查询证明原件一份，证明被告方在2015年10月30日双方因为锁门事件发生纠纷，可以说明原告方也将被告家的大门锁起来，之后被告方未再发生锁门的事情。
5、房屋租赁协议复印件一份，证明双方的租赁关系。
原告王化银质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，（2016）浙0782民初9822号民事判决书原告已申请再审，且再审案件已经开庭审理，即使该判决维持，9822号民事判决书当中只是认定了被告并不构成根本违约，没有否定被告存在违约行为，（2017）浙0782民初9270号民事判决书对于事实部分的认定该判决当中已经考虑到特殊性而且该判决已被金华中院（2017）浙07民终5182号民事判决进行了部分的改判，5182号判决当中明确了被告的违约行为是造成原告损失的情况。对证据2的真实性无意见，但对证明目的有意见，义乌常住人口为125万人，在一个县级市拥有百万人口这是很不容易的，义乌市市长在3月份的会议当中，关于幼儿园是这么描述的，义乌不是幼儿园多，而是少了很多幼儿园，政府要加大幼儿园的投入和支持，况且涉案地是义乌的商业中心，周边的居民聚集率是很高的，以此来判断仅仅只有五家幼儿园就已经严重超出市场承受能力是没有任何依据，且和政府的表态完全相反。对证据3无意见。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，该报案记录只能证明双方有纠纷，但对于纠纷的内容和认定，江东派出所也没有做出相关的认定书。对证据5的真实性没有意见，证明目的无意见。
本院对原告王化银提交的证据，认证如下：
对证据1予以认定。对证据2中除证明复印件不予认定外，对其他证据的真实性予以认定，对证明目的结合其他证据综合分析阐述。对证据3、4真实性予以认定，对证明目的结合其他证据综合分析阐述。对证据5、6予以认定。
对被告周华敏提供的证据，本院认证如下：
对证据1中本院（2016）浙0782民初9822号民事判决，虽然浙江省金华市中级人民法院根据王化银的再审申请正在审查，但尚未被撤销，故对证据1的真实性予以认定，对证明目的结合其他证据综合分析阐述。对证据2、4的真实性予以认定，对证明目的结合其他证据综合分析阐述。对证据3、5予以认定。
根据双方当事人举证、质证及本院认证，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：
2012年5月8日，王化银（承租方、乙方）与周华敏（出租房、甲方）签订《房屋租赁协议》一份。其中，协议第一条租赁项目约定，房屋基本情况：甲方房屋（以下简称该房屋）坐落于，共6间1-4层，占地面积216平方，总建筑面积1000平方；第二条租赁期限约定，共5年，甲方从2012年5月8日起将出租房屋交付承租方即乙方使用，至2017年5月8日期满。房屋租赁合同生效后，甲方所出租房屋房前屋后的所有空地归乙方使用；第三条房屋租金约定该房屋租金前三年每年为108800元整，后两年按年租金的5%上浮；第五条付款方式约定，在甲乙双方签订租房协议后8天内，乙方应向甲方交付租房定金共计20000元。房屋租金一年付一次；第七条维修养护责任约定，租赁期间，甲方对房屋及其附属设施每年检查、修缮一次，乙方应予以协助，以保障承租人居住安全和正常使用。因乙方管理使用不善造成房屋附属设施的损坏，维修费用由乙方承担；第八条关于装修房屋和改变房屋结构的约定，甲方需按照乙方的要求建好房屋的内部结构，做好门、窗、水、电的装修，装好卫生间、铺好走廊地面的地砖、门口浇好不低于平方米的水泥地。房屋租赁期间，乙方因经营需要，有权对房屋的内部结构进行必要的改造和装修，投资费用由乙方自理；第九条关于房屋租赁期间的有关费用约定，在房屋租赁期间，水电费、有线电视、宽带等维护费用，由乙方按照实际使用所产生的金额向相关部门支付费用。与房屋租赁相关的费用由甲方负责向有关部门支付；第十一条违约责任约定，租赁期间，承租方有下列情形之一的，出租人可以终止合同，收回房屋：1、承租人利用承租房屋从事非法活动，损害公共利益的；2、承租人拖欠租金累计达到二年以上的。因乙方原因导致租房合同无法继续履行的，甲方可终止合同并收回房屋，造成甲方损失，由乙方负责赔偿损失。因甲方责任终止合同的约定，则由甲方赔偿乙方用于该房屋装修，投资开办幼儿园等方面的一切经济损失。甲乙双方中有任何一方有违约情况发生的，违约方应向守约方支付违约金500000元，损失超过违约金时，须另行追加赔偿。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。合同签订以后，王化银接收了周华敏坐落层的房屋，由王化银对房屋进行装修用于开办幼儿园，其中第4层用于做幼儿园老师的宿舍。王化银交纳了前三年（即2012年5月8日至2015年5月7日期间）的房租。2015年10月30日，周华敏因王化银未交纳第四年的房租而将4楼幼儿园老师宿舍大门上锁，双方发生纠纷后由周华敏的儿子周志毅报警。经江东派出所民警处警，门锁打开。此后，双方仍因房租问题偶有冲突发生。2016年6月15日，王化银向本院提起诉讼，请求判令依法解除原被告签订的房屋租赁协议，判令周华敏赔偿装修损失240000元，退还垫付的电费30000元。周华敏则提起反诉，要求王化银继续履行房屋租赁协议，支付2015年5月8日至2016年5月8日期间的租金，赔偿财产损失10000元。本院于2016年10月18日作出（2016）浙0782民初9822号民事判决：“一、驳回原告王化银的诉讼请求；二、反诉原告周华敏与反诉被告王化银签订的《房屋租赁协议》继续履行；三、反诉被告王化银于本判决生效后十日内支付反诉原告周华敏2015年5月8日至2016年5月7日期间的房屋租金114240元并赔偿利息损失（从2016年6月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算到本判决履行完毕之日止）；四、驳回反诉原告周华敏的其他诉讼请求。”宣判后，王化银曾向金华市中级人民法院提出上诉，后撤回上诉。2017年5月2日，周华敏就（2016）浙0782民初9822号民事判决向本院申请强制执行，现已执行完毕。2017年6月6日，周华敏向本院提起诉讼（被告为王化银夫妻二人），请求：1、依法确认原告和被告签订的房屋租赁协议于2017年5月8日终止；2、判令两被告于判决生效之日起五日内搬离承租房屋；3、判令两被告立即向原告支付2016年5月8日至2017年5月8日期间的租金119952元，并支付利息损失和延期租金（从2017年5月8日起至房屋腾空日止，按每天11952/365＝329元计算房租）；4、判令两被告向原告支付违约金60000元并承担诉讼费。本院于2017年9月1日作出（2017）浙0782民初9270号民事判决：“一、确认原告周华敏与被告王化银于2012年5月8日签订的房屋租赁协议于2017年5月8日终止；二、被告王化银、严小妹于本判决生效之日起五日内将涉案租赁房屋腾空，返还给原告周华敏；三、被告王化银、严小妹于本判决生效之日起十日内支付给原告周华敏2016年5月8日至2017年5月8日期间的房屋租金119952元及逾期利息（自2017年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；四、被告王化银、严小妹于本判决生效之日起十日内赔偿原告周华敏占用房屋损失30000元；五、驳回原告周华敏的其他诉讼请求。”宣判后，王化银不服提起上诉。浙江省金华市中级人民法院于2018年1月8日作出（2017）浙07民终5182号民事判决：“一、维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初9270号民事判决第一、三项；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初9270号民事判决第二、四、五项；三、王化银、严小妹于本判决生效之日起三十日内将涉案租赁房屋腾空、返还给周华敏；四、驳回周华敏的其他诉讼请求。”王化银已自动将该判决的执行款123938元交付本院，但未腾空、返还涉案房屋给周华敏，周华敏已向本院申请强制执行，现在执行中。2018年1月23日，王化银提起本案之诉。
本案诉讼中，王化银向本院提交财产保全申请书，请求对其已经交付至本院的上述（2017）浙07民终5182号民事判决执行款项123938元予以保全，本院于2018年2月11日作出（2018）浙0782民初2064号民事裁定：对原告王化银已交付至本院的（2017）浙07民终5182号民事判决执行款项123938元予以查封，查封期限两年。同时王化银向本院提交鉴定申请书，请求对房屋的营业损失进行鉴定[从2015年5月8日至2017年5月8日]。本院于2018年2月27日委托义乌市众正价格评估有限公司进行评估。2018年3月28日，义乌市众正价格评估有限公司作出（2018）义众正鉴评第03010101号鉴定报告，鉴定结论：价格鉴定标的在价格鉴定基准期的价值金额为￥191868.2元。王化银交付鉴定费12000元。
义乌市民政局登记的开办在义乌市所，其中王化银的妻子严小妹开办的就有二所（一所招生130人，一所招生80人左右）。王化银租赁涉案房屋开办的幼儿园尚未进行申报登记，即尚未运行。
本院认为，本案的争议焦点是被告周华敏是否存在违约，应否承担原告王化银的经营损失。本院（2016）浙0782民初9822号民事判决，以即使走廊地面的地砖没有铺好、门口的水泥地没有浇好，也并不构成根本违约，驳回王化银在该案中提出的解除合同的诉请。浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民终5182号民事判决，以周华敏未按合同约定将一楼走廊地面的地砖铺好、门口的水泥地浇好，也在王化银、严小妹未及时交纳房租时存在将门上锁的行为，结合王化银、严小妹陈述的在投入装修后并未正式投入使用的实际情况，对周华敏在该案中提出延期租金及违约金主张不予支持，做出的（2017）浙07民终5182号民事判决，其中撤销了本院（2017）浙0782民初9270号民事判决第四项“被告王化银、严小妹于本判决生效之日起十日内赔偿原告周华敏占用房屋损失30000元”的判项。上述两份已生效的民事判决均认为周华敏未按合同约定将一楼走廊地面的地砖铺好、门口的水泥地浇好，即存在违约行为，故周华敏应当承担违约责任。但就原告王化银主张的经营损失191868.2元，应由原告王化银自行承担主要责任，被告周华敏承担次要责任。首先，被告周华敏存在未将一楼走廊地面的地砖铺好、门口的水泥地浇好，但原告王化银在已经支付了房屋租金的情况下，未要求被告周华敏履行上述合同义务，直到被告周华敏催讨第四年房屋租金未果而锁门，引发纠纷，原告王化银才以被告周华敏违约为由起诉要求解除合同。原告王化银至今未提供其在租赁案涉房屋前三年要求被告周华敏履行上述合同义务的证据，由此可以认定，原告王化银在被告周华敏没有履行上述合同义务时，未要求被告周华敏履行合同义务，系其自身怠于行使权利。其次，如果案涉幼儿园是因为一楼走廊地面的地砖未铺好、门口的水泥地未浇好，而不能达到幼儿园开办要求的，原告王化银在被告周华敏不履行上述合同义务的情况下，完全可以起诉要求被告周华敏履行合同义务，或者先垫款完成地面地砖的铺设和门口水泥地的浇注，尽早使幼儿园能通过申报登记，实现其租赁涉案房屋开设幼儿园的目的，以减少投资损失，之后再向被告周华敏主张其支付的垫款，但原告王化银不仅未采取相应行动，且在其与被告周华敏第一次诉讼后，仍未起诉要求被告周华敏履行上述合同义务。再次，原告王化银主张幼儿园一直由被告周华敏锁着，但其未提供证据证明，因其提供的2015年10月29日锁门的照片反映的锁门事件，经江东派出所民警处警，门锁打开。最后，原告王化银庭审陈述案涉幼儿园未向相关主管部门进行申报，也即该幼儿园未正常运行，这与同一地区已经开办有四所幼儿园，竞争激烈生源不足有关。从原告王化银妻子已经开办的二所幼儿园中，其中一所的招生仅80人左右，反映了生源问题。综上所述，原告王化银自身存在过错，对其经营损失应当承担70%的责任。被告周华敏存在违约行为，对原告王化银的经营损失承担30%的责任，即191868.2×30%＝57560.46元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告周华敏于本判决生效之日起十日内赔偿原告王化银经营损失57560.46元。
二、驳回原告王化银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2900元，诉讼保全费2020元，鉴定费12000元，合计16920元，由原告王化银负担11844元，由被告周华敏负担5076元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 叶迪龙
二〇一八年五月二十一日
书记员 赵 麒
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