广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤51刑终56号
原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志伟，男，住潮州市潮安区。
辩护人冯洽文、佘坚娟，均系广东道洽律师事务所律师。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人刘志伟犯诈骗罪一案，于2018年3月1日作出（2017）粤5103刑初533号刑事判决。原审被告人刘志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月至2017年6月间，被告人刘志伟在不是广东九牧王卫浴生产厂家，又不是广东九牧王经销商的情况下，通过事先在互联网QQ群以及微信上发布其出售九牧王马桶的虚假信息，收取被害人货款但不发货的方式，先后作案六宗，共骗取被害人货款共计人民币（以下币种均为人民币）33938.2元。
1、2014年7月间，被害人马某1在江苏省常州市武进区湖塘针纺城通过互联网QQ群联系到被告人刘志伟并与之购买马桶，通过虚构收款发货的方式，骗取被害人马某1通过银行卡转账方式向被告人刘志伟提供的户名为陈某1的工商银行账号汇款6815元。作案后，赃款被被告人刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
2、2015年7月间，被害人刘某1在江苏省徐州市通过互联网QQ群联系到被告人刘志伟并与之购买马桶，被告人通过虚构收款发货的方式，骗取被害人刘某1通过支付宝转账方式向其提供的户名为陈某1的中国农业银行账号汇款2000元。作案后，赃款被被告人刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
3、2015年12月间，被害人汪某1在湖北省英山县温泉镇通过互联网QQ群联系到被告人刘志伟并与之购买马桶。被告人刘志伟通过虚构收款发货的方式，骗取被害人汪某1通过支付宝转账的方式向其提供的户名为陈某1的中国农业银行账号汇款4100元。作案后，赃款被被告人刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
4、2017年6月份，被害人焦某1在江苏省泰州市兴化市通过互联网微信软件联系到被告人刘志伟并与之购买50个马桶。被告人刘志伟通过虚构收款发货的方式，骗取被害人焦某1通过微信转账方式向其微信账号汇款13900元。作案后，被告人一直未发货，后在被害人焦某1的催讨下，被告人刘志伟才将20个挂着马可波罗牌子的马桶（价值5560元）发给对方，后不再理会被害人。后在被害人告知其已报警的情况下，被告人刘志伟才将部分赃款4933元发还给被害人。破案后，余赃款无法追回。
5、2017年5月间，被害人李某1在河南省开封市尉氏县通过互联网微信软件搜索到被告人刘志伟的微信并与之购买53个马桶。被告人刘志伟通过虚构被害人所订购的陶瓷马桶在安排生产、打标以及发货的方式，骗取被害人李某1通过微信转账方式向其微信账号转账15400元。被告人得款后以各种原因为借口拒不付货，后因被害人的多次催讨下才发30个马桶（价值8716.8元）就不再与被告人联系。作案后，赃款被被告人刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
6、2017年6月份，被害人周某甲在湖南省邵阳市邵阳县通过互联网QQ群发布的卖马桶广告，联系到被告人刘志伟并与之购买马桶。被告人刘志伟通过虚构收款发货方式，骗取被害人周某甲通过微信转账方式向其微信账号汇款1500元以及通过银行卡转账方式向其名下的工商银行账号汇款4500元，共骗取被害人周某甲6000元。作案后，赃款被被告人刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
原审判决认定以上事实有被害人陈述、证人证言、银行卡账户交易明细、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人刘志伟的行为已经构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人刘志伟利用电信网络实施诈骗犯罪，应予以从严惩处；刘志伟案发后退还部分赃款且家属能主动配合缴纳罚金，酌情可对被告人刘志伟予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：1、被告人刘志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（已预交）；2、随案移送的电脑1台、苹果6手机1台，均系作案工具，依法予以没收，上缴国库。
上诉人刘志伟上诉称：1、其在网络上提供的是真实的信息，不是虚假交易，不构成电信诈骗；2、其在获悉公安机关介入案件前已退款4933元，该4933元应从诈骗数额中剔除，一审判决认定其构成“数额巨大”是错误的；3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）不能适用于起诉的第一、二、三宗；4、其归案后如实供述，有坦白情节。
其辩护人辩护称：1、上诉人刘志伟的行为是普通买卖合同纠纷，不构成诈骗罪；2、原审判决认定上诉人刘志伟构成诈骗罪数额巨大不当，因为原审判决认定的第四、五、六宗作案的诈骗数额只有12915元，且从有利于被告人的原则出发，不应将《意见》出台前后的数额合并后以《意见》的规定进行量刑；3、上诉人刘志伟具备坦白情节，依法应予认定并从轻处罚。
经审理查明：2014年7月至2017年6月间，上诉人刘志伟在既不是广东九牧王卫浴生产厂家，又不是广东九牧王卫浴经销商的情况下，通过事先在互联网QQ群以及微信上发布其出售九牧王马桶的虚假信息，收取被害人货款但不发货的方式，先后作案六宗，骗取被害人货款共计33938.2元。具体事实如下：
1、2014年7月间，被害人马某1在江苏省常州市武进区湖塘针纺城通过互联网QQ群联系到上诉人刘志伟并与之购买马桶。之后，刘志伟通过虚构收款发货的方式，骗取马某1通过银行卡转账方式向刘志伟提供的户名为陈某1的工商银行账号汇款6815元。作案后，赃款被刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
2、2015年7月间，被害人刘某1在江苏省徐州市通过互联网QQ群联系到上诉人刘志伟并与之购买马桶。之后，刘志伟通过虚构收款发货的方式，骗取刘某1通过支付宝转账方式向其提供的户名为陈某1的中国农业银行账号汇款2000元。作案后，赃款被刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
3、2015年12月间，被害人汪某1在湖北省英山县温泉镇通过互联网QQ群联系到上诉人刘志伟并与之购买马桶。之后，刘志伟通过虚构收款发货的方式，骗取汪某1通过支付宝转账的方式向其提供的户名为陈某1的中国农业银行账号汇款4100元。作案后，赃款被刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
4、2017年1月间，被害人焦某1在江苏省兴化市通过互联网微信软件联系到上诉人刘志伟并与之购买50个马桶。刘志伟通过虚构收款发货的方式，骗取焦某1通过微信转账方式向其微信账号汇款13900元。刘志伟得款后一直未发货，后在焦某1的催讨下，刘志伟才将20个挂着马可波罗牌子的马桶发给对方，且不再理睬被害人。后在被害人告知其已报警的情况下，刘志伟才将部分赃款4933元退还给被害人。破案后，余赃款无法追回。
5、2017年5月间，被害人李某1在河南省尉氏县通过互联网微信软件搜索到上诉人刘志伟的微信并与之购买53个马桶。之后，刘志伟通过虚构被害人所订购的陶瓷马桶在安排生产、打标以及发货的方式，骗取李某1通过微信转账方式向其微信账号转账15400元。刘志伟得款后以各种原因为借口拒不付货，后在被害人的多次催讨下才将30个马桶（价值8716.8元）发给被害人，后就不再与被害人联系。作案后，赃款被刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
6、2017年6月份，被害人周某甲在湖南省邵阳县通过互联网QQ群发布的卖马桶广告，联系到上诉人刘志伟并与之购买马桶。之后，刘志伟通过虚构收款发货方式，骗取周某甲通过微信转账方式向其微信账号汇款1500元以及通过银行卡转账方式向其名下的工商银行账号汇款4500元，共骗取周某甲6000元。作案后，赃款被刘志伟花光。破案后，赃款无法追回。
上诉人刘志伟于2017年9月1日被公安机关抓获归案。
以上事实，有被害人马某1、刘某1、汪某1、焦某1、李某1、周某甲的陈述，证人邱某1、陈某1的证言，现场勘查笔录，扣押清单，银行卡转账记录，上诉人刘志伟的供述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘志伟以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。
上诉人刘志伟及其辩护人提出刘志伟不是虚假交易、不构成电信诈骗的意见，经查，上诉人刘志伟通过互联网QQ群以及微信发布出售马桶的虚假信息，采用收取被害人货款但不发货的方式对不特定多人实施诈骗，其行为属于利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动，故该意见与事实不符，不予采纳；提出原审判决认定刘志伟构成诈骗罪数额巨大不当的意见，经查，首先，上诉人刘志伟在诈骗犯罪既遂后，因得知被害人已经报警而被迫将部分货款4933元退还被害人，该行为是退赃行为而非犯罪既遂前“主动”归还所骗得的财物，根据刑法主客观相一致原则，原审判决将该4933元计入诈骗数额并无不当；其次，《意见》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，结合工作实际制定的，其效力适用于法律的施行期间，原审判决将上诉人刘志伟的诈骗数额33938.2元认定为诈骗数额巨大并无不当，故该意见据理不足，不予采纳；提出刘志伟具备坦白情节、依法应予认定并从轻处罚的意见，经查，上诉人刘志伟原在侦查、检察阶段虽有如实供述自己的罪行，但由于刘志伟一审庭审时当庭翻供，因此不能认定其具有坦白情节，故该意见据理不足，不予采纳。
原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审 判 长 江 瑾
审 判 员 刘新燕
代理审判员 蔡鑫鸿
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 许钟亮