湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终68号
原公诉机关：仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：祝本同，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，2013年6月16日被仙桃市公安局羁押，2013年6月17日被刑事拘留，2013年7月18日被逮捕。现在湖北省汉江监狱服刑。
辩护人：邓勇，湖北诚智成律师事务所律师。
原审被告人：涂某，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，2013年7月15日被仙桃市公安局刑事拘留，2013年8月9日被取保候审。
原审被告人：吴某，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，2013年7月19日被仙桃市公安局取保候审。
仙桃市人民法院审理的仙桃市人民检察院指控原审被告人祝本同、涂某、吴某犯非法经营罪一案，于2013年12月5日作出（2013）鄂仙桃刑初字第00576号刑事判决。判决发生法律效力后，仙桃市人民法院以院长发现原审判决确有错误，对本案进行了再审，并于2015年3月9日作出（2014）鄂仙桃刑再字第00005号刑事裁定。祝本同不服该裁定，提出上诉。本院于2015年6月2日作出（2015）鄂汉江中刑再终字第00002号刑事裁定，撤销（2014）鄂仙桃刑再字第00005号刑事裁定及（2013）鄂仙桃刑初字第00576号刑事判决，发回仙桃市人民法院重审。仙桃市人民法院经重审，于2016年4月19日作出（2015）鄂仙桃刑初字第00403号刑事判决。宣判后，原审被告人祝本同仍不服，提出上诉；原审被告人涂某、吴某未提出上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，于2016年6月8日通知湖北省人民检察院汉江分院查阅卷宗。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人祝本同，听取祝本同的辩护人邓勇及原审被告人涂某、吴某的意见，鉴于本案事实清楚，上诉人亦未提交新的证据材料，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5月至2013年6月，祝本同以每条147元的价格先后三次从河南省购买黄鹤楼（软蓝）卷烟2850条，以每条151元的价格销售给涂某750条，销售给吴某600条；2013年6月16日，祝本同第三次从河南省购买1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟运回仙桃市，途径随岳高速公路珠玑收费站时，被仙桃市公安局治安管理支队民警查获。2013年6月19日，经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，仙桃市公安局治安管理支队民警查获的1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟系真烟。
还查明，祝本同无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证。涂某之妻陈静、吴某均在烟草专卖部门办理了烟草专卖许可证（个体）。
原判认定的上述事实，有祝本同、涂某、吴某的户籍证明，涂某与陈静的结婚证，潜江市南洋烟酒城、吴某的个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证（个体），证人桂某、龙某、祝某的证言，被告人祝本同、涂某、吴某的供述和辩解，仙桃市公安局治安管理支队出具的抓获经过、办案说明、扣押物品清单、提取笔录、辨认笔录，仙桃市烟草专卖局出具的价格证明，湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，中国邮政储蓄银行转账凭单及银行账户交易明细，中国移动通信集团湖北有限公司江汉分公司综合部出具的通话详单等证据证实。
原判认为，祝本同以147元／条的价格购买黄鹤楼（软蓝）卷烟共计2850条，以151元／条卖给涂某、吴某共计1350条，非法获利共计5400元。祝本同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证，非法经营黄鹤楼（软蓝）卷烟2850条，非法经营数额共计418950元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当负刑事责任。涂某、吴某持有烟草专卖零售许可证（个体），从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。祝本同如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告人祝本同犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人涂某无罪；三、被告人吴某无罪；四、对查获的被告人祝本同的黄鹤楼（软蓝）卷烟1500条予以没收，上缴国库；五、对被告人祝本同的违法所得5400元予以追缴，上缴国库。
祝本同上诉称：（一）祝本同2013年6月16日被查扣的1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟，因未实际销售，故仅属于无证运输，不构成非法经营；（二）因2013年6月16日被查扣的1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟不构成非法经营，故祝本同的非法经营数额仅为198450元，不属于“情节特别严重”，原判以“情节特别严重”对祝本同予以科刑，属量刑过重；（三）2013年6月16日被查扣的1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟不属于犯罪所得或违法所得，不应予以没收。本案属再审后发回重审的案件，原审法院再审时对上述卷烟予以追缴，属加重了祝本同的刑事责任。请求：撤销（2015）鄂仙桃刑初字第00403号刑事判决，改判祝本同三年以下有期徒刑，暂扣的烟草制品予以退还。
辩护人邓勇的辩护意见与祝本同的上诉意见一致。
原审被告人涂某、吴某对原审判决无异议，均未提出上诉。
湖北省人民检察院汉江分院阅卷认为，祝本同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据材料，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人祝本同未提交新的证据材料。本院审理认为，原判认定上诉人祝本同犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人祝本同以牟取非法利润为目的，违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
关于上诉人祝本同及其辩护人提出的祝本同2013年6月16日被查扣的1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟不构成非法经营的意见。经查，祝本同以营利为目的，违反国家烟草专卖管理规定，未经许可，先后三次非法向他人收购大量卷烟。虽然祝本同2013年6月16日被公安机关查扣的1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟未销售，但其非法购买、运输的行为已经完成，其所购烟草无论是否实际售出获利，均属非法经营烟草制品的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款之规定，构成非法经营罪。祝本同及其辩护人的该项上诉意见，与法律规定不符，依法不予支持。
关于上诉人祝本同及其辩护人提出的祝本同的非法经营数额不属于“情节特别严重”，原判量刑过重的上诉意见。本案中，祝本同非法经营黄鹤楼（软蓝）卷烟共计2850条，非法经营数额为418950元，获利5400元，属“情节特别严重”，依法应处以五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判据此对祝本同判处有期徒刑五年，并处罚金20000元并无不当。祝本同及其辩护人的该项意见不能成立，依法不予支持。
关于祝本同及其辩护人提出的祝本同2013年6月16日被查扣的1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟不应予以没收，原审法院再审时对上述卷烟予以追缴，属加重了祝本同的刑事责任的意见。经查，（2014）鄂仙桃刑再字第00005号刑事裁定及（2013）鄂仙桃刑初字第00576号刑事判决，因部分事实不清，再审程序违法，已被本院依法撤销。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，该1500条黄鹤楼（软蓝）卷烟属“供犯罪所用的本人财物”，应当予以没收，上缴国库。祝本同及其辩护人的该项意见与法律规定不符，依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 哲
审 判 员 印 坤
代理审判员 徐联坤
二〇一六年八月十五日
书 记 员 胡 婷