河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑一终字第00127号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕文培，男，1967年2月5日出生于河南省临颍县，汉族，研究生文化程度，1999年5月至2009年8月任平顶山天安煤业股份有限公司运销公司副经理；2009年8月至2010年6月任平顶山天安煤业股份有限公司运销公司副经理、平港（上海）贸易有限公司总经理；2010年6月至2011年3月任平顶山天安煤业股份有限公司运销公司经理、物流贸易公司副总经理、平港（上海）贸易有限公司总经理；2011年3月至捕前任平顶山天安煤业股份有限公司运销公司经理、平港（上海）贸易有限公司总经理、中国平煤神马集团天蓝能源发展有限公司总经理，住河南省平顶山市，户籍所在地上海市徐汇区。因涉嫌犯受贿罪于2013年10月24日经河南省南阳市宛城区人民检察院决定刑事拘留，次日由河南省南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年11月1日经河南省南阳市人民检察院决定逮捕，次日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人王清彬，河南定信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付培西，男，1967年2月17日出生于河南省宁陵县，汉族，本科文化程度，经商，住河南省郑州市。因涉嫌犯行贿罪于2013年6月15日经河南省南阳市宛城区人民检察院决定监视居住，同日由南阳市公安局仲景分局指定居所监视居住，因涉嫌犯受贿罪于2013年9月29日经南阳市人民检察院决定逮捕，同日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人宋文绪，河南汉冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1970年10月24日出生于河南省沁阳市，汉族，中专文化程度，2003年8月至今任辽宁省大连市保税区千业贸易有限公司法人代表，住河南省郑州市。因涉嫌犯行贿罪于2013年8月13日经南阳市宛城区人民检察院决定监视居住，同日由南阳市公安局仲景分局指定居所监视居住，同年9月29日经南阳市人民检察院决定逮捕，同日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。2014年6月25日被河南省南阳市宛城区人民法院取保候审。现在家。
辩护人田新清，河南雷雨律师事务所律师。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人吕文培受贿，付培西、黄某某行贿一案，于二〇一四年六月二十四日作出（2013）南宛刑初字第640号刑事判决。原审被告人吕文培、付培西、黄某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员王金玲、李洗轩出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕文培、付培西、黄某某及辩护人王清彬、宋文绪、田新清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
1、2003年4、5月份，经被告人付培西介绍，被告人黄某某认识了时任平煤集团运销公司副经理的被告人吕文培，经吕文培同意、授权，黄某某以河南省宝豫实业有限公司的名义和平顶山天安煤业股份有限公司签订了洗精煤购销合同，再通过大连保税区千业贸易有限公司向山东滕州焦化厂发煤。合同签订期间，吕文培向黄某某提议，根据供应量给予付培西好处费，黄某某同意。后吕文培利用职务便利，在黄某某购买平煤集团洗精煤过程中，为确保合同兑现率提供帮助。期间黄某某按照约定先后以现金和转账支票的形式，分多次送给付培西共计90万元好处费，付培西陆续给付吕文培共计60万元，付培西按照吕文培的要求将上述60万元以“李广军”的名义存入股市，后吕文培以此为本金炒股。截止到2008年1月4日，“李广军”账户资金余额为2171190.76元。2008年1月7日，吕文培安排付培西将“李广军”股票账户下的2171180元转存到“余汉昭”名下股票账户对应的中国建设银行账户，后吕文培又投入140万元本金到“余汉昭”名下股票账户继续炒股至案发。
2、2010年3月，被告人吕文培在任平煤集团运销公司经理、平煤集团上海平港公司总经理期间，利用职务便利，帮助被告人付培西以睢县燃料有限公司名义，通过平煤集团上海平港公司从义煤集团购买高硫焦煤和原煤，由付培西负责二次配洗，再卖给平港公司，谋取利益，2011年春节吕文培收受付培西20万元据为己有。
3、2011年6月至2012年7月，被告人吕文培在任平煤集团运销公司经理期间，利用职务便利，在国电驻马店热电有限公司从平煤集团采购电煤过程中，为确保合同兑现率，吕文培与付培西预谋后，付培西以宁陵县仟禧煤炭贸易有限公司委托代理人的身份与国电驻马店热电有限公司签订代理催办协议，根据兑现率给予代办费。2011年6月付培西在吕文培授意下，以付培西的名义出面垫资191.6209万元，为吕文培购买了位于郑州市福彩路2号3号楼1单元10楼的复式住宅一套，后吕文培支付给付培西20万元购房款，吕文培实际收受付培西171.6209万元据为己有。经查证，自2011年9月至2012年7月止，国电驻马店热电有限公司共计向付培西付款3522775.44元。
综上，被告人吕文培受贿三起，共计251.6209万元；被告人付培西行贿三起，共计251.6209万元；被告人黄某某行贿一起，共计60万元。案发后，被告人付培西在立案前主动交代了上述三起行贿犯罪，被告人吕文培向南阳市宛城区人民检察院退缴了60万元本金及孳息1929740.4元、退缴了付培西为吕文培购房出资款171.6209万元、退缴了付培西为平港公司业务春节送的20万元、退缴了其他款项431546.6元，合计退缴427.7496万元。付培西也退缴了30万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吕文培的供述。
2003年大概6月份，我当时任平煤集团运销公司副经理，分管洗精煤销售。我的朋友付培西通过我帮助黄某某联系购买平煤集团的洗精煤。合同签订后，我以给付培西好处费名义从黄某某处要了每吨10元的提成。付培西一共从黄某某处得到好处费90万元左右，付培西把其中60万元买成股票送给了我。
2010年大概3月份的时候，我任上海平港公司经理，在我的关照下，付培西通过我们平煤集团上海平港公司从义煤集团购买高硫焦煤和原煤，由付培西负责二次配洗，把含硫量降下来后，再卖给平港公司，然后由平港公司负责卖给武汉钢铁公司，付培西在中间赚取差价。付培西是以睢县燃料有限公司的名义和平港公司签订的合同。付培西挣钱后，为了表示感谢，在2011年春节的时候送给我20万元现金。
2011年的时候，我当时任平煤集团运销公司经理，在我的关照下，付培西代理国电驻马店热电有限公司从平煤集团采购电煤，为表示感谢，付培西在我购买房产时给我出了190多万元，当时付培西资金紧张，我就给了付培西20万元现金，等于付培西送了我170多万元。
2、被告人付培西的供述。
2003年左右，黄某某想让我替他找平煤集团关系买点洗精煤，我帮助黄某某联系平煤集团洗精煤时，黄某某找到我和吕文培商量做洗精煤销售生意时就表态，挣钱了不会亏待我们。吕文培还给黄某某说小付现在也没事干，你这个生意做成了也要给小付点好处费，后来吕文培也对我讲过，到时候黄某某会给一些提成款，由我出面和黄某某接触、收钱。2003年7月黄某某开始做洗精煤销售生意后，给我和吕文培兑现了承诺。截止2004年年底，我和吕文培从他那儿共拿到回扣90万元，当时我想着这事吕文培在中间没少帮忙，再一个我俩关系也不错，所以我就想着按照1：2的比例，我占一份，给吕文培分得二份，也就是分给吕文培60万元左右的提成款。黄某某知道90万元我和吕文培分了，但具体数额是我个人决定给吕文培多分一些，毕竟吕文培在销售过程中所起的作用比我大。在签订合同以及实际发运煤炭的数量签批计划时，没有吕文培的帮忙基本没办法开展生意。
吕文培安排我从平港公司购煤后经配洗再卖给平港公司从中获利，我赚了大概50万元左右的差价，为了表示感谢，在2011年春节的时候我送了吕文培20万元现金。
2011年3、4月，我和吕文培商议后，由我以宁陵县仟禧煤炭贸易有限公司的名义与驻马店热电公司签订代购煤炭协议，我从中收取代理费。签订协议后我替吕文培支付190余万元房款在郑州市购买了一套房子，吕文培给了我20万元房款后，也没再提房款的事。我出这个钱将来通过吕文培的帮助，我代理驻马店电厂从平煤集团采购电煤挣钱后，从应该分给他的钱中扣除。后来我一共赚了340多万元。一直以来，我通过吕文培的帮忙做生意，赚的钱基本上都是和他对半分。
3、被告人黄某某的供述。
2003年7月我在辽宁省大连市注册千业贸易有限公司并任法人代表，主要经营洗煤业务，一年多后因市场不景气未再经营。大概在2002年，我知道付培西以前在平煤集团工作时与平煤集团运销处副处长吕文培一个部门，关系比较熟，我就让付培西出面请吕文培帮忙做洗精煤业务。大概到2003年初，付培西和我联系见吕文培后，我说吕处长这个生意（洗精煤）还得你多关照，吕文培说这个生意做成后你能不能给小付（付培西）每吨10块钱提成。我当时就说可以，有钱大家一起赚。大概到了2003年6月份，我就以河南省宝豫实业有限公司的名义和平顶山天安煤业股份有限公司签订了洗精煤购销合同，通过大连保税区千业贸易有限公司向山东滕州焦化厂发煤。因为吕文培是平煤集团供销处副处长，主抓洗精煤销售业务，他不同意生意根本做不成。我直接把提成给他，他肯定不会要，刚好他提出让我把提成给付培西，大家都心知肚明。所以他一提出来，我就表示同意。提成是在千业有限公司建设银行账户上提取的现金给的付培西，付培西和吕文培具体咋分配，我不太清楚，但是付培西肯定不会自己全部留下，他会给吕文培一部分。
另有证人武某某、余某某、王某某等人的证言；平煤集团天安煤业股份有限公司和宝豫实业有限公司煤炭买卖合同及补充协议、银行转账明细、股票交易记录、平煤公司同驻马店热电公司签订的合同、驻马店热电公司支付付培西代理费凭证、被告人吕文培任职证明、身份证明，被告人付培西、黄某某常住人口基本信息表等证据证实。
原审人民法院认为，被告人吕文培身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人付培西在经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。被告人黄某某以辽宁省大连市保税区千业贸易有限公司名义从事煤炭经营，经营所得和行贿款项来源都归属于公司，在煤炭经营中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为构成单位行贿罪，应当按照单位犯罪处罚。黄某某作为单位负责人应当承担相应的法律责任。吕文培依法属于国家工作人员的范畴，吕文培涉嫌受贿的犯罪事实，系侦查机关根据付培西的供述，已经掌握后传讯吕文培到案，吕文培如实供述自己受贿的罪行，系坦白，可以从轻处罚。付培西有自首情节，在被追诉前主动交待其行贿行为而破获相关受贿案件，可以减轻处罚。鉴于被告人认罪，吕文培、付培西已全部退赃，根据被告人黄某某的犯罪情节和悔罪表现，可以依法对黄某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第二款、第三百九十条第一、二款、第三百九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人吕文培犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；
二、被告人付培西犯行贿罪，判处有期徒刑六年；
三、被告人黄某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
四、被告人吕文培违法所得251.6209万元依法追缴，由扣押单位上缴国库。
上诉人（原审被告人）吕文培上诉及其辩护人辩护称：1、一审以“国有控股公司”认定吕文培属“国家工作人员”不符合法律规定，应该按照非国家工作人员受贿罪；2、原判认定的第三起受贿应是民间的合同纠纷，不能认定受贿数额；3、吕文培构成自首；4、吕文培有立功情节，且是重大立功；请求依法改判。
上诉人（原审被告人）付培西上诉称：原判量刑过重，我构成立功。
付培西辩护人辩护称：1、第二起、第三起行贿均不能成立；2、付培西构成自首；3、付培西构成立功，且是重大立功；4、原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）黄某某上诉称：原判量刑过重。
黄某某辩护人辩护称：1、黄某某确实不知道付培西给吕文培钱；2、黄某某到案后，认罪态度好。
出庭检察员意见为：上诉人（原审被告人）吕文培、付培西均不构成立功，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明上诉人（原审被告人）吕文培受贿、上诉人（原审被告人）付培西行贿、上诉人（原审被告人）黄某某单位行贿的事实和证据与原审相同。该案的证据已经原审宣读、出示、质证，查明属实，予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕文培身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）付培西为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。上诉人（原审被告人）黄某某以辽宁省大连市保税区千业贸易有限公司名义从事煤炭经营，经营所得和行贿款项来源都归属于公司，在煤炭经营中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为构成单位行贿罪，应当按照单位犯罪处罚。黄某某作为单位负责人，应当承担相应的法律责任。吕文培如实供述自己受贿的罪行，可以从轻处罚。付培西有自首情节，且在被追诉前主动交待其行贿行为而破获相关受贿案件，可以减轻处罚。鉴于黄某某认罪，吕文培、付培西已全部退赃，根据黄某某的犯罪情节和悔罪表现，可以依法对黄某某适用缓刑。吕文培和付培西辩称及二人辩护人辩护称吕文培和付培西构成立功的理由，经查，付培西先向办案机关提供了姚昭毅收受黄某某贿赂的线索，但付培西的线索来源不明，之后办案人员根据付培西的交待询问了吕文培；姚昭毅受贿一案的侦查机关河南省新野县人民检察院出具的发破案经过，证实2013年8月9日宛城区检察院在办理黄某某涉嫌行贿一案中，发现姚昭毅涉嫌收受黄某某贿赂人民币22万元、加币1万元，2013年12月3日南阳市人民检察院将姚昭毅涉嫌受贿一案指定新野县人民检察院管辖，该事实另有新野县人民法院刑事判决书予以认定，故吕文培和付培西均不构成立功。上诉人吕文培上诉理由及其辩护人辩护理由，经查，吕文培为依照法律从事公务的人员，属于国家工作人员；吕文培、付培西的供述证实在付培西为吕文培买房之前，吕文培、付培西已就付培西用代理驻马店热电公司催办协议代办费为吕文培垫支购房款达成共识，后付培西用其名义代吕文培购买房产支付房款，系付培西利用吕文培的职务便利，谋取不法利益，故原判认定吕文培受贿的第三起事实成立。吕文培没有主动投案，办案机关根据付培西的供述已经掌握其涉嫌受贿的犯罪事实，在办案机关讯问期间，吕文培如实交代办案机关掌握的受贿线索所针对的事实，不能认定吕文培为自首。故吕文培上诉理由及其辩护人辩护理由均不能成立，本院不予采纳。付培西上诉及其辩护人辩护称付培西第二起、第三起行贿均不能成立，原判量刑过重的理由，经查，吕文培和付培西在侦查阶段的供述及相关书证均足以证实付培西向吕文培行贿的第二起和第三起事实，原判根据付培西自首等情节已对其减轻处罚，故该上诉理由及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。黄某某上诉理由及其辩护人辩护理由，经查，吕文培、付培西、黄某某三人在侦查阶段的供述及相关书证相互印证，证实黄某某单位行贿的事实，原判根据黄某某的犯罪情节和悔罪表现，对其量刑并无不当。故该上诉理由及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹清红
审 判 员 李晓伟
代理审判员 艾 立
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 杨玉娟