山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁06执复14号
复议申请人（第三人）：烟台市鑫通石油运输有限公司，地址烟台市芝罘区德润街12号。
法定代表人：张向丽，总经理。
申请执行人：烟台市撤销信托投资公司清算组，地址烟台市芝罘区西南河路45号。
负责人：郝培志，组长。
被执行人：烟台供销大厦，地址烟台市芝罘区南大街***号。
法定代表人：赵军章，总经理。
被执行人：山东省烟台市供销石化总公司，地址烟台市芝罘区上夼东路18号。
法定代表人：王健平，总经理。
复议申请人烟台市鑫通石油运输有限公司（以下简称鑫通公司）不服山东省烟台市芝罘区人民法院（以下简称芝罘区法院）作出的（2005）芝执字第1736号之一执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
芝罘区法院在执行烟台市撤销信托投资公司清算组（以下简称清算组）与烟台供销大厦、山东省烟台市供销石化总公司（以下简称烟石化公司）借款合同纠纷一案中，根申请执行人清算组申请,芝罘区法院作出（2005）芝执字第1736号之一执行裁定，追加第三人鑫通公司为被执行人。
芝罘区法院查明，坐落于芝罘区南大街210号的房产原登记在被执行人烟台供销大厦名下，2012年10月10日，被执行人烟台供销大厦的上级主管部门联合社作出《关于烟台供销大厦房产过户的决定》，决定将上述房产过户给第三人鑫通公司。2012年10月11日，烟台市地方税务局向烟台市房产交易中心出具《不动产交易涉税通知》，认为上述房产的过户应免征营业税、土地增值税、契税等相关税种，无需开具发票（免税理由是国有资产无偿划转）。据此，上述房产整体过户至第三人鑫通公司名下。现新房证号分别为烟房权证芝字第××号（8层）、烟房权证芝字第××号（1层）、烟房权证芝字第××号（2层）、烟房权证芝字第××号（3层）、烟房权证芝字第××号（4层）、烟房权证芝字第××号（5层）、烟房权证芝字第××号（6层）、烟房权证芝字第××号（7层）、烟房权证芝字第××号、30××57号、305258号、30××59号（地下1层）。其中，供销大厦的地下1层、地上1、2、5、6、7、8、9层房产实际由第三人鑫通公司通过公开竞买等方式取得所有权。另外的3、4层房产，被执行人烟台供销大厦于1998年9月8日将其抵押给中国银行烟台分行，担保贷款400万元，后中国银行烟台分行将该债权转让给中国信达资产管理公司济南办事处。2008年6月26日，烟台供销大厦与中国信达资产管理公司济南办事处签订《债务重组合同》，约定烟台供销大厦向中国信达资产管理公司济南办事处支付2653200元后，双方的债权债务抵销。当日，烟台市供销石油公司代被执行人烟台供销大厦向中国信达资产管理公司济南办事处支付了2653200元。对此问题，被执行人烟台供销大厦和联合社、第三人鑫通公司称：烟台市供销石油公司向中国信达资产管理公司济南办事处支付的2653200元系第三人鑫通公司向烟台供销石油公司的借款，此款应由烟台供销大厦支付给第三人鑫通公司。鉴于烟台供销大厦应支付给第三人鑫通公司2653200元，烟台市联宏商贸有限责任公司实际为烟台供销大厦垫付维修、水电、保养、保险、劳务等费用1024万元，烟台市万胜租赁服务有限公司实际为烟台供销大厦垫付239万元，以及烟台供销大厦的地下1层、地上1、2、5、6、7、8、9层房产均已被第三人鑫通公司购买的情况，烟台供销大厦、鑫通公司经主管部门联合社同意，烟台供销大厦将供销大厦的3、4层房产抵顶过户给鑫通公司，房产过户后，鑫通公司、烟台市联宏商贸有限责任公司、烟台市万胜租赁服务有限公司与烟台供销大厦之间的债务结清。但三方均未提供相应的证据佐证。芝罘区法院另查明，联合社是被执行人烟台供销大厦的上级主管部门和开办单位，第三人鑫通公司是联合社下属的企业法人。被执行人烟台供销大厦名下现无任何财产登记，暂无其他财产可供执行；被执行人山东省烟台市供销石化总公司已被吊销营业执照，无财产可供执行。
芝罘区法院认为，联合社向烟台市房产交易中心出具的《关于烟台供销大厦房产过户的决定》及烟台市地方税务局向烟台市房产交易中心出具的《不动产交易涉税通知》虽然可以清楚地表明，被执行人烟台供销大厦位于烟台市芝罘区南大街210号的所有房产均是通过上级主管部门以无偿划转的方式转移到第三人鑫通公司的。但其中地下1层、地上1、2、5、6、7、8、9层房产，通过被执行人烟台供销大厦及第三人提供的证据足以证明实际是由第三人鑫通公司有偿取得的。而其中的3、4层房产，被执行人烟台供销大厦在与中国信达资产管理公司济南办事处签订《债务重组合同》后，为支付抵销债务的款项是由案外人烟台市供销石油公司代付的，并没有证据证明是由第三人鑫通公司有偿取得的。因此，可以判断被执行人烟台供销大厦所有的3、4层房产是被其主管部门联合社无偿划转给了第三人鑫通公司，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，理应追加第三人鑫通公司为本案的被执行人，在其所接受被执行人烟台供销大厦的财产范围内承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第25条的规定，裁定：一、追加第三人鑫通公司为本案的被执行人，在其所接受被执行人烟台供销大厦的财产范围内承担责任。二、被执行人鑫通公司应在本裁定生效之日起3日内向申请执行人清算组履行债务本金100万元、利息292344.10元及迟延履行期间的债务利息、案件受理费17827元。
鑫通公司复议称，一是芝罘区法院认定被执行人烟台供销大厦所有的3、4层房产被无偿划转给了鑫通公司，认定事实错误。1、1998年9月8日，被执行人烟台供销大厦将烟台供销大厦3、4层抵押给中国银行烟台分行，担保贷款400万元。2、2003年8月4日，烟台市中级人民法院（2003）烟民二初字第258号民事裁定书，查封了烟台供销大厦3、4层。后中国银行烟台分行将该债权转让给中国信达资产管理公司济南办事处。3、2008年6月26日，被执行人烟台供销大厦与中国信达资产管理公司济南办事处签订《债务重组合同》，约定本合同涉及的重组债务为8313735.69元，被执行人烟台供销大厦在2008年6月30日前，向中国信达资产管理公司济南办事处偿还2653200元后，中国信达资产管理公司济南办事处同意豁免重组债务中的其余债务。4、鑫通公司向烟台市供销石油公司借款2653200元，并从烟台市供销石油公司的账户向中国信达资产管理公司济南办事处支付了2653200元。鑫通公司为被执行人烟台供销大厦垫付款项2653200元。5、截止到2010年，被执行人烟台供销大厦应向烟台市联宏商贸有限责任公司偿还其垫付大厦的维修、水电、保养、保险、劳务等各项费用累计约1024万元；截止到2012年10月，被执行人烟台供销大厦应向烟台市万胜租赁服务有限公司偿还其垫付大厦的维修、水电、保养、保险、劳务等各项费用累计约239万元。6、鉴于被执行人烟台供销大厦应支付鑫通公司为被执行人烟台供销大厦垫付款项2653200元，应当支付烟台市联宏商贸有限责任公司为被执行人烟台供销大厦垫付大厦维修、水电、保养、保险、劳务等各项费用累计约1024万元，应当支付烟台市万胜租赁服务有限公司为被执行人烟台供销大厦垫付大厦维修、水电、保养、保险、劳务等各项费用累计约239万元，以及在大厦地下1层、1、2、5、6、7、8、9层均已被鑫通公司购买的情形下，被执行人烟台供销大厦、复议申请人鑫通公司、案外人烟台市联宏商贸有限责任公司和烟台市万胜租赁服务有限公司经共同主管部门联合社同意，被执行人烟台供销大厦将供销大厦的3、4层房屋产权抵顶过户给鑫通公司，房产过户后，鑫通公司、烟台市联宏商贸有限责任公司、烟台市万胜租赁服务有限公司与被执行人烟台供销大厦之间的债务清结。2012年10月10日，被执行人烟台供销大厦与鑫通公司向烟台市房产交易处申请将位于芝罘区南大街210号的房产过户给议鑫通公司，并办理了过户手续。综上，被执行人烟台供销大厦以1534.63万元的价格将供销大厦第3层、第4层抵顶给烟台市鑫通石油运输有限公司，用于抵顶被执行人烟台供销大厦应付烟台联宏商贸有限公司、烟台市万胜租赁有限公司、烟台市鑫通石油运输有限公司的上述1534.63万元的欠款。执行法院认定“被执行人烟台供销大厦所有的3、4层房产被其主管部门山东省烟台市供销合作社联合社无偿划转给了复议申请人烟台市鑫通石油运输有限公司”，属于认定事实错误。二是芝罘区法院适用法律错误。1、法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第232条“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”该条规定对应的情形指的是：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务；执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”本案不属于这种情形。2、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第473条“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。”而该条规定对应的情形指的是：“（1）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该企业业主的其他财产。（2）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。（3）被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”本案也不属于这种情形。3、《合同法》第74条“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”申请执行人烟台市撤销信托投资公司清算组如果依据该规定主张权利，则应提起撤销之诉。芝罘区法院在其所谓认定“无偿转让财产”的前提下，将《合同法》明确规定的“撤销之诉”与执行程序中的“追加被执行人”混淆，属于典型的适用法律不当。同时，芝罘区法院裁定书裁定的两项内容，正因为该程序的违法而相互矛盾。既然裁定第一项已复议申请人在所接受财产范围内承担责任，而裁定第二项又裁定复议申请人承担被执行人烟台供销大厦应承担的全部债务责任，将复议申请人等同于被执行人承担等同责任。这也属于“适用法律不当”而产生的“后遗症”。综上，芝罘区法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销芝罘区法院(2005)芝执字第1736号之一执行裁定书。
本案查明事实与芝罘区法院查明事实一致。
本院另查明，本案为追加鑫通公司为被执行人的执行案件，立案号为“(2005)芝执字第1736号之一”；本案办理执行实施案件的人员作为合议庭组成人员参与本案追加被执行人案件的审理。
本院认为，本案为追加鑫通公司为被执行人的执行案件，案号设立为“(2005)芝执字第1736号之一”，违反《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第一款第（四）项、第八条第一款第（一）项之规定；同时本案办理执行实施案件的人员作为合议庭组成人员参与本案追加被执行人的执行审查案件的审理，违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定。对上述违反法定程序的情形，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第一款、第十二条及第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
撤销(2005)芝执字第1736号之一执行裁定，发回山东省烟台市芝罘区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈善乐
审判员 王宏盛
审判员 谭黎黎
二〇一七年四月七日
书记员 孙 芸