河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00849号
上诉人（原审被告）：王鹏程。
委托代理人：王范，方城县弘正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李成梅。
委托代理人：王范，方城县弘正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：赵玉顺。
委托代理人：周会平，河南南都律师事务所律师。
委托代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李守敏。
委托代理人：周会平，河南南都律师事务所律师。
委托代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓云怀。
委托代理人：胡涛，河南威武律师事务所律师。
委托代理人：张磊，河南威武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓献科。
委托代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王华生。
被上诉人（原审被告）：王建军。
上诉人王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏与被上诉人邓云怀、邓献科、王华生、王建军为健康权纠纷一案，邓云怀于2012年5月29日向南阳市卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求赔偿医疗费9560元、误工费6905.95元、护理费6905.95元、营养费2160元、住院伙食补助费1560元、交通费500元、残疾赔偿金45149.64元、精神抚慰金14000元、残疾器具费27300元、鉴定费1582元、继续治疗费用7932元、二次治疗的医药费护理费等6834元，共计130389.54元。原审法院于2013年6月14日作出（2012）宛龙安民初字第70号民事判决，邓献科不服该判决，向本院提出上诉，本院于2013年9月26日作出（2013）南民二终字第00516号民事裁定，将该案发回重审。原审法院重审后于2015年3月30日作出（2013）宛龙安民初字第124号民事判决。王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。王鹏程及其王鹏程、李成梅的委托代理人王范，赵玉顺及其赵玉顺、李守敏的委托代理人周会平，邓云怀及其委托代理人胡涛，邓献科的委托代理人徐晓玉到庭参加诉讼。王华生、王建军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王鹏程、李成梅系夫妻关系，赵玉顺、李守敏系夫妻关系，李成梅与李守敏系姐妹关系。2011年10月20日、2011年11月16日，赵玉顺、王鹏程分别与王华生签订施工协议，将两家位于南阳市宛城区包庄一院内的一至二层民房的建筑施工发包给王华生。随后，王华生将工程交由王建军具体负责。王建军叫邓献科到工地干活，并让邓献科再找些人，邓献科找了邓云怀、邓献太、邓献刚等人一起到工地干活，工钱为一天100元，由毕某负责发放。2011年12月11日下午，邓献科让邓云怀、邓献刚、邓献太到房顶垒房檐，邓云怀登上房顶后，在没有认真检查核实吊装设备安装是否牢固以及承重能力的情况下，即开始往房顶吊砖，当砖快吊到房顶时，吊机突然倒塌，吊机上的钢管将邓云怀从房顶击落摔伤。邓云怀摔伤后，被送往南阳市正骨医院住院治疗，支出医疗费607.04元。2011年12月12日，转入南阳张仲景医院治疗，诊断为左股骨转子间粉碎性骨折、闭合性颅脑损伤、右跟骨粉碎性骨折、左跟骨骨折，2012年1月31日出院，住院52天，支出医疗费26157.80元。在此期间，邓云怀在南阳市中心医院化验、输血，支出2071元。共计支出医疗费28835.84元，其中的9560元系邓云怀支付，下余的19275.84元系王华生通过邓献科向医院支付。
2013年6月28日至同年7月15日，邓云怀在南阳张仲景医院进行二次治疗，住院18天，支出医疗费4288.7元。在诉讼中，邓云怀提交576元的交通费票据。
2012年3月14日，邓云怀委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，2012年3月27日，该所作出（2012）临鉴字第155号鉴定意见书，认定邓云怀伤残程度属八级。邓献科不服该鉴定意见，申请重新鉴定。2012年9月20日，原审法院委托南阳万和法医临床司法鉴定所进行鉴定，2012年10月31日，该所作出（2012）临鉴字第270号鉴定意见书，认定邓云怀多发骨折属八级伤残。2012年6月5日，邓云怀委托河南豫民假肢矫形器司法鉴定所对其安装矫形器的相关费用进行鉴定，2012年7月12日，该所作出（2012）假鉴字第58号鉴定意见书，认定邓云怀安装国内普通型左下肢踝足矫形器，需人民币900元；邓云怀矫形器每一年更换一次；每次安装时需往返郑州两次，陪护一人。
另查明：王华生向赵玉顺出具六份建房款收据，最后一份收据的时间为2011年12月25日；王华生向王鹏程出具三份建房款收据，最后一份收据的时间为2012年1月5日。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担民事责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。邓云怀利用农闲时间外出打工，其身为雇员的身份能够认定。本案争议的焦点是：1、谁是邓云怀的雇主；2、与雇主承担连带赔偿责任的发包人是谁。关于第一个焦点问题，原审法院认为，因用工制度不规范及法律意识不强等原因，邓云怀等人在外出打零工时并无签订书面雇佣合同的习惯，甚至没有明确的口头雇佣协议，当损害发生后，无法从书面形式上认定雇佣关系，只能从实质方面来进行判断。首先，从权利义务上来看，邓云怀是提供劳务的一方，向其支付报酬的人应是其雇主。根据王华生与发包人签订的施工协议、王华生向发包人出具的建房款收据以及事故发生后王华生支付部分医疗费等证据，能够认定王华生是工程的承包人，是向邓云怀等人支付报酬的人，王华生称其将工程转包给王建军，但未提交相应证据证实该主张，证人李某、毕某称是从王建军手里领工钱再发给大家，但该证言尚不足以证明工钱就是王建军支付的，因此，不能认定王建军是工程的转承包人；其次，从人身隶属关系上来看，王华生作为承包人依据施工协议向发包人所交付的合同标的就是邓云怀等雇员提供的劳动成果，即经过劳动将设计图纸变为发包人预期的、符合功能及质量要求的建筑物，邓云怀等雇员所提供的劳动实际上是按照王华生的要求进行的，并最终受王华生的控制、指挥、管理，王华生陈述称其经常到工地上看工程质量也印证了这一点。由此可知，王华生与雇员之间存在着一定的隶属关系与人身依附关系；再次，邓献科与其他雇员一起干活，同工同酬，因其长期从事泥瓦匠工作，经验比较丰富，其带领、指挥大家干活属于技术和经验上的指导，其身份类似于班组长，为的是保障按质、按量、按时完成工作任务，不能以此认定其与被带领、指挥的工友之间存在隶属与人身依附关系。综上，王华生是邓云怀的雇主，应对邓云怀在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
关于第二个焦点问题，原审法院认为，王华生组织施工队对赵玉顺、王鹏程两家的房屋进行施工，因两家的房屋在同一院内，且两家又属亲戚关系，所以工地上使用的工人、机器设备以及建材原料均是统一组织、统一进行、统一使用的，工程进度也是一致的。据查明的事实，邓云怀摔伤时，两家的工程都未完工，也未最终结算，发生事故的地点虽然是赵玉顺、李守敏的房子，但此处是为两家建房统一使用的原材料上料口，因此，邓云怀是在为两家房屋的施工中遭受的人身损害。另，王鹏程、赵玉顺分别与王华生签订的施工协议上虽未将李成梅、李守敏写入发包方，但因李成梅与王鹏程系夫妻关系，李守敏与赵玉顺系夫妻关系，且两家的房屋均无房产证，故应按夫妻共同财产对待，李成梅、李守敏也是发包人。在诉讼中，王华生未提交具有相应资质或者安全生产条件的证据，发包人也没有提交相应的证据证实其履行了审查承包人资质的义务，据此，王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏作为发包人应与承包人王华生承担连带赔偿责任。
综上，邓云怀主张王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏、王华生承担赔偿责任的诉讼请求成立，原审法院予以支持。邓云怀主张其与邓献科、王建军具有雇佣关系，应由邓献科、王建军承担赔偿责任的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。邓云怀在没有掌握吊装设备的操作要领并认真检查设备是否安全的情况下即开始操作，其对损害的发生具有一定的过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审法院根据据邓云怀的过错程度，酌定其自担20%的责任。邓云怀要求赔偿的继续治疗费7932元是在原一审时预估的数额，本次审理时已实际发生了二次治疗费用，故应以实际发生的数额为准，对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。邓云怀要求赔偿二次治疗的交通费，因未提交交通费票据，应承担举证不力的后果，对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。
根据上述事实，原审法院确认邓云怀因事故产生的损失为：1、医疗费28835.84元，有医疗费票据及病历、诊断证明予以证实，应予认定。2、误工费6077.6元，邓云怀主张参照原一审法庭辩论终结前的上一年度即2012年河南省农林牧渔业平均工资20732元／年为标准，原审法院予以认可，误工时间计算至定残日前一天为107天，即20732元／年÷365天×107天＝6077.6元。3、护理费6905.95元，参照2012年河南省居民服务业和其他服务业平均工资25379元／年为标准，护理期限为100天，即25379元／年÷365天×100天＝6953.15元。邓云怀的主张数额为6905.95元，系对自己权益的处分，原审法院予以确认。4、交通费500元，邓云怀为治疗伤情，必然支出交通费用，其主张数额为500元，原审法院予以确认。5、住院伙食补助费1560元，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准30元／天计算，住院52天，即30元／天×52天＝1560元。6、营养费2000元，邓云怀主张按照20元／天计算，原审法院予以认可，营养期100天，即20元／天×100天＝2000元。7、残疾赔偿金45149.64元，邓云怀主张按照2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年为标准，原审法院予以认可，计算20年，因邓云怀属八级伤残，乘以伤残系数30%，即7524.94元／年×20年×30%＝45149.64元。8、残疾辅助器具费21000元。邓云怀的伤情属八级伤残，丧失部分生活自理能力，确需使用残疾辅助器具，其提交的司法鉴定意见书对此作出了明确认定，该鉴定意见是由具备鉴定资质的机构和人员出具的，应予认定。原审法院根据邓云怀的年龄及伤残程度，酌定赔偿期限为20年。每年的器具费为900元，装配假肢过程中必然发生一定的陪护、住宿费用，邓云怀主张每年按1050元计算比较适宜，原审法院予以支持。即1050元／年×20年＝21000元。9、二次治疗费4288.7元，有医疗费票据及病历、诊断证明予以证实，应予认定；护理费，邓云怀主张参照2012年河南省居民服务业及其他服务业平均工资25379元／年为标准，原审法院予以认可，护理期限为18天，即25379元／年÷365天×18天＝1251.57元；住院伙食补助费，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准30元／天计算，住院18天，即30元／天×18天＝540元；营养费，按照30元／天计算，住院18天，即30元／天×18天＝540元。10、鉴定费1582元，邓云怀支付的鉴定费属合理费用，有票据为证，原审法院予以支持。11、精神损害抚慰金9000元。本次事故造成邓云怀八级伤残，必然给其造成精神痛苦和损害，原审法院根据双方的过错程度及本地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为9000元。上述1-10项合计120231.3元，1-10项合计的80%加上精神损害抚慰金共计105185.04元，扣除王华生已支付的19275.84元，下余85909.2元由王华生向邓云怀赔偿，王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏与王华生承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告王华生向原告邓云怀支付赔偿款85909.2元，被告王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏承担连带赔偿责任。二、驳回原告邓云怀的其他诉讼请求。案件受理费1500元，鉴定费1582元，合计3082元，由原告邓云怀负担1000元，由被告王华生、王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏共同负担2082元。
王鹏程、李成梅上诉称：一、原审程序违法。原审第二次开庭审理时未告知王建军，系对王建军诉讼权利的剥夺。选择鉴定机构未经当事人知道，本案中诉讼主体原有邓云怀、邓献科，后又增加王鹏程、李成梅等参加诉讼，新增诉讼主体对邓云怀受伤法律结果享有选择机构的权利，且质证过程中对鉴定程序及结果提出异议，原审法院仍置之不理。二、原审判决认定事实不清及错误。原审认定诉讼主体间法律关系错误，认定王建军是工程负责人，王华生是邓云怀的雇主错误，认定邓云怀是为两家房屋的施工过程中受伤，而由王鹏程、李成梅承担赔偿责任错误。三、原审适用法律错误，漏列承担责任主体，加重分包人责任。因王华生、王建军未参加庭审，导致具体分包人不清，判决违背客观事实，回避分包人责任，损害发包人权益。四、责任承担比例划分错误，邓云怀承担20%比例过低。故请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回邓云怀要求王鹏程、李成梅承担赔偿责任的诉讼请求，诉讼费由对方承担。
赵玉顺、李守敏上诉称：王华生与赵玉顺、李成梅之间系承揽合同关系，邓云怀与王华生、王建军之间形成雇佣关系，原审认定案件性质明显错误。原审判决适用建设工程承包合同关系，强调承包人的建筑资质问题，判决错误，邓云怀与赵玉顺、李守敏不存在任何法律关系，赵玉顺、李守敏不应承担责任。二、原审判决遗漏承担责任主体。原审判决认定王建军不是转承包人，不承担赔偿责任错误，王建军系实际施工组织者，对邓云怀应承担连带赔偿责任。故请求撤销原判，改判赵玉顺、李守敏不承担连带赔偿责任。
赵玉顺、李守敏对王鹏程、李成梅的上诉理由无意见，事故是为两家干活的时候发生的。
王鹏程、李成梅对赵玉顺、李守敏的上诉理由无意见。
邓云怀综合答辩称：原审认定事实和理由正确，但遗漏了重要的赔偿责任人邓献科。
邓献科综合答辩称：邓献科在王鹏程、李成梅的上诉中的诉讼地位是原审被告，上诉中也未涉及到邓献科，上诉理由不能成立。
依照双方当事人的诉辩情况，并征得当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、原审程序是否合法，案由定性是否准确；二、王鹏程、赵玉顺与王华生之间的法律关系如何，王华生与王建军之间的法律关系如何；三、王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏、王建军应否承担责任；四、邓云怀承担20%责任是否适当。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：一、原审程序是否合法，案由定性是否准确。本案在原审开庭时是否合法通知王建军，王建军是否参加庭审活动，系王建军行使诉讼权利的行为，现王建军并未提出异议，王鹏程、李成梅无权代替王建军行使诉讼权利，故王鹏程、李成梅认为原审程序违法的理由不能成立。本案中邓云怀在建房过程中被摔伤，原审按照健康权利纠纷进行审理并无不当。王鹏程、李成梅是在诉讼过程中追加进行诉讼活动的，邓云怀的伤残情况已经原审法院按照法定程序进行了鉴定，现在王鹏程、李成梅要求选择鉴定机构的权利已不能实现，故原审法院鉴定程序并无不当。二、王鹏程、赵玉顺与王华生之间的法律关系如何，王华生与王建军之间的法律关系如何。本案中王鹏程、赵玉顺需建房屋，与王华生签订合同将建房事宜承包给王华生，由王华生对房屋进行建设，故原审判决认定王鹏程、赵玉顺与王华生之间为发包人和承包人关系正确。本案中由于王建军、王华生未到庭参加诉讼，王鹏程、赵玉顺认为王华生与王建军之间为转包关系，但无相关证据予以证实，原审对其两人之间的关系不认定为转包关系并无不当。三、王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏、王建军应否承担责任。邓云怀作为雇员在工作中受到伤害，王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏作为工程发包人未尽到法定义务，原审判决让四人承担连带赔偿责任正确。在本案中没有足够证据证明王建军与邓云怀受伤有关联性，其承担责任无法律依据，故原审判决未让王建军承担责任并无不当。四、邓云怀承担20%责任是否适当。本次事故中邓云怀作为一个成年人，在工作中未尽到安全审慎责任，是有过错，应承担相应责任，原审判决综合各方面因素酌定由其自己承担20%的责任比较适当。
综上，王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分比例适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由王鹏程、李成梅、赵玉顺、李守敏各负担375元。
本判决为终审判决。
审判长 张万波
审判员 魏春光
审判员 马 蕊
二〇一五年十二月三十一日
书记员 张俊博