陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榆中法刑一终字第00052号
原公诉机关米脂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，初中文化，无业。2011年8月7日因涉嫌犯强奸罪被米脂县公安局刑事拘留，同年9月14日被米脂县公安局取保候审，2012年12月25日被米脂县法院取保候审，2013年1月15日被米脂县人民法院决定逮捕。现羁押于米脂县看守所。
辩护人付某，陕西富能律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，汉族，初中文化，无业。2011年9月29日向米脂县公安局投案自首，同日被米脂县公安局取保候审，2012年12月25日被米脂县人民法院取保候审，2013年1月15日被米脂县人民法院决定逮捕。现羁押于米脂县看守所。
米脂县人民法院审理米脂县人民检察院指控原审被告人李某某、杨某某犯强奸罪一案，于2013年1月15日作出（2013）米刑初字第00009号刑事判决。宣判后，被告人李某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，榆林市人民检察院指派检察员刘绪照依法出庭履行职务，被告人李某某、及其辩护人付某、被告人杨某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年8月初，被告人李某某、杨某某商量如碰到合适的女孩子就发生性关系，与女孩商量不通时，就对其“灌酒”后发生性关系。同年8月7日凌晨1时许，被告人李某某给朋友朱某某打电话，被害人吕某某接通（吕某某与朱某某系朋友，当晚互换的用手机），并在电话中哭泣，被告人李某某听后，感觉其心情不好，遂心生歹意，对被告人杨某某称机会来了。后通过电�联系，被告人李某某、杨某某一同骑摩托车到米脂县旧李自成塑像的十字路口找到吕某某，三人在公园转了半小时左右后，被告人李某某提出饮酒，并买了一箱啤酒和一些小吃，三人来到被告人杨某某家中饮酒。饮酒期间，被告人李某某、杨某某趁吕某某出去上厕所，还商议二人谁先和吕某某发生性关系。凌晨4时许，被告人杨某某将吕某某抱到卧室，强行与其发生了性关系。8月7日早上5时许，吕某某回去后将其被强奸之事告诉朱某某及何帅，朱某某和何帅给李某某打电话叫李处理此事，并质问为什么假借他们的名言欺骗吕某某，被告人李某某在电话中对朱某某和吕某某进行威胁，警告吕某某和朱某某不准报案。吕某某随后到米脂县公安局报案。上述事实有被害人陈述，证人证言，鉴定结论及辨认笔录等证据证实。据此，原审法院认为，被告人李某某、杨某某事前�谋，违背妇女意志，强行与她人发生性关系，其行为均已构成强奸罪。在共同犯罪中，二被告人地位作用相当，以一般共同犯罪论处。被告人杨某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；二、被告人杨某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
上诉人李某某上诉及其辩护人认为李某某未与被害人吕某某发生性关系，被害人自愿与被告人杨某某发生性关系，故其不构成强奸罪。被告人李某某有自首情节，请求二审从轻判处。
经审理查明，原审判决认定被告人李某某、杨某某预谋灌酒后奸淫女孩，并于2011年8月7日，二人共同将被害人吕某某诱骗至杨某某家中，三�饮酒后，杨某某强行与吕某某发生性关系的事实清楚，证据确实充分，原审判决书所列证据均经一审开庭举证、质证，证明上述事实的证据有：
被害人吕某某陈述，2011年8月7日凌晨1时许，朱某某的朋友李某某给朱某某手机打电话，因她和朱某某互换了手机，所以她接了电话。当时她喝过酒心情不好，李某某说朱某某让李照顾她，她没想那么多便说“好”。她打车找到李某某，当时李身边还有一个李的朋友，李某某提出要喝酒，他们买了一箱啤酒，到了李的朋友家。喝酒期间，李某某搂过她，她让李松开手。凌晨4时许，一箱啤酒喝完后，李的朋友将她抱到卧室的床上，骑在她的身上脱她的衣服，因喝了酒没劲，她往开推没推开，并喊了一声，李某某没理会，那人强行将她奸污。后她准备穿衣服时，李某某在门跟前站着，她让李出去。她穿好衣服准备走时�李的朋友跪在她面前求她不要报警，她害怕想先离开便说没事。她回到家见朱某某和何帅都在，便将这件事告诉了二人。李某某给毛毛打电话威胁说如果她报警，就用刀砍她。后她报了警。
被告人李某某供述，他和杨某某商量好带两个女孩回杨某某家发生性关系，万一不行就给女孩灌点酒。8月6日晚12时许，他给朱某某打电话，接电话的是吕某某，吕喝醉了，哭着说和朱某某交换拿手机，将自己的家门钥匙给了朱某某和何帅。他问有没有住处，吕说有，但他听出来没有住处。挂了电话后，他对杨某某说机会来了。于是他又给吕某某打电话约好见面。见面后，吕问他是不是何帅让他来接的，他“嗯”了一声，准备带吕去杨某某家。后他们买了一箱啤酒，三人骑摩托车回到杨某某家。他们边喝酒边聊，吕某某说自己混得很厉害，但是被老公抛弃，刚做了剖腹产手术，并将小腹上的刀疤露出来给他们看，他一看刀疤就没兴趣了。期间杨某某一直在催促他，到了凌晨4时许，杨某某将吕某某抱进卧室闭了门。过了一会儿，他听到吕叫了几声。他睡了一会儿起来推开卧室门看见吕某某在穿衣服，后杨某某抱着吕祈求不要报警。吕某某离开后杨某某也跟了出去。他回到家，杨某某给他打电话说吕某某要报警。后何帅给他打电话让他到吕家处理这件事，他说如果吕某某报警就要教训吕，见了面后他和何帅吵了一架，他联系杨某某一直没联系上。
被告人杨某某供述，当晚凌晨1时许，李某某给他打电话说要借他的摩托车去接一个朋友，于是他和李某某一同骑摩托车到了米脂大菜市口见到李某某的朋友，是个女的。那女的说心情不好，他们转了一会儿，李某某说要喝酒，于是买了一箱啤酒后他们三人到了他家，知道那女的叫吕某某。喝酒期间，吕某某将衣服掀起来给他们看身上的一道疤，他感觉吕不是什么正派人，有挑逗他的意思，并且搂住他的腰，他也将吕搂住，两人什么也没说进了卧室，吕关了门，他俩发生了性关系。后吕某某向他要1000元钱，他说没钱等一下去借，吕说不给钱就告他强奸。吕某某和李某某先后离开后，李某某打电话说吕要报案让他去处理这件事，他想无非就是要钱，双方都是自愿的，即使报了案他也不怕，也就没在意。后他向公安机关自首。
证人朱某某、何帅证明，案发当晚，他俩因吵架，吕某某为劝和让他俩住在自己家。吕的手机没话费了，和朱某某互换了手机。凌晨5时许，吕某某回来问他们有没有让李某某打电话去接吕，他们说没有。吕说被李某某的朋友强奸了，于是他们打电话让李某某过来问个究竟，李说喝醉了什么也不记得了。后李某某给李的朋友打电话说吕要报案，看怎么处理。李的朋友在电话里叫骂，并说要拿刀砍吕某某。
辨认笔录证明，被告人李某某从10张不同女性的免冠照片中辨认出5号吕某某就是与他们喝酒后被杨某某强奸的人。
陕西省榆林市公安司法鉴定中心生物物证、遗传关系鉴定证明，提取被害人吕某某所穿内裤上精斑的基因分型结果与被告人杨某某血样基因分型结果一致，个体识别率大于99.9999%。
户籍证明信证明，被告人李某某、杨某某出生日期，作案时系成年人。
上述证据来源合法，内容真实，相互关联，足以认定本案犯罪事实。
另查明，上诉人李某某案发后逃至绥德县四十里铺镇，公安机关与其取得联系，李主动回到米脂，应视为投案途中，归案后能如实供述其犯罪事实。以上事实有上诉人李某某供述以及公安机关证明与�联系的事实足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、原审被告人杨某某违背妇女意志，诱骗妇女饮酒后，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。在共同犯罪中，二被告人共同预谋将被害人诱骗至杨某某家中，酒后杨某某强行与被害人发生性关系，鉴于其有自首情节，故可对杨减轻处罚；被告人李某某在犯罪后公安机关让其到公安局说明情况，其表示同意，随后在返回途中被抓获，应当视为自动投案，又能如实供述犯罪事实，属自首，且在可继续实施强奸犯罪行为的情况下，未实施奸淫行为，故应对其减轻处罚。上诉人李某某的辩护人认为李某某有自首情节之观点与查明事实一致，予以采纳；又认为李某某未与被害人发生性关系，不构成强奸罪之观点，经查，该李虽未实施强奸行为，但由其提起犯意，与杨某某共同诱骗被害人后，�杨某某实施奸淫，构成强奸共犯，故该辩护观点不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未予认定被告人李某某的自首情节，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持米脂县人民法院（2013）米刑初字第00009号刑事判决的第二项，即被告人杨某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年；
二、撤销米脂县人民法院（2013）米刑初字第00009号刑事判决的第一项，即被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；
三、上诉人（原审被告人）李某某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月15日起至2013年8�7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慧
审 判 员 李江
代理审判员 李娟
二〇一三年五月七日
书 记 员 李娜