河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）平刑终字第261号
公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
被告人王涛（曾用名王曾用），男，汉族，大专文化程度，曾任平顶山天安煤业股份有限公司六矿综采二队、一队队长（正科级），无前科。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月9日被拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人陈军校，河南前行律师事务所律师。
河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市人民检察院指控被告人王涛犯贪污、受贿罪一案，于2014年11月25日作出（2014）新刑初字第178号刑事判决。原审被告人王涛不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问了上诉人王涛，听取了辩护人的意见，审阅了卷宗，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：平顶山天安煤业股份有限公司六矿为企业非法人单位，是国有控股的中国平煤神马能源化工集团有限责任公司的控股子公司平顶山天安煤业股份有限公司的分公司，是国有控股企业单位。2010年11月以来，被告人王涛在担任平顶山天安煤业股份有限公司六矿综采二队、综采一队队长期间，利用职务便利，侵吞公款，并收受他人贿赂，具体如下：
一、贪污罪
1、2010年11月至2011年9月，被告人王涛利用其担任平顶山天安煤业股份有限公司六矿综采二队队长的职务便利，采取套取未上班工人景某某工资的方式，将套取出的公款36769.27元据为已有。
2、2012年8月至2014年1月，被告人王涛利用其担任平顶山天安煤业股份有限公司六矿综采一队队长的职务便利，采取套取未上班工人杨某某工资的方式，将套取出的公款37804.37元据为已有。
上述犯罪事实有经一审开庭审理中经质证确认的景某某和杨某某的工资收入明细及建行卡交易明细、人力资源科情况说明、伪造的病假条，证人景某某、李献甲、李晓乙、杨某某、刘某某、赵某某等的证言，平顶山天安煤业股份有限公司六矿的营业执照、组织机构代码证、平煤集团出具的平顶山天安煤业股份有限公司六矿的企业性质证明文件等证据证实。被告人王涛亦供认。足以认定。
二、受贿罪
2013年下半年，被告人王涛利用其担任平顶山天安煤业股份有限公司六矿综采一队队长有提拔副科级干部推荐权的职务便利，为综采一队维修班班长吕某某晋升副科提供便利，收受吕某某贿赂50000元。
被告人王涛于2014年6月7日在其办公室被带回检察机关接受调查，其于2014年6月8日如实供述了上述犯罪事实，检察机关于2014年6月9日立案侦查。2014年7月24日，王涛家属将检察机关认定的涉案赃款共计130740.64元全部退交新华区人民检察院。
上述犯罪事实有经一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1．被告人王涛的供述与辩解：
在其任平顶山天安煤业股份有限公司六矿综采一队队长期间，2013年下半年，吕某某为了当上一队的工会主席，在其的办公室给其送了5万元钱。其和书记赵某某在提拔队里干部这件事上，有很大的推荐权。这钱在其办公室里放了有半年，后考虑到钱放办公室不安全，就把钱分次存到其农行卡上了。
2．证人赵某某（六矿综采一队书记）庭前证言：2013年下半年，队里的工会主席得病以后，队里少个工会主席，后来其和王涛一起向副矿长高某提出队里要推荐吕某某当工会主席的事情，高某同意王涛的意见，并表态向矿上推荐。矿上一直没有调整干部，吕某某当工会主席的事情一直也没有解决。为了吕某某的事情其和王涛多次找过领导，请他们吃饭也没有请动。王涛曾经给其说过吕某某分两次给王涛拿的有钱，多少钱其不清楚。
3．证人吕某某（六矿综采一队维修班班长）庭前证言：其想提副科，2013年下半年，队里工会主席生病后，其从家里拿了事先准备好的5万元钱，到队长王涛办公室，把钱交给王涛，当时办公室里就其和王涛，其给王涛说其想进步个副科，不知道咋办，放王涛这5万元钱，王涛帮其跑跑，看着办吧。王涛说这不需要请客，其当时想着王涛不收钱提拔这事不好办，其就说钱你拿着吧，王涛推辞一下也就收下了。其给王涛5万元是因为提拔干部王涛有推荐权，撇开王涛其不好进步提拔。其送的钱是红色百元人民币，用报纸包着。其向赵某某提过其想提拔的事情，赵某某说想弄就弄弄，别的没说什么。这5万元钱某某没有退给其，送过钱之后其给王涛提过提拔的事情，王涛说再等等，没说那么多，其现在没有被提拔为副科级干部。
4．抓获经过：2014年6月7日，新华区人民检察院反贪污贿赂局对王涛涉嫌贪污、受贿的犯罪线索开始初查。同日，该局侦查人员马某某、郑某、吕某某等人将王涛从平煤六矿综采一队办公室通知到检察院进行询问，2014年6月9日，依法将其传唤到检察院接受讯问。
5．平顶山天安煤业股份有限公司六矿的营业执照、组织机构代码证、平煤集团出具的平顶山天安煤业股份有限公司六矿的企业性质证明文件：证实平顶山天安煤业股份有限公司六矿为企业非法人单位，是国有控股的中国平煤神马能源化工集团有限责任公司的控股子公司平顶山天安煤业股份有限公司的分公司，是国有控股企业单位。
6．平顶山天安煤业股份有限公司六矿干部任免通知文件及个人简历：证实王涛2009年2月至2011年9月担任六矿综采二队队长职务；2012年6月至案发时担任六矿综采一队队长职务。
7．王涛的中国农业银行、工商银行、建设银行借记卡交易明细：证实王涛银行账户的存取款及余额情况。
8．新华区人民检察院扣押财物清单：证实2014年7月24日，被告人王涛的家属将130740.64元（检察机关起诉认定数额）退到新华区人民检察院。
原审法院认为，被告人王涛身为国有控股企业中从事公务的国家工作人员，利用职务便利，采用套取未上班工人工资的手段将公款74573.64元据为己有，其行为已构成贪污罪。被告人王涛利用其担任队长有干部推荐权的职务便利，收受他人贿赂50000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。贪污犯罪是王涛在侦查期间主动如实供述的犯罪事实，属自首。受贿犯罪事实虽然是被告人王涛在侦查期间主动如实供述的犯罪事实，但当庭其拒不认罪，否认自己主观上个人占有的目的，从而否认自己受贿的犯罪行为，不属于对其行为性质的辩解，依法不应认定为自首。鉴于王涛贪污犯罪有自首情节，认罪悔罪，且主动全部退赃，可依法减轻处罚。对受贿犯罪，被告人拒不认罪，但考虑其全部退赃情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年。两罪并罚，决定执行有期徒刑七年；二、被告人王涛所退交的赃款，其中人民币74573.64元由扣押单位平顶山市新华区人民检察院发还平顶山天安煤业股份有限公司六矿；其中人民币50000元，予以没收，由扣押单位平顶山市新华区人民检察院上缴国库。
上诉人王涛对一审认定其犯贪污罪无异议。对受贿罪辩称5万元系办事协调经费，不是吕某某送给其个人的，其也没有占为己有的主观故意，其行为不构成受贿罪。
辩护人陈军校辩称：王涛不属于国家工作人员或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员，其不符合受贿、贪污犯罪的主体身份；公诉机关指控王涛5万元受贿定性错误，该款项的性质实际是王涛、赵某某、吕某某三人明确商定的办事协调经费，不是吕某某送给王涛个人的，王涛也没有占为己有的主观故意，其行为不构成受贿罪；王涛在侦查机关立案之前已经主动供述了全部案件事实，应当认定其构成自首，依法可减轻处罚。
本院认为，平顶山天安煤业股份有限公司六矿，是国有控股的中国平煤神马能源化工集团有限责任公司的控股子公司平顶山天安煤业股份有限公司的分公司，属于国有控股公司的分支机构，被告人王涛系其中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，故辩护人认为王涛不符合受贿、贪污犯罪主体身份的辩护意见，不能成立。
被告人王涛身为国家工作人员，利用职务便利，套取公款74573.64元据为己有，又利用职务便利，为他人职务晋升提供帮助，收受他人50000元，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪，应数罪并罚。王涛在侦查期间能主动如实供述贪污罪犯罪事实，构成自首，并退还全部赃款，依法可减轻处罚。关于王涛及其辩护人称一审认定王涛的受贿5万元实际是办事协调经费，不是吕某某送给王涛个人的，王涛也没有占为己有的主观故意，其行为不构成受贿罪的辩解、辩护意见，经查，该受贿的犯罪事实，是侦查机关已查出并要求王涛对其银行卡的资金来源予以交代的情况下，进行供述的，后侦查机关对吕某某、赵某某进行了核实询问，根据被告人王涛供述及证人吕某某、赵某某的庭前证言，可以证实吕某某为职务晋升能得到王涛帮助而主动给王涛送5万元，后王涛向领导推荐了吕某某，5万元没有退还吕某某及王涛将钱存到其个人银行卡上的情况，上述事实证明了王涛明知他人有具体的请托事项而收受他人财物，并利用职权为他人谋取利益，其行为依法应认定为受贿犯罪。证人赵某某、吕某某当庭证言的内容证明该款项是王涛、赵某某、吕某某三人商定的办事协调经费，但与二人的庭前证言内容不相一致，且又未能对此作出合理解释，故一审对二人的当庭证言不予采信并无不当，其相关辩解、辩护意见不能成立。王涛对受贿犯罪虽能在侦查期间主动如实供述，但当庭否认其具有非法占有的目的，实质是不承认其受贿的主要犯罪事实，依法不应认定为自首，辩护人据此请求对王涛减轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院﹤﹤关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见﹥﹥第六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武中立
审 判 员 段励萍
代理审判员 李小康
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 朱静叶