浙江省新昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍新民初字第1277号
原告：盛陆富。
委托代理人：苏登峰，浙江啸天律师事务所律师。
被告：浙江十里潜溪旅游开发有限公司，住所地：新昌县七星街道十里潜溪风景区新昌县委党校内。
法定代表人：黄坚，该公司董事长。
原告盛陆富与被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，原告于2015年9月23日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员张萍独任审判，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。原告盛陆富的委托代理人苏登峰、被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司的法定代表人黄坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛陆富诉称：鉴于被告已具备新昌县御景湾楼盘的预售条件，并已向原告出示了相关文件，2015年5月6日，原、被告签订御景湾商品房预购协议书，协议书约定原告向被告购买坐落于新昌县××湖××商品房××幢，面积约583平方米，价格为600万元，于协议签订之日起30日内双方签署《商品房买卖合同》、《前期物业服务协议》等相关法律文件等。协议签订后，原告积极按约履行付款义务，2015年5月7日付购房款80万元，2015年6月10日付购房款40万元。在协议书约定期限届满前，原告多次向被告要求按约签署正式商品房买卖合同及办理预售登记手续，被告却一直拖延、拒绝。被告因延期履行合同义�，于2015年6月10日出具承诺书一份，承诺原告可以于2015年6月26日前签订购房合同并办理银行按揭。被告为再次延期履行合同义务，于2015年7月30日又出具承诺书一份，承诺于2015年8月15日与原告签署正式买卖合同，如果无法签署则退回已付房款并赔偿。
因为被告一直拖延履行，后原告经了解获知被告已于2014年5月将御景湾3-2的商品房卖给他人并办理了预售登记。被告与原告签约前，已明知客观上无法再向原告履行购房合同，但故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人的事实仍然与原告签订购房合同并收取相应房款，致原告商品房买卖合同的目的不能实现，已构成《消费者权益保护法》第55条规定的欺诈行为，故除利息损失外应该依法承担增加赔偿已付房款二倍的责任。因司法机关介入，2015年9月21日，被告已返还原告已付房款120万元，余款至今未赔付。为此，原告诉�：1、依法确认解除原、被告之间签订的商品房预购协议。2、依法判决被告赔偿原告已付购房款自2015年5月7日起至9月21日止按银行同类贷款利率计算的利息损失4万元，并承担赔偿责任240万元。3、本案诉讼费由被告负担。
被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司辩称：原告所陈述的2015年5月6日原、被告双方签订御景湾商品房预购协议书事实，协议约定房屋价格确实是600万元。2015年9月21日，被告已返还原告已付房款120万元。但是，其他陈述不事实，原告的诉讼请求不符合事实和法律规定，请求驳回原告诉请，理由如下：
一、原、被告间订立的商品房预购协议书不存在欺诈。民事欺诈是指行为人在主观上具有使他人产生错误认识而有意骗取他人信任的故意，在客观上具有捏造、掩盖事实真相使对方陷于错误的行为。本案预购协议书中的预购房御景湾3-2�和被告与张一鸣订立的商品房买卖合同为同一房屋，是因为张一鸣在订立此预购协议书前已委托被告转让销售御景湾3-2号（有委托销售合同为据）。张一鸣委托被告转让销售的行为不违法，在客观上也完全可行，一旦有受让人愿意受让，答辩人即与张一鸣解除原有商品房买卖合同。因此被告在主观上和客观让不存在欺诈的故意和行为，不存在一房二卖之事。同时，双方订立预订协议时采用的不是被告通用的定金条款，且去除了定金双倍返还条款，而且签订正式商品房买卖合同的时间与正常一周不同，约定为一个月；另外就有关未能签订正式合同而退还意向金以单独条款作了约定。综上证明，双方在订立预购协议书时被告已将此事告诉了原告，原告也表示同意并向有关人员进行了了解证实，后因张一鸣工作出差等原因未能及时与原告解除买卖合同导致双方未能及时订立买卖合同，但不能以此来认定被告存在欺诈和一房二卖的事实。
二、商品房买卖不适用《消费者权益保护法》第55条，而应适用最高法院的司法解释。一是我国消法制定的背景是针对当时市场上普通商品存在假冒伪劣和短斤缺两的现象，适用的范围不包括商品房。二是借鉴我国的商品质量法明确规定产品质量不包括不动产商品房的立法意图，消法也不适用不动产商品房。不动产商品房与作为动产普通商品存在重大差异，对商品房买卖中发生的欺诈行为的救济上已有合同法等完备的法律依据。三是商品房买卖动辄几十万元、几百万元，如适用消法双倍赔偿显然违反公平原则。四是最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第8条、第9条等对商品房买卖中的欺诈已有特别规定，该规定与消法是特别法与一般法的关系，根据法律适用原�应当优先适用特别法即前述司法解释。
三、按最高法院上述司法解释规定被告不应承担赔偿责任。一是双方只是订立了商品房预购协议书，而没有订立正式的商品房买卖合同，而上述规定的第8条、第9条是针对订立正式的商品房买卖合同之时或之后出现欺诈现象，故不具备适用条件。二是解释中第9条规定的三种情形中可能有关的第三种即故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人本案也不符合。因为如前所述被告不存在欺诈之行为和事实，故按第9条规定也不需要承担赔偿责任。
四、按商品房预购协议书约定被告也不应承担赔偿之责。该协议第4.3条约定，如遇不可抗力等非被告原因导致双方无法订立商品房买卖合同的情形，本协议解除，除退还已收房款外，不再承担其他责任。本案中双方之所以未及时订立商品房买卖合同完全是第三人的原因所致，故按协议原告无权向被告索赔。并且，事实上是原告企图向被告高额索赔而借口被告未及时订立，故意放弃订立商品房买卖合同。如原告需要，被告现在完全可以订立商品房买卖合同。该合同客观上依然可以履行，但因为是现价委托，被告还没有和第三方协商好，所以只要原、被告双方约定好时间与价款，就可以继续履行该合同。综上，事实和法律，原告主张的赔偿、补偿，缺乏事实和法律依据，不能成立。
五、原、被告双方签订的商品房预购协议书的性质是商品房买卖的预约合同。合同可分为预约合同（它是一种约定将来订立一定合同的合同）和本约合同，不但符合法学理论，而且也得到最高法院众多公告案例的赞同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。本案的商品房预�协议书虽然有价款，但没有交房时间、质量标准、保修期限、装修要求等必要条款，更为重要的是明确约定为商品房预购协议书，不是正式买卖合同，收款也是购房意向金，且商品房预购协议书第4.2条约定“乙方须于本协议签订之日起30日内至甲方公司所在地签署该标的物的《商品房买卖合同》”、第6.1条约定“本协议书经甲方签字盖章、乙方签字并已支付购房意向金之日起生效，至甲乙双方签订商品房买卖合同及有关法律文件之日失效”等，这些条款足以证明双方在商品房预购协议书签订后还需要签订正式的《商品房买卖合同》。因此，按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房预购协议书缺少交房时间等商品房买卖合同的主要内容，双方还需签订正式的商品房买卖合同，故该协议属于预约合同。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案�适用法律若干问题的解释》第8条、第9条不适用于本案。另外，违反预约合同，承担损失的范围应以机会损失为基础，守约方只能请求赔偿因此而遭受的损失，不能按照预定的本约内容请求赔偿因此而遭受的损害。被告明确表示，只要原告需要，被告可以继续履行合同，与原告订立正式的购房合同。如果原告不需要，则也只能请求补偿如利息等合理损失。
原告盛陆富为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、御景湾商品房预购协议书一份，证明原、被告于2015年5月6日签订商品房预购协议书的事实。被告经质证无异议。
2、付款凭证、收款收据一组，证明原告已支付被告120万元购房款的事实。被告经质证无异议。
3、承诺书两份，证明原告在签订预购协议后一直要求被告签订正式合同，而被告一直予以拖延的事实。被告经�证无异议。
4、预购商品房预告登记簿一份，证明坐落于新昌县七星街道御景湾住宅区御湖苑3幢2号的房屋已经于2014年预告登记给张一鸣、吕君芳的事实。被告经质证无异议。
5、新昌县公安局经济犯罪侦查大队询问笔录三份、新昌县公安局不予立案通知书一份，证明原、被告就涉案房屋的交易条款已达成一致，但被告故意隐瞒了因其资金短缺将该房屋抵押借款融资的事实。被告经质证对真实性无异议，但认为原、被告并未签订正式购房合同，被告也不存在故意隐瞒。
被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：
6、委托销售合同一份，证明涉案房屋系张一鸣委托被告进行转卖，被告不存在欺诈的事实。原告经质证认为无法对委托销售合同中张一鸣、吕君芳的签字进行核实，且证人没有到庭。况且，从证明目的来看，与被告在新昌县公安局谈话笔录中的内容相互矛盾，即使存在委托销售事实，被告也并未告知原告。
7、御景湾商品房预定协议书一份，证明被告与其他正常购买房屋的客户签订的协议书与原、被告之间签订的预购协议书形式不一致，说明被告已将委托销售这一事实告知了原告。原告经质证认为该证据仅仅是一份文本，不能证明系被告通常使用的通用版本，因此不能达到被告的证明目的。
8、国内支付业务付款回单二份，证明原告明确向被告表示不要涉案房屋、被告已向原告退还购房款120万元的事实。原告经质证对两份付款回单的真实性无异议，对证明目的有异议，被告退还购房款是基于原告向公安机关报案，而非被告所说的不要涉案房屋。
庭审中，本院出示2015年10月28日对张一鸣的谈话笔录一份，谈话中张一鸣承认涉案房屋系其委托被告销售的事实。原告经质证认为委托销售不属实，被告的销售经理、业务员都承认该房屋系抵押借款融资。被告经质证认为谈话笔录内容属实，与原告翻脸只是气话。
原、被告提供的上述证据经庭审质证，结合双方相关陈述，本院认证如下：证据1、2、3、4，经被告质证无异议，本院对其真实性及证明力均予以认定。证据5、6结合张一鸣的谈话笔录，虽然在本院调查核实的过程中，作为委托方的张一鸣在谈话笔录中承认涉案房屋系其委托被告销售，但本案起诉前被告公司具体负责商品房销售的工作人员在新昌县公安局经济犯罪侦查大队就相关事实进行询问调查的过程中，仅仅只陈述讼争房屋因被告公司融资需要以名为买卖实为抵押的方式对外进行融资的事实，而对于涉案房屋是否系张一鸣委托销售以及已将委托销售的事实明确向�告予以告知等均未涉及，故本院对证据6的证明力难以认定。证据7，本院认为，无论该御景湾商品房预购协议书是否系被告在通常使用的通用版本，均不影响双方就相关内容作出不同的约定，只要本案中原、被告签订的预购协议书系双方真实意思表示，则双方的权利义务关系就应以该协议书约定的内容予以确定。在缺乏其他证据补强和印证的情况下，单凭该份预购协议记载的相关内容，无法就此认定被告已将委托销售的事实告知原告，原告亦表示认可等事实。证据8，本院对其真实性予以认定，可以证明被告已退还原告全部购房款120万元的事实。
综上，本院认定以下事实：2015年5月6日，原、被告签订御景湾商品房预购协议书一份，约定：原告向被告购买坐落于新昌县七星街道御景湾住宅区御湖苑3幢2号商品房一幢，建筑面积（暂测）583平方米（以双方签订�商品房买卖合同建筑面积为准）；标的物优惠后的成交价格为600万元，付款方式采用公积金或组合贷款；购房意向金标准为人民币80万元整，原告应于协议签订当日将购房意向金一次性支付给被告；原告应按被告指定的方式缴纳购房意向金，否则被告可单方解除协议书；原告须于协议书签订之日起30日内至被告公司所在地签署《商品房买卖合同》、《前期物业服务协议》等相关法律文件等，届时原告已付购房意向金全额转为首期购房款。如原告未按协议约定日期签订以上相关文件，原告可享受的任何购房优惠政策均不得享受，同时被告有权单方解除合同，将本标的物收回另行出售，并且原告已付的购房意向金不予退还；在双方签订正式商品房买卖合同前，如遇不可抗力等非被告原因导致双方无法签署商品房买卖合同，本预订协议自动解除。被告有权将本标的物另行出售，除将购房意向金退回原告外，不再承担其他责任；有关商品房买卖需由原告缴纳之税费，均由原告承担等。协议签订后，被告分别于2015年5月7日、2015年6月10日向原告开具收款收据各一份，载明收到原告购房款80万元、40万元，共计120万元。原告付款后，在协议约定期限届满前，双方未签订正式商品房买卖合同并办理相关手续。2015年6月10日，被告向原告出具承诺书一份，承诺原告可以于2015年6月26日前签订购房合同并办理银行按揭。2015年7月30日，被告又出具承诺书一份，载明：原告认购御湖苑3幢2号商品房一套，已付款120万元整，被告公司承诺上述房产于2015年8月15日与原告签署正式买卖合同，届时如无法签署则退回已付房款，双方另行协商补偿数额。此后，被告仍然未按约定承诺期限与原告签署正式买卖合同。2015年9月6日，原告向新昌县公安局控告被告合同诈�，新昌县公安局对相关事实进行审查后认为没有犯罪事实，故作出新公（经）不立字（2015）1004号不予立案通知书，决定不予立案。2015年9月21日，被告退还原告全部购房款120万元。因就赔偿事宜双方未能协商达成一致意见，原告为此起诉来院。
另查明，涉案房屋已于2014年8月12日在新昌县房地产管理局进行预购商品房预告登记，预告登记证号为房预2014字第2955号，预告登记权利人为张一鸣、吕君芳，预告登记义务人为被告。
本院认为，综合原、被告双方的诉辩意见，本案争议焦点主要有三个：一是商品房买卖可否适用《消费者权益保护法》的相关规定；二是原、被告双方签订的御景湾商品房预购协议书能否认定为商品房买卖合同；三是本案讼争商品房买卖是否构成“一房二卖”、“先抵后卖”等欺诈行为。
关于第一个争议焦点问题，本院认为，每一部法律的制定出台都有其特定的调整范围和对象。《消费者权益保护法》制定时，其调整范围和对象的初衷是限于生活消费，主要针对的是普通商品市场存在假冒伪劣和缺斤短两等问题，其适用范围不包括商品房。同时《产品质量法》亦明文规定适用范围不包括建筑物。并且，商品房作为不动产与作为动产的普通商品还是存在差异，一方面其质量问题可以通过瑕疵担保制度得以救济，另一方面商品房买卖合同一般涉及标的额较大，如果适用《消费者权益保护法》的三倍惩罚性赔偿金或将导致利害关系失衡。因此，对于商品房买卖不适用《消费者权益保护法》，仍然应当适用《中华人民共和国城市房地产管理法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定。
关于第二个争议焦点问题，本院认为，根�《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。同时，根据《合同法》第十二条规定，合同条款中，当事人条款和标的条款系合同中不可或缺的主要条款。本案原、被告双方于2015年5月6日签订的御景湾商品房预购协议书，虽然未就《商品房销售管理办法》第十六条所规定的十三方面内容全部进行协商约定，但对于房屋坐落、面积、价款、付款方式及购房意向金标准、支付时间等主要内容已作出具体、明确约定。同时，《商品房销售管理办法》系部门规章，它所确定的主要内容除具备合同主要条款外，其他内容纯粹系倡导性规范，主要作用和功能在于提倡、引导交易关系当事人在从事商品房买卖时最好按照规定的内容订立，从而起到督促当事人谨慎交易，实现自身利益最大化的目的。因此，本案原、被告签订的商品房预购协议书可以认定已具备商品房买卖合同的主要条款。并且，被告已经按照协议约定收受购房款120万元，故该预购协议应当认定为商品房买卖合同。
关于第三个争议焦点问题，本院认为，原、被告就讼争房屋签订的前述预购协议，双方意思表示真实，形式要件完备、合法，合同条款不违反法律、法规的强制性规定，依法自成立时具有法律效力。当事人应当严格按照约定履行自己的义务。原告按约支付购房意向金后，被告未在协议约定的期限内与原告签署正式商品房买卖合同，已构成违约。并且，在该协议签订之前，本案所涉新昌县七星街道御景湾御湖苑3幢2号房屋已于2014年8月12�在新昌县房地产管理局进行了预购商品房预告登记，预告登记权利人为张一鸣、吕君芳，并由此导致原告无法通过买卖而取得讼争房屋权属，属被告违约。被告抗辩认为，就本案讼争房屋其公司已与案外人张一鸣签订买卖合同并办理了相应的预告登记属实，但在与原告订立预购协议书之前张一鸣已委托被告转让销售该房屋。因此被告是基于张一鸣的委托授权向原告再行转让，不存在一房多卖的欺诈行为。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房的事实。在本案中，被告主张系基于案外人的委托授权向原告出卖讼争房屋，并已将委托销售的事实向原告予以告知，但对此却仅提供了一份委托销售合同予以证明。一方面该份委托销售合同的内容与被告公司负责销售的工作人员在新昌县公安局经济犯罪侦查大队所作的询问笔录中的陈述内容不相一致，相关工作人员在询问笔录中明确陈述被告公司就包括本案讼争房屋在内的39套商品房与案外人签订购房合同，实质为抵押借款融资，如还清借款，则解除购房合同；另一方面，即便被告主张的委托销售情况属实，但其也未提供充分的证据证实已将所售房屋出卖或抵押给第三人的情况向原告予以明确告知的事实。被告仅仅以与原告签订的预购协议书的形式、内容与其他预购协议不一致为由主张其已将委托销售的事�向原告进行告知，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，不管被告就本案讼争房屋与案外人之间签订的购房合同属于形式上的买卖或是实质上的抵押，被告未向原告履行相应的如实告知义务，主观上存在故意，构成《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“故意隐瞒”，属于“一房二卖”、“先抵后卖”等欺诈行为。由于前份购房合同签订后已经办理相应的预告登记手续，使得被登记的请求权具有物权的效力。此后，被告又未能妥善处理与前份买卖合同的关系，经原告多次催告后，被告仍然未按其承诺的期限履行与原告签订商品房买卖合同并交付房屋的义务，从而导致原告的订约目的客观上无法实现。原告据此有权主张解除预购协议。虽然被告在庭审中表示可以继续履行合同，但上述预告登记至今仍未撤销，况且，被告已经将全部购房款120万元退还被告，应认定以自己的行为表明不再履行合同义务，并同意解除双方签订的预购协议。购房款全部退还之日，应视为预购协议解除的日期。故原告诉请确认该商品房预购协议的解除效力，本院予以支持。
至于原告主张的利息损失和赔偿责任问题，本院认为，在出卖人故意隐瞒事实，构成“一房二卖”、“先抵后卖”的情形下，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对由此产生的违约责任规定为“返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，上述违约责任形式是并列关系，并非包含关系。因此，原告作为买受人可以在请求返还已付购房款的同时，要求被告赔偿利息损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。现原告�请要求被告赔偿已付购房款自支付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，本院予以支持，但原告计算有误，其中80万元的利息损失自2015年5月7日至9月21日计16406.67元，另外40万元的利息损失自2015年6月10日至9月21日计5893.33元，合计22300元。对于超出本院认定部分，本院依法不予支持。关于赔偿责任问题，根据最高院前述司法解释规定，出卖人承担赔偿责任以不超过已付购房款一倍为限。在本案中，原、被告签订的预购协议明确约定原告应于协议签订之日起30日内至被告公司所在地签署商品房买卖合同。2015年5月6日预购协议签订后，经原告催告，被告于2015年6月10日才出具签订购房合同的承诺，因此，已超过协议约定的30日订约期限。并且，预购协议仅约定原告应于协议签订当日支付购房意向金80万元。在此情形下，原告对于商品房买卖合同不能�期订立的原因理应及时进行关注和审查，原告在未尽谨慎审查、注意义务的情况下，又另行付款40万元，对此存在过失，依过失相抵原则，本院酌情认定由被告承担已付120万元购房款三分之二即80万元的赔偿责任。被告关于按照双方签订的商品房预购协议书第4.3条，被告除将已收购房意向金退回给原告外，不再承担其他责任的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出本院认定部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条之规定，判决如下：
一、原告盛陆富与被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司签订的御景湾商品房预购协议书于2015年9月21日解除；
二、被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司赔偿原告盛陆富已付120万元购房款按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失22300元，限于本判决生效后二十日内履行完毕；
三、被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司支付原告盛陆富赔偿金80万元，限于本判决生效后二十日内履行完毕；
四、驳回原告盛陆富的其他诉请请求。
如果被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26320元，依法减半收取13160元，财产保全费5000元，合计诉讼费18160元，由原告盛陆富负担10350元，由被告浙江十里潜溪旅游开发有限公司负担7810元，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费26320元，款汇绍兴市非税收入结算分户，开户行：绍兴银行营业部，账号：09×××13-9008）。
代理审判员 张 萍
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 石嘉悦