南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民再终字第2号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南宁市埌东支行.
上诉人（原审被告）：龚艳红。
被上诉人（原审被告）：南宁新湄公河房地产有限公司。
原审原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行（以下简称埌东支行）与原审被告龚艳红、南宁新湄公河房地产有限公司（以下简称新湄公河公司）金融借款合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2013年5月16日作出（2013）青民二初字第404号民事判决，已发生法律效力。该院于2013年10月24日作出（2013）青民监字第1号民事裁定，对该案进行再审。该院于2015年1月12日作出（2014）青民再初字第8号民事判决，埌东支行与龚艳红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人埌东支行的委托代理人韦伟，上诉人龚艳红，被上诉人新湄公河公司的委托代理人王伟占到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月13日，原审原告埌东支行向南宁市青秀区人民法院起诉称，2009年10月16日，龚艳红因购买新湄公河公司开发的商铺资金不足，向埌东支行申请贷款782000元。为此，龚艳红、新湄公河公司与埌东支行共同签订了一份编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号的《个人商业用房抵押借款合同》。合同约定：埌东支行向龚艳红发放贷款782000元，用于购买新湄公河公司开发的南宁市青秀区桂雅路96号老挝园区东盟国际第l街商业2栋1—30号商铺，贷款签定时的月利率5．445％o（以后利率随人民银行规定的利率变动进行相应调整），贷款期限为120个月，龚艳红按月均等额还款法，分120期（每月为1期），按月等额还本付息。龚艳红以南宁市青秀区桂雅路96号老挝园区东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺作抵押，向埌东支行提供担保并在抵押登记机关办理了抵押登记手续。新湄公河公司承诺为龚艳红清偿贷款本息提供连带责任保证。合同签订后，埌东支行依约向龚艳红发放了贷款782000元。获得贷款后，龚艳红一直断断续续还款，从2012年1月起至2012年11月止，龚艳红已连续11期（11个月）拖欠到期贷款不还，总计欠款本金659140．97元。经多次催收无果，根据民事诉讼法的有关规定，特诉至法院，请求判令：一、解除埌东支行与龚艳红、新湄公河公司签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》；二、龚艳红归还借款本金659140．97元，利息42149．98元，罚息4997．20元（利息、罚息计算暂截止2012年11月15日，此后利息至案件生效判决规定的履行期限的最后一日止以本金659140．97元为基数，按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付，未按判决指定的期间履行债务的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）；三、龚艳红赔偿埌东支行律师代理费26689元；四、为实现上述第二、三项债权，埌东支行有权以权属龚艳红的抵押物即位于南宁市青秀区桂雅路96号老挝园区东盟国际第1街商业2栋1—30号房折价或者拍卖、变卖之价款优先受偿；五、新湄公河公司对上述第二、三项请求的欠款和费用承担连带清偿责任；六、龚艳红、新湄公河公司连带承担本案诉讼费。
原审被告龚艳红未参加原审诉讼。
原审被告新湄公河公司辩称，埌东支行应先就龚艳红本人提供的抵押物实现债权，不足部分再由新湄公河公司在保证范围内承担保证责任；埌东支行要求新湄公河公司连带赔偿其律师代理费没有事实和法律依据。
南宁市青秀区人民法院原审查明，2009年10月16日，埌东支行与龚艳红签订一份合同编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》，约定龚艳红向埌东支行借款782000元，用于购买南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺，月利率为5．445％o，贷款期限为120个月，龚艳红按月等额还本付息，如未按约定偿还贷款的，埌东支行有权计收罚息，并约定埌东支行因催收本合同项下的贷款本息及有关费用而发生的费用，包括但不限于以仲裁、诉讼等法律程序催收而产生的执行费、律师费、拍卖等费用，或依法处置抵押物而发生的任何费用，由借款人承担。借款合同还约定，任何违反本合同约定义务的行为均属违约行为，则埌东支行有权停止发放贷款并要求新湄公河公司承担保证责任。龚艳红以南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺，向埌东支行提供抵押担保，并办理了商品房抵押权预告登记。新湄公河公司为龚艳红在借款合同项下的债务提供连带责任的保证担保，并约定若借款人不能按借款合同的约定履行或偿清其债务，埌东支行有权直接向新湄公河公司追索。合同签订后，埌东支行依约向龚艳红发放贷款782000元。龚艳红自2012年1月起拖欠贷款本息不还，截止至2012年11月，已连续11期拖欠贷款不还。为此埌东支行诉至该院，并因此支付了26689元律师代理费。
南宁市青秀区人民法院原审认为，埌东支行与龚艳红、新湄公河公司于2009年10月16日签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》，主体适格，当事人的意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应恪守。埌东支行向龚艳红发放了借款782000元，而龚艳红不按照约定偿还本息，已构成违约。截至2012年11月15日止，龚艳红已连续11期逾期还款，尚欠埌东支行到期借款本金57215．74元，利息42149．98元、罚息4997．20元，到期及未到期借款本金659140．97元。根据合同约定借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，解除合同，而龚艳红逾11期未还，应为违约行为，根据合同的约定，埌东支行有权请求由龚艳红偿还借款本金659140．97元、利息42149．98元、罚息4997．20元，该诉请于法有据，予以支持。关于埌东支行主张赔偿的26689元律师代理费，该26689元律师代理费符合广西司法厅规定的律师收费标准，而且合同中也已明确约定埌东支行为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人即龚艳红承担，因此前述费用应由龚艳红赔偿给埌东支行。合同还约定龚艳红以南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺作为借款的担保，并办理了抵押权预告登记。因此，为实现上述债权，埌东支行有权以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。关于新湄公河公司的保证责任的问题，根据借款合同的约定，当龚艳红出现违约行为时，埌东支行有权要求新湄公河公司承担连带保证责任，且埌东支行可以直接向新湄公河公司追索。新湄公河公司认为其应在抵押物清偿范围之外的不足部分债务承担保证责任，对此该院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，借款合同中约定在合同约定条件成就的情况下可由埌东支行直接向保证人追索龚艳红的债务，此约定并非是在被担保债权同时存在人保和物保的情况下，对人保和物保如何实现债权的顺序作出的明确约定。因此，无法适用《物权法》的相关规定，故埌东支行直接请求新湄公河公司对龚艳红的债务承担连带保证责任的诉请，于法无据，此时应当适用《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，新湄公河公司应对龚艳红在抵押物担保范围以外的债务承担担保责任。据此该院判决：一、解除原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行与被告龚艳红、南宁新湄公河房地产有限公司于2009年10月16日签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》；二、被告龚艳红应向原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行偿还借款本金659140．97元；三、被告龚艳红应向原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行给付借款利息、罚息（计算方法：至2012年11月15日止利息42149．98元、罚息4997．20元，此后至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金659140．97元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）；四、被告龚艳红应向原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行赔偿律师代理费26689元；五、为实现上述第二、三、四项债权，原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行对权属被告龚艳红所有的位于南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；六、被告南宁新湄公河房地产有限公司在抵押物担保范围以外对被告龚艳红的上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任。
埌东支行在南宁市青秀区人民法院再审时，其诉讼请求及理由与原审时相同。
龚艳红在南宁市青秀区人民法院再审时辩称，首先，案件再审中，法院向新湄公河公司住所地送达应诉材料，但该公司不在该址经营，可见新湄公河公司是没有经营场所的空壳公司，不具备签订合同的主体资格；其次，《个人商业用房抵押借款合同》虽为本人所签，但合同的内容是埌东支行填写，并非本人的真实意思表示，故三方签订的《个人商业用房抵押借款合同》为无效合同。埌东支行明知新湄公河公司不具备签订合同的主体资格，仍与其订立合同，导致合同无效的责任应由埌东支行承担。
新湄公河公司在南宁市青秀区人民法院再审时辩称，首先，《个人商业用房抵押借款合同》是合同三方的真实意思表示，合法有效；其次，根据《个人商业用房抵押借款合同》第七十二条的约定，担保期间至办妥抵押登记之日止，而埌东支行与龚艳红已办理了抵押登记，新湄公河公司的保证责任依法应予免除。如法院认定新湄公河公司需要承担保证责任的，依法先以抵押物清偿，不足部分才由新湄公河公司承担连带责任。
南宁市青秀区人民法院再审查明，龚艳红为购买南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺，于2009年10月16日向埌东支行申请贷款782000元。为此，埌东支行作为甲方与龚艳红作为乙方、新湄公河公司作为丙方共同签订一份合同编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》，合同主要约定：乙方向甲方借款782000元，用于购买丙方开发的位于南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺；贷款期限为10年，月利率为5．445％o，按等额本息还款法还款；乙方在贷款发放次月起逐月还款，供款总期数120期；如乙方未按还款计划还款，且又未就展期事宜与甲方达成协议，即构成违约，甲方有权就逾期部分（包括本金及利息）计收逾期利息；乙方未能按合同约定还本付息的，甲方视情况可给予乙方最多不超过连续一期或累计二期的还款宽限；但甲方给乙方的任何宽容、宽限或优惠或延续行使本合同项下的任何权利，均不影响、损害或限制甲方依本合同和法律、法规而享有的一切权益，也不视为甲方对本合同项下的权利、权益的放弃；乙方愿以南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺设定抵押，作为乙方偿还本合同项下债务的担保。当乙方不能够按本合同约定履行还款义务的情况下，甲方除继续向乙方追讨外，有权按本合同约定的方式处分抵押物，并从中优先受偿；丙方为乙方在本合同项下的债务提供连带责任保证担保。若乙方不能按借款合同的约定履行或清偿其债务，甲方有权直接向丙方追索；保证期间自本合同生效之日始至甲方取得并正式执管本合同项下抵押物的《房地产证》及《他项权证》正本并办妥抵押登记之日；甲方因催收本合同项下的贷款本息及有关费用而发生的费用，包括但不限于以仲裁、诉讼等法律程序催收而产生的执行费、律师费、拍卖等费用，或依法律处置抵押物而发生的任何费用均由乙方承担。合同签订后，埌东支行于2009年11月20日根据龚艳红的授权将782000元转入新湄公河公司名下的帐户（开户行：建设银行广西区分行营业部，帐号：45×××35）。从放款次月起至2011年12月止，龚艳红共还贷26期，总计还款本金122859．03元、利息22466．01元。自2012年1月起龚艳红不再依约向银行归还借款，至同年11月止，已连续11期拖欠到期借款本金57215．74元、利息42149．98元、罚息4997．20元，到期及未到期借款本金659140．97元。为此，埌东支行诉至本院，提出前述请求。诉讼中，埌东支行因委托律师参与诉讼而支付了律师费26689元。
另查明，新湄公河公司系经工商部门核准登记的法人企业，其工商登记住所是南宁市青山路19号201号房，现该公司已迁至中越路19号保利铭门。
再查明，埌东支行与龚艳红共同办理了“预购商品房抵押权预告登记，并取得了邕房预字第1130946号商品房预抵押登记证。但本案合同项下的抵押物至今未取得产权证，故至今埌东支行未能收管到该抵押物的《房地产证》及《他项权证》。
南宁市青秀区人民法院再审认为，一、关于《个人商业用房抵押借款合同》的效力问题。新湄公河公司是经工商部门核准登记的法人企业，依法对外独立承担民事责任，其住所变迁并不当然导致其法人资格的消亡，故龚艳红辩称新湄公河公司不具备合同主体资格的理由不成立，本院不予采纳。龚艳红作为一名完全行为能力人，应当知道签订合同行为的法律后果，因此，龚艳红提出《个人商业用房抵押借款合同》虽系其所签，但合同内容并非本人真实意思表示而主张合同无效的抗辩没有依据，本院亦不予采纳。埌东支行与龚艳红、新湄公河公司三方签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》，主体适格，当事人的意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。二、关于《个人商业用房抵押借款合同》是否应予解除的问题。埌东支行依约向龚艳红发放了借款782000元，而龚艳红收到借款后既不按约还本付息，又未就展期事宜与埌东支行达成协议，已构成违约。从2012年1月起至同年11月止，连续11期拖欠到期借款本金57215．74元、利息42149．98元、罚息4997．20元，到期及未到期借款本金659140．97元，事实清楚，证据确凿。由于龚艳红的违约行为，导致埌东支行不能实现收回贷款的合同目的，埌东支行请求解除《个人商业用房抵押借款合同》，于法有据，本院予以支持。三、关于埌东支行的其他诉讼请求是否应予支持的问题。借款人应当按照约定的期限履行还本付息的义务。由于龚艳红拖欠埌东支行的借款本息不还，故埌东支行请求由龚艳红偿还尚欠的借款本金659140．97元、及至2012年11月15日止的利息42149．98元、罚息4997．20元，合理合法，本院予以支持，此后的利息应以本金659140．97元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付至本案判决生效之日止。埌东支行主张为本次诉讼支付了律师代理费26689元，有广西创想律师事务所出具的南宁市服务业、娱乐业、文化体育专用发票为证，且该收费符合广西区司法厅规定的律师收费标准，本院予以认定。根据合同的约定，埌东支行请求该费用由龚艳红承担，合法有据，本院予以支持。根据合同约定新湄公河公司只就本合同项下的债务提供连带保证责任，而律师费是埌东支行为实现债权而产生的费用，并非本案合同项下的债务，故埌东支行请求新湄公河公司就本案的律师费承担连带保证责任，没有依据，本院不予支持。作为偿还本合同项下债务的担保，龚艳红以南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺设定抵押，并办理了商铺预抵押登记，因此，为实现上述债权，埌东支行请求以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿符合《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款的规定，本院予以支持。关于新湄公河公司的保证责任的问题。根据约定，新湄公河公司为龚艳红的债务提供保证的期间是自本合同生效之日始至甲方取得并正式执管本合同项下抵押物的《房地产证》及《他项权证》正本并办妥抵押登记之日，虽然埌东支行与龚艳红已为合同项下的抵押物办理了预购商品房抵押权预告登记，但至今该抵押物未办理《房地产证》及《他项权证》，埌东支行没有正式执管该两证件，故免除新湄公河公司保证责任的条件未成就，新湄公河公司提出本案保证期间已过，其保证责任已予免除的抗辩理由不成立，本院不予采纳。新湄公河公司仍应就本案的债务承担连带保证责任。由于本案的被担保债权既存在人的保证也有物的担保，但当事人对人保和物保如何实现债权的顺序未作出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，因此，新湄公河公司只应就龚艳红在抵押物担保范围以外的债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款、第三十三条第一款之规定，判决：一、维持本院（2013）青民二初字第404号民事判决第一项“解除原审原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行与原审被告龚艳红、南宁新湄公河房地产有限公司签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》”；二、维持本院（2013）青民二初字第404号民事判决第二项“原审被告龚艳红应向原审原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行偿还借款本金659140．97元”；三、维持本院（2013）青民二初字第404号民事判决第三项“原审被告龚艳红应向原审原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行给付借款利息、罚息（计算方法：至2012年11月15日止利息42149．98元、罚息4997．20元，此后至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金659140．97元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）；四、维持本院（2013）青民二初字第404号民事判决第四项“原审被告龚艳红赔偿原审原告中国银行埌东支行律师代理费26689元”；五、维持本院（2013）青民二初字第404号民事判决第五项“为实现上述第二、三、四项债权，原审原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行对权属原审被告龚艳红所有的位于南宁市青秀区桂雅路96号老挝园东盟国际第1街商业2栋1—30号商铺有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”；六、变更本院（2013）青民二初字第404号民事判决第六项“原审被告南宁新湄公河房地产有限公司在抵押物担保范围以外对原审被告龚艳红的上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任”为“原审被告南宁新湄公河房地产有限公司在抵押物担保范围以外对原审被告龚艳红的上述第二、三项债务承担连带清偿责任”。案件受理费5565元，公告费350元，合计5915元由原审被告龚艳红负担。
埌东支行和龚艳红均不服上述判决，向本院提起上诉。
埌东支行上诉称，（一）一审法院再审判决认为律师费是埌东支行为实现债权而产生的费用，并非本案借款合同项下的债务，故不支持埌东支行要求新湄公河公司就本案的律师费承担连带保证责任的请求，属于认定事实不清、适用法律错误。1、金融贷款合同项下的债务包括当事人在合同中明确约定的由债务人承担的实现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）。本案借款合同第十七条对债务的范围作了明确的界定，“乙方（即龚艳红）在本合同项下的抵押物之抵押权设定后，应将《商品房买卖合同》或《房地产证》和《他项权证》以及其他文件的正本交甲方（即埌东支行）执管，直至本合同项下贷款本息及相关费用清偿完毕”。由此可以明确借款合同所约定的债务不仅包括贷款本息也包括实现债权的费用在内的相关费用。2、《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”借款合同中并没有约定新湄公河公司不承担实现债权费用的保证责任，依照担保法的上述规定，新湄公河公司作为保证人理应对龚艳红赔偿埌东支行律师代理费承担连带清偿责任。（二）一审法院再审判决认为新湄公河公司只就龚艳红在抵押物担保范围以外的债务承担连带保证责任，属于认定事实不清、适用法律错误。1、本案的当事人对人保和物保如何实现债权的顺序有明确的约定。借款合同第三十二条“本合同由丙方（保证人新湄公河公司）为乙方（借款人龚艳红）在本合同项下的贷款提供连带责任的保证担保。若乙方不能按照借款合同的约定履行或清偿其债务，甲方（埌东支行）有权直接向丙方追索。”2、对新湄公河公司的担保责任应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和第一百七十八条的规定。该法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”由于借款合同第三十二条约定了人保和物保如何实现债权的顺序，因此埌东支行实现债权可直接向新湄公河公司追索。综上，请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民再初字第8号民事判决第六项，依法改判为“原审被告南宁新湄公河房地产有限公司对原审被告龚艳红向原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行偿还本金659140．97元承担连带清偿责任、对原审被告龚艳红应向原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行给付利息、罚息（计算方法：至2012年11月15日止利息42149．98元、罚息4997．20元，此后至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金659140．97元为基数，按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）承担连带清偿责任、对原审被告龚艳红赔偿原告中国银行股份有限公司南宁市埌东支行律师代理费26689元承担连带清偿责任”；2、一、二审诉讼费由原审被告龚艳红承担，新湄公河公司承担连带清偿责任。
龚艳红上诉并答辩称，一、一审法院再审判决认定新湄公河公司住所变迁并不当然导致其法人资格消亡是错误的。根据《房地产管理法》、《公司法》的规定，房地产开发企业应有固定的住所、足够的资金和技术人员。但新湄公河公司是一个“三无”公司，其没有独立承担法律责任的能力，主体不适，讼争合同必然无效。二、埌东支行在合同第四条第（一）（四）（六）款约定的放款条件未满足的情况下，贸然放款，导致款项用途和去向不明，埌东支行和新湄公河公司也无证据证明贷款用于上诉人的房贷。三、一审判决认为办理了商铺预告抵押登记就可以优先受偿，是错误的。本案预告登记是2010年6月11日办理，有效期3个月，至2010年9月10日已失效。事实上以房产抵押的前提是取得《房地产证》，由于埌东支行和新湄公河公司违约，导致该《房地产证》至今未办理，根本没有办理抵押登记，没有抵押权，不可能优先受偿。四、一审判决关于人保和物保在实现债权时的顺序处理是错误的，应根据合同第三十二的规定，由埌东支行直接向新湄公河公司追索。综上，上诉人不应承担还款责任，请求撤销（2014）青民再初字第8号民事判决，追回已付银行共224214.33元，利息另计。
埌东支行对龚艳红的上诉答辩称，本案抵押借款合同是有效合同，埌东支行已按合同约定履行了付款义务，龚艳红未按合同约定还款理应承担违约责任。新湄公河公司对龚艳红的民事责任承担连带保证责任，并不排斥埌东支行同时要求龚艳红承担民事责任。请求驳回龚艳红的上诉请求。
新湄公河公司对二上诉人的上诉答辩称，本案借款合同对人保和物保在实现债权时的顺序，没有约定或约定不明，应由债权人先就抵押物实现债权，保证人在物的担保范围以外承担保证责任。请求驳回二上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人龚艳红提供以下证据，用以证明借款是埌东支行自行付给新湄公河公司的，应由埌东支行承担相应责任：1、中国银行长城电子借记卡（卡号：60×××25）1张；2、中国银行南宁市五象广场支行活期存折（账号：48×××66-0188-000173-8）1页；3、2009年10月22日中国银行电话银行服务开销户凭条（回执）2份；4、2009年10月22日中国银行网上银行服务凭条1份；5、2009年10月22日中国银行零售系统交易传票1份。上诉人埌东支行和被上诉人新湄公河公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明龚艳红的主张。本院认为，上述证据虽然客观真实，但不能证明龚艳红的主张。
根据上诉人龚艳红的要求，上诉人埌东支行提供以下证据证明龚艳红所借贷款的支付情况：1、2009年11月20日中国银行广西壮族自治区分行转账凭证1份；2、2009年11月20日中国银行临时存欠借方传票1份；3、2009年11月20日中国银行特种转账贷方传票1份；4、2009年11月20日中国银行埌东支行借款借据（副本）1份。被上诉人新湄公河公司提供2009年11月20日同城票据交换提入补充凭证1份证明其收到了埌东支行支付的上述款项。各方当事人对上述证据的真实性无异议。本院对上述证据依法予以确认。
本院经审理查明，埌东支行根据其与龚艳红、新湄公河公司三方签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》的约定放款后，龚艳红共还贷26期，共计归还本息226881.82元，其中本金122859.03元，利息104022.79元。自2012年1月起至2013年3月埌东支行起诉时，除2012年4月还款3067.49元外，其余各月（期）龚艳红均未还款。二审庭审中，龚艳红对解除合同无异议。对一审法院再审判决认定的事实，除与本院查明的上述事实不一致的以外，本院依法予以认定。
本案当事人争议的主要问题是：1、借款合同解除后，上诉人龚艳红应否承担还款责任？2、上诉人埌东支行对上诉人龚艳红购买的涉案商铺是否享有抵押担保的优先受偿权？3、被上诉人新湄公河公司应否在抵押物担保范围以外承担连带清偿责任？4、被上诉人新湄公河公司对上诉人龚艳红赔偿上诉人埌东支行的律师代理费26689元应否承担连带清偿责任？
本院认为，（一）关于借款合同解除后，上诉人龚艳红应否承担还款责任的问题。埌东支行与龚艳红、新湄公河公司三方签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。龚艳红上诉主张新湄公河公司因无固定住所而不具备主体资格从而合同无效，因新湄公河公司是经工商部门核准登记的法人，其住所变更并不当然导致其法人资格消亡，故其理由不能成立，对其主张，本院依法不予支持。上述合同订立后，埌东支行已依约将龚艳红的借款支付给新湄公河公司，龚艳红亦应依约履行还款义务。但自2012年1月起至2013年3月埌东支行起诉时，除2012年4月还款3067.49元外，其余各月（期）龚艳红均未还款，又未就展期事宜与埌东支行达成协议。埌东支行依据合同约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项的规定，主张解除借款合同，于法有据，本院依法予以支持。龚艳红亦同意解除合同。但埌东支行与龚艳红、新湄公河公司三方签订的《个人商业用房抵押借款合同》，内容包含有借款合同、抵押合同和保证合同三个合同关系，借款合同解除的，抵押合同和保证合同并不当然解除。从埌东支行的诉讼请求看，其真意为请求解除其中的借款合同关系，并不包括解除抵押合同和保证合同关系，故一审判决解除《个人商业用房抵押借款合同》，表述欠妥。借款合同关系解除后，龚艳红应依约将未还款项还给埌东支行，自不待言。龚艳红主张埌东支行应根据《个人商业用房抵押借款合同》中埌东支行有权直接向新湄公河公司追索的约定，由埌东支行直接向新湄公河公司追索，其不再承担还款责任。因归还欠款本系债务人龚艳红的合同义务，虽然合同约定债权人有权直接向保证人追索，但并未约定免除债务人的还款义务，债权人可以依照法律规定要求债务人承担民事责任，同时要求保证人承担保证责任。因此，对龚艳红提出的其不用承担还款责任的主张，本院依法不予支持。
（二）关于上诉人埌东支行对上诉人龚艳红购买的涉案商铺是否享有抵押担保的优先受偿权的问题。不动产抵押权的设立，以依法办理抵押权登记为前提。涉案商铺办理了抵押权预告登记，并未办理抵押权登记。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”据此，抵押权预告登记的目的，是为了将来设立抵押权，这种预告登记毕竟不是抵押权登记本身（本登记），不能产生预告登记的权利人取得抵押权的法律效果。因此，由于涉案商铺并未办理抵押权登记，故上诉人埌东支行对上诉人龚艳红购买的涉案商铺不享有抵押担保的优先受偿权。对埌东支行提出的其应享有优先受偿权的主张，本院依法不予支持。一审判决认定上诉人埌东支行对上诉人龚艳红购买的涉案商铺享有抵押担保的优先受偿权，没有法律依据。
（三）关于被上诉人新湄公河公司应否在抵押物担保范围以外承担连带清偿责任的问题。因涉案商铺未依法设立抵押权，故本案不存在物保与人保并存的问题。《个人商业用房抵押借款合同》约定，新湄公河公司为龚艳红在本合同项下的债务提供连带责任保证担保，若龚艳红不能按借款合同的约定履行或清偿其债务，埌东支行有权直接向新湄公河公司追索。据此，就龚艳红依法应向埌东支行承担的民事责任，新湄公河公司应全部承担连带责任。一审判决新湄公河公司在抵押物担保范围以外承担连带责任欠妥。
（四）关于被上诉人新湄公河公司对上诉人龚艳红赔偿上诉人埌东支行的律师代理费26689元应否承担连带清偿责任的问题。本案《个人商业用房抵押借款合同》约定，新湄公河公司为龚艳红在本合同项下的债务提供连带责任保证担保；埌东支行因催收本合同项下的贷款本息及有关费用而发生的费用，包括但不限于以仲裁、诉讼等法律程序催收而产生的执行费、律师费、拍卖等费用，或依法律处置抵押物而发生的任何费用均由龚艳红承担。据此约定，本案合同债务包括因催收本案合同项下的贷款本息及有关费用而发生的律师费用。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案《个人商业用房抵押借款合同》并没有对保证范围进行约定或约定不明，因此，依照担保法的上述规定，埌东支行因实现本案债权而产生的律师费属于保证范围。埌东支行为实现债权而支付律师费26689元，各方不持异议。新湄公河公司作为连带责任保证人，应对龚艳红赔偿埌东支行因实现本案债权而产生的律师费26689元承担连带清偿责任。一审法院再审判决认定该律师费不属于本案合同债务，与合同约定不符。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民再初字第8号民事判决第二、三、四项，即：龚艳红向中国银行股份有限公司南宁市埌东支行偿还借款本金659140．97元；龚艳红向中国银行股份有限公司南宁市埌东支行给付借款利息、罚息（计算方法：至2012年11月15日止利息42149．98元、罚息4997．20元，此后至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金659140．97元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）；龚艳红赔偿中国银行股份有限公司南宁市埌东支行律师代理费26689元；
二、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民再初字第8号民事判决第一、五、六项及南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第404号民事判决第一、五、六项；
三、解除中国银行股份有限公司南宁市埌东支行与龚艳红、南宁新湄公河房地产有限公司签订的编号为（2009）埌中银零房贷字第8019号《个人商业用房抵押借款合同》中的借款合同关系；
四、南宁新湄公河房地产有限公司对本判决第一项中龚艳红的债务承担连带清偿责任；
五、驳回中国银行股份有限公司南宁市埌东支行的其他诉讼请求。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
原审案件受理费5565元，公告费350元，合计5915元，由龚艳红和南宁新湄公河房地产有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道清
审 判 员 朱菲菲
代理审判员 梁树俊
二〇一五年六月三日
书 记 员 覃英煌
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致不能实现合同目的。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。