四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第2686号
上诉人（原审原告）王鲜贵。
委托代理人吉军，四川成高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱月萍。
委托代理人陈祥德，四川汇圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄云华。
委托代理人陈祥德，四川汇圣律师事务所律师。
上诉人王鲜贵因与被上诉人邱月萍、黄云华买卖合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2012）温江民初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月18日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月12日，王鲜贵与邱月萍、黄云华达成《银杏购销协议》，协议约定：一、甲方（王鲜贵）意向性向（乙方）邱月萍、黄云华订购银杏树80棵实生苗，单价68500元／棵，还规定了质量标准、包装标准、供货时间：2011年11月1日至2011年12月26日。二、收货及货款支付：“如果运树手续齐备，上高速按实际数量付清全款。运树手续不齐备，运到工地付款。”三、本合同未尽事宜，甲乙双方协商解决。四、违约责任：“乙方在合同规定时间内，未履行合同义务，以每棵10000元违约金，付予甲方。”邱月萍、黄云华与王鲜贵签订合同后，为履行合同作了准备工作，与郭某某、翟某某、连某某签订了意向性《银杏购销协议》。在合同履行期间内，王鲜贵与邱月萍、黄云华未就具体送货地点协商一致，王鲜贵也未明确告知邱月萍、黄云华协议约定收货的高速公路或具体工地位置，邱月萍、黄云华也就未在约定时间向王鲜贵供货。王鲜贵以邱月萍、黄云华在协议期间内拒不履行协议，已构成根本违约，遂于2012年1月9日向原审法院起诉，请求判令邱月萍、黄云华向王鲜贵支付违约金800000元。
原判认定上述事实，有《银杏购销协议》、《采购合同》及当事人的陈述等予以证实。
原审法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护。王鲜贵与邱月萍、黄云华签订《银杏购销协议》，该协议关于收货及货款支付约定为：“如果运树手续齐备，上高速按实际数量付清全款。运树手续不齐备，运到工地付款”，协议本身对合同履行地点约定不明确，在合同签订后，王鲜贵与邱月萍、黄云华也未按合同约定，协商解决合同未尽事宜。直到合同履行期间届满，负有告知送货地点义务的王鲜贵也并未向邱月萍、黄云华明确告知准确的送货地点。因此，造成邱月萍、黄云华未按购销协议按期履行供货义务，王鲜贵也有过错。故对王鲜贵以邱月萍、黄云华违反协议约定为由要求邱月萍、黄云华支付违约金800000元的诉讼请求，原审法院依法不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定判决：驳回王鲜贵的诉讼请求。案件受理费5900元，由王鲜贵负担。
宣判后，原审原告王鲜贵不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由：1、原判理解合同条文时断章取义，未根据合同约定的整体内容进行理解，无视合同中明确约定了邱月萍、黄云华应在约定期限内供货的合同义务，将一份符合合同要件的正式的、应直接履行的买卖合同错误地认定为不能履行的意向性合同。2、原判以购销银杏品种和具体履行地属于合同的必备条款为由，认定合同不属于立即履行的意见，违反了合同法的明文规定。原判引用《中华人民共和国合同法》第六条和第六十一条不能支持其判决理由，说理和适用法律完全不相适用。4、本案所涉合同金额达到5480000元，王鲜贵与邱月萍、黄云华在《银杏购销协议》中约定了逾期未履行合同义务，应按每棵10000元的标准支付违约金，王鲜贵基于对邱月萍、黄云华履约的依赖，与童述中签订了以王鲜贵为供货方的《银杏购销协议》，双方约定的违约金内容与本案所涉《银杏购销协议》一致，由于邱月萍、黄云华不履行协议，已经给王鲜贵造成了可得利益损失，邱月萍、黄云华应当依约向王鲜贵支付违约金。故请求撤销原判，改判邱月萍、黄云华向王鲜贵支付违约金350000元（二审时不主张剩余的450000元违约金）。
被上诉人邱月萍、黄云华答辩称，王鲜贵上诉要求邱月萍、黄云华支付违约金350000元系单独向二审法院提出诉讼请求，违反了《民事诉讼法》的规定，应当驳回其上诉请求。由于双方签订的《银杏购销协议》中载明甲方意向性订购的银杏品种、数量……，加之对银杏的品种和履行地点约定不明确，原判据此认定《银杏购销协议》属于意向性协议正确。邱月萍、黄云华未收到王鲜贵的定金，即使收到也是意向性合同定金，不能改变合同的意向性。一审适用法律正确，王鲜贵未提供任何损失的证据，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明，温江万春大观园艺场系个体工商户王鲜贵所取的字号，经营范围及方式为花卉、苗圃、种植、销售。2011年10月12日，蒋远以温江万春大观园艺场的名义（甲方）与邱月萍、黄云华（乙方）签订成《银杏购销协议》一份，协议约定：一、甲方（王鲜贵）意向性向（乙方）邱月萍、黄云华订购银杏树80棵实生苗，单价68500元／棵，还规定了质量标准、包装标准、供货时间：2011年11月1日至2011年12月26日。二、收货及货款支付：“如果运树手续齐备，上高速按实际数量付清全款。运树手续不齐备，运到工地付款。”三、本合同未尽事宜，甲乙双方协商解决。四、违约责任：“乙方在合同规定时间内，未履行合同义务，以每棵10000元违约金，付予甲方。”五、本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效，货完款清后自动失效。合同落款处加盖温江万春大观园艺场公章，蒋远、邱月萍、黄云华均在上面签名。合同尾部手写特别注明：“此合同收到定金为准。备注：在运树中，如果因甲方的资金不足所造成的工期延误一切后果由甲方负责。收到甲方定金20000元。”合同签订后，王鲜贵向邱月萍、黄云华支付定金20000元，但邱月萍、黄云华未在约定时间内向王鲜贵供应银杏树。
上述事实，有《个体工商户营业执照》、《银杏购销协议》及当事人的陈述等予以证实。
本案二审期间，王鲜贵未提供邱月萍、黄云华未履行合同给其造成损失的证据。本院向邱月萍、黄云华释明，告知其假设法院认定其行为构成违约，是否请求对约定的违约金进行调整，邱月萍、黄云华在坚持抗辩自己的行为不违约的前提下，请求对约定的违约金进行调整。
本院认为，本案二审争议的焦点有二个，一是《银杏购销协议》是正式合同还是意向性协议；二是邱月萍、黄云华的行为是否构成违约。
关于第一个争议的焦点，所谓意向性协议又称预约，是指当事人在谈判期间存在事实或者法律上的障碍，暂时无法订立正式合同时，通过签订预约合同方式事先对当事人加以拘束，约定将来订立一定的合同。预约的目的在于约束双方在事实或者法律上的障碍消除后签订正式合同。本案中双方当事人签订《银杏购销协议》中第一条中虽然有“意向性”的字眼，但并未约定双方在今后还要签订正式购销合同，而且第五条中还约定“本合同自双方签字盖章之日起生效，货完款清后自动失效”，证明《银杏购销协议》就是双方当事人实际履行的正式合同，而非为今后签订正式合同所签的意向性协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《银杏购销协议》中履行地点是否明确不影响合同的成立和生效。原判对合同的性质和效力认定错误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，《银杏购销协议》对履行地点约定不明确，双方对此亦未达成补充协议，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款（三）项之规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”原判认定邱月萍、黄云华为履行合同作了准备工作，因双方对具体送货地点未协商一致导致邱月萍、黄云华未向王鲜贵供货缺乏相应证据。邱月萍、黄云华无证据证明系王鲜贵的原因导致其未履行供货义务，其未在约定的期间内履行供货义务的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定价的，一方违约，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中邱月萍、黄云华既收取了王鲜贵定金，但王鲜贵选择适用违约金条款，则其不能再要求邱月萍、黄云华返还定金。由于王鲜贵未提供邱月萍、黄云华违约给其造成的具体损失的证据，加之邱月萍、黄云华请求人民法院在确定其违约的情形下对合同约定的违约金进行调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本院根据本案的实际情况，将邱月萍、黄云华应承担的违约金酌情确定为50000元。
综上所述，王鲜贵的上诉理由成立，但约定的违约金过高，本院予以调整。原判认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市温江区人民法院（2012）温江民初字第1058号民事判决；
二、邱月萍、黄云华于本判决生效之日起十日内向王鲜贵支付违约金50000元。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5900元，二审案件受理费6550元，合计12450元，由被上诉人邱月萍、黄云华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 李 俊
代理审判员 曾光勇
二〇一二年六月二十八日
书 记 员 毛程程