安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终3040号上诉人（原审原告）：安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂北路与天水路交口。法定代表人：凌红兵，董事长。委托诉讼代理人：方益伟，安徽国运律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈储方，安徽国运律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：虞友和，男，1968年6月9日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：付加梅，安徽杰创律师事务所律师。上诉人安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司（以下简称瑶海钢构公司）因与被上诉人虞友和劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。瑶海钢构公司的委托诉讼代理人方益伟、虞友和及其委托诉讼代理人付加梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。虞友和上诉请求：1、撤销一审判决第四项、第五项、第六项内容，改判瑶海钢构公司支付虞友和未休带薪年休假工资12873.5元（7000元/月÷21.75天×10天×2年×200%）、解除劳动合同经济补偿金28000元（7000元/月×4月）、未签劳动合同双倍工资77000元（7000元/月×11月）、代扣的2015年8月至2017年2月个人缴纳的社会保险费用5700元、双休日加班费用247172元（7000元/月÷21.75天×384天×200%）、法定节假日加班费42483元（7000元/月÷21.75天×44天×300%）；2、二审诉讼费用由瑶海钢构公司承担。事实与理由：1、一审法院计算虞友和工资标准错误，虞友和每月工资应为7000元/月，并非一审法院认定的5687元/月。虞友和一审时已提交了工资流水，此工资流水是瑶海钢构公司扣除水费、电费、伙食费、保险个人承担部分、个人所得税后的部分工资，一审时虞友和也申请调取虞友和在瑶海钢构公司处的工资档案。根据《安徽省工资支付规定》第十一条：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及教额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。因此瑶海钢构公司对虞友和的工资标准存在举证义务。根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此瑶海钢构公司举证不了虞友和的工资标准，应当承担举证不能的后果。一审法院应以虞友和主张的每月7000元来认定工资标准。工资标准错误致使虞友和其他赔偿项目金额错误。2、虞友和每年应享有10天年休假，并非一审法院认定的5天。根据虞友和提交的社会保险个人参保证明，自2004年4月虞友和已有保险记录，已参加工作，至2014年3月，工作年限累计已满10年。自2014年之后年休假应是每年10天。根据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。据此虞友和离职前两年的年休假天数，每年应是10天并非一审法院认定的5天。3、瑶海钢构公司应支付虞友和代扣的作为2015年8月至2017年2月个人缴纳的社会保险费用5700元。虞友和与瑶海钢构公司签订的《劳动合同》中第四条明确约定：1、按照国家、省市和地方有关规定，甲方为乙方缴纳社会保险，但属于员工个人缴纳部分由甲方代扣。证人李某是重钢厂厂长也能证实员工的工资中已代扣了个人缴纳的社会保险。虞友和在一审时也申请法院调取在瑶海钢构公司处的工资表，也能反映出虞友和工资扣减情况。据此瑶海钢构公司没有给虞友和缴纳2015年8月至2017年2月的社会保险，瑶海钢构公司已代扣的社保个人承担部分应当予以返还。4、瑶海钢构公司应支付虞友和加班费用。虞友和在一审时已提交了加盖瑶海钢构公司公章的满勤奖制度、考勤表、制度化管理手册，虽然考勤表、满勤奖制度为复印件但却与原件《制度化管理手册》是相互印证的：瑶海钢构公司是有考勤制度并且是严格执行的。虞友和在一审时也申请调取瑶海钢构公司的考勤表。瑶海钢构公司却以从不对劳动者考勤进行抗辩，这种抗辩完全是恶意逃避责任的说辞。《劳动合同法》司法解释三第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此瑶海钢构公司应承担举证不能后果，支付虞友和加班费。瑶海钢构公司辩称，一审中虞友和已经提供了工资标准，一审法院认定的虞友和的工资标准金额正确。虞友和已经享受了年休假待遇，无权要求再支付未休年休假工资。虞友和没有证据证明瑶海钢构公司每月在其工资中代扣了社会保险中个人缴纳的部分，虞友和无权要求瑶海钢构公司返还。虞友和不存在加班的事实，也没有提供加班基础事实的证据。瑶海钢构公司自然也没有掌握虞友和加班的证据。因此瑶海钢构公司无需向虞友和支付加班工资。瑶海钢构公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由虞友和承担。事实与理由：1、一审判决要求瑶海钢构公司向虞友和支付未休带薪年休假工资5299元没有法律依据。虞友和从事的是生生产管理工作，每年均享受了年休假待遇，且钢构行业受市场波动较大和公司承接业务的影响，每年都有几个月时间无业务，这些时间虞友和都在家休息，其休息时间远远超过应休年休假时间。2、一审判决要求瑶海钢构支付经济补偿金25591.5元没有法律依据。虞友和没有向单位履行任何请假或辞职手续即擅自离开工作岗位且有违反劳动纪律的行为，因此，瑶海钢构公司无需向虞友和支付经济补偿金。3、一审判决要求瑶海钢构公司向虞友和支付未签劳动合同双倍工资62557元没有法律依据。瑶海钢构公司已经与虞友和签订了书面的劳动合同，劳动合同期限为2013年3月1日至2018年3月1日，一审法院认定该合同与社保机构备案的合同不一致且有涂改的痕迹属事实认定错误。社保机构备案的合同与该合同期间并不矛盾，法律也并未规定备案合同与实际履行合同必须保持一致，备案合同仅是为了管理需要，双方应以实际履行的合同为准。双方已经签订了书面的劳动合同，因此，虞友和无权要求瑶海钢构公司向其支付双倍工资差额。虞友和辩称，虞友和从未享受带薪年休假待遇。瑶海钢构公司也从未举证夏秀朋享受了此待遇。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。瑶海钢构公司所述的公司有淡旺季并不是免于支付年休假工资的法定理由。虞友和是因瑶海钢构公司不给其办理社会保险也没有足额支付劳动报酬而离职，瑶海钢构公司所述的虞友和是因严重违反劳动纪律擅自离职完全是子虚乌有，为了逃避责任恶意杜撰出来的。瑶海钢构公司应当支付虞友和未签订书面劳动合同双倍工资差额部分77000元。虞友和向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认虞友和与瑶海钢构公司解除劳动关系；2、判令瑶海钢构公司出具解除劳动关系证明；3、判令瑶海钢构公司为虞友和补缴2015年8月至2017年2月社会保险；4、判令瑶海钢构公司返还虞友和代扣的作为2015年8月至2017年2月社会保险个人承担部分工资5700元（300元/月*19个月）；5、判令瑶海钢构公司支付虞友和未签订书面劳动合同双倍工资差额部分工资77000元（7000元*11月）；6、判令瑶海钢构公司支付虞友和解除劳动关系经济补偿金28000元（7000元/月×4月）；7、判令瑶海钢构公司支付虞友和应休未休年休假工资22529元（7000元/月÷21.75天×5天×1年×200%+7000元/月÷21.75天×10天×3年×200%）；8、判令瑶海钢构公司支付虞友和双休日加班费247172元（7000元/月÷21.75天×384天×44×200%）；9、判令瑶海钢构公司支付虞友和节假日加班费42483元（7000元/月÷21.75×44天×300%）；10、本案诉讼费用由瑶海钢构公司承担。瑶海钢构公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令瑶海钢构公司不向虞友和支付经济补偿金24028元；2、判令瑶海钢构公司不向虞友和支付未休带薪年休假工资6076元。一审法院认定事实：虞友和于2013年3月1日到瑶海钢构公司工作并与该公司签订了一份《劳动合同》，合同约定的主要内容为：瑶海钢构公司安排虞友和从事生产管理工作，合同期自2013年3月1日至2016年3月1日；工资按计件计算，瑶海钢构公司每月25日以货币形式支付虞友和上月薪资；根据国家规定瑶海钢构公司为虞友和交纳社会保险，但属于员工个人缴纳部分由瑶海钢构公司代扣等。2017年2月，虞友和因瑶海钢构公司未依法为其缴纳社会保险费离职。后提起劳动仲裁，请求解除劳动关系、补缴部分工作期间的社会保险、支付未签书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、双休日加班费、法定节假日加班费等项仲裁请求。2017年8月3日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会做出[2017]合劳人仲案字第547号《仲裁裁决书》，裁决：1、双方于2017年2月20日解除劳动关系；2、瑶海钢构公司在裁决书生效之日起七日内向虞友和出具解除劳动关系证明；3、瑶海钢构公司在裁决书生效之日起十五日内为虞友和补缴2015年8月至2017年2月期间的社会保险；4、瑶海钢构公司向虞友和支付未休带薪年休假工资6076元。5、瑶海钢构公司支付虞友和解除劳动合同经济补偿金24028元；双方均不服仲裁裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审另查明：瑶海钢构公司未为虞友和缴纳2015年8月至2017年2月期间的社会保险，其离职前12个月的月工资约为5687元。一审法院认为，本案是因解除劳动合同引发的劳动争议纠纷，根据虞友和的仲裁请求，双方争议焦点有以下几个问题：一、关于劳动合同解除问题瑶海钢构公司未按劳动合同约定为虞友和缴纳社会保险和及时足额支付劳动报酬，虞友和可以解除劳动合同。双方对劳动合同于2017年2月解除无异议，该院予以确认。二、关于经济补偿金问题瑶海钢构公司未按劳动合同约定为虞友和缴纳社会保险和及时足额支付劳动报酬，虞友和提出解除劳动合同的，瑶海钢构公司应依法支付虞友和经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据虞友和的工作年限，应计算4.5个月的经济补偿金，合计25591.5元（5687元/月*4.5个月）。三、关于补缴社会保险及返还从工资中扣留个人缴纳的社保费用问题为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。虞友和请求瑶海钢构公司为其补缴2015年8月至2017年2月期间的社会保险，符合合同约定和法律规定，应予支持。虞友和主张瑶海钢构公司从其的每月工资中扣留个人缴纳的社保费用并要求返还，但其未提供证据证明瑶海钢构公司存在扣减相关月份社会保险个人承担部分的情形，故对其主张不予支持。三、关于未签劳动合同双倍工资问题瑶海钢构公司与虞友和已经签订了书面的劳动合同，但关于合同的截止时间双方所述不一致，考虑到瑶海钢构公司提供的合同上确有涂改痕迹且与社保机构备案的合同不一致，该院认定其合同的期限自2013年3月1日至2016年3月1日。由于其后瑶海钢构公司未与虞友和签订书面劳动合同，虞友和要求该公司支付未签劳动合同双倍工资于法有据，应予支持，其未签劳动合同双倍工资数额为62557元（5687元/月×11个月）。五、关于加班费问题劳动者主张加班的，应对存在加班的事实负举证责任。虞友和虽提供了考勤表、满勤奖制度，但该证据为复印件，且没有单位负责人签字或加盖单位印章，故不能证明存在加班的事实；制度化管理手册也仅是瑶海钢构公司进行管理的规范化文件，是否落实实施并不确定，亦不能证明虞友和存在加班的事实。因此，该院对于虞友和主张加班费的请求不予支持。六、关于未休年休假工资问题安排年休假是用人单位的法定义务，未安排年休假用人单位应向劳动者支付未休年休假工资。由于年休假工资是基于法定福利产生的工资，其基础是一种福利，不属于一般的劳动报酬，故应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。由于年休假可以跨年度安排，故该一年的仲裁时效应当从当年度应休未休年休假后的第二年1月1日起计算。虞友和于2017年申请仲裁，其主张的2014年之前的未休年休假的工资报酬，均已超过一年的仲裁时效，且根据《安徽省工资支付规定》第十一条：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。因此，瑶海钢构公司对是否已经支付虞友和的未休年休假工资负有2年的举证责任。因瑶海钢构公司未能举证证明该2年的未休年休假工资已经支付，故本院支持虞友和要求瑶海钢构公司支付两年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排年休假。对职工未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算，该月工资是指用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月工资后的月平均工资。据此核算，瑶海钢构公司应支付虞友和的年休假工资为5229元（5687元/月÷21.75天×10天×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司与虞友和的劳动关系于2017年2月解除；二、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司为虞友和出具解除、终止劳动关系的相关证明；三、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司为虞友和补缴2015年8月至2017年2月期间的社会保险，其中各项保险费用双方承担数额由社会保险经办机构依法核定后，各自负担；四、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司支付虞友和未休带薪年休假工资5229元；五、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司支付虞友和解除劳动合同经济补偿金25591.5元；六、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司支付虞友和未签劳动合同双倍工资62557元；以上二至六项均应于判决生效后十日内履行完毕；七、驳回安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，虞友和提交（2017）皖0102民初10159号民事判决一份，证明瑶海钢构公司代扣了虞友和的社保个人承担的部分。瑶海钢构公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性。本院认为虞友和提交的判决系关于案外人与瑶海钢构公司之间的劳动争议纠纷，与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予认定。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，关于虞友和工资标准问题。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。故虞友和主张自己的月工资标准为7000元，应对此承担举证责任。《安徽省工资支付规定》属于地方政府规章，且其第十一条的规定也并非是对劳动者工资标准的举证责任进行倒置的规定，故虞友和关于其工资标准的举证责任在瑶海钢构公司的上诉理由不能成立。虞友和未能举证证明其月工资标准为7000元，故对此应承担举证不能的法律后果。一审根据虞友和提供的银行流水明细，认定虞友和的月平均工资为5687元，并无不当，本院予以维持。关于虞友和未休年休假工资问题。瑶海钢构公司上诉主张虞友和已经享受了年休假待遇，但对此并未提供证据证明，因此应当承担举证不能的法律后果。故瑶海钢构公司应当支付虞友和未休年休假工资。关于未休年休假工资的数额，依法应根据虞友和离职前十二个月平均工资即5687元为基数进行计算。关于未休年休假的天数，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。根据虞友和提交的社会保险个人参保证明，其自2004年4月即已有保险记录，已参加工作，故至2014年3月，虞友和工作年限累计已满10年。故自2014年之后年休假应是每年10天。一审对虞友和2015年至2016年未休年休假天数认定有误，本院予以纠正。故瑶海钢构公司应支付虞友和未休年休假工资报酬为10458元（5687元/月÷21.75天×20天×200%）。关于瑶海钢构公司是否应当支付虞友和代扣的社会保险费用5700元及加班费用的问题。因虞友和均未就瑶海钢构公司已代扣其个人应缴纳的社会保险费用5700元及加班的事实提供充分证据证明，故本院对虞友和该两项上诉请求均不予支持。关于经济补偿金问题。瑶海钢构公司在虞友和在职期间，未依法为其缴纳社会保险，虞友和据此提出解除劳动合同，符合中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（一）项规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。故瑶海钢构公司关于不支付经济补偿金的理由不能成立。一审关于经济补偿金的数额计算亦并无不当，本院予以维持。关于未签劳动合同双倍工资问题。瑶海钢构公司上诉主张其与虞友和已经签订了书面的劳动合同，但关于合同的截止时间双方所述不一致。因瑶海钢构公司提供的合同上确有涂改痕迹且与社保机构备案的合同不一致，故虞友和提交的社保机构备案的合同的证明效力大于瑶海钢构公司提供的合同。故一审法院认定双方劳动合同的期限自2013年3月1日至2016年3月1日，且计算金额均无不当。瑶海钢构公司关于不支付未签劳动合同双倍工资的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7475号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，即：“安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司与虞友和的劳动关系于2017年2月解除；”、“安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内为虞友和出具解除、终止劳动关系的相关证明；”、“安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内为虞友和补缴2015年8月至2017年2月期间的社会保险，其中各项保险费用双方承担数额由社会保险经办机构依法核定后，各自负担；”、“安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付虞友和解除劳动合同经济补偿金25591.5元”、“六、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付虞友和未签劳动合同双倍工资62557元”、“驳回安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司的诉讼请求”；二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7475号民事判决第四项为：安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付虞友和未休带薪年休假工资10458元；三、驳回虞友和的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，均由安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一八年八月七日书记员 金   琬   莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。