黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第1015号
公诉机关哈尔滨市南岗区人民检察院。
被告人高阳，女，1982年6月10日出生，汉族，专科文化，系中国联合网络通信有限公司哈尔滨分公司中山营业厅手机终端库库管员。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。
辩护人李悦，黑龙江佳旭律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院以哈南检刑诉（2014）659号起诉书指控被告人高阳犯贪污罪，于2014年7月10日向本院提起公诉，本院于同日立案。依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指派检察员栾海龙出庭支持公诉，被告人高阳及其辩护人李悦到庭参加诉讼，现已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控，被告人高阳于2011年5月至2014年3月16日期间，利用管理中国联合网络有限公司哈尔滨分公司中山营业厅手机终端库的职务便利，先后多次窃取库内移动手机931台（价值3353253元）；窃取库内自营备用机7台（价值16010元）；窃取库内无线网卡45台（价值25493.75元），共计价值3394756.75元。被告人高阳将所窃取的手机和网卡低价变卖，所得赃款100余万元用于个人购物、美容、餐饮等消费。现已追缴赃款36175元。被告人高阳于2014年3月18日向中国联合网络有限公司哈尔滨分公司保卫部自首。
公诉机关向本院移送了指控被告人高阳犯贪污罪的书证、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人高阳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请依法惩处。
被告人高阳对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩称其不是国家工作人员，不构成贪污罪，是职务侵占罪。其辩护人认为，高阳所在的中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司是国有资本控股、参股的公司，且高阳系该公司临时招用合同工，所以高阳不具备贪污罪的主体身份，其行为应为职务侵占罪。高阳变卖手机和网卡的钱一部分被高阳消费，一部分是话费，这些话费并没有实际发生，不应算做高阳的犯罪数额，高阳实际犯罪数额应为150万元以下。高阳具有自首情节，能够部分返赃，请求法庭对高阳从轻处罚。
经审理查明，被告人高阳系中国联合网络有限公司哈尔滨分公司中山营业厅手机终端库库管员。2011年5月至2014年3月16日期间，高阳利用其管理终端库的职务之便，先后多次窃取库内移动手机931台（价值3353253元）；窃取库内自营备用机7台（价值16010元）；窃取库内无线网卡45台（价值25493.75元），共计价值3394756.75元。被告人高阳将所窃取的手机和网卡低价变卖，所得赃款100余万元用于个人购物、美容、餐饮等消费。现赃款36175元已被侦查机关扣押。被告人高阳于2014年3月18日向中国联合网络有限公司哈尔滨分公司保卫部自首。
上述事实，有经法庭质证确认的下列证据证实：
证据一、案件来源及到案经过：哈尔滨市南岗区人民检察院控告申诉科接到群众举报高阳涉嫌贪污的案件线索，于2014年3月19日移送哈尔滨市南岗区人民检察院反贪局。经查，高阳于2014年3月17日到联通公司安全保卫处投案，同年3月18日，联通公司安全保卫处将其送交哈尔滨市公安局，同年3月19日，高阳被刑事拘留。
证据二、户籍证明及现实表现：被告人高阳的身源及现实表现。
证据三、企业法人营业执照、组织机构代码证、情况说明、证明：中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司企业类型为港澳台投资企业分支机构，隶属于中国联合网络通信有限公司。机构类型为企业非法人；国务院国有资产监督管理委员会信息中心网，经国务院同意，中国联合通信有限公司与中国网络通信集团公司重组合并，新公司名称为中国联合网络通信集团有限公司，由国资委代表国务院对其履行出资人职责；中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司出具的情况说明，中国联合网络通信集团有限公司是归国有资产管理委员会管理的国有控股企业。中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司隶属于中国联合网络通信集团公司。中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司是黑龙江省分公司的下属单位。中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司、哈尔滨市分公司系国有控股企业。
证据四、履历表、任职证明：中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司出具的被告人高阳于2003年至今任中山营销中信中山营业厅手机终端库库管员及其岗位职责。高阳参加工作的履历。
证据五、银行账户明细：被告人高阳网上银行、中国工商银行的交易明细。
证据六、出库单、入库单、销售明细：被告人高阳卖出150台手机的出库单，哈尔滨恒联通讯经销部的手机入库单。和兴营业厅从中山营业厅调入的苹果5C入库记录。和兴营业厅销售手机明细。
证据七、扣款清单：侦查机关已依法追缴被告人高阳赃款36175元。
证据八、串号查询单、发票：恒联通讯经销部在高阳处购买的手机串码及被告人高阳办理入机手续的凭证。
证据九、鉴定意见、情况说明：黑建专审字（2014）第002号审计报告，2011年5月至2014年3月16日期间被告人高阳贪污移动手机931台，金额3353253元，2011年5月至2014年3月16日期间高阳贪污中山营业厅自营备用机7台，金额16010元，2011年5月至2014年3月16日期间高阳贪污中山营业厅无线网卡45台，金额25493.75元，以上三项共计3394756.75元。黑龙江建业会计师事务所出具的情况说明，高阳贪污的价值是根据中国联通集团公司文件规定的结算价格进行定价和计算，主要考虑丢失的终端机尚未形成销售，话费尚未造成损失，所以用结算价格定的价。
证据十、消费明细、会员消费明细、情况说明：被告人高阳的银行卡消费明细、万荷塘商务会馆消费明细及在皇城老妈火锅店、女王美容消费的情况。
证据十一、短信内容截图：被告人高阳与李某某的短信内容。
证据十二、证人李某某的证言：她于2011年9、10月通过中山营业厅的小金子认识的高阳，小金子说高阳是领导，自己家亲属存了几百台手机，话费自己用，手机不想要了问她能否帮忙卖了。十几天后高阳打电话联系她说卖苹果3机器大约四五台。这样几次她和高阳熟悉了。她帮高阳卖过苹果4、4S、5、5S、5C、三星9802I、9300、NOTA3、华为p6s。每次都是高阳先打电话说厅里又存了一些手机，她一般加20元或30元报给高阳，高阳同意后，她到高阳营业厅取回手机，2011年卖给大世界小黑子，2012年末卖给恒运大厦小孙、2013年7、8月开始卖给恒联通讯，给小黑和小孙都是付的现金，给恒联都是财务支付。2013年10月22日她帮高阳卖了150台苹果5C手机，卖了大约62万多，她提了31000多元现金。高阳说单位进货车坏了，她找了台黑车到抚顺街大库把150台苹果5C取走，高阳让当天就卖掉，把钱打高阳账户，她直接拉到恒联通讯卖了。高阳写了一张条告诉她怎么付款，有付款名和账号，有于某甲、高阳的。剩下的她提出现金31000元，自己留了7500元，剩下23500元和手机串码一起给高阳送过去。2013年10月22日打入于某甲账户30万元，恒联通讯会计郑文娟给高阳汇款15万，提现31000元是帮高阳卖苹果5C手机的付款情况。
证据十三、证人于某甲的证言：她是哈尔滨市联通分公司和兴营业厅的店长，她和高阳是同事。高阳给她卡里打钱让她办终端销售，大约有四五百台苹果手机。高阳说有同学是广告公司的想要买一批终端给客户做礼品，想在她的营业厅做销售，她同意了。具体流程是她向市公司提出申请终端，公司同意从中山营业厅调拨，她把调拨单给高阳，高阳办出库手续，同时把终端的串码给她，她在和兴营业厅办理入库。2013年10月22日，哈尔滨市南岗区恒联通讯经销部工商银行网上银行打入于某甲账户30万元是高阳让她帮助销售手机终端的款项。她在前台把串码进行进机销售，由于公司是合约销售方式，进机时产生一个手机卡，这张卡营业员卖给买卡的客户，钱补到公司合约款里了。她们公司正常应该把机器取回来，她这么做是违规的。
证据十四、证人王某某的证言：她是哈尔滨市联通公司中山营业厅营业员，高阳是她同事，她们经常和于某甲一起出去玩。高阳经常领她们去皇城老妈和千里马吃饭，还有燕子美甲、大自然洗浴、女王美容等地消费，都是高阳消费。2013年2月，高阳跟她说给了于某甲一张万荷塘洗浴储值卡，面值多少不知道，她还看见高阳给于某甲一张绿色星巴克储值卡，面值不知道。
证据十五、证人周某某的证言：她是哈尔滨市联通分公司中山营业厅营业员，高阳是她们营业厅库管员，负责终端管理，向公司提出申请，请领，终端销售的出入库和库存盘点。她分别于2013年7月、2013年4月和2014年2月帮高阳办过共四次入机手续，有苹果4S、5C、联想、红米等。2013年7月高阳说朋友开了个公司想要一批苹果4S，把串码发给她，让她办入机手续，高阳把钱给她，手机高阳朋友直接拿走了。2014年2月，高阳又以同样的理由让她办一批苹果5C，过两天又办了一批联想机器，总共大概20多台。她这么做是违规的。
证据十六、证人方某某的证言：他是哈尔滨市南岗区恒联通讯经销部的经理。李某某是专门在联通和移动营业厅收手机的，2013年往他公司送手机至今。2013年10月22日，李某某说有一批联通内部职工存话费的苹果5C，他按均价3200元收货。当天下午李某某把货拉到他单位了，验货后抄下串码，李某某到财物结账。手机总价481000元，其中30万打入于某甲账户，15万打入高阳账户，还提了31000元现金。2013年10月22日郑文娟打入于某甲账户30万元，给高阳汇款15万是他同意支付的苹果5C手机150部，总价格是481000元。
证据十七、证人于某乙的证言：他是哈尔滨市南岗区恒联通讯经销部经理。方某某是店内负责经营的，郑文娟是财务人员。2013年10月22日工商银行的转账单上收款人高阳，金额15万收款人于某甲，金额为30万的钱是方某某经他同意支付办理收购苹果5C手机150部的钱，还有31000元付的现金，总共481000元。
证据十八、证人曲某某的证言：他是中国联通安保部高级主管，高阳在中山营业厅管理库房。2014年3月17日，高阳在其爱人、姐姐陪同下主动交代2011年至今利用管理中山营业体内库房之便，私自将中山营业厅库房内的手机卖给手机贩子，大概有800-900台。他马上汇报领导，领导组织移动业务部、中山营业厅陪同他和高阳一起到中山营业厅盘点。截止至2014年3月18日库内手机共丢失869台。他和公司同事谭学臣及高阳家属陪同高阳一起到哈尔滨市公安局投案，他们就离开了。
证据十九、被告人高阳的供述：她是中国联合网络有限公司哈尔滨分公司中山营业厅库管员，负责入库、出库和清点库存。她从2011年5、6月开始从单位库中拿手机卖。一开始是苹果4，之后陆续拿，数量都记不住了。印象最深的是2014年1月她拿走199台苹果5C，2月又拿走了200多台，有苹果5、5S、5C、三星NOTA3、NOTA2、S4、9300、9300I、9082I、小米2S、华为P6S。卖给叫李某某的手机贩子。2012年李某某在她单位收手机，经过几次接触，她主动跟李某某说有手机能否收，李某某告诉她价格后，她先后在李某某处卖了三四台手机。2012年她卖给李某某手机的数量多则10台20台、少则几台。2013年卖给李某某苹果4S、5、5S、5C、三星NOTA2、3、S4等手机。2014年初他卖给李某某200台苹果5C手机，大概是3000元。她让李某某把钱打到她工行账户内。她让李某某到道里抚顺街联通营业厅，她办理提货手续后领了200台苹果5C放在李某某雇的车上了。后来她打电话查询卡里到了60多万。后来她还卖给李某某华为P6S、小米2等国产手机.她还在营业厅将70张上网卡以每张1200元卖给了顾客。她在中山营业厅、和兴营业厅和教化营业厅以合约的方式补手机，她大概得了120万元钱，都美容、就餐、洗浴、旅游花了。她为了弥补亏空，以朋友的广告公司想买合约机但不想绑定手机卡为由找和兴营业厅的于某甲办合约机。她从中山营业厅终端库账面上把她要补的手机调配到和兴营业厅，然后给于某甲正常的价钱，于某甲帮她办手续，合约机算是从和兴营业厅卖出去的，绑定的电话卡都是于某甲处理了，她不清楚。她还让中山营业厅前台销售帮她做手续补了一些机器。她一开始只是想卖手机自己花，后来拿手机一部分为个人花销，一部分为弥补亏空。卖手机的钱她都拿来到女王美容、美发、各大浴馆、饭店还有到三亚、北京旅游花了，还有买首饰、手表、包等花了。她为了感谢于某甲帮她补机器除了平时吃饭、洗澡、美容、旅游等还给过于某甲几张洗浴卡、还有现金6000多元。之前的手机出库登记都销毁了只能找到一二个月内的不完全记录，她拿出去卖的手机没有登记。2014年3月10日，她跟于某甲说有个朋友把手机拿走没给钱，让于某甲在和兴营业厅预留手机，过后再给钱。由于数量大于某甲要请示副经理尹莹，尹莹听后起了怀疑，让于某甲问她是否是把钱花了，她就跟于某甲承认了。2012年的时候，还有70多张上网卡是她们营业厅自营的，库里除了这些还有她们帮助代理商销售的上网卡，她不在的时候，营业员不知道这个事把这70张上网卡当成代售的卡了，跟代理商结算的时候多了8万多，营业员把这8万多给她了，公司知道这个事，钱一直在她那没动，直到2014年2月，他为了办合约机补库里亏空把这8万多补机器了。她总共拿了800多台手机、70多张上网卡，共计914台设备，合计金额3245313元。
本院认为，被告人高阳受国有企业委托管理国有财产，利用职务上的便利，窃取国有财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司是黑龙江省分公司的下属单位，隶属于中国联合网络通信集团有限公司，由国资委代表国务院对其履行出资人职责，有中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司及哈尔滨市分公司的说明予以证明，与国资委信息中心网的公告能够互相印证，高阳虽为该企业聘用人员，但其受该企业委托管理国有资产，具备贪污罪的主体要件，故高阳的辩解及辩护人关于其不符合贪污罪的主体身份的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。高阳在实施犯罪过程中，为掩饰犯罪行为采取合约机的方式补亏空，虽然绑定机器的话费未进入流通领域，也未被高阳消费，但该行为是高阳在实施犯罪过程中的犯罪成本，不应从其犯罪数额中扣除，且审计报告是依据高阳的贪污行为对造成企业损失的手机结算价格进行审计，审计的程序、机构及依据均符合法律规定，故辩护人关于高阳的犯罪数额应为150万以下的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。高阳主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚，辩护人关于其系自首的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
被告人高阳犯贪污罪，判处有期徒刑十四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2028年3月18日止），剥夺政治权利一年。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于成河
代理审判员 刘 蕾
人民陪审员 张京京
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王晓冬