金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0703民初5441号
原告（反诉被告）:深圳雪狼装饰设计工程有限公司（以下简称深圳雪狼公司）,住所地深圳市罗湖区贝丽南路63号信中大厦6楼608。
法定代表人：谢志国，总经理。
委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
被告（反诉原告）:金华市君泰珠宝有限公司（以下简称金华君泰公司）,住所地金华市文化路22-26号。
法定代表人：祝永飞，执行董事。
委托诉讼代理人：金和平，徐亮，浙江金鸽律师事务所律师。
原告深圳雪狼装饰设计工程有限公司诉被告金华市君泰珠宝有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年12月13日立案受理。被告金华市君泰珠宝有限公司在答辩期内，提出反诉，本院依法受理后，依法由审判员陆海碧适用简易程序于2017年8月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）深圳雪狼公司的委托诉讼代理人张伟、被告金华君泰公司的委托诉讼代理人金和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告深圳雪狼公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程余款417970元；2、判令被告向原告支付违约金296298元（以合同总额182.9万元作为计算基数，自2016年5月1日起暂计至2016年10月10日共162天，按日千分之一的标准计算，实际计至被告清偿工程款之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月29日，原、被告签订《装修工程施工合同》一份，约定由原告为被告经营的浙江省金华市君亿珠宝会的整体装饰进行施工，工程约定总价为182.9万元。合同签订后，原告积极履行了合同义务，被告依约支付了进度款157.9万元，尚有25万元未支付。因工程变更，增加了施工项目，工程款增加167970元。原告完工后，通知被告竣工验收，但被告在未验收的情况下对涉案工程投入使用。被告共欠原告工程款417970元，依据合同第三条第2款，被告已构成违约，需承担违约责任。
被告金华君泰公司辩称，1、原告诉请没有事实与法律依据，工程总价约定为182.9万元，但是原告存在少做，未做以及偷工减料的部分，应该扣除这部分。2、原告要求支付余款也没有依据，原告没有按合同约定完成工作量，违约金也没有依据，本案原告没有进行交付，也没有对涉案工程款进行结算，最后工程款都没有定下来，原告存在延迟交付，存在违约情形，请求驳回原告诉请。
反诉原告金华君泰公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令反诉被告退回反诉原告工程款521462元、支付违约金770000元；2、请求判令被反诉人承担反诉费用。事实与理由：2015年10月29日，反诉原、被告签订《装修工程施工合同》一份，合同第一条约定按效果图施工。施工内容为预算报价表、施工图、报价单附件。约定造价为182.9万元。工期为首付款之日起70天内准时交付。合同约定质量保证金5万元，交付日起正常使用6个月内按照合同约定支付。不按合同约定完成，次日起需支付5000元滞纳金。如违约，还需支付合同金额20%的违约金。第六条约定保修期为1年，卷帘门以及LED等为2年。合同签订当日，反诉原告即支付了首付款，但反诉被告未按合同约定竣工。2016年4月13日，反诉被告口头提出施工完毕，但反诉原告认为未施工完毕。反诉被告也认可134695元的工程未做及存在质量问题。2016年4月18日，经反诉原告核对，发现未施工的内容为251052元、少施内容为33760元。针对质量问题，2016年4月18日，反诉原告向反诉被告发了整改函，但反诉被告未予整改。为减少损失，反诉原告于2016年6月18日投入使用。现反诉原告发现被告以次充好，应扣减工程款476980元，需重做96470元工程。
反诉被告深圳雪狼公司辩称，不同意反诉原告全部诉请，反诉原告的诉请没有事实依据和法律依据。而且反诉原告主张的事实与实际事实不符，反诉被告和反诉原告签订的装修施工合同是双方真实意思表示，合同工程量总价是203万元，但是双方约定的包死价是182.9万元，双方在合同中约定了在施工过程中对于合同工程量的总价不改变包死价，双方对工程量有了预估，无论增加或减少都是双方应该承担的风险，反诉原告主张的违反了合同的约定，而且在施工过程中不是反诉被告的原因造成了工程拖延，是反诉原告的原因造成工程拖延，给反诉被告也造成了极大损失。根据反诉原告向反诉被告支付工程款的时间，可以看出反诉原告对工程是认同的，否则反诉原告不会在2016年3月22日支付第三批工程款654000元。足以看出反诉被告并不存在违约行为，而且在施工过程中，反诉原告没有向反诉被告提出任何少做未做工程量扣除工程款的意愿，反而向反诉被告继续支付工程款，从而证明反诉原告对工程是认可的。双方并没有对工程进行竣工验收，反诉原告反而在2016年4月3日实际使用案涉工程，足以证明反诉原告对工程是认可的。所以反诉原告在使用涉案工程一年多要求反诉被告返还工程款是完全不合理，没有依据的。请求法院驳回反诉原告诉请。
原告（反诉被告）深圳雪狼公司提供的证据有：1、装修工程施工合同一份，证明原被告双方于2015年11月5日签订书面的装修施工合同事实及约定相关权利义务，并约定包死价，并约定工程项目明细，双方按决算价签订装修合同，双方合同并没有约定开工时间和竣工时间，报价是203万多元，决算价按照182万多元，在合同报价单最后有被告王先冰写明的门头及户外实际审批通过（城管部门）为标准计算，合同约定分五次支付工程款，第一次是合同签订后三天内，首付12.5万元，第二笔是确定开工日期支付80万元，第三笔是专柜制作完毕后由甲方到深圳工厂初检合格后支付65.4万元，竣工验收合格后十五个工作日内支付20万元，质量保证金支付5万元。；2、新增项目表一份，证明原告在施工过程中新增工程款人民币167970元。3、汇款记录及凭证一份，被告付80万元时间是2015年11月13日。被告付65.4万元时间是2016年3月22日，证明被告按照合同约定向原告支付工程款的事实，被告对于原告的工程并不存在少做未做的项目，尤其是2016年3月22日被告向原告支付第三笔工程款的事实，直到实际使用工程也没有向原告提出少做未做项目，也不存在原告存在违约的项目，被告对于施工时间是认可的，否则被告是不可能向原告支付第三批工程款的；4、君亿项目相关人员微信群聊记录（谢志国手机截取），证明为涉诉项目的进行，双方建立了微信群用于沟通，并证明由于被告门头施工未获审批等归责于被告方的因素而导致了施工延期，而且被告对于施工没有任何异议，在施工期间没有提出少做未做项目的异议；5、网页打印文件一份，证明被告在2016年4月份即已将涉诉项目投入使用；6、费用报销单、购票记录各一份，证明原告在项目交付使用后，被告向原告提出项目有问题的时候，积极配合派人进行质保工作。
对深圳雪狼公司提供的证据，经质证，金华君泰公司认为对证据1是原告起草的，对有关条款有争议的情况下应该做出不利于原告的理解，这份合同是和被告手里的合同有一定的区别，编号是修改过的，我们手里的合同最后一页最后一行是没有的。不清楚是谁写的。对其他条款真实性无异议，工期不是没有约定的，是约定了的，对工程量也是有约定的。合同的价款是参照报价单的，但是双方确定了182万元。证据2是新增项目的单子是原告单方制作的，经鉴定新增项目只有24633元。按原告所说的新增的要增加工程款，少做的要减少工程款。证据3真实性无异议，但是证明目的有异议，只能证明被告付款，不能证明是对原告少做未做项目的认可，也不是对拖延工期的认可，另外我们还付了两笔钱。证据4真实性不认可，不具有完整性，不能达到原告的证明目的。另外聊天记录中提到门头等已经审批下来了，说明手续是完整的，并不影响施工。证据5真实性有异议，网站上打印的资料不具有证据的三性。不能证明是本案被告发布的。有可能是原告为了避免工期延误，没有验收，故意在网站上发布信息，不能证明案件事实。证据6恰恰证明2016年4月28日工程尚未验收，仍在施工。
经本院审核，对原告深圳雪狼公司提供的证据1，系双方签订的合同，本院予以确认。但对被告有异议的合同最后一页最后一行添加的内容，不予确认。对证据2，系原告单方制作，被告不认可。因新增施工项目已经鉴定，本院对该证据不予确认。对证据3真实性予以确认。对证据4、5，虽然被告不认可，但并无证据反驳，本院予以确认。对证据6的真实性予以确认。
被告（反诉原告）金华君泰公司提供的证据有：1、《装饰工程施工合同》一份，证明按效果图、预算报价表、施工图、报价单附件等组织施工，工期为收到首付款之日起70天内准时交付。不依照合同约定完成，次日起按每日需支付5000元的滞纳金等。2、效果图（在鉴定机构，案卷中无）、施工图（在鉴定机构，案卷中无）各一份，证明反诉被告的施工范围。3、付款凭证一份，证明反诉原告于2015年9月7日支付3万元，2015年11月5日支付9.5万元，首付款12.5万元支付完毕的事实；4、2016年4月13日未施工清单、质量问题清单各一份，证明2016年4月13日反诉被告口头提出施工完毕，但反诉原告认为未施工完毕。当日，反诉被告劳关华认可134695元的工程未做以及存在质量问题。5、未做清单、少做清单以及整改函各一份，证明经反诉原告核实，反诉被告存在未施工为251052元，少施工部分为33760元以及存在质量问题需要返工、整改。反诉原告于2016年4月18日发整改给反诉被告的事实；6、偷工减料、以次充好以及需要重做的项目清单复印件各一份，证明反诉被告偷工减料、以次充好而应该扣减的工程款476980元，另外需要重做为96470元。7、户外广告设置的许可以及金东区临时建设工程规划许可，证明被告已经在2015年12月16日取得金东区临时建设工程规划许可，2015年12月21日取得户外广告设置的许可。工程延期的责任不在被告，在原告。
对金华君泰公司提供的证据，经质证，深圳雪狼公司认为证据1无异议，对反诉原告的证明事项有异议，原告提供的合同和被告提供的合同内容一致，原告提供的合同中王先冰签字的内容是属实的。证据2无异议，证据3真实性无异议，确实收到款项。证明内容是有异议，并不是支付工程款首付，是设计款，只是在被告实际施工后才转为首付款。证据4真实性无异议，是被告原因造成无法施工的，证据5是被告单方提供，原告对其内容并不认可，未做的是被告原因造成，实际改变的施工是根据实际情况改变的，并不是少做，并不构成少做。证据6是被告单方提供，原告不认可，不存在偷工减料问题，被告使用存在质量问题，原告会尽最大努力修复，并不能导致被告不支付工程款。证据7临时建设许可证真实性无异议，该项目是原告在被告申请下来批文后已经完成该装修项目了。对于户外广告设置许可证真实性无异议，该许可证批准当时因为金华召开一个会议导致该许可证在期间内失效，需要被告重新申请许可，客观原因导致没有完成，现在已经在被告取得许可后完工。在微信内容中体现。
经本院审核，对反诉原告提供的证据1、2、3，本诉原告对真实性无异议，本院予以确认。对证据4，本诉原告对真实性无异议，但认为是对方责任所致。本院对真实性予以确认。对证据5、6，因已提交鉴定，以鉴定报告为准。对证据7，深圳雪狼公司对真实性无异议，但认为户外广告许可因金华市开会，导致失效，需重新申请。本院对证据7的真实性予以确认。
经原、被告申请，法院委托浙ＸＸ正建设项目管理有限公司对1、对涉案工程在合同之外多施工新增项目是否存在及相关数额进行鉴定；2、对涉案工程未施工、少施工、没能按照施工项目的工程款数额进行鉴定。经鉴定，浙ＸＸ正建设项目管理有限公司于2017年8朋10日出具了华正工咨鉴（2017）05号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果：1、对涉案工程在合同之外多施工新增项目的造价司法鉴定结果为24633元。2、对涉案工程未施工、少施工、没有按照约定施工项目的工程造价司法鉴定结果为420006元。对该鉴定报告，经质证，原告深圳雪狼公司对报告内容和结论不认同，对真实性无异议，但是对合法性和关联性有异议。该报告依据装修合同的造价表和现场勘验进行评估，该鉴定方式不公平，不合理，是不准确的，案涉合同的造价表只是双方对装修工程的预估，不能作为对实际勘验笔录的依据，双方对造价表的增减是有所预估的，所以对于双方都有所预估的有所增减的造价表作为依据是不合法的，该评估不能作为证据使用，请法院不予采信。双方约定的是包死价。被告没有提出任何关于少做未做的异议，该评估是不需要的。该评估不能作为依据。
被告金华君泰公司认为，报告对原告提出的新增项目是比较清楚的，对被告提出的少做未做项目进行了鉴定，但是没有对偷工减料、有质量问题需要重做的进行鉴定。
经本院审核，该鉴定报告程序合法，并已充分了解了原、被告的意见，本院予以确认。对深圳雪狼公司的认为合同是包死价，但双方对工程内容在效果图、预算报价表、施工图、报价附件等资料中有所体现，本诉原告存在未施工、少施工、未约定施工的情形，根据公平原则，该部分造价应从总承包价扣减。对本诉原告增加的施工内容，也应按实际施工内容增加造价。对反诉原告认为报告未对偷工减料、有质量问题需要重做的进行鉴定，因工程已由反诉被告实际投入使用，视为验收合格，该部分内容，鉴定后也不应从造价中扣减，反诉原告仅需承担包修的义务。
经审理，本院查明事实：2015年10月29日，原、被告签订《装修工程施工合同》一份，约定由原告为被告经营的浙江省金华市君亿珠宝会的整体装饰进行施工，工程约定总价为182.9万元。发票税费按国家税率标准：总营业额的3.8%计算另行支付；其中工程项目明细详见双方认可的报价清单（及附件）、效果图、施工图。双方按决算价签定装修合同，双方不得以造价项目工程量的增减改变支付货款总额。开工工期以乙方（深圳雪狼公司）收到首付款之日起70天准时交付。合同履行中，因为所属物业或甲方（金华君泰公司）的原因导致施工过程中断，乙方交付日期顺延。合同第三条约定了付款方式：工程款分五次结清。（一）合同签订后三天内首付12.5万元。（二）确定开工日期并付款80万元。（三）专柜制作完毕后由甲方指定人员到深圳工厂初检合格当天，款到发货，付65.4万元。（四）竣工验收合格并交付使用15个工作日内。付款20万元。（五）质量保证金，交付日起正常使用六个月内按合约支付乙方5万元。乙方不依照合同期完成制作，次日起每日须支付方5000元每日滞纳金。施工制作过程中，发中有项目的增减，相应的造价变更须有甲、乙双方的补充协议确认。合同签订后，原告深圳雪狼公司进行了施工。被告金华君泰公司依约支付了进度款157.9万元。工程在施工过程中，略有变更，增加了部分施工项目。原告完工后，通知被告竣工验收，但被告在未验收的情况下，于2016年4月对涉案工程投入使用。双方工作人员曾建立微信群，对工程变更、工期及相关项目的许可审批进行沟通。由于被告认为原告还有部分项目未施工，故对尚欠的工程款未再进行支付。涉案工程经鉴定，确定存在未施工、少施工、没有按照约定施工的情形，也存在变更增加的工程量。经鉴定，涉案工程新增项目的造价为24633元。未施工、少施工、没有按照约定施工造价为420006元。故涉案工程的总造价实际为1433627元。
本院认为，原、被告签订的《装修工程施工合同》是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，合同双方均应受合同条款的约束。原告深圳雪狼公司未按照合同约定全面履行合同，未施工、少施工及没有按约施工的价款应从合同总价中扣减。双方按工程变更增加的工程量，应予增加。合同履行过程中，虽然工期超过合同约定期限，但双方工作人员就工期及相关许可事项的审批，在微信中进行了沟通，被告金华君泰公司也按约定支付了工程进度款，说明对工期双方达成了新的协议。故对反诉原告要求反诉被告支付工期延主违约金770000元的请求，本院不予支持。由于本诉原告未按合同约定的工程内容施工，工程款被告金华君泰公司已足额支付，故对本诉原告要求支付违约金的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、驳回本诉原告深圳雪狼装饰设计工程有限公司的诉讼请求。
二、由反诉被告深圳雪狼装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内退还反诉原告金华市君泰珠宝有限公司工程款145373元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5471元（已减半收取），由本诉原告深圳雪狼装饰设计工程有限公司负担。反诉案件受理费8212元（已减半收取），由反诉原告金华市君泰珠宝有限公司负担7287元，由反诉被告原告深圳雪狼装饰设计工程有限公司负担925元。鉴定费22726元（原告深圳雪狼公司预交2800元，被告金华君泰公司预交19926元），由原告深圳雪狼公司负担19926元，由被告金华君泰公司负担2800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。
审判员 陆海碧
二〇一八年七月十九日
书记员 康紫莹