辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6394号
上诉人（原审原告)：张政，男，1989年2月15日生，汉族，大连海事大学教师。
委托诉讼代理人：刘宝君，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕玲，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中海东丰地产（大连）有限公司，住所地大连高新技术产业园区科海街17-1号。
法定代表人：张智超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁永刚，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人张政因与被上诉人中海东丰地产（大连）有限公司（以下简称中海公司）商品房销售合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初825号民事判决，上诉至本院。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张政上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求。事实和理由：一、一审事实认定有误，中海公司擅自进行设计变更、更换外墙保温材料没有合理原因和法律依据。1.中海公司辩称其更换外墙保温材料的依据是《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》（以下简称《通知》），中海公司未提交该证据的原件。张政提交的补充证据《大连市12345在线服务留言编号G20180607-0039》大连市公安消防局/消防支队关于”向公安消防局咨询建筑防火设计问题”的答复可以证明：作为大连市地方消防主管部门的大连市公安消防局/消防支队从未收到过该《通知》，经其查询也未查询到该《通知》，故亦无法确认该《通知》的真实性。一审认定该《通知》系公安部消防局下发的没有依据。2.《通知》提及的对于保温材料唯一的处置方式是”依据已废止的国家标准《建筑材料燃烧性能分级方法》GB8624-1997的检验报告，一律由报告发布单位以公告的方式予以收回”，因此，中海公司应当提供原外墙保温材料的燃烧性能检验报告被该报告发布单位按照《通知》予以”公告收回”的证据。3.没有证据证明中海公司设计变更前使用的原保温材料不符合消防设计和消防竣工验收的相关规定以致无法再使用。4.即便中海公司认为原外墙保温材料不符合《通知》的所谓”良性导向意见”，也完全可以不更换保温材料，直接在原保温材料基础上每层增设防火墙隔离带，同样能够达到提高防火性能的目的。这样就不会导致建筑面积增加及阳台尺寸和阳台面积变小。5.更换后的保温材料造价仅为原保温材料的三分之一，甚至更低，大大减少了中海公司的开发成本，而可售面积的增加提高了其销售收入，中海公司双重获利。而张政享受不到任何利益，甚至利益受损，却要为中海公司买单，额外支出房款。6.中海公司在实际施工中仍大量使用”A级硬泡聚氨酯复合板”，其消防设计和消防竣工验收也均合格。这证明原保温材料”A级聚氨酯复合板”是可以通过消防验收，可以使用的，并没有更换的必要。二、中海公司更换外墙保温材料的做法对案涉楼宇及房屋的质量和使用功能造成负面影响，一审对此认定有误。变更后案涉楼宇及房屋的保温性能/节能效果应属降低，设计变更后的EPS保温板不符合良性导向意见。三、中海公司未向张政通知设计变更，也未公示房屋面积、能源消耗指标和节能措施的变化，违反了法定及合同约定义务，一审对此认定错误。四、中海公司存在违反《合同法》第四十二条的情形，也违反了相关法律法规，应当向张政承担赔偿责任，一审对此没有任何论述。五、按照权利义务相一致原则，中海公司应承担面积差款及张政其他损失。六、关于中海公司承担违约责任的方式，不应当仅限于张政行使合同解除权，应当按照《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条规定的违约责任承担及方式，其中包括赔偿守约方因违约方的违约行为造成的损失。七、本案不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于面积误差比3%的规定以及合同第五条约定的面积误差比3%的处理方式。本案出现面积误差的原因并不是面积测量误差或施工误差，而是中海公司人为设计变更，加厚了外墙保温材料所致。
中海公司辩称，不同意张政的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张政向一审法院起诉请求：1、被告向原告退还因擅自变更设计而导致的2.2平方米的面积补差款27,354元；2、被告向原告给付因面积差导致多发生的契税410.31元、物业费191元、取暖费57.2元、公共维修基金88元；3、被告向原告给付因擅自变更设计而导致房屋阳台面积减少0.2平方米的房款2486.70元。以上合计30,587元。
对双方当事人无争议的证据和事实，一审法院认定如下：2013年4月19日，原、被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定原告购买被告开发的大连市高新园区高能街39号13层1号商品房（建筑楼号E5），建筑面积130.78平方米，套内建筑面积100.82平方米，该商品房单价为每平方米12,433.51元，总金额1,626,054元。合同第五条约定：”......合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1．双方自行约定：（1）合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补；......”合同第十条约定：”经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：⑴该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；......买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。......买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。视为买受人接受变更，合同继续履行，双方均不承担违约责任。”《补充协议》第七条第2款约定：”《合同》第十条所称的'规划、设计'，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；双方同意将《合同》第十条'出卖人应当在相关部门批准同意之日起10日内书面通知'变更为'出卖人最迟在房屋交付时通知买受人'。该条所称的规划变更和设计变更要求解除合同的情形，出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行。”
合同签订后，原告付清了案涉房屋购房款1,653,408（含已向被告补交的面积差额款27,354元），被告按约交付了案涉房屋。原告按照132.98平方米的建筑面积交纳了契税、专项维修基金以及2016年度的采暖费、2017年的物业费。
2012年7月12日，大连磊鑫房地产测绘有限公司（以下简称磊鑫公司）对大连市中海*紫御观邸2-5号楼作出磊鑫测（预）字[2012]第070011（笔误，应为070012）号《房屋面积测绘报告》，案涉房屋的预测建筑面积为130.78平方米，套内建筑面积为100.82平方米，阳台半面积为3.78平方米。2013年12月17日，磊鑫公司作出磊鑫测（果）字[2013]第120005号《房屋面积测绘报告》，案涉房屋的实测建筑面积为132.98平方米，套内建筑面积为101.81平方米，阳台半面积为3.58平方米。即案涉房屋的实测建筑面积增加2.2平方米，套内建筑面积增加0.99平方米，阳台半面积减少0.2平方米。
2012年11月5日，设计单位大连弘艺规划建筑设计研究有限公司（以下简称弘艺公司）根据被告的申请，作出《设计变更通知单》（变更号：建通变-9），将中海*紫御观邸（2）项目2-2、2-3、2-5、2-6、2-7#楼作出设计变更，变更内容为：”屋面保温材料改为XPS保温板，外墙保温材料改为EPS保温板且每层设置防火隔离带，防火隔离带为沿楼板位置设置宽度300mm的岩棉板。防火隔离带与墙面应进行全面积粘贴。”根据该变更通知单及《建筑设计说明》，案涉楼宇的节能设计在外墙建筑类别上由”160厚墙体+60厚硬泡聚氨酯复合板+其他”变更为”160厚墙体+110厚EPS保温板+其他”，外墙传热系数由0.36变更为0.34（外墙传热系数的规范限值为0.70）。
2013年11月20日，大连市公安消防局对被告中海*紫御观邸（2）项目2#、3#、5-7#楼建筑、自动建设工程作出《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告提供的磊鑫公司证明复印件，内容为：”中海紫御观邸小区13、15、16、17号楼，相应户型建筑面积的预测面积与实测面积产生差异的原因是因为保温加厚，因此导致建筑面积相应增加。”被告对该证据的真实性予以认可，但认为磊鑫公司作为测绘公司，没有资质对面积差异与设计变更之间的关系进行说明。经审查，磊鑫公司作为专业的测绘公司，就其进行面积测绘的项目出具的情况说明，具有相应的证明力，在保温板增加的厚度可以确定的情况下，可以证明案涉楼宇预实测面积产生差异的原因。被告对该证据不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故一审法院对磊鑫公司出具的该份情况说明依法予以采信，据此可认定案涉房屋建筑面积增加的原因是保温板厚度增加。
2.原告提供了民心网答复及大连市12345在线服务答复网络打印件，拟证明外墙保温材料的厚度发生变化肯定导致户型面积发生变化，开发商应当实施预测绘变更，而被告未履行预测绘变更的法定义务等事项。被告对上述证据不予认可。经审查，上述答复内容均非针对案涉小区，不能据此认定被告存在相应的违法行为，故上述证据与本案无关，一审法院依法不予采信。
3.原告提供的《大连市建筑节能设计审查备案表》复印件，载明设计变更前的外墙的传热系数的设计值为0.31，该证据不足以否定原告提供的《建筑设计说明》中载明的外墙的传热系数0.36。在原告没有其他证据佐证的情况下，该证据不能证明案涉楼宇外墙设计变更后的综合、整体防火性能有所降低，且被告对此不予认可，故一审法院依法不予采信。
4.对于被告提供的《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》（以下简称《通知》），原告以该证据为复印件为由对其真实性不予认可，并提供大连市12345在线服务”向公安消防局咨询建筑防火设计问题的答复”（以下简称《答复》）对《通知》的真实性予以反驳。上述答复的作出单位为大连市公安局，答复内容为：”《通知》主送单位为'天津消防研究所、四川消防研究所'，我局未收到过该《通知》；而后，在公安部消防局互联网和公安网内均未查询到该《通知》，在天津消防研究所、四川消防研究所的互联网官网上也未查询到该《通知》及其相关信息，故暂时无法核实该《通知》真伪。”经一审法院审查，《通知》系公安部消防局下发，已有生效判决对此通知及相关内容予以认定。被告提供的《答复》系大连市公安局作出，其并非作出《通知》的单位，也并非《通知》的主送单位，且大连市公安局仅在相关网站上进行了查询，并未向相关部门（公安部消防局、天津消防研究所、四川消防研究所）进行核实，答复的结论为暂时无法核实《通知》真伪，并未对《通知》的真实性予以否定。综上，原告提供的《答复》不足以否定《通知》的真实性，故一审法院对被告提供的《通知》依法予以采信，对原告提供的《答复》依法不予采信。《通知》主要内容为：2011年4月12日，公安部对天津消防研究所、四川消防研究所下发了《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》，通知内容显示2009年至2011年的一系列火灾均系外墙外保温材料火灾，易燃可燃外保温材料，已成为一类新的火灾隐患；一些以聚苯乙烯、聚氨酯等有机材料与无机材料复合的夹芯材料，仍依据已废止的国家标准《建筑材料燃烧性能分级方法》GB8624-1997，取得燃烧性能达到A级的检验报告，此类材料一旦应用于建筑外保温系统，不仅降低了建筑物整体的防火性能，而且对于建筑外保温材料的发展将起到不良的导向作用。据此，公安部要求检验机构依据现行有效的国家标准，对建筑外保温材料燃烧性能进行检验评价。本案中，案涉楼宇在设计变更前的外墙保温材料”60厚硬泡聚氨酯复合板”，即为该通知中所述的聚氨酯等有机材料与无机材料复合的夹芯材料。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据已查明事实，被告的设计变更申请已经经过了设计单位弘艺公司的同意，变更后的保温材料的燃烧性能及外墙传热系数均符合国家行业规范标准，案涉建筑也通过了大连市公安消防局的消防验收，故被告的该项设计变更并未违法。根据《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》，”聚氨酯等有机材料与无机材料复合的夹芯材料是依据已经废弃的标准取得了燃烧性能达到A级的检验报告，此类材料一旦应用于建筑外保温系统，能够降低建筑物整体的防火性能”，而被告设计变更前的保温材料即为”60厚硬泡聚氨酯复合板”。虽然变更后的保温材料的燃烧性能等级有所降低，但被告的该项设计变更符合良性导向意见。原告并未举证证明变更后的保温材料的整体、综合防火性能低于变更前的保温材料，也未提供证据证明被告的设计变更违反了国家的强制性法律规定，故被告的设计变更不属于违法行为。
关于被告未实施预测绘变更是否违法、是否应当据此向原告承担民事赔偿责任的问题。根据相关法律规定，被告作为房地产开发企业，是否应当进行预测绘变更、未依法进行预测会变更的法律后果应由具有相应管理职能的行政部门予以认定并处理，与本案的民事纠纷并非同一法律关系。原告据此要求被告承担相应责任于法无据，一审法院不予支持。
关于被告是否应当向原告公示设计变更等相关事宜的问题，关键在于被告的设计变更是否导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及是否造成商品房质量或者使用功能受到影响。第一，根据谁主张、谁举证的原则，原告应举证证明案涉房屋的质量或者使用功能实际上受到了保温材料变更的影响。原告仅举证证明保温材料发生了变更，并未举证证明变更后的保温材料的综合防火性能低于变更前的保温材料，亦未举证证明商品房的质量受到了负面影响，应承担举证不能的法律后果。第二，原、被告签订的《补充协议》第七条第2款对于合同第十条进行了补充约定，内容为：”《合同》第十条'规划、设计'，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；......”可见根据双方约定，被告须向原告履行通知义务的设计变更仅指房屋的平面结构设计方案，而保温材料的变更并非房屋平面结构设计方案的变更，故被告对原告不负有合同上的通知义务。第三，根据《商品房销售管理办法》第二十四条第二款：”经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”现原告并未提供证据证明商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向发生了变化，也未提供证据证明案涉商品房的设计变更情况属于双方约定的其他影响商品房质量或者使用功能的情形，故原告应承担举证不能的法律后果。第四，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，商品房的合理面积误差应限定在3%以内，故案涉房屋的面积差额不应视为影响到原告所购房屋质量或使用功能。综上，被告的该项设计变更对原告不负有法律上或合同上的通知义务，被告并未构成违约。
关于被告是否应当向原告承担违约责任的问题，根据合同第五条”......合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1.双方自行约定：（1）合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补；......”的约定，原告支付面积差额款27,354元系按照合同约定履行合同义务的行为。根据《商品房销售管理办法》第二十四条的规定及《补充协议》第七条第2款的约定，即使被告未将设计变更书面通知原告构成违约，被告违约责任的承担方式为赋予原告合同解除权。但原告自知晓被告设计变更导致商品房建筑面积增加后，并未在法定或者约定期限内向被告提出解除合同。《商品房销售管理办法》第二十四条第四款规定：”买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”原告未在法定及约定期限内要求退房的行为视为接受设计变更及由此引起的房价款的变更，故原告要求被告赔偿原告2.2平方米的面积补差款27,354元的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付房屋阳台面积减少0.2平方米的房款2486.70元的诉讼请求，因原告房屋的整体套内建筑面积发生了相应的增加，且原告并未因阳台半面积减少产生实际损失，故原告的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。原告按照房屋实测建筑面积交纳物业费、采暖费、契税、公共维修基金，属于按合同约定或法律规定向相关部门及单位进行的交纳，原告要求被告赔偿因面积增加产生的物业费、采暖费、契税、公共维修基金的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原告张政的全部诉讼请求。案件受理费565元，减半收取计282.50元，由原告张政负担。
本院对一审针对双方当事人无争议的证据查明的事实予以确认。
本院认为：中海公司与张政签订的商品房买卖合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。商品房买卖合同第五条约定，合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补。依据磊鑫公司出具的测绘报告，案涉房屋实测建筑面积多于合同约定建筑面积，张政应依据双方约定补交面积差额款，并依据实测建筑面积交纳物业费、采暖费、契税、公共维修基金。且在商品房买卖合同履行过程中，开发商的主要义务为交付房屋，主要权利为收取房款，购房人的主要义务为支付房款，主要权利为接收房屋。权利与义务应该对等，依据测绘报告，房屋实测建筑面积与套内建筑面积均相应增加，购房人既然接收了案涉房屋，对案涉房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，就应依据约定支付实测建筑面积对应的购房款，购房人不享有对其未支付房款部分房屋面积占有、使用、收益、处分的权利，故在房屋实测建筑面积与套内建筑面积均相应增加的情况下，不能仅以阳台面积减少为由拒付面积差额款等相关费用，且张政要求中海公司给付阳台减少面积对应房款既无合同依据，又无法律依据。一审驳回张政全部诉请，并无不当，本院予以维持。
关于张政主张中海公司更换外墙保温材料，保温性能并未提高，是因更换后的保温材料价格更为低廉，降低了中海公司的开发成本，而张政却要额外支出房款，享受不到任何利益一节，本院认为，虽然案涉房屋外墙保温材料存在设计变更，但案涉房屋已经大连市公安消防局验收合格。且如上所述，根据权利义务对等原则，张政支付面积差额款是购得了房屋产权证上登记的差额部分面积，可用于居住使用、对外租赁获取租金或处分房屋时获得卖房款。故张政主张其支付了面积差额款却享受不到任何利益，无充分的事实及法律依据，本院不予采信。
关于张政主张中海公司未就设计变更向张政公示，应向张政承担违约责任一节，本院认为，商品房买卖合同第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：⑴该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；......买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。......买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。视为买受人接受变更，合同继续履行，双方均不承担违约责任。《补充协议》第七条第2款约定，《合同》第十条所称的”规划、设计”，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；双方同意将《合同》第十条”出卖人应当在相关部门批准同意之日起10日内书面通知”变更为”出卖人最迟在房屋交付时通知买受人”。该条所称的规划变更和设计变更要求解除合同的情形，出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行。上述约定是在设计变更影响所购商品房质量或使用功能的情况下，赋予购房人合同解除权。但张政表示不主张解除合同，要求继续履行合同。则应适用双方约定的”出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行”。故本院对张政此项主张亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费565元，由张政负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年九月十一日
书记员 董 芳