浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1171号
上诉人（原审原告）：李建明。
委托代理人：ＸＸ兵。
被上诉人（原审被告）：杭州大千建设工程有限公司第一分公司。
负责人：都建伟。
被上诉人（原审被告）：杭州大千建设工程有限公司。
法定代表人：徐晓东。
上述两位被上诉人共同委托代理人：陈国杭。
被上诉人（原审被告）：浙江瑞峰建设有限公司。
法定代表人：王志华。
委托代理人：李选春。
上诉人李建明因与被上诉人杭州大千建设工程有限公司第一分公司（以下简称大千公司第一分公司）、杭州大千建设工程有限公司（以下简称大千公司）、浙江瑞峰建设有限公司（以下简称瑞峰公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人李建明的委托代理人ＸＸ兵，被上诉人大千公司第一分公司、大千公司的共同委托代理人陈国杭，被上诉人瑞峰公司的委托代理人李选春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：大千公司第一分公司系大千公司设立的分公司。瑞峰公司将其承建的溪上鼎园B组二标工程的劳务分包给大千公司，双方于2011年1月1日签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定分包劳务内容为：木工、脚手架搭设、水电安装等。2010年9月18日，大千公司又将其中的木工作业和架子工劳务转包给夏桢理。李建明在案涉劳务工程中具体从事架子工班组的工作，平时李建明的工资均向夏桢理领取。2013年1月31日李建明从夏桢理、“郑必忠”处领取93631元结余人工工资，并注明2011年至2013年元月31日溪上鼎园B组二标工程款全部结清。李建明于2013年9月25日要求大千公司第一分公司、瑞峰公司连带支付其2012年未结清工资24879元、未签订劳动合同双倍公司88000元、2011年4月至2012年11月9日的加班费39467元及补缴2011年4月至2013年11月的社会保险申请劳动仲裁，拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月19日仲裁裁决驳回李建明的诉讼请求。李建明向原审法院起诉，请求判令：1.大千公司第一分公司支付2012年未结清工资24879元。2.大千公司第一分公司支付未签订劳动合同的双倍工资（2011年11月10日-2012年11月9日）共11个月＊8000元每个月（注2012年2月过年未算）共计88000元。3.大千公司第一分公司支付2011年4月-2012年11月9日加班费共计39467元（双休未休满8天）（2012年2月过年未算）（8000／30＊4天／月＊18.5个月＊2倍）。4.大千公司第一分公司补缴2011年4月-2012年11月的社会保险。5.大千公司、瑞峰公司对上述诉请承担连带责任。
原审法院认为，李建明主张的各项诉请，需基于其与大千公司第一分公司、大千公司、瑞峰公司存在劳动关系为前提，李建明对此负有举证责任。案涉工程的劳务工程系瑞峰公司分包给大千公司，大千公司将其中的木工、架子工工程转包给案外人夏桢理，李建明亦自认其系从夏桢理处直接领取工资，李建明与大千公司第一分公司既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的成立实质和外观。即使李建明与案外人夏桢理成立提供劳务关系，也不能援此主张与上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位成立劳动关系。根据人力资源社会保障部的《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，即使大千公司违法将其分包的劳务工程转包给夏桢理，其仅承担“用工主体”的责任，且仅限于“工伤保险责任”，而不能认定双方存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2014年3月13日判决：驳回李建明的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李建明负担。
宣判后，李建明不服，向本院提起上诉称：李建明于2011年4月进入大千公司施工的溪上鼎园B组二标项目部从事外架工作班组的工头代班，具体为代班，木工每小班组的组长工作，每天管理安排本班组的工作、考勤、生活费预支、工资发放工作，手下班组成员都是以多劳多得、合作完成工作量计发工资，平均每天230元，由李建明代领代发工资等工作内容，李建明工资为8000元／月，所有工地人员均每月支取一千至一千五百元不等生活费，工资到年底才能结清账，每月至少工作26天，每天工作8小时以上，进入大千公司施工的工地时未签订劳动合同，未缴纳社会保险，加班也未按足额支付相应的加班费，至2012年11月9日在上班途中受伤后未上班至今，由于在2013年元月份过春节前班组下面所有员工工资均结清，当时本人又受伤不方便天天去工地，工地相关负责人夏桢理结账时给李建明说过年了先把工人工资全部结清，李建明的工资先缓缓，反正李建明受伤又不能回老家，还有受伤要协商，不急着用钱，所有帐先结算好，签好字，好向上面申请，过一周就把李建明的余下工资付清，但是后来多次电话给夏桢理等人，说李建明的工资也是与下面工人工资一样230元一天结算，所以不欠工资，无奈提起诉讼，但是在仲裁庭审之中，大千公司第一分公司、大千公司百般无赖，均不予正面面对，而一审最后判决又严重适用法律依据不当，事实认定不清，证据把握不当，不予支持李建明的请求。后经查询得知，大千公司第一分公司系大千公司的该项目的法定用人单位，故请求大千公司第一分公司向李建明支付（大千公司承担连带责任）：一、2012年未结清工资24879元；二、未签订劳动合同的双倍工资（2011年11月10日-2012年11月9日）共11个月×8000元／月（注2012年2月份过年未算），共计88000元；三、2011年4月-2012年11月9日的加班费共计39467.00元（双休未休满8天，2012年2月过年未算）（8000÷30×4天／月×18.5个月×2倍）；四、补缴2011年4月-2012年11月的社会保险。庭审中，李建明明确同时要求瑞峰公司承担连带责任。
针对李建明的上诉，大千公司第一分公司、大千公司共同答辩称：1、瑞峰公司把劳务作业分包给大千公司第一分公司、大千公司，大千公司第一分公司、大千公司又把劳务作业分包给夏桢理。据了解夏桢理又把架子工分包给鲍泽胜。2、李建明从来没有与大千公司第一分公司、大千公司签订过书面的劳动合同及口头的劳动合同，也没有签订过承包合同，且不是大千公司第一分公司、大千公司的职工，也没有支付过工资，不存在劳动关系。3、因不存在劳动关系，故该事故与大千公司第一分公司、大千公司无关。4、退一步说，大千公司第一分公司、大千公司的施工工地在余杭区闲林镇高教路（在杭州市的西面），且现场是实行全封闭管理（即吃、住等都在工地）；而李建明是在2012年11月9日早上6：00在乔司镇青石庙路口（在杭州市的东面）发生的交通事故；故该事故的发生在时间、地点均非在施工过程中，与大千公司第一分公司、大千公司的施工工地也是没有任何关联。5、大千公司、大千公司第一分公司施工工地的上班时间是早上6点，李建明早上6点还在乔司镇，李建明自述自己是架子班的组长，上班时间应该比别人早，也要根据施工单位的指令，安排一天的工作，但是李建明还在乔司镇，因此李建明的陈述与事实不符。6、李建明的交通事故发生后应第一时间通知工地负责人，但是李建明没有这么做，同时，李建明在结清账目时，也没有提出该事故的费用。如果该事故的发生与工地有关，按照常理应由工地的承包人支付，但是这些费用是李建明自己支付的，因此李建明的这些理由是不成立的。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回李建明的上诉请求。
瑞峰公司答辩称：瑞峰公司所承建的案涉项目劳务已经分包给大千公司，李建明从未与瑞峰公司签订劳动合同，与瑞峰公司不存在劳动关系，不是瑞峰公司的员工，瑞峰公司不应承担责任，不能把瑞峰公司列为第三被告。请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，瑞峰公司未向本院提交二审新证据。李建明在本院指定的举证期限届满之后向本院提交如下证据：
朱苏英及杭州市余杭区乔司街道和睦桥村村民委员会共同出具的《证明》一份，拟证明李建明实际租住地在乔司镇。
上述证据经出示，大千公司第一分公司、大千公司发表意见认为，对该证据的三性均有异议，出具单位应是派出所而非居委会，时间也不对，对真实性也无法确认，与本案也无关。
瑞峰公司同意大千公司第一分公司、大千公司对该证据的意见。
本院经审核认为，上述证据虽已超过本院指定的举证期限，但大千公司第一分公司、大千公司、瑞峰公司均同意对该证据发表质证意见，但该证据与本案没有关联性，本院不予确认。
大千公司第一分公司、大千公司向本院提交如下证据材料：
杭州华东工程咨询有限公司出具的《情况说明》一份，拟证明：1、案涉施工工地是全封闭的工地，没有上班途中一说；2、李建明发生交通事故是在休息时间。
上述证据经出示，李建明发表意见称：对真实性没有异议，对关联性、合法性有异议：1、监理单位本身就与大千公司第一分公司、大千公司有利害关系，有倾向性；2、内容涉及的是与本案有关的主体，而非主要陈述李建明的工作情况；3、虽然该证据写的是实行封闭式管理，无法证明不存在例外情况，该证据中所述的指令性，搭设和拆除有指令性，但日常维护是没有指令性的。
瑞峰公司对该证据没有意见。
本院经审核认为，李建明对该证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：案涉工地现场实行全封闭管理；架子工的施工主要是搭设和拆除，搭设时有方案，拆除时有指令。
本院认为，主张劳动关系存在的一方应对劳动关系的成立承担举证责任，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，李建明上诉要求大千公司第一分公司支付未结清工资、未签订书面劳动合同双倍工资、加班费以及补缴社会保险等，并要求大千公司对上述款项承担连带责任的主张，应以其与大千公司第一分公司之间存在劳动关系为前提，但本案二审中，李建明认为与其建立劳动关系的用人单位系大千公司，故其要求大千公司第一分公司支付上述款项缺乏事实和法律依据。而对于李建明与大千公司之间是否存在劳动关系，因双方并未订立书面劳动合同，故应考察双方之间是否存在事实劳动关系。经查，李建明既未举证证明其系受大千公司的管理，亦未举证证明其从大千公司领取劳动报酬。相反，庭审中，李建明自认工资系从夏桢理、郑必忠处领取，而案涉工程系大千公司第一分公司负责人都建伟从瑞峰公司承包而来，后又转包给夏桢理、郑必忠，同时，李建明认为大千公司第一分公司系用工单位，亦即由大千公司第一分公司招聘工作人员，综上所述，可以判定李建伟主观上不存在与大千公司之间建立劳动关系的意思表示，故其关于与大千公司建立劳动关系的主张亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年五月二十日
书 记 员 朱鑫莹