云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终957号
上诉人（原审被告）：汤学德（曾用名汤梦达），男，汉族，生于1970年5月6日，云南省宁洱县人，现住云南省普洱市思茅区振兴大道*号**幢*单元***室。
委托诉讼代理人：何佳映，云南国力律师事务所执业执行。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：普洱市思茅区鸿昌服装店。经营场所：普洱市思茅区五一路。
经营者：闫立田，男，汉族，生于1966年3月27日，住云南省普洱市思茅区曙光路**号*幢*单元***室。
委托诉讼代理人：郑春丽，云南天溯律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：严祖义，男，汉族，生于1951年12月30日，上海市人，现住云南省普洱市思茅区株市街**号*幢*单元***室。
原审被告：吴华，男，彝族，生于1977年4月8日，云南省普洱市人，现住云南省普洱市思茅总站“如意园”**栋*单元***室。
上诉人汤学德因与被上诉人普洱市思茅区鸿昌服装店（以下简称鸿昌服装店）、原审被告严祖义、吴华财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初2036号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月10日开庭审理了本案，上诉人汤学德及其委托诉讼代理人何佳映、被上诉人鸿昌服装店委托诉讼代理人郑春丽、原审被告严祖义、吴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤学德上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，改判驳回鸿昌服装店对汤学德的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由鸿昌服装店承担。主要事实和理由：1、一审判决遗漏被告普洱市思茅区杨桃劳保用品店(以下简称杨桃劳保店)，属程序违法，应当发回重审。本案火灾发生是因为杨桃劳保店将安装在其店内的金属水管擅自切除后，未做堵塞等安全处理，且没有安装消防设施，吴华在对二楼严祖义废弃金属水管进行焊割时，火花掉落至一楼杨桃劳保店内堆放的棉物上导致引燃，杨桃劳保用品店应当追加为本案被告。2、汤学德与严祖义是雇佣关系，雇员汤学德、吴华在从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担赔偿责任，汤学德对火灾财产损失不承担赔偿。焊割水管是严祖义临时增加的，汤学德对严祖义临时增加让吴华焊割水管引发的火灾无责任，一审判决将汤学德与严祖义之间认定为承揽关系，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当改判。电焊工吴华是汤学德邀约来一起为雇主严祖义装修房屋的，均是雇员，雇员在从事雇佣活动中致人财产损害的，应当由雇主严祖义承担责任。
鸿昌服装店辩称，1、一审判决程序合法，本案火灾是吴华在装修严祖义家房屋时造成，吴华是直接侵权人，汤学德是吴华的雇主，严祖义是发包人，发包过程中具有一定的过错；杨桃劳保店并非侵权人，本案并未遗漏当事人；2、一审判决在实体方面认定事实清楚、适用法律正确、判决适当，请二审法院予以维持。
严祖义述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回汤学德的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：1、严祖义和汤学德装修装饰合同的标的为验收合格的装修装饰成果，而非劳动行为本身，双方是承揽关系而非雇佣关系；2、汤学德的装修工作源于双方确定的装修装饰协议内容，汤学德以自己的工具和人力进行具有专业性的作业，严祖义已按约定提供了原材料并支付报酬，履行了定作人的法定义务；3、严祖义和汤学德之间不存在人身依附关系，汤学德等人的劳动行为是独立进行的，严祖义未对汤学德的行为进行干涉和指示。
吴华述称，焊割水管是装修装饰协议中约定的内容，其只是打工的，其拥有电工资质，施工过程中也没有违规操作，不应承担赔偿责任。
鸿昌服装店向一审法院起诉请求：1、请求判令汤学德、严祖义、吴华赔偿鸿昌服装店因火灾事故造成的财产损失78280.14元，火灾造成停业经营期间两个月的房租损失10800元，合计89080.14元；2、由汤学德、严祖义、吴华承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年2月20日，汤学德与严祖义协商，由汤学德以包工不包料的形式承揽装修严祖义位于思茅区五一路10号二楼一单元的房屋，其内容：“打墙拆门窗3500元、排线1200元、防盗24000元、烘台25**元、杂工500元、地砖10000元、地角线4000元、吊顶1500元。”协议达成后，汤学德组织工人进行装修。2017年3月5日10时许，装修过程中，电焊工吴华在对宅西南角废弃金属水管进行焊割时，火花（焊渣）经金属水管掉落至一楼杨桃劳保用品店内堆放棉物上，引燃周围可燃物，蔓延扩大成灾。2017年3月17日，经云南省卓尔司法鉴定中心出具的司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，此次火灾造成普洱市思茅区杨桃劳保用品店建筑物及装修、设备及其他财产的损失合计169329.15元，造成普洱市思茅区鸿昌服装店建筑物及装修、设备及其他财产的损失合计78280.14元，造成普洱市思茅区林爱花服装店建筑物及装修、设备及其他财产的损失合计为87857.17元，造成严祖义建筑构件损失3674.88元。2017年4月20日，严祖义、汤学德出具《付款证明》及2014年5月24日严祖义、汤学德出具《证明》共1份1页，其内容：“收到严祖义家旧房改造承包款总价贰万肆仟元，2017年2月21日已付壹万陆仟元，2017年4月20日再付肆仟元，余款肆仟元工程完后验收再付清。”、“收到严祖义家承包装璜已完工总价贰万肆仟元，钱已全部付清”。另查明，吴华系汤学德请来做工，吴华系有资质的焊工，汤学德每天支付吴华工钱120元。鸿昌服装店经营者为闫立田，闫立田于2015年7月20日与普洱市宏祥饮食服务有限责任公司签订《商铺联营合同》，普洱市宏祥饮食服务有限责任公司将思茅区五一路一小东侧第一、二间提供给闫立田经营，作为联营投入，联营期限为3年（2015年9月1日至2018年8月31日止），于2017年4月1日与普洱市宏祥饮食服务有限责任公司签订《商铺联营合同》，普洱市宏祥饮食服务有限责任公司将思茅区五一路一小东侧第一、二间提供给闫立田经营，作为联营投入，联营期限为5年（2017年4月1日至2022年3月31日止），每月由闫立田交付普洱市宏祥饮食服务有限责任公司联营费5400元。
一审法院认为，一、关于汤学德与严祖义设立的是承揽关系还是个人之间劳务关系。汤学德以自己的装修设备、装修技术和劳力为严祖义铺地砖、排线等，由严祖义提供材料并支付报酬24000元。这一事实符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，因此双方当事人之间是承揽关系。二、关于汤学德与吴华设立的是个人劳务关系还是帮工关系。吴华系汤学德请来做工，汤学德每天支付吴华工钱120元。提供劳务一方受接受劳务一方的聘用从事相应的工作，且工作时间、地点、劳动报酬等均依附于接受劳务一方，故两者之间是雇佣关系。三、吴华对废弃金属水管焊割是否在汤学德与严祖义约定的义务范围。根据汤学德2017年2月20日与严祖义协商的装修内容，包含杂工500元，“杂工”从词句上理解应是主要工作以外的零碎工作，焊割一根废弃金属水管相对整个装修而言应属零碎工作之内，即废弃金属水管在杂工范围，故吴华对废弃金属水管焊割是在汤学德与严祖义约定的义务范围。四、各被告的责任分担问题。严祖义将装修承包给无施工资质的汤学德施工，存在选任和监督不到位的过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，依此规定，判决严祖义承担20%的赔偿责任。吴华系有资质的焊工，在焊割废弃金属水管前应意识到存在的危险而吴华未意识到存在的危险导致火灾的发生，对火灾发生吴华存在重大过错；汤学德与被告吴华个人之间形成劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，依此规定，结合本案实际和个人承担能力，判决汤学德承担80%的赔偿责任。综上，本案火灾损失应由严祖义、汤学德按照法律规定承担。本案损失主要是鸿昌服装店建筑物及装修、设备及其他财产的损失78280.14元和因火灾后重修服装店耽误需交付普洱市宏祥饮食服务有限责任公司联营费10800.00元，共计89080.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决：一、由严祖义在本判决生效后十五日内赔偿普洱市思茅区鸿昌服装店损失17816.03元（89080.14元×20%）；二、由汤学德在本判决生效后十五日内赔偿普洱市思茅区鸿昌服装店损失71264.11元（89080.14元×80%）；三、驳回普洱市思茅区鸿昌服装店其他诉讼请求。案件受理费2027元，减半收取1013.50元，由被告严祖义负担222.70元，由被告汤学德负担790.80元。
二审中，汤学德为证明自己的上诉主张，向本院提交以下证据材料：1、照片1张，拟结合一审提交的火灾事故认定书，共同证明杨桃劳保店将安装在店内的金属水管擅自切除，未做堵塞安全处理，导致焊割时火花经金属水管直接掉落至棉物上导致引燃，蔓延后扩大成灾，故杨桃劳保店具有重大过错；2、当庭提交照片3张，拟证明严祖义与汤学德之间是雇佣关系，且雇佣产生的费用没有结清，一审认定承揽关系错误。经质证，鸿昌服装店对第1组照片的证据三性及证明目的均不予认可，对第2组证据的真实性及合法性予以认可，但不认可关联性和证明目的；严祖义质证认为第1组照片是其家里而不是杨桃劳保店，认可真实性，对第2组证据的真实性认可，但不认可证明目的，认为其已付清费用；吴华对第1组照片的真实性认可，对第二组照片认为其不在现场，不清楚情况，不发表意见。本院认为，汤学德提交的证据材料不属民事诉讼中新的证据，且不能证明其证明目的，本院均不予采信。
对二审的案件事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。本案在二审中的主要争议焦点是：1、本案是否遗漏诉讼当事人；2、汤学德与严祖义之间形成何种法律关系及应如何承担责任。
本院认为，关于是否遗漏诉讼当事人的问题。根据思茅区公安消防大队思公消火认字[2017]第0001号火灾事故认定书，确认了本案火灾原因系严祖义在住宅装修过程中，电焊工吴华对废弃金属水管进行焊割时火花（焊渣）掉落引起，故严祖义装修房屋焊割金属水管是导致火灾产生的根本原因。该火灾事故认定书仅记载火花掉落至一楼杨桃劳保用品店引燃周围可燃物，后蔓延扩大成灾，但根据现有的证据材料，不能证实杨桃劳保店对本案火灾及损失的产生必然存在过错或因果关系。汤学德二审提交的照片，经质证，严祖义称是其家里的现场照片而非杨桃劳品店内的现场照片，亦不能证实本案系杨桃劳保店将其店内金属水管擅自切除未做堵塞处理而引起火灾。故根据本案现有的证据材料，不能证明杨桃劳保店在本案火灾事故中系存在过错的共同侵权人，杨桃劳保店亦不属于法律明确规定需要参与诉讼的必要共同诉讼人，汤学德认为一审判决遗漏当事人、程序违法，应发回重审的上诉意见，理由不充分，本院不予支持。
关于汤学德与严祖义之间形成何种法律关系及应如何承担责任的问题。本院认为，区分劳务关系及承揽关系，应从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系及如何安排工作、如何结算劳动报酬等综合分析。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。本案中，严祖义因家庭房屋装修需要，与汤学德对各项装修单价进行了口头约定，在严祖义提供必要的条件及材料后，汤学德以自己的装修设备、装修技术和劳力，为严祖义铺地砖、排线等，严祖义与汤学德之间不存在控制、支配和从属的人身依附关系，汤学德根据双方约定完成装修内容并向严祖义交付劳动成果后，由严祖义根据装修完成工程的情况向汤学德结算劳动报酬，双方符合承揽法律关系的特征。同时，根据庭审调查，吴华明确表示其是汤学德叫来做工并由汤学德向其支付劳动报酬，故汤学德辩称其与吴华系工友，二人均是为严祖义提供劳务的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定严祖义与汤学德为承揽法律关系，并根据法律规定判决各方承担相应的赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，汤学德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2027元，由汤学德负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶枝松
审判员 赵 勇
审判员 陶仕群
二〇一八年一月三十日
书记员 张雯玲