湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1769号上诉人（原审原告）：连立国（秭归县新时代锅炉制造厂经营者），男，1963年4月24日出生，汉族，住秭归县。上诉人（原审被告）：秭归县胜东电子有限责任公司。住所地：秭归县茅坪镇杨贵店村*组。统一社会信用代码:91420527068421848X。法定代表人:朱军，该公司经理。委托诉讼代理人：杜洲，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。连立国与秭归县胜东电子有限责任公司（以下简称胜东公司）承揽合同纠纷一案，秭归县人民法院于2018年3月19日作出（2018）鄂0527民初55号民事判决，连立国、胜东公司均不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连立国上诉请求：撤销一审判决，改判支持连立国要求的胜东公司支付违约金240200元的诉讼请求。事实和理由：连立国与胜东公司的合同是有效合同，双方应该继续履行。连立国已经按照双方约定完成工作并交付胜东公司使用，但胜东公司一直不支付尾款，应承担违约责任。胜东公司辩称，案涉工程没有经过验收，不应支付尾款，连立国在二审中要求支付违约金240200元超出了一审的诉讼请求。胜东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回连立国的全部诉讼请求。事实和理由：1、合同履行过程中，案涉锅炉多次出现质量问题未能得到解决，锅炉不能正常使用也无法进行验收，供暖范围内有近三分之一的区域无法供暖，且锅炉能耗每天为700元左右，与连立国承诺的每天210元标准相距甚大。2、连立国制造的锅炉是常压热水锅炉，连立国不具有相应的资格。连立国辩称，1、连立国从未承诺每天只需要210元费用，只是建议在未开通天然气的情况下，每小时消耗70元的燃料，胜东公司自2014年12月27日至2015年2月26日一直在正常使用锅炉，期间连立国没有收到任何售后服务的要求，胜东公司称能耗高、三分之一区域无法取暖与事实不符，也不是连立国的责任。2、连立国已经取得秭归县工商行政管理局核发的营业执照和组织机构代码证，具有生产涉案锅炉的资质，无需省级质量技术监督部门颁发的锅炉制造许可证。连立国向一审法院起诉请求：判令胜东公司支付下余工程款20000元，并按合同约定支付每日1%的违约金。一审法院认定事实：2014年11月28日，连立国与胜东公司签订《供暖工程采购合同》，合同约定连立国为胜东公司负责订购供暖设备、材料加工、安装和调试，安装质量标准按国家规范及行业要求，以及连立国和厂家提供的工程安装设计说明。竣工当天通知胜东公司验收，胜东公司在接到验收通知后三天内组织人员对工程进行验收，认定工程符合质量和工程内容符合要求的，双方在工程验收单上签字盖章。连立国无故拖延工期的，每天按支付价款的1‰计算违约金。合同所涉及的供暖工程采购金额总计5万元，在合同签订之日付3万元，余款在工程竣工后付清。同时约定自验收之日起工程保修期为15年。连立国同时给胜东公司提供了“同行锅炉与新时代锅炉对照表”、“老式锅炉与新时代锅炉对照表”、“天然气锅炉技术参数”、《九里（电子厂）开水、暖气（预算）》、《各种燃料投资对比》、新时代锅炉产品介绍四份资料。合同签订后胜东公司支付连立国30000元用于原材料及配套设备的采购，并建造了一间锅炉房用于安放锅炉设备。连立国采购了原材料及配套设备，制造了一台锅炉，并完成了设计、加工、安装。安装完工后，采用生物乙醇为燃料进行多次调试，双方因能耗及供暖效果意见分歧未能协商解决，胜东公司没有对连立国的供暖工程进行验收，双方的工程款也没有结算。之后因为燃烧机部件损坏等原因导致设备无法使用至今，胜东公司现已在生产车间及办公区域另行安装空调设备，连立国加工安装的供暖设备已经闲置。一审法院同时认定，连立国为秭归县新时代锅炉制造厂经营者，主要从事不承压安全锅炉、燃料余热节能热水器制造及副属配件设施销售、水暖配件零售，其组织形式为个人经营。一审法院认为：依法成立并生效的合同，对当事人有约束力，当事人应当履行。胜东公司与连立国签订《供暖工程采购合同》，系双方真实意思表示，已经履行了大部分合同义务。2016年1月胜东公司向秭归县人民法院提起诉讼，请求解除与连立国签订的《供暖工程采购合同》、返还采购款、支付违约金、赔偿损失，秭归县人民法院作出（2017）鄂0527民初339号民事判决，确认合同有效并驳回其全部诉讼请求，胜东公司不服提起上诉，本院作出（2017）鄂05民终2643号民事判决，维持一审判决。该二判决现已发生法律效力。胜东公司辩称针对该案已向湖北省高级人民法院申诉，极有可能改判。对此，一审法院认为，该案判决在未被有效裁判撤销之前，是有效判决，其既判力为法律所保护，依法应作为裁判的有效证据。关于胜东公司辩称锅炉存在质量问题，至今无法进行验收的辩解理由。一审法院认为，在合同的履行过程中，连立国按合同要求提供设备并进行了安装、调试，履行了相应的合同义务,胜东公司未提供证据证实连立国加工的锅炉及提供的设备存在质量问题，对胜东公司的该项辩解不予采纳。关于胜东公司辩称即使经过维修，锅炉能够正常启动，但锅炉的能耗与连立国在合同中承诺的相距甚大。一审法院认为，双方签订的合同中并无能耗大小的约定，胜东公司提供“合同附件”《各种燃料投资对比》，连立国认为该对比表并非合同的附件，且连立国提供的锅炉的能耗并未超过70元/小时，胜东公司认为连立国提供的设备不符合“每3小时只需要工作1小时”的约定。根据双方签订的合同，不能证实双方对锅炉供暖设备的能耗有明确的约定，且该对比表表述为“建议”，并非合同明确约定的内容。对胜东公司的该项辩解不予采信。关于连立国的经营资格问题。锅炉是特种设备，其生产应当具备相应的生产技术、检测设备、执行技术标准、质量保证体系等条件，接受特种设备监督管理机关的监管。连立国经营的秭归县新时代锅炉制造厂制造的不承压安全锅炉,其炉体与进水水箱相通，炉内与外界气压相同，只是一种普通产品，其生产经营在秭归县工商行政管理局核发营业执照的经营范围之内，并经中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局核发了组织机构代码证，应认定其具有生产经营资格。综上所述，连立国与胜东公司签订的合同不违反法律规定，连立国已实际履行了加工承揽义务，胜东公司主张连立国提供的产品存在质量问题的事实未提供充分的证据予以证实，其主张的事实不予认定。连立国请求胜东公司支付下余20000元工程款的请求一审法院予以支持。对连立国主张的判令胜东公司按日1%的标准支付其拖欠工程款的违约金的诉讼请求，因双方未就该工程进行双方认可的验收，因此无法确定验收合格的具体时间，该诉讼请求的起算时间无法确定，对该项诉讼请求不予支持。同时，《供暖工程采购合同》的签订方是胜东公司与秭归县新时代锅炉制造厂，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定。个体工商户的经营者和字号为个体工商户经营者依法律规定取得的身份和称谓，其中字号作为个体工商户以市场经营主体身份在营业活动中使用的表明自己的名称，是区别市场主体及其营业的主要标志，因而也是确定个体工商户的诉讼主体地位和承担法律责任的重要依据。连立国在起诉时是以经营者为主体，胜东公司也没有提出异议，且最终享受权利承担义务的主体也是连立国本人，同时考虑到与（2017）鄂0527民初339号、（2017）鄂05民终2643号生效民事判决的诉讼主体相一致。因此，连立国以本人名义起诉，一审法院予以尊重。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：一、胜东公司在判决生效后十日内支付连立国工程款20000元；二、驳回连立国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,支付迟延履行金。案件受理费300元，减半收取计150元，由胜东公司负担。本院二审期间，连立国提交了如下证据：1、《各种燃料投资对比》、《400平方暖气片容水量》，拟证明连立国并未向胜东公司承诺每天的能耗；2、连立国自行记载、计算的锅炉每天使用成本，拟证明案涉锅炉能耗没有超过每小时70元。3、2015年1月6日拍摄的43张照片，拟证明供暖设备已经安装到位且能够正常工作。胜东公司认为在之前的诉讼过程中连立国从未提交证据1、2，有可能是事后补充制作的;证据3不能证明供暖设备正常工作，相反有职工依然穿着羽绒服工作，说明供暖效果不好。本院经审查认为，连立国提交的证据1与胜东公司在一审中提交的《各种燃料投资对比》内容不一致，胜东公司提交的《各种燃料投资对比》下半部分载有建议：“室内温度适应后，每3小时只需要工作1小时……建议安装甲醇容器燃醇基：按每天8小时取暖计算，需3小时×70元/小时=210元（左右）”，而连立国在二审中提交的证据1中并无前述建议内容，胜东公司提交的证据系复印自生效的（2017）鄂0527民初339号案件卷宗，该证据已经生效裁判认定为双方合同的附件，连立国在本案二审中出示的证据，从内容上看与经生效裁判认定的证据不相一致，且该证据上并无胜东公司印章，连立国也无法证实双方缔结合同之时已经将该份证据（没有下半部分建议内容）作为双方附件向胜东公司送达，故本院难以认定该证据的真实性与关联性。对于证据2，因系连立国手书，无胜东公司签字或盖章，无法核实其真实性及关联性。证据3只能证明供暖设备的安装情况，无法证实安装后是否正常工作，故本院对前述三份证据均不予采纳。胜东公司向本院提交了如下证据：1、2015年12月30日购买8台空调的发票以及安装空调前后电费发票，拟证实胜东公司于2015年底重新购买了制热设备并实际使用，连立国安装的锅炉未实际投入使用。2、湖北省高级人民法院于2018年3月14日作出的（2018）鄂民申318号民事裁定书，拟证明胜东公司对本院（2017）鄂05民终2643号民事判决的再审申请已被驳回。连立国质证认为证据1所涉及的空调是2015年12月30日购买的，与本案无关，胜东公司在2015年2月26日（正月初八）以后锅炉使用情况连立国不清楚。对证据2民事裁定书无异议。本院经审查认为，连立国对胜东公司提交证据的真实性不持异议，本院予以采纳，但其证明效力需结合其他证据进行认定。本院对一审法院认定的事实予以确认，同时查明，胜东公司于2016年1月以连立国为被告向秭归县人民法院起诉，诉讼请求为：1、解除双方于2014年11月28日签订的《供暖工程采购合同》；2、连立国返还胜东公司已经支付的采购款30000元；3、连立国支付违约金45000元；4、连立国赔偿损失7000元。秭归县人民法院于2016年7月5日作出（2016）鄂0527民初24号民事判决，连立国提起上诉，本院以（2016）鄂05民终2256号民事裁定将该案发回重审，秭归县人民法院于2017年7月5日作出（2017）鄂0527民初339号民事判决，胜东公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年11月20日作出（2017）鄂05民终2643号民事判决，驳回胜东公司上诉，维持原判。胜东公司向湖北省高级人民法院申诉，湖北省高级人民法院于2018年3月14日以（2018）鄂民申318号民事裁定书，以胜东公司无证据证实其主张为由，驳回了胜东公司对本院（2017）鄂05民终2643号民事判决提起的再审申请。本院认为:连立国与胜东公司签订的《供暖工程采购合同》已经生效裁判确认为有效，双方均应依约履行。该合同第五条第3项约定：“工程余款贰万元于设备安装调试完毕，工程竣工验收合格后付清（以验收报告日期为准）”，该条系双方为支付尾款设定的条件，符合当事人的真实意思表示和法律规定，对双方应具有约束力。根据查明的事实，案涉供暖设备并未经过双方验收合格，即案涉工程尚未达到支付尾款的条件。诉讼中，连立国主张胜东公司已经实际使用，若连立国主张成立，则胜东公司在验收之前即行使用，应视为对供暖设备质量合格的认可，此时亦满足付款条件。关于该事实，连立国认为胜东公司在2014年12月27日至2015年2月26日四次购买燃料，足以证明其实际使用，胜东公司则解释为设备一直处于调试阶段，并未实际投入使用。由于双方均无书面证据证实调试时间及调试情况，本院将结合全案证据作出认定。连立国陈述：“锅炉是很耗油的，每小时要70元的油钱”，且其“没有承诺每3小时只需工作1小时”，按照连立国的说法，自2014年12月27日至2015年2月26日（正月初八）法定工作日为37天（按每周五天计算，在此假设条件下的计算方式对连立国最有利），每天按8小时计算，则需要20720元燃料费，但自2014年12月23日至2015年2月27日胜东公司共购买乙醇3000升计7800元（此时不考虑2月27日购买的1000升乙醇），通过比对可以轻易得出胜东公司在连立国主张的使用期间并非每天使用供暖设备的结论，而该期间正值冬天，若锅炉设备满足使用条件，胜东公司弃之不用显然不合常理。而按胜东公司的说法，四次调试使用了十天左右，每天燃料费为700元，该数据与在卷证据基本吻合，结合胜东公司安装空调设备以及锅炉供暖设备被最终弃置的结果，本院认定胜东公司对案涉锅炉供暖设备仅有试用，但尚未正式投入使用，胜东公司无需支付下余尾款。根据前述分析，胜东公司不支付尾款不构成违约，自然无需支付违约金，而胜东公司所提连立国资质问题，已经生效裁判做出认定，本院不再评述。综上所述，连立国的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；胜东公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。由于二审中当事人提交了新证据，致使本案认定事实发生了变化，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销秭归县人民法院（2018）鄂0527民初55号民事判决；二、驳回连立国的诉讼请求。一审案件受理费150元，由连立国负担；二审案件受理费5203元（连立国预交4903元，秭归县胜东电子有限责任公司预交300元），由连立国负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓燕审 判 员  胡建华代理审判员  胡晓静二〇一八年六月二十五日书 记 员  朱晓冬