山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终246号
上诉人（原审被告）：聊城昌大冷暖工程设备厂，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园。
负责人：李清峰，厂长。
上诉人（原审被告）：张云田，男，1962年10月6日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人：常文东，东阿同圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：山东天开钨业有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园。
法定代表人：刘学红，总经理。
委托诉讼代理人：孙凯，山东智祥律师事务所律师。
上诉人聊城昌大冷暖工程设备厂（以下简称昌大设备厂）、张云田因与被上诉人山东天开钨业有限公司（以下简称天开公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
昌大设备厂上诉请求：要求免责；被上诉人承担因诉讼产生的所有费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）铲车司机误铲电缆的真正原因是谁都不知道地下电缆的存在，天开公司并未在城市建设局、城市公共事业管理局和规划局等备案，不管谁挖都有可能挖断，跟铲车司机和雇主有无资质和安全生产条件无关。（二）不知者不怪罪这是公理，这完全是天开公司的错，地下有电缆，地上应该做标记。（三）在我院旁地下埋电缆，地上无标记，又无人告知，因此，天开公司侵犯了我的知情权，天开公司有过错，对我是不可抗力，无法预见。（四）城市建设局和城市公共事业管理局的有关人员指定位置并放线，地上的树木、绿化带、电线杆等都是该局的人员清理的，并未告知地下电缆的事；再者，是承包方张云田雇佣的铲车涉嫌误断电缆，铲车司机应视为第三者，张云田与铲车司机之间存在个人之间劳务关系，应该承担相应责任。（五）一审法院认为我方没有考察询问张云田的资质而将建桥工程承包给他，没有事实根据。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。据此，就推断出发包方的连带清偿责任，是适用法律错误。一审法院曲解法律的真正含义，法律的真正含义是：因承包方没有相应资质或相应安全生产条件原因而造成的质量安全事故，发包人、分包人应与承包方承担连带清偿责任，相反不是因为资质或相应安全生产条件原因而造成的质量安全事故，发包人、分包人就不应该与承包方承担连带清偿责任。三、本案应适用的法律。（一）《中华人民共和国侵权责任法》第三条，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。天开公司在我院旁边埋有高压电缆，不做标记，城建局、公共事业局，规划局等没有备案，又不告知我，属严重侵犯我的知情权，应该承担侵权责任。（二）《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。天开公司在我院旁边埋有高压电缆，不做标记，又不告知我，属严重过错，应该承担严重过错责任。（三）《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，损害是因为第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。如果不判定天开公司的全错，那么张云田雇佣的铲车涉嫌铲断电缆，铲车司机应视为第三人。（四）《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。地下有电缆，地上无标记，没有备案，对发包人应视为不可抗力，发包人事先未知，应无责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予撤销改判或重审。
张云田上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并予以改判或发回重审；2.驳回天开公司在一审中对上诉人的无理诉求;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：在一审中，天开公司没有提供合法有效的证据证明上诉人有侵权行为，也不能证明其所主张的损失具有合法性。因此，对于其主张不应当予以支持。张云田与昌大设备厂之间形成的是工程施工合同关系，而并不是个人与个人之间的劳务关系。在上诉人施工涉案工程时，昌大设备厂从始至终均没有向上诉人告知所施工工地地下埋有电缆的事实。假设对于天开公司真造成损失的话，也应当由昌大设备厂来承担，上诉人没有义务承担该损失,一审法院判令让上诉人承担该案赔偿责任的做法是明显错误的。请求二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人天开公司针对二上诉人的上诉答辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分。二、二上诉人上诉理由既无事实依据也无法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。三、二上诉人所提出的相互推诿侵权责任的理由并不能成立，无法免除二上诉人因过错所应承担的连带赔偿的侵权义务。昌大设备厂提出天开公司没有请求赔偿的事实依据，关于赔偿数额的问题，一审法院已经告知二上诉人若对鉴定结论不服可在合理的期限内提出重新鉴定，二上诉人均未提出重新鉴定。综上，请求二审法院依法查清事实，驳回二上诉人的上诉请求。
天开公司向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告经济损失及鉴定费共计268773元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：被告昌大设备厂将其厂门前建桥的工程承包给了被告张云田，张云田无相关资质。2016年5月30日，被告张云田雇佣挖掘机建桥施工时，不慎将原告单位专用的电缆线挖断，造成原告单位停电，致使原告正在生产的钨合金报废，经原告申请，一审法院委托山东正大价格评估有限公司鉴定，原告两炉钨合金财产损失价值208768.11元，原告支付鉴定费3500元。后经聊城市汇能电力工程有限公司维修，原告因维修被挖断电缆维修费用为49000元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告张云田应对原告因电缆线被挖断造成的损失进行赔偿。被告昌大设备厂在没有考察询问被告张云田有无相关建设桥梁资质的情况下，将建桥工程承包给无相应资质的张云田。在发包过程中存在过错。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应与雇主承担连带清偿责任。被告昌大设备厂对给原告造成的损失应承担连带清偿责任。原告天开公司在自己使用的地下电缆周围未设置明显的地下埋有电缆的标示，对该次事件的发生也有过错，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告的损失以由被告张云田承担50％的损失为宜。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十二条之规定，判决：一、被告张云田于本判决生效后七日内赔偿原告山东天开钨业有限公司维修电缆、钨合金、鉴定费损失共计130634.05元；二、被告聊城昌大冷暖工程设备厂对上述赔偿承担连带清偿责任。案件受理费5219元，由原告山东天开钨业有限公司、被告张云田均担。
本院二审中，双方当事人未提交新的证据。
本院查明的事实同原审。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”上诉人张云田承建了上诉人昌大设备厂门前建桥工程，雇佣挖掘机施工时，不慎将被上诉人天开公司专用的电缆线挖断，给被上诉人造成损失。因此，上诉人张云田应依法承担侵权责任。上诉人昌大设备厂将涉案工程承包给没有相应资质的张云田施工，作为发包人存在过错，一审认定其与张云田承担连带赔偿责任，并无不当。上诉人昌大设备厂认为被上诉人天开公司应当承担责任，而一审判决已经依据事实认定了天开公司承担50%责任，故该理由不能成立。昌大设备厂主张对其应视为不可抗力的理由，不符合本案事实和法律规定。上诉人所提被上诉人损失问题，因其在一审中均未申请重新鉴定，一审依据鉴定结论认定损失，亦无不当。对上诉人该项主张，本院不予采纳。
综上所述，上诉人昌大设备厂及张云田的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10438元，由上诉人聊城昌大冷暖工程设备厂和上诉人张云田均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 石 鑫
审 判 员 孙久强
二〇一八年四月十六日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭