山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）烟行终字第35号
上诉人（一审被告）：烟台市食品药品监督管理局。住所地：烟台市芝罘区毓璜顶西路***号。
法定代表人：李伟，局长。
委托代理人：姜琳，该局工作人员。
委托代理人：宁宝慧，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：烟台虹口大酒店有限公司。住所地：烟台市芝罘区大马路***号。
法定代表人：汤天众，董事长。
委托代理人：陈文胜，山东古明君律师事务所律师。
委托代理人：陈文涛，山东古明君律师事务所律师。
烟台虹口大酒店有限公司（以下简称虹口酒店）诉烟台市食品药品监督管理局（以下简称食药局）食监行政处罚一案，烟台市芝罘区人民法院于2013年12月13日作出（2013）芝行初字第8号行政判决。一审被告食药局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2012年10月27日，上诉人食药局作出（2012）第1009号《行政处罚决定书》，载明：本机关依法查明你（单位）东来顺饭庄原《餐饮服务许可证》于2012年7月8日有效期届满后，未取得新的《餐饮服务许可证》仍继续从事餐饮服务的行为，已违反了《餐饮服务食品安全监督管理�法》第三十七条第二项规定，现依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条、《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第八条第十项、《山东省食品药品监督行政处罚裁量基准》规定，决定予以你（单位）：1、没收违法所得肆万陆仟壹佰叁拾柒元整（46137.00元）；2、罚款贰拾叁万零陆佰捌拾伍元整（230685.00元），罚没款共计贰拾柒万陆仟捌佰贰拾贰元整（276822.00元）的行政处罚。
一审法院查明：烟台虹口大酒店有限公司东来顺饭庄《餐饮服务许可证》标明的有效期限为2012年1月9日至2012年7月8日，到期后，该饭庄未取得新的《餐饮服务许可证》，也未向被告提出行政许可，继续从事餐饮服务。2012年7月17日9时20分，被告对东来顺饭庄现场执法检查时，东来顺饭庄现场提供了2012年7月12日至7月16日的客人结帐单39张，被告制作现场检查笔录一份。2012年7月18日，东来顺饭庄餐饮总监姜慧丽向被告提交了由其签字确认的2012年7月9日至7月16日东来顺饭庄《餐厅每日客人消费报表》8张，合计金额为46137元。2012年7月23日，被告分别对原告办公室主任黄景栓、东来顺饭庄厨师长由晓东、副经理薄丽娜制作了询问笔录，三人在笔录中均认可东来顺饭庄在《餐饮服务许可证》到期后的2012年7月9日至7月16日一直在从事餐饮服务工作。2012年9月18日，被告再次对东来顺饭庄副经理薄丽娜做了询问笔录，在询问笔录中，薄丽娜证实东来顺饭庄的客人帐单分两种，一种是客人全额付款的《烟台虹口大酒店客人帐单》，另一种是《烟台虹口大酒店餐饮点菜单》即内部消费和使用免费券，并证实2012年7月9日至7月16日期间，除了内部消费和使用免费券外还存在客人全额付款的消费情况。2012年10月27日，被告以原告违反了《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第二项规定为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，作出（2012）第1009号《行政处罚决定书》。原告不服，于2012年11月20日向烟台市人民政府提出行政复议。烟台市人民政府于2012年12月28日作出烟政复决字（2012）118号《行政复议决定书》，维持了被告作出的上述决定书。原告不服，诉至烟台市芝罘区人民法院。
一审法院认为：本案中，烟台虹口大酒店有限公司东来顺饭庄《餐饮服务许可证》上标注的有效期限为2012年1月9日至2012年7月8日，原告在其《餐饮服务许可证》到期前没有向被告书面提出延续申请，到期后也未重新申请行政许可，仍继续从事餐饮服务活动，违反了相关法律及规章的规定。至2012年7月17日被告现场检查时，原告违法经营8天。根据法律规定，被告对当事人提�的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提供的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。从原告单位餐饮总监姜慧丽向被告提供的2012年7月9日至7月16日东来顺《餐厅每日客人消费报表》看，原告在此期间的营业性收入为46137元，但在2012年9月18日，被告再次对东来顺饭庄副经理薄丽娜所作的询问笔录中，薄丽娜明确证实东来顺饭庄的客人帐单分两种，一种是客人全额付款的《烟台虹口大酒店客人帐单》，另一种是《烟台虹口大酒店餐饮点菜单》即内部消费和使用免费券，并证实2012年7月9日至7月16日期间，除了内部消费和使用免费券外还存在客人全额付款的消费情况，原告也向被告提供了相关的证据，用以证明被告认定的上述营业性收入中包含了内部消费和免费券问题，作为行政机关的被告，理应认真审查原告提出的关于内部消费和免费券问题的相关证据，并进行相应的调查取证，从而客观评价原告的经营行为，而被告却未充分行使该项职责，仅以同其他证据相矛盾为由不予采纳，无法作出客观公正的结论。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。原告系四星级酒店，虽在《餐饮服务许可证》过期后仍从事餐饮服务，但在被告对其进行检查时仅违法经营了8天，并即向被告递交了相关申请材料，纠正了违法行为，也没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，依法应不予处罚，被告作出的行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被告烟台市食品药品监督管理局作出的（2012）第1009号《行政处罚决定书》。
上诉人食药局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的《餐饮服务许可证》已过期而进行经营的行为本质属于无证经营行为，不属于轻微违法行为，应依法予以行政处罚。一审适用法律不当，《餐饮服务许可证》是餐饮服务单位从事餐饮服务活动的首要的必备的法定资质。针对被上诉人的违法行为，依据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条：未经许可从事餐饮服务的，由食品药品监督管理部门根据《食品安全法》第八十四条的规定予以处罚。有下列情形之一的，按未取得《餐饮服务许可证》查处：（二）《餐饮服务许可证》超过有效期限仍从事餐饮服务的。《食品安全法》第八十四条：违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未�许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得······货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。再依据《山东省食品药品监督行政处罚裁量标准》中关于餐饮服务环节中对《餐饮服务许可证》超过有效期限仍从事餐饮服务的处罚裁量基准规定：“····2、从轻：2000元以上2万元以下罚款，或者5倍以上7倍以下罚款。”在第三项“特殊裁量因素：···3、《餐饮服务许可证》超过有效期限仍从事餐饮服务，但无其他违法违规行为（从轻）”。可见，对被上诉人的这种违法行为，如无其他违法行为，可以从轻处罚，上诉人在从轻处罚的裁量基准5倍以上7倍以下，选择按5倍予以处罚于法有据。二、被上诉人违法行为事实清楚，上诉人作出的行政处罚决定证据充分，适用法律正确。首先，上诉人对被上诉人的违法所得数额认�正确。上诉人依法取得的被上诉人的《餐厅每日客人消费报表》已被被上诉人确认，该报表记载的总计数额能够反映被上诉人在2012年7月9日-7月16日之间的违法所得情况。虽然被上诉人在后来否认该报表记载总计数额不全部是营业收入，认为其中还包括被上诉人的内部消费和代金券消费，并提供了另外的消费单据。但是，对被上诉人后来提供的材料，不应予以认定。其次，上诉人以46137元作为行政处罚中罚款的货值金额，事实清楚，证据确凿。根据《食品安全法》第八十四条：未经许可从事食品生产经营活动，货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。此处的货值金额，依据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格�算。被上诉人称其部分食品为半成品，应按原料计价的辩解与其按成品价格销售的行为相矛盾，不能采信，上诉人按照其销售价格作为货值金额进行罚款处罚符合法律规定。上诉人所作的（2012）第1009号《行政处罚决定书》应依法予以维持，请二审法院查清事实，依法予以改判。
被上诉人虹口酒店答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，主要有以下两点理由：一、一审法院根据《行政处罚法》第4条公平原则，认定被上诉人的行为属于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚的情形，同时依照《行政诉讼法》第54条第2项的规定，判决撤销行政处罚决定，适用法律正确。二、一审法院认定上诉人在进行行政处罚时没有查清事实，造成本案事实不清，依据以上两点，作出了撤销行政处罚决定的判决结果，应当依法�回上诉人的上诉，维持原判。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、上诉人对被上诉人所作的处罚决定是否合法，包括认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。2、一审法院对本案认定事实是否清楚，程序是否合法、适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，上诉人食药局认为：依据2012年7月17日在被上诉人单位现场检查情况以及被上诉人单位相关工作人员，对被上诉人单位经营情况所作的陈述以及提供的相关证据认定被上诉人单位的餐饮服务许可证超过有效期限，以及被上诉人单位副经理薄丽娜对餐厅客人消费报表所作的陈述，可以认定被上诉人单位在餐饮服务许可证超过有效期之后经营的收入情况，从而依据《食品安全法》、《行政处罚法》《餐饮服务食品安全监督管理办法》的规定，对被上诉人依法拟作出行政处罚，并事先告知了�上诉人，通知了被上诉人有提出听证的权利，被上诉人依法向上诉人单位提出听证，上诉人按照被上诉人的申请举行听证会，听取了被上诉人的陈述和辩解，被上诉人也提交了相关的材料，对被上诉人在听证当中的陈述与辩解不予认定。我局所作处罚决定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法；被上诉人虹口酒店认为：1、上诉人作出行政处罚的事实依据不足，根据上诉人的处罚决定以及庭审的陈述，作出行政处罚主要有我们提供的发生餐饮服务的每日清单，以及黄景栓、由晓东、薄丽娜3个人的证人证言，在听证期间，我们已经提供了在8天的时间内，我们存在30993元的内部消费还有9840元的免费券，这部分因为没有收入，所以不存在违法所得，同时也不应当计算到经营的收入内，对于这部分证据，上诉人没有核查、也没有采信，3个人的证人证言上诉人也提�薄丽娜的两次证言的内容不一致，也没有印证上诉人对我们进行处罚所认定的消费额度，所以上诉人以此作出事实的认定明显证据不足。2、我们已经提出上诉人对我们的电脑主机进行登记保存时，超出了法律规定的7日的法定时限，程序违法。3、关于适用法律问题，我们作为四星级酒店，经过上诉人所属有关部门的全面核查，无论是餐饮的食品还是餐饮的器具，以及相应的环境都符合法定的要求，仅仅因为相关人员疏忽大意致餐饮许可证到期后没有及时办理延期申请手续，需要指出的是，我们在上诉人稽查后迅速向有关部门提出了办理餐饮许可证的申请，没有任何的危害后果，符合《行政处罚法》27条的规定，上诉人对我们作出的处罚适用法律不当。
针对第二个审理重点，上诉人食药局认为：一审判决依据法律认定不应当对被上诉人的违法行为进行处罚，属于适用法律不当；被上诉人虹口酒店认为：对于一审法院认定的事实和适用法律我们没有异议，一审法院根据《行政诉讼法》第54条的规定，对于上诉人的行政处罚决定行使了司法审查权，同时依据行政处罚法第27条第2款的规定，认定被上诉人的违法行为属于情节轻微，及时纠正没有造成危害后果不予处罚的情形，这是司法审查的结果，适用法律适当，同时针对上诉人没有对本案存在矛盾的证据进行相关的审查判断，没有作出正确的事实认定，认为案件事实不清，依据《行政诉讼法》54条第2项的规定，作出了撤销上诉人行政处罚决定的处理结果，以上两项具备一项就可以作出撤销行政处罚决定的判决结果。一审判决的适用法律无论是从行政处罚的合法性、合理性，还是从行政处罚所依据的事实来讲，都是适当的。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院。上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院另查明，上诉人于2012年7月18日作出（2012）第1011号《证据先行登记保存决定书》，将被上诉人海信智佳X3010电脑主机一台予以异地保存，决定书上载明保存时间为从2012年7月18日至2012年7月27日。被上诉人于2012年11月15日作出证据先行登记保存处理决定书，对被上诉人海信智佳X3010电脑主机一台予以解除登记保存。
本院认为：《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三条规定，国家食品药品监督管理局主管全国餐饮服务监督管理工作，地方各级食品药品监督管理部门负责本行政区域内的餐饮服务监督管理工作。根据该办法规定，上诉人作为本行政区域内的食品药品监督管理机构，具有对本行政区域内的餐饮服务行�监督检查及对违法行为作出行政处罚的法定职责。
本案的焦点问题是上诉人对被上诉人所作行政处罚是否合法。根据法律规定，行政机关对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提供的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案在上诉人对被上诉人进行行政处罚过程中，被上诉人提出了东来顺饭庄的客人帐单分两种，一种是客人全额付款的《烟台虹口大酒店客人帐单》，另一种是《烟台虹口大酒店餐饮点菜单》即内部消费和使用免费券，并证实2012年7月9日至7月16日期间，除了内部消费和使用免费券外还存在客人全额付款的消费情况，被上诉人也向上诉人提供了相关的证据，用以证明上诉人认定的上述营业性收入中包含了内部消费和免费券。作为执法的行政机关，应认真审查被上诉人提出的关于内部消费和免费券的相关证据，并进行相应�调查取证，客观评价被上诉人的经营行为，而上诉人却未充分行使该项职责，致其所作处罚决定对违法所得认定中是否包含内部消费和免费券认定事实不清、主要证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”根据上述法律规定，行政机关先行证据登记保存的时间为七日，而本案上诉人2012年7月18日作出（2012）第1011号《证据先行登记保存决定书》，却于2012年11月15日作出处理决定，超过了法定期限，程序违法。因该证据登记保存行为系行政处罚程序性行为，与行政处罚行为紧密相关，一审法院在庭审中告知当事人证据保存超期行为不属本案审理范围不当，本院予以纠正。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，本案上诉人在处罚过程中履行了听证程序。《山东省行政处罚听证程序实施办法》对较大数额罚款界定为对公民处以500元以上罚款，对法人或者其他组织处以20000元以上罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案上诉人对被上诉人作出了罚款276822.00元的行政处罚决定，属较重的行政处罚，但上诉人提交的证据未有经行政机关的负责人集体讨论决定的证据，违反法定程序。上诉人所作行政处罚决定�认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人食药局承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏宁雪
审判员 张爱玲
审判员 杨道力
二〇一四年八月十二日
书记员 闫彩玲