上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1187号
上诉人（原审原告）戚晨伟。
委托代理人耿毅力，上海浩锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海中科伍佰豪生物工程有限公司。
上诉人戚晨伟因与上诉人上海中科伍佰豪生物工程有限公司（以下简称中科伍佰豪公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第17号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月8日对本案进行了公开审理。因案情复杂，本案依法经本院院长延长审理期限至2015年12月4日，现已审理终结。
原审查明：2003年4月18日，戚晨伟与案外人甲公司签订劳动合同，约定合同期限自2003年4月1日至12月31日，戚晨伟同意根据该公司的工作需要在“乙公司”工作，双方还就其他事项作了约定。2004年1月2日，戚晨伟与中科伍佰豪公司签订《劳动合同续签记录》，约定续签劳动合同期限自2004年1月1日至12月31日。后双方多次签订《劳动合同续签记录》，约定合同续签至2008年3月31日止。2008年3月31日，戚晨伟与中科伍佰豪公司签订劳动合同，约定合同期限自2008年4月1日至2011年3月31日止，岗位见《岗位聘用合同》，每月工资为公司标准，双方还就其他事项作了约定。该合同期满后，双方又签订《劳动合同续订书》，约定合同续订至2014年3月31日。
戚晨伟在中科伍佰豪公司实际从事销售工作，（双方于仲裁庭审时确认戚晨伟2014年4月1日前原工资及福利为）每月工资5，440元、车贴440元，饭贴300元（通过购物卡形式发放）。
2014年3月，戚晨伟与中科伍佰豪公司就签订无固定期限劳动合同产生争议，中科伍佰豪公司以合同到期为由终止劳动合同。
2014年4月22日，戚晨伟向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、中科伍佰豪公司与其自2014年4月1日起恢复劳动关系；2、中科伍佰豪公司与其签订自2014年4月1日起的无固定期限劳动合同；3、中科伍佰豪公司按5，960元的标准支付其2014年4月1日至签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。2014年5月30日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2014）办字第803号裁决书，裁决：1、戚晨伟与中科伍佰豪公司自2014年4月1日起恢复劳动关系；2、戚晨伟与中科伍佰豪公司签订自2014年4月1日起的无固定期限劳动合同；3、中科伍佰豪公司于裁决生效之日起七日内支付戚晨伟2014年4月1日至5月30日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额19，693.91元。裁决后，双方均未提起诉讼，该仲裁裁决现已生效。
2014年6月，中科伍佰豪公司向戚晨伟提供一份《劳动合同》及《岗位聘用合同》，其中《劳动合同》记载合同期限自2014年4月1日起的无固定期限，担任岗位见《岗位聘用合同》，每月10日前以货币形式支付上月工资，月工资自上岗日起为1，900元，无奖金和各类补贴、津贴等；《岗位聘用合同》记载合同期限至2015年5月31日，戚晨伟在销售部门担任接听来电职务。戚晨伟对工作岗位、工资等提出异议，拒绝签订上述《劳动合同》和《岗位聘用合同》。
2014年4月起，中科伍佰豪公司未安排戚晨伟工作。2014年9月，戚晨伟向中科伍佰豪公司邮寄请假申请，申请2014年9月3日至同月4日因生病休年休假，并提供了加盖有上海市徐汇区虹梅街道社区卫生服务中心病假专用章的《病情证明单》及2012年度休假单两张。2014年9月29日、同年10月13日、同年10月16日、同年10月23日，戚晨伟向中科伍佰豪公司申请年休假各半天，并提供2013年度的休假单。中科伍佰豪公司未予批准。
原审另查明，2014年9月3日至同月5日，浙江省温州市科学技术局举办“2014年专利价值分析培训班”。戚晨伟作为主讲人于2014年9月4日上午8点半至11点半主讲《技术价值度分析及案例评价》课程。
2014年10月13日，戚晨伟向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中科伍佰豪公司支付：1、2014年5月31日至同年10月31日工资43，360元；2、2014年5月31日至同年10月31日未签订劳动合同的双倍工资差额43，360元。2014年11月18日，该仲裁委员会作出裁决：1、中科伍佰豪公司于裁决生效之日起七日内支付戚晨伟2014年5月31日至同年10月31日未签订劳动合同的双倍工资差额29，800元；2、对戚晨伟的其他申诉请求不予支持。戚晨伟、中科伍佰豪公司均不服该裁决，先后提起诉讼。戚晨伟的原审诉请为中科伍佰豪公司支付其：1、2014年6月至同年10月工资43，360元；2、2014年6月至同年10月未签订劳动合同的双倍工资差额43，360元。中科伍佰豪公司的原审诉请为其公司不支付戚晨伟2014年5月31日至同年10月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额29，800元。
原审中，双方一致确认戚晨伟月平均工资为4，774.06元。
原审认为：徐劳人仲（2014）办字第803号裁决因戚晨伟与中科伍佰豪公司均未起诉而生效，双方应自2014年4月1日起恢复劳动关系，中科伍佰豪公司应按照该裁决与戚晨伟签订2014年4月1日起的无固定期限劳动合同，安排戚晨伟工作。根据已查明的事实，中科伍佰豪公司向戚晨伟提供了《劳动合同》及《岗位聘用合同》，其中《劳动合同》记载合同期限为2014年4月1日起的无固定期限。虽双方因《劳动合同》和《岗位聘用合同》中记载的工作岗位及工资等有争议导致上述合同最终未签订成功，但中科伍佰豪公司已就签订无固定期限劳动合同与戚晨伟进行协商，并不属于违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同，故戚晨伟主张双倍工资，依据不足，不予支持。
如前所述，双方因工作岗位及工资等有争议导致未能签成劳动合同，但中科伍佰豪公司仍应安排戚晨伟工作。然中科伍佰豪公司在劳动关系恢复期间未安排戚晨伟工作，故戚晨伟未能向中科伍佰豪公司提供劳动的过错在于中科伍佰豪公司，中科伍佰豪公司抗辩因戚晨伟未提供劳动，所以不支付2014年6月至同年10月工资的理由不成立。戚晨伟主张上述期间的工资，可予支持。戚晨伟申请2014年9月3日至同月4日休年休假，但其提交的休假单系2012年度，且未经中科伍佰豪公司同意，故该两日中科伍佰豪公司并未安排戚晨伟休年休假。根据已查明的事实，戚晨伟作为主讲人参加本职工作之外的培训班，显然其于2014年9月3日、4日实际也并非休病假。戚晨伟主张其于2014年9月3日晚上至同月4日在培训班授课点，但未就其主张提供相关证据，对其主张不予采信。根据培训班举办日期，原审认定戚晨伟于2014年9月3日至同月5日从事本职工作之外的活动，应属缺勤。2014年9月至同年10月期间，戚晨伟另有四个半天申请休年休假，但其提供的休假单系2013年度，且未经中科伍佰豪公司批准，故该四个半天，中科伍佰豪公司未安排戚晨伟休年休假，戚晨伟亦属于缺勤。综上，中科伍佰豪公司应扣除上述缺勤天数后根据庭审中双方确认的戚晨伟月平均工资4，774.06元支付戚晨伟2014年6月至同年10月工资22，799.44元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审于2015年4月29日判决：1、上海中科伍佰豪生物工程有限公司于判决生效之日起七日内支付戚晨伟2014年6月至同年10月工资22，799.44元；2、上海中科伍佰豪生物工程有限公司不支付戚晨伟2014年5月31日至同年10月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额29，800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人戚晨伟不服，向本院提起上诉称：原审对其月工资的认定有误，判决所依据的金额系税后工资。原审对其出勤天数认定有误，上诉人中科伍佰豪公司并未告知其以前年度的休假单不能使用，且该公司也未向其发放2014年度的休假单。中科伍佰豪公司不与其签订劳动合同，并非在合法合理的范围内进行协商，而是在工作岗位、工作待遇及延后工资发放日期的情况下单方面要求其签订，明显具有不签订劳动合同的主观恶意，理应支付法定的双倍工资。由此，戚晨伟诉请撤销原判第二项、变更原判第一项，依法改判中科伍佰豪公司支付其：1、2014年6月至同年10月期间工资43，360元；2、2014年5月31日至同年10月31日期间未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额43，360元。
上诉人中科伍佰豪公司辩称上诉人戚晨伟的上诉请求并无依据，应予驳回。同时，中科伍佰豪公司亦不服原判，向本院提起上诉称：另案裁决生效后，其公司已向戚晨伟提供无固定期限劳动合同文本，以书面形式对其工作岗位和内容均作安排。戚晨伟对该合同有异，拒绝签订且不上岗劳动，主观恶意明显。在戚晨伟未向其公司提供有效劳动的情况下，其公司无义务向其发放工资，但有义务按月发放生活费。由此，中科伍佰豪公司诉请撤销原判第一项，依法改判其公司支付戚晨伟2014年6月至同年10月期间生活费3，950元。
上诉人戚晨伟辩称上诉人中科伍佰豪公司的上诉请求并无依据，应予驳回。
上诉人戚晨伟对原审查明之“2014年9月29日、同年10月13日、同年10月16日、同年10月23日，戚晨伟向中科伍佰豪公司申请年休假各半天……中科伍佰豪公司未予批准”提出异议，表示其上述日期的休假均获上诉人中科伍佰豪公司批准，原审中就此提供了休假单与录音证据予以佐证。中科伍佰豪公司对戚晨伟该节异议不予认可。经查，戚晨伟提供的休假单所载年份为2013年，其亦未提供证据证明该年度休假单亦可用于2014年度的年休假申请；且其提供的录音中并未体现中科伍佰豪公司曾批准其上述休假事宜。故本院对戚晨伟的该节异议不予认可。
上诉人戚晨伟另对原审查明之“原审中，双方一致确认戚晨伟月平均工资为4，774.06元”提出异议，表示其原审中并未确认其月工资为4，774.06元。经查阅原审庭审笔录，就“双方自己算一下，（戚晨伟）月平均工资是多少”的庭审询问，上诉人戚晨伟与上诉人中科伍佰豪公司均回答“57，288.75／12=4，774.06元”。故本院对戚晨伟的该节异议亦不予认可。
上诉人中科伍佰豪公司对原审查明之“2014年4月起，中科伍佰豪公司未安排戚晨伟工作”提出异议，表示其公司曾安排上诉人戚晨伟工作，但戚晨伟不同意，故其是待岗状态。戚晨伟对此不予认可。经查阅仲裁与原审庭审笔录，仲裁时，中科伍佰豪公司陈述“自（另案）裁决书下达后申请人（戚晨伟）是来过被申请人（中科伍佰豪公司）处，但不知道申请人来的目的，具体时间不清楚”；原审中，该公司陈述“我们要求原告（戚晨伟）签合同后再来上班”。因双方就无固定期限劳动合同条款存争议，未予签订该份合同。中科伍佰豪公司的上述陈述均显示该公司自2014年4月起，未曾安排戚晨伟工作。且中科伍佰豪公司未于诉讼中提供证据证明其公司曾于2014年4月后安排戚晨伟工作。综上，本院对中科伍佰豪公司该节异议不予认可。
上诉人中科伍佰豪公司对原审查明之“（戚晨伟）每月工资5，440元、车贴440元，饭贴300元（通过购物卡形式发放）”提出异议，表示上述工资标准系上诉人戚晨伟2012年至2014年3月期间的工资标准。戚晨伟对此不予认可，表示其工资标准自2012年至今均为上述标准。因原审该节事实出处于仲裁庭审双方陈述，经查阅仲裁庭审笔录，双方于仲裁庭审时确认戚晨伟于2014年4月1日前原工资及福利为上述标准。故本院就原审该节事实于上文中予以明确。因中科伍佰豪公司以上述标准正常按月向戚晨伟支付工资至2014年3月31日，其后双方就工资标准产生争议，至于戚晨伟能否以该标准主张本案其诉请，本院将在下文中阐述。
经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人戚晨伟补充提供仲裁申请书收件回执（2014年10月13日）及病假单（2014年10月16日）各一份，欲证明其于上述日期未上班存在正当理由，且事先已履行请假手续。上诉人中科伍佰豪公司对上述两份证据关联性不予认可。根据查明事实，戚晨伟系以年休假方式向中科伍佰豪公司申请上述两日各半天的假期，未获该公司批准；另戚晨伟提供的录音中就2014年10月13日的请假原因表述为“今天人累了”，就2014年10月16日的请假表示“病假条我就不给你了”；且戚晨伟未提供证据证明病假单事后曾提交中科伍佰豪公司。由此，本院对戚晨伟二审中补充提供的证据不予认定，对其上述主张不予采纳。
二审中，上诉人中科伍佰豪公司补充提供“关于拟退出上海中科伍佰豪生物有限公司的函”一份与该公司2012至2014年度审计报告书三份，欲证明其公司变更上诉人戚晨伟工作岗位系因经营不善，连续亏损。戚晨伟对上述证据均不予认可。经查阅仲裁与原审笔录，就不同意与上诉人戚晨伟按照原标准签订无固定期限劳动合同的原因，上诉人中科伍佰豪公司于仲裁时表述为“申请人（戚晨伟）不能胜任原有工作，福利待遇按照政策执行，其中企业自主部企业有自主权”；该公司于原审时表述“我们领导说因为他（戚晨伟）身体原因，就给他最简单的工作，岗位变动了所以工资也变化了，就是1，900元／月，别的没有了”。现二审中，中科伍佰豪公司再次变更调岗原因，本院不予采纳，对上述证据不作审查。
二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动关系存续期间，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑到用人单位是否履行诚实磋商的义务。本案中，另案生效裁决已裁令上诉人中科伍佰豪公司与上诉人戚晨伟于2014年4日1日起恢复劳动关系，并签订自该日起的无固定期限劳动合同。然中科伍佰豪公司所提供的合同文本就工作岗位与工资标准等与双方之前履行内容均发生实质性变更，即工作岗位由原来从事销售工作变更为销售部门接听来电，劳动报酬由原来的伍仟元左右下降至1，900元。在双方未协商一致的情况下，该公司就变更原因于仲裁、原审、二审中表述不一，且在原审中就所述原因未提供证据予以证明。由此，本院认定中科伍佰豪公司未尽到履行诚实磋商的义务，双方无固定期限劳动合同未签订原因应归咎于该公司，该公司应依法向戚晨伟支付双倍工资差额。故对戚晨伟诉求中科伍佰豪公司支付其2014年5月31日至同年10月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额43，360元的合理部分，本院予以支持。
至于上诉人戚晨伟2014年6月至同年10月期间的劳动报酬一节，如原审认定，中科伍佰豪公司在劳动关系恢复期间未安排戚晨伟工作，故戚晨伟未能向中科伍佰豪公司提供劳动的过错在于该公司。由此，在扣除本院所认同的原审核定的戚晨伟缺勤天数外，中科伍佰豪公司应向戚晨伟支付相关期间的工资。中科伍佰豪公司要求判令其公司只支付戚晨伟2014年6月至同年10月期间生活费而非工资的诉请，因无依据，本院不予支持。
关于本案中就上诉人戚晨伟2014年6月至同年10月期间工资及未签书面劳动合同双倍工资差额的核算标准，经查，原审以双方于2015年2月9日庭审时所最终确认的月平均工资4，774.06元为基数核算戚晨伟2014年6月至同年10月期间工资并无不妥，本院亦将按照该数额核算上述期间未签书面劳动合同双倍工资差额。故对戚晨伟要求以8，672元为基数核算其相关期间工资及未签书面劳动合同双倍工资差额之主张，本院不予采纳。经核算，原判第一项所认定数额无误，可予维持；另中科伍佰豪公司应向戚晨伟支付2014年6月至同年10月期间未签书面劳动合同双倍工资差额23，870元。
综上，原判第二项不当，本院予以纠正。就上诉人戚晨伟诉请中合理部分，本院应予支持；就上诉人中科伍佰豪公司之诉请，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第17号民事判决第一项；
二、撤销徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第17号民事判决第二项；
三、上诉人上海中科伍佰豪生物工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人戚晨伟2014年6月至同年10月期间未签书面劳动合同双倍工资差额23，870元；
四、驳回上诉人戚晨伟其余上诉请求；
五、驳回上诉人上海中科伍佰豪生物工程有限公司的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人上海中科伍佰豪生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……