云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云26刑终14号
原公诉机关云南省文山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆永玲，女，1966年11月17日生，壮族，云南省文山市人，中专文化，原文山市供销合作社出纳，住文山市。因本案于2016年5月25日被取保候审，同月28日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。2018年3月21日被取保候审。
辩护人王文祥、王丽，云南七乡律师事务所律师。
云南省文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人陆永玲犯贪污、挪用公款、故意销毁会计凭证、会计账簿罪一案，于2017年11月6日作出（2017）云2601刑初38号刑事判决。宣判后，被告人陆永玲提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭审理了本案，文某州人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，被告人陆永玲及其辩护人王文祥、王丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、挪用公款罪。2012年7月26日，文某州供销社与文某市供销合作社签订借款协议，借款160万元，约定资金占用费月息2%。2013年1月28日，被告人陆永玲向付款人提供其个人尾号为8961（卡号尾号6313）的农业银行账号，收到借款资金占用费7个月的利息，共计人民币22.4万元。2013年6月8日，文某市供销社资产管理中心向文某供销金合小额贷款有限责任公司投资140万元进行理财，双方口头约定月息二分，2013年7月15日，被告人陆永玲向付款人提供其个人尾号为8961（卡号尾号为6313）的农业银行账号，收到理财占用费人民币1.96万元。以上款项被陆永玲用于家庭开支。为了清理“小金库”结余，根据单位领导的指示，陆永玲于2014年7月4日通过农业银行尾号8961账户（卡号尾号6313）转账216102元合并沈某管理的“小金库”结余资金80898元，共计人民币29.7万元到文某晋炀房地产开发有限责任公司法定代表人伍某的私人账户，伍星宇再以支付文山市供销合作社房租的名义使用文山晋炀房地产开发有限责任公司的账户转账归还至文某市供销资产管理中心账户中。
2、故意销毁会计凭证、会计账簿罪。2013年至2014年，文某市供销合作社经班子成员决定，对单位“小金库”的财务资料进行销毁，在时任文山市供销合作社主任罗某（另案处理）的授意下，陆永玲、郝某、沈某（郝某、沈某已判决）将文某市供销合作社私设的两个分别由陆永玲、沈某负责管理的资金总额约300余万元人民币“小金库”的会计凭证、会计账簿拉到文某市头塘坝旁的一条路边故意销毁，沈玉珍与陆永玲将一部分未装订的会计凭证、会计账簿在文山市供销合作社办公室销毁。
原判认定上述事实的证据有，立案决定书、到案说明、司法会计鉴定意见书、银行账户流水、证人证言、被告人供述及辩解等。
原判根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百六十二条之一、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）、（五）项之规定，判决，一、被告人陆永玲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年；二、被告人陆永玲未退还的人民币27498元，依法予以追缴后没收上缴国库。
陆永玲及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见，1、陆永玲的行为不构成销毁会计凭证、会计账簿罪。理由是，陆永玲销毁的只是自己记录的流水账，不是法律规定的“会计凭证、会计账簿”；故意销毁会计凭证、会计账簿是单位犯罪行为，陆永玲只是听从领导安排办事，并非决策或组织者，不应承担单位犯罪的刑事处罚责任；2、陆永玲的行为不构成挪用公款罪。理由是，单位并未指定专门账户管理“小金库”资金；陆永玲管理的单位“小金库”资金与其个人合法钱款混同存放在多个账户并使用，现有证据不足以证实陆永玲将单位的24.36万元借款利息挪为他用；3、陆永玲已经将单位“小金库”资金清零，不存在还有余款27498元未归还的情形。
文山壮族苗族自治州人民检察院的出庭意见是，1、原判认定陆永玲的行为构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪的事实清楚，但遗漏陆永玲该罪具有自首的量刑情节，依法应予纠正；2、原判认定陆永玲挪用公款24.36万的事实不清，陆永玲挪用公款数额应当为74194.51元；3、原判判决陆永玲还应当退还人民币27498元不当。
经审理查明，2013年至2014年，文某市供销合作社经班子成员决定，对单位“小金库”的财务资料进行销毁，在时任文山市供销合作社主任罗某（另案处理）的授意下，陆永玲、郝某、沈某（郝某、沈某已判决）将文某市供销合作社私设的两个分别由陆永玲、沈某负责管理的资金总额约300余万元人民币“小金库”的会计凭证、会计账簿拉到文某市头塘坝旁的一条路边故意销毁，沈玉珍与陆永玲将一部分未装订的会计凭证、会计账簿在文山市供销合作社办公室销毁。
在文山市人民检察院对陆永玲涉嫌挪用公款罪立案侦查期间，陆永玲首先主动供述了办案机关尚未掌握的故意销毁会计凭证、会计账簿的犯罪事实。
以上事实，有经一审法院举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、文山市人民检察院案件线索移送函、受案登记表、立案决定书，证实2016年5月24日，文山市人民检察院对在自行发现的陆永玲涉嫌挪用公款罪一案进行立案侦查。同月25日，陆永玲主动供述了办案机关尚未掌握的故意销毁会计凭证、会计账簿的犯罪事实。同年6月13日，文山市人民检察院将陆永玲等涉嫌故意销毁会计凭证、会计账簿罪的线索移交文山市公安局，该局经初查后，于同月16日对陆永玲等涉嫌故意销毁会计凭证、会计账簿罪进行立案侦查。
2、现场辨认笔录及照片,证实郝某、陆永玲、沈某辨认了销毁会计凭证、会计账簿的地点“头塘坝江川生态石锅鱼的小路旁”。
3、户口证明、前科劣迹查询证明、文山州人事局《关于转发云人社发（2009）142号文件的通知》（文人（2009）106号）、文山州公务员确定行政职务审批表、云南省参照公务员法管理单位工作人员登记表、文山市委组织部《关于杨家亮等七位同志免职和确定职级的通知》（组发（2016）109号）文某市人力资源和社会保障局《履历表》，证实陆永玲自然身份情况。案发时其系完全刑事责任能力人，无违法犯罪记录。2010年根据规定，转为公务员，定级副科。
4、证人罗某的证言，证实2008年至2016年间，文某市供销社共设立了两个分别由陆永玲、沈某管理的“小金库”。财务人员在管理“小金库”过程中，制有相关签字表格及单据。2013年后，因怕“小金库”材料被查处，所以经班子会讨论后，安排郝某等财务人员将“小金库”相关材料销毁。
5、同案人的供述与辩解
（1）郝某的供述与辩解，证实其单位设立有两个分别由陆永玲、沈某管理的“小金库”资金。“小金库”有相关的原始单据和流水账。2013年还是2014年的一天，罗某说班子决定销毁“小金库”单据并将剩余的钱转回单位对公账户。其就开车带陆永玲、沈某将各人手中的流水账和单位原始单据拿到头塘坝旁一条路边销毁了。
（2）沈某的证言，证实其管理过文某市供销社的一个“小金库”。“小金库”的资料有交由郝某管理的相关收支凭证和其自己记录保管的记录本。这些材料被分别在头塘坝和办公室销毁，销毁的时候郝某、陆永玲和其在场。
6、原审被告人陆永玲对其与郝某、沈某二人在领导安排下在办公室和头塘坝销毁“小金库”相关材料的犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陆永玲无视国家法律，参与他人故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿，其行为构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪，依法应予惩处。经查，陆永玲故意销毁的会计资料系其管理单位“小金库”产生的相关收支凭证及流水帐薄，该部分财务资料能够客观反映单位真实财务状况且应当进入单位会计监管，属法律规定的“依法应当保存的会计凭证、会计账簿。”且陆永玲作为销毁以上会计凭证、会计账簿的具体实施人，属故意销毁会计凭证、会计账簿的其他直接责任人，陆永玲应当承担故意销毁会计凭证、会计账簿罪中作为其他直接责任人的刑事责任，故陆永玲及其辩护人提出陆永玲销毁的流水账不是法律规定的“会计凭证、会计账簿”，其不是决策组织者，不应当承担单位犯罪刑事责任的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。经查，故意销毁会计凭证、会计账簿的犯罪事实系陆永玲因涉嫌挪用公款罪被采取强制措施期间主动供述，故陆永玲故意销毁会计凭证、会计账簿罪具有自首情节。原判遗漏认定该情节，依法应予纠正。但原判对陆永玲该罪已免予刑事处罚，故二审予以维持。在案的郝某、罗某、沈某的证人证言、陆永玲账号尾号为8901（卡号尾号6313）的农业银行卡查询报告等证据证实，文某市供销社并无专门账户管理“小金库”资金，故陆永玲及其辩护人提出陆永玲挪用公款24.36万属事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于前述在案证据还证实陆永玲管理的“小金库”资金与个人私款混合存放且使用，“小金库”资金每月对账一次（不对账户），且每次账目均已对平，在现有证据无法排除陆永玲“存在私款垫支，转给马某的11万是把账目对平后剩余的除公款外的个人私款”辩解合理性的情况下，文山壮族苗族自治州人民检察院认定陆永玲挪用公款74194.51元亦属事实不清、证据不足，本院不予认定。经查，2014年7月4日，陆永玲已根据单位安排将其管理的“小金库”资金结余通过他人账户转回文某市供销社对公账户清零，故陆永玲及其辩护人、文山壮族苗族自治州人民检察院提出原审判决陆永玲还应当退还人民币27498元不当的上诉理由、辩护意见及出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省文山市人民法院（2017）云2601刑初38号刑事判决书；
二、上诉人（原审被告人）陆永玲犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 董品斌
审判员 何义龙
审判员 黄敏丽
二〇一八年五月十八日
书记员 胡静静