安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00366号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族，1971年4月1日出生于安徽省蚌埠市，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，住所地安徽省蚌埠市。原审被告人黄某因涉嫌犯抢劫罪，于2015年6月7日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年6月18日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人苏畅，安徽承义律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人黄某犯抢劫罪一案，于2015年9月29日作出（2015）蚌山刑初字第00309号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派代理检察员李素芹出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人苏畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年6月6日下午16时许，被告人黄某到本市蚌山区老八段30号“果然爱苹果专卖店”，假称欲购买两部苹果手机（一部iphone5s，金色，32G版；一部iphone6，白色，16G版。），谈好以6500元购买后，被告人黄某趁店员方某正在开收据之机，使用催泪喷射器喷射张佳佳面部，欲抢劫该两部苹果手机，方某与黄某搏斗后将被告人黄某制服，后和群众将被告人黄某扭送至公安机关。经蚌埠市物价局价格认证中心鉴定：白色苹果iphone6手机鉴定价格是人民币3800元，金色苹果iphone5s鉴定价格是人民币2400元。另查明，2015年9月22日，被害人方某出具谅解书，对被告人黄某的行为予以谅解，请求法院对黄某从轻或减轻处罚。
原判认为：原审被告人黄某以非法占有为目的，采用暴力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。原审被告人黄某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。黄某到案后如实了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。黄某系初犯、认罪、悔罪态度较好并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人相关辩护意见予以采纳。抢劫罪是严重危害社会治安的暴力犯罪，辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决：被告人黄某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
黄某上诉提出：上诉人犯罪未遂，系初犯，构成坦白，取得了被害人的谅解，且缴纳了罚金，应当对上诉人适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：2015年6月6日下午16时许，黄某到本市蚌山区老八段30号“果然爱苹果专卖店”，假称欲购买两部苹果手机（一部iphone5s，金色，32G版；一部iphone6，白色，16G版。），谈好以6500元购买后，黄某趁店员方某正在开收据之机，使用催泪喷射器喷射方某面部，欲抢劫该两部苹果手机，方某与黄某搏斗后，和群众一起将黄某制服，报警后将黄某交予办案民警。经蚌埠市物价局价格认证中心鉴定：白色苹果iphone6手机鉴定价格是人民币3800元，金色苹果iphone5s鉴定价格是人民币2400元。2015年9月22日，被害人方某出具谅解书，对黄某的行为予以谅解，请求法院对黄某从轻或减轻处罚。2015年10月8日黄某家人代其缴纳5000元罚金。2015年11月17日蚌埠市龙子湖区司法局作出社区影响评估意见书，认为黄某适合社区矫正。
上诉人黄某在一、二审开庭审理过程中对其犯罪事实无异议，认定上述事实的证据还有，受案登记表、入所健康体检表、常住人口查询表、抓获经过、到案情况说明、收据、谅解书、证明，蚌埠市公安局扣押物品、文件清单，现场勘验检查卷、指认照片，价格鉴定结论书，光盘，被害人方某的陈述，证人屈某、刘某的证言等证据。
上诉人及其辩护人提出应当从轻处罚、适用缓刑，经查，上诉人黄某实施犯罪由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。黄某使用催泪喷射器喷射受害人，暴力手段较轻。其到案后能够如实供述犯罪事实，构成坦白，且系初犯。后又取得被害人的谅解，且缴纳了罚金。综合考虑上诉人以上量刑情节，结合上诉人平时工作生活的一贯表现，上诉人符合适用缓刑的条件，可以对上诉人适用缓刑，上诉人及其辩护人的意见，本院依法予以支持。
本院认为：上诉人黄某以非法占有为目的，采用暴力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。由于其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人符合适用缓刑的条件，可以对上诉人适用缓刑。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。但鉴于二审期间，蚌埠市龙子湖区司法局作出社区影响评估意见书，认为黄某适合社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑初字第00309号刑事判决，即被告人黄某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；
二、上诉人黄某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十个月，
缓刑二年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐传佳
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张长英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；