西安市莲湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0104民初4295号原告：陕西恒天置业集团有限公司。法定代表人：周永明，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋娇，女，1988年5月6日出生。被告：陕西众源实业发展有限公司。法定代表人：郭连成，该公司董事长。委托诉讼代理人：解思语，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍宁，陕西锦园律师事务所律师。原告陕西恒天置业集团有限公司（以下简称恒天公司）与被告陕西众源实业发展有限公司（以下简称众源公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年6月30日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒天公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2010年12月23日签订的《10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同》;2.判令被告退还原告预付的工程款3873983元，并支付自2011年5月1日起至实际还款日止占用原告资金的利息（暂计至2016年5月31日为1230490元，计算标准为人民银行同期贷款基准利率）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年12月23日，原�被告签订《10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，工程地点：潘家村，双方约定由被告承建原告潘家村10KV线路落地工程，工程期限从2010年12月27日至2011年4月30日。合同签订后，原告按照约定向被告预先支付了全部工程价款4600000元整，被告未按合同约定按时完成施工，且未向原告移交已完成工程的施工资料等进行工程结算，构成根本违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”之规定，原告有权请求人民法院解除双方合同。2014年9月29日原告向被告致函，要求被告“于2014年10月25日前向原告移交已完成工程的施工资料并提交已完成工程决算报告或作出情况说明。逾期，即视为贵单位无施工资料并同意由我单位对已完工程单方面作出决算报告”，被告签收后一直未提出异议，之后原告按致被告函内容对被告已完成工程进行了工程决算，结算总价为726017元，被告多收原告工程款3873983元（预付工程款减去结算总价）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”之规定，原告有权要求被告退还多收费用并支付占用资金期间的利息损失。为维护原告的合法权益，故诉至法院请求判如所请。被告众源公司辩称，原告的陈述与事实不符。2010年12月23日双方签订合同，双方签订合同目的已经达到，工程也已经使用，合同约定的4600000元双方已经履行完毕，不存在合同解除的前提。原告在诉状中提出2014年向众源公司致函的情况，众源公司也是今天开庭才知道，原告从未向众源公司主张过，双方签订的《施工合同》早已终止，依据事实，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费用应当由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年12月23日，原告恒天公司作为甲方，被告众源公司作为乙方，共同签订《施工合同》一份，合同约定：一、工程概况：10kv玉三潘家支4#-16#线路落地及关联配电设备改造，本工程分2期完成含临时过渡方案。1-1工程名称：10kv玉三潘家支线路落地工程。1-2工程内容：10kv线路落地及配套配电设备、安装、实验。1-3工程地点：潘家村；二、工程内容：2-1承建范围：10KV电缆的敷设、安装及调试、架空线拆除。2-2施工依据：根据施工图及现场勘测施工；三、承包方式：包工、包料，工程造价一次性包死；四、收费标准、付款方式：4-1-1编制定额：电缆沟道工程、道路拆除、恢复及顶管工程依据2001年《全国市政工程预算定额陕西省价目表》及相关定额取费；电缆安装部分依据2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》计列，取费依据相关文件。4-2-1本工程造价总额4600000元。4-2-2本合同签订后3日内，甲方一次性支付所有工程款；六、工程期限：合同签订后，工程款到账，方可进入工地。6-2工程期限以双方约定为准，一期工程从2010年12月27日至2010年12月31日，二期工程从2011年2月30日至2011年4月31日，如遇工程量变化和设计变更、不可抗力、甲方未按合同规定付款、重要保电任务无法停电等情况，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延。6-4乙方在以上情况发生后3天内向甲方提出报告。甲方代表在收到报告2天内予以确认、答复，逾期不答复，乙方即可视为延期要求已被确认。6-5甲方未按合同规定开工日期前，将甲方施工现场障碍清理干净，乙方不具备开工条件。6-6非上述原因，不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任；七、施工中双方职责：7-1甲方职责为：……7-1-6电力沟道施工中市政规划、青苗、绿化、人力阻挡等外协工作由甲方负责，保证乙方施工不受干扰；7-2乙方职责为：7-2-1按国家有关电力电缆施工规范及验收标准进行施工，完成工程内容中涉及的安装、电缆调试及试运行。7-2-2认真组织施工，保证按质、按量、按期完成施工任务。7-2-3工程竣工后，会同甲方进行竣工验收，向供电部门提供竣工图纸及竣工资料；八、工程验收：工程竣工后，乙方通知并会同甲方共同组织验收。验收中提出的缺陷，如属于乙方责任，由乙方负责处理，费用由乙方承担；九、违约责任，9-1乙方责任：工作质量不符合合同规定的，确定是乙方原因的，由乙方负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期，偿付逾期违约金（违约金为合同价款的千分之一每天）。9-2甲方责任：9-2-1未能按合同规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失。9-2-2工程未经验收，甲方提前使用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。11-3本合同经双方单位及法定代表人（或委托人）签字盖章后生效，工程竣工验收合同格并付完全�施工费用后，合同自行解除。除以上条款外，双方在合同中还对工程质量监督、安全协议等相关内容进行了约定。《施工合同》签订后，原告按照合同约定向被告支付了全部工程款4600000元。被告进场施工后，按照合同约定将施工范围内东西方向的电杆拆除并将对应的10KV架空高压线落地下埋。庭审中，被告提供了《施工合同》及现场照片，证明其已完成了合同约定的全部施工项目，合同约定的施工范围内已无任何阻碍原告房地产项目开发建设的线路。被告还提供了国网西安供电公司检修分公司配电运行室出具的说明一份，证明本案涉及的玉祥门10KV玉三潘家支线路落地及关联配电设备改造迁改工程于2010年12月经西安市供电局批准同意后进行实施，2014年因线路用电负荷情况重新进行改造。后被告又提供西安市市政设施管理局于2011年8月10日和2011年8月15日两次发送的《责令停止违法行为通知书》，该通知书内容为：恒天公司在潘家村口埋设供电电缆时开挖道路，损害市政设施，遂要求停止损害市政设施行为，恢复市政道路原状。被告提供该通知书证明其公司在潘家村电力沟道施工中进行了开挖和回填的反复施工，因原告未能做好外协工作，导致增大了工程量。经质证，原告对被告提供的证据不予认可，认为被告对合同约定施工范围内的南北方向架空高压线路未能落地下埋。本案审理过程中，本院组织双方当事人到施工现场进行了勘验，未能发现合同约定施工范围内南北方向10KV架空高压线电杆拆除后的落地下埋线路及配电设施，发现沿铁塔寺北路南北方向现树立有标号为玉三潘家支线四号至十号电杆及架设的架空高压线路（含标号为十南一号和十南二号电杆�共计9根电杆）。现场勘验时，还发现合同约定的施工范围内东西方向的10KV架空高压线电杆拆除后已落地下埋，具体为从十南一号电杆下埋10KV高压线线路沿拆迁范围界线从东向西至公安莲湖分局家属院附近。庭审中，原告提供了2014年9月29日向被告发送的函件及其自行制作的《10KV玉三潘家支线线路落地工程结算书》，证明因被告至今未能按照合同约定完成工程施工，亦未向原告移交已完工程施工资料，原告依函告及现场实测对已完工程作出决算报告，得出被告已完工程结算总价为726017元。经质证，被告对原告提供的证据不予认可。经本院向双方当事人释明权利，原告向本院申请司法鉴定，要求对《施工合同》项下已完成的工程量造价进行鉴定。本院通过西安市中级人民法院委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司进行鉴定。该公司接受委托后，进行了包括熟悉�料、了解施工过程等程序，于2017年10月26日作出陕宏工鉴字[2017]XX号《鉴定意见书》，鉴定意见为：根据双方签定的建筑工程施工合同、相关卷宗及国家相关法律规定，通过现场测量，经核算，10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同项下已完成的工程量造价为938051.37元。该《鉴定意见书》送达双方当事人后，经质证，原告对鉴定意见不持异议，被告对鉴定意见不予认可。被告认为：1、根据《施工合同》约定的施工范围含有隐蔽、临时过渡工程及其关联配电改造等现场无法测量的工程量，鉴定单位出具的意见只能是涉案合同工程量范围的一小部分，核算结论不能等同于全部工程量，《鉴定意见书》的鉴定意见与事实不符；2、原告开发的建设工程是需要被告竣工完毕后，方能进场施工的客观事实，现在项目建设开发都已经开始过半，佐证众源公司的工程早已竣工，鉴定�位无法对该部分计算工程量，鉴定意见与客观事实不符；3、鉴定单位现场测量只是代征路上的部分工程量，鉴定单位仅凭“合同封面字”就单方面做出众源公司全部工程的工程量造价的结论，众源公司无法认可。隐蔽、过渡、协助工程无法鉴定就应该直接说明，应出具众源公司确实没有实际做完的工程量的鉴定意见，而不能违背事实用数字算数字的推论，这样的鉴定意见无法可依，不能采信。另查明，原告恒天公司原企业名称为陕西恒天置业发展有限公司，2011年8月11日变更登记为现企业名称。本院认为，原、被告所签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。合同在履行过程中，原告于�同签订的次日即向被告支付了全部工程款4600000元，已履行了合同约定的付款义务。被告众源公司在施工过程中，因开挖的沟道损坏了市政道路，被西安市市政设施管理局两次发出《责令停止违法行为通知书》，勒令涉案工程停工，被告众源公司遂将开挖的沟道填埋，剩余工程项目未继续履行。截至原告起诉之日，双方未能继续履行合同，也未能协商一致变更合同，原告的合同目的不能实现，该合同已符合解除的条件，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求，依法予以支持。《施工合同》应自2016年6月30日即原告起诉之日解除。庭审中，被告众源公司辩称双方签订合同的目的已经达到，工程已实际使用，合同约定的工程款已履行完毕，合同已经终止，不存在解除合同的前提。但从现场勘查情况来看，涉案工程南北方向10KV架空高压线并未落地下埋，被告已完成的部分工程也并未实际投入使用，合同并未实际履行完毕，被告的抗辩意见明显与事实不符，本院对此不予采信。合同解除后，尚未履行的部分不再继续履行，双方应对已履行部分进行清算。庭审中，双方对已完成的工程量未能协商一致，经原告申请，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司作出《鉴定意见书》，核算出10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同项下已完成的工程量造价为938051.37元。被告对该鉴定意见虽不认可，但其并未提供充分有效的证据证明鉴定机构在核算被告已完成工程量时遗漏了施工项目，本院对其质证意见不予采信。据此，扣除其已完成工程量造价938051.37元后，被告应将多收取的工程款3661948.63元退还原告。被告在庭审中还称原告未能做好与市政规划部门的外协工作，原告存在违约行为，但被告并未举证证明其因此�生了实际损失，故本案在核算工程款时对此不予涉及。关于原告主张的资金占用费一节，原告主张的资金占用费应为被告占用工程款期间产生的利息损失。截止原告起诉之日，因双方所签订的《施工合同》尚未解除，双方也未就该合同进行清算，被告亦无须向原告返还工程款，原告起诉要求被告支付自2011年5月1日起至合同解除之日止期间的资金占用费，明显缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。《施工合同》被判决解除后，被告应将多收取的工程款退还原告。因被告至今仍未向原告返还，被告应当向原告支付自合同解除之日起至实际给付之日止期间占用原告资金产生的利息损失。原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算，理由正当，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陕西恒天置业集团有限公司和被告陕西众源实业发展有限公司所签订的《10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同》于2016年6月30日解除；二、本判决生效后十日内，被告陕西众源实业发展有限公司退还原告陕西恒天置业集团有限公司工程款3661948.63元，并支付相应的资金占用费（以欠款3661948.63元为基数，自2016年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回原告陕西恒天置业集团有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47531元（原告已预交），由原告陕西恒天置业集团有限公司承担7531元，由被告陕西众源实业发展有限公司承担40000元。鉴定费46000元（原告已预交），由原告陕西恒天置业集团有限公司承担23000元，由被告陕西众源实业发展有限公司承担23000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王 援审 判 员  赵兴华人民陪审员  惠秋霞二〇一八年一月三日书 记 员  任曼榕