湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第211号
上诉人（原审被告）长沙星立清洁服务有限公司，住所地长沙市中意一段鼎丰前城2栋1单元405房。
法定代表人王云，执行董事兼总经理。
委托代理人彭小兵。
委托代理人曹军，湖南天地人律师事务所律师
被上诉人（原审原告）湖南聚模保洁服务有限责任公司，住所地岳阳市岳阳楼区东茅岭巴陵尚都。
法定代表人喻咏霞，经理。
委托代理人白凤秀，湖南民望律师事务所律师。
原审第三人岳阳金碧置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区求索西路118号恒大名都综合楼一楼。
法定代表人赖立新，董事长。
委托代理人赵军。
委托代理人唐辉。
上诉人长沙星立清洁服务有限公司（以下简称星立公司）因与被上诉人湖南聚模保洁服务有限责任公司（以下简称聚模公司）、原审第三人岳阳金碧置业有限公司（以下简称金碧公司）服务合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民吕初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琛担任审判长，审判员华雷、代理审判员徐艳参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。星立公司的委托代理人彭小兵、曹军，聚模公司的法定代表人喻咏霞、委托代理人白凤秀，金碧公司的委托代理人唐辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月，星立公司与金碧公司签订《岳阳恒大名都首期1-3#、9-12#栋商业及开荒清洁服务委托合同》一份，主要内容为金碧公司将岳阳恒大名都首期1-3#、9-12#栋商业及开荒清洁服务承包给星立公司，总工期暂定为十天，从2013年11月25日至12月10日（原文如此），本开荒工程合同服务费暂定总价为804352.4元，工程全部验收合格后，金碧公司自验收合格并办理结算后30个日历天内一次性支付完毕，如为分批开荒，金碧公司自每批次验收合格并办理结算后20个日历天内，按经第三人验收合格的实际面积乘以相应的包干单价，支付该批次暂定总价的85%款项，其余款项自所有开荒清洁验收合格并办理结算后30个日历天内支付，双方还对其他事项作出了详细约定。2013年11月29日，星立公司与聚模公司签订《开荒清洗合同》一份，合同主要内容为：由聚模公司向星立公司提供岳阳恒大名都1-3栋开荒工程及4-8栋30、31、32层的开荒卫生服务，合同承包费用2元／平方米按实际面积核算，该费用包括聚模公司清洁设备用品的消耗费用、人员工资报酬；特别约定二次开荒（专业术语：同一套房屋第一次清洁称一次开荒，第二次清洁称二次开荒）整栋价1.2元／平方米，套间按180元／套，零星用工120元／人、天；付款方式为工程结束后星立公司在30-45个工作日内向聚模公司支付总额85%的工程款，其余款项在聚模公司工程全部结算后30个工作日内一次性全部结清；双方如有一方违约，造成对方损失的，按经济合同法的相关规定解决，并赔偿对方补偿金，按本工程总价的10%支付对方；双方还对其他事项进行了详尽的约定。合同签订后，聚模公司即组织人员进场进行清洁施工。期间因聚模公司人手不够，星立公司从长沙调派清洁人员帮助聚模公司施工。聚模公司为此于2013年12月23日支付给星立公司调派人员藏开莲工资5400元。2013年12月28日，星立公司与聚模公司就聚模公司施工的范围进行了签证确认：1、5#-8#：30层、31层、32层，按合同价格2元／平方米计算工程款，清理垃圾5#-8#合计补工10个，120元／工；2、5#-8#32层-30层消防通道、电梯前厅及一楼大厅垃圾清理合计补工5人，120元／工；3、1#-3#、32层-1层清理室内及电梯前厅建筑垃圾合计补工104人，120元／工；4、1#-3#因停电、停水及聚模公司加班、误工等情况合计补工45人，120元／工。以上补工合计164个工×120元／工。星立公司代表彭斌签字确认：以上所有零星用工签证确认单为聚模公司在岳阳恒大名都1#-3#、5#-8#32层-30层所有零星用工最终确认单，以前所有星立公司为聚模公司所签署的零星用工确认单作废，以此零星用工确认单为工程款结算。同年12月29日，星立公司、聚模公司又签订补充协议一份，内容为：星立公司与聚模公司经过协商，决定继续履行前面所签订的合同，双方应尽的责任与义务和所签订的价格不变。中间的异议经协商如下：第一：1#栋23-32F除外的1#栋22F以下及2#栋、3#栋的全部面积只按合同价格2元／平方米计算。第二：甲方从长沙调派的人工所产生的费用从乙方的工程款结算中扣除。第三：付钱方式按照主合同执行。第四：未尽事宜双方再协商解决。工程完工后因星立公司没有按时支付工程款，聚模公司无力支付人员工资，导致员工闹事，经岳阳楼区人力资源和社会保障监察大队介入后，责令星立公司先行垫付了人员工资17759.23元。聚模公司于2014年2月17日起诉，请求判令：星立公司立即支付拖欠的工程款及保洁费用共计258206.78元，并承担违约金25820.6元（按双方约定的工程总价值的10%予以赔偿）；由星立公司承担本案全部诉讼费用。另查明，聚模公司开荒工程1-3栋已交付使用，5-8栋尚未交付给业主。星立公司与金碧公司至今没有就合同进行结算，原审法院曾书面通知星立公司及金碧公司提供结算面积的依据，金碧公司称由于星立公司没有向其提供工作的相关材料，导致金碧公司无法提供该依据，星立公司也未提供，但在庭审中星立公司认可聚模公司清洁的范围为1#1层-22层、2#1层至32层、3#1层至32层、5#-8#30层至32层，并同意按房产部门备案的面积计算。星立公司认可的零星用工164人，则费用为164人×120元／人=19680元；1#1层-22层备案面积为13715.24平方米，2#1层至32层备案面积为19908.94平方米，3#1层至32层备案面积为19908.94平方米，5#-8#30层至32层备案面积为4855.65平方米，聚模公司开荒总面积为58388.77平方米。
原审法院认为：聚模公司与星立公司之间签订的《开荒清洗合同》系双方真实意思表示，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中聚模公司依约进行了一次开荒，并就开荒范围及零星用工数额与星立公司进行了确认，虽未明确具体的开荒面积，但依据确认单及庭审中星立公司的陈述，结合一审法院从岳阳市房地产管理局调出的该楼盘的备案登记可以计算出施工面积；现聚模公司开荒的工程部分已交付使用，应视为验收合格，未交付使用的部分也是由于星立公司的原因无法核算结果，酿成纠纷，对此应负全部责任，对聚模公司要求星立公司支付保洁费用的请求应予支持；聚模公司与星立公司签订的合同及补充协议中都对开荒价格为2元／平方米进行了约定，现有证据证明聚模公司只进行了一次开荒，对聚模公司要求按3.2元／平方米计算保洁费的诉讼请求不予支持；合同约定如有一方违约造成对方损失的，按经济合同法的相关规定解决，并赔偿对方补偿金，按本工程总价的10%支付对方，聚模公司没有提供证据证明该损失的存在，对聚模公司的该项诉讼请求不予支持；星立公司抗辩称聚模公司违约造成损失，但没有提供充足证据加以证实，即便在工程完工后与聚模公司签订的补充协议中约定对星立公司调派长沙员工来岳所产生的费用从聚模公司的工程款结算中扣除，也因星立公司不及时与聚模公司结算造成数额不明无法处理，责任仍在星立公司，故对聚模公司的该抗辩理由不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、限星立公司在本判决生效后十日内支付给聚模公司工程款118698.77元（19680元＋58388.77平方米×2元／平方米-17759.23元）；如未履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回聚模公司的其他诉讼请求。案件受理费5600元，财产保全费2000元，由聚模公司承担2900元，由星立公司承担4700元。
星立公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定按房产部门备案的建筑面积58388.73㎡为实际施工面积计算工程款错误。上诉人与聚模公司签订的《开荒清洗合同》中明确约定“承包费用2元／m2按实际面积结算”，且上诉人在金碧公司承包的1#-8#栋区域，开荒总面积约54000㎡左右（具体应以恒大预结算部门最终审核为准）。二、原审在未查清事实的情况下，对长沙调派的人工费用全部否定错误。上诉人与聚模公司签订的《补充协议》第二条明确约定，上诉人从长沙调派的人工所产生的费用从被上诉人的工程结算款中扣除。三、原判决认定聚模公司全面履行了合同义务错误。聚模公司组织进行开荒的部分无一处合格，部分至今未验收，还在整改，其承包范围内的工作全部由长沙调派人员完成，未履行合同约定的义务。加之管理混乱且工人闹事，导致部分工程无法验收，结算无法进行，一审法院认定开荒工程未验收及工人闹事的过错在于上诉人没有依据。四、一审适用法律错误。聚模公司未履行合同义务，上诉人可根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定进行抗辩，而一审根据《中华人民共和国合同法》第六十条判决上诉人单方全面履行义务显然错误；根据《开荒清洗合同》约定，余款15%在工程全部结算后30个工作日内一次全部付清，因聚模公司原因，致使上诉人与金碧公司至今未结算，一审直接按100%计算工程款偏离合同约定。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
聚模公司辩称：一、原审以房产部门备案面积计算工程款有理有据。根据上诉人所派工程负责人彭斌的认可、原审庭审陈述及法院调查取证，计算出施工面积为58388.77㎡，而答辩人在实际施工中，须对房间四周、门窗正反面、房顶、灯具、厨房橱柜里外等进行清洁。因此该面积还远小于实际施工清洁的面积，二、关于长沙调工一事，答辩人已对2013年12月22日至23日调派的员工支付了费用7792元。答辩人于2013年12月24日发信息给上诉人委派的工程总负责人李泽福：“……本公司决定停止长沙开荒员工作业，我公司明天不负担一切费用。聚模保洁喻。”上诉人举证证明的用工没有经答辩人核定同意。三、关于工人闹事，并非上诉人管理混乱。由“拖欠保洁民工工资的说明”、“请求解决劳务工资的报告”、“岳阳楼区人力资源和社会保障监察大队开具的证明”、“工商银行付款凭证”等，可知起因是员工未收到应发工资，而工资无法发放系上诉人违约所致。四、答辩人依约全面履行了合同义务。1、合同中没有约定工期，但答辩人已尽了最大能力在2013年12月30日前完成了整个开荒工程，且验收合格，部分业主已入住。2、面积按合同约定的1-3栋、4-8栋30、31、32层的开荒卫生服务，均得到了上诉人的负责人彭斌的签字确认。3、清洁标准完全按合同约定标准，且已经验收。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金碧公司述称：原判决认定第三人不是合同当事人，不承担责任，完全正确。上诉人与被上诉人的合同纠纷应依法解决，与第三人无关。
二审期间，上诉人星立公司提供了二组新证据：
1、藏开莲、黄建华证人证言，拟证明在聚模公司无法履行合同义务的情况下，星立公司从长沙调派保洁员工协助聚模公司完成开荒任务的情况。
2、照片一组，拟证明上诉人从长沙调派工人投入工程，现场施工的情况。
被上诉人聚模公司质证认为，对星立公司提供的证据1关联性有异议，证人称的4栋工程与被上诉人无关，12月22日、23日的工资已由被上诉人支付，之后被上诉人已明确拒绝，不需要上诉人再派人过来。证据2与被上诉人无关，被上诉人当时不同意从长沙调派工人。
原审第三人金碧公司质证认为，对星立公司提供的证据1、2，真实性不清楚。
被上诉人聚模公司提交了三组新证据：
1、聚模公司12月份临时钟点工工资表、班组在恒大名都开荒工程用工名单与工程量、服务单、照片，拟证明聚模公司工程完成过程的情况，恒大名都开荒工程交聚模公司单独完成。
2、短信内容，拟证明聚模公司拒绝长沙用工的情况。
3、王正书、蔡龙红证人证言，拟证明聚模公司单独完成工程，工人闹事系完工之后因工资不能按时发放所致。
上诉人星立公司质证认为，对聚模公司提供的证据1的三性均有异议，均为聚模公司单方签字，没有上诉人与恒大名都公司的签字认可。对于证据2，虽然聚模公司拒绝上诉人从长沙调派工人，但上诉人为将损失降低，必须派人协助完工。证据3中两位证人证言相互矛盾，就所做楼层、人员数额、完工时间都存在矛盾，蔡龙红不可能去做验收。
原审第三人金碧公司质证认为，不清楚实际情况。
综合分析双方的举证、质证情况，本院经审查认为，星立公司提供的证据1，可以与其他证据相印证，本院予以采信；证据2无法核实拍照时间、地点，本院不予采信。聚模公司提供的证据1，具有真实性、合法性，能证明聚模公司用工的相关情况，本院予以采信；证据2，星立公司对真实性并无异议，与本案具有关联性，本院予以采信；证据3，王正书的证言证实因工程量较大，星立公司2013年12月22日调派工人过来协助保洁服务直至工程完工，与星立公司提供的证据1相印证，本院予以采信，蔡龙红的证言证实工程12月底结束，与其他几位证人所述一致，本院予以采信。
本院经审理，对原判决查明的基本事实予以确认。另查明，《开荒清洗合同》第四项付款方式中约定：“年前付工程款85%以上。”自2013年12月22日起，由于开荒清洁服务工程量较大，聚模公司按进度无法独立完成预期工程，经协商，同意由星立公司从长沙调派保洁员工与之一起施工。2013年12月24日，聚模公司法定代表人喻咏霞向星立公司负责人李泽福发短信，表示从即日起拒绝长沙派工，内容为：“22日从长沙调开荒员工至今，根据这两天看没有按我们事前口头协议：按2个人一天完成一层，并这两天也没有按我们工作计划工作，所以本司决定停止长沙开荒员工作业，我公司明天不负担一切费用。”但并未就此与星立公司达成一致意见，星立公司仍然继续从长沙调派保洁员工参与施工，直至2013年12月底完工。星立公司称长沙派工费用为103405元，有长沙调派人员费用结账明细表及证人证言佐证。开荒工程的实际验收以恒大名都项目的物业签字确认为准，2013年12月25日至26日，5#-8#30至32层和1#-3#部分楼层已通过验收，在星立公司与金碧公司签订的《开荒清洁服务委托合同》中，所约定开荒清洁服务验收标准和价格均高于星立公司与聚模公司签订的《开荒清洗合同》的有关约定，就验收标准而言，前者多达六大项含58小项，后者仅5项，例如前者关于洗手间清洁标准为：“1、坐厕、蹲厕、厕盖及厕体内外表面光洁、无污渍、无堵塞。2、墙身目视无积尘、污渍，水箱箱内无污垢，天花、灯饰、抽风口无积尘、污渍。3、地面无污渍、无水泥渍、无香口胶渍、无积尘、无堆放杂物。4、尿兜表面光洁、无异味、无黄渍、无尿渍、无杂物。5、镜面无印渍、水渍，洗手盆、洁具洁净、隔墙板目视无灰尘、污渍。6、低位设施目视无积尘、污渍，墙漏漏口无泥沙，畅通。”后者关于洗手间的清洁标准仅为：“无白灰、无灰尘、无胶印、无水泥印。”再查明，自2013年12月25日起，聚模公司因资金困难欠发保洁工人工资，并引发纠纷，经劳动部门协调，由星立公司垫付部分工资。
本院认为，本案焦点在于：一、所涉工程实际施工面积是多少？二、聚模公司是否如约履行义务，星立公司是否应向其全额付款？三、星立公司与聚模公司的总结算款是多少，是否应扣除长沙派工等费用？
关于焦点一，《开荒清洗合同》中约定“按实际面积核算”，但双方均不能提供面积结算的依据，星立公司在一审庭审中明确了聚模公司施工的范围，且同意聚模公司提出的按房产部门备案的面积计算，应视为诉讼中的自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，自认对当事人具有约束力，一方当事人对另一方当事人自认的事实无需再举证证实，即一审法院据此认定所涉工程实际面积并无不妥。星立公司称其认定面积超出所承包区域的面积，并未提供相关证据予以证实，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，2013年11月29日签订的《开荒清洗合同》中虽未明确约定聚模公司履行义务的期限，但付款方式中约定星立公司在聚模公司工程结束后，30-45个工作日内向其支付总额85%的工程款，并同时约定年前付工程款85%以上，可推知聚模公司应在农历年（2014年1月3日）前30-45个工作日内即2013年12月16日至31日之前完成工程，并于工程结束前向员工先行垫付工资。而自2013年12月26日起聚模公司开始拖欠员工工资，未能履行自身垫付工资的义务并引发劳资纠纷。另根据星立公司承建工程的期限，依常理聚模公司亦应在该期限内及时履行，且聚模公司在施工过程中与星立公司达成补充协议，由星立公司从长沙调派员工参与施工，产生的费用从聚模公司工程款中扣除，由此可明确聚模公司不能在约定的期限内按标准独立完成工程，此亦是酿成本案纠纷的原因之一。聚模公司违约在先，不能在合理期限内全面履行合同义务，星立公司从长沙调派员工参与施工系为防止损失扩大而采取的补救措施，有权要求聚模公司承担赔偿该损失的违约责任，星立公司以聚模公司未全面履行合同义务为由拒绝全额付款的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点三，根据合同约定和实际履约情况，星立公司与聚模公司的总结算款包括零星用工报酬和按实际面积核算的承包费用。零星用工工程量已得到星立公司的确认，星立公司应依约按其数额计算报酬。至于承包费用，虽然可以核算出实际施工面积，但并非聚模公司独立施工，其间包含了星立公司从长沙调派人员的工作，其所有房屋的验收均在星立公司从长沙派工以后，聚模公司亦未举证证明在此之前哪些房屋的清洁工作已达到合同标准。聚模公司虽于2013年12月24日向星立公司表示拒绝长沙用工，但并未得到星立公司的同意。2013年12月29日双方在补充协议中，已明确约定该派工费用从聚模公司的工程款结算中扣除，此后长沙派工直到工程结束，因此星立公司与聚模公司共同完成工程是事实，星立公司派工完成了一部分本应由聚模公司完成的工作量，该部分费用应从聚模公司的工程款结算中予以扣除。星立公司称长沙派工费用为103405元，但星立公司与金碧公司约定的开荒清洁服务验收标准和价格均高于其与聚模公司的约定，星立公司从长沙派工的实际施工范围、清洁标准超出聚模公司与星立公司之间的约定，长沙派工的工作量亦有归属于星立公司自身的部分。综合考虑以上因素，本院酌情认定从星立公司应支付给聚模公司的服务费中扣除星立公司从长沙调派人员完成的服务费用2万元。一审对长沙派工的费用不予认定有误，应依法予以纠正。
综上所述，原判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民吕初字第28号民事判决第二项；
二、变更岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民吕初字第28号民事判决第一项为：长沙星立清洁服务有限公司在本判决送达之日起10日内向湖南聚模保洁服务有限责任公司支付工程款98698.77元（19680元＋58388.77平方米×2元／平方米-20000元-17759.23元），如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5600元，财产保全费2000元，二审案件受理费2674元，合计10274元，由长沙星立清洁服务有限公司负担6000元，湖南聚模保洁服务有限责任公司负担4274元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琛
审 判 员 华 雷
代理审判员 徐 艳
二〇一五年一月二十六日
代理书记员 冯媛君
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。