贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终809号上诉人（原审原告）：彭泽秀，女，1972年4月26日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。上诉人（原审原告）：贞丰县天佑塑料制品实业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷街道办事处大碑村。法定代表人：赵久天，系该公司执行董事。上诉人（原审原告）：赵宏，男，1982年9月21日生，汉族，中专文化，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。上诉人（原审原告）：杨廷虎，男，1972年10月2日生，苗族，中专文化，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。共同委托代理人：张仁刚、陈红艳，贵州泳清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐友军，男，1980年2月22日生，汉族，本科文化，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。被上诉人（原审被告）：黔西南兴安建材有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷街道办大碑村赵家组。法定代表人：赵久天，系该公司副经理。彭泽秀、贞丰县天佑塑料制品实业有限公司（以下简称贞丰天佑实业公司）、赵宏、杨廷虎与被告唐友军、黔西南兴安建材有限公司（以下简称兴安建材公司）股权转让纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2017）黔2325民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭泽秀、贞丰天佑实业公司、赵宏、杨廷虎上诉请求：一、撤销一审判决书中第四项判决结果，改判为：1、由唐友军向彭泽秀和贞丰天佑实业公司共同承担违约金800000元；2、确认赵宏为兴安建材公司股东并持有7.5%的股权份额；3、确认杨廷虎为兴安建材公司股东并持有5%的股权份额；二、诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实部分错误，对唐友军不存在未实缴出资的行为，不应向已实缴的股东承担违约责任的事实认定错误，股权变更不能免除违约赔偿责任，唐友军未按照《投资合作协议》足额缴纳出资，已经构成违约，应承担违约责任。《股东会决议》不是变更或者放弃《投资合作协议》中违约金的民事合意，一审法院已经认定该协议有效，因此协议中约定的违约责任也应有效，唐友军应承担违约责任。一审适用法律错误，认定了《股东会决议》有效，但不认可杨廷虎及赵宏的股东身份及股权，属于机械性的理解法律条文，导致裁判结果错误。唐友军、兴安建材公司二审未答辩。彭泽秀、贞丰天佑实业公司、赵宏、杨廷虎向一审法院提出以下诉求：1、请求确认彭泽秀、贞丰天佑实业公司与唐友军于2016年5月26日签订的《投资合作协议》有效，并要求唐友军向彭泽秀和贞丰天佑实业公司共同承担违约金80万元；2、要求确认兴安建材公司于2017年3月19日作出的《股东会决议》有效；3、要求确认彭泽秀持有兴安建材公司65%的股权份额，即260万元；4、要求确认赵宏系兴安建材公司股东并持有7.5%的股权份额，即30万元；5、要求确认杨廷虎系兴安建材公司股东并持有5%的股权份额，即20万元。一审法院经审理认定事实：兴安建材公司2016年5月5日的《公司章程》载明，彭泽秀、贞丰天佑实业公司与唐友军共同出资设立黔西南兴安建材有限公司，公司注册资本为3000万元，唐友军认缴1050万元占股35%，天佑实业公司认缴300万元占股10%，彭泽秀认缴1650万元占股55%，出资方式均为货币。2016年5月26日，唐友军、彭泽秀与天佑实业公司签订《投资合作协议》，协议约定：1、三人共同投资设立被告兴安建材公司，出资总额为400万元；2、彭泽秀出资220万元持股55%，贞丰天佑实业公司以位于贞丰县珉谷镇大碑村赵家组的经营场所作价40万元出资持股10%，唐友军出资140万元持股35%；3、彭泽秀及天佑实业公司在2016年5月28日至30日前缴足出资，唐友军在2016年6月30日前缴足出资，若逾期超过30天，彭泽秀及天佑实业公司可直接按欠缴额度代缴并享有该额度的股权比例；4、违约责任：违约责任按照投资总价的20%计算违约金并承担经济赔偿；协议还对其他事项进行约定。合作协议签订后，彭泽秀分别于2016年6月11日向兴安建材公司打款100万元、2016年6月16日打款120万元、共计向兴安建材公司打款220万元。唐友军分别于2016年4月25日向兴安建材公司打款25万元、2016年8月15日出资15万元，以前期办证费用作价10万元出资，共计向兴安建材公司出资50万元。天佑实业公司以位于贞丰县珉谷镇大碑村赵家组的经营场所协议作价40万元出资，该经营场所已实际交付使用。至2016年8月15日之后，唐友军未履行其他出资义务，经彭泽秀、唐友军、赵久天（天佑公司法人）协商一致，于2017年3月19日形成兴安建材公司股东会决议，决议内容为：1、由于唐友军实际出资为50万元，未能缴足剩余90万元出资，唐友军表示不能按照原约定补足出资，其愿意放弃出资，以实际出资额占12.5%的股份；2、唐友军未实际出资部分，由彭泽秀增加出资40万元，占65%的股份；增加杨廷虎、赵宏作为公司股东，由杨廷虎出资20万元，占股5%；赵宏出资30万元，占股7.5%。彭泽秀在股东会决议作出前分别于2017年2月18日向兴安建材公司打款10万元、2017年2月21日打款10万元、2017年3月1日打款10万元、2017年3月9日打款10万元，共计向兴安建材公司打款40万元；杨廷虎于2016年8月23日向兴安建材公司交纳股本金20万元，赵宏于2016年8月23日向兴安建材公司交纳股本金30万元。股东会决议形成后，由于唐友军未协助办理股权转让变更登记手续，故引发本案诉讼。另查明，兴安建材公司的性质为有限责任公司（自然人投资或控股），发起人为彭泽秀、唐友军、天佑实业公司，公司无股东名册，法定代表人为赵久天。天佑实业公司的性质为有限责任公司（自然人独自），法定代表人为赵久天，其入股兴安建材公司是用其位于贞丰县珉谷镇大碑村赵家组的厂房设备、经营场所以评估作价的方式参与投资，但未办理产权转移登记手续。再查明，兴安建材公司于2016年1月12日登记成立，注册资本为3000万元，唐友军认缴1050万元、天佑实业公司认缴300万元、彭泽秀认缴1650万元；唐友军实缴50万元、天佑实业公司实缴40万元、彭泽秀实缴260万元。至起诉时止，发起人均未按照公司章程载明的认缴金额足额缴纳出资。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人均应按照合同约定履行义务。对于本案争议焦点一。彭泽秀、天佑实业公司与唐友军于2016年5月26日协议投资设立兴安建材公司并签订《投资合作协议》，该协议系双方当事人根据真实的意思表示作出，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。且彭泽秀、天佑实业公司及唐友军在庭审中均对《投资合作协议》的真实性、效率性予以认可，故本院依法确认《投资合作协议》合法有效。对于兴安建材公司于2017年3月19日作出的《股东会决议》，唐友军及兴安建材公司均对该《股东会决议》的真实性、效力性予以认可，故依法确认兴安建材公司于2017年3月19日作出的《股东会决议》合法有效。对于本案争议焦点二。彭泽秀及唐友军同为兴安建材公司的发起人和股东，在唐友军未补足出资义务时，兴安建材公司于2017年3月19日作出《股东会决议》，变更股东原签署的《合作协议》约定的各股东比例。唐友军自行表示不能按照原股份补足出资，愿意放弃出资，以实际出资占有兴安建材公司12.5%的股份，由彭泽秀针对唐友军未实际出资部分增加出资40万元共占股65%。唐友军及兴安建材公司对股东会决议的真实性予以认可，且均在股东会决议上签字认可，依法认定彭泽秀占有兴安建材公司65%的股东份额。对唐友军关于“彭泽秀在股东会决议作出前向兴安建材公司打款的40万元不是增加出资，是向公司的借款或还款”的辩解，由于兴安建材公司对彭泽秀打款的40万元作为增资无异议，且唐友军亦未提交其他证据证实彭泽秀与兴安建材公司存在债权债务关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对被告唐友军的辩称不予认可。对于本案争议焦点三。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”的规定，故对本案杨廷虎、赵宏起诉要求确认其股东资格及享有股权份额的诉求，由杨廷虎、赵宏另案以公司为被告、以案件争议股权有利害关系的人作为第三人主张权利。对于本案争议焦点四。根据《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行的账户；以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移。股东不按前款规定缴足出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳的股东承担违约责任”的规定，唐友军未按期足额缴纳其认缴的出资，依法应当向足额缴纳的股东承担违约责任。但在本案中，从兴安建材公司出具的《股东会决议》可以看出，决议变更了各股东原签署的《合作协议》中约定的各股权比例，对唐友军未能足额缴纳出资部分作出变更，唐友军按照实际出资享有兴安建材公司12.5%的股份，兴安建材公司并未对唐友军未实缴出资的行为进行追缴，而是由彭泽秀增加出资额、吸纳杨廷虎、赵宏作为新股东来补足对公司的实际出资额，彭泽秀、天佑实业公司亦对股东会决议的内容予以认可，双方均在股东会决议上签字确认，故唐友军不存在未实缴出资的行为，不应向已实缴的股东承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告彭泽秀、贞丰天佑塑料制品实业有限公司与被告唐友军于2016年5月26日签订的《投资合作协议》合法有效；二、被告黔西南兴安建材有限责任公司于2017年3月19日作出的《股东会决议》合法有效；三、原告彭泽秀持有被告黔西南兴安建材有限责任公司65%的股权份额；四、驳回原告彭泽秀、杨廷虎、赵宏、贞丰天佑塑料制品实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38000元，由被告黔西南兴安建材有限公司负担。当事人在二审中未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，黔西南兴安建材有限公司营业执照显示登记机关为：贞丰县工商行政管理局，登记时间为2016年6月1日，公司成立日期为2016年1月12日。本院再查明，黔西南兴安建材有限公司2017年3月19日的《股东会决议》中决议的第一条为：变更股东原签署的《合作协议》中约定的各股东股权比例。本院认为，本案争议焦点为：一、唐友金是否应向彭泽秀和贞丰天佑实业公司共同承担违约金800000元；2、一审法院未确认赵宏、杨廷虎为兴安建材公司股东及持有相应股权份额是否正确。针对争议焦点一，首先，成立公司应当制定公司章程，公司发起人应当按照公司章程的规定履行相应义务。《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程……”、第二十三条“设立有限责任公司，应当具备下列条件：……（三）、股东共同制定公司章程……”，本案中，从兴安建材公司的营业执照记载的信息来看，发证时间为2016年6月1日，而公司成立日期为2016年1月12日，即成立该公司的发起人应该是在2016年1月12日或之前向公司登记机关提交了成立公司的申请及其他材料（其中含公司章程）。其次，足额缴纳出资的股东向未足额缴纳出资的股东主张违约的前提是该股东已经按公司章程的规定足额缴纳出资。《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……股东不按前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，本案中，截至一审时，三股东均未按照公司章程的规定足额缴纳出资。因此，上诉人不得以已经按公司章程的规定足额缴纳出资而要求唐友军对其承担违约责任。再次，在公司成立后，登记机关未颁发营业执照前，公司发起人不知道公司已经成立的情况，为了公司的事宜所作出的约定实质上应视为股东会决议。本案中，兴安建材公司成立时间为2016年1月12日，《投资合作协议》签订时间为同年5月26日，公司营业执照颁发时间为同年6月1日，对于公司发起人来说，在公司营业执照颁发之前，公司能否成立处于不确定状态，因此彭泽秀、天佑实业公司与唐友军在公司营业执照颁发前为公司事宜所作出的约定在形式上不能使用股东会决议。从内容上看，《投资合作协议》的内容是为了组建兴安建材公司，各发起人对公司章程中规定的注册资本3000万进行减少到400万并对各自出资所占比例进行确认的情况，其减少公司注册资本符合《中华人民共和国公司法》第三十七条规定的股东会行使的职权，即公司发起人以签订协议的方式行使了公司股东会决议的职权；同时，也印证了发起人不知道公司已经成立的事实。公司成立后，为了公司的事宜股东会可以作出多个决议，后作出的决议可以变更、终止、甚至撤销前面作出的决议。从2017年3月19日的《股东会决议》来看，其中第一条决议为：变更股东原签署的《投资合作协议》中约定的各股东股权比例，即后作出的股东会决议能变更前《投资合作协议》的内容，而做出的方式又不是以协议的方式进行，即《投资合作协议》中所约定事宜的效力受《股东会决议》的影响，实质上，《股东会决议》已对《投资合作协议》中的事项进行了变更。《投资合作协议》签订后，唐友军分别于2016年4月25日向兴安建材公司打款25万元、2016年8月15日出资15万元，以前期办证费用作价10万元出资，共计向兴安建材公司出资50万元。未在协议约定的期间（2016年6月30日）内足额缴纳出资，依法应对公司其他股东承担违约责任。但，如前所述，彭泽秀、天佑实业公司与唐友军于2017年3月19日作出《股东会决议》对唐友军未缴足的资金及股份进行了新的约定，视为对原投资协议中部分内容进行了变更，其未缴足的资金已经被股东会决议采取其他方式补足，并未对公司造成损失及影响。唐友军不再受原投资协议关于认购资金金额的约束，不应按原投资协议的约定承担违约责任。若彭泽秀、天佑实业公司要求唐友军承担违约责任，应该在《投资合作协议》未被变更前（即《股东会决议》作出前）主张。针对争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”,本案一审中，彭泽秀、贞丰天佑实业公司、赵宏、杨廷虎为共同原告，而唐友军、兴安建材公司为共同被告，一方面，贞丰天佑实业公司虽然作为原告，但其并未提出要求确认为兴安建材公司股东的请求；另一方面，唐友军被告主体不适格，应作为第三人，在形式上不符合上述司法解释的规定。另外，本案一审中的诉讼请求存在二个诉：一是确认《投资合同协议》、《股东会决议》的效力问题，二是确认股东资格问题。前者涉及到签订协议及决议的主体问题，其中《投资合同协议》是彭泽秀、天佑实业公司与唐友军作出的，赵宏、杨廷虎并未参与签订，不具备提起要求确认上述协议是否有效的原告主体资格。虽然《股东会决议》中记载有追加赵宏、杨廷虎为股东的事宜，但此二人要求确认自己系公司股东及享有的份额，系另外的法律关系。根据一案一诉的原则，一审法院并未对赵宏、杨廷虎是否为公司股东及所享有的份额进行确认，并告知二人另外提起诉讼并无不当。综上，彭泽秀、贞丰天佑实业公司、赵宏、杨廷虎的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38000元，由彭泽秀、贞丰天佑实业公司、赵宏、杨廷虎负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 刘金洲审判员 查必林二〇一八年四月二十四日书记员 王 兰