浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2733号
上诉人（原审原告）：赵耀万。
委托代理人：黄群胜，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州医科大学附属眼视光医院，住所地：浙江省温州市鹿城区学院西路。
法定代表人：吕帆，院长。
委托代理人：冯哲众，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人赵耀万因医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原判认定，2011年12月25日下午赵耀万因“左眼重物撞伤1.5小时余”到乐清市人民医院急诊，医院诊断为左眼钝挫伤，予清创缝合等处理。12月31日检查发现左眼视网膜鼻上区一马蹄形裂孔。2012年1月3日赵耀万至温州医科大学附属眼视光医院（以下简称“温州眼视光医院”）就诊，予以激光修补。2月23日复诊，赵耀万左眼眼胀伴视物模糊，医方进行简易手术治疗。2012年4月9日赵耀万在温州眼视光医院住院观察，初步诊断为左眼外伤性视神经病变、左眼视神经萎缩、左眼视网膜裂孔激光光凝术后。4月18日行“鼻内窥镜下经筛径路左眼视神经减压术”，术后予以抗感染、营养神经等治疗。5月7日，赵耀万出院，出院诊断为：左眼外伤性视神经病变、左眼视神经萎缩，左眼视网膜裂孔激光光凝术后、陈旧性颅底骨折、脑脊液漏。出院后赵耀万因头痛等原因在多家医院治疗。因该手术指征掌握不严谨和术前未充分告知，导致术中出现脑脊液鼻漏的手术并发症，后经温州市医学会医疗事故鉴定委员会鉴定该医疗事故为四级医疗事故，温州眼视光医院承担主要责任。2013年3月13日赵耀万到温州天正司法鉴定所鉴定，鉴定出伤残为十级，误工期限从脑脊液漏修补术之日（2012年4月18日）起至定残前一日（2013年3月27日）止、住院期间需要护理及营养；后续医疗费以实际发生为准。审理中，赵耀万申请对温州眼视光医院在××是否存在医疗过失、是否构成医疗事故进行鉴定，经双方协商，原审法院委托浙江省医学会进行医疗过错司法鉴定。浙江省医学会出具复医（2014）浙江医鉴（2014）第17号医疗事故技术鉴定书，提出如下分析意见：本例医方在对患者的诊疗过程中手术指征掌握不严，该过失××患者的损害后果存在因果关系。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条本病例属于医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第四条及《医疗事故分级标准（试行）》四级医疗事故第（认定原则），本病例构成四级医疗事故，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，医方承担主要责任。后经赵耀万申请对其伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定。经双方协商，原审法院委托温州律证司法鉴定所进行鉴定。因赵耀万于2015年3月11日告知鉴定所不需要做鉴定，也未交费；温州律证司法鉴定所于2015年3月12日作出退案处理。
赵耀万以医疗损害责任纠纷为由，向原审法院起诉，称：2011年12月25日下午，赵耀万被他人撞伤左眼，在乐清市人民医院治疗，乐清市人民医院建议转院至温州医院治疗，后转入温州眼视光医院。2012年4月9日赵耀万在温州眼视光医院住院观察，于同月18日被温州眼视光医院实施“鼻内窥镜下经筛径路左眼视神经减压术”，因该手术指征掌握不严谨和术前未充分告知，导致术中出现脑脊液鼻漏的手术并发症，后经温州市医学会医疗事故鉴定委员会鉴定该医疗事故为四级医疗事故，由温州眼视光医院承担主要责任。2013年3月13日赵耀万到温州天正司法鉴定所鉴定，被鉴定出伤残等级为十级，误工期限从脑脊液漏修补术之日（2012年4月18日）起至定残前一日（2013年3月27日）止、住院期间需要护理及营养；后续医疗费以实际发生为准。故请求：1、判令温州眼视光医院赔偿赵耀万医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后期治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费等经济损失共计135513.03元；2、本案诉讼费用由温州眼视光医院承担。
温州眼视光医院在原审辩称：温州眼视光医院在对赵耀万的诊治过程中，诊断正确、医疗操作规范。至于术中出现的脑脊液鼻漏属于手术并发症，临床上难以避免，对此，医方也进行了及时修补和处理，请法院对本案依法公正处理。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护，医疗机构接收患者进行治疗，双方形成医患关系，医疗机构应当对患者进行积极妥善的治疗。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。而确定医疗机构承担损害赔偿责任的前提，须确认医疗的违法行为××患者的人身损害后果之间具有因果关系。本案双方对浙江省医学会的鉴定结论无异议，对该鉴定书予以采纳。该鉴定结论明确了温州眼视光医院在对赵耀万的诊疗过程中，存在一定的医疗过错，该过错行为××赵耀万的损害后果之间存在因果关系，且温州眼视光医院应承担主要责任，综合考虑各种因素，温州眼视光医院按责应承担70%的赔偿份额。关于赵耀万的损失问题，赵耀万起诉要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金符合法律规定，赔偿标准应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确定。1、医疗费：认定为35045元。2、护理费：认定为2240元。3、住院伙食补助费：认定为840元。4、营养费：酌定为30元／天×28天=840元。5、司法鉴定费：温州天正司法鉴定所的鉴定系赵耀万单方申请的，温州眼视光医院对此有异议，故该鉴定费2400元应由赵耀万自行承担，所以认定司法鉴定费为2500元。6、误工费：温州眼视光医院对赵耀万的工资为每月6500元予以认可，但认为温州天正司法鉴定的鉴定书系赵耀万单方委托，后一审法院委托温州律证司法鉴定所对三期重新鉴定时，赵耀万又擅自放弃鉴定，故赵耀万对误工期应承担举证不能的法律后果。但根据本案赵耀万的实际情况，其是从事工地管理工作，责任重大，赵耀万因生病住院、多次门诊诊疗，经常请假看病势必导致其不能正常工作甚至影响就业，故综合考虑给予三个月的误工期。故认定误工费为6500元／月×3月=19500元。7、交通费：对赵耀万主张的交通费6461元（4500元＋1961元）予以认定。8、住宿费：对赵耀万主张的住宿费830元予以认定。综上所述，赵耀万的总损失为68256元。温州眼视光医院应承担70%的主要责任，故温州眼视光医院应赔偿赵耀万70%的损失计47779.2元。关于精神抚慰金问题，酌定为3000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、温州眼视光医院于判决生效之日起十日内赔偿赵耀万医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费共计47779.2元，精神抚慰金3000元，合计50779.2元；二、驳回赵耀万的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1078元，减半收取为539元，赵耀万负担329元，温州眼视光医院负担210元。
宣判后，赵耀万不服，向本院提出上诉，称：一、一审法院认定上诉人承担30%的责任比例过高。本案已经经过温州市、浙江省两级医学会医疗鉴定事故委员会鉴定，均认定构成四级医疗事故，认定被上诉人温州眼视光医院承担主要责任。而鉴定结论并没有认定上诉人需要承担责任，故上诉人不应承担责任。二、一审法院不采纳温州天正司法鉴定所的鉴定意见书是错误的。第一，上诉人在一审立案时已经提交了温州天正司法鉴定所的鉴定意见书，该鉴定书也对上诉人的伤残等级、误工期限、住院期间的护理及营养等作出认定，上诉人已经履行了举证责任，被上诉人没有提供足以反驳的证据，也没有申请重新鉴定，故被上诉人应承担举证不能的不利后果。第二，一审法院在审理中认为鉴定书中的伤残等级不能按照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（《浙高法（2004）264号》）标准鉴定，在这种情况下，上诉人申请鉴定。后经双方协商，一审法院委托温州律证司法鉴定所进行鉴定，后温州律证司法鉴定所告知上诉人无法构成伤残，不能按照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（《浙高法（2004）264号》）标准评定，但误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费适用标准正确，故上诉人放弃了鉴定。第三，一审法院及一审主审法官不是专业的鉴定医师，对于证据的审查不能简单地适用自由心证。温州天正司法鉴定所的鉴定意见对误工期限、营养期限、护理期限及后续治疗费的认定程序合法、适用标准正确，应当予以采信。三、一审认定赵耀万的营养费、鉴定费、误工费及精神损害抚慰金过低。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人温州眼视光医院辩称：一、一审判决被上诉人承担70%的责任，是根据浙江省医学会的鉴定结论认定医方承担主要责任，剩余的30%不是上诉人的过错行为，而是××病人自身的疾病，一审认定的责任比例是正确的。二、温州天正司法鉴定所的鉴定结论没有被采纳是正确的，该鉴定所的鉴定意见书是由上诉人在起诉前单方委托鉴定的，故该鉴定程序不合法。根据最高院的证据规则，选择鉴定机构应由双方协商或由法院指定，同时温州天正司法鉴定所的鉴定结论得出的伤残等级结果××后来由法院委托浙江省医学会作出的四级医疗事故这一结论不相符。根据医疗事故分级标准，本案是不构成伤残等级的。因此，一审法院不采信温州天正司法鉴定所的鉴定结论是正确的。综上，请二审法院维持原审判决。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于责任比例划分的问题，本案已经经过浙江省医学会鉴定，其认定温州眼视光医院在对赵耀万的诊疗过程中，存在一定的医疗过错，该过错行为××赵耀万的损害后果之间存在因果关系，而温州眼视光医院应承担主要责任。本案双方当事人对浙江省医学会作出的该份鉴定结论无异议，故一审采纳该鉴定结论，并综合考虑各种因素后认定温州眼视光医院应承担70%的责任，并无不当。关于温州天正司法鉴定所的鉴定意见是否应予采纳的问题，本案中，温州天正司法鉴定所的鉴定意见书系赵耀万单方委托的，温州眼视光医院对该份鉴定提出异议，后双方在一审法院的主持下协商提交鉴定机构进行重新鉴定，双方也已经明确由法院指定鉴定机构即温州律证司法鉴定所进行鉴定。上诉人赵耀万上诉主张温州眼视光医院仅仅对温州天正司法鉴定所的鉴定意见中其是否构成伤残等级这一项提出异议，但对该鉴定结论认定的三期并未提出异议，但实际上温州眼视光医院在一审时已经对赵耀万主张的相关费用发表了意见，特别是对赵耀万的误工期提出了异议，而一审法院在让上诉人赵耀万明确重新鉴定的具体项目时，其已经明确要求对伤残等级、三期及后续治疗费进行鉴定。后温州律证司法鉴定所向一审法院发函，明确上诉人赵耀万告知鉴定所不需要做鉴定，也未交费，故予以退案处理。因此，本案系上诉人赵耀万自己放弃了鉴定的权利，其应承担相应的不利后果。故一审对赵耀万单方委托天正司法鉴定所做出的鉴定结论不予采纳，并无不当。上诉人赵耀万主张温州律证司法鉴定所告知其温州天正司法鉴定所的鉴定结论中关于误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费的适用标准系正确的问题，鉴于上诉人并未提供任何证据证明其该项主张，故其该项上诉主张不能成立。关于上诉人赵耀万主张的营养费问题，上诉人赵耀万主张按照每天60元的标准计算营养费，缺乏相应的依据，不予支持。关于鉴定费的问题，鉴于温州天正司法鉴定所的鉴定系赵耀万单方委托的，一审认定该鉴定费用由上诉人赵耀万自行承担，并无不当。至于误工费，上诉人赵耀万主张误工期按照11个月计算，但其未提供充足的证据予以证明，故一审综合考虑各种因素后酌定其误工期为3个月，系一审法院在法律允许的范围内行使自由裁量权，二审予以尊重。关于精神损害抚慰金，一审酌定为3000元，并无不当。综上，上诉人赵耀万的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费275元，由上诉人赵耀万负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一五年十二月二十三日
代书 记员 叶冰夫