海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第70号
上诉人（原审被告、反诉原告）海南六九建设工程劳务有限公司。
法定代表人彭星鑫。
委托代理人张桥。
委托代理人张琳。
被上诉人（原审原告、反诉被告）史亚莲。
委托代理人张雪宇。
委托代理人黎叶。
上诉人海南六九建设工程劳务有限公司（简称六九公司）因与被上诉人史亚莲建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2012）城民二初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六九公司的委托代理人张琳、被上诉人史亚莲的委托代理人黎叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年9月15日，史亚莲与海南兴建建设工程劳务有限公司（现已更名为：海南六九建设工程劳务有限公司）口头约定，史亚莲将钢管、扣件等材料运往万达逸林酒店工地，为六九公司承建万达集团开发的万达海棠湾希尔顿逸林度假酒店实施外墙钢管、脚手架的搭建工作。2009年10月29日，双方签订《工程施工劳务承包协议》，约定六九公司将万达逸林酒店工地外墙钢管、脚手架，室内满堂架发包给史亚莲施工；外墙钢管、脚手架采用包工包料形式，外墙钢管脚手架按建筑立面和室内满堂架按建筑空间立方计算工程量，外架工程款按34元／㎡计算，满堂架工程款按11元／㎡计算；工期10个月，以外架搭设开始计算至拆除时止，如工程超期应按实际数量的租赁费补偿史亚莲；如六九公司不能按期付款，应支付未付款3%的违约金。
双方口头约定后，史亚莲即已开始将钢管、扣件等材料运往万达逸林酒店工地搭建外墙钢管、脚手架及室内满堂架，至2011年1月10日搭架拆除，清场完毕。史亚莲主张已完成工程量（含酒店娱乐中心部分工程）价款为4474737元，但庭审中史亚莲自认未对酒店娱乐中心部分工程进行施工，六九公司抗辩认为应扣除娱乐中心工程量计价，史亚莲完成的工程量总计价款仅为3341203.71元。
施工完毕后，双方虽未组织竣工验收，也未进行工程量核算，但双方均已单方制作工程量及工程价款意见表供对方审核，且六九公司也认可工程完工并向史亚莲支付工程款。工程施工期间，六九公司总计向史亚莲支付工程款1741019元（含诉讼主张已付款1696000元及双方认可的转账计算误差款45019元）；另，史亚莲的工人刘贵阳、何东代领工人工资426075元，代领材料款1312.80元。六九公司总计已付款2168406.80元。
史亚莲向原审法院提起诉讼，请求判令六九公司：1、向史亚莲支付工程款2778737元（应付工程款4474737元-已支付1696000元）及逾期付款违约金105278元；2、支付逾期材料损失费730566.42元（因实际工期超期177天）。
六九公司在原审诉讼过程中答辩并提出反诉，主张史亚莲诉求的未付工程款未经其公司核对认可，六九公司已经支付工程款2226340.4元，还应扣除史亚莲违约金147891.38元以及六九公司垫付的工人死亡赔偿金232507.8元；六九公司提出结算、审核意见后，史亚莲直至起诉前并未提出异议，史亚莲未开具发票、未清偿垫付款，其公司有权拒付剩余工程款。请求判令史亚莲：1、向六九公司开具2226340.4元的发票；2、向六九公司支付违约金147891.38元；3、支付六九公司垫付庹红军、胡跃平的丧葬费、交通费等232507.8元。
因双方对已完成工程量及工程总款存在争议，史亚莲向原审法院提出鉴定申请，要求对酒店施工工程外墙钢管、脚手架及室内满堂架搭设工程造价，对延期使用钢管、扣件的天数及生产的损失费进行评估鉴定。经委托，海南中明智工程造价咨询有限公司（简称中明智公司）进行鉴定，其结果为：两项搭设工程造价鉴定总额为3787053.88元（其中外墙钢管脚手架工程造价额为1671283.33元、室内满堂架工程造价额为2115770.55元）。对延期使用钢管、扣件的天数及生产的损失费进行评估鉴定事项，鉴定单位认为因无合同约定价格，且钢管脚手架在租赁市场上价格波动变化大，受租期等其他因素影响大，无法进行工程造价鉴定。双方当事人对该鉴定结论中的鉴定价额无异议。
原审法院又查明，涉诉工程系史亚莲个人承包，史亚莲系自然人，无建设工程施工资质。
原审法院上述事实，有工程施工劳务承包协议、发、收料单、工程量计算书、结算单、结算明细、会议记录、施工日志、通知、个人明细账、记账、转账凭证、证人证言及当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为：史亚莲系自然人，不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定双方签订的《工程施工劳务承包协议》无效；六九公司认可史亚莲已完成涉诉工程外墙钢管、脚手架及室内满堂架施工的事实，六九公司仅对完成的工程量有异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定综合考量计算工程价款。
关于史亚莲劳务工程支付数额。双方对中明智公司作出工程价款3787053.88元的鉴定结果无异议，六九公司已向史亚莲支付工程款2168406.80元，还应支付工程余款1618647.08元。六九公司反诉主张应从工程余款中扣除已代史亚莲支付的工人庹红军、胡跃平丧葬费、住宿费等费用232507.8元，庹红军、胡跃平虽系史亚莲承包工程的施工人员，但史亚莲无建设工程施工资质，六九公司作为该工程的直接承包管理人，有对整个工程施工过程的监督管理的权利及附随相应义务，也负有承担上述费用的义务，六九公司承担上述费用并无不妥，对六九公司该项反诉主张不予支持。
双方签订的《工程施工劳务承包协议》无效，六九公司反诉请求的违约金缺乏事实和法律依据，不予支持，对史亚莲主张的违约金亦不予支持。
史亚莲主张六九公司支付材料损失费，并未提供相应有效的证据证明，其申请鉴定也因无鉴定依据而未能进行，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，史亚莲应自行承担举证不能的不利后果。六九公司反诉主张史亚莲开具发票，非诉讼审理的实体问题，工程款支付发票系税务机关行政管理的事项，六九公司可通过其他非诉讼途径取得发票，对此项诉求不作实体处理。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、六九公司应于判决生效之日起十日内向史亚莲支付工程款1618647.08元；二、驳回史亚莲的其他诉讼请求；三、驳回六九公司的反诉请求。一审案件受理费35717元，由史亚莲负担19723元，由六九公司负担15994元；反诉费3502元，由六九公司负担。鉴定费80000元，由史亚莲负担44000元，六九公司负担36000元。
上诉人六九公司不服原审判决向本院提起上诉称：原审诉讼过程中，中明智公司所作鉴定意见中未提供工程量计算公式亦无计算过程，现场勘查也未通知六九公司到场参加，鉴定程序违法，导致六九公司无法知道工程量存在偏差的原因。六九公司对史亚莲所提交涉案工程造价审核为3341203.71元，并将该审核后的造价书交给了史亚莲，史亚莲对该审核造价未提异议，应按该审核造价付款，扣除已付工程款2168406.8元后，剩余工程款为1172796.91元。庹红军、胡跃平二人的死亡原因与施工过程无关，该二人为史亚莲提供劳务，应由史亚莲承担侵权责任。开具发票对史亚莲而言，既是法定义务也是合同义务。六九公司诉求史亚莲支付赔偿款147891.38元是基于史亚莲在施工过程中造成损失而提出，不应受合同效力影响。原审认定事实及适用法律错误，应予以撤销，请求二审改判：1.六九公司只向史亚莲支付工程款1172796.91元；2.判决史亚莲开具已付款发票、支付违约金147891.38元、支付庹红军、胡跃平二人丧葬费、交通费232507.8元。
被上诉人史亚莲答辩称：中明智公司出具的鉴定意见程序合法、结论客观公正，鉴定机构曾两次就勘误稿组织听证，原审证据采信合法。庹红军、胡跃平二人虽为其雇用人员，但在用工上受六九公司管理，六九公司应承担管理不善的责任；即便因此造成六九公司损失，应属于侵权纠纷，不能在本案中并案审理；六九公司向庹红军、胡跃平二人家属各支付的5万元为自愿捐助款而非赔偿款，也不存在代史亚莲垫付的事实，六九公司仅提供报销支付凭证不能证明因处理庹红军、胡跃平二人后事发生相关费用。双方劳务承包协议无效，六九公司也未付清工程价款，六九公司以无效协议主张开具发票，无事实根据且非民事纠纷。
经审理查明：原审法院所认定事实，除“庭审中史亚莲自认未对酒店娱乐中心部分工程进行施工”以及“六九公司对鉴定报告无异议”部分的事实认定有误应予以纠正外，其余部分与本院查明事实相一致。
另查明：原审法院对外委托鉴定事项为工程量及工程价款，包括史亚莲施工的外墙脚手架和拆卸工程、室内满堂架搭拆、梁板找平工程；另外还委托鉴定钢管、扣件延期使用的天数及损失。原审法院组织双方就用以鉴定的图纸进行质证无异后，中明智公司根据双方当事人提供的图纸，对外墙脚手架和拆卸工程、室内满堂架搭拆、梁板找平工程分项作出工程量、工程款鉴定意见；对于史亚莲提出的钢管、扣件延期使用天数及损失鉴定要求，中明智公司以无合同约定价格、市场租赁价格波动变化大为由未作鉴定意见。2014年1月3日，原审法院就（2013）中明智价鉴第13085号《工程造价鉴定报告》组织庭审质证，中明智公司鉴定人员出庭接受质询。六九公司在庭审中对该《工程造价鉴定报告》提出异议，认为鉴定机构未在报告中载明计算公式、工程底稿及依据，也未通知其公司勘验现场。2014年1月10日，中明智公司作出《关于（2013）中明智价鉴第13085号〈工程造价鉴定报告〉的回复》，对《工程造价鉴定报告》中所涉室内满堂架工程量及其造价作了调整。2014年2月20日，原审法院就该回复意见组织六九公司进行质证，六九公司提出异议认为对部分工程量并非史亚莲施工完成并且工程量计算未列明细。
二审中，双方对外墙钢管脚手架工程造价无异议，但六九公司对内墙钢管脚手架工程造价有异议。经审查，（2013）中明智价鉴第13085号《工程造价鉴定报告》和《关于（2013）中明智价鉴第13085号〈工程造价鉴定报告〉的回复》二份鉴定报告中存在以下缺陷：1、用以鉴定的证据材料未附于报告文本之中，证据材料来源、当事人对证据材料真实性的确认情况亦无记载，鉴定的依据无法体现；2、报告文本未载明工程量的计算公式或所使用的科学技术手段；3、报告文本中无现场勘验记录，不能体现双方当事人均已到场进行勘验的情形。2014年6月20日，本院通知中明智公司针对上述缺陷作出书面补充鉴定意见。
2015年5月，中明智公司作出工程造价补充鉴定征求双方意见，双方均提出异议。2015年11月9日，中明智公司作出（2013）中明智价鉴第13085号《工程造价补充鉴定意见书》，其意见：经核查，因计算误差或重复计算应扣减内墙脚手架工程量为14645.06㎡，①其中主楼钢结构部分内墙脚手架存在争议，其工程量为7178.88㎡，②其他调减工程量为7466.18㎡。经庭审质证，史亚莲对扣减的工程量不予认可；六九公司认为钢结构部分不在承包合同范围内，史亚莲也未施工，对上述补充鉴定意见无异议。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.史亚莲施工工程价款；2.六九公司主张史亚莲向其开具发票是否有法律依据；3、六九公司反诉请求史亚莲支付违约金147891.38元是否有事实根据及法律依据；4、史亚莲应否承担施工人员庹红军、胡跃平的丧葬费及交通费。
（一）关于史亚莲施工工程价款。中明智公司的（2013）中明智价鉴第13085号《工程造价鉴定报告》、《关于（2013）中明智价鉴第13085号〈工程造价鉴定报告〉的回复》和《工程造价补充鉴定意见书》的作出并无违反法律程序的情形，其合法性应予以认定。双方对《工程造价鉴定报告》中外墙钢管脚手架工程造价额为1671283.33元无异议，本院予以确认。六九公司认为鉴定结论中缺乏计算公式、计算依据等，对室内满堂架工程造价额为2115770.55元提出异议。原审判决认定“当事人对鉴定意见无异议”与实际不符，应予纠正。本院根据六九公司所提出的异议内容，通知中明智公司对工程量及工程价款补充鉴定，中明智公司作出《工程造价补充鉴定意见书》，因计算误差或重复计算应扣减室内满堂架工程量为14645.06㎡，①其中主楼钢结构部分内墙脚手架存在争议，其工程量为7178.88㎡，②其他调减工程量为7466.18㎡。六九公司主张钢结构部分不属双方承包合同范围，史亚莲未施工，有合同依据，史亚莲对扣减室内满堂架内墙钢结构及部分工程量不予认可，但未提出有效证据证明主楼钢结构由其施工，本院不予采纳。六九公司针对《工程造价鉴定报告》提出的客房A板厚度差异、客房B计算小数点误差、内架外架存在重复、地下室顶板等工程误差，有事实根据，中明智公司作出调整并无不当，应予采纳。按双方约定的满堂架工程款按11元／㎡计算，应扣减工程款为161095.66元（14645.06㎡×11元／㎡）。故史亚莲的工程款为3625958.22元（其中外墙钢管脚手架工程造价额为1671283.33元、室内满堂架工程造价额为1954674.89元）。六九公司已经支付给史亚莲2168406.80元，还应当支付1457551.42元。
（二）关于开具发票的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第二条对此有明确规定，印制、领购、开具、取得、保管、缴销发票，属于行政法律规范所调整范畴。而且双方在合同中并未约定应当开具发票，即便是在合同中有约定，但也因合同无效而无效。因此，六九公司关于史亚莲向其开具发票的理由不成立，不予支持。
（三）关于违约金问题。原审判决认定双方签订的《工程施工劳务承包协议》为无效合同，对双方均无约束力，本院予以确认。故六九公司所主张的“违约责任”缺乏法律依据，不予支持。六九公司上诉认为因史亚莲过错致其受到的经济损失，但六九公司并未提供证据证明其公司主张损失发生的事实、金额以及损失系史亚莲过错所造成，应承担举证不能的不利后果。
（四）关于庹红军、胡跃平的丧葬费及交通费问题。六九公司主张庹红军、胡跃平的死亡赔偿金应当从史亚莲的工程款中扣减，应负有举证责任。但庹红军、胡跃平的死亡是否与史亚莲有关，其责任由谁承担，相关部门未作出具体责任认定，且六九公司也未提交证据来证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，六九公司关于从史亚莲的工程款中扣减赔偿金的主张，没有事实根据，不予支持。
综上所述，六九公司关于史亚莲应向其开具发票、且请求史亚莲支付违约金和承担庹红军、胡跃平丧葬费及交通费的主张没有事实根据和法律依据，应予以驳回。原审判决认定部分事实错误，应予纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即“驳回史亚莲的其他诉讼请求”和第三项即“驳回海南六九建设工程劳务有限公司的反诉请求”；
二、变更原审判决第一项即“海南六九建设工程劳务有限公司应于判决生效之日起十日内向史亚莲支付工程款1618647.08元”为“海南六九建设工程劳务有限公司应于判决生效之日起十日内向史亚莲支付工程款1457551.42元”。
一审案件受理费35717元（史亚莲已预交），由史亚莲负担21314元，由海南六九建设工程劳务有限公司负担14403元；反诉费3502元（海南六九建设工程劳务有限公司已预交），由海南六九建设工程劳务有限公司负担；鉴定费80000元（史亚莲已预交），由史亚莲负担40000元，海南六九建设工程劳务有限公司负担40000元。二审案件受理费18778元（海南六九建设工程劳务有限公司已预交），由史亚莲负担1948元，海南六九建设工程劳务有限公司负担16830元。
本判决为终审判决。
审判长 袁俊杰
审判员 梁 泽
审判员 李柔翰
二〇一五年十二月二十九日
书记员 吴 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。