山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终7号
原公诉机关山东省临清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小刚，别名吴刚，男，1977年9月10日出生于河北省临漳县，汉族，小学文化，农民，住临漳县。2015年6月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
辩护人贾素梅，河北浩博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李其峰，男，1956年8月11日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，农民，住临清市。2015年7月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。羁押场所同上。
山东省临清市人民法院审理临清市人民检察院指控原审被告人吴小刚犯集资诈骗罪、李其峰犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月24日作出（2016）鲁1581刑初48号刑事判决，原审被告人吴小刚、李其峰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人吴小刚伙同河北省成安县长巷乡马长巷村2组19号农民许孟怀及该乡闫长巷村农民许俊锋（均另案处理）分别于2012年12月和2013年4月在临清市市场监督管理局（原临清市工商行政管理局）注册成立临清市汇聚种植专业合作社（以下简称汇聚合作社）及烟店分社，并担任法定代表人。业务范围为以本社成员为主要服务对象，依法从事小麦、玉米、大豆、紫薯、辣椒的种植及相关技术咨询服务。2012年12月至2014年6月，在汇聚合作社运营中，被告人吴小刚伙同许孟怀、许俊锋以汇聚合作社为平台，违反国家金融管理法规，以承诺支付高额手续费、奖励的方式发展当地信贷员为该社代办员，通过他们向公众以投资入股、分配红利高于银行利息的方式非法吸收存款。期间向不特定农户非法集资31231743.14元，非法集资的上述款项全部交给被告人吴小刚及许孟怀、许俊锋实际控制支配，上述三人将款项用于支付代办费和奖励、支付工资、购买车辆、借贷他人及消费等。至案发，除支付存款22060169.14元及利息186163.58元外，尚有本金10542710.42元不能归还。2015年6月25日，公安机关将被告人吴小刚抓获归案。
被告人李其峰自汇聚合作社成立后，受聘于该合作社任业务经理，负责联系代办员、介绍宣传合作社的存款收益、奖励政策，并通过代办员向不特定群众宣传吸收存款。至案发，汇聚合作社期间非法吸收公众存款24387895.14元，造成经济损失7609160.42元。2015年7月16日，公安机关将被告人李其峰抓获归案。
案发后，公安机关扣押赃款4100元，扣押鲁Ｐ×××××“比亚迪”牌轿车1辆、鲁Ｐ×××××“现代悦动”牌轿车1辆及冀Ｄ×××××“吉利”牌轿车1辆，电脑主机2台（组装机），“惠科”牌2120型电脑显示屏1台，“冠捷”牌E22C1XX型电脑显示屏1台，电脑2台（主机、显示器各2台），单人床6张，饮水机2台，保险柜2个，空调3台（2小1大），沙发3个（2单1双），桌子4张，文件柜4个，小凳子7个，椅子5把，小方桌1张，财神龛1个，电热扇2台，电脑桌3张，吧台椅2把，海滩椅1把，灯笼1箱，“虎”牌保险柜2个，“虎兴”牌保险柜2个，多功能一体机1台，伪钞鉴别仪1台，智能点钞机1台。
原审判决认定上述事实的证据有：同案犯吴某2、吴朝刚的供述，证人刘某4、孙某1、王某1、乔某、吴某1、史某、马某1、马某2、张某1、李某1、李某2、尹某、宋某1、孔某、唐某、贾某、于某1、皮某、彭某、宋某2、杜某、孙某2、李某3、李某4、齐某、李某5、杭某、刘某1、于某2、刘某2、于某3、徐某、庞某、李某6、危某、薛某、王某2、马某3、赵某、刘某3、刘景才柳某2、柳某1、潘某、张某2、张某3等人的证言，书证股金单存根复印件、企业工商登记基本信息、营业执照复印件、扣押笔录及清单、移送物品清单、汽车行驶证复印件、发票、宣传资料、协助查询财产通知书、涉案银行账户交易明细清单、借据、收据、受案登记表、抓获证明、在逃人员登记信息表、银监会证明及户籍证明，鉴定业务意见书，辨认笔录及照片，现场勘查笔录、现场图及照片等。
原审法院认为，被告人吴小刚伙同他人注册成立了种植专业合作社后，未按合作社登记经营的范围种植农作物和提供相关技术咨询服务，而是以许诺高额利息汇报、给付提成等欺骗手段，单纯地向社会不特定农户吸收存款，并将吸收的存款自己占用、控制、支配，系以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构资金用途的欺诈方法非法集资，且数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人李其峰违反国家金融管理法规，未经中国银行业监督管理委员会批准，以投资入股、还本付息的方式，非法向公众吸收存款，扰乱金融管理秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。二被告人归案后，如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，均予以从轻处罚。据此，根据本案事实和被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人吴小刚有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人李其峰有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；公安机关扣押的赃款4100元，予以追缴，返还被害人；扣押的鲁Ｐ×××××“比亚迪”牌轿车1辆、鲁Ｐ×××××“现代悦动”牌轿车1辆及冀Ｄ×××××“吉利”牌轿车1辆，电脑主机2台（组装机），“惠科”牌2120型电脑显示屏1台，“冠捷”牌E22C1XX型电脑显示屏1台，电脑2台（主机、显示器各2台），单人床6张，饮水机2台，保险柜2个，空调3台（2小1大），沙发3个（2单1双），桌子4张，文件柜4个，小凳子7个，椅子5把，小方桌1张，财神龛1个，电热扇2台，电脑桌3张，吧台椅2把，海滩椅1把，灯笼1箱，“虎”牌保险柜2个，“虎兴”牌保险柜2个，多功能一体机1台，伪钞鉴别仪1台，智能点钞机1台，予以变现，变现所得返还被害人；对被告人吴小刚集资诈骗所得款项继续予以追缴，返还被害人。
宣判后，被告人吴小刚不服，以“没有非法占有的故意，且尽其所能将钱款退还了，不构成集资诈骗罪；2014年2月已经将合作社转让给吴某2了，之后的非法吸收公众存款数额不应由其承担”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
被告人李其峰不服，以“其仅是在合作社打工，按月领取工资，起次要作用，系从犯；一审判决量刑重”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于上诉人吴小刚犯罪行为性质的定性。经审理认为：第一，在案书证汇聚合作社股利分红表、汇聚群众入社政策、汇聚千亩农业产业化示范园区介绍、汇聚六服务，证人证言，被告人吴小刚、李其峰的供述与辩解等证据能够证实，汇聚合作社实际上没有经营实体，吴小刚等人系以投资入股为名通过代办员向农户集资，期间通过散发宣传资料、邀请代办员参观等方式虚假宣传汇聚合作社系合法成立，有多个经营项目，吸收的资金投资了房地产、碳素厂、种植蔬菜大棚等实体经济。以上吴小刚伙同他人，虚构合作社从事农产品种植等事实，以高息为诱饵等诈骗方法，向社会不特定人员集资，符合集资诈骗犯罪“使用诈骗方法非法集资”的客观要件。第二，吴小刚等人将款项主要用于分红、购买车辆、支付代办费和奖励、支付工人工资、借贷给他人、消费等，只有极小部分用于承包土地等经营活动，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；……”的规定，足以认定吴小刚具有非法占有的目的。综上，上诉人吴小刚主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以诈骗的方法非法集资的行为，对其应按集资诈骗罪定罪处罚。因此，上诉人吴小刚及其辩护人所提“没有非法占有的故意，且尽其所能将钱款退还了，不构成集资诈骗罪”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李其峰在非法吸收公众存款中的作用。经查，在案证据证人证言、书证、上诉人的供述等证据能够证实以下事实：第一，汇聚合作社的股东之一是李其峰，是李其峰拿着其与吴小刚的户口以及其借来的三个亲戚朋友的户口一起注册成立的；第二，李其峰在合作社存续期间，负责到各乡镇村街进行宣传活动发展合作社的代办员、组织代办员活动集会并接送现金、存款单；第三，合作社购买的一部跑业务的车辆登记在李其峰名下，并接送李其峰上下班。综上，李其峰在所涉非法吸收公众存款中所起作用较大，系主要作用，不能认定为从犯。因此，上诉人李其峰所提“其仅是在合作社打工，按月领取工资，起次要作用，系从犯”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴小刚及其辩护人所提“2014年2月已经将合作社转让给吴某2了，之后的非法吸收公众存款数额不应由其承担”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证人柳某2、柳某1、刘某4的证言，上诉人李其峰的供述均证实吴某2是2014年春节上班后到汇聚合作社工作的，没有人介绍过他的身份以及负责事项，之后合作社所有事务仍向吴小刚请示；该内容与证人吴某2的证言、书证解除转让协议相印证，能够认定汇聚合作社并未实际转移给吴某2，仍由吴小刚实际控制的事实。综上，吴小刚作为汇聚合作社的实际控制人之一，应对合作社存续期间所有吸收存款的数额负责。因此，上诉人吴小刚及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴小刚伙同他人以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，采用隐瞒真相、虚构资金用途的欺诈方法，向社会公众募集资金，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人李其峰违反国家金融管理法律法规，未经国家有关主管部门核准，采取以投资入股、还本付息的方式，伙同他人向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。关于上诉人李其峰所提“一审判决量刑重”的上诉理由。审理认为，根据相关法律规定，个人非法吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；本案上诉人李其峰所涉非法吸收公众存款数额高达二千四百余万元，造成经济损失七百余万元，一审判决综合上诉人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用以及归案后的态度等情节判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，在法定量刑幅度内且量刑适当。因此，上诉人李其峰的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫 蕾
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一七年二月十六日
书记员 茹 博