湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘02刑终118号
原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷淑文，绰号“癞子”，湖南省茶陵县人，户籍地湖南省茶陵县。2015年9月18日，因吸食毒品被茶陵县公安局决定行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月21日被刑事拘留，同年9月24日被监视居住。2016年4月12日，湖南省茶陵县人民法院决定监视居住，同年6月2日决定执行逮捕。现羁押于茶陵县看守所。
辩护人廖香明，湖南挚友律师事务所律师。
湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控原审被告人雷淑文犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年六月二日作出（2016）湘0224号刑初56号刑事判决。原审被告人雷淑文不服，提出上诉。本院受理后，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项规定情形，决定开庭审理。本院于2016年7月4日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2016年8月3日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2016年8月3日在本院通过视频公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员杨继平出庭履行职务，上诉人雷淑文及其辩护人廖香明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年9月份的一天，被告人雷淑文与洪某甲（另案处理）一起从一绰号叫“徐姐”的女子（身份待查）处以5000元的价格购进了50套毒品，一套毒品指1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），两人约好一套毒品价格200元，其中每卖出一套毒品，雷淑文便从中分得150元�洪某甲分得50元。拿到毒品后，两人在满春园宾馆将部分毒品进行了称量分包，并让洪某甲拿了22套毒品，剩余毒品由被告人雷淑文拿着。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人雷淑文的供述，证明其曾在朋友王某甲的介绍下认识了一名叫“徐姐”的贩毒女子，后其还牵线搭桥介绍了洪某甲给“徐姐”认识。2015年9月7、8日左右，洪某甲给雷淑文看了一条“徐姐”发给其询问要不要毒品的短信，因洪某甲没钱，生活比较困难，就想向雷淑文借5000元钱从“徐姐”处购买50套（100元一套）毒品用于贩卖。雷淑文同意了，并与洪某甲说好毒品每套将以200元的价格卖出，其中的150元给其，50元洪某甲自留。2015年9月14日上午，两人分两次将4900元和200元钱汇入了“徐姐”的指定账户。当天下午，有人打电话给雷淑文说其将“徐姐”的货带过来了，后雷淑文和洪某甲就一起在茶陵县城收费站路口的高架桥下接到了该名男子，男子上车后给了一个“可比克”的薯片盒子给洪某甲，洪某甲发现里面有5包冰毒和一包麻古（约50粒），每包冰毒重约10克。男子中途下车后，雷淑文和洪某甲两人回到了县城，途中，洪某甲下车在超市买了一些打包用的袋子，“大脑”还打电话给雷淑文求购毒品，对此雷淑文还很奇怪怎么“大脑”就知道其有毒品了。后雷淑文和洪某甲两人在宾馆房间将3包冰毒和50粒麻古用电子秤称量后拍了照，并进行了分包。毒品被分成了27小包，每套毒品里大概有0.9克左右的冰毒和1粒麻古。雷淑文不记得是给了“猴子”16、17套还是22、23套后就将其他的毒品都带走了。另雷淑文之后在满春园的院子里将2克冰毒给了“大脑”。
（2）证人洪某甲的证言，证明其外号为“猴子”。大概�2015年8月份的时候，雷淑文曾跟其提过要其帮忙送毒，并与洪某甲说好，200元一套的毒品，雷淑文从中收取150元，50元洪某甲自留。2015年9月初的时候，洪某甲的手机接到了“徐姐”的一条要不要红、白酒的短信，因其不知道这条短信是谁发的，洪某甲就回了条“我不喝酒”。当天晚上其将短信内容告诉了雷淑文，雷淑文要其将短信记录删除，后两人一起来到炎帝加油站对面的邮政储蓄银行，分两次汇了4900元和200元现金到“徐姐”的指定账户。17时的样子，雷淑文要洪某甲跟其一起去接人，并说东西带来了。这时洪某甲就知道应该是有人将雷淑文购买的毒品给送来了。两人在茶陵县城高速出口的高速桥下接到了一男子，该男子上车后给了雷淑文一个“可比克”的罐子。后雷淑文从罐子中倒出了5袋装好的冰毒，该男子还说了句“麻古在里面，用纸包着”，后该男子中�下车时还给了雷淑文一个用类似材料纸包装好的一团东西。雷淑文和洪某甲两人返回了满春园宾馆，洪某甲按雷淑文要求买了一些用于分装的小袋子回来后，两人将0.7克左右的冰毒和半粒左右的麻古分装为一套，共打包了27套用于销售，其中定价为200元。雷淑文分两次共给了22套给洪某甲，其他剩余的毒品无论是否分好的都被留在了雷淑文处。这些毒品除去雷淑文要洪某甲卖给别人的之外，洪某甲自己吸食了2、3套，其余的因害怕被公安查获就全扔了。
（3）证人刘旭光的证言，证明其外号叫“大脑”。2015年9月份的一天傍晚，其在满春园宾馆的院子里上了“淑文”的车，从“淑文”手上拿了2克左右的冰毒。另其证明当时只有他们两人在场。
（4）辨认笔录，证明刘旭光通过对不同男子的辨认，辨认出雷淑文就是给其毒品的“淑文”。
（5）银行交易明细单、照片，证明雷淑文的邮政银行的账户在2015年9月14日分两次汇入了4900元和200元，后汇出5000元，当日5000元被退回；同年9月15日系统自动代扣了5000元，后直至2015年9月21日，其银行账户的余款保持在百余元。
（6）雷淑文手机里与“徐姐”的信息截图，证明“徐姐”与雷淑文的打款情况，其所记载的雷淑文打款后钱被退回，“徐姐”再要雷淑文打款的情况与银行交易明细相符。
（7）称量毒品照片，证明雷淑文、洪某甲在收到毒品后对毒品进行称量、拍照的情况。
后雷淑文将进购的毒品先后贩卖给罗某甲、陈某甲、廖某甲、曾某甲、旷某甲等人的具体事实如下：
1、2015年9月14日晚，在被告人雷淑文开车去马江办事的路上，罗某甲打电话给雷淑文求购200元的毒品吸食，雷淑文要罗某甲在茶陵县财富一号对面加油站�边的红绿灯路口等，两人在约定地点见面后，被告人雷淑文将一套毒品（1克左右的冰毒和1粒麻古）以200元钱的价格卖给了罗某甲。
2、2015年9月15日左右的一天，罗某甲打电话给被告人雷淑文要购买200元的毒品用于吸食，被告人雷淑文和罗某甲约好在财富一号大门对面的巷子口见面，后雷淑文将一套毒品（1克左右的冰毒和1粒麻古）以200元钱的价钱卖给罗某甲。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人雷淑文的供述，证明雷淑文拿到毒品的当天晚上接到了罗某甲求购毒品的电话，两人在财富一号对面加油站旁边的红绿灯路口见面后，雷淑文以200元的价格卖给了罗某甲一套毒品。一两天后，罗某甲又打电话向其求购毒品，两人在财富一号大门对面的巷子口见面后，雷淑文以200元的价格卖给了罗某甲一套毒品。另其证�每套毒品约一克冰毒和一粒麻古。
（2）证人罗某甲的证言，证明其曾在雷淑文手中购买过两次毒品。第一次是2015年9月中旬的一天，其打电话向雷淑文求购毒品，两人在财富一号旁边的红绿灯处见面后，罗某甲以200元的价格从雷淑文手中购买了约1克的冰毒和1粒麻古。第二次是与上次相隔一两天的样子，罗某甲又打电话向雷淑文求购毒品，两人在财富一号第一个巷子口见面后，罗某甲以200元钱从雷淑文处购买了1克冰毒和1粒麻古。
（3）辨认笔录，证明罗某甲通过对不同男子的辨认，辨认出雷淑文就是卖毒品给其的男子。
（4）尿样检测报告书、提取笔录及照片，证明2016年3月15日，罗某甲的尿液在甲基苯丙胺类毒品筛选实验中呈阳性反应。
3、2015年9月15日左右的晚上，陈某甲打电话给被告人雷淑文要购买几套毒品，双方约好在茶陵县老交警队（斋公堂那边）22栋巷子口见面，被告人雷淑文将三套（3克左右的冰毒和3粒麻古）以600元钱的价格卖给陈某甲，但陈某甲只给了雷淑文200元钱。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人雷淑文的供述，证明2015年9月15日左右的一天晚上，陈某甲打电话要雷淑文送点毒品到老交警队（斋公堂）的22栋来。两人碰面后，陈某甲向雷淑文求购3、4套毒品，并先给了雷淑文200元钱，另说好剩余的钱等起在牌桌上抽了钱后再给雷淑文，雷淑文接过钱给了陈某甲三套毒品就走了。这次毒品交易陈某甲赊欠的400元钱，一直都未偿还。
（2）证人陈某甲的证言，证明2015年9月中旬的一天，陈某甲、“大笨”、“胖子”等人在老交警队附近打牌时，几人想从牌桌上抽点钱吸毒。陈某甲打电话给雷淑文，两人见面后，陈某甲说其要3、4套毒品，但身上只有200元钱，剩下的钱要等桌上抽了钱才能给。雷淑文同意后，拿过钱给了陈某甲3套毒品便离开了。
（3）辨认笔录，证明陈某甲通过对不同男子的辨认，辨认出雷淑文就是曾卖毒给其的男子。
（4）尿样检测报告书、提取样本笔录，证明2016年3月16日，陈某甲的尿液在甲基苯丙胺类毒品筛选实验中呈阳性反应。
4、2015年9月份的一天，曾某甲和陈某甲在茶陵县城关镇老电力局陈某甲的租房内玩，当时两人在房间无聊，就想吸食毒品，曾某甲打电话给被告人雷淑文求购200元钱的毒品，并且要被告人雷淑文将毒品送到老电力局的楼下，曾某甲在陈某甲的陪同下与雷淑文在楼下以200元的价格购买了雷淑文0.6克左右的冰毒和半粒麻古。
5、2015年9月16日4时许，曾某甲等人在老交警队附近的一户人家打牌，在打牌的过程中想购买毒品来提神，于是曾某甲打电话联系被告人雷淑文求购200元毒品，并称愿意多付60元钱的路费。之后被告人雷淑文要洪某甲送一套毒品到曾某甲打牌的地方，洪某甲将一套（0.3克左右的冰毒和1/4粒麻古）毒品送给了曾某甲，曾某甲给了洪某甲240元钱。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人雷淑文的供述，证明其曾两次将毒品贩卖给曾某甲。第一次是在2015年9月15日左右的一天，因雷淑文没有接到曾某甲电话，曾某甲便发短信给雷淑文（186XXXX****）要其叫洪某甲送一套毒品，算260元钱。后通过雷淑文电话联系，洪某甲将毒品送给了曾某甲。第二次也是2015年9月份的一天，曾某甲向雷淑文电话求购200元的毒品，并告诉雷淑文其准备去老电力局陈某甲家玩。两人在陈某甲的楼下见面后，雷淑文以200元的价格卖给了曾�甲一套毒品。
（2）证人曾某甲的证言，证明其手机号为150XXXX****，其曾在雷淑文处购买过几次毒品，第一次是2015年9月初的一天，其在陈某甲老电力局的出租房内玩时，电话向雷淑文求购了200元毒品。后雷淑文到了陈某甲家楼下，曾某甲在陈某甲的陪同下以200元的价格同雷淑文交易了0.6克的冰毒和半粒麻古。第二次是2015年9月中旬的一天晚上，曾某甲打电话向雷淑文求购毒品，雷淑文说会要“猴子”送过去，并要曾某甲多加60元的车费。之后，曾某甲还就此事发了条短信给雷淑文（1867338****）。后“猴子”将1/4粒麻古和0.3克左右的冰毒送给了曾某甲，曾某甲给了“猴子”240元钱。
（3）证人洪某甲的证言，证明洪某甲在与雷淑文一起收到毒品的第二天凌晨，其曾帮雷淑文送毒品给别人。那天雷淑文发短信给洪某甲要其送一套毒品到茶陵县老交警队�20栋的一户人家，收260元钱。曾某甲过去后打电话告诉了“祥红”，“祥红”说只有240元钱。洪某甲在电话请示雷淑文，雷淑文同意后洪某甲才将钱收下。
（4）证人陈某甲的证言，证明其曾见证过几次曾某甲向雷淑文购买毒品的过程。一次是2015年9月的一天，其与“祥红”在其出租房玩时，“祥红”打电话给雷淑文求购200元毒品，并约好在陈某甲的出租房楼下交易。后曾某甲在陈某甲的陪同下与雷淑文以200元的价格交易了0.7克左右的冰毒和半粒麻古。另外一次，是陈某甲与“祥红”等人在老交警队附近一朋友家打牌，“祥红”电话联系雷淑文求购一套毒品，因当时比较晚了，“祥红”说愿意多出60元钱做车费，故一套共260元，雷淑文同意了还说等下要“猴子”送过来。隔了没多久，“猴子”就将一套毒品送了过来。另其证明雷淑文和“猴子”经常在一起�雷淑文常常要“猴子”帮其送毒品。
（5）辨认笔录，证明曾某甲通过对不同男子的辨认，辨认出洪某甲就是曾送毒品给其的“猴子”；洪某甲通过对不同男子的辨认，辨认出曾某甲就是“祥红”。
（6）短信照片，证明经雷淑文辨认，其手机里的“猴”系洪某甲，“祥红”系曾某甲。另证明雷淑文2015年9月16日曾短信告诉洪某甲要其去老交警队收260元钱，并要其联系150XXXX****（曾某甲电话），后“猴”回复收到了240元钱。同日，曾某甲曾短信向雷淑文询问猴子的电话号码。
6、2015年9月17日上午，旷某甲打电话给被告人雷淑文说还700元钱给他，双方约好在马江生态园见面，旷某甲上了被告人雷淑文的车，后在车上旷某甲还了600元钱给被告人雷淑文，被告人雷淑文将一套毒品以200元钱的价格（赊账）卖给旷某甲。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人雷淑文的供述，证明2015年9月17日左右的一天，雷淑文打电话催旷某甲还其700元钱。两人在马江镇玄武生态园见面后，旷某甲在雷淑文车上还给了其600元钱，并向雷淑文求购1套毒品，说好几天后还钱。雷淑文同意后，给了其一套毒品就走了。
（2）证人旷某甲的证言，证明2015年9月17日，旷某甲打电话给“淑文”说要还700元钱给其，两人在马江生态园碰面后，将车驶往了马江小学，后旷某甲从其母亲身上拿了600元钱还给了“淑文”，并在其下车时向“淑文”求购了200元的毒品，后“淑文”给了其0.5克的冰毒和半粒麻古。
（3）辨认笔录，证明旷某甲通过对不同男子的辨认，辨认出雷淑文就是曾卖毒给其的“淑文”。
（4）短信照片，证明经雷淑文辨认，其手机里的“匡”就是旷某甲，2015年9月15日“匡”曾向其求购几百元的肉，两人也就还钱的事进行过沟通。
2015年9月17日16时，被告人雷淑文被传唤至茶陵县公安局，公安民警对其人身及车辆进行检查时，当场查获了疑似麻古的红色颗粒0.45克及疑似冰毒的白色晶体状物体2.07克。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
（1）检查笔录及称量照片，证明民警将涉嫌盗窃罪的雷淑文传唤到公安局进行审查时，从其身上和车内搜出了14个装有疑似冰毒或是麻古的小塑料袋。经称量，白色晶体状疑似冰毒物质重2.07克，红色颗粒状疑似麻古物质0.45克。
（2）湖南省毒品收缴专用收据、收缴物品清单，证明民警将从雷淑文身上及车内查获的毒品进行了收缴。
（3）株公物鉴（理化）字[2015]290号物证检验报告，证明经鉴定，从雷淑文身上搜查出的红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分。
（4）鉴定委托书、鉴定人资质证书、鉴定机构资格证书，证明民警对从雷淑文身上搜查出的毒品抽样进行送检的程序合法，鉴定人与鉴定机构具有相应资质。
本案另有以下经庭审举证、质证的综合证据:
（1）受案登记表，证明2015年9月19日，民警对雷淑文涉嫌贩毒罪一案立案侦查。
（2）常住人口基本信息，证明雷淑文的身份信息，其已达到刑事责任年龄。
（3）尿样检测报告书、尿检照片，证明民警在2015年9月17日对雷淑文的尿液进行检验时，其尿液在甲基苯丙胺类毒品筛选试验中呈阳性反应。
（4）办案说明，证明因不知道“老鼠”的真实姓名，其真实身份无法查实。
（5）行政处罚决定书，证明雷淑文因吸食毒品于2015年9月18日被茶陵县公安局决定执行拘留五日。
（6）证人廖某甲的证言及辨认笔录，证明其曾向雷淑文求购了十次左右的毒品，在其中一次购毒时，因雷淑文不在茶陵，便将其马仔“猴子”介绍给其进行交易。另廖某甲通过对不同男子的辨认，辨认出洪某甲就是“猴子”。
湖南省茶陵县人民法院认为，被告人雷淑文购进甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂50余克，并将其多次贩卖给他人，其行为已构成了贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人雷淑文起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人雷淑文具有以贩养吸的情节，可作为量刑情节予以考虑。据此，判决如下：一、被告人雷淑文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；二、对被告人雷淑文的犯罪所得人民币一千零四十元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人雷淑文上诉提出：1、其从“徐姐”处拿了一包冰毒，但后来发现送来的是冰糖，应认定为贩卖毒品未遂，数量也不能认定为50克；2、一审判决认定他贩卖毒品给罗某甲、陈某甲、曾某甲、旷某甲都不是事实；3、患有严重疾病，请求暂予监外执行。
株洲市人民检察院认为：本案事实清楚，证据确实充分。上诉人雷淑文提出的上诉理由与查明的事实不符，建议驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，雷淑文的辩护人向法庭提交了户名为雷淑文，卡号6217995520001839834银行交易明细，拟证明2015年9月14日，“辉姐”将5000元钱退还给了雷淑文。经查，该证据已经一审庭审举证、质证，且证明2015年9月14日，该帐户两次汇入4900元与200元，后汇出5000元，9月15日被退回，同日系统代扣5000元，与手机信息截图证实雷淑文打款后被退回，“徐姐”再要�淑文打款的情况相互印证。
经二审审理查明的事实和证据认定与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷淑文伙同他人购进毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂后，出售给他人，雷淑文的行为构成贩卖毒品罪。雷淑文贩卖甲基苯丙胺类毒品50余克，贩卖毒品数量大。在共同贩卖过程中，上诉人雷淑文起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。关于雷淑文提出“他从徐姐处购进的毒品实际上是冰糖，应认定为贩卖毒品未遂，数量没有50克”的理由。经查，雷淑文的供述、洪某甲的证言均证明2015年9月14日，雷淑文通过手机银行将5000元毒资汇入“徐姐”指定的银行账户，购买了50套毒品，即50克冰毒、50粒麻古，雷淑文和洪某甲当日收到毒品后就进行了分包并贩卖；雷淑文银行交易明细显示，2015年9月14日，两次汇入4900元与200元，后汇出5000元，9月15日被退回，同日系统代扣5000元，与手机信息截图证实雷淑文打款后被退回，“徐姐”再要雷淑文打款的情况相互印证。该上诉理由与事实不符，不能成立。关于雷淑文提出“一审判决认定他贩卖毒品给罗某甲、陈某甲、曾某甲、旷某甲都不是事实”的理由。经查，认定雷淑文贩卖毒品给罗某甲、陈某甲、曾某甲、旷某甲的证据有证人罗某甲、陈某甲、曾某甲、旷某甲、洪某甲的证言、手机信息截图、辨认笔录，上诉人雷淑文亦有供述，足以认定，该上诉理由与事实不符，不能成立。雷淑文提出“患有严重疾病，请求暂予监外执行”理由。经查，一审法院已委托湘雅二医院就雷淑文病情进行了鉴定，并依法做出了决定，二审以同样的理由再次提出申请，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程�合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭加云
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一六年八月八日
书记员 蔡松洲