江西省弋阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣1126刑初117号
公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
被告人杨成，男，1976年12月27日出生，江西省横峰县人，汉族，小学文化，无业，家住横峰县；现因涉嫌假冒注册商标罪，2015年10月29日被弋阳县公安局刑事拘留，2015年11月27日在弋阳县公安局取保候审，2016年10月8日在弋阳县人民检察院取保候审，2016年11月17日经弋阳县人民法院决定逮捕。
辩护人钱建华，江西岑阳律师事务所律师。
陈庭生，男，1974年1月8日出生，江西省横峰县人，身份证号码3623261974********，汉族，小学文化，无业，家住横峰县岑阳镇康定小区65号；因涉嫌假冒注册商标罪，2015年10月29日被弋阳县公安局刑事拘留。2015年11月27日在弋阳县公安局取保候审，2016年10月8日在弋阳县人民检察院取保候审，2016年11月17日经弋阳县人民法院决定逮捕。
辩护人谢良忠，江西廉诚律师事务所律师。
辩护人李忠旺，江西廉诚律师事务所律师。
被告人杨成、陈某生涉嫌假冒注册商标罪一案，由弋阳县人民检察院于2016年11月17日以弋检公诉刑诉[2016]127号起诉书向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，并依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。弋阳县人民检察院指派检察员艾某旻出庭支持公诉，被告人杨成及其辩护人钱建华、被告人陈某生及其辩护人谢良忠、李忠旺等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
弋阳县人民检察院指控：2015年6月，被告人杨成、陈某生经过商量后决定合伙加工假冒的雀巢咖啡赚钱，于是两人分别出资10万元，并将这20万元以杨成妻子邓某1的名义在横峰县农业银行开通了一张银行卡作为加工厂收支账户。随后被告人杨成从广州购买了包装机、咖啡粉等原材料，从温州买来了假冒雀巢咖啡的包装袋和包装盒。被告人陈庭生则租下弋阳县毛家村小饭谢家组320国道旁的一所民房用于加工假冒的雀巢咖啡，并雇佣了叶老仔、潘度根等人进行生产。
2015年7月以来，该加工厂在没有得到雀巢(中国)有限公司授权的情况下生产了大量假冒的”1+2原味雀巢咖啡”，并通过横峰县童鹏货运、海文物流发往山东、浙江等地。根据被告人杨成及被告人陈某生前妻饶某分别记录的加工厂销售记录，该加工厂出售假冒的”1+2原味雀巢咖啡”，销售金额共计人民币51万余元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人杨成、陈某生的供述与辩解、记账本4册、常住人口信息、雀巢公司商标注册证明、鉴定文书、统计表等书证、银行查询清单、运货单、证人王某、邓某1等13名证人的证言、现场照片。
江西省弋阳县人民检察院认为，被告人杨成、陈某生未经注册商标所有人许可，在其生产的咖啡上使用与雀巢(中国)有限公司注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究二人刑事责任。被告人杨成、陈某生系共同犯罪，到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条，第六十七条第三款之规定。
被告人杨成辩称，对公诉机关指控的罪名不持异议，并当庭表示认罪，但认为没有销售50多万元。
被告人杨成的辩护人意见是对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但认为犯罪数额没有达到50多万元，且被告人杨成系初犯，主动认罪、悔罪，请求法院判处被告人杨成缓刑。
被告人陈某生辩称，认为没有销售50多万元。
被告人陈某生的辩护人意见是，1、对公诉机关指控的罪名没有异议；2、认为销售金额认定51万元，只有销售记录不足以认定；3、经营数额认定不合法，没有鉴定机构的价格鉴定。
经审理查明，2015年6月，被告人杨成、陈某生经过商量后决定合伙加工假冒的雀巢咖啡赚钱，于是两人分别出资10万元，并以杨成妻子邓某1的名义在横峰县农业银行开通了一张银行卡作为加工厂收支账户。随后被告人杨成、陈某生从广州购买了包装机、咖啡粉等原材料，从温州买来了假冒雀巢咖啡的包装袋和包装盒，租下弋阳县毛家村小饭谢家组320国道旁的一所民房用于加工假冒的雀巢咖啡，并雇佣了叶老仔、潘度根等人进行生产。
2015年7月以来，该加工厂在没有得到雀巢(中国)有限公司授权的情况下生产了大量假冒的”1+2原味雀巢咖啡”，并通过横峰县童鹏货运、海文物流发往山东、浙江等地。根据被告人杨成及被告人陈某生前妻饶某分别记录的加工厂销售记录，该加工厂出售假冒的”1+2原味雀巢咖啡”，销售金额共计人民币51万余元，还被弋阳县公安局扣押了尚未出售的”1+2原味雀巢咖啡”94200条、咖啡粉126袋、”1+2原味雀巢咖啡”的包装袋八十卷、包装箱一百个及包装盒1500个。
以上事实，有以下证据证实
（一）物证
记录生产窝点销售记录及收入的笔记本4册(杨成3本，饶某1本)，证明:杨成自2015年6月以来，将其加工假冒雀巢咖啡的作坊的收入及支出进行了记账，记录了3本账本。饶某为该加工厂的销售及收入进行了记录，记录了1本账本。通过对4本账本的内容进行比对，其销售记录能印证该加工厂从2015年7月11日起，共计销售了19次，共计收到货款50余万元。
（二）书证
1、常住人口信息、归案情况说明、前科证明，证明被告人陈某生、杨成已满18周岁，有完全刑事责任能力，无犯罪前科，均系公安机关抓获归案。
2、雀巢公司商标注册证明，鉴定文书，证明：（1）雀巢(中国)有限公司在中国注册并使用”雀巢””NESCAFE”商标，属驰名商标；（2）雀巢(中国)有限公司未授权陈某生、杨成使用”雀巢”商标及生产相关产品；（3）公安机关在陈某生作坊内扣押的咖啡成品，经鉴定均为假冒产品，价值9.42万元。
3、杨成销售雀巢咖啡进账表、饶某记账表，证明：公安机关经过比对，将杨成的账本进行统计，其共计出售19次假冒咖啡产品，销售额共计人民币50.951万元,公安机关经过比对，将饶某的账本进行统计，其共计出售19次假冒咖啡产品，销售额共计人民币51.0525万元
4、银行记录查询清单，交易明细，证明：杨成的妻子邓某1的中国农业银行账户的交易明细，其中部分收款记录和杨成笔记本内所记录的销售记录相互印证。
5、证人练某,4提供的运货单，证明横峰货运公司员工练某,4提供的货运单，与杨成、陈某生等人的供述一致，能印证该加工厂对外销售假冒咖啡制品的事实。
6、证明书,证明：1、杨成、陈某生曾违反取保候审规定；2、公安机关未追查到其他出售的假冒咖啡制品。
（三）证人证言
1、王某，证明雀巢(中国)有限公司发现上饶弋阳县毛家村某平房内有一个制造假冒雀巢咖啡的窝点，该窝点的制假人员为陈某生，销售人员为朱盼盼。
2、邓某1(杨成的妻子)，证明2015年8月以来，杨成和陈某生合伙在朱坑毛家办了一个咖啡加工厂，生产假冒的”雀巢”咖啡。该加工厂的资金由陈某生的妻子饶某保管，资金放在邓某1的农行银行卡上保管。
3、饶某，证明饶某称不知道杨成在做假冒咖啡，饶某所保管的农行卡实际上是杨成使用，饶某所记录的笔记本内容是杨成让证人记录的。
饶丽英，证明证人系邓某1的表姐，在2015年10月22日左右接到邓某1的电话后，被邓某1带到弋阳一个加工咖啡的作坊帮忙，当时在作坊里工作的有2个年轻人和几个年纪大的，证人的工作是将封成小袋的咖啡装入盒子，在2015年10月29日下午，该作坊被公安机关查封，并将在场人员全部带走接受调查。
4、叶老仔，证明其在弋阳县朱坑在一个作坊内打扫卫生，作坊内有7、8个人一起工作，一起做事的还有个叫潘度根。
5、杨德奸，证明证人在朱坑在国道旁的一个工厂做饭，工厂里面是给一些粉末状的东西做包装，具体做的是什么，证人并不清楚。
6、邓某2，证明陈某生前妻饶某的母亲，陈某生在弋阳朱坑开了一个工厂生产雀巢咖啡，饶某在这个工厂做事。证人来某,4女儿的时候也在工厂帮着装了几盒。
7、潘度根，证明陈某生的父亲找到证人，说陈某生在朱坑开了个审查水果糖的工厂，需要工人，于是证人来到了陈某生的厂内做事。到了工厂后。证人发现陈某生的工厂生产的是咖啡(有那以ESCAFE、雀巢字样)，于是证人就帮忙在工厂里负责筛选原料等工作。一起在工厂做事的还有叶老仔。工程是陈某生经营的，是否有其他老板，证人并不清楚。
8、李某，辨认笔录，证明上饶市横峰县海文物流公司管理员，证明其物流公司帮助杨成、朱盼盼运送过货物，具体的发货情况要根据发货单查某,4。经辨认，发货人即为本案嫌疑人杨成。
9、练某,4，辨认笔录，证明横峰县童盟货运公司员工，证明一名姓杨的男子在该货运公司发过很多货，有些货物被退回来后，证人查某,4过，里面全是”雀巢咖啡”。经辨认，证人指认被告人杨成即为”雀巢咖啡”的发货人。
10、朱盼盼，证明2015年9月，杨成和陈某生让证人帮忙做微商卖咖啡，于是证人将信息发布到微信上，并帮助杨成联系到了2个买家，共计交易了60箱咖啡。证人称并不知道所出售的咖啡是假冒产品。
11、胡某，证明浙江义鸟童盟货运公司负责人，证明该公司收到过发货人为杨，手机号码137××××5061,(与杨成的号码一致)的货物，该货物是谁提走的。证人并不知道。
12、程某，证明横峰县海文物流公司法人，其曾经发过一批雀巢咖啡的货物到义鸟，发货人的情况因为单据没有保留，无法核实。
13、谢某，及辨认笔录，证明朱坑镇毛家村委会小吸谢家组320国道旁的房子的业主。一名男子找到证人，称愿意租用该房子搞食品包装。后证人路某,4该房的时候，发现有许多咖啡的包装袋，但是没有进去看过具体的加工过程。经辨认，承租该房产的男子为陈某生。
（四）被告人的供述与辩解
1、杨成，证明（1）2015年6月份，杨成和陈某生经过商量，决定合伙制作仿冒的咖啡牟利，并每人出资10万元，由饶某保管。杨成联系购买了包装机器、仿冒的咖啡包装、咖啡粉原料，陈某生负责租房子和具体生产。（2）杨成和陈某生未经雀巢公司授权，生产了仿冒的”1+2雀巢咖啡”，并销售牟利。（3）杨成负责销售，共计卖出1000余箱，每箱12盒，每盒48支咖啡。通过朱盼盼出售了60箱子。该作坊的所有收入和支出被记在三本黑色记事本中，笔记本中的数据都是真实的。
2、陈某生，证明(1)2015年3月份，杨成和陈某生开始商量仿冒生产咖啡。6月份，陈某生出资10万元，并借款10万元给杨成作为出资，双方开始合伙准备生产假冒的雀巢咖啡。杨成联系购买了包装机器、仿冒的咖啡包装、咖啡粉原料，陈某生负责租房子和具体生产。(2)杨成和陈某生未经雀巢公司授权，自2015年7月份开始生产仿冒的”1+2雀巢咖啡”，并销售牟利。三、该加工作坊共计卖出1000余箱咖啡，另通过朱盼盼出售了60箱。该作坊的所有收入和支出，杨成和陈某生都有记账，其中陈某生的账本是饶某负责记录的。
（五）现场照片，证明加工厂位于弋阳县朱坑镇毛家村小吸组一出租屋内。现场散见有加工原料和印有”雀巢、1+2、ESCAFE字样的包装条、包装箱、成品。
本院认为，被告人杨成、陈某生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。两被告人及其辩护人认为两被告人销售金额没有51万元的意见，与事实不符，本院不予支持。理由如下：1、杨成的进账表和饶某的记账表是经过两人核对的，可以证明其真实性，账本上反映有19次销售假冒咖啡产品，共计价值约51万元；2、银行同期交易明细上的存款数额与他们账本上数目相一致，印证了账本上销售数额的真实性。被告人陈某生的辩护人认为应由鉴定机构作出鉴定价格为非法经营价格，本院也不予支持，因为根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，”非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。两辩护人提出的被告人认罪态度好，具有坦白情节，没有前科劣迹，产品不是伪劣商品，社会危害性相对较小，请求判处缓刑的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人杨成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
二、被告人陈庭生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
三、公安机关扣押的假冒1+2原味雀巢咖啡”94200条、咖啡粉126袋、”1+2原味雀巢咖啡”的包装袋八十卷、包装箱一百个及包装盒1500个、铭粤牌包装机三台、捷鲍牌气压泵一台应当予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江显蕴
审 判 员 余 婷
人民陪审员 王军华
二〇一七年二月十五日
书 记 员 毛春兰