湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2964号上诉人（原审原告）：肖书杰，男，1981年12月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：肖诗祥（系肖书杰之父），男，1948年11月28日出生，汉族，湖北省武汉市武昌区。上诉人（原审被告）：刘丽芳，女，1970年9月18日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：柯嵩华，湖北文汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯智斌，湖北文汇律师事务所律师。上诉人肖书杰与上诉人刘丽芳因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖书杰上诉请求：撤销原判，依法改判支持肖书杰的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由刘丽芳承担。事实与理由：原审法院采信刘丽芳与案外人沈阳市欧美橱柜厂（以下简称沈阳欧美橱柜）所签协议，没有依肖书杰申请追加谭中伟为本案共同被告并追究其相关法律责任不当。原审无视2017年元月22日和2月8日两天两次陆续清算2014年至2016年工资提成所留下的8份记录，仅凭最后一页有肖书杰签字的协议原件就认定双方就债权债务达成一致驳回肖书杰的诉请错误。刘丽芳涉嫌无证无照经营，应适用劳动法第九十三条的规定。刘丽芳辩称并上诉请求：撤销原审判决，依法驳回肖书杰原审全部请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。刘丽芳由沈阳欧美橱柜任命为武汉区域经理，代表沈阳欧美橱柜经营店铺，刘丽芳作为受雇人员不可能与肖书杰存在劳动关系。刘丽芳一审期间提交了四份欧美帝国原木定制的销售单，肖书杰作为沈阳欧美橱柜的销售人员在销售单上签字，足以证明肖书杰是与沈阳欧美橱柜建立的劳动关系。二、一审适用法律错误。个体工商户的注销，意味着从法律主体上已经归于消灭，一审适用劳动法和劳动合同法，判决刘丽芳个人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及社保损失，于法无据，没有任何法律或者法规规定自然人与自然人之间可以建立劳动关系。肖书杰针对刘丽芳上诉的辩称意见与其上诉意见一致。肖书杰向一审法院起诉请求：1.刘丽芳按2014年肖书杰实际工资总额58,504元，作为刘丽芳不签订劳动合同，对肖书杰的补偿；2.按肖书杰2014-2016年在个人窗口缴纳社会保险情况表，按用人单位应占比例，刘丽芳平均每月应付800元，34个月计27,200元；3.按每周休息一天的约定和国家法定节假日，2014-2016年公休、缺休153天，法定节假日加班24天，按给肖书杰的每月底薪2,000元的2-3倍赔付，计36,433元；4.刘丽芳在2017年元月22日与肖书杰结算工资时，2015、2016两年的底薪，刘丽芳每年只按10.5个月计，依法少算了三个月，计6000元，要求补付；5.刘丽芳在2017年元月22日与肖书杰计算三年提成总额时2014年尾款加2015年2016年两年提成，少加了2,000元，明显错误，应补齐；6.刘丽芳在2017年2月8日，三年经济损失定案中，把三年工人售后费用，合同纠纷损失费用和七个外协厂返工单的费用，全部强压在肖书杰身上，扣掉了肖书杰67,969元工资应追回，所谓下欠9,399元，应宣布无效；7.要求刘丽芳依劳动法第八十五条之规定，按上述3、4、5、6赔付金额107,527元的90%赔偿计96,774元。一审法院认定事实：2013年7月15日，刘丽芳作为个人经营者注册了武汉市武昌区鑫欧美家具经营部，经营场所为武汉市武昌区友谊大道18号金盛国际家居友谊广场4FB-09号。2013年12月30日，刘丽芳代表欧美帝国作为承租方与武汉金盛乐家装饰材料市场有限公司签订租赁合同，租赁位于友谊大道18号金盛国际家居主楼四厅B区09号204.58平方米的摊位经营，挂牌“欧美帝国”，后挂牌为“欧美皇家公馆”。2014年2月22日，肖书杰通过应聘入职到“欧美帝国”工作，担任销售员，月工资为底薪2,000元+销售提成。武汉市武昌区鑫欧美家具经营部于2014年6月19日被工商行政管理部门注销。2017年2月8日，肖书杰离职。刘丽芳向本院提交了一份与沈阳市欧美橱柜厂于2014年1月6日签订的《协议书》，载明，甲方：沈阳市欧美橱柜厂、乙方：刘丽芳，一、甲方在金盛国际家居（武昌友谊店）设立的专卖店，其经营所有权归甲方所有，经营的品牌（品种）为“欧美帝国”摊位号（4FB-09）；二、甲方委托乙方负责金盛国际家居（武昌店）的日常运营及管理（包括与商场的租赁合同签订、财务对账、发放员工工资待遇等）；三、甲方任命乙方为武汉区域经理；四、本协议一式两份，双方各执一份。根据工商登记信息显示，该协议书中的沈阳市欧美橱柜厂，经营者为谭中伟，系个体工商户，经营场所为沈阳市于洪区杨士乡富官村。2017年2月16日，申请人（肖书杰）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被申请人（刘丽芳）：1.按申请人2014年工资60,000元，作为被申请人不签订劳动合同的惩罚；2.赔付2014年3月-2017年1月保险金27,200元；3.补发少算的三个月工资6,000元；4.按每周休息一天的约定和国家法定节假日，2014-2016年公休、缺休153天，法定街节假日加班24天，支付加班费36,433元；5.赔偿延误申请人还贷造成的经济损失8,000元；6.延时加班费48,795元；7.2015年10月至12月沈阳设计师来汉所下全房单由申请人补救整改并指导工人完成费用4,014元；8.追讨扣掉的提成款63,194元，所谓下欠9,399元应宣布无效，偿还少算的提成2,000元。该委于2017年4月27日作出昌劳人仲不字[2017]第28号不予受理通知书，决定不予受理；该委于2017年4月27日亦作出昌劳人仲销字（2017）第1号撤销案件决定书，决定撤销此案。肖书杰不服，诉至法院。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。注销前的武汉市武昌区鑫欧美家具经营部和肖书杰均符合劳动关系的主体资格，肖书杰在武汉市武昌区鑫欧美家具经营部从事的工作系其业务组成部分，且该经营部的经营者刘丽芳向肖书杰支付劳动报酬。刘丽芳亦认可肖书杰在2014年2月22日开始在位于金盛国际家居友谊广场4FB-09号的“欧美帝国”工作，而武汉市武昌区鑫欧美家具经营部的经营场所正是武汉市武昌区友谊大道18号金盛国际家居友谊广场4FB-09号。故认定肖书杰于2014年2月22日起与武汉市武昌区鑫欧美家具经营部建立劳动关系。至于刘丽芳与沈阳市欧美橱柜厂签订的协议书，不能用以规避刘丽芳经营的武汉市武昌区鑫欧美家具经营部作为用人单位与劳动者之间的权利义务。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人，且根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因此在武汉市武昌区鑫欧美家具经营部已注销的情况下，将其经营者刘丽芳作为被告，属于适格当事人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖书杰提交的证据无法确实充分地证明存在加班、少发三个月工资、少发提成2,000元、克扣工资67,969元的情形，故对其主张加班费36,433元、补发三个月工资6,000元、补发提成2,000元、发放克扣的工资67,969元及其上述金额90%赔偿金96,774元的诉讼请求，不予支持。根据《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，武汉市武昌区鑫欧美家具经营部与肖书杰未签订书面劳动合同，应当向肖书杰支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，因肖书杰每月底薪为2,000元，即2,000元×11个月=22,000元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。如果用人单位未为劳动者缴纳社保，劳动者本人在个人流动窗口缴纳的，用人单位应当向劳动者支付社保费用损失。2014年3月至2017年2月，肖书杰自行缴纳了社保费用37,321.9元，应由武汉市武昌区鑫欧美家具经营部承担，但由于肖书杰仅主张了社保费用损失27,200元，对该项诉讼请求予以支持。关于肖书杰要求判决“下欠9,399元”无效的诉讼请求，由于“下欠9,399元”系肖书杰与刘丽芳于2017年2月8日就债权债务自行达成的协议，不属于劳动争议案件审理范围，不予处理。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因武汉市武昌区鑫欧美家具经营部已注销，上述民事责任应由经营者刘丽芳承担。综上，原审依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中国人民共和国劳动法》第七十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、刘丽芳于判决生效之日起10日内向肖书杰支付未签书面劳动合同二倍工资差额22,000元；二、刘丽芳于判决生效之日起10日内向肖书杰支付其在个人窗口缴纳的社保费用损失27,200元；三、驳回肖书杰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审审理期间，肖书杰提交了如下新的证据：“卡罗瓦全房原木定制”的宣传单和“卡罗瓦全房原木定制馆杨东辉”名片各一张、协助调查函以及案外人武汉卡罗瓦木业经营部的工商登记资料各一份，结合一审提交的欧美帝国原木定制单，拟证明刘丽芳与沈阳欧美橱柜的协议书是假的，二者不存在上下级关系，只存在业务合作关系，刘丽芳在沈阳欧美橱柜订货，价格便宜点。经质证，刘丽芳对肖书杰提交新证据的真实性和证明目的均不予认可。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对肖书杰提交的新证据审查判断认为，因肖书杰提交了卡罗瓦的宣传单和名片的原件，故本院对上述证据的真实性予以确认，协助调查函系武汉市武昌区工商行政管理和质量技术监督局出具，卡罗瓦的工商登记资料系工商登记查询信息，在刘丽芳未提交相反证据的情形下，本院对肖书杰提交新证据的真实性予以确认，对新证据的证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合研判。二审查明：2017年2月8日，肖书杰与刘丽芳经对账后达成协议，载明：总收入127,419元-借支69,000元-所有售后（工厂+工人）53,693元+未算提成5家合计4,775元=9,501元-18,900元=（算完后下欠公司9,399元）。……欧美皇家公馆的所有账目（自肖书杰上班至2017年2月8日止）已清算完毕，双方的一切经济与法律关系清结。关于肖书杰下欠欧美皇家公馆的9,399元，公司考虑了肖书杰在公司工作多年，如肖书杰2017年继续……（重新签订工作合同），公司可同意其不需偿还9,399元。肖书杰与刘丽芳在该协议书上均书写“认可”并签署姓名与日期。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，在劳动者未能提供书面劳动合同的情形下，判断双方是否建立劳动关系可参考以下因素：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，肖书杰是由刘丽芳招聘入职的，刘丽芳注册成立的武汉市武昌区鑫欧美家具经营部（以下简称鑫欧美经营部）符合用工主体资格，肖书杰在鑫欧美经营部的经营场所武汉市武昌区友谊大道18号金盛国际家居友谊广场4FB-09号工作，肖书杰从事的工作系鑫欧美经营部的业务组成部分，肖书杰的劳动报酬亦由该经营部的经营者刘丽芳支付，原审据此认定肖书杰于2014年2月22日起与鑫欧美经营部建立劳动关系，并无不当。因刘丽芳未能举证证明其录用肖书杰时已明确向其告知系以沈阳欧美橱柜的名义招聘，沈阳欧美橱柜未对肖书杰进行用工管理，亦未向其发放工资，原审认为刘丽芳与沈阳欧美橱柜签订的协议书，不能用以规避刘丽芳经营的武汉市武昌区鑫欧美家具经营部作为用人单位与劳动者之间的权利义务，并无不当。因鑫欧美经营部现已注销，原审根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，将鑫欧美经营部的原经营者刘丽芳作为一审被告，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，肖书杰主张在双方劳动关系存续期间，其存在加班、少发三个月工资、少发提成2,000元、克扣工资67,969元之情形，但对上述事实，肖书杰未能提供充分证据证明，原审据此驳回其主张的加班费36,433元、补发三个月工资6,000元、补发提成2,000元、发放克扣的工资67,969元及其上述金额90%赔偿金96,774元的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。因鑫欧美经营部在肖书杰入职后一直未与其签订书面劳动合同，原审根据《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，认定鑫欧美经营部应当向肖书杰支付未签书面劳动合同的二倍工资差额22,000元，并无不当，本院依法予以维持。因鑫欧美经营部在肖书杰入职后一直未与其缴纳社会保险，2014年3月至2017年2月，肖书杰自行缴纳了社保费用37,321.9元，原审依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，要求鑫欧美经营部承担肖书杰的社保损失，并无不当，因肖书杰仅主张了社保费用损失27,200元，系对其自身权利的处分，原审据此要求欧美经营部赔偿肖书杰社保损失27,200元，并无不当，本院依法予以维持。鑫欧美经营部现已注销，原审根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，判令上述民事责任由经营者刘丽芳承担，并无不当，本院依法予以维持。肖书杰上诉要求判决“下欠9,399元”无效的诉请，因“下欠9,399元”的内容系肖书杰签字确认的，系其与刘丽芳于2017年2月8日就双方之间的债权债务自行达成的协议，不属于劳动争议案件审理范围，原审对此不予处理，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖书杰负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年六月十二日法官助理  贺玉琼书 记 员  廖正国