云南省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）云刑终538号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某3，女，1999年12月22日出生于安徽省六安市，汉族，住六安市裕安区，系被害人之女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某1，女，2005年3月7日出生于安徽省六安市，汉族，住址同上，系被害人之女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某2，男，2006年7月30日出生于安徽省六安市，汉族，住址同上，系被害人之子。
法定代理人张某1，系上诉人卢某3、卢某1、卢某2之母。
原审被告人李河平，男，汉族，1975年3月12日出生于云南省罗平县，小学文化，农民，住罗平县。因本案于2017年1月23日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于罗平县看守所。
云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人李河平犯故意杀人罪一案,于2018年2月24日作出(2017)云03刑初147号刑事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，听取了上诉人的法定代理人意见，并讯问了原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李河平在江苏省南通市张某2镇生铁厂上班时与被害人卢某4成为朋友。2017年1月3日，二人一起乘火车从江苏南通到曲靖。后二人一起来到罗平县。1月18日21时许，李河平驾驶一辆摩托车将卢某4带至罗平县阿布科村岔口附近时，二人来到距离道路五十余米的一灌木丛处歇息。次日凌晨，二人因意见分歧，被告人李河平即用石块打砸卢某4的头部，致卢某4当场死亡。后被告人李河平将卢某4携带的银行卡、身份证、现金、手机以及一个白色塑料袋拿走，并驾车逃离现场。2017年1月21日，卢某4的尸体被发现。经鉴定，卢某4系钝器致颅脑损伤死亡。2017年1月22日晚，被告人李河平在其家中被公安机关抓获。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第五十七条第一款，第六十七条第三款，第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十条之规定，认定被告人李河平犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。由被告人李河平赔偿附带民事诉讼原告人卢某3、卢某1、卢某2经济损失人民币五万元。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人卢某3、卢某1、卢某2上诉称，李河平侵占了卢某4的钱款约20万元后将其杀害，系图财害命，应撤销原判，改判李河平死刑立即执行，或发回重审。原判附带民事赔偿过低，请求判令李河平赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等损失共计1108104元，并返还所侵占的二十余万钱款。
经审理查明，原审被告人李河平在江苏省南通市张某2镇生铁厂上班时认识被害人卢某4。2017年1月3日，卢某4乘火车随李河平从南通市来到曲靖市。几天后，卢某4乘车来到李河平家所在的罗平县。1月18日21时许，李河平骑摩托车到卢某4所住的旅馆与其见面，次日凌晨，李河平骑摩托车带卢某4行至岔路口附近时，李河平故意使摩托车熄火，谎称摩托车缺油不能继续行驶，并带卢某4来到距道路五十余米的小团山一灌木丛处歇息。歇息期间，李河平用事先准备的一块石头打砸卢某4头部，致卢某4当场死亡，后李河平搜走卢某4身上的银行卡、身份证、少量现金、手机，装入卢某4随身携带的一个白色塑料袋，骑摩托车回到家中。2017年1月22日晚，李河平在家中被公安民警抓获。经鉴定，卢某4系钝器致颅脑损伤死亡。
以上事实有如下证据予以证实：
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过等证实卢某4的尸体被发现及公安机关侦查、锁定犯罪嫌疑人李河平并将其抓获的过程。
2.现场勘验笔录及照片、理化检验鉴定报告、尸检记录及照片、法医学尸体检验鉴定书、提取笔录、法医学DNA鉴定意见：证实中心现场情况及被害人卢某4系钝器致颅脑损伤死亡。李河平所穿裤子左裤管中段前侧布片”上人血的STR分型与“卢某4尸体血样”的STR分型相同，似然比为1.05×1023。现场遗留烟蒂上人体成分的STR分型与“李河平血样”的STR分型相同，似然比为2.38×1018
3.搜查证、提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单：
证实从李河平的住宅提取和扣押了卢某4被害前的随身物品白色塑料袋、乳胶手套、白色袜子、工作手册、鞋垫、笔、牙刷、金牛客运站至罗平车票、剃须刀、卢某4在申请办理移动号码的中国移动客户联等物品；户名为卢某4的中国农业银行卡一张，卡号为62×××76，中国工商银行银行卡一张，卡号为62×××86）。扣押李河平女儿持有的手机一部（卢某4省钱使用IMEI1：860118035760767，IMEI2：860118036760766，内有手机小卡一张，号码为184××××1852，机主卢某4），以及李河平的身份证、银行卡、银行取款交易回单等物品，其中银行取款交易回单证实，2017年1月14日，李河平从其62×××55账户上取款34800元，账户余额为42.36元。
4.银行账户交易明细等证实：卢某4账号62×××76截止2016年9月21日余额为10512.28元，11月14日现支2000元，12月30日现存15000元、14600元，2017年1月4日现金支取38000元，账户余额为519.64元。
李河平账号62×××55于2017年1月4日在曲靖南宁支行现金存入38000元，2017年1月7日分四次每次取出5000元共计取出20000元，2017年1月14日支出1798元，从建行曲靖胜峰分理处取出34800元，该账户余额为42.36元。
5.银行监控视频证实：（1）2017年1月4日12时18分至12时23分左右，卢某4一人在中国建设银行曲靖南宁支行柜台存入现金38000元。（2）2017年1月7日14时07分至14时12分左右，李河平和一男一女在中国建设银行曲靖康桥自助取款机处取钱，其中着橘色外衣的男子还在ATM机处帮李河平操作。（3）2017年1月14日16时06分至16时08分左右，李河平与一名穿粉色上衣的少女到中国建设银行胜峰分理处柜台要求将卡内的钱全都取出，卡内共有34800元。
6.辨认笔录及照片：
民警将不同类型的手机七部摆放在一起，让李某艳进行混同辨认，李某艳辨认出6号手机是李河平自称捡到的手机。李河平经混同辨认，辨认出其把卢某4砸死后，从他内侧口袋中拿走的那个手机，手机后来拿到其床边的柜子上放着，被其女儿李某艳拿去用了。李河平经混同辨认，辨认出被其用石块砸死的卢某4。卢某4前妻经混同辨认，辨认出李河平。卢某4女儿卢某3经混同辨认辨认出李河平，称此人之前跟我爸爸卢某4到过我家，当时这个人还给了我们姊妹三个人钱。
7.指认笔录及照片证实，李河平对谎称摩托车熄火的地方、作案现场、作案所用石块、作案后摆放卢某4随身物品的地方进行了指认。
8.证人证言
（1）陈某、高某刚证言：证实2017年1月20日在小团山放羊时发现尸体的事实。
（2）李某艳证言：证实2017年1月18日（星期三）晚上李河平借摩托车，称要去红梁子跟他的朋友做水果生意，后他就出去了。第二天凌晨五点多钟李河平才骑着摩托回来。吃早饭的时候去喊他起床，发现他床边柜子上有一个白色的塑料袋，把塑料袋打开看，看见里面有牙刷、牙膏、白色的毛巾、洗发水一些东西，我把里面的毛巾拿去用了。还证实李河平用着两个手机，一个是白色的；还有一个我爸爸说是他捡的，我用那个白色的手机看过电影，查过话费。星期天下午五点钟左右我用这个电话打给我妈。
2017年1月14日那天，我爸爸带我去曲靖，到一家银行里面取着钱，我就在边上看的，我爸爸把卡里面的钱全部取掉，总的取的3万多块。
（3）陈红平证言：2017年1月18日晚上8点钟左右，李河平打电话向我借摩托车去阿岗红梁子办事，大概9点多钟他就骑着我车走了。2017年1月19日上午9点多钟，我才去他家要回摩托车，当时他还在睡觉。
李河平2016年在江苏南通打工，我和他在过同一个工厂打工，他在工厂时和一个叫卢某4的安徽人关系比较好。今年春节前工厂放假，那个安徽人跟李河平一起坐车先回曲靖了，我不清楚卢某4跟李河平一起来曲靖来做什么。
（4）李小五证言：李河平是我三哥，2016年农历腊月间的一天，李河平打电话告诉我说他已经回到老家了，过了几天他带着他女儿来到曲靖我开的美甲店里面。他跟我说他要还我钱的事，然后我就和我媳妇跟着李河平去一个农行网点，在自动取款机上从他的卡上取了20000元钱还给我。李河平以前因为别人打架他去劝架被对方杀伤，医药费花了三十多万元，我们借钱给他医治，共欠我66000元钱，先后还过我48000元，现在还欠我18000元。他目前为止还欠阿岗信用社贷款30000元，还欠我妹妹家10000多元，欠我二哥家39000元，欠着我四哥10000多元。
（5）杨滕证言：罗平县红梁子华盈旅馆是我家开的，2017年1月12日那天下午3点过有两个男的来开房，是用一个叫李河平的身份证登记的，住202号房间。
（6）李美玲证言：我在罗平县开了一个叫“天天旅馆”的住宿部。2017年1月中旬有一个叫李河平的男子用身份证到我家旅馆登记住宿。
（7）张某1（卢某4前妻）证言：2016年12月中旬的时候，卢某4说他把工资结了，共3万元。大女儿告诉我说钱存在农业银行卡上。2017年1月1日中午，卢某4拿了1000多元钱给我，说给小孩做生活费，他说下午4点半的火车，他要去合肥包什么工程做，他事情办好了就回来过年。下午3点钟的时候，他就提着一个塑料袋走了。到了1月11日的晚上7点多钟的时候他还用微信发语音给我，他只是说要和儿子卢某2说话，我也没有回他信息。
（8）卢某3证言：2017年1月2日左右，我爸爸卢某4带了一个男子来我家，那个男子和我爸爸一起在我们家里吃了中午饭，那个男子给了我三姊妹400元钱。后来我妈去我爸上班的厂问到那个人叫李河平。我爸外出之前跟我说要和一个很好的朋友出国去做生意，当天是我和我爸去农业银行自动存款机存了30000元，是我爸刚发的工资。
9.智能轨迹分析数据及流动信息证实：2017年1月7日20时36分，李河平、卢某4乘坐Z162号列车从曲靖到北京西，车厢号14车，卢某4席位号015，李河平席位号016，发车时间22时31分；2017年1月12日19时41分，李河平登记入住阿岗镇红梁子华盈旅馆202房间。
10.旅馆监控视频证实：阿岗镇红梁子华盈旅馆外入口处视频显示，2017年1月12日15时左右，卢某4（外衣为其遇害时所着外衣）拎着一个白色塑料袋与李河平（着深色衣物）进入华盈旅馆并登记入住。
11.李河平在2017年1月1日至2017年1月22日期间使用的159××××1881的活动轨迹证实：2017年1月1日李河平从江苏南通出发，2017年1月3日到达曲靖市麒麟区，当日15时38分许已经回到罗平县，通话基站均显示为罗平县；1月6日17时46分许至1月7日22时09分，通话基站显示在麒麟区，1月9日其通话所在地为北京市，1月10日21时02分的通话记录显示其在北京市，1月11日、12日先后出现在长沙市、六盘水市，1月12日07时08分的短信显示其在麒麟区，之后通话基站也显示在麒麟区，12时25分时通话基站显示在罗平县小岗德，1月14日11时26分的通话基站显示在麒麟区荷花塘，之后在当天19时44分后又先后显示在罗平县。1月18日通话基站又先后显示在麒麟区转长河ＮＧ1、陆良县罗平县舍得、麒麟区撒玛依NG1、罗平县河格等地。1月18日后，其通话基站除null外显示仅罗平县舍得、罗平县岗德、罗平县梅家碑、罗平县河格等。
卢某4使用的184××××1852号码自开卡以来至2017年1月22日的通话情况证实：184××××1852仅与0867002、159××××1881（李河平使用）、135××××4701（归属地：昆明）、158××××3411（归属地：曲靖）、152××××7488（归属地：北京市，经查为李河平前妻的电话号码）、137××××7922（归属地：北京市）6个号码有过通话记录。通话基站显示情况分别为：2017年1月13日至18日基本均显示在罗平县阿岗基站，仅当晚最后一次通话（21时38分）显示在罗平县阿岗阿布科，1月19日无通话情况，1月20日显示在罗平县舍得（李某艳证言及李河平供述证实，此时段该电话由李河平及其女儿持有，李某艳还用该手机跟其母亲通话）。
12.李河平供述：我在2016年5、6月份的时候到江苏省南通市张某2镇生铁厂上班，我的工作就是在厂里帮着放铁水。到了8月份左右的时候“老卢”也到这个厂里上班，他的工作也是放铁水，我上白班他就上夜班，我上夜班他就上白班。他的名字叫卢某4。他说他和他媳妇离婚了，但是他媳妇舍不得小孩，所以两口子基本还是生活在一起。2016年12月15、16号的时候，卢某4和我说他在微信上谈了一个女朋友，他要来曲靖见那个女朋友。2017年1月1日我和卢某4就从南通坐火车，1月3日到了曲靖，第二天早上我就一个人回了。我在家里三、四天后又到了曲靖，我到南城门找到了卢某4，卢某4知道我和我媳妇也是离了婚的，我前妻在北京打工，两个小孩都和我媳妇在北京。后来我们两个就商量好当天去北京，我们就一起坐火车到北京看小孩。第二天我和卢某4又从北京西站坐火车回曲靖，时间大概是1月11或12日。卢某4和我说在曲靖消费比较高，他想来罗平玩。我就说还不如跟我去阿岗玩，他也就同意了，当天下午3点多钟到，然后我们就在阿岗派出所斜对面的那家旅馆住了一晚上，是用我的身份证登记的。第二天卢某4就搬去红梁子的天天旅馆住了，也是拿我的身份证登记的，卢某4还说他只剩下100多块钱了，我就拿了300块钱给他做生活费。
我回家3、4天后，卢某4就用新办的一个曲靖号码打电话给我，他说他之前南通那个手机号码停机了。那天卢某4还和我说他没有生活费了，我说实在不行就来我家住。第二天是星期三晚上我就给我们村子的陈红平借摩托车去接卢某4。我到天天旅馆找到卢某4，他就和我说：“小李，走我们两个去做那个生意去。”我问做什么生意，他说：“你们云南不是毒品多吗，我钱也没有，我在曲靖认识的那个女朋友把我的钱也骗了。”我就问他怎么会被骗，他说：“我找到那个女朋友在一起住了几天，我们两个人准备约着去贩毒，她叫我把钱取出来去贩毒，我把卡上的二万三千块钱取出来（银行卡交易记录中无相应证据），睡到半夜她就把我的钱拿着跑了”。他说他现在钱也没有了，还要叫我借点钱来和他一起去贩毒，我不同意。当时我就在旅馆里面劝他，但他不听，还打了我两嘴巴，用拳头打了我肚子一下，我就懒得理他了。我在床上躺着时我就想，我是好心好意劝他，他却要打我，我明整不过他就暗里整他，我心里就计划着把他哄出去趁他不注意时把他整掉。到了凌晨12点或1点钟的时候，我就把卢某4叫起来，我说去我家睡，他也就同意了。我们就从天天旅馆出来，我骑着摩托车带着他往海马村方向走，在路上我就边走边想怎么整他，当时我就想，他瞌睡比较大，我骗他说摩托车没有油了，叫他到路边一起烧火烤，等到天亮再想办法回去，趁他睡着了就把他整掉。我想好后就骑着摩托车到了去阿布科村的路口，刚好是上坡路段，我就把摩托车挂在五档，放小油门，摩托车就熄火了，趁他不注意我就把火花塞拔了，跟他说：“摩托车的油没了，回不去了，我们到旁边烧火烤，等到天亮遇到熟人就要点汽油，然后再去加油站把油加满。”卢某4听了就同意了，然后我就叫卢某4和我一起推摩托车，我们把摩托车推往水泥路右边的牛车路进去，进去五、六十米远后我就把摩托车停在路边。启文启和我捡柴烧火，我们一边捡就一边朝牛车路上边的烤烟地里走，走到两块地中间的一小片荒地那里，我说就在这里烧火了。我第二次到荒地边解手时看见一个方形石头，最厚的地方有十四、五厘米，大概有二十多公斤重，我想好拿那块石头去砸他，我解了手后就把那个石头抱到火堆边上，卢某4还问我抱石头干什么，我就说抱来坐着烤火，等一会好靠着睡觉。他听了仍然坐着烤火。我第三次解手回来时卢某4就在火堆边上打瞌睡了，我就在边上捡了一个拳头大小的石头走到他后面准备打他，但我担心打不死他，他反过来要打我，我也打不赢他，我就没有下手。我也就坐着烤火，坐了三十多分钟后，卢某4就说要找个避风的地方睡觉，他就朝荒地上面的刺棵那里走去睡下了，那个位置有刺棵挡着，可以避风。我也就站起来抱着我捡来的那个方形大石头走到他那里，我走到那里他就醒了，我就把那个方形大石头放在他旁边，我也靠着那个大石头在他的头上面大约两米的地方睡下。
睡了十多分钟，卢某4又跟我说借钱去贩毒的事，我不同意，卢某4就说我是猪大肠，不会把握机会赚钱，我还是不同意，两个人就争吵起来，卢某4就爬过来坐到我身上用拳头朝我肚子和胸口上打，我双手朝我头上绕过去，举起靠着睡觉的那块方形石头朝卢某4的脑袋上砸了一下，卢某4就朝后面倒下去了。我就把手中的石头放在旁边地上，随后我站起来，夜色中看见卢某4也爬起来，我看见旁边有小石头，我就顺手拿起两个拳头大小的石头捏在手里，丢过去打卢某4的头，两个石头都打在他的脑袋或者脊背上，卢某4就被打了扑倒在地上，我过去拿起之前我垫着睡觉的那块方形石头来到卢某4右边，双手抱着石头朝卢某4的头上砸了下去，具体砸在卢某4头部的哪一面我记不得了，当时卢某4哼了一声，石头就滚落在卢某4的头旁边。我见卢某4不会动了之后，就把卢某4的身体拖了翻过来，面朝上，见卢某4的脸上有血，我伸手去捏卢某4的上身衣服中是否装着些哪样东西，发现他的外衣内口袋里装着东西，我就用手把他的外衣衣扣从下往上挣开，衣服的上面（用手比划到衣领位置）还没有挣开，伸手到卢某4衣服内侧左边的口袋中把他装在口袋中的两张银行卡、两张身份证（我看两张都是他的照片）、一个手机掏出来，我又用手去捏他的裤子里面看有没有装着什么东西，发现他的牛仔裤的前裤包中有东西，掏出来看是钱，总共是40多块。我来到之前烧火的地方把卢某4放在那里的那个白色塑料袋提着，来到停摩托车的地方，骑着车往土路出来到外面水泥路上，沿着水泥路就回家了。回到家后，我把那个塑料袋放在我床边的地上，把卢某4的两张身份证、两张银行卡和手机放在我床边的柜子上，之后我就睡觉，到中午的时候，我才把两张身份证拿了放在我床头垫子下面的床板上。我把卢某4装在身上的东西拿走，是因为怕被查出来是我做的。
两张身份证上面的照片都是卢某4；两张银行卡是哪个银行的卡我不知道，因为我不识字；手机是一个直板的，手机外壳是银白色的，具体是哪个牌子的手机我不知道，手机可以用，里面有两张卡，有一张卡号的尾数是两个4，是江苏的，另外还有一张是卢某4在红梁子办的。
那个白色的塑料袋是卢某4来云南的时候就拎着过来了，卢某4跟我一起到阿岗派出所对面的旅馆的时候也是提着这个袋子，里面装着一次性的药膏的牙刷各两支、卫生纸，一瓶洗发水，两块白色的一次性毛巾，手机充电器一个，白色乳胶手套两副或者三副，毛线手套一双、香皂一个，其他的想不起来还有些什么。
我告诉过我女儿手机和塑料袋里面的东西是我在红梁子捡的。手机被我女儿拿去玩，有没有打过电话我不知道，塑料袋里面的牙刷和毛巾被我女儿拿去用过。
2017年1月1日我从江苏南通走的时候，我的建设银行卡上大概有2万8到2万9左右的钱，这个钱是我上班厂上发的工资，我在厂里上班每个月工资5500元。后来我在曲靖建设银行的自动取款机上取了2万，当时我兄弟李小五和我去的，取了以后就还给我兄弟了。后来过了几天卢某4在我卡上打了38000元，这个钱是卢某4在厂里上班的时候向我借的，当时是用现金借给他的，借钱的时候没有其他人在场，也没有写什么借据，钱是分三次借的，第一次是2016年8月27或者28号，借了9700元，之后9月20日又借了10000元，10月20日又借了14600元。38000元中包含本金和利息，利息他说适当给点，没有具体说是多少（二审提审时李河平供称，卢某4向他借的钱是34650元，承办人见其说话吞吞吐吐，再次让他确认具体数额，李河平嘴里小声嘀咕，想了一会，做出忽然记起的样子，说是34850元）。后来我在曲靖胜峰小区那边的建设银行取了34000元，当时是我姑娘李某艳跟我一起去取的，时间就是在过年前，我带我女儿去曲靖买衣服的时候取的。
上述证据来源合法，内容客观真实，主要证据能相互印证，李河平杀害卢某4的事实足以认定。
本院认为，原审被告人李河平故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。其犯罪行为给上诉人造成的物质损失，应依法赔偿。上诉人所提李河平系图财害命，应撤销原判，改判李河平死刑立即执行的上诉请求，不属于附带民事上诉的范围。上诉人提出的死亡赔偿金、被抚养人生活费等诉讼请求，依法不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，依法不予支持。上诉人关于李河平侵占卢某4财产二十余万元、应予返还的诉讼请求，因未能提供相应证据证实，亦不予支持。原判刑事部分认定事实清楚,证据确实、充分，定罪准确，量刑及附带民事判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第三百一十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人李河平死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 李红斌
审 判 员 邹尔曼
审 判 员 张 导
二〇一八年七月四日
法官助理 何永乔
书 记 员 善义勇