福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1124号上诉人（原审被告）:福建闽总建设工程有限公司，住所地福建省福州市马尾区湖里路27号1#2-18T室（自贸试验区内）。法定代表人：陈巧松，董事长。委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谭康峰，男，1973年9月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：黄林山，福建大中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟勤，福建大中律师事务所律师。原审第三人：广州富利建筑安装工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路688路国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：黄石腾，董事长。委托诉讼代理人：黄鹏达，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林从挺，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。上诉人福建闽总建设工程有限公司（以下简称“闽总公司”）因与被上诉人谭康峰、原审第三人广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称“富利公司”）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闽总公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谭康峰的一审诉讼请求。事实和理由：一、闽总公司与富利公司签订的合同合法有效，双方实际按照合同履行。1.《建筑起重机械一体化专业分包合同》约定富利公司向闽总公司共租赁7台设备，含代收代发人工费每台共22000元。富利公司在合同实际履行过程中只向闽总公司租赁2台塔机，其余5台向厦门康柏集团建设安装有限公司（以下简称“康柏公司”）租赁。康柏公司租赁价格为含操作人员人工费每台共21000元，富利公司要求闽总公司也按此计价，闽总公司无奈同意，其余均仍按合同约定履行。闽总公司出具《承诺书》系受富利公司逼迫下的无奈之举，否则富利公司拒绝支付相应费用。2.双方于2015年6月7日又签订《建筑起重机械一体化专业分包结算合同》，由富利公司项目管理人员赖荣斌代表富利公司签订的，若赖荣斌否认签字可通过笔迹鉴定确定其真实性。根据该合同约定，设备操作人员用工及管理为富利公司。3.闽总公司出具的《设备停用确认单》是格式内业材料，其中“我司司机、指挥”内容并非代表承认谭康峰就是闽总公司的员工。综上，闽总公司与富利公司签订的两份合同均明确约定设备操作人员用工及管理为富利公司。二、曾令康非闽总公司的员工，无权代表闽总公司。1.《单位授权委托书》是富利公司要求闽总公司出具的，若曾令康是闽总公司的员工，则不存在代发工资的问题，这与常理不符。2.闽总公司多次与曾令康联系了解事实，曾令康出具亲笔书写的《情况说明》说明其是黄湘东叫到工地上班，工资由黄湘东发放。应黄湘东的要求工资转至曾令康账户，扣除曾令康及其朋友共9人工资后又直接转给黄湘东，但谭康峰工资是由黄湘东支付。曾令康银行转账记录中曾令康、黄湘东、高瑞锦转账情况进一步证实曾令康并非闽总公司的员工，《单位授权委托书》所记载的相关内容并非事实。3.黄湘东在福州市仓山区人力资源和社会保障局于2017年2月15日的笔录中明确曾令康是保利西江林语三期项目部负责管理塔机指挥和操�员工作，也证实曾令康并非闽总公司的员工。4.本案中曾令康与闽总公司是否存在劳动关系，是否有权代表闽总公司对本案事实有直接影响。闽总公司依法向一审法院邮寄了曾令康出具的《情况说明》和银行转账记录，同时为了查清事实依法提起曾令康与闽总公司不存在劳动关系的诉讼。一审法院未查清曾令康是否闽总公司的员工、以及黄湘东是否为曾令康、谭康峰雇主的事实，认定事实不清。三、闽总公司与谭康峰不存在劳动合同关系或事实劳动关系。双方不存在管理与被管理、支配与被支配劳动关系属性。闽总公司从未与谭康峰及曾令康、黄湘东等签订劳动合同，未进行打卡考勤、发放工资等管理，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。在没有充分证据表明曾令康、黄湘东系闽总公司员工的情况下，一审法院依据所谓证人�言推定谭康峰与闽总公司存在劳动关系没有事实及法律依据。1.闽总公司未向谭康峰发放过工资。据谭康峰代理人陈述其工资由曾令康发放，但曾令康在《情况说明》中明确表示未向谭康峰发放过工资。而是按黄湘东要求代黄湘东收到人工费后扣除本人工资即转给黄湘东。曾令康非闽总公司的员工，其所实施行为代表黄湘东。2.黄湘东的笔录明确表示7台塔机租赁业务分别介绍给闽总公司和康柏公司。曾令康、谭康峰等人同时负责操作7台塔机，其工作的塔机不是固定的，可能在闽总公司也可能在康柏公司出租的塔机担任操作人员，正是由于用工管理非闽总公司而是黄湘东或者富利公司才存在这种情况。闽总公司未对操作人员进行任何管理，将操作人员报酬转入曾令康账户是按富利公司要求而为之。3.一审法院根据胡敬灿陈述的“曾令康在、谭康峰是本公�业务员黄湘东招收的工人……”认定黄湘东是闽总公司的员工，其招收工人的行为视为闽总公司的行为，是对胡敬灿陈述的错误理解。黄湘东既是闽总公司的业务员，也是康柏公司的业务员。黄湘东与闽总公司只是业务合介绍关系，黄湘东从中获取介绍费而已，无权代表闽总公司招收工人。4.一审法院认定谭康峰在保利西江林语三期27#楼被塔机上掉下的钢管架伤，既无调查过程也无证据证明。据曾令康称其来工地前谭康峰已在工地工作。谭康峰具体是如何受伤的，其工作岗位是否为指挥员，是固定的还是有时在27#有时在36#等情况均未查清。5.谭康峰是如何到保利西江林语三期项目工作的，闽总公司并不知情。闽总公司至始至终均不认识谭康峰。与谭康峰没有发生任何关系。6.《建筑起重机械使用登记申请表》中明确记载安装单位为闽总公司，闽总公司仅是负责提供租赁物的拆装，使用单位为富利公司，使用过程中产生的争议应由使用单位承担责任。综上，闽总公司依合同约定提供租赁物并代收代发工资，与谭康峰不存在任何关系。谭康峰辩称：1.闽总公司主张曾令康并非公司员工，没有事实和法律依据。闽总公司向富利公司出具的《单位授权委托书》明确记载曾令康系闽总公司员工，闽总公司未能提供证据证明其在出具该《单位授权委托书》时并非其真实意思表示，现否认该《单位授权委托书》内容真实性，与事实不符合。同时，福州市仓山区人力资源和社会保障局对闽总公司副总经理胡敬灿的调查笔录证实曾令康系闽总公司员工。2.一审判决闽总公司与谭康峰存在劳动关系，是正确的。闽总公司未能向法院提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的①②③项凭证，应当承担举证不利的法律后果。且根据福州市仓山区人力资源和社会保障局对富利公司员工赖荣斌及闽总公司副总经理胡敬灿、员工曾令康的笔录内容，均明确谭康峰系闽总公司员工，谭康峰工资系由闽总公司支付，与闽总公司存在劳动关系。闽总公司与富利公司签订的《建筑起重机械一体专业分包合同》第4页第2点第1项亦约定，塔机操作人员的工资系由闽总公司支付，且该工资含在富利公司支付给闽总公司的租赁款项中。3.依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，闽总公司出具给富利公司的《承诺书》载明《建筑起重机�一体专业分包合同》仅用于备案使用，合同中约定的权利、义务、责任均与富利公司无关。一审庭审中，闽总公司称谭康峰是其代富利公司招收的，但闽总公司未能举证证明谭康峰系受富利公司委托招收，应当承担举证不能的不利后果。富利公司述称，一、《建筑起重机械一体化专业分包合同》为福建省住房和城乡建设厅强制要求备案的格式合同，并非富利公司与闽总公司的真实意思表示。双方在签订分包合同后，闽总公司另行向富利公司出具《承诺函》给，确认该合同仅限于办理项目塔机、施工电梯使用登记、安装告知、委托检测时使用，合同中约定的所有权利、义务、责任均与富利公司无关。在实际履行中，无论是塔机数量（合同约定7台，实际履行2台）、分包费用（合同约定22000元，实际按21000元支付）均与合同的约定不�致，印证双方并没有依据《建筑起重机械一体化专业分包合同》的约定履行。二、无论是闽总公司的公司员工还是闽总公司均自认谭康峰系其公司员工。闽总公司副总经理胡敬灿在《询问笔录》中陈述：“曾令康、谭康峰是本公司业务员黄湘东招收的工人”，曾令康在《询问笔录》中陈述：“谭康峰与我是同事关系，都是闽总公司的员工。”两人的证言均证实谭康峰系是闽总公司的员工。闽总公司在其向富利公司出具的《设备停用单》载明的“我司司机、指挥”已明确自认涉案塔机指挥员谭康峰为其公司员工。三、谭康峰与闽总公司符合事实劳动关系的构成要件，谭康峰与闽总公司构成事实的劳动关系。1.闽总公司作为有资质的建筑起重机械一体化操作施工单位，具备塔机、指挥等特殊工�的用工资格。富利公司因为不具有建筑起重机械一体化操作的专业资质以及未有专业资质的特种作业人员，才依据建筑法第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定，将塔机机械的操作项一并分包给闽总公司，由闽总公司全权负责塔机机械操作项下的所有事宜包括塔机工作人员的派遣。胡敬灿及曾令康在《询问笔录》中也明确富利公司与闽总公司成立的分包的法律关系。2.谭康峰接受闽总公司的劳动管理。胡敬灿在笔录中陈述“谭康峰、曾令康是被告员工黄湘东招收的…基本上都是由黄湘东在现场负责管理及安排工作”。同时，闽总公司出具的《单位授权委托书》中明确表示其指派本司员工曾令康对项目进行现场管理。无论是胡敬灿的�言及闽总公司出具的《单位授权委托书》均能印证谭康峰系接受闽总公司的劳动管理。3.谭康峰的工资由闽总公司支付。闽总公司出具的《单位授权委托书》载明“我司委托本司员工曾令康到贵单位办理塔机工人工资16000代领”及曾令康在《询问笔录》中陈述：“我与谭康峰月工资都是由福建闽总建设工程有限公司发放”，因此，谭康峰的工资是由闽总公司发放的。综上所述，富利公司认为，谭康峰与闽总公司存在劳动关系，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。谭康峰向一审法院起诉请求：1.确认谭康峰与闽总公司之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由闽总公司承担。一审法院认定事实：2015年5月4日，富利公司与闽总公司签订一份《�筑起重机械一体化专业分包合同》，约定：富利公司将位于福州市仓山区保利西江林语三期27#、28#、29#、32#、33#、34#、35#楼项目的建筑起重机械一体化专业分包给闽总公司；机械名称：塔机，型号：QTZ80，数量：7台，使用费：22000元/月/台，安装、拆卸、退场费、进场费：30000元/次/台；机械设备操作人员配置：塔机司机1名/台、塔机指挥1名/台，由富利公司自行配备及管理，若富利公司无法配备可委托闽总公司协助招聘，工资按司机5000元/月/人、指挥3000元/月/人的标准支付，但实际用工及管理由富利公司负责；机械设备操作人员由闽总公司协助招聘时，上述人员工资由闽总公司代收代支，富利公司应每月按时将上述人员工资连同机械相关费用一并支付给闽总公司；经确认，上述使用费22000元/月/台中含1名司机及1名指挥工资、机械设备每月维护、保养费。合同签订后�闽总公司向富利公司出具一份《承诺书》，记载：“我司与贵司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》仅限办理福州保利西江林语花园项目三期塔机、施工电梯使用登记、安装告知、委托检测时使用，合同中约定的所有权利、义务、责任均与贵司无关”。上述《建筑起重机械一体化专业分包合同》签订后，闽总公司只提供2台塔机（即塔机）给富利公司使用，其中1台于2015年6月5日进场，另1台于2015年6月19日进场。富利公司按使用费21000元/月/台、进场费30000元/次/台、封顶检测费1100元的标准向闽总公司汇款。2016年5月8日，闽总公司向富利公司出具一份《单位授权委托书》，记载：“我司委托本司员工曾令康到贵单位办理现场安全管理；27#、35楼塔机工人工资16000（壹万陆仟圆整）代领，由项目部租赁款扣除事宜，对受托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我司均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：2016年1月至西江林语三期项目完工”。闽总公司、富利公司双方在庭审中确认，富利公司向闽总公司汇款的时间、金额及项目分别为：2015年11月30日汇款110600元（系2台塔机分别自2015年6月5日、19日起至8月31日止的使用费）、2015年12月7日汇款102000元（系2台塔机2015年9月使用费42000元及进场费60000元）、2016年1月15日汇款42000元（系2台塔机2015年10月使用费）、2016年2月3日汇款42000元（系2台塔机2015年11月使用费）、2016年3月25日汇款42000元（系2台塔机2015年12月使用费）、2016年5月12日汇款26000元（系2台塔机2016年1月使用费42000元扣除曾令康受闽总公司委托到富利公司�取的工资16000元）、2016年7月4日汇款24900元（系2台塔机2016年2月使用费42000元扣除曾令康受闽总公司委托到富利公司领取的工资16000元及封顶检测费1100元）、2016年8月9日汇款26000元（系2台塔机2016年3月使用费42000元扣除曾令康受闽总公司委托到富利公司领取的工资16000元）、2016年9月14日汇款26000元（系2台塔机2016年4月使用费42000元扣除曾令康受闽总公司委托到富利公司领取的工资16000元）、2016年10月19日汇款26000元（系2台塔机2016年5月使用费42000元扣除曾令康受闽总公司委托到富利公司领取的工资16000元）、2017年3月17日汇款144733元（系其中1台塔机自2016年6月起至9月撤掉止共4个月的使用费84000元扣除曾令康受闽总公司委托到富利公司领取的4个月工资32000元后剩下的52000元，以及另外1台塔机自2016年6月起至2017年1月4日撤掉止共7个月零4天的使用费扣除曾令康受闽总公司委托到富利公司领取的7个月工资后剩下的92733元）。闽总公司在收取富利公司上述汇款后于2015年11月30日、2015年12月7日、2016年1月21日、2016年2月3日、2016年3月25日分别向曾令康汇款42133元、16000元、16000元、16000元、16000元。闽总公司在向曾令康的汇款单“附言”栏分别备注：“保利西江林语、西江林语9月开机、西江林语10月开机费、西江11月开机费、西江2728号12月开机”。2017年1月7日，闽总公司向富利公司出具一份《设备停用确认单》，记载：“我司租给贵司所在工地QTZ80型塔机壹台于2017年1月5日因工地施工完成报停，我司司机、指挥在施工过程中没有违规，同意退场。请贵司予以确认”。2016年10月31日下午，谭康峰在保利西江林�三期27#楼被塔机上掉下的钢管架压伤。2017年2月，谭康峰向福州市仓山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，福州市仓山区人力资源和社会保障局分别向富利公司在保利西江林语三期项目工地的负责人赖荣斌、闽总公司在《单位授权委托书》中自认的员工曾令康、闽总公司副总经理胡敬灿制作了《询问笔录》，笔录主要内容如下：1.赖荣斌陈述：“谭康峰不是保利西江林语三期项目工地工人，工地所有塔机工人都是由闽总公司雇请，工人工资都由闽总公司发放，富利公司不负责塔机工人日常的工作安排及管理”。2.曾令康陈述：“我是2015年5月份到闽总公司上班，我是通过朋友介绍进去的，从事塔机司机工作。谭康峰与我是同事关系，都是闽总公司员工，受公司派到保利西江林语三期项目工地上班，谭康峰岗位是塔机指挥员。我与谭康峰月工资都是由闽总公司发放。针对闽总公司没有固定时间给我们员工发工资，应员工要求从2016年1月份开始富利公司把租赁项转到我所提供的账户上，由我在收到租赁款项后，取现金出来分发给一同在保利西江林语三期项目工地上班的同事们”。胡敬灿陈述：“曾令康、谭康峰是本公司业务员黄湘东招收的工人，曾令康在西江林语三期项目工地任塔机司机，谭康峰情况我就不太清楚，本公司收取富利公司租用本公司塔机设备租赁款后再转给曾令康，曾令康再取现金分发给在保利西江林语三期项目工地从事塔机工作的员工。具体有几名工人我不太清楚，基本上都是业务员黄湘东在现场负责管理及安排工作。”2017年3月16日，谭康峰向福州市仓山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确�其与闽总公司之间存在劳动关系。仲裁委于同年5月31日作出榕仓劳仲案[2017]045号《裁决书》，裁决驳回谭康峰的仲裁请求。一审法院认为：闽总公司向富利公司出具的《承诺书》已载明：“双方签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》仅限办理福州保利西江林语花园项目三期塔机、施工电梯使用登记、安装告知、委托检测时使用，合同中约定的所有权利、义务、责任均与富利公司无关”。从《建筑起重机械一体化专业分包合同》约定的塔机数量为7台、使用费为22000元/月/台，与双方在庭审中确认签订上述分包合同后闽总公司提供给富利公司使用的塔机数量仅为2台、使用费仅为21000元/月/台的事实，也可以证实上述分包合同仅用于备案，并未履行。闽总公司在向富利公司出具的《单位授权委托书》中载明“我司委托本司员工曾令康到贵单位办理现场安全管理”；闽总公司副总经理胡敬灿在《询问笔录》中陈述：“曾令康、谭康峰是本公司业务员黄湘东招收的工人。基本上都是业务员黄湘东在现场负责管理及安排工作”；曾令康在《询问笔录》中陈述：“谭康峰与我是同事关系，都是闽总公司员工，受公司派到保利西江林语三期项目工地上班”；以及富利公司在保利西江林语三期项目工地的负责人赖荣斌在《询问笔录》中陈述：“工地所有塔机工人都是由闽总公司雇请，富利公司不负责塔机工人日常的工作安排及管理”。上述《单位授权委托书》内容，胡敬灿、曾令康和赖荣斌的陈述可以相互印证，证明谭康峰在保利西江林语三期项目工地从事塔机指挥工作是受闽总公司的劳动管理。闽总公司在向曾令康的汇款单“附言”栏分别备注：“保利西江林语、西江林语9月开机、西江林语10月开机费、西江11月开机费、西江2728号12月开机”；闽总公司在庭审中陈述其向曾令康所汇的42133元、16000元、16000元、16000元、16000元，均是2台塔机司机及指挥的工资；闽总公司向富利公司出具的《单位授权委托书》明确记载：“我司委托本司员工曾令康到贵单位办理27#、35楼塔机工人工资16000（壹万陆仟圆整）代领，由项目部租赁款扣除”；曾令康在《询问笔录》中陈述：“我与谭康峰月工资都是由闽总公司发放。针对闽总公司没有固定时间给我们员工发工资，应员工要求从2016年1月份开始富利公司把租赁项转到我所提供的账户上，由我在收到租赁款项后，取现金出来分发给一同在保利西江林语三期项目工地上班的同事们”。上述汇款单附言栏的备注内容、闽总公司在庭审中的陈述、《单位授权委托书》内容，以及曾令康的陈述可以相互印证，证明谭康峰的工资由闽总公司发放，谭康峰系从事闽总公司安排的有报酬的劳动。另外，从闽总公司、富利公司提供的营业执照可以体现，闽总公司具有机械设备安装工程的施工资质，富利公司不具有该资质。谭康峰系涉案机械设备－塔机的指挥员，故其提供的劳动是闽总公司业务的组成部分。闽总公司向富利公司出具的《单位授权委托书》记载：“我司委托本司员工曾令康¨¨¨”，可见闽总公司�自认曾令康系其员工。曾令康在《询问笔录》中陈述：“谭康峰与我是同事关系，都是闽总公司员工”。闽总公司的副总经理胡敬灿在《询问笔录》中陈述：“曾令康、谭康峰是本公司业务员黄湘东招收的工人”。对于闽总公司而言，曾令康和胡敬灿均系劳动者，其证言均证明谭康峰系闽总公司员工。事实上，从闽总公司向富利公司出具的《设备停用确认单》内容：“我司租给贵司所在工地QTZ80型塔机壹台于2017年1月5日因工地施工完成报停，我司司机、指挥在施工过程中没有违规，同意退场。请贵司予以确认”，表明闽总公司已自认涉案塔机指挥员谭康峰系其员工。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，虽然闽总公司未与谭康峰签订劳动合同，但是二者符合我国法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；谭康峰受闽总公司的劳动管理，从事闽总公司安排的有报酬的劳动；谭康峰提供的劳动是闽总公司业务的组成部分。另外，谭康峰的工资由闽总公司支付，闽总公司的其他劳动者胡敬灿、曾令康的证言均证明谭康峰系闽总公司员工，甚至连闽总公司也已自认谭康峰系其员工。因此，可以认定谭康峰与闽总公司存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条规定，判决：谭康峰与福建闽总建设工程有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由福建闽总建设工程有限公司负担。二审期间，闽总公司向本院提供一组闽总公司诉曾令康劳动争议纠纷中的诉讼材料作为新证据：A1曾令康的答辩状、A2曾令康银行交易记录及汇总、A3庭审记录、A4建筑机械安装特种人员网上查询，证明曾令康与闽总公司不存在劳动关系，谭康峰的劳动报酬是由黄湘东而非曾令康支付；富利公司分别从闽总公司、康柏公司租赁使用七台塔机，均由曾令康、谭康峰等人操作，其中谭康峰是指挥人员，其工作过程是根据现场情况在七台设备中轮换操作；康柏公司设备操作人员报酬也是由富利公司支付至曾令康账户；根据特种作业人员管理网页显示，谭康峰为厦门雄耀建筑机械有限公司的员工，故闽总公司与谭康峰不存在劳动关系。谭康峰质证认为，除对A2的真实性无异议外，对A1、A2、A3的真实性均有异议，并对以上证据的关联性均有异议。闽总公司和曾令康未能提供证据证明闽总公司出具的《单位授权委托书》以及曾令康在福州市仓山区人力资源和社会保障局所作调查笔录内容并非真实意思表示或者不符合客观实际情况，上述证据明显系闽总公司与曾令康恶意串通所形成的虚假材料，不能作为本案证据使用。富�公司质证认为，A1的内容与曾令康在本案《询问笔录》中的陈述完全相反，且与本案《单位授权委托书》等客观证据及其他证人证言不能相互印证，为虚假证言。A2从证据形式上不属于新证据，从证据内容看，虽然没有体现曾令康与谭康峰有资金往来，但曾令康在本案《询问笔录》中已经明确表示是以现金方式向谭康峰发放工资。关于A3，闽总公司在本案中未申请一审法院调查取证或者申请曾令康出庭作证，而是另行提起确认与曾令康不存在劳动关系的诉讼，曾令康则作出完全无异议但与本案证据相互矛盾的答辩，这有悖常理，不排除系闽总公司为避免不利诉讼结果而与曾令康串通提出的恶意诉讼。曾令康在A3中的陈述自行矛盾，其中关于曾令康、谭康峰同时操作七台塔机的陈述，康柏公司在庭审中予以否认，无其他证据予以印证。A4属于电子数据，未经公证也未当�演示，真实性无法确认，且网页上未显示谭康峰的用工单位信息，无法证明谭康峰系厦门雄耀建筑机械有限公司。本院认为，A2具备真实性、合法性、关联性，应予采信。A4并未载明谭康峰的用人单位为厦门雄耀建筑机械有限公司，与本案不具有关联性，不予采信。A1、A3具备形式的真实性、合法性，A1为曾令康的陈述、A3包含曾令康的陈述、富利公司的陈述和康柏公司的陈述，其内容的真实性、关联性需要具体分析：首先，关于富利公司和康柏公司的陈述。本案系确认谭康峰与闽总公司是否存在劳动关系之诉，富利公司关于其受康柏公司指令向曾令康支付款项的陈述、以及康柏公司关于其与曾令康不存在劳动关系的陈述，与本案不具备关联性，本院不予采纳。其次，关于曾令康的陈述。A1、A3中曾令康否认自己是闽总公司员工，与�在本案《询问笔录》中的陈述相反，与《授权委托书》、《设备停用确认单》中闽总公司的自认以及闽总公司副总经理胡灿荣的证言相矛盾；曾令康陈述代领工资后扣除自己的部分就交给黄湘东，未直接向谭康峰发放工资，与其在本案《询问笔录》中的陈述以及闽总公司副总经理胡灿荣“本公司收取富利公司租用本公司塔机设备租赁款后再转给曾令康，曾令康再取现金分发给在保利西江林语三期项目工地从事塔机工作的员工”的证言相反，且曾令康与黄湘东的账户往来信息未能反映出曾令康将代收工资转给黄湘东的事实；曾令康陈述其与谭康峰等人轮流操作7台塔机，但未能提供证据证明也未得到相关公司、人员的确认。对于上述矛盾，曾令康解释称系因工资在黄湘东处而受黄湘东指示于制作《询问笔录》时虚假陈述，但制作《询问笔录》时曾令康与黄湘东所述内容相反，且曾令康同时又称代领工资后是留下自己的工资再交付黄湘东，故其所谓虚假陈述的理据并不成立。曾令康在本案《询问笔录》中的陈述与在案其他证据能够相互印证，其在A1、A3中推翻《询问笔录》内容无正当理由且陈述内容亦未得到其他证据印证，本院对曾令康在A1、A3中陈述的真实性不予认定，不作为新证据采纳。本案二审争议的案件事实在于谭康峰是由谁招用以及谭康峰受伤的地点、原因。1.关于谭康峰是由谁招用。谭康峰事发时指挥的27#楼塔机系闽总公司所有，闽总公司出具的《设备停用确认单》对塔机操作人员的指称是“我司司机、指挥”，闽总公司副总经理胡敬灿证称“曾令康、谭康峰是本公司业务员黄湘东招收的工人”，闽总公司�一审庭审中自认曾令康、谭康峰是其招聘的人员，结合上述事实和证据，可以认定谭康峰系闽总公司招用的劳动者。《建筑起重机械一体化专业分包合同》约定的租赁物数量、价格与实际履行情况不符，且闽总公司出具的《承诺书》确认该合同仅用于备案；《建筑起重机械一体化专业分包结算合同》既无富利公司盖章也无富利公司授权委托人员签字确认，合同的真实性、关联性均无法确认，闽总公司主张系依照该二份合同约定协助富利公司招聘塔机操作人员并代收代发工资，本院不予采纳。闽总公司辩称《承诺书》系受富利公司胁迫出具、《设备停用确认单》系格式材料，载明内容均非闽总公司真实意思，但未提供证据证明，其辩解缺乏事实依据，本院不予采纳。2.关于谭康峰受伤的地点原因。一审认定谭康峰系在保利西江林语三期27#楼被塔机上掉下的钢管架压伤，有黄湘东、曾令康、胡敬灿的证言以及闽总公司出具的《关于保利西江林语花园三期项目人伤事故的情况说明》为证，事实清楚，本院予以确认。综上，根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。结合本案来看：第一，谭康峰由闽总公司招用，双方均符合法律、法规规定的主体资格。第二，根据闽总公司副总经理胡敬灿的证言和闽总公司出具的《单位授权委托书》载明，塔机施工现场系由闽总公司业务员黄湘东及闽总公司授权的员工曾令康进行管理及工作安排，故谭康峰系受闽总公司劳动管理。第三，闽总公司先将塔机工人工资汇入曾令康账户，后授权富利公司将塔机工人工资交由曾令康代领，无论谭康峰的工资是由曾令康代领后直接以现金方式发放或者是曾令康代领后交由他人代为发放，谭康峰指挥27#楼塔机的劳动报酬均来源于闽总公司。第四，闽总公司的经营范围包括建筑工程、建筑装饰装修工程、机械设备安装工程的施工等。闽总公司承接富利公司工程项目中塔机施工部分，谭康峰指挥闽总塔机进行建筑施工属于闽总公司业务的组成部分。综上，闽总公司与谭康峰之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动�系有关事项的通知》第一条规定的情形，劳动关系成立。闽总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建闽总建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 杰审 判 员  金光玉审 判 员  张 敏二〇一八年四月十日法官助理  蔡 娟书 记 员  王 惠