湖南省衡阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蒸民一初字第287号
原告刘香菊，女，1959年3月7日出生，汉族，衡阳县人，农民，小学文化。
委托代理人洪晓军，衡阳县井头法律服务所法律工作者。
被告衡阳县城关蒋厨五谷丰登菜馆，住所地衡阳县西渡镇新正街西街云顶*栋商***室。
经营者张红，个体工商户。
委托代理人周伟，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。
原告刘香菊诉被告衡阳县城关蒋厨五谷丰登菜馆（以下简称蒋厨菜馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理后，依法由审判员谭建宝适用简易程序于同年4月23日、7月6日两次公开开庭进行了审理。原告刘香菊及其委托代理人洪晓军和被告蒋厨菜馆的委托代理人周伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘香菊诉称：原告自2014年7月24日接受被告雇佣，从事厨房清洁工作，约定月工资1800元。7月26日晚20时50分左右，原告完成工作后在通往大厅一段下坡路时不慎滑倒摔伤。原告被送衡阳县中医医院住院治疗40天，经鉴定伤势构成九级伤残。然被告仅支付了原告住院期间医疗费用，故提起诉讼，请求判令：由被告赔偿原告后期治疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等损失134690元。
�告为支持其诉讼主张，提供了下列证据：
证据1、身份证1份，拟证明原告的诉讼主体资格；
证据2、衡阳县劳动人事争议仲裁委员会《不予受理案件通知书》1份，拟证明：原告申请仲裁，该仲裁机构确认原、被告之间不存在劳动关系；
证据3、衡阳县工伤保险基金管理中心出具的证明1份，拟证明被告未为原告参保；
证据4、劳动保障监察调查（询问）笔录及衡阳县工伤保险基金管理中心出具的证明1份，拟证明原告在从事被告雇佣活动中受伤的情况；
证据5、衡阳市明正司法鉴定所法医鉴定意见书及发票1份，拟证明：原告伤势构成九级伤残，护理时间为伤后4个月，后期治疗费4000元、取内固定费用6000元，鉴定费760元；
证据6、病历资料1份，拟证明原告伤后治疗情况；
证据7、医药费发票1份，证明原�出院后垫付的检查治疗费用情况；
证据8、《劳动合同书》1份，拟证明：原告伤前2年多一直居住在城镇，主要生活来源于城镇，原告的各项损失应按城镇居民标准计算。
被告蒋厨菜馆辩称：对原告受伤的基本事实无异议，但被告系依法登记的个体工商户，属工伤保险参保单位，诉前应当提请工伤认定和劳动仲裁，原告起诉不符合法律规定，请求驳回原告的起诉；原告请求赔偿的金额过高，其赔偿标准应按农村居民标准计算。被告蒋厨菜馆就其辩解意见提供了下列证据：
证据9、营业执照1份，拟证明被告的诉讼主体资格，属个体工商户；
证据10、收款收据1份，拟证明：被告属工伤参保的用人单位，本案应按工伤处理；
证据11、（2014）衡中法民三终字第110号民事判决书1份，拟证明：原告虽超过了法定退休年龄，但其�休待遇应该按照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3的真实性无异议，但对其证明目的有异议：1、原告的住址为农村，其损失应按农村居民标准计算，劳动法没有规定劳动年龄上限；2、虽然劳动仲裁机构以超过法定退休年龄为由不予受理原告的仲裁申请，但可以提起行政复议或诉讼，证据2不能证明存在劳务关系；3、原告在被告处工作未超过试用期，故被告暂未为原告购买工伤保险；对证据4的合法性没有异议，对其真实性有异议，被告未授权杨兴接受任何部门调查，笔录内容与事实不符；证据4中的证明与本案无关，但可证明被告属工伤保险参保单位；对证据5、8的证据“三性”有异议：1、申请对原告伤残等级、医疗费、护理费等重新鉴定；2、劳动合同不足以证明原告在城镇居住�事实；对证据6、7无异议。原告对被告提供的证据9、10、11的真实性无异议，对其证明目的有异议：原告已经超过法定退休年龄，不受劳动法和工伤保险条例调整。
本院认为，证据1、2、3属书证，证据形式和来源合法，可以作为本案认定事实的依据；证据4中的两项证据分别来源于衡阳县劳动保障监察大队和衡阳县工伤保险基金管理中心，证据内容可以相互印证，具有客观真实性，应予采信；证据5属书证，被告虽对司法鉴定意见书持有异议，并申请重新鉴定，但又于2015年5月11日撤回了重新鉴定申请，证据5真实、合法，本院依法予以采信；证据6、7，当事人没有异议，可以作为本案认定事实的依据；证据8属书证，但缺乏刘香菊在劳动合同约定的用人单位实际工作或者领取工资等相关证明予以印证，系孤证，其证明效力不大，本院依法不予采信；证据9、10系�证，原告对证据的真实性没有异议，可以作为本案认定事实的依据；证据11虽然真实，但与本案缺乏关联性，不能作为本案认定事实的依据。
根据本院采信的证据和当事人的陈述，本院对下列事实予以认定：
2014年7月24日原告接受被告雇佣，从事厨房清洁工作，约定月工资1800元。7月26日晚20时50分左右，原告完成工作后从厨房出来，在通往大厅一段下坡路时不慎滑倒摔伤。被告将原告送至衡阳县中医医院住院治疗40天，花费医药费13791.77元。出院时医嘱加强功能锻炼及营养治疗。2015年1月29日，经衡阳市明正司法鉴定所检验鉴定，原告右股骨颈骨折为摔伤所致，符合坠摔伤，损伤程度鉴定为轻伤一级，伤残等级鉴定为九级伤残，该损伤医疗时限为伤后9个月，出院后需继续治疗5个月，护理时间为伤后4个月，住院期间医疗费、司法鉴定费予以认定，建议后期治疗费4000元，择期行右股骨颈骨折内固定取出术，建议医疗等费用6000元。为此，原告花费检查、鉴定费用815元。
另查明，原告系农村居民，受伤时已年满55周岁。被告系个体工商户（个人），没有为原告办理参保手续。原告住院治疗期间，被告支付了原告医药费13791.77元。
本院认为，本案是一宗因雇员从事劳务活动引起的侵权之诉。原告接受被告雇佣从事厨房清洁工作时已经年满55周岁，超过了法定退休年龄，衡阳县劳动人事争议仲裁委员会认定原告与用人单位不存在劳动关系，故双方之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。被告辩称，原告应当基于劳动关系申请工伤认定或者劳动仲裁，而后才能提起诉讼，要求驳回原告的诉讼请求；又称，无论是劳动关系还是劳务关系，本案均应按照工伤保险条例规定处理，理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从本案查明的事实来看，原告按照被告指示完成劳务工作后下班回家，其通过受伤的路段仍在被告经营服务的范围内，是连接厨房与大厅的通道，有一定的坡度，存在安全隐患，被告没有相应的安全措施予以防范，是原告经过摔伤的主要原因，对原告的损失应承担70％的赔偿责任；原告明知自己超过法定退休年龄，仍接受被告雇佣从事劳务活动，且工作至晚上近9时，体力不支，又未充分注意安全，是事故发生的次要原因，应承担自身损失的30％。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用�律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，还应当赔偿残疾赔偿金、必要的康复费、后续治疗费，精神损害赔偿等。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三十五条第二款规定，人身损害赔偿应根据一审法庭辩论终结时受诉法院所在地上一年度统计数据计算赔偿。因此，原告的各项损失应当根据湖南省2014度统计数据进行计算。原告的医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和检查、诊断证明等相关证据确定，后续治疗费、择期取固定治疗费根据司法鉴定意见予以认定；原告已经超过法�退休年龄，原告请求赔偿误工费，不符合法律规定，本院不予支持；护理费应当按法医鉴定意见书认定的护理时间，参照湖南省2014年度居民服务和其他服务业标准40520元标准计算，原告请求赔偿11874元，未超过该标准，本院予以采纳；住院伙食补助费应参照《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》省内标准执行，原告请求赔偿1200元，符合法律规定，本院予以支持；残疾赔偿金应当根据原告的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准10060元，自定残之日起按20年计算；原告请求按23414元标准计算，不符合法律规定，本院不予支持；此次事故致原告九级伤残，给当事人及其亲属精神上造成一定损害，原告请求精神损害赔偿金10000元，符合法律规定，本院予以采纳；出院时医嘱原告加强营养治疗，根据原告的伤情，本院酌情认定1000元；原告请求赔偿交通费，无票据支持，本院不予采纳；原告因伤势鉴定花费检查鉴定费用815元，亦应予以赔偿。综上，本院核实原告的各项损失为：住院医药费13791.77元、后期治疗费4000元、择期取内固定费用6000元、残疾赔偿金40240元（10060元／年×20年×20％）、护理费11874元、住院伙食补助费1200元、营养费1000元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费815元，合计88920.77元。事故发生后，被告已付原告住院期间医药费可在其应承担的赔偿范围内予以抵减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第�、二款、第二十二条、第二十三第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、原告刘香菊此次事故中的各项损失88920.77元，由被告衡阳县城关蒋厨五谷丰登菜馆负责赔偿70％，计62244.54元，减除其已付住院医药费用13791.77元，下欠48452.77元，限判决生效后10日内付清，剩余损失由原告刘香菊自负；
如未在判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告刘香菊的其他诉讼请求。
本案受理费2994元，减半收取1497元，由原告刘香菊负担597元，被告衡阳县城关蒋厨五谷丰登菜馆负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之�起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判员 谭建宝
二〇一五年八月二十一日
书记员 刘蓉蓉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出�合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害�及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法�除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。