江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3115号
上诉人（一审被告）：李国银，男，1975年6月21日出生，汉族，户籍地福建省长乐市，现住石城县。
委托诉讼代理人：卓冬生，福建卓朋律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：石城县鸿鑫源建材有限公司。住所地：石城县珠坑乡坳背村石阶脑。
法定代表人：林建双，公司经理。
委托诉讼代理人：刘雪峰，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：许忠烈，男，1974年8月1日出生，汉族，农民，户籍地石城县，现住石城县。
委托诉讼代理人：陈丽红，石城县群江法律服务所法律工作者。
上诉人李国银、石城县鸿鑫源建材有限公司因与被上诉人许忠烈提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石城县人民法院（2016）赣0735民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李国银上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人温祖英对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。1.事实认定错误。其一、李国银未承诺工资由其支付；其二、李国银与温某未在电话里对油费补贴进行协商；其三、4日、5日拆除倒塌的铁棚时，李国银在搬运拆除的物质，而非进行现场指挥。2．一审判决忽视了重要事实：其一、2016年4月4日和5日，鸿鑫源建材有限公司都有安排员工七、八个人参与倒塌铁棚拆除施工，并有派铲车和提供气割机进行作业；其一、上诉人李国银与其他受雇人员一样也是领取每天200元的点工工资；其三、上诉人李国银未与任何人说明自己雇工。这些事实证明倒塌铁棚拆除施工项目未承包给他人。3．一审判决认定李国银具有承包事实的推断不符合法定证明规则。根据“谁主张，谁举证”的原则，本案没有证据证明鸿鑫源建材有限公司将塌铁棚拆除施工项目承包给了上诉人李国银，本案也没有充分证据证明上诉人李国银雇佣了被上诉人温祖英，仅仅依靠温某的孤证证言来认定上诉人李国银是雇主，而温某与温祖英具有特殊关系，其证言不应采信。故推断李国银具有承包事实，证据不足，不应认定。二、一审适用法律不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。显然，法律对于高度危险作业的责任主体已经有了明确规定，即经营者，木案上诉人不属于经营者，依法不应当承担木案的法律责任。而一审认定了本案属于高度危险作业却未适用该法律规定，属于适用法律不当。三、一审判决不当。被上诉人明知自己没有高空作业证，而从事高空作业，具有过错，应当承担次要责任，以30％为宜，一审确定为l0％偏低。2．一审按城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金不当。3．一审判决上诉人承担共同赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。
上诉人石城鸿鑫源建材有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判按照农村标准计算被上诉人温祖英的损失，同时由被上诉人许忠烈自行承担30％的责任，即由上诉人及被上诉人李国银赔偿被上诉人温祖英39609元；3.改判确认上诉人与被上诉人李国银具体的责任比例；4．本案上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、2016年4月4日被上诉人李国银雇佣被上诉人许忠烈、温某和另一被上诉人温祖英三人到上诉人处从事焊工拆除铁棚的工作。2016年4月5日在做工期间因被上诉人许忠烈及温祖英未焊接牢固瓦梁，从瓦梁上摔下致被上诉人许忠烈受伤的事故。二、被上诉人许忠烈系农村户口。上诉人认为不能仅凭其在石城县城建房就按照城镇标准计算赔偿金额，在被上诉人许忠烈未提交充分证据证明其连续居住一年以上的情况下，则应当按照户籍信息计算赔偿金额，共计95726.73元。同时，因被上诉人许忠烈在明知其本人没有相关资质的前提下，也正是因为其焊接不牢固才摔伤，故其本人存在一定过错，一审也认定其本人有过错，但仅判决其承担l0%的责任显然过轻，与其在本次事故中的过错不相某，我们认为其应当承担30％的责任。故，请求二审判决上诉人与被上诉人李国银赔偿被上诉人67009元，扣除上诉人已经垫付的医疗费27400元，尚需赔偿39609元。三、被上诉人李国银承包拆除、搭建铁棚工程已经很多年，福建商会在石城的相关工程大部分都由其承包，上诉人也是经过他人介绍才将拆除、搭建铁棚工程承包给被上诉人李国银。本次事故也是因其雇佣被上诉人许忠烈从事拆除工作中出的事故。因此，上诉人请求二审按份判决上诉人与被上诉人李国银承担本次事故的责任，明确各自承担的金额。
被上诉人许忠烈辩称，一审对事实证据、双方的责任划分都比较细致的分析，阐述的比较清楚，对双方当事人的责任划分正确，上诉人李国银、石城鸿鑫源建材有限公司承担连带责任适用法律正确，一审按照2015年的赔偿标准过低，希望二审按照2016年的赔偿标准予以裁决。被上诉人的损失应当按照城镇标准计算，一审我方提交的证据材料可以证明被上诉人在县城居住生活消费，其主要收入并非来源于农村，其损失应该按照城镇标准予以计算。本案中，被上诉人在事故中没有主要过错责任，本案并非是高度危险作业，其工作楼层高度不是很高，被上诉人无需具有高度危险作业资格证。
被上诉人许忠烈向一审法院起诉请求：1．两被告赔偿原告医药费23819．73元、误工费25740元（143元／天×180天）、护理费11070元（123元／天×90天）、住院伙食补助费780元（30元／天×26天）、营养费1800元（20元／天×90天）、残疾赔偿金53000元（26500元／年×20年×10％）、鉴定费4000元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费11712．4元［（16732元／年×10年＋16732元／年×4年）÷2×10％］，共计148922．13元，扣除被告鸿鑫源建材公司已付医疗费27400元，两被告还需赔偿原告121522．13元;2．本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：温某、温祖英、原告系常年一起做工的工友，被告李国银曾多次雇佣温某、温祖英、原告做工。2016年4月4日上午10时许，李国银打电话给温某，说被告鸿鑫源建材公司位于珠坑的铁棚倒塌，影响公司生产，提出让温某、温祖英及原告去珠坑拆除铁棚。李国银在电话里承诺工资由其支付，并约定工资按点工计算、每人每天200元。李国银与温某在电话里还对油费补贴进行了协商。温某、温祖英、原告受李国银的雇佣，于当日下午2时许开始参与拆除鸿鑫源建材公司的倒塌铁棚施工，李国银和鸿鑫源建材公司人员一起在施工现场指挥，施工现场未配备安全措施。次日上午9时许，温某、温祖英、原告继续拆除铁棚，施工现场仍由李国银和鸿鑫源建材公司人员指挥，并仍未配备安全措施。施工现场有另外三人在切割瓦梁，因该三人将还有瓦覆盖的瓦梁切割后，温某、温祖英、原告提醒该三人不能这样切割。该三人遂将有瓦覆盖的瓦梁重新焊接，并称已焊接牢固。当时鸿鑫源建材公司人员安排温某在拆除下来的瓦片处切割。温祖英、原告则在铁棚的瓦上面对瓦进行拆除。因未焊接牢固，现场又未配备安全措施，温祖英及原告施工中从高约3米的瓦上摔落至地面水坑，导致温祖英、原告受伤。原告伤情为左胫腓骨骨折。原告、李国银无高空作业资质。原告伤后在石城县人民医院住院治疗26天，花去医疗费23819．73元（住院支出23330.18元＋门诊支出489．55元）。原告委托江西神州司法鉴定中心鉴定，该中心作出鉴定意见，评定原告的伤残等级九级；后续治疗费12000元；自受伤之日起，误工期180日、护理期90日、营养期90日。本案审理期间，鸿鑫源建材公司对江西神州司法鉴定中心关于原告伤残等级的鉴定持有异议，并申请重新鉴定。此外，经询问各方当事人，各方当事人均表示不需要对涉案其他事项申请鉴定。当事人经协商选定江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出鉴定意见，评定原告的伤残程度构成十级伤残。事故发生后，鸿鑫源建材公司向原告支付医疗费27400元。因协商剩余赔偿事宜未果，原告诉至法院，请求依法支持其诉请。原告与其妻子郑勤英生育两小孩：许宝倪、女，2002年3月5日生；许能翔、男，2008年5月18日生。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点主要有：1．被告李国银是否雇佣原告从事涉案铁棚拆除作业；2．两被告因涉案铁棚拆除工程具有何种法律关系；3．各方当事人对原告受伤是否应担责及如何担责；4．原告诉请各项损失的赔付标准及具体金额。对此，分述如下：一、关于被告李国银是否雇佣原告从事涉案铁棚拆除作业的问题。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。证人温某与原告系常年一起做工的工友，被告李国银曾多次雇佣温某等人做工。温某系雇佣活动参与人，其关于本案基础事实的陈述明显具有合理性。温某的证言能够证明劳务活动内容；原告系李国银选任；原告提供劳务，李国银支付报酬等事实。李国银抗辩其未雇佣原告，不是本案适格被告，但未能举证推翻温某的证言的证据效力，李国银的该项抗辩不能成立。李国银雇佣原告从事涉案铁棚拆除作业的事实清楚。二、关于两被告因涉案铁棚拆除工程具有何种法律关系的问题。被告鸿鑫源建材公司主张其将涉案铁棚拆除工程发包给被告李国银承包，双方之间系承揽合同关系。李国银则否认鸿鑫源建材公司的该项主张，并辩称两被告系加工生产关系，双方之间就涉案铁棚拆除工程没有任何协议。对此，经审查认为，根据业已查明的李国银承诺支付给原告报酬及雇佣原告从事铁棚拆除作业、李国银在施工现场连续指挥等事实，综合全案证据，鸿鑫源建材公司的该项主张具有更高的可信度，而李国银虽然否认承包鸿鑫源建材公司的涉案铁棚拆除工程，但未对业已查明的前述事实作出合理说明，亦未举证证明存在加工生产关系及加工生产关系与本案铁棚拆除工程具备何种关联性，李国银的该项抗辩没有依据，不能成立。依据优势证据原则，确认鸿鑫源建材公司将涉案铁棚拆除工程发包给李国银的事实，鸿鑫源建材公司系发包人，李国银系承包人。三、关于各方当事人对原告受伤是否应担责及如何担责的问题。被告鸿鑫源建材公司将涉案铁棚拆除工程发包给被告李国银负责施工，原告受李国银的雇佣，在从事雇佣活动即拆除涉案铁棚的过程中，自高约3米的瓦上摔落，受到了伤害，李国银未提供安全防护措施，具有明显过错，应当承担主要赔偿责任。庭审中，李国银自认其没有高空作业资质，鸿鑫源建材公司对该自认事实明确表示没有意见。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告拆除铁棚的作业高度属于高空作业范围，作为发包人的鸿鑫源建材公司明知接受发包业务的雇主李国银没有相应资质、施工现场缺乏防护措施不符合安全条件，鸿鑫源建材公司亦未提供安全防护措施，对于事故发生具有过错，鸿鑫源建材公司应当与李国银承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。依照该规定，鸿鑫源建材公司与李国银在施工现场共同指挥，无论切割瓦覆盖的瓦梁的三人是鸿鑫源建材公司还是李国银雇请安排的，都不影响鸿鑫源建材公司与李国银应当承担连带赔偿责任的事实。原告要求两被告共同赔偿的诉请，于法有据。李国银与鸿鑫源建材公司对原告承担连带责任，但其内部责任的分担，应当根据其各自对损害发生的原因力及过错程度确定，由双方自行协商或另案主张。原告虽然不具备高空作业资质，但因本案事故发生的直接原因在于瓦梁焊接不牢固而现场又未提供安全防护措施，且其伤情为左胫腓骨骨折，故原告对事故损害后果的过错明显更小。据此，根据本案具体案情，酌定李国银与鸿鑫源建材公司承担连带赔偿责任的比例为90％，原告自行负担10％。四、关于原告诉请各项损失的赔付标准及具体金额的问题。原告虽然系农业家庭户口，但其持有的房产证（2002年颁证）显示该自有房屋坐落于县城，且本案事故中另一伤者温祖英在另案中已按城镇居民标准计付赔偿数额，依据公平原则，原告损失可按城镇居民标准计算。原告以江西省2015年度人身损害赔偿统计数据主张权利，系对其权利的自行处分，予以准许。本案事故造成原告的各项损失，确认如下：1．医疗费23819．73元有正式发票支持，予以确认。2．现有证据无法证明原告具体收入情况，因原告常年做工，其误工费参照江西省2015年度建筑业在岗职工年平均工资46645元标准计算更为公平，误工费为23003．01元（46645元／年÷365天×180天）。3．护理费参照江西省2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44868元的标准计算为11063．34元（44868元／年÷365天×90天）。4．住院伙食补助费780元、营养费1800元的计算标准合理，予以确认。5．原告伤情构成十级伤残，其残疾赔偿金参照江西省2015年度城镇居民人均年可支配收入26500元的标准计算为53000元（26500元／年×20年×10％）。6．鉴定费4000元有票据支持，因重新鉴定的鉴定结论改变了原鉴定结论中残疾等级的评定，而鉴定费4000元为五项鉴定项目的支出，故原残疾等级评定的费用800元应由原申请人即原告负担。确认鉴定费损失为3200元。7．后续治疗费12000元有鉴定结论支持，予以确认。8．原告因本案事故致十级伤残，现其请求赔偿精神损害抚慰金5000元，予以支持。9．至定残日，许宝倪年满14周岁、未满15周岁，许能翔年满8周岁、未满9周岁，原告主张被扶养人生活费11712.4元符合规定，予以确认。以上损失共计145378.48元。综上，被告鸿鑫源建材公司将涉案拆除铁棚工程发包给没有相应资质的被告李国银，李国银雇佣原告从事涉案铁棚拆除作业，李国银、鸿鑫源建材公司未在施工现场提供安全防护措施，原告在从事雇佣活动中受伤，李国银、鸿鑫源建材公司应当连带赔偿原告损失的90％计130841元，扣减鸿鑫源建材公司已支付的款项27400元，李国银、鸿鑫源建材公司仍需连带赔偿原告103441元。结合原告诉请，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李国银、石城鸿鑫源建材有限公司应当于本判决生效之日起10日内赔偿原告许忠烈各项损失共计103441元；二、驳回原告许忠烈的其他诉讼请求。案件受理费707元由原告许忠烈负担90元，被告李国银、石城鸿鑫源建材有限公司负担617元；重新鉴定的鉴定费及鉴定费用1002．5元由原告许忠烈负担100元，被告李国银、石城鸿鑫源建材有限公司负担902.5元。
本院二审期间，上诉人李国银为证明其与被上诉人许忠烈之间不属雇佣关系，申请证人李某、陈某到庭作证。被上诉人许忠烈对证人李某的证言无异议，认为陈某系李国银的员工，存在利害关系。上诉人石城鸿鑫源建材有限公司对二证人的证言均有异议。本院认为，证人陈某并未参与涉案劳务的过程，其所陈述不能反映涉案劳务的具体情况，本院不予采信；证人李某的证言基本上与一审证人证言及相某，可以说明李某、许忠烈、温祖英等人均是由李国银召集去务工，并和李国银商定工资，故对其与一审证人证言、当事人陈述相符的证言部分予以采纳，对不相符的其他证言不予采纳。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人许忠烈在为上诉人李国银提供劳务的过程因其他提供劳务者的行为而导致受伤，上诉人李国银作为接受劳务的一方存在安全管理不到位的过错，应当承担相应的赔偿责任。上诉人石城鸿鑫源建材有限公司作为发包人将铁棚拆除工程发包给无施工资质且无安全生产条件的上诉人李国银，导致发生事故，应当承担连带责任。被上诉人许忠烈虽有未尽安全注意义务之过错，但事发主要原因是其他提供劳务者重新焊接的瓦梁不牢固导致，故一审判决确认被上诉人许忠烈自负10%的责任，符合法律规定。被上诉人许忠烈提交了房产证等证据证明其在城镇居住，一审判决按城镇居民标准计算各项损失依据充分，处理并无不当。综上，上诉人李国银、石城鸿鑫源建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费855元，由上诉人李国银负担617元、石城县鸿鑫源建材有限公司负担238元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋玉玲
审 判 员 张慧珍
审 判 员 钟华龙
二〇一七年十二月十四日
代理书记员 管燕梅