福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民初字第279号
原告福建福晶科技股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道89号福州软件园F区9号楼，组织机构代码证代码15814285－0。
法定代表人陈辉，董事长。
委托代理人方红平，福建汇德律师事务所律师，委托代理权限特别代理。
委托代理人蔡德全，男，1967年2月14日出生，汉族，住所地福建省福州市，系公司员工，委托代理权限一般代理。
被告福建省万邦光电科技有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇下皋村，组织机构代码证代码56535222－2。
法定代表人何文铭，董事长兼总经理。
委托代理人蔡麟峰、黄厚福（实习），福建佘云律师事务所律师，委托代理权限特别代理。
第三人何文铭，男，1967年6月23日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
第三人吴丹凤，女，1966年12月23日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区，系第三人何文铭之妻。
委托代理人蔡麟峰、黄厚福（实习），福建佘云律师事务所律师，委托权限特别代理。
第三人福建中科万邦光电股份有限公司，住所地莆田市城厢区华亭镇下皋村，组织机构代码证代码72422539-5。
法定代表人吴丹凤。
委托代理人蔡麟峰、黄厚福（实习），福建佘云律师事务所律师，委托代理权限特别代理。
原告福建福晶科技股份有限公司（以下简称福晶科技公司）与被告福建省万邦光电科技有限公司（以下简称万邦光电公司）解散纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行审理。后因万邦光电公司的股东何文铭、吴丹凤、福建中科万邦光电股份有限公司（以下简称中科万邦公司）与案件处理结果有法律上的利害关系，本院通知其作为第三人参加本案诉讼，并于2015年8月13日、2016年1月20日公开开庭进行了审理。原告福晶科技公司的委托代理人方红平、蔡德全，被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司的共同委托代理人蔡麟峰、黄厚福到庭参加诉讼，第三人何文铭经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告福晶科技公司诉称，万邦光电公司由中科万邦公司、何文铭、吴丹凤和原告福晶科技公司于2010年11月19日共同出资设立，注册资本9，400万元，其中中科万邦公司持有54.25%股权，何文铭持有3.62%股权，吴丹凤持有0.64%股权，福晶科技公司持有41.49%股权。中科万邦公司为万邦光电公司的控股股东，何文铭、吴丹凤夫妇为万邦光电公司的实际控制人。现下，万邦光电公司已陷入公司僵局，经营管理发生严重困难，已给股东造成了重大损失，公司继续存续下去会使该损失继续扩大，且无法通过其他途径有效解决，请求判决解散万邦光电公司。
被告万邦光电公司答辩称，福晶科技公司请求法院司法强制解散万邦光电公司并不具备法定条件。1、万邦光电公司到目前为止经营管理并未发生严重困难，判断公司经营管理是否发生严重困难应当以公司的股东会、董事会、监事会等管理机构是否正常运行进行综合分析。侧重点在于公司管理方面是否存在严重的内部障碍，而不能片面理解为公司的资金短缺、严重亏损等而作出认定，本案中万邦光电公司从成立至今严格按照公司章程召开股东会、董事会、监事会，不存在无法运行情况，且股东之间至今没有发生不相容的矛盾。福晶科技公司诉称公司管理发生严重困难与事实不符。2、福晶科技公司诉称股东权益受到损失没有提供任何证据证明，仅仅以资产负债率居高作为依据，其主张经营决策中毫不知情，对利润分配不属于公司解散的法定事由。3、福晶科技公司诉称通过各种途径均无法使公司摆脱困境与事实不符，原被告双方一直保持交流，进行协商。综上，应驳回原告的诉讼请求。
第三人吴丹凤、中科万邦公司同意被告万邦光电公司的答辩意见�
第三人何文铭未向本院提交书面陈述意见。
在审理过程中，原告福晶科技公司为证实其主张，在法定举证期限内向本院提供下列证据：
证据1、《万邦光电项目合作协议》（中科万邦公司、何文铭夫妇以及福晶科技公司四方合作设立万邦光电公司的协议）、证据2、验资报告。欲证明福晶科技公司作为万邦光电公司股东，以及出资及表决权比例。
证据3、福建华兴会计师事务所（特殊普通合伙）出具闽华兴所（2014）审字F-076号《审计报告》。欲证明存在两千多万元尚未归还的挪用款。
证据4、万邦光电公司的回复函。欲证明何文铭承认存在两笔违规担保。
证据5、万邦光电公司2014年12�1日临时董事会会议纪要。欲证明福晶科技公司积极要求行使股东权利未果。
证据6、万邦光电公司《公司章程》。欲证明出借资金违反规定。
证据7、福晶科技公司要求三个月内偿还借款的书面整改函。欲证明，多次催促万邦光电公司解决资金占用问题未果。
证据8、电子往来邮件。欲证明福晶科技公司向万邦光电公司要求公司清算，发起股东会议等事项。
证据9、福建华兴会计师事务所的专项审批报告。欲证明万邦光电公司已经处于停工停产的状态，并存在未决诉讼及对外担保事项，存在重大的经营管理困难。
被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司发表质证意见如下：对原告提供的证据1的真实性、�法性、关联性没有异议。并主张该证据能证明万邦光电公司财务人员是由原告方委派的。对证据2没有异议。对证据3的真实性、合法性没有异议。但审计报告中并不能体现被告万邦光电公司有挪用两千多万元的事实。从审计报告看公司的盈利及营业收入都有所增长。对证据4真实性、合法性没有异议。该证据只能证明万邦光电公司有违反公司章程的行为，不能证明经营上存在困难。对证据5真实性、合法性没有异议。这份证据进一步证明公司的组织机构完善且能正常运转和发挥积极的作用，不存在经营管理发生困难的情形。对证据6真实性、合法性没有异议。但该章程92条明确规定解散事由不包括原告主张的事由。对证据7真实性、合法性有异议。不能证明万邦光电公司收到该函。即使收到，也证明双方也正在协商解决经营管理中存在的一些小问题。对证据8真实性、合法性有异议，无法证明其真实性，该份证据是打印件，不能证明其来源，不能证明被告方有收到相关的信函。对证据9真实性、合法性有异议。该份证据是原告方单方委托作出的，其所依据的材料被告方及第三人都无法知晓，会计师事务所的相关意见及报告应由会计师事务所的主任或副主任签字，该证据没有签字。
被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司超过法定期限，向本院提供证据1万邦光电公司2015年部分增值税发票及纳税申报表，欲证明万邦光电公司仍在生产经营。证据2万邦光电公司2010年－2013年董事会会议决议复印件，并向本院申请向中国农业银行股份有限公司莆田分行调取证据3福建省万邦光电科技有限公司第一届董事会第十一次、第十二次会议决议。欲证明公司按照章程按时召开董事会，公司决策机构正常运行。
原告福晶科技公司主张被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司逾期举证，附条件质证认为，证据1与本案无关，无法证明公司的财务状况及生产经营情况，对证据2的真实性无法确认，主张原告方未持有证据的原件，对证据3的真实性主张由人民法院依职权认定，即使该证据真实存在，只能证明公司于2010年至2014年召开过董事会，并未依据公司法及公司章程召开股东会。
在本院指定的举证期限内，第三人何文铭未提供证据。
本院经审查认为，第三人何文铭经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，又未提出书面异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。原告福晶科技公司提供的证据1－6，被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司对其真实性、合法性并无异议，本院予以采信并据以认定证据记载的事实。证据7－9因被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司提出异议，本院经审查认为，证据7系原告单方制作，且未完成送达被告万邦光电公司的举证责任，证据8为电子证据，原告未按相关法律规定进行固定后提供。证据9并不符合《中华人民共和国会计法》第二十一条“财务会计报告应当由单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人（会计主管人员）签名并盖章；设置总会计师的单位，还须由总会计师签名并盖章单位负责人应当保证财务会计报告真实、完整”的要求，本院对原告提供证据7－9不予采信。被告提供的证据1虽逾期提供，但其能证明至2015年被告万邦光电公司存在经营活动，被告提供的证据3已经当庭核对原件，具备证实2013年－2014年，万邦光电公司曾召开董事会的事实，对本案处理结果存在影响。本院对其予以训诫后予以采纳，被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司提供的证据2因未提供原件，本院不予采纳。
经庭审举证、质证及本院认证，对本案事实作如下认定：
2010年10月8日，第三人中科万邦公司为甲方，第三人何文铭为乙方，第三人吴丹凤为丙方，原告福晶科技公司为丁方，签订《万邦光电项目合同框架协议》，约定四方共同设立万邦光电公司。2010年10月17日，福建华兴会计师事务所有限公司出具闽华兴所（2010）验字F-001号《验资报告》，经审验，截止2010年10月16日止，万邦光电公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币9400万元。2010年11月，上述四方制定并签署了万邦光电公司章程，约定公司注册资本9400万元，其中中科万邦公司持有54.25%股权，何文铭持有3.62%股权，吴丹凤持有0.64%股权，福晶科技公司持有41.49%股权。约定股东会由全体股东组成（福晶科技公司、中科万邦公司、何文铭、吴丹凤），是公司的权力机构，股东会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年至少召开一次。2010年11月19日，万邦光电公司依法成立，董事会成员由何文铭、吴丹凤、陈辉、谢发利（福晶公司的总经理）、何文钰组成，何文铭担当董事长并实际经营管理。
2014年3月31日，福建华兴会计师事务所（特殊普通合伙）出具闽华兴所（2014）审字F-076号《审计报告》，报告称如财务报表附注“五之3、4、5”所述，万邦光电公司截止2013年12月31日，账龄1年以上的应收账款合计4017.05万元，其他应收款中关联方欠款2736.16万元、预付账款3802万元。上述款项如不能�时或无法收回，可能对万邦光电公司的持续经营存在影响。2014年10月14日，万邦光电公司向福晶科技公司发出《回复关于福晶科技公司有关事项的问询函》，称万邦光电公司存在两笔违规担保：第一笔为何文铭向蔡秋宝借款300万元，以万邦光电公司作担保，第二笔为何文铭、吴丹凤向郑淑清借款350万元，以万邦光电公司作担保。
2013年6月28日，万邦光电公司召开第一届董事会第十一次会议，并以一致意见形成决议，同意公司自2013年6月28日至2014年6月27日止，向中国农业银行股份有限公司莆田城南支行申请办理短期流动资金贷款、银行承兑汇票、国内信用证等最高贷款余额（本金）23500万元及其相应利息、罚息、复利费等，授权何文铭代表公司办理上述借款手续，公司对其签署的一切文件、合同、票据予以承认，并承担后果。2014年6月27日�万邦光电公司召开第一届董事会第十二次会议，并以一致意见形成决议，同意公司自2014年6月27日至2015年6月26日止，向中国农业银行股份有限公司莆田城南支行申请办理短期流动资金贷款、银行承兑汇票、国内信用证等最高贷款余额（本金）23500万元及其相应利息、罚息、复利费等，授权何文铭代表公司办理上述借款手续，公司对其签署的一切文件、合同、票据予以承认，并承担后果。上述两次董事会会议全体董事均出席并在决议上签字。
2014年12月1日，应福晶科技公司方指派的董事陈辉、谢发利提议，万邦光电公司召开2014年第二次临时董事会，会上，何文铭简要介绍了公司经营情况，承认供应商停止供货，重组无望，资金链断裂，目前仅靠公司自身力量很难维持经营，拟通过精简人员、下调产值、政府协调、供应商自救等方法，维�万邦光电公司存续。会议对福晶科技公司提出的加强财务监管、回收资金占用等问题未形成决议。
2015年2月15日，福晶科技公司提起诉讼，请求判决解散万邦光电公司，本院在庭后组织了调解，但各方至今未达成协议。期间，万邦光电公司仍存在经营活动。
经征询各方意见，本院归纳争议焦点如下：一、公司决策机制是否正常的问题；二、公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失的问题；三、能否通过其他途径解决的问题。
本院认为，本案系公司解散纠纷，应适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第一条第一款的规定进行审查，上述规定既是公司解散诉讼的立案受理条件，同时也是判决公司解散的实质审查条件。上述法律规定判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构及决策机制的运行状态进行分析认定考查。故判决本案处理结果的首要因素是公司决策机制是否正常的问题，对此，本院分析认定如下：
原告福晶科技公司主张，万邦光电公司除了成立初期外，多年未召开股东会，公司的重大经营决策，实际控股股东中科万邦公司及何文铭完全绕开公司股东会和董事会自行决定，公司权力决策机制已经失控。股东会和董事会组成人员不同，召开机制不同，各自职权不同，不存在以股东会代替董事会的情况。
被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司主张，公司的股东会及董事会一直按章程规定召开至2014年，公司权力决策制正常运行，而且董事会与股东会组成人员高度重合，代替股东会职能。
对股东会是否正常召开的问题，本院认为，从举证责任上分析，福晶科技公司主张的是股东会议未召开的消极事由，被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司主张的是股东会议正常召开的积极事由，举证责任应分配由后者承担。虽然被告万邦光电公司等主张股东会及董事会召开的证据原件由原告福晶科技公司持有，但万邦光电公司是依法成立的独立法人，根据《公司法》第四十一条第二款及公司章程第三十七条的规定，负有制作、保存会议记录的义务。中科万邦公司是万邦光电公司的最大股东且持有过半有效表决权，吴丹凤是中科万邦公司的法定代表人，何文铭是万邦光电公司的实际经营者。而福晶科技公司作为未参加实际经营的少数股东，从法律规定、章程约定及实际经营上，均没有保存会议记录原件的义务和条件。故被告万邦光电公司等关于相关证据原件由福晶科技公司持有的主张不能成立。举证责任不应分配给福晶科技公司，应认定被告万邦光电公司、第三人吴丹凤、中科万邦公司未完成举证责任，现有证据无法认定股东会正常召开。
对董事会是否代替股东会职能的问题，本院认为，从成员组成上分析，根据双方无争议的事实，万邦光电公司股东会由福晶科技公司、中科万邦公司、何文铭、吴丹凤组成，而万邦光电公司的董事会成员包括福晶科技公司的法定代表人陈辉、总经理谢发利、中科万邦公司的法定代表人暨自然人股东吴丹凤、自然人股东何文铭。虽然存在着股东会中存在两个法人，而董事会成员中是上述法人的法定代表�，存在一些形式区别，但法人的意思表示通常以法定代表人的行为作出。即从实质上判断，董事会成员完全涵盖了股东会成员，董事会的意思表示体现了股东会的意志。从决策事项上分析，万邦光电公司注册资本为9400万元，而万邦光电公司第一届董事会第十一次、第十二次会议决议内容为同意公司向银行申请办理短期流动资金贷款、银行最高贷款余额（本金）23500万元及其相应利息、罚息、复利费等。这种进行巨额贷款的决策，明显属于重大事项，不属于公司章程第四十四条、第四十五条第二款规定的董事会职权，应属于公司章程第二十五条规定的股东会职权。但出席会议的全体董事一致形成决议，并授权何文铭处理上述事务。应认为福晶科技公司、中科万邦公司、何文铭、吴丹凤形成合意，以董事会代替股东会行使职权。从召开时间分析，2010年11月19日万邦光电公司成立，至2014年6月27日，不包括临时会议，已经召开了十二次董事会。最后一次的形成决议的董事会召开时间，距离原告提起诉讼的2015年2月25日不足两年。故应认定万邦光电公司存在董事会代替股东会职能，进行公司重大决策的情况。
综上，原告福晶科技公司作为持有41.49%股份的股东，提出解散万邦光电公司的请求，符合公司法第一百八十二条的规定诉讼主体资格。虽然根据法律规定及公司章程，万邦光电公司设立股东会及董事会两个机构，约定不同的议事规则，拥有各自的职权范围，但根据查明的事实，这种文本上的设计并未在公司管理运作中实现。万邦光电公司所有股东基于共同利益，形成默契合意，在公司的实际经营过程中，以董事会的形式行使股东会的职权。这种管理体系及决策机制是不规范的，但不影响公司重大决策的作出。即公司决策机制并未失灵，公司的经营管理尚属于正常，公司管理不存在严重内部障碍。应认定万邦光电公司虽持续两年以上未召开股东会，但公司不存在原告所主张的“公司经营管理发生严重困难”的情况。而原告所主张的股东知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司存在亏损、财产不足以偿还全部债务等事由，不是判断解散公司的决定性因素，原告福晶科技公司应通过其它救济方式主张权利。在司法应审慎介入公司事务，凡有其他途径能够维持公司存续的，不应轻易解散公司的情况下，原告福晶公司主张解散万邦光电公司没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，为了充分衡平股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告福建福晶科技股份有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币100元，由原告福建福晶科技股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达生效之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 郑荔琼
审 判 员 林天明
人民陪审员 宋益清
二〇一六年二月一日
书 记 员 余凰丹
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国公司法》
第三十六条有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。
第四十一条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。
第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。
两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
第四十五条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。
董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原�事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
第一百八十二条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第一条单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：
（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
（二）股东表决时无法达到法�或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；
（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
第五条人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。
经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共�国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果