安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民二终字第00917号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽无限传播有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路88号锦绣园2-302，组织机构代码76275854-7。法定代表人：潘仁稳，董事长。委托代理人：刘强，安徽协利律师事务所律师。委托代理人：董冬，安徽协利律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥高新区合欢路20号，组织机构代码56344247-8。负责人：郑立新，总经理。委托代理人：孙素明，安徽新洲律师事务所律师。委托代理人：赵燕，安徽新洲律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽五星东方影视投资有限公司，住所地安徽省合肥市望江西路800号动漫产业发展基地B2栋1-2层，组织机构代码77158604-6。法定代表人：郑立新，董事长。委托代理人：孙素明，安徽新洲律师事务所律师。委托代理人：赵燕，安徽新洲律师事务所实习律师。上诉人安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司（以下简称五星东方分公司）、安徽五星东方影视投资有限公司（以下简称五星东方公司）因与被上诉人安徽无限传播有限公司（以下简称无限传播公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民二初字第00345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明，2011年7月15日，五星东方分公司（甲方）与无限传播公司（乙方）签订《安徽财经频道合作运营协议》，其中约定1、甲方为安徽广电传媒产业集团旗下影视投资公司，经安徽广电传媒产业集团批准，负责安徽财经频道（暂名）的运营管理，负责接收、采集、编辑节目内容及广告，负责将节目及广告在安徽有线数字电视网平台上载播出，乙方经深圳巨潮视讯有限公司授权，负责在安徽省推广运营包括交易日电视节目及相关证券信息产品，甲方授权乙方以“安徽财经频道广告独家代理”名义进行市场推广宣传及广告经营活动；2、安徽财经频道经由安徽有线数字网络平台覆盖安徽省17个地市，暂定媒体播出18小时，双方共同成立频道的节目管理部门，负责节目的采、编、播出管理，与之相关的硬件设备投入和费用支出由甲方负责，乙方负责栏目策划及人员管理，乙方拥有安徽财经频道全部时段的广告经营代理权；3、安徽财经频道暂定于2011年8月28日试播，10月28日开播，合作期起始日以频道正式开播之日计算，合作有效期暂定三年；4、频道运营的广告及其他相关衍生收入由乙方收取，乙方每年需支付给甲方相应的合作费用，第一年度为5000000元，在安徽财经频道进入合肥地区有线数字电视网后，合作费用每年度递增1000000元，第一年度款项自协议签订生效二十日内支付1500000元，自正式开播之日起十日内，再支付1000000元，半年后，乙方按季度分两次（即2012年3月18日前、2012年6月18日前）每次支付1250000元；5、合作期间，如因政策因素或不可抗力造成节目停播终止协议，合作方均不承担违约责任，甲方退还乙方已支付的合同剩余款项。合同签订后，无限传播公司分别于2011年8月11日、12月30日、2012年12月10日向五星东方分公司支付合作费500000元、1000000元、200000元。安徽财经频道未取得国家广电总局发放的电视台许可证，于2012年6月1日正式开播，无限传播公司亦自2012年6月1日在安徽财经频道播放广告等节目。2012年12月6日，五星东方公司向无限传播公司发出《关于停止播出财富天下频道的通知》，通知载明“接安徽省广播电影电视局通知，要求自2012年12月10日起，停播财富天下安徽版的播出内容”。后安徽财经频道停播至今。2014年3月25日，无限传播公司诉至原审法院，请求判令：1、五星东方分公司、五星东方公司支付合作费损失1700000元；2、五星东方分公司、五星东方公司赔偿各项费用损失5223456.29元（包括融资损失2425016.67元、人员工资1685193.4元、招待费用292384.3元、办公费用54121.92元、应付未付费用766740元）。原审法院受理后，五星东方分公司、五星东方公司提起反诉，请求判令：1、无限传播公司赔偿合作费用损失800000元；2、无限传播公司返还非线性编辑系统四套（价值31200元）、摄像机及相关配套设备（价值74660元）。原审期间，原审法院根据无限传播公司的申请，委托安徽中安会计师事务所（以下简称中安事务所）对无限传播公司在安徽财经频道播出期间所发生的合作费损失、业务成本损失、融资成本损失、应付费用损失进行审计。中安事务所于2015年1月2日出具皖中安所鉴字（2014）238号司法鉴定书证审查意见书，鉴定意见为：1、合作费损失1700000元；2、融资成本损失2425016.67元；3、业务成本损失6643716.291元，包括①人员工资1685193.4元②办公费用支出541121.92元③招待费支出292384.3元；4、应付未付费用1666740元。五星东方分公司、五星东方公司对无限传播公司提交审计的财务会计账簿及鉴定程序的启动均不予认可。无限传播公司对鉴定程序未提出异议。无限传播公司向中安事务所支付审计费80000元。原审法院另查明，安徽财经频道运营期间，无限传播公司向五星东方分公司领用非线性编辑系统四套（Edius编辑系统，含显示器、键盘鼠标）、摄像机（型号AG-HPX173MC，含镜头盖、寻像器罩）2台及相关配套设备［包括P2卡（32G，含卡盒）2个、三脚架（型号EI-7050-AA，含软包）2个、电池（型号P2-173）4块、充电器（型号P2-173，含摄像机直流适配器线2根）2个、摄像机软包（型号HD-RB01）、防雨罩（型号HD-FY-P）2个、新闻灯（型号XPH56P）2个、摄像机肩带2条］至今未返还。原审法院再查明，2012年11月13日，无限传播公司与阜阳金种子酒业销售有限责任公司（以下简称金种子公司）签订《电视广告发布合同》，主要约定1、金种子公司委托无限传播公司于2013年1月20日至2013年4月30日期间在财富天下·安徽财经频道发布柔和种子酒广告，合同总金额550000元；2、支付方式为产品等价置换，即金种子公司以自产六年徽蕴酒抵付合同广告费用，合同签订一周内支付合同款50%，即徽蕴六年金种子244件，2013年2月5日前付清余款，即徽蕴六年金种子244件。合同签订后，无限传播公司在财富天下·安徽财经频道停播前进行了广告试播。原审法院认为，我国《广播电视管理条例》规定，电视台由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立，其他任何单位和个人不得设立电视台；地方设立电视台的，由县、不设区的市以上地方人民政府广播电视行政部门提出申请，本级人民政府审查同意后，逐级上报，经国务院广播电视行政部门审查批准后，方可筹建；建成的电视台，经国务院广播电视行政部门审查符合条件的，发给电视台许可证，电视台应当按照许可证载明的台名、台标、节目设置范围和节目套数等事项制作、播放节目。五星东方分公司与无限传播公司签订《安徽财经频道合作运营协议》，约定取得安徽财经频道广告经营代理权，但因安徽财经频道的设立未经相关人民政府广播电视行政部门设立，且未取得国家广电总局发放的电视台许可证，违反《广播电视管理条例》的强制性规定，《安徽财经频道合作运营协议》应为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方在签订《安徽财经频道合作运营协议》时，五星东方分公司对没有取得电视台许可证是明知的，无限传播公司在签订合同时知道“安徽财经频道”系暂用名，而依法设立的电视台应有正式台名，无限传播公司在履行合同过程中对此一直未提出任何异议，应推定其在签订合同时对“安徽财经频道”未取得电视台许可证的事实系知晓。因此，双方对合同无效均存在过错，但五星东方分公司作为广电传媒单位，其对电视台的设立、审批、运营等事宜了解的深度和广度较无限传播公司具有明显的优越性，对合同无效存在明显过错，确定其损失承担比例为70%。涉案合同标的额巨大，无限传播公司在审查签订合同时未尽谨慎、合理、必要、充分的注意义务，对自身权益的维护存在相当疏漏，对合同无效存在一般过错，确定其损失承担比例为30%。关于无限传播公司主张的各项费用损失，现分述如下：1、合作费用。涉案合同无效，五星东方分公司因该合同取得的1700000元合作费应予返还。无限传播公司主张五星东方分公司返还合作费用，于法有据，予以支持。2、融资成本损失。无限传播公司融资与否与案涉合同履行并不存在必然的因果关系，企业是以自有资金抑或通过融资进行项目运作属商业自主经营行为，故无限传播公司主张此项损失缺乏法律依据，不予支持。3、业务成本损失。关于人员工资1685193.4元。无限传播公司举证的员工工资表不具有足以排除人员出现岗位流动、变换及一人多岗情况之证明力，亦不具有足以确定实际工作人员数量的证明力，五星东方分公司、五星东方公司对工资表亦均不予认可。但考虑项目实际的运作经营，人员的配备应是必须，工资的支出亦是必然，酌定按照审计金额的50%计算为842597元（1685193.4×50%），即五星东方公司应赔偿589818元（842597元×70%）。关于办公费用541121.92元。该项费用主要系无限传播公司购置电脑、桌椅、空调、手机、电视及房屋装修费用支出，因双方合作期限较短，无限传播公司购置的办公用品损耗相对较小，再利用价值较大，房屋装饰亦是同理，经释明，无限传播公司亦未对办公用品残值申请评估，故酌定按照审计金额的10%计算为54112元（541121.92×10%），即五星东方公司应赔偿37878元（54112元×70%）。关于招待费用292384.3元。此项费用支出与涉案合同履行不存在必然的联系，招待与否及招待标准属企业在市场经济环境下的自主行为，主观性强，缺乏必要合理的界定尺度，故该费用作为损失主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。4、应付未付费用。中安事务所出具的审计报告中注明无限传播公司的账目中存在应付未付合同价款1666740元，可见该费用所涉及的合同尚未履行完毕，损失亦未实际发生，是否继续履行等均不可知，无限传播公司主张该项损失，缺乏事实依据，不予支持。关于广告费用收益。“安徽财经频道”于2012年12月10日停播，无限传播公司与金种子公司之间签订的《电视广告发布合同》的履行期间为2013年1月20日至2013年4月30日，从时间上看，该合同并未得到实际履行。合同签订后，无限传播公司虽在“安徽财经频道”试运行期间发布过广告，但不能据此即认定无限传播公司获取了广告费收益，五星东方分公司、五星东方公司主张扣减广告费收益，但其提供的视频资料不完整，无限传播公司对此亦不予认可，审计单位出具的报告中也未确认存在广告收益，故扣减广告费收益缺乏事实依据，不予支持。以上，五星东方分公司应向无限传播公司赔偿损失627696元（589818元＋37878元）。五星东方公司作为设立五星东方分公司的法人，依法应对五星东方分公司所负债务承担补充责任。关于五星东方分公司、五星东方公司的反诉请求。涉案合同无效，双方合作终止，无限传播公司从五星东方分公司领用的非线性编辑系统四套、摄像机及相关配套设备一套依法应予返还。鉴于合同无效，五星东方分公司、五星东方公司主张无限传播公司赔偿合作费损失尚未履行部分800000元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）安徽无限传播有限公司返还合作费1700000元、赔偿损失627696元；二、被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司不能清偿债务的，由被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司以其它财产清偿；三、驳回原告（反诉被告）安徽无限传播有限公司其它本诉请求；四、原告（反诉被告）安徽无限传播有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司返还非线性编辑系统四套（Edius编辑系统，含显示器、键盘鼠标）、摄像机（型号AG-HPX173MC，含镜头盖、寻像器罩）2台及相关配套设备［包括P2卡（32G，含卡盒）2个、三脚架（型号EI-7050-AA，含软包）2个、电池（型号P2-173）4块、充电器（型号P2-173，含摄像机直流适配器线2根）2个、摄像机软包（型号HD-RB01）、防雨罩（型号HD-FY-P）2个、新闻灯（型号XPH56P）2个、摄像机肩带2条］；五、驳回被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司、安徽五星东方影视投资有限公司其它反诉请求。本诉案件受理费67175元，减半收取为33588元，由原告（反诉被告）安徽无限传播有限公司负担22694元，被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司、安徽五星东方影视投资有限公司共同负担10894元；反诉案件受理费12859元，减半收取为6430元，由被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司、安徽五星东方影视投资有限公司共同负担12000元，原告（反诉被告）安徽无限传播有限公司负担859元。鉴定费80000元，由原告（反诉被告）安徽无限传播有限公司负担50000元，被告（反诉原告）安徽五星东方影视投资有限公司合肥分公司、安徽五星东方影视投资有限公司共同负担30000元。上诉人无限传播公司上诉称，一、被上诉人利用自身优势，虚假承诺合作事项内容，造成上诉人巨大经济损失，作为广电系统内的企业，应当承担更多的过错责任。从合同条款的表述上可以看出被上诉人为安徽广电传媒产业集团旗下的影视投资公司，也是经安徽广电传媒产业集团批准。而本案上诉人仅是广电体系外的主体，是一个普通广告经营企业，相对于广电系统内的单位而言，对广播电视行业一窍不通。并且在双方经营合同中其明确承诺了行业的准许、频道上线等项工作均由其负责完成，故该停播的责任应在于被上诉人。二、《安徽财经频道合作运营协议》约定被上诉人应当负责因节目的采、编、播出管理而涉及的与之相关的硬件设备的投入和费用支付，原审法院认定事实存在严重错误，无限传播公司的巨大经济损失未能得到合理适当的弥补，分述如下：1、关于融资成本损失。原审法院认为：“无限传播公司融资与否与与案涉合同履行并不存在必然的因果关系，企业是以自有资金抑或通过融资进行项目运作属商业自主经营行为”，实属错误。上诉人正是为了履行合作协议，从而进行专项的项目融资，并将融资获得的款项全部投入频道项目运营中。原审案件在审计过程中，上诉人向法院递交了由合肥市创新科技风险投资有限公司于2014年8月26日出具的情况说明，也明确上诉人贷款是用于《安徽财经频道术财富天下》项目的运营支出，同时根据企业会计制度规定，企业的期间费用明确包括财务费用，即为筹集生产经营所需资金等而发生的费用，包括应当作为期间费用的利息支出。结合本案，任何的项目均会有融资的成本，任何审计评估报告中均会考虑资金成本作为投入项的一类，融资的会考虑同贷利率的融资成本，自有资金投入也会考虑自有资金占用期间的资金成本，一审法院完全不考虑资金成本，与客观不符。本案中，上诉人遭受的融资成本损失直接系因合同履行而造成的，因果关系明确，事实清楚，原审法院认定存在错误，应当予以纠正。2、关于业务成本损失。其中人员工资1685193.4元，是实际客观发生的，申请人提交的员工签字的工资表，及相关员工的邮件，能够确定上述人员均为财经频道合作项目的工作人员。安徽财经是一个省级频道，涉及部分繁多，对于其人员数量配置方面的投入是可想而知，其他相类似的省级频道的正常运营至少也需要配备100余人，法院如认为不好确定可以直接去安徽电视台任何一个省级频道去调查。故原审法院直接酌定按照审计金额的50%计算人员工资损失，对上诉人来说显失公平。其中办公费用损失，上诉人认为用于该项目中的电脑、桌椅、空调、手机、电视及房屋装修费用均是易耗品，再次利用价值低，其中包含的物业管理费、招聘年费等实际已经形成全部损失，尚有较多物品在项目停播后便无用武之地。审计机构在审计过程中实际已经进行了折旧或摊销处理，并对金额进行了调整，而原审法院再次酌定按照审计金额的10%计算该项损失，与事实严重不符。其中业务招待费用的损失，原审法院认为：“其与涉案合同履行不存在必然的联系，招待与否与招待标准系市场经济下企业的自主行为，主观性强，缺乏必要合同的界定尺度”。根据企业会计制度规定，企业的期间费用中，管理费用便包含业务招待费用。上诉人认为在合作运营一个省级频道，其中涉及的招待费用是不言而喻的，对此招待标准、界定尺度虽主观性强，但并不能否定它的客观存在性，原审法院应当综合客观实际情况，结合审计机构的结论，合理认定该项损失。3、关于应付未付费用。由于项目的宣传及播放所需，上诉人与安徽春秋广告有限公司、深圳巨潮数字视讯有线公司产生的广告费用及频道引进、维护费用，共计766740元，该费用虽未支付，但其是必然会交纳的费用，应当被认定为上诉人的实际损失。三、上诉人依法申请并由原审法院委托的审计机构作出的审计报告，应当被认定作为本案的判决依据，即上诉人累计损失共计7410456.29元。上诉人依法申请并由原审法院委托的安徽中安会计师事务所审对自身的损失进行司法审计，审计机构严格按照法律规定及自身专业水平进行司法审计，客观公正的认定了上诉人的客观损失为7410456.29元。原审法院应当按照审计机构的结论认定上诉人的实际损失。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付损失共计7410456.29元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。原审法院认定事实存在严重错误，未能合理、适当弥补上诉人的全部经济损失。请二审法院依法撤销原审判决第一项，并依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人五星东方公司、五星东方分公司辩称，一、被答辩人无限传播公司在与答辩人五星东方分公司签署《安徽财经频道合作运营协议》时完全知晓安徽财经频道未正式取得国家广电总局发放的电视台许可证，对上述协议无效应承担主要过错责任。（一）被答辩人是持续经营逾十年的成熟广告企业，在电视媒体作广告，首先就是审查有无许可，被答辩人以明显低于市场行情几倍的合作费获取代理权的事实足以说明其在签订协议前完全知晓安徽财经频道未取得国家广电总局发放的电视台许可证。（二）答辩人从未作任何承诺，更不存在虚假承诺，被答辩人此说法更没有证据。（三）被答辩人在上诉状中也承认自己有过错，这也进一步表明被答辩人完全知晓安徽财经频道未正式取得国家广电总局发放的电视台许可证。（四）《安徽财经频道合作运营协议》第一条1款明确安徽财经频道（暂名）这充分说明被答辩人在签订上述协议前完全知晓该频道未正式取得国家广电总局发放的电视台许可证。二、被答辩人要求答辩人五星东方分公司赔偿损失共计7410456.29元没有事实和法律依据。（一）被答辩人通过安徽财经频道投放广告已完全取得对价权利和收益。答辩人五星东方合肥分公司与被答辩人签订的《安徽财经频道合作运营协议》被确认无效前已实际履行。安徽财经频道正式播出时间为2012年6月1日，终止时间为2012年12月10日，被答辩人在安徽财经频道播出期间正常投放广告，答辩人一审提供了大量证据证实其已获得巨额广告代理收入。该频道及全部设备设施等均由答辩人五星东方公司投资、设立、购买，其所有权和经营权均属于被答辩人五星东方公司，答辩人通过该频道投放广告，完全取得了对价权利和收益，不存在任何损失。（二）被答辩人上诉主张的各项损失与涉案合同履行无关联。1．关于融资成本损失。被答辩人与招商银行黄山路支行委托贷款借款合同签订于2011年，委托贷款借款合同展期协议书签订于2012年，贷款借款合同载明的具体内容及贷款时间都充分说明被答辩人委托贷款借款的行为，与本案的诉争事实、财经频道的制作与播出无关联，属商业自主经营行为。2．关于业务成本损失。被答辩人公司成立于2004年，注册资本1095万元，是一个正常经营的企业法人，被答辩人列出的1685193.4元人员工资的发放不具有真实性，即使存在也是企业的正常经营行为，与安徽财经频道没有关联。财经频道办公场所装修、办公用品购置及所有办公所必须的硬件和软件均是答辩人五星东方公司提供，被答辩人无需另行购置。物业管理费、招聘年费、招待费等不具有真实性，即使存在也是被答辩人自己公司日常经营开支与安徽财经频道及本案无关联。3．关于应付未付费用。被答辩人主张其与安徽春秋广告有限公司（以下简称春秋公司）、深圳巨潮数字视讯有线公司（以下简称深圳公司）产生的广告费用及频道引进、维护费用共766740元与本案无关联。自2012年至今已3年过去，本案审理经过一审、二审，被答辩人在今天提出所谓应付未付费用必然会付的观点显然自我否定，不成立。被答辩人与深圳公司协议签订于2010年10月，说明被答辩人使用该协议项下产品时间系自2010年起；协议约定费用10万包括3个产品，其中仅《交易日》一个产品与本案诉争的频道有关联，其他无关联；该协议已证明，答辩人在频道播出的《交易日》节目由深证巨潮数字视讯有线公司制作播出，该节目全天由13小时以上的自创首播内容，因此被答辩人不存在损失。综上，被答辩人要求答辩人五星东方合肥分公司赔偿损失共计7410456.29元没有事实和法律依据。三、安徽中安会计师事务所出具的皖中安所鉴字（2014）238号《司法鉴定书证审查意见书》不能作为证据使用。安徽中安会计师事务所皖中安所鉴字（2014）238号《司法鉴定书证审查意见书》所审查的书证均为被答辩人单方提供的“异议书证”，审查是在答辩人、法院未派员在场的情况下在被答辩人工作场所进行的，该行为属于私自会见案件当事人，违反了国家相关法律规定及安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院评估委托书注意事项第4项规定，仅就这一事实足以说明该书证审查意见书无法公正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。安徽中安会计师事务所出具的是《司法鉴定书证审查意见书》而非《司法鉴定意见书》，不能作为证据使用，一审法院部分使用显然是错误的。四、被答辩人应承担本案全部诉讼费。本案被答辩人诉请无事实和法律依据，恶意诉讼，应承担本案全部诉讼费用。综上，被答辩人上诉请求无事实和法律依据，答辩入请求法庭依法驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人五星东方公司、五星东方分公司上诉称，一、被上诉人对《安徽财经频道合作运营协议》无效存在明显过错，而非上诉人五星东方分公司。一审法院认定上诉人五星东方分公司对合同无效存在明显过错，损失承担比例为70%，被上诉人存在一般过错，损失承担比例为30%，与事实不符，显失公平。被上诉人是持续经营逾十年的成熟广告企业，对电视台的设立、审批等完全了解，是在完全知晓安徽财经频道未正式取得国家广电总局发放的电视台许可证的情况下签订《安徽财经频道合作运营协议》，被上诉人对该协议无效至少承担50%以上的过错责任。因此，一审法院确认上诉人五星东方分公司对该协议无效承担损失比例为70%，被上诉人承担损失比例为30%，显失公平。二、一审法院判令上诉人五星东方分公司向被上诉人返还合作费1700000元系认定事实错误，适用法律不当，且显失公平。上诉人五星东方分公司与被上诉人签订的《安徽财经频道合作运营协议》被确认无效前已实际履行。安徽财经频道正式播出时间为2012年6月1日，终止时间为2012年12月10日，被上诉人在安徽财经频道播出期间正常投放广告，大量证据证实其应已获得巨额广告代理收入。不论合同有效还是无效，该频道及全部设备设施等所有权和经营权均属于上诉人五星东方公司，被上诉人通过该频道投放广告，完全取得了对价权利和收益。被上诉人使用该频道理应支付使用费2500000元，现仅支付1700000元，一审法院判令上诉人五星东方合肥分公司向被上诉人返还合作费1700000元，显然，适用法律不当，且显失公平。三、一审法院判令上诉人五星东方合肥分公司向被上诉人赔偿损失627696元（589818元＋37878元），系认定事实错误，适用法律不当，且显失公平。安徽中安会计师事务所皖中安所鉴字（2014）238号《司法鉴定书证审查意见书》所审查的书证均为被上诉人单方提供的“异议书证”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：……鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。安徽中安会计师事务所出具的是《司法鉴定书证审查意见书》而非《司法鉴定意见书》，不能作为证据使用。被上诉人成立于2004年，注册资本10950000元，是一个正常经营的企业法人，其人员工资的发放是企业的正常经营行为，被上诉人所列人员工资1685193.4元及具体工作人员均没有证据证实与财经频道有关联，是被上诉人将自己企业支付所有员工工资嫁接于财经频道。财经频道办公场所装修、办公用品购置及所有办公所必须的硬件和软件均是上诉人五星东方公司提供和购置。上述《司法鉴定书证审查意见书》所使用的是被上诉人单方提供的异议书证，该书证中出现多处物业管理费、多处办公场所装修费如黄山东和物业、君悦华府物业、西环办公费房装修材料，甚至家庭使用的家具、数台空调等显然不具有真实性，每一张费用票据本身就充分说明与本案及财经频道无关联。因此，法院依据《司法鉴定书证审查意见书》酌定认定上诉人五星东方分公司赔偿被上诉人人员工资损失589818元、办公费用损失589818元，显然是错误的。四、上诉人五星东方分公司不应向被上诉人承担赔偿责任，上诉人五星东方公司无需承担补充清偿责任。五、被上诉人应赔偿上诉人五星东方分公司合作费损失人民币800000元。一审法院未予支持上诉人该项请求，系认定事实和适用法律错误。《安徽财经频道合作运营协议》约定：被上诉人第一年度须向上诉人五星东方合肥分公司支付合作费用为人民币5000000元。上述协议被确认无效前，上诉人五星东方分公司已实际履行。安徽财经频道于2012年4月1日试播，于2012年6月1日正式开播，于2012年12月10日停播，被上诉人在安徽财经频道一直连续不间断投放广告时间长达6个月，根据一年的合作费用5000000元计算，被上诉人理应向上诉人五星东方分公司支付全部所获权利和收益对价，即合作费用人民币2500000元，但被上诉人仅向上诉人五星东方分公司支付合作费用人民币1700000元，尚欠的人民币800000元合作费用应予支付。因此，一审法院未支持两上诉人要求被上诉人支付合作费用损失人民币800000元的反诉请求是错误的。综上，请求二审法院：1、依法撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民二初字第00345号民事判决书第一、二、五项判决，改判驳回被上诉人对两上诉人的各项诉讼请求，支持两上诉人的反诉请求；2、本案一审（本诉、反诉）、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人无限传播公司辩称，1、原审法院认定五星东方公司存在70%责任存在错误，应当承担全部责任。双方的协议明确约定由五星东方公司全部负责频道内容，负责将频道在安徽电视台平台播出，但是双方的合作却仅仅只有六个月，五星东方公司就单方终止合同，导致了无限传播公司的损失。双方的合同约定频道城市应当覆盖17个城市，但是但是主要的几个城市合肥、芜湖、铜陵等均没有播放，仅仅在几个落后城市播出。五星东方公司作为广电传媒的下属企业，其自身未获得频道批准，利用其强势地位对外签订合同，以此牟取高额不法利益，骗无限传播公司与其合作，该损失是由于五星东方公司造成，其主观上也是恶意的。合同约定双方共同成立频道的管理部门，而负责频道的采集播出管理均有五星东方公司负责，而事实上该费用均由无限传播公司垫付，无限传播公司在合同订立之初就担负这挖机人才、剪辑视频等责任。2、合同无效的责任在于五星东方公司，无论如何五星东方公司不能因为违法行为而获利，依法应当予以承担返还责任。3、安徽中安会计事务所出具的意见书是依法予以审计，依据专业的审计规则，并经原审法院依法核准后进而出具的，五星东方公司没有提供任何责任能够证实该意见书存在错误，同时我方认为该损失中其中的办公费用损失在意见书中依据进行了折旧处理，原审法院的认定明显过低。其中的招待费根据企业会计制度2000年第25号，招待费和利息是期间费用的一项，应当支持。综上，请求二审法院驳回上诉人五星东方公司的上诉请求，支持无限传播公司的上诉请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。双方主要争议焦点为：1、案涉合同无效，双方的过错责任如何划分；2、无限传播公司主张的损失有无事实依据；3、五星东方公司主张的频道使用费有无事实和法律依据；4、无限传播公司有无利用案涉频道获利。除上述争点外，本院二审查明的其他事实同原审判决查明的事实。本院认为，关于案涉合同无效双方的过错责任如何划分的问题。五星东方分公司对没有取得案涉电视台许可证的事实是明知的，无限传播公司是广告企业，熟悉开办电视媒体的相关规定和流程，无限传播公司在签订合同时知道“安徽财经频道”系暂用名而非正式台名，且在履行合同过程中对此一直未提出任何异议，原审判决推定无限传播公司知晓案涉频道未取得电视台许可证的事实正确。原审判决根据双方的过错程度划分的责任比例并无不当。关于无限传播公司主张的损失有无事实依据的问题。首先，关于无限传播公司主张的融资成本损失问题。无限传播公司在经营活动中是否需要融资由其自主决定，即便其进行了融资，其融资行为与案涉合同履行亦不存在直接的因果关系，故无限传播公司主张此项损失缺乏事实和法律依据。其次，关于无限传播公司主张的业务成本损失的问题。无限传播公司作为用人单位，向劳动者支付工资系其法定义务。但无限传播公司为了确保案涉项目的实际运营，招聘新员工亦是形势所需。鉴于案涉合同无效，案涉项目无法继续运营，无限传播公司无法通过案涉项目的实际运营收入弥补新增工资成本等支出，原审判决根据无限传播公司的履行案涉合同的实际需要等情况，酌定该部分损失按照审计金额的50%计算为842597元，并无不妥。再次，关于无限传播公司购置电脑、桌椅、空调、手机、电视及房屋装修费用支出的问题。鉴于双方合作期限较短，无限传播公司购置的办公用品损耗相对较小，再利用价值较大，房屋装饰亦是同理，且无限传播公司亦未对办公用品残值申请评估，原审判决酌定按照审计金额的10%计算为54112元，并无不当。第四、关于招待费用的问题。无限传播公司提供的旨在证明此项费用支出的相关单据，不能反映该费用支出与涉案合同履行具有关联性，所以对无限传播公司的该上诉请求不予支持。第五、关于应付未付费用的问题。鉴于该费用尚未实际发生，无限传播公司关于该项损失的上诉主张，缺乏事实依据，不予支持。关于五星东方公司主张的频道使用费有无事实和法律依据的问题。案涉合同无效，五星东方公司要求收取该合同约定的频道使用费的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于无限传播公司有无利用案涉频道获利的问题。关于广告费用收益。首先，案涉频道于2012年12月10日停播，无限传播公司与金种子公司之间签订的《电视广告发布合同》约定自2013年1月20日才履行，所以不能据此合同的签订就认定无限传播公司已实际获得收入。其次，五星东方公司及其分公司对其主张的无限传播公司利用案涉频道获利的事实负有举证责任，而其并未提供相关证据证明该事实主张，所以对五星东方公司及其分公司主张的该事实，不予认定。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。双方当事人的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费47379元，由无限传播公司负担22694元，五星东方公司及其分公司共同负担24685元。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 陈 烜审判员 欧 健二〇一五年十二月二十九日书记员 顾斯斯《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。