上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第1944号
原告姜兴峰。
委托代理人华轶琳，上海合勤律师事务所律师。
被告上海继磊实业有限公司。
法定代表人刁传文。
委托代理人李国兵，安徽繁星律师事务所律师。
委托代理人杨为祥。
被告上海南泥建筑装潢工程有限公司。
法定代表人俞超。
委托代理人周木生。
被告杨为祥。
被告陈本红。
委托代理人陈瑶，上海市五环律师事务所律师。
委托代理人程建耀，上海市五环律师事务所律师。
原告姜兴峰与被告上海继磊实业有限公司（以下至判决主文前简称继磊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理后，依法适用简易程序审理，由审判员倪水芳独任审判，审理中，原告提出申请要求追加上海南泥建筑装潢工程有限公司（以下至判决主文前简称南泥公司）、上海某某公司为本案的共同被告，本院予以准许，本案于2014年4月14日公开开庭进行了审理，原告姜兴峰及委托代理人华轶琳、被告继磊公司的委托代理人李国兵、被告南泥公司的委托代理人周木生、被告上海某某公司的法定代表人殷某某到庭参加了诉讼。后本院为查明案件事实，依法追加杨为祥、陈本红为本案的共同被告，而原告申请撤回对被告上海某某公司的起诉，本院依法口头裁定予以准许。因案情需要，本案依法转为适用普通程序审理，由审判员倪水芳、姚利伟、人民陪审员梅天红依法组成合议庭，于2014年8月11日再次公开开庭进行了审理，原告姜兴峰及委托代理人华轶琳、被告杨为祥（兼被告继磊公司的委托代理人）、被告南泥公司的委托代理人周木生、被告陈本红及委托代理人陈瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姜兴峰诉称，被告继磊公司从被告南泥公司处转包了XXX二期的施工建设工程，原告经被告继磊公司现场管理员的安排对工程中井架进行搭建及维修，故原告与被告继磊公司系雇佣关系。被告杨为祥系被告继磊公司的股东（持有80%的股份）兼总经理，其对外以个人名义从被告南泥公司处转包了上述施工建设工程，又以个人名义将其中部分工程分包给其他人。2012年12月24日，原告在维修井架作业过程中，被井架上方掉下的木板砸伤。现原告提出损失为医疗费47，759.36元（人民币，下同）、残疾赔偿金87，702元、护理费3，750元、营养费3，000元、误工费21，372.75元、住院伙食补助费290元、交通费300元、鉴定费2，300元、律师代理费5，000元、精神损害抚慰金5，000元、后续治疗费10，000元，以上损失要求由被告继磊公司承担赔偿责任，被告南泥公司、杨为祥承担连带责任。
被告继磊公司辩称，原告所称的施工建设工程并非其公司从被告南泥公司处转包的，被告杨为祥与被告南泥公司之间存在挂靠关系，与其公司没有关系，其公司与原告之间也不存在雇佣关系，不同意承担赔偿责任。对原告提出的医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费无异议，其余各项损失均持异议。
被告南泥公司辩称，其公司与被告杨为祥于2011年5月28日签订了“工程项目挂靠承包责任书”1份，言明因被告杨为祥自己没有资质，要求挂靠其公司承接业务，工程名称“XXX村XXXXX房二期（6＃、7＃）”施工建设总承包。之后，被告杨为祥又将部分工程分包给被告陈本红。其公司与原告之间没有雇佣关系，谁雇佣原告由谁赔偿，与其公司无关，不同意承担连带责任。对原告提出的医疗费、鉴定费无异议，其余各项损失由法院依法审核。
被告杨为祥辩称，对被告南泥公司所称的其与被告南泥公司之间的关系予以认可，其以个人名义对外承接工程的，与被告继磊公司无关，其又把工程中所有人工（包括点工）分包给被告陈本红，被告陈本红又将其中的钢管工程转包给案外人姜某，其不知道原告系如何到工地上干活的，原告在维修井架过程中受伤，井架维修属于点工的范围，赔偿责任应该由被告陈本红承担，其同意承担连带责任。对原告提出的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费无异议，残疾赔偿金不认可按照城镇居民的标准计算，营养费由法院审核，误工费的标准不认可，精神损害抚慰金及律师代理费均不认可。
被告陈本红辩称，其与被告杨为祥签订的“施工承包协议”中不包含井架工程，井架的施工既不属于钢管工程，也不属于点工范围，井架的安装及维修由被告继磊公司的工程管理人员直接安排原告工作的，故原告的受伤与其无关。对原告提出的各项损失由法院依法审核。
经审理查明，2011年5月28日，被告南泥公司与被告杨为祥签订“工程项目挂靠承包责任书”1份，约定因被告杨为祥自己没有资质，要求挂靠被告南泥公司承接业务，工程名称：“XXX村XXXXX房二期（6＃、7＃）”又名“XXX二期”，范围：施工建设总承包（包工、包料），期限：自2011年6月1日至2014年5月31日。2012年7月28日，被告杨为祥与被告陈本红签订“施工承包协议”1份，约定：被告杨为祥将上述工程中木工、泥工、钢筋工、钢管（架子工）承包给被告陈本红，其中钢管为双包，其余均为清包；附属工程另算，点工每天每人150元（大小工平摊）。2012年9月27日，被告陈本红与案外人姜某签订“施工承包协议”1份，被告陈本红将上述钢管工程转包给姜某。原告系具有“登高架设作业（架子工）”资质，受姜某的雇佣在工地上从事钢管工程。2012年12月24日，原告在维修井架过程中，被井架上方掉下的木板砸伤。原告受伤后在上海市浦东医院进行住院及门诊治疗。
审理中，原告提出申请要求对其伤情进行鉴定，本院予以准许，并依法委托华东政法大学司法鉴定中心鉴定，2014年2月27日该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人姜兴峰遭外力作用致左肩胛骨上外部粉碎性骨折，骨折线累及关节面，现左肩关节活动障碍，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息180日，营养60日，护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日、营养15日、护理15日。”
上述事实，由病史材料、医疗费发票、华东政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书、工程项目挂靠承包责任书、施工承包协议、特种作业操作证，原、被告的陈述等证据证实。
本院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方（即雇员）因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方（即雇主）双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的争议焦点是：1、被告杨为祥与被告南泥公司签订的“工程项目挂靠承包责任书”系其个人行为，还是代表被告继磊公司。本院认为，被告杨为祥并非被告继磊公司的法定代表人，且“工程项目挂靠承包责任书”及被告杨为祥与被告陈本红签订的“施工承包协议”中签订的一方均为被告杨为祥而非被告继磊公司，原告未能举证证明被告杨为祥代表被告继磊公司，故本院确认“XXX村XXXXX房二期（6＃、7＃）的施工工程系被告杨为祥挂靠在被告南泥公司对外承接的。故原告要求被告继磊公司承担赔偿责任，本院不予支持。2、原告与谁发生劳务关系。原、被告对原告在维修工地上井架过程中受伤均无异议，原告及被告陈本红均称井架工程既不属于钢管工程也不属于点工范围，属于主体工程的范围，不在被告陈本红承包的范围内，原告又称井架的安装原先系被告继磊公司的工地管理人员要求其完成的，报酬按照每米130元计算，已结算完毕，井架的维修也系工地管理人员要求其完成的，双方口头约定按照每天250元计算报酬。被告杨为祥先称井架属钢管工程范围，后又称属点工范围，属被告陈本红承包的范围之内，但认可井架的安装系其下面的管理人员叫他人完成的，具体谁安装的其不清楚。本院认为，首先，被告杨为祥与被告陈本红之间签订的“施工承包协议”中对于点工的范围没有明确约定。其次，被告杨为祥既然认可井架的安装系其工地管理人员安排他人完成，而非被告陈本红安排的，那么井架维修是否属钢管或点工范围应由被告杨为祥举证，现被告杨为祥未举证证明，故本院确认井架的维修系原告与被告杨为祥之间发生的劳务关系。3、原告在事故中是否存在过错。本院认为，原告在修理井架时因井架上方的木板掉下被砸伤，其虽称在工作中戴上了安全帽进行了必要的防护，但在下方工作时，应该注意井架上方是否存在危险因素，原告未举证证明已经尽到足够的注意义务，故其在事故中存在相应的过错，应承担相应的责任。原告的受伤属安全生产事故，故被告杨为祥作为接受劳务一方应当对原告的损失承担赔偿责任，而被告南泥公司明知被告杨为祥没有相应的资质，让其挂靠对外承接施工工程，故对被告杨为祥的赔偿承担连带责任。综上，原告在事故中自担30%的责任，被告杨为祥承担70%的赔偿责任，被告南泥公司对被告杨为祥的赔偿承担连带责任。
对于原告提出的损失，本院确认如下：1、医疗费，根据原告提交的医疗费发票结合病史材料，核实为47，523.86元。2、残疾赔偿金，原告称其虽为农村户籍，但其自2012年6月12日至今借住在上海市奉贤区XX镇XX村XX幢XX号XX室，之前借住在XX镇XX村XX组农民的房屋内，故要求残疾赔偿金按照城镇居民的标准计算为87，702元，并提交了房屋租赁合同复印件1份。本院认为，原告提交的房屋租赁合同为复印件，无法核实其真实性，即使原告所称租房是事实，其在本次事故发生前居住城镇地区未满1年，不能认定其在事故发生前经常居住地为城镇地区，故不符合残疾赔偿金可以比照城镇居民计算的情形，只能按照农村居民的标准计算，支持该项损失为38，416元。3、护理费，原告主张75天的护理费为3，750元。本院认为，根据原告的伤情及本市护工市场的劳动报酬等情况，确认原告主张的护理费属合理范围，予以支持。4、营养费，根据原告的伤情，酌情支持75天的营养费为2，625元。5、误工费，原告主张按照上海市建筑业职工的平均工资每月3，053.25元计算，主张210天的误工费为21，372.75元。本院认为，原告事发时确实在建筑工地工作，故其主张的误工费标准应予以支持，且其主张的金额并未超出2012年度上海市建筑业职工的平均工资标准，故予以支持。6、住院伙食补助费，原告住院治疗14.5天，支持该项损失为290元。7、交通费，根据原告的就医地点、次数，确认原告主张的300元并无不当，予以支持。8、鉴定费，根据原告提交的鉴定费发票，确认为2，300元。9、精神损害抚慰金，原告主张5，000元。本院认为，原告因伤致残造成一定的精神痛苦，故其主张该项费用属合理范围，对原告主张的该项损失予以支持。10、律师代理费，原告主张5，000元，并提交了律师代理费发票1张。本院认为，律师代理费作为损失不能超过应当预见的范围，根据本案诉讼标的等实际情况，酌情支持1，500元，该项损失由被告杨为祥全额赔偿。对于被告方垫付原告的费用，原告认可收到被告继磊公司工地管理人员交付的现金55，000元，被告杨为祥称其以支付原告生活费的方式由被告陈本红从其处领取55，000元，如法院判决其在本案中承担赔偿责任，要求该笔款项一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、原告姜兴峰的损失医疗费47，523.86元、残疾赔偿金38，416元、护理费3，750元、营养费2，625元、误工费21，372.75元、住院伙食补助费290元、交通费300元、鉴定费2，300元、精神损害抚慰金5，000元，共计121，577.61元，由被告杨为祥赔付原告70%计85，104.33元；
二、被告杨为祥赔付原告姜兴峰律师代理费1，500元；
三、以上两项，被告杨为祥共计应赔付原告姜兴峰86，604.33元（已给付55，000元，尚需给付31，604.33元），于本判决生效之日起十日内履行；
四、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司对上述第三项中被告杨为祥应承担的赔偿金额承担连带责任；
五、驳回原告姜兴峰的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2，719元（原告姜兴峰已预交993元），由原告姜兴峰负担2，129元，被告杨为祥、上海南泥建筑装潢工程有限公司共同负担590元，原、被告各自应负之款均于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪水芳
审 判 员 姚利伟
人民陪审员 梅天红
二〇一四年十月二十日
书 记 员 蒋莉莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
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