山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终694号
上诉人（原审被告）：陈喜燕。
委托代理人：王欣东，东营市东营君安法律服务所法律服务工作者，现住该所。
被上诉人（原审原告）：张荣玲。
委托代理人：李连波，山东齐征律师事务所律师。
委托代理人：刘康，山东齐征律师事务所实习律师。
上诉人陈喜燕因与被上诉人张荣玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2015）东开民初字第1074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈喜燕的委托代理人王欣东，被上诉人张荣玲的委托代理人李连波、刘康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张荣玲原审诉称：2015年10月12日7时47分许，陈喜燕驾驶其所有的三枪牌电动三轮车沿滨州路由南向北行驶至时代花园路口处右转弯时，与同向行驶至此处的张荣玲驾驶的嘉禾牌电动自行车相撞，致使张荣玲受伤，两车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，陈喜燕负事故主要责任，张荣玲负事故次要责任。张荣玲、陈喜燕就赔偿事宜未达成一致意见。诉讼请求：一、判令陈喜燕赔偿张荣玲因交通事故造成的各项损失暂计50096.39元，其他后续费用另行主张；二、本案诉讼费等费用由陈喜燕承担。在本案审理过程中，张荣玲变更诉讼请求第一项为：判令陈喜燕赔偿张荣玲因交通事故造成的各项损失暂计52681.98元，其他后续费用另行主张。
陈喜燕原审辩称，同意在合法合理的范围内赔偿张荣玲的损失。
原审法院经审理查明：2015年10月12日7时47分，陈喜燕驾驶三枪牌电动三轮车，沿滨州路由南向北行驶至时代花园路口处右转弯时，与同向行驶至此处的张荣玲驾驶的嘉禾牌电动自行车相撞，致使张荣玲受伤，两车损坏，造成道路交通事故。经交警部门认定，陈喜燕负事故主要责任，张荣玲负事故次要责任。事故发生后，受东营市公安局交通警察支队直属警察一大队委托，经山东交院交通司法鉴定中心鉴定，陈喜燕驾驶的三枪牌电动三轮车属于机动车。张荣玲受伤后，于2015年10月12日至2015年10月28日在东营市人民医院住院治疗16天，2015年12月14日至2015年12月17日在东营市人民医院住院治疗3天，2016年1月4日至2016年1月8日在东营市人民医院住院治疗4天，共计住院23天。张荣玲住院治疗期间及门诊检查共计花费医疗费56734.42元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案交通事故经交警部门认定陈喜燕负事故主要责任，张荣玲负事故次要责任，原审法院依法予以确认。陈喜燕应按照其过错程度对张荣玲的各项损失依法承担赔偿责任。事故发生后，经山东交院交通司法鉴定中心鉴定，陈喜燕驾驶的三枪牌电动三轮车属于机动车，故原审法院认为张荣玲、陈喜燕承担责任的比例以10%、90%为宜。张荣玲主张的医疗费56734.43元，计算有误，应为56734.42元，证据充分，依法予以支持，因陈喜燕未为其驾驶的三枪牌电动三轮车投保交强险，对该费用应先由陈喜燕在交强险限额内先行承担10000元，剩余46734.42元由陈喜燕承担90%的赔偿责任即42060.98元。张荣玲主张的住院伙食补助费690元（30元×23天），证据充分，予以支持，应由陈喜燕承担90%的赔偿责任即621元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十三条之规定，判决：张荣玲因交通事故受伤发生的各项损失包括医疗费56734.42元、住院伙食补助费690元，以上共计57424.42元，首先由陈喜燕在交强险限额内赔偿原告10000元，剩余47424.42元，由陈喜燕承担90%的赔偿责任即42681.98元，陈喜燕共需赔偿张荣玲52681.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费559元，由陈喜燕负担。
上诉人陈喜燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、电动三轮车目前尚未列入国家产品目录，不能同机动车一样登记上牌和取得行驶证，也不能投保交强险和商业险，仅是在发生交通事故时从行政领域内依据行政规章认定为机动车。原审法院认定上诉人首先在交强险限额内赔偿被上诉人的各项损失过于牵强，上诉人应直接按照责任比例承担赔偿责任。二、公安交警部门出具的事故认定书认定上诉人负涉案交通事故主要责任，被上诉人负次要责任。涉案交通事故不是发生在机动车与非机动车之间，原审判决上诉人承担90%的责任明显过重。综上原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张荣玲二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，赔偿责任比例划分适当，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交证据。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点问题为，原审判决依据交通司法鉴定意见书认定上诉人驾驶的电动三轮车为机动车，并以此划分涉案交通事故赔偿责任比例有无事实和法律依据。
本院认为，涉案电动三轮车是否属于机动车，应从电动三轮车的动力装置驱动、最高时速、空车质量、外形尺寸是否符合机动车的国家标准等方面进行鉴定。本案中，山东交院交通司法鉴定中心采用排除法，认为涉案电动三轮车不属于《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第三项规定的“非机动车”中的机动轮椅车和电动自行车，从而认定该电动三轮车属于机动车。该种鉴定方法并不能完全排除涉案电动三轮车属于《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第三项规定的“非机动车”中的其他交通工具，存在不科学之处，利用该种鉴定方法作出的司法鉴定意见不应作为处理本案民事赔偿责任的有效证据。原审判决依据该司法鉴定意见书认定涉案电动三轮车属于机动车，属认定不当，本院依法予以纠正。
电动三轮车目前不属于公安机关交通管理部门登记管理的非机动车，公安机关交通管理部门也不强制要求电动三轮车投保机动车第三者强制责任保险，且电动三轮车现实中也无法投保机动车第三者强制责任保险。因此原审判决上诉人陈喜燕首先在交强险范围内承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院依法予以纠正。
公安机关出具道路交通事故认定书，认定上诉人陈喜燕承担涉案交通事故主要责任，被上诉人张荣玲承担次要责任。综合考虑涉案交通事故两辆电动车的总体质量、行驶速度等因素，本院认为上诉人、被上诉人承担事故责任的比例以80%、20%为宜。涉案交通事故造成被上诉人张荣玲各项损失共计57424.42元，应由上诉人陈喜燕赔偿被上诉人各项损失45939.54元（57424.42×80%）。
综上，原审判决对部分事实认定有误，并致部分判决内容不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2015）东开民初字第1074号民事判决；
二、上诉人陈喜燕于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张荣玲因交通事故受伤发生的各项损失45939.54元；
三、驳回被上诉人张荣玲的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人陈喜燕的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1118元，由上诉人陈喜燕负担975元，由被上诉人张荣玲负担143元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童玉海
代理审判员 王 辉
代理审判员 商卫卫
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈 姣