山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终953号上诉人（原审原告）：山东聊城昌岳建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园纬一路翡翠城三期C8幢SP8-11号。法定代表人：颜丙涛，董事长。委托诉讼代理人：颜军，男，1973年7月8日出生，汉族，该公司总经理，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：梁长静，山东普新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莘县日升置业有限公司，住所地：山东省莘县伊园街东首段南侧。法定代表人：吴新龙，总经理。委托诉讼代理人：李宪英，男，1965年7月19日出生，汉族，该公司办公室主任，住山东省莘县。委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省莘县第一中学，住所地：山东省莘县甘泉路***号。法定代表人：岳纪平，校长。委托诉讼代理人：陈朝银，男，1970年2月19日出生，汉族，该学校副校长，住山东省莘县。委托诉讼代理人；张庆申，山东鲁阳律师事务所律师。上诉人山东聊城昌岳建筑工程有限公司（以下简称昌岳公司）因与被上诉人莘县日升置业有限公司（以下简称日升公司）、山东省莘县第一中学（以下简称莘县一中）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昌岳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。在无上诉人或法定代表人授权的情况下，被上诉人日升公司与上诉人个别工作人员之间的借款不能视为上诉人借款，更不能折抵上诉人的工程款。另外对于非公司及公司授权人员擅自支取的工程款，上诉人不认可。对于一审上诉人认可的款项之外，其余款项一审证据不足，既没有审查有关凭证的真实性，也没有审查凭证上的款项是否实际支付，支付的款项用途是否和工程有关，均未查明，请求二审法院就上述款项不予支持被上诉人的主张。被上诉人日升公司辩称，涉案工程是龙军以及后期由陈强、黄爱国以上诉人项目经理人员的名义承包进行施工的，该工程承包施工的实际出资及施工人并非上诉人，而是陈强及黄爱国，施工合同项下的工程款属于实际的施工人陈强、黄爱国。实际施工人员陈强及黄爱国因施工资金缺乏从被上诉人处临时借款并承诺从工程款中扣除，这一承诺对涉案工程款的支付具有约束力，况且这些同意支付工程款时扣除借款的借款手续上有三张共计2104300元的手续有上诉人当时的法定代表人颜军的签字同意。因此说，上诉人所谓个别工作人员借款以及不能抵偿工程款的理由不能成立。一审认定日升公司支付款项的总额既有相关的记账凭证，也有具体的付款事实，其认定正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人莘县一中辩称，莘县一中与上诉人不存在合同权利义务关系，不存在债权债务关系，也不存在土地和工程的转让关系，对莘县一中的上诉，没事实根据和法律依据，被上诉人主体错误，一审判决针对莘县一中的判决部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对莘县一中的上诉，维持一审判决。昌岳公司向一审法院起诉请求：1、请依法撤销原、被告于2015年7月14日签订的《工程补充协议》中“乙方的保证金不予返还，前期投入费用不予计算”、“乙方不得因工程款临时拨款不到位而停工，否则责任自负”、“工程招标代理费……由施工单位承担”等显示公平的条款；2、请确认原告就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、判令两被告连带向原告支付工程款768.1万元（最终以法院委托司法鉴定机构出具的数额为准）；并判令两被告连带向原告支付欠付工程款的利息损失。一审法院认定的事实：2015年2月11日，日升公司与昌岳公司订立《工程补充协议》及《关于的补充条款》，约定昌岳公司承包施工日升公司“莘县日昇云麓轩G-5#、G-6#、G-8#、G-9#、G-11#G-12#住宅楼工程”，工程造价为每平方米单价912元/m2（含税金及管理费用），工程总价按图纸实际面积据实结算。工程开工日期定于2015年3月20日，工程如期开工，昌岳公司应于2015年12月20日前保证主体工程完工。合同签订后，该工程原告交由其公司龙军项目部建设施工。2015年7月11日，原告又将该工程交由其公司陈强、黄爱国项目部建设施工，并于2015年7月14日通知被告日升公司。2015年9月8日，原告昌岳公司通知被告日升公司，因原告公司陈强、黄爱国项目部没有工程资金垫付能力，工程于2015年8月12日停工，故解除2015年7月14日陈强、黄爱国与日升公司所签合同。自2015年8月12日，原告昌岳公司停止施工。同时，因项目部不能支付工程施工工人陈宏建等人的劳务费，陈宏建等人找莘县人民政府要求解决，后经与原告公司协商，施工队先从从施工现场撤离后，由莘县人民政府协调处理陈宏建等人劳务费问题。2015年11月13日，原告公司通知莘县人民政府陈宏建劳务队的所有周转材料及施工现场已经清理完毕。被告日升公司于2015年6月2日给付原告工程款230014元，2015年6月17日给付137957.57元，2015年8月6日给付92000元，2015年8月18日给付1000000元，2015年10月1日给付2000000元，2015年10月21日给付2000000元,2015年11月26日给付2600000元，2015年12月30日给付1940000元。2015年6月18日，由颜军、龙军签字原告借被告日升公司款400000元，同意支付工程款时扣除，并约定月息三分。2015年9月8日，被告日升公司代原告昌岳公司付给吕悦昌材料款82701.6元。以上合计10482673.17元。被告日升公司给付原告昌岳公司的工程款包含莘县日昇云麓轩G-5#、G-6#、G-8#、G-9#、G-11#G-12#住宅楼工程和大门建筑工程。经原告昌岳公司申请，一审法院委托，2017年9月18日，天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司就莘县日昇云麓轩G-5#、G-6#、G-8#、G-9#、G-11#G-12#住宅楼工程施工完成部分工程造价，出具津中审聊分鉴字【2017】003号报告书，鉴定结果为：根据合同，昌岳公司施工完成的工程造价为10119574.68元。另经原告昌岳公司申请，一审法院委托，2017年8月12日，天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司就莘县日昇云轩大门土建工程由昌岳公司施工完成部分工程造价，出具津中审聊分鉴字【2017】002号报告书，鉴定结果为：根据合同，昌岳公司施工完成的工程造价为811041.01元。这样，原告给被告日升公司施工的莘县日昇云麓轩G-5#、G-6#、G-8#、G-9#、G-11#G-12#住宅楼工程和大门建筑工程工程总造价为10930615.70元。另2015年8月12日，原告昌岳公司停止施工后，经莘县人民政府协调，被告日升公司与被告莘县一中就莘县日昇云麓轩院内的部分土地及建筑设施转让签订了协议书。约定：被告日升公司将莘县日昇云麓轩院内的土地41954.10平方米，土地上在建的楼房、地槽、路面、电缆等建筑设施转让给被告莘县一中。一审法院认为，原告昌岳公司与原告日升公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。原告要求撤销于2015年7月14日签订的《工程补充协议》中“乙方的保证金不予返还，前期投入费用不予计算”、“乙方不得因工程款临时拨款不到位而停工，否则责任自负”、“工程招标代理费……由施工单位承担”等显示公平的条款，被告不认可，原告也未提供证据证明，法院不予支持；原告按合同约定进行了工程建设，被告日升公司应按合同约定支付价款。按照双方在合同中约定的工程单价，经鉴定，昌岳公司已完工的莘县日昇云麓轩G-5#、G-6#、G-8#、G-9#、G-11#G-12#住宅楼工程和大门建筑工程的工程总造价为10930615.70元。而原告昌岳公司已收取工程款13646973.17元（不包含借款2744300元的利息）。综上，被告日升公司已完成了给付原告昌岳公司已完工工程款10930615.70元的义务，对其请求支付工程款的诉讼请求，不予支持。被告日升公司将莘县日昇云麓轩院内的部分土地及建筑设施转让给被告莘县一中，是二被告之间的合同和法律关系，被告莘县一中与原告之间不存在权利义务的合同关系，原告起诉被告莘县一中没有法律和事实依据，且被告日升公司已将工程款足额支付给了原告，原告要求被告莘县一中连带承担工程款的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十条，第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东聊城昌岳建筑工程有限公司对被告莘县日升置业有限公司、山东省莘县第一中学的诉讼请求。案件受理费65567元，减半收取计32784元，财产保全费5000元，合计37784元，由原告山东聊城昌岳建筑工程有限公司负担。本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。上诉人认可陈强和黄爱国系其公司员工，系二人承接的该工程。本院查明的其他事实同一审。本院认为，涉案工程是由上诉人承包后交由其公司龙军项目部建设施工，后期又交由其公司陈强、黄爱国项目部建设施工。在实际施工过程中，陈强及黄爱国因施工资金缺乏从被上诉人日升公司处借款并承诺从工程款中扣除，应属职务行为，依法应由上诉人承担责任。且涉案借款手续上有上诉人当时的法定代表人颜军的签字同意，相应证据亦能证明用于施工工程，故上诉人所称个别工作人员借款以及不能抵偿工程款的理由，不能成立。被上诉人日升公司支付的款项有相应的凭证和付款事实予以证明，故一审的认定并无不当。经依法鉴定，上诉人已完工的涉案工程总造价为10930615.70元，而其已收取工程款13646973.17元，被上诉人日升公司已完成了给付工程款的义务，故对上诉人诉求不应支持。日升公司将涉案工程的部分土地及建筑设施转让给莘县一中，是二者之间的合同和法律关系，上诉人起诉莘县一中于法无据，故上诉人要求被上诉人莘县一中连带承担工程款的诉求，亦不应支持。综上所述，上诉人昌岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20000元，由上诉人山东聊城昌岳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇一八年七月二十五日法官助理 马 征书 记 员 张鸿岭