山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民二商终字第627号
上诉人（原审原告，反诉被告）李金田。
委托代理人朱晓龙，山东恒盛德律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司。
法定代表人李亮，董事长。
委托代理人冯兆伟，山东兆基律师事务所律师。
委托代理人张玲，山东兆基律师事务所律师。
上诉人李金田因与上诉人青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司（以下简称海纳瑞特公司）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第442号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人李金田的委托代理人朱晓龙，被上诉人海纳瑞特公司的委托代理人冯兆伟、张玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李金田一审诉称，2009年6月1日李金田、海纳瑞特公司经协商，由李金田帮助海纳瑞特公司推销其代理的絮凝剂。双方约定按照海纳瑞特公司的进货价结算，海纳瑞特公司收取溢价部分15%的增值税和25%的所得税，另收取10%管理费。自2009年6月至2013年3月，李金田共计为海纳瑞特公司推销产品2035.3吨，溢价款共计5548900元，扣除税费后，海纳瑞特公司应支付李金田溢价款3146743元。扣除鲁北海洋化工的拖欠款569800元（开收据抵款），海纳瑞特公司仅支付给李金田1260000元尚欠1316943元拖欠未付。李金田为维护其合法权益，特提起诉讼，请求依法判令海纳瑞特公司向李金田支付溢价款1316943元；本案的诉讼费由海纳瑞特公司承担。诉讼中，李金田变更诉讼请求，请求判令海纳瑞特公司向李金田支付溢价款1316943元。
海纳瑞特公司一审辩称，本案李金田涉嫌刑事犯罪，不是民事纠纷，海纳瑞特公司已经报案，本案应交由公安机关处理。本案是劳动合同关系并非行纪合同关系。李金田在海纳瑞特公司任业务经理，对外均以海纳瑞特公司的名义签订合同。任职期间，李金田多次以业务费的名义从海纳瑞特公司处借支财、物达268万余元。李金田除侵占海纳瑞特公司657800元货款外，尚欠海纳瑞特公司1370000余元财物。
海纳瑞特公司一审反诉称，2009年8月，经人介绍，海纳瑞特公司聘用李金田在公司任业务经理，主要负责海纳瑞特公司指定区域的乳液絮凝剂的销售工作。任职期间，李金田多次以跑业务等名义从公司借支财、物达268万余元，扣除应得报酬，尚欠海纳瑞特公司至少1378371.11元。李金田利用海纳瑞特公司的信任和职务便利，借支大量的财、物，更有甚者，李金田侵占海纳瑞特公司案款657800元，直接据为己有，该行为已涉嫌刑事犯追，被侵占的案款应返还海纳瑞特公司。海纳瑞特公司为维护其合法权益，提起反诉，请求依法判令李金田返还欠款1378371.11元；判令李金田返还其侵占的案款657800元；本案的本、反诉费由李金田承担。
李金田针对海纳瑞特公司的反诉辩称，反诉的内容与事实不符，不存在李金田欠海纳瑞特公司款项的问题。关于第二项反诉请求，海纳瑞特公司据此提起反诉，又以同样的理由向公安机关报案，不符合法定程序。
原审查明，2009年6月起，李金田以海纳瑞特公司的名义，对外推销李金田经销代理的絮凝剂。后经李金田联络海纳瑞特公司对外销售若干批次的货物。2012年4月李金田以青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司委托代理人的身份参加由山东省无棣县人民法院组织的与山东鲁北海生生物有限公司买卖合同纠纷一案的调解，并达成调解协议，山东鲁北海生生物有限公司于2012年6月25日前偿还全部欠款657800元。其后，李金田取得该款项后，并未向青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司交付。双方发生纠纷后，李金田诉至本院，并依据盖有海纳瑞特公司印章的《备忘录（合作合同）》之上的约定主张权利。海纳瑞特公司否认《备忘录（合作合同）》的真实性，并申请对《备忘录（合作合同）》之上的印章真实性、印章的形成时间、“李金田”签名的形成时间、打印文字形成时间、是否认为做旧处理、文字与印章形成的先后顺序进行司法鉴定。原审依法委托西南政法大学司法鉴定中心对海纳瑞特公司申请的事项进行司法鉴定，该鉴定机构向原审出具西政司法鉴定中心（2014）鉴字第1359号司法鉴定意见书，该鉴定意见书检验过程及分析说明记载：检材纸张系A4规格打印／复印纸，其纸面发黄、纸张正反两面白度明显不一致；纸张局部存在褐色污渍，且纸张上、下部分黄化不均，显示检材纸张存在明显的非正常保存痕迹，不存在自然老化痕迹特征，故不能排除是人为因素造成等内容。鉴定结论为：1、日期为“2009年4月25日”的《备忘录（合作合同）》右下方加盖的“青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司合同专用章”红色印文与供检样本印文不是同一枚印章所盖。2、不能排除上述《备忘录（合作合同）》的非正常保存痕迹是人为因素造成。3、现有条件下，不能确定该《备忘录（合作合同）》“青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司合同专用章”红色印文、“李金田”签名字迹的形成时间；也不能确定该印文与其余文字形成时间的先后顺序。
原审认为，李金田请求判令海纳瑞特公司向其支付溢价款，其款项的计算依据其提交的《备忘录（合作合同）》中的约定，海纳瑞特公司否认其曾签订该合同的事实，而该证据所涉事项经司法鉴定，并不能确定该《备忘录（合作合同）》由海纳瑞特公司签订。本案本、反诉部分均涉及青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司与山东鲁北海生生物有限公司买卖合同纠纷一案案款的归属及定性。因该事实引发的纠纷，海纳瑞特公司已向公安机关报案，且青岛市公安局华阳路派出所已介入调查。因本案有待查明的事实与公安机关正在调查的事实存在关联，应由公安机关先于处理。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、驳回李金田的起诉；二、驳回青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司的反诉。
李金田不服一审裁定上诉称，一、2012年4月，海纳瑞特公司与山东鲁北海生生物有限公司买卖合同纠纷一案，李金田作为海纳瑞特公司的委托代理人参加了无棣县人民法院的审理。由于山东鲁北海生生物有限公司是李金田以海纳瑞特公司的名义建立的买卖合同关系。货款回收后均由李金田与海纳瑞特公司结算，（对外货款回收收据的记账联均在李金田处，海纳瑞特公司财务记账是以李金田与海纳瑞特公司商定的结算方式记账），因此，该案诉讼之初李金田与海纳瑞特公司的法定代表人李亮协商一致，诉讼的全部费用包括诉讼费等均由李金田支付，收回案款后归李金田所有，折抵海纳瑞特公司欠付李金田部分款项。双方该约定符合法律，对双方均具有法律约束力。在山东鲁北海生生物有限公司按照无棣县人民法院调解书履行义务后（2012年底履行完毕），海纳瑞特公司从未向李金田提出任何异议。直到2013年10月，李金田向市北区人民法院对海纳瑞特公司提起诉讼后，海纳瑞特公司为了逃避债务，才恶意将此事向公安机关报案，妄图达到其非法目的。究其本质原因，海纳瑞特公司是利用其在整个经营销售过程中对于合同的签订和掌握以及货款的收取等优势地位，在巨大的经济利益面前完全失去了一个企业应有的诚信所导致。二、一审裁定书认定“因该事件引发的纠纷，被告已向公安机关报案，且青岛市公安局华阳路派出所已介入调查。因本案有待查明的事实与公安机关正在调查的事实存在关联，应由公安机关先于处理。”该认定没有法律依据和事实根据。首先，从海纳瑞特公司向公安机关报案的时间分析，一审法院应当充分考虑其报案用意。其次，海纳瑞特公司并未向法庭提交公安机关已经立案侦查的书面证据。在公安机关要求李金田协助调查的过程中，李金田已将事件的原委全部向公安机关进行陈述，公安机关工作人员也明确向李金田表示“既然双方已经起诉到法院，那就等待法院的处理结果，他们不会再进行处理。”这也是为什么公安机关在收到海纳瑞特公司报案材料至今1年半的时间里不立案侦查的原因。所谓曾“介入调查”并不等于“立案侦查”。再次，关于无棣县人民法院的案款归属问题，海纳瑞特公司在一审反诉过程中，已经明确在其诉讼请求中，海纳瑞特公司的行为已经确定其选择由人民法院对此事进行裁判，而非公安机关。综上，一审法院在没有进行充分调查的情况下，简单依据海纳瑞特公司的一份报案材料做出了错误的裁定。希望二审法院查明事实，撤销原裁定，指令原审法院继续审理。
青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司辩称，一、李金田陈述与事实不符，其涉嫌职务侵占罪。海纳瑞特公司因李金田侵占鲁北案款一事，已于2013年5月8日向青岛市公安局市北分局华阳路派出所报案，并提交报案材料等。李金田在公安侦查案件时，于当年10月向市北法院提起民事诉讼。妄图通过民事诉讼，逃避其应负的刑事责任。公安机关也一直在调查本案，从未以任何理由退回。二、刑事责任的承担不能免除应负的民事责任。罪犯行为发生时，国家公权利机关依法律及职权侦查、追究犯罪嫌疑人的犯罪行为。这是国家职权行为，不能依当事人的选择而放弃。同时，犯罪嫌疑人承担刑事责任并不能免除应负的民事责任。海纳瑞特公司在一审时反诉要求李金田返还被其侵占的案款，是民事权利的行使，不能也无权产生自主选择刑事或民事的效果。李金田对海纳瑞特公司一审反诉是“选择由人民法院对此事进行裁判，而非公安机关”的推论，是逃避其刑事责任的狡辩。三、海纳瑞特公司与李金田是劳动合同关系，而非行纪合同关系，应驳回李金田诉求。行纪合同最重要的表现即为行纪人以自己的名义对外签订合同。李金田提交的证据及其上诉状中的陈述均证明，海纳瑞特公司是以自己的名义对外签订合同，李金田仅是作为员工经海纳瑞特公司授权的委托代理人。庭审中，李金田为证明双方存在行纪合同关系提交的证据《备忘录》，经鉴定为“纸张不存在自然老化痕迹特征，故不能排除是人为因素造成。”据此，市北法院认定，李金田提交的证明其主张的基本法律关系的唯一证据《备忘录》，不能确定由海纳瑞特公司签订。因此，海纳瑞特公司与李金田是劳动合同关系，双方发生的纠纷应由劳动仲裁委主管。四、李金田除侵占的鲁北案款外，尚欠海纳瑞特公司巨额财物。
青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司不服一审裁定上诉称，一、一审法院裁定事实依据错误。2009年至2013年，李金田在海纳瑞特公司任销售业务经理，负责氧化铝用絮凝剂产品在在山东鲁北海生生物有限公司（以下简称鲁北）及中国铝业山东分公司（以下简称中铝）的销售工作，工资以销售提成方式支付。任职期间，李金田多次以跑业务等名义从公司借支财、物达268万余元，扣除其应得的报酬等，尚欠海纳瑞特公司至少1378371.11元。2012年，李金田利用海纳瑞特公司对其的信任及职务便利，侵占上诉人案款657800元，将其直接据为已有，支配、使用，该行为已涉嫌刑事犯罪，被其侵占的案款应返还海纳瑞特公司。李金田得知公安机关调查其涉嫌职务侵占罪的情况后，向市北区人民法院提起行纪合同纠纷之诉，以图逃避刑事处罚，庭审中，李金田为证明双方存在行纠合同关系提交的证据《备忘录》，经司法鉴定结论为“纸张不存在自然老化痕迹特征，故不能排除是人为因素造成。”“《备忘录（合作合同）》右下方加盖的青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司合同专用章红色印文与供检样本印文不是同一枚印章所盖”。据此，市北法院认定，李金田提交的证明其主张的基本法律关系的唯一证据《备忘录》，不能确定由海纳瑞特公司签订。一审中海纳瑞特公司提起反诉，主张李金田返还欠款及被其侵占的案款共计203万余元，并向一审法院提交了14组证据证明反诉主张，足以证明李金田是海纳瑞特公司职工及李金田欠款、侵占案款的事实。但一审法院对海纳瑞特公司提交的证据未予审查、认定，直接以李金田侵占海纳瑞特公司财产的事实已由公安机关介入调查且其提交的唯一能证明其主张的证据不具备证据效力为由，裁定驳回李金田起诉的同时，以同样的理由驳回海纳瑞特公司反诉是错误的。即使李金田侵占海纳瑞特公司案款的行为构成犯罪，被刑事处罚，也不能使海纳瑞特公司丧失要求李金田偿还欠款及返还被侵占财产的权利。二、一审裁定适用法律错误。一审法院作出的裁定书中针对李金田涉嫌犯罪的法律适用是正确的，但是，因李金田涉嫌犯罪而作出的驳回海纳瑞特公司反诉的裁决，是适用法律错误。海纳瑞特公司提出的反诉，仅有一项涉及李金田涉嫌犯罪行为，且即使李金田涉嫌犯罪，也不能使海纳瑞特公司丧失民事诉求的权利。综上，一审裁定依据事实及适用法律错误，应予撤销并依法改判。
李金田辩称，根据民诉法有关规定，二审法院对不服一审法院裁定一律使用裁定，海纳瑞特公司要求二审作出实体判决无法律依据，其他同上诉理由。
本院认为，李金田主张双方约定按照海纳瑞特公司的进货价结算，诉请海纳瑞特公司向其支付溢价款1316943元。海纳瑞特公司提出反诉，主张李金田系其聘任的业务经理，李金田从公司借支财、物达268万余元，扣除应得报酬，诉请李金田支付借支的款项1378371.11元及返还山东鲁北海生生物有限公司的案款657800元。海纳瑞特公司称其于2013年5月8日以李金田涉嫌职务侵占为由向青岛市公安局市北分局华阳路派出所报案，但公安机关未予立案。本院认为，一方面，涉及山东鲁北海生生物有限公司的款项657800元仅是双方当事人诉讼请求的一部分，另一方面，截止到二审庭审期间公安机关并未立案侦查。即使公安机关立案侦查，也仅涉及本案双方争议的部分款项，不影响双方当事人针对其它业务纠纷主张民事权利。故，原审法院以本案有待查明的事实与公安机关正在调查的事实存在关联为由裁定驳回李金田的起诉和海纳瑞特公司的反诉不当，在此情况下，本案应继续进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第442号民事裁定；
二、指令青岛市市北区人民法院对本案进行审理。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一五年七月一日
书 记 员 张恬