上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终7197号
上诉人(原审被告、反诉原告)：翼猫科技发展(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：张时利，执行董事。
委托诉讼代理人：余丹。
委托诉讼代理人：吴鹏。
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海珑宬装饰设计工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：吴燕安，执行董事。
委托诉讼代理人：卞东风，上海敏诚善律师事务所律师。
上诉人翼猫科技发展(上海)有限公司(以下简称“翼猫公司”)因与被上诉人上海珑宬装饰设计工程有限公司(以下简称“珑宬公司”)纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初13657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翼猫公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，请二审法院对违约金予以调低。事实和理由：第一，一审法院未考量珑宬公司的违约情形，反而要求翼猫公司承担全部不利后果。第二，一审法院判决翼猫公司以133,411.6元为基数，按照日万之六的标准支付违约金，过分高于珑宬公司的实际损失。第三，一审法院要求翼猫公司全额缴纳反诉费不符合法律规定。
被上诉人珑宬公司辩称：一审法院已在双方合同约定的基础上对违约金标准进行了调低，一审法院确定的违约金标准适当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
珑宬公司向一审法院起诉请求：判令翼猫公司支付工程款184,450元及违约金(以总工程款805,500元为基数，按照日千分之一的标准，自2017年1月21日起计算至实际支付之日止)。
翼猫公司反诉请求：1、判令珑宬公司承担违约金280,000元(自2016年11月25日至2017年1月20日共56日，按5,000元/日的标准计算)；2、判令珑宬公司退还翼猫公司已支付费用563,850元。一审审理中，翼猫公司变更第二项反诉请求为判令珑宬公司退还翼猫公司已支付费用576,220元。
一审法院认定事实：珑宬公司(承包方)与翼猫公司(发包方)于2016年9月23日签订一份《上海市建设工程装饰施工合同文本》，约定由珑宬公司承包上海市嘉定区银翔路819弄(中暨大厦)11层办公楼(以下简称“系争房屋”)的室内装饰装修工程，承包人委托代理人为李伟，发包方委托代理人为余丹。双方商定采取承包方包工、包料的承包方式。开工日期2016年9月25日，竣工日期2016年10月20日，合同总价款586,000元。第6条约定工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议(或变更项目预算表)，同时调整相关工程费用及工期，变更签证需经双方加盖公章方可生效。第8.1条约定对以下原因造成竣工日期延误，经发包方书面同意后，工期方相应顺延：(1)工程量变化和设计变更；(2)不可抗力；(3)发包方同意工期顺延的其他情况。第8.3条约定发包方未按期支付工程款，工期相应顺延。第10.2条约定工程竣工后，承包方应通知发包方验收，发包方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。在工程款结清后，办理移交手续。第10.3条约定本工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月。第11条约定第一批款为总合同款的30%即175,800元，在合同生效当天支付；第二批款为总合同款的40%即234,400元，在水、电、管线、油漆等工程验收通过支付；第三批款为总合同款的20%即117,200元，在全部竣工验收通过支付；第四批款为总合同款的10%即58,600元，验收结束三个月支付。工程验收合格后，承包方应向发包方提出工程结算，并将有关资料送交发包方，发包方接到资料后三日内如未有异议，即视为同意。双方应填写工程验收单并签字，发包方应在签字后三天内向承包方结清每期工程进度款。工程款全部结清前，承包方应向发包方开具正式增值税专用发票，未开具发票的，发包方有权拒绝支付工程进度款。第12条约定合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。未办理验收手续，发包方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包方负责。非因发包方原因，承包方逾期竣工或工程逾期通过发包方验收的，应按5,000元/日向发包方承担违约责任，逾期超过10天的，发包方有权解除合同，并有权要求承包方全额退还发包方已交费用。发包方未按期支付每次工程进度款的(验收签字三日内)，每延误一天向对方支付违约金发包价1‰元。本工程施工项目以报价清单为依据，不包含消防、空调改造费用，不包含垃圾外运费用。合同另约定了其他内容。双方委托代理人在落款处签字并加盖公司印章。同日，珑宬公司制作一份《工程预算表》，列明装修总金额、各施工项目内容、主材品牌、规格、等级、单价及数量等，直接费(A)550,338.2元，管理费(A*3%)16,510.1元，税收3.49%为19,783.007元，总造价586,631.4元，在落款处手写总价为586,000元，双方委托代理人李伟、余丹分别签字确认。之后，珑宬公司于2016年9月24日进场施工。
2016年9月30日，双方签署一份《工期顺延通知》，由于空调和消防不涵盖在珑宬公司施工范围内，故空调与消防施工事宜由翼猫公司负责，翼猫公司在空调询价与安排到场施工阶段耽误了四天工期，直至2016年9月30日，空调仍未进场施工，消防也还未进场施工，导致现场木工工种无法正常施工。以上事件造成珑宬公司不能按正常施工流程施工，故工期顺延2天。之后，由于翼猫公司于2016年10月4日现场方案大面积更改，造成原施工项目拆除重建，延误进度周期，水电、木工、瓦工、油漆工施工阶段耽误了10天工期，以上事件造成珑宬公司无法按正常施工流程施工，故工期顺延10天，对此双方于2016年10月6日共同签字予以确认，并约定总工期10月30日前完工。
2016年10月10日，双方签署一份工程变更单，约定增项包括进门前台接待区及过道、品牌运营经理办公室、影视总监经理办公室、产品项目部经理办公室、现有石膏板隔墙拆除，减项包括产品项目部经理办公室地面地毯，工程总造价19,460.6元(含3.49%税收即656.27元)。双方对该部分增项进行了结算，工程总价款为12,370元。翼猫公司于2016年10月30日支付珑宬公司12,370元，该部分增项款项已结清。
2016年10月17日，翼猫公司对水、电项目进行验收并确认通过，珑宬公司委托代理人李伟与翼猫公司员工姚书泽分别予以签字确认。2016年10月24日，翼猫公司对于水、电管线工程与顶面、墙面油漆工程进行验收并确认通过，珑宬公司委托代理人李伟与翼猫公司员工姚书泽分别予以签字确认。
2016年10月28日，双方签署一份《项目变更单》，为追求董事长办公室墙面饰面板与家具颜色风格最终效果一致统一，双方达成如下协议：原定董事长办公室墙面饰面板由珑宬公司制作，现变更为翼猫公司家具供应商制作，由珑宬公司安装，由于此项目定制周期较长，故施工周期不计算在原施工合同工期内，翼猫公司家具供应商相关材料到场后，珑宬公司方可施工。附：1、设计VIP会议室木饰面；2、董事长办公室隐藏门木饰面及墙面。面饰板进驻日期暂定为2016年11月16日。同日，双方另签署一份《工期顺延通知》，由于中暨大厦玻璃幕墙渗水，造成大部分窗帘箱拆除返修，油漆工无法施工，现场木工，油漆工施工阶段耽误了3天工期，原总经理办公室休息室床头背景墙方案增加更改，木工施工阶段增加了1天工期，前台过道端景处消防通道的整改，木工、油漆工施工阶段增加2天工期，进户感应门方案更改，木工、油漆工阶段增加了1天工期，以上事件造成珑宬公司不能按正常施工流程施工，故工期顺延7天。办公区灯具安装时间由家具进场时间确定，不计算在总工期内，2016年11月6日前全部完工，交付验收。双方委托代理人均签字予以确认。就该部分装修工程项目，翼猫公司于2016年9月26日支付30%即175,800元，于10月25日支付40%即234,400元，合计已支付70%即410,200元。
2016年11月4日，珑宬公司、翼猫公司双方签署一份《上海市工程装饰装修施工合同工程项目变更单》及预算清单，变更内容为董事办公室、贵宾接待区、休息室及卫生间，具体详见变更预算清单，详细说明：变更单中部分主材、如木饰面、地毯、窗帘，翼猫公司可自购，变更后施工周期定于11月25日结束，如有其它变更，按双方约定协商处理，变更预算中如有增减项，按实结算，付款方式为签订合同当日付增项金额30%，水、电、管线、油漆验收付增项金额40%，其它完工验收付金额20%，其余10%质保金待质保期后全额付清，增项工程金额219,500元。预算清单中列明增项工程总金额、施工项目内容、主材品牌、规格、等级、单价及数量等，直接费(A)206,008.2元，管理费(A*3%)6,180.2元，税收3.49%为7,405.375元，总造价219,593.8元，在落款处手写增项总价为219,500元，双方委托代理人李伟、余丹分别签字确认。后翼猫公司于2016年11月8日支付219,500元的30%即65,850元，于11月22日支付219,500元的40%即87,800元，尚有30%即65,850元未付。
2016年11月26日，珑宬公司、翼猫公司签署一份《弱电机房变更增项单》，中暨大厦11F(翼猫公司)装修工程期间弱电机房的强电施工中需增排10平方的三相电缆线，特立此增项单，费用另计。珑宬公司委托代理人李伟、翼猫公司IT运营维护工程师彭怀分别签字确认。
2016年11月28日，双方仍在微信中协商地毯款式问题；11月29日，翼猫公司负责人余丹在微信中询问珑宬公司负责人李伟何时完工。2016年12月5日，翼猫公司负责人余丹在微信中询问珑宬公司负责人李伟“你们承诺的8号全部完工交接验收的资料写好了吗？”珑宬公司负责人李伟答复“我刚下去，你不在办公室，我现在过去。”2016年12月27日，珑宬公司负责人李伟通过微信向翼猫公司负责人余丹发送“中暨大厦翼猫科技总部增减单”、“中暨大厦翼猫科技总部结算单”excel表格，但翼猫公司未予回复。2017年1月20日，翼猫公司向珑宬公司发送一份《解除合同通知函》，认为因珑宬公司未按约完成施工，逾期竣工，故翼猫公司要求解除双方签订的《装饰装修合同》，并要求珑宬公司承担违约责任。2017年6月15日，翼猫公司负责人余丹在微信中要求珑宬公司负责人李伟开具已付款的发票，并要求其于次日先跟案外人姚工核对工程量，珑宬公司负责人李伟在微信中答复要对完账之后一起开具发票，并询问余丹次日下午两点是否在公司，珑宬公司将前往翼猫公司协商处理结算事宜。后因双方发生争议，双方并未最终验收和结算。珑宬公司离场，双方也未办理交接手续。2017年1月18日，翼猫公司另行委托案外人入场装修。
一审审理中，双方一致确认无争议部分的装修工程总工程价款为817,870元，减项部分为110,958.4元，翼猫公司合计已支付珑宬公司576,220元装修款。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、是否存在工程项目增项？二、珑宬公司施工延期是否构成违约？三、翼猫公司是否存在违约及应否支付剩余装修款？
关于争议焦点一，是否存在工程项目增项？双方于2016年11月4日签署的《上海市工程装饰装修施工合同工程项目变更单》及预算清单系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应按约履行。在该项目变更单中双方确认变更内容为董事办公室、贵宾接待区、休息室及卫生间，增项工程金额为219,500元。2016年11月26日，珑宬公司、翼猫公司签署一份《弱电机房变更增项单》，约定增项为弱电机房的强电施工中增排10平方的三相电缆线，费用另计，珑宬公司委托代理人李伟、翼猫公司IT运营维护工程师彭怀分别签字确认。虽然双方合同约定变更签证需经双方加盖公章方可生效，但签字人彭怀为翼猫公司IT运营维护工程师，弱电机房是其工作负责区域，有理由让人相信其有代表的权限，且双方往来文件中亦有公司员工签字确认的情形，故一审法院认为彭怀的签字能够代表翼猫公司。该《弱电机房变更增项单》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应按约履行，双方确认存在弱电机房变更增项。至于珑宬公司所述其余增项，因其未提交相应的证据予以证明，对此一审法院不予认可。就弱电机房变更增项的工程款项问题，虽双方未对该项目的验收和结算进行具体约定，然翼猫公司现已入驻，视为已竣工验收，珑宬公司虽发送了“中暨大厦翼猫科技总部增减单”、“中暨大厦翼猫科技总部结算单”，但并不能显示具体内容，不能以此作为依据，而珑宬公司按照6.8元/米的标准计算400米三相电缆线尚属合理，一审法院予以采纳，合计该部分费用为2,720元。系争房屋的装修工程总金额为586,000元加上增项金额219,500元、12,370元、2,720元，合计820,590元。
关于争议焦点二，珑宬公司施工延期是否构成违约？珑宬公司、翼猫公司签订的《上海市建设工程装饰施工合同文本》、《工程项目变更单》、《工期顺延通知》、系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应按约履行。《上海市建设工程装饰施工合同文本》第8.1条约定对以下原因造成竣工日期延误，经发包方书面同意后，工期方相应顺延：(1)工程量变化和设计变更；(2)不可抗力；(3)发包方同意工期顺延的其他情况。系争房屋的装修工程原定于2016年10月20日竣工，后双方通过2016年9月30日、10月28日签署的《工期顺延通知单》一致同意延至2016年11月6日。在2016年11月4日，双方签署《上海市工程装饰装修施工合同工程项目变更单》、预算清单确定工程增项，并约定变更后施工周期定于11月25日结束。双方后于11月26日签署一份《弱电机房变更增项单》再次约定了新的工程增项，可见履行过程中的实际工程量一直在变化，而双方又未对新的增项工程竣工时间进行约定；结合双方负责人的微信记录，双方于2016年11月28日仍就地毯款式问题进行协商，在12月5日双方对于完工期限及交接验收还在进行磋商等事实，可以看出对于竣工期限双方一直在协商过程中，并未重新确定竣工期限，且翼猫公司在协商过程中亦未对竣工期限提出异议；此外，翼猫公司就珑宬公司临时增加工程款也未提供证据证明，现翼猫公司以珑宬公司逾期竣工和临时增加工程款为由主张违约金并要求珑宬公司返还已支付费用的反诉诉请缺乏事实和法律依据，对此一审法院不予支持。
关于争议焦点三，翼猫公司是否存在违约及应否支付剩余装修款？
2016年12月27日，珑宬公司负责人李伟通过微信向翼猫公司负责人余丹发送“中暨大厦翼猫科技总部增减单”、“中暨大厦翼猫科技总部结算单”，但翼猫公司未予回复。翼猫公司虽不认可该微信聊天记录证据，但也未提供其他相反证据予以反驳，且结合双方的其他微信聊天记录，可以确认为李伟与余丹之间的微信记录，鉴于该证据发生在双方负责人之间，聊天记录内容亦与本案有关，故对该微信聊天记录证据真实性、合法性、关联性均予以认可，珑宬公司曾于2016年12月27日向翼猫公司发送增减单和结算资料，但翼猫公司未予回复。后双方于2017年6月15日再次协商工程款结算时间问题，但仍未果。可见，珑宬公司一直催促翼猫公司进行结算，但翼猫公司不予回复，未能按时结算的过错在翼猫公司。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，翼猫公司于2017年1月18日另行委托案外人入场装修，该日期即为翼猫公司转移占有系争房屋装修工程之日，应视为竣工日期。根据双方签署的《上海市建设工程装饰施工合同文本》第11条约定，翼猫公司在工程竣工验收之日后理应支付20%的工程价款，并应于验收结束三个月支付10%的工程价款；同时，根据双方签署的《上海市工程装饰装修施工合同工程项目变更单》关于219,500元增项工程的约定，完工验收付金额20%，其余10%质保金待质保期后全额付清，该项目变更单未对质保期进行约定，《上海市工程装饰装修施工合同工程项目变更单》作为从合同，可以参照主合同《上海市建设工程装饰施工合同文本》关于质保期的规定，保修期自验收合格双方签字之日起12个月，即到2018年1月18日。
虽《上海市建设工程装饰施工合同文本》约定工程款全部结清前，承包方应向发包方开具正式增值税专用发票，未开具发票的，发包方有权拒绝支付工程进度款，但因珑宬公司已完成装修施工的合同主要义务，翼猫公司应先行支付剩余工程款，而不能以未开具发票为由对抗原告要求支付装修工程款的权利主张，综上，原告要求被告支付剩余工程款，理由正当，可予支持。待翼猫公司完成工程款给付义务后可另行向珑宬公司主张开具发票。总工程款820,590元减去工程减项110,958.4元及翼猫公司已付款项576,220元即为剩余工程款133,411.6元。翼猫公司在付款条件成就后迟延付款，显属违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，发包方未按期支付每次工程进度款的，每延误一天向对方支付违约金为发包价的1‰，因翼猫公司认可违约金自2017年1月21日起计算，同时抗辩违约金过高，故一审法院予以酌情调整，以未付工程款133,411.6元为基数，按照日万分之六的标准，自2017年1月21日起计算至实际支付之日止。翼猫公司擅自使用后，现又以使用部分质量不符合约定为由不予支付质保金，并以工程款总额包括发票税金为由不予支付剩余款项，对翼猫公司的该抗辩意见，不予采纳。
一审法院判决：一、翼猫科技发展(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海珑宬装饰设计工程有限公司剩余装修工程款133,411.6元；二、翼猫科技发展(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海珑宬装饰设计工程有限公司违约金(以未付工程款133,411.6元为基数，按照日万分之六的标准，自2017年1月21日起计算至实际支付之日止)；三、驳回翼猫科技发展(上海)有限公司的全部反诉请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，翼猫公司与珑宬公司签订的《上海市建设工程装饰施工合同文本》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。根据查明的事实，翼猫公司在上述合同履行过程中确实存在违约行为，翼猫公司对此亦无异议。现翼猫公司上诉主张一审法院认定的违约金标准过高，但本院认为，一审法院在综合考量双方合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，已对珑宬公司主张的违约金标准予以适当调整，故一审认定的违约金标准已属合理，翼猫公司要求再行调整，缺乏依据，本院难以支持。关于翼猫公司上诉提出反诉费用缴纳问题，经本院审核，翼猫公司提起反诉后，其已减半缴纳反诉费用，一审法院根据判决结果判令翼猫公司承担减半后的反诉费用并无不当。综上所述，翼猫公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币940元，由上诉人翼猫科技发展(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理徐晨
审判长 陈俊
审判员 徐江
二〇一八年八月二十七日
书记员 何倩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……