江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00786号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱发明。
委托代理人费金宣，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）施云飞。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。
负责人许坚，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人钱发明、施云飞及原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第01464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2014年1月6日6时40分，施云飞驾驶苏F×××××小型轿车由南向北倒车行驶至南通市通州区金沙镇老车站门前地段时，与钱发明的身体发生碰撞，造成钱发明受伤的道路交通事故。同月16日，经南通市通州区公安局交通巡逻警察大队认定，施云飞承担事故的全部责任，钱发明不承担事故责任。
事故发生后，钱发明即被送往南通市通州区人民医院进行抢救，并于次日住院治疗，于2014年1月23日出院，住院计16天，出院诊断为“左股骨粗隆间骨折”，共花费医疗费39960.36元，其中平安保险公司、施云飞、第三人紫金保险公司分别垫付了10000元、23147.9元、15209.2元。
2014年9月4日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具通一院司鉴所（2014）临鉴字第1165号司法鉴定意见书（以下简称鉴定结论），鉴定意见为：1、钱发明因交通事故致左股骨粗隆间粉碎性骨折，遗有左髋关节活动受限，构成交通事故十级伤残。2、其伤后的休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为90日。3、其二次手术费约7000元，相关的休息期为30日，护理期为10日，护理人数为一人，营养期为10日。
原审再查明，钱发明有一子钱某，出生于2002年5月9日。此外，施云飞驾驶的苏F×××××小型轿车在平安保险公司投保交强险和限额为50万元商业三者险（含不计免赔），期限自2013年1月18日零时起至2014年1月17日24时止。
对钱发明因本起交通事故导致的损失，原审认定如下：1、医疗费39960.36元，二次手术费7000元；2、营养费1000元（10元／天×100天）；3、住院伙食补助费288元；4、护理费7840元（70元／天×112天）；5、误工费。钱发明提供其暂住地村民委员会证明及证人证言，证明其系从事油漆工，法院予以认定。由于钱发明未提供工资收入，故误工标准参照2013年城镇居民人均可支配收入32538元／年计算。误工期限参照鉴定结论为7个月（含二次手术），误工费计算为18980.5元；6、残疾赔偿金。钱发明提供暂住证证明其自2012年5月22日起就暂住南通市通州区二甲镇袁南居42组，该暂住证与通州区二甲镇袁南社区居民委员出具的证明相互印证，故依法认定钱发明在事故发生前长期居住在南通市通州区二甲镇袁南居42组。钱发明在事故发生前以从事油漆工的收入为其日常生活的主要经济来源，且暂住南通市通州区二甲镇袁南居42组，故残疾赔偿金标准按城镇居民人均可支配收入按城镇标准32538元／年计算，参照钱发明的伤残等级及年龄，计算残疾赔偿金为65076元（32538元／年×20年×0.1）；7、被扶养人生活费2882.1元（9607元／年×6年×0.1／2）；8、精神损害抚慰金4000元；9、交通费400元；10、鉴定费2280元。
上述损失中属于交强险责任限额内的损失为：医疗费1万元、误工费18980.5元、护理费7840元、残疾赔偿金67958.1元、精神损害抚慰金4000元、交通费400元，合计109178.6元；交强险责任限额外的损失为：医疗费29960.36元、二次手术费7000元、住院伙食补助费288元、营养费1000元，合计38248.36元。
原审认为，公民的生命健康权和财产权依法受法律保护。钱发明因交通事故受伤所产生的损失，依法有权获得赔偿。双方对交警部门出具的交通事故认定书不持异议，法院予以采信并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。因施云飞驾驶的车辆在保险公司投保交强险和限额为50万元的商业三者险，且事故发生在保险期限内，故钱发明的损失首先由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额外的损失部分，由保险公司根据商业三者险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，由当事人承担。本案中，钱发明因交通事故造成的损失为147426.96元，平安保险公司在交强险责任限额内赔偿钱发明109178.6元，超过限额外的损失38248.36元，因施云飞承担事故的全部责任，且该损失未超过商业三者险限额，故该损失由平安保险公司承担，施云飞不承担赔偿责任。平安保险公司支付的1万元，从其赔偿的总额内予以扣减。施云飞垫付的23147.9元（含医药费和其他款项）及第三人紫金保险公司垫付的医药费15209.2元，由钱发明返还给施云飞及第三人紫金保险公司，为减少累诉，上述款项均由平安保险公司直接从钱发明的赔偿数额中予以扣减并返还给施云飞及第三人紫金保险公司。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第十六条，《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定，原审判决：一、平安保险公司在交强险和商业三者险责任限额内共赔偿钱发明147426.96元，扣除已支付的1万元，平安保险公司还应赔偿钱发明137426.96元；二、钱发明返还施云飞23147.9元；三、钱发明返还第三人紫金保险公司15209.2元。综上一至三项，由平安保险公司分别给付钱发明99069.86元、施云飞23147.9元、第三人紫金保险公司15209.2元；四、驳回钱发明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取902元、鉴定费2280元，合计3182元，由钱发明负担171元，平安保险公司负担2611元，施云飞负担200元，第三人紫金保险公司负担200元。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称，原审对非医保用药未予扣除不合理。原审支持钱发明的误工费缺乏依据。钱发明的伤残等级评定不合理，且残疾赔偿金应适用农村居民标准计算。原审判决其公司承担诉讼费及鉴定费用没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人钱发明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人施云飞答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人紫金保险公司未予答辩。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、案涉医疗费中的非医保用药部分应否扣除；2、原审关于钱发明的伤残等级认定是否合理。3、原审支持钱发明的误工费，并以城镇居民标准支持钱发明的残疾赔偿金是否正确。4、保险公司应否负担诉讼费及鉴定费。
关于争议焦点1，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明其已就该条款已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但亦未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定钱发明主张的合理的医疗费，并无不当。
关于争议焦点2，钱发明的伤残等级经司法鉴定确定，虽然该司法鉴定系单方委托，但鉴定机构与鉴定人员均具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观公正，保险公司虽对伤残等级提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，原审法院在咨询法医意见后以该司法鉴定为依据确定钱发明的伤残等级，符合法律规定。
关于争议焦点3，钱发明为证明其从事油漆工工作，提供了证人郁某的证言、通州区二甲镇袁南社区的证明以及其在该社区的暂住证予以证明，上述证据虽不能证实其实际收入情况，但能形成证据链，证明钱发明系外来务工人员，在当地从事油漆工的事实，保险公司虽对钱发明的工作情况提出异议，但未提供相反的证据予以佐证。钱发明因交通事故必然导致实际收入减少，原审据此结合钱发明的实际年龄及工作情况，确定以城镇居民标准支持误工损失，并无不妥。
钱发明的伤残等级经司法鉴定确定，按照暂住证的签发时间，其在事故发生前已在当地长期居住，且其主要收入来源为非农，故原审因此依照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。
关于争议焦点4，鉴定费系钱发明为确定其损失所支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审将此列入诉讼费用部分，并根据案件的具体情况，认定保险公司承担相应的诉讼费及鉴定费，符合法律规定。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1804元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 陈庭庭
二〇一五年五月五日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；