浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第896号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈正文。
委托代理人：沈凌。
上诉人（原审被告、反诉原告）：方岳龙。
委托代理人：宋珩源，浙江浙中律师事务所律师。
委托代理人：蓝林茂，浙江浙中律师事务所律师。
原审被告：贾秀球。
上诉人沈正文、方岳龙为与原审被告贾秀球农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东孝民初字第20号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告（反诉被告）沈正文向原审法院提起诉讼后，于2013年3月4日申请撤回起诉，原审法院审查后作出（2013）金东孝民初字第20号民事裁定，准予沈正文撤回起诉。
原审反诉原告方岳龙在原审中反诉称：反诉原告承接了反诉被告位于傅村镇傅二村的房屋建设工程。双方在2012年4月19日签订了《建房协议》，因该协议对造价约定有误，遂于2012年5月5日重新签订了《建房协议》。在该协议中，双方约定：一、工作内容：按图施工，一、二层框架，不做隔墙，三、四层单间，内墙粉白灰，外墙普通喷砂，地面、厨房、卫生间打糙，拆屋及其他原因的费用不计在内，装潢不包括在内，水电实做实收。二、价格：土建每平方米800元计算，其余附属工程、基础另算。四、建筑税费不计在内，不质检，以甲方当场验收为准。门窗普通型，底层二楼不变，上面按原先套件计算。五、付款方式：基础完成付工程量的80%，每层楼面现浇完成付工程量的80%，每层具体完成付工程款80%，其余粉刷完工验收合格后一个月付清余款。2012年5月31日，双方又签订《补充协议》，约定：乙方（反诉原告）按图施工，增加工程量按实计算。改动部分甲方（反诉被告）书面说明。乙方施工以甲方要求为标准，甲方主体工程验收合格后再浇砼。乙方如拖延工期，每延后一天，甲方付工程款拖后10天，如超过10天，扣除工程款3万元。提前完成奖励乙方3万元。协议签订后，反诉原告即着手施工。在施工时，因设计更改，增加了部分工程量，包括1-2层、2-3层增加了一个楼梯，1-4层增加了一个卫生间，2层增加了两个窗户，5层增加了3个房间，及其余细碎的增加。所有增加部分都可以通过比对图纸和查看现场得出。反诉被告未按约定按时按量支付工程款，造成反诉原告停工至今。反诉原告多次催促反诉被告付款，但未得回应，现诉至法院，请求判令由反诉被告支付反诉原告工程款20万元，并从2012年10月10日起按每日0.21‰支付逾期付款利息至实际履行之日止，由反诉被告支付反诉原告提前完工奖励12万元。
原审反诉被告沈正文在原审中答辩称：有人介绍方岳龙给我造房子，但其造了一半就停工了。我已经支付了工程款55万元，不需要再支付了。
原审法院审理查明：2012年4月19日，反诉被告沈正文（甲方）与反诉原告方岳龙（乙方）签订《建房协议》一份，约定甲方把坐落在傅村镇傅二村的房屋发包给乙方建造；工作内容为按图施工，一、二层框架，三、四层套间，内墙粉白灰，外墙喷砂，地面、厨房、卫生间打糙，拆屋及其他原因的费用不计在内，装潢包括在内，水、电实做实收；价格为土建每平方米800元计算，其他附属工程另算；双方还对施工安全、建筑税费、付款方式等其他事项作出了约定。协议签订后，方岳龙即进场进行房屋基础施工。2012年5月5日，反诉被告沈正文（甲方）与反诉原告方岳龙（乙方）又签订《建房协议》一份，约定工作内容为按图施工，一、二层框架，不做隔墙，三、四层单间，内墙粉白灰，外墙普通喷砂，地面、厨房、卫生间打糙，拆屋及其他原因的费用不计在内，装潢不包括在内，水电实做实收；价格为土建每平方米800元计算，其他附属工程、基础另算；建筑税费不计在内（不开税票），不质检，以甲方当场验收为准；门窗普通型，底楼二楼不变，上面按原先套间计算；付款方式为基础完成付工作量的80%，每层楼面现浇完成付工作量的80%，每层具体完成付工程款的80%，其余粉刷完工验收合格后一个月内付清余款；双方还对其他事项作出了约定。协议签订后，方岳龙继续进行施工。2012年5月31日，反诉被告沈正文（甲方）与反诉原告方岳龙（乙方）签订《补充协议》一份，约定：乙方按图施工，增加工程按实计算，改动部分甲方书面说明；甲方要求乙方部分除雨天每月二层；乙方按图施工，以甲方要求为标准，甲方主体工程验收合格后再浇砼，以保证本工程质量；乙方如拖延工期，每延后一天，甲方付工程款拖后十天，如超过十天，扣除工程款3万，提前完成，甲方奖励乙方3万元。建房过程中，双方因工程款支付问题产生纠纷，反诉原告自2012年11月初停工至今。庭审中，原审法院依法就双方签订的《建房协议》的效力问题向反诉原告进行了释明，告知其可变更诉讼请求，但反诉原告表示不变更诉讼请求。反诉原告在庭审中自认工程的水电费实际由反诉被告支付。另查明，反诉被告沈正文已向反诉原告方岳龙支付工程款550000元。在诉讼过程中，反诉原告方岳龙向原审法院申请对反诉原告已完工工程造价进行鉴定。原审法院审查后依法予以准许，并委托了浙江和兴工程造价咨询有限公司进行鉴定。该所出具了和兴工咨审（2013）226号报告书，鉴定结论为：本工程根据两份协议分别作出造价结论，其中根据2012年4月19日建房协议得出造价结论为588528元（其中包括水电费6445元），根据2012年5月5日建房协议得出的造价结论为651115元（其中包括水电费6440元）。反诉原告为此花去鉴定费8880元。在诉讼过程中，反诉被告沈正文申请对反诉原告承建的本案讼争房屋的质量是否合格进行鉴定。原审法院审查后予以准许并委托了金华市建协工程质量咨询服务中心进行鉴定。后因反诉被告未按规定期限交鉴定费，该所于2013年12月3日予以退回。
原审法院审理认为：根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）的相关规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，应将工程发包给具有相应资质的单位进行施工。现反诉被告将涉案房屋工程发包给不具备建筑施工资质的反诉原告个人施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的建房协议及其补充协议应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，反诉被告应参照建房协议约定向反诉原告支付已实际完成工程的工程款。本案的争议焦点为处理本案纠纷的合同依据问题。对此问题，反诉被告提供了双方于2012年4月19日签订的《建房协议》，反诉原告提供了双方于2012年5月5日签订的《建房协议》，双方均认为应以其提供的《建房协议》作为处理本案纠纷的合同依据。原审法院认为，从时间上看，反诉被告提交的《建房协议》签订在前，反诉原告提交的《建房协议》签订在后；从内容上看，反诉原告提交的《建房协议》对反诉被告提交的《建房协议》中的部分内容进行了变更；从实际履行情况看，本案工程三、四层为单间，符合反诉原告提交的《建房协议》的约定。反诉被告提出的反诉原告提交的《建房协议》系反诉原告伪造等主张，因未提供充分的证据证明，不予采信。综上，原审法院认定应以双方签订于2012年5月5日的《建房协议》作为处理本案纠纷的合同依据。据此，依照浙江和兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告书，本案中反诉原告已完成工程的造价应为651115元（其中包括水电费6440元）。庭审中反诉原告自认工程水电费实际由反诉被告支付，故该费用应从浙江和兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告书所确定的工程造价中扣减。故原审法院确定反诉被告应支付反诉原告的已完成工程工程款为644675元（651115元-6440元），反诉被告已支付550000元，尚欠工程款94675元。由于双方之间的建房协议及其补充协议无效，故反诉原告主张的提前完工奖励12万元无事实和法律依据，应不予支持。综上，反诉原告诉请合理部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十八条之规定，判决如下：一、由反诉被告沈正文于本判决生效后十日内支付反诉原告方岳龙工程款94675元及逾期付款利息（逾期付款利息自2013年2月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本判决指定的履行之日止）。二、驳回反诉原告方岳龙的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费3050元，鉴定费8880元，合计11930元（反诉原告已预交），由反诉原告方岳龙负担4930元，由反诉被告沈正文负担7000元。
上诉人沈正文不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。上诉人与被上诉人建房协议表明，双方建房属于按照固定价结算工程价款，按照相关规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，法院应不予支持。本案原审法院准予被上诉人的建房工程造价鉴定申请，程序违法。二、原审法院认定事实不清。被上诉人故意隐瞒其不具备相关建筑资质的事实，以自愿为上诉人提供工程施工设计图纸并承担设计制图费用为诱饵，引诱上诉人与其签订建房施工协议，被上诉人提供的建筑工程施工图纸系无效图纸。一审认可了这些无制图、无设计、无审核、无校对人员、无设计单位、无出图专用章等不具备证据形式要件的建筑工程图纸的证据效力错误。上诉人一直按工程进度支付工程款，一审将停工的原因认定为双方因工程款支付问题产生的纠纷与事实不符。三、原审法院对本案的审理超出了最长审结时限。被上诉人提起的工程造价鉴定申请程序启动是违法的，所耗费的时间不应作为审限扣除的理由。四、一审时，双方当事人均对工程造价鉴定报告提出质疑，但一审法院没有纠正。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
针对沈正文的上诉请求，方岳龙答辩称：一、原审判决程序合法。按照规定，承包人和发包人在履行合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应当按合同约定的包干总价格结算工程款，但本案适用该条款的前提并不存在，因为答辩人并没有完成合同约定的所有工程量，尚有部分工程未完成施工，即合同约定的工程量发生了变化，需要专业鉴定机构的介入。本案审理的是答辩人向上诉人主张工程款的诉请能否成立，需要判断答辩人已完成部分工程款的数额是多少，至于答辩人未完成部分的工程款数额是多少，与本案无关。鉴定机构对讼争工程进行司法鉴定所采用的鉴定思路是基本正确的。答辩人也对鉴定报告提出各种异议，这些异议所指向的是鉴定过程中的具体问题，但不能否认鉴定机构在原则性方法上基本正确。一般来说，鉴定机构碰到以固定单价计算的未完工建设工程时，采用步骤如下：a先假设工程完工后的造价，这可以根据固定单价乘以面积等简单的计算方式获得；b未完工部分按市场价计算该部分的工程款；c最后以a部分的数额减去b部分的数额得出工程的造价。但本案的鉴定机构还考虑到了市场价和固定单价的比例问题。因为固定单价是一个综合性的报价，在报价过程中，可能比市场价要高，也可能比市场价要低，这就导致市场价和固定价存在一定的比例。如果固定价低于市场价，但仅以市场价扣除未完工部分工程款时，损害的是承包人的利益，因为这中间并没有考虑到两者比例。反之亦然。本案鉴定机构考虑到比例问题，根据比例计算系数，再根据系数来扣除未完工部分的价款，这种办法兼顾了上诉人和答辩人双方的利益。二、上诉人提出的一审法院对图纸证明事实认定不清的理由不成立。首先，本案所涉施工图纸虽然非正式图纸，但仍然可起到施工图纸最基本的作用，能够为建设工程提供指导性的建设标准。其次，上诉人在上诉理由中，多处出现了“引诱”、“陷阱”等词语与事实不符。本案双方约定的价款为固定单价，是在图纸存在前提下约定的。再次，就算是按合同约定的进度款计算，也是上诉人违约在先。三、一审法院对本案的审理并未超过法律规定的时限。实际上，导致本案时限长达15个月的原因是上诉人造成的。本案答辩人在2013年2月份提出反诉后，双方在2013年4月份进行证据交换，目的是为了明确鉴定的相关依据。鉴定报告出具后，在开庭时，上诉人要求对讼争工程质量进行鉴定，对此，答辩人的意见是无需鉴定，理由是上诉人已经签署了工程验收合格的相关书面资料，且双方签订的《建房协议》第4条约定“（工程质量）不质检，以甲方（上诉人）当场验收为准”。但一审法院经考虑后，仍然就质量问题委托了鉴定。经确定鉴定单位为金华市质量监督站，鉴定工作开展的比较顺利，质监站的工作人员在2013年9月中下旬在答辩人和上诉人的陪同下，前往讼争工程检查是否存在质量问题。质监站曾初步给出了结论是，工程不存在质量问题。上诉人知道该结果后，多次到质监站表示不满，导致质监站无法继续开展鉴定事宜，并将案件退给一审法院。一审法院曾告诉上诉人，是否另行选择鉴定机构。以上事项导致案件审理延期，直至2014年3月10日重新开庭。然上诉人在本次开庭后，又向法庭提交申请，要求对未完工部分的造价进行评估，事实上，该部分的评估与本案审理没有任何关系，但一审法院依旧要求鉴定机构出具补充意见。四、虽然答辩人和上诉人都对一审鉴定报告提出多项质疑，但上诉人的质疑理由是不成立的。至于上诉人所言一审法院“完全没有将上诉人至今没有完工的住房所造成的经济损失给予起码的考虑和维护”更是没有法律上的依据。
上诉人方岳龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有正确区分法院和司法鉴定机构的职权界限，没有正确理解并应用司法鉴定报告。本案鉴定机构能判断工程的造价，但对某部分工程是否需要施工的争议，应由法院来判断。原审法院在双方对“金属卷帘门”、“外墙水泥砂浆”、“钢板防盗门”、“保温砂浆”、“外墙涂料”等项目是否需要实际施工产生争议时，鉴定机构认定这些项目需要施工并计入决算系错误。双方建房协议约定“按图施工”，图纸上没有标注门，施工方无需施工，鉴定机构应将“金属卷帘门”造价13372.8元单独列项，计入变更部分工程量。保温砂浆部分价款为29377元，双方在建房协议中约定了“外墙普通喷沙”是对原图纸设计说明的做法作出更改，就不能再以原图纸的设计来确定工程量，应以社会交易习惯来确定“外墙普通喷沙”的真实含义。外墙涂料部分价款为27217元，“喷沙”是面层，“外墙涂料”也是面层，择一而施工，不可能共同施工。二、鉴定机构在对增加工程量以定额计价，一审法院未予纠正。三、原审法院未能对钢筋规格变更导致的价差作出调整。钢筋直径由8毫米变更为10毫米，其中的差价，鉴定机构给出的数额为13493元，一审法院未对此作出正确处理。四、一审法院扣减水电费不合理。水电费应不计入800元的固定单价，应单独列项。一审法院未能正确认定2012年4月和5月出具的两份图纸的差异所导致的工程量变更，鉴定机构在计算系数时，未能将间接费用计入。综上，一审法院漏算89899.8元，故请求二审法院依法改判。
针对方岳龙的上诉请求，沈正文答辩称：一、一审法院准许上诉方的造价鉴定是违法的。二、对浙江和兴工程造价咨询有限公司的造价报告提出质疑，鉴定报告超出业务范围。三、双方约定的每平方米800元的价格是竣工价，由于工程量变更，应当由双方协商处理。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：原审法院委托浙江和兴工程造价咨询有限公司对本案涉及的沈正文民宅工程造价进行鉴定，在双方当事人没有提出相反证据的前提下，应依法确认浙江和兴工程造价咨询有限公司作出的《关于金东区傅村镇二村沈正文民宅工程造价的鉴定报告》［和兴工咨审（2013）226号］的证据效力。沈正文与方岳龙签订《建房协议》约定的民宅工程并未完工，原审法院委托鉴定机构对已完成工程造价进行司法鉴定符合法律规定，本案司法鉴定期间应从审限中扣除。方岳龙上诉提出鉴定报告“金属卷帘门”、“保温砂浆”、“外墙涂料”等项目涉及的工程造价及增加工程量问题，鉴定机构已经以《相关说明》的形式作出合理解释，方岳龙没有提出相反证据，应对鉴定机构补充的《相关说明》证据效力予以认可。对方岳龙提出的现浇钢筋直径由8毫米变更为10毫米问题，沈正文对此事实予以否认，鉴定机构也没明确此事实，且方岳龙未举证证明按照《建房协议》约定对改动钢筋直径部分由沈正文作出书面说明以示同意，原审法院认定沈正文可不支付此款项并无不当。本案工程涉及的水电费已由沈正文支付，理应从鉴定机构确定的已完成工程造价中扣除。综上，本案上诉人沈正文、方岳龙的上诉请求依据均不足，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2107.5元，由沈正文负担1083.5元，由方岳龙负担1024元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 朱红彦
代理审判员 叶金龙
二〇一四年八月七日
代书 记员 吕倩茜