浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1279号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘浩，男，1974年12月15日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学文化，原系永嘉县文物馆馆长，住永嘉县。因涉嫌犯玩忽职守罪、贪污罪，于2015年6月30日归案，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人潘浩犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪一案，于2016年7月19日作出（2015）温永刑初字第1164号刑事判决。原审被告人潘浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）潘浩及其辩护人潘晓珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
1.2013年12月份和2014年12月份，被告人潘浩在担任永嘉县文物馆馆长期间，通过虚构单位业务项目的方式虚开发票，两次套取国家公款，金额分别为18000元、30000元。后被告人潘浩将套取所得的公款用于个人使用及送礼。
2.永嘉县文物馆正式工作人员胡某4长期在编不在岗，但其工资仍然发放至其尾号为3169的工商银行卡上。2012年至2015年期间，被告人潘浩以转账、取现的方式私自占有该卡内工资共计人民币93000元，用于个人使用或送礼；另取款40000元用于购买超市卡给职工发放福利，被告人潘浩个人领取了价值4000元的超市卡。2015年5月，被告人潘浩在杭州将工资卡退还给胡某4，后又将超市卡折算为现金4000元另加其他款项4000元共计人民币8000元交由胡某4的姨夫缪大方，托其退还胡某4。
被告人潘浩将其中的38000元贪污款用于购买四幅林曦明的画，其中两幅每幅10000元，另两幅每幅9000元。已有三幅画送给了上级领导，案发后已追回两幅，尚有一幅购买价9000元的画至今未追回。现已追回的两幅画及未送出的一幅画经侦查机关扣押后均已移送至永嘉县人民法院，总价为29000元。该三幅画题名分别为“水某、鸟声、琴声”“甲午归故里”“江某曦明”。
2015年11月24日，被告人潘浩家属将112000元交至永嘉县人民法院，用于退赃。
（二）受贿事实
2014年，被告人潘浩在担任永嘉县文物馆馆长期间，参与永嘉县岩头镇岭根村郑氏大宗修缮工程验收，后该工程顺利通过验收。2014年下半年，该工程负责人李某为感谢被告人潘浩并希望在文物修缮工程项目安排中得到潘浩更多关照，在潘浩位于上塘镇新世纪公寓B幢602室的楼下将装有现金80000元的黑色尼龙袋送给潘浩，潘浩予以收受。2014年下半年，在被告人潘浩的关照下，李茂钦又顺利承包了多项永嘉县历史文化村落保护利用“百村千处”点（项）文物修缮工程。2015年初，李某为感谢被告人潘浩，又在潘浩家楼下将装有现金50000元的黑色尼龙袋送给潘浩，潘浩予以收受。2015年4月份，被告人潘浩在得知永嘉县审计局将对县文化局进行审计时，因担心被查处，遂将其中的80000元退还李某。
被告人潘浩被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本节受贿事实。
2015年11月24日，被告人潘浩家属将50000元交至永嘉县人民法院，用于退赃；2016年7月18日，李茂钦将被告人潘浩已退还的受贿款80000元交至永嘉县人民法院。
（三）玩忽职守事实
2012年10月，被告人潘浩被任命为永嘉县文物馆馆长，全面主持文物保护、维修、维护、审批等工作。2013年，永嘉县委开展“美丽乡村”建设，并将多个历史展馆布置在永嘉县岩头镇芙蓉村。芙蓉村古建筑群系全国重点文物保护单位，为更好地保护文物，永嘉县委多次召开会议并要求文物馆在展馆建设中提前介入，尤其是涉及重点文物保护的，要做好指导工作。被告人潘浩参与了上述会议。后永嘉县旅游投资集团有限公司组织召开会议，邀请被告人潘浩及各个展馆负责人、市里专家等人对各个展馆的设计方案进行论证。在此次会议上，被告人潘浩作为文物馆馆长，未认真审查各个展馆的设计方案，未发现设计方案中修缮部分存在的问题，也未要求各个展馆建设单位对修缮部分提请审批或进行修改。会后，被告人潘浩也未及时就专家提出的意见督促业主单位进行整改，导致存在多处修缮内容的设计方案未及时得到修正。在施工过程中，被告人潘浩在现场巡查监管时，也未能及时发现国保单位被破坏情况并予以制止。后建筑施工队在按照设计文本进行施工时，对芙蓉村古建筑群造成了不同程度的破坏。该事件于2013年7月初被温州都市报等多家媒体曝光，造成恶劣的社会影响。事后，为整改修复遭破坏的国保单位，额外支付整改方案设计费、整改工程费、整改管理费共计1000000元以上。
原判认定被告人潘浩犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币120000元，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币220000元；扣押在案的三幅林曦明画，已交至永嘉县人民法院的112000元贪污款、130000元受贿款，其中48000元贪污款退还永嘉县文物馆，其余款物均予以没收，上缴国库。
原审被告人潘浩上诉称：（一）原审认定的贪污涉案数额中有48000元是用于公务支出；有93000元系胡某4应得工资，其经胡某4同意后用于单位开支及员工福利，不应认定为贪污；其贪污犯罪有自首情节。（二）原审认定的第一节受贿80000元，其已在案发前及时主动退还，应认定无受贿故意。（三）展馆设计方案把关的职责属于永嘉旅游投资集团而非永嘉县文物馆；展馆施工监管的职责属于文物监察大队，而非永嘉县文物馆，即使认定为永嘉县文物馆，上诉人也并非直接责任人；原审认定国保单位修复费用为100万元以上不合理，整改方案中涉及其他修缮方案费用，不应计入损失范围，原审认定其构成玩忽职守罪事实不清，证据不足。请求二审依法改判。
其辩护人提出相同的辩护意见。
温州市人民检察院出庭检察员意见认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有被告人潘浩的供述，证人胡某4、杨某、厉柏建、黄某1、谢某1、邱某、陈某1、廖某、胡某5、徐某、胡某2、胡某3、陈某2、谢某2、陈某3、李某、王某、潘某、厉丽鸥、章某、金某、周某,4、郑某,4、黄某2、朱某、曾某的证言，记账凭证、预算单位财政直接支付申请书、浙江省国家税务局通用机打发票，中国建设银行浙江省分行明细账查询表，胡某4工商银行卡明细账查询表，收款收据，事业单位工作人员工资变动审批表、事业单位工作人员年度考核登记表、永嘉县事业在编不在岗人员清理情况统计表，扣押财物清单，招标文件、永嘉县建设工程中标通知书、建设工程施工合同、开工报告、工程结算书及照片、2014工程（结）算造价审查定案通知书、记账凭证、工商银行凭证、预算财政直接支付申请书、建筑业统一发票，永嘉县审计局审计取证单、审计记录单、建筑工程施工合同、2014工程（预）算造价审查定案通知书、永嘉县2014年度历史文化村落保护利用“百村千处”点修缮资金安排表、中国工商银行电子回单、建筑业统一发票，岩头镇岭根村郑氏大宗修缮工程验收报告，中共永嘉县委专题[2013]2号会议纪要，企业法人营业执照（注册号330324000097146），永嘉县文化广电新闻出版局文件（永文函[2013]12号）及发文稿纸，国务院文件（国发[2006]19号）、国家文物局芙蓉村古建筑群保护规划（文物保函[2010]25号），楠溪江古村落文化展馆专家评审意见，展馆设计施工图，各个展馆施工合同，文物监察大队相关执法案卷，永嘉县文化局出具的证明，永嘉县芙蓉村现场取证照片、温州都市报复印件、703804网站曝光情况，全国重点文物保护单位永嘉芙蓉村古建筑群部分文物建筑利用整改方案、芙蓉村古建筑群日常维护及展馆整改工程预算书及工程预算费用计算表、芙蓉村各展馆工程汇总表、建设工程施工合同，永嘉县人民政府专题会议纪要[2014]9号、建筑业统一发票，浙江增值税专用发票，浙江省事业单位聘用合同书、事业单位工作人员年度考核登记表、干部任免审批表、永嘉县文化局文件（永文党[2012]6号），归案经过，身份证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于贪污金额的认定。
关于潘浩称涉案款项中有48000元是用于公务支出的辩解。经查，涉案赃款中，除38000元已查实系购买四幅林曦明的画外，潘浩其余的所谓“公务支出”辩解均未得到相应证据的印证，不予采信。而潘浩提出其购买名画系用于送给上级领导进行疏通关系的事由，即使存在，亦属于其谋取私利的个人行为，不应认定为公务支出。更何况根据潘浩在侦查阶段的供述，其系以“拿来自己平时花”的故意非法占有公款，即使其将涉案公款部分用于公务支出，也系对赃款的事后处分，不影响其贪污罪的认定。
关于胡某4工资卡内涉案款项性质的认定。经查，胡某4的证言证实，其工资卡办了后就一直放在文物馆，其根本不知卡号、密码、卡内余额，也未曾授权文物馆领导将其卡内资金作为福利发给文物馆同事。而且胡某4作为永嘉县文物馆职工，长期在编不在岗，按照国家人事制度管理规定应及时停发工资。财政部门因为永嘉县文物馆故意隐瞒胡某4长期在编不在岗真相而误发给胡某4的工资，并非胡某4的合法工资收入，故胡某4对涉案工资根本没有处分权。故潘浩及其辩护人辩称涉案款项系胡某4赠与，而非贪污款的意见与事实和法律不符，不予采纳。
二、关于潘浩收受李某80000元的主观故意认定。
潘浩二审翻供称其系2015年初收的钱，且收受当时不知道里面是现金，在发现后也曾多次要求退还，但一直联系不上李某，直至4月份时才将钱退还给李某，不应认定其有受贿故意。经查，潘浩在侦查阶段的供述能和李某的证言相互印证，证实李茂钦为感谢潘浩在岭根村郑氏大宗修缮项目验收中给予的关照，于2014年下半年将80000元现金装在尼龙袋中送给潘浩，潘浩予以收受；2014年农历年底，李茂钦为感谢潘浩在其承包的部分“美丽乡村”项目以及其他文保单位修缮工程中给予的关照，把装有5万元现金的黑色尼龙袋和1个装有猪腿的袋子给潘浩，潘浩再次予以收受；2015年4月份，潘浩因为听到审计局将对文化局进行审计的风声时心里不安，将8万元现金退还李某。本院认为，作为一名国家工作人员，潘浩收受行政管理对象李某的尼龙袋时未查看尼龙袋内物品极其不符常理；即使其收受时不知袋内装有80000元现金，发现后又多次联系行贿人李某退还而未遂，但其未及时上交纪检部门而且之后还再次收受李某50000元贿款的行为也表明其未有真实的拒贿意愿；相关“听到审计局将对文化局局长进行审计的风声时心里不安”的受贿细节系潘浩主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，排除了系诱供或逼供的可能。综上，潘浩及其辩护人辩称潘浩对80000元不存在受贿故意的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
三、关于玩忽职守罪的认定。
潘浩在侦查阶段的供述，能和中共永嘉县委专题[2013]2号会议纪要、证人王某、潘某的证言相互印证，证实当时县委专题会议确定永嘉县文物馆在展馆建设的过程中要提前介入，向相关单位提供重点文物具体位置和保护资料，并做好指导工作；对破坏文物的行为要及时发现并阻止，做好现场监管工作。潘浩作为文物馆馆长，系文物保护指导和监管的第一责任人，其在参与相关设计评审会时未做好设计方案把关工作，在现场施工巡查时未及时制止破坏文物行为，严重不负责任，致使芙蓉村古建筑群造成了不同程度的破坏，导致国家为此额外支付整改方案设计费、整改工程费、整改管理费共计100万元以上，应认定其构成玩忽职守罪，潘浩及其辩护人辩称潘浩不具有监管职责以及相关损失未达100万元的意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人潘浩身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪；其利用职务便利，为他人谋取利益，并收受财物，数额较大，其行为还构成受贿罪；其身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，其行为又构成玩忽职守罪，应予数罪并罚。司法机关在抓获潘浩前已经掌握其贪污罪行，故潘浩辩称其所犯贪污罪系自首的意见与查明事实不符，不予采纳。潘浩积极退赃，且就贪污罪尚可认定为坦白，就受贿罪成立自首，对其所犯的贪污罪、受贿罪均予以从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第十二条、第三百九十七条第一款、第六十七条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 赵东清