吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终253号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐亚华，男，1975年1月13日出生于吉林省榆树市，汉族，户籍地吉林省榆树市，住所地长春市南关区。曾因犯诈骗罪，于2015年6月15日被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。因发现漏罪，于2015年10月12日从吉林省监狱管理局镇赉分局五监狱解回。现押于长春市第三看守所。
被害人王某甲，男，1961年9月23日出生于吉林省长春市人，汉族，住所地长春市南关区。系本案被害人。
长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控原审被告人唐亚华犯诈骗罪一案，于2016年4月22日作出（2016）吉0106刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人唐亚华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员付雪出庭履行职务。上诉人唐亚华及其被害人王某甲到庭参加诉讼，现己审理终结。
原审判决认定，2014年10月，被告人唐亚华谎称在朝阳区有5万平方米暖房子工程，并以每平方米人民币9元的价格发包给被害人王某甲，2015年10月23日，被害人王某甲在南关区三道街中国农业银行转账给唐亚华人民币45万元，赃款全部用于个人还债。
原审法院认为，被告人唐亚华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物45万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人唐亚华到案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人唐亚华在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。被告人唐亚华诈骗款项应予退赔被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第四十七条、第六十四条之规定，认定被告人唐亚华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；与前罪判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年,并处罚金人民币十八万元；责令被告人唐亚华退赔犯罪所得人民币四十五万元返还被害人王某甲。
上诉人唐亚华上诉称，原审判决部分事实不清，证据不足；其是受到王某乙指使，主要的诈骗行为是王某乙实施的；原审判决量刑过重。
被害人王某甲提出，唐亚华与王某乙系共同诈骗。
吉林省长春市人民检察院意见，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年10月，被告人唐亚华谎称在朝阳区有5万平方米暖房子工程，并以每平方米人民币9元的价格发包给被害人王某甲，2015年10月23日，被害人王某甲在南关区三道街中国农业银行转账给唐亚华人民币45万元，赃款全部用于个人还债。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1.立案决定书及到案经过证实，公安机关接到报案并对该案立案侦查及唐亚华到案情况。
2.常住人口查询证实，唐亚华的自然情况。
3.长春市建设工程中标通知书证实，朝阳区2014年第一期第四标段暖房子工程的中标单位为吉林省辉鸿建筑工程有限公司。
4.银行存取款凭证证实，2014年10月23日王某甲向唐亚华中国农业银行账户转款人民币45万元，同日唐亚华由其农业银行账户转入杨某某农业银行账户人民币45万元。
5.企业设立登记档案文件材料目录证实，唐亚华设立吉林圣之毅建筑工程有限公司的相关登记情况。
6.（2015）绿刑初字第77号刑事判决书证实，唐亚华因犯诈骗罪，于2015年6月15日被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
7.证人王某丙证言证实，其是唐亚华和王某甲谈暖房子工程的中间介绍人。2014年10月15日，其和王某甲去了唐亚华的公司与唐亚华商谈承包工程事项，唐亚华称自己中了五个暖房子工程的标，其中一个位于朝阳区，没说具体是哪个标段，面积为5万平方米，要发包给王某甲，价格为每平方米人民币9元，共计人民币45万元。其和王某甲问他，现在到底有没有标段，这件事准不准？他说一定有，没有任何问题。2014年10月23日16时许，其和王某甲在南关区大经路与三道街交汇隆泰富苑楼下的农业银行通过银行转账给唐亚华的账户汇去了人民币45万元整，人民币45万元全部是王某甲个人出资。大约半个月以后之后，唐亚华找其和王某甲说标段定下来了，是朝阳区的第四标段，他在汇款当天把人民币45万元都打给了负责此工程的领导，这个领导是谁不方便透露。2014年11月中旬，其和王某甲了解到唐亚华承诺的标段不是他的，唐亚华手里没有任何暖房子工程。
8.证人王某乙证言证实，其是长春市建工集团技术员，现在单位没有工程，近些年其在外面自己找建筑活干。2013年9月份，唐亚华找到其让其给他当副总，给他管理工程，承诺月薪人民币6万元，其同意了。2013年9月27日其到他公司上班，其在唐亚华公司任职期间什么工程都没有干。唐亚华的公司2014年没有中标任何暖房子工程，唐亚华也没让其找人办理暖房子工程的事情，也没跟唐亚华研究过投标暖房子工程的事情。唐亚华2014年7月份给其汇过两笔钱款，第一笔人民币10万元，第二笔人民币25万元，共计人民币35万元，这些钱都是唐亚华一直拖欠的工资，2014年10月份时，唐亚华说自己碰到急事了，又从其这里借走人民币12万元。其见过王某甲，但没和他接触过。唐亚华被公安机关处理后，其才知道唐亚华以暖房子工程的名义收了王某甲人民币45万元。
9.证人赵某甲证言证实，其是吉林省辉鸿建筑工程有限公司的项目经理，其所在公司中标朝阳区2014年第一期第四标段暖房子工程，中标时间是2014年10月10日，有长春市建设工程交易中心出具的长春市建设工程中标通知书，中标人为吉林省辉鸿建筑工程有限公司。
10.证人张某某证言证实，其是长春市朝阳区住建局节能改造办公室科长，其不认识唐亚华，其不清楚唐亚华及吉林省圣之毅建筑工程有限公司投标的事情，我们的中标通知书复制的原件存放在该局的档案室内，不曾拿出来过。
11.证人杨某某证言证实，其认识唐亚华，2014年7月份左右，唐亚华称他准备干一些土建的工程，需要钱投入，所以向其借款，具体什么工程没说，唐亚华向其一共借款大约人民币1000万元，借款时没有抵押，但有借款合同，芦景新是中间人。其没有参与过2014年度长春市朝阳区暖房子工程理工大学东校区的标段投标的事，唐亚华所在公司有没有此项工程不清楚。唐亚华现在一共还其二百多万元，还差七、八百万元。
12.证人赵某乙证言证实，唐亚华被绿园公安分局抓获以后，其才认识王某甲的，其向王某甲说唐亚华放出来以后，他会将这笔钱给王某甲，其没有承诺过其会还钱，也没有劝王某甲不去报案。
13.被害人王某甲陈述证实，唐亚华是其通过王某丙介绍认识的，他自称是建筑公司的老总。2014年10月15日，其和王某丙去了唐亚华的公司商谈工程的事项，唐亚华说他手中有五个标，其中可以给其一个50854.99平米理工大学东校区的标，价格是每平方米人民币9元。唐亚华并未对其出具过相关工程文件，一切都源于唐亚华的描述，其和唐亚华之间也没有书面协议，都是口头的。2014年10月23日，其以承包工程的名义在南关区大经路的农业银行以现金转账的方式给唐亚华账户打去了人民币45万元。唐亚华在其给他转款后对其说人民币45万元工程款他已经转给投标的合伙人了，但没说是谁，唐亚华口中的合伙人其没有见过。2014年11月20日左右，其通过朋友了解到唐亚华已被绿园刑警大队重案中队抓获，以诈骗罪在长春市第三看守所被刑事拘留，后期其了解到唐亚华承诺给其的标段都不存在，其又到唐亚华的公司去查看，发现公司已经关闭，后来其才知道唐亚华承诺给其的工程没有，其被唐亚华骗了。
王某乙在唐亚华的办公室对其和唐亚华说过标段的事情，但是这时其并不认识王某乙。其给唐亚华转账人民币45万元之后，有一次唐亚华与王某乙在另一个桌上两次商量标段的事情，商量完毕之后回到其这桌告诉给其具体哪个标段。在唐亚华被刑事拘留之后，唐亚华妻子与王某乙在其车里告诉其确实有标段，让其先不要报案。
14.被告人唐亚华供述证实，2014年8月份其通过王某丙认识了王某甲。认识之后，其对王某甲说在朝阳区有一个暖房子工程，大约是5万多平米，具体地点没说，以每平方米9元钱的价格包给他。王某甲同意干这个工程并在2014年10月23日通过银行转账形式给其农业银行卡里汇款人民币45万元，因为其欠杨某某的钱，所以其在收到45万元后直接把钱全部转给杨某某了。其根本没有暖房子工程，其就是为了骗王某甲的钱。
但此工程是王某乙联系的，投标的事情王某乙对其说已经办好，他还从其这里拿了很多钱，其之所以没有确认是否有暖房子工程是基于对王某乙的信任。其认罪，但其是受到王某乙的指使。
以上证据经庭审质证，证据来源合法，并经查证属实，可以作为定案依据。
关于上诉人唐亚华上诉提出“原审判决部分事实不清，证据不足；其是受到王某乙指使，主要的诈骗行为是王某乙实施的”及被害人王某甲提出“唐亚华与王某乙系共同诈骗”的意见。经查，上诉人唐亚华在侦查阶段多次供述自己的公司没有暖房子工程，对王某甲说将工程发包给他实际是骗他；王某甲陈述、王某丙证言亦证实唐亚华谎称将他手中五个标段中的一个标段发包给王某甲，后骗取王某甲人民币45万元的具体经过。唐亚华供述与王某甲陈述、王某丙证言以及其他证据相互佐证，以上证据足以认定唐亚华具有非法占有王某甲钱款的主观目的，实施了虚构其有暖房子工程并以人民币45万元的价格发包给王某甲的客观行为，唐亚华的行为已构成诈骗罪。王某乙证言证实其没有与唐亚华研究过投标暖房子工程及办理该工程的事情。在案证据除唐亚华供述、王某甲陈述证实王某乙参与本起诈骗犯罪外，王某丙证言及在案的其他证据均未证实王某乙参与诈骗犯罪。至于王某乙是否实际参与该起诈骗犯罪并不影响对唐亚华犯罪性质的认定，故对上诉人唐亚华的上诉理由及被害人王某甲的意见不予采纳。
关于上诉人唐亚华上诉提出“原审判决量刑过重”的上诉理由。经查，原审法院根据唐亚华的犯罪事实和情节，并依据唐亚华的犯罪性质及对社会危害程度在法定刑幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当。故对唐亚华的上诉理由不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的出庭意见予以支持。
合议庭评议认为，上诉人唐亚华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。唐亚华在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。唐亚华诈骗款项应予退赔被害人。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 松
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 常 乐