新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第169号
上诉人（原审被告）：新疆国泓伟业资产管理有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市五一路***号鸿福饭店贵宾楼***室。
法定代表人：林永平，该公司总经理。
委托代理人：艾洪宇，男，汉族，1974年7月24日出生，该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市跃进街199号1号楼1单元503号。
委托代理人：孙正波，男，汉族，1972年1月17日出生，该公司职员，住新疆维吾尔自治区喀什市塔什巴扎巷45号院16号楼4单元411号。
被上诉人（原审原告）：耿晨燕，女，汉族，1971年9月22日出生，乌鲁木齐华瑞鸿达企业管理咨询有限责任公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市六道湾路13三区6号楼341号。
委托代理人：赵若成，新疆施安律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ帆，新疆博通律师事务所律师。
原审第三人：新疆信成拍卖有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市青年路156号。
法定代表人：杨信成，该公司董事长。
委托代理人：赵清慧，女，回族，1971年7月27日出生，该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中环路198号东16栋4单元401号。
委托代理人：宋士宏，新疆赛天律师事务所律师。
原审第三人：木再帕尔.卡迪尔，男，维吾尔族，1971年11月5日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市解放南路***号院*号楼*单元***号。
原审第三人：马吉华，女，撒拉族，1959年10月15日出生，退休工人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市跃进街**号。
原审第三人：陈金荣，男，回族，1940年4月30日出生，退休工人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市安屯东街***号。
原审第三人：孙建军，男，汉族，1971年7月24日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新民路**号荣盛花园****号。
上诉人新疆国泓伟业资产管理有限公司（以下简称国泓公司）因与被上诉人耿晨燕、原审第三人新疆信成拍卖有限公司（以下简称信成拍卖公司）等买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国泓公司的委托代理人艾洪宇、孙正波，被上诉人耿晨燕的委托代理人赵若成、ＸＸ帆，原审第三人信成拍卖公司的委托代理人赵清慧、宋士宏到庭参加诉讼。原审第三人木再帕尔.卡迪尔、马吉华、陈金荣、孙建军经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月26日、2011年4月1日，国泓公司（甲方）与新疆君冠律师事务所（以下简称君冠所）、耿晨燕（乙方）签订授权委托书，委托乙方代为受让宝亨商务港以物抵债的资产权益转让事宜，授权乙方向房产的处置权人联系，洽谈、商定转让有关事宜。该合同乙方由耿晨燕签字。
2011年3月16日，国泓公司原法定代表人陶一诚与信成拍卖公司达成合作协议，约定对吐鲁番中级人民法院执行裁定书确定的、以物抵债给中国银行的资产价值3400万元，由信成拍卖公司负责实际出资，国泓公司负责从中银投资公司处获取该部分资产权益的受让权。资产受让后，信成拍卖公司以国泓公司的名义处置资产，销售账款由信成拍卖公司先收回投资3400万，剩余收益双方按50％进行分配。还约定所有销售款项由国泓公司账户统一管理。2011年3月25日，国泓公司（甲方、转让方）与耿晨燕（乙方、受让方）签订《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》（以下简称转让合同），该合同加盖国泓公司公章，并由国泓公司原法定代表人陶一诚签字，合同约定甲方将合同附件一所列资产权益转让给乙方。乙方同意在同年3月28日向甲方一次性全额支付对价3400万元。其中住宅、负一层全部变现后支付人民币350万元，此项为甲方就本转让合同所取得之利润。乙方应当将转让款从乙方账户划至甲方开户中国银行股份有限公司新疆乌鲁木齐奇台路支行（账号：107615957281）。该合同附件资产清单：宝亨商务港地上四层2284.78平方米、五层商铺2284.78平方米、地上九层住宅659.86平方米、地上十层住宅727.64平方米、地上十一层住宅414.93平方米、……地上三十层住宅841.28平方米，不同楼层住宅面积共计11472.67平方米，地下负一层、负二层面积3469.63平方米的50％价值197.69万元。
2011年3月29日、30日，国泓公司向中银投资公司分别汇款3000万元、400万元，用于支付宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同的对价。
2011年3月30日，转让方国泓公司（甲方）与受让方（乙方）耿晨燕、杨信成签订转让合同，约定乙方向甲方支付转让资产权益对价3400万元，合同项下标的权益中，住宅、负一层部分全部变现后支付人民币350万元，为甲方转让合同取得之利润。甲方接受乙方将转让对价直接从乙方的账户汇入甲方指定的账号，即国泓公司在中国银行股份有限公司乌鲁木齐奇台路支行账号：107615957281。双方自本合同签署之前处置所得均归甲方所有，签署之日至交割完成日，标的物权益处置所得均归乙方所有。
2011年4月1日，中银投资公司与国泓公司签订新疆宝亨商务港部分房产1项资产权益转让合同，约定国泓公司以3400万元对价取得中银投资公司宝亨商务港的资产权益。该部分资产为吐鲁番地区中级人民法院（2004）吐中执字第131-150号、132-150号、133-150号民事裁定书所执行的标的物即宝亨商务港部分房产（附清单）。
2011年4月18日，国泓公司以公证方式向信成拍卖公司的杨信成送达告知函，告知耿晨燕无权处理争议资产的处置。
2011年4月25日，国泓公司原法定代表人陶一诚（甲方）与耿晨燕（乙方）签订补充协议，约定：由乙方足额向中银投资公司支付3400万元资产权益转让对价后，乙方在资产变现过程中，由甲方协调所有外部关系。乙方在资产变现处置过程中，由甲方指定拍卖机构并与其签订相关协议。甲方认可本合同资产变现款的回款账户或第三人账户均由乙方指定，甲方不参与本合同项下的实物资产的资金支付、变现回款等所有事宜。因中银投资公司明确甲方购买资产权益对价款3400万元必须从甲方账户支付，故甲乙双方约定，自双方转让协议及补充协议签订之日起，甲方将营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证正副本、公章、银行预留印鉴、合同专用章、转账支票、现金支票、开户许可证、验资报告、章程等一切与账户使用有关材料及印鉴均转交乙方使用及控制。乙方将本转让合同项下所有不动资产权益处置完毕后，将前述材料退还甲方（甲方与中银投资公司签订正式转让合同后，由甲方将国泓公司的合同专用章移交至乙方）。双方一致同意转让合同生效后，乙方向甲方支付现金100万元；待实物资产变现至2000万元，经双方核帐后，乙方在三个工作日内向甲方支付转让合同中约定的合同利润250万元，至此乙方向甲方的付款义务全部履行完毕。2011年5月12日，国泓公司原法定代表人陶一诚（甲方）与耿晨燕（乙方）签订《权益转让合同相关事宜的确认协议》，约定乙方代理甲方将信成拍卖公司收取的竞买保证金收据收回后更换为甲方售房收据的代理行为，甲方予以确认并接受。乙方接受甲方的委托与授权，代为销售转让合同涉及的房产及车位（详见代理销售房产及车位清单），甲方对乙方的代销行为及代销价格予以确认并接受。双方还确认：乙方代理甲方销售转让合同涉及的房产及车位过程中共收款10369370元，乙方已将其中的300万元打回甲方的指定账户；乙方为甲方垫付物业费61万元，该款项由甲方支付给乙方；双方还对一些出售房屋的垫付款差额的支付如何承担进行约定。双方还约定，鉴于乙方为甲方处置、盘活转让合同涉及的资产权益的工作，甲方同意乙方支付的350万元的补偿金作为甲方解除转让合同之后，甲方对乙方的补偿，并免除乙方因转让合同解除所面临的违约责任；第四条约定，鉴于对协议中款项数额承担确认的事实，乙方应向甲方支付3148769元后，甲乙双方转让合同涉及的权利、义务全部履行终结。该协议还附有相应的总账清单、空房清单、车位清单、钥匙交接清单等，其中2011年5月16日的清单中还包括：国泓公司的营业执照正副本、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证、印鉴卡、验资报告、公司章程、现金支票、转账支票、结算业务申请书、记账凭证、国泓公司的公章、财务章、私章、发票专用章、收条收据等，上述清单，双方均有工作人员进行交接签署。
2011年5月的一份中国农业银行查询账户信息显示国泓公司账户余额71571元，谢锦慧在该信息单签字确认耿晨燕给国泓公司退款71571元。2011年5月18日，由李娟名下账户向陶一诚名下在中国银行账户转账3061977.62元。2011年5月19日，谢锦慧签字确认该转账款项系耿晨燕向国泓公司退款。以上款项合计3133548.62元。2011年5月25日，双方因履行转让合同及补充协议又达成谅解协议，甲方确认免除乙方基于转让合同及补充协议产生的迟延付款违约责任。甲乙双方继续履行转让合同。
国泓公司在（2011）乌中民四初字第99号案件开庭笔录中认可以及交接清单显示，国泓公司的公章、营业执照等手续于2011年3月16日移交耿晨燕，国泓公司于2011年5月17日收回。期间，国泓公司将上述资产中的部分房屋与第三人签订买卖合同进行销售。目前，争议的房产未在房产部门办理相关的房产手续。
2011年11月16日，陶一诚与杨信成签订股权交割证明，陶一诚将国泓公司50％的股权转让给杨信成。
原审法院认为，耿晨燕与国泓公司签订的2011年3月25日的转让合同以及2011年4月25日的补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方应当诚实守信的履行协议约定。合同履行期间，双方于2011年5月12日签订了《权益转让合同相关事宜的确认协议》，该确认协议也是双方真实意思表示，合法、有效。该协议对2011年3月25日的转让合同及4月25日的补充协议进行了对账核算，并解除上述两份合同。协议签订后，耿晨燕于2011年5月16日至20日，依据确认协议向国泓公司支付了款项，交付了交接清单所载内容，空房八套、房屋资料、钥匙等。2011年5月25日，双方因履行转让合同及补充协议事宜又达成谅解协议，确认免除耿晨燕基于转让合同及补充协议产生的迟延付款违约责任。双方继续履行转让合同。由此，双方应当诚实守信履行谅解协议之约定，即双方继续履行转让合同。故耿晨燕要求继续履行2011年3月25日转让合同的诉讼请求，有谅解协议为依据，予以支持。因谅解协议中确认：免除耿晨燕基于转让合同及补充协议的迟延付款的违约责任，继续履行转让合同的表述，并未有约定继续履行补充协议的表述。故耿晨燕要求继续履行补充协议的诉讼请求，无合同依据，不予支持。转让合同附件的资产清单有国泓公司向耿晨燕转让宝亨商务港地上四层、五层商铺（各2284.78平方米）、地下负一层、负二层面积3469.63平方米的50％权益的记载，属于合同约定的转让内容。宝亨商务港房产目前由国泓公司委托的物业公司管理，故耿晨燕要求国泓公司履行交付义务符合合同约定，耿晨燕该项诉讼请求成立，予以支持。耿晨燕曾依据确认协议（解除转让合同及补充协议的内容）向国泓公司交付了八套房产、支付款项3133548.62元、交付相应的房产资料、营业执照等资料。双方后又约定继续履行2011年3月25日的协议。那么，国泓公司依据确认协议（解除协议）取得的款项、资料等，应当向耿晨燕予以返还，故耿晨燕要求国泓公司返还2633548元符合双方的约定。对于耿晨燕要求返还八套房的主张。原审法院认为，庭审中法庭要求国泓公司、耿晨燕限期提供各自销售房屋的明细，双方均未向法庭提交。移交时的八套空房中的1302B、3002B两套房屋，已查明由国泓公司出售给本案两位第三人。耿晨燕未证明取得该两套房的买卖合同无效。为保护善意第三人的权益，该第三人以买卖合同取得的债权尚无无效证据，耿晨燕要求返还，证据不足，不予支持。其余六套房屋，国泓公司提出已出售他人，但未提供证据证明，国泓公司应予返还。由于双方在补充协议中约定，国泓公司将营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证、公章、银行预留印鉴、合同专用章、转账支票、现金支票、开户许可证、验资报告、章程等一切与账户使用有关材料及印鉴交由耿晨燕。在转让合同中并未约定该部分资料的移交，故依据确认协议耿晨燕要交给国泓公司的清单中交接的材料中，除补充协议约定的资料外，国泓公司均应向耿晨燕返还。耿晨燕要求返还移交清单中的资料的诉讼请求中，除补充协议中约定的国泓公司的营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证、公章、银行预留印鉴、合同专用章、转账支票、现金支票、开户许可证、验资报告、章程等一切与账户使用有关材料及印鉴资料部分外，国泓公司应予返还，耿晨燕该项诉讼请求，部分予以支持。国泓公司与耿晨燕签订谅解协议后，双方并未再行解除或终止合同履行。在确认协议中，双方已确认耿晨燕代理国泓公司销售房产及车位共收款10369370元。故对国泓公司提出耿晨燕未给付3400万元对价，无法履行的抗辩理由，证据不足，不予采信。
因在补充协议中约定，耿晨燕处置资产过程中，由国泓公司指定拍卖机构并与拍卖机构签订协议。确认协议中也明确，耿晨燕代理国泓公司将信成拍卖公司收取的保证金收据更换为国泓公司售房收据的行为，国泓公司确认并接受。故信成拍卖公司称其出资购买该资产，与上述记载并不一致，故对信成拍卖公司的答辩意见，不予采信。信成拍卖公司并未在本案中提出独立的请求权，信成拍卖公司认为其出资购买，可以依据合同相对性原则，另行向国泓公司主张相应的合同权益。综上，耿晨燕主张的部分诉讼请求成立，予以支持。国泓公司的抗辩理由，证据不足，不予采信。国泓公司、耿晨燕应当诚实守信的履行谅解协议转让合同约定的合同义务，积极协商解决资产处置的遗留问题，维护购房业主的权益。遂判决：一、国泓公司继续履行与耿晨燕2011年3月25日签订的《新疆地区新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》；二、国泓公司向耿晨燕交付新疆宝亨商务港地上第四、五层商铺及地下负二层面积50％的资产权益；三、国泓公司向耿晨燕返还现金2633548元；四、国泓公司向耿晨燕返还宝亨商务港住宅六套（房号为902B、1007B、1602B、2502B、2605F、3007E）；五、国泓公司向耿晨燕返还移交清单中除国泓公司的营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证、公章、银行预留印鉴、合同专用章、转账支票、现金支票、开户许可证、验资报告、章程等一切与账户使用有关材料及印鉴资料部分外的相关资料；六、驳回耿晨燕的其他诉讼请求。案件受理费147971.32元，国泓公司承担118377.06元，耿晨燕承担29594.26元。
宣判后，国泓公司不服上诉称，一、原审法院认定事实不清，继续履行与耿晨燕签订的资产权益转让合同没有事实及法律依据，该合同已不具备履行条件。1、2011年3月16日，国泓公司与信成拍卖公司签订了合作协议，信成拍卖公司支付对价后，该部分资产权益事实上已属信成拍卖公司拥有，原审判决内容不具备履行条件。2、国泓公司分别与多方签订了资产转让合同，多份协议均是对宝亨商务港的合作意向，信成拍卖公司是多份转让合同中的唯一出资人，其余各方均属于未履行的合同。耿晨燕至今也没有支付对价，原审法院不审查实际付款人及合同的履行情况，即要求我方交付资产，没有法律依据。3、耿晨燕代理国泓公司销售房产1036万元，双方进行了交接，耿晨燕收取了国泓公司350万元代理费并扣除其他费用300余万元后，向国泓公司返还了售房款313万元。以上事实说明，313万元售房款是基于代理行为发生的，不是支付转让合同的对价。原审既认定是支付转让合同的对价，又怎么要求国泓公司返还。既要求国泓公司返还对价，又怎么要求交付资产。原审自相矛盾的认定，国泓公司无法接受。4、案涉资产闲置数年，拖欠大量费用，水、电、暖、电梯等设施被盗损，无法使用。信成拍卖公司又陆续投入1000余万元对大厦进行修复，清缴历年所欠费用，2013年才使大厦正常运转，从出资到盘活资产历时三年，耿晨燕没有任何参与。二、原审适用法律错误，损害第三人合法权益。1、原审法院认为信成拍卖公司未提出独立的诉讼请求，应根据合同相对性原则另行向国泓公司主张合同权益，属适用法律错误。根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（四）及《商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，出现一物多卖时，两份合同均未办理登记的，支付对价并实际交付标的物的合同，视为已经履行。国泓公司收取信成拍卖公司3400万元，资产亦处分完毕，与信成拍卖公司的转让合同已完全履行。即使国泓公司与耿晨燕的协议有效，国泓公司已经选择了合同履行对象，是出卖人意愿的体现，受法律保护。2、原审法院依据谅解协议要求国泓公司继续履行同耿晨燕的转让合同是对《合同法》理解有误。在国泓公司选择向信成拍卖公司履行合同时，与耿晨燕的转让合同已不具备履行基础。三、原审认定事实不清。1、庭审中，国泓公司出具大量证据证明已将资产处置完毕，信成拍卖公司投入大量资金对大厦进行维修，但原审对国泓公司及信成拍卖公司提交的证据只字未提，对我方要求调取刑事卷宗的申请置之不理，造成基本事实不清。请求二审撤销原判，驳回耿晨燕的诉讼请求。
被上诉人耿晨燕答辩称，一、国泓公司关于案涉资产已经交易给信成拍卖公司的主张不能成立。1、杨信成与国泓公司恶意串通，通过虚假诉讼的方式取得乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第1126号民事判决书。耿晨燕已经向天山区人民法院提出确认撤销之诉讼，现该案正在审理之中。2、杨信成与国泓公司及信成拍卖公司之间存在关联关系和控制关系。杨信成持有国泓公司50%的股权，同时也是信成拍卖公司的法定代表人和控股股东。3、杨信成、国泓公司及信成拍卖公司对案涉资产的主张自相矛盾。国泓公司主张资产已通过交易转移给了信成拍卖公司，而根据前述判决，国泓公司认可资产通过以物抵债的方式给了杨信成。三者之间属恶意串通。4、信成拍卖公司未针对一审判决提出上诉，由此证明信成拍卖公司对一审认定的事实及结果并无异议。二、国泓公司关于案涉资产由信成拍卖公司实际出资的主张不成立。1、如前所述，国泓公司在本案中主张信成拍卖公司因支付了对价而取得资产，在另一案中，又主张因欠付杨信成债务通过以物抵债的方式转移给了杨信成。国泓公司的上述陈述推翻了其主张。2、案涉资产的对价系耿晨燕支付。耿晨燕召集购房户通过信成拍卖公司支付给了国泓公司，然后由耿晨燕实际操作，通过国泓公司支付给了中银投资公司。3、2011年3月29日、30日，国泓公司向中银投资公司共支付3400万元，而在2011年3月16日至5月17日期间，国泓公司的帐户实际由耿晨燕掌握，由此可以证明案涉资产的对价由耿晨燕支付。三、国泓公司关于耿晨燕在案涉资产交易中是受托人的主张不能成立。耿晨燕与国泓公司一系列资产权益转让协议以及交易过程足以证明耿晨燕是案涉资产的实际出资人和购买人，不是受托人。四、国泓公司关于投资1000余万元修复大厦的主张没有事实依据，对本案资产的归属没有影响。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人信成拍卖公司认为，一、原审判决查明事实部分存在严重错误。1、原审判决查明，2011年3月29日、30日，国泓公司向中银投资公司分别汇款3000万元、400万元。实际情况是，该款是当天信成拍卖公司履行双方3月16日合作协议约定，先向国泓公司分别支付3000万元、400万元后，国泓公司又汇至中银投资公司，随后国泓公司又与中银投资公司签订资产转让协议，获得宝亨商务港资产权益，完成了国泓公司与信成拍卖公司合作协议的约定。信成拍卖公司已提交向国泓公司支付3400万元的汇款凭据，但原审遗漏了该部分事实。2、原审判决查明，2011年5月12日，耿晨燕代理国泓公司将信成拍卖公司收取的竞买保证金收据收回后更换为国泓公司售房收据的代理行为，国泓公司予以确认并接受。此处信成拍卖公司收取的竞买保证金是实际占有案涉资产后，对资产处置的行为，将原先向社会销售的房屋收款收据（竞买保证金）按照合作协议以国泓公司名义销售的约定，换成国泓公司的售房收据，耿晨燕只是代理国泓公司办理该部分票据的转换工作。信成拍卖公司已提交相关证据，但原审同样遗漏了该部分事实。3、原审庭审期间，信成拍卖公司提交了其他实际占有、维修、处理资产的证据，原审判决均没有查明，损害了第三人的合法权益。二、原审认定的宝亨商务港资产的占有、处置过程错误。原审在本院认为部分将国泓公司、耿晨燕认定为实际履行资产购买、处置资产的合同相对人是错误的。信成拍卖公司出资取得资产后，又投入大量资金进行维修，并向社会销售了全部资产，与当地政府联系召集业主成立业主委员会，化解购房业主对资产现状不满意的矛盾等，都有充分证据证实。而原审认为还有地上四、五层商铺，地下空置面积、住宅六套等背离了事实。三、信成拍卖公司是案涉资产权益的合法所有人。信成拍卖公司与国泓公司签订合作协议后，履行了支付对价的义务，履行了销售资产的权利和义务，作为销售方履行了维修资产的义务和召集成立业主委员会的义务。上述事实表明，信成拍卖公司是宝亨商务港的实际占有人。按照物权相关法律规定，作为购买资产时间最早、实际支付了对价、实际占有资产并销售的信成拍卖公司应当是该资产的实际所有人。综上，原审没有查清案件的基本事实，做出了损害第三人的错误判决。请求二审予以改判，驳回耿晨燕的诉讼请求。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2011年3月16日，国泓公司（甲方）与信成拍卖公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲乙双方欲共同开发宝亨商务港资产受让项目，经自愿协商，达成协议如下：一、资产概况，宝亨商务港部分资产权益，暂定为（2004）吐中执字第133—150号民事裁定书确定的，以物抵债给中国银行新疆维吾尔自治区分行的全部资产，以甲方与中银投资公司的转让合同中确定的资产内容为主。二、资产价值拟定为3400万元人民币。三、合作模式，由乙方负责实际出资，由甲方负责从中银投资公司处获取以上资产权益的受让权，甲方与中银投资公司签订合同后，乙方认可并受让合同的全部权利义务。四、资产受让后，由乙方以甲方的名义处置资产，销售账款由乙方先收回投资3400万元，剩余收益双方按50%进行分配。五、乙方应在甲方与中银投资公司签订合同前，将3400万元一次性汇入甲方农业银行奇台路支行开设的账户中，如逾期造成甲方与中银投资公司不能签订转让合同，给甲方造成损失由乙方承担。六、甲方与中银投资公司签订转让合同后，应当将合同及资产清单交乙方备案，由乙方进行监管。甲方不得以任何形式擅自处分转让合同项下的资产权益。七、甲乙双方处置资产过程中，对外合同及支出采取联签的方式，所有销售合同经双方确认后产生权益变动，产生的经费支出经双方确认后进行支付，单方支付费用的，无权要求另一方承担，也无权要求从成本中扣除。八、所有销售款项由甲方账户统一管理，乙方派驻财务管理人员。甲方在未返还乙方3400万元投资款前，不得擅自挪用或单方处分资产及资产变现价款。九、双方应当按本合同约定履行各自义务，任何一方出现违约事由，违约方需向守约方支付本合同价款的20%作为违约金，违约金不足以弥补损失的，损失另行计算。十、如甲方不能与中银投资公司签订受让合同，本合同不发生法律效力，甲方无权要求乙方支付协议约定的款项，如果已经支付，甲方应当立即返还，逾期每日按照所占用金额银行利率的四倍支付占用期间的利息。2011年3月29日，信成拍卖公司向国泓公司汇入3000万元，3月30日，汇入400万元。
2011年3月25日，国泓公司与耿晨燕签订《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》。同日，国泓公司原法定代表人陶一诚（甲方）与耿晨燕（乙方）签订转让合同补充协议，约定：一、由乙方足额向中银投资公司支付3400万元资产权益转让对价后，乙方在资产变现过程中，由甲方协调所有外部关系。甲方认可并承诺在乙方变现过程中不会出现其他团体、组织及个人等人为因素影响乙方的变现行为。如因上述原因造成乙方损失，由甲方承担赔偿责任；二、如由乙方自身的原因导致发生损失，与甲方无关。三、乙方在本合同项下资产变现处置过程中，由甲方指定拍卖机构并与其签订相关协议。甲方认可本合同资产变现款的回款账户或第三人账户均由乙方指定，甲方不参与本合同项下的实物资产的资金支付、变现回款等所有事宜。四、因中银投资公司明确甲方购买资产权益对价款3400万元必须从甲方账户支付，故甲乙双方约定，自双方转让协议及补充协议签订之日起，甲方将营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证正副本、公章、银行预留印鉴、合同专用章、转账支票、现金支票、开户许可证、验资报告、章程、法定代表人身份证原件等一切与账户使用有关材料及印鉴均转交乙方使用及控制。乙方将本转让合同项下所有实物不动产变现完毕，乙方将前述材料退还甲方（甲方与中银投资公司签订正式转让合同后，由甲方将国泓公司的合同专用章移交至乙方）。双方一致同意转让合同生效后，乙方向甲方支付现金100万元；待实物资产变现至2000万元，经双方核帐后，乙方在三个工作日内向甲方支付转让合同中约定的合同利润300万元。陶一诚在该补充协议最后一页空白处签字：甲方之前所签订的所有本资产转让协议均作废。耿晨燕在该证据右上角签字：此复印件由我提供。2012年3月22日。该证据系国泓公司向法庭出示。耿晨燕提供的陶一诚与其签订的《宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同补充协议》的签订日期是2011年4月25日，内容除原审查明的外，还约定：六、乙方承诺按甲方要求以甲方名义给资产权益购买人出具转让对价款发票，对应的税费由乙方承担；七、乙方承诺确保资产权益购买人于2011年10月1日前全部入住；八、甲、乙双方认可甲方与君冠所签订的《结算协议》，并确认甲方转让给乙方的资产权益范围为宝亨商务港中国银行受偿房产清单中所涉及的全部资产权益；九、若甲方与农业银行新疆生产建设兵团分行订立关于宝亨商务港的资产权益转让合同后，须依《宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》的模式将从兵农行取得的资产权益转让给乙方。
2011年5月12日，国泓公司原法定代表人陶一诚（甲方）与耿晨燕（乙方）签订《权益转让合同相关事宜的确认协议》，该协议约定：2011年3月25日，甲、乙双方订立《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》。2011年4月11日，甲方书面通知乙方解除了转让合同。合同解除后，乙方积极配合协助甲方做了大量工作，为确认相关事宜，确保双方权益，订立此协议。一、乙方代理甲方将信成拍卖公司收取的竞买保证金收据收回后更换为甲方售房收据的代理行为，甲方予以确认并接受；二、乙方接受甲方的委托与授权，代为销售转让合同涉及的房产及车位（见代理销售房产及车位清单），甲方对乙方的代销行为及代销价格予以确认并接受；三、双方还确认：乙方代理甲方销售转让合同涉及的房产及车位过程中共收款10369370元，乙方已将其中的300万元打回甲方的指定账户；乙方为甲方垫付物业费61万元，该款项由甲方支付给乙方；双方还对一些出售房屋的垫付款差额的支付如何承担进行约定。另约定，鉴于乙方为甲方处置、盘活转让合同涉及的资产权益的工作，甲方同意乙方支付的350万元的补偿金作为甲方解除转让合同之后，甲方对乙方的补偿，并免除乙方因转让合同解除所面临的违约责任；四、鉴于本协议第三条确认的事实，乙方向甲方支付3148769元后，双方关于权益转让合同涉及的权利、义务全部履行终结；五、本协议为不可撤销不可变更的协议。甲乙双方在本协议中涉及的权利与义务不因法律关系、法律行为、法律事实的变更而改变，甲、乙双方均放弃向对方追索或有权利及将对方列为被告提起诉讼的权利；六、本协议订立后，乙方、君冠所与杨信成涉及《权益转让合同》引发的纠纷（包括杨信成与乙方之间关于《合同协议书》及《关于宝亨商务港项目继续合作的协议书》或其他相关文书引发的纠纷）由甲方协商处理，若乙方或君冠所需向杨信成承担责任（包括但不限于违约赔偿款、侵权赔偿款、实际损失赔偿款、诉讼费、律师代理费、保全费等），责任由甲方承担。在该确认协议第二条约定的代理销售房产及车位清单中，记载了双方对包括1304D、1702B、1801A、1803C、1901A、1903C、2101A、2304D、2601A、2704D、2801A、2907E、3003C十三套住宅在内的房产进行了交接。
2011年5月13日，国泓公司原法定代表人陶一诚（甲方）与杨信成（乙方）签订《合作协议书》，约定：一、甲乙双方签订本协议后，原甲方与乙方及甲方、乙方、耿晨燕三方关于宝亨商务港资产的所有合同全部废止，按本协议履行权利义务；二、甲方收回宝亨商务港资产后，以甲方名义对外处置，处理方案须经双方签字确认后有效；三、处置完甲方拥有的全部宝亨商务港资产后，该项目所得税后利润甲、乙双方按各50%分配。鉴于甲方与耿晨燕账目未交割，甲方承诺按中银投资公司转让给甲方时的资产核算，除未处置的资产（剔除给耿晨燕的三套房屋），其他已销售资产按下列方式计算出双方签订本合同时的现金额：已销售的住宅，每平方米不得低于3500元（少数几套以3200元转让的乙方认可的除外），地下车位每个不低于6万元，以此方式计算出的现金额减去给耿晨燕的350万元，为甲、乙方签订本合同时的基准现金额，不足部分，甲方负责补齐或计算利润时减除甲方应得部分；四、宝亨商务港资产销售款回到甲方账户上后，先支付乙方替甲方垫付的资金3400万元，甲方可用信成拍卖公司竞买保证金收据冲抵（甲方需通知原收据持有人办理相关手续），不足部分用现金付清；五、宝亨商务港资产销售款项按本合同第三条金额回到甲方帐户上后，该项目处置过程中所有对外合同及支出联签，履行本协议涉及所有费用支出经双方确认后方能支付，单方签字支出的费用不计为成本。财务由甲乙双方共同管理监督，甲方自留公章，乙方留私章，留存银行。六、乙方承诺在本协议签订后两个月内处置完宝亨商务港资产，及完成维修、维护事宜，达到入住标准，维修方案双方确认后由乙方完成。七、乙方办理宝亨商务港所有事宜必须合法，乙方在处置过程中产生的违法事情由乙方承担；八、本协议签订后生效，任何一方不得单方解除。如双方产生争议不能合作，甲方征得乙方同意后可让乙方退出或乙方自愿退出合作后，甲方承诺支付乙方不少于500万元的补偿（包括先期垫付3400万元并退出受让资产的补偿及后期积极协作的报酬）。
2011年5月25日，国泓公司原法定代表人陶一诚与耿晨燕签订《谅解协议》，内容为：2011年3月25日，双方订立了《宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》及《宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同的补充协议》，甲方确认免除乙方基于上述二协议产生的迟延付款的违约责任，双方继续履行转让合同，实现双赢的和谐局面。
2011年7月16日，国泓公司向信成拍卖公司发函称，因宝亨商务港水电暖线路年久失修，电梯等设备遭到破坏，且拖欠大量税及水电暖费，无法正常使用。现入住业主多次聚集上访，要求退房。我公司已将房产售予你公司，请你公司继续筹措资金，确保大厦正常运行。我公司承诺部署人员配合销售四、五层及地下一、二层，销售款优先偿还你公司后期投资，资产处置的全部费税由我公司承担，从我公司利润中扣除。大厦正常运行后，才能确保未销售资产的增值和变现，才能保障双方利益，达到合作初期的双赢目的。请你公司慎重考虑并追加投资。后信成拍卖公司又投入资金对宝亨商务港的供水、供电、电梯等设施设备进行了维修更换，并与国泓公司一起召集临时业主委员会，就维修费用、入住等问题与购房户进行了协商。现宝亨商务港基本达到了入住条件。
2012年10月15日，国泓公司（甲方）、信成拍卖公司（乙方）与杨信成（丙方）签订一份协议，就宝亨商务港资产运行期间对外举债处理协商如下：一、2011年3月至2012年10月期间，乙方从丙方处借款889万元用于投资宝亨商务港资产，甲方从该笔资金中支取719万元，用于宝亨商务港前期维修。2、甲、乙方多次承诺组织人员销售宝亨港四、五层，地下一、二层，用于偿还该笔资金，至今没有完成，已造成乙方经营困难，负债严重。3、为保障宝亨商务港后期正常运营，仍需投入400万元左右，经甲乙丙三方协商一致，商务港四、五层，地下一、二层的50%，以1289万元的价格以物抵债给丙方。4、丙方除去前期出借889万元，现仍需出资400万元，丙方同意在2012年12月31日前付清。5、因该资产的初始受让人为甲方，以甲方名义进行处分，由甲方直接与丙方签订以物抵债协议，并由甲、乙方协助丙方办理交接手续。6、该资产为违章建筑，不能办理产权证明，丙方已明知该资产风险，不得以任何理由撤销本合同。该资产以物抵债产生的全部费用由丙方承担，甲、乙方不承担任何费用。7、如丙方在后期不能按期足额支付剩余款项，甲、乙方有权解除以物抵债协议，返还借款本金，丙方不得要求甲方支付占用期间的利息。8、甲乙双方应当保证交付资产能够正常使用且无任何拖欠费用，如不能按期交付资产，丙方有权解除合同，占用资金期间的利息，按照银行同期贷款利率的四倍计算，并承担丙方其他全部损失。
2012年10月16日，国泓公司（甲方）与杨信成（乙方）达成《以物抵债协议》，内容为鉴于甲方至今未能转让出宝亨商务港第四、五层两层商铺及负一、负二层地下室，以偿还乙方垫付的本金，双方经充分协商达成以下以物抵债条款：一、抵债资产。解放南路258号宝亨商务港第四、五两层商铺（面积4569平方米）以及负一、负二层地下室（由商务港北侧地下入口处开始计算，负一层、负二层垂直位置，总面积3469.63平方米）50%的产权。二、甲方声明该产权甲方拥有合法处分权；该资产可能存在设施、设备部分损坏的可能。三、抵债金额。上述抵债资产抵偿欠乙方的1289万元债务，乙方日后变现所需费用由乙方自行承担。上述抵债资产于2012年10月30日交割给乙方，如不按期交割视为违约。四、特别约定。本协议签订后，以乙方名义对外转让上述资产，转让所得归乙方所有。但当客户有特别要求，要求仍以甲方名义对外转让时，甲方应予配合，但转让所得仍归乙方所有。
2013年10月，杨信成将国泓公司诉至天山区法院，要求确认2012年10月16日的《以物抵债协议》合法有效。天山区法院经审理查明，协议签订后，国泓公司按约将抵债资产交付杨信成，杨信成已实际占有使用。遂判决确认《以物抵债协议》合法有效。耿晨燕得知上述判决内容后，向天山区法院提出第三人撤销之诉，该案正在审理中。
2013年11月6日，杨信成委托伊犁嘉信拍卖有限公司对抵债资产进行公开拍卖。2013年11月22日，武斌拍得宝亨商务港负一层、负二层。并于同年12月30日与新疆震晨立体停车设备有限公司签订合同，将其改造为立体停车库。斯提瓦力迪.祖尔东拍得宝亨商务港第四、第五层。后又向伊犁嘉信拍卖有限公司要求退还了竞买保证金。
国泓公司已将宝亨商务港902B、1007B、1602B、2502B、2605F、3007E六套住宅售予色的.提衣甫等人，购房者均交纳了房款。
耿晨燕二审提供证据以证明其履行了与国泓公司签订的《宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》中约定的支付3400万元转让价款的义务：1、耿晨燕以国泓公司名义与购买宝亨商务港1304D、1702B、1801A、1803C、1901A、1903C、2101A、2304D、2601A、2704D、2801A、2907E、3003C住宅的邹秀萍、马亮清、刘晓江等人签订的十三份《宝亨商务港资产权益转让合同》；2、上述购房户向账号为30-006300460023102的农业银行帐户存款的存款凭条和收款人为信成拍卖公司的现金缴款单，总计缴款金额5652080元；3、证明十三份，内容一致：我在2011年3月27日至3月31日，应耿晨燕召集、要求，向信成拍卖公司或其法定代表人刘均若账户支付了全部购房款。并按耿晨燕的要求将汇款凭据原件（共计汇款3000余万元），更换了信成拍卖公司的拍卖保证金收据。证明上有购房户的签名。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点在于国泓公司与耿晨燕于2011年3月25日签订的《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》及2011年4月25日的《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同补充协议》是否应当继续履行。
一、国泓公司与耿晨燕既签订有代理合同，也签订有资产转让合同，耿晨燕实际履行了代理合同，没有履行资产转让合同及补充协议中受让方的义务。耿晨燕在2010年12月26日以君冠所及本人的名义与国泓公司签订授权委托书，作为国泓公司的代理人处置本案争议房产。在2011年3月25日与国泓公司签订《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》，约定在3月28日向国泓公司一次性支付3400万元，在住宅和负一层变现后再向国泓公司支付350万元，4月25日补充协议第七条约定耿晨燕要确保资产权益购买人于2011年10月1日前全部入住，以上内容是耿晨燕作为权益受让人的主要合同义务，但耿晨燕均未履行。耿晨燕并没有在当年3月28日支付3400万元转让价款。耿晨燕称其召集购房户在3月27日至31日向信成拍卖公司交纳了3400万元，后由信成拍卖公司转入国泓公司帐户。但其提供的刘均若与杨信成的个人帐户明细仅能说明二人账户的往来情况，不能证明帐户上资金的来源。另，耿晨燕提供的十三份与各购房户签订的资产权益转让合同及交款凭证的总计金额是560余万元，不是3000余万元；其次，该十三份合同载明的房产均在《权益转让合同相关事宜的确认协议》所附清单中作为耿晨燕代理国泓公司销售的房产进行过交接，说明双方形成的是代理销售房产的关系，现耿晨燕又将其作为履行转让合同中付款义务的证据出示，违背了双方在上述协议中确认的基本事实。根据《权益转让合同相关事宜的确认协议》，至2011年5月12日，耿晨燕共销售10369370元，而耿晨燕现主张至3月31日，其召集购房户交纳的款项为3400万元，显然与事实不符。如依耿晨燕所言，其已将3400万元转让价款如约给付了国泓公司，则宝亨商务港资产权益应归其所有，所销售的房款亦应归其所有，其不应在5月12日同意将销售款返还国泓公司。再则，原审认为“双方已确认耿晨燕代理国泓公司销售房产及车位共收款10369370元。故对国泓公司提出耿晨燕未给付3400万元对价的抗辩理由，证据不足，不予采信”。原审既已认定该10369370元系耿晨燕代理国泓公司销售房产及车位的收款，而又将该款认为是耿晨燕为履行转让合同支付的对价，实属事实认定错误。
从《权益转让合同相关事宜的确认协议》的内容看，耿晨燕与国泓公司确认解除双方之间的权益转让合同，同时确认耿晨燕在国泓公司的销售行为系代理行为，耿晨燕将代理销售的款项在扣除350元补偿金及其他代垫款项后返还国泓公司，尚未销售的房产及其他资料账目全部返还给国泓公司。该协议签订后，耿晨燕已经依约履行了协议项下的义务，返还了销售款和未销售部分的房产，同时归还了国泓公司的印鉴执照及资料，双方之间的民事法律关系终止。虽然在2011年5月25日，双方又达成谅解协议，约定继续履行转让合同及补充协议，但该谅解协议对《权益转让合同相关事宜的确认协议》中已由双方确认出售的房产如何处理、是否减少转让价款及转让款的付款时间、4月25日补充协议中确保资产权益购买人入住等问题如何解决均没有约定，缺乏合同的必要条款。且在谅解协议签订后，国泓公司与耿晨燕均没有继续履行原转让合同及补充协议的行为。耿晨燕在2011年5月25日之后仍没有向国泓公司支付转让款，国泓公司也未将房产及公司执照印鉴等交付耿晨燕。
二、国泓公司与信成拍卖公司的合作协议已经实际履行。国泓公司在2011年3月16日与第三人信成拍卖公司签订合作协议，而国泓公司与耿晨燕的权益转让合同签订于2011年3月25日。两份合同的名称虽然不同，但是合同的标的物相同，主要权利义务相同。如在各方都没有违约的情况下，应当首先履行签订在先的合同。国泓公司与信成拍卖公司的合作协议第三条约定：由信成拍卖公司负责实际出资，由国泓伟业负责从中银投资公司处获取以上资产权益的受让权，甲方与中银投资公司签订合同后，乙方认可并受让合同的全部权利义务。信成拍卖公司于2011年3月29日、30日分两次总计支付了3400万元。国泓公司在收到上述款项的当天将其支付给了中银投资公司，获得了讼争标的物的权利。在信成拍卖公司向国泓公司支付了合作协议所约定的转让价款，享有了标的物的占有处分权后，对标的物实施了占有和处分的行为。因受让资产年久失修，信成拍卖公司又投入资金用于该物业的维修，在宝亨商务港物业可以正常使用后，主导成立了业主委员会，解决了购房户长期不能入住的问题。后在信成拍卖公司同意下，国泓公司将尚未出售的房产抵债给杨信成，并由杨信成委托第三方进行了拍卖。负一、二层已由案外人买受并进行了改造。四、五层商铺虽然在竞买人要求下退还了竞买保证金，但拍卖行为本身说明杨信成已对自己买受的资产行使了处分权。国泓公司对其与信成拍卖公司之间建立合作关系、收取了信成拍卖公司的转让款、信成拍卖公司出资对受让资产进行了维修及信成拍卖公司对资产进行了实际处分等事实均不持异议。耿晨燕认为，杨信成持有国泓公司50%的股份，其又是信成拍卖公司的法定代表人，双方存在串通行为，因此对两公司之间形成的书证均不予认可。但杨信成受让陶一诚持有的国泓公司一半股份是在2011年11月，而国泓公司与信成拍卖公司合作关系的建立是在2011年3月，其后双方实施的行为也是基于该合作关系，包括继续投入资金进行维修以盘活资产、解决购房业主长期无法入住的纠纷等，该部分事实的证据有相当部分形成于2011年11月之前，耿晨燕仅以此后杨信成持有国泓公司股份而否认两公司此前行为的真实性，其理由不能采信。
综上，耿晨燕与国泓公司签订的《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》及2011年4月25日的《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同补充协议》无继续履行的事实及法律依据。国泓公司与信成拍卖公司签订合同在先，与耿晨燕签订合同在后，在耿晨燕没有实际履行自己义务的情况下，国泓公司向信成拍卖公司履行并无不当，且信成拍卖公司依约按时支付了合同价款，取得了标的物的处分权，之后又向案外人再次转移了标的物的占有使用权，客观上造成国泓公司已经无标的物可供履行。因此，耿晨燕要求继续履行2011年3月25日的《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同》及2011年4月25日的《新疆宝亨商务港的部分房产1项资产权益转让合同补充协议》以及基于继续履行原转让合同而提出的返还现金、住宅及要求国泓公司交付公章、营业执照等诉讼请求均不能成立。原审认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第92号民事判决；
二、驳回耿晨燕的诉讼请求。
一、二审案件受理费295942.64元，由耿晨燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 孙 万 里
代理审判员 吐 尔 逊 江
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 孜巴尔姑.阿不拉