上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1266号
上诉人（原审被告）张小平。
委托代理人朱祺，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴连军。
委托代理人黄维青，上海浩锦律师事务所律师。
原审第三人上海菁英房地产经纪有限公司。
上诉人张小平因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民三（民）初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人张小平的委托代理人朱祺、被上诉人吴连军及其委托代理人黄维青到庭参加诉讼。原审第三人上海菁英房地产经纪有限公司（以下简称菁英公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月27日，吴连军（乙方、承购方）、张小平（甲方、出售方）及菁英公司（中介方）签订《房地产买卖（含居间）协议》，主要约定：乙方向甲方购买上海市宝山区淞南路XXX弄XXX号XXX室房屋，该房屋出售总价为人民币（以下币种均为人民币）274万元。甲乙双方约定定金总额为5万元，乙方于签订本协议时向甲方支付定金5万元。乙方于甲乙双方签订《上海市房地产买卖合同》当日，向甲方支付房款120万元；乙方于银行发放贷款后，支付甲方房款154万元，该笔款项由乙方贷款银行直接划入甲方账户。乙方于2013年10月31日前，备齐贷款资料办理银行贷款申请手续，若乙方未按约定及时办理贷款手续，并且逾期达15日，则甲方有权单方面解除本合同。甲方应于乙方付清全部房款当日将房屋交付乙方。甲乙双方应于2013年12月15日前至宝山区房地产交易中心办理房屋过户手续。若甲方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《上海市房地产买卖合同》，视为甲方违约，则甲方应双倍返还乙方支付的定金；若乙方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《上海市房地产买卖合同》，视为乙方违约，则乙方支付的定金由甲方没收不再返还。本协议是双方在菁英公司居间下达成的买卖房地产之真实意思表示，本协议所确定的买卖条件即为双方为办理交易过户手续所签署的《上海市房地产买卖合同》之条件。甲乙双方签署本协议后买卖关系成立，为办理交易过户手续之需，双方同意在本协议签署生效后次日起十天内签署网上备案专用的《上海市房地产买卖合同》，并依约履行各自的义务。2013年10月26日，吴连军已向菁英公司支付诚意金1万元，并明确该诚意金如居间方成功转付给出售方，则此诚意金自动转为购房定金。居间协议签订后，菁英公司将该诚意金交付给张小平，张小平出具收款收据，确认收到吴连军支付的定金1万元，当日吴连军又向张小平支付了定金4万元，张小平亦出具了收款收据。2013年10月28日，张小平、吴连军至菁英公司协商签订正式的房地产买卖合同，因吴连军无法支付首付款，双方签约未成。之后双方并未签订《上海市房地产买卖合同》。2014年1月，张小平将系争房屋另行出售。
原审中，吴连军认为其多次欲与张小平协商购房事宜未果，现张小平已将系争房屋另行出售。故诉至法院，要求张小平返还吴连军定金5万元。
原审中，张小平辩称，吴连军陈述不符合事实。居间协议签订以后，吴连军自己没有贷款资格，也不能筹齐首付款，张小平一直等待吴连军付款，吴连军一直办不了。期间张小平因身体不适，曾委托其同事与吴连军沟通，不存在联系不上张小平的情况。张小平收到定金后，在2013年10月28日，中介通知双方来签订正式的买卖合同，让吴连军支付首付款，张小平按约定到了中介公司，当时吴连军明确表示其无法满足贷款要求，也无法支付首付款，还要将房屋产权登记在吴连军小舅子名下。张小平表示可以等吴连军一个月的时间，事实上，张小平也等了，直到2014年1月，张小平还委托同事与吴连军沟通是否购房，吴连军都没有回复。后来张小平发现吴连军根本没有贷款资格，社保也没有交满一年，所以在今年2月份，张小平才将系争房屋出售给其他买家。本案系吴连军违约，张小平应没收其定金。故不同意吴连军的诉讼请求。
原审中，原审第三人菁英公司未作陈述。
原审审理中，张小平表示，2013年10月25日左右，张小平接到很多中介的电话，有人要购买系争房屋，当时张小平是要275万元到手价，不承担其他费用。10月27日，张小平来到中介公司，中介带吴连军看房后，双方进行协商。吴连军称其是外地人，希望房价可以便宜，最后张小平同意便宜1万元，当天吴连军就支付了1万元定金，双方还签订了居间协议。张小平问居间协议几天有效，中介说10天，之后中介称要复印合同，就将合同拿走了。后来，吴连军一直与中介协商税费问题，吴连军和中介想将房屋做成普通住宅。当天吴连军又向张小平支付了4万元定金，吴连军共计支付了5万元定金，吴连军还让张小平第二天到中介来拿首付款，签订正式的合同。因为张小平对房屋交易不熟悉，于是10月28日带了公司的销售经理段硕文一起到中介，当时中介的人称吴连军到银行去支付首付款了。10点多，吴连军来到中介，因为中介不能将系争房屋做成普通住宅，吴连军要多交10万多元的税费，吴连军称其钱不够。当时张小平就和中介争吵，张小平认为中介应该如实告知吴连军，不应将非普通住宅说成普通住宅。后来中介称其有关系，让吴连军再支付一笔费用，由中介搞定。当时吴连军就表示房子不买了，让中介把房屋再出售，出售后将吴连军支付的5万元还给他。最后中介让张小平宽限吴连军一个月后再付款，张小平表示如果是吴连军个人购房，张小平同意。但吴连军表示其社保只交了一年，没有购房资格，要用他小舅子的名义购房。张小平为了能与吴连军交易，张小平还和吴连军商量，愿意再给吴连军便宜2万元，让中介将吴连军的佣金也免掉一部分，吴连军的尾款也可以迟延一点支付给张小平，双方晚过户几个月，这样吴连军就可以筹足钱款。但吴连军没有回应，就表示房子不买了，并称系争房屋现在能卖290万元，他可以帮忙一起出售，之后张小平把5万元定金还给他。当天由于吴连军没有支付首付款，双方也没有签订正式的合同。大约快到10天左右的时间，中介联系张小平，称吴连军有钱了，可以成交，张小平再次到中介，之后吴连军还表示没有能力凑钱，无法签约，当天双方还是没有正式签约。当时张小平还问中介，10天时间到了怎么办，中介说吴连军违约会支付违约金。张小平当时希望吴连军能说清楚，要等多久可以交易，张小平还是愿意将房屋出售给吴连军，但吴连军一直表示房子不买了，让张小平将房屋出售。当时张小平还告诉吴连军，这次成交不了，张小平准备回温州了，不再等了。张小平回温州后，还一直与吴连军联系，帮吴连军出主意，也与中介联系，希望能促成交易。再后来，张小平给吴连军打电话，吴连军不接电话，发短信称他在南京回来的路上，之后也没有联系张小平。张小平希望中介可以约吴连军来商谈，张小平觉得吴连军不容易，愿意退还他一部分定金，但中介没有约吴连军，而是告知张小平房子可以另行出售。张小平希望此事可以有一个好的结局，就让其律师朋友与吴连军联系，表示张小平可以适当退还吴连军部分钱款，让吴连军出具收条，双方就此了结。张小平律师朋友向吴连军发信息后，吴连军在12月10日回短息，就是让张小平还钱。吴连军也不肯出具收条，还说让律师找他。张小平一直到了2014年1月份才将系争房屋另行出售。双方一共在中介公司碰过三次面，一次是2013年10月27日签订居间协议；一次是10月28日，双方约定正式签约并支付首付款；还有一次是签约的10天快到了，具体日期记不清了，双方又碰过面，最终都是因为吴连军不想购房，所以没有签约成功。
吴连军表示，2013年10月27日双方签署居间协议，中介并没有告知吴连军第二天就要签约支付首付款。第二天，吴连军去银行取钱，因为其妻子的基金取不出来，要等一周，所以10月28日这天吴连军无法支付首付款。合同约定双方10天内签约，这10天内，双方根本没有再碰面。当时中介约吴连军11月7日下午2点在中介碰面，但张小平人回温州，当天没有来签约。中介也联系过张小平，张小平称她没有时间，人在温州，只能等张小平回来再说。张小平大约在2013年11月13日回上海，但双方并未沟通。11月16日，吴连军给张小平打电话，张小平称游戏结束了，已经有人要买张小平的房子，房子卖给吴连军已经便宜了。当时吴连军也表示张小平房子能卖就卖，能否将定金退还给吴连军。直到11月28日，双方再次在中介碰面，当时张小平与中介因为产证问题发生争吵，张小平要拿回产证，中介不同意，中介也不肯将居间协议原件给双方。之后吴连军就到外面了，回来时张小平已经离开了，双方根本就没有商谈。吴连军从未表示不再购房。11月28日之后，双方未再碰面。后来张小平的律师朋友给吴连军打电话，律师让吴连军拿回张小平的产证，就将定金还给吴连军，吴连军是同意的。后来，张小平的同事又打电话给吴连军，表示退还吴连军2万元，吴连军觉得有点少，也就不了了之。双方确实碰过三次面，但第三次不是在约定的10天签约期内，应该在2013年11月28日，至少是在2013年11月16日之后。
张小平表示，第三次碰面的时间记不清了，但双方肯定不是在2013年11月28日第三次碰面。11月25日吴连军给张小平回短息后，双方就没再碰面。当时中介并没有通知张小平在2013年11月7日下午2点到中介与吴连军签约，11月7日中介确实给张小平打电话，中介说吴连军已经有办法了，让张小平过去协商一下。张小平表示没有什么好协商的，要么就签约，中介说张小平来了再说。当天吴连军也给张小平打了电话，问中介是否联系了张小平，张小平当时就问吴连军是否真的要签约，是不是钱款已凑足，吴连军表示中介是乱说，中介让双方过去不是为了签约而是要双方再协商。当时张小平就表示不去了，又要浪费一天的时间。事实上，吴连军根本没有凑足钱款，也没有要与张小平签约，所以11月7日这天，张小平没有到中介去签约，去了也是白去。之后，在双方碰面和电话交流中，吴连军都说房子不买了，让张小平将5万元还给他，他从来没有说要签约，每次都是要归还5万元。
审理中，张小平为证明已方主张，申请段硕文、冯彬出庭作证，并提供2013年11月25日，12月10日、11日吴连军发给张小平的短息记录。段硕文证明其与张小平是同事关系，张小平对卖房流程不是很清楚，张小平想让段硕文在签订正式买卖合同时帮忙看一下。2013年10月28日，段硕文陪同张小平一起到中介公司商谈签约事宜，当时吴连军称其支付首付款有困难，付不出那么多，要回去凑一下，并表示之后会与张小平电话联系，所以当天没有签约成功。当时吴连军好像要用他小舅子的名义购买房屋，张小平表示吴连军本人购房没有问题，如果不是吴连军购房，张小平没有表示是否还同意出售房屋。过了一两周，11月份的时候，具体时间记不清了，段硕文又陪同张小平一起到中介，当时吴连军也在场，还是因为吴连军付不出首付款，贷款也办不出来，导致双方无法签订正式的买卖合同。证人一共和吴连军谈过两次。证人冯彬证明，2014年1月份，张小平让冯彬出面了解吴连军的想法，当时冯彬与吴连军通过电话，询问吴连军是否还要购房，因为已经逾期很久了，吴连军如果要购房应尽快支付房款，不购房也要出具情况说明。吴连军在电话中说因为限购、社保没有交满、房款也筹不齐，就不买了。之后冯彬将这一情况告知了张小平。冯彬与吴连军一共碰过两次面，具体时间记不清了。第一次是双方准备签订正式合同的时候，当时没有签成，具体原因不清楚。第二次说吴连军可以付款，但还是没有签成，因为吴连军没有付款。吴连军对证人证言的质证意见为吴连军没有与证人段硕文沟通过，好像只见过一次。证人冯彬确实在2014年1月份给吴连军打过电话，当时说要还吴连军2万元，房子已经出售了，问吴连军是否同意，吴连军觉得太少，于是冯彬称那就由吴连军起诉吧。证人没有询问吴连军是否还购房，吴连军也没有说过自己没有交满社保，无法贷款。证人证言不属实，吴连军没有说过付不出首付款。对于短息，吴连军不持异议。张小平对证人证言不持异议。
原审法院认为：张小平、吴连军就买卖系争房屋签订的《房地产买卖（含居间）协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。按照协议约定，双方应于该协议签署生效后次日起十天内签署《上海市房地产买卖合同》，即最迟应于2013年11月7日签署《上海市房地产买卖合同》。虽然2013年10月28日，双方到中介准备签署《上海市房地产买卖合同》，并由吴连军支付首付款，但因吴连军钱款不足，当天并未签约成功，此时尚未到合同约定的最后签约期限，并不能据此认定系吴连军违约。按照约定，双方最迟应于2013年11月7日再次碰面签约，但据张小平陈述，其当天并未来与吴连军签约，双方至此亦未签约成功。据双方陈述，双方确实又进行了第三次碰面，但对于碰面时间双方均记不清楚，双方陈述的时间也不相吻合，对于碰面后是否商谈、商谈的具体内容、双方为何最终没有签约成功等陈述，双方均各执一词，双方均缺乏足够的证据予以佐证己方的陈述，故原审法院对双方陈述的真伪难以判断。虽然张小平提供了两位证人证言，但该两位证人均系张小平同事，一位还是张小平的销售经理，与张小平具有一定的利害关系，对其证人证言的真实性，难以采信。最终，双方并未就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，事实上，张小平已在2014年1月份将系争房屋另行出售，双方之间的房地产买卖居间协议已无法再实际履行，故张小平应将吴连军支付的定金5万元返还给吴连军。
据此，原审法院作出如下判决：张小平于判决生效之日起十日内，返还吴连军定金5万元。
原审法院判决后，上诉人张小平不服原审判决，向本院上诉称：第一，一审判决认定事实错误。上诉人自始即配合被上诉人买房系客观事实，而被上诉人并无申办贷款的资格，系明显的履行不能，这才是双方最终无法签订正式买卖合同的根本原因。且被上诉人仅有个人陈述，无其他证据可以证明其说法的真实性与关联性。一审判决认为双方各执一辞，皆无法采纳，却又作出支持被上诉人一审诉请的判决，是不能自圆其说的。第二，一审判决在适用法律上存在错误。双方未依合同约定于10天内签署正式房地产买卖合同，双方都有责任，不能认为就是卖方违约。事实上，双方在10天内见面与否并不是合同能否继续履行的核心，被上诉人有无贷款资质，有无凑足首付款才是关键。根据合同法的相关规定，合同双方是否有履行合同的能力，乃基本的是否能履行合同的前提，任何一方在履行不能的前提下签订合同，系明显的违约过错方，本案中，被上诉人显然属于违约方。第三，一审判决明显支持鼓励恶意炒房，不利于社会正能量风气形成，且与国家遏制恶意炒房的政策相违背。请求二审法院撤销原审判决，改判不支持被上诉人的一审诉请。
被上诉人吴连军辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人自称配合履行合同一事，不符合事实。实际上，被上诉人与中介多次给上诉人打电话，上诉人多次推脱。申办贷款的前提是双方网签买卖合同，但上诉人不肯签订买卖合同，后续的贷款根本无法办理。上诉人提供的证人二人皆为其公司下属员工，证言效力存在问题。在11月7日之前，中介多次电话中要求上诉人到场，上诉人勉强答应，但在当天却又推说自己在外地。本案中，上诉人存在明显过错，即使无过错，根据相关司法解释，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人菁英公司未到庭作出陈述。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：双方当事人虽未依《房地产买卖（含居间）协议》的约定，至迟于2013年11月7日签署《上海市房地产买卖合同》，但在此之后，双方并未直接向对方主张违约责任，而是均表示当时仍然愿意为了完成房产交易而继续进行磋商。被上诉人的购房资格尽管存在缺陷，但对于其提出的以其家人名义购房的意见，上诉人亦未表示拒绝。根据上诉人的陈述，上诉人一直是愿意将房屋出售给被上诉人的，只不过需要被上诉人尽快解决具体的操作问题。由此可见，以上两方面的原因均不能构成任一方违约的理由。但客观事实上，双方最终未能就系争房屋的买卖达成合意，而上诉人亦已于2014年1月将系争房屋另行出售。双方当事人之间的《房地产买卖（含居间）协议》已经无法继续履行，而根据本案已查明的事实，上述协议的履行不能，很难归责于某一方当事人。据此，原审法院判令上诉人向被上诉人返还定金5万元，较为合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，050元，由上诉人张小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……