广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第592号
上诉人（原审被告）：广州堂正餐饮娱乐有限公司，住所地广州市荔湾区西华路141号自编4、6、7号楼。
法定代表人：潘希站，该公司总经理。
委托代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：陈润民，广东诺臣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市浚隆贸易有限公司，住所地广州市白云区石槎路80-106号2A1-26、27房。
法定代表人：梁蔚君，该公司总经理。
委托代理人：湛奕彬，广东穗南律师事务所律师。
委托代理人：赖思娜，广东穗南律师事务所律师。
上诉人广州堂正餐饮娱乐有限公司（以下简称堂正公司）因与被上诉人广州市浚隆贸易有限公司（以下简称浚隆公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市�珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：浚隆公司与堂正公司于2013年1月1日签订《购货协议书》，约定由浚隆公司向堂正公司供应红酒、洋酒及饮料类等商品。结算方式：每半个月结算一次，即1-15日货款于当月31日前结清，16-31日货款于次月15日前结清……。如涉及质量问题，由甲、乙双方送样品到由国家认可的具有检验资质的国家权威机构检验，经检验货品确有质量问题由乙方负责退货，并承担因此引起的相关法律责任和赔偿一切经济损失以及负责相关的检验费用，甲方不承担任何责任。甲方发生逾期付款，应按照中国人民银行有关延期付款的规定，每日按未付货款总值的千分之五向乙方偿付违约金。协议有效期限从2013年1月1日至2013年12月31日。堂正公司于2013年4�16日至30日期间向浚隆公司购买了价值41686元的货物，于2013年5月1日至15日期间向浚隆公司购买了价值635元的货物。双方已经在庭审中确认堂正公司收取了上述价值42321元货物（包括货值20256元的名士马爹利酒48瓶），货款尚未支付给浚隆公司。
另查，广东省酒类专卖管理局于2013年4月25日在位于广州市天河区天河直街160号一、三层2D的广州汇堂餐饮有限公司（以下简称汇堂公司）现场检查发现汇堂公司销售假冒伪劣酒类商品，于2013年5月7日对其作出行政处罚决定书，没收其14瓶假冒名士马爹利酒，并处罚款29500元。
堂正公司要求对浚隆公司供应给堂正公司的名士马爹利酒是否假酒进行鉴定，但堂正公司在庭审中表示除浚隆公司供应给汇堂公司的名士马爹利酒中被广东省酒类专卖管理局没收的14瓶假冒名士马爹利酒，堂正公司保存的12瓶以及退回给浚隆公司的29瓶之外，其余包括浚隆公司供应给其他经营场所的名士马爹利酒均由其自行销毁了。
浚隆公司原审诉讼请求判令：1.堂正公司支付拖欠的货款42321元；2.堂正公司向浚隆公司支付从拖欠货款之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金；3.本案受理费等相关诉讼费用由堂正公司负担。
原审法院认为：浚隆公司、堂正公司于2013年1月1日签订《购货协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，是有效合同。有效合同对双方均有拘束力，双方应按合同的约定履行。浚隆公司每次与堂正公司交易都是根据上述合同所约定的原则而建立买卖合同关系。
由于堂正公司收取了浚隆公司于2013年4月16日至5月15日期间供应的价值42321元的货物后一直没有支付货款给浚隆公司，根据浚隆公司、堂正公司签订的《购货协议书》每半个月结算一次，堂正公司发生逾期付款，应按照中国人民银行�期付款的规定，每日按未付货款总值的千分之五向浚隆公司偿付违约金的约定，堂正公司除应支付货款给浚隆公司外，还应该支付逾期付款违约金给浚隆公司。
堂正公司抗辩称浚隆公司向其供应的名士马爹利酒是假酒，并申请进行鉴定。但堂正公司在庭审中又表示浚隆公司供应给堂正公司的酒全部被其自行销毁了，无法进行鉴定。故堂正公司以此为由不支付货款给浚隆公司的抗辩理由没有依据，原审法院不予采纳。另浚隆公司与堂正公司约定逾期付款违约金每日按未付货款总值的千分之五是当事人意思自治，没有违反法律的规定，故堂正公司应按约定向浚隆公司支付违约金，但违约金总额以欠款本金为限。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条�规定，判决如下：
一、堂正公司在判决生效之日起3日内支付货款42321元给浚隆公司。其中41686元从2013年5月16日起，635元从2013年6月1日起至货款实际清偿时止按每日千分之五的标准计付违约金给浚隆公司，违约金总额以堂正公司所欠的货款为限。
二、驳回浚隆公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1264元由堂正公司负担。
堂正公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）原审判决遗漏查明重要事实，未认定浚隆公司向堂正公司提供的名士马爹利系假酒。本案堂正公司与浚隆公司最大的争议就是浚隆公司向堂正公司提供的名士马爹利是否为假酒。堂正公司提供的证据及原审法院另案生效判决足以证明浚隆公司向堂�公司提供了名士马爹利假酒。
1.堂正公司目前仍有12瓶浚隆公司分别向堂会KTV各门店（包括本案堂正公司实际为堂会KTV荔湾店）销售的假冒马爹利洋酒，堂正公司在一审时曾提交该假酒作为实物证据，且在一审庭审中向法庭出示并申请进行鉴定，但一审法官未作任何认定和处理。
2.堂正公司提供了汇堂公司（即堂会KTV天河店）因浚隆公司提供的名士马爹利假酒被广东省酒类专卖管理局处罚的证据，根据处罚通知等文件显示，浚隆公司提供的名士马爹利洋酒为假冒伪劣产品，因此广东省酒类专卖管理局对同是堂会KTV的天河店作出了没收14支假酒，并处罚人民币29500元的行政处罚。该证据直接证明了浚隆公司提供的名士马爹利洋酒为假酒。
3.广东省酒类专卖管理局是在现场查处的浚隆公司提供的该14支假酒，该14支假酒与堂正公司目前持有的12支假酒酒瓶上均贴有浚隆�司的标签，该标签上标注有浚隆公司名称、地址及工作人员梁永广的电话等信息，该信息与浚隆公司的信息、梁永广的名片完全一致。同时，该标签与浚隆公司销售的其他真酒的标签是一致的，因此，只要对该三类标签的同源性进行鉴定，就足以认定浚隆公司提供了假酒。为此，堂正公司也曾在本案申请对该标签的同源性进行鉴定，但一审法官同样未作理会。
4.在原审法院另案审理的浚隆公司起诉汇堂公司（即堂会KTV天河店）货款案【案号：（2013）穗海法民二初字第2054号】及堂会KTV天河店起诉浚隆公司赔偿上述行政罚款纠纷案【案号：（2013）穗海法民二初字第1851号】两案中，原审法院经前往广东省酒类专卖管理局对被没收的14支假冒伪劣名士马爹利洋酒进行了取证，结合堂正公司提交的实物、录音等证据，已作出判决，认定浚隆公司向堂正公司销售的马爹利洋�系假酒。
5.堂会KTV作为广州市一家知名的KTV连锁企业，目前在广州市分别设有天河店、海珠店、越秀店、白云店及荔湾店，虽然各店均注册了不同的分店，但实际上该些分店均是堂会KTV的授权直营店，均是采取统一进货、统一结算的管理模式，这从本案及其他案的《购货协议书》签订日期为同一日及财务结算单上的财务人员均为同一人可以明显看出。因此，原审法院对上述（2013）穗海法民二初字第1851号、2054号案件的判决认定对本案具有直接的参考意义。结合以上证据及（2013）穗海法民二初字第1851、2054号两案判决，只要对假酒进行鉴定，就可以查明浚隆公司向堂正公司提供的名士马爹利洋酒是假酒这一重要事实。但原审法官篡改堂正公司的意思，以堂正公司从未表达过的“但被告在庭审中又表示原告供应给本案被告的酒全部被其自行销毁了，无法进行鉴定”，�暴地驳回了堂正公司的鉴定申请和抗辩理由。事实上，堂正公司从未表示过无法进行鉴定的意思表示，因为既然堂正公司能出示假酒的实物，又有酒类专卖局查没的假酒样板，以及浚隆公司出售的其他类别真酒的实物，只要对该三类标签的同一性进行鉴定，就可以得出结论。
（二）原审法院判令堂正公司须向浚隆公司支付违约金没有任何事实和法律依据。
鉴于2013年4月27日广东省酒类专卖管理局在现场发现浚隆公司提供的名士马爹利是假酒进而导致被行政处罚，随后包括堂正公司在内其他堂会KTV分店均发现浚隆公司提供的名士马爹利洋酒是假酒，浚隆公司的行为性质十分恶劣，在此情形下，堂正公司有权行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的履行抗辩权，要求浚隆公司在妥善解决假酒事宜之后再支付该货款。此外，堂正公司对于除名士马爹利以外的货�一直都是同意支付的，但浚隆公司一直未向堂正公司提交结算单及送货单据，未与堂正公司进行结算，导致堂正公司未能将该部分货款支付给浚隆公司。一审庭审时，堂正公司也当庭表示可以向浚隆公司立即支付除名士马爹利以外的货款，但浚隆公司表示拒绝，浚隆公司的行为表明其只是希望通过诉讼拖延，造成堂正公司违约的假象，从而达到向堂正公司主张高额违约金的目的。故原审法院判令堂正公司承担高额的违约金显然不当。事实上，原审法院另案审理的（2013）穗海法民二初字第2054号案中根本未支持浚隆公司的违约金请求。此外，即使堂正公司存在逾期支付货款，在浚隆公司没有证据证明有其他损失的情况下，也应该按照中国人民银行同期同类存款利率计算违约金，一审判决按千分之五的标准计算违约金明显过高，应予调整。
（三）本案一审程序存在瑕疵。
堂正公司在法定期限内已依法向原审法院提交鉴定申请，要求对名士马爹利假酒及假酒上的标签进行鉴定，经办法官在庭审时还曾表示待与合议庭合议后再处理。然而此后，原审法院既未安排第二次开庭进行释明，也未再告知堂正公司是否受理堂正公司提出的鉴定申请，直接作出判决，并在判决中通过篡改堂正公司的意思故意回避堂正公司的鉴定申请。为此，堂正公司强烈请求二审法院依法对包括名士马爹利假酒上的有关标签同源性进行鉴定。此外，堂正公司还向原审法院申请到海珠区工商局调查取证，以证实该12瓶酒的来源及工商部门曾受理浚隆公司被投诉假酒的相关事实，但本原审法院故意不作为，未作出任何告知或回应。综上所述，上诉人堂正公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判堂正公司向浚隆公司支付货款22065元，驳回浚隆公司要求堂正公司支付�约金及要求支付名士马爹利洋酒货款20256元的诉讼请求。
浚隆公司答辩表示不同意堂正公司的上诉请求，并认为：1.本案并没有发现假酒，发现假酒的汇堂公司与本案无关联，且关于浚隆公司是否供应假酒的问题已由另案处理。2.双方签订的《购货协议书》是堂正公司提供的格式合同，条款也是由堂正公司预先拟定，有关违约金条款不仅适用于堂正公司逾期付款的情形，同样也适用于浚隆公司逾期供货的情形，故堂正公司认为该违约金条款不合理没有法律依据。
对原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审另查明：2013年1月1日，浚隆公司分别与堂正公司、广州市海珠区悦龙娱乐休闲中心（以下简称悦龙休闲中心）、广州堂盛娱乐有限公司（以下简称堂盛公司）、广州堂会餐饮娱乐有限公司（以下简称堂会公司）、汇堂公司签订五份《购货协议书�，协议内容基本一致。除本案诉讼外，浚隆公司还向原审法院另案起诉悦龙休闲中心、堂盛公司、堂会公司，要求支付相应《购货协议书》项下货款，原审案号分别为（2013）穗海法民二初字第1697号、1699号、1700号，本院二审案号分别为（2014）穗中法民二终字第591号、593号、594号。在以上三案中，悦龙休闲中心、堂盛公司、堂会公司均提出浚隆公司供应名士马爹利假酒的抗辩。
在汇堂公司被广东省酒类专卖管理局查处罚没14瓶名士马爹利假酒后，汇堂公司向浚隆公司起诉要求赔偿损失，案经一、二审审理后，本院作出（2014）穗中法民二终字第167号民事判决，其中认定：“根据本案一审汇堂公司提交的各项证据、浚隆公司所作出的陈述和原审法院向广东省酒类专卖管理局所作的调查笔录及现场的取证拍照，可以确认，在被广东省酒类专卖管理局没收的涉案14瓶假冒名仕马爹利酒上均黏贴有‘广州市浚隆贸易有限公司’字样的标签，该标签上均印有‘梁生’字样及其联系电话。而在汇堂公司提交的录音资料中，‘梁生’亦已确认上述14瓶被没收的假冒名仕马爹利酒是其供应给汇堂公司的事实。对于该标签上标注和电话录音中的‘梁生’，浚隆公司确认是其负责结算、送货的职员梁永广。原审法院据此采信汇堂公司所提交的相关证据及主张，认定涉案的14瓶假冒名仕马爹利酒是由浚隆公司提供给汇堂公司合法有据。”
浚隆公司曾以（2013）穗海法民二初字第2054号案向原审法院提起诉讼，要求汇堂公司支付《购货协议书》项下货款及违约金。汇堂公司抗辩认为由于浚隆公司供应的马爹利是假酒，故不同意支付案涉108支名士马爹利的货款45576元。原审法院审理认为，对14支被没收的名士马爹利酒的货款应从总货款中扣除，对于汇堂公司�张其他94支名士马爹利酒亦为假酒，因未提供证据证实，故不予采纳。案经本院审理后，本院于2014年11月11日作出（2014）穗中法民二终字第291号民事判决，驳回上诉，维持原判。
再查明：广东省酒类专卖管理局在汇堂公司暂扣14瓶名士马爹利酒后，送交英国国际洋酒协会有限公司广州代表处（以下简称洋酒协会）进行检验，该协会出具《产品鉴定证明书》，证明该14支名士马爹利酒为假冒注册商标的商品，广东省酒类专卖管理局据此作出该批酒品为假冒伪劣酒类商品的处罚意见。
二审期间，本院根据堂正公司的申请向广东省酒类专卖管理局进行调查取证，该局市场稽查部张伟表示：在汇堂公司仓库只检查了14瓶酒，没有检验仓库中其他酒的真伪，当时进行现场检查，根据长期经验判断对该14瓶酒觉得有问题，就作暂扣处理，但最终确定是否为假酒还需经过专业机构的检测。
原审期间，堂正公司曾向原审法院提出鉴定申请，要求对浚隆公司供应的马爹利酒真伪进行鉴定，并在开庭期间明确表示保存有12瓶名士马爹利酒。二审期间，堂正公司再次提出鉴定申请，本院依法委托洋酒协会进行鉴定。送检期间，堂正公司表示原保存的12支酒中1支遗失，1支在与其他公司处理假酒事件后销毁，另1支经核对为真酒，故仅能提供9支马爹利酒进行鉴定。在堂正公司提供的9支名士马爹利酒瓶颈处均粘贴有加盖“广州市浚隆贸易有限公司财务专用章”的标签。2015年5月4日，洋酒协会作出编号为EX115050400001号《产品鉴定证明书》，证明该9支名士马爹利均为假冒注册商标的商品。浚隆公司质证认为该《产品鉴定证明书》不能证实产品粘贴标签的真伪以及该产品是否浚隆公司供应。
堂正公司主张其与悦龙休闲中心、堂盛公司、堂会公司、汇堂公司均是广州堂会餐饮娱乐有限公司下设的连锁店，各分店均通过堂会总部统一采购酒类、饮料，并统一结算，故在汇堂公司发现假酒后，其他分店的销售均受到影响。堂正公司对其该项主张于二审期间提供了五份《购货协议书》、“堂会”《商标注册证》、堂会官网网页等证据。
另堂正公司表示其提供鉴定的9支马爹利酒是分别从己方及悦龙休闲中心、堂盛公司、堂会公司四家分店收集而来，无法区分来源于哪一家分店。在本院审理本案及（2014）穗中法民二终字第591号、593号、594号案件期间，堂正公司、悦龙休闲中心、堂盛公司、堂会公司均表示同意将该9支酒品的货款3798元，计入（2014）穗中法民二终字第591号案货款中处理。
本院认为：浚隆公司与堂正公司签订的《购货协议书》合法有效。现本案二审争议焦点在于浚隆公司是否向堂正公司供应假冒名士马爹利酒，以�堂正公司延期付款是否构成违约。
首先，关于浚隆公司是否向堂正公司供应假酒的问题。根据本院二审委托洋酒协会对堂正公司提供的9支名士马爹利酒进行的鉴定，该协会出具EX115050400001号《产品鉴定证明书》已证明9支名士马爹利酒均为假冒注册商标的商品。而广东省酒类专卖管理局在对汇堂公司销售的14支名士马爹利酒作出罚没处理时，亦是依据洋酒协会的同类证明确定酒品为假冒伪劣商品。因此，堂正公司主张该9支名士马爹利为假酒，证据确凿充分，本院予以确认。关于浚隆公司抗辩提出该9支酒并非由其供应的问题，因在送检的酒瓶瓶颈处均粘贴有加盖“广州市浚隆贸易有限公司财务专用章”的标签，标签内容亦与浚隆公司供应的其他酒类酒瓶粘贴标签内容完全一致，浚隆公司虽否认该标签的真实性，但并未提供任何证据予以否定，也未举证证实堂正公司通过其他途径获得同类酒品，故本院对浚隆公司的该项抗辩意见不予采纳。据此，对该9支名士马爹利酒的货款3798元应当从浚隆公司主张的货款总额中予以扣除。
但，关于堂正公司主张浚隆公司供应的其他名士马爹利酒均为假酒的问题，根据本院向广东省酒类专卖管理局所进行的调查，其市场稽查人员已明确表示对于假酒的确定必须经过专业机构的检测，现堂正公司已对其他酒品自行销毁，事实上无法对其他名士马爹利酒的真伪作出鉴定，而仅根据浚隆公司供应的同类酒中存在假酒的事实，也并不足以当然推断出全部的名士马爹利均为假酒。故堂正公司应对其该项主张承担举证不能的法律后果，其要求全额扣除48瓶名士马爹利酒的货款20256元，理据不足，本院不予采纳。由于浚隆公司与堂正公司均无法区分9支假冒名士马爹利系从哪一处经营场所提取，现悦龙休闲中�、堂正公司、堂盛公司、堂会公司均表示同意将该笔货款计入（2014）穗中法民二终字第591号案货款中处理，并无不当，故本院确定堂正公司应向浚隆公司支付的货款总额为42321元。
其次，关于堂正公司延期付款是否构成违约的问题。本院认为，虽双方签订的《购货协议书》约定结算期为每半月一次，但浚隆公司在交易期间向堂正公司供应假冒伪劣商品，其自身行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故堂正公司在双方未能就假酒货款的处理达成一致的情况下，暂未支付涉案货款并不构成违约。浚隆公司要求堂正公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决对本案事实以及法律责任的认定均�显有误，判决不当，本院予以变更。堂正公司的部分上诉请求，理据充分，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1698号民事判决第二项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1698号民事判决的第一项为：上诉人广州堂正餐饮娱乐有限公司在本判决书送达之日起3日内支付货款42321元给被上诉人广州市浚隆贸易有限公司。
三、驳回被上诉人广州市浚隆贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1264元，由上诉人广州堂正餐饮娱乐有限公司负担910元，被上诉人广州市浚隆贸易有限公司负担354元；二审受理费307元，由上诉人广州堂正餐饮娱乐有限公司、被上诉人广州市浚隆贸易有限公司各负担153.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 马 莉
代理审判员 江志文
二〇一五年五月十五日
书 记 员 李泳筠
廖嘉娴