福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1280号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈胡飞，男，1990年5月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人杨嘉文、林少婷，福建伟盛律师事务所律师、实习律师。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈胡飞犯诈骗罪一案，于2014年10月27日作出（2014）安刑初字第709号刑事判决。原审被告人陈胡飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈胡飞自2013年3月份以来，在泉州市洛江区等地，在网上发布“六合彩”报码广告并留下手机号码，待彩民来电咨询时，被告人陈胡飞假冒香港“六合彩”公司员工，谎称可以提供准确的“六合彩”中奖信息，诱骗被害人赵某某等人将“信用金”等费用汇入其指定的银行账户。至2014年2月18日被查获时止共获利364718元。被告人陈胡飞被查获时，被扣押手机3部、银行卡3张、笔记本电脑1台、笔记本1本。本案审理过程中，被告人陈胡飞通过其家属主动退缴赃款50000元。
原判以下列证据认定前述事实；
1、立案决定书，证实经匿名群众举报，公安机关于2014年2月19日对被告人陈胡飞诈骗案立案侦查。
2、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关于2014年2月18日对被告人陈胡飞址在泉州市洛江区的住房进行搜查，扣押被告人陈胡飞涉案的手机3部、银行卡3张、笔记本电脑1台、笔记本1本。其中手机号码有XXX111、XXX718等。
3、户籍证明，证实被告人陈胡飞的身份信息。
4、到案经过，证实公安机关于2014年2月18日查获被告人陈胡飞。
5、被害人梁某某的报案短信截图，证实其于2014年2月被骗200元，对方称能够提供特码生肖，对方手机号码XXX111，账户XXX2352。手机通话清单，证实被害人梁某某的手机XXX440与涉案手机XXX111在2014年2月14日至2月18日有多次通话记录。
6、被害人钟某某报案短信截图，证实其于2014年2月18日接到电话（对方号码XX****），对方称能够提供特码生肖，要求其支付会员费，之后其分两次汇款200元、2000元共2200元给对方邮政账户是XXX318，后发现被骗。手机通话清单，证实被害人钟某某的手机XXX350与涉案手机XXX111在2014年2月17日至2月18日有多次通话记录。
7、被害人“刘姐”的报案短信截图，证实其于2013年11月接到一个电话，对方号码XXX718，对方称能够提供特码生肖，要求其支付会员费，之后其汇款两次，分别为800元、2800元到对方邮政账户XXX418，后发现被骗。手机通话清单，证实被害人“刘姐”的手机号码XXX548与涉案手机号码XXX718在2013年11月5日至11月10日有多次通话记录。
8、被害人赵某某的报案短信截图，证实其于2014年2月接到一个电话，对方号码XXX111，对方称能够提供特码生肖，要求会员费，之后通过银行ATM机，存2000元对方的农行账户XXX919，后发现被骗。手机通话清单，证实被害人赵某某的手机XXX197与涉案手机XXX111在2014年2月16日至2月18日有多次通话记录。
9、文件检验鉴定书，证实涉案笔记本一本（写有电话号码、十二生肖等）的笔迹是被告人陈胡飞所写。
10、取款录像截图，证实被告人陈胡飞于2013年12月30日持银行卡XXX418到工行洛江区支行万荣街万城商厦1栋13-17号ATM机取款400元，于2014年1月11日持银行卡XXX418到工行洛江区支行营业厅AYM机取款400元，于2014年1月11日持银行卡XXX513到工行洛江区支行营业厅AYM机取款800元，于2014年1月24日持XXX352银行卡到工行泉州分行温陵路61号ATM机取款3200元，于2014年1月24日持XXX318银行卡到农行洛江区支行营业部ATM机取款1800元，于2014年2月18日持银行卡XXX919到农行洛江区支行营业部AYM机分两次共取款8300元，于2014年2月18日持银行卡XXX318到农行洛江区万安阳关国际新华都ATM机分两次共取款7900元的事实。
11、照片㈠，证实从被告人陈胡飞扣押的手机（串号352740030991702，号码XXX111）的已发信息体现有户名为张德奇、账号尾号分别为0919、2352、2096、6318的农行、工行、建行、邮政储蓄4个涉案账户发送给他人的事实，向陈胡飞扣押的另一部手机（串号356359051204204，号码XXX718）的已发信息体现户名为林春彬账号尾号为9418的邮政储蓄账户发送给他人，同时草稿箱中还存有户名为林春彬、账号尾号为4837的工行账户和账号尾号为4312的建行账户以及户名为何权、账号尾号为5513的农行账户的事实。
12、电子证物检查工作记录，证实涉案电脑硬盘存有疑似电话号码、网站地址、交易记录的文本文档，疑似六合彩信息、身份证信息、银行交易记录的图片等。
13、银行账户交易明细，证实户名张德奇、账号尾数为2352的工行账户自2013年6月19日至2014年2月18日汇入40762元；户名张德奇、账号尾数为2096的建行账户自2013年6月18日至2014年2月16日汇入14098元；户名张德奇、账号尾数为0919的农行账户自2013年6月11日至2014年2月18日汇入140638元；户名张德奇、账号尾数为6318的邮政储蓄账户自2013年6月13日至2014年2月18日汇入48142元；户名何权、账号尾数为5513的农行账户自2013年3月4日至2014年1月5日汇入101496元；户名林春彬、账号尾数为9418的邮政储蓄账户自2013年9月14日至2014年1月9日汇入19582元，前述六个账号的异地汇入款项合计人民币364718元的事实，同时证实户名林春彬、账号尾数为4837的工行账户自2013年9月14日至2013年12月11日汇入17392元，户名林春彬、账号尾数为4312的建行账户自2013年9月17日至2013年12月11日汇入1892元，户名罗江琴的建行账户自2013年10月23日至2014年2月15日汇入10080元的事实。
14、被告人陈胡飞对其犯罪事实供述在案。
原判认为，被告人陈胡飞以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。被告人陈胡飞通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。其归案后如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，且主动退缴部分违法所得款，可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人陈胡飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金73000元。二、继续追缴被告人陈胡飞违法所得款314718元，与被告人陈胡飞主动退缴的违法所得款50000元，属非法款项，予以没收并上缴国库。三、没收被告人陈胡飞被扣押的作案工具。
上诉人陈胡飞上诉称，账户名为何权的农行卡和林春彬的邮政储蓄卡不是其使用的诈骗账户，其从2013年11月1日才开始实施诈骗，其余四张卡相关账户中此前的数额应予扣除，其实际的诈骗数额为人民币123051元，原判认定为36万余元错误，并导致量刑不当，请求查清事实对其改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈胡飞于2013年3月至2014年2月18日间采用在网上发布广告留下联系电话，并在对方来电咨询时虚构能够提供准确的“六合彩”中奖信息的方法，诱骗被害人赵某某等人将钱款汇入其掌握控制的账户名为张德奇的工行、农行、建行、邮政储蓄账户和账户名为何权的农行账户以及账户名为林春彬的邮政储蓄账户内，从而骗取各被害人的钱款合计人民币364718元，后上诉人陈胡飞于2014年2月18日被查获，并当场被扣押了相关的作案工具以及一审审理期间，其家属代其退缴了赃款人民币5万元的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人陈胡飞及其辩护人提出户名为何权、林春彬的银行账户的汇入款项及其余四个账户在2013年11月以前汇入的款项不是其诈骗犯罪所得的诉辩意见。经查，上诉人陈胡飞在2014年2月18日被查获时当场被扣押了手机串号尾数为4204的诺基亚手机和手机串号尾数为991702的黑色VCALL手机各一部，从该两部手机的发信箱或草稿箱中可以提取到户名为张德奇的农行、工行、建行、邮政储蓄4个银行账户和户名为何权的农行账户、户名为林春彬的邮政储蓄账户以及其他多个银行账户的信息，可以证实前述账户均为上诉人陈胡飞掌握并控制使用的事实。本案相关的取款录像、被害人“刘姐”证称被骗汇款进入账户尾数为9418的林春彬邮政储蓄账户的报案短信照片、被害人赵某某、梁某某、钟某某发送的报案短信记录以及对应的银行账户交易记录等证据也能进一步佐证该事实。上诉人陈胡飞归案后对上述犯罪事实亦曾供述在案。证据确实、充分。上诉人陈胡飞及其辩护人提出何权和林春彬的二个银行账户不是其控制使用的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。同时，前述六个银行账户的银行交易明细清单证实最早的一个账户自2013年3月4日起开始使用，其余账户自2013年6月或9月间开始使用的事实，且六个银行账户的交易记录均体现了记载“现存”“汇款”后就接续“手续费”项的一致特征，足以证实该部分汇入或存入的款项均为诈骗所得款项的事实。故依法应认定上诉人陈胡飞自2013年3月间即先后控制使用前述六个账户进行诈骗并实际骗得钱款合计人民币364718元的事实。上诉人陈胡飞及其辩护人提出2013年11月1日以前的汇入款项不能认定为其诈骗犯罪数额的诉辩意见也与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈胡飞以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物合计人民币364718元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。上诉人陈胡飞利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，应酌情从严惩处。其家属在一审期间能为其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人陈胡飞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人陈胡飞及其辩护人提出原判认定犯罪数额错误并导致量刑过重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王柳玲
代理审判员 王 莹
二〇一五年一月十九日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文如下
1、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照第的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为第规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。