山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3882号
上诉人（原审原告）杨积明。
委托代理人杨生国，山东现河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛方正无缝钢管厂。
代表人董文乾，执行合伙人。
委托代理人王文波，山东雅君律师事务所律师。
委托代理人杨萍，山东雅君律师事务所律师。
上诉人杨积明因与被上诉人青岛方正无缝钢管厂保证合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015)平商初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理后，由审判员宿敏担任审判长，代理审判员林伟光担任本案主审、与审判员陈晓静共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨积明在一审中诉称，2013年1月至6月期间，青岛龙源发食品有限公司先后借给青岛兰天钢管有限公司人民币1150万元。2014年1月6日，青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限公司协议抵顶借款3968496元，尚欠7531504元。2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限责任公司、青岛方正无缝钢管厂签订协议约定：青岛方正无缝钢管厂自愿以其所有的位于平度市海州路55号的土地和房产提供担保，担保金额349万元。2014年3月9日，青岛兰天钢管有限责任公司、青岛龙源发食品有限公司、杨积明三方签订协议书，青岛龙源发食品有限公司将其对青岛兰天钢管有限责任公司享有的债权7531504元转让给杨积明。后来因青岛兰天钢管有限公司已经资不抵债，杨积明要求青岛方正无缝钢管厂按照协议履行担保责任清偿债务，但青岛方正无缝钢管厂拒不履行。故请求依法判令青岛方正无缝钢管厂对杨积明承担349万元的担保责任，并承担连带清偿责任。本案一切诉讼费用由青岛方正无缝钢管厂承担。
青岛方正无缝钢管厂在一审中辩称，1、杨积明要求青岛方正无缝钢管厂承担担保责任没有事实依据，青岛方正无缝钢管厂没有与杨积明或原债权人签订过担保协议；2、根据担保法及解释的规定，担保期限自债务届满之日起，保证期间为6个月。如杨积明陈述自2014年1月20日就剩余债务349万元签订的保证合同，担保期间至2014年7月19日届满。担保期内，债权人没有向担保人主张权利，保证人的保证责任免除，因此，即使杨积明所诉属实，青岛方正无缝钢管厂的保证责任应予免除，不应无限期的承担保证责任。3、双方2014年1月20日签订的协议书，约定内容是以方正无缝钢管厂的厂房设备担保，没有办理登记，现在方正无缝钢管厂的财产已经卖掉。即使担保也无财产可供担保。4、债权转让协议仅是杨积明与兰天钢管、龙源发公司的约定，董文乾代表的是兰天钢管厂，不对青岛方正无缝钢管厂产生约束力。5、杨积明基于起诉的担保协议，仅有董文乾个人签名，根据合伙企业法的规定，合伙事务须经全体合伙人同意，因此董文乾代替不了合伙企业的意志。6、杨积明与兰天钢管公司之间不仅从书面约定上排除了青岛方正无缝钢管厂的担保责任，还从杨积明的行为上已经放弃了青岛方正无缝钢管厂的担保责任。5月21日的协议、5月30日的承诺书均没有方正钢管厂的参与，特别是杨积明在胶州市法院起诉没有将青岛方正无缝钢管厂列为被告共同进行诉讼，这种行为符合5月21日、5月30日双方之间的协议和承诺书，且这两份协议上均写明以前欠条协议作废，因此，担保协议应作废，青岛方正无缝钢管厂无需承担保证责任。
原审法院经审理查明，青岛方正无缝钢管厂是普通合伙企业，合伙人是董文乾与董兆赛，其中董文乾是执行事务合伙人。董文乾又是青岛兰天钢管有限公司的法定代表人。自2013年1月20日起至同年6月22日止，青岛兰天钢管有限公司从青岛龙源发食品有限公司先后借周转资金10笔，共计款项1200万元，约定借款期限均为自借款之日起6个月，月息2分，并约定了逾期付款违约金。2014年1月份，青岛兰天钢管有限公司偿还本金50万元，余款本金1150万元未偿还。2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司（甲方）、青岛兰天钢管有限公司（乙方）、董文乾、董兆赛（丙方）三方签订了《协议书》一份，协议书中注明：甲方于2013年借款人民币1150万元给乙方，乙方于2014年1月6日以顶账形式还款3968496元，剩余款项为7531504元。现丙方同意将自己所有的青岛方正无缝钢管厂厂房及房产转给甲方，代替乙方向甲方偿还借款。协议第三条约定以青岛方正无缝钢管厂资产净值412万元用以担保甲乙双方向对应的欠款金额，在税务机关征收63万元房产及土地税时，本担保金额减至人民币349万元。甲、乙双方法定代表人杨积明、董文乾在协议上签字并加盖公司公章。丙方董文乾签字。
2014年2月11日，青岛龙源发食品有限公司在胶州市人民法院起诉青岛兰天钢管有限公司要求偿还借款。2014年3月29日，青岛兰天钢管有限公司（甲方）、青岛龙源发食品有限公司（乙方）、杨积明（丙方）签订债权转让协议书，乙方将甲方所欠7531504元债权转给丙方，甲方从2014年4月起于每月的9日至20日支付给丙方借款本金50万元及利息，并约定了违约责任。乙方于本协议签订后十日内向胶州市人民法院提出撤诉，甲乙双方的债权债务消灭。如甲方不按时向丙方付款造成违约，丙方可就甲方全部未履行部分向胶州市人民法院提起诉讼。2014年5月15日，杨积明依据3月29日的协议向胶州市人民法院提起诉讼，要求青岛兰天钢管有限公司支付借款本金7531504元、利息301260元、代理费等费用391638元，共计8224402元。2014年5月21日，青岛兰天钢管有限公司董文乾与杨积明又签订协议，协议第一条重新约定了付款时间、数额、利息、付款方式等事项。并载明以前所有欠条协议全部作废，以此为准。如不按此协议执行，杨积明有权进驻青岛兰天钢管有限公司看护所有财物及房屋土地。青岛兰天钢管有限公司转给杨积明（乳山小陶家房地产开发有限公司开发的12套房子）并协助办理房产证等手续。5月22日，经胶州市人民法院主持调解，杨积明与青岛兰天钢管有限公司达成调解协议，胶州市人民法院以（2014）胶民初字第3571号民事调解书结案。青岛兰天钢管有限公司偿还杨积明本金753万元及利息483600元，于2014年6月20日前开始偿还。2014年5月30日，青岛兰天钢管有限公司出具承诺书，承诺按（2014）胶民初字第3571号民事调解书履行义务，所欠原顶账款3483696元，先行支付150万元，待办理了乳山小陶家房地产开发有限公司开发的12套房子的房产手续后，此150万元折抵其他案款。（2014）胶民初字第3571号民事调解书生效后，青岛兰天钢管有限公司未履行义务，杨积明申请执行，因被执行人青岛兰天钢管有限公司无财产可供执行，胶州市人民法院于2014年10月28日裁定终结本次执行程序。
另查明，2014年5月29日，青岛龙源发食品有限公司作为原告起诉青岛方正无缝钢管厂与董文乾，要求青岛方正无缝钢管厂与董文乾承担担保义务，偿还担保债务349万元。原审法院2014年7月21日作出（2014）平商初字第1720号民事判决书，判令青岛方正无缝钢管厂向青岛龙源发食品有限公司承担349万元的保证责任。案件宣判后，青岛方正无缝钢管厂提出上诉，青岛中院认为2014年3月29日青岛兰天钢管有限公司与青岛龙源发食品有限公司及其法定代表人杨积明签订债权转让协议，保证债权同时转让，青岛龙源发食品有限公司与本案担保债权已没有法律上的利害关系，裁定撤销了本院（2014）平商初字第1720号民事判决书，驳回了青岛龙源发食品有限公司的起诉。
原审法院认为，双方当事人所争议的焦点问题包括以下几个方面：1、2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司、青岛兰天钢管有限公司与青岛方正无缝钢管厂的执行合伙人之一董文乾三方参加下所写的《协议书》是否有效。从该协议形式看，青岛龙源发食品有限公司的法定代表人杨积明、青岛兰天钢管有限公司法定代表人董文乾均在协议上签字盖章，青岛方正无缝钢管厂的执行事务合伙人董文乾在协议上签字，未加盖青岛方正无缝钢管厂的印章。虽然根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定，以合伙企业名义为他人提供担保应当经全体合伙人一致同意，董兆赛作为青岛方正无缝钢管厂的合伙人之一，未在该协议书上签字，该份协议违反了该条规定，但是《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条规定，“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”。签订协议时，青岛龙源发食品有限公司没有与董文乾串通损害被告利益的行为，也没有依仗优势地位强迫被告接受不平等交易条件的行为，属于善意第三人。该协议上虽无青岛方正无缝钢管厂盖章，但董文乾作为青岛方正无缝钢管厂的执行事务合伙人，对外代表合伙企业，其所签字的行为是履行青岛方正无缝钢管厂的职务行为，由此所产生的权利和义务应当由青岛方正无缝钢管厂来享有和承担。青岛龙源发食品有限公司作为相对人有理由相信董文乾有代理权，因此不能以未加盖公章及董兆赛未在该协议书中签字而否认该协议书所具有的合同效力。故2014年1月20日，在青岛龙源发食品有限公司的法定代表人杨积明、青岛兰天钢管有限公司的法定代表人董文乾、青岛方正无缝钢管厂的执行事务合伙人董文乾三方参加下所写的《协议书》，是在双方当事人自愿的基础上所签订，体现了双方当事人的意思自治原则，且该协议中的内容又不违反国家的相关法律法规，故合法有效。各方当事人应当按照协议书中的约定，全面履行自己的义务。
2、担保期间问题。在2014年1月20日协议书中，当事人对保证方式没有约定，根据担保法的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在此期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。青岛兰天钢管有限公司所借青岛龙源发食品有限公司的最后一笔借款到期日为2013年12月21日，青岛方正无缝钢管厂是在所有借款到期后才参与签订担保协议，并且未约定保证期间，青岛方正无缝钢管厂的保证期间应自2013年12月21日起的六个月内，即债权人应在2014年6月20日前向担保人主张权利。虽然青岛龙源发食品有限公司于同年5月29日起诉要求青岛方正无缝钢管厂承担保证责任，但其已将债权转让给了杨积明，丧失了起诉的权利，故青岛中院裁定驳回了青岛龙源发食品有限公司的起诉。本案杨积明提起诉讼的时间已超过主债务履行期届满之日起六个月内的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此，杨积明起诉要求青岛方正无缝钢管厂承担担保责任已超过《担保法》规定的保证期间。
3、关于青岛方正无缝钢管厂应否继续承担保证责任问题。如上所述，在保证期间内，杨积明未向青岛方正无缝钢管厂主张权利，已超过法律规定的保证期间，担保人依法不再继续承担担保责任。况且杨积明与青岛兰天钢管有限公司、董文乾于2014年5月21日订立的协议书中，重新约定了付款时间、数额、利息、付款方式等事项，并载明“以前所有欠条协议全部作废，以此为准”，以前的所有欠条协议当然包括2014年1月20日的担保协议，结合杨积明在胶州市人民法院仅起诉青岛兰天钢管有限公司的事实，原审法院认为杨积明系放弃要求青岛方正无缝钢管厂承担担保责任的权利。
综上，杨积明要求青岛方正无缝钢管厂履行349万元的担保义务的主张，原审法院不予支持。对青岛方正无缝钢管厂辩解意见的第2条、第6条，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条、第三十一条之规定判决：驳回杨积明对青岛方正无缝钢管厂的诉讼请求。案件受理费34720元，保全费5000元，共计39720元，由杨积明负担。宣判后，杨积明不服，上诉至本院。
上诉人杨积明上诉称：一、一审判决认定上诉人要求被上诉人承担担保责任已超过《担保法》规定的保证期间，系认定事实错误，适用法律不当。理由是：（1）、2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司（甲方）、青岛兰天钢管有限公司（乙方）、董文乾、董兆赛（丙方）三方签订了《协议书》，该协议约定，被上诉人是对经顶账后剩余的7531504元欠款提供349万元担保，而不是对原来的1150万元提供担保；该协议也未约定顶账后剩余欠款的偿还期限。（2）因2014年2月11日，青岛龙源发食品有限公司在胶州市人民法院起诉了青岛兰天钢管有限公司要求偿还借款。在诉讼过程中，青岛兰天钢管有限公司（甲方）、青岛龙源发食品有限公司（乙方）、杨积明（丙方）于2014年3月29日签订债权转让协议书，乙方将甲方所欠7531504元债权转让给丙方，甲方从2014年4月起于每月的9日至20日支付给丙方借款本金50万元及利息，并约定了违约责任。该协议是在诉讼过程中达成的债权转让协议，协议同时对还款期限和还款方式进行了约定。依据该协议，青岛兰天钢管有限公司的最后一笔欠款的履行期满应是2015年6月20日。协议同时约定“如甲方不按时向丙方付款造成违约，丙方可就甲方全部未履行部分向胶州市人民法院提起诉讼。”因青岛兰天钢管有限公司违约，2014年5月15日上诉人向胶州市人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，2014年5月21日青岛兰天钢管有限公司又与上诉人签订协议，重新约定了付款时间、数额、利息、付款方式等事项。并载明以前所有欠条协议全部作废，以此为准。因为该协议是在诉讼过程中上诉人为了达成和解而签订的，也未经过法院确认，因此该协议不具有约束力。综上所述，2014年1月20日青岛龙源发食品有限公司（甲方）、青岛兰天钢管有限公司（乙方）、董文乾、董兆赛（丙方）三方签订的《协议书》中没有约定还款期限。2014年3月29日在诉讼过程中青岛兰天钢管有限公司（甲方）、青岛龙源发食品有限公司（乙方）、杨积明（丙方）签订的债权转让协议书中约定，乙方将甲方所欠7531504元债权转让给丙方，甲方从2014年4月起于每月的9日至20日支付给丙方借款本金50万元及利息，并约定了违约责任。根据该协议约定的偿还期限，债务人青岛兰天钢管有限公司第一笔债务的履行期限届满之日是4月20日，最后一笔债务的履行期限届满之日是2015年6月20日。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，上诉人在2014年11月24日起诉被上诉人要求其承担保证责任，没有超过保证期间。（3）因债务人青岛兰天钢管有限公司未按照债权转让协议约定履行还款义务，上诉人向胶州市人民法院起诉并在法院主持下达成（2014）胶民初字第3571号民事调解书。该调解书对履行期限进行了变动，但最终因为债务人无财产可供执行，上诉人债权没有实现。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第三款的规定，保证人仍应当承担保证责任。二、一审判决以上诉人与青岛兰天钢管有限公司、董文乾于2014年5月21日签订的协议书中约定的“以前所有欠条协议全部作废，以此为准”，并结合杨积明在胶州市人民法院仅起诉青岛兰天钢管有限公司的事实认定，杨积明系放弃要求青岛方正无缝钢管厂承担担保责任的权力，是错误的。（1）该协议注明“经双方协商同意按此协议办理”，且协议上只有“杨积明”签字和“青岛兰天钢管有限公司”公章、以及青岛兰天钢管有限公司法定代表人“董文乾”的签字。显然该协议是上诉人与青岛兰天钢管有限公司订立的。一审认定该协议是“杨积明与青岛兰天钢管有限公司、董文乾订立的”，明显不符合事实。2014年5月21日不仅订立过协议书，青岛兰天钢管有限公司还出具承诺书一份。青岛兰天钢管有限公司在承诺书上的盖章表明：青岛兰天钢管有限公司同意履行债务。董文乾代表被上诉人的签字表明：被上诉人同意履行担保责任。（2）2014年5月21日签订的协议书是在诉讼过程中，上诉人为了与债务人青岛兰天钢管有限公司达成和解而订立的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，该协议不得作为对上诉人不利的证据。（3）因被上诉人承担的是连带责任保证，因此上诉人可以选择起诉债务人，也可以选择起诉担保人，也可以同时起诉。在上诉人起诉债务人后，因债务人无财产可供执行债权没有实现的情况下，上诉人仍有权在保证期间内起诉被上诉人，要求其承担担保责任。因此，一审判决以上诉人仅起诉青岛兰天钢管有限公司的事实，推定上诉人放弃要求被上诉人承担担保责任的权利没有法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人对上诉人承担担保责任或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人青岛方正无缝钢管厂答辩称：一、上诉人依据2014年1月20日青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限责任公司及被上诉人签订担保协议而提起诉讼，因此本案系担保合同纠纷。担保合同是依附于主合同而存在的从合同。主合同是2013年1月20日至2013年6月22日青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限责任公司签订的10笔借款合同，该10笔借款合同对借款金额、还款期限进行明确的约定。上诉人依据2014年1月20日的担保协议提起诉讼，是对上述主合同履行情况的确认及担保意思表示的确认。根据担保法第26条、担保法司法解释第31条，本案担保合同的保证期限应从2013年12月22日至2014年6月21日。上诉人提起诉讼的时间为2014年11月23日，明显超出了保证责任期间。二、上诉人自愿放弃担保人的保证责任有如下证据：1、自2014年3月29日上诉人接受债权转让协议后从没通知过被上诉人要求偿还债权。特别是被上诉人对上诉人的债权转让也没有参与，且后续也没有得到被上诉人的书面追认。2014年5月21日上诉人与债务人明确约定以前签的欠条、协议全部作废，应确认包括2014年1月20日签订的协议。因该条款减轻了被上诉人的保证责任，应适用于被上诉人。且双方在该协议中约定了以房产等相关资产作为抵押担保，也可以判断出上诉人对被上诉人的保证期限马上就要结束的事实是明知的，所以要求债务人提供其他财产担保。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明，2013年3月11日，青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限公司签订的《借款协议》中载明青岛龙源发食品有限公司的法定代表人系上诉人杨积明。2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司（甲方）、青岛兰天钢管有限公司（乙方）、董文乾、董兆赛（丙方）三方签订的《协议书》中上诉人杨积明在甲方落款处签名，并由青岛龙源发食品有限公司签章。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人杨积明向被上诉人青岛方正无缝钢管厂主张权利是否超过保证期间。对此本院认为，首先，依据我国担保法相关规定，在当事人之间未约定保证期间的情况下，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。而2014年1月20日青岛龙源发食品有限公司（甲方）、青岛兰天钢管有限公司（乙方）、董文乾、董兆赛（丙方）三方签订的《协议书》中对担保方式、还款期限并未作约定，即未约定主债务履行期届满的日期，因此原审判决认定上诉人杨积明向被上诉人主张权利超过保证期间错误。其次，2014年5月29日青岛龙源发食品有限公司作为原告起诉被上诉人青岛方正无缝钢管厂与董文乾，经本院终审予以驳回。鉴于债权转让协议书未涉及被上诉人，且上诉人杨积明系原债权人青岛龙源发食品有限公司的原法定代表人，故该案终审后上诉人杨积明才提起本案诉讼合情合理。再次，上诉人杨积明系原债权人青岛龙源发食品有限公司的原法定代表人，由其子接任法定代表人后上诉人又受让本案债权，而董文乾同时担任主债务人青岛兰天钢管有限公司的法定代表人和保证人被上诉人青岛方正无缝钢管厂的执行合伙人，基于上诉人杨积明和董文乾的特殊身份情况，被上诉人青岛方正无缝钢管厂否认上诉人杨积明向其主张过权利，明显与事实不符。综合上述原由，本院认定上诉人杨积明向被上诉人青岛方正无缝钢管厂主张权利未超过保证期间，上诉人杨积明的诉讼请求，应予以支持。由于2014年1月20日的《协议书》中约定被上诉人青岛方正无缝钢管厂担保的金额为349万元，因此被上诉人青岛方正无缝钢管厂承担保证责任应以349万元为限。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销山东省平度市人民法院（2015)平商初字第332号民事判决；
被上诉人青岛方正无缝钢管厂于本判决生效之日起十日内连带偿还上诉人杨积明人民币349万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34720元、保全费5000元，共计39720元，二审案件受理费34720元，均由被上诉人青岛方正无缝钢管厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 敏
审 判 员 陈晓静
代理审判员 林伟光
二〇一六年七月十五日
书 记 员 杜 鹃
吴珊珊