浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终463号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，于河南省平顶山市，系绍兴世茂置业有限公司项目办助理总监。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人郭炜，浙江中圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，于湖南省湘潭市，系绍兴世茂置业有限公司投资开发部经理。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2016年5月30日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人陈某，于浙江省平阳县，系绍兴世茂置业有限公司工程管理部精装修工程师。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人李某、陈某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，被告人刘某犯职务侵占罪一案，于2016年6月17日作出（2015）绍越刑初字第739号刑事判决。被告人李某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非国家工作人员受贿
（一）2012年至2014年，被告人李某在担任绍兴世茂置业有限公司（以下简称“世茂公司”）项目办助理总监期间，利用其管理建设项目、全面指导参与各部门工作进展、安排控制支付工程款等职务之便，先后多次非法收受公司及多家公司独立挂靠人财物，其中包括港币20000元、其他款物合计价值人民币431980元及烟酒（无法估价）等物。
具体分述如下：
1、2012年至2014年，被告人李某先后非法收受上海深装总装饰工程有限公司（以下简称“深装总公司”）委托绍兴项目部经理唐某（另案处理）所送的财物合计价值人民币63980元。具体如下：
（1）2013年的端午节前后，被告人李某收受唐所送的人民币20000元；
（2）2013年的春节，被告人李某收受唐所送的人民币10000元；
（3）2013年8月左右的一天，被告人李某收受唐所送的价值人民币3980元的三星S4手机1只；
（4）2014年1月左右的一天，被告人李某收受唐所送的人民币30000元。
2、2012年至2013年，被告人李某非法收受龙邦装潢股份有限公司独立挂靠人冯某甲所送的人民币30000元及香烟等物。具体如下：
（1）2012年八九月的一天，被告人李某收受冯所送的人民币20000元；
（2）2013年春节的一天，被告人李某收受冯某甲委托其下属伍某所送的人民币10000元。
3、2012年8月，被告人李某在购买别克牌旅行车时非法收受上海超锴装饰材料有限公司法定代表人俞某（另案处理）所送的购车款人民币260000元；2013年中秋节、春节先后非法收受俞某所送的人民币15000元。
4、2013年至2014年，被告人李某非法收受浙江五洋建筑集团消防工程有限公司独立挂靠人袁某（另案处理）所送的港币20000元及价值人民币3000元的欧尚超市购物卡。具体如下：
（1）2013年中秋节前后，被告人李某收受袁所送港币20000元；
（2）2014年中秋节前后，被告人李某收受袁所送的价值人民币3000元的欧尚超市购物卡。
5、2013年端午节前后的一天，被告人李某非法收受远洋装饰工程股份有限公司所送的人民币50000元。
6、2013年至2014年，被告人李某先后非法收受深圳市维业装饰集团有限公司独立挂靠人马某所送的香烟若干（无法估价）。
7、2013年至2014年，被告人李某非法收受浙江某装饰股份有限公司方某所送的酒若干（无法估价）。
8、2014年1月的一天，被告人李某非法收受宁波万豪空间结构工程有限公司独立挂靠人ＸＸ所送的人民币10000元。
（二）2013年至2014年，被告人陈某在担任世茂公司工程管理部精装修工程师期间，利用监督控制装饰工程项目施工成本、参加装饰工程各阶段竣工验收并办理相关手续等职务之便，先后多次非法收受公司及多家公司独立挂靠人钱款，合计价值人民币153980元。
具体分述如下：
1、2013年至2014年，被告人陈某非法收受深装总公司委托绍兴项目部经理唐某所送的钱物共计价值人民币53980元。具体如下：
（1）2013年8月左右的一天，被告人陈某收受唐所送的价值人民币3980元的三星S4手机1只；
（2）2014年1月左右的一天，被告人陈某收受唐所送的人民币50000元。
2、2013年，被告人陈某先后非法收受上海超锴装饰材料有限公司法定代表人俞某所送的共计人民币20000元。
3、2013年，被告人陈某非法收受东亚联合控股（集团）有限公司独立挂靠人宗某（另案处理）所送的人民币30000元。具体如下：
（1）2013年五六月份的一天，被告人陈某收受宗所送人民币10000元；
（2）2013年九十月份的一天，被告人陈某收受宗所送人民币10000元；
（3）2013年12月的一天，被告人陈某收受宗所送人民币10000元。
4、2013年至2014年，被告人陈某非法收受深圳城市建筑装饰工程有限公司独立挂靠人赖海雄（另案处理）所送的人民币20000元。具体如下：
（1）2013年的中秋节，被告人陈某收受赖所送的人民币5000元；
（2）2013年的春节，被告人陈某收受赖所送的人民币5000元；
（3）2014年的中秋节，被告人陈某收受赖所送的人民币5000元；
（4）2014年的春节，被告人陈某收受赖所送的人民币5000元。
5、2014年的中秋节后，被告人陈某先后非法收受远洋装饰工程股份有限公司所送的共计人民币8000元。
6、2013年至2014年，被告人陈某先后非法收受深圳市维业装饰集团有限公司独立挂靠人马某所送的共计人民币9000元。具体如下：
（1）2013年的中秋节，被告人陈某收受马所送的人民币3000元；
（2）2013年年底的一天，被告人陈某收受马所送的人民币3000元；
（3）2014年的中秋节，被告人陈某收受马所送的人民币3000元。
7、2013年至2014年，被告人陈某先后非法收受浙江某装饰股份有限公司所送的共计人民币10000元。
8、2013年年底的一天，被告人陈某非法收受宁波万豪空间结构工程有限公司独立挂靠人ＸＸ所送的人民币3000元。
二、职务侵占
被告人陈某作为世茂公司工程管理部精装修工程师，负责组织施工图设计会审、查看设计图纸是否符合规范并反馈结果等。2013年10月，盟乐港建筑设计咨询有限公司（以下简称“盟乐港公司”）针对其承包的世茂公司皇冠假日酒店公共部分设计的消防图纸未通过消防验收，经与被告人陈某洽谈，盟乐港公司表示无法及时修改完成。被告人陈某在寻找新设计单位未果的情况下，经与世茂公司开发部经理被告人刘某商量，二人在没有设计资质的情况下，私自修改上述消防设计图纸。后经向世茂公司项目部助理总监被告人李某进行汇报，三人决定编造上述消防图纸系由龙邦装潢股份有限公司完善，并与龙邦装潢股份有限公司（以下简称“龙邦公司”）签订虚假的消防图纸完善协议，后由被告人刘某发起“协议”，被告人李某审批同意，世茂公司在信以为真的情况下将人民币300000元设计款支付给龙邦公司，三被告人又从龙邦公司支取扣除税金等部分费用后的约人民币280000元的设计款并予以瓜分。其中，被告人李某因提供审批服务，分得人民币90000元；被告人陈某因提供消防图纸完善单位服务，且参与完善消防图纸，分得人民币100000元；被告人刘某因系伪造协议的发起人，且参与完善消防图纸，分得人民币90000元。
2014年9月28日12时许，被告人李某、陈某在绍兴市越城区迪荡新城世茂集团皇冠假日酒店二楼会议室被警察抓获归案，被告人刘某在绍兴市越城区迪荡新城汇金大厦世茂集团会议室被警察抓获归案。
在本案审理期间，被告人李某向一审法院退缴人民币521980元、港币20000元；被告人陈某向本院退缴人民币250000元；被告人刘某向本院退缴人民币90000元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人李某、陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪；又伙同被告人刘某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人李某、陈某一人犯两罪，应依法数罪并罚。被告人陈某、刘某到案后能如实供述犯事实，坦白态度较好，可依法从轻处罚。被告人李某能部分自愿认罪、本案赃款赃物已被追回或已由各被告人主动清退，可分别酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，可分别对上列被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四之规定，判决：一、被告人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑三年；二、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑二年；三、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月二天；四、扣押在案的三星S4手机1只（现暂存于绍兴市公安局高新分局），系赃物，予以没收；扣押被告人李某人民币521980元、港币20000元，扣押被告人陈某人民币250000元，扣押被告人刘某人民币90000元，均系赃款，其中人民币280000元在本判决生效后发还给绍兴世茂新置业发展有限公司，余款人民币581980元、港币20000元均予以没收；扣押在案的别克牌商务汽车1辆（号牌为沪A×××××，现暂存于绍兴市公安局高新分局），在本判决生效后发还给吴天华；U盘1个，存档保存。
上诉人李某及其辩护人提出：1、原判认定上诉人构成职务侵占罪证据不足，认定罪名错误。（1）主观上，上诉人并未与陈某、刘某合谋，只是在陈、刘商量好操作办法后予以审批的便利，不存在职务侵占的共同故意。客观上，陈、刘二人自己修改消防设计图纸的行为实际系挽回世贸公司损失的行为，并无侵占世贸公司财产的故意，世贸公司实际并无财产损失，相反若陈、刘不自行设计则可能给世贸公司造成损失。故陈、刘二人的行为本身就不构成职务侵占罪。（2）上诉人虽收受了陈某给的90000元，但钱款性质属于收受下属的贿赂，陈某的供述亦证实因上诉人在审批时给予便利才给上诉人分钱。故上诉人的行为应构成非国家工作人员受贿罪。2、原判认定上诉人非国家工作人员受贿罪的犯罪金额有误。（1）原判认定上诉人收受唐某人民币30000元，证据不足。虽唐某自己陈述送给上诉人30000元，但上诉人并未承认，且无其他证据佐证。虽然陈某供述听到唐某说要送30000元给上诉人，但陈某并不在现场，该供述只是间接证据。该节事实实际只有证人唐某的证言予以证实，属于孤证，不足以认定。（2）俞某送给上诉人的车辆一辆及现金15000元不应计入犯罪金额。俞某证言证实其赠送上述款物，是为了感谢上诉人帮助其讨要回了施工单位拖欠的200余万款项。虽然俞某亦讲到送上诉人财物有要求上诉人在以后的业务中帮忙的意思，但实际上上诉人除了帮其讨回钱款外并没有再做什么帮助俞某的行为。况且帮助收回工程款本身也是一个合法行为，即使收受财物也不应定性为受贿。请求二审法院依法改判。
上诉人刘某提出：其行为不符合职务侵占罪的构成要件。1、其没有职务侵占的主观故意。本案中其和陈某在盟乐港公司设计的消防图纸未通过消防验收且该公司明确表示无法按时修改的情况下，迫于工期进度等现实困难，只能自行完善消防图纸，并最终审核通过。故其主观上是为了解决公司遇到的难题，并不是为了侵占公司财物。2、其没有职务侵占的客观行为。（1）其和陈某并不存在欺骗公司的行为。其和陈某在事发前已经如实向二人的上级李某汇报了真实情况，李某作为世贸绍兴项目的总负责人和最高领导者，也是世茂集团明文规定的其和陈某的工作汇报对象，其和陈某尽到了如实告知公司的义务。在李某同意的情况下，其才发起世贸公司与龙邦公司签订补充协议，合同审批过程符合公司正常程序，合同也是真实有效的合同，并非虚假协议。因为世贸公司作为房产公司并无出具图纸的资质，必须通过合同形式委托第三方完成。至于采取挂靠第三方的形式，也是当前国内工程领域非常普遍的现象。挂靠方作为合同一方，应受到法律保护。龙邦公司也按照普通挂靠公司的正常做法，收取了税金、挂靠管理费等2万元，从事实上确认了双方的挂靠关系。（2）上诉人的行为对绍兴世茂公司没有产生损失。涉案的设计费是世贸公司必须支出的款项，世贸公司在支付龙邦公司设计费之前，已扣除盟乐港公司未如期完成图纸消防审核工作所对应的设计尾款30多万元。在其和陈某完善消防图纸并审核通过后，公司支出的30万元设计费并未超出其原设计费，未给公司造成物质上的额外损失。其和陈某的辛勤付出不仅避免了世贸公司因延期交付可能引起的巨大赔偿损失，而且兑现了酒店如期开业的承诺，维护了公司的良好社会形象和企业信誉，所以公司也没有非物质上的损失。（3）其作为世贸公司的投资开发部经理，并无职责设计及修改图纸，因此并未利用职务之便，其只是利用一技之长。其和陈某为完善消防图纸付出了大量劳动，应该从公司获得必要的劳动报酬。其二人成作为公司内部员工采用上述方式获取劳动报酬，虽然违反了公司内部管理制度，但并不违法。否则就是世贸公司无偿享受了其劳动成果，这不符合公平正义。（4）世贸公司和龙邦公司签订的设计合同是真实有效的合同，世贸公司应该支付给龙邦公司30万元的设计费。故涉案的30万元所有人已转为龙邦公司，而非世贸公司。综上，请求二审法院改判其无罪。
经审理查明，原判认定被告人李某、陈某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪及被告人刘某犯职务侵占罪的事实有经原审庭审质证、认证的被告人李某、陈某、刘某的供述，证人张某、唐某、冯某甲、伍某、徐某、戴某、俞某、蒋某、袁某、叶某、马某、方某、冯某乙、王某、宗某、师某、奚某的证言，营业执照，税务登记证，资质证书，劳动合同，养老保险个人权益记录单，变更协议，价格鉴定结论书，现场签证单，工程结算单，收据，工作联系单，文件发放记录表，现场管理指令，事项审批单，完工确认单，发票，工程项目付款申请单，费用报销单，电子银行转账凭证，情况说明，机动车销售发票，代付款证明，机动车信息查询结果，扣押清单及照片，工程内部承包合同书，消防分包工程施工合同补充协议，关于绍兴天际中心工程赶工费用的签报，承包单位报审表，项目经理授权委托书，工程变更事项审批表，合同审批单，建筑工程设计合同，补充合同审批单，补充协议，记账凭证，中期付款审批表，工程变更流程规定，现场签证管理流程规定，样表，职务说明书，情况说明，浙江省罚没财物专用票据，本院执行调解款票据及暂扣款物登记单，抓获经过说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于上诉人李某及其辩护人的上诉意见和上诉人刘某的上诉意见，分析如下：
一、关于上诉人李某及其辩护人提出原判认定其非国家工作人员受贿罪犯罪金额错误，唐某送给其的30000元人民币、俞某送给其的一辆车及15000元人民币不应计入犯罪金额的意见，经查：1、上诉人李某2014年1月收受唐某所送30000元人民币的事实，有证人唐某的证言及被告人陈某的供述予以证实，同时有上海深装总装饰工程有限公司于2014年1月16日汇款120000元至鲁芙蓉交行账户的电子银行转账凭证等证据相佐证，证据间能相互印证，足以认定。2、关于上诉人李某及其辩护人提出俞某所送财物不应计入犯罪金额的意见，首先，根据证人俞某的证言，俞某送财物给李某不仅仅是为了感谢李某帮其要回施工单位拖欠其的货款，还为了以后跟世茂绍兴项目部的继续合作提供方便，其行贿后可以让李某和施工单位打招呼，让施工单位继续选用其供应的瓷砖，李某也确有帮其打招呼，让施工单位继续跟其合作，故俞某具有谋取利益的目的。且本罪中“为他人谋取利益”，并未限定所谋利益的性质，应理解为不仅包括不正当利益，也包括正当利益；其次，李某时任世贸公司项目办助理总监，是世茂绍兴项目部的最高领导，掌管工程招投标、工程款支付、资金费用使用等职权，相关施工单位均有求于李某，李某利用了其职务上的便利；再次，李某客观上已收受了俞某所送的上述财物。故唐某、俞某所送财物均应计入上诉人李某非国家工作人员受贿罪的犯罪金额。上诉人李某及其辩护人的上述意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于上诉人李某及其辩护人提出李某收受人民币90000元的行为不构成职务侵占罪，应构成非国家工作人员受贿罪的意见，及上诉人刘某提出其行为不构成职务侵占罪的意见，经查：1、从主观上看，李某、刘某和陈某三人的供述均证实，三人对于扣下世贸公司原本需支付给盟乐港公司的30万元设计费尾款，通过与龙邦公司签订补充协议套壳走账，该笔设计费事后由三人瓜分的事情是经过事先商议的，且三人均供述到这样的做法是不符合规定的。即三人一开始就形成了合谋，具备了侵占世贸公司财产的共同故意。2、从客观上看，三被告人利用职务上的便利，通过签订虚假补充协议，将世贸公司财产占为己有。（1）涉案财物经查系世贸公司所有并支出，世贸公司为实际的受损方，三人实际侵占的是世贸公司的财产，而并非龙邦公司的财产，通过龙邦公司套壳走账只是其侵占世贸公司财产的手段。（2）三被告人套取设计费的行为并未经过世贸公司同意。虽李某是世贸绍兴项目部的最高领导，但李某已与陈某、刘某合谋，三人只是分工不同，李某提供审批便利，陈某负责完善消防图纸，刘某发起虚假补充协议并参与完善消防图纸，三人在本案中的作用缺一不可。在李某参与合谋且最后瓜分好处的情形下，李某已不能代表世贸公司意志。（3）三被告人利用了职务上的便利。虽图纸设计不属于三人的职务范围，但发起与龙邦公司的补充协议、合同审批、款项支付等方面均利用了职务上的便利。3、三被告人均系世贸公司的工作人员，分别在世茂公司绍兴项目部任职，均不具有设计资质，身份上亦不能成为设计合同的一方当事人或挂靠方。综上，上诉人李某、刘某的行为符合职务侵占罪的构成要件，均已构成职务侵占罪。上诉人李某、刘某的上述意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某、原审被告人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪；又伙同上诉人刘某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑基本适当。上诉人李某请求二审法院改判的意见及上诉人刘某请求二审法院改判其无罪的意见，均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年八月十九日
书 记 员 高海燕