江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第0408号
上诉人（原审被告）江苏省某某建设集团有限公司
委托代理人张扬，江苏石塔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡市某某工程技术有限公司昆山分公司委托代理人殷明兰，江苏柏庐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州市众城建设有限公司昆山分公司，被上诉人（原审被告）徐炳军，男，1962年1月24日出生，居民身份证号3210831962********，汉族，住江苏省兴化市大邹镇河东一区。
上诉人江苏省某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2012）昆周民初字第0388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年9月29日，昆山市华耀五金加工有限公司（以下简称华耀公司）与扬州市众城建设有限公司昆山分公司（以下简称众城昆山分公司）在一份由苏州市建设局与苏州市工商行政管理局监制的格式《建设工程施工合同》上盖章，合同约定的发包人为华耀公司，承包人为扬州众城公司，工程名称为“厂房1#2#3#4#”，工程地点为“昆山宋家港路”，工程内容为“土建、钢构、水电、消防、桩基”，资金来源为“自筹”，合同其他需手写部分均为空白。
同年9月30日，华耀公司与众城昆山分公司签订《昆山华耀五金加工有限公司施工合同补充条款》，约定合同总造价为人民币1140万元，工程内容包括“1#-4#厂房、门卫、泵房、配电房及道路、围墙等附属工程图纸所含全部内容”，承包方式为“包工、包料，一次性包干。采用固定总价和单价合同”，合同工�为“以甲、乙、监理三方确认的实际开工日算起，共计200日历天”，付款方式为“施工队伍进场后付合同总价的10%，基础完工通过验收后付合同总价的15%，主体工程完工付15%，工程竣工验收合格后付至合同总价的10%，竣工备案结束后付合同总价的5%，剩余45%款项竣工之日算起二年内按季度分八次付清”。双方同时约定，“因业主要求而非设计误差及政府因素引起的工程量增减的设计变更或业主直接签发的工程联系单，经业主工程师签认，予以按实调整结算，其它一律不予调整”。
2008年11月21日，徐炳军与无锡市某某工程技术有限公司昆山分公司（以下简称某某昆山分公司）签订《消防工程施工合同》一份，约定将昆山华耀厂房工程中的消防工程分包给某某昆山分公司，工程总造价为68万人民币；付款方式为进行施工后付工程总造价的10%计人民币68000元，施工工程量�半时付总造价的30%计204000元，工程经消防管理部门和有关质检部门进行交工验收合格后，支付总造价的30%计人民币204000元，其余30%款计204000元为保修金，验收一年内付清。
2009年5月28日，昆山华耀厂房工程通过竣工验收，单位工程竣工验收证明书中载明的开工日期为2007年11月25日。同年10月12日，消防工程进行了竣工验收备案，在《建设工程竣工验收消防备案表》中登记的竣工验收日期为2009年9月14日，施工单位为某某昆山分公司。
2008年10月16日，众城昆山分公司出具《承诺书》一份，称“兹有扬州众城建设有限公司昆山分公司承建的昆山华耀五金加工有限公司1#-4#厂房项目，现已主体结束，鉴于本公司现状，为确保本工程顺利完成，本公司征求甲方及承建者的一致要求，本公司同意由甲方直接支付各子项目的工程款以及工程材料款，税票由本公司出具（税款由甲方�承建者直接足额交纳）。”
2010年12月30日，徐炳军出具一份结账清单给某某昆山分公司，称“华耀五金消防款总计合同帐款陆拾捌万元，材料垫付付叁万元正，已付工程款贰拾贰万元正（已【以】收据为准），实欠肆拾叁万元正。今年春节前付壹拾万元正，明年底结清。”但此后徐炳军并未依照承诺付款，为此引起本案纠纷。
原审另查明，扬州众城公司于2009年12月31日变更为江苏省某某建设集团有限公司，众城昆山分公司系该公司的分公司，自2009年以后昆山分公司一直未进行年检。
上述事实由《建设工程施工合同》、《昆山华耀五金加工有限公司施工合同补充条款》、《消防工程施工合同》、施工许可证、单位工程竣工验收证明书、《建设工程竣工验收消防备案表》、结账清单、承诺书、工商登记材料及当事人庭审陈述所证实，原审法院予以认定。
原审原告�某昆山分公司的诉讼请求为：请求判令某某公司、众城昆山分公司、徐炳军支付工程款43万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2011年1月1日至判决生效之日的利息损失，诉讼费由某某公司、众城昆山分公司、徐炳军承担。
原审法院认为：根据消防验收备案材料可知，昆山华耀厂房工程中的消防工程系由某某昆山分公司实际施工，某某公司、徐炳军对此也未提出异议，故其有权主张相关工程款。双方争议的是该消防工程实际由谁发包给某某昆山分公司，相关付款义务应由哪一方承担。某某昆山分公司主张昆山华耀厂房工程实际施工人为徐炳军，徐炳军是挂靠在众城昆山分公司名下的，消防工程由徐炳军发包给某某昆山分公司，但徐炳军只支付了部分工程款，拖欠的工程款应由众城昆山分公司、某某公司承担连带责任。徐炳军可了某某昆山分公司的说�。某某公司称消防合同系徐炳军个人与某某昆山分公司签订的，某某昆山分公司明知应与众城昆山分公司订立合同却仍然与徐炳军签订合同，存在主观恶意，因此应由徐炳军个人承担付款义务，公司不承担连带责任；嗣后，某某公司又主张消防工程不包括在合同范围内，系由昆山华耀直接发包的。
原审法院认为，在确定责任之前应当厘清以下问题：
第一，徐炳军的身份问题。某某昆山分公司与徐炳军本人均主张徐炳军系昆山华耀厂房工程的实际施工人，与众城昆山分公司的关系是挂靠关系。某某昆山分公司为证明自己的主张申请了证人张照年与魏加发出庭，并提供了工程日志、《建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录》、《建筑电气分部工程质量验收记录》等材料，上述材料中徐炳军均以负责人的身份签字。某某公司称徐炳军与众城昆山分公司之间有劳动合同关系，但其或称徐炳军只是普通工作人员，负责信件收发与普通联络工作，并不是工程的项目经理，或称徐炳军是工程负责人，并称所谓工程负责人就是专事收发信件与普通的联系工作；某某公司的陈述前后严重矛盾，难以自圆其说，且其所谓工程负责人就是专事收发信件和普通联系工作的说法也不符合常理。从徐炳军作为工程负责人在相关验收材料及工程日志中签字的情况来看，某某公司所谓徐炳军系普通工作人员、只负责收发信件及普通联络工作的陈述是不实陈述。某某公司称徐炳军系众城昆山分公司的职员，两者之间存在事实劳动关系，但未能就这一点提供任何证据。证人魏加法（负责昆山华耀厂房工程水电与消防的人工部分，从昆山市城建档案馆调取的《线路（设备）绝缘电阻测试记录》、《线路、插座、开关接地检验记录》等材料上其作为测试人签�）陈述徐炳军是昆山华耀厂房工程的双包老板，徐炳军曾将工程的水电工程人工部分发包给魏加法，自己又从某某昆山分公司的张照年处取得了消防工程的人工。证人张照年（系某某昆山分公司在昆山华耀厂房消防工程的负责人）陈述消防合同系其与徐炳军所签订，原本是要求众城昆山分公司盖章的，但后来徐炳军说众城昆山分公司出了问题，没法盖章，就直接由徐炳军签了字。徐炳军本人虽未到庭，但其在原审法院向其送达应诉材料时陈述：自己挂靠在众城昆山分公司名下承包了昆山华耀厂房工程，并将其中的消防工程发包给了某某昆山分公司。由于众城昆山分公司的负责人跑掉了，昆山华耀对其催款请求不予理睬，所以由某某公司以众城昆山分公司的名义出了份承诺书，由其直接与昆山华耀进行结算。在以众城昆山分公司名义出具的承诺书中称“本公司征求�方及承建者的一致要求，本公司同意由甲方直接支付各子项目的工程款以及工程材料款，税票由本公司出具（税款由甲方或承建者直接足额交纳）”，某某公司称承诺书中印章真实性不能确定，却未能提供证据证明，也未向原审法院申请真伪鉴定，因此对其该主张不予采信。如果像某某公司主张的那样，昆山华耀厂房工程是由众城昆山分公司实际施工的，那么众城昆山分公司本身就是“承建者”，又何来征求“承建者”要求一说，更不会出现“税票由本公司出具”，“税款由……承建者直接足额交纳”的情况了，可见某某公司在实际施工人的问题上再一次作出不实陈述。两名证人的证言与徐炳军的陈述一致，而承诺书也佐证了徐炳军的陈述。从庭审陈述可知，某某公司对工程进度、工程结算情况、竣工验收情况等均含糊其辞，也拿不出任何工程由众城昆山分公司进行施工的证据材料，甚至连竣工备案手续也未参与完成，这一点与其所述的众城昆山分公司为实际施工人的主张非常不符。综上，原审法院认定徐炳军是昆山华耀厂房工程的实际施工人，众城昆山分公司系徐炳军的挂靠单位。
第二，建筑工程施工合同范围问题。某某公司主张在众城昆山分公司与昆山华耀公司签订的补充条款中对合同范围进行了变更，将消防工程剔除在了合同范围之外，消防工程是由昆山华耀公司直接发包的，与其无关。其理由是《建设工程施工合同》中明确约定了工程内容为“土建、钢构、水电、消防、桩基”，而补充条款中却未提到“消防”。某某昆山分公司认为这只是陈述上的问题，并不能因此认为消防工程不包含在总工程范围内。某某昆山分公司为证明其主张提供了九份工程图纸。原审法院认为，从文意上来理解，在《建设工程施工合同�中约定的工程名称为“厂房1#2#3#4#”，而工程内容是“土建、钢构、水电、消防、桩基”，应当认定为名称为“厂房1#2#3#4#”的工程中包含了厂房的“土建、钢构、水电、消防、桩基”等工程内容；而补充条款中约定的工程内容为“1#-4#厂房、门卫、泵房、配电房及道路、围墙等附属工程图纸所含全部内容”，即除了原有的“厂房1#2#3#4#”工程所包含的工程内容之外还增加了“门卫、泵房、配电房及道路、围墙等附属工程图纸所含全部内容”。如果按照某某公司的理解，未予明确列明即表示该部分工程不包含在工程范围内，那么补充条款中未提到的土建、钢构、水电、桩基也应当理解为不包含在工程范围内，这显然与工程实际施工情况是不符的。从实际情况来看，在昆山华耀厂房工程的图纸中明确包含了消防方面的施工图纸，且上述图纸上注明的编制人戴宏美、审核�束必海、技术负责人尹学玉等人均为昆山华耀厂房工程项目的施工管理人员（这一点在昆山城建档案馆保存的由扬州众城公司提交审核的《工程项目施工管理人员名单》中均能反映），可见上述图纸均系众城昆山分公司提交的。根据双方在补充条款的中的约定可知，凡是图纸上涉及的内容均为合同范围内的内容。某某公司认为消防不包括在合同范围内，但至今未能提供任何一份证据予以证明。综上，原审法院认为众城昆山分公司与昆山华耀公司签订的工程合同中包含了消防工程，该工程并非由昆山华耀公司另行发包的。
第三，合同效力的问题。根据上述分析可知，昆山华耀厂房工程系由徐炳军借用众城昆山分公司的名义签订的，而徐炳军本身并无相关资质，故该合同是无效的。徐炳军没有施工资质，不是法律上的承包人，却与某某昆山分公司签订消防工程合同，该合同也无效。但是昆山华耀厂房工程（包括消防工程）已经验收合格并早已交付使用；虽然某某公司主张验收时所盖的众城昆山分公司的公章系伪造的，但就这一点既未提供证据也未申请鉴定，且公章真伪问题不影响工程已通过验收的事实，某某昆山分公司要求合同相对方徐炳军支付工程款的请求符合法律规定，原审法院予以支持。众城昆山分公司违反法律规定出借资质，作为徐炳军的挂靠单位对徐炳军所拖欠的工程款负有连带清偿责任。某某公司作为总公司对众城昆山分公司不能清偿部分应承担连带责任。
第四，拖欠工程款的金额问题。根据消防合同中的约定，工程款均已届付款期。某某公司对该份结账清单不予认可，认为是否徐炳军本人签字无法核实，且无公司盖章。原审法院认为，徐炳军本人已经确认了结账清单系其亲笔书写，公司未盖章并不能否认其�实性。徐炳军出具的结账清单中认可结欠某某昆山分公司工程款43万元，即双方对工程总价已经进行了最后结算，该份结账清单对徐炳军具有约束力，而徐炳军对此也无异议。某某公司一方面否认结账清单的效力，另一方面又承认徐炳军系工程负责人，如果其未做虚假陈述的话，徐炳军对外就代表众城昆山分公司，其就该工程所做的付款承诺当然对其产生法律效力。某某公司未能就其抗辩理由提供充分证据，原审法院不予采信。
某某昆山分公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失的请求符合法律规定，原审法院予以准许。徐炳军承诺相关工程款最晚于2011年年底前付清，但实际并未支付，故利息损失应从2012年1月1日起算。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第二十六第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如：一、徐炳军于判决生效之日起十日内支付无锡市某某工程技术有限公司昆山分公司工程款人民币430000元与逾期付款利息损失（以人民币430000元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率从2012年1月1日起计算到判决生效之日）；二、扬州众城公司昆山分公司对上述款项承担连带清偿责任；三、江苏省某某建设集团有限公司对扬州众城公司昆山分公司不能清偿部分承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，减半收取计3900元，由徐炳军负担。
上诉人某某公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：某某昆山分公司在合同签订之初存在主观恶意，其与徐炳军串通损害上诉人合法权益。原审法院在开庭之前单方接触徐炳军及某某昆山分公司的行为违反了证据规则及相关规定，对徐炳军所作笔录系某某昆山分公司同时在场的情况下形成，但上诉人未参与。某某昆山分公司是具有相关资质的公司，其明知徐炳军无资质的情况下和其签订施工合同具有明显恶意，上诉人对整个工程毫不知情，对工程款支付情况无从得知。徐炳军在工程验收过程中私刻众城昆山分公司印章办理了涉案工程的竣工验收手续，徐炳军仅系涉案工程的普通工作人员，其在公司股权发生变更后私刻了众城昆山分公司公章并继续以个人名义承揽工程并发包给某某昆山分公司，相关的竣工资料未得到上诉人确认，上诉人已经报案。另外，在工程承包期间某某公司不具备承包消防工程的资质，故在签署补�协议的时候，将消防工程排除在主合同之外，因此该部分工程的相关事项和本公司无关。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人某某昆山分公司辩称：原审判决程序合法；某某公司主张我公司和徐炳军恶意串通并非事实，是某某公司将此工程分包给某某昆山分公司的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人众城昆山分公司未作答辩。
被上诉人徐炳军辩称：是众城昆山分公司当时的负责人杨军叫其拿下了涉案工程总包合同内的全部工程，挂靠在众城昆山分公司，是徐炳军与杨军合作的，约定利润大家分。工程拿下来后，第一笔工程款163万被杨军全部拿走，徐炳军还借了40万给杨军使用。上诉状说徐炳军是绕过某某公司签字，不是事实，是杨军让徐炳军去签的。某某公司主张徐炳军私刻公章，不是事实；是杨军逃走后，众城昆山分公司的负责人蒋宝清本人带着公司的章到昆山配合徐炳军办理了竣工验收手续，每用一次章都要付费。竣工验收资料上所有的章都是真实的。杨军逃走后的善后事宜由总公司派蒋宝清来处理的。徐炳军和某某公司不存在串通的事实。
二审另查明：2007年9月29日，华耀公司（发包人）与扬州众城公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定扬州众城公司承包前已述及的工程内容，该合同由扬州众城公司加盖印章并由杨军作为承包方法定代表人签字；次日，华耀公司与扬州众城公司签订《昆山华耀五金加工有限公司施工合同补充条款》，由众城昆山分公司盖章并由杨军作为承包方法定代表人签字。
某某公司提供扬州众城公司资质等级证书复印件，载明其施工资质为房屋建筑工程施工总承包二级、建筑装饰装修工程专业承包三级、园林古建筑工程专业承包三级、建筑防水工程专业承包三级、机电设�安装工程专业承包三级；某某公司主张其并无消防承包资质，不可能承接消防工程。某某昆山分公司质证认为因无原件，不知道上诉人有无消防资质，但其承包整个涉案工程是事实；徐炳军确认当时扬州众城公司确实没有消防工程资质，但业主要求众城公司总包后自行分包，其承接的工程范围包含了消防工程。某某昆山分公司提交涉案工程竣工图原件，该竣工图载明涉案工程包含了消防工程；某某公司对证据真实性无异议，但主张并非其制作，是徐炳军完成的，仅可证实相关工程是由某某昆山分公司完成的，相关责任由徐炳军负担。各方一致确认涉案的华耀厂房消防工程系由某某昆山分公司施工完成。
二审中，某某公司确认其与昆山华耀公司签订施工合同之后并未实际组织施工，未收取过工程款，系徐炳军挂靠某某公司组织人员进行施工的，竣工验收手续并非某�公司办理，由徐炳军办理；最初众城昆山分公司曾经派员协助徐炳军管理，后公司股权发生变更，杨军因涉及刑事案件被捕，就无人管理涉案工程了。徐炳军确认涉案工程由其总负责施工，其是扬州众城公司员工，但未签订劳动合同。
某某公司确认众城昆山分公司已经不营业了，2011年度以后就没有年审，众城昆山分公司的印章现由某某公司持有，其注册登记地的人员已经撤回。一审中，某某公司主张涉案工程竣工资料上众城昆山分公司的印章系伪造，原审法院告知某某公司应在庭后三日内提出书面鉴定申请，否则不再就公章真伪问题进行处理；嗣后，某某公司并未提出鉴定申请。
上述事实由《建设工程施工合同》、《昆山华耀五金加工有限公司施工合同补充条款》、扬州众城公司资质等级证书复印件及当事人陈述等证据予以证实。
二审查明的其他事实与原审�明的事实相一致。
本院认为：扬州众城公司作为依法成立且具有总承包二级资质的施工企业，对于以其名义对外签订的施工合同所可产生的法律后果应当明知，其理应本着诚实信用的原则谨慎而全面的进行履行；公司内部股权变动后，扬州众城公司变更为某某公司，公司对外的债权、债务应由某某公司全面继受。
本案中，某某公司对于华耀厂房工程的总包合同及其补充条款系由其及众城昆山分公司签订并无异议，应当受到施工合同的约束。补充条款对于涉案工程施工内容涉及消防工程虽未列举，但其内容并未排除总包合同中关于施工范围的约定，补充条款已经明确施工范围包含了工程图纸所含全部施工内容；某某昆山分公司提供的竣工图纸列明了消防工程的内容，徐炳军对此未提出异议，故原审判决认定某某昆山分公司施工完成的消防工程内容包含在总包合同�补充条款约定的施工范围内并无不当，某某公司以其无消防施工资质为由主张消防工程非其施工范围无事实依据，本院不予采纳。
二审中，某某公司确认涉案工程系由徐炳军挂靠众城昆山分公司承接，徐炳军二审期间到庭对此予以认可，故本院对徐炳军的实际施工人身份予以确认。某某公司主张某某昆山分公司绕过公司与无资质的个人徐炳军签订施工合同存在恶意串通情形，但未提供证据予以证实；且某某公司允许没有施工资质的个人借用其资质承接工程的行为本身即属违法，因此所产生的法律风险应由某某公司自担。现徐炳军对于某某昆山分公司提供的结算书、消防施工合同等证据均无异议，各方当事人一致确认诉争消防工程系由某某昆山分公司施工完成，故某某昆山分公司请求参照合同约定结算工程款的，应当支持。原审判决认定众城昆山分公司作为被挂靠人与挂靠人徐炳军承担连带责任并无不当；某某公司作为众城昆山分公司的母公司，应当在众城昆山分公司无法清偿的范围内承担清偿责任。
关于涉案工程竣工验收手续办理过程中使用的众城昆山分公司印章是否系伪造的问题。某某公司在原审法院释明后未在限期内提出鉴定申请，故其未能提供有效证据对某某昆山分公司的证据予以反驳，因此所产生的法律后果应由某某公司负担。即便涉案工程竣工资料上的印章系伪造，根据某某公司的陈述其在施工合同签订后从未组织人员进行施工，众城昆山分公司负责人杨军被捕后对涉案工程的竣工验收事宜也从未过问，因某某公司该种怠于履行合同的消极行为以及内部管理混乱所产生的一切风险均应由某某公司自行承担；某某公司主张由某某昆山分公司承担其自身过错行为导致的不利后果的主张没有事实和法律依据，也有�民事主体所应遵循的诚实信用原则，不应获得支持。
一审中，原审法院在向徐炳军送达时由审判员、书记员各一名对其进行询问并制作调查笔录并未违反最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于合议庭成员或书记员不得单独接触一方当事人的规定，该份调查笔录在性质上属于当事人陈述，一审中已经出示并由某某公司发表质证意见，徐炳军在二审中对该笔录予以认可，故某某公司主张原审判决程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，虽然某某昆山分公司自无施工资质的个人徐炳军处承揽涉案工程的行为因违反了法律的禁止性规定而无效，但涉案工程已经由其施工完毕并竣工验收的事实清楚，某某昆山分公司主张支付工程款的主张应当获得支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，由上诉人江苏省某某建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 边敬业
审 判 员 孙 毅
代理审判员 王君英
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 姚 望