湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1176号上诉人(原审原告)：文艳艳，女，1987年1月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：陶毅，系文艳艳之夫，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：李京海，湖北钧信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宜昌华鹏置业有限公司，住所地宜昌市东山大道355号。统一社会信用代码914205007674334938。法定代表人：何文忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张燃，湖北百思特律师事务所律师。上诉人文艳艳因与被上诉人宜昌华鹏置业有限公司（以下简称华鹏公司）商品房销售合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文艳艳上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判支持文艳艳的全部诉讼请求。3.判令华鹏公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.在举证责任分配上存在适用法律错误。文艳艳与华鹏公司签订的《商品房买卖合同》第16页“分户平面图”显示，该套房屋的次卧设计有飘窗。2015年9月15日，华鹏公司营销部工作人员向文艳艳提交“情况说明”自认工程部提供的合同图纸次卧房间有飘窗设计，现场施工次卧房间没有飘窗，导致客户现场看房时由于合同户型与实际户型不符，部分业主投诉。华鹏公司作为违约方，违约事实清楚，证据确凿。文艳艳所购房屋的飘窗实际上是华鹏公司在施工时因工作失误而漏做，从技术上重作无任何问题。华鹏公司作为违约方应就该房屋的飘窗重作的设计方案和重新施工的方案及其他补救方案提出依据，如不能提供相关材料导致鉴定无法进行，就应直接推定文艳艳的造价方案，而一审法院却让缺乏专业技术知识的文艳艳一方承担举证不能的责任，未能支持文艳艳主张的重作飘窗的费用，显属错误。2.一审法院在华鹏公司未交付符合合同约定户型的房屋，已构成逾期交付房屋的情形下，未支持文艳艳的违约赔偿损失要求即租金损失，明显适用法律错误。华鹏公司未按合同约定将该户型的房屋交付给文艳艳，已构成逾期交房违约，按合同约定华鹏公司至少须每日按文艳艳已交购房总额的万分之一承担违约责任直到履行交房之日合止（文艳艳已交购房款为420000元，按合同约定华鹏公司每日应按42元/天计算违约金支付给文艳艳），而一审法院却认定华鹏公司违约，但不判决华鹏公司承担违约赔偿责任，显属错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，在华鹏公司未按约定交付与合同约定户型一致房屋逾期交房屋的违约情况下，即使合同未约定逾期交付房屋的损失计算方式，一审法院也应按同类地段房屋租金的标准计算给文艳艳造成的租房损失。在本案中文艳艳在华鹏公司逾期交付房屋违约期间的实际租房费用大于华鹏公司在合同中约定逾期交房的违约责任。文艳艳为此向一审法院提交因华鹏公司逾期交房违约在外发生的租房费用证据，并要求华鹏公司按照在外租金费用承担违约赔偿金有相应的法律依据和情理。华鹏公司在一审中自认其明知向包括文艳艳在内购房者出售的商品房时从一开始就不准备建造飘窗，但却以带有飘窗的房屋户型对外宣传并出售的情形，已构成商业欺诈行为。文艳艳所主张华鹏公司违约应承担赔偿损失金额远远小于法律的最低保护标准，一审法院无论是从《合同法》保护守约方的角度，还是从《消费者权益保护法》保护购房者的角度出发，都应支持文艳艳因华鹏公司违约的合理赔偿要求。华鹏公司辩称：1.文艳艳提出的全部损失没有任何事实和法律依据。文艳艳所购买的房屋在规划和设计中均未设计飘窗，依据相关法律法规不能对房屋结构进行任意改变，因此，文艳艳所提出的重做飘窗的请求不可能发生。2.文艳艳所提出的请求并不是实际发生的损失，在违约事实发生之后，华鹏公司曾经多次就该事件与文艳艳协商换房及赔偿，但是因为文艳艳代理人的个人征信导致换房不成功。因此，文艳艳请求赔偿没有任何事实和法律依据。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。文艳艳向一审法院起诉请求：1.判令华鹏公司因违约给文艳艳造成的损失60000元（自己制作飘窗的价格32944元及2015年12月底至2017年6月的租金损失27056元），并从2017年7月起按每月2000元/月支付房屋租金至华鹏公司提供合同约定户型的房屋之日止；2、判令华鹏公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月21日，双方签订了《宜昌市商品房买卖合同》，约定文艳艳购买华鹏公司开发的位于宜昌市××大道与××路交汇处的梧桐邑一期5号楼1单元32层013201号房，建筑物总层数为33层，建筑面积为71.63平方米，套内面积为56.1平方米。该商品房单价为4568.78元，总金额为327262元，以贷款方式付款。第九条（交付期限及条件）约定：“出卖人应当在2015年12月30日前将商品房交付买受人使用。”第十二条（规划、设计变更的约定）：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。……买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”该合同第16页“分户平面图”显示，该套房屋的次卧设计有飘窗。签订合同当日，文艳艳向华鹏公司支付首付款107262元。2014年8月21日，文艳艳通过向中国银行股份有限公司宜昌东山支行借款220000元，向华鹏公司支付完毕本案房屋剩余购房款。2015年9月3日，梧桐邑5号楼32层五户业主（不含文艳艳）向华鹏公司提交《梧桐邑业主对房屋合同与实际不符要求赔偿倡议书》，认为实际建造的房屋（次卧没有飘窗）与合同约定的不一致，而要求开发商向每户赔偿至少5000元。2015年9月15日，华鹏公司营销部工作人员向公司提交《情况说明》：“……梧桐邑5号楼32层共计8套商品房已签约备案办理购房相关事宜。工程部提供的合同图纸次卧房间有飘窗设计，现场施工次卧房间没有飘窗，导致客户购房时签约的合同图纸与现场施工不一致。客户现场看房时由于合同户型与实际户型不符，客户认为房屋空间变小难以接受，现所购此户型的业主集体向公司申请5000元/户赔偿金。”后公司相关负责人批示“同意，请审计监察部调查回复。”2016年3月华鹏公司向文艳艳交付房屋，该套房屋同样存在上述问题，但文艳艳不认可上述解决方案，亦未收房。其夫陶毅于2016年4月7日向宜昌市房管局申请调处“要求还原飘窗或退房”，华鹏公司于2016年4月26日书面表示会尽快与业主联系并妥善解决。2016年5月31日，华鹏公司作出《情况说明》，对于文艳艳的相关诉求进行处理，欲在“抵押解除后，销售部针对问题房屋进行撤备案，并进行换房处理。”后陶毅于2016年8月19日继续向宜昌市工商行政管理局申诉，该局在调解笔录中记载：“投诉人投诉其购买的华鹏梧桐邑商品房与其签订的购房合同中平面图不一致，投诉人要求退房并对其产生的利息进行补偿，被诉方同意给投诉方更换房屋，并将更换楼层产生的差价补齐给投诉人，投诉人表示不同意更换，只同意退房。”故调解未能达成一致协议。一审法院另认定，2017年11月8日，文艳艳向一审法院提交《鉴定申请书》，申请按照双方于2014年6月21日签订的《宜昌市商品房买卖合同》平面图中绘制的室外飘窗设计和重作的市场工程造价进行鉴定。后双方依法选择宜昌长江建设项目管理有限公司作为本案的鉴定机构，该鉴定机构于2017年12月5日出具《宜昌长江建设项目管理有限公司关于工程造价司法鉴定需补充提供资料的清单》，要求就本案的鉴定补充相关资料。一审法院于2017年12月12日组织双方按照上述清单补充了部分资料。2017年12月17日，宜昌长江建设项目管理有限公司发出《关于退回鉴定委托的函》，认为“由于送鉴资料不能满足鉴定需要（缺乏重作的相关质量鉴定及整改方案），故无法实施鉴定”，将相关鉴定资料及鉴定委托书全部退回。经询问，文艳艳不再要求继续申请鉴定。一审法院认为：双方签订的《宜昌市商品房买卖合同》是当事人真实意思表示；不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，系有效合同。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。该合同第16页“分户平面图”显示该套房屋的次卧设计有飘窗，但实际交付的房屋次卧没有建造飘窗，华鹏公司存在违约行为。本案的争议焦点为：上述违约行为是否造成损失；若造成损失，该如何认定。根据本案《宜昌市商品房买卖合同》的第十二条对于设计变更的约定：“经设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；……出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。……买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”华鹏公司未在规定时限内通知文艳艳设计变更的相关情况，现文艳艳不主张退房，按约定应当与华鹏公司另行签订补充协议，但双方的《补充协议》并未对此情形进行补充约定，双方经多次调解亦未达成一致协议。参照《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，普通规格的飘窗均不应计算建筑面积，虽然买受人是根据建筑面积来支付房款，但飘窗作为房屋设计的一部分，也属于买受人考虑选购房屋的因素之一；飘窗的设计不仅使室内采光更好，亦产生使房间更加宽敞的视觉效果。故华鹏公司未能按约向文艳艳交付带有飘窗的房屋为其造成一定损失。但文艳艳并未举证飘窗重作的可能性以及具体费用，鉴于这种损失难以量化，本院综合案情酌情认定为8000元。文艳艳还主张租金损失27056元，但其提交该部分证据的真实性、关联性均不予认可，故对其该主张，不予支持。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华鹏公司于判决生效之日起十日内向文艳艳赔偿损失8000元；二、驳回文艳艳的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费650元（已减半收取），由华鹏公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：文艳艳主张华鹏公司应向其赔偿未按照合同约定提供带飘窗的房屋构成违约所造成的损失，其相应的举证责任应由文艳艳承担。但文艳艳在本案中向人民法院提交的拟证实飘窗重做费用的宜昌一饰家装饰工程有限公司装饰工程报价表没有加盖公司印章，无法核实该报价表来源的真实性，一审法院对该证据不予采信具有法律依据。且对于飘窗重做的可能性和费用数额在一审审理过程中启动鉴定程序仍不能予以确定。鉴于此，一审法院在文艳艳举证无法量化其损失数额的情况下，参照基于同样事由的其他业主与华鹏公司调解确定的赔偿费用数额，酌情认定本案华鹏公司向文艳艳支付的赔偿费用为8000元，其实体处理并无不当，本院予以维持。至于文艳艳主张的租金损失，其证据真实性无法核实，且在两人尚另有住房的情况下选择租房与常理不符，一审法院据此对其真实性、关联性不予认可并无不当，本院亦予以维持。综上，文艳艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由文艳艳负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一八年六月二十一日书记员  张 娟