湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘民再133号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘平贵，男，1967年8月24日出生，汉族，居民，住邵东县。
委托诉讼代理人：岳志勇，湖南东放明律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘爱民，男，1954年1月17日出生，汉族，居民，住邵东县。
委托诉讼代理人：张福莲，湖南邵长律师事务所律师。
刘平贵与刘爱民土地承包经营权纠纷一案，湖南省邵东县人民法院于2016年4月19日作出（2016）湘0521民初351号民事判决，刘爱民不服，提起上诉。湖南省邵阳市中级人民法院于2016年7月13日作出（2016）湘05民终622号民事裁定，刘平贵不服，向本院申请再审。本院于2017年11月20日作出（2017）湘民申1195号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2018年5月9日公开开庭进行了审理。刘平贵及其委托诉讼代理人岳志勇，刘爱平及其�托诉讼代理人张福莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘平贵申请再审称：1、二审法院定性错误，本案是以被申请人侵占其土地为由提起的土地承包经营权侵权之诉，不属于土地使用权（权属确认之诉）之争。2、二审法院依《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定予以裁定，属适用法律错误，裁定错误。本案应适用在此法之后颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿调解、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。故请求撤销二审判决，维持一审判决。
一、二审法院查明，刘平贵及其已故父亲刘宗彪系双凤乡福安村二组村民，刘爱民及其已故父�刘希禄系双凤乡福安村三组村民。上世纪八十年代，刘宗彪及二组村民郭圭田、郭克云在古奇洞村与福安村接壤的二组境内的县边均分有自留地，郭圭田、郭克云分得的自留地面积小，刘宗彪分得的自留地面积较大系四个人的蔬菜地，靠近刘宗彪这块自留地旁边的是二组分给刘宗彪的小石山。刘希禄想在县道边建房，1981年，经与刘宗彪、郭圭田、郭克云协商，双方达成了如下口头协议：1、用刘希禄坐落在陇中的一块面积约半亩的田斢刘宗彪、郭圭田、郭克云三人在县道边的自留地；2、斢来建房的地以从县道直出的小路（该小路系与县道连接通往福安村一、二、三组的机耕道）为界，小路左侧的地斢给刘希禄，小路右侧刘宗彪的一小块自留地和小石山不在斢地之列；3、刘希禄自愿承诺做通福安村一组的工作，将福安村一组一间空灰屋地让给刘宗彪建房。协议达成�，1986年，刘希禄在斢得的土地上建了五间楼房，因建房时需要石头，在经得刘宗彪同意后，刘希禄便在刘宗彪的小石山上取石头用，小石山也因取石而成了平地。因刘平贵常年在外务工无时间管理，小路右侧刘平贵家的自留地和已成为平地的小石山地（即坐落于刘爱民家房屋坐宫左侧的地块）便一直由刘爱民家在使用和管理，刘平贵对此也没有提出异议。2015年冬天，刘爱民在小路右侧的自留地和已成为平地的小石山地块上修建房屋，刘平贵得知后进行阻止，刘爱民以该土地已于1981年斢换给他家为由不肯停工，双方遂酿成纠纷。
一审法院认为，本案系土地承包经营权纠纷。刘平贵及其已故父亲刘宗彪以家庭承包方式承包了双凤乡福安村二组发包的农村土地即本案诉争的土地，刘平贵家依法享有本案诉争土地的承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。在承�期间，刘平贵家是因常年在外务工无时间管理承包地而对刘爱民家管理和使用本案诉争土地没有提出异议，但并不表示刘平贵家同意将本案诉争土地的承包经营权让与刘爱民家，刘爱民家在刘平贵家承包地上修建房屋的行为侵犯了刘平贵家的土地承包经营权，刘平贵要求刘爱民归还所占刘平贵家承包地的诉讼请求符合法律规定，予以支持。判决：刘爱民在判决生效后5日内将从县道直出的小路（该小路系与县道连接通往福安村一、二、三组的机耕道）右侧刘平贵家承包的自留地和小石山（即坐落于刘爱民、刘安民家房屋坐宫左侧的地块）退还给刘平贵。
二审法院认为，土地承包经营权是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地所享有的占有、使用、�益的权利。《中华人民共和国物权法》第一百二十六条规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。……刘平贵以诉争土地承包经营权人的身份诉请刘爱民归还其占用的土地，刘爱民则主张该宗土地在1981年双方父辈达成的斢换协议之列，且已对诉争土地耕管三十余年，其为诉争土地的使用权人。从双方当事人的父辈在1981年达成斢换协议至今已超过三十年的承包期限，双方当事人均不能证明自己在这期间通过续包或者调整、流转等方式取得了讼争土地的承包经营权即土地使用权，故本案的实质仍是土地使用权之争，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。故本案纠纷应由人民政府处理，法院在本案未经人民政府先行处理即受理本案并作出实体判决不当。据此裁定：一、撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初351号民事判决；二、驳回刘平贵的起诉。
再审中，刘爱民对原审认定的口头协议第二点内容提出异议，主张涉案土地均属于双方父辈及郭圭田、郭克云于1981年达成口头协议中全部斢来建房的土地之列，但刘爱民未提交相关证据予以证实。再审查明的其他事实与原一、二审认定事实一致。
本院认为：一、本案系农村集体土地使用权纠纷。双方当事人对诉争土地为自留地无争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”该法第九条还规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”本案中，刘平贵以诉争土地承包经营权人的身份诉请刘爱民归还其占用的土地，但其不能证明自己取得了讼争土地的承包经营权证或登记了造册清单，而刘爱民则主张涉案土地系1981年时由双方父辈和另两人达成了斢换协议之列，且已对诉争土地管理三十余年，其为诉争土地的使用权人，但也不能提交相关证据予以证实。双方诉争的土地所有权属于农村集体经济组织，原由农村集体经济组织分配给成员使用的土地，双方对于土地使用权属均无充分证据证实，故本案的实质是土地使用权纠纷，而再审申请人刘平贵主张本案系土地承包经营权纠纷没有事实和法律依据。
二、本案所涉纠纷不属于人民法院的主管范围。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由�民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”本案中，刘爱民与刘平贵因自留地的使用权发生争议，在协商不成的情况下，应首先申请人民政府处理，对人民政府处理决定不服的，当事人才可以提起行政诉讼，但该纠纷在政府处理前，不属于人民法院直接受理民事诉讼的范围。原二审裁定驳回起诉的处理并无不妥，应予维持。故申请再审人刘平贵的“本案应适用《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定”的申请理由也不能成立。
综上所述，刘平贵申请再审理由均不能成立，其再审请求不予支持。原二审裁定认定事实清楚，�用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回刘平贵的再审申请，维持湖南省邵阳市中级人民法院（2016）湘05民终622号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 周光清
审判员 谢丽华
审判员 彭春玲
二〇一八年五月一十八日
书记员 陈 莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。