江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑二终字第0060号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阚国亮，男，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年1月29日被刑事拘留，同年2月8日被泰州市公安局海陵分局决定取保候审，同年9月29日被泰州市海陵区人民法院决定取保候审，2014年5月14日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人段守刚，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鲁金强，男，汉族，初中文化，农民。2008年5月18日因犯非法经营罪被原姜堰市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2013年1月1日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人韩国华，江苏海之阳律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人阚国亮、鲁金强犯非法经营罪一案，于2014年5月14日作出（2013）泰海刑初字第313号刑事判决，原审被告人阚国亮、鲁金强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派代理检察员丁铌出庭履行职务，上诉人阚国亮及其辩护人段守刚、上诉人鲁金强及其辩护人韩国华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2012年10月至12月间，被告人阚国亮在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从山东收购玉溪、中华等品牌香烟销售给被告人鲁金强。被告人鲁金强购得香烟后，在无烟草专卖零售许可证的情况下，将所购香烟销售给沈某、袁某等人，非法经营数额合计人民币1332135元。具体分述如下：
1．2012年10月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币100000元的香烟。
2．2012年11月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币131680元的香烟。
3．2012年11月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币139080元的香烟。
4．2012年11月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币134720元的香烟。
5．2012年11月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币116640元的香烟。
6．2012年11月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币200000元的香烟。
7．2012年12月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币156200元的香烟。
8．2012年12月，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售价值人民币133575元的香烟。
9．2012年12月31日，被告人阚国亮向被告人鲁金强销售中华、玉溪等品牌香烟9箱共计720条，经鉴定，总价值为人民币220240元。物流公司将上述香烟运至罡杨镇京沪高速S28郭村收费站出口后，被告人鲁金强安排驾驶员李某甲（另案处理）先行将其中5箱共计400条香烟运回罡杨镇，其在装载另外4箱共计320条香烟时被公安机关抓获。
被告人阚国亮通过上述贩卖香烟行为共计非法获利人民币10000余元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1．证人盛某、毛某的证言，证明其从山东德州公司将货物运至泰州，公司留下的联系号码是151××××6985。案发当日9时许，其接到上述手机来电，告知其在郭村卸货，当日中午，两辆面包车接货过程中被公安机关依法查获的情况。
2．证人周某、顾某、王某、袁某、沈某的证言及辨认笔录，证明其分别从被告人鲁金强处购买过香烟的情况。
3．证人刘某的证言及辨认笔录，证明被告人阚国亮多次通过其公司发货至泰州的情况。
4．证人杨某的证言，证明2012年下半年，被告人阚国亮打电话让其以自己名义办张银行卡，后其与阚国亮一起到宁津县相街镇朱道口村的一家邮政储蓄银行办了一张银行卡，办好后阚国亮即将其身份证复印件及办好的银行卡都拿走的情况。
5．证人李某甲的证言及辨认笔录，证明自2012年10月份起，其应鲁金强的要求，开车帮他从郭村高速口接运货共五次，鲁金强虽未明确告知所运何物，但凭借其对鲁金强的了解，推断货物为香烟。第一次接货时被告人阚国亮跟随货物一同来到泰州，其在吃饭过程中还听到阚国亮与鲁金强谈论买卖香烟品种的搭配及物流发送的事情。同时证实了2012年5、6月份的一天，鲁金强以打钱为名，向其借用其父亲李某丙的身份证，后其听母亲阚某讲过，鲁金强被抓后，他妻子到阚某经营的水果店内将李某丙的身份证归还的情况。此外，公安机关依法调取的2012年12月7日泰州市邮政局罡杨支局2号窗口的录音录像，经李某甲辨认，该男子为鲁金强。
6．证人阚某的证言，证明2012年，其儿子李某甲向其拿走了李某丙的第二代身份证，后在李某甲与鲁金强被公安机关抓获后不久，鲁金强的老婆到其经营的水果店内归还该身份证的情况。
7．证人李某乙的证言，证明2012年8、9月份时，被告人鲁金强以打钱为由向其借用身份证，同时还将其在罡杨邮局办理的一张邮政储蓄卡也借走，直至案发，鲁金强也未归还的情况。
8．扣押物品清单、移交物品清单，证明从鲁金强、李某甲处扣押香烟的情况，其中鲁金强处扣押软玉溪160条，硬中华50条，软中华30条，利群80条；从李某甲处扣押软玉溪112条，苏烟48条，利群80条，软中华80条，硬中华80条，同时证明上述物品全部移交江苏省泰州市烟草专卖局的情况。
9．阚国亮农业银行卡账户明细清单，证明该账户于2012年10月27日收款人民币100000元。
10．户名为杨某，卡号为×××5092的中国邮政储蓄银行卡账户明细清单，证明该卡分别于2012年12月7日、12月1日、11月20日、11月12日、11月9日、11月7日、11月5日收到从泰州罡杨汇来的款项的情况。
11．户名为李某丙，卡号为×××0038的银行卡开户资料、交易明细清单及转帐凭单，证明该卡于2012年5月4日申领，同年11月5日转出人民币131680元，11月9日转出人民币134720元，11月12日转出人民币116640元，11月20日转出人民币200000元，12月7日转出人民币133575元。
12．户名为李某乙，卡号为×××9281的银行卡存款凭单、转账凭单及交易明细清单等，证明该卡于2012年11月7日转出人民币139080元，12月1日转出人民币156200元。
13．公安机关依法调取的出入境记录，证明李某丙2010年4月12日出境至2012年5月24日回国，后又于2012年8月25日出境前往安哥拉，至今未回国的情况。
14．被告人鲁金强号码为151××××6985、133××××7865的手机通话记录，证明被告人鲁金强在2012年10月至11月间先后多次与被告人阚国亮等人电话联系；在2012年11月至12月间，先后多次与沈某、袁某等人电话联系的情况。
15．银行监控光盘一张，证明2012年12月1日15时26分49秒左右被告人鲁金强提到汇款给杨某；12月7日9时41分3秒左右，被告人鲁金强在向柜面交出十三匝外加数十张现金后接到电话，提到“目前手上只有软中，其他什么都没有，实在不行，我帮你跟别人拿，你要几条，我帮你弄十条”的情况。
16．卷烟鉴别检验报告，证明2012年12月31日查获涉案香烟总价值为人民币220240元。
17．被告人阚国亮的供述及辨认笔录，证明其通过网络与被告人鲁金强结识，二人商议从山东购买香烟运至泰州出售，从中赚取差价。其在到泰州对香烟销售市场及鲁金强的实力进行考察后，自2012年10月至12月31日期间，先后9次向鲁金强出售香烟。除了第一次交易时其跟车前往当面进行外，其他8次其均是通过物流公司发货至泰州，第一次交易的货款10万余元，其中10万元现金是鲁金强在泰州农行直接打至其农行卡账户内的，其余批次的货款均是打至其借用同学杨某的身份证办理的银行卡内。
18．被告人鲁金强在侦查机关的供述及辩解，证明案发当日其仅是帮“王老板”卖香烟，并联系买主，利润是一块钱一条，其刚联系了一个人就打电话让李某甲一同去接货，当日下午1点左右，其拨打“王老板”所留的送货人的手机，后在卸货过程中被抓获等情况。
另查明，被告人阚国亮于2013年1月26日在山东省宁津县被抓获并羁押。归案后，被告人阚国亮如实供述了自己的全部犯罪事实并退出全部非法所得（所退款项暂存于泰州市公安局海陵分局）。
上述事实，被告人阚国亮在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证实：
（1）江苏省非税收入一般缴款书，证明被告人阚国亮向公安机关退出人民币15万元。
（2）抓获经过，证明被告人阚国亮、鲁金强的归案情况。
原审人民法院认为，被告人阚国亮、鲁金强违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予以处罚。被告人阚国亮归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人阚国亮退出违法所得，自愿缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人鲁金强曾因犯非法经营罪被判处刑罚，仍不思悔罪，再次犯罪，反映其主观恶性较深，酌情对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人阚国亮有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人鲁金强有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币四万五千元；涉案违法所得人民币一万二千元予以没收。
上诉人阚国亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人阚国亮具有坦白、退赃、缴纳罚金等从轻处罚情节，一审判决对其量刑过重。
上诉人鲁金强上诉称，一审判决认定其犯非法经营罪的证据不足，其没有向上诉人阚国亮购买香烟。二审庭审过程中，上诉人鲁金强当庭供认全部犯罪事实，自愿认罪，但仍认为一审判决对其量刑过重。
上诉人鲁金强辩护人的辩护意见是：上诉人鲁金强二审时当庭认罪、悔罪，具有从轻处罚情节，一审判决对上诉人鲁金强量刑过重。
二审期间，上诉人鲁金强的亲属代其缴纳财产刑人民币四万五千元。
出庭检察员当庭发表意见认为：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人阚国亮的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，鉴于上诉人鲁金强二审时当庭认罪，其亲属代其缴纳财产刑，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚，但应当考虑上诉人鲁金强是在二审时才坦白、认罪，需与侦查阶段和一审时坦白认罪的情况区别对待。
二审经开庭审理查明的事实和证据与原审基本相同，原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人阚国亮、鲁金强违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予以处罚。上诉人阚国亮归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人阚国亮退出违法所得，自愿缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。上诉人鲁金强曾因犯非法经营罪被判处刑罚，现再次犯罪，酌情对其从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。
关于上诉人阚国亮及其辩护人提出的原审判决对上诉人阚国亮量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已充分考虑了上诉人阚国亮具有自愿认罪、退出违法所得、自愿缴纳罚金等从轻处罚情节，对其量刑符合法律规定，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人鲁金强及其辩护人提出的一审判决对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人鲁金强违反国家规定，非法经营烟草，情节特别严重，且其曾因犯非法经营罪受过刑事处罚，原审判决对其量刑符合法律规定，但鉴于二审期间上诉人鲁金强当庭供认全部犯罪事实，其亲属代其缴纳财产刑，具有一定的认罪、悔罪表现，可以酌情从轻处罚，故本院依法予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2013）泰海刑初字第313号刑事判决主文第一项对上诉人阚国亮的定罪和量刑，即被告人阚国亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；维持第二项中对上诉人鲁金强的定罪部分，即被告人鲁金强犯非法经营罪；维持第三项涉案违法所得人民币一万二千元予以没收。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2013）泰海刑初字第313号刑事判决主文第二项中对上诉人鲁金强的量刑部分，即判处被告人鲁金强有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币四万五千元。
三、上诉人（原审被告人）鲁金强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年1月1日起至2019年6月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 全 俊
代理审判员 祝年玺
代理审判员 曲 怡
二〇一四年七月十六日
书 记 员 陈丽丽
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。