云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终559号
上诉人(原审被告)：云南明阳节能环保产业有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术开发区孵化器管理中心高新区阳光大厦基地第*楼*******号。
法定代表人：肖延龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄海波，该公司总经理。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人;张家胜，该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：北京首钢国际工程技术有限公司。住所地：北京市石景山区石景山路**号。
法定代表人：李杨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段清新，北京市中迈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：张榕，云南权仲律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人云南明阳节能环保产业有限公司（以下简称明阳公司）因与被上诉人北京首钢国际工程技术有限公司（以下简称首钢公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初240号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭于2018年6月25日公开开庭审理了本案，上诉人明阳公司的委托诉讼代理人黄海波，被上诉人首钢公司的委托诉讼代理人段清新、张榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明阳公司的上诉请求：1、撤销原判；改判由明阳公司支付首钢公司工程款24823939.58元及违约金836625.17元，驳回首钢公司的其他诉讼请求；2、由首钢公司承担本案诉讼费。事实及理由：首钢公司提交的《竣工文件移交清单》涉及的只是设备安装中部分文件移交，总承包合同项下的《施工合同》、《设备供货合同》、《技术服务合同》中约定的文件均未涉及，原审法院根据《竣工文件移交清单》认定工程已经移交是错误的。云南省化工建设工程质量监督站对涉案的设备进行检验后发现存在问题，要求首钢公司进行整改，但首钢公司未进行整改。首钢公司未按《总承包合同》约定对其职工进行培训，使其职工能正常操作。首钢公司未按《施工合同》约定提供竣工资料、竣工图、竣工验收报告。未按《设备供货合同》约定对设备进行调试、运转和性能指标考核，未按《技术服务合同》约定提供图纸、资料和技术文件。首钢公司未履行完合同义务，明阳公司不应支付全部工程款。质保金应按施工合同的工程款4215万元的5%为2107500元（4215万元×5%），待工程质量保证期届满后再支付，质保期是以首钢公司完成合同义务为基础，现首钢公司未完成设备的安装调试等义务，质保期未开始起算。明阳公司只需支付工程款24823939.58元，违约金调整为836625.17元。
首钢公司口头答辩称：双方合同对款项支付条件明确约定，正常运行是投红焦之日起一年，由于发包人的原因推迟安装、投产的，最迟不超过最后一批设备运抵发包人施工现场之日起18个月，本案由于发包人的原因未投产，根据合同约定明阳公司应支付全部工程款。且双方对工程进行了交接，首钢公司向明阳公司移交了工程及资料，双方对明阳公司应支付的工程款进行了明确约定，明阳公司应支付价款，并承担违约金。请求驳回上诉，维持原判。
首钢公司向原审法院起诉请求：1、由明阳公司支付总承包合同项下欠款本金26931439.58元，支付迟延付款违约金880658.07元（暂从2017年3月3日计算至2017年6月20日），上述款项共计27812097.65元；2、由明阳公司自2017年6月21日起至实际付款之日，以欠款本金26931439.58元为基数，按照日万分之三的标准，支付迟延付款违约金；3、由明阳公司承担本案全部诉讼费。
原审法院确认的案件事实：2012年8月31日，首钢公司与明阳公司签订了《曲靖大为焦化制供气有限公司105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目总承包合同》（以下简称总承包合同），约定由首钢公司对上述项目提供设计和技术服务，并供应设备进行安装。双方约定的合同签约价款13450万元（后经双方确认合同总价款为121737543.68元）；工程名称为“曲靖大为焦化制供气有限公司105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目”；工程地点为曲靖大为焦化制供气有限公司厂区；质量保证期为：投红焦之日起一年，由于发包方原因推迟安装、投产的，最迟不超过最后一批设备运抵发包方施工现场之日起18个月；发包方未按约定时间向承包方支付工程款，发包方除应补齐应付款外，还应向承包方支付违约金，逾期付款超过30日历日，对超出部分，每逾期一日，发包方应按当期应付款金额的万分之三向承包方支付违约金；所有违约金最高不超过合同价款的5%。
同日，双方签订了《曲靖大为焦化制供气有限公司105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目施工合同》（以下简称施工合同）、《曲靖大为焦化制供气有限公司105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目设计合同》（以下简称设计合同）、《曲靖大为焦化制供气有限公司105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目设备供货合同》（以下简称设备供货合同）、《曲靖大为焦化制供气有限公司105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目技术服务合同》（以下简称技术服务合同）四份合同，对工程的施工进行了细化。2015年7月2日，首钢公司向明阳公司移交了工程竣工文件，明阳公司在《曲靖大为焦化制供气有限公司105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目竣工文件移交清单》上签名盖章予以确认。后首钢公司将工程成果移交给了明阳公司。
2016年11月21日，首钢公司与明阳公司进行协商并签订了《会议纪要》，2017年3月28日，首钢公司、明阳公司、北京中日联节能环保工程技术有限公司、广东明阳龙源电力有限公司经协商签订了《债权债务转让协议》，《会议纪要》及《债权债务转让协议》确认了明阳公司应向首钢公司支付款项2693.143958万元。现首钢公司认为涉案工程的质保期已届满，明阳公司应当支付合同项下的全部款项。
原审法院认为，首钢公司与明阳公司签订的《总承包合同》、《施工合同》、《设计合同》、《设备供货合同》、《技术服务合同》、《会议纪要》、《债权债务转让协议》系双方真实意思表示，以上合同及协议不违反国家法律法规的规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照合同及协议的约定全面履行自己的义务，首钢公司已按合同约定履行了义务，明阳公司也应按照合同的约定履行付款义务，明阳公司亦认可应当支付首钢公司工程款项26931439.58元，对首钢公司请求支付26931439.58元工程款的主张予以支持。对于首钢公司请求支付违约金的主张，该计算方式系双方的约定，且不超过法律规定的过分超过实际损失，予以支持。明阳公司抗辩工程成果未竣工验收、未正式交付、未达付款条件的主张，与事实不符，并与双方协商所达成的《会议纪要》、《债权债务转让协议》不符，未投入使用系首钢公司的原因造成无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、二百八十六条，的规定,判决：“一、由被告云南明阳节能环保产业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告北京首钢国际工程技术有限公司工程合同项下欠款本金26931439.58元并支付违约金880658.07元（自2017年3月3日起至2017年6月20日止，按合同约定的日万分之三计算）；二、被告云南明阳节能环保产业有限公司自2017年6月21日起至实际付款之日止，如已实际支付部分本金，扣除已支付部分按实际欠款为基数，按照日万分之三计算支付迟延付款违约金。案件受理费180860元，由云南明阳节能环保产业有限公司承担”。
二审中，双方均无新证据提交，对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：明阳公司主张工程款应扣除质保金2107500元及违约金应调整为836625.17元是否有事实及法律依据。
本院认为，首钢公司与明阳公司签订《总承包合同》与《施工合同》、《设计合同》、《设备供货合同》、《技术服务合同》系总合同与分合同关系，总承包合同约定明阳公司将位于曲靖大为焦化制供气105万吨／年焦炉干熄焦节能环保技术改造项目工程发包给首钢公司建设施工，由首钢公司提供设计和技术服务，并供应设备进行安装。合同签订后，首钢公司实际进行了施工。双方确认对首钢公司已完成的工程造价扣减已付款及抵扣案外人材料款后，明阳公司尚欠首钢公司工程款26931439.58元，双方无异议，本院予以确认。明阳公司主张工程未竣工验收，按《施工合同》约定建筑安装费4215万元的5%质保金为2107500元应从工程款中扣除。本院认为，第一、本案，首钢公司及明阳公司均未主张解除合同，在履行合同过程中，虽然首钢公司向明阳公司进行实物移交及竣工文件移交，但此后双方于2016年11月21日签订的《会议纪要》明确“考虑到合同继续履行，明阳公司同意在2017年5月31日之前再支付400万元作为合同款项支付”，故双方签订的合同仍在继续履行过程中。第二、首钢公司与明阳公司签订的《总承包合同》、《施工合同》、《设计合同》、《设备供货合同》、《技术服务合同》均约定：“质量保证期为投红焦之日起一年。由于发包人原因推迟安装、投产的，最迟不超过最后一批设备运抵发包人施工现场之日起18个月”。本案合同约定的质保期为投入运行之日起一年，庭审中双方认可涉案的工程未竣工验收投入运行，系因涉案的设备是利用案外人生产焦炭的过程产生的热量，通过一系列转化生产出蒸气而利用，因案外人的公司破产重整导致本案的设备未竣工验收投入运行，该原因现无证据证明确系发包人明阳公司所致，且合同约定的首钢公司应对设备进行调试、运转和性能指标考核、培训职工、提交技术资料、办理竣工验收等合同义务未履行完毕，明阳公司主张按《施工合同》约定建筑安装费4215万元的5%质保金为2107500元从工程款中扣留，待质量保证期届满后再行退还，符合本案的客观实际，也利于双方下一步合同的继续履行，该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，明阳公司应向首钢公司支付尚欠的工程款为24823939.58元（26931439.58元－2107500元），明阳公司应履行支付的义务，并承担迟延付款的违约金。
明阳公司主张迟延付款的违约金为836625.17元。本院认为，双方签订《总承包合同》约定：“明阳公司未按约定向首钢公司支付工程款，明阳公司除应补齐应付款外，还应向首钢公司支付违约金，逾期付款超过30日历日，对超出部分，每逾期一日，明阳公司应按当期应付款金额的万分之三向首钢公司支付违约金；所有违约金最高不超过合同价款的5%”。首钢公司起诉主张违约金从2017年3月3日至2017年6月20日（起诉之日）共109天，以欠款金额26931439.58元为基数，按日万分之三计算违约金为880658.07元。明阳公司上诉主张违约金以欠款26931439.58元扣除质保金2107500元为基数计算应为836625.17元，原审法院判决的违约金880658.07元应调整为836625.17元，本院经计算的违约金为811742.82元【（26931439.58元－质保金2107500元）×109天×日万分之三】，鉴于明阳公司上诉主张的违约金为836625.17元，故本院不作调整，明阳公司该上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，明阳公司的上诉请求成立，本院予以支持，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初240号民事判决；
二、由云南明阳节能环保产业有限公司于本判决生效之日起十日内向北京首钢国际工程技术有限公司支付工程款24823939.58元及违约金836625.17元；
三、由云南明阳节能环保产业有限公司向北京首钢国际工程技术有限公司支付以本金24823939.58元为基数，从2017年6月21日起至实际付款之日止，按日万分之三计算迟延付款违约金；
四、驳回北京首钢国际工程技术有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费180860元，由云南明阳节能环保产业有限公司承担；二审案件受理费24012元，由北京首钢国际工程技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 睿
审判员 周惠琼
审判员 王 健
二〇一八年七月九日
书记员 范 蕊