江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4387号上诉人（原审被告）：徐州兆通客运有限公司，住所地徐州市云龙区复兴路119号。法定代表人：祖伯鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐西莉，该公司员工。委托诉讼代理人：董浩然，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春永。上诉人徐州兆通客运有限公司（兆通公司）因与被上诉人张春永劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2017)苏0303民初4203号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人兆通公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张春永的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张春永承担。事实和理由：1、一审法院认定张春永己向上诉人请假，属于事实认定错误。请病假有两层含义，一是员工确实患病，需要脱离工作岗位进行治疗和休息；另一是员工因病需要治疗和休息的事实告知用人单位，这是为了赋予用人单位核实真伪、安排人员顶替患病人员岗位以保证企业正常经营运转的权利。一审法院根据被上诉人提供的请假条、病案资料及利国镇政府工作人员的表述，认定被上诉人处于患病治疗期间，且己向被告请假错误。请假条是被上诉人单方制作，无用人单位的审批；病案资料只能证明张春永患病的事实，不能证明“请病假”中的“请”字；利国镇政府工作人员的陈述也仅是表明“其劝诫过被上诉人若生病应正常请假”，并不能证明被上诉人已请假。相反，根据上诉人提供的2017年1月5日录音、2017年4月12日的邮寄凭证、2017年4月18日彭城晚报上的公告，以及利国镇政府工作人员的表述“张春永说保安还用参加什么培训，就走了”可以看出，被上诉人未曾告知上诉人生病需要休假一事，上诉人对被上诉人患病一事不知情。被上诉人无正当理由拒不到岗参加培训，已构成旷工。所以，上诉人以被上诉人旷工、严重违反用人单位的管理制度为由解除劳动关系合法有效。2、医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病不得解除劳动合同的时限。被上诉人患头疼、颈椎病、腰椎间盘突出等病是否需要停止工作治病，是确定能否给予被上诉人医疗期的关键。而在被上诉人提交的徐州市中医院的出院诊断中，医生只是建议被上诉人“注意休息，出院后继续治疗。”显然，医生的上述建议并非认为被上诉人的病情已经达到“停止工作、治病休息”的程度。所以，被上诉人依法不具备享受医疗期待遇的条件。退一步说，即便被上诉人享受医疗期待遇，但享受期限不仅应根据医疗机构给予的时限建议，还应根据劳部发(1994)479号第三条的规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”。一审法院在未查明被上诉人实际参加工作年限和在本单位工作年限的前提下，径自判决被上诉人享受七个月的医疗期待遇过于草率。被上诉人张春永答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人的目的是解除与我之间的劳动关系。在2016年12月底我们达成了调解协议，而上诉人擅自扣除我诉讼期间工资4万元，又不配合治疗我的工伤，我多次到公司要求解决，而上诉人员工徐西莉和朱浩亮不理不睬，让我去上访。张春永向一审法院提出诉请：（1）请求撤销被告作出的徐兆通劳（2017）第15号解除劳动合同的决定；（2）支付2017年1月至2017年7月工资23922.15元；（3）被告协助原告在旧伤复发治疗申请表上盖章并协助办理相关手续；（4）诉讼费用由被告承担。一审查明：2010年12月9日，张春永与兆通公司签订《劳动合同书》一份，约定：张春永在兆通公司从事驾驶员工作，劳动合同期限自2010年12月15日起至2018年11月14日止。2013年2月1日，张春永在工作中因故被乘客及其同伴打伤，经徐州利国医院诊断为头外伤、颈胸部软组织损伤。2013年7月19日，徐州市人力资源和社会保障局出具徐人社工认字〔2013〕第860号《认定工伤决定书》，认为张春永受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第三项之规定，属于工伤认定范围，故予以认定为工伤。该《认定工伤决定书》已生效。2014年6月25日徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2014]第201405287号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，对张春永工伤作出的劳动能力鉴定结论为无伤残等级，无护理依赖。2014年4月14日，兆通公司印发徐兆通劳〔2014〕13号《关于与张春永解除劳动合同的通知书》解除与张春永的劳动关系，张春永认为兆通公司属违法解除劳动合同，向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求撤销兆通公司作出的解除与张春永劳动合同的决定，继续履行劳动合同并赔偿损失，另主张要求兆通公司赔偿医药费和工资损失17087.25元。该仲裁委员会于2014年9月26日作出徐云劳人仲案字【2014】第47号仲裁裁决书，裁决：一、撤销（徐兆通劳【2014】第13号）关于与张春永解除劳动合同的通知书；二、双方劳动合同继续履行，兆通客运公司于本裁决生效十五日内支付张春永2014年4月至9月工资6144元。被告兆通公司对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，法院于2015年7月20日作出（2014）云民初字第3121号民事判决书，判决：一、撤销（徐兆通劳[2014]13号）《关于与张春永解除劳动合同的通知书》；二、原、被告继续履行劳动合同，兆通公司于本判决生效后十日内支付给张春永2014年4月至2015年7月期间的工资16384元。兆通公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2016年2月25日作出（2015）徐民终字第3696号民事判决书：驳回上诉，维持原判。2015年9月2日，张春永向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、兆通客运公司支付2013年2月至2013年3月停工留薪期工资7000元，2013年10月至2014年4月工伤复发的停工留薪期工资24500元。2、兆通客运公司支付2013年2月至2014年10月工伤治疗的医疗费13965元，劳动能力鉴定费1600元、护理费1020元，交通及住宿费685元。3、兆通客运公司退还驾驶员安全保证金5000元。2015年9月7日，徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会作出徐云劳人仲不字【2015】第131号《不予受理通知书》，认为张春永提供证据不完整，不符合受理条件，决定不予受理。张春永于2015年9月21日向法院提起诉讼，诉讼请求同仲裁申请。法院于2016年3月20日作出（2015）云民初字第3688号民事判决书，判决：被告徐州兆通客运有限公司支付原告张春永工资7009.67元，返还原告安全保证金5000元；驳回原告张春永其他诉讼请求。原、被告均对该民事判决不服，上诉于徐州市中级人民法院，该院于2016年6月28日作出(2016)苏03民终2456号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年1月16日，原、被告达成协议：公司为其办理工伤相关事宜。2.张春永在不违反《劳动法》和公司规章制度的情况下，公司将继续与其签订劳动合同。3.在2018年11月之前变动岗位按原工资，负责铜山站保卫、保洁。4.张春永于2017年2月18日上班，2月工资按全额发放。5.2014年4月至2016年12月诉讼期间的工资、看病费用等一次性补偿，经协商一次性支付7.6万元，以后无任何纠纷。上述协议签订后，原告于2017年2月18日到公司上班，原告称：我去上班了，但无人理睬并且未安排工作，在2月份原告拿请假条、诊断证明书到公司请假，镇政府也派人员一起到单位去，被告就是不理睬我。原告的工资发到2016年12月底，此后工资再未发放，被告陈述：我们对原告进行岗前培训，原告去了一次以后就不去了，没有见过原告提供的上述材料。原告为证明其上述陈述，提供请假条3份、诊断证明书3份，门诊病历1本。为查明本案事实，法院向徐州市铜山区利国镇政府工作人员李冠（镇政府副镇长）进行调查，李冠称：在双方签订协议后，约定2月18日原告到被告出上班，但原告称被告不愿意接收，2017年过完春节没多久我就和原告一起到被告单位，被告单位的朱经理让原告下午到单位进行培训，原告说保安还用参加什么培训，就走了。朱经理说原告态度不好，没法继续履行双方签订的协议。后来我又去了几次被告单位，被告称不再履行协议。后来被告就找理由把原告开除了；这件事情（张春永向被告请假）我不清楚。不过张春永给我说他需要看病，我就给张春永说看病正常请假，公司也会同意的，要向公司请假。2017年4月12日，被告通过邮政快递向原告邮寄上岗通知一份，内容为：张春永同志：关于你和公司之间的劳动争议，双方已经于2017年1月18日达成协议，按协议你应该于2017年2月18日报到上班并接受公司的培训及安排工作。但迟至今日你都未能按照原定日期报到，公司认为你上述行为已经严重违反了公司的规章制度，现公司正式通知你于2017年4月17日上午八点来公司报到，逾期公司将作除名处理。该邮件状态显示“2017年4月13日他人收”。原告称:上班通知收到了，我也到公司去了，找到被告代理人朱经理，都不理我，让我该到哪告去哪告。被告予以否认。2017年4月18日，被告在彭城晚报A11版面刊登上述上岗通知。2017年5月11日，被告作出徐兆通劳〔2017〕15号《关于与张春永解除劳动合同的决定》，该决定载明：徐州兆通客运有限公司员工张春永（身份证号：），自2017年2月18日起未履行任何请假手续不上班，其行为已构成旷工，连续旷工已达15天以上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，公司《奖惩条例》的规定，经研究决定，给予张春永解除劳动合同处理。对于上述内容的处理意见，被告工会于2017年5月10日作出同意上述处理的意见。被告《制度汇编》第三章人力资源管理制度第一节奖惩条例第3条第2款：有下列行为之一的职工，给予解除劳动关系并视情节追究经济责任：3.2.7连续旷工15天（含15天）以上或者一年内累计旷工30天（含30天）以上。2017年6月8日，被告向原告邮寄《通知》一份，载明：单位于2017年5月25日为你办理好失业保险金申领相关材料，申领时间为自签发之日起60日内办理，逾期视为自动放弃，请你于2017年6月16日前到单位领取离职及失业保险金申领相关材料，逾期后果自负。该邮件状态显示于2017年6月9日他人签收。另认定事实：2016年7月18日，原告因头晕头痛，颈部疼痛3年至徐州市中医院治疗，诊断为：脑外伤综合征。原告于2017年1月4日因左肩部、腰部痛疼3年加重1周至徐州市中医院住院治疗，入院诊断：1.混合型颈椎病（神经根型+椎动脉型）；2.腰椎间盘突出；3.肩袖损伤；4.脑外伤后综合征。2017年1月5日出院，出院诊断：1.混合型颈椎病（神经根型+椎动脉型）；2.腰椎间盘突出；3.肩袖损伤；4.脑外伤后综合征。出院医嘱：1.注意休息；2.出院后继续治疗。庭审中原告称并未住院治疗，一直吃药治疗并提供医药费发票佐证。2017年4月11日徐州市中医院病情诊断证明书载明：脑外伤综合征。外伤后头晕、头痛4年余，病史同上，查体未见明显异常，住院治疗。2017年5月23日徐州市中医院病情诊断证明书载明：脑外伤综合征。庭审中，被告提供《徐州市工伤职工旧伤复发治疗申请表》一份载明：2016年5月8日，徐州市中医院在协议医疗机构意见处出具的意见为：患者三年前外伤后头痛、头晕诊为：1.头外伤、颈胸部软组织损伤，经治疗仍有头晕、头痛、颈部活动受限明显，颈肩部及肢体活动时疼痛，记忆力减退、失眠，建立住院治疗。用人单位意见处为空白，加盖了被告公章，日期为2016年5月27日。经办机构意见为：颈椎病、肩肘炎非工伤所致。该处加盖了徐州市医疗保险基金管理中心章，日期为2016年5月31日。原告质证认为2016年5月31日旧伤复发治疗申请表确系原告提供，但交给被告以后被告未盖章又交回给原告，原告除了肩周炎还有多项工伤并发症，因此原告要求对其身上其他疾病一并要求劳动局予以鉴定。2017年7月5日，原告向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案诉请。徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月13日作出徐云劳人仲不字〔2017〕第103号不予受理通知书，以提供证据不完整，逾期又不补正为由，对于原告的仲裁请求不予受理。原告于2017年7月20日收到不予受理通知书，并于2017年7月26日向法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于原告要求撤销徐兆通劳〔2017〕15号《关于与张春永解除劳动合同的决定》的诉讼请求。《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告解除劳动关系的事由系旷工，根据原告提供的请假条、病案材料以及利国镇政府工作人员的陈述，被告要求原告上岗及作出解除劳动合同通知时原告尚在患病治疗期间，其已向被告进行请假，其未到单位报到显然不属于无故，故原告的行为不构成旷工。被告据此作出解除原告劳动合同的决定属于违法解除，故徐兆通劳〔2017〕15号《关于与张春永解除劳动合同的决定》应予撤销。二、关于要求被告支付2017年1月至2017年7月工资23922.15元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。原告已经于2014年6月25日进行了伤残等级评定，此后不再可享受停工留薪期的待遇，且在2017年1月至2017年7月期间并未提供劳动，故原告要求按照原工资标准支付2017年1月至7月的工资23922.15元，法院不予支持。但根据原告提供诊断证明及请假条能够证实，原告未工作的原因是因为患病。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：劳动者患病或非因公负伤停止工作，且在国家规定医疗期内，用人单位应当按照工资分配制度的规定及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或疾病救济费。病假工资，疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。因此被告应当按本地最低工资标准的百分之八十支付原告病假工资，从2017年1月至2017年7按照徐州市最低工资标准的80%计算应为1600元/月×80％×6＋1720×80％＝9056元。三、关于要求被告协助原告在旧伤复发治疗申请表上盖章并协助办理相关手续的诉请。根据劳动和社会保障部《关于实施若干问题的问题的意见》第七条规定：“条例第三十六条规定的工伤职工旧伤复发，是否需要治疗应当由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见，有争议的由劳动能力鉴定委员会确认”。因双方对于原告治疗是否属于工伤范围及有无治疗的必要产生争议，且原告要求进行鉴定，因此法院对于原告该项诉请暂不予处理，待劳动能力鉴定委员会确认后，被告不履行义务的，原告可再行主张。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、《最高人民法院》第十三条之规定，遂判决：一、撤销徐兆通劳〔2017〕15号《关于与张春永解除劳动合同的决定》；二、兆通公司于本判决生效后十日内支付给张春永2017年1月至2017年7月期间的工资9056元;三、驳回张春永其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，首先，被上诉人张春永提供的病历资料、医疗费票据等，可以证明被上诉人张春永是因为自身疾病的原因未到上诉人兆通公司上班；其次，被上诉人张春永于2010年12月与上诉人兆通公司建立劳动关系，且一直在上诉人兆通公司工作。被上诉人张春永连续在上诉人兆通公司工作的年限达到5年以上，应该至少享受六个月的医疗期。另外，根据上诉人兆通公司提供的员工考勤表可以看出，上诉人兆通公司在2017年5月11日对被上诉人张春永作出解除劳动合同通知书中所认定的旷工期间，在被上诉人张春永的医疗期内。被上诉人张春永在医疗期内为治病而停止工作，即使因故未向上诉人兆通公司履行请假手续，上诉人兆通公司亦不能按照旷工解除与被上诉人张春永的劳动关系，最后，一审法院与利国镇政府工作人员李冠2018年1月24日的电话通话记录表明，上诉人兆通公司找理由将被上诉人张春永除名。因此，上诉人兆通公司以被上诉人张春永旷工为由解除劳动合同违法。根据被上诉人张春永的病情、治疗经过，及被上诉人张春永在上诉人的工作年限等，原审法院支持被上诉人张春永7个月的病假工资并无不当。综上，上诉人徐州兆通客运有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 程晓嫚审判员 崔金城二〇一八年九月五日书记员 苗 鑫