山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3492号
上诉人（原审被告）：亨氏（青岛）食品有限公司。
法定代表人：BRAGAJUSTOLUCAS，董事长。
委托诉讼代理人：朱奕锋，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江碧云，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁元明。
委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：火统玲，山东润杰律师事务所律师。
上诉人亨氏（青岛）食品有限公司（以下简称亨氏公司）因与被上诉人丁元明劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亨氏公司的委托诉讼代理人朱奕锋、被上诉人丁元明的委托诉讼代理人火统玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亨氏公司上诉请求：依法撤销一审判决，判令上诉人无需支付被上诉人赔偿金差额44992元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人系合法解除劳动合同，上诉人无需向被上诉人支付任何形式的赔偿金。一审法院存在事实认定及法律适用错误，二审法院应予纠正。1、由于上诉人的经营策略和发展模式发生重大变化，公司各部门的职能分工及人员配置、架构都做出了重大调整，故涉案劳动合同在事实上已经无法继续履行。2、上诉人曾与被上诉人就变更工作岗位事宜进行过协商，但双方未能达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，上诉人有权提前三十日以书面形式通知，或者额外支付一个月工资，解除与被上诉人的劳动合同。3、上诉人已经依法向被上诉人支付了代通知金及相应的经济补偿金，因此，双方解除劳动合同属于合法解除，并非被上诉人所声称的违法解除，上诉人无需再向被上诉人支付赔偿金。二、上诉人在《关于变更劳动合同的意见函》中将被上诉人的工作岗位由电气维修主任变更为初级操作工是合法变更行为，一审法院存在事实认定及法律适用错误，二审法院应当予以纠正。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”根据该法律规定，上诉人在《关于变更劳动合同的意见函》中将被上诉人的工作岗位由电气维修主任变更为初级操作工，并且把基本工资调整为相应的水平，该行为是上诉人根据本单位生产经营特点和经济效益决定本单位的工资分配方式和工资水平的自主权的体现，属于合法变更劳动合同的情形。
丁元明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间的劳动合同系违法解除，应当支付赔偿金差额。1、上诉人在劳动关系期间解除合同不属于因客观情况发生变更、协商一致解除，应认定为违法解除。首先，上诉人并未发生经营策略的变更，仅是股东变更，不应认定为客观情况发生重大变化。“客观情况发生重大变化”是指发生不可抗力或出现导致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，如企业迁移、被兼并、被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。根据被上诉人调取的工商信息档案可知，上诉人在与被上诉人劳动合同存续期间并未发生过其所称的重大变化，也未做过任何重大调整，上诉人也没有提交任何证据证明其客观情况发生重大变化，其解除行为没有任何事实与法律依据，是违法解除。其次，上诉人与被上诉人之间签订的是无固定期限劳动合同，不应将被上诉人列为裁减人员，应该优先留用。再次，根据《员工手册》的相关规定，股东等事项的变更不影响双方劳动合同的履行。2、上诉人将被上诉人的工作岗位由维修组长变更为初级操作工的行为是违法变更。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，用人单位在招聘员工时就已经根据单位的生产经营特点和经济效益确定被招聘员工的工资分配方式和工资水平，一旦确定且经双方签订劳动合同就不能自行进行变更。本案中，双方劳动合同明确约定了被上诉人的工种及工资水平，被上诉人一直从事维修岗位，合同期间月平均工资为7886元，上诉人将被上诉人的工作岗位由维修组长变更为初级操作工，且将工资变更为1720元，严重侵犯了被上诉人的合法权益，其变更行为和解除合同行为均系违法。3、上诉人在劳动合同存续期间解除合同系程序违法。（1）上诉人在解除与被上诉人劳动合同的过程中程序违法：上诉人将变更劳动合同意见函和解除劳动合同通知书同时邮寄给被上诉人，根本没有留给被上诉人考虑是否同意变更劳动合同的机会，就解除了与被上诉人之间的劳动合同，系程序违法。上诉人与被上诉人进行解除劳动合同的面谈即使有工会主席参与，但在整个面谈过程中工会主席并未参与发言、进行协商。上诉人从谈话解除合同，到工会批复及到工会同意解除合同，全部程序进行完毕均在同一天内，无法严格按照程序解除合同，对上诉人提交的相关证据材料的真实性存有异议。（2）《劳动合同法》第四十三条规定了解除劳动合同的法定程序：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。也就是说，解除劳动合同的基本程序第一步是事先通知工会，第二步是送达劳动者，而在本案中，上诉人解除劳动合同并未按照法定程序解除，并且从时间合理性来说，仅用一天时间来完成上述法定程序解除合同确实不可信。综上，请求驳回上诉，维持原判。
丁元明向一审法院起诉请求：依法判令亨氏公司向丁元明支付1、违法解除劳动合同赔偿金差额44992元；2、年终奖7886元；3、绩效奖3943元；4、本案诉讼费由亨氏公司承担。
亨氏公司在（2017）鲁0211民初7368号案中，向一审法院起诉请求：1、判令亨氏公司无需向丁元明支付赔偿金差额44992元；2、本案诉讼费由丁元明承担。
一审法院认定事实：丁元明于2010年7月26日到亨氏公司工作。2016年7月28日，丁元明与亨氏公司双方签订了无固定期限劳动合同，根据劳动合同约定，丁元明的工作岗位是电气维修主任，工资标准为6267元/月，绩效工资根据丁元明实际劳动贡献确定。2016年12月16日，亨氏公司解除了与丁元明的劳动合同，《解除劳动合同通知书》载明：“丁元明先生：您与公司于2016年7月28日签订的劳动合同，因公司实际控制人的股东变化，我公司的经营策略和发展模式发生重大变化。因此公司各部门的职能分工及人员配置、架构等方面均随之作出重大调整而无法履行，现根据《劳动合同法》的相关规定，公司决定自2016年12月16日起与您解除劳动合同关系，请您于2016年12月15日前到人力资源部办理解除劳动合同手续。”劳动合同解除后，亨氏公司已支付丁元明经济补偿金51259元及额外一个月工资6267元（代通知金）。丁元明劳动合同解除前12个月的平均工资为7886元。
2015年3月30日，亨氏公司召开职工代表大会，大会表决通过了2015年新版《员工手册》。《员工手册》第5.4.4条规定：“凡属下列情形之一的，不属于变更劳动合同条款，不影响双方劳动合同履行：5.4.4.1.公司变更名称、法定代表人、主要负责人、股东等事项的”。《员工手册》第6.2条规定：“6.2.1年终双薪及绩效奖金为公司临时性福利待遇，不属于员工工资的固定组成部分。年终双薪及绩效奖金将根据当年公司业绩及个人绩效，经管理层审批决定是否发放。6.2.2年终双薪及绩效奖金的基本享受条件：员工入职满规定期限，且在年终双薪及绩效奖金发放当日仍然在职，方有享受年终双薪及绩效奖金发放的资格。6.2.3如涉及年终双薪及绩效奖金的发放，具体细则参照当年具体方案执行。”丁元明称，年终奖为双薪，为次年1月份发放，绩效奖金为半月工资，于次年3月份发放。
另查明，亨氏公司提供的一份《关于变更劳动合同的意见函》显示：亨氏公司拟将丁元明的工作岗位变更为初级操作工，将劳动合同约定的基本工资调整为：1720元/月。
2017年1月9日，丁元明向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会（以下简称“黄岛区劳动仲裁委”）提起仲裁申请，请求裁决：1、亨氏公司支付丁元明违法解除劳动合同赔偿金差额102518元；2、亨氏公司支付丁元明年终奖7886元；3、亨氏公司支付丁元明绩效奖3943元。黄岛区劳动仲裁委于2017年3月11日作出青黄劳人仲案字【2017】第10083号裁决书，裁决：一、亨氏公司于裁决生效之日起10日内向丁元明支付赔偿金差额44992元；二、驳回丁元明的其他请求。亨氏公司与丁元明均不服劳动仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、亨氏公司构成违法解除，应当支付赔偿金差额。一审法院认为，亨氏公司构成违法解除，理由如下：第一，亨氏公司据以解除劳动合同的理由不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第33条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”亨氏公司《员工手册》第5.4.4条规定：“凡属下列情形之一的，不属于变更劳动合同条款，不影响双方劳动合同履行：5.4.4.1.公司变更名称、法定代表人、主要负责人、股东等事项的”。因此，亨氏公司以实际控制人股东变化为由，解除与丁元明的劳动合同，既不符合法律规定，也违反了《员工手册》的规定。
第二，亨氏公司据以解除劳动合同的理由没有证据可以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”亨氏公司在《解除劳动合同通知书》中称“公司实际控制人的股东变化，我公司的经营策略和发展模式发生重大变化。因此公司各部门的职能分工及人员配置、架构等方面均随之作出重大调整”，但未提供证据予以证实，故应当承担举证不能的法律后果。
第三，亨氏公司解除与丁元明劳动合同的程序不合法。《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据上述规定，亨氏公司在解除与丁元明劳动合同时，应当与丁元明进行协商，但亨氏公司未提供有效证据证明在解除丁元明劳动合同前，已与丁元明进行了协商。
第四，亨氏公司所提出的劳动合同变更的内容不具有合理性。亨氏公司提供的一份《关于变更劳动合同的意见函》显示：亨氏公司拟将丁元明的工作岗位变更为初级操作工，将劳动合同约定的基本工资调整为：1720元/月。一审法院认为，亨氏公司的上述调岗不具有合理性。用人单位因生产经营需要，对工人工作岗位进行调整时，应当符合以下三个条件：（一）用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理性；（二）调整工作岗位后劳动者的级别、劳动报酬、福利待遇不得低于原岗位；（三）非侮辱性或惩罚性。在本案中，亨氏公司未举证证明调岗的正当性、合理性，而且调岗后的工资远低于劳动合同约定的工资，更远低于丁元明劳动合同解除前的工资，拟调岗的工作岗位亦低于丁元明工作岗位的级别。
综上所述，亨氏公司构成违法解除，应当支付丁元明赔偿金102518元（7886元×6.5×2），扣除亨氏公司已支付的57526元（51259元＋6267元），亨氏公司还应当支付赔偿金差额44992元（102518元－57526元），丁元明对该赔偿金差额亦认可。
二、关于丁元明所主张的年终奖和绩效奖
对于丁元明所主张的年终奖和绩效奖，一审法院不予支持，理由如下：
第一，《员工手册》第6.2条规定：“6.2.1年终双薪及绩效奖金为公司临时性福利待遇，不属于员工工资的固定组成部分。年终双薪及绩效奖金将根据当年公司业绩及个人绩效，经管理层审批决定是否发放。”因此，年终奖和绩效奖并不属于丁元明的工资，是否发放的决定权在公司，该行为不具有法律上的强制性。
第二，根据《员工手册》的规定，年终奖和绩效奖发放的条件之一为“在职”。按丁元明的主张，年终奖为次年1月份发放，绩效奖金于次年3月份发放，亨氏公司与丁元明双方的劳动关系已于2016年12月16日解除，故丁元明已不符合年终奖和绩效奖的发放条件。虽然丁元明认为，亨氏公司系违法解除，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第48条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”对于违法解除劳动合同，丁元明有选择权，丁元明可以选择继续履行劳动合同，并享受继续履行劳动合同的利益；丁元明也可以选择不继续履行劳动合同，并主张赔偿金。现丁元明已选择不继续履行劳动合同，亦表明丁元明已认可其与亨氏公司双方的劳动合同于2016年12月16日解除，故丁元明可享有的权利为主张赔偿金。2016年12月16日之后，丁元明已非亨氏公司员工，亨氏公司于此之后不论是否发放福利，均与丁元明无关，丁元明不能同时享有劳动合同继续履行或不履行的双重利益。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、亨氏（青岛）食品有限公司于判决生效之日起十日内支付丁元明赔偿金差额44992元；二、驳回丁元明的其他诉讼请求；三、驳回亨氏（青岛）食品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元（亨氏公司、丁元明各预交10元），减半收取10元，由亨氏（青岛）食品有限公司负担。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，二审法院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、亨氏公司是否应当向丁元明支付违法解除劳动合同赔偿金差额。二、亨氏公司对于丁元明工作岗位及工资待遇的变更是否属于合法变更劳动合同的情形。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，亨氏公司上诉主张与丁元明解除劳动合同的理由是因为公司的“经营策略和发展模式发生重大变化，公司各部门的职能分工及人员配置、架构都做出了重大调整，故涉案劳动合同在事实上已经无法继续履行”，故亨氏公司应对公司存在的重大变化、重大调整、劳动合同无法继续履行的原因及对劳动者工作岗位、工作待遇的影响具有关联性等因素进行举证，但亨氏公司并没有尽到其应尽的举证义务，故应承担相应的不利后果。因此，亨氏公司与丁元明解除劳动合同应系违法解除，其应向丁元明支付违法解除劳动合同赔偿金差额。一审法院对此认定无误，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。本院认为，用人单位因生产经营需要，对劳动者工作岗位进行调整时，应当符合以下三个条件：（一）用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理性；（二）调整工作岗位后劳动者的级别、劳动报酬、福利待遇不得低于原岗位；（三）非侮辱性或惩罚性。在本案中，亨氏公司未能举证证明对丁元明进行调岗的正当性及合理性，且拟调整的工作岗位低于丁元明的原工作岗位；调岗后的工资待遇明显低于双方劳动合同约定的工资标准，亦远低于丁元明劳动合同解除前的工资水平。故，亨氏公司对丁元明的工作岗位及工资待遇进行调整的行为，不应属于合法变更劳动合同的情形，亨氏公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，亨氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由亨氏（青岛）食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董则明
审判员 谢雄心
审判员 李晓波
二〇一八年五月二十九日
书记员 王庆光
书记员 原 野