上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1585号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人徐坚。
委托代理人李颖，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱荣根。
委托代理人程晓、吴政耀。
被上诉人（原审原告）朱海芳。
委托代理人程晓、吴政耀。
被上诉人（原审原告）朱金荣。
委托代理人程晓、吴政耀。
被上诉人（原审被告）金卓蔚。
被上诉人（原审原告）朱富根。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保财险上海分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民四（民）初字第3406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月11日8时12分许，金卓蔚驾驶牌号为沪FBXX**临小型普通客车沿本市中山北二路由东向西行驶至出东体育会路路口西侧人行横道时，适逢朱荷英由北向南在人行横道内横过中山北二路，人车相碰，造成朱荷英倒地受伤的道路交通事故。2013年5月17日，上海市公安局虹口分局交警支队作出道路交通事故证明：本起事故的成因与双方通过路口时的信号灯灯色有关。经调查，事发后双方均称绿灯时进入路口通行，因事发地无图像监控资料，又无目击证人。综合各方材料，无法确认事发时双方当事人是何灯色进入路口通行，故该起事故的成因无法查清。
朱荷英受伤后至上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院治疗，支付医疗费人民币（以下币种均同）66，879.82元（包含急救医疗费救护车费395元、住院伙食费1，525.80元），此款朱荷英自付38，604.82元、金卓蔚垫付18，275元、太保财险上海分公司垫付1万元。朱荷英为康复购买约束带支付50元、购买氧气面罩支付40元。2013年7月27日11时许，朱荷英在医院去世。朱荷英住院期间共支付陪护费16，050元。2013年7月29日，上海市公安局虹口分局交警支队委托上海市公安局物证鉴定中心进行法医学尸体检验。2013年8月1日，该鉴定中心作出鉴定意见：朱荷英符合生前因交通事故致颅脑损伤而死亡。
原审法院另查明，朱荷英生前户籍地为上海市虹口区赤峰路XXX弄XXX号XXX室，非农业家庭。朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根系朱荷英的子女，朱荷英配偶朱礼生于1992年12月8日死亡。事发时肇事机动车沪FBXX**临向太保财险上海分公司投保交强险和商业三者险。商业三者险的责任限额为50万元，且约定有不计免赔特别条款。2013年11月，朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根诉至原审法院，请求判令赔偿医疗费66，879.80元，精神损害抚慰金5万元，死亡赔偿金219，255元，丧葬费28，150元，护理费16，050元，营养费4，280元，住院伙食补助费2，140元，交通费500元，辅助器具费65元，代理费8，000元。上述费用要求太保财险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任，超出部分由金卓蔚承担全部赔偿责任。
原审法院经审理后认为，一、本案民事损害赔偿责任的确定：1、机动车与行人之间发生交通事故的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。但是有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，交通事故由行人故意碰撞造成的，机动车一方不承担赔偿责任。本案中事故中，公安机关交通管理部门虽未对本案事故责任作出认定，但朱荷英因本案事故受伤最终死亡是客观事实。从本案查明的事实无法证明本起交通事故系朱荷英故意造成，金卓蔚也未提供足以证明朱荷英在本起事故中存在过错的证据，因此，本案肇事机动车驾驶人金卓蔚应对朱荷英因本案事故所造成的损害后果承担全部的民事赔偿责任；2、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，被告太保财险上海分公司应当在向其投保的交强险责任限额内以及商业三者险保险范围内承担民事赔偿义务。
二、本案损害赔偿范围的确定：1、医疗费：朱荷英就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算。但在其住院费用中包含伙食费1，525.80元，此费用属自付部分，应在赔偿款中予以扣除。《机动车第三者责任保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第二十七条第二款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”太保财险上海分公司据此主张医疗费中的非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔偿。但该条款实质上属于责任免除条款，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，亦未以加粗字体等方式做出特别提示，被告太保财险上海分公司亦未举证证明其己尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。因此医疗费中的非医保和自费部分属商业三者险的赔偿范围，应由太保财险上海分公司赔偿；2、死亡赔偿金：朱荷英生前系本市城镇居民，按照本市城镇居民人均可支配收入43，851元／年计算5年，本案死亡赔偿金应为219，255元；3、丧葬费：按照本市职工月平均工资标准计算6个月，现主张28，150元，应予准许；4、护理费、营养费：朱荷英住院期间实际支付陪护费16，050元，有发票为证，系实际的损失，应予支持。营养费以实际住院107天，每天40元计算；5、住院伙食补助费：朱荷英实际住院107天，以20元／天计算；6、交通费：交通费系受害人因治疗或转院治疗而产生的实际费用，本案中朱荷英事发后被送至医院抢救，至死亡一直在医院治疗，并未产生交通费，故对此项诉请不予支持；7、辅助器具费：朱荷英为治疗购买氧气面罩、约束带共支付90元，系合理损失，现主张65元，应予支持；8、精神损害抚慰金：本起事故导致朱荷英最终死亡的严重后果，给其家属确实造成一定的精神痛苦，现主张的数额合理，应予支持。该费用在交强险范围内优先受偿；9、代理费：代理费根据本案实际情况，酌情确定为5，000元。根据《保险条款》第七条约定，因诉讼产生的律师代理费都不属于保险公司应当赔偿的直接损失范畴，故不属于商业三者险的赔偿范围，应由金卓蔚赔偿。三、其他：对已经垫付的费用应予以冲抵。
综上所述，本案中各项损失共计390，294元。太保财险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿医疗费1万元、精神损害抚慰金5万元、死亡赔偿金6万元，合计12万元。太保财险上海分公司另应在商业三者险责任限额范围内赔偿医疗费55，354元、住院伙食补助费2，140元、营养费4，280元、死亡赔偿金159，255元、丧葬费28，150元、护理费16，050元、辅助器具费65元，合计265，294元。金卓蔚应赔偿代理费5，000元。
原审法院据此作出判决：一、于判决生效之日起10日内，太保财险上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根医疗费1万元、精神损害抚慰金5万元、死亡赔偿金6万元，合计12万元，扣除太保财险上海分公司已经垫付的1万元，实际应履行11万元；二、于判决生效之日起10日内，太保财险上海分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根医疗费55，354元、住院伙食补助费2，140元、营养费4，280元、死亡赔偿金159，255元、丧葬费28，150元、护理费16，050元、辅助器具费65元，合计265，294元；三、金卓蔚赔偿朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根代理费5，000元，实际金卓蔚已经垫付18，275元，朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根应自获得上述保险公司理赔款后3日内，返还金卓蔚13，275元；四、朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根其余诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人太保财险上海分公司不服，向本院提起上诉称：本案原审中双方当事人达成过调解协议，朱荣根、朱海芳、朱金荣承认死者朱荷英在事故当中存在过错。且事实上死者朱荷英存在闯红灯行为，故本案中朱荷英应当承担同等责任。对于医疗费，原审过程中已经与金卓蔚达成一致意见，且金卓蔚原审中未提出非医保条款属于免责条款的问题，上诉人因此未就该主张抗辩及举证，原审法院直接认定非医保条款无效剥夺了上诉人答辩的权利。故要求本院撤销原审判决，改判金卓蔚承担事故同等责任，并承担非医保部分医疗费3，486.40元。
被上诉人朱荣根、朱海芳、朱金荣答辩称：双方确实在原审调解过程中达成协议，但是因为朱富根失踪，致调解不成。现上诉人认为朱荷英存在过错但没有提供证据，故要求本院维持原审法院的责任认定。对于非医保部分的医疗费请求本院依法予以处理。
被上诉人金卓蔚答辩称：其保险系在4S店购买，保险人对于非医保部分医疗费不赔的条款没有进行特别提示，故原审认定事实清楚，要求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱富根未作答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，当事人在调解过程中作出的妥协，不能作为对其不利的证据。本案当中，朱荣根、朱海芳、朱金荣、金卓蔚、太保财险上海分公司虽然在原审中曾经达成一致意见，朱荣根、朱海芳、朱金荣对赔偿主张进行了一定的让步，但由于朱富根未参加该次调解，致使调解不成，故原审法院对本案赔偿责任依法予以认定并无不当。根据相关法律规定，本案系机动车与行人之间发生的交通事故，对于行人过错的举证责任应当由机动车一方承担，现太保财险上海分公司认为朱荷英存在闯红灯行为，但并未提供证据加以证明，故原审法院认定由金卓蔚承担全部责任并无不当，本院予以确认。另就医疗费当中非医保部分是否应当由太保财险上海分公司进行赔偿的问题，原审法院已经作了详细的阐述，本院予以认可，理由不再复赘。至于太保财险上海分公司提出金卓蔚未在原审中主张免责条款无效以致其公司未就此进行抗辩的问题，因金卓蔚并非本案原告，太保财险上海分公司在原审中作为被告应根据原告的诉讼请求单独提出抗辩，而非要针对金卓蔚的意见进行抗辩，故太保财险上海分公司提出的上述理由并不成立。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人太保财险上海分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，952.94元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 姚 敏
代理审判员 王屹东
二〇一四年九月五日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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