北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第00502号
原告（被告）北京天伦饭店有限公司，住所地东城区王府井大街50号。
法定代表人陈德福，董事长。
委托代理人谢惠定，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人李想，北京市时代九和律师事务所律师。
被告（原告）周红岩，男，1970年12月24日出生。
委托代理人尚曼龙，北京市国凯律师事务所律师。
委托代理人王华伟，北京市凯泰律师事务所律师。
原告（被告）北京天伦饭店有限公司与被告（原告）周红岩劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陆音独任审判，公开开庭进行了审理。原告（被告）北京天伦饭店有限公司之委托代理人谢惠定、李想，被告（原告）周红岩及委托代理人尚曼龙、王华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京天伦饭店有限公司（以下简称公司）诉称：周红岩于1990年12月26日入职公司工作，任厨师长一职，双方签订有劳动合同。2000年11月14日，双方又签订了无固定期限劳动合同（2000年12月26日起生效）。周红岩月工资为6000元（税前），后因周红岩违反公司制定的《员工手册》中关于洗澡和请假的规定，公司于2013年7月23日向周红岩发出《解除劳动合同通知书》。公司与周红岩解除无固定期限劳动合同是完全合法的，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。理由如下：1、因周红岩身为厨师长，其麾下多名员工在工作时间内违规洗澡，且其本人亦查明在工作时间内洗澡。周红岩作为负责人管理松懈、严重失职、未尽到管理职责，违反《员工手册》第8.8.6条、第8.8.28条及第8.8.34条规定，公司对其作出了第一次书面警告。2、周红岩违反公司的病假管理制度以及《员工手册》中有关请假的规定。公司规定病假的请假流程：”员工工作时间内看病应经部门主管批准后到酒店医务室就诊，外诊就医须得到酒店医生的同意，返回后应向部门主管出示诊断证明......”。周红岩虽将病假证明交与一名不谙熟酒店管理制度的实习生，而未交予其部门主管，也未按规定向其上级主管请假。该行为违反了《员工手册》中的请假规定。3、公司根据《员工手册》的有关规定解除与其的劳动合同，符合劳动合同法的规定，合法有效。2013年7月9日起周红岩就未上班，也未向其上级主管请假，根据《员工手册》第3.11条规定，这种”不按正常手续办理请假”的行为将”被视为旷工”、构成第8.9.25条”连续旷工两天或12个月内累计两天”将受到”最后警告／解除劳动合同”的惩处，同时也属于第8.8.28条规定的应给予书面警告的违纪行为。再根据第8.3.3条，员工在12个月内收到三次口头警告或一次口头警告及一次书面警告或两次书面警告，将收到最后警告或解除劳动合同通知书。周红岩在一个月内连续两次犯有书面警告的行为，公司与其解除劳动合同完全合法、合理。公司也把解除劳动合同的事实和理由通知了工会，在获得工会认可后已将解除通知书送达周红岩。综上所述，公司解除与周红岩的劳动合同事实清楚、程序合法，根本不存在违法解除劳动合同情形。现起诉要求，公司不支付违法解除劳动合同赔偿金138759元，并由周红岩承担诉讼费。
周红岩辩称：我担任公司的厨师长，至今已连续工作满23年。公司所称在工作时洗澡的理由没有事实依据。我下班时间为下午5点，其它员工是5：30分，对其他员工违规洗澡我并不知道，也无任何人向我了解情况，是之后公司突然告知我疏于管理，但公司所称的员工手册并没有发给员工，我也不知晓。7月1日公司安排我去天伦松鹤饭店交叉培训，7月8日下午叫我回来开会，说我的员工有违规洗澡的情况，当时底下的人也没人跟我讲。7月9日由于我去医院看病，医生给开了2周假。当时我将假条交给了人事部经理秘书，秘书让我填写了请假单，当时就填写了，秘书问为何没有医务室大夫签字，我说大夫修车去了，没有公司。7月13日公司大夫给我打电话说经理没有批准，让我回去上班。7月23日在交第二张假条时公司人事部的经理和另一个总监说我第一张假条没有批准，第二张假条也不用交了，就让我不用再去上班了，书面警告是在口头开除我之后做出的，并不是公司所说当时向我送达的。所以解除的两条理由都不存在，公司解除应是违法的。另外，我的月薪是6000元，2013年我应休15天年假，但只休了7天，还有8天未休。我不同意公司的诉讼请求，同时我也提起诉讼，要求公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金138759元；2、支付2013年未休年假工资报酬8275.86元。
针对周红岩的诉讼请求，公司辩称：周红岩2013年已休了年假7天，其在公司的实际工作时间也只有半年多一点，按照带薪年假办法的相关规定，公司无需支付周红岩带薪年假工资。坚持公司的诉讼请求和事实理由。
经审理查明：1990年12月26日周红岩入职公司，担任员工餐厅厨师长一职。2000年11月14日，双方签订自12月26日起生效的无固定期限劳动合同，周红岩离职前月薪为6000元（税前）。2013年7月23日公司作出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：周红岩先生鉴于以下事实：1、对员工餐厅员工管理松散，多名员工多次在工作时间内洗澡，作为员工餐厅直接负责人，管理松懈，给予书面警告处分。2、2013年7月9日起，未按酒店规定办理请假手续，违反假期申请程序，12个月内第二次违反书面警告内容，给予提前解除劳动合同。3、未按规定程序请假视为旷工，天数已超过2天。上述行为严重违反了酒店规章制度，根据酒店《员工手册》第8章关于违纪部分规定，酒店将与您提前解除劳动合同，解除劳动合同生效日为2013年7月11日。请按酒店要求做好工作交接，包括工具、资料、客户信息等，请于2013年7月26日前到人力资源部办理离店手续。庭审中双方认可2013年7月23日解除劳动合同，周红岩2013年已休年假7天（包括2013年2月22、25至28日，5月16、17日）。
公司为证明其主张提供了：1、岗位职责说明书、违规洗澡记录、出勤记录及员工违纪通知，证明周红岩部门的员工2013年5－6月在工作时间内洗澡及周红岩本人也在工作时间内洗澡，作为负责人周红岩管理松懈，给予书面警告处分；2、公司管理制度、情况说明、酒店办公区域平面图、酒店人事部经理上班打卡记录、丁君宏的违纪通知，证明公司关于病假请假制度，周红岩是知晓的，但周红岩未到公司医务室办理任何病假请假手续，且当时经理是正常上班，周红岩也未向经理提交请假条，违反了公司的制度；3、致工会内务备忘录、员工手册、职工代表大会会议记录、人力资源文件员工传阅表，证明公司的制度是依法制定的，周红岩违反公司制度，与其解除劳动合同有事实依据，且程序合法。周红岩不认可公司提供的证据，认为致工会内务备忘录是事后公司单方出具的；公司管理制度、和员工手册没有向本人发放，也没有本人签字，当时传阅表上的员工手册是2011版，但病假制度的规定是2012年制定的，并签字无法确定传阅内容，另外员工手册关于病假的规定违反了劳动合同法的规定，不应适用；违纪通知没见过，也没有签字确认，违规洗澡记录已经记录很长时间，但从未告知过。
周红岩为证明自己7月9日生病，医生开具2周假条，且7月23日也看病了，提供了3份诊断证明（其中2013年7月9日病假条是后补的）；为证明自己交过病假条，且经理也知道，提供了视听资料。公司不认可诊断证明，认为公司没有收到过请假的相关材料；视听资料的内容充满诱导性，故不认可。
周红岩申诉至北京市劳动争议仲裁委员会要求北京天伦饭店有限公司：1、支付解除劳动合同的经济补偿金138759元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金138759元；3、支付2013年未休年假工资报酬8321.4元；4、支付解除劳动合同代通知金6000元。2013年11月仲裁裁决为：1、支付违法解除劳动合同赔偿金138759元；2、驳回周红岩的其他申请请求。双方均不服裁决结果，起诉至法院。
上述事实，有双方当事人的陈述，劳动合同书、解除通知书、诊断证明、京劳仲字（2013）第401号裁决书等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内......”之规定。根据查明的事实，周红岩2013年7月9日到北京市隆福医院就医，医生诊断为腰椎间盘突出，休贰周，并开具了病假条。周红岩2013年7月9日开始未上班，系在医疗期内，而公司以周红岩未按规定办理请假手续，违反假期申请程序，视为旷工，单方作出解除劳动合同通知违反了法律规定。现周红岩认可双方劳动合同已解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八之规定，公司应支付周红岩违法解除赔偿金，因周红岩主张的赔偿金138759元的数额不高于法律规定，故周红岩主张违法解除劳动合同赔偿金138759元，于法有据，本院予以支持。
周红岩实际工作至2013年7月8日，依照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，经折算周红岩2013年应享受年休假7.77天，经折算后不足1整天的部分不支付未休年假工资报酬。双方认可周红岩2013年已休年假7天，而周红岩主张剩余8天年假工资，于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条及第八十七条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起七日内，北京天伦饭店有限公司支付周红岩违法解除劳动合同赔偿金人民币十三万八千七百五十九元；
二、驳回北京天伦饭店有限公司的诉讼请求；
三、驳回周红岩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共计十元，由周红岩负担五元，由北京天伦饭店有限公司负担五元（均已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院，如上诉，在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陆音
二〇一三年三月二十一日
书记员 王玫