辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审三民提字第24号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：葫芦岛市景太装饰工程有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市。
法定代表人：太庆吉，该公司经理。
委托代理人：于立洋，辽宁金正律师事务所律师。
委托代理人：崔东红，辽宁金正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨立新，男，汉族，1974年9月8日出生，立新空调制冷商行负责人，住辽宁省葫芦岛市。
委托代理人：李亮，辽宁大鸣律师事务所律师。
再审申请人葫芦岛市景太装饰工程有限公司（以下简称景太公司）因与被申请人杨立新承揽合同纠纷一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2014）葫民终字第826号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月19日作出（2015）辽审三民申字第4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人景太公司的法定代表人太庆吉及其委托代理人于立洋、崔东红，被申请人杨立新及其委托代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月5日，一审原告杨立新（被申请人）起诉至葫芦岛市连山区人民法院称：2011年7月14日，我与被告签订海鲜池加工协议，约定由我承揽振武贵宾楼制冷海鲜池工程，工程造价430000.00元，后期增项74161.00元，工程总造价504161.00元；支付方式协议签订时支付200000.00元，海鲜池玻璃主体组合后支付150000.00元，制冷机安装完毕后支付50000.00元，余款待调试完毕，被告试用30天后支付，并在合同中约定如被告不能按时支付工程价款，承担合同总价款20%的违约金。现工程已交工，且试用期已过，但尚欠工程款104161.00元至今未付。故诉至法院，要求被告给付拖欠的工程款104161.00元，违约金20832.00元。一审被告景太公司（再审申请人）辩称，2011年4月9日我方与原告签订了海鲜池加工协议，约定工程造价430000.00元，同年6月22日双方又签订了补充协议，增加价款72000.00元，工程总价款502000.00元。工程完工后，我公司履行了付款义务，按照协议约定，以实际发生的工程量增减工程款。施工过程中，协议工程量与实际工程量有变化，经过现场实际测量，实际工程量总价款395610.00元，我公司已支付400000.00元。故请求法院驳回原告的诉讼请求，对多付原告的工程款我公司保留诉权。
葫芦岛市连山区人民法院一审查明：原告杨立新是经营空调销售、安装、制冷设计安装、制冷配件销售、电器维修的个体工商户。2011年4月9日，原告杨立新与被告景太公司签订海鲜池加工协议，约定由原告为振武贵宾楼安装制冷海鲜池一套，包括鱼池十三组、贝类一组、冰鲜一组、制冷机十一套。原告按被告需要设计制作，同时提供材料报价单，效果图或者简易平面图，以便验收，最终以实际所用的件数、平方米数、长度米数为准增加或减少按报价单去除，总价款430000.00元。如被告不按时支付，则视为违约，需承担合同总价款20%的违约金。协议签订后，原告杨立新提供了振武贵宾楼海鲜池、冰鲜档报价并开始施工。2011年6月22日，双方又签订一份补充协议，后增项报价单价款为89840.00元，经双方协商最终价款为72000.00元。被告已付工程款400000.00元。工程完工后，双方对工程量予以测量，双方均无异议并签字确认。但被告认为工程造价应为395610.90元，现已支付工程款400000.00元，多支付4389.10元，故不欠原告工程款。经原告申请，本院委托葫芦岛市中级人民法院技术处，双方确认的鉴定机构葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对争议的工作量进行了评估鉴定，结论为：1、依据振武酒店海鲜池报价单（前期）中的单价及为微晶理石鉴定总造价470861.58元；2、依据振武酒店海鲜池报价单（前期）中的单价及改为微晶玉石鉴定总造价526365.91元。被告认为该鉴定内容和结论超过了委托范围，应属无效鉴定，对材料使用量的认定部分也不准确，认为该鉴定结论对本案事实无作用。
另查明，被告已经支付原告工程款400000.00元。
上述事实，有原、被告陈述，加工协议、补充协议，鉴定报告，材料明细，报价单等材料载卷，经开庭质证，本院审查，可以作为定案依据，一审法院予以采信。
一审法院所确认的上述事实，有原、被告陈述，加工协议、补充协议，鉴定报告，材料明细，报价单等材料载卷，经开庭质证，法院审查，可以作为定案依据，予以采信。
葫芦岛市连山区人民法院一审认为，原、被告经协商一致签订加工承揽协议，该协议属双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。被告以不欠工程款并多付原告4389.10元工程款以及鉴定机构作出的工程造价结论不应作为定案依据为由予以抗辩。经查，就该工程造价原告已列出明细、报价，被告亦签字予以确认，双方在支付工程款时产生纠纷，对该事实本院依法委托中级人民法院由双方确定的鉴定机构作出鉴定。结论为两种：第一种工程造价为470861.58元，第二种工程造价为526365.91元。其中第二种结论系按微晶玉石所鉴定，双方在加工协议中未约定使用微晶玉石，其鉴定结论缺乏客观性，本院不予采信。第一种结论系在合同约定的基础上进行的鉴定，其结果客观真实，证明力明显大于第二种鉴定结论；对470861.58元的鉴定结论，被告虽有异议但未能提供相反证据证实，故本院对第一种鉴定结论予以采信。原告按合同约定完成工作成果，被告应当依约支付全部工程款，被告未全额支付工程款的行为已构成违约。因此，原告要求被告支付拖欠的工程款及按拖欠工程款的20%主张违约金的诉讼请求，本院均予以支持。关于玻璃磨边、理石磨边的工程量，因双方在测量方式上存在争议，但未提供相关证据，故对该工程量，本院不予确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，葫芦岛市连山区人民法院于2014年7月25日作出（2014）连沙民初字第103号民事判决：一、被告景太公司于本判决发生法律效力后十日内支付拖欠原告杨立新的工程款70861.58元。二、被告景太公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告杨立新违约金14172.32元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800.00元，由被告承担1926.00元，由原告承担874.00元。鉴定费2000.00元，由被告承担。
景太公司不服一审判决，向葫芦岛市中级人民法院提起上诉称：本案事实清楚，基本证据充分，可是一审法院却采信无效的鉴定报告，最终作出错误判决。2011年4月9日，被上诉人与上诉人签订《海鲜池加工协议》，约定合同总价款43万元，并约定最终验收以实际所用的件数、平方米数、长度米数为准，增加或者减少按照报价单去除。协议签订后，被上诉人开始施工，同年6月22日双方又签订了一份补充协议，后增项被上诉人报价为89840.00元，经双方协商最终实付总价款为72000.00元，其内容为报价单全部内容，乙方不得再更改本协议，与原合同具有同等效力一次付清款项。被上诉人施工期间上诉人已付工程款400000.00元。工程完工后，双方对该工程的量予以测量，双方均无异议并在验收的“振武酒店海鲜池报价单”和“振武贵宾楼增加冰鲜、鲍翅档材料明细”上签字确认，工程款已经超额支付，工程造价应为395610.9元，现已支付工程款400000.00元，多支付4389.10元，故不再欠工程款。在一审期间，被上诉人提出双方测量的工程量有误差，要求委托第三方重新进行测量，双方及法院是在非常明确达成一致意见，即仅仅对工程量进行测量，才同意委托鉴定部门进行鉴定的。可是鉴定部门却违反规定、超出法院的委托范围出具不合法的鉴定报告。请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担付款责任。由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人景太公司答辩称：原审判决认定事实正确，并无不妥之处。一、本案中的价款结算方式就是按实际的工程量结算。双方签订的合同中又另外手写了“最终以实际所用的件数、长度米数为准，增加或减少按报价单去除”，该表述实际上就是为了打破死包价款的模式，而是按照完工后的实际工程量进行结算，上诉人在上诉状中表述的“近似于死包”的价款结算方式是不存在的。二、本案的工程量全部以单价作价是有事实依据的。本案中的总承包合同已经约定了工程款的结算时以最终的工程量为结算依据，而后又签订的补充协议应属于总合同的延续。双方在合同履行过程中对于补充协议部分也没有按照固定承包价履行，主要表现在工程完工后双方又对实际工程量进行丈量，其中也包括补充协议部分，而且鉴定机构对于该部分重新丈量时也是得到了上诉人的认可并且在现场监督丈量，所以对于包括补充部分在内的全部工程单项作价是符合双方约定和履行方式的。三、本案的鉴定报告完全符合法律规定。鉴定报告并无超期的事实，原审法院确定的工程款就是按照鉴定报告作出的内容认定的，并非随着时间的推移而有所增加，其适用的时间结点就是确定在鉴定作出当时。该评估报告已经明确了对于总造价的核定是依据双方的认可“前期”报价单，而并非鉴定机构私自作价，所以该鉴定没有超出委托范围。本案的鉴定机构是双方在法院技术处共同选定，并且全过程都有上诉方监督，在程序上无任何违法之处。
葫芦岛市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
葫芦岛市中级人民法院二审认为，杨立新与景太公司经协商一致签订的《海鲜池加工协议》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。对是否拖欠工程款存有争议，后杨立新申请，本院依法委托由双方确定的鉴定机构作出鉴定。经查，作出该鉴定的鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序亦无违法之处，原审依据该鉴定报告作出的判决正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不能支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，葫芦岛市中级人民法院于2014年11月17日作出（2014）葫民终字第826号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800.00元由景太公司承担。
景太公司申请再审称：（一）我方根本不欠杨立新708**.58元工程款，相反多支付4389.10元。双方签订的工程结算条款和工程款对账单，是双方协商一致的工程结算办法，杨立新却要求对工程进行鉴定，我方无奈同意鉴定。杨立新最初提交的报价单报价的总价是52.6万元，经双方协商最后定价43万元，折扣比例0.817。后增加的工程杨立新报价89840.5元，协商后确定为72000元，折扣比例0.801。鉴定报告第3项作了说明：“本鉴定报告依据振武酒店海鲜池报价单（前期）中的单价及微晶玉石订购单单价，鉴定结果中的工程造价未考虑双方让利部分。”结合双方协商后的实际让利比例，鉴定结论470861.58元，按前期折扣比例0.817计算为384693.91元，按后期折扣比例更少，我公司实际多付了价款。因此一、二审判决认定的价款错误；（二）两审法院定民事责任违反当事人约定，适用法律错误。事实上是杨立新不遵守诚实信用原则，不按协议施工，偷工减量，应当承担违约责任。我方提前支付工程款，在结算时发现多支付了4389.10元，对此杨立新也在结算单上签字承认，我方根本没有违约，但法院却依据合同法第二百五十一条和二百六十三条认定我方违约并支付违约金，属适用法律错误。景太公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。
杨立新提交意见称：（一）鉴定报告应当采信。首先，双方协议中关于结算方法明确约定最终以实际所用的件数、平方米数、长度米数为准增加、减少按报价单去除，所以对该工程进行评估是合法的；其次，本案所涉及的“前期”和“后增”两份报价单并不能作为双方的工程结算单使用，因为两份报价单是在工程开始前就已经形成的工程报价凭证，根本无法体现出工程量的实际情况。而且按照协议约定也体现出报价仅起到“参照”的作用，并非就是“工程结算凭证”，再加上报价单上没有约定工程款数额和工程量的结算数额，仅是打了几个对号其代表的含义也没有注明。所以报价单不具备工程结算凭证的要件，景太公司主张按此执行结算是错误的，也没有可操作性；第三，对于我方申请鉴定景太公司是认可的，鉴定程序合法。至于超出了鉴定范围无从谈起，鉴定中关于工程单价完全是按照双方认可的两份报价单内容列出的，没有经过市场询价等评估手段，因此该单价并不是评估的结果；第四，鉴定报告中虽标注了“微晶玻璃”和“微晶理石”两种价格，但法院仅支持了低价的“微晶理石”，景太公司提出的混淆材质蒙骗造价是没有事实依据的；（二）景太公司在工程完工后已经实际使用，但却拖延工程款的结算并以各种不正当理由达到少给工程款的目的，认定其违约是正确的。原判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回景太公司的再审申请。
本院再审查明，鉴定委托书中记载鉴定项目是“对案涉工程的实际所用材料尺寸进行丈量”，实际对价款亦作出了鉴定结论。鉴定机构进行了现场测量，并作了勘察现场笔录，由杨立新和景太公司参加人员太庆奇签字确认。勘察现场笔录体现的是鉴定结论中“振武贵宾楼冰鲜、鲍翅档结算表”玻璃部分和理石部分的微晶理石直身、微晶理石弧身两项内容的现场实际测量结果，其中各项单价均与报价单中的单价一致。“振武贵宾楼冰鲜、鲍翅档结算表”其余部分为综合两份报价单的数量和单价（采用手写修改数量），鉴定机构未对此部分进行现场测量。鉴定结论中的“振武贵宾楼冰鲜、鲍翅档结算表”所列单价，其中15mm热弯玻璃单价260元（数量8.11m2，价款2108.60元），8mm玻璃单价42元（数量16.74m2，价款703.08元）703.08元，两份报价单中无此项。
其他事实与一、二审判决认定事实一致。
本院再审认为，杨立新与景太公司经协商一致签订的《海鲜池加工协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，应认定有效。对于承揽合同的工作量，双方当事人已在两份报价单上签字，但因存在分歧，杨立新提起诉讼并申请进行鉴定，对此景太公司同意，故应以鉴定机构确定的工作量作为认定案件基本事实的依据。经审查，鉴定结论中的工作量是结合实际测量结果及双方所签报价单作出的，单价亦采用了报价单的单价。鉴定结论中的15mm热弯玻璃单价260元、8mm玻璃单价42元，两份报价单中没有此项，参照同类项目价格，鉴定结论作出的价款适当，符合实际情况。综上，鉴定结论对价款作出鉴定虽有瑕疵，但不足以否定其真实性，具有证明力。一、二审判决认定的案件基本事实证据充分。
关于让利问题，首先，该主张已经超出景太公司在二审的上诉请求范围；其次，双方当事人对于是否让利并无合同约定，且双方约定是按实际工作量进行结算，景太公司将报价单的总价款与合同价款之间的差额理解为让利，缺乏事实依据；再次，鉴定报告中对于磨边部分工作量未作鉴定，而该部分工作量又现实存在且具有价值，应当予以弥补。因此，景太公司的该方面主张不予支持。
关于违约责任问题，双方当事人因工作量发生争议，在诉讼过程中经过鉴定才予以确定。在工作量尚未确定的情况下，不能认定景太公司欠付酬金为违约，一、二审判决认定其违约缺乏法律依据，确定民事责任失当，应予纠正。同理，确定工作量是双方义务，因此发生的鉴定费，应由双方平均承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2014）葫民终字第826号及葫芦岛市连山区人民法院（2014）连沙民初字第103号民事判决；
二、景太公司于本判决发生法律效力后十日内支付杨立新的工程款70861.58元；
一审案件受理费2800.00元，二审案件受理费2800.00元，由杨立新承担2457.00元，由景太公司承担3143.00元。鉴定费2000.00元，杨立新、景太公司各承担1000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄忠学
代理审判员 张广军
代理审判员 曹 弘
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 曹 阳