湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘06刑终25号
原公诉机关湖南省华容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建刚，男，1976年4月9日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省华容县，被捕前租住华容县章华镇红太阳宾馆。因犯盗窃罪于1995年8月被华容县人民法院判处有期徒刑二年；因犯故意伤害罪于2005年7月20日被华容县人民法院判处有期徒刑六个月，同年10月7日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年1月12日被华容县公安局刑事拘留，1月27日由华容县公安局决定监视居住，11月8日被逮捕。
辩护人邓雄辉，湖南省湘杰律师事务所律师。
湖南省华容县人民法院审理华容县人民检察院指控上诉人吴建刚犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）湘0623刑初272号刑事判决。被告人吴建刚不服，提出上诉。华容县人民法院于2017年1月16日向本院移送案件。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员易红良出庭履行职务，上诉人吴建刚及其辩护人邓雄辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴建刚于2015年1月至2016年10月期间，在其租住房或登记入住的宾馆房间内先后4次容留多人吸食甲基苯丙胺；先后5次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员。2016年10月18日，公安民警在华容县章华镇圣保罗宾馆302房间将吴建刚抓获，并查获甲基苯丙胺类毒品38.13克。具体事实如下：
一、容留他人吸毒的事实
1、2015年1月份的一天，吴建刚容留吸毒人员张飞、万某、曾某、吴重阳在其租住的华容县华镇桥西路华联宾馆405房间采用“烫吸”的方式吸食了甲基苯丙胺。
2、2015年3月19日晚，吴建刚容留吸毒人员万某在其租住的华容县章华镇桥西路黎明宾馆468房间采用“烫吸”的方式吸食了甲基苯丙胺。
3、2015年12月12日16时许，吴建刚容留吸毒人员潘某在其登记入住的华容县章华镇中心汽车站附近的仁和宾馆302房间内采用“烫吸”的方式吸食了甲基苯丙胺。
4、2016年10月18日14时许，吴建刚用李志刚的身份证登记入住华容县章华镇圣保罗宾馆302房间。晚11时许，吸毒人员欧某来到该房间，吴建刚与欧某一同在该房间内采用“烫吸”的方式吸食了甲基苯丙胺。
二、贩卖毒品的事实
1、2015年4月4日18时许，吸毒人员刘某1与李某在华容县治河渡镇快乐网吧上网时，两人商量将李某的手机抵押给肖志辉（已判决），用来购买甲基苯丙胺吸食。李某用刘某1的手机给肖志辉打电话称其要购买150元的毒品。肖志辉将李某要购毒的事告知吴建刚，吴表示同意，并交给肖志辉1小包甲基苯丙胺。肖志辉与李某在华容县交警大队门口交易后，肖志辉将李某的手机带回来交给吴建刚，吴建刚责怪肖志辉收的手机不值150元，并要肖将手机退回去，拿钱回来。当晚肖志辉将手机退掉，并将毒资要回。
2、2015年4月5日22时30分许，吸毒人员刘某1、李某在治河渡镇快乐网吧上网，二人商量向肖志辉购买甲基苯丙胺吸食。刘某1给肖志辉打电话，要其送100元的毒品到快乐网吧。肖志辉接电话时正好在吴建刚租房内，吴建刚将1小包甲基苯丙胺给肖志辉。肖志辉将毒品送至快乐网吧后，刘某1将李某的手机押给肖志辉。第二天凌晨三时许，刘某1打电话要肖志辉到华容县章华镇金桥宾馆拿100元毒资。吴建刚驾驶摩托车和肖志辉一起到金桥宾馆将100元毒资拿回。
3、2015年4月7日20时许，吸毒人员晏某要许某帮其购买甲基苯丙胺。许某通过朋友得知在肖志辉处可购买毒品，便电话联系肖志辉购买100元钱的毒品，肖志辉随即告知吴建刚，吴建刚便驾驶摩托车和肖志辉一起来到华容县章华镇书院路七彩见网吧，与正等候在该网吧门口的许某见面，许某花费100元在吴建刚处购买了1小包甲基苯丙胺。之后，许某电话联系晏某，晏赶到七彩网吧给许100元钱并将毒品拿走吸食。
4、2015年4月8日21时许，吸毒人员晏某要许某帮其购买甲基苯丙胺。许某电话联系肖志辉购买100元钱的毒品。肖志辉告知吴建刚。许某和晏某在约定交易地点华容县章华镇交警大队对面的华联宾馆等候一段时间，吴建刚、肖志辉仍未出现，许便电话联系肖志辉，肖志辉要许某往华容县章华镇飞宇宾馆方向会面。许某来到飞宇宾馆与肖志辉、吴建刚见面后，许用晏某的100元钱在吴建刚处购买了1小包甲基苯丙胺，然后将毒品交给晏某。
5、2016年8月，吸毒人员刘某2在华容县章华镇荷香巷吴建刚的租房内，向吴建刚购买了100元钱的甲基苯丙胺。
2016年10月18日14时26分，吴建刚携带毒品用李志刚的身份证登记入住华容县章华镇圣保罗宾馆302房间。23时许，华容县公安局民警将正在该房间内吸食毒品的吴建刚和吸毒人员欧某抓获，并在该房间桌上查获了15包疑似毒品甲基苯丙胺晶体及1包疑似甲基苯丙胺片剂。民警当场对桌上的16包物品进行封存、称重：15包疑似毒品甲基苯丙胺晶体共重34.91克，1包疑似毒品甲基苯丙胺片剂重3.22克。经鉴定：送检的10种检材中检出甲基苯丙胺成分；送检的1种检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的证人万某、曾某、潘某、欧某、李某、刘某1、许某、晏某、刘某2、熊某、张某、吴某的证言、同案人肖志辉的供述、（2015）华刑初字第232号以及（2005）华刑初字第83号刑事判决书、被告人吴建刚的供述、到案经过、行政处罚决定书、检查笔录、通话详单、入住登记、现场勘验检查笔录、现场图及相关照片、称重取样笔录、收缴物品清单、毒品鉴定书、辨认笔录、视听资料、常口信息等证据证明。
原审判决认为，被告人吴建刚违反国家毒品管理规定多次将甲基苯丙胺贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，吴建刚被查获的甲基苯丙胺38.13克应作为其贩卖毒品的数量。其多次为他人吸食甲基苯丙胺提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。吴建刚一人犯有两罪，应当数罪并罚。华容县人民法院依法判决：被告人吴建刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
上诉人吴建刚提出：1、不构成贩卖毒品罪。2、在宾馆房间内查获的毒品不应认定为其贩卖毒品的数量。其辩护人提出：1、一审认定吴建刚贩卖毒品给刘某2的事实不清，证据不足。2、对于公安机关在现场查获的毒品，应认定为非法持有毒品。3、吴建刚协助公安机关抓获吸毒人员，具有立功表现。4、吴建刚到案后能够坦白，且其家庭情况特殊，请求对其从轻、减轻处罚。
岳阳市人民检察院检察人员出庭提出，认定吴建刚贩卖毒品及容留他人吸毒的事实清楚，证据确实、充分，吴建刚的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴建刚于2015年1月至2016年10月期间，在其租住房以及其入住的宾馆房间内先后4次容留多人吸食甲基苯丙胺，并先后5次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员；另于2016年10月18日，在华容县章华镇圣保罗宾馆302房间被公安人员抓获时，当场查获甲基苯丙胺类毒品38.13克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审庭审时，上诉人吴建刚的辩护人当庭提交了华容县公安局麻泗浬派出所、终南派出所、万庾派出所、鲇鱼须派出所出具的关于吴建刚协助公安机关抓获吸毒人员的情况说明。
本院认为，上诉人吴建刚违反国家法律规定，多次向多名吸毒人员贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖数量较大；吴建刚多次为他人吸食甲基苯丙胺提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。吴建刚一人犯两罪，应当数罪并罚。吴建刚在一审认定其贩卖毒品的第一、二、三、四笔事实中，与肖志辉系共同犯罪，其提供毒品、收取毒资，起了主要作用，是主犯。吴建刚贩卖毒品的事实有证人肖某、刘某1、李某、晏某、许某、刘某2的证言、辨认笔录、肖某的判决书等证据相互印证，吴建刚对贩卖毒品给许某、刘某2的事实亦有供述，且贩卖毒品罪并不以是否牟利为构成要件，故原审定罪准确，吴建刚提出其不构成贩卖毒品罪以及其辩护人提出一审认定吴建刚贩卖毒品给刘某2的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立。吴建刚及其辩护人提出，在宾馆房间内查获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量，应认定为非法持有的行为。经查，吴建刚系贩毒人员，虽被抓获时正在吸食毒品，但所查获的毒品数量较大，根据法律规定，应计入其贩卖毒品的数量，故该上诉理由及辩护意见不能成立。其辩护人提出吴建刚协助公安机关抓获吸毒人员，具有立功表现。经查，麻泗浬派出所、鲇鱼须派出所证明吴建刚举报的时间系在本案事实发生前，终南派出所、万庾派出所证明吴建刚举报的对象系吸毒人员，均无犯罪事实，依照法律规定不构成立功，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人还提出，吴建刚认罪态度好，构成坦白，且其家庭情况特殊，请求对其从轻、减轻处罚。经查，吴建刚在庭审时对其贩卖毒品的事实予以否认，并未坦白其罪行，因家庭情况特殊而对其从轻、减轻处罚并无法律依据，且原审裁判时已充分考虑吴建刚的犯罪情节、主观恶性及社会危害性，量刑并无不当，故该辩护意见亦不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 怡
审判员 黄 昭
审判员 喻蓓蓓
二〇一七年三月六日
书记员 黄思齐