四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第501号
上诉人（原审被告）攀枝花市恒达汽车板簧有限公司。住所地：四川省攀枝花市西区格里坪。
法定代表人赵芬，该公司经理。
委托代理人严轶，四川渡攀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢方波，男，傣族，1991年10月20日出生，无业，四川省攀枝花市西区。
委托代理人苟凯，四川智达律师事务所律师。
上诉人攀枝花市恒达汽车板簧有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人谢方波劳动争议一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2015）攀西民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭于2015年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人恒达公司的委托代理人严轶，被上诉人谢方波及其委托代理人苟凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月，谢方波到恒达公司从事工作。2013年10月9日，谢方波在恒达公司工作中不慎被皮带绞伤。谢方波于当日就诊于攀枝花市第二人民医院（以下简称二医院），其伤情经该院诊断为：右中指末节开放性粉碎性骨折，右中指末节不全离断伤。谢方波在该院住院14天，出院医嘱为：门诊随访，休息一月。2013年10月23日，二医院对谢方波作出NO.0001534号《病假证明书》，建议休息一月；2014年1月2日，二医院对谢方波作出NO.0001533号《病假证明书》，建议休息30天。2014年5月15日，攀枝花市人力资源和社会保障局对认定谢方波此次受伤性质为工伤。2014年9月3日，经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残拾级。2014年11月8日，谢方波向攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，恒达公司于2014年11月12日签收了《仲裁通知书》和劳动争议仲裁申请书副本，该委于2014年12月9日作出攀西劳仲裁（2014）119号裁决书，并于2014年12月15日送达恒达公司，2014年12月11日送达谢方波。
原审法院另查明，四川省2012年制造业职工平均工资为30567元，攀枝花市2013年全部用人单位职工平均工资为44220元，攀枝花市工伤职工住院期间伙食补助费标准为15元／天。
原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害有获得医疗救治和经济补偿的权利。用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。谢方波在恒达公司工作期间受伤，经依法鉴定为工伤致残十级，恒达公司应向谢方波支付工伤所产生的工伤保险待遇费用。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人有权提出解除劳动合同，并依照该条规定享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。恒达公司在2014年11月12日签收了《仲裁通知书》和劳动争议仲裁申请书副本（该申请书包含终止劳动关系的请求事项），故确认双方的劳动关系于2014年11月12日终止。关于恒达公司提出的工资标准的认定应该按制造业的标准的60%计算的请求。《工伤保险条例》中所称的“本人工资”，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，谢方波到恒达公司仅工作两个月就发生工伤事故，故无法计算谢方波工伤前12个月的平均工资，且双方均未能提供证据证明谢方波的平均月缴费工资标准，故参照2012年度四川省制造业平均工资30567元为作为适用“本人工资”计算项目的标准。关于停工留薪待遇，根据《工伤保险条例》第三十一条之规定，“接受工伤医疗期的，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。关于恒达公司所提出的谢方波因伤休假天数应为1.5个月，病假证明书存在严重瑕疵的主张，因谢方波在二医院住院时间为14天；2013年10月23日，该院出院医嘱建议其休息一月；2013年10月23日出院当天及2014年1月2日，二医院分别作出《病假证明书》，各建议谢方波休息一月及30天，2013年10月23日的《病假证明书》编号确实大于2014年1月2日的《病假证明书》，且编号相连，2013年10月23日的《病假证明书》建议休息时间与出院证明书所记载的出院医嘱建议休息时间完全重叠，由此可以确认该《病假证明书》系事后出具，故该《病假证明书》不予采信，但关于2014年1月2日的《病假证明书》，恒达公司并未出示相反的证据证明谢方波不存在以上的因伤休假事实，故对该《出院证明书》予以采信，综合住院病案、出院证明书、病假证明书确认谢方波的因伤休假时间为2.5个月，恒达公司应当支付谢方波停工留薪待遇为30567元／年÷12个月×2.5个月=6368.13元。关于谢方波的住院期间伙食补助费按照攀枝花市工伤职工住院期间伙食补助费标准为15元／天计算为：15元／天×14天=210元。关于谢方波应获得的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，恒达公司应支付一次性伤残补助金为：30567元／年÷12个月×7个月=17830.75元，予以支持。关于恒达公司提出谢方波在住院期间不需要护理，不应产生护理费的主张，根据《工伤保险条例》的第三十一条第三款之规定，谢方波的证据证明其在住院期间确需人员陪护，故恒达公司的该项主张符合法律规定，予以支持。关于谢方波应获得的解除与恒达公司之间的劳动关系应支付的一次性工伤医疗补助金13615.32元和一次性伤残就业补助金20422.98元。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定和四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条第三款的规定，谢方波有权单方面解除与恒达公司的劳动关系，并由用人单位支付解除与劳动者劳动关系时统筹地区上年度即2013年攀枝花市职工平均工资为基数计算的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。双方的劳动关系于2014年11月12日解除，结合攀枝花市2013年全部单位职工平均工资44220元的标准，恒达公司应支付4个月的一次性工伤医疗补助金44220元／年÷12个月×4个月=14740元和4个月的一次性伤残就业补助金44220元／年÷12个月×6个月=22110元，予以支持。关于谢方波主张的的鉴定及检查费790元，其未提交鉴定及检查费的票据等证据支持，不予支持。关于谢方波请求恒达公司支付交通费150元，酌情支持50元。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、恒达公司与谢方波之间的劳动合同于2014年11月12日解除；二、恒达公司在判决生效之日起十日内支付谢方波住院伙食补助费210元、停工留薪期待遇6368.13元、一次性伤残补助金17830.75元、一次性工伤医疗补助金14740元、一次性伤残就业补助金22110元、交通费50元，合计61308.88元；三、驳回恒达公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由恒达公司承担。
宣判后，恒达公司不服，向本院提起上诉称，谢方波在休假后从未到上诉人处报到上班，其以实际行动表明其已与上诉人解除劳动合同。谢方波提交的2013年10月23日和2014年的两份《病假证明书》存在明显瑕疵，一审法院却要求上诉人举证证明谢方波不存在休假的事实，一审法院分配举证责任不当，谢方波的休假天数应为1.5个月。谢方波的工资标准应按2211元（44220÷12×0.6）进行计算。请求本院撤销一审判决，依法改判上诉人支付谢方波工伤赔偿款55903.5元。
被上诉人谢方波辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院维持原判。
二审过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。
原审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，恒达公司未为谢方波购买工伤保险。恒达公司在本案仲裁及一审期间均对谢方波的本人工资标准按制造业平均工资计算无异议。二医院《出院证明书》的出院医嘱栏载明“休息壹月，继续夹板固定4周，门诊医师指导下行功能锻炼，出院后1周、3周、6周、3月门诊随诊复查，如有不适，门诊随诊。”
本院认为，对于上诉人恒达公司提出的谢方波在休假后从未到上诉人处报到上班，其以实际行动表明其已与上诉人解除劳动合同的上诉主张，由于谢方波因工受伤后一直在医疗期内并陆续进行了工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁及诉讼，在谢方波提起劳动争议仲裁之前其并未提出解除劳动合同关系，因此恒达公司的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
对于上诉人恒达公司主张谢方波提交的2013年10月23日和2014年的两份《病假证明书》存在明显瑕疵，其休假天数应为1.5个月的上诉请求，虽然两份《病假证明书》存在瑕疵，但能够与谢方波的出院医嘱相互印证，亦与谢方波之伤情和伤残程度基本相符，在此前提下，原审法院结合恒达公司未能提供证据证明谢方波不存在因伤休假之事实为由，从而确认谢方波的停工留薪期为2.5个月，并无不当，因此本院对恒达公司的该项上诉请求不予支持。
对于上诉人恒达公司主张谢方波的工资标准应按2211元（44220÷12×0.6）进行计算的上诉请求，由于《工伤保险条例》中的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因恒达公司未为谢方波购买工伤保险，其并无缴费工资，因此原审法院参照攀枝花市2013年全部单位职工平均工资44220元为标准计算谢方波相关待遇是正确的，本院对恒达公司该项上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人攀枝花市恒达汽车板簧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 玉
代理审判员 熊 疆
代理审判员 王 前
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 倪林蓉