广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终5043号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东东高新型建材有限公司，住所地广东省中山市东区东祥路东路白沙湾工业区。
法定代表人：钟粤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖智明，广东骏森濠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东中亿建设工程有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇敦陶管理区污水处理厂内。
法定代表人：梁日红，该公司财务总监。
被上诉人（原审被告）：颜正允，男，1947年8月1日出生，汉族，住广东省中山市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张成强，广西李登之律师事务所律师。
上诉人广东东高新型建材有限公司（以下简称东高公司）因与被上诉人广东中亿建设工程有限公司（以下简称中亿公司）、颜正允建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东高公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、东高公司已支付的349709.89元工程款一审未予扣减，属认定事实错误。二、中亿公司未按双方签署的工程承包协议约定时间内完成施工，应赔偿逾期完工违约金42000元。三、双方签订的协议书约定，工程质量、工程内部设计主体结构必须按现行国家规范验收执行，终身保修。如出现质量问题，中亿公司、颜正允需赔偿东高公司经济损失并按合同总造价的1%-5%支付违约金。因中亿公司未按国家标准对厂房地基进行必要处理，导致严重的质量问题，在东高公司多次催促其现场勘查及修复下，中亿公司、颜正允不作处理，直接扩大东高公司的损失范围。四、涉案工程的搅拌槽、锅炉房污水池开裂渗水、养护窑墙体大面积开裂、地面开裂等工程质量问题，均由中亿公司、颜正允的不专业及未按国家标准施工所致。一审鉴定结论为由于软卧层的固结沉降所致，原因为未对地基进行特殊处理。根据《建设工程质量管理条例》规定，应由施工单位对施工质量负责。中亿公司、颜正允在明知施工不合格、未有施工许可证的情形下，强制施工，导致工程质量出现重大瑕疵，负有重大过错责任。
中亿公司辩称：一、东高公司没有证据证明尚有工程款未扣除，一审认定金额正确。中亿公司曾垫付材料款及勾机台班费42143元未予认定。二、中亿公司并无逾期行为，系因东高公司未能提供勘察、设计资料及经审图中心审核通过的图纸，导致在料斗施工过程中出现塌方问题，东高公司又未能及时提出处理方案导致停工窝工。三、本案工程质量问题由东高公司的原因所致，其没有对建设工程进行勘察、没有针对软弱下卧层进行设计和采取防范措施，导致软弱下卧层固结沉降不平衡而拉裂地面和锅炉房。1.中亿公司系按图施工及按东高公司现场要求施工，施工工艺上没有过错。2.回填土层厚度根据鉴定结论可知对沉降影响可以忽略不计。3.本案质量鉴定时东高公司已投入使用一年多，鉴定时发现的“施工上部分车间回填土压实度不符合规范要求”并非中亿公司的责任，而是东高公司使用各种机械及运输车辆的振动下导致原回填土层出现松散、下降与分离，故中亿公司不应承担本案工程质量责任，一审认定中亿公司承担20%工程质量责任错误。
颜正允辩称，与中亿公司的答辩意见一致。
东高公司向一审法院起诉请求：1.中亿公司赔偿逾期完工违约金53000元；2.中亿公司赔偿东高公司因工程质量造成的经济损失1500000元（估算修复费用的金额）；3.颜正允对中亿公司债务承担连带赔偿责任。一审诉讼中，东高公司变更第1项诉讼请求违约金数额为42000元（2012年5月31日至7月31日，200元/天×60天=12000元；7月31日至9月1日，1000元/天×30天=30000元）。
中亿公司向一审法院反诉请求：1.东高公司支付工程款1974024元（总工程款4633558元-已支付工程款2659533元）；2.东高公司支付窝工损失290124元（由于东高公司没有及时验桩检测和现场供料不足等导致工程的延误，自2012年4月18日至9月1日合计误工天数182天、102人，窝工总损失为714204元，中亿公司主张部分窝工损失290124元）；3.东高公司自2012年10月25日起，按年息6%支付利息（以欠付工程款1974024元与窝工损失290124元之和为基数，计算至全部清偿之日止，暂计至起诉日2013年3月13日为67924.45元）。一审诉讼中，中亿公司增加反诉请求：东高公司返还垫付的材料款和代付的勾机台班费42143元。
一审法院认定事实：广东传承环境建设工程有限公司（以下简称传承公司）于2005年12月30日经中山市工商行政管理局核准成立，经营范围为承包房屋建筑、公路及桥梁、地基与基础机电设备安装、钢结构、土石方、装饰装修等。2012年9月25日，经中山市工商行政管理局核准变更登记，传承公司名称变更为中亿公司。
2012年4月3日，东高公司为甲方（发包方）与传承公司为乙方（承包方）签订《工程承包协议书》，约定：一、工程名称及内容：1.名称：东高科技成果产业化技术改造建设项目；2.内容（包括并不限于）；（1）旧厂区的拆除清理（厂房、宿舍、办公区、厂围墙等）；（2）新厂区建设（基础建设、路面硬化、厂房、办公楼、宿舍楼、原材料区、堆场区、厂围墙、停产厂、设备预埋件制造、设备基础等）；（3）承包要求：以上项目各单价在不高于市面同等报价的情况下承包给乙方；二、工程地点：中山市东区东祥东路白沙湾工业区，原东高公司厂区；三、工程期限：1.本合同总工期为2012年4月1日开工，至2012年5月31日结束。（1）2012年5月5日前，完成厂区基础建设、钢结构厂房建设、设备基础建设及其满足前期使用的部分路面硬化工程；（2）2012年5月31日前，完成办公楼、宿舍楼的基本建设，确保甲方可以按期装修；（3）具体工程细项进度，将根据工程进度计划表进行施工和监管；2.工程期间如遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、地震及战争）而影响工程进度，经甲方签字认可后，工期可以相应顺延；四、工程价款：1.乙方免费进行旧厂区拆除及清理；2.新厂区建设（路面基础、钢结构厂房、设备预埋件、设备基础、办公楼、宿舍楼等），其工程承包价将依据市面价格为参考，另签订工程承包价格协议；五、付款方式：1.合同签订后，甲方在一周内向乙方支付20万元作为预付款；2.工程施工中，甲方可根据自己实际资金周转情况，适当支付部分工程款项；3.工程验收合格后，甲方在3个月向乙方付清97%的余款（含预付款20万元）；4.剩余3%的工程款项，作为质保金，在工程验收合格后1年内付清；六、质量及验收：1.每完成一项工程（包括隐藏工程），经甲方人员检查书面回复后，方可进行下一项工序；2.质量必须符合甲方要求，并按现行国家规范验收执行，如工程内部设计主体结构的，应终身保质；3.工程质量验收必须按规定进行，所有工程资料与工程施工同步进行，随时供有关部门及人员查阅，不合格资料及时修正；4.当该工程完工后，乙方应书面通知甲方验收；5.整个工程验收合格，则通过竣工验收的当天即为竣工日期；七、验收标准：本工程以相关设计方案、图纸为依据，按照国家标准进行验收，没有国家标准的，则按照行业标准进行验收；八、双方权利和义务：1.甲方的权利和义务：（1）指派为工地代表，负责协调甲方的相关事宜，负责本工程的监督，积极协调施工配合关系；（2）负责对乙方进度、安装质量、安全保护、综合管理的监督；（3）提供有利施工的现场条件；（4）审核工程计划进度表；（5）负责对图纸、方案的审核、确认，负责对工程进度、工程质量、隐蔽工程、配套工程和合同执行情况进行监督检查及设计图纸变更签证，工程中间验收和其他必要的签证；（6）负责竣工验收工作，在收到乙方提交所有竣工资料后组织验收；（7）按合同向乙方支付本合同规定的价款；2.乙方权利和义务：（1）严格按设计图施工，质量技术指标符合工程的各类标准和规范的要求；（2）施工中发现问题及时向甲方报告并提出解决方案……九、违约责任：1.如因乙方原因，造成工期延误，按每天200元向甲方支付违约金；2.如出现质量问题，以及违反本协议的其他约定，乙方除应赔偿给甲方造成的全部经济损失外，甲方可视具体情况，要求乙方按合同总造价的1%-5%承担违约金。合同还约定了其他事项，由东高公司、传承公司分别在甲方、乙方处盖章，颜正允代表传承公司在乙方处签名确认。
合同签订后，颜正允以传承公司承包上述涉案建设工程项目负责人名义组织人员，依约于2012年4月4日进场开始施工。东高公司亦依约支付了部分工程款。施工期间，中亿公司认为东高公司未提供通过设计院盖章的施工图纸，其按东高公司提供的白图和按东高公司派来的现场施工人员的要求进行施工。双方约定以定期开例会（每3天一次）的形式对工程进度、工程质量问题及其他事项进行协商处理，并约定使用书面“工程联系函”的方式进行沟通，东高公司（企业方）联系人为：钟粤、李洪涛、郭炳贵，中亿公司（施工方）联系人为：颜正允、梁活、杜贤旺。双方实际使用“工程进度检查表”、“东高技改扩建工程进度跟进记录”、“工程例会”、“工程进度与质量查验记录”等方式对工程进度、工程质量进行联系、沟通。后因东高公司认为中亿公司（颜正允）在施工中存在质量问题，中亿公司（颜正允）认为东高公司未按时支付工程进度款等存在争议，经双方协商，中亿公司（颜正允）于2012年9月1日停工退场。2012年9月1日，颜正允、张义忠出具《确认函》，内容为：关于中山市东高新型建材有限公司的厂房、办公楼、综合楼的墙体砌砖，由东高公司自行找人施工；另砌墙所需排栅，将租用颜总原有排栅，其租用价为20000元整，订两个月计算，从2012年9月1日至2012年11月1日，如超时另计租金。但双方在中亿公司（颜正允）退场时并未对已完工的工程量进行结算确认。
2012年10月15日，东高公司与中亿公司双方形成会议记录，内容为：1.截止至2012年10月15日，东高公司已经支付144万元及部分货品（抵扣工程款），累计150多万元；2.会议决定于10月16日支付53万元、10月26日支付30万元给颜正允，共计支付83万元，以全面解决所有工程的工人工资问题；3.总工程款，按实际施工工程量结算，其单价：以中山市造价定额站指导价为参考，不高于市场价格，工程总价：由造价站指定第三方确定；4.其他剩余款项待总价完全确定后，再依据合同支付。东高公司代表钟粤与中亿公司代表颜正允分别在该会议记录签名确认。
2012年12月15日，东高公司认为颜正允施工的上述部分工程存在“多个梁有断裂缝、楼面漏水严重、养护窑有墙壁开裂”等质量问题，向颜正允发出《工程质量函》，要求颜正允在2012年12月20日前解决相关工程质量问题。颜正允于2012年12月21日向东高公司作出《工程质量回复函》，认为其所施工工程因“东高公司没有通过任何验收手续已投入使用”等理由，其不应对该工程负任何质量及修复问题的责任。
2013年1月17日，东高公司作为甲方，中亿公司（传承公司）、颜正允作为乙方，双方签订《协议书》，主要约定：1.甲方已经支付给乙方工程款241万元，甲方同意在此基础上再支付工程款25万元给乙方，于2013年1月21日转账至乙方公司账户；2.乙方应积极配合甲方进行施工报建，因乙方不配合所产生的责任和损失由乙方承担；3.对工程款争议事项，双方约定于2013年3月1日至3月10日期间，从中山市选出一间具有资质的第三方工程核算公司进行核算；4.因乙方原因造成的工程质量问题，应由乙方承担相应的维修费用。钟粤代表甲方与颜正允代表乙方分别在该协议书签名确认。
后东高公司经与中亿公司协商未果，遂于2013年3月13日向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。一审诉讼中，中亿公司认为东高公司未按约定支付工程款，遂向一审法院提起反诉，主张前述反诉实体权利。
一审庭审中，东高公司与中亿公司、颜正允均确认，东高公司已向中亿公司、颜正允支付工程款2659533元。
一审诉讼中，东高公司述称中亿公司、颜正允是挂靠关系，涉案工程由颜正允施工。中亿公司、颜正允确认其两者之间是挂靠关系，颜正允挂靠中亿公司名义施工，自负盈亏。后颜正允述称其原先挂靠传承公司，后来传承公司变更为中亿公司后，其就转为中亿公司的项目经理。颜正允明确其在本案中不主张权利，同意由中亿公司主张权利。
就涉案工程规划、报建问题，一审法院询问东高公司有无办理规划、报建手续，东高公司述称其以业主（租赁土地使用权人）名义办理规划、报建手续，并明确期限提交报建手续，如果提供不到，视为没有该手续。但东高公司未在指定期限内提交规划、报建相关材料。后东高公司又述称业主（租赁土地使用权人）是澳门居民，其租用业主土地使用，故其无法提交报建资料。中亿公司、颜正允述称：工程施工时，东高公司没有提供施工图纸（勘测、设计图纸）、报建手续，直至中亿公司（颜正允）退场也没有提供通过建设局审图中心审核的施工图纸，故其是根据建设方（东高公司）提供的生产线流程图纸进行施工，为节省费用，建设方也没有聘请监理公司，后因东高公司没有及时支付工程款，一直没有完成报建手续，所以经双方协商退场停工。
中亿公司提交的2012年4月18日至2012年7月24日多份《施工日志》显示：催促甲方（东高公司）李洪涛（主管工程负责人）提供有关工程报建的正规施工图纸（钢筋混凝土结构图纸、料槽料斗结构图纸、养护窑门顶过梁图纸及窑门剪力墙图纸、砌墙技术及其他结构图纸等）。
就涉案工程交付使用问题，中亿公司述称东高公司于2012年6月20日开始试产使用，同年7月1日开始全面生产使用。东高公司述称中亿公司（颜正允）2012年9月退场，剩余工程（综合楼的装修、办公楼的后面及消防通道等）其委托第三方施工，车间已使用，于2013年1月17日全面停产，办公楼于2013年5月开始使用；涉案工程现状是厂房停止使用，办公楼办公使用；具体何时完工查核相关资料后书面回复。但东高公司未在指定期限内提交书面回复材料。
就涉案工程施工现场相关人员的身份问题，东高公司确认现场负责签收施工相关文件材料员工为廖南海（办公室主任）、李洪涛（行政部负责人）、郭炳贵（现场管理员）。中亿公司确认其现场施工的相关事项由杜贤旺负责。
一审诉讼中，东高公司主张涉案工程存在严重的质量问题，于2013年5月13日向一审法院申请对造成搅拌槽、锅炉房污水池开裂渗水、养护窑墙体大面积开裂、地面开裂以及办公室部分墙体、梁开裂的原因进行司法鉴定。一审法院依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称深圳质鉴事务所）进行工程质量司法鉴定。2014年4月29日，深圳质鉴事务所作出编号为2014SZJY92804号工程质量鉴定报告，鉴定结论为：1.厂房三车间搅拌料槽、锅炉房污水池开裂渗水及养护窑墙体和地面开裂的原因是由软弱下卧层（淤泥层）的固结沉降所致；2.厂房一（办公楼）基础及结构：经查验桩基基础及结构未见主体结构开裂及沉降。东高公司支付鉴定费101421元（99000元+2421元）。经质证，东高公司认为对该鉴定报告的真实性、关联性无异议，并认为该鉴定结论证明了工程质量存在问题，原因是地基下陷导致厂房下沉到厂房损坏，施工方并没有按照建筑要求对地基松软进行施工，应赔偿东高公司损失。中亿公司对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以确认，并认为该鉴定结论已经说明中亿公司施工工程质量没有问题，因施工时东高公司并没有提交施工图纸，也没有提供地基处理的图纸，所以地基下陷与中亿公司施工没有关联。
因上述工程被鉴定为存在质量问题，但对造成质量问题的原因不明确、不具体，故一审法院先后于2016年2月3日、2016年5月20日分别发函至上述鉴定机构，要求鉴定机构明确造成质量问题的具体原因。深圳质鉴事务所于2016年6月27日作出回函，主要内容为：从当事方提供的施工图纸来看，涉案工程厂房采用了桩基础、基础梁来减少沉降的影响，但未见对地面地基的特殊处理方案。施工上部分车间回填土压实度不符合规范要求，但回填土层厚度较薄，对沉降量影响很小。厂房使用时的荷载大小对沉降也有一定影响（对沉降量影响也很小）。沉降无法避免，沉降量的大小与地基的软弱下卧层及荷载有关。从当事方提供的施工图纸来看，未见对地面的地基（沉降）提出特殊处理措施（方案），是否业主方为了降低成本，要求设计院不对地面地基进行特殊处理，还是其他原因，或者施工方在图纸会审过程中未提出对地面的地基处理方案，或者施工方在图纸会审过程中提出对地面的地基处理方案，业主方为了降低成本，未采用等等，要由法院进行调查取证，或由相关当事方提交相关的资料，给法官作为责任方的判别依据。经质证，东高公司认为沉降造成的原因是施工方所致。中亿公司认为本案工程质量问题并非其施工原因所致。颜正允认为地面沉降与施工没有关系，其按照图纸施工，没有责任。
一审诉讼中，就涉案工程质量缺陷修复方案鉴定以及修复费用评估问题，一审法院征询东高公司是否申请鉴定（评估），东高公司明确期限书面回复一审法院，但东高公司在期限内未对前述鉴定以及评估事项提交书面申请。后东高公司述称决定前述事项需要股东开会，但股东一直没有回来。
因双方当事人对涉案工程量、工程造价均未有明确约定，且双方对涉案工程的工程造价争议较大，中亿公司于2014年10月8日向一审法院申请对其施工的工程量及工程造价（包括：厂房、办公楼、锅炉房、养护窑、厂区路面、钢结构、增加工程量等）进行评估。一审法院依法委托广东建瀚工程管理有限公司（以下简称建瀚工程公司）进行评估。2015年8月31日，建瀚工程公司作出评估报告书。评估结论为：1.东高公司办公楼、综合楼、厂房、厂区地面工程、围墙工程评估总造价（钢筋除外）为2777222.22元，其中争议部分为349709.89元；2.桩工程、厂区地面（争议部分）：（1）按东高公司设计图纸计算为412117.35元；（2）按中亿公司提供的资料计算为422297.07元；3.办公楼、综合楼、厂房钢筋总造价：（1）按东高公司提供的资料计算为301459.48元（其中：办公楼、综合楼钢筋256689.02元，厂房钢筋44770.46元）；（2）按中亿公司提供的资料计算为304107.77元（其中：办公楼、综合楼钢筋258034.92元，厂房钢筋46072.85元）。中亿公司支付评估费30000元。经质证，东高公司对该评估结论无异议。中亿公司认为该评估结论的真实性、合法性确认，但工程量计算结果中第2、3点中东高公司争议部分原告所提交的图纸系施工完毕后提供，被告提供的图纸为现场施工图纸，且有原告工作人员签名确认，有些施工部位现场进行了修改，应以被告提供的施工图纸为准。颜正允的质证意见与中亿公司质证意见一致。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、双方签订的《工程承包协议书》是否合法有效问题:二、涉案工程是否存在质量问题,工程质量损失如何认定问题；三、涉案工程逾期完工违约金如何认定问题；四、东高公司应否向中亿公司支付窝工损失及代付款问题；五、工程造价如何认定,东高公司尚欠工程款的具体数额及利息应如何认定问题。
关于焦点一。东高公司与中亿公司、颜正允对于2012年4月3日签订《工程承包协议书》虽一致认可，该协议书亦系当事人双方真实意思，但合同签订后，中亿公司允许颜正允承包上述涉案建设工程项目并进场施工，因颜正允为自然人，不具备施工资质，故上述合同因违反法律法规强制性规定而无效。对于颜正允提出的其是先挂靠传承公司后转为中亿公司的项目经理的辩解意见，因其未提供中亿公司为其购买社会保险及任职证明等相关证据材料，故对颜正允该辩解主张不予采信。鉴于中亿公司交由颜正允对承建的工程进行了施工并经双方协商确认于2012年9月1日离场，颜正允已按照约定实际施工建设。由于当事人对涉案工程实际交付时间意见不一，但各方当事人于2012年10月15日就工程款的支付形成会议记录达成分期付款的初步意见，因此，应以上述日期2012年10月15日确定为涉案工程实际交付日期。且东高公司接收并已实际占有使用涉案工程，故东高公司应参照合同并按照颜正允实际施工的工程量支付工程款。
关于焦点二。虽然东高公司已实际使用涉案工程，但中亿公司作为合同相对方（合同施工方），应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的保修、维修等义务。由于涉案工程在使用后存在搅拌槽、锅炉房污水池开裂渗水、养护窑墙体大面积开裂、地面开裂以及办公室部分墙体、梁开裂等工程质量现象，对于工程质量产生的原因，双方各执一词，争议不一。为了查明涉案工程质量产生的原因和有关当事人的责任，一审法院依法委托深圳质鉴事务所对涉案工程质量进行司法鉴定。该鉴定机构具有合法资质,鉴定程序合法,一审法院予以采信。依据该鉴定所作出的鉴定意见、复函及各方当事人提出的意见和相关证据说明：可以认定“厂房三车间搅拌料槽、锅炉房污水池开裂渗水及养护窑墙体和地面开裂的原因是由软弱下卧层（淤泥层）的固结沉降所致；且从当事方提供的施工图纸来看，涉案工程厂房采用了桩基础、基础梁来减少沉降的影响，但未见对地面地基的特殊处理方案。施工上部分车间回填土压实度不符合规范要求，但回填土层厚度较薄，对沉降量影响很小。厂房使用时的荷载大小对沉降也有一定影响（对沉降量影响也很小）。沉降无法避免，沉降量的大小与地基的软弱下卧层及荷载有关。”一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第五条规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则;第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。本案中，涉案工程质量问题产生原因很大程度是基于当地特殊地质。根据《建设工程质量管理条例》要求，在基本建设的规定程序中，与工程质量的形成关系密切的是勘察、设计、施工三个阶段。勘察工作为设计提供地质、水文等情况，给出地基承载力。勘察成果文件是设计工作的基础资料，设计单位据此确定选用的结构形式，进行地基基础设计，向施工单位提供施工图，施工单位按图施工。本案中，东高公司在施工过程前未能严格按照上述规定提交基础资料及地基处理等图纸按相关规定进行送审，并提供给施工单位，给工程质量事故的发生造成隐患，而且存在因果关系，况且根据鉴定意见中“施工上部分车间回填土压实度不符合规范要求，但回填土层厚度较薄，对沉降量影响很小”的判断，综合以上因素，东高公司应当对此承担主要责任。中亿公司作为施工单位，在建设单位未提交经过审核的技术资料及施工图纸的情况下，违背基本建设程序、急于施工，且颜正允不具备施工资质，亦有一定的过错，应承担次要责任。由于鉴定机构未明确当事人各方具体过错情形，一审法院酌定由东高公司对涉案工程质量问题承担80%的责任，中亿公司、颜正允承担20%的责任为适当。
关于涉案工程质量损失如何认定问题。东高公司主张因工程质量造成的经济损失1500000元（估算修复费用的金额），但东高公司未提交因中亿公司、颜正允逾期完工造成其实际损失的有效证据，且经一审法院释明，东高公司在一审法院指定期限内未就涉案工程质量缺陷修复方案鉴定以及修复费用评估问题申请鉴定（评估），视为其自愿承担相应的诉讼风险。中亿公司、颜正允亦未对修复费用具体金额表明意见，故一审法院对因本案工程质量产生的修复费用进行酌定处理。根据鉴定意见表明工程质量主要发生在厂房三车间搅拌料槽、锅炉房污水池开裂渗水及养护窑墙体和地面以及评估报告书中对应项目工程造价之意见，酌定上述修复费用为500000元，东高公司应承担80%的责任即400000元（500000元×80%），依据颜正允作为涉案工程实际施工人，且其在诉讼过程中同意对中亿公司本案债务承担连带赔偿责任，中亿公司、颜正允应承担20%的责任即100000元（500000元×20%）。故中亿公司、颜正允应向东高公司支付上述修复费用100000元。
关于焦点三。鉴于涉案合同为无效合同，中亿公司、颜正允停工退场又系与东高公司协商并取得东高公司同意等情形，故东高公司主张中亿公司、颜正允向其支付逾期完工违约金的诉讼请求因依据不足，一审法院不予支持。
关于焦点四。关于中亿公司反诉主张东高公司支付窝工损失290124元及支付利息和返还垫付的材料款及代付的勾机台班费42143元的问题。鉴于涉案合同为无效合同，本案涉案工程在中亿公司、颜正允撤场停工过程后，当事人各方先后在2012年9月1日的《确认函》、2012年10月15日的《会议记录》及2013年1月17日的《协议书》中均未提及上述费用及款项，而且中亿公司又未能提交有效证据支持其主张，故中亿公司上述反诉请求，因理据不足，一审法院不予支持。
关于焦点五。关于涉案工程造价及工程款尚未支付的具体数额认定问题。由于当事人各方对涉案已完工的工程价款结算数额无法达成一致意见，一审法院在诉讼过程中依据中亿公司申请依法委托建瀚工程公司进行评估。按照该司作出评估结论为：1.东高公司办公楼、综合楼、厂房、厂区地面工程、围墙工程评估总造价（钢筋除外）为2777222.22元，其中争议部分为349709.89元；2.桩工程、厂区地面（争议部分）：（1）按东高公司设计图纸计算为412117.35元；（2）按中亿公司提供的资料计算为422297.07元；3.办公楼、综合楼、厂房钢筋总造价：（1）按东高公司提供的资料计算为301459.48元（其中：办公楼、综合楼钢筋256689.02元，厂房钢筋44770.46元）；（2）按中亿公司提供的资料计算为304107.77元（其中：办公楼、综合楼钢筋258034.92元，厂房钢筋46072.85元）。鉴于该鉴定机构具有合法资质,鉴定程序合法,一审法院予以采信该鉴定结论意见。对于当事人争议部分，在一审法院组织质证过程中，东高公司对上述评估结论无异议。而中亿公司、颜正允对该评估结论的真实性、合法性确认，但对工程量计算结果中第2、3点中争议部分认为东高公司所提交的图纸系施工完毕后提供，中亿公司、颜正允提供的图纸为现场施工图纸，且有东高公司工作人员签名确认，有些施工部位现场进行了修改，应以中亿公司、颜正允提供的施工图纸为准。一审法院认为，依据现场施工图纸更能真实反映施工实际产生的工程量，且中亿公司、颜正允提交的施工图纸已由东高公司工作人员签名确认，施工过程中东高公司亦未对工程量增减提出异议，故对建瀚工程公司评估结论中争议部分金额应采纳中亿公司主张，综合认定涉案工程总造价为2777222.22元+422297.07元+304107.77元=3503627.06元。扣减当事人各方确认的中亿公司、颜正允已收取的工程款2659533元，因颜正允在本案诉讼过程中明确表示不向东高公司主张权利，故东高公司应向中亿公司支付剩余工程款3503627.06元-2659533元=844094.06元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”。因东高公司未付工程欠款，应当承担该欠款的利息，利息自东高公司实际使用之日即2012年10月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至东高公司付清之日止。
综上所述，东高公司本诉请求及中亿公司反诉诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中亿公司、颜正允于一审判决发生法律效力之日起七日内向东高公司支付修复费用100000元；二、东高公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向中亿公司支付工程款844094.06元及利息（以844094.06元为计算基数，从2012年10月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回东高公司的其他诉讼请求；四、驳回中亿公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18778元（东高公司已预交），由东高公司负担17569元，中亿公司负担1209元；反诉案件受理费12728元（中亿公司已预交），由中亿公司负担7983元，东高公司负担4745元（收支比对，东高公司于一审判决生效之日起七日内迳付中亿公司3536元）。工程质量鉴定费101421元（东高公司已预交），工程造价评估费30000元(中亿公司已预交)，共计131421元，由东高公司负担105137元，中亿公司负担26284元（收支比对，东高公司于一审判决生效之日起七日内返还中亿公司3716元）。
二审中，当事人未提交新证据。
对当事人二审争议事实，本院查明如下：
一、二审庭审中，东高公司明确其上诉请求为：改判东高公司向中亿公司、颜正允支付工程款中扣减349709.89元，中亿公司、颜正允支付逾期完工违约金42000元、质量问题违约金175181元（按总造价3503627.06元的5%），并称其依据是其一审期间提交的2015年11月26日质证报告书及附件，可以证明工程总造价中有349709.89的工程由他人完成施工，并非中亿公司完成，东高公司已向实际施工人（古光伟）支付完毕该款项。经本院询问，东高公司称其所称的应扣减款项具体指向的分项工程以其一审期间提交的质证报告为准，上诉请求相应予以变更。
二、一审期间，东高公司于2015年11月26日针对建瀚工程公司2015年8月31日司法鉴定评估报告（稿）的争议部分提交质证报告，称其存在异议的部分款项金额为363070.39元。
2017年2月27日，一审法院组织第五次开庭（最后一次）时，一审承办人组织双方对建瀚工程公司作出的评估报告书正稿进行质证。东高公司的意见是“无异议”。
颜正允同意对中亿公司的本案债务承担连带赔偿责任。
三、中亿公司一审期间提交的2012年5月31日后的施工日志显示：6月9日-19日停工；6月20日进行混凝土养护；7月4日-11日“因经济不足暂停施工，等待甲方支付进度款”；7月22日-24日均进行混凝土养护（工作人数：杂工1）。
中亿公司与东高公司于2012年7月9日会议记录载明：中亿公司承诺于2012年7月31日前完成办公楼、综合楼工程等各项工作，如中亿公司未能如期完成，每延期一天，按1000元/天的标准进行扣罚，中亿公司在完成相关工程后应及时通知东高公司，否则视同为延误。该会议记录由李洪涛、颜正允分别代表东高公司与中亿公司参会并签名确认。
一审庭审期间，中亿公司称逾期完工的责任在东高公司，系其始终未能取得施工许可手续及施工图纸、通过欺骗方式致使中亿公司承担本案工程并进行施工，并以合同约定工期为威胁迫使中亿公司施工，但没有图纸无法如期完成，导致多次停工窝工。
四、中山市东高新型建材有限公司于2015年1月28日经工商部门核准变更登记，变更企业名称为广东东高新型建材有限公司。
五、除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系建设工程施工合同纠纷，东高公司与中亿公司于2012年4月3日签订的工程承包协议书，颜正允系挂靠中亿公司作为中亿公司的唯一代表签订该协议书，并作为实际施工人进行施工，东高公司亦直接向颜正允本人支付了部分工程款项，故该承包协议书因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本案二审争议焦点为：一、东高公司主张的应扣减工程款是否应予支持；二、东高公司主张的质量损失、逾期完工违约金主张是否成立。
关于焦点一，根据我国民事诉讼法规定，当事人提出上诉请求应在法定期限内提出，东高公司的上诉请求及相应事实理由应以其于法定期限内提出的上诉状所载为准，从东高公司的上诉状所载内容以及二审庭审陈述可知，其主张已向案外人支付的工程款349709.89元应予扣除，理由是该部分工程并非由中亿公司或颜正允完成施工，但东高公司对其主张的案外人施工、付款凭证等问题均未能提交充分证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。另，东高公司在二审庭审中称，其主张应扣除款项的依据是一审期间提交的2015年11月26日质证报告意见，经查，该质证意见所载的争议款项363070.39元针对的是建瀚工程公司于一审期间对涉案工程造价问题出具的评估报告，而东高公司又于2017年2月27日一审庭审时表示对该报告没有异议。另，该评估报告所载涉案工程造价款争议部分数额为349709.89元，并已载明该部分工程造价款产生争议的原因主要是东高公司不确认中亿公司提交的相关施工记录。但如一审所述，中亿公司已分别就各项争议部分事项提交证据予以证明相关工程量确实存在，故一审法院对建瀚工程公司评估结论中争议部分金额采纳中亿公司的主张，认定该争议部分金额确实存在、不应扣减，处理结果并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，因本案合同已被认定为无效，双方当事人之间并不产生合同责任，故东高公司以涉案合同及相关协议为据主张逾期完工违约金的理据不足，一审法院不予支持，处理并无不当，本院予以维持，但中亿公司、颜正允对施工过程中因质量问题导致东高公司所受损失仍应承担赔偿责任。东高公司主张中亿公司、颜正允应承担全部赔偿责任，对此，一审法院已依法委托具有资质的鉴定公司进行司法鉴定，该鉴定结论不存在法律规定的不能作为证据使用的情形，应予采信。一审法院结合该鉴定结论及相关证据，认定东高公司在施工前未能严格按照相关规定提交基础资料等图纸进行送审并提供给施工单位，造成工程质量事故隐患且存在因果关系，而中亿公司的施工行为不符合规范要求但对事故影响很小，综合判断东高公司对工程质量事故承担80%的主要责任、中亿公司承担20%次要责任，亦无明显不当，可予维持。另，对当事人未提出上诉的部分，本院不作审查。
综上所述，东高公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9469元（广东东高新型建材有限公司已预交13241元），由广东东高新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 官 琳
审判员 马燕清
审判员 吴合波
二〇一八年六月十九日
书记员 廖博睿