湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第353号
上诉人（原审被告）宋某某，男，某年某月某日出生，汉族，某省某市人，个体工商户，住某市某区某大市场某区某栋某号。
委托代理人易某某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某某，男，某年某月某日出生，汉族，某市人，个体搬运工，住某市某区某大市场某区某栋某室。
委托代理人文某某，某律师事务所律师。
委托代理人戴某，某律师事务所律师。
上诉人宋某某与被上诉�肖某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民初字第270号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员冯海燕、任莉参加评议，代理书记员刘雨琴担任记录，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人宋某某及其委托代理人易某某、被上诉人肖某某及其委托代理人戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，被告宋某某系湘潭市某区某车行的经营业主。原告系某大市场内个体搬运工。2012年11月28日，被告宋某某电话通知周某某要他喊几个搬运工为其卸三轮车。后原告随同几个同伴来到被告经营场所卸货。在卸车的过程中，原告被三轮车砸伤，立即被送往湘潭市中心医院治疗。原告在湘潭市中心医院治疗28天，共产生医疗费31771.54元，被告已支付31000元。2013年3月5日，经湘潭市惠景司法鉴定所（2012）临鉴字第0609号司法鉴定意见书鉴定，原告所受损伤构成九级伤残，建议出院后全休四个月，门诊康复治疗费用4000元。原告支付鉴定费900元。后被告对鉴定结论不服，向本院申请重新鉴定。2013年7月4日，经湖南融城司法鉴定中心（2013）临鉴字第118号司法鉴定意见书鉴定，原告所受损伤构成九级伤残。2013年3月25日，湘潭市中心医院脊柱外科出示证明，原告需加强营养。
另查明，原告育有一子肖某某，某年某月某日出生，农村户口。原告母亲刘某某，某年某月某日出生，四级肢残，居民家庭户口。原告有二兄弟。
再查明，原告肖某某与周某某等五人长期在某大市场内从事搬运工，五人同酬。2012年12月3日，原、被告双方达成《协议书》，约定被告积极配合原告就医疗费进行协商，不得逃避责任。2013年3月19日，经湘潭市公安局易家湾派出所组织�解，原、被告仍协商未果。
原审法院认为，原告为被告提供劳务的过程中受伤，被告应对原告所受伤害承担赔偿责任。被告宋某某明知搬运物为重量较大三轮车，人工搬运存在一定的安全风险，却未提供相应的安全防护措施，被告应承担60%的赔偿责任。通过庭审，原告自认其从事搬运行业未进行正规的相关培训，提供劳务时也没有自备相应安全防护措施，因此原告对自身所受伤害也有一定的责任，即承担40%的赔偿责任。对原告请求要求被告赔偿其在此次事故中所受损失予以部分支持。原告赔偿请求中误工费要求100元/天，没有提交充分证据，对其误工费的计算参照2012年湖南省职工月平均工资2960元/月予以计算。原告请求5000元营养费，酌情认定2000元。因被告不是直接侵权致原告受害，因此对原告5000元精神抚慰金的诉讼请求不予支持。被扶养人（母亲）生活费经计算为37528元（13402.9×20×0.7/3×0.2），原告请求的26268元在法律规定范围以内，予以支持。被抚养人（儿子）生活费经计算为5179元（5179×10/2×0.2）。
综上原告在此次事故中所受损失：医疗费31771.54元、护理费2436元、误工费9620元（2960×3.25）、交通费112元、住院伙食补助324元、司法鉴定费900元、营养费2000元、残疾赔偿金75376元（18844×20×20%）、后期治疗费4000元、被扶养人（母亲）生活费26268元、被抚养人（儿子）生活费5179元，以上总计157986.54元。依照责任分摊，被告应赔偿原告94791.92元（含被告已付的31000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂�决：一、被告宋某某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告肖某某各项损失94791.92元（含被告已付的31000元）；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取1650元，由原告肖某某负担650元，被告宋某某负担1000元。
宣判后，宋某某不服，上诉称：一、一审程序违法。1、湖南融城司法鉴定中心的鉴定报告，没有经过质证就作为定案依据，程序违法。2、对上诉人宋某某提交的证据没有经过核实就予以否定，程序违法。3、应依职权追加被告或第三人而不依法追加。本案真正的被告是装卸队的负责人，上诉人当庭提出应追加装卸队为被告或者第三人以便查清本案事实，但未被采纳，显然错误。二、一审证据采信错误。一审对两份司法鉴定结论均予以采信错误。三、一审认定事实错误。1、一审对上诉人与被上诉人的民事责任划分错误。被上诉人肖某某在劳务过程中由于自己的过错受伤，所有责任均由他自己承担。另外，本案案由应该是“劳务者受害责任纠纷”而不是“提供劳务者受害责任纠纷”。2、交通费，因被上诉人没有提交票据，不应认定。3、护理费的多少应由医院出具证明，被上诉人没有提供医院证明，不应认定。4、一审依据无效的惠景司法鉴定所的意见判决营养费2000元、后期治疗费4000元、误工费9620元错误。5、被上诉人的母亲只有50岁，又是城镇户口，有社会保险、医疗保险以及养老保险，故判决26268元扶养费错误。本案不是上诉人的侵权行为引起，不应给付被上诉人肖某某儿子5179元抚养费。6、被上诉人未提供住院详单，上诉人对其用药可能存在治其他病提出质�。7、本案均应以农村标准计算损失，被上诉人肖某某与其母亲的户口都是某省某市某镇某村某组。四、一审适用法律错误，本案不应适用《民法通则》第一百一十九条。综上，请求撤销一审错误判决，由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人肖某某答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。1、一审法院认定本案属于雇佣关系正确，案由为“提供劳务者受害责任纠纷”于法有据，上诉人认为本案系“劳务者受害责任纠纷”，纯属咬文嚼字，其上诉主张没有法律依据。2、湖南融城司法鉴定中心的鉴定是根据上诉人的申请，双方在法院的主持下依照法定程序作出的，并且法官当着上诉人与被上诉人双方的面，询问对该鉴定结论是否有异议，双方均没有异议，并且都在谈话笔录上签字认可。3、一审法院对误工费、交通费、护理费、扶养费的判决证据充分，符合法律规定。二、一审法院审理程序合法、适用法律正确。1、上诉人当庭申请证人出庭，超出了申请期限，证人依法不能出庭。2、上诉人提出追加周田文为被告或第三人不符合法律规定，一审法院不予追加，程序合法。3、肖某某与其母亲都是城镇户口，应该按城镇标准计算。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人宋某某提交一份“关于请求客观公正的出具司法鉴定报告”，拟证明上诉人对湖南融城司法鉴定不服。被上诉人肖某某认为该证据不是新证据，并且该鉴定结论，双方当事人均没有意见，都签字认可了。本院认为该份报告因没有提交给原审法院，并且上诉人在一审法院询问意见时，表示对该鉴定结论没有异议，故本院对该份报告不予采信。被上诉人没有向法庭提交�的证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、本案一审是否存在程序违法。湖南融城司法鉴定中心的司法鉴定，一审法院经询问当事人双方的意见，双方均表示没有异议，并制作谈话笔录记录在卷，故上诉人提出一审法院对该鉴定结论没有经过质证就予以认可，存在程序错误的理由不成立。并且该司法鉴定与湘潭市惠景司法鉴定所的司法鉴定不相矛盾，结论一致，故一审法院对两份鉴定结论均予以采信没有错误。因装卸队及其负责人不是本案必须追加的被告或第三人，故上诉人认为原审法院没有追加应该追加的被告或第三人的理由不成立。二、一审责任划分是否恰当。被上诉人肖某某作为雇员在为雇主上诉人宋某某提供劳务的过程中受伤，宋某某依法应当承�赔偿责任，本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷正确。宋某某明知搬运存在风险，却未提供相应的安全防护措施；肖某某没有经过正规培训，也没有自备安全防护措施，对自身受伤也有一定责任。一审因此认定宋某某承担60%的责任，肖某某自负40%的责任，责任划分并无不当。三、交通费、营养费、扶养费、误工费、残疾赔偿金、护理费以及后期治疗费等费用一审认定是否错误。一审法院按4元每天的标准酌情认定交通费112元（4元/天×28天），营养费2000元符合实际情况，被扶养人肖湘桂系农村户口，一审对其扶养费的认定符合法律规定，被扶养人刘小喜（肖某某的母亲）系非农户口，一审对其扶养费的计算公式正确，但是计算结果错误，13402.9元×20×0.7/3×0.2=12509.4元。被上诉人肖某某系非农户口，一审认定其伤残赔偿金、误工费、后期治疗费和护理费符合法律规�。综上，一审认定被上诉人肖某某的损失157986.54元错误，应该是144227.94元。上诉人宋某某应赔偿被上诉人肖某某86536.77元（含上诉人已付的31000元）。另外，本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，可以不引用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条。
原审判决审理程序合法，但部分事实认定错误，适用法律不准确，依法应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下:
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民初字第270号判决；
二、上诉人宋某某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人肖某某各项损失86536.77元（含上诉人宋某某已付的31000元）。
三、驳回被上诉人肖某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1650元、二审案件受理费950元，共计2600元，由上诉人宋某某负担1560元，被上诉人肖某某负担1040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 冯海燕
审 判 员 任 莉
二〇一三年十二月十七日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行�人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间�收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活�理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居�人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后�当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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