福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终4938号上诉人（原审原告、被告）：傅银香，女，1982年12月14日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：黄秋色、阿瑟尔，上海段和段（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：厦门汇科电子有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新阳北路1688号。法定代表人：DAVIDLAWRENCEGIBELLINI。委托诉讼代理人：吴云霞，福建民丰律师事务所律师。上诉人傅银香因与被上诉人厦门汇科电子有限公司（以下简称汇科公司）劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅银香上诉请求：撤销一审判决，改判汇科公司向傅银香支付2017年4月份工资差额457.4元，违法解除劳动合同赔偿金70212元。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果明显不当。一、汇科公司对傅银香作出的调任行为违法。根据双方一同签订的两份劳动合同第一条之约定：根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点厦门从事操作员岗位（工种）的工作。在合同期间内，甲方因生产工作需要确需调整乙方工种的，须经双方协商。从该合同上述约定内容可知双方将“岗位”与“工种”定义为相同意思，汇科公司调整“工种”时就意味着调整“岗位”。岗位是组织要求个体完成的一项或多项责任以及为此赋予个体的权力的总和。一份职位一般是将某些任务、职责和责任组为一体；而一个岗位则是指由一个人所从事的工作。岗位与人对应，通常只能由一个人担任，一个或若干个岗位的共性体现就是职位，即职位可以由一个或多个岗位组成。比如：制造型企业的生产部门的操作员是一个职位，这个职位由很多岗位的员工担任。如果具体到某个工序的，就是岗位了，比如钻孔操作员，操作员的职位可能由钻孔操作员、层压操作员、丝印操作员等岗位组成。一审判决认定，《劳动合同》第一条约定傅银香“从事操作员岗位（工种）的工作，在合同期内，甲方因生产需要确需调整乙方工种的，需经双方协商”使用的词语是“岗位（工种）”及“工种”，也就是说，在《劳动合同》里，岗位是与工种同样并列的，意思表示都一致，体现的是种类型的岗位，而不是针对独立的岗位进行单独约定。该认定与事实并不相符。傅银香通过学习竞聘的途径上岗样品部操作员这一岗位。既然从生产部调任至样品部需要额外的学习和考核，那么就足以说明生产部和样品部的岗位是两种不同的操作员岗位，并且汇科公司在《关于傅银香《申诉书》的回复》中第三条也写道：“样品部操作员要培养员工多样的操作技能，要求员工学习能力较强，经过三个月的培训……”由此可见生产部操作员与样品部操作员即便在种类上也属于不同的岗位。因此，虽然生产部操作员与样品部操作员在名称上同属“操作员”，但就其准入条件、工作内容及工作环境而言，两个岗位有着本质上的区别。汇科公司于2017年4月19日作出的《员工调任通知书》中写道“现将你从样品部调任至生产部，岗位不变”的说法混淆概念。傅银香于2011年3月份在汇科公司内部发布通告招样品部操作员时，通过投递简历、面试、考核等竞聘环节被招入公司样品部，并经过三个月的试用期，经最终考核通过后得以就任样品部操作员，可以说，傅银香与公司协商一致后变更了劳动合同的约定内容。汇科公司在傅银香明确表示不同意调任的情况下，仍一意孤行作出调任行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定。二、汇科公司解除与傅银香的劳动合同关系违法。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，需符合三个条件：1.规章制度的内容合法且经民主程序制定并公示或告知劳动者；2.劳动者的违规行为存在而且达到严重程度；3.解除程序合法。通过汇科公司提交的证据，不能证明该规章制度的内容合法，且没有证据证明该规章制度经民主程序制定。汇科公司作出的调任行为是违法行为，傅银香拒不执行违法做出的调任决定并无不妥。傅银香继续回到原部门，以自己的信念及行为保护自己作为劳动者的合法权益，却被汇科公司当做违法解除劳动合同的借口。汇科公司解除劳动合同系违法行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，傅银香继续回到原部门上班，保护自己合法权益的行为远远达不到严重程度，汇科公司应当依法向傅银香支付赔偿金。汇科公司辩称，一、傅银香主张2017年4月份的工资差额为457.4元，但未能说明事实和法律依据，也未能说明其计算方法，该主张应予驳回。二、汇科公司不存在违法调任傅银香工作的事实。双方劳动合同有关“操作员岗位（工种）”约定的内容应当为种类型的约定，傅银香的理解过于片面，且无论调岗前或是调岗后，汇科公司要求傅银香所从事的工作内容并未超出操作员的工作内容。首先，从前述约定的文字表述理解，岗位和工种并列，说明各方的真实意思表示为：操作员这一种工作。其次，汇科公司作为生产、制造型企业，主要的产品为变压器，公司的全部员工涵盖制造、采购、IT、行政、财务、仓库、物流等方方面面，显然操作员只是负责按要求具体完成生产的工人，具体包括完成变压器的绕线、缠头、沾锡、组装、整脚、测试、标识、外观、包装等工序流程。完成前述工作内容的工人均称为“操作员”，显著区别于公司其他工种，对于汇科公司而言，“操作员”为一种类工作。汇科公司有权将傅银香从样品部调任至生产部，仍为操作员的工种，薪资不变，该行为不违反劳动合同的约定，亦不违反法律规定，系用人单位用工自主权的体现。更为重要的是，本案中，对傅银香岗位的调整并未导致工作内容的变化且未损害傅银香的任何利益，且符合双方劳动合同约定的岗位工种“操作员”，并未违反劳动合同的约定，无论调整前或是调整后其所生产的产品均为变压器，工作环境也无变化。汇科公司在一审中补充提交证据，从公司样品部和生产部门的工作环境、作业内容、成品介绍等多角度进行了充分的对比，显然两者无实质差异，傅银香至今也未能举证说明两个部门到底在哪些方面存在哪些具体的差异。汇科公司对傅银香工作的调整符合《员工管理手册》第2.6.2条款、第2.6.3条款规定，员工应当服从。三、汇科公司不存在违法解除劳动合同的事实，不应承担支付赔偿金的义务，一审判决合理、合法。汇科公司制定的《员工管理手册》真实存在并已公示，傅银香对该手册内容进行过专门的学习，并在劳动合同中明确其已仔细阅读过公司的管理规章制度，清楚了解及愿意遵守。汇科公司在数次沟通及书面通知中均摘抄了手册的相应内容，并明确若傅银香未能按时报到则按手册规定按旷工处理，并在旷工三天后解除劳动合同，傅银香并未对此提出过任何的异议。本案仲裁和一审庭审中，傅银香的代理人对《员工管理手册》、《员工调任通知书》、考试试卷、《调任通告》等材料的真实性予以认可，显然，汇科公司制定的《员工管理手册》真实、有效，对傅银香有约束力。汇科公司和傅银香几经沟通，傅银香仍拒不服从公司决定，拒绝到新岗位报到，未能提供实际劳动，该行为违反《员工管理手册》的规定，应以连续旷工三天（及以上）论，汇科公司有权依照《员工管理手册》及《劳动合同法》的规定解除劳动关系。傅银香向一审法院请求判令：1.汇科公司向傅银香支付2017年4月份工资差额457.4元；2.汇科公司向傅银香支付违法解除劳动关系的经济赔偿金70212元；3.汇科公司为傅银香出具解除劳动合同的证明并为傅银香办理档案和社会保险转移手续。汇科公司向一审法院请求判令：1.汇科公司无需向傅银香支付2017年4月份工资差额452.16元；2.汇科公司无需为傅银香出具解除劳动合同的证明，无需为傅银香办理档案转移手续，无需为傅银香办理社会保险转移手续。一审法院认定事实：傅银香（乙方）于2005年8月进入汇科公司工作，与汇科公司（甲方）有签订《劳动合同》。最后一份《劳动合同》约定工作期限为无固定期限，自2014年8月3日开始计算。《劳动合同》第一条约定，根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点厦门从事操作员岗位（工种）的工作，在合同期内，甲方因生产需要确需调整乙方工种的，须经双方协商。合同约定月工资为1320元，计算加班工资基数为1320元，工资支付方式为次月10日以转帐方式支付……。第十二条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：……（二）严重违反甲方规章制度的；……第十八条约定，双方认为需要约定的其它事项：1.乙方确认在签署本合同之前，已仔细阅读过本合同和甲方的管理规章制度，清楚了解及愿意遵守甲方的各项规章制度……。《员工管理手册》第2.6.2条款规定，公司有权根据经营需要、职场教育、人才交流、组织调整、员工资历和能力等需要调动员工工作（工作岗位、职务、部门之间调动、派遣、派驻等）；第2.6.3条款规定，经协商，公司一经做出工作变动的最终决定，员工应当服从；第2.6.5条款规定，调动的员工必须在规定的时间内到新岗位报到，如未在时间内到新岗位报到，视为旷工；8.2.4解除劳动合同规定：员工有下列情形之一时，经调查属实后，予以解除劳动合同并不支付经济补偿金：T.连续旷工三天以上（含三天），或月累计旷工15天（含15天）以上。2017年4月18日，汇科公司与傅银香协商沟通调整傅银香的工作部门事宜，双方协商未果。2017年4月19日，汇科公司向傅银香发出《员工调任通知书》，其中载明：“因公司生产经营需要，将你从样品部调任至生产部门，岗位不变。从2017年4月20日起开始执行，调任后薪资保持不变。请于2017年4月20日到生产部门一课报到。若未按时报到，将按旷工处理。公司将按照《员工管理手册》的制度进行处理。”傅银香在同日签收，并在“员工签收”联上注明：“我不同意调部门”。2017年4月21日，傅银香递交《申诉书》，对其调任一事进行申诉，反映其年龄大了身体不如以前，到生产线无法胜任工作，要求汇科公司妥善处理。2017年4月24日，汇科公司总经理、工会主席对傅银香的《申诉书》进行口头回复，并以书面的《关于傅银香的回复》对傅银香申诉进行回复，认为汇科公司并未变相辞退员工，傅银香未到生产部门上班不能判断是否胜任，要求傅银香先服从公司正常调动安排，并安排新的报到日期2017年4月25日。同日，傅银香收到上述《关于傅银香的回复》。而后，傅银香并未到生产部门一课报到。2017年4月28日，征得汇科公司工会同意后，汇科公司发出《旷工通告》，载明因傅银香连续三天未到岗，汇科公司根据《员工管理手册》的规定与傅银香解除劳动合同，要求傅银香于2017年5月2日前到公司办理辞职手续。2017年6月30日，傅银香出具《收据》，载明收到汇科公司交付的失业证、离职证明，并已于2017年6月30日办完离职手续。2017年5月12日，傅银香向海沧仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.汇科公司支付傅银香2017年4月工资差额1494.58元；2.汇科公司支付傅银香违法解除劳动关系赔偿金70212元；3.汇科公司为傅银香办理各项终止劳动合同的手续，退还傅银香的养老手册，并协助办理社会保险手续。2017年6月22日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案[2017]208号《裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，汇科公司应一次性支付傅银香2017年4月份工资差额452.16元；二、本裁决生效之日起十日内，汇科公司应为傅银香出具解除劳动合同的证明并为傅银香办理档案和社会保险关系转移手续；三、依法驳回傅银香提出的其他申请请求。上述《裁决书》于2017年6月23日送达傅银香及汇科公司，傅银香、汇科公司先后于2017年7月3日、2017年7月7日提起诉讼。一审法院另查明，傅银香解除劳动关系前12个月的平均工资为2925.50元。汇科公司已发放傅银香2017年4月工资1430.92元（已扣除个人应承担的社会保险及公积金共517.68元）。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。傅银香自从2005年8月进入汇科公司，双方即形成劳动关系。汇科公司于2017年4月28日解除与傅银香的劳动关系，傅银香对此并无异议，故双方的劳动关系于2017年4月28日解除。关于劳动关系的解除是否违法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”汇科公司解除与傅银香的劳动合同，则应当举证证明傅银香严重违反公司规章制度，达到可以解除劳动合同的情形。汇科公司解除与傅银香的劳动合同，系基于傅银香旷工达三天构成严重违反公司规章制度，导致汇科公司有权单方解除合同。因此，本案的争议焦点是：傅银香未依照公司调任到生产部门一课报到是否构成旷工，或是汇科公司是否有权将傅银香从样品部调整到生产一课。首先，汇科公司虽未提供证据证实《员工管理手册》有经民主议定程序，但该管理手册的内容并没有违反法律、法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且有张贴在墙上进行公示，汇科公司也运用《员工管理手册》在进行实际管理，因此，《员工管理手册》可以作为本案裁判的依据。其次，汇科公司是否有权将傅银香从样品部调整到生产一课。《劳动合同》第一条约定傅银香“从事操作员岗位（工种）的工作。在合同期内，甲方因生产需要确需调整乙方工种的，须经双方协商”。使用的词语是“岗位（工种）”及“工种”，也就是说，在《劳动合同》里，岗位是与工种同样并列的，意思表示都一致，体现的是种类性的岗位，而不是针对独立的岗位进行单独约定。傅银香也未举证证明其有独特的需要单独约定个别岗位的事由。因此，本案《劳动合同》约定的是种类性的操作工岗位。同时，《员工管理手册》也规定汇科公司有权根据经营需要等原因调动员工工作岗位或者部门，员工需服从安排。汇科公司因生产经营需要，将傅银香从样品部调任至生产一课，并未违反法律规定和《劳动合同》约定。《员工管理手册》规定调动的员工必须在规定的时间内到新岗位报到，如未在时间内到新岗位报到，视为旷工。因此，傅银香未按时到生产一课报到，应视为旷工。《员工管理手册》规定员工连续旷工三天以上（含三天），汇科公司可以单方解除劳动合同。傅银香2017年4月25日至27日均未到生产部门一课报到，视为连续旷工三天，汇科公司有权依照《劳动合同》的约定以及《员工管理手册》的规定，单方解除与傅银香的劳动合同。汇科公司解除与傅银香的劳动合同，属于合法解除。因此，傅银香请求判令汇科公司向傅银香支付违法解除劳动关系的经济赔偿金70212元，没有相应的事实依据，不予支持。关于2017年4月份工资差额问题。汇科公司支付傅银香2017年4月份1430.92元（已扣除个人应承担的社会保险及公积金共517.68元），有提供傅银香2017年4月份的工资条加以证实其工资构成，但解除劳动关系之日2017年4月28日却未发放工资。2017年4月28日属于解除劳动关系之日，汇科公司仍应当支付当日工资。经计算，傅银香2017年4月份工资为2025.16元，扣除已支付的1430.92元及517.68元，汇科公司仍应支付傅银香76.56元。傅银香请求判令汇科公司向傅银香支付2017年4月份工资差额457.4元，予以支持76.56元，其余没有事实依据，不予支持。汇科公司请求判令无需向傅银香支付2017年4月份工资差额452.16元，除76.56元应支付外，其余予以支持。关于出具解除劳动合同的证明，办理档案转移手续及社会保险转移手续问题。汇科公司已于2017年6月30日为傅银香办理了离职手续，包括开具离职证明，并将失业证交于傅银香，傅银香也出具相应的《收据》，载明收到汇科公司交付的失业证、离职证明，并确认已于2017年6月30日办完离职手续。同时，傅银香在诉讼过程中也撤回了要求出具解除劳动合同的证明、办理档案转移手续及社会保险转移手续问题的诉讼请求，因此，汇科公司请求判令无需向傅银香出具解除劳动合同的证明，无需办理档案转移手续及社会保险转移手续问题，有相应的事实依据，可予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门汇科电子有限公司应于判决生效之日起十日内向傅银香支付2017年4月份工资差额76.56元；二、汇科公司无需为傅银香出具解除劳动合同的证明，无需为傅银香办理档案转移手续，无需为傅银香办理社会保险转移手续；三、驳回傅银香的其余诉讼请求；四、驳回厦门汇科电子有限公司的其余诉讼请求。经审理查明，对一审查明的事实，除双方确认，一审存在一处笔误，即《员工管理手册》第8.2.4条规定的情形是“月累计旷工6天（含）6天以上”以外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。此外，傅银香认为一审遗漏查明，傅银香是通过投递简历、应聘考核的方式到样品部工作的。对此，汇科公司认为，傅银香到样品部工作并非通过应聘方式，只是通过了一个面试考核，目的是为以后的薪资作参考。另查明，双方当事人均确认，傅银香在样品部和生产部的工资待遇相同。但是，傅银香认为，二者存在劳动强度、工作压力的差别，生产部操作员的工作是重复性的强度较高的工作，样品部的工作内容相对多样化，工作强度较小。本院认为，本案系劳动争议纠纷。傅银香和汇科公司存在合法的劳动关系，双方在劳动合同的有效期内应依法履行各自的义务。汇科公司作为企业单位，在劳动合同履行过程中可以根据自身经营情况的变化对劳动者的岗位进行适当、合理的调整。汇科公司将傅银香从样品部调整到生产部，尽管两个部门在工作内容上有所侧重和差别，但傅银香在该两个部门均有工作过，该调整并未从实质上改变傅银香的工作性质，也没有降低傅银香的劳动报酬，且汇科公司也就此和傅银香进行了多次沟通。在此情形下，傅银香拒不服从单位的调岗安排缺乏充分理由。同时，汇科公司制定的《员工管理手册》未违反法律、法规的强制性规定，且在双方签订的《劳动合同》中也对劳动者应遵守管理规章的事项进行了约定，故该《员工管理手册》可以作为本案的审理依据。在傅银香拒不服从单位调岗，且连续多天未正常上岗的情况下，汇科公司根据本单位规章制度作出与傅银香终止劳动关系的决定，该决定有征得工会同意，履行了必要的程序，一审法院认定汇科公司不构成违法解除劳动合同并驳回傅银香关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，应予维持。关于2017年4月份的工资差额问题，一审法院结合双方举证认定汇科公司应当补发傅银香当月工资76.56元，傅银香在二审期间并未对此提出新的证据或者理由予以反驳，故本院对一审法院的相关认定予以维持。此外，双方当事人对一审的其他判决未提出异议，本院亦予以维持。综上所述，傅银香的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人傅银香负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑承茂审 判 员 许向毅审 判 员 张南日二〇一八年二月十三日代书记员 陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。