宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民一终字第00645号
上诉人（原审原告）淮磊，男。
委托代理人韩为平，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁一局集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔北路1号。
法定代表人孙永刚，任公司董事长。
委托代理人白青刚，任公司法律顾问。
委托代理人宋淼，任公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）刘召浩，男。
委托代理人马海平，陕西扶法律师事务所律师。
上诉人淮磊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服扶风县人民法院（2014）扶民初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：西宝铁路客运专线项目工程由被告中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）承建。被告刘召浩经营一辆广西柳工50C装载机，2010年初，被告刘召浩通过他人介绍，与马栓科认识，并由马栓科出面具体与被告中铁一局联系，将其装载机放在中铁一局西宝铁路客运专线项目工地作业，并口头约定了租赁事宜，月租金15000元，且租金费用等结算由马栓科与被告中铁一局联系，被告刘召浩再从马栓科处领取钱款。后被告刘召浩委派了司机具体操作装载机，装载机进入工地工作。同年4月2日，马栓科（乙方）与中铁一局西宝客专第二项目经理部（甲方）签订装载机租赁合同，合同条文约定内容有：月租金15000元，甲方承担燃油费用，乙方承担杂品油、维修保养、更换配件等费用，乙方提供完好设备及能够熟练操作司机2名。甲方提供乙方司助人员住宿，司机自带被褥（伙食费自理）。甲方不得安排司机从事其他工作等。
被告刘召浩与原告淮磊的舅父韩建红（即原告第二委托代理人）认识，2010年6月初，通过原告舅父韩建红从中联系，原告淮磊开始为被告刘召浩操作装载机，期间被告刘召浩曾支付原告1000元。同年8月11日，原告与一周姓司机轮流操作装载机，中午驾驶车辆返回住处时，工地一挖掘机司机同回，并驾驶了该装载机，途中装载机侧翻，致伤装载机上乘坐的原告。原告当即被送往咸阳市一医院抢救，并又急转西安市第四军医大学西京医院急诊科抢救，被诊断为“直肠损伤、尿道损伤”，并行膀胱造瘘术。次日17时入住该院消化三科治疗，被诊断为“直肠撕裂伤、耻骨骨折、左髋臼骨折、骨盆骨折、腰椎骨折、会阴部挫伤、膀胱造瘘术后、腹膜后血肿”等，并行乙状结肠造瘘、会阴部清创修补术。8月19日14时转该院骨科二病区治疗，并对骨盆骨折实施保守治疗。25日原告转住西安凤城医院继续治疗，9月1日出院。当日16时原告回老家入住扶风县人民医院普外二科恢复治疗。12月3日，原告又转西京医院综合诊疗泌外六病区就不能自行排尿继续治疗，12月21日原告出院，并于当日20时以尿道会师失败转住扶风县中医医院进行消炎治疗，2月1日出院，医嘱建议择期行手术治疗。
此后原告在家休养月余，2011年3月9日，继续前往西京医院门诊检查，12日入住该院消化一科治疗，3月24日出院。当日以肛门成形术后4天又转住扶风县中医医院，对症治疗。5月9日出院，医嘱仍建议择期行手术治疗。5月17日原告又转往西京医院消化三科，行乙状结肠造口还纳术，6月1日又被诊断为肠梗阻、腹部手术后伤口炎症反应、乙状结肠造口术后关闭等，经胃肠减压、补液、营养支持等对症治疗，6月21日出院。当日转住扶风县人民医院普外一科治疗，6月28日出院。
原告出院后休养期间，曾去西京医院门诊检查治疗。2012年1月10日至1月12日，去成都咨询就医。3月12日去上海咨询就医。4月18日入住上海市第六人民医院（即上海交通大学附属第六人民医院）泌尿外科，被诊断为后尿道闭锁，行后尿道端吻合术，5月2日出院。当日又转住上海电力医院康复治疗，6月29日好转出院。住院期间，原告于6月5日至6月8日在上海第六人民医院治疗，行尿道内切开术。
2012年8月21日原告入住西京医院综合诊疗泌外六病区，给予拔除膀胱造瘘管、抗感染治疗，8月27日治愈出院。2013年8月初原告去上海诚凯男子性功能康复中心检查，8月8日被诊断为血管性阴茎勃起功能障碍。
原告淮磊损伤经陕西国文律师事务所委托陕西宝鸡正大法医司法鉴定所进行伤残等级鉴定及营养时限评定，2013年8月21日该所受理，9月22日作出陕宝正大司鉴所（2013）临鉴字第649号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见认为：被鉴定人淮磊外伤致尿道断裂，尿道膜部损伤，行修补术后；血管性阴茎勃起功能重度障碍；直肠撕裂伤，乙状结肠造瘘术后，现已还纳；耻骨骨折；左髋臼骨折；腰5右侧橫突骨折；腰2椎体前上缘斜形骨折；综合评定为七级伤残。建议补充营养的时间为180天。
结合原被告提供的相关证据可对原告淮磊的损失核定如下：㈠、医疗费部分总计220150.77元。1、住院费合计186117.52元。2、门诊费合计32605.35元。其中西京医院门诊费小计21105.1元，西安凤城医院门诊费183.5元，上海第六人民医院门诊费小计6886.25元，上海电力医院门诊费小计31.5元，上海诚凯男子性功能康复中心门诊费4052元，扶风县人民医院门诊费小计333.2元，扶风县中医医院门诊费13.8元。3、上海、西安、扶风三地8处药店外购药合计1427.9元。㈡住院伙食补助费5400元。2010年8月12日至2011年2月1日连续住院173天，2011年3月12日至6月28日基本连续住院108天，2012年4月18日至6月29日连续住院72天，2012年8月21日至28日住院7天，合计住院360天，每天15元。㈢营养费1800元。依鉴定意见评定的营养时限计180天，每天10元。㈣住宿费10363元。依原告提供的合法住宿费税务发票计8473元，依原告提供的附具住宿单位印章或名称的合理住宿费收据计1890元。㈤交通费9525.5元。依原告提供的附具身份证号码的有效火车票西安至上海往返6306.5元，宝鸡至成都往返519元；汽车交通费扶风至西安核定原告本人往返计12次，家属两人轮流护理每月往返一次共计48次，票价按40元，可核定2400元；公交车等核定300元。㈥误工费57600元。原告身体损伤住院累计360天，但自身体损伤首次住院到最后一次住院出院历时两年，期间身体膀胱造瘘管一直未拔除，客观上不能正常劳动，创造收入，故原告申请的2年即24个月的误工期限较为合理，每月误工标准酌定为2400元。㈦护理费19440元。护理期限按住院期限计算360天，护理费标准原告提供其父亲参与护理并在宝鸡千祥建筑公司第四分司未上班的证明，但该证明形式上无经办人签名，内容上无具体的误工损失金额，该证据也无其他证据印证，故不宜采信，但可参照陕西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资确定每天54元。㈧残疾赔偿金46104元。依农村居民残疾赔偿金=5763元×20年×七级伤残赔偿指数40%。㈨鉴定费1500元。㈩精神损害抚慰金10000元。原告精神损失费的主要诉因是认为此次损伤造成其男性功能障碍，现因其功能恢复系康复性的治疗，且尚未发生，故其诉请的后续医疗费可待发生后，另案处理，其精神损害抚慰金也应视最终的功能恢复结果而定。但考虑原告此次身体损伤时年龄较小，且系多处损伤，并经多次手术，治疗历时较长，故本次可暂且对其身体损伤方面造成的精神痛苦给予上述金额的抚慰。上述十项损失总计为381883.27元。关于上述损失，被告刘召浩辩称已支付医疗费及生活费等30余万元，原告予以否认，被告无证据支持，故只能依原告认可的金额认定被告刘召浩已支付原告淮磊赔偿金200000元。
原审法院认为：按照我国法律关于雇佣合同的相关规定精神，雇佣合同履行中所发生的危险、意外事故或损失，一般是由接受劳务的雇主承担。即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告淮磊受雇于他人，主要从事操作装载机工作，并依此获得一定的劳务报酬，故原告属于提供劳务者。原告在提供劳务过程中，受到损伤，且明显属于第三人挖掘机操作员的不当驾驶装载机发生事故所引起，现原告并未起诉直接侵权的第三人，故应尊重原告的诉讼选择，由原告淮磊的雇主承担赔偿责任。
原告诉称被告中铁一局雇佣原告，或者被告中铁一局将工程分包给无施工资质和安全生产条件的被告刘召浩，但其这种选择性的主张，两被告均予以否认，原告也未提供证据证明其任何一种主张的成立，故对原告的这一诉称无法认定。庭审时两被告均辩称双方系装载机设备租赁关系，但被告刘召浩辩称司机由其介绍联系，但工资由被告中铁一局负担，被告中铁一局予以否认。后来调查时被告刘召浩承认起初设备租赁时约定装载机带一名司机，司机工资由其负担，后来因工期原因，被告中铁一局要求两名司机，其提出不再负担司机工资，但被告刘召浩这一主张缺乏证据支持，且与马栓科与被告中铁一局签订的装载机租赁合同约定相悖。实际上，被告刘召浩是通过马栓科与被告中铁一局联系相关事务的，原告并非与被告中铁一局联系，也未与被告中铁一局协商劳务报酬标准和支付期限等问题，被告中铁一局也未实际支付原告淮磊任何工资或报酬。相反被告刘召浩联系了原告，并将自己所有的装载机交付原告操作，期间也曾支付原告报酬，所以被告刘召浩辩称被告中铁一局雇佣原告的主张缺乏证据支持，应认定原告受雇于被告刘召浩，应由被告刘召浩作为雇主承担雇员原告损伤的赔偿责任。由于两被告的法律关系并非原告所诉情形，故原告诉请被告中铁一局承担连带责任也就无充分的事实和法律依据，因此被告中铁一局的辩称意见，应予以采信，在本案中可不承担赔偿责任。最后，由于原告作为被告刘召浩的雇员，本应认真操作被告刘召浩交付的装载机，忠实勤勉的从事雇佣活动，但对第三人操作其雇主装载机未能积极予以制止，并导致自身损伤，故亦有一定的过错和责任，可适当减轻被告刘召浩的赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条等规定，原审法院判决：一、原告淮磊医疗费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计381883.27元，由被告刘召浩赔偿百分之八十五即324600.78元，扣除已赔偿的200000元，再赔偿124600.78元，并限于本判决生效之日起三十日内支付；二、驳回原告淮磊对被告中铁一局集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告淮磊的其他诉讼请求。本案受理费9950元，原告淮磊申请受理费缓交并获准的3000元由被告刘召浩负担，原告淮磊实际已交的6950元由其负担。
淮磊不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法予以改判。主要事实和理由：1、一审法院判决被上诉人铁一局集团有限公司不承担赔偿责任错误。2、一审法院判决上诉人承担15%的责任错误。3、一审法院部分赔偿项目的判决错误。
被上诉人刘召浩答辩称，同意上诉人主张由中铁一局承担赔偿责任的上诉理由，我与中铁一局系设备租赁关系，车辆、人员均由中铁一局管理，中铁一局应承担全部责任。上诉人对事故的发生也有一定的过失，其应承担相应的责任。原审法院对各项费用的计算并无不当。
被上诉人中铁一局答辩称，1、刘召浩与中铁一局是设备租赁关系。2、连带责任是法定责任，在租赁合同关系下，上诉人要求答辩人承担连带责任无法律依据。3、原审法院判决减轻雇主责任合情合法。4、原审法院认定的上诉人人身损害赔偿项目等相关费用并无不当。至于上诉人增加的关于医疗费的请求，上诉人在一审中并未主张。请求依法驳回上诉。
经审理查明，上诉人淮磊曾于2011年3月24日至2011年5月11日在扶风县中医医院住院治疗，产生住院费用2143.99元。
二审查明的其他案件事实与原审法院查明相同。
本院认为，关于中铁一局是否应承担赔偿责任的问题。上诉人主张中铁一局与刘召浩之间系工程分包关系或者承揽关系，中铁一局应当承担连带责任或相应的赔偿责任。上诉人的主张没有相应证据支持，也与本案事实不符，刘召浩与中铁一局均不认可，本院对上诉人关于两被上诉人之间系承包及承揽关系的主张不予采信。本院认为，依据本案的相关证据，可以认定刘召浩与中铁一局之间即非承包关系，也非承揽关系，而是设备租赁关系，刘召浩与上诉人淮磊之间系雇佣关系。中铁一局租赁了刘召浩的装载机，并由刘召浩雇佣的淮磊操作装载机，中铁一局对装载机及操作人员进行日常管理，提供食宿，安排具体工作任务。因此，中铁一局系涉案装载机及操作人员的管理人，应当尽到一般管理人的注意义务。即中铁一局应当审查所租赁的装载机是否在有关部门进行了注册登记，操作人员是否具备相应的操作资质。从本案的相关事实来看，涉案装载机未挂牌照，也未进行注册登记，装载机操作人员淮磊也未取得相应的操作资质。中铁一局租赁未注册登记装载机进行施工，使用未取得相应操作资质的人员进行操作，为事故发生埋下隐患，存在过错。且中铁一局对租赁的装载机和装载机的操作人员疏于管理，缺乏安全教育，导致工地一挖掘机司机驾驶装载机发生侧翻，中铁一局对事故的发生负有一定责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，中铁一局作为装载机和操作人员的管理人，未履行一般管理人的注意义务，对事故的发生存在过错，应当承担相应的责任。
关于上诉人淮磊应否承担责任的问题。本院认为，淮磊明知自己并没有装载机的操作资质仍然操作装载机，不熟悉操作规程和有关安全规定，在他人驾驶装载机可能存在危险时，为图方便仍然搭载导致自己受伤，亦存在一定的过错，应当承担相应的责任。
关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金认定的问题，经审查，上诉人在原审期间并未提交在扶风县中医院住院费用2143.99元的相关票据，原审法院未予以认定，并无不当。鉴于上诉人提交的住院病历、加盖医院印章的医疗费用结算收据复印件可以证实上诉人曾在此期间住院并产生住院费用的事实，本院对该笔2143.99元的住院费用予以认定，应计入医疗费总额。原审法院对上诉人提交的医疗费票据进行了认真的审查，对上诉人提交的门诊预交金凭据、没有附清单的购买手套、棉球等物品的票据等未予认定，亦无不当。上诉人的医疗费应当认定为220150.77＋2143.99=222294.76元。原审法院对住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金的认定符合法律规定和本案实际，本院予以确认。关于后续治疗费的问题，根据相关司法解释的规定，上诉人可以在实际发生后另行主张。
综上，上诉人的损失总额为381883.27＋2143.99=384027.26元，中铁一局作为涉案装载机和操作人员的管理人，未履行一般管理人的注意义务，对施工工地疏于管理，应当就上诉人的损失承担一定的责任。本院酌定中铁一局承担20%的责任，即76805.45元。上诉人淮磊自身存在过错，本院酌定其承担10%的责任，即38402.73元。刘召浩作为雇主应承担70%的责任，即268819.08元，扣除已赔偿的20万元，实际支付68819.08元。上诉人准磊的上诉理由部分成立，本院予以支持。其他上诉请求及理由不能成立，应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扶风县人民法院（2014）扶民初字第00044号民事判决第二、三项；
二、变更扶风县人民法院（2014）扶民初字第00044号民事判决第一项为：淮磊医疗费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计384027.26元，由中铁一局集团有限公司赔偿20%，即76805.45元。刘召浩赔偿70%，即268819.08元，扣除已赔偿的20万元，实际支付68819.08元。上述费用限于本判决生效之日起三十日内支付；
三、驳回淮磊其他的诉讼请求。
一审案件受理费淮磊实际预交6950元，申请缓交3000元，共计9950元，由中铁一局集团有限公司承担1240元，由刘召浩承担4340元，由淮磊承担4370元。
二审案件受理费4332元，由中铁一局集团有限公司承担866元，由刘召浩承担3032元，由淮磊承担434元。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 马 林
审判员 任小剑
审判员 白永世
二〇一五年四月十四日
书记员 景 涛