山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第213号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏远方迪威尔设备科技有限公司。住所地：江苏省宜兴市。
法定代表人：李伟，经理。
委托代理人：吴文斌，该公司法律顾问。
委托代理人：王巍巍，山东致公律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东隆华化工科技有限公司。住所地：山东省高青县。
法定代表人：单既锦，经理。
委托代理人：李波，山东青苑律师事务所律师。
上诉人江苏远方迪威尔设备科技有限公司、山东隆华化工科技有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2013）高商初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏远方迪威尔设备科技有限公司（以下简称远方公司）的委托代理人吴文斌、王巍巍，上诉人山东隆华化工科技有限公司（以下简称隆华公司）的委托代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月16日，远方公司、隆华公司签订书面设备定作合同一份，合同约定：远方公司为隆华公司制作化工设备软泡反应釜四台和软泡干燥釜两台，软泡反应釜规格分别是80立方米一台、65立方米两台、35立方米一台，软泡干燥釜规格为80立方米一台、35立方米一台。六台设备总价款为431万元，交货时间为2011年10月31日，交货方式为远方公司负责送货到隆华公司厂区内。远方公司在盘管与釜抛光完毕安装封头之前，应通知隆华公司到现场进行中段验收，远方公司与隆华公司共同签署中段验收报告。定作合同签字后，隆华公司支付远方公司总价款40%的预付款，中段验收合格且远方公司完成全部设备定作工作发货前，隆华公司支付远方公司合同价款的30%，设备运到隆华公司后7个月内，支付合同价款的25%，投标保证金10万元一并支付远方公司，定作款5%作为合同保证金，保质期满且设备未有质量问题时支付。违约责任约定交货期限每延迟一天按设备总价格1%从设备款中扣除。合同中未约定定作设备图纸的确定时间。截止2013年1月18日，隆华公司已支付设备款2765500.00元，尚欠1544500.00元。
隆华公司于2011年10月26日确定了反应釜釜底放料阀管口方位图纸，并于当日将图纸通过互联网邮箱发往远方公司，涉案六台化工设备其它部位的图纸已于2011年10月8日确定。隆华公司于2011年12月27日向远方公司出具一份书面“关于催交设备函”约定：6台设备交货期至今已超出56天，按照合同第十条规定，应罚款241.36万元，远方公司于2012年1月15日前交货，隆华公司将免除远方公司的合同违约金，超过2012年1月15日交货，隆华公司按照合同总额1%计算违约金计323.25万元，从设备款中扣除。远方公司提交的六份发货清单中发货日期记载为2012年1月15日，承运人为无锡市战友联合运输有限公司、无锡化宁、胡振，其中三份发货清单的发货日期2012年1月15日中“15”有改动，且远方公司提供7号证据2012年1月15日已将定做设备运至隆华公司的运输证明，承运单位为无锡市恒信运输有限公司。运输证明与发货清单中的承运人记载明显不符。无锡市工商登记部门中的工商登记中并没有无锡市恒信运输有限公司的登记。远方公司提供的发货清单记载：隆华公司工作人员收到定作设备的时间为2012年1月20日和2012年1月17日。
另查明，隆华公司对放料阀管口图纸确定后几日之内反应釜能完工的问题申请鉴定，因无该类问题的鉴定机构，该院技术室受理委托后，无法对外进行委托，随即终结了鉴定程序。后淄博开发区化工设备机械厂和潍坊涌泉机械制造有限公司出具证明，该院到生产同样设备的淄博开发区化工设备机械厂调查取证核实，涉案四台反应釜釜底放料阀管口图纸确定后，在反应釜其它部件安装完毕后情况下，只安装制作釜底放料阀管口，三天内即可完工。
还查明，隆华公司于2012年3月23日向远方公司出具承诺书一份，该承诺书载明：欠远方公司设备款467000.00元，2012年4月15日付款。承诺书落款为隆华公司，并盖有隆华公司财务专用章。
还查明，2013年10月16日，鲁华盛鉴字（2013）第38号司法会计鉴定书鉴定结果认定，远方公司自2011年11月1日至2012年1月17日延期交货期间的损失为1237316.98元。损失具体包括：利息损失、工资损失、管理费用损失。
原审法院认为，远方公司与隆化公司签订的设备定作合同是双方真实意思表示，合同合法有效，该院予以确认。合同双方应当按照合同约定，遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。隆华公司未向远方公司支付设备定作款1544500.00元，事实清楚，证据充分，故远方公司要求隆华公司支付1544500.00元设备定作款的诉讼请求，该院予以支持。
合同一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。远方公司应当按照定作合同的约定于2011年10月31日交付定作设备。隆华公司向远方公司发出的催交设备函，为远方公司附条件的承担违约责任和延长交付定作设备的履行补充协议，远方公司作为证据提供是对催交设备函内容的认可。催交设备函约定远方公司应于2012年1月15日前交付定作设备，隆华公司将免除远方公司的违约责任，远方公司出具的运输证明与其提供的发货清单中的承运人记载相互矛盾，出具运输证明的“无锡市恒信运输有限公司”在工商管理部门没有工商登记，该证据不能证明远方公司按照定作合同和催交设备函的约定，于2012年1月15日前已将定作设备运至隆华公司院内，隆华公司实际收到定做设备为2012年1月17日和2012年1月20日，该催交设备函所附条件已成就，远方公司已构成违约。远方公司对其违约行为应承担违约责任。隆华公司虽申请鉴定的利息损失，但鉴定报告中1237316.98元的损失包括利息、工资、管理费用损失，法院根据该鉴定报告认定隆华公司的实际损失，并不违反法律规定。隆华公司主张的违约金190万过高，根据公平原则、诚实信用原则以及被告隆华公司实际损失兼顾合同履行情况予以减少，故远方公司应向隆华公司承担1237316.98元的违约责任。
根据远方公司、隆华公司双方定做合同的约定，远方公司应承担的违约金1237316.98元应从定作款中扣除，扣除后隆华公司应向远方公司支付设备定作款307183.02元。远方公司主张的逾期付款违约金无具体数额，且未缴纳相应的诉讼费用，该院不予处理。
关于远方公司辩称隆华公司反应釜釜底放料阀管口图纸确定时间延期是延期交货原因的问题。根据庭审已查明的事实，涉案四台反应釜釜底放料阀管口图纸确定后，在反应釜其它部件安装完毕后情况下，只安装制作釜底放料阀管口，三天内即可完工。远方公司在2011年10月26日收到隆华公司反应釜釜底放料阀管口图纸后，三天内未将定作的设备制作完毕，2011年10月31日并未运送至隆华公司院内。隆华公司的催交设备函有条件的将交付设备日期延长至2012年1月15日前，远方公司也未于2012年1月15日前运至隆华公司院内，故远方公司辩称延期交货是隆华公司反应釜釜底放料阀管口图纸确定时间已晚的理由，无事实依据，该院不予支持。
关于远方公司辩称隆华公司2012年1月15日之后收到设备，系隆华公司未按照定做合同的约定支付30%定做款的问题。远方公司与隆华公司订立合同时约定，远方公司在盘管与釜抛光完毕安装封头之前，应通知隆华公司到现场进行中段验收，远方公司与隆华公司共同签署中段验收报告。中段验收合格且远方公司完成全部设备定作工作发货前，隆华公司支付远方公司合同价款的30%。该约定为附条件的约定。远方公司未出示证据证明已向隆华公司发出中段验收通知，亦未有证据证明双方共同签署中段验收报告，远方公司2011年1月11日发传真给隆华公司，让隆华公司准备发货资金，并无具体的支付时间，远方公司主张先履行付款30%定作款的条件未成就。因此，远方公司的先履行30%定作款的抗辩理由，该院不予支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告山东隆华化工科技有限公司支付原告江苏远方迪威尔设备科技有限公司设备定作款154.45万元；二、反诉被告江苏远方迪威尔设备科技有限公司支付反诉原告山东隆华化工科技有限公司违约金1237316.98元；在第一项判决和第二项判决相互抵扣后，被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司支付原告（反诉被告）江苏远方迪威尔设备科技有限公司设备定作款307183.02元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）江苏远方迪威尔设备科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18700.00元，由被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司负担，反诉案件受理费21900.00元，由原告（反诉被告）江苏远方迪威尔设备科技有限公司负担14261.70元，由被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司负担7638.30元。
宣判后，远方公司、隆华公司均不服一审判决。远方公司向本院提起上诉称：一、定作设备交付时间应该是2012年1月15日，而不是一审判决认定的2011年10月31日。二、2011年7月20日前，隆华公司应付未付17.4万元。根据合同约定，全部设备发货前隆华公司应支付合同总款的30%。隆华公司没有按约付款146.7万元，是造成远方公司延期二天交付设备根本原因。在主张先履行付款未成就的情况下，远方公司于2012年1月17日已交付设备，隆华公司于次日仅支付100万元承兑汇票。后于2012年3月23日出具付款承诺书，载明欠远方公司设备款46.7万元，2012年4月15日付款。三、一审法院2013年8月9日出具的违约金计算范围与鲁华盛鉴字（2013）第38号司法会计鉴定书的范围严重不一致。一审法院出具给远方公司的损失计算范围不包括工资损失、管理费用损失。请求二审法院撤销一审判决第二项，并改判隆华公司承担违约责任，支付远方公司始于2013年8月16日起至付款之日止期间银行贷款利息，一审诉讼费用由隆华公司负担。
隆华公司口头答辩称：远方公司上诉的事实及理由均不成立。首先，根据定作合同的约定，定作物图纸的确认责任人为远方公司。远方公司通知我们确认，我们及时确认。对于远方公司通知的时间我们无法定，而是远方公司根据其生产能力和经验确定的。即使产生时间短的后果，责任也不在隆华公司。另外，隆华公司提供的证据及一审法院调取的证据材料能够证明，三天时间足以完成定作口的加工，不影响远方公司的交货。远方公司违约交货，责任自负。第二，双方对后来补充的交付条件（2012年1月15日交货及1月15日不能交货的300万元违约金）达成一致。在这种情况下，远方公司仍不按期交货，理应承担违约金。在一审中，上诉人篡改发货清单，伪造运输证明，制造2012年1月15日可能交货的假象。目的没有得逞，反称因隆华公司的原因不能交货。远方公司没有任何证据证实1月15日到达隆华公司处，也没有任何证据证实远方公司在现场与隆华公司理论过先付款后交货。本案基本事实不符合远方公司行使先履行抗辩的法定条件。远方公司称在送货前，隆华公司有30%的货款未付，但根据双方的合同约定，支付该款的条件未成就，因此隆华公司依法和依合同约定无支付这30%货款的义务。远方公司所称的先履行抗辩权的基础法律事实不存在。在明知1月15日不能交货应当承担违约金的情况下，远方公司仍不交货，一审判决其承担违约责任有事实和证据依据。第三，对于违约金的计算方法。隆华公司是新建立的厂，投资巨大，原约定的300多万的违约金也不足补偿其经济损失。另外，隆华公司一审提出的申请是鉴定利息等损失，在鉴定的项目中列出利息工资等，法院对外委托的是鉴定隆华公司的经济损失，鉴定部门鉴定的经济损失有理有据。远方公司单方认为只鉴定利息损失是因为申请书中利息后面有个笔误，少了一个“等”，但是我们鉴定的项目中列上了。何况鉴定的目的是根据隆华公司法定的经济损失来确定违约金是否过高，法院委托鉴定所有损失是客观公正的。
隆华公司上诉称：一、催货函明确了违约金。远方公司明知违约的后果仍然违约，理应承担其承诺的违约金。远方公司实际给隆华公司造成的损失远大于反诉的190万元。依据相关规定，应在直接经济损失1237316.98元的基础上增加30%。二、一审判决分配反诉费用有误。请求二审法院改判远方公司支付隆华公司违约金1608512.07元，依法确认反诉费应为10950.00元，一审本诉、反诉费用及二审诉讼费用由远方公司承担。
远方公司口头答辩称：一、远方公司不存在延期交付设备的情况。根据远方公司一审提交的证据，六份托运单据记载的发货时期均为2012年1月15日，承运人为无锡市战友联合运输公司。无锡恒信提供的运输证明，均证实远方公司将设备运输至隆华公司的时间为2012年1月15日，一审虽认定无锡市恒信运输有限公司未进行工商登记，但该公司有网页宣传，并以该公司名义对外营业。在目前的运输行业，车辆挂靠，无资质运输的情况很普遍。一审法院不能以此认定设备运到的时间为2012年1月17日。另外，远方公司二审将提交山东省高速公路收费专用收据两张，住宿费收据三张及证人，与一审提交的六份单据形成完整的证据链，证实2012年1月15日远方公司已将设备运至隆华公司。二、隆华公司未按约定支付款项，远方公司有先履行抗辩权。在隆华公司支付约定的合同价款前，远方公司有权拒绝将设备交付给隆华公司。根据合同约定，隆华公司需要在合同签订后三日内即2011年7月19日前付至合同价款的40%，即172.4万元。但隆华公司于2011年7月20日仅支付了155万元，差额17.4万元。隆华公司已经首先违约。根据合同第七条的约定，隆华公司应在发货前付款30%即129.3万元。但截止远方公司将设备运至隆华公司时，隆华公司仅支付155万元。因隆华公司在收货前拒绝支付17.4万元的首批预付款，及合同30%（129.3万元）的预付款，远方公司与隆华公司进行交涉，要求隆华公司付至合同约定70%价款再交付设备。但是隆华公司一直未支付。因隆华公司延期付款首先违约，交付设备所附条件不成立，远方公司有权拒绝交付设备。三、一审法院采用山东华盛出具的鉴定书不当。该鉴定书对于损失数额的认定不客观，与本案的事实不具有证明作用，鉴定项目与隆华公司的申请及法院的委托不一致。工资及管理费的损失不能作为确定隆华公司损失的依据。综上，远方公司不存在延期交付设备的情况，不应当承担一审判决中认定的违约责任。
二审经审理查明，2012年1月15日，远方公司工作人员刘洪到隆华公司处协商合同履行事宜。同月17日，刘洪电话通知物流货车到隆华公司卸货。上述事实，有远方公司二审提交的高速公路通行费单据两份、住宿费收据凭证三份，证人刘洪某当庭证词及双方当庭陈述在卷佐证，足以认定。
二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2011年12月27日，隆华公司向远方公司发出《关于催交设备函》，附条件推迟交付设备时间。远方公司也认可交付设备时间应为2012年1月15日。因此，该《关于催交设备函》是双方对定作合同的补充协议，合法有效，双方均应按约履行各自义务。据此，远方公司主张一审判决认定交付定作设备的时间为2011年10月31日错误，设备交付时间应是2012年1月15日的上诉理由，符合双方约定，依法成立，本院依法予以采信。
远方公司主张隆华公司未支付146.7万元（第一批尚欠17.4万元，第二批应付129.3万元），其享有先履行抗辩权，并据此延期二天交付设备。涉案定作合同第6.3条约定：远方公司在盘管和釜抛光完毕安装封头之前，应通知隆华公司进行中段验收。而中段验收合格是隆华公司支付第二批货款（即30%总货款）的前提条件。因远方公司未有证据证明已履行通知义务，双方亦未共同签署中段验收报告，一审判决据此认定第二批货款的支付条件未成就并无不当。至于第一批货款，因隆华公司2012年1月18日又支付100万元，与其前期已经支付的货款相加，已经超过了第一批应付货款总额。综上，远方公司的该项上诉理由不能成立。远方公司在上诉状中自认延期二天交付货物，根据《关于催交设备函》的约定，其应当承担逾期交付违约金。
至于逾期交付违约金的数额，因双方合同约定的计算方法明显过高，一审法院遂对延期供货给隆华公司的实际损失进行司法鉴定。虽然隆华公司在申请书中没有列明工资损失、管理费损失，但鲁华盛鉴字第（2013）第38号司法会计鉴定书载明鉴定目的为：“由于江苏远方迪威尔设备科技有限公司企业延期供货给隆华公司造成损失数额”，且涉案鉴定书认定的损失范围并未超过隆华公司的实际损失。因此，一审判决采信该证据认定逾期交付违约金并分配反诉费用的分担，均无不当。
关于远方公司主张的违约金问题。双方签订的设备定作合同未约定逾期付款违约金，一审中远方公司亦未提供其所主张违约金的具体数额或者计算方法，且未缴纳相应的诉讼费用。一审判决据此对其该项诉讼请求不予处理，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22968.00元，上诉人江苏远方迪威尔设备科技有限公司承担15936.00元，上诉人山东隆华化工科技有限公司承担7032.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 王维国
审 判 员 马士军
二〇一五年三月二十五日
代理书记员 张青晓