湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终1901号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。主要负责人：钟宇，该公司经理。委托诉讼代理人：陈伟，该公司员工。被上诉人(原审原告)：葛俊飞，男，1990年5月25日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：李兴泉，安徽福达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：翟炜，男，1988年9月15日出生，汉族，住湖北省武穴市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太平洋财保黄冈公司）因与被上诉人葛俊飞、翟炜机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保黄冈公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判本公司少承担赔偿款42243.02元。二、本案诉讼费由葛俊飞、翟炜共同承担。事实和理由：一、一审判决中未扣除葛俊飞医疗费中的非医保用药，导致我公司多承担医疗费5823.25元。二、一审对葛俊飞的误工费认定有误。一审中葛俊飞提供的挖掘机操作证和工资发放证明不能作为本案认定事实的依据，且葛俊飞的误工时间应认定为120天，一审判决我公司多承担误工费21837.22元。三、葛俊飞共计住院30天，其护理天数应当按照住院天数确定，一审判决我公司多承担护理费14582.55元。葛俊飞、翟炜未提供书面答辩意见。葛俊飞向一审法院起诉请求：1、葛俊飞因本次事故造成的损失：医疗费38821.69元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费900元（30元／天×30天）、营养费5400元、误工费84000元（12月×7000元／月）、护理费18300元（122元／天×150天）、残疾赔偿金122455．20元（29156元／年×20年×21％）、交通费4000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2400元，摩托车损失费1200元，被抚养人生活费52151.96元，合计361628.85元，由翟炜赔偿289500.20元，太平洋财保黄冈公司在保险合同约定的责任限额范围内承担赔偿责任；2、案件受理费由翟炜、太平洋财保黄冈公司承担。一审法院认定事实：2016年1月29日，翟炜将其所有的鄂Ｊ×××××小型客车在太平洋财保黄冈公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险。其中交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险责任限额为500000元。上述两险保险期间均自2016年1月29日至2017年1月29日止。2016年11月2日21时8分，翟炜驾驶鄂Ｊ×××××小型客车由武穴城区往大法寺镇方向行驶，途径郑席线大法寺镇东南矿业路口时，遇葛俊飞驾驶无号牌两轮摩托车，两车发生相撞，造成葛俊飞受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，葛俊飞被送往武穴市第一人民医院进行治疗，住院2天，花费医疗费4202.39元。后转至安徽省合肥市骨科医院治疗，住院28天，花费医药费34619.3元，医疗费合计38821.69元。2016年11月11日，武穴市公安局交通警察大队作出鄂公交认字［2016］第00548号《道路交通事故认定书》，翟炜负事故的主要责任，葛俊飞负事故的次要责任。2017年5月9日，葛俊飞委托安徽三康法医司法鉴定所对葛俊飞的伤残等级、后期治疗费、误工休息时间、护理期限、营养期限作鉴定。2017年6月25日，安徽三康法医司法鉴定所作出皖三康［2017］法临鉴字第751号司法鉴定意见书，鉴定意见为：葛俊飞颅内出血致神经功能障碍，伤残等级为十级；右髋、右膝两关节活动障碍，伤残等级为九级；受伤后误工365日，护理150日，营养180日，后期检查、治疗、取内固定物费用为12000元。葛俊飞支付鉴定费2400元。太平洋财保黄冈公司对安徽三康法医司法鉴定所作出皖三康［2017］法临鉴字第751号司法鉴定意见书有异议，对葛俊飞的伤残等级申请重新鉴定，双方共同协商确定黄冈博林法医司法鉴定所为鉴定机构。2017年12月25日黄冈博林法医司法鉴定所作出黄博法医［2017］临鉴字第1082号司法鉴定意见书，鉴定意见为：葛俊飞的伤残等级为十级。葛俊飞在住院期间，翟炜垫付葛俊飞医疗费3000元。葛俊飞系安徽省合肥市巢湖市居巢区东风居委会居民，非农业户口。自2016年2月起在湖北省××九牛山石灰厂务工。一审法院认为，一、翟炜驾驶鄂Ｊ×××××小型客车由武穴城区往大法寺镇方面行驶，途径郑席线大法寺镇东南矿业路口时，遇葛俊飞驾驶无号牌两轮摩托车，两车发生相撞，造成葛俊飞受伤，车辆受损的交通事故。经交警部门认定翟炜负事故的主要责任，葛俊飞负事故的次要责任。双方均无异议，依法予以确认；二、鄂Ｊ×××××小型客车在太平洋财保黄冈公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期内，本次事故给葛俊飞造成的损失，应先由太平洋财保黄冈公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由太平洋财保黄冈公司根据保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，由翟炜与葛俊飞按在交通事故中各自应承担的责任予以赔偿；三、葛俊飞系安徽省合肥市巢湖市居巢区东风居委会居民，非农业户口，自2016年2月起在湖北省××九牛山石灰厂务工。误工费按2017年度湖北省在岗职工人均年工资收入标准计算。误工期限自受伤之日起计算至定残的前一日。护理费按安徽省居民服务业标准计算150天。尽管葛俊飞未提交交通费发票，但其在治疗的过程中必然产生交通费，对交通费酌情认定1000元。葛俊飞受伤后，应当加强营养，对营养费酌情认定500元。本次事故给葛俊飞造成了一定的精神损害，结合葛俊飞对损害事实和损害后果发生的过错程度，对精神损害抚慰金酌情认定2500元。葛俊飞未提供财产损失的证据，故对其要求赔偿财产损失的请求，不予支持。葛俊飞未提供证据证明其丧失劳动能力，对其要求赔偿被扶养人生活费的请求，不予支持。鄂Ｊ×××××小型客车的修理费，不属于本案的赔偿范围，对翟炜要求葛俊飞返还鄂Ｊ×××××小型客车的修理费4000元的请求，不予支持。本次交通事故给葛俊飞造成的损失认定为：医疗费38821．69元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费900元（30元／天×30天）、营养费500元、误工费33102.10元（51415元／年÷365天×235天）、护理费18228元（44353元／年÷365天×150天）、残疾赔偿金58312元（29156元／年×20年×10％）、交通费1000元、精神损害抚慰金2500元、鉴定费2400元，合计167763.79元，由太平洋财保黄冈公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，不足部分45363.79元，由太平洋财保黄冈公司在商业三者险责任限额范围内赔偿31754.65元（45363.79元×70％），葛俊飞自己承担13609.14元（45363.79元×30％）。太平洋财保黄冈公司共赔偿葛俊飞151754.65元。葛俊飞支付的鉴定费2400元，由翟炜承担1680元，葛俊飞承担720元。因翟炜已赔偿葛俊飞3000元，故葛俊飞还应返还翟炜1320元。翟炜在本案中不再承担赔偿责任。遂判决：一、太平洋财保黄冈公司在本判决生效之日起五日内赔偿葛俊飞151754.65元，其中1320元返还给翟炜；二、翟炜在本案中不再承担赔偿责任；三、驳回葛俊飞的其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审未扣除葛俊飞医疗费中的非医保用药是否有误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”太平洋财保黄冈公司请求依据保险条款扣除葛俊飞医疗费中的非医保用药，则应当提供相关证据加以证实葛俊飞所花医疗费中哪些部分属于应扣减的部分，其数额应为多少，因太平洋财保黄冈公司未向本院提供上述证据，故其上诉称应扣除葛俊飞医疗费中的非医保费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审对葛俊飞误工费的认定是否有误。根据一审庭审笔录，葛俊飞在一审中提交了挖掘机操作证和工资发放证明拟证明其从事挖掘机驾驶工作且每个月的工资为7000元，上述证据可以证实葛俊飞从事挖掘机驾驶工作，但由于葛俊飞未提供其与武穴市九牛山石灰厂签订的劳动合同、工资发放的银行流水以及社会保险费的缴费凭证等证据，故不能达到证明葛俊飞月工资为7000元的目的。因此，一审认可了葛俊飞从事挖掘机驾驶工作但是对于其月工资7000元不予认定并无不当。故太平洋财保黄冈公司上诉称挖掘机操作证和工资发放证明不能作为本案认定事实的依据的理由不成立。关于葛俊飞的误工天数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”葛俊飞提供了证明证实其在伤残期间没有继续从事挖掘机驾驶工作，存在持续误工的情形。故一审计算葛俊飞误工时间至定残前一日并无不当。因此，太平洋财保黄冈公司上诉称一审对葛俊飞的误工费认定有误的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。三、一审对葛俊飞护理天数的认定是否有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定。葛俊飞共计住院30天，出院时合肥市骨科医院医嘱休息三个月且安徽三康司法鉴定所司法鉴定意见书评定葛俊飞护理期限150天。一审据此认定葛俊飞护理期限为150天并无不当。故太平洋财保黄冈公司上诉称葛俊飞的护理天数应当按照住院天数认定的理由不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，太平洋财保黄冈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1059元，由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 华审 判 员  刘小成审 判 员  张 敏二〇一八年九月十三日法官助理  闫 思书 记 员  黄 宁