广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终337号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部。住所地：广州市白云区西槎路恒丰街*号104铺。
经营者：沈丹婷，女，1986年8月13日生，汉族，住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：钱一玮，广东江盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑国萍，女，汉族，1992年11月25日生，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：陈文华，广东迅恒律师事务所律师。
上诉人广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部（以下简称懿之声服务部）因与被上诉人郑国萍特许经营合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院(2017)粤1702民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
懿之声服务部上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；本案的一二审诉讼费均由郑国萍承担。事实和理由：1、一审法院将双方签订的《机构加盟协议书》认定为特许经营合同过于片面。在《机构加盟协议书》中对双方的权利义务有明确的约定，懿之声服务部一方允许郑国萍使用“懿之声”品牌进行经营，并对郑国萍使用该品牌经营的过程中提供适当的帮助与支持，但是对郑国萍的经营模式，员工管理，是否加盟类似行业或其他竞争行业均没有作出硬性规定，郑国萍在不对“懿之声”品牌造成负面影响的前提下，具有充分的经营自主权。由此可知，该协议并不属于特许经营合同，而应当属于与知识产权许可合同性质相类似的合同。郑国萍应当根据合同约定，足额支付全部加盟费用。2、一审法院判令懿之声服务部退回3万元器材款存在事实认定错误。郑国萍购买的器材款并非是向懿之声服务部购买，懿之声服务部因人际关系可以得到一定的折扣，受郑国萍所托，作为中间人为郑国萍和经销商牵线搭桥，郑国萍的买卖合同相对方系经销商而非懿之声服务部。懿之声服务部提交的证据材料中足以证明在郑国萍支付款项之后收到了对应的货物，只是因为货物存在部分瑕疵，郑国萍退回部分货物，要求退回货款，而非一审法院认定的懿之声服务部无证据证明已经履行了交付85475元器材的义务。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护懿之声服务部的合法权益。
郑国萍答辩称：一审法院认定《机构加盟协议书》为特许经营合同符合法律规定，判决懿之声服务部返还器材款3万元正确，请求二审法院依法驳回懿之声服务部的上诉，维持原判。
懿之声服务部向一审法院起诉请求：1、解除懿之声服务部与郑国萍签订的《机构加盟协议书》；2、判令郑国萍向懿之声服务部支付剩余加盟费5万元及利息（从2016年5月23日起计至实际支付止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由郑国萍负担。
郑国萍向一审法院提出反诉请求：1、判令懿之声服务部返还加盟费5万元、器材款3万元共8万元给郑国萍；2、本案诉讼费用由懿之声服务部负担。
一审法院认定事实：懿之声服务部为个体工商户，经营者为沈丹婷，注册日期为2014年8月29日，经营范围为商务服务业。懿之声服务部没有为“懿之声”进行商标注册。
2015年11月22日，懿之声服务部（甲方）与懿之声演艺培训中心阳江基地（乙方）签订了《机构加盟协议书》，其中约定：一、甲方的权利和义务：甲方授予乙方为阳江市/县/区合作伙伴，负责与项目培训相关产品在授权区域内的教学使用权；甲方支持乙方在授权区域内的经营和推广，授权区域仅限于机构本身的运营及工作，不包括机构外其他项目培训；甲方授予乙方在其有效经营区域内使用“懿之声”品牌，要符合当地工商、税务管理规定；甲方提供最新版本教材给乙方教学使用；甲方需参谋指导乙方提供的宣传和策划方案；二、乙方的权利和义务：乙方享有本合同规定期限及范围内品牌的使用权、项目相关产品的特许经营权，办公地点及办公设备乙方自行解决；乙方相由甲方提供教学指导、培训及其相关技术支持的权利，便于工作的文字资料，办班或举办讲座，可优先优惠运作联合会策划的项目；乙方向甲方交纳加盟费10万元整，合同签订时分两次支付给甲方，甲方赠送已有配套教材；第一笔款项为5万元签订合同日交付，第二笔为签订合同半年后2016年5月22日交付，签订协议即日起有效期为五年，合作双方满意可提前两个月续签；三、项目支持：1、品牌资源：乙方享受“懿之声”品牌标识、形象、管理体系、运作模式等，还可支持组织主办大型社会活动；2、项目资源：甲方将为乙方精心设计、独具的专业培训及系列课程、权威资格认证及管理咨询项目，并开发新的市场核心竞争力的优秀项目，以适合培训市场的需求；3、人力资源：甲方储备中外知名专家教授、高级培训师，为加盟合作者节省公关经费，节约讲师课费等许多费用，辅助合作伙伴永续的人力资源保障。4、管理模式：甲方为乙方的管理系统及人事培训，传授懿之声培训管理模式，规范合作伙伴培训认证体系，使其更具号召性、权威性、系统性、科学性。5、市场支持：甲方将细分市场，加盟机构在同一城市或地区仅此一家，以保证该加盟机构的市场占有率及利润。沈丹婷在甲方法定代表处签字并捺指模，郑国萍在乙方法定代表处签字并捺指模。
协议签订后，郑国萍按约定支付了5万元加盟费给懿之声服务部，郑国萍在沈丹婷的指导下成立了一家名称为“阳江市阳东区梦之星演艺教育培训中心”的机构，对外宣传是注明是广州懿之声艺术培训机构的分校，地址在阳江市××××Ｂ1-Ｂ2，举办者为郑国萍，有效期限为2016年7月21日至2018年7月21日。从2016年3月起，郑国萍通过懿之声服务部向有关的经营商购买器材。同年3月28日郑国萍汇器材款85475元给懿之声服务部，之后有关的经营商亦将郑国萍所要购买的器材通过邮寄的方式交付给郑国萍。在诉讼中，郑国萍认为懿之声服务部没有按约定交付85475元的器材，主张懿之声服务部应退还器材款3万元；而懿之声服务部承认因郑国萍退货，由于经营商的原因，尚有1万元左右未退还给郑国萍。
2017年初，“阳江市阳东区梦之星演艺教育培训中心”机构已停止营业。由于郑国萍一直没有将余下的加盟费5万元支付给懿之声服务部，懿之声服务部遂向法院提起诉讼，请求如诉称。
一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据该规定，商业特许经营具备的基本特征包括特许人许可被特许人使用其拥有的经营资源以及被特许人进行经营必须遵循合同约定的统一的经营模式。特许人许可被特许人使用的经营资源包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等知识产权以及管理经验、经营理念等。本案懿之声服务部与郑国萍签订的《机构加盟协议书》约定，懿之声服务部授予郑国萍享受“懿之声”品牌标识、形象、管理体系、运作模式等。懿之声服务部与郑国萍之间建立了由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等诸多要素构成的综合关系，属于《商业特许经营管理条例》第三条所规定的特许经营法律关系，《机构加盟协议书》属于特许经营合同。根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”该规定可以认定为行政法规的效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”懿之声服务部为个体工商户，没有资格作为特许人与他人签订特许经营合同，因此懿之声服务部与郑国萍签订的《机构加盟协议书》应认定为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，懿之声服务部已收的加盟费应退还给郑国萍，本案鉴于双方签订《机构加盟协议书》后，郑国萍在沈丹婷的指导下成立了“阳江市阳东区梦之星演艺教育培训中心”，虽然“阳江市阳东区梦之星演艺教育培训中心”没有使用“懿之声”品牌标识，但郑国萍所经营的“阳江市阳东区梦之星演艺教育培训中心”已利用了懿之声服务部相关的管理体系、运作模式等资源，故懿之声服务部可酌情向郑国萍收取服务费用5万元。综上，懿之声服务部请求解除双方所签订的《机构加盟协议书》，要求郑国萍支付剩余加盟5万元，于法无据，一审法院不予支持；郑国萍请求懿之声服务部应退还5万元理据不足，不予采纳。
至于懿之声服务部是否应退还器材款3万元的问题。本案郑国萍支付给懿之声服务部的器材款85475元，懿之声服务部亦确认收到该款，因此懿之声服务部应就85475元的器材已交付给郑国萍提供相关的证据。而懿之声服务部未能就此提供合法有效证据予以证明其已履行了交付85475元器材的义务，因此懿之声服务部应承担举证不能的法律责任。郑国萍请求退还器材款3万元于法有据，予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《商业特许经营管理条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部的诉讼请求；二、广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部应在本判决生效后十日内返还器材款30000元给郑国萍；三、驳回郑国萍的其他反诉请求。本案受理费1052元，由广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部负担；反诉费900元，由广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部负担337.5元，郑国萍负担562.5元。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，懿之声服务部提交了补充证据：懿之声服务部与郑国萍的微信聊天记录中的器材差价表文件，证明郑国萍购买的器材实际产生的差价为13170元。郑国萍对器材差价表上的13170元器材差价没有异议，但认为这差价没有包括器材尤可里里的差价。本院组织当事人进行了质证，对该证据证明的内容予以确认，认定器材产生差价的主要原因是郑国萍将原来购买的1台三角钢琴换成了2台立式钢琴。经懿之声服务部和郑国萍核对认可，郑国萍收到器材的价值加运费共84925元。
本院认为，本案争议焦点是：1、《机构加盟协议书》的性质及效力问题；2、懿之声服务部请求郑国萍支付余下的5万元加盟费应否予以支持；3、郑国萍请求懿之声服务部返还器材款3万元应否予以支持。
关于第一个焦点问题。国务院《商业特许经营管理条例》第三条第一款对于特许经营的含义作出了明确规定：商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人）以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据上述规定，判断合同是否属于特许经营合同时，应当审查是否存在特定经营资源的许可、是否遵循统一的经营模式以及是否基于许可收取费用等三个基本特征。本院认为，在认定本案是否属于特许经营合同时，应当依照合同约定的权利义务是否符合特许经营合同的基本特征为判断标准。首先，《机构加盟协议书》约定懿之声服务部授予郑国萍在其有效经营区域内使用“懿之声”品牌，郑国萍享受“懿之声”品牌标识、形象、管理体系、运作模式等，还可支持组织主办大型社会活动，从上述约定可以看出，懿之声服务部与郑国萍所签《机构加盟协议书》的核心内容是懿之声服务部将其拥有的“懿之声”品牌资源许可给郑国萍使用。其次，合同约定懿之声服务部为郑国萍的管理系统及人事培训，传授“懿之声”培训管理模式，规范合作伙伴培训认证体系，使其更具号召性、权威性、系统性、科学性；懿之声服务部为郑国萍培训认证教育教材；郑国萍不使用懿之声服务部教材或使用翻版、盗印、复印甲方教材，合同自动终止，从以上的约定可以认定郑国萍在懿之声服务部统一的经营模式下进行经营。最后，合同还约定了郑国萍向懿之声服务部交纳10万元加盟费，懿之声服务部基于许可收取郑国萍的费用。综上，可以确定双方签订《机构加盟协议书》符合特许经营的特征，属于特许经营合同。合同约定的权利义务视为当事人最终确认的真实意思表示，应以此作为判断合同性质的依据，至于郑国萍签订合同之后，在实际经营过程中是否使用了“懿之声”品牌标识，是否采取统一管理体系、运作模式等，不影响对《机构加盟协议书》性质的认定。因此，对于懿之声服务部主张双方签订的合同是属于与知识产权许可合同性质相类似的合同，而不是特许经营合同的辩称，本院不予支持。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定了企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，因此，特许人只能是企业。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，非企业作为特许人签订的特许经营合同无效。懿之声服务部为个体工商户，没有资格作为特许人与他人签订特许经营合同，因此懿之声服务部与郑国萍签订的《机构加盟协议书》应认定为无效。
关于第二个焦点问题。《合同法》第五十六条规定了无效合同自始没有法律约束力。本案《机构加盟协议书》合同无效，该合同自始不具有法律约束力；懿之声服务部上诉请求郑国萍根据该合同约定额支付全部加盟费用，没有依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。本案懿之声服务部在一审开庭时陈述：郑国萍需要购买的器材，由懿之声服务部向厂方报价，经过郑国萍确定具体的金额和数量后，郑国萍再将货款转入懿之声服务部账户，由懿之声服务部向厂家购买，然后直接由厂家将器材邮寄给郑国萍。再结合懿之声服务部与郑国萍的微信聊天记录以及郑国萍将购买器材的款项汇给懿之声服务部的事实，可以证实郑国萍是通过懿之声服务部向厂家购买器材，郑国萍与懿之声服务部之间建立基本法律关系类似委托合同关系。在本院审理期间，经懿之声服务部和郑国萍核对认可，郑国萍收到器材的价值加运费共84925元，懿之声服务部收取郑国萍的器材款85475元，两者相抵，懿之声服务部应退550元给郑国萍。一审判决认定懿之声服务部退还器材款3万元给郑国萍，处理欠妥，本院予以纠正。
综上所述，懿之声服务部的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《商业特许经营管理条例》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳江市江城区人民法院(2017)粤1702民初2421号民事判决；
二、广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部与郑国萍于2015年11月22日签订的《机构加盟协议书》无效；
三、广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部应在本判决生效后十日内返还器材款550元给郑国萍；
四、驳回广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部诉讼请求。
五、驳回郑国萍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费1052元，由广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部负担；反诉受理费900元，由广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部负担50元，郑国萍负担850元。二审案件受理费1602元，由广州市白云区松洲懿之声文化艺术信息咨询服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俏
审判员 张 正
审判员 冯志霞
二〇一八年四月二十六日
书记员 张漫榆