四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3452号
上诉人（原审原告）莫仕连接器（成都）有限公司。住所地：四川省成都市高新西区成都出口加工区西区。
法定代表人LeongHoongTung，资深运营总监。
委托代理人高燕，女，1986年6月20日出生，汉族，住四川省中江县，系该单位人力资源主任。
委托代理人张天奎，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄文东，男，1978年7月10日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人陈鸿亮，四川蜀西律师事务所律师。
上诉人莫仕连接器（成都）有限公司（以下简称莫仕公司）因与被上诉人黄文东劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，黄文东于2009年4月1日入职。2012年9月6日，莫仕公司、黄文东签订了一份无固定期限劳动合同，约定黄文东岗位为资深模具师。2013年4月16日，莫仕公司以黄文东在2013年4月11日上夜班时违反公司纪律在厕所吸烟，并在被保安发现后两次企图贿赂保安工作人员为由，单方解除了与黄文东的劳动合同。黄文东于同日离职。离职后，黄文东于2013年4月22日向行政主管部门申请就其于2012年10月28日因工受伤进行工伤认定，并于2013年5月21日被认定为工伤，于2013年8月13日被成都市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。黄文东主张其离职前12个月的月平均工资为5749元，莫仕公司经核实黄文东离职前其12个月的税后月平均工资为5790元。莫仕公司作为用人单位核实后的月工资高于黄文东主张的工资，予以认可，并按照莫仕公司核实的月工资5790元认定黄文东离职前12个月的月平均工资。
莫仕公司《行为规范及纪律处罚程序》规定：在公司规定的吸烟区域或吸烟时间以外吸烟的行为、违反莫仕职业操守的行为均属于重大违规行为，一经发现，立即予以解雇。莫仕公司提交了黄文东签收上述规定的记录，黄文东当庭否认上面的签字是其本人签字。莫仕公司的吸烟区域是在通道尽头指定的吸烟室，除吸烟室以外的所有工作场合、厕所禁止吸烟，吸烟时间是休息时间，但是每个员工不超过五分钟，黄文东对莫仕公司的上述规定均是知晓的。
莫仕公司提交的面谈记录中，黄文东陈述：其并没有吸烟，其在公司4年多了，很清楚公司规定，没有必要去违反；证人陈江陈述：2013年4月12日凌晨，其与证人梁恒长一起巡逻。在巡逻至103平台附近时，陈江尾随黄文东进入了该区域的男卫生间里，看到黄文东进入卫生间第一隔间，里面传出了打火机的声响，同时有烟冒出来，证人梁恒长在黄文东进入隔间后到达卫生间。7、8分钟后，黄文东从隔间里出来，当场承认了吸烟事实，并请求陈江，希望其不要将此事上报，黄文东先在103楼给了陈江100元，陈江没要，后来到104休息室又要给陈江200元，陈江也没有要；证人梁恒长陈述，在陈江与其离开卫生间后，黄文东一直跟随两位证人到另一个卫生间、再到103的2楼、再到地下室、最后到休息室。在走到103的2楼楼梯间时，黄文东从钱夹里取了100元塞给证人陈江，当时陈江一只手拿的相机，另一只手放在自己的裤兜里面，没有收被告的钱。进入103平台就可以从摄像头里看到黄文东一直跟着两位证人；证人刘靖陈述：4月12日，其接到1500826****打来的电话，内容为“因在厕所吸烟，被保安发现，希望能通过证人向保安主管求情了结此事”。证人陈江、梁恒长当庭均陈述黄文东在走出厕所隔间后，证人看到黄文东拿的烟的牌子是紫云。
另查明，2013年4月22日，黄文东向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：莫仕公司支付代通知金6000元、违法解除劳动合同经济赔偿金54000元，2013年4月至2013年7月工资18000元，补缴黄文东2013年3月至2013年7月期间的社会保险。该仲裁委于2013年7月29日作出仲裁裁决：一、莫仕公司向黄文东支付赔偿金51741元；二、驳回黄文东的其他仲裁请求。莫仕公司不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，请求判令莫仕公司无需向黄文东支付经济补偿金。
证人梁恒长、刘靖向原审法院申请败诉方承担其误工、交通、就餐费用。
原审法院认定上述事实，主要采信了《法庭审理笔录》、成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2013）第953号《仲裁裁决书》、证人申请书（梁恒长、刘靖）、《纪律处分通知单》、《离职清单》、《面谈记录》、证人证言（陈江、梁恒长、刘靖）、《电话记录清单》、《员工信息登记表》、《入职申请表》、《行为规范及纪律处罚程序》及签收记录、《商业行为和道德守则》、《纪律处分通知单》、《劳动合同》、《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》、社保缴费信息、银行卡交易明细、照片等证据。
原审法院认为，本案的争议焦点在于黄文东是否在2013年4月11日上夜班的时候在厕所抽烟，并在被发现后企图两次贿赂保安。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，莫仕公司对黄文东是否存在上述行为负有举证责任。为证明黄文东存在上述行为，莫仕公司提交了与证人、黄文东的《面谈记录》，证人证言，以及证人刘靖的通话记录。其中黄文东在《面谈记录》、当庭均否认其存在在厕所抽烟并企图贿赂保安的行为。关于上述证据，三位证人的《面谈记录》与当庭证言能够吻合，但是根据证人梁恒长在面谈记录中的描述，在走到103的2楼楼梯间时，黄文东从钱夹里取了100元塞给证人陈江，当时陈江一只手拿的相机，另一只手放在自己的裤兜里面，没有收黄文东的钱。进入103平台就可以从摄像头里看到黄文东一直跟着两位证人。同时，两位证人当庭均陈述看见黄文东拿的烟的牌子是紫云。根据上述描述以及证言，证人陈江当时是携带了相机的，且莫仕公司在103平台也有摄像头，但是除了证人的证言，莫仕公司并没有提交任何照片、录像资料予以佐证。黄文东虽然认可给证人刘靖打了电话，但对证人陈述的通话内容予以否认，莫仕公司也并不能证明通话内容是黄文东认可在厕所吸烟，并请求刘靖向保安求情。故原审法院认为仅凭莫仕公司提交的《面谈记录》、证人证言、《通话记录》不足以证明黄文东有在厕所吸烟，并在被发现后企图贿赂保安的情形，莫仕公司应承担举证不能的后果。由于莫仕公司并不能举证证明黄文东有严重违反其规章制度的行为，其单方解除与黄文东的劳动合同属于违法解除，应当向黄文东支付违法解除劳动合同赔偿金。黄文东于2009年4月1日入职，于2013年4月16日离职，离职前12个月平均月工资为5790元，故莫仕公司应支付黄文东赔偿金5790×4.5×2=52110元，高于劳动仲裁委裁决的金额51741元。而劳动仲裁委裁决莫仕公司应向黄文东支付赔偿金51741元，黄文东并未因不服该仲裁向法院提起诉讼，视为对该裁决的认可，法院予以确认，故判决以劳动仲裁委的裁决金额为限，莫仕公司应向黄文东支付赔偿金51741元。
黄文东要求莫仕公司支付代通知金、2013年4—7月工资的仲裁请求仲裁委均予以驳回，双方也未因不服仲裁委对黄文东的上述仲裁请求作出的裁决提起诉讼，视为双方予以认可，法院予以确认。黄文东要求莫仕公司补缴社保的仲裁请求不属于人民法院的受案范围，法院不予处理。
关于证人梁恒长、刘靖申请的相关费用：1、误工费：两位证人均未提交证据证明其工资标准，故按照2012年成都市职工平均工资标准计算其误工费38221÷12÷21.75×1=146元。由于证人梁恒长仅申请130元，原审法院予以认可。2、交通费：酌定两位证人交通费各计10元；3、餐费：酌定两位证人餐费各计20元。上述费用，证人梁恒长合计160元，证人刘靖合计176元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：莫仕公司于判决生效之日起十五日内向黄文东支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币51741元。案件受理费人民币5元，由莫仕公司承担。证人梁恒长出庭作证必要费用人民币160元，证人刘靖出庭作证必要费用人民币176元，上述共计人民币336元，由莫仕公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告莫仕公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清，用一个不能完全确认的事实去否定另一个已经被法院认定的事实。员工被辞退的事实和理由有两个，相应的争议焦点也有两个，对于其中一个辞退理由即黄文东在厕所抽烟的行为和事实，原审法院已经查明并认定为“三位证人的面谈记录与当庭证言能够吻合”。对于另一个辞退理由，黄文东两次企图贿赂保安的行为和事实，原审认为证据不充分，事实不确凿，但并不能因此而否定公司辞退员工的合法性。2、黄文东的抗辩及言行自相矛盾，明显是撒谎。黄文东一方面自己提交一份莫仕公司提交的《纪律处分通知单》的复印件，另一方面又以莫仕公司提交的《纪律处分通知单》上有“后添写的”公司内部流程性文字记录而否认，自相矛盾。一边提交一份不知出处、倒签日期又私自涂改的“处方签”，并通过未在现场的“证人”证明其那段时间“不适合抽烟”，另一方面又两次承认“之前在吸烟室吸过烟”。黄文东于凌晨1点过给刘靖打电话因抽烟而求情，当庭却陈述是投诉食堂饭菜问题，明显不符合常理。3、原审法院在审理和裁判过程中，严重丧失“中立者”立场、怠于履行“裁判者”职能。故诉请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人黄文东答辩称，莫仕公司对原审法院归纳争议焦点的理解错误，对判决书部分内容的理解是断章取义。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未向本院提交新的证据，本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是莫仕公司是否应支付黄文东违法解除劳动合同的经济赔偿金，即莫仕公司解除与黄文东的劳动关系是否合法。莫仕公司的《纪律处分通知单》具体违纪情况说明中载明“该员工在2013.4.11上夜班时违反公司纪律在厕所内吸烟，被公司保安发现，根据公司相关规定，予以该员工辞退的处分；2、该员工在被保安发现在厕所内吸烟后，两次企图贿赂保安工作人员，违反公司《商业道德行为准则》之规定。”莫仕公司在此处列举了黄文东两项违纪行为，一是在厕所内吸烟，二是被保安发现后企图贿赂保安，但从通知表述内容来看，仅黄文东在厕所内吸烟一项，公司即给予了其辞退处分。在莫仕公司的《行为规范及纪律处罚程序》中“重大违规”项下明确记载“在公司规定的吸烟区域或吸烟时间以外吸烟”的后果为“一经发现，立即予以解雇”。而黄文东在诉讼过程中认可其清楚公司的该项规章制度，故本案现审查的重点是黄文东是否存在在厕所内吸烟的行为，如有，则莫仕公司以黄文东严重违反公司规章制度为由解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，无需支付违法解除的经济赔偿金；如黄文东无在厕所吸烟的行为，则莫仕公司构成违法解除。对于该事实，本院作如下评述：
首先，莫仕公司为证明黄文东有在厕所吸烟的行为，提供了与黄文东以及保安人员的面谈记录，刘靖的证人证言。原审中也申请了当日发现黄文东吸烟的保安陈江、梁恒长出庭作证，两人均一致陈述在卫生间听到有打火机声音，发现隔间有冒烟，后看到黄文东从隔间出来，身上有烟味。黄文东出来后二人即指出其抽烟，虽黄文东否认自己有抽烟的行为，但对当日其从厕所出来后，陈江、梁恒长二保安记录其工牌，称其抽烟的事实予以确认。原审中行政主管刘靖亦出庭作证，其陈述黄文东给他打电话称抽烟被保安抓住了，让其向保安主管求情。刘靖的证言与两位保安的证言能够相互吻合，其通话记录亦显示当日凌晨确实接到过黄文东的电话，黄文东对给刘靖打过电话亦予以认可。黄文东在原审庭审中陈述“当时强制性的将我的工牌抢过去记录了工号和名字，说我抽烟。我当场否认抽烟的事实，我就跟随保安进行了解释。保安说你不服可以找行政主管，所以我才给行政主管打了电话。”，但在二审调查过程中，黄文东陈述其给刘靖打电话是因为“食堂的饭菜有问题，吃了不舒服，当时是几个同事起哄，而我又有电话号码，我才打的这个电话。”其前后两次陈述明显不一致，故本院对其陈述不予采信。黄文东在原审中亦申请了两位证人出庭作证，证言内容均是根据黄文东的身体状况推断其无法抽烟，但在莫仕公司对黄文东作的面谈记录中，黄文东自己陈述“保安说我身上有烟味，我说因为我在吸烟室抽过烟。”，故对二证人证言原审未予采信并无不当。综上，莫仕公司提交的证据能够相互印证，足以达到民事证据高度盖然性的证明标准，可以证实黄文东在事发当日确有在厕所吸烟的行为，莫仕公司根据其公司的规章制度解除与黄文东的劳动关系符合法律规定，无需支付违法解除的经济赔偿金，原审对此认定不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销（2013）高新民初字第2837号民事判决；
二、莫仕连接器（成都）有限公司无需向黄文东支付违法解除劳动合同的经济赔偿金51741元。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由黄文东承担。
证人梁恒长出庭作证必要费用160元，刘靖出庭作证必要费用176元，以上共计336元，均由黄文东承担（黄文东应于本判决生效之日起十五日内向原审法院缴纳上诉费用，由原审法院于收到上述款项之日起十五日内将此款支付给证人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一四年九月五日
书 记 员 梁湘芸