湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第289号
上诉人隆回联发纸业有限公司，住所地隆回县石门乡曾家坳对江村。
法定代表人徐长湘，该公司董事长。
委托代理人邓足苾，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人唐咏梅，女，1963年3月8日出生，汉族。
委托代理人彭凌，湖南普利律师事务所律师。
上诉人隆回联发纸业有限公司与被上诉人唐咏梅合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院作出的（2014）隆民二初字第595号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年10月27日公开开庭进行了审理，上诉人隆回联发纸业有限公司的委托代理人邓足苾，被上诉人唐咏梅及其委托代理人彭凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，隆回联发纸业有限公司经营文化用纸、包装纸生产销售，股东是徐长湘及其妻子朱运祝。2011年4月前，隆回联发纸业有限公司因不能清偿唐咏梅到期借款，其法定代表人徐长湘邀请唐咏梅合作经营。2011年4月8日，唐咏梅、隆回联发纸业有限公司签订《投资经营合作协议》，唐咏梅为乙方，隆回联发纸业有限公司为甲方，协议约定：“一、合作期限：双方协商经营合作期限为五年，从2011年5月1日起计算。协议订立之日乙方交人民币10万元给甲方作为双方合作定金。二、经营合作方式：双方在经营合作期限内，共同经营管理，风险按比例承担，利润按比例分配，甲方占经营的百分之五十二，乙方占经营之百分之四十八。甲方在合作前的一切债务由甲方自行承担，乙方不负任何责任。三、甲、乙双方责任1、甲方责任1.1、甲方负责提供两条造纸机生产线及生产经营场所，两条生产线的所有配套设备设施，原材料及成品仓储设施；1.2、甲方负责提供造纸生产所需的一切许可手续，手续的年检，年审费用纳入经营成本；1.3、合作提交之日甲方必须保证两条造纸机生产线正常运转，为确保运行对设备配套及改造所需费用由甲方负责，从甲方利润中扣除；1.4、生产管理及产品质量由甲方负责；1.5、甲方负责提供的固定资产及设备等不作固定资产折旧，只按比例分配利润。2、乙方责任2.1、乙方负责投资总金额70万元做为流动资金；本投资不计算利息，只按比例分配利润；2.2、乙方负责原材料进购及仓储管理。四、财务管理1、为确保双方合作，双方设财务管理人员二名，甲方设会计一名，乙方设出纳一名；2、从合作之日起，重新启用新帐薄，重新开设资金账户；3、实行日清月结，因生产经营所产生的一切费用必须日清，因其他原因必须月结……。五、合作之前甲乙双方对甲方现存的原材料，成品及设备配件进行盘底，当场登记，做好清单，并估算好价格，双方签字为准。六、违约责任本协议签订后，双方必须全面履行，如违协则由违协方承担违约金10万元整。”签订合同后，唐咏梅向隆回联发纸业有限公司交了十万元的定金。2011年4月30日，唐咏梅、隆回联发纸业有限公司签订《投资经营合作补充协议》，约定：“一、资金管理事项协议如下，共立资金账户，立投资方唐咏梅户头，引资方朱运祝设密码，本账户只设存折，不另设卡，本公司的收入、支出凭账户出入，严禁另立小金库，支出款项双方必须到场，方可凭折取款，如户头方私自挂失，则视为违约，其投入资金引资方不予返还；二、投资方的流动资金在双方合作期满后收回，由引资方负责，其他库存以双方清库结算为准”。2011年5月21日唐咏梅通过银行支付60万元给隆回联发纸业有限公司，隆回联发纸业有限公司向唐咏梅出具了投资70万元的收据。
签订协议后，唐咏梅、隆回联发纸业有限公司按约定进行组织经营，生产学生用一体机纸。为改造生产设备，隆回联发纸业有限公司借双方合作流动资金15万余元用于其购置锅炉配套设备。2011年7月2日唐咏梅、隆回联发纸业有限公司盘底，出纳朱运祝尚有501970.92元货款未存入到双方共管的资金账户。2011年7月16日，唐咏梅、隆回联发纸业有限公司结算，出纳朱运祝仍有429623.22元货款未存入双方共管的资金账户。同日，唐咏梅与徐长湘、朱运祝签订《联发纸业有限公司销售及资金管理的相关约定》，唐咏梅为甲方，徐长湘、朱运祝为乙方，主要内容：“一、产品销售4、产品销售款原则上先打款后发货，如遇其他情况资金必须在10天内全部进入公司账户，销售员不得私自扣留货款……。5、销售产品由徐长湘负责……。8、甲乙双方共同开辟产品销售市场，甲方销售产品必须现款提货，并经乙方许可开出出库单方可提货……。二、资金管理1、由甲方担任出纳，乙方担任会计，公司任何收入必须进入甲方所开设的出纳资金账户，甲乙双方共同审核资金收支。2、乙方担任出纳期间所短资金必须在本约定之日进入甲方账户，资金具体数由双方结算核定为准”。隆回联发纸业有限公司为弥补合作经营中己方短款、借款，向唐咏梅借款，2011年8月23日双方结算，抵扣后，出纳朱运祝仍短款26768.22元。2011年11月，产品市场价格下跌，唐咏梅与徐长湘就下调产品价格问题未能协商一致，徐长湘即离开了公司，公司库存产品积压五千多件未销售，后因无流动资金而停产。2011年12月，徐长湘回到公司，双方同意以产品1512件（每件105元）抵债权人的原材料款，另徐长湘销售产品1820件，但未将销售所得货款打入合作共管账户。2011年12月27日晚，徐长湘、朱运祝未告知唐咏梅将库存产品全部运出销售。次日唐咏梅得知后向徐长湘追问货款，数日后徐长湘向唐咏梅开具产品1658件的商品调拨单，但未交该批货款。2012年2月，徐长湘将剩余原料全部生产为成品，未告知唐咏梅而准备外运，唐咏梅获悉后带亲属到场阻拦，双方发生打架。自此双方合作生产停止至今。2012年3月12日，隆回联发纸业有限公司向本院起诉，要求确认双方的《投资经营合作协议》、《投资经营合作补充协议》无效，在该案庭审中，唐咏梅要求继续合作经营，恢复生产，隆回联发纸业有限公司不同意。2012年9月6日，隆回联发纸业有限公司撤回起诉。2014年11月15日，湖南普利律师事务所因此纠纷委托邵阳市人和司法鉴定所进行司法会计鉴定，2014年11月22日，邵阳市人和司法鉴定所作出邵人和鉴字（2014）第A064号鉴定意见书，鉴定意见为：1、唐咏梅投资金额70万元，2、2011年5月至2011年12月合作经营期间实现利润162378.60元，3、如按合同正常履行期满，唐咏梅可得利润为584562.96元。唐咏梅支出鉴定费7000元。唐咏梅、隆回联发纸业有限公司均未提供证据证明合作经营至今的库存原材料、产品以及对外债权、债务。
原审法院认为，唐咏梅与隆回联发纸业有限公司2011年4月8日签订的《投资经营合作协议》和2011年4月30日签订的《投资经营合作补充协议》，内容未违反法律、法规规定，是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，唐咏梅、隆回联发纸业有限公司均有义务遵循诚实信用原则，根据合同的性质和目的，按照约定全面履行。在合同当事人一方的违约行为致使合同目的不能实现，或在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。唐咏梅、隆回联发纸业有限公司协议约定以唐咏梅名义开设合作经营帐户，由隆回联发纸业有限公司一方掌握帐户密码，合作经营收入、支出均从此账户出入，严禁另设小金库；而在协议履行过程中，隆回联发纸业有限公司多次将合作经营的销售收入挪作他用，未打入到合作共管资金帐户，造成短款，且经唐咏梅要求填补后仍未纠正，其行为违反双方对合作经营资金管理的合作约定，是挪用、侵占合作双方经营资金行为，造成合作无流动资金维持生产经营，导致双方实现经营利益的合同目的无法实现，损害了唐咏梅合作利益，隆回联发纸业有限公司的行为构成根本性违约；隆回联发纸业有限公司在2012年2月合作经营停止后，向本院提起诉讼，要求确认双方的合作协议无效，在该案庭审中，唐咏梅要求继续合作经营，恢复生产，隆回联发纸业有限公司不同意，隆回联发纸业有限公司以自己的行为表明不继续履行合作协议。故唐咏梅行使解除权的条件具备，有权解除与隆回联发纸业有限公司的合作协议。合同解除权的行使，可以采取诉讼外的方式，也可以采取诉讼的方式。唐咏梅以诉讼行为的方式行使解除权，符合法律规定，唐咏梅与隆回联发纸业有限公司签订的《投资经营合作协议》和《投资经营合作补充协议》自隆回联发纸业有限公司收到唐咏梅起诉状副本之日2014年12月22日起解除，对唐咏梅解除与隆回联发纸业有限公司合作协议的效力予以确认。合同解除后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。据此，合同解除后，隆回联发纸业有限公司应当将唐咏梅投入的合作投资款70万元返还给唐咏梅。因隆回联发纸业有限公司的行为构成根本性违约，还应当按照合同约定向唐咏梅承担违约责任。唐咏梅委托邵阳市人和司法鉴定所对2011年5月至11月期间的利润进行了评估鉴定，并以此时段所实现的利润为基准，要求隆回联发纸业有限公司赔偿其合作经营期间的可得利益损失。由于该司法鉴定主要是依据唐咏梅所提供的财会资料作出，唐咏梅、隆回联发纸业有限公司约定的合作期间为五年，其鉴定结论是七个月的阶段性部分经营状况的反映，生产经营利润的产生需多种生产要素配合，且市场风险具有不确定性，阶段性部分经营盈利不能证明阶段性全部经营和五年合作期经营均盈利，该鉴定结论缺乏全面性；双方合作自2012年2月停止经营，是隆回联发纸业有限公司违约，产品市场价格下跌，唐咏梅、隆回联发纸业有限公司之间缺乏信任互不配合等因素造成；因此，唐咏梅主张的可得利益损失与隆回联发纸业有限公司的违约不具有必然、唯一的因果关系，不是订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该评估鉴定结论不能作为计算2011年5月至2011年12月合作经营期间实现利润、衡量合同期间唐咏梅可得利益损失的依据，故对唐咏梅要求隆回联发纸业有限公司赔偿其可得利益损失的诉讼请求不予支持。隆回联发纸业有限公司申请对其合作投资财产损失进行司法鉴定，因唐咏梅、隆回联发纸业有限公司协议约定隆回联发纸业有限公司负责提供固定资产及设备等不作固定资产折旧，且唐咏梅、隆回联发纸业有限公司合作经营停产主要是由于隆回联发纸业有限公司先违约所致，故不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、唐咏梅与隆回联发纸业有限公司签订的《投资经营合作协议》和《投资经营合作补充协议》自2014年12月22日起解除；二、隆回联发纸业有限公司返还唐咏梅投资款70万元，在判决生效后十日内付清；三、隆回联发纸业有限公司支付唐咏梅违约金10万元，在判决生效后十日内付清；四、驳回唐咏梅的其它诉讼请求。案件受理费17324元，鉴定费7000元，合计24324元，由唐咏梅承担8324元，隆回联发纸业有限公司承担16000元。
隆回联发纸业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原判认定隆回联发纸业有限公司构成根本违约是认定事实错误，没有任何证据证明隆回联发纸业有限公司存在短款行为，即使有短款行为也不是根本违约行为，在合同履行过程中，被上诉人违反合同约定，干涉公司生产经营，导致产品积压，资金链断裂，无法正常经营，构成根本违约；二、原审适用法律错误，不存在《合同法》第九十四条法定解除合同的条件，该案合同解除权已过解除权一年的除斥期间，要求返还本金、支付违约金的诉讼请求已经超过诉讼，原审法院应释明告知被上诉人变更诉讼请求，进行分伙清算；三、原审程序违法，未采纳其提出的对经营亏损进行鉴定的申请，将经营亏损认定为固定资产折旧损失。请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或作出改判；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人唐咏梅答辩称，上诉人主张的上诉事实和理由不能成立，请求驳回上诉。
在二审期间，上诉人隆回联发纸业有限公司向本院提供了一份收据，拟证明被上诉人所称挪用并不属实。被上诉人唐咏梅认为该证据不属于新的证据，不予质证。本院认为，隆回联发纸业有限公司仅凭一份收据不能证明其未挪用货款的主张，对该份证据的关联性，本院不予认可。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点为：1、双方合作协议应否解除；2、该案是否已过诉讼时效；3、原审法院未采纳隆回联发纸业有限公司提出的对经营亏损进行鉴定的申请，程序是否违法？关于第一个焦点，上诉人隆回联发纸业有限公司与被上诉人唐咏梅签订的《投资经营合作协议》、投资经营合作补充协议》内容未违反法律、法规禁止性规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。隆回联发纸业有限公司在与唐咏梅合作经营期间，未经唐咏梅同意，擅自将合作经营的销售款挪作他用，没有把销售所得货款打入合作共管账户，在唐咏梅要求返还被挪用的货款后仍未予以纠正，造成流动资金紧张难以维持正常生产经营，双方矛盾激发，导致合同目的无法实现，隆回联发纸业有限公司称其行为并未构成根本性违约的理由不能成立，原审判决解除唐咏梅与隆回联发纸业有限公司签订的《投资经营合作协议》和《投资经营合作补充协议》并无不当。关于第二个焦点，根据《合同法》第95条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期间，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消失”的规定，隆回联发纸业有限公司虽在2012年与唐咏梅另案确认合同效力纠纷一案中明确表明不愿继续合作，但未提供证据证明其曾经催告唐咏梅行使合同解除权，本案并未超过诉讼时效，隆回联发纸业有限公司称本案合同解除权已过解除权一年的除斥期间，唐咏梅要求返还本金、支付违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效的理由不能成立。关于第三个焦点，隆回联发纸业有限公司向原审法院提交评估申请书要求评估鉴定“维修环保池、筛选车间、配料车间、水电房、过磅房损坏维修、送电房损坏、生产一车间损坏、生产二车间损坏、仓库纸箱损坏、厂房维修”的损失，该评估鉴定对象属于固定资产及设备，根据隆回联发纸业有限公司与唐咏梅之间的合同明确约定，由隆回联发纸业有限公司负责提供的固定资产及设备等不作固定资产折旧，且隆回联发纸业有限公司先违约是导致双方合作经营停产的主要原因，原审法院未采纳其鉴定申请并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11800元，由上诉人隆回联发纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志贤
审 判 员 刘新军
代理审判员 肖蓓蕾
二〇一五年十二月十五日
代理书记员 姜 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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