吉林省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉行终336号
上诉人（原审原告）史国兴，住吉林省四平市铁东区。
委托代理人史丽娟，住吉林省四平市铁西区，与史国兴系兄妹关系。
委托代理人郎洪奎，辽宁隆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四平市铁东区人民政府。
法定代表人于荔欣，区长。
委托代理人程霞，四平市铁东区房屋征收经办中心工作人员。
委托代理�ＸＸＸ，吉林吉华律师事务所律师。
上诉人史国兴因诉四平市铁东区人民政府（以下简称铁东区政府）行政强制一案，不服四平市中级人民法院（2017）吉03行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2007年史国兴在未经批准的情况下在四平市铁东区城东乡立业村一屯建设144.20平方米、136平方米、136.75平方米、31.88平方米、89.25平方米共五处砖平结构房屋用于养鸡。2014年5月10日，铁东区政府对该五处房屋所在的区域内作出四东政房征【2014】1号《四平市铁东区人民政府国有土地上房屋征收决定》。2015年9月14日，四平市规划局对该五处房屋认定为违法建筑，并作出了四规责拆决字【2015】第68号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并�当日送达史国兴、同时将其张贴史国兴违法建筑上。2015年10月9日，四平市规划局对史国兴作出《限期拆除违法建筑催告书》，于同日送达并张贴在史国兴违法建筑上。2015年10月15日，四平市规划局对史国兴作出《限期拆除违法建筑公告》，并于同日张贴在史国兴违法建筑上。2016年6月20日，铁东区政府对史国兴作出强拆决字（2016）第5号《强制拆除违法建筑决定书》，决定2016年6月21日对史国兴的违法建筑实施强制拆除。2016年6月21日，铁东区政府再次对史国兴作出强拆决字（2016）第8号《强制拆除违法建筑决定书》，决定2016年6月22日对史国兴的违法建筑实施强制拆除。2016年6月22日，铁东区政府组织人员将史国兴拥有的被四平市规划局确认的五处违法建筑及合法建筑物、附属物全部拆除。2017年2月3日，铁东区政府作出四东政房征补【2017】005号《关于对史国兴、钟某某�屋征收补偿决定》，对史国兴的合法建筑及附属物予以补偿，并于2017年2月7日送达给史国兴。史国兴认为铁东区政府强制拆除其合法建筑的行政行为违法，为其造成的损失应予以赔偿。史国兴虽诉请是“撤销被告做出的《四平市铁东区人民政府强制拆除违法建筑决定书》”，但经询问，史国兴人的真实诉讼目的是要求法院确认被告强制拆除其违法建筑的行为违法，并对其造成的损失予以经济赔偿。故原审针对铁东区政府2016年6月22日实施强制拆除史国兴宅基地上建筑物及附属物的行政强制行为进行了审理。
原审认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申�行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，四平市规划局已对史国兴的五处未经过批准建设的房屋，认定为违法建筑，作出了四规责拆决字【2015】第68号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并履行了催告、公告等程序，史国兴对此未提起行政复议或行政诉讼，故对史国兴的违法建筑可以依法强制拆除，史国兴要求对其被拆除的违法建筑予以赔偿的诉讼理由不能成立。铁东区政府虽根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封现场、强制拆除等措施”的规定，对经规划部门认定的违法建筑实施强制拆除行为，但在对史国兴的违法建筑采取强制拆除措施时，将其合法建筑及附属物一并拆除，超出了四平市规划局作出的四规责拆决字【2015】第68号《责令限期拆除违法建筑决定书》确定的违法建筑的范围。且铁东区政府并无证据证明对史国兴的合法建筑及其附属物的拆除符合法律规定。故铁东区政府2016年6月22日实施的对史国兴宅基地上的建筑物及附属物强制拆除行为违法。但铁东区政府对史国兴的合法建筑及其附属设施已作出四东政房征补【2017】005号《关于对史国兴、钟某某房屋征收补偿决定》，且经诉讼中对史国兴释明，史国兴仍未对该征收补偿决定提起诉讼。故史国兴要求对其压水井、围墙、简易棚等附属设施予以赔偿的诉讼请求不能成立。史国兴如对铁东区政府作出的补偿决定有异议，仍可依据法律通过行政复议或行政诉讼的途径予以解决。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼�》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告四平市铁东区人民政府2016年6月22日实施强制拆除史国兴宅基地上建筑物及附属物的行政强制行为违法。二、驳回史国兴的其他诉讼请求。
史国兴上诉请求：撤销四平市中级人民法院（2017）吉03行初3号行政判决，发回原审法院重审。事实与理由：（一）史国兴的诉讼请求为撤销铁东区政府作出的《四平市铁东区人民政府强制拆除违法建筑决定》强拆决字2016第5号以及责令铁东区政府赔偿史国兴经济损失，并非对2016年6月22日具体实施强拆行为的诉讼。（二）铁东区政府作出的强拆决字2016第5号《强制拆除违法建筑决定书》违法，主要体现在1.史国兴的房屋是2007年建造的，但是《强制拆除违法建筑决定书》却适用了2008年1月1日才生效的《中华人民共和国城乡规划法》。违反�“法不溯及既往”的法制基本原则，是法律适用的错误。2.认定事实错误，根据城乡规划法第六十四条的规定，只是“未取得建设工程规划许可证”、“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”并不具备“限期拆除”的法定条件；只有对于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的”才符合“限期拆除”的法定条件。只凭史国兴“未取得建设工程规划许可证”，就适用《城乡规划法》第六十四条规定，追究史国兴的法律责任，是事实认定和法律适用的错误。3.违反法定程序。根据《国务院发布全民推进依法行政实施纲要》、《行政强制法》第八条规定，铁东区政府在整个调查取证阶段�都不给当事人留有陈述、申辩机会。（三）史国兴家是集体土地，按照国有土地征收史国兴不认可，应按宅基地给予补偿。
本院二审查明事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明，史国兴于2017年8月1日另案起诉铁东区政府。请求法院确认《四平市铁东区人民政府关于对史国兴、钟某某房屋征收补偿决定》违法；铁东区政府对史国兴“无照”房屋568.11平方米及压水井、围墙、简易棚等附属设施补偿636193.44元。四平市中级人民法院对该案于2017年12月18日作出（2017）吉03行初41号行政判决，判决驳回史国兴诉讼请求。该判决现已生效。
本院认为，一、关于史国兴的诉讼请求问题。
史国兴经原审法院释明后，在原审接待笔录中明确表示“主要告强制拆除行为违法，告强制拆迁决定才把房屋拆除了”、“认为政府是违法的，政府没有强制拆迁的权利”，且在本院二审询问时亦作上述相同意思表示，故原审法院确定史国兴诉讼请求为“确认被上诉人于2016年6月22日实施的前置拆除原告房屋及附属物的行政强制行为违法，并对其造成的损失予以经济赔偿”，并针对该诉讼请求进行了审理并无不当。
二、关于本案案涉行政强制行为是否合法问题。
依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在�定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封现场、强制拆除等措施。”本案中，对于四平市规划局做出的认定史国兴五处建筑为违法建筑的四规责拆决字【2015】第68号《责令限期拆除违法建筑决定书》，史国兴未提起行政复议或行政诉讼，故根据上述规定，对史国兴的违法建筑可以由铁东区政府依法强制拆除，且铁东区政府已依法履行告知程序。但铁东区政府在实际拆除过程中将史国兴的合法建筑及附属物一并拆除，超出了四平市规划局作出的四规责拆决字【2015】�68号《责令限期拆除违法建筑决定书》确定的违法建筑的范围,且铁东区政府并未证明该拆除行为的合法性。故铁东区政府于2016年6月22日对史国兴合法建筑物及附属物实施的强制拆除行为违法。
三、关于史国兴主张经济损失赔偿问题。
史国兴要求铁东区政府赔偿的经济损失具体项目包括：拆迁房屋补偿款627193.44元、压水井一眼1000元、围墙4延长米400元、简易棚38平方米7600元，共计636193.44元。这其中既包括违法建筑又包括合法建筑及附属设施。对于违法建筑予以赔偿的主张本院不予支持。另鉴于铁东区政府作出的四东政房征补【2017】005号《关于对史国兴、钟某某房屋征收补偿决定》中已包括对前述合法建筑及附属设施的补偿。该补偿决定经司法程序已经生效，因赔偿参照补偿决定，故史国兴在征�补偿程序完毕后对上述应予赔偿的项目即可得到经济补偿，故本案案涉违法行政强制行为对史国兴请求赔偿的项目并未造成实际损失，史国兴应在征收补偿程序中领取上述应予赔偿项目的补偿款。
四、对于史国兴主张的其他问题。
史国兴主张其房屋对应土地性质为宅基地，应予补偿，因该问题不属本案行政强制案件审理范围，本案不予审理。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜宏权
代理审判员 杨 迪
代理审判员 张云坤
二〇一八年六月十九日
书 记 员 张红梅