山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第57号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭光杰，1964年3月21日出生于山西省太原市，汉族，本科文化，捕前住太原市（户籍所在地：太原市尖草坪区。2012年5月11日因涉嫌虚假出资、抽逃出资罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年5月22日被依法逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人成振红、骆群，山西三晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某己，1948年3月21日出生于山西省太原，汉族，大专文化，住太原市。2012年5月12日因涉嫌挪用公款罪被太原市尖草坪区人民检察院决定取保候审。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控被告人郭光杰、王某己犯挪用公款、虚假出资、抽逃出资罪一案，于2013年11月28日作出（2012）尖刑初字第314号刑事判决。原审被告人郭光杰、王某己不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不公开审理本案，现已审理终结。
原判认定，被告人郭光杰于2002年4月9日任山西东方机械厂厂长；山西东方机械厂经太原市中级人民法院依法裁定，于2003年10月8日进入破产法律程序，并指定有关人员组成山西东方机械厂破产清算组，组长陈某，副组长曹某、王某己，成员梁某甲、赵某乙、郭某乙等；于2004年1月31日破产终结。
2003年10月8日山西东方机械厂破产清算组组长陈某给郭光杰出具委托书，内容为：在山西东方机械厂破产清算期间，委托郭光杰全权处理破产各项工作事宜和费用支出的审查签批工作。
2003年12月23日，被告人郭光杰在实际出资资金不足的情况下，为达到设立的公司注册资金在500万元以上的目的，向山西东方机械厂破产清算组借款320万元，用于注册山西新东�机械有限公司。
山西新东方机械有限公司于2004年1月5日登记成立，股东28名，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人郭光杰。
2004年1月5日公司登记成立后，当月15日将320万元抽回，归还了山西东方机械厂破产清算组。
2007年2月，被告人郭光杰为将山西新东方机械有限公司注册资本由原来的565万元增资为1525万元，在实际缺少增资资金的情况下，为达到增资资本，于2007年2月7日、13日分别向北京万桥兴业机械有限公司借款460万元，向山西北方机械制造有限责任公司借款500万元，进行增资登记，增资注册后，分别于2007年3月1日、7日，将460万、500万抽回，归还了北京万桥兴业机械有限公司、山西北方机械制造有限责任公司。
2004年1月5日至2004年1月15日，被告人郭光杰、王某己利用任山西东方机械厂破产清算组负责人的职务便利，将山西东方机械厂�产清算组清算费用320万元人民币借给山西新东方机械有限公司（自然人或控股）进行注册使用。
被告人郭光杰于2012年5月11日被公安机关传唤归案；被告人王某己于2012年5月12日被太原市尖草坪区人民检察院传唤归案。
庭审中，中国兵器工业集团公司企业改革脱困工作办公室出具关于王某己、郭光杰所涉挪用公款的情况说明，对山西东方机械厂破产、重组，山西新东方机械有限公司成立及借用破产清算组320万元的历史背景、当时有关政策以及对郭光杰、王某己借用破产清算组320万的观点进行了说明。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、企业档案信息材料、山西新东方机械有限公司验资报告、借款凭证等相关材料、银行流水帐单及相关材料，证实山西新东方机械有限公司法定代表人是郭光杰，注册资本1525万元。2003年12月23日，被告人郭光杰�为该公司法定代表人，设立登记申请事项。注册资本为565万元。其中28名股东实际出资共245万元，并向山西东方机械厂破产清算组借款320万元用于注册山西新东方机械有限公司。2004年1月5日公司登记成立，2004年1月15日将320万元抽回并归还山西东方机械厂破产清算组。2007年2月，山西新东方机械有限公司召开股东会议，决定变更注册资本由原来的565万元增资为1525万元，并于2007年2月7日、13日分别向北京万桥兴业机械有限公司借款460万元，向山西北方机械制造有限责任公司借款500万元，进行增资登记，增资注册后，分别于2007年3月1日、7日，将460万、500万抽回，归还了北京万桥兴业机械有限公司、山西北方机械制造有限责任公司的事实。
2、被告人郭光杰供述，证实其从2004年至今任山西新东方机械有限公司董事长、法定代表人，2007年，山西新东方机械有限公司的实际出资的注册资本245万元人民币，已经全部退还给28个股东，公司已经成为空壳公司，只有公司执照和相关生产许可资质。2009年3月份，山西北方风雷有限责任公司环保能源分公司将山西新东方机械有限公司的资质、业务、人员全部接受。山西新东方机械有限公司虽注册为自然人公司，但不是其个人行为，是集体行为；其作为重组人员，是筹备领导组负责人，不存在挪用公款的行为；该公司于2004年注册，注册资本565万元。2007年增资到1525万元。公司注册时，原山西东方机械厂中层干部以上干部28人共出资245万元，并从山西东方机械厂破产清算组借款320万，注册了565万元。注册后，便将320万元归还了清算组。2007年，因承揽工程公司注册资本需达到1500万元以上，公司向山西北方机械制造有限责任公司借款500万元，向北京万桥兴业制造有限公司借款460万元，增资到注册资本1525�元。通过验资后，公司便归还了这960万元，借款增资是经全体股东同意的。
3、证人郭某甲、郝某、李某甲、梁某甲、韩某、刘某、张某乙、武某、张某丙、马某、李某乙、赵某甲、卫某、闫某、郭某乙、王某乙、王某丙、张某丁、贾某、傅某、荆某、王某丁、赵某乙、梁某乙、田某、赵某丙、王某戊证言，证实证人郭某甲、郝某等人系山西新东方机械有限公司股东。2003年12月份，山西东方机械厂破产。原山西东方机械厂领导为了生产自救，准备成立一个公司继续经营，厂里28个中层以上干部开会决定，大厂领导以上干部每人入股至少十万元、中层干部每人入股至少五万元。会上提到新公司注册资金要达到500万元以上，准备向山西东方机械厂破产清算组借用300万元。后厂里28名干部自筹资金245万元，向清算组借款320万元，注册成立了山西新东方机械有限公司，注册�本为565万元。2007年公司为承揽业务，从原来的注册资本565万元增资到1525万元，并从北方机械厂借款500万元、北京万桥公司借款460万元，将这960万元分配给郭光杰、梁某甲、韩某、刘某、卫某五人办理的增资，办完增资后将借来的960万元归还。
4、证人张某戊证言，证实其在山西北方机械制造有限公司任董事。2007年2月13日，山西新东方机械有限公司负责人郭光杰先后找山西北方机械制造有限公司总经理许某并和其说过，新东方想要生产架桥机，但注册资金不够，想借500万元作为注册资金。许某同意把500万元以公司名义，通过银行转帐方式借给了山西新东方机械有限公司。2007年3月7日，山西新东方机械有限公司完成注册之后将500万元归还。
5、归案证明，证实被告人郭光杰于2012年5月11日被公安机关传唤归案；被告人王某己于2012年5月12日被太原市尖草坪区人民检察院传唤归案。
6、太原市中级人民法院民事裁定书、委托书，证实2003年10月8日，太原市中级人民法院作出（2003）并法破字第3-1号民事裁定书，宣告山西东方机械厂破产还债，并指定人员组成山西东方机械厂破产清算组，组长为陈某。2003年10月8日，陈某委托被告人郭光杰全权处理破产各项工作事宜和费用支出的审查签批工作。
7、山西北方机械制造有限责任公司营业执照、内蒙古第一机械集团有限公司文件、领导干部个人信息表，证实山西北方机械制造有限责任公司为国有独资公司，法定代表人白某。2012年4月，任命被告人郭光杰为山西北方机械制造有限责任公司党委副书记、纪委书记。
8、中国兵器工业集团公司出具的证明，证实2002年4月9日决定任郭光杰为5405厂（山西东方机械厂）厂长。该公司于2003年10月8日进入破产法律程序，于2004年1月31日破产法律程序终结，5405代号销号，该企业不再存续。1999年7月以后，按照国家有关文件规定，企业不再有行政级别。
9、中共二四五厂委员会文件、证明材料，证实2000年12月4日任命被告人王某己为二四五厂组织部部长，其出生于1948年11月，作案时为完全刑事责任年龄人。
10、被告人王某己供述及视频资料，证实其供述在2003年10月8日被太原市中级人民法院任命为山西东方机械厂破产清算组副组长一直到2006年。2003年12月底，郭光杰找到其说要暂借清算费用320万元用于注册新东方，一开始其不同意，后郭光杰一直坚持要其签字，其没办法便同意了，并在郭光杰的借款条上签了字。过了十几天这笔钱就归还了。
11、证人陈某证言，证实太原市中院2003年10月8日任命其为山西东方机械厂破产清算组组长。其于2003年10月8日全权委托被告人郭光杰处理破产工作事宜和费用支出的审查签发工作。关于320万元的借款其不知道。
12、梁某甲书写的情况说明，证实其是山西东方机械厂破产清算组成员。2003年10月份成立破产清算组后，其听说组长陈某委托被告人郭光杰全权负责清算组的事情。清算组从成立开始开会一般王某己、郭光杰都在，郭光杰布置具体工作，关于清算组借资320万元的事情其知道，但具体的事情记不清了。
13、赵某乙书写的情况说明，证实其是山西东方机械厂破产清算组成员。其在2004年在郭光杰办公室开会时，听郭某乙提出财务签字需要委托书时，才知道郭光杰委托被告人郭光杰处理破产工作事宜和费用支出的审查签发工作。清算组召开会议主要由郭光杰和王某己组织召开。郭光杰曾告诉其清算组同意借给新东方公司320万元用于公司注册。
14、郭某乙书写的情况说明，证实其是山西东方机械厂破产清算组成员。在企业破产后，由太原市中级人民�院召开了一次清算组成员全体大会，以后清算工作中需要研究的事宜由郭光杰召集厂内成员商量。2003年12月的一天，郭光杰叫其到办公室说，其和王某己商量好同意借给新东方320万元。让其也在借款单上签字表示同意，其就签了字。
15、李某甲、李某乙、李某乙（同名）书写的情况说明，证实李某甲在破产清算组财务室任主管。2003年12月23日东方机械厂办公室李某乙书写借款单找郭光杰签字后，拿着借款单办理320万元借款，清算组出纳李某乙按照借款审批程序给其办理了借款，用于新东方注册使用，李某甲审核借款审批程序是否完善，当时清算组由常务副组长王某己审批。李某甲看了程序完善就签了字。
16、太原市晋东国有资产管理处出具的证明、太原市企业改革领导组文件、太原市人民政府国有资产监督管理委员会文件，证实2004年7月13日企业改革领导组决定成�太原市晋东国有资产管理处，负责山西晋安化工厂、原山西东方机械厂两厂破产重组等工作。山西东方机械厂原隶属中国兵器工业集团。2003年根据全国企业破产兼并领导组文件精神，下划太原市人民政府实施政策性破产，2004年1月21日拍卖给太原市资产经营公司。2004年1月30日终结破产程序。太原市晋东国有资产管理处是国有独资企业，主要职能是管理原晋安、东方破产财产和离退休物业。后划归新组建的太原市国资委。2004年11月太原市国资委将资产公司所得东方破产资产和破产前分离的非经营性资产划转晋东管理，2006年1月又将资产公司所得东方经营性土地无偿划转晋东。从法律关系看，东方和晋东是两个独立的法律民事主体。
17、常住人口详细信息，证实被告人郭光杰作案时为完全刑事责任年龄人。
18、兵器集团维稳工作组出具的情况说明，证实山西新东方机�有限公司是作为原山西东方机械厂破产后，用于安排三百余名留下参加重组职工的重组实体，其在破产过程中利用原东方厂经营资产承担原东方厂生产自救和员工稳定任务，并非28个自然人实际拥有的公司主体。使用清算组帐面费用是为了维护全体重组职工的切实利益，保障了企业的正常生产，维护了职工队伍的稳定，且当时帐面资金属于参加重组职工的安置费有数百万元。当时320万元资金由清算组帐户直接打入山西新东方机械有限公司帐户由该公司使用，只是后来因注册需要分散至先期集资的28名中层以上干部名下。原山西东方机械厂属于政策性破产。2003年3月6日原东方厂第七届第四次职代会通过的《山西东方机械厂破产重组职工安置方案》规定“职工参加重组，是以本人在企业破产清算时应领取的安置费或经济补偿金和原企业拖欠个人的各种费用按一定比例配�，折成重组企业的资产，以资顶股的形式成为重组企业的股东，其安置费或经济补偿金不再以现金方式发放给本人。”
19、调查笔录，证实山西新东方机械有限公司的职工现已被聘用到山西风雷石油成套设备有限公司（国有公司）。
关于被告人郭光杰及辩护人辩称，其注册的山西新东方机械有限公司不是其个人行为，是集体行为，其作为山西东方机械厂破产重组人员，是筹备领导组负责人，不是清算组成员，不存在挪用公款行为；山西东方机械厂破产是政策性行为，成立重组企业是政府批准的必然行为，山西新东方机械有限公司是800多名职工参与，28个股东作为代表；山西新东方机械有限公司的一切行为都是上级领导的，其性质不是私营企业，被告人郭光杰的行为不构成虚假出资、抽逃出资罪；被告人郭光杰借钱的行为从未以个人名义进行，借钱的对象也不属于挪用公款罪的对象，其行为不构成挪用公款罪。经查，山西新东方机械有限公司类型为有限责任公司（自然人或控股），法定代表人为郭光杰；证人陈某及其委托书、梁某甲、赵某乙、郭某乙、李某甲、李某乙的证言，证实陈某委托被告人郭光杰全权处理破产各项工作事宜和费用支出的审查鉴批工作，清算组成立以来的会议王某己、郭光杰二人都参加，由郭光杰布置具体工作，故其以不是清算组成员作为辩解意见不予支持；被告人的辩护人提供相关证据，能够证明山西东方机械厂的破产及山西新东方机械有限公司成立的过程；未能证明山西新东方机械有限公司的成立是经过上级主管部门批准和借320万元用于注册新公司是经上级主管部门同意，故其所提供证据不能支持其辩护意见，不予采信。
关于被告人王某己及辩护人辩称，被告人王某己的行为不构成挪用公款罪�其没有挪用公款给个人进行营利活动，其借出的320万不是个人行为，是集体做的决定的意见，经查，被告人王某己及辩护人对其的辩解意见未提供相应的证据予以证实，不予采信。
关于兵器工业集团公司企业改革脱困工作办公室出具关于王某己、郭光杰所涉挪用公款的情况说明，该说明对军工企业破产、重组、职工安置情况进行了说明，但不能证明山西新东方机械有限公司是经其批准成立的及山西新东方机械限公司借用山西东方机械厂破产清算费用320万元系经其同意。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人郭光杰、王某己利用职务上的便利，将公款供山西新东方机械有限公司使用，其行为均已构成挪用公款罪；被告人郭光杰违反《公司法》的规定，虚假出资、抽逃出资，其行为已构成虚假出资、抽逃出资罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，予以支持。被告人郭光杰虽不是破产清算组成员，但其受清算组组长陈某委托，行使清算组长的职权，因此其在借用320万元过程中起主要作用，王某己起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人郭光杰犯数罪，实行数罪并罚。被告人郭光杰、王某己挪用公款案发前已全部归还，未造成经济损失，可酌情从轻处罚。根据现有证据证明二被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质以及社会危害性、认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第二十五条、第三百八十四条、第二十七条、第六十九条之规定，对被告人王某己同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条的规定，故判决：被告人郭光杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；决定执行有期徒刑五年六个月�并处罚金人民币200000元。被告人王某己犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
一审宣判后，原审被告人郭光杰、王某己不服，均提出上诉。郭光杰的上诉理由是：1、原审法院程序严重违法，未保障其合法的诉讼权利，要求二审法院开庭审理；2、山西新东方机械有限公司系依兵总政策要求成立的破产重组企业，非为个人所有，不能仅以营业执照认定其性质；3、320万元该款项是破产清算组负责人王某己、郭某乙同意后以借款形式出借，其是在请款支出凭证中的请款栏中签字，且借用的款项未归个人使用或从事营利活动，其不存在任何的职务便利。4、陈某出具的委托书为一份孤证，其是在2007年才取得该委托书。5、其借资注册成立新东方公司并无主观恶意，系资金不到位和“两个置换”未完成的情形下，为了顺利完成企业改制而实施的职务行为，且未造成任何损失，依法不构成虚假出资、抽逃出资罪。
王某己的上诉理由是，对其行为应当适用最高人民法院、最高人民检察院关于《办理国家出资企业中职务犯罪案件具体运用法律若干问题的意见》的相关规定，即“对于特定历史条件下，为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”。应改判无罪。
郭光杰的辩护人提出的主要辩护意见与郭光杰的上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，山西东方机械厂属国有企业，在该企业政策性破产中，上诉人郭光杰受破产清算组组长陈某委托，行使清算组长的职权；上诉人王某己被指定担任清算组副组长，二人利用职务上的便利，将清算组的公款出借给自然人投资的山西新东方机械有限�司经营使用，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪；上诉人郭光杰违反公司法的规定，为使公司增资注册，将借得款项用于注册后即抽逃归还，其行为已构成虚假出资、抽逃出资罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。
关于郭光杰及其辩护人所提的郭光杰使用清算组公款时尚未取得陈某委托，山西新东方机械有限公司是按政策要求成立的破产重组企业，其没有将借得款项用于个人使用等上诉理由及辩护意见，经查，证人陈某证实2003年10月委托郭光杰处理破产工作事宜和费用支出的审查签发工作，有证人梁某甲、赵某乙关于听说郭光杰是受委托的清算组负责人的证言证实，上诉人王某己也证明陈某在清算组会议上宣布委托郭光杰负责清算组工作；同时，有书证支出凭证证实，2004年1月起，清算组费用支出就由郭光杰和王某己�行审批；以及书证委托书证实郭光杰处理破产工作事宜和费用支出的审查签发工作。证据间相互印证，充分证实了郭光杰受托负责清算组工作并行使职权。关于山西新东方机械有限公司是否政策要求的破产重组企业，除一审判决中所述理由正确予以确认外，另查该公司是由郭光杰召集28名股东筹资成立，并非执行破产政策中要求的“以资抵股”，且该公司成立时，山西东方机械厂只是进入破产程序，职工去留安置尚在摸底中，破产重组工作筹备组也是在2005年才拟成立。所以该公司从政策执行、成立形式及重组时间上评价，并非实质上的破产后的重组企业。因此，郭光杰利用负责清算组资金之便，用于以其为法定代表人的自然人注册的股份公司验资，属于挪用公款进行经营的刑法规定。故其上诉理由和辩护人意见不能成立。不予支持。关于郭光杰所提其行为不构成虚假出资、抽逃出资罪的意见，经查，其行为特征符合刑法规定的该罪名的规定，依法应予惩处。故此理由也不能成立，不予支持。
关于王某己认为其行为符合企业改制中的法律规定，可以不作为犯罪处理的意见，经查，上诉人王某己的行为并不符合其所提出的该有关法律规定，因为其并不是为了顺利完成企业改制而实施此行为，而是为了郭光杰成立自己管理的股份公司出借公款。如其所供述，郭光杰找其说暂借清算费用用于注册新东方时，其开始不同意，后郭光杰一直坚持要其签字，其没办法便同意并在借款条上签了字。该供述足以表明，其明知郭光杰成立的公司并非政策指向的重组企业，其也不同意借出，但其未能坚持而同意后签字批准。故其行为触犯了挪用公款犯罪的规定，依法应予惩处。其要求判处无罪的理由不能成立，不予支持。关于郭光杰提出要求二�开庭审理的意见，因此案事实清楚，依法可以不开庭审理，故该理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年四月十八日
书 记 员 李 娜