湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第36号
原公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周川松，化名周超松，男，1953年8月20日出生，浙江省苍南县人，汉族，小学文化。因本案于2012年9月14日被威海市公安局机场分局候机楼派出所抓获归案，因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人王辉明，江西惟民律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控原审被告人周川松犯职务侵占罪一案，于2014年10月16日作出（2013）鄂咸安刑初字第00232号刑事判决。原审被告人周川松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案，咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务，上诉人周川松及其辩护人王辉明均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2006年3月至2009年9月间，被告人周川松利用代行中盛公司董事长职权和在该公司任副总经理、总经理、股东等职务的便利，采取收款不入账、虚报假发票和虚列开支报账等手段，多次侵占公司财物85.9134万元。原审根据证人证言、书证、审计报告书及被告人供述等证据证明上述事实。认为被告人周川松的行为构成职务侵占罪，数额巨大。公诉机关指控被告人周川松在叶某某、戴某某等九人诉中盛公司房屋销售合同纠纷一案中，“故意隐瞒对公司有利的证据，提供对公司不利的证据，代表中盛公司以每平方米1160元价格同业主达成调解，指使中盛公司赔偿九业主142.3538万元，该款被周川松、叶某某、戴某某等人瓜分”的事实不清，证据不足，应不予认定。适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周川松犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；二、继续追缴被告人周川松违法所得85.9134万元。
上诉人周川松上诉提出，1.他没有一次性收取邓某10万元定金，其先向邓某借过4万元用于中盛公司缴纳自来水公司开口费。报销时扣除了代邓某联建房业主应交相关税、费7000元。此后与邓某签订合同后又补交5万元，因邓某不满中盛公司扣除其7000元，而与中盛公司发生纠纷。他只是保管邓某的9万元款项，并没有非法占有，案发前一直与邓某协商还款，且发生纠纷后，中盛公司主要人员均知情，并参与协调，该笔不构成职务侵占。2.他取得的12.1134万元的转账支票是应公司股东要求支付给范某某的退股款，其将10万元给了范某某，仅有2.1134万元没有交还公司。2009年4月26日，他要求出纳董某汇给他的10万元是个人借款，是公开的，不构成职务侵占。3.他在业务经营活动中为公司垫付相关费用购买海产品和其他礼品，通过甘某某开具4.8万元发票并报销，有实际的支出项目，履行了相应的审核程序，报销行为是公开的，该笔不构成职务侵占。4.收金某甲的5万元是事实，但他退给金某乙了。5.他通过相应的支出费用票据冲抵中盛公司54万元，这些票据记载的均是为公司支出的合理费用，不应构成职务侵占。原审认定事实不清。他实际犯罪数额为7.1134万元，请求二审予以改判。
其辩护人提出，周川松并未一次性收取邓某10万元定金，仅仅向邓某借过4万元用于交自来水公司费用，后报销时扣除了邓某带联建房业主应交的税费。此后，与邓某签订合同，邓某又补交5万元，周川松只是暂时保管了9万元，案发前，周川松一直与邓某协商退款事宜，但未能达成一致意见，上诉人周川松没有非法占有邓某9万余元的故意，客观上，因邓某起诉中盛公司，其他股东已决定由周川松负责解决，所以周川松没有将该款交公司入账，其行为不构成职务侵占罪。2.上诉人周川松取得的12.1134万元转账支票是应公司股东要求向范某某支付的退股款，周川松也将其中10万元退给了范某某，该笔款项在中盛公司的财务转账凭证上载明周川松个人往来账，上述借款行为是公开的，仅有2.1134万元没有交还公司。不构成职务侵占。3.2009年4月16日，周川松通过甘某某开具4.8万元发票报销其为公司垫付的相关费用，履行了相关审核程序，报销行为完全公开，不构成犯罪。4.一审认定周川松侵吞中盛公司54万元款项的事实不清，证据不足。周川松报销的60万元发票中，经公司认可的合理发票金额89603.7元，对其他的51万余元发票公司不予报销，没有依据或者进行相关的司法审计，原有的审计报告系公司单方面制作，特申请对中盛公司账目进行重新核定，依法认定。
出庭履行职务的检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，2006年3月至2009年9月，上诉人周川松在担任中盛公司副总经理、总经理、股东等职务，及代行该公司董事长职务期间，利用职务之便，采取收款不入账、虚报假发票和虚列开支报账等手段，多次侵占公司财物85.9134万元。具体事实如下：
1．2006年3月3日，时任中盛公司法人代表的范某某委托周川松代理其行使中盛公司董事长的职权。2006年5月4日，周川松代表中盛公司与邓某签订了一份《咸宁火车站温州商住楼C区18#楼联建合同》，按照合同约定，邓某应当在签订合同之日起10日内向中盛公司交纳定金20万元。2006年5月6日，双方以中盛公司C区土方工程不能按期完工为由，签订了一份《补充合同》，将邓某应缴纳的定金变更为10万元。同日，周川松持一张号码为“0020821”，并盖有中盛公司财务专用章的收款收据，收取邓某“C区18#楼商建地款”10万元，将该款据为己有，票据未交中盛公司财务入账。
认定上述事实的证据有：
（1）范某某的授权委托书证明：2006年3月3日，中盛公司时任法定代表人、董事长范某某委托周川松代理其行使该公司董事长职权。
（2）《咸宁火车站温州商住楼C区18#楼联建合同》及《补充合同》、周川松出具给邓某的编号NO.0020821收款收据证明：周川松代表中盛公司与邓某签订《咸宁火车站温州商住楼C区18#楼联建合同》及《补充合同》、收取邓某“C区18#楼商建地款”10万元。
（3）湖北长江会计师事务有限公司鄂长会专审字（2013）008号审计报告证实：中盛公司2006年元月至2009年12月财务账无编号NO.0020821收款收据入账联或者存根联，亦无与该收据编号相连续的入账收据。
（4）咸安区人民法院民事判决书（2008）咸民初字第409号及咸宁市中级人民法院民事判决书（2009）咸民二终字第309号、（2010）咸民再终字第40号证明：中盛公司被法院判决双倍返还邓某20万元定金。
（5）证人邓某的证言：2006年5月，周川松代表中盛公司与我签订了一份咸宁火车新客站温州商住楼C区18#楼联建合同，我依约定交给了周川松10万元定金，后因中盛公司没有将此工程交给我施工，我找周川松和中盛公司退还定金未果，中盛公司的股东彭某某及财务人员均称不清楚周川松与我签订合同和收定金10万元的事情，周川松收款未交公司入账。我于2008年4月到咸安区法院起诉中盛公司。周川松在代表中盛公司出庭应诉时称，此笔款垫付了杨某甲赔偿赵某某医药费，并出具了一份署有当时的法定代表人范某某签名的证明材料。我多次找周川松要求退款，周川松均要我找中盛公司，未退还10万元，我没有和周川松一起到自来水公司缴纳开口费用。
（6）证人范某某的证言：周川松在邓某诉中盛公司一案中向法庭出具并署有“范某某”签名的证明，不是其本人签字，系伪证，我没有授权周川松与邓某签订合同，并收取邓某10万元。杨某甲与赵某某打架，我已赔了赵某某6-8万元，不会再同意将邓某的10万元赔给赵某某，赵某某的赔偿款9万元与邓某的10万元没有关系。
（7）证人彭某某、杨某甲、董某、陈某丁的证言均证明：经查中盛公司的财务账，未发现周川松将其收取邓某的10万元交中盛公司入账。彭某某、杨某甲还证实，赵某某的赔偿款9万元已全部付清，与周川松收取邓某的10万元无任何关系。
（8）上诉人周川松的供述，他未将收取邓某的10万元钱交中盛公司入账。
2.2007年8月3日，时任中盛公司总经理的周川松以支付温州业主退房款为由，从时任中盛公司出纳的高某手中取得一张12.1134万元的建行转账支票。同日，周川松将此款转至其6227＊＊＊＊＊＊＊＊0233526建行账户上。同月6日，周川松在要求范某某将10万元作为医疗费赔给其情人赵某某未果的情况下，将其中的10万元转到范某某的账户上。2009年4月26日，周川松以其垫付了范某某退股金10万元为名，将2007年8月6日转帐给范某某10万元的凭条拿到中盛公司报账。中盛公司出纳董某按照周川松的要求将10万元汇至周川松的6221＊＊＊＊＊＊＊＊0233526建行账户上。2009年4月29日，周川松将此款转至其4367＊＊＊＊＊＊＊＊0109908建行账户，后于5月11日将此款汇至其子周某某的6222＊＊＊＊＊＊＊＊1020858建行账户上。周某某于2009年5月13日将此款用于购买浙江省平阳县鳌江镇健康路69号杨某乙的房产。
认定上述事实的证据有：
（1）中盛公司出具的12.1134万元建行转账支票、周川松6227＊＊＊＊＊＊＊＊0233526建行账户银行流水明细清单、汇款凭证、周某某6222＊＊＊＊＊＊＊＊1020858建行账户银行流水明细清单证实：12.1134万元款项的流向。
（2）中盛公司管理人员的任职情况说明证明：周川松2007年8月在中盛公司任总经理。
（3）《房屋买卖协议书》证明：周某某购买浙江省平阳县鳌江镇健康路69号杨某乙的房产的时间。
（4）证人高某的证言：2007年8月3日，周川松以支付温州业主房屋销售款的名义从其手上拿去了一张12.1134万元的建行转账支票。
（5）证人董某的证言：2009年4月26日，周川松以其为公司垫付了范某某10万元退股金为由，将一张2007年8月6日向范某某汇款10万元的凭条拿到中盛公司报销。我将该款汇到周川松建行6227＊＊＊＊＊＊＊＊0233526卡上。
（6）证人范某某的证言：2007年8月6日，周川松向我的账户汇了10万元退股金。此前，周川松曾向我要求，由中盛公司赔偿赵某某10万元医疗费，因我为了解决股东之间的矛盾，已在股金中拿了2万元作为杨某甲的赔偿款，就拒绝了周的要求。
（7）证人周某某的证言：2009年5月11日，我父亲周川松往我账户上汇了10万元钱，我购买了浙江省平阳县鳌江镇健康路69号杨某乙的房产。
（8）上诉人周川松对上述事实曾有供述。
3.2009年4月16日，周川松以冲抵其为中盛公司公务活动垫付的白条开支为由，通过中盛公司会计胡某某找到在中盛公司工地承包工程的甘某某，到税务部门虚开了一张金额为4.8万元的建筑业统一发票，甘某某为此垫付了3000元税款。2009年4月23日，周川松将此发票在中盛公司报账，其中4.5万元由中盛公司出纳董某汇至其建行账户，其余3000元付给甘某某。
认定上述事实的证据有：
（1）4.8万元的《建筑业统一发票》、中盛公司出纳董某支付周川松4.5万元以及周川松接受董某汇款4.5万元的银行流水账证明：周川松将甘某某从税务部门开出的4.8万元工程款发票予以报销，董某将其中4.5万元汇至周川松的建行账户。
（2）湖北长江会计师事务有限公司鄂长会专审字（2013）008号审计报告证明：中盛公司支付的4.8万元工程款，经办人与发票收款人不符。
（3）证人董某的证言：周川松要甘某某帮忙开具一张虚构的4.8万元工程款的建筑业统一税务发票拿到公司，说是报销他为公司办事时送别人礼品的费用，但具体是什么消费我不清楚。
（4）证人甘某某的证言：2009年4月份的样子，我到中盛公司准备结工程账，周川松让会计胡某某跟我说，要我帮周川松开一些税务发票把周的一些费用报销了，我去税务局虚开了一张4.8万元建筑业统一发票，垫付了3000元税款，周川松将发票报销后，胡某某将我垫付的3000元税款退给了我。
（5）证人胡某某的证言：2009年4月份，周川松称要发票冲抵为公司送礼的4.5万元开支，我与出纳董某便找甘某某开了一张4.8万元的发票，周川松还叫公司工程部的柯某某搞了一份与发票相配套的安装工程决算单。周川松报销该发票时，我找周川松将甘某某垫付的3000元开票款要去给了甘某某。周川松没有将报销的4.5万元费用的清单交给我，也没有经过我审核，公司是周川松说了算。
（6）上诉人周川松的供述：我将甘某某开的一张4.8万元的发票拿到中盛公司报销后，将甘某某垫付的3000元给了他。
4.2009年4月26日，周川松持一张号码为“3917290”，并盖有中盛公司财务专用章的收款收据，用其个人账户收取金某甲退还中盛公司的5万元多付的售房款。2009年5月13日，周川松将此款汇至其子周某某的账户，用于购买浙江省平阳县鳌江镇健康路69号杨某乙的房产。
认定上述事实的证据有：
（1）周川松出具的收据证明：2009年4月26日，周川松收取金某甲5万元退房款。
（2）金某乙出具的领款单、金某乙的护照复印件证明：2009年4月26日，金某乙在西班牙旅游，出具给周川松的领条领款日期与实际领款日期不符。
（3）湖北长江会计师事务有限公司鄂长会专审字（2013）008号审计报告证明：金某甲的退房款50000元未入中盛公司账户，且该退房款的收据为中盛公司的帐外票据。
（4）证人金某乙的证言：中盛公司未经我本人同意将我联建的房屋低价出售，为此我与中盛公司发生纠纷，后经协商，中盛公司与我达成了补偿售房款的协议，中盛按照协议应当补偿我售房款10万元，中盛公司直接汇至我账户5万元，另外5万元金某甲汇给了周川松，由周川松支付给我。2009年4月26日出具的收条是周川松自己填写的，我当时在西班牙，根本没见到周川松，没收到他的5万元钱，也根本不可能出具收条。
（5）证人高某的证言：2010年10月，金某甲到中盛公司办理房产证手续时，出示了一张由周川松出具的金额为5万元的收款收据，事由是：收回多付房款，转付金某乙。经公司财务核对，账上无该收款收据入账，而中盛公司应付金某乙的10万元房款，公司除通过出纳董某付了5万元现金给周川松外，另外从公司账上另行支付5万元给金某乙。
（6）证人董某的证言：我经手付了金某乙两笔购房款，一笔5万元是周川松用金某乙2009年3月4日的领款单代领的，由他支付给金某乙。另一笔5万元是其直接汇到金某乙账户上的，这笔钱金某乙没有打领款单。
（7）上诉人周川松供述：我出具收据收取金某甲的5万元退房款后，没有交公司入账。
5.2009年6月19日，周川松以其妹妹陈某甲的名义和叶某某、戴某某、王某某、陈某乙五人一起合伙，以420万元的价格认购了中盛公司35套房屋。为了向中盛公司交纳购房款，周川松于7月10日将60余万元未经公司法人签字认可的发票交给中盛公司出纳董某，董某按照周川松的要求开具了一张收到陈某甲借款54万元的收据。事后，周川松将此收据直接用于冲抵其合伙购买前述35套房屋的购房款。
认定上述事实的证据有：
（1）房屋认购书及收据证明：2009年6月19日，叶某某、戴某某、王某某、陈某乙、陈某甲合伙以总价款420万元购买中盛公司35套商品房，总面积4197.97平方米；2009年7月10日，中盛公司开具的收到陈某甲缴纳购房款54万元的收据。
（2）咸安区人民法院（2010）咸民初字第982号判决书、咸宁市中级人民法院（2011）咸民三终字第54号判决书证明：因周川松出具中盛公司收到陈某甲54万元购房款的证明材料而导致中盛公司败诉。
（3）周川松出具的用于冲抵54万元购房款的发票证明：其中只有8.9万余元得到了中盛公司法定代表人杨某甲的签字认可。
（4）证人陈某甲的证言：我没有到过咸宁，也没有在咸宁买过房子，更没有委托人在咸宁打过官司。我的身份证曾被我同父异母的哥哥周川松以订机票为由借用过。
（5）证人陈某丙的证言：周超松（周川松）打电话让我替陈某甲跑咸宁一趟，参加开庭。
（6）证人董某的证言：周川松将60余万元没有经中盛公司法人签字的发票交给我，强迫我出具了一张陈某甲交购房款54万元的收据。后来公司股东彭某某与高某共同审核后，只认定了其中的89603.7元的费用，并冲抵了周川松在公司的借款，其他的都认为不是公司业务范围或者是虚假开支，公司不予报账。
（7）证人戴某某、叶某某、陈某乙、王某某的证言：周某某以陈某甲的名义与我们合伙在中盛公司购买35套房屋。
（8）上诉人周川松对上述事实曾有供述。
另，有下列证据证明本案的有关事实：
（1）威海市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过证明：上诉人周川松系被抓获归案。
（2）常住人口基本信息证明：上诉人周川松的出生日期等身份情况。
（3）周超松的身份证证明：周川松使用化名“周超松”。
（4）中盛公司财物出具的证明材料证明：案发时周川松还有60余万元欠款未与中盛公司结账。
上述证据，均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，结合案件相关事实和证据，本院评判如下：
1.关于上诉人周川松及其辩护人提出，周川松向邓某借4万元用于中盛公司缴纳自来水公司开口费，报销时扣除了代邓某联建方业主缴纳的相关税费，之后邓某签订合同补交的5万元，他只是保管，后因邓某起诉中盛公司，他一直和邓某协商还款事宜，中盛公司主要人员均知情，他没有非法占有10万元的故意，不构成职务侵占的意见。
经查，证人彭某某、杨某甲、董某等人的证言证明，周川松没有将邓某所交的10万元入中盛公司的财务账。证人邓某的证言证明，周川松代表中盛公司和他签订联建合同后，他交给周川松10万元定金，有联建合同及收款收据印证。其还证实，因中盛公司没有将工程交给他做，他多次找周川松要求退款，周川松均要其找中盛公司，未退还10万元，称钱用于垫付赵某某的医疗费，他没有和周川松一起到自来水公司缴纳开口费用。证人范某某的证言证明，他没有同意将邓某的10万元赔给赵某某，赵某某的赔偿款公司已付清，与周川松收取邓某的10万元无关。证人彭某某、杨某甲的证言印证了范某某所证情节。故上诉人周川松的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人周川松及其辩护人提出，周川松取得的12.1134万元的转账支票是应公司股东的要求支付给范某某的退股款，仅有2.1134万元没有交还公司。10万元款项在中盛公司的财务转账凭证上载明周川松个人往来账，是借款，且是公开的，其不构成职务侵占罪。
经查，证人范某某的证言证明，周川松向他的账户汇了10万元退股金。此前，周川松曾向他要求，由中盛公司赔偿赵某某10万元医疗费，因他为了解决股东之间的矛盾，已在他的股金中拿了2万元作为赵某某的赔偿款，就拒绝了周的要求。周川松利用其分管财务的便利，将转账给范某某的凭条拿到中盛公司报账的行为构成职务侵占。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人周川松上诉及其辩护人提出，周川松在业务经营活动中为公司垫付相关费用，通过甘某某开具4.8万元发票并报销，有实际的支出项目，履行了相应的审核程序，报销行为完全公开，不构成犯罪的意见。
经查，证人董某的证言证明，周川松拿虚构的4.8万元工程款税务发票到公司报销，说是报销为公司办事时所送的礼品费用，但具体什么费用不清楚。证人胡某某的证言证明，2009年4月份，周川松拿发票到中盛公司报销，没有将费用的清单交给他审核。因周川松不能提供相应费用支出的明细和购买物品的发票与公司业务活动存在关联，公司相关人员也不能证明上述费用的真实性，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
4.关于上诉人周川松上诉提出，收金某甲的5万元退给金某乙了。
经查，周川松收取金某甲5万元的时间是2009年4月26日，但该款并没有支付给金某乙，周川松也没有交公司财务入账，而是金某乙找到周川松请求支付该笔款项时，由中盛公司汇给金某乙5万元。有相关收据、汇款凭证及证人高某、金某乙、董某的证言在卷证明。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人周川松及其辩护人提出，周川松将为公司支出的合理费用发票冲抵陈某甲应交中盛公司的54万元购房款，中盛公司认可的发票金额为89603.7元，其余的51万余元发票公司不予报销没有依据，原有的审计报告系公司单方面委托制作，未进行司法审计，其行为不构成职务侵占罪。并申请对中盛公司账目进行重新核定的意见。
经查，中盛公司的法定代表人彭某某，会计高某均对周川松提供的60余万元发票进行审核，证明周川松提供的发票列举的支出项目除公司认可的8.9万余元已扣除周川松所欠公司借款外，其余均与公司业务活动无关。周川松亦不能证明其上述支出与公司存在关联的证据，该上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人周川松利用职务上的便利，将本单位85.9134万元的资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人周川松及其辩护人提出，原审认定事实不清，周川松仅侵占公司财物7.1134万元的上诉理由及辩护意见均与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 沈朝明
审判员 王益民
二〇一五年六月十一日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；