福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）狮刑初字第2257号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人施某甲，男，1985年3月12日出生，汉族，中专文化，个体经营者，住福建省石狮市。因涉嫌犯销售假药罪于2015年3月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人郑平申、郑树阳，福建醒狮律师事务所律师、实习律师。
被告人王某甲，男，1972年8月3日出生，汉族，小学文化，个体经营者，住福建省石狮市。因涉嫌犯销售假药罪于2015年3月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同月9日被取保候审，同年11月27日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人陈碧玲，福建醒狮律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2015）2107号起诉书指控被告人施某甲、王某甲犯销售假药罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许荣樟出庭支持公诉，被告人施某甲及其辩护人郑平申、郑树阳，被告人王某甲及其辩护人陈碧玲到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2010年起，被告人施某甲、王某甲共同在石狮市大仑街37号施买参茸药店和小桥路13-15号纯正参茸行销售未经批准进口的药品。被告人施某甲负责从王某乙（另案处理）处购入未经批准进口的药品，并为主负责在纯正参茸行进行销售，被告人王某甲为主负责在施买参茸药店进行销售。2014年至2015年间，被告人施某甲先后多次出售“双飞人”、“万金油”、“风湿骨刺丹”等未经批准进口的药品（价值人民币21000余元）给他人。2015年3月3日，公安人员在被告人施某甲、王某甲位于石狮市小桥路20号二楼的仓库查获“水鸭牌苦丸”等126种次未经批准进口的药品（货值金额为人民币241873元），从施买参茸药店二楼仓库查获“林利源保婴丹”等116种次未经批准进口的药品（货值金额为人民币20124元），并抓获被告人施某甲、王某甲。经鉴定，上述药品属依法必须批准而未经批准进口的药品，按假药论处。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见及检查、辨认笔录。据此，公诉机关认为被告人施某甲、王某甲的行为已构成销售假药罪，销售金额达人民币282997元，属情节严重。被告人施某甲、王某甲被扣押的假药尚未实际销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十三条、第二十六条、第二十七条的规定追究其刑事责任。
法庭上，被告人施某甲对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
其辩护人提出：1、本案应定性为非法经营罪；2、起诉书指控被告人施某甲开始销售假药的时间为2010年，仅有被告人施某甲供述，无其他证据证实；3、被告人施某甲如实供述其罪行，可从轻处罚；货值金额261997元的药品尚未实际销售，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。综上，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人王某甲提出其只负责施买参茸药店的销售，仅应对在其药店二楼仓库查扣的货值金额20124元的药品承担责任。
其辩护人提出：1、本案应定性为非法经营罪；2、被告人王某甲的犯罪数额应按照其经营的施买参茸药店二楼仓库查获的货值金额20124元的药品认定，且该药品尚未实际销售，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、被告人王某甲系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；归案后如实供述其罪行，可从轻处罚。综上，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人施某甲与被告人王某甲系甥舅关系。施某甲的父亲施某丙原经营位于石狮市大仑街37号施买参茸药店，后交由王某甲负责经营，被告人施某甲另在石狮市小桥路13-15号经营纯正参茸行。两家店系家族经营，被告人施某甲统一管理账目。2010年起，被告人施某甲从王某乙（另案处理）处购入未经批准进口的药品，由被告人王某甲租赁石狮市小桥路20号二楼作为仓库存放，被告人施某甲为主在纯正参茸行进行销售，被告人王某甲为主在施买参茸药店进行销售，王某甲同时租赁施买参茸药店二楼作为仓库存放药品。2014年至2015年间，被告人施某甲先后多次出售“双飞人”、“万金油”、“风湿骨刺丹”等未经批准进口的药品（共价值人民币23193元）给他人。
2015年3月3日，公安人员在石狮市小桥路20号二楼仓库查获“水鸭牌苦丸”等129种药品，其中126种次属于未经批准进口的药品（货值金额为人民币241873元）并抓获被告人施某甲，从施买参茸药店二楼仓库查获“林利源保婴丹”等117种药品，其中116种次属于未经批准进口的药品（货值金额为人民币20124元）并抓获被告人王某甲。经泉州市食品药品监督管理局认定，上述未经批准进口的药品，按假药论处。
案件审理期间，被告人施某甲、王某甲的家属各向本院预缴罚金人民币300000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人蔡某某证言，证实其与被告人王某甲系夫妻关系，被告人施某甲及施某乙系王某甲外甥。施买参茸药店由被告人王某甲经营，仓库设在二楼，其帮忙看店，纯正参茸药店由被告人施某甲经营，仓库设在药店斜对面一幢民房二楼。二家药店系家族生意，没有记账，所卖的款项都由被告人施某甲保管，施某甲和王某甲每年各拿10万元当生活费。二家店从2010年初开始经营未经批准进口的药品，药品是施某甲负责进货、批发，王某甲与其进行零售，施某乙负责帮忙送货，没货的时候到施买参茸药店帮忙销售。
2、证人施某乙证言，证实2014年8月份其开始参与施买参茸店销售进口药品。被告人施某甲在纯正参茸药店斜对面二楼设仓库存放进口药品，其负责用摩托车将该仓库的药品载到施买参茸药店二楼存放，用于零售。客人到施买参茸药店购买进口药品时，其到二楼拿药品给客人，由被告人王某甲和客人结账。每两、三天，王某甲结算店内经营额后由其交给施某甲。因系家族经营，没有结算利润，也没规定报酬。
3、证人林某某证言及辨认笔录，证实2014年，其开始从被告人施某甲处购入未经批准进口的药品，加价一、两元后在石狮市湖滨路291-293号其经营的百草堂药店内销售。2015年1月5日以来共向施某甲购买进口药品“双飞人”、“风湿骨刺丹胶囊”等共2993元，基本上都卖出，剩下一小部分被公安机关查扣了。被查扣药品中部分是业务员“小黄”放在其店里销售的。其销售对象系附近的居民，无人反映食用药品后有不良反应。经公安人员组织辨认，其辨认出被告人施某甲及施某乙系在纯正参茸店向其销售进口药品的男子，其在纯正参茸店见过被告人王某甲。
4、证人颜某某证言，证实2014年11月份的一天，其到石狮一家参茸行向“杰啊”购买一批“片仔癀”、“羚羊散”、“双飞人”等没有国内批文的进口药，共3000元左右，后至12月间又买了2次，每次都是3000元左右。
5、证人许某某证言及辨认笔录，证实2014年年初至2015年间，其先后五六次向被告人施某甲购买“红花油”、“白花油”、“万金油”等没有国家进口药品批文的进口药，总共11200元。其辨认出被告人施某甲系向其销售进口药品的男子。
6、证人王某乙证言及辨认笔录，证实王某乙在香港经营药店，雇佣其将被告人施某甲向王某乙购买的参茸药品送货到施某甲位于石狮市小桥路的仓库。施某甲于2014年6月开始向王某乙购买香港补药。有时他们自己结算货款，有时由其代收货款，代收的货款有二、三十万元，其不清楚药品的具体品种。经公安人员组织辨认，其辨认出被告人施某甲。
7、证人施某丙证言，证实其原本经营施买参茸药店，退休后交由小舅子王某甲为主经营，而其儿子施某甲在小桥路13-15号经营纯正参茸行并负责两家店的进货。两家店之前均有办理药品经营许可证，后来因政策有变而没再办理。纯正参茸行的店面属于王某甲几个兄弟回批地自建的房子，不用承租，小桥路20号二楼仓库的房东与王某甲同村，是王某甲去租的，施买参茸药店是向吴某某租赁并由王某甲交纳房租。两家店没有分开算账，账目由施某甲管理，王某甲、蔡某某没有具体计算工资，有需要费用就由施某甲支付。
8、证人吴某某证言、租赁合同，证实2010年开始，其将石狮市大仑街37号店面出租给施某丙经营施买参茸行，2013年12月底一并将二楼出租给他，但实际经营者应该是王某甲，其偶尔路过都是看到王某甲在看店，其都是与王某甲联系。
9、户籍证明，证实被告人施某甲、王某甲的基本身份情况。
10、到案经过、工作说明，证实被告人施某甲、王某甲的归案经过及本案的侦破过程。
11、泉州市食品药品监督管理局关于移交涉嫌销售五蜈蚣标止咳丸等假药线索的函，证实本案系行政执法人员在日常监督检查中发现，后将线索移送公安机关。
12、搜查笔录、扣押清单、现场照片及药品清单，证实2015年3月3日，公安人员联合石狮市食品药品监督管理局执法人员对石狮市小桥路20号二楼仓库进行检查，查获并扣押进口药品129种；对石狮市大仑街37号施买参茸药店二楼仓库进行检查，查获并扣押进口药品117种；对石狮市百草堂药店进行检查，查获并扣押进口药品和无药品注册号的性药共计35种；对施某甲住处石狮市濠江国际一期5栋B梯1301室进行检查，查获施某甲购买药品的单据6张。被告人施某甲对扣押的药品进价和销售价进行确认。
13、泉州市食品药品监督管理局关于施某乙等人涉嫌销售假药案中涉及的水鸭牌苦丸等产品按假药论处等情形的认定意见，证实经泉州市食品药品监督管理局认定，从小桥路20号二楼仓库扣押的129种药品中有126种次应按假药论处，从石狮市大仑街37号施买参茸药店二楼仓库扣押的117种药品中有116种次应按假药论处，从石狮市百草堂药店扣押的35种药品中有21种次应按假药论处。
14、个体工商户登记基本信息、工作说明，证实纯正参茸商行经营者为被告人施某甲，该店未办理药品经营许可证，施买参茸药店经营者为施某乙，该店药品经营许可证于2013年12月24日过期。
15、营业执照、药品经营许可证、税务登记证，证实石狮市百草堂医药有限公司法定代表人为林某某，该公司办理了药品经营许可证。
16、被告人施某甲、王某甲供述及辨认笔录。被告人施某甲、王某甲对其销售未经批准进口药品的犯罪事实供认不讳。被告人施某甲并辨认出王某乙系帮王某乙运送进口药品给其的男子，许某某、颜某某系向其购买进口药品的男子。
上述证据，经法庭举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。
关于本案销售假药时间及已销售假药价值金额的认定，经查，被告人施某甲供述证实二家药店开始销售假药的时间为2010年，该供述与证人蔡某某的证言可以相互印证，足以认定。被告人施某甲的辩护人提出认定本案开始销售假药的时间为2010年证据不足的意见不予采纳。根据购买假药的证人林某某、颜某某、许某某证言及被告人施某甲供述，可认定被告人施某甲已经销售的假药金额为人民币23193元。公诉机关认定已销售金额为人民币21000余元有误，予以纠正。
对于被告人王某甲及其辩护人提出王某甲负责经营施买参茸药店，仅应对在施买参茸药店二楼仓库查获的货值金额20124元的假药承担责任的意见，经查，被告人王某甲明知被告人施某甲购买的药品系未经批准进口的，仍负责租赁小桥路20号二楼作为仓库存放药品，属于明知他人销售假药而提供储存的便利条件，根据法律规定，应当作为共同犯罪论处，即被告人王某甲应对本案所有犯罪数额负责。被告人王某甲及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人施某甲、王某甲伙同他人违反国家药品管理法律法规，销售假药，销售金额达人民币285190元，其行为均已构成销售假药罪，属犯罪情节严重。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出被告人施某甲、王某甲的行为构成非法经营罪的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，根据本案犯罪数额，按照非法经营罪应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，按照销售假药罪应当判处三年以上十年以下有期徒刑，故应按照处罚较重的销售假药罪对二被告人定罪处罚。辩护人的上述意见没有法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人施某甲负责购入假药，被告人王某甲租赁仓库进行储存，二人分别将假药放在纯正参茸行、施买参茸药店进行销售，作用基本相当，应认定为共同主犯。公诉机关及被告人王某甲的辩护人提出被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用、系从犯的意见，不能成立，不予采纳。被告人施某甲、王某甲在实施销售假药的犯罪过程中，其中价值人民币261997元的药品尚未销售即被查获，属犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人施某甲、王某甲归案后基本如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。被告人施某甲、王某甲的家属在案件审理期间预缴罚金，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，以及被告人施某甲、王某甲归案后的认罪态度和悔罪表现，可对二被告人适用缓刑。辩护人关于对二被告人适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第八条第（二）项、第十条、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人施某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人王某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、扣押在石狮市公安局的假药，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈书雄
代理审判员 陈莉莉
人民陪审员 李永定
二〇一六年二月五日
书 记 员 吴雪萍
附：本案适用法律法规：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；
（四）提供广告宣传等帮助行为的。
实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。