北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2002号
上诉人（原审原告）美�食品有限公司，住所地香港特别行政区。
授权代表人伍伟国，董事。
委托代理人赫长虹，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人重庆美心（集团）有限公司，住所地重庆经济技术开发区。
法定代表人夏明宪，董事长。
上诉人美心食品有限公司（简称美心食品公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3253号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年10月9日，国家工商行政管�总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字［2013］第88998号《关于第4512626号“美心MX”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第4512626号“美心MX”商标(简称被异议商标)予以核准注册。美心食品公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，美心食品公司提交的证据不足以证明其“美心”商标已在先在“糕点”类商品上构成驰名。被异议商标指定使用的第42类的“城市规划、室内装饰设计”服务与美心食品公司“美心”商标核定使用的月饼等相关商品在功能用途、消费渠道、消费对象等方面差距明显，被异议商标的申请注册不易误导公众，不会致使美心食品公司的相关利益受到损害。被异议商标�申请注册并未构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形。综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回美心食品公司的诉讼请求。
美心食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定，其主要上诉理由为：美心食品公司及其美心商标在香港在糕点及餐饮领域具备较高的知名度。美心食品公司是香港知名的餐饮集团，业务以糕点月饼及餐饮为主，拥有众多品牌及分店，每年营业额居香港饮食业界之冠。美心食品公司注重媒体宣传，在多家主流媒体上广泛推出其广告宣传材料。二、美心食品公司及其“美心”商标在大陆在糕点月饼和餐饮领域具有一定的知名度和商誉。美心食品公司是中国首家中外合资企业“北京航空食品有限公司”的港方股东。其后，美心食品公司又先后在广州、�海等地开设了西饼分店，大力拓展其在大陆的业务。通过广泛的推广和宣传，使美心品牌获得了很高的知名度并收获了众多荣誉，此外美心食品公司还在包括第30类在内的多个类别中注册了大量“美心”及包含上述成分的商标。美心食品公司同时也积极主张自己的商标权益，工商行政机关及司法机关先后多次查处及裁判侵犯美心食品公司商标权益的违法行为。三、被异议商标与引证商标因为中文部分都是“美心”，构成近似商标。综上，被异议商标在相关服务上的注册可能导致消费者的混淆，违反了2001年商标法第十三条的规定。
商标评审委员会、重庆美心（集团）有限公司（简称重庆美心公司）服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第4512626号“美心MX”商标由重庆美心公司于2005年2月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商�局）申请注册，指定使用在第42类的工程、城市规划、计算机软件设计等服务上。
在被异议商标申请日之前，美心食品公司的“美心”商标己在第30类月饼、第29类肉等多个类别的商品上获准注册，至商标评审委员会审理该案时，上述商标均在专用期限内。
经商标局初步审定，被异议商标刊登在第1146期《商标公告》上。法定期限内，美心食品公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局裁定对被异议商标予以核准注册。美心食品公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，主要理由是：美心食品公司创立于1956年，是香港最大最多元化的餐饮集团，美心食品公司及其“美心”商标在香港糕点及餐饮领域具备毋庸置疑的知名度。“美心”商标经过美心食品公司在中国大陆较长时间的使用，己取得了一定的知名度。被异议商标与美心食品公司“美心”商标构成近似商标，被异议商标在相关服务上的注册可能导致消费者产生混淆，违反了2001年商标法第十三条的规定。
美心食品公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：“美心”商标在中国大陆的注册列表，有关“美心”商标的宣传使用材料，包括2000年8月期间在《广州日报》、《消费指南》上的公告宣传美心食品公司产品所获得的相关荣誉证书。上述证据中，有关“美心”商标的宣传使用材料中的部分网络媒体报道未显示形成时间，部分形成时间晚于被异议商标申请日，宣传手册材料为原告自行制作；美心食品公司及其“美心”产品所获得的相关荣誉证书形成时间均晚于被异议商标的申请日。
2013年10月9日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：仅凭在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册日之前，其“美心”商标经广泛宣传使用在中国大陆已构成了驰名商标。且被异议商标指定使用的第42类造型（工业品外观设计）等服务与美心食品公司“美心”商标核定使用的月饼等相关商品在功能、用途、销售渠道、服务内容等方面差异明显，被异议商标的注册使用应不致对美心食品公司的利益造成损害，故被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条所指情形。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，美心食品公司补充提交了附件1至附件15。其中，部分媒体报道及广告宣传证据的形成时间晚于被异议商标申请日、产品销售合同及交易文书的形成时间均晚于被异议商标申请日、分店营业执照记载信息显示分店均位于广州及深圳地区且营业执照复印件本身不能显示“美心”商标的使用情况、工商查处侵权商品决定书及法院在先司法判决作出时间晚�被异议商标的申请日。重庆美心公司提交了3份证据，分别为企业情况介绍及宣传情况介绍、荣誉情况介绍、引证商标使用情况介绍。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的商标异议裁定、当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的相关证据、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案实体问题适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点在于：被异议商标的申请注册是否属于2001年商标法第十三条第二款规定的情形。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款规定的驰名商标，应当是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。判断一个商标是否为驰名商标，应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用和宣传的持续时间、程度及地理范围、是否作为驰名商标受保护的记录以及个案的相关因素。
根据查明的事实，美心食品公司为证明其“美心”商标在被异议商标申请日前在“糕点”类商品上构成驰名，其在商标评审阶段提交的证据，除《广州日报》、《消费指南》上关于“美心”商标的广告宣传外，其余证据部分形成时间晚于被异议商标的申请日，部分由美心食品公司自行制作的宣传材料，在无其他证据佐证的情况下，证明力较弱。该证据不足以证明美心食品公司的“美心”商标构成驰名商标。此外，美心食品公司在诉讼程序中补充提交的证据，或形成时间晚于被异议商标申请日，或为美心食品公司自行制作，且上述证据未于�标评审阶段提交，不是被诉裁定作出的依据。即使考虑该证据亦不足证明其“美心”商标已在“糕点”类商品上构成驰名。而且，被异议商标指定使用的第42类的“城市规划、室内装饰设计”服务与美心食品公司的“美心”商标核定使用的月饼等商品在功能用途、消费渠道、消费群体等方面差距较大，被异议商标的申请注册不易误导公众，不会致使美心食品公司的相关利益受到损害。原审判决和被诉裁定根据驰名商标按需、被动、个案认定原则，认为被异议商标的申请注册并不属于2001年商标法第十三条第二款规定的情形，并无不妥。美心食品公司的相关上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。美心食品公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和�行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由美心食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年六月十五日
书 记 员 赵静怡