广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南市刑二终字第113号
原公诉机关南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾瑜，上林县规划建设局办公室统计员。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人栗占武，广西金益律师事务所律师。
辩护人黄若琛，广西金益律师事务所律师。
南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人曾瑜犯诈骗罪一案，于2013年5月4日作出（2012）西刑初字第685号刑事判决。认定：一、判处被告人曾瑜有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人曾瑜向黎某退赔人民币760000元，向吴某退赔人民币1638820元。原审被告人曾瑜不服，提出上诉。本院于2014年3月3日作出（2013）南市刑二终字第190号刑事裁定书，以认定的事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重新审判。南宁市西乡塘区人民法院于2014年12月8日作出（2014）西刑重字第1号刑事判决。原审被告人曾瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员廖艳艳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曾瑜及其辩护人栗占武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人曾瑜于2010年11月至2011年2月间，通过其男友何某介绍，结识被害人黎某，取得被害人黎某的信任后，以自己个人或跟他人合伙做生意，因资金紧缺周转不上急需借款为由，并以高额利息作为引诱，向黎某借款207000元。以其位于南宁市上林县大丰镇澄州路44号（城建办）城乡建设局大院住宅楼02幢502室房产担保所借债务，后向黎某提供虚假的房地产估价报告等资料。经查，曾瑜用于担保的房产已于2010年6月22日被法院拍卖并已经办理过户手续。
原审认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件受理登记表，2、借款合同书，3、曾瑜提供给被害人黎某的房屋所有权证书复印件，4、上林县房产管理所出具的房屋产权调查证明，5、曾瑜向黎某提供的虚假的南宁市吉鼎房地产评估测绘有限公司的房地产估价报告，6、南宁市工商局的证明，7、被害人黎某的陈述，8、被告人曾瑜的供述与辩解。
（二）2009年5月至2011年3月间，被告人曾瑜以与他人合伙做生意急需资金为由，且承诺以其位于南宁市民族大道16号环球时代房产814-1号和位于上林县大丰镇澄州路（建设局内）住宅02幢502室房产作为借款担保，并以高额利息作为引诱，骗取吴某共人民币合计1638820元。经查，南宁市民族大道16号环球时代房产814-1号已向银行办理抵押贷款，于2008年6月4日至2010年4月6日登记于曾瑜、苏超琼名下，2010年5月28日过户到周洁名下。
原审认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件受理登记表，2、借款协议二十八份，3、承诺书，4、上林县房产管理所出具的房屋产权调查证明，5、房屋登记信息，6、证人李某的证言，7、被害人吴某的陈述，8、被告人曾瑜的供述与辩解。
另查明，2011年12月16日公安机关根据群众举报在上林县大丰镇明山路将曾瑜抓获，该事实有南宁市公安局西乡塘分局经侦大队出具的抓获经过证实，同时被告人曾瑜的户籍证明，证实曾瑜已达完全刑事责任年龄。
原审法院认为：被告人曾瑜以非法占有为目的，虚构款项用途，以支付高额利息为诱饵，使用虚假房产作为担保，骗取他人钱款，共计人民币1845820元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院，最高人民检查院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，做出如下判决：一、被告人曾瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人曾瑜退赔被害人黎某经济损失人民币二十万七千元，退赔被害人吴某经济损失人民币一百六十三万八千八百二十元。
上诉人曾瑜提出：1、其没有借到这么多钱，有很多是利息；2、其没有以虚假房产作为担保；3、本案发生的时候其已经去报过案了，其有自首情节。请求二审法院认定其有自首情节，予以改判。
曾瑜的辩护人提出：（一）一审法院认定诈骗吴某构成犯罪，事实不清，证据不足：1、一审法院根据吴某提供的28张借条认定160多万元，这些借款中大笔的有24万元小的有6000元，但是仅有借条，没有实际的付款依据，无法认定具体的借款数额。2、从借条形成时间来看，吴某和上诉人借贷关系不符合常理，28笔借条是四个月时间里面在曾瑜没有还钱的情况下吴某连续借了28笔款项给曾瑜，有时一天出现两次借条，有时隔天出现借款，这种情况在曾瑜没有还款的情况下是不符合常理的。所以一审对借条的认定过于机械简单了，在事实方面一审认定吴某借给曾瑜160多万元证据不足。3、定性方面，一审把借吴某款这起构成诈骗属于定性错误，曾瑜承诺给吴某抵押的时候房子还是曾瑜所有，没有虚构事实。综上，一审将向吴某借款认定为诈骗属于定性错误。（二）对认定诈骗黎某构成犯罪没有异议。但曾瑜有投案自首的情节。西乡塘公安局立案之前，黎某已经向上林县公安局举报并接受了询问，上林县公安局也通知了曾瑜到公安局进行询问，曾瑜到了公安局之后也做了相应的笔录。根据黎某的问话笔录，上林县公安局组织过双方调解，当时曾瑜父亲答应先赔黎某40万元。在立案和采取强制措施之前，曾瑜主动到公安机关说明情况，应当视为自首。请二审法院查明事实予以改判。
南宁市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人（原审被告人）曾瑜于2010年11月至2011年2月间，通过其男友何某介绍，结识被害人黎某，取得被害人黎某的信任后，以自己个人或跟他人合伙做生意，因资金紧缺周转不上急需借款为由，并以高额利息作为引诱，向黎某借款207000元。以其位于南宁市上林县大丰镇澄州路44号（城建办）城乡建设局大院住宅楼02幢502室房产担保所借债务，后向黎某提供虚假的房地产估价报告等资料。经查，曾瑜用于担保的房产已于2010年6月22日被法院拍卖并已经办理过户手续。
证实上述事实的证据，有经原审庭审举证、质证属实，合法有效下列证据证实，本院予以确认：1、接受刑事案件受理登记表，2、借款合同书，3、曾瑜提供给被害人黎某的房屋所有权证书复印件，4、上林县房产管理所出具的房屋产权调查证明，5、曾瑜向黎某提供的虚假的南宁市吉鼎房地产评估测绘有限公司的房地产估价报告，6、南宁市工商局的证明，7、被害人黎某的陈述，8、曾瑜的供述与辩解。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾瑜以非法占有为目的，使用虚假房产作为担保，骗取他人钱款，共计人民币207000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在案证据表明，曾瑜与吴某之间系高利贷性质的民间借贷，且曾瑜提供了合法有效的房产作为抵押，曾瑜的行为不构成诈骗罪。原审法院认定上诉人曾瑜诈骗吴某共计人民币163.8820万元构成诈骗罪，事实不清，证据不足，定性错误，本院予以纠正。曾瑜及辩护人提出该起事实不构成犯罪的意见本院予以采纳。曾瑜及辩护人提出曾瑜有自首情节，经查，黎某曾于2011年6月29日向上林县公安局经侦大队报案，上林县公安局经侦大队经过审查认为，案件不属于上林县公安局管辖，于2011年11月22日移送南宁市西乡塘区公安局。移送的材料中有对黎某的问话，但没有对曾瑜的问话。没有证据证实曾瑜因黎某案向上林县公安局自首的情节，对曾瑜及辩护人提出的自首意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院，最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2014）西刑重字第1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曾瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月16日起至2016年12月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）曾瑜退赔被害人黎斌经济损失人民币二十万七千元。
本判决为终审判决。
审判长 李星林
审判员 郑 磊
审判员 谢林伶
二〇一五年九月三十日
书记员 梁巍译