贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑终159号
原公诉机关贵州省息烽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李长声，男，1974年3月8日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科，无业，住贵阳市经济技术开发区。2017年9月13日因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于贵州省息烽县看守所。
辩护人吴岚，贵州岚圣律师事务所律师。执业证号15201200911353463。
贵州省息烽县人民法院审理贵州省息烽县人民检察院指控被告人李长声犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）黔0122刑初190号刑事判决。原审被告人李长声不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，于2018年5月8日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员王美丹、刘青出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李长声及其辩护人吴岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人李长声原系贵州开磷建设集团有限公司下属路桥分公司党支部书记。2015年，被告人李长声利用其路桥分公司党支部书记的身份，虚构可以帮助被害人代某获取息烽县开磷城E区建设工程的事实，通过写借条的方式骗取被害人代某人民币12万元。
二、2015年至2016年期间，被告人李长声通过私刻公章、伪造建设工程施工合同、建设工程施工许可证等方式，骗取被害人代某的信任，先后与代某签订息烽县龙泉大道北段K4-K6路基工程施工委托协议、息烽县龙泉大道北段第六标段路基工程施工委托协议，并以需要缴纳工程保证金为由骗取被害人代某人民币26万元。
同时查明，龙泉大道全长33.1公里，南起黎安，北至排杉，分为南段、中段、北段三部分，其中中段、北段皆由贵阳市城市建设投资有限公司代建。至2017年9月13日，项目黎安至集中营、小寨坝收费站至排杉村尚在可研阶段，还未进入招投标工作。
另查明，被告人李长声于2017年9月12日到贵阳市公安局花溪分局投案，并如实交代了本案指控的犯罪事实。被告人李长声的家属于2017年12月17日退赔了被害人代某人民币5万元，被害人代某出具《谅解书》，表示对被告人李长声的行为予以谅解。
上述事实，有被告人李长声的供述及户籍证明，证人张某、吴某的证言，被害人代某的陈述，工程施工委托协议，建设施工合同，工程任务通知单，建设工程施工许可证，龙泉大道建设项目情况说明，委托代建合同，银行账户信息，谅解书、收条、转款凭证等证据证实。原判认为：被告人李长声利用贵州开磷建设集团有限公司路桥分公司党支部书记的身份，以其可以帮助被害人代某获取工程为由，骗取被害人代某人民币12万元，并以出具借条的合法形式掩盖其非法目的，其行为已构成诈骗罪；被告人李长声私刻公章，虚构单位、虚构项目、伪造合同，与被害人代某签订合同，骗取被害人代某人民币26万元，其行为已构成合同诈骗罪，应当对被告人李长声实行数罪并罚。鉴于被告人李长声是自动投案，归案后如实供述自己犯合同诈骗罪的事实，对于合同诈骗罪系自首，有一定的悔罪表现，其家属对被害人进行了部分赔偿，被告人取得了被害人的谅解，可以从轻或者减轻处罚；但对犯诈骗罪的指控，被告人李长声在庭审中当庭翻供，未如实供述自己的犯罪事实，对诈骗罪不能认定为自首。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李长声犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元。二、责令被告人李长声退赔被害人代某经济损失人民币33万元。
宣判后，原审被告人李长声不服，以“事实不清，证据不足，该12万元是民间借贷纠纷，不构成诈骗罪，有自首情节”为由提出上诉；其辩护人亦提出相同的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
在二审开庭审理中，上诉人李长声提出与上诉理由相同的辩解，出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确；对于自首的认定，根据司法解释，其在庭审中，如实供述犯罪事实，是否构成自首，请法庭定夺；建议驳回上诉，维持原判。”的出庭意见。
经二审审理查明：2015年，上诉人李长声虚构可以帮助被害人代某获取息烽县开磷城E区建设工程，以需要送钱给别人和打点相关事情即该工程的前期费用为由，通过写借条的方式以工程保证金名义骗取被害人代某人民币12万元后，李长声将该12万元用于支付所欠高利贷。
2015年至2016年期间，上诉人李长声通过私刻公章、伪造建设工程施工合同、建设工程施工许可证等方式，骗取被害人代某的信任，先后与代某签订虚假的息烽县龙泉大道北段K4-K6路基工程施工委托协议、息烽县龙泉大道北段第六标段路基工程施工委托协议，并以需要缴纳工程保证金为由骗取被害人代某人民币26万元。
上诉人李长声于2017年9月12日到贵阳市公安局花溪分局投案，并如实交代了本案指控的犯罪事实。被告人李长声的家属于2017年12月17日退赔了被害人代某人民币5万元，被害人代某出具《谅解书》，表示对被告人李长声的行为予以谅解。
上列事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人李长声未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人李长声及其辩护人所提“事实不清，证据不足，该12万元是民间借贷纠纷，不构成诈骗罪，有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，分别有上诉人李长声的供述、被害人代某的陈述，证人证言等证据相互印证，形成证据锁链，充分证明李长声虚构能帮助被害人代某承包息烽县开磷城E区建设工程的事实，骗取被害人的人民币12万元，以及虚构能帮助被害人代某承接息烽县龙泉大道北段路基工程的事实，私刻公章，伪造建设工程施工合同，与被害人代某签订虚假的施工合同，骗取被害人代某的人民币26万元的事实清楚，证据充分，其行为分别符合诈骗罪、合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法应以诈骗罪和合同诈骗罪对其数罪并罚。案发后，其向公安机关投案，如实交代全案犯罪事实。在庭审中，其对行为性质的辩解并不影响自首的成立，对上诉人李长声所犯诈骗罪和合同诈骗罪依法均应认定具有自首情节。故其关于具有自首情节的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，其余辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）李长声虚构可以帮助被害人代某获取息烽县开磷城E区建设工程的事实，以缴纳工程保证金为由，骗取被害人人民币12万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人李长声虚构可以帮助被害人代某承接息烽县龙泉大道工程为由，私刻公章，与被害人代某签订虚假合同，以缴纳工程保证金的名义，骗取被害人的人民币26万元，数额巨大，其行为又构成合同诈骗罪，均应依法处罚并对其数罪并罚。上诉人李长声案发后自动投案，如实供认全案犯罪事实，对其所犯诈骗罪、合同诈骗罪均具有自首情节。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对其犯诈骗罪未认定为自首，系适用法律不当，应依法纠正。上诉人李长声及其辩护人所提“有自首情节”的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳，其余辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。所此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122刑初190号刑事判决第二项，即：二、责令被告人李长声退赔被害人代昌俊经济损失人民币33万元。
二、撤销贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122刑初190号刑事判决第一项，即：一、被告人李长声犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元；
三、上诉人（原审被告人）李长声犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币九万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2022年9月12日止，罚金在本判决生效之日起30日内缴纳）；
本判决为终审判决。
审判长 宋庆松
审判员 邹 力
审判员 汤 萍
二〇一八年五月三十一日
书记员 杨 莉