贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民终1496号上诉人（原审原告）蒙仕达，男，1956年5月21日生，汉族，贵州省贞丰县人，农民，住贞丰县。委托代理人韦国书，贞丰县白层镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）贵州锦丰矿业有限公司。住所地：贞丰县沙坪镇金山村。法定代表人麦特·巴迪拉克，总经理。上诉人蒙仕达与被上诉人贵州锦丰矿业有限公司劳动争议一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人蒙仕达的上诉请求为：1、撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人终止劳动合同损失费76721元；2、改判被上诉人赔偿上诉人解除劳动合同经济补偿金45130元；3、改判被上诉人支付上诉人7天加班费1053元；4、改判被上诉人为上诉人缴纳基本养老保险费至合同期满，并办理退休手续，在办理退休手续前继续发放上诉人的工资4513元／月；5、本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者只有在达到法定退休年龄，并且享受基本养老保险待遇的情况下，用人单位才可以终止劳动关系并不支付经济补偿金。本案中，上诉人虽达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，用人单位单方终止与上诉人的劳动关系，应该按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向上诉人支付经济补偿金。2、上诉人与被上诉人签订的劳动合同期限至2017年10月，被上诉人单方解除合同，给上诉人造成了17个月76721元（2016年社平工资4513元）的预期利益损失，被上诉人应当赔偿。3、上诉人于2008年3月入职被上诉人处从事保洁员工作，至今已工作10年，被上诉人应按10个月支付上诉人经济补偿金45130元。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审依法改判。被上诉人贵州锦丰矿业有限公司未提交书面答辩意见。原审原告蒙仕达向原审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告终止劳动合同损失费76721元；2、判决被告支付原告解除劳动合同10个月经济补偿金45130元；3、判决被告支付原告未休年休假7天的加班费1053元；4、判决被告为原告缴纳基本养老保险至劳动合同期满，并办理退休手续，在退休前继续发放原告的工资4513元／月。事实及理由:原告系被告职工，2008年应聘到被告处从事保洁员工作，双方签订劳动合同期限至2017年10月5日。2016年5月21日，被告以原告达到退休年龄为由，擅自终止与原告劳动合同，给原告造成了17个月工资76721元预期可得利益的损失。2014年、2015年及2016年，被告未安排原告休假7天，应当支付原告工资1053元。原告自2008年8月应聘到被告处工作，至2017年10月劳动合同期限届满，共计10年，被告应当支付原告经济补偿金45130元。原告请求被告支付经济补偿金被拒绝。原告曾经就双方的劳动争议向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但劳动争议仲裁机构审查后作出不予受理通知。原审法院经审理查明：2008年3月，原告蒙仕达入职被告贵州锦丰矿业有限公司，从事保洁员工作。2013年10月5日，双方签订《劳动合同书（续订版）》，约定原告在被告处从事保洁员工作，月工资为人民币1732元。2015年10月8日双方签订《劳动合同续订协议》，约定续订的合同期限为二年，自2015年10月5日起至2017年10月4日止，原合同中其他条款仍保持不变。2016年5月19日，被告向原告发出《劳动合同终止通知书》，告知原告于2016年5月21日达到国家规定的法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方签订的劳动合同自行终止，并告知原告于2016年5月21日前办理离职手续。原告蒙仕达在该通知书上签名确认。被告自2008年10月起至2016年4月为原告缴纳了企业基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险及生育保险等。因被告拒绝原告主张的经济补偿金等要求，原告遂向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。贞丰县劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月9日作出贞劳（人）不受字[2016]32号《不予受理通知书》，以原告超过60周岁，其主体不适格为由，决定不予受理。原告对劳动争议仲裁机构作出的不予受理通知不服，于2016年8月10日向本院起诉。原审法院认为，2008年3月起，原告蒙仕达入职被告贵州锦丰矿业有限公司从事保洁员工作，双方形成劳动合同关系。但双方签订劳动合同时，被告未谨慎审查原告的年龄，导致双方所签订的劳动合同约定的合同终止期限为2017年10月，而原告至2016年5月21日年满60周岁达到法定退休年龄。因此，双方劳动合同中有关自2016年5月22日起至2017年10月期间劳动合同期限的约定，违反法律规定，属于无效劳动合同。现原告请求判决自2016年5月起至2017年10月止的工资76721元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方承担赔偿责任”的规定，结合本案事实，被告依法终止双方的劳动合同，并未给原告实际造成损失，原告请求判决被告赔偿其预期利益损失，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的立法精神，因此，对原告该项请求本院不予支持。原告请求判决赔偿原告解除劳动合同的经济补偿金45130元，因原告于2016年5月21日达到退休年龄，被告依法通知原告终止双方的劳动合同，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，因此，对原告的该项请求，本院亦不予支持。原告请求被告支付2014年、2015年及2016年未休年假7天的加班工资，经审理查明，原告在2015年和2016年未休年假6天，经计算被告应当支付加班工资346.4元给原告（1732元/月÷30日/月×6日=346.4元）。原告请求判决被告为原告缴纳至2017年10月止的养老保险费，办理原告的退休手续，在原告退休手续办结前继续按月发放原告工资4513元。经审理查明，在双方劳动合同关系存续期间，被告已经为原告缴纳了企业基本养老保险。双方劳动关系依法终止后被告无为原告缴纳基本养老保险费的义务，因此，原告请求判决被告为原告缴纳劳动关系终止后的养老保险费的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。在双方劳动关系依法终止后，被告也没有继续发放工资给原告的义务，因此，对原告请求判决被告继续按月发放工资给原告的请求，也没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下：一、由被告贵州锦丰矿业有限公司支付加班费346.4元给原告蒙仕达；二、驳回原告蒙仕达的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州锦丰矿业有限公司承担。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。综合原审法院的审理情况及当事人诉辩请求与理由，归纳本案争议的焦点为：被上诉人贵州锦丰矿业有限公司终止与上诉人蒙仕达的劳动合同是否违法；上诉人蒙仕达请求的各项赔偿费用是否应当得到支持。本院认为，上诉人蒙仕达与被上诉人贵州锦丰矿业有限公司于2013年10月5日签订《劳动合同书（续订版）》，约定上诉人在被上诉人处从事保洁员工作，月工资为1732元，又于2015年10月8日续签《劳动合同续订协议》，约定续订的合同期限为二年（2015年10月5日起至2017年10月4日止），原合同中其他条款仍保持不变。本案《劳动合同书（续订版）》、《劳动合同续订协议》均系双方当事人的真实意思表示，虽然《劳动合同续订协议》约定的合同期限超过上诉人的法定退休年龄，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，依法享受养老保险待遇，才导致劳动合同终止，相关法律法规并不禁止达到法定退休年龄且不能依法享受养老保险待遇的劳动者与用人单位继续建立劳动关系，故双方当事人续订的《劳动合同续订协议》合法有效。本案中，在上诉人不能享受养老保险待遇的情形下，被上诉人以上诉人达到法定退休年龄为由，单方提出解除与上诉人的劳动合同，虽然其不存在过错，但应视为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项规定的情形，即“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第（一）项规定终止固定期限劳动合同的”，应由用人单位支付终止劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的标准和数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人于2008年3月入职至2016年5月止，应按8.5个月的标准，每月平均工资1732元计算，合计经济补偿金为14722元。上诉人与被上诉人的劳动合同解除后，上诉人未继续向被上诉人提供劳动，上诉人要求赔偿2016年6月至2017年10月共计17个月的预期工资损失无事实和法律依据，本院不予支持。关于加班费，原审法院已根据审理查明的事实，按照上诉人的月工资收入情况据实核定，本院予以维持。关于上诉人基本养老保险缴费问题，在双方劳动合同关系存续期间，被上诉人已经为上诉人全额缴纳了企业基本养老保险费，双方劳动关系终止后，被上诉人已无为上诉人继续缴纳基本养老保险费的义务，故上诉人的该项请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求在办理退休手续前由被上诉人支付工资待遇的请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，但未支持上诉人的经济补偿金不当，应依法改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第四十四条第（二）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初1120号民事判决主文第一项，即：由被上诉人贵州锦丰矿业有限公司支付上诉人蒙仕达加班费346.4元；二、撤销贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初1120号民事判决主文第二项；改判为：由被上诉人贵州锦丰矿业有限公司支付上诉人蒙仕达经济补偿金14722元；三、驳回上诉人蒙仕达的其他诉讼请求。上述义务限于本判决生效后十五日内自动履行，如果不按本院指定的履行期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人贵州锦丰矿业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈颜虹审判员  吴 俊审判员  谭晓红二〇一六年十二月二十二日书记员  罗 艺