甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终570号
上诉人（原审被告）王留清，男，汉族，19年月日出生，住址江西省抚州市，现住兰州市城关区
委托代理人高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托代理人黄海燕，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹权，男，汉族，20年月日出生，住址湖南省新化县，现住兰州市城关区
法定代理人邹继明（系邹权之父），男，汉族，19年月日出生，住址及现住址同上，
委托代理人孙辉，兰州光明律师事务所律师。
原审被告中国平安保险股份有限公司甘肃分公司，住所兰州市城关区甘肃联创科技孵化园综合楼。
负责人冯征，该分公司总经理。
上诉人王留清为与被上诉人邹权及原审被告中国平安保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称平安甘肃公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王留清及其委托代理人高秉明，被上诉人邹权的法定代理人邹继明及委托代理人孙辉到庭参加诉讼，原审被告平安甘肃公司经本院传票传唤未出庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年8月22日9时50分，王留清驾驶车牌号为甘A＊＊＊**“酷威”牌小轿车在兰州市城关区南昌路叶子客栈院内由西向南右转弯时与正在院内玩耍的邹权发生刮擦，致邹权受伤的交通事故。同年12月4日，兰州市公安局交通警察支队东岗大队作出兰交认字（2013）第0017号《道路交通事故认定书》，该事故认定书认定王留清负事故全部责任，邹权无事故责任。受伤后邹权被送往兰州大学第一医院急诊治疗，2013年9月12日出院，出院诊断为：腹部挫伤，肝破裂，失血性休克，胸腰段脊髓损伤，原告计住院21天，治疗结果为好转。邹权于2013年9月12日又去甘肃省中医学院附属医院治疗，同年9月24日出院，出院主要诊断为：脊髓损伤、肝挫伤，筋痹，气滞血瘀症，计住院12天，治疗结果为好转。邹权于2013年9月24日又去甘肃省康复中心医院进行治疗，同年11月13日出院，出院诊断为：脊髓损伤，计住院50天。同年11月13日又至甘肃省康复中心医院治疗，同年12月20日出院，出院主要诊断为：脊髓损伤、上呼吸道疾病，计住院37天。同年12月20日至甘肃省康复中心医院治疗，2014年1月29日出院，出院主要诊断为：脊髓损伤、肺部感染，计住院40天。2014年4月3日去甘肃省康复中心医院进行治疗，同年4月30日出院，出院诊断为：圆锥马尾综合症，计住院27天。2014年5月5日至他年9月28日分三次至甘肃省康复中心医院进行治疗，出院诊断为：L1腰部脊髓损伤，计住院146天。邹权在第一次开庭前个人支付医疗费9105.03元，交通事故发生后，王留清先行支付邹权医疗费总计71184.55元，该费用因王留清已在医院支付，邹权本次案件中未主张。2013年12月2日，邹权对其伤残等级申请评定，经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，意见为：邹权之损伤评定为（三）级伤残。2014年1月9日，邹权对其护理依赖程度进行鉴定，经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，意见为：邹权属于完全护理依赖，后续医疗费用可遵我省三级甲等医院或康复专科医院具体产生费用计算。审理期间，王留清申请对本次事故是否造成邹权脊髓损伤及伤残等级进行鉴定，经甘肃集天司法鉴定所（2014）甘集天司鉴字第A312号鉴定意见书认为：1.邹权本次交通事故未造成脊髓压迫征象，但脊髓损伤是成立的；2.邹权之损伤为七级伤残。邹权对鉴定有异议，申请该鉴定所答复，该所（2014）甘集天司鉴函字第16号答复函认为鉴定意见客观、公正、科学，仍坚持自己的鉴定意见。邹权请求重新鉴定，后经合议庭评议，认为鉴定意见明显错误，决定重新鉴定。该院委托西南政法大学司法鉴定中心对邹权的伤残等级重新进行鉴定，2015年6月9日，该中心以在通知邹权到场进行法医临床学检验时，因邹权年龄太小，查体欠配合，检查结果不能反映其真实伤情，该案的鉴定所需技术要求超出了该机构的技术条件和鉴定能力为由，终止了鉴定。后该院又委托北京法源司法科学证据鉴定中心对邹权的伤残等级进行鉴定，该中心于2015年11月6日出具不予受理说明函，认为受目前现有材料限制，不能完成委托要求，决定不予受理。另查明，王留清在平安甘肃公司处投保有机动车交通事故强制保险和第三者商业责任险，保险期限均自2012年12月24日0时起至2013年12月23日24时止，保额分别为120000元和200000元。
邹权诉称，2013年8月22日9时50分，王留清驾驶（车牌号甘EF2**）“酷威”牌越野型小轿车在兰州市城关区南昌路叶子客栈由西向南右转弯时将其刮擦致伤。肇事车辆在平安甘肃公司投保有交强险和商业三责险。经兰州市公安局交警支队东岗大队认定，王留清对此次事故应负全部责任，其无责任。其受伤后先后入住兰大一院、甘肃省中医学院附属医院、甘肃省康复中心医院住院治疗。经甘肃天平司法医学鉴定所司法鉴定确定，其伤残等级构成三级伤残，护理依赖程度为完全依赖。请求：1.依法判令王留清赔偿人身损害赔偿金：医疗费2850元；护理费600800元；住院伙食补助费8400元；营养费8400元；残疾赔偿金274512元；交通费2100元；鉴定费2500元；购买尿不湿及纸巾费用2980元；后期购买尿不湿费用58400元；残疾辅助器具费60000元；精神损害20000元，总计1040942元；2.依法判令保险公司在承保的责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用及鉴定费由王留清承担。审理期间，邹权医疗费用由2850元变更为9100元，购买尿不湿费用由2980元变更为3860元。同时，邹权在第二次开庭时增加的诉讼请求44217.99元，其在2015年12月21日申请在本次诉讼中不再主张。
王留清辩称，1.其已经支付十余万元的医疗费用；2.东岗交警大队认定其承担全部责任无事实依据；3.甘肃天平司法医学鉴定所司法鉴定意见书违反司法鉴定程序，无视客观事实和客观指标，在没有客观损伤事实的情况下违法出具鉴定书，依法不能作为证据使用；4.邹权请求要承担护理依赖，与事实不符，于法无据。经甘肃集天司法鉴定所鉴定：1.邹权本次交通事故未造成脊髓压迫征象，但脊髓损伤是成立的；2.邹权损伤为七级伤残。
平安甘肃公司辩称，肇事车辆在该公司投保有商业险和交强险，该公司可按法院的认定及对邹权的损失核定后进行合理赔偿。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”本案中，王留清因交通事故造成了邹权人身损害，就应该在其责任范围内赔偿邹权各项损失，由于该车辆的机动车交通事故强制保险和第三者商业责任险均系平安甘肃公司所承保，故应由该公司先在交强险的责任限额内先予以赔偿，不足部分由该公司在保险合同内予以赔偿，仍有不足的由本案的侵权人即王留清予以赔偿。王留清虽辩称其不应承担全部事故责任的理由，因其未提供有效证据予以佐证，不予支持。邹权主张的医疗费9100元，有合法票据佐证，予以支持，主张的已发生的用于治疗的护垫等费用3860元，其产生费用合理，应予支持，但该部分应属于医疗费的范围，应与医疗费合并计算为12960元；主张的护理费600800元，因邹权需完全护理，参照本省服务行业的劳务报酬，可先酌情考虑以十年为一个护理期限，本次护理周期内护理费计算为248040元，超过的部分，不予支持；主张的营养费8400元，结合起诉前的住院天数160天，可计算为1600元，超过的部分，不予支持：主张的住院伙食补助费8400元，按甘肃省国家和机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，结合起诉前的住院天数160天，可计算为6400元，超过的部分，不予支持；主张的交通费2100元，按照其就医地点、次数和时间予以考虑支持1500元，超过的部分，不予支持。主张的鉴定费2500元，有正式票据，合法有据，予以支持；主张的伤残赔偿金274512元，虽邹权认为双方共同委托的鉴定机构出具的意见不符合其伤残情况，但在审理期间，未再提供有效鉴定证据佐证其主张，故仍按双方审理期间共同委托的鉴定机构出具的鉴定意见即七级计算，结合受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，该项可支持151718元，超过的部分，不予支持；主张的精神抚慰金20000元，因本次交通事故造成邹权身体伤残，给其精神造成了伤害，可依法酌情全部支持；主张的残疾辅助器械费用60000元，因未提供合法有效的证据予以证明，不予支持；主张的后续购买护垫的费用58400元，未实际发生，与事实不符，不予支持。以上数额总计为444718元，该数额应首先由平安甘肃公司在机动车交通事故强制保险限额即120000元和第三者商业责任险限额即200000元范围内赔偿，余下的124718元，再由王留清赔偿。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司在机动车交通事故强制保险和第三者责任保险限额范围内支付邹权医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金共计320000元；二、王留清赔偿邹权124718元；三、驳回邹权的其他诉讼请求。案件受理费14168元，由邹权负担8115元，邹权预交的案件受理费6053元，由该院退还邹权，并由王留清向该院交纳受理费6053元，王留清拒不交纳该诉讼费用的，可以强制执行。
上诉人王留清不服上述民事判决，主要上诉理由为，1.一审判决其承担护理依赖费248040元依据错误。甘肃天平司法鉴定所鉴定意见属无效鉴定，该所得出完全护理依赖的依据是邹权的三级伤残等级，但现经重新鉴定为七级伤残，并被一审法院予以认定。七级伤残者不存在护理依赖，截至目前，司法实践中低等级的七级伤残也从未判决过承担十年护理依赖费。2.本着以人为本的理念，其认可甘肃集天鉴定所的七级伤残鉴定意见，邹权不予认可并申请重新鉴定，但均因相关资料不完整先后被西南、北京两地的鉴定机构退鉴。3.一审判决承担的精神抚慰金20000元明显过高。事故发生后，其积极施救，垫付全部医疗费用，已尽到最大限度的配合义务。一审未考虑伤残原因及程度，也未考虑当地经济水平，判处惩罚性精神抚慰金有失公允。请求撤销一审判决，依法改判并由邹权承担上诉费用。
被上诉人邹权辩称，1.其伤残等级应在二审中重新鉴定。本案中，由甘肃集天司法鉴定所进行的重新鉴定违反了《司法鉴定程序通则》第二十九条的规定，且该所未对大、小便失禁的体征作出伤残鉴定，不能真实反映其伤残等级，现其已将重新鉴定的材料补齐，申请二审对伤残等级重新鉴定。2.如果不重新鉴定，则一审判决应予维持。其经司法鉴定为完全护理依赖，王留清未对护理依赖程度进行重新鉴定，应视为同意其完全护理依赖的鉴定结果，一审法院以此作为定案依据符合法律规定；交通事故对其及近亲属均造成巨大伤害，一审法院酌情支持2万元精神抚慰金符合法律规定。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据王留清上诉所称及邹权辩称，本案双方争议的实质为一审法院就邹权护理依赖费用的处理是否恰当。王留清认为邹权伤残等级为七级，一审法院认定需完全护理并判处十年护理费用，缺乏事实及法律依据；邹权认为其伤残等级应为三级，属于完全护理依赖，并申请重新鉴定。对此，本院认为，本案事故发生后，邹权之父邹继明先后委托甘肃天平司法医学鉴定所进行伤残等级和护理依赖程度的鉴定，该所认定邹权之损伤构成三级伤残，并属于完全护理依赖。一审期间，王留清对邹权伤残等级申请重新鉴定，经一审法院委托，甘肃集天司法鉴定所鉴定邹权之伤构成七级伤残。邹权不服该鉴定结论，也申请重新鉴定，为此一审法院先后委托西南政法大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心进行损伤原因及伤残等级鉴定，后该两鉴定中心分别以患儿年龄太小、查体欠合作、所需技术超出其技术条件和鉴定能力，以及受目前现有材料限制，不能完成委托要求等事由，终止了鉴定和不予受理。因此，在现有两份鉴定结论存在冲突，进一步重新鉴定又基于诸多客观因素条件限制无法进行的情形下，邹权的护理依赖应予以综合考量。由于邹权目前尚年幼，事故不仅对身体造成了伤害，对日常生活也确有较大影响，故一审法院认定邹权需要护理依赖并无不当。但基于案件现有证据，以及考虑幼儿生长发育的生理特征，一审法院酌定以十年计算护理费用，也确有期限过长之嫌，本院认为暂以五年计算为宜，如此后确有证据证明仍需护理依赖，邹权可再另行主张处理。上诉人王留清就此上诉理由部分成立，本院予以支持。故一审法院认定的护理依赖费248040元，本院减半为124020元。对于王留清认为精神抚慰金过高的上诉理由，因邹权幼小即受此创伤，身体及心理均受一定影响，一审法院支持精神抚慰金20000元，实不为过。故王留清此上诉理由，本院不予采信。至于邹权的重新鉴定申请，因其对一审判决未提起上诉，且重新鉴定的实质目的亦是针对护理依赖费用，可在相应时宜具备时提起，故其本次重新鉴定申请，本院不予支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，唯护理依赖费处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第120号民事判决主文第一项、第三项及案件受理费部分；
二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第120号民事判决主文第二项为“被告王留清赔偿原告邹权698元。”
上述给付款项，于本判决生效后十五日内履行完毕。逾期履行的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费724元，由王留清、邹权各负担362元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 赵辉君
代理审判员 靳文丽
二〇一六年五月十日
书 记 员 张邴雯