新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵11民终56号
上诉人（原审原告）：陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。
负责人：唐祖峰，经理。
委托诉讼代理人：范连辉，陕西众合盛源冶金有限公司总经理。
委托诉讼代理人：胡云松，新疆金仕成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司，住所地：重庆市潼南县。
法定代表人：杨中富，董事长。
委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。
上诉人陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称众合分公司）、上诉人重庆民福建设工程有限公司（以下简称重庆民福公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众合分公司的委托诉讼代理人范连辉、胡云松，上诉人重庆民福公司的委托诉讼代理人郭忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
众合分公司上诉请求：一、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初416号民事判决，依法改判民福公司在一审民事判决第一、第二项认定金额的基础上增加给付货款1427841.67元、利息256047.58元、律师费117267元；二、一、二审案件受理费由民福公司负担。事实与理由：1、一审认定《工业品买卖合同》第七条第一款中的“单价上调约定”是违约金的计算方法错误。“单价上调约定”是钢材购销合同的行业惯例，且双方在签订《工业品买卖合同》时已明确约定，此后民福公司在《价格确认单》上亦11次签字认可逾期付款执行可调可变价格，每日每吨加价4元。该加价约定系双方协商达成，没有违反法律强制性规定，对双方当事人均有约束力。因此，一审将双方约定的价格结算条款认定为违约责任条款没有事实和法律依据；2、一审判决不支持逾期付款利息错误；3、一审判决以《委托代理合同》未写明律师费的金额为由不支持律师费错误，因为双方在合同中明确约定由违约方承担守约方的律师费，且上诉人委托的律师出庭参加了诉讼，并提交了律师费发票等证据，上诉人的主张有事实和法律依据，应当予以支持。综上，一审认定事实有误，适用法律错误，判决结果错误，依法应予改判。
民福公司辩称，1、双方在《工业品买卖合同》第七条第一款的约定名为价格结算条款实为违约条款，一审法院按违约条款认定，并进行调整是正确的。民富公司虽在一审中提出对违约金进行调整请求，但认为法院调整后违约金504204元仍然过高，依法应予改判；2、双方在合同中未约定逾期付款利息，众合分公司放弃日千分之二的违约金请求，要求支付利息没有依据，一审未支持逾期利息损失正确；3、众合分公司的证据无法证明支出的律师代理费与本案有关，一审不予支持是正确的，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回众合分公司的上诉请求。
民福公司上诉请求：一、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初416号民事判决第二项，改判民福公司支付违约金为100000元；二、二审案件受理费由众合分公司负担。事实与理由：一审法院按银行同期贷款利率的四倍调整逾期付款违约金没有依据。本案应参照逾期罚息利率标准，并按每批迟延付款的金额、时间分别计算违约金。一审判决认定违约金504204元明显过高，请求二审法院进一步进行调整，改判民福公司支付违约金100000元。
众合分公司辩称，一审期间众合分公司未提出违约金的诉讼请求，一审法院将众合分公司逾期加价货款认定为违约金超出了诉讼请求，违反了诉讼程序。民福公司的上诉请求也超过诉讼范围，请求二审法院驳回其上诉请求。
众合分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告民福公司支付货款4803180.58元；2、支付逾期付款利息293519.92元；3、给付律师代理费117267元；4、案件受理费由民福公司负担。
一审法院审理查明：2015年5月18日，众合分公司委托代理人范连辉与重庆民福公司委托代理人祝洪波签订了一份《工业品买卖合同》。合同约定：众合分公司向重庆民福公司供应钢材，双方对钢材类型、规格、材质、数量予以约定，单价为供货日八钢建材价格优惠价加350元／吨，若八钢建材价格表及八钢优惠政策调整，按新价格表、优惠政策；以上价格为乙方（重庆民福公司）自提价格，到乙方指定工地的运费、卸车费由乙方承担。第六条，结算价格的执行标准：可调可变单价。上表所列合同价格为签订合同日起三个月欠款价格。实际结算价格按照本合同第一条单价执行，按照本合同第七条核算结算价格。第七条，付款方式、期限及结算价格的核定：1、乙方不定期付款的：A、预付货款的20%作为定金，首批货物供货当日起三个月内付清剩余80%货款，预付款定金冲抵最后一笔货款。B、最长付款期限不超过三个月，若超过三个月仍未能付清全款的，未付款部分货物单价在双方约定结算单价基础上按每吨每天上调4元执行。乙方指定王建林为接货验收人，同时双方对纠纷发生诉讼地及违约方应承担守约方支付的律师费等方面予以约定。众合分公司及民福公司对该合同分别盖章确认。2015年5月28日,双方又签订一份补充协议，约定甲方（众合分公司）根据乙方需求分批供货，每批次所供货物结算基价以双方供货当日签订价格确认函为准，价格确认函传真件有效。当日，重庆民福建设工程有限公司豪门国际项目部在落款为重庆民福建设工程有限公司的一份授权委托书复印件上加盖印章，并手写注明：原件因本公司保管不当丢失，现加盖公司项目专用章，重庆民福建设工程有限公司对此印签予以认可并具有相同法律效力。该授权委托书内容为：现我公司授权祝洪波，身份证号511323198003082514以本公司名义与贵公司签订合同及钢材业务洽谈、衔接事宜，代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我们均予以承认。2015年6月4日，众合分公司开始向重庆民福公司履行钢材供货义务。当日，众合分公司出具价格确认单，该确认单注明：2015年8月30日前付款执行此价格，超过付款期限的，未足额部分按合同执行可调可变单价，在此价格基础上加价4元/吨、日。重庆民福公司法定代表人、委托代理人及接货人签字、公司签章均有效。2015年6月5日，重庆民福公司指定货物接收验收人王建林在送货清单上签名。2015年6月6日，重庆民福建设工程有限公司豪门国际项目部在该价格确认单盖章确认，祝洪波在该确认单上签名。2015年6月10日，重庆民福公司支付首批货款30万元。截止2015年9月6日，众合分公司累计供货1902.44吨（已扣除2015年6月26日货差1.848吨），价值4979760.27元（已扣除货差价值1.848吨×2600元＝4804.80元），重庆民福公司截止2016年4月7日陆续支付货款280万元。2016年6月15日，众合分公司委托代理人范连辉与重庆民福公司签订协议，约定被告民福公司以位于吐鲁番市老城路南侧，西环路东侧豪门国际小区2号楼208号商铺冲抵众合分公司材料款金额为1369248元。次日，重庆民福公司再次向众合分公司支付货款50万元。为剩余货款支付，双方协商未果，众合分公司遂诉至法院。
一审法院审理认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定及时、全面履行合同义务。本案原重庆民福公司在平等自愿的基础上签订《工业品买卖合同》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，双方均应当按照约定及时全面履行合同义务。本案的争议焦点是：一、祝洪波签名和加盖民福公司豪门国际项目部的行为对重庆民福公司是否构成表见代理；二、众合分公司主张的货款是否有事实依据；三、众合分公司扣除定金996913.01元是否应予支持；四、众合分公司主张的利息损失293519.92元及律师费117267元是否合理。针对争议焦点一、重庆民福公司在签订《工业品买卖合同》及补充协议时，祝洪波受重庆民福公司委托并加盖公司公章，对此重庆民福公司无异议。在后期合同履行过程中，祝洪波在价格确认单上签名及加盖重庆民福公司豪门国际项目部印章行为，使合同相对方有理由相信祝洪波的行为可以代表重庆民福公司，祝洪波的行为构成表见代理，由此引起的法律后果亦应由重庆民福公司承担；且从2016年重庆民福公司与众合总公司签订的协议看，该协议落款为重庆民福建设工程有限公司豪门国际一期项目部，协议内容为以房抵款，即用重庆民福公司承建的房屋折抵众合分公司材料款，上述事实及证据足以认定，重庆民福公司对祝洪波签名加盖项目部印鉴行为的追认。针对争议焦点二、众合分公司依约履行钢材供应义务，并及时向重庆民福公司提交价格确认单，且对价格、付款期限、违约责任不断做出调整，重庆民福公司对此未提出异议且签名加盖印鉴，应当视为重庆民福公司对合同条款内容调整及价格的确认，现众合分公司依据价格确认单核算供货总价值4979760.27元，符合双方合同约定。重庆民福公司虽当庭提出异议，但未能提交相应证据予以反驳，故本院对众合分公司供货总价值予以认定。对于重庆民福公司称送货单中有两张吕和平个人签名而无王建林签名不予认可的辩解。经本院查阅，众合分公司提交的其他吕和平签名的送货清单，王建林均签字认可，重庆民福公司未提供吕和平非重庆民福公司工作人员等相反证据，故对重庆民福公司辩解本院不予采纳。重庆民福公司已支付货款330万元及2016年6月15日重庆民福公司与众合分公司总公司签订协议，以房折抵众合分公司货款1369248元，众合分公司无异议，故本院认定重庆民福公司现实际尚欠众合分公司货款金额为310512.27元。对于众合分公司在诉讼中主张双方约定付款到期后每吨每日上浮4元而要求重庆民福公司继续给付货款2121702.50元，本院认为，重庆民福公司的此项约定实际是违约金的计算方法，而非众合分公司所称货物浮动结算价格。诉讼中重庆民福公司提出该违约金计算方法过分高于造成的损失请求予以减少。本院认为众合分公司此项违约金约定过高，应予以调整，本院依据重庆民福公司分期付款时间及双方约定付款期限按银行同期贷款利率四倍予以计算，将该违约金调整为504204元。针对争议焦点三、众合分公司诉讼中认为总货款的20%作为定金应当予以扣除，本院认为《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案重庆民福公司双方在《工业品买卖合同》中虽有定金的合同约定，但在合同签订后，重庆民福公司并未明确向众合分公司交付定金，且众合分公司亦当庭陈述有关定金的收款备注被重庆民福公司方划去，因此本院认定本案重庆民福公司的定金合同并未生效，故众合分公司单方将重庆民福公司已付总货款的20%作为定金予以扣除不符合法律规定。针对争议焦点四、众合分公司主张货款利息损失293519.92元及律师费117267元。鉴于本院已对违约金数额予以调整，且该违约金已弥补众合分公司损失，故众合分公司另行主张利息损失293519.92元不符合法律规定，本院不予支持。对于众合分公司主张的律师费，因众合分公司向本院提交的委托代理合同中对律师费数额一项未填写，众合分公司出示的收费收据无法证实系该案产生费用，故对众合分公司的此项主张本院不予支持。综上所述，本院对众合分公司合理诉讼请求予以支持，对重庆民福公司有理反驳予以采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决：一、重庆民福建设工程有限公司于判决生效后十日内给付陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司货款310512.27元；二、重庆民福建设工程有限公司于判决生效后十日内给付陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司违约金504204元；三、驳回陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司其他诉讼请求。案件受理费24149元，由陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司负担20376元，由重庆民福建设工程有限公司负担3773元。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审认定的事实问题也没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，双方当事人在《工业品买卖合同》中约定，单价以供货日八钢建材价格优惠价加350元／吨，若八钢建材价格表及八钢优惠政策调整，按新价格表、优惠政策。众合分公司未能按期供货应以未足额部分承担每天千分之二的违约金（因民福公司未付款未能供货，不在责任范围之内）,民福公司自收货后超过3月仍未能付清全部货款的，除继续按第七条结算条款执行外，还应以未足额部分承担每天千分之二的违约金，并同意众合分公司从已付款中直接扣收。诉讼期间不停止计算，直至全额货、款两清为止。发生纠纷的当事人双方同意在出卖人所在地人民法院起诉，违约方还应赔偿守约方支付的律师费等费用。众合分公司主张其为此案诉讼支出律师代理费117267元。
本院认为，本案争议焦点为：1、众合分公司主张《工业品买卖合同》中第七条“逾期加价条款”系价格条款还是违约条款；2、众合分公司要求民福公司支付逾期付款利息有无事实和法律依据；3、众合分公司要求民福公司给付律师代理费有无事实和法律依据；4、民福公司的上诉请求是否成立。
关于众合分公司主张《工业品买卖合同》中第七条“逾期加价条款”是价格条款还是违约条款。对此本院认为，众合分公司与民福公司签订的《工业品买卖合同》是双方真实意思的表示，且不违反国家强制性规定，该买卖合同合法有效，双方应依法履行。本案中，双方在《工业品买卖合同》中第七条“付款方式、期限及结算价格条款”中明确约定付款期限为三个月，若超过三个月仍未能付清全款的，未付款部分货物单价在双方约定结算单价基础上按每吨每天上调4元执行，且双方在其后签订的补充协议及11份价格确认单中，再次明确了供货当日价格、数量、货款结算时间，并约定超过付款期限后执行可调可变单价。由此可见双方对该钢材买卖合同执行可调可变单价达成合意。同时双方在合同及补充协议中亦约定单价以供货日八钢建材价格为基础进行调整，可见约定此种可调可变单价符合行业惯例，因此合同第七条“逾期加价条款”系价格条款而非违约条款。一审判决认定其为违约条款，系法院对案件事实性质认定错误，应予纠正，但该认定未超过当事人诉讼请求的范围，故对众合分公司抗辩一审判决超出诉讼请求的理由不予采信。因一审法院对“逾期加价款”性质认定错误，故民福公司上诉主张该条款为违约条款并要求对违约金进一步调整的上诉请求不能成立，本院不予支持。现民福公司未按照价格确认单约定的付款期限履行付款义务，应当按照合同约定执行可调可变价格，给付众合分公司“逾期付款”后的货款。本院根据合同约定计算“逾期付款”后的价款为1515376.99元。众合分公司对一审以违约金支持的504204元未提出上诉，故本院对众合分公司上诉理由的合理部分1011172.98元予以支持。故以上逾期货款1515376.99元，加上一审判决认定的期限内货款310512.27元，民福公司应当给付众合分公司货款共计1825889.26元。
关于众合分公司要求民福公司支付逾期付款利息有无事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。2015年9月17日，众合分公司完成最后一批供货义务后，民福公司至今未按时履行全部付款义务，应当赔偿众合分公司逾期付款期间的利息损失。众合分公司在一审中主张2016年9月6日前的利息损失，二审期间变更至2016年12月6日，对二审期间新增加的诉讼请求本院不予支持。本院以逾期付款金额乘以逾期付款时间为基准，参照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，众合分公司主张的2015年12月6日至2016年9月6日期间的利息损失256047.58元符合法律规定，且具有事实和法律依据，本院予以支持。
关于众合分公司主张民福公司给付律师代理费117267元有无事实和法律依据。本院认为，双方在《工业品买卖合同》中明确约定，违约方还应赔偿守约方支付的律师费等费用。众合分公司委托参与诉讼的律师在一审期间提供了相关委托代理手续、律师费发票，并出庭履行了代理职责，且其出示的支付律师代理费发票上的时间、委托的律师事务所、律师与一审期间其出庭代理律师均一致，可以证明其因该案诉讼支付律师代理费的事实。故众合分公司主张民福公司给付律师代理费117267元有事实和法律依据，该上诉请求应予支持。
一审判决认定祝洪波的行为构成表见代理，但未引用《中华人民共和国合同法》第四十九条相关规定，本院予以纠正。
综上，众合分公司的上诉请求成立，予以支持。民福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，遗漏法条，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初461号民事判决书；
二、重庆民福建设工程有限公司于判决生效后十日内给付陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司货款1825889.26元；
三、重庆民福建设工程有限公司于判决生效后十日内支付陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司利息损失256047.58元；
四、重庆民福建设工程有限公司于判决生效后十日内支付陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司律师代理费117267元；
五、驳回陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24149元，二审案件受理费28373元，合计52522元（陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司已交纳45159元，重庆民福建设工程有限公司已交纳7363元），由陕西众合盛源冶金有限公司乌鲁木齐分公司负担18823.50元，重庆民福建设工程有限公司负担33698.50元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 佘 文
审判员 孙 东
二〇一七年六月五日
书记员 宋琦颀
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