广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1481号
上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市厚街镇体育东路广东发展银行厚街支行综合楼301号之（306）室。
负责人：李林鹏，总经理。
委托代理人：金绍辉，该公司员工。
委托代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
法定代表人：陈建光。
被上诉人（原审原告）：王文明，男。
委托代理人：郭浩，广东说文律师事务所律师。
上诉人中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司（以下简称中建二局东莞分公司）因与被上诉人王文明、被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间：2012年8月9日。
二、工作岗位：王文明主张其职务为木工，对此中建二局东莞分公司不予确认，并主张王文明的职务为杂工，但中建二局东莞分公司未能提供证据予以证明。
三、是否已签订劳动合同：中建二局东莞分公司确认王文明为其公司员工，但未与王文明签订劳动合同。
四、劳动报酬约定：王文明主张其工资约定为240元／天，2012年8月份出勤12.5天，领取工资3000元，为此王文明提供了署名为”廖某某”的证明、考勤记录拟证明其主张，但证人未能出庭作证，中建二局东莞分公司对该证明及考勤记录均不予确认，且不确认廖某某为其公司员工。中建二局东莞分公司主张王文明试用期工资1600元／月，正式期工资1800元／月，为此，中建二局东莞分公司提供两份劳动协议予以证明同一工地与王文明相类似岗位的工人工资，该两份劳动协议显示用工单位（甲方）分别是广州市利诚建筑工程劳务有限公司和广东省化州市第四建筑工程公司，员工姓名分别为甘锦春和朱贵明，工作内容均为木工，工作地点均为东莞市长安万达广场，对劳动报酬的约定系按”每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”，乙方落款处除有劳动者的签名外，加盖了中建二局东莞分公司的公章。王文明不确认该两份劳动协议，并表示不认识甘锦春和朱贵明，认为不能据此认定王文明的工资。中建二局东莞分公司则解释由于将工程分包出去，劳动协议通过分包单位与劳动者所签，所以用工单位处显示不是中建二局东莞分公司。
五、工伤情况：王文明在2012年8月21日发生工伤，2013年10月15日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定王文明属于伤残九级，未达护理等级。
六、参保情况：中建二局东莞分公司已为王文明参加社会工伤保险。
七、工伤治疗情况：王文明2012年8月21日至12月3日期间在东莞市长安医院第一次住院治疗，诊断证明书建议休息五个月，住院期间陪护人员一人。王文明于2013年8月28日至10月8日期间在东莞市长安医院第二次住院治疗，诊断证明书建议休息一个月，住院期间陪护人员一人。中建二局东莞分公司不确认，并申请对王文明的医疗期进行鉴定。双方均确认中建二局东莞分公司在王文明第一次住院治疗期间有聘请陪护人员护理王文明，在王文明第二次住院期间没有给王文明聘请护理人员。
八、工伤待遇领取情况：王文明确认已经领取社会保障基金支付的九级伤残一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。中建二局东莞分公司没有支付王文明一次性伤残就业补助金及工伤期间工资、护理费。
九、双方劳动关系的解除情况：中建二局东莞分公司主张王文明在2012年12月3日工伤治疗出院后没有回到中建二局东莞分公司处上班，属于自离，双方之间的劳动关系在2012年12月4日已解除。对此，王文明不予确认，并主张与中建二局东莞分公司之间的劳动关系于2013年12月5日申请仲裁时解除。
十、其他说明事项：东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价高位数、中位数、低位数、平均数分别为7108元、4616元、2248元和3115元。
十一、劳动仲裁请求：王文明于2013年12月5日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起申诉，请求裁决：1、中建二局东莞分公司支付王文明因工伤住院期间的伙食费5005元、停工留薪期工资77520元、护理费4000元及一次性伤残就业补助金41760元；2、请求责令中建二局东莞分公司积极协助王文明去社保局办理工伤理赔的相关手续。
十二、劳动仲裁裁决结果：1、确认双方之间的劳动关系已解除。2、由中建二局东莞分公司支付王文明一次性伤残就业补助金为24920元。3、由中建二局东莞分公司支付王文明停工留薪期间工资31150元。4、由中建二局东莞分公司支付王文明工伤第二次住院期间护理费2100元。5、驳回王文明提出的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、医院诊断证明书、证明及身份证、员工考勤表、劳动协议、参保登记证明及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：因中建二局拒不到庭参加诉讼，视为其放弃进行举证和质证的权利。王文明与中建二局东莞分公司确认，王文明与中建二局东莞分公司的劳动关系已经解除，不违反法律规定，原审法院予以确认。中建二局东莞分公司要求确认双方之间的劳动关系在2012年12月4日已解除。王文明提供了医院诊断证明书证明其于2012年8月21日至12月3日在东莞市长安医院住院治疗出院时医师建议休息五个月、2013年8月28日至10月8日在东莞市长安医院治疗出院时医师建议休息一个月，中建二局东莞分公司虽不予确认，但无法提供证据予以反驳，原审法院对王文明提交的医院诊断证明书予以采信，同时对于中建二局东莞分公司要求对医疗期的鉴定不予准许。因此，王文明在2012年12月4日仍然在工伤治疗期间，中建二局东莞分公司以王文明没有回去上班为由解除与王文明之间的劳动关系，并要求确认双方之间的劳动关系在2012年12月4日已解除没有法律依据，原审法院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金，王文明主张其工资约定为240元／天，2012年8月份出勤12.5天，领取工资3000元，并提供了署名为”廖某某”的证明及身份证、考勤记录以证明其主张，但因证人未能出庭作证，中建二局东莞分公司亦不予确认该证明及考勤记录的真实性。原审法院对其主张不予认可。中建二局东莞分公司主张王文明的工资为1600元／月，并提供两份劳动协议予以证明，这两份协议劳动者非王文明本人，用人单位亦非中建二局东莞分公司，且中建二局东莞分公司主张按照劳动协议的约定月工资为1600元，但中建二局东莞分公司提出该主张的依据仅是协议对工资约定的一部分，协议还约定”或按工程量执行”，可见，中建二局东莞分公司对工资的主张也不成立。从以上分析可以看出，中建二局东莞分公司和王文明均没有对工资提交充分的证据，同时考虑到东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价高位数、中位数、低位数、平均数分别为7108元、4616元、2248元和3115元，原审法院酌定王文明月平均工资为3115元。相应地，王文明的工伤待遇以3115元／月进行计算。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，中建二局东莞分公司应支付王文明工伤九级的一次性伤残就业补助金为3115元×8个月=24920元。王文明超出请求部分，原审法院不予支持。
关于停工留薪期间工资，如前所述，原审法院采信王文明提供的医院诊断证明书，结合王文明于2013年10月15日评定了伤残等级，原审法院认定王文明的工伤停工留薪期为2012年8月21日至2013年5月2日、2013年8月28日至2013年10月15日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，中建二局东莞分公司应支付王文明停工留薪期间工资3115元×（9个月＋11天÷31天＋2天÷31天＋4天÷31天＋15天÷31天）=31250元。王文明超出请求部分，原审法院不予支持。
关于护理费，在王文明工伤第一次住院期间，中建二局东莞分公司已聘请陪护人员对其进行护理，因此，对于王文明要求中建二局东莞分公司支付其工伤第一次住院期间护理费的请求原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。王文明工伤第二次住院治疗期间（2013年8月28日至10月8日），由于中建二局东莞分公司没有派人护理王文明，故，中建二局东莞分公司应支付王文明此期间的陪护人员一人的护理费，按照我市护工劳动报酬50元／天计发陪护人员费用为50元×42天=2100元。王文明超出请求部分，原审法院不予支持。
由于中建二局东莞分公司系中建二局的分公司，其不具有独立承担民事责任的能力，故中建二局应与中建二局东莞分公司共同承担上述民事责任。
综上所述，原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、确认王文明与中建二局东莞分公司的劳动关系已经解除；二、限中建二局、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付王文明一次性伤残就业补助金24920元；三、限中建二局、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付王文明2012年8月21日至2013年5月2日、2013年8月28日至2013年10月15日期间的工资31250元；四、限中建二局、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付王文明护理费2100元；五、驳回王文明其他诉讼请求；六、驳回中建二局东莞分公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由王文明负担5元，中建二局、中建二局东莞分公司负担5元。
一审宣判后，中建二局东莞分公司不服，向本院提起上诉称：一、本案停工留薪期没有依照法律规定经过劳动能力鉴定委员会确认，一审法院依据2012年12月3日和2013年10月8日医院诊断证明书出具的”继休五个月”，”继休一个月”，主观推定王文明停工留薪期，缺乏事实和法律依据。一审对王文明的停工留薪期认定明显过长，且一审法院无理由地拒绝中建二局东莞分公司请求对停工留薪期的鉴定申请。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，本案在进行劳动能力鉴定时没有关于停工留薪期的鉴定结论，一审判决对中建二局东莞分公司要求对医疗期的鉴定不予准许也没有法律依据，也没有注明理由。二、本案停工留薪期应参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则GA／T521-2004》或者《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》认定三个月比较合适。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则GA／T521-2004》第7.3条：胸骨骨折的误工期限为90日。上述规定是国家颁布的强制性国家公共安全行业标准，该准则针对不同伤情确定了长短不同的误工时限，科学公正。误工损失日的确定不应仅凭医疗机构出具的休假证明确定，且主张的停工留薪期待遇的期间远远超出住院天数，对中建二局东莞分公司不公平。《企业职工患病或非因工负伤医疗期确定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月。三、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、三十四条、六十六条，一次性伤残就业补助金计算基数应以东莞市职工平均工资的60%即1100元计算。根据2012年5月8日东莞市统计局公布的《2011年东莞市国民经济和社会发展统计公报》显示，2011年东莞市职工月平均工资为1812元／月，2011年东莞市最低工资标准为1100元。根据我国《劳动争议仲裁调解法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王文明没有证据证明其月工资，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。四、一审认定王文明的工伤待遇以东莞市2012年度土木工程建筑业月平均工资3225元计算，适用法律错误。王文明2012年8月9日入职，8月21日发生工伤，没有取得木工资质，不能以东莞市2012年度土木工程建筑业月平均工资3225元计算王文明的月平均工资。本案王文明发生工伤时间在2012年8月份，事故发生时2012年度的参考值还没有公布，2012年度的参考值是在2012年10月10日公布的。退一步讲，也应该按照2011年度的土木工程建筑业劳动力市场指导价的平均值予以计算。五、王文明请求的护理费没有事实和法律依据。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、判决中建二局东莞分公司无需支付王文明：1、2012年8月21日至2013年5月2日、2013年8月28日至2013年10月15日期间的工资31250元、一次性伤残就业补助金24920元、护理费2100元；三、由王文明承担本案一审及二审诉讼费。
针对中建二局东莞分公司的上诉，王文明答辩称：王文明发生工伤的时间在2012年，但其申请劳动仲裁在2013年12月份，应以仲裁申请的时间为准，不应以发生工伤的时间为准，因此一审法院参考2012年度的指导价正确。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕中建二局东莞分公司的上诉，本案二审争议焦点为：一、中建二局东莞分公司应否支付王文明一次性伤残就业补助金；二、中建二局东莞分公司应否支付王文明停工留薪期工资及护理费。
关于焦点一。中建二局东莞分公司主张应以东莞市职工平均工资的百分之六十即1100元／月计算一次性伤残就业补助金。本院认为，《广东省工伤保险条例》第六十六条规定的本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。本案中，中建二局东莞分公司主张王文明的工资为1600元／月，并提供两份劳动协议予以证明，因该两份协议的劳动者非王文明本人，且用人单位亦非中建二局东莞分公司，本院对此不予采信。中建二局东莞分公司和王文明均没有对工资提交充分的证据，考虑王文明的工作岗位、工作性质以及东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价，原审法院酌情认定王文明月平均工资为3115元，并以此为标准判令中建二局东莞分公司应支付王文明的一次性伤残就业补助金，并无不当，本院亦予以维持。
关于焦点二。王文明提供了医院诊断证明书证明其于2012年8月21日至12月3日在东莞市长安医院住院治疗，出院时医师建议休息五个月、2013年8月28日至10月8日在东莞市长安医院治疗，出院时医师建议休息一个月，中建二局东莞分公司虽不予确认，但无法提供证据予以反驳，故对王文明提交的医院诊断证明书予以采信，对于中建二局东莞分公司要求对医疗期的鉴定不予准许。结合王文明于2013年10月15日评定了伤残等级，本院认定王文明的工伤停工留薪期为2012年8月21日至2013年5月2日、2013年8月28日至2013年10月15日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，中建二局东莞分公司应支付王文明停工留薪期间的工资，原审对此处理正确，本院予以维持。
关于焦点三。双方均确认在王文明工伤第一次住院期间，中建二局东莞分公司已聘请陪护人员对其进行护理，因此，对于王文明要求中建二局东莞分公司支付其工伤第一次住院期间护理费的请求，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，由于王文明工伤第二次住院治疗期间即2013年8月28日至10月8日，中建二局东莞分公司没有派人护理，故应支付王文明此期间陪护人员的护理费，原审对此处理正确，本院予以维持。
由于中建二局东莞分公司系中建二局的分公司，其不具有独立承担民事责任的能力，故中建二局应与中建二局东莞分公司共同承担上述民事责任。
综上所述，中建二局东莞分公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张珊珊