陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）榆中法民一终字第209号
上诉人（原审被告）榆林世纪凯富投资有限公司。
法定代表人卢建江，该公司董事长。
委托代理人马虎云，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白成军，男，生于1965年8月5日，汉族，榆林市榆阳区人，住本区，个体户。
上诉人榆林世纪凯富投资有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月21日依法组成合�庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人马虎云，被上诉人白成军到庭参加诉讼，上诉人法定代表人卢建江未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告的公司类型为自然人控股或私营性质企业控股，经营范围为房地产项目、市场开发经营项目、能源化工项目、酒店项目投资。2010年7月2日，原告白成军（乙方）与被告榆林世纪凯富投资有限公司（甲方）签订了榆林水利商业步行街商铺租赁合同，约定：第一条租赁面积及租金：甲方将榆林水利商业步行街第一层D区008号铺（建筑面积41.81平方米、含公摊面积7.97平方米）租给乙方，租金人民币678000元。第二条租赁期限：乙方租赁商铺期限为17年，即从2011年1月1日起至2028年12月31日止。合同期内，乙方享有榆林水利商业步行街第一层D区008号商铺的经营使用收益权。第三条付款方式：一次性付款。第四条商铺的交付装修及逾期违约责任：1、甲方应于2010年11月30日前将榆林水利商业步行街第一层D区008号铺交于乙方进场装修。2、如甲方未能按照以上时间交付给乙方，按以下条款执行：（1）逾期不超过30日，自本合同规定的交付日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付租金的万分之五作为违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起15日内退还已付租金，并按乙方已付租金的10%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付投资款万分之五作为违约金。第七条装修条款：1、乙方对所租赁的商铺进行装修时，不得擅自破坏甲方原有铺位装修及建筑主体结构，否则乙方应承担因此所造成的损失。2、榆林水利商业步行街交房标准见附件。合同还约定其他事项。榆林水利商业步行街商铺交房标准为：一、公共部分交房标准：1、外墙为外墙砖。2、屋面为仿古屋顶。3、楼梯间为铺设踏步地砖、墙面及顶棚刮白。4、内墙为刮白三面乳胶漆。5、大堂为高级地砖。6、商业公共卫生间墙面瓷砖，地面防滑地砖，顶棚石膏板吊顶。7、品牌自动扶梯两步，观光电梯一部，货梯一部。8、消防系统以消防部门验收为主。9、空调系统品牌中央空调。二、二层商铺交房标准：1、门为玻璃门。2、隔墙为轻质隔墙。3、层吊为统一石膏板吊顶、筒灯。4、电通。5、一层商场以内小精品店与二层商铺相同。三、保安系统24小时保安、自动楼宇监控。期间，2010年5月13日榆林日报广告专版中载明：被告于2011年1月1日起正式营业。合同签订后，原告于2010年7�2日向被告交纳了租赁费678000元。被告在冬季交纳了天然气费。2010年12月21日至2011年4月6日共计6次通过水利商场对原告租赁的商铺进行充电。原告在榆林水利商业步行街商铺接收情况明细表中签了字，接收情况为卷闸门、电通、门锁、钥匙。原告自称接收房屋的时间为2011年4月20日，商铺开业时间为2011年5月1日。2012年2月26日，榆林鑫茂物业服务有限公司作出通告。为此，原告向本院提起诉讼并提出前述诉讼请求。
另查明：被告与徐丽云于2011年3月2日达成补充协议，内容为：因榆林冬季气候原因，影响建筑工程进度，加之春节放长假，客观上不得不延后房屋交付日期。为此，达成协议：一、原榆林水利商业步行街商铺租赁合同约定“商铺期限为17年，从2011年1月1日至2028年12月31日”。现租期不变，将租赁交付日期变更为2011年4月1日，租赁日期顺延至2029年3月31�。其余事项不变。二、乙方需从2011年4月1日起交纳物业管理费用。三、本协议与原合同具有同等法律效力。
张志峰与被告租赁合同纠纷一案，本院于2011年7月14日作出（2011）榆民二初字第475号民事调解书，调解为：本调解协议生效后3日内，被告榆林世纪凯富投资有限公司与张志峰自愿签订榆林水利商业步行街商铺租赁合同补充协议，原合同其他内容不变，租赁期限由2011年1月1日至2028年12月31日顺延至2029年3月31日。
原审法院判决认为，2010年7月2日原告白成军与被告榆林世纪凯富投资有限公司签订的榆林水利商业步行街商铺租赁合同，系双方当事人真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性及强制性规定，应确认为有效合同。原、被告双方均应按合同约定全面予以履行。本案中，原、被告双方争议的焦点是�告何时给原告交付房屋，是否存在违约。原告认为其于2011年4月20日接收商铺，被告认为其于2010年11月30日前给原告交付了商铺，但双方对于交接商铺的具体时间均无法确定，且均未能提供相关证据予以证明，对此，双方应承担举证不能的法律后果。根据现有的证据及查明的事实，以及被告与他人达成的补充协议中所写内容“因榆林冬季气候原因，影响建筑工程进度，加之春节放长假，客观上不得不延后房屋交付日期”，被告确系存在迟延交房的情形，本案中原、被告双方不能举证证明被告何时给原告交付所租赁房屋的情况下，无法确定实际交付商铺的时间，参照被告与水利商业步行街业主徐丽云之间签订的补充协议，且该协议内容经本院调解书确认，应认定为被告实际交付房屋的时间为2011年4月1日较妥。原、被告签订合同后，原告已按合同约定向被告交纳了租赁17�期间的全部租金，被告却未能按照合同约定的期限向原告交付租赁的房屋，其明显违约，理应按双方的约定承担违约责任。由于原告已实际支付了被告迟延交付房屋期间的租赁费，故原告要求被告退还迟延交付房屋期间的房屋租赁费的诉讼请求合理合法，依法应予支持。原、被告双方约定租赁费的起算日期为2011年1月1日，而被告实际交付房屋之日为2011年4月1日，故原告实际支付被告迟延交付房屋期间的租赁费应从2011年1月1日起算至2011年3月31日止，计90天，即被告应退还原告租赁费为人民币9834元（678000÷17年÷365天×90天）。根据原、被告签订的合同第四条约定，“甲方应于2010年11月30日前将榆林水利商业步行街第一层D区008号商铺交于乙方进场装修。如甲方未能按照以上时间交付给乙方，逾期超过30日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同�知到达之日起15日内退还已付租金，并按乙方已付租金的10%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付投资款万分之五作为违约金。”现被告未能按合同约定的交房时间即2010年11月30日前给原告交付租赁房屋，其逾期已经超过30日，因原告不要求解除合同，故合同需继续履行，但被告须按合同约定向原告支付已付投资款万分之五的违约金，违约金应从合同规定的交付日的第二天2010年12月1日起算至实际交付之日2011年3月31日止，计120天，即被告给付原告的违约金依法确定为40680元（678000×（5/10000）×120天）。至于原告主张“榆林水利商业步行街”营业时间为2011年5月1日，从而诉请被告给其退还租金及支付违约金的时间应从2011年1月1日起算至2011年4月30日止，因“商�营业时间”与“交接租赁房屋时间”不属同一概念，商场营业时间与交房违约与否没有必然联系，故原告的上述主张无事实与法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：1、本判决生效后五日内，由被告榆林世纪凯富投资有限公司一次性退还原告白成军租赁费人民币9834元，并承担违约金人民币40680元，计人民币50514元。2、驳回原告白成军的其他诉讼请求。案件受理费1120元（已交560元，下余560元缓缴至执行中缴纳），原告白成军负担120元，被告榆林世纪凯富投资有限公司负担1000元。
宣判后，榆林世纪凯富投资有限公司上诉认为，1、2010年3月6日被上诉人白成军将1F-D-008商铺转租他人，并签订租赁合同，从而证明上�人在转租合同签订之前，已经向被上诉人白成军履行了交房义务。2、上诉人为了尽早与他人达成协议而同意延展三个月租期，不能作为认定上诉人迟延交房的证据，原审法院以该协议认定迟延交房的时间错误。3、原审法院判决上诉人退还租金无任何依据。本案中，被上诉人并未要求解除合同，而是要求继续履行合同，按合同约定，上诉人如果迟延交房，则只承担支付违约金责任，何况本案中没有证据证明上诉人迟延交房，故本案应当严格根据合同约定内容进行判决，一审法院强行判决上诉人退还租金属错误。综上请求1、依法撤销榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00191号民事判决；2、依法改判或发回一审法院重审。3、由被上诉人白成军承担本案全部诉讼费用。
被上诉人白成军答辩认为，原判事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2011年3月6日被上诉人白成军与贺治平（案外人）签订商铺租赁合同，被上诉人白成军将本案争议商铺转租给贺治平。
本院认为，上诉人榆林世纪凯富投资有限公司与被上诉人白成军签订榆林水利商业步行街商铺租赁合同，属双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故原审认定该租赁合同有效正确。关于上诉人是否未按合同约定时间而迟延交付房屋，经查，上诉人与徐丽云（案外人）签订的补充协议中“因榆林冬季气候原因，影响建筑工程进度，加之春节放长假，客观上不得不延后房屋交付日期”的内容及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第1项：“众所周知的事实，当事人无需举证证明”之规定，上诉人迟延交付商�的事实予以认定。被上诉人白成军租赁了上诉人一层D区008号商铺后，其按约支付全部租金678000元，而上诉人在履行交房义务时，无证据证明交房时间，经查，2011年3月6日被上诉人白成军与贺治平（案外人）签订商铺租赁合同，将本案争议商铺转租给贺治平，故应以该转租时间2011年3月6日确定商铺交付时间比较妥当，并计算违约金为678000×5÷10000×95（天）＝32205元。关于退还租赁费损失和违约金是否同时给付问题。根据商铺租赁合同中：“2、如甲方（上诉人）未能按照以上时间交付给乙方（被上诉人），按以下条款执行：（2）逾期超过30日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起15日内退还已付租金，并按乙方已付租金的10%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付日的第二天起�实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付投资款万分之五作为违约金。”之内容，因双方均同意继续履行合同，故上诉人只承担支付违约金的违约责任。原审法院判决认定事实清楚，但对违约金与退还租赁费的违约损失同时判决给付错误，应予纠正。据此，上诉人所持部分上诉理由，证据确凿，应予支持。其它上诉理由，因证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款第（一）、（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
维持榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00191号民事判决第二项，即驳回原告白成军的其他诉讼请求。
变更榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00191号民事判决第一项为：“本判决生效后五日内，由上诉人榆林世纪凯富投资有限公司一次性支付被上诉人白成军违约金32205元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费1090元，由上诉人榆林世纪凯富投资有限公司承担545元，被上诉人白成军承担545元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
审 判 员 杜波云
代理审判员 冯佑贤
二〇一二年十二月二十六日
书 记 员 康 娜