湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1279号
上诉人（原审被告）：李永友。
委托诉讼代理人：刘乐平，湖南桔城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：旷良蕾，湖南桔城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘谋军。
被上诉人（原审被告）：段玉兰。
被上诉人（原审被告）：刘谋柏。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：李振松，湖南新英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖祥贵。
委托诉讼代理人：肖霖（肖祥贵之子）。
被上诉人（原审被告）：姜方桃。
被上诉人（原审被告）：尹能巧。
被上诉人（原审被告）：黄渊青。
原审原告：曾庆祥。
委托诉讼代理人：卢文哲，湖南桔城律师事务所律师。
上诉人李永友因与被上诉人刘谋军、段玉兰、刘谋柏、肖祥贵、姜方桃、尹能巧、黄渊青，原审原告曾庆祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李永友及其委托诉讼代理人刘乐平、旷良蕾，被上诉人刘谋军、段玉兰、刘谋柏的委托诉讼代理人李振松，被上诉人姜方桃、尹能巧、黄渊青，被上诉人肖祥贵及其委托诉讼代理人肖霖，原审原告曾庆祥及其委托诉讼代理人卢文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李永友上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由刘谋军等被上诉人承担。在二审庭审中，李永友当庭申请撤销对刘谋军、段玉兰、刘谋柏承担连带责任的上诉请求。事实和理由：1.本次事故造成曾庆祥等民工人身损害的根本原因是肖祥贵、姜方桃、尹能巧、黄渊青承揽制作的倒置模支撑存在重大安全隐患，肖祥贵等人应对事故的发生承担主要责任，一审判决其只承担15%的责任，明显不当；2.原判适用法律错误。依据我国《侵权责任法》第二十八条规定，损害因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。肖祥贵等四人与李永友系承揽合同法律关系，李永友不存在选任过失，即使承担责任，也只需承担次要责任；3.原判未依职权追加与肖祥贵等人合伙承揽制模的木工向某某参加诉讼，遗漏诉讼当事人，审判程序违法。
刘谋军、段玉兰、刘谋柏答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，其已经在事故中承担了35%的责任，请求驳回上诉，维持原判。
肖祥贵答辩称，其与李永友之间应适用《建筑法》，双方不属于承揽合同关系，向某某参与了制模，但是打杂的。请求驳回上诉，维持原判。
姜方桃、尹能巧，黄渊青答辩称，其同意肖贵祥的答辩意见。
曾庆祥述称，原判认定事实清楚，适用法律正确，责任划分基本恰当。请求驳回上诉，维持原判。
曾庆祥向一审法院起诉请求：1.核减已支付的医疗费后，由刘谋军、段玉兰、刘谋柏、李永友、肖祥贵、姜方桃、尹能巧、黄渊青连带赔偿其各项损失合计120000元；2.由刘谋军等八人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月28日，段玉兰获得了建设用地规划许可证，用地位置为某镇某村某组。同年10月10日，洞口县人民政府审批后同意段玉兰在某镇某村某组占用旱土120平方米建房。2015年12月15日，李永友与刘谋伯（柏）签订了《建筑承包合同》，由李永友以包工包料的形式承包修建刘谋柏一栋四排三间的别墅，该房屋连同地下室一共四层，地下室层高2.6米。2016年2月25日，就该屋的修建，李永友又与刘谋军签订了一份《建筑承包合同》，两份合同内容一致。李永友未取得建筑承包、施工资质。随后，李永友开始组织施工。除剪力墙外，李永友将房屋修建中的木工部分（含制模）以46元/平方米的价格交由肖祥贵施工，肖祥贵则组织了黄渊青、尹能巧、姜方桃一起从事木工工作，所得报酬扣除伙食费和雇请的杂工工资外由四人平分。曾庆祥与肖某某、曾某某、庞某某受雇于李永友从事建房工作。2016年5月，房屋修建到第三层，需要浇铸第三层楼地面，肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃负责制作第三层楼面的混凝土模具，由于一层至三层层高达到8米以上，李永友提供的支撑木仅4米多长，遂采用两根木料连接的方式做模具的支撑，并使用旧木料作为拉力板对支撑木作了连接和加固。5月21日10时许，李永友安排肖某某、曾某某、庞某某、曾庆祥在三层楼面浇铸混凝土，由于楼面模具垮塌，曾庆祥、肖某某、曾某某、庞某某从第三层楼面跌下受伤。
2016年5月21日至8月4日，曾庆祥在洞口县某医院住院治疗75天，医疗费64872.34元（段玉兰、李永友已垫付），并从段玉兰、李永友处领款1500元，合计66372.34元。出院医嘱：出院后卧床1-2月，1年内不能弯腰及体力劳动；并适当右腕关节功能锻炼；出院后连续复片检查3-6月，在医师指导下功能锻炼；随诊。在武冈市某医院门诊治疗，医疗费648.38元。2016年9月18日邵阳市某甲司法所鉴定：后继续治疗费1000元内；二期取内固定物治疗费15000元以内；伤休时间为165日（含二期取内固定物伤休）。鉴定费700元。诉讼中，李永友对曾庆祥的伤残等级不服申请重新鉴定，经邵阳市某乙司法鉴定所鉴定，曾庆祥所受T12椎体压缩性粉碎性骨折，L1椎体骨质分离，椎管后移，手术行T11-L1内固定评定为玖级伤残。右尺桡骨远端骨折内固定术后，目前右腕关节丧失功能达25%以上，评定为拾级伤残。李永友因重新鉴定花费1186元。李永友、段玉兰共垫付肖某某、曾某某、庞某某、曾庆祥费用216096.78元（其中段玉兰垫付180000元）。曾庆祥母亲肖某某，出生于某年某月某日，有扶养人3人。
另查明，湖南省2015年城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资27278元，居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资32933元。2016年湖南省农村居民人均可支配收入11930元，农村居民人均生活消费支出10630元。
一审法院认为，当事人的争议焦点为：1、刘谋柏、刘谋军是否属适格被告；2、曾庆祥的损失数额；3、当事人之间形成建筑承包关系、雇佣关系还是合伙关系；4、当事人之间如何承担责任。
1、关于当事人主体问题。刘谋柏、刘谋军均系段玉兰之子，三人在建房过程中分别办理了审批手续和签订建筑承包合同，说明是三人共同将房屋发包给李永友修建，在履行建筑承包合同中发生伤害事故，发包人对此负有法律上的利害关系，故曾庆祥将刘谋柏、刘谋军、段玉兰列为共同被告并无不妥，符合法律的规定，刘谋柏、刘谋军认为二人不是适格主体的抗辩主张缺乏法律依据和事实依据，不予采纳。
2、关于损害后果问题。实际发生的医疗费、鉴定费根据当事人提交的有效票据可以确认。曾庆祥的二期手术费15000元系必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以主张。曾庆祥治疗期间必然发生一定的交通费用，根据治伤时间、地点，酌情认定交通费500元。住院期间的伙食补助费3750元（75天×50元/天）。护理费可以参照2015年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资计算，曾庆祥主张护理费5250元未超过法定标准，应予认定。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。曾庆祥系农村居民，且未能举证证明其近三年的平均收入，参照2015年湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资计算误工费8818元（27278元÷365天×118天）。参照医嘱和鉴定意见，曾庆祥主张的营养费可酌情认定4500元。曾庆祥构成伤残，依当地农村居民的相关标准计算残疾赔偿金52492元［11930元/年×20年×（20%＋2%）］和被扶养人生活费3898元［10630元/年×5年×（20%+2%）÷3人］。以上共计160428.72元。
3、当事人之间的法律关系问题。段玉兰、刘谋军、刘谋柏所建房屋为三层以上的建筑，依法应当适用建筑法的有关规定，而李永友以包工包料的形式为段玉兰、刘谋军、刘谋柏建房，双方形成建筑承包法律关系。李永友将木工部分以固定价格交由肖祥贵施工，由肖祥贵等人提供木工成果，肖祥贵等人对李永友不具有人身依附性，故肖祥贵等人与李永友之间未形成雇佣关系，应属建筑分包关系。本次木工施工中肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃之间是平等的协作关系，平均分配报酬，四人实为合伙关系。曾庆祥受雇于李永友，双方之间形成雇佣关系。
4、责任承担问题。我国侵权责任法规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在提供劳务过程中，由于模具垮塌致使曾庆祥受伤，曾庆祥在施工过程中无过错，李永友做为工程承包人负有对整个施工过程的管理和安全责任，但李永友未尽到安全管理义务，也没采取必要安全防护措施，并且未提供合格的支撑材料，对分包人提供的模具是否安全也没有进行有效的检查，对事故的发生负有主要责任。肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃制作的模具不能承受必要的重力，对事故的发生亦负有一定责任。段玉兰、刘谋军、刘谋柏将工程发包给没有资质的李永友施工，使安全工作流于形式，对事故的发生亦负有一定过错，结合本案实际情况，本案的损害后果应由李永友负担50%，刘谋柏、刘谋军、段玉兰负担35%，肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃负担15%。但李永友和段玉兰已支付给曾庆祥的费用应按比例予以抵扣，段玉兰占83.29%，李永友占16.71%。刘谋柏、刘谋军、段玉兰、李永友、肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应各自承担相应的责任，故对曾庆祥要求刘谋柏等人承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，对曾庆祥的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、由段玉兰、刘谋军、刘谋柏赔偿曾庆祥医疗费、交通费、鉴定费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计56150元，抵扣已支付的55282元，还应赔偿868元；二、由李永友赔偿曾庆祥医疗费等各项损失共计80214元，抵扣已支付的11091元，还应赔偿69123元；三、由肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃各赔偿曾庆祥医疗费等损失6016元；四、驳回曾庆祥的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审认定的事实及证据。
本院认为，李永友申请撤销对刘谋军、段玉兰、刘谋柏承担连带责任的上诉请求，是对自己民事诉讼权利的合法处分，本院予以准许。本案的争议焦点是：1、原判对李永友与肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃的责任划分是否恰当，适用法律是否正确；2、本案是否遗漏当事人。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖某某、曾某某、庞某某受雇于李永友，为其提供劳务，双方之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，段玉兰、刘谋军、刘谋柏明知李永友没有相关从业资质，仍将房屋建设工程发包给李永友，应承担选任不当和监管不利的过失责任。建筑倒置模支架在施工过程中倒塌，造成肖某某、曾某某、庞某某摔伤，与李永友提供给肖祥贵等人的倒置模支撑物、拉力板不符合支撑强度要求有直接因果关系，而肖祥贵等人在制作模具时，未尽审慎注意义务，未对倒置模能否承载相应重量进行安全检测，亦存在一定过错。本案事故系多因一果所致，即由于巧合、偶然的因素而使得各自独立实施的侵权行为结合在一起对被侵权人造成了同一损害，故原审适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，按各侵权责任人的过错大小，确定各自的责任比例正确。李永友关于本案责任划分不当、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。李永友在本案一审中未申请追加当事人，而肖祥贵与黄渊青、尹能巧、姜方桃之间，对其是四人合伙还是五人合伙共同承包李永友的木工部分各执一词，故李永友关于本案程序违法的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，李永友的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人李永友负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 颜锦霞
审 判 员 李文明
审 判 员 彭国强
二〇一七年十月二十五日
法官 助理 曾海洋
代理书记员 张 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、判决方式驳回上诉，维持原判决、判决；
……