山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）聊刑二终字第49号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘炫，男，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年1月25日被抓获，由聊城市公安局执行刑事拘留，同年2月26日被监视居住，8月27日被取保候审，2015年4月1日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
上诉人（原审被告人）彭定军，男，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年2月26日被聊城市公安局取保候审，2015年4月1日被执行逮捕。羁押场所同上。
上诉人（原审被告人）彭某，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年2月26日被聊城市公安局取保候审，2015年4月1日被执行逮捕。羁押场所同上。
辩护人刘振和，山东鲁衡律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人刘炫、彭定军、彭某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年7月10日作出（2015）聊东刑初字第154号刑事判决，原审被告人刘炫、彭定军、彭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决审理查明：
被告人刘炫、彭定军通过短信群发的方式向菏泽和聊城不特定用户大量发布诈骗信息，声称能够办理信用卡。2013年12月被害人李某与刘炫取得联系想办理20万元额度的信用卡，并按刘炫的要求，于12月5日在聊城市交通银行办理了一张银行卡并存入8万元，并在银行预留了刘炫所提供的手机号158××××9737，后将个人身份证号及办理的银行卡号提供给了刘炫。随后被告人刘炫以李某的名义注册了支付宝，通过快捷支付的方式将李某卡内存款共计79800元转入支付宝内，又从支付宝转入了刘炫从网络上购买的两张农行卡和一张建行卡内。2013年12月11日至13日，被告人刘炫、彭定军、彭某三人将骗取的上述款项全部取出，刘炫、彭定军各分得3万元左右，赃款用于个人消费。案发后，三被告人退还赃款8万元，发还被害人李某79806元。
被告人彭某在明知刘炫同彭定军实施信用卡诈骗的情况下，为二人提供帮助，负责接听诈骗电话，帮助取款。
另查明，2014年2月24日被告人彭定军、彭某主动到聊城市公安局经侦支队投案，并如实供述了犯罪事实。
原审法院认定上述事实的证据有：1、书证涉案银行卡交易明细、扣押、发还物品清单、湖南省双峰县公安局出具的抓获经过、聊城市公安局经侦支队出具的办案说明及三被告人的户籍证明；2、证人张某的证言；3、被害人李某的陈述；4、被告人刘炫、彭定军、彭某的供述等。
原审法院认为，被告人刘炫、彭定军、彭某骗取他人信息资料，冒用他人信用卡，诈骗数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，被告人彭定军、彭某能主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首；三被告人均自愿认罪，认罪态度较好，且已退赔被害人的全部经济损失，故依法对被告人刘炫从轻处罚，对被告人彭定军、彭某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以犯信用卡诈骗罪判处被告人刘炫有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以犯信用卡诈骗罪判处被告人彭定军有期徒刑四年，并处罚金人民币55000元；以犯信用卡诈骗罪判处被告人彭某有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，被告人刘炫不服，以“不构成信用卡诈骗罪，一审认定罪名不当；量刑过重；监视居住的期限应折抵刑期”为由，提出上诉。
被告人彭定军不服，以“不构成信用卡诈骗罪，一审认定罪名不当；量刑过重”为由，提出上诉。
被告人彭某不服，以“不构成信用卡诈骗罪，一审认定罪名不当；其没有参与共同商议，且未分得赃款，在诈骗过程中作用较小，应认定其为从犯；量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人认为“其应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；应对其判处缓刑或免于刑事处罚”。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于本案的定性。审理认为，根据2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中，被害人李某根据上诉人刘炫要求办理的交通银行借记卡系具有转账结算、存取现金等功能的电子支付卡，属于上述立法解释规定的“信用卡”。上诉人刘炫、彭定军等人以欺骗的方式非法获取了被害人李某的信用卡信息资料后，通过支付宝的互联网终端将被害人的钱款转至上诉人准备好的银行卡中，后上诉人刘炫、彭定军、彭某多次将钱款取出并占为己有，该行为属于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条第二款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形之一，应当认定为信用卡诈骗罪。故三上诉人所提“不构成信用卡诈骗罪，一审认定罪名不当”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某所提“其没有参与共同商议，且未分得赃款，在诈骗过程中作用较小，应认定其为从犯；量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“其应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；应对其判处缓刑或免于刑事处罚”的辩护意见。审理认为，本案中，上诉人刘炫、彭定军经过商议，通过群发短信、为他人代办信用卡的方式进行诈骗，后上诉人彭某参与其中，其明知彭定军、刘炫不能代办信用卡，仅是以此为幌子实施诈骗行为，仍帮助二人接听电话，在二人诈骗李某成功后，其又听从彭定军安排，帮助彭定军到银行取款。在整个诈骗活动中，上诉人刘炫、彭定军提起犯意、共同预谋、共同分赃，起主要作用，应系主犯，上诉人彭某所起作用较小且未分得赃款，应当认定其为从犯；彭某虽没有直接参与诈骗被害人李某，但其在刘炫等人群发短信后帮助接听电话的行为系针对的不特定人群，其亦系参与诈骗行为，放任诈骗结果发生，具有明显的犯罪故意，而不仅仅是在刘炫、彭定军诈骗既遂后的转移赃款行为，不宜单纯针对诈骗被害人李某这起认定其为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；上诉人彭某系从犯，综合考虑其犯罪事实及自首情节，应对其减轻处罚，但不宜适用缓刑。故上诉人彭某所提该项上诉理由成立，本院予以采纳；其辩护人所提该项辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘炫所提“量刑过重；监视居住的期限应折抵刑期”及上诉人彭定军所提“量刑过重”的上诉理由。审理认为，原审法院已充分考虑上诉人在共同犯罪中所起作用、归案后认罪态度、自首、积极退赃等量刑情节，对上诉人刘炫已从轻处罚，对上诉人彭定军已减轻处罚，量刑适当。上诉人刘炫系在其住处被采取监视居住措施，不应折抵刑期。故二上诉人所提该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘炫、彭定军、彭某冒用他人信用卡，骗取他人钱款，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。其中上诉人刘炫、彭定军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人彭某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审判决定性准确，但认定事实部分不清，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东刑初字第154号刑事判决第一、二项及第三项的定罪部分，即被告人刘炫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；被告人彭定军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币55000元；被告人彭某犯信用卡诈骗罪。
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东刑初字第154号刑事判决第三项的量刑部分，即判处被告人彭某有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）彭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2017年3月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 刘振全
代理审判员 何林林
二〇一五年九月二日
书 记 员 茹 博