浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第398号
上诉人（原审被告）：平阳县正伟皮业有限公司。
法定代表人：白植杰。
委托代理人：林先教。
被上诉人（原审原告）：卢立想。
委托代理人：卢成素。
被上诉人（原审被告）：郑子义
委托代理人：温作蝉。
上诉人平阳县正伟皮业有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平阳县人民法院（2014）温平水民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原判认定，卢立想受雇于平阳县正伟皮业有限公司从事厂房顶棚修复工作。2013年10月10日下午，卢立想在顶棚作业过程中，因触碰厂房顶棚上部的高压电线，从而摔落地面受伤。卢立想先后在温州医学院附属第二医院、解放军第一一八医院住院治疗，共住院治疗61天，花费医疗费96185.85元。温州医学院附属第二医院出院记录中出院诊断载明，电击伤、右手灼伤、背部皮肤灼伤、双手割伤、右手小鱼际部分断裂、左手2-5指血管神经束及屈肌腱断裂。因卢立想申请，经该院委托，温州律政司法鉴定所于2014年6月19日作出的温律司鉴所（2014）临鉴字第730号法医临床鉴定意见书载明，被鉴定人卢立想系6%电击伤，遗有截瘫的伤残等级评定为4级，护理期限与误工期限均为受伤之日起至定残前一日止，营养期限150日，定残后护理依赖程度为二级护理依赖，后续治疗费难以具体评估，建议以实际发生为准，建议配置轮椅约1000元，使用年限难以确定。卢立想为此支付鉴定费2520元。卢立想系部分失地农民，持有工种为电焊工的职业技能证书。
原判认为，该案系提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。卢立想受雇于平阳县正伟皮业有限公司到涉案地点从事顶棚修复工作，故卢立想与平阳县正伟皮业有限公司之间形成了劳务关系。平阳县正伟皮业有限公司主张卢立想乃受郑子义雇佣，平阳县正伟皮业有限公司与郑子义系承揽关系，但未提供相应的证据予以证明，该院不予采信。卢立想作为具有完全民事行为能力的成年人，对在厂房顶棚从事修复工作存在的风险、工作周边环境、应注意的事项应比较清楚，但其在劳务过程未尽安全注意义务导致受伤，也应承担相应的责任。根据该案实际情况，该院酌定平阳县正伟皮业有限有限公司承担70%的责任，卢立想自己承担30%的责任。平阳县正伟皮业有限公司主张案外人平阳县金凤制革总厂在事故中存在过错，应承担责任，因卢立想不同意追加被告，只要求接受劳务一方承担赔偿责任，故对于平阳县金凤制革总厂是否承担责任，在该案中不予处理。卢立想虽系农村居民，但大部分承包地已被征用，不能以农业生产为主要生活来源，且持有电焊工职业资格证书在从事非农工作时受伤，故该院按城镇居民标准计算原告的残疾赔偿金。因卢立想未提供证据证明其收入水平，该院按浙江省城镇私营单位建筑业平均工资计算其误工费。因卢立想的后续治疗费难以确定，卢立想可待实际发生后另行主张。卢立想定残后的护理费按浙江省城镇私营单位居民服务业平均工资标准的65%（大部分护理依赖）计算，暂计算10年，卢立想实际护理期限超过10年的，可另行主张。因轮椅使用年限难以确定，该院暂确定更换三次，卢立想实际合理使用轮椅超过四副的，可另行主张。该院按卢立想在本次事故中合理的经济损失认定如下：1、医疗费用为96185.85元；2、误工费26575.41元（39113元／年÷365×248天）；3、住院伙食补助费1830元；4、护理费30244.45元（44513元／年÷365×248天）；5、营养费酌定2700元；6、残疾赔偿金529914元（37851元／年×20年×70%）；7、交通费酌定3000元；8、精神抚慰金酌定21000元；9、轮椅4000元；10、定残后护理费144133.60元（27718元／年×65%×10）；上述损失合计895616.71元。卢立想其他的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。根据本起事故各方应承担的责任，对于卢立想以上损失，平阳县正伟皮业有限公司应承担633231.70元［（895616.71元-精神抚慰金21000元）×70%＋精神抚慰金21000元］，扣除已垫付的医疗费20000元，平阳县正伟皮业有限公司主张已经垫付医疗费22000元，但另外2000元未提供证据证明，故该院不予支持，平阳县正伟皮业有限公司尚需要承担613231.70元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、平阳县正伟皮业有限公司在本判决生效之日起十日内支付卢立想613231.70元；二、驳回卢立想的其他诉讼请求。案件受理费12846元，由卢立想承担3853.80元，平阳县正伟皮业有限公司承担8992.2元。
一审宣判后，平阳县正伟皮业有限公司不服，提起上诉称：一、原审法院在认定事实方面存在严重错误，在遗漏关键性证据的情况下，认定被上诉人卢立想受雇于上诉人正伟公司，形成劳务关系，没有事实依据，明显不公。本案事实是上诉人正伟公司将厂房修复工作承揽给被上诉人郑子义，郑子义雇佣被上诉人卢立想。原审法院在缺乏证据的情况下，对上诉人正伟公司与被上诉人郑子义间关系只字未提，在没有调查核实的情况下，直接认定被上诉人卢立想受雇于上诉人正伟公司，形成劳务关系，并判决上诉人承担70%的责任比例显然错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》的有关规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，上诉人在本案事故中只存在选任过失，只应承担全部责任的20%，大部分责任应由被上诉人郑子义和卢立想共同承担。二、关于残疾赔偿金和误工费。被上诉人卢立想系农村户口，实际以从事农业生产为业，其隶属平阳县水头镇埭头村，其本人所承包的集体土地只是一小部分被征用，关于被上诉人卢立想所承包集体土地被征用的情况，原审法院未予审查。被上诉人卢立想虽持有电焊工职业资格证书，但未能提供其在城镇从事行业单位、时间、收入情况的证据，因此原审法院直接认定按城镇居民标准计算残疾赔偿金显然错误，应按农村居民标准计算为16106元／年×20年×70%=225484元。关于误工费，原审法院认定被上诉人卢立想未提供证据证明其收入水平，直接按浙江省城镇私营单位建筑业平均工资计算显然错误，应参照受诉法院所在地上年度全社会单位在岗职工年平均工资中最低行业平均工资标准计算。三、关于定残后的护理费和精神损害抚慰金。定残后的护理费属于待实际发生的费用，原审法院暂计10年有失公平，应先暂定3至5年为妥。另外，被上诉人卢立想的护理级别是大部分护理依赖，应以50%计算为妥。精神损害抚慰金根据本案被上诉人卢立想的职业、症状、过错程度等实际，原审法院酌定为21000元过高。综上，请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人卢立想辩称：一、原审法院认定答辩人与被答辩人为劳务关系是正确的。二、答辩人主要生活来源并非农业生产，故残疾赔偿金按城镇标准计算正确。误工费方面，原审法院根据答辩人从事的行业，参照浙江省城镇私营单位建筑业的平均工资计算也并无不当。三、护理费，原审法院参照的是浙江省城镇私营单位居民服务业标准其实是过低的，在司法实践中，应参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资。护理依赖认定为65%也过低，实际上应当认定70-80%。答辩人是四级伤残，年纪才40多岁，精神损害抚慰金原审也认定过低。但是由于目前答辩人经济困难，故没有上诉而认可一审判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑子义辩称：一、原审认定上诉人与卢立想属雇佣关系正确。卢立想在上诉人指定的场所做修复工作，其工作性质简单并且在上诉人管理人员的监督之下从事劳动，这些都符合雇佣关系的法律特征，上诉人称与郑子义之间有承揽关系，在一审时，上诉人没有提供相应证据予以证明，应不予支持。二、卢立想虽是农民，但大部分耕地已被国家征用，现以从事电焊工作为主要生活来源，从2014年8月1号开始已没有城镇户口和农业户口之分，因此原审按城镇标准计算残疾赔偿金正确。误工费方面原审的计算标准也正确。三、护理费和精神损害抚慰金原审判决也是正确的。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。平阳县正伟皮业有限公司主张其与郑子义系承揽关系，卢立想受雇于郑子义，但并未提供充分的证据证明，本院对该主张不予支持。而依据双方当事人对工作内容、时间、地点以及材料供应和报酬结算方式等的约定，可以确定平阳县正伟皮业有限公司与卢立想之间系劳务关系，一审法院的认定并无不当。卢立想在一审中提供的平阳县水头镇埭头村村委会的证明能够证明其大部分承包地已被政府征用，不能以农业生产为主要生活来源，结合其持有电焊工职业资格证书及从事电焊工作的事实，一审以城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。平阳县正伟皮业有限公司主张应参照受诉法院所在地上一年度全社会单位在岗职工年平均工资中最低行业平均工资标准计算误工费，于法无据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条第三款、第四款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据卢立想的年龄（48周岁）及其在本次事故中所受伤害，一审法院将其定残后的护理费确定为10年并无不当。根据上述法条第四款的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的具体情况确定护理级别。根据司法鉴定意见，卢立想定残后的护理依赖程度为二级护理依赖，结合其已配置残疾辅助器具的实际情况，原审判决确定按65%的比例计算，并无不当。平阳县正伟皮业有限公司对定残后护理费的上诉本院不予支持。精神损害抚慰金的赔偿金额应根据受害人的伤害程度、受害原因及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。原审判决综合考虑上述因素，确定本案精神损害抚慰金的金额为21000元，处置得当，且与本地区通行的司法尺度相符，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，上诉人平阳县正伟皮业有限公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费12846元，由上诉人平阳县正伟皮业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
代理审判员 钟志亮
二〇一五年四月二日
代书 记员 吴洋洋