中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1787号
上诉人（原审原告）意大利依玛股份有限公司，住所地意大利雷焦埃米利亚省布里斯赛罗市西萨利格路95号。
法定代表人富尔维奥·马提尼，总经理。
委托代理人陈红，女，1968年5月24日出生，北京律诚同业知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。
委托代理人刘芳华，北京市立康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人朱苏川，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京依玛汇通科贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区常营乡北4号办公楼2层0212室。
法定代表人翟永杰，董事长。
上诉人意大利依玛股份有限公司（简称意大利依玛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8761号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月17日，上诉人意大利依玛公司的委托代理人刘芳华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人朱苏川到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
第G606565号“IMMERGAS及图”商标（简称引证商标一，见判决书附图）由意大利依玛公司于1993年9月30日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出领土延伸保护申请，核准注册日期为1993年9月30日，核定使用在国际分类第11类加热装置上。经续展，该商标专用期至2023年9月30日止。
第7686578号“IMMERGAS及图”商标（简称引证商标二，见判决书附图）由意大利依玛公司于2009年9月10日向商标局提出注册申请，核准注册日期为2011年1月14日，核定使用在国际分类第37类锅炉清垢与修理、炉子维修、供暖设备的安装和修理上。该商标专用期至2021年1月13日止。
第8071011号“IMMERGAS及图”商标（简称引证商标三，见判决书附图）由意大利依玛公司于2010年2月11日向商标局提出注册申请，核准注册日期为2014年8月14日，核定使用在国际分类第11类热水器、燃气热水器、浴用热水器上。该商标专用期至2024年8月13日止。
第8437547号“IMMERGAS”商标（简称被异议商标，见判决书附图）由北京依玛汇通科贸有限公司（简称北京依玛公司）于2010年6月29日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第7类风力动力设备、风力发电设备等商品上。该商标经初步审定并公告。
意大利依玛公司在法定异议期内针对被异议商标提出异议。2012年12月27日，商标局作出（2012）商标异字第69768号裁定书。
意大利依玛公司不服该裁定，于2013年1月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2014年3月4日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第21757号《关于第8437547号“IMMERGAS”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：一、被异议商标指定使用的风力动力设备、离心泵等商品为提供动力等的机械设备，而引证商标一、二、三核定使用的商品和服务的主要功能为取暖，其生产部门、消费对象和销售渠道有明显区别，未构成类似商品。二、虽然意大利依玛公司提交了其在先使用“IMMERGAS”商标和商号的证据，但由于所使用的领域与被异议商标使用的商品所属领域差别较明显，亦不具有关联性。三、被异议商标的申请注册未违反2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的规定。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
意大利依玛公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，意大利依玛公司向北京市第一中级人民法院提交了8份证据，商标评审委员会向北京市第一中级人民法院提交了3份证据，北京依玛公司未提交证据。
在一审庭审过程中，意大利依玛公司陈述了如下意见：
1、意大利依玛公司明确表示本案的争议焦点仅限于：（1）被诉裁定未对商标法第三十一条之“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”进行论述，是否存在漏审情形；（2）被异议商标的申请注册是否损害了意大利依玛公司享有的在先商号权，从而违反了商标法第三十一条的规定；（3）被异议商标与引证商标一、二、三是否构成使用在相同或类似商品、服务项目上近似商标，从而违反了商标法第二十八条的规定。
2、意大利依玛公司明确表示在商标异议复审程序中，其在《商标异议复审申请书》中，曾明确提出过关于商标法第三十一条之“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的异议理由，被诉裁定未对此进行论述，属于程序违法。
在商标异议复审程序中，意大利依玛公司曾向商标评审委员会提交过一份落款日期为2013年1月22日的《商标异议复审申请书》，该申请书第3页载明：“IMMERGAS既是申请人的原创商标，也是申请人的公司商号，并在中国供暖采暖行业具有一定的知名度和影响力，被申请人以不正当手段在关联商品上抢注与申请人商标完全相同的被申请商标，违反了商标法第三十一条的规定，应当不予核准注册。”
以上事实有被异议商标和引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：意大利依玛公司主张其在商标异议复审程序中提交的《商标异议复审申请书》中，曾明确提出过关于商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的异议理由，被诉裁定未对此进行论述，属于程序违法。根据查明的事实，意大利依玛公司虽然在《商标异议复审申请书》中列举了商标法第三十一条，但是，并未针对商标法第三十一条关于“恶意抢注”的复审理由展开论述，商标法第三十一条分为前、后半段，且二者涉及的法律问题不同，若意大利依玛公司不针对上述条款展开具体论述，商标评审委员会很难单纯依据意大利依玛公司列举的法律条款获知其具体的异议理由。退一步讲，即使意大利依玛公司在商标异议复审程序中明确提出过商标法第三十一条关于“恶意抢注”的复审理由，但因在案证据无法显示于被异议商标申请日前，意大利依玛公司曾在被异议商标指定的商品上在先使用了有关商标并产生了一定影响。因此，基于节约行政资源、避免当事人诉累的原则，对意大利依玛公司主张被诉裁定存在程序违法并据此请求人民法院撤销被诉裁定的诉讼主张，不予支持。
关于意大利依玛公司主张被异议商标的申请注册损害了其享有的在先商号权一节，在案证据无法证明意大利依玛公司主张享有在先权利的“依玛”商号于被异议商标申请日前，曾被使用在被异议商标指定使用的商品上。因此，被异议商标申请注册未损害意大利依玛公司的在先商号权，亦未违反商标法第三十一条的规定，意大利依玛公司的相关诉讼理由因缺乏事实及法律依据，不予支持。
关于被异议商标的申请注册是否违反商标法第二十八条之规定，被异议商标指定使用在国际分类第7类风力动力设备、风力发电设备等商品上，而引证商标一、二、三核定使用在国际分类第11、37类加热装置、热水器、燃气热水器、浴用热水器、锅炉清垢与修理、炉子维修、供暖设备的安装和修理等商品或服务项目上，二者相比较，在功能用途、销售渠道、消费对象、服务内容、服务特点、服务对象等方面均存在明显区别，且在《类似商品和服务区分表》中亦不属于同一群组。因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品或服务不构成类似商品。被异议商标的申请注册未违反商标法第二十八条的规定，意大利依玛公司的相关诉讼理由因缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回意大利依玛公司的诉讼请求。
意大利依玛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、意大利依玛公司在商标异议复审程序中提出了被异议商标的申请注册违反商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定的理由，商标评审委员会未予审查、认定，属于程序违法，原审法院未予纠正，亦属错误。二、意大利依玛公司在商标复审程序和一审程序中明确主张其对英文商号“IMMERGAS”享有在先商号权，原审法院认定被异议商标的申请注册未侵害意大利依玛公司对中文商号“依玛”享有在先商号权，属于明显的事实认定不清。三、被异议商标指定使用的商品“风力动力设备；风力发电设备；离心机；离心泵；泵（机器）；抽气泵；液压泵；压缩、排除、送气用鼓风机；工业用抽烟机；鼓风机”与引证商标一核定使用的商品“加温装置、特别是锅炉及其部件和附件”、引证商标二核定使用的商品“锅炉清垢与维修；炉子维修；供暖设备的安装和修理”构成类似商品、服务，原审法院认定事实错误，应予纠正。
商标评审委员会、北京依玛公司服从原审判决。
本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，依法予以确认。
本院认为：
商标法第三十一条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
意大利依玛公司主张其在商标异议复审程序提交的《商标异议复审申请书》中，曾明确提出过关于商标法第三十一条之“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的复审理由，被诉裁定未对其进行论述，属于程序违法。经查，意大利依玛公司在2013年1月22日提交的《商标异议复审申请书》中笼统地提到“被申请人以不正当手段在关联商品上抢注与申请人完全相同的被申请商标，违反了《商标法》第三十一条的规定，应当不予核准注册”，并声明“由于时间所限，申请人还将于三个月法定期限内补充详细的复审理由和证据材料……”该公司于2013年4月22日提交了《商标异议复审申请书（补充材料）》，其中针对商标法第三十一条明确提到“被申请商标的注册损害了申请人的在先商号权，违反了《商标法》第三十一条的规定”，并详细阐述了有关理由，但是并未提到被异议商标的注册构成商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。由此可见，意大利依玛公司在商标异议复审程序中只是笼统地提到“被申请人以不正当手段在关联商品上抢注与申请人完全相同的被申请商标，违反了《商标法》第三十一条的规定”，但并未明确提出具体的事实和理由。意大利依玛公司在二审诉讼中认为其针对该条理由提交了有关证据，但是，其并未按照其主张的复审理由对证据进行明确的区分、排列，而是混在一起，因此，哪些证据是用于证明被异议商标的申请注册构成商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，并不清楚。在此情况下，商标评审委员会对意大利依玛公司这一笼统的主张应当直接驳回，然而，商标评审委员会对此未予处理，确实有所不妥，本院予以指出。但是，这一程序上的瑕疵并未损害意大利依玛公司的实体权益，不足以撤销被诉裁定，意大利依玛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于意大利依玛公司主张被异议商标的申请注册损害了其享有的在先商号权一节，意大利依玛公司主张享有在先商号权的客体是“IMMERGAS”商号，而不是原审判决认定的“依玛”商号，原审判决的该项事实认定不清，本院予以纠正。但是，由于“IMMERGAS”商号所使用的领域与被异议商标指定使用的商品所属领域差别比较明显，亦不具有关联性，被异议商标的使用不会损害意大利依玛公司对“IMMERGAS”商号享有的在先权利。因此，被诉裁定的该项认定正确，原审判决虽然认定事实不清，但是结论并无不当。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，被异议商标指定使用在国际分类第7类“风力动力设备；风力发电设备；离心机；离心泵；泵（机器）；抽气泵；液压泵；压缩、排除、送气用鼓风机；工业用抽烟机；鼓风机”商品上，引证商标一核定使用在国际分类第11类“加温装置、特别是锅炉及其部件和附件”商品上，引证商标二核定使用在国际分类第37类“锅炉清垢与维修；炉子维修；供暖设备的安装和修理”等商品上，引证商标三核定使用在第11类“热水器；燃气热水器；浴用热水器”等商品上。首先，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品不用于同一商品类别；其次，二则在功能用途、销售渠道、消费对象、服务内容、服务特点、服务对象等方面均存在明显区别。因此，被诉裁定和原审判决认定被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品不构成类似商品，并无不当。意大利依玛公司的该项上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决虽有部分事实认定不清，但主要事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，结论正确，应当予以维持。意大利依玛公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由意大利依玛股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年六月十六日
书记员 张 倪