湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终680号
上诉人（原审原告）：郧县金砂实业有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区柳陂镇河口店村。
法定代表人：凌智民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李长征，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
委托诉讼代理人：刘欣，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
上诉人（原审被告）：东风汽车公司热电厂。住所地：湖北省十堰市张湾区车城西路**号。
主要负责人：陈本镇，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张保东，男，该厂副厂长。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。
委托诉讼代理人：唐红光，湖北敏讷律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。
原审第三人：十堰金砂墙体材料有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区车城西路**号。
法定代表人：凌智民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李长征，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
委托诉讼代理人：刘欣，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
上诉人郧县金砂实业有限公司（以下简称：金砂公司）与上诉人东风汽车公司热电厂（以下简称：东汽热电厂）、原审第三人十堰金砂墙体材料有限公司（以下简称：金砂墙材公司）因合同纠纷一案，金砂公司和东汽热电厂均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金砂公司、原审第三人金砂墙材公司的法定代表人凌智民及其委托诉讼代理人李长征、刘欣，上诉人东汽热电厂的委托诉讼代理人张保东、唐红光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金砂公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判东汽热电厂赔偿其损失6988762元（截止到2015年7月31日，以后依此标准另计）。事实和理由：一、金砂公司投资的砖厂年生产能力为2.5亿标砖有证据支持，应当以此产能计算停工损失。二、金砂墙材公司职工上班采用的是三班制，其所采取的人休、机器不休的企业模式，一审法院认定每天的停工损失按8小时的工作时间计算属常识性错误。三、双方所签合同约定了造成设备损失赔偿是以设备现值或者修复该设备所需资金为标准，一审法院以未发生设备维修为由不予支持错误。
东汽热电厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金砂公司的诉讼请求。事实和理由：一、2008年至2015年，金砂墙材公司本应使用现生产产生的粉煤灰为240万吨，但金砂墙材公司只使用了11.277334万吨，仅占应使用量的4.7%，没有实现合同目的。2008年3月31日，东汽热电厂通过竞拍方式将现生产产生的粉煤灰卖出，金砂墙材公司在无法按照合同约定消化全部现生产粉煤灰的情况下，以普通竞标人身份参与了竞拍，金砂墙材公司自愿参与竞拍的行为从事实上也认可放弃合同约定使用粉煤灰的权利。由于湿灰库区征收，东汽热电厂在辖区公安机关的见证下多次调剂金砂墙材公司的粉煤灰供应，金砂墙材公司拒绝接受各种调配方案，从而达到恶意索赔的目的。二、一审判决适用法律错误。按照合同约定，金砂墙材公司应于2004年11月1日达到生产5000万块标砖，折合7.7万吨粉煤灰的生产能力，但金砂墙材公司2007年6月12日方成立，根本没有按照约定时间形成生产能力。故金砂墙材公司存在严重违约。东汽热电厂解除合同的原因，是湿灰库被征收，这种政府行为是东汽热电厂不可预见、不能避免、不能克服的客观情况，因不可抗力致使不能实现合同目的，故可以依法解除合同。另外，依据法律规定，如果金砂公司认为东汽热电厂自2015年3月20日起违约，其亦应采取相应措施防止损失扩大，因金砂公司放任而产生的损失不应得到支持。
金砂公司和东汽热电厂均辩称，请求人民法院支持已方的上诉理由，驳回对方的无理诉请。
金砂墙材公司述称，金砂墙材公司与金砂公司意见一致。
金砂公司向一审法院起诉请求：一、判令东汽热电厂承担导致金砂公司停产的违约责任，并赔偿金砂公司损失6988762元（截止到2015年7月31日，以后另计）。二、判令东汽热电厂按《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同》第三款第2条要求，继续履行供应金砂公司生产原料粉煤灰的合同义务。
一审法院认定事实：2004年3月26日，东汽热电厂（原名称东风汽车工业投资有限公司热电厂）与金砂公司签订《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同》，合同约定：东汽热电厂因发电每年产生近30万吨粉煤灰污染环境有意进行变害为利处理，金砂公司有意投资利用粉煤灰加工新型建筑墙体以化害为利。根据国家鼓励污染企业对污染源进行综合利用的有关政策，双方就利用粉煤灰生产墙体一事，签订合同。一、合作方式：金砂公司在东风热电厂提供的场地上投资建设年产能力一亿标砖的新型墙体生产线，新建成的工厂具有独立法人资格。东汽热电厂只向新成立的工厂收取本合同约定的各项费用，并承担本合同所列各项义务。工厂的所有盈利、亏损由工厂自担。合作期限十五年（2005年1月1日起至2019年12月31日）。东汽热电厂给金砂公司的优惠条件：1.建厂用地。东汽热电厂在厂区内为金砂公司提供3万平方米建设用地，2006年12月31前免收租金，2007年其按年收取租金。2.粉煤灰供应。东汽热电厂在干灰存储罐下安装一台80吨/小时出力的双轴搅拌机，将干灰加湿，以满足金砂公司生产需求，安装该设施的全部费用由东汽热电厂承担，粉煤灰按时间段确定价格收取费用，加湿不另收费用。合作期内，只要东汽热电厂的干灰供大于求时金砂公司使用均免费，如果金砂公司（合同笔误写为甲方东汽热电厂）因生产需要使用粉煤灰库湿灰时，东汽热电厂不收取湿灰费，东汽热电厂可负责承运，按当期5元/吨结算湿灰装运价款，按月结算。双方在合同第六条违约责任第六项约定:在生产期间,东汽热电厂无正当理由中断原材料或能源供应,造成砖厂停工损失的,东汽热电厂只赔偿直接经济损失部分,计算方法如下:停工损失=〔年生产能力（标块）/300/24×(停工小时数)×0.05元;造成设备损失=设备现值或修复该设备所需资金〕。金砂公司于2007年6月12日投资成立了金砂墙材公司。2008年12月26日，金砂公司与东汽热电厂签订《<利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同>补充协议》，合同约定：因东汽热电厂给金砂公司提供的非建设用地转换为建设用地过程中使金砂公司的建设工期推迟3年，因此，原合同第二款更改为十五年（2008年1月1日起至2022年12月31日止）。双方在补充协议对2008年、2009、2010年的粉煤灰价格进行了调整。2013年3月5日，东汽热电厂的主管单位东风汽车公司与十堰市张湾区人民政府签订《关于东风汽车公司热电厂方山存灰场的移交协议》，东风汽车公司将东汽热电厂的湿灰存灰场灰坝土地移交给十堰市张湾区人民政府。自2014年起双方就粉煤灰的供应问题发生争议数次协商未果。2015年3月18日，金砂墙材公司发布《停工通知》，通知其职工自2015年3月20日停产。金砂公司要求东风热电厂继续履行合同无果，引起诉讼。
一审法院认为，金砂公司与东汽热电厂签订的《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同》及补充协议合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，故金砂公司有权提起诉讼，要求东汽热电厂履行合同义务，承担违约责任。虽然2013年3月5日东汽热电厂湿灰库移交给政府，但湿灰库被征收不影响其履行供应干粉煤灰的义务，故东汽热电厂无正当理由停止向金砂墙材公司供应粉煤灰违反了双方合同的约定。根据双方合同中违约责任的约定，东汽热电厂无正当理由中断原材料供应造成金砂墙材公司停工损失的，东汽热电厂应赔偿停工损失和设备损失。金砂公司提供的证据不能证明其年生产能力达到2.5亿块标砖，故金砂公司主张按年生产能力2.5亿块标砖计算其停工损失无事实依据，其停工损失应按双方合同约定的1亿块标砖计算。金砂公司按每天24小时计算其停工损失，因其既无证据证实金砂墙材公司每天24小时在生产，也有悖常理，故每天的停工损失按正常工作时间每天8小时计算。根据金砂墙材公司发布的停工通知及双方的往来函件可以证实金砂墙材公司于2015年3月20日停产，截止其主张的2015年7月31日的停工天数为134天，停工损失应当为744444元〔1亿标砖÷300天/年÷24小时/天×（134天×8小时/天）×0.05元〕；2015年8月1日之后的损失按每天5555元〔1亿标砖÷300天/年÷24小时/天×8小时/天）×0.05元〕计算。金砂公司未提交设备现值或修复该设备所需资金的证据，故其诉请东汽热电厂赔偿设备损失，不予支持，其诉请固定资产损失不属双方合同约定的违约责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第六十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、东汽热电厂于判决生效之日起十日内赔偿金砂公司2015年3月20日至2015年7月31日的停工损失744444元，2015年8月1日起至判决生效之日止的损失按每天5555元计算。二、东汽热电厂于判决生效之日起继续履行向金砂墙材公司履行供应粉煤灰的义务。三、驳回金砂公司的其他诉讼请求。如果东汽热电厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60721元由东汽热电厂负担。
本院二审期间，金砂公司围绕其上诉请求，提交了以下证据。
证据一、关于生产能力、生产标砖数及使用粉煤灰数量的情况说明，金砂墙材公司销售汇总表及财务报表、蒸汽用量表及蒸汽结算单。拟证明：1.自双方订立合同以来，金砂公司和其投资设立的金砂墙材公司履行合同符合约定；2.金砂墙材公司生产能力达到了年产2.5亿标砖的能力；3.因东汽热电厂违约，致金砂墙材公司因原材料不足产量下降。
证据二、金砂墙材公司2010年至2014年社会保险费工资基数申报汇总表、2010年至2012年工资发放表。拟证明金砂墙材公司使用的是三班制人员的生产方式，应以每天24小时计算停工损失。
证据三、东风汽车公司·十堰市张湾区人民政府关于东汽热电厂方山存灰场的移交协议。拟证明：1.东汽热电厂的库灰存在巨大安全隐患，结合双方《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同》中库灰免费、包运送、修桥等可以看出东汽热电厂鼓励其使用库灰。2.2012年，政府启动征收，东汽热电厂有义务即时处理并及时终止另外两家公司的供灰协议，但东汽热电厂并未终止协议，反而又多次重新签订协议，恶意违约的事实清楚。
证据四、东汽热电厂关于金砂墙材公司欠款说明、金砂公司欠款统计表。拟证明：东汽热电厂自认，其在2014年10月至2015年3月期间，向其收取干灰的单价为每吨36元，存在加价的行为，违反合同约定。
证据五、2015年6月3日东汽热电厂向金砂墙材公司送达《关于举行干灰分配协商会议的函》，拟证明，2015年5月6日会议纪要就供灰问题没有形成意见，否则不可能再次协商供灰问题。
本院二审期间，东汽热电厂围绕其上诉请求，提交了以下证据。
证据一、2015年5月6日《金砂墙材公司干灰供应协调会议纪要》、会议签到单、十堰市公安局东岳分局中区派出所2018年7月2日出具的《关于东汽热电厂粉煤灰供应纠纷协调会情况说明》一份。拟证明：2015年5月6日东汽热电厂和金砂公司就干灰供应问题达成一致，但金砂公司拒不履行。
证据二、关于与金砂墙材公司相关问题的补充协议一份。拟证明：协议第五条约定东汽热电厂可以按照市场价格向金砂墙材公司供灰，双方已经商定对供灰价格进行了变更。
证据三、东风司发（2011）113号文件。拟证明：2011年12月26日，东风汽车公司免去雷兴发热电厂厂长职务，不存在金砂公司所称2015年雷兴发还在继续与金砂公司沟通的问题。
经二审质证，东汽热电厂对金砂公司提交的证据一真实性有异议，认为与本案无关，应当提交税务票据才真实。对证据二真实性有异议，认为应当提供缴纳社保证明才真实。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议。对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关。对证据五的真实性没有异议，对证明目的有异议。请求人民法院对金砂公司所提交证据不予采信。
金砂公司对东汽热电厂提交的证据一真实性不认可，认为不是原件，对证明目的有异议，会议纪要是每月供灰1500吨，折合一年是18000吨，与之前约定数量差距非常大。故对其真实性不予认可，是红春仅是金砂墙材公司普通员工，没有授权参与协调。对证据二真实性没有异议，补充协议是2013年一年的，已经履行，与本案无关联性。对证据三与本案无关，凌智民同雷兴发交涉时，当时没有填埋，但是已经启动了填埋程序。请求人民法院对东汽热电厂所提交证据不予采信。
对上述有异议的证据，本院认为，对于金砂公司所提交证据，因为在双方履行合同未发生争议前，在灰量充足、人员充足的情况下，金砂公司从未实际年生产达到2.5亿标砖，故对其所提交证据一、证据二证明目的不予采信。对证据三、证据四、证据五因为双方对其真实性无异议，本院将结合本案其他事实证据综合作出认定。东汽热电厂提交的证据一达不到证明目的，因为在此以后，双方仍在就如何供灰进行协商，且会议纪要没有对双方所签合同内容进行变更，本院不予采信。对证据二的真实性金砂公司没有异议，本院依法予以采信。证据三与本案无关，不予采信。
二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：一、虽然双方所签合同约定东汽热电厂只向金砂墙材公司行使合同权利、履行合同义务，但东汽热电厂对金砂公司作为原告及金砂墙材公司作为第三人的诉讼主体身份不提异议。二、金砂公司和东汽热电厂均认可截止到2014年，双方对合同的履行情况没有争议。三、对于金砂公司提交的2007年至2014年的销售汇总表东汽热电厂没有异议。依据该汇总表，自2007年至2014年金砂墙材公司年均生产标砖107857142块。双方在履行合同发生争议的前二年（2013、2014），金砂墙材公司平均每年生产标砖82889257块。四、2013年1月31日，东汽热电厂（甲方）与金砂墙材公司（乙方）签订补充协议，约定有如下内容：渣坝湿渣供应，甲方同意优先向乙方供应，价格按照甲方市场价格执行，取湿渣方式经双方协商处置；干灰的供应，在甲方经营条件许可的前提下，可以考虑按照市场价格为乙方加湿供灰；该合同有效期自2013年1月31日至2013年12月31日。该协议主要是针对湿灰库被填埋后，双方达成的意见，东汽热电厂和金砂公司均对该协议的履行不持异议。五、双方就供灰问题争议发生后，东汽热电厂于2015年6、7、8三个月向金砂公司供灰1460吨，金砂公司没有支付相应的干灰款和第三方的运输费用。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当自觉履行合同义务。金砂公司与东汽热电厂签订的《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同》、《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同补充协议》、《关于与金砂墙材公司相关问题的补充协议》均合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方在履行《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同》、《利用粉煤灰生产建筑墙体合作合同补充协议》过程中，金砂公司使用东汽热电厂现生产产生的干粉煤灰较少，基本上从湿灰库取灰使用，东汽热电厂为消化生产产生的干粉煤灰，另行引进两家公司（十堰宝加利建材制品有限公司、十堰蓝晟工贸有限公司）消化生产产生干粉煤灰，该事实亦得到了金砂公司的认可。后因湿灰库移交，金砂墙材公司无湿灰可用，虽然东汽热电厂每天仍在生产产生干粉煤灰，但面对金砂墙材公司和招标引进的另两家公司致供应干粉煤灰紧张成客观事实，故湿灰库被征收是影响东汽热电厂和金砂墙材公司合同履行的主要原因，该原因属情势变更，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。故情势变更后，对双方当事人会产生“再交涉的义务”，由双方当事人依据诚实信用原则进行再交涉，双方协商变更部分合同就能实现合同目的。东汽热电厂在双方未对合同进行变更达成一致意见，且未请求人民法院变更或者解除合同的情况下，停止向金砂墙材公司供应粉煤灰违反了双方合同的约定，应当承担相应的违约责任。因本案情势变更事件出现后，东汽热电厂有组织相关部门与金砂公司协商解决问题的过程，双方均应本着诚实信用原则协商解决，但最终没有达成一致意见，故就本案客观事实，应适当减轻东汽热电厂的违约责任。双方合同履行期间，东汽热电厂与金砂墙材公司于2013年1月31日签订《关于与金砂墙材公司相关问题的补充协议》对干灰供应的价格作了相应的调整，该行为应视为对原合同部分内容的变更，在其后的2015年，东汽热电厂在向金砂墙材公司供应部分粉煤灰的情况下，金砂墙材公司没有支付相关的费用，亦存在违约行为。基于前述事实，本院酌定金砂墙材公司的损失由东汽热电厂承担70%，金砂公司自担30%。虽然双方所签合同中明确东汽热电厂每年产生近30万吨粉煤灰，但并未就此约定东汽热电厂生产产生的粉煤灰由金砂公司全部消耗，合同同时又约定，如果东汽热电厂对金砂公司用剩余部分粉煤灰继续对外招商时，金砂公司自动享受优惠于本优惠政策部分的优惠政策。故应当认定双方对合同履行过程中东汽热电厂生产产生的粉煤灰的具体处理去向存在不确定性，不能因此认定金砂墙材公司在合同履行中没有消耗完东汽热电厂生产产生的粉煤灰即构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽然双方所签合同对损失的计算有约定，但双方履行合同无异议期间，在东汽热电厂粉煤灰供应充足、金砂墙材公司人员正常上班的前提下，金砂公司从未以其所主张的年生产能力2.5亿标砖进行生产过，在双方对2007年至2014年的合同履行情况没有异议的前提下，本院依据双方没有异议的事实确定金砂公司产生的损失符合客观事实。因金砂公司提交生产标砖和使用粉煤灰的数量虽然具体但又明确均为约数，且该数值与一审法院认定的年1亿标砖的数值接近，故一审法院结合双方所签合同约定裁量停工损失按年1亿标砖、每天工作8小时作为计算损失的依据本院予以确认。
另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。虽然双方所签合同约定“东汽热电厂只向新成立的工厂收取本合同约定的各项费用，并承担本合同所列各项义务”，且新成立的工厂金砂墙材公司亦具独立法人资格。但东汽热电厂对金砂公司和金砂墙材公司在本案中的主体身份不持异议，故该民事行为系双方当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，本院予以支持。
综上所述，金砂公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；东汽热电厂的上诉请求部分成立。经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1397号民事判决；
二、东风汽车公司热电厂于判决生效之日起十日内赔偿郧县金砂实业有限公司2015年3月20日至2015年7月31日的停工损失521110.8元，2015年8月1日起至判决生效之日止的损失按每天3888.5元计算；
三、东风汽车公司热电厂于判决生效之日起继续履行向金砂墙材公司供应粉煤灰的义务；
四、驳回郧县金砂实业有限公司的其他诉讼请求。
义务人如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60721元，由郧县金砂实业有限公司负担18216.3元，东风汽车公司热电厂负担42504.7元；二审案件受理费121442元，由上诉人郧县金砂实业有限公司负担36432.6元，上诉人东风汽车公司热电厂负担85009.4元。
本判决为终审判决。
审判长 耿纪和
审判员 张 静
审判员 王 昭
二〇一八年八月二十二日
书记员 乔 文
附：本判决所适用法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。