云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终1221号
上诉人（原审原告）：吴启全，男，生于1954年6月24日，汉族，云南省大关县人，户籍地：云南省昭通市大关县，现住盐津县，
被上诉人（原审被告）：罗琼，女，生于1961年11月17日，汉族，云南省大关县人，住云南省昭通市大关县，
上诉人吴启全与被上诉人罗琼承揽合同纠纷一案，上诉人吴启全不服大关县人民法院（2018）云0624民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：2016年3月4日，罗琼将位于大关县吉利镇关河社区下甘沟昆水公路上排与安启强家相邻的陡坡柴山地承揽给吴启全使用挖掘机开挖宅基地，双方签订协议约定：“吴启全对罗琼的陡坡开挖屋基和后挡墙支砌，挡墙以实际施工计量为准，质量为国家标准，挡墙厚度、高度及屋基进深按照安启强家标准施工。开挖出的石头和土方若卖给政府，以长度每米7500元计算工钱，若不能出售则以每米9000元计算工钱，屋基出平、挡墙完工，经双方验收合格后，首付150000元，下欠余款5年内付清，若有毁约给付对方总工程款30%的违约金，所建挡墙质量实行终身制。”协议签订后，2016年3月8日，罗琼预付吴启全工程费30000元，吴启全即组织挖掘机及工人进场施工，其间，吴启全于2016年3月26日至2016年4月2日从罗琼工地拉石头为肖朝明支砌堡坎。2016年5月3日至2016年7月25日，因罗琼未办理建房手续，吉利镇党委、政府先后责令停止继续施工。为此，吴启全为罗琼开挖陡坡屋基支砌后堡坎长16.1米，南面宽20米，北面宽18.4米，挡墙高15.6米，所支砌挡墙高度与安启强家基本一致，但北面偏低，挡墙上面偏坡与安启强家上面偏坡相比已经超出大面积山体滑坡现状，经罗琼屋基后挡墙表面与安启强家后挡墙表面现场图片对比存在凸凹不平现状。停工期间，罗琼将已经开挖出的部分地基转让给他人建房，吴启全、罗琼因工程质量未达到安启强家堡坎标准以及出现的大面积滑坡发生争议。经吴启全催收结算工程费用，2017年1月8日，吴启全收到罗琼支付的开挖屋基款20000元，并承诺收到该款要把罗琼40多米的屋基全部挖完，在2017年3月30日支付10万元，如不给付，按0.05元计算利息。另查明，罗琼邻居安启强开挖的陡坡地屋基以每米110600元至110800元承包给吴启全开挖并做后挡墙，要求挡墙高度为15米，挖屋基垮下的偏坡由吴启全将石头泥巴拉走。
原审经审理认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，根据法律的规定，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，二者在主体资格、合同标的的限定性以及合同的要式性等均有所不同。针对本案焦点：1、吴启全、罗琼双方签订的协议是承揽合同还是建设工程承包合同以及所签协议是否有效的问题？罗琼将宅基地开挖指定吴启全完成，由吴启全使用自己的挖掘机和技术力量进行作业，且向罗琼交付工作成果，罗琼给付报酬，双方约定行为符合承揽合同的法律特征，因此，本案系自然人之间所形成的承揽合同，而非建筑工程承包合同，双方签订的协议系双方真实意思表示，并未违反法律的规定，应认定合法有效。2、吴启全、罗琼双方对已做工程按照何种标准结算的问题？本案中，根据吴启全、罗琼之间所签订的协议，该协议所约定的若石头和土方可以卖给政府，则按照开挖每米7500元计算费用，若不能出售则按照每米9000元计算费用，该约定并未排除将石头和土方出售给其他人，因此，双方约定的价款内容属于选择性条款，根据《中华人民共和国合同法》第60条的规定，应为约定内容不明确，庭审中，双方又不能达成补充协议，应按照交易习惯予以确定，依照《中华人民共和国合同法》第62条第2项之规定，适用订立合同时履行地的市场价格履行。结合本案未实现合同目的的实际，可参照相邻的同地段吴启全为安启强家开挖屋基和支砌挡墙的价格计算，按照最低每米6500元较为恰当，即104650元（16.1米×6500元）。3、关于吴启全所做挡墙质量以及大面积滑坡是否符合约定的问题，根据吴启全、罗琼双方签订的协议约定：“吴启全对罗琼的陡坡开挖屋基和后挡墙支砌，挡墙以实际施工计量为准，质量为国家标准，挡墙厚度、高度及屋基进深按照安启强家标准施工。”从双方签订的协议可以看出，挡墙质量按照国家标准，因双方对国家质量标准的具体约定不明确，结合本案实际，可适用按照符合实现合同目的的特定标准履行，吴启全、罗琼双方签订合同时，就挡墙厚度、高度及屋基进深等均系以邻居安启强家的标准为参考，罗琼请吴启全开挖屋基和支砌后挡墙的质量要求以及山体滑坡范围亦应理解为以安启强家的为标准履行，根据庭审查明事实，吴启全在为罗琼开挖屋基和支砌挡墙过程中，存在做工瑕疵，未完全履行挡墙支砌质量约定和山体滑坡范围的约定。因此，根据双方签订的违约金条款，吴启全应承担该部分工程款30%的违约金，即31395元（104650元×30%），罗琼应支付吴启全已做工程劳务费73255元。对吴启全要求罗琼支付违约金的诉讼请求，与庭审查明事实不符，且无证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（一）项、第（二）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十一条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、吴启全与罗琼签订的《协议》有效；二、罗琼于本判决生效之日起30日内支付吴启全工程劳务费人民币73255元，扣除已经支付的50000元，还应支付吴启全人民币23255元；三、驳回吴启全的其余诉讼请求。案件受理费3200元，减半收取1600元，由罗琼负担600元，吴启全负担1000元。
上诉人吴启全上诉认为：一审判决认定事实不清，不合情理，用法不当，其理由是：一、既然判决《协议》有效，协议书的报酬计算标价为9000元和7500元，就没有6500元的标价。法院以安启强家的保坎价格计算是完全不合情理的，安启强家的保坎价是上诉人承建的，但是安启强家的地基是以前挖平了的，上诉人是单做保坎，6500元一米是保坎价，未含有开挖宅基土石方工程，而上诉人为被上诉人家建成的是包括开挖土石方工程在内。如果保坎按照安启强家的计算，上诉人无意见，但是开挖的土石方就是应该另行计算报酬。二、一审判决上诉人承担违约31395元不合理。上诉人是劳动者，本身就是弱势群体，是为了追索劳动报酬，该工程按照法院现场丈量的工程量，保坎长度为16.1米，上诉人无异议。被上诉人要求的工程确是没有完成，但是，不是上诉人不做，而是在集镇街道规划区域内，被上诉人没有办到准建政和许可证，政府出面阻止停工，不属于上诉人的责任，不属于上诉人违约。一审法院认定上诉人违约那就是支持被上诉人违章建筑，是违背有法必依原则的。综上，一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人罗琼作服判答辩。
本案二审中，对一审认定事实，吴启全未提出实质性异议，本院予以确认。
归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：原审判决是否恰当？
针对本案争议焦点，本院认为：吴启全与罗琼之间根据双方签订的协议以及吴启全实际所做工作，原审认定双方之间系承揽合同关系符合法律的规定，双方签订的承揽协议合法有效。双方在协议中明确约定吴启全承揽工作的计价单价为若石头和土方可以卖给政府，则按照开挖每米7500元计算费用，若不能出售则按照每米9000元计算费用。原审中，罗琼并未提供合法、有效证据证明吴启全将挖出的石头和土方卖给了政府或是吴启全将挖出的石头和土方卖给他人所得价款的事实，所以本案应以每米9000元的单价计算吴启全承揽工作的价款，原审判决以每米6500.00元的单价计算不符合双方的约定及吴启全实际施工的情况，处理不当，本院予以纠正。经原审法院现场勘验，吴启全完成了16.1米的承揽工程，应获得的报酬为9000元×16.1米＝144900.00元。原审庭审中，吴启全对所完成的工作存在偏坡垮塌的事实无异议，原审酌情扣除吴启全总承揽工程价款的30%，处理恰当。综上，吴启全本案中应获得的总价款为51430.00元（144900元-144900元×30%-已付的50000元）。
综上所述，上诉人吴启全的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持大关县人民法院（2018）云0624民初142号民事判决第一项，即吴启全与罗琼签订的《协议》有效；
二、撤销大关县人民法院（2018）云0624民初142号民事判决第二项、第三项，即罗琼于本判决生效之日起30日内支付吴启全工程劳务费人民币73255元，扣除已经支付的50000元，还应支付吴启全人民币23255元和驳回吴启全的其余诉讼请求；
三、罗琼于本判决生效之日起30日内支付吴启全工程劳务费人民币51430.00元；
四、驳回吴启全其他诉讼请求。
一审案件受理费3200.00元，减半收取1600.00元，由罗琼负担700.00元，吴启全负担900.00元；二审案件受理费3200.00元，由罗琼负担1400.00元，吴启全负担1800.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 李恩鹏
审判员 肖荣蓉
审判员 杨稳香
二〇一八年八月十六日
书记员 赛 骞