河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周知民初字第41号
原告河南省宋河酒业股份有限公司。住所地：河南省鹿邑县宋河镇。
法定代表人朱文臣，该公司董事长。
委托代理人苏守忠，河南天基律师事务所律师。
被告河南省宋井酒业有限公司。住所地：河南省鹿邑县宋河镇。
法定代表人杨学顺，该公司董事长。
委托代理人李思增。
原告河南省宋河酒业股份有限公司（以下简称宋河酒业公司）与被告河南省宋井酒业有限公司（以下简称宋井酒业公司）侵犯著作权纠纷一案，原告于2014年6月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭并于2014年8月18日公开开庭审理了本案。原告宋河酒业公司的委托代理人苏守忠、被告宋井酒业公司的委托代理人李思增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋河酒业公司诉称，宋河标徽于1993年发表，并由原告使用10余年，该标徽的著作权属于原告，被告未经原告同意，抄袭原告设计的标徽图形，在国家商标局为其申请注册商标，在多款产品上广泛使用。被告构成对原告标徽著作权的侵权。请求：1、认定被告在其产品及其宣传使用侵犯了原告标徽的著作权；2、判决被告因侵权给原告造成的损失50万元；3、被告承担诉讼费用。
被告宋井酒业公司辩称，原告标徽系模仿被告商标，在下边划三条水纹，没有新的创意，没有独创性，不构成著作权法所要求的作品，不应受到著作权法的保护。被告2011年8月16日申请的9853570号“宋”商标系被告为保护商标的延续发展而设计的图案，并得到国家商标局的认可，原告虽然提出商标异议，商标复审委员会正在审查中，未发现他人在同类或近似商品上已经注册，商标复审程序未结束，法院不应受理本案。原告1992年征集徽标侵犯了被告商标在先专有权，不应受到法律保护。原告的标徽并没有大量使用在1998年出厂的产品上，不应受到著作权法保护。商标权与著作权发生冲突时，应以保护在先权利为原则，原告1992年4月13日征集的标徽侵犯了被告1980年注册的商标，被告的商标专用权应受到保护。请求依法驳回原告的起诉。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、宋河酒业公司对宋河徽标是否享有合法的著作权。2、宋井酒业公司在其生产销售的产品上使用注册号9853570商标是否侵犯了宋河酒业公司的著作权。3、宋河酒业公司的著作权与宋井酒业公司的商标权发生冲突时如何适用法律进行保护。4、宋河酒业公司主张的赔偿数额是否有事实依据。
原告宋河酒业公司提供的证据：
第一组证据：周口市中级人民法院（2012）周民初字第104号民事判决书，河南省高级人民法院（2013）豫法知民终字第80号民事判决书，最高人民法院（2014）民申字第51号民事裁定书，证明生效的裁判文书已经确认标徽的著作权属于原告，标徽不侵犯被告商标专用权。
第二组证据：侵权的商品实物照片两张，证明被告在其产品包装上使用原告的标徽，对原告的著作权构成侵权。
第三组证据：被告对标徽申请注册的申请信息。证明被告未经原告允许，私自将原告享有著作权的标徽申请为注册商标，侵犯了原告的著作权。
第四组证据：鹤壁市工商行政管理局山城分局查处扣押的产品清单及商品标识，证明被告在鹤壁市销售的产品使用了原告的标徽。
被告对原告提供证据质证意见如下：
对于证据1，三份民事判决书虽然生效了，但其适用法律错误。一审判决书认定没有质证的证据违法，使用作废的著作权法第46条为适用法律错误。在质证时没有见过对方的著作权证。二审判决书引用的法律错误。最高法院的民事裁定，没有经过庭审直接驳回。
对于证据2，9853570号注册商标是宋井酒业公司董事长在其原有注册商标的基础上创新发展的，已经获得商标局认可，是被告自己设计，有新颖和独创性。不构成对原告的侵权。
对于证据3，原告原来相关案件中举证的盖有河南日报章的宋河商标征集是1992年的，原告起诉是1993年的。且该证据是复印件，不是原件。不能作为证据使用。对方原来相关案件举证提交的作品登记证书也是复印件，本案原告在本案中把这两份证据都撤回，不作为证据提交了。
对于证据4，工商局扣押产品已经返还给经销商了。
被告提供的证据有：
1、河南省高级人民法院庭审笔录复印件一份。证明原告的标徽不具有独创性，是在被告的商标基础上修改的，从其征集设计使用起就构成了对被告该商标在先权利的侵犯。
2、被告的商标注册证原件和复印件。证明被告对争议商标享有注册商标权。
3、原告向商标局申请注册商标四次均被驳回。证明原告申请的商标与被告商标近似，原告构成对我方注册商标的侵权。
4、宋河酒业公司原来生产的宋河粮液酒瓶酒盒和1998年的鹿邑大曲酒瓶实物，证明原来宋河酒业公司没有使用过该争议标徽。
原告对被告提供的证据质证意见如下：
对于证据1真实性没有异议，原告发那个征集的标徽虽然是在对方商标基础上修改的，但不影响原告享有该标徽的著作权。
对于证据2，第一份1980年的注册商标经司法认定不侵犯对方的该商标权。第二份注册商标与本案无关。第三份注册商标正好证明对方侵犯原告的著作权。
对于证据3，四份申请注册商标信息真实性没有异议，虽然申请注册商标被驳回，但不影响原告著作权的享有。经过法院的生效民事裁判文书，原告没有侵犯被告的注册商标权这一事实已经由司法程序认可。
对于证据4，原告不使用该争议标徽不违法。对方举证的该证据不能达到其证明目的。
经庭审质证，本院确认以下案件事实：
1991年9月5日，原河南省宋河酒厂在《河南日报》发布征集厂徽启事，具体要求：1、厂徽反映宋河酒厂的特征、荣誉和企业精神；2、图案力求简单明了；3、最好古色古香和时代感兼而有之，并设立相应奖项。1992年4月13日，宋河酒厂在《河南日报》发布厂徽征集评选揭晓公告，公告为宋河酒厂厂徽，自此，在宋河酒厂产品上大量使用并进行了宣传。
2009年3月9日，原告通过拍卖方式整体购买了原河南省宋河酒厂资产，并由原宋河酒厂出资人鹿邑县人民政府确认原告现为原宋河酒厂厂徽的所有权人。原告继续在其产品上使用标识。
被告宋井酒业公司注册号为139566注册商标虽然是1980年4月11日申请注册，但是其2003年从黑龙江一家国有企业受让而来，专用权期限为2003年3月1日至2013年2月8日；2009年12月20日宋井酒业公司又申请注册了商标，注册证号为第796032号，核定使用商品（第33类），有效期自2011年1月28日至2021年1月27日，其后即在其产品上使用字商标。2011年8月16日，宋井酒业公司将标徽稍微拉宽后向国家商标局申请注册商标，申请使用商品为33类。2012年7月20日，国家商标局予以初审公告，宋河酒业公司对9853570号商标提出异议，商标局尚未作出裁定。
2012年10月10日原告就被告宋井酒业公司侵权著作权纠纷一案向周口市中级人民法院提起诉讼，请求依法认定被告在酒产品上使用的商标侵犯了原告标徽的著作权，并判决因被告侵权而造成的损失50万元。周口市中级人民法院于2013年4月7日作出（2012）周民初字第104号民事判决，判决：一、被告宋井酒业有限公司停止使用注册号为796032的商标，赔偿宋河酒业股份有限公司经济损失人民币60000元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回被告宋井酒业有限公司的反诉请求；三、驳回宋河酒业股份有限公司的其它诉讼请求。宋井酒业公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2013年9月25日作出（2013）豫法知民终字第80号民事判决，驳回上诉，维持原判。宋井酒业公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年7月16日作出（2014）民申字第51号民事裁定，驳回宋井酒业公司的再审申请。
2014年4月30日，鹤壁市工商行政管理局山城分局扣押孔建国销售的宋井酒业公司生产的宋酒大曲酒490件、大曲酒450件，产品包装物及产品上均使用了。
本院认为，法律权利是一定社会主体享有的、被法律确认和保障的、并以一定自由行为表现和实现的正当利益。权利即使取得形式意义上的法律确认，但如果建立在侵害他人合法权利基础上，亦不能成为权利，此即权利冲突。本案中，根据已生效的周口市中级人民法院（2012）周民初字第104号民事判决书、河南省高级人民法院（2013）豫法知民终字第80号民事判决书、最高人民法院（2014）民申字第51号民事裁定书，上述裁判文书均已经确认标徽的著作权属于宋河酒业公司，在无相反确凿证据证明情况下，宋河酒业公司对标徽享有合法的著作权。被告宋井酒业公司关于标徽不构成著作权法所要求的作品，不应受到著作权法保护的答辩意见不能成立，本院不予支持。
根据我国商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中，2011年8月16日，宋井酒业公司未经宋河酒业公司同意，将标徽稍微变形拉宽后向国家商标局申请注册商标，既违反了我国著作权法的规定，也违反了我国商标法第三十二条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定，侵犯了宋河酒业公司的标徽著作权。
宋井酒业公司拥有的注册号139566注册商标虽然注册时间为1980年，但该商标是宋井酒业公司2003年从黑龙江一家国有企业受让而来并开始使用的。宋河标徽是l991年通过公开征集的方式，在满足了征集方的设计要求下，于1992年正式确定为厂徽的，宋河标徽是具有较高独创性的美术作品，符合著作权法关于作品的要求，构成作品，从1992年正式确认为厂徽开始，宋河标徽就享有著作权。通过对宋井酒业公司139566注册商标和宋河酒业公司标徽两个商业标记进行图形直观对比分析，宋河酒业公司徽标与宋井酒业公司第139566号注册商标图形两者差异较大，并无近似性。宋河酒业公司徽标并不侵害宋井酒业公司第139566号注册商标专用权。宋井酒业公司2009年12月20日申请注册的796032号注册商标是在模仿抄袭宋河酒业公司标徽基础上形成的，侵害了宋河酒业公司标徽著作权。
综上所述，宋井酒业公司不论是2009年12月20日申请注册的796032号注册商标，还是2011年8月16日申请注册的9853570号商标，均是在模仿抄袭宋河酒业公司标徽基础上形成的，并不是在139566号注册商标图形基础上发展而来，因此宋井酒业公司关于9853570号商标系其为保护商标的延续发展而设计的图案缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
根据双方的主张，双方均认为对方的权利侵害了己方的权利，即依部门法《著作权法》和《商标法》认可的权利发生了冲突。根据《民法通则》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》以及最高人民法院相关司法解释的规定，解决此类权利冲突适用保护在先原则、诚实信用原则、公平竞争原则、尊重历史原则以及利益平衡原则。本案中，宋河酒业公司标徽从1992年正式确认为厂徽开始，宋河酒业公司就对标徽就享有著作权。之后，宋河标徽一直被广泛使用于宋河酒业公司的形象宣传、产品包装上。宋河酒业公司作为著名的大型酿酒企业，在行业内享有较高声誉，具有较高的知名度。宋河标徽经过宋河酒业公司的长期使用，已经与宋河酒业公司形成了相互对应的关系，具有了较高的知名度，成为宋河酒业公司特有的商业标记。宋井酒业公司与宋河酒业公司同属白酒行业，且两个公司同处一个区域，宋井酒业公司在申请注册9853570号商标时显然知道宋河酒业公司标徽在形象宣传、产品包装上的使用情况。宋井酒业公司仍然于2011年8月16日申请注册9853570号商标，明显具有攀附宋河酒业公司标徽知名度的意图，目的是给消费者造成商品来源的混淆，违反诚实信用原则和公平竞争原则。同时也侵犯了宋河酒业公司标徽在先的著作权。
宋井酒业公司在未取得商标专用权的情况下，且未经标徽著作权人宋河酒业公司同意许可，就以盈利为目的，在产品上使用标记，严重侵害了宋河酒业公司标徽的著作权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，宋井酒业公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，宋河酒业公司未提供证据证明其受到实际损失情况，宋井酒业公司违法所得情况也没有确凿证据证明，结合宋河酒业公司品牌知名度，宋井酒业公司侵权行为的性质和侵权时间，本院酌定宋井酒业公司赔偿宋河酒业公司经济损失5万元。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（十一）项、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：
一、河南省宋井酒业有限公司停止使用注册号为9853570号商标，并于本判决生效后十日内赔偿河南省宋河酒业股份有限公司经济损失人民币50000元。
二、驳回河南省宋河酒业股份有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，河南省宋河酒业股份有限公司负担5800元，河南省宋井酒业有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 张群阳
代理审判员 何 山
代理审判员 王海雷
二〇一四年九月三十日
书 记 员 张 昊