广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1104号
抗诉机关广东省汕头市人民检察院。
原审被告人饶路平，男，1993年6月21日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，务工，住江西省会昌县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
辩护人王俊辉，江西步云律师事务所律师。
辩护人廖莘，广东金桥百信律师事务所律师。
广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控原审被告人饶路平犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人汪某1提起附带民事诉讼一案，于2016年5月13日作出（2016）粤05刑初22号刑事附带民事判决。原公诉机关汕头市人民检察院以一审判决认定罪名和自首情节错误，导致量刑畸轻提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员段韧、李景平出庭履行职务，原审被告人饶路平及辩护人廖莘到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月26日晚9时许至10时多，同案人朱培金、刘某东（均已判决）先后与被害人汪某4及王某（另案处理）发生言语冲突，并通过短信、电话相互挑衅，约定双方叫人到汕头市金平区南墩金凤桥下附近地方进行斗殴。刘某东打电话给同案人张荣清（已判决）等人找人帮忙打架，张荣清等人又先后召集被告人饶路平、同案人王某、汪某林（均已判决）及张志勇、何世强、钟金财、张泽文（均另案处理）等人帮忙。汪某4、王某一起到汕头市金平区中岐南楼街夜市购买了一把水果刀和一把西瓜刀后徒步前往南墩金凤桥下（宠物市场附近）附近准备斗殴。同年6月27日凌晨零时多，汪某4持一把西瓜刀与刘某东等人斗殴，刘某东持一根水管率先上前与汪某4对打，饶路平、张荣清各持一根水管紧接着与汪某4对打，刘某东左手臂等处被砍伤退到一边，饶路平、张荣清等人继续与汪某4对打，张荣清一方将所持水管掷向汪某4，汪某4在混乱中被一根水管掷中头部插入右脑颅内倒地。王某拨打110、120报警，公安人员、急救人员到场时发现汪某4已死亡。2015年9月14日，饶路平到江西省会昌县站塘派出所投案。
上述事实有公诉机关提交并经一审庭审质证扣押的作案工具三根水管、现场的血迹等物证，调取的手机通话清单等书证，证人吴某、王某、汪某2、汪某3、张某、汪某1的证言，现场勘查笔录，法医学尸体检验报告、DNA鉴定书，被告人饶踏平、同案人张荣清、朱培金、刘某东、汪某林、王某、张小辉的供述及辨认笔录以及现场附近的监控录像等证据证实。
原判认为，被告人饶路平持械积极参加聚众斗殴，致一人死亡，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人饶路平犯故意伤害罪的罪名不当，理由是根据本案现有证据，指控被害人汪某4的伤害是饶路平直接造成的证据不足，故对饶路平的行为应认定为聚众斗殴罪。饶路平持械斗殴，是积极参加者，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于饶路平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可予从轻处罚。因现有证据无法证明饶路平直接参与加害汪某4，依法无需赔偿附带民事诉讼原告人汪某1的经济损失，故汪某1对饶路平的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：（一）被告人饶路平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。（二）驳回附带民事诉讼原告人汪某1对被告人饶路平的诉讼请求。
汕头市人民检察院的抗诉意见：1、原审被告人饶路平、同案人张荣清投掷水管行为致被害人死亡，是共同加害行为，应构成故意伤害罪，一审判决认定饶路平为聚众斗殴罪是错误。首先，本案证据充分证实了饶路平是在最后阶段与张荣清持水管共同与被害人对打的人，同案人张荣清、刘某东、王某、张小辉等人的供述均可证实。其次，同案人王某多次稳定供述是饶路平投掷了水管插中被害人头部，张荣清亦供述看到饶路平朝被害人投掷水管，同案人刘某东、张小辉等人均供述投掷水管的是饶路平或张荣清其中一人。因此，有一定证据指向系饶路平投掷水管致死被害人。再次，本案也存在指向张荣清致死被害人的相反证据，认定或排除饶路平或张荣清具体哪一人投掷水管致被害人死亡的证据均不足，可推定汪某4死亡结果是张荣清及饶路平共同行为导致，张荣清及饶路平是共同致害人，均应转化按照故意伤害罪定罪处罚。一审判决以指控被害人汪某4的伤害系由饶路平直接造成的证据不足为由改变故意伤害罪名为聚众斗殴罪没有准确评判共同加害行为的责任，实属不当。2、饶路平虽是主动投案，但辩称上去对打被砍中退下的说法与同案人刘某东、王某、张小辉、张荣清等人证实其持水管在最后阶段仍与被害人对打等事实矛盾，没有如实供述主要行为，不符合认定自首的条件。一审判决认定饶路平有自首情节不当。3、由于罪名、情节认定错误，判处饶路平有期徒刑五年，量刑畸轻，明显不当。饶路平相比积极纠集同伙的同案人张荣清的作用略小，但也随同张荣清一路纠集同伙、一起准备作案凶器水管、积极持水管与被害人对打，同是主犯。张荣清因有立功、当庭自愿认罪、其家属赔偿被害人家属等情节被判处有期徒刑十年。相比同案人刘某东，饶路平在后阶段持水管与被害人对打行为的伤害性、危险性显然更大。刘某东虽系纠集者，但具有犯罪时未满十八周岁、有认罪、悔罪表现及赔偿被害人并获得谅解等情节，以聚众斗殴罪尚且被判处有期徒刑九年。而饶路平被错误改变罪名，认定自首，并大幅从轻处罚，最终量刑仅为有期徒刑五年明显不当，量刑畸轻。4、饶路平与同案罪人共同加害被害人汪某4致死，依法应赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，一审判决驳回附带民事诉讼原告人汪某1的诉讼请求不当。综上，饶路平积极参加持械聚众斗殴，共同加害他人，致一人死亡。一审判决认定饶路平的行为构成聚众斗殴罪错误，且认定自首情节不当，导致量刑畸轻，应当依法改判。
省检察院支持抗诉意见：1、原审被告人饶路平的行为应构成故意伤害罪，一审判决定性错误。饶路平是在最后阶段持水管与被害人对打的人之一，这一事实得到了同案人张荣清、刘某东等多人证实，一审判决亦对该事实予以认定。被害人的死亡结果是由饶路平及张荣清的共同行为造成，二人是共同致害人，均应对危害后果负责，应以故意伤害罪定罪处罚。2、饶路平虽主动投案，但没有如实供述主要犯罪行为，不符合认定自首的条件，一审判决认定自首不当。3、本案应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，一审量刑明显不当，属量刑畸轻。请二审依法纠正。
原审被告人饶路平的辩解意见：1、抗诉书中许多证据都是推测的，不足以认定他持铁水管打人和向被害人丢掷水管，同案人的供述无法证实伤害的后果是他造成的；2、他自动投案，并如实供述了犯罪事实，抗诉书认定不构成自首错误。
其辩护人的辩护意见：1、本案证据均指向是同案人张荣清是直接加害行为人，不属于不能查清直接加害人，也不是既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的情形。原审被告人饶路平只有聚众斗殴的故意，没有伤害的故意，客观方面也没有实施故意伤害行为，抗诉机关认为其行为构成故意伤害罪不当；2、抗诉机关故意把斗殴的过程分为前后段，事实上，整个斗殴的过程时间非常短，饶路平上前对打被割伤后退到一边，不能因为饶路平供述被对方砍伤手臂后退到一边，就认定其刻意隐瞒了主要的犯罪事实，应当认定饶路平构成自首。一审定性正确，量刑得当，建议二审予以维持。
经审理查明，被害人汪某4和王某、同案人朱培金（已判决）是同乡，又是朋友。2013年6月26日晚9时多，汪某4、王某认为他们遇到朱培金与其女朋友时，朱培金没有理睬他们而打电话责骂朱培金，双方在电话中发生言语冲突，汪某4、王某表示要教训朱培金。朱培金将此事告诉同案人刘某东（已判决）、吴某，朱培金、刘某东与汪某4、王某通过电话、短信相互挑衅，约定到汕头市金平区南墩金凤桥附近斗殴。
随后，同案人刘某东打电话要同案人张荣清（已判决）、原审被告人饶路平帮忙，张荣清又纠集了同案人王某、汪某林、张小辉（均已判决）及张志勇、何世强、钟金财等人（均另案处理），饶路平、汪某林等人准备了三根水管。之后，张荣清、饶路平、王某、张小辉、汪某林等人到汕头市金平区南墩金凤桥旁一小巷的桌球室前会合，随后刘某东、朱培金、吴某、张志伟、刘福旺（均另案处理）也先后到该处会合。汪某4和王某则至夜市购买了一把西瓜刀和一把水果刀，后步行至南墩金凤桥下准备斗殴，在等待过程中碰见老乡汪某2与汪某3，告知准备与刘某东斗殴一事，后四人在该处等待。
6月27日凌晨零时多，同案人刘某东与被害人汪某4通电话得知汪某4等人已经在金凤桥处，与原审被告人饶路平、同案人张荣清、刘某东、朱培金、王某、张小辉等十多人前往金凤桥楼梯，行至金凤桥宠物市场附近路段时，在金凤桥楼梯处等候的汪某4见状持一把西瓜刀从桥上冲下来，刘某东持较短的水管，饶路平、张荣清各持一根较长的水管和王某、张小飞等人一起上前与汪某4对打，刘某东左手臂等处被砍伤退到一边，饶路平、张荣清等人继续与汪某4对打，张荣清将水管掷向汪某4击中汪的腰部后又捡起水管，见汪某4持刀追赶其他人时，再次将水管掷向汪某4。汪某4被张荣清方的人掷出的水管插入右颞部随即倒地，饶路平等人将水管丢弃在现场后逃离。王某拨打110、120报警，公安人员、急救人员到场时发现汪某4已死亡。
2015年9月14日，原审被告人饶路平到江西省会昌县站塘派出所投案。二审期间，饶路平的亲属筹集了2万元（暂存本院帐户）表示欲帮助饶路平赔偿给被害人家属。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1、汕头市公安局金平分局于2013年6月27日在案发现场提取了水管3根，其中两根的长度为50厘米，一根长度为42厘米，三根外径均为2.2厘米，内径1.5厘米，插在尸体右颞顶部的一段铁质水管长50厘米，外露部分42厘米。
2、调取137××××4551手机（同案人朱培金）、137××××9435手机（王某）手机通话记录，证实137××××4551手机于2013年6月26日21时32分至27日零时45分与132××××5551手机（被害人汪某4）通话9次，其中137××××4551手机主叫8次，被叫1次，发送短信息5条；137××××4551手机与137××××9435手机于2013年6月27日1时04分通话一次。
3、调取的132××××5551手机（汪某4）短信息，证实与137××××4551手机（朱培金）的短信内容：发“有本事出来”，复“你有种吗？”发“是男子就来，金凤桥下”，复“我来了你最好不要说好听的最好多点人”发“阿。草你妈”“哇。吓的连电话也敢接了”，复“这是你自己说的最好多几个兄弟来敢打就在那等我。敢打就回个打我马上过来。”发“别吹牛了”，复“没种？”“有种的叫多一点人来站在金凤”。
王某确认上述信息是他用汪某4的手机与同案人朱培金互发信息的内容，印证了双方互相挑衅的事实。
4、汕头市公安局的调取证据通知书，证实公安机关调取原审被告人饶路平途经巴迪网吧、如家住宿、金凤宠物市场门口相应路段的监控录像。
5、证人吴某的证言：2013年6月26日晚10时30分左右，他和刘某东（中学同学）、张志伟在一起时，朱培金（小学同班同学）打电话说下午跟女朋友在市区金凤桥旁梅溪堤上坐时遇见同学汪某4和王某，汪某4和王某说要打他，要他们帮忙，并说在金凤桥下对面“红翻天”火锅店门口。他们三人便走过去，朱培金见到他们后打电话约汪某4和王某出来打架，并在电话里对骂，刘某东在电话旁说看汪某4不顺眼，要打汪某4。之后，双方约好打架。
刘某东打电话要朋友饶路平、张荣清帮助打架。后来朱培金等人、刘某东的10来个朋友在哑子饭店门口会合。2013年6月27日凌晨零时40分左右，他们十三四人往金凤桥的楼梯方向走，汪某4在桥上看见后持刀从楼梯冲下来，砍了冲在前面的刘某东左手上肢一刀，刘某东、张荣清、饶路平等人持铁水管与冲上去乱打，水管和刀碰撞出火花，后来汪某4倒在地上，不知是谁喊声“出事了”，他们便往汕樟路方向逃跑，王某从后面追，后见追不上回去了。刘某东、张荣清、饶路平和另外一个不认识（没穿上衣的）的人各持一根铁水管，都上前与汪某4对打，但汪某4是谁打的不清楚。
吴某辨认出同案人朱培金、刘某东、王某和被害人汪某4，指认了斗殴的地点。
6、证人王某的证言：他与汪某4、朱培金比较要好，于2013年6月15日左右来汕头找两人玩。同月26日19时左右，他和汪某4在金凤桥下岐山的堤坝上遇到朱培金和他的女朋友，他们主动上前打招呼，但朱培金没有搭理。过了10多分钟后，他用汪某4的手机打电话责怪朱培金为什么不理睬他们，并骂了朱培金。当时手机是开着扬声器的，在朱培金电话那头听见刘某东的声音，刘某东说要打汪某4。汪某4听了很生气，也扬言要打刘某东。汪某4提议买两把刀，然后他们步行到夜市一家五金店买了一把水果刀（黑色塑料柄，长约15cm，刀柄约8cm），又在地摊买了一把西瓜刀（长约80公分，刀柄15公分）。大约23时，他们走到金凤桥时，汪敏东拿西瓜刀，他拿小刀，汪某4打电话问刘某东是不是要打架，他们在金凤桥等。这时，汪某2和汪某3刚好路过，他们告诉两人一会儿约了刘某东打架。27日凌晨0时40分，刘某东打了汪某4的手机说刘某东要来了。约5分钟，刘某东一伙约10人从汕樟路方向步行过来，汪某4拔出西瓜刀一个人从桥上冲下去，他跟在后面，对方有人拿出水管围住汪某4打，他捡了一块砖块砸对方的人，并用江西话大骂打算驱赶他们，不让他们围住汪某4。几秒钟功夫，对方的人分头往汕樟路方向跑了。他追了约10米后返回原地，发现汪某4倒在桥下一间工厂的大门口，面朝下趴在地上，右脑部插了一根水管，头部一直流血，他和汪某2等人将汪某4转过身子，发现有生命危险，马上打电话报“120”，又报了“110”。汪某2提醒他赶紧将刀子丢掉，他将裤袋里的水果刀递给汪某3，汪某3将掉在汪某4身旁的西瓜刀一块拿起，走向河堤边将刀丢弃。
王某辨认出同案人朱培金、刘某东、被害人汪某4和汪某2，指认了购买水果刀的地点、斗殴地点和丢弃水果刀的地点。
7、证人汪某2的证言及辨认笔录：2013年6月27日凌晨0时10分，他与汪某3走到金凤桥下时看见王某和汪某4在桥下蹲着，问他们在干嘛，王某、汪某4说没事在玩。这时汪某4的手机响了，听到汪口气很凶地说“我在金凤桥下，你们过来”，他们走到金凤桥中间站着。凌晨0时35分左右，他看到十多名男青年从金凤路走过来，那些人来到金凤桥下时，汪某4手持一把西瓜刀从金凤桥中间走台阶下去，王某随后也赶下去，他和汪某3还在金凤桥中间的台阶站着，当时场面很混乱，加上灯光也比较昏暗，只看到对方七八个人持水管往汪某4头部等处殴打，还看到有人朝汪某4丢水管。大约30秒，看到汪某4倒地。那些人往网吧方向逃离现场，王某在地上捡了一支啤酒瓶在后追赶，后王某就报警了。他见事情闹大了怕王某持刀会被警察追究就说干脆把刀扔了，王某让汪某3把刀扔到金凤桥下的韩江中。
王某、汪某4没有让他和汪某3帮忙打架，他们只是想在那里看热闹。
汪某2指认了斗殴的地点。
8、证人汪某3的证言及辨认笔录：2013年6月27日凌晨0时30左右，他和老乡汪某2在金凤桥旁遇到汪某2认识的人（经查为王某）就上前打招呼，其中一个不认识的男青年（经查为汪某4）接了一个电话，好像是要跟人打架的事。后他们四人顺楼梯上桥，到了桥上，那男青年往桥下望，见有多人从桥旁过来，那男青年便独自下桥去，他们三人就在桥上面看，见对方十二三人拿钢管殴打那男青年，那男青年从身上掏出二把刀（一把约50厘米长，一把约10厘米长）与对方对打，后来被打倒在地，对方便从桥下经过停车场往汕樟路方向逃离。他走下桥见那男青年趴在地上，头上插着一支钢管。报警后，汪某2跟王某说赶紧将刀子丢掉，王某从裤袋里掏出一把水果刀递给他，他见汪某4身旁还有一把西瓜刀捡了起来，一起丢进了河里。
当时是一名比较高的男子将水管扔过去插到那名男青年头上。
汪某3指认了斗殴现场及扔刀地点。
9、证人张某（汕头市金平区中岐南楼街一日用品店经营者）的证言及辨认笔录：2013年6月26日晚大约10时，二名男子到店内问他是否有水果刀，后自己挑选了一把价值人民币5元的水果刀。
张某辨认出王某是其中的一名男子，确认了出售刀具的地点和同类型的刀具。
10、证人汪某1（汪某4之父）的证言及辨认笔录：2013年6月30日，他接到汕头市公安局东墩派出所民警的电话通知，说他儿子汪某4在汕头市金凤桥下与人打架被打死了，他于当天下午赶到派出所，7月4日上午在民警的陪同下到殡仪馆确认了汪某4的尸体。
汪某1辨认了被害人汪某4的照片。
11、汕头市公安局金平分局汕公金（刑）（2013）K4405110302002013070005号现场勘查检查笔录，证实中心现场位于金凤桥下北侧小路裕胜漂染厂路段，在现场提取了水管三根、血迹5处等痕迹物证。
12、汕头市金平区公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（法尸）字（2013）096号法医学尸体检验鉴定书，证实汪某4右颞部见2.3×2.2厘米圆形创口，剥离头皮可见右颞部创口对应部位颅骨可见直径2.3厘米圆形骨质缺失，符合被他人用钝性致伤物戳穿头颅致重型颅脑损伤死亡。
13、汕头市金平区公安司法鉴定中心（汕金）公（司）鉴（痕）字（2013）023号痕迹检验报告，送检的三根水管未能显现出手印。
14、汕头市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（DNA）字（2013）07004号DNA鉴定书，证实：（一）尸体西南侧2m处地面血迹、尸体头部附近地面血迹、尸体北侧地面血迹、尸体西侧1m处地面血迹、尸体左上肢旁地面血迹、插在尸体头部的钢管、尸体头部外溢的脑组织、尸体东侧路面上钢管检材的基因分型与死者血纱布检材的基因分型一致；（二）尸体西侧路面上钢管、金凤桥连北侧地面楼梯转角处拖鞋-左／右检材未检见基因分型，无法进行比对。
15、原审被告人饶路平的供述及辨认笔录：2013年6月26日晚11时30分左右，刘某东打电话让他帮忙打架。后来张荣清打电话说在他厂的楼下，他下去看见张荣清和王某，张荣清说帮刘某东凑数去吓吓对方。他们3人沿着夏桂埔浦江路走，张荣清边走边打电话叫人过来，走到阳光工业区的路上碰上汪某林，汪说也要一起去。汪某林去宿舍拿了水管下来会合，手里拿着用衣服包住的水管。汪某林又说他哥宿舍里还有一根水管并去拿，他和张荣清、王某在路边等，张荣清继续打电话叫人过来。过了不久，汪某林拿了一根约40cm的水管。过了一会儿，张志勇两三个人骑一辆摩托车也过来，他们7人一起过去南墩桌球室，钟金财正好在那里玩，张荣清叫钟金财一起去。张荣清打电话叫刘某东过来会合，刘某东和几个不认识的人过来。不久，张小辉与张泽文也来了。
6月27日凌晨零时多，他们往金凤桥楼梯方向走去。期间，张荣清给了他一根水管，又给了刘某东一根水管，自己拿了一根，走到金凤桥楼梯边时，有一个手持西瓜刀的人从桥上冲下来，刘某东说就是他，他们一起围住持刀男子，该男子挥舞手中的刀左右来回地砍，他被对方砍到左手臂，怕再被砍到就闪到一边，把水管放在地上，捂住手臂。张荣清他们继续对打，过了一会儿，他见大伙散开就跟着跑，跑到汕樟邮电局前各自散了。
他和王某、张荣清、汪某林打的士到揭阳市榕城区过夜，后他单独离开到梅州打工。事发后，他问张荣清怎么回事，张荣清说看到对方持刀去砍张小辉，拿水管朝对方“死命”一扔，水管插到对方头上后，对方就倒下了，还说那个短命鬼怎么会死在他手里。在一起去揭阳路上和到揭阳后，张荣清还有念叨这件事。
原审被告人饶路平辨认了同案人张荣清、刘某东、王某、张小辉、汪某林，指认了拿水管的宿舍、打架前集合的桌球室地点及打架的现场。
16、同案人朱培金的供述及辨认笔录：2013年6月26日晚8时多，他和老乡王会兰在市区金凤桥底下聊天，老乡汪某4和王某从河堤上经过，汪某4说如果桥底下那人是他的话就要打他。后他打电话问汪某4什么意思，汪某4说就是要打他，他听了骂汪某4，双方互骂起来。大概9时左右，他在路上又遇到汪某4和王某，王某又当面骂他“猪B”。晚上10时左右，王某用汪某4的电话打来又骂了他一顿，于是他们俩互发短信挑衅。晚上10时30分左右，他打电话告诉吴某要到金凤桥底下打王某，吴某说要过来看。后来他回家打电话给吴某，吴某说“刘某东要打汪某4”，还说他们在北墩的“哑子饭店”附近。当晚11时50分左右，他到“哑子饭店”旁边“红翻天火锅店”门口与他们会合，刘某东打电话叫他朋友过来这边打架，又打电话叫汪某4在金凤桥底下等他。王某接过汪某4的电话跟刘某东说“要打就快点打”。
27日零时左右，刘某东的朋友过来会合后商量怎么打汪某4，刘某东他们带了铁水管，骑了2辆摩托车过去，他和另外2个老乡走路跟在后面，到了半路的时候，看到刘某东往回跑说“出事了，死人了”。
同案人朱培金辨认了同案人刘某东、吴某被害人汪某4、王某，指认了金凤桥下宠物市场附近路段案发地点，提取自汪某4手机与朱培金手机互发短信的内容。
17、同案人张荣清的供述与辨认笔录：2013年6月26日晚11时多，他和王某在一起时，刘某东打电话让他带些人去帮忙打架。他答应后用王某的电话打电话给饶路平，饶路平说也接到刘某东的电话，于是相约在夏桂埔浦江路将军庙会合。后来他用王某的手机打电话叫了汪某林、张志勇、张小辉。期间，饶路平叫汪某林在张小辉的租屋里拿了2根铁水管（约40多公分长），汪某林又回他哥宿舍拿了1根铁水管。张志勇叫了何世强，然后乘2辆摩托车到北墩金凤桥旁小巷的桌球室前，当时钟金财和一个不认识的朋友一起过来，饶路平用王某手机打电话叫刘某东过来会合，刘某东带了另外3名不认识的男青年过来，随后刘福旺也赶到。
6月27日凌晨零时多，他们一起往金凤桥的楼梯方向走去，到桥楼梯边时，见桥上有4个男青年，他们拿出铁水管，刘某东拿了一根短的水管，他和饶路平各拿一根偏长的，桥上的一名男青年（汪某4）手持西瓜刀冲下楼梯，他和刘某东、饶路平、张小辉朝对方冲过去，刘某东在最前面和那名男青年对打，被砍伤了左手上部退了回去，饶路平接着上去对打，被割伤了右手，他退了一步将铁水管对准那名青年掷过去，打中肋部，铁水管掉在地上。他冲过去拾起，见男青年冲向张小辉，当时他在该青年的背后，距离2、3米远，情急之下便将铁水管对准那男青年身体右侧用力掷去，具体不清楚掷中什么部位，结果那个人好像追了二三步自己倒下了。他当时站在那名男青年的右后侧，饶路平站在左后侧。
同案人张荣清辨认了同案人刘某东、王某、汪某林、朱培金和被害人汪某4，指认了浦江路张小辉的租屋是放水管的地方、下门口一路北二巷6号桌球室是集结地点，并指认了被扣押的3根水管照片。
18、同案人刘某东的供述及辨认笔录：2013年6月26日晚10时30分左右，他和吴某、张志伟在一起时，朱培金打电话给吴某说下午遇见汪某4和王某，汪某4和王某扬言要打他，要他们帮忙，并说在金凤桥下对面“红翻天”火锅店门口。他们3人便走过去，朱培金见到他们就打电话约汪某4和王某出来打架，并在电话里对骂，他在电话旁说看汪某4不顺眼要打汪某4。过了一会儿，朱培金说：“骗他们出来，我们好回去了”，朱培金就先回了。后来王某打他电话说已经到了，叫朱培金出去打架。他说朱培金已经回家了。又过了一会儿，汪某4打电话对他说：“你不是要打我吗？他问：“一定要吗？”汪某4说是。
他挂掉电话后打电话要朋友饶路平、张荣清过来帮忙打架。约1小时后，饶路平、张荣清带了十一二个人携带4、5根铁水管（40多公分长）到了下门口一路北二巷6号桌球店门口打电话给他，他和吴某、张志伟过去会合。张荣清拿了一根铁水管给他，饶路平、张荣清各持一根铁水管，往金凤桥方向走，当时汪某4和王某及另2名不认识的男青年在桥上，汪某4看见他们独自持西瓜刀从楼梯冲下来，他率先冲过去，随后饶路平、张荣清跟着冲上来，张小辉、王某也陆续冲上来，汪某4朝他左手臂砍了一刀，饶路平、张荣清等拿着水管与汪某4对打，没多久，汪某4跑到一个厂门口，这时不知是谁将铁水管扔向汪某4，插进汪某4的头部，汪某4马上倒地。他将水管扔在现场逃离。他和汪某4没有矛盾，就是看不顺眼。他被汪某4砍伤了左手臂、左侧胸及腋下上方。
同案人刘某东辨认了同案人朱培金、张荣清、汪某林、吴某和被害人汪某4、王某，指认了作案现场、桌球室集合地点、水管相片、短信息截图内容。
19、同案人汪某林的供述及辨认笔录：2013年6月26日晚11时多，王某打他哥汪佛保的手机叫他到夏桂埔老乡张小辉的租屋楼下，他走路过去见老乡饶路平、张荣清、王某过来，饶路平说要带他去干大事，叫他上二楼张小辉的租屋拿铁水管，张小辉带他到房间拿了2根偏长的铁水管。饶路平问他还有没有铁水管，他回他哥宿舍又拿了一根偏短的铁水管。王某用上衣把铁水管包了起来，张荣清用王某的手机打电话叫了张志勇，张志勇又叫了何世强，然后乘2辆男式摩托车来到北墩金凤桥旁小巷的桌球室前。张小辉和另一个不知名的男青年也赶到，张荣清说要帮老乡刘某东去打架。过了一会儿，刘某东带了另外3名不认识的男青年过来，朋友钟金财和他的一个朋友见到也走了过来，刘某东打电话给他朋友刘福旺，随后刘福旺也赶到。
6月27日凌晨零时多，他们一起往金凤桥的楼梯方向走去，刘某东拿一根偏短的铁水管，饶路平、张荣清各拿一根偏长的铁水管，到桥楼梯边时，见桥上有4个男青年，其中一人持西瓜刀先冲下楼梯，刘某东、饶路平、张荣清、张小辉、吴某、王某等人先迎上去，他和另一个不认识的男青年跟在后面几十米的地方。过一会儿，刘某东被对方砍伤了左手上部跑回来，说对方被打死了，于是他们二人往南墩方向逃离。事后听张荣清、饶路平和王某说，当时对方那个人持西瓜刀要砍张小辉，张荣清用水管扔向那个人，砸到他的胸部，但那个人继续要砍张小辉，张荣清捡起水管再次扔向那个人，插进了那个人的头部。
同案人汪某林辨认了同案人王某、张荣清、朱培金、汪佛保，指认了张小辉存放水管的地点、其从汪佛保宿舍拿取水管的地点、会合的地点桌球室以及扣押水管的照片。
20、同案人王某的供述及辨认笔录：2013年6月26日晚11时多，刘某东打电话给他说找张荣清，张荣清接完电话说去打架，又用他的电话打给饶路平，后他和张荣清去夏桂埔浦江路将军庙跟饶路平碰头。途中张荣清用他的手机又打电话叫了汪某林、张志勇、张小辉，汪某林在张小辉出租屋拿了2根铁水管，出来后拿了1根给他，后来汪某林又到他哥哥宿舍里拿了1根铁水管。他用上衣包了长、短水管各1根，张志勇又叫了一名青年男子（何世强），然后乘两辆摩托车到北墩金凤桥旁小巷的桌球室前。张荣清用他的电话打给刘某东，刘某东带了另外3名男青年过来，接着刘某东又叫来几个不认识的青年男子。6月27日凌晨零时多，他们一起往金凤桥的楼梯方向走去，到桥楼梯边时，刘某东向跟他拿了1根铁水管，饶路平拿了1根偏长的，张荣清也拿了1根偏长的，走到桥下时对方汪某4手持西瓜刀冲下来，刘某东和张荣清、饶路平冲在前面，他在后面，刘某东用水管打了汪某4一下，汪某4砍伤了刘某东左手上部，刘某东被砍后退了回来。张荣清和饶路平手持水管冲上去各站一边同时与汪某4对打，张小辉也紧跟着上去打架，张小辉冲上去时，汪某4反过来要砍他，张荣清见状就将水管扔过去，砸中了汪某4的腰部。那人又去砍饶路平，并划伤了饶路平的手臂，这时不知道是谁将水管捡起来又对准那人掷过去，打中那人头部右侧，看到汪某4倒下，那根水管插在他的脑袋里，然后听见有人将铁水管丢在地上的声音。
同案人王某辨认了张荣清、汪某林、张小辉放水管的地方、会合的桌球室前、案发地点、3根水管是刘某东等人使用的器械。
21、同案人张小辉的供述及辨认笔录：2013年6月26日晚约11时，张荣清、汪某林、饶路平和另外2、3个不认识的男子到他家里，他们从他床下拿出1根水管，汪某林从窗台拿了2根水管后离开。11时多，他在出租屋接到张荣清电话要他到金凤住宿旁边打台球的地方会合，他和“福建佬”一起坐摩托车到金凤住宿旁边打桌球的地方，见到张荣清、饶路平、刘某东、汪某林及几个不认识的人，总共有7、8人。过一会儿，刘某东接了1个电话，电话里的人叫刘某东过金凤桥那边。刘某东叫他们一起到金凤桥去，此时他明白是去打架。他们在路边的饭店门口分水管，张荣清、刘某东、饶路平分别拿了1根水管，总共有7、8人一起往金凤桥走去，只见一名男子拿了1把刀挥舞着向他们这群人砍过来，他马上转身跑，停下来时见张荣清、饶路平挥舞水管和对方男子对打，接着张荣清、饶路平向该男子扔水管，该男子被扔中倒地，接着听到有人说“走了”，一群人都各自跑了。当时是张荣清和饶路平两个人朝对方男子扔水管，他们两个各自扔了一下后，张荣清捡起掉在地上的水管又扔了一下，然后那名男子就倒地了，所以确定是张荣清扔的水管插进对方男子头部。
22、汕头市中级人民法院于2014年9月12日作出的（2014）汕中法少刑初字第3号刑事附带民事判决书，证实因犯聚众斗殴罪，原审被告人刘某东、王某、汪某林分别被判处有期徒刑九年、一年六个月、一年四个月。
23、汕头市中级人民法院于2014年9月12日作出的（2014）汕中法刑二初字第25号刑事附带民事判决书，证实因犯故意伤害罪，同案人张荣清被判处有期徒刑十二年；因犯聚众斗殴罪，同案人朱培金被判处有期徒刑二年。
24、汕头市中级人民法院于2014年12月20日作出的（2014）汕中法刑二初字第41号刑事附带民事判决书，证实因犯聚众斗殴罪，同案人张小辉被判处有期徒刑三年。
25、汕头市公安局金平分局刑侦大队出具的破案经过，证实2013年6月27日对饶路平网上追逃，2015年9月14日上诉人饶路平到江西省会昌县公安局站塘派出所投案，同月16日将饶路平押解回汕头。
26、江西省会昌县公安局站塘派出所出具的关于上诉人饶路平投案经过的说明、会昌县看守所出具的羁押证明，证实了饶路平投案的事实。
27、江西省会昌县公安局站塘派出所出具户籍证明，证实饶路平的身份情况。
综合辩、检双方的意见，二审归纳本案争议的焦点，根据事实、证据、法律分析、评判如下：
1、关于原审被告人饶路平的行为定性问题。饶路平与同案人张荣清、刘某东等人准备了水管与被害人汪某4斗殴，刘某东、张荣清、饶路平持水管与被害人对打，在对打的过程中，汪某4被掷出的水管插中头部死亡，饶路平是聚众斗殴的积极参加者，根据主客观相一致的原则和刑法谦抑性原则，对于聚众斗殴的首要分子和直接造成死亡的斗殴者应认定为故意伤害罪，饶路平是被纠集参与，不是首要分子，且现有证据不足以认定饶路平是直接造成汪某4死亡的斗殴者，饶路平持水管与被害人对打的行为属于斗殴行为，一审认定饶路平构成聚众斗殴罪正确。
2、关于原审被告人饶路平的行为是否构成自首。饶路平自动投案，且供述了持水管参与斗殴，供述了主要犯罪事实，符合自首的构成要件，一审认定饶路平构成自首正确。
3、一审对原审被告人饶路平的量刑是否畸轻。饶路平持水管与被害人汪某4对打，是积极参加者，且持械斗殴，鉴于其有自首情节，且能积极要求家属赔偿被害人家属的经济损失，有悔罪表现等情节，可酌情从轻处罚。一审量刑适当。
本院认为，原审被告人饶路平和同案人张荣清等人持械与被害人汪某4聚集多人相互攻击对方身体，致汪某4死亡，其行为已构成聚众斗殴罪。饶路平持水管与汪某4对打，是积极参加者，是主犯，鉴于其作案后能自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，有自首情节，并能积极要求家属赔偿被害人家属的经济损失，有悔罪表现等情节，可依法从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见，经查均不能成立，不予支持。饶路平及其辩护人要求维持原审判决的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈光昶
审判员 钟卓健
审判员 蒋伟盛
二〇一六年十二月十三日
书记员 单婉仪
何嘉褀
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。