湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终289号上诉人（原审原告）：浙江天宇装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市绍兴路***号****室。法定代表人：张江明，总经理。委托诉讼代理人：李波涛，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：随州市宏伟实业投资有限公司。住所地：湖北省随县新县城神农国际大酒店。法定代表人：赵明忠，总经理。委托诉讼代理人：金美清，湖北五合律师事务所律师。上诉人浙江天宇装饰工程有限公司（以下简称“浙江天宇公司”）与上诉人随州市宏伟实业投资有限公司（以下简称“随州宏伟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江天宇公司的委托诉讼代理人李波涛，上诉人随州宏伟公司的法定代表人赵明忠及其委托诉讼代理人金美清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人浙江天宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人工程价款558407.23元，被上诉人支付上诉人财务成本及违约金359859.01元（逾期违约金暂计算至2018年1月11日，实际应支付至全部款项还清之日），被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用、鉴定费。事实和理由：1、一审法院采信了经被上诉人签字确认的工程量及工程价款的联系单部分，但是在计算工程价款时未将上述联系单部分的价款计入总价款中。上诉人向一审法院提供的编号为TY－sn－02和TY－sn－号联系单，且上述联系单经被上诉人的工作人员签字且被上诉人加盖了公章，联系单内容明确记载了施工主要内容、单价、施工量等，是双方的真实意思表示。上述联系单上测算出的工程价款未计入工程总价款之中，该部分的价款为72436.8元（EPS线条41071.20元+大三角质感涂料漆31365.6元）。既然一审法院采信了双方签字盖章的联系单，则应在计算工程总价时将相应部分的工程价款计入工程总价之中，而不应只采纳部分的联系单。因此双方不存在争议的未支付的工程价款应为50711.56元。同时，上诉人实际施工的工程总价为134840723元，被上诉人未支付558407.23元。在工程量评估测量过程中，第三方中介机构存在测量偏差、部分联系单内容未被一审法院计入工程总价，导致一审判决金额与上诉人实际应获得工程价款存在偏差。2、一审法院的工程总价计算错误，导致违约金的计算基础出现偏差，且导致违约金数额较高的原因是被上诉人拖欠工程款的时间过长，并不是因为上诉人未全面履行义务造成的。上诉人与被上诉人均认可交付时间为2013年年底，但均无具体确切的时间，一审法官认定为利息起算的时间点为2014年1月1日。上诉人在一审起诉时已经将利息的起算时点调整为2014年10月4日。双方已在合同中明确约定了逾期支付工程价款的利息计付标准。上诉人已在起诉时自行调整至年化24％的标准计算违约金。虽然上诉人计算的违约金高于欠付工程款的30％，但自2014年1月1日起被上诉人一直拖欠上诉人的工程款项，拖欠时间长达1471日（暂计算至2018年1月11日，实际计算至清偿之日），且违约行为一直持续。被上诉人拖欠工程款的时间过长，违约程度十分严重，上诉人申请的违约金数额适当，并未导致违约金数额过高。综上，请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人随州宏伟公司上诉请求：1、撤销一审判决，对本案发回重审或依法改判；2、判决被上诉人因迟延履行合同向我公司支付违约金（每日按已付工程金额的千分之五计算），并赔偿因工程质量不合格造成的损失（以损失鉴定为准）；3、判决被上诉人提供单项工程（各栋楼）的竣工验收报告；4、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误，对被上诉人违约在先的事实未予认定。1、被上诉人没有按照合同约定的期限进行施工。根据我公司与被上诉人签订的《施工承包合同》约定，被上诉人应于2012年11月30日完工。根据双方签订的《外墙质感涂料补充协议》约定，被上诉人也应于2013年6月19日以前将补充协议中的工程竣工。被上诉人未按约定时间完工，是被上诉人违约在先，被上诉人应支付违约金1213500元。2、被上诉人施工质量严重不合格。被上诉人施工的第2－1号附属楼至今外墙涂料因存在质量问题未返工或修补，也未竣工验收，也未交付给我公司，我公司也未使用。被上诉人施工的全部外墙涂料均存在粗糙不平整，调色不均又掉颜色，阴阳墙角不直，涂料起气泡等质量问题，严重影响了酒店的外观。经双方验收不合格后，我公司多次催促被上诉人返工或作适当修缮，但是遭到被上诉人拒绝，这也是我公司未支付剩余工程款的原因之一。3、被上诉人至今没有提供各栋楼外墙涂料的竣工验收报告及相关资料，影响随县神农国际大酒店综合验收，这些是被上诉人违约行为给酒店造成的损失。二、一审判决我公司支付违约金系实体处理不当，不公平。被上诉人有违约行为，且违约在先，我公司可以行使抗辩权，暂停支付工程款。根据《合同法》第六十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，一审法院在判决我公司支付工程款的同时，另行支付合同违约金，系实体处理不当。三、我公司受政府指令接待参加会议人员，不应认定为擅自使用房屋。2013年中旬，我公司接到随县政府的通知，要求我酒店按时接待参加政府“两会”的人员，作为一项政府活动，会议时间、地点和接待方式不是我公司能够左右的，我公司与被上诉人多次通过函件与电话联系要求其按时完工并对不合格工程进行整改，对方却置之不理。我公司迫于无奈只能按政府既定计划开展“两会”接待工作。一审判决认定是我公司擅自使用了房屋，从而承担擅自使用的法律后果，确属不公。综上，希望二审法院查清事实，作出公正的裁决。针对上诉人随州宏伟公司的上诉，浙江天宇公司辩称，一审法院认定合同合法有效，我公司完成合同义务并向对方送达工程结算书，随州宏伟公司未回应，导致工程价款一直没有结算，后来经法院组织鉴定计算工程价款，我方的请求是有合同约定的。针对上诉人浙江天宇公司的上诉，随州宏伟公司辩称，浙江天宇公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。浙江天宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令随州宏伟公司向浙江天宇公司支付工程欠款558407.23元及财务成本55840.7元、逾期违约金111620.25元（逾期违约金暂计算至2016年8月4日，实际应支付至全部款项还清之日）；2.由随州宏伟公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年10月13日，浙江天宇公司与随州宏伟公司签订了《施工承包合同》，合同约定随州宏伟公司将其承建的随县神农国际大酒店的主楼外墙涂料工程（质感涂料）承包给浙江天宇公司施工。工程价款为682000元，并约定承包方式、工程价款结算方法、双方责任等内容。另于2013年5月7日签订《外墙质感涂料补充协议》，补充协议新增了工程承包内容，约定新增项目的工程价款为404000元，其余条款参照《施工承包合同》。浙江天宇公司依合同及补充协议约定完成施工，施工项目已验收合格并交付使用。随州宏伟公司仅支付部分工程款，目前剩余558407.23元未支付。为维护浙江天宇公司合法权益，特诉至法院，请求依法支持浙江天宇公司各项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年10月13日，随州宏伟公司（合同甲方）与浙江天宇公司（合同乙方）签订《外墙涂料工程施工承包合同》，约定：1，将随州宏伟公司承建的随县神农国际大酒店主楼外墙涂料工程（质感涂料）承包给浙江天宇公司施工；2，面积暂估量为12000㎡，质感涂料（大面）综合单价60元/㎡，如甲方不需要乙方提供税务专用工程发票（大面）综合单价56元/㎡；线条部位的价格按大面综合单价，工程完工后决算时一次性补贴10000元；3，合同价款暂定为730000元。如甲方不需要乙方提供税务专用工程发票，合同价款暂定为682000元。待本工程全部竣工后，根据乙方实际完成的工程量和本合同规定的综合单价，最终确定乙方承包的工程造价；4，按下列原则确定乙方实际的完成工程量：①根据施工实际工程量计算；②如双方对施工工程量有异议，双方派人现场测量；③线条等特殊部位按展开面积计算；5，合同签订后，材料到场甲方向乙方支付合同总额20%，开始施工支付至合同总额30%；每月25日前乙方上报当月实际完成的工程量，经甲方及监理审核批复后在次月的5日前甲方支付至实际完成工程量的85%；6，乙方单项工程全部完工后向甲方提交分项工程单项竣工验收单，甲方应在七个工作日内组织竣工验收；涂料单项工程通过验收后三日内，乙方应向甲方提送工程竣工结算书一式两份，甲方应在30日内审结完成；若甲方未能在规定时间内完成审结工作，拖延一个月后，自当甲方已认可乙方提交的结算金额。甲方应在一周内向乙方支付至95%工程结算款，5%的结算款作为质量保证金；7，结算造价=实际工程总价+签证结算价+其它；8，乙方施工的外墙涂料在非建筑物结构性原因的前提下应保证不开裂、不脱落、不渗水、不起泡、不褪色、不严重污染、不透底；工程质量保修期为贰年，自本单项工程竣工验收通过日后贰年。在质保期内，如出现非建筑物结构性原因而由涂料原因造成开裂、脱落、渗水、褪色、起泡、严重污染，乙方应及时来现场处理、涂刷，费用由乙方自理；9，甲方若未按合同条款规定及时支付款项的，逾期期间甲方承担支付合同价款的财务成本。财务成本按年息10%计，逾期期间不超过一年，超过期限按每日2‰作为付款违约金。2013年5月7日，浙江天宇公司、随州宏伟公司双方又签订《外墙质感涂料补充协议》一份，约定：1，随县神农国际大酒店项目附1#楼、酒店别墅和附2#楼的供料（只包括质感涂料）及施工；2，附1#楼、酒店别墅质感涂料综合单价56元/㎡，附2#楼质感涂料综合单价38元/㎡（以上价格甲方不需要乙方提供税务专用工程发票综合单价），一次性包干；3，该工程附1#楼、酒店别墅质感涂料暂估面积按4500㎡，附2#楼质感涂料暂估面积按4000㎡计算，结算时按实际施工面积计算；4，合同总价款404000元。浙江天宇公司依照合同及补充协议约定进行施工，于2013年年底完工，并将工程交付随州宏伟公司投入使用。但双方在工程完工与交付使用前未按合同约定进行竣工验收。2014年8月28日，浙江天宇公司单方作出《工程结算书》，酒店、附1#楼、附2#楼、别墅1#、别墅2#（2栋）工程总量为23615.67㎡，单价按56元/㎡、38元/㎡结算，造价1228049.43元；线条补贴10000元；联系单部分计120357.8元；工程总造价1358407.23元。2016年8月8日，浙江天宇公司向随州宏伟公司送达了该份《工程结算书》，随州宏伟公司收到结算书后，未在合同约定的30日内对结算书中的内容提出异议，但是以工程存在质量问题为由拒绝向浙江天宇公司支付工程款。在审理过程中，随州宏伟公司对浙江天宇公司作出的《工程结算书》提出异议，但未提交证据。双方均希望通过庭外调解方式处理本案争议，但在一审法院指定的调解期限内，双方未能达成有效协议。2017年4月17日，根据浙江天宇公司申请，一审法院委托随州正兴工程造价事务有限公司对随县神农国际大酒店外墙涂料工程的面积进行鉴定。鉴定根据一审法院移交的随县神农国际大酒店建筑施工图纸和现场实物进行计算，只针对外墙涂料的面积进行鉴定，对于移交的当事人双方签证工程联系单内容不包含在鉴定内容中。鉴定结论为：随县神农国际大酒店外墙涂料工程的面积为22135.97㎡，其中主楼外墙涂料面积12663.13㎡，附1#楼3553.4㎡、附2#楼4570.79㎡、别墅1#591.86㎡、别墅2#756.79㎡。浙江天宇公司为此支付鉴定费16300元。不包含在鉴定内容中的按工程联系单施工的工程量经随州宏伟公司签字确认部分核实其工程款为4960元。一审另查明，随州宏伟公司在工程施工过程中，分五次共计向浙江天宇公司支付工程款80万元。浙江天宇公司工商营业执照登记的经营范围为室内外装饰装修工程。一审法院认为，浙江天宇公司具备合法的装饰装修工程资质，其与随州宏伟公司签订的《外墙涂料工程施工承包合同》及《外墙质感涂料补充协议》合法有效。浙江天宇公司已依照合同及补充协议约定，完成随县神农国际大酒店酒店、附1#楼、附2#楼、别墅1#、别墅2#（2栋）的外墙涂料工程，工程完工后并未依照合同约定进行工程竣工验收，但已于2013年年底将工程交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，应以交付之日视为工程竣工日期。浙江天宇公司有权主张其应得工程款。根据双方的诉辩及质证意见，本案争议焦点集中在工程量问题上。浙江天宇公司主张的工程量包括外墙涂料面积、线条部位及联系单部分，对双方争议的外墙涂料面积问题，随州正兴工程造价事务有限公司的评估报告程序公正，计算依据翔实，评估结论与合同约定及浙江天宇公司单方结算结果范围一致，法院对随州正兴工程造价事务有限公司的评估报告予以采信，确定随县神农国际大酒店外墙涂料工程的面积为22135.97㎡，其中主楼外墙涂料面积12663.13㎡，附1#楼3553.4㎡、附2#楼4570.79㎡、别墅1#591.86㎡、别墅2#756.79㎡。依据合同单价及浙江天宇公司请求，工程款共计1219724.76元，其中酒店主楼、附1#楼、附2#楼、别墅1#工程款1197234.08元【21379.18（12663.13㎡+3553.4㎡+4570.79㎡+591.86㎡）×56元/㎡】，别墅2#工程款22490.68元（591.86㎡×38元/㎡）。对浙江天宇公司主张的线条部位10000元的诉讼请求，双方在合同中有明确约定，法院予以支持。对浙江天宇公司主张的联系单部分，经随州宏伟公司签字确认的工程量及工程价款予以采信，对仅以浙江天宇公司单方作出的工程签证单或施工联系单法院不予采信。综上，法院确定随县神农国际大酒店外墙装饰装修工程总价款为1234684.76元（1219724.76元+10000元+4960元）。随州宏伟公司已支付工程款800000元，下欠434684.76元工程款未支付。对付款时间问题，双方在合同中约定的竣工结算付款时间均建立在工程竣工验收的基础上，因双方并未进行竣工验收，该约定不具备计算基础。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，交付之日应为付款时间。因本案双方均认可交付时间为2013年年底，但无法提供具体交付日期，法院认为应以2014年1月1日视为应付款时间。对浙江天宇公司主张的财务成本及逾期违约金问题，浙江天宇公司请求财务成本按年息10%计算，逾期不超过一年的部分按年利率24%比照计算，虽然符合合同约定，但依据此计算方式请求的金额将高于未付工程款的30%。双方合同约定的财务成本及逾期违约金，其根本性质是对合同违约损失作出的约定。浙江天宇公司的损失主要是由随州宏伟公司拒付工程款所致，但浙江天宇公司亦应当依照合同约定履行合同义务，应及时向随州宏伟公司提供单项工程的竣工结算依据及相关记录，浙江天宇公司在庭审中并未提交相关证据证明其已全面地履行合同义务。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，根据浙江天宇公司实际损失及合同义务履行情况，法院酌定随州宏伟公司应支付合同违约金86936.95元，即下欠工程款的20%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，随州宏伟公司未经竣工验收已将工程投入使用，在抗辩过程中虽对工程质量提出异议，除提供照片外未提供其他有效证据证明工程质量的具体情况，无法达到其证明目的，法院对其抗辩主张依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、随州市宏伟实业投资有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江天宇装饰工程有限公司工程款434684.76元，支付违约金86936.95元；二、驳回浙江天宇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11058元，由随州市宏伟实业投资有限公司负担。鉴定费16300元，由浙江天宇装饰工程有限公司与随州市宏伟实业投资有限公司各负担8150元。上诉人随州宏伟公司为支持其上诉请求，二审期间向本院提交下列证据：证据一：随县人民代表大会常务委员会办公室出具的证明一份。证明目的：随县人民代表大会常务委员会办公室通知随县神农国际大酒店为两会的召开做好接待工作，随县神农国际大酒店于2014年1月12日对本案诉争的建设工程部分进行使用。证据二：广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的三份《房屋外墙装修工程质量检测鉴定报告》。证明目的：随县神农国际大酒店宾馆楼房屋、1#附属楼房屋、2#附属楼房屋的外墙装修分项工程存在质量问题。证据三：《浙江天宇装饰工程有限公司竣工报告》两份。证明目的：随州宏伟公司于2013年底已经向浙江天宇公司提出了工程存在质量问题。上诉人浙江天宇公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，只能证明两会在随县神农国际大酒店召开，会议召开与建设工程合同无关，对证明内容有异议，政府行为不是使用房屋不可抗力的免责事由。对证据二的鉴定程序有异议，鉴定不是法院委托进行，鉴定机构是否具有鉴定资质不清楚，且已经使用的房屋不能以质量问题抗辩，鉴定报告证明房屋质量问题缺乏合法性，房屋可能确实存在质量问题，但是已经过了质保期且擅自使用后再提出抗辩不能成立。证据三不属于新证据，没有载明时间，不知是何时提出的，只显示了竣工时间，没有工程验收时间。对当事人有异议的上述证据，本院认为，对于证据一，因案涉工程交付给随州宏伟公司后，随州宏伟公司即一直长期使用并对外营业，该证据不能达到其证明目的。对证据二的真实性予以采信，对其证明目的，本院将结合各方当事人上诉、答辩和辩论的理由，以及本院查明的其他事实综合予以判断。证据三上没有相关负责人、经办人的签字，随州宏伟公司是否将两份竣工报告送达给浙江天宇公司以及何时送达的时间不明确，该证据不能达到其证明目的。本院经审理查明，随州宏伟公司在二审中认可编号为TY－sn－02和TY－sn－号联系单上载明的工程属于合同外增补工程。本院向随州正兴工程造价有限公司送达补充鉴定通知书，随州正兴工程造价有限公司于2018年6月19日作出《关于随正鉴字[2017]第001号“随县神农国际大酒店外墙涂料工程面积纠纷一案鉴定意见书”的补充说明》，对编号为TY－sn－02和TY－sn－号联系单的工程量作出补充鉴定，结果为：TY－sn－02编号联系单主楼屋檐斜板质感涂料工程量为488.42㎡，TY－sn－编号联系单ESP线条安装工程量为511.4m。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、随州宏伟公司对于本案诉争的随县神农国际大酒店外墙涂料工程应向浙江天宇公司支付多少工程价款？2、双方在本案中是否应当承担违约责任？如何承担违约责任？关于本案的争议焦点一，编号为TY－sn－02和TY－sn－号联系单上均有浙江天宇公司和随州宏伟公司的经办人签字，浙江天宇公司和随州宏伟公司均在该联系单上加盖公章。在本院二审中，鉴定机构、浙江天宇公司和随州宏伟公司均派人对联系单上的项目现场查看并予以确认。随州正兴工程造价有限公司于2018年6月19日作出《关于随正鉴字[2017]第001号“随县神农国际大酒店外墙涂料工程面积纠纷一案鉴定意见书”的补充说明》，对编号为TY－sn－02和TY－sn－号联系单的工程量作出补充鉴定。故本院对随州正兴工程造价有限公司作出的补充鉴定意见依法予以采信。因TY－sn－号联系单上载明“综合单价为80元/m”，故TY－sn－号联系单的合同外增补工程的工程价款为40912元；TY－sn－02联系单属于主楼屋檐斜板质感涂料施工，故按《外墙涂料工程施工承包合同》约定的56元/㎡计算，即TY－sn－02号联系单的合同外增补工程的工程价款为27351.52元。以上合同外增补工程共计68263.52元。因浙江天宇公司、随州宏伟公司于2013年5月7日签订的《外墙质感涂料补充协议》对工程综合单价约定“附1#楼、酒店别墅质感涂料综合单价56元/㎡，附2#楼质感涂料综合单价38元/㎡”，原审法院未严格按照上述合同约定单价和鉴定意见书中确定的工程量计算，导致计算结果错误，本院依法予以纠正。主楼12663.13㎡，附1#楼3553.4㎡、附2#楼4570.79㎡、别墅1#591.86㎡、别墅2#756.79㎡，故酒店主楼、附1#楼、别墅1#、别墅2#的工程款为983650.08元[（12663.13+3553.4+591.86+756.79）㎡×56元/㎡]，附2#楼的工程款为173690.02元（4570.79㎡×38元/㎡）。综上，本院确定随县神农国际大酒店外墙装饰装修工程（含TY－sn－02和TY－sn－号联系单合同外增补工程）的总价款为1240563.62元（983650.08+173690.02元+10000元+4960元+68263.52元）。随州宏伟公司已支付工程款800000元，故随州宏伟公司下欠浙江天宇公司440563.62元工程款未支付。关于本案的争议焦点二，上诉人浙江天宇公司上诉称双方已在合同《施工承包合同》明确约定了逾期支付工程价款的利息计付标准，应按照上诉人申请的违约金予以改判。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，虽然浙江天宇公司与随州宏伟公司签订的《外墙涂料工程施工承包合同》第十条第3项约定了甲方逾期付款的情况下应当承担的违约责任，但因浙江天宇公司未能提供证据证明其按照合同的约定向随州宏伟公司提交工程竣工验收的相关资料，导致该工程至今未竣工验收，浙江天宇公司在本案合同履行过程中亦存在一定的过错，且浙江天宇公司亦不能举证随州宏伟公司逾期付款给其造成的实际损失，故原审法院酌定随州宏伟公司按照其欠付工程款的20%支付合同违约金较为合理，故随州宏伟公司应向浙江天宇公司支付违约金88112.72元。上诉人随州宏伟公司上诉称被上诉人违约在先，一审法院在判决其公司支付工程款的同时，另行支付合同违约金，系实体处理不当。上诉人随州宏伟公司提出浙江天宇公司没有按照合同约定的期限进行施工以及案涉工程存在质量问题，随州宏伟公司享有先履行抗辩权。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”双方当事人均认可案涉工程于2013年年底完工并交付使用，一审法院认定以2014年1月1日为应付款时间符合上述法律规定，即浙江天宇公司对工程款享有支付请求权，随州宏伟公司应当于2014年1月1日履行支付工程价款的合同义务。上诉人随州宏伟公司上诉所称的浙江天宇公司没有按照合同约定的期限进行施工以及案涉工程存在质量问题而拒绝支付剩余工程价款不构成随州宏伟公司行使先履行抗辩权的法定条件，故上诉人随州宏伟公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人浙江天宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人随州宏伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初1493号民事判决；二、随州市宏伟实业投资有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江天宇装饰工程有限公司工程款440563.62元，支付违约金88112.72元；三、驳回浙江天宇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11058元，由随州市宏伟实业投资有限公司负担。鉴定费16300元，由浙江天宇装饰工程有限公司与随州市宏伟实业投资有限公司各负担8150元。二审案件受理费16265元，由随州市宏伟实业投资有限公司负担9016元，浙江天宇装饰工程有限公司负担7249元。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 周 鑫审判员 李小辉二〇一八年七月十三日书记员 王洪琴