河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1820号
上诉人（原审被告）：郭建生，男，汉族，1966年3月18日出生。
委托诉讼代理人：王红举、冯晓曼，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳工农建设集团有限公司（原洛阳市工农建筑安装工程公司）。（龙鳞路桥南端向西100米）。
法定代表人：薛风华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。
原审被告：赵有生，男，汉族，1971年9月6日出生。
上诉人郭建生因与被上诉人洛阳工农建设集团有限公司，原审被告赵有生追偿权纠纷一案，不服新安县人民法院（2015）新民初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二审审理中，原审被告赵玉忠及其妻子郭素梅死亡，洛阳工农建设集团有限公司申请撤回对赵玉忠及其继承人赵洛子、赵小涛、赵静的起诉，本院口头裁定予以准许。上诉人郭建生及其委托诉讼代理人冯晓曼，被上诉人洛阳工农建设集团有限公司的委托诉讼代理人尤艳艳到庭参加了诉讼，原审被告赵有生经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已缺席审理终结。
郭建生上诉请求：一、撤销一审判决，驳回洛阳工农建设集团有限公司的诉讼请求。二、本案的诉讼费用由洛阳工农建设集团有限公司承担。事实和理由：一、郭建生虽然在《内部承包协议》上签字，但是实际上没有参与涉案工程的任何事务，也没有实际履行该协议和从涉案工程取得任何利益，一审法院也没有证据证明郭建生与赵玉忠、赵有生系合伙关系，因此郭建生与涉案工程无关，洛阳工农建设集团有限公司无权向郭建生主张任何权利。二、关于涉案工程拖欠农民工工资、材料款事宜，洛阳工农建设集团有限公司已经于2012年1月13日与涉案工程的发包人新安县房管局、实际施工人赵玉忠、赵有生及债权人之间达成了协议，由洛阳工农建设集团有限公司负责清偿，与郭建生无关。三、一审法院认定洛阳工农建设集团有限公司为涉案工程实际支付工程欠款共计378595元，但是该部分欠款是否真实存在和是否已经实际支付并未查明，且洛阳工农建设集团有限公司已经从涉案工程获得了相应的利润，不存在任何损失，故一审法院判决洛阳工农建设集团有限公司行使追偿权缺乏事实和法律依据。四、一审法院已经认定《内部承包协议》无效，无效的合同对于合同双方自始没有法律约束力，因此一审法院依据该无效合同认定郭建生与赵玉忠、赵有生系合伙关系并判决郭建生承担还款责任是错误的。
洛阳工农建设集团有限公司辩称，一、洛阳工农建设集团有限公司与郭建生、赵玉忠、赵有生三人之间签订的《内部承包协议》虽然无效，但是不代表郭建生、赵玉忠、赵有生因此不用承担任何责任。郭建生已经在《内部承包协议》上签字，其是否实际参与经营是合伙体的内部分工问题，全体合伙人对外均应承担责任。二、洛阳工农建设集团有限公司在一审审理中提供的证据能够证明已经代替郭建生、赵玉忠、赵有生三人支付了欠付的工程款项，洛阳工农建设集团有限公司的代付行为并不代表放弃对郭建生、赵玉忠、赵有生的追偿，虽然《内部承包协议》被认定无效，但是洛阳工农建设集团有限公司仍然可以依据该协议内容要求郭建生等人承担相应的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
赵有生未到庭答辩。
洛阳工农建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令郭建生、赵有生、赵玉忠共同支付洛阳工农建设集团有限公司422882.5元及利息（按照422882.5元的同期银行贷款利率自2014年1月15日至付清之日止）。二、本案诉讼费、保全费等由郭建生、赵有生、赵玉忠承担。
一审法院认定事实：洛阳工农建设集团有限公司于2009年9月22日与建设单位新安县房地产管理局签署一份编号为GF-91-0201建设工程施工合同，承包新安县益民小区第六标段12号楼工程。在该合同签订前洛阳工农建设集团有限公司与郭建生、赵玉忠、赵有生于2009年9月21日签署一份内部承包协议，内容载明：甲方：洛阳市工农建筑安装工程公司。乙方：郭建生、赵玉忠、赵有生。甲、乙双方就以甲方名义签订的、实际由乙方承建的“建设工程施工合同文本（GF-91-0201）”新安县房地产管理局益民小区第六标段12号楼工程（下称12号楼合同）一事，经过友好协商达成如下条款：一、该工程系乙方实际承揽：工程造价的预算、招投标、签订合同等均由乙方自行负责、办理。仅仅是借用甲方的资质及公章。二、该工程由乙方自行组织人员进行施工；相关工作人员按照国家规定具备相应职业资质；使用的机械设备符合国家安全标准；独立核算、自负盈亏。三、乙方需按照国家规定及合同要求确保工程质量，按时施工，妥善保管施工资料、隐蔽工程的验收等。四、为确保工程质量及进度，12号楼合同工程款应一律转到甲方的账户上，根据工程进度，先行支付农民工工资，其次为材料款及其他工程施工的必要费用。五、乙方需向甲方公司财务部门提供完整有效的本工程中发生人工工资表及材料款附表。六、应12号楼合同发包方的要求需要交纳的保证金等其他费用，均由乙方交纳，若发包方因故不予退还，其后果由乙方自行承担。七、12号楼合同签订之日，乙方应向甲方缴纳信誉保证金5万元。若因乙方的原因造成12号楼合同无法履行、拖欠农民工工资、材料款、税费等，该保证金不予退还。八、乙方负责12号楼合同施工现场的安全、施工现场发生的一切事故纠纷均由乙方承担，与甲方无关。九、乙方不得自行与12号楼合同发包方及其他第三方签订任何协议，否则因此引发的纠纷由乙方承担。十、乙方到甲方处支取工程款，必须由郭建生授权、乙方二人的共同签字，并注明支付项目。在农民工工资及材料款税费等应必要支付的款项尚未付清时，需同时有农民工及材料供应者到场，经甲方核实以上工资及材料款后，直接支付给农民工及材料供应者，乙方需配合甲方理清相关财务手续。十一、工程竣工、验收合格，乙方付清所有农民工工资、材料款、及其他所有应付费用，甲方扣除乙方应交纳的费用，将到账的剩余工程款支付与乙方。十二、若因12号楼合同的履行引发纠纷：如工程质量、工程款的支付、违反合同约定、拖欠工资、拖欠材料款、延期交工等均由乙方承担赔偿责任，与甲方无关。十三、违约责任：乙方违反12号楼合同的条款及本合同约定，需向甲方支付违约金，违约金计算方法如下：12号楼合同未完工程价款或应付未付款项的日万分之四。十四、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，签字生效。另查明：1、原洛阳市工农建筑安装工程公司分别于2013年3月22日变更为洛阳市工农建筑工程有限公司，于2015年5月8日再次变更为洛阳工农建设集团有限公司。2、洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第181号判决书认定洛阳工农建设集团有限公司已向案外人孙卫子支付工程款25000元；判决洛阳工农建设集团有限公司向案外人孙卫子支付工程款12010元；洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第182号判决书认定洛阳工农建设集团有限公司已向案外人赵小涛支付工程款25000元，判决洛阳工农建设集团有限公司向案外人赵小涛支付工程款1074元；洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第183号判决书认定洛阳工农建设集团有限公司已向案外人李振亚支付工程款31329元；洛阳工农建设集团有限公司共向案外人赵小涛、孙卫子、李振亚支付工程款81329元。案外人赵小涛、孙卫子、李振亚均系新安县益民小区12号楼施工人。3、洛阳工农建设集团有限公司支付赵玉忠签名工程款欠条22张（包含李学祥等21名施工人，重复1人李振亚），共计金额257266元。4、洛阳工农建设集团有限公司向案外人王联红支付工程款40000元。5、建设单位新安县房地产管理局对新安县益民小区12号楼工程欠款的统计表一份统计欠款金额为422882.5元。以上洛阳工农建设集团有限公司为新安县益民小区12号楼共实际支付工程欠款共计378595元。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。洛阳工农建设集团有限公司与郭建生、赵玉忠、赵有生于2009年9月21日签订的内部承包协议实质系挂靠协议。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”洛阳工农建设集团有限公司与郭建生、赵玉忠、赵有生于2009年9月21日签订的内部承包协议违反法律、行政法规的强制性规定应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条规定合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对洛阳工农建设集团有限公司要求郭建生、赵玉忠、赵有生共同支付422882.5元的诉讼请求，一审法院部分支持；郭建生、赵玉忠、赵有生应返还洛阳工农建设公司为其支付的新安县益民小区12号楼工程欠款378595元。关于洛阳工农建设集团有限公司主张的利息问题，洛阳工农建设集团有限公司未举证支付工程欠款的具体时间，一审法院酌定以其已支付的工程欠款378595元为本金，从起诉之日（2015年7月23日）起计算至判决限定郭建生、赵玉忠、赵有生履行期限届满之日止。关于郭建生辩称：“内部承包协议虽然是我的签字，但事实上自我签字后，就一天也没有实际参与该项目工程的任何事务，洛阳工农建设集团有限公司和我没有针对该协议进行实际履行，因此无论本案其他被告在工程承包过程中对外欠款多少、承包盈利多少或者洛阳工农建设集团有限公司为了该项目支付多少外欠债务，与我无关。”的问题，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”洛阳工农建设集团有限公司与郭建生、赵玉忠、赵有生于2009年9月21日签订的内部承包协议事实上在郭建生、赵玉忠、赵有生之间形成合伙关系，郭建生即使未参与经营管理仍视为合伙人，应对合伙的债务承担连带责任。故对郭建生的该项辩称，一审法院不予采信。关于郭建生、赵玉忠辩称洛阳工农建设集团有限公司已从其他项目获得利润问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郭建生、赵玉忠未提交相关证据予以证明，故对郭建生、赵玉忠的该项辩称，一审法院亦不予采信。赵有生经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郭建生、赵玉忠、赵有生于判决生效后十日内返还洛阳工农建设集团有限公司支出的工程欠款378595元及利息（利息以378595元为本金，从2015年7月23日起计算至判决限定郭建生、赵玉忠、赵有生履行期限届满之日止）；二、驳回洛阳工农建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7643元、公告费800元、保全费2770元，共计11213元，由洛阳工农建设集团有限公司负担615元，由郭建生、赵玉忠、赵有生共同负担10598元。
本院二审中，郭建生提交以下证据：新安县房地产管理局出具的证明一份和金国昌的证言一份，拟证明洛阳工农建设集团有限公司从新安县房管局取得了工程款和足额利润，其没有任何损失，且洛阳工农建设集团有限公司存在过错，无权提起诉讼。洛阳工农建设集团有限公司质证认为，对新安县房地产管理局出具的证明无异议，但是对证明方向有异议，该证据只能说明从广厦集团承包给郭磊的项目支付了工程款，洛阳工农建设集团有限公司从该工程中没有取得利润，且该证据不能证明新安县房管局向洛阳工农建设集团有限公司支付了相应款项。对金国昌的证言不予质证，因为证人没有出庭，不能作为证据使用。洛阳工农建设集团有限公司提交以下证据：第一组证据，执行案件结案通知书两份、诉讼收费票据四张、赵小涛于2014年1月25日出具的《收条》一份、薛斌于2014年1月30日向赵小涛转账凭证一份、孙伟子于2014年1月25日出具的《收条》一份、2014年1月30日转账凭证一张，以上证据拟证明（2015）涧民三初字第181号、182号民事判决中认定的款项已经由洛阳工农建设集团有限公司支付完毕。第二组证据，洛阳工农建设集团有限公司于2012年1月13日出具给王联红的《欠条》一份，拟证明洛阳工农建设集团有限公司追偿的款项中包含王联红的40000元已经支付给王联红，欠条由洛阳工农建设集团有限公司收回。对于第一组证据，郭建生质证认为，对于以上证据均不认可，郭建生没有参与整个工程，对于证据的真实性无法核实，该债务是赵玉忠个人与洛阳工农建设集团有限公司之间的债务，与郭建生无关。孙伟子出具的收条上的名字和一审法院判决书上的名字不一致。对于第二组证据，郭建生质证认为，赵玉忠没有到庭，欠条的真实性无法核实，即使该欠条是真实的也与郭建生无关。
二审审理中，本院在庭审结束后对王联红进行询问，王联红认可洛阳工农建设集团有限公司追偿的款项中包含王联红的40000元已经支付完毕。洛阳工农建设集团有限公司质证认为，王联红的陈述属实，郭建生质证认为，王联红在庭审结束后出庭不应准许，对王联红的陈述不认可，且洛阳工农建设集团有限公司是否向王联红支付款项与郭建生无关。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于洛阳工农建设集团有限公司是否有权向郭建生、赵玉忠、赵有生追偿的问题，虽然洛阳工农建设集团有限公司与郭建生、赵玉忠、赵有生签订的《内部承包协议》为无效协议，但郭建生、赵玉忠、赵有生作为该工程的实际施工人，就工程施工对外所发生的人工工资、货款等应承担付款责任，洛阳工农建设集团有限公司代为偿付后在承担责任的范围内有权向郭建生、赵玉忠、赵有生追偿。关于郭建生应否承担赔偿责任的问题，郭建生作为合伙人之一，对合伙体的对外债务均应承担连带清偿责任。关于洛阳工农建设集团有限公司诉求的378595元是否已经实际支付给债权人的问题，结合洛阳工农建设集团有限公司提供的证据及本院审理查明的事实，一审法院认定洛阳工农建设集团有限公司代郭建生、赵玉忠、赵有生偿还工程债务378595元，是正确的。
本院认为：洛阳工农建设集团有限公司承建涉案工程并与郭建生、赵玉忠、赵有生签订《内部承包协议》，约定该工程实际由郭建生、赵玉忠、赵有生负责施工，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，洛阳工农建设集团有限公司作为被挂靠人，在对外欠付工程款的范围内应与挂靠人承担连带清偿责任，但郭建生、赵玉忠、赵有生作为该工程的实际施工人，就工程施工对外所发生的人工工资、货款等应承担付款责任，洛阳工农建设集团有限公司代为偿付后在承担责任的范围内有权向郭建生、赵玉忠、赵有生追偿。
关于郭建生应否承担赔偿责任的问题。郭建生上诉称其没有参与涉案工程的任何事务，不应承担任何责任。本院认为，郭建生与赵玉忠、赵有生于2009年9月21日作为合同一方在《内部承包协议》上签字并承建涉案工程的行为已经在郭建生与赵玉忠、赵有生之间形成合伙关系，郭建生是否参与合伙事务的经营管理并不影响其对合伙债务的承担，其是否实际参与经营是合伙体的内部分工问题，郭建生作为合伙人之一，对合伙体的对外债务均应承担连带清偿责任，且郭建生没有提供相应证据证明其没有参与合伙体的任何事务管理及盈余分配，一审法院认定其应和赵玉忠、赵有生对合伙体债务承担连带清偿责任，符合事实和法律规定，本院予以支持。
关于洛阳工农建设集团有限公司诉求的378595元是否已经实际支付给债权人的问题。郭建生上诉称洛阳工农建设集团有限公司没有证据证明该378595元已经实际支付。本院认为，洛阳工农建设集团有限公司提供了由赵玉忠签名的工程款欠条、向案外人王联红支付款项40000元的凭证、一审法院出具的判决书三份和执行结案通知书等证据，上述证据和建设单位新安县房地产管理局对新安县益民小区12号楼工程欠款的统计表及本院对王联红的询问笔录能够相互印证，证实洛阳工农建设集团有限公司代郭建生、赵玉忠、赵有生偿还工程债务378595元，故郭建生的该项主张缺乏证据，本院不予支持。
综上所述，郭建生的上诉请求不能成立。二审审理中，由于洛阳工农建设集团有限公司申请撤回对赵玉忠及其继承人的起诉且放弃对赵玉忠应承担份额部分的主张，系其权利的正当处分，本院予以支持。赵玉忠作为三个合伙人之一，应承担追偿款项的三分之一即378595元×1／3=126198元，该部分款项应从洛阳工农建设集团有限公司追偿款项总额中予以扣除。扣除后郭建生、赵有生应返还洛阳工农建设集团有限公司支出的工程欠款为：378595元-126198元=252397元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销新安县人民法院（2015）新民初字第1535号民事判决第二项。
二、变更新安县人民法院（2015）新民初字第1535号民事判决第一项为：“郭建生、赵有生于本判决生效后十日内返还洛阳工农建设集团有限公司支出的工程欠款252397元及利息（利息以252397元为本金，从2015年7月23日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止）。”
三、驳回洛阳工农建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7643元、公告费800元、保全费2770元，共计11213元，由洛阳工农建设集团有限公司负担2814元，由郭建生、赵有生共同负担8399元。二审案件受理费6980元、公告费240元，共计7220元，由郭建生负担4814元，洛阳工农建设集团有限公司负担2406元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郏文慧
审 判 员 邱平平
代理审判员 杨献民
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 任 君