浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第202号
上诉人（原审被告）：丁轶。
委托代理人：高洪。
委托代理人：何美玲。
被上诉人（原审原告）：张俊。
委托代理人：梁彩青。
原审被告：徐中形。
委托代理人：高洪。
原审第三人：许某。
上诉人丁轶为与被上诉人张俊、原审被告徐中形、原审第三人许某民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2014）台天商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：第三人许某陆续向原告张俊借款。2013年1月3日，经双方结算，被告丁轶以担保人身份出具借条一份，该借条载明“今借到张俊人民币柒拾叁万元整（￥730000.00）。担保人：丁轶2013年1月3日”。之后，款项未归还。第三人许某在一审庭审时出庭作证时陈述如下：1，目前跟原告之间有借贷关系，尚欠原告六、七十万元。2，2013年1月3日出具借条的经过为：2013年1月3日，原告打电话给我，叫我出具借条，我当时在老便民中心，我打电话给丁轶，当时我坐在驾驶室上，丁轶坐在主驾上，丁轶出具了借条，我认为钞票没有算清楚，就没有签字。3，丁轶是作为担保人，出具条子后就离开了。另查明，被告丁轶、徐中形系夫妻关系，于2004年1月12日登记结婚。
原告张俊于2013年3月19日向原审法院起诉称：原告和丁轶、徐中形夫妻系多年的朋友关系，从2011年12月开始至2012年4月期间，丁轶、徐中形夫妻以资金周转为由陆续向原告借款。2013年1月13日双方对借款金额进行结算，被告丁轶、徐中形共向原告借款本金73万元，被告丁轶当即收回以前出具的借条，重新出具1张借款金额为73万元的借条。由于被告丁轶在借条尾部写明：担保人丁轶。许某在天台县人民法院一审时出庭作证证明其为借款人。现起诉要求被告丁轶、徐中形承担连带担保责任，归还原告借款73万元并支付逾期利息（利息按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率从2013年3月19日起算至归还清借款日止）。
被告丁轶在原审中答辩称：1，原告诉称2011年12月开始至2012年4月期间，被告以资金周转为由陆续向原告借款。2013年1月3日，原告进行结算，被告当即收回以前出具的借条，重新出具一张借条。完全不符合事实，事实是2013年1月3日，被告丁轶就许某的要求为其借款提供担保，许某要求代写借条，丁轶顺便在担保人一栏签字，预留的位置要许某签字，但是许某并未在上面签字确认，后丁轶得知许某并未认可该借条所以未签字。2，原告变更后的诉讼请求是，两被告是保证人承担连带保证责任。可见原告现在认为两被告是担保人身份而不是借款人身份，但是在事实理由部分又未明确借款人是许某还是两被告。变更诉讼请求申请书中没有明确，导致借款合同的主合同的借款人难以确定。两被告是对许某的借款承担保证责任，还是对自身的借款承担保证责任，事实只有其中的一种，这涉及到资金交付和追偿权问题。3，关于借款合同及担保合同效力问题，主合同无效，从合同同样无效。所以两被告不需要承担担保责任，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告徐中形在原审中答辩称：原告的诉讼请求不能成立，因为现在原告要求被告承担保证人的保证责任。虽然两被告是夫妻关系，但是徐中形并未在借条上担保人一栏签字，担保之债不是无条件的夫妻共同债务，而是有条件的，也就是徐中形在本次担保中受益的时候才承担责任，但是徐中形没有受益，所以不承担保证责任。请法庭驳回原告的诉讼请求。
第三人许某在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：第一，借条是否成立、生效。第三人许某在一审作证时自认其系本案借款的借款人，虽然其未在借条上签字，但并不影响对其系实际借款人的认定。借条内容系被告丁轶亲笔书写，并以担保人身份签字，原告张俊与被告丁轶之间的保证合同应为合法有效，各方应按约履行义务。第二，借款金额问题。借条载明的借款金额为73万元，许某在作证时对该金额不予认可，但无相反证据提供予以推翻，故借款金额应认定为73万元。原告张俊主张被告丁轶于2013年2月9日汇入其账户的1万元系归还本案借款利息，该院认为，依照《合同法》第二百一十一条第一款之规定，借条中未约定利息，视为不支付利息，故该1万元应视为归还借款本金，本案尚欠借款本金为72万元。第三，责任承担问题。因借条中对保证方式未作约定，应视为连带责任保证，因借款人许某未归还借款，故对原告张俊要求被告丁轶承担担保责任归还尚欠借款本金并支付逾期利息的诉讼请求，该院予以支持。被告丁轶、徐中形系夫妻关系，但在法律上具有独立的人格，丁轶对外担保，原告未提供证据证明丁轶提供担保的目的是为了夫妻、家庭共同生活或者夫妻、家庭共同生活从该行为中受益，故丁轶的担保行为只能认定为个人债务，原告张俊要求被告徐中形承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，该院不予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，于2014年12月10日判决如下：一、限被告丁轶在本判决生效之日起十日内归还原告张俊借款本金人民币72万元并支付逾期利息（逾期利息按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率从2013年3月19日起算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告张俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11100元，保全费4170元，合计人民币15270元，由被告丁轶负担。
上诉人丁轶不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清且漏列重要事实。首先，原审法院认定许某陆续向被上诉人借款，但是何时、借款金额多少，款项如何交付不明。其次，原审认定2013年1月3日经双方结算，该双方具体是谁不明。再次，原审判决遗漏了许某未在借条上签字的重要事实。上诉人认为这些事实在本案中起到决定作用。二、原审判决认定借条成立并生效明显缺乏依据。首先，被上诉人在整个过程中，开始陈述其将钱借给上诉人而非许某，且在之前与丁轶之间是有原借条的。在重审过程中又很勉强认可许某是借款人，前后陈述完全不一致。被上诉人一直对其陈述将钱借给上诉人而举证，但借款给许某的证据只是许某的证词，无法确定被上诉人将73万元的借款交付给许某。许某并不认可涉案金额和借条，足以确认双方没有就借款达成合意。上诉人是为借条形成时的新借款提供担保，并不是对原借款提供担保。没有证据证明主合同成立，也就没有生效。其次，既然主合同未生效，那么担保合同也未成立并生效。三、关于借款金额问题。被上诉人不能证明将73万元借给许某，而许某认为借条形成之前曾向被上诉人借过款，但金额不确定且明确表示对借条内容不予认可。但原审法院在被上诉人的证据达不到证明标准的情况下，错误分配举证责任，以许某无相反证据推翻为由认定借款金额73万元，明显错误。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张俊答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应依法予以维持。1、一审没有判决徐中形承担责任，其没有上诉资格，所以其提起上诉主体资格不适格。2、本案借款事实清楚，法律关系明确。本案借款是被上诉人与上诉人夫妻发生借贷关系，被上诉人在一审中已经提供了证据，2013年1月3日结算时虽然许某没有在借条上签字，但许某是上诉人提供的证人，许某在一审出庭作证他是借款人，既然他承认自己是借款人，被上诉人也认可了这个事实，所以本案借款事实清楚。3、上诉人认为借款合同无效担保合同无效是没有法律依据的。许某承认自己是借款人，上诉人说无效是没有依据的。借条内容是上诉人书写并以担保人身份签字，因此上诉人与被上诉人之间的保证合同合法有效。4、借款金额清楚。上诉人亲笔书写借款金额是73万元，这经上诉人本人确认。许某在作证时虽然对金额不予认可，但无证据予以推翻借款金额。综上，请求驳回上诉，维持原判。补充如下：变更诉讼请求是根据庭审后上诉人提供的证人许某自认自己是借款人，被上诉人也认可这个事实，所以变更了诉讼请求。许某的证词说明借款是存在的，被上诉人有选择权，可以要求担保人承担责任也可以要求借款人承担责任，所以不存在借款不存在则担保责任不存在之说。要求担保人承担责任是完全符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人许某未作陈述。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据原审第三人许某在原审中的陈述，因其欠被上诉人张俊借款六、七十万元，被上诉人张俊于2013年1月3日让其出具借条，其打电话让上诉人丁轶为其提供担保，借条由丁轶在汽车的主驾驶室上出具，其坐在副驾驶室，上诉人丁轶出具借条后就离开，之后因许某认为双方之前的借款没有结清而未在借条上签字。对于原审第三人许某的上述陈述，上诉人丁轶在原审质证时认为是符合客观事实的。因此，从原审第三人许某的陈述中可以认定：一、原审第三人许某曾陆续向被上诉人张俊借款，至2013年1月3日止共欠被上诉人张俊六、七十万元借款没有偿还；二、上诉人丁轶应原审第三人许某的要求为其与被上诉人张俊之间的借款提供担保；三、上诉人丁轶出具借条时，借款金额由谁指示书写虽无法查清，但当时原审第三人许某坐在上诉人丁轶身边，对丁轶书写的借条的金额并没有表示异议；四、上诉人丁轶书写借条后离开，但原审第三人许某借口借款金额未结清而拒绝在借条上签字。故本案借条的借款人系原审第三人许某，担保人系上诉人丁轶，该事实许某及上诉人丁轶并无异议，应当予以认定。三方当事人当时均对上诉人丁轶出具的借条没有异议，各方之间的借贷关系及保证合同关系在上诉人丁轶出具借条时即已成立并生效。原审第三人许某在上诉人丁轶出具借条后，后又借故不在借条上签字，其行为已缺乏诚信，其不签字行为不影响各方之间的借贷关系及保证合同关系的有效成立。有关借款所记载借款金额的真实性问题，原审第三人许某在原审法院询问其欠被上诉人张俊借款金额及借款金额73万元是否可以明确时，其回答“六、七十万元”“是我欠原告，但具体金额要核实”，该陈述的借款与借条记载的金额十分接近，因此，本院考虑原审第三人许某在上诉人丁轶出具73万元借条时并没有表示异议，且其所认为的借款金额为六、七十万元，故认为如果原审第三人许某要否认其所欠借款并非73万元，从诉讼诚信角度而言，应当由原审第三人许某承担行为意义上的举证责任。因此，在原审第三人许某没有相反证据推翻借条的证明力的情况下，本案借条及记载的借款金额应当予以认定，各方当事人之间的借贷关系及保证合同关系合法有效，上诉人丁轶应当对未归还的72万元借款承担连带清偿责任。被上诉人张俊未向原审第三人许某主张权利，而请求上诉人丁轶承担保证责任，系被上诉人张俊处分其民事诉讼权利，应当予以准许。本案上诉人丁轶承担的是基于保证合同的连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，可以另案向原审第三人许某追偿。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11100元，由上诉人丁轶负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一五年四月二十日
书记员 项海英