江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民二终字第31号
上诉人（原审被告、反诉原告）金溪蜂鸟服饰有限公司，住所地金溪县工业园A区中小企业创业园。
法定代表人潘爱莲，经理。
委托代理人李国林，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）倪敏，个体户。
委托代理人何中平，江西皆诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人金溪蜂鸟服饰有限公司（以下简称蜂鸟公司）因承揽合同纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2014）金民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年6月23日，倪敏与蜂鸟公司签订了两份书面加工合同，合同约定由蜂鸟公司提供材料为倪敏订做九分打底裤5700件，单价10元每件；带拉链的打底裤2400件，单价11.5元每件。在合同签订的当天倪敏按约给付了蜂鸟公司订金5万元。在同年的7月27日，双方对原合同中的产品价格及数量调整为，九分打底裤为2400件，单价13.5元每件；带拉链的打底裤800件，单价15.5元每件；另增加裙裤1500件，单价17.5元每件；同时对各种型号产品的颜色、尺码及对应的数量均作出了详细规定。但交货日期及其它条款仍然按原合同执行，即在2014年9月1日前交货。蜂鸟公司在同年8月9日依据双方在7月27日所约定的内容重新打印了一份清单。蜂鸟公司在8月23日向倪敏提供了裙裤样品3件，九分裤样品6件，拉链裤样品2件，三种样品合计价格165元。同时提供了产品九分裤77条，裙裤213条，带拉链的裙裤116件，合计426件共计人民币6565元，样品及产品价格总计6730元。倪敏未支付6730元，而是由蜂鸟公司在倪敏交付的订金中扣减。倪敏与蜂鸟公司于2014年6月23日所签订的合同第四条约定“如果乙方造成产品的货期延误，质量问题，损失被盗等，乙方应负责返工修改或赔偿。赔偿总价以接单价格为准。”截至庭审时止，蜂鸟公司未提供充分证据证实其已向倪敏交付了剩余的货物。倪敏为履行其与蜂鸟公司所签订的合同，于2014年8月8日向金溪县飞达塑料袋厂订作了包装袋、封口袋共花费2020元。于2014年8月20日向江西省锦绣印刷包装有限公司订作了打底裤吊牌5000个，花费600元。另倪敏在2014年10月21日庭审当天向原审法院申请对蜂鸟公司于2014年8月23日提供的产品与样品是否一致进行鉴定，在鉴定过程中因鉴定所需要的费用远远高于争议产品的价值，倪敏于2015年2月2日向原审法院撤回鉴定申请。
原审法院认为，倪敏与蜂鸟公司于2014年6月23日所签订的两份加工合同及2014年7月27日补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。根据双方于2014年6月23日所签订的合同约定，蜂鸟公司应于2014年9月1日之前履行交付货物的义务。蜂鸟公司仅于2014年8月23日向倪敏交付了价值6730元的产品。对剩余货物蜂鸟公司以交货日期应以2014年8月9日双方签订的加工合同约定的即交货日期为2014年9月15日为准的抗辩理由，不予支持。蜂鸟公司提交的2014年8月9日的3份合同只有其单方面的签字，合同中没有倪敏的签字盖章，在单位名称一栏处是空白，对该3份合同的真实性无法查明。蜂鸟公司称其已在9月1日之前已生产好货物，但倪敏拒绝提货，因倪敏对蜂鸟公司的上述辩称当庭予以否认，且蜂鸟公司未提供充分的证据对上述内容予以证实，故对蜂鸟公司的抗辩理由不予支持，现蜂鸟公司对剩余货物未及时交付给倪敏，违反了双方合同的约定，蜂鸟公司的行为已构成违约，应承担违约责任。倪敏与蜂鸟公司于2014年6月23日所签订的加工合同第四条约定如乙方（蜂鸟公司）违约，赔偿总价以接单价格为准。虽然倪敏与蜂鸟公司最后确定的接单价格为71050元，该约定的接单价格应视为双方所约定的违约金，但蜂鸟公司向倪敏交付了价值6730元的产品，倪敏要求蜂鸟公司赔偿违约金2万元过高且不符合法律规定，倪敏在本案中仅向蜂鸟公司交付了5万元订金，并提取了6730元的产品，就违约金支付不得高于实际损失的30%，故蜂鸟公司向倪敏支付违约金12000元较为适宜。倪敏主张蜂鸟公司在2014年8月23日提供的货物与样品不一致，已交付的货物存在裤脚大小不一、裙摆不规则，裁剪不当，拉链上翻等质量问题。蜂鸟公司已提交的货物是否和样品一致，是否存在质量问题，倪敏虽然提供了样品予以参考，但因该问题涉及专业性非常强，应由相关鉴定机构出具鉴定意见后再予以确定。倪敏为此申请鉴定，但在鉴定过程中，因相关鉴定费用远远高于诉争标的价值，倪敏撤回鉴定申请，故对倪敏主张蜂鸟公司已交付的货物与样品不符，存在质量问题的主张不予支持。倪敏提出其为履行合同订做了产品包装袋等配套产品，要求蜂鸟公司支付2620元，因倪敏不能向法庭提交正式的票据，且倪敏网店经营的品种并不是单一的，故对倪敏主张蜂鸟公司向其支付2620元费用的诉讼请求不予支持。蜂鸟公司虽然提交了的3份2014年8月9日由其法定代表人潘爱莲签字的加工合同，但3份合同甲方没有签字，且没有订做单位的具体名称，故对蜂鸟公司诉称的以8月9日签订的3份合同为准且驳回倪敏全部诉讼请求的主张不予支持。蜂鸟公司提交的书面通知中，有倪敏于2014年7月27日的签字且在通知单上写明了蜂鸟公司所需的布料颜色等相关事项，故蜂鸟公司应按照合同约定即在倪敏确认所有材料后一个月交货。2014年6月23日，倪敏与蜂鸟公司签订的加工合同，对交货时间进行了明确的约定，交货日期为2014年9月1日，倪敏在未收到全部货物的情况下，于2014年9月5日提起了诉讼，充分说明，蜂鸟公司在规定时间内未能完成订做要求，其行为已构成违约。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：蜂鸟公司在判决生效之日起五日内向倪敏返还预付款43270元并支付违约金12000元，共计55270元；驳回倪敏的其它诉讼请求；驳回蜂鸟公司的全部反诉请求。
一审宣判后，蜂鸟公司以原审法院认定事实有误、适用法律不当为由，向本院提出上诉，要求依法撤销（2014）金民二初字第135号民事判决书中第1、3项判决，改判驳回倪敏的全部诉讼请求、依法判令被上诉人提走定作的衣服并支付货款计币21050元；本案一、二审的诉讼费用由倪敏承担。
被上诉人倪敏口头答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人蜂鸟公司上诉理由不能成立，请求维持原判，并由上诉人自行承担上诉费用。
二审中，上诉人蜂鸟公司提供照片一张，证明其已经按合同约定加工了货物，并打包置于公司仓库中保管。被上诉人认为，从该照片中，无法看出货物制作的时间，以及是否是本案承揽合同所涉及的货物，对该证据的三性均不予认可。本院认为，该照片属于视听资料，其仅显示了一组已打包的物品，无法证明打包物品的具体内容、完成时间，该证据与本案缺乏关联性，不予采信。被上诉人未提供新的证据。
二审经审理查明，上诉人蜂鸟公司对原审法院经审理查明的以下事实提出异议：1、原审法院无视合同变更，仅认为“蜂鸟公司在同年8月9日依据双方在7月27日所约定的内容重新打印了一份清单”。该案合同履行期限实际应为2014年9月15日，而非原审法院认定的2014年9月1日。虽然2014年6月23日双方所签订的合同记载交货日期是2014年9月1日，但该合同“备注”项第1条中又写明“甲方确认所有的材料后一个月交货。敬请乙方注意”，故2014年6月23日双方当事人签订的合同本身就有自相矛盾之处。2、上诉人蜂鸟公司在原审时提供的员工工资表，充分证实其在2014年8月就已完成了被上诉人倪敏定作的服装，但原审法院未予采信。3、上诉人蜂鸟公司提供的2014年8月31日的电话记录可以证明，上诉人已通知被上诉人前来提货，因此，即便该案合同履行期限为2014年9月1日，上诉人也已经按约履行了义务，是被上诉人倪敏自己没有前来提取货物，上诉人并未违约。
上诉人对原审法院经审理查明的其他事实没有异议。被上诉人倪敏对原审法院经审理查明的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，本案承揽合同签订于2014年6月23日，双方当事人主体适格，且均签字认可，合同内容并未违反法律法规禁止性规定，合同合法有效，双方当事人必须严格遵守。该合同明确约定了“交货日期（下列之交期前付运）2014年9月1日”，此约定对当事人均具有约束力。虽然上诉人蜂鸟公司在原审中单方提供了2014年8月9日的承揽合同，但是该合同仅有上诉人一方签字，且被上诉人倪敏予以否认；另上诉人蜂鸟公司认为，2014年6月23日双方当事人签订的承揽合同存在自相矛盾，但在双方当事人均提供的证据“淘宝样裤安排2014年08月9日”中，未见对合同履行期限进行具体变更的约定，且“淘宝样裤安排2014年08月9日”中显示的服装颜色与2014年7月27日被上诉人倪敏提供的证据“请安排调取这些布”中描述的布料颜色能相互对应，故本案合同履行期限应确认为2014年9月1日。上诉人蜂鸟公司虽然提供了2014年8月份员工工资表，但工资表仅系蜂鸟公司对其员工报酬的发放记录，该记录本身无法证实蜂鸟公司是否于2014年8月就已经全部完成了本案承揽合同所约定的工作成果。2014年8月31日的通话记录，也只能证明上诉人的法定代表人与被上诉人在当天进行过通话，具体通话内容，双方当事人各执一词。故该通话记录不足以证明上诉人已经通知了被上诉人前来提取货物。
二审另查明，2014年9月1日至2014年9月3日，上诉人蜂鸟公司放假。2014年9月2日，被上诉人倪敏书写了诉状，2014年9月5日原审法院立案受理。
本案二审争议焦点为：一、关于当事人履行承揽合同是否存在违约的问题；二、关于承揽合同是否应当继续履行的问题；三、关于承揽合同相关损失赔偿的问题。
一、关于当事人履行承揽合同是否存在违约的问题。
《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”向定作人交付工作成果，是承揽人的法定义务。本案当事人约定了承揽合同履行期限为2014年9月1日，尽管双方当事人事后对合同的标的、数量、报酬等作出过变更，但对合同履行期限并未作出变更。上诉人未按履行期限向被上诉人交付全部工作成果，违约事实清楚，应予认定。对上诉人诉称，原审认定“倪敏在未收到全部货物的情况下，于2014年9月5日提起了诉讼，充分说明，蜂鸟公司在规定时间内未能完成订做要求，其行为已构成违约。”属臆断，不予支持。
二、关于承揽合同是否应当继续履行的问题。
从双方当事人在原审中均提供的证据“淘宝样裤安排2014年08月9日”中可以看出，上诉人蜂鸟公司对被上诉人倪敏签订本案承揽合同，拟从事网店经营，销售服装的目的事先是明知的。服装系季节性商品，本案承揽合同约定的履行期限是2014年9月1日，上诉人蜂鸟公司因其自身的违约行为，导致本案绝大部分标的物未交付给被上诉人倪敏。因此，本案承揽合同缺乏继续履行的基础。上诉人蜂鸟公司还提出，被上诉人在起诉前未与其协商过，经查，2014年9月1日至2014年9月3日，上诉人蜂鸟公司全厂工人调休，被上诉人在合同履行期限届满后，于2014年9月5日提起诉讼，并无不当。
三、关于承揽合同相关损失赔偿的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案上诉人蜂鸟公司违约事实清楚，且2014年6月23日承揽合同备注项第4条已约定“如果乙方造成产品的货期延误，质量问题，损失被盗等，乙方应负责返工修改或赔偿。赔偿总价以接单价格为准。”因此，被上诉人倪敏主张赔偿损失既符合法律规定，也符合合同约定。原审法院根据实际情况，依法判决被上诉人蜂鸟公司承担1.2万元违约金并无不当。违约金兼具惩罚性和补偿性。上诉人蜂鸟公司作为违约方，未提供充分证据，证实该违约金过高，应当承担举证不能的法律后果。故对上诉人蜂鸟公司以原审判决超出被上诉人倪敏的诉讼请求，要求撤销原审法院判决的主张，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费656元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
审 判 员 彭 珺
代理审判员 王文婷
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 王 健