广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终1153号上诉人（原审被告）：曹权峰，男，1993年11月7日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：陈志，广东国邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司，住所地湛江开发区人民大道中33号一号楼328室。负责人：直雪艳。委托诉讼代理人：林齐峰，男，该司总经理。上诉人曹权峰因与被上诉人中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司（以下简称中鼎湛江分公司）劳动合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曹权峰及其委托诉讼代理人陈志、被上诉人中鼎湛江分公司的委托诉讼代理人林齐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹权峰上诉请求：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初55号民事判决第一、二项，依法改判认定曹权峰与中鼎湛江分公司事实劳动关系成立，中鼎湛江分公司需向曹权峰支付二倍工资差额、经济补偿金、工资及奖金63769元；二、判令中鼎湛江分公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、综合工作招聘、工资支付、中鼎湛江分公司加盖公章给曹权峰参加二级建造师职业资格考试等证据来判断，足以认定曹权峰与中鼎湛江份公司存在事实劳动关系；二、一审法院以曹权峰“不能提供工作证、工号卡等能够证明身份的证件”，认定曹权峰没有受到中鼎湛江分公司的管理和支配，属于事实认定错误。中鼎湛江分公司答辩称：一、中鼎湛江分公司与曹权峰不存在事实劳动关系，自2016年9月至今，中鼎湛江分公司从未与曹权峰协商过招工、聘用等事项，也没有与曹权峰签订过劳动合同，更是从来没有管理或支配过曹权峰。二、中鼎湛江分公司从未向曹权峰支付过任何劳动报酬。曹权峰提供的收入证据，都是其与他人个人银行往来款，完全不能证明是中鼎湛江分公司向曹权峰支付款项。三、曹权峰熟悉办公环境、工人人数、有固定的办公室及加盖公章等不能认定其与中鼎湛江分公司存有事实劳动关系。首先，因为曹权峰为中鼎湛江分公司的员工提供劳务，不排除曹权峰到中鼎湛江分公司本部找人，对公司的基本布置有所了解；其次，对员工具体人数，曹权峰在仲裁庭审的回答与实际人数明显有差距；再者，曹权峰根本不存在固定办公室；最后，中鼎湛江分公司给曹权峰加盖公章考试也存在争议。原审庭审时发现公章效果极为模糊，曹权峰也无法提供原件，无法证明是中鼎湛江分公司的公章。中鼎湛江分公司向一审法院起诉请求：1.确认中鼎湛江分公司与曹权峰不存在劳动关系和事实劳动关系；2.中鼎湛江分公司无需支付曹权峰二倍工资差额、经济补偿金、工资及奖金63769元；3.曹权峰承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月至2017年2月期间，陈晓明担任中鼎湛江分公司公司办公室主任，从2017年3月28日起，直雪艳担任中鼎湛江分公司的负责人。曹权峰在中国建设银行个人账户收入交易明细（卡号：62×××93）显示从2016年10月14日起至2017年3月16日期间，陈晓明分别汇入如下款项：2100元、3000元、1500元、5000元、5000元、5000元、557元、3500元、3700元。从2017年4月17日至2017年8月22日期间，直雪艳分别汇入如下款项：3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、5000元、5000元、2897元。2016年12月19日，曹权峰收到陈晓明微信转账500元、1000元、1000元、1000元。又查明，曹权峰于2017年5月参加2017年广东二级建造师执业资格考试，准考证填写的工作单位为中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。中鼎湛江分公司与曹权峰没有签订劳动合同，本案争议焦点为中鼎湛江分公司、曹权峰之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，中鼎湛江分公司否认对曹权峰进行招聘、支付劳动报酬，虽然曹权峰提供了参加2017年广东二级建造师执业资格考试准考证、58同城信息截图、QQ聊天记录等，但不能提供工作证、工号卡等能够证明身份的证件及银行工资卡，无法证明曹权峰受到中鼎湛江分公司的管理和支配。曹权峰提供的银行收入交易明细及微信转账记录，是其与陈晓明、直雪艳个人转账记录，虽然二人是公司高级管理人员，但不能证明二人是代表公司向曹权峰支付劳动报酬。曹权峰提供的“湛江市霞山区财政局建设工程结算审核定案表”、“预、决算审核明细表”都是复印件，“曹权峰工作情况表”是曹权峰单方制作，中鼎湛江分公司对此均有异议，法院无法确认是曹权峰向中鼎湛江分公司提供的劳动，依法不予认可。综上，曹权峰主张与中鼎湛江分公司存在事实劳动关系，证据不足，无法确认双方存在劳动关系。因此，中鼎湛江分公司、曹权峰之间事实劳动关系不成立，中鼎湛江分公司关于无需支付曹权峰二倍工资差额、经济补偿金、工资及奖金63769元的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中鼎誉润工程咨询有限公司与曹权峰事实劳动关系不成立；二、中鼎誉润工程咨询有限公司无需向曹权峰支付二倍工资差额、经济补偿金、工资及奖金63769元。案件受理费10元，减半收取计5元，由曹权峰负担。本院二审期间，曹权峰提交了两组新证据：第一组是广东省国家税务局通用机打发票、广东省湛江市国家税务局通用机打发票、广东增值税普通发票，证明曹权峰在中鼎湛江分公司工作期间为中鼎湛江分公司开具报销发票、抵税发票以及曹权峰为中鼎湛江分公司员工的事实；第二组证据是曹权峰与同事凌华标、钟文辉QQ的聊天记录，证明曹权峰与中鼎湛江分公司的员工存在同事关系;第三组证据是曹权峰与陈晓明手机短信的聊天记录，证明陈晓明在中鼎湛江分公司的职位是出纳以及陈晓明并未承包公司项目的事实；第四组证据是曹权峰的工资明细以及提成计算明细，证明中鼎湛江分公司利用陈晓明、直雪艳的银行账户每月定期给曹权峰支付工资且每月工资明显存在规律性排布。中鼎湛江分公司质证称，第一、二组证据均无法直接证明曹权峰与中鼎湛江分公司存在劳动合同关系，第三、四组证据均属个人打印，没有公信力，不予承认。本院二审期间，中鼎湛江分公司没有新证据提交。本院经审查认为，曹权峰二审提交的证据早已存在，不属新证据，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定陈晓明、直雪艳在2016年10月14日起至2017年8月22日期间先后每月汇款给曹权峰以及曹权峰参加2017年广东二级建造师执业资格考试的事实，本院予以确认。另查明，曹权峰向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁裁决：一、支付二倍工资差额95605.44元；二、支付2017年完成的项目应得的劳动报酬（提成）32751.44元、基本工资1500元、奖金200元，共计34451.44元；3、支付经济赔偿金16284.24元。湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月28日作出湛开劳人仲案非终字（2017）33号仲裁裁决，裁决：一、中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司支付曹权峰二倍工资差额56656元；二、中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司支付与曹权峰解除劳动关系的经济补偿金5413元；三、中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司支付曹权峰2017年8月份工资及奖金1700元；中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司应支付以上三项金额共计63769元。再查明，二审庭审中，曹权峰列举了一系列其在中鼎湛江分公司工作期间参与造价预算编制、预算审核、结算审核的工程项目，其中包括二十九中土建工程项目、遂溪县职业技术学校东校区楼房迁建项目。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对曹权峰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据曹权峰的上诉理由、中鼎湛江分公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、曹权峰与中鼎湛江分公司是否存在事实劳动关系，劳动关系存续期间如何确定；二、中鼎湛江分公司是否应向曹权峰支付二倍工资差额、经济补偿金、工资及奖金63769元。关于曹权峰与中鼎湛江分公司是否存在事实劳动关系，劳动关系存续期间如何确定的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，中鼎湛江分公司系经工商部门登记成立的有限责任公司分公司，曹权峰是自然人，双方符合法律规定的成立劳动关系的主体资格。其次，曹权峰能清楚地陈述与其一起工作的中鼎湛江分公司的同事名字及工作环境，从事的是公司安排的工作，使用公司的造价加密锁电脑工作，接受公司的纪律管理，由此可见，曹权峰接受中鼎湛江分公司的劳动管理。再次，在2016年10月14日起至2017年8月22日期间，中鼎湛江分公司办公室主任陈晓明、中鼎湛江分公司负责人直雪艳先后每月向曹权峰汇款。虽然中鼎湛江分公司抗辩称陈晓明、直雪艳向曹权峰汇付款项是因为陈晓明、直雪艳与曹权峰之间有其他的业务往来，否认直雪艳、陈晓明代其向曹权峰支付工资，但中鼎湛江分公司未能提供证据予以证明陈晓明、直雪艳与曹权峰之间的具体业务，属举证不能，本院对中鼎湛江分公司的该抗辩不予采信。相反，曹权峰所提交的银行收入交易明细及微信转账记录等证据能够形成证据链，故对曹权峰关于其在中鼎湛江分公司工作期间是由陈晓明、直雪艳代中鼎湛江分公司支付工资的主张，本院予以采纳。最后，中鼎湛江分公司的主要业务是工程招标、造价咨询，曹权峰是建筑工程管理专业毕业，其提供的劳动是中鼎湛江分公司业务的组成部分。综上所述，曹权峰与中鼎湛江分公司的事实劳动关系成立，一审认定曹权峰与中鼎湛江分公司之间事实劳动关系不成立不符合本案事实，应予以纠正。至于曹权峰与中鼎湛江分公司之间的劳动关系存续期间如何确定的问题，因员工的入职、离职证据由中鼎湛江分公司掌握，但中鼎湛江分公司未提供该证据，故本院对曹权峰关于劳动关系存续期间为2016年9月18日至2017年8月31日的主张，予以采纳。关于中鼎湛江分公司是否应向曹权峰支付二倍工资差额、经济补偿金、工资及奖金63769元的问题。关于支付二倍工资差额问题。曹权峰于2016年9月18日进入中鼎湛江分公司工作，但中鼎湛江分公司未与曹权峰签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，中鼎湛江分公司需承担支付曹权峰2016年10月19日到2017年8月31日期间未签劳动合同二倍工资的法律责任。由于中鼎湛江分公司没有提供曹权峰工资支付凭证，曹权峰一审庭审中主张其试用期月工资是3000元，没有提成，试用期过后每个月工资计算是固定工资加提成共3500元，其中，每月固定工资是1500元，每月提成是预付2000元，剩下的提成半年发放一次。综合曹权峰提交的2016年10月14日起至2017年8月22日期间银行收入交易明细及微信转账记录，根据《广东省工资支付条例》第四十八条及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，本院认定曹权峰每月工资为3500元。故中鼎湛江分公司应支付2016年10月19日到2017年8月31日未签劳动合同二倍工资的差额为3500元/月×（10+13/30）个月=36517元。关于经济补偿金问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定，由于曹权峰与中鼎湛江分公司均无法证明曹权峰的离职原因，可视为中鼎湛江分公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，中鼎湛江分公司应向曹权峰支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但曹权峰所提供的整体工资收入不能清晰地反映其每月的工资数额，故本院亦按3500元/月的标准计算曹权峰的经济补偿金，故中鼎湛江分公司应向曹权峰支付经济补偿金3500元/月×1个月=3500元。关于支付工资及奖金的问题。曹权峰要求中鼎湛江分公司支付其2017年8月份工资1500元、奖金200元，由于曹权峰未能提供证据证明中鼎湛江分公司每月向其发放奖金200元，故曹权峰主张支付奖金200元没有事实依据，本院不予支持。曹权峰关于中鼎湛江分公司应向其支付2017年8月份工资1500元的主张，本院予以支持。综上所述，中鼎湛江分公司应向曹权峰支付二倍工资差额、经济补偿金及2017年8月份工资共计41517元（36517元+3500元+1500元）。故曹权峰主张中鼎湛江分公司应向曹权峰支付二倍工资差额、经济补偿金、工资及奖金63769元的上诉主张部分有理，合法有理部分本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。曹权峰的上诉理由部分有理，合法有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初55号民事判决；二、确认中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司与曹权峰于2016年9月18日至2017年8月31日期间存在事实劳动关系；三、限中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司于本判决生效之日起十日内向曹权峰支付二倍工资差额、经济补偿金及2017年8月份工资共计41517元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回曹权峰的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司负担（中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司已缴交一审案件受理费5元）；二审案件受理费10元，由中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司负担（曹权峰已缴交二审案件受理费10元，由中鼎誉润工程咨询有限公司湛江分公司在履行本判决时迳付给曹权峰）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  杜友裕审判员  崔笑颜二〇一八年六月四日书记员  陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。