河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5346号
上诉人（原审被告）：姚志民，男，1965年11月13日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：丹艳，河南师道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张明珠，河南师道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张建功，男，1964年7月18日出生，汉族，住郑州市金水区。
被上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1954年11月7日出生，汉族，住郑州市。
二被上诉人委托诉讼代理人：简在瑶、朱绍峰，河南铭高律师事务所律师。
原审被告：胡炳亮，男，1964年1月4日出生，汉族，住郑州市中原区。
原审被告：闫ＸＸ，男，1982年12月18日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：代福华，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑常巍，河南陆达律师事务所实习律师。
原审第三人：河南旭鑫置业有限公司，住所地郑州高新区翠竹街1号32幢1单元01号。
法定代表人：姚志民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：童靖，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭银颂，河南国基律师事务所实习律师。
上诉人姚志民因与被上诉人张建功、刘志刚，原审被告胡炳亮、闫ＸＸ，原审第三人河南旭鑫置业有限公司（以下简称旭鑫公司）股权转让纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191民初8010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚志民及其委托诉讼代理人丹艳，被上诉人张建功、刘志刚的共同委托诉讼代理人简在瑶、朱绍峰，原审被告胡炳亮，原审被告闫ＸＸ及其委托诉讼代理人代福华，原审第三人河南旭鑫置业有限公司的委托诉讼代理人童靖、郭银颂，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚志民上诉请求：一、撤销(2017)豫0191民初8010号民事判决书；二、驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审在未通知当事人的情形下擅自变更合议庭成员，程序违法，侵害了当事人申请回避的权利，应发回重审。二、原审判决审查及裁判的范围超过了原审原告诉讼请求。（一）原审判决对上诉人、闫ＸＸ、胡炳亮就旭鑫公司持股比例的认定超出原审诉讼请求。（二）原审判决认定损失数额超过诉讼请求。一审原告主张各项损失共计2837992.84元，一审判决三项损失合计3426877.53元。（三）原审判决裁决股权变更后“张建功持股60%，刘志刚持股40%”超出原告诉讼请求。一审原告仅主张“三被告限期将其持有的旭鑫公司100%的股权过户至原告名下”，并未主张明确各自持股比例。三、原审判决将《项目合作协议》及《项目合作开发协议补充协议》认定为“既是对旭鑫国际西湖购物广场建设项目的合作协议，同时也是第三人的股东对外转让股权的股权转让协议”属认定事实不清、适用法律错误；《项目合作协议》、《项目合作开发协议补充协议》不是股权转让协议，原审判决将其作为股权过户登记无事实及法律依据。四、原审判决认定项目合作协议及补充协议“具有第三人股东会决议的效力”，在查明闫ＸＸ签名系冒签的情形下，仍认定补充协议是对项目合作协议的变更，且“该变更行为对原告合法有效”，属认定事实不清、适用法律错误。《项目合作协议》及《项目合作开发协议补充协议》不是旭鑫公司的股东会决议，不能产生股东会决议之法律后果，更不能成为股东转让股权的依据。五、原审判决认定上诉人违约及被上诉人各项损失均无法律和事实依据，上诉人已完成合同义务。土地起拍价格约定，因违反土地价格有关法律规定而无效；利息损失等，缺少合同依据；运营成本及人工损失，缺少事实依据。
张建功、刘志刚答辩称，一、原审程序合法，判决书显示的合议庭成员系笔误，原审法院已裁定补正，不存在“变更合议庭组成人员”情形。二、原审法院依法对原审原告的诉讼请求、争议焦点、相关证据、庭审情况进行审查并作出裁判，不存在违反规定的情形。1.关于姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ所持旭鑫公司股权比例问题。姚志民对一审法院归纳的第四个争议焦点并无异议，一审基于案件需要依职权查明该三人的持股比例，以便确定三人违约责任的承担，并未超诉请。2.一审认定损失数额超诉请的问题。一审判决认定事实、损失计算基数、计算方式、起算时间均正确并未超出被上诉人的诉讼请求，但一审判决利息损失部分计算结果与被上诉人计算的不一致，请二审法院依法审查。3.张建功、刘志刚持股比例超诉请的问题。二人一审诉请判令旭鑫公司100%的股权转移给该二人，一审判决未超出诉讼请求，且各方当事人对二人持股比例均明知。三、合同性质不应以合同名称为判断标准，应按照合同约定的权利义务来确定合同性质并适用相应法律法规。一审法院依照案件事实、合同约定及履行情况对《项目合作协议》及《项目合作开发补充协议》的性质进行认定并无不当，且上述两份协议对股权转让的份额、价格、转让时间、股权支付、公司债权债务承担等均有明确约定，一审法院据此判令姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ过户股权有事实及法律依据。四、一审查明，闫ＸＸ并不参与公司具体事务，所有经营方针或经营计划均由姚志民、胡炳亮二人以股东会决议形式决定。故《项目合作开发补充协议》上闫ＸＸ的签名即使系姚志民代签，也当然对闫ＸＸ产生法律效力，且《项目合作协议》及《项目合作开发补充协议》均有被上诉人和旭鑫公司三股东签字，及旭鑫公司盖章确认，该两份协议对各当事人均具法律效力。五、被上诉人已按照协议履行了投资义务，并按照法律规定履行了通知义务。但上诉人拒不履行约定义务，恶意违约，且被上诉人已提供充分证据证明因上诉人违约已致使被上诉人实际发生巨额损失，一审法院认定上诉人违约及被上诉人各项损失有事实依据及法律依据。
闫ＸＸ答辩称，一、招商奖励认定备忘录“闫ＸＸ”字样并非其本人所签，一审将之作为定案依据错误。二、《项目合作协议》实为非法转让土地使用权、违法转让房地产项目，应为无效。《中华人民共和国土地管理法》严禁非法转让土地使用权，且本案也不符合《中华人民共和国城市房地产》关于转让土地使用权或房地产项目的法定条件。《项目合作协议》因无效而不具履行性，一审判决闫ＸＸ等三人办理股权过户、赔偿损失等不正确。土地成交价损失的约定，因违背市场规律无效。三、即便《项目合作协议》有效，根据法定条件合同也已解除。《项目合作开发补充协议》系张建功、刘志刚为不履行《项目合作协议》约定之义务所炮制，“闫ＸＸ”签名也非本人所签,符合解除合同的法定情形。一审认定，《项目合作开发补充协议》的签订，是在张建功、刘志刚已经投入3000余万元资金的情况下对利润分配条款进行的变更，该补充协议的签订仍是以继续履行合同为目的，并未表明不履行主要债务，明显不当。一审认定，补充协议合法有效不当。闫ＸＸ并未签字，不可能是其真实意思表示。补充协议不能适用公司股东会决议表决规则，也不能认定补充协议对闫ＸＸ有效。即便适用公司股东会决议表决规则，也应符合法定通知程序。四、一审认定，闫ＸＸ发出解除合同通知构成违约不正确。五、直至现在张建功、刘志刚并未履行付款义务，故闫ＸＸ等有先履行抗辩权。一审中，张建功、刘志刚虽提交向旭鑫公司账户付款300万元的证据，但不能证明其履行付款义务。六、一审判决姚志民、闫ＸＸ各赔偿投资利息损失的50%，不符合法律规定，也无合同依据。七、一审判决酌定赔偿每月5万元运营成本损失无事实及法律依据。八、一审判决赔偿2017年2月28日前的各项损失总金额超出诉讼请求。九、本案合作主体是旭鑫公司，即便有损失，权利人也应是旭鑫公司，而非张建功、刘志刚。十、一审判决第一项未确定闫ＸＸ、姚志民、胡炳亮三人的股权与张建功、刘志刚对应的过户关系，不具有可执行性。
胡炳亮答辩称，一审判决合理合法，认定事实清楚。一审认定我在旭鑫公司持股40%正确，有内部书面证明且有姚志民、闫ＸＸ签字和旭鑫公司印章。利息损失以二审法院审核为准。张建功、刘志刚投资占比分别为60%、40%。双方签协议本意就是旭鑫公司负责拿地，他们负责投资，土地摘牌后，二原告给我们费用，公司股权100%转让给二原告。签订补充协议，姚志民通知了闫ＸＸ且加盖公司印章，我们三个股东都同意，也是真实意思。
旭鑫公司答辩称，一、一审判决认定法律关系错误。本案系合作开发房地产合同纠纷，非股权转让合同纠纷。1、《项目合作协议》第一条第1、3款主要是双方对履约时间与合同履行后利益分配的约定。2、《项目合作协议》第二条实质是双方关于合作开发成本控制的约定。3、《项目合作协议》第二条第8款实为双方对合作开发合同不能继续履行的责任承担约定。4、《项目合作协议》第三条第1款实为双方对合作开发房地产合同成立作的附条件约定。故本案并非股权转让纠纷。二、原审认定事实错误。1、原审判决依据公司章程将《项目合作补充协议》认定为股东会决议错误。2、原审对被上诉人是否按约支付500万及其他涉及合同大量事实未查明，导致对案件整体事实认定不清。三、原审适用法律错误，对《项目合作协议》和《项目合作补充协议》的效力认定，应适用《中华人民共和国合同法》，而非公司章程。四、《项目合作补充协议》无效，对各方均无约束力。五、原审判决超出诉求范围，计算各项损失及酌定运营成本损失每月5万元均无事实与法律依据，且原审认定的损失数额超过被上诉人的诉讼请求。原审判决赔偿被上诉人160万土地价差损失无依据。
张建功、刘志刚向一审法院起诉请求：一、判令三被告限期将其持有的第三人100%的股权（姚志民60%、胡炳亮20%、闫ＸＸ20%）过户至原告名下；二、判令被告姚志民限期移交其掌握的该公司印章、资料等；三、判令被告连带赔偿原告损失2837992.84元（包括土地实际起拍价过高给原告造成的损失、被告违约之日暂计至2017年2月28日期间的利息损失、人工及运营成本损失，后两项损失继续主张至被告将股权过户完毕之日）；四、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2011年3月30日，经三被告发起，第三人成立。公司注册资本200万元，实收资本40万元。其中股东姚志民认缴出资120万元，闫ＸＸ认缴出资40万元，胡炳亮实缴出资40万元。2011年4月12日，第三人变更工商登记，公司注册资本变更为2000万元，其中股东姚志民出资1200万元持股60%，闫ＸＸ出资400万元持股20%，胡炳亮出资400万元，持股20%。第三人的公司章程规定：股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项;(三)审议批准执行董事的报告;(四)审议批准监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章；股东会会议作出的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。2013年12月4日，被告姚志民向被告胡炳亮出具承诺，载明：姚志民是第三人的大股东和董事长及法人，原占公司股份的60%，自愿从自己的股份中拿出20%分给胡炳亮，二人都享有旭鑫国际西湖购物广场项目前期股份收益和纯利润分红的40%，该承诺与项目合作协议签订之日起一同生效。2015年1月13日，三被告及第三人签订招商奖励认定备忘录，载明：因股东胡炳亮招商成功，经全体股东认定并同意，决定奖励其奖金100万元、股份10%；100万元奖金从招商引资双方认可的500万元中支取，股份从姚志民股份中转让4个百分点、从闫ＸＸ股份中转让2个百分点给胡炳亮；股份变更后的比例分别为：姚志民占36%，胡炳亮占46%，闫ＸＸ占18%；奖励从项目土地摘牌之日起生效。2014年1月26日，二原告作为甲方、三被告及第三人作为乙方签订项目合作协议，载明：一、双方投资和收益：1、乙方从旭鑫国际西湖购物广场建设项目立项以来的前期投资双方认定为500万元作为乙方投资，按照甲方要求达到土地摘牌后，由乙方提供发票，甲方先支付乙方150万元，用于摘牌前和立项时所有的开支，剩余款待项目结余时再支付。2、进入拆迁挂牌后的所有投资，由甲方筹集投入，乙方不再投入。3、税后净利润分配，甲方占90%，乙方占10%。4、实现销售收入，支付各种开发建设税费后，先抽回本金，再按确定比例分配利润。二、双方的权利和义务：1、乙方负责协调摘牌前的一切工作（摘牌前的拆迁安置费由甲方以旭鑫公司的名义直接到管委会指定账户。拆迁款到位后拆迁款数额按高新区管委会要求足额打到指定账户），拆迁时间由高新区管委会确定。2、乙方负责协调土地挂牌价格评估工作，并协调好挂牌前的一切工作（确保摘到牌）。并保证土地起拍价为200万元一亩，土地每高于底价20万元，总共处罚乙方20万元，反之奖励乙方20万元。3、乙方协调开发区管委会，做好招商工作，保证引进一个大的商业集团入驻。承租面积不能低于地上商业二层面积。待土地摘牌后，以乙方为主，协调引进，由项目部负责签约执行。否则，造成的一切损失由乙方承担。4、挂牌以乙方原有公司摘牌，摘牌后根据甲方要求10个工作日内乙方提供相关资料，由甲、乙双方负责旭鑫公司的法人和股东变更工作，变更后甲方持有旭鑫公司100%股权。甲方保证乙方的项目股份收益分成。变更后，利润分配姚志民40%、胡炳亮40%、闫ＸＸ20%。旭鑫公司变更股东法人之前的所有债权债务姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ按比例负担。项目结束完毕，应恢复为原来的旭鑫公司的法人及股东。5、甲方负责筹资工作，应按合同要求及时把资金打到高新区管委会指定账户，进行地面附属物拆迁。乙方保证此资金冲抵土地摘牌款，摘牌后剩余土地出让金，甲方应足额及时打到管委会指定账户。6、土地摘牌后，由甲方负责创建本项目部组成人员。乙方派驻一名财务人员参与，其他人员根据工作需要进行合理配置（总数不超过20人）。7、前提甲方投资，按壹亿元为基础投入，超出投资基数，由项目部负责融资，融资利息最高不超过月息贰分伍计息。8、项目协调工作，土地摘牌前由乙方全面负责并保证顺利摘牌。如摘不到牌，乙方负责退款，保证在15个工作日内退还甲方投入的资金和产生的利息及相应损失。使甲方投入的资金安全退回。摘牌后的有关协调工作，由项目部负责。三、违约奖惩：1、甲方和乙方签约后，双方不得退出和把项目转让给第三方，违者支付违约金1000万元。如和郑州高新技术开发区管委会签订不成此项目投资开发合作协议书，本项目合作协议自动失效，甲方不承担任何违约责任。二原告、三被告在协议上签名，第三人在协议上加盖公章。2016年6月6日，二原告作为甲方、三被告及第三人作为乙方签订项目合作开发补充协议，载明：一、原协议一（3）项乙方占10%的股份取消，不再分成。只执行原协议一（1）项，按500万元执行，摘牌后先支付200万元用于先期费用支出，剩余款项可按建房成本价抵房或现金支付。二、乙方应积极认真做好招拍挂工作，想尽一切办法和手段做好摘牌工作，确保摘到地，否则一切利益分成作废。三、摘牌后，乙方加紧做好大的商业集团招商工作的落实和地块临化工路绿化带的拆除工作，确保动工前的招商工作，否则无法动工。四、甲方根据乙方在项目招拍挂和工程开发过程中的表现和工作努力程度适当给予奖励和补偿。五、原协议二（4）条修改为：挂牌后以乙方原有公司摘牌，摘牌后根据甲方要求10个工作日内乙方提供相关资料，由甲、乙双方负责旭鑫公司的法人和股东变更工作，变更后甲方持有旭鑫公司100%股权。旭鑫公司变更股东法人之前所有债权债务由姚志民、胡万亮（胡炳亮）、闫ＸＸ按比例负担。待项目结束完毕，应恢复为原来的旭鑫公司的法人及股东。二原告及被告姚志民、胡炳亮在补充协议上签名，第三人在补充协议上加盖公章。补充协议上被告闫ＸＸ的签名系被告姚志民书写。2014年1月20日，郑州高新技术产业开发区管理委员会委托郑州高新投资建设集团有限公司统筹负责高新区辖区内涉及村庄改造的城市更新片区的融资工作，同时由郑州高新实业有限公司具体实施石佛社区等片区城市更新项目的总体规划编制与报批、土地规划开发、项目融资、安置房建设、公共服务设施与基础设施建设等土地一级开发整理的各项工作。2015年1月27日，郑州高新实业有限公司作为甲方与第三人作为乙方签订关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目投资开发合作协议书，约定：项目名称为石佛片区城市更新项目；项目范围位于高新区石佛办事处辖区，化工路与凯旋路交叉口西北角地块；投资内容包括项目前期作业、土地征收、建筑物及附属物拆迁、市政基础设施建设等内容，通过本项目的投资开发，为政府整理出可供出让进行二次建设的、市政基础设施配套齐全的城市建设用地；在本协议有效期内乙方是本项目投资方，甲方不再与乙方以外的第三方就本项目进行洽谈和合作；本项目全部投资均由乙方负责筹措，乙方前期先投入3000万元拆迁款进行前期拆迁，不足部分续交；甲方协调和支持乙方在本协议有效期内完成本协议第一条第1.2款所持用地的土地及控规调整、控规批复直至土地招拍挂手续完成，否则乙方有权选择退出；无论乙方是否取得本项目的土地使用权，乙方已投资金按高新区管委会有关规定获取回报；根据本项目前期工作的进展情况，在本框架协议的基础上，双方根据本项目的具体计划及方案，拟定具体实施合同；具体实施合同与本协议具有同等法律效力，如与本协议不一致时，以具体实施合同为准；本协议自签订之日起生效，有效期至完成土地招拍挂的手续为止。2015年3月5日，郑州高新实业有限公司作为甲方与第三人作为乙方签订关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目的补充协议，约定：本项目全部投资由乙方负责筹措，乙方前期投入3000万元拆迁款进行前期拆迁及土地管理，甲方保证该款项及时、准确、足额打入办事处拆迁账户，做到专款专用；乙方如果土地摘牌成功，取得土地使用权，甲方支持为乙方办理所打拆迁款本金折抵土地出让金。如果乙方未取得土地使用权，由其他方摘牌，甲方协调返还乙方前期所投入拆迁款本金及利息；在办事处拆迁完毕后，甲方负责帮助乙方协调管委会各职能部门办理相关建设手续，协调乙方提前进入该地块，实施拉围挡、勘察设计、文探物探、基础开挖等建设前的准备工作；协议终止：乙方参与竞拍但未竞得土地使用权的，乙方退出后，甲方退还乙方前期投入资金及利息。投资开发合作协议书及补充协议由被告姚志民签名并由第三人加盖公章。2015年1月27日，被告胡炳亮向原告刘志刚出具借条，借款200万元用于项目前期拆迁款，该款项于当日直接交付郑州高新实业有限公司。2015年1月27日，被告胡炳亮向原告张建功出具借条，借款300万元用于项目前期拆迁款，该款项于2015年1月28日直接交付郑州高新实业有限公司。2015年1月29日，郑州高新实业有限公司出具收款500万元的收据。2015年5月7日，原告张建功、刘志刚分别向郑州高新技术产业开发区土地储备中心支付1500万元、1000万元。2016年12月，郑州高新技术产业开发区土地储备中心将1500万元、1000万元分别退还原告张建功、刘志刚。2015年11月25日，第三人向原告刘志刚出具借条，借款194750元用于临时围挡工程款，该款项于当日按第三人指令交付郑州川之汇实业有限公司。被告胡炳亮、姚志民在该借条上签名，并加盖第三人财务专用章。2015年12月22日，第三人向原告张建功出具借条，借款15万元用于临时围挡工程款，该款项于2015年12月25日按第三人指令交付郑州川之汇实业有限公司。被告胡炳亮、姚志民在该借条上签名，并加盖第三人财务专用章。2016年1月19日，被告姚志民、胡炳亮向原告张建功出具借条，借款60万元用于合作项目补偿款，其中30万元作为被告姚志民、胡炳亮两人借款，利息按月息2.5%计息，此款从利润中扣除。该款项于2016年1月20日交付程小虎。2016年4月27日，被告姚志民、胡炳亮向原告张建功出具借条，载明收到35万元，用于项目土地评估；如果旭鑫公司摘到土地，双方各出一半；如没有摘到土地，由被告姚志民、胡炳亮承担35万元借款，月息2.5%。2016年6月12日，被告胡炳亮、姚志民出具领据，领取款项80万元用于拆迁。该款项于当日由原告刘志刚交付被告姚志民。2016年11月11日，第三人向原告张建功出具借条，借款3000万元用于土地招拍挂投标保证金。该款项于2016年11月11日、11月14日分两笔各1500万元交付第三人。被告胡炳亮、姚志民在该借条上签名，并加盖第三人财务专用章。2016年11月11日，第三人向原告刘志刚出具借条，借款2000万元用于土地招拍挂投标保证金。该款项于当日交付第三人。被告胡炳亮、姚志民在该借条上签名，并加盖第三人财务专用章。2016年12月22日，原告张建功向第三人支付180万元。同日，原告刘志刚向第三人支付120万元。2017年2月9日，原告刘志刚之妻郑清枝向第三人支付19268000元，原告张建功向第三人支付28902000元。2016年11月25日，第三人以9642万元的起始价竞得郑政出〔2016〕109号（网）地块的国有建设用地使用权，土地总面积17272.68平方米。2016年11月29日，郑州市国土资源局与第三人签订成交确认书。2016年12月12日，第三人与郑州市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。2016年11月25日，第三人缴纳土地竞买保证金4825万元。2016年12月30日，土地竞买保证金转为土地出让价款。2017年2月9日，第三人缴纳下余土地出让价款4817万元。原、被告签订项目合作协议后，曾将第三人的公章及财务专用章交由郑州高新技术产业开发区管理委员会招商局保管。在土地招拍挂期间，被告姚志民将第三人公章取回自行保管。2016年12月29日，二原告通知被告姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ及第三人限期办理法人和股权变更登记。被告胡炳亮承诺同意转让其持有的40%股权。2017年1月5日，二原告通知被告姚志民、闫ＸＸ限期办理法人和股权变更登记。因工商登记未能变更，二原告将已支付给第三人的款项转回344.8万元。现第三人的账册、营业执照、土地摘牌相关凭证均由被告姚志民保管。2017年4月12日，被告闫ＸＸ向二原告发出解除合同通知书，认为项目合作开发补充协议其签名为仿冒，损害其利益，通知二原告解除项目合作协议。2017年2月7日，原告向郑州市高新区管委会旭鑫西湖购物广场项目指挥部提交请示报告，载明：由于河南旭鑫置业有限公司法人姚志民、股东闫ＸＸ在旭鑫西湖购物广场地块招拍挂成交后不与投资人张建功、刘志刚按合同约定配合股东过户工作，造成旭鑫购物广场项目无法推进，也使剩余土地出让金交纳无法进行。为使重点项目的顺利开展和推进，也为了保证投资人的合法正当的权益，请高新区政府招商局同意投资人以个人身份直接向市土地局交纳剩余土地出让金及相关税费，以及土地证办证工作。确保重点项目顺利开展和投资人的利益。郑州高新技术产业开发区管理委员会招商局在该请示报告上签署情况属实，同意办理，并加盖了公章。2017年9月11日，郑州高新技术产业开发区管理委员会招商局出具情况说明，载明：旭鑫国际购物广场项目自立项以来就是高新区重点推进的省重点项目。开发商是河南旭鑫置业有限公司，法人代表是姚志民。实际投资人是张建功、刘志刚。2014年初，开发商与实际投资人签订合同，约定自开发商确认摘到土地之日起十个工作日内，开发商将全部股权转让给实际投资人，并办理法人及股权的过户与转让工作。土地摘牌确认书下达后，开发商法人代表姚志民迟迟未出面与投资人配合过户，并携带河南旭鑫置业有限公司的印鉴及土地摘牌的手续和凭证藏匿，以此为要挟提出过分要求，坐地起价。虽经我局多次协调仍未解决。姚志民从2017年年初不再露面，一切关于项目的事宜不管不问，对项目推进造成极大阻碍。由于姚志民携带并占有公司印鉴及土地摘牌凭证和手续，土地证的办理无法进行，投资人无法与施工单位签订有效的施工合同，公司也无法报税。原告提交工资表、发票等证据，证明其人工及运营成本损失244798元，被告姚志民、闫ＸＸ及第三人不予认可。原告提交情况说明，确认二人口头约定张建功持股60%，刘志刚持股40%，被告姚志民、闫ＸＸ及第三人不予认可。被告姚志民称二原告在2017年1月19日对其进行非法拘禁，并由证人王某、罗某、盛某、吕某出庭作证，原告及被告胡炳亮不予认可。被告姚志民提交合同、借据、收据等证据证明第三人对外借款用于公司支出。对被告姚志民提交的上述证据，原告不予认可。
一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告争议的焦点既有公司内部的法律关系，也有公司外部的法律关系；既有原、被告之间的利益冲突，也有被告之间的利益冲突。三被告作为第三人的股东，在决定公司重大事项、经营决策、转让股权等事务时应当遵守《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定。第三人的公司章程规定，股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。2013年12月4日，被告姚志民承诺将自己所持第三人的20%股份分给被告胡炳亮，该部分股份的转让虽未经工商登记变更，但该承诺自2014年1月26日项目合作协议签订时生效，具有法律效力。第三人的公司章程还规定，股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项;(三)审议批准执行董事的报告;(四)审议批准监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章；股东会会议作出的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。根据以上规定，第三人的股东会决议有两种形式，一种为决议，一种为三被告共同签名的文件。因此，三被告及第三人于2015年1月13日签订的招商奖励认定备忘录即为股东会决议。根据招商奖励认定备忘录载明的股东会决议，三被告确认了在土地摘牌前，第三人的股东持股比例为：姚志民持股40%，胡炳亮持股40%，闫ＸＸ持股20%；自2016年11月29日起，第三人的股东持股比例变更为：姚志民持股36%，胡炳亮持股46%，闫ＸＸ持股18%。股东持股比例虽然未经变更工商登记及修正公司章程，但未能变更工商登记系由于招商奖励认定备忘录生效时被告姚志民控制第三人的公章且其拒不配合办理所致，招商奖励认定备忘录对外虽然没有公示效力，但对内在三被告行使股东权利时具有法律约束力。关于项目合作协议及项目合作开发补充协议的性质，是原、被告的争议焦点。合同的性质不是以合同名称为判断标准，而是应当按照合同约定的权利义务内容来确定合同的类型和法律性质，适用相应的法律法规。原、被告及第三人签订的项目合作协议，根据协议内容，以土地摘牌为时间节点，既有原告与被告、第三人进行前期合作各自权利义务的约定，又有原、被告在土地摘牌后就第三人的股权进行变更的约定，还有土地摘牌后被告及第三人派驻财务人员参与项目及利润分配、项目完成后再次变更第三人股权的约定。因此，项目合作协议既是对旭鑫国际西湖购物广场建设项目的合作协议，同时也是第三人的股东对外转让股权的股权转让协议。其中，开发项目的权利义务主体为第三人，股权转让的权利义务主体为原、被告。并且，该项目合作协议由三被告共同签名，具有第三人股东会决议的效力。项目合作开发补充协议是对项目合作协议的变更，其法律性质与项目合作协议一致。原、被告及第三人签订项目合作协议及项目合作开发补充协议中项目合作的实质为二原告出资以第三人的名义进行拆迁，并在项目土地招拍挂时进行摘牌，被告将所持有第三人的股权办理变更登记过户给原告，原告通过持有第三人的股权以第三人的名义取得项目的土地使用权，原、被告获取相应的利益。项目合作协议及项目合作开发补充协议是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，关于股权转让的内容不违反法律及公司章程的规定，合法有效，各方应当按约履行。项目合作开发补充协议对项目利润分配进行了变更，对土地摘牌后被告将所持有的第三人股权变更为原告持有100%的股权并未作变更。闫ＸＸ的签名虽系被告姚志民所签署，但按照第三人公司章程的规定及股东的持股比例，被告姚志民、胡炳亮的持股比例已经超过三分之二以上，该变更行为对原告合法有效。被告闫ＸＸ认为项目合作开发补充协议其签名为仿冒，损害其利益，可以另行向被告姚志民主张权利。项目合作开发补充协议的签订，是在原告已经投入3000余万元资金的情况下对利润分配条款进行的变更，该补充协议的签订仍是以继续履行合同为目的，并未表明原告不履行主要债务。被告闫ＸＸ主张项目合作协议达到解除合同的法定条件，没有证据，该院不予采信。被告闫ＸＸ向二原告发出的解除合同通知书，不具有解除合同的效力，项目合作协议应当继续履行。各方在项目合作协议中约定如和郑州高新技术产业开发区管委会签订不成此项目投资开发合作协议书，本项目合作协议自动失效，并未限定是一级开发还是二级开发，第三人于2015年1月27日与郑州高新实业有限公司签订了关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目投资开发合作协议书，郑州高新实业有限公司系受郑州高新技术产业开发区管理委员会的委托，被告姚志民以未和郑州高新区管委会签订二级开发协议书、第三人以项目合作协议因未和管委会签订合作开发协议而自动失效，补充协议是从合同，自然也无效为由进行抗辩，该院不予采信。原告累计向被告姚志民及第三人支付款项108264750元，实现了项目土地的摘牌，履行了合同约定的义务。原告支付的款项虽然大部分是以借款形式支付，但均是原告为履行项目合作协议的投资，并实际用于项目的支出。原、被告之间没有借款的合意，第三人主张以上款项为借款，原、被告系借贷关系，没有证据，该院不予采信。后原告虽将3448000元从第三人账户转出，但该转出系在被告姚志民拒绝配合办理工商登记变更之后，原告有权行使抗辩权。且原告已实际支付104816750元，超过了项目合作协议约定的基础投入1亿元。而被告姚志民拒绝配合办理第三人股东的变更登记，被告闫ＸＸ单方发出解除项目合作协议的通知，均构成违约，应当承担违约责任，赔偿原告损失。被告胡炳亮同意配合办理股权过户手续，其没有违约，无需承担违约责任。原告请求三被告限期将其持有的第三人100%的股权过户至原告名下，判令被告姚志民限期移交其掌握的该公司印章、资料等，证据充分，该院予以支持。根据公司登记管理条例以及工商局的股权过户登记需提交的材料明细，需要被告姚志民的配合，其以项目合作协议不能办理股权过户为由进行抗辩，该院不予采信。原告口头约定各自持股比例分别为60%、40%，该约定对二原告发生法律效力，被告姚志民、闫ＸＸ及第三人对该事实的抗辩该院不予采信。项目合作协议及项目合作开发补充协议不是土地买卖协议，并且各方在签订上述协议时第三人尚未取得土地使用权。各方虽约定土地起拍价为每亩200万元，土地每高于底价20万元，处罚被告及第三人20万元，反之奖励20万元，该条款是双方对投资规模控制的奖惩约定，不是土地使用权转让的价款约定。公司股东以股权转让的形式将公司名下的土地使用权交由他人控制并无法律的禁止性规定，被告姚志民、闫ＸＸ主张项目合作协议无效，没有事实和法律依据，该院不予采信；第三人主张项目合作协议及项目合作开发补充协议以合法形式掩盖非法目的，没有事实依据，该院不予采信。项目合作协议及项目合作开发补充协议关于股权转让的约定虽然没有约定转让价格，但各方约定待项目结束完毕恢复为原来的旭鑫公司的法人及股东，三被告转让给原告的股权在项目完成利益分配后再次转让给三被告，两次转让价款可以互相冲抵。并且，股权转让的价款是以股份价值为基础，各方并没有对股份价值进行评估，而是在项目合作协议中约定变更股东、法定代表人之前的所有债权债务姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ按比例负担，股权在项目完成利益分配后再转让给三被告，表明原告无意实际占有第三人原有资产，约定转让股权是为了保证原告对其出资购买项目土地使用权的实际控制权。同时，股权转让即使为零对价，也没有法律的禁止性规定。因此，被告姚志民以没有约定股权转让价格及支付方式进行抗辩，该院不予采信。被告姚志民称原告将其非法拘禁，没有提交公安机关依法处理的相关证据，且是否构成非法拘禁与本案没有直接关联，亦不影响本案合同效力，故该院对其提交的证人证言不予审查。关于原告的损失。成交的项目土地起始价为每亩约372万元，超过约定的每亩200万元，因各方约定的奖罚以每高于20万元计算，故该部分损失为160万元。该项损失发生时，三被告的持股比例为姚志民持股40%，胡炳亮持股40%，闫ＸＸ持股20%，三被告按照该持股比例承担违约责任。被告姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ应当在2016年12月13日之前配合原告办理第三人的股权过户手续，因被告姚志民、闫ＸＸ拒绝配合，导致项目无法开工，被告姚志民、闫ＸＸ应当赔偿原告自2016年12月14日起的利息损失。原告已实际支付104816750元，其中，原告在2016年12月14日前投入资金57094750元，至2017年2月28日，利息为1391684.53元。剩余投资款47722000元，应当自2017年2月9日起计算，至2017年2月28日，利息为310193元。以上利息损失共计1701877.53元。自2017年3月1日起至股权过户之日的利息损失被告姚志民、闫ＸＸ应予赔偿。原告在项目上的运营成本及人工费，是其直接损失，对该部分损失，该院酌定为每月5万元，自2016年12月14日起至2017年2月28日，共计125000元，被告姚志民、闫ＸＸ应当赔偿至股权过户之日。原告请求被告连带赔偿原告损失2837992.84元，该院予以部分支持。关于被告的责任分担。原告的诉请是基于项目合作协议中被告的违约行为，对于违约责任并无连带责任的法律规定。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，以及出资不实、抽逃出资等情况下，股东应当对公司债务承担连带责任。原告并未主张三被告存在滥用股东权利、出资不实、抽逃出资等违法行为，亦未提交三被告违反公司法规定的相关证据。故原告请求三被告承担连带责任，该院不予支持。因被告姚志民、闫ＸＸ对办理第三人股权变更登记均有违约行为，但二人的违约责任难以确认责任大小，根据法律规定，被告姚志民、闫ＸＸ所造成原告的损失，应当由二人平均承担赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，判决如下：一、被告姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ于本判决生效后十日内办理工商变更登记，将第三人河南旭鑫置业有限公司的股权过户至原告张建功、刘志刚名下（张建功持股60%，刘志刚持股40%）。二、被告姚志民于本判决生效后十日内向原告张建功、刘志刚返还第三人河南旭鑫置业有限公司的公章、证照及与土地使用权相关的资料。三、被告姚志民、胡炳亮、闫ＸＸ赔偿原告张建功、刘志刚土成交价款损失160万元，其中被告姚志民赔偿64万元，被告胡炳亮赔偿64万元，被告闫ＸＸ赔偿32万元，于本判决生效后十日内付清。四、被告姚志民、闫ＸＸ各自赔偿原告张建功、刘志刚利息损失的50%，2017年2月28日前共计1701877.53元及自2017年3月1日起至第三人河南旭鑫置业有限公司股权变更之日止的利息（以本金104816750元，按照同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清。五、被告姚志民、闫ＸＸ各自赔偿原告张建功、刘志刚项目运营成本损失的50%，2017年2月28日前共计125000元及自2017年3月1日起至第三人河南旭鑫置业有限公司股权变更之日止的运营成本损失（按每月5万元计算），于本判决生效后十日内付清。六、驳回原告张建功、刘志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155990元，诉前保全申请费5000元，由被告胡炳亮负担10200元，被告姚志民、闫ＸＸ负担150790元。
二审期间，姚志民提供如下新的证据：1、郑开管文（2015）177号文件。拟证明，上诉人单方面完成了项目立项工作。2、旭鑫公司2018年4月23日清算审核报告一份。拟证明，旭鑫公司对公司及西湖项目的全部投资总额为一亿七千余万元。该份文件证明旭鑫公司的注册资金为2000万元，系实缴出资已全部到位。3、收据一份。拟证明，叶邵华向我公司索要2000万元不成，后索要公司20%股份并由胡炳亮代持。4、项目竣工报告。拟证明，这些资料系被上诉人制作，利用虚假资料骗取上诉人与之合作。5、招商奖励认定备忘录。拟证明，该备忘录闫ＸＸ的签字非其本人所签，系被强迫所签。6、会议纪要。拟证明，备忘录系受强迫所签与会议记录中股东达成的一致意见相违背，进一步证明备忘录的虚假性。7、华夏银行对账单一份。拟证明，该300万元系被上诉人给叶邵华的贿赂，3笔共计60万元，系被上诉人实施非法拘禁行为的雇佣金，证明被上诉人对上诉人实施非法拘禁行为。8、现金缴款单。拟证明，被上诉人没有履行合同，因被上诉人迟延支付土地出让金，导致相关部门对旭鑫公司进行了处罚。9、胡炳亮与上诉人的短信记录。拟证明，非法拘禁行为的存在。10、项目合作协议修改稿及项目情况汇报修改稿。拟证明，叶邵华参与了该项目，与被上诉人串通损害旭鑫公司利益。
经审查，证据一、三、四、五、六、七、八、九、十与本案诉请无关联性，本院不予采信。证据二缺少其他证据加以佐证，且旭鑫公司股东之一胡炳亮并不认可，无法证明姚志民的证明目的，本院亦不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院在审理本案过程中查明，上诉人闫ＸＸ向一审法院递交了上诉状，但其并未按照相关法律规定缴纳上诉费用，本院依法按其自动撤回上诉处理。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人、被上诉人、原审被告及原审第三人于2014年1月26日签订《项目合作协议》，对双方投资和收益、双方的权利和义务及违约奖惩等内容进行了约定。该协议有上诉人、被上诉人、原审被告的签字及原审第三人的公司印章，系各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。2016年6月6日，各方当事人又签订《项目合作开发补充协议》一份，对各方利润分成及奖惩情况等进行了进一步约定。经查明，该补充协议上闫ＸＸ的签字为姚志民所签，但按照旭鑫公司章程的相关规定及公司三股东持股情况，一审法院根据姚志民及胡炳亮的持股比例超过三分之二以上的事实，认定该补充协议合法有效，并无不当。故各方当事人均应按照《项目合作协议》及《项目合作开发补充协议》约定的内容行使权利、履行义务。
姚志民上诉称，原审认定其违约，判决其承担各项损失无法律依据等。根据已查明的事实及现有证据，《项目合作协议》及《项目合作开发补充协议》签订后张建功及刘志刚依约履行了自己的合同义务，而姚志民与闫ＸＸ并未按照合同约定履行旭鑫公司股东变更登记之义务。故此，一审认定二人存在违约行为并判令二人向张建功、刘志刚承担相应违约责任，并无不当。
关于程序问题。姚志民上诉称，一审法院擅自变更合议庭组成人员，程序违法等。经审理查明，原审判决书中关于审判人员的书写存在笔误，一审法院已于2018年1月23日下发裁定予以纠正。故姚志民的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决有无超过原审诉讼请求的问题。姚志民上诉称，原审判决对姚志民、闫ＸＸ、胡炳亮就旭鑫公司持股比例以及股权变更登记之后张建功、刘志刚就旭鑫公司持股比例进行认定属超出原审原告诉讼请求等。经审理查明，本案法律关系较为复杂，若不查明各方持股比例则无法准确划分各方责任。并且一审法院总结的争议焦点中亦包含了违约责任承担方式，姚志民对该争议焦点表示无异议。故一审法院在审理本案过程中，查明各方持股比例进而进行责任划分，并无不当。姚志民该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于《项目合作协议》及《项目合作开发补充协议》的性质问题。姚志民上诉称，《项目合作协议》及《项目合作开发补充协议》并非股权转让协议，不能成为股权转让依据等。本院认为，民事行为遵循意思自治原则，本案各方当事人所签《项目合作协议》及《项目合作开发补充协议》中关于股权转让的内容并不违反相关法律及旭鑫公司章程的规定。故一审法院认为，应以合同约定的权利义务内容来确定合同类型及法律性质，进而认定姚志民及闫ＸＸ应当将所持旭鑫公司股权变更登记过户给张建功、刘志刚并无不当。姚志民该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于各项损失有无超过原审诉请的问题。《项目合作协议》明确约定了土地起拍价的奖惩问题，一审法院根据各方当事人的约定以及实际土地起始价认定姚志民、闫ＸＸ、胡炳亮应赔偿张建功及刘志刚土地成交价款损失160万元，并无不当。张建功及刘志刚因本案项目投入的运营成本及人工费，实属其直接损失。一审法院根据实际情况酌定该部分损失为每月5万元，姚志民及闫ＸＸ共计赔偿二人该部分损失125000元，亦无不妥。本院在审理中查明，一审判决书中关于张建功、刘志刚投入57094750元及47722000元资金利息损失的计算结果存在错误，本院予以纠正。张建功、刘志刚于2016年12月14日前投入资金57094750元至2017年2月28日利息应为564690.60元；剩余投资款47722000元，自2017年2月9日起计算至2017年2月28日利息应为117997.56元，以上利息损失共计应为682688.16元。
综上所述，上诉人姚志民的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191民初8010号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191民初8010号民事判决第四项为姚志民、闫ＸＸ各自赔偿张建功、刘志刚利息损失的50%，2017年2月28日前共计682688.16元及自2017年3月1日起至第三人河南旭鑫置业有限公司股权变更之日止的利息（以本金104816750元，按照同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费155990元，诉前保全申请费5000元，由胡炳亮负担10200元，姚志民、闫ＸＸ负担150790元。二审案件受理费155990元，由姚志民负担142017.3元；张建功、刘志刚负担13972.70元。
本判决为终审判决。
审判长 杨相峰
审判员 李庆伟
审判员 姚振勇
二〇一八年六月二十六日
书记员 吴瑞喆