山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第101号
上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山凤凰网络电子技术有限公司。住所地：河北省唐山市高新区火炬路东南开道。
法定代表人：徐汉阳，执行董事。
委托代理人：张工伟，系该公司法律事务部主任。
委托代理人：陈君，系该公司法律事务部副主任。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛海信宽带多媒体技术有限公司。住所地：山东省青岛市经济技术开发区前湾港路***号。
法定代表人：HuangWeiping，董事长。
委托代理人：满洪杰，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人唐山凤凰网络电子技术有限公司（以下简称唐山凤凰公司）因与被上诉人青岛海信宽带多媒体技术有限公司（以下简称青岛海信公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民二商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐山凤凰公司的委托代理张工伟、陈君，被上诉人青岛海信公司的委托代理人满洪杰、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐山凤凰公司一审诉称：2009年5月16日唐山凤凰公司（甲方）与青岛海信公司（乙方）签订《有线数字电视机顶盒采购合同》，约定：由乙方向甲方提供型号DB726C的有线数字电视机顶盒；产品的使用寿命不得小于5年；数量为20万台；单价为200元。合同签订后，唐山凤凰公司共计订购40500台。唐山凤凰公司在接收青岛海信公司提供产品后向客户投放使用过程中，青岛海信公司的产品却大量出现故障机，截止到2009年11月15日维修替换的故障机高达176台（占4.345679‰），远远超过了合同所约定千分之一替换机比例的四倍。致使客户纷纷问责唐山凤凰公司，拒绝交费、要求赔偿等矛盾频发。不得已，双方于2009年11月15日再次签订《有线数字电视机顶盒采购合同》替代和终止了原合同，调整产品的采购数量为10万台、单价为188元、总价款1880万元，其他事项则与原合同的约定内容相同并再次予以确定。之后，唐山凤凰公司以此单价共计订购67000台。2011年7月1日和8月3日再次调整的价格134元分别派发订单5000台和15000台，共计订购20000台。两年间唐山凤凰公司分三大批次共向青岛海信公司订购机顶盒127500台，可按统计的维修替换记录，暂计算到2014年7月7日共维修替换故障机为42266台，占比为331.498‰。如此高数量的维修替换故障机，直接导致唐山凤凰公司不得不扩大名额招聘维护人员、并增加维护运营车辆，直接损失高达数百万元，并同时造成唐山凤凰公司商誉贬损、客户流失、收入降低等间接损失。请求：一、判令青岛海信公司退还唐山凤凰公司暂计算到2014年7月7日共42266台故障数字机顶盒的价款7749097.25元；二、判令青岛海信公司赔偿唐山凤凰公司各项经济损失10556620元；三、由青岛海信公司承担本案全部诉讼费用。
青岛海信公司一审辩称：一、唐山凤凰公司要求退还42266台数字机顶盒价款的诉讼请求没有依据。1、青岛海信公司提供的数字机顶盒是合格产品，不存在质量问题。2、采购合同第二条第4、5、6项对产品的验收有明确约定。唐山凤凰公司每次收货后从未向青岛海信公司提出过质量异议，应视为青岛海信公司提供的货物质量合格。3、2010年12月31日，双方曾召开会议并形成会议纪要，纪要内容载明双方确认已提供机器的返修率只有2%左右。在形成会议纪要之后，唐山凤凰公司仍继续向青岛海信公司订货。2012年5月27日，双方进行对账，确认唐山凤凰公司欠青岛海信公司1859718元，唐山凤凰公司同意按时付款。唐山凤凰公司继续订货并同意付款行为的本身足以证明涉案机顶盒的质量合格。二、即使机顶盒在使用过程中出现故障维修问题，也不应退还货款。1、根据采购合同第三条关于售后服务条款约定，唐山凤凰公司收货并验收合格后，即使在实际使用过程中出现故障问题，也均属于售后服务范围的问题，双方并没有约定产品出现故障时应退货并退还货款。2、唐山凤凰公司述称第一次交货是2009年7月，至今已五年多，该部分产品已超过合同约定的使用寿命期限，最后一次订货时间为2011年8月3日，至今已三年多，也已超过合同约定的质保期，且唐山凤凰公司只提供了其单方制定的报修记录，并未详细说明机器故障的具体原因。三、双方于2009年11月15日签订的采购合同，是唐山凤凰公司追加订货数量的追加合同，并非是唐山凤凰公司所谓的因质量问题，用新合同替代旧合同。2009年11月15日签订合同的原因，是唐山凤凰公司根据其市场预期，决定追加10万台，同时，青岛海信公司基于其订货数量的增加而决定给予唐山凤凰公司以价格优惠。四、采购合同第三条第6项约定青岛海信公司提供千分之一的机顶盒作为替换备用机，该条款属于售后服务内容，仅仅是对应提供的备用机数量的约定，不能以此推定双方约定的故障率为千分之一。五、唐山凤凰公司要求青岛海信公司赔偿损失没有依据。青岛海信公司提供的机顶盒不存在质量问题，青岛海信公司不存在违约行为，也未给唐山凤凰公司造成损失。综上，唐山凤凰公司的诉讼请求不应得到支持。
青岛海信公司一审反诉称：一、2009年5月16日双方签订采购合同，约定唐山凤凰公司购买20万台机顶盒，但唐山凤凰公司下达40500台订单，剩余159500台没有下订单。2009年11月15日双方又签订采购合同，约定唐山凤凰公司购买10万台机顶盒，唐山凤凰公司下达87000台订单，剩余13000台没有下订单。因两份合同没有解除，对双方当事人仍有约束力。2014年7月青岛海信公司函告唐山凤凰公司就剩余产品下达订单，但唐山凤凰公司收到催告函后仍未履行采购义务，要求唐山凤凰公司继续履行合同下达采购订单。二、根据两份采购合同约定，唐山凤凰公司迟延付款，每迟延一日需支付货款总额0.03%的违约金。截止2012年5月27日，经对账唐山凤凰公司欠青岛海信公司货款1859718元，唐山凤凰公司应支付青岛海信公司迟延违约金。请求判令：一、唐山凤凰公司继续履行2009041001采购合同，唐山凤凰公司7日内向青岛海信公司下达采购订单，将剩余159500台机顶盒按合同约定条件采购完毕。二、唐山凤凰公司继续履行TS2009111501采购合同，唐山凤凰公司7日内向青岛海信公司下达采购订单，将剩余13000台机顶盒按合同约定条件采购完毕。三、唐山凤凰公司向青岛海信公司支付欠款73478元及逾期付款违约金116267.29元（按0.03%／天的标准计算至2014年7月31日）。四、唐山凤凰公司向青岛海信公司支付欠款本金73478元自2014年8月1日至判决生效之日止按0.03%／天标准计算的违约金。五、反诉费用由唐山凤凰公司承担。
针对青岛海信公司的反诉，唐山凤凰公司一审答辩称：一、反诉请求第一、二项在合同履行过程中单价、金额已变动，被替代和取消，这两项请求没有事实基础，并且继续履行合同按照合同法的规定，也应当在一年内行使。二、关于反诉请求第三、四项，因为双方在合同中明确约定以订单和采购方支付的货款作为双方发生业务的基础，故青岛海信公司主张以财务单据结算之后确定的数额与约定不符，青岛海信公司没有证据证明已经交付过73478元价值的机顶盒。三、合同约定的违约金过高。青岛海信公司提供的产品质量不合格并且数量过多，导致合同履行过程中货款的迟延。青岛海信公司违约在先，无权向唐山凤凰公司主张违约金。综上，应依法驳回青岛海信公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2009年5月16日唐山凤凰公司作为甲方与青岛海信公司作为乙方签订《有线数字电视机顶盒采购合同》（编号2009041001），约定甲方购买乙方20万台DB-726C有线数字机顶盒，价格每台2**元。产品使用寿命不少于5年。与本案有关的其他条款如下：二（4）、乙方接到甲方订单和该批次订单的货款后，在20个工作日内货到甲方指定地点，在甲方收到乙方货物后，会同乙方共同完成初验，在初验报告上确认有短缺或不合格产品时，乙方应在5日内为甲方补齐短缺，并更换所有不合格货品，因此所产生的费用由乙方负责；二（5）、乙方机顶盒产品开箱检验合格率不低于98%，低于此合格率甲方视为整批次产品不合格，乙方应在3个工作日内解决出现的问题，如果出现批次性故障，乙方应在10个工作日内提供与该批次数量相同的合格机顶盒产品供甲方使用，由此引起的损失由乙方负责；二（6）、验收：甲方按照收货数量的5%进行抽检，如有货单不符、数量短缺、外观明显受损、产品质量问题，应及时通知乙方，如甲方在7个工作日内未验收或者未向乙方出具验收单，则视为验收合格，货物的保管风险将自交付之日起由甲方承担；二（7）付款方式，甲方按分批次采购的方式购买乙方产品，每次购买数量不低于1000台，在订单签订3日内，甲方以3个月银行承兑汇票的方式支付本批次订单的全部货款，但如果甲方不能以汇票的方式支付，则签署订单3日内甲方向乙方以银行现汇的方式支付该批次货款总额的30%，剩余70%货款在该批货到指定地点后30天内甲方向乙方以银行现汇的方式一次性结清。三、售后服务。A、乙方保证所提供货物在工艺和材料质量上没有缺陷，符合国有相关技术要求，乙方对乙方产品整机及附件（遥控器、音视频线、射频线等）保修期为一年，关键部件（主芯片、FLASH、高频头）保修期为三年，机顶盒开始使用后（以甲方向用户开具发票日期为准），进入保修期，乙方在其产品保修期内对故障机器予以免费维修，包换期内（保修期内前三个月）对故障机器予以免费更换，更换后产品保修期按新产品保修期顺延，乙方负担由此产生的维修费用、材料费、运保费，并承担相关责任。B、对于外壳、配件有明显划痕与损坏的产品，乙方不予更换；对于私自拆机修理或用户操作不当人为损坏的产品，不再享受乙方的质保服务，乙方在可修复的情况下，为用户提供有偿维修。C、对于存在软件缺陷的产品，乙方承诺15个工作日内解决，对于涉及重大软件修改或涉及结构性的调整，双方另行协商、确定时间进度。D、乙方承诺在不改变硬件的前提下，在验收合格之日起2年内对软件进行免费升级，以达到满足甲方新业务发展需求。E、乙方承诺在甲方所在地成立专门的售后服务部门，给予7×24小时的技术支持，在产品正常使用寿命内负责向甲方提供产品的售后服务，其中不包括机顶盒的安装和调试。F、乙方承诺将接到甲方送修的机顶盒产品5天内修好并发还给甲方，如机顶盒产品需要返厂维修，乙方须立即提供同等规格与数量的机顶盒产品，保修期外，返厂维修若需要超过30天，乙方也须立即提供同等规格与数量的机顶盒产品。G、乙方承诺为甲方提供总销量千分之一（但最少不低于20台）的机顶盒作为故障机顶盒的替换备用。备机运输、包装、硬件配置及附件、软件版本、产品质量，后期服务等方面与合同订购产品保质一致，备机与该批次机顶盒同时到达。L、上述保证不包括由于甲方或甲方销售的最终用户的使用不当所造成之产品损坏，保修期满后，乙方提供的售后维修服务，维修只收成本费。四、违约责任。1、如果出现本合同一方违约导致本合同不履行或不能充分履行，违约所引起的责任应由违约方承担；如出现双方违约，各违约在各自承担其违约引起的那部分责任；2、乙方逾期交货，则乙方应按不低于该批产品金额的0.03%／天向甲方支付违约金。3、如甲方延迟付款，每延迟一日须支付乙方货款总额的0.03%作为违约金。八、合同生效。本合同一式四份，双方各执两份自双方签字盖章之日起生效。此合同签订生效后原销售协议书作废。
2009年11月15日双方当事人再次签订相同型号机顶盒采购合同，合同编号TS2009111501。约定唐山凤凰公司购买青岛海信公司10万台机顶盒，价格为每台1**元，其余内容与2009年5月16日内容相同。但该合同第八条没有原合同“此合同签订生效后原销售协议书作废”内容。
两份合同签订后，唐山凤凰公司共向青岛海信公司下达127500台机顶盒订单，青岛海信公司将该127500台机顶盒交付给唐山凤凰公司。唐山凤凰公司则将机顶盒交给唐山广联有线电视有限公司（以下简称广联公司），由广联公司销售给电视用户。唐山凤凰公司承认机顶盒交接时进行了抽检和验收，但直至起诉前，唐山凤凰公司没有就青岛海信公司生产的机顶盒存在质量问题提出过书面异议。
2012年5月27日双方就合同履行情况进行对账，截止2012年5月27日唐山凤凰公司欠青岛海信公司货款1859718元，自2012年5月31日至2013年12月31日，唐山凤凰公司先后7次付款1786240元，唐山凤凰公司尚欠青岛海信公司73478元。
另查明，2009年5月25日，青岛海信公司将其生产的DB726C型号机顶盒送至国家广播电视产品质量监督检验中心检测，2009年7月1日该检验中心完成检验，检验结论合格，并于2009年7月3日签发《国家强制性产品认证（CCC）试验报告》。2009年8月6日，国家广播电影电视总局签发广播电视设备器材入网认定证书，准许青岛海信公司制造的DB726C机顶盒进入广电系统使用。
唐山凤凰公司、青岛海信公司均确认，双方当事人签订的两份机顶盒采购合同合法有效。
又查明，对于客户使用过程中，机顶盒出现质量问题时，由客户报告给唐山凤凰公司，由唐山凤凰公司派人到用户现场进行处理，简单事故（插卡、电源等问题）当场解决，没有任何记录。严重故障（无法收视）就更换新机，在纸质记录上让用户签字，再交给广联公司记录统计，故障机顶盒由唐山凤凰公司送到青岛海信公司在唐山市设立的维修站；青岛海信公司维修好后返还给唐山凤凰公司；维修好的机顶盒重新交给客户使用。
还查明，2012年以后，广联公司可以根据客户要求更换高清机顶盒业务。
对以上事实双方当事人均无异议。
唐山凤凰公司认为，因青岛海信公司交付的机顶盒存在质量问题，截止2014年7月7日更换42266台故障机顶盒，并称所更换的42266台机顶盒已交付给青岛海信公司，但唐山凤凰公司没有提交证据证明。为证明更换42266台故障机顶盒及青岛海信公司交付的机顶盒存在质量问题，唐山凤凰公司提交机顶盒维修替换电子记录数据，证明因质量不合格更换42266台机顶盒；唐山凤凰公司另提交国家广播电影产品质量监督检验中心2012年8月9日出具的检验报告，根据唐山市工商局委托，该检验中心从50台机顶盒中抽样2台，实际检测一台，受检测的一台机顶盒不能正常频道搜索，检测项目中的频幅特性、视频信噪比、音频输出电平、音频信噪比无法测试，所测待机功耗不符合GY／T240-2009《有线数字电视机顶盒技术要求和测量方法》的技术要求。青岛海信公司对唐山凤凰公司提交的上述证据不认可，并认为：一、没有收到唐山凤凰公司交付的42266台被更换的机顶盒；二、对唐山凤凰公司提交机顶盒维修替换记录真实性不认可；三、即使机顶盒维修替换记录真实，经青岛海信公司进行部分数据搜索，发现存在如下问题：同一台机顶盒在1天内2次撤下、1天内2次更换、2天内2次撤下、2天内2次更换的情况，甚至未撤下旧机器就多次更换新机的情况，更有甚者同一台机顶盒一分钟更换两次的情形出现25次之多，上述情形不完全统计数量为836次；同一台机器不断重复出现，不完全统计重复次数量至少有5343次。
经原审法院对唐山凤凰公司提交的电子维修更换机顶盒记录部分审查（因数量过于庞大，无法全面核实），存在疑点举例如下：一、同一台机顶盒在一分钟内被更换两次。如，顺序号为41648，2014-06-26PM04：20：14，由00001000110060081161机顶盒更换为00001000111350116433；顺序号为41649，2014-06-26PM04：20：37，再由00001000111350116433更换为00001000109430022402；顺序号为41650，2014-06-26PM04：21：32，由00001000109470043308号机顶盒再次更换为00001000111350116433机顶盒。二、编号00001000109490056798的机顶盒被重复更换21次。三、编号为00001000111020103867、0000100010170101632、00001000110110093741、00001000110050074900等不同机顶盒被重复更换7次。
原审诉讼过程中，青岛海信公司要求继续履行合同，要求唐山凤凰公司对剩余部分机顶盒下达订单。唐山凤凰公司则不同意继续履行合同。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方当事人签订的两份机顶盒采购合同应否继续履行；二、青岛海信公司交付的机顶盒是否存在质量问题，存在的质量问题是否达到可以退货条件；三、唐山凤凰公司欠青岛海信公司货款金额是多少，唐山凤凰公司应否向青岛海信公司承担违约责任。
关于第一个焦点问题。原审法院认为，一、双方当事人签订的两份机顶盒采购合同效力问题。首先，唐山凤凰公司在庭审期间明确表示，该两份采购合同合法有效，且两份合同均得到实际履行。其次，青岛海信公司提交的《国家强制性产品认证（CCC）试验报告》证明青岛海信公司机顶盒于2009年7月3日被检验合格，并于2009年8月6日才被国家广播电影电视总局许可入网使用。该两次时间均在双方当事人签订第一份采购合同2009年5月16日之后，即青岛海信公司存在没有获得国家质量检验合格和入网使用许可的情况下生产机顶盒，但没有法律、法规强制性规定2009年5月16日签订的机顶盒采购合同必然无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；”本案中，双方当事人在签订的第一份合同履行期间，已获得产品强制认证和入网许可。即使机顶盒采购合同属于批准生效的合同，因合同履行过程中获得许可而有效。故双方当事人签订的两份机顶盒采购合同合法有效。二、双方当事人签订的采购合同有5年之久，机顶盒使用寿命只有5年，机顶盒作为电子产品升级换代周期较短，唐山凤凰公司不同意继续履行，青岛海信公司在本案诉讼前亦没有催告唐山凤凰公司下达采购订单，双方当事人丧失了信任基础，因此，继续履行原采购合同没有必要。对青岛海信公司的该项诉讼请求，不予支持。
关于第二个焦点问题。原审法院认为，根据采购合同第二（6）条约定，唐山凤凰公司应对收货数量的5%进行抽检，如有货单不符、数量短缺、外观明显受损、产品质量问题，应及时通知青岛海信公司，如唐山凤凰公司在7个工作日内未验收或未向青岛海信公司出具验收单，则视为验收合格。而唐山凤凰公司至本案起诉前，没有向青岛海信公司提出质量异议，应视为青岛海信公司交付给唐山凤凰公司的机顶盒质量合格。另外，采购合同第二（5）条约定，青岛海信公司交付的机顶盒开箱检验合格率不低于98%，低于此合格率，唐山凤凰公司视为整批次产品不合格，青岛海信公司应在3个工作日内解决问题。青岛海信公司交付机顶盒后，唐山凤凰公司没有就此提出过质量异议，应视为青岛海信公司交付的机顶盒质量合格。
唐山凤凰公司证明青岛海信公司交付的机顶盒存在质量问题的主要证据为，其自称广联公司提供的故障机维修替换电子记录，该电子记录没有得到广联公司的确认，其证据形成上存在瑕疵，不予采信。即使该电子数据来源真实，经审查，该证据存在居多疑点，对其证明力不予采信，其理由如下：一、故障机维修替换电子数据存在重复计数问题。机顶盒更换数据中，同一机顶盒被更换21次之多；有多台机顶盒被重复更换7次；有的机顶盒在一分钟之内更换两次。所以，唐山凤凰公司提交的机顶盒维修替换记录中不可能存在42266台完全不能使用的故障机顶盒。二、唐山凤凰公司称42266台全部属于被替换下来不能使用的机顶盒，但唐山凤凰公司不能提交证据证明这些不能使用机顶盒的存在，而是主张将这些故障机顶盒交给了青岛海信公司，但无证据证明，青岛海信公司也不认可。因此，唐山凤凰公司主张有42266台故障机顶盒无事实根据。三、唐山凤凰公司提交的机顶盒维修替换记录中没有记载这些机顶盒开始使用的时间，无法确定这些机顶盒属于合同约定的免费包换期、保修期、使用寿命期。根据采购合同第三A条约定，机顶盒开始使用后（以唐山凤凰公司向用户开具发票日期为准）进入保修期，保修期为一年，关键部件保修期为三年，在保修期内前3个月，对故障机顶盒免费更换；根据采购合同第一（4）条约定，机顶盒使用寿命不少于5年。自双方当事人2009年5月16日签订第一份采购合同至今已有5年多，无法确定唐山凤凰公司所主张42266台机顶盒属于合同约定免费期、保修期、使用寿命期，因此，唐山凤凰公司要求将42266台机顶盒退还给青岛海信公司不符合合同约定条件。四、因唐山凤凰公司承认用户存在自行更换高清机顶盒的事实，无法区分所更换的机顶盒系因涉案机顶盒质量问题而更换，或是在涉案机顶盒正常使用的情况下，客户把涉案普通机顶盒更换为高清机顶盒。综上，即使唐山凤凰公司提交的机顶盒维修替换记录系广联公司真实提供的电子数据，也不能证明青岛海信公司交付的机顶盒有42266台不能使用。对唐山凤凰公司提交的该电子数据证据不予采信。
虽然唐山凤凰公司提交一份CATVH7-20120117号检验报告复印件，证明抽检的一台涉案机顶盒不能正常使用，青岛海信公司对此不认可，不予采信。即使该证据是真实的，检验报告的取样未经双方当事人同意，不能确认样品有代表性。因青岛海信公司交付的机顶盒有127500台，数量庞大，存在个别不合格机顶盒并不违反合同约定，对于不合格或发生故障的机顶盒，双方当事人约定了由青岛海信公司在机顶盒寿命期内负责售后服务。青岛海信公司在唐山市设立了专门的机顶盒售后服务维修站，双方当事人可以根据合同约定将故障机顶盒交给售后服务维修站维修。
根据采购合同第三G条约定，青岛海信公司提供总销量千分之一（最少不低于20台）的机顶盒作为故障机顶盒的替换备用，备机与该批次机顶盒同时到达。因此，即使青岛海信公司交付的机顶盒存在无法使用、无法维修等情形，也可以通过备用机顶盒替换使用。
综上，唐山凤凰公司主张青岛海信公司交付的机顶盒有42266台存在质量问题不能使用证据不足，因青岛海信公司交付的机顶盒数量庞大，对于存在的一般性质量问题可以通过青岛海信公司设立在唐山市售后服务维修站维修，对于部分经维修仍不能使用的机顶盒可以通过备用机顶盒替换使用。唐山凤凰公司要求返还42266台机顶盒价款的主张无事实根据，不予支持。
关于第三个焦点问题。原审法院认为，唐山凤凰公司对青岛海信公司提交的2012年5月27日有双方当事人签字、盖章的对账单的真实性不认可，但又不对其公章的真实性申请鉴定，该院对青岛海信公司提交的对账单的真实性予以确认。该对账单证明截至2012年5月27日唐山凤凰公司欠青岛海信公司货款1859718元。青岛海信公司自认其后收到唐山凤凰公司1786240元货款，并提交唐山凤凰公司的付款凭证为证。据此，截至2013年12月31日，唐山凤凰公司欠青岛海信公司货款73478元（1859718元-1786240元）。
关于唐山凤凰公司是否存在违约行为的问题。原审法院认为，根据采购合同第二（7）条约定，在订单签订3日内，唐山凤凰公司以3个月银行承兑汇票的方式支付本批次订单，如果不能以承兑汇票的方式支付，则签署订单3日内唐山凤凰公司向青岛海信公司以银行现汇的方式支付该批次货款总额的30%，剩余70%货款在该批货到指定地点后30天内唐山凤凰公司向青岛海信公司以银行现汇方式一次性结清。因青岛海信公司没有提交唐山凤凰公司下达的订单，也没有提交交付货物的凭证，且对唐山凤凰公司提交订单真实性不认可，故不能确定唐山凤凰公司应支付货款的时间。因此，该院以唐山凤凰公司实际形成73478元欠款的2013年12月31日之次日起算应付款时间。唐山凤凰公司没有按合同约定期限支付货款，构成违约，应承担违约责任。根据采购合同第四（3）条约定，唐山凤凰公司每迟延付款1日应支付货款总额的0.03%的违约金，该约定明显过高，该院根据唐山凤凰公司要求依法予以调减。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。通常情况下，当事人逾期欠款导致对方当事人贷款利息损失。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）规定，自2004年1月1日后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在贷款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。故在本案中因唐山凤凰公司拖欠青岛海信公司货款所造成的罚息损失为1.5倍同期同类银行贷款利息损失。因此，根据违约金不超过损失的30%规定，以人民银行同期同类贷款利率为基础，青岛海信公司因唐山凤凰公司拖欠货款的最大损失为1.95倍（1.5×1.3）同期同类银行贷款利息。该院据此适当调减，酌定按欠款本金计算的人民银行规定的同期贷款利率的1.95倍计算违约金。
综上，唐山凤凰公司要求返还42266台机顶盒价款证据不足，不予支持；唐山凤凰公司要求赔偿10556620元经济损失没有合同依据及事实根据，亦不予支持。青岛海信公司反诉要求继续履行合同，因唐山凤凰公司违约双方当事人缺乏继续履行合同的信任基础，且距合同履行期限过长，唐山凤凰公司不同意，不予支持。但唐山凤凰公司欠青岛海信公司73478元货款，并承担相应的违约金，事实清楚，证据充分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、驳回唐山凤凰公司对青岛海信公司的诉讼请求；二、唐山凤凰公司于判决生效后10日内支付青岛海信公司货款73478元及违约金（违约金的计算，以73478元为本金自2014年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.95倍计算的违约金）；三、驳回青岛海信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国》民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131634元，由唐山凤凰公司负担；反诉案件受理费2047元，由青岛海信公司负担100元，唐山凤凰公司负担1947元。
上诉人唐山凤凰公司不服原审判决，上诉称：一、一审严重违反法定程序。本案双方曾签订过三份采购合同，第一份签订时间是2009年5月16日系书面形式，第二份签订时间是2009年11月15日系书面形式，第三份签订时间是2011年7月1日和8月3日均系口头形式。而涉案产品获得《国家强制性产品认证（CCC）试验报告》的时间为2009年7月1日，获得《广播电视设备器材入网认定证书》的时间为2009年8月6日。这充分说明双方签订的第一份采购合同应属无效，第二份和第三份采购合同属于可撤销可变更。并且唐山凤凰公司已于2014年10月向河北省唐山市中级人民法院提起诉讼，请求确认第一份书面采购合同无效并撤销第二份书面采购合同和第三份口头合同。一审法院未中止审理，径行作出本案判决，违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。首先，一审中，唐山凤凰公司不仅提交了广联公司提供的故障机维修替换的电子记录，同时一并提交了部分广联公司提供的故障机维修替换的书面记录，而不是一审所认定的仅是电子记录。其次，由于机顶盒总数量达12万余台，出现故障机之后的机顶盒，在青岛海信公司维修之后，会当作好的机顶盒对其他故障机顶盒进行替换，但短期之内又出现故障，才会出现一审法院认定的“同一机顶盒被更换21次之多，有多台机顶盒被重复更换7次”的情况，但这更充分说明青岛海信公司提供的机顶盒质量不合格。再次，青岛海信公司是机顶盒的生产方，只有青岛海信公司才具备机顶盒的维修能力，机顶盒出现故障，唐山凤凰公司将机顶盒交给青岛海信公司维修，一审认定“而是主张将这些故障机顶盒交给了青岛海信公司，但无证据证明，青岛海信公司也不认可”错误。最后，采购合同是青岛海信公司提供的制式合同文本，不具备机顶盒这种特殊标的物交易行为的实际操作性。如合同约定青岛海信公司提供一定数量的替代机顶盒，但实际上青岛海信公司从未发送过合同所约定数量的替代机顶盒，而是对故障机顶盒进行维修更换。三、一审判决适用法律错误。首先，关于青岛海信公司交付的机顶盒存在质量问题。唐山凤凰公司已提交证据证实，青岛海信公司没有提交任何的反驳证据，仅是对电子记录的来源和检验报告的来源提出质疑。一审应依法认定唐山凤凰公司的证明目的，并由此支持唐山凤凰公司的诉讼主张，但一审作出了相反的认定结论，明显适用法律错误。其次，关于电子记录的来源问题。电子记录来源于广联公司，青岛海信公司对该证据的来源提出质疑，一审法院应当向广联公司核实，而不应以没有经过广联公司的确认而予以否定。再次，关于检验报告的来源问题。检验报告明确记载着来源出处、出具的时间和检测编号，并且唐山凤凰公司提交该报告的同时，还向一审法院提交了调查收集证据申请，一审法院没有调取不当。四、青岛海信公司的反诉请求没有事实基础，且超过诉讼时效，理应驳回。首先，唐山凤凰公司最后派发的两份订单2011年7月1日5000台和8月3日15000台，由于前期质量问题，当时确定货款全清，根本不存在拖欠货款的事实。其次，即使按照青岛海信公司在接到唐山凤凰公司起诉之后，隐瞒质量问题、货款全清的事实，而在2014年7月才提出反诉主张，也与最后发货时间相隔三年，超过了诉讼时效，青岛海信公司的反诉请求应予驳回。五、一审判决对违约金和赔偿损失予以混淆、叠加相乘，违法错误。首先，双方明确约定了违约金的计算方法，本案不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款。其次，如果认定损失为贷款利率的1.3-1.5倍，根据违约金不超过损失的30%的规定，违约金仅应当是贷款利率的0.39-0.45。综上，请求：1、撤销一审判决，裁定中止诉讼；2、或裁定发回重审；3、或改判青岛海信公司退还唐山凤凰公司暂计算至2014年7月7日共42266台故障数字机顶盒的价款7749097.25元，并赔偿唐山凤凰公司各项损失10556620元。
青岛海信公司答辩称：一、原审法院审判程序合法。一审法院审理的本案系基于买卖合同关系的给付之诉，当然要审查作为合同给付依据的买卖合同效力问题，唐山凤凰公司向唐山市中级人民法院起诉的合同效力确认与本案属于同一案件，唐山市中级人民法院不应再受理该案。二、关于本诉部分。（一）一审法院认定事实方面。1、青岛海信公司交付给唐山凤凰公司的机顶盒不存在质量问题。①青岛海信公司交付给唐山凤凰公司的机顶盒已经经过唐山凤凰公司的质量验收。②采购合同明确约定了验收合格后，产品进入保修期，从未约定机顶盒出现故障就必须更换新机或退货退款等类似条款，保修期内，唐山凤凰公司也从未就本案所涉机顶盒向青岛海信公司提出过质量异议。③唐山凤凰公司称有42266台故障机无事实依据。唐山凤凰公司提供的故障机维修替换电子记录，不能证明其所主张的事实。形式上，电子记录系唐山凤凰公司单方制作，真实性无法核实。内容上，唐山凤凰公司提交的所谓的“故障机电子记录”实为广联公司自己录入的“报修记录”，记录中存在多处重复计算的情形。另外，电子记录未显示涉案机顶盒存在何种“质量问题”，是否属于采购合同约定的售后服务的范围，无法确定所记载的机顶盒是否确属因质量问题达到需要退货的程度。④检验报告系复印件不能证明机顶盒存在质量问题。该报告的真实性无法确认，该报告所有的检材及样本均为唐山凤凰公司单方提供，且仅对取样1台机顶盒进行了检验，即使该台机顶盒存在质量问题，也不能证明唐山凤凰公司所主张的共有42266台存在质量问题的事实。⑤唐山凤凰公司虽然主张青岛海信公司应退还42266台机顶盒的货款，但唐山凤凰公司手中并没有所谓的42266台故障机顶盒，未提供有效证据证明其有损害事实的发生。2、唐山凤凰公司称青岛海信公司给其造成10556620元损失，无事实依据。（二）原审法院适用法律正确，涉案采购合同合法有效。在第一份采购合同签订后，第二份采购合同签订前，本案所涉机顶盒已获得强制认证和入网许可，该可能引起合同无效的原因已因取得产品强制认证和入网许可而消灭。唐山凤凰公司在一审庭审过程中也已自认涉案采购合同的效力。三、关于反诉部分。1、一审反诉请求未超过诉讼时效。唐山凤凰公司最后一次付款时间为2013年12月31日，至2014年7月青岛海信公司提出反诉，未超过诉讼时效。2、唐山凤凰公司拖欠青岛海信公司货款73478元，系根据双方对账最终确定，事实清楚。3、一审判决违约金的计算标准和计算方式正确。综上，唐山凤凰公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。
本院二审查明：一审中，唐山凤凰公司提交了部分“机顶盒、智能卡退、换登记表”，主张广联公司的维修替换电子记录是根据“机顶盒、智能卡退、换登记表”录入形成。
2014年10月，唐山凤凰公司向河北省唐山市中级人民法院提起诉讼，要求：1、确认唐山凤凰公司与青岛海信公司于2009年5月16日签订的采购合同及相应派发的四次订单无效；2、撤销唐山凤凰公司与青岛海信公司于2009年11月15日签订的采购合同及相应派发的七次订单；3、撤销唐山凤凰公司与青岛海信公司于2011年月7日1和2011年8月3日双方以口头形式确定的采购合同及相应派发的两次订单；4、青岛海信公司全额返还基于上述无效合同和被撤销合同而收取唐山凤凰公司购机货款23376000元；5、青岛海信公司赔偿唐山凤凰公司损失12512500元。在答辩期内，青岛海信公司提出管辖权异议。2014年12月8日，河北省唐山市中级人民法院作出（2014）唐民初字第454号民事裁定书，裁定将该案移送青岛市中级人民法院处理。唐山凤凰公司不服向河北省高级人民法院提起了上诉。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：一、本案应否中止审理；二、本案采购合同的效力；三、青岛海信公司所供机顶盒是否存在质量问题，以及是否应予退货；四、青岛海信公司的反诉请求是否已超过诉讼时效；五、唐山凤凰公司是否欠青岛海信公司货款，以及欠款数额；六、一审按同期银行贷款利率的1.95倍调整违约金是否适当。
一，关于本案应否中止审理的问题
唐山凤凰公司以其另行提起诉讼，要求确认采购合同无效或应予撤销为由，主张本案应当中止审理。本院认为，合同效力应是法院主动审查的问题，并且一审法院已对本案相关采购合同的效力进行了审查，本案不需要以（2014）唐民初字第454号案件的审查结果为依据，所以本案无须中止审理。唐山凤凰公司关于本案应中止审理的理由，不能成立，对此本院不予支持。
二、关于本案采购合同的效力问题
本院认为，首先，唐山凤凰公司与青岛海信公司所签订的采购合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。本案所涉机顶盒的《国家强制性产品认证（CCC）试验报告》和《广播电视设备器材入网认定证书》的形成时间，并不影响本案采购合同的效力，即使没有《国家强制性产品认证（CCC）试验报告》和《广播电视设备器材入网认定证书》，也并不必然导致本案采购合同无效。其次，青岛海信公司生产的机顶盒于2009年7月3日通过了国家强制性产品认定的试验检测，于2009年8月6日取得了《广播电视设备器材入网认定证书》，在本案采购合同的实际履行过程中，唐山凤凰公司所主张的采购合同无效的事由已不存在。再次，在原审庭审期间，唐山凤凰公司明确表示本案采购合同合法有效，且采购合同均得到实际履行。所以一审认定本案唐山凤凰公司与青岛海信公司所签采购合同合法有效正确，本院予以维持。
唐山凤凰公司上诉关于2009年11月15日双方签订的采购合同和2011年7月1日、8月3日双方形成的口头采购合同应予撤销的主张，唐山凤凰公司在本案中未能提供证据证实，对此本院不予支持。
三、关于青岛海信公司所供机顶盒是否存在质量问题，以及是否应予退货的问题
本院认为，唐山凤凰公司未能提供充分证据证实青岛海信公司所供机顶盒存在质量问题且应予退货，一审未支持唐山凤凰公司的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
首先，双方签订的采购合同关于货物的验收明确约定：唐山凤凰公司收到青岛海信公司货物后，会同青岛海信公司共同完成初验，在初验报告上确认有短缺或不合格产品时，青岛海信公司应在5日内补齐短缺，并更换所有不合格货品；青岛海信公司机顶盒产品开箱检验合格率不能低于98%，低于此合格率视为整批次产品不合格，青岛海信公司应在三个工作日内解决出现的问题；唐山凤凰公司按照收货数量的5%进行抽检，如有货／单不符、数量短缺、外观明显受损、产品质量问题，应及时通知青岛海信公司，如唐山凤凰公司在七个工作日内未验收或者未出具验收单，则视为验收合格。本案唐山凤凰公司认可机顶盒交接时进行了抽检和验收，但唐山凤凰公司并未在合同约定的期限内提出异议，应视为青岛海信公司所供机顶盒质量合格。
其次，2012年5月27日，青岛海信公司与唐山凤凰公司进行对账，唐山凤凰公司认可尚欠青岛海信公司货款1859718元，并于其后陆续付款1786240元。在此过程中，唐山凤凰公司对青岛海信公司所供机顶盒是否存在质量问题并未提及。该证据进一步印证唐山凤凰公司对青岛海信公司所供机顶盒的产品质量是认可的。
再次，双方签订的采购合同关于售后服务明确约定：青岛海信公司在其产品保修期内对故障机器予以免费维修，包换期内对故障机器予以免费更换；青岛海信公司承诺在唐山凤凰公司所在地成立专门的售后服务部门，在产品正常的使用寿命内负责提供产品的售后服务；青岛海信公司承诺为唐山凤凰公司提供总销量千分之一（但最少低于20台）的机顶盒作为故障机顶盒的替换备用，备机与该批机顶盒同时到达。本案青岛海信公司所供机顶盒在使用过程中即使存在故障，也可以通过青岛海信公司提供的售后服务予以解决。
第四，唐山凤凰公司所购青岛海信公司的机顶盒，并非直接销售给客户，而是销售给广联公司，再由广联公司销售给客户。唐山凤凰公司在本案中也未能提供，因产品质量不合格，广联公司向其主张索赔或退货等相关证据。
第五，唐山凤凰公司提供的证据并不能证实青岛海信公司所供机顶盒存在质量问题且达到退货条件。关于唐山凤凰公司提供的部分“机顶盒、智能卡退、换登记表”及广联公司的维修替换电子记录，首先，其仅能证实机顶盒被更换过的次数，而不能证实被更换机顶盒的实际数额为42266台，更不能证实青岛海信公司所供机顶盒存在质量问题且应予退货。其次，双方签订的采购合同已对售后服务进行了相关约定，青岛海信公司所供机顶盒如存在故障，可以通过青岛海信公司提供的售后服务予以解决。只有在机顶盒的包换期内，青岛海信公司才能给予故障机顶盒更换。再次，青岛海信公司不认可收到42266台故障机顶盒的退货，唐山凤凰公司也不能证实42266台应予退货的故障机顶盒确实存在的客观事实。所以对唐山凤凰公司提供的部分“机顶盒、智能卡退、换登记表”及广联公司的维修更换电子记录，本院不予采信。关于唐山凤凰公司提供的本案所涉机顶盒的CATVH7-20120117号检验报告，该检验报告即使是真实的，因检验报告的取样未经青岛海信公司的同意，不能确认样品具有代表性。再者，青岛海信公司所供机顶盒有127500台之多，个别存在质量问题并不违反合同约定，双方可以通过青岛海信公司的售后服务予以解决。所以对该检验报告，本院亦不予采信。
四、关于青岛海信公司的反诉请求是否已超过诉讼时效的问题
本院认为，青岛海信公司与唐山凤凰公司是滚动的买卖结算方式，2012年5月27日，双方进行了对账，唐山凤凰公司尚欠青岛海信公司货款1859718元。之后，唐山凤凰公司又陆续付款1786240元，其中最后一笔付款时间为2013年12月31日。所以至2014年8月，青岛海信公司在本案中提起反诉，青岛海信公司的反诉请求并不超过诉讼时效，唐山凤凰公司关于青岛海信公司的反诉请求已超过诉讼时效的主张，不能成立，本院不予支持。
五、关于唐山凤凰公司是否欠青岛海信公司货款，以及欠款数额的问题
本院认为，2012年5月27日，双方进行了对账，唐山凤凰公司认可截止当日尚欠青岛海信公司货款1859718元。后唐山凤凰公司又陆续偿还了1786240元，对偿还数额唐山凤凰公司也没有异议。所以一审认定唐山凤凰公司现尚欠青岛海信公司的货款数额为73478元正确，本院予以维持。唐山凤凰公司关于其最后派发两份订单时，由于前期质量问题，当时确定货款全清的主张，因唐山凤凰公司未提供证据证实，且与对账单所反映的事实不符，对此本院不予支持。
六、关于一审按同期银行贷款利率的1.95倍调整违约金是否适当的问题
本院认为，本案采购合同虽然明确约定“每迟延付款1日应支付货款总额的0.03%的违约金”，但唐山凤凰公司主张违约金明显过高，一审法院予以调减。关于一审法院的调减标准是否适当的问题，唐山凤凰公司逾期付款给青岛海信公司造成的损失为逾期付款利息，逾期付款利息可按照逾期贷款罚息计算。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）规定，逾期贷款罚息可按同期银行贷款利率的1.5倍计算。再根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）关于违约金不超过造成损失的30%的相关规定，违约金只要不超过损失的130%就应得到法律保护，所以一审法院将青岛海信公司主张的违约金调整为按人民银行规定的同期贷款利率的1.95倍计算，正确适当，本院予以维持。唐山凤凰公司主张违约金应为贷款利率的30%，是对法律错误的理解，对此本院不予支持。
综上，上诉人唐山凤凰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费133271元，由上诉人唐山凤凰网络电子技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王爱华
审判员 马 红
审判员 邝 斌
二〇一五年六月八日
书记员 路然然