p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;font-size:12.0pt;font-family:宋体;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:宋体;}div.Section1{page:Section1;}内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2012）内民提一字第25号申请再审人(一审原告、二审被上诉人)：张尚智，男，1953年7月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇。委托代理人：毛萨如拉，内蒙古民安律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：内蒙古阿拉善盟建筑(集团)有限责任公司，住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇民族街南梁街。法定代表人：马正鹤，该公司董事长。委托代理人：韩承旭，内蒙古民安律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中国移动通信集团内蒙古有限公司阿拉善分公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇新区。负责人：姜永红，该公司总经理。委托代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：王庆福，男，1964年6月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇。申请再审人张尚智因与被申请人内蒙古阿拉善盟建筑(集团)有限责任公司（以下简称阿建公司）、中国移动通信集团内蒙古有限公司阿拉善分公司（以下简称移动公司）、王庆福建设工程施工合同纠纷一案，不服阿拉善盟中级人民法院(2010)阿民一终字第88号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年9月20日作出（2011）内民申字第566号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年3月12日公开开庭进行了审理。申请再审人张尚智及其委托代理人毛萨如拉、阿建公司的委托代理人韩承旭、移动公司的委托代理人李文丹及王庆福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2008年8月7日，一审原告张尚智起诉至阿拉善左旗人民法院称，2007年3月，张尚智经王庆福承包了移动公司位于查汉池、查拉湖、腾格里老苏木三处移动信号塔基工程和风光互补基础工程。当时约定工程按图纸施工，移动公司派监理负责现场工程质量，工程总造价467285元，工程款分3期于施工完毕后全部付清。之后张尚智便组织人工于3月25日进场施工，6月10日完工，在工程施工过程中移动公司通过王庆福和张尚智直接领取工程款248084元，工程完工后张尚智要求移动公司付款时，移动公司以种种理由推拖。张尚智与移动公司、阿建公司之间形成劳务合同关系，现已按时完成工程，依约应当全额付款。请求判令阿建公司、移动公司、王庆福结算张尚智在阿左旗查汉池、查拉湖、腾格里老苏木三处移动信号塔基工程和风光互补基础工程；立即给付拖欠工程款219174元。一审被告阿建公司辩称，王庆福不是阿建公司的正式职员。承建移动公司GSM12期工程铁塔基础工程，虽然王庆福经过阿建公司许可，以阿建公司的名义签订了施工合同，但是阿建公司深知如果发生工程质量问题将会承担不可推卸的法律责任，要求王庆福不得将该工程再转包给他人，否则阿建公司有权就造成的经济损失要求王庆福赔偿。在施工、工程核算及支付工程款的过程中，阿建公司没有参与。阿建公司在本案中没有获得任何收益。一审被告移动公司辩称，张尚智和我公司没有任何法律关系，施工期间的工程款预付及工程结算只能与施工方阿建公司进行。王庆福代理阿建公司和我公司进行结算是履行公司代理职责的行为，非个人行为。我公司和张尚智没有直接的法律关系，将移动公司列为被告主体不适格。一审被告王庆福辩称，张尚智关于承包诉争工程的陈述与事实不符。2007年4月中旬，与移动公司签订查汉池、查拉湖、腾格里老苏木三处塔基及机房施工合同的工程承包方是阿建公司，王庆福是承包方的委托代理人，张尚智不是合同当事人，其主张确认上述三个塔基工程由其承包，没有合同与法律依据。张尚智请求依法判令给付20余万元工程款的诉讼请求无事实依据。理由是：第一、张尚智并非合同当事人，其无权按照合同约定的工程造价结算工程款；移动公司同阿建公司签订的三项工程的总造价也并非如张尚智诉称的467285元，根据移动公司与阿建公司签订的三项工程的工程谈判价格及中国移动通信集团内蒙古有限公司内审部的最终审核价格，三项工程的最终审核价格为355131元；第二、王庆福为项目负责人，张尚智是王庆福雇佣的查汉池、腾格里老苏木两处工程的现场负责人；第三、王庆福支付给张尚智的工程款、维修款总额已超过移动公司的最终审核价格，张尚智主张支付高达20余万元的工程拖欠款没有任何事实根据，应驳回张尚智的诉讼请求。阿拉善左旗人民法院一审查明，2007年4月2日，移动公司与阿建公司的委托代理人王庆福签订了《内蒙古GSM十二期阿盟业务区查汉池基站50米自立塔塔基及机房施工合同》（简称查汉池施工合同）、《内蒙古GSM十二期阿盟业务区查拉湖基站50米自立塔塔基及机房施工合同》（简称查拉湖施工合同）及《内蒙古移动GSM2007年村通阿盟业务区腾格里老苏木基站50米自立塔塔基及机房施工合同》（简称腾格里施工合同）。2007年7月22日，移动公司与阿建公司签订了《内蒙古移动GSM十二期阿盟业务区风光互补基础施工合同》（简称风光互补施工合同）。合同中对工程的实施范围及地点、施工要求、施工条约、工程造价及付款方式、双方的职责及发生争议的处理方式都进行了详细的约定。合同签订后，阿建公司的委托代理人王庆福与张尚智进行口头约定，将上述工程转包给张尚智。张尚智即组织人员、购买材料，到上述工程施工地进行了施工。施工过程中，因工程需要增加了部分工程量。中国移动通信集团内蒙古有限公司内审部对腾格里老苏木基站基础工程审核工程造价为114980元，对查拉湖、查汉池盐场基站基础工程审核工程总造价为240151元。庭审中，双方当事人对工程量的计算发生争执。阿左旗人民法院委托阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程的工程量进行鉴定。阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司做出的工程量鉴定结论为：查拉湖基础工程及风光互补工程的造价为168623元、腾格里老苏木工程的造价为139707元、查汉池基础工程及风光互补工程的造价为179905元，上述三处工程总造价为488235元。张尚智向阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费2000元。王庆福支付张尚智工程款、拖欠工资及通过借款等形式向张尚智共计支付了250014元。阿拉善左旗人民法院一审认为，移动公司与阿建公司签订《查汉池施工合同》、《查拉湖施工合同》及《腾格里施工合同》后，阿建公司的委托代理人王庆福又与张尚智对上述工程的施工等方面达成了口头协议，该协议系双方真实意思表示，应该按照约定履行各自的权利和义务。张尚智已经按照约定完成了工程，阿建公司应承担给付下剩工程款的责任。关于双方当事人争执的工程量的计算，阿建公司称应该按照阿建公司与移动公司签订的合同约定作为工程量的计算，根据合同的相对性原则，该合同是阿建公司与移动公司签订的，对张尚智不具有约束力，且该工程最终审核价是移动公司内部做出的，因此对争议的工程量委托有资质的阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司进行的鉴定真实、合法，予以采信。王庆福辩称应由张尚智承担因工程质量不符合标准而造成的损失，因王庆福未提供相关证据，对该抗辩理由不予支持。张尚智主张由移动公司承担相应的责任，其提供的证据不足以证明移动公司系本案的责任主体。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，阿拉善左旗人民法院于2009年11月28日作出(2008)阿左民一初字第977号民事判决：一、内蒙古阿拉善盟建筑（集团）有限责任公司于本判决书生效后10日内向张尚智支付拖欠工程款238221元。二、驳回张尚智的其他诉讼请求。鉴定费2000元，由内蒙古阿拉善盟建筑（集团）有限责任公司负担。案件受理费4588元，由内蒙古阿拉善盟建筑（集团）有限责任公司负担。阿建公司不服一审判决，向阿拉善盟中级人民法院提起上诉称，阿建公司与王庆福是挂靠关系，非委托关系。一审判决对本案涉诉工程进行工程造价司法鉴定适用法律错误。发包方未支付高出的工程款，由承包方承担显失公平。王庆福不服一审判决，向阿拉善盟中级人民法院提起上诉称，签订合同的是阿建公司，王庆福是以项目经理和委托代理人的身份参与了合同的签订，王庆福无权对外转包工程，与张尚智不是承包和合伙关系，张尚智不是合同相对方，是查汉池和腾格里老苏木两处工程的现场负责人。一审法院准许张尚智鉴定申请，并采信鉴定结论，于法无据。工程价款应执行合同确定的价款。阿拉善盟中级人民法院二审查明，王庆福以阿建公司的名义与移动公司签订了诉争工程的施工合同，合同中对工程的实施范围及地点、施工要求、施工条约、工程造价及付款方式、双方的职责及发生争议的处理方式都进行了详细的约定。合同签订后，阿建公司的委托代理人王庆福便组织张尚智负责查汉池、腾格里老苏木两处基站的施工，组织王国为负责查拉湖基站的施工，施工过程中，王庆福以支付工程款、工人工资、借款等形式，向张尚智支付了250014元，向王国为支付了40150元。2007年12月18日，因工程存在质量问题，移动公司组织监理方及包括王庆福在内的其他承包人达成会议纪要，明确整改所需费用由施工单位承担90％，监理单位承担10％，整改工作自2008年4月初开始，6月底结束。2008年4月24日，移动公司内部对腾格里老苏木基站基础工程审核工程造价为114980元，对查拉湖、查汉池盐场基站基础工程审核工程造价总造价为240151元。另查明，阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司受托对涉案工程的工程量进行了鉴定。结论为：查拉湖基础工程及风光互补基础工程的造价为168623元、腾格里老苏木工程的造价为139707元、查汉池基础工程及风光互补基础工程的造价为179905元，上述三处工程总造价为488235元。阿拉善盟中级人民法院二审认为，王庆福以阿建公司代理人的身份与移动公司签订的施工合同，系双方当事人自愿达成，双方对施工要求、质量、价款、付款方式均作了明确约定，该合同内容真实，予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，王庆福与移动公司明确约定“工程最终造价以内蒙古移动通信有限责任公司审计部审计结果为准”。由于合同双方以约定工程价款采用固定价格方式，因此本案的工程结算应按照约定价款进行结算。一审法院依当事人的申请所作的鉴定不予采信。张尚智上诉称，其与王庆福达成口头承包协议，移动公司与王庆福在合同中明确约定该工程不得转包。移动公司对张尚智的承包身份不予认可，王庆福亦不认可将该工程转包给张尚智。现张尚智就工程承包的方式、价款、工程质量、维修费等相关问题未作出合理解释，亦未提供充分的证据对其主张的事实加以佐证。张尚智称其是三个基站的承包人，王国为是其雇佣的查拉湖工地负责人。庭审中，王国为不认可是受雇于张尚智，之前并不认识，是王庆福聘请的查拉湖工地负责人。查汉池基站的具体施工人薛润来庭审中也证明是为王庆福施工，王庆福是承包人，张尚智是工地负责人。结合本案查明的事实及证据的分析，无法认定张尚智是诉争工程的承包人，根据合同相对性的原则，张尚智的诉讼请求不能成立。王庆福与阿建公司的上诉理由成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，阿拉善盟中级人民法院于2010年4月12日作出（2010）阿民一终字第88号民事判决：一、撤销阿拉善左旗人民法院（2008）阿左民一初字第977号民事判决；二、驳回张尚智的诉讼请求。一、二审案件受理费9176元，由张尚智负担。张尚智申请再审称，张尚智已提交证据证明张尚智系该工程承包人身份，二审法院仅以移动公司与王庆福对张尚智的承包人身份不予认可的陈述否认张尚智的承包人身份，属认定事实错误，并违反证据规则。根据合同相对性的原则，张尚智对王庆福与移动公司签订合同的内容不知情，不因王庆福与移动公司对该工程造价的约定而丧失对工程造价鉴定的权利。二审判决认定事实和适用法律错误。请求依法撤销二审判决，改判阿建公司、移动公司、王庆福给付张尚智工程款238221元。阿建公司辩称,阿建公司不是本案适格主体,不应承担民事责任。阿建公司授权王庆福与移动公司签订合同,并约定不得转包。王庆福作为工程的项目负责人和实际施工人组织施工，并收取工程款。张尚智主张王庆福与其口头约定将工程转包无事实依据,阿建公司与移动公司均不予认可。移动公司辩称，本案诉争工程是由移动公司与阿建公司签订承包合同后交由阿建公司施工的，依照合同约定阿建公司不得转包。因张尚智不是合同相对方,故移动公司不承担法律后果。移动公司与阿建公司在合同中明确约定,以移动公司最终审核价为付款依据,张尚智申请鉴定于法无据,不应按鉴定价格支付工程款。王庆福辩称，我承包工程后雇佣张尚智等人施工，工程款是我支付的，与张尚智无关。本院再审查明，2008年4月24日，移动公司内审部对腾格里老苏木基站基础工程审核工程造价为114980元,对查拉湖、查汉池盐场基站基础工程审核工程总造价为240151元，合计为355131元，移动公司已支付阿建公司250014元。阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司做出的工程量鉴定结论为:（一）查拉湖机站单位工程造价168623元，其中1、塔侧房30353元；2、变更增加6197元；3、基站50米铁塔基础99085元；4、风光互补基础32988元；（二）腾格里机站单位工程造价139707元，其中1、塔侧房31368元；2、变更增加11758元；3、基站50米铁塔基础96581元；（三）查汉池机站单位工程造价179905元，其中1、塔侧房33827元；2、变更增加17722元；3、基站50米铁塔基础101596元；4、风光互补基础26760元；上述三处工程总造价为488235元。两项审计相差133104万元。其中查拉湖机站变更增加6197元、风光互补基础32988元；腾格里机站变更增加11758元；查汉池机站变更增加17722元、风光互补基础26760元，合计95425元。审理中，各方当事人对存在增量工程不持异议，张尚智持有工程设计变更单。诉争工程于2008年4月24日竣工验收。庭审中移动公司主张其审计部出具的审定结算总造价中已含有增量工程项目和风光互补基础项目，但在规定期限内未提供相关证据。另查明，合同约定工程最终造价以内蒙古移动通信有限责任公司审计部审计结果为准。其他事实与一审法院查明的事实一致。本案的争议焦点：一是张尚智是否具备诉讼主体资格；二是工程造价的认定；三是承担工程款的责任主体。本院再审认为，阿建公司具有建设工程施工资质，2007年1月27日，阿建公司法定代表人马正鹤给王庆福签署了《法人授权委托书》，王庆福以阿建公司代理人身份于2007年与移动公司签订的《查汉池施工合同》、《查拉湖施工合同》、《腾格里施工合同》、《风光互补施工合同》意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同，受法律保护。王庆福的行为应视为阿建公司的行为，其行为后果应由阿建公司承担。关于张尚智是否具备诉讼主体资格的问题。阿建公司与张尚智之间没有书面合同，张尚智主张与阿建公司的代理人王庆福有口头协议，王庆福不认可，但根据张尚智提交的工程图纸、机房图、塔基图、查拉湖和查汉池风光互补图、施工日志、工程设计变更单、垫付款凭证、购买材料单据以及证人证言等，应当认定张尚智是工程施工的组织者和建筑材料的实际购买人，故可以推定阿建公司与张尚智之间形成了口头转包合同。因张尚智没有建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，阿建公司与张尚智之间口头的施工合同为无效合同。由于张尚智实际组织了施工，应认定张尚智是本案诉争工程的实际施工人，所以张尚智以实际施工人的身份起诉，请求“给付拖欠工程款”，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，张尚智具备原告的诉讼主体资格。王庆福陈述与张尚智是雇佣关系，但只提供了证人证言，不能提供全面组织施工的证据佐证，故对其的主张不予支持。关于工程造价问题。《查汉池施工合同》、《查拉湖施工合同》、《腾格里施工合同》、《风光互补施工合同》中约定：“工程最终造价以内蒙古移动通信有限责任公司审计部审计结果为准”，该约定对张尚智具有约束力，移动公司主张的应按其审计部审计结果计算工程量的理由应予支持。在庭审中，张尚智提出移动公司审计部的审计结果中没有“增量工程项目”和“风光互补基础项目”，移动公司抗辩已经包括，但在规定期限内未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。所以工程造价应确认为移动公司审计部的审计结果与阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司做出的工程量鉴定结论中“增量工程项目”和“风光互补基础项目”之和，即355131元+95425元=450556元。关于支付工程款的责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价格范围内对实际施工人承担责任”。本案中移动公司是发包人，张尚智是实际施工人，移动公司应付工程款为450556元，已支付250014元，尚欠工程款200542元。根据上述司法解释，移动公司应将欠付的工程款直接支付给张尚智。对阿建公司在再审中提出的“阿建公司不应承担民事责任”的抗辩理由，予以支持。综上，一审法院全部用阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司审计报告结论认定工程造价，不符合阿建公司和移动公司的合同约定。二审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条中的“固定价结算”，以张尚智与阿建公司、移动公司不存在合同关系，否定张尚智的诉讼请求，属于适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销阿拉善盟中级人民法院（2010）阿民一终字第88号民事判决和阿拉善左旗人民法院（2008）阿左民一初字第977号民事判决；二、中国移动通信集团内蒙古有限公司阿拉善分公司在本判决生效后三十日内支付张尚智工程款200542元。三、驳回张尚智对王庆福、内蒙古阿拉善盟建筑(集团)有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计9176元，由张尚智负担1468元，中国移动通信集团内蒙古有限公司阿拉善分公司负担7708元。本判决为终审判决。审判长赵也夫审判员包建国代理审判员付建斌二○一二年七月二日书记员康凯