山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1976号
上诉人（原审原告）莫桂云，农民。
委托代理人贾义军，山东民桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市吴泰闸路43号。
负责人张天庚，经理。
委托代理人程兵，北京市都城（济宁）律师事务所律师。
委托代理人孙慧。
被上诉人（原审被告）丁已斌，农民。
委托代理人徐浩。
被上诉人（原审被告）张纪贞，农民。
委托代理人徐浩。
被上诉人（原审被告）嘉祥锦程商贸有限公司，住所地嘉祥县卧龙山镇卧佛寺村东（麒麟轩大酒店南60米）。
法定代表人周卫兵，经理。
委托代理人徐浩。
上诉人莫桂云某甲机动车交通事故责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金民初字第1359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月12日10时30分，丁已斌驾驶鲁H×××××／鲁H×××××挂号重型半挂牵引车沿S252省道由东向西行驶至66KM＋300M处时，与莫桂云骑人力自行车相撞，致莫桂云受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经金乡县公安局交通警察大队金公交认字（2014）第20140011212号道路交通事故认定书认定，丁已斌负事故的主要责任，莫桂云负事故的次要责任。莫桂云受伤后，被送到金乡宏大医院治疗，莫桂云经该院诊断：1、失血性休克；2、创伤性休克；3、急性特重型复合外伤：左侧肩胛骨粉碎性骨折，左侧胫腓骨骨折，左侧第3肋骨骨折；4、特重型颅脑损伤：右侧额颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左侧顶骨粉碎性骨折，左侧额、颞、顶软组织肿胀；5、其他系统疾病待排除。莫桂云在该院住院179天，于2014年7月10日好转出院，共支付医疗费219988.56元（217854.93元＋2133.63元）。2014年7月10日，金乡宏大医院出院诊断证明，建议：继续休息治疗叁个月，住院期间需两位陪护人员，壹月后复查。2014年7月25日，莫桂云再次入住金乡宏大医院，经该院诊断：1、肺炎；2、全身多发骨折；3、脑出血恢复期。莫桂云在该院住院9天，于2014年8月3日出院，支付医疗费10102.21元。2014年7月8日，莫桂云申请对其伤残等级、护理期、营养期、休息期、二次手术费用进行鉴定，本院依法委托济宁平直物证司法鉴定所进行鉴定，2014年10月16日济宁平直物证司法鉴定所济平直司某所（2014）法临鉴字第762号司法鉴定意见书鉴定意见为：（一）被鉴定人莫桂云某甲车祸致特重型颅脑损遗留智力缺损；左肩胛骨粉碎性骨折，左上臂左肘关节毁损伤致上肢功能丧失50%以上；左小腿毁损伤，左胫腓骨远段粉碎性骨折致左下肢功能丧失10%，以上分别构成道路交通事故VI、VIII、X级伤残。（二）伤后休息期365日，营养期60日，护理期365日。（三）二次手术费贰仟元人民币。莫桂云支付鉴定费2200元。2014年12月5日永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司向本院申请对莫桂云第二次住院治疗与本次交通事故之间是否存在因果关系、医保范围用药进行鉴定，本院依法委托济宁永正司法鉴定所进行鉴定，2015年2月6日济宁永正司法鉴定所济宁永正司某所（2015）临鉴字第54号司法鉴定书鉴定意见：（一）莫桂云第二次住院治疗与本次交通事故受伤存在密切因果关系，本次交通事故受伤参与度评定为75%。（二）莫桂云药物治疗费中，除15866.99元＋7505.28元=23372.27元外，其余为医保范围内用药费。另查明，丁已斌驾驶的鲁H×××××／鲁H×××××挂号重型半挂牵引车实际所有人为张纪贞，丁已斌与张纪贞之间系提供劳务关系，丁已斌驾驶鲁H×××××／鲁H×××××挂号重型半挂牵引车的行为系履行职务行为。肇事车辆挂靠在嘉祥锦程商贸有限公司名下，张纪贞与嘉祥锦程商贸有限公司系挂靠关系。鲁H×××××号货车在永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险）并附加了不计免赔险，交强险保险期间为2013年7月12日起至2014年7月11日止，商业三者险保险期间为2013年7月13日起至2014年7月12日止，保险金额300000元；鲁H×××××挂号挂车在永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司投保了第三者责任商业保险（商业三者险）并附加了不计免赔险，保险期间为2013年7月13日起至2014年7月12日止，保险金额200000元。又查明，发生交通事故时，莫桂云在山东民和牧业股份有限公司二十五场打工，莫桂云某乙丈夫杨某甲及莫桂云某乙侄子杨某乙中亦在该公司打工。在莫桂云住院期间，张纪贞已给付莫桂云1416**.63元（139500元＋2133.63元）。上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的道路交通事故认定书、住院病案、医疗费单据、济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费单据、山东民和牧业股份有限公司证明、银行账户交易明细，被告丁已斌提供的驾驶证、道路运输从业资格证，被告张纪贞提供的行驶证、道路运输证、原告莫桂云某乙儿子杨自如向其出具的收到条、交强险和商业三者险保单、车辆挂靠合同书，被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司提供的济宁永正司法鉴定所法医学司法鉴定意见书等证据证实，并经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，被告丁已斌驾驶的鲁H×××××／鲁H×××××挂号重型半挂牵引车与原告莫桂云骑人力自行车相撞发生道路交通事故，造成原告莫桂云受伤致残，住院治疗，被告丁已斌负此次事故的主要责任，原告莫桂云负事故的次要责任。被告丁已斌驾驶的鲁H×××××／鲁H×××××挂号重型半挂牵引车在被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司投保了机动车交强险和商业三者险并附加了不计免赔险，事实清楚，本院予以认定。关于原告莫桂云医疗费：根据鉴定意见，原告莫桂云第二次住院治疗与交通事故受伤参与度为75%，原告莫桂云第二次住院治疗的医疗费为7576.66元（10102.21元×75%），二次手术费2000元，原告莫桂云医疗费共计为229565.22元（219988.56元＋7576.66元＋2000元），其中非医保用药为23372.27元。关于原告莫桂云某乙误工费：原告莫桂云受伤前一直在山东民和牧业股份有限公司二十五场工作，其事故发生前三个月的工资为3035元、3330元、2330元，其平均月工资为2898.33元［（3035元＋3330元＋2330元）÷3］，每天工资96.61元（2898.33元÷30天）。原告莫桂云某乙误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，计算至定残日前一天为277天。原告莫桂云某乙误工费为26760.97元（96.61元／天×277天）；原告莫桂云要求误工时间按638天计算，没有法律依据，本院不予采纳。关于原告莫桂云某乙护理费：原告莫桂云与杨某甲系夫妻关系，根据山东民和牧业股份有限公司证明、杨某甲的银行账户交易明细，本院对杨某甲的护理行为予以认定。杨某甲在事故发生前三个月的工资4315元、4041元、3434元，其平均月工资为3930元［（4315元＋4041元＋3434元）÷3］，每天工资131元（3930元／30天）；杨某乙中系原告莫桂云某乙侄子，其提交的银行账户明细截至2014年1月14日，对杨某乙中的护理行为本院不予认定；原告莫桂云第一次住院期间的护理费为30609元（131元／天×179天＋40元／天×179天）；原告莫桂云第一次出院至第二次住院期间的护理人员，根据原告莫桂云两次住院病历记载，本院确定护理人员为1人，其误工费为3013元（131元／天×23天）；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别”的规定，原告莫桂云要求护理时间按638天计算，未提交合法有效的证据予以证明，本院不予采纳。原告莫桂云某乙护理费共计为33622元（30609元＋3013元）。关于××赔偿金：原告莫桂云虽在山东民和牧业股份有限公司打工，但农村居民的身份并未改变，其××赔偿金应按照农村居民标准计算。原告莫桂云××赔偿金为114696元（10620元／年×20年×0.54）。关于原告莫桂云某乙营养费：根据原告莫桂云某乙住院病历、伤情、鉴定意见，其营养期本院确定为60日，营养费为600元（10元／天×60天）。原告莫桂云身体伤势较重，精神亦遭到严重伤害，其要求被告支付精神损害抚慰金，符合有关法律规定，本院酌定为10000元。对原告莫桂云主张的交通费3000元，被告方不予认可，根据原告莫桂云治疗的实际情况，本院酌情认定原告莫桂云第一次住院的交通费为2000元，第二次住院的交通费为100元。原告莫桂云某乙交通费为2100元（2000元＋100元）。原告莫桂云某甲本次交通事故所受的经济损失为：医疗费229565.22元，误工费26760.97元，护理费33622元，××赔偿金114696元，住院伙食补助费3715元（179天×20元／天＋9天×20元／天×75%），营养费600元，鉴定费2200元，交通费2075元（2000元＋100元×75%），精神损害抚慰金10000元，共计423234.19元。被告丁已斌与被告张纪贞之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告丁已斌对原告莫桂云某丙成的损害应当由被告张纪贞承担侵权责任。被告嘉祥锦程商贸有限公司与被告张纪贞之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，被告嘉祥锦程商贸有限公司作为被挂靠人应当与挂靠人被告张纪贞承担连带赔偿责任。根据原告莫桂云与被告丁已斌在交通事故中的责任及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第六十六条第一款第（三）项的规定，由被告张纪贞承担90%的赔偿责任为宜。对原告莫桂云所受经济损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司根据商业三者险保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，由被告张纪贞予以赔偿。被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告莫桂云医疗费10000元，××赔偿金100000元，精神损害抚慰金10000元，共计120000元。被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司主张在商业三者险中扣除原告莫桂云医疗费中的非医保用药费用，根据济宁永正司法鉴定所鉴定意见，本院予以采纳。被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告莫桂云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、营养费、交通费共计251875.73元。［（423234.19元-120000元）×90%-23372.27元×90%］。被告张纪贞赔偿原告莫桂云非医保用药费用21035.04元（23372.27元×90%），鉴定费1980元（2200元×90%），共计23015.04元。被告张纪贞已给付莫桂云1416**.63元，原告莫桂云应返还被告张纪贞118618.59元（141633.63元-23015.04元），因此被告张纪贞、被告嘉祥锦程商贸有限公司不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第三款、第四款，《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第六十六条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效三十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告莫桂云医疗费10000元，××赔偿金100000元，精神损害抚慰金10000元，共计120000元；二、被告永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效三十日内在商业三者险责任限额内赔偿原告莫桂云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、营养费、交通费共计251875.73元；三、驳回原告莫桂云某乙其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9218元，由原告莫桂云负担2700元、被告张纪贞负担6518元。
宣判后，上诉人莫桂云不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效三十日内在商业险责任险限额内赔偿原告莫桂云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、营养费、交通费共计468993.97万元。诉讼费用由被上诉人负担。非医保用药应有被上诉人永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业险范围内承担，而不应由实际车主张纪贞承担。一审中，上诉人提交了上诉人及其丈夫杨某甲、侄子杨某乙中由山东民和牧业股份有限公司出具的工资表及证明，还有蓬莱市邮政储蓄银行为上诉人及杨某甲、杨某乙中发放工资的明细。这些证据已经非常明显的证明了上诉人已经连续在蓬莱市的山东民和亩股份有限公司工作、居住近三年时间。应当按照城镇居民的标准计算误工费、护理费。上诉人的误工期、护理期应为365日。
被上诉人永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司答辩称，一审认定事实清楚，应当维持一审判决。
被上诉人丁己斌、张纪贞、嘉祥锦程商贸有限公司答辩称，上诉人莫桂云某乙××赔偿金不应当按照城镇居民标准计算。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于医保外用药的问题。根据济宁永正司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》记载，对于医保范围的用药费进行了鉴定。一审法院免除了被上诉人永诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司对于医保外用药费用的保险责任，并无不当，予以维持。关于上诉人的××赔偿金的计算标准问题。上诉人莫桂云及其丈夫杨某甲、侄子杨某乙中在本案交通事故发生前均在山东民和牧业股份有限公司二十五场打工，对于上诉人莫桂云某乙误工费、护理费可以按照其实际减少的工资收入进行计算。但是，上诉人莫桂云某乙工作特点决定其并非是长期、稳定的居住在城镇地区。此外，被上诉人莫桂云某丁并未提交缴纳社会保险的证明等证据用于证实其已经享有城镇居民社会保险，对于一审法院按照农村居民标准计算上诉人的××赔偿金，并无不当。关于本案的误工期限、护理期限的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，一审法院计算被上诉人莫桂云某乙误工期限、护理期限并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4557元，由上诉人莫桂云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王翠英