河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1287号
上诉人（原审被告）宋乃玉。
被上诉人（原审原告）宋欧鹏。
委托代理人李钢，河南向东律师事务所律师。代理权限：特别授权
上诉人宋乃玉与被上诉人宋欧鹏民间借贷纠纷一案，宋欧鹏于2016年1月13日向商丘市梁园区人民法院起诉，请求依法判令宋乃玉返还借款本金50万元及利息。商丘市梁园区人民法院于2016年2月27日作出（2016）豫1402民初518号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉。本院2016年4月1日受理后，依法组成合议庭，2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人宋乃玉与被上诉人宋欧鹏的委托代理人李钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月20日，宋乃玉以做生意需要资金周转为由，向宋欧鹏借款，并出具借条一张，内容为：“今借宋欧鹏现金伍拾万元整，利息月息叁分。宋乃玉”。2月25日，宋欧鹏通过银行转账给宋乃玉48万元。2015年6月，宋欧鹏向宋乃玉催要借款，宋乃玉未偿还，双方形成纠纷。
上述事实，有当事人提交的上述证据及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：被告宋乃玉以做生意需要资金周转为由向原告宋欧鹏借款，并给原告出具借条，原、被告之间构成民间借贷关系。被告宋乃玉作为借款人，有按约定返还原告借款本金及利息的义务。被告宋乃玉未按约定返还原告借款本金及利息，属违约行为，应承担继续履行的违约责任。因此，原告宋欧鹏要求被告宋乃玉返还借款本金48万元并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但原告宋欧鹏诉称另外支付被告宋乃玉现金2万元，因原告宋欧鹏未向本院提交相关证据材料，对原告宋欧鹏要求被告宋乃玉返还该2万元本金的诉讼请求，本院不予支持。另外，原、被告约定的利率月息3分过高，超出了相关司法解释规定的利率，对原告宋欧鹏超过司法解释规定利率部分的利息请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款之规定，原审判决：一、被告宋乃玉返还原告宋欧鹏借款本金48万元及利息（利息按月利率2分，从2014年2月25日起计算至本金实际付清之日止）。于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告宋欧鹏的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告负担150元，被告负担4250元。
上诉人宋乃玉上诉称：一、程序违法。1.管辖错误。根据一审中被上诉人向法院提供的上诉人的住址，上诉人自2009年起就未在此处居住，另商丘大华建材公司在平原路××××交叉口东南角，属于睢阳区管辖，不属于梁园区管辖，依据民诉法管辖的规定，梁园区人民法院对该案没有管辖权。2.自被上诉人起诉起，上诉人未收到一审法院的任何诉讼文书和通知，对该案件的发生一无所知，根本不可能参加诉讼、提供证据、进行答辩。法院作出判决后，一审法院通过上诉人涉及到的其他案件联系到上诉人，至此才知道本案的发生。一审法院在没有通知到上诉人，也没有进行公告送达的情况下，缺席判决明显违反《民事诉讼法》的规定。二、事实不清。因一审没有收到开庭传票，造成上诉人不能按时庭审答辩，给上诉人造成很不利的判决结果。事实上，上诉人向被上诉人借款50万元，并出具了借款50万元的借条，被上诉人扣除2万元的利息后给付48万元，实际借款48万元。2014年6月10日上诉人通过农业银行归还其借款30万元，2014年7月11日又通过建设银行向被上诉人归还20万元和4.6万元的利息，双方的债权债务关系已消灭。此后，上诉人因工作事务忙，没有向被上诉人取回借条，就电话通知让被上诉人销毁，被上诉人不但没有销毁，反而以借条通过诉讼手段骗取不正当利益。综上，一审事实不清，程序违法，适用法律错误。综上，请求二审法院依法查清事实，裁定撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人宋欧鹏答辩称，一、一审中开庭程序合法，是邮寄方式，上诉人拒绝签收，上诉人放弃自己的权利。二、上诉人自认借给被上诉人48万元，所称已经偿还54.6万，是偿还的煤款，与本案没有关系，被上诉人将举出证据予以佐据。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点
为：一、一审程序是否违法。二、原审判决宋乃玉返还宋欧鹏借款本金48万元及利息有无事实、法律依据。
双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人提供证据有：、证据1一审法院给上诉人邮寄传票，没有收到。通过EMS给上诉人传票在2016年2月22日仍在投递当中，而一审开庭时间是2016年2月17日，证明一审在未送达传票的情况下已经开庭。证据2银行汇款凭证两份，一份是2014年6月10日，上诉人通过农业银行给付被上诉人30万元，2014年7月11日，上诉人通过建设银行给付被上诉人20万元。还有上诉人为被上诉人代偿其借别人的利息2.6万元，证据3有宋欧鹏发的短信截图，和代偿宋欧鹏欠孙涛的利息的与孙涛确认收到款的通话录音（手机录音一份，庭后提交U盘和录音整理）。证明上诉人已经偿还被上诉人借款50万元及利息。证据4合作经营加气块合同书及补充合同各一份。证明被上诉人与公司有经营合作。证据5单位主管会计刘敏和财务部经理兼主管会计刘大亮书面证明各一份和欠款明细共49页。证明2011年4月19日起宋欧鹏与鹿邑县大华建材有限公司合作经营加气块，被上诉人在承包期间共欠公司110万元。
被上诉人宋欧鹏提供的证据有：证据1转让协议、证据2商品房买卖协议，证明2009年以后，宋乃玉与宋欧鹏之间经常发生债权债务关系。证据3宋欧鹏与承包鹿邑大华建材公司的宋乃玉合作经营加气块合同书一份、证据4鹿邑大华建材公司2012年5月13日股东会决议一份，证明2009年2月23日至2015年12月31日宋乃玉是鹿邑大华建材公司实际承包人；证据5鹿邑大华建材公司出具的欠条一份，证明宋乃玉在承包期间，拖欠宋欧鹏煤款55万元至今没有还清，宋欧鹏还保留有欠条。证据6鹿邑大华建材公司2015年4月15日股东决议一份，证明宋乃玉在承包期间，因公司账务混乱，违规经营，被股东会罢免。
被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，1、对证据1邮政送达单真实性无异议，对证明目的有异议，网查显示当事人拒收，放弃诉讼权利，原审缺席审理合法。2、对证据2银行汇款凭证两份真实性无异议，对证明目的有异议，该两份汇款50万元均是支付宋乃玉承包鹿邑大华建材公司期间所欠煤款，因尚拖欠购煤款5.5万元，条子至今没有抽。3、对证据3的真实性、合法性有异议。短信截图，无法核实短信的真实性，只显示名字，不显示号码，不知道是宋乃玉和谁的通信，无法证实。录音当中，将钱交到财务，还钱印证了宋乃玉承包大华建材公司所还煤款的事实，并且用自己的卡支付所欠购煤款。4、对证据4加气块合同书的真实性没有异议，但对补充合同有异议，理由是宋乃玉承包大华期间，与宋欧鹏承包加气块合同属公司内部关系，宋乃玉应当承担包括大华公司和个人欠款。本案中，宋欧鹏和宋乃玉是借款债务关系，与大华公司没有利害关系。5、证据5对于账目是账本的摘抄，是复印件，且不是全部卷宗，不能反映宋欧鹏与大华公司之间账目关系。刘大亮和牛宁宁的证明有异议，因为证人没有出庭，也没有提供身份证复印件，无法核实真实性，不予质证。
上诉人对被上诉人提供的证据质证认为，1、对证据1、2的真实性无异议。该转让协议已经执行完毕，房屋交付使用。2、证据3宋欧鹏与鹿邑大华建材签订的合作经营加气块合同书真实性无异议，上诉人作为鹿邑大华建材公司总经理，行使的是公司赋予的职权，该合同书并不是与宋乃玉签订的合同书。与本案没有什么关联性。证据4、5，2012年5月13日与2015年4月15日鹿邑大华建材股东决议各一份的真实性有异议，被上诉人提供的路易大华建材有限公司股东会决议第二条中止宋乃玉承包经营大华的协议，并按协议进行清算，宋乃玉实际没有继续承包鹿邑大华建材有限公司。这个决议宋乃玉没有签字，也不知道，不能证明宋乃玉承包鹿邑大华建材公司。如果宋乃玉承包鹿邑大华建材有限公司，应提供宋乃玉与鹿邑大华建材签订的承包协议。证据6煤款55.5万元真实性无异议，被上诉人提供的欠宋欧鹏55.5万元欠条，是大华建材公司所欠，与本案没有关联性。
本院通过质证，对上诉人提供的证据分析认证如下：证据1，经本院查看一审邮寄送达回证，上诉人拒签。上诉人主张没有收到开庭传票的证据，本院不予采信；证据2的真实性本院予以确认；证据3达不到证据标准，本院不予采信。证据4的主合同真实性被上诉人认可，本院予以确认，对补充合同被上诉不认可，本院不予采信。证据5系复印件，达不到证据标准，被上诉人也不认可，本院不予采信。
本院对被上诉人提供证据分析认证如下：证据1、2的真实性，上诉人认可，本院予以确认。证据3的真实性，因有双方的签字，本院予以确认。证据4的真实性被上诉人认可，本院予以确认；证据5上诉人不认可，主张第一期承包结束后因价格过高没有继续承包，但该证据有上诉人签字，本院对该证据的真实性，本院予以确认。证据6与本案无关，本院不予采信。
本院审理查明，宋乃玉自2009年2月25日至2011年12月31日承包经营鹿邑县大华建材有限公司，承包经营合同第一条，承包形式：宋乃玉承包经营公司，对公司所有资产负责保值，承包期内每年对股东各方定额回报。第一期承包期满后，2012年5月13日股东会决议，公司与宋乃玉签订的承包合同已到期，在原合同的基础上，双方续签为期三年的承包合同。宋乃玉承包经营公司期间，2013年6月14日，鹿邑县大华建材有限公司为宋欧鹏出具欠煤款55.5万元的欠条。
本院认为，上诉人宋乃玉与被上诉人宋欧鹏民间借贷纠纷一案，原审送达回证证明宋乃玉拒签，宋乃玉主张没有收到开庭传票原审程序违法的上诉理由不能成立；关于宋乃玉主张已偿还宋欧鹏借款52.6万元，并有汇款凭证证明。因在宋乃玉个人实际承包鹿邑县大华建材有限公司期间与宋欧鹏仍存在55.5万元债权债务关系，宋乃玉没有证据证明是归还2014年2月20日借款的50万元。宋乃玉主张2014年2月20日的借款已经偿还，55.5万元的煤款应由鹿邑县大华建材有限公司偿还的上诉理由无证据证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4250元，由上诉人宋乃玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 李念武
代理审判员 段智明
二〇一六年八月八日
书 记 员 谭 杨