广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13754号
上诉人（原审被告）：广州卡佰利化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：赵国良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐周生，广东翔宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁嘉怡，广东翔宇律师事务所实习人员。
被上诉人(原审原告)：戚薇，女，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。
上诉人广州卡佰利化妆品有限公司因与被上诉人戚薇肖像权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被上诉人为我国具有知名度的演员及歌手。
2013年3月30日,上诉人与北京市海蝶音乐有限公司、被上诉人签订一份广告代言合同，约定：上诉人聘请北京市海蝶音乐有限公司的艺员被上诉人担任上诉人彩妆系列产品（不包括护肤类品牌）形象代言人，代言产品广告使用范围为影视、平面、网络；代言期间为2年，自2013年5月18日至2015年5月18日止，代言期间届满后，北京市海蝶音乐有限公司允许上诉人享有3个月的广告清理时间，即到2015年7月30日止，载有被上诉人形象的广告不得继续发布，载有被上诉人形象的包装物不得继续印刷；上诉人支付北京市海蝶音乐有限公司及被上诉人代言酬劳共计人民币120万元（含税净款）等。上述合同签订后，被上诉人依约为上诉人经营的产品担任形象代言人。代言期间届满后，上诉人没有继续聘请被上诉人担任形象代言人。
2016年10月9日，被上诉人委托肖娟娟前往北京市方正公证处，对肖娟娟在线浏览网页的以下内容办理了保全公证：在卡佰利的网站中，其中品牌简介的栏目下，关于阿拉哆哆产品介绍的网页中，首部配图使用了被上诉人侧面上半身拍摄的大幅照片，并在照片的左下角以文字标注“形象代言人戚薇”的字样及被上诉人签名的字样；在尾部产品展台的三张配图使用了上述拍摄内容相同的小幅照片；在新品上市的栏目中，首部使用了被上诉人正面头部戴有黑色眼镜的大幅照片。
同日，被上诉人委托北京星权律师事务所向上诉人邮寄发出律师函，要求上诉人立刻删除涉嫌超期侵权文章及图片，并向被上诉人公开道歉及赔偿经济损失。2016年10月12日，上诉人签收了上述函件。
原审法院另查：对上诉人停止使用被上诉人形象的时间，被上诉人称其在上诉人收到律师函的1周后已无法进入卡佰利网站；上诉人称被上诉人的代言时间届满后，因疏忽而未将网站上被上诉人的图片撤回，收到律师函后已立即撤回，现卡佰利网站已注销，因经办人离职，故不清楚具体注销的时间。
被上诉人主张的经济损失20万元，是被上诉人参照双方签订的广告代言合同，按照1年代言费用60万元的标准计算上诉人仅在网络上超期（2015年7月31日至2016年10月9日）使用被上诉人照片及姓名的费用酌情得出。
被上诉人主张的维权开支4000元，是包含公证费、住宿费、交通费的损失。被上诉人对此提供了以下证据：1.北京市方正公证处出具的公证费发票，金额为1000元；北京市国信公证处对被上诉人提供广告代言合同影印本的真实性进行公证收费而出具的公证费发票，金额为200元。2.广州如家酒店管理有限公司白云大道店于2017年8月22日、10月11日出具的住宿费发票，金额分别为152元、238元。3.交通费票据，包括：被上诉人的委托诉讼代理人于2017年8月20日、25日乘坐火车在北京与广州之间往返的车票，金额分别为1450元、862元；被上诉人的委托诉讼代理人于2017年9月30日乘坐飞机从北京飞往广州的机票，金额为680元；北京市地铁车票，金额合计50元；广州市出租车票，时间为2017年8月22日，金额为42元；广州市地铁车票，金额合计16元；广州市公交车票，金额合计12元。
原审法院认为：上诉人为经营卡佰利品牌的化妆品而聘请被上诉人担任形象代言人，在代言期间及清理期间届满后，未经被上诉人许可，在网站中仍然使用被上诉人的姓名及照片对其经营的产品进行宣传，故上诉人的行为侵犯了被上诉人的姓名权及肖像权，依法应当承担相应的侵权责任。
被上诉人主张上诉人在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉，因被上诉人没有提供证据证实上诉人的侵权行为对其在社会的声誉造成影响，故上诉人仅需书面向被上诉人赔礼道歉即可。
被上诉人主张上诉人赔偿的损失，其中经济损失20万元，合法有据，原审法院予以支持；精神损害抚慰金3万元，因被上诉人的举证不足以证实其精神上受到严重的损害，且上诉人向被上诉人赔礼道歉及赔偿经济损失也令其精神上得到一定的抚慰，故原审法院对被上诉人该项主张不予支持；维权开支4000元，原审法院酌情认定为3000元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起五日内，广州卡佰利化妆品有限公司就超出代言期间使用戚薇的姓名及照片进行商业性宣传的事实向戚薇书面道歉（内容需经原审法院审核）；逾期不履行上述义务，原审法院将在《人民法院报》刊登判决主要内容，费用由广州卡佰利化妆品有限公司承担；二、自判决生效之日起五日内，广州卡佰利化妆品有限公司赔偿戚薇经济损失20万元及维权开支3000元；三、驳回戚薇其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1670元，由戚薇负担221元，广州卡佰利化妆品有限公司负担1449元。
上诉人广州卡佰利化妆品有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人行为无主观故意，不应认定为侵害被上诉人肖像权。1、侵权行为应当以行为人的主观故意作为构成要件，本案中，上诉人不具备侵权故意，上诉人行为不应认定构成侵害被上诉人肖像权。被上诉人广告代言合同结束后，上诉人没有与其续签合同，并停止了相关被上诉人的代言宣传。2015年1月21日，上诉人签订广告代言合同，确定由艺人张萌在被上诉人广告代言合同期满后作为上诉人的代言人，代言期间自2015年5月2日至2017年5月1日。后—份广告代言合同签订时间和上诉人与被上诉人签订的广告代言合同时间上承接，上诉人在被上诉人广告代言合同结束后就停止了对其代言宣传，上诉人不具备侵害被上诉人肖像权故意。
二、一审判决上诉人支付被上诉人巨额经济赔偿缺乏事实和法律依据。1、上诉人只是疏忽而未能及时将网站上照片撤回，且在收到被上诉人委托律师发出的律师函后已第一时间处理。在合同期满后，上诉人也花费大量的精力及财力在新代言人的宣传上，且上诉人宣传网站已注销，上诉人不应当承担巨额赔偿责任。2、一审法院支持被上诉人以参照广告代言合同价格计算的诉求缺乏事实和法律依据。本案为肖像权纠纷，并非合同纠纷，损害赔偿的计算应当是以被上诉人因上诉人使用其肖像所遭受到的财产损失或上诉人使用其肖像而实际获得的利益作为依据。一审法院以被上诉人在广告代言合同中可获得的实际利益作为经济赔偿判决依据，适用法律错误。3．退—万步说，被上诉人在广告代言合同中获得的实际利益也不可能是20万元。被上诉人简单的计算经济损失依据为：双方—年60万广告代言合同，适用范围包括影视、平面、网络三大板块，平均下来网络板块代理费就是20万元。上诉人认为其计算方法应该综合考虑以下因素：第一、上诉人与北京海蝶音乐有限公司、被上诉人三方签订的《广告代言合同》，根据该约定，广告代言酬劳由北京海蝶音乐有限公司全额收取。按照行业惯例，内地经纪公司和艺人之间存在利益分成，无论以何种方式分成，被上诉人的实际获利都不可能达到20万元。第二、根据双方的广告代言合同第一条第五项规定，代言广告发布的范围包括十一大类，网络仅为十一大类中的一类，网络渠道只是诸多渠道的一种，仅为十一大类中的网络—类，网络一类又分为诸多网站，上诉人仅在公司官网内未及时删除被上诉人的代言信息，充其量该部分仅占所有渠道的五十五分之一，一审判决上诉人支付被上诉人经济损失20万元有失公允。4、上诉人本与被上诉人存在合作关系，即使合同届满，双方仍应当友好处理纠纷，上诉人在收到被上诉人律师函后已立即撤回网站照片，但被上诉人仍然以诉讼方式向上诉人主张巨额赔偿，结合被上诉人在全国各地提起的肖像权纠纷诉讼案件，被上诉人主张的经济损失金额不应得到全部支持。
综上，上诉人上诉请求：1、驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人戚薇答辩称，一、被上诉人认可一审查明的事实，上诉人在原约定的代言期满后恶意使用被上诉人的肖像作为宣传，存在主观恶意。
二、一审根据上诉人的安全情况，结合主观恶意程度及签署的《广告代言合同》，综合考虑侵权行为及后果作出的判决，符合最高院关于利用计算机网络侵权规定及典型案例中类似在使用演艺人员肖像推广宣传，法院依法参考确定的因素及相关的标准作出的一审判决，符合法律规定，恳请驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交了以下证据，证据一、（2014）海民初字第17091号《民事判决书》；证据二、（2014）姑苏民一初字第0299号《民事判决书》；证据三、（2014）鄂江汉民一初字第00874号《民事判决书》；证据四、（2016）京0101民初21064号《民事判决书》；证据一至证据四证明四个关于侵犯被上诉人的肖像权的民事判决书的判决金额分别为2万元、3万元、2万元、2万元，原审法院作出赔偿被上诉人经济损失20万元的判决没有合理性。被上诉人认为，证据一至证据四不具有证据的性质，判决书不能作为证据；上诉人提交的判决与本案的基本事实及所适用的法律及法律后果不一样，不具有参考及比对的实际意义。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《广告代言合同》中约定：“代言期间届满后，乙方许可甲方享有3个月的广告清理时间，即到2015年7月30日止，载有乙方形象的广告不得继续发布，载有乙方形象的包装物不得继续印刷，否则甲方违约。”上述《广告代言合同》到期后，在长达一年多的时间内，上诉人仍然在其网站中使用被上诉人的姓名及照片对其经营的产品进行宣传，由此，原审法院认定上诉人侵犯了被上诉人的姓名权及肖像权，有事实和法律依据，本院依法予以维持。
关于损失认定的问题，原审法院结合双方当事人的诉辩、提交的证据，判决上诉人书面赔礼道歉，并赔偿被上诉人经济损失20万元及维权开支3000元，并无不当，本院亦予以维持。上诉人虽上诉称赔偿的金额明显过高，但并未提供足够的证据予以佐证，本院对此不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1115元，由上诉人广州卡佰利化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年八月二十四日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫