新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙民二初字第615号
原告：沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司。
法定代表人：王丽荣，职务：董事长。
委托代理人：刘运强，男，系该公司副总经理。
委托代理人：姜丽玲，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司。
法定代表人：王茂兵，职务：总经理。
被告：王茂兵，男，汉族，系乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司法定代表人。
原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司（以下简称德荣餐饮）诉被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司（以下简称鸣飞工贸）、被告王茂兵承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月19日立案受理后，由代理审判员陈雪飞适用简易程序于2015年9月30日、11月19日两次公开开庭进行审理。原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司委托代理人刘云强、姜丽玲，被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司法定代表人王茂兵、被告王茂兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德荣餐饮诉称：2013年8月10日原告德荣餐饮与被告鸣飞工贸签订《铝合金门、窗采购合同》。合同中约定，被告承揽原告约1100平方米的铝合金65系列开平窗（含隐形纱窗）工程，每平方米单价为550元，暂定工程总价款为60万元，施工期限为15天，工程质保期为一年。工程款结算方式为：窗户钢附框拉进工地并开始安装，甲方支付乙方合同总价款的25%（即15万元备料款）；乙方铝合金门、窗到现场安装完毕，甲方支付乙方合同总价款的25%（即进度款15万元）；剩余工程款到2014年11月底前付到总价款的95%；同时乙方提供全额材料费发票，剩余的总价款5%作为质保金，在工程交付甲方使用一年后如无质量问题再向乙方支付。在合同履行过程中，原告分别于2013年9月30日支付被告15万元，2013年11月27日以借款方式支付被告50万元，2014年9月31日支付被告20万元，2014年11月11日支付被告5万元，原告先后向被告支付工程款（含材料款）共计90万元。实际施工中工程量（即窗户安装的面积）有所增加，实际窗户安装面积为1700平方米，工程总价款为935000元（1700平方米×550元／平方米=935000元）。原告酒店的施工主体部分在2013年9月30日就已经竣工验收，但是被告的窗户安装工程却迟迟不能按期完工。到2013年冬天，因被告工程未完工，原告只能在未安装窗户的窗框上内装塑料布，由此产生塑料布材料费及人工费共计23000元。该费用属于被告违约，造成原告损失，应当由被告承担的采取补救措施的费用。被告在2014年1月9日及2014年9月1日分别向原告出具施工进度保证书和承诺书，承诺在2014年9月30日前完工并向原告交付使用。但时至今日，该工程中仍有部分窗户开启扇缺料，部分窗户玻璃及开启扇没有安装，383扇隐形纱窗未安装，200扇窗户未打封闭胶，致使原告无法正常使用。因被告未能及时全面履行合同义务，给原告造成了严重的经济损失，为维护原告自身的合法权益，依法向本院提起诉讼，请求：一、依法判令两被告退还原告未完工部分的工程款237650元（以实际评估数额为准）；二、依法判令两被告承担违约责任，向原告支付18万元违约金；三、本案诉讼费用及鉴定费用由两被告承担。同时，原告要求对被告尚未完工的部分进行评估定损。评估定损的司法鉴定出来后，原告变更第一项诉讼请求，请求：依法判令两被告退还原告未完工部分的工程款（即评估定损的未完工部分的工程款和已经超付的工程款）；给付原告额外支出的塑料布材料费和人工费23000元；要求两被告提供全额材料费发票或者承担材料费发票税款49368元（935000元×5.28%=49368元）；要求从工程总价款中扣除5%的质保金46750元（935000元×5%=46750元）。
原告德荣餐饮为证明其诉讼请求向法庭提供以下证据：
书证1，《铝合金门、窗采购合同》一份（出示原件提交复制件），证明原告与被告之间系承揽合同关系，被告承揽原告约1100平方米的铝合金65系列开平窗（含隐形纱窗）工程，每平方米单价为550元，施工期限为15天，工程质保期为一年。
书证2，收据3张、借条一份、打款凭证一份（出示原件提交复制件），证明原告先后向被告支付工程款90万元（含50万元借款），被告应向原告提供全额材料费发票，但至今未向原告提供结算发票。
书证3，施工进度保证书、承诺书各一份，证明被告未能按时完工，多次向原告承诺按时交工验收，但至今未完工，被告已违约应承担违约责任。
书证4，德荣酒店窗户安装情况的说明一份及现场照片25张，证明被告安装窗户未完工部分的情况。
书证5，主体结构验收监督通知、意见书一份，安装塑料布及人工费支付凭证两份，证明原告的酒店主体结构是在2013年9月30日完工验收的。在2013年入冬前，因被告未能及时安装窗户，被告就让原告先内装塑料布，产生的材料费及人工费用共计23000元，该费用应由被告承担。
书证6，被告鸣飞工贸公司基本情况信息查询单，证明被告鸣飞工贸的法人主体资格。
书证7，鉴定费发票一张，证明原告申请对被告未完工部分进行评估定损，产生的鉴定费用2370元，要求该费用由被告承担。
书证8，涉案物品评估鉴定意见书一份，证明原告申请对被告未完工部分进行评估定损，经评估鉴定的价格为79015元。
被告鸣飞工贸及被告王茂兵辩称：承认在2013年8月10日与原告德荣餐饮签订《铝合金门、窗采购合同》。认可在合同履行过程中，原告共向其支付工程款（含材料款）90万元。认可未按合同约定向原告提供全额材料费发票，愿意承担提供发票或负担税款的义务。认可因自己未能及时完工，造成原告产生额外的材料费及人工费用23000元。认可自己向原告承诺在2014年9月30日前完工并向原告交付使用，但时至今日仍有部分工程未完工。认可将工程总价款的5%作为质保金的约定。认可涉案物品评估鉴定意见书中对自己尚未完工部分评估定损后的价格79015元。但是，被告认为实际的工程量已经超出合同中约定的工程量，实际的工程量（即窗户安装的面积）为1700平方米。合同中原来约定安装的窗户为普通玻璃，每平方米550元，后来原告要求安装品牌为乐LOW-
e的钢化玻璃，这样每平方米要补差价80元，即每平方米价格由550元增加到630元，双方对该合同内容的变更进行了口头协商。因此，工程总价款应当为1071000元（工程量1700平方米×630元／平方米=1071000元）。同时，被告辩称，施工材料供货出现问题和工程量的增加是造成工程延误，未能向原告按时交工的原因。认为未完工部分占总工程量的比重不多，给原告造成的损失大概在5万左右（除纱窗外）。如果原告愿意让自己继续施工，未完工部分自己愿意继续干完，如果原告不愿意让自己施工，未完工的合理部分可以退还原告。对原告主张的违约金，认为过高，不予认可。
经本院审理查明：2013年8月10日，原告德荣餐饮与被告鸣飞工贸签订《铝合金门、窗采购合同》。被告王茂兵作为被告鸣飞工贸的法定代表人在合同中也签了字，并在之后的合同履行中一直以法定代表人的身份行使职务行为。双方在合同中第一条约定：“被告鸣飞工贸承揽原告约1100平方米的铝合金65系列开平窗（含隐形纱窗）工程，每平方米单价为550元，暂定工程总价款为60万元，施工期限为15天”。双方在合同中第三条约定：“工程质保期为一年（自工程竣工验收合格交付使用之日起计算）”。双方在合同中第九条约定：“乙方（被告鸣飞工贸）向甲方（原告德荣餐饮）提供全额材料费发票。甲方将工程剩余总价款的5%作为质保金，如工程交付甲方使用一年后无质量问题，甲方应向乙方支付该5%的质保金”。在合同履行过程中，原告分别于2013年9月30日向被告鸣飞工贸支付15万元；2013年11月27日以借款方式向被告鸣飞工贸支付50万元（该50万元是被告王茂兵以被告鸣飞工贸法定代表人的名义向原告借取并全部用于工程中）；2014年9月31日向被告鸣飞工贸支付20万元；2014年11月11日向被告鸣飞工贸支付5万元，原告先后向被告鸣飞工贸支付工程款（含材料款）共计90万元。实际施工中工程量（即窗户安装的面积）有所增加，从合同约定的1100平方米增加为1700平方米，工程总价款也从60万元增加为935000元（1700平方米×550元／平方米=935000元）。原告酒店的施工主体部分在2013年9月30日就已经竣工验收，但是被告的窗户安装工程却迟迟不能按期完工。到2013年冬天，因窗户安装工程未完工，原告只能在未安装窗户的窗框上内装塑料布，由此产生塑料布材料费及人工费共计23000元。原、被告在合同第十四条第三款中约定“窗户玻璃的材质为三层中空钢化玻璃”，因被告提出三层玻璃厚度太厚，经双方口头协商，原告同意将三层玻璃改为两层玻璃。被告鸣飞工贸在2014年1月9日及2014年9月1日分别向原告出具施工进度保证书和承诺书，承诺在2014年9月30日前完工并向原告交付使用。但是，至今该工程仍有部分未完工。因此，原告在诉讼中向本院申请对被告鸣飞工贸尚未完工的部分进行价格评估，被告鸣飞工贸也同意，双方当事人共同委托本院指定司法鉴定机构。本院依法指定塔城新光价格鉴证服务有限公司沙湾县分公司对本案中被告鸣飞工贸尚未完工的部分进行价格鉴定。经塔城新光价格鉴证服务有限公司沙湾县分公司对施工现场以及施工材料勘验鉴定后，依法作出塔新沙评字（2015）027号价格鉴定报告书。该鉴定报告书中对被告鸣飞工贸尚未完工的部分作出如下鉴定：1、断桥隔热窗户，开启扇缺料未完成56个，总面积26.6平方米，单价为650元／平方米，合计价款为17290元；2、断桥隔热窗户开启扇配套隐形纱窗未安装383个，单价为120元／个，合计价款为45960元；3、乐LOW-
e牌窗户钢化玻璃未安装12块，总面积14.07平方米，单价为95元／平方米，合计价款为1337元；4、断桥隔热窗户，未安装开启扇26个，总面积12.35平方米，单价为650元／平方米，合计价款为8028元；5、断桥隔热窗户，未打墙边封闭胶的有200扇，单价为32元／扇，合计价款为6400元。最后，鉴定价格为79015元，原、被告双方当事人均对该鉴定价格无异议。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十二条的规定，从原、被告双方当庭举证及陈述可以证明原、被告之间签订的《铝合金门、窗采购合同》是承揽合同，双方当事人之间形成承揽合同关系。被告鸣飞工贸作为承揽人按照定作人即原告德荣餐饮的要求进行铝合金65系列开平窗（含隐形纱窗）制作安装工程，并向原告德荣餐饮交付了部分工作成果，原告德荣餐饮也依照合同约定向被告鸣飞工贸支付了部分报酬。该承揽合同的订立是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，被告王茂兵作为被告鸣飞工贸的法定代表人，其在与原告德荣餐饮签订合同以及在合同履行过程中向原告出具借条，出具施工进度保证书和承诺书等行为均是其作为被告鸣飞工贸的法定代表人行使职务的行为，其行为就是被告鸣飞工贸的企业法人行为，其行为产生的民事责任应当由被告鸣飞工贸来承担。因此，原告将被告王茂兵列为本案的被告属于诉讼主体不适格。
根据原、被告双方的举证和当庭陈述，原、被告双方均认可该承揽工程实际的工程量（即窗户安装的面积）为1700平方米，本院对此予以确认。对被告鸣飞工贸辩称，合同中原来约定安装的窗户为普通玻璃，每平方米550元，后来原告要求安装品牌为乐LOW-
e的钢化玻璃，每平方米要补差价80元，即每平方米价格由550元增加到630元，工程总价款应当为1071000元（工程量1700平方米×630元／平方米=1071000元），双方对该合同内容的变更进行了口头协商。经审理查明，虽然工程中安装的窗户玻璃是品牌为乐LOW-
e的钢化玻璃；但是，被告鸣飞工贸并不能提供相应的证据证明原、被告双方对合同内容进行了变更（即每平方米价格由550元增加到630元），原告也并不认可双方对合同内容进行了变更。故本院对被告的辩称不予采信。对原告主张的工程总价款935000元（1700平方米×550元／平方米=935000元），本院予以确认。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，经塔城新光价格鉴证服务有限公司沙湾县分公司对本案中被告鸣飞工贸尚未完工的部分进行价格鉴定，被告鸣飞工贸尚未完成的工程价款为79015元。因此，可以算出被告鸣飞工贸已经完成的工程价款855985元（即工程总价款935000元-尚未完成的工程价款为79015元=855985元），而原告已向被告鸣飞工贸支付了90万元的工程价款，这样原告就向被告鸣飞工贸超付了工程款44015元（900000元-（935000元-79015元）=44015元】，该超付的工程款44015元应当由被告鸣飞工贸向原告返还。
故本院对原告要求被告鸣飞工贸退还原告未完工部分的工程款79015元（即评估定损的未完工部分的工程款）的诉讼请求不予支持。对原告要求被告鸣飞工贸退还原告未完工部分的工程款44015元（即原告已经向被告鸣飞工贸超付的工程款）的诉讼请求予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，因被告鸣飞工贸违约，未能在合同约定的施工期限内向原告交付工作成果，导致原告在2013年冬天，只能在未安装窗户的窗框上内装塑料布，由此产生塑料布材料费及人工费共计23000元。该费用属于被告鸣飞工贸违约，造成原告损失，应当由被告鸣飞工贸承担采取补救措施的费用。被告鸣飞工贸也认可该费用应由自己负担，故本院对原告要求被告鸣飞工贸给付原告支出的塑料布材料费和人工费共计23000元予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十七条的规定，原、被告双方在合同第九条中约定“在2014年11月底前甲方（即原告）向乙方（即被告）支付货款到总货款的95%时，乙方要提供全额材料费发票”，被告鸣飞工贸认可合同中的该约定。原告依照合同约定在2014年11月底前已先后向被告鸣飞工贸支付工程款（含材料款）90万元，但是被告鸣飞工贸至今没有依约向原告提供全额材料费发票或者向原告承担全额材料费发票税款。原告依据相关税法规定，按照工程总价款935000元计算被告鸣飞工贸应当承担的材料费发票税款49368元（935000元×5.28%=49368元）。但是，该工程至今仍有部分没有完工，原、被告双方之间的合同现在也无法继续履行。原告要求被告鸣飞工贸提供全额材料费发票或者承担全额材料费发票税款并不合理。被告鸣飞工贸已经完成的工程价款为855985元，应当按照被告鸣飞工贸已经完成的工程价款855985元计算其应当承担的材料费发票税款为45196元（855985元×5.28%=45196元）。因此，对原告要求被告鸣飞工贸承担49368元材料费发票税款的诉讼请求，本院不予支持。
本案中，原告诉求的5%的工程质保金46750元（935000元×5%=46750元）是按照工程总价款935000元计算出来的。虽然原、被告双方在合同中第九条约定：“剩余总工程款的5%作为工程质保金，一年后凭物业公司或住户签字无质量问题的回访单支付5%的工程质保金”。证明该5%的工程质保金是在被告鸣飞工贸将全部工程完工并交付原告使用一年后，无质量问题，原告才向被告鸣飞工贸支付。但是，被告鸣飞工贸至今仍有部分工程没有完工，被告鸣飞工贸现在已经没有能力继续履行合同，双方之间的合同目的已经不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因为被告鸣飞工贸迟延履行合同义务，原、被告双方之间的合同已经解除，已完工程部分的质保金未扣除不再扣除返还，终止履行。已完工部分的工程如有质保责任，原告应当在合同解除后的一年质保期内主张损失赔偿，原告无权再要求被告鸣飞工贸按照合同约定向其退还工程总价款5%的工程质保金；故本院对原告要求从工程总价款935000元中扣除工程总价款5%的质保金46750元的诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十七条、第二十九条的规定，原、被告双方在合同第十一条关于违约责任中约定“双方应严格按本合同条款执行，如一方不按合同条款全面执行，即属违约，违约方向对方支付总价20%的违约金”。合同中关于违约金的约定是原、被告双方在合同中的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。原告诉求的18万元违约金是按照90万元工程款的20%计算的。合同中约定的施工期限为15天，但是从2013年8月10日被告鸣飞工贸开始施工至2014年9月30日被告鸣飞工贸向原告承诺的最后完工期，再到2015年8月3日原告向本院提起诉讼前，前后将近两年多时间，被告鸣飞工贸至今仍有部分工程未完工。而且现在被告鸣飞工贸已经没有能力继续履行合同，原告也不愿意与被告鸣飞工贸继续合作，双方之间的合同目的已经不能实现，被告鸣飞工贸已经构成合同的根本违约。同时，被告鸣飞工贸不能按时交付工作成果的原因在于自己供货出现问题，导致延误工期。对于被告鸣飞工贸辩称因为工程量的增加造成交工延误，其不能提供相应证据予以证实，本院对被告鸣飞工贸的辩称不予采信。同时，原告作为提供餐饮、住宿服务的企业，为客户提供良好的餐饮、住宿环境是其企业经营活动的条件，因为被告鸣飞工贸至今不能向原告交付全部工作成果，严重影响了原告的正常经营活动，给原告造成了经济利益损失（包括预期利益）。综上所述，按照原、被告双方在合同中关于违约金的约定，兼顾合同实际履行的情况，被告鸣飞工贸在违约中的过错程度以及被告鸣飞工贸的违约行为给原告造成的经济利益损失（包括预期利益）等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对原告在诉讼请求中主张的180000元违约金本院予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条，第四十三条；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条；〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十七条、第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司于本判决生效后十五日内退还原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司未完工部分的工程款44015元。
二、被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司塑料布材料费、人工费23000元。
三、被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司提供已经完成的工程价款的材料费发票。如被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司不能提供发票，则应向原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司给付已经完成的工程价款的材料费发票税款45196元。
四、被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司180000元违约金。
五、驳回原告要求从工程总价款935000元中扣除工程总价款5%的质保金46750元的诉讼请求。
六、驳回原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司对被告王茂兵的诉讼请求。
如果被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的417650元，案件受理费7565元，适用简易程序减半收取3782元由原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司负担1136元，被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司负担2646元。本案鉴定费2370元，由原告沙湾县德荣餐饮服务有限责任公司负担712元，被告乌鲁木齐鸣飞工贸有限责任公司负担1658元（本案受理费、鉴定费已由原告预交，在本案执行时按法律文书确定的数额向被告一并执行）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状五份，并预交上诉费，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。
代理审判员 陈雪飞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 杨潇红