海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第194号
上诉人（原审被告）：上海广旭建筑装潢有限公司。
法定代表人：杨旭。
委托代理人：黄蕊。
被上诉人（原审原告）：上海科睿热能设备工程有限公司。
法定代表人：李福军。
委托代理人：刘时云。
原审第三人：刘波。
委托代理人：刘时云。
上诉人上海广旭建筑装潢有限公司（简称广旭公司）因与被上诉人上海科睿热能设备工程有限公司（简称科睿公司），原审第三人刘波装饰装修合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2012）城民二初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广旭公司的委托代理人黄蕊，被上诉人科睿公司及原审第三人刘波的共同委托代理人刘时云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科睿公司原审诉称：一、2011年3月26日，科睿公司与广旭公司双方签订《建筑装饰施工合同附件1—5》（简称《施工合同》），约定：由广旭公司对科睿公司位于三亚市解放路567号工程进行建筑装修，工程总价为307万元整，总工期为90天，即自2011年3月31日至2011年6月29日；若广旭公司延误工期，每迟延一天，广旭公司承担合同价款0.5%的违约金。合同签订后，科睿公司按约履行了支付相应工程款的义务，而广旭公司却未能按约将工程交付科睿公司使用，致酒店无法进行正常营业。在科睿公司、广旭公司另案诉讼纠纷案的庭审中，广旭公司自认“延误至8月份竣工”。二、广旭公司未按合同约定完成相应的工程量，共计478975元。三、广旭公司未按合同约定使用装修材料，并且该公司工人到酒店闹事，造成酒店51040元的损失，并给客人造成损伤，导致酒店赔偿1004元，两项共计52044元。综上，请求判令：1、广旭公司按照合同约定向科睿公司支付延误工期违约金598650元（3070000元×0.5%×39天=598650元）；2、广旭公司赔偿未做工程款项扣除金额478975元；3、广旭公司赔偿材料质量差价560396元。
广旭公司原审辩称：1、合同约定，广旭公司应该在2011年6月29日完工，科睿公司应当在工程竣工时支付完所有款项，广旭公司未按期完工的原因是科睿公司未按照合同约定履行支付工程款项义务。根据先履行抗辩权的原则，科睿公司先违约，因此不能支付违约金。2、科睿公司诉求第二、三项无任何依据，诉状中的工程都已经完工。未完工的工程不是广旭公司的工程，且该工程纠纷已在上海市浦东新区法院审理，该院依法作出（2011）浦民一（民）初字第33447号民事判决，该民事判决巳发生法律效力，现科睿公司再起诉，违背了一事不再理的原则。工人的讨薪行为不是广旭公司的行为，与本案无关。
刘波原审述称：广旭公司的辩称不符合事实，因为广旭公司未达到工程进度，刘波、科睿公司才未支付70%的工程款，后发现广旭公司用装修材料欺骗我们，刘波、科睿公司就未支付工程款。
原审判决查明：2011年3月26日，广旭公司（乙方）与科睿公司（甲方）签订了《施工合同》，约定：项目地址为三亚市解放路567号（原宏远酒店）；施工过程中，因施工方原因发生工程质量问题或产生安全隐患，施工方应及时整改解决，由此发生的费用均由施工方负责，如施工方拒绝整改或者在建设方规定的时间未能整改合格的，建设方有权随时解除合同，建设方、出资方无需支付前期发生的任何费用，建设方、出资方前期支付的费用应予返还，如果给建设方造成其他损失的，施工方仍应当赔偿；如工程竣工验收不合格，施工方应当自行承担费用，按照建设方的要求及时整改或修复，造成工期延误的，施工方应按照附件二的约定承担违约责任。如果逾首次工程竣工验收日30天仍未整改完毕的，建设方有权解除合同，无需支付工程款，施工方提供的履约保证金不予退还。并且施工方应当赔偿建设方包括未按时开业在内的所有损失；合同预算价款闭口价307万元，施工期间内不予调整（其中包括合同工程拆除，不再进行审计决算，拆除工程完成后，支付拆除总价的60%，剩余40%款项在工程形象进度达90%时与第四次工程款一起支付）；装修工程总工期为90天，即自2011年3月31日至2011年6月29日；付款方式（出资方根据如下进度付款）：1、合同签订，施工方进场后3日内且无任何违约行为的，甲方向乙方支付合同价款的10%；2、报建手续完成，领到中标通知书，并出齐经建设方认可的全套施工图纸（含外立面）和消防系统施工图纸及弱电系统施工图纸后，甲方向乙方支付合同价款的20%；3、隐蔽工程完工并经建设方质检验收合格，客房封板，甲方向乙方支付合同价款的20%；4、形象进度超过90%，甲方视现场情况增付工程款项；比例不超过合同价款的20%；5、工程完工后先进行工程移交，工程移交建设方全部完成且经建设方确认后，具备开业条件，甲方向乙方支付工程价款的10%；6、在工程竣工验收合格，营业一个月后，按合同总造价支付到95%；7、项目通过竣工验收且交付使用一年后，乙方对酒店进行全面维护、维修，经过建设方验收合格，甲方向乙方按审计后确认总造价付清余款，维修涂料材料款甲、乙双方各承担一半（第一年付3%，第二年付2%）；施工方承诺在保证装修工程质量的前提下如期完成装修施工并竣工交付建设方验收，如果由于施工方原因延误工期，每迟延一天，施工方应向建设方承担合同价款0.5%的违约金；超过合同工期45天及以上，建设方有权解除《施工合同》，且施工方应向建设方支付合同价款30%的违约金。如果施工方提前交付并验收合格，提前合同工期10天，建设方可奖励1万元。随后广旭公司进场施工。2011年6月23日，科睿公司向广旭公司发出了《整改通知书》，指出存在的问题。2011年6月28日，科睿公司又向广旭公司发出了《整改通知书》，要求整改。在施工过程中，科睿公司向广旭公司支付了总工程进度款的50%，即153.5万元。涉诉的装饰工程项目用于刘波经营的如家连锁酒店三亚解放三路步行街店（简称如家酒店三亚步行街店）。在庭审中，广旭公司提供一份发给孙维的传真件，该件载明涉诉如家酒店三亚步行街店装饰工程将于2011年8月4日直接通过工程竣工经验收，可以进入运营开业验收。刘波亦承认在2011年6月，其招聘的酒店员工开始上班。科睿公司承认涉诉酒店装修工程虽未进行验收，但已于2011年8月上旬交付使用至今。从科睿公司起诉延误工期的时间推定，交付使用的时间是2011年8月8日。
案件审理过程中，科睿公司申请对涉案房屋的装修，广旭公司未按合同约定使用的材料和未达到约定装修工艺及返工费进行司法鉴定。经委托，海南天行键工程咨询有限公司作出HJPM（2012）-JD-13-1-5《工程造价鉴定报告》，确定该工程合同内清单工程造价为417712.90元，合同内釆购材料清单造价为145102元，合同内工程变更补差造价为89577.97元。2013年4月11日，原审法院开庭对《工程造价鉴定报告》进行质证，海南天行键工程咨询有限公司鉴定人员未按原审法院通知要求出庭质证。
另查：广旭公司与科睿公司就涉诉酒店装饰装修工程纠纷曾在上海市浦东新区人民法院（简称浦东法院）进行诉讼，该院于2012年3月26日作出（2011）浦民一（民）初字第33447号民事判决，认定科睿公司已于2011年8月上旬实际使用诉争工程，并判决该公司向广旭公司支付拖欠的工程进度款。
原审判决认为：广旭公司与科睿公司签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。
一、关于科睿公司请求广旭公司支付延误工期的违约金598650元的问题。由于科睿公司巳于2011年8月上旬实际使用涉诉酒店装修装饰工程，从孙维的传真件以及科睿公司的起诉事实来看，可认定交付的时间为2011年8月8日。尽管涉诉工程未进行竣工验收，但科睿公司巳自行使用，应以交付使用的时间即2011年8月8日，作为竣工日期。根据合同约定，工程竣工交付的时间是2011年6月29日，而广旭公司至2011年8月8日才交付工程，已逾期39天。广旭公司抗辩因科睿公司未按时支付工程进度款才顺延工期，对该抗辩的事由，双方在合同中未明确约定为可顺延工期的理由，且按合同约定涉诉工程是闭口价，广旭公司在施工过程中应垫付资金施工。因此，该抗辩事由不予支持。广旭公司无正当理由致使工期延误，应按合同约定承担逾期竣工的违约责任，该公司应支付延误工期违约金为598650元（即307万元×0.005×39天）。广旭公司抗辩合同约定的延误工期的违约金过高，但其对过高的事实未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能之责任。另外，应指出，作为商事活动主体，广旭公司应对不履行合同的违约责任有充分的了解以及较强的防范能力。再者，由于延误工期，也造成如家酒店三亚步行街店的延误开业，其中存在租金损失和开业所获得的预期利益。因此，对该抗辩不予支持。
二、关于科睿公司请求广旭公司赔偿未完成工程款478975元及材料质量差价560396元的问题。合同约定的是闭口价，也就是双方施工项目之后，工程不再变化的价格。涉诉酒店装修工程包括装修土木工程，以及酒店房间设备购置安装。科睿工司于2011年8月8日验收该工程后并交付刘波用于如家酒店三亚步行街店使用，应视为工程的验收合格，这里包括对设备质量安装的认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未报竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对科睿工司该两项诉求不予支持。另外，海南天行键工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》，确定该工程合同内清单工程造价为417712.90元，其中合同内釆购材料清单造价为145102元，合同内工程变更补差造价为89577.97元。这里只是对工程造价进行评估，而本案工程是闭口价，应无需对工程造价进行评估，对该鉴定意见不予釆纳。
三、对广旭公司抗辩该工程纠纷已在浦东法院审理，该院依法作出（2011）浦民一（民）初字第33447号民事判决，该民事判决已发生法律效力，现科睿公司再起诉，违背了“一事不再理”的原则。浦东法院作出的（2011））浦民一（民）初字第33447号民事判决，认定：“科睿公司在该案中主张广旭公司承担迟延竣工违约责任的意见，因科睿公司未对此提出反诉，故本案对此不作处理”，故本院对迟延竣工违约责任作出审理，并未违反“一事不再理”的原则。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，遂判决：一、广旭公司在判决生效之日起十日内向科睿公司支付延误工期的违约金598650元；二、驳回科睿公司的其他诉讼请求。案件受理费19542元（科睿公司已预交），由广旭公司负担5378元；由科睿公司负担14164元。鉴定费15000元（科睿公司已预交），由科睿公司负担。
广旭公司不服原审判决，上诉称：（一）原审判决认定事实存在错误。1、系争工程的完工日期为2011年8月4日而非原审判决书认定的2011年8月8日。根据广旭公司庭审中提供的经上海如家酒店管理有限公司质检部盖章确认的、发给孙维的电子邮件显示，系争工程于2011年8月4日通过工程竣工验收，具备开业条件。原审判决认定科睿公司自述的酒店于2011年8月8日试营业时间为工程完工日期明显与事实不符，也不符合常理。2、合同约定工程进度超过90%时，科睿公司应支付工程进度款。在施工过程中，科睿公司未能及时支付工程进度款，广旭公司曾多次（如2011年7月29日以律师函的形式）向科睿公司主张支付工程进度款，但科睿公司仍拒绝支付。广旭公司依法行使先履行抗辩权所导致的工期延误不应当认定为广旭公司违约。
（二）原审判决适用法律错误。1、合同约定科睿公司在合同履行过程中负有按时支付工程进度款的义务，而广旭公司的交付义务应在第四笔工程进度款支付之后，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在双方合同无明确约定的情况下，广旭公司完全可以行使先履行抗辩权。原审判决以“双方在合同中没有明确约定迟延支付工程进度款可成为顺延工期的理由”而认定广旭公司的抗辩理由不能成立明显存在错误。2、即使广旭公司存在迟延交房的违约行为，科睿公司的实际损失也远远低于合同约定的违约金。依照合同法司法解释（二）第二十九条的规定，广旭公司主张应以房屋租金损失、银行同期货款利率损失等诸多角度进行合理分析，认定合同约定的违约金过分高于造成的损失，要求原审法院调低违约金符合法律规定。科睿公司作为项目的实际控制人，对损失事实和相关证件都具有更强的证明力，在广旭公司提供了合理的证据后，应由科睿公司证明损失的数额及违约金的合理性。科睿公司提供的《房屋租赁合同》显示，承租房屋年租金为146万元，折算月租金为121667元，远远低于合同约定的违约金额。原审法院仅简单以广旭公司举证不能否认广旭公司的抗辩理由存在错误。
综上，广旭公司认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回广旭公司向科睿公司支付违约金的判决，维持其他判决内容。
被上诉人科睿公司辩称：1、涉案工程于2011年8月4日经过验收，但竣工验收不等于交付使用。如家酒店三亚步行街店于2011年8月8日开业，在三方都无法证实交付时间的情况下，按照科睿公司主张的开业时间作为交付时间符合客观事实。2、科睿公司已实际付款，涉案工程也已实际交付使用，广旭公司主张先履行抗辩权不能成立。3、关于违约金过高的问题。首先，原审时，广旭公司并未明确提出违约金过高的理由；其次，依据法律规定，主张违约金过高的一方有义务举证证明守约方的损失，以此来推定违约金过高。广旭公司用每月约12万元的租金来计算违约金是不客观的。涉案工程实际是用来经营如家酒店三亚步行街店的，损失应当包括租金的损失、可得利益、前期准备工作投入的损失等，另外，违约金还有惩罚的性质，原审判决合法有据，应予维持。
原审第三人刘波述称：同意科睿公司的意见。
经审理查明：原审判决中“在庭审中，广旭公司提供一份发给孙维的传真件”认定事实错误，根据该证据显示，发件人是上海如家酒店管理有限公司孙维，孙维并非收件人，孙维发送的是电子邮件而非传真件。除上述事实外，本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明：三亚宏远实业有限公司宏远酒店与刘波于2010年10月15日签订《房屋租赁合同》，将涉案房屋出租给刘波经营酒店，前4年每年的租金为1460000元，装修期限至2011年6月30日完工。
本院认为：关于《施工合同》的效力、科睿公司请求广旭公司赔偿未完成工程款478975元及材料质量差价560396元和本案是否适用“一审不再理”原则等问题，双方当事人对原审判决的认定均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点有：（一）涉案工程的交付日期；（二）本案是否适用先履行抗辩权；（三）违约金是否过高。
（一）关于涉案工程交付日期的问题。二审中，科睿公司与广旭公司对涉案工程于2011年8月4日竣工验收的事实无争议，本院予以确认。关于工程的交付日期，双方当事人均无充分的证据证明。从《施工合同》第十条“施工方承诺在保证装饰工程质量的前提下如期完成装修施工并竣工交付建设方验收，……”的约定来看，工程要竣工交付建设方后才验收的。另，科睿公司自认涉案的如家酒店三亚步行街店于2011年8月8日开业，从涉案工程交付使用到酒店开业，需要进行客房床铺、床上用品的摆放等酒店开业的准备工作，正常情况下不可能当天交付就能开张营业，广旭公司主张涉案工程于2011年8月4日交付更符合客观事实，应当认定工程交付日期是2011年8月4日。迟延交付工程的日期为35天，按合同约定的违约金是537250元（3070000元×5‰／天×35天）。
（二）关于本案是否适用先履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，按照该条的规定，适用先履行抗辩权应当在合同中约定当事人一方须有先履行的义务。从合同附件一第三条付款方式的约定来看，双方是按工程进度支付工程款的，即广旭公司先完成一定的工程量，科睿公司才支付一定比例的工程款，并无科睿公司必须先履行支付工程款的义务，广旭公司才完成一定工程量的约定，更无科睿公司支付完工程款，广旭公司才将工程施工完毕的约定；在施工过程中，科睿公司先后二次向广旭公司发出《整改通知书》，自最后一次《整改通知书》发出的时间2011年6月28日至工程竣工时间2011年8月4日共计36天，至合同约定的竣工时间也有35天，按合同附件二第十七条关于“如果逾首次工程竣工验收日30天仍未整改完毕的，建设方有权解除合同，无需支付工程款”的约定，科睿公司也无先履行支付完工程款的义务。广旭公司以科睿公司未先履行支付工程款的义务是导致其工程迟延交付的理由不能成立，本案不适用先履行抗辩权。
（三）关于违约金是否过高的问题。广旭公司虽然主张违约金过高。因涉案工程系进行酒店经营，除房屋迟延交付的房屋租金损失外，还有酒店营业的可得利益损失、因酒店延迟开业而多付出的员工工资及水、电费等其他费用的支出。再从《施工合同》第十条的约定来看，该条款除了约定延误工期应支付违约金处，同时还约定了提前交付工期的奖励，故该违约金的约定还带有惩罚的性质。因此，不能认定为合同约定的违约金过分高于造成的损失。另，广旭公司在二审期间向本院提交了一份《调查令申请书》，要求本院开具调查令到三亚市税务局调取三亚龙成酒店前2年同期的财务报表。因广旭公司在原审期间未提交申请，其在二审期间的申请不属于新的证据，本院不予准许。广旭公司请求调低违约金的主张无事实根据，本院不予支持。
综上所述，原审诉讼程序合法，适用法律正确，但认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2012）城民二初字第414号民事判决第二项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2012）城民二初字第414号民事判决第一项为：上诉人上海广旭建筑装潢有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人上海科睿热能设备工程有限公司支付延误工期违约金537250元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费19542元（上海科睿热能设备工程有限公司已预交），由上海科睿热能设备工程有限公司负担13132元，由上海广旭建筑装潢有限公司负担6410元。鉴定费15000元（上海科睿热能设备工程有限公司已预交）由上海科睿热能设备工程有限公司负担；二审案件受理费9786元（上海广旭建筑装潢有限公司已预交），由上海广旭建筑装潢有限公司负担8782元，由上海科睿热能设备工程有限公司负担1004元。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 袁俊杰
审判员 梁 泽
二〇一四年十二月一日
书记员 吴 虹
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。