广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终60号
上诉人（一审原告）：肖建林。
委托代理人：陆善标，河池市法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：润建通信股份有限公司。住所地：南宁市西乡塘区总部路1号中国东盟科技企业孵化基地一期D7栋501室。
法定代表人：许文杰，该公司总经理。
委托代理人：谭新强。系该公司综合经理。
一审第三人：中国移动通信集团广西有限公司河池分公司。住所地：河池市城东新区移动公司综合楼。
负责人：陈峻，该公司总经理。
委托代理人：龙俊寰。系该公司员工。
委托代理人：向顶杰。系该公司员工。
上诉人肖建林因与被上诉人润建通信股份有限公司（以下简称“润建公司”）、一审第三人中国移动通信集团广西有限公司河池分公司（以下简称“移动河池分公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服金城江区人民法院（2015）金民初字第1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人肖建林及其委托代理人陆善标、被上诉人润建公司的委托代理人谭新强、一审第三人移动河池分公司的委托代理人龙俊寰、向顶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告成立于2003年1月3日，是具有独立法人资格的企业。第三人于2005年开始委托被告代为维护河池业务区线路。双方于2007年9月起签订代理维护合同。原告于2005年初到被告单位从事中国移动河池业务区的本地网光缆线路巡检工作，双方未签订劳动合同，被告制作的《线路护线员承揽进场申请表》显示，原告承揽项目是移动本地网光缆线路代理维护，承揽维护范围：老河池、大山塘、拔贡、下考一带，线路总长76.90公里，每月巡检2次，单价每公里7元，月费用538.30元。2014年5月被告因二期工程原因，未安排原告巡检，原告找到被告，被告要求原告等到10月工程结束后再恢复巡检。10月原告未接到被告通知，于是再找到被告，被告明确表示不再需要原告巡检了，为此双方发生争议。原告向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，提出以下仲裁请求：1、依法确认原告与被告存在劳动关系；2、依法裁决被告支付给原告因解除劳动合同经济补偿金10个月工资35530.83元；支付至2010年以来最低工资差额部分共计8511元。2015年7月21日，该仲裁委作出河劳人仲字（2015）第105号《仲裁裁决书》，裁决：一、原告与被告之间不存在劳动关系；二、原告的其他仲裁请求事项，本委不予支持。原告不服该仲裁裁决，于2015年8月14日诉至法院，提出了前述诉讼请求。另查明，原告日常工作无固定的上下班时间，无需巡检时在家务农。被告向原告支付维护费用截至2014年4月止，其中2014年3月、4月是现金支付。被告发给原告的工作牌上署名“中国移动河池分公司临时工作证；姓名：肖建林；编号：452701581205111；供应商：广西润建通信股份有限公司；有效期：2012年1月1日至2012年12月31日。”此外该证上还粘贴有原告像片，像片下方写有“传输线路维护”。
一审审理认为，关于原、被告之间是否存在事实劳动关系的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。据此，原告有义务对其所主张的其与被告之间存在事实劳动关系的事实提供证据。诉讼中，原告提供被告制作的《线路护线员承揽进场申请表》、银行卡、服装、临时工作证等证据，用以证明其与被告之间存在事实劳动关系。对于《线路护线员承揽进场申请表》，该申请表已明确双方之间是承揽关系；关于银行卡，该卡虽是被告为原告办理的用于支付劳动报酬的，但从劳动关系劳动报酬的给付上看，在正常劳动关系存续期间，即使用人单位不安排工作，劳动者也有权要求用人单位支付工资，而本案原、被告双方之间约定按照7元／公里标准结算劳动报酬，原告领取的报酬，不是以其提供的劳动来获取的，而是以其巡视的线路的长短来计算的，其报酬的获取，系对其劳动成果的量的结算，且从银行存款历史交易明细及原告陈述来看，原告在被告进行二期工程期间不巡检则无报酬。关于工作服、临时工作证，该证据仅表明原告是传输线路维护员。此外原告日常工作无固定的上下班时间，无需巡检时在家务农，与被告不形成人身依附关系。综上，原告所提供的证据都不足以证实其与被告之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，故对原告的该项诉请，不予支持。关于原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金35530.83元和支付2010年以来最低工资差额的问题。本院上述已确定原告与被告之间不存在劳动关系，故原告的该项请求无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：驳回原告肖建林的诉讼请求。一审案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告肖建林负担。
上诉人肖建林上诉称：一审认为：“关于原、被告之间是否存在事实劳动关系的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。据此，原告有义务对其所主张的其与被告之间存在事实劳动关系的事实提供证据。”从而否定上诉人与被上诉人没有构成劳动关系是错误的。首先，被上诉人经合法传唤而拒不到庭参加审理是一种藐视法庭的行为；其次，本案在仲裁院开庭上，被上诉人承认了上诉人己在用工单位工作了十年的时间；再是，上诉人由被上诉人派遣到第三人单位工作的；第四，被上诉人从仲裁到一审阶段，没有提供任何一份证据证明上诉人与被上诉人没有构成劳动关系。因为被上诉人与第三人订立的维护合同书后，第三人需要工作人员从事辅助性工作，从劳务派遣制度可以看出，被上诉人是属于派遣单位，第三人是用工单位，上诉人是劳动者；被上诉人与第三人因合同而产生民事法律关系，上诉人与派遣单位是有关系无劳动，形成的是劳动关系；上诉人与第三人是有劳动无关系，形成的是劳务关系；比如，现在最突出的在保安公司与保安员的关系上，保安公司派遣各个保安员到各单位从事保安工作，保安员与保安公司是存在劳动关系的，而与所雇请保安人员的单位，保安员只是在从事保安工作，是一种劳务关系而已，在这个问题上，一审对劳务派遣制度认识错误。上诉人提供的证据有工作服、工资银行卡、巡检工的工作牌，就足以证实了上诉人与被上诉人构成事实上劳动关系。上诉人认为，一审认定事实错误，而且被上诉人在上诉人工作期间，未主动与上诉人签订劳动合同，责任在被上诉人一方，上诉人作为一个无固定期限劳动合同的老职工，在被上诉人单位工作长达近十年之久，被上诉人在未与上诉人任何协商的情况下，单方解除劳动合同并不给任何经济补偿，迫使年近六旬的上诉人无班可上，生活无着落，根据《劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，实施条例第七条，［劳社部发（2005）12号文件］第一条和民事诉讼法的规定，特上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被上诉人润建公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人提出的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
一审第三人移动河池分公司答辩称：上诉人肖建林与移动河池分公司不存在劳动关系，请求维持一审判决。
二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，润建公司制作的《线路护线员承揽进场申请表》上记载有“维护内容：1、按照要求每月徒步巡检2次、车巡至少2次，通信保障期间根据负责人安排对重要地段的线路进行特巡；2、记录巡检中发现的问题并处理，对线路距离地面低的地方和上基站的杆路进行砍青，协调砍除搭压在吊线上的树枝或竹子（如遇到需要赔补的项目需上报维护站负责人协调后方能实施）；3、根据负责人的要求对线路沿线进行护线宣传：绑扎短样光缆、宣传红幅及张贴法规等工作”、“考核办法：根据维护部下发的护线员月度考核办法由维护站负责人或中心负责人进行定期与不定期抽查、考核”、“结算方式：1、按月结算。试用期护线员由维护站负责人根据考核情况申请用款；2、转正后的护线员由维护站提交月考核表，维护事业部统一付款”等内容。润建公司提供的《营业执照》显示，该公司经营范围内容包括电力承接、通信网络维护与优化、通信铁塔维护等。另外，2010年、2011年、2012年、2013年、2014年河池市最低工资标准分别是565元／月、565元／月、690元／月、830元／月、1045元／月。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、肖建林与润建公司是否存在劳动关系；二、肖建林请求润建公司补足最低工资差额及支付解除劳动合同经济补偿金是否有事实及法律依据。
本院认为，一、关于肖建林与润建公司是否存在劳动关系的问题。应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定此问题。原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，肖建林与润建公司的身份情况均符合法律规定的劳动关系的主体资格。据润建公司制作的《线路护线员承揽进场申请表》的内容显示，肖建林在润建公司从事的工种是线路护线员，按照润建公司的工作安排、工作要求具体从事通信线路巡检及相关工作，润建公司对肖建林的工作业绩进行考核并根据考核情况按月支付工资。肖建林提供的通信线路巡检工作是润建公司的业务组成部分。肖建林亦提供了《线路护线员承揽进场申请表》、润建公司支付工资的银行卡、工作证、工作服等证据证明了上述事实。肖建林与润建公司的关系符合法定的建立劳动关系的相关法律特征，故双方存在劳动关系。润建公司辩解双方存在承揽关系而不是劳动关系，本院认为，承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。承揽具有如下几个特征：1、以交付工作成果为标的；2、标的物具有特定的性质，满足定作人特殊的要求；3、承揽人的工作具有独立性，不受定作人指挥管理；4、定作人可以留置定作物；5、承揽具有一定人身性质，即承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。而本案润建公司制作的《线路护线员承揽进场申请表》虽名为“承揽”，但其实质内容更多的是关于肖建林的工作岗位、工作内容、工作要求、工作报酬及工作考核等的约定。肖建林按照润建公司的指示从事劳动而不是独立地从事劳动，肖建林所提供的通信线路巡检劳动属于润建公司的业务组成部分而不是肖建林独立的业务或者经营活动，肖建林向润建公司提供的是持续性的劳动而不是一次性的劳动成果，润建公司长期定期定量向肖建林支付劳动报酬而不是一次性结算劳动报酬，肖建林亦无劳动成果可供润建公司留置，双方之间不符合承揽关系的法律特征。故润建公司辩解双方之间是承揽关系而不是劳动关系的理由不成立，本院不予支持。
二、关于肖建林请求润建公司补足最低工资差额及支付解除劳动合同经济补偿金是否有事实及法律依据的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家执行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。润建公司支付给肖建林的工资是538元／月，从2010年1月年起至2014年4月止均低于河池市最低工资标准，肖建林请求补足这期间的最低工资差额有事实及法律依据，本院予以支持。润建公司应支付给肖建林的最低工资差额是：1、2010年：（565元／月－538元／月）×12个月＝324元；2、2011年：（565元／月－538元／月）×12个月＝324元；3、2012年：（690元／月－538元／月）×12个月＝1824元；4、2013年：（830元／月－538元／月）×12个月＝3504元；5、2014年：（1045元／月－538元／月）×4个月＝2028元；以上共计8004元。另外，润建公司单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，润建公司应向肖建林支付解除劳动合同的经济补偿金。肖建林在解除劳动合同前工作十二月的期间是2013年5月至2014年4月，工资是538元／月，低于当地最低工资标准，那么应以此期间当地最低工资标准数额的平均工资来计算其经济补偿金，具体是：（830元／月×8个月＋1045元／月×4个月）÷12个月×9.5个月＝8559.5元。）
综上，肖建林的上诉理由部分成立，对其请求成立部分本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销金城江区人民法院（2015）金民初字第1574号民事判决；
二、上诉人肖建林与被上诉人润建通信股份有限公司存在劳动关系；
三、由被上诉人润建通信股份有限公司支付最低工资差额8004元及解除劳动合同经济补偿金8559.5元共计16563.5元给上诉人肖建林。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人润建通信股份有限公司负担。
以上给付款项，赔偿义务人在判决书送达之日起十五日内给付完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 黄誉雅
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。