广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2654号
上诉人（原审被告）：柳州市龙城保安服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环路143号中心东区三楼。统一社会信用代码：914502007322314613
法定代表人林洁，董事长。
委托代理人易磊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人周振华，广西汇力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖振强，男，1970年3月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。
上诉人柳州市龙城保安服务有限责任公司因与被上诉人廖振强劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2017）桂0202民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
柳州市龙城保安服务有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项，予以改判；2.由廖振强承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强自2015年8月1日至2016年12月31日期间法定节假日加班工资的差额500.48元和自2015年8月1日至2016年12月31日期间(除法定节假日外)的加班工资差额14875.37元。实属认定事实不清，适用法律错误。廖振强自2015年8月1日至2016年12月31日期间，没有存在任何加班行为。在劳动仲裁和一审时廖振强均没有提供任何合法有效的证据证实其在上述期间内存在加班的事实，故一审法院依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释(三)》第九条的规定，认定廖振强存在加班的事实，实属适用法律错误。
廖振强辩称，一审法院认定廖振强存在加班的事实清楚，证据完整充分，适用法律正确，以及支持廖振强的诉讼主张于法有据。柳州市龙城保安服务有限责任公司对廖振强所提交的证据有异议，但未提交证据来反驳，应承担不利的后果。
廖振强向一审法院起诉请求：1.柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强解除劳动合同的经济补偿金2100元；2.柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强2015年8月至2016年11月期间低于最低工资标准的工资差额1600元；3.柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强2015年8月至2016年12月期间法定假日加班工资的差额500.48元；4.柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强2016年年休假的工资报酬192.96元；5.柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强2015年8月1日至2016年12月31日期间延长工作时间（扣除法定假日以外）的加班工资的差额14875.37元；6、柳州市龙城保安服务有限责任公司按最低工资标准1400元支付廖振强2016年12月的工资，廖振强当庭变更该项诉求为：柳州市龙城保安服务有限责任公司向廖振强支付2016年12月的工资差额60元；7、本案诉讼费由柳州市龙城保安服务有限责任公司承担。
一审法院认定事实：廖振强作为乙方与甲方柳州市龙城保安服务有限责任公司签订劳动合同，合同第一条约定工作期限为2015年8月1日至2016年12月31日一年五个月，第五条约定甲方根据工作需要，安排乙方在客户单位担任保安员岗位，第六条约定甲方结合本单位工资制度及乙方工作岗位的特殊性支付乙方劳动报酬，甲方每月支付乙方的工资报酬已包含基本工资、延时加班及休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资。2015年8月至2016年12月期间，廖振强的每月实发工资分别为：2875元、3223元、3373.9元、2573.9元、2573.9元、2635.51元、2920.1元、2573.9元、3353.9元、2833.9元、2853.9元、2434.6元、2551.2元、2911.2元、3331.2元、1081.2元、1051.2元。以上工资柳州市龙城保安服务有限责任公司每月均转有款项给廖振强，其中2015年月和10月每月分别有两次转款，2015年11月之后为每月有一次转款。2015年8月至12月期间每月扣减社保个人缴费部分均是246.1元，2016年1月至12月期间每月扣减社保个人缴费部分均是288.8元。廖振强称2015年9月和10月工资单之所以显示每月有两次转款，2016年11月和12月工资减少一半，均是因为其在2015年8月至2016年10月期间每天上两个班，2016年1月至12月期间每天上一个班。柳州市龙城保安服务有限责任公司称系考勤原因，但未提供考勤表。自2015年月起柳州市职工每月最低工资标准为1400元／月。
一审法院认为，本案的争议焦点在于双方的劳动关系何时终止或解除；柳州市龙城保安服务有限责任公司是否应当向廖振强支付经济补偿；廖振强工资是否低于最低工资标准，是否应补足工资差额；廖振强是否存在加班以及加班费支付问题。关于工资差额的问题，从双方认可的交易明细实发工资金额来看，2015年8月至2016年10月期间，廖振强每月领取的工资金额均超过柳州市每月最低工资标准1400元。廖振强诉称廖振强的工资标准只有1300元，无证据加以证明，故对其观点不予采信。廖振强领取2016年1月和12月的工资为1081.2元和1051.2元，加上每月已扣缴的社会保险费288.8元，廖振强的应发工资为1370元、1340元，均低于柳州市每月最低工资标准1400元。柳州市龙城保安服务有限责任公司辩称系考勤所致，但未提供考勤表等证据加以证明，故该院对柳州市龙城保安服务有限责任公司的观点不予采信，柳州市龙城保安服务有限责任公司应按柳州市每月最低工资标准1400元补足廖振强于2016年11月和12月的工资差额90元［(1400-1370)+(1400-1340)=90］。关于劳动关系存续期间及经济补偿问题，双方均认2015年8月日其建立劳动关系，该院予以确认。廖振强主张2016年12月28日解除劳动关系，并提供终止劳动关系通知书、国内挂号信函收据、投递邮件清单、邮件跟踪查询单证据。柳州市龙城保安服务有限责任公司主张劳动关系2016年12月31日终止，并提交劳动合同加以证明。该院认为廖振强提交的证据无法显示其向哪个主体寄出信件及信件内容，亦无法证明柳州市龙城保安服务有限责任公司已签收。劳动合同系双方真实意思表示，该合同的证明力更强，可以作为本案的定案依据．故该院确认廖振强与柳州市龙城保安服务有限责任公司于2016年12月31日终止劳动关系。关于经济补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条、四十七条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，劳动者因用人单位低于当地最低工资标准支付工资等原因，迫使劳动者提出解除或终止劳动合同而不续订的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案柳州市龙城保安服务有限责任公司存在低于当地最低工资标准支付工资的情况，劳动合同期满后廖振强不续订合同系柳州市龙城保安服务有限责任公司的原因所致，柳州市龙城保安服务有限责任公司应当向廖振强支付经济补偿。根据廖振强在劳动合同终止前12个月的平均工资计算2635.51+2920.1+2573.9+3353.9+2833.9+28539+2343.6+2551.2+2911.2+3331.2+1400+1400+(288.8元／月×10个月)÷12个月=2833.03,2833.03元×1.5个月=4249.55元。廖振强诉请经济补偿2100元是其自由权利的行使，故该院支持廖振强要求柳州市龙城保安服务有限责任公司支付终止劳动合同的经济补偿2100元。关于廖振强是否存在加班的问题，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项》的通知第二条的规定，工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）由用人单位负举证责任。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因此，对于廖振强劳动存续期间的工资情况应当由柳州市龙城保安服务有限责任公司承担举证责任。廖振强提供证据交通银行交易明细，该明细单记载廖振强每月领取的实发工资数额，与双方认可的工资数额相吻合，柳州市龙城保安服务有限责任公司对该证据的真实性亦予以认可。交通银行交易明细记载2016年11月和12月领取的工资较其他月份的工资少一半左右，柳州市龙城保安服务有限责任公司辩称系廖振强考勤原因，柳州市龙城保安服务有限责任公司就减少劳动报酬应负举证责任，柳州市龙城保安服务有限责任公司未提供考勤记录，应承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十一条规定，提交书证原件确有困难：原件在对方当事人控制之下。
经合法通知提交而拒不提交的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题＞的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。廖振强提供了值班安排表、考勤表、交接班记录本、督查记录本相片等证据复印件，可以证实与争议事项有关的证据属于柳州市龙城保安服务有限责任公司掌握管理。廖振强已穷尽各种手段搜集证据，且
实际生活中常存在用人单位对内工作安排记录不加盖签章的情况，柳州市龙城保安服务有限责任公司对廖振强提供的证据有异议，其掌握相关证据却未出示证据加以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故该院推定廖振强的加班事实存在，廖振强提交的值班安排表等证据复印件可作为定案的依据。综合银行明细记载的2015.8月和9月工资当月分开支付两笔工资的发放情况，以及劳动合同约定工资包括加班工资，并有值班安排表、照片等其他证据佐证，廖振强所称2015
年8月至2016年10月期间存在每天上两个班的情形具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故该院认定廖振强于2015年8月至2016年10月间每天上两个班的事实存在。关于加班的费用问题，双方签订的劳动合同第六条约定甲方结合本单位工资制度及乙方工作岗位的特殊性支付乙方劳动报酬，甲方每月支付乙方的工资报酬已包含基本工资、延时加班及休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资。廖振强在仲裁中自认月工资构成含有基本工资、夜班补贴及延时加班工资，亦在诉状中自称柳州市龙城保安服务有限责任公司已支付扣除法定假日的加班工资22500元。关于加班费的计算方式，劳动合同未约定基本工资及加班费，廖振强的月工资包含加班费，应将实际发放的工资报酬作为制度工作时间和加班时间的所有工资计算出每小时工资标准。用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间。即根据月均工资2833.03元，每天上两个班，每班6小时，计算出每小时工资，2833.03÷［(30-20.83)（休息日加班天数）×12（每天加班12小时）×200%(2倍工资）+20.83×4（平时加班时间12-8)×150%(1.5倍的工资）+21.75×8（制度工作时间）］=5.45元／时。根据劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》［劳社部发（2008)3号］，按柳州市最低工资1400元计算，小时工资应为月工资收入÷（月计薪天数×8小时）即1400÷
21.75÷8=8.04元／时，因前一种计算方式计算出的每小时工资低于最低工资标准，则应当按照最低工资标准计算加班费。按制度工作时间计算，廖振强于2015年8月1日至2016年10月31日在柳州市龙城保安服务有限责任公司处工作15个月，广西区三月三另有2天法定节假日，即廖振强每年有13天法定节假日，年工作日为365-104-13=248天，月工作日为248=12=20.66元，廖振强休息日加班工资为（30-20.66)×15（15个月）×12×8.04×200%=27033.70，廖振强工作日延时加班工资20.66×15×4×8.04×150%=14949.58元；柳州市龙城保安服务有限责任公司应向廖振强支付加班工资（除法定假日外）27033.70+14949.58=41983.27元。廖振强自认柳州市龙城保安服务有限责任公司己支付扣除法定假日的加班工资1500×15=22500元，仅要求柳州市龙城保安服务有限责任公司向廖振强支付加班工资的差额14360.81元，系廖振强行使的自由权利，故该院对廖振强的该项诉请予以支持。关于法定节假日的加班工资计算问题，2015年月至2016年12月共有17天的法定节假日，廖振强的法定节假日加班工资为17×2×8.04×300%=4920元。廖振强称柳州市龙城保安服务有限责任公司已支付部分，仅要求柳州市龙城服务有限责任公司支付法定节假目的加班工资的差额500.48元，故该院对廖振强的该项诉请予以支持。关于2016年1月和12月的加班费问题，廖振强于该两个月上一个班，每班六小时，该两个月的加班费为(30-20.66)×6(6小时）×8.04×2(2个月）×200%=1802.25元。廖振强仅要求柳州市龙城保安服务有限责任公司应支付2016年11月至12月期间延长工作时间的加班工资514.56元。该院对该项诉请予以支持。关于年休假问题，廖振强要求柳州市龙城保安服务有限责任公司支付2016年年休假的工资报酬192.96元，柳州市龙城保安服务有限责任公司无异议，该院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零八条、第百一十一条、第一百一十二条，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题＞的解释》第十五条第五项、《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题＞的解释（三）》第九条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据＞的若干规定》第六条、第七十五条的规定，判决如下：一、柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强终止劳动合同经济补偿2100元；二、柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强于2016年1月和12月低于最低工资标准的工资差额90元；三、柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强于2015年8月1日至2016年12月31日期间法定节假日加班工资的差额500.48元；四、柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强2016年年休假的工资报酬192.96元；五、柳州市龙城保安服务有限责任公司支付廖振强于2015年8月1日至2016年12月31日期间（除法定节假日外）的加班工资差额14875.37元；六、驳回的其他诉讼请求。案件受理费10元（廖振强已预交），由柳州市龙城保安服务有限责任公司负担。
本院二审期间，廖振强围绕上诉请求依法提交录音光盘及甘雪梅、梁山的证人证言，并申请甘雪梅出庭作证，以证明廖振强存在加班等事实。柳州市龙城保安服务有限责任公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：廖振强提交上述证据材料属于视听资料和证人证言，不能单独作为认定事实的依据，需结合其他证据综合认定。
廖振强申请本院到交通银行柳州分行监控中心、柳东派出所、柳州市龙城保安服务有限责任公司调取证据。本院认为，廖振强申请调取的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条所规定的人民法院应当调取的证据，且廖振强主张本案所涉的加班的事实一审判决已予以认定，以及廖振强在法定期限内亦未提起上诉。因此，本院对于廖振强调取证据的申请不予准许。
经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：柳州市龙城保安服务有限责任公司是否应当支付廖振强于2015年8月1日至2016年12月31日期间法定节假日加班工资的差额500.48元、2015年8月1日至2016年12月31日期间（除法定节假日外）的加班工资差额14875.37元。
《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题＞的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，廖振强在一审期间已提供了值班安排表、考勤表、交接班记录本、督查记录本相片等证据，且内容清晰明确，廖振强作为劳动者已就加班事实的存在完成了相应的举证责任。根据上述值班安排表、考勤表、交接班记录本、督查记录本等的性质和作用及内容，应当属于用人单位柳州市龙城保安服务有限责任公司管理和掌握。虽然柳州市龙城保安服务有限责任公司对廖振强在一审期间提供的上述证据有异议，但其未提供相反证据否定，应由柳州市龙城保安服务有限责任公司承担不利后果。据此，一审法院综合本案的证据和事实，认定廖振强于2015年8月至2016年10月期间存在每天上两个班、于2016年11月至12月期间上一个班，以及廖振强于2015年8月至2016年12月期间存在法定节假日加班的事实并无不当，本院予以维持。一审法院根据上述廖振强存在相应加班的事实及其诉请，认定和计算加班工资差额14875.37元、法定节假日加班工资的差额500.48元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，柳州市龙城保安服务有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（柳州市龙城保安服务有限责任公司已预交），由柳州市龙城保安服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃琪蓉
审 判 员 徐宝华
审 判 员 赵 旭
二〇一七年十二月十六日
法官助理 李 颖
代书记员 邓炜歆