江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0211民初6497号
原告：苏州鼎旭建材有限公司,住所地苏州市金阊区虎泉路888号40幢111室。
法定代表人：汪江波，该公司董事长。
委托代理人：吴如江、何波，江苏赛杰律师事务所律师。
被告：中国机械工业第二建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市经济技术开发区车城大道208号。
法定代表人：肖军，该公司董事长。
委托代理人：范辉，江苏诚卓律师事务所律师。
原告苏州鼎旭建材有限公司（以下简称鼎旭公司）与被告中国机械工业第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鼎旭公司的委托代理人吴如江、被告二建公司的委托代理人范辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鼎旭公司向本院提出诉讼请求：判令二建公司返还保证金100万元，并支付利息（以100万元为基数，自2016年7月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：二建公司于2016年5月投标位于无锡市“蠡湖一号”二期工程，期间二建公司授权代理人马飞与其达成协议，如二建公司中标则将分包部分工程予其施工，但施工前其需支付100万保证金。2016年7月22日，二建公司中标该项目，其依约于2016年7月29日将100万元保证金汇至二建公司账户，由马飞出具收条并告知其2016年8月可进场施工。但该项目至今未开工，其多次要求终止双方合作并要求二建公司返还保证金，但二建公司未予理睬。
被告二建公司辩称：其与鼎旭公司从未就“蠡湖一号”二期工程项目达成分包施工协议。其收取鼎旭公司100万元并非分包工程保证金,鼎旭公司经马飞指令支付其100万元，其再按照与马飞的约定将款项汇给江苏东恒建设发展有限公司（以下简称东恒公司），其只是代为转付，并未实际取得该款项。现鼎旭公司应向马飞主张权利，请求法院驳回对其的诉讼请求。
经审理查明：鼎旭公司与二建公司没有签订书面合同。
鼎旭公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、“蠡湖一号”二期工程中标通知书一份，招标单位为无锡恒远地产有限公司（以下简称恒远公司），中标时间为2016年7月22日，证明“蠡湖一号”二期工程由二建公司中标。
2、2016年8月恒远公司（发包人）与二建公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》一份，证明二建公司系“蠡湖一号”二期项目工程的施工单位。
对上述两份证据，二建公司的质证意见为，这两份文件都是虚假的，其也是受骗方。施工合同中其公司的公章真实，但恒远公司的公章是假的。
3、二建公司出具的《法人授权委托证明书》复印件一份，载明：兹授权我公司马飞同志，代表我公司洽谈“蠡湖一号”二期工程的一切事务。该授权书上加盖了二建公司公章以及二建公司法定代表人肖军的印章。证明马飞系二建公司特别授权为涉案工程的委托代理人，处理中标项目的一切事务。
二建公司的质证意见为，委托书不是原件，故不予认可。其与马飞之间不存在委托关系，马飞也不是其公司员工。对此，鼎旭公司称马飞出示给其的授权委托书即为复印件，原件在发包方恒远公司或者建设主管部门处应有备案。
4、银行转账凭证一份，交款单位是鼎旭公司，收款单位是二建公司，用途为保证金。2016年7月29日马飞出具的收条一份，载明：“二建公司无锡市蠡湖一号二期工程项目部收到鼎旭公司人民币壹佰万元（工程合同保证金）。”证明2016年7月29日鼎旭公司将涉案工程保证金100万元支付给二建公司，且由二建公司代理人马飞出具收条确认。
二建公司的质证意见为，对银行转账凭证的真实性无异议，对收条的真实性无法判断，但是可以反映出100万元是马飞收的。
5、律师函及邮寄凭证一份，证明由于二建公司中标后未能及时通知鼎旭公司进场施工，且鼎旭公司多次口头向马飞催讨无果，鼎旭公司于2017年9月13日委托律师发送函向二建公司提出因工程严重延迟开工，其不再承接涉案工程，要求二建公司在2017年9月25日前返还保证金100万元及利息损失，二建公司于2017年9月15日收到函但未予以回复。
二建公司的质证意见为，对真实性无异议，但对证明目的有异议，双方从来没有存在过施工合同的关系。
二建公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、2016年7月29日，二建公司与马飞签订的《联合招标协议书》一份，就无锡“蠡湖一号”二期工程投标事宜，双方达成如下协议：一、由二建公司牵头，马飞参加，共同进行本工程的投标工作。二、二建公司为本次投标的主体单位，双方同意以主体方的名义参加投标，中标后，马飞配合二建公司实施该项目。三、主体方二建公司负责本项目招投标、管理及交验等工作，参加方马飞负责保证金及中标后本项目施工等工作。该项目保证金的支付程序如下：A、由马飞指定鼎旭公司将该笔100万元信誉保证金在2016年7月27日前汇入二建公司；B、由二建公司将上述100万元信誉保证金在2016年7月27日前汇入招标文件指定的收款单位东恒公司；C、在该项目工作结束后，上述100万元信誉保证金从招标单位退还至二建公司后3日内，再由二建公司退还至马飞指定的鼎旭公司。四、无论何种原因，若信誉保证金在东恒公司未能退回，由马飞及其指定的鼎旭公司自行承担一切责任，与我方二建公司无关。证明我方与马飞是一种合作关系，中标后由马飞进行施工以及负责保证金。
2、银行汇款凭证，证明二建公司收到了鼎旭公司支付的100万元。
3、2016年7月29日，恒远公司与二建公司签订的委托书一份，载明：“恒远公司同意东恒公司代为我公司收取由二建公司缴纳的关于无锡蠡湖一号2期房产项目的施工信誉保证金￥1000000（壹佰万元整）。”证明该项目的发包人恒远公司指定二建公司将所收的100万元保证金汇给东恒公司。
4、中国建设银行网上银行电子回执一份以及2016年7月29日东恒公司出具的收条一份，收条载明：“今收到二建公司现金人民币壹佰万元（1000000.00元）。”证明二建公司于2016年7月29日将100万元保证金汇给了东恒公司。该100万元保证金不是施工保证金，而是投标保证金。按照施工合同的约定，施工合同的保证金是600万元，到进场施工7日内才需支付。
5、恒远公司于2016年9月18日、2017年3月3日、2017年6月7日出具的进场通知书共三份，证明“蠡湖一号”二期工程一再延迟开工。
6、2018年5月30日二建公司向恒远公司发的《关于“蠡湖一号”二期项目工程合同解除及退还保证金的函》一份以及邮寄凭证一份，证明二建公司已向发包人恒远公司主张权利。
鼎旭公司的质证意见为，对证据1的真实性和合法性有异议，根据建筑法规定，马飞是自然人无权参与施工投标，投标约定不合法。对证据2、5、6无异议。对证据3、4的关联性有异议，与鼎旭公司的主张无关。
另查明，鼎旭公司的营业执照上载明的经营范围是：“销售：建筑材料、装饰材料、防水材料、保温材料、五金交电、钢材、日用百货、金属材料、金属制品、不锈钢制品。”鼎旭公司不具有工程施工的资质。
以上事实，有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《法人授权委托证明书》、银行转账凭证、《收条》、《律师函》、《联合招标协议书》、《委托书》、《进场通知书》、《关于“蠡湖一号”二期项目工程合同解除及退还保证金的函》、邮寄凭证等证据及当事人陈述在卷佐证。
本院认为：本案的争议焦点为鼎旭公司是否有权以马飞构成代理或表见代理为由，主张二建公司对其承担返还保证金的责任。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，马飞向鼎旭公司出示二建公司的授权委托书中写明了授权单位为二建公司，并盖有二建公司公章及法定代表人印章，同时马飞出示了中标通知书和二建公司与恒远公司的建设工程合同。在此情况下，鼎旭公司根据马飞的指示将100万元保证金汇至二建公司的银行账户，二建公司对款项予以接收，后马飞出具的收条上也载明是二建公司收到鼎旭公司100万元保证金。综上，鼎旭公司有充足的理由相信马飞在“蠡湖一号”二期工程项目中足以代表二建公司进行订立合同，收取款项等行为。对于二建公司称与马飞之间不存在委托关系，并提交《联合招标协议书》予以证明，但是该协议书只是二建公司与马飞之间的内部约定，不能对抗鼎旭公司。故本院认定，马飞代表二建公司与鼎旭公司订立合同、收取款项的行为构成表见代理，二建公司应承担相应的责任。
因鼎旭公司没有从事工程施工的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，故鼎旭公司与马飞代表二建公司所达成的口头的建设工程分包合同应属无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鼎旭公司缴纳的100万元保证金，二建公司应当予以返还。关于利息损失，因鼎旭公司没有资质承接工程存在过错,对于利息损失也应承担过错责任,本院认定以鼎旭公司发函要求二建公司返还保证金的最后期限2017年9月25日的次日2017年9月26日起算，利率按照年利率3%计算。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告中国机械工业第二建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日立即返还原告苏州鼎旭建材有限公司保证金100万元并支付利息（以100万元为基数，自2017年9月26日起至实际给付之日止，按年利率3%计算）。
二、驳回原告苏州鼎旭建材有限公司的其他诉讼请求。
如果中国机械工业第二建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14192元，保全费5000元，合计19192元，由被告中国机械工业第二建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
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审 判 长 李敏嘉
人民陪审员 沈根林
人民陪审员 崔晓平
二〇一八年六月二十一日
法官 助理 杨 牧
书 记 员 李元非
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。