新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终700号
上诉人（原审被告）：新疆新市建筑安装工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区乌昌路133号。
法定代表人：许建民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张卉，新疆多盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘永伟，男，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：新疆恒泰新型建材有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉高新技术产业开发区科荟路11号。
法定代表人：李林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：涂彩萍，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人新疆新市建筑安装工程有限公司与被上诉人新疆恒泰新型建材有限公司因买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人新疆新市建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张卉、潘永伟，被上诉人新疆恒泰新型建材有限公司的委托诉讼代理人涂彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新疆新市建筑安装工程有限公司（以下简称新市公司）上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回原审原告对上诉人有关货款和违约金的诉讼请求。事实与理由：一审判决事实不清，虽然一审中经鉴定，商品砼供应合同中的公章为上诉人使用的备案公章，但被上诉人提交的商品砼量对账函中并无上诉人盖章，且上诉人并不认可该函的真实性。该对账函的出具人黎金元到庭做笔录陈述，其代表涉案的昌吉处突维稳卡点项目实际承包人赵金平签订的合同并进行对账，其为赵金平的工地管理人员，上诉人亦提交了昌吉市劳动监察大队有赵金平和黎金元本人笔录证明了这一事实。同时，被上诉人提交的要求冲减从上诉人账户支付的550000元商品砼款的借条上同样只有黎金元的签字和一枚所谓的项目部印章。上诉人仅为涉案项目的挂靠公司，项目工程款已向赵金平支付完毕。一审未同意上诉人要求追加赵金平、黎金元为本案当事人的请求损害了上诉人的合法权益。二、一审判决适用法律有误。合同法认定表见代理的事实基础，是合同签订双方也是合同的实际履行方，双方在实际履行合同过程中，发生代理权限不明确的情况时按照表见代理认定。本案黎金元笔录和上诉人提交的证据可以证明赵金平是该项目的实际承包人，上诉人为被挂靠单位，收取2.5%的管理费。商砼合同除了公章是上诉人的，合同实际履行及合同利润所得，供应量结算以及所谓借款都是赵金平和被上诉人之间自行完成，上诉人对此均不知情。一审未查清项目部印章，认定借款为上诉人的意思表示错误，且该借条被上诉人并未提交相应的付款凭证。
被上诉人新疆恒泰新型建材有限公司（以下简称恒泰公司）辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黎金元在对账函的确认签字系代表上诉人公司履行职务行为，上诉人关于赵金平为项目经理，与上诉人为挂靠关系的陈述，与被上诉人无关。
新市公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告混凝土款320010元；2、被告支付欠款利息32000元。
一审法院认定事实：2016年4月8日，原告新疆恒泰新型建材有限公司（乙方）与被告新疆新市建筑安装工程有限公司（甲方）签订《预拌（商品）混凝土供应合同》一份，约定原告为被告承建的新疆公安厅交警总队昌吉维稳处突交通卡点项目供应混凝土，合同约定了型号和单价，并约定最终金额按乙方实际混凝土供应量计算；乙方先供货，甲、乙双方每月26日对该项目施工过程中当月商砼用量进行核对，并对数量和金额签署对账确认函，双方各执一份，甲方该项目用商砼货款实行按照月底付款，每月初1-10日内，甲方付清所欠乙方商砼货款，以此类推，甲方该项目所用商砼货款余款在乙方交付甲方商砼施工资料前全部结清；合同第六条约定甲方指定黎金龙、黎金元、李成才为施工现场签票人，负责验货并在供方出具的混凝土发料单上签字，其中任何一人签字的发料单为收货凭证及结算依据；甲方应当自付款期限届满之日起，向乙方支付违约金，标准为每逾期一日按所欠货款的万分之十五支付。该合同甲方落款处由被告盖章确认，黎金元在甲方落款处委托代理人签字处签字。
上述合同签订后，原告即开始按约向被告供应混凝土。2016年10月22日，经原告与被告合同委托代理人黎金元对账，双方签署对账确认函一份，载明：截止2016年10月17日累计供货总金额为770010元，已付450000元，累计欠款320010元。该对账确认函由黎金元签字确认。
另查，2016年7月13日，被告通过转账支票方式向原告支付材料款350000元。2016年8月15日，被告通过转账支票方式向原告支付材料款200000元。2017年9月26日，本院询问黎金元时，黎金元陈述被告第一次向原告付款350000元后，赵金平所在项目部拿回50000元，第二次向原告付款200000元后，赵金平所在项目部拿回50000元，实际支付给原告450000元。
再查，2016年7月7日，被告向原告出具借条一份，借条内容为：因我公司承建的新疆公安厅交警总队高支队昌吉维稳处突交通卡点项目，目前资金紧张，项目部急需给工人发工资，现从贵公司借款伍万元整（新疆恒泰新型建材有限公司开具农业银行转账支票一张，支票号码为12954559，金额为50000元），该款在贵公司下笔货款支付时，我公司项目部随货款一次性支付完毕。该借条加盖有“新疆新市建筑安装有限公司新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程工程项目专用章”并由被告合同中的委托代理人黎金元作为借款经办人签字确认。2016年8月15日，被告向原告出具借条一份，借条内容为：因我公司承建的新疆公安厅交警总队高支队昌吉维稳处突交通卡点项目，目前资金紧张，项目部急需给工人发工资，现从贵公司借款伍万元（新疆恒泰新型建材有限公司开具农业银行转账支票一张，支票号码为12958656，金额为50000元），该款在贵公司下笔货款支付时，我公司项目部随货款一次性支付完毕。该借条加盖有“新疆新市建筑安装有限公司新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程工程项目专用章”并由被告合同中的委托代理人黎金元作为借款经办人签字确认。
原审法院认为，原、被告签订的《预拌（商品）混凝土供应合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方均应遵照履行。被告辩解合同中的公章虽然是真实的，但合同内容其并不知情，其并非合同相对人。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章是合同成立。原、被告在合同中加盖了公章，涉案合同即告成立，依法成立的合同，自成立时生效。公章是公司行为的主要证明，被告在合同中加盖公章，即可推定被告认可并同意遵守合同内容。被告的辩解意见无事实及法律依据，不予采信。
被告在合同中加盖公章对合同内容予以确认，而黎金元作为被告方委托代理人也在合同中签字，且黎金元也系合同中指定的签票人，故黎金元在2016年10月22日的对账确认函中签字对账系代表被告履行的职务行为。对原告来讲，黎金元能够在合同中委托代理人处签字，则其有理由相信黎金元能够代表被告进行对账，黎金元签字对账的行为也构成表见代理。
根据对账确认函，原告累计向被告供应混凝土770010元，被告已向原告支付货款450000元，故被告实际欠付原告货款320010元，故此款应由被告向原告支付。
被告辩解实际已付款为550000元而非450000元。对此原告不认可，原审法院分析认定如下：第一、经原审法院向被告方合同中委托代理人处签字的黎金元询问，其明确表示第一次虽然付了350000元，但项目部又拿回了50000元，第二次虽然付了200000元，但项目部又拿回了50000元，实际向原告付款的金额为450000元。第二、被告出具了向原告分两次合计付款550000元的凭据，原告也出示了加盖被告“新疆新市建筑安装有限公司新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程工程项目专用章”并由被告合同中的委托代理人黎金元作为借款经办人签字确认的借条，可以说明被告实际向原告付款的金额为450000元。第三、被告向原告出具的两份借条时间分别为2016年7月7日和8月15日，而原告与被告的合同委托代理人黎金元对账的时间为2016年10月22日，亦即在2016年10月22日对账时双方已将2016年7月7日和8月15日借条的100000元在已付款金额中扣减，所以在对账函中载明的已付款金额为450000元。第四、被告辩解两份借条中的100000元属于借款法律关系，与本案不属于同一法律关系。两份借条虽载明的是借款，但该两份借条中的借款在原、被告2016年10月22日对账时已经在已付货款中扣减，故该两份借条已经履行完毕并由双方确认已付货款为450000元。综上，被告的辩解意见无事实及法律依据，原审法院不予采信。
关于原告主张的利息。原告主张合同约定的违约金过高，故其主动减低违约金计算标准按照利息标准主张利息，即按照月息5‰的2倍计算逾期付款违约金。原审法院认为，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。本案双方在合同中约定按月度付款，但双方在实际履行中并未按约定执行。则被告至迟应当在对账时付款，被告至今未付清全款，其行为属于违约，应承担违约责任。本案双方约定逾期付款的每逾期一日按所欠货款的万分之十五支付。原告主动减按月息5‰的2倍计算逾期付款违约金符合法律规定，被告应向原告赔偿违约金32001元（320010元×5‰×10个月×2倍，自2016年10月23日至2017年8月22日），原告主张32000元符合法律规定，应予以支持。
被告辩解本案付款责任应由赵金平承担。不论赵金平是否为涉案工程的项目经理，是否挂靠在被告公司，均与本案无关。与原告签订合同的相对人系被告，而非赵金平，故被告主张追加赵金平为本案被告或是第三人并由其承担责任的意见不予采信。
被告辩解追加黎金元为本案第三人。对于黎金元已经向其制作了询问笔录，其陈述足以使原审法院查明案件事实，故再追加黎金元为本第三人没有必要，对该抗辩理由亦不予采信。
综上，原审法院判决如下：一、被告新疆新市建筑安装工程有限公司向原告新疆恒泰新型建材有限公司支付货款320010元；二、被告新疆新市建筑安装工程有限公司向原告新疆恒泰新型建材有限公司赔偿违约金32000元。
二审中，上诉人新市公司提交如下证据：
第一组：资金计划单29张，证实：3813967元的支付款是经赵金平同意后支付，有甲方的盖章，工程的实际承包人为赵金平。
经质证，被上诉人恒泰公司对该证据的真实性认可，关联性不认可。
本院对该组证据的真实性予以确认。
第二组：证明一份，证实：赵金平是工程实际承包人，上诉人只是挂靠单位，合同的相对方是赵金平与被上诉人，供应混凝土的数量不真实。
经质证，被上诉人恒泰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人应当出庭作证。
被上诉人对证据的真实性不予认可，且证人未出庭接受双方当事人的质询，本院对证明内容的真实性不予确认。
第三组：录音资料一份，证实：合同是由赵金平与被上诉人商定，上诉人对合同内容并不知情，借款100000元支付给黎金元的弟弟黎金龙。
经质证，被上诉人恒泰公司对该证据的真实性无法确认，对该证据所证明的问题不认可。
本院对该组证据予以综合认定。
被上诉人恒泰公司未提交新证据。
二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实依法予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《预拌（商品）混凝土供应合同》应为合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。合同中加盖有上诉人公司的公章，上诉人在合同中并未明确对账确认代理人，黎金元作为供应合同中上诉人方的委托代理人及合同指定的收货凭证签收人在《商品砼对账确认函》中对被上诉人供应混凝土的量及供应金额进行确认的行为构成表见代理，该行为所产生的法律后果应由上诉人承担。根据该对账函可以确认被上诉人供应混凝土的金额为770010元。上诉人认为其与案外人赵金平之间为挂靠关系，黎金元系代表工程项目实际承包人赵金平进行对账，其行为不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于已付款的数额，根据上诉人一审中提交的业务回单可以证实上诉人向被上诉人实际支付的货款数额为550000元，后黎金元以新疆公安厅交警总队高支队昌吉维稳处突交通卡点项目部的名义向被上诉人借款100000元的行为与买卖合同无关，且不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，被上诉人要求该借款在本案中一并冲抵的理由不能成立。
综上，上诉人应向被上诉人支付货款220010元（770010元-550000元）。双方对账后上诉人未及时向被上诉人支付货款，构成违约，被上诉人要求上诉人按月息5‰的2倍支付欠款利息符合法律规定，本院予以支持。上诉人应向被上诉人支付利息22001元[220010元×5‰×10个月（2016年10月23日至2017年8月22日）×2倍]。
依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）款的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初4344号民事判决；
二、上诉人新疆新市建筑安装工程有限公司于接到本判决之日起十五日内向被上诉人新疆恒泰新型建材有限公司支付货款220010元；
三、上诉人新疆新市建筑安装工程有限公司于接到本判决之日起十五日内向被上诉人新疆恒泰新型建材有限公司支付欠款利息22001元
四、驳回原审原告新疆恒泰新型建材有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6850元，二审案件受理费6430.15元，合计13280.15元，由上诉人新疆新市建筑安装工程有限公司负担9130元，由被上诉人新疆恒泰新型建材有限公司负担4150.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 樊健健
审 判 员 马玉文
二〇一八年七月六日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 吕佳丽