贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终71号
上诉人（原审被告）：罗进平，男，1965年9月9日生，汉族，贵州省福泉市人，现住福泉市。
被上诉人（原审原告）：福泉市风华驾驶培训有限责任公司，住所地：福泉市马场坪办事处石板河。
法定代表人：杨钧超，该公司经理。
委托诉讼代理人：邱才亨，该公司校长。
上诉人罗进平因与被上诉人福泉市风华驾驶培训有限责任公司（以下简称风华驾驶培训公司）返还原物纠纷一案，不服福泉市人民法院（2017）黔2702民初1786号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
罗进平向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人风华驾驶培训公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决上诉人罗进平赔偿被上诉人风华驾驶培训公司20000元属于认定事实错误。一是虽然一审时被上诉人提供道路运输管理局部改通知书有被处罚20000元的表述，但是被处罚的20000元并未发生，从2015年10月17日至今已达到年多，被上诉人未提供道路运输管理局处罚20000元的罚款收据，判决无事实依据。二是从道路运输管理局整改通知书行政处罚的主体证实为被上诉人风华驾驶培训公司，而非上诉人罗进平。被处罚20000元并未发生，也未给被上诉人造成损失，不能由上诉人罗进平承担赔偿责任。二、一审判决上诉人罗进平赔偿被上诉人的营运损失3450元无事实和法律依据。贵Ｊ×××××号车是教练车，不是营运车辆。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应当支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输经营性活动的车辆，因无法从事相应经营性活动所产生的合理停运损失”之规定，上诉人不是本案的侵权人，贵Ｊ×××××号车不是营运车辆，一审判决上诉人赔偿被上诉人的营运损失3450元于法无据。综上，一审认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，判决显失公平。请求二审依法驳回被上诉人风华驾驶培训公司的一审诉讼请求。
被上诉人风华驾驶培训公司二审未提供书面答辩意见。
原审原告风华驾驶培训公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即将贵Ｊ×××××学号车修复归还原告；2、赔偿损失30000元；3、若被告不能履行第1、2项内容，折价70000元赔偿原告，贵Ｊ×××××学号车归被告所有；4、被告支付罚金20000元；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月被告为了就业，与原告协商，自己购买教练车挂靠在原告处经营，当时原告的公司在起步阶段，与被告达成了口头协议，被告自己出钱购买教练车以原告的名义经营，但由原告统一管理、统一购车。由于原告当时的疏忽，没有签订书面协议。2015年10月17日，被告在培训学员时，擅自离岗，让学员独自练车发生交通事故。事后，原告被主管部门处罚并处20000元的罚款。被告将贵Ｊ×××××学号车自行拖走，不知去向，双方的关系经法院判决后，被告仍然拒绝将该车返还给原告。原告特向法院提起诉讼。
一审审理查明：2013年5月3日，被告进入原告的驾校担任教练员。2014年1月2日、2014年5月23日、2015年1月2日，原、被告先后签订了《安全教学管理工作责任书》、《安全责任书》，责任书中规定：严禁学员单独驾车训练。2015年1月2日，原、被告又签订了《安全文明行车承诺书》。同年10月17日，被告在培训学员时，擅自离岗，让学员独自驾驶贵Ｊ×××××学号车练车发生交通事故。后原、被告联系福泉市鼎福汽车修理厂与该厂洽谈、交接，该车修好后修理厂多次电话通知原、被告办理车辆交接及支付修理费其未予办理。同年10月21日，原告以被告擅自离岗将教练车交给学员自行练车，导致学员在练车的过程中发生交通事故，致使车辆严重损坏和车上人员受伤的严重后果，造成恶劣影响，作出开除被告、没收被告交纳的风险抵押金和购车款的决定，后被告一直未在原告的驾校上班。2015年10月30日，福泉市道路运输管理局向原告下发了道路运输安全生产监督检查整改通知书，对原告罚款20000元，并对发生安全事故的教练员罗进平给予收回教练证，清退出驾培行业领域的决定。2016年4月27日，被告向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，于2016年5月30日福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，被告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院依法作出（2016）黔2702民初1083号民事判决：解除原、被告之间的劳动关系，原告向被告支付经济补偿金7000元并退还被告保证金15000元，原告不服一审判决上诉至黔南州中级人民法院，二审维持原判。现原告所有的贵Ｊ×××××学号车仍停放在福泉市鼎福汽车修理厂且修理费未支付。
一审法院认为，根据法律规定占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。本案中，原告所有的贵Ｊ×××××学号车并未为被告占有，而实际停放在福泉市鼎福汽车修理厂修理，修理完毕后经修理厂通知原、被告均未去办理相关手续。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告向法院提供的证据不能证实其主张，故对原告诉请返还贵Ｊ×××××学号车的主张，不予支持。对原告主张的经济损失，根据法律规定原告因被告履行职务行为有重大过错而产生的各项损失，依法在原告赔偿及交纳罚款后，可向被告追偿。本案中因被告的重大过错致使原告被福泉市道路运输管理局罚款20000元，故被告应向原告赔偿经济损失20000元；对原告主张的营运损失，属于过错赔偿，根据保险公司向原告赔付的时间，依法予以确认原告车辆的停运时间自2015年10月17日起至2015年11月11日止，对营运损失酌情支持3450元（23天×150元／天）。对因车辆停放在修理厂未支付的修理费以及造成的扩大损失，由原告自行承担责任。
综上所述，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任。因履行职务行为有重大过错，在原告赔偿或交纳罚款后，可向被告追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如果不能提供证据证明其主张的事实，应由其承担举证不能的法律后果。为此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告罗进平于本判决生效之日起十日内赔偿原告福泉市风华驾驶培训有限责任公司二万元；二、限被告罗进平于本判决生效之日起十日内赔偿原告福泉市风华驾驶培训有限责任公司营运损失三千四百五十元；三、驳回原告福泉市风华驾驶培训有限责任公司的其他诉讼请求。本判决生效后，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2050元，已减半收取1025元，保全费720元，合计1745元，由原告福泉市风华驾驶培训有限责任公司承担1290元，被告罗进平承担455元。
二审期间，各方当事人未提供有新证据。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，风华驾驶培训公司未提供有向福泉市道路运输管理局缴纳20000元罚款的票据。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、罗进平应否向风华驾驶培训公司支付20000元；2、罗进平应否赔偿风华驾驶培训公司诉请的营运损失。
本院认为，双方当事人对一审认定罗进平在培训学员时，擅自离岗，让学员独自驾驶贵Ｊ×××××学号车练车发生交通事故的事实均无异议，本院予以确认。
关于罗进平应否向风华驾驶培训公司支付20000元的问题。本案中因罗进平在培训学员时，擅自离岗，让学员独自驾驶贵Ｊ×××××学号车练车发生交通事故，罗进平存在重大过错致使风华驾驶培训公司被福泉市道路运输管理局罚款20000元，但风华驾驶培训公司未提供其已向福泉市道路运输管理局缴纳罚款的证据，因此，风华驾驶培训公司尚未取得追偿权，故其诉请罗进平赔偿20000元缺乏依据，本院不予支持。一审以风华驾驶培训公司赔偿及交纳罚款后，可向罗进平追偿，实际也认可风华驾驶培训公司尚未取得追偿权，但又判决罗进平赔偿20000元缺乏依据，本院予以纠正。罗进平提出的该项主张，本院予以采纳。
关于罗进平应否赔偿风华驾驶培训公司诉请营运损失的问题。本案中，风华驾驶培训公司是负责培训驾驶学员，属于经营性质的行业，因罗进平在培训学员时，擅自离岗，让学员独自驾驶贵Ｊ×××××学号教练车发生交通事故，造成该车辆无法用于培训学员，导致风华驾驶培训公司的利益受损失，故风华驾驶培训公司诉请罗进平赔偿营运损失符合法律规定，本院予以支持，一审对此认定正确，本院予以确认，故罗进平提出的该项主张，本院不予采纳。
当事人对一审认定的其他事项无异议，本院予以维持。
综上，上诉人罗进平的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福泉市人民法院（2017）黔2702民初1786号民事判决第二项；
二、撤销福泉市人民法院（2017）黔2702民初1786号民事判决第一、三项；
三、驳回福泉市风华驾驶培训有限责任公司一审的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2050元，由福泉市风华驾驶培训有限责任公司承担1696元，由罗进平承担354元。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 陆育义
审判员 王 锦
二〇一八年四月二日
书记员 吴凤响