宁波市镇海区人民法院
行 政 判 决 书
（2011）甬镇行初字第9号
原告黄孝发，男，1924年7月21日出生，汉族，浙江省宁波市人，住上海市宝山区。
委托代理人顾霖华（特别授权代理），浙江民理律师事务所律师。
被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处，住所地浙江省宁波市北仑区戚家山街道东海路16号。
法定代表人夏建光，男，主任。
委托代理人胡炳（特别授权代理），浙江远洋律师事务所律师。
原告黄孝发要求确认被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处于2009年6月19日行政强制拆除其房屋行为违法并赔偿损失，于2011年6月16日向宁波市北仑区人民法院提起诉讼，宁波市北仑区人民法院认为需要宁波市中级人民法院指定管辖，宁波市中级人民法院鉴于本案的实际情况，于2011年6月27日指定本院审理，本院于同年7月5日受理后，于同月11日向被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2011年8月9日公开开庭审理了本案。原告黄孝发的委托代理人顾霖华，被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处的委托代理人胡炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月19日，被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处召集相关工作人员，强制拆除了原告建造的座落于宁波市北仑区戚家山街道蒋家村沿山下的三间一弄的二层楼房，建筑面积149.75平方米。被告于2011年7月21日向本院提供了下列证据、依据：1.蒋家村村委会的情况说明，用以证明黄孝发并没有在1985年建造房屋，被拆除房屋是杨世友在2004年建造三间平屋的基础上于2007年翻建三间楼房的事实；2.宁波市北仑区地理信息中心航摄测绘图及村民委员会证明及法院的谈话笔录，用以证明2001年前在杨世友屋前并没有建造过黄孝发的房屋的事实；3.房屋拆迁调查表及拆违预案，用以证明涉案房屋被拆前基本情况的事实。
原告黄孝发起诉称：1985年，原告向原青峙乡申请私人住房建设用地，经乡政府同意后，当年就在杨世友屋前沿山下建造两间平房，建筑面积为60平方米。2007年，原告将两间平房翻建成两层楼，2009年6月19日下午2时许，被告以该房屋是违法建筑为由，将房屋全部拆除。原告认为，该房屋建于1985年12月，是否合法，应由当时生效的法律判断。被告拆除该房屋应确认行政行为违法。根据2009年5月25日发布的甬（仑）征拆（2009）第5号征收集体所有土地房屋拆迁公告，原告的房屋位于征收土地范围内，该房屋无法恢复原状，故要求被告按照北仑区政府2011年关于拆迁安置的规定，给予调产安置赔偿,请求法院确认被告拆除该房屋的行政行为违法，并按规定给予原告调产安置赔偿。原告向本院提交下列证据证明其主张：1.私人住房建设动用土地申请书，用以证明原告申请建房已经原青峙乡政府审批同意建房的事实；2.宁波市镇海区人民法院的庭审笔录，用以证明被告下属行政执法中队拆除原告房屋的事实；3.房屋拆迁评估清单，用以证明原告房屋状况的事实；4.证人杨某、周某、蒋某的证明，用以证明他们各自于1977年至1978年期间建造的小屋，在航拍测绘图中无记载，但在房屋拆迁中已得到赔偿的事实；5.蒋世国等18人的证明，用以证明蒋如宝在1984年未当村委员会主任及蒋如宝、蒋贻忠所述并非事实。
被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处辩称:根据房屋所在地蒋家村的证明材料、村领导的谈话笔录以及北仑区地理信息中心航拍测绘图，证明原告在1985年并没有在杨世友屋前建造过房屋，被拆除的房屋不可能在2001年前建造，原告所称房屋建造于1985年与事实不符；1985年原告允许建造两间平房的建筑面积为60平方米，2007年原告在未经审批擅自进行了扩建、改建，在2009年被拆除时变成了二层楼三间一弄，根据土地管理法的规定，应确认原告的房屋为违法建筑；由于原告未在审批同意建房之日起6个月内建造房屋，按规定已丧失建房用地的资格，后来建造的违法建筑是杨世友所为，为此原告依法不具有本案的原告主体资格。综上所述，原告不具备主体资格，且拆除的房屋系违法建筑，不是合法财产，依法不予行政赔偿或安置，请求法院驳回原告起诉或诉讼请求。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2有异议，认为村民委员会的情况说明，无其他证据印证；蒋如宝不是当时的村民委主任；测绘图也不能证实当时是否建有房屋的真实情况，对其他证据的真实性无异议。被告对原告提供的证据1、2、3无异议，对证据4、5认为无其他证据相印证，不能作为本案的证据。本院认为被告提供的测绘图，是2001年航拍的，真实反映了当时当地拍摄区域内的所有建筑物、地貌等整体状态，而不是针对某特定建筑物的，测绘图的记载，具有客观真实性，若原告在2001年前建有60平方米的二间平房，必定在测绘图中有记载，不存在此地块为空地，故应认定原告在2001年航摄前未建造平房；原告陈述其在2004年、2007年分别建造和扩建、翻建了该房屋，与村民委员会的情况说明和谈话笔录相印证，为此被告的证据应予以确认。原告提供的证据4、5是证人证言，无其他证据印证，且与被告提供的证据相悖，本院不予确认，对原告提供的其他证据予以确认。
经审理查明，2001年以后，原告黄孝发在宁波市北仑区戚家山街道蒋家村杨世友房屋前沿山下建造了平房，2007年又将该平房扩建翻建成三间一弄的二层楼房，建筑面积为149.75平方米。2009年6月19日，被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处，以违法建筑为由，强制拆除了该房屋。另查明1985年11月期间，案外人杨世友以原告黄孝发夫妇的名义，向土地所在地的蒋家村、原青峙乡人民政府提出私人住房建设动用土地申请，村民委员会、乡政府均同意原告夫妇在宁波市北仑区戚家山街道蒋家村杨世友房屋前建造二间平房，建筑面积为60平方米，在申请表备注栏中载明：“县、乡、镇批准后有效期六个月”。
本院认为，根据土地管理法的规定，非法占用集体土地的违法建筑，由县级以上人民政府土地行政主管部门查处。本案中，被告是区人民政府的派出机构，而不是土地行政主管部门，无权对集体土地上的违法建筑进行处罚。被告以原告建造的房屋是违法建筑为由，进行强制拆除，超越其法定职权，因被告实施的具体行政行为具有不可撤销内容，为此应确认被告强行拆除原告房屋的行为违法，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。行政赔偿是鉴于行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得行政赔偿的权利。虽然原告在1985年向村、乡提出私人住房建设动用土地的申请，且得到村民委员会和乡人民政府的同意，但其未在规定的期限内建造。我国土地管理法公布实施后，原告理应重新办理住宅用地审批手续，原告未经批准，擅自占用集体土地建造房屋，又于2007年进行了扩建、翻建，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，系违法建筑，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，应当依法予以拆除或没收，因此原告违法建造的房屋不属于法律保护的合法权益，原告要求行政赔偿的理由不成立，应予驳回。由于案外人杨世友建造房屋的行为得到原告的委托，为此该违法建造房屋的行为，应认定原告所为，在本案中原告是适格主体，被告认为原告不具有主体资格的意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
确认被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处于2009年6月19日拆除原告黄孝发房屋的行为违法；
驳回原告黄孝发要求被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处按拆除面积进行调产安置赔偿的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由被告宁波市北仑区人民政府戚家山街道办事处负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费人民币50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号81×××01；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 郑正行
审 判 员 陈新良
代理审判员 于广学
二〇一一年八月十七日
代书 记员 蒋盛吉