江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚刑二终字第22号
原公诉机关江西省东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖勇，男，1975年5月29日出生于江西省上饶市弋阳县，汉族，大学文化，原系上饶市信州区政府信息科公务员。2013年5月30日因涉嫌犯合同诈骗罪被抓获，同年6月1日被刑事拘留，同月14日被逮捕，现羁押于东乡县看守所。
辩护人李洪东，江西正石律师事务所律师。
辩护人王新奎，江西论研律师事务所律师。
江西省东乡县人民法院审理江西省东乡县人民检察院指控原审被告人肖勇犯合同诈骗罪一案，于2014年1月28日作出（2013）东刑初字第130号刑事判决。原审被告人肖勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员梅汉波出庭履行职务，上诉人肖勇及其辩护人李洪东、王新奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年4月至7月，被害人李某和洪某乙合伙（以洪某乙名义）与上饶市弋阳县的叶某洽谈用山林权证到银行办理贷款的事宜，认识了被告人肖勇，肖勇称其可以用山林权证到银行贷款。在叶某不同意把山卖给李某等人后，肖勇、李某与陈丰瑞代表的上饶市鑫科光伏材料制品有限公司三方于2012年9月19日在上饶签订合作收购10000亩山林权抵押到银行贷款的合作协议。同日，李某连同之前付款，共付给肖勇80万元，肖勇出具借条一张。后因陈丰瑞公司出不了资，合作没有成功，李某欲拿回之前的投资款80万元，肖勇便提出在给付购山林权定金方面已用了几十万，要求李某继续合作。双方于2012年10月28日在东乡县重新签订了合作收购8000亩山林权抵押到银行贷款的合作协议，约定“甲方（肖勇）必须保证在11月30日之前把8000亩有效林权过户到公司名下，林权必须是上饶市管辖范围……并承诺在同年12月30日之前从银行把款贷出……”。双方签订协议后，被告人肖勇将80万的借条改成了收条。后被告人肖勇未收购到任何山林权。李某多次电话催问被告人肖勇事情进展，被告人肖勇以各种理由推脱，要么关机。
2012年7月16日，被告人肖勇同样以收购山林权能到银行贷到款为名，与张某丙、余某乙（以余某乙名义）签订了协议，约定“合作收购贵溪市西港木业有限公司约14000亩林权抵押贷款”，被告人肖勇与张某丙、余某乙谈好由肖勇去弋阳找叶某谈收购贵溪市西港木业有限公司林权一事，被告人肖勇收取张某丙、余某乙出资款共44万元后，并没有找叶某商谈收购贵溪市西港木业有限公司林权之事，张某丙、余某乙电话问肖勇事情进展，被告人肖勇以各种理由敷衍，张某丙、余某乙感觉不对劲，遂要求被告人肖勇返还出资款，被告人肖勇在张某丙紧逼下还款6万元，后关闭手机或不接电话，拒绝联络。
2013年5月30日，被告人肖勇被公安机关抓获归案。2013年6月8日，被告人肖勇的家属退还被害人李某现金10万元。
原判认为，被告人肖勇以非法占有为目的，谎称自己有购买林权的能力并办理林权抵押贷款，与他人签订合同，承诺与他人合作购买林权并负责用购买到的林权办理抵押贷款，收取他人出资款，该合同内容违反政策，且被告人肖勇没有履约能力及履约行为，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款118万元，数额特别巨大，后拒绝联络，其行为已构成合同诈骗罪。被告人家属能代为退还李某10万元，对被告人肖勇可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，认定被告人肖勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；涉案赃款继续予以追缴，发还被害人。
上诉人肖勇提出，他主观上并无非法占有的目的，自己一直在为履行合同开展工作，没有挥霍李某等人的资金，取得的资金用于为履行合同开展工作，他没有逃匿行为，综上，他不构成犯罪。
辩护人提出，上诉人与李某、余某乙等人是合作收购山林权证的合伙关系，肖勇使用被害人的投资款是为合伙事实管理使用合伙资金，不是非法占有该资金，上诉人肖勇不具备合同诈骗罪的主观故意；上诉人肖勇一直在为履行协议做准备及履行合同，不存在骗取行为和逃匿情节。即使构成诈骗罪，犯罪数额也应扣除肖勇付给张某乙收购山林权证的50万元、扣除肖勇注册锦博公司的30万元、扣除实地考察费用近20万元，肖勇存在挥霍的只能是购车费用等20余万元。
经审理查明：
一、2012年4、5月，张某丙通过洪某乙得知在上饶市信州区人民政府工作的肖勇，肖勇称自己可用林权证做抵押贷款，遂与余某乙合伙欲购买贵溪市西港木业有限公司叶某的一片面积为14000亩的毛竹山。后张某丙、余某乙先付了2万元订金给叶某，开始谈好在同年7月30日之前付叶某100万元（总款860万元），待林权转到买方，手续办好后用林权证贷款，贷到款后付西港木业有限公司余款。同年6月13日，肖勇收取余某乙7万元保证金。同年7月初，肖勇到东乡问事情进展情况，并得知张某丙、余某乙与叶某未谈妥收购山林权事宜，遂谎称自己出面与叶某谈，但自己在购山中必须有股份。同年7月16日，上诉人肖勇与余某乙签订了协议（张某丙与余某乙约定他们合伙，并由余某乙为代表与肖勇签订协议），约定合作收购贵溪市西港木业有限公司约14000亩林权作抵押贷款。随后，肖勇收取余某乙、张某丙30万元，双方谈好由肖勇去弋阳找叶某谈收购贵溪市西港木业有限公司林权事宜。同年8月底，肖勇又先后两次收取余某乙、张某丙5万元。肖勇收取张某丙、余某乙的42万元钱后，没有找叶某商谈自己与张某丙、余某乙合作收购贵溪市西港木业有限公司林权之事，还将余某乙、张某丙给付叶某的2万元订金收归已有。张某丙、余某乙多次电话问肖勇事情的进展，肖勇均以各种理由敷衍，张某丙、余某乙遂要求肖勇返还出资款。同年11月8日，肖勇给张某丙出具借款37万元借条一张，约定同月21日归还该借款，还承诺之前付的另7万元因张某丙、余某乙未带相关凭证来，也同意作为借款，随后归还张某丙1万元。还款期过后，肖勇在张某丙紧逼还款的情况下，于2013年4月23日还给张某丙、余某乙人民币5万元，尚欠38万元。后肖勇以关闭手机或不接电话等方式逃匿。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某丙的陈述、受案登记表能与被害人余某乙的陈述相印证，证实，2012年4、5月，张某丙从洪某乙处得知肖勇可用林权证做抵押贷款，遂找到余某乙合伙购买贵溪市西港木业有限公司叶某的面积为14000亩毛竹山山权，后张某丙付给叶某2万元订金，并谈好在同年7月30日之前付叶某100万元。后洪某乙带他们到上饶市信州区人民政府八楼会议室会见能用林权证贷款的肖勇，肖勇说自己在该单位上班又是公务员，可以办得到林权贷款的事，并在报纸上做广告。同年7月的一天，肖勇说自己和朋友与南昌方面讲好了贷款的事，正开着车在返回到东乡的途中，要他们预付山林评估费7万元，并保证本山林权能贷到2200万元以上的款，如成功肖勇要分成16％，如果不成功有损失，肖勇全部承担。同年6月13日，他们付给肖勇7万元。几天过后，肖勇说自己已叫评估师到山上看了，评估师说可以贷到2400万以上的款。同年6月30日，他们带了100万元钱去找叶某谈买山林权的事，但还是没谈成，他们就决定放弃。几天后，肖勇带了几个朋友到东乡来问事情进展情况，得知他们与叶某未谈妥，肖勇便提出自己出面与叶某谈，自己在购山中必须有股份，并谈妥双方的出资比例。后肖勇通过洪某乙传话，说自己一人出面谈，可以避免他们与叶某之间的矛盾。后肖勇打电话说跟叶某谈定了并说要把100万元钱付了。7月15日下午，肖勇带朋友来到东乡。次日，余某乙为代表与肖勇签订了协议，他们就凑齐了30万元交给肖勇，肖勇写了收条给他们。肖勇以他们不方便去为由，独自带着钱，由余某乙的弟弟开车并带了洪建平等几人去与叶某谈。到了弋阳后，肖勇把洪建平等人安置在宾馆。当天下午3点多钟，肖勇打电话说告诉他们，当天在谈合同时有一些细节问题没谈好，次日继续谈，并叫余某乙的弟弟和洪建平先回去。第二天，他们电话联系肖勇，肖勇要么说在去弋阳的路上，要么说在与叶某谈。之后的一个多月，直到8月底，这期间肖勇又叫他们汇过两次款共计5万元钱。后他们感觉情况不对，就对肖勇说他们放弃，叫肖勇把钱还给他们，肖勇被他们问得紧就把手机关了十来天。后来再联系上时，肖勇就说家里出了事，又说叶某的山买不成了，要么买横峰县姓张的一个人的山，并委托一个叫“小爱（与艾同音）”的人带姓张的来东乡谈。姓张的人与他们见面后，说自己有6000亩山要卖，他们开始不太同意，但想钱都已经给了肖勇，就勉强同意了，但要求对方尽快办好。9月份到了，此事也没办好。后他们就一直追问肖勇还钱，肖勇就说要等一个月。一个月过后，肖勇又说还钱的事到上饶见面后会有交代。他们到上饶与肖勇见面后，肖勇说钱投到别的方面去了，只还给他们1万元，并把他们的那张37万元的收条改成了借条，定好还款日期。还款时间过后，在他们多次催款，肖勇于2013年4月23日叫“小艾”还了他们5万元。一天后，张某丙联系肖勇，肖勇答应一星内还剩余款，后肖勇关机、联系不上，下落不明。张某丙还证实，肖勇应该是在他发信息称自己要报案的情况下委托“小艾”还他们5万元，因之前他联系肖勇，肖勇关机或设置来电提醒，他便发信息说要报案。
2、证人洪某乙的证言证实，2012年的一天，他从铅山县姓赖的朋友处得知上饶的肖勇能够用山林权证到银行贷到好多款，他在报纸上也看到肖勇做广告称能用山林权证在银行贷到很多款。同年3月下旬的一天，他打电话问张某丙是否可以找到5000亩以上的山林权，他有朋友做林权贷款业务。过了一两天，张某丙回电话说自己的朋友洪建平与贵溪山主叶某认识，洪建平可以介绍按860万元买下叶某的14000亩山，只需先付130万元预付款就可以把手续转过来，然后再拿公司及林权去贷款。他叫张某丙把山林权定下来，并要求拿10％的利润。几天后，张某丙又说叶某以贷不了很多款为由不同意买山。后他和洪建平、张某丙一起去弋阳找叶某，双方谈得差不多。几天后，通过一个姓李的带路，他们到上饶市信州区政府八楼会议室见到肖勇，肖勇介绍自己是做林权贷款的，整个上饶地区就只有其一人可以做这事。之后，他们谈成由肖勇从中拿16％，张某丙说只买一辆30万元以上的车子给他，他不同意，之后就没再和张某丙联系。后他听说张某丙瞒着他把钱给了肖勇，想私下跟肖勇合作。
3、证人叶某的证言证实，他在贵溪开办贵溪市西港木业有限公司，公司经营了贵溪市西港村的山林，面积是14000亩。2011年底，张某丙、余某乙通过朋友介绍与他谈购买山的事，当时他同意将山林权卖给对方，谈好价格是860万元，并收取了对方2万元的定金。后他通过调查，是办不到贷款的，他就不同意把山卖给对方。后他通过东乡来买山的人认识了肖勇，肖勇自称是担保公司的，说能用林权证作抵押贷款，他认为肖勇是在说假话，因为山林没有盈利，他已调查过，银行是不会贷款的。肖勇从没有跟他谈过和东乡的张某丙、余某乙合伙买山林的事，也从未与他谈过买山林的事。一次，肖勇拿着他写给张某丙、余某乙的2万元定金的收条找到他，把2万定金拿走了。
4、肖勇与余某乙签订的协议复印件一份证实，该协议是肖勇（甲方）与余某乙（乙方）于2012年7月16日签订的，规定收购贵溪市西港木业有限公司的面积为14000亩毛竹山林权、贷款的前期费用各100万元和30万元，甲乙方各承担65万元，贷款不成功，肖勇在7天之内将乙方所付的山林款退还乙方等。
5、肖勇出具的收条、借条各一份证实，2012年6月13日，肖勇给余某乙出具一张收到7万元保证金的收条；同年11月8日，肖勇给张某丙出具了一张借款37万元的借条，并注明同月21日归还的借条。
6、张某丙与余某乙签订的协议复印件一份、委托书二份证实，该协议是余某乙、张某丙于2012年7月16日签订的，双方就他们（由余某乙作为代表签协议）与肖勇合作收购贵溪市本港木业有限公司林权作抵押贷款的相关事宜及追回与肖勇合作款作出了规定。
7、张某丙、余某乙出具收条的复印件一份证实，2013年4月23日，张某丙、余某乙收到肖勇5万元。
8、上诉人肖勇的供述证实，2012年4、5月，余某乙、张某丙等人找到他说在叶某那里收购到山林权后能否到银行贷款，他告诉对方，如果对方能收购到山林权，他能从银行贷款。同年6月中旬，他收到余某乙支付的7万元定金。几天后，余某乙、张某丙与叶某未谈妥，他就说自己去与叶某谈，并提出自己与对方合作，要求对方投资45万元，剩下不足的他出资，他还负责到银行贷款。同年7月中旬，他和余某乙签订了合作协议，余某乙、张某丙随后给了他现金30万元。几天后，余某乙把他们约好的余款汇到他工商银行的账户上，连同余某乙付给叶某的2万元定金（他从叶某处拿回来了），他一共收到了余某乙、张某丙的45万元投资款。后他以陈丰瑞合作，以陈丰瑞的公司作平台与叶某谈收购山林贷款事宜未成功。他先后退了张某丙共6万余元。张某丙打他电话他有过不接的情况，张某丙只知道其单位，但他早就没上班了，故张某丙找不到他。
二、2012年4月，洪某乙介绍张某丙收购叶某山林失败后，便介绍李某认识上诉人肖勇，肖勇对李某称自己可以用山林权证到银行贷款。后肖勇提出与李雪明合伙收购山林权进行贷款，并于同年8月带李某和洪某乙、陈丰瑞夫妻、张某甲到上饶县郑坊镇看山，李某先后支付给肖勇投资款80万元。同年9月19日，肖勇、李某、陈丰瑞代表的上饶市鑫科光伏材料制品有限公司（下简称“上饶鑫科公司”，该公司同时为贷款作平台）三方在上饶签订合同，合同约定三方合作收购10000亩山林权（以油茶林为主）抵押到银行贷款。肖勇将收取李某的投资款支付给张某乙45万元，张某乙于2012年9月5日给肖勇出具一张收到肖勇预付承包山林定金款45万元。后因陈丰瑞的公司出不了资，合作没有成功，此时李某欲拿回投资款，肖勇以自己已用了几十万付了购山林权定金为由，要求李某继续合作。2012年10月28日，肖勇与李某在东乡县重新签订了由甲方（肖勇）负责收购林权，收购以油茶林为主的8000亩山林权抵押到银行贷款的合作协议，约定，乙方（李某）一次性出资80万元，剩余出资和一切费用由甲方（肖勇）负责，乙方有权参与收购林权和过户。双方签订协议后，肖勇对李某之前的出资出具了一张80万的收条。后肖勇未收购到任何山林权。李某多次电话催问肖勇事情进展时，肖勇便以各种理由推脱。后肖勇以关机、不接手机等方式逃匿。扣除肖勇付给张某乙的45万元收购山林定金及肖勇与李某在办理收购山林权期间，在上饶等地花费的1万元左右，肖勇实骗得被害人李某人民币34万元左右。
2013年6月8日，肖勇家属在肖勇归案后代肖勇归还李某人民币10万元。后李某表示对上诉人肖勇予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人李某的陈述、报案材料、肖勇身份证复印件、受案登记表证实，2012年4月，他通过洪某乙认识了肖勇及弋阳县的叶某，当时肖勇承诺只要能办到山林权证就可以到银行贷到很多款。同年7月，他与洪某乙合伙以洪某乙名义与叶某签订了一份有关办山林权证的合同，交付了130万元给叶某，叶某保证将自己的山过户到洪某乙名下并办好山林权证，肖勇当时就提出，只要办好了山林权证就能贷到款，要求洪某乙付10万元定金。后叶某不同意买山，按约定肖勇得到的定金可以不退还给洪某乙（实际是他的钱），但肖勇同意退还8万元定金，并要求他们继续合作，说自己能够购买到山林地并办好山林权证到银行贷款。同年8月，肖勇带他和洪某乙、陈丰瑞夫妻、张某甲到上饶县郑坊镇看山，肖勇在车上指着一片山给他们看，并说这些山就是他们将要收购的5000多亩山。肖勇要求他出资购买山林权，并承诺包办收购山的事，还约定贷到款后按比例（他35％、肖65％）分成。同年8月23日，他在东乡工商银行用卡转给肖勇22万元；9月12日，他在东乡县给了肖勇5万元现金，9月18日，他在上饶工商银行用卡取现再存45万元给肖勇，另8万元是肖勇之前答应退而没有退还的定金，共80万元。同年9月19日，他与肖勇、陈丰瑞（代表上饶鑫科公司）三人在上饶签订了合作协议，约定三方共同出资收购林权10000亩，肖勇承诺在同年10月28日前收购到10000亩林权并过户到陈丰瑞的上饶鑫科公司名下。后因陈丰瑞不投资，该协议就没履行，他也想拿回投资款，肖勇此时便告诉他已付几十万元的办事定金，要求他继续合作。同日，肖勇出具了收到他80万元的收条。后他听肖勇说找张某甲联系合作平台，肖勇说张某甲找到了横峰远盛公司的王总，谈妥以此公司作合作平台进行贷款。10月28日，他和肖勇在东乡县金龙山宾馆签订了合作协议，合同约定他一次性出资80万元，肖勇保证在同年11月30日之前收购到8000亩山林权并将山林权过户到横峰远盛公司名下，同日，肖勇出具了收到李某80万元的收条。约定期限过后，肖勇没有收购到山林权，他便多次打电话或当面问肖勇原因，肖勇以种种理由搪塞，先后承诺2012年年底还款、2013年3月底一次性还款，到期均分文未还。后肖勇关闭手机，他找不到肖勇，便到公安机关报案。2013年6月8日，肖勇家属退给他人民币10万元。肖勇与他在办理收购山林权期间，肖勇在上饶等地花去1万元左右费用，他在东乡花去几千元费用。
2、证人洪某乙的证言与李某的证言能相互印证，证实其介绍李某与肖勇合作收购山林的经过。后肖勇未按合作协议收购到山林权，他们多次打电话问肖勇办事的进展，肖勇便以各种理由推脱，开始还会接电话，后来便关闭手机，人也找不到。
3、证人张某甲的证言证实，他是横峰县人，通过朋友认识肖勇。肖勇与东乡县的李某合作收购山林权证并以需要资金为由收取了李某80万元。肖勇带他去过上饶县郑坊镇附近的葡萄园边上，指着对面的山说是收购这片山林地，同去的人还有李某、一个姓洪的人、还有陈丰瑞夫妻。
4、证人徐某、毛某、余某甲的证言证实，他们是上饶县郑坊镇钱墩村、枫林村村干部或村民，两村小组交界的山连在一起，钱墩村这边的叫马面山，靠枫林村这边的叫其岭岗，这些山都分到村民个人头上，山上有少量的油茶树，大部分是荒山，从未有任何人卖过或转让过山林权。
5、上饶县郑坊镇钱墩村、枫林村出具的证明证实，在上饶县郑坊镇钱墩村、枫林村，所有山林地过户都要到村委会盖章、签字，近几年没有任何人办理过山林地过户手续。
6、贵溪市林业局林权管理服务中心、上饶县林权管理服务中心出具的证明证实，根据公安机关提供的肖勇户籍资料，查询该两处的电脑数据库资料，肖勇从未在此两处办理过山林权的转让、林地流转、租赁手续。
7、合作协议二份、肖勇出具的收条一份证实，2012年9月19日，肖勇（乙方）与李某（丙方）、上饶鑫科公司（甲方，代表人陈丰瑞）就购买林权抵押贷款事宜签订协议，规定甲乙丙方各出资65、50、100万元，三方先期各付50、50、80万元；乙方承诺在同年10月28日将林权过户到甲、丙方共同要求并指定的丙方名下，如未过户好，乙方负责在10个工作日退还甲丙方先期投资并赔偿甲方3万元损失和丙方的5万元损失。2012年10月28日，肖勇（甲方）与李某（乙方）签订了合作协议，规定甲方负责收购林权8000亩，林地以油茶林为主，乙方一次性出资80万元，剩下的出资和一切费用由甲方负责，乙方有权参与收购林权和过户；甲方必须保证在同年11月30日之前把8000亩有效林权过户到公司名下，林地必须是上饶市管辖范围，甲方未按时过户，乙方有权终止协议，甲方必须在5天内归还乙方的出资，并赔偿损失；甲方负责银行贷款事宜，用横峰远盛公司企业主贷，甲方承诺在同年12月30日从银行贷出款，贷款失败，甲方必须在7天内归还乙方出资款并赔偿乙方30万元人民币损失等。同日，肖勇给李某出具收到人民币80万元的收条一份。
8、中国工商银行个人业务凭证、中国工商银行东乡支行理财金账户历史明细清单证实，李某于2012年7月15日汇给叶某100万元，于2012年8月23日汇给肖勇22万。于2012年9月12日从工商银行取款5万元，于2012年9月18日从工商银行取款45万元。
9、李某出具的收条一张证实，2013年6月8日李某收到肖勇家属代肖勇还款10万元。
10、上诉人肖勇的供述证实，2012年4月，东乡县的洪某乙、李某打听到他可以利用山林权证在银行贷款，并到上饶市信州区会见他，询问此情况是否属实，他告诉对方并承诺只要能办到山林权证就可以在银行贷到款。后洪某乙、李某问他，弋阳的叶某有山林权证，自己与叶某合作能否贷到款，他说可以，并收了洪某乙、李某10万元的定金，约定如果对方办不了山林权，10万元定金就归他；如果对方有山林权而他办不到贷款，他就付给对方20万元的协议。后洪某乙、李某没有买到叶某的山林权，他就告诉对方，他能购买到山林权证，找得到公司作平台，以公司名义贷款，要求洪某乙、李某与其合作，其同意还给李某8万元定金，但要继续放在他那里作为合作的投资款。李某、洪某乙同意与他合作。同年7、8月，他找到上饶鑫科公司（法人代表是陈丰瑞的儿子）作平台，陈丰瑞同意与他和李某合作。尔后，他与李某、陈丰瑞三人协商合作的事，三方合作收购山林权一万亩，陈丰瑞和李某各出资80－100万元，收购山林权由他去办并负责到银行贷款，三人签订了合同。之后，李某先后三次给他72万元。李某付完80万元（包括8万元应退定金款）后，陈丰瑞要求去看山，他就联系一个上饶县人，由该人带到上饶县郑坊乡看山，他对陈丰瑞和李某说就是准备购买这片山，同去的还有横峰县的张某甲。后来陈丰瑞没有出资，李某就说想把资金拿回去，他说自己已用了几十万元，给了些定金，要求李某继续合作下去，李某同意只和他合作。后他与张某甲联系要张某甲找家公司作平台，张某甲带他找到横峰远盛公司的王总，但未合作成。2012年10月下旬，李某提出要重新和他签一份合作协议，他俩在东乡县一家宾馆签订了一份合作协议。在与李某合作期间，他使用过两个手机号码，之后还用过一个南昌的号码，前两个号码李某知道，后来使用南昌的号码，他没有告诉李某。李某多次催款，他答应2012年年底及2013年3月还。后来因为他没钱还，李某打他手机他就不接，有时还关机。他没有告诉李某自己在何处，李某、张某丙只知道其单位，但他早就没上班了，故李某找不到他。他与李某合作期间，给了张某乙50万元，委托张某乙收购山林。
认定上述事实还有辩护人提交的以下证据：
1、证人张某乙的证言证实，李某委托肖勇收购山林用于抵押期间，他与肖勇合作过几次，其中一次是接手他在铅山县的1.4万亩毛竹林，肖勇付了他45万元预付款，他们双方口头约定，肖勇可接手他已交付了190万元山林款的毛竹林，不论肖勇成功与否，该预付款不能退还。后肖勇因资金问题，没有办成。
2、张某乙于2012年9月5日出具给肖勇的收条证实，张某乙收到肖勇预付承包山林定金45万元。
3、李某出具的谅解书证实，2014年6月20日，李某表示对肖勇予以谅解。
另查明，肖勇收取李某、张某丙、余某乙的投资款后，除花费1万元开支及付给张某乙45万元用于履行与李某合作收购山林的协议外，其他的钱用于给杜某购买小轿车、用于KTV娱乐场所或吃喝等。
认定上述事实的证据有：
1、证人杜某的证言证实，肖勇帮她买了一部车，花了十几万元。
2、上诉人肖勇的供述证实，他拿李某的80万元钱到南昌花了50万元左右，不只是为李某收购山林权证贷款找关系，也是为了他以后的发展，其中30万元在KTV娱乐场所花了，其余的吃喝住花了，付了5万多元购买了一辆小轿车给女朋友杜某，还付了50万元给横峰县的张东（与冬同音）林委托张东林去购买山林权，这钱里还有张某丙的钱，但他一直没有收购到山林权证。
上述证据，均经一、二审或二审庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖勇以非法占有为目的，在与他人签订、履行合同过程中，二次骗取被害人投资款共72万元并逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人肖勇归案后，其家属代为退还被害人李某人民币10万元；李某表示对上诉人肖勇予以谅解，对上诉人肖勇可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出，上诉人与李某、余某乙等人是合作收购山林权证的合伙关系，肖勇使用被害人的投资款是为合伙事实管理使用合伙资金，不是非法占有该资金，故上诉人肖勇不具备合同诈骗罪的主观故意；上诉人肖勇一直在为履行协议做准备及履行合同，不存在骗取行为和逃匿情节，不构成合同诈骗罪。经查，肖勇在与被害人李某签订协议后，在协议履行不了、李某要求退回投资款的情况下，明知李某只知道联系其的只有手机和只知道他在工作单位的情况下，在离开工作单位后，未告知自己的行踪，还不接电话或关机，有逃匿行为，其行为符合诈骗罪的特征。肖勇在与余某乙签订协议后，未履行过协议，在余某乙等人催问投资款后，又给被害人出具借条作为补救措施，借款到期后，在被害人催问后，以归还利息5万元为诱饵，对被害人的投资款项不予返还，明知张某丙、余某乙只知道联系其的只有手机和只知道他在工作单位的情况下，在离开工作单位后，未告知自己的行踪，还不接电话或关机，有逃匿行为，其行为符合诈骗罪的特征。故对上诉人及其辩护人的上述意见不予采纳。上诉人的辩护还提出，即使肖勇构成犯罪，犯罪数额也应扣除肖勇付给张某乙收购山林权证的50万元、扣除肖勇用于注册南昌锦博公司的30万元、扣除实地考察费用近20万元。经查，虽李某证实，肖勇带他到张某乙收购的竹林山看，但没有与张某乙达成任何协议。但李某与肖勇签订的协议规定由肖勇负责收购山。张某乙出具的45万元收条，张某乙在一审庭审时出庭证实是肖勇收购其铅山的山林预付款，且该笔费用是发生在肖勇与李某合作期间。根据有利于被告的原则，可认定肖勇对其在与李某合作期间的该笔开支费用45万元无非法占有的目的。李某在二审时证实肖勇在办理收购山林权贷款事宜期间，花了1万元，对该1万元也可认定李某无非法占有的目的。肖勇在不能履行协议、李某明确要求退还投资款并多次催问的情况下，分文未付并逃匿，已说明肖勇此时已产生了非法占有李某投资款的故意，扣除以上二笔费用，肖勇诈骗李某的犯罪数额为34万元。上诉人的辩护人提出肖勇注册南昌锦博公司注册资本为30万元，该公司证实兴办公司时肖勇投资12万元；公司兴办时间为2012年7月，当时肖勇尚未与李某合作；之后的合作协议中均是找其他公司即上饶鑫科公司、横峰远盛公司作平台签订协议，肖勇注册成立南昌锦博公司并非用作与李某合作收购山林贷款的平台，故辩护人提出肖勇花去了30万元注册资金无非法占有故意与事实不符，不予采纳；辩护人提出肖勇购买张某乙江西冬腾公司股份是为了贷款作平台，应扣除开支5万元，同理与事实不符，不予采纳；辩护人提出肖勇实地考察费用近20万元无相关证据印证，不予采纳。原判未认定肖勇在与李某合作期间花费给张某乙预付的购山林款45万元不妥，二审期间，李某认可肖勇为收购山林花去开支近1万元，该二笔款可扣除，原判认定其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省东乡县人民法院（2013）东刑初字第130号刑事判决；
二、上诉人肖勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月30日起至2023年5月29日止。）
三、继续追缴上诉人肖勇的犯罪所得，返还给被害人。
本判决为终审判决。
审判长 陈凤英
审判员 陈明星
审判员 张志平
二〇一四年八月十三日
书记员 孙 敏