上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第740号
上诉人（原审被告）上海沪唐物资有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人冯建斌，总经理。
委托代理人韩学义，上海莫高律师事务所律师。
委托代理人张峥飞，上海莫高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海美固澄梵紧固件有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人程堃，总经理。
委托代理人王文锋，上海海贝律师事务所律师。
委托代理人张良建，上海海贝律师事务所律师。
上诉人上海沪唐物资有限公司（以下简称沪唐公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于同年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人沪唐公司的法定代表人冯建斌、上诉人沪唐公司的委托代理人韩学义律师和张峥飞律师、被上诉人上海美固澄梵紧固件有限公司（以下简称美固澄梵公司）的委托代理人王文锋律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
美固澄梵公司在原审中诉称：其前身是上海美固工贸有限公司，成立于1999年，主要生产经营建筑和装潢类高质量紧固件产品。2001年7月14日，上海美固工贸有限公司注册了“美固”商标，核定使用商品第6类螺栓、钉子等。2003年1月，上海美固工贸有限公司的股东设立美固澄梵公司，并于2004年1月21日将“美固”商标转让给美固澄梵公司。2004年2月23日，上海美固工贸有限公司注销。2005年8月，美固澄梵公司申请注册了“美固钉”商标，并于2008年申请注册了“”商标，核定使用商品均为第6类。2000年，美固澄梵公司前身上海美固工贸有限公司发明了一种敲击式安装膨胀钉，并取得专利。为扩大市场占有率，提高产品知名度，美固澄梵公司投入大量人力物力，进行各种形式的宣传推广。经过多年的努力和发展，美固澄梵公司的产品在行业内已经具有了较高的知名度和美誉度，占据了国内DIY市场至少50%的同业份额，并出口至亚洲、欧洲等地区，赢得了海内外客户的一致好评。2014年，美固澄梵公司发现沪唐公司生产、销售的地板膨胀钉内外包装上使用了“”图形，与美固澄梵公司所有的“”注册商标只在末端相差两短竖，明显构成近似，且使用在同一种商品上，容易导致消费者混淆误认，侵害了美固澄梵公司的商标权。美固澄�公司遂向行政部门投诉，上海市浦东新区市场监督管理局（以下简称浦东市场监管局）对沪唐公司进行了立案调查和行政处罚。根据沪唐公司统计，自2011年12月至查获日止，共计销售侵权产品13，191.70箱，销售金额人民币1，835，078.87元（以下币种相同）。执法人员现场扣押了侵权产品内包装塑料袋100公斤，外包装纸箱65只；扣押侵权产品949箱，销售价格货值124，095元；还扣押了完全假冒美固澄梵公司“美固”、“美固钉”牌地板膨胀钉83箱，非法经营额为34，860元。沪唐公司的上述行为侵犯了美固澄梵公司的注册商标专用权，不但造成美固澄梵公司极大的经济损失，更对美固澄梵公司的声誉和商品信誉产生极大的负面影响，也直接损害了消费者的权益。故美固澄梵公司起诉要求判令沪唐公司：1.立即停止生产、销售侵害美固澄梵公司注册商标专用权的商品；2.赔偿美�澄梵公司经济损失及合理费用100万元；3.在《新民晚报》上公开致歉，消除影响。
沪唐公司在原审中辩称：其不同意美固澄梵公司全部的诉讼请求。1.沪唐公司不认可美固澄梵公司具有很高的品牌知名度和商誉，相反，沪唐公司的市场份额大于美固澄梵公司；2.沪唐公司已向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请撤销美固澄梵公司的注册商标，并已被受理，如果得到支持，将不存在商标侵权问题，故本案应中止审理；3.沪唐公司在2014年设计了“”图形商标并使用在包装上，该图形与美固澄梵公司的图形注册商标并不相同，且该图形一般与沪唐公司的“露美家”商标同时使用，而在此之前沪唐公司并不知道美固澄梵公司的注册商标，故沪唐公司没有侵犯美固澄梵公司的商标权；4.对于沪唐公司已经销售的13，000余箱产品，浦东市场监管局并未认定侵权，也没有进行行政处罚；5.沪唐公司扣押的83箱“美固”地板膨胀钉是他人的抵债商品；6.即使构成侵权，沪唐公司对美固澄梵公司造成的侵害也不大，行政机关已经认定了侵权产品的数量，民事赔偿不应超出该范围，故美固澄梵公司主张的赔偿金额不合理，没有依据；7.沪唐公司没有对美固澄梵公司造成损害，故不存在消除影响。
原审法院经审理查明：美固澄梵公司成立于2003年1月21日，注册资本350万元，经营范围拉丝、紧固件、日用五金件的生产、机电产品、建筑装潢材料等。经国家工商行政管理总局商标局核准，美固澄梵公司受让或注册取得以下商标：第XXXXXXX号“美固”商标（2001年7月14日由上海美固工贸有限公司注册，2004年1月21日转让给美固澄梵公司），核定使用商品第6类螺栓、金属铆钉、钉子等，注册有效期至2021年7月13日；第XXXXXXX号“美固钉”商标，核定使用商品第6类螺栓、金属铆钉、钉子等，注册有效期自2005年8月14日至2015年8月13日；第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品第6类螺栓、金属铆钉、钉子等，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2000年底，上海美固工贸有限公司曾取得敲击式安装膨胀钉实用新型专利证书。2012年3月16日，全国紧固件标准化技术委员会确认美固澄梵公司使用的紧固件制造者识别标志为“”或“MG”。
上海美固工贸有限公司自2001年起即在《装潢情报》、中国电信黄页等上刊登五金广告，参加交易会等，并自2000年起向百安居、好美家等建材超市供应“美固”牌膨胀钉。
2004年4月，美固澄梵公司成为上海市建筑材料行业协会会员。2007年9月，美固澄梵公司的“美固”品牌荣获“2007上海装潢材料市场金楹畅销奖”、“2007年度上海装饰材料市场消费者满意产品”，并被授予“2007年度上海五金产品市场十大畅销品牌”；2010年9月，美固澄梵公司的“”商标先后荣获2010年度上海装饰材料市场五金产品畅销品牌，消费者满意产品；2010年9月，美固澄梵公司“美固”五金荣获“服务世博优秀品牌金奖”；2010年11月，美固澄梵公司荣获“2010第二届上海市场诚信经营先进单位”；2011年6月，美固澄梵公司“美固”五金荣获“2011年度上海市建设工程材料金楹奖”暨“一线知名设计师重点推荐品牌”。
沪唐公司成立于2004年4月15日，注册资本100万元，经营范围建材、型材、钢材、建筑装潢材料等。经国家工商行政管理总局商标局核准，沪唐公司注册取得以下商标：第XXXXXXX号“露美家LUMEIJIA”商标，核定使用商品第6类金属铆钉、钉子等，注册有效期自2008年7月21日至2018年7月20日。第XXXXXXX号“每固”商标，核�使用商品第6类金属铆钉、钉子等，注册有效期自2010年8月7日至2020年8月6日；自2011年11月起，沪唐公司委托上海斌汇紧固件有限公司（以下简称斌汇公司）加工“每固”牌地板膨胀钉等，外包装由沪唐公司提供样稿后，由斌汇公司委托上海志仰包装材料厂（以下简称志仰厂）等厂家印制。
2014年7月14日，美固澄梵公司就沪唐公司在其产品包装上使用“”、“每固钉”标识的行为向浦东市场监管局书面投诉。2014年8月12日，浦东市场监管局执法人员对沪唐公司位于本市浦东新区成山路XXX号城建大厦B栋1806室的场所进行了现场检查。现场笔录记载，沪唐公司在该场所主要从事网上接订单、接听电话热线、下订单等经营活动。沪唐公司对外销售的膨胀钉有三个系列，有两种小外包装和一种大外包装，上面标有“”标识。执法人员在现场还发现了5包塑料袋包装的地板�胀钉，内有标“美固钉”字样的标签。沪唐公司总经理助理沈鑫在现场笔录上签字确认。
同日，浦东市场监管局执法人员对沪唐公司位于本市浦东新区上南路XXX号的仓库进行了现场检查。执法人员在仓库内发现了以下两种包装的敲击式膨胀钉：（1）在外包装盒上有“”标识、“每固钉”及美固澄梵公司的企业名称、地址、电话等信息；在内包装袋上有“”标识、“每固钉”、“露美家”商标，以及美固澄梵公司的企业名称等，上述包装的商品共949箱。（2）在外包装盒上有“”商标、“美固钉”以及美固澄梵公司的企业名称、地址、电话等信息；在内包装袋上有“”商标、“美固钉”、“美固钉”以及美固澄梵公司的企业名称等，上述包装的商品共83箱。执法人员当场对上述商品进行了扣押，同时扣押了外包装纸箱65只，内包装塑料袋100公斤。上述第（1�种包装的949箱膨胀钉，根据沪唐公司提供的产品价格计算，货值金额为124，095元；上述第（2）种包装的83箱膨胀钉，根据美固澄梵公司提供的产品价格计算，货值金额为34，860元。经美固澄梵公司辨认，上述被扣押的膨胀钉为假冒该公司注册商标的商品。
2014年8月14日、9月19日，浦东市场监管局就沪唐公司的有关情况对其法定代表人冯建斌进行了询问。冯建斌称沪唐公司自2011年11月起委托斌汇公司加工“每固”牌地板膨胀钉，并进行销售。其中内包装塑料袋由该公司委托安徽塑料袋厂印制，外包装纸箱由该公司委托志仰厂印制。自2011年开始至被查获止共销售了地板膨胀钉13，191.6箱，价值1，835，078.87元。冯建斌同时确认其销售的产品有两种包装，一种是内包装塑料袋上有“”图形标识，外包装纸箱上有“”图形和“每固钉”文字标识，该样式的包装从2011年11月开始印制并使用；另一种是没有任何标识的白坯包装。两种包装混合使用，但第二种白坯包装使用得较多。第一种包装是从近期才开始大量使用的。此外，被查获的83箱“美固”牌地板膨胀钉是他人的抵债产品。
2014年8月20日，浦东市场监管局向沪唐公司委托加工膨胀钉的斌汇公司及外包装印制单位志仰厂进行了调查。斌汇公司销售经理王自信确认沪唐公司是从2011年11月开始委托其加工各类地板膨胀钉的，内包装袋和外包装盒是沪唐公司提供样稿后，其分别委托安徽塑料袋厂和志仰厂印制的。一种产品的内包装上印有沪唐公司的厂名、厂址、型号、“”标识、“每固”和“露美家”商标等，外包装纸箱上印有沪唐公司的厂名、厂址、型号、“”标识、“每固钉”等。其为沪唐公司加工的另一种产品是没有任何标识的白坯包装。2014年起，该公司为沪唐公�提供半成品，沪唐公司购入散装地板膨胀钉后自行进行包装。同日，浦东市场监管局向志仰厂法定代表人王军保进行了调查，王军保确认斌汇公司自2011年11月起委托其印制外包装箱，一种外包装箱上印有沪唐公司的厂名、厂址、型号、“”标识、“每固钉”等，另一种是没有任何标识的白坯包装。
根据现场检查的情况及调查查明的事实，浦东市场监管局于2014年9月28日向沪唐公司发出行政处罚听证告知书，认定沪唐公司在地板膨胀钉包装上使用“”图形的行为，构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为；在对外销售的地板膨胀钉外包装纸箱上使用“每固钉”的行为，构成《商标法》第四十九条所指的自行改变注册商标的行为；在沪唐公司经营场所扣押的83箱待销售的“美固”牌地板膨�钉，构成《商标法》第五十七条第（三）项所指的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。因沪唐公司在规定期限内未申请听证，浦东市场监管局遂依法于2014年10月10日作出了浦市监案处字（2014）第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，并将行政处罚决定书于当日送达沪唐公司。浦东市场监管局遂依照《商标法》第六十条第二款的规定，对沪唐公司未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，责令沪唐公司立即停止侵权行为、没收侵权的“每固”牌地板膨胀钉949箱、没收侵权的“每固”牌地板膨胀钉内包装塑料袋100公斤、没收侵权的“每固”牌地板膨胀钉外包装纸箱65只，并处罚款62，047.50元；对沪唐公司自行改变注册商标的行为，根据《商标法》第四十九条的规定，责令沪唐公司三十日内改正；对沪唐公司销售侵犯注册商标专用权的商品的行�，根据《商标法》第六十条第二款的规定，责令沪唐公司立即停止侵权行为、没收侵权的“美固”牌地板膨胀钉83箱、罚款2，000元的行政处罚决定。沪唐公司不服该处罚决定，向上海市浦东新区人民政府申请复议，上海市浦东新区人民政府于2015年3月2日作出浦府复决字（2014）第433号行政复议决定，维持被诉行政处罚决定。沪唐公司不服，于2015年3月20日向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2015年4月24日依法判决驳回沪唐公司的诉讼请求。沪唐公司未提起上诉，该判决现已生效。
原审法院另查明，2014年7月14日，美固澄梵公司对沪唐公司第XXXXXXX号“每固”商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。2015年6月4日，商标评审委员会作出商评字（2015）第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXX号“每固”商标无效宣告请求裁定书》，裁定争议商标予以无效宣告。商标评审委员会认为，争议商标“每固”与引证商标“美固”、“美固钉”构成近似，在争议商标申请注册前，美固澄梵公司及引证商标在相关消费者中已享有一定的知名度和影响力。争议商标已构成修改前《商标法》第二十八条所指的情形。沪唐公司不服，已提起行政诉讼。
2014年10月27日，沪唐公司对美固澄梵公司的第XXXXXXX号“”商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，认为该注册商标是核定商品钉子的通用图形，故不得作为商标注册。现该案正在审理中。
原审法院认为：美固澄梵公司依法享有“美固”、“美固钉”、“”注册商标专用权，且在商标注册有效期内，受法律保护。任何人未经美固澄梵公司许可，均不得擅自使用。沪唐公司在受到浦东市场监管局的行政处罚后，针对美固澄梵公司的“”商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，虽现尚在处理中，但该无效申请并非中止商标侵权纠纷审理的法定理由，故原审法院对沪唐公司要求中止本案诉讼的请求不予采纳。原审审理中，美固澄梵公司明确在本案中不主张沪唐公司注册使用“每固”注册商标侵犯其“美固”注册商标专用权。本案争议的焦点在于：一、沪唐公司的“”标识与美固澄梵公司的“”注册商标是否构成近似，沪唐公司在产品包装上使用“”标识的行为是否侵犯了美固澄梵公司的注册商标专用权；二、沪唐公司仓库内被查获的83箱地板膨胀钉是否是他人的抵债商品，是否侵犯了美固澄梵公司的注册商标专用权；三、沪唐公司已销售的价值183万余元的产品是否均属侵犯美固澄梵公司注册商标专用权的产品；四、沪唐公司应承担的民事责任。
一、沪唐公司的“”标识与美固澄梵公司的“”注册商标是否构成近似，沪唐公司在产品包装上使用“”标识的行为是否侵犯了美固澄梵公司的“”注册商标专用权
我国《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。美固澄梵公司的“”注册商标核定使用的商品包括钉子等，美固澄梵公司的产品为地板膨胀钉，属于钉子的一种，因此沪唐公司的地板膨胀钉与美固澄梵公司的“”注册商标核定使用的商品属于相同商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与美固澄梵公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体�状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美固澄梵公司注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。美固澄梵公司的“”注册商标是一个图形商标，其整体形状类似于一颗钉子，与美固澄梵公司的产品特性相符，但又不是实物的再现。从结构看，该商标由“m”和“G”两个字母组成，而“m”和“G”又是美固澄梵公司的另一个中文注册商标“美固”的拼音首字母。“”注册商标既体现了美固澄梵公司的产品性质，又结合了其“美固”中文注册商标的发音，同时经过艺术化的设�使其具有一定的美感，与钉子的通用形状存在较大的差异，因此该注册商标具有较强的显著性。沪唐公司在产品外包装上使用的“”标识亦为钉子形状的变体，但其形状、结构、组成要素与美固澄梵公司的注册商标基本相同，尤其是标识的上部与美固澄梵公司注册商标上部变形的“G”几乎完全相同。沪唐公司对美固澄梵公司的注册商标略作修改，仅在标识下部增加了两条小的斜线，使之整体显得更长、底部更尖，但这种改变并未使其“”标识与美固澄梵公司的“”注册商标产生明显的、实质性的区别效果。因此在隔离状态下，若消费者施以一般注意力，易将两者产生混淆，故原审法院认定沪唐公司使用的“”标识与美固澄梵公司的“”注册商标构成近似。同时，“”标识被印制于沪唐公司产品的外包装上，起到了商标的识别作用，因此属于商标性使用。综上，沪�公司在产品外包装上使用“”标识的行为属于《商标法》第五十七条第（二）项所指的行为，构成对美固澄梵公司享有的“”注册商标专用权的侵害。根据浦东市场监管局制作的询问笔录，沪唐公司的法定代表人及沪唐公司委托加工膨胀钉的公司均确认涉案膨胀钉的外包装样式由沪唐公司提供，故沪唐公司作为外包装样式提供者和产品所有者应对所涉商标侵权行为直接承担相应的民事责任。
二、沪唐公司仓库内被查获的83箱地板膨胀钉是否是他人的抵债商品，是否侵犯了美固澄梵公司的注册商标专用权
原审法院认为，美固澄梵公司作为商标权利人有权依据浦东市场监管局的要求辨认涉嫌侵权的产品是否其生产，如无相反证据，其辨认结果可以作为判断是否侵权产品的依据之一。沪唐公司被扣押的83箱“美固”牌地板膨胀钉外包装上有“”、“美�钉”、“美固”商标，与美固澄梵公司的注册商标相同，并有美固澄梵公司的企业名称、地址等信息。经美固澄梵公司辨认，该批地板膨胀钉系假冒美固澄梵公司注册商标的侵权产品。沪唐公司称该批产品是他人给其的抵债商品，但沪唐公司未能提供该抵债人的具体信息或相应的抵债证据，因此沪唐公司对于该批产品合法来源的解释无相应证据证实，不应被采纳，上述83箱产品应属假冒美固澄梵公司注册商标的产品。沪唐公司的行为构成《商标法》第五十七条第（三）项所指的销售假冒注册商标的商品的行为，侵犯了美固澄梵公司的注册商标专用权。
三、沪唐公司已销售的价值183万余元的产品是否均属侵犯美固澄梵公司注册商标专用权的产品
沪唐公司在原审庭审中称，带有“”和“每固”标识的包装是从2014年开始印制的，但在被查处前一个月�开始使用。根据浦东市场监管局对沪唐公司法定代表人冯建斌的询问笔录，冯建斌确认自2011年11月起印制带有“”和“每固”标识的包装，并销售带有上述标识的产品，该陈述与为沪唐公司加工地板膨胀钉的斌汇公司销售经理和志仰厂法定代表人的陈述相一致，且在现场又扣押到了侵权产品，可以证明沪唐公司自2011年11月起实施侵权行为的事实。在没有相反证据的情况下，沪唐公司不能推翻之前其在行政机关所作的陈述。故原审法院认定在沪唐公司销售的183万余元产品中包含了包装上带有“”和“每固”标识的产品，沪唐公司称自2014年起使用“”标识的意见原审法院不予采纳。沪唐公司及其产品加工单位均称沪唐公司同时还生产白坯包装的产品，因无生产销售记录，两种包装各自的生产、销售数量无法查清，浦东市场监管局因此而未作处罚，但这并不能免除沪唐公司针对其中的侵权部分应承担的民事责任。
四、沪唐公司应承担的民事责任
沪唐公司未经美固澄梵公司许可，在外包装上擅自使用与其注册商标近似的标识及销售与其注册商标相同标识的产品的行为，侵犯了美固澄梵公司的注册商标专用权，沪唐公司应当承担侵权的民事责任。由于沪唐公司实施的侵权行为已经受到浦东市场监管局作出的停止侵权、罚款等行政处罚，且美固澄梵公司也无证据证明沪唐公司仍在实施侵权行为，故美固澄梵公司要求沪唐公司停止侵权的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于消除影响。原审审理中，美固澄梵公司明确其仅要求沪唐公司消除影响，不要求赔礼道歉。由于美固澄梵公司未证明沪唐公司的侵权行为在市场上对其造成了严重不良影响，且根据本案的具体情况，沪唐公司对美固澄梵公司进行经济赔偿�足以弥补其受到的侵害，故美固澄梵公司要求沪唐公司消除影响原审法院不予支持。
关于赔偿数额。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于美固澄梵公司的损失和沪唐公司的获利均无法确定，故原审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿额：美固澄梵公司的注册商标具有一定知名度；沪唐公司自2011年11月起生产销售侵权产品，至被查获持续时间近三年；沪唐公司已销售的产品金额达183万余元，但并非全部是侵权产品；虽然浦东市场监管局未就已销售侵权产品对沪唐公司进行处罚，但在民事赔偿时应当作为考虑的因素；沪唐公司称仅生产了少量侵权产品，大部分为白坯包装，但在现场却查获了大量侵权产品，且根据常理，沪唐公司作为产品的生产商，在大部分产品上不使用任何标识的可能性不大；沪唐公司被查获的侵权产品数量达一千余箱，既有沪唐公司生产的使用与美固澄梵公司注册商标近似标识的产品，又有沪唐公司用于销售的标有与美固澄梵公司注册商标相同标识的产品，沪唐公司主观过错较大等。美固澄梵公司主张律师费5万元但未提供证据，由于美固澄梵公司确实聘请了律师参与诉讼，故原审法院根据律师收费标准、案件的性质和复杂程度、律师工作量、美固澄梵公司诉讼请求的支持程度等因素酌情确定。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沪唐公司应于判决生效之日起十日内赔偿美固澄梵公司经济损失200，000元、律师费10，000元；二、驳回美固澄梵公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的�定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13，800元，由美固澄梵公司负担5，451元，沪唐公司负担8，349元。
原审判决后，沪唐公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审第一项判决，要求改判沪唐公司以合理的标准赔偿美固澄梵公司的经济损失。沪唐公司的主要上诉理由为：一、上诉人沪唐公司使用的“”标识与被上诉人的“”商标不近似，且“”标识没有单独使用过，不会给消费者造成混淆，故不构成侵权。二、若法院认定侵权，确定赔偿数额也应酌情降低，上诉人表示认可原审第一项判决确定的律师费，故要求本院改判沪唐公司除赔偿1万元律师费外，赔偿美固澄梵公司经济损失1万元。对此，上诉人认为，首先，原审法院认定大部分产品包装不可能是白坯，但如果小部分是白坯包装，“每固”品牌的其余产品都是侵权产品的话，“侵权�品”必然充斥市场，被上诉人美固澄梵公司不可能在市场上找不到一包印有侵权图案的产品，实际上是上诉人的产品旧包装尚未用尽，准备启用新包装时被浦东市场监管局在仓库扣押了全部新包装产品。其次，行政执法机关和被上诉人在市场中找不到所谓的“侵权产品”，也无法在上诉人的销售数据中找到被查扣产品之外的其他印有争议图案产品的销售记录，原审法院依据“常理”来论证侵权产品的实际数量远大于行政执法中查扣的产品数量，继而采用自由裁量权“酌定”赔偿金额，并不严谨。最后，上诉人在“每固”品牌使用以来，使用的包装不止两种，其中被控侵权产品的使用量最小，被上诉人在原审中提交的询问笔录并没有被行政处罚决定书和行政判决书所采纳，上诉人根本不可能自2011年以来就一直生产带有争议图形包装的产品。
被上诉人美固�梵公司辩称：一、被控侵权标识与被上诉人的图形商标近似度很高，消费者选择产品时会产生误认，故构成侵权。二、原审法院在认定赔偿数额时没有完全考虑已销售的183万余元产品应当绝大部分是侵权产品的事实，因为印制包装单位的法定代表人王军保称自2011年起印制印有被控侵权图形标识的包装，而从市场经营情况来看，一般都会在包装上印销售方信息，没必要什么都不印。通常行业利润率为30%，而在被上诉人无法证明因侵权受到的损失和上诉人获利的情况下，原审法院考虑商标行业知名度、上诉人侵权时间、上诉人被查获的侵权规模、上诉人的主观过错所认定的赔偿数额，合法合理且有据。因此，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院除对被浦东市场监管局查扣商品包装上所印部分内容的认定有误外，对于其余事实认定属实，�院予以确认。浦东市场监管局执法人员于2014年7月14日在沪唐公司仓库内发现的敲击式膨胀钉第（1）种包装的外包装盒上有“”标识、“每固钉”及沪唐公司的企业名称、地址、电话等信息，而非原审法院认定的美固澄梵公司的信息；在内包装袋上有“”标识、“每固钉”、“露美家”商标，以及沪唐公司的企业名称等，而非原审法院认定的美固澄梵公司的企业名称等。
二审中，沪唐公司向本院提供了如下证据材料：1.上诉人原业务员张锐的入职和离职材料，拟证明张锐曾在上诉人处短暂就职，而张锐离职后上诉人就被投诉；2.上诉人与斌汇公司自2013年6月起开始合作后的付款凭证，拟证明2014年7月才有地板膨胀钉的货款支付，可见原审判决中有关上诉人自2011年起即与王自信所在的斌汇公司合作与事实不符；3.被上诉人“美固”产品的新老包装，拟证明五金行业的旧包装现在还可以在市场上购买到，而上诉人的旧包装在市场上买不到。经质证，被上诉人认为上诉人提供的证据均不是二审程序中的新的证据。本院认为，被上诉人的意见可以成立，且浦东市场监管局因何去上诉人处现场检查并不影响对执法所查证行为的处理，本院无法判断上诉人是否提供了其与斌汇公司完整的付款凭证，被上诉人的产品包装亦与本案无直接关联，故本院对上诉人在二审中提供的证据材料不予采纳。
本院认为，原审法院对于沪唐公司的“”标识与美固澄梵公司的“”注册商标构成近似的理由阐述充分，本院予以认同并不再赘述。至于上诉人沪唐公司提出“”标识没有单独使用过，不会给消费者造成混淆的主张，本院认为，即便该被控侵权图形标识与“每固钉”或“露美家”等同时使用，但基于“”与“”图形要素与整体结构�的近似度，仍易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美固澄梵公司有特定的联系，故原审法院认定两者构成近似并无不当。
至于赔偿数额问题，本院认为，现有证据表明，自2011年开始至被查获止沪唐公司共销售涉及两种包装的地板膨胀钉183万余元，鉴于缺乏证据证明该183万余元地板膨胀钉使用两种包装的具体情况，无法确定沪唐公司因侵权所获得的利益，在美固澄梵公司亦未举证证明其因被侵权所受到的损失的情况下，原审法院综合主客观因素所酌情确定的赔偿数额并无不妥，应予维持。上诉人沪唐公司就其在上诉状中提到的准备启用新包装时被浦东市场监管局在仓库扣押、“每固”品牌使用以来包装不止两种等事实，均未提供证据予以证明，亦与其在浦东市场监管局的陈述不尽一致，而就白坯包装的使用量问题，也缺乏证据予以佐证，故上诉人针对赔偿数额提出的上诉理由，均不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，450元，由上诉人上海沪唐物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 程 黎
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 曾 旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。