河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1515号
上诉人（原审原告）阎某。
委托代理人刘全兵，河北诚成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜某。
委托代理人陈晓丹，河北国器律师事务所律师。
上诉人阎某因与被上诉人杜某劳务合同纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阎某及其委托代理人刘全兵，被上诉人杜某的委托代理人陈晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
阎某诉称，2002年6月至2010年12月26日，我清包由杜某承包的张家口串窑街金凤小区综合楼1、6、9、10、11号楼，西坝岗广立青青家园2号楼，农机公司住宅楼2、3、4号楼，南口盛世华庭2号楼，司法局劳教所办公楼，金凤凤凰山庄6号楼，鑫苑小区2、3号楼等其它工程项目。2007年1月31日、2011年12月和2015年2月，我与杜某的会计分别就以上工程对账后，为我出具《对账单》，载明尚欠我594442.19元。2008年10月份，杜某将其位于张家口市桥西区串窑街凤翔四期30号-4-101室楼房以235672元抵顶给我，作为拖欠我的工程款。然而，该房是按揭贷款商品房，杜某交纳首付款100672元，余款135000元由我贷款偿还。以上合计729442.19元。诉至法院请求判支付拖欠我的工程款729442.19元，诉讼费用由杜某承担。
杜某辩称，从2002年6月，阎某一直清包我的工程，在这期间我所做的工程都由阎某安排施工，一直干到2013年年底。经过多次对账，在最后的一个工程中，后期的主体包括外装修做完后，内部的很多的活及后期他没有做。后期及内部装修都是我们自己找人干的。对于他提出的从2002年到2010年所有的队长中还欠他594442.19元，我不认可。我有详细的每个工程每个时期的会计打的收款单及借款单。对于他说的2008年10月份串窑街凤翔四期这个房子，他顶了不是一套而是三套。其中一套他私下给了他的技术员张万果。所有的给他顶账的打的条我都有收条，谈不到他陈述的给他房子还欠他工程款。从2013年的工程后就一直找不到他，没有对账，直到2014年他才找我。2015年年底，分包给阎某的工程在法院起诉我。我去政府把他领回来，我给他出了条子，说阎某给不了，我就给，然后就把我起诉了。2016年2月17日我收到了16个工人的传票，主ＸＸ安商务会馆工人工资。这些工人都是在纬一路干活，但是阎某没有负担该工人工资，我就担负了16个人的工资，到现在阎某没有给我打条还我钱。前几天我又收到经开区法院的电话，说是有个承包阎某抹灰工程的起诉了。阎某从我这拿了4300000元还多，其中不包括分包阎某的工人们2016年的100000元和王林刚的40000元。所有的账算清后，加上平安商务会馆的工程，阎某欠我734825元。这些都有收据、收条、借条，包括金凤顶的两套房子，还有他现在开的车。
一审法院经审理查明，自2002年6月开始，阎某清包杜某承建的建设工程施工，但均未签订书面劳务合同。以时间为序包括农机公司2号、3号、4号楼，盛世华庭2号楼，司法局劳教所办公楼，凤凰山庄6号楼，鑫苑小区2号楼、3号楼、4号楼、5号楼，平安商务会馆。其中鑫苑小区4号楼、5号楼，平安商务会馆均没有结算。杜某累计支付阎某工程款12329320元。
阎某主张杜某拖欠土建清包人工费594442.19元。提交1、2010年12月6日工程结算单证明阎某施工的尚美医院工程结算单1份，拟证明工程造价2470元，有核算人苗弘茵和施工人阎某签字。2007年12月16日司法局办公楼工程结算单1份，拟证明工程造价32650元，有经理杜某、核算人苗弘茵及施工人阎某的签字。2010年12月26日桥西区金鼎杜某的库房工程结算单1份，拟证明工程造价36460元，有项目经理苗弘茵和核算人阎某的签字。2010年12月26日盛世华庭2号楼工程结算单1份，拟证明工程造价12340元，有核算人苗弘茵及施工人阎某的签字。2010年12月26日农机车库平房工程结算单1份，拟证明工程造价206965元，有核算人苗弘茵及施工人阎某的签字。2010年12月26日司法局劳教所工程结算单1份，拟证明工程造价296000元，有核算人苗弘茵及施工人阎某的签字。2、2007年（复印件）、2011年（原件）、2015（复印件）对账单3张，拟证明杜某及其挂靠的公司分别于2007年、2011年、2015年与其对账情况。其中2011年12月的对账单原件显示尚欠其工程款594442.19元。3、2015年10月29日（2015）东民初字第533号民事判决书1份，拟证明：1、杜某承建的平安商务会馆工程，总工长是阎某，由阎某雇佣王林刚于2011年9月施工。2012年9月工程竣工，杜某于2014年1月27日支付王林刚工程款20000元，拟证明杜某将该项工程承包给阎某。3、2016年经开区法院民事调解书15份，拟证明杜某承建的平安商务会馆工程，杜某口头约定将工程清包给阎某，2013年12月该工程完工后，阎某与杜某一直未进行工程结算，在该劳务合同纠纷均是共同被告。该调解书出具时间为2016年2月29日。杜某对上述证据均不认可，主张阎某未提交全部的对账材料。为此杜某提交：1、2008年8月28日235672元借款单1份；2、2008年8月28日预付款收回记账凭证1份；3、阎某历年承揽工程交付明细表1份。阎某对鑫苑小区4号楼、5号楼，平安商务会馆结算价格不认可，对其余结算价款及杜某累计支付阎某工程款12329320元无异议。阎某仅主张证据1中的工程欠款，不主张鑫苑小区4、5号楼及平安商务会馆劳务费，故对上述工程劳务费不申请司法鉴定。
阎某主张杜某应支付其抵顶的房屋贷款135000元。为此提交1、商品房买卖合同1份，拟证明2008年10月份，杜某将其位于张家口市桥东区串窑街凤翔四期30号4单元101室楼房以235672元抵偿作为工程款，本人与河北金凤房地产开发集团有限公司签订商品房买卖合同，其中第六条第三款杜某缴纳首付96672元，剩余的贷款139000元由阎某偿还。2、阎某及张万果签字的协议书1份，拟证明该房屋阎某以121425元抵顶给张万果。杜某不认可，主张该房屋实际抵顶拖欠阎某的工程欠款100000元并提交账册1页。阎某不认可。
一审法院认为，杜某将承建的建设工程施工合同中劳务施工部分分包给没有建设资质的阎某，违反法律的强制性规定，应为无效。合同无效后，实际施工人请求参照无效合同支付工程价款的应予支持。双方对阎某在农机公司2号、3号、4号楼，盛世华庭2号楼，司法局劳教所办公楼，凤凰山庄6号楼，鑫苑小区2号楼、3号楼、4号楼、5号楼，平安商务会馆施工及杜某已付工程款12329320元均无异议，应予认定。阎某应当就全部工程劳务费及剩余欠款承担举证责任。双方对鑫苑小区4号楼、5号楼，平安商务会馆劳务价款约定不明确，阎某亦不申请对鑫苑小区4号楼、5号楼，平安商务会馆劳务费进行司法审计，仅要求计算已决算的农机公司2号、3号、4号楼，盛世华庭2号楼，司法局劳教所办公楼，凤凰山庄6号楼，鑫苑小区2号楼、3号楼劳务费用，低于杜某已付工程款的数额，故应当承担举证不能的责任，法院对阎某的诉讼请求不予支持。阎某主张杜某应返还的张家口市桥东区串窑街凤翔四期30号4单元101室楼房贷款135000元，杜某不认可，阎某也无证据证实杜某抵顶劳务费的数额，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回阎某阎某的诉讼请求。
阎某不服一审判决，上诉称，一、原审认定并要求我应当就全部工程劳务费用及剩余欠款承担举证责任是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第5条第2款规定，对合同是否履行发生争议后，由负有履行义务当事人承担举证责任。具体到本案是否给付工程款，应当由负有给付义务的杜某承担举证责任。我对杜某拖欠我工作款594442.19元提交并当庭出示了《6张工程结算单》和《3张对账单》，该证据有当事双方的签字捺印真实无误，足以证明我的主张。对此，杜某只是口头反驳，未提供任何相反的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条和《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第108条之规定，结合双方提交的证据，我提供的证据可信程度高，应认定我主张拖欠工程款的事实客观存在。原审法院对我主张的证据置之不理，对杜某提供的所谓三份的证据，根本未经庭审质证，却作为认定案件事实的依据。原审认定事实存在以下错误：1、认定我对鑫苑小区4号楼、5号楼和商务会馆施工及已付工程款12329320元无异议，完全是凭空捏造。2、认定我应当就全部工程劳务费及生育欠款承担举证责任，我诉请拖欠工程款729442.19元已经提供了《6张工程结算单》和《3张对账单》，证据翔实充分。3、认定我们双方都鑫苑小区4号楼、5号楼和平安商务会馆劳务价款约定不明，我也不申请司法审计，要求计算的盛世华庭2号楼、司法局管教所办公楼等劳务费用，低于杜某已支付的工程款，所以对我的请求不予支持。我从起诉一直要求非涉及全部工程，没必要进行所谓的司法审计，我的诉求所依据的事实，均提供了明确的证据，反而是杜某的反驳，除了不认可，没有提供任何证据。二、原审认定我主张杜某给付拖欠张家口串窑街凤翔四期30号4单元101室楼房款13500元无证据，不予支持是错误的。我对证实该主张出示了两份证据：1、《商品房买卖合同》，该房以235672元抵顶给我做工程款，我与河北金凤房地产公司签订商品房买卖合同，其中第6条第3款杜某缴纳首付96672元，剩余的贷款139000元由我偿还，换言之就是杜某拖欠我139000元。2、我与张万果签字的《协议书》1份，以上足以证明我的主张。本案双方对房屋抵顶价格和杜某缴纳首付款的事实均没有异议，对于139000元的性质和归属存在争议，我出示的上述两份证据，杜某没有足以反驳的证据和理由，应认定我的证据的证明力。三、原审适用法律文不对题，分析说理有目的有选择的取舍。原审依据《合同法》第62条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律的解释》第1条、第2条和《民事诉讼法》第142条之规定，驳回我的诉讼请求，仔细分析适用法律主观武断，文不对题，有偏袒维护对方之嫌。故望二审法院依法判决。
被上诉人杜某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，法院依法予以确认。
本院认为，杜某将承建的建设工程施工合同中劳务施工部分分包给没有取得建筑施工企业资质的阎某，违反法律对建设施工的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，双方的劳务分包合同应认定为无效；但实际施工人阎某请求参照无效合同支付工程价款应予支持。双方对阎某在农机公司2号、3号、4号楼，盛世华庭2号楼，司法局劳教所办公楼，凤凰山庄6号楼，鑫苑小区2号楼、3号楼、4号楼、5号楼，平安商务会馆进行了施工及杜某对上述工程已付工程款12329320元均无异议，本院予以认定。阎某主张原审法院举证责任分配不当，应由杜某对已支付阎某全部工程款承担举证责任。本院认为，杜某对阎某提供的2011年的对账单中记载的欠款不予认可，并就本案涉及的双方之间分包工程（包括已结算和未结算的）的工程价款提供了相应的证据、也就已付工程款数额提供了相应的证据，且上述证据中已结算价款和已支付的劳务费用均已在一审庭审时予以质证，阎某对此予以了认可，故阎某应当就2011年12月的对账单中显示尚欠其工程款594442.19元不包括在已付工程款中，以及阎某完成全部工程劳务费及剩余欠款承担举证责任。但由于双方对鑫苑小区4号楼、5号楼，平安商务会馆劳务价款约定不明确，最终结算价格难以确定，而阎某亦不申请对鑫苑小区4号楼、5号楼，平安商务会馆劳务费进行司法审计，仅要求计算已决算的农机公司2号、3号、4号楼，盛世华庭2号楼，司法局劳教所办公楼，凤凰山庄6号楼，鑫苑小区2号楼、3号楼劳务费用，但上述已结算工程的劳务费用总价低于杜某已付工程款的数额，故阎某应当承担举证不能的责任，本院对阎某的诉讼请求不予支持。阎某主张杜某应返还的张家口市桥东区串窑街凤翔四期30号4单元101室楼房贷款135000元，因杜某不予认可阎某主张的抵顶价格，阎某也无证据证实双方抵顶金额为235672元，故不予支持。如阎某有其他证据能够证明其主张，可另行诉讼。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11094元，由上诉人阎某负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛 洁
审判员 王 悦
审判员 梁金前
二〇一六年九月三十日
书记员 梁秀峰