山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第36号
上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县。
法定代表人：陈宝平，总经理。
委托代理人：胡锦忠，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：唐智，个体。
委托代理人：南娜，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
原审被告：江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司。
负责人：徐青。
上诉人江苏华轩建设工程有限公司因与被上诉人唐智、原审被告江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司定金合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2014）张商初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏华轩建设工程有限公司的委托代理人胡锦忠，被上诉人唐智到庭参加了诉讼。原审被告江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：唐智为了从江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司分包工程劳务（周村翰林项目），与其负责人徐青协商，将定金50万元于2014年6月13日汇入江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司账户。因江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司未承接到上述工程，负责人徐青于2014年8月28日给唐智出具保证书，承诺唐智的50万元预约定金于2014年9月10日无条件退还，如逾期不还一切后果由江苏华轩建设工程有限公司和淄博分公司承担。该定金至今未返还。另外，唐智因本次诉讼与�东众成仁和（淄博）律师事务所签订委托代理合同并支付律师代理费22000.00元。在庭审中，唐智以江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司没有独立法人资格，自愿放弃要求江苏华轩建设工程有限公司淄博分公司承担责任的诉讼请求。
原审法院认为：本案的关键问题是如何认识徐青出具保证书的行为性质问题。根据徐青出具收款证明、保证书内容及款项支付等事实，可以认定徐青对外出具保证书的行为是职务行为。首先，徐青作为时任淄博分公司的法定负责人有权代表该分公司进行民事行为；其次，保证书的内容也表明系徐青代表分公司收取唐智预约定金，并承诺江苏华轩建设工程有限公司及淄博分公司偿还；第三，涉案款项已汇入淄博分公司的账户，表明分公司已收到该款项，对此江苏华轩建设工程有限公司也无异议。虽然对保证书中淄博分公司的公章的真伪各�一词，但由于徐青作为分公司的法定负责人，其依职权从事的民事行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，对分公司产生法律效力。此外，江苏华轩建设工程有限公司对保证书中的分公司印章持有异议，认为是徐青私自刻制。但即使公章系伪造，作为一般的合同相对人的唐智也无能力辨识出该公章的真伪；其次，江苏华轩建设工程有限公司承认是徐青私刻，姑且不论是否属实，作为公章的管理者、持有人，总公司及其分公司亦应对外承担管理重大失误之责任，该风险不能由没有过错的唐智承担；再者，江苏华轩建设工程有限公司亦承认涉案款项已汇入分公司的账户，并提出又由徐青转走，这是其内部法律关系，即使徐青涉嫌犯罪，也不影响江苏华轩建设工程有限公司对外民事责任的承担。因此，江苏华轩建设工程有限公司辩称应由徐青个人承担民事责任，与事实不符，也无法律依据。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，作为设立淄博分公司的江苏华轩建设工程有限公司，理应对其分公司的民事行为承担民事责任。江苏华轩建设工程有限公司一方面承认分公司不具有法人资格，一方面却不想承担分公司的民事责任，无法律依据，不予支持。至于其对外承担民事责任后，其与分公司之间或与徐青个人之间如何追偿或处理，由江苏华轩建设工程有限公司自行决定，与本案不属同一法律关系。综上，唐智要求江苏华轩建设工程有限公司返还定金50万元的诉讼请求，予以支持。定金作为一方向另一方支付的作为债权的担保，是一种保证责任，唐智要求赔偿定金的利息损�，无法律依据，不予支持。唐智委托律师的行为是其单方行为，与江苏华轩建设工程有限公司无关，其要求承担律师代理费，没有事实和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：（一）江苏华轩建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还唐智定金50万元；（二）驳回唐智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9345.00元、申请保全费3320.00元，由唐智负担545.00元，江苏华轩建设工程有限公司负担12120.00元。
上诉人江苏华轩建设工程有限公司不服原审判决，上诉称：1、徐青作为分公司的负责人没有对外进行民事行为的权力，其在没有公司授权范围情况下收取费用并承诺由公司还款的行为无效，出现的后果应由其本人承担；2、唐智在明知我公司没有相关工程情况下，将涉案款项汇入分公司账户，且与徐青一起将相关款项转出，显然系其与徐青合伙骗取我公司财物；3、徐青私刻公章行为涉及犯罪，且直接影响涉案保证金的性质，我公司已经报案，按照先刑后民原则，应当待刑事案件处理完毕后再审理本案，或追加徐青为本案被告以查清事实；4、原审判决既然认定唐智放弃了对我公司分公司的诉讼请求，其再判决我公司承担责任违背当事人意思自治的原则。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判驳回唐智的诉讼请求。
被上诉人唐智辩称：1、江苏华轩建设工程有限公司的分公司具有一定的经营权，其负责人徐青对外开展业务并未超出公司经营范围，应系职务行为；2、徐青行为系职务行为，涉案款项也转入了江苏华轩建设工程有限公司分公司账户，即使存在徐青私刻公章涉嫌犯罪的情况，也不影响江苏华轩建设工程有限公司承担本案民事责任；3、江苏华轩建设工程有限公司主张我与徐青合伙骗取其公司财物没有事实依据，系严重扭曲事实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
原审被告江苏华轩建设工程有限公司分公司未到庭，未作答辩。
经审理查明：
1、一审庭审时，唐智主张因江苏华轩建设工程有限公司分公司没有独立的法人资格，要求江苏华轩建设工程有限公司承担相应民事责任。
2、二审期间，江苏华轩建设工程有限公司提供宝应县公安局立案决定书及告知单一份，以证明因徐青行为涉嫌犯罪，其公司已向公安部门报案，且公安部门也已正式立案，因此，本案应待刑事案件处理完后再行处理；企业网上银行账户明细查询单一份�以证明涉案款项的转入及转出均由唐智和徐青一起操作的，两人有恶意串通的情况。唐智认为，宝应县公安局立案决定书及告知单的真实性无异议，但江苏华轩建设工程有限公司主张先刑后民没有法律依据；网上银行账户明细没有加盖公章，其真实性无法确认，且即使其属实，也不能证明转出款项系唐智与徐青共同操作。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实由一审卷宗及二审庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决认定江苏华轩建设工程有限公司应承担本案民事责任是否正确；2、江苏华轩建设工程有限公司主张唐智与徐青共同骗取其财物是否成立；3、本案应否按照先刑后民原则，待刑事案件处理完毕再行审理；4、唐智是否放弃其诉讼请求。
一、关于原审判决认定江苏华轩建设工程有限公司应承担本案还款责任是�正确问题。
1、根据目前的社会现状，企业法人设立分公司的目的均为开展相关业务，因此，分公司或其负责人可以在法人授权范围内独立的开展相关业务。江苏华轩建设工程有限公司关于其分公司负责人徐青无权从事经营业务的主张，与常理不符，本院不予采信。
2、从现已查明的事实看，首先，徐青系江苏华轩建设工程有限公司分公司的负责人，且能够独立开展一定业务；其次，本案涉及的系分包工程业务，并未超出江苏华轩建设工程有限公司的业务范围；再次，徐青在具体业务中均以分公司名义收取涉案保证金，并承诺无条件退返还款项；最后，涉案保证金也实际转入分公司账户内，而非徐青个人账户。综合以上情况，即使徐青行为未经江苏华轩建设工程有限公司授权或超越授权范围，唐智也有理由相信徐青具有相应代理权限。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，原审判决认定江苏华轩建设工程有限公司应承担本案民事责任，并无不当。
二、关于江苏华轩建设工程有限公司主张唐智与徐青共同骗取其财物是否成立问题。对于该主张，江苏华轩建设工程有限公司仅提供了企业网上银行账户明细查询单一份予以证明，但该证据并未经银行盖章，其真实性无法予以确认。且即使其内容属实，因其没有记录具体操作人的身份信息，也不能证明确系唐智与徐青共同进行了转款。据此，江苏华轩建设工程有限公司的上述主张，证据不足，本院不予采信。另外，唐智在庭审中陈述系准备通过江苏华轩建设工程有限公司分公司接手相关工程，在分公司未能承揽相关工程后，才主张退还定金。其陈述符合常理，也与本案中徐青收款后，又同意退还的事实相符。江苏华轩建设工程有限公司以唐智明知其公司未承接相关工程为由，主张唐智存在主观恶意，没有事实依据，本院亦不予采信。
三、关于本案应否按照先刑后民原则，待刑事案件处理完毕再行审理问题。对于先刑后民原则，目前法律并无明文规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项也只规定了必须以另一案件审理结果为依据，而另一案件尚未审结的，应当中止诉讼。从本案情况看，如徐青行为不构成职务行为，也足以形成表见代理，至于其是否私刻单位公章，对于本案的定性并无影响，且江苏华轩建设工程有限公司也未有充分证据证明唐智与徐青存在恶意串通情况。鉴于此，本案并不需要等待刑事案件处理结果。江苏华轩建设工程有限公司关于应待刑事案件处理完毕的主张，本院不予支持。
四、关于唐智是否放弃其诉讼请求问题。
从原审庭室笔录看，唐智在庭审中只是陈述因分公司没有法人资格，所以要求总公司承担责任，并未声明放弃对分公司的诉讼请求。原审判决的相关内容与庭审笔录内容不符，本院予以更正。在唐智未明确表示放弃诉讼请求情况下，原审判决江苏华轩建设工程有限公司承担相应责任，并无不当。
综上，原审判决虽然认定部分事实有误，但结果正确，应当予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800.00元，由上诉人江苏华轩建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 �边存鑫
代理审判员 孟 庆 红
二〇一五年三月五日
书 记 员 巩 雪 仪