江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终1399号
上诉人（原审被告）：安徽省德威特涂料有限公司，住所地安徽省庐江县万山镇五金产业园。
法定代表人：王志胜，该公司董事长。
委托代理人：王志忠，该公司副总经理。
委托代理人：刘宝，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏李文甲化工有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰经济开发区泰州路568号。
法定代表人：于桂珠，该公司董事长。
委托代理人：王俊，该公司员工。
委托代理人：游磊，该公司法务。
上诉人安徽省德威特涂料有限公司（以下简称德威特公司）因与被上诉人江苏李文甲化工有限公司（以下简称李文甲公司）买卖合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜商初00167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李文甲公司一审诉称：我公司与德威特公司系长期业务合作单位，德威特公司向我公司购买各种型号的乳液，双方于2012年8月26日签订买卖合同一份。截至2015年2月28日，德威特公司尚拖欠我公司136923元货款未给付，欠我公司1T包装壶一只及两只储罐（含电子秤）。根据买卖合同约定，货到一个月内付款，逾期付款应支付逾期付款部分30%计算的违约金。请求判令德威特公司支付我公司货款136923元、违约金41076.90元，合计177999.90元；返还原告1T包装壶一只或赔偿同等价值损失800元；退还两只储罐（含电子秤）或赔偿同等价值损失213933.24元。庭审中，我公司陈述不在该案中主张要求德威特公司返还1T包装壶一只或赔偿同等价值损失800元。
德威特公司一审答辩称：对李文甲公司诉称合同的真实性不予认可，双方仅是凭李文甲公司的价格清单履行的，没有签订书面合同，合同上加盖的印章与我公司使用的印章存在差异；对尚欠李文甲公司货款的数额没有异议，但我公司不构成违约，李文甲公司产品存在质量问题，即使构成违约，李文甲公司主张的违约金也过高；李文甲公司当时口头承诺双方交易量达到一定程度时，储罐包含在交易价款中，不单独计价，且是李文甲公司主动送给我公司的，李文甲公司未提供储罐价格的证据及折旧证据，不应支持。
一审法院查明：1、2012年8月26日，德威特公司与李文甲公司签订买卖合同一份，约定：李文甲公司向德威特公司供应各规格型号的乳液，买方按卖方企业标准验收，如有异议收货后十日内书面通知卖方；付款期限为收到一个月内付款；如一方未履行合同、逾期给付货款，承担未履行及逾期给付货款部分30%的违约金；等。2、李文甲公司所有的储罐（含电子秤）两套现在德威特公司处。3、为查明案件事实，一审法院前往安徽省庐江县市场监督管理局调取了德威特公司变更登记及年检的部分档案材料，李文甲公司以其中2012年5月15日的有限责任公司变更登记申请书中所涉德威特公司印章为样本向一审法院申请司法鉴定，以证明案涉买卖合同中买方一栏中加盖的印章即为德威特公司印章。南京东南司法鉴定中心接受一审法院委托进行鉴定，该中心于2016年1月25日出具[2015]文鉴字第839号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2012年8月26日的李文甲公司买卖合同上买方栏内印文“德威特公司”与送检标称日期为“2012年5月15日”的有限责任公司变更登记申请表上印文“德威特公司”是同一印章盖印形成。李文甲公司为此支付取样费3000元及鉴定费2000元。4、为查明案涉两套储罐价格，李文甲公司向一审法院申请评估，泰州恒瑞资产评估事务所接受一审法院委托进行评估，该所于2016年1月10日出具泰恒瑞评报字（2016）第004号评估报告，该评估报告评估结论为：委估资产储藏量为33.6立方米、储藏量为21.3立方米的储罐（含电子秤）各一套评估值为113613元。李文甲公司为此支付评估费3500元。
一审法院认为：李文甲公司与德威特公司签订的乳液买卖合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。后双方经结算，德威特公司尚欠李文甲公司货款136923元未能给付，德威特公司对此亦无异议，对该部分货款德威特公司应负继续支付之责。德威特公司未能按约在收货后一个月内支付上述货款，构成违约，应承担相应的违约责任。李文甲公司主张按尚欠货款的30%即41076.90元给付违约金，符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。关于案涉两套储罐，双方在乳液买卖合同中未有明确约定，形成的是借用合同关系，李文甲有权要求德威特公司予以返还。若德威特公司未能返还上述储罐，应折价赔偿113613元。李文甲公司的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。德威特公司主张是李文甲公司送给德威特公司使用没有证据证明，一审对德威特公司的该辩称理由，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、德威特公司于判决生效之日起十日内支付李文甲公司货款136923元及违约金41076.90元，合计177999.90元；二、德威特公司于判决生效之日起十日内返还李文甲公司储藏量为33.6立方米、储藏量为21.3立方米的储罐（含电子秤）各一套，若德威特公司不能返还李文甲公司，应折价赔偿李文甲公司113613元，于判决生效之日起十日内支付李文甲公司。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费7190元、财产保全费2570元，合计9760元，由李文甲公司负担2513元，德威特公司负担7247元；取样费3000元、鉴定费2000元、评估费3500元，合计8500元，由德威特公司负担。
德威特公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判我公司支付违约金的数额为9000元；驳回要求我公司返还李文甲公司储藏量为33.6立方米、储藏量为21.3立方米的储罐（含电子秤）各一套，若不能返还则折价赔偿李文甲公司113613元的诉讼请求；一审诉讼费、取样费、鉴定费和二审诉讼费用均由李文甲公司承担。理由：一、原审判决我公司支付李文甲公司逾期付款违约金过高。我公司在原审要求法院依法予以核减，因当事人约定的违约金超过造成损失的30%，应认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。在逾期付款的情况下，李文甲公司除银行利息损失外没有其他损失，我公司认为以136923元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率5%计算，核减后的违约金为9000元；二、原审判决我公司退还储罐或赔偿等价损失113613元无事实和法律依据。合同履行中，李文甲公司主动将两只储罐运至我公司厂内，从发货单上完全可以看出，货物和储罐价格没有分开计算，储罐价应当包含在供货之中打包计价的。双方对买卖合同发生的交易签订了结算协议，排除了储罐另行计价的可能性。储罐是价值较高的物品，按照日常生活经验法则，不可能是一方或双方的计算遗漏事项；三、原审发生的取样费、鉴定费应当由李文甲公司负担。我公司表示放弃对合同印章鉴定的请求，李文甲公司仍然要求鉴定，扩大损失，由此而产生的费用应当由其自行负担。
李文甲公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。对德威特公司提出的违约金过高的问题，当时双方签订合同时，是出于真实意思表示签订的，且我公司作为一家生产企业，对于资金的利用，不能以银行利息损失为依据计算违约金。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、违约金计算的标准是否过高；二、李文甲公司要求德威特公司返还储罐等是否有事实和法律依据；三、一审中所产生的取样费、鉴定费应由哪一方承担。
本院认为：关于争议焦点一，李文甲公司与德威特公司签订的买卖合同中约定“如一方未履行合同、逾期给付货款，承担未履行及逾期给付货款部分30%的违约金。”即41076.9元，德威特公司认为该违约金过分高于李文甲公司的实际损失，请求法院予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中李文甲公司主张合同所约定的违约金，虽然其不能举证证明除因德威特公司逾期付款产生的银行利息损失外还存在其他损失，但从双方的对账明细表载明的时间为2014年5月7日、8月19日至今已长达两年的时间，德威特公司违约意图明显，且按照41076.90元利息计算的年利率也仅在15%，并未超过法律规定的社会融资利率的上限，故综合李文甲公司的实际损失、德威特公司违约程度及当前社会融资成本等多种因素，李文甲公司主张的违约金并不过分高于其所产生的损失，德威特公司要求减少不能得到支持。
关于争议焦点二，李文甲公司认为储罐是借给德威特公司使用的，而德威特公司则认为李文甲公司承诺双方交易达到一定数量时，储罐送给德威特公司，储罐的价格已计算在货物价格中，不单独计价，故无需返还。对此，本院认为，双方签订的买卖合同约定的产品是乳液，双方并无买卖储罐的意思表示，且德威特公司对其主张亦未能提供相应的证据证明，故德威特公司取得储罐的所有权没有事实依据和法律依据。李文甲公司基于实现出卖乳液的合同目的，而将储罐提供给德威特公司用于储藏货物，现因双方合同履行终止，李文甲公司有权从德威特公司取回，德威特公司应基于诚实信用原则给予必要的协助。
关于争议焦点三，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”德威特公司对于李文甲公司举证的买卖合同上加盖的印章的真实性提出异议，并对李文甲公司主张返还储罐提出抗辩，在此情况下，李文甲公司申请进行文检鉴定和价格评估，德威特公司虽对鉴定的必要性提出不同意见，但是德威特公司对李文甲公司主张的事实并未作出认可的意思表示，本案事实的认定及判决结果的可执行性需要鉴定机构对相关事项作出鉴定。因此，德威特公司应当负担李文甲公司一审垫付的鉴定费、评估费。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对储罐的处理不够准确，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜商初00167号民事判决主文第一项及诉讼费负担部分；
二、变更泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜商初00167号民事判决主文第二项为：江苏李文甲化工有限公司于判决生效之日起十日内前往安徽省德威特涂料有限公司处取回储藏量为33.6立方米、储藏量为21.3立方米的储罐（含电子秤）各一套，安徽省德威特涂料有限公司予以协助；若因安徽省德威特涂料有限公司的原因不能取回，则安徽省德威特涂料有限公司应折价赔偿江苏李文甲化工有限公司113613元。
二审案件受理费7190元，由上诉人安徽省德威特涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈大祥
审判员 陈霄燕
审判员 周红梅
二〇一六年八月二十九日
书记员 陈嘉玥