河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫行终3133号
上诉人（一审原告）洛阳大鹏房地产物业有限公司。
法定代表人黄孟尉，董事长。
被上诉人（一审被告）洛阳市人民政府。
法定代表人刘宛康，市长。
被上诉人（一审被告）洛阳市城乡规划局。
法定代表人刘德胜，局长。
一审第三人洛阳润来房地产有限公司。
一审第三人李委供，曾用名李温功，男，汉族，1947年2月16日生，住洛阳市涧西区。
洛阳大鹏房地产物业有限公司因诉洛阳市人民政府、洛阳市城乡规划局不履行法定职责一案，不服郑州市中级人民法院（2015）郑行初字第937号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
洛阳大鹏房地产物业有限公司（以下简称洛阳大鹏公司）一审诉称，其系洛阳市西工区解放路59号2008.3平方米土地的合法使用权人，依法取得洛市国用(2005)第03000163号国有土地使用证。今有一项违法建筑物（所谓的“方元宫大厦”）坐落在洛阳大鹏公司所有的土地上，严重侵害洛阳大鹏公司的合法权益。该违法建筑物自始不具备法定建设条件，即自始没有取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》等法定建设证件，明显违反《中华人民共和国城乡规划法》的有关强制性规定。该违法建筑物属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中规定的“无法采取改正措施消除影响，限期拆除”的情形，依法应当予以限期拆除。鉴于此，2015年7月27日，洛阳大鹏公司依法向洛阳市人民政府（以下简称洛阳市政府）递交了《关于请求洛阳市人民政府依法责令洛阳市城乡规划局限期拆除违法建筑的申请书》，请求洛阳市政府依法履行保护洛阳大鹏公司合法权益的法定职责，责令洛阳市城乡规划局限期拆除涉案违法建筑。2015年7月28日洛阳市政府收到洛阳大鹏公司的申请，但至提起一审诉讼之时没有给洛阳大鹏公司任何答复。2015年5月28日，洛阳大鹏公司依法向洛阳市城乡规划局递交了《关于要求依法拆除违法建筑物的申请》，请求洛阳市城乡规划局依法履行保护洛阳大鹏公司合法权益的法定职责，依法限期拆除涉案违法建筑物。2015年5月29日洛阳市城乡规划局收到洛阳大鹏公司的申请，但至提起一审诉讼之时没有履行其法定职责。洛阳市城乡规划局在接到洛阳大鹏公司的申请后，拒不履行法定职责，违反了法律的相关规定，作为其上级机关的洛阳市政府在接到洛阳大鹏公司的申请后有职责要求洛阳市城乡规划局予以纠正，责令其限期拆除本案违法建筑，但两一审被告至提起一审诉讼之时拒不履行法定职责。一审请求：一、确认两一审被告拒不依法履行保护洛阳大鹏公司合法权益的法定职责的具体行政行为违法；二、判令洛阳市政府依法履行保护洛阳大鹏公司合法权益的法定职责，责令洛阳市城乡规划局限期拆除本案违法建筑物；三、判令洛阳市城乡规划局依法履行保护洛阳大鹏公司合法权益的法定职责，限期拆除本案违法建筑物；四、一审诉讼费用由两一审被告承担。
郑州市中级人民法院一审查明，本案涉案建筑所在土地位于洛阳市西工区解放路59号。1991年6月8日，李委供（李温功）与洛阳科工贸大厦筹建处（原小天鹅宾馆）签订《土地使用权出租合同》，依据该合同，应李温功申请，洛阳市土地规划管理局于1995年12月18日向洛阳义洛贸易公司（法定代表人李温功）颁发了洛市土租字（94）001号《土地使用权承租证明书》，承租期限自1991年6月8日至2038年3月28日。1998年，李委供以洛阳义洛贸易公司李温功的名义与洛阳鸿信房地产开发有限公司签订《联合开发建房协议》，拟在涉案土地上建设鸿信综合楼项目，该项目并经洛阳市计划委员会审核。1999年6月24日，洛阳义洛贸易公司李温功与洛阳鸿信房地产开发有限公司签订终止协议，约定解除上述联合开发建房协议及补充协议。后洛阳义洛贸易公司李温功又与洛阳润来房地产开发有限公司于1999年6月28日签订《联合建房合同》，约定在涉案土地上建设“方元宫大厦”。该项目历经地下文物古迹处理及文物保护范围基建用地审批、基建项目绿化审批、人民防空基建审批、工程抗震设计审批消防设计审核等程序并缴纳城市增容费后，于2000年4月7日取得洛规00-107号《建设工程规划批准书》，同意“按规定程序建设、复验并办理相关手续后换发《规划许可证》”，签发意见同时载明，该《建设工程规划批准书》“不作房产登记发证依据，仅作为自然地表以下基础施工凭证”。2000年3月10日，洛阳市国土资源局给李温功颁发洛市他项（2000）字第005号《土地他项权利证明书》，将涉案建筑所在土地2000㎡设定他项权利并确定给李温功，权利种类“土地使用权出租”，存续期限为2000年3月10日至2038年3月28日。洛阳润来房地产开发有限公司与李温功遂在涉案土地上建设“方元宫大厦”。依据洛阳市中级人民法院【1998】洛法执字第157号裁定及公告，洛阳市土地规划管理局于2001年8月9日下发洛土规地【2001】52号批复并与洛阳大鹏公司前身洛阳大鹏房地产置业有限公司签订有偿使用合同，后因洛阳大鹏房地产置业有限公司注销，成立洛阳大鹏房地产物业有限公司，洛阳市土地规划管理局于2001年12月7日再次下发洛土规地【2001】91号《关于洛阳大鹏房地产物业有限公司有偿使用国有划拨土地使用权的批复》，决定收回原小天鹅宾馆筹建处位于解放路59号12397.9㎡（批复注明含李温功承租的2008.3㎡土地），交洛阳大鹏房地产置业有限公司，有偿使用期至2038年3月28日。2001年12月17日，洛阳大鹏公司与洛阳市土地规划管理局签订《有偿使用合同》。2005年1月28日洛阳市政府向洛阳大鹏公司颁发洛市国用（2005）第03000163号国有土地使用证，大鹏公司由此取得涉诉2008.3㎡土地的使用权，使用权终止日期为2038年3月28日，该土地使用证同时记载“该宗地内有李温功承租的2008.3平方米土地使用权，承租期限至2038年3月28日”。因建设的“方元宫大厦”存在，洛阳大鹏公司认为其土地使用权无法实现，历年来以李温功、洛阳市土地资源管理局、洛阳市城乡规划局等为被告，分别提起多轮民事、行政诉讼。其中，1、洛阳大鹏公司针对洛阳市国土资源局给李温功颁发洛市他项（2000）字第005号《土地他项权利证明书》行为提起的行政诉讼案件，洛阳市西工区人民法院作出（2002）西行初字第81号行政判决，撤销了该《土地他项权利证明书》，该案后经历洛阳市中级人民法院二审及再审，由洛阳市中级人民法院（2007）洛行再字第8号判决维持该一审判决。2、洛阳大鹏公司针对洛阳市土地规划管理局洛规00-107号《建设工程规划批准书》提起的行政诉讼案件，洛阳市西工区民法院作出（2013）西行初字第2号行政裁定，以洛阳大鹏公司起诉超期为由，驳回洛阳大鹏公司起诉，该裁定亦已经洛阳市中级人民法院(2013)洛行终字第70号行政裁定书终审维持。2015年5月28日，洛阳大鹏公司向洛阳市城乡规划局邮寄《关于要求依法拆除违法建筑的申请》，要求洛阳市城乡规划局拆除“方元宫大厦”，洛阳市城乡规划局于2015年6月18日作出【2015】77号《复函》，认为该建设项目颁发有洛规00-107号《建设工程规划批准书》，符合当时的规划要求，且洛阳市西工区人民法院（2013）西行初字第2号行政裁定驳回洛阳大鹏公司针对该《建设工程规划批准书》的起诉，应当尊重法院裁定为由，拒绝了洛阳大鹏公司的申请。洛阳大鹏公司不服，于2015年7月1日、7月27日分别向洛阳市政府邮寄《关于洛阳市城乡规划局拒不履行法定职责的控告书》和《关于请求洛阳市人民政府依法责令洛阳市城乡规划局限期拆除违法建筑的申请书》，洛阳市政府收到洛阳大鹏公司相关文书后未作答复。洛阳大鹏公司不服，遂起诉至一审法院。
一审认为：一、关于洛阳大鹏公司主体资格问题。《最高人民法院法经【2000】24号函》规定“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”。本案中洛阳大鹏公司的营业执照虽被吊销，但尚未注销，则其可以以自己的名义提起诉讼，具有原告主体资格。二、关于洛阳大鹏公司对其请求是否有行政诉讼可保护的给付请求权的问题。洛阳市城乡规划局为洛阳大鹏公司《关于要求依法拆除违法建筑物的申请》的相对方，同时也是《城乡规划法》授权的城乡规划管理部门，具有对建设工程违法行为进行查处，乃至限期拆除的法定职责，洛阳大鹏公司认为其未履行相应职责，可以以其为被告提起诉讼。但洛阳市政府并不具有相关法律授权，其仅是因为行政机关上下级行政管理关系而享有对洛阳市城乡规划局的行政监督权，洛阳大鹏公司向其提出的《控告书》亦或《依法责令洛阳市城乡规划局限期拆除违法建筑的申请书》并非法律意义上的行政复议等行政救济手段，其在本质上属于信访。洛阳市政府针对洛阳大鹏公司的信访请求，无论是否答复，无论做出何种答复，均不影响洛阳大鹏公司的合法权益，不是可诉的行政行为，本案洛阳大鹏公司对洛阳市政府并没有行政诉讼可保护的给付请求权，因此洛阳大鹏公司针对洛阳市政府的起诉应予驳回。三、洛阳市城乡规划局是否构成不履行法定职责的问题。1、洛阳大鹏公司向洛阳市城乡规划局举报一审第三人“方元宫大厦”未经建设工程规划许可，属违法建筑，应当拆除，其前提明显不能成立。一审第三人建设方元宫大厦时办理有洛规00-107号《建设工程规划批准书》，该《建设工程规划批准书》虽非建设工程规划许可证，但应当属于当时生效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定的“建设工程规划许可证件和其他有关批准文件”范畴，且该批准书未经有权机关撤销，仍然有效。2、洛阳大鹏公司提到的一审第三人没有《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》的问题，依据当时生效的《中华人民共和国城市规划法》第三十一条的规定，建设用地规划许可证系建设单位或个人向土地部门申请用地的前提。而在一审第三人建设建设方元宫大厦时，李委供（李温功）持有洛市他项（2000）字第005号《土地他项权利证明书》，显然当年洛阳市城乡规划局是以该《土地他项权利证明书》作为一审第三人建设用地手续予以认定。而且上述材料为洛阳市城乡规划局作出建设工程规划许可证件的审查内容，在《建设工程规划批准书》未经有权机关撤销的前提下，上述材料即便缺失，亦不构成《中华人民共和国城市规划法》第四十条或《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的县级以上人民政府城市规划行政主管部门限期拆除违法建设物的情形。上述材料缺失，尤其是如果没有取得建设用地规划许可证，可能违反《中华人民共和国城市规划法》第三十九条，应由县级以上人民政府责令退回占用土地。本案情形并不符合相关规划法律规定的情形，洛阳市城乡规划局对洛阳大鹏公司请求事项具有法定阻却事由，作出拒绝答复正确，不构成不履行法定职责。四、综合本案案情，洛阳大鹏公司取得涉案国有土地使用权，但因一审第三人方元宫大厦建设存在，其权利无法实现。政府对洛阳大鹏公司及一审第三人权利的授予行为，存在相互矛盾、亦存在部分行为违法的情况，仅是由于起诉期限及法院生效裁判文书限制，核心行为已不可争议，洛阳大鹏公司通过本案诉讼寻求救济的目的无法实现。但鉴于洛阳大鹏公司损失客观存在，希望案后一审被告从实事求是，维护当事人合法权益的角度出发，积极、妥善解决本案争议。一审判决：一、驳回洛阳大鹏公司对洛阳市政府的起诉；二、驳回洛阳大鹏公司对洛阳市城乡规划局的诉讼请求。一审诉讼费50元，由洛阳大鹏公司负担。
洛阳大鹏公司不服一审判决，向本院提起上诉主要称:一、被上诉人提交的主要证据均未提交原件，上诉人对上述证据不予质证，不能作为认定案件事实的依据，一审依据被上诉人提交的复印件作为认定案件事实否认依据，违反法律相关规定。二、一审驳回对被上诉人洛阳市政府的起诉没有法律依据。首先，被上诉人洛阳市政府具有责令被上诉人洛阳市城乡规划局改正等相关法律授权，一审认为其不具有相关授权无法律依据；其次，一审认定上诉人向被上诉人洛阳市政府邮寄的申请书属于信访，不是法律意义上的行政复议等行政救济手段，没有法律依据。三、一审驳回对被上诉人洛阳市城乡规划局的诉讼请求无法律依据。首先，该被上诉人具有拆除违法建筑的职责和职权；其次，一审认定《建设工程规划批准书》属于有效批准文件无法律依据。四、一审确认上诉人对涉案国有土地拥有合法使用权，却不对上诉人合法权益予以维护，违反人民法院法定职责。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
洛阳市政府、洛阳市城乡规划局、洛阳润来房地产有限公司、李委供均未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为,洛阳大鹏公司要求洛阳市政府监督洛阳市城乡规划局履行拆除职责，实质是对层级监督行为进行起诉，该行为不属于行政诉讼受案范围，应当驳回起诉。洛阳大鹏公司要求洛阳市城乡规划局履行拆除职责，但从法律程序上看，洛阳市城乡规划局只能先作出拆除决定，再报请洛阳市政府责令有关部门予以拆除，其无权直接作出拆除行为；从实体内容看，本案一审第三人在涉案土地上的建筑物，办有规划手续，只有该规划手续被撤销后，才可能对涉案建筑物下达拆除决定，但洛阳大鹏公司对涉案规划手续的起诉已经被驳回，目前该规划手续仍然有效，从法律上不能下达拆除决定，故洛阳大鹏公司的诉讼请求无论从程序上还是从实体上，均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洛阳大鹏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人洛阳大鹏房地产物业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 松
审判员 马传贤
审判员 马 磊
二〇一八年七月十七日
书记员 玄晟颐