内蒙古自治区磴口县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内0822民初898号
原告：马成忠，男，回族，1969年5月2日出生，现住宁夏同心县。
委托诉讼代理人：吴晓天，系磴口县巴镇法律援助中心法律援助律师。
被告：侯建设，男，汉族，1970年10月25日出生，户籍所在地：河南省柘城县。住乌海市，现临时居住磴口县巴镇。
委托诉讼代理人:白大利，系乌海市乌达区巴音赛法律服务所法律工作者。
原告马成忠与被告侯建设建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案后，依法适用简易程序于2018年5月24日、适用普通程序于2018年6月22日公开开庭进行了审理。原告马成忠及委托诉讼代理人ＸＸＸ、被告侯建设及委托诉讼代理人白大利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马成忠的诉讼请求：诉讼请求：１、请求人民法院判令被告支付拖欠的工程款5494708元。２、由被告承担从2016年11月28日起至实际付款日止的损失和工程总价的利息。3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告侯建设于2016年4月23日签订了《建筑工程施工协议》，工程承包方式以大轻工的形式承包，协议约定：付款方式以磴口县贺兰路”朝阳华府”1号楼底店抵顶；2016年12月前给原告出具楼房网签合同。期间2016年11月27日被告给原告出具了磴口县贺兰路”朝阳华府”1号、2号楼工程结算单，确认欠原告工程款5494708元，但是被告没有履行施工协议约定条款，被告用朝阳华府４个门店共计689.21平米共计抵顶了欠原告工程款3101445元，在2018年3月29日和2018年4月2日被告侯建设和原告重新进行了对账核对结算，现还欠原告工程款2393263元没支付。现原告工人工资发不了，被告工程因手续不全不能开工，至今造成乙方钢管扣件等租赁费用的增加和工人工资的增加对原告造成了巨大的经济损失。被告已构成违约。因被告给原告抵顶４个门店689.21平米，合计工程款3101445元，至今没有将上述四个门店交付原告，没有把产权变更到原告名下，申请人认为上述债权并没有消灭。应由被告支付拖欠的全部工程款。
被告辩称，１、原告对被告起诉的主体不当。被告在本案发生的建筑工程施工纠纷中不作为原告起诉的主体，原告应先起诉内蒙古广原建设建筑安装公司，被告只是一种代理行为或者项目负责的行为，原告应将广原公司一并起诉要求支付工程款。２、原告的诉讼标的500多万，总程总价是450万元，被告认可。90万债务转移没有协议，所以被告不承担该90万元债务。被告按协议已经给原告抵顶了房屋，2016年11月原告已经领取房屋并使用。所以被告请求驳回原告的诉讼请求，或者追加当事人广原公司。
原告为支持其诉讼主张，当庭举证：
1、2016年4月23日甲方为侯建设、乙方为马成忠、胡某某签订的建设工程施工协议１份。
欲证明：１、在2016年4月23日原告和被告签订了建设工程施工协议，原告施工的内容为磴口县朝阳华府步行街”１#、２#”楼中完成建筑主体、装修工程及建筑外围1.5米以内的工程（具体工程内容为：回填土、清槽、打夯、浇筑混凝土、层面、二次结构、垫层、木工、钢筋工等工作），工程总面积根据实际施工面积结算。承包价格为每平米540元，承包价格按期完工后平米增加40元。付款方式为以”朝阳华府步行街１#、２#楼商业门店”折抵工程款的事实。２、如侯建设工资发放不到位，或手续原因造成停工和损失由侯建设承担责任。３、原告于2016年4月23日签订协议后就组织人员施工，截止目前原告承包的工程已全部完工，原告按照合同的约定全部履行了义务，而被告没有履行付款义务，被告的行为对原告构成的违约事实。
被告对原告当庭出示的１号证据的真实性和举证意图均无异议。
２、朝阳华府１、２号楼结算单两份、侯建设的欠条１份、侯建设出具的１、２号楼补差欠条１份。
欲证明：１、原告和被告双方在2016年11月27日和2018年3月29日在磴口县政府和城建局的主持下进行了两次工程结算，原告在１、２号楼中共计工程款5494708元（其中：2018年4月2日有被告内蒙古广原房地产开发有限公司李卫东欠原告的工程款90万元由侯建设承担的事实），双方最终确认原告在磴口县朝阳华府１、２号楼工程结算总价及债务承担共计为5494708元的事实。２、被告同意用磴口县朝阳华府门店103号、120号、121号、125号共计689.21平方米，以每平米4500元来结算抵顶原告在１、２号楼施工的部分工程款的事实。
被告对原告当庭出示的2号证据的真实性和举证意图均无异议。
３、朝阳华府购房意向书4份和收据4张。
欲证明：被告用朝阳华府步行街１#、２#楼商业门店103号、120号、121号、125号抵顶原告的工程款4962312元，被告虽然给原告出具了上述门店的《购房意向书》，并由内蒙古广原房地产开发有限公司磴口分公司出具收据，写明原告马成忠（包括胡某某）房款。但被告至今没有给原告交付使用上述门店及变更产权为马成忠名下，侯建设并未履行《朝阳华府购房意向书》约定的义务，因此被告侯建设对于合同约定的以房顶抵原告工程款的债务并未消灭。
被告对原告当庭出示的3号证据的真实性和举证意图均无异议。
４、（2017）内0822民初2575号磴口县人民法院民事判决书１份、照片四张。
欲证明：１、朝阳华府１号楼未经竣工验收，但有四个门店正在营业，即发包人和承包人擅自使用的事实。２、侯建设承包了广原公司开发的朝阳华府１号、２号楼项目的事实。
被告对该证据有异议，认为原告所指的发包人、承包人擅自使用未竣工验收的门店。实际上被告作为承包人没有使用，使用人是开发商广原公司。其余的事实被告没有异议。
5、胡某某于2018年6月11日出具的证明一份。候建设、广原房地产公司抵顶胡某某工程款的房屋买卖合同一份及收据一份。
欲证明胡某某和马成忠合伙从候建设处承包了磴口县朝阳华府的工程。候建设欠马成忠和胡某某工程款约549万元，胡某某授权由合伙人马成忠对外主张全部工程款。
被告对原告当庭出示的5号证据的真实性和举证意图均无异议。
被告为支持其诉讼主张，当庭举证：
照片七张。欲证明抵顶给原告的门店，已经实际交付原告手中。原告正在装修，且正在招租。房屋产权没有办理网签是项目整体情况，但房屋已给原告交付。
原告对证据的真实性认可，不认可举证意图，被告出示的证据恰恰证明房屋没有交到原告手中。原告也没有使用此房屋。
对证据的分析与认定：
原告当庭所举的证据，能证明原告与被告签订了建设工程施工协议，经双方结算，被告欠原告工程款5494708元，被告给原告抵顶4套底店，但未办理产权转移的事实。被告对以上证据无性异议，本院予以确认。
被告当庭所举证据，能够证明原告将被告抵顶的部分底店进行装修的事实，但不能证明被告给原告办理了房屋产权。被告所出示的证据，不能证明将房屋交付原告并办理相关产权手续的事实，本院不予确认。
2016年4月23日，原告马成忠、案外人胡某某共同与被告侯建设签订了《建筑工程施工协议》，侯建设将承包的内蒙古广原房地产开发有限公司开发的磴口县朝阳华府1#楼、2#楼以大轻工的形式承包给了马成忠、胡某某。2016年11月27日侯建设与马成忠、胡某某进行了结算，完成的工程量合计4498708元；另外侯建设给马成忠补差工程款合计96040元。内蒙古广原房地产开发有限公司李卫东欠马成忠工程款900000元，2018年4月2日侯建设给马成忠出具了欠条，承担了该笔债务。综合以上，被告侯建设应付工程款5494748元。2017年7月6日，侯建设通过内蒙古广原房地产开发有限公司给马成忠、胡某某抵顶了4套底店，折价4962312元，由于内蒙古广原房地产开发有限公司的原因，一张未办理房屋网签及交付手续。
另查明：胡某某将自己与马成忠共同施工的磴口县朝阳华府项目中产生的权利交由马成忠主张。
又查明，内蒙古广原房地产开发有限公司开发的磴口县朝阳华府1#楼有3间底店正在营业。
本院认为，原告马成忠与被告侯建设均是不具备建筑工程主体资格的个人，且被告侯建设又将其承包的工程中的分项违法转包给原告马成忠，所以马成忠、胡某某与侯建设签订的《建筑工程施工协议》，应确认为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依据以上规定，原告马成忠请求支付工程款的前提是其施工的朝阳华府1#楼、2#楼经竣工验收或擅自使用。经庭审查明本案涉案工程朝阳华府1#楼未经竣工验收，但是有三个门店已经在营业，即发包人已经擅自使用，所以被告侯建设应当给付原告马成忠所欠工程款5494748元。原告诉讼请求中要求被告给付工程款为5494708元，应以原告诉讼请求为准，即被告侯建设应给付原告马成忠工程款5494708元。关于原告马成忠请求由被告候建设赔偿损失及工程总价的利息，从2016年11月28日起至实际付款止的问题，因双方在合同中没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息的起算时间应从应付工程价款之日起算，本案工程价款应付之日在合同中没有具体确定，案涉工程已经结算，故应认定结算之日为应付款日，即2016年10月27日。关于被告辩称已经用房抵顶了工程款的问题，原告马成忠、案外人胡某某与内蒙古广原房地产开发有限公司签订了《朝阳华府购房意向书》，内蒙古广原房地产开发有限公司给马成忠、胡某某出具了抵顶工程款收据。但内蒙古广原房地产开发有限公司抵顶的房屋并未交付马成忠、胡某某实际占有使用，也未办理房屋所有权登记于马成忠、胡某某名下，故侯建设对于工程款顶房的债权并未消灭。侯建设工程款已抵顶房屋的答辩理由于法无据，本院不予支持。被告侯建设辩称90万债务转移没有协议，被告不承担该90万元债务无事实依据，本院不予支持。被告侯建设辩称应追加内蒙古广原房地产开发有限公司为共同被告，这是原告马成忠在诉讼中的选择权，且原告马成忠与被告侯建设签订的《建筑工程施工协议》，故被告侯建设的答辩理由于法无据，本院不予支持。
综上所述：原告马成忠诉请被告侯建设给付所欠工程款诉讼请求，本院予以支持，原告马成忠诉请被告侯建设赔偿损失、利息请求中合理部分予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款五项、第五十八条、第八十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条一款二项、第二十六条之规定判决如下：
限被告侯建设于本判决生效后十日内给付原告马成忠工程款5494708元及利息（利息的计算方式：以人民币5494708元为本金，从2016年10月28日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57558元，由被告侯建设承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审判长李军
代理审判员张婷婷
人民陪审员李翠霞
二Ｏ一八年六月二十五日
书记员徐国强