江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖民一初字第665号原告九江长基建材有限公司，住所地九江市柴桑区狮子镇朗山村，统一社会信用代码913604215508771068。法定代表人戴俊，该公司执行董事。委托代理人于建承，九江县沙河法律服务所法律工作者。被告鄢行林，男，1965年11月26日出生，汉族，福建省永泰县人，住永泰县。原告湖口中凯混凝土有限公司（以下简称中凯混凝土公司）诉被告鄢行林、九江市中粮建筑工程有限公司（以下简称中粮建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。后中凯混凝土公司以本案实际买主系鄢行林为由，申请撤回对中粮建筑公司的起诉，本院已另行裁定准许。中凯混凝土公司的委托代理人于建承到庭参加诉讼，被告鄢行林经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。后因中凯混凝土公司已被登记注销，其唯一股东江西南方水泥有限公司通过股东会决议中凯混凝土公司所有的债权债务由九江长基建材有限公司承继，故九江长基建材有限公司申请变更其为本案原告，现中凯混凝土公司已被登记注销，为减少当事人的诉累，对此本院决定予以准许。本案现已审理终结。原告九江长基建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付商砼款417540元；2、判令被告偿付违约金（自2015年3月22日起，以未付商砼款为基数，按日万分之五的利率计算至商砼款付清之日止）；3、判令被告偿付律师费15000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月11日，中凯混凝土公司与被告签订《商砼销售合同》一份，约定混凝土供应工程是“桃源景城15栋、16栋、20栋”，但被告要求原告向“桃源景城15栋、16栋、20栋、21栋”供送商砼。中凯混凝土公司向上述工地供应商砼时，被告没有明确告知原告将15栋、16栋、20栋、21栋的商砼分开供送，现中凯混凝土公司按合同要求履行了合同义务。同时，合同对商砼强度等级、单价、供送方式、验收标准和方法、质量异议期、结算方式、违约责任、解决争议方式等均作了明确约定。合同生效并履行至2015年1月5日，中凯混凝土公司按照合同约定向桃源景城上述工地供送各规格商砼，被告也分次支付部分商砼款。2015年2月5日，经双方结算并签署《对账单》，被告尚欠417540元。对账后，中凯混凝土公司多次派员催收但均无果。被告应在2015年2月10日前付清商砼款，而被告至今未付清合同款，已构成违约。原告九江长基建材有限公司为支持其诉讼请求，向本庭提交以下证据：1、《商品混凝土购销合同书》一份，拟证明中凯混凝土公司与被告存在商品混凝土买卖关系；被告逾期付款，已构成违约，依照合同约定应承担违约金及律师费。2、每月《销售对账单》共十份、总对账单一份、《催款函》一份，拟证明被告所施工的桃源景城，自2014年3月至2015年1月共在中凯混凝土公司处赊购商品混凝土共计2386695元，已付1969155元，尚欠417540元至今未付。被告鄢行林未到庭参加诉讼，但于庭后向本院提交答辩状辩称：一、2013年12月4日，被告受中粮建筑公司的委托，全权负责江西达利房地产开发有限公司开发的桃源景城商住楼小区（10#、11#、18#、20#-26#、30#共11栋，后又增加15#、16#两栋）施工项目一切事务及工程款往来决算等业务（详见委托书）并代表中粮建筑公司与江西达利房地产开发有限公司签订了两份《建设工程施工合同书》，后又代表中粮建筑公司组织人员对承包工程进行了施工。2014年4月11日，被告与原告签订了《商砼销售合同》，为中粮建筑公司承建的商住楼购买混凝土，被告所有的行为都是履行中粮建筑公司的职务行为，被告不是本案适格的被告，请求依法驳回原告对被告的起诉。二、2015年5月，桃源景城商住楼小区工程结束后，被告就离开了湖口，至今有三年多的时间，中凯混凝土公司未向被告主张过权利，也没有打过电话问过此事，原告起诉已过诉讼时效，其债权不受法律保护，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。如果中凯混凝土公司于2015年就已向湖口县人民法院提起民事诉讼，该院也未向被告送达过相关法律文件，也未打电话告知起诉等事实（今年七月份的通知除外）。该案严重超审限，程序上严重违法，被告保留自己进一步维权的权利。三、原告诉称中粮建筑公司结欠混凝土货款417540元不是事实，中凯混凝土公司提供的对账单上所载明的还款情况不准确，要以实际付款凭证为准。被告收到法院传票后，多方查找证据，现提供如下还款凭证：2014年4月付货款79155元（收据一张）；5月付货款200000元（收据一张）；6月付货款403000元（收据三张、向张欢汇货款53000元的凭证一张）；7月付货款250000元（收据三张，另有一张向张欢的汇款凭证，金额不清楚，有待被告进一步查实）；8月付货款200000元（收据二张）；9月付货款300000元（收据一张）；10月付货款450000元（收据二张，原告工作人员王立平出具的收条一张）；11月付货款290000元（收据三张、张欢出具的收条一张）；12月付货款100000元（有张欢出具的收条一张）。按以上还款凭据，中粮建筑公司已付原告混凝土货款2272155元，请法院核实。四、被告代表中粮建筑公司与中凯混凝土公司签订的《商品混凝土购销合同书》是一份格式合同，违约条款是格式条款，约定的逾期付款违约金高达日千分之八，相当于月利率24%，该条款严重损害了合同相对方的利益，加重了购买方的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该格式条款无效，原告要求的违约金，请求法院依法驳回。五、中粮建筑公司共在中凯混凝土公司处购买混凝土240余万元，中凯混凝土公司应向中粮建筑公司开具增值税发票或扣减相应税金冲抵货款。综上，请求法院驳回原告对被告的起诉。被告鄢行林为支持其答辩意见，于庭后向本庭提交了《委托书》《建筑工程施工承包合同》各一份及收款收据、银行凭证、收条若干等材料的复印件。对该组证据，原告表示对于《委托书》《建筑工程施工承包合同》，因为没有提供原件，不予认可；对于收款收据，有中凯混凝土有限公司印章的予以认可；对收条、转账凭证不认可，因为有时候是先写收条收款，然后回公司开具收据给他，开了收据之后，收条自动作废，转账凭证我们没有，所有的收款凭收据上的数字确认。经审理查明：2014年4月11日，中凯混凝土公司（甲方）与被告鄢行林（乙方）签订《商品混凝土购销合同书》一份，约定：一、商品混凝土供应工程概况：工程名称：桃源景城15#、16#、20#。二、工程项目、强度等级、数量、供送方式：每立方米C15为340元、C20为350元、C25为360元、C30为370元、C35为385元。1、如需抗渗等特殊商品混凝土时，在原定普通商品混凝土的价格基础上增加抗渗等特殊材料费……四、结算方式与付款方式：1、商品砼的数量以乙方授权人签字的实际发货单方量为准。2、协议付款方式。按自然月付款。【每月5日前对清上月砼数量及款项，10日前乙方付清甲方所供全部商砼款的80%（含余款），剩余的20%砼款转入下期结算金额中，在主体封顶前乙方付清。（如因工程影响工期进展，20天未能产生砼量，乙方应一个星期内付清甲方所供商砼款）】。六、违约责任：1、乙方逾期支付款项，甲方有权停止供货，并由乙方承担逾期金额日千分之八的违约金及因诉讼产生的一切费用，包括律师代理费。另被告的委托代理人谈华林亦已在该合同上签名。上述合同签订后，中凯混凝土公司自2014年4月起按照被告的要求向桃源景城15#、16#、20#、21#等工地供送商砼直至2015年1月，且每月均与被告或其委托代理人签订《销售对账单》一份以核对每月供送商砼的数量、金额。上述工程完工后，中凯混凝土公司与被告签订总对账单一份，双方确认被告尚欠中凯混凝土公司商砼款417540元。2015年3月22日，中凯混凝土公司就上述欠款向被告发送《催款函》一份，被告于2015年5月11日在该文件上签名。另查明，湖口中凯混凝土有限公司和九江长基建材有限公司的均系江西南方水泥有限公司投资控股的法人独资公司，二公司的法定代表人均为戴俊。2018年4月30日，江西南方水泥有限公司作出股东会决议：1、九江长基吸收合并湖口中凯，同意湖口中凯注销，同意成立九江长基建材有限公司湖口中凯分公司；2、同意成立清算组……3、湖口中凯所有的资产并入九江长基，所有的债权和债务由九江长基承继。之后，湖口中凯混凝土有限公司被登记注销。2018年8月7日，工商部门正式颁发九江长基建材有限公司湖口中凯分公司营业执照，九江长基建材有限公司为此申请变更其为本案原告，为减少当事人的诉累，对此本院决定予以准许。本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”及江西南方水泥有限公司2018年4月30日作出的股东会决议，湖口中凯混凝土有限公司被九江长基建材有限公司吸收合并并登记注销后，其债权债务由九江长基建材有限公司承继，故本案中湖口中凯混凝土有限公司的权利义务应由九江长基建材有限公司享有和承担。湖口中凯混凝土有限公司与被告鄢行林之间签订的《商品混凝土购销合同书》合法有效，依法受国家法律保护。被告辩称该合同是其受中粮建筑公司委托签订的，系职务行为，应由中粮建筑公司承担相关责任，对此本院认为，该合同是被告以自己的名义与中凯混凝土公司签订的，中凯混凝土公司作为售货方，其向合同相对方主张权利于法并无不当，故对于被告上述辩称观点，本院不予支持。被告辩称其已付清所有商砼款但未提交充分证据证明，其虽已邮寄部分证据复印件但未提交任何证据原件，且其提供的中凯混凝土公司出具的收款收据的总金额低于中凯混凝土公司认可被告已付款的总金额，且被告已在其欠款为417540元的总对账单上签名，故对于被告上述辩称观点，本院不予支持。综上，故对于原告请求判令被告支付商砼款417540元的诉讼请求，本院予以支持。按照涉案合同相关约定及实际履行情况，被告应于2015年2月5日前付清所有商砼款，否则应按合同约定承担逾期金额日千分之八的违约金及诉讼费、律师代理费，但中凯混凝土公司未举证证明其实际损失，且被告辩称违约条款是格式条款，加重了购买方的责任，应当视为要求调整减少违约金或不支付违约金，故对于原告诉请判令被告偿付违约金（自2015年3月22日起，以未付商砼款为基数，按日万分之五的利率计算至商砼款付清之日止）的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定及本案相关因素，本院决定参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，酌情判令被告以未付商砼款为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的130%向原告支付违约金。对于原告诉请判令被告偿付律师代理费15000元，本案合同虽有约定，但中凯混凝土公司未提交证据证明，故本院不予支持。被告鄢行林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告鄢行林于本判决生效之日起十日内向原告九江长基建材有限公司支付商砼款417540元及逾期付款违约金（计算方式：自2015年3月22日起，以未付商砼款为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的130%分段累加计算至上述商砼款付清之日止）；二、驳回原告九江长基建材有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费8388元，由被告鄢行林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  吴龙波人民陪审员  李卫东人民陪审员  周 锋二〇一八年八月二十一日书 记 员  夏 莹