河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第792号
上诉人（原审被告）：宜阳县人民医院。
法定代表人：王晓黎，该院院长。
委托代理人：赵遵义，河南明耀律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：张海吓，女，汉族。
委托代理人：韩国卫，河南松盛永进律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：张江民，男，汉族，系被上诉人张海吓之夫。特别授权。
原审被告：洛阳协和医院。
法定代表人：卓永珍，院长。
委托代理人：程进，该院法律顾问。特别授权。
上诉人宜阳县人民医院与被上诉人张海吓、原审被告洛阳协和医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜阳县人民医院委托代理人赵遵义，被上诉人张海吓及其委托代理人韩国卫、张江民，原审被告洛阳协和医院委托代理人程进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、被告洛阳协和医院的医疗行为：2009年11月18日被告洛阳协和医院对原告张海吓进行体检，妇科检查结论为“宫颈肥大，Ⅲ0糜烂”，巴氏染色分级II，阴道镜检查意见为“慢性宫颈炎、阴道炎、LSLL（低度鳞状上皮内病变）”，结论为“宫颈肥大、Ⅲ0糜烂”，当日行宫颈Leep锥切标本送病检；2009年11月24日病理诊断“慢性宫颈炎伴显著鳞化及不典型增生”，建议会诊排除高分化鳞癌的可能，次日即2009年11月25日，洛阳市医学会病理会诊中心诊断为（宫颈）鳞癌。二、宜阳县人民医院的医疗行为：2009年11月28日原告以“宫颈离普刀治疗10天，发现恶性病变3天”为主诉，入住宜阳县人民医院，宜阳县人民医院医患沟通记录载明：妇检：宫颈居中，肥大，表面布满黑色手术后结痂组织、触血（＋），质硬，当日解放军第一五零医院磁共振诊断报告单诊断为：宫颈区占位，考虑官颈Ca，当日该院入院记录初步诊断为：1、宫颈癌Ib期？2、慢性宫颈炎，3、宫颈锥切术后。2009年12月4日，宜阳县人民医院对原告实施手术，2009年12月6日该院对术后切除部分即阴道残端、宫颈管、宫腔、宫壁、左侧卵巢、左侧输卵管进行的病理诊断为宫颈符合上皮内瘤变III级（CINIII），所送上列送验淋巴结（0／32）均未见癌转移。经原告申请，委托南京医科大学司法鉴定所对二被告的医疗行为进行了鉴定，内容为1、洛阳协和医院医疗行为是否存在过错，张海吓是否存在医疗损害结果，医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系。2、宜阳县人民医院的医疗行为是否存在过错，是否存在因果关系及参与度。鉴定意见及理由如下：一、关于洛阳协和医院：洛阳协和医院对张海吓妇检后发现慢性宫颈炎，阴道镜检查提示慢性宫颈炎、阴道炎、低度鳞状上皮内病变可疑，建议行官颈Leep锥切病检，符合一般妇科处理原则；官颈Leep锥切病检的操作未发现违规之处；本次鉴定会同病理学专家复阅送检编号为2201切片，其“宫颈鳞状细胞癌”诊断成立，与洛阳市医学会病理会诊中心的病理诊断相符，故分析认为洛阳协和医院对张海吓的诊断、处理符合临床常规。二、关于宜阳县人民医院：1、宫颈上皮内瘤样变（CIN）是与宫颈浸润癌密切相关的一组癌前病变，反映宫颈癌发生发展中的连续过程。宫颈上皮内瘤样变具有两种不同结局：一种是病变的自然消退，很少发展为浸润癌；另一种是病变具有癌变潜能，可能发展为浸润癌。对于宫颈上皮内瘤样变的临床分期对其治疗具有重要指导意义，宜阳县人民医院在张海吓于前家医院行宫颈Leep锥切病检诊断“宫颈癌”，但未明确临床分期的情况下，仅凭临床检查，考虑其为宫颈Ib期，其诊断依据尚不够充分，虽院方术前告知患方手术风险，但患者年龄35岁，未见了解其有无继续生育要求的记录，存在缺陷。2、宜阳县医院2009年12月3日术前小结及妇科手术同意书拟行手术均为宫颈癌根治术，而实施的手术为宫颈癌根治术＋盆腔淋巴结清扫术，并化疗有扩大医疗之嫌，目前虽未造成严重后果，但术前告知不够明确，存在过失。3、宜阳县医院在其宫颈癌分期不完全明确的前提下，2009年12月4日对张海吓采取“宫颈癌根治术＋盆腔淋巴结清扫术”欠妥；4、2009年12月6日宜阳县人民医院病历诊断为宫颈符合上皮内瘤变III级（CINIII），阴道残端、宫颈管、宫腔、宫壁、左侧卵巢、左侧输卵管均未见癌组织，所有送验淋巴结（0／32）均未见癌转移；本次鉴定会同病理科专家复阅切片（编号为2009-2466）证实上述病理诊断。分析两次病理结果差异较大的原因如下：（1）第一次手术（宫颈Leep椎切病检）将癌组织全部切除，宫颈癌根治术时已无癌组织存留，仅为宫颈上皮内瘤样变III级；（2）两次病理切片是否一人；因司法部司法科学技术研究所鉴定中心检验报告结果“张海吓血样与标号为“2009-2466CD”的切片组织的DNA分型结果一致”，排除了第二种可能性。4、因果关系：2009年11月25日病理诊断为（宫颈）鳞癌，2009年12月6日病理诊断宫颈上皮内瘤样变III级；无论是宫颈癌还是宫颈上皮内瘤样变III级，从妇科临床角度来看，行全子宫切除未违反原则。但张海吓为中年女性，术前应详细告知。故分析认为，张海吓目前全子宫切除术后，为治疗自身疾病所需；宜阳县人民医院对张海吓宫颈Ib期的诊断依据不够充分，在临床分期不完全明确、且未详告患方诊疗方案让其选择的情况下，院方就贸然实施宫颈癌根治术＋盆腔淋巴结清扫术并化疗，未尽谨慎注意义务，存在过失。按照﹤损伤与疾病法医学鉴定规范》（SJB-C-6-2009）相关条款，考虑宜阳县人民医院的医疗行为参与度为16%-30%。关于民事赔偿，查明：原告张海吓于2009年11月28日至同年12月21日入住宜阳县人民医院，提供门诊费两张，分别为250元和896元，支付住院费用计5502.8元。原告住院23天，住院伙食补助费按日30元计算为690元；营养费按日10元计算为230元；原告的误工日期从其住院日期即2009年11月28日至其伤残程度评定的司法鉴定结论出具日期即2011年8月15日，酌定为20个月，按本省2013年度行业（农业）职工平均工资年24457元计算为24457元÷250天x600天为58692元；对于护理费的诉求，依据本案原告的残疾程度并结合其年龄、健康状况等因素确定其护理日期为12个月，参照上述误工费的标准计算为24457元÷250天×365天为35704.3元；交通费用包括原告及必要的陪护人员因就医或转院支出的交通费用，还包括原告到外地鉴定机构进行医疗听证所付交通费用，酌定该费用为1500元；残疾赔偿金根据原告的伤残等级按本省2013年度农村居民人均纯收入年8475.34元×20年×40%为67802.72元。关于抚养费，（1）原告与其配偶有婚生子女三人，出生日期分别为1995年12月，2006年1月和2003年5月14日。（2）关于原告母亲作为被抚养人的诉求，未提交相关证据证实其母系丧失劳动能力又无其他生活来源之人。依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定即“…被抚养人为未成年人的，计算至十八岁，…被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告子女的抚养费计算为5627.73元×15年×40%×1／2为16883.19元。三门峡伤残鉴定费700元及南京司法鉴定费3250元（已由被告宜阳县人民医院支付）。精神抚慰金确定为70000元。另查明，原告张海吓诉被告宜阳县人民医院医疗损害责任纠纷一案，由宜阳县人民法院移送前，河南永进律师事务所委托三门峡严信法医临床司法鉴定所对张海吓进行伤残程度进行了评定，结论为构成七级伤残。
原审法院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，依我国侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经原告申请，由法院委托具有鉴定资质的司法鉴定部门对二被告的医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行了鉴定，相关司法鉴定部门对二被告医疗行为是否存在过错及过错的原因、表现、结果均予以说明，对过错与患者损害结果的参与度亦予以说明，该鉴定结论具有客观性及中立性，故予以采纳。对于被告宜阳县人民医院的辩解意见，与庭审查明的事实不符，不予支持。对于被告宜阳县人民医院的过错参与度确认为30%，对于原告关于三名被抚养人抚养费的诉求，依法按一名抚养人的费用计算；对于原告母亲作为被抚养人的诉求，因未提交相关证据材料，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第二十八条之规定，判决如下：一、被告宜阳县人民医院赔偿原告张海吓医疗费5502.8元的30%计1650.84元。二、被告宜阳县人民医院赔偿原告张海吓住院伙食补助费690元及营养费230元的30%计276元。三、被告宜阳县人民医院赔偿原告张海吓误工费58692元的30%计17607.6元。四、被告宜阳县人民医院赔偿原告张海吓护理费35704.3元的30%计10711.29元。五、被告宜阳县人民医院赔偿原告张海吓交通费1500元的30%计450元。六、被告宜阳县人民医院赔偿原告张海吓残疾赔偿金（含被抚养人生活费）67802.72元的30%计20340.81及被抚养人生活费16883.19元的30%即5064.95元。七、被告宜阳县人民医院支付原告张海吓精神抚慰金70000元。八、驳回原告张海吓对被告洛阳协和医院的诉讼请求。上列费用限本判决生效后十五日内向原告支付。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2200元，原告张海吓承担1540元，被告宜阳县人民医院承担660元；两次鉴定费3750元，原告张海吓承担2625元，被告宜阳县人民医院承担1125元。
宣判后，宜阳县人民医院不服提起上诉称：一、一审判决让上诉人承担的赔偿比例过高。一审判决让上诉人承担赔偿责任的主要依据是2012年10月30日南医大司鉴所（2012）书鉴字第174号司法鉴定意见书，鉴定意见为宜阳县人民医院未尽谨慎注意义务，存在过失，参与度为16%－30%，而一审判决却让上诉人承担30%的赔偿比例，显然是有意偏袒被上诉人。二、一审判决被上诉人的误工时间过长且数额过高。被上诉人的伤残等级为七级，医疗终结时间最长为六个月，误工时间也不应超过六个月，而一审按二十个月计算被上诉人的误工时间，无事实根据和法律依据；同时一审按每年250个工作日计算每天的误工费也属不当。三、一审判决被上诉人的护理费没有事实根据和法律依据。被上诉人的住院治疗时间为23天，出院以后没有医院和司法鉴定部门需要继续护理的证明和鉴定意见，因此，一审按12个月的时间参照误工费的标准，计算被上诉人的护理费缺乏事实根据和法律依据。四、一审判决上诉人承担的精神抚慰金数额过高。由于上诉人的责任只是存在一定的医疗过失，因此，根据最高人民法院确定精神抚慰金具体数额的有关司法解释的规定，一审判决的70000元精神抚慰金，数额过高。请求依法撤销一审判决，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上的人张海吓答辩：1、一审判决依据南京医科大学司法鉴定书错误，该司法鉴定书送达后，答辩人对该鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭作证时，鉴定人之一王建文并没有对司法鉴定中出现的是否存在洛阳协和医院的门诊病历，是否存在宜阳县人民医院在患者张海吓手术后进行放化疗没有做出合理解释，司法鉴定人没有对宜阳县人民医院病历材料中有两份2009年12月9日的宜阳县人民医院病历检查图文报告内容相同，但是签名明显不一致等问题做出合理解释，因此被上诉人认为一审法院采纳南京医科大学司法鉴定意见进行判决是适用法律错误。尽管一审法院在不应当采纳司法鉴定意见的情况下采纳了该司法鉴定意见，一审判决承担的比例并未超出司法鉴定的参与的程度，因此一审判决不存在故意偏袒答辩人的情形。2、一审判决患者的误工时间、护理费、和精神抚慰金等符合法律规定，特别是精神抚慰金在答辩人没有患癌症的情况下将患者的子宫卵巢等器官切除，却只判决宜阳县人民医院7万元精神损害抚慰金并不是过高，是过低，因此要求二审维持原判。
原审被告洛阳协和医院陈述：一审判决确认事实清楚，适用法律正确。
二审中，各方均未提交新证据。
经审理查明，被上诉人张海吓误工费应为24457元÷365天x600天即40203元，护理费应为24457元÷365天×365天即24457元。
其余二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为，本案作为医疗损害赔偿纠纷，一审根据侵权人即上诉人宜阳县人民医院的过错以及被上诉人张海吓的损害后果结合本案被上诉人作为中年育龄妇女等具体情况，判令上诉人按30%的参与度承担过错责任、支付一年的护理费以及负担7万元精神抚慰金，并无不当，本院予以维持。但一审在计算被上诉人误工费和护理费时，按照劳动争议案件计算当事人日均工资有误，本院予以纠正，即被上诉人张海吓误工费应为40203元，护理费应为24457元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第177号民事判决第一、二、五、六、七、八项；
二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第177号民事判决第三项为宜阳县人民医院赔偿张海吓误工费40203元的30%计12060.9元。
三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第177号民事判决第四项为宜阳县人民医院赔偿张海吓护理费24457元的30%计7337.1元；
四、驳回张海吓的其他诉讼请求。
以上支付款项，应在本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费及鉴定费负担维持；二审受理费660元，由上诉人宜阳县人民医院承担630元，由被上诉人张海吓负担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年六月二十二日
书 记 员 周 颖