陕西省安康市汉滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕0902民初145号
原告陕西省外经贸实业集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区长安北路**号中陕国际大厦***层。
法定代表人肖玉龙，系该公司董事长。
委托代理人李伟涛，陕西迎旭律师事务所律师。
被告安康日森置业有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区金州城一区*号楼*单元***室。
法定代表人秦治显，系该公司总经理。
被告秦治显，男，汉族，出生于1974年3月18日。
二被告均委托安康日森置业有限公司员工秦霞为其代理人。
原告陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）与被告安康日森置业有限公司（以下简称日森置业）、秦治显建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原告外经贸公司诉称，2016年5月24日,原、被告三方达成协议约定:由被告日森置业将其收取原告的保证金600万元人民币,分四次向原告返还,具体为:1.2016年5月31日前返还50万元；2.2016年7月31日前返还150万元；3.2016年8月31日前返还200万元；4.2016年9月30日前返还200万元。另约定,日森公司应从收款日起(2015年12月14日)按年息24%标准承担利息至返还日止。还约定:被告秦治显个人对日森公司的以上债务,承担连带保证责任。之后,日森公司于2016年6月1日和2016年9月20日、2016年10月12日，分三次返还了协议约定的前两笔款项共计200万元,后两笔款项合计400万元至今未返还。另利息全部未支付。原告认为：1、债务应当清偿,日森公司应当立即返还保证金,并依约承担利息；2、被告秦治显作为连带责保证人,应当对涉案全部债务承担连带清偿责任；3、本案所涉协议没有约定履行地点,而本案争议标的是货币给付,根据最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第18条规定,接收货币一方即原告所在地为履行地。综上所述,为维护原告合法利益不受损失,请求法院依法判令：1、被告日森置业立即返还原告保证金400万元,另承担从2015年12月14日起至2017年6月13日期间的利息186万元,2017年6月14日起按年息24%标准承担未付款利息至返还日；2、被告秦治显对上列全部债务担连带清偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、建设工程施工合同。用以证明建设施工合同第三部分专用合同条款16.2.1，承包人违约的情形第4款约定“合同签订后10个工作日，承包人将履约保证金600万元……”的事实。
2、结算业务申请书、收款收据。用以证明原告按照合同约定向被告通过银行汇款方式支付了履约保证金600万元的事实。
3、协议。用以证明原、被告同意解除双方于2015年12月7日签订的“安康日森国际”项目建设施工承包合同及附件的事实；被告同意分期退还原告所交纳的保证金600万元并承诺原告于2016年5月31日退还50万元、同年7月31日前退还150万元、同年8月31日之前退还200万元、同年9月30日之前返还200万元的事实；被告认可从2015年12月24日起以年利率为24%为标准承担返还600万元保证金期间的利息，还约定被告若于2016年9月30日之前退还保证金600万元并承担利息之后原告不再主张施工合同约定的120万元违约金的事实；被告秦治显对上述债务承担连带责任。
4、2016年5月30日中国银行国内业务收款回单。用以证明在签订协议后，被告秦治显于2016年5月30日以汇款的形式向原告退还了履约保证金50万元的事实。
5、2016年9月19日中国银行国内业务收款回单。用以证明秦治显于2016年9月19日以汇款方式向原告退还了履约保证金50万元的事实；被告未按三方签订的协议履行退还保证金义务以及被告违约的事实。
6、2016年10月11日中国银行国内业务收款回单。用以证明被告秦治显于2016年10月11日以汇款方式向原告退还了履约保证金100万元的事实；被告未按三方签订的协议履行退还保证金义务以及被告违约的事实。
被告日森置业、秦治显辩称，一、本案属于建设工程施工合同纠纷,因被答辩人在签订《建设工程施工合同》时,答辩人未取得相应许可证，该建设工程施工合同应属无效,被答辩人起诉本案所依据的《协议》系该建设工程施工合同的补充协议,亦应无效。1.根据已生效的(2017)陕01民辖终898号《民事裁定书》中：“本案系被上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司与原审被告安康日森置业有公司签订《建设工程施工合同》,双方因退还保证金而引发的纠纷,属于建设工程施工合同纠纷……”的内容得知，本案属建设工程施工合同纠纷。2.参考渐江省《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条“发包人未取得建设用地规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力”,以及其他北京、安徽等地解释,均是规定了未取得建设工程规划许可证等签订的《建设工程施工合同》无效,虽被答辩人目前已取得“四证”,但是该建设工程施工未实际履行,因此,在未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的情形下于2015年12月7日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。因此该合同中《专用合同条款》第16.2.1条中的4、5条条款亦无效。3.答辩人与被答辩人于2016年5月24日鉴订的《协议》属《建设工程施工合同》的补充协议即从合同，因主合同无效，该协议也无效，因此该《协议》中有关的因涉案工程的保证金及利息等的约定亦无效。所以,被答辩人的主张无事实及法律依据，应予以驳回。二、案涉保证金剩余111万元目前储存在被答辩人监管的银行共管账户,因此答辩人不应主张该部分保证金，更不应再主张该保证金的利息。2016年3月4日,为保证项目正常运行，使保证金为“日森国际”项目专用,经被答辩人同意,将剩余的111万元存在被答辩人监管的共管账户中，当时指定为项目使用,但目前答辩人仍未使用该部分保证金，因此,如被答辩人配合，则答辩人、被答辩人等共管人可向银行取出该111万元，归被答辩人所有。因此，被答辩人对该111万元的主张没有事实依据，更不应当支持利息。三、双方签订的《建设工程施工合同》无效,答辩人不应向被答辩人支付利息损失。因签订合同时未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，合同应属无效,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”之规定,答辩人须向被答辩人支付扣除已还200万元及共管的111万元后剩余部分的保证金。答辩人对于合同无效不存在过错，不应向被答辩人进行赔偿。综上所述,被答辫人对诉讼请求没有事实及法律依据,请贵院依法对被答辩人主张的111万保证金及利息等予以驳回,以维护答辩人的合法权益。
被告日森置业、秦治显为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：
1.存折、个人存款协议联名账户、证明。用以证明111万元放在双方指定共管账户。
2.合同、民事裁定书。用以证明合同约定及诉讼保全情况。
3.国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、建设用地规划许可证。用以证明工程已经取得四证。
经审理查明，2015年12月7日，被告日森置业（发包人）与原告外经贸公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：日森国际；工程地点：安康市巴山西路112号；工程内容框剪结构，地下二层，地上二十一层，建筑面积约38589.47㎡；承包范围：除土方开挖、基坑支护、桩基工程及供电局必施工以外的施工图纸范围内的全部内容，包含变更设计，图纸会审记录，公共区域装修，电梯，消防等全部内容。合同总价款约壹亿元。双方还在合同第二部分就通用条款进行了约定。2015年12月14日，原告向被告缴纳投标保证金600万元，被告向原告出示收款收据。
2016年5月24日，甲方（日森置业）、乙方(外经贸公司)、丙方（秦治显）三方签订协议，协议载明因甲方原因无法正常开工，三方协商一致签订协议，甲方：安康日森置业有限公司，乙方：陕西省外经贸实业集团有限公司，丙方：秦治显，一、解除双方于2015年12月7日签订的“安康日森国际”项目建设工程施工承包合同及相关附件；二、甲方收取乙方的保证金600万元分4次向乙方返还，2016年5月31日之前返还50万元人民币；2016年7月31日之前返还150万元人民币；2016年8月31日之前返还200万元人民币；2016年9月30日之前返还200万元人民币；三、上列保证金，甲方应从收款之日（2014年12月14日）起按年息24%的标准承担利息到返还之日，甲方应在2016年9月30日之前将所有利息一并全部支付给乙方，乙方承诺甲方按以上节点返还保证金及利息，不再要求甲方支付原施工合同中120万元人民币的违约金；四、如甲方不能按期足额返还时，应按逾期金额的年息36%标准，从逾期之日起承担违约金，直至归还之日，并另外向乙方支付原施工合同中约定的120万元人民币违约金，由此产生的负面影响及法律纠纷由甲方负责；五、丙方自愿同意为甲方向乙方承担连带责任保证，保证范围为本协议，二、三、四条项下的所有债务，保证期间为债务履行期届满之日一年零六个月；六、甲方返还完本协议项下所有款项本息后，乙方应当协助甲方解除双方111万元的联名账户。甲、乙双方均在协议上签字并加盖公章，丙方秦治显签名按印。
日森置业于2016年6月1日、2016年9月20日、2016年10月12日，分三次向原告返还200万元。
另查明，2016年3月4日，日森置业将111万元转入农行周静账户，并由李凯、曹毅、胡艳、周静联名监管。
还查明，被告日森置业已经取得涉案项目的国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。
以上事实有建设工程施工合同、结算业务申请书、收款收据、协议、国内业务收款回单、存折、个人存款协议联名账户、证明、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及原、被告的当庭陈述所证实。
本院认为，本案争议焦点为：（一）《建设工程施工合同》的性质及效力。（二）保证金、保证金利息是否退还。
（一）关于《建设工程施工合同》的性质及效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案中《建设工程施工合同书》的当事人虽然是确定和明确的，但合同的具体标的和数量需待招投标完成后方能确定，仅是原告愿意参加工程投标并缴纳质保金，愿意参与磋商，谈判的意思表示，不具备合同的基本要素，没有为双方当事人设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系，不构成正式的建设工程施工合同，只有通过法定的招标等程序后双方才能签订正式合法有效的建设工程施工合同。既本案中的《建设工程施工合同书》不具备合同的基本要素，双方当事人之间没有据此形成相应民事法律关系，则解除问题不具备基本前提，不能予以解除。被告虽提出签订合同时未取得相应许可证合同为无效，但合同未实际成立且被告日森置业其后已经取得四证，故该辩解不能成立。
（二）保证金及利息是否退还。被告日森置业收取原告缴纳的保证金后未能如期进行招投标并占用资金至今，应向原告返还。2016年5月24日，日森置业、外经贸公司、秦治显三方签订协议系各方真实意思表示，不违反相关法律规定，应依法认定为有效，该协议约定“二、甲方收取乙方的保证金600万元分4次向乙方返还，2016年5月31日之前返还50万元人民币；2016年7月31日之前返还150万元人民币；2016年8月31日之前返还200万元人民币；2016年9月30日之前返还200万元人民币”，原告共向被告缴纳600万元保证金，被告日森国际已经退还200万元，现下余400万元已届履行期应予返还。此外，日森置业、外经贸公司、秦治显还在三方签订协议中约定“三、上列保证金，甲方应从收款之日（2014年12月14日）起按年息24%的标准承担利息到返还之日，甲方应在2016年9月30日之前将所有利息一并全部支付给乙方，乙方承诺甲方按以上节点返还保证金及利息，不再要求甲方支付原施工合同中120万元人民币的违约金”，该协议系被告的真实意思表示，故对被告主张驳回的111万保证金及利息的抗辩主张不能予以支持。原告还提出由被告秦治显对全部债务承担连带清偿责任，因被告秦治显已经在2016年5月24日的三方协议中，自愿同意为被告承担连带责任保证，故对原告该诉讼请求应当予以支持。现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：
一、由被告安康日森置业有限公司返还原告陕西省外经贸实业集团有限公司保证金400万元，并从2015年12月14日起按照年息24%计算利息至支付完毕。限判决生效后三十日内履行完毕。
二、由被告秦治显对上述第一项承担连带清偿责任。
三、驳回原告陕西省外经贸实业集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54000元，保全费5000元，由被告安康日森置业有限公司、秦治显承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 张波
审 判 员 杨娟
人民陪审员 杨鑫
二〇一八年三月一日
书 记 员 晁梅
附：相关法条
《中华人民共和国合同法》
第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。