湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第864号
上诉人（原审被告）资兴市金康房地产有限公司，住所地湖南省资兴市东江南路金康建筑集团院内。
法定代表人李久员，该公司总经理。
委托代理人曾向前，湖南众望归律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曹彬，男，1981年11月23日出生，汉族，湖南省资兴市人，农民。
委托代理人何华江，湖南宏法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧阳建武，男，1974年10月8日出生，汉族，湖南省株洲市人，个体户。
委托代理人朱孝明，资兴市星光法律服务所法律工作者。
上诉人资兴市金康房地产有限公司（以下简称金康房地产公司）、曹彬因与被上诉人欧阳建武商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人金康房地产公司的委托代理人曾向前，上诉人曹彬及其委托代理人何华江，被上诉人欧阳建武及其委托代理人朱孝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月6日，曹彬以资兴市金康房地产公司金康园开发项目部的名义与欧阳建武签订了《金康园商品房认购书》，合同约定：“认购人：欧阳建武，出卖人：资兴市金康房地产有限公司金康园开发项目部，第一条：认购人自愿认购出卖人金康园项目的第1栋1单元1层1、2号商铺房，用途为商业，建筑面积为171平方米，土地使用年限为商业用地一年，住宅用地一年。……第五条：1、签订本认购书时，认购人应向出卖人支付定金人民币大写贰拾万元整（小写200，000元）。2、签订正式的商品房买卖合同（以下简称“买卖合同”）后，认购人已付的定金自动转为购房款的一部分。第六条：1、自签订本认购书之日起甲方开盘时，买卖双方应签订正式的买卖合同，认购人并按认定付款方式交付房款。买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。2、若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，该物业可另行出售。3、……”合同上盖有“资兴金康房地产公司金康园项目部”的公章，曹彬和欧阳建武分别在合同上签字。合同签订后，欧阳建武按照合同约定于2014年8月6日将200，000元定金打入曹彬的账户，曹彬出具收据“兹收到欧阳建武交来金康园第一栋1、2号商铺定金人民币贰拾万（￥200，000）元”，收款人曹彬，并盖有“资兴市金康房地产公司金康园财务专用章”。后因金康园项目未取得规划审批手续及预售许可等手续，曹彬于2014年11月21日将200，000元定金退还给欧阳建武。欧阳建武认为，曹彬应当双倍返还200，000元定金，因双方协商不成，欧阳建武遂起诉到法院，请求：一、请求曹彬、金康房地产公司一次性支付双倍定金200，000元；二、终止欧阳建武与金康房地产公司2014年8月6日签订的《金康园商品房认购书》；三、案件受理费由曹彬、金康房地产公司负担。庭审中，金康房地产公司及曹彬辩称，曹彬只是与金康房地产公司口头协商过挂靠在金康房地产公司名下开发商品房金康园项目，但双方并未签订正式书面挂靠协议，且“资兴金康房地产公司金康园项目部”、“资兴市金康房地产公司金康园财务专用章”的印章均是由曹彬私刻，金康房地产公司对此并不知情，事后也未予追认。
原审法院认为，本案为商品房预约合同纠纷。本案的争议焦点为：一、欧阳建武与金康房地产公司签订的《金康园商品房认购书》是否有效；二、曹彬、金康房地产公司是否应当双倍返还欧阳建武定金200，000元，应当由谁返还。
关于焦点一。欧阳建武与金康房地产公司签订的《金康园商品房认购书》约定双方于开盘时签订正式的买卖合同，故该合同属于商品房买卖合同的预约合同，而不是商品房的预售合同。法律并未明确规定签订商品房买卖的预约合同需要取得规划审批及房屋预售手续，该合同系双方真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，是真实有效的合同。因此，金康房地产公司以金康园项目未取得规划审批及预售许可手续为由，主张该合同无效的主张不成立，应不予支持。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，在签订《金康园商品房认购书》后，欧阳建武向曹彬交纳了200，000元定金，因金康园项目未取得规划审批手续及预售许可等手续，双方未能订立商品房买卖合同，故金康房地产公司、曹彬应当双倍返还定金给欧阳建武。曹彬已于2014年11月21日将200，000元定金退还给欧阳建武，故金康房地产公司、曹彬还应当支付欧阳建武200，000元。曹彬辩称已与欧阳建武就定金返还达成了协议，因未提供证据支持其主张，应不予采信。关于双倍定金应当由谁返还的问题。根据审理查明的事实，曹彬承认其与金康房地产公司曾有过口头挂靠约定，后曹彬又确实以金康房地产项目部的名义与欧阳建武签订了认购书，且欧阳建武提交的金康园建设项目方案设计图、照片等证据均显示金康园的开发单位为金康房地产公司。金康房地产公司和曹彬主张双方虽有过口头挂靠意向但并未实际达成挂靠协议，且曹彬与欧阳建武签订《金康园商品房认购书》使用的公章及向欧阳建武收取定金使用的财物专用章系曹彬私自刻制，金康房地产公司对此不知情且事后未予追认，所以金康房地产公司对此不应承担责任。根据谁主张谁举证的证据规则，金康房地产公司应当对上述抗辩理由承担举证责任，但金康房地产公司并未举证证明《金康园商品房认购书》使用的公章及向欧阳建武收取定金使用的财物专用章系曹彬私刻，故上述抗辩理由不予采信。因此，被挂靠人金康房地产公司应与挂靠人曹彬承担连带支付欧阳建武200，000元的责任。
关于欧阳建武请求终止签订的《金康园商品房认购书》的问题，曹彬已于2014年11月21日将200，000元定金退还给了欧阳建武，欧阳建武接受了该200，000元定金并要求曹彬、金康房地产公司双倍返还定金，故双方已协商一致解除了《金康园商品房认购书》，该认购书的效力已经终止。因此，对于欧阳建武的该诉请，应不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告资兴市金康房地产有限公司、被告曹彬在本判决生效之日起十日内连带支付原告欧阳建武200，000元；二、驳回原告欧阳建武的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告资兴市金康房地产有限公司、被告曹彬共同负担。”
上诉人金康房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、曹彬与金康房地产公司没有挂靠协议，金康房地产公司也从未授权曹彬建设“金康园项目”。二、曹彬私刻金康房地产公司的公章与欧阳建武签订《金康园商品房认购书》，且该认购书中约定的金康园项目未经立项规划等审批手续，该合同应认定无效合同。三、欧阳建武在原审中提交的金康园项目方案设计图只是一份由曹彬等人自己制作草图，没有金康房地产公司的签章，也没有经过规划设计部分审核，不能以该证据认定金康园项目系上诉人公司授权曹彬建设开发的项目；四、欧阳建武在原审庭审中承认与曹彬签订合同时明知金康园项目系曹彬等人个人开发而非金康房地产公司的项目，且欧阳建武在签订合同时未审查曹彬是否有代理权限，曹彬亦当庭认可私刻金康房地产公司的公章，足以证实上诉人金康房地产公司与曹彬无挂靠关系。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，驳回欧阳建武的全部诉讼请求。
上诉人曹彬亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、商品房买卖合同中没有预约合同，上诉人曹彬与欧阳建武签订的是商品房预售合同。上诉人曹彬无房地产开发资质，也没有得到金康房地产公司的授权开发房地产。上诉人曹彬与欧阳建武签订合同时，双方均明知该建筑系违章建筑，故曹彬与欧阳建武签订的《金康园商品房认购书》系无效合同。二、上诉人曹彬在2014年11月21日退还欧阳建武200，000元定金时，已经达成协议，欧阳建武不再要求曹彬承担违约责任。三、曹彬与欧阳建武签订合同时，双方均明知该建筑尚未立项，解除合同后，曹彬及时将200，000元退还欧阳建武，曹彬未违反合同约定，不应承担双倍返还义务。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，驳回欧阳建武的诉讼请求。
上诉人曹彬针对上诉人金康房地产公司的上诉辩称：同意金康房地产公司的上诉理由。
上诉人金康房地产公司针对上诉人曹彬的上诉称：涉案合同系曹彬与欧阳建武签订，曹彬未经公司授权，金康房地产公司不应承担本案义务。
被上诉人欧阳建武针对上诉人金康房地产公司及曹彬的上诉辩称：一、金康园项目用地由金康房地产公司取得，并由该公司的部分股东与项目经理以公司名义开发，曹彬即为该项目的项目经理，曹彬等人系挂靠金康房地产公司进行项目开发，故金康房地产公司应承担本案连带责任。二、双方签订的系认购协议，无须经过审批，该认购协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：各方当事人在原审庭审中均认可，金康房地产公司的法定代表人李久员与曹彬等人合伙开发涉案金康园项目。查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、曹彬与欧阳建武签订的《金康园商品房认购书》是否系预约合同；二、曹彬是否应双倍返还欧阳建武交纳的定金；三、金康房地产公司是否应承担本案连带责任。
关于焦点一。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一同以“认购书”、“意向书”、“订购单”等形式表现，多约定了定金。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。本案中，欧阳建武与曹彬签订的《金康园商品房认购书》中约定的是欧阳建武认购金康园项目的第1栋1单元1层1、2号商铺，欧阳建武支付200，000元定金，待金康园项目开盘后双方签订正式商品房买卖合同，200，000元定金自动转为购房款。该《金康园商品房认购书》签订的目的是为了保证双方能够签订正式商品房买卖合同，而非曹彬将正在建设的房屋预先出售给欧阳建武，故该认购书是预约合同，而非预售合同，该合同不以办理完立项规划等审批手续为合同有效的要件。上诉人金康房地产公司、曹彬关于本案所涉合同为商品房预售合同，未办理完相关行政审批手续，合同无效的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，欧阳建武与曹彬签订《金康园商品房认购书》，并按认购书的约定交付了200，000元定金，但金康园项目至今为止未取得规划审批手续及预售许可等手续，导致双方不能签订认购书中约定的商品房买卖合同，出卖人曹彬未履行合同义务，应双倍返还欧阳建武所交纳的定金。曹彬提出2014年11月21日退还欧阳建武200，000元定金时，双方已经协商欧阳建武不再要求曹彬承担违约责任，因曹彬未能提供证据予以证实，故曹彬的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章，业务介绍信，盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案中，曹彬与金康房地产公司法定代表人李久员等人合伙开发涉案的金康园项目，并与欧阳建武签订《金康园商品房认购书》。后因金康园项目未能办理行政审批手续，不能与欧阳建武签订正式商品房买卖合同，导致欧阳建武损失。金康房地产公司明知曹彬私刻金康园公司的公章，以金康房地产公司项目部的名义开发金康园项目却疏于管理，怠于行使救济权，金康房地产公司明显有过错，且该过错与欧阳建武的损失之间具有因果关系，故金康房地产公司应对曹彬的行为造成的经济损失，依法承担赔偿责任。故金康房地产公司提出关于不承担本案责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。曹彬私刻金康房地产公司的公章应承担主要过错，系本案主责任人，金康房地产公司疏于管理、怠于行使救济权虽有过错，依照上述法律规定应承担赔偿责任，但该责任并非连带责任，而是在曹彬的财产不足以承担其应负的民事责任时，对不足部分承担补充责任。原审法院对责任划分不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第637号民事判决；
二、上诉人曹彬于本判决生效之日起十日内支付被上诉人欧阳建武200，000元，上诉人资兴市金康房地产有限公司承担被上诉人曹彬不能偿还上述款项的补充赔偿责任；
三、驳回被上诉人欧阳建武的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费8600元，共计12，900元，由上诉人资兴市金康房地产有限公司负担6450元，由上诉人曹彬负担6450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
审 判 员 杨利平
代理审判员 何伦康
二〇一六年一月四日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。
行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。