湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0602刑初242号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人黄某，男，历任襄阳市樊城区财政局党组书记、局长、襄阳市樊城区政协副主席，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。2016年6月22日被襄阳市人民检察院决定取保候审。经本院决定，于2017年7月19日被取保候审。
辩护人邱保民，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。
辩护人熊志耘，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以鄂襄城检刑诉〔2017〕202号起诉书指控被告人黄某犯贪污罪、受贿罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。本院遵照湖北省襄阳市中级人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员苏婵婵、代理检察员杨帆出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人邱保民、熊志耘到庭参加诉讼。审判期间，公诉人发现需要补充侦查，建议延期审理，合议庭经评议同意延期审理。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：（一）贪污罪
2011年下半年，被告人黄某指使樊城区洪家沟社区书记洪某（另案处理）以社区卫生站建设的名义虚列支出向财政局申报财政拨款10万元，由黄某签批同意后，该笔款项被划拨至洪家沟社区账户并被洪某套取占有。同年8月，黄某安排洪某将上述款项中的人民币5万元兑换成等值欧元后交给黄某，黄某将该笔款项占为已有。2015年8月26日，因省委巡视组到襄阳巡视，黄某担心事情败露，将5万元涉案款项上缴至樊城区纪委廉政账户。
（二）受贿罪
被告人黄某利用担任樊城区财政局局长的便利，为他人在职级晋升、岗位调动、款项拨付等事项上谋取利益，非法收受肖某、李某、全某等人财物共计人民币10.8万元。具体事实如下：
1、2008年至2014年，樊城区财政局党组成员、总会计师肖某为了感谢黄某在职级晋升和岗位调动等事项上提供的帮助，同时为了继续得到黄某的关照，先后七次送给黄某现金人民币共计2.1万元。
2、2008年至2014年，樊城区财政局国库科科长李某为了感谢黄某在职级晋升等事项上提供的帮助，同时为了继续得到黄某的关照，先后七次送给黄某现金人民币共计1.7万元。
3、2008年至2013年，樊城区财政局监督局副局长胡某为得到黄某在工作上的关照，先后五次送给黄某现金人民币共计0.7万元。
4、2010年至2011年，黄某接受樊城区牛首粮食购销公司经理全某的请托，为该公司获得财政拨款提供帮助，先后两次收受全某给予的现金人民币共计0.4万元。
5、2010年至2013年，樊城区财政局柿铺财政所所长陈某为了感谢黄某在职级晋升等事项上提供的帮助，同时为了继续得到黄某的关照，先后七次送给黄某现金人民币1万元及价值1.4万元的购物卡。
6、2010年至2014年，樊城区财政局太平店分局副局长张某为了感谢黄某在职级晋升等事项上提供的帮助，同时为了继续得到黄某的关照，先后五次送给黄某现金人民币共计2万元。
7、2012年至2014年，樊城区财政局牛首财政所所长孙某为了在经费拨付等事项上得到黄某的帮助，同时为了继续得到黄某的关照，先后三次送给黄某现金人民币1万元及价值2万元的购物卡。
8、2013年至2014年，樊城区财政局王寨财政所所长矫健为了感谢黄某在职级晋升等事项上提供的帮助，同时为了继续得到黄某的关照，先后二次送给黄某现金人民币共计1万元。
2008年、2009年、2010年春节前后，黄某在收受上述贿赂款项后，三次向其所在的樊城区财政局财务科上交收受贿赂款共计2.5万元。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证明被告人黄某身份的相关文件，证人洪某、贾某、肖某、李某等人的证言，相关财务凭证、工程合同、资金往来凭证，被告人黄某的供述与辩解等证据，据此认定被告人黄某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公款人民币5万元，非法收受他人财物共计人民币10.8万元，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。提请本院依法判处。
被告人黄某对公诉机关指控其构成受贿罪不持异议，辩称其从洪家沟社区借支5万元的目的是为了出国考察，后来出国考察没有成行，该笔款项实际用于公务支出，其没有个人占有，且在案发前向区委领导作了汇报，并将5万元上交到廉政账户，认为其行为不构成贪污罪。
被告人黄某的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人黄某构成贪污罪不能成立。理由是：（1）黄某从洪家沟社区获得5万元人民币是为了公务出国团队的非正常支出，其本人没有非法占有公共财物的动机和目的；（2）该5万元人民币实际用于公务消费和公务送礼活动，黄某个人没有非法占有。同时提出若认定黄某构成贪污罪，黄某在被纪检监察和司法机关发现涉案事实前，已向樊城区委领导如实报告了涉案5万元人民币的来源和去向，并将涉案款存入了樊城区纪委廉政账户，应认定为自首。2、对公诉机关指控被告人黄某构成受贿罪不持异议，但对受贿数额提出异议，辩称：（1）黄某案发前主动上交的款项，有2.9万元应从所指控的受贿数额中扣减，而起诉书所认定应予扣减的数额是2.5万元；（2）起诉书指控的部分受贿金额证据不足。还提出被告人黄某能够如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，建议同时考虑黄某患有肺癌的身体状况，对其宣告缓刑。
为支持上述辩护观点，被告人黄某的辩护人当庭提交了中共襄阳市纪委襄纪函通〔2015〕9号《关于黄某有关问题的函询通知》，以证明公诉机关对黄某贪污5万元人民币的指控，是黄某主动交代。
经审理查明，被告人黄某2006年2月至2011年10月任襄阳市樊城区财政局党组书记、财政局长；2011年10月至2014年10月任襄阳市樊城区政协副主席、财政局党组书记、财政局长；2014年10月至案发任襄阳市樊城区政协副主席。此节事实有中共襄阳市樊城区委、襄阳市樊城区人大常委会相关任职文件及中共襄阳市委组织部提供的黄某《干部任免审批表》等证据予以证实。
（一）贪污事实
2011年下半年，被告人黄某作为襄阳市人大预算工委委员，市人大通知其参加年底的出国考察。黄某认为自己是唯一的基层代表，安排其出国就是要为领导搞好服务，考虑到出国后很多消费不能报销，黄某找到时任樊城区洪家沟社区书记兼社区速达实业总公司书记的洪某（另案处理），提出从速达实业总公司借款5万元，等出国回来后再与公司结算，洪某表示同意。为了让洪家沟社区没有损失，黄某让洪某向区财政局打个报告，给他们社区拨付点资金。2011年6月洪家沟社区即向樊城区财政局申请拨付兴建医疗服务中心资金，经财政局社保科审核、黄某签批，区财政给洪家沟社区拨付了10万元资金。之后，洪某安排速达实业总公司副经理贾某伪造了一份洪家沟社区医疗服务站施工合同，将该10万元资金套取。同年8月，洪某又安排贾某从套取的10万元资金中拿出5万元，通过洪家沟农产品市场经理林某真兑换了5万元人民币等值的欧元，由贾某将兑换的欧元交给了黄某。
2011年底因工作任务重，樊城区委领导让黄某取消了出国行程，随后黄某到北京出差，黄某将从洪家沟社区速达实业总公司借的5万元用于送礼和消费。2015年5月，湖北省委巡视组到樊城区巡视，同年8月26日黄某主动将上述5万元上交樊城区纪委廉政账户。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人洪某的自书材料。证实2011年黄某给其打电话，让其写一份争取资金的报告，说给洪家沟社区划10万元钱，并让其将这笔钱换成英磅，因为市财政局有领导要到英国去学习。其即安排贾某向区财政局打了报告，财政局划了10万元到社区帐上，其又让贾某到税务局开了10万元发票将这笔钱套了出来。后其通过林某真兑换了2000英磅，准备给黄某时，黄某说市领导要去欧洲，让其换5万元人民币的欧元给他，其又找林某真换了5万元人民币的欧元，让贾某将欧元送给了黄某。
2、证人贾某的证言。证实2011年6月，洪某安排其以兴建洪家沟社区服务站的名义向樊城区财政局申请拨付10万元资金，又安排其伪造了一份兴建洪家沟社区医疗服务站办公点的工程合同，由社区开办的襄阳市速达实业总公司作为甲方，其朋友刘某1作为乙方签订合同，将这10万元转到其以刘某1的身份证开设的银行卡里，从而把这笔资金套取出来。同年8月的一天，洪某安排其从套取的10万元中拿出5万元人民币，找林某真兑换了等值的欧元，并将欧元交给了黄某。具体为什么要换欧元，黄某怎么使用这笔钱其不清楚。
3、证人刘某1的证言。证实其没有在洪家沟社区承接过工程，洪家沟社区医疗服务站工程合同上面作为乙方“刘某1”的签字是贾某拿来让其签的。其和贾某是战友，当时只是给朋友帮忙，其没做工程，也没有领过工程款。
4、证人林某真的自书材料。证实2011年8月的一天，洪某让其帮忙兑换5万元人民币等值的欧元，因其与中国银行中原路支行有业务往来，即到该行兑换了5万元人民币等值的欧元，并按洪某的安排将兑换好的5800欧元交给了贾某，贾某给了其5万元人民币现金。
5、证人彭某的证言。证实2015年6月其在主持樊城区纪委工作，黄某带着一张银行廉政账户的缴款单到其办公室，说他向廉政账户交了5万元钱。其问他是什么钱，黄某说市人大领导到欧洲考察从他那儿拿的费用，是从洪家沟社区账上处理的，现在正在巡视，钱也不适合找领导要，他自己把钱退出来。
6、相关书证
（1）洪家沟社区居委会向樊城区财政局申请拨付兴建医疗服务中心资金的报告，以及樊城区财政局记账凭证、预算拨款凭证、拨款通知单，中原财政所记账凭证、建设银行进账单、资金往来收据，洪家沟社区居委会记账凭证等书证。证实经洪家沟社区居委会申请，樊城区财政局向该社区拨付社区公共卫生专项资金10万元人民币。
（2）甲方襄阳市速达实业总公司与乙方刘某1签订的洪家沟社区医疗服务站施工合同，以及洪家沟社区居委会支出报账单，襄阳市速达实业总公司收款收据、财务记账凭证、建筑业统一网络代开发票等书证。证实上述专项资金拨付到位后，洪家沟社区居委会以支付工程款的方式，将10万元人民币转入了以刘某1名义开设的银行账户。
（3）2015年8月26日，黄某以“俞某”的名义向樊城区纪委上交涉案款共计人民币5万元。
7、被告人黄某的供述和辩解。证实2011年下半年，市人大通知其作为预算工委委员参加出国考察，同期参加出国考察的都是有关部门领导，其是唯一基层代表，其认为安排其出国就是为领导搞好服务。考虑到出国的很多费用不能报销，其就找到洪家沟社区速达实业公司书记洪某，提出先从该公司借5万元钱，等回来后再与他结算，洪某同意。2011年底在出国前夕，樊城区主要领导说年底工作很多，财政局长走了不合适，其行程就取消了。但当时速达公司的副经理贾某已经将兑换的5万元人民币等值的欧元送给其了，其就送了2000欧元给他人。随后其被安排到北京出差，在北京其将剩下的欧元换成了人民币，将这笔钱用于送礼和消费。这5万元钱事后其一直没有与洪家沟结算，2015年省委巡视组到樊城巡视，当年8月26日其主动将这5万元以“俞某”的名义上交到樊城区纪委廉政账户。2011年其只是向洪某提出从企业借5万元钱用于出国支出，这笔钱洪某具体是怎么操作的其不清楚。当时考虑到是向企业摊派费用，为了不让企业吃亏，其给洪某讲让他们打个报告，给他们调剂点资金，洪家沟社区即打了个申请兴建医疗服务中心资金的报告，区财政给他们拨付了10万元费用。
（二）受贿事实
1、樊城区财政局原教科文科科长肖某于2013年3月被提拔为局党组成员、总会计师，在被告人黄某任该局局长期间，肖某为了感谢黄某对其工作的支持和职务提升，2008年至2014年，肖某以春节拜年为名分六次共计送给黄某现金11000元。此外，2009年经黄某推荐并做工作，肖某的妻子从区财政局定中门财政所调到区审计局工作，为表示感谢，当年10月肖某送给黄某现金10000元。
上述事实，证人肖某的证言与被告人黄某的供述能够相互印证，本院予以认定。
2、2008年4、5月份，原樊城区柿铺财政所所长李某调任区财政局国库科科长，为了表示感谢，李某送给黄某现金5000元。同时为了继续得到黄某的关照，2009年至2014年，李某以春节拜年为名分六次共计送给黄某面值12000元的购物卡。
上述事实，证人李某的证言与被告人黄某的供述能够相互印证，本院予以认定。
3、2008年4月原樊城区王寨财政所所长胡某被任命为财政监督局副局长，为了感谢黄某对其工作的关照，2008年至2013年，胡某以春节拜年为名分五次共计送给黄某现金7000元。
上述事实，证人胡某的证言与被告人黄某的供述能够相互印证，本院予以认定。
4、2010年12月、2012年1月，樊城区牛首粮食购销公司经理全某为了感谢被告人黄某在资金拨付上对其公司的支持，分两次共计送给黄某现金4000元。
上述事实，有证人全某的证言、樊城区牛首粮食购销公司相关财务记账凭证及划拨资金报告，以及被告人黄某的供述予以证实，能够相互印证，本院予以认定。
5、2009年9月，陈某被提拔为樊城区柿铺财政所所长，为了感谢黄某对其的提拔和任用，2010年至2013年，陈某在春节和中秋节共计送给黄某现金5000元及面值8000元的购物卡。
上述事实，有证人陈某的证言、被告人黄某的供述予以证实，但二人对行、受贿的具体数额说法有出入，本院遵循有利于被告人的原则，作出上述认定。
6、2008年4月，原樊城区牛首财政所所长张某调任樊城区财政局太平店分局党支部书记、副局长并主持工作，2009年10月解决了副科级待遇。为了感谢黄某对自己的关照，2010年至2013年，张某以春节拜年为名分四次共计送给黄某现金16000元。
上述事实，有证人张某的证言、樊城区财政局太平店分局相关财务记账凭证及票据，以及被告人黄某的供述予以证实，但具体受贿数额有出入，本院遵循有利于被告人的原则，作出上述认定。
7、2008年，孙某被提拔为樊城区牛首财政所所长，为了感谢黄某对其工作的支持和关照，2009年至2011年春节，孙某每年都给黄某送烟、酒、鱼等年货，2012年至2014年，孙某以春节拜年为名分三次共计送给黄某现金10000元及面值20000元的购物卡。
上述事实，有证人孙某的证言、樊城区牛首镇财政所相关财务记账凭证及票据，以及被告人黄某的供述予以证实，能够相互印证，本院予以认定。
8、2012年5月，矫健任樊城区王寨财政所副所长并主持工作，为了表示感谢并希望以后继续得到黄某的关照，2013年春节、2014年春节，矫健以拜年为名两次共计送给黄某现金10000元。
上述事实，有证人矫健、刘某2的证言，樊城区王寨财政所相关财务记账凭证以及被告人黄某的供述予以证实，能够相互印证，本院予以认定。
另查明，被告人黄某在2007年至2010年之间，共计向局机关财务上交礼金40000元，所上交礼金已全部入财务帐。具体明细为：2007年2月上交9000元、2007年3月上交2000元；2008年2月上交7000元；2009年1月上交12000元；2010年2月上交10000元。此节事实有樊城区财政局出具的情况说明及记账凭证、资金往来收据、银行现金缴款单，以及被告人黄某的供述等证据证实。经查，本案认定的同时期被告人黄某收受他人贿赂款项为：2008年春节收受现金3000元，2008年4、5月份收受现金5000元，2009年春节收受现金3000元，2009年10月收受现金10000元，2010年春节收受现金9000元。结合其同期上交礼金情况，应予冲减收受他人贿赂款21000元。
综上，被告人黄某在担任襄阳市樊城区财政局局长期间，利用其职务便利，在职务晋升、岗位调动及资金拨付等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币118000元，冲减其同期上交的礼金21000元，实际收受他人贿赂97000元。
还查明，2017年2月17日，被告人黄某向襄阳市襄城区人民检察院退缴非法所得现金人民币107000元。此节事实有襄阳市襄城区人民检察院出具的查封/扣押财物清单予以证实。
关于被告人黄某及其辩护人提出的黄某的行为不构成贪污罪的辩解和辩护意见。本院认为，被告人黄某为了解决出国后属于个人消费部分的资金问题，利用职务便利，以借用的名义从所管辖的社区列支5万元，主观上具有非法占有的故意，客观上亦实际占有。后在其出国未能成行的情况下，黄某将该5万元用于送礼和消费，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定，即便黄某是将该笔款项用于公务送礼和消费，亦不影响对其贪污罪的认定，故应当以贪污罪对被告人黄某定罪处罚。被告人黄某及其辩护人此节辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出若被告人黄某构成贪污罪，应认定其具有自首情节的辩护意见。本院认为，虽然被告人黄某供述在2012年至2015年期间，其如实向区委领导汇报过从洪家沟社区借支5万元现金的原因及钱的去向，但其供述没有相关证据予以印证，且即便其供述成立，在领导过问的情况下，其虽然如实汇报了涉案资金的来源和去向，但主观上并没有自动投案的动机，不符合自首的构成要件，故不能认定为自首。但鉴于其如实供述犯罪事实，且在案发前主动退赃，可作为从宽量刑情节予以考量。
综上，本院认为，被告人黄某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物5万元，数额较大，其行为构成贪污罪；黄某还利用职务便利，非法收受他人财物9.7万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。公诉机关指控被告人黄某构成贪污罪、受贿罪的罪名成立，本院予以支持，但对部分事实认定有误，依法予以纠正。被告人黄某及其辩护人辩称黄某的行为不构成贪污罪，以及若该项罪名成立，应认定黄某有自首情节的意见，与法律规定不符，本院不予采信。辩护人有关黄某受贿数额认定的辩护观点，本院部分予以采纳；提出黄某如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，有从轻处罚情节的辩护意见符合本案实际，本院予以采纳。根据被告人黄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，且经社会调查，被告人黄某具备监管条件，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案的违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘宇
审 判 员 胡伟
人民陪审员 方伟
二〇一七年十二月七日
书 记 员 高婷