福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2901号
上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门中油海澳石油有限公司，住�地福建省厦门市湖里区环湖里大道南侧钟宅路口之一。
法定代表人：吴洁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖子力，福建远大联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会，住所地福建省厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会办公楼。
代表人：钟文气，该居民委员会主任。
委托诉讼代理人：刘红，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李子酸，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人厦门中油海澳石油有限公司（以下简称中油海澳公司）因与被上诉人�门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会（以下简称钟宅居委会）合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中油海澳公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回钟宅居委会诉讼请求。事实和理由：一、讼争土地被征收并非不可抗力。土地征收作为政府行为，区别于重大自然灾害及重大社会非正常事件，不应列入不可抗力范畴。土地征收属于具体行政行为，具体行政行为涉及社会生活各个领域，将政府行为作为不可抗力赋予一方解除权过于泛滥。《合作经营协议》就讼争土地被征用后中油海澳公司未能实际使用土地年限内的承包款项作出安排，故讼争土地被征用、征收并非不可预见，且该行为可通过行政复议方式解决，并非不可克服，故本案土地征收不符合法律规定的不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，并非不可抗力，钟宅居委会不因此获得解除权。二、钟宅居委会无约定解除权。解除权作为单方意思表示即可生效的形成权，应有法律或约定的明示授予，而非通过推断的方式获得。《合作经营协议》对讼争地块被征用后的承包款、补偿款的安排进行约定，即使包含讼争土地被征收后双方权利义务终止的合意，但对权利义务终止的时间、方式未作约定，亦未赋予一方解除权，钟宅居委会无权单方解除协议。三、《合作经营协议》可以继续履行。2017年12月25日，厦门市湖里区人民政府已发布公告将房屋签约期限延长至2018年5月31日，最后搬迁日期延长至2018年6月30日。钟宅居委会确认其尚未与政府签订安置补偿协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条对征收确立的“先补偿、后搬迁”原则，应当在完成补偿程序后再行搬迁。讼争土地未正式进入政府征收补偿程序，《合作经营协议》可以继续履行。
钟宅居委会辩称，一、土地征收系《合作经营协议》签订时双方当事人均不能预见、不能避免且不能克服的事由，属于不可抗力。根据民法通则第一百三十五条的规定，判断一项事由是否属于不可抗力应以达成协议时是否能预见、能避免、能克服为标准。双方2004年签订《合作经营协议》时，对2015年的土地征收事宜无法预见，且至今也无法避免和克服，故土地征收属于不可抗力。是否“可预见”应取决于是否存在可信的事实依据来判断该法律事实大概率会发生，中油海澳公司以《合作经营协议》约定征收补偿分配条款为由主张土地征收系“可预见”错误。二、《合作经营协议》约定遇国家及政府征用后的承包金及补偿款分配，应视为双方对遇到征收补偿后解除合同并退还部分承包金、地上物补偿款一事已经达成了合意。《合作经营协议》第十条约定承包经营地块遇国家征收后的承包金退还方式和地上物补偿分配标准，而只有在双方解除合同、配合征收补偿工作的情况下，才存在承包金的退还及地上物的征收补偿，故上述约定应视为双方已对遇国家征收后解除合同、配合征收补偿的处理方式达成了合意。三、《合作经营协议》已解除，中油海澳公司无权继续占有使用讼争地块。《合作经营协议》于中油海澳公司2016年3月8日收到钟宅居委会寄送的《终止合作协议的告知函》后依法解除。《合作经营协议》解除后，土地承包使用人依法负有腾退的义务。但中油海澳公司拒绝履行合同解除后的腾退义务，导致无法及时交地，已造成巨大的公共利益损失。厦门市湖里区人民政府发布《征收期限延期公告》的目的在于推进和谐征收，争取与中油海澳公司达成一致意见、签订《征收补偿协议》，延长签约期限的政府行为不能作为中油海澳公司拒绝履行被征收人腾房义务及合同相对人腾退义务的理由，中油海澳公司的违约、侵权行为亦不能构成合同继续履行的合法理由。
钟宅居委会向一审法院起诉请求：1.判令解除钟宅居委会与中油海澳公司签订的《合作经营协议》；2.判令中油海澳公司立即腾退并交还钟宅居委会址于厦门市湖里区机砖厂、东至小路、北至公路边的地块（面积为3202.389平方米，即《合作经营协议》项下地块）。
中油海澳公司向一审法院反诉请求：�令钟宅居委会赔偿因违约造成中油海澳公司的损失1986万元。
一审法院认定事实：1991年8月12日，原厦门市土地管理局颁发一份《乡村企事业用地许可证》，载明：据申请单位钟宅村委会申请补办乡村企事业用地，经核实，该地确属乡村企事业历史用地，同意补办手续；项目名称为钟宅村第一机砖厂，用地面积为28233平方米，使用性质为村办集体所有，建设地点位于湖里区；用地四至为东至小路3米、西至围墙3米、南至山地5米、北至公路6米。该许可证上还注明“乡村企事业停止经营活动的，应将所使用的土地退还原土地所有单位。须改变土地用途及翻建、改建的，应重新办理用地手续。土地不得买卖或者以其他形式非法转让。”此后，原厦门市湖里国土资源管理所在《乡村企事业用地许可证》上签注“该份许可证经村委会同意已由厦门市城北土石方工程有限公司登记确权，用地面积2588.62㎡，建筑占地611.75㎡，总建筑面积2179.19㎡，确权证号为001557-0015607。”2003年12月12日，厦门市国土资源与房产管理局在《乡村企事业用地许可证》上签注“该用地经重新确认，用地面积22822㎡，用地范围详见附图。”
2004年4月15日，钟宅居委会（甲方，原厦门市禾山镇钟宅畲族社区居民委员会）与中油海澳公司（乙方，原厦门市德义商贸有限公司）签订一份《合作经营协议》，约定主要内容为：合作项目名称为钟宅加油站（暂定）；项目地址位于厦门市湖里区机砖厂，东至小路、北至公路边（详见附件：A、厦门市土地管理局于1991年8月12日颁发的编号为0-19号乡村企事业用地许可证规定的地块；B、本协议地块坐标图）；项目占地面积3202.389平方米；合作期限35年，自2004年3月12日至2039年3月11日；合作项目由乙方承包自主经营，甲方不得干涉；35年合计承包款总额为100万元，乙方分二期支付，第一期于签订合同后十日内支付50万元，作为履行合同的定金，第二期为合同生效后三十日内支付50万元；本合同签订生效后十日内，甲方应将土地交付乙方使用；乙方在经营场所建设过程中，甲方应积极地、无条件地协助乙方办理用地、建设等相关报批手续及工商登记等经营手续，直至问题全部解决；乙方承担本项目的全部建设资金，负责项目的设计、施工、建设及经营；经营期限届满后，土地归甲方所有，其他归乙方所有；本合同在履行过程中，若因一方过错或违约导致本合同不能履行或部分不能履行，则过错方或违约方应向对方赔偿损失，赔付损失的计算方法为每少履行一�（不足一年按一年计算），则按合同约定的一年承包金标准赔付，若因甲方之过错或违约导致本合同不能履行或部分不能履行，甲方除应按上述赔付计算方法向乙方赔付损失外，还应赔付乙方该项目的建设成本；如项目地块在合作经营期内遇国家征用，乙方未使用年限的承包金甲方应退还乙方，地上物的补偿款分成退还乙方〔按（合作期限-
实际使用时间）/合作期限×赔偿金额=乙方所得搬迁费〕；经营损失补偿费归乙方所有，其余归甲方所有。《合作经营协议》后附一份地块坐标图，具体坐标为：X=2713656.482，Y=464913.501;X=2713615.508，Y=464924.768;X=2713635.387，Y=464996.493;X=2713676.863，Y=464987.017。《合作经营协议》协议签订后，钟宅居委会向中油海澳公司交付了约定的地块，中油海澳公司向钟宅居委会支付了100万元承包金。此后，中油海澳公司在约定地块上建设“钟宅加油站”。本案审理过程中，中油海澳公司向一审法院提交一份《建设用地规划许可证（附件）》复印件及一份《建设工程消防验收意见书》复印件。《建设用地规划许可证（附件）》复印件显示：出具单位为厦门市规划局；出具日期为2006年9月28日；建设单位为厦门市德义商贸有限公司、钟宅居委会；项目名称为钟宅加油站；建设地点在钟宅路口；建设总用地面积为3202.369平方米；该地块为临时用地，使用期两年，今后若遇城市建设需要，应无偿自行拆除。钟宅居委会称知道中油海澳公司曾获得临时建设许可，但未获得长期建设许可。《建设工程消防验收意见书》复印件显示：出具单位为厦门市公安消防支队；出具日期为2006年12月30日；主要内容为钟宅加油站（临时建设）占地面积3202.37平方米，2006年12月13日和23日由厦门市德义商贸有限公司组织设�、施工、监理单位及我队工程技术人员对该工程进行消防竣工验收，经现场抽查、测试，认为该工程的设计与施工基本符合国家现行有关消防技术规范和厦公消监审字[2006]第514号审核意见书的要求，消防验收基本合格。截至本案判决作出时，中油海澳公司未向一审法院提交其经营的“钟宅加油站”已获得有关建设、规划等行政主管部门许可的其他相应证据。
2013年9月18日，厦门市人民政府向厦门天地开发建设有限公司印发编号为厦府地〔2013〕284号的《厦门市人民政府关于钟宅社区发展中心项目建设用地的批复》指出：同意在湖里区五缘湾西片区划拨国有土地A1+A2=13342.578+13843.984=27186.562平方米，作为湖里区政府统筹解决被征地居民生活出路，对原已享受人均15平方米发展用地的村庄，按照“退多少补多少，退到底补到底”的原则实施“金包银”、“三个一”的政策，兴建钟宅社区发展中心项目的建设用地，用地红线及四至坐标详见附图……根据市委市政府《关于加快农村发展提高农民生活水平的若干意见》（厦委〔2005〕36号），该宗用地作为社区预留发展用地，按照“集体所有，永续利用”的原则，成为（居）村民可持续取得收入的来源，应整体经营，办理整体产权，不得销售、抵押、转让。
2014年5月30日，钟宅居委会向厦门市德义商贸有限公司作出一份《终止合作协议告知函》称，根据厦府地〔2013〕284号文，《合作经营协议》约定的地块已作为兴建钟宅社区发展中心项目的建设用地，无法再由�方承包经营，现提前终止《合作经营协议》的全部内容，提前终止的处理办法依据《合作经营协议》约定执行，贵方务必于2014年6月10日前以书面形式予以答复。2014年6月10日，中油海澳公司向钟宅居委会作出一份《回复函》称，《终止合作协议告知函》已收悉，我方认为在终止协议前应先妥善安置钟宅加油站经营地点，现钟宅加油站西侧有一规划加油站地块，希望双方共同努力向政府申请将该地块作为钟宅加油站搬迁地块，以妥善解决双方终止协议问题。
2015年9月24日，中油海澳公司经营的“钟宅加油站”进出口被厦门市湖里区钟宅社区居民围堵，其工作人员报警后，厦门市公安局禾山派出所民警前往处理，民警到现场进行疏导，告知钟宅社区居民按法律程序办事，现场群众情绪平稳无过激行为，居民与�油站相关人员同意“下周一”到钟宅居委会解决后，居民离开加油站，加油站恢复正常运营。2015年10月7日，中油海澳公司报警称“其处约三十村民堵住其加油站进出口，并赶走顾客，具体原因不详”。厦门市公安局禾山派出所民警前往“钟宅加油站”处理，经民警了解是“二三十名钟宅村民因钟宅加油站土地使用权问题与加油站产生纠纷，现街道及村委会干部等相关单位到场协调处理”。中油海澳公司提交的2015年10月7日的图片显示，“钟宅加油站”进出口被两条横幅拦截，上书“还我土地我要吃饭”、“还我安全我要生活”。
2015年10月14日，厦门市人民政府印发编号为厦府〔2015〕299号的《土地征收通告》，决定征收湖里区钟宅居委会集体土地3202平方米作为钟宅社区发展中心项目建设用地。该通告具体载明：征地单位为湖里区人民政府，被征地单位为钟宅居委会；土地征收范围具体坐标为“X=2713656.482，Y=464913.501;X=2713615.508，Y=464924.768;X=2713635.387，Y=464996.493;X=2713676.863，Y=464987.017；”土地征收补偿标准按《厦门市人民政府关于完善征地拆迁政策的若干意见》（厦府〔2005〕176号）、《厦门市人民政府关于征收集体土地非住宅房屋拆迁的若干意见》（厦府〔2005〕179号）、《厦门市人民政府办公厅转发市国土房产局<关于制定征地拆迁具体实施细则的指导意见>的通知》（厦府办〔2005〕213号）、《厦门市人民政府关于调整我市征地补偿标准的通知》（厦府〔2014〕10号）等�件的有关规定执行；被征地农村集体经济组织和被征地农民及其他权利人自本通告发布之日起15日内，应持土地权属证书或其他有关证明材料向征地单位办理补偿登记手续；被征地农村集体经济组织和被征地农民及其他权利人若对征收土地决定不服的，自本公告发布之日起60日内，可依法向厦门市人民政府申请行政复议，除《行政复议法》第二十一条规定的情形外，复议期间不停止征收工作的实施。同日，厦门市国土资源与房产管理局官方网站发布了上述《土地征收通告》。
2016年2月22日，厦门市湖里区人民政府印发编号为厦湖府〔2016〕28号的《房屋征收公告》，载明：根据厦门市人民政府关于钟宅社区发展中心项目建设用地的批复（厦府地〔2013〕284号），需征收禾山街道钟宅社区占地面积3202.389平方米内的集体土地上房屋及附属�，作为钟宅社区发展中心项目建设用地；征收范围具体以征收范围图实地放样为准；房屋征收部门为厦门市湖里区土地房屋征收办公室；房屋征收实施单位为厦门市湖里区禾山街道办事处，具体实施单位为厦门禾丰房屋征迁服务有限公司；该方案已在被征收范围内公示，并已经市国土房产局审批同意；签约期限自本公告发布之日起至2016年11月30日止；最后搬迁期限至2016年12月31日。2016年12月29日，厦门市湖里区人民政府在厦门日报B02版刊登房屋征收期限延期公告：本府《关于钟宅社区发展中心项目（加油站地块）房屋征收公告》（厦湖府〔2016〕28号）规定的最后搬迁期限至2016年12月31日期满，依征收实施单位申请，经研究决定，现将房屋签约期限延长至2017年5月31日止，最后搬迁期限延长至2017年6月30日止，征收范围及其他事项详见原公告。钟宅居委会与中油海澳公司�确认，双方未就厦门市人民政府的土地征收行为和厦门市湖里区人民政府的房屋征收行为提起行政复议或者行政诉讼。钟宅居委会称，地上物的补偿对象并非钟宅居委会，因与中油海澳公司存在纠纷，有关土地的征收补偿协议尚未签订。中油海澳公司称，曾就地上物征收补偿事宜与钟宅居委会及有关拆迁单位谈判过，但未签订征收补偿协议，也未获得补偿款。
2016年3月7日，钟宅居委会通过EMS向中油海澳公司发出《关于解除<合作经营协议>的通知》称，因《合作经营协议》项下所涉项目土地、房屋被征收，无法继续履行，特通知《合作经营协议》于2016年3月7日起解除，请于2016年3月31日之前腾退《合作经营协议》所涉项目地块，并将其交还我社区。上述EMS邮件并无送达日期。中油海澳公司称上述EMS邮件由钟宅加油站员工签收，具体时间现无法核实。钟宅居委会在庭审中明确，其发出上述通知是解除合同的通知，2014年5月30日作出的《终止合作协议告知函》虽有解除合同的目的，但以2016年3月7日发出的通知为准。
2016年12月2日，中油海澳公司作出一份《告知函》称，《合作经营协议》约定中油海澳公司向钟宅居委会承包经营“钟宅加油站”，项目占地面积3202.389平方米；2015年10月7日，钟宅居委会派人封堵加油站进出口，导致加油站被迫停业至今，给中油海澳公司造成巨额经济损失，钟宅居委会的行为已构成重大违约；请钟宅居委会立即撤除放置在“钟宅加油站”出入口的封堵物，且不得采取任何新的措施妨碍加油站正常经营；钟宅居委会应赔偿中油海澳公司自2015年10月7日起至“钟宅加油站”恢复经营期间的全部停业损失，按照市场价值估算，预计损失超3000万元。钟宅居委会不认可中油海澳公司向其送达《告知函》，中油海澳公司亦无相应送达证据。
2017年5月27日，厦门市湖里区人民政府在厦门日报B01版刊登房屋征收期限延期公告：本府《关于钟宅社区发展中心项目（加油站地块）房屋征收公告》（厦湖府〔2016〕28号）规定的最后搬迁期限至2016年12月31日期满，延期公告（厦湖府〔2016〕163号）规定的最后搬迁延长到2017年6月30日期满，依征收实施单位申请，经研究决定，现将房屋签约期限延长至2017年11月30日止，最后搬迁期限延长至2017年12月31日止，征收范围及其他事项详见原公告。
另查明：中油海澳公司主张，钟宅社区居民围堵“钟宅加�站”是钟宅居委会组织的，该行为导致“钟宅加油站”自2015年10月至2016年12月期间被迫停业，产生利润损失1986万元，应由钟宅居委会承担赔偿责任。为此，中油海澳公司向一审法院提交“油品支付日报表”、“钟宅加油站员工工资表”、《厦门中油海澳石油有限公司报告》、《检定证书》复印件、《加油站计量验收入库单》复印件、《2017年钟宅加油站已发生已报销费用明细》、《2017年钟宅加油站已发生未报销费用明细》等证据，用以证明其上述主张。“油品支付日报表”显示，2015年10月24日至2017年1月12日期间中的共计33天，0号柴油销售合计18000.565升、89228.94元，92号汽油销售2762.04升、17842.56元，93号汽油销售合计4894.669升、27484.31元，95号汽油销售1658.79升、11445.26元。“钟宅加油站员工工资表”显示，厦门德义商贸有限公司自2015年1月至2015年12月（不含当月）每月员工数量均保持在19人及以上，2015年12月至2017年2月每月员工数量均不超过6人。中油海澳公司于2017年10月18日在厦门市地方税务局官方网站打印的《社会保险参保缴费情况证明》载明，中油海澳公司“目前参保人数16人，费款所属期始2016-02”。该证明附表列明案外人黄斌开、林志、沈锦添等三人自2016年2月至2016年12月的社保缴费信息。《厦门中油海澳石油有限公司报告》载明中油海澳公司在2015年10月至2016年12月期间的盈利测算净利润为1986万元。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争点在于：一、《合作经营协议》是否有效；二、《合作经营协议》有效的情�下，钟宅居委会是否有权解除《合作经营协议》及其法律后果；三、钟宅居委会是否应当赔偿中油海澳公司在2015年10月至2016年12月期间的经营损失。一审法院对该三个争点逐一分析认定如下：
一、关于《合作经营协议》是否有效的问题。《合作经营协议》约定的用于建设“钟宅加油站”的土地属于钟宅居委会集体所有，该土地虽于1991年经土地行政主管部门审批作为乡村企事业用地，但土地权属性质并未改变。钟宅居委会与中油海澳公司于2004年4月15日签订的《合作经营协议》虽名为合作，但从合同内容看，双方并非共享收益、共担风险，而是钟宅居委会将土地交付中油海澳公司使用，中油海澳公司按约定向钟宅居委会支付承包款，中油海澳公司在土地上自主经营，自行承担所有建设和经营的资金，钟宅居委会不得干涉。可见，《合作经营协议》虽名为合作经营，实为承包经营。承包经营的标的物是坐标为“X=2713656.482，Y=464913.501;X=2713615.508，Y=464924.768;X=2713635.387，Y=464996.493;X=2713676.863，Y=464987.017”的土地。《合作经营协议》是双方当事人的真实意思表示，该合同签订后，钟宅居委会将约定的土地实际交付中油海澳公司使用，中油海澳公司对该土地进行了投资建设和经营管理，并实际支付了100万元的承包费，双方对于土地属于钟宅社区居民集体所有的性质不持异议。根据彼时适用的《土地管理法》第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。虽然，中油海澳公司并非钟宅社区集体经济组织的成员�钟宅居委会与中油海澳公司签订《合作经营协议》将约定土地交付中油海澳公司承包经营时，未经居民会议三分之二以上成员或者三分之二以上居民代表同意的民主议定程序，也未报乡（镇）人民政府批准。但是，《合作经营协议》的法律效力不应因此被否定。理由如下：第一，钟宅居委会作为钟宅社区自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，有权管理本社区属于集体所有的土地和其他财产，并就管理工作向居民会议负责并报告。基于该法律地位，钟宅居委会在与中油海澳公司签订《合作经营协议》时，应当保证对内就《合作经营协议》的签订已经经过了民主议定程序并得到通过，此为其基于诚实信用原则而应负担的缔约义务。钟宅居委会不能将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人承担，否则有违诚信原则。第二，自2004年《�作经营协议》签订至2017年3月30日钟宅居委会提起本案诉讼主张解除合同时止，中油海澳公司对约定土地进行承包经营已超过10年。在这过程中，没有证据表明钟宅社区居民对中油海澳公司承包经营土地提出过异议，而且在钟宅居委会提起本案诉讼前发给中油海澳公司的函件中，均未提及社区居民对土地承包经营持有异议。中油海澳公司作为钟宅社区集体经济组织以外的单位，并不了解钟宅居委会的内部管理情况，其对钟宅居委会将土地交付给其承包经营产生的合理信赖利益，应当得到保护。第三，《合作经营协议》签订时，最高人民法院法释（1999）15号《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》仍然适用。其中第二十五条规定，“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越�发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”本案中，《合作经营协议》已签订并履行10余年，中油海澳公司已做大量投入，参照该规定，《合作经营协议》不应被认定无效。
二、关于钟宅居委会是否有权解除《合作经营协议》及其法律后果的问题。钟宅居委会与中油海澳公司签订《合作经营协议》时，合同赖以成立的客观情况是约定的土地归钟宅社区居民集体所有。钟宅居委会的合同目的在于收取土地承包对价，中油海澳公司的合同目的在于取得土地使用价值，《合作经营协议》得以继续履行的前提是约定的土地仍归钟宅社区居民集体所有。厦门市人民政府于2015年10月14日印发《土地征收通告》，对《合作经营协议》约定的土地进行征收。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，人民政府的土地征收行为将导致土地权属由钟宅社区居民集体所有变更为国家所有。不论是在客观上还是在法律上，钟宅居委会均无法继续履行《合作经营协议》，双方当事人的合同目的均已落空。因为，《合作经营协议》的客观基础已经发生根本性的变化，钟宅居委会非基于自己的意志丧失了继续履约的能力，《合作经营协议》约定的权利义务与新形成的客观基础不相适应。厦门市人民政府的土地征收行为，属于钟宅居委会与中油海澳公司在签订《合作经营协议》时，以�大谨慎和最大努力仍不能预见的外来因素，该征收行为的发生对《合作经营协议》不能继续履行具有必然性，已经超出当事人的控制能力范围，是钟宅居委会不能避免且不能克服的，应认定为不可抗力，依法钟宅居委会有权解除《合作经营协议》。《合作经营协议》约定“如项目地块在合作经营期内遇国家及政府征用，乙方未使用年限的承包金甲方应退还乙方，地上物的补偿款分成退还乙方〔按（合作期限-
实际使用时间）/合作期限×赔偿金额=乙方所得搬迁费〕；经营损失补偿费归乙方所有，其余归甲方所有”，根据该条款的文义理解，并结合《合作经营协议》的其他条款和合同目的，应当解释为钟宅居委会与中油海澳公司就约定地块被征用后双方的合同权利义务终止已达成合意。《合作经营协议》签订时所实施的《土地管理法》中仅有征用的规定，尚无征收的规定。钟宅居委会与中油海澳公司在彼时未就土地被征收的法律后果作出约定，不能认定为双方将征收行为排除在导致合同权利义务终止的情形之外。而且，依举轻以明重的解释方法，对土地所有权权能限制较小的征用行为尚能导致《合作经营协议》权利义务终止，变更土地所有权的征收行为当然应当导致《合作经营协议》权利义务终止。因此，钟宅居委会选择以解除合同的方式终止《合作经营协议》的权利义务，符合合同约定。不论是依法还是依约，钟宅居委会均有权解除《合作经营协议》。钟宅居委会明确于2016年3月7日通过EMS向中油海澳公司发出解除合同的通知，中油海澳公司虽确认收到该解除通知，但无法确认具体时间，一审法院根据EMS的邮件收递流程、双方当事人所在地域范围等，推定中油海澳公司于2016年3月8日收到钟宅居委会发出�解除合同通知。中油海澳公司收到解除合同通知之日起三个月内未向人民法院提起诉讼，一审法院依法认定钟宅居委会的解除合同行为合法有效，《合作经营协议》于2016年3月8日解除。钟宅居委会主张解除《合作经营协议》，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，且合同权利义务的终止不影响合同中结算和清理条款的效力。《合作经营协议》虽已解除，但约定土地及地上建筑物被征收尚未得到补偿，该补偿事宜直接影响到《合作经营协议》中双方当事人权利义务的清理，然而却非本案诉讼审理范围，钟宅居委会与中油海澳公司因此客观上无法依据约定进行权利义务的清理。在此情形下，钟宅居委会要求中油海澳公司返还土�，缺乏依据，一审法院不予支持。钟宅居委会可在与约定土地有关的征收补偿事宜处理完毕后，再行与中油海澳公司就《合作经营协议》项下权利义务进行清理。《合作经营协议》解除后，剩余土地承包期限内的承包费结算问题，因双方当事人均未提出主张，一审法院不予处理。
三、关于钟宅居委会是否应当赔偿中油海澳公司在2015年10月至2016年12月期间的经营损失的问题。《合作经营协议》签订时，约定土地的所有权归钟宅社区居民集体所有，钟宅居委会已按合同约定将土地交付中油海澳公司承包经营。钟宅居委会交付的土地本身并不存在瑕疵，中油海澳公司在该土地上经营加油站的近10年期间，不曾因土地固有问题导致经营受到影响。中油海澳公司反诉主张钟宅居委会组织钟宅社区居民对“钟宅加油站”进行围堵，然而并未提交充分证据证明钟宅社区居民的围堵行为是钟宅居委会组织的或者是有意纵容的，钟宅社区居民的围堵行为也非《合作经营协议》约定的违约情形，故钟宅居委会不存在违约或侵权行为。钟宅居委会将土地交付中油海澳公司使用即已完成约定给付义务，在中油海澳公司使用土地的过程中，钟宅居委会仅对其交付的土地负有瑕疵担保责任和合同明确约定的义务及其附随义务，不能将钟宅社区居民的个人行为所产生的法律后果归结于钟宅居委会。中油海澳公司的反诉主张缺乏法律依据，不予支持。如中油海澳公司认为钟宅社区居民的围堵行为给其造成经营损失，可另行主张。另外，从中油海澳公司提交的证据看，无法证明“钟宅加油站”自2015年10月至2016年12月期间处于持续性停业的状态，也无法证明其于该期间内的营业损失为1986万元。故中油海澳公司主张钟宅居委会违约，应赔偿损失1986万元，依据均不充分，不予支持。
综上所述，《合作经营协议》为双方当事人的真实意思表示，已签订且履行多年，一审法院依法认定其为有效。因《合作经营协议》项下土地被征收，该土地所有权变更为国家所有，钟宅居委会有于2016年3月7日通知中油海澳公司解除《合作经营协议》，该解除合同的行为合法有效，《合作经营协议》于2016年3月8日解除。钟宅居委会的其他诉讼请求及中油海澳公司的反诉请求，均依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第一项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，�中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、确认钟宅居委会与中油海澳公司于2004年4月15日签订的《合作经营协议》于2016年3月8日解除；二、驳回钟宅居委会的其他本诉请求；三、驳回中油海澳公司的反诉请求。
双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审争议焦点为钟宅居委会是否有权解除《合作经营协议》。钟宅居委会与中油海澳公司就合作钟宅加油站事宜签订《合作经营协议》，约定钟宅居委会应交付土地等，中油海澳公司应支付承包款、承担项目的建设及经营等，故涉案土地、房屋系双方合作经营的必要条件。现涉案土地、房屋被政府征收，双方签订《合作经营协议》合作经营加油站的目的已无法实现，《合作经营协议》已失去履行的条件，《合作经营协议》虽未明确约定涉案项目地块被国家征收系解除合同的条件，但对涉案项目地块被国家征用后的相关款项分配等进行了约定，故钟宅居委会主张解除《合作经营协议》于法有据，一审判决认定《合作经营协议》2016年3月8日解除并无不当。涉案房屋征收的签约期限及搬迁期限的延长仅涉及政府征收工作的开展，涉案土地征收后的用途亦不构成《合作经营协议》继续履行的事由，中油海澳公司据此主张《合作经营协议》可以继续履行不能成立，本院不予采纳。
综上所述，中油海澳公司的上�请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回厦门中油海澳石油有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由厦门中油海澳石油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 陈 璟
审 判 员 胡林蓉
二〇一八年六月十四日
代书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重�的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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