北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终6312号
上诉人（原审原告）：北京天恒泓混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区黄港乡顺黄路518号。
法定代表人：王瑞国，总经理。
委托诉讼代理人：韩玮，北京市高科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙玉清，男，1957年8月10日出生。
委托诉讼代理人：郭雪海，北京市中海律师事务所律师。
上诉人北京天恒泓混凝土有限公司（以下简称天恒泓公司）与上诉人孙玉清因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初20412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天恒泓公司上诉请求：撤销一审判决第二至第五项，依法改判：1.天恒泓公司不支付孙玉清休息日加班费、法定节假日加班费差额8866.68元；2.天恒泓公司不支付孙玉清未缴纳失业保险的一次性生活补助费2544元；3.天恒泓公司不支付孙玉清违法解除劳动合同的赔偿金64711.71元；4.判决孙玉清承担本案的诉讼费用。事实和理由：孙玉清于2002年6月7日天恒泓公司成立之日到天恒泓公司处担任机械维修工的工作，双方最后一份劳动合同自2010年3月1日至2015年2月28日止。2015年2月6日，因天恒泓公司土地被征用，导致签订劳动合同时的客观情形发生重大变化以致劳动合同已无法继续履行，向孙玉清提出解除劳动合同。并同意按照法律规定向孙玉清支付经济补偿金。但不同意按照违法解除支付双倍经济补偿金。天恒泓公司系太阳宫下属的乡镇企业，2011年7月1日《社会保险法》实施之前，不在原《社会保险实施条例》的调整范围之内，所以无需为企业员工缴纳社保，尽管如此，天恒泓公司依然于2008年6月起为孙玉清缴纳了工伤保险，2010年1月起缴纳了养老保险，2012年4月起缴纳了医疗保险，2013年4月起缴纳了失业保险。孙玉清在天恒泓公司处任职期间曾分别于2010年1月31日，被诊断为急性腰扭伤、腰椎间盘突出以及2012年12月13日，被诊断为右上颌中切牙根折，后分别于2010年12月8日以及2013年9月26日认定为工伤，后又于2013年10月24日综合两次受伤情况鉴定为九级伤残。孙玉清在天恒泓公司任职期间，尤其在其被认定工伤后，天恒泓公司已经依据其出勤情况按时足额向其支付了工资及加班费，不存在拖欠其加班费的情形。
孙玉清辩称，天恒泓公司的上诉是为了拖延时间，且上诉请求没有事实理由与法律依据，不同意天恒泓公司的上诉请求。
孙玉清上诉请求：撤销一审判决第二、三、七、八项判决，依法改判：1.天恒泓公司支付孙玉清休息日加班费、法定节假日加班费差额17125.3元；2.天恒泓公司支付孙玉清未缴纳养老保险的补偿金10562.45元；3.天恒泓公司支付孙玉清未缴纳失业保险的一次性生活补助费7632元；4.天恒泓公司支付孙玉清未休年假工资报酬8367.8元。事实和理由：2002年6月7日孙玉清入职于天恒泓公司北京天恒泓混凝土有限公司工作，职务是机械维修，月1800元工资发放标准，基本工资+奖金；综合2400，直到2010年3月份才签订劳动合同月工资涨到2900元，打卡发放工资。工作时间一天12小时，没有双休日节假日。2002年6月7日入职直至2010年3月1日上班期间，天恒泓公司没有给孙玉清缴纳各项社会保险，安排加班没有支付加班工资。2008年维修机械时受伤，肋骨骨折，单位未给报工伤，2010年1月30日维修搅拌机时急性腰扭伤定位工伤，2012年12月13日维修机械皮带时摔倒再次把腰扭伤，经过鉴定2010年1月30日、2012年12月13日两次受伤定为两个十级，合并定位九级。后基本失去劳动能力，天恒泓公司违法与孙玉清解除劳动关系。
天恒泓公司辩称，不同意孙玉清的上诉请求。
天恒泓公司向一审法院起诉请求：1．不同意支付孙玉清休息日加班费、法定节假日加班费差额17125.3元；2．不同意支付孙玉清未缴纳养老保险的补偿金10562.45元；3．不同意支付未缴纳失业保险的一次性生活补助费7632元；4．不同意支付孙玉清未休年假工资报酬8367.8元；5．不同意支付孙玉清违法解除劳动合同的赔偿金64711.71元。诉讼费由孙玉清承担。
一审法院认定事实：自天恒泓公司2002年6月7日成立起孙玉清即入职天恒泓公司担任机械维修工，双方签订了期限为2010年3月1日至2015年2月28日的劳动合同，约定执行综合工时制，月工资为800元。天恒泓公司打卡支付孙玉清工资。2010年1月31日孙玉清因工作受伤，2010年12月8日被认定为工伤，未进行劳动能力鉴定。2012年12月13日再次因工作受伤，2013年9月26日认定为工伤，经鉴定为十级伤残，综合两次受伤情况鉴定为九级伤残。天恒泓公司称2013年5月后安排孙玉清从事保洁工作，此后对孙玉清执行标准工时制，孙玉清称自2013年9月起担任保洁。2015年2月6日天恒泓公司以公司租用的土地被征收导致公司无法继续经营、属于劳动合同订立时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行为由，与孙玉清解除劳动合同。
另查，天恒泓公司为太阳宫乡下属乡镇企业。孙玉清系农业户口，2008年6月天恒泓公司开始为孙玉清缴纳工伤保险，2010年1月开始缴纳养老保险，2012年4月开始缴纳医疗保险，2013年4月开始缴纳失业保险。
根据天恒泓公司提交的、孙玉清认可的2013年1月至2015年2月工资表，天恒泓公司向孙玉清支付工资情况如下：孙玉清2013年1月至8月每月基本工资1300元，1月至3月加班费为500元，4月加班费为900元，5月加班费371.1元，6月、7月无加班费，8月加班费1629元，9月基本工资为1690元、加班费650元，10月基本工资953.33元、加班费366.62元，2013年11月至2014年8月每月基本工资1300元、加班费500元。以上除2013年5月及2014年8月外，每月均有金额不固定的提成工资或其他加项工资，2014年2月至8月应发工资依次为：3800.67元、1979.46元、3174.82元、3333.2元、2457.24元、2003.56元、1898元。2014年9月孙玉清基本工资仍为1300元，无加班费，有其他加项工资，应发工资为2335.64元。2014年10月至12月孙玉清仅有基本工资1867.64元，实发1560元，2015年1月基本工资2175.28元，实发仍为1560元，2015年2月基本工资及实发工资均为358.62元。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.天恒泓公司主张孙玉清2013年4月25日至6月22日休病假，9月25日至10月1日休事假，2014年休病假5个月，均已向孙玉清支付工资，2011年、2012年该公司申请并执行综合工时制，2013年后未申请，执行正常工时制，周末双休，孙玉清居住在该公司，不存在加班。就此天恒泓公司提交了考勤统计表及请假条予以证明。孙玉清对考勤统计表不予认可，对请假条予以认可。请假条包括2013年9月25日至10月1日休事假的申请，2014年1月17日医疗机构出具的休假2周的诊断证明、2014年1月29日出具的休假2周的诊断证明、2月16日出具的休假2周的诊断证明以及医疗机构连续出具的2014年4月18日至7月28日期间休假的诊断证明。2013年1月至2015年2月的考勤表显示，全体员工每周休息两天，孙玉清2013年1月请病假，2月7日至26日全体职工公休，2013年3月、4月1日至24日正常出勤，4月25日至6月22日休病假，7月至9月24日正常出勤，9月25日至30日事假，之后至12月正常出勤，2014年1月17日至23日请事假，1月24日至2月23日全体职工休假，2月24日至3月1日休病假，4月18日至7月31日休病假，8月、9月出勤，10月1日至7日休假，自8日起旷工，之后未再出勤。孙玉清称所有休息日及法定节假日均上班，自2013年起天恒泓公司单位仅其一人负责保洁。2.关于孙玉清年休假情况，天恒泓公司主张2013年至2015年期间未单独安排孙玉清休年假，但每年放一至一个半月的冬休假，年假包含在冬休假中。孙玉清称没有冬休，只是冬季工作量减少，但即使春节期间其仍需打扫卫生，没有休假。天恒泓公司提交了春节放假通知以证明孙玉清已休年假。3.孙玉清主张自2002年1月1日起即到筹备中的天恒泓公司工作。
离职后孙玉清向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决确认天恒泓公司与孙玉清2002年6月7日至2010年3月1日期间存在劳动关系、天恒泓公司支付孙玉清2013年1月至2015年2月期间休息日加班费、法定节假日加班费差额17125.3元、2002年6月7日至2009年12月31日期间未给孙玉清缴纳养老保险的补偿10562.45元、2002年6月7日至2011年6月30日农民合同制工人一次性生活补助费7632元、2008年1月1日至2015年2月6日期间未休年假工资报酬8367.8元、违法解除劳动合同的赔偿金64711.71元、一次性伤残就业补助金38778元、医疗费8900.18元，驳回了孙玉清的其他仲裁请求。天恒泓公司不服裁决诉至一审法院。
一审法院认为，1．天恒泓公司对北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会关于确认双方劳动关系、支付孙玉清一次性伤残就业补助金及医疗费的裁决无异议，一审法院将据此判决。2．因孙玉清经鉴定构成伤残，部分丧失劳动能力，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项之规定，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，因此天恒泓公司与孙玉清解除劳动合同违法，应当支付孙玉清违法解除劳动合同的赔偿金。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决天恒泓公司支付孙玉清违法解除劳动合同赔偿金64711.71元，未超过法律规定，天恒泓公司应按此金额支付。3．关于社会保险的缴纳，因天恒泓公司系乡镇企业，依据相关法律法规应自2010年起为职工缴纳社会保险。因此一审法院支持天恒泓公司要求不支付孙玉清2010年前的未缴纳养老保险的补偿金及一次性生活补助费的请求。2010年1月起天恒泓公司为孙玉清缴纳了养老保险，2013年4月开始缴纳失业保险，因此应当赔偿孙玉清未缴纳失业保险一次性补助费848×3=2544元。4．关于加班费，天恒泓公司虽否认孙玉清关于全年无休的陈述，称2013年后执行标准工时制，每周休2天，但其工资表显示全体职工月出勤天数为31天，大部分月份均支付了加班费。考虑到此前天恒泓公司执行综合工时制度，无休息日，其未举证证明2013年后变更了上下班时间，且孙玉清陈述清洁工仅其一人，根据其工作性质，一审法院对孙玉清关于法定节假日及休息日加班费的主张予以支持。同时根据双方陈述及天恒泓公司提交的孙玉清的病事假申请，一审法院对天恒泓公司提出的孙玉清的休假及未出勤情况予以认定。以此计算，孙玉清2013年1月至2015年2月期间共计有105天休息日加班、8天法定节假日加班，天恒泓公司应支付孙玉清加班费1560/21.75*200%*105+1560/21.75*300%*8=16783.45元。减去存在加班的月份天恒泓公司已支付孙玉清的加班费7916.77元，应再支付8866.68元。5．关于年休假，2015年后孙玉清未出勤，2014年孙玉清休病假超过3个月，均不能享受年休假。2013年之前的休年假情况超过了用人单位应当保存工资支付凭证的年限，应由孙玉清举证证明其休假情况。就此孙玉清未提供证据，因此天恒泓公司无需支付其2008年至2012年期间的未休年假工资报酬。2013年根据孙玉清的工作年限，应休年假10天，孙玉清春节休假20天，超过法定节假日13天，除去休息日外多休假11天，天恒泓公司正常支付了工资，应视为年休假已休11天，因此无需再支付未休年假工资。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，判决：一、确认北京天恒泓混凝土有限公司与孙玉清二〇〇二年六月七日至二〇一〇年三月一日期间存在劳动关系；二、北京天恒泓混凝土有限公司于判决生效后七日内支付孙玉清休息日加班费、法定节假日加班费差额8866.68元；三、北京天恒泓混凝土有限公司于判决生效后七日内支付孙玉清未缴纳失业保险一次性生活补助费2544元；四、北京天恒泓混凝土有限公司于判决生效后七日内支付孙玉清违法解除劳动合同赔偿金64711.71元；五、北京天恒泓混凝土有限公司本判决生效后七日内支付孙玉清一次性伤残就业补助金38778元；六、北京天恒泓混凝土有限公司于判决生效后七日内支付孙玉清医药费8900.18元；七、北京天恒泓混凝土有限公司无需支付孙玉清未缴纳养老保险的补偿金10562.45元；八、北京天恒泓混凝土有限公司无需支付孙玉清未休年假工资报酬8367.8元；九、驳回北京天恒泓混凝土有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉讼请求、上诉请求及陈述，本案双方主要争议问题包括：1.天恒泓公司是否应支付孙玉清休息日、法定节假日加班费，如果需要支付，具体数额应为多少；2.天恒泓公司是否应支付孙玉清未缴纳失业保险一次性生活补助费，如果应当支付，具体数额应为多少；3.天恒泓公司是否应支付孙玉清未缴纳养老保险补偿金；4.天恒泓公司是否应支付孙玉清违法解除劳动合同赔偿金；5.天恒泓公司是否应支付孙玉清未休年休假工资报酬。
1.天恒泓公司是否应支付孙玉清休息日、法定节假日加班费，如果需要支付，具体数额应为多少。
天恒泓公司虽否认孙玉清关于全年无休的陈述，称2013年后执行标准工时制，每周休2天，但其工资表显示全体职工月出勤天数为31天，大部分月份均支付了加班费。考虑到此前天恒泓公司执行综合工时制度，无休息日，其未举证证明2013年后变更了上下班时间，且孙玉清陈述清洁工仅其一人，根据其工作性质，本院对孙玉清关于法定节假日及休息日加班费的主张予以支持。关于孙玉清加班天数的计算，在案证据主要有天恒泓公司提供的考勤表、工资单和请假单、病假单，在仲裁中，孙玉清不认可考勤表的真实性，但是认可工资单和请假单、病假单的真实性，同时认为工资表中显示的每月工资天数和加班费支付情况可以证明孙玉清存在加班事实。对此本院认为，考勤表中显示孙玉清自2014年10月起未出勤，工资表显示2014年10月之后孙玉清也没有加班费的支付，能够相互形成印证，据此本院认为对于加班费数额一审法院的计算并无不当，本院予以确认。
2.天恒泓公司是否应支付孙玉清未缴纳失业保险一次性生活补助费，如果应当支付，具体数额应为多少。
北京市人力资源与社会保障局《关于乡镇企业职工社会保险、经济补偿金有关问题的复函》京劳社仲函[2002]94号中载明：原北京市劳动局1999年5月17日关于印发《农民合同制职工参加北京市养老保险、失业保险暂行办法》的通知（京劳险发[1999]99号），不适用乡镇企业。本案，根据北京市朝阳区太阳宫乡政府和北京市朝阳区农村集体经济办公室的证明，天恒泓公司系乡镇企业，故对于孙玉清主张的2011年7月以前的农民工失业保险待遇，天恒泓公司无需支付。孙玉清关于要求天恒泓公司支付其2011年7月1日之后未缴纳失业保险补偿的请求，因《中华人民共和国社会保险法》已于2011年7月1日起施行，故孙玉清可向相关部门另行主张补缴相应社保。据此，天恒泓公司无需向孙玉清支付未缴纳失业保险一次性生活补助费。
3.天恒泓公司是否应支付孙玉清未缴纳养老保险补偿金。
2010年1月起天恒泓公司为孙玉清缴纳了养老保险。天恒泓公司主张其系乡镇企业，并且出具了北京市朝阳区太阳宫乡政府和北京市朝阳区农村集体经济办公室的证明，本院对此已予以采信。因此。天恒泓公司系乡镇企业，2010年以前为其员工缴纳养老保险并未规定为其法定义务。因此天恒泓公司不需要支付孙玉清2010年前的未缴纳养老保险的补偿金。
4.天恒泓公司是否应支付孙玉清违法解除劳动合同赔偿金。
因孙玉清经鉴定构成伤残，部分丧失劳动能力，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项之规定，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，因此天恒泓公司与孙玉清解除劳动合同违法，应当支付孙玉清违法解除劳动合同的赔偿金。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决天恒泓公司支付孙玉清违法解除劳动合同赔偿金64711.71元，未超过法律规定，天恒泓公司应按此金额支付。
5.天恒泓公司是否应支付孙玉清未休年休假工资报酬。
2013年之前的休年假情况超过了用人单位应当保存工资支付凭证的年限，应由孙玉清举证证明其休假情况。就此孙玉清未提供证据，因此天恒泓公司无需支付其2008年至2012年期间的未休年假工资报酬。2015年后孙玉清未出勤，2014年孙玉清休病假超过3个月，均不能享受年休假。2013年根据孙玉清的工作年限，应休年假10天，孙玉清春节休假20天，超过法定节假日13天，除去休息日外多休假11天，天恒泓公司正常支付了工资，应视为年休假已休11天，因此无需再支付未休年假工资。
综上所述，孙玉清的上诉请求不能成立，应予驳回，天恒泓公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初20412号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初20412号民事判决第三项、第九项；
三、北京天恒泓混凝土有限公司无需支付孙玉清未缴纳失业保险一次性生活补助费2544元；
四、驳回北京天恒泓混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京天恒泓混凝土有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京天恒泓混凝土有限公司负担5元（已交纳），由孙玉清负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 解学锋
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年八月二日
法官助理 张雅霖
法官助理 王雯雯
书 记 员 徐 曼