安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖03民终1611号上诉人（原审被告、反诉原告）：张新花，女，1981年8月4日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：马道庆，安徽双睿律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张新银，男，1989年6月20�出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐燕，女，1975年4月8日出生，汉族，公司员工，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：刘军，安徽北正律师事务所律师。上诉人张新花、张新银因与被上诉人徐燕民间借贷纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初734号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张新花和其委托诉讼代理人马道庆、被上诉人徐燕和其委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。上诉人张新银，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新花、张新银的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由为：1、上诉人在2016年12月31日前向被上诉人所借款项均已在该借款日前还清，自2017年1月31日起每月的还款系归还2016年12月31日的借款。在2016年12月31日前向被上诉人的借款，因还清借条已销毁。2、因借款时双方口头约定每月的利息1万元，利息月结，所以上诉人自2017年1月始至2018年1月止共给付被上诉人13万元，一直以为所还的款项为利息，这也是借条仍在被上诉人手中的原因，并非无缘无故。3、上诉人与被上诉人在借款时没有约定违约金，借款为5万元，实际给付了4万元，在借条中“期限不还，扣除押金1万元”的约定，该1万元在借款当日已被扣除，一审法院判决支持违约错误。4、上诉人累计支付13万元，扣除借款本金4万元，多支付9万元，应属不当得利，被上诉人应当返还。张新花在二审庭审中，变更部分上诉请求及理由：上诉人向被上诉人合计支付总额为22.3万元。徐燕辩称：1、上诉人在二审变更上诉请求于法无据，应予驳回上诉。2�双方之间存在合法有效借贷关系，事情清楚，上诉人认可借4万元用于张新银结婚并出具借条，且一审中认可至今没有还款。3、上诉人在本案借款前向被上诉人另外借过款，大额的两笔有共计12万元，上诉人张新花对此是认可的。4、借条在上诉人处，说明借款没有清偿。5、不当得利与客观事实不符，依照正常生活经验，上诉人不会交付被上诉人较大金额的款项。一审认定事实清楚，判决正确。徐燕向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告借款4万元、违约金1万元，共计5万元；2、判令被告从2017年2月1日起至还清之日止按照同期银行贷款利率的标准向原告支付利息（暂计至2018年3月31日）计人民币2790.62元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告张新花为好朋友关系，原告之前在经济上经常帮助被告张新花。2016年12月31日，被告张新花以其弟弟张新银结婚为由，两被告到原告家中向原告借款现金4万元，出具借条一份，并自愿约定到期未还承担1万元的违约责任。其后，原告多次找被告偿还借款，被告拒不偿还，原告无奈诉至法院。张新花、张新银一审答辩并反诉称：向原告借款4万元属实，但每月向原告汇款1万元，已累计付款13万元，反诉请求原告返还不当得利9万元。一审法院认定事实：徐燕与张新花是朋友关系。张新花在2016年9月起向徐燕借款两次以上，张新花自认借款金额5万元以上，徐燕称借款金额为12万元。张新花从2016年8月开始，每月19日向徐燕还款1万元至2016年11月。2016年12月31日张新花及其弟弟张新银共同向徐燕借款4万元，并向徐燕出具一张金额为5万元的借条，双方约定“借款至2017年1月31日还清、期限不还扣除压金1万元。”从2017年1月31日起张新花每月月底向徐燕还款1万元，其中2017年11月未有还款记录，至2018年1月31日止，共向徐燕支付12万元。上述事实，有张新花、张新银向徐燕出具的《借条》一张、当事人的陈述、徐燕账户（农业银行账户62×××78）交易清单等在卷作证。一审法院认为，债务应当清偿，当事人应当按照约定全面履行义务。张新花、张新银于2016年12月31日向徐燕借钱时约定了还款时间和违约责任，张新花、张新银应当按照约定的时间偿还借款，逾期还款的应当承担违约责任。本案张新花、张新银实际向徐燕借款4万元，双方约定的“期限不还扣除压金1万元”属于违约金的给付方式。因此徐燕要求张新花、张新银偿还借款4万元并给付违约金1万元的诉讼请求本院予以支持。徐燕要求张新花、张新银支付从2017年2月1日起至还清之日止按照同期银行贷款利率的利息（暂计至2018年3月31日）计人民币2790.62元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，徐燕主张1万元的违约金后，其要求给付利息的期限为2018年2月16日起至实际清偿日止，故徐燕的该项请求本院予以部分支持。对于张新花、张新银要求返还不当得利的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以�明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张新花、张新银提供的证据不能证明其给付徐燕的款项是不当得利。不当得利是指没有合法根据取得他人财产，张新花作为完全民事行为能力人，与徐燕有经济往来，按照日常生活经验，通常不会无缘无故给付徐燕较大数额款项；在2016年12月31日给徐燕出具借条后，在还清此前的借款时，就如张新花在法庭上所述“以前借款还清后，借条销毁了”,具体是哪天销毁借条的张新花记不清了，从借款时出具借条、还款时销毁借条的通常做法，徐燕还保留借条，说明2016年12月31日的借款并未还清；从张新花认可在2016年9月后向徐燕借款两次，张新花自认借款金额5万元以上，徐燕称借款金额为12万元，可知，在2016年12月31日张新花再次借款时，此前的借款并未还清。因此，张新花在2017年1月至2018年1月给�的款项，不能证明是不当得利，张新花、张新银的反诉请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张新花、张新银于判决生效后十日内偿还2016年12月31日所借原告徐燕的4万元及给付1万元违约金，并支付自2018年2月16日起至实际清偿时止按年6%计算的利息；二、驳回原告徐燕的其他诉讼请求；三、驳回被告张新花、张新银的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件�理费减半收取560元，反诉费1025元，均由被告张新花、张新银负担。本院二审期间，当事人围绕起诉和反诉请求各自提交了证据。本院当庭组织当事人进行了质证被上诉人（原审原告、反诉被告）徐燕向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令张新花、张新银偿还借款4万元、违约金1万元，共计5万元；2、判令张新花、张新银从2017年2月1日起至还清之日止按照同期银行贷款利率的标准向原告支付利息（暂计至2018年3月31日）计人民币2790.62元；3、诉讼费用由张新花、张新银承担。徐燕为证明自己的主张，向法院提交了2016年12月31日张新花及其弟弟张新银共同出具的一张金额为5万元的借条。该借条内容载明：“今向徐燕借人民币伍万元整，期限为1个月。于2016年12月31日至2017年1月31日归还清。……期限不还，扣除押金壹万元整。借款人：张新花、张新银”。张新花、张新银对该借条质证意见为：认可借条的真实性并认可收到4万元现金借款，但辩称该借条载明的“扣除押金壹万元整”，是每月付利息1万元。本院对张新花、张新银认可的该借条的真实性，依法予以确认。上诉人（原审被告、反诉原告）张新花和张新银向一审法院提出反诉请求：向徐燕借款4万元属实，但每月向徐燕汇款1万元，已累计还款13万元。反诉请求徐燕返还不当得利9万元。张新花和张新银为证明自己的主张，向法院提交了2017年1月29日还款0.6万元；2017年1月31日还款0.4万元；2017年2月28日还款1万元；2017年3月31日还款1万元；2017年4月30日还款1万元；2017年5月31日还款1万元；2017年6月30日还款1万元；2017年7月30日还款0.6万元；2017年7月31日还款0.4万元；2017年8月31日还款1万元；2017年9月30日还款1万元；2017年10月31日�款1万元；2017年11月30日还款1万元；2017年12月31日还款1万元；2018年1月31日还款1万元的还款清单。徐燕对上述还款清单质证意见为：认可收到其中的12万元，不认可2017年11月30日还款1万元。同时辩称双方之间此前曾发生多次借款，最大的两笔借款为12万元。上述所收到的12万元，均为偿还2016年12月31日借条之前双方之间其他的12万元借款且借条因还清已归还张新花。本院对徐燕认可的该12万元还款，依法予以确认。徐燕于诉讼中没有提交证明双方之间在2016年12月31日借条之前曾发生12万元等其他借款的相应证据。张新花于诉讼中认可双方之间在2016年12月31日借条之前曾有5万元的借款事实，否认有12万元等借款事实。张新花和张新银没有提交证明于2017年11月30日还款1万元的相应证据。案经本院审理查明：被上诉人徐燕与上诉人张新花是朋友关系。2016年12月31日，因上诉人张新银（上诉人张新花之弟）结婚事由，上诉人张新花和上诉人张新银共同向被上诉人徐燕借款4万元，并出具一张金额为5万元的借条。借条内容载明：“今向徐燕借人民币伍万元整，期限为1个月。于2016年12月31日至2017年1月31日归还清。……期限不还，扣除押金壹万元整”。被上诉人徐燕当即向上诉人张新花和上诉人张新银交付了4万元现金。上诉人张新花认可至今没有偿还该4万元本金。另查明，被上诉人徐燕与上诉人张新花在上述4万元借款之前，均认可双方之间确有其他借款、还款事实。被上诉人徐燕在一审、二审中认可上诉人张新花以下还款事实：2016年8月19日还款1万元；2016年9月19日还款1万元；2016年10月19日还款1万元；2016年11月6日还款0.8万元；2016年11月19日还款1万元；2016年12月19日还款4.5万元；2017年1月29日还款0.6万元；2017年1月31日还款0.4万元；2017年2月28日还款1万元；2017年3月31日还款1万元；2017年4月30日还款1万元；2017年5月31日还款1万元；2017年6月30日还款1万元；2017年7月30日还款0.6万元；2017年7月31日还款0.4万元；2017年8月31日还款1万元；2017年9月30日还款1万元；2017年10月31日还款1万元；2017年12月31日还款1万元；2018年1月31日还款1万元。本院认为，被上诉人徐燕在诉讼中陈述与上诉人张新花之间以往借贷和案涉4万元借贷，都没有利息约定，仅在上述4万元借款中约定了逾期未还，一次性支付违约金1万元。但被上诉人徐燕同时认可在案涉4万元借款发生之后，收到上诉人张新花支付的12万元还款。被上诉人徐燕抗辩收到的12万元，不是上诉人张新花支付4万元的利息或者违约金，均为上诉人张新花偿还双方之间此前其他借款的本金。因被上诉人徐燕陈述双方之间此前其�借款本金为12万元，上诉人张新花不予认可，且被上诉人徐燕没有提交曾出借12万元等借款的相应证据，故上诉人张新花偿还的12万元中，均发生在4万元借款后，徐燕称以上还款不是偿还本次借款，对此负有举证责任，因徐燕不能证明还款中应扣除前期借款的数额，而借款后张新花给付的12万元又足以偿还本案4万元借款本金及双方约定受法律保护标准的部分违约金。因此，对被上诉人徐燕提出的偿还案涉4万元借款等诉讼请求，本院依法不予支持。上诉人张新花在诉讼中认可本案4万元借款之前，曾向被上诉人徐燕确有借款的事实，且在本案4万元借款发生之前已经清偿完毕；在本案4万元借款之后的12万元还款，均为偿还被上诉人徐燕出借本案4万元借款的利息。上诉人张新花辩称本案借款4万元，双方约定按月利率25%的标准支付利息，但被上诉人徐燕不予�可，且上诉人张新花也未提交证明双方之间约定了利息高达25%月利率和此前借款已经全部还清事实的充分证据。故上诉人张新花称扣除借款本金4万元，多支付9万元，应属不当得利，请求法院判令被上诉人返还的上诉请求亦不成立。因此，本院对上诉人张新花、张新银提出反诉的诉讼请求，依法亦不予支持。综上所述，上诉人张新花的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初734号民事判决第一项、第二项。二、维持安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初734号民事判决第三项。三、驳回徐燕的诉讼请求。一审案件受理费1120元减半�取560元，由徐燕负担；一审反诉案件受理费1025元，由张新花、张新银负担。二审案件受理费2075元，由张新银负担1025元，由张新花负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 顾咏君审 判 员 卞新春审 判 员 吴公礼二〇一八年九月二十一日法官助理 石克链书 记 员 张明梅