陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕08刑终137号
抗诉机关神木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾秋和，男。曾因犯挪用公款罪于2014年10月15日被神木市人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，又因涉嫌犯贪污罪于2017年11月10日被神木市公安局抓捕归案，并于次日执行逮捕。现羁押于神木市看守所。
辩护人康永生，陕西文生律师事务所律师。
原审被告人张胜利，男。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月30日被神木市公安局刑事拘留，同年7月14日被逮捕，2017年12月29日被神木市人民法院决定取保候审。
原审被告人田步金，男。因涉嫌犯贪污罪于2017年9月26日被执行逮捕。2018年1月9日被神木市人民法院决定取保候审。
神木市人民法院审理神木市人民检察院指控原审被告人贾秋和、张胜利、田步金犯贪污罪一案，于2017年12月29日作出（2017）陕0881刑初768号刑事判决。宣判后，原审被告人贾秋和不服，提出上诉，原公诉机关神木市人民检察院提出抗诉，榆林市人民检察院支持抗诉意见。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，榆林市人民检察院指派检察员白昊、助理检察员张树梅出庭支持抗诉，上诉人贾秋和及其辩护人陕西文生律师事务所律师康永生、原审被告人张胜利、田步金均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，电塔至红碱淖红店一级工程经某省政府同意，某政办函（2010）168号文件批准建设。2010年神木市征地工作人员在尔林兔西葫芦素村打桩确定了红店一级公路在该村的征收范围，2011年2月25日神木市政府发布了《关于加快店塔至红碱淖以及公路工程建设的通告》。
2011年10月份，在未经畜种厂同意的情况下，被告人贾秋和、张胜利、田步金三人商量，由田步金负责在畜种厂位于西葫芦素村店红一级公路征地范围内的林草地内新推开一块地，计划种上玉米，伪装成水地，在征地时可以多征地钱（水地一亩征地款为77000元，荒地征地款为7000元），三人平均分配“水地”征地款。三人商议推地事宜具体由田步金实施。之后田步金就雇佣人将地推开，搂成园子，在地里倒上玉米茬子，伪装曾经种植过的假象。2012年2月份时神木市土地局统征办、交通局和301道路管理处工作人员到西葫芦素村征收土地，作为村干部的贾秋和、张胜利便配合负责协调征地事宜。当征收到田步金推开的地时，工作人员发现不是水地，不能按照水地标准征收，张胜利和贾秋和就向征地人员谎称该地是他们和田步金共同所有的，他二人在配合征地时比较辛苦，希望按照水地征收。2012年10月份在某某镇政府4楼会议室签订征收协议时，张胜利、贾秋和再次要求将上述涉案土地按照水地标准征收，经商议后，征收组将此地按2.93亩水地征收。店红一级公路征地款到账后，贾秋和于2013年9月28日以本村村民赵某的名义走账将上述2.93亩征地款225601元领出。张胜利分的征地款6万元，被告人贾秋和觉得田步金欠他钱，便未按三人事先商议平均分配原则将田步金的款项给其支出。案发后被告人贾秋和交回70601元，被告人张胜利交回60000元。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据在案证实：
1、被告人贾秋和的供述与辩解。该贾证实，田步金在2010年时开始在他们村租了一块地养羊。2011年10月份的时候，田步金给他打电话说有事商量，他到了田步金家，当时张胜利也在，田步金说自己想在210国道南边推开畜种厂的几亩林草地，把玉米种上，来年红店一级公路征地的时候让他和张胜利想办法把这个地按照水地征收（红店一级公路征收标准：水地一亩77000元，林草地一亩7000元）。当时他和张胜利觉得可以，就决定让田步金负责推地，征地的时候由他和张胜利协调的把这块地按照水地征收，征得的钱三个人平分。2011年入冬的时候，田步金就把该地推开，上面倒上玉米茬子，伪装成水地。2012年春节刚过，统征办的就来量地，丈量到田步金推开的那块地时，工作人员说这块地不是水地，不能按照水地标准征收，他就和张胜利一起给工作人员说这块地有他们的一份了，希望按照水地征收，这块地经丈量为2。93亩。2012年10月份的时候，他们在镇政府4楼开会协商征地事宜，说到这块地的时候，他和张胜利又说他们平时工作也挺辛苦的，按照水地征收给他们点补偿吧，征地工作人员就同意了。最后村里的征地款都打到了他的账户里，包括涉案土地共征收了225601元，他通过赵某的名义走账领取了该225601元，他给了张胜利60000元，田步金因为欠他的钱，所以他把田步金的钱扣了。他自己花销了70601元。
2、被告人张胜利的供述与辩解。该张证实，2011年9、10月份的一天，他去田步金家聊天说起店红一级公路征地的事，田步金说种羊场在210国道南面有几亩林草地，他把林草地推开，让他和贾秋和想办法弄得按照水地征收，弄点钱三个人一起分。他们就把贾秋和叫过来商量，贾秋和来了说怕种羊场不同意了，田步金说种羊场那边他能照应，贾秋和就说：“那行了，反正咱两平时工资低，一年才2000多元，征地也没有什么补助，正好可以弄点钱，三个人分”。最后他们三人就决定让田步金推地，然后在地上面铺了一层玉米跟，伪装成水地。20112年2月份的时候，土地局统征办、交通局、301道路管理处的工作人员来村里丈量土地，工作人员丈量到田步金推开的那块地时，说不是水地，不能按照水地征收他和贾秋和就说这块地是他们三人一起的，他们平时工资低，照顾一下按照水地征收吧。2012年10月，征地工作人员在镇政府四楼开会并签订征收协议，他和贾秋和也参加，经协调后征地人员同意该地按照水地征收，共计2。93亩。最后乡政府把征地补偿款225601元打到了贾秋和的账户上，贾秋和给了他6万元，有没有给田步金他不知道。
3、被告人田步金的供述与辩解。该田供称，他和贾秋和租了种羊场的一块地，挨着210国道边。2011年的时候知道红店以及公路征地，他就想把这块林草地推开弄成水地征收，他和西葫芦素村村支书张胜利、村长贾秋和一起商量，最后三人决定将该地伪装成水地征收，征得的钱三人平分，因为他们二人是村队干，所以就让他负责推地事宜。商量的当天下午他就雇佣装载机将地推开，第二天又雇人将该地楼成园子，在上面倒上玉米茬子。由张胜利和贾秋和协商的将该地按照水地征收，后来该地是否按照水地征收他不知道，他也没有分钱。
4、证人王治军、慕树源的证言。二人证实，经协调，由西葫芦素村集体给了种羊场40000元征地款。
5、证人崔耀华、王光军、王振刚的证言。该三人证实，他们在负责征收西葫芦素村地的时候，发现了涉案的地不属于水地，但是因为贾秋和、张胜利是村队干，负责协调征地事宜，二人说该地是田步金的，如果不按照水地征收他们就不签订协议，最后就按照水地征收了，该地共2。93亩。
6、证人田永刚的证言。该田证实，他曾在冀东公司给田步金担保过18万元的贷款，这笔贷款是2015年由贾秋和还清的。
7、证人张某甲的证言。该张证实2013年6月6日，贾秋和和张胜利以他的名义在神木农村商业银行营业部贷款100万元，他没有使用该款。
8、证人赵某的证言。该赵证实，2014年1月10日，他从贾秋和那里一共领取了394009元征地款。
9、证人张某某、王某某的证言。该二人证实，2011年冬天时，田步金雇佣他们把玉米茬子倒在一块新挖开的地上，听田步金说是店红一级公路征地，倒上玉米茬子伪装成水地可以多征点钱，田步金给他们说征地后多给他们点钱，至今也没有给他们工资。
10、证人杨某某、乔某某、代某某的证言。该三人证实，2011年4月20日，田步金、贾秋和和种羊场签订租地协议，种羊场将210国道路北边的一块地租给该二人。他们还让田步金照看路南的10亩地。2012年9月份的时候，有人说田步金把照看的属于种羊场靠路南的地推开了二、三亩，杨某某去问田步金为什么推开，田步金说马上征地，看能不能按照水地征收，杨看见没有毁坏树林，就没有管。到了2013年春天的时候，他们才知道这块地被征收了，他们去问王治军，王治军说征地的钱被田步金领走了，最后田步金也没有给他们钱。2015年腊月的时候，慕树源给杨某某打电话让去领取了种羊场的40000元征地款。
11、户籍证明三份、证明三份、刑事判决书一份。证实三被告人的身份信息，以及贾秋和于2011年至2014年任西葫芦素村村长兼出纳，张胜利于2004年至2014年任西葫芦素村村支书。被告人贾秋和于2014年10月15日因犯挪用公款罪被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
12、归案情况说明。证实贾秋和经上网追逃后于2017年11月10日被抓捕归案。
13、贾秋和银行流水、银行取款凭条、转账汇款凭条、村委支出道路补偿款明细、银行借款借据、张某甲银行流水、贾秋和记账明细、神木县种羊场和田步金租地协议、杨润园说明。证实贾秋和银行流水状况，西葫芦素村征地款领取明细；贾秋和、张胜利字神木农村商业银行以张某甲名义贷款100万元；贾秋和和田步金和张扬长签订过租地协议。
14、征地拆迁文书若干、征收土地补偿协议书等。证实红店一级公路在征地时的相关政策，以及征收过西葫芦素村土地。
据此，原审法院认为，被告人贾秋和、张胜利身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事公务过程中，利用职务上的便利，通过骗取的手段贪污公款225601元。二被告人的行为已构成贪污罪，依法应予以惩处；被告人田步金伙同国家工作人员实施犯罪，属贪污罪的共犯，依法亦应予以惩处，公诉机关指控的事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人贾秋和、张胜利积极主动，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人田步金为实施犯罪提供必要的帮助，属从犯，依法应对其从轻、减轻处罚。被告人贾秋和在缓刑考验期内发现漏罪，依法应撤销原判决缓刑执行部分，与本罪适用数罪并发，合并执行。被告人贾秋和及张胜利的辩护人所辩称二人不构成犯罪的观点，经查，一、被告人贾秋和、张胜利虽是行政合同中的相对方，但其本人供述、在案证据均能证实二人在政府征地时授意于政府从中协调，属于刑法规定的其他依照法律从事公务的人员；二、贾秋和、张胜利正是利用其特殊的身份主体，才能在征地时协调将涉案土地按照水地征收骗取国家钱财，属于利用职务之便，其行为构成贪污罪，辩护人所持无罪观点不予支持。被告人张胜利的辩护人所持构成犯罪从轻处罚观点予以采纳。被告人田步金称不知道自己的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，希望从轻处罚。被告人田步金的辩护人辩称其构成自首、仅属于犯罪预备阶段的观点，经查，被告人田步金在公安机关传唤后到案，能如实供述其罪行，系坦白；田步金提出犯意，并为犯罪着手实施，最终骗得国家钱财，只因个人和贾秋和之前有债务纠纷才未拿到钱财，故对辩护人所持以上从轻处罚观点不予采纳，对其其他从轻处罚观点予以采纳。根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，决定对被告人贾秋和从轻处罚；对被告人张胜利从轻处罚并适用缓刑，对被告人田步金减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、撤销本院（2014）神刑初字第00631号判决书关于被告人贾秋和犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年中的缓刑执行部分。二、被告人贾秋和犯贪污罪，判处有期徒刑三年，与前罪有期徒刑三年合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。三、被告人张胜利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金100000元。四、被告人田步金犯贪污罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑二年，并处罚金100000元。
神木市人民检察院抗诉认为，原审法院对上诉人贾秋和、原审被告人张胜利的罚金判决畸轻，提请本院依法改判。榆林市人民检察院支持神木市人民检察院的抗诉意见，并认为原判对三被告人量刑均属畸轻，提请本院依法纠正。
上诉人贾秋和当庭辩称，其不是国家工作人员，亦不属受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，不符合贪污罪的主体构成要件，客观上，其也没有管理征地款项的权力，亦无利用职务便利的条件，故其没有侵犯职权的廉洁性，原审法院以贪污罪追究其刑事责任，属适用法律错误，请求二审法院依法公正判决。
贾秋和的辩护人持同上辩护意见。
原审被告人张胜利、田步金当庭对原审判决不持异议。
二审审理查明的事实与原审判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人贾秋和及其辩护人、原审被告人张胜利、田步金再未提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人贾秋和、原审被告人张胜利身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事公务过程中，利用职务上的便利，通过骗取的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处，原审被告人田步金伙同上诉人贾秋和、原审被告人张胜利共同实施上述犯罪，属贪污罪的共犯，依法亦应惩处。在共同犯罪过程中，上诉人贾秋和、原审被告人张胜利积极主动，均系主犯，原审被告人田步金帮助他人犯罪，属从犯，依法应从轻、减轻处罚。上诉人贾秋和在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销原判缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。关于贾秋和及其辩护人上诉所持辩解理由及辩护意见，经查，上诉人贾秋和虽不是国家工作人员，但其在协助神木市政府和某某镇政府从事本村土地征用补偿费用的行政管理过程中，利用其村干部的特殊身份以及配合征收部门共同协商征地事宜的便利，采取虚报水地的欺骗手段，侵吞国家征地款项，其依法已属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”之列，其行为显属贪污犯罪。其上诉所持理由，不予采纳。关于抗诉机关所持抗诉意见及理由，经查，原审法院对上诉人贾秋和、原审被告人张胜利以贪污罪分别量刑三年，并对张胜利适用缓刑，依照最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，依法应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金，而原审法院对其二人均判决并处罚金十万元，显系错误。本院依法予纠正，抗诉机关所持该抗诉意见，本院予以支持。原审法院根据三被告人犯罪数额和情节分别定罪量刑，对上诉人贾秋和数罪并罚，对原审被告人张胜利、田步金适用缓刑，并无不当。故榆林市人民检察院认为原判对三被告人量刑均属畸轻之意见，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人贾秋和、原审被告人张胜利的罚金判决畸轻，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持神木市人民法院（2017）陕0881刑初768号刑事判决第一、四项，即一、撤销本院（2014）神刑初字第00631号判决书关于被告人贾秋和犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年中的缓刑执行部分。四、被告人田步金犯贪污罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑二年，并处罚金100000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
二、维持神木市人民法院（2017）陕0881刑初768号刑事判决第二、三项中对被告人贾秋和、张胜利的定罪及主刑部分，即二、被告人贾秋和犯贪污罪，判处有期徒刑三年，与前罪有期徒刑三年合并执行有期徒刑四年。三、被告人张胜利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
三、撤销神木市人民法院（2017）陕0881刑初768号刑事判决第二、三项中对被告人贾秋和、张胜利的附加刑部分，即二、被告人贾秋和犯贪污罪，判处有期徒刑三年，与前罪有期徒刑三年合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。三、被告人张胜利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
四、上诉人贾秋和犯贪污罪，判处有期徒刑三年，与前罪有期徒刑三年合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月10日起至2021年11月9日止，罚金限在本判决生效之次日起三十日内缴纳）。
五、原审张胜利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币200000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效之次日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年六月二十一日
书 记 员 寇家彬