贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终5493号
上诉人（原审被告）：贵阳鸿基物业管理有限公司南明分公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放路100号鸿通城B区负一层。
负责人：蒋宏年，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓华平，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：周嗣评，贵州鼎尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵芝林，男，1955年9月29日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师。
上诉人贵阳鸿基物业管理有限公司南明分公司（以下简称鸿基物业南明分公司）因与被上诉人赵芝林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初9161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿基物业南明分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与贵阳市南明区环境卫生管理站签订了《关于城市垃圾处置费缴纳与生活垃圾清运的协议》，约定由贵阳市南明区环境卫生管理站负责垃圾清运与处置，且合同约定在清运垃圾过程中发生的一切人身伤亡或财产损失由贵阳市南明区环境卫生管理站自行承担责任，涉案的车辆系贵阳市南明区环境卫生管理站所有，应追加车辆所有人××××区环境卫生管理站参加诉讼查明事实；2、上诉人与被上诉人并非劳务关系，本案中，根据上诉人与被上诉人签订的《上垃圾外包协议》明确被上诉人赵芝林的承揽工作为“生活垃圾上车，对地面进行冲洗”，被上诉人在完成工作中具有独立性，双方不存在支配与服从关系，所以并非劳务关系；3、上诉人与被上诉人签订的外包协议没有约定赵芝林可以上环卫垃圾车进行操作。赵芝林正常的操作均应该在地面上操作，正常操作不会出现《鉴定意见书》认定的受伤系从高处坠落所致。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。故上诉人就赵芝林的伤害不应承担责任；4、被上诉人赵芝林在一审中辩称上环卫车操作系上诉人鸿基物业南明分公司委托、要求其帮忙，在庭审中没有提供任何证据证明，一审审理时未对环卫车权属进行审理认定，且上诉人无权对不属于自己的环卫车进行培训，故一审法院认定部分事实错误；5、一审法院认为，被上诉人赵芝林在环卫车熄火时进入驾驶室进行启动操作后受伤。此责任应是贵阳市南明区环境卫生管理站的监管缺失导致，与上诉人无关；6、赵芝林对于受伤的原因描述与医院诊断的伤情不一致，且赵芝林在一审中提供的证据不能证明受伤系在鸿基物业南明分公司工作现场受的伤，证明力不具有唯一排他性，一审认定错误。
赵芝林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求予以维持，驳回上诉。1、我不清楚鸿基物业南明分公司与贵阳市南明区环境卫生管理站之间的关系，且与我无关系，我系受鸿基物业南明分公司的安排下为其提供劳务，并从鸿基物业南明分公司处领取报酬，在提供劳务过程中受伤，依法有权要求鸿基物业南明分公司承担赔偿责任，鸿基物业南明分公司与贵阳市南明区环境卫生管理站之间的关系，与本案无关联性；2、本案中，我的工作场所及劳动工具均由鸿基物业南明分公司提供，鸿基物业南明分公司还为我安排了休息室，我的工资报酬是2,600元/月，按月支付，双方之间属于雇佣关系，鸿基物业南明分公司上诉理由没有依据；3、根据我与鸿基物业南明分公司签订的《上垃圾外包协议》1.4、3.1条的约定，表明鸿基物业南明分公司向我安排的工作是包含了操作使用环卫垃圾车的，但没有对我进行操作培训；4、根据鸿基物业南明分公司在一审中答辩及陈述，鸿基物业南明分公司对我在工作中受伤的事实并无异议，只是认为自己不承担责任，而在二审中又以我并非在工作中受伤为由上诉，又未提供证据予以证实，应认定依法不能成立。且事故发生后，鸿基物业南明分公司置之不理，没有支付任何费用用于治疗。
赵芝林向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告损失共计人民币289,330元；二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告赵芝林2015年7月与被告鸿基物业南明分公司签订《上垃圾外包协议》，协议有效期自2015年7月1日至2016年6月30日。协议到期后，双方又续签《上垃圾外包协议》，协议有效期自2016年7月1日至2017年6月30日。《上垃圾外包协议》约定被告将上垃圾工作承包给原告，原告在上垃圾工作中人员产生的任何意外及用工风险均由原告自行承担。生活垃圾上车每日不低于两次，垃圾上车完毕后原告须对地面进行冲洗，保证地面清洁无异味。如原告出现未按被告要求上满垃圾或上垃圾后地面未清洗等违规行为，被告可对原告每次处以50-100元罚款。被告负责对原告进行环卫垃圾车上垃圾操作培训，原告在操作使用环卫垃圾车时须严格按照被告培训标准执行。此外，双方还约定被告在每月30日向原告支付上一个月的垃圾上车费2,600元（含税费100元），原告开具普通发票。2017年5月19日上午，原告将垃圾装上环卫车的垃圾斗后，由于环卫车熄火无法对垃圾斗进行操作，原告就上车启动车辆，下车时不慎摔倒受伤。原告受伤后被送到贵阳市第四人民医院住院治疗，诊断为胸12椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折、胸11-腰3右侧横突骨折、双侧多发性肋骨骨折并双肺挫伤。原告住院49天，2017年7月7日出院，花费医疗费118,509.14元。2017年9月4日原告自行委托贵州中一司法鉴定中心对其伤残等级，误工期、营养期、护理期期限及后续医疗费用进行鉴定，贵州中一司法鉴定中心出具贵中一司鉴【2017】临鉴字第2245号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告赵芝林因外伤致胸12椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折、胸11-腰3右侧横突骨折术后评定为九级伤残；2、原告赵芝林因外伤致双侧多发性肋骨骨折并双肺挫伤评定为十级伤残；3、原告赵芝林因外伤致双侧多发性肋骨骨折并双肺挫伤、胸12椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折、胸11-腰3右侧横突骨折术后误工期评定为180日，护理期90日，营养期90日；4、原告赵芝林因外伤致胸12椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折、胸11-腰3右侧横突骨折其后续医疗费用评定为人民币8,500元-9,500元。因原、被告多次协商未果，原告遂诉至法院，诉请如前。另查明，原告赵芝林自2016年2月11日至今居住在贵阳市南明区××单元××号（花果园U-12-2-1803）。
一审法院认为，雇佣关系是受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告从事的工作是上垃圾及清扫地面，原告上垃圾，包括在环卫车熄火时进行启动均是被告进行培训后并按照被告的要求进行操作，原告的工作受到被告的监督管理。可见原告为被告提供劳务，被告固定每月支付报酬，双方之间实际上形成的是雇佣关系。被告辩称双方之间是承揽关系，法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告作为雇主，对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任。原告作为成年人，其在工作中未尽到合理安全注意义务，其对自身损害亦应承担相应的责任。关于原告的损失确定如下：1、医疗费，原告住院期间的发票显示医疗费为118,509.14元，故确定医疗费118,509.14元，其余费用和本案没有关联性，不予支持；2、住院伙食补助费，住院49天，每天100元，确定住院伙食补助费4,900元；3、营养费，根据鉴定意见书，营养期为90日，按30元/天计算，确定营养费2,700元，超过部分，不予支持；4、误工费，根据鉴定意见书，误工期为180日，原告诉请15,600元，予以支持；5、护理费，根据鉴定意见书，护理期为90日，以2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资35,528元为标准，确定护理费8,760.33元，超过部分，不予支持；6、交通费，因原告未提交交通费票据，但该笔费用为实际产生，酌情确定交通费500元，超过部分，不予支持；7、后续治疗费，根据鉴定意见书，原告后续治疗费用约为8500-9,500元，确定后续治疗费8,500元；8、残疾赔偿金，根据鉴定意见书，原告伤情评定为一个九级伤残和一个十级伤残，原告居住在贵阳市，其诉请合理、金额适当，故确定残疾赔偿金101,087元；9、残疾辅助器具费，因医疗机构未明确必须配备残疾辅助器具，故对原告该项请求，不予支持；10、精神抚慰金，根据原告伤残等级，确定精神抚慰金10,000元，超过部分，不予支持；11、司法鉴定费，发票显示为1,900元，故确定司法鉴定费1,900元；以上共计272,456.47元。原、被告应当根据各自的责任承担以上损失，原告承担自身损失30%的责任即81,736.94元；被告鸿基物业南明分公司承担原告损失70%的责任即190,719.53元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告贵阳鸿基物业管理有限公司南明分公司于判决生效后十日内支付原告赵芝林医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等共计190,719.53元；二、驳回原告赵芝林其余诉讼请求。案件受理费5,640元，减半收取2,820元，由原告赵芝林负担846元，被告贵阳鸿基物业管理有限公司南明分公司负担1,974元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，鸿基物业南明分公司提交以下证据：一、鸿基物业南明分公司与贵阳市南明区环境卫生管理站签订的《关于城市垃圾处置费缴纳与生活垃圾清运的协议》，拟证明2015年1月7日，鸿基物业南明分公司（甲方）与贵阳市南明区环境卫生管理站（乙方）签订《关于城市垃圾处置费缴纳与生活垃圾清运的协议》；协议约定乙方为甲方清运、处置垃圾。第三条规定“乙方在清运垃圾过程中发生的一切人身伤亡或财产损失由乙方自行承担一切责任，与甲方无关”。赵芝林认为其并非协议的当事人，对协议真实性无法确认，且该协议达不到证明目的，与本案无关。二、照片两张，拟证明：1、涉事车辆车主为贵阳市南明区环境卫生管理站，车辆驾驶员并非鸿基物业南明分公司人员；2、一审认定的鸿基物业南明分公司人员对赵芝林培训操作车辆清运垃圾错误，事实是涉事车辆司机对赵芝林进行的培训；3、赵芝林操作车辆清运垃圾无须上车，站在地面即可完成，赵芝林的受伤与操作车辆清运垃圾无关；4、驾驶室距地面高度不足1米，地面平整，不会摔出全身多处骨折的伤情；5、鸿基物业南明分公司无权也没有要求赵芝林对不是鸿基物业南明分公司驾驶和所有的车辆上去操作。一审认定错误。被上诉人赵芝林称，对该组证据真实性无异议，但达不到证明目的。
本院认为，本案的争议焦点在于鸿基物业南明分公司与赵芝林之间系承揽关系还是雇佣关系，赵芝林因伤造成的损失是否应当由鸿基物业南明分公司承担。
本案中，鸿基物业南明分公司（甲方）与赵芝林（乙方）签订的《上垃圾外包协议》，协议约定“一、……2、生活垃圾上车每日不低于两次，垃圾上车完毕后乙方须对地面进行冲洗，保证地面清洁无异味。……4、乙方在操作使用环卫垃圾车时须严格按照甲方培训标准执行，如因违规操作造成垃圾车损坏的，所有维修费及更换损坏部件的费用由乙方承担。二、费用标准。1、甲方向乙方每月30日（31日）支付上一个月1日至30日（31日）垃圾上车费2,600元，乙方开具普通发票。三、甲方责任。1、甲方负责对乙方上垃圾人员进行环卫垃圾车上垃圾操作培训。2、甲方负责协调倾倒人员按规定将垃圾倾倒在公司指定位置，防止垃圾乱倒。四、乙方责任。1、乙方须按甲方规定每日上垃圾至少两次以上，直至环卫垃圾车上满，如乙方出现未按甲方要求上满垃圾或上垃圾后地面未清洗等违规行为，甲方可对乙方每次处以50-100元罚款。乙方上垃圾须每日进行，如出现人员不到位情况，甲方将自行安排人员上垃圾，当日费用按每日100元进行扣除。”，从上述协议约定来看，赵芝林在操作使用垃圾车之前，鸿基物业南明分公司需要对赵芝林进行培训，且鸿基物业南明分公司对赵芝林进行垃圾上车的时间、次数均有规定，赵芝林如未按规定进行垃圾上车，鸿基物业南明分公司将对赵芝林进行罚款，说明鸿基物业南明分公司与赵芝林之间存在控制、支配的从属关系，赵芝林在鸿基物业南明分公司的指令管理之下进行垃圾上车工作。鸿基物业南明分公司辩称涉案车辆并非系其所有，而是属于贵阳市南明区环境卫生管理站，且其与贵阳市南明区环境卫生管理站签订了《关于城市垃圾处置费缴纳与生活垃圾清运的协议》，协议约定贵阳市南明区环境卫生管理站为鸿基物业南明分公司清运、处置垃圾过程中发生的一切人身伤亡或财产损失由贵阳市南明区环境卫生管理站自行承担一切责任，但上述协议系鸿基物业南明分公司与案外人签订，不能对抗赵芝林，且鸿基物业南明分公司提交的垃圾车照片亦不足以证明涉案车辆的权属，故本院对鸿基物业南明分公司的该项辩称不予采信；赵芝林在鸿基物业南明分公司指定的工作场所工作，进行垃圾清运的垃圾车亦不属于赵芝林所有，赵芝林的工作时间亦由鸿基物业南明分公司进行限定。从给付劳动报酬的形式来看，鸿基物业南明分公司每月30日（31日）定期向赵芝林支付劳动报酬，且数额确定，并非以赵芝林提供的劳动成果进行结算，虽然鸿基物业南明分公司辩称每月2,600元的劳动报酬系根据上车数量及天数计算，但并未提供相关证据予以证明，故对鸿基物业南明分公司的该项辩称，本院不予采信。综上，赵芝林在进行垃圾上车的过程中，受鸿基物业南明分公司的控制支配、监督管理，由鸿基物业南明分公司指定工作场所、提供劳动设备、限定工作时间，且鸿基物业南明分公司定期向赵芝林给付劳动报酬，赵芝林与鸿基物业南明分公司之间形成雇佣关系。另，赵芝林在受伤后即前往医院进行治疗，入院记录记载“高坠伤致胸部、胸背部疼痛活动受限”，与赵芝林陈述的受伤情况相互吻合，且赵芝林的受伤时间亦在其为宏基物业南明分公司提供劳务的过程中内，鸿基物业南明分公司主张赵芝林的伤情并非从驾驶室摔伤所致，且受伤地点并非在涉案工作现场，但并未提供证据予以证明，故对鸿基物业南明分公司的该项主张，本院不予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，鸿基物业南明分公司作为赵芝林的雇主，应对赵芝林在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上，上诉人鸿基物业南明分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,640元，由贵阳鸿基物业管理有限公司南明分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娟
审 判 员 刘 静
审 判 员 邱翠雪
二〇一八年八月三十一日
法官助理 黄一灵
书 记 员 谭玉梅