江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第00633号
上诉人（原审原告、反诉被告）王生玉，居民。
上诉人（原审原告、反诉被告）王国华，居民。
共同委托代理人吕汉超，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）盐城市天和置业有限公司。
法定代表人王冰，该公司董事长。
委托代理人刘红霞，江苏瑞信律师事务所律师。
上诉人王生玉、王国华与上诉人盐城市天和置业有限公司（以下简称天和公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2014）都民初字第0293号民事判决后，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王生玉、王国华原审诉辩称，2011年8月26日，我们与天和公司签订了商品房买卖合同，约定由我们购买天和公司开发的依云小镇商城4幢第1层131号门面房一间，单价16173.91元／㎡，房屋总价款为1488000元，天和公司承诺土地无限制情况，房屋除遇不可抗力外于2012年3月28日前交付等。后我们按约交纳首付款748000元、后又交付100000元，并按天和公司指定要求办理按揭贷款640000元。天和公司至今未能向我们交付房屋。后经我们了解被告天和公司开发的依云小镇商城的土地在签订合同前就已经抵押，目前仍处于抵押状态，且无法向我们交房，故天和公司的行为已构成欺诈。现我们提起诉讼，请求法院判令：1、解除我们和天和公司签订的商品房买卖合同，退还购房款1488000元；2、退还天和公司指定的代办中介费人民币3320元；3、承担我们退房造成的损失银行利息计算至所有赔偿款执行到位为止的损失（其中848000元自2011年9月5日起、640000元自2012年2月6日起均至赔偿款执行到位为止）；4、要求天和公司支付已付房款的一倍的损失计1448000元。关于天和公司的反诉，我方没有逾期付款，不存在违约行为，即使我方违约，合同也没有对这个违约责任进行约定。综上，请求法院支持本诉请求，驳回反诉请求。
天和公司原审辩诉称，王生玉、王国华所购买的房屋已于2013年9月27日完成峻工验收备案，已具备交付条件，我公司已于2013年10月24日书面通知王生玉、王国华收房，王生玉、王国华拒绝收房。现王生玉、王国华认为我公司存在欺诈要求解除合同，我公司不同意其要求解除合同的请求。合同明确规定了我公司逾期交房的情况下，业主要求解除合同时，我公司应承担的违约责任，应按照合同的约定进行处理；如双方协商，我公司同意解除合同。关于王生玉、王国华主张退还房款的利息损失，应按双方签订的合同中约定的利率计算。关于中介费问题，该费用的收取单位是盐城睿智房产经纪有限公司，与我公司无关，王生玉、王国华无权要求我公司退还中介费。关于我方的反诉，在合同的履行过程中，王生玉、王国华应交纳的购房款应为1488000元，而实际交纳了1388000元，也存在违约情形，要求两原告支付违约金44450元，并承担本案的反诉费。
原审法院经审理查明，2011年8月26日，王生玉、王国华与天和公司签订了商品房买卖合同一份，约定：1、天和公司将其开发的依云小镇商城4幢第1层131号商办商品房出售给王生玉、王国华，单价为16173.91元／㎡，房屋总价款为1488000元，2011年8月26日前支付250000元，2011年8月30日前支付498000元，剩余房款740000元以银行按揭贷款方式支付，买受人自签订本合同之日起七日内到出卖方指定的银行办理完毕银行按揭手续并缴纳相关费用，否则视为逾期付款处理；2、买受人逾期付款超过10日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；3、出卖人应当在2012年3月28日前，将具备该商品房经【验收合格】条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实延期；4、出卖人逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款日万分之零点五的违约金；5、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。合同还对其他事项作了约定。另合同还载明：出卖人以出让方式取得位于盐都区新都街道办事处民富村四组、编号为022-028-0022000的地块的土地使用权，土地使用权证号为盐都国用2010第022000618号，土地限制状况为“无”。
合同签订后，王生玉、王国华按约向天和公司交纳房款848000元，另向昆山农村商业银行盐都支行（以下简称昆山农商行）贷款640000元，由昆山农商行直接将640000元贷款转入天和公司账户内，但天和公司因资金链出现问题而未能按约向王生玉、王国华交付房屋。2013年10月24日，天和公司向王生玉、王国华邮寄交房通知书，但王生玉、王国华拒绝领取房屋。现王生玉、王国华诉至法院，要求解除合同，并要求天和公司返还购房款1488000元，退还代办的中介费3320元，承担退房造成的损失（银行利息计算至所有赔偿款执行到位为止），支付已付房款一倍的损失1488000元，天和公司则提起反诉，要求王生玉、王国华承担逾期付款违约金44450元。
原审法院另查明，天和公司将其以出让所得（含案涉房屋占用土地在内）的土地证号为20100220006**号的土地使用权（位于盐城市西环路东侧）抵押给上海馥地担保有限公司（现为上海馥地融资性担保有限责任公司），抵押金额为3000万元，抵押期限自2011年5月20日至2012年6月14日，后天和公司偿还了抵押贷款。2012年8月24日，天和公司的上述土地被人民法院查封，查封期限自2012年8月23日至2014年8月23日。2013年1月30日，盐城市国土资源局城南分局在天和公司办理登记审批时建议办理该宗国有土地使用权解封登记。2013年6月8日，天和公司再次将上述土地抵押给中融国际信托有限公司，抵押金额为21112万元，抵押期限自2013年6月8日至2014年6月8日，2014年6月12日已注销抵押。
原审还查明，王生玉为购买案涉商办商品房，于2012年2月10日同昆山农商行签订抵押贷款合同，约定借款金额为640000元，其款项直接由昆山农商行汇入天和公司帐户，期限自2012年2月10日起至2022年2月10日止。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，昆山农商行将640000元贷款汇入天和公司帐户，王生玉亦依约向昆山农商行偿还贷款本息。目前，尚有贷款本金520312.41元尚未偿还。2013年11月11日、2014年9月，原告王国华向被告天和公司两次各预支退房款10000元，计20000元。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自已的义务。
关于王生玉、王国华要求解除双方于2011年8月26日签订的商品房买卖合同的请求。因天和公司未在合同约定的交付房屋期限内向王生玉、王国华交付符合合同约定的房屋，存在违约行为，现王生玉、王国华要求解除双方签订的商品房买卖合同，符合国家法律规定，予以支持。关于王生玉、王国华与天和公司双方争议的100000元购房款，王国华提供的号码为00745100的100000元的发票虽系复印件，但发票上的章印系被告天和公司所盖，故依法认定王生玉、王国华已付购房款1488000元。故天和公司应返还王生玉、王国华购房款1488000元。
关于王生玉、王国华认为天和公司两次将含涉案房屋占用土地在内的土地使用权进行抵押，均未告知王生玉和王国华，故天和公司存在隐瞒抵押事实的行为构成欺诈，要求天和公司承担已付房款一倍的损失的请求。
根据相关法律规定，土地使用权抵押时，其地上建筑物随之抵押，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同的目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息。天和公司将案涉房屋占用土地在内的土地使用权进行抵押融资，开发商这种融资行为是目前房地产市场普遍存在的现象，其土地使用权抵押行为本身未对双方买卖合同造成实质性影响，亦未导致原告的合同目的不能实现的情形，且该商品房现已经符合交付条件，亦可以办理产权证书。故王生玉、王国华现基于天和公司在签订商品房买卖合同时存在欺诈，要求天和公司承担已付房款1488000元损失的诉请，不予支持。对王生玉、王国华要求天和公司承担已付购房款的相应损失，王生玉、王国华支付的购房款848000元及通过银行按揭贷款支付的640000元，天和公司应自交付之日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率1.3倍承担违约金。王生玉、王国华要求天和公司退还指定代办的中介费3320元，该费用系王生玉、王国华为购房该房屋实际支出的费用，故对该项诉请亦应予以支持。对原告王生玉、王国华的其他诉讼请求，依法均不予支持。关于天和公司反诉要求王生玉、王国华承担违约金44450元的请求，因王生玉、王国华按合同约定全额交付了购房款，故对天和公司的反诉请求，不予支持。据此，原审法院判决：一、解除王生玉、王国华与盐城市天和置业有限公司于2011年8月26日签订的商品房买卖合同。二、盐城市天和置业有限公司向王生玉、王国华返购房款1488000元，扣减已预付的20000元，仍需返还1468000元，并承担（自2012年8月30日起按本金748000元、自2011年10月24日起按本金848000元、自2012年2月10日起按本金1488000元、自2013年11月11日起按本金1478000元、自2014年10月1日起按本金1468000元均至实际履行之日止按同期银行贷款利率的1.3倍计算的）利息。三、盐城市天和置业有限公司退还王生玉、王国华中介费3320元。四、驳回王生玉、王国华的其他本诉请求。五、驳回反诉原告盐城市天和置业有限公司的诉讼请求。上列二、三项均于本判决生效后十日内付清。本诉案件受理费39694元，保全费5000元，合计人民币44694元，由本诉原告王生玉、王国华负担694元，本诉被告盐城市天和置业有限公司负担44000元；反诉案件受理费911元，由反诉被告盐城市天和置业有限公司负担。
原审判决宣判后，双方均不服并提起上诉。
王生玉、王国华上诉称：1、天和公司与王生玉、王国华签订房屋买卖合同时存在明显的欺诈行为，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（2）款的规定。而一审法院适用该《解释》第八条，明显偏袒天和公司，系适用法律不当。2、一审判决天和公司承担同期贷款利率1.3倍的违约金，尚不够支付天和公司指定我拿房贷的实际利率，明显不公。请求撤销原审判决，依法改判支持王生玉、王国华原审诉讼请求。
天和公司上诉称：1、一审依据王生玉、王国华提交的发票复印件即认定2011年10月24日的100000元房款已经交付，依据不足。2、根据合同约定，出卖人天和公司逾期交房且买受人解除合同时，天和公司应承担的违约责任是按照买受人累计已交付房款的1%承担违约金，现一审判决按同期贷款利率1.3倍计算违约金，是错误的。请求依法公正改判：1、将一审判决改判为天和公司返还房款1388000元并承担按合同第九条约定的1%计算的利息；2、驳回王生玉、王国华要求返还3320元中介费的请求。3、支持天和公司原审反诉请求。
二审查明的事实与原审基本相同。
二审另查明：盐城市盐都区住房和城乡建设局加盖公章的关于核发案涉房屋预售许可证的信息表，载明的案涉房屋开工时间为2011年1月，核发预售证日期为2011年8月9日，计划竣工日期为2011年12月。
二审又查明，参照王生玉、王国华向昆山农村商业银行盐都支行借款的年利率8.46%，并自王生玉、王国华各笔付出房款的时间起算至2015年6月10日止，王生玉、王国华因支付1488000元房款而产生的利息为451616.92元（其中：5万元自2011年8月9日起算，20万元自2011年8月26日起算，49.8万元自2011年8月31日起算，10万元自2011年10月24日起算，64万元自2012年2月10日起算）。减去已退还20000元的利息1931.92元（自2013年11月11日起按1万元、自2014年10月1日起按1万元均算至2015年6月10日）后，王生玉、王国华因交付房款而产生的利息为449685元。
综合诉辩意见，本案的争议焦点主要为：
一、王生玉、王国华是否欠付10万元的购房款？
二、原审判决按同期银行贷款利率1.3倍计算王生玉、王国华的利息损失是否适当？王生玉、王国华的损失应如何认定？
三、天和公司是否存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（2）项所规定的欺诈销售行为？
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自已的义务。
关于争议焦点一，天和公司上诉认为，原审依据王生玉、王国华提交的发票复印件即认定首付房款中的2011年10月24日的10万元款项已经交付，属认定事实错误。经审查，天和公司在该发票复印件上加盖有发票专用章，能够证明天和公司对该发票复印件的真实性是认可的，且根据原审法院就该笔款项向按揭贷款银行所作的调查，在办理按揭贷款时，即已向银行出示过该加盖有发票专用章的发票复印件。因发票性质上系收款凭证，在无相反证据的情况下，应认定王生玉、王国华已交纳了该10万元房款。
关于争议焦点二，根据合同约定，天和公司应当在2012年3月28日前，将具备验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，且出卖人逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同。经审查，天和公司未能在合同约定的期限内向王生玉、王国华交付符合合同约定的房屋，因此天和公司虽于2013年10月24日向王生玉、王国华邮寄交房通知书，但根据合同约定，王生玉、王国华有权拒绝领取房屋，并依法依约解除合同。本案中，合同约定出卖人逾期交房，买受人解除合同的，出卖人按累计已付房款的1%支付违约金。但根据《合同法》第114条之规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。由于王生玉、王国华购房资金部分来源于出卖方即天和公司指定的昆山农村商业银行盐都支行年利率为8.46%的按揭贷款，部分来源于自行筹措，故从公平合理角度考虑，应参照其按揭贷款利率计算王生玉、王国华的利息损失，原审判决按同期银行贷款利率1.3倍计算利息损失不当，应予纠正。另根据《合同法》第97条之规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，赔偿损失的范围，根据《合同法》第一百一十三条之规定，应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。经审查，天和公司依约应于2012年3月28日前交付房屋，但该公司直至2013年10月24日才通知买受人收房，不仅严重迟延履行合同义务，且直接导致合同解除，依照上述法律规定，天和公司应对王生玉、王国华的损失包括可得利益进行赔偿。
本案中，王生玉、王国华所购买的房屋系经营性用房，诉讼中王生玉、王国华提供了与济南尚品公司签订的关于加盟经营品牌快餐店的合同书、收据等证据，以证明其购买房屋的用途和已支出的相关费用。综合上述王生玉、王国华提供的相关证据、天和公司违约的事实，同时考虑到案涉房屋转售利益等因素，本院酌情认定天和公司应赔偿王生玉、王国华利息损失外的其他损失40万元。
关于争议焦点三，天和公司在与王生玉、王国华签订房屋买卖合同时，未将土地使用权抵押的情况在合同中披露，行为有所不当，但综合本案情形，并不符合《商品房买卖合同司法解释》第9条第（2）项规定之情形。首先，天和公司仅是抵押土地使用权，且案涉房屋尚未建成，根据《物权法》相关规定，土地使用权抵押后，新增的建筑物并不当然属于抵押物。其次，该司法解释的目的是规制开发商欺诈销售行为，即房产开发企业须故意隐瞒相关情形，而本案中与王玉生、王国华同期购房合同中有部分合同如实披露了有关信息，故目前尚未有充分证据证明天和公司存在故意隐瞒的情形。
综上所述，王生玉、王国华的上诉请求，部分成立，本院予以支持。天和公司的上诉请求，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、维持盐城市盐都区人民法院（2014）都民初字第0293号民事判决第一项即“解除王生玉、王国华与盐城市天和置业有限公司于2011年8月26日签订的商品房买卖合同”、第三项即“盐城市天和置业有限公司退还王生玉、王国华中介费3320元（于本判决生效后十日内付清）”、第五项即“驳回反诉原告盐城市天和置业有限公司的诉讼请求”。
二、撤销盐城市盐都区人民法院（2014）都民初字第0293号民事判决第二项即“盐城市天和置业有限公司向王生玉、王国华返还购房款1488000元，扣减已预付的20000元，仍需返还1468000元，并承担（自2012年8月30日起按本金748000元、自2011年10月24日起按本金848000元、自2012年2月10日起按本金1488000元、自2013年11月11日起按本金1478000元、自2014年10月1日起按本金1468000元均至实际履行之日止按同期银行贷款利率的1.3倍计算的）利息。”
三、盐城市天和置业有限公司于本判决生效后十日内返还王生玉、王国购房款1468000元，并承担相应利息（自2011年8月9日起按本金5万元、自2011年8月26日起按本金25万元、自2011年8月31日起按本金74.8万元、自2011年10月24日起按本金84.8万元、自2012年2月10日起按本金148.8万元、自2013年11月11日起按本金147.8万元、自2014年10月1日起按本金146.8万元均至实际给付之日止按年利率8.46%计算）。
四、盐城市天和置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿王生玉、王国华400000元。
五、驳回王生玉、王国华的其他诉讼请求。
六、驳回盐城市天和置业有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费39694元，保全费5000元，合计44694元，由王生玉、王国华负担694元，由盐城市天和置业有限公司负担44000元；反诉案件受理费911元，由盐城市天和置业有限公司负担。
二审案件受理费42549元（其中39694元王生玉、王国华缓交至执行程序，盐城市天和置业有限公司预交2855元），由王生玉、王国华负担549元，由盐城市天和置业有限公司负担42000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 谢超亮
代理审判员 胡廷霞
二〇一五年六月十日
书 记 员 周 洋