上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初5952号
原告：上海盛大房地产开发有限公司。
法定代表人：石某。
委托诉讼代理人：竺建平，上海欧博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐佳，上海欧博律师事务所律师。
被告：上海中信华南房地产有限公司。
法定代表人：许某。
委托诉讼代理人：陶宏，上海市国泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹岭，上海市国泰律师事务所律师。
第三人：上海盛博房地产开发有限公司。
法定代表人：尹某。
委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵燕明，广东融商诚达律师事务所律师。
原告上海盛大房地产开发有限公司(以下简称盛大公司)与被告上海中信华南房地产有限公司(以下简称中信华南公司)股权转让纠纷一案，本院于2016年2月24日立案受理。诉讼中，本院依法追加上海盛博房地产开发有限公司(以下简称盛博公司)作为第三人参加诉讼。并依法组成合议庭适用普通程序分别于2016年3月25日、2016年10月12日公开开庭审理了本案。原告盛大公司的委托诉讼代理人竺建平、徐佳，被告中信华南公司的委托诉讼代理人陶宏、曹岭，第三人盛博公司的委托诉讼代理人亓禹、赵燕明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛大公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付五套优惠房源差价，暂按照中信君廷名邸住宅小区(宛平南路XXX弄)高层住宅在原告起诉日平均销售单价人民币(以下币种相同)71,114元/平方米与成本单价37,950元/平方米的差价，乘以700平方米，合计(71,114-37,950)*700=23,214,800元计算，以被告向原告实际支付合作费用之日的中信君廷名邸高层住宅平均销售单价与成本单价的差价乘以700平方米计算所得金额为准。
事实与理由：原告盛大公司系盛大花园五期项目(注：现名“中信君廷名邸”)原投资人，2009年原告盛大公司向被告中信华南公司与第三人盛博公司以股权转让方式转让前述项目，第三人盛博公司是盛大花园五期项目的项目公司。2009年4月，原告盛大公司与被告中信华南公司签订了《备忘录(09.04.01)》。备忘录第二条约定：被告中信华南公司理解原告盛大公司在整个项目的前期开发过程中，曾对部分合作伙伴的承诺，同意在盛大花园五期项目实现销售时，由原告含其指定人购置五套商品房。原告购置的价格以购房项目成本价(含税)加上10%利润计算。被告同意由原告指定购置的商品房，考虑到各套房屋价格的差异，原告承诺其要求购置的商品住宅房在5楼及15楼之间，建筑面积在700平方米之内。如原告要调换楼层，应补足相应差价。原告购置的方式，由原告指定其他第三人，按本备忘录的约定，直接与标的公司即第三人盛博公司签订预(销)售合同。现中信君廷名邸住宅小区已经开盘，原告亦多次联系被告和第三人，要求提供符合《备忘录》约定的五套房源座落、面积及价格，办理买卖签约手续。但截至今日，被告和第三人均未履行。原告认为诚实信用是民事活动的基本原则，原告与被告签署的《备忘录》是双方真实意思表示，被告应当自觉履行。因被告一直无故拖延，原告无奈只得提起诉讼。
被告中信华南公司辩称，不同意原告的诉请。原告公司已经解散，并且进行了清算登记，故被告对原告的主体资格有异议。在备忘录签订后，原告并未将第三人盛博公司全部转让给被告，而是将盛博公司股权中的49%转让给了广东君鑫房地产投资有限公司(以下简称君鑫公司)，被告通过增资的方式取得了盛博公司51%的股权。原告与君鑫公司经过了五次转资后，全部退出了项目公司。原被告备忘录中购买优惠房源的条款应归于无效。因本案中涉及的条款无效，故原告诉请的损失不存在也不成立，故不应予以支持。即使按照原告所主张的诉请，假设该条款有效，诉请的金额也无事实及法律依据。
第三人盛博公司述称，原告的诉请与盛博公司无关，故盛博公司无答辩意见。
本院经审理认定事实如下：2009年4月1日由被告中信华南公司作为甲方，原告盛大公司作为乙方，第三人盛博公司作为标的公司，签订《备忘录》(09.04.01)一份，备忘录中载明：现经各方共同协商一致，本着互惠互利的原则，就共同合作开发盛大花园五期项目地块的有关事宜，一、各方确认：甲方同意以项目建筑面积的楼板价12,500元/平方米作为收购乙方盛大花园五期项目补偿费计算基数，实际结算以建设工程规划许可证最终审批的地上建筑面积结算补偿费用总价。二、甲方理解乙方原在整个项目的前期开发过程中，曾对部分合作伙伴的承诺，同意在盛大花园五期项目实际销售时，由乙方(含其指定人，下同)购置五套商品房。乙方购置的价格以购房项目成本价(含税)加上10%利润计算。甲方同意由乙方指定购置的商品房，考虑到各套房屋价格的差异，乙方承诺其要求购置的商品住宅房在5楼及15楼之间，建筑面积在700平方米之内。如乙方要求调换楼层，应补足相应差价。乙方购置的方式，由乙方指定的其他第三人，按本备忘录的约定，直接与标的公司签订预(销)售合同。合同末尾加盖了原告盛大、被告中信华南公司的公章。另该份备忘录加盖了中信房地产股份有限公司的印章。原告自北京市产权交易所有关中信房地产股份有限公司将其持有的盛博公司51%股权转让给深圳市道信投资有限公司的企业国有产权转让的相关材料中亦获取了该份备忘录。
2009年4月29日，由原告盛大公司作为甲方，被告中信华南公司作为乙方1，君鑫公司作为乙方2签订《上海盛博房地产开发有限公司股权重组及项目转让框架协议》一份，一、协议约定的转让项目为盛大花园五期，项目座落于上海市徐汇区宛平南路以西、龙华路以东、宛平南路龙华路口以南、盛大花园一期以北，项目性质为商品住宅；项目主要技术数据：占地面积33,824平方米，综合容积率2.5，拟建地上总建筑面积88,320平方米。目前标的公司盛博公司已取得该项目的上海市国有土地使用权出让合同，建设用地规划许可证(该证目前为甲方名下，且已过期限)。项目基地内约一半地块面积已完成动拆迁工作，其余一半地块面积未动迁。二、甲方持有的标的公司100%股权及股权转让后标的公司所有的盛大花园五期项目地块亦随股权转让而转让，包括甲方对盛大花园五期地块已取得的权益。三、转让价款：标的公司的股权转让价款和补偿费用之和。100%股权转让总价款20,000,000元；补偿费用的结算方法：甲乙双方同意以项目建筑面积的楼板价12,500元/平方米作为补偿费计算基数，乘以项目建筑面积88,320平方米，合计补偿费约为1,100,400,000元。
第三人盛博公司的股权结构变更的过程如下：2008年11月，原告独资设立了第三人盛博公司，注册资本为20,000,000元。2009年7月14日，原告转让盛博公司49%的股权给君鑫公司，之后原告持有盛博公司51%股权，君鑫公司持有盛博公司49%股权。2009年7月29日，盛博公司经过增资，增加被告中信华南公司为股东，股权结构变更为：原告持有25%股权，被告中信华南公司持有51%股权，君鑫公司持有24%股权。2009年9月17日，原告将25%股权转让给了君鑫公司，股权结构变更为：被告中信华南公司持有51%股权，君鑫公司持有49%股权。2010年10月11日，君鑫公司将其持有的49%股权转让给了中信信托有限责任公司(以下简称中信信托公司)，股权结构变更为：中信华南公司持有51%股权，中信信托公司持有49%股权。2012年11月19日中信信托公司将其持有的49%股权转回给君鑫公司，股权结构变更为：中信华南公司持有51%股权，君鑫公司持有49%股权。2013年9月23日，中信华南公司将其持有的51%股权通过上海联合产权交易所转让给了中信房地产股份有限公司，股权结构变更为：中信房地产股份有限公司持有51%股权，君鑫公司持有49%股权。2014年2月28日，中信房地产股份有限公司将其持有的51%股权转让给了深圳市道信投资有限公司，产权转让价格为492,789,200元，股权结构变更为：深圳市道信投资有限公司持有51%股权，君鑫公司持有49%股权。
2015年5月29日，深圳市道信投资有限公司、君鑫公司将其持有的股权全部转让给了深圳市中洲投资控股股份有限公司。盛博公司目前的注册资本为41,020,400元。2016年12月23日，盛博公司的股权结构变更为：深圳市中洲投资控股股份有限公司、中保盈泰(深圳)股权投资合作企业(有限合伙)。
2015年7月14日原告向被告中信华南公司发出《关于700平方米优惠房源的联络函》一份，函件中载明：2009年4月1日双方签订《备忘录》，约定当盛大花园五期项目实现销售时，由被告中信华南公司确保原告或原告指定的第三人购置五套优惠房源。房屋位于5楼至15楼之间，建筑面积在700平方米之内，购置价格按项目成本价加上10%的利润计算。2014年5月，原告曾就如何兑现上述优惠房源事宜向被告致函，并提出解决方法的建议，但未收到被告答复。现在盛大花园五期楼盘(即中信君廷名邸住宅小区项目)已经开始销售，原告要求尽快落实符合《备忘录》约定条件的房源，办理买卖签约手续。请被告于2015年7月25日前，尽快回函原告，确认五套房源座落、面积及价格，积极推进履行《备忘录》约定。被告确认后，原告会立即指定购房人、若逾期未收到原告回复，原告将诉诸法律行动，追究被告违约责任，维护其合法权益。由此产生的后果，概由被告承担。
2015年11月17日原告委托上海欧博律师事务所向被告中信华南公司发出《律师函》，律师函中原告要求被告尽快复函原告，提供五套房源座落、面积及价格，积极推进履行《备忘录》约定。2015年11月27日被告中信华南公司委托上海市国泰律师事务所进行律师复函，复函内容载明：2009年4月1日《备忘录》所涉及的购买盛大花园五期5套商品房事宜，原告应向项目公司盛博公司主张，中信华南公司此前经过股权转让已经退出盛博公司，目前盛博公司系深圳市中洲投资控股股份有限公司的全资子公司。尽管如此，中信华南公司会向盛博公司及深圳市中洲投资控股股份有限公司转述原告的有关主张。
2015年12月16日原告再次委托上海欧博律师事务所向被告中信华南公司发出律师函要求被告于2015年12月25日前，尽快复函原告，提供五套房源座落、面积及价格，积极推进履行《备忘录》约定。2015年12月23日被告中信华南公司委托上海市国泰律师事务所进行律师复函，复函中载明：原告所提出的购买盛大花园五期5套商品房事宜，可直接向盛博公司主张，被告也已就原告的上述主张，向盛博公司进行了转告。
庭审中，第三人盛博公司称，根据盛博公司目前的房产销售情况，五楼至十五楼的房屋已经销售完毕，尚有一部分顶层的复式房屋尚未销售。截至2016年10月7日的合同销售均价为72,770元/平方米。第三人盛博公司向本院提交了涉案项目的单位成本明细表，该明细表中载明的成本价为50,373.20元/平方米。另第三人盛博公司庭审中表示其不同意在成本价的基础上加10%利润销售给原告，因为其并非争议备忘录的一方，但盛博公司愿意将原告作为市场上普通购买方来销售房屋，购房价就是市场价。
另查明，记载日期2016年1月26日的《关于盛大公司诉中信华南公司房屋买卖合同纠纷案的决议》载明：原告盛大公司曾与被告中信华南公司签订《备忘录》，约定盛大公司以优惠价格购买盛大花园五期项目五套商品房，但中信华南公司至今仍未履行约定，盛大公司准备提起诉讼。上海宏懿资产管理有限公司2014年底准备吸收合并原告盛大公司，至今尚未完成。盛大公司曾经向工商管理部门提交过清算组成员名单并备案，但未刻制过“清算组印章”，实际也从未以清算组名义对外做出意思表示。盛大公司尚未向工商管理部门申请公司注销，其独立法人资格依法存续。故盛大公司股东会全体股东与盛大公司清算所有成员一致同意：由盛大公司出面向中信华南公司主张权利，委托代理律师提起诉讼。盛大公司全程参与并独立决定包括但不限于提供证据、接受和解等相关事宜。盛大公司有权继续使用其公章做出意思表示。盛大公司股东会及清算组对盛大公司使用公章做出的意思表示皆予以认可。该份决议的末尾加盖了原告公司的股东上海宏博投资管理(集团)有限公司及上海立大房地产开发有限公司的公章，并且原告盛大公司的清算组全体成员：殷怡、石海燕、许文琴进行了签字。
以上事实，由原告上海盛大房地产开发有限公司提供的证据：1、2009年4月1日原、被告签订的《备忘录》一份；2、2015年7月14日原告盛大公司发给被告中信华南公司的《关于700平方米优惠房源的联络函》一份；3、2015年11月17日、12月16日原告委托律师发给被告的律师函二份；4、2015年11月27日、2015年12月23日被告委托律师发给原告的回函二份；5、涉案楼盘的销售单价的资料一份；6、2009年5月13日原告与被告、案外人君x公司签订的《补充协议》一份；7、2013年10月16日盛博公司拟转让部分股权项目股东全部权益价值资产评估报告摘要及说明一组(来源于北京产权交易所)；8、2013年12月26日《企业国有产权交易凭证》一份(来源于北京产权交易所)；9、金融企业资产评估项目备案表一份(来源于北京产权交易所)；10、2013年12月产权交易合同一份；11、2013年10月房地产项目开发委托管理协议一份；12、2009年4月1日原、被告签订《备忘录》一份；13、章文所作的证人证言一份。被告中信华南公司提供的证据：1、上海宏懿资产管理有限公司的工商信息一份、盛大公司的工商信息一份、2015年1月7日盛大公司的备案资料一份；2、2009年4月29日原告与被告中信华南公司、君鑫公司《上海盛博房地产开发有限公司股权重组及项目转让框架协议》一份；3、盛博公司的基本信息、工商档案资料一组；4、2009年5月13日原告盛大公司与被告中信华南公司、君鑫公司签订的补充协议一份；5、2009年7月14日原告盛大公司与被告中信华南公司、君鑫公司签订的备忘录一份；6、2009年7月28日原告盛大公司与被告中信华南公司、君鑫公司签订的备忘录一份。第三人盛博公司向本院提交了涉案房地产项目的成本价的计算表格一份。本院对上述证据予以确认并在卷佐证。
本院认为，原告盛大公司与被告中信华南公司于2009年4月1日所签订的《备忘录》，系原、被告双方当事人真实意思表示，备忘录依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，备忘录当属有效。另结合原告盛大公司、被告中信华南公司、案外人君x公司于2009年4月29日所签订的《盛博公司股权重组及项目转让框架协议》的内容可以得知，被告中信华南公司通过对标的公司盛博公司的股权受让，实际是对标的公司盛博公司的控股收购，期间也必然涉及到标的公司盛博公司的主要股东、甚至全部股东之替换。从盛博公司的股权结构变化来看，被告中信华南公司通过自身公司及案外人君x公司在经历一系列的股权变更之后于2009年9月17日获得了对标的公司盛博公司的全部股权，至此原告盛大公司不再持有标的公司盛博公司的股权。而被告中信华南公司正是通过上述一系列的股权转让获得了标的公司的土地项目及土地使用权，并且实际进行了涉案地块的项目开发。而以股权转让为名收购标的公司土地时，股权应当经过变更登记与过户，应当于公司名册之中进行变更记载，以此确保对内对外产生公示效力。至于标的公司名下土地则无须办理任何变更手续，土地权属及项目户口实际视为未作变更。而就本案中《盛博公司股权重组及项目转让框架协议》涉及到的股权转让协议约定而言，双方在该份框架协议中明确约定了补偿费用，实际是考虑了项目公司的土地价值，这与一般股权转让应当考虑公司净资产的做法其实并无实质不同。任何股权转让对价，均会将股权所对应的公司净资产作为主要甚至唯一参考标准，这几乎是股权转让协议最为主要特征之一。尽管涉案协议中将股权转让与土地项目转让分别表述，甚至将股权转让价款及补偿款的支付进度等与土地项目办理进度相互挂钩，这虽然表明了双方当事人以股权转让为手段而追求土地项目转让的意图，但这依然不能改变双方股权全部转让与受让的直接目的。事实上，其他非以土地项目转让为目的之股权转让，其他意在控制被收购公司有形或无形资产的股权收购，也经常会采取类似约定方式进行处理，即将股权支付价款与被收购公司资产交接或实现进度等相互挂钩，或与股权变更过户、与公司公章与文件交接、与公司管理人员安排等多方面进行挂钩。所有这些，依然不能改变股权转让本身的行为性质，所谓以项目公司土地转让为目的之股权转让，同样不会因为股权转让价款与土地价值为依据，以及股权转让价款支付进度甚至过户办理与土地项目办理进度相挂钩等，即会使其股权转让之根本性质发生改变。故本院认为原告盛大公司与中信华南公司之间存在的合同关系即股权转让的合同关系。
其次，结合系争2009年4月1日备忘录约定的内容看，“被告中信华南公司理解原告盛大公司在整个项目的前期开发过程中，曾对部分合作伙伴的承诺，同意在盛大花园五期项目实现销售时，由原告或者其指定的人员购置五套商品房。原告购置的价格以购房项目成本价(含税)加上10%利润计算”。该份备忘录形成的时间确实早于上述的《盛博公司股权重组及项目转让框架协议》，并且上述备忘录的条款在项目转让的框架协议中的股权转让款及补偿款中并未提及。但是该备忘录的约定的条款，应当是双方在其他股权转让的过程中，被告中信华南公司对于原告这一股权出让方在股权完成后，对于将来项目标的公司盛博公司的房地产项目实现销售之时，被告中信华南公司给予原告这一股权出让方的购房优惠，该种购房优惠虽然并未在项目转让的框架协议中予以明确约定，但是在原告盛大公司即股权出让方与被告中信华南公司即股权受让方之间通过备忘录协议进行的特别约定，并不违背公司法的强制性法律规定，上述系争购房优惠的条款当属有效。究其该项约定条款的本质，应当说是原告盛大公司除了获得项目转让框架协议约定的股权转让款及补偿款之外，待涉案房地产项目顺利进行销售之时，原告作为股权转让方还可以在成本价加上10%利润的基础上，以低于市场价的价格购置相应面积的房屋。应当说这种利益的获得是在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益，即可得利益。这一利益的取得在双方签订备忘录之时具有一定的确定性及可预见性。若被告中信华南公司无法提供涉案项目的房屋给原告盛大公司，势必将给原告盛大公司造成可得利益的损失。虽然可得利益的损失虽然不是实际的财产损失，但它是可以得到的利益的损失。即如果没有违约行为发生，合同当事人能够实际获得财产利益。本案中，被告中信华南公司通过一系列的股权变更，已经不再对标的公司盛博公司享有股东权益，目前的标的公司盛博公司已经由案外人实际控股。诉讼中，标的公司盛博公司明确表示已经无备忘录所约定的可售面积可以出售给本案的原告，同时对于备忘录约定的购房价格盛博公司亦明确表示拒绝。就被告中信华南公司而言，其已经实际无法按照备忘录的约定提供相应面积的房屋销售给原告盛大公司。且从目前双方提供的证据来看，无直接的证据证明受让中信华南公司股权的股东明确需要对备忘录所约定的条款承担相应的责任，备忘录所约定的内容并未作为一项特别的股权转让约束条款。故被告中信华南公司在未转嫁备忘录所约定的责任的前提下，其作为原告盛大公司股权转让的受让一方，其行为显然已经构成违约，其理应对原告盛大公司的上述可得利益损失进行赔偿。诉讼中，第三人盛博公司明确涉案项目的成本价为50,373.20元/平方米，同时其明确截至2016年10月7日的合同销售均价为72,770元/平方米。虽然原告盛大公司主张的成本价为37,950元/平方米，且原告盛大公司提出了成本价的评估申请，但是考虑到标的公司盛博公司已经历经多次股权变更，涉案项目的成本价的核查将是一项繁重的极为复杂的评估，而且势必增大各方当事人的负担，在标的公司盛大公司已经以表格形式列明相应的成本价的基础上，本院应当予以确认。另依据备忘录约定的价格条款，原告若可购房其购置的价格为50,373.20元*(1+10%)=55,410.52元/平方米，现由于原告实际无法购房，导致其产生可得利益损失为：(72,770-55,410.52)元/平方米*700平方米=12,151,636元。
再次，对于被告中信华南公司提出的原告盛大公司起诉的主体资格问题的抗辩。本院认为，虽然原告盛大公司已经通过股东会决议的方式对原告盛大公司进行解散，并且成立了清算组，但是根据其清算义务人形成的股东会决议，其并未刻制相应的清算组印章。且在公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼，尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。而且本案原告盛大公司的起诉作为盛大公司的股东及清算义务人均是明知的，更何况原告盛大公司起诉催讨相应的债权，亦属于原告盛大公司在清算期间的法定义务，故本院认为原告盛大公司作为原告起诉并无不当。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
被告上海中信华南房地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海盛大房地产开发有限公司可得利益损失以12,151,636元计。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费157,874元，由原告上海盛大房地产开发有限公司负担78,937元，被告上海中信华南房地产有限公司负担78,937元(于本判决生效后十日内向原告上海盛大房地产开发有限公司直接支付)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 蒋鸣良
审 判 员 刘 锋
人民陪审员 曹文进
二〇一七年四月七日
书 记 员 谭静贤
附：相关法律条文
一.《中华人民共和国公司法》
第七十二条第二款……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。……
二．最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）
第十条公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。
公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。
三.《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……