吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1208号
上诉人（原审被告）刘延庆，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人高萌遥，吉林义力律师事务所律师。
上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区南湖大路与金川街交汇处。
法定代表人张弘弛，董事长。
委托诉讼代理人邬春旭，北京德恒（长春）律师事务所律师。
上诉人刘延庆与上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）劳动争议纠纷一案，均不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保安押运公司原审提出诉讼请求：不服长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的长经技劳人【2017】第20号裁决，请求判令不支付刘延庆经济赔偿金56122.82元、加班费工资35727.84元、年假工资2977.33元。事实和理由：长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的长经技劳人【2017】第20号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决保安押运公司支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律的依据。刘延庆在保安押运公司工作达13年之久，期间经常得到公司依劳动制度发放的奖励和补贴，不可能对劳动制度不知悉。保安押运公司在2013年曾对公司劳动制度进行修改并组织员工进行讨论，刘延庆亦未提出任何反对意见，应视为对劳动制度的明知。在刘延庆无故旷工后，公司依内部管理制度对其进行处理并通知其办理离职手续，保安押运公司已履行法定程序，不存在违法解除劳动合同情形。二、裁决要求保安押运公司支付刘延庆加班工资及加班工资的计算方式是错误的。根据仲裁规则，劳动者主张加班工资应当由其本人对加班事实及加班天数进行举证，但在庭审中，刘延庆未提供任何能够证明其加班天数的证据，应当由其本人承担举证不能的法律后果。保安押运公司的庭审中已经提供工资表证实向刘延庆足额发放的工资中包含加班费，仲裁委员会对工资表的效力也予以认可，为此不需要向刘延庆支付加班工资。裁决以《工资支付暂行规定》第六条为由裁决支付两年工资不符合实际情况。该规定制定于上世纪九十年代，由于时代的变化，虽未废止但已不符合现实情况，由于员工工资系由银行电子转账完成，不需要员工到劳资部门现场领取工资，故没有员工签字的工资表亦属正常。保安押运公司对劳动者的工资备案属于电子备案，自劳动者入职以来一直保存，任何人对工资有异议均可到劳资部门进行查询。另外，双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应该计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。由于刘延庆在仲裁过程中认可在休息日保安押运公司已支付当日工资，未支付加班工资，所以在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，即只需要向劳动者支付100%的日平均工资即可。所以，保安押运公司认为，裁决中加班费的计算方式和标准是错误的。三、裁决要求保安押运公司支付刘延庆年假工资是错误的，且计算方式错误。年假制度是一种法定的福利制度，劳动者对其有自主选择权，既有选择是否休年假的权利。保安押运公司有依据劳动者申请并结合生产实际安排员工何时休年假的权利。刘延庆于2016年3月离职，2016年工作仅3个月，且在离职前未向公司提出年休假申请，系刘延庆主动放弃权利。另外，双方在劳动合同中已约定了基本工资。实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应该计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数实行计算。由于保安押运公司已向刘延庆支付当日工资，所以在计算年假工资时应当扣除已付的当日工资即可。即只需再向劳动者支付200%的日平均工资即可。所以，保安押运公司认为，裁决中年假工资的计算方式和标准是错误的。综上所述，保安押运公司认为仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护保安押运公司的合法权益，提起诉讼，请求依法判决。
刘延庆原审时辩称，保安押运公司违法解除与刘延庆的劳动关系，且解除依据的规章制度未经民主程序制定，也未向劳动者公示，故保安押运公司应向刘延庆支付经济赔偿金；保安押运公司对刘延庆加班及未休年假的事实予以认可，且其无证据证实已向刘延庆支付上述工资，故保安押运公司应依法向刘延庆支付加班费及未休年假工资。
原审法院经审理查明，保安押运公司与刘延庆共签订五份劳动合同，合同期限分别为2006年1月1日至2006年12月31日、2007年1月1日至2007年12月31日、2008年1月1日至2008年12月31日、2009年1月1日至2009年12月31日、2012年1月1日至2015年12月31日，合同期间的工资分别为700元/月、700元/月、900元/月、900元/月、1600元/月，工作内容为司机、押运员，标准工时制。后职位变更为银行库管员，工作时间为每月上十天（240小时），休息二十天。2016年5月18日，保安押运公司出具《终止（解除）劳动合同证明书》，终止劳动合同原因处写明“辞职”，终止时间为2016年3月25日，无刘延庆本人签字。根据保安押运公司提供的2015年4月至2016年3月工资明细显示，刘延庆每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、加班费、线路补助、节油奖励，并代扣保险。庭审中刘延庆举证《保安押运员（司机）登记表》、《保安押运员（司机）政审表》证明其自2003年6月28日在保安押运公司处工作，保安押运公司对此表示没有异议。另查，刘延庆作为申请人向劳动部门申请仲裁，因被申请人即保安押运公司不服劳动裁决，形成本案。
原审法院认为，一、关于保安押运公司是否违法解除与刘延庆的劳动合同关系、是否应当支付赔偿金的问题。保安押运公司虽称其与刘延庆解除劳动合同系刘延庆旷工、违反劳动纪律所致，但并未提交证据证明旷工事实，因此对于保安押运公司的合法解除劳动合同的主张不予采信，应认定为违法解除。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，保安押运公司应当向刘延庆支付违法解除劳动合同赔偿金，计算方法为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年（六个月以上不满一年按一年计算）支付两个月工资，工资标准为离职前十二个月平均工资，刘延庆在保安押运公司处工作的起止时间为2003年6月28日至2016年3月25日。其赔偿年限为13年。另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，具体到本案，仲裁部门认定的赔偿金56122.82元并未超出法定范围，应予以确认。二、关于加班费的问题。根据保安押运公司、刘延庆当庭确认，刘延庆的工作时间为上一天休息两天，每月工作240小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定，刘延庆确实存在每月加班80小时的情况，保安押运公司应当向其支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。根据《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，因保安押运公司未提交相关证据，应当保护两年的加班费用，数额为25976.76元（1600元/月÷21.75天÷8小时×80小时×24个月×150%－保安押运公司已经支付加班费506元）。三、关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，刘延庆的每年的年休假应为10天，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，保安押运公司在仲裁阶段主张刘延庆关于未休年休假工资的主张超过仲裁时效，故保护一年，刘延庆离职前十二月的平均工资为2158.57元，其应予保护的未休年假工资应为1984.89元（2158.57元÷21.75天×10天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，原审判决：一、保安押运公司于判决生效后三日内向刘延庆支付违法解除劳动合同赔偿金56122.82元、加班费25976.76元、未休年休假工资1984.89元。二、驳回保安押运公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费10元，由保安押运公司负担。
宣判后，保安押运公司、刘延庆均不服，向本院提起上诉，保安押运公司请求撤销原审判决，改判保安押运公司无须支付刘延庆经济赔偿金56122.82元、加班费25976.76元、未休年假工资1984.89元；一、二审案件受理费由刘延庆负担。事实和理由与其原审起诉时一致。
刘延庆二审辩称，一审法院判决保安押运公司支付刘延庆违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，刘延庆以就其在保安押运公司工作期间存在加班的事实承担了举证责任，一审法院判决保安押运公司支付刘延庆加班费用及未休年假工资有事实证据及法律支持。二审法院应驳回保安押运公司的全部上诉请求。
刘延庆上诉，请求改判保安押运公司支付刘延庆经济赔偿金56122.82元、加班费148866.90元、未休年假工资22330.03元；一、二审诉讼费由保安押运公司承担。其理由为：一、原审判决计算加班费的工资标准、未休年假工资天数错误。加班费应为2158.57元/月÷21.75天÷8小时×80小时×100个月×150%=148866.90元，年休假工资应为2158.57元/月÷21.75天×75天×300%=22330.03元。二、原审判决适用法律错误，刘延庆主张的加班费、未休年假工资属于因拖欠劳动报酬发生的争议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定规定，应当全部予以保护。
保安押运公司二审辩称，刘延庆关于计算加班费及未休年休假的上诉没有事实依据，刘延庆没有提供有力的证据证明每月加班80个小时的事实。关于未休年休假工资，带薪年假制度属于福利制度不属于劳动报酬范围应当受到一年诉讼时效的限制，因此一审法院保护上诉人一年带薪年假的工资认定是正确的。请求二审法院驳回刘延庆的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，刘延庆作为申请人向劳动部门申请仲裁，仲裁裁决保安押运公司向刘延庆支付经济赔偿金56122.82元（2158.57元/月×26个月）、2014年3月至2016年3月的加班工资35727.84元（2158.57元/21.75天/8小时×80小时×24个月×150%）、年假工资2977.33元（2158.57元/21.75天×10天×300%）。刘延庆与保安押运公司均认可双方解除劳动关系前12个月刘延庆的平均工资为2158.57元。
本院认为，关于保安押运公司是否应支付刘延庆违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。保安押运公司主张解除劳动关系的原因是刘延庆旷工，刘延庆称是因为保安押运公司不让其上班，双方对此不能达成一致。保安押运公司作为用人单位对劳动者具有管理职责，应对劳动者的离职原因承担举证责任，保安押运公司称曾通知过刘延庆回公司上班，但未能提供证据，应承担举证不能的后果。同时，保安押运公司解除与刘延庆的劳动关系未通知工会，违法了法定程序。综上，原审认定保安押运公司违法解除与刘延庆的劳动关系正确。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，保安押运公司应向刘延庆支付违法解除劳动合同经济赔偿金，双方均认可刘延庆工作的起止时间为2003年6月28日至2016年3月25日、刘延庆解除劳动关系前12个月的平均工资为2158.57元，故保安押运公司应支付的经济赔偿金的数额为56122.82元（2158.57元×13年×2倍），原审判决认定的经济赔偿金数额正确。关于保安押运公司是否应支付刘延庆加班费及加班费数额的问题，双方当事人均认可刘延庆工作24小时休息48小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》职工每周工作40小时的规定，刘延庆每月工作240小时，超出的80小时应支付加班费。原审根据《工资支付暂行条例》保护两年的加班费并无不当。刘延庆主张加班费的计算应以解除劳动关系前12个月的平均工资2158.57元/月为标准，保安押运公司认可解除劳动关系前12个月的平均工资为2158.57元/月，对此前一年的工资保安押运公司未提出证据予以反驳，故应以刘延庆主张为准，原审以劳动合同约定的工资为标准计算不当，应予纠正，保安押运公司应支付刘延庆加班费35222.06元（2158.57元/月÷21.75天÷8小时×80小时×24个月×150%－保安押运公司已经支付加班费506元）。关于保安押运公司是否应支付刘延庆未休年休假工资及未休年休假工资数额的问题。保安押运公司称刘延庆未休年休假，因为刘延庆的休息时间多于法定休息时间，可以不安排年休假，但保安押运公司未举证证明其主张，应承担举证不能的后果，向刘延庆支付未休年休假工资。刘延庆主张应支付其入职以来应休未休的全部年休假75天的工资，但其中部分年限的年休假工资已经超过仲裁时效，且仲裁裁决保护其10天未休年休假工资，刘延庆未起诉，应视为其认可了仲裁裁决认定的事实，二审时，刘延庆提出应保护其75天未休年休假工资，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，本案中，保安押运公司已经支付刘延庆正常工作期间的工资，故尚需支付200%的工资，原审判决的未休年假工资数额正确，双方对未休年假工资项的上诉请求均不能成立。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术产业开发区人民法院（2017）吉0191民初2522号民事判决第二项；
二、变更长春经济技术产业开发区人民法院（2017）吉0191民初2522号民事判决第一项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后三日内向上诉人刘延庆支付违法解除劳动合同赔偿金56122.82元、加班费35222.06元、未休年休假工资1984.89元”；
三、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人刘延庆的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担20元，由上诉人刘延庆负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁欣华
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 高 珊