海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼01民终574号
上诉人（原审被告，原审原告）：曾庆旭，女，1974年12月22日生，汉族，住重庆市彭水县，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：李维丽，海口市秀英区海秀法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告，原审被告）：海南五甲水泥制品有限公司，住所地海口市海榆中线199号金鹿工业区内。
法定代表人：沈先云，董事长。
委托诉讼代理人：何远春，海南坤和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵征，海南坤和律师事务所律师。
上诉人曾庆旭因与被上诉人海南五甲水泥制品有限公司（以下简称五甲公司）劳动争议一案，不服海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月24日立案后，依法组成合议庭，对案件进行审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
曾庆旭上诉请求：一、请求依法撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2395号民事判决；二、改判支持曾庆旭一审法院提出的全部诉讼请求；三、由五甲公司承担本案一、二审的诉讼费。
事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当，导致错判。曾庆旭从入职工作至今，五甲公司从未与曾庆旭签订书面劳动合同，也从未为曾庆旭缴纳五项社会保险。因五甲公司未为曾庆旭缴纳五项社会保险，曾庆旭才提出与五甲公司解除劳动合同。在双方存续劳动关系期间，五甲公司从未安排曾庆旭休息日、法定节假日和年休假，也没有向曾庆旭发放休息日加班工资、法定节假日和带薪年休假工资报酬。五甲公司于2016年12月20日公布”关于工厂放假的紧急通知”后，从2016年12月21日起，就没有再安排曾庆旭上班，同时也没有向曾庆旭发放工资。从上述的内容中可以体现出，曾庆旭与五甲公司之间确实存在劳动关系，而非劳务关系。所以一审法院认定双方存在劳务关系，明显是认定事实错误、适用法律不当，所以才导致错判、误判。上述理由已能够完全确认曾庆旭与五甲公司之间确实存在劳动关系，而非劳务关系。为此，曾庆旭在一审法院提出的全部诉讼请求合理、合法，二审法院应予以支持。综上，一审法院在认定事实错误、适用法律不当的基础上作出了错误的判决，望二审法院依法撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2395号民事判决，改判支持曾庆旭的上诉请求。
五甲公司辩称，一审法院认定双方形成的是劳务关系而不是劳动关系的事实清楚，适用法律准确，证据确实充分，应当予以维持。曾庆旭的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
首先，在事实上，一审法院已经查明，曾庆旭的工作时间不是固定的，可以根据自己的意志和天气情况自由决定是白天做还是晚上做，随意性很大，只要能按时做好厂区清洁就行，完全不受五甲公司及其他任何第三人的限制。
其次，从法律上看，劳务关系和劳动关系在主体的性质与关系、主体的待遇及确定报酬的原则，以及法律责任及法律适用等方面都有着本质的区别，对此，一审判决已经详细阐明。
综上，一审判决确认双方是劳务法律关系是准确的，是有充足的事实和法律依据的，应当予以维持，曾庆旭的请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，因此恳请二审法院依法认定事实，准确适用法律，做出公正的判决。
五甲公司向一审法院起诉请求：1.确认五甲公司与曾庆旭不存在劳动关系；2.判令五甲公司无需向曾庆旭支付带薪年休假工资报酬6390.78元；3.判令五甲公司无需向曾庆旭支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元；4.判令曾庆旭承担本案诉讼费。
曾庆旭向一审法院起诉请求：一、确认曾庆旭与五甲公司自2009年4月27日至2017年1月18日期间存在劳动关系；二、判令曾庆旭与五甲公司自2017年1月19日起解除劳动合同；三、判令五甲公司向曾庆旭出具解除劳动合同的书面证明；四、判令五甲公司向曾庆旭支付经济补偿22400元；五、判令五甲公司向曾庆旭支付2009年4月27日至2016年12月31日带薪年休假工资报酬9726元；六、判令五甲公司向曾庆旭支付2009年4月27日至2016年12月31日休息日加班工资133814元；七、判令五甲公司向曾庆旭支付2009年4月27日至2016年12月31日法定节假日加班工资15502元；八、判令五甲公司向曾庆旭支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元。
一审法院认定事实：五甲公司因日常需要，于2009年4月27日找到曾庆旭，约定由曾庆旭向五甲公司提供厂区部分区域的卫生保洁劳务活动，即临时清洁工，工作是以计时的方式，每天工作2-3个小时，打扫时间由曾庆旭根据五甲公司厂区卫生情况灵活掌握。曾庆旭只需完成保洁任务即可自由活动，平时不对曾庆旭进行考勤管理，并按照曾庆旭的工作时间计时结算劳务费用。2009年月平均工资为1000元、2010年月平均工资为1200元、2011年月平均工资为1860元、2012年月平均工资为2800元、2013年月平均工资为1860元、2014年月平均工资为1860元、2015年月平均工资为1860元、2016年月平均工资为1860元。付款均通过银行转帐支付，其中，没有拖欠曾庆旭实际工作的工资报酬。从曾庆旭在五甲公司处工作至今，双方一直未签订书面劳动合同，也从未为曾庆旭缴纳五项社会保险。曾庆旭于五甲公司2016年12月20日公布”关于工厂放假的紧急通知”后，从2016年12月21日起，五甲公司方就没有再安排曾庆旭工作，同时也没有向曾庆旭发放劳动报酬，曾庆旭因无工作于2017年1月18日就自行离开五甲公司单位。
曾庆旭向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.确认曾庆旭与五甲公司自2009年4月27日至2017年1月18日期间存在劳动关系；2.裁决曾庆旭与五甲公司自2017年1月19日起解除劳动合同；3.裁决五甲公司向曾庆旭出具解除劳动合同的书面证明；4.裁决五甲公司向曾庆旭支付经济补偿22400元；5.裁决五甲公司向曾庆旭支付2009年4月27日至2016年12月31日带薪年休假工资报酬9726元；6.裁决五甲公司向曾庆旭支付2009年4月27日至2016年12月31日休息日加班工资133814元；7.裁决五甲公司向曾庆旭支付2009年4月27日至2016年12月31日法定节假日加班工资15502元；8.裁决五甲公司向曾庆旭支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元。海口市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月5日作出海劳人仲裁字［2017］第92号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认曾庆旭与五甲公司自2009年4月27日至2017年1月18日期间存在劳动关系；二、五甲公司于本裁决书生效后十日内向曾庆旭支付未休年休假工资6390．78元；三、五甲公司于本裁决书生效后十日内向曾庆旭支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元；二、驳回曾庆旭的其他仲裁请求。因双方均不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，遂成本案（合并）讼争。庭审中，曾庆旭就部份结算工资提出五甲公司未如数发放，仅发70％，余30％未发放，但未举证证明，且其确认已签名领款，故对曾庆旭该部份辨称的事实一审法院未予认定。
一审法院认为，本案争议的主要问题是五甲公司与曾庆旭的关系是劳动关系还是劳务关系。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。而劳务关系则是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。两者的主要区别：1.主体的性质与关系不同，劳动关系的主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政上隶属关系，劳动者除了提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度等，成为用人单位的成员，所从事的劳动由用人单位的性质所决定的正常岗位劳动。劳务关系的双方当事人间只存在财产关系，彼此之间没有隶属关系，劳动者提供劳务服务，劳务单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等，所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务。2.主体的待遇及确定的报酬的原则不同。劳动关系中的劳动者除获得劳动报酬之外，还有社会保险、福利待遇等，用人单位按照劳动者的数量和质量以及国家规定给付劳动报酬，体现了同工同酬和按劳分配的原则；而劳务关系一般只取得劳务报酬，劳务价格是按照市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。3.法律责任及法律适用不同。劳动关系中所产生的责任不仅有民事上的责任，还有行政责任，主要由劳动法和社会保障法来调整，不能适用调整劳务关系的法律来调整。而劳务关系所产生的责任只有民事责任中的违约责任和侵权责任，主要由民商事法律调整。本案中，五甲公司找曾庆旭到厂里干保洁临时工，双方约定每天工作2-3小时，将厂里部分区域的卫生搞好就行，早到晚到都可以，曾庆旭完成工作后就领取相应的报酬，曾庆旭除了搞好卫生外，平时不受五甲公司行政上、制度上的严格管理，工作之余时可以自由活动，外出或休息均不受五甲公司的限制。因此，双方的关系应属劳务关系而不是劳动关系，基于双方的关系属劳务关系，曾庆旭用调整劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》来主张权利，显然不合适。故曾庆旭的诉请，证据不足，理由不成立，一审法院不予支持，应予驳回。同样，海口市劳动人事争议仲裁委员会用调整劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》来认定当事人双方的关系是劳动关系并作出相关仲裁结果，也是不当的，应予纠正。因五甲公司已按曾庆旭完成的劳务工作，履行完应支付曾庆旭报酬的义务，没有存在拖欠款项的过错行为，没有对曾庆旭造成侵权，故五甲公司的主张，合理合法，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第五条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：确认五甲公司与曾庆旭不存在劳动关系；五甲公司无需向曾庆旭支付带薪年休假工资报酬6390．78元；五甲公司无需向曾庆旭支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元；四、驳回曾庆旭的诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由五甲公司承担5元，由曾庆旭承担5元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是五甲公司与曾庆旭的关系是劳动关系还是劳务关系。从一审认定的证据中可以看出，曾庆旭于2012年至2016年期间存在多个月未工作，亦无基本工资，曾庆旭亦未能提交相关证据证明该些月份存在合理的请假事由，五甲公司亦不认可曾庆旭曾向五甲公司请假获批。由此可见，曾庆旭与五甲公司并不存在人身紧密依附性，也并不受五甲公司的行政规章制度约束。另外，五甲公司发放工资不存在基本工资，亦不符合劳动关系的基本特征。一审法院认定双方之间系劳务关系，并无不当，本院予以维持。
综上所述，曾庆旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由曾庆旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 蕾
审判员 王春芬
审判员 杨 曦
二〇一八年三月二十八日
书记员 王子超
速录员 杨建悦
速录员 杨建悦
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。