浙江省温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿执异初字第65号
原告：吴守球。
原告：左俏蓉。
委托代理人：王建新、胡娟，湖南碧灏律师事务所律师。
被告：项友旺。
委托代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
第三人：岳阳市汇辰房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋芳，执行董事。
原告吴守球、左俏蓉为与被告项友旺，第三人岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）执行异议之诉一案于2014年9月11日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月8日公开开庭进行审理。原告吴守球、左俏蓉的委托代理人王建新、胡娟，被告项友旺的委托代理人黄孟苏到庭参加诉讼；第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴守球、左俏蓉诉称：项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷担保合同纠纷一案的审理过程中，温州市鹿城区人民法院依保全申请查封了香缇半岛××栋105、205、305号房屋。现该案已进入执行程序。2014年6月，原告向鹿城区人民法院提出案外人执行异议。鹿城区人民法院作出（2014）温鹿执异字第115号执行裁定书，驳回原告的执行异议申请。原告认为该裁定结果缺乏事实及法律依据。一、原告与第三人汇辰公司之间的商品房买卖合同真实有效，原告为该房屋的实际权利人。2011年3月28日，原告与第三人汇辰公司就本案争议标的的买卖达成一致，并在岳阳市房地产管理局的官网上网签《商品房买卖合同》。原告按照合同约定向第三人足额支付了房款212万元。第三人于2011年7月12日向原告交付该房屋。原告对房屋实际占有至今。后由于第三人过错未能办理该项目的初始登记，导致原告购买的房产至今未能办理产权证。二、被告对属于原告的财产申请执行不符合法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，原告已支付房屋全部价款；原告也早已从被告汇辰公司接受该房屋，并实际占有至今；该房屋未能办理产权证的原因在于第三人，原告没有任何过错。因此，被告申请对涉案财产进行执行，不符合规定。现请求：1、请求确认原告为香缇半岛××幢105、205、305室房屋的实际权利人；2、请求判令停止对该房屋的执行；3、请求判令由被告承担本案全部诉讼费用。
为证明其诉讼主张，原告向本院提供了以下证据：
1、原告吴守球、左俏蓉身份证复印件；证明原告主体资格适格。
2、（2014）温鹿执异115号执行裁定书，证明原告本次诉争的案由及事情经过。
3、岳阳市商品房认购协议、商品房买卖合同，证明原告与第三人早已于2011年3月份签订《认购协议》及《商品房买卖合同》，双方意思表达真实，合同内容合法有效，且对价合理，理应受到法律保护。
4、湖南省岳阳市房地产企业预收购房款专用收款收据3张（发票号码：60000771、60000772、60000773）、银行转账凭证3张，证明原告已向第三人足额付款，第三人出具了收款收据。
5、《前期物业管理服务协议》、岳阳华润燃气有限公司营业收款收据00220221、电能销售专用凭证01314867、01123701、收款收据0137061、0079480、湖南省地方税务局预收款专用凭据31848162；证明第三人汇辰公司依合同约定向原告交付房屋，原告在物业公司处办理了相应的收房手续。原告自2011年7月14日至今实际占有房屋。
6、岳阳市房地产产权市场管理处证明，证明原告对于该房屋未办理产权登记不存在过错。
7、（2013）温鹿执异字第66号执行裁定书、（2013）温鹿执异初字第18号民事判决书；证明鹿城区人民法院于2013年作出生效判决，支持了谭英姿的执行异议申请，后已同样的理由驳回了项友旺的诉讼请求，依据该生效判决，贵院应作出一致的有利于原告的判决。
被告项友旺辩称：原告提出异议的理由不成立，理由如下：一、根据《物权法》的规定，涉案房产仍是汇辰公司的房产。《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，涉案房屋仍属于汇辰公司的财产。并非原告所说的“涉案房产已经不是被执行人汇辰公司的财产”，鹿城法院的查封符合法律规定。二、原告未提供其支付涉案房屋购房款的确切证据。根据《岳阳市商品房预售款监管暂行办法》、《岳阳市商品房预售款监管办法》以及本案所涉《商品房买卖合同》的规定，预购人应直接将预售款存入商品房预售监管银行专用账户。但在本案中，原告并无证据证明其支付了购房款，更没有证据证明其按规定将购房款存入监管账户。换句话说，即使原告提供证据证明自己曾向被执行人支付了一定的款项，如果该款项不是购房款，或者该款项没有按规定存入预售款监管专用账户的，就不能认定该款项就是涉案房屋的购房款。因此，原告关于已经支付购房款的主张，显然不能成立。三、原告未对涉案房屋进行实际占有，涉案房屋本身也不具备交付使用的条件。而根据温州百家房地产土地评估有限公司受鹿城区人民法院委托，于2013年6月22日对涉案房屋进行现场调查，明确原告所谓的涉案房屋，仍处于空置状态。另外，涉案的房屋至今尚未经过竣工验收合格，本身不具备交付条件。四、退一步来讲，即使原告按照《商品房买卖合同》支付了购房款，而且实际占有了涉案房屋。原告对于“涉案房屋未办理过户登记手续”也存在过错。根据《城市房地产开发经营管理条例》中规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。根据《房屋登记办法》的规定，因房屋买卖、互换、赠与、继承、受遗赠、房屋分割、合并等原因，致使其权属发生转移的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请转移登记。但在本案中，原告至今未向土地和房屋管理部门提出房屋所有权转移登记申请，亦未办理预告登记，故原告对此负有过错。且原告不能以涉案房屋未办理初始登记为由，主张自己对“涉案房屋未办理过户登记手续”不存在过错。因为，原告至少可以通过起诉的形式，要求被执行人办理过户登记手续。五、即使原告确实向被执行人购买涉案房屋，原告也无权提出本案的执行异议。根据《商品房买卖合同》第16条约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理。即买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.01%赔偿买受人损失。可见，《商品房买卖合同》对于因出卖人原因不能办理权属证书，如何处理已经有明确的约定，即作退房处理。既然是退房，则原告对涉案房屋并没有主张物权的权利，仅仅对被执行人享有普通的债权。换句话说，原告无权从物权的角度并基于买受人的身份提出本案的执行异议。综上，请求驳回的诉讼请求。
为证明其诉讼主张，被告项友旺向本院提供了以下证据：
1、回复函，证明截止2014年6月24日，涉案房屋尚未办理竣工验收手续，不符合交付条件。
2、《岳阳市商品房预售款监管暂行办法》、《岳阳市商品房预售款监管办法》；证明购房款应存入预售款监管专用账户，如果原告支付的款项并不是按规定存入预售款监管专用账户，就不能认定该款项就是涉案房屋的购房款。
第三人汇辰公司作为答辩，亦未向本院提供证据。
经审理，本院查明事实如下：
2011年3月28日，原告吴守球、左俏蓉与第三人汇辰公司签订合同编号为491644051××［105等］《商品房买卖合同》［预售许可证号：岳房预字（2010）第060号］。合同约定二原告购买坐落于湖南省岳阳市金鹗路与北港路交汇处香缇半岛××幢105号、205号、305号房产。建筑面积共计278.67平方米。单价为每平方米7607.56元，共计212万元；买受人应直接将按合同约定的定金、预付款、房价款存入房地产行政主管部门监管的预售房专用账户。签订本合同时，总房款212万元已全额付清。合同另约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房处理。出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的0.01%赔偿买受人损失。二原告已于2011年3月6日、3月28日分三次支付购房款，共计支付购房款212万元。2011年3月28日，第三人汇辰公司向二原告出具了预售购房款专用收款收据三份（金额分别为：90万元、90万元和32万元）。后，二原告从第三人汇辰公司出交接了涉案房产，并居住使用至今。截至2014年5月23日，涉案房产未办理初始登记。二原告亦未与第三人汇辰公司办理过户登记。
在项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷纠纷一案过程中，本院于2013年3月29日作出民事裁定书，于2013年7月5日作出协助执行通知书，查封了涉案房产。现该案已进入执行程序。诉讼中的查封措施转为执行中的查封措施。二原告向本院提出执行异议。本院于2014年8月21日作出（2014）温鹿执异字第115号执行裁定书，裁定驳回原告的执行异议。原告不服该裁定，遂起诉。
另查明，岳阳市建设工程质量安全监督管理处于2014年6月24日出具的回复函中载明了涉案房产尚未在该处办理竣工验收及备案手续。
以上事实由身份证、执行裁定书、商品房买卖合同、岳阳市房地产企业预收购房款专用收款收据、银行转账凭证、《前期物业管理服务协议》、岳阳华润燃气有限公司营业收款收据、电能销售专用凭证、收款收据、湖南省地方税务局预收款专用凭据、岳阳市房地产产权市场管理处证明、回复函、民事裁定书、协助执行通知书等证据予以证实。原告提供的岳阳市商品房认购协议系复印件，真实性无法核实，本院不予认定。原告提供的（2013）温鹿执异字第66号执行裁定书、（2013）温鹿执异初字第18号民事判决书与本案无关，本院不作认定。被告提供的《岳阳市商品房预售款监管暂行办法》、《岳阳市商品房预售款监管办法》不能证明待证事实。
本院认为，原告吴守球、左俏蓉与第三人汇辰公司就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效。虽二原告未将购房款支付至房地产行政主管部门监管的预售房专用账户，但二原告已支付全部购房款212万元，且第三人汇辰公司已向二原告出具了预售购房款专用收款收据。因此，二原告已经履行了付款义务。另因二原告已经居住使用涉案房产；房屋因另案被查封，亦无证据表明二原告对涉案房产未办理过户登记存在过错。因此，二原告诉请停止对涉案房屋的执行，本院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。虽原告吴守球、左俏蓉与第三人汇辰公司签订了《商品房买卖合同》，但未办理不动产过户登记，故不发生物权变动的效力。因此，原告请求确认其为涉案房产的实际权利人于法无据，本院不予支持。
被告项友旺主张根据约定如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房，现涉案房产因出卖人原因不能办理权属证书，故原告应作退房处理，而没有主张物权的权利。本院认为，《商品房买卖合同》约定如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房处理。出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人。可见，退房需由买受人提出，即退房仅系买受人的权利，并非当买受人不能取得房地产权属证书必然导致原告退房，且原告使用涉案房屋至今。因此，被告项友旺的上述抗辩意见，本院不予采纳。第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决如下：
一、停止对讼争标的物坐落于湖南省岳阳市金鹗路与北港路交汇处香缇半岛××幢105号、205号、305号房产的执行。
二、驳回原告吴守球、左俏蓉的其他诉讼请求。
案件受理费23760元，由被告项友旺负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 叶 珺
审 判 员 姜云福
人民陪审员 郑黎萍
二〇一五年一月二十日
书 记 员 李 力