福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第691号
上诉人（原审原告）厦门汇沅房地产代理有限公司。
法定代表人黄志彬。
被上诉人（原审被告）郑艺鸿，男，1991年11月30日出生，汉族。
上诉人厦门汇沅房地产代理有限公司（下称汇沅公司）因与被上诉人郑艺鸿劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16441号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，郑艺鸿系汇沅公司员工，岗位为房产顾问，原、被告双方约定的工资为底薪加抽成，汇沅公司以转账方式支付郑艺鸿工资，数额不固定。工作期间双方没有签订劳动合同，汇沅公司也没有为郑艺鸿办理社会保险登记并交纳社会保险费用。工作期间郑艺鸿每周工作6天，汇沅公司对郑艺鸿进行打卡考勤管理。工作期间郑艺鸿作为中介经纪人签订编号为HY007878与HY0007961的二份房屋租赁合同书，郑艺鸿已经因为个人原因离职。2014年8月1日，郑艺鸿向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决汇沅公司：一、支付2012年5月1日至2013年3月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14520元；二、支付2012年4月22日至2014年1月5日期间延长工作时间的加班工资11880元及休息日加班工资15444元；三、补缴2012年4月22日至2014年1月5日期间的社会保险。汇沅公司反请求郑艺鸿上交客户中介服务佣金3700元。2014年10月28日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决：一、汇沅公司于裁决书生效之日起十日内支付郑艺鸿2012年2月28日至2014年5月2日期间延长工作时间的加班工资及休息日加班工资20790元；二、自裁决书生效之日起10日内，汇沅公司依法为郑艺鸿向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方应当依法向社会保险征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；三、驳回郑艺鸿的其他仲裁请求；四、驳回汇沅公司的全部仲裁请求。庭审中，被告撤回要求原告支付2012年3月22日至2014年1月5日期间低于厦门市最低工资部分的拖欠工资5000元的请求。
之后，原告向原审法院提起诉讼，请求判令：一、原告无需向被告支付2012年2月28日至2014年5月2日期间延长工作时间的加班工资及休息日加班工资20790元；二、被告向原告返还中介服务佣金3700元。原审审理过程中，原告提交房屋租赁合同、考勤卡、仲裁裁决及送达回证、公证书。被告对考勤卡的真实性不予认可，公证书中考勤卡的真实性不予认可；对房屋租赁合同及仲裁裁决书及送达回执真实性予以认可。对房屋租赁合同及仲裁裁决书、送达回证真实性予以认可。被告提交荣誉证书、银行交易清单。原告对荣誉证书真实性不予认可，对银行交易清单真实性予以认可。原审对银行交易清单真实性予以认可。
原审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，均应按照法律规定履行义务。
一、关于郑艺鸿的工作年限问题。郑艺鸿主张其工作年限从2012年3月22日至2014年1月5日。汇沅公司在仲裁阶段答辩中主张郑艺鸿工作年限是从2012年3月22日开始，仲裁庭审中又主张郑艺鸿的工作年限从2012年4月29日至2014年1月5日。在本案庭审中又主张郑艺鸿的工作年限从2012年3月5日开始。原审分析认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告提交了被告2012年3月5日至2013年12月31日的考勤记录，但是该考勤记录的内容与原告在仲裁阶段关于郑艺鸿工作年限的2次陈述均自相矛盾，虽然庭审中原告又主张郑艺鸿的工作年限是从2012年3月5日至2013年12月31日，但是原告对其在仲裁阶段和本案庭审中矛盾的陈述未作出合理的解释。同时，郑艺鸿对该考勤记录的真实性亦不予认可。故对该考勤记录不予采信。汇沅公司未提交有效的证据证明郑艺鸿的工作年限，依法应承担不利的法律后果，因此对其主张不予采信，同时采纳郑艺鸿的主张确认郑艺鸿的工作年限为2012年3月22日至2014年1月5日。
二、关于郑艺鸿是否存在加班的问题。郑艺鸿主张，其每周上班6天，每天上班时间为为7点55至21点，因此汇沅公司应支付其工作期间10个月（已扣除请假2个月）每月上班20天且每天延时4个小时加班工资、每月4天休息日加班且每天加班13个小时的加班工资。同时加班日每天21点后还有2个小时的加班。汇沅公司主张，郑艺鸿每周工作6天，每天不存在加班的情形，而且根据房地产中介的工作性质，职工主要通过代理房屋的租赁或者销售业绩获取报酬，薪资构成最主要的组成部分是销售提成，因此被告为了寻找房产资源信息、客户资源信息在规定的上班时间外选择自愿加班获取更多的业绩，被告的“自愿加班”并不是原告安排的工作，系其自主安排不需要原告进行考勤管理。
原审分析认为：原、被告均确认工作中实行打卡考勤，结合上述第一点分析，原告提交的考勤记录真实性不予确认，因此汇沅公司未提供有效的考勤记录证明郑艺鸿的具体上班时间，依法应承担举证不能的后果，对汇沅公司的主张，不予采信。并确认郑艺鸿的主张每周上班6天，每天上班10小时。
根据《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中郑艺鸿在仲裁阶段要求按照1320元每个月为计算基数，数额未超过底薪，予以认可。工作时间上，郑艺鸿仲裁阶段主张从2012年4月22日至2014年1月5日期间的18个月（已扣除请假2个月），每个月20天工作日的延时，每月4天休息日的加班，予以确认。在仲裁阶段郑艺鸿主张每天加班2小时，在本案庭审中郑艺鸿主张21点后还有2个小时的加班，因其未对诉讼中新提出的2个小时加班主张进行合理的说明及举证，因此，对诉讼中新提出的2个小时加班主张，不予认可，仅认可郑艺鸿在仲裁阶段主张的每天加班2个小时，每月4天休息日加班10小时。经计算郑艺鸿加班费共计20790元（1320元÷20天÷8小时×2小时×20天×18个月×150%＋1320元÷20天÷8小时×10小时×4天×18个月×200%）。郑艺鸿要求汇沅公司支付工作期间延长工作时间的加班工资和休息日加班工资的请求，予以支持，并确认汇沅公司应支付郑艺鸿加班费20790元。
三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方于2013年3月22日建立劳动关系，工作期间未签订劳动合同，汇沅公司应支付从2013年4月22日起至2014年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。根据法律规定，劳动争议仲裁的时效为一年，郑艺鸿于2014年8月1日才申请仲裁，未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，已经超过了一年的仲裁时效。对于郑艺鸿的该项请求，不予支持。
四、关于补缴社会保险。根据《劳动合同法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”劳动关系存续期间，汇沅公司依法应替郑艺鸿办理社会保险登记并交纳社会保险费用。但汇沅公司并未履行该义务，因此，汇沅公司应依法为郑艺鸿办理社会保险登记并交纳劳动关系存续期间的社会保险费用。
五、关于原告要求被告上交中介服务佣金的问题。被告郑艺鸿认可租赁合同系其代理，并主张已经将中介佣金交给汇沅公司。根据证据规则，原告应提交证据证明被告未上交中介费的证据。本案中原告仅仅提交租赁合同，无证据证明原、被告之间关于该类业务的缴款约定或者规定，及被告郑艺鸿未按照规定缴交款项的事实。因此，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。
另外，庭审中被告撤回要求原告支付2012年3月22日至2014年1月5日期间低于厦门市最低工资部分的拖欠工资5000元的请求，予以准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告郑艺鸿2012年4月22日至2014年1月5日期间延长工作时间的加班工资及休息日加班工资20790元；二、原告厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起10日内依法为被告郑艺鸿向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方应当依法向社会保险征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；三、驳回原告厦门汇沅房地产代理有限公司的诉讼请求；四、驳回被告郑艺鸿的其他请求。
判决后，原告汇沅公司不服，向本院提起上诉。
上诉人汇沅公司上诉请求撤销原审判决，支持上诉人原审全部诉讼请求。理由：一、被上诉人主张上诉人应向其支付2012年4月1日至5月10日期间延长工作时间和休息日的加班工资没有事实依据。原审判决存在认定事实和适用法律错误。1、根据最高人民法院的司法解释，劳动者追索两年前的加班费，应当对加班事实承担举证责任。但是被上诉人在仲裁及原审审理期间，均未能提交相关证据证明其加班的事实。且被上诉人长期从事房地产中介服务，如果存在加班，应及时主张，何必等到离职才主张，显然其加班不实。2、由于房地产中介代理行业的特殊性，中介职工的收入主要通过房屋的租赁或销售的业绩提成。因此，被上诉人为了获取更多的房产资源信息、客户资源信息，在正常上班时间外资源选择自愿加班，并不需要上诉人的要求与安排。如果把被上诉人的自愿加班等同于法律意义上的加班，对上诉人是不公平的。二、被上诉人在与客户签订合同中尚有3700元中介费未上交上诉人，已经违反了双方的约定及公司的规章制度。由于被上诉人已经离职，上诉人无法提供相关证据证明这一事实，请求二审查清事实，判令被上诉人归还。
被上诉人郑艺鸿答辩称，原审查明的事实清楚，判决适当，请求二审法院予以维持。
经审理查明，就原审查明的事实，双方没有异议，本院予以确认。
二审中，双方均没有向本院提交新的证据。
本院认为，根据查明的事实，被上诉人郑艺鸿系上诉人汇沅公司员工，岗位为房产顾问，双方口头约定的工资为底薪加抽成。由于双方没有签订书面劳动合同，因此，有关双方具体工作时间及相关权利义务的约定，存有争议。而本案争议最大的就是被上诉人是否加班以及上诉人是否应当支付加班费的问题。
首先是加班问题。所谓的“加班”，从我国《劳动法》规定看，是指用人单位由于生产经营的需要，经与劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外工作。本案中，被上诉人从事的是房屋租赁和买卖中介，双方口头约定的工资为“底薪加抽成”。从该“房屋中介”这一职业本身看，其带有“双重代理”性质。而促成一项房屋租赁或买卖的交易成功，需要一系列交易信息的对称，除了房屋所在地点、面积、价格等等信息之外，还需要中介方带领需方实地现场看房，在付款时间、交房时间、税费承担、违约责任等等合同细项方面，也需要中介与合同各方的分别商谈。因此，通常情况下，一项交易的促成，需要较长时间的协商，可能在“八小时”内，也可能延续到“八小时”外。可见，“房屋中介”应属于一种比较“特殊”的行业。也正因为“房屋中介”的特殊性，中介公司与雇员的工资约定，不同于一般企业与雇员之间相对固定的工资约定，而是与中介交易的实际业绩挂钩，本案的上诉人与被上诉人正是如此，即“底薪加抽成”。
下面的问题就涉及到加班费问题了，所谓的“加班费”是指劳动者延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到相应的合理的报酬。也就是说，企业之所以为劳动者支付加班费，是因为劳动者“延长了工作时间，增加了额外的劳动量”，同时还为企业创造价值。如果劳动者为企业创造价值的同时，也给自己创造价值，那么后者之价值就应当视为合理报酬，也就是“加班费”了。本案中，被上诉人的收入除了底薪外，还有“抽成”，而“抽成”则来源每一笔中介交易。不管被上诉人“八小时”内促成交易，还是“八小时”外促成交易，都不影响被上诉人获得约定的“抽成”收入。因此，被上诉人主张要求上诉人支付其“八小时”外的“加班费”，显然缺乏依据。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
关于上诉人应退还与客户签订合同中的3700元中介费的主张，因缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当。
另外，原审法院关于上诉人为被上诉人向社会保险经办机构申请办理社会保险登记及双方应当依法向社会保险征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费的判决，双方均没有上诉，本院不再审核。
综上，原审查明的事实清楚，但部分判决结果不当。上诉人关于“加班费”的上诉请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16441号民事判决第二、四项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16441号民事判决第一、三项；
三、驳回上诉人汇沅公司原审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人汇沅公司其他上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由上诉人汇沅公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年八月二十四日
代书 记员 吴雅妮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。