中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申671号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：康赫。
委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王成理，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国建设银行股份有限公司齐齐哈尔富拉尔基支行。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区和平路**号。
负责人：刘焕明，该行行长。
委托诉讼代理人：徐焕伟，中国建设银行股份有限公司齐齐哈尔分行员工。
委托诉讼代理人：赵东辉，黑龙江百烁律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：张云河。
再审申请人康赫因与被申请人中国建设银行股份有限公司齐齐哈尔富拉尔基支行（以下简称建行富�支行）及二审被上诉人张云河申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终384号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
康赫依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）原审判决以大庆市大正房地产开发有限公司（以下简称大正公司）与姜某某等八人对执行未提出异议为由对康赫要求排除执行的主张不予支持错误。1.康赫已取得案涉房屋所有权。康赫在原审期间举示了证据证明康赫2006年5月7日与大正公司签订了商品房预售合同书，支付了购房款并办理了入户手续，该房屋一直由康赫实际控制使用。因大正公司的原因未能办理房产证。2.法院执行的是张云河的个人债务，不是大正公司债务。案涉合同上的公章是大正公司的，大正公�对案涉房屋涉及的开发行为包括与建行富区支行的业务往来中也一直使用该公章，不能以大正公司怕承担责任出具的说明否认委托张云河在齐齐哈尔市进行的开发行为，进而认定张云河等同于大正公司而执行康赫从大正公司购买的房产。3.以姜某某等八人名义的买卖房屋抵押借款合同是大正公司与建行富区支行串通形成的虚假的无效合同，姜某某等八人自身利益与案涉房屋无关，原审以大正公司与姜某某等八人对执行未提出异议为由对康赫要求排除执行的主张不予支持错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，原审判决许可强制执行错误。（二）原审认定抵押权成立错误。1.案涉工程在2005年6月、7月尚未开工建设，不可能在2005年6月7日取得商品房预售许可证。商品房预售许可证的日期应为2006年7月5日，而不�一审以孟某某个人违反日常习惯和日期正常排序做出的解释所认定的2005年6月7日。2.原审认定案涉房屋办理的是个人住房贷款抵押预告登记，而抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。在案涉房屋未办理房屋抵押权设立登记之前，抵押权未成立。且当时案涉房屋尚未开工建设，无法办理房屋所有权证书，不具备办理房屋抵押权设立登记的条件。3.一审依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十七条中在建建筑物抵押的规定属于适用法律错误。基于法不溯及既往原则，本案不应适用2007年10月1日生效的物权法。在建工程整体抵押不同于预售房屋个体单位的抵押，在物权法生效前不存在正在建造尚未取得产权的预售房屋有抵押登记之说。即使案涉房屋预告登记成立，根据物权法第二十条的规�，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此原审认定抵押权成立没有事实和法律依据。（三）抵押预告登记无效。从在案法律文书可见，案涉建行富区支行的个人住房抵押贷款均是张云河和建行富区支行相互串通、提供虚假材料骗取银行贷款，并已经人民法院认定主合同借款合同无效，因此抵押合同作为从合同也应无效，抵押预告登记也应无效。大正公司与他人的房屋买卖合同虚假无效，没有履行，建行富区支行与大正公司双方之间基于房屋买卖合同的债权没有发生或已经消灭，所谓的抵押预告登记已经失效。二审以黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（以下简称富拉尔基区法院）对8个案件作出生效民事判决均认定借款合同与抵押房产符合法律规定且合法有效，与富拉尔基区法院和一审法院认定借款合同无效的�实相矛盾。同期的其他涉及宏光花园小区房屋的同样判决已被富拉尔基区法院以涉嫌犯罪应移送公安机关处理为由驳回了建行富区支行起诉。原审以康赫购买时间晚于抵押预告登记时间而认定不能对抗所谓的抵押权错误。（四）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是针对执行程序中当事人提出异议时的处理规定，执行异议之诉需对执行标的权利作出综合判断和实体审查，原审适用该规定第二十七条作出判决，适用法律错误。
建行富区支行称，张云河曾和大正公司有挂靠关系，经过多年诉讼可以确认开发成果归张云河所有。案涉房屋属于建行富区支行的抵押资产，案涉借款合同合法有效，上述事实已经生效判决确认。无论案涉房屋所有权人是谁，建行富区支行均有权主张抵押优先权。原审认定事实清楚，应予维持。康赫的再审申请不符合法律规定，应予驳回。
本院经审查认为，康赫系在建行富区支行申请执行黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2008）齐民初字第35号民事判决并查封了案涉房屋的执行过程中，主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。经审查，虽然（2008）齐民初字第35号民事判决认定张云河借用他人名义与建行富区支行签订的借款合同无效，但富拉尔基区法院针对建行富区支行与姜某某等8人及大正公司借款合同纠纷作出的（2007）富民商初字第101号等8案生效民事判决，认定建行富区支行与姜某某等8人签订的借款合同及抵押房产符合法律规定，合法有效。根据原审查明的事实，案涉8套房屋已于2005年6月7日颁发了商品房预售登记证，并已于2005年6月、7月在富拉尔基区房产管理局办理了个人住房贷款抵押登记。对商品房预售登记证上载明的时间为2005年6月7日的认定，系经一审法院向富拉尔基区房产管理局咨询并基于该局的解释而作出的认定。康赫并未提供证据证明该局对其所作记载的解释违反了其当时进行相关登记的日常习惯和正常排序，不足以以此证明本案原审认定案涉8套房屋办理抵押登记时间为2005年6月、7月的事实错误。而康赫与大正公司就案涉房屋签订商品房屋销售合同的时间为2006年5月7日。因此，康赫签订房屋销售合同在案涉房屋办理个人住房贷款抵押登记之后。原审认定康赫在签订合同时对案涉房屋上存在抵押登记未尽审慎注意义务存在过失，康赫以其在后的购房行为不能对抗在先成立并已经生效民事判决认定合法有效的抵押权，有事实和法律依据，并无不当。本院审查期间，康赫陈述其于2014年办理过户登记时，房产管理部门告知其案涉房屋处于抵押状态，不能办理过户登记，其于此时得知案�房屋已被抵押。基于上述康赫陈述的未能办理过户的原因，不能认定康赫对此无过错，其不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的第三人无过错的情形及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，故康赫主张其享有足以排除强制执行的民事权益缺乏依据。因富拉尔基区法院关于案涉8套房屋的生效民事判决认定了与案涉房屋相关的借款购房人为姜某某等8人，并已判令由姜某某等8人偿还建行富区支行借款并在不能偿还借款本息时以案涉争议房产折价或变卖、拍卖的价款清偿。原审据此以大正公司及姜某某等8人未提出执行异议且张云河认可对诉争房屋执行为由，对康赫要求排除对案涉房屋强制执行的主张未予支持，理�亦无不当。
综上，康赫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回康赫的再审申请。
审 判 长 董 华
审 判 员 李桂顺
审 判 员 武建华
二〇一八年三月二十九日
法官助理 侯 望
书 记 员 黄婷婷