青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）青01民终1089号上诉人(原审被告)：西宁伟业房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：西宁经济技术开发区金桥路38号。法定代表人：王伟明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨敏，青海汇元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：西宁玖鸿房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：西宁市城西区西川南路53号副2号1号楼3层53-111号。法定代表人：闵武，该公司经理。委托诉讼代理人：叶永宁，民益法律服务所法律工作者。上诉人西宁伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业房地产公司）因与被上诉人西宁玖鸿房地产营销策划有限公司（以下简称玖鸿房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟业房地产公司上诉请求：1、请求撤销（2018）青0103民初1183号民事判决书，发回重审或改判驳回玖鸿房地产公司的一审全部诉求；2、一、二审诉讼费由玖鸿房地产公司承担。事实和理由：一、玖鸿房地产公司在一审中超过举证期限变更诉讼请求程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”。(2018)青0103民初字第1183号《举证通知书》第三条亦明确告知“申请鉴定、增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出”。第六条明确告知“应当于2018年4月29日前向本院提交证据。”玖鸿房地产公司在2018年5月29日庭审中变更诉求，明显违反上述法律规定，程序违法。二、一审法院违法受理玖鸿房地产公司当庭变更诉求后，也没有指定新的举证期限，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条明确规定“当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。一审法院受理被上诉人超过举证期限变更的诉求，却不依法重新指定新的举证期限，程序明显违法。三、玖鸿房地产公司在一审中当庭变更诉求后，对增加的诉求金额未补缴诉讼费，一审法院对此无视，直接审理并判决明显程序违法。四、谁主张谁举证，一审法院无视最基本的举证规则。玖鸿房地产公司作为一审原告，其主张全部房款已到位却未提供任何证据，一审法院认为“伟业房地产公司未提交相关证据证实”“预留佣金支付的条件不具备”荒谬之极，伟业房地产公司的举证责任从何而来，又如何去证明购房者房款没有全款到位，没有的事情怎么用证据去证明。综上，一审法院存在程序违法、错误分配举证责任、错误判决的情形，望二审法院依法撤销（2018)青0103民初1183号民事判决书，发回重审或改判驳回玖鸿房地产公司的一审全部诉求。玖鸿房地产公司答辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审当庭增加或变更诉求不违反法定程序，一审诉状中明确载明利息计算支付到佣金支付完毕，故一审不增加诉求，法院也会将这一事实计算在内。玖鸿房地产公司向一审法院起诉请求：1.伟业房地产公司给付玖鸿房地产公司销售房屋佣金461815元，并承担逾期违约金159326元，共计621141元；2.本案诉讼费由伟业房地产公司承担。一审法院认定事实：2015年10月26日，伟业房地产公司（甲方）与玖鸿房地产公司（乙方）签订《“香格里拉城市花园”编外经纪人协议》，该协议约定：乙方所推荐的客户成功购买项目公寓、住宅、商铺产品的，甲方按成交金额的佣金（税前）作为乙方的计提佣金，签订正式购房合同，30日内支付佣金的50％，全款付清后，30日内支付佣金50％，按照佣金比例打入乙方的个人银行卡内，乙方不得接受任何形式的购房款项，包括支票、汇款及现金等，如有违反，甲方有权立即解除顾问协议，并要求乙方赔偿因此造成的损失。该协议对其他权利义务进行了约定。该协议签订后，双方又签订了《香格里拉城市花园编外经纪人协议》补充协议书，该协议约定的主要内容：双方同意对2015年10月24日签订的《香格里拉城市花园四期锦园编外经纪人协议》中的佣金计提标准进行调整，新的佣金计提标准自2015年1月21日起开始执行。之后，双方再次签订了《补充协议书》，该协议约定的主要内容为：销售任务完成期限为2016年1月1日至2016年6月30日，增加或减少的佣金在本协议期满后，由甲乙双方在3个工作日内予以核算，根据核算所得在7个工作日内结算支付给对方，佣金按月结算，当客户购房采用贷款方式时，自客户足额缴纳首付之日起，则按照本协议第三条第一款约定的佣金计提标准在当月30日之前支付总佣金的50％，全款付清后，当月30日之前支付剩余50％的佣金，逾期支付佣金应承担违约金，每逾期一日，按逾期未付款金额的万分之五承担逾期付款的违约金，直至付清为止。上述协议签订后，玖鸿房地产公司于2015年10月24日开始销售房屋，2016年6月30日，双方终止合同履行。2016年11月，玖鸿房地产公司与伟业房地产公司因房屋佣金的支付产生争议，玖鸿房地产公司将伟业房地产公司起诉至西宁市城中区人民法院，该法院于2017年6月21日作出（2017）青0103民初48号民事判决，伟业房地产公司不服该判决，提出上诉。西宁市中级人民法院在审理过程中，玖鸿房地产公司与伟业房地产公司进行了对账，并于2017年10月18日出具对账单一份，载明预留佣金461815元。2017年10月27日，西宁市中级人民法院作出（2017）青01民终1285号判决。该判决认定：二审期间，经法院主持双方对账，伟业房地产公司对应支付玖鸿房地产公司佣金1748775元及预留佣金461815元不持异议，并判决：一、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初48号民事判决；二、伟业房地产公司于判决送达后十日内给付玖鸿房地产公司销售房屋佣金1748775元、违约金125912元（违约金计算截止到2016年11月26日）。另查明，立案时确定的案由为居间合同纠纷，经审理查明，案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。一审法院认为，伟业房地产公司与玖鸿房地产公司签订的《“香格里拉城市花园”编外经纪人协议》、《香格里拉城市花园编外经纪人协议》补充协议书、《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律的保护，对双方均具有约束力，双方均应履行。在协议履行过程中，玖鸿房地产公司销售了房屋，伟业房地产公司应按约定给付提成的佣金，现伟业房地产公司已支付了部分佣金，对预留的佣金，伟业房地产公司应当给付，故对玖鸿房地产公司要求伟业房地产公司给付销售房屋预留佣金的诉讼请求，予以支持。对伟业房地产公司应给付玖鸿房地产公司预留佣金的数额，经西宁市中级人民法院主持双方对账后，所出具的对账单载明预留佣金为461815元，且西宁市中级人民法院（2017）青01民终1285号判决中认定伟业房地产公司对预留佣金461815元不持异议，故对该预留佣金的数额予以确认。伟业房地产公司抗辩预留佣金461815元中仅有沈正方的10622元是经过双方核对，其余的预留佣金双方没有进行核对，且玖鸿房地产公司所销售房屋的购房款没有全部到位，预留佣金支付的条件不具备，但伟业房地产公司未提交相关证据证实，故对其抗辩理由不予采纳。对玖鸿房地产公司要求伟业房地产公司承担逾期违约金的诉讼请求，根据双方签订的《补充协议书》约定，“佣金按月结算……逾期支付佣金应承担违约金，每逾期一日，按逾期未付款金额的万分之五承担逾期付款的违约金，直至付清为止。”依据查明的事实，伟业房地产公司对预留佣金一直未向玖鸿房地产公司支付，存在逾期付款的事实，伟业房地产公司应承担违约金。关于该违约金计算的起止时间，西宁市中级人民法院（2017）青01民终1285号判决对违约金计算时间截止到2016年11月26日，现玖鸿房地产公司主张2016年11月27日至2018年5月29日开庭审理期间的违约金，这符合双方所签《补充协议书》的约定，予以支持。玖鸿房地产公司主张的违约金数额为159326元（461815元×0.0005×690天），予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决伟业房地产公司向玖鸿房地产公司给付销售房屋佣金461815元、逾期违约金159326元（违约金计算截止到2018年5月29日）。案件受理费9942元，减半收取4971元，由伟业房地产公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，玖鸿房地产公司在一审中主张违约金计算至2018年5月29日，是对其诉求的明确，并非增加或变更诉求，故伟业房地产公司认为玖鸿房地产公司变更诉求、程序违法的上诉理由不能成立。双方于2017年10月18日核对销售房屋佣金时，对于预留佣金的数额也一并签字确认，且该事实已经西宁市中级人民法院（2017）青01民终1285号判决书确认伟业房地产公司应向玖鸿房地产公司给付销售房屋佣金461815元，并承担相应违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8055元，由上诉人西宁伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  徐 婷审 判 员  高海霞二〇一八年八月二十七日法官助理  刘叔虎书 记 员  李春香附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”