浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭知初字第942号
原告：兄弟工业株式会社。
法定代表人：小池利和。
委托代理人（特别授权代理）：李东辉、陈申军。
被告：杭州荣健缝纫设备有限公司。
法定代表人：张广丰。
被告：宁波舒普机电科技有限公司。
法定代表人：罗千。
委托代理人（特别授权代理）：李为。
委托代理人（特别授权代理）：王晓雯。
原告兄弟工业株式会社（以下简称兄弟会社）为与被告杭州荣健缝纫设备有限公司（以下简称荣健公司）、宁波舒普机电科技有限公司（以下简称舒普公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，于2012年10月31日向本院提起诉讼。本院于同日审查受理后，依法组成合议庭进行审理。舒普公司在法定答辩期限内提出管辖权异议，本院于2013年2月5日做出（2012）浙杭知初字第942-1号裁定予以驳回，舒普公司提出上诉，浙江省高级人民法院于2013年4月12日做出（2013）浙辖终字第27号民事裁定驳回上诉、维持本院裁定。本案于2013年6月18日公开开庭，原告兄弟会社的委托代理人李东辉及陈申军，被告舒普公司的委托代理人李为及王晓雯到庭参加诉讼，被告荣健公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告兄弟会社起诉称：兄弟会社是一家国际知名的缝纫设备制造企业，以不断追求技术创新、产品质量优良而享誉全球。长期以来，兄弟会社一直致力于工业用缝纫机的技术创新以及计算机软件的开发工作，并于2003年至2005年间研究开发出用于RH-9820型圆头锁眼机的缝纫机控制软件，通过缝纫机工作台上的控制面板操作可以控制缝纫机的工作，同时也可直接调出计算机软件编程的缝纫图案。上述缝纫机控制软件可使圆头锁眼机的生产效率和加工质量大大提高，兄弟会社是该计算机软件的合法著作权人。根据兄弟会社所在国与中国共同参加的国际条约《伯尔尼公约》，兄弟会社开发的用于RH-9820型圆头锁眼机的缝纫机控制软件受到中华人民共和国法律的保护。兄弟会社在中国的全资子公司兄弟（中国）商业有限公司自2008年便开始在中国市场销售储存有上述缝纫机控制软件的RH-9820型圆头锁眼机，并多次参加了在中国举办的国际缝制设备展览会，舒普公司也曾参加过这些展会，舒普公司完全有接触RH-9820型圆头锁眼机的缝纫机控制软件的可能。2011年9月7日，兄弟会社委托律师在荣健公司处公证购买到由舒普公司制造的2台C**-9820型缝纫机。2012年1月7日兄弟会社委托有资质的鉴定机构对上述公证保全的CSM-9820型缝纫机控制板ROM中的控制软件数据与兄弟会社的RH-9820型圆头锁眼机的控制软件数据进行对比，并作出沪东方IT司鉴（2012）字第002号司法鉴定意见书，认定CSM-9820型缝纫机控制板ROM中的数据含有兄弟会社的软件产品版权标识、其全部数据与兄弟会社的RH-9820型缝纫机控制板ROM中的数据在二进制目标代码的相似度上已达到91％，两缝纫机控制软件存在实质性相似。显然，由荣健公司和舒普公司复制、发行的用于CSM-9820型缝纫机的控制软件侵犯了兄弟会社的计算机软件著作权，应承担相应法律责任。此外，根据舒普公司的网络主页http：／／www.china-
supreme.com／cn／products.phptid=1宣传，其生产、销售的工业用缝纫机产品包括CSM-430D系列、CSM-1310G系列、CSM-9820系列等，其中CSM-430D型工业缝纫机内装载的控制软件已经在法院的审理和判决中确认舒普公司侵犯了兄弟会社的计算机软件著作权（详见（2011）苏中知民初字第0055号判决）。在此前提下，舒普公司仍然继续在本案中侵犯兄弟会社的计算机软件著作权，其侵权故意十分明显，且侵权行为的持续时间长，次数多，性质恶劣，应当制止并给予惩罚。舒普公司未经兄弟会社的许可，擅自复制、发行兄弟会社享有著作权的计算机软件用于CSM-9820型缝纫机，并由荣健公司销售，不仅侵犯了兄弟会社的计算机软件著作权，还严重挤占了兄弟会社产品在中国的市场份额，给兄弟会社带来了巨大的经济损失并造成不良影响。综上，请求判令：1.荣健公司立即停止销售储存有被控侵权计算机软件的缝纫机（包括舒普公司生产的CSM-9820型工业缝纫机）；2.舒普公司立即停止复制、发行兄弟会社计算机软件的行为，停止生产、销售储存有被控侵权计算机软件的缝纫机，包括CSM-9820型工业缝纫机；3.舒普公司在《中外缝制设备》、《文汇报》上刊登声明，以消除其侵权对兄弟会社的不良影响；4.舒普公司赔偿兄弟会社经济损失及制止侵权行为所花费的合理费用人民币50万元；5.荣健公司和舒普公司共同承担本案的诉讼费。后兄弟会社经本院准许，变更诉讼请求4为：“舒普公司赔偿兄弟会社经济损失人民币800万元、制止侵权的合理费用人民币20万元”。
被告荣健公司未到庭应诉、亦未提交答辩和证据材料，视为放弃答辩和举证质证等诉讼权利。
被告舒普公司当庭辩称：一、舒普公司不否认兄弟会社曾编写相应缝纫机的驱动程序以及被控侵权软件和兄弟会社软件有关系，但舒普公司接触兄弟会社软件唯一的途径是兄弟会社关联公司在中国销售的产品，而兄弟会社用于比对的软件来自日本。本案兄弟会社是先取得被控侵权产品，几个月后才去保全日本的软件，该时间差可供兄弟会社修改自己的权利基础软件。二、舒普公司提供给法院的参考材料可以看出，大部分工业驱动软件都比本案所涉软件大得多，故本案所涉计算机软件数据小、不能按照整个机器销售的价值来确定软件价值。综上，请求驳回兄弟会社的诉讼请求。
兄弟会社为了证实其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1.日本“平成24年第34号”公证书及其中文译文，用于证明：兄弟会社为（RH-9820）缝纫机控制软件的著作权人；
2.工商查询资料，3.销售发票，用于证明：兄弟（中国）商业有限公司为兄弟会社在中国设立的全资子公司，兄弟会社的RH-9820型圆头锁眼机在市场早已大量销售，舒普公司有接触兄弟会社计算机软件的可能；
4.（2011）沪黄证经字第8805号公证书，用于证明：荣健公司销售了由舒普公司制造并储存有被控侵权软件的CSM-9820型缝纫机；
5.沪东方IT司鉴（2012）字第002号司法鉴定意见书，用于证明：舒普公司CSM-9820型缝纫机控制板ROM中的数据与兄弟会社RH-9820圆头锁眼机控制板ROM中的数据实质性相同，侵犯了兄弟会社的计算机软件著作权；
6.（2011）苏中知民初字第0055号判决书，用于证明：苏州市中级人民法院认定舒普公司生产、销售CSM-430D工业缝纫机的行为侵犯了兄弟会社的著作权；
7.（2012）苏知民终字第0178号民事裁决书，用于证明：舒普公司撤回了对（2011）苏中知民初字第0055号判决的上诉，该判决已生效；
8.舒普公司网站“产品中心”栏目的网页打印件，用于证明：舒普公司生产、销售的工业用缝纫机产品为CSM-430D系列、CSM-1310G系列、CSM-9820系列等，侵权故意明显；
9.储存有被控侵权软件的CSM-9820电脑花饰机控制板实物（经鉴定），用于证明：荣健公司和舒普公司的侵权行为；
10.购买侵权产品发票、公证费发票，11.律师代理费进帐凭证及发票，12.差旅费发票，13.RH9820缝纫机销售发票，用于证明：兄弟会社为制止侵权行为而支出的合理费用。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：舒普公司当庭对证据1的真实性和关联性有异议，但庭后放弃了异议，本院认为结合舒普公司的确认，该证据可证明兄弟会社的权利基础，故对其证据效力予以确认。舒普公司对2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为该些证据可证明兄弟会社在中国销售产品的事实，对其效力予以确认。舒普公司对证据4、9的真实性、合法性有异议，认为购买涉案产品的收据是杭州市荣盛缝纫商行、与荣健公司不符，公证委托方是上海市一平律师事务所，与本案无利害关系，本院经审查认为，公证委托方系获得兄弟会社授权，公证程序合法；该公证书载明产品系在荣健公司住所地挂有“杭州荣健缝纫设备有限公司”店招的店铺购得，取得的名片亦是荣健公司法定代表人张广丰，足以证明荣健公司销售了涉案缝纫设备的事实；公证书所载产品标签、手册等载明生产商为舒普公司，结合舒普公司确认荣健公司系其经销商的自认，足以证明该设备系舒普公司生产的事实；舒普公司的异议没有证据佐证，不能成立，本院对该些证据效力予以确认。舒普公司当庭对证据5的真实性、合法性有异议，认为鉴定委托人与本案无利害关系，鉴定结论与委托要求不一致，在兄弟会社申请重新鉴定时放弃了对鉴定结论的异议，本院经审查确认该证据效力。舒普公司对证据6、7、8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为其对证据6、7的异议成立，对该些证据效力不予确认，证据8可证明舒普公司的经营情况，其效力有待结合其余证据予以认定。舒普公司对证据10、11、12、13的真实性、合法性无异议，对公证费发票、律师代理费发票、RH9820缝纫机销售发票的关联性及证明对象有异议，认为公证费、差旅费中的租车费、律师代理费过高且计算方式不合理，本院认为其异议不能成立，对该些证据效力予以确认。
经兄弟会社申请，本院从中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区国家税务局调取了舒普公司2011年1月至2013年5月的增值税发票记录，兄弟会社用于证明舒普公司销售侵权产品的情况。舒普公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为系舒普公司的整体销售数据而未反映被控侵权产品内容，本院经审查认为，该证据显示舒普公司2011年1月1日至2013年5月31日的销售规模为229097271.9元，其证据效力有待结合其余在案有效证据确认。
舒普公司为证实其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1.网页信息、应诉通知单及证据清单复印件，用于证明：兄弟会社在其诉舒普公司的（2011）苏中知民初字第14号侵害发明专利权纠纷一案中提交了该些显示舒普公司网页信息的证据，当时无涉案锁眼机系列产品，故舒普公司至少在2010年12月30日之前未销售涉案锁眼机的事实。
2.软件委托开发合同及补充合同、付款凭证和收据，3.沪东方IT司鉴（2013）字第37号司法鉴定意见书，用于证明：涉案软件开发费用不高，兄弟会社诉讼请求不合理；舒普公司已重写软件，与重写前的相似度仅为10.6%，现已不构成侵权的事实。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：兄弟会社对证据1未在限定时间内提交质证意见，本院经审查认为该证据未显示当时舒普公司网站产品全貌，故不能实现其证明目的，对其证据效力不予确认。兄弟会社对证据2、3的真实性、关联性及证明力均有异议，本院认为该些证据不能证明其证明目的，对其效力不予确认。
本院经审理查明的事实如下：
一、兄弟会社是在日本成立的一家缝纫机设备及相关软件制造、开发企业，在中华人民共和国设立多家公司销售带有控制软件的工业缝纫机设备，其中2005年3月设立兄弟（中国）商业有限公司。2008年，兄弟会社开始在华销售在控制箱中储存有ISM03MN（1.4.00）.mot控制软件的RH-9820型圆头锁眼机，该软件定型于2007年12月3日。2008年，该RH-9820型圆头锁眼机售价为人民币88000元左右，其RX-9820型控制箱售价为人民币8800元左右。
2012年2月21日，日本国名古屋法务局公证人中村谦二郎出具了“平成24年第34号”公证书，载明：受兄弟会社委托，该公证人于2012年2月9日现场监督将该公司制作的RH-9820型电脑圆头锁眼缝纫机的制动控制箱中装载的控制软件（版本根据制作时间标为1.4.00）的主要数据，从兄弟会社服务器上读取并制作成不可改写的4张CD-
ROM。目标文件显示文件名称为ISM03MN（1.4.00）.mot，大小为954KB，最新修改日期为2007年12月3日。打开该软件，显示有“RH9820MNCopyright（C）BROTHERINDUSTRIES，LTD.2003-2005，14000000”版本标识等内容。
二、2011年9月7日，经兄弟会社授权的上海市一平律师事务所向中华人民共和国上海市黄埔公证处申请公证，其委托代理人陈申军与公证人员一起来到中华人民共和国浙江省杭州市乔莫西路50号挂有“杭州荣健缝纫设备有限公司”店招的店铺，以人民币11万元的价格购得“SUPREME舒普CSM-9820-00”缝纫机2台，取得《收款收据》1张、“SUPREME舒普”产品手册1本、载有“杭州荣健缝纫设备有限公司张广丰”的名片1张。购买行为结束后，陈申军在公证人员监督下，拆开其中一台缝纫机包装箱，卸下缝纫机机箱线路板三块。公证过程中拍摄照片24张。公证处对封存的缝纫机1台、卸下的线路板3块、产品手册、名片分别加贴封条后交申请人保管。上海市黄埔公证处为上述公证过程出具（2011）沪黄证经字第8805号公证书。该公证书照片中的产品标签、手册显示，涉案“SUPREME舒普CSM-9820-00”缝纫机生产商为舒普公司。
舒普公司当庭确认，荣健公司系其经销商，其生产过上述型号缝纫机。
三、2012年1月7日，上海市一平律师事务所委托上海东方计算机司法鉴定所对（2011）沪黄证经字第8805号公证书所封存的舒普公司“SUPREME舒普CSM-9820-00”缝纫机机箱控制板ROM中的软件数据与日本国“平成24年第34号”公证书所封存的兄弟会社RH9820型缝纫机控制板ROM中的ISM03MN（1.4.00）.mot软件数据从计算机控制技术方面进行相似性司法鉴定。该所于2012年3月30日出具沪东方IT司鉴（2012）第002号《上海东方计算机司法鉴定所“控制板ROM数据”技术鉴定》（以下简称鉴定书），鉴定结论为：1.SUPREME舒普CSM-9820-00型缝纫机机箱控制板ROM中的数据含有兄弟会社软件产品版本标识“RH9820MNCopyright（C）BROTHERINDUSTRIES，LTD.2003-2005”和“RH9820MN.Copyright（c）2006BROTHERINDUSTRIES，LTD.”，数据前部的差异部分也同样含有兄弟会社的软件产品版本标识“RH9820MNCopyright（C）BROTHERINDUSTRIES，LTD.2003-2005”和“RH9820MN.Copyright（c）2006BROTHERINDUSTRIES，LTD.”。2.SUPREME舒普CSM-9820-00型缝纫机机箱控制板ROM中的全部数据与日本国“平成24年第34号”公证书所封存的兄弟会社RH9820型缝纫机控制板ROM中的数据在二进制目标代码的相似度上达到91%，反编译后形成的STRINGS数据相似度达到了88%，且数据差异部分主要集中在数据起始部，其余部分数据完全相同，由此可以确定SUPREME舒普CSM-9820-00型缝纫机机箱控制板ROM中的数据与日本国“平成24年第34号”公证书所封存的兄弟会社RH9820型缝纫机控制板ROM中的数据存在实质性相似。
四、荣健公司于2009年8月3日登记成立，注册资本人民币50万元，经营范围：销售：工业缝纫机及配件；工业缝纫机租赁服务；其他无需报经审批的一切合法项目。
舒普公司于2006年12月6日登记成立，注册资本人民币300万元，经营范围：缝纫机及其零配件、伺服电机及其零配件的研究、开发、制造、加工、销售；自营或代理货物和技术的进出口，但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外。
五、兄弟会社为本案维权，支出软件鉴定服务费人民币20000元、购买被控侵权产品费用人民币110000元、从原客户处取得旧机器的置换费用人民币98000元、公证费人民币23000元、律师代理费人民币60000元、交通费人民币5679.5元。
本院认为，本案系侵犯计算机软件著作权引发的侵权纠纷，侵权行为地及被告之一荣健公司的住所地均在中华人民共和国境内浙江省杭州市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”以及第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”，因本案侵权行为地及被告住所地在本院辖区内，故本院依法对本案具有管辖权。同时，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，且原被告均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国的法律进行审理。
兄弟会社通过日本国“平成24年第34号”公证书封存了其权利软件，显示软件名称为ISM03MN（1.4.00）.mot，大小为954KB，更新日期为2007年12月3日，以证明其软件著作权，最新修改日期为2007年12月3日，软件含有兄弟会社型号及著作权标记“RH9820MNCopyright（C）BROTHERINDUSTRIES，LTD.2003-2005，14000000”。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款之规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，舒普公司虽在答辩中对兄弟会社的著作权提出异议，但在庭后鉴定程序中放弃了异议；该软件所使用的RH9820型缝纫机早在公证行为之前数年已在中国公开市场销售；涉案鉴定书中亦显示被控侵权软件有兄弟会社版权信息，故本院认为足以认定兄弟会社系日本国使用于RH9820型缝纫机控制板的ISM03MN（1.4.00）.mot软件的著作权人。中华人民共和国与日本国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，依据公约及《中华人民共和国著作权法》的规定，在公约成员国日本国成立的兄弟会社，其对涉案RH9820型缝纫机控制板所存ISM03MN（1.4.00）.mot软件享有的合法著作权同样受到中国法律的保护，有权提起本案诉讼。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项和《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条之规定，未经软件著作权人许可，复制及部分复制、向公众发行著作权人的软件的，属于侵犯他人软件著作权的行为。在案证据足以认定兄弟会社所公证购得的“SUPREME舒普CSM-9820-00”缝纫机系舒普公司以营利为目的生产、销售。该缝纫机控制板ROM中的软件经鉴定，含有兄弟会社软件产品版本标识“RH9820MNCopyright（C）BROTHERINDUSTRIES，LTD.2003-2005”和“RH9820MN.Copyright（c）2006BROTHERINDUSTRIES，LTD.”；其全部数据与兄弟会社软件数据在二进制目标代码的相似度上达到91%，反编译后形成的STRINGS数据相似度达到88%，且数据差异部分主要集中在数据起始部，构成实质性相似。本院据此认定，舒普公司制造、销售存储有涉案软件的“SUPREME舒普CSM-9820-00”缝纫机的行为侵犯了兄弟会社对ISM03MN（1.4.00）.mot软件所享有的复制权、发行权等著作权，荣健公司销售“SUPREME舒普CSM-9820-00”缝纫机的行为亦构成对兄弟会社软件著作权的侵害，均应立即停止侵权行为；舒普公司还应承担赔偿损失、消除影响等法律责任。舒普公司主张其已开发了新软件用于代替侵权软件，但其证据不足以证明其已实际停止侵权行为，本院对其辩解不予采信。兄弟会社的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。鉴于荣健公司作为销售企业系在不明知侵权的情况下从舒普公司购入缝纫机，对被控侵权产品具有合法来源，故无需承担诉讼费用。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”之规定，本案中兄弟会社在申请调取了舒普公司的增值税记录后，申请按舒普公司的违法所得进行判赔。对此，本院认为，该增值税记录可证明舒普公司的整体销售情况，但不足以直接证明舒普公司从侵权软件中获得的具体非法利益；鉴于兄弟会社亦未能证明其因侵权受到的损失，本院将根据在案证据，综合考虑涉案软件的类型及其产品市场价值、原被告的经营规模、舒普公司侵权行为性质、情节及后果等相关因素后适用法定赔偿酌情判赔，并对兄弟会社的合理维权费用在其诉讼请求范围内予以支持。同时，本院还注意到如下事实：兄弟会社的RH9820型缝纫机及含有控制软件的控制箱售价；含有侵权软件的“SUPREME舒普CSM-9820-00”缝纫机售价；舒普公司以生产、销售工业缝纫机为主业，根据增值税记录，舒普公司从2011年1月1日至2013年5月31日的销售额为229097271.9元；舒普公司的产品范围与型号等。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百四十六条第一款、《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条、第一百四十四条、第二百五十九条之规定，判决如下：
一、被告杭州荣健缝纫设备有限公司立即停止销售储存有侵害ISM03MN（1.4.00）.mot计算机软件著作权的缝纫机（包括涉案“SUPREME舒普CSM-9820-00”型）；
二、被告宁波舒普机电科技有限公司立即停止生产、销售储存有侵害ISM03MN（1.4.00）.mot计算机软件著作权的缝纫机（包括涉案“SUPREME舒普CSM-9820-00”型），立即停止复制、发行侵权软件；
三、被告宁波舒普机电科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告兄弟工业株式会社经济损失人民币50万元；
四、被告宁波舒普机电科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告兄弟工业株式会社制止侵权的合理费用人民币20万元；
五、被告宁波舒普机电科技有限公司于本判决生效之日起十日内在《中外缝制设备》上刊登声明以消除影响（内容须经本院审核）；
六、驳回原告兄弟工业株式会社的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69200元，由原告兄弟工业株式会社负担31646元、被告宁波舒普机电科技有限公司负担37554元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本壹份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001）。
审 判 长 李 奕
代理审判员 潘才敏
人民陪审员 廖 静
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 傅灿军