云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终594号上诉人（原审原告）：刘莎，女，1976年1月8日生，汉族，云南省宾川县人，住宾川县金牛镇小新村*号。委托诉讼代理人：陶燕清，云南星震（宾川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南美好家园商贸有限公司宾川分公司，住所:宾川县金牛镇宏强路29号。负责人：卢红建，总经理。委托诉讼代理人：李亭，四川旌启扬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄鹤，四川旌启扬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。因上诉人刘莎、云南美好家园商贸有限公司宾川分公司（以下简称美好家园宾川公司）劳动争议纠纷一案，均不服云南省宾川县人民法院（2017）云2924民初1180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。刘莎上诉请求:撤销原审判决第二项，改判美好家园宾川公司支付刘莎每星期一天的加班工资，一、二审诉讼费由美好家园宾川公司承担。事实和理由：刘莎提交的双方认可且由一审法院确认的考勤表及考勤汇总表足以证实其每月上班26天的事实，按8小时工资制，上诉人每周工作已超过40小时，故应由美好家园公司支付加班工资。云南美好家园商贸有限公司宾川分公司答辩暨上诉请求：撤销原审判决，改判美好家园宾川公司不支付刘莎的养老保险费、未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金，2017年8月的工资以基本工资计。事实和理由：一、养老保险属于社保部门管理，不属于法院受理范围，补缴养老保险、医疗保险的诉求不属于法院受案范围，应予驳回；二、美好家园宾川公司已与刘莎签订了连续的、合法有效的书面劳动合同，刘莎诉请的未签劳动合同的双倍工资亦超过一年的诉讼时效，该诉求于法无据；三、刘莎诉请的经济补偿金因违反法定程序不应得到支持；四、2017年8月已宣布停止经营，刘莎所提供的劳动与正常经营时的完全不同，不应按正常工作期间的工资计算，而应以基本工资计；五、刘莎主张的加班工资无证据证明，不应支持。刘莎辩称，支付经济补偿金的诉讼请求系基于同一劳动争议提出的，具有不可分性，不属于程序违法，且劳动合同届满用人单位终止固定期限劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。本案中，系美好家园公司提出闭店，让刘莎回家休息，并非唐跃章不愿与其续签合同，且支付经济补偿金并不以用人单位的过错为必然前提。经济补偿金与经济赔偿金并不必然不能同时主张。一审也并未判决美好家园公司支付经济赔偿金。加班已有考勤表及考勤汇总表予以证实。综上，美好家园公司的上诉主张均不成立，请予驳回。刘莎向一审法院请求:1、判令被告支付给原告：①违法解除劳动合同的经济赔偿金52921.00元；②原告2017年1月1日至2017年8月15日期间缴纳的单位应承担的养老保险费3663.50元；③由于被告未依法缴纳失业保险导致原告未能领取的失业保险金9217.00元；④未签订劳动合同的双倍工资52921.00元；⑤每星期一天的加班费68072.00元；⑥未休年休假加班工资17253.60元；⑦经济补偿金26520.50元；⑧2017年8-9月的工资6200.00元；共计236708.60元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月15日，云南美好家园商贸有限公司依法登记注册成立分支机构云南美好家园商贸有限公司宾川分公司。2012年5月16日刘莎进入美好家园宾川分公司工作。2013年4月10日，美好家园宾川分公司为甲方、刘莎为乙方补签订《劳动合同》，劳动合同约定：期限从2012年8月16日起至2015年8月16日止，其中试用期从2012年5月16日至2012年8月16日止；从事会计岗位工作；工作时间实行不定时工时制，试用期内工资为1400.00元/月，转正后工资总额由基本工资、加班费、奖金、津贴及其他福利收入构成，其中基本工资为1050.00元/月，基本工资以外的其他福利收入由甲方根据生产经营情况和乙方的工作性质与业绩表现，经考核后确定具体数额，当月进行发放；工资实行先工作后发放，乙方当月工资在次月10日至15日发放。同时对工作地点、劳动纪律及劳动保护、保密义务、合同解除、争议解决、其它事项在劳动合同中进行了约定。美好家园宾川分公司向刘莎实际支付工资，其中2012年5月工资519.00元、2012年6月、7月工资各1500.00元、2012年8月、9工资各1569.23元、2012年10月、11月工资各1700.00元、2012年12月工资1977.88元、2013年1月、2月工资各1860.00元、2013年3月、4月工资各1800.00元、2013年5月工资1825.00元；自2013年6月至2015年8月，美好家园宾川分公司以不同工资额向刘莎实际支付工资，分别为2025.00元、2225.00元、2425.00元、2605.00元、2515.00元、2540.00元、2070.00元、2790.00元、3010.00元、3040.00元、1337.00元、3090.00元。美好家园宾川分公司考勤汇总表显示：刘莎2012年12月出勤29.5天、2013年2月－2015年7月出勤天数均为26天。2013年4日10日的《劳动合同》期满，双方于2015年8月15日续签订了《劳动合同》，约定：期限从2015年8月16日起至2017年8月16日止，其中试用期从2012年5月16日至2012年8月16日止；从事财务主管岗位工作；工作时间实行综合工时制，试用期内工资为1400.00元/月，转正后工资总额由基本工资、加班费、奖金、津贴及其他福利收入构成，其中基本工资为1050.00元∕月，基本工资以外的其他福利收入由甲方根据生产经营情况和乙方的工作性质与业绩表现，经考核后确定具体数额，当月进行发放；工资实行先工作后发放，乙方当月工资在次月10日至15日发放。同时对工作地点、劳动纪律及劳动保护、保密义务、合同解除、争议解决、其它事项在劳动合同中进行了约定。自2015年9月至2017年8月，美好家园宾川分公司以不同工资额向刘莎实际支付了工资，分别为3090.00元、3040.00元、2080.00元、3070.00元、2090.00元。2016年2月至2017年6月美好家园宾川店合同制员工工资明细载明刘莎的工资由基础工资2950.00元（包含基本工资600.00元、岗位工资2350.00元）和增发工资中的工龄工资组成；2016年2月一2016年4月工龄工资为90.00元/月、2016年6月－2017年4月工龄工资为120.00元/月、2017年5月－2017年6月工龄工资为150.00元/月。美好家园宾川分公司考勤汇总表显示：刘莎2015年8月－2017年6月出勤天数均为26天，同时显示2016年2月未休假天数6天、2016年3月未休假天数6天、2016年4月未休假天数6天、2016年5月未休假天数6天、2016年6月未休假天数6天、2016年7月未休假天数6天、2016年8月未休假天数6天、2016年9月未休假天数6天、2016年11月未休假天数6天、2016年12月未休假天数4天、2017年2月未休假天数4天、2017年3月未休假天数4天、2017年4月未休假天数4天、2017年5月未休假天数2天、2017年6月未休假天数2天刘莎入职美好家园宾川分公司期间，刘莎缴纳了2013年1月1日至2013年12月31日期间养老保险4668.00元，美好家园宾川分公司按73%给予其报销3407.64元；缴纳了2014年1月1日至2014年12月31日期间养老保险5304.00元，美好家园宾川分公司按73%给予其报销3871.92元；缴纳了2015年1月1日至2015年12月31日期间养老保险5736.00元，美好家园宾川分公司按每月431.00元/月给予其报销5172.00元；2016年12月19日，美好家园宾川分公司按每月431.00元/月给予刘莎报销2016年度的养老保险5172.00元。2017年12月4日，刘莎缴纳了2017年1月1日至2017年12月31日期间的养老保险7632.00元。2017年8月初，美好家园宾川分公司因经营不善闭店停业，并召开劳动者会议，说明闭店停业的原因，告知劳动者回家休息。2017年9月22日，刘莎对美好家园宾川分公司完成了后续交接工作。后刘莎就劳动纠纷向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出美好家园宾川分公司未为申请人缴纳医疗保险、未签订劳动合同、未安排年休假，要求：1、支付解除劳动合同经济赔偿金51015.14元；2、缴纳工作期间的医疗保险及报销2017年1月1日至2017年8月15日期间的养老保险3663.50元；3、支付未依法缴纳失业保险致未能领取的失业保险金10635.00元；4、支付未签订劳动合同的双倍工资68200.00元；5支付工作期间每星期一天的加班费76440.00元；6、支付未休年休假加班工资10920.00元。2017年10月17日，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字[2017]第128号仲裁裁决：一、被申请人支付申请人2016年9月至2017年8月间的未休年休假工资1409.20元。二、被申请人与申请人必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被申请人为申请人缴纳工作期间（2012年5月16日—2017年8月15日）的医疗保险，具体补缴办法和金额由社会保险行政部门审定，其中个人部分由申请人承担，单位部分由被申请人承担。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，首先，就原告方提出因被告违法解除劳动合同的经济赔偿金53040.90元的请求，原、被告双方2013年4日10日，美好家园宾川分公司、刘莎补签订《劳动合同》期满，于2015年8月16日续签订的《劳动合同》至2017年8月16日到期，在合同期限届满之当月，被告美好家园宾川分公司因经营不善，于2017年8月初闭店停业，并召开劳动者会议，说明闭店停业的原因，告知劳动者先回家休息，但并未向劳动者提出解除劳动合同。在合同期满后，属合同期限届满后的终止，不存在违法解除劳动合同的情形，对该项诉讼请求不予支持。其次，原告主张2017年1月1日至2017年8月15日期间缴纳的单位应承担的养老保险费3663.50元的请求；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定和结合庭审查明在2015年度、2016年度原告刘莎自己缴纳后，被告美好家园宾川分公司按每月431.00元/月的标准核报的事实，就2017年1月1日至2017年8月15日期间由被告美好家园宾川分公司按每月431.00元以8个月计算予以支付，计人民币3448.00元，超出部份不予支持。就原告要求被告补缴医疗保险的请求，按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的规定，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出的大劳仲案字[2017]第128号仲裁裁决第二项符合法律法规，被告美好家园宾川分公司应当履行，但该请求系行政管理事项，不属人民法院民事案件的受案范围，对此在本案中不作处理。第三，原告提出的由于被告未依法缴纳失业保险导致原告未能领取的失业保险金9217.00元请求；原、被告双方签订的劳动合同因期满终止，属非因劳动者本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的法定条件。在原告入职被告后，被告未为原告缴纳失业保险费，因原、被告双方签订的劳动合同已到期终止，不能补办失业保险，导致原告不能领取失业保险金的该项损失，被告应予赔偿。原告领取失业保险金的期限应从原告入职被告之时即2012年5月16日起算，计算至劳动合同终止之时即2017年8月16日，已满5年，领取13个月，且以云南省人民政府公布的2017年的标准709.00元/月予以计算，原告的该请求符合《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条、《云南省失业保险条例》第二十条的规定，计算正确，予以支持。第四，就原告主张要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资53040.9元的请求；本案查明的事实，原告刘莎于2012年5月16日进入被告美好家园宾川分公司工作，被告美好家园宾川分公司于2013年4月10日与原告刘莎补签订《劳动合同》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，被告美好家园宾川分公司应当从2012年6月16日起至2013年4月9日未签订劳动合同期间，以实际支付的工资额17036.34元两倍计付工资，由被告美好家园宾川分公司再支付17036.34元，对超出部份不予支持。第五，就原告主张的每星期一天的加班费74836.32元的请求，从在案证据显示原告入职被告期间的出勤天数，月工作天数不违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，原告未举证证实其存在被安排加班事实及被告持有加班事实存在的证据而不提供的情况，故对该项诉讼请求不予支持。第六，就原告主张的未休年休假加班工资17292.33元请求；原告于2012年5月16日入职美好家园宾川分公司工作，原告依照《职工带薪年休假条例》第二条规定享有带薪年休假，原告年休假天数和未休年休假薪酬根据该条例第三条、第五条规定，年休假天数以累计工作时间确定，连续工作1年以上即自2013年5月16日起享受带薪年休假，至2017年8月15日劳动合同期满终止，每年享受年休假5天，被告美好家园宾川分公司考勤汇总表显示的未休假天数与上述规定不符，其休假天数应以《职工带薪年休假条例》予以确定。自2013年5月16日起，被告均未安排原告年休假，被告应按照原告日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含被告已支付原告正常工作期间的工资收入，被告应另行支付原告日工资收入200%的年休假工资报酬。原告的日工资收入应以原告月基础工资2950.00元（包含基本工资600.00元、岗位工资2350.00元）确定，并以月计薪天数21.75天折算，未休年休假期间为2013年5月16日至2017年8月15日止共五年零三个月，以25天计，即2950.00元÷21.75天×200%×25天=6781.60元。第七、原告要求被告支付经济补偿金26520.45元的诉讼请求；劳动争议仲裁时原告虽未提出该仲裁请求，但该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当一并审理。原、被告双方于2015年8月16日续签订的《劳动合同》，于2017年8月16日到期，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第五项、第四十六条第五项、第四十七条的规定，劳动合同期满，被告美好家园宾川分公司决定停业，未向原告提出维持或提高合同约定条件续订劳动合同，而提出终止劳动合同，被告美好家园宾川分公司应向原告支付经济补偿，经济补偿应按原告在被告处的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。原告的工作年限自2012年5月16日起至2017年8月15日止共5年零3个月，被告应向原告支付5.5个月工资。月工资以原告在劳动合同终止前十二个月工资计，即按原告刘莎基础工资2950.00元和增发工资中的工龄工资120.00元/月计3070.00元确定，合计16885.00元。第八、原告要求被告支付2017年8-9月的工资6200.00元的请求；申请仲裁时原告虽未提出该请求，但该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，亦应一并审理。双方签订的劳动合同于2017年8月15日到期，从原告刘莎提供的交接表显示：2017年9月22日原告刘莎仍从事了被告美好家园宾川分公司后续工作，其要求被告美好家园宾川分公司支付此前未支付的2017年8-9月的工资予以支持，其工资标准仍以原告刘莎基础工资2950.00元和增发工资中的工龄工资120.00元/月计3070.00元确定，计6140.00元。综上述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第三十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第五项、第四十六条第五项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条、《云南省失业保险条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、判令被告云南美好家园商贸有限公司宾川分公司向原告刘莎支付2017年1月1日至2017年8月期间的养老保险费3448.00元、失业保险金9217.00元、未签订劳动合同期间双倍工资不足部份17036.34元、未休年休假加班工资6781.60元、经济补偿16885.00元及2017年8-9月的工资6140.00元，合计59507.94元；二、驳回原告刘莎的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告云南美好家园商贸有限公司宾川分公司承担。二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，刘莎关于每星期一天的加班工资的主张，因在案并未证据证明其确有每星期加班一天的事实，故其关于加班费的主张不成立，不予支持。美好家园宾川公司关于不应支付未签订劳动合同双倍工资的主张，因刘莎在美好家园宾川公司工作期间虽有未签订合同的情形，但双方经补签合同后将合同期限追溯至试用期结束之日，且该合同系刘莎自愿与美好家园宾川公司签订并已履行完毕，并未对刘莎的权益造成现实性的损失，故该主张成立，一审判令支付双倍工资不当，予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，刘莎关于支付经济补偿金的诉讼请求系基于同一劳动争议提出，具有不可分性，故一审法院一并审理并无不当。结合本案实际，本案系因用人单位在合同届满后终止合同，并不存在劳动者不同意续签的情形，应由用人单位向劳动者支付经济补偿金，即美好家园宾川公司向刘莎支付经济补偿金，故美好家园宾川公司关于经济补偿金不应支付的主张不成立，不予支持。美好家园宾川公司关于2017年8月工资应以基本工资计的主张无事实和法律依据，不予支持。美好家园宾川公司关于养老保险不应支持的主张，结合本案实际，刘莎在2015年度、2016年度自己缴纳后，美好家园宾川公司按每月431.00元/月的标准核报的事实，一审判令美好家园宾川公司就刘莎实际支付的应由公司缴纳的2017年1月1日至2017年8月15日期间的养老保险费偿付刘莎并无不当，故该主张不成立，不予支持。综上，应由美好家园宾川公司支付刘莎失业保险金9217元、未休年休假工资报酬6781.6元、经济补偿金16885元、2017年8月工资6140元、养老保险费3448元，共计42471.6元。综上，上诉人刘莎的上诉请求不成立，不予支持；上诉人云南美好家园商贸有限公司宾川分公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省宾川县人民法院（2017）云2924民初1181号民事判决；二、由云南美好家园商贸有限公司宾川分公司于本判决生效之日起十日内支付刘莎经济补偿金等共计42471.6元。三、驳回刘莎的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人云南美好家园商贸有限公司宾川分公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人刘莎负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇一八年八月七日书记员  赵云霞