江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终1402号
上诉人(原审被告）：宜春市宜阳诚通汽车一站式服务中心店，住所地：宜春市宜春北湖湾小区7栋575-579门面，统一社会信用代码：92360904MA368RGB79。
经营者：姚波。
委托代理人：邹国良，江西鸿韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭秋霞，女，1953年6月21日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
委托代理人：王江林，江西平常心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨宇康，男，2000年8月19日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：杨美安，系被告杨宇康父亲，男，1973年9月23日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：周清华，系被告杨宇康母亲，女，1972年10月25日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
以上三被上诉人共同委托代理人：许东明，江西爱心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁山中路258号，统一社会信用代码：91360900492000671P。
负责人：卢海根，总经理。
委托代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。
上诉人宜春市宜阳诚通汽车一站式服务中心店（以下简称诚通中心店）与被上诉人彭秋霞、杨宇康、杨美安、周清华、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省袁州区人民法院（2018）赣0902民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年5月24日21时40分许，杨宇康驾驶宜春临牌1579A号超标电动车搭乘袁俊前往参加路救过程中，沿宜春市宜阳新区雷坛路由西往东方向行驶。途径雷坛路043号电线杆前路段时，与沿雷坛路由西往东方向路边行人彭秋霞发生碰撞，造成车辆受损、杨宇康、袁俊、彭秋霞受伤的道路交通事故。此事故，经宜春市公安局交警支队直属一大队认定杨宇康在事故中未确保安全、畅通的原则下通行且驾驶超标电动车载人，是造成事故的直接原因，负事故全部责任。彭秋霞受伤后被送至宜春市人民医院住院治疗51天，于2017年7月14日出院。花费急救费、医疗费合计53851.7元，该费用由诚通中心店和杨宇康支付，诚通中心店和杨宇康另向彭秋霞支付其他费用4100元。上述费用合计57951.7元（53851.7元+4100元），由诚通中心店支付了38551.7元、由杨美安、周清华代杨宇康支付了19400元。出院后，彭秋霞于2017年8月29日花费复查费用123.6元。2017年9月17日，彭秋霞经江西宜春司法鉴定中心评定为九级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日；后续治疗费12000元酌定，彭秋霞花费鉴定费2500元。本案在审理过程中，因诚通中心店对彭秋霞的伤残等级、后续治疗费及三期鉴定不服申请重新鉴定，法院依法委托江西中正司法鉴定中心对彭秋霞的伤残等级、后续治疗费及三期进行重新鉴定，该中心于2018年5月2日出具司法鉴定意见书，彭秋霞评定为九级伤残；后续治疗费12000元酌定；误工期180日、护理期90日、营养期90日，诚通中心店花费鉴定费3700元。另，重新鉴定期间，彭秋霞及其陪同人员往返宜春、南昌花费交通费486元。宜春临时1579A号电动车登记在周光金名下，周光金系诚通中心店经营者姚波舅弟，该电动车实际上系由姚波购买并办理了上牌、投保的事宜。保险公司为宜春临时1579A号电动车承保了第三者责任保险，其中死亡伤残责任限额110000元，医疗费责任限额10000元，财产损失责任限额2000元，每次事故绝对免赔额100元。保险责任约定：在保险期间内，被保险人或其年满16周岁的家庭成员在使用保险电动自行车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。本案事故发生在保险期限内。另，杨宇康自2016年10月起在诚通中心店处当学徒工，诚通中心店负责安排杨宇康的食、住，并每月向杨宇康支付三、四百元报酬。
原审法院审理认为：本案事故经交警部门认定杨宇康负事故全部责任，事实清楚，责任划分明确，予以确认。彭秋霞在事故中受伤应当获得赔偿。彭秋霞的损失认定如下：彭秋霞花费急救费、医疗费53851.7元、出院后花费复查费用123.6元，票据真实，予以确认。彭秋霞出院后经有资质的鉴定机构及鉴定人员评定九级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日；后续治疗费12000元酌定，虽然诚通中心店提出异议且申请重新鉴定，但鉴定结论并未更改，法院对其予以确认并作为计算彭秋霞各项损失的依据。彭秋霞主张残疾赔偿金91753.6元（28673元/年×16年×20%）、护理费13500元（90天×150元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、住院伙食补助费2550元（50元/天×51天）、后续治疗费12000元、精神抚恤金10000元，符合法律规定，予以确认。彭秋霞主张的交通费486元，提供了相关交通费票据真实，符合法律规定，予以确认。彭秋霞花费鉴定费2500元、诚通中心店花费鉴定费3700元，票据真实，予以确认。综上，本案因彭秋霞受伤的各项损失、费用合计为193164.9元（53851.7元+123.6元+91753.6元+13500元+2700元+2550元+12000元+10000元+486元+2500元+3700元）。本案中，杨宇康系在受诚通中心店指派外出路救过程中发生交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿”之规定，诚通中心店对彭秋霞的损失应承担赔偿责任。对杨宇康是否应承担连带责任的问题，法院认为，上述司法解释已明确规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，而本案交通事故中交警部门系以“杨宇康在事故中未确保安全、畅通的原则下通行且驾驶超标电动车载人”为由而认定杨宇康负事故全部责任，并不能确认杨宇康存在故意或者重大过失的行为，故此，法院认为杨宇康对彭秋霞的损失不应承担连带责任。杨美安、周清华作为杨宇康父母依法亦不应承担赔偿责任。综上所述，对彭秋霞的各项损失193164.9元，应由诚通中心店承担赔偿责任。扣除已支付的61651.7元（53851.7元+4100元+3700元），诚通中心店还应向彭秋霞支付131513.2元。对保险公司在本案中是否应承担赔偿责任的问题。本院认为，虽然保险公司为涉案电动车承保了第三者责任险，但该保险属于商业险性质。由于杨宇康并非车主周光金家庭成员，其与涉案电动车实际车主即诚通中心店经营者姚波之间亦只构成劳务关系，也不属于“家庭成员”之列，根据保险条款的约定，保险公司在本案中不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、由诚通中心店在判决书生效后十日内赔偿给彭秋霞人民币131513.2元；二、驳回彭秋霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3003元，减半收取计币1501.5元，由诚通中心店负担。
诚通中心店不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定保险公司不承担责任错误，对上诉人提出的与保险公司的争议焦点即免责条款是否有效未作认定也属错误。涉案电动车投保了第三者责任险，虽然保单上写有家庭成员用电动车发生意外事故致第三人损害，保险公司负责赔偿的保险责任条款，杨宇康不是电动车所有人周光金的家庭成员。但保险公司并未对此免责条款向投保人作提示或者明确说明，该条款不产生效力。从保单上可以看出，投保人声明一栏，投保人签字处并没有投保人签字，也就是说保险公司未履行免责条款的提示或者明确说明义务。保险法第十七条：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因此保险公司应承担保险责任。2、一审判决认定杨宇康不存在重大过失行为错误。3、彭秋霞主张的赔偿费用过高，应予以核减。综上所述，请二审法院予以查明，并依法对一审判决予以改判，以维护上诉人合法权益。
被上诉人彭秋霞答辩称：1、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一审法院认定彭秋霞因此次交通事故受伤的各项损失、费用的计算合理合法，不存在任何费用过高的问题，均符合法律规定。2、杨宇康是被答辩人的雇员，根据法律规定，雇员的责任应由雇主即诚通中心店承担相应责任。3、恳请法院依法驳回上诉请求，维持一审判决。
被上诉人杨宇康、杨美安、周清华答辩称：上诉人在上诉状中以被上诉人杨宇康在交通事故中承担全部责任，而认为被上诉人杨宇康存在重大过失而要承担相应的连带责任，没有事实和法律依据。过失存在一般过失和重大过失，而交通事故责任认定书认定杨宇康在事故中只是未确保安全畅通等情形发生的交通事故，这是一般情况下一般人均可能会犯的过失，因此他应该属于一般过失而非重大过失，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审对杨宇康的裁决。
被上诉人保险公司答辩称：一、保单上载明着保险责任范围的条款属于保险责任范围，不属于免责条款，保险法司法解释二只说明对免责条款才需要履行明确说明义务，而保险责任范围条款，并不是免责条款，顾名思义不需要履行明确说明义务。同时，上诉人的雇员其与被保险人之间并不是家族成员关系，而涉案电动车其不仅改变了使用用途，而且扩大了使用主体范围，导致了危险程度的增加，按照保险法的规定，危险程度的增加与其使用范围的扩大都必须向保险人履行告知的义务，就被保险人在本案中没有告知的行为，保险公司有权进行拒赔。对于上诉状中的第二、三点，以一审法院认定的为准，请求二审法院依法维持原判。
二审期间，上诉人诚通中心店与被上诉人彭秋霞、杨宇康、杨美安、周清华、保险公司未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实，对原审法院认定护理费13500元及保险公司不承担赔偿责任不予确认并作重新认定。
本院认为：在保险期间内，保险人应依照保险合同的约定负责赔偿。《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条分别规定“格式合同条款定义及使用人义务采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、“格式合同条款的无效格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案已查明的事实表明，诚通中心店的经营者姚波舅弟周光金为涉案电动车向保险公司投保了电动自行车第三者责任保险，保险公司向周光金出具了保险单，保险单无周光金签名或盖章，保单约定每次事故责任限额122000元，其中医疗费、死亡伤残、财产损失限额分别为10000元、110000元、2000元，每次事故绝对免赔100元。保单“保险责任”约定“在保险期间内，被保险人或其年满16周岁的家庭成员在使用保险电动车过程中发生意外事故的，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿”。本案已查明的事实表明无证据证明保险公司尽到了明确告知义务，且该条款减轻了自己的义务、加重了对方的责任。本案中，杨宇康骑行电动车时已年满16周岁，该行为不属于扩大使用范围并导致危险程度显著增加，由于保险公司未依法履行应尽的义务，应承担自身过错造成的法律后果，保险公司应对本次保险事故承担赔偿责任。另外，彭秋霞未提供证据证明护理人员的工资为每日150元，原审判决按每日计算护理费150元欠妥，按2017年度城镇私营居民服务行业标准每日129元计算彭秋霞的护理费为11610元，因此，彭秋霞的各项损失为191274.90元。扣除诚通中心店已支付61651.70元，还应向彭秋霞支付129623.20元，其中，由保险公司在电动自行车第三者责任保险限额赔偿彭秋霞医疗费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金119900元，余款9723.20元由诚通中心店赔偿。至于杨宇康是否存在重大过失行为，交警部门的决定书认为杨宇康驾驶存在未确保安全、畅通且违规载人，杨宇康的上述行为均为履行雇员职责的行为，诚通中心店无证据证明杨宇康存在重大过失，因此，诚通中心店的上诉主张部分成立，本院予以支持。综上，原审判决认定部分事实错误，本院予以更正，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省袁州区人民法院（2018）赣0902民初118号民事判决第二项，即驳回彭秋霞的其他诉讼请求；
二、撤销江西省袁州区人民法院（2018）赣0902民初118号民事判决第一项，即由诚通中心店在判决书生效后十日内赔偿给彭秋霞人民币131513.2元；
三、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司于本判决生效后十日内在电动自行车第三者责任险限额内赔偿彭秋霞人民币119900元；
四、由上诉人宜春市宜阳诚通汽车一站式服务中心店于本判决生效后十日内赔偿彭秋霞人民币9723.20元；
五、驳回宜春市宜阳诚通汽车一站式服务中心店的其他诉讼请求。
如未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费2930元由宜春市宜阳诚通汽车一站式服务中心店承担。
本判决为终审判决。
审判长 付 剑
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年八月二十二日
书记员 周 欣