河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第142号
上诉人（原审被告）张振华，男。
委托代理人马忠良，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安玉堂，男。
委托代理人王晓文，河南先利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏五中，男。
原审被告许昌泰兴建筑有限公司。
法定代表人宋纪彬，该公司董事长。
上诉人张振华因与被上诉人安玉堂、夏五中、原审被告许昌泰兴建筑有限公司买卖合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2013）魏民二初字第00060号民事判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张振华的委托代理人马忠良、被上诉人安玉堂的委托代理人王晓文到庭参加诉讼。被上诉人夏五中，原审被告许昌泰兴建筑有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告许昌泰兴建筑有限公司与许昌物华置业有限公司于2009年10月20日签订《建设工程施工合同》两份。其中一份合同约定由被告许昌泰兴建筑有限公司承建新景苑小区一标段（1﹟、2﹟、3﹟楼）的土建、安装工程，工期自2009年10月21日至2010年7月8日，共计260天，合同价款共计5236000元；另一份合同约定由被告许昌泰兴建筑有限公司承建新景苑小区一标段（4﹟、5﹟楼）的土建、安装工程，工期自2009年10月21日至2010年7月8日，共计260天，合同价款共计5236000元。该项目已于2010年交工。庭审中，原、被告均认可：被告张振华与被告许昌泰兴建筑有限公司之间为内部承包合同关系，被告张振华系该项目的总负责人，负责该项目的工程建设施工等相关事宜；徐新民为被告张振华的项目部的材料员；被告夏五中为该项目水电暖工程具体施工人。2009年11月至2010年5月，原告为被告张振华承包施工的许昌市工农路新景苑花园小区1-5号楼提供共计253391.72元的水电暖材料。其中，119477元的货款有被告张振华的材料员徐新民于2013年2月1日向原告出具一份证明予以确认，证明的内容为：“新景苑安玉堂总合计：拾壹万玖仟肆佰柒拾柒元。￥：119477元。备注：已付款没有扣除。”证明上有徐新民本人的签字。后原告为向被告张振华追要133914.72元的货款，应被告张振华及其材料员徐新民的要求，为证明原告确已将133914.72元的货物送至新景苑花园小区1-5号楼项目工程处，找到送货时的收货人夏五中补签了2013年3月16日至2013年4月27日共计133914.72元货款的销货清单（共8页），经夏五中补签的销货清单上均载有：“客户：收到夏五中供货：安玉堂”的字样。此后，于2010年2月12日、2010年3月23日、2010年4月22日原告分别向被告张振华出具有原告本人签字的收款收据两份及收条一份，其中，2010年2月12日收条的内容为：“今收到材料款贰万元整（20000元）”；2010年3月23日收款收据的内容为：“今收到材料款壹万元整（￥10000元）材料款PVC线管经手人：安玉堂”；2010年4月22日收款收据的内容为：“今收到排水管中材管材款人民币陆万元整（￥60000元）经手人：安玉堂”。以上的证据证实原告共向被告张振华的工地供应水电暖材料价值253391.72元，扣除被告已支付的90000元，尚欠163391.72元货款至今未付。引起纠纷，原告诉至该院。
原审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的被告许昌泰兴建筑有限公司承建了新景苑小区1-5号楼的建设工程，又将该工程交由没有资质的被告张振华施工，违反了相关法律规定，且系承包合同约定的工程款接收人，应承担相应的责任。被告张振华作为新景苑花园小区1-5号楼工程的施工承包人，是原告提供的建筑材料的实际买受人，应当向原告履行支付货款的义务。故原告主张被告张振华支付163391.72元（119477元＋133914.72元-90000元=163391.72元）货款及逾期利息损失的诉讼请求合法有据，该院予以支持。被告夏五中是被告张振华承建工程项目的水电暖工程的材料员及具体施工人，其收到原告供货材料是用于被告张建华承建的施工工地，其行为系职务行为，不应承担支付货款的责任，故原告要求被告夏五中承担支付货款责任的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。被告许昌泰兴建筑有限公司经该院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩的权利，由此产生的诉讼后果，应由其自行承担。被告张振华所辩欠货款不属实的理由，没有事实根据，该院不予采信。遂判决：一、被告张振华应于判决生效后五日内支付欠原告安玉堂货款163391.72元及逾期付款利息（利息按银行同期同类贷款逾期罚息利率计算，自2013年3月6日起至判决确定的履行之日止）；二、被告许昌泰兴建筑有限公司对上述债务承担连带还款责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人张振华上诉称，被上诉人夏五中仅是水电工程承包人王剑雇佣的水电安装工人，既不是上诉人的材料员，也不是上诉人的仓库保管员，与上诉人根本没有任何关系，其在工程完工后补签的行为不能视为代表上诉人的职务行为，一审判决认定被上诉人夏五中的行为系职务行为与客观事实不符。被上诉人据以主张的证据不符合双方的交易习惯，由此可以说明被上诉人主张的8份清单并不存在。一审判决认定上诉人收到被上诉人安玉堂133914.72元货物的事实错误，上诉人并未收到该批次货物。综上所述，一审判决以夏五中签字的清单为依据，认定其系职务行为，判令上诉人承担责任，既不符合客观事实，又违双方的交易习惯，故请求二审法院在查明事实后，依法撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。
被上诉人安玉堂辩称，被上诉人夏五中作为上诉人具体承包承建的工地上的水电暖工程的材料员及具体施工人，在该工地收取被上诉人安玉堂所供应的水电暖材料的行为属于职务行为。上诉人张振华作为本案新景苑花园小区1-5号楼工程的施工承包人，是答辩人供应的水电暖材料的直接买受人，应负有向安玉堂支付货款的义务。许昌泰兴建筑有限公司是新景苑花园小区1-5号楼工程的工程建设承包人，是承包合同约定的工程款的接收人，也应承担该工程中材料款的支付责任。故原审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人夏五中、原审被告许昌泰兴建筑有限公司未到庭答辩。
根据各方的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、被上诉人夏五中的行为是否是职务行为。2、上诉人是否应当向被上诉人支付欠款163914.72元？
二审中上诉人提交如下证据：调查笔录四份及证人罗洪涛、王剑、何丙振出庭作证，证明在新景苑工地上材料入驻的流程，是由材料保管员确认核对，凭他们的签字单据才可以向许昌泰兴建筑有限公司要求结算和付款，公司没有委托过夏五中收取材料，且夏五中干的水电活是包工不包料，夏五中也无权代表公司收取材料。被上诉人安玉堂的质证意见为：张俊峰未出庭对其调查笔录不予质证。罗洪涛、王剑、何丙振出庭所作证言与调查笔录内容有矛盾的地方，三人的证言不能证明上诉人所要证明工程有固定材料员事实，反而能够证明工程有多个收料员且也不是只有固定的材料员签字才能结算。一审时夏五中到庭并明示他收取过水电暖材料，而这三个证人一审时并没有出庭作证，在二审夏五中没有到庭无法对质的情况下不能仅凭三人单方面的证言否认夏五中收取材料的事实。另，上诉人也没有相关文件或公示告知谁是公示固定的材料员。经审核，本院认为上诉人在二审时提供的四份证人调查笔录不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》有关新证据的规定，且被上诉人也不予认可，故本院不予采信。
经审理查明，二审认定事实与一审认定一致。
本院认为，原审期间，安玉堂提供的工程合同、徐新民的证明及相关销售清单、材料计划单和明细表等证据，能够证明被上诉人张振华作为新景苑花园小区1-5号楼工程的施工承包人，是被上诉人安玉堂提供的建筑材料的实际买受人。上诉人张振华上诉称被上诉人夏五中签字的行为不能代表上诉人的职务行为，其也并未收到该批次货物，从上诉人认可的结算凭证来看该工程的收料员并非固定一人，上诉人也不能提供证据证明其水电暖工程的固定收料员是谁，夏五中作为水电暖工程的具体施工人，是被上诉人安玉堂供货材料的实际接收人，故其在被上诉人供货清单上签字认可的行为应为职务行为，上诉人在原审期间提供的证据及二审期间提供的证据，均不足以说明其主张，亦与本院查明的事实不符，故其不应承担支付货款的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费3567元，由上诉人张振华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙根义
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一四年四月十一日
书 记 员 宋 杰