河北省唐山市丰润区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丰民重字第19号
原告：唐山万隆房地产开发有限公司，住所地：唐山市丰润区新城道万隆商贸中心116号。
法定代表人：曹国良，董事长。
委托代理人：白世明，男，1947年4月9日出生，汉族。
委托代理人：张洪梅，河北唐山民源律师事务所律师。
被告：秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司，住所地：秦皇岛经济技术开发区。
法定代表人：段守信，董事长。
委托代理人：毕建英，男，1963年3月21日出生，汉族。
委托代理人：冀晓山，河北高阶律师事务所律师。
原告唐山万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆房地产公司）与被告秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司（以下简称渤海铝幕墙公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院作出（2007）丰民初字第2237号民事判决书后，被告渤海铝幕墙公司不服，向唐山市中级人民法院提出上诉。2013年3月11日，唐山市中级人民法院作出（2013）唐民三终字第24号民事裁定书，裁定：一、撤销唐山市丰润区人民法院（2007）丰民初字第2237号民事判决书；二、发回唐山市丰润区人民法院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告万隆房地产公司的委托代理人白世明、张洪梅、被告渤海铝幕墙公司的委托代理人毕建英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告万隆房地产公司诉称，2003年10月17日，原告与被告签订了铝合金玻璃采光顶工程承包合同，合同约定由被告制作安装万隆商贸中心铝合金采光顶，并约定技术标准达到设计图纸要求。合同签订后，被告虽制作安装了铝合金采光顶，但按设计图纸要求铝合金框与玻璃镶嵌隙值最大为16毫米，被告制作安装的采光顶玻璃尺寸偏小，玻璃之间间距过大，部分缝隙达到30-40毫米，不能达到图纸设计要求，起不到防水的作用，致使雨雪天气漏水严重，采光顶下不能招商经营。原告多次找被告解决此事未果，起诉要求被告重新制作安装玻璃采光顶或给付重新制作的返修款803747元。
原告万隆房地产公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、2003年10月17日原、被告签订的工程承包合同复印件，证明被告公司承揽原告公司的采光顶工程，合同约定达到图纸设计要求；
2、唐山新区彩钢顶施工图复印件10页，证明被告制作安装的工程不符合图纸要求；
3、2006年9月拍摄的现场照片，证明采光顶的缝隙宽；
4、唐山市凤凰工程建设监理有限公司《关于唐山万隆商贸中心采光顶漏水说明》，证明漏水的原因是胶的缝隙较大，超出原设计缝宽；
5、依据原告申请，本院经唐山市中级人民法院委托唐山市建设工程质量检测中心鉴定作出的《关于丰润区万隆商贸中心一期采光顶工程质量问题的鉴定报告》及鉴定费收据，证明该工程不符合国家相关规范要求；原告开支鉴定费16000元；
6、依据原告申请，本院经唐山市中级人民法院委托唐山正大工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》及鉴定费收据，证明万隆房地产公司玻璃采光顶重新安装的费用为776662.3元（不包括骨架）；原告开支鉴定费18000元；
7、原、被告双方于2006年5月11日签订的《备忘录》，证明被告施工后，玻璃采光顶一直漏水，经原被告协商，被告具有举证证明钢结构不符合设计要求的责任。
被告渤海铝幕墙公司辩称，被告履行了合同义务，合同约定被告为原告安装玻璃采光顶，采光顶漏雨不是被告工程质量所致，经权威部门鉴定，是原告前期钢结构工程质量问题导致漏雨，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告渤海铝幕墙公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、中冶京诚（秦皇岛）工程技术有限公司出具的《关于唐山万隆商贸城采光顶漏水鉴定结论》复印件，证明漏水的原因是钢结构设计不符合要求，刚度偏小，造成玻璃缝隙过大导致漏雨；
2、2006年10月10日，原告公司建筑工程师赵力军签署“情况属实”的被告公司毕建英出具的《关于唐山丰润万隆商贸城采光顶工程的几点说明》复印件，证明被告在当时已将中冶京诚（秦皇岛）工程技术有限公司出具的鉴定结论送达给原告方，而不是原告主张的在诉讼过程中收到。
被告对原告证据的质证意见：
原告证据1、7被告无异议；原告证据2被告有异议，认为该图纸无被告公司公章及签名，不是被告公司施工图纸；原告证据3被告有异议，认为照片是复印件，不能证明与本案的关联性；原告证据4被告有异议，主张当时施工时没有监理单位，玻璃缝隙过大也不是被告造成的；原告证据5、6被告有异议，认为鉴定程序不合法，原告申请工程质量鉴定、造价鉴定均超过法定期限；证据5中表述的专家组收到的采光顶的施工图复印件，不是被告提供给原告的施工图，得出鉴定结论违反了科学，必然导致结论错误且鉴定结论不明确，未指明不符合国家哪些相关技术规范、也未指明漏雨的原因，根据该鉴定结论，玻璃缝隙偏大，不是玻璃本身造成的，玻璃的尺寸是固定的，不具有伸缩性，且漏雨部分不足20%，说明导致玻璃缝隙偏大的原因是钢结构本身，因为钢结构存在质量问题，会影响采光顶的工程质量。被告提供的鉴定结论说明了漏雨的原因是钢结构的问题。唐山正大工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论所依据的施工图不具有真实性，是原告单方编造的图纸复印件，未经过法庭质证，鉴定单位依据这样的材料进行鉴定，结论必然错误；采光顶只有一小部分漏雨，应通过维修的方式解决，鉴定整个玻璃采光顶全部重新制作安装的费用，并要求被告承担该费用于法律无据，原告没有向法庭提交整个玻璃采光顶漏雨的证据。
原告对被告证据的质证意见：
被告证据1原告认为是复印件，不予质证且即使是原件，中冶京诚（秦皇岛）工程技术有限公司也不是司法部认可的鉴定部门，鉴定结论没有法律效力；被告证据2原告认为是复印件，对真实性、合法性不予认可。
本院认证如下：
原告证据1、7被告无异议，本院予以认定；原告证据2、3、4被告有异议，本院不予认定；原告证据5、6是在诉讼中，依据原告申请，法院委托具有资质的鉴定部门出具的结论，且该结论的出具并未依据原告提交的施工图复印件，被告未提供反驳证据证实其主张，本院予以认定；被告证据1、2均系复印件，原告对证据真实性、合法性不予认可，且被告证据1鉴定结论出具部门不具有司法鉴定资质、鉴定结论出具的时间晚于原被告双方《备忘录》中约定的时间，故对上述证据本院不予认定。
根据原、被告当庭陈述及本院确认的上述有效证据，查明如下事实：
2003年10月17日，原、被告签订《铝合金玻璃采光顶工程承包合同》，合同约定承包方式：包工、包料；承包范围：铝合金采光顶制作安装；工程造价：一期约100万元，竣工后按展开每平方米600元结算；质量要求：技术标准达到设计图纸要求；技术资料：乙方（渤海铝公司）负责提供图纸，必要的质量证件和有关技术资料。乙方在组织施工中，必须遵照国家颁布的施工规范和质量规范以及设计要求组织施工。竣工验收以国家颁发的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据。双方未对工程监理进行约定。
被告按合同约定为原告安装制作了玻璃采光顶，2004年6月工程完工后，玻璃采光顶遇雨雪天气时漏水，被告2004年9月维修后仍漏水。原告（甲方）与被告（乙方）于2006年5月11日签定《备忘录》，约定：“一、由乙方找设计部门论证钢结构荷载等是否符合设计要求，于2006年5月18日前拿出能说服蓝天网架公司的权威部门的论证报告；二、若经论证漏水责任在钢结构，由甲方找蓝天网架公司加固钢结构，由乙方配合负责采光顶返修；三、若经论证漏水责任在乙方，乙方须在2006年5月20日前进驻现场，并保证25日内返修合格。若乙方在规定时间内拖延不进场或在规定时间内不能返修合格，甲方有权另找维修单位，维修费用由乙方负担。”原告法定代表人曹国良、被告公司合同签订人毕建英、被告公司项目经理李东升共同在《备忘录》上签字。双方对“设计部门”没有特别约定，后被告委托中冶京诚（秦皇岛）工程技术有限公司（建筑行业建筑工程甲级设计单位）于2006年10月10日出具《关于唐山万隆商贸城采光顶漏雨鉴定结论》，结论为：“分析表明，钢拱梁局部强度不足，刚度偏小是导致采光顶漏雨的主要原因。由于拱梁刚度小，在竖向荷载（恒载＋活载）作用下，拱梁产生压应力，挤压玻璃胶缝导致胶被挤出玻璃缝，特别是在风载作用下，拱梁受拉、压应力，一边玻璃胶缝受压被挤出，而另一边受拉被拉开，如此反复，被拉开胶缝不能恢复，导致漏雨。因此建议钢拱梁补强，同时修补胶缝。确保工程正常使用。”审理中，原告申请对被告安装制作的万隆商贸公司采光顶工程是否符合图纸设计要求及该工程进行返工的费用进行鉴定，本院经唐山市中级人民法院委托唐山市建设工程质量检测中心进行鉴定。2008年5月6日，唐山市建设工程质量检测中心出具《关于丰润区万隆商贸中心一期采光顶工程质量问题的初步意见》，要求原、被告必须提供：1、有效的、达到规定设计深度的采光顶装饰工程施工图；2、采光顶钢结构设计单位对渤海铝二次设计安全性的认可资料；3、完整的施工技术资料。后该检测中心专家组收到了采光顶装饰工程施工图的复印件，但设计深度不足，未达到设计规范要求且设计单位标注不明，其余2、3项没有提供。2008年8月2日，唐山市建设工程质量检测中心出具司法鉴定书，认为根据目前情况，尚不能分析采光顶施工是否符合图纸设计要求，结论为：该工程无有效的设计施工图，也没有原钢结构设计单位对渤海铝二次设计安全性的认可，施工过程无完整的施工技术资料，现场勘验发现诸多质量问题，经维修后仍不能满足使用功能要求，该工程不符合国家相关规范要求。原告支付鉴定费16000元。经原告申请、唐山市中级人民法院委托，唐山正大工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定原告唐山万隆房地产开发有限公司的玻璃采光顶重新安装的费用为776662.3元（不包括骨架）。原告支付鉴定费18000元。
本院认为，原、被告签订的承包合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。被告为原告制作安装玻璃采光顶后，遇雨雪天气漏水，原告不能正常使用，双方虽签订了《备忘录》，但未明确玻璃采光顶漏水的原因。唐山市建设工程质量检测中心出具的司法鉴定书是在原、被告双方均不能提供必要鉴定材料的基础上做出的，虽指出涉案工程不符合国家相关规范要求，但未明确造成玻璃采光顶漏水的真正原因，以此鉴定结论确定玻璃采光顶漏水的责任在被告方有失公平。在诉讼过程中，本院曾多次要求原、被告双方提交鉴定材料，双方均明确表示不能提交，致使鉴定不能，玻璃采光顶漏水的原因不能查清，原、被告应依据举证责任分别承担鉴定不能的后果。被告渤海铝幕墙公司作为玻璃采光顶的设计施工单位，未能对施工现场进行充分勘查，未能提供有效的达到设计深度的采光顶装饰施工图和完整的施工技术资料，对玻璃采光顶漏水原因鉴定承担主要举证义务；原告万隆房地产公司作为玻璃采光顶工程发包方，未能提供采光顶钢结构设计单位对被告渤海铝幕墙公司二次设计安全性的认可资料，对玻璃采光顶漏水原因鉴定承担次要举证义务，故应依据原、被告双方应承担的举证义务分担玻璃采光顶重新安装的费用及鉴定费用，以被告渤海铝幕墙公司承担70%为宜，其余30%由原告万隆房地产公司承担。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山万隆房产开发有限公司返修费用及鉴定费567463.61元。
二、驳回原告唐山万隆房产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11837元，由被告秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司负担9475元，由原告唐山万隆房产开发有限公司负担2362元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 杨立新
审判员 高力军
审判员 王军猛
二〇一四年九月二日
书记员 冯 丽