广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1487号
上诉人（一审被告、反诉原告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地：福建省惠安县净峰镇湖街。
法定代表人：邱仅生，该公司总经理。
委托代理人：韩宇玲，广西伟宁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：胡泽洲。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：胡泽斌。
胡泽洲、胡泽斌共同的委托代理人：黎裕光，广西同望律师事务所律师。
胡泽洲、胡泽斌共同的委托代理人：梁勇军，广西同望律师事务所律师。
上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称福建公司）因与被上诉人胡泽斌、胡泽洲建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2013）江民一重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人福建公司的委托代理人韩宇玲，被上诉人胡泽洲及其与被上诉人胡泽斌共同的委托代理人黎裕光到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月30日，福建公司以福建省闽南建筑工程有限公司南宁华南城工程项目部（发包方）的名义与胡泽洲、胡泽斌（承包方）签订了一份《建筑工程施工劳务承包合同书》，约定福建公司将南宁华南城（一期）江南华府I期A标段部分工程的钢筋制作及安装工程交由胡泽洲、胡泽斌负责施工，双方在合同中对工程总面积、分项工程施工内容、工程承包内容、低值耗材包含范围、承包方式等作出了约定；明确转换层以下钢筋工程按实际安装量计算，单价为320元／吨，转换层以上钢筋工程按建筑面积计算，单价为21元／㎡；发生额外零星用工的单价为杂工70元／工日、技工90元／工日，实际发生的工日以书面签证资料为准，工日工资已含伙食及劳动安全保险费用；开工时间为依现场项目经理通知开工时间，完工时间为1—4#楼（18层高层住宅）2010年11月30日，9—12#楼（32层高层住宅）2011年5月30日，合同工期总日历天数以《南宁华南城（一期）江南华府I期工程A标段施工合同》约定合同工期天数为准，工期根据项目经理提出的施工进度计划执行；非客观原因造成未按合同工期（包括合同约定不顺延的工期）完工的，每延迟一天，发包人对承包人处以2000元／日的工期延误违约金的罚款，承包人不得有异议，工期超出施工任务单要求的完成期限三天，发包人有权单方终止合同；小型机具，除发包人提供的施工电梯、塔吊及每栋号每楼层一个三级电箱外，所有焊接用的焊机、弯曲机、调直机、切割机、施工现场照明灯具、电线、插头、移动电箱、人力斗车等钢筋制作及钢筋机械连接所需的安装工具及运输工具由承包人负责；合同价款的支付为每月月底按实际完成的工程量预结70％的工程款，主体框架结构完成后付至合同总工程款的85％，余下款项待工程主体验收后再付至合同工程款的97％，保留合同总价款的3％作为工程保修金，待主体结构验收合格后在三十天内无息付清；承包人必须向发包人交纳履约保证金100000元，待主体结构封顶且验收合格后10天内一次性无息退还承包人；承包人在施工过程中应注意节约材料，浪费材料则按所浪费材料的采购金额的10倍进行处罚。合同签订后，胡泽洲、胡泽斌向福建公司支付了100000元履约保证金。胡泽洲、胡泽斌组织人员进场施工。2011年1月28日，胡泽洲向福建公司出具了《保证书》，称合同结算工资总额为4200000元，已向福建公司领取3971099元，要求福建公司支付剩余款项，胡泽洲保证将从福建公司领取的工程款如数、按时发放给所有的工人工资。2011年3月22日，福建公司以福建省闽南建筑工程有限公司南宁华南城工程项目部的名义向胡泽洲、胡泽斌发出《通知书》，以胡泽洲、胡泽斌的钢筋班组在施工南宁华南城江南华府I期工程A标段钢筋作业时未能按项目部要求的施工进度施工且工程质量不达标，造成材料大量浪费，春节过后不能按项目部的要求组织劳动力上班，延误工程整体施工进度半个月为由，宣布终止合同，要求胡泽洲、胡泽斌在2011年3月25日前把以前所完成的工程量清单及相关计算式等材料送达项目部，项目部根据与胡泽洲、胡泽斌签订的合同条款进行班组结算。
2011年5月3日，胡泽洲、胡泽斌诉至一审法院，请求：1、判令福建公司支付工程款863488.26元及其利息（从起诉之日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按银行同期同类贷款利率计算。）；2、返还履约保证金100000元及其利息（从起诉之日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按银行同期同类贷款利率计算）；3、返还扣押的机械设备47台（设备的名称、数量、价格等详见清单）。如上述设备损坏或丢失则由福建公司按价赔偿。4、赔偿损失137842.95元［人工停工损失66000元，因停工和非法扣押设备造成设备闲置损失71842.95元（从2011年3月25日计算至2011年5月8日止）］。从2011年5月9日至福建公司返还全部机械设备止，按每台设备的台班定额（按桂建管（2006）53号《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》）及被扣押天数另行计算损失。福建公司提起反诉，请求判令：胡泽洲、胡泽斌返还多领取的工程款353468.4元，向福建公司支付工期延误的罚款107500元，向福建公司赔偿浪费钢筋材料所造成的损失430500元，向福建公司支付未完成工程量扣款172132.35元、违反规章制度及质量罚款41800元，领取应由胡泽洲、胡泽斌负责支付的劳保用品费等应交纳的费用46586.97元。
案件审理过程中，根据胡泽洲、胡泽斌的申请，广西华通建设工程咨询有限公司受一审法院委托于2012年7月5日作出（2012）年华诵工司鉴字第01号司法鉴定报告，结论为南宁华南城（一期）江南华府I期A标段工程部分钢筋安装（即按重量计价部分）工程量为6927.343吨，按320元／吨计算，工程款为2216749．76元。一审法院作出（2011）江民一初字第996号民事判决：一、福建公司应向胡泽洲、胡泽斌赔偿劳务损失174374.67元；二、福建公司应向胡泽洲、胡泽斌返还履约保证金100000元；三、驳回胡泽洲、胡泽斌的其他诉讼请求；四、驳回福建公司的反诉请求。福建公司不服一审判决，向南宁市中级人民法院提起上诉，南宁市中级人民法院于2013年10月30日作出（2013）南市民一终字第1186号民事裁定书，以一审判决认定事实不清为由，将本案发回一审法院重审。
案件重审过程中，胡泽洲、胡泽斌变更诉讼请求为：1、判令福建公司支付工程款394740.78元及其利息（从起诉之日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按银行同期同类贷款利率计算。）；2、返还履约保证金100000元及其利息（从起诉之日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按银行同期同类贷款利率计算。）；3、返还扣押的机械设备47台，如设备损坏或丢失则由福建公司赔偿。4、赔偿损失137842.95元（含人工停工损失66000元，因停工和非法扣押设备造成2011年3月25日至2011年5月8日的设备闲置损失71842.95元），从2011年5月9日起至福建公司返还全部机械设备止的设备闲置损失，按每台设备的台班定额及被扣押天数另行计算损失。后胡泽洲、胡泽斌向一审法院申请撤回其第三项诉讼请求和第四项诉讼请求。一审法院予以准许。福建公司提起反诉，请求判令：一、胡泽洲、胡泽斌返还多领取的工程款461629元；二、支付工期延误的罚款107500元；三、赔偿因浪费钢筋材料所造成的损失431500元；四、支付未完成工程量扣款172132.35元；五、支付违反规章制度及质量罚款41800元；六、领取应由胡泽洲、胡泽斌负责支付的劳保用品费等应交纳的费用46586.97元。以上六项合计1261147.72元。判令诉讼费全部由胡泽洲、胡泽斌承担。
对双方当事人争议的事实，一审法院经审理确认：一、工程款单价问题。胡泽洲、胡泽斌与福建公司在合同中约定，按实际安装量计算的，单价为320元／吨；按建筑面积计算的，单价为21元／㎡。胡泽洲、胡泽斌称在合同履行过程中福建公司同意变更单价，按实际安装量计算的从320元／吨增至340元／吨，按建筑面积计算的从21元／㎡增至22元／㎡。福建公司对胡泽洲、胡泽斌的此项主张不予认可。因胡泽洲、胡泽斌提供的证据不足以证明其此项主张，工程款单价应按合同的约定计算。二、胡泽洲、胡泽斌已完成钢筋工程的工程款总额问题。福建公司应付给胡泽洲、胡泽斌的工程款包括以下五项：（一）转换层以下钢筋工程的工程款。胡泽洲、胡泽斌与福建公司在合同中约定，转换层以下钢筋工程按实际安装量计价，单价为320元／吨。根据《司法鉴定报告》的结论，南宁华南城（一期）江南华府I期A标段工程部分钢筋安装（即按重量计价部分）工程量为6927.343吨，按320元／吨计算，工程款为2216749.76元。据此，认定转换层以下钢筋工程的工程款为2216749.76元。（二）转换层以上钢筋工程的工程款。胡泽洲、胡泽斌与福建公司在合同中约定，转换层以上钢筋工程按建筑面积计价，单价为21元／平方米。胡泽洲、胡泽斌完成的转换层以上钢筋工程中，会所地下室以上建筑面积1809.39㎡，4#楼二层以上建筑面积6678.38㎡，1#、2#楼二层以上建筑面积26665㎡，9#楼二层至九层建筑面积6594.96㎡，10#楼二层至七层建筑面积4946.22㎡，12#楼二层至七层建筑面积5438.40㎡，共计52132.35㎡，按21元／㎡计算，工程款为1094779.35元。9#楼、10#楼每层面积为824.37㎡，12#楼每层面积为906.40㎡，据此计算，9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层钢筋工程总面积为13682.10㎡。按21元／㎡计算，9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层的钢筋工程的工程款为287324.10元。综上，转换层以上钢筋工程的工程款为1382103.45元。福建公司主张9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层的钢筋工程是胡泽洲、胡泽斌与福建公司的合同终止后由唐毓党、骆忠、刘代菊的农民工班组为福建公司施工完成的，不是胡泽洲、胡泽斌完成的。胡泽洲、胡泽斌则认为其与唐毓党、骆忠、刘代菊都签有施工合同，唐毓党、骆忠、刘代菊是为胡泽洲、胡泽斌做工，唐毓党、骆忠、刘代菊完成的这部分钢筋工程，即是胡泽洲、胡泽斌完成的。案件重审过程中，虽经一审法院释明，胡泽洲、胡泽斌与福建公司均坚持不对转换层以上钢筋工程进行司法鉴定。对于转换层以上钢筋工程，双方的主要争议在于9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层的钢筋工程是否是胡泽洲、胡泽斌完成的。这个争议不是司法鉴定能够解决的，而应由法院根据双方的证据作出认定。唐毓党、骆忠、刘代菊确与胡泽洲、胡泽斌签有施工协议，为胡泽洲、胡泽斌进行钢筋安装（绑扎）施工，而福建公司未能提供其另行聘请唐毓党、骆忠、刘代菊完成这部分钢筋工程的证据，故认定胡泽洲、胡泽斌的主张。（三）零星用工工程款。福建公司对零星用工工程不予认可。案件重审过程中，虽经一审法院释明，胡泽洲、胡泽斌与福建公司均坚持不对零星用工工程量进行司法鉴定。胡泽洲、胡泽斌提供的点工单可以证明胡泽洲、胡泽斌确实进行了零星用工工程，点工单上有福建公司的人员签字确认。根据点工单计载的用工人数，按合同约定的零星用工计价方式，可以计算出零星用工工程款。胡泽洲、胡泽斌主张的零星用工工程款31547元有合同依据和事实依据，予以认定。（四）套筒部分工程款285250元。（五）电渣压力焊部分工程款224988元。综上，胡泽洲、胡泽斌已完成钢筋工程的工程款总额为4140638.21元。三、福建公司已付给胡泽洲、胡泽斌工程款的数额问题。福建公司主张，截至2011年1月28日，胡泽洲、胡泽斌以借支的方式共从福建公司领取了工程款4050099元。胡泽洲、胡泽斌只认可领取了工程款3971099元。差额79000元，是胡泽洲、胡泽斌为支付受伤农民工医疗费用而向福建公司所借的款项。双方的分歧在于这79000元是否应作为胡泽洲、胡泽斌领取的工程款。受伤农民工医疗费用应由胡泽洲、胡泽斌还是福建公司承担，胡泽洲、胡泽斌与福建公司存在争议，这79000元涉及案外人和其他法律关系，不宜在本案中一并处理，故在本案中不作为胡泽洲、胡泽斌领取的工程款。当事人可另行主张权利。福建公司提出，2013年9月24日，福建公司在南宁市××保障监察支队的责令下，为胡泽洲、胡泽斌垫付了胡泽洲、胡泽斌欠吕奇锋、邓国兴、李芝能、张玉冲、黄俊、唐毓党六位农民工的工资共108160元，此款应作为福建公司付给胡泽洲、胡泽斌的工程款。胡泽洲、胡泽斌认为此款与本案无关。邓国兴、李芝能、张玉冲、唐毓党均陈述其为胡泽洲、胡泽斌做工是在2009年9月至2010年2月，黄俊陈述其为胡泽洲、胡泽斌做工是从2009年9月起，而胡泽洲、胡泽斌与福建公司签订《建筑工程施工劳务承包合同书》是在2010年5月30日，邓国兴、李芝能、张玉冲、唐毓党、黄俊五人所领取的共计97600元的工资是本案合同签订以前的，与本案合同无关，这97600元不能作为福建公司履行本案合同付给胡泽洲、胡泽斌的工程款。吕奇锋陈述其为胡泽洲、胡泽斌做工是在2010年6月29日至11月28日，此为胡泽洲、胡泽斌与福建公司合同履行期间，且吕奇锋持有胡泽洲出具的数额为10560元的欠条，因此，福建公司于2013年9月24日付给吕奇锋的10560元，应作为福建公司履行本案合同付给胡泽洲、胡泽斌的工程款。综上，福建公司已付给胡泽洲、胡泽斌的工程款总额为3981659元。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”本案中，福建公司以福建省闽南建筑工程有限公司南宁华南城工程项目部的名义与胡泽洲、胡泽斌签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，实为福建公司与胡泽洲、胡泽斌签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，表明胡泽洲、胡泽斌与福建公司存在建筑工程施工劳务承包合同关系。但胡泽洲、胡泽斌是自然人，不是建筑施工企业，不具有建筑施工企业资质，胡泽洲、胡泽斌与福建公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同书》应认定为无效。福建公司明知胡泽洲、胡泽斌不是具有资质的建筑施工企业而与之签订此合同，导致合同无效的过错在于福建公司。因《建筑工程施工劳务承包合同书》无效，福建公司在胡泽洲、胡泽斌施工过程中、胡泽洲、胡泽斌尚未完成合同约定的全部工程量施工任务的情况下向胡泽洲、胡泽斌发出的关于终止福建公司与胡泽洲、胡泽斌之间的合同的《通知书》不发生效力。胡泽洲、胡泽斌收到该《通知书》后，胡泽洲、胡泽斌与福建公司的合同实际已于2011年3月25日终止履行，至此双方在合同中约定的总工程量尚未全部完成。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”胡泽洲、胡泽斌履行无效的《建筑工程施工劳务承包合同书》所受到的损失表现为胡泽洲、胡泽斌的劳务损失，福建公司尚欠胡泽洲、胡泽斌工程款158979.21元（即4140638.21元减3981659元），表明胡泽洲、胡泽斌的劳务损失为158979.21元。导致合同无效的过错方即福建公司应当赔偿胡泽洲、胡泽斌劳务损失158979.21元。福建公司依无效的《建筑工程施工劳务承包合同书》从胡泽洲、胡泽斌处取得的履约保证金100000元，应当予以返还。《建筑工程施工劳务承包合同书》无效，胡泽洲、胡泽斌要求福建公司支付工程款利息和履约保证金利息不符合法律规定，不予支持。本案不存在胡泽洲、胡泽斌多领取福建公司工程款的问题，故福建公司要求胡泽洲、胡泽斌返还工程款的反诉请求，不予支持。因《建筑工程施工劳务承包合同书》无效，福建公司以该合同为依据要求胡泽洲、胡泽斌支付工期延误罚款，没有法律依据，不予支持。福建公司未能提供充分证据证明胡泽洲、胡泽斌浪费钢筋材料，故福建公司要求胡泽洲、胡泽斌赔偿浪费钢筋材料所造成的损失，不予支持。福建公司亦未能提供充分证据证明存在胡泽洲、胡泽斌应向福建公司支付未完成工程量扣款、违反规章制度及质量罚款、领取应由胡泽洲、胡泽斌负责支付的劳保用品费用等应缴纳的费用的情况，故福建公司要求胡泽洲、胡泽斌向福建公司支付未完成工程量扣款、违反规章制度及质量罚款、领取应由胡泽洲、胡泽斌负责支付的劳保用品费用等应缴纳的费用的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福建公司应向胡泽洲、胡泽斌赔偿劳务损失158979.21元；二、福建公司应向胡泽洲、胡泽斌返还履约保证金100000元；三、驳回胡泽洲、胡泽斌要求福建公司支付工程款利息和履约保证金利息的诉讼请求；四、驳回福建公司的反诉请求。本诉案件受理费15973元，由胡泽洲、胡泽斌负担12641元，福建公司负担3332元。反诉案件受理费7588元，由福建公司负担。司法鉴定费40904元，由福建公司负担，在履行本案判决义务时一并支付给胡泽洲、胡泽斌。
上诉人福建公司不服一审判决上诉称：一、上诉人和被上诉人于2011年1月28日已终止了合同的履行，一审法院认定双方于2013年3月25日终止合同错误，该错误的时间认定，导致了工程量认定的错误。2010年5月30日，上诉人与被上诉人签订了一份《建筑工程施工劳务承包合同书》（以下简称《合同》），约定上诉人将南宁华南城（一期）江南华府1期A标段部分工程的钢筋制作及安装工程交由被上诉人负责施工，双方在合同中对工程总面积、分项工程施工内容、工程承包内容、低值耗材包含范围、小型机具包含的范围、承包方式、合同工期、合同价款、结算和支付方法等等，均作了明确的约定。合同签订后，被上诉人于2010年7月1组织人员进场施工，在施工过程中，由于被上诉人没有足够的组织施工能力，且内部管理混乱，不能按照上诉人项目部的要求的施工进度施工，延误了工程整体施工进度，严重影响了华南城江南华府A标段工程整体施工进度，因此，根据华南城建设项目工程总指挥部的指示，上诉人根据合同的约定，于2011年1月20日通知被上诉人终止合同，被上诉人同意解除合同，2011年1月24日，上诉人、被上诉人及由上诉人组织的实际施工农民工班组负责人，三方共同对合同签订后至2011年1月24日期间，由两被上诉人组织的施工范围、工程量、额外点工、帮工等所做工程总量进行核算，共同形成了有上诉人、被上诉人以及施工农民工班组负责人三方签字确认的五份《班组结算申请表》，被上诉人在此基础上于2011年1月28日亲笔签署《保证书》，被上诉人在该《保证书》中明确表明：“同意终止合同并进行工程结算，结算范围为l#、2#、4#楼至封顶，9#楼至主体结构第九层（含地下室二层），l0#楼（含地下室二层）、l2#楼（含地下室二层）至主体结构第七层、3#楼地下室部分，1#～9#楼、2#楼一10#楼、3#一1l#楼地下室中庭部份结构。”被上诉人出具《保证书》后，与上诉人结清了工程款，被上诉人于2011年1月28日撤离了上诉人的工地。此后，被上诉人没有再为上诉人的工程项目提供过任何的劳务工作。上述事件经过说明下列两点事实：事实一：双方于2011年1月28日终止了《合同》的履行，合同终止后，被上诉人撤离了工地，此后没有再为上诉人提供过任何的劳务工作；事实二：上诉人、被上诉人及由上诉人组织的实际施工农民班工组负责人三方签字确认的五份《班组结算申请表》，以及被上诉人出具了书面的《保证书》，确认由被上诉人组织施工的工程范围为l#、2#、4#楼封顶，9#楼至主体结构第九层（含地下室二层）、10#楼（含地下室二层）、12#楼（含以下室二层）至主体结构第七层、3#楼地下室，1#楼——9#楼、2#楼——10#楼、3#楼——11#楼地下室中庭部份结构。这是本案工程量的计量依据，是双方据之以结算的依据。但是，重审的一审判决忽视上述事实，没有按照《保证书》中被上诉人已经确认的施工范围计算工程量，导致一审判决所计算的被上诉人的施工范围、工程量、结算金额的严重错误。特别是转换层以上的9#楼10层—14层、10#楼8-12层、12#楼第8层—13层的施工面积，由其他农民工班组施工，却认定为被上诉人施工。二、重审判决错误认定被上诉人实际施工范围的工程款合计为4140638.21元。按照被上诉人签字确认的实际施工范围，被上诉人实际施工的工程量应计工程款为3696630.6元，被上诉人超领了工程款，应当返还上诉人。重审判决确认被上诉人完成的钢筋款总额4140638.21元，包括有转换层以上钢筋工程、转换层以下钢筋工程、套简部份工程、电渣压力焊部份工程、零星用工工程等五项，该五项中，其中的套筒部份工程、电渣压力焊部份工程是双方没有争议的，但对于转换层以下钢筋工程、转换层以上钢筋工程和零星工程的认定，重审一审判决的认定错误，具体如下：1.关于转换层以下部份的钢筋重量（吨数），重审一审判决按照广西华通建设工程咨询有限公司作出的（2012）年华通公司鉴字第01号司法鉴定报告，认定为6927.34吨，按320元／吨计，工程款为2216749.76元。而按照被上诉人签署的《保证书》和五份《班组结算申请表》确认的施工范围计算，由被上诉人实际施工的转换层以下部份的钢筋重量应为6536.29吨，差额为391.05吨。相差的原因在于：3#楼附楼部份165吨以及9#楼地下室简体部份209吨的重量不是由被上诉人施工，而是黎卫英班组施工，因此，应在总重量中扣除由黎卫英班组施工的该部份，其余是被上诉人实际施工的重量。对于此，上诉人在原审程序中已经明确向鉴定单位及一审法院提出了异议，并且提供了相关的证据予以证明，但重审判决对上诉人的异议不作审查，仍按照广西华通建设工程咨询有限公司作出的结论判决。2、关于转换层以上部份的钢筋面积，重审判决认定为：65814.45㎡，分为两部份，即2011年1月28日前由被上诉人实际施工的转换层以上部份的钢筋面积为52132.35㎡，以及此后由其他农民工班组施工的9#楼第10层——第14层、10#第8层——第12层、12#楼第8层——第13层的13682.10㎡。重审判决的错误在于，被上诉人2011年1月28日终止履行合同后，由其他班组施工的9#楼10层-14层、10#楼8-12层、12#楼第8层-13层的面积，也计入其施工范围。上诉人已经向法庭提交了派工单、付款凭证、农民工工资签领表等证据充分证明，被上诉人2011年1月28日撤出上诉人的工地后，没有再为上诉人提供过任何的劳务工作，9#楼第10层
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14层、10#楼8屋一12层、12#楼第8层——第13层的实际施工班组是骆忠、唐毓党、刘代菊等三人组织和管理农民工班组。上诉人已经将该部份的面积共计13767.5㎡劳务工资支付给了实际提供劳务的农民工班组。重审判决判令上诉人再支付该部份的工程款给被上诉人，造成工程款重复支付!由被上诉人施工的转换层以上部份钢筋面积及价款的正确的计算应为：52132.35㎡×21元／㎡=1094779.35元。3、关于零星用工工程款，重审判决认定为31547元，上诉人认为，重审判决的认定完全没有事实和法律依据。（1）、重审判决以双方没有申请对零星工程进行鉴定为由，按照被上诉人提交的单据，认定零星用工工程款31547元，但并无明确具体用工数量及计价方式，按照谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人举证证明。（2）、《合同》第五条第2款关于工程承包内容第1项规定：“钢筋的分析、下料、制作、安装、搬运、清理杂物、叠放整理、机械设备的堆放和保养”，均属于工程的承包范围。被上诉人一审程序中提供的所谓点工单，其点工的施工内容均属于合同约定的工程承包的内容。（3）、《合同》第五条第3款“其他说明”中，对零星用工结算的规定为：“施工派工单的结算方式：按每30天结清一次，超过30天不予结算，承包方必须将派工单报送现场施工主管人员签认及交公司预算员审核认可，最后由公司经理签核方可生效”，在一审的程序中，被上诉人提供的所谓点工单，绝大部分是被上诉人单方制作，没有经过上诉人的施工现场主管签字，没有上诉人单位的预算员、公司经理的审核确认，更没有经上诉人的最终确认，根本无法核实该部分点工的真实性，被上诉人也没有其他的证据与该部分点工单相印证，重审法院采信该部份真实性不能确认又无其他证据相印证的证据作为认定零星工程款的依据，违反了证据认证的法律规定，并导致了认定零星工程工程款事实的错误。综上所述，被上诉人实际施工的工程价款应计为：转换层以下钢筋工程；6536.29T×320元／T（单价）=2091612.80元，转换层以上钢筋工程款2132.35㎡×21元／㎡=1094779.35元，套筒部份工程量285250元，电渣压力焊部份工程量224988元，合计应是3696630.6元。而截止至2011年1月5日双方终止合同时，被上诉人共从上诉人项目部领取了工程款4050099元，2013年9月24日上诉人为被上诉人垫付了108160元，因此，上诉人不但没欠付被上诉人的工程款，而是超额支付了工程款461628.4元给被上诉人，对于被上诉人已超领的工程款，被上诉人应当予以返还。三、2011年1月28日前，上诉人己支付被上诉人4050099元，重审判决仅认定上诉人支付给被上诉人3971099元，不计79000元错误。重审程序中，上诉人向法庭提供了由被上诉人签字领取款项的财务凭证，证实截止至2011年1月28日双方终止合同时，被上诉人以借支的方式，从上诉人项目部领取了工程款4050099元，而一审判决仅认定3971099元，不计被上诉人以医疗费的名义借支的79000元，该79000元是由被上诉人以其名义借支的，由其本人亲自签领的，至今为止，没有任何一份生效的法律文书确定上诉人需承担农民工的医疗费，被上诉人将该笔款项用于何处，上诉人也不得而知，因此，应当把被上诉人已经支领的该79000元计入被上诉人已经领取的工程款总额内。四、重审判决没有将2013年9月24日上诉人为被上诉人垫付的108160元从被上诉人应得的工程中扣除错误。被上诉人欠付吕奇峰、邓兴国、李芝能、张玉冲、唐毓党等农民工的劳务工资，该五人投诉到南宁市××保障监察支队，2013年9月24日，在南宁市××保障监察支队的责令下，上诉人为被上诉人垫付了l08160元劳务工资给该五位农民工。对于上诉人垫付的该108160元，重审判决只认定了吕奇峰的10560元，而对于邓兴国、李芝能、张玉冲、唐毓党等4人，重审判决以该4人陈述为被上诉人工作的时间是2009年9月被上诉人与上诉人签订合同之前而不认定，事实上，这完全是该4人书写的笔误，且不说2009年9月被上诉人没有与上诉人签合同，就是上诉人都还没有与发包人签订合同。而从被上诉人提供的工资单等等证据，均能证明邓兴国、李芝能、张玉冲、唐毓党是2010年5月30日签订合同以后为被上诉人工作的。因此，应当将上诉人为被上诉人垫付的该部份工程款扣除。五、重审判决判令上诉人返还被上诉人100000元保证金错误。1、重审认定双方签订的《合同》无效，但将合同无效的过错全部归责于上诉人，这是对上诉人极大的不公，被上诉人也明知自身没有资质却承包上诉人的施工，其也有不可推卸的责任，应共同承担合同无效的过错责任。2、根据最高法的相关司法解释，即便是双方签订的《工程劳务分包合同》因为被上诉人不具备有相应的资质而无效，但是，既然按照合同的约定进行结算，则被上诉人作为提供劳务的一方，也应当按照合同规定的管理约定进行管理。按照合同及其附件《工程劳务和联营分包队组履行保证金管理实施细则》，履约保证金设立的目的，是为了保证工程质量、工期、安全文明施工。对于不能履约且有重大的工期延误、质量、安全、工程管理，综合治理不能达标，或违反管理规定的罚款，应当扣除履行保证金。被上诉人在履行合同过程中，因其组织能力不够，工人施工水平有限，无法顺利完成上诉人下派的施工任务，延误工期，严重影响了华南城项目的总体施工进度，此外被上诉人不服管理，经常违反工地管理规章，按照双方约定的管理规范，被上诉人交付的履约保证金完全不足以抵扣其按合同约定所受到罚款。因此，重审法院判令上诉人返还被上诉人100000元保证金错误。六、重审判决判令由上诉人承担司法鉴定费40904元不公平。被上诉人起诉时，是以双方未进行结算为由主张工程款欠款，因此，其申请了工程款造价鉴定，既然认定双方未进行最终结算，则鉴定费应由双方各负担50％，判令上诉人全额承担40904元司法鉴定费不公平。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项、第四项以及判令上诉人承担鉴定费之判决内容，依法改判被上诉人返还多支领工程款461628．4元。全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡泽洲、胡泽斌共同答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
当事人二审争议的焦点是：被上诉人胡泽洲、胡泽斌实际完成的工程量应如何认定？上诉人福建公司实际支付胡泽洲、胡泽斌的工程款应如何认定？
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人福建公司二审期间提交以下证据：福建公司与南宁华南城有限公司于2010年4月签订的《南宁华南城（一期）江南华府1期工程A标段施工合同》，证明华南城一期工程的施工时间在2010年4月以后。用以补强2013年9月份在南宁市××监察大队协调下垫付农民工工资的问题，以此证明上诉人垫付的农民工工资就是被上诉人承包的钢筋项目所欠的工资。
被上诉人胡泽洲、胡泽斌对上诉人福建公司二审提交的证据质证认为：对证据的真实性无法核实，无法核实合同双方公章的真假，对真实性无法核实，所以对合法性也无法确认。
对福建公司提交的证据，本院综合认证如下：经本院核对与原件无异，本院依法予以采信。
二审另查明：福建公司于重审期间向一审法院提交《借款审批单》（进度款）、《付款凭证》、《银行转账凭单》、《保证书》及《农民工工资表》，证明2011年1月29日后建设的9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层，系由唐毓党班组、骆忠班组、刘代菊班组等几个班组具体施工，福建公司已向该三个班组支付了工程款，以及2013年9月24日，福建公司在南宁市××保障监察支队协调下，向六个农民工支付工资108160元的事实。胡泽洲、胡泽斌质证认为唐毓党班组、骆忠班组、刘代菊班组均是其的员工，这三个班组的施工属于胡泽洲、胡泽斌的施工，福建公司向唐毓党班组、骆忠班组、刘代菊班组支付工程款是福建公司的问题，程序应是福建公司先付给胡泽洲、胡泽斌。六个农民工所做的工作都应属于胡泽洲、胡泽斌的工程量，福建公司将工程款直接支付给个人不妥。
本院认为：福建公司以福建省闽南建筑工程有限公司南宁华南城工程项目部的名义与胡泽洲、胡泽斌签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，实为福建公司与胡泽洲、胡泽斌签订《建筑工程施工劳务承包合同书》。因胡泽洲、胡泽斌未取得建筑施工企业资质或超越资质等级，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”之规定，一审认定涉案《建筑工程施工劳务承包合同书》无效并无不当，本院予以维持。
关于本诉部分。（一）关于涉案合同终止履行时间的认定。胡泽洲、胡泽斌于2011年1月28日向福建公司出具《保证书》，要求福建公司支付剩余工程款，福建公司于2011年3月22日向胡泽洲发出解除合同的《通知书》，胡泽洲于2011年3月25日收到《通知书》，一审认定涉案合同于2011年3月25日终止履行并无不当，本院予以维持。（二）关于胡泽洲、胡泽斌诉请工程款的问题。1、转换层以下钢筋工程的工程款。涉案合同约定，转换层以下钢筋工程按实际安装量计价，单价为320元／吨。根据《司法鉴定报告》的结论，南宁华南城（一期）江南华府I期A标段工程部分钢筋安装（即按重量计价部分）工程量为6927.343吨，按320元／吨计算，工程款为2216749.76元。福建公司提出异议，认为3#楼的附楼部分165吨、9#楼地下室简体部分209吨的重量不是由胡泽洲的施工队施工，而是黎卫英班组施工，故应在总重量中扣除黎卫英班组施工的391.05吨。针对福建公司的异议，华通建设咨询公司复函称“鉴定报告没有超出鉴定范围鉴定的情况。”根据（2011）江民一初字第996号案的2011年8月1日鉴定质证笔录记载，福建公司确认胡泽洲、胡泽斌申请鉴定的内容、所需提交给鉴定部门作参考的材料跟其向法庭提交的证据材料一致。据此，一审法院采信鉴定部门的鉴定意见，确认转换层以下钢筋工程的工程款为6927.343吨×320元／吨=2216749.76元并无不当，本院予以维持。2、转换层以上钢筋工程的工程款。涉案合同约定，转换层以上钢筋工程按建筑面积计价，单价为21元／㎡。一审根据查明的事实，确认胡泽洲、胡泽斌于2011年1月28日前完成的转换层以上钢筋工程中，会所地下室以上建筑面积1809.39㎡，4#楼二层以上建筑面积6678.38㎡，1#、2#楼二层以上建筑面积26665㎡，9#楼二层至九层建筑面积6594.96㎡，10#楼二层至七层建筑面积4946.22㎡，12#楼二层至七层建筑面积5438.40㎡，共计52132.35㎡，按21元／㎡计算，工程款为1094779.35元，当事人均无异议，本院予以确认。从2011年1月29日至涉案合同实际履行结束的时间节点2011年3月25日止，各楼层的施工情况为：9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层，对以上事实，当事人亦无异议，本院予以确认。争议的焦点是，9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层是否属于胡泽洲、胡泽斌承包的工程范围内。根据涉案合同约定，上述楼号、楼层均属于胡泽洲、胡泽斌承包工程范围内，由唐毓党班组、骆忠班组、刘代菊班组等几个班组具体施工，胡泽洲与该三人班组均签订有施工合同。根据查明的事实，胡泽洲于2011年1月28日向福建公司出具《保证书》后，未再组织上述班组人员进行施工，在此情况下，福建公司为完善手续，向胡泽洲发出解除合同的《通知书》，并直接与上述三个班组联系并由该三个班组进行施工，该事实有福建公司在重审期间提交的上述三人的申请进度款及福建公司汇款等证据佐证。以上证据足以证明1月29日之后的工程系由唐毓党班组、骆忠班组、刘代菊班组施工，工程款已由福建公司直接向上述三个班组的领班人支付了工程款。胡泽洲、胡泽斌在庭审中亦认可是这三个班组施工，福建公司也向该三个班组支付了工程款。现胡泽洲、胡泽斌以唐毓党班组、骆忠班组、刘代菊班组系其施工人员，涉案合同未终止，福建公司不应直接向唐毓党班组、骆忠班组、刘代菊班组支付上述工程的工程款为由，主张福建公司再向其支付上述工程至3月25日合同终止时的工程款，理由不能成立，本院不予支持。福建公司将工程款直接向实际施工人支付，有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定1月29日至3月25日合同终止前的9#楼十层至十四层、10#楼八层至十二层、12#楼八层至十三层的钢筋工程的工程款，应由福建公司再向胡泽洲、胡泽斌支付，与事实不符，本院予以纠正。综上，胡泽洲、胡泽斌施工的转换层以上钢筋工程的工程款为1094779.35元。3、零星用工工程款。胡泽洲、胡泽斌提供的点工单，证明其进行了零星用工工程，点工单上有福建公司的人员签字确认。根据点工单计载的用工人数，按合同约定的零星用工计价方式，胡泽洲、胡泽斌主张零星用工工程款31547元，有合同依据和事实依据，一审予以认定并无不当，本院予以维持。4、套筒部分工程款285250元，当事人对该事实均无异议，本院予以确认；5、电渣压力焊部分工程款224988元，当事人均无异议，本院予以确认。综上，胡泽洲、胡泽斌已完成钢筋工程的工程款总额为转换层以下钢筋工程的工程款2216749.76元＋转换层以上钢筋工程的工程款1094779.35元＋零星用工工程款31547元＋电渣压力焊部分工程款224988元＋套筒部分工程款285250元=3853314.11元。（三）关于福建公司已付给胡泽洲、胡泽斌工程款数额问题。1、福建公司主张，截至2011年1月28日，胡泽洲、胡泽斌以借支的方式共从福建公司领取工程款4050099元。胡泽洲、胡泽斌只认可领取工程款3971099元，79000元借款为支付受伤农民工医疗费用，不属工程款范围。本院认为，案外人梁日高系胡泽洲雇请的人员，其在胡泽洲承包涉案工程期间受伤，生效的（2012）南市民一终字第562号民事判决书已确认梁日高与福建公司不存在劳动关系。故胡泽洲向福建公司借款79000元应属于福建公司支付工程款的范畴，一审以该款涉及案外人和其他法律关系，不宜在本案中一并处理，在本案中不作为胡泽洲、胡泽斌领取的工程款，可由当事人另案主张不当，本院予以纠正。2、2013年9月24日，福建公司在南宁市××保障监察支队的责令下，为胡泽洲、胡泽斌垫付了欠吕奇锋、邓国兴、李芝能、张玉冲、黄俊、唐毓党六位农民工的工资共108160元，因该六人均为胡泽洲、胡泽斌承包涉案工程期间的施工人员，胡泽洲、胡泽斌亦认可该六人为其施工且拖欠了工资，故此款应作为福建公司付给胡泽洲、胡泽斌的工程款。一审以邓国兴、李芝能、张玉冲、唐毓党、黄俊五人所领取的共计97600元的工资与本案涉案工程无关、不能作为福建公司付给胡泽洲、胡泽斌的工程款，因与事实不符，本院予以纠正。综上，福建公司已付给胡泽洲、胡泽斌的工程款总额为工程款4050099元＋六位农民工的工资共108160元=4158259元。福建公司不存在拖欠涉案工程款的事实，故对胡泽洲、胡泽斌主张福建公司尚欠工程款394740.78元及利息的诉讼请求，不予支持。（四）、关于履约保证金的问题。涉案工程已交付使用，故一审判令福建公司向胡泽洲、胡泽斌返还履约保证金100000元并无不当，本院予以维持。
关于反诉部分。（一）福建公司主张胡泽洲、胡泽斌返还多领取的工程款问题。前述已论，胡泽洲、胡泽斌已完成钢筋工程的工程款总额为转换层以下钢筋工程的工程款2216749.76元＋转换层以上钢筋工程的工程款1094779.35元＋零星用工工程款31547元＋电渣压力焊部分工程款224988元＋套筒部分工程款285250元=3853314.11元，福建公司已付给胡泽洲、胡泽斌的工程款总额为工程款4050099元＋六位农民工的工资共108160元=4158259元，多支付304944.89元（4158259元-3853314.11元），故福建公司要求胡泽洲、胡泽斌返还工程款的反诉请求，合理部分，本院予以支持。（二）福建公司的其他反诉请求。因《建筑工程施工劳务承包合同书》无效，福建公司以该合同为依据要求胡泽洲、胡泽斌支付工期延误罚款，一审以该诉请没有法律依据为由不予支持并无不当，本院予以维持。福建公司未能提供充分证据证明胡泽洲、胡泽斌浪费钢筋材料，故福建公司要求胡泽洲、胡泽斌赔偿浪费钢筋材料所造成的损失，一审不予支持并无不当，本院予以维持。福建公司亦未能提供充分证据证明胡泽洲、胡泽斌存在应向福建公司支付未完成工程量扣款、违反规章制度及质量罚款、领取应由胡泽洲、胡泽斌负责支付的劳保用品费用等应缴纳的费用的情况，故福建公司要求胡泽洲、胡泽斌向福建公司支付未完成工程量扣款、违反规章制度及质量罚款、领取应由胡泽洲、胡泽斌负责支付的劳保用品费用等应缴纳的费用的反诉请求，一审不予支持并无不当，本院予以维持。
关于鉴定费的负担问题。胡泽洲、胡泽斌主张福建公司欠付工程款，经审，福建公司不存在拖欠工程款的事实，故鉴定费应由胡泽洲、胡泽斌承担。
综上，一审判决认定涉案合同无效正确，判令福建公司退还胡泽洲、胡泽斌履行保证金并无不当，本院予以维持。上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2013）江民一重字第11号民事判决主文第二项、第三项；
二、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2013）江民一重字第11号民事判决主文第一项、第四项；
三、驳回被上诉人胡泽洲、胡泽斌诉请上诉人福建省闽南建筑工程有限公司支付工程款的诉讼请求；
四、被上诉人胡泽洲、胡泽斌返还上诉人福建省闽南建筑工程有限公司多领取的工程款304944.89元；
五、驳回上诉人福建省闽南建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费15973元，由被上诉人胡泽洲、胡泽斌负担11980元，由上诉人福建公司负担3993元。反诉案件受理费7588元，由上诉人福建公司负担6070元，由被上诉人胡泽洲、胡泽斌负担1518元。司法鉴定费40904元，由被上诉人胡泽洲、胡泽斌负担。二审案件受理费18481元，由上诉人福建公司负担18000元，由被上诉人胡泽洲、胡泽斌负担481元。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起三十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 农虹菲
审 判 员 高翔宇
代理审判员 邓振宇
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。