山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终6287号上诉人（原审被告）：刘廷兵，男，1962年11月17日出生，汉族，住济南市市中区经六路***号*单元***室。委托诉讼代理人：齐敬水，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）高建华，男，1958年9月2日出生，汉族，住济南市市中区卧龙路37－1号戒秀苑小区**号*号楼*单元****室。委托诉讼代理人：张辉，山东金浩律师事务所律师被上诉人（原审原告）：杨春牧，男，1960年10月6日出生，汉族，住临沂市兰山区三和六街55号D区*号楼*单元***室。委托诉讼代理人：张伟，山东隆谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐东祥，男，1963年5月22日出生，汉族，住济南市市中区英雄山路***号*号楼。委托诉讼代理人：王坤，山东科创律师事务所律师。原审被告：李宝才，男，1965年7月2日出生，汉族，住临沭县蛟龙镇烈疃村***号。上诉人刘廷兵、高建华因与被上诉人杨春牧、徐东祥及原审被告李宝才买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2014）沭商初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘廷兵的委托诉讼代理人齐敬水、高建华的委托诉讼代理人张辉、被上诉人杨春牧的委托诉讼代理人张伟、徐东祥的委托诉讼代理人王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘廷兵、高建华上诉请求：撤销一审判决并予改判。事实和理由：一、一审法院对本案从立案开始，自始至终就没有管辖权，对此严重的违法行为，二审法院应予纠正。1.本案在立案时没有李宝才出身年月的身份信息，一审法院在作出管辖权裁定时同样也没有李宝才出身年月的身份信息。这显然不符合《民事诉讼法》的立案规定。2.杨春牧出具的欠条上由“莒县恒丰瓦业”加盖公章，而证明‘李宝才’的签字只能是职务行为。一审法院以此立案也是严重违反程序规定。3.毕续进曾提出管辖权异议，杨春牧后又撤回对毕续进的起诉，一审法院予以同意。4.一审法院在2014年11月18日该案第一次开庭审理中已查明列为被告的‘李宝才’是企业雇佣的财务人员，且杨春牧也予以认可，足以证明其不具有本案被告的主体资格。临沭县人民法院在明知无管辖权的情况下，仍将‘李宝才’作为本案被告继续审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定，人民法院应当主动审查案件的管辖权。5.高建华在答辩期内提出管辖异议，一审法院以针对毕续进作出的（2014）沭商初字第858号民事裁定书复印件，以“通知”的形式“驳回”异议人高建华的管辖异议，没有法律依据。6.本案徐东祥、刘廷兵、毕续进及高建华的户籍地和经常居住地均在山东省济南市市中区，且砖瓦厂实际经营在莒县。临沭县法院仅依据原告起诉状中所列的被告之一李宝才作为管辖依据既没有证据支持，也没有法律依据。二、本案诉争已超过法律规定的2年的诉讼时效，杨春牧的诉求不应得到法律的保护。一审法院以每年向“被告之一李宝才”主张权利，而没超过诉讼时效为由而迳行判决，无事实和法律依据。1.本案李宝才的出现是杨春牧争夺管辖权的关键。庭审中李宝才从未出庭，仅凭代理人的自认，一审法院认定每年年底向其主张权利，从证据上来讲不具有证明力。杨春牧没有任何每年年底向其主张权利的书面证据和录音、音像资料等证明。而恰恰证明杨春牧和李宝才的恶意串通争夺管辖和规避时效问题。若真有欠款事宜，杨春牧完全可以在济南找到其中任何一人主张权利。2.一审过程中及判决均认定‘李宝才’的行为是职务行为。假如杨春牧每年年底向其主张权利，但其职务是有时间节点的，即在砖瓦厂存续期间是职务行为，砖瓦厂终止和解散后则根本不存在任何职务和行为了。对此，杨春牧起诉前瓦厂已解散近7年，李宝才自瓦厂解散之日便不再存在职务行为，一审法院也认为李宝才不承担责任，作为李宝才的表兄弟的杨春牧应该早就知道李宝才不在瓦厂打工了，找一个根本不承担责任的被解聘的雇工要账来证明没超时效是违背事实和法律的，因此李宝才的时效证明是无效的，所以杨春牧的诉求早已超过诉讼时效。三、杨春牧在一审中提供的欠条内容是不真实的，由此判决上诉人承担共同给付责任，也无法律上的依据。1.该证据没有相应的基础法律关系。连最基本的购货合同、规格、质量、送货单据、付款凭证均不具备，仅凭欠条是不均有证据的证明力的，杨春牧应承担进一步的证明责任。2.杨春牧一直没有提供证明莒县恒丰瓦业客观存在的合法材料及工商登记情况证明，瓦厂不可能有刻公章，根本不存在公章，欠条上盖的莒县恒丰瓦业的公章应该是个假章，根据欠条书写时间该欠条应该发生在被上诉人徐东祥独自承包经营期间，该欠条是徐东祥个人所写，签的是个人的名字，盖的是不存在的假章，该欠条存在故意让他人共同承担的恶意，与上诉人无关，该欠条应该有书写者个人独自承担责任。3.李宝才与杨春牧是亲戚（表兄弟）关系，对李宝才给杨春牧做的证明望二审法院不予采信，一审已采信的请二审法院给予纠正。杨春牧辩称，第一，关于管辖权异议，根据民诉法第35条以及民诉法解释第39条的规定，本案高建华的管辖权异议是在临沭法院进行实体审查审理过程中追加高建华所提出的管辖权异议，对此民诉法第39条作出了原则性规定，因此两上诉人所提出的管辖争议点是不存在的；关于李宝才代理人的身份问题，由于李宝才是上诉人合伙期间的代理人，行使的是代理关系，即使李宝才因各种原因所作出的说明，但不否认本案的被上诉人李春牧无法知情上诉人与李宝才之间的内部管理关系，因此上诉人所述称的李宝才不具有代理关系依法不能成立；第二，根据李宝才在一审庭审中的答辩，他是高建华合伙事项的代理人，作为本案的两位上诉人在没有提交充分证据证明合伙终止的情况下，上诉人没有任何理由否认李宝才的合伙人的代理关系；第三，关于合伙欠款的问题，本案中所提交的欠条、欠据，被上诉人徐东祥已予以确认；被上诉人在原审中提交山东省莒南县人民法院（2008）莒商初字第377号民事判决书，从而证明了上诉人高建华、刘廷兵以及被上诉人徐东祥就莒县恒丰瓦业存在合伙经营关系。徐东祥辩称，本案诉讼请求已超诉讼时效，仅凭李宝才的陈述，而无其他证据佐证，且杨春牧与李宝才系近亲关系，具有利害关系，无法证明杨春牧向李宝才主张过涉案金额，且李宝才并不是责任承担主体，即使向其主张过权利，也不能引起诉讼时效的中断；第二，涉案煤款系两上诉人及被上诉人徐东祥合伙经营莒南恒丰瓦业期间向杨春牧购买煤炭用于生产经营产生的欠款，两上诉人应当依法承担还款责任。李宝才未到庭、未答辩。杨春牧向一审法院起诉请求：判令徐东祥、刘廷兵、高建华、毕续进、李宝才支付货款302692元及利息。一审法院认定事实：2005年6月，徐东祥、刘廷兵、高建华三人合伙在莒县小店镇开办制瓦厂一座，对外以莒县恒丰瓦业的名义经营。李宝才系三合伙人聘用的出纳。2007年4月，杨春牧与徐东祥、李宝才协商购买杨春牧的煤炭供制瓦厂使用。2007年4月18日，杨春牧向制瓦厂供应第一批煤炭计货款169360元；2007年5月5日，杨春牧向制瓦厂供应第二批煤炭计货款89948.80元；2007年5月25日，杨春牧向制瓦厂供应第三批煤炭计货款63384元；以上合计货款322692.80元。徐东祥、李宝才当时未向杨春牧支付货款，由徐东祥、李宝才向杨春牧出具欠条三张，并加盖莒县恒丰瓦业的财务专用章。经杨春牧催要货款，徐东祥于2007年5月9日给付20000元，余款302692.80元经杨春牧多次催收，徐东祥、李宝才至今未付。徐东祥向法庭邮寄2007年9月1日结算清单复印件一份，主张于2007年9月1日经全体合伙人同意办理了退伙结算手续，自退伙之日起合伙期间及退伙后发生的债权债务均与其无关，杨春牧主张该结算清单系复印件，不具备证据效力，且结算清单未经刘廷兵和高建华签字认可，徐东祥对合伙期间拖欠的煤炭款应承担还款责任。审理中，徐东祥、刘廷兵、高建华、毕续进均主张杨春牧起诉已超出诉讼时效应予驳回，杨春牧主张每年年底都向三合伙人的聘用出纳李宝才追要货款，对三合伙人的起诉未超出诉讼时效。李宝才认可杨春牧每年年底向其追要货款的事实。一审法院认为，徐东祥、刘廷兵、高建华在合伙开办莒县恒丰瓦业期间购买原告的煤炭，至今拖欠杨春牧货款302692.80元，事实清楚，证据充分，应予偿付。杨春牧要求徐东祥、刘廷兵、高建华偿付货款302692元，并自最后一次购买煤炭之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，理由正当，应予支持。徐东祥称自2007年9月1日经全体合伙人同意办理了退伙结算手续，自退伙之日起合伙期间及退伙后发生的债权债务均与其无关，因其提交的结算清单系复印件，不具备证据效力，且结算清单未经刘廷兵和高建华签字认可，徐东祥该主张，一审法院不予支持。刘廷兵主张未在欠条上签字不承担还款责任，于法无据，不予支持。徐东祥、刘廷兵、高建华、毕续进主张杨春牧起诉已超出诉讼时效应予驳回，因杨春牧每年年底都向三合伙人的聘用出纳李宝才追要货款，杨春牧对三合伙人的起诉未超出诉讼时效，杨春牧起诉应受法律保护。本案经临沂市中级人民法院终裁定，本院已取得管辖权，高建华作为本案追加的必要共同诉讼的被告对本案又提出管辖权，一审法院以通知形式告知其管辖权事宜，符合相关法律规定。李宝才作为聘用出纳在欠条上的签字行为系职务行为，不应承担还款责任，杨春牧要求李宝才承担还款责任的诉讼请求，应予驳回。杨春牧要求撤回对毕续进的诉讼，应予准许。综上，依照>第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，>第一百四十四条，若干问题的意见>>第一百七十三条第二款的规定，判决：一、被告徐东祥、刘廷兵、高建华于判决生效后十日内共同给付原告杨春牧货款302692元，并自2007年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回原告要求被告李宝才承担还款责任的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5840元，减半收取2920元，由被告徐东祥、刘廷兵、高建华负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，徐东祥、刘廷兵、高建华合伙开办的莒县恒丰瓦业没有进行工商登记，未取得营业执照。徐东祥、刘廷兵、高建华三人的合伙关系已经终止，但至今未清算。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，一、二上诉人是否承担连带清偿责任；二、管辖权异议；三、本案是否超过诉讼时效。关于焦点问题一，即二上诉人是否承担连带清偿责任。二上诉人主张被上诉人杨春牧在一审中提供的证据是不真实的，该证据没有相应的基础法律关系，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院予以支持，但有相反证据足以推翻的除外。”按照常理，在无相反证据证明的情况下，债权人持有该债权凭证，即推定凭证持有人为合法的债权人，在当事人双方之间存在明确的债权债务关系。杨春牧提交的欠条中载明莒县恒丰瓦业所欠款的金额，已经完成证明其享有买卖合同中的合法债权的举证责任。二上诉人主张不存在相应的基础法律关系，则举证责任转移至上诉人一方，但二上诉人并未提交相反证据予以证明，故，对于上诉人主张该欠条没有相应的基础法律关系，本院不予支持。根据一审中被上诉人徐东祥提交的2006年10月5日与高建华、刘廷兵签订的协议，已经山东省莒南县人民法院（2008）莒商初字第377号民事判决书中查明认定的事实，虽然高建华、刘廷兵及徐东祥合伙经营的莒县恒丰瓦业并未在工商管理部门登记注册，亦未取得营业执照，但已形成事实上的合伙，合伙关系成立。本院对于被上诉人主张的上诉人高建华、刘廷兵以及被上诉人徐东祥三人合伙经营莒县恒丰瓦业的事实予以确认。杨春牧一审中提交的三份欠条中既有莒县恒丰瓦业的财务专用章，又署有徐东祥、李宝才的签名，即使上诉人主张的并不存在莒县恒丰瓦业的公章，因有合伙人徐东祥的签字且其予以认可，故，不影响该欠条的证明力。该欠条虽只有徐东祥个人签字，但二上诉人与徐东祥系合伙关系，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任”。因此，刘廷兵、高建华、徐东祥应对该债务承担连带清偿责任。故，对二上诉人不承担共同还款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点问题二，即管辖权异议。关于管辖权异议的问题，在一审中已予以驳回并经本院予以维持。现上诉人在本院二审中又对一审提出的管辖权异议无论是否成立，都不影响本院的二审审理。故本院对二上诉人提出的管辖权权异议，不予支持。关于焦点问题三，即本案是否超过诉讼时效。二上诉人主张合伙关系已经终止近七年，李宝才自解散之日起便不再履行职务行为，杨春牧未向上诉人主张权利，已过诉讼时效。本案中，李宝才作为二上诉人与徐东祥合伙经营期间聘用的出纳，其在欠条上签字的行为系职务行为，合伙关系虽然终止，但至今未进行清算，杨春牧主张每年年底向李宝才主张权利，且李宝才对此予以认可，构成了诉讼时效中断。即使不采信李宝才的证明，依照《最高人民法法院关于审理民事案件适应诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算，不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行之日起计算。”杨春牧提交的三张欠条中对于还款期间并未约定履行期限，杨春牧有权要求刘廷兵、高建华、徐东祥随时履行还款义务，故，二上诉人诉称已过诉讼时效的理由，本院不予支持。综上所述，刘廷兵、高建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5840元，由刘廷兵、高建华负担。本判决为终审判决。审判长  李大军审判员  吴 强审判员  张念国二〇一六年十二月二十八日书记员  刘天晴