呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民四终字第00773号
上诉人（原审被告）内蒙古宏川商砼有限公司。住所地呼和浩特市回民区攸攸板镇段家窑村。
法定代表人霍军，该公司经理。
上诉人（原审被告）张爱平，男，1976年10月15日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市回民区攸攸板镇段家窑村宏川商砼搅拌站。
二上诉人共同委托代理人王怀志，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）内蒙古荣升达新材料有限责任公司。住所地呼和浩特市土默特左旗沙尔沁乡伍把什村。
法定代表人张生，该公司经理。
委托代理人张伟，慧聪律师事务所律师。
上诉人内蒙古宏川商砼有限公司（以下简称宏川公司）、上诉人张爱平因与被上诉人内蒙古荣升达新材料有限责任公司（以下简称荣升达公司）买卖合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2015）土左商初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人张爱平及其与上诉人宏川公司共同的委托代理人王怀志，被上诉人荣升达公司的委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月9日，荣升达公司（甲方）与宏川公司（乙方）签订《工矿产品购销合同》，合同约定由荣升达公司向宏川公司供高效泵送剂，型号为rsd-1，单价每吨2050元。数量按工程实际用量计算，双方每月来往对帐一次，并出具对账单以及款项金额。结算方式：荣升达公司供货达10万元，宏川公司给结75%，余额两月内结清。违约责任（违约金）：违约方支付总标的额的日5‰的违约金，以及承担诉讼费、律师代理费等由于诉讼产生的一切费用。双方如有异议，协商解决，如协商不成，由荣升达公司所在方法院诉讼解决。合同签订后，荣升达公司共计向宏川公司供货266.07吨，合款共计545443.50元（266.07吨2050元）。宏川公司共计支付荣升达公司货款15万元（现金），荣升达公司于2012年5月16日向宏川公司出具收据一张，载明：“今收到武川宏川商砼交来房子二套，404780元。”另查明，武川县宏川商砼有限公司于2014年5月30日将公司名称变更为内蒙古宏川商砼有限公司，法定代表人由张爱平变更为霍军，注册资金由1000万元变更为1200万元，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），经营场所由呼和浩特市武川县可镇巨字号村外四号村变更为呼和浩特市回民区攸攸板镇段家窑村，股东由张爱平、张在兵变更为张爱平。荣升达公司起诉请求：1、判令宏川公司、张爱平给付荣升达公司拖欠的货款395443.50元、违约金240813.30元（自2012年9月8日起计算至2015年2月8日止）及律师代理费21000元，合计657256.80元；2、判令宏川公司、张爱平给付荣升达公司违约金自2015年2月9日起至宏川公司实际付清货款之日止；3、案件受理费用由宏川公司负担。
原审法院认为，关于管辖权异议的问题。宏川公司及张爱平未在提交答辩状期间提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”故对于宏川公司及张爱平在庭审中提出的管辖权异议问题，不予审理。关于诉讼时效问题。宏川公司及张爱平庭审中提出其即使没有付清货款，已超过两年的诉讼时效。一审法院认为，根据荣升达公司所提供的公路通行费发票，可说明荣升达公司在本案诉讼前多次到宏川公司原公司住所地武川县，虽从该通行费发票本身无法直接体现出系荣升达公司向宏川公司索要涉案货款所发生，但在宏川公司无证据否定荣升达公司提出的到其原公司所在地索要货款的事实及公路通行费发票的情况下，对于宏川公司提出的已过诉讼时效的主张，不予采纳。关于宏川公司就其与荣升达公司之间所发生的货款是否已结清的问题。根据各方当事人所提供的证据来看，荣升达公司向宏川公司供货共计266.07吨，合款545443.50元，宏川公司以现金方式向荣升达公司支付15万元，对于剩余货款395443.50元，荣升达公司向宏川公司出具了收到房子二套合款404780元的收据一张。而收据所涉及内容能否对荣升达公司主张的剩余货款进行有效抗辩，一审法院认为，根据庭审时荣升达公司与宏川公司、张爱平的陈述均可以表明，该收据确系双方达成以房抵债意愿而形成，但收据中所涉房屋能否实际交付，是以房抵债行为能否撤销原债权的前提。从庭审中向宏川公司询问情况看，收据中所涉及的二套房屋系其他人向宏川公司抵顶工程款的房屋，而该房屋并没有实际交付宏川公司，在此情况下，宏川公司又将该房屋用于抵顶荣升达公司债务，是否能够将抵债房屋顺利交付于荣升达公司，完成抵债行为属不可预见性，宏川公司应积极履行其抵债行为。而从宏川公司的陈述来看，宏川公司在荣升达公司出具收据后，对抵债行为一直处于放任不管状态。而至起诉前，抵债房屋仍未交付荣升达公司，也未对剩余货款另行支付，故宏川公司抗辩认为已全部结清货款的理由，不予采纳。宏川公司应继续履行向荣升达公司支付剩余货款395443.50元的义务。关于违约金问题。荣升达公司与宏川公司所签订《工矿产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的规定，该合同应为有效合同，各方当事人应依约履行各自的义务。虽然宏川公司对于剩余货款以房屋抵债形式予以抵顶货款，但该房屋并未实际交付荣升达公司，也怠于积极履行抵债行为，宏川公司对于其应履行支付荣升达公司货款义务已构成违约，应承担违约责任。荣升达公司与宏川公司所签订的《工矿产品购销合同》第九条约定，“违约方支付总标的额日5‰的违约金以及承担诉讼费、律师代理费等由诉讼产生的一切费用。”根据该条款的约定，违约金明显过高。荣升达公司按照合同约定内容主动减少违约金数额，但其所主张的违约金240813.30元仍高于中国人民银行同期同类贷款利率四倍。虽然宏川公司与张爱平经法院释明后，未明确提出违约金过高的主张，但其一直主张未违约，应当视为其认为违约金过高。故对于违约金计算方式，一审法院调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。宏川公司应从自荣升达公司最后一次供货时间推后两个月起计算违约金，即承担未付货款395443.50元自2012年9月8日至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金。因所签订的合同已明确约定由违约方承担律师代理费，故对于荣升达公司主张律师费21000元的诉讼请求，予以支持。关于荣升达公司主张张爱平承担连带给付责任的问题。本案中宏川公司系合法成立的自然人独资公司，属一人有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”张爱平作为股东，并未提供证据证明其个人财产独立于公司财产的证据，故对于荣升达公司主张的该项主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、被告内蒙古宏川商砼有限公司于本判决生效后十五日内给付原告内蒙古荣升达新材料有限责任公司货款395443.50元，并承担自2012年9月8日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金；2、被告内蒙古宏川商砼有限公司于本判决生效后十五日内给付原告内蒙古荣升达新材料有限责任公司律师费21000元；3、被告张爱平对上述债务承担连带责任；4、驳回原告内蒙古荣升达新材料有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费10360元减半收取5180元，由宏川公司、张爱平负担。
宏川公司、张爱平不服一审判决，向本院提起上诉称，荣升达公司已与开发商签订了《武川和泰家园（一期）内部认购协议书》（以下简称《协议书》）且签订协议后，荣升达公司再没有向宏川公司催收过欠款，因为宏川公司已经用两套房屋抵顶了货款，荣升达公司称没有收到房屋，只收到了《协议书》，但荣升达公司已经认可形成了房屋买卖合同，而且房屋已经能够交付，是因为现在房屋降价，荣升达公司认为抵顶不合适了，怠于行使权利，不想要房屋了，另外要房屋是另一个法律关系，被告应是呼和浩特市昌盛房地产开发有限公司（以下简称昌盛公司），而不应是宏川公司，宏川公司没有违约，也不用支付违约金和律师代理费。故请求二审法院撤销原审判决，支持上诉请求。
荣升达公司答辩称，宏川公司对双方买卖合同关系和钱款数额是认可的，荣升达公司认为本案所涉及的两套房屋不能做为宏川公司支付货款的依据。荣升达公司所称的房屋不是荣升达公司所有的，荣升达公司对此既不占有也不使用，也没有所有权。房屋是昌盛公司抵顶给建筑公司，建筑公司又抵顶给宏川公司，而宏川公司又抵顶给荣升达公司的，认购协议既无荣升达公司的公章也无签字，《协议书》是闫小平和左柱小代张生签字，张生并不认识这两个人，闫小平与左柱小与荣升达公司没有关系。《协议书》是先签定好了后，再由张爱平交给了荣升达公司，荣升达公司给张爱平出具了收据，荣升达公司出具收据的行为只是针对两份《协议书》出具的，后荣升达公司去昌盛公司主张交付房屋，昌盛公司不认可《协议书》的真实性，并且拒绝向荣升达公司交付房屋。荣升达公司向张爱平多次协商，张爱平坚持要荣升达公司向昌盛公司主张。抵顶的房屋不归宏川公司，整个转让过程只是一个权利的转让，既然权利转让就应是一个合法有效的债权，也就是可实现的债权，昌盛公司不认可权利转让的事实，本案债权转让或抵顶是一个无法实现的权利，不符合权利转让的要件。故请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。
二审期间，宏川公司向法庭提交了三份新证据：
证据一：《武川和泰家园（一期）内部认购协议书》，拟证明从2012年5月16日起荣升达公司就拿到了两份《协议书》书，荣升达公司从那天起就对房屋拥有占用使用的权利，且房屋的所有权已变更为张生，荣升达公司与昌盛公司一直也没有解除《协议书》，现荣升达公司向宏川公司主张还款的行为是违约行为，荣升达公司应当向宏川公司承担违约责任。
证据二：《暖气费催缴及欠费停暖通知单》，拟证明从2013年起房屋已具备交付的条件，虽然是向闫小平催缴的，但实际房屋已经交付给了张生，该两套房屋的所有权已经转移到了荣升达公司。
证据三：证明一份，由昌盛公司于2015年12月28日出具，拟证明两份《协议书》中所涉及的房屋已抵顶给荣升达公司的法定代表人张生，《协议书》中所涉及的两套房屋于2014年6月8日即可办理领取钥匙等相关手续，但多次通知张生，张生拒领。是荣升达公司怠于行使权利，而不是房屋不能交付。
荣升达公司对新证据质证意见为：
针对证据一：对其真实性、关联性、合法性均不认可，协议上甲方盖章并不是昌盛公司的公章，而是其项目部的章，昌盛公司对此协议的真实性不认可，从协议中乙方来讲，在协议最后乙方的签字写的是“闫小平”和“左柱小”代签，不是荣升达公司法定代表人张生本人签字，更没有荣升达公司的公章，根据法律规定占有使用是自交付使用开始，宏川公司无证据证明该房屋已交付使用，处分所有权是以房屋登记部门登记为准，宏川公司更没有证据来证明，故宏川公司交付荣升达公司的两份《协议书》因昌盛公司不认可真实性且不能将房屋实际交付，所以不能证明宏川公司用两套房屋抵顶了货款。
针对证据二：对该证据的真实性认可，对证明的问题及关联性不认可，该份证据能够映证荣升达公司的质证意见，单据上的名字写的是闫小平，户名也写的是闫小平，不能证明房屋交给了张生，根据荣升达公司向昌盛公司了解，这个房屋已经卖给其他人了。
针对证据三：该证明的真实性无法确定，《协议书》中所涉及的两套房屋是否具备合法的开发销售手续无法确定，两套房屋是否能办理相关手续无法确定。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，对于宏川公司欠付的395443.50货款，荣升达公司认可宏川公司用两套房屋抵顶货款一事，当时两套房屋的抵顶价格为404780元，房屋折抵的款项多出所欠货款，故荣升达公司于2012年7月7日又为宏川公司送去部分货物用于宏川公司多抵顶的款项。荣升达公司与宏川公司对于用两套房屋抵顶货款均表示同意。
再查明，荣升达公司认可是用本案所涉及的两份《协议书》去向昌盛公司主张房屋权利。两份《协议书》均签订于2012年5月16日，甲方为：呼和浩特市昌盛房地产开发有限公司第二项目部，乙方为：张生
本院认为，本案的争议焦点为，1、宏川公司是否应偿还荣升达公司货款395443.50元及违约金、律师代理费；2、张爱平是否应对上述债务承担连带责任。
荣升达公司与宏川公司均认可宏川公司在《协议书》中约定以两套房屋抵顶了所欠荣升达公司的货款，本院对此予以认定。荣升达公司称，《协议书》并不是荣升达公司法定代表人张生本人签字，而是由闫小平、左柱小代张生签字，但通过荣升达公司给宏川公司于2012年5月16日出具的收到房子二套的收据及荣升达公司用两份《协议书》向昌盛公司主张权利的行为，可以认定荣升达公司对闫小平、左柱小代签《协议书》行为的追认。而荣升达公司关于昌盛公司不认可两份《协议书》，本案所涉及的房屋已经另外出售给他人的抗辩理由，并没有提供任何证据予以佐证，故仅凭荣升达公司的陈述而没有证据证明的情况下，不能做出该《协议书》中的两套房屋无法交付的事实认定，荣升达公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因无法认定房屋不能交付的事实，故荣升达公司要求宏川公司偿还欠款及违约金、律师代理费等相关诉讼理由无事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。
综上，上诉人宏川公司、张爱平的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。原审法院认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销土默特左旗人民法院（2015）土左商初字第00011号民事判决；
二、驳回被上诉人内蒙古荣升达新材料有限责任公司诉讼请求。
一、二审案件受理费共计12730元，由内蒙古荣升达新材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 宋 敏
代理审判员 张 浩
二〇一六年二月三日
书 记 员 李元日