上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民一（民）再终字第14号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）江苏盐城二建集团有限公司。
法定代表人肖春虎。
委托代理人黄妙平，上海兴浦律师事务所律师
委托代理人曹燕，上海兴浦律师事务所律师
被申请人（一审原告、二审被上诉人）何兆忠。
委托代理人黄翔。
委托代理人王琪珉，上海市北方律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人陈宗福。
一审被告、二审上诉人胡瑞明。
一审被告江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司。
负责人肖春虎。
委托代理人黄妙平，上海兴浦律师事务所律师
委托代理人曹燕，上海兴浦律师事务所律师
申请再审人江苏盐城二建集团有限公司（简称盐城二建）因与被申请人何兆忠、胡瑞明、陈宗福、江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司（简称盐城二建无锡分公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）沪二中民一（民）终字第768号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2013年8月22日作出（2013）沪高民一（民）申字第1291号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，盐城二建及盐城二建无锡分公司的共同委托代理人黄妙平、曹燕，何兆忠的委托代理人黄翔到庭参加诉讼。陈宗福、胡瑞明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月26日何兆忠向上海市静安区人民法院（简称静安法院）起诉，要求胡瑞明归还人民币（以下币种均为人民币）2，780，000元；支付借款、逾期违约金及律师费100，000元；并由保证人承担连带清偿责任。后案件移送上海市黄浦区人民法院审理（简称黄浦法院）。
黄浦法院经审理查明，2008年4月18日，胡瑞明立借条“今本人借何兆忠贰佰万元整（2，000，000）其中壹佰伍拾万元为银行划卡，现金伍拾万元整，还款日期2008年10月18日，逾期每天违约金按4，000元／天计算。”盐城二建无锡分公司、陈宗福在担保单位、担保人处盖章签名。同年11月12日，胡瑞明再立借条“今借到何兆忠现金壹佰万元整（1，000，000）其中玖拾贰万元银行转账，捌万元现金，还款日期2008年11月30日前”。盐城二建无锡分公司、陈宗福在担保单位、担保人处盖章签名。同年12月12日，何兆忠与胡瑞明签订借款合同（为上述两次借款，归还22万元后一并重新写的协议）：“借款金额贰佰柒拾捌万元整（2，780，000）。借款期限为180天。自2008年12月12日起至2009年6月12日止；借款用途，乙方（胡瑞明）向甲方（何兆忠）所借贷的上述款项将用于无锡北塘龙塘岸C标安置房建设，如乙方未按上述用途使用该贷款或挪作他用，甲方有权单方面终止本协议；乙方如逾期还款，则违约金每天按6，000元计算，同时并承担甲方为实现债权而支出的全部费用（诉讼费、保全费、律师代理费等一切费用）；丙方江苏盐城二建无锡分公司愿为乙方履行本借款合同提供连带责任保证，保证范围为借款本金，利息，逾期付款违约金及甲方实现债权而支出的全部费用；丙方担保期限为本合同履行期届满之日起贰年。甲方如与乙方签订延期协议，无需另行通知担保方，担保人继续为乙方承担连带保证责任。……”。同日，胡瑞明在借款协议上签字；盐城二建无锡分公司在担保单位处加盖印章；陈宗福在担保人处签名并写明其身份证号码等。
2008年4月18日，何兆忠通过中国工商银行账户向胡瑞明的同行账户转账1，200，000元。同年11月12日，何兆忠通过中国建设银行账户向案外人裘某某的中国建设银行账户转账920，000元。胡瑞明在该转账业务回单反面“裘某某转入胡瑞明账户2008.11.12”。因胡瑞明分文未还，何兆忠催讨不成，诉讼要求还钱。
黄浦法院审理中，经盐城二建、盐城二建无锡分公司、陈宗福申请，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对1、“该款由裘某某转交胡瑞明2008.11.12”；2、“裘某某转入胡瑞明账户2008.11.12”字迹的形成时间进行鉴定，鉴定结论为：无法判断检材1背面留有“该款由裘某某转交胡瑞明2008.11.12”字迹和检材2背面留有的“裘某某转入胡瑞明账户2008.11.12”字迹的形成时间。鉴定费为2，000元。
黄浦法院经审理后认为：合法的借贷关系受法律保护。何兆忠与胡瑞明之间的债权债务关系有胡瑞明亲笔书写的借条、银行转账凭证及当事人的庭审陈述为凭。同时，双方当事人从事建筑行业并涉及建筑工程，何兆忠能清晰陈述其向胡瑞明借款的经过，而胡瑞明陈述的借条形成经过不具有连贯性及合理性，何兆忠提供的证据的证明力明显大于胡瑞明提供证据的证明力，应对上述债务予以确认，故何兆忠和胡瑞明之间存在借款合同关系，合同一经订立双方必须遵守。借款到期后，胡瑞明未履行还款义务，应当承担民事责任。
关于利息、逾期违约一节，根据最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。何兆忠要求胡瑞明自2008年12月12日起至2009年6月12日偿付利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。但胡瑞明应依据相关规定，自其确认该款偿付违约金（即2009年6月12日）次日起至清偿之日止，赔偿何兆忠逾期违约损失。现何兆忠主张按日6，000元计付违约金，该利率已高于同期贷款利息的四倍。该超出部分依法不予保护，应依照中国人民银行同期贷款利率四倍予以调整。何兆忠要求胡瑞明承担因诉讼所产生的律师费用的主张，符合法律规定，应予支持。关于盐城二建、盐城二建无锡分公司、陈宗福主张何兆忠的诉请已超出诉讼时效一节，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因2008年12月12日的借条中明确了具体归还的期限，何兆忠凭交寄整付零寄挂号邮件清单的凭证，证实其在该期限届满前已明确提起诉请，且在法定时效期内，盐城二建等虽予否认上述事实，但无相应证据印证，故盐城二建、盐城二建无锡分公司、陈宗福主张何兆忠的诉请已超出诉讼时效，不予采信。
关于盐城二建无锡分公司、陈宗福为胡瑞明与何兆忠间的债务担保保证一节。因盐城二建、陈宗福对担保未提出异议，其提供保证的行为有效。至于何兆忠要求盐城二建、陈宗福承担连带还款责任的请求，因盐城二建无锡分公司、陈宗福出具的担保承诺书中，双方未就保证方式作出约定，故应按照连带责任保证承担保证责任；同时，亦未对保证担保的范围作出明确约定，则保证人应当对全部债务承担责任。
黄浦法院据此判决：一、胡瑞明应于判决生效之日起十日内归还何兆忠借款2，780，000元；二、胡瑞明应于判决生效之日起十日内归还何兆忠借款违约金（计算标准：以本金2，780，000元，自2009年6月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、胡瑞明应于判决生效之日起十日内支付何兆忠律师费100，000元；四、江苏盐城二建集团有限公司、陈宗福对上述条款承担连带清偿责任；五、何兆忠的其余请求，不予支持。
黄浦法院判决后，盐城二建、陈宗福不服，向本院提起上诉称，何兆忠递交的邮件交寄整付零挂号清单凭证，不能证明其在法定诉讼时效内已明确提起了诉请，该凭证不具有证明力，《情况说明》证实其提起诉讼不会早于2011年6月9日。黄浦法院要求盐城二建、陈宗福提供相应的证据否定何兆忠已在诉讼时效内提起了诉讼事实，有失公允，违背了举证责任分配原则。故何兆忠的诉请已经超过诉讼时效。黄浦法院审理中，盐城二建、陈宗福均对本案担保问题提出了异议，同时本案系大额借款，法院应依法进行审查，而不能以自由裁量权的方式认定案件基本事实。据此，盐城二建、陈宗福认为一审判决认定事实错误，缺乏法律依据，请求本院依法撤销一审判决第四项，改判上诉人不承担连带清偿责任。
胡瑞明亦不服，书面向本院提起上诉称，何兆忠递交的邮寄凭证，不能证明其在2011年4月向法院提起了诉讼，黄浦法院要求胡瑞明举证证明其上述主张，系举证责任分配错误。本案债务履行届满之日为2009年6月12日，诉讼时效届满之日为2011年6月11日。因何兆忠未在法定时效内主张其债权，故其主张依法不受法律保护。此外，借款合同根本未履行。据此，一审判决认定事实错误，且滥用自由裁量权，故请求本院依法撤销一审判决，改判驳回何兆忠的全部一审诉请。
何兆忠辩称，关于本案借款的金额，其在黄浦法院审理中不仅提供了有关借款合同、胡瑞明签字确认的银行转账凭证，而且还提供了证人证言。嗣后，双方又发生过借款，且均签署了相应的借款合同并约定了担保，期间，胡瑞明等一方从未提出异议。倘若胡瑞明未收到本案全部借款，则其再次签署借款合同而不表示异议，明显不合常理。何兆忠在黄浦法院审理中就其提出诉讼主张的邮件交寄凭证，依法进行了质证，胡瑞明关于诉请超过诉讼时效的意见，无事实依据。根据法律规定，分公司承担的法律责任，应由其总公司承担。盐城二建分公司及陈宗福均在借款合同上作担保签字后，盐城二建对该分公司的担保行为从未表示过异议，且有关担保责任的承担和范围，双方的合同以及相关的法律均作出了明确约定和规定，故盐城二建、陈宗福关于担保一节的诉请，无事实和法律依据。据此，何兆忠认为一审判决正确，请求本院依法维持。
盐城二建无锡分公司未到庭陈述。
本院二审经审理查明，何兆忠就本案曾向静安法院提起诉讼，同时提交了其于2010年11月8日向上海市有关公安机关调查取得的胡瑞明身份资料，2011年3月3日向盐城市阜宁县工商管理部门调查取得的盐城二建工商登记资料，以及2011年3月4日向无锡市有关公安机关调查取得的陈宗福户籍资料，向无锡市锡山市工商管理部门的档案室调查取得的盐城二建无锡分公司企业登记资料。该案案号为（2011）静民一（民）初字第2116号。2011年11月24日，静安法院依法将本案移送黄浦法院审理。
黄浦法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
二审审理中，因胡瑞明未按期缴纳上诉费，本院按其自动撤回上诉处理。
本院二审认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。何兆忠就其在诉讼时效期间内提起了相应的诉讼，不仅出具了相应的邮件交寄整付零挂号清单凭证，而且有其调查各上诉人身份事项的书面证据予以证明，该证据亦经黄浦法院依法质证，程序合法。原先受理本案的静安法院亦曾立案，嗣后按照法律程序移送了本案。故盐城二建、陈宗福等认为何兆忠的一审诉请超过了法定诉讼时效的主张，无足够的事实依据，一审不予采纳，二审予以认同。盐城二建、陈宗福认为一审法院举证责任分配不当的诉请，无法律依据，二审不予采纳。一审法院结合查明的事实，认为何兆忠提供的证据的证明力明显大于胡瑞明等提供证据的证明力，故两人之间存在借款合同关系，并确认了相应的借款数额，于法有据，法院予以支持。虽然在一审法院审理中，盐城二建等对何兆忠要求其承担相应的担保责任，提出了异议，但是在盐城二建无锡分公司等在《借款合同》担保单位一栏签章时，以及嗣后的履行中，无证据印证盐城二建提出过异议。故一审法院根据该借款合同的约定和相应的法律规定，判决盐城二建、陈宗福对胡瑞明的债务承担相应的责任，并无不当。综上，盐城二建、陈宗福的诉请，缺乏事实和法律依据，二审法院不予采纳。一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29，040元，由盐城二建、陈宗福负担。
再审中盐城二建诉称，应依法撤销一审、二审民事判决，改判盐城二建对涉案债务不承担连带清偿责任。事实和理由：一、本案担保人印章是江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司，该印章并非盐城二建无锡分公司所有，是假的。即使不考虑印章的真假。分支机构除非有总公司的书面授权，否则不得作保证人。所以分支机构签订的担保合同无效。原一审、二审针对分公司签订担保合同适用了连带清偿责任属适用法律错误。二、原判决认定的一份挂号邮寄清单以证明诉讼时效期间未届满，但该邮寄清单何兆忠未提供原件，邮寄清单上也没有任何涉及本案的内容，原审法院以此作为诉讼时效中断的证据，没有法律依据。盐城二建在再审中提出申请对涉案借款协议上“江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司”印章的真实性进行司法鉴定。
何兆忠辩称：一、盐城二建现在称盐城二建无锡分公司的印章是假的，没有事实依据。因为印章与本案同时审理的另案中盐城二建无锡分公司印证一致。与本案同时审理的另案的借款协议上有王文龙的签字和盐城二建无锡分公司盖章，王文龙当时是盐城二建无锡分公司的负责人，王文龙和盐城二建无锡分公司在诉讼中提出对其他事项提出鉴定的同时，均未要求对自己签字、印章的真实提出鉴定。可见王文龙和盐城二建无锡分公司对签字、印章的真实性没有异议。此情况可以印证本案印章真实。二、借款用途在合同上有体现，用于无锡北塘龙岸C区项目，这个工程项目承包方就是盐城二建。另外胡瑞明在其他案件调解书上的身份除了是总公司的工作人员，还是分公司的工作人员。盐城二建无锡分公司的负责人王文龙至今还是总公司的大股东之一，故盐城二建无锡分公司作出担保应该是有效的，应该由总公司承担连带清偿责任。三、原审中，何兆忠提供了静安法院的邮寄清单。何兆忠在2011年3月就已经将现在审理的两案以及另外一个案件一起提起诉讼，静安法院认为当事人不同，借款合同独立，要求何兆忠把案件拆分后诉讼，所以2011年4月，静安法院把原来何兆忠提供的诉状全部退回给当时的代理人，要求何兆忠重新将案件分开起诉，所以诉讼时效已经中断。邮寄清单的原件在静安法院，上海市高级人民法院再审审查时，也要求何兆忠到静安法院核实，何兆忠也提供了有静安法院印章的复印件，原件确实存在。案件卷宗内静安法院2011年6月24日关于财产保全的笔录能证明诉讼未超过时效，否则不会有此笔录。2011年6月1日，何兆忠还提供过担保书，在原审卷宗内也有体现。本案的诉讼时效没有超过。
盐城二建在再审中，对无锡北塘龙岸C区项目的承包方是盐城二建；盐城二建要求胡瑞明带资建设；胡瑞明是工程的实际承办人和施工人；盐城二建无锡分公司当时的负责人是王文龙，王文龙又是盐城二建的股东之一；工程已经完工并交付使用，是由盐城二建最终结算等事实都没有异议，但表示陈宗福和总公司、分公司都没有关系。
本院再审中经核查，静安法院的（2011）静民一（民）初字第2114、2115、2116号案是同一时间起诉，之后移送黄浦法院审理的（2011）黄浦民一（民）初字第1040、1041号两案，一、二审均为并案审理。静安法院的（2011）静民一（民）初字第2114、2115号卷宗内有何兆忠在2011年6月1提出诉讼保全申请，以及为了诉讼保全提供的曹建华在2011年6月1日签字的担保书，卷宗内有法院工作人员在2011年6月24日所作的调查笔录。本院再审期间前往静安法院查阅了静安法院的邮件交寄整付零挂号清单，该清单存在原件，清单上的日期为2011年4月27日。
本院再审查明原审查明的事实属实，再审予以确认。
本院再审认为：（一）关于盐城二建在再审中提出对涉案借款协议上“江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司”印章的真实性进行司法鉴定问题。原审时盐城二建、陈宗福、盐城二建无锡分公司均参加了庭审，在原审庭审时盐城二建、陈宗福、盐城二建无锡分公司仅提出对胡瑞明的签字时间作出鉴定，但并未申请对涉案借款协议上“江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司”印章的真实性作出鉴定，这表明盐城二建、陈宗福、盐城二建无锡分公司对签名、盖章的真实性没有异议。在并案审理的上海市黄浦区人民法院（2011）黄浦民一（民）初字第1039号案以及二审为本院（2013）沪二中民一（民）终字第767号案中，当时是盐城二建无锡分公司负责人的王文龙，也仅提出对胡瑞明的签字时间作出鉴定，但并未申请对涉案借款协议上“江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司”签字盖章的真实性作出鉴定，该案再审中，王文龙未到庭，也未提供书面答辩意见。本次再审盐城二建一方提出对涉案借款协议上“江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司”印章的真实性进行鉴定，没有诉讼上的鉴定意义，对其申请本院不予同意。（二）关于时效问题。何兆忠向静安法院起诉的（2011）静民一（民）初字第2114、2115、2116号案是同一时间起诉，静安法院的（2011）静民一（民）初字第2114、2115号案卷宗内有何兆忠在2011年6月1提出诉讼保全申请，以及为了诉讼保全提供的曹建华在2011年6月1日签字的担保书和法院工作人员在2011年6月24日所作的调查笔录。另外还有静安法院的邮件交寄整付零挂号清单，该清单存在原件，清单上的日期为2011年4月27日。综合以上事实，可以认定何兆忠在诉讼时效和保证期间到期之前已向静安法院主张过权利。原审认定本案未过时效和保证期间，并无不当。（三）关于分公司签订担保合同效力问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中盐城二建无锡分公司签章担保，没有盐城二建的书面授权，应认定分公司签订担保合同为无效合同。原审认定盐城二建无锡分公司签订担保合同有效，属不当，本院再审予以纠正。在承担责任方面，《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。……”胡瑞明借款时所签订的借款协议载明所借款项将用于无锡北塘龙塘岸C标安置房建设，而无锡北塘龙塘岸C标安置房工程承包方是盐城二建，盐城二建要求胡瑞明带资建设，胡瑞明是该项目的实际施工人。盐城二建无锡分公司当时的负责人是王文龙，王文龙又是盐城二建的股东之一。因此，何兆忠在签订借款协议时有理由相信本案借款及盐城二建无锡分公司签章担保，盐城二建对此知情，何兆忠也实际支付了相应款项，故何兆忠在合同签订中没有过错。担保合同无效的过错在盐城二建无锡分公司及胡瑞明一方。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。因此，由胡瑞明、盐城二建无锡分公司应承担连带赔偿责任。赔偿范围应是何兆忠的实际损失，也即借款本金和可预期的利息损失以及诉讼产生的律师费。盐城二建无锡分公司不是独立法人，其实际责任由盐城二建承担。对此本院再审予以改判。对陈宗福因担保应承担连带清偿责任，本院予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2011）黄浦民一（民）初字第1040号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销本院（2013）沪二中民一（民）终字第768号民事判决及上海市黄浦区人民法院（2011）黄浦民一（民）初字第1040号民事判决第四项；
三、江苏盐城二建集团有限公司对胡瑞明的前述付款责任承担连带赔偿责任；陈宗福对胡瑞明的前述付款责任承担连带清偿责任。
一审案件受理费人民币49，991.20元，诉讼保全费人民币5，000元，由胡瑞明负担。二审案件受理费人民币29，040元，由江苏盐城二建集团有限公司、陈宗福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 王疆中
代理审判员 徐 庆
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。