湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第102号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，曾用名陈显，男，1973年5月9日。因涉嫌故意杀人犯罪，于1999年9月27日经耒阳市公安局决定，被取保候审，后潜逃。2013年10月21日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人戴运生，湖南惠湘律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人陈某某犯聚众斗殴罪一案，于二0一四年四月八日作出（2014）耒刑一初字第59号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1996年2月7日15时许，吴永威在永耒铁路工农车站租乘摩托车时，与耒阳市泗门洲镇集中村2组（即李家湾）的李新连因口角发生厮打受伤。吴永威与侄子吴志纲（又名吴纲）纠集被告人陈某某（持猎枪）等几十人持刀、棍、枪等凶器前往李家湾报复。17时许，陈某某等几十人在吴永威等的组织下进入李家湾，以炸药、刀、棒、锤等工具砸毁被害人李某某与李新能、李浮云的房屋，并用棒、锤、刀等凶器殴打李某某、李运华、李某云、李公平、李楚文等村民。在殴打李某某过程中，李某某向村外水田逃跑，先后被多人开枪射击。李某某被枪击倒在田埂上，多人追上围殴，致李某某死亡。经法医鉴定：被害人李某某的伤痕符合钝器打击头部及鸟铳一次性射击腰、背部（如铁砂）形成；李某某系因肺组织多处裂伤大量出血，导致失血性休克死亡。陈某某于2013年10月21日到耒阳市公安局刑侦大队投案，并如实供述了犯罪事实。同年7月5日12时许，陈某某举报庞艳平贩毒，并带领公安人员将庞艳平抓获。
另查明，2013年11月24日，被告人陈某某与被害人亲属达成调解协议，陈某某已赔偿被害人亲属经济损失人民币1万元，并取得被害人亲属谅解。
上述事实，有案发现场照片、现场提取猎枪子弹照片、死者李某某的尸检照片、解剖照片，刑事科学技术鉴定书，证人李某云、李某吉、黄某华等的证言，同案犯吴永威、赵震、肖梦仙等人的供述，到案经过，耒阳市公安局禁毒大队出具的书面说明，被告人陈某某的供述及辩解等证据证实。
原判认为：被告人陈某某参与他人的报复行为，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控陈某某犯聚众斗殴罪与事实不符，罪名不当。在共同犯罪中，陈某某起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。案发后，陈某某主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。陈某某举报庞艳平贩毒，并协助公安机关抓获庞艳平，有立功表现，可从轻或者减轻处罚。陈某某积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，有酌情从轻处罚情节。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决：被告人陈某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。
上诉人陈某某及其辩护人提出：1、陈某某没有故意杀人的犯意，亦无证据证明陈某某有持枪向被害人射击的行为，一审认定其构成故意杀人罪，不符合主客观相一致的刑法归罪原则；2、陈某某是从犯，有自首、立功情节，在二审期间，能再次赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，一审量刑过重，请求二审法院改判。
为证明陈某某再次赔偿被害人亲属李某华经济损失，取得李某华谅解的情况，其辩护人及被害人亲属李某华于二审期间向本院递交了调解协议复印件、书面谅解申请、李某华身份证明等证据材料。
经审理查明，在二审期间，上诉人陈某某再次赔偿被害人李某某亲属经济损失人民币7万元。被害人李某某亲属李某华对陈某某表示进一步谅解，请求法院对陈某某适用缓刑。
上述事实，有调解协议复印件、李某华出具的书面谅解申请、李某华的身份证明材料等经质证、查证属实的证据证实。
此外，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人陈某某等人在同案人吴永威、吴志纲的纠集下，持枪支、刀具射击、殴打被害人李某某致其死亡，陈某某的行为已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，陈某某起次要作用，是从犯，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。陈某某能主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。陈某某检举他人犯罪事实，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，具有立功表现，可依法从轻或者减轻处罚。陈某某及其辩护人提出，陈某某没有故意杀人的犯意，亦无证据证明陈某某有持枪向被害人射击的行为，一审认定其构成故意杀人罪，不符合主客观相一致的刑法归罪原则。经查，陈某某作为一名智力健全的成年人，具有完全的辨识、判断能力，在明知持枪射击他人可能会造成他人死亡的情况下，仍决意持枪参与整个犯罪过程，其对李某某的死亡持的是放任态度，系间接故意，李某某之死未超出其意愿。故一审认定陈某某的行为构成故意杀人罪正确，对陈某某及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。鉴于陈某某是从犯，并具有自首、立功情节，在二审期间能再次赔偿被害人亲属经济损失，取得谅解，有悔罪表现的情况，被害人亲属强烈要求对陈某某适用缓刑，结合湖南省耒阳市司法局出具的社区矫正社会调查评估意见，可依法对陈某某适用缓刑。对陈某某及其辩护人关于陈某某是从犯，有自首、立功情节，能在二审期间，再次赔偿被害人亲属经济损失，取得谅解，请求二审法院改判的辩解、辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人陈某某量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条，第六十三条，第六十七条，第六十八条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑一初字第59号刑事判决中对上诉人陈某某的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑一初字第59号刑事判决中对上诉人陈某某的量刑部分；
三、上诉人陈某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一四年五月二十九日
书记员 庞湛玉
打印责任人：梁晓亮校对责任人：庞湛玉附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
1979年《中华人民共和国刑法》
第一百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十三条犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。
第六十七条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十八条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
……