陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）西中民四终字第00531号
上诉人（原审原告）赵旭峰。
委托代理人李林峰，陕西众邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西义禧投资管理有限公司，住所地西安市高新区科技路50号金桥国际广场B座6层30613室。
法定代表人蒲小川，该公司董事长。
委托代理人王瑞麟，上海市东方剑桥律师事务所律师。
上诉人赵旭峰因与被上诉人陕西义禧投资管理有限公司（以下简称义禧公司）公司盈余分配纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第03345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵旭峰之委托代理人李林峰、被上诉人义禧公司之委托代理人王瑞麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵旭峰向原审法院起诉称，赵旭峰与蒲小川等于2011年8月成立义禧公司，截止2014年赵旭峰出资额为300万元。义禧公司的股东为赵旭峰、蒲小川，所占股份比例为15%、85%。义禧公司一直未进行股利分红。赵旭峰多次向义禧公司及蒲小川提出召开股东会，但义禧公司、蒲小川置之不理，赵旭峰作为股东依据公司章程和法律享有分红权利。故诉至法院，请求判令：1、义禧公司支付赵旭峰应得盈余分配696348元；2、诉讼费由义禧公司承担。
原审法院经审理查明，赵旭峰提交义禧公司工商查询档案，其中包括《公司基本情况》、《公司章程》。《公司基本情况》载明义禧公司成立日期为2011年8月1日，注册资本3000万元，首次出资额为600万元，股东为蒲小川、赵旭峰、陕西德龙循环经济投资有限公司，出资额分别为276万元、120万元、204万元；2013年7月29日实收资本由600万元变更为3000万元；股东经过3次变更，于2013年4月15日变更为赵旭峰、蒲小川，出资额分别为450万、2550万元。《公司章程》第十四条第六项载明股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第二十条第三款第五项载明董事会或执行董事制定公司的利润分配方案和弥补损失方案。义禧公司认可上述证据的真实性，同时提交《委托投资协议书》证明徐鹏委托赵旭峰代持义禧公司5%的股权，赵旭峰实际持有义禧公司10%股权。
庭审中，赵旭峰提交了《出资证书》和由陕西信原会计师事务所出具的义禧公司2013年度《审计报告》复印件。其中《出资证书》证明股东赵旭峰缴纳出资人民币300万元，出资日期为2013年7月29日，并加盖“陕西义禧投资管理有限公司”印章。并称，赵旭峰实际出资额为300万元，占公司注册资本10%，其代持部分150万元在诉请中并没有主张，其仅主张了2013年未分配利润的6963484.4元的10%。由陕西信原会计师事务所出具的编号陕信会审字（2014）第034-2号《审计报告》中利润及利润分配表显示2013年度未分配利润为6963484.4元。义禧公司不认可《出资证书》，称该证书为赵旭峰在义禧公司担任财务负责人时自己印制并加盖公章。义禧公司认可编号陕信会审字（2014）第034-2号《审计报告》的真实性，但向法庭提交义禧公司向陕西信原会计师事务所出具的《关于申请撤销审计报告的函》和陕西信原会计师事务所向义禧公司出具的回函，证明义禧公司申请撤销陕信会审字（2014）第034-2号《审计报告》，且陕西信原会计师事务所同意撤销申请。两份函件中分别加盖了“陕西义禧投资管理有限公司”和“陕西信原会计师事务所有限公司”印章，赵旭峰认可上述函件中加盖印章的真实性。
义禧公司提交陕西秦汉会计师事务所出具的2011年度一2014年4份《审计报告》，并称义禧公司2011年-2014年一直亏损，没有可分配的利润。赵旭峰称其从未见过上述由陕西秦汉会计师事务所出具的《审计报告》。
案件审理过程中，赵旭峰申请人民法院依法调取陕信会审字（2014）第034-2号《审计报告》，因义禧公司认可其真实性，故原审法院认为调取该证据对证明待证事实无意义，故不予准许。
经询，赵旭峰、义禧公司均称义禧公司未召开股东会就公司利润分配事项形成决议。
原审法院认为，股东按照出资比例分取红利是《公司法》赋予股东应享有的收益权利。公司盈余分配属于公司自治的范畴，根据义禧公司《公司章程》第十六条第六项载明公司是否分配利润是公司股东会的职权，即股东行使公司盈余分配权的前提是公司确有利润可供分配，且须经股东会决议分配利润。经询，赵旭峰、义禧公司均称义禧公司未召开股东会就公司利润分配事项形成决议，且赵旭峰亦未提供充分的证据证明义禧公司确有可供分配的利润，故对于赵旭峰诉请要求义禧公司支付其盈余分配696348元的主张依法不予支持。综上，依据《公司法》第三十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十五条之规定，判决如下：驳回赵旭峰的诉讼请求。案件受理费10763元，由赵旭峰承担。
宣判后，赵旭峰不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第03345号民事判决，改判义禧公司支付赵旭峰盈余分配696348元；二、一、二审诉讼费由义禧公司承担。理由如下：一审法院以义禧公司未召开股东会，且赵旭峰未提供充分证据证明义禧公司确有可分配的利润为由，判决驳回赵旭峰诉请是错误的。一、未召开股东会的责任在义禧公司。义禧公司自2011年成立后，负有召集股东会责任的董事长蒲小川，一直未按照公司章程规定召开每年定期两次的会议。根据义禧公司的公司章程，公司定期会议中董事会应提出利润及亏损弥补方案。但义禧公司没有按照章程履行这些行为，已经损害了股东盈余分配的权利。我国公司法及相应司法解释从未规定，不召开股东会，股东就无权请求分配利润；二、赵旭峰对可分配的利润已经举证，一审法院未对此作出认定是错误的。赵旭峰在一审中提供了陕西秦汉会计师事务所出具的审计报告复印件，报告中明确记载了可分配利润。义禧公司在第一次庭审中不承认有此报告。在第二次庭审时，赵旭峰申请法院调取，义禧公司却针对赵旭峰提供了撤销会计报告说明。这一撤销行为没有法律依据，完全是针对赵旭峰一审请求的编造证据，虽然义禧公司与陕西秦汉会计师事务所来往文件上盖有各自公章，但因撤销行为没有法律依据，且是恶意编造证据，一审法院对此未予以查明是错误的。义禧公司提供的所谓四份审计报告均是虚假的，这四份审计报告从未送达义禧公司的股东，也与赵旭峰提供的审计报告相矛盾；三、小股东的盈余分配权应得到法律的支持。小股东一般无法参与公司的管理和运营，也没有召开股东会、通过股东会决议的能力，故小股东的盈余分配权或者与之相对应的亏损知情权应得到法律保护。一审法院对义禧公司四年不召开股东会的行为未作出认定，对赵旭峰提供的审计报告未做认定，实际是纵容和放任了大股东的违法行为。综上，请求二审法院依法支持赵旭峰的上诉请求。
义禧公司辩称，1、本案是公司盈余分配纠纷，公司盈余分配的前提条件是公司必须有盈余，一审期间义禧公司已经向法院提供历年审计报告，证明公司没有盈余，同时赵旭峰没有充分证据证明公司有盈余，赵旭峰称审计报告是虚假的没有事实依据；2、如果公司有盈余，按照公司章程规定必须有公司董事会拟定公司盈余分配方案，并且报公司股东会审议核准，且根据公司章程规定应提取公积金，弥补上年度的公司亏损和依法缴纳公司所得税，事实上公司股东会对盈余分配没有做出决议，同时全体股东没有就盈余分配事项达成一致；3、赵旭峰称没有召开股东会的责任在义禧公司与事实不符，根据公司章程的规定股东会应该由公司董事长召集，或者由公司监事召集，或者代表股东表决权的10%的股东召开股东会，但是赵旭峰明知公司没有盈余，所以从未向公司通过监事或者董事长就盈余分配要求召开公司股东会，因此责任不在义禧公司，是赵旭峰没有按照公司章程规定行使股东责任所致。综上，赵旭峰主张公司盈余分配与公司章程相悖，不同意赵旭峰的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，义禧公司全体股东未就公司盈余分配达成一致意见。
本院经审查认为，公司盈余是指公司现有的净资产超过注册资本以及法定公积金和任意公积金的差额，公司盈余的分配关系到公司、股东、债权人等不同主体的利益，并非任一主体可以随意决定的事项。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第一款第（六）项及第二款规定：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案属于股东会行使的职权，对该事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。义禧公司于2011年8月1日成立，《公司章程》第十四条第六项载明股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。因此，从上述法律及《公司章程》的规定可知，公司分配利润方案是股东会的审批事项，即便不召开股东会，关于利润分配方案事宜也应当经全体股东以书面形式达成一致意见，股东请求分配公司盈余应当依据股东会决议或者全体股东形成的一致书面意见进行，即利润如何分配决定权在股东会及全体股东，属于公司自治范畴。本案中，赵旭峰认可义禧公司没有就利润分配的方案形成过股东会决议，全体股东亦未就公司盈余分配达成一致意见，赵旭峰在没有股东会决议也没有股东书面一致意见的情况下，直接请求人民法院分配公司盈余，该起诉没有法律依据，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应裁定驳回赵旭峰的起诉。原审法院判决错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第03345号民事判决；
二、驳回赵旭峰的起诉。
一审案件受理费10763元，二审案件受理费10763元，均由赵旭峰预交，退还赵旭峰。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文 艳
审 判 员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈文文