浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2398号
上诉人（原审原告）：浙江展诚建筑设计有限公司。
法定代表人：章洪斌。
委托代理人：王治国、周明，浙江万向光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新余泰耐克置业有限公司。
管理人：新余泰耐克置业有限公司破产清算组。
委托代理人：简慧渊、王志祥，江西姚建律师事务所律师。
上诉人浙江展诚建筑设计有限公司（以下简称展诚设计公司）因与上诉人新余泰耐克置业有限公司（以下简称泰耐克置业公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月，展诚设计公司（作为设计人）与泰耐克置业公司（作为发包人）签订《建设工程设计合同（一）》。该合同约定，发包人委托设计人承担江西新余国际广场工程设计；该合同第二条约定了设计项目的内容为建筑面积170145平方米，费率40元／平方米，估算设计费6805800元，说明中注明：设计内容包括规划、方案设计、初步设计、施工图设计，建筑面积以施工图为准。其中设备层1297.28平方米，按50%计入总面积。第四条约定设计人应向发包人交付的设计资料及文件：方案报批文本，已提交；初步设计文本，2012年5月5日；施工图2012年7月20日。第五条约定，设计收费估算为6805800元，本合同签订后一周内支付定金50万元，提交施工图一周内支付100万元，地下室完工三十天内支付150万元，2012年12月10日前支付300万元，初步验收合格两周内支付805800元。第七条违约责任第一款约定：在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。第二款约定：发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按第七条第一款规定支付设计费。第七条第四款约定：由于设计人自身原因，延误了本合同第四条规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二。合同还约定了其他内容。
2013年1月10日，新余市住房和城乡建设委员会向泰耐克置业公司核发编号为3605022013-001A的《建筑工程施工许可证》，载明建设规模170796平方米。在数份《地基与基础工程质量验收记录表》中均载明：施工日期2012年5月8日；验收意见：经对该工程进行验收，符合设计要求及验收规范规定，评定合格等内容，施工单位、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位均盖章确认。在新余国际商城B区《主体结构工程质量验收记录表》载明：建筑面积170796平方米；施工日期2012年9月4日；验收日期2013年4月22日；验收意见：合格等内容，施工单位、建设单位、设计单位、监理单位均盖章确认。在新余国际商城B区（酒店、公寓）《主体结构工程质量验收记录表》载明：建筑面积170796平方米；施工日期2013年3月29日；验收日期2013年11月8日；验收意见：合格等内容，施工单位、建设单位、设计单位、监理单位均盖章确认。庭审中，双方确认泰耐克置业公司已支付展诚设计公司设计费330万元。2014年2月20日，双方签订《江西新余国际广场补充合同》。该合同约定，泰耐克置业公司委托展诚设计公司负责江西新余国际商城B区新余国际广场装饰工程消防设计修改；泰耐克置业公司支付展诚设计公司30万元设计费；图纸完工一周内泰耐克置业公司一次性付清。2014年4月底前，泰耐克置业公司已将相应设计成果交展诚设计公司。另查明，2015年2月5日，江西省新余市中级人民法院作出（2015）余破字第1-1号，裁定泰耐克置业公司重整等。展诚设计公司于2014年11月21向原审法院起诉，请求判令：1.泰耐克置业公司支付建设工程设计费本金3805800元，违约金暂定为6969914.4元（暂计算至2014年11月20日），后续违约金计算至本金付清之日止；2.诉讼费用由泰耐克置业公司承担。
原审法院认为：展诚设计公司与泰耐克置业公司签订的《建设工程设计合同（一）》，系双方真实意思的表示，双方均应切实履行该合同。根据该合同约定，设计费用为6857785.6元（170796＋1297.28／2）＊40，现展诚设计公司仅主张6805800元，原审法院予以确认。扣减泰耐克置业公司已经支付的3300000元，泰耐克置业公司尚应支付展诚设计公司3505800元。同理，泰耐克置业公司应按照《江西新余国际广场补充合同》的约定支付展诚设计公司设计费300000元，以上合计3805800元。因泰耐克置业公司逾期未支付，客观上给展诚设计公司造成了损失，原审法院根据本案情况，酌情确定为150000元。泰耐克置业公司认为展诚设计公司延误交付设计图纸及未交付部分设计图纸的理由，缺乏依据，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院于2015年7月6日判决：一、展诚设计公司对泰耐克置业公司享有债权3955800元。二、驳回展诚设计公司的其他诉讼请求。案件受理费86454元，公告费260元，均由泰耐克置业公司负担。
宣判后，展诚设计公司与泰耐克置业公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
展诚设计公司上诉称：一、原审判决认定了泰耐克置业公司支付每笔款项的时间截点，但并未查明每笔款项具体的迟延时间。原审判决认定款项支付的时间截点为：“合同签订后一周内支付定金50万元，提交施工图一周内支付100万元，地下室完工三十天内支付150万元，2012年12月10日前支付300万元，初步验收合格两周内支付805800元。”展诚设计公司对此无异议。原审判决认定泰耐克置业公司仅支付了四笔款项分别为：“2012年7月17日支付30万元，2013年9月23日支付50万元，2013年9月24日支付50万元，2013年12月27日支付200万元”。展诚设计公司对此也无异议。结合原审判决已经认定的展诚设计公司履约情况，泰耐克置业公司逾期付款的具体时间如下：1.50万定金。《建设工程设计合同（一）》约定“本合同签订后一周内支付50万元”。但依照该合同第8.9的约定“本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效”。所以，尽管该合同的签订日期为2012年4月，但其生效日期却是泰耐克置业公司支付第一笔30万元定金的2012年7月17日。依照该合同的约定，泰耐克置业公司应当一次性支付50万元定金，但其仅支付30万元。所以欠付的20万元应从2012年7月18日开始计算违约金。2013年9月23日，泰耐克置业公司支付第二笔款项50万元。所以20万元迟延付款的时间段为：2012年7月18日至2013年9月22日，共计433天。2.100万元款项。合同约定“提交施工图一周内支付100万元”。根据展诚设计公司提交的证据可知，展诚设计公司于2012年5月8日即地基及基础工程施工之前就已经将施工图交给泰耐克置业公司，但合同约定提交施工图日期为2012年7月20日。因此，泰耐克置业公司应当在2012年7月27日之前支付100万元，但其并未支付。所以，欠付的100万元应当从2012年7月28日起计算违约金。2013年9月23日，泰耐克置业公司支付第二笔款项50万元。故该100万元迟延付款的时间段为：2012年7月28日至2013年9月22日，共计423天。3.70万元款项。截止2013年9月23日，泰耐克置业公司共支付两笔款项30万元及50万元，合计80万元。但合同约定泰耐克置业公司应当支付50万元及100万元，合计150万元。所以截止2013年9月23日，泰耐克置业公司尚欠展诚设计公司70万。2013年9月24日，泰耐克置业公司支付第三笔款项50万元。故70万元迟延付款的时间段为：2013年9月23日，仅1天。4.20万元款项。2013年9月24日，泰耐克置业公司支付第三笔款项50万元。截止2013年9月24日，尚欠展诚设计公司20万元。故20万元应当从2013年9月25日起计算违约金。2013年12月27日，泰耐克置业公司支付第四笔款项200万元。所以，20万元迟延付款的时间段为：2013年9月25日至2013年12月26日，共计93天。5.150万元。合同约定“地下室完工三十天内支付150万元”。涉案工程地下室验收合格日期为2012年12月19日，加上30天的时间，泰耐克置业公司应当在2013年1月18日之前支付150万元。所以，欠付的150万元应当从2013年1月19日起计算违约金。2013年12月27日，泰耐克置业公司支付第四笔款项200万元。故150万元迟延付款的时间段为：2013年1月19日至2013年12月26日，共计343天。6.300万元款项。合同约定“2012年12月10日前支付300万元”，但泰耐克置业公司并未支付。所以，欠付的300万元应当从2012年12月11日起计算违约金。2013年12月27日，泰耐克置业公司支付第四笔款项200万元。故300万元迟延付款的时间段为：2012年12月11日至2013年12月26日，共计382天。7.270万元款项。截止2013年12月27日，泰耐克置业公司尚欠展诚设计公司270万元。所以，欠付的270万元应当从2013年12月28日起计算违约金。2015年2月5日，新余市中级人民法院受理泰耐克置业公司破产重整申请。所以，270万元迟延付款的时间段为：2013年12月28日至2015年2月5日，共计406天。8.80.58万元。合同约定“初步验收合格两周内支付805800元”。主体结构工程验收合格日期为2013年11月8日，加上两周时间，泰耐克置业公司应当在2013年11月22日之前支付80.58万元。所以，欠付的80.58万元应当从2013年11月23日起计算违约金。故80.58万元迟延付款的时间段为：2013年11月23日至2015年2月5日，共计441天。9.30万元款项。展诚设计公司于2014年4月底前已将装饰工程消防设计图提交泰耐克置业公司。补充合同约定未尽事宜应以主合同约定为准。所以，泰耐克置业公司迟延支付该款项也应当按照主合同的约定支付违约金。此外，合同约定“图纸完工一周内一次性付清”。“4月底”按5月1日计算，加上一周时间，泰耐克置业公司应当在2014年5月7日之前支付30万元。所以，欠付的30万元应当从2014年5月8日起计算违约金。故30万元迟延付款的时间段为：2014年5月8日至2015年2月5日，共计274天。二、原审判决对“约定的违约金过高予以适当减少”的理解与适用有误，且15万元的违约金远低于展诚设计公司受到的实际损失，应当按照银行同期贷款利率的四倍进行调整。《建设工程设计合同（一）》第7条第2款约定，泰耐克置业公司应按该合同第五条规定的金额和时间向展诚设计公司支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。依照该约定，泰耐克置业公司应向展诚设计公司支付逾期违约金。依据相关法律规定，对于当事人主张约定的违约金过高要求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为过分高于造成的损失。泰耐克置业公司已进入破产重整程序，依照目前披露的财产状况，受偿比例连五成都不到，难以弥补展诚设计公司实际损失。综上，请求在原审判决的基础上，增加泰耐克置业公司应承担的违约金数额。故提起上诉，请求：1.在一审判决第一项3955800元的基础上增加违约金2383033.39元；2.二审诉讼费用由泰耐克置业公司承担。
针对展诚设计公司的上诉，泰耐克置业公司答辩认为：展诚设计公司要求增加违约金2383033.39元的请求，没有事实依据，应不予支持。首先，展诚设计公司没有根据双方合同约定，按时向泰耐克置业公司提交施工图纸。从展诚设计公司提交的证据中可以看出，其出图、晒图时间在2012年12月之后。另外，新余市政府部门颁发的三证中也与展诚设计公司的施工设计图纸时间对不上。所以，展诚设计公司关于违约金的主张计算错误。第二，展诚设计公司在一、二审中均未向法院提交证据证明有实际损失的存在。第三，泰耐克置业公司现处于破产重整阶段，但并非完全由泰耐克置业公司自身原因造成。泰耐克置业公司不能支付展诚设计公司设计费存在客观原因，所以请求法院对展诚设计公司要求的违约金不予支持。综上，展诚设计公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请予以驳回。
泰耐克置业公司上诉称：一、原审法院判决泰耐克置业公司支付展诚设计公司消防设计费30万元属事实认定错误，依法应予撤销。2014年2月20日，泰耐克置业公司与展诚设计公司签订《江西新余国际广场补充合同》，约定泰耐克置业公司委托展诚设计公司负责江西新余国际商城B区新余国际广场装饰工程消防设计修改，泰耐克置业公司支付展诚设计公司30万元设计费，图纸完工一周内向展诚设计公司付清。合同签订后，展诚设计公司并未向泰耐克置业公司交付消防设计修改图纸，也没有证据证明展诚设计公司已交付图纸。因此，泰耐克置业公司不应支付展诚设计公司消防设计费30万元。首先，展诚设计公司在一审法院确定的举证期限内未向法庭提交证据证明其已向泰耐克置业公司交付消防设计修改图纸。而在庭审过程中，展诚设计公司向法庭申请补充提交证据，一审法院予以准许。展诚设计公司逾期补充提交的证据并非新证据，也不是因客观原因或收集有困难而不能在举证期限内提交的证据。按照民事诉讼法及关于民事诉讼证据的若干规定，展诚设计公司的行为属逾期提交证据，应当承担举证不能的法律后果。但原审法院却直接对补充证据予以采信，明显违反法律规定，依法应当予以撤销。其次，从展诚设计公司逾期提交的证据看，该证据为电话录音，且该电话录音的真实性、合法性存疑。被录音者未经过出庭作证及接受法庭和双方当事人的质询，该证据不足以证明展诚设计公司的事实主张。原审法院在没有其他直接证据佐证的情况下，仅以电话录音认定展诚设计公司已交付图纸的事实，并判决由泰耐克置业公司支付设计费30万元，过于草率。二、原审法院判决泰耐克置业公司承担展诚设计公司的损失15万元缺乏依据，不能成立，应予撤销。首先，展诚设计公司在一审中举证不足，且提交的证据与主张的事实存在矛盾。展诚设计公司诉称其在2012年5月8日、2012年7月20日已将全部的施工图纸交付泰耐克置业公司。但根据泰耐克置业公司提交的《关于核准建设新余国际商城B区（新余国际广场）二期的通知》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》等证据，颁发日期全部都在2013年1月份，且展诚设计公司提交的证据反映的出图晒图时间也有部分在2013年1月份，可见在双方合同约定的交付时间2012年7月20日之后，明显存在逾期。上述证据可以认定展诚设计公司已经违反合同约定，构成逾期交付，理应承担违约责任。其次，本案中没有任何证据能够直接证明展诚设计公司在2012年7月20日前已将全部施工图纸交付。原审法院在证据不足的情况下判决泰耐克置业公司承担展诚设计公司的损失，无事实依据。最后，原审法院判决泰耐克置业公司承担展诚设计公司15万元损失为酌情判决，判决书中并未明确该损失确定的依据及计算方法。三、原审法院判决泰耐克置业公司承担全部案件受理费错误，应当予以改判。综上，原审法院认定事实错误，判决由泰耐克置业公司承担展诚设计公司的消防设计修改费及损失没有事实和法律依据，且没有依法判决案件受理费的承担，依法应当予以撤销或改判。故提起上诉，请求：1.判决撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第2110号民事判决第一项中关于消防设计费30万元、违约金15万元，共计45万元的债权确认；2.一审案件受理费判决予以改判；3.二审案件受理费由展诚设计公司承担。
针对泰耐克置业公司的上诉，展诚设计公司答辩认为：一、原审法院判决泰耐克置业公司支付消防设计费30万元，有事实依据，完全正确。原审判决认定的基本事实正确，只是对泰耐克置业公司的每笔款项具体迟延天数没有认定清楚。首先，展诚设计公司不存在迟延举证的情形，原审判决采信补充证据并无不当。其次，展诚设计公司提供的电话录音属于视听资料，不是证人证言。泰耐克置业公司所谓的被录音者应当出庭作证并接受法庭及双方当事人的质询，系对证人出庭作证的相关规定。杨贵平系泰耐克置业公司前期部经理，其负责向消防主管部门提交消防图、办理消防审批手续。杨贵平对消防图纸交付及交付时间的承认，应当视为泰耐克置业公司的确认。泰耐克置业公司已明确杨贵平系其工作人员，如杨贵平不是泰耐克置业公司的前期部经理，其应当举证反驳；如泰耐克置业公司认为被录音者不是杨贵平本人，其应当在一审中申请对电话录音进行司法鉴定。事实上，泰耐克置业公司既未提出反证，也未申请司法鉴定。所以原审判决采信该电话录音，并无不当。二、泰耐克置业公司存在逾期付款，展诚设计公司如期交付施工图。首先，泰耐克置业公司逾期付款，应当依照合同约定支付逾期违约金。按照合同约定，泰耐克置业公司应于合同签订后一周内支付50万元；地下室完工三十天内支付150万元；2012年12月10日前支付300万元；初步验收合格两周内支付80.58万元。事实上，泰耐克置业公司未有一笔款项按期足额支付。按照合同约定，假设展诚设计公司迟延交付施工图，也只是每迟延一日减收该项目设计费的千分之二，而不是合同约定的付款时间进行顺延。所以，即使展诚设计公司迟延交付施工图，也不是泰耐克置业公司逾期付款的正当理由。既然泰耐克置业公司存在逾期付款的情形，就应当依照合同约定支付逾期违约金。其次，展诚设计公司交付施工图不存在逾期情形。根据地基与基础工程质量验收记录表显示，案涉工程地基及基础工程的施工日期为2012年5月8日。众所周知，没有施工图，工程不可能进行正式施工。所以展诚设计公司提交施工图的最早时间在2012年5月8日之前。图纸均标有日期，足以证明展诚设计公司于2012年7月20日前已依约将全部施工图交付泰耐克置业公司。施工许可证于2013年1月10日颁发，规划许可证于2013年5月7日颁发，按照正常的建设工程开发流程，应先办理建设工程用地许可证，才能办理规划许可证、施工许可证。但主体结构工程质量验收记录表记载的验收日期为2013年4月22日，这足以证明案涉工程系先施工、后办理审批。展诚设计公司在2012年7月20日之后提交给泰耐克置业公司的图纸，系泰耐克置业公司在办理审批手续过程中，根据审批部门的要求进行修改的图纸。而上述修改不属于合同约定由于展诚设计公司自身原因延误交付的情形。依照合同约定，展诚设计公司有权据此要求泰耐克置业公司增付设计费。故展诚设计公司不存在迟延交付图纸。当然，泰耐克置业公司也未能提供证据证明展诚设计公司存在逾期交付施工图的情形。再次，原审法院判决泰耐克置业公司承担15万元的损失，确实未明确计算方法，裁量过于随意。酌情数额过低，应当予以增加。三、原审法院关于案件受理费全部由泰耐克置业公司承担的判决完全正确。首先，展诚设计公司主张的逾期付款违约金的计算标准并非任意确定。依照合同约定，泰耐克置业公司每逾期付款一天，就应承担日千分之二的逾期付款违约金，系双方当事人的合意。展诚设计公司按照双方认可的日千分之二的标准主张逾期付款违约金。如展诚设计公司按照高于日千分之二的标准主张逾期违约金，而高出部分法院不予支持，那么高出部分的案件受理费应由展诚设计公司承担。其次，本案诉讼发生的直接原因为泰耐克置业公司逾期支付设计费本金及违约金，所以一、二审案件受理费等相关责任应由泰耐克置业公司承担。综上，请求驳回泰耐克置业公司的上诉请求。
二审期间，展诚设计公司与泰耐克置业公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明：原审判决认定事实部分的“2014年4月底前，泰耐克置业公司已将相应设计成果交展诚设计公司。”应为“2014年4月底前，展诚设计公司已将相应设计成果交泰耐克置业公司。”除上述内容外，其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于《江西新余国际广场补充合同》约定的设计费30万元是否应当支持的问题。首先，泰耐克置业公司认为展诚设计公司在一审中提交的电话录音已超过举证期限，原审法院不应采纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》相关规定，当事人逾期提供的证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。泰耐克置业公司虽对电话录音内容有异议，但其未提供足以反驳的证据；原审法院根据电话录音及其他相关证据，认定本案相关事实，并无不当。其次，泰耐克置业公司对上述补充合同的真实性无异议。原审法院依据该补充合同及电话录音内容并结合本案实际，认定展诚设计公司已将设计成果交付泰耐克置业公司，亦为合理。因此，原审法院认定展诚设计公司对泰耐克置业公司享有30万元设计费的债权，应属正确。泰耐克置业公司的该项上诉请求，理由不充分，本院不予采信。（二）关于原审法院酌情确定违约金15万元是否合理的问题。泰耐克置业公司认为，展诚设计公司提交的图纸存在逾期，所以不应支持展诚设计公司的违约金诉请。展诚设计公司认为，原审法院调整的违约金数额过低，应当予以增加。本院经审理认为，根据本案合同履行情况、双方当事人的过错程度及实际损失，并结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院酌情确定的违约金数额，尚在合理范围内。故展诚设计公司与泰耐克置业公司关于违约金部分的上诉请求，本院均不予支持。原审法院判决一审案件受理费及公告费由泰耐克置业公司负担，也无不当。因此，展诚设计公司与泰耐克置业公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33914元，由浙江展诚建筑设计有限公司负担25864元，由新余泰耐克置业有限公司负担8050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 王 颖