安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一初字第00038号
原告：王先进,男,1971年4月11日出生,回族，住安徽省亳州市谯城区。
原告：唐伟,男,1967年6月30日出生,回族，住安徽省亳州市谯城区，
原告：谢勇，男，1972年9月26日出生，汉族，住河南省商丘市，
原告：刘敏,女,1971年1月4日出生,汉族，住安徽省亳州市谯城区，
原告：张勇,男,1982年8月19日出生,汉族，住安徽省宣城市宣州区，
原告：鲍艳华（曾用名鲍洪友）,男,1963年8月14日出生,回族，住安徽省亳州市谯城区，
原告：赵心贵,男,1964年3月6日出生,汉族，住安徽省亳州市谯城区，
唐伟、谢勇、刘敏、张勇、鲍艳华、赵心贵共同委托代理人王先进，自然情况同上。
七原告共同委托代理人：李义，安徽重信众和律师事务所律师。
被告：马永军，男，1969年10月10日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区，
被告：杨天胜，男，1968年10月9日出生，回族，住河南省商丘市睢阳区，
委托代理人：韩长杰，河南天坤律师事务所律师。
被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，组织机构代码10926108-7。
法定代表人：李文健，该公司董事局主席。
委托代理人：马力，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：张广辉，北京华泰（郑州）律师事务所实习律师。
原告王先进、唐伟、谢勇、刘敏、张勇、鲍艳华、赵心贵（以下简称七原告）诉被告马永军、杨天胜、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案。原告王先进、唐伟、谢勇、刘敏及七原告的共同委托代理人李义，被告杨天胜的委托代理人韩长杰，被告中太公司的委托代理人马力参与了本案庭审，被告马永军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼诉讼。本案现已审理终结。
七原告诉称：2009年3月5日，中太公司与亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部签订建设工程施工合同，由中太公司负责承建涡河拆迁还原小区工程第三标段，建筑面积126505平方米，造价103350984.49元，单价每平方米816.97元，中太公司委托杨天胜作为该工程的项目部负责人，全面负责工程事务。2009年5月1日中太公司以相同的价款将该工程整体转包给马永军，并与马永军签订了《建设工程施工承包合同》。转包协议签订后，马永军作为该工程分包人将该工程拆分为八个分部施工。经过实际投资人七原告及张学真的努力，该工程于2010年11月1日通过验收并交付使用。通过结算，马永军、杨天胜与七原告在2012年11月7日签署协议确认共同承担钢管脚手架款190万元，并约定违约金为月息3％计算，马永军于2012年11月9日、2013年1月25日出具承诺书确认欠工程款197万元，总计尚欠七原告工程款387万。但马永军、杨天胜在支付40万元后，不再按照协议约定继续支付工程款，依法应当承担违约金及逾期付款的利息。原告认为，中太公司与马永军签订的《建设工程施工合同承包合同》已经河北省廊坊市广阳区人民法院作出的（2011）广民初字第646号民事判决书确认为无效合同。现七原告投资承建的工程已经验收并交付使用，依据相关法律规定，马永军、杨天胜应当支付七原告工程款347万元、违约金48.6万元以及逾期支付的利息71.53万元，以上合计467.13万元（违约金、逾期支付的利息暂计至2013年9月1日，实际应计至还清全部款项之日止），中太公司对以上款项承担连带还款责任，诉讼费由三被告承担。
杨天胜答辩称：本案并非必要的共同诉讼，原告不具备共同诉讼的必要条件；2012年11月7日马永军与原告签订的协议显失公平，应予撤销。杨天胜已向谯城区人民法院提出了撤销该协议的诉讼，请求法院对本案中止审理；原告对钢管扣件的丢失已出具还款承诺书，该部分费用应扣除；190万元不应计算在本案的范围内；按承诺书，杨天胜与中太公司并非拖欠工程款的当事人；原告起诉的违约金及利息过高，不应支持。
中太公司答辩称：本案是马永军借答辩人名义与亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部签订的，所以答辩人对马永军与谁签订合同、怎么约定的均不清楚。答辩人从未直接或间接与被答辩人作出口头承诺或签订任何书面合同，所以被答辩人要求答辩人承担连带责任没有事实依据，也没有法律依据，应当依法判决驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。
马永军未出庭，亦未提供书面答辩意见。
七原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：
第一组证据：1、七原告的身份证，2、鲍艳华的户籍簿。证明七原告具备本案民事诉讼主体资格；
第二组证据：1、《建设工程施工合同》，2、河北省廊坊市广阳区人民法院（2011）广民初字第646号民事判决书，3、亳州市中级人民法院（2011）亳民一初字第00026号民事判决书，4、安徽省高级人民法院（2012）皖民四终字第00171号民事判决书，5、杨天胜签字的支付条据三份。证明：1、2009年3月5日，中太公司与亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部签订《建设工程施工合同》，由该公司负责承建涡河拆迁还原小区工程第三标段，建筑面积126505平方米，造价103350984.49元，单价每平方米816.97元。中太公司委派杨天胜作为该工程的项目部负责人，全面负责工程事务。2、2009年5月1日中太公司以相同的价款将该工程整体转包给马永军，并与马永军签订了《建设工程施工合同》。3、中太公司与马永军签订的《建设工程施工承包合同》系非法转包分包关系，而且该合同已经河北省廊坊市广阳区人民法院（2011）广民初字第646号民事判决确认为无效合同。4、中太公司非法转包工程谋取利益，具有重大过错，应当依法为马永军、杨天胜所欠工程款及违约金、利息等承担连带赔偿责任。
第三组证据：1、八分部实际施工人领取的工程款收条6张，2、关于协调解决中太公司工人工资及材料款的请示，3、涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼三标段建筑面积审核表，4、涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼三标段审计报告，5、结算清单，6、工程款（质保金）支付申请表，7、亳州市谯城区住房和城乡建设委员会情况说明一份。证明：1、马永军作为该工程的分包人将该工程拆分为八个部分，并成立八个分部，八个分部的负责人分别为七原告及张学真。其中第一分部由唐伟投资承建1#、2#、3#，第二分部由谢勇投资承建4#、5#、9#；第三分部由王先进投资承建6#、18#；第四分部由刘敏投资承建7#、8#、20#、22#，第五分部由张勇投资承建10#、13#、16#；第六分部由鲍洪友投资承建12#、15#；第七分部由张学真投资承建24#、26#；第八分部由赵心贵投资承建27#、28#、30#。2、经过实际投资人七原告及张学真的努力，该工程于2010年11月1日通过验收并交付使用。3、发包方亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部的工程款已经全部付清，质量保修期已满，质量保证金已经全部返还。三被告领取工程款后故意拖延不支付，恶意拖欠七原告工程款。
第四组证据：1、2012年11月7日马永军、杨天胜与七原告签订的协议书一份，2、2012年11月9日马永军出具的承诺书，3、2013年1月25日马永军出具的承诺书。证明：1、杨天胜作为项目部负责人在工程非法转包中获取巨大非法利益，应当承担相应的责任。为此，马永军、杨天胜多次协商后，2012年11月7日与七原告达成协议，表示愿意共同承担钢管脚手架费用190万元，其中杨天胜愿意承担120万元，马永军愿意承担70万元，并约定：如甲方承诺款项不按时兑现，从协议签订之日起190万元按月息3％利息计算。该协议由谯城区政法委书记王治富见证，并加盖亳州市谯城区农民工工资清欠工作组印章。2、马永军分别于2012年11月9日、2013年1月25日两次出具承诺书，承诺偿还下欠的工程款179万元，亳州市谯城区农民工工资清欠工作组在承诺书上盖章。3、马永军、杨天胜违反协议及承诺，仅支付40万元后，拒不履行支付剩余347万元钢管脚手架费用及工程款，按照支付协议约定，马永军、杨天胜还应当承担（协议约定违约金为月息3％计算）违约金及逾期利息的支付义务。
第五组证据：1、（2012）谯刑初字第0687号刑事判决书，2、（2013）亳刑终字第00053号刑事判决书。证明：三被告因上海逸森公司虚假诉讼及袁宝林的诈骗案扣留七原告的钢管脚手架费用，2011年5月该诈骗案案发，经多次协商，签订协议，马永军、杨天胜同意退还扣留七原告的钢管脚手架费用190万元，2013年6月该诈骗案审理终结。
第六组证据：谯城区人民法院（2013）谯民二初字第00377号民事裁定书，证明杨天胜向谯城区人民法院提出协议书无效的诉讼已被裁定驳回起诉。
杨天胜为反驳七原告的诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、鲍洪友、汪波、赵心贵的承诺，证明按照2011年1月26日鲍洪友、汪波、赵心贵签订的有关钢管、扣件损失承诺书，原告一方尚拖欠中太公司160万元的钢管扣件丢失的损失费用至今未付。
证据二、谢勇收条一份，证明杨天胜于2013年3月7日代马永军向原告方谢勇支付工程款5万元。
中太公司未向本院提交证据。
杨天胜对七原告所举证据发表如下质证意见：
对第一组证据的真实性无异议，但证明不了诉讼主体资格的问题。
第二组证据1、2、3、4的真实性无异议，对5的真实性有异议，该份证据存在篡改的痕迹，这三份中，每份都明确的标“请马永军签字后支付”的字样被人为地去掉了，丧失了真实性。马永军作为实际承包人，应为实际施工人支付工程款项。同时对证明目的有异议。中太公司并未委托杨天胜作为该项目的项目负责人，2009年5月1日的合同证明不了中太公司以相同的价款转给马永军。
第三组证据1、2的真实性无异议。3没有原件不予质证，4没有相关的公摊费用及成本费用。对5结算清单没有原件，不予质证，6没有原件，不予质证。出具的单位没有予以说明，来由不清晰。7仅仅是一个单方说明，无法证明发包人将工程款项全部支付完毕，应经双方确认予以证明。另外，从原告提交的证据看，并不能证明原告承建了七个分部。
第四组证据1的真实性无异议，关联性有异议。如果协议书有效，原告应向杨天胜、马永军个人进行追偿，该协议书是原告起诉的重要依据，也是诉讼标的包含的一部分内容，杨天胜已就该协议书向谯城区人民法院提起诉讼，至今没有答复，应中止本案审理。对2的真实性不予认可。马永军本人未到庭，是否真实应由马永军到庭质证，该承诺是马永军个人的承诺，原告方不能依据马永军的个人承诺向杨天胜及中太公司提出工程款的追偿纠纷。对3的真实性无异议，但关联性有异议，并不具备工程款给付条件。
第五组证据1、2的真实性无异议，但不能证明原告的证明对象，且该组证据超出举证期限。
第六组证据，真实性无异议，但是该份裁定存在违法性，并未组成合议庭，也并未通知过原告对本案进行开庭审理，且该份裁定并未生效，杨天胜尚未收到该份裁定。且即使收到该裁定，我们也有上诉的权利，因此在未最终确定最终事实前，本案应中止审理。
中太公司对原告证据的质证意见除同杨天胜外，另补充如下质证意见：
对第二组证据的证明目的1有异议，实际是马永军借用中太公司名义签订的，对证明目的2有异议，不符合客观事实，是借用中太公司名义，证明目的4有异议，上述证据证明不了该问题，对证明目的3无异议。
第四组证据，马永军所欠的工程款是其个人欠款，与中太公司无关。
第五组证据的真实性无异议，证明目的有异议，判决书中根本没有马永军、杨天胜同意退还190万元，且该判决我们已提出抗诉。
第六组证据与本案无关，不予质证。
原告对杨天胜所举证据发表如下质证意见：
对证据一，三份承诺书是上海逸森公司向中太公司主张架子损失时，中太公司及马永军为此扣留了七原告900多万元工程款，在当时的条件下，三位表示愿意分担部分损失，但是后来证明逸森公司的架子根本没有损失，是一起诈骗案，是逸森公司的袁宝林监守自盗，虽中太公司说已经申诉，但申诉未必翻案，更没有提交申诉相关材料。
对证据二，该条据已被篡改，加上了“马永军”三个字。该条据是诉讼重要依据承诺书、协议书约定外的款项，有谢勇的个人款项，钱是收到了，但与本案无关，如果是与本案有关的，会注明协议书承诺的，类似的条据还有很多。
中太公司对杨天胜所举证据不发表质证意见。
经过庭审原被告举证质证，本院对证据认定如下：
对原告所举证据：第一组证据，真实性、合法性、关联性予以认定，第二组证据1、2、3、4因各方均无异议，本院予以采信，5因三张支付条据上“请马永军签字后支付杨天胜”被删去，但同时又写有“同意支付杨天胜”的内容，杨天胜代理人认可支付条据上系杨天胜书写的签名，故对其真实性、合法性本院予以采信。（2011）广民初字第646号民事案件是中太公司提起的确认合同无效的案件，该判决确认中太公司在签订合同后，将工程转包给马永军，故本院对该组证据的关联性均予以采信。第三组证据1、2因各方均无异议，对其真实性、合法性、关联性予以采信，3因七原告未提供原件进行核对，且被告提起异议，故对其真实性不予采信，4该审计报告系谯城区审计局委托形成，中太公司在工程造价定案表进行确认，故对其真实性、合法性、关联性进行确认，5、6、7来源于谯城区住建委，故对其真实性、合法性，结合张学真与中太公司、马永军、亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部与亳州市谯城区人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院对证据的关联性予以采信。第四组证据，各方对其真实性均无异议，故对其真实性予以采信。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均予以采信，对第六组证据，因该裁定书尚未生效，故本院不予采信。
对杨天胜所举证据，证据一，该三份承诺形成于2011年1月26日，在2012年11月7日协议之前，故对其关联性不予采信。对证据二虽存在添加，但谢勇对该收条的整体真实性是认可的，虽谢勇主张该收条与本次诉讼不具有关联性，但未能提供证据予以证明，故本院对该份证据予以采信。
经审理查明以下事实：2009年3月5日，中太公司与亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司承包涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段的土建、水电安装及装饰工程。杨天胜是中太公司任命的中太公司商丘分公司经理，担任该工程的项目负责人。2009年5月1日，中太公司与马永军签订《建设工程施工承包合同》，约定马永军以相同的价款转包上述工程，该转包合同被河北省廊坊市广阳区人民法院被判决无效。马永军转包该工程后，又将该工程拆分为八个分部由七原告及张学真进行承包，其中张学真的工程款已给付完毕。该工程在施工过程中，租赁的上海市奉贤区逸森五金经营部的钢管脚手架扣件等物品发生损失，2011年1月26日，鲍洪友、汪波、赵心贵书面承诺，愿意对钢管、扣件的损失承担责任，后发现钢管脚手架扣件的损失涉嫌合同诈骗，马永军、杨天胜于2012年11月7日与七原告签订协议，约定已扣留七原告的190万元，由马永军、杨天胜共同返还，其中杨天胜承担120万元，春节前由杨天胜支付给七原告30万元，剩余90万元在2013年5月1日前逐步付清，马永军承担70万元，春节前支付给乙方10万元，在2011年7月1日前逐步付清。七原告在收到杨天胜、马永军支付的费用后，负责把各自拖欠的农民工工资及工程材料款付清，不得再出现由农民工上访和其它经济纠纷事件（张学真除外），否则，一切责任由七原告自负。如马永军、杨天胜承诺款项不按时兑现，从协议签订之日起190万元，按月息3％利息计算，该协议由谯城区政法委王治富书记签字见证，并盖有亳州市谯城区农民工工资清欠工作组盖章。协议签订后，杨天胜支付30万元，马永军支付10万元。2012年11月9日马永军出具承诺，待涡河拆迁还原小区张学真官司冻结款解冻后，于一个月内返还工程款1970000元。2013年1月25日经亳州市谯城区农民工工资清算工作组进行调解，马永军再次作出承诺书，对下欠七个工程分部的197万元的工程欠款，承诺“在2013年春节前，至少还款10万元，争取还款20万元，确保还款10万元，2013年8月底前，还款人民币50万到100万元，确保还款50万元；剩余欠款于2014年3月底前全部还清……”杨天胜作为中太公司负责人进行见证签字，但至起诉前，马永军尚未支付分文。该工程于2010年11月1日通过验收并交付使用，亳州市谯城区审计局于2012年1月9日委托安徽安建工程造价有限责任公司进行审计对该涉案工程审计，该审计报告工程造价汇总表经中太公司签字确认。至2013年5月27日，第三标段除有20余万元的工程质量保证金尚未到期外，其余工程款已给付完毕。2013年3月7日，杨天胜代马永军支付谢勇工程款5万元。
本院认为：
综合原告的诉称和被告的辩称，本案的争议焦点为：一、本案是否应当分别审理？二、本案应否中止诉讼？三、本案原告起诉的工程款是否已经达到给付条件？四、2012年11月7日的协议是否显失公平？五、中太公司应否对本案工程款承担连带责任？六、本案工程款、违约金及利息应如何确定？
（一）本案马永军、杨天胜于2012年11月7的协议是与七原告所签，马永军于2012年11月9日、2013年1月25日所做的承诺也是针对七个分部所欠的全部工程款进行的承诺，无论是杨天胜、马永军还是马永军个人，均未将七个分部的欠款进行割裂分配到个人，故而作为七个分部的七个实际施工人提起的诉讼是必要共同诉讼，不应分别审理。
（二）杨天胜称2012年11月7日的协议内容显失公平，已向谯城区人民法院提起诉讼，故本案应中止诉讼。本院认为，虽然本案王先进等七人提出的是履行之诉，而另案杨天胜提出的是撤销之诉。但双方当事人所争议的仍是该份协议的合法性，仍是基于同一事实、同一法律关系所提出的诉讼。杨天胜提起的协议显失公平，可以在本案诉讼中一并予以解决，无需中止审理。
（三）杨天胜称依据马永军于2013年1月25日出具的承诺书，该案尚不具备起诉的条件。该承诺书内容为在“2013年春节前，至少还款壹拾万元，争取还款贰拾万元，确保还款壹拾万元，2013年8月底前，还款伍拾万元到壹佰万元，确保还款伍拾万元，剩余款项于2014年3月底前全部还清”，因该协议签订后，马永军并未按照承诺书的约定履行其义务，偿付七原告工程款，已经违背双方约定，故七原告起诉工程款已达到给付条件。
（四）依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条之规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”，本案双方签订本协议是因涉案工程在施工过程中，发生了钢管脚手架扣件损失，2011年1月26日，鲍洪友、汪波、赵心贵等人书面承诺，愿意对钢管扣件的损失承担责任，杨天胜、马永军扣留了部分工程款。后因钢管脚手架扣件损失涉嫌合同诈骗，嫌疑人已刑事拘留，杨天胜、马永军于2012年12月7日签订了本协议，约定对扣留七原告的190万元共同进行返还。该协议由谯城区政法委王治富书记签字见证，并盖有亳州市谯城区农民工工资清欠工作组盖章。故而在协议签订过程中并不存在七原告利用优势或杨天胜没有经验的证据，杨天胜主张协议显失公平，无事实和法律依据。
（五）中太公司称其不应承担连带还款责任，本院认为，中太公司将工程非法转包给不具有建筑资质的个人，收取管理费，进行谋利，具有重大过错，应对该工程债务承担连带还款责任。
（六）杨天胜于2012年11月7日签订的协议，约定“钢管脚手架费用由杨天胜和马永军共同承担190万元，其中杨天胜承担120万元……”，表明杨天胜是以其个人名义签订的协议，该项债务应由杨天胜个人负担。因该款是工程施工过程中，杨天胜、马永军扣留并承诺返还的款项，故是工程款的重要组成部分，杨天胜关于该款不应计算在工程款范围内的主张，本院不予采信；杨天胜称鲍洪友、汪波、赵心贵于2011年1月26日出具承诺对钢管扣件损失承担160万元，该款应从本案中扣除，本院认为，承诺与协议均是对钢管扣件损失由何方承担形成的，而协议形成时间在后，杨天胜并未提供证据证明该款应扣除的证据，故本案应以2012年11月7日的协议为准。七原告要求依照协议“如甲方承诺款项不按时兑现，从协议签订之日起190万元，按月息3％利息计算”，杨天胜、马永军应月息3％违约金的同时另支付利息，本院认为，七原告的该请求符合法律规定，但因杨天胜、马永军在签订协议后，已给付40万元，违约金和利息仍以190万元为标准进行计算显失公平，应以实际下欠款项为标准。因七原告未举证因杨天胜、马永军违约造成的实际损失，故本院对违约金进行酌定，违约金和利息总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基础利率的4倍计算。
本案钢管脚手架款190万，按照协议约定由杨天胜承担120万元，已给付30万元，杨天胜还应承担下余90万元的付款责任，马永军承担70万元，已给付10万元，马永军还应承担下余60万元的付款责任。利息和违约金从2012年11月7日起算。本案马永军承诺的工程款197万元，因2013年3月7日杨天胜代马永军支付5万元，故下余工程款为192万元，工程虽于2010年11月1日竣工验收并交付使用，但工程款数额于2012年11月9日确定，故利息计算亦应从2012年11月9日起算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、杨天胜于本判决生效后十五日内支付王先进、唐伟、谢勇、刘敏、张勇、鲍艳华、赵心贵工程款90万元及违约金和利息（利息和违约金总额按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算，自2012年11月7日计算至本判决确定还款之日止）。
二、马永军于本判决生效后十五日内支付王先进、唐伟、谢勇、刘敏、张勇、鲍艳华、赵心贵工程款60万元及违约金和利息（利息和违约金总额按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算，自2012年11月7日计算至本判决确定还款之日止）。
三、马永军于本判决生效后十五日内支付王先进、唐伟、谢勇、刘敏、张勇、鲍艳华、赵心贵工程款192万元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2012年11月9日计算至本判决确定还款之日止）。
四、中太建设集团股份有限公司对上述款项承担连带还款责任。
五、驳回王先进、唐伟、谢勇、刘敏、张勇、鲍艳华、赵心贵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44170元，由马永军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费44170元，由银行转账的，请转款至：收款单位：安徽省政府非税收入汇缴结算户，开户银行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12×××05，单位编码：05301，项目编码：053101，务必在汇款用途栏中注明“05301-053101；缴纳现金的，请直接到安徽省高级人民法院计财处办理，壹佰元以下的可以通过邮局汇往省高院计财处。缴费后，即请及时将有关凭证提交给本院立案庭。预期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 赵 亮
代理审判员 许 林
代理审判员 陈 芹
二〇一四年四月十四日
书 记 员 赵昱昱