河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2463号
上诉人（原审被告）：张景亮，男，汉族。
委托代理人：张冬棵、辛淑红，河南润合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾京朝，男，汉族。
委托代理人：关耀宗，偃师市首阳山法律服务所法律工作者。
上诉人张景亮与被上诉人贾京朝合伙纠纷一案，贾京朝于2011年4月14日向河南省偃师市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令张景亮付给贾京朝合伙承包洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间的利润款暂定柒拾万元人民币，将来以算账清单为准，按投资款比例分配利润款，由张景亮承担诉讼费和保全费。原审法院于2012年5月31日作出（2011）偃首民初字第79号民事判决，贾京朝、张景亮均不服，向本院提起上诉，本院以（2012）洛民终字第2010号民事裁定书裁定将该案发回重审。原审法院另行组成合议庭审理后，于2013年7月26日作出（2013）偃民六初字第118号民事判决，张景亮不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张景亮及其委托代理人辛淑红，被上诉人贾京朝及其委托代理人关耀宗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间（以下简称三吨包）系朱留均出资20万元、刘宏卫出资46万元、刘学勋出资10万元、晁向峰出资11万元、孙晓涛出资10万元、刘水宽出资35万元、刘得厚出资10万元、贾京朝出资35万元、刘林生出资40万元、杨普选出资10万元、常广善出资10万元、杨益国出资35万元、马素峰出资15万元、刘朝辉出资2万元、李矿峰出资1万元、张景亮出资29万元，共同组成的合伙经营经济实体，以强胜公司第三集装袋经营部的名义开展经营活动。2009年9月19日，原告贾京朝与被告张景亮签订协议书一份，载明：“张景亮和贾京朝联保承包三吨包，承包条件由股东决定，在此期间，张景亮负责经营，经营期间盈亏均由张景亮负责，盈利贾京朝参与分利，亏损由张景亮负责，与贾京朝无关。立协议人：贾京朝张景亮09.9.19”。2009年10月9日，洛阳市强胜实业公司第三吨包车间全体股东（甲方）与张景亮（乙方）签订承包协议，协议约定：一、承包标的是洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间，该标的资产负债情况按2009年9月的资产负债表登记情况确认。……。四、乙方联股杨普选10万、孙晓涛股本10万、贾京朝股本35万、常广善股本10万、张景亮股本29万，五股东合计股金94万元作为风险保证金；联股保证金到位，为乙方获得承包资格之先决条件。五、……。3、乙方因经营不善，致使甲方不能按协议分得回报及折旧分配，或亏损达60万元时按原协议执行（原协议规定为终止合同）。……。九、……。董事长的权利为：1）由董事长提议并经董事会同意可任命会计、出纳人员，制定车间财务制度。……。2011年3月份，承包协议终止时，被告张景亮未分配利润的数额为1640277.10元。原告贾京朝要求被告张景亮按投资比例给付利润款，双方发生纠纷，原告在申请诉前保全后，来院提起诉讼。
另查明，张景亮在经营三吨包过程中，由于未按约定及时给其他合伙人分红，经合伙人研究决定，终止了与张景亮的承包协议，合伙负责人刘得厚委托刘水宽处理与张景亮的移交事宜。2011年3月9日，刘水宽作为接收方，与被告张景亮签订了《关于三吨包现存问题的处理意见》，该处理意见载明：经公司办公会议研究，对三吨包目前存在问题提出以下处理意见：一、刘学勋不准在三吨包担任出纳职务，把所有资金交回公司，移交期间出纳由公司指定人员兼任。二、保留张景亮的股份，六个月内由继任经营者退还张景亮本人，张景亮股份参与退还前的利润分红。目前账面的短期借款全部退还本人。张景亮经营期间的本人的盈利按80%退还本人，20%交公司保管，目的是督促张景亮协助继任经营者处理张景亮经营期间的遗留问题，一年时间退还张景亮本人。三、继任经营者必须全部接受张景亮经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留的问题。四、张景亮离职后必须配合继任经营者处理其经营期间的外欠账等遗留问题，发生的协助费用由继任经营者负担。五、张景亮经营期间所购设备按账面净值由继任经营者接受，款项支付给张景亮本人。六、其他未尽事宜，双方协商解决。该处理意见由公司派员常建民、张一朵、刘书厚、梁治中、宋继强参加并签字。三吨包车间的出资人刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛于2011年7月26日来院提起诉讼，要求确认《关于三吨包现存问题的处理意见》无效，并根据其申请，依法通知朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国作为共同原告参加诉讼，该院作出（2011）偃民一初字第125号民事判决：一、刘水宽与张景亮于2011年3月9日签字的《关于三吨包现存问题的处理意见》第二条中涉及退还张景亮股份、第三条中涉及继任者必须全部接受张景亮经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留问题的内容无效。二、驳回原告刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛、朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告刘水宽、张景亮各承担50元。宣判后，张景亮不服判决提起上诉，本院作出（2012）洛民终字第960号民事判决：一、撤销该院（2011）偃民一初字第125号民事判决；二、驳回刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛、朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国的诉讼请求。一审受理费100元，二审受理费100元，均由刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛、朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国承担。
原审法院认为：2009年9月19日，原告贾京朝与被告张景亮签订的协议书，原告认为双方是合伙承包三吨包关系，被告认为是原告为其承包三吨包承担的保证责任，双方是担保关系，原、被告对此说法不一，根据2009年10月9日承包协议的约定，联股股金94万元作为风险保证金是张景亮获得承包资格的先决条件，亏损达60万元是终止承包协议的条件，张景亮不与其他三名联股股东签订协议，却单独与贾京朝签订协议，而且贾京朝与张景亮在三吨包的股金分别为35万元和29万元，因此应当认定贾京朝与张景亮以其64万元股金为张景亮的承包亏损承担赔偿责任，故本案原告贾京朝与被告张景亮的关系，是以二人在三吨包中的出资64万元作为合伙基础，双方于2009年9月19日签订协议承包三吨包，由张景亮负责经营，贾京朝不参加实际经营活动，双方共同分享盈利，并以64万元股金承担亏损责任的隐名合伙（其中贾京朝是隐名合伙人，张景亮是出名营业人）。原、被告协议书中亏损与贾京朝无关的约定，属保底条款，应认定无效，但不影响双方合伙关系的成立。原、被告合伙承包三吨包后，三吨包的经营由被告张景亮负责，双方未约定利润分配比例，但张景亮已领取相应工资作为其经营三吨包的报酬，故三吨包的经营利润应按双方出资额比例进行分配，即贾京朝分得利润的54.69%，张景亮分得利润的45.31%。对于贾京朝提供的张景亮未分配利润表，张景亮不与认可，但该未分配利润表上除了会计王志阳签字外，还加盖有强胜公司第三集装袋经营部的印章，承包协议第九条显示由董事长提议并经董事会同意可任命会计、出纳人员，且张景亮认可其经营三吨包时一直是由王志阳记账，由此可认定王志阳是三吨包董事会和张景亮均承认的会计人员，同时刘水宽与张景亮签订的关于三吨包现存问题的处理意见，由于张景亮移交的债权有的没有手续，有的债务人不予认可等原因，导致部分债权难以实现，从而发生纠纷，经一审、二审该处理意见被确认有效，根据该处理意见，张景亮经营期间的盈利已被认定，且刘水宽已全部接受张景亮经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留问题，三吨包对未分配利润表加章，应认定接收张景亮的手续中包括该利润，故对会计王志阳签字、加盖强胜公司第三集装袋经营部印章的未分配利润表，该院予以采信，该未分配利润表显示张景亮经营三吨包期间的盈利款是1640277.10元。按出资比例，原告贾京朝可分得897067.55元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告张景亮于本判决生效后10日内将承包洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间期间获得利润1640277.10元的54.69%即897067.55元支付给原告贾京朝。二、驳回原告贾京朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17100元，诉前保全费4520元，共计21620元，由原告贾京朝承担70元，由被告张景亮承担21550元。
宣判后，张景亮不服原审判决向本院提起上诉称：1、撤销（2013）偃民六初字第118号民事判决书第一项；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实明显错误。一、上诉人与被上诉人不是隐名合伙承包关系，而是上诉人单独承包第三吨包车间。1、2009年9月19日上诉人起草的《协议书》（即“张景亮和贾京朝联保承保三吨包……”），其真实意思是上诉人筹集联股保证金，进而获得个人承包第三吨包车间的资格。当时其他联股股东杨普选、孙晓涛、常广善均愿意为上诉人联股保证，唯有贾京朝害怕承担保证责任，遂要求上诉人出具不承担责任的承诺。因上诉人文化程度不高、法律知识缺乏、用词不准确，才形成了2009年9月19日的“协议书”。该协议书所表述的“经营期间盈亏均有张景亮负责，……亏损由张景亮负责与贾京朝无关”，正是为了解除贾京朝对外承担保证责任的顾虑。其后的2009年10月9日，第三吨包车间全体股东（甲方）与上诉人（乙方）签订了承包协议，第四条内容“乙方联股……五股东合计股金94万元作为风险保证金……”，恰好印证了9月19日的“协议书”的本质就是筹集联股保证金，而不是合伙承包。2、合伙的根本特征是共同出资、共担风险，但是本案被上诉人对第三吨包车间的承包经营却没有分文出资。一审判决认定上诉人与被上诉人“以二人在三吨包中的出资64万元作为合伙基础……”，是特别严重的错误。第一，上诉人与被上诉人对第三吨包车间的出资各为29万元、35万元，那是基于第三吨包车间的多人合伙而出资的在2009年10月9日签订承包协议后，上诉人为了承包经营陆续投资89万元，这才是承包的出资，而贾京朝却无任何出资。第二，上诉人对第三吨包车间的合伙出资，与承包经营的出资之间的界限非常明显。既表现在出资的时间有先后，也表现在出资的方式不同。对车间的合伙出资在先并且是一次性的，而承包出资在后并且是分批支出的。一审判决故意混同两类出资，其理由是无法成立的。鉴于被上诉人事实上也没有对承包以后的经营出资，故被上诉人根本具备合伙的法律条件。二、上诉人对第三吨包车间的承包，尚未进行清算，不存在已经固定的“经营利润”。一审判决认定经营利润的主要理由是“刘水宽与张景亮签订的关于三吨包现存问题的处理意见……经一审、二审该处理意见被确认有效”，但该处理意见没有明确的算账数字。关于被上诉人一审提供的“未分配利润表”，那只是未经上诉人与三吨包车间双方共同清算的情况下，会计王志阳单方制作的，不应当采信。综上，一审判决认定事实明显错误，请求二审予以纠正。
被上诉人贾京朝答辩称：1、答辩人与上诉人合伙承包了洛阳市强胜公司第三吨包车间，答辩人与上诉人系隐名合伙承包关系。2009年9月19日，答辩人与上诉人签订协议书一份，载明：“张景亮和贾京朝联保承保三吨包，承包条件由股东决定，在此期间，张景亮负责经营，经营期间盈亏均有张景亮负责，盈利贾京朝参与分利，亏损由张景亮负责，与贾京朝无关。立协议人：贾京朝、张景亮2009年9月19日”该协议书充分证明答辩人与上诉人合伙承包了三吨包车间，上诉人在上诉状中只提联股股金94万元（包含答辩人的股金35万元，上诉人的股金29万元在内）作为风险保证金是其获得承包资格的先决条件，但是并没有提亏损达60万元是终止承包协议的条件，上诉人不与其他三名联股股东签订协议，却单独与答辩人签订协议，因此答辩人与上诉人是以64万元股金为上诉人的承包亏损承担赔偿责任，符合亏损达60万元终止承包协议的条件，本案中答辩人与上诉人的关系，是以双方在三吨包车间的出资64万元作为合伙基础，双方于2009年9月19日签订协议承包了强胜公司三吨包车间，由上诉人张景亮负责经营，答辩人贾京朝不参加实际经营活动，双方共同分享盈利，并且以双方的64万元股金承担亏损责任的隐名合伙。因此本案中答辩人系隐名合伙人，上诉人系出名营业人，双方系合伙关系，所以上诉人诉称与答辩人不是隐名合伙承包关系，而是上诉人单独承包第三吨包车间不是事实。2、上诉人诉称：“在2009年10月9日签订承包协议后，上诉人为了承包经营陆续投资89万元，这才是承包的出资，而贾京朝却无任何出资。“但事实并非如此。事实上是上诉人提到的89万元，均系短期借款，并不是上诉人的出资款。以上有上诉人给一审法院提交的收款收据为证。该收款收据其中一张上载明：“收款收据2010年9月9日今收到张景亮人民币肆万元整40000元，系付短期借款（月息1分2厘）会计王志阳出纳学勋”，上面加盖着强胜公司第三集装袋经营部的公章。并且上面注明：“己付”二字，因此上诉人诉称其出资89万元不是事实，而是车间的短期借款。事实上答辩人向车间也交有短期借款。3、上诉人诉称对三吨包车间的承包尚未进行清算，不存在已经固定的“经营利润。”不是事实。事实上是会计王志阳是三吨包董事会和上诉人均承认的会计人员，并且上诉人经营三吨包时一直是由会计王志阳记账，会计王志阳出具的张景亮未分配利润表充分显示并确定了三吨包的未分配利润。另外该未分配利润表除了会计王志阳签名外，还加盖有强胜公司第三集装袋经营部的印章。同时刘水宽与上诉人签订的《关于三吨包现存问题的处理意见》洛阳市中级人民法院作出的（2012）洛民终字第960号民事判决书己判决该处理意见有效。根据该处理意见，上诉人经营期间的盈利已被认定，并且刘水宽已经全部接收上诉人经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留问题，三吨包车间对会计王志阳出具的张景亮未分配利润表加盖公章，应视为接收上诉人张景亮的手续中包括该利润。因此，一审法院依法采信会计王志阳出具的张景亮未分配利润表是完全正确的。综上所述：一审判决书合情、合理、合法，是完全正确的。答辩人请求洛阳市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持偃师市人民法院（2013）偃民六初字第118号民事判决书，由上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人张景亮与被上诉人贾京朝签定的协议名称为“联保承包”，从其内容看，双方约定张景亮负责经营，经营期间盈亏均由张景亮负责，盈利贾京朝参与分利，亏损由张景亮负责，与贾京朝无关。该内容表明贾京朝不参与承包经营，且从实际履行情况看贾京朝不仅未参与承包经营，也未对承包进行实际投资，由此可以推断出，双方协议的实质内容是贾京朝对张景亮承包经营的一种担保。在张景亮与贾京朝签定该协议后，张景亮又与贾京朝在内的全体股东签定了承包协议，协议约定由全体股东股金作为张景亮承包期间的风险保证金，张景亮承包期间内的利润还需对股东进行分配，这也更进一步说明了贾京朝并非张景亮承包期间的合伙人。鉴于张景亮与贾京朝双方签定的“联保承包”协议中约定贾京朝参与分利，本院认为贾京朝为张景亮提供的是有偿担保，由于双方未明确约定分利的标准，本院参照人民银行规定的贷款与担保收费标准及民间担保收费的实际现状，根据公平原则，酌定张景亮给贾京朝5万元为宜。综上，本院认为原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省偃师市人民法院（2013）偃民六初字第118号民事判决中的第一项为：张景亮于本判决生效后10日内支付贾京朝5万元。
二、维持河南省偃师市人民法院（2013）偃民六初字第118号民事判决中的第二项。
本案一审受理费17100元，保全费4520元，合计21620元，由贾京朝承担20000元，张景亮承担1620元；二审案件受理费12770元，由贾京朝承担10000元，张景亮承担2770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 索如意
审 判 员 于 磊
二〇一三年十二月十九日
代书记员 赵淑婷