湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终1191号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭世楷，男，1986年1月11日出生，汉族，福建省厦门市人，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：葛牧，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南郴州通达房地产开发有限公司安仁分公司。住所地：湖南省安仁县城关镇七一西路鑫荣花园8-1栋。
负责人：陈德荣，该公司董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南郴州通达房地产开发有限公司。住所地：湖南省郴州市北湖区国庆北路11号。
法定代表人：谷运东，该公司董事长。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘海源，男，湖南郴州通达房地产开发有限公司安仁分公司办公室主任。
上诉人郭世楷因与被上诉人湖南郴州通达房地产开发有限公司安仁分公司（以下简称通达地产安仁分公司）、湖南郴州通达房地产开发有限公司（以下简称通达地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2018）湘1028民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月11日开庭进行了审理。上诉人郭世楷的诉讼代理人葛牧、被上诉人通达地产安仁分公司、通达地产公司的共同委托诉讼代理人刘海源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
郭世楷上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持郭世楷的全部诉讼请求；3.改判驳回通达地产安仁分公司�通达地产公司对郭世楷的全部诉讼请求；4.由通达地产安仁分公司、通达地产公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.被上诉人应按合同约定向郭世楷支付代理费70,394元，罗范忠和毛人龙购买的案涉房产不是通达地产安仁分公司的自售房源。首先是郭世楷销售努力说服两人购买案涉房产，其次是被上诉人无直接证据证明案涉两人房产是自售房源，最后双方合同约定郭世楷是独家销售，通达地产安仁分公司不得自行销售。2.通达地产安仁分公司支付给郭世楷的120,000元不应扣除和返还。首先，该款项系通达地产安仁分公司违约不能在2016年5月30日将结尾工程完工，影响了郭世楷销售，按照双方合同第四条第三款约定有义务每月向郭世楷额外支付15,000元咨询策划费用，从2016年3月11日至2016年11月底，共计8.5个月120,000元。其次，被上诉人提交的《质量评估报告》和《竣工验�申请报告》的复印件并无原件，证据不符合规定，不能证明其按照合同约定的时间工程完工，达到了交房条件。最后，被上诉人无证据证明本案达到了双方合同第四条第四款约定的“项目商业交房使用后次月开始通达地产安仁分公司扣除郭世楷应结代理费中的预支部分”扣除条件，故不应扣除。3.双方的合同没有约定以及法律并没有规定被上诉人履行了支付营销策划咨询费用义务就可以免除支付销售代理费的义务。现通达地产安仁分公司已经超过合同约定的履行期限未履行付款义务，构成违约，故应当向郭世楷支付滞纳金。
通达地产安仁分公司、通达地产公司辩称，郭世楷上诉理由缺乏事实和法律依据�与双方合同约定相违背，不能成立。1.按照合同约定郭世楷的销售代理费按2%计提，通达地产安仁分公司的自售房源应按正常标准的一半提取代理费。被上诉人提交的证据证明罗范忠、毛人龙所购房屋系抵偿工程款而售出，应认定为合同约定的自售房源，按合同约定只应按1%提取代理费。2.按照合同约定预支的款项应当返还。双方合同约定从合同签订次月开始通达地产安仁分公司给郭世楷每月预支营销策划咨询费用15,000元，故该120,000元款项为预支款，合同约定项目交房使用后次月开始郭世楷在给被上诉人应结代理费中扣除预支部分。该项目于2016年1月进行了质量评估并申请了竣工验收，部分房屋在2016年5月30日前已销售或出租。故应扣回。3.被上诉人并未逾期支付代理费，不应承担滞纳金及利息。郭世楷未提交成交明细表，也未核算代理费和提供代理费税务票据，且预支款项远超应计提代理费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
郭世楷向一审法院起诉请求：1.请求判令通达地产安仁分公司、通达地产公司连带支付销售代理费70,394元及利息（以70,394元为基数，按人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至通达地产安仁分公司、通达地产公司清偿之日止）；2.请求判令通达地产安仁分公司、通达地产公司连带支付滞纳金（以70,394元为本金，自2016年10月8日起以按年利率24%计至通达地产安仁分公司、通达地产公司实际清偿之日止，暂计至2018年1月28日为21,916元）；3.由通达地产安仁分公司、通达地产公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月11日，通达地产安仁分公司与郭世楷签订《销售代理委托合同》，合同约定，郭世楷收取佣金结算标准以佣金计提点数，按商品房买卖合同销售额的2%计提，自售房源按1%计提。郭世楷以每月8号为一结算周期向通达地产公司安仁分公司收取代理费。如果通达地产公司安仁分公司未按约定支付代理费，逾期3日后，郭世楷有权按每天1%比例向通达地产公司安仁分公司收取滞纳金，超过一个月郭世楷有权停止销售工作。合同签订后，郭世楷代理销售了8套房屋并完成房管部门备案。具体如下：
序号
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日期
|
房号
|
客户名
|
总价款（元）
|
售出途径（计提点数）
|
佣金（元）
---|---|---|---|---|---|---
1
|
2016.8.1
|
10**
|
陈日金
|
561113
|
代理（2%）
|
11222
2
|
2016.8.1
|
10**
|
陈美林
|
418887
|
代理（2%）
|
8378
3
|
2016.8.22
|
10**
|
�人龙
|
710000
|
自售（1%）
|
7100
4
|
2016.8.21
|
10**
|
阳艳
|
363000
|
代理（2%）
|
7260
5
|
2016.5.3
|
B-1***
|
罗范忠
|
527789
|
自售（1%）
|
5278
6
|
2016.5.3
|
B-1***
|
罗范忠
|
394009
|
自售（1%）
|
3940
7
|
2016.9.24
|
B-5**
|
陈宇长
|
326000
|
代理（2%）
|
6520
8
|
2016.8.24
|
B-3**
|
卢水利
|
218888
|
代理（2%）
|
4378
合计
|
54076
其间2016年6月至2016年9月，郭世楷分4次从通达地产安仁分公司处领走预付款12万元。2016年9月，双方因代理费的计算及支付问题产生纠纷，郭世楷终止了销售代理工作。
一审法院认为，本案系销售委托代理合同纠纷。本案的争执焦点为：一是销售代理费的计算即毛人龙、罗范忠共3套房屋是否是自售房源以及合同终止后所交房款是否应计算代理费；二是预付款是否应当退还的问题；三是通达地产安仁分公司是否应承担违约责任。综合庭审和证据分析认证，其一，毛人龙、罗范忠所购房屋�达地产安仁分公司已提交充足证据证实此三套房屋为抵扣工程款，应当认定为自售房源，佣金按合同约定的1%计点。陈日金、陈美玲、阳艳等人在合同终止后所缴纳的购房款按双方签订的《销售代理委托合同》中明确约定佣金计提点数按商品房买卖合同销售额，而不是按已付款计提，因此该三户在合同终止后所缴纳的房款也应计算代理费。其二，合同明确为预付款，双方合同约定无预付款转化违约金条款，因此预付款应当抵扣或者退还。其三，通达地产安仁分公司预付款数额已超过郭世楷应得代理费，因此在支付代理费问题上不存在违约，郭世楷要求通达地产、通达地产安仁分公司承担利息及滞纳金的诉请依法不予支持。
综上，郭世楷要求通达地产公司、通达地产安仁分公司连带支付销售代理费的请求依法予以支持，销售代理费数额为54,076元；其要求通达地产、通达地产安仁分公司承担利息及滞纳金的诉讼请求依法不予支持；通达地产、通达地产安仁分公司要求郭世楷返还预付款120,000元的诉讼请求依法予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：“一、湖南郴州通达房地产开发有限公司、湖南郴州通达房地产开发有限公司安仁分公司在判决书生效后十日内支付郭世楷销售代理费54,076元；二、郭世楷在判决书生效后十日内返还湖南郴州通达房地产开发有限公司、湖南郴州通达房地产开发有限公司安仁分公司预付款120,000元；三、驳回郭世楷的其他诉讼请求。以上一、二项支付内容互抵后，郭世楷还应返还湖南郴州通达房地产开发有限公司、湖南郴州通达房地产开发有限公司安仁分公司65,924元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2107元，反诉案件受理费2700元，合计4807元，由郭世楷负担3000元，湖南郴州通达房地产开发有限公司、湖南郴州通达房地产开发有限公司安仁分公司负担1801元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于毛人龙、罗范忠所购买的三套房屋是否是被上诉人自售房源。被上诉人在一审时提交的证据形成了证据链，可以认定通达地产安仁分公司用该三套房屋抵扣毛小华、罗范忠工程款的事实。
2.关于项目结尾工程是否完工。根据被上诉人二审庭审时陈述称案涉主体工程是在2016年6月份前完工，外围的附属工程还没有完全完工。故可以认定到目前为止，该项目仍有部分扫尾工程未完成。
3.关于通达地产安仁分公司给郭世楷的120,000元预付款。共分四次支付：2016年6月12日从谭斌账户转账给郭世楷10,000元；2016年7月30日从谭斌账户转账给郭世楷30,000元；2016年8月27日从谭斌账户转账给郭世楷50,000元；2016年9月14日被上诉人转账给郭世楷50,000元，共计120,000元。
4.关于项目商业是否交房使用。根据已经发生法律效力的湖南省安仁县人民法院作出的（2017）湘1028民初651号民事判决认定的郭世楷招商招租的事实，结合被上诉人二审提交的交房资料、物业协议、租赁协议等证据，可以认定案涉项目商业已经交房使用。
5.本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷，双方签订的《销售代理委托合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属于合法有效的合同。双方在履行合同过程中发生纠纷后，郭世楷于2016年底停止销售代理，撤出该项目。之后被上诉人另找了销售代理，表明双方已经终止了该合同的履行。本案纠纷系双方在合同履行过程中产生的纠纷，二审争议焦点为：一、郭世楷应结销售代理费的数额；二、通达地产安仁分公司预付的12万元是�应予退还；三、通达地产安仁分公司是否应承担违约责任。
关于焦点一。双方签订的《销售代理委托合同》第二条双方权利与责任中乙方的权利与责任第10项约定，如通达地产安仁分公司自行售出的房源，郭世楷负责办理相关手续及售后服务工作，郭世楷按正常标准一半收取手续费。同时合同第三条费用承担中第五项佣金结算标准约定按商品房买卖合同销售额的2%计提佣金。故双方约定通达地产安仁分公司自行售出的房屋按正常标准的一半即1%计算代理费。现被上诉人提交了证据证明毛人龙、罗范忠购买的案涉三套房屋系抵工程款出售，应认定为被上诉人的自售房源，一审法院按1%计算该三套房屋的代理费，确定郭世楷的代理费数额54,076元并无不当。郭世楷上诉认为该三套房屋不是通达地产安仁分公司的自售房源，但未提交证据予以证明，故本院对其该上诉请求不予支持。
关于焦点二。双方签订的《销售代理委托合同》第四条代理费结算标准结算方式中第一项约定，甲方在合同签订后看财务资金情况，从次月开始每月10日内向郭世楷预支付营销策划咨询费用15,000元，如果资金周转困难，可以不预支。同时该条第三项约定，若通达地产安仁分公司因工期延误，无法于2016年5月30日前将项目结尾工程完工，导致项目无法正常投入使用或影响商家运营，通达地产安仁分公司承担合同签订后每月预支郭世楷的15,000元，直至项目完工且不影响�业投入使用后，该预支款项都由通达地产安仁分公司承担。可知双方约定通达地产安仁分公司可以每月向郭世楷预支15,000元，也可以不预支。如果通达地产安仁分公司未在2016年5月30日前将结尾工程完工，则有义务每月向郭世楷预支15,000元。本案中，通达地产安仁分公司在四个月内分四次以金额不等的方式共计向郭世楷转账120,000元，并未按照合同约定的金额和时间付款。结合付款方式、付款金额以及付款单中的备注，本院认为该120,000元应属于通达地产安仁分公司预支给郭世楷的代理费。同时，该条第四项约定，项目商业交房使用后次月开始通达地产安仁分公司扣除郭世楷应结代理费中的预支部分。根据被上诉人二审提交的证据，案涉项目部分房屋已经交付使用，符合扣除条件，且双方已经终止合同，故应从预支的120,000元中扣除郭世楷应结的代理费，多出部分郭世�应返还给被上诉人，一审处理并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。双方签订的《销售代理委托合同》第五条结算方式中约定，郭世楷以月为一结算周期，向通达地产安仁分公司结算代理费，即每月8日郭世楷对上一结算周期签订的买卖合同额进行统计，并向通达地产安仁分公司提交成交明细表供通达地产安仁分公司审核，通达地产安仁分公司须在24小时内审核完毕，并在2个工作日内向郭世楷指定账户支付当期应付代理费。通达地产安仁分公司若未能按约定时间要求向郭世楷结算代理费，则逾期3日后，郭世楷按每天1%的比例收取滞纳金。根据该条约定，郭世楷须提交成交明细表供被上诉人审核方能结算上一期代理费�本案中，郭世楷未提交证据证明其已按合同约定提交了成交明细表给被上诉人审核，或双方进行过结算，故无法证明被上诉人违约。且本案系双方终止合同后就代理费产生纠纷，通达地产安仁分公司预支的120,000元已经汇入郭世楷指定账户，双方约定结算后预支款抵扣应结代理费，现预支款项已超过郭世楷应结的代理费，故郭世楷认为被上诉人违约、应计算滞纳金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，郭世楷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4807元，由上诉人郭世楷负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 超
审判员 戴陈峰
审判员 张友荣
二〇一八年八月二十二日
法官助理郑芝康
书记员曹媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。