新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新审一民提字第91号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：杨玉华，男，汉族，1952年2月20日出生，系塔城市二工镇萨孜村村民，住该村。
委托代理人：杨博华，男，汉族，1939年11月7日出生，现住昌吉市宁边东路艺园小区**号楼*单元***室。
申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：孟玉莲，女，汉族，1931年7月10日出生，无职业，现住塔城市恰合吉牧场（系已故祁兴贵之妻）。
委托代理人：杨玉华，男，汉族，1952年2月20日出生，系塔城市二工镇萨孜村村民。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：额敏县联合建筑工程公司。
法定代表人：刘建龙，该公司经理。
一审原告（二审被上诉人）：舒秀芝，女，汉族，1958年5月出生，无职业，住沙湾县南郊路15巷（系已故鲁杨敬之妻）。
申诉人杨玉华、孟玉莲与额敏县联合建筑工程公司（以下称联建公司）、一审原告舒秀芝建筑工程施工合同纠纷一案，塔城地区中级人民法院于1999年3月23日作出（1993）塔经初字第11号民事判决，联建公司不服提出上诉，本院伊犁哈萨克自治州分院于1999年8月10日作出（1999）伊州经字第49号民事裁定，将本案发回重审。塔城地区中级人民法院于2001年8月23日作出（1999）塔中经初字第54号民事判决，联建公司不服提起上诉，本院伊犁哈萨克自治州分院以（2002）伊州民终字第80号民事裁定，再次将本案发回重审。塔城中院于2003年4月23日作出（2002）塔民二初字第34号民事判决，联建公司不服提起上诉，本院伊犁哈萨克自治州分院于2003年10月24日作出（2003）伊州民终字第1253号民事裁定，将本案按撤诉处理。杨玉华、孟玉莲不服向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2005年11月17日作出新检民行抗（2005）75号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2012）新民抗字第76号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院检察员王华武、魏清玉出庭支持抗诉，申诉人杨玉华及其委托代理人杨博华到庭参加诉讼，杨玉华作为孟玉莲的委托代理人到庭参加诉讼，被申请人联建公司及一审原告舒秀芝经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告舒秀芝（鲁杨敬于1994年5月死亡）诉称，被告联建公司承包塔城地区公路总段塔卡公路后，把其中的9.34公里承包给了鲁杨敬，经鉴定总造价为554812.4元，其中直接费为395478.91元，已付工程款为132435.93元，故要求被告付工程直接费为263042.98元。
第三人杨玉华、孟玉莲（祁兴贵于1995年死亡）诉称，鲁杨敬承包工程后，因鲁杨敬家住沙湾，在塔城施工的机械、原料及工人吃住的问题，存在多方面的不便，鲁杨敬又随即将转包来的工程，以提取7%的管理费后，以包工包料再转包给第三人杨玉华、祁兴贵，该公路工程自第三人承包后，开始施工，至1992年11月完工交付使用。被告通过原告只付给第三人132435.93元，故要求法院判令被告支付原告拖欠的工程款268478.91元。
被告联建公司答辩称，我公司将该工程转包鲁杨敬签订了合同，与第三人杨玉华等人无任何关系。
塔城地区中级人民法院一审查明，1992年6月，被告联建公司承包了塔城公路段和塔城军区共同发包的计15.34公里的塔城一六四团—卡姆斯特边防公路工程建设，被告联建公司将其路分三段分别转包出去，其中将0-9.34公里的路段口头约定承包给鲁杨敬，后鲁杨敬又招募杨玉华、祁兴贵负责施工。该工程于1992年6月7日开始施工至1992年11月基本完工。1993年6月2日鲁杨敬、杨玉华、祁兴贵起诉联建公司，要求支付拖欠工程款253751元。该院受理此案后，因塔卡公路未验收决算，工程价款未定，致本案中止诉讼。后联建公司与塔城公路段、军分区因该工程结算产生纠纷诉至法院，审理中经新疆建设工程造价咨询事务所对塔卡公路造价鉴定为1074242.80元。后经高级人民法院伊犁州分院于2000年4月20日作出（1999）伊州法经再字第38号民事判决。该院委托建设银行塔城地区分行工程造价咨询部对该路段进行决算，该部根据施工图的工程量，比照新疆建设工程造价咨询事务所使用的定额和价格对0-9.34的路段进行了鉴定总造价为554812.40元，直接费为395478.91元，间接费为159333.49元。
另查明：张天福是该公路的负责人，1993年8月5日该院审判人员调查张天福时，询问其工程款是否给原告付完，回答：“这个钱没有给他们算完，该案在中止审理期间鲁杨敬和祁兴贵先后死亡…”。嗣后，该院于1998年11月2日将本案恢复审理，在庭审中被告联建公司的委托代理人张天福提交一份1993年3月17日鲁杨敬和张天福关于该过程的结算清单，结算单载明了各项工程量及单价、结算工程总价值为174555.76元，支出151443.93元，提取管理费20%为34911.15元，超支11799.32元。第三人杨玉华对支出提出疑义。1999年12月2日杨玉华和张天福及双方律师参加达成协议，联建公司付工程款为132435.93元的协议，2001年4月12日第三人杨玉华又对鲁杨敬和张天福关于该工程的结算清单上“鲁杨敬”签名要求文字鉴定，2001年4月23日该院委托新疆维吾尔自治区人民检察院对“鲁杨敬”的签名进行鉴定，自治区人民检察院以（2001）新检技鉴文字第34号文件检验鉴定结论为：1.1993年3月17日鲁杨敬修164边防公路工程决算单上“鲁杨敬”签名字迹是采用1992年12月22日领条上“鲁杨敬”签名字迹套摹形成；2.1993年3月17日鲁杨敬修164边防公路工程决算单上的“鲁杨敬”签名字迹不是鲁杨敬本人所写。
另查明，本案第一次审理发回重审后，1999年11月3日杨玉华和孟玉莲要求以独立请求权的第三人参加诉讼。1999年11月10日张天福给舒秀芝付工程款5万元。舒秀芝于2002年7月26日向塔城地区中级人民法院提出撤诉申请，塔城地区中级人民法院考虑本案以转包工程坐收渔利，撤诉后损害第三人的利益，遂以（2002）塔民二初字第34号民事裁定，不准许原告舒秀芝撤诉，本案继续审理。同时查明，鲁杨敬、祁兴贵、杨玉华三人均无承建公路工程的合法资质。鲁杨敬、祁兴贵在审理过程中先后因故死亡，分别由其妻子舒秀芝、孟玉莲承继诉讼。
塔城地区中级人民法院认为，被告联建公司承包了塔卡公路工程后，将其中9.34公里路段口头转包给没有资质的鲁杨敬，其合同无效，对被告联建公司的坐收渔利，其非法所得应予以收缴。原告及第三人修筑公路9.34公里，付出了劳动，因无承建公路工程的合法资格，只宜计取直接费为395478.91元。张天福与杨玉华双方达成的付款总额为132435.93元，张天福于1999年11月10日付舒秀芝工程款5万元，法院确认，共计付款182435.93元。考虑本案原告鲁杨敬及祁兴贵已故，杨玉华参与了筑路的全过程，是原告方和第三人的唯一知情人，本案中的领条及付款协议也是杨玉华所签，因此杨玉华和孟玉莲作为本案的第三人参与诉讼有利于查明案件的事实及纠纷的解决。塔城地区中级人民法院于二00三年四月二十三日作出（2002）塔民二初字第34号民事判决：一、被告联建公司与鲁杨敬约定修筑公路的口头协议无效；二、被告联建公司付原告舒秀芝、第三人杨玉华、孟玉莲工程款213042.98元。
联建公司不服判决，向本院伊犁哈萨克自治州分院上诉称，杨玉华、孟玉莲作为第三人参加诉讼不符合法律规定，他们是与舒秀芝的丈夫鲁杨敬发生转包行为，应另案诉讼不能作为本案的第三人参加诉讼。舒秀芝在该案再次发回重审后，向原审多次提出撤诉，2001-2003年三次开庭均无故未到庭参加诉讼，而一审法院却不准许撤诉，理由是撤诉后损害第三人利益，本案第三人参加诉讼就是不合法的，怎能损害其利益。请求二审公正判决。
杨玉华、孟玉莲答辩称，答辩人有资格参加本案诉讼，上诉人的行为是坐收渔利，上诉人和鲁杨敬都未投入人力、物力，他们只是通过转包收取高额提成，故工程费不应由他们收取，而应当归答辩人，上诉人虽未跟我们发生转包行为，但在9.34公里公路建设的工程款结算上都有债权债务关系。一审判决转包合同无效，只把工程直接费判给我们是公正，公平合乎法律规定的，请求二审维持原判。
本院伊犁哈萨克自治州分院认为，联建公司与已故当事人鲁杨敬之间系工程转包关系。鲁杨敬之妻舒秀芝已于本院将本案发回重审期间，向原审法院提出撤诉申请，且在后来的审理过程中无故未到庭参加诉讼，已放弃诉权，依法应按撤诉处理。两第三人与联建公司之间不存在合同关系，原审法院判令联建公司给付已放弃诉权的原告舒秀芝和无合同法律关系的第三人工程款，显属不当，应予纠正。联建公司上诉理由，本院予以支持。本院伊犁哈萨克自治州分院于二00三年十月二十四日作出（2003）伊州民终字第1253号民事裁定：一、撤销塔城地区中级人民法院（2002）塔民初字第34号民事判决；二、本案按撤诉处理。
杨玉华、孟玉莲不服向检察机关申诉，新疆维吾尔自治区人民检察院向本院提出抗诉认为：1、终审判决对两个第三人杨玉华、孟玉莲与联建公司之间不存在合同关系，对其要求给付工程款的合理请求不予支持的理由错误。经审查，原告舒秀芝在塔城地区中级人民法院重审期间提出撤诉申请后，塔城地区中级人民法院认为原告舒秀芝申请撤诉，侵犯了第三人杨玉华、孟玉莲的合法权益，遂以（2002）塔民初字第34号裁定书作了“不准原告舒秀芝撤回起诉”的裁定。二审开庭时，被上诉人舒秀芝经法院合法传唤未到庭，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第157条的规定，本案应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条的规定，可以缺席判决。而终审法院按撤诉处理，显然适用法律不当。
2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他法律上有利害关系恶，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。本案中，作为无独立请求权的第三人杨玉华、孟玉莲之夫祁兴贵，在该工程施工中参与了筑路的全过程，对其所付出的劳动报酬和所欠的工程款应依法予以支持，且本案中从联建公司领条到付款协议都是杨玉华所签，这是客观事实，是双方均认可的。杨玉华作为该案的第三人参加诉讼有利于查明案件事实及纠纷的解决，而终审法院以第三人与联建公司之间不存在合同关系为由，将本案按撤诉处理，致使两位第三人的合法权益受到侵害，应依法得到的合法收入无人支付。
申诉人杨玉华、孟玉莲称，其申请再审理由与检察机关的抗诉理由一致。
本院再审查明，再审期间本院经额敏县工商局调取额敏县联建公司的工商档案，额敏县工商局注册登记监督管理科出具证明，额敏县联合建筑工程公司成立于1989年4月7日，法定代表人为刘建龙，公司未被注销。本院再审查明的其余事实与原一审查明的事实一致。
本院再审认为，一审原告舒秀芝在张天福给其5万元后提出撤诉申请，一审法院认为本案以转包工程坐收渔利，撤诉后有可能损害第三人杨玉华、孟玉莲的合法权益，遂作出（2002）塔民二初字第34号民事裁定，不准舒秀芝撤回起诉。该裁定一经作出即发生法律效力。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。一审法院对本案作出实体判决后，二审法院仍以原告放弃诉权为由，对本案按撤诉处理属适用法律错误，应予纠正。本案中鲁杨敬无承建公路工程资质，联建公司将承包的塔卡公路工程中的0-9.34公里的路段口头约定转包给鲁杨敬，应属合同无效。杨玉华、祁兴贵负责该工程进行施工并竣工交付使用，杨玉华、祁兴贵与联建公司虽未订立合同，但杨玉华、祁兴贵系本案所涉及工程的实际施工人，且联建公司已与发包单位对该工程结算完毕，故一审判令联建公司支付工程直接费并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销本院伊犁哈萨克自治州分院（2003）伊州民终字第
1253号民事裁定。
维持塔城地区中级人民法院（2002）塔民二初字第34
号民事判决。
一审案件受理费6316.27元、字迹鉴定费320元、工程造价鉴定费（二次）22650元、二审案件受理费6316.27元，合计35602.54元，由额敏县联合建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飚
审 判 员 雷兆丰
代理审判员 伊 利
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 布鲁更