山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1314号
上诉人（原审被告）济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司。
法定代表人唐威，董事长。
委托代理人李旭，山东暖阳律师事务所律师。
委托代理人张昭印，系该公司副经理。
被上诉人（原审原告）哈尔滨益锦劳务派遣有限公司。
法定代表人陈维新，系该公司董事长。
委托代理人赵海军，黑龙江红旗律师事务所律师。
原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司城阳分公司。
负责人何仁友。
上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司（以下简称“龙腾钢构公司”）因与被上诉人哈尔滨益锦劳务派遣有限公司（以下简称“益锦劳务公司”）、原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司城阳分公司（以下简称“龙腾钢构城阳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4354号民事判决，于2014年4月2日向本院提起上诉，本院于2014年5月27日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长并主审本案、代理审判员安太欣、代理审判员马喆参加评议的合法庭。经阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月16日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人龙腾钢构公司的委托代理人李旭、张昭印，被上诉人益锦劳务公司的委托代理人赵海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益锦劳务公司在原审中诉称，2013年1月9日，益锦劳务公司与龙腾钢构城阳分公司签订施工合同，签订合同时益锦劳务公司按照约定向由龙腾钢构城阳分公司交付了100万元的履约保证金，并约定如龙腾钢构城阳分公司不能按照合同拨款将承担工程总造价0.5%的违约金，但到了约定的开工日期后龙腾钢构城阳分公司迟迟没有通知益锦劳务公司开工，也没有向益锦劳务公司支付一分钱的拨款。为此益锦劳务公司多次催促尽快开工，龙腾钢构城阳分公司总以各种借口推脱，时至今日也没有开工迹象，故益锦劳务公司多次向龙腾钢构城阳分公司要求返还100万元保证金，但龙腾钢构城阳分公司总以各种理由给予拒绝，因龙腾钢构城阳分公司不具有独立承担民事责任的主体资格，也没有偿还该笔合同履行金和承担违约责任的能力。为维护益锦劳务公司合法权益，请求判令：1、龙腾钢构公司、龙腾钢构城阳分公司返还益锦劳务公司合同履约保证金1000000元；2、龙腾钢构公司、龙腾钢构城阳分公司支付益锦劳务公司违约金877500元；3、诉讼费用由龙腾钢构公司、龙腾钢构城阳分公司负担。
龙腾钢构城阳分公司在原审中未答辩。
龙腾钢构公司在原审中辩称，一、龙腾钢构城阳分公司与益锦劳务公司所签建设工程合同是骗局，龙腾钢构城阳分公司负责人何仁友根据合同收取工程保证金的行为是诈骗行为，该行为的法律后果应当由何仁友独立承担，与龙腾钢构公司无民事法律关系；二、通过阅卷，何仁友虚构了所签工程合同，合同名称、工程位置及工程造价均与实际不相符，该合同不能显示合同所在地，龙腾钢构公司是一个专业的钢构公司，没有土木与建设工程的资质，对龙腾钢构城阳分公司与益锦劳务公司所签的建设工程合同并不知情，在收到传票后赶到城阳，龙腾钢构城阳分公司已人去楼空，何仁友以个人名义收取保证金，其行为属于诈骗，龙腾钢构公司不清楚，对此已经报案，故益锦劳务公司起诉应予驳回并移送公安机关处理。
原审查明，2013年1月9日，龙腾钢构城阳分公司（甲方）与益锦劳务公司（乙方）签订《内部承包协议书》，主要约定甲方将位于山东省莱芜市牛泉镇淄博三辰冶金材料有限公司年产100万吨海绵铁钢结构项目（以下称“涉案工程”）承包给乙方，工程总造价为壹亿柒仟伍佰伍十万，开工日期暂定为2013年1月20日，合同总工期365个日历天，双方同时约定了付款方式、违约责任等权利义务。2013年1月13日，益锦劳务公司通过中国工商银行汇款方式向龙腾钢构城阳分公司负责人何仁友支付合同保证金500000元。2013年1月20日，益锦劳务公司通过中国银行汇款方式向龙腾钢构城阳分公司负责人何仁友支付合同保证金500000元。益锦劳务公司称涉案工程承包方式为土建工程包工包料。龙腾钢构公司称其对上述《工程分包合同书》和汇款情况均不知情，对此以涉嫌诈骗向城阳公安部门报案，但未获准立案。
原审另查明，龙腾钢构公司系具有法人资格的有限责任公司，龙腾钢构城阳分公司系龙腾钢构公司在青岛市城阳区依法设立的分公司，不具有法人资格。
原审认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，法律法规禁止承包人非法转包建设工程，否则施工合同无效。本案中，龙腾钢构城阳分公司将其承揽的涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的益锦劳务公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，龙腾钢构城阳分公司与益锦劳务公司于2013年1月9日签订的《工程分包合同书》应属无效。因龙腾钢构城阳分公司不具有法人资格，益锦劳务公司对其诉请依法应予驳回，其民事责任依法应由龙腾钢构公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，龙腾钢构公司应予返还益锦劳务公司保证金1000000元。关于益锦劳务公司要求支付违约金877500元，因《工程分包合同书》所约定的违约条款已无效，但鉴于益锦劳务公司支付保证金1000000元后确系存在利息损失，故龙腾钢构公司应依法偿付益锦劳务公司以500000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年1月13日起至判决生效之日止期间的利息损失及以500000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年1月20日起至判决生效之日止期间的利息损失。龙腾钢构公司辩称涉案工程涉嫌诈骗，但因未提交刑事立案的证据，原审对此不予采信。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙腾钢构公司于判决生效后十日内返还益锦劳务公司保证金1000000元，并偿付以500000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年1月13日起至判决生效之日止期间的利息损失及以500000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年1月20日起至判决生效之日止期间的利息损失；二、驳回益锦劳务公司对龙腾钢构城阳分公司的诉讼请求。一审案件受理费21698元，由益锦劳务公司负担8680元，龙腾钢构公司负担13018元。
上诉人龙腾钢构公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实及判决错误。被上诉人与原审被告龙腾钢构城阳分公司原负责人何仁友涉嫌合同诈骗及诉讼诈骗上诉人的财产行为，事实比较清楚，上诉人在原审开庭时已明确说明有关事实：1、龙腾钢构城阳分公司与益锦劳务公司所签建设工程合同是骗局，龙腾钢构城阳分公司负责人何仁友根据合同收取工程保证金的行为是诈骗行为，该行为的法律后果应由何仁友承担，与龙腾钢构公司无民事法律关系。2、何仁友虚构所签工程合同，合同名称、工程位置及工程造价与实际不相符，该合同不能显示合同所在地，龙腾钢构公司是一个专业的钢构公司，没有土木与建设工程的资质，对分公司与益锦劳务公司所签的建设工程合同并不知情，在收到传票后赶到城阳，分公司已人去楼空，何仁友以个人名义收取保证金，其行为属于诈骗，龙腾钢构公司对此并不知情，并在知道这个情况后，立即向公安机关报案，故对此案应依法驳回，并移送公安机关处理。3、履约金100万元直接汇到何仁友的账户，没有汇给龙腾钢构城阳分公司的账户。何仁友收到履约金直接转到其他个人账户后隐匿，利用类似的合同诈骗行为使龙腾钢构公司遭受经济损失。请求司法机关追究其刑事责任，根据《刑法》第224条第二款（一）（四）等规定，何仁友已构成合同诈骗罪。何仁友涉嫌诈骗已向城阳公安机关报案，但未获得立案。二、一审法院审理程序违法。上诉人因客观原因无法调取虚构工程的书面证据，已书面申请原审法院依职权调取，但原审法院不予理睬，导致本案事实部分认定错误，影响本案判决结果。综上，根据法释（1998）7号第11条规定及《刑法》第224条规定，本案应先刑事后民事。何仁友已涉嫌合同诈骗，诉讼诈骗公司财务行为，二审法院应为上诉人主持公道，依法纠正一审错误，挽回上诉人财产遭受的损失，使违法者受到法律的惩处，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。另本案程序违法，也应发回重审。综上，请求：1、依法撤销（2013）城民初字第4354号民事判决，改判上诉人不承担民事责任；2、申请二审法院依法查明被上诉人与龙腾钢构城阳分公司（原负责人何仁友）存在合同诈骗犯罪行为，改判驳回被上诉人的起诉，将有关材料移送有关公安机关。依法追究被上诉人及相关责任人何仁友诈骗罪的刑事责任。
被上诉人益锦劳务公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人称被上诉人与原审被告存在合同诈骗，并向公安机关报案，请求将本案移送公安机关。该主张无事实及法律依据，公安机关并未立案受理，故该案应作为普通合同纠纷处理。2、被上诉人支付的100万元直接汇到何仁友帐户，何仁友系原审被告负责人，因此其收款行为属职务行为。何仁友是否构成合同诈骗应由相应的司法机关给予判定，上诉人无权对此作出评价。
经审理查明，上诉人称其向公安机关报案，但至今未能提交公安机关的立案材料。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，被上诉人益锦劳务公司与原审被告龙腾钢构城阳分公司签订了承包协议书并支付了100万元履约保证金后，原审被告龙腾钢构城阳分公司未履行合同，故被上诉人益锦劳务公司起诉要求返还合同保证金100万元符合法律规定。上诉人龙腾钢构公司应当为其不具有法人资格的分公司债务承担法律责任，原审法院据此判决上诉人返还该款项并无不当。
上诉人主张被上诉人益锦劳务公司与原审被告龙腾钢构公司城阳分公司的原负责人何仁友存在合同诈骗行为，但并无有效证据证实，且公安机关亦未立案，故上诉人该主张证据不足，本院不予采信。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 王 晶