云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终1138号
上诉人（原审原告）：高文军，男，汉族，1956年8月13日生，住山西省宁武县。
委托诉讼代理人：李双明、巩旭峰，山西况有云泉律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司。住所地：云南省腾冲县腾越镇满邑社区华园三小区***号。
法定代表人：宋国伟，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：渠标，山西正清和律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘福堂，男，汉族，1958年7月7日生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：邱建国，云南兰城律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审第三人）：周正龙，男，汉族，1954年5月30日生，住山西省宁武县。
委托诉讼代理人：兰银清，云南弘蕊律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：张福田，男，汉族，1977年1月1日出生,住山西省河曲县。
被上诉人（原审第三人）：潘当仁,男,汉族,1953年4月8日出生,住山西省忻州市忻府区。
被上诉人（原审第三人）：姜福祥,男,汉族,1955年10月20日出生,住山西省宁武县。
上诉人高文军因与被上诉人云南腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司（以下简称晋云瑞龙公司）、刘福堂、周正龙、张福田、潘当仁、姜福祥股东资格确认、公司盈余分配纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2014）保中民二初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本案，上诉人高文军的委托诉讼代理人巩旭峰，被上诉人晋云瑞龙公司的法定代表人宋国伟及其委托诉讼代理人渠标，被上诉人刘福堂的委托诉讼代理人邱建国，被上诉人周正龙的委托诉讼代理人兰银清到庭参加了诉讼。被上诉人张福田、潘当仁、姜福祥经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
高文军上诉请求：请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。事实与理由是：一、一审判决对部分事实的认定不正确。1.对高文军认购周正龙放弃的增资500万元未予认定不正确。2010年8月10日晋云瑞龙公司发出的通知是经各位股东同意后发出的，股东当中当然包括周正龙，也就是说周正龙同意8月25日前其不能将500万元注入公司账户的话，该500万元的股权由其他公司股东优先认购。同年9月13日周正龙没有将500万元注入，于是高文军将该500万元注入公司账户。依据8月10日的通知，该500万元应当认定为上诉人的股权。2010年10月9日，各股东又签署了一份《股金交纳纪要》，该纪要将8月10日通知的内容做了变更，增资数额由每个股东1800万元变更为2800万元，交齐1800万元的时间由2010年8月25日前变更为2010年10月15日前。周正龙依据该纪要在10月15日前注入公司账户500万元应视为全体股东同意周正龙增资扩股500万元。该500万元是周正龙的股权，但不能因此否认高文军交入公司的500万元也是股权。高文军500万元认购周正龙股权是全体股东同意的，周正龙500万元增资也是全体股东同意的，都应当认定为公司股权。一审判决对高文军的500万元不认定为股权增资不正确。2.一审判决对各股东所得利润的数额认定不正确。（1）依据证据“利润分配办法”，一审法院认定的数额不正确。2011年2月22日周正龙签字认可了一份“利润分配办法”，根据该证据，姜福祥分得880万元，一审认定855万元不对；周正龙的款1044万元，一审认定869万元不对。根据该证据中的标书“二次共计3148万”，加上刘福堂分得的800万元，股东分配利润共计3984万元。而有证据证明分配利润应该是4000万元，但只分配了3984万，这说明仍有16万元在公司存放未作分配。一审判决对此未作认定不正确。（2）如果将周正龙后期缴纳的500万元认定为股权增资，各股东分配数额应作如下调整：5个股东每人1800万元，共计9000万元。上诉人将周正龙、张福田不足部分补齐后周正龙又交进一个500万元，这时股权数额变为9500万元。可分配利润共计4000万元，每交齐一个1800万元应得的利润应为4000÷9500×1800＝757.9万元。刘福堂、周正龙、潘当仁、姜福祥交齐了1800万元，应得的利润是757.9万元，张福田只交了800万元应得的利润是336.8万元，上诉人交了1500万元应得的利润为631.6万元。实际情况是刘福堂得800万元；周正龙得1044万元；张福田得469万元；潘当仁得871万元；姜福祥得800万元；晋云瑞龙公司存放16万元未分配；高文军一分未得。因此，刘福堂多得42.1万元；周正龙多得286.1万元；张福田多得155.5万元；潘当仁多得113.1万元；姜福祥多得42.1万元。二、一审判决适用法律不正确。一审判决适用《公司法》第166条规定认定晋云瑞龙公司分配利润的行为无效不正确。首先，《公司法》第166条是管理性规范而非效力性规范，违反该条规定并不必然导致行为无效。其次，有限责任公司既是资合性公司也是人合性公司，且人合的成分更为多一些。因此全体股东同意实施的行为只要不损害他人利益就不应否认其效力。再次，《公司法》第166条第5款规定“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”既然依据该条认定分配行为无效，也应依据该规定判决各股东将分配的利润退还给公司。因为认定无效是人民法院依职权行使的权利，无效后应当如何处理，人民法院也应当依职权做出判决。一审对此不作判决，不正确。《民法通则》第61条也有类似的规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”三、正确分配利润是公司应当承担的责任。利润分配是公司行为，正确分配利润是公司应当承担的责任。本案中上诉人应当分到利润却没有得到，各被上诉人不应多分却多分了利润。被上诉人晋云瑞龙公司有责任有义务要求多得利润的股东退还多得部分，然后分配给上诉人高文军，唯如此才是正确的分配利润。
晋云瑞龙公司答辩称，由于晋云瑞龙公司发生了股东变更，本案所涉当事人在2011年2月18日已经不是公司的股东，原股东之间的纠纷与现在的公司及股东没有实质性的关系，不应当由现在的晋云瑞龙公司承担责任。
刘福堂答辩称，1.高文军作为核心证据提交的2010年8月10日晋云瑞龙公司的《通知》自始至终没有生效。该《通知》不是“股东会决议”，其中载明“各位股东应在8月25日前每股必须按1800万元资金足额注入公司账户”等要求不是股东大会形成的“股东会决议”，仅仅是所谓“经董事会研究决定”对全体股东发出的“增资”。故，高文军以该通知主张其汇入的1500万元属于认购未足额出资的股权，不符合事实和法律。2.2010年10月9日晋云瑞龙公司的《股东交纳纪要》彻底否定了上述《通知》的要约。3.高文军2010年10月18日后不具有晋云瑞龙公司的股东身份，不享有和承担股东的权利和义务。2010年10月18日之前的股东的权利义务由受让人姜福祥享有和承担。4.股权转让人姜福祥、潘当仁、周正龙、张福田等四人在股权转让完毕后如何分配股权溢价与高文军无关。5.高文军的主张与其一审诉讼请求自相矛盾。其关于分配公司利润的上诉请求毫无根据。晋云瑞龙公司从来没有进行过利润分配，原股东将股权溢价款进行分配不属于公司行为，与公司无关。
周正龙陈述：1.周正龙已经按约足额投入1800万元资金，没有放弃增资，不存在高文军认购其股权的事实；2.高文军注入公司的资金1530万元属于借款，且已还本付息。请求二审法院依法驳回其上诉请求。
高文军一审诉讼请求:1.晋云瑞龙公司、刘福堂支付其股份增资盈利666万元及迟延支付利息111万元;2.确认高文军从2010年9月13日至2011年1月29日增资股东资格，占公司16.6%股份。
原审确认以下法律事实：2009年9月22日,晋云瑞龙公司经腾冲市(原腾冲县)工商行政管理机关注册成立,注册资本2000万元,股东为高文军、周正龙、刘福堂、潘当仁、张福田,每人各出资400万元,分别占注册资本的20%,高文军任执行董事,为法定代表人,刘福堂任经理,潘当仁任监事。
2010年8月10日，晋云瑞龙公司向各位股东发出通知,为交清政府前期款8000万元,各位股东应于8月25日前必须按1800万元资金足额注入公司账户,如过期不能注入,视为自动放弃股权,对放弃股权的数额比例部分由公司股东优先认购所放弃的部分股权,在原股东不认购的情况下经股东会议通过可向股东以外人员增资扩股。
2010年10月9日,姜福祥、周正龙、徐和平(隐名股东)、潘当仁、刘福堂及高文军在山西忻州市份《腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司部分股东关于股金交纳纪要》,晋云瑞龙公司在该份纪要上加盖印章。该份纪要明确:1.交纳数额为每股2800万元。2.2010年10月15日前交齐到账1800万元,剩余1000万元在土地挂牌前(1个月内前)以股东接到公司书面通知后半月内交齐到账。3.对不能按时交纳者在公司内部或社会融资,融资利息按月息4%计算,时间要求在一个月内不能偿还者、融资转入股本金,并包括一个月内的利息,由欠交人结算转让给融资人〈利息由原欠交人股金扣转),确有个别股东部分股金交纳困难即融金困难,由其他股东务必想办法按比例分担补齐并占股份,不得耽误本项目土地挂牌。
2010年9月13日、9月14日，高文军分别向晋云瑞龙公司汇入资金1500万元和30万元,合计1530万元。2010年10月16日潘当仁、周正龙、张福田与姜福祥签订股权转让协议,由潘当仁、周正龙、张福田将分别持有公司20%的股权的1%,各20万元,共计60万元按原价转让给姜福祥。同日,高文军与姜福祥签订股权转让协议,由高文军将持有的公司20%的股权,共计400万元按原价转让给姜福祥。股权转让完毕,各股东持股比例及出资为:姜福祥持股23%,出资额460万元,刘福堂持股20%,出资额400万元,潘当仁、周正龙、张福田分别持股19%,出资额均为380万元;刘福堂任公司执行董事,为法定代表人,周正龙任公司经理,姜福祥任公司监事。股东一致同意对公司章程进行了修改,并向工商行政管理机关进行变更登记。
2011年1月29日,姜福祥、潘当仁、周正龙、张福田与刘福堂签订股权转让协议,姜福祥、潘当仁、周正龙、张福田将持有的晋云瑞龙公司80%的股权全部转让给刘福堂,其中姜福祥持有的23%,计460万元,潘当仁、周正龙、张福田分别持有的19%,合计1140万元,按原价转让给刘福堂,刘福堂持有公司100%的股权,担任执行董事兼总经理,同时对公司章程进行了修改。同年2月17日转让方与受让方签字确认《股权转让完毕证明》,双方确认受让人刘福堂已将人民币1600万元分别支付给姜福祥460万元,支付给周正龙、潘当仁、张福田各380万元。
2011年1月29日,姜福祥、潘当仁、周正龙、张福田作为甲方与作为乙方的刘福堂签订一份《晋云瑞龙公司腾冲项目股权转让协议》,该协议明确将甲方持有的晋云瑞龙公司“腾冲定峰山森林度假酒店及公寓项目(股权)”作价3200万元转让给乙方。主要内容有:1.双方签订合同当日乙方付给甲方款(甲方投入晋云瑞龙公司资金)2000万元。2.甲方四名股东共80%的股权全部转入乙方名下,并经工商注册登记完毕后,当日乙方付给甲方2500万元。3.甲方投入晋云瑞龙公司后余资金4200万元在工商变更后五个工作日内,由乙方全部付清给甲方。4.财务交接完毕后,乙方付清甲方700万元。5.甲方及晋云瑞龙公司交给政府4400万元的权益归乙方所有。
2011年2月21日晋云瑞龙公司向高文军的银行卡内汇入资金1530万元。次日,姜福祥、潘当仁、周正龙、张福田对公司前期项目作价款进行分配,姜福祥分得855万元,潘当仁分得871万元,周正龙分得869万元,张福田分得469万元。同年2月25日周正龙出具承诺书,内容是“高文军汇入公司的1530万元,已由公司汇入高文军的账户,并代表姜福祥、潘当仁、张福田处理解决高文军此笔款利息及工资等问题,与晋云瑞龙公司无关。”
2011年5月23日,原腾冲县工商行政管理局颁发了自然人独资的晋云瑞龙公司的营业执照,注明法定代表人为刘福堂,注册资本7000万元,实收资本7000万元。
另查明,2011年8月31日,徐和平向保山中院起诉晋云瑞龙公司,请求判令:1.由晋云瑞龙公司返还项目投资款600万元及逾期利息253800元;2.由晋云瑞龙公司支付项目转让后应分得的利润约300万元及逾期利息126900元。2011年9月20日,徐和平以双方达成和解,由晋云瑞龙公司原股东姜福祥代晋云瑞龙公司向其履行返还投资款义务为由提出撤诉申请。2011年9月23日,保山中院作出(2011)保中民二初字第25号民事裁定书,准许原告徐和平撤回起诉。
基于以上事实，原审法院认为，本案是晋云瑞龙公司因内部注资引发的纠纷,而对于注资的性质,即高文军汇入晋云瑞龙公司款项的性质问题。晋云瑞龙公司、刘福堂、周正龙及潘当仁均称是晋云瑞龙公司向高文军的借款;高文军及张福田认为属于增资款。结合本案现有证据分析,各股东交纳的涉案款项均是在2010年8月10日公司印发《通知》后至同年10月公司召开《股东关于股金交纳纪要》期间注入公司,各股东对其注资行为均认为属于增资。另各股东认可张福田未足额增资,而根据张福田的陈述,其放弃的增资款1000万元由高文军认购,能与高文军的陈述相印证,也能与高文军在上述期限内汇入公司款项的行为相印证。晋云瑞龙公司虽称高文军注入的1500万元属于借款,但未能提供充足的证据证明。故高文军汇入公司的款属于增资行为。
而对于高文军增资多少的问题。如上所述,高文军认购了张福田放弃的1000万元增资款,对余下的高文军注入的500万元,高文军虽称系认购周正龙放弃的增资款项,但周正龙予以否认,而高文军又未能提供证据证明此事实,故对高文军主张其认购周正龙放弃的增资500万元的事实因无证据证明而致本院无法确认。结合现有证据,仅能确认高文军增资1000万元。
对高文军请求确认其股东身份和基于股东身份请求公司盈余分配问题,本案为确认和给付并存之诉,虽然确认之诉是给付之诉的前提,给付之诉是确认之诉的法律后果。但增资时高文军具备晋云瑞龙公司的股东身份,高文军有权按公司章程或公司法的规定依法定程序分得公司当年的税后利润。本案中,当事人均表示高文军在作为晋云瑞龙公司股东期间,公司没有分配过利润。在高文军将其持有的股权转让给姜福祥后,高文军虽不再具有股东身份,但高文军在将其出资转让给姜福祥的过程中,并未约定转让的股权款中包含其认购的增资,且2010年10月9日的股东会决议中一致同意高文军将持有20%的股份以原价400万元转让给姜福祥,股东会决议亦确认该转让款中不包含高文军于2010年9月13日注入公司的款项,即高文军股权转让行为中不包括高文军增资部分。在此情形下,高文军虽不具有股东身份但不影响其因增资而应依法获得的利润,高文军若要获得该部分的利润应依公司利润的分配顺序取得。至此,高文军在不具有股东身份后又要求确认其股东资格既不符合客观事实也没有依据和实际意义,故对该项诉讼请求不予支持。同时,其向刘福堂主张权利亦没有法律依据。
对公司盈余分配的问题。公司盈余纠纷是指在公司有可供分配的盈余的情况下,公司以各种理由不正当地拒绝向股东派发盈余,侵犯股东盈余分配权而引发的纠纷。本案中,双方争议的系高文军在作为公司股东期间认购的其他股东放弃的增资,因增资产生的公司前期项目作价款是否为公司利润。对此,因公司利润是公司在一定时期内生产经营的财务成果,分为营业利润、投资收益及营业外收支净额。而公司前期项目作价款为营业外收入,属于公司利润。对公司利润的分配顺序,根据我国《公司法》第一百六十六条的规定,有限责任公司应召开股东会审议批准公司的利润分配方案或由股东以书面形式对利润分配方案表示一致同意,且分配利润前还应经过补亏、提取公积金等一系列法定程序,而本案中,在2011年2月22日潘当仁、周正龙、姜福祥及张福田分配因增资而获得的项目转让款之前,双方当事人均未能提供证据证明,在分配案涉利润之前公司已经履行了上述法定义务。作为晋云瑞龙公司的股东,应严格按照《公司法》及公司章程的规定行使股东权利,在公司未依照法律及公司章程规定的条件下,分配公司利润违反了公司法的强制性规定,应属无效。因此,高文军请求判令支付股份增资盈利666万元及迟延支付利息111万元的诉讼请求,没有法律依据,不予支持。综上,判决:驳回高文军的诉讼请求。案件受理费78827元,由高文军负担。
对于原判所确认的事实，刘福堂、周正龙无异议；高文军认为，姜福祥分配的金额为800万元，周正龙分配的金额为1044万元；晋云瑞龙公司认为，原判事实系在原股东之间发生，现股东对此不知情。
本案二审争议焦点是：1.高文军在2010年9月13日至2011年1月29日是否具备晋云瑞龙公司增资股东资格，并占公司16.6%股份；2.高文军要求晋云瑞龙公司、刘福堂给付其股份增资盈利666万元及迟延支付利息111万元的诉讼请求能否成立。
高文军认为，按照2010年8月10日晋云瑞龙公司出具的《通知》内容，各位股东应在8月25日前每股按1800万元资金足额缴入公司账户，如过期不能注入，视为自动放弃公司股权，并由公司股东优先认购所放弃的部分股权。在原股东不认购的情况下经股东会议通过可向股东以外人员增资扩股。之后，按照2010年10月9日《腾冲晋云瑞龙房地产开发有限责任公司部分股东关于股金交纳纪要》的记载，“规定在2010年10月15前交齐到账1800万元，剩余1000万在土地挂牌前（1个月内前）以股东接到公司书面通知后半月内交齐到账。不能按时交纳者在公司内部或社会融资，融资利息4%计算，时间要求在一个月内不能偿还者、融资转入股本金，并包括一个月内的利息，由欠交人结算转让给融资人……确有个别股东部分股金交纳困难即融金困难，由其他股东务必想办法按比例分担补齐并占股份，不得耽误本项目土地挂牌。”高文军认为，其按照上述文件要求履行了1800万元的增资义务，另外还打入公司账户1500万元，其中1000万元是替张福田补足增资款，500万元替周正龙补足增资款。虽然其之后将股份转让给姜福祥并退出公司，但该1500万元应属于增资股份，故而享有增资股东资格。各股东每交足1800万元，就享有股份增资分配权。周正龙、潘当仁、姜福祥、张福田四人每人增资1800万元（周正龙的500万元、张福田的1000万元系高文军出资），加上高文军五人总共可分的增资利润有4000万元，高文军的1500万元占比可分666万元。周正龙、张福田、姜福祥、潘当仁所分配的3184万元即属于股份增资盈余款。基于高文军1500万元的增资股东资格，其应参与分配，晋云瑞龙公司及一人股东刘福堂扣留了该部分增资盈余，应由该二者向高文军支付。
本院认为，从高文军的诉请来看，其诉讼逻辑为首先确认其在2010年9月13日至2011年1月29日期间拥有增资股东资格，在此基础上，其享有公司股份增资盈利的分配权。关于增资股东资格问题，就高文军举证的《通知》及《腾冲晋云瑞龙房地产开发有限责任公司部分股东关于股金交纳纪要》来看，现在各方均未提交充分有效的证据证实，时任各股东履行上述两份文件的具体情况，从各方当事人的陈述、自认来看，部分存在矛盾、冲突。晋云瑞龙公司及刘福堂、周正龙均认为是高文军向公司提供的借款；高文军主张其中1000万元系为张福田补足1800万元出资款中1000万元的缺口，另有500万元系替周正龙补足出资。张福田予以认可，但周正龙、晋云瑞龙公司及其他股东对此否认，且周正龙原二审期间提交证据证实其已经足额交纳1800万元。另从上述两书证记载内容来看，《通知》明确交款时间为8月25日之前，逾期即视为放弃股权，但股金交纳纪要关于该款项交纳时间变更为同年10月15日之前，同时还要增加1000万元。从实际履行情况看，目前没有充分证据证实各股东严格按照上述两份文件要求的时间履行到位，亦无法直接证实晋云瑞龙公司时任各股东对增资扩股形成一致意思表示，并明确增资后注册资本总额及各股东应占股比等关键事实。在此后股东会议、历次公司章程（修正）中对这一事项均未提及；在高文军转让股份给姜福祥并退出公司以及刘福堂从周正龙、潘当仁、张福田、姜福祥受让股份过程中，亦未涉及增资扩股事宜。故，高文军主张该1500万元系增资行为享有增资股东资格的依据不足。同时，晋云瑞龙公司、刘福堂、周正龙、潘当仁均认为，该1500万元为高文军向公司提供的借款。2011年2月21日晋云瑞龙公司向高文军的银行卡内汇入资金1530万元，在周正龙书写的相关材料亦载明预留款项处理高文军借款利息问题。在原一审过程中，晋云瑞龙公司提交了高文军任执行董事及法定代表人期间公司做账的会计凭证，亦载明高文军汇入公司的1500万元系借款。此后，晋云瑞龙公司的银行还款存根上记载为还借款。综合以上事实，本院认为，高文军主张其向晋云瑞龙公司汇入1500万元系增资扩股行为并享有晋云瑞龙公司增资股东资格的诉请缺乏事实基础及法律依据，不能成立。其次，关于高文军要求分配股份增资盈利的问题。如前所述，在无充分证据证实高文军系晋云瑞龙公司增资股东并占有相应股比的前提下，其无权要求晋云瑞龙公司及时任一人股东刘福堂向其支付股份增资盈利，且根据晋云瑞龙公司、刘福堂、周正龙等陈述及结合2011年1月29日《晋云瑞龙公司腾冲项目(股权)转让协议》的约定来看，周正龙等四人分配的款项基础应来源于周正龙等四人将股份转让给刘福堂后所得的股权转让对价。高文军关于分配的利润总数为4000万元及分配的标准等主张均缺乏案涉各方当事人明确一致的意思表示或其他充分证据予以证实。综上，高文军关于晋云瑞龙公司、刘福堂应支付其股份增资盈利666万元及相应利息111万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，虽对高文军汇入晋云瑞龙公司1500万元款项性质认定不当，但驳回高文军诉讼请求的总体判决结果并无不妥，亦符合本案客观事实。高文军的上诉理由不能成立。本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78827元，由高文军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 郭婷婷
审判员 汤莉婷
二〇一八年五月十七日
书记员 李丽梅