重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3450号
上诉人（原审原告）：江西建工第三建筑有限公司，统一社会信用代码91360000693709046K。
法定代表人：张小平，董事长。
委托代理人：文金朋，重庆万康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨中。
委托代理人：张高易，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。
上诉人江西建工第三建筑有限公司（以下简称江西三建）与被上诉人杨中工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年12月8日作出（2015）渝北法民初字第18105号判决，江西三建不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后依法组成合议庭并进行了询问，上诉人江西三建的委托代理人文金朋，被上诉人杨中的委托代理人张高易参加了询问。本案现已审理终结。
江西三建一审诉称：杨中在江西三建承接的工地从事升降机操作，2013年11月12日，被吴玉爽打伤后，送至渝北区人民医院住院治疗18天，2014年5月26日杨中的受伤性质认定为工伤，江西三建对该认定不服依法提起了行政诉讼，最终维持了工伤认定。2014年9月5日，吴玉爽在悦来派出所调解下，赔偿了杨中35000元。杨中经鉴定丧失劳动能力程度为玖级。2015年8月7日，渝北区劳动人事争议仲裁委员会裁决江西三建支付杨中工伤保险待遇。江西三建对仲裁裁决不服，依法起诉，要求判令支付一次性伤残补助金等各项待遇共计67299元，扣除案外人吴玉爽已经赔付的35000元，还应支付32299元。
杨中一审辩称：杨中入职时约定工资标准5000元/月，但没有证据证明，要求按照2013年的社平工资4252元/月计算。对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金以、一次性工伤医疗补助金、住院期间的护理费、伙食费、交通费、鉴定费无异议。对仲裁认定的一次性伤残补助金、停工留薪期期间无异议，再次鉴定期间因江西三建拒不到庭才导致鉴定最终于2015年1月20日生效，鉴定期间应当算至2015年1月20日。杨中花费医疗费3823.5元，有相应的票据，要求支付。要求确认双方于2015年6月1日解除劳动关系。综上，请求法院判令：1.确认双方的劳动关系于2015年6月1日解除；2、江西三建支付一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金17057元（4738元/月×9个月×40%）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、停工留薪期工资17008元、鉴定期间的生活津贴11906元（4252元/月×4个月×70%）、医疗费3823.5元、住院期间的护理费1440元、住院期间的伙食补助费144元、交通费300元、鉴定及鉴定检查费400元。
一审法经审理查明：2013年11月9日杨中进入江西三建承接的工地上班，2013年12月12日杨中在工地工作时被案外人吴玉爽打伤，送至渝北区人民医院治疗18天，诊断为头皮血肿、脑震荡、543211234牙齿挫伤。2014年9月15日，杨中的受伤性质经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，江西三建不服提起了行政诉讼，一审法院判决驳回江西三建的诉讼请求，本院于2015年5月14日作出行政判决书，驳回江西三建的上诉，维持原判。2014年9月16日，杨中向渝北区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请并垫付鉴定费400元，鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖。2015年1月13日、2015年1月20日重庆市劳动能力鉴定委员会办公室分别出具两份证明，证明其通知本案双方到医院参加面检，但均只有杨中到场。2015年5月29日，杨中在重庆市长寿区人民医院治疗工伤垫付医疗费3820元、诊查费2元、挂号费1.5元。
2014年1月3日悦来派出所调解笔录显示，杨中要求案外人吴玉爽支付后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等35000元，不包含之前已经花费的医疗费，杨中在笔录中还称之前住院花费11000元，都是公司给的。2014年9月15日，经悦来派出所调解，杨中与案外人达成了调解协议，吴玉爽赔礼道歉，并当面已赔付杨中35000元。
江西三建未为杨中办理工伤保险。江西三建认为，停工留薪期满后杨中未来公司上班，双方劳动关系已经于2014年1月12日解除，但江西三建从未发出解除通知，江西三建是2015年6月1日才知道杨中要求解除劳动关系，2015年6月1日时，杨中已经年满56周岁。双方均认可未发过工资。
2015年6月1日，杨中向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，江西三建支付各项工伤保险待遇，该委于2015年8月7日作出仲裁裁决书，裁决：1.解除双方当事人之间的劳动关系；2.江西三建支付杨中一次性伤残补助金34047元、一次性伤残就业补助金17057元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资15132元、鉴定期间的生活津贴5296元、住院期间的护理费1440元、住院期间的伙食补助费144元、交通费300元、鉴定及鉴定检查费400元。
一审法院认为：杨中受伤性质经相关部门认定为工伤，鉴定为伤残玖级，江西三建未为杨中办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当依法支付各项工伤待遇。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，杨中有权单方提出解除劳动关系，解除劳动关系的意思表示到达对方后双方劳动关系解除，杨中于2015年6月1日提出解除劳动关系，江西三建与该日知晓，此前江西三建并未发出解除通知，其认为双方劳动关系在杨中的停工留薪期满后已经解除并不成立，该院确认双方劳动关系于2015年6月1日解除。
关于杨中的工资标准。双方均称未发放过工资，也均无证据证明杨中的工资标准，该院酌情以杨中受伤时重庆市的社平工资4252元/月计算。杨中的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期应当为4个月，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，江西三建应当支付停工留薪期工资17008元（4252元/月×4个月）。杨中于2014年9月16日申请鉴定，虽2014年11月10日初次鉴定结论作出，但2015年1月20日依然在进行鉴定，故参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十二条之规定，江西三建应当支付2014年9月16日至2014年1月20日期间的鉴定期间生活津贴11906元（4252元/月×4月×70%）。
依据《工伤保险条例》第三十七条、参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十六条之规定，江西三建应当支付一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金17057元（4738元/月×9个月×40%）。
杨中已经与案外人吴玉爽达成了调解协议，已经获的赔偿35000元，根据调解笔录等证据显示该部分金额包含后续治疗费，杨中要求支付2015年5月29日的医疗费，不应在本案重复主张。杨中要求支付交通费，但未提供相应证据且无法律依据，不予支持。
江西三建虽对仲裁裁决的住院期间的护理费1440元无异议，但明确表示要求扣除吴玉爽赔偿的35000元，吴玉爽赔偿的费用包含护理费，故对杨中要求支付护理费的要求不予支持。杨中在调解笔录中称之前住院花费11000元，都是公司给的，故其继续要求支付住院期间的伙食补助费不予支持。江西三建对鉴定费400元无异议，应当支付。
综上，一审法院判决：一、确认江西三建与杨中的劳动关系于2015年6月1日解除；二、江西三建于本判决生效之日起5日内支付杨中停工留薪期工资17008元、鉴定期间的生活津贴11906元、一次性伤残补助金38268元、一次性伤残就业补助金17057元、一次性工伤医疗补助金18952元、鉴定费400元；三、江西三建不支付杨中住院期间的护理费1440元、住院期间的伙食补助费144元、医疗费3823.5元、交通费300元；四、驳回江西三建的其他诉讼请求。本案案件受理费减半5元，由江西三建负担。
江西三建对一审判决不服上诉，请求撤销原判，改判仅支付各项工伤赔款32299元。主要理由：1.杨中上班仅几天就受伤，其工资标准应按升降机司机的平均月工资3000元计算，或按其受伤时的上年度社平工资计算。2.杨中被案外人打伤，案外人赔偿的35000元应当在本案赔偿总额中扣除。3.杨中的伤情表明其牙龈萎缩，其牙齿被打落9颗最多仅能按脱落2颗计算停工留薪期2个月。4.杨中的再次鉴定并未进行，鉴定期间的生活费应算至2014年11月10日。
杨中答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，关于杨中的工资标准。依照《工伤保险条例》第六十四条的规定，工伤职工的本人工资按受伤前12个月的平均缴费工资计算，杨中于2013年12月12日受伤，其实际工资标准双方均无证据，江西三建认为应以升降机司机的月均工资3000元计算，亦无相应依据，一审法院据此参照2013年度的社平工资认定杨中的工资标准，并无不妥。
关于案外人赔偿的35000元。杨中基于工伤主张本案权利，与人身损害下的权利主张法律关系不同，不能将人身损害赔偿款在工伤赔款中简单折抵，一审法院已将二者中相同的赔偿项目予以扣除，江西三建要求扣除全部人身损害赔款，无相应法律依据，不应支持。
关于停工留薪期工资和鉴定期间生活津贴的计算期间。杨中工伤认定的伤情对应停工留薪期4个月，江西三建认为杨中9颗牙脱落的伤情应按2颗脱落伤情对待，与工伤认定不符。江西三建对杨中的伤残等级启动了再次鉴定程序但拒不参加医院面检，导致杨中实际鉴定期间延长，其要求以初次鉴定期间计算杨中的生活津贴，与事实不符。
综上，江西三建的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西建工第三建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 李白露