北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初5438号
原告温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂，住所地浙江省温州市双屿鹿城工业开发区华意路*号。
法定代表人陈时区，厂长。
委托代理人李庆浩，浙江万高律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人韩蓄，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县瓯北镇东瓯工业区王家圩路。
法定代表人钱金波，董事长。
委托代理人张小花，北京余庆唐律师事务所律师。
原告温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂（简称鹿城红蜻蜓厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第57700号关于第11054278号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭,并通知浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（简称浙江红蜻蜓公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2018年3月14日公开开庭审理了本案。原告鹿城红蜻蜓厂委托代理人李庆浩，被告商标评审委员会委托代理人韩蓄，第三人浙江红蜻蜓公司委托代理人张小花,均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对浙江红蜻蜓公司就鹿城红蜻蜓厂注册的第11054278图形商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日,根据法不溯及既往的原则,实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。本案的相关程序问题仍适用修改后的商标法。鉴于商标法第七条为原则性条款,《中华人民共和国反不正当竞争法》及《中华人民共和国民法通则》的立法精神已体现在修改前商标法具体条款的规定之中,根据当事人陈述的理由、提交的证据,商标评审委员会认为,本案的焦点问题可以归纳为:诉争商标与第905213号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标一，见附图）、第945225号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标二，见附图）、第2014925号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标三，见附图）、第3166179号图形商标（简称引证商标四，见附图）、第4066734号图形商标（简称引证商标五，见附图）是否构成修改前商标法第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会认为,两商标是否构成修改前商标法第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标,主要考虑两商标在音、形、义上的异同,以指定使用的商品相同或类似为限,依据两商标在市场上是否存在引起相关公众混淆、误认的可能性进行判定。本案浙江红蜻蜓公司的证据可以证明“红蜻蜓hong及图”商标经过其宣传使用,已在中国公众中具有较高知名度并与浙江红蜻蜓公司形成较为紧密的联系。诉争商标系纯图形商标,由蜻蜓及背景装饰图案构成。诉争商标与五引证商标均含有蜻蜓图形,所指事物相同,主体特征相近,诉争商标与五引证商标分别构成近似标识。诉争商标核定使用的鞋等商品与五引证商标分别核定使用的鞋等商品属于同一种或类似商品,诉争商标核定使用的皮带(服饰用)商品与引证商标二、三、四核定使用的服装商品在功能用途、消费对象等方面趋同,属于密切关联商品,因此在诉争商标与诸引证商标未形成明显区别的前提下,综合考虑市场实际情形、知名度等相关因素,诉争商标与诸引证商标共存于市场,易使相关公众误认为诉争商标核定使用的商品来源于浙江红蜻蜓公司或与浙江红蜻蜓公司存在某种特定关联,进而对商品来源产生混淆和误认。故诉争商标与诸引证商标分别构成同一种或类似商品上的近似商标。
另,鉴于浙江红蜻蜓公司在诉争商标申请注册前已在诉争商标核定使用的服装等商品相类似的商品上在先注册引证商标,商标评审委员会又对其基于注册形成的在先商标权利通过修改前商标法第二十八条予以保护,因此本案不适用修改前商标法第十三条。
依照修改前商标法第二十八条、修改后商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定,商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告鹿城红蜻蜓厂不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、诉争商标构成著作权法意义上的美术作品，从整体来看构图具有独创性，不构成对第三人五枚引证商标的抄袭和摹仿；二、诉争商标系明显的蝴蝶风筝卡通图形，蝴蝶风筝的卡通图形是构图的主要部分，并不是作为蜻蜓的背景装饰存在；三、对第三人权利的保护范围应当限定在著作权法意义上的相似作品为限，对于不相同也不相似的，均指向自然界生物蜻蜓的卡通图形作品，不能简单的禁止商标注册申请；四、商标法上只有相同或近似商品的概念，无密切关联商品的说法，被告的认定无法律依据。故请求法院依法撤销被诉裁定，判决被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人浙江红蜻蜓公司陈述称：诉争商标与第三人在先注册的商标已构成相同或类似商品上的近似商标。原告商标实质上已经构成对第三人商标的抄袭摹仿，具有恶意侵占第三人商标所具有的商业信誉的意图。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。故请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第11054278号图形商标，由杭州皇城老人头贸易有限公司于2012年6月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年10月21日核准注册，核定使用在第25类“服装；裤子；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）”商品上，专用期限至2023年10月20日。经转让现商标权人为鹿城红蜻蜓厂。
引证商标一系第905213号“红蜻蜓hong及图”商标，由上海奥康鞋业有限公司于1995年1月12日向商标局提出注册申请，于1996年11月28日获准注册，核定使用在第25类“皮鞋”商品上，经续展专用期限至2026年11月27日。经转让现商标权人为浙江红蜻蜓公司。
引证商标二系第945225号“红蜻蜓hong及图”商标，由上海奥康鞋业有限公司于1995年6月1日向商标局提出注册申请，于1997年2月14日获准注册，核定使用在第25类“服装”商品上，经续展专用期限至2027年2月13日。经转让现商标权人为浙江红蜻蜓公司。
引证商标三系第2014925号“红蜻蜓hong及图”商标，由红蜻蜓集团有限公司于2000年9月11日向商标局提出注册申请，于2003年2月21日获准注册，核定使用在第25类“服装；鞋；帽；手套（服装）；领带；足球鞋”商品上，经续展专用期限至2023年2月20日。经转让现商标权人为浙江红蜻蜓公司。
引证商标四系第3166179号图形商标，由红蜻蜓集团有限公司于2002年4月30日向商标局提出注册申请，于2004年2月21日获准注册，核定使用在第25类“服装；鞋；帽；手套（服装）；足球鞋；领带”商品上，经续展专用期限至2024年2月20日。经转让现商标权人为浙江红蜻蜓公司。
引证商标五系第4066734号图形商标，由红蜻蜓集团有限公司于2004年5月17日向商标局提出注册申请，于2008年1月14日获准注册，核定使用在第25类“足球鞋；鞋；婚纱”商品上，经续展专用期限至2028年1月13日。经转让现商标权人为浙江红蜻蜓公司。
浙江红蜻蜓公司于2016年5月20日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、在诉争商标申请注册前,申请人及其鞋服类产品就已具有很高的知名度,引证商标一已经驰名。诉争商标是对申请人驰名商标的摹仿,其注册和使用会引起消费者的混淆和误认,致使申请人的利益受到损害,违反了诚实信用原则。请求依据商标法第七条、第十三条、第三十条、第四十五条、《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定对诉争商标予以无效宣告。
浙江红蜻蜓公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、红蜻蜓集团部分荣誉证书、浙江红蜻蜓公司及其产品部分荣誉证书等资料；
2、浙江红蜻蜓公司电视广告截图和报纸、期刊、网络宣传资料及网络调查结果资料、户外公交广告图片；
3、浙江红蜻蜓公司及其商标获得的部分荣誉证书，其中引证商标一于2002年被认定为浙江省著名商标、在浙江省温州市中级人民法院作出的（2003）温民三初字第3号民事判决中被认定为驰名商标；
4、相关评审案件裁定书、法院判决书；
5、浙江红蜻蜓公司全国营销网络分布图、部分专卖店档案、《广告宣传费用支出审计报告》及广告合同资料等。
鹿城红蜻蜓厂向商标评审委员会提交答辩意见称：鹿城红蜻蜓厂在业界具有较高知名度,诉争商标享有著作权,与引证商标未构成类似商品上的近似商标。浙江红蜻蜓公司商标并非驰名商标,不能对其予以驰名商标的保护力度。浙江红蜻蜓公司提起无效宣告的理由不能成立。请求维持诉争商标。
鹿城红蜻蜓厂向商标评审委员会提交了作品登记证书书复印件、网页资料复印件等作为证据。
2017年5月19日，商标评审委员会作出被诉裁定。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、无效宣告申请书、当事人在评审程序提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于法律适用问题
修改后商标法于2014年5月1日起开始施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间为2013年10月21日，处于修改前商标法施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间均处于修改后商标法施行期间，故本案实体问题的审理应适用修改前商标法，而程序问题的审理应适用修改后商标法。
二、关于诉争商标与五引证商标是否构成修改前商标法第二十八条规定的情形
修改前商标法第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”诉争商标与五引证商标构成该条规定的情形应当满足两个条件：一、诉争商标与引证商标近似；二、诉争商标与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标为图形商标，由蜻蜓及背景装饰图案组成，而五引证商标均含有蜻蜓图形，二者所指事物相同，图形外观较为接近。考虑到引证商标一曾被认定为浙江省著名商标并在民事判决中被认定为驰名商标，具有较高知名度。因此，综合考虑五引证商标的知名度，诉争商标与五引证商标已经构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品之间是否存在特定联系，亦是判断商品类似的标准之一。本案中，诉争商标核定使用的“服装；裤子；婴儿全套衣；游泳衣”商品与引证商标二、三、四核定使用的“服装”商品，均属于服装类商品，在功能用途、销售渠道、消费对象方面较为接近，属于同一种或类似商品。诉争商标核定使用的“鞋”商品与引证商标一核定使用的“皮鞋”商品、引证商标三、四、五核定使用的“鞋、足球鞋”在功能用途、销售渠道、消费对象方面较为接近，属于同一种或类似商品。诉争商标核定使用的“帽；手套（服装）；领带”商品与引证商标三、四核定使用的“帽；手套（服装）；领带”商品属于同一种商品。诉争商标核定使用的“袜；皮带（服饰用）”商品，与引证商标一核定使用的“皮鞋”商品、引证商标二、三、四核定使用的“服装”商品通常在日常生活中一同穿戴，存在特定联系，已经构成类似商品。因此，诉争商标核定使用的商品与五引证商标核定使用的商品已经构成同一种或类似商品。将诉争商标和五引证商标使用在“服装”等商品上，容易使相关公众误认为该商品来源于浙江红蜻蜓公司或者与该公司具有某种联系，从而造成相关公众的混淆误认。因此，诉争商标与五引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
原告主张其对诉争商标享有著作权，但其对诉争商标是否享有著作权，不是本院在判断诉争商标与五引证商标是否构成近似商标时应当考虑的因素，故对其主张本院不予支持。原告主张诉争商标为蝴蝶风筝卡通形象，对于诉争商标的判断应当以相关公众施以一般注意力的标准进行判断，以该标准并不能直观的观察到诉争商标为蝴蝶风筝图形，故对其主张本院不予支持。原告提交的证据，尚不足以证明诉争商标具有较高知名度，足以使相关公众将其与五引证商标相区分，故对原告相关主张，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 玲
人民陪审员 宫朝红
人民陪审员 李小娟
二〇一八年四月二十七日
法官 助理 赵康斌
书 记 员 王 雪