浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙湖行终字第6号
上诉人（原审原告）吴金松。
委托代理人聂立明，浙江百易律师事务所律师。
委托代理人陆自良，男。
被上诉人（原审被告）长兴县人力资源和社会保障局，住所地长兴县雉城镇行政大楼A号楼4楼。
法定代表人姚晓明，该局局长。
委托代理人张帝。
上诉人吴金松为与被上诉人长兴县人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，不服长兴县人民法院（2012）湖长行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，由审判员汤政强主审并担任审判长，审判员杨瑞芳、代理审判员赵龙参加评议。2013年2月27日公开开庭审理了本案，上诉人吴金松及其委托代理人陆自良、聂立明，被上诉人长兴县人力资源和社会保障局的委托代理人张帝到庭参加诉讼。同年3月11日本院组织双方当事人进行质证，上诉人吴金松及其委托代理人陆自良、聂立明，被上诉人长兴县人力资源和社会保障局的委托代理人张帝到庭参加质证。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，吴金松于1970年12月经县劳动部门招工，到原长兴陈湾石矿工作。1984年7月，吴金松长期旷工，违反矿纪，被开除矿籍。1985年9月3日，吴金松因偷窃被劳动教养，于1988年4月4日解除。2007年12月至2009年9月，吴金松在浙江五邦电器有限公司工作。2011年9月10日，吴金松向长兴县人力资源和社会保障局提出申请，要求长兴县人力资源和社会保障局确认其在长兴陈湾石矿工作的工作年限（14年）为视同缴费年限。长兴县人力资源和社会保障局于2011年10月21日作出不予计算连续工龄，不能视同缴费年限的书面答复。另查明，浙江省于1992年开始实施职工个人缴纳基本养老保险制度。该制度实施前，在职职工的连续工龄视同缴费年限。
原审法院认为，长兴县人力资源和社会保障局依照《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第一条的规定，即“职工受到刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算”，作出吴金松不能计算连续工龄，也不能视同缴费年限的书面答复的事实依据是吴金松于1984年7月被开除矿籍。而吴金松认为该开除决定违反了1982年国务院颁布《企业职工奖惩条例》第十三条和第二十条第二项的规定，即“对职工给予开除处分的，须经厂长提出，由职工代表大会或者职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案”和“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”，属不合法。原审法院审查认为，该决定是在八十年代，公民法制意识普遍淡薄的背景下形成，在形式上确存在一定瑕疵，但内容真实，且已实际执行，故长兴县人力资源和社会保障局依据该决定作出答复，事实清楚，程序合法，适用法律正确。但长兴县人力资源和社会保障局作为具有管理职能的国家行政机关，在对相对人的答复中未全面应用吴金松另一于1985年被劳动教养的事实，致本答复不能使吴金松信服，造成诉累，应在以后的工作中加以改正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告长兴县人力资源和社会保障局于2011年10月21日对原告吴金松作出不能计算连续工龄，也不能视同缴费年限的答复。本案诉讼费100元，由吴金松承担。
宣判后，上诉人吴金松不服原审法院判决，向本院提出上诉称：一、原长兴陈湾石矿“开除”上诉人，理由不能成立，被上诉人的答复无合法依据。上诉人认为，原长兴陈湾石矿不顾事实和实际情况，在一张“定额出勤情况”表上打个草稿，也不盖公章，就作为正式的处分决定吗？而被上诉人是国家行政机关，这个证据是真是伪也辩不清楚？原长兴陈湾石矿认为上诉人长期旷工（1982年7月至1984年7月长达二年时间）而开除了上诉人，但在1984年7月的时候，国务院关于《企业职工奖惩条例》已公布二年有余，该条例第十三条规定：对职工开除处理，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。上诉人认为，开除职工的决定权在职工代表大会或职工大会。在决定书（草稿）中也从未提及在何时的职工代表大会或职工大会上决定开除上诉人，企业也无人找上诉人谈过开除之事，也从未将处分决定书书面通知上诉人，也从未报告企业主管部门和劳动部门备案。上诉人认为，如果上诉人真的长期旷工，也只能够被除名，而不能开除上诉人。国务院《企业职工奖惩条例》第十八条规定，职工无正当理由经常旷工……企业有权予以除名。可见，职工无正当理由旷工才能给予除名。现上诉人是在等上班的通知时被企业秘密开除，未找上诉人谈话，也不告知上诉人的父母，也不报告企业主管部门和劳动部门备案。所以，上诉人认为，“开除”决定（草稿）属非法和伪证，原长兴陈湾石矿“开除”了上诉人，理由不能成立，被上诉人的答复无合法依据，程序违法。二、《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老费由政府承担。全国人大常委会法制工作委员会编写的社会保险法释义（2010年11月法律出版社）对“视同缴费期间”解释为，指实行个人缴费制度前，职工在国有企业、事业单位工作的工龄。该解释并没有指出职工在被开除、除名处分及被判刑和劳动教养等情形出现时，其在国有企业、事业单位工作的工龄就被取消不再计算了。浙江省人力资源和社会保障厅，浙人社发（2010）166号文件，对判刑、劳教人员在服刑期间，个人帐户予以保留，刑满释放或劳教期满后，符合城乡居民社会养老保险参保缴费条件的，可以继续按规定参保缴费，缴费年限累积计算。上诉人是在1970年12月至1984年7月在长兴陈湾石矿工作，当属在实行个人缴费制度前的时间段，属于《社会保险法》第十三条所指的“视同缴费期间”时间内，怎么可以说上诉人由于被企业“开除”而不承认这工作年限呢？《社会保险行政争议处理办法》第二十二条规定，劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。现被上诉人在处理案件时，所依据的法律、法规、规章和规范性文件未出示，未供法庭审查，就认为上诉人的工龄不能计算连续工龄，不能视同缴费年限，这样的答复没有法律、法规依据。故请求二审法院撤销原审法院判决，依法予以改判；被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人长兴县人力资源和社会保障局未提交书面答辩意见，在二审庭审中答辩称，其在一审法院时提交的长兴陈湾石矿的开除决定及原工业局系统企业改制工作小组的证明，能够证实上诉人吴金松被长兴陈湾石矿开除时间是1984年7月，虽有瑕疵，一审也予以确认，认为原审法院认定事实清楚，本案更应适用《浙江省劳动厅关于企业职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》，原审判决应予维持。
一审期间双方当事人提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
上诉人吴金松于2013年2月22日向本院申请调取长兴“原工业局系统企业改制工作小组”保存的其个人档案内的开除决定书。根据上诉人吴金松的申请，本院于当日向长兴“原工业局系统企业改制工作小组”调取了如下证据材料：
证据1、抄录于陈湾石矿《1984年度个人定额、出勤情况》吴金松页的1984年7月20日长兴陈湾石矿作出的《关于开除吴金松矿籍的处理决定》和《个人定额、出勤情况姓氏目录》各一份。
证据2、吴金松的《1982年度个人定额、出勤情况》一份。
2013年3月8日，本院至湖州市劳动教养管理所，查阅了吴金松的劳动教养档案材料，并调取了如下证据材料：
证据3、长兴县革命委员会生产指挥组于1977年7月25日作出的长革生（77）105号《关于对吴金松给予开除留用一年处分的批复》一份
证据4、长兴县工业交通办公室于1979年11月1日作出的长工交（79）字第37号《关于给吴金松恢复厂籍的批复》一份。
证据5、1984年3月24日长兴县陈湾石矿《关于对吴金松的情况调查报告》一份。
证据6、中国共产党长兴县陈湾石矿总支部委员会于1984年3月30日作出的陈矿（84）5号《关于开除吴金松同志矿籍的处理报告》一份。
证据7、1985年9月13日公安机关询问吴金松笔录一份。吴金松在询问笔录中陈述：在陈湾石矿工作期间，82年因赌博、盗窃，故被开除留用一年。由于表现好，后又转正。时间不长，其又偷、赌被陈湾开除了。
经庭审质证，上诉人吴金松认为，证据1、证据2不具有真实性、合法性，作出开除决定没有职工代表大会何时召开的内容；对证据3、证据4没有意见；对证据5、证据6的真实性、合法性、关联性没有意见，但认为旷工只能作出除名处理，而不够开除矿籍的标准；对证据7的真实性没有意见，但对开除处理有意见，认为只能作除名处理。被上诉人长兴县人力资源和社会保障局质证认为，证据1、证据2能够证实吴金松1970年进陈湾石矿工作，因盗窃、赌博，于1984年被开除的情况是真实的；对证据3、证据4、证据5、证据6、证据7的真实性、合法性、关联性均没有意见。经审核，本院对上诉人吴金松申请调取的证据及本院依职权调取的证据效力予以确认。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：上诉人吴金松因对被上诉人长兴县人力资源和社会保障局所作出的答复不服，于2011年12月12日向长兴县人民政府申请行政复议。2012年2月6日，长兴县人民政府作出长政复决字（2012）2号《行政复议决定书》，决定维持长兴县人力资源和社会保障局于2011年10月24日对吴金松作出的答复。
二审中，双方当事人围绕本案被上诉人长兴县人力资源和社会保障局作出的答复中确认上诉人吴金松于1984年7月被开除有无事实根据以及确认上诉人吴金松1970年12月到1984年7月这段工作时间不能计算连续工龄，不能视同缴费年限有无依据这两个争议焦点进行了质证说明和辩论。
本院认为，关于被上诉人长兴县人力资源和社会保障局作出的答复中确认上诉人吴金松于1984年7月被开除有无事实根据问题。经查，被上诉人长兴县人力资源和社会保障局于2011年10月21日作出的答复，确认上诉人吴金松被陈湾石矿开除矿籍，依据的是抄录于陈湾石矿《1984年度个人定额、出勤情况》吴金松页的1984年7月20日长兴陈湾石矿作出的《关于开除吴金松矿籍的处理决定》。二审期间，本院根据当事人的申请以及依职权调查取证，经质证，所调取的证据能够充分印证1984年7月20日长兴陈湾石矿作出的《关于开除吴金松矿籍的处理决定》的真实性，且上诉人吴金松本人也知晓其被陈湾石矿开除的事实。故被上诉人长兴县人力资源和社会保障局作出的答复中确认上诉人吴金松于1984年7月被开除的事实清楚，证据确实。
关于被上诉人长兴县人力资源和社会保障局作出的答复中确认上诉人吴金松1970年12月到1984年7月这段工作时间不能计算连续工龄，不能视同缴费年限有无依据问题。上诉人吴金松向被上诉人长兴县人力资源和社会保障局提出要求确认其工作年限为视同缴费年限的请求，上诉人吴金松认为：一是根据浙劳险（1995）221号文件第二条第一款之规定，确认其在陈湾石矿的工作年限（工龄）合计十三年七个月继续有效，并视同缴费年限；二是根据《中华人民共和国社会保险法》第十三条“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老费由政府承担”的规定，免除其个人应缴纳的养老保险费用。本案系上诉人吴金松在基本养老保险制度改革前，其在陈湾石矿的工作时间能否计算连续工龄、能否视同缴费年限的问题。1995年11月22日浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险（1995）221号）第一条的规定“职工受到刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”，本案中，上诉人吴金松于1984年7月被陈湾石矿开除的事实清楚，且系在实行企业职工个人缴纳基本养老保险费制度以前，被上诉人长兴县人力资源和社会保障局确认上诉人吴金松1970年12月到1984年7月这段工作时间不能计算连续工龄，不能视同缴费年限并无不当。
综上，上诉人吴金松的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，惟收取案件诉讼费100元不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，均由上诉人吴金松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
审 判 员 杨瑞芳
代理审判员 赵 龙
二〇一三年三月十二日
书 记 员 凌烈妮