重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03221号
上诉人（原审原告）：张宇。
被上诉人（原审被告）：重庆旅程天下电子商务有限公司，住所地：重庆市北部新区财富大道15号重庆财富中心科技创业园B1栋4楼4#、5#、6#。
法定代表人：冯蕾，总经理。
上诉人张宇与被上诉人重庆旅程天下电子商务有限公司（以下简称“旅程天下公司”）劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年4月15日作出（2015）渝北法民初字第00451号民事判决，张宇不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年8月10日对本案进行了二审询问。上诉人张宇，被上诉人旅程天下公司的法定代表人冯蕾参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告张宇诉称：2014年9月23日，张宇正式入职旅程天下公司呼叫中心上班，职务为订票员，工作内容为接听订票电话，为客人订票及通知航班变动信息。进公司时，张宇因在预订机票方面较熟悉业务及操作，旅程天下公司告知张宇之前一个星期的工资为考察期工资，为1800元，期限为2014年9月23日至2014年9月30日。2014年10月开始每个月工资为3000元。2014年10月20日，发工资时，张宇发现工资不对，便与旅程天下公司理论，旅程天下公司告之公司规定试用期为1-3个月，工资只有1600元，转正之后2000元＋提成，试用期内没有提成工资，后来因为此事多次找到旅程天下公司理论，发生不愉快。2014年11月7日下午，旅程天下公司将张宇叫到会议室，称公司岗位调整，用不了这么多人，况且在试用期内，将张宇予以辞退，并且怕事后承担赔偿责任，便强迫性地要求张宇在试用期劳动合同、离职协议等书面证明上签字，不然就不发放工资，张宇断然拒绝。旅程天下公司称要想工资就必须签字，为此闹至劳动监察大队，依然调解无效。张宇于2014年11月19日向北部新区仲裁院提交了仲裁申请，北部新区仲裁院于2014年12月30日开庭审理此案，在一审庭审过程中，旅程天下公司称张宇属于试用期，工资只有1600元，转正后才能享受2000元＋提成。张宇认为从员工入职后，就应签订劳动合同及缴纳社会保险，在合同上约定双方试用期、工资标准及构成，明确双方权利义务以及相关其他事宜。即使是在旅程天下公司定的考察时间来说，也应该是按照国家规定的试用期工资标准来定，即试用期工资为正式员工工资的80%，也就是说张宇于2014年9月份时的工资应为2400元，而不是1600元，旅程天下公司将10月份仍定为试用期是非常不合理的，是一种利用强行拖延试用期行为来达到恶意降低薪资待遇，并且在张宇入职后一直没缴纳社会保险，有恶意欠保行为。
张宇在2014年9月23日至2014年11月9日上班工作期间，旅程天下公司没有依法与张宇签订劳动合同及购买国家规定的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起一个月未满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。旅程天下公司违法辞退张宇，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条支付经济补偿金，并依据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，未提前30日通知劳动者本人解除的应额外支付一个月的工资。
基于以上事实和理由，为保护张宇的合法权益，特诉至贵院，请求判决：1、旅程天下公司支付未足额发放的9月23日至9月30日工资266元{（3000元÷30天）×8天-374元（已发部分）}；旅程天下公司支付尚未发放2014年10月1日至2014年11月9日工资4000元（3000元÷30天×40天=4000元）；2、旅程天下公司支付尚未签订劳动合同期间（2014年10月24日至2014年11月9日）的双倍工资差额1700元（3000元÷30天×17天=1700元）；3、旅程天下公司支付解除劳动合同经济补偿金1500元（张宇在职期间2014年9月23日至2014年11月9日，不足6个月，应补偿半个月工资，3000元×0.5=1500元）；4、旅程天下公司支付未提前30日通知劳动者解除劳动合同的一个月待通知金3000元。
一审被告旅程天下公司辩称：1、张宇于2014年9月23日进入旅程天下公司，工作岗位为呼叫中心机票预订员，因该岗位的工作特殊性质，机票预订需要一定的专业技能，在面试时明确告知面试人，根据个人表现工作岗位试用期为一到三个月，在考核期内按个人业务能力、工作表现、劳动纪律，在业务熟练、工作差错、无客户投诉，考核及格给予转正，机票预订员工资标准试用期1600元，转正后2000元，机票预订员岗位工资都是同一个标准，没有张宇所说的3000元标准，基本工资只有2000元；张宇在试用期间，请假不写假条，经常迟到，拒不签字，态度生硬等诸多不按公司管理制度的违纪行为，业务能力差，效率低下，在试用期间出现重大工作差错，直接造成公司损失一万余元、间接损失无法衡量；经部门经理上报公司领导后，确认张宇工作业务技能不能胜任该岗位，且出现严重差错，给旅程天下公司造成巨大不良后果，故决定给予辞退；2、旅程天下公司是一家服务性企业，主要针对央企、国企、事业单位的差旅服务，张宇的错误正好出在公司最大客户深圳中海油公司上，对公司经营产生重大影响，由于张宇将中海油要求改签的机票时间改错期限，导致无法登机，耽误中海油重要人员的行程安排，因此中海油对旅程天下公司的服务严重不满，已明确口头告知将影响2015年度中海油公务机票合同续签事宜，为此旅程天下公司法定代表人冯蕾专门两次前往深圳向中海油客户解释道歉，因此差错产生的直接费用共计14555元按公司规定谁出错谁承担的原则将由张宇承担，公司保留进一步追究张宇责任的权利；3、根据员工手册，员工给公司造成重大损失的，可以辞退。2014年11月7日，公司经过慎重考虑，决定暂不追究张宇的工作失误为公司造成的重大损失；由公司呼叫中心经理和运营中心总监在会议室与张宇谈话并告知其达不到公司的岗位要求，屡犯错误，公司给予辞退，而张宇说不管公司通知，仍然继续上班，11月7日到公司后在自己的座位上玩耍，严重影响了其他员工的工作和办公秩序，经公司运营总监杜争取与谈话后才离开，11月10日公司副总经理冯峰与其关于辞退进行了谈话，张宇没有提出异议，则开始进行结算等手续，但张宇拒不签字不进行工作交接，于是，旅程天下公司则提起了劳动仲裁；4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间不符合录用条件的，劳动者严重违反用人单位规章制度的，严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿，张宇严重违反了旅程天下公司的规章制度，给公司造成了一定的损失，因此公司与其解除劳动关系是合法的，且事后履行了通知义务，因此，张宇要求没有提前一个月通知辞退进行经济补偿金的请求是没有依据的，旅程天下公司所有机票预订员的工资都是试用期1600元／月，转正后2000元／月，因此张宇要求按照3000元／月的标准要求领取未发放的工资请求是不合理的；5、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，本案中旅程天下公司解除与张宇的劳动关系的原因是由于张宇严重违反了公司的规章制度，并不符合第四十条规定，因此张宇要求旅程天下公司支付未提前三十日通知的经济赔偿金及补偿解除劳动合同的请求是没有依据的；6、2014年11月19日，经北部新区劳动监察大队当面调解，张宇提出了有关工资收条中自己认为不合理的要求及不接受解除劳动关系协议书的要求，经调解公司同意张宇的要求并愿意重新开具收条，但张宇还是对离职手续表，辞退通知书，工资收条等拒不签字导致无法完成调解；7、由于张宇拒绝劳动监察大队的调解后与2014年12月前往重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同月旅程天下公司接到劳动仲裁通知书，与此同时，2014年12月3日，旅程天下公司也向该仲裁委员会申请由于张宇工作失误造成的经济损失赔偿申请，仲裁委进行了开庭审理，并作出了相应的仲裁裁决书。综上所述，张宇的请求是没有法律和事实依据，恳请法院依法驳回张宇的相关诉讼请求，支持仲裁裁决。
一审法院审理查明：张宇2014年9月23日进入旅程天下公司，工作岗位为呼叫中心机票预订员。2014年10月27日，旅程天下公司客户单位中海油来电告知张宇其两位工作人员前往北京开会需要调整时间，原定机票要改签，要求深圳至北京10月28日15：30CZ3189航班改为10月28日10：15分深圳至北京C×××××航班。当日，张宇却给中海油工作人员机票改签成10月29日CZ3159航班，并短信告知客户已改为10月28日CZ3159航班，后张宇同事告之张宇航班定错，张宇遂及时为乘机人免费改签并通知其登机。2014年11月6日，旅程天下公司以试用期不符合要求、业务技能不能达到公司要求、工作严重失职、给公司造成重大损失以及不遵守管理制度，迟到、早退等为由通知辞退张宇，张宇工作至11月7日离开。
另查明，张宇的工资次月发放，2014年10月20日发放了374元。张宇、旅程天下公司没有签订书面劳动合同，没有对试用期进行书面约定，但张宇在与旅程天下公司呼叫中心经理杨建的对话中，当张宇问道：“我来的时候你给我说的是一个月试用期”，杨建回复：“你是熟手一个月应该没问题，我是这样给你讲的”并且从双方的对话中已明确了工资为“试用期1600元，转正后2000元＋业绩提成”。
一审庭审中，张宇、旅程天下公司一致陈述劳动关系于2014年11月7日解除。
2014年11月19日，张宇向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求旅程天下公司支付未足额发放的工资、未订立书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿及未提前通知解除劳动合同的一个月待通知金。该委于2015年1月7日作出渝新劳仲案字（2014）第752号仲裁裁决书，裁决旅程天下公司支付2014年10月至11月7日期间的工资1968元、未订立劳动合同双倍工资的差额809元，驳回张宇其他请求。张宇不服，诉至一审法院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者可以约定试用期。可见，试用期不能单方设定，但旅程天下公司作为主要从事机票预订服务的服务性企业，娴熟的技能、热情高效的服务是提升其企业竞争力的必备条件，因此对员工的业务熟练程度、劳动态度、工作能力进行考察是必要的。张宇、旅程天下公司虽未书面约定试用期，但从张宇与旅程天下公司中心经理杨建的对话可知，张宇对一个月的试用期是入职时知道的，可以以此确定一个月的试用期。旅程天下公司认为有3个月的试用期缺乏依据，一审法院不予支持。根据查明的事实，试用期工资为1600元，转正后为2000元＋业绩提成。张宇认为其工资为3000元，没有提供证据证明，一审法院不予认定。因此，2014年9月23日至9月30日工资为1600元÷30天×8天=427元（保留整数），扣减已支付的374元，旅程天下公司还应支付427元-374元=53元。试用期满工资应为2000元＋业绩提成，由于张宇并没举示应当提成的业绩，因此按2000元计算。由于张宇在一审庭审中陈述工作至2014年11月7日，则旅程天下公司应支付2014年10月1日至2014年11月7日期间的工资应为1600元÷30天×23天＋2000元÷30天×15天=2227元（保留整数）。
关于未订立劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。旅程天下公司未与张宇订立书面劳动合同，应依法支付2014年10月24日至2014年11月7日期间的二倍工资差额为2000元÷30天×15天=1000元。
关于解除劳动合同关系的经济补偿和未提前通知劳动者解除劳动合同的一个月的待通知金。经济补偿和赔偿金基于不同的法律事实，有不同的法律基础，赔偿金是违法解除应承担的法律责任，经济补偿则是建立在双方协议一致解除或者合法解除的基础之上的。张宇认为旅程天下公司是违法解除行为，经一审法院充分询问后，其坚持经济补偿金主张，对其诉讼请求，一审法院予以驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，对额外支付一个月工资，可以解除劳动合同的情形进行了列举，本案没有所列情形，张宇的主张没有依据，也应予驳回。综上，张宇的部分诉讼请求，一审法院予以支持。
2015年4月15日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆旅程天下电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张宇支付2014年9月23日至9月30日期间的工资差额53元；二、被告重庆旅程天下电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张宇支付2014年10月1日至2014年11月7日期间的工资2227元；三、被告重庆旅程天下电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张宇支付2014年10月24日至2014年11月7日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额1000元；四、驳回原告张宇的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院不予收取。
张宇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第00451号民事判决，依法改判：1、旅程天下公司支付未足额发放的9月23日至9月30日工资730元；2、旅程天下公司支付尚未发放的2014年10月1日至2014年11月7日期间的工资5244元；3、旅程天下公司支付2014年10月24日志2014年11月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额2484元。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、张宇对试用期期限有异议，双方从未约定试用期。2、对一审判决认定的工资标准有异议，并未约定试用期工资，张宇为熟练工，工资应为3000元／月。3、一审法院计算工资以月工资除以30天错误，应以月工资除以21.75天来计算。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人旅程天下公司答辩称：我方虽对一审判决结果有异议，但未提出上诉。请求依法维持一审判决。
二审中，双方当事人均认可以下事实：1、张宇并非每月上班30天；2、2014年9月23日到2014年9月30日期间张宇上班7天；3、2014年10月1日到10月22日张宇上班13天，2014年10月23日到11月7日张宇上班12天。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于试用期期限的问题。中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者可以约定试用期。由此可见，试用期不能单方设定。张宇、旅程天下公司虽未书面约定试用期，但从张宇与旅程天下公司中心经理杨建的对话可知，张宇对一个月的试用期是入职时知道的，故一审法院认定一个月的试用期，并无不当。
关于工资标准的问题。根据张宇与旅程天下公司呼叫中心经理杨建的对话，能够得知张宇的“试用期工资1600元，转正后2000元＋业绩提成”。故本院认定张宇试用期工资为1600元，转正后2000元＋业绩提成。
关于张宇的日工资的计算问题。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定了日工资的计算：“日工资=月工资收入÷月计薪天数月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”。审理中，双方当事人均认可，张宇并非每月30天都上班，故一审判决以30天的月计薪天数来计算张宇的日工资错误，本院依法以21.75天作为月计薪天数。
关于2014年9月23日至2014年9月30日期间的工资问题。二审审理中，双方当事人均认可在2014年9月23日至2014年9月30日，张宇上班7天。如前所述，在已经认定一个月的试用期的情况下，由于在此期间张宇尚在试用期，故张宇的工资应按试用期基本工资计算为：1600元／月÷21.75天×7天=515元。扣除旅程天下公司已经支付的374元，旅程天下公司还应补齐2014年9月23日至2014年9月30日期间工资141元（515元-374元）。
关于2014年10月1日到2014年11月7日期间的工资问题。二审中，双方当事人均认可：2014年10月1日到10月22日张宇上班13天，2014年10月23日到11月7日张宇上班12天。如前所述，在已经认定一个月的试用期的情况下，由于张宇在2014年10月1日至2014年10月22日期间尚在试用期，工资标准应以1600元／月试用期工资计算；2014年10月23日至2014年11月7日期间试用期已满，则应按转正后2000元＋业绩提成计算。由于双方均未举示业绩提成，无法计算，故按2000元计算。故2014年10月1日到2014年11月7日期间的工资为：1600元÷21.75天×13天＋2000元÷21.75天×12天=2059元。
关于未订立劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。旅程天下公司未与张宇订立书面劳动合同，应依法支付2014年10月23日至2014年11月7日期间的二倍工资差额为2000元÷21.75天×12天=1103元。
综上，由于一审判决对月计薪天数适用错误，本院依法对相关计算项目予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第00451号民事判决；
二、重庆旅程天下电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向张宇支付2014年9月23日至9月30日期间的工资差额141元；
三、重庆旅程天下电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向张宇支付2014年10月1日至2014年11月7日期间的工资2059元；
四、重庆旅程天下电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向张宇支付2014年10月23日至2014年11月7日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额1103元；
五、驳回张宇的其他诉讼请求。
若重庆旅程天下电子商务有限公司未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆旅程天下电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年九月二日
书 记 员 张 魏