江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终54号
上诉人（原审原告）江苏明超国际贸易有限公司，住所地江苏省海门市。
法定代表人胡明亮，董事长。
委托代理人杨海燕、王晓燕，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李玲玲。
被上诉人（原审被告）葛娟。
被上诉人（原审被告）苏苗进。
被上诉人（原审被告）严新生。
上诉人江苏明超国际贸易有限公司（以下简称明超国际公司）因与被上诉人李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生侵害商标权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通知民初字第00313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：
一、涉案商标权属
明超国际公司为第××××号“”、第××××号“梦天姿”注册商标的权利人。“”注册商标核定使用商品为第24类“织物、床单、纺织品壁挂、纺织品毛巾、被子、纺织品或塑料帘、洗涤用手套、哈达、旗帜、寿衣”，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。“梦天姿”注册商标核定使用商品为第24类“毛毯、鸭绒被、床上用亚麻制品、蚊帐、垫套、布、纺织品制家具罩”，注册有效期限自2009年5月28日至2019年5月27日。
二、被控侵权行为
2012年3月至11月，陕西省西安市新城区明超家纺经销部个体经营户李玲玲（刑事案件在逃）委托葛娟生产、加工假冒明超国际公司“”、“梦天姿”注册商标的床上用品，并向其提供涉案注册商标合格证和水洗标样品。后葛娟分别委托苏苗进、严新生根据上述样品伪造假冒注册商标标识的合格证和水洗标，并将伪造的合格证和水洗标放在其生产的床上用品里销售给李玲玲。葛娟共计销售给李玲玲床上用品四件套1403套、三件套308套、床单1849条、被套976件、暖绒被280条，销售金额计477565.50元。
南通市通州区人民法院（2013）通知刑初字第0013号刑事判决书认定，苏苗进为葛娟制作假冒“”注册商标标识的合格证计14900套，非法经营额计人民币4000元。
严新生为葛娟制作假冒“”、“梦天姿”注册商标标识的水洗标计40000套，销售金额4000元。
经当庭审查，上述床上用品使用的合格证、水洗标及外包装上均标注有“”、“梦天姿”字样。
三、涉案被控侵权行为的案发经过及维权费用。
2012年11月5日，海门市人民法院受理明超国际公司法定代表人胡明亮提起诉讼的（2012）门工民初字第301号案件，审理中胡明亮的委托代理人在西安市李玲玲的仓库内发现涉案被控侵权床上用品。同年11月7日，明超国际公司向海门市公安局报案。次日，李玲玲于西安市接受海门市公安局侦查人员的询问。同年11月9日，海门市公安局立案侦查，并对李玲玲在西安市仓库内库存的涉案被控侵权床上用品予以扣押。同日，葛娟因生产涉案被控侵权床上用品被公安机关传唤到案。同年11月26日，苏苗进因生产涉案被控侵权床上用品上的合格证被公安机关传唤到案。次日，严新生因生产涉案被控侵权床上用品上的水洗标被公安机关传唤到案。
在明超国际公司发现涉案被控侵权产品起至海门市公安局对被控侵权床上用品予以扣押期间，明超国际公司支付了相应的差旅费、住宿费及餐饮费等相关费用，并委托江苏洲际英杰律师事务所律师到庭参加诉讼。2014年3月13日，明超国际公司支付复印费200元。
原审法院认为：
一、明超国际公司依法享有第××××号“”、第××××号“梦天姿”注册商标的专用权。
2001年商标法第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。据此，明超国际公司主张的“”、“梦天姿”商标经国家商标局核准注册，且均处于注册有效期，任何人未经许可，不得在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或相近似的商标。
二、李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生侵犯了涉案注册商标专用权。
1.涉案被控侵权产品合格证、水洗标等处使用的“”、“梦天姿”标识，具有明显的区别商品来源的功能，应属商标性使用。2.“”注册商标系文字商标，被控侵权产品上使用的“”标识上的字母、大小写、字体，与“”注册商标相同，两者在视觉上基本无差别，应认定为相同商标；“梦天姿”注册商标系由“梦天姿＋MENGTIANZI＋图形”组成的组合商标，被控侵权产品上使用的“梦天姿”标识上的“梦天姿”三个字，与“梦天姿”注册商标中的“梦天姿”组成元素相同，综观“梦天姿”注册商标的组成元素及公众呼叫习惯，“梦天姿”三个字系该注册商标的主要组成部分，虽然涉案被控侵权产品上的“梦天姿”标识，与“梦天姿”注册商标间存在明显的整体视觉差异，但从一般消费习惯、消费认知的角度，相关公众对商标的呼叫习惯，更多地体现了对商品来源的认知，故被控侵权产品上使用的“梦天姿”标识，会使相关公众对被控侵权产品的来源产生误认，应认定为与“梦天姿”注册商标构成近似商标。3.被控侵权产品由床单、被套、枕套及暖绒被组成，其中：床单、暖绒被与“”注册商标核定使用的商品为同一种商品；暖绒被与“梦天姿”注册商标核定使用的商品为同一种商品；床单、被套及枕套在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，相关公众一般会认为其与“梦天姿”注册商标核定使用的相关床上用品间存在特定联系，参考《商标注册用商品和服务国际分类表》的相关类别规定，认定被控侵权床单、被套及枕套与“梦天姿”注册商标核定使用的相关床上用品为类似商品。综上，依据2001年商标法第五十二条之规定，李玲玲、葛娟未经许可，在与涉案注册商标核定使用的同一种商品和类似商品上，使用与涉案注册商标相同和近似的商标，其行为侵犯了明超国际公司的注册商标专用权；苏苗进、严新生，分别在涉案合格证、水洗标上伪造涉案注册商标标识，其行为亦侵犯了注册商标专用权。
三、李玲玲应承担停止侵权，并赔偿经济损失的民事责任，葛娟、苏苗进、严新生应承担赔偿经济损失的民事责任。
2001年商标法规定，认定商标侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并赔偿经济损失（含被侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用）。据此，明超国际公司请求李玲玲停止销售侵犯第××××号注册商标专用权的“四件套”、“三件套”、“被套”、“床单”等商品的主张，及请求李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生赔偿经济损失及为制止侵权而支付的合理费用的主张，均与法有据，予以支持。
关于赔偿金额、合理的维权费用及责任承担方式。明超国际公司主张按李玲玲的侵权获利，由李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生连带承担全案赔偿责任。具体计算方法为：被控侵权的品种、数量按照葛娟为李玲玲生产、销售计算，侵权获利按照葛娟向李玲玲的销售价格与明超国际约定李玲玲的同类产品的零售价间的差额计算。葛娟辩称：其只是加工涉案床上用品，与李玲玲并非合伙关系，收取的仅是加工费，利润率约为销售价格的3-5%，涉案被控侵权床上用品是否使用商标和是否使用涉案商标，其获利是一样的，明超国际公司主张的赔偿金额明显过高，维权费用是去李玲玲处所产生，与其无关，其不应与李玲玲承担连带赔偿责任。
（一）关于赔偿金额。明超国际公司选择适用侵权人的侵权获利为赔偿计算方法，于法有据。李玲玲的进货数量、进价，葛娟的销售量、销售金额及苏苗进、严新生假冒的品种、数量和销售金额已查清，按侵权人的侵权获利计算赔偿金额的关键在于，是否能确定涉案侵权产品的单位利润或明超国际公司同类注册商标商品的单位利润。1.关于侵权产品的单位利润。（1）因李玲玲刑事负案在逃，未到庭参加诉讼，其实际销售价格、销售金额无法查清。明超国际公司提出的按其与李玲玲约定的同类产品的零售价计算销售金额，因用于证明该项主张的证据为区域代理合同及价格表，该证据的授权主体是上海明超床上用品有限公司，与明超国际公司并非同一民事主体，不足以达到其证明目的。即使存在李玲玲代理销售产品的约定价格，但该约定属代理合同双方的义务，且合同约定除有统一零售价外，还有促销价、最低折扣价、代理商根据市场情况提出的调整价格等，并非仅存在一个固定的零售价。另，涉案被控侵权产品并非来源于明超国际公司，李玲玲对被控侵权产品的进货价格亦有别于正品。故现有证据不足以认定李玲玲系依代理合同约定的统一零售价销售涉案被控产品，李玲玲生产、销售侵权产品的实际单位利润无法查清。（2）葛娟系接受李玲玲的定单，自行组织原料生产涉案被控侵权产品，双方并非合伙关系，也无共同侵权的前期意思联络，故葛娟的侵权获利应区别于李玲玲的侵权获利，单独计算。因双方均未提供证据证明与该节事实相关的生产成本、合理的单位利润，无法查清葛娟生产、销售侵权产品的实际单位利润。（3）苏苗进系为葛娟制作假冒商标标识的合格证，严新生系为葛娟制作假冒商标标识的水洗标，苏苗进、严新生与葛娟间无共同侵权的前期意思联络，故苏苗进、严新生的侵权获利应区别于葛娟的侵权获利，单独计算。因双方均未提供证据证明与该节事实相关的生产成本、合理的单位利润，无法查清苏苗进、严新生各自生产、销售侵权产品的实际单位利润。2.关于明超国际公司同类注册商标商品的单位利润。明超国际公司当庭表示无法提供其同类产品、同类商标的单位利润，对此事实无法查清。综上，因不能确定侵权产品单位利润和同类注册商标商品的单位利润，无法依明超国际公司的主张，按侵权获利据实计算涉案赔偿金额。根据2001年商标法第五十六条第二款的规定，综合考量假冒的品种、数量、进价、涉案被控假冒行为的性质、假冒产品的销售场所、侵权行为的持续时间、范围，涉案商标声誉、因侵权行为受到的商业信誉损失等因素，分别酌定李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生的赔偿金额。
（二）关于维权费用。在判定被侵权人主张的维权费用的合理性时，应综合考量费用的合理性、必要性和关联性，特别是就个案主张时，在坚持客观性的前提下，实际支出的金额应与被侵权人取证的过程、难易程度及主张权利的实际需要相当，不应不当加重相对方的负担。本案中，根据涉案被控侵权行为的案发经过，明超国际公司在涉案维权过程中支付了一定的差旅费、住宿费、餐饮费等维权费用，具有客观性，但其主张的金额及提供的证据，并不能认定均为涉案维权所支出，对上述费用项目的金额予以酌定。海门市人民法院（2012）门工民初字第0301号案件的申请保全费和案件受理费系另案费用，与本案无涉。律师代理费综合考虑国家司法行政部门规定的律师收费标准、案件的复杂程度、律师工作量的大小等参考因素，对此费用项目金额予以酌定。复印费200元，真实有效，予以支持。综上，酌定明超国际公司为维权支付上述合理费用共计30200元。
（三）关于赔偿责任的承担方式。1.我国商标法并未对生产、销售等各侵权环节的不同商标侵权行为人，是否承担连带责任作出规定，因此应依照侵权责任法的相关规定予以判定。2.李玲玲向葛娟提供涉案注册商标合格证和水洗标样品，委托葛娟生产涉案假冒床上用品，用于在其经营的门店销售。葛娟系接受李玲玲的定单，分别委托苏苗进、严新生伪造假冒注册商标标识的合格证和水洗标，生产涉案假冒床上用品，并销售给李玲玲。苏苗进、严新生系分别接受葛娟的定单，伪造涉案假冒注册商标标识的合格证和水洗标。李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生对其侵权行为并无前期的共同侵权意思联络，系各自分别实施涉案侵权行为，分别牟取非法侵权利益，并同时造成侵害商标权，属无意思联络的数人的侵权行为，应承担无意思联络数人的相应的侵权责任。3.对无意思联络数人的侵权责任，在各自独立完成侵权行为，各自牟取侵权利润，且各侵权行为的非法获利可分别予以酌定的前提下，应依照侵权责任法第十二条的规定，承担与其各自的侵权获利相当的赔偿责任。
综上，原审依照2001年《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）（二）（三）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李玲玲于判决生效之日起立即停止销售侵犯江苏明超国际贸易有限公司第××××号注册商标专用权的行为，停止销售涉案侵权床上用品。二、限李玲玲于判决发生法律效力十日内赔偿江苏明超国际贸易有限公司经济损失240000元、维权合理费用24200元，合计264200元。限葛娟于判决发生法律效力十日内赔偿江苏明超国际贸易有限公司经济损失60000元、维权合理费用5000元，合计65000元。限苏苗进于判决发生法律效力十日内赔偿江苏明超国际贸易有限公司经济损失2000元、维权合理费用500元，合计2500元。限严新生于判决发生法律效力十日内赔偿江苏明超国际贸易有限公司经济损失2000元、维权合理费用500元，合计2500元。三、驳回江苏明超国际贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13579元，公告费690元，合计14269元，由李玲玲负担11269元、葛娟负担2700元、苏苗进负担150元、严新生负担150元。
宣判后，明超国际公司不服，向本院提起上诉称：1、四被上诉人的行为均对上诉人的注册商标专用权造成了侵害，并且各侵权人之间分工明确，虽然四被上诉人没有明显的共同意思联络，但其分别实施的侵权行为均使消费者误认为是上诉人的产品而足以对上诉人造成全部损害，按照侵权责任法的第八条、第十一条的规定应当承担连带赔偿责任。2、原审判决酌定四被上诉人的赔偿金额及合理费用过低，且无事实和法律依据。上诉人在一审中主张赔偿金额为被上诉人李玲玲的侵权获利，并提供了证明侵权人获利的依据，但一审法院未予采纳。上诉人在一审中提供的维权费用具有客观性，特别是海门市人民法院（2012）门工民初字第0301号案件的申请保全费和案件受理费应当认定为系为制止侵权行为所支付的合理费用。原审法院适用2001年商标法确定赔偿依据错误，应当根据2013年商标法的规定确定赔偿依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或径行改判。
被上诉人葛娟二审答辩称，本案实施侵权行为的是李玲玲，应当由李玲玲进行赔偿。本人也是受害者，未赚取利润，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏苗进、严新生、李玲玲二审未答辩。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、四被上诉人是否应当承担连带赔偿责任？2、原审确定的赔偿方式和赔偿数额是否合理？
本院认为，我国侵权责任法规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。即无意思联络的数人侵权原则上承担按份责任，只有当每一侵权行为人的行为足以造成全部损害结果，各行为之间形成不真正连带之债，侵权行为人承担连带责任。本案中，被上诉人李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生对其实施的侵权行为并无共同的意思联络，各自分别实施侵权行为，分别获取各自的侵权利益，他们实施的侵权行为虽造成了对上诉人明超国际公司商标权的损害，但并不是每一侵权行为足以造成全部损害，而是能够确定各自的责任大小，故应根据各自侵权行为的情节、获利情况承担相应的责任。上诉人明超国际公司要求四被上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。
关于赔偿方式，上诉人明超国际公司主张按照李玲玲因实施侵权行为而获得的利益确定赔偿数额，由于根据该赔偿方式无法确定李玲玲、葛娟、苏苗进、严新生各自生产、销售侵权产品的实际单位利润，故原审法院适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当。关于合理费用，海门市人民法院（2012）门工民初字第0301号案件系李玲玲与明超国际公司法定代表人胡明亮之间的另案诉讼，虽在审理该案时发现涉案被控侵权床上用品，但该案的费用系为双方之间另行发生的纠纷而支出，与本案并无直接关联，故上诉人明超国际公司要求将该案的申请保全费和案件受理费作为本案的合理费用，本院碍难支持。本案侵权行为发生于2012年，上诉人明超国际公司也无证据证明该侵权行为已持续到2013年商标法实施后，故原审法院适用2001年商标法确定本案的赔偿数额正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人明超国际公司的上诉理由和请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13579元，由上诉人江苏明超国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
审 判 员 黄中华
代理审判员 王立朋
二〇一六年四月一日
书 记 员 刘 燕