江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终886号
上诉人（原审原告、反诉被告）:刘宣,男,1985年3月20日出生,汉族，徐州芙洛拉农业科技有限公司总经理，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:刁广义,男,1966年11月16日出生,汉族，铜山区黄集镇黄集中心中学教师，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：蔡国青，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：徐州市裕泰房地产经纪有限公司，住所地徐州市泉山区段庄广场北侧西都大厦3-807室。
法定代表人：顾峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史先刚，男，该公司员工。
上诉人刘宣因与被上诉人刁广义、徐州市裕泰房地产经纪有限公司（以下简称裕泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宣的委托诉讼代理人孙凯，被上诉人刁广义的委托诉讼代理人蔡国青，被上诉人裕泰公司的委托诉讼代理人史先刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宣上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人承担违约责任。事实和理由：1、一审认定事实不清。被上诉人出于不诚信的心态，没有将2万元定金交给上诉人，至今仍有1万元定金未给上诉人。上诉人与被上诉人签订的合同100万元，与徐X签订的合同110万元，两个合同包含的室内物品、家俱不同。上诉人与徐X之间合同110万元包含的物品现在价值在20万元左右。2、一审适用法律错误。法院认定被上诉人明示违约，应承担违约责任。上诉人针对定金条款和违约金条款选择适用了违约金条款。违约金具有补偿功能和惩罚性功能。即使违约未给另一方造成损失，违约金条款仍应当适用。被上诉人在签约第二天就明示违约，且一直不主动找上诉人协商解除合同，应当承担违约责任。
被上诉人刁广义答辩称：1、被上诉人不应当向上诉人支付违约金20万元。合同未能正常履行，上诉人自身存在很大程度的过错；上诉人亦未因合同不能履行造成实际损失；被上诉人又非故意违约，因此被上诉人应当免除违约责任。2、合同法规定的违约金属于惩罚性违约金，在因合同未履行未给其造成损失的情况下，上诉人主张20万元惩罚性违约金，没有依据。3、被上诉人向上诉人交付了定金。合同解除后，上诉人就已经将定金没收。基于定金罚则和违约金条款不能同时主张的原理，上诉人已选择适用定金罚则，无权再主张违约金。上诉人在没有实际损失且实际获利10万元，已没收定金的情况下，再行主张违约金，以期获得多重赔付，被上诉人无法接受。请求驳回上诉。
被上诉人裕泰公司答辩称：第一次我公司业务员带刁广义及其家属去上诉人处看过房子，感觉房子不错，回去考虑了一下，后电话告诉可以约房东谈谈房子具体细节，然后业务员就约了房东、客户一起到公司天山旗舰店，商谈房子的具体事宜。当时房东已经把房子的确切情况告知了被上诉人，但是其中有一些细节他自己也不是太清楚，说落实完以后再给回话。隔了一天，房东把所有的情况落实完，给业务员回复，业务员联系刁广义一起到公司二次面谈。房子的具体情况及权属过户情况，我和房东也给刁广义介绍的很清楚，刁广义认可和同意后我们才签的房屋买卖合同。当时业务员也打电话去房管局核实了过户情况，说可以过户，都给刁广义说的很清楚，这是买卖房屋的一个主要前提。
刘宣向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令刁广义支付违约金20万元，承担律师费15000元，承担本案诉讼费用。
刁广义向一审法院提出反诉请求：请求判令刘宣双倍返还购房定金2万元，承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年9月11日，刘宣、刁广义及第三人签订了房地产买卖协议一份，约定刘宣将坐落在徐州市鼓楼区郡望花园C3-12-1-1602室出售给刁广义，协议约定了房价为100万元，约定于2017年9月21日前到产权部门签署备案合同，第八条约定甲方承诺本合同出售的房地产属于B方式，即此房有贷款，过户前向银行申请预约还款手续，并办妥银行还贷及抵押注销手续。第十二条约定在签订该协议时乙方（刁广义）交付给甲方（刘宣）购房定金贰万元，双方同意由中介方保管。该协议第十七条约定，违反本协议的任何一款均视为违约，违约方赔偿给守约方违约金二十万元…。第二十条约定，此房包含四个空调、一套尚品宅配儿童房家具，厨电三件套，第二十一条后约定：农行卡号62×××19（顾峰）该账号系裕泰房产公司法人代表账号，居间房（方）承诺此房过户完成当日一次性全款转至甲方指定账户。第三人在收取上述2万元后，扣除了1万元居间服务费，将剩余1万元作为定金交付给了刘宣。2017年9月12日，刘宣为了顺利过户，偿还清了银行抵押贷款。2017年9月14日，刘宣办理了不动产登记产证书，载明刘宣是涉案房屋的单独所有权人。为了使涉案房产符合徐州市人民政府规定的过户条件，2017年9月20日，刘宣将户籍从江苏丰县迁至徐州市鼓楼区。2017年9月20日，徐州市住房保障和房产管理局房产档案馆出具了徐州市家庭住房状况证明一份，主要内容为截止2017年9月20日，刘宣名下只有涉案房屋一套。2017年9月19日、20日、23日，刁广义给刘宣曾发送信息，主要内容为因自身原因不同意继续购买涉案房产，并同意将1万元定金赔偿给刘宣。2017年9月23日，刘宣向刁广义邮寄了回复函一份，主要内容为：鉴于刁广义以声明解除该房地产买卖协议，刘宣同意解除该协议，并要求刁广义根据协议的约定承担违约责任。另查明，刘宣已于2017年10月12日与案外人徐X签订了房地产买卖合同，约定将涉案房产出售给徐X，出售价款为110万元，在该合同第十三条后约定：室内设施包括：空调4台、电视2台、淋浴壁柜1件、厨电三件套、冰箱、洗衣机、沙发、主卧五件套、儿童床、客厅三家套。再查明，刘宣与代理人之间签订了委托代理合同一份，双方约定待一审判决生效后支付律师费15000元。
一审法院认为：关于刘宣要求刁广义支付违约金20万元的诉请，根据查明的事实，涉案房产在签订份房地产买卖协议后，刘宣为顺利将涉案房产过户登记在刁广义名下，已经积极做好了准备，2017年9月21日前涉案房屋已经具备过户条件，但刁广义明确告知刘宣不愿再购买涉案房屋，属于明示违约，因此刁广义应承担违约责任。关于刘宣要求刁广义支付违约金20万元的诉请，由于刘宣将涉案房屋出卖给他人的价款为110万元，高于与刁广义签订的价款100万元，且刘宣并无证据证明因刁广义违约造成了其他损失，因此对刘宣的该项诉请不予支持。关于刘宣要求刁广义承担律师代理费15000元的诉请，因刘宣与其代理律师约定该笔费用在一审判决生效后支付，因此该笔费用是否会发生、以及发生的数额尚未确定，不予支持，刘宣可待该笔费用实际发生后另行解决。关于刁广义请求判令刘宣双倍返还购房定金2万元的诉请，根据查明的事实，刁广义系违约方，因此其要求刘宣双倍返还定金2万元的诉请无事实及法律依据，不予支持。综上,根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回刘宣的诉讼请求；二、驳回刁广义的反诉请求。
二审中，上诉人刘宣提交新材料：1、鼓楼区鑫奥办公家具销售部出具的证明一份，2、刘宣本人对与刁广义签订合同、与徐X签订合同过程的情况说明，证明刘宣出卖房产由于刁广义的违约造成的损失应不低于10万元。被上诉人发表质证意见：对证据1的三性均有异议，首先，该份证据并不能证实证明内容上书写的家具是用于涉案房产中日常生活所需，而且鑫奥公司主要用于经营办公类的家具销售，正常情况下居民生活用的家具该公司不会销售如此齐全，而且该公司以证明人的形式出具该份书证，不符合法律上关于证据形式的客观要求。证明上载明的家具的价格也是该公司单方的陈述，无法核实其真实的价格。上诉人本人旗下有公司，还有别处的房产，不排除证明上书写的办公家具适用于其他场所陈列摆设，与本案没有关联性。对证据2三性均有异议，首先是上诉人本人单方陈述书写，其和案外人徐*所签订的房地产买卖协议中是否确实包括上诉人所陈述的近20万元的家具家电设施，被上诉人并不认可。因此，上述两份证据并不能证明上诉人的主张。裕泰公司对刘宣所举证据不发表意见。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩，本案争议焦点为：1、被上诉人刁广义是否存在违约行为。2、上诉人要求被上诉人赔偿20万元违约金应否予以支持。现分析评判如下：
关于被上诉人刁广义是否存在违约行为的问题。通过刘宣与刁广义的通话记录及短息记录，能够证明系刁广义在合同签订后通知刘宣不再购买涉案房屋，构成明示违约，刁广义应承担违约责任。
关于上诉人要求被上诉人赔偿20万元违约金应否予以支持的问题。刘宣与刁广义签订的房屋买卖合同第十七条约定：违反本协议的任何一条款均视为违约，违约方赔偿给守约方违约金20万元，另外赔偿给守约方的直接和间接的经济损失。根据该条的内容，双方约定的违约金是损失之外的惩罚性约定。因此，即便刁广义的违约行为未给刘宣造成损失，刘宣亦有权主张约定的违约金。一审驳回刘宣要求违约金的主张不当。考虑到本案具体情况，本院酌定在双方约定的违约金数额200000元中扣除刘宣已收取的10000元定金以及将房屋另行出售给他人多获得的房款100000元，扣除后刁广义应给付刘宣违约金90000元。
综上，根据二审出现的新证据，刘宣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3717号民事判决第二项，即“驳回反诉原告（被告）刁广义的反诉请求”；
二、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3717号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）刘宣的诉讼请求”；
三、刁广义于本判决生效后十日内给付刘宣违约金90000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4530元，二审案件受理费4530元，合计9060元，由刘宣负担5060元，刁广义负担4000元。一审反诉费150元，由刁广义负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年九月七日
书记员 侯梦池