江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏02刑终22号
原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张云波，男，1987年1月16日出生于江苏省靖江市，户籍在无锡市锡山区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
原审被告人刘红丹，女，1984年1月14日出生于吉林省双辽市，户籍在山东省威海市环翠区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月27日被羁押，次日被取保候审。
原审被告人靳丽芳，女，1990年9月28日出生于山西省阳城县，户籍在山西省阳城县，住山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年9月23日被取保候审。
原审被告人王桂梅，女，1976年8月18日出生于湖南省娄底市，户籍在湖南省娄底市娄星区，住云南省昆明市西山区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年9月13日被取保候审。
无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控原审被告人张云波、刘红丹、靳丽芳、王桂梅犯销售假药罪一案，于2017年12月6日作出（2017）苏0205刑初154号刑事判决，张云波不服，提出上诉。本院于2018年1月9日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月至2016年6月间，被告人张云波、刘红丹、靳丽芳、王桂梅明知9291、184、特罗凯、易瑞沙等系假药而仍予以销售。具体分述如下：
1、2015年3月29日，被告人靳丽芳以2200元的价格向于某销售2盒易瑞沙。
2015年5月28日、7月8日，被告人靳丽芳先后二次均以1100元的价格向于某销售1盒易瑞沙。
2015年8月9日、9月11日、10月7日、11月7日，被告人靳丽芳先后四次均以1000元的价格向于某销售1盒易瑞沙。
2015年12月10日，2016年1月14日、2月5日，被告人靳丽芳先后三次均以820元的价格向于某销售1盒易瑞沙。
2016年3月15日、4月20日、5月20日被告人靳丽芳先后三次均以800元的价格向于某销售1盒易瑞沙。
2016年5月28日，被告人靳丽芳以2000元的价格向于某销售3克9291。
2、2015年8月3日，孙某1以1400元的价格向被告人刘红丹购买2克9291，刘红丹再以1000元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给孙某1。
3、2015年8月18日，徐某以2800元的价格向被告人刘红丹购买4克9291，刘红丹再以1840元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给徐某。
2015年8月26日，徐某以6500元的价格向被告人刘红丹购买10克9291，刘红丹再以4500元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给徐某。
2015年9月13日，徐某以6000元的价格向被告人刘红丹购买10克9291，刘红丹以4000元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给徐某。
2016年1月7日、3月15日，徐某先后二次均以1150元的价格向被告人刘红丹购买1瓶特罗凯，刘红丹再均以850元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给徐某。
2016年4月7日，徐某以2250元的价格向被告人刘红丹购买3克804，刘红丹再以1500元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给徐某。
4、2015年8月18日，李某1以2100元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再以1500元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某1。
2015年9月12日、10月20日，李某1先后二次均以1800元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再均以1200元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某1。
2015年11月5日，李某1以1740元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再以1140元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某1。
2015年12月27日，李某1以3480元的价格向被告人刘红丹购买6克9291，刘红丹再以2280元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某1。
5、2015年9月6日、11月12日，被告人靳丽芳通过快递的方式，先后二次均以1600元的价格向孙某2销售2瓶易瑞沙。
2016年1月8日，被告人靳丽芳通过快递的方式，以750元的价格向孙某2销售1瓶易瑞沙。
2016年4月3日，被告人靳丽芳通过快递的方式，以800元的价格向孙某2销售1瓶易瑞沙。
2016年5月8日、6月21日，被告人靳丽芳通过快递的方式，先后二次均以2200元的价格向孙某2销售3克9291。
2016年1月8日，孙某2以2250元的价格向被告人靳丽芳购买3克9291，靳丽芳再以1800元的价格向被告人刘红丹购买，刘红丹再以1140元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给靳丽芳，靳丽芳收货后再快递发货给孙某2。
2016年2月25日、3月29日，孙某2先后二次均以2200元的价格向被告人靳丽芳购买3克9291，靳丽芳再分别以1740元、1700元的价格向被告人刘红丹购买，刘红丹再分别以990元、900元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给靳丽芳，靳丽芳收货后再快递发货给孙某2。
6、2015年10月25日，陈某1以1800元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再以1200元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给陈某1。
2016年1月12日、3月1日，陈某1先后二次均以1740元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再分别以1140元、990元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给陈某1。
2016年3月23日，陈某1以1700元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再以990元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给陈某1。
7、2015年12月20日，江某以3600元的价格向被告人刘红丹购买6克9291，刘红丹再以2280的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给江某。
2016年1月28日，江某以1200元的价格向被告人刘红丹购买3克184，刘红丹再以780元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给江某。
2016年3月27日、4月29日，江某先后二次均以260元的价格向被告人刘红丹购买1盒止敏吐，刘红丹再均以180元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给江某。
8、2015年12月24日、2016年1月21日，被告人靳丽芳通过快递先后二次均以1700元的价格向李某2销售1瓶特罗凯。
2016年6月12日，被告人靳丽芳通过快递以2200元的价格向李某2销售3克9291。
2016年3月7日、4月24日，李某2先后二次均以2250元的价格向被告人靳丽芳购买3克9291，靳丽芳再分别以1740元、1700元的价格向被告人刘红丹购买，刘红丹再分别以990元、900的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给靳丽芳，靳丽芳收货后再快递发货给李某2。
9、2016年1月至4月间，被告人张云波通过当面送货至无锡市新吴区快递发货的方式，先后三次均以1600元的价格向王某1销售3克9291。
10、2016年1月2日、1月19日、3月11日，沈某先后三次均以1800元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再分别以1140元、1050元、990元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给沈某。
11、2016年1月5日，杨某以1740元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再以1140元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给杨某的父亲。
12、2016年1月22日、4月4日，李某3先后二次均以1160元的价格向被告人刘红丹购买2克9291，刘红丹再分别以700元、600元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某3。
2016年2月14日、6月2日，李某3先后二次均以2900元的价格向被告人刘红丹购买5克9291，刘红丹再分别以1750元、1250元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某3。
2016年5月3日，李某3以1740元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再以750元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某3。
13、2016年1月23日、2月25日、3月31日，李某4先后三次均以1740元的价格向被告人刘红丹购买3克9291，刘红丹再分别以1050元、990元、900元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某4。
2016年6月21日，李某4以800元的价格向被告人刘红丹购买2克184，刘红丹再以520元的价格向被告人张云波购买，并由张云波安排快递发货给李某4。
14、2016年年初，被告人张云波通过当面送货的方式，先后二次均以1650元的价格向陆某销售3克9291。
15、2016年3月17日、5月5日，被告人张云波通过快递的方式，先后二次均以1500元的价格向陈某2销售3克9291。
2016年3月25日，被告人张云波通过快递的方式，以1000元的价格向陈某2销售1瓶特罗凯。
16、2016年3月30日，余某以750元的价格向被告人靳丽芳购买1克9291，靳丽芳再以580元的价格向被告人刘红丹购买，刘红丹再以300元的价格向张云波购买，并由张云波安排快递发货给靳丽芳，靳丽芳收货后再快递发货给余某。
17、2016年4月的一天，被告人张云波通过当面送货的方式，以1650元的价格向陈某3销售3克9291。
2016年5月25日左右，被告人张云波通过快递发货的方式，以1600元的价格向陈某3销售3克9291。
18、2016年5月25日，被告人张云波通过当面送货至无锡市滨湖区万象城，以1600元的价格向马某销售3克9291。
2016年6月20日，马某联系被告人张云波购买9291，后张云波通过快递发货的方式，以1600元的价格向马某销售3克9291，马某于6月25日通过微信付款给张云波，后因无人收款于6月26日被退回。
19、2016年3月的一天，被告人王桂梅通过快递的方式，以45000元的价格向被告人张云波销售200克9291。
2016年5月18日，被告人王桂梅通过快递的方式，以100000元的价格向被告人张云波销售1000克9291。
2016年6月24日晚上，被告人靳丽芳、张云波被公安机关抓获，6月27日被告人刘红丹被抓获，9月12日被告人王桂梅被抓获。四被告人归案后，均如实供述了销售假药的主要事实。
案发后，公安机关在被告人张云波住处搜查到900克9291、26克184、9盒特罗凯（可得违法收入239410元）及186盒易瑞沙、35盒多吉美、27盒格列卫、113盒替诺福韦、3克舒尼替尼、41盒达卡他韦、24盒雷某&索非布韦、15盒舒尼替尼、4盒伏立康唑、6盒依维莫司、1盒止敏吐、15盒来芭胺、快递单等。在被告人靳丽芳的住处及办公室搜查到31盒易瑞沙、2盒替诺福韦、2盒特罗凯、4盒多吉美、2盒格列卫(可得违法收入共34660元)及快递单等。在被告人刘红丹的住处搜查到2克184、4克9291及空胶囊等物品。
上述从各被告人处查获的特罗凯、易瑞沙、184等药品及余某、马某提供的9291，经无锡市食品药品监督管理局认定，均应按假药论处。
综上，被告人张云波销售假药305610元（其中未遂239410元），被告人刘红丹销售假药76750元，被告人靳丽芳销售假药76510元（其中未遂34660元），被告人王桂梅销售假药145000元。
上述事实，有无锡市公安局锡山分局荡口派出所出具的《刑事案件侦破经过》、泰安市看守所《临时羁押证明》，证人于某、孙某1、徐某、鲍某、李某1、孙某2、陈某1、江某、李某2、王某1、沈某、杨某、李某3、李某4、陆某、陈某2、余某、陈某3、马某、谷某、戴某、宋某、张某、赵某、黄某、王某2、杭某的证言及相关QQ聊天记录截图、顺丰快递单截图、支付宝交易记录的网页截图、微信聊天记录截图等，余某提供的阿斯利康投资（中国）有限公司出具的委托授权申明、广州市致维知识产权代理有限公司出具的介绍信，顺丰速运快递单，张云波的支付宝交易记录，顺丰速运有限公司提供的顺丰快递单、快递信息查询记录，张云波的微信聊天记录照片，戴某的微信聊天记录、QQ聊天记录截图，无锡优房房产经纪有限公司提供的房屋租赁合同，刘红丹的销售记录及支付宝交易记录，靳丽芳的销售表，顺丰速运有限公司提供的快递单和收发件信息，中国建设银行股份有限公司无锡东亭支行出具的银行卡交易记录、中国建设银行股份有限公司泰安分行出具的个人活期明细查询、中国农业银行股份有限公司无锡荡口支行出具的银行卡交易记，王桂梅的银行卡记录、微信转账记录，无锡太湖翻译有限公司制作的涉案假药包装翻译，搜查录像、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重清点记录，无锡市公安局锡山分局网络安全保卫大队制作的电子证据检查工作记录，无锡市食品药品监督管理局《关于对“AZD-9291”产品的认定函》，被告人张云波（QQ昵称“武夷山”、“云水谣”、“India”，微信昵称“小川川”、“India”）的供述及辨认笔录，被告人刘红丹（QQ昵称“小小”、“一切都会好起来”）的供述笔录，被告人靳丽芳（微信昵称和QQ昵称为“jennifer”）的供述笔录，被告人王桂梅的供述笔录等证据予以证明。
原审法院认为：被告人张云波、刘红丹、靳丽芳、王桂梅明知其销售的系假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，其中张云波有其他严重情节。张云波、靳丽芳被查获的尚未销售的假药，因已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。张云波、刘红丹、靳丽芳、王桂梅虽非自动投案，但归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节，决定对张云波减轻处罚，对刘红丹、靳丽芳、王桂梅分别从轻处罚，刘红丹、王桂梅符合适用缓刑的条件，故可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项之规定，以销售假药罪，分别判处被告人张云波有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人刘红丹有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十五万五千元；判处被告人靳丽芳有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万五千元；判处被告人王桂梅有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十九万元；禁止被告人刘红丹、王桂梅在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；被告人张云波的违法所得66200元、被告人刘红丹的违法所得76750元、被告人靳丽芳的违法所得41910元、被告人王桂梅的违法所得145000元予以没收；扣押在案的假药及涉案物品，由公安机关予以没收。
上诉人张云波提出的上诉理由是：原审法院对其销售金额中计入可得违法收入的价值认定缺乏依据，且从其住处查到的900克9291是印度人让苏州的公司寄来委托其化验的，不是用来销售的。
江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人张云波并审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人张云波、原审被告人刘红丹、靳丽芳、王桂梅犯销售假药罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为：上诉人张云波、原审被告人刘红丹、靳丽芳、王桂梅明知其销售的系假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，其中张云波有其他严重情节。张云波、靳丽芳部分假药尚未销售，系犯罪未遂，张云波、刘红丹、靳丽芳、王桂梅归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，故对张云波减轻处罚，对刘红丹、靳丽芳、王桂梅分别从轻处罚。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，予以采纳。
关于上诉人张云波提出的上诉理由，经查：1、根据张云波的供述及相关证人证言、书证等证据证实，张云波已经销售假药金额为66200元，另外，公安机关从张云波处查获尚未销售的9291等假药数十种，现无证据证明从其处查获的假药系他人委托检测或销售，且其在一审庭审中明确其可从中用于销售，销售所得归其所有，故该部分应认定为张云波犯罪未遂的数量。2、根据相关法律及司法解释规定，销售金额包括所得和可得的全部违法收入。原审法院依据有利于被告人的原则根据已经查实的张云波销售9291、184、特罗凯的最低价格，就低认定查获的上述三种假药的可得违法收入，并结合其具有的法定、酌定情节，对其减轻处罚，所处刑罚并无不当。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 楼炯燕
审判员 周 群
审判员 杨温蕊
二〇一八年四月四日
书记员 谢 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；