吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终765号
上诉人（原审被告）：保定市天安建筑工程有限公司。住所：河北省保定市新市区富昌屯村。
法定代表人：何增水，董事长。
委托代理人:蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。
委托代理人:孙云英，吉林郭新敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省先锋路桥设备有限公司。住所：河南省开封市禹王台区南郊乡小苏村南。
法定代表人：杨予杰，董事长。
委托代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
原审第三人：中国建筑第六工程局有限公司。住所：天津市滨海新区塘沽杭州道72号。
法定代表人：吴春军，董事长。
河南省先锋路桥设备有限公司与保定市天安建筑工程有限公司合同纠纷一案，吉林省白山市江源区人民法院作出（2016）吉0605民初248号民事判决后，河南省先锋路桥设备有限公司、保定市天安建筑工程有限公司均不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）吉06民终89号民事裁定，以“原审法院认定基本事实不清”为由，撤销原判，发回重审。原审法院重审后作出(2017)吉0605民初695号民事判决，保定市天安建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
河南省先锋路桥设备有限公司（以下简称河南先锋公司）原审诉称：河南先锋公司于2014年承揽白山市鹤大高速项目ZT15标段工程，保定市天安建筑工程有限公司（保定天安公司）将其中架梁工程转包给河南先锋公司，双方签订架梁承包责任协议书。河南先锋公司按照协议约定将三台设备进入施工场地交由保定天安公司进行前期吊装施工，保定天安公司在协议履行过程中单方违约将协议约定的后期工程委托他人施工。河南先锋公司的三台设备被保定天安公司一直占有使用。2台5吨门式吊车的使用期间为2014年8月1日至2016年1月30日；160吨门式吊车的使用期间为2014年9月26日至2016年1月30日。保定天安公司使用三台设备的使用费经吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定为755376元，进出场费为415921元。保定天安公司单方违约给河南先锋公司造成损失，应承担责任。河南先锋公司的诉讼请求为：保定天安公司给付使用设备款1000000元、设备进出场运费364000(往返运费)运费1800元(辽宁至白山)、工人工资90000元、设备维修费36000元、维修材料费76665元，计1568465元；中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）承担连带给付责任。庭审中，河南先锋公司变更诉讼请求为：1、保定天安公司按合同约定支付设备进出场费用415921元；2、保定天安公司支付三台设备占用期间的使用费支出755376元；3、保定天安公司支付鉴定费11000元、鉴定人员出庭费4000元；4、中建六局司承担连带给付责任。
保定天安公司辩称：河南先锋公司的诉讼请求没有事实依据，河南先锋公司违约不能完成合同约定的内容，其自行提出不再进行本项目施工，经双方协商后，为减少河南先锋公司的损失，保定天安公司承租河南先锋公司的设备，每月租金2万元。冬季不能施工，双方实际租赁设备的时间为8个月，租赁设备款为16万元，河南先锋公司提供的设备陈旧老化，保定天安公司支付9万余元的维修费用，保定天安公司同意扣除维修费用将其他的租赁费用7万元给付河南先锋公司。
中建六局原审未答辩。
原审法院审理查明：2014年7月20日，保定天安公司（甲方）与河南先锋公司（乙方）签订架梁承包责任协议书，协议约定：“一、工程名称：白山市鹤大高速公路项目ZT15标工程。1、本协议承包范围：完成中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段工程的箱梁、T梁、空心板梁的运输安装等有关架梁所有的工程，机械设备要求满足保定天安公司施工质量和进度要求。2、本协议承包内容：完成中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段工程的箱梁、T梁、空心板梁的运输安装等有关架梁所有内容，河南先锋公司自备性能良好、证件齐全的架桥机一套，80吨+80吨大龙门吊及5吨小龙门吊2台，按技术要求负责架桥机、龙门吊的使用保养、安、转、拆、卸及进退场等不可预见的，河南先锋公司只负责从存梁区提梁到运梁车上至桥机吊装完成，河南先锋公司只负责临时支座的安装和梁板的临时连接，材料由保定天安公司提供，图纸范围内的所有工作集保修期内的保修。3、工程地点：吉林省白山市。4、（1）本协议价款总额：大写贰佰柒拾玖万元（人民币）暂定680片18000m³，最终结算以河南先锋公司实际完成工程量乘单价，保定天安公司经理、工长、施工员、质检员、安全员签认结算。5、双方应当在每月5日前对上月完成劳务作业量予以书面确认，保定天安公司每月按河南先锋公司施工进度支付已完成工程量的60%工程款，在最后三片梁架完前结清工程款，最后三片梁河南先锋公司免费架设，架完后河南先锋公司拆除设备，及时退场，并有河南先锋公司签字确认和每个工人的签字……”白山市特种设备检验中心出具门式起重机安装改造重大维修监督检验报告三份，检验结论均为：合格。河南先锋公司按该协议约定将三台设备运至施工场地后，因故没有履行协议约定的其他工程。三台设备均由保定天安公司使用。本案原审时河南先锋公司申请司法鉴定，请求鉴定事项为：对河南先锋公司所有的1台(80吨+80吨)大龙门吊和2台5吨小龙门吊在白山市鹤大高速公路项目ZT15标段18000立方米预制梁及吊装工程中所完成的工程价款占全部工程价款的比重。原审法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2016年8月8日，吉林通汇工程造价咨询有限公司出具《关于鹤大高速公路项目15标段一台80吨+80吨龙门吊和两台5吨龙门吊机械使用费造价鉴定情况的报告》。鉴定结果为“按河南先锋公司主张时间计算：龙门吊机械使用费755376元、龙门吊进出场费415921元，合计1171297元；按保定天安公司主张时间计算：龙门吊机械使用费622142元、龙门吊进出场费415921元，合计1038063元。”河南先锋公司垫付造价鉴定费11000元、勘查出庭费4000元。该报告载明“因龙门吊使用过程中的燃料动力费及经常修理费均由被告提供，故鉴定机构只将机型台班折旧费及大修理费计入造价”。一审过程中，河南先锋公司、保定天安公司均称保定天安公司与中建六局因工程款存在纠纷，已诉至白山市中级人民法院，案件正在审理中。
原审法院认为：保定天安公司与河南先锋公司签订架梁承包责任协议书，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。河南先锋公司按该协议约定将三台设备运至施工场地后，因故没有履行协议约定的其他工程。三台设备均由保定天安公司使用。保定天安公司应给付设备使用费。保定天安公司主张其与河南先锋公司系租赁关系，租赁费每月20000元，没有证据证实，不予采纳。保定天安公司对吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的《关于鹤大高速公路项目15标段一台80吨+80吨龙门吊和两台5吨龙门吊机械使用费造价鉴定情况的报告》的鉴定结果有异议，但在原审时不申请鉴定人员出庭作证，故对该鉴定报告中的鉴定结果予以采信。河南先锋公司提交的2016年5月20日人工费收条，并未体现设备的实际出场时间，其亦无证据证实设备的出场时间是2016年1月30日，因此，设备使用费按照鉴定结果中第二项龙门吊机械使用费622142元、龙门吊进出场费415921元，合计1038063元予以支持。在鉴定报告中未将设备经常修理费计入造价，其他费用的产生系保定天安公司在管理使用设备过程中所产生，因此，对保定天安公司称应扣除修理费及其他费用的答辩意见，不予采纳。河南先锋公司无证据证实中建六局是否拖欠保定天安公司工程款，对其要求中建六局承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。原审法院判决：“一、保定天安公司于本判决发生法律效力后十日内给付河南先锋公司门式吊车机械使用费622142元、门式吊车进出场费415921元，合计1038063元；二、保定天安公司于本判决发生法律效力后十日内给付河南先锋公司鉴定费11000元及鉴定人员勘查出庭费4000元；三、驳回河南先锋公司的其他诉讼请求。案件受理费18916元，由河南先锋公司负担4773元，保定天安公司负担14143元。”
保定天安公司的上诉理由为：一、原审法院认定事实不清，鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。1、保定天安公司认为工程量已明确，但由于河南先锋公司对已施工完成的混凝土量不认可，鉴定机构在征得原审法院及河南先锋公司的同意且保定天安公司并不知情的情况下，依据《吉林省施工机械台班计价定额》进行鉴定，故鉴定机构只将机型台班折旧费及大修理费计入造价，因此鉴定结论出现了与鉴定申请不一致问题，鉴定程序违法，鉴定结论不得作为认定案件事实的依据。2、鉴定机构不但违反申请鉴定内容，而且对未申请鉴定的事项（龙门吊车安装、拆卸、运输费用）予以鉴定，白条收据亦能作鉴定依据，没有正式发票收据，鉴定结论明显不足。二、本案系租赁合同纠纷，河南先锋公司依据鉴定结论，在庭审结束后变更诉讼请求，未给保定天安公司答辩时间，违反法律规定。三、保定天安公司提供已完工程量，河南先锋公司也有义务提供已完工程量。保定天安公司明确告知已完工程量为208片梁，河南先锋公司及原审法院无权更改鉴定事项。四、河南先锋公司依据鉴定结论请求支付设备进出场费，河南先锋公司只有对已完工程量户进行鉴定，才能对设备进出场费主张权利，因此保定天安公司不承担河南先锋公司设备进出场费415921元。依据《架梁承包协议书》，“如因保定天安公司使用人员违规操作造成的设备损坏由保定天安公司负责，设备正常磨损造成的损耗由河南先锋公司承担”，因此河南先锋公司主张机械使用费755376元应由其自行承担。对于鉴定费11000元及鉴定人员勘查出庭费用4000元，由于河南先锋公司申请鉴定的内容与鉴定机构鉴定内容不一致，保定天安公司不承担鉴定费用。五、原审法院判决保定天安公司承担全部责任没有法律依据。由于河南先锋公司机械设备陈旧老化，该项目工程必须用汽吊才能完成，河南先锋公司的机械设备无法满足保定天安公司的需要，河南先锋公司不再进行施工，构成根本违约，由第三方分割该项工程，用汽吊才能完成该项工程。由于被上诉人以自己的行为表明不履行合同义务，河南先锋公司有过错，应承担其过错的相应责任，双方已变更为租赁合同。六、由于河南先锋公司没有依据合同进行施工，严重影响施工进度，河南先锋公司不能在规定的时间内完成该工程，导致中建六局要求保定天安公司承担223万元的损失，因此保定天安公司要求河南先锋公司承担223万元的损失，保定天安公司将另行告诉。综上，原审法院采用程序严重违法的鉴定结论，并且该鉴定结论不应作为裁判依据，请求二审法院撤销原判，依法判决。
河南先锋公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中建六局未答辩。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：保定天安公司上诉主张对吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的《关于鹤大高速公路项目15标段一台80吨+80吨龙门吊和两台5吨龙门吊机械使用费造价鉴定情况的报告》有异议，认为不应以该鉴定报告作为裁判依据，但未提供反驳证据，亦未在一审过程中对于鉴定报告在指定期限内提出书面质疑或申请鉴定人员出庭接受质询，故本院对其此项上诉主张不予支持。保定天安公司上诉主张本案应为租赁合同纠纷，河南先锋公司不予认可，且河南先锋公司与保定天安公司签订的系架梁承包责任协议书，并非租赁合同，保定天安公司主张双方之间为租赁合同法律关系，未提供证据证明，故其此项上诉主张证据不足，本院不予支持。保定天安公司上诉主张河南先锋公司提供的设备陈旧老化，无法满足其施工要求，构成根本违约，亦未提供证据进行证明，故本院对其此项上诉主张亦不予支持。保定天安公司上诉主张赔偿其经济损失223万元，但未在一审过程中提出反诉，不属于本案审理范围，本院不予审理。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14143元，由保定市天安建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 兆艳红
二〇一七年十月三十日
书 记 员 赵晨光