广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终1260号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西展晟林业开发有限公司，住所地：贺州市建平巷36号。
法定代表人：谢展，公司总经理。
上诉人（一审被告）：谢展，男，1988年2月1日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
两上诉人的委托诉讼代理人：冯钧，广西桂东律师事务所律师。
两上诉人的委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人（一审�告、反诉被告）：曾旭林，男，1968年8月10日出生，汉族，住广西博白县。
委托诉讼代理人：梁志才，广西广盟律师事务所律师。
上诉人广西展晟林业开发有限公司（以下简称展晟林业公司）、谢展因与被上诉人曾旭林买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2017）桂0923民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广西展晟林业开发有限公司、谢展上诉请求：1、撤销（2017）桂0923民初374号民事判决第二、三、四项，依法改判上诉人需返还被上诉人预付款1670750元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人已砍伐2870亩林木错误。被上诉人已砍伐林木的面积应根据双方合同约定并认可的面积3171.7亩进行确定。二、一审判决计算退还合同价款错误。一审判决在被上诉人自认毎亩价格的情形下却以每亩2440．66元的价格计算退款依据，违背民事诉讼“不告不理”的基本原则。已砍伐林木价款应为7929250元（2500*3171.7），上诉人应退还的合同价款应为1670750元（9300000-7929250＋300000）。三、上诉人不构成违约责任。首先，上诉人不存在恶意隐瞒被上诉人涉案林木存在抵押情况，被上诉人知悉罗伦小组林木已抵押事实，合同未能全部履行不可归责于上诉人，上诉人不构成违约。其次，双方签订《合同终止协议》，合同中部分林木转包协议终止，所导致的是《林地转包合同书》标的物的总价款中550万元的终止，标的物的总价款亦应当相应的降低为14880000元。而一审法院既认定上诉人与被上诉人《合同终止协议》的合法性，却采用原合同标的物的总价款计算相应的违约金错误，即使认定上诉人存在违约行为，承担的违约金也应为446400元（=14880000*3％），而非一审法院按变更前的合同总价百分之三计算的611400元（=20380000*3％）。第三、根据2016年9月18日上诉人展晟林业公司与被上诉人签订《古袍林木补偿协议》，双方自愿放弃追究对方责任的权利即在上诉人承担30万元补偿款后对2016年9月18日前的双方一切损失既往不咎的期限范围，案中被上诉人重复主张违约责任及一审法院判决上诉人再次承担违约责任失当。四、被上诉人构成违约行为。被上诉人未如约履行合同约定支付定金的义务已构成违约行为，应当承担违约责任，被上诉人已经支付的930万元款项有权予以没收，不予返还。五、诉讼费用收取错误，上诉人在法律规定的期限内向一审法院提�反诉，反诉标的为400万元。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”一审法院按全额收取反诉费用违反上述规定，应予以纠正。六、上诉人谢展作为公司总经理，履行的是职务行为，展晟林业公司亦予以认可，一审法院判决其承担连带责任不符合法律规定。
被上诉人曾旭林辩称，上诉人构成违约，导致合同无法履行，被上诉人无法实现合同目的事实清楚、证据确实充分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人曾旭林向一审法院起诉请求：1、判决解除曾旭林与�晟林业公司签订的《林木转包合同书》;2、判决展晟林业公司退还预付款2400000元，赔偿曾旭林损失4000000元，支付违约金620000元，以上总计7020000元；3、本案受理费由展晟林业公司负担。
展晟林业公司向一审法院提出反诉请求：1、判决解除曾旭林与展晟林业公司于2015年3月26日签订的《林木转包合同书》中未履行部分林木买卖合同内容；2、判决曾旭林赔偿展晟林业公司经济损失4000000元。
一审法院认定事实：2015年3月26日曾旭林（乙方）与展晟林业公司（甲方）签订《林木转包合同书》，双方约定：一、甲方将其座落在广西贺州昭平县村罗伦小组面积3121.5亩、新田）面积2057亩，西坪村立叶小组面积1071.7亩，马江镇清洲林场面积2100亩，以上四块林地面积合计8350.2亩的林木转包给乙方采伐，具体范围以甲方提供的1:10000地形图红闭合线范围内为准；二、林木转让价款总额为20380000元；三、在甲乙双方签订《林木转包合同书》时，乙方先向甲方支付定金人民币4000000元，剩余价款由乙方分七期支付给甲方；五、转包金由乙方以银行转账的方式转到谢展在中国农业银行贺州市世纪支行（账62×××699）上……；六、……（二）甲方的权利和义务：1、甲方转让给乙方的林木，甲方应确保其林木、林地所有经营权为甲方合法拥有，保证所转包的林地属于商品林地，林木、林地权属清楚，并无任何权属纠纷……；5、将该合同林木的所有情况如实告知乙方，不得隐瞒、欺骗乙方……否则由甲方承担相应经济赔偿责任及法律责任；七、违约责任，（一）、如出现在甲方经�期间的林木纠纷影响干扰乙方经营的，甲方应负责在5个工作日内处理好，所需费用由甲方负担，若因林地纠纷造成乙方生产被延误，或造成乙方经济损失的，由甲方负责全额赔偿乙方相关损失，并支付本合同总价款3％违约金，乙方并有权解除合同……。《林木转包合同书》签订后，曾旭林通过转账的方式支付了9300000元给展晟林业公司。2015年7月份曾旭林分别砍伐了走马乡利济村和马江镇清洲林场面积2870亩的林木，每亩价值2500元，共砍伐了7200000元的林木。2016年4月22日曾旭林（乙方）与展晟林业公司签订（甲方）签订合同终止协议，双方约定：甲方与乙方原于2015年3月26日签订的《林木转包合同书》总面积8350.2亩，其中位广西贺州市昭平县、新田）面积2057亩，经双方协商同意，由甲方回购，甲方退还林木款5500000元给乙方（在原合同的总价款中扣减）……。曾旭林在砍伐马江镇清洲林场林木的过程中，因林木运输与当地村民发生纠纷，2016年9月18日曾旭林（乙方）与谢展（甲方）签订古袍林木补偿协议，由甲方赔偿300000元给乙方作为因村民阻扰林木运输所造成的损失，并在《林木转包合同书》的总价款中扣除，甲、乙双方从2015年3月26日至签订协议之日前的双方一切损失既往不咎。2017年2月21日曾旭林以展晟林业公司隐瞒林木抵押给银行及《林木转包合同书》存在空林地，致使合同无法继续履行为由提起诉讼，请求处理。本案在审理过程中，曾旭林于2018年3月27日向一审法院申请撤回诉讼请求第2项关于要求展晟林业公司赔偿曾旭林损失4000000元的主张。
另查明，展晟林业公司的法定代表人是谢展，职务为总经理。
再查明，2014年4月21日罗天向钟山县农村信用合作联社借款220万元，并将座落昭平县村罗伦小组面积2289.14亩的林木作为担保抵押给钟山县农村信用合作联社，抵押期限至2017年4月21日。
一审法院认为，关于曾旭林请求解除与展晟林业公司于2015年3月26日签订《林木转包合同书》的问题，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”以及第九十四条第一款规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同……第（四）项：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案曾旭林与展晟林业公司在签订《林木转包合同书》时，展晟林业公司在明知座落昭平县村罗伦小组面积3121.5亩的林木权属登记�罗天所有，且罗天在2014年4月21日以此林权抵押向钟山县农村信用合作联社借款220万元，但展晟林业公司没有将该林木抵押的情况如实告知曾旭林，导致曾旭林在不明真相的情况下与展晟林业公司签订了《林木转包合同书》，展晟林业公司的行为违反了诚实信用原则。由于座落昭平县村罗伦小组面积3121.5亩的林木已经设定抵押权，继续履行已经不能实现合同目的。鉴于曾旭林已经砍伐了座落昭平县镇清洲林场面积2870亩，且曾旭林与展晟林业公司于2016年4月22日签订的《合同终止协议》，由展晟林业公司回购《林木转包合同》中位昭平县、新田）面积2057亩林地的林木，因此《林木转包合同书》未履行的部分应依法予以解除。关于曾旭林请求展晟林业公司退还预付款2400000元的问题，曾旭林与展晟林业公司于2015年3月26日签订《林木转包合同书》约定转包面积8350.2亩，转�价款为20380000元，即每亩价款为2440.66元（20380000元÷8350.2亩），曾旭林支付了预付款9300000元给展晟林业公司，展晟林业公司在庭审过程中亦予以承认，由于罗伦小组面积3121.5亩的林木已经设定抵押权，无法实现合同目的，曾旭林、展晟林业公司于2016年4月22日签订的《合同终止协议》，由展晟林业公司回购《林木转包合同》中位、新田）面积2057亩，曾旭林实际砍伐了2870亩，价款为7004694.2元（2870亩×2440.66元／亩），由于2016年9月18日曾旭林与展晟林业公司签订古袍林木补偿协议，由展晟林业公司赔偿300000元（在转让总价款中予以扣除）曾旭林，但在合同履行过程中，双方并没有在转让总价款中予以扣除，根据曾旭林已经实际支付的预付款9300000元，展晟林业公司应依法退还曾旭林预付款2595305.8元[（9300000元﹣7004694.2元﹢300000元）]，曾旭林主张展晟林业公司退还预付款2400000元，是曾旭林行使自由处分权利，符合法律规定，本院依法予以支持。关于曾旭林请求展晟林业公司赔偿损失4000000元，支付违约金620000元的问题，在庭审过程中，曾旭林于2018年3月27日向本院申请撤回诉讼请求第2项关于要求展晟林业公司赔偿曾旭林损失4000000元,曾旭林提出的该项主张，属于曾旭林行使自由处分权利，没有违反法律、法规的强制性,本院依法予以准许。曾旭林与展晟林业公司于2015年3月26日签订《林木转包合同书》时，展晟林业公司在明知西坪村罗伦小组面积3121.5亩的林木已经设定抵押权，但展晟林业公司仍然予以隐瞒，导致曾旭林在不明真相情况下与展晟林业公司签订了《林木转包合同书》，展晟林业公司的行为违反了诚实信用原则，造成履行不能，应依法承担违约责任，因此曾旭林请求展晟林业公司支付违约金合法有据，展晟林业�司应依法支付违约金611400元（20380000元×3％）给曾旭林。关于展晟林业公司辩称谢展不是本案适格主体的问题，展晟林业公司属于公司法人，谢展是该公司的法定代表人，曾旭林根据《林木转包合同书》的约定将转让价款9300000元转账到谢展在中国农业银行贺州市世纪支行的账号（62×××69），谢展作为展晟林业公司的法定代表人，在收到曾旭林支付的转让款9300000元后没有及时存入公司的账户，属于滥用公司法人独立地位逃避债务，严重损害了公司债权人的利益，因此曾旭林请求谢展对展晟林业公司的债务承担连带责任符合法律的规定，本院依法予以支持。关于展晟林业公司主张曾旭林违反定金条款，展晟林业公司有权收取曾旭林支付的转让款9300000元。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。曾旭林与展晟林业公司于2015年3月26日签订《林木转包合同书》后，曾旭林没有按照约定的期限支付定金4000000元给展晟林业公司，展晟林业公司也没有主张定金条款，之后曾旭林分期支付了9300000元给展晟林业公司，展晟林业公司亦予以收取，由于双方当事人没有按照约定的期限实际交付定金，因此定金条款未生效，对于展晟林业公司提出的该项主张，本院依法不予支持。对于展晟林业公司请求曾旭林赔偿经济损失4000000元的问题，由于展晟林业公司未能提供充分的证据予以证实，对展晟林业公司提出的反诉请求，主审人依法不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第一�、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除曾旭林与广西展晟林业开发有限公司于2015年3月26日签订《林木转包合同书》未履行的部分合同内容；二、广西展晟林业开发有限公司返还预付款2400000元给曾旭林；三、广西展晟林业开发有限公司支付违约金611400元给曾旭林；四、谢展对上述判决第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回曾旭林的其他诉讼请求；六、驳回广西展晟林业开发有限公司的反诉请求。本案受理费45950元（曾旭林已预交），反诉受理费38800元（展晟林业公司已预交），由广西展晟林业开发有限公司、谢展负担。
二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。
经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，《林木转包合同书》因座落在昭平县罗伦小组面积3121.5亩的林木已经设定抵押权，上诉人无法为被上诉人办理砍伐证，继续履行合同已经不能实现合同目的。而《林木转包合同书》中的部分林木已砍伐，部分林木则已由上诉人展晟林业公司回购，一审判决解除《林木转包合同书》未履行的部分并无不当，本院依法予以维持。关于上诉人展晟林业公司应退还多少预付款给被上诉人曾旭林的问题。曾旭林与展晟林业公司于2015年3月26日签订《林木转包合同书》约定转包面积8350.2亩，转让价款为20380000元，即每亩价款为2440.66元（20380000元÷8350.2亩）。曾旭林实际砍伐了2870亩，价款为7004694.2元（2870亩×2440.66元／亩）。由于2016年9月18日曾旭林与展晟林业公司签订古袍林木补偿协议，由展晟林业公司赔偿300000元（在转让总价款中予以扣除）给曾旭林，但在合同履行过程中，双方并没有在转让总价款中予以扣除。曾旭林已经实际支付的预付款为9300000元，展晟林业公司应依法退还曾旭林预付款2595305.8元[（9300000元﹣7004694.2元﹢300000元）]，曾旭林主张展晟林业公司退还预付款2400000元，是曾旭林行使自由处分权利，一审判决展晟林业公司退还预付款2400000元给曾旭林并无不当，本院依法予以维持。上诉人展晟林业公司上诉提出一审判决认定已砍伐林木面积及计算退还合同价款错误的理由不成立，本院依法不予支持。
关于展晟林业公司是否构成违约的问题。被上诉人曾旭林与上诉人展晟展晟林业公司于2015年3月26日签订《林木转包合同书》时，上诉人展晟林业公司明知西坪村罗伦小组面积3121.5亩的林木已经设定抵押权的事实却予以隐瞒，上诉人展晟林业公司的行为违反了诚实信用原则，造成合同履行不能，其行为构成违约，应依法承担违约责任。根据双方签订的《林木转包合同书》关于违约责任的约定，上诉人晟林业公司应向被上诉人曾旭林支付合同总价款3％违约金。一审判决上诉人展晟林业公司向被上诉人曾旭林依法支付违约金611400元（20380000元×3％）有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人展晟林业公司上诉提出其在本案合同履行过程中不存在违约及一审判决违约金的计算错误的理由不能成立，本院依法不予支持。
关于上诉人谢展应否对上诉人展晟林业公司的债务承担连带责任的问题。上诉人展晟林业公司属于公司法人，上诉人曾旭林根据《林木转包合同书》的约定将转让价款9300000元转账到上诉人谢展在中国农业银行贺州市世纪支行的账号（62×××69），上诉人谢展作为展晟林业公司的法定代表人，在收到被上诉人曾旭林支付的转让款9300000元后没有及时存入公司的账户，属于滥用公司法人独立地位逃避债务，严重损害了公司债权人的利益，一审判决谢展对展晟林业公司的债务承担连带责任正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人广西展晟林业开发有限公司、谢展的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16866元（上诉人已预交），由上诉人广西展晟林业开发有限公司、谢展负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄炳才
审判员 邹丽娟
审判员 陈明学
二〇一八年八月十六日
书记员 李 萌