云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终199号
上诉人（原审原告）：俞国锋，男，1972年2月4日生，汉族，住云南省昆明市五华区，
委托诉讼代理人：王影，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：朱海婴，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南奥宸房地产开发有限公司，住所地：昆明市西山区环城西路577号云南省社会科学院科研大楼11层。
法定代表人：邹建民，董事长。
委托诉讼代理人：姜敏燕，系该公司职员，特别授权代理。
委托诉讼代理人：业洁，系该公司职员，特别授权代理。
上诉人俞国锋因与被上诉人云南奥宸房地产开发有限公司（以下简称：奥宸公司）商品房销售合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
俞国锋上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据合同法第一百一十条驳回上诉人要求被上诉人交付房屋的诉讼请求属适用法律错误。首先，上诉人关于交付房屋的诉讼请求是对当事人之间实体权利义务的确认，并未涉及执行问题，一审以暂时无执行能力为由驳回上诉人的诉讼请求不符合法律规定；其次，一审认定事实说明被上诉人仅系暂时无履行可能，并非合同法第一百一十条所规定不能履行情形。二、一审认定《关于延期交房的补充协议》中违约金比例约定更高，属客观事实的认识错误，从而导致法律适用错误。首先，上诉人与被上诉人约定的违约金比例合法合理，并不过高；其次，一审认定违约金过高时未考虑双方签订《关于延期交房的补充协议》时被上诉人已经构成违约的情节，且本案并不适用合同法第一百一十四条的规定。三、一审依据《商品房购销合同》认定2017年1月1日之后的违约金适用法律错误，违背当事人双方合同签订当时的意思表示，同时也是自由裁量权的滥用。
云南奥宸房地产开发有限公司辩称，房屋的交付及办理产权证涉及较多的事项及行政许可；被上诉人在积极谈合作，在新的合作伙伴进入前交房时间难以确定。双方签订补充协议，并不是因为《商品房购销合同》中未对逾期交房的违约金计算标准进行约定；双方签订补充协议时，被上诉人是被胁迫签订的。适用违约金的目的是弥补守约方的损失，上诉人合同目的是购买房屋；上诉人在一审中诉请的违约金金额已经超过购房款的30%，而日万分之二换算成年利率为7.3%；因此一审判决支持的违约金计算标准已经足以弥补上诉人的损失。一审中，双方当事人均表示同意继续履行合同，被上诉人最终是要向上诉人交付符合合同约定的房屋，并不是被上诉人支付违约金以后就不履行交付义务。因被上诉人未如期交房，上诉人已经享有合同的解除权，若上诉人认为等待交房的时间过长，可以选择解除合同。上诉人选择不解除合同继续等待，同时要求被上诉人支付高额的违约金，主观上存在一定的恶意。对于2017年之后的违约金双方在补充协议中并没有约定，而《商品房购销合同》中对此有约定，依照该合同计算也是符合法律规定的。在支付期限上，若上诉人最终选择接房，违约金计算至交房之日时合理的，但因至实际交房有很多的不确定性，若其选择解除购房合同，则与之相悖。因此本案中不宜将支付时间确定至交房之日。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。
俞国锋向一审法院起诉请求：1、判令奥宸公司立即向俞国锋交付房屋并办理房产证；2、奥宸公司向俞国锋支付自2014年9月30日起至实际交房之日止的延期交房违约金（截止2017年4月40日违约金为239674.7547元，2017年5月1日起的违约金以746883元为基数，按照每日0.5‰计算）；3、本案诉讼费由奥宸公司承担。
一审法院认定事实：由于奥宸公司一直未按合同约定交房，2015年4月18日，双方签署《关于延期交房的补充协议》约定：若2015年12月31日奥宸公司仍不能交房，奥宸公司按照以下约定向俞国锋支付违约金：以购房款为基数，2014年9月30日至2014年12月31日按每日0.1‰计算；2015年1月1日至2015年7月31日按每日0.2‰计算；2015年8月1日至2015年12月31日按每日0.3‰计算；2016年1月1日至2016年6月30日按每日0.4‰计算；2016年7月1日至2016年12月31日按每日0.5‰计算。
目前，奥宸公司所开发的“奥宸财富广场”项目已完全停工，双方约定的交房时间已严重超期，奥宸公司不能按期交付房屋，《关于延期交房的补充协议》约定的延期交房违约金也未向俞国锋支付。为维护俞国锋合法权益，请求法院支持俞国锋的全部诉讼请求。
另确认，1、奥宸公司开发的涉案楼盘尚未竣工，现处于停工状态。2、双方签订的《商品房购销合同》中载明，俞国锋购买的房屋为预售商品房，预售许可证号为“预许昆字2013028”。合同约定，奥宸公司逾期交房，应按该商品房总价款的0.1‰乘以逾期天数向俞国锋支付违约金。3、2014年9月30日至12月31日的违约金，奥宸公司已按约定比例支付了50%给俞国锋，计人民币3473.01元。4、2017年1月1日以后的违约金计算标准双方未另行约定。
一审法院认为，一、我国民法通则第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，第五十五条规定“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”。本案俞国锋、奥宸公司均具有相应的民事行为能力，奥宸公司也已取得房屋预售许可证，双方在自愿协商，意思表示真实的基础上签订的《商品房购销合同》及合同补充协议、《关于延期交房的补充协议》，不违反法律规定及社会公共利益，合同依法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同法第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案俞国锋已经履了行支付全额房款的合同义务，而奥宸公司未按约定的期限交付房屋，已经构成违约，现俞国锋、奥宸公司均同意2014年9月30日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年7月31日的违约金计算标准，一审法院依据确认的事实，扣除奥宸公司已支付的违约金人民币3473.01元，确定奥宸公司应支付的金额，计人民币35140.85元（其中2014年9月30日至2014年12月31日3473.01元，2015年1月1日至2015年7月31日为:212天×0.2‰×746883元＝31667.84元）。
合同法第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。针对奥宸公司认为双方约定的2015年8月1日至2016年12月31日的违约金计算标准过高，请求法院予以调整的主张，一审法院结合本案商品房买卖合同的法律关系，综合考虑金融机构执行购买商品房贷款利率的一般原则，以年利率5%为参照，双方约定每日0.2‰的计算标准，其年利率应为7.3%，每日0.3‰的计算标准，其年利率应为10.95%，奥宸公司建议将每日0.3‰以上的计算标准调整为每日0.2‰，符合法律规定，一审法院予以采纳。故，2015年8月1日至2016年12月31日，奥宸公司应支付的违约金为人民币77526.46元(519天×0.2‰×746883元)。
二、对于2017年1月1日以后的违约金应依何种标准计算的问题。合同法第七十七条第一款规定：“当事人协商一致可以变更合同”。本案当事人在《商品房购销合同》中对奥宸公司逾期交房的违约金，约定为房屋总价款的日0.1‰，该约定属于无确定期限的固定标准的约定，而双方签订的《关于延期交房的补充协议》系对其中的部分违约期限及计算标准进行了确定，依据上述法律规定，双方当事人只是对《商品房购销合同》中关于违约期限及计算标准内容的部分变更，因此，违约金没有约定变更的部分，依法应当执行原合同的约定，即，购房总价款的日0.1‰。本案鉴于奥宸公司尚无交房条件，结合俞国锋的请求，2017年1月1日后的违约金一审法院暂酌定至2017年9月30日，计人民币20389.91元（273天×0.1‰×746883元）。2017年10月1日以后的违约金依据实际交房时间，计算奥宸公司应承担的金额。
三、对于俞国锋请求判令奥宸公司立即向俞国锋交付房屋并办理房产证的主张。合同法第一百一十条第一款规定：“当事人一方不履行非金钱欠债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。因涉案楼盘尚处于停工状态，现客观上奥宸公司暂无履行的可能，依据上述法律规定，对此项请求本案中暂不予处理，待交房条件成就后，俞国锋可依据出现的情况行使相应的救济权利。
依据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、五十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决：
一、奥宸公司于本判决生效后十日内支付俞国锋2014年9月30日至2017年9月30日的逾期交房违约金人民币133057.22元（其中2014年9月30日至2015年7月31日35140.85元；2015年8月1日至2016年12月31日77526.46元；2017年1月1日至2017年9月30日20389.91元）。二、奥宸公司支付俞国锋2017年10日1日至实际交房之日止，以购房款人民币746883元为基数每日0.1‰的违约金。三、驳回俞国锋的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取人民币2448元（俞国锋已预交），由俞国锋承担967.5元，奥宸公司承担1480.5元（该款于履行上述款项时一并支付俞国锋）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人提交退款确认单一份，欲证明被上诉人已经确认要支付一、二、三阶段的违约金。被上诉人质证称，退款确认单并无原件相核对，对于证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且被上诉人已经支付了第一阶段的违约金。本院认为，上诉人所提交的退款确认单并无原件相核对，本院对此不予采信。当事人对于一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，双方当事人签订的《商品房购销合同》依法成立，对各方当事人均有约束力。《商品房购销合同》载明“第十条交接该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以电话、短信或登报中任一种形式通知乙方办理交接手续……”，即合同约定商品房的交付以经建设单位组织验收合格为前提条件，案涉房屋尚未经建设单位组织验收合格，故合同约定交付房屋的条件并未成就，一审法院驳回上诉人关于交付房屋的诉讼请求并无不当。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方在被上诉人未按照《商品房购销合同》约定交付期限交房后另行达成《关于延期交房的补充协议》，对各方均有约束力。关于2015年8月1日至2016年12月31日违约金标准。一审中，被上诉人向一审法院申请减少违约金，一审法院对该期间违约金标准调整至日0.2%并不违反前述法律规定，且趋于合理，故本院予以维持。关于2017年1月1日以后的违约金标准。上诉人主张该期间的违约金标准应该按照《关于延期交房的补充协议》中对2016年7月1日至12月31日违约金标准执行，首先，双方《关于延期交房的补充协议》并未对2017年1月1日之后违约金予以约定；其次，在案证据并无双方对2016年7月1日至12月31日违约金标准适用期间可以延长的约定；因此，双方当事人仅对《商品房购销合同》约定违约金进行了部分变更，对于2017年1月1日之后的违约金标准，因双方当事人未达成新的合意，依法应适用《商品房购销合同》的约定，故一审判令2017年1月1日后的违约金标准为0.1%并无不当，本院予以维持。
综上所述，俞国锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3575元，由俞国锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 车林恒
审判员 李 蕊
审判员 薛 艳
二〇一八年三月十二日
书记员 李俊宇