湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中刑终字第00032号
抗诉机关襄阳市樊城区人民检察院。
原审被告人王某某，女。
襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控原审被告人王某某犯贪污罪一案，于2014年12月1日作出（2014）鄂樊城刑一初字第00283号刑事判决。襄阳市樊城区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海出庭履行职务。原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年11月，襄阳市环卫管理处组建襄阳市九州城维公司（以下简称九州城维公司）。2011年1月5日，被告人王某某被任命为九州城维公司经理。2011年6月10日，王某某与证人二、王随忍等人共同注册成立襄阳市佳保保洁服务有限公司（以下简称佳保保洁公司）。其中，王某某占公司股份50%，王某某之父王随忍占10%，九州城维公司的人员证人二占30%，证人二的亲友占10%。王某某任法定代表人，王随忍未参与佳保保洁公司经营。
2011年6月至2012年12月期间，王某某利用担任九州城维公司经理的职务便利，采取骗取、侵吞、虚列支出的手段，致使佳保保洁公司非法占有九州城维公司的公款共计157042元。
案发后，在侦查期间，樊城区人民检察院暂收王某某现金80000元，在审理期间，王某某退赃款77042元。
原判认定的上述事实，被告人王某某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证组织机构代码证、襄阳市城市规划建设管理体制改革办公室文件、襄阳市环卫管理处出具的说明、中共襄阳市城市管理执法局党组文件、企业法人营业执照、保洁合同、公司名称变更通知函、转账票据、支付凭证及发票，证人证人十、证人二等人证言，樊城区人民检察院反贪局出具的到案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公款，其行为已构成贪污罪。佳保保洁公司得利共计157042元，在没有证据证明被告人王某某已将157042元据为己有的情况下，对王某某应按其在佳保保洁公司占有的股份份额50%计算犯罪数额；王某某之父王随忍未参与经营，其股份由王某某实际控制，其在佳保保洁公司所占的份额10%亦应计入王某某的犯罪数额。因此，应认定王某某贪污的数额为157042元的60%，即94225.2元。王某某自愿认罪，并退回了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人王某某退交的赃款，予以没收，上缴国库。
抗诉机关抗诉称：王某某贪污数额应为157042元，原判以王某某在佳保保洁公司实际持股比例认定贪污数额为94225.2元不当，导致量刑畸轻。
经二审审理查明，2005年11月，襄阳市环卫管理处组建襄阳市九州城维公司（以下简称九州城维公司）。2011年1月5日，原审被告人王某某被任命为九州城维公司经理。2011年6月10日，王某某与证人二、王随忍等人共同注册成立襄阳市佳保保洁服务有限公司（以下简称佳保保洁公司）。其中，王某某占公司股份50%，王某某之父王随忍占10%，九州城维公司的人员证人二占30%，证人二的亲友占10%。王某某任法定代表人，王随忍未参与佳保保洁公司经营。
2010年8月26日，九州城维公司与中国化学工程第六建设有限公司社区服务公司（以下简称六化建）签订了生活垃圾清运合同，约定由九州城维公司为六化建清运生活垃圾，六化建向九州城维公司支付清运费。2011年6月1日，九州城维公司与襄阳市安定医院（以下简称安定医院）签订了保洁合同，约定九州城维公司为安定医院提供保洁服务，安定医院支付保洁费。在履行合同期间，王某某以九州城维公司和佳保保洁公司的名义，于2011年6月22日分别给安定医院和六化建发通知函，称九州城维公司已注册为佳保保洁公司，原九州城维公司签订的合同继续有效，此后的往来款项转入佳保保洁公司账户。安定医院分别于同年7月15日、8月12日、9月14日将应付给九州城维公司7至9月的保洁费合计41499元转入佳保保洁公司账户。六化建分别于同年8月29日、9月23日将应付给九州城维公司4至8月的清运费合计45832.7元转入佳保保洁公司账户。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.组织机构代码证，证实襄阳市环卫管理处属事业法人。
2.襄阳市环卫管理处出具的说明，证实九州城维公司于2005年11月根据相关文件要求，在市环卫管理处原襄城清扫所基础上组建，属模拟市场化动作模式。2011年8月，九州城维公司下放至襄城区城管局，正式在编人员人事关系保留在市环卫管理处。
3.中共襄阳市城市管理执法局党组文件，证实王某某于2011年1月5日担任九州城维公司经理。
4.企业法人营业执照，证实佳保保洁公司于2011年6月10日成立，法定代表人为王某某。
5.安定医院与九州城维公司签订的保洁合同，从2011年6月1日至2013年5月31日止，合同总价166000元（每月13833元）；六化建与九州城维公司签订的生活垃圾清运合同，从2010年9月1日至2011年8月31日止，合同总价110000元。
6.公司名称变更通知函，证实佳保保洁公司分别向安定医院、六化建发函，称九州城维公司已注册为佳保保洁公司，从2011年6月10日起款项往来更名为佳保保洁公司。
7.转账票据及发票，证实安定医院分别于2011年7月15日、8月12日、9月14日，三次各向佳保保洁公司汇款13833元。2011年8月29日，六化建向佳保保洁公司汇款36666元，2011年9月23日，六化建向佳保保洁公司汇款9166.7元，均开具了发票。
8.证人一的证言，证实其是九州城维公司的会计，佳保保洁公司成立后，王某某在电脑上打印了九州城维公司变更为佳保保洁公司的公司名称变更通知函，其与王某某都送过通知函。
9.证人二的证言，证实其是九州城维公司的职工，佳保保洁公司的股东之一，佳保保洁公司是2011年7月开展的业务，是接的九州城维公司业务，佳保保洁公司是王某某在负责管理。公司变更通知函是王某某起草，其作了修改，王某某安排人送的。
10.证人三的证言，证实王某某让证人二把公司名称变更函送给各业务单位，肖说王某某送有力度，其与王某某都送过。
11.被告人王某某对上述犯罪事实予以供认。
2011年5月3日，九州城维公司与襄阳市儿童福利院（以下简称儿童福利院）签订了保洁合同，约定九州城维公司为福利院提供保洁服务，时间为2011年5月1日至2012年4月30日。在履行合同期间，王某某以九州城维公司和佳保保洁公司的名义，于2011年6月22日给儿童福利院发通知函，称九州城维公司已注册为佳保保洁公司，原九州城维公司签订的合同继续有效，往来款项转入佳保保洁公司账户。2012年4月24日，佳保保洁公司与儿童福利院签订了保洁合同，约定佳保保洁公司为儿童福利院提供保洁服务，时间为2012年5月1日至2013年4月30日。在合同履行期间，证人六、证人八、证人四、证人五等六名员工于2011年6月至2012年12月，在儿童福利院做保洁工作，佳保保洁公司应付工资69710.3元，王某某指使九州城维公司会计证人十将该工资从九州城维公司账上支付。
案发后，在侦查期间，樊城区人民检察院暂收被告人王某某现金80000元，在审理期间，被告人王某某退赃款77042元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.儿童福利院与九州城维公司签订的保洁合同，从2011年5月1日至2012年4月30日止，保洁费70000元。2012年4月24日，佳保保洁公司与儿童福利院签订保洁合同，自2012年5月1日起至2013年4月30日止，保洁费80000元。
2.公司名称变更通知函，证实佳保保洁公司向儿童福利院发函称，九州城维公司已注册为佳保保洁公司，从2011年6月10日起款项往来更名为佳保保洁公司。
3.儿童福利院出具付保洁费明细及支付凭证，证实襄阳市残疾儿童康复中心分别于2011年11月17日、2012年5月14日，二次各向佳保保洁公司汇款35000元。
4.证人四的证言及工资明细，证实其在儿童福利院搞保洁工作，从2011年10月至2012年12月的工资都是九州城维公司打在其存折上，共计16410.6元。
5.证人五的证言及工资明细，证实其在儿童福利院搞保洁工作，从2012年7月至2012年12月的工资都是九州城维公司打在其存折上，共计7131元。
6.证人六的证言及工资明细，证实其在儿童福利院搞保洁工作，从2011年6月至2012年12月的工资都是九州城维公司打在其存折上，共计20048.6元。
7.证人七的证言及工资明细，证实其在儿童福利院搞保洁工作，从2011年8月至2011年12月的工资都是九州城维公司打在其存折上，共计4814元。
8.证人八、证人九的工资明细，证实从2011年6月至2012年7月，证人八的工资都是九州城维公司打在其存折上，共计14378.6元。从2012年7月至2012年12月，证人九的工资都是九州城维公司打在其存折上，共计6927.5元。
9.证人十的证言，证实其是九州城维公司的报账员，从2011年6月至2012年12月的工资表上看，在儿童福利院做保洁的证人六、证人八、证人七、证人四、证人九、证人五共在九州城维公司领工资69710.3元，该工资需经王某某同意才能发放。佳保保洁公司接九州城维公司的业务后，佳保保洁公司的保洁人员还是九州城维公司的人员，九州城维公司继续发工资。
10.资金往来票据，证实2014年7月7日，王某某向樊城区人民检察院退缴赃款80000元。审理期间，王某某退赃款77042元。
11.被告人王某某供述，儿童福利院的保洁工作是九州城维公司的工人在做，用的是佳保保洁公司的机械设备，保洁费支付给了佳保保洁公司，工人工资是由九州城维公司支付的。
本院认为，原审被告人王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公款共计157042元，其行为已构成贪污罪。抗诉机关抗诉称，王某某贪污数额应为157042元，原判以王某某在佳保保洁公司实际持股比例认定贪污数额为94225.2元不当，导致量刑畸轻。辩护人辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经查，原审被告人王某某实施骗取和虚报支出的手段，将九州城维公司应收保洁费转入佳保保洁公司，将应由佳保保洁公司支付的员工工资由九州城维公司支出，其行为已非法占有了九州城维公司的公共财物。至于款项进入佳保保洁公司后如何处置，系占有后的处分行为，不影响其犯罪数额的认定。该抗诉理由成立，本院予以采纳。同时，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城刑一初字第00283号刑事判决第二项：即被告人王某某退交的赃款，予以没收，上缴国库；
二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城刑一初字第00283号刑事判决第一项：即被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；
三、原审被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2024年5月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小锋
审 判 员 闫建华
代理审判员 姬劲松
二〇一五年六月五日
书 记 员 姜 柯