河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第2196号
上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁二十一局集团第一工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区河南西路275号。
法定代表人：李启成，董事长。
委托代理人：殷长新，该公司职员。
委托代理人：李雪梅，河北港城律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区和平路63号。
法定代表人：孟广顺，董事长。
委托代理人：殷长新，该公司职员。
委托代理人：李雪梅，河北港城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京新奥混凝土集团有限公司，住所地：北京市朝阳区小红门乡三台山甲一号。
法定代表人：贺伟力，董事长。
委托代理人：闫洪斌，该公司职员。
委托代理人：崔益民，河北省秦皇岛市海港区海阳天赐法律服务所法律工作者。
上诉人中铁二十一局集团第一工程有限公司（以下简称中铁二十一局第一工程公司）、中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）为与被上诉人北京新奥混凝土集团有限公司（以下简称新奥公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省卢龙县人民法院（2014）卢民初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十一局第一工程公司及中铁二十一局的委托代理人殷长新、李雪梅与被上诉人新奥公司的委托代理人闫洪斌、崔益民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年1月8日中铁二十一局集团津秦铁路客运专线项目经理部（甲方）与新奥公司（乙方）签订了《中铁二十一局集团津秦铁路客运专线JQ-4标段混凝土制作及运输合同书》。双方约定：合同价款按施工图中混凝土数量，经双方计算核定后作为计量依据。甲方负责供应混凝土所用原材料、负责混凝土运输便道的修建及保证道路通畅，按时支付工程款计量款。乙方应保证满足甲方施工用混凝土的制作和运输，若出现运力不足时，甲方有权租用运输车辆，满足工程不间断灌注的要求，由此引起的设备租用费由乙方承担，甲方在计量结算时予以扣除。每月支付以计量总产值金额的90%支付乙方，剩余10%作为质量保证金，在工程竣工验收合格后一个月内一次付清。新奥公司按照合同约定于2009年进入高铁卢龙地段进行施工。2009年7月2日，双方就施工中存在的需要解决的问题签订了补充协议书，协议约定：砼加工制作按原合同单价结算按实际供应票据方量计算，以双方签认的有效票据为依据按月支付，工地剩余砼由甲方负责处理。2012年3月14日，新奥公司与中铁二十一局集团津秦铁路客运专线项目经理部二分部签订补充协议，协议约定：原合同自2012年3月31日终止，终止前按原结算单付款。经理部补偿新奥公司110万元。2012年4月1日起，搅拌站设备、人员工资、管理费等按每月380000元计算，费用包干，不足一月按天折算，计价不再按实际供应的票据方量计算，按每月380000元计算。乙方同意甲方在每月租赁费用中扣5%作为保留金，若无质量问题，工程竣工验收一个月后无息返还。以上价格一次性包死，且含所有风险，任何原因或事项不再做任何变动。2012年12月31日经理部通知新奥公司双方合建的4号搅拌站已完成混凝土任务，双方签订的合同及各种补充协议自动解除。双方当事人在工程完工后，对双方合作期间计价金额、计价柴油电费、计价方量、回收工程款等核对无误后，经理部于2013年2月19日证明欠新奥公司工程款5068307元，并制定了还款计划即2013年3月30日前付款50万元，2013年4月30日前付款80万元，2013年5月30日前付款100万元，2013年6月30日前付款150万元，2013年7月30日前将剩余款项全部支付的还款计划。新奥公司因经理部在还款计划后虽然偿还部分工程款，但尚欠4738331元至今未还，故向法院提起诉讼，请求判令中铁二十一局第一工程公司及中铁二十一局给付新奥公司加工费4738331元及延期给付违约金的利息。中铁二十一局第一工程公司、中铁二十一局以新奥公司违反合同约定，其不得已外租车辆设备，为新奥公司履行部分合同义务多垫付有关费用3409105.45元，在2013年2月结算时漏掉了多垫付的费用，因此在诉讼中提起反诉，请求判令新奥公司给付多垫付的3409105.45元款项。
原审法院认为，新奥公司与中铁二十一局集团津秦铁路客运专线项目经理部签订的合同书、协议、补充协议，是双方真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同，应受法律保护。新奥公司依合同和协议、补充协议履行了相应义务，中铁二十一局集团津秦铁路客运专线项目经理部亦应依合同、协议、补充协议的规定和有关法律规定，履行相应义务，并按还款计划及时给付新奥公司工程款。中铁二十一局将其承包的工程津秦铁路客运专线交由其所属的经理部，中铁二十一局第一工程公司代表经理部与新奥公司签订了合同书、协议书、补充协议等文件，故中铁二十一局第一工程公司与中铁二十一局应承担连带责任。因此对新奥公司合法合理的诉讼请求，予以支持。中铁二十一局第一工程公司、中铁二十一局提出的新奥公司违反合同约定，不得已外租车辆、设备而多垫付3409105.45元的反诉，经查，双方所签的合同中规定：合同价款按施工用混凝土数量，经双方计算核定后作为计量依据。若出现运力不足时，甲方即中铁二十一局集团津秦铁路客运专线项目经理部有权租用运输车辆，满足工程不间断灌注的要求，由此引起的设备租用费用由乙方即新奥公司承担，甲方在计量结算时予以扣除。新奥公司进场施工后与经理部每月就施工情况进行核对，经理部对新奥公司的对账单，对账表核算无误予以确认，并制定了还款计划。由此证明经理部按合同约定外租车辆设备的费用在计量结算时已经扣除。中铁二十一局第一工程公司、中铁二十一局主张在结算时漏掉多垫付外租设备的费用，与合同约定和事实不符，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：（一）中铁二十一局第一工程公司、中铁二十一局于判决生效后五日内给付新奥公司工程款4738331元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算。利息截止日期按中铁二十一局第一工程公司还款计划约定的日期起至生效法律文书指定的履行期限届满实际履行之日止）；（二）驳回中铁二十一局第一工程公司、中铁二十一局的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44950元，反诉费36000元，由中铁二十一局第一工程公司、中铁二十一局负担。
上诉人中铁二十一局第一工程公司、中铁二十一局不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决驳回上诉人的反诉请求属于认定事实错误。第一，原判决认定上诉人外租车辆设备的费用在计量结算时已经扣除的结论无任何证据支持，不仅与双方开庭陈述相矛盾，也不符合逻辑推理。1、上诉人反诉请求包括三项内容，一是要求被上诉人给付外租设备（砼运输、砼泵送）多垫付的费用即代被上诉人履行合同运、送义务而多支出的费用。具体为上诉人外租设备按月或按台班所付的租金，比照被上诉人如用自有设备完成的这些方量按合同计价后上诉人应付的运、送费用，两者差额就是上诉人多支出的费用。二是上诉人支付的被上诉人四号搅拌站的维修费，三是上诉人支付的被上诉人四号搅拌站的垃圾清运费。上述费用，按秦皇岛衡信会计师事务所的审计结论为3409105.45元。原判决把上诉人要求被上诉人给付“多垫付的外租设备租赁费”理解为“外租设备全部租赁费”，对上诉人为四号搅拌站支出的维修费、垃圾清运费两项费用只字未提就草率下判，实为不妥。2、判决书得出上诉人“外租车辆设备的费用在计量结算时已经扣除”与被上诉人自身说法矛盾。庭审中，被上诉人对上诉人外租设备协议的关联性和真实性不予认可，认为租与不租与其无关。双方计量结算时，如已经扣除了上诉人代被上诉人履行合同义务而多支出的运、送费用，被上诉人怎么能说与其无关呢这些费用正是没有结算、没有扣除，被上诉人才认为与其无关。3、一审法院以上诉人出具的对账单、还款计划为证，得出外租车辆设备的费用在计量结算时已经扣除，属于大前提错误，也不符合逻辑推理。被上诉人在庭审中出具的对账单和上诉人还款计划，是被上诉人对加工方量和其自有设备运送费的对账和结算，而上诉人在一审反诉中请求多支出或代垫付的三项费用，是上诉人直接支出费用，这些费用直至开庭时被上诉人都不予认可，双方从未结算过，何谈已扣除之说4、从举证责任来讲，上诉人提交了多支付有关费用票证，如果结算时扣除了上诉人垫付的上述费用，这些票证应该在被上诉人处存档，庭审中，被上诉人没有举出上诉人垫付有关费用予以核销的任何证据，也说明一审法院认定“结算时已扣除有关费用”的说法根本不能成立。第二，上诉人要求被上诉人给付代其履行合同义务而多垫付或支出的费用，有充分的合同依据和事实依据。判决书认定了上诉人所举1、2、3、4、5、6、9证据的效力，但却认定“不能证明被上诉人应承担相应责任和支付相应费用”，这不仅与判决书最后陈述的“计量结算时相关费用已经扣除”的说法自相矛盾，更与合同约定不符。上诉人要求被上诉人承担给付责任及给付相应费用，有充分的合同依据：1、关于被上诉人应给付外租设备（砼运输、砼泵送）多垫付费用问题：上诉人请求的合同依据为：《混凝土制作与运输合同书》第三条第1项、第2项规定，第八条（二）乙方责任第4项规定。承包范围规定：乙方承包的是该标段混凝土加工制作及全部运输。承包内容也规定：乙方必须及时提供足够数量的混凝土泵送设备和服务，甲方按合同约定单价计量和支付费用。乙方责任中规定：乙方应保证满足甲方施工用混凝土的制作与运输，不得因任何原因影响工程进度和工程质量。若出现运力不足时，甲方有权租用运输车辆，满足工程不间断灌注的要求，由此引起的设备租用费用由乙方承担，甲方在计量结算时予以扣除。从实际履行合同情况：被上诉人（乙方）没有提供足够的砼运输、砼泵送设备和服务，上诉人为了保证工程进度，依据合同约定外租设备，由此多产生了相关费用，尽管月结算时上诉人（甲方）没有依合同约定及时扣除，在双方最后结算时，甲方只对乙方四号搅拌站乙方完成的砼加工方量及其自有设备运输方量进行核算，但甲方外租设备是为了避免损失的扩大，保证施工进度所采取的必要的补救措施，由此多产生费用应由被上诉人（乙方）承担。上诉人外租设备是根据市场价格，按月、按台班租赁的，外租设备属于代被上诉人（乙方）履行运送合同义务的行为，是乙方授权的，甲方实际支出的、并纳入乙方统一管理、调度的，乙方当时是认可的，外租设备完成的方量也是经过双方核对的。因此外租设备多产生的费用是在乙方不能保证运力情况下采取的补救措施，该责任及多产生的费用应由被上诉人（乙方）承担。2、关于四号搅拌站维修费的产生问题。上诉人请求的合同依据为：《混凝土制作及运输合同书》第八条（二）乙方责任第7项规定，该费用应由被上诉人（乙方）承担。该项规定：由乙方负责全场设备维修和保养，因故障……损失由乙方承担，所以四号搅拌站维修费上诉人垫付后，应由被上诉人（乙方）承担。庭审中上诉人出具了四号搅拌站维修费的发票和付款凭证，能充分证明被上诉人没有支付该笔费用。3、关于四号搅拌站垃圾清运费的产生问题。上诉人请求的合同依据为：《混凝土加工制作及运输合同书》第八条（二）乙方责任第11项规定，四号搅拌站的垃圾清运费应由被上诉人（乙方）承担。被上诉人在一审中辩称《砼加工制作与运输补充协议》第一条第6项工地剩砼由甲方处理，很显然被上诉人没有支付该笔费用，工地剩砼与搅拌站垃圾不是一个地方也不是同一概念，一审法院对此非常明了却视而不见，主观臆断明显。需要说明的是，上诉人在一审中反诉的请求三项内容，经过了法院委托的双方认可的审计机构审计，外租设备完成砼运送方量有被上诉人工作人员的签字确认，有原始运输合同、正式发票、银行付款凭证等证据，证据确实充分。综上，请求二审法院查明事实后依法改判，即判令被上诉人给付上诉人多垫付合同有关费用3409105.45元及鉴定费80000元，同时反诉费由被上诉人负担。
被上诉人新奥公司答辩称：原判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。第一，双方合同性质是加工承揽合同，被上诉人收取的是加工、运输等费用，上诉人提供场地原料设备等。砼运输和砼泵送的设备可由两个方式提供，既可由被上诉人置备，也可外租设备使用，而费用的支付根据这些设备提供的方式不同无非三种情况，一是被上诉人提供的设备上诉人应支付的相应费用，在结算单上均有体现，二是若被上诉人外租设备，费用由上诉人支付给被上诉人，再由被上诉人向出租人支付相关费用，三是若由上诉人外租设备，费用则由上诉人直接支付出租方。即费用最终是由上诉人支付。第二，上诉人称其外租设备费用多出的部分应由被上诉人承担，于理无据。其以外租设备实际支出费用比照被上诉人自有设备费用计价差额算出的多支付费用，计算方式也不能成立。合同计价是以2009年1月8日最初合同为标准，但实际履行过程中价格有很大变化，2009年7月2日补充协议第一条第二款的相关规定，说明原合同价格已做出变更，以后包括2010年10月8日，2012年3月14日的补充协议都是对实际履行合同过程中的费用进行调整，上诉人称多支付差额按照最初文本价格计算，完全忽视了以后合同的变动，在此基础上的差价是不准确的。衡信会计师事务所的鉴定报告也是对上诉人一方提供的材料进行的汇总式报告。外租合同价格确定与要求都是上诉人确定的，事先未与被上诉人商定，也没有被上诉人一方任何人员签字认可，最后也没有通过被上诉人直接支付外租设备的款项，外租设备费用整个的履行过程被上诉人完全不知情，是否用于其他搅拌站亦不能确定，即使出现差价也是上诉人造成的，被上诉人不应承担任何责任。第三，双方合作以来，签订了多份合同及补充协议，其中2012年3月14签订的补充协议已将原合同中止履行，由上诉人按当时合作的具体情况一次性补偿被上诉人110万元。最后上诉人通知被上诉人撤站时也明确说明以前合同都已失效。双方经过多次结算，最终对账单和还款计划是双方最后协商的结果，是书面的有效文本，上诉人无权更改。直至2013年底上诉人因工程有亏损后，想把亏损的一部分以差价方式转移给被上诉人是没有道理的。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交鉴定费发票及电汇凭证一张，拟证明一审判决中遗漏了鉴定费的负担，该费用应由被上诉人承担。被上诉人新奥公司质证认为该笔费用与其无关，不应由其支付。本院对上述证据本身的真实性予以采信。被上诉人新奥公司提交了徐秀全的书面证言一份，拟证明徐秀全为4号搅拌站项目负责人，在其任职期间不存在被上诉人委托上诉人外租罐车、泵车等问题，如存在必须经被上诉人批准签字盖章方可生效，在结算时并无此类款项的结算。上诉人质证认为证人未出庭，且为被上诉人单位的职工，所述内容与实际不符。本院认为，被上诉人提交的证据为书面证人证言，证人未出庭接受质询，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明，原审时上诉人主张为被上诉人多垫付了外租设备租赁费、维修费及垃圾清运费，并申请对费用金额作相关鉴定，为此支出鉴定费80000元。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：中铁二十一局集团津秦铁路客运专线项目经理部及二分部与被上诉人新奥公司签订的混凝土制作及运输合同及若干协议、补充协议合法有效，双方当事人均应按约定认真行使权利及履行义务。根据双方当事人的陈述及举证、质证，上诉人对原审判决本诉部分未提出上诉，故本院对被上诉人的诉讼请求予以确认。针对上诉人原审的反诉主张，即上诉人要求被上诉人给付外租设备多垫付的费用、四号搅拌站的维修费及垃圾清运费的问题，本院认为，根据合同约定，外租设备产生的前提是被上诉人自身运力不足，但上诉人对此未提供充分证据予以证明。且即使存在外租设备的费用按合同约定双方在每月结算时也应予扣除，但上诉人称双方对此从未结算，属于工作疏漏不符合常理。双方当事人签订多份协议及补充协议，对价款费用进行过调整并多次对账，最终制定了还款计划，上诉人对代付的油料、电费进行了扣除，却从未主张过多垫的外租设备费用及四号搅拌站的维修费及垃圾清运费，在被上诉人起诉索要余款后才提出结算时漏算了相关费用理据不足。另外，上诉人主张多垫付的费用提交的证据材料为其单方提供，不能充分证明该费用的支出与被上诉人有关，应由被上诉人承担给付责任。原审时所作的鉴定只是体现了对上诉人提供的证据材料中的金额进行的汇总及比照最初合同计价后的差额，不能充分支持上诉人的证明目的与上诉主张。关于上诉人原审时支出的鉴定费80000元，上诉人一审庭审时未提出相关主张，且未提交支付凭证。由于上诉人的反诉主张不能成立，故该笔费用应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持；原判决认定事实清楚，判决结果并无不妥，应予维持。原判决认为双方当事人在结算时扣除了相关费用虽然在表述上欠妥，但未影响本案的实体处理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36000元，鉴定费80000元，由上诉人中铁二十一局集团第一工程有限公司及中铁二十一局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 巍
审判员 张跃文
审判员 刘兴亮
二〇一六年一月二十二日
书记员 李禹林