河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民初字第37号
原告（反诉被告）王志涛，男，汉族，1965年8月21日生。
委托代理人胡玉，男，1968年2月1日。
委托代理人王红，河南晓燕律师事务所律师。
被告王全亮，男，汉族，成年。
被告（反诉原告）信阳鑫盛市政工程有限公司（以下称“鑫盛公司”）。
法定代表人王全亮，该公司经理。
二被告委托代理人廖荣华，河南天风律师事务所律师。
第三人信阳市信阳工业城管理委员会（以下称“工业城管委会”）。
法定代表人熊开程，系工业城管委会主任。
委托代理人潘俊超，系工业城建设管理局办公室主任。
委托代理人符加正，系信阳工业城管委会法制办主任。
原告（反诉被告）王志涛与被告王全亮、被告（反诉原告）信阳鑫盛市政工程有限公司及第三人信阳市信阳工业城管理委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王志涛及其委托代理人胡玉、王红，被告王全亮及其委托代理人廖荣华，第三人工业城管委会委托代理人潘俊超、符加正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王志涛诉称，2006年8月11日信阳工业城招商局与被告签订关于《信阳工业城弘运大道二标段（中环路至北环路）项目投资协议》，约定由被告全额垫资，对该道路进行施工建设。合作方式是以土地使用权置换道路建设款的方式进行。土地置换价为每亩11.475万元。2007年5月26日被告与工业城交通局正式签订了《建设工程施工合同》。2006年10月29日，原、被告双方又签订了一份《土方路基承包合同》，合同约定由原告垫资对被告承揽的信阳工业城弘运大道北段（K1＋920.65—K2＋550段）土方工程进行施工。该合同对原告施工的范围、付款方式等作了具体的约定。2007年5月10日，原被告双方又签订了一份《补充合同》，又对原告施工的范围，付款方式等又作了详细约定。该合同同时约定，待工程完工后，被告给付的工程款以一半现金一半土地的方式与原告结算（置换土地按工业城给被告的价格和方法进行）。
原告承包的土方工程于2007年10月完工，2008年12月该路整体工程已经第三人工业城相关部门验收，并交付使用。经工业城财政局评审机构评审，原告完成工程量的工程造价为3925951.80元。期间被告仅支付原告工程款不足140万元，剩余工程款及置换的土地，被告未按合同约定向原告履行。无奈之下，原告只好通过向第三人工业城管委会上访等途径寻求解决方案，经第三人多次出面调解，均无效果。为了保护原告的合法权益，特依据合同法的相关规定向人民法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款2525951.80元，承担逾期付款利息1667128.10元，并按合同约定为原告进行土地置换；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求提供以下主要证据：①信阳工业城与王全亮签订的《信阳工业城弘运大道二标段（中环路至北环路）项目投资协议》；②2007年5月26日工业城交通局与鑫盛市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；③2006年10月29日及2007年5月10日原、被告签订的《土方路基承包合同》及《补充合同》；④工业城建设管理局于2013年3月26日、4月25日出具证明两份；⑤信阳工业城弘运大道北段新建工程工作联系单（工程量计算表）；⑥关于王全亮投资修建弘运北路与土路基施工队王志涛工程款纠纷的处理意见；⑦工业城政府投资评审中心作出的《市政工程决算书》；⑧信工建文（2010）7号文件。
被告王全亮辩称，原告要求答辩人王全亮承担责任错误。理由是：答辩人虽然与信阳工业城招商局在2006年8月11日签订了《项目投资协议》，但是在工程的施工过程中，答辩人于2007年3月份注册成立了信阳市鑫盛市政工程有限公司，答辩人是该公司的法定代表人。信阳市鑫盛市政工程有限公司后与工业城建设管理局在2010年4月20日就信阳工业城弘运大道二标段（中环路至北环路）项目重新签订了《建设工程施工合同》，约定由信阳市鑫盛市政工程有限公司承担该工程的一切施工及结算事宜，显然答辩人与被答辩人签订的《土方路基承包合同》及《补充合同》的权利和义务，依法应由信阳鑫盛市政工程有限公司享有和承担。因此，答辩人个人与被答辩人之间就“信阳工业城弘运大道二标段（中环路至北环路）项目”不再存在任何法律关系。请求依法驳回被答辩人要求答辩人王全亮承担责任的诉讼请求。
被告（反诉原告）信阳鑫盛市政工程有限公司辩并反诉称：被答辩人要求鑫盛公司支付工程款2525951.80元及利息1667128.10元，并按合同约定为其进行土地置换的请求，依法不能成立。理由如下：1、工业城投资评审中心为原告出具的《市政工程决算书》不能作为被答辩人结算工程款的依据。其一、被答辩人与业主信阳工业城之间不存在合同关系，工业城无权就该工程进行“决算”；其二、工业城投资评审中心直接为被答辩人出具《市政工程决算书》程序错误。根据财政部《财政投资评审管理规定》的规定，“财政投资评审机构按委托评审文件及有关规定实施评审，形成初步评审意见，在与项目建设单位进行充分沟通的基础上形成评审意见”，但是该评审中心既没有与答辩人“进行沟通”，也没有听取答辩人意见；其三、工业城评审中心已经明确说明该《市政工程决算书》为“初审结果”，故不能作为有效的结算依据。2、工业城弘运大道北段新建工程（K1＋920.65—K2＋550段）路基部分的工程并不是全部由被答辩人施工，被答辩人无权要求取得全部工程款。其一、该工程中除被答辩人外，答辩人和案外人孙晓东等也参与了工程的施工，所以被答辩人应得的工程款应当以其实际施工的工程量为依据；其二、《土方路基承包合同》第（四）条第（3）款明确约定“甲方（被告王全亮）应首先提取乙方（原告王志涛）总工程价款的15%作为甲方费用”，而且《补充合同》第一条也明确约定“隐蔽工程去掉成本甲乙双方平分”，因此被答辩人认为《市政工程决算书》上的“工程造价”就是自己应得工程款，明显错误。3、答辩人不存在欠付被答辩人工程款，没有违约行为，故不应当向被答辩人支付利息。《补充合同》明确约定“经工业城验收土路基一个月后，四十天内甲方按乙方上报工业城计量款给付乙方工程款30%。剩余工程款等工业城决算后结清”。被答辩人从答辩人处已实际领取工程款1485060元（含合同保证金10万元）。由于工业城在2008年12月份验收后，一直没有与答辩人进行工程价款的总决算，导致答辩人与被答辩人之间也无法进行工程款的决算。经初步核算，被答辩人实际应得的工程款约为120万元，超领18万元，不存在答辩人欠付被答辩人工程款及支付利息之说。4、虽然《土方路基承包合同》及《补充合同》中约定对被答辩人应得的工程款以现金和置换地各一半的方式进行结算，但是该约定是无效的。因为答辩人用土地使用权与被答辩人结算工程款实质上就是土地使用权的转让，按照《土地管理法》的规定，转让土地使用权时必须已取得土地使用权证，由于答辩人至今没有取得土地使用权证，因此答辩人与被答辩人之间的此项约定条款无效。
综上，答辩人认为被答辩人的诉讼请求依法不能成立，答辩人请求人民法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。同时提出反诉请求，要求法院判决被答辩人王志涛返还超领工程款18万元。
被告为支持其诉讼请求提供以下主要证据：①鑫盛公司《营业执照》复印件；②信阳工业城招商局与王全亮签订的《信阳工业城弘运大道二标段（中环路至北环路）项目投资协议》；③2010年4月20日工业城建设局与鑫盛市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》（为评审需要而补签）；④《路基土石方数量计算表》；⑤孙晓东、杨新建、王永保证言及两份收条；⑥收据、借据及原告累计支款清单；⑦弘运大道北段新建工程（K1＋920.65—K2＋550段）路基部分《工程结算书》（被告制作）。
经审理查明，2006年8月11日信阳工业城招商局与被告信阳鑫盛市政工程有限公司法定代表人王全亮签订关于《信阳工业城弘运大道二标段（中环路至北环路）项目投资协议》，约定由被告全额垫资，对该路段长度约1300米的道路进行施工建设。合作方式是以土地使用权置换道路建设工程款的方式进行，土地置换价为每亩11.475万元；2007年5月26日被告信阳鑫盛市政工程有限公司与信阳工业城交通局正式签订了《建设工程施工合同》；2006年10月29日，被告鑫盛公司法定代表人王全亮又以个人名义与原告王志涛签订了一份《土方路基承包合同》，将其该路段中K1＋920.65—K2＋550大约630米的土方工程转包由原告垫资进行施工。该合同对原告施工的范围、计量方法、付款方式、工期、质量、安全等内容进行了具体约定。合同约定：土方工程总造价以实际计量计算工程款，以甲方（被告）复测的数据为准，隐蔽工程去掉成本甲乙双方平分；工程完工一个月后，十天内甲方和乙方结算工程款，乙方实际投入该工程的垫付资金甲方全部支付，剩余工程款与工业城置换土地同步进行；甲方提取乙方总工程款15%作为甲方一切费用。2007年5月10日，原告王志涛与被告王全亮又签订一份《补充合同》，补充合同对双方的利润分配、付款方式等又作了特别约定：1、隐蔽工程去掉成本甲乙双方平分；2、乙方在完成70万元工程量后，甲方将乙方的保证金逐步退还，……经工业城验收土路基一个月后，四十天内甲方按照上报工业城计量款支付乙方30%的工程款。剩余工程款等工业城决算后结清，整体土方合同工程量完工后，甲方以现金和置换土地各一半与乙方（原告）结算（置换地皮按工业城给甲方的价格和方法同样进行）。
原告王志涛施工的土方工程于2007年10月完工，2008年12月该道路的整体工程经第三人信阳工业城建设局验收，并已交付使用。截止目前，原告共计从被告处领取工程款1435060元，扣除退还合同保证金10万元，实领取工程款1335060元，剩余应付工程款的数额及支付方式原、被告发生争议。
原被告争议的焦点为：1、原告施工的土路基工程量的工程价款是多少？2、隐蔽工程中成本与利润的比例是多少？3、被告是否应当承担逾期付款利息？4、剩余工程款被告是否应以现金和置换地各一半的方式与原告结算？5、被告鑫盛公司的反诉请求能否成立？
关于原告施工的土路基工程量的工程价款问题，双方在第三人信阳工业城管理委员会有关部门多次协调未果的情况下，原告申请工业城政府投资评审中心对其施工部分的“弘运大道北段新建工程（K1＋920.65—K2＋550段）路基工程”的造价进行评审，该中心的初审结论为：工程造价3925951.8元。被告鑫盛公司对该初审结论不予认可，而自行组织人员进行计算，结论为工程价款3919269.03元，其中合同内工程款为1683381.00元、合同外（隐蔽工程）工程款为2235888.03元，合计工程造价双方计算的结果仅相差6682.77元，庭审中，原告同意以被告的计算结果为依据；其次，关于隐蔽工程中成本与利润的比例问题，原告首次认可隐蔽工程的利润为20%，被告认可为40%，为消除分歧，及时解决争议，原告后期放弃司法鉴定，书面同意认可按被告提出的隐蔽工程成本为40%；其余争议，双方各持己见。
根据原被告签订的《土方路基承包合同》及《补充合同》，原告合同内工程款为1683381.00元，被告应当提取15%，即252507.15元作为费用；隐蔽工程款2235888.03元，除去成本后利润为40%，即894355.21元，甲乙双方平分后，被告应得款447177.61元；隐蔽工程原告认可被告提供的沙石料计款10000元；被告主张的隐蔽工程部分由其本人及第三人施工的事实没有有效证据予以证实。综上，原告实施的（K1＋920.65—K2＋550段）路基工程款3919269.03元，扣除被告应得款709684.76元（252507.15元＋447177.61元＋10000元）外，原告应得款3209584.27元，再扣除原告已领取款1335060元，被告还应支付原告工程款1874524.27元。
另查，被告信阳鑫盛市政工程有限公司与信阳工业城交通局签订的《建设工程施工合同》的合同基价为7617041.39元，加之变更设计、隐蔽工程等最终的工程价款是多少，第三人信阳工业城管委会目前还在评审之中。目前工业城已按照合同约定为被告划定价值约968.68万元的土地作为预留地，该土地只有待工程总价款评审结束后，进行招拍挂程序，方可确认被告是否能取得该地块的土地使用权。
以上事实，有原、被告双方提交的证据以及庭审笔录在卷予以佐证。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。（1）本案原告王志涛依照与被告信阳鑫盛市政工程有限公司法定代表人王全亮签订的《土方路基承包合同》及《补充合同》，履行了K1＋920.65—K2＋550段路基工程的施工建设义务，该工程已经第三人信阳工业城管委会有关部门验收并已交付使用，被告信阳鑫盛市政工程有限公司应当履行付款义务。被告王全亮作为公司法人与原告签订合同的行为系其为履行鑫盛公司与工业城交通局签订《建设工程施工合同》的职务行为，该合同项下的权利和义务应由鑫盛公司享有和承担，因此，被告王全亮个人不应当承担原告工程款的清偿责任；（2）被告王全亮主张的隐蔽工程中部分由其本人及第三人施工的事实没有证据予以证明其与原告实施的工程内容相关联，故该主张本院不予以认定；（3）根据原被告双方认可的原告实施的工程款3919269.03元，扣除被告应得的管理费、隐蔽工程利润分配款、供应的沙石款以及原告已领款额，被告还应支付原告工程款1874524.27元；（4）关于被告是否应当承担原告逾期付款利息问题，本院认为，因双方在《土方路基承包合同》和《补充合同》中约定的付款方式不一致、不明确，且两合同中的前期付款均以“垫付资金”为基础，且垫付资金双方意见不一致，总工程造价尚仍未被第三人工业城管委会最终评审的情况下，被告不存在逾期支付工程款，故原告关于利息的请求，本院不予以支持；（5）关于剩余工程款被告应否以现金和置换地各一半的方式与原告结算问题，本院认为，用土地使用权与原告结算工程款实质上是土地使用权的转让，按照《土地管理法》及《合同法》的相关规定，土地使用权转让人必须合法取得了所转让土地的使用权，由于被告至今没有取得涉诉土地使用权，第三人工业城管委会也认可为被告划定的只是预留土地，因此原被告间合同中的此项条款的约定条款不符合法律规定，原告的该项请求，本院无法予以支持；（6）根据以上查明的事实，原告王志涛不存在超领工程款18万元，故被告鑫盛公司的反诉请求没有事实依据，其反诉请求本院不予以支持。综上，原告王志涛的部分诉讼请求事实清楚、证据充分，依法应当予以支持；部分诉讼请求证据不足或不符合法定条件，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）信阳鑫盛市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王志涛工程款1874524.27元；
二、驳回原告（反诉被告）王志涛的其他诉讼请求；
三、驳回信阳鑫盛市政工程有限公司的反诉请求。
本诉诉讼费40345元，原告承担20000元、被告鑫盛公司承担20345元；反诉诉讼费3900元，由反诉原告鑫盛公司承担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 余继田
审 判 员 陈 钢
代理审判员 吴 斌
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 杨 帆