贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1664号
上诉人（原审原告）：牟应达，男，1960年7月10日生，汉族，住贵州省盘州市，
被上诉人（原审被告）：唐梁生，男，1988年3月29日生，汉族，住贵州省盘州市，
上诉人牟应达因与被上诉人唐梁生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2017)黔0222民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牟应达到庭参加诉讼；被上诉人唐梁生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
牟应达上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对被上诉人应赔偿上诉人的各项经济损失计算有误。1、医疗费：本案中上诉人实际产生的医疗费为80887.27元，被上诉人向上诉人支付了80000元医疗费，一审却仅仅认定为79702.34元；2、误工费：贵州省上一年的职工平均收入为54637元，但一审却以居民服务、修理和其他服务行业职工为标准予以计算，不符合法律规定；3、护理费：贵州省上一年的职工平均收入为54637元，但一审却以居民服务、修埋和其他服务行业职工为标准予以计算，不符合法律规定；4、残疾赔偿金：本案中，盘县已经成立为盘州市，并且一审上诉人所提供的户口本显示为家庭户，家庭户即城镇户口，但一审判决却以农村户口为依据，没有事实及法律依据，应以城镇户口予以计算；5、交通费：本案中原告所提交的发票为3064元，是本案发生人损时上诉人所实际支付的交通费用，应予以支持，但一审却仅仅支持1000元，没有事实及法律依据；6、精神损害抚慰金：一审认定被上诉人未给上诉人造成严重后果。本案中，因被上诉人提供劳务，上诉人是听从被上诉人安排做工，其造成上诉人的多级伤残，后果已经很严重，但一审却判决不予支持，实属与法律相违背。二、一审判令上诉人承担责任过高。一审判令被上诉人承担40%的责任，又判令上诉人承担40%的责任，不知是笔误还是什么原因，导致其中的20%不翼而飞。如推定被上诉人承担40％的责任，即上诉人应承担60%的责任，如推定上诉人承担40%的责任，即被上诉人应承担60%的责任。上诉人虽在施工过程中，未佩戴安全帽及采取相应的安全措施，但该安全帽及相应的安全措施工具应由被上诉人负责，但被上诉人在施工中并未提供。一审却判决上诉人存在较大过错，承担40%责任，有失公平公正。三、一审中，上诉所主张的赔偿总的费用为135423.93元，一审判决却无形中计算为143109.43元，变更了一审的上诉人诉讼请求，该判决属判非所请。
被上诉人唐梁生未到庭进行答辩。
牟应达向一审法院起诉请求：1、判决被告唐梁生赔偿原告医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失人民币135423.93元，其中：医药费1184.93元、误工费43960元、护理费18840元、营养费3600元、住院伙食补助费1800元、后期治疗费5000元、残疾赔偿金54045元、交通费3064元、鉴定费1900元、精神抚慰金2000元。2、案件受理费由被告唐梁生承担。
一审法院认定事实：被告唐梁生系小包工头，2016年8月唐梁生雇佣原告牟应达到其承包的位于贵州省××寨乐镇工地工作，2016年8月25日，原告牟应达在施工中不慎从高处跌落摔伤。原告牟应达受伤后被送到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院医治，原告住院治疗45天，经诊断为：1、左颞叶脑挫裂伤并脑内血肿；2、右颞顶部硬膜外血肿；3、右颞叶脑挫裂伤；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、左颞骨骨折；6、右颞部头皮裂伤清创缝合术后；7、双下肺挫伤伴左下肺不张；8、双侧胸腔积液；9、右肘部伤口清创缝合术后；10、双肾囊肿、右肾结石、左肾结晶；11右侧肋骨骨折；12、胸12椎体骨折。原告为此支付医药费77053.41元，支付门诊费2648.93元。2017年1月12日，原告委托云南正大法医司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，云南正大法医司法鉴定中心出具云南正大[2017]临床鉴字第17182号司法鉴定意见书，鉴定意见为：牟应达左颞部开颅术后的伤残等等级评定为十级；牟应达胸12椎体压缩性粉碎性骨折的伤残等级评定为十级；后期医疗费用评估为人民币5000元；误工期评定为伤后210日、护理期评定为伤后90日、营养期评定为伤后90日。牟应达为此支付鉴定费1900元。另查明，原告牟应达受伤后，原告家人曾找被告唐梁生协商赔偿事宜，经纳雍县寨乐镇人民政府协调处理，唐梁生于2016年11月12日支付原告牟应达医药费人民币30000元，2016年12月7日再次从寨乐镇人民政府财会室借款50000元支付给原告牟应达。再查明，原告牟应达系盘县西冲镇上沙沟村十二组村民，户口性质为农村户口，现年57周岁，其住院期间由其家人进行护理。贵州省2015年、2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报及《贵州统计年鉴-2016》中的相关数据，2016年贵州省农村常住居民人均可支配收入8090.28元，2016年农村常住居民人均消费支出7533.29元，2015年贵州省在岗职工平均工资62591元，2015年农、林、牧、渔业职工平均工资为52570元、居民服务、修理、其他服务业37339元。
一审归纳的争议焦点：原告牟应达与被告唐梁生之间是否存在雇佣合同关系？原告牟应达受伤所造成的经济损失是多少？被告唐梁生是否承担赔偿责任以及承担多大的赔偿责任？
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民的身体造成伤害的，应当承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。一、对于原告牟应达与被告唐梁生之间是否存在雇佣合同关系？原告主张存在雇佣合同关系，被告唐梁生辩解称不存在雇佣合同关系，理由是被告唐梁生不是负责人，也不是原告工资的发放人，原告也没有相应证据证实双方之间存在雇佣合同关系。对于雇佣关系的认定，是否签订劳务合同、是否支付工资只是判断存在劳务关系的一个方面，更重要的应从双方当事人之间存在的客观事实，各自的知识结构、举证能力、经济状况以及发生争议后的处事能力、日常生活经验法则等方面来综合分析、客观判断。首先，根据纳雍县寨东镇人民政府寨府函（2016）43号信访事项处理意见书，该意见书中明确记载了唐梁生是施工方负责人，且寨乐镇人民政府于2016年11月12日通知施工方负责人唐梁生与原告方进行了协商时，唐梁生对其施工方责任人的身份以及其与原告之间存在雇佣合同关系均未提出异议，应视为被告唐梁生默认其作为施工方负责人身份。其次，原被告双方在政府的组织下达成赔偿协议，由唐梁生先行支付牟应达医疗费30000元，同年12月7日唐梁生从寨乐镇人民政府财务室借款50000元再次支付给原告牟应达，从唐梁生主动参与调解，主动支付医药费并在自己没有赔偿能力的情况下向寨乐镇人民政府财务室借取巨款积极主动履行等一系列行为表明，唐梁生是默认自己与牟应达之间存在劳务合同关系的；第三，从知识结构、举证角度分析，原告是为他人提供劳务者，年龄偏大，认知能力、举证能力客观上均次于被告，加上提供劳务的时间的短，没有签订书面劳务合同、没有工资支付依据完全在情理之中，不能因为其不能提供书面劳务合同、不能提供工资支付凭证而否认其与被告之间存在劳务关系在客观事实；第四、从被告的经济支付能力、赔偿金额、日常生活经验来分析，原被告达成赔偿协议后，被告积极主动履行，并且在自己没有支付能力的情况下借支履行，且数额巨大，该给付行为不符合日常生活常识，更不符合人道主义性质的同情、赠予、互助，故应认定唐梁生与原告之间存在事实上的雇佣合同关系。二、原告牟应达此次损害造成的各项经济损失。1、医药费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，原告因伤住院支付的医疗费应认定为人民币79702.34元（医药费77053.41元、门诊费2648.93元）。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，本案原告牟应达系农民，无固定收入，其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，也不能举证证明其职业情况，故误工费应按照贵州省2015年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资37339元/年标准计算，根据鉴定意见书，原告的误工期为210天，故误工费应为21483（37339元÷365天×210天）。原告主张的误工费43960元超过上述金额，超过部分不予认可。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原告牟应达住院期间由家属进行护理，其家属无固定收入，牟应达也未提供医疗机构或者鉴定机构对护理人数的明确意见，应按一人计算，根据司法鉴定意见书，护理期限为90日，护理费可以参照贵州省2015年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资37339元/年标准计算，即护理费应为9207元（37339元÷365天×90天），原告主张护理费18840元，超出上述金额，超过部分不予认可。4、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，参照司法鉴定意见书，营养期为90天，原告主张营养费3600元未超出法律规定，予以认可。5、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告主张住院伙食补助费1800元未超出法律规定，予以支持。6、后期治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，参照司法鉴定意见书，本案后续治疗费为5000元，原告的该项请求符合法律规定，予以支持。7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，本案原告现年57周岁，系农村户口，赔偿年限为20年，残疾赔偿金计算为19417元，即2016年度贵州省农村常住居民人均可支配收入8090.28元×20年×（伤残系数10%+附加批数2%）=32361元，原告主张残疾赔偿金54045元超出法律规定，超过部分不予支持。8、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，原告虽然提供了3064元的交通费票据，但该票据并非是就医或转院治疗所实际发生，鉴于交通费的客观存在，酌情考虑为1000元较为适宜。9、鉴定费。根据法律规定，鉴定费是原告因涉案事故而进行的合理支出，应由赔偿义务人承担，故原告要求被告承担鉴定费用1900元的请求，予以支持。10、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：受害人或死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。第九条：精神抚慰金包括以下方式，致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金和其他损害情形的精神抚慰金。原告损伤导致原告十级伤残，不应认定为造成严重后果，且已计算残疾赔偿金，故原告要求被告赔偿精神抚慰金的2000元的请求，不予支持。综上所述，本案原告所受的损失为：医药费79702.34元，误工费21483元，护理费9207元，营养费3600元、住院伙食补助费1800元，后续治疗费5000元、残疾赔偿金19417元，交通费1000元，鉴定费1900元，以上损失共计人民币143109.43元。三、关于赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告唐梁生承包工程后即组织人员进行施工，牟应达是唐梁生承包工程工地干活的工作人员，其与唐梁生形成雇佣关系，雇主应为雇员提供必要的劳动安全条件，并时刻提醒雇员注意人身安全，由于其未履行好用人管人和安全教育之职责，对原告的损伤存在过错，应承担40%的赔偿责任，即85865元，由于被告唐梁生已经支付原告牟应达医药费80000元，故被告唐梁生实际应赔偿原告牟应达各项损失人民币5865元。原告牟应达作为完全民事行为能力人，长期从事体力劳动，应该掌握、了解并具备相关劳动保护技能，应当采取必要的防护措施注意自身的安全，由于其忽视自身安全，未采取相应安全保护措施，更未尽到合理注意义务，对损害的发生存在较大过错，应自行承担40%。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告唐梁生于判决生效后十五日赔偿原告牟应达医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失人民币5865元。二、驳回原告牟应达的其他诉讼请求。案件受理费3008元，因适用简易程序审理，减半收取1504元，原告牟应达承担1439元，被告唐梁生承担65元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，上诉人牟应达的户口簿载明其系家庭户。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审认定的各项赔偿费用是否有误；二、一审划分责任比例是否恰当；三、一审是否存在判非所请的问题。
关于一审认定的各项赔偿费用是否有误的问题。1、医疗费。一审根据医疗费票据的数额相加后认定医疗费为79702.34元并无不当。2、误工费。虽然上诉人未提供证据证明其在涉案工地所从事的工种，但被上诉人在一审庭审中陈述上诉人是从事砌砖等工作，故上诉人的误工费应按建筑业在岗职工平均工资47665元/年计算为27423.70元（47665元/年÷365天/年×210天），一审认定的误工费不当，本院予以纠正。3、护理费。上诉人住院期间系由家属护理，其未能提供证据证明护理人员的收入状况，故一审认定的护理费并无不当。4、残疾赔偿金。从上诉人提交的户口簿来看，其系家庭户，残疾赔偿金应按2016年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入26742.62元/年计算为64182.30元[26742.62元/年×20年×（10%+2%）]，因上诉人主张的残疾赔偿金54045元未超过该金额，故应予支持54045元，一审认定的残疾赔偿金有误，本院予以纠正。5、交通费。从上诉人提交的交通费票据来看，不能充分证明与就医或与转院治疗有关，一审酌情支持交通费1000元并无不当。6、精神抚慰金。上诉人所受损失系在从事劳务过程中所致，其自身亦存在一定过错，故一审未支持精神抚慰金并无不当。
关于一审对责任比例划分是否恰当的问题。从一审判决来看，认定上诉人的各项损失为143109.43元，只有被上诉人承担60％的责任才能计算出85865元，一审判决中载明被上诉人承担“40%”的赔偿责任即85865元应系笔误，故一审判决的责任比例划分应是上诉人自行承担40%的责任，被上诉人承担60%的责任。因上诉人所受损害是其在从事劳务过程中未尽到合理的安全注意义务所致，其自身存在着一定的过错，故一审判决由其自行承担40%的责任并无不当。
关于一审是否存在判非所请的问题。一审对上诉人所主张的各项赔偿费用逐项计算后所得出的金额是143109.43元，该金额尚未扣除唐梁生所支付的80000元，故一审不存在变更上诉人的一审诉讼请求及判非所请的问题。
综上所述，上诉人牟应达的上诉请求部分成立，本院对其误工费、残疾赔偿金予以改判。上诉人牟应达所主张的各项赔偿费用合计为183678.04元（医药费79702.34元+误工费27423.70元+护理费9207元+营养费3600元+住院伙食补助费1800元+后续治疗费5000元+残疾赔偿金54045元+交通费1000元+鉴定费1900元），被上诉人唐梁生承担60%责任即110206.82元，扣减其己支付的80000元，被上诉人唐梁生还应支付上诉人牟应达各项赔偿费用30206.80元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初2879号民事判决；
二、由被上诉人唐梁生于本判决生效后十五日内赔偿上诉人牟应达各项赔偿费用30206.80元；
三、驳回上诉人牟应达的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1504元，二审案件受理费3008元，合计4512元，由上诉人牟应达负担3512元，被上诉人唐梁生负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 张德权
审判员 罗 敏
审判员 王秋红
二〇一七年九月二十八日
书记员 李炳兰