文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民三终字第01021号上诉人（原审原告）长沙市雨花区建筑公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民中路**。法定代表人周继青，经理。委托代理人谈建文，长沙市正浩法律服务所法律工作者。委托代理人黄知纲，男，1950年5月19日出生，汉族，系长沙市雨花区建筑公司项目负责人，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）长沙新龙电器有限公司，住，住所地湖南省长沙市雨花区湖南环保科技产业园金海路**/div>法定代表人熊治新，董事长。委托代理人唐翠玲，湖南高天律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区建筑公司（以下简称雨花建筑公司）因与被上诉人长沙新龙电器有限公司（以下简称新龙电器公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第01156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年6月10日，新龙电器公司及其招标代理公司向雨花建筑公司发出《中标通知书》，确定雨花建筑公司为新龙电器公司生产基地厂房建安工程项目的中标人，工程项目结构为轻钢、框架结构，层数为地上1、5层，建筑面积8834.86平方米，中标价为5461600元，中标工期为283天。早在上述中标通知书发出之前的2008年4月15日，雨花建筑公司、新龙电器公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为新龙电器公司的生产车间（4746平方米）、研发楼（4135平方米），研发楼含建设基础工程和主体结构工程、室内装修，大门落地玻璃门改为感应玻璃门，外墙装饰工程、水、电和弱电、消防、外墙保温等按设计图纸和现行国家标准大包干交钥匙工程整体包干；固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应在专用条款内约定；开工日期为2008年6月20日，竣工日期为2009年4月3日，共计283天；合同价款总价为5461600元（研发楼3718000元、钢结构车间1743600元）；该合同第二部分为通用条款，第三部分专用条款中约定：本工程竣工时间为2008年10月28日；本合同采用整体包干、固定价格，合同价款中包括的风险范围为市场材料价差、费用、安全保险费用、文明施工费用、生活、劳动力补差损用；工程进度款的支付：研发楼，开始施工发包方支付基础施工款300000元、开始主体第二层施工时发包方支付第一层施工款300000元、开始主体第三层施工时支付主体第二层施工款300000元、开始主体第四层施工时支付主体第三层施工款300000元、开始主体第五层施工时支付主体第四层施工款300000元、研发楼主体封顶时支付施工款300000元；外墙装饰和内部装修，开始装修第四、五层时支付一至三层装修款648000元、装修完毕验收后支付四至五层装修款432000元、由发包方和监理及有关部门按设计图纸及相关规定和双方约定验收合格，无质量问题30天内支付合同价款的95%，余款5%作为质保金，质保期为5年，无质量问题，质保期满由发包人一次性付清余款；生产车间（钢结构），开工前预付60%，竣工验收合格送电后付至总造价的95%，余款5%作为质保金，若5年内无质量问题，期满后支付质保金；发包方供应材料设备的结算方法为直接扣除货款；材料价差结算按湖南省建设厅湘建价（2008）2号执行；土建工程、钢结构工程及变更部分按（2006）330号文件执行；人工工资按每工日48元计价，材料价格按施工期间市场价确定；本合同在履行过程中发生纠纷协商不成，提交仲裁委仲裁。雨花建筑公司、新龙电器公司双方将上述合同在湖南省长沙市建设工程造价管理站进行了备案。雨花建筑公司、新龙电器公司在签订上述合同的同一日，双方还签订了另一份《建设工程施工合同》，在该份合同中约定：开工日期为2008年4月20日，竣工日期为2008年8月20日，工期为120天；合同价款总价为3978000元（研发楼3718000元、生产车间260000元）；工程进度款按约定进度付款；在该份合同中，无“材料价差结算按湖南省建设厅湘建价（2008）2号执行”、“土建工程、钢结构工程及变更部分按（2006）330号文件执行”、“人工工资按每工日48元计价，材料价格按施工期间市场价确定”的约定，其他条款与上份合同相同。在涉案合同的实际履行过程中，雨花建筑公司在总价包干内只负责钢结构车间的地基部分，地面部，地面部分的钢结构车间实际分包给湖南省第六工程有限责任公司由新龙电器公司与湖南省第六工程有限责任公司另行结算，新龙电器公司承诺向雨花建筑公司补贴钢结构工程配合费11500元；2008年11月24日，雨花建筑公司与长沙金佳旺科技开发有限公司签订一份《外墙外保温、屋面保温工程合同》，由雨花建筑公司将涉案工程的外墙及屋面保温工程分包给长沙金佳旺科技开发有限公司，工程款由新龙电器公司代付。另涉案工程的研发楼第四、五层在施工过程过中比原设计降低了60厘米。2009年8月18日，雨花建筑公司将涉案工程交付新龙电器公司使用。2009年8月27日，雨花建筑公司将涉案工程的子单位工程质量竣工验收及其他土建资料交付新龙电器公司，但涉案工程一直未进行综合竣工验收。雨花建筑公司、新龙电器公司双方的结算情况为：1、在包干价外增加的工程款包括：轻质墙17215元、刮“888”4734元、纯利5000元、填土2000元、钢结构配合费11500元，共计40449元，新龙电器公司实际支付17215元，应付余款为23234元。2、在包干价外减少的工程款包括：降层高40000元、移动配电箱（雨花建筑公司购买新龙电器公司产品，双方在结算工程款时抵扣）5500元、雨花建筑公司借款4000元，共计49500元。3、2010年11月1日，雨花建筑公司项目负责人黄知纲（即本案雨花建筑公司特别授权代理人）、新龙电器公司总经理杨美娇共同签署的一份《工程项目总价表》载明：应付款3978000元、已付款3557916元（含合同外增减相抵的26266元，即上述第2项49500元减去第1项23234元的差额）、待定付款223221元（双方庭审中共同确认该款为新龙电器公司代雨花建筑公司支付的税金213221元及木门款10000元）、应付余款196863元。黄知纲在该总价表最后一页下方注明：对已付款的第53项配电箱45000元、第79项外墙保温检测报告400元、第92项化粪池15000元、第93项消防检测8000元、第94项消防检测4000元暂不确定。此后，新龙电器公司于2010年11月23日支付雨花建筑公司6000元、于2011年1月28日支付雨花建筑公司120000元、于2011年4月1日支付雨花建筑公司8000元。2012年11月12日，雨花建筑公司向长沙仲裁委员会申请仲裁，要求新龙电器公司支付欠付的工程款及利息损失。因新龙电器公司提出管辖异议，雨花建筑公司于2012年12月10日撤回仲裁申请，该仲裁委员会以（2012）长仲决字第477号《决定书》准许雨花建筑公司撤回仲裁申请。2014年3月11日，雨花建筑公司诉至原审法院，请求判令：1、新龙电器公司支付所欠建设工程施工工程款等共计966444.59元（工程款86863.2元、桩基等检测费53500元、增加建筑面积工程款24140元、外墙保温增补工程款42944元、化粪池工程款15000元、降层高扣除的工程款40000元、新龙电器公司自行采购材料应交的税费及管理费等54631元、主材价格调差643966.39元）；2、新龙电器公司按银行同期贷款利率支付上述款项利息，计256509.9元（从2009年5月1日计至2014年2月）；3、新龙电器公司承担本案诉讼费用。本案经原审法院主持调解，双方未能达成调解协议。原审法院认为：关于涉案合同。根据本案查明的事实，雨花建筑公司、新龙电器公司双方就涉案项目于2008年4月15日签订了两份合同，其中一份为备案合同，包干价为5461600元（与《中标通知书》价款相同），另一份合同（以下简称合同二）约定的包干价为3978000元；包干价的具体区别在于涉案项目中的钢结构车间的包干价，备案合同中钢结构车间包干价为1743600元，合同二中钢结构车间包干价为260000元。在本案诉讼中，雨花建筑公司、新龙电器公司双方均确认涉案项目的包干总价为3978000元，同时雨花建筑公司于2008年6月6日向新龙电器公司出具的《承诺书》中载明“中标备案合同与结算无关，仅用于市建委造价备案使用”，且合同履行过程中，雨花建筑公司在3978000元的包干总价内只负责钢结构车间的地基部分，地面部，地面部分的钢结构车间实际分包给湖南省第六工程有限责任公司份合同，不属《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，同时根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程并非强制招标工程，原审法院认定合同二系双方对备案合同的变更，且系双方真实意思表示，应作为本案的结算依据。关于桩基、消防及外墙保温的检验试验费。雨花建筑公司主张的检测费实际为检验试验费，是指施工企业按照有关规定，对建筑及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，根据住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》的规定，该费用是建筑安装工程价款的组成部分，一般由建设单位承担。根据合同二的约定，涉案工程系总价包干，上述费用因是工程价款的组成部分就应包含在包干总价内，合同二中也无上述费用由新龙电器公司另行承担的约定，故新龙电器公司支付上述费用后核减包干总价，并不违反双方合同约定，雨花建筑公司再行主张新龙电器公司在包干总价外另行承担上述费用，无事实及法律依据，不予支持。关于增加施工面积增加的工程款。雨花建筑公司主张涉案工程的外墙保温项目增加27.432平方米的施工面积，因涉案工程系总价包干，雨花建筑公司的上述主张未经双方签证确认，且在本案诉讼中未得到新龙电器公司认可，故雨花建筑公司的该项请求无事实依据，对此不予支持。关于外墙保温增补工程款。根据合同二的约定，外墙保温项目在包干范围内，现有证据证明外墙保温系雨花建筑公司分包，即使存在亏损也应由雨花建筑公司自行承担；同时合同二中也未约定外墙保温总价款为80000元，雨花建筑公司以该项目分包他人施工实际产生工程款120000元为由，要求新龙电器公司增补工程款及相应的管理费，无事实依据，同时双方共同签署《工程项目总价表》时并未对此提出异议，故对雨花建筑公司的该项诉讼请求，不予支持。关于化粪池工程款。雨花建筑公司以新龙电器公司在开工前将排水沟、化粪池交他人施工，结算时在总价款中扣除15000元为由，要求新龙电器公司另行支付。雨花建筑公司对此未提供证据证明排水沟、化粪池不在包干范围内，也无证据证明排水沟、化粪池系新龙电器公司交由他人施工，故对雨花建筑公司的该项诉讼请求，不予支持。关于新龙电器公司自行采购材料的税费、管理费及安全保卫费。合同二中约定：发包方供应材料设备的结算方法为直接扣除货款，同时涉案工程又系总价包干，故雨花建筑公司的该项诉讼请求，与合同约定不符，不予支持。关于主要材料价格调差。雨花建筑公司提供的会议纪要，不能证明双方就材料价格调差已达成一致，仅决定由权威部门裁定；涉案项目系总价包干，同时合同二中约定“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，并在该合同的专用条款中将材料价差约定在风险范围内，雨花建筑公司主张材料价格调差缺乏合同依据；雨花建筑公司该项主张实际系依据备案合同中“材料价差结算按湖南省建设厅湘建价（2008）2号执行”的约定，但该份合同已由雨花建筑公司明确表明不作结算依据，同时雨花建筑公司未提供价格签资料证明价格调差涉及的建筑材料的种类、型号、数量、预算价格及价格上涨的具体情况，也未提供证据证明价格上涨是发生在正常工期内还是发生在逾期工期内，其该项诉讼请求的金额实际无法确定。雨花建筑公司提供的《施工期主要材料价差计算表》系其单方陈述，且未经新龙电器公司认可，不具有证明力。因此，雨花建筑公司的该项诉讼请求，不予支持。关于双方签署的《工程项目总价表》。双方签署的《工程项目总价表》，实际为工程款结算，在该表中明确载明应付款为3978000元、已付款为3557916元、待定付款223221元（双方庭审中已共同认可该款为新龙电器公司代雨花建筑公司应支付的税金213221元及木门款10000元）、应付余款196863元。雨花建筑公司代理人黄知纲在该表下方注明“暂不确定”的项目，经本判决上述分析，雨花建筑公司均无权另行主张，故原审法院对上述工程款的结算依法予以认定。上述已付款中包括了合同外增减工程款的差额26266元，该差额中又包括了涉案项目第四、五层降低层高应减少的工程款40000元，雨花建筑公司代理人黄知纲作为项目负责人在该表上签字，应视为对减少工程款的认可，该结算行为对双方应具有法律约束力，雨花建筑公司在签署上述结算协议后再行主张因降低层高减少的工程款40000元，无法律依据，不予支持。关于未付工程款。双方结算时间为2010年11月1日，新龙电器公司于此后分别于2010年11月23日支付6000元、于2011年1月28日支付120000元、于2011年4月1日支付8000元，共计134000元。新龙电器公司提供的2010年4月2日转账凭证及发票载明的检测费4000元，发生在双方结算前，且包含在《工程项目总价表》内（即该表的第95项），新龙电器公司以该证据证明新龙电器公司在结算后另行支付该4000元系重复计算，不予认定。因此，截止本案判决前，未付工程款计算为62863元（196863元-134000元）。关于新龙电器公司应否支付未付工程款。雨花建筑公司虽于2011年1月20日向新龙电器公司承诺，在涉案工程竣工验收手续未办合格前不要工程款，但根据本案查明的事实，涉案工程已于2009年8月18日交付新龙电器公司使用，且雨花建筑公司已于2009年8月27日将竣工验收所需工程资料交付新龙电器公司，涉案工程在此后长达5年的时间里未进行竣工验收，无证据证明应归责于雨花建筑公司，且竣工验收并非雨花建筑公司单方所能做到，为平衡双方权利义务，原审法院认定雨花建筑公司通过本案主张工程款可不受上述承诺的约束。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方合同约定质保期为5年，根据上述规定，2009年8月18日应认定为竣工日期，至本案判决前5年质保期已届满，本着及时解决纠纷的原则，新龙电器公司所留质保金应予支付。故雨花建筑公司要求新龙电器公司支付剩余工程款，予以支持。雨花建筑公司另行主张的自2009年5月1日至2014年2月28日的逾期付款利息，根据涉案工程至今未经验收，同时考虑雨花建筑公司存在逾期竣工的事实，对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第二十一条的规定，判决如下：一、新龙电器公司于本判决生效之日起10日内支付雨花建筑公司工程款62863元；二、驳回雨花建筑公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14665元，由雨花建筑公司负担10000元，新龙电器公司负担4665元（本案受理费经原审法院批准缓交至本案执行阶段）。上诉人雨花建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称:一、2008年4月15日双方签订的《工程施工合同》是向长沙市建设工程造价管理站进行备案的合同，其应作为双方结算的依据；原审法院以涉案工程并非强制招标工程而认定被上诉人提供的“黑合同”是双方对备案合同的变更是错误的。二、原审法院认定事实错误。其体现在：1、关于桩基检测费。根据湖南省建设工程造价管理总站颁发的湘建价计【2007】第34号文件和建设部颁发的《建筑工程质量检测管理办法》的规定，工程投标时其检测实验费可不予考虑，在施工过程中发生的检测费由建设单位承担，因此，桩基检测费没有列入工程总价款，并应由被上诉人负担。2、关于变更工程（增加建筑面积）24140元。应被上诉人要求增加了建筑面积27.432平方米，计价24140.16元。其属于合同约定之外新增建筑面积，应由被上诉人支付。3、被上诉人自行采购材料的税费、管理费及安全保卫费应由被上诉人负担。4、关于外墙保温工程42944元。即使按照“黑合同”的约定，其亦标明“外墙保温8万元”。在施工中，被上诉人又将该保温工程交给其关系户进行，并在上诉人的工程总价款中直接支付给保温施工单位12万元，多付4万元，给上诉人直接增加亏损42944元，因此，该42944元应由被上诉人负担。5、关于主材调差。在上诉人施工期间发生了主材价格上涨，同时被上诉人法定代表人熊治新在会议纪要上签字认可“主材价格调差由权威部门裁定”，因此，原审法院不指定相关部门对主材调差进行裁定错误。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。被上诉人新龙电器公司答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为:一、涉案工程在2008年6月10日才由雨花建筑公司中标，因此，在中标之前双方于2008年4月15日签订的《工程施工合同》并非中标合同，故该合同虽然在长沙市建设工程造价管理站进行了备案，但其并非中标备案合同；此外，由于涉案工程并非强制招标工程，因此，原审法院以体现双方真实意思表示的非备案合同（合同二）作为双方结算的依据并无不当。二、桩基检测费属于检验试验费的范畴，根据建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》的规定，检验试验费属于企业管理费，系工程价款的组成部分，由建设单位在工程建设其他费用中列支。本案中，涉案工程系总价包干，因此，原审法院认定桩基检测费包含在包干总价范围内，对雨花建筑公司要求在包干总价外另行计算工程款的请求不予支持并无不当。根据合同二的约定，变更设计需得到新龙电器公司的同意，雨花建筑公司不得擅自变更设计，否则由此发生的费用由该公司自行承担。而本案中，雨花建筑公司并未提供证据证明该变更设计得到了新龙电器公司的同意，因此，雨花建筑公司要求将变更工程量（增加建筑面积）24140元纳入工程款范围的上诉理由不能成立。合同二约定，新龙电器公司供应材料设备的结算方法为直接扣除货款，且涉案工程系总价包干，因此，雨花建筑公司认为新龙电器公司自行采购材料的税费、管理费及安全保卫费应由新龙电器公司负担的上诉理由不能成立。根据合同二的约定，外墙保温工程属于总价包干范围，同时，雨花建筑公司亦未提供充分证据证明该工程系由新龙电器公司分包给他人施工，因此，雨花建筑公司要求新龙电器公司支付该工程相应增加款项的上诉理由不能成立。合同二的约定，涉案工程实行总价包干，在约定的风险范围内合同价款不再调整，市场材料价差属于风险范围内；同时，雨花建筑公司亦未提供充分证据证明，由于新龙电器公司的原因导致其逾期完工，且其工期延长至了主材价格的上涨时期；此外，会议纪要中“主材价格调差由权威部门裁定”的内容并不能说明新龙电器公司同意主材价格调差部分计入工程款，因此，雨花建筑公司要求将主材价格调差部分计入工程款的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人雨花建筑公司的各项上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14665元，由上诉人长沙市雨花区建筑公司负担。本判决为终审判决。            审  判  长   刘      凯                  审  判  员   王      勇                  代理审判员   黄      琦                  二○一五年八月五日                  书  记  员   杨     蓓      附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。