广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终1201号
上诉人（一审原告、互为被告）：北流市新天地房地产有限公司，地址：广西北流市。
法定代表人：马力，执行董事。
委托诉讼代理人：施彦，广西鼎峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周雨奇，广西鼎峰律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告、互为原告）：凌坤，女，1979年7月18日出生，汉族，住广西北流市，户籍所在地北流市。
委托诉讼代理人：梁标，广西祥泰律师事务所律师。
上诉人北流市新天地房地产有限公司（以下简称新天地公司）、凌坤因劳动争议一案，均不服玉林市北流市人民法院（2017）桂0981民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
新天地公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判新天地公司无需支付2016年4月至2016年8月、2017年6月至2017年9月4日的工资50511元给凌坤；2、本案上诉费用由凌坤承担。事实和理由：一、2016年4月至2016年8月期间，新天地公司因出现经营困难及新旧股东协商接管公司而处于停产歇业的状态，该期间，新天地公司并未安排凌坤工作，凌坤也没有向新天地公司实际提供劳动，不应获得该期间的工资；二、2017年6月至2017年9月4日期间，虽然凌坤有考勤打卡，但是打完卡就走，并没有实际提供劳动，且新天地公司于2017年6月19日已经当面向凌坤送达了书面解除劳动关系的通知书，劳动关系自该时起已经解除。对于凌坤按照规定上班期间的工资，新天地公司从未拖欠；因凌坤未实际提供劳动，一审判决新天地公司向凌坤支付上述两个时间段的工资不当，请二审予以纠正。
针对新天地公司的上诉，凌坤辩称，新天地公司的上诉无事实和法律依据，亦未能提供证据予以证实，请求二审法院驳回新天地公司的上诉。
凌坤上诉请求：1、维持一审判决第一、三项；2、撤销一审判决第二、四项；3、改判新天地公司向凌坤支付未签订劳动合同的双倍工资5500×12×2=132000元；4、判决新天地公司立即与凌坤补签书面无固定期限劳动合同。事实和理由：一、凌坤在新天地公司连续工作已经超过十年，新天地公司应当与凌坤签订无固定期限劳动合同；二、凌坤在2016年7月15日那份合同签字时，新天地公司一栏并无签字和盖章，该合同并非双方签订，且凌坤提出的是签订无固定期限的劳动合同，该合同中约定的两年履行期限是新天地公司后期加上去的，并非凌坤真实意思表示，合同中签字的马群当时并非新天地公司的法定代表人，其无权代表新天地公司与凌坤签订劳动合同，该合同是虚假的；三、新天地公司欠付凌坤十个月的工资50511元，又未按规定与凌坤签订书面劳动合同，应当向凌坤支付欠付的工资，并支付未签订书面劳动合同的双倍工资132000元给凌坤。
新天地公司辩称，新天地公司不应向凌坤支付2016年4月至2016年8月、2017年6月至2017年9月4日的工资50511元；2016年7月15日的合同是真实的，经双方签字确认，凌坤的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回凌坤的上诉请求。
新天地公司向一审法院起诉请求：1、确认新天地公司与凌坤之间的劳动关系已经解除；2、新天地公司无须向凌坤支付2016年4月至8月和2017年6月至10月期间的工资55000元；3、诉讼费用由凌坤负担。
凌坤向一审法院起诉请求：1、判决新天地公司支付凌坤2016年4月至8月和2017年6月至10月期间的工资共55000元；2、判决新天地公司向凌坤支付未签订劳动合同的双倍工资，即5500×12×2=132000元；3、判决新天地公司立即与凌坤补签书面的无固定期限劳动合同。
一审法院认定事实，新天地公司成立于2006年1月12日，经营房地产开发及销售，建立有内部规章制度并采用指纹打卡的方式进行考勤。2006年6月30日，凌坤进入新天地公司从事会计工作，通过指纹打卡的方式考勤，劳动报酬为每月5500元，但当时双方并未签订书面劳动合同。2016年6月、7月、8月期间，凌坤的出勤时间分别为21天、21天、23天。2016年7月15日，新天地公司与凌坤签订了一份《劳动合同书》，合同书载明甲方为北流市新天地房地产有限公司，法定代表人为马群，乙方为凌坤，合同期限为贰年731天，自2016年7月15日起至2018年7月14日止。该合同书中的乙方签名及乙方身份信息均由凌坤本人亲笔填写，一式两份均交由新天地公司保管。2017年5月26日新天地公司的法定代表人由马群变更为马力。新天地公司以凌坤没有实际提供劳动为由拒绝支付其2016年4月至8月、2017年6月至10月期间的工资报酬。2017年9月5日起，凌坤不再到新天地公司考勤上班。随后凌坤向北流市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求新天地公司支付其2016年4月至8月、2017年6月至10月期间的工资55000元，支付未签订劳动合同的双倍工资132000元并与其补签书面无固定期限劳动合同。2017年10月20日，新天地公司以凌坤长期未实际到岗上班和履行劳动义务，不服从公司的工作安排，严重违反公司规章制度为由，通过邮寄、发送手机短信的方式向凌坤送达《通知书》，解除双方劳动关系。另查明，新天地公司没有成立工会组织。
一审法院认为，一、新天地公司应否支付2016年4月至8月和2017年6月至10月期间的工资给凌坤？根据法律的规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中新天地公司以2016年4月到8月期间处于停产歇业、劳动者未实际提供劳动为由拒绝向凌坤支付该期间的工资，并认为即使需要支付工资也应当按照用人单位在歇业、停产期间计发生活费的标准，即当地最低工资标准的80%发放。关于该主张，因新天地公司没有提供足够的证据证明其在2016年4月到8月期间处于停产、歇业状态，也没有证据反驳凌坤提供的该期间的考勤记录，故新天地公司应当按照正常的工资标准支付2016年4月到8月期间的工资27500元给凌坤。新天地公司主张与凌坤之间的劳动关系已经于2017年6月19日解除，但其提供的证据不足以证明《解除劳动关系通知书》的送达时间是2017年6月19日，也没有证据证明凌坤在上班期间没有实际提供劳动，而凌坤主张其自2017年9月5日起不再到公司考勤上班，故新天地公司应当支付凌坤2017年6月至2017年9月4日期间的工资23011元，计算方法为5500×4+5500÷21.75×4=23011元，月计薪天数依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定计算。综上，新天地公司应当向凌坤支付拖欠的工资50511元。二、新天地公司应否向凌坤支付未签订书面劳动合同的双倍工资？建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位用工满一年后仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。根据审理查明的事实，凌坤进入新天地公司工作的时间是2006年6月30日，自2007年6月30日起应视为双方已经签订无固定期限劳动合同。未签订书面劳动合同的双倍工资是用人单位对自己违法行为所应承担的一种赔偿责任，而非劳动者报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁》第二十七条第一款规定的仲裁时效。同时，因为未签订书面劳动合同的侵权行为具有连续性，用人单位与劳动者自用工之日起一年内未签订书面劳动合同的，其仲裁时效起算点应确定为用工之日起满一年的当日，即2007年6月30日。但凌坤于2017年9月11日才向仲裁委员会申请仲裁，其双倍工资请求权显然已经超过法定仲裁时效，故新天地公司认为凌坤的该项请求已经超过仲裁时效的抗辩理由成立，新天地公司无须向凌坤支付未签订书面劳动合同的双倍工资。三、新天地公司与凌坤之间的劳动关系是否已经解除？双方是否应当签订书面的无固定期限劳动合同？在劳动者已经符合法律规定的可签订无固定期限劳动合同条件的情况下，只要劳动者选择签订无固定期限劳动合同，用人单位就有义务与该劳动者签订无固定期限劳动合同；但如果劳动者选择与用人单位签订固定期限劳动合同，则意味着劳动者已经放弃了与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，这是劳动者自由行使劳动权利的体现。根据查明的事实，新天地公司与凌坤于2016年7月15日签订了一份《劳动合同书》，合同书载明甲方为北流市新天地房地产有限公司，法定代表人为马群，乙方为凌坤，合同期限为贰年731天，自2016年7月15日起至2018年7月14日止。该合同书中的乙方签名及乙方身份信息均由凌坤本人亲笔填写，交由新天地公司保管。根据法律的规定，劳动合同自用人单位与劳动者双方在劳动合同文本上签字或者盖章生效，虽然凌坤在《劳动合同书》上签字时新天地公司没有及时加盖印章，但双方签订劳动合同的合意在凌坤提交《劳动合同书》给新天地公司保存并实际履行该合同时已经完成，且新天地公司也已补盖印章，而凌坤亦不能提供证据证明该劳动合同存在无效或者部分无效的情形，故对该《劳动合同书》的效力予以认可；虽然凌坤主张在签订劳动合同时，该《劳动合同书》上的劳动合同期限、合同签订日期等内容均是空白，但其不能提供证据证明该主张，应当承担举证不能的不利后果，同时，凌坤作为一名长期从事财会工作的成年理性人，对在空白合同书上签字的行为可能产生的法律后果及法律责任，应当可以预见。故凌坤对双方签订的有固定期限《劳动合同书》提出的异议，不予支持。本案双方当事人所签订的《劳动合同书》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方当事人在《劳动合同书》中的附件2约定：“公司员工有如下行为的，属于严重违反公司制度和严重失职行为，公司有权即行解除劳动合同，辞退该员工，并追究其法律责任：1、无特殊原因不按时上班，每月累计迟到5次或旷工3天的”。本案中，凌坤自2017年9月5日起不再到新天地公司考勤上班，而新天地公司于2017年10月20日以凌坤长期未实际到岗上班和履行劳动义务，不服从公司的工作安排，严重违反公司规章制度为由，通过邮寄、发送手机短信的方式向凌坤送达《通知书》，解除双方之间的劳动关系，符合双方签订的《劳动合同书》中约定的用人单位单方解除劳动合同的条件，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同的规定，因此，对于新天地公司请求确认其与凌坤之间的劳动关系已经解除的诉讼请求，予以支持。无固定期限劳动合同作为合同的一种，不可否定和排斥合同制度的普遍共性，合同双方当事人均依法享有自愿订立合同的权利。因新天地公司与凌坤之间的劳动关系已经解除，而新天地公司明确表示不愿意与凌坤签订无固定期限的劳动合同，故凌坤要求与新天地公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十四条第三款、第十六条第一款、第三十条第一款、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条之规定，判决：一、北流市新天地房地产有限公司向凌坤支付拖欠的工资50511元；二、确认北流市新天地房地产有限公司与凌坤之间的劳动关系已经解除；三、驳回北流市新天地房地产有限公司的其他诉讼请求；四、驳回凌坤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由北流市新天地房地产有限公司负担5元，由凌坤负担5元。
二审期间新天地公司向本院提交了以下证据：1、陈娜的证明，欲证明凌坤在一审中提供的2016年4-8月考勤表不真实、不合法，不应作为认定凌坤在该期间有向新天地公司提供劳动，并判决给付工资的依据；2、北流市社会保险参保证明，欲证明凌坤已于2017年10月开始与北流勇升投资开发有限公司形成了劳动关系，凌坤与新天地公司不存在签订无固定期限劳动合同的现实基础；3、北流勇升投资开发有限公司信用信息报告，欲证明北流勇升投资开发有限公司与新天地公司不存在关联关系。凌坤向本院提交了照片4张、音频资料1份，欲证明2017年9月12日新天地公司黄绍文把门锁换掉，凌坤无法进入公司办公室办公。
本院主持当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的证据，本院认证如下：新天地公司提交的证据1为陈娜的证明，该证明属于证人证言，但陈娜未出庭接受质证，且证明中称凌坤提交的考勤表并非2016年4-8月期间的真实考勤记录，但新天地公司又未能提交其主张的真实考勤记录，故该证明不能推翻凌坤提交的考勤记录表；新天地公司提交的证据2、3，来源合法、客观真实，且与本案具有关联性，可作为认定案件事实的依据；凌坤提交的照片及音频资料，仅能反映新天地公司的职员在关门，并无其他具体内容，该证据不能证明凌坤主张的待证事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：凌坤自述其自2017年10月份开始在北流勇升投资开发有限公司担任顾问工作，月工资6000元。北流勇升投资开发有限公司自2017年10月份开始为凌坤缴交养老、医疗、工伤、失业、生育等保险费用。二审期间，凌坤明确其主张的未签订书面劳动合同的双倍工资的时间段为2016年9月到2017年9月。
本院认为，关于新天地公司应否支付2016年4月至2016年8月、2017年6月至2017年9月4日的工资50511元给凌坤的问题。新天地公司对于员工上班有专门的考勤方式，凌坤提供了前述两个时间段其上班的打卡记录以证明自己上班并提供劳动的事实。新天地公司以2016年4月到8月期间处于停产歇业、劳动者未实际提供劳动，2017年6月至2017年9月4日凌坤仅打卡但不上班，且新天地公司与凌坤之间的劳动关系已经于2017年6月19日解除为由拒绝向凌坤支付该期间的工资，但对此未能提供充足的证据予以证明，新天地公司作为用人单位，其主张凌坤提供的考勤记录不真实，又不能提供该时段不同的考勤记录，对于新天地公司提出不应支付凌坤上述两时段的工资50511元的上诉请求，本院不予支持。关于新天地公司应否向凌坤支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。凌坤以新天地公司未与其签订劳动合同为由，主张2016年9月到2017年9月的双倍工资，根据本案查明的事实，新天地公司与凌坤于2016年7月15日签订了一份合同期限为贰年的劳动合同，自2016年7月15日至2018年7月14日。虽然凌坤对该合同的真实性有异议，认为凌坤签字时新天地公司一栏是空白的，且合同中签字的马群当时并非新天地公司的法定代表人，其无权代表新天地公司与凌坤签订劳动合同，但是新天地公司对合同签订作了合理说明，且即使马群在签订合同时确实并非新天地公司的法定代表人，但新天地公司对马群签订该合同的行为予以认可，并加盖公司的印章予以确认，则马群在签订合同时并非新天地公司的法定代表人这一事实对于合同的效力也并无影响，合同经新天地公司、凌坤签字盖章后即成立生效。故对凌坤关于合同是虚假的抗辩，本院不予采纳。凌坤要求新天地公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于新天地公司应否与凌坤签订无固定期限劳动合同的问题。合同双方当事人均依法享有自愿订立合同的权利。因凌坤自2017年9月5日起即不再到新天地公司考勤上班，新天地公司已按规定解除了与凌坤之间的劳动关系。且凌坤在离开新天地公司之后，已在北流勇升投资开发有限公司担任顾问工作，而新天地公司明确表示不愿意与凌坤签订无固定期限的劳动合同。故凌坤要求与新天地公司签订无固定期限劳动合同的上诉请求本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。新天地公司、凌坤上诉无理，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人北流市新天地房地产有限公司、凌坤各预交10元），由上诉人北流市新天地房地产有限公司负担5元，凌坤负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 邹丽娟
审判员 黄炳才
审判员 陈明学
二〇一八年八月十日
书记员 梁海玉