,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终1336号上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市艺典诚装饰有效责任公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：高玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：卢明，男，1987年7月1日出生，汉族，乌鲁木齐悠游电竞网络会所经理，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：董海勇，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐悠游电竞网络会所，住所地乌鲁木齐市米东区稻香南路华夏名府A座二层悠游网咖。负责人：卢明，该会所经理。上诉人乌鲁木齐市艺典诚装饰有效责任公司（以下简称艺典诚装饰公司）因与上诉人卢明、被上诉人乌鲁木齐悠游电竞网络会所（以下简称悠游网络会所）装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头米东区人民法院(2016)新0109民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艺典诚装饰公司的法定代表人高玲及其委托诉讼代理人黄淑华，上诉人卢明及其委托诉讼代理人董海勇、被上诉人悠游网络会所的负责人卢明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺典诚装饰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判卢明与悠游网络会所共同向我公司支付装修工程款55万元；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费由卢明及悠游网络会所共同承担。事实与理由：我公司与卢明签订合同后，按合同约定给卢明经营的网咖进行装修，在施工中进行的所有事项都是经过双方确认后实施的，我公司按图施工后，卢明又以不适合经营为由让我公司将装修好的工程进行修改并重新装修，在征得卢明同意后，我公司进行了重新装修部分的施工，并在一审中提供了照片图表及微信记录予以证实。一审法院以卢明提交的房产面积测量技术报告中确定的涉案网咖套内面积确定我公司施工面积错误，我公司实际施工面积是1019平方米，应当包含测量报告中未予计算在内的楼梯面积，我公司已按卢明的意图将楼梯装修变为其可使用的部分，且现场勘察也能证实卢明进行了使用。我公司在一审中申请鉴定部门对增加及变动工程量进行评估，并非对未完工程进行评估，我公司在施工过程中不存在违约及工程质量问题，且涉案网咖的现状能够证实我公司施工存在大量增加和改动工程，改动之前和改动之后均有照片能够证实我公司按照卢明的要求进行了变动，并非我公司擅自改动。一审判决仅根据合同约定即否定我公司增加工程量的事实与现场状况不符，且鉴定结论中也明确了有增加部分，卢明所经营的网咖已经开始正常营业，一审判决根据卢明是否认可来确定增加工程量属于认定事实不清，且未对我公司提交的证据全面综合考虑，判决错误。卢明针对艺典诚装饰公司的上诉请求辩称，我们双方在合同中明确约定，若有增加或变更工程需要书面形式经双方同意才可以，现艺典诚装饰公司认为涉案工程存在增加或变更工程，但不能证实经过我方同意，本案不存在工程量变更情况，即使有增加的部分，也不应当由我方承担相应费用，我们双方在合同中明确约定了单价是750元/平方米，应当按照合同约定确定装修费用的数额，艺典诚装饰公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。悠游网络会所针对艺典诚装饰公司的上诉请求辩称，我方不应当承担装修费用的给付责任，其余意见与卢明的意见一致。卢明上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回艺典诚装饰公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由艺典诚装饰公司承担。事实与理由：艺典诚装饰公司在装修过程中由于没有使用消防材料进行施工，我方要求其进行改造时，艺典诚装饰公司就停止了施工，后我方找案外人将剩余装修工程完工，并向案外人支付30余万元工程款，此款应当在艺典诚装饰公司的工程款中予以扣减，但一审判决中未予扣减。依据双方所签订的合同，艺典诚装饰公司装修工程必须符合消防要求才能够主张工程款，根据一审法院依据我方申请所委托鉴定部门出具的工程质量鉴定结论反映，涉案装修工程不符合消防要求，我方不能为一个没有达到工程质量的工程承担付款责任。艺典诚装饰公司针对卢明的上诉请求辩称，我们双方签订的合同中明确约定了工程价格及支付方式，这是经过双方同意的，工程质量不合格不应当成为卢明不向我公司支付剩余工程款的理由。涉案的装修工程也不是按建筑面积计算工程款的。卢明在一审程序中做的质量鉴定的依据并不明确，其也没有提交证据证实收到了消防部门下发的整改通知或消防不达标的通知。卢明的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。悠游网络会所针对卢明的上诉请求述称，我方同意卢明的意见。艺典诚装饰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令卢明与悠游网络会所共同向我公司支付装修款55万元；2.本案的诉讼费及其他费用由卢明与悠游网络会所承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，艺典诚装饰公司（作为乙方）与卢明（作为甲方）签订一份建筑装饰工程施工合同。该合同所约定的主要内容为：一、甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方承包甲方的装修工程有关事宜，达成协议；二、工程名称：悠游网咖，工程地点：华夏名府二楼，室内装饰工程详见图纸，承包方式：本工程实行包人工、包材料、包质量、包安全施工；三、工程期限70天，开工日期为2015年7月9日；四、合同价款：本合同工程造价为750/平方米（套内）；五、卢明为甲方驻工地代表，高玲为乙方驻工地代表；六、工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，合同履行中的各项协商事宜、项目变更等均须由乙方驻工地代表与甲方共同商定并签署书面协议，任何口头承诺或口头协商均无效；七、合同签订后付款60%，装修结束后至少付至40万元，年底结清剩余尾款；八、乙方提供的施工工艺方案和作法说明，应符合《中华人民共和国消防法》和有关防火设计规范；九、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。该合同签订后，艺典诚装饰公司开始进行装修，卢明向艺典诚装饰公司支付工程款40万元。现悠游网络会所处于实际经营中。被告卢明为了确定原告所装修的房产面积，提供一份新疆信永中和房地产测绘咨询有限公司出具的房产面积测量技术报告书（信永中和房测字2016-05-0052号），该报告显示乌鲁木齐市米东区稻香南路810号铭苑小区A座2层商业01号的套内建筑面积为972.01平方米，产权面积为1152.16平方米。原告艺典诚装饰公司对该房产面积测量技术报告书的真实性无异议，但认为其实际还装修的楼梯间等还不在该套内面积中，该面积还不能充分地反映其公司实际装修的面积。本院对该测量报告的真实性予以确认。本案在审理过程中，根据艺典诚装饰公司的申请，通过乌鲁木齐市中级人民法院摇号确定由新疆鸿联工程造价咨询有限公司对艺典诚装饰公司增加的工程量进行鉴定，新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书确定双方无争议部分的工程造价为5,107.33元，双方有争议部分的工程造价为233,271.51元。根据卢明和悠游网络会所的申请，通过乌鲁木齐市中级人民法院摇号确定由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（简称司法鉴定中心）对艺典诚装饰公司的装修工程质量（是否符合消防安全要求）进行鉴定。该司法鉴定中心出具的鉴定意见为艺典诚装饰公司所完成的装修工程质量不符合消防安全要求。卢明提供一份新疆信永中和房地产测绘咨询有限公司出具的房产面积测量技术报告书（信永中和房测字2016-05-0052号），该报告显示乌鲁木齐市米东区稻香南路810号铭苑小区A座2层商业01号的套内建筑面积为972.01平方米，产权面积为1152.16平方米。一审法院认为，艺典诚装饰公司与卢明所签订的建筑装饰工程施工合同系双方当事人的真实意思表示形成，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同应属有效合同。关于工程价款的问题，艺典诚装饰公司与卢明所签订的建筑装饰工程施工合同中约定按照套内建筑面积进行计算，新疆信永中和房地产测绘咨询有限公司出具的房产面积测量技术报告书确定涉案的乌鲁木齐市米东区稻香南路810号铭苑小区A座2层商业01号的套内建筑面积为972.01平方米，因此，在装修工程按合同约定完成且不存在增减项的情形下，装修工程款应当为：972.01平方米×750元/平方米=729,007.5元。关于增加装修工程款及未完成工程的问题。艺典诚装饰公司申请对其在装修过程中增加的工程量进行鉴定，新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书确定双方无争议部分的工程造价为5,107.33元，双方有争议部分的造价为233,271.51元。对该鉴定意见中双方无争议部分的工程造价5,107.33元，应予以确认。对双方有争议部分的造价233,271.51元，由于在艺典诚装饰公司与卢明所签订的合同中明确约定必须有书面的变更协议，现艺典诚装饰公司对此并未提供相应的证据予以证实，故对双方争议部分的工程造价233271.51元不予确认。卢明辩解艺典诚装饰公司的装修工程尚未完成，是其找第三方来完成，因本案中所涉及的悠游网络会所已实际投入经营，且卢明对此事实也未提供相应的证据予以证实，故对卢明的该项辩解意见亦不予采信。关于装修工程质量问题。卢明辩解艺典诚装饰公司所施工的工程质量不合格，且其提供的鉴定意见也证实艺典诚装饰公司所施工的工程不符合消防安全，鉴于艺典诚装饰公司与卢明签订的合同中所涉及的悠游网络会所已实际运营，卢明仍然应当负有给付上述所确定的装修工程款的义务，至于卢明认为艺典诚装饰公司的装修质量不符合合同约定的问题，其可以依据该建筑装饰工程施工合同另行主张自己的权利。艺典诚装饰公司与悠游网络会所并未签订合同，故对艺典诚装饰公司要求悠游网络会所承担责任的诉讼请求不予支持。基于上述分析，卢明在本案中承担的装修工程款应当以729,007.5元+51,07.33元-400,000元=334,114.83元进行确定。判决：一、卢明向乌鲁木齐市艺典诚装饰有限责任公司支付装修工程款334,114.83元，于判决生效后十日内付清；二、驳回乌鲁木齐市艺典诚装饰有限责任公司要求乌鲁木齐悠游电竞网络会所承担责任的诉讼请求。本院二审期间，卢明针对其上诉请求依法提交了2015年9月15日乌鲁木齐市公安消防支队米东区大队向悠游网络会所发出的责令限期改正通知书一份，证明艺典诚装饰公司在涉案工程的装修过程中，对二层墙面使用可燃材料装修导致悠游网络会所存在消防安全违法行为和火灾隐患。本院组织当事人进行了质证，艺典诚装饰公司的质证意见为：对该通知书的真实性、合法性及关联性均不认可，卢明在一审期间并未出具，且也从未联系过我公司要求整改，我公司也从未见过该份通知书，通知书中也没有负责人员签字确认。即使该整改通知书是真实的，也不应当由我公司承担相应责任，我们双方签订合同后，我公司给卢明提供了所有的图纸和材料目录，卢明以这些材料去做消防备案期间并未提及工程消防不合格的问题。悠游网络会所的质证意见为：对该份证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。艺典诚装饰公司针对其上诉请求依法申请证人宋某出庭作证，以宋某的证人证言证明涉案工程存在工程量的变更和改动情形，且都是基于卢明的要求进行的增加和改动。本院组织当事人进行了质证，卢明的质证意见为：对宋某的证人证言不认可，证人与艺典诚装饰公司有利害关系，艺典诚装饰公司仍然欠付证人工程款。增加的工程量不是我方要求的，与我方无关，且合同中明确约定了应当有书面协议才能变更工程量，应当以合同约定为准。悠游网络会所的质证意见为：我方同意卢明的质证意见。本院对卢明提交的责令限期改正通知书的真实性予以确认，但因工程质量问题并非本案的争议焦点，故对关联性不予确认。艺典诚装饰公司提交的证人系其公司的劳务工作人员，与其具有利害关系，本院对该证人证言的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为，卢明与艺典诚装饰公司签订的建筑装饰工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，双方在合同中明确约定按照套内面积计算工程总价款，现艺典诚装饰公司对卢明提交的测量报告的真实性并无异议，故一审判决认定涉案工程的套内面积为972.01平方米并无不当，艺典诚装饰公司上诉认为其实际施工面积是1019平方米，应当包含测量报告中未予计算的楼梯面积，但对此未能提供证据予以证实，卢明对此也不予认可，故本院对艺典诚装饰公司的该上诉理由不予采信。双方在合同中还明确约定了工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，合同履行中的各项协商事宜、项目变更等均须由乙方驻工地代表与甲方共同商定并签署书面协议，任何口头承诺或口头协商均无效，现艺典诚装饰公司认为涉案工程存在变更和增加工程量的情形，但未能提交双方就变更和增加工程量事宜协商一致的书面协议，其向卢明主张变更和增加工程量的工程款没有合同依据，卢明对此也不予认可，一审判决对有争议的增加和变更工程量部分未予确认并无不当，艺典诚装饰公司未按合同约定针对增加和变更工程量部分签署书面协议，产生的不利后果应由其自行承担，本院对艺典诚装饰公司的上诉理由不予采信。涉案装修工程即悠游网络会所已投入使用并正常经营，卢明上诉称艺典诚装饰公司未完成全部工程，应当从应向艺典诚装饰公司支付的工程款中予以扣减30万元，对此本院认为，艺典诚装饰公司对本案存在未完工程的事实予以否认，卢明也未能提供充分有效的证据对未完工程的项目、工程量及工程款数额予以证实，故本院对卢明的该上诉理由不予采信。涉案工程已经使用，卢明以工程存在质量问题作为不支付工程款的抗辩理由没有合同及法律依据，不能成立，本院不予采信，卢明可另行主张权利。综上，艺典诚装饰公司和卢明的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人乌鲁木齐市艺典诚装饰有效责任公司已预交4,538.28元，上诉人卢明已预交6,311.72元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 卫 杨二〇一八年六月二十五日书记员 马恒雯