潍坊市坊子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）坊民初字第627号
原告全波昌，个体业主。
委托代理人张清云，居民。
被告浙江省东阳市江南建设有限公司。
法定代表人张正天，该公司总经理。
委托代理人刘志涛，律师。
委托代理人萧勇，浙江省东阳市江南建设有限公司职工。
原告全波昌与被告浙江省东阳市江南建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日、2015年11月11日公开开庭进行了审理。原告全波昌及其委托代理人张清云、被告浙江省东阳市江南建设有限公司的委托代理人刘志涛、萧勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全波昌诉称，原告与被告所属的凤凰太阳城项目部于2013年5月11日签订外墙保温施工合同，合同约定了承包方式、工作范围、施工要求、报酬计价方式、付款方式、期限。原告按约定完成施工任务，于2014年12月31日该工程经有关单位验收全部符合要求。双方于2014年12月3日共同委托山东红旗工程项目管理有限公司对原告所承接的凤凰太阳城F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼外墙保温面积进行审计核算。于2015年元月23日山东红旗工程项目管理有限公司作出审核报告，称该审核结果建设单位与施工单位均无异议，可据此结算。工程总造价3235472.70元，按照合同约定，经验收审计后，被告应付合同总价款的98.5%，即3186940.60元，已付款1253686元，扣除垫付的审计费2500元及5000元施工保证金，截止2015年2月16日被告实际付款1246186元，尚欠应付款1940754.60元，被告应于2015年元月份付清，但至今未付。请求判令：1、被告付清原告工程款1940754.60元，并承担相应银行贷款利息（以1940754.60元为基数，自2015年2月1日起至还清之日止，按照中国建设银行贷款利率计算）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告浙江省东阳市江南建设有限公司辩称，1、原告的诉讼请求没有法律依据和事实依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。2、被告与原告之间未签订任何书面的《外墙保温施工合同》，合同约定的工程价款以及单价等条款对被告不产生法律约束力，应当由双方重新协商，协商不成应参照实际施工时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。3、《凤凰太阳城F区外墙保温补充协议》及《委托书》是陆志舜与原告签订，不能约束被告，陆志舜没有被告的授权，被告也未追认。4、对原告提供的山东红旗工程项目管理有限公司出具的《审核报告》不予认可，被告并未同意该公司对施工量进行评估，对审核结果不予认可，也从未收到过该审核报告，该审核报告不具备合法的形式要件。5、原告所诉称的已付工程款数额与事实不符。
经审理查明，2011年9月6日，山东亚特尔房地产股份有限公司开发的凤凰太阳城DF一期F-17#、18#、22#、23#楼工程施工由被告浙江省东阳市江南建设有限公司通过公开招标中标；2011年9月8日，山东亚特尔房地产股份有限公司开发的凤凰太阳城F区14#、15#、16#、19#、20#、21#楼工程施工由被告浙江省东阳市江南建设有限公司通过公开招标中标。
2013年5月11日，被告浙江省东阳市江南建设有限公司（甲方）与原告全波昌（乙方）签订《外墙保温施工合同》，合同主要内容为：甲方：浙江省东阳市江南建设有限公司凤凰太阳城项目部乙方：经甲乙双方协商，由甲方承建的凤凰太阳城F16.F15.F17.F20.F21.F22.F23号楼外墙工程承包给。为明确双方的职责，确保工程的质量，做到安全生产、文明施工，如期完成施工任务。本着平等、自愿、公平、诚信的原则，特签订本协议，双方共同遵守，具体内容如下：一、承包方式、工作范围、及承包单价：1、以包工、包料方式承包。2、所有外墙需做保温的部位。3、承包价：按实际铺贴面积外墙面5.5cm挤塑板，每平方92.5元（价格包括所有材料费用，不分玻钎网、钢丝网）屋檐造形30元／个［手写并加盖浙江省东阳市江南建设有限公司潍坊凤凰太阳城住宅工程技术专用章（仅供技术资料用）方章］窗台造形35元／米［手写并加盖浙江省东阳市江南建设有限公司潍坊凤凰太阳城住宅工程技术专用章（仅供技术资料用）方章］窗边、窗傍50元／平方米（2cm挤塑板）储藏室顶棚41元／平方米（2cm聚苯板）以上承包价已包括生产人工工资、材料、机械、运费、装卸费、管理费、利润、检测费、人身意外伤害保险、医疗福利、劳保用品、等费用，甲方不再支付其他任何费用。（材料进场必须有合格证，检测报告，并报甲方，甲方认可后再进行施工。）4、风险承担：本协议实行“风险承担，自负盈亏”的承包方式，施工期内价格一律不再调整。（本分项工程不得私自转包、分包，一但发现转包分包，甲方有权解除合同。）二、甲方要求：（技术要求见技术交底）1、二级配电箱后的三芯电缆线带插头，及晚上加班用的碘钨灯、电线自理自行负责。乙方严格按施工图纸和现行施工验收规范及强制性条文的要求进行施工，在施工过程中如有不明确情况及时与项目部技术人员联系，经项目部通知后方可施工，如有擅自施工，造成的后果自责。2、乙方在施工过程中如达不到施工规范要求，造成返工，造成的损失乙方负担（相应费用从乙方工程款中扣除）。3、工期进度按甲方要求按时完成，每延迟一天，罚款1000元，中途不能停工、上访，每停工一天罚款500元，上访一次罚款5000元，罚款从工程款中扣除。4、乙方要无条件服从管理人员安排，（如多次不服从管理罚款200元／次，罚款从工程款中扣除）。5、乙方在施工过程中不得以任何理由提出和要求甲方提高单价。6、乙方在人员不足，影响工期或技术不好多次返工的情况，甲方有权清退班组，工程款按完成工程量的80%结算，乙方不得中途退场，如退场按完成工程的50%结算。7、乙方不得住在工地，只允许带班人员住于工地看管材料。8、乙方安全帽自带，进入施工现场不戴安全帽，每人每次罚款50元，罚款从生活费中扣除。9、乙方不按时清理，甲方有权另请其它人员清理，用工费用从工程款中扣除。三、付款方式及要求：1、每次付款必须有现场负责人签字同意后方可付款，与建议方同步付款。必须完成两栋楼后甲方才给予乙方拨款。2、支付款按完成单元为基数，一个单元支付6万元，竣工验收后再支付1.7万余款审计完成后支付总工程量98.5%。（付款按单元为单位先结算，验收后按实际总面积计算工程量）。3、余款按照甲方所签订的总合同的付款方式付款。保修期为竣工验收后一年。四、安全要求为贯彻“安全第一，预防为主”的方针，……五、具体施工做法要求如下：1、挤塑板……本合同一式两份甲乙各执一分甲方签字：王东浩盖章浙江省东阳市江南建设有限公司潍坊凤凰太阳城住宅工程技术专用章（仅供技术资料用）［方章］2013年5月11日乙方签字：全波昌盖章（空白）年月日（空白）乙方身份证号（空白）。
2014年11月12日，被告浙江省东阳市江南建设有限公司（甲方）与原告全波昌（乙方）签订《凤凰太阳城F区外墙保温补充协议》，具体内容为：甲方：浙江省东阳市江南建设有限公司凤凰太阳城项目部乙方：全波昌见证人：（空白）甲乙双方就乙方所承接的凤凰太阳城F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼外墙保温达成如下补充协议：1、乙方自收到甲方陆万元（人民币）之日起，15个工作日内将F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼外墙保温检测报告及资料，F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼外墙保温检测委托单及资料交付甲方。2、甲方自收到上述资料，3日内甲乙双方共同委托一家权威审计部门对乙方所承接外墙保温面积进行审计，费用甲乙双方各承担50%。此协议一式三份，甲乙双方及见证人各持一份。甲方：陆志舜乙方：全波昌见证人：李军12／11.2014日期：2014.11.12。
2014年11月12日，被告浙江省东阳市江南建设有限公司（甲方）与原告全波昌（乙方）共同出具《委托书》，具体内容为：甲方：浙江省东阳市江南建设有限公司凤凰太阳城项目部，乙方：全波昌，双方共同委托山东红旗工程项目管理有限公司对乙方所承接的凤凰太阳城15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼外墙保温面积进行审计核算。委托人：陆志舜全波昌150656606812014.12.3。
2014年11月27日，被告浙江省东阳市江南建设有限公司为原告全波昌出具收据一份，主要内容为：今收到全波昌交来凤凰太阳城F区15#16#17#20#21#楼外墙保温检测报告及资料，22#23#楼外墙保温检测委托单及资料。立据人陆志舜见证人：空白日期：2014.11.27。
2015年1月23日，山东红旗工程项目管理有限公司出具鲁红工管咨字（2015）1-5审核报告，主要内容为：浙江省东阳市江南建设有限公司凤凰太阳城项目部、全波昌先生：山东红旗工程项目管理有限公司接受贵单位的共同委托，对凤凰太阳城F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼外墙保温面积工程的结算进行了全面的审核，现将审核结果报告如下：一、工程概况及审核范围：该审核项目为凤凰太阳城F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼外墙保温面积工程，由全波昌先生施工。二、双方责任：贵单位的责任是提供该工程的资料，合理编制并充分披露工程造价，并保证资料的真实、合法、完整。我方的责任是按照有关法规制度进行审核，发表意见并保证其真实性和合法性。三、审核依据：1、《中国注册会计师独立审计准则》；2、《会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》；3、甲乙双方签证等有关材料；4、其他影响造价的有关资料。四、审核意见：我公司本着客观公正、实事求是的原则，会同双方及监理单位的有关人员，对该工程的结算进行了全面的审核，发表意见如下：1、虎头1950个2、玻璃灯984个3、窗台造型1347.72米4、窗侧1255.012平方55、大墙面32833.183平方该审核结果建设单位与施工单位均无异议，可据此结算。五、附件：……山东红旗工程项目管理有限公司二零一五年元月二十三日。
庭审中原、被告共同认可：截至2015年2月16日，被告已付原告工程款及材料费1269438.86元。被告认可陆志舜、王东浩系其公司下属的凤凰太阳城项目部的职工。
另查明，庭审中原告称涉案工程总造价3235472.70元，被告应付合同总价款的98.5%，即3186940.60元，已付款1253686元，扣除垫付的审计费2500元及5000元施工保证金，截止2015年2月16日被告实际付款1246186元，尚欠应付款1940754.60元，要求被告支付原告工程款1940754.60元及利息（以1940754.60元为基数，自2015年2月1日起至还清之日止，按照中国建设银行贷款利率计算）。被告称已付原告工程款1313065.66元，凤凰太阳城F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#项目并未进行验收结算，被告也未委托山东红旗工程项目管理有限公司对外墙保温工程量进行核算。
上述事实，有原告提供的外墙保温施工合同、凤凰太阳能城F区外墙保温补充协议、收据、委托书、审核报告、审计费发票、支款单复印件、进账单、被告提供的中标通知书、购货单、支款单、收条、支票存根及原、被告的陈述在案为证，经庭审质证，本院审查，足以认定。
本院认为，被告浙江省东阳市江南建设有限公司以“凤凰太阳城项目部”的名义将其承包的山东亚特尔房地产股份有限公司的凤凰太阳城F区15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#楼工程的外墙保温工程转包给无任何施工资质的原告全波昌。按照相关法律和司法解释的规定，应当认定被告浙江省东阳市江南建设有限公司与原告全波昌签订的《外墙保温施工合同》为无效合同。
原告全波昌系涉案工程的实际施工人，所施工的工程已进行审计核算，当事人对工程质量也未提出异议。被告浙江省东阳市江南建设有限公司作为付款义务人应支付拖欠原告的工程款1783883.87元［（大墙面32833.183平方×92.5元／平方＋窗侧1255.012平方×窗边、窗傍50元／平方米）×98.5%-已付工程及材料款1269438.86元］。关于“屋檐造形”和“窗台造形”约定的价格，原、被告对是否属于包工包料存在争议，原告认可实际由被告购买材料，对该部分工程款原、被告之间无法达成一致，原、被告可另行处理。审核报告中载明的玻璃灯984个，原、被告之间并未约定价格，庭审中也未达成一致意见，对该项目的工程款，数额无法计算，原、被告可另行处理。关于原告主张被告应支付相应工程款利息问题，由于原、被告之间签订的施工合同为无效合同，且原、被告未对逾期付款利息作出明确约定，故原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于审计费与保证金。原告提供审计费发票两份，一份客户名称为全波昌金额为5000元，另一份客户名称为浙江省东阳市江南建设有限公司凤凰城项目部金额为2500元，要求被告返还原告为其垫付的审计费2500元，被告对此不予认可。本院审查后认为，原、被告约定审计费由双方各承担50%，原告提供山东红旗工程项目管理有限公司出具的审计费票据7500元，应由原、被告双方均担，被告应返还原告垫付的审计费3750元，原告要求被告返还2500元系对自己权利的处分，依法予以支持。原告提供的保证金票据，被告不予认可，本院审查后认为，原告提供的该票据，日期、项目、金额均无法看清，原告要求退还保证金5000元的主张证据不足，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告浙江省东阳市江南建设有限公司欠原告全波昌工程款1783883.87元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告浙江省东阳市江南建设有限公司返还原告全波昌垫付的审计费2500元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告全波昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22267元，财产保全费5000元，共计27267元，由原告全波昌负担1407元，被告浙江省东阳市江南建设有限公司负担25860元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 孙佩燕
审 判 员 孙 菁
人民陪审员 杨永新
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 李 妍
法律条文释明
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。