山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第220号
上诉人（原审原告）：施桂柱，农民。
委托代理人：苗青生，山东小光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施伟平，农民。
委托代理人：李光兴，山东光州律师事务所律师。
上诉人施桂柱因加工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第2433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施桂柱的委托代理人苗青生，被上诉人施伟平及其委托代理人李光兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告从事冷库仓储业务。2010年8月被告为原告冷藏、加工对虾4059斤，对虾分大、小盘冷藏，其中大盘1948盘，每盘2斤，小盘163盘，每盘1斤。2010年8月至2011年5月原告陆续从被告处提走对虾985斤，原告在被告的出库单中签字确认。
庭审中，原告认可从被告处提走对虾1095斤。原告主张被告私自将原告存放在被告处的其余对虾2964斤出售，要求被告赔偿经济损失177840元（2964斤×60元／斤）。被告不认可。
被告为反驳原告诉讼请求，提交三本出库单，共计44张，其中40张出库单，对虾985斤，均有原告签字；另四张出库单，即2011年2月21日出库对虾16斤、2011年5月3日出库对虾4斤、2011年5月3日出库对虾32斤、2011年5月5日出库对虾2958斤，合计3010斤，出库单没有原告签字。被告主张这四张出库单中的对虾均让原告提走，其中2011年2月21日出库单，因当时原告着急走，没有让原告签字，后期因为是邻居关系，也没有让原告补签。2011年5月3日出库单，当时施峰涛给原告联系卖虾的，拿点样品，着急走，也没有签字。2011年5月5日出库单，当时原告在场，因时间急，没有让原告签字。对于剩余64斤对虾，被告主张2011年春节前经原告同意，被告为原告代售了32盘对虾，每盘2斤，共计64斤，在2012年5月5日原、被告结算加工费时，将此64斤对虾款扣除。
经质证，原告对没有其本人签字的四张出库单均不认可。对于被告代售的64斤对虾亦不认可。
被告对于2011年2月21日、2011年5月3日三张出库单52斤对虾，以及代售64斤对虾，没有证据提交。对于2011年5月5日出库2958斤对虾，称：“2011年5月5日上午七、八点钟，原告给我打电话，说要过来拉虾，我就联系了工人王某乙、施某丙、施沐彬、召平到厂子来。八点多钟，原告开着白色面包车拉着施峰涛、施广军来了，后来来了一辆厢式货车，司机叫施某甲。我妻子施国云、施峰涛、原告在仓库点数。后原告、施峰涛、施广军及我和我妻子施国云到我办公室，算了算加工费16236元，减去卖掉的64斤虾款2220元，再加上原告借我的700元，原告应给我14700元。当时原告没有给我钱，施峰涛和施广军担保，施广军问原告加工费对不对，如果对，施广军就给打个条，后施广军给我出具了欠条，施广军签了字，施峰涛是否签字我记不清了，原告没有签字。虾装上施某甲的车后，施某甲拉着施峰涛、施广军去蓬莱了，原告开着自己的面包车走了，是否去蓬莱我不知道。当天下午五、六点钟，施广军和施峰涛将加工费给了我妻子，当时我没有在家，然后把欠条拿走了。我当时认为加工费也给了，虾也拉走了，所以出库单也没有让原告签字。”同时还称“2011年5月5日早晨六、七点钟，施吉波联系我，我让他给我收一车蛤蜊，大约八点左右，施吉波给我收了黄皮的蛤蜊6771斤，每斤七毛多，施吉波收取代收费，代收费和货款我没有给施吉波。当时杨某开着车、施吉波骑着摩托车到我这来，蛤蜊没有卸车，我直接将蛤蜊卖给杨某，每斤九毛，杨某把钱给我了。施吉波和杨某来的时候，原告的虾快装完了，我正在忙活装车，我就让施吉波和杨某在办公室坐会，原告走后我才接待的杨某、施吉波。我与原告、施峰涛、施广军算加工费时，杨某、施吉波坐在我办公室北面的沙发上。”又称：“在给原告装车期间，施某乙到我冷库拿鱼，施某乙2010年在我冷库冰的小巴子鱼，用来自己吃。因原告要拉虾，我要清库，我给王某甲打电话，我要把库里剩的鱼、爬虾肉等放到王某甲的冷库里，在原告装车期间，王某甲也到我冷库，王某甲也看到了原告装虾，王某甲到库里看了看我的库存，到我办公室说了会话，当时施吉波和杨某也在场，我和原告商议加工费时，王某甲已经走了。原告装完虾了，当天上午我直接把库里的东西都送到王某甲冷库，上午没有拉完，下午接着拉。
被告为进一步证实其主张，提交证人施某甲、施某乙、王某甲、王某乙、施某丙、杨某的证明材料及申请证人施某甲、施某乙、王某甲、王某乙、施某丙、杨某出庭作证，其中：
一、证人施某甲证实“2011年5月4日施峰涛给我打电话，让我到施伟平的冷库装施桂柱的虾。施峰涛跟我说，是施桂柱委托他把虾卖掉，5月5日早晨8点，我开着货车到冷库，看到施桂柱、施峰涛、施广军，还有一些工人，他们等着我的车到后装车。我将车靠上冷库后，由工人装车，施峰涛、施广军、施桂柱在车厢后面点数。当时装车的工人有四五个，有我们村的小名叫节兵，有外村的叫老王。大约装到一半的时候，施桂柱、施伟平、施峰涛、施广军到施伟平的办公室里算加工费。这期间不装车了，他们谈好后，继续装车。大约装了一个小时左右，我就关上车门。施峰涛、施广军跟着我的车到蓬莱大季家一个冷库，以一斤20元的价格，将虾卖了。施桂柱没有去。当天下午四点多钟回来了。回来后，我拉着施广军、施峰涛一块到施伟平的冷库结算加工费，具体给了多少加工费，我不清楚。”同时又证实，装车期间施某乙、施吉波、王某甲都在场，施某乙经常到被告处，施吉波好像是去送蛤蜊苗的，王某甲是到那里拿鱼的。
二、证人施某乙证实“2011年春天一天上午八、九点钟，我到施伟平的冷库提货，我看见施伟平的工人‘老王’，我们村的施某丙，开车的施某甲、还有施桂柱、永亮（施峰涛）、小兰子他们在装虾。我让老王给我拿鱼，他说没空，说先装完虾再给我拿。我就到边上，看到我们村施吉波拉了一车蛤蜊，后来一个叫杨四也来了，他是收蛤蜊的。后我、施吉波、杨四一块到了施伟平办公室，我在那坐着等拿鱼，他们俩在那坐商议价钱，期间王某甲进了办公室，站了一会儿又走了。过了一会儿，施伟平、施伟平的妻子、施桂柱、施峰涛、小兰子，他们可能装完车后，到办公室算账，我就出去了，看见货全部装上车了，我让老王拿了一盘鱼，我就骑摩托车走了。”同时又证实，在被告处存了几百斤小巴子鱼，2011年提走几次记不清了。
三、证人王某甲证实“2011年5月5日早晨八点多钟，施伟平给我打电话，说施桂柱有一批虾要拉走，他剩的货不多了，要停库，要把他们的货放我冷库里。大约9点多钟，我到施伟平冷库，我看到施某丙、老王在那装车，施国云、施峰涛、施桂柱在车后站着，在那点货。我就到施伟平的北屋，施吉波、杨四、施某乙在屋里坐着，我站了几分钟就走了。我没有看见施伟平，当天上午施伟平将冷库东西全部搬到我冷库了。”
四、证人王某乙证实“我长期在施伟平家的冷库干活，2011年5月5日左右，上午八点多钟，施伟平跟我说施桂柱要过来拉虾，后施桂柱就自己一个人开着面包车来了，后顺成（施某甲）开着保温车来了，我在库里准备车子，装车时永亮就在车边上。后来就开始装虾，施伟平的老婆、施桂柱、永亮（施峰涛）站在边上点数。我、节兵等四人装车，大约装了一个钟头左右，装完了，老板不让他们走，说是因为加工费的事，我听永亮说没事，他给打个条，下午把钱送来。装车时我看见有一辆装蛤蜊的车，装完车后，装蛤蜊的车已经走了，王某甲在外面转了一圈，施某乙来拿鱼，我说没空，后我给他拿了一盘，他骑摩托车带走了。装完货后，又把施伟平冷库的东西，用施伟平的车送到王某甲冷库”。又证实“装车时，施伟平不在场，装完车后，施伟平在库外面和他们说加工费的事。
五、证人施某丙证实“我在施伟平处干零工，2011年5月5日施伟平给我打电话，说给施桂柱装车。大约八点左右，我去了，当天有施伟平厂子的工人王某乙、我们村的叫“举劳”、“召平”，我们四人干活。后施桂柱、永亮（施峰涛）、小兰子（施广军）坐着面包车也来了，一会儿，顺成（施某甲）的货车来了，我和王某乙等四人开始装车。施伟平的老婆、施桂柱、永亮（施峰涛）在那里点数，期间施吉波、王某甲都来过，王某甲来了后，没有进冷库，就走了。装车时，施伟平有时在那站一会，没有一直在那。装车期间，为了加工费，停了一会，他们在办公室算加工费。装完货后，施桂柱开车走了，顺成（施某甲）怎么走的，我不清楚。我们去清理施伟平冷库的东西，把东西送到王某甲的冷库，整整干了一天”
六、证人杨某证实“2011年5月，上午大约九点多钟，我到海边码头收黄蛤蜊，看见蛤蜊都收到了施伟平的加工厂，我就开车到了施伟平那里。我到院里以后，施伟平让我进屋等一会，他们正在卖虾。坐了一会，我就和收蛤蜊的施吉波说话，她也在那坐着。后来屋里又来了几个人，算我和施吉波有十几个人，我都不认识，我只听他们说要打欠条，然后有个人拿着条问‘回柱，这个条，对不对’。当时有个渔政的叫“福良”的也在场，我收到6700多斤蛤蜊，每斤九毛，当场给付货款。”
七、收购记账本一份，载明2011年5月5日卖蛤蜊6771斤，该笔蛤蜊卖给杨某，又载明节兵、举劳、召平提供劳务一天。
八、通话录音二份、录音整理资料四份，被告主张分别是原告起诉之后，陈振杨（律师）与施峰涛、施峰涛与施伟平、施广军与施伟平的电话录音，证明被告主张的2011年5月5日的原告拉虾的经过。
经质证，一、证人施某甲的证言。原告认为施某甲的证明材料与当庭陈述中关于装货结算时间相互矛盾，即证明材料载明装完货后协商加工费，当庭陈述货装了一半，协商加工费。且认为施某甲系施峰涛雇佣的司机，货系施峰涛拉走的，并卖掉的，施峰涛与被告存在利益关系，施某甲与施峰涛存在雇佣关系，且拉货的过程均是听施峰涛所讲，并不是亲眼所见，证人证言不足以采信。被告对证人证言无异议，认为证人证言属实。二、证人施某乙的证言。原告认为施某乙的证明材料与当庭陈述相互矛盾，证明材料对具体时间很明确，当庭陈述不清楚，明显存在受人指使作假的可能性。且证人2011年春天曾在被告处提鱼多次，无法排除证人当庭陈述的事情经过与本案存在关联性。被告对证人证言无异议。三、证人王某甲的证言。原告认为证人证言与本案联系性不是很多。原、被告之间争议的事实，证人不清楚。证人只是听被告说原告的虾被拉走，证人不清楚虾是怎么拉的。且证人施某甲、施某乙、王某甲的证言与被告的陈述是矛盾的，被告讲施峰涛、施广军、被告的妻子、被告均没有参与点货，而三位证人却增加了这个细节。证人证言不可采信。被告对证人证言无异议。四、证人王某乙的证言。原告认为证人系被告工人，与被告存在利害关系，证人证言不足以采信。这批货是被告安排出库的，且证人不清楚是谁拉走的，与本案没有关联性。被告对证人证言无异议。五、证人施某丙的证言。原、被告质证意见同证人王某乙证言质证意见。六、证人杨某的证言。原告认为证人证言有造假嫌疑，当天在屋里有十几个人都不认识，但在证人证言里却好像都认识，没有关联性。被告对证人证言无异议。七、收购记账本。原告对真实性有异议，这是被告自己制作的，与本案无关。八通话录音二份、录音整理资料四份。原告认为上述证据不属于任何证据类别，且录音中施峰涛、施广军未到庭，不清楚是谁的录音。
原告主张浩岳建筑公司在三山岛村搞房地产开发，雇佣三山岛村的村民。2011年3月至12月底，自己作为负责人，在工地负责计时记工。2011年5月5日上午6点至11点期间，自己在工地正常上班，没有到被告冷库。原告申请证人刘某、赵某出庭作证。原告主张二位证人系工地工人。
证人刘某证实，2011年春天至夏天，自己在浩岳工地干零工，原告在工地领着干活，负责记工。2011年5月5日6点多钟，自己在工地干活，看见了原告，11点多钟散工，原告一直在工地。同时又证实，自己在2011年3月建猪圈，建了20多天。被告询问证人是否在2011年6月9日建猪圈时与他人发生争执。证人回答建完猪圈出的事。
证人赵某证实，2011年春天，自己在浩岳工地干零工，天短时从早晨七点至中午十一点，下午从一点至五点左右，天长时从早晨六点至中午十一点，下午从二点至七点，平时没有休假日。施桂柱作为自己的领导，在工地分配活、负责考勤。2011年5月5日因工期比较紧张，工地领导要求不能随便不在工地，自己看见施桂柱一直在工地上。
经质证，原告对上述二位证人证言无异议。被告认为二位证人证言内容不属实，如果是原告的工人，身份上存在利害关系。且2011年5月5日至今，近两年的时间，证人能证明当天原告在施工工地，显然受到原告的引导。且证人刘某，在2011年3月开始在自家建猪圈，根本不可能到工地去打工，事实上2011年6月9日刘某因建猪圈发生了打仗事件。所以刘某证实一直干到夏天，不属实。且二位证人无法否认2011年5月5日7点至10点期间，原告到被告拉虾的事实。
2013年4月被告以原告涉嫌诈骗一案向莱州市公安局刑侦大队提出控告。被告申请原审法院到莱州市公安局调取相关材料。依据被告的申请，原审法院依法到莱州市公安局调取的材料显示：
莱州市公安局分别询问了施峰涛、施某甲、施伟平、杨某。其中施峰涛证明：去年也不是前年，具体年份、日期记不清了。施广军从济南回三山岛找到我，说施桂柱弄些对虾砸手里了，对虾过了伏就变色不好卖了，叫我看在街坊的面上给帮忙联系个买主把虾卖了。我说没有问题，我就通过朋友跑了两趟城阳海鲜批发市场，没联系成。我又通过蓬莱一个姓“王”的朋友联系了一家冷库，对方同意收购对虾。我就和施广军说了。施广军和我定好第二天去施伟平的冷库拉对虾。具体日期记不清了，第二天一早，我联系施某甲的保温车拉着我和施广军一起去了施伟平的冷库，我们到冷库的时候施桂柱已经在冷库那里等着了。我们进院后，施某甲就把车停在车位上开始装车，施广军在边上记着数，施桂柱站在施广军身边上看着。装到一半的时候，施伟平提出说是加工费还没付，装车就停下了。施广军、施桂柱、施伟平三人又一起去了办公室谈了一会，具体谈了多长时间记不清了。他们出来后，施伟平说装车吧，施桂柱也说装车、装车，就又开始装车了。我在边上远远地看着，好像又往冷库里搬了一些，我自己琢磨着可能是顶加工费的。施桂柱在边上也不吱声。车装完后，我就和施广军跟着车一起去了蓬莱市冷藏厂，到冷藏厂后工作人员化开一板对虾检验，发现一板十个对虾，因为冷冻时间过长有七个都掉头了。我就提议让冷藏厂人员再检验一板，一看情况比第一板还差点。冷藏厂就不想收这些对虾了。我帮忙联系的，就对冷库的说能帮，差不多收下，你们就收着。我就私下给施广军说，价格差不多卖给对方行了，这么远拉过来，再拉回去费用大了。后来都是施广军和对方谈的价格，过的磅。最后也是施广军收的钱。具体价格、重量、结算了多少钱，我都不知道。在回来的路上，施桂柱给我打过一个电话，说他欠施伟平1500元，让我告诉施广军，卖虾的钱不让还给施伟平。我说你的事，我不管。我把手机挂了。回莱州后，我没有去施伟平的冷库，施广军去没有去，我不知道。同时，施峰涛对于蓬莱姓王的朋友，描述五十多岁，蓬莱市刘沟镇马各庄村也不是赵各庄村人，具体记不清了，联系方式没有，当时是自己上他家找的。“蓬莱冷库”在姓王朋友家村偏北的位置。
施某甲陈述内容基本与当庭陈述相符，陈述把对虾拉到蓬莱市东、蓬莱新港身东离蓬莱不远的地方一个冷库。回来的路上施峰涛接了施桂柱一个电话，说是让施峰涛回来后不要给施伟平结算加工费，施峰涛没有同意，挂电话后，施峰涛直接把通话内容告诉施广军，并且说加工费必须给。
施伟平、杨某的陈述内容与当庭陈述基本相符。2013年6月21日莱州市公安局对杨某陈述的在施伟平冷库遇见的渔政工作人员进行辨认，经辨认杨某称的渔政工作人员就是施峰涛。
原审法院认为，本案争议的焦点为：被告是否私自将原告储藏在自己冷库的2964斤对虾出售。被告为证实其主张分别提供了一系列证人证言、书证等间接证据，上述证据中证人证言，虽有部分证人证言，证明的细节部分有所差异，但考虑距离当天时间较长、人的记忆能力的限制，亦属正常。被告提交的上述间接证据形成了完整的证据链，充分证实2011年5月5日上午原告委托施广军、施峰涛将其储藏在被告冷库的剩余对虾出售的事实。虽然有3074斤对虾，原告没有在出库单中签字确认，但2011年5月5日原告将其储藏在被告冷库的剩余全部对虾拉走，如数量有异议，原告应当场提出，且加工、储藏费已结算，故依法认定原告已将储藏在被告处的剩余对虾全部拉走。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第三百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2013年12月10日判决：驳回原告施桂柱要求被告施伟平赔偿经济损失177840元的诉讼请求。案件受理费3857元，由原告负担（已交纳）。
宣判后，上诉人施桂柱不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、上诉人在原审中提供的书证系直接证据，证明效力应予认定。2、上诉人提供的证人刘某、赵某均证明2011年5月5日上午上诉人始终在建筑工地，没有到过被上诉人的冷藏厂。3、被上诉人提交的两份录音资料及原审法院调取的莱州市公安局笔录，均不能作为证据认定。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人施伟平答辩称：原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是被上诉人施伟平是否将上诉人储藏的2964斤对虾私自出售，是否应当赔偿相应的款项。上诉人主张系被上诉人施伟平将其对虾私自出售，应赔偿上诉人177840元。被上诉人主张，2011年5月5日，涉案的部分对虾由上诉人与案外人施峰涛、施广军、施某甲等人到被上诉人的冷藏厂拉走出售。对于被上诉人主张的事实，施峰涛作为出售对虾的参与者，在莱州市公安局的询问笔录中有较为完整的陈述，施某甲对于该事实出庭作证并与其在莱州市公安局的询问笔录中的陈述基本相符，且本案的加工、储藏费已结算完毕，结合本案查明的其他事实，本院认为，上诉人主张其部分对虾被私自出售，应向被上诉人及施峰涛等人主张权利，而本案中被上诉人提供的证据能够形成证据链，证明其并未私自将上诉人的储藏的对虾出售，故原审法院驳回上诉人对于被上诉人的诉讼请求，有事实和法律依据，应予维持。
综上，上诉人的上诉主张不成立，本院依法不予支持。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3857元，由上诉人施桂柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一四年二月二十七日
书记员 初小禄