内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内04民初97号
原告：赤峰龙兴建筑有限公司。住所地：赤峰市松山区穆家营子镇龙王庙居委会。
法定代表人：梁某，董事长。
委托诉讼代理人：沈某，男，系赤峰龙兴建筑有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：赵某，内蒙古恒伟律师事务所律师。
被告：赤峰永昊中小企业投资有限公司。住所赤：赤峰市新城区天骄西苑会所。
法定代表人：米某，董事长。
委托诉讼代理人：王某1，男，系赤峰永昊中小企业投资有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：王某2，内蒙古奥星律师事务所律师。
第三人:赤峰市玉龙服装有限公司。
法定代表人：张某，总经理。
委托诉讼代理人：仪某，翁牛特旗乌丹镇服务所法律工作者。
原告赤峰龙兴建筑有限公司（以下简称龙兴公司）与被告赤峰永昊中小企业投资有限公司（以下简称永昊公司）、第三人赤峰市玉龙服装有限公司（以下简称玉龙公司）执行异议之诉一案，本院于2015年11月20日作出（2015）赤民一初字第147号民事判决。永昊公司不服该判决，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2016年10月10日作出（2016）内民终191号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙兴公司的委托代理人沈某、赵某，被告永昊公司的委托代理人王某1、王某2，第三人玉龙公司的委托代理人仪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙兴公司向本院提出诉讼请求：撤销（2015）赤执字5号裁定；解除对XXX、XXXXX号房屋的查封，确认龙兴公司对被执行财产有优先受偿权；龙兴公司对被执行财产具有所有权，停止对永昊投资公司申请执行标的物的强制执行；诉讼费用由永昊公司承担。事实与理由：一、龙兴公司对被执行财产有优先受偿权。玉龙公司给龙兴公司出具的确认书对涉案工程竣工日约定不明，因为涉案工程到现在尚未竣工验收，所以该工程竣工日仍未确定，龙兴公司在申请案外人异议之前即2015年1月20日已经对永昊公司申请执行的财产进行查封并申请优先受偿，永昊公司所述龙兴公司主张对执行标的具有优先受偿权已经超过法定期限的主张不能成立，根据最高人民法院法释（2002）16号司法解释第一条的规定，”承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”所以（2015）赤执异字14号裁定书未对龙兴公司的优先受偿权予以认定是错误的。二、龙兴公司对永昊公司申请执行的玉龙公司的建筑工程即被查封的房产已经有所有权。龙兴公司与玉龙公司建设工程合同纠纷一案，2014年11月21日经翁牛特旗人民法院调解，作出（2014）翁民商字第2号民事调解书，后玉龙公司未按该民事调解书履行义务，龙兴公司的委托代理人沈某与玉龙公司于2014年12月15日达成了《以房屋和土地使用权抵债合同书》，因沈某是（2014）翁民商字第2号民事案件龙兴公司的代理人，诉讼后、执行前调解、和解在沈某的代理权限范围内，该合同书对龙兴公司合法有效。永昊公司在龙兴公司提出执行异议后，在赤峰市中级人民法院审理龙兴公司案件的答辩状中认可，2014年12月15日，玉龙公司将土地和房屋抵债给龙兴公司的代理人。三、龙兴公司对赤峰市仲裁委员会于2014年2月26日作出的（2013）赤仲裁字第130号仲裁裁决有异议，该裁决所依据的证据是翁牛特旗房屋产权发证中心给玉龙公司颁发的房屋所有权证，但该行政行为程序违法，龙兴公司已经提起行政诉讼。另永昊公司并没有持该房屋所有权证办理过抵押登记，因此永昊公司所谓的抵押不能对抗龙兴公司。四、根据翁牛特旗房屋产权发证中心的诉讼保全登记记载，龙兴公司于2015年1月20日申请将玉龙公司被执行的财产予以查封，永昊公司于2015年2月3日申请查封，按时间顺序，永昊公司申请在后，赤峰市中级人民法院依据永昊公司的申请执行涉案标的错误。五、玉龙公司的住所地和财产所在地都在翁牛特旗，赤峰市中级人民法院对此案没有管辖权，所以赤峰市中级人民法院受理执行此案并下发执行裁定，程序违法，应予撤销。
永昊公司辩称，一、（2015）赤执异字14号裁定书依据合法并符合法定程序。龙兴公司提交的房产抵债协议系玉龙公司与沈某、张金友个人签订，与龙兴公司没有关系，沈某与龙兴公司的代理行为仅限于玉龙公司与龙兴公司之间的建设工程施工合同纠纷一案的诉讼代理行为。二、龙兴公司对涉案房产没有优先受偿权。本案是沈某使用龙兴公司的资质施工，建设工程施工合同应为无效，合同无效产生的损失不属于工程价款的范畴，不具有优先受偿性。即使龙兴公司享有优先受偿权，龙兴公司已经超过了行使优先权的法定期间。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，玉龙公司实际占有使用涉案房屋的时间不迟于2010年3月，故涉案工程的交付时间也不迟于2010年3月，2012年5月1日，玉龙公司出具确认书，明确约定涉案工程的竣工时间是2012年11月30日，无论是按照玉龙公司实际占有使用房屋的时间还是双方约定的竣工时间，龙兴公司在2014年12月15日主张行使优先权已经超过法定期限。三、龙兴公司与玉龙公司就工程款达成调解协议，翁牛特旗人民法院作出了调解书，龙兴公司对玉龙公司享有债权，龙兴公司将该债权转让给沈某、张金友，所以龙兴公司对玉龙公司不再享有债权，优先权亦不存在转让的问题。四、涉案房产归玉龙公司所有，登记在玉龙公司名下，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，所以涉案房产的所有权人是玉龙公司而非龙兴公司。五、当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖，因此赤峰市中级人民法院受理此案符合法律规定。
玉龙公司述称，合同编号为GF-2009-0201号的《建筑工程施工合同》确为龙兴公司与玉龙公司所签，2012年5月1日给龙兴公司的《确认书》为玉龙公司的授权委托人张革所签，是玉龙公司真实意思表示。在翁牛特旗人民法院受理龙兴公司与玉龙公司建设工程合同纠纷一案达成调解协议时，合同和确认书所述的工程并没有实际竣工，至今也是烂尾工程。2014年12月15日，因为玉龙公司不能一次性偿还工程价款和利息，龙兴公司要求以物抵债，玉龙公司与沈某签订《以房屋和土地使用权抵债合同书》，沈某是龙兴公司的代理人，玉龙公司认为沈某有权代理龙兴公司，与沈某签订合同即是与龙兴公司签订合同，该合同书是玉龙公司对龙兴公司以物抵债的真实意思表示；因张金友也是龙兴公司对玉龙公司工程的实际施工人，签订合同时张金友在场，张金友要求将他的名字写上，考虑到张金友需与龙兴公司结算施工费，所以玉龙公司同意张金友在抵债合同书上签字。玉龙公司认可龙兴公司对房产有优先受偿权，涉案工程除玉龙公司已给付的390万元工程款外，剩余工程款均由龙兴公司垫资建设。房屋产权证是翁牛特旗政府有关部门协助办理的，办理房产证时涉案工程仍处于建设时期，向永昊公司借款等都是翁牛特旗政府和赤峰市政府有关部门协调好办理的，永昊公司在申请仲裁前从来没有向玉龙公司主张过权利，恒德公司也没有起诉过玉龙公司，都是政府行为。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于龙兴公司提交的龙兴公司与玉龙公司签订的《建设工程施工合同》、玉龙公司给龙兴公司出具的确认书，因永昊公司对于确认书的真实性没有异议，而《建设工程施工合同》与确认书相印证，本院均予以采信；对于龙兴公司提交的照片，因永昊公司、玉龙公司均认可涉案工程并未完工，本院予以采信；对于龙兴公司提交的针对（2011）赤执字第55号裁定书提出的执行异议书、（2014）翁民商字第2号民事调解书、优先受偿申请书、针对（2015）赤执字5号执行裁定书提出的执行异议书、（2015）翁法执字第26号、27号、28号执行裁定书，永昊公司对证据的真实性没有异议，证据可以证实龙兴公司与玉龙公司之间因建设工程施工合同存在债权债务关系，龙兴公司于2011年对于涉案工程即开始主张排除强制执行的事实，本院予以采信；对于龙兴公司提交的龙兴公司委托沈某的授权委托书及沈某、张金友与玉龙公司签订的《以房屋和土地使用权抵债合同书》，因不能确认合同抵销的欠款是否合理，本院不予采信；对于龙兴公司提交的翁牛特旗工业园区管理办公室出具的证明、翁牛特旗工业园区管委会办公室出具的承诺函、翁工发〔2015〕24号报告、XXX号及20020号房屋所有权证，可以证实涉案房屋办理产权证书时在建工程并未完成施工，证据与本院具有关联性，本院予以采信；对于龙兴公司提交的玉龙公司与永昊公司签订的2009年赤永昊投借字0019号《借款合同》、玉龙公司与赤峰恒德中小企业担保有限责任公司签订的《房地产抵押合同》及2009年赤恒德字第0039号《反担保抵押合同》，因永昊公司与玉龙公司之间因借款产生的债权债务关系经生效仲裁裁决予以确认，龙兴公司对该仲裁裁决确认的事实及裁决结果有异议并不属于本案的审查范围，证据与本案争议焦点无关，本院不予采信。
对于永昊公司提交的玉龙公司与永昊公司签订的2009年赤永昊投借字0019号《借款合同》、2009年赤恒德字第0039号《反担保抵押合同》、房屋他项权登记申请表，因上述证据与本案没有关联性，本院不予采信；对于永昊公司提交的2010年赤永昊投借字0040号《借款合同》、（2013）赤仲裁字第130号仲裁裁决书，可以证实玉龙公司与永昊公司之间存在债权债务关系，本院予以采信；对于永昊公司提交的玉龙公司2010年9月的企业报表及会计事务所审计报告，上述证据不能涉案建设工程是否竣工验收，证据与本案无关，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年8月18日，玉龙公司与龙兴公司签订《建设工程施工合同》，约定玉龙公司的车间、办公室、宿舍、餐厅的土建、照明、采暖、水电工程由龙兴公司承建，承建过程中，玉龙公司未能按时拨付工程款，2012年5月1日，玉龙公司向龙兴公司出具确认书，对龙兴公司施工完毕的工程、新增加的工程、工程总价款等予以确认，确认工程总价款为9441726.00元，在协议签订之日起4个月内付清，并约定工程在2012年11月30日竣工，如果玉龙公司不能按约定给付拖欠的工程款，龙兴公司有权停工。因玉龙公司拖欠工程款，龙兴公司向翁牛特旗人民法院起诉，2014年11月11日，翁牛特旗人民法院作出（2014）翁民商字第2号民事调解书，确认玉龙公司于2014年12月10日前一次性偿还龙兴公司本金7031086.00元及利息，但玉龙公司并未按双方达成的协议履行给付责任，龙兴公司向翁牛特旗人民法院申请执行，翁牛特旗人民法院于2015年1月19日作出（2015）翁法执字第26号执行裁定书，裁定将玉龙公司所有的房屋即本案诉争的房屋予以查封。涉案建筑工程至今未进行竣工验收，玉龙公司院落及厂房现由沈某看管。
另查明，2010年12月20日，永昊公司与玉龙公司签订2010赤永昊投借字0040号《借款合同》，约定玉龙公司向永昊公司借款500万元，借款期限自2010年12月23日至2011年12月22日，利率为6.116%。因玉龙公司到期未偿还借款，永昊公司向赤峰仲裁委员会申请仲裁，2014年2月16日，赤峰仲裁委员会作出（2013）赤仲裁字第130号仲裁裁决，裁决永昊公司与玉龙公司于2010年12月20日签订的0040号《借款合同》合法有效，玉龙公司给付永昊公司借款本金500万元，利息1386753.22元，于2014年4月15日前全额给付。2015年永昊公司向本院申请执行，本院于2015年1月30日作出（2015）赤执字第5号执行裁定书，将玉龙公司位于翁牛特旗乌丹镇玉龙工业园区玉龙公司院内、抵押在赤峰恒德中小企业担保有限责任公司的房产，予以查封。在该案执行过程中，龙兴公司以其对涉案房屋具有优先受偿权，且已经与玉龙公司签订抵销合同为由，向本院提出异议，本院于2015年5月8日作出（2015）赤执异字第14号执行裁定书，裁定驳回异议申请人龙兴公司的异议。
又查明，2009年9月7日，翁牛特旗政府为招商引资，翁牛特旗房屋产权发证中心为玉龙公司办理了房产证。2009年10月，由翁牛特旗工业园区管委会办公室向翁牛特旗房屋产权发证中心担保，待相应手续办理齐全后向房屋产权发证中心补交手续。
还查明，申请执行人翁牛特旗农村信用合作联社申请本院执行（2011）赤民三初字第80号民事判决，被执行人为玉龙公司、翁牛特旗全宁城市发展投资有限公司，本院作出（2011）赤执字第55号执行裁定书，龙兴公司于2011年11月17日针对（2011）赤执字第55号执行裁定书向本院提出执行异议，理由为龙兴公司与玉龙公司订立并履行《建设工程施工合同》，龙兴公司对于执行标的享有优先受偿权。
本院认为：玉龙公司的院落及厂房系由龙兴公司在2008年开始承建，双方之间系建设工程施工合同关系，玉龙公司应按约定给付施工人工程款。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，龙兴公司作为本案的承包人，在玉龙公司逾期支付工程款的情况下，有权主张工程价款优先受偿。2014年经翁牛特旗人民法院调解确认，玉龙公司在2014年12月10日前给付龙兴公司施工款7031086元及利息，故龙兴公司在玉龙公司拖欠的上述工程价款范围内享有优先受偿权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。虽永昊公司与玉龙公司之间亦存在债权债务关系，但永昊公司申请执行的金钱债权系普通债权，不足以对抗龙兴公司的优先受偿权。虽争议房产登记在玉龙公司名下，但2009年进行房屋产权登记时工程并未完工，玉龙公司给龙兴公司出具的确认书将本案工程竣工时间确定为2012年11月30日，但在施工过程中，玉龙公司并未及时支付工程款，必然会对施工的进展产生一定的影响，涉案工程至今未组织竣工验收，如以合同约定的竣工日期作为优先权的起算日，则对龙兴公司明显不公，亦不能因为玉龙公司的违约行为阻却龙兴公司行使合法权利。另在案外人申请法院强制执行涉案工程时，龙兴公司均以其工程款未得到给付，其作为建设工程施工人具有优先受偿权为由向执行法院提出异议，故永昊公司提出龙兴公司未在法定期间内行使优先受偿权的辩诉理由本院不予支持。另2014年12月15日，玉龙公司与沈某、张金友签订的《以房屋和土地使用权抵债合同书》，该合同书系在经翁牛特旗人民法院调解确认玉龙公司对龙兴公司的债务关系后，沈某作为龙兴公司的代理人与玉龙公司签订合同书，目的在于实现（2014）翁民商字第2号民事调解书确立的债权，维护龙兴公司的建设工程价款优先受偿权，此后龙兴公司已于2015年1月向翁牛特旗人民法院申请执行该生效调解书，不论该《以房屋和土地使用权抵债合同书》是否有效，均不影响龙兴公司对于诉争房产及土地使用权具有优先受偿权。龙兴公司系基于对玉龙公司的债权请求权对涉案房产主张权利，并申请法院执行涉案房屋，其对于涉案被执行财产并不具有所有权，对于龙兴公司诉称其对涉案被执行财产具有所有权的主张，本院不予支持。
综上所述，龙兴公司对诉争房产所享有的权利能够阻却对本案讼争房产的执行，其诉讼请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：
一、不得执行赤峰市玉龙服装有限公司位于赤峰市××旗院内房产及土地使用权；
二、驳回赤峰龙兴建筑有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长鹿春林
审判员郭宇
代理审判员吴保佳
二○一七年三月二十九日
书记员刘亚文