湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终2227号上诉人(原审被告)：湖北炼石环保科技有限公司。住所地：武汉市江汉区江汉经济开发区汉口创业中*号楼智慧大厦***室。统一社会信用代码：91420103MA4KQOKYXJ。法定代表人：陈江，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻斌，湖北千湖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖北丰利化工有限责任公司。住所地：湖北襄阳余家湖保康工业园，统一社会信用代码：91420626698041057L。法定代表人：陈汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：付安楠，湖北五峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一心，男，1985年2月18日出生，汉族，住襄城区。系该公司员工。上诉人湖北炼石环保科技有限公司（以下简称炼石公司）因与被上诉人湖北丰利化工有限责任公司（以下简称丰利公司）合同纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2018）鄂0626民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人炼石公司的委托诉讼代理人喻斌，被上诉人丰利公司的委托诉讼代理人付安楠、朱一心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人炼石公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人全部诉讼请求或发回重审，2、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决查明事实不清，证据不足，具体如下：1、一审认定“被上诉人既可以依照合同主张违约金，符合双方约定”证据不足。首先，上诉人与被上诉人于2017年12月27日所签订的《解除〈合作协议书〉协议书》，终止了原来的《合作协议书》约定的双方所有权利义务，从法律效果上，协议所有条款失去法律效力，违约金条款也当然失去法律效力，对上诉人不产生约束力。其次，上诉人与被上诉人签订的《解除〈合作协议书〉协议书》第3条重新约定了违约责任形式为损害赔偿，即上诉人如给被上诉人造成的实际损失，上诉人应当承担损害赔偿责任。损害赔偿被确定为双方承担违约责任的形式，即违约方所承担违约责任为损害赔偿责任。2、被上诉人主张800000元违约金，缺乏事实依据且明显畸高。根据《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果有责任提供证据。举证不能，应当承担举证不利后果”。本案中，被上诉人既没有当庭提交其遭受800000元损失的证据，也没有对于800000元的构成，进行合理性的说明，一审法院也未能对于被上诉人主张的800000元违约金，是否有事实依据，其主张是否具有合理性，进行过客观的调查。仅仅依据被上诉人所提交的已经被解除了，失去法律效力的所谓的合作协议书的约定，就作出武断的判断。3、现行的有效的《中华人民共和国公司法》及司法解释（一）、（二）、（三）均未赋予公司股东以自己名义代替公司向其他股东，主张出资不足的违约责任的权利。被上诉人跨越公司向上诉人主张出资不足的违约责任系越俎代庖，缺乏事实及法律依据。被上诉人丰利公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，并且在一审庭审中对事实部分上诉人也没有提出异议，上诉人的上诉状也仅是对法律适用提出了其他意见。对于上诉人说的800000元认定过高的这一条意见，在一审中上诉人也没有提出我方主张800000元违约金过高的证据，我方主张的800000元违约金是根据合同中约定的1000000元违约金减少了200000元来进行主张的，我方实际损失还不止800000元，根据现实情况，我方投入2000多万元，但我们不能说投入的钱都是损失的钱，由于举证过于繁杂，包括需要鉴定、评估等而且这期间还产生一些费用也是需要上诉人承担的，正因为过于复杂，所以我方就根据原合同1000000元的违约金来进行主张。我方认为一审适用法律也是符合规定的，虽然原合同已经终止，但是《中华人民共和国合同法》第九十八条依旧可以适用。并且在后来签订的《解除协议书》中，也约定了我方可以依法主张违约损失。另外，上诉人主张800000元不是我方的损失，说明一下，违约责任包括违约金和损失赔偿，我方主张了违约金而没有进行损失主张也是这个原因。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人丰利公司向一审法院起诉请求：1、判令炼石公司承担违约责任，向丰利公司赔偿违约金1000000元。2、本案诉讼费用由炼石公司承担。一审法院认定事实：一、2017年6月12日，丰利公司作为甲方与作为乙方的炼石公司签订《合作协议书》，协议书的主要内容为：“丰利公司是湖北省襄阳市的磷肥生产企业，拥有大量磷石膏资源并一直致力于磷石膏的综合利用。炼石公司拥有磷石膏综合利用方面的发明专利，并在磷石膏无害化改性处理后用于道路路基材料上做了大量研究工作并获得了实质性的突破，具备了大规模应用的条件。经双方协商，就水硬性磷石膏在道路建设中的大规模使用，为磷肥工业的可持续发展和磷石膏的再利用提供新的解决方案，达成如下合作意向：由甲乙双方出资组建‘湖北丰利路基材料有限公司’（简称新公司），新公司主要负责生产水硬性磷石膏路基材料、利用磷石膏生产水泥缓凝剂、制作磷石膏免烧砖等产品在襄阳地区的推广应用以及经营管理工作。新公司注册资本为人民币1000万元。甲方现金出资600万元，占股份60％；乙方现金出资150万元，占股份15％、以《水硬性磷石膏道路基层材料技术》（专利号：201510287161．8）区域使用权作价入股，占股份25％，乙方合计占股份40％”。甲方负责全盘统筹双方合作和成果在政府其他部门的对接，襄阳××××磷石膏路路基材料市场，每年销售磷石膏路基材料力争不少于20万立方米，并负责施工组织。乙方负责水硬性磷石膏作为路基建设材料、磷石膏制水泥缓凝剂、磷石膏免烧砖的技术方案设计、生产组织，负责提供项目的可行性研究报告，保证在新公司正常经营期间以成本价格向新公司提供磷石膏固化剂。本合作协议书签订后，由甲方牵头组成新公司筹建组，尽快完成新公司的注册、建设项目的启动。双方确认：（1）新公司名称为：湖北丰利路基材料有限公司。（2）甲方派任董事长，乙方派任总经理，财务暂由甲方代管，单独建账，待新公司正式运营后设立独立的财务，由甲方派任会计、乙方派任出纳。2017年6月15日前完成合作意向书的签订；2017年6月25日前完成可行性研究报告和新公司组建工作，明确新公司章程；2017年6月30日前完成新公司注册、生产基地选址、设计、订货，做好生产准备；2017年7月31日前实现新公司正常生产。新公司办公地点设在甲方公司院内。本合作协议书生效后，双方应按照协议书确定的原则开始进行工作，若非不可抗力因素影响，任何一方违反本协议书的约定，应向守约方赔偿人民币100万元，如有纠纷，守约方可在本方公司注册地人民法院提起诉讼。”二、《合作协议书》签订后，丰利公司按照协议的约定注册成立了“湖北丰利路基材料有限公司”，并出资6000000元，购置了场地、设备。炼石公司提供了磷石膏制水泥缓凝剂及项目的可行性报告，但未按协议约定出资1500000元，也没有提供磷石膏固化剂专利技术。因炼石公司未按《合作协议书》全面履行义务，2017年11月2日，丰利公司向炼石公司发出《工作联系函》，要求炼石公司在2017年11月11日之前全面履行协议。2017年11月7日，丰利公司向炼石公司发出《关于召开2017年第一次临时股东会议的通知》。2017年11月24日，湖北丰利路基材料有限公司召开股东会议，丰利公司和炼石公司作为股东出席会议，经股东会决议：“1、各股东一致认同认可湖北丰利化工有限责任公司全面履行了2017年6月12日《合作协议书》合同义务。因湖北炼石环保科技有限公司内部股东经营理念产生分歧，导致湖北炼石环保科技有限公司无法履行合同义务，湖北炼石环保科技有限公司承认其行为构成违约，湖北丰利化工有限责任公司可依法予以处理。2、湖北炼石环保科技有限公司提出退出双方合作、解除《合作协议书》，不在担任湖北丰利路基材料有限公司股东，湖北丰利化工有限责任公司同意解除双方合作协议，由湖北丰利化工有限责任公司依法减资或追加股东进行股东变更。”丰利公司、炼石公司的法定代表人均在该决议上签了字。三、2017年12月27日，丰利公司作为甲方与作为乙方的炼石公司签订《解除协议书》，该协议书的内容为：“甲乙双方原于2017年6月12日就磷石膏综合利用签订《合同协议书》（下称原合同），现双方协商一致就解除原合同达成如下协议：1、因乙方公司内部股东经营理念产生分歧，乙方未按照原合同约定缴纳所认缴的出资150万元，也未将《水硬性磷石膏道路基层材料技术》（专利号：201510287161．8）交付使用。甲方同意乙方提出的解除2017年6月12日《合作协议书》，自本协议签字之日原合同解除。2、乙方退出双方合作，解除原合同后，由甲方依法减资或追加股东进行公司股东变更登记；3、乙方因违约给甲方造成的损失，甲方可依法处理。”四、此案在一审审理过程中，当庭向炼石公司释明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少”，对丰利公司主张的违约金，炼石公司是否请求法院适当减少。炼石公司称此案不存在违约金问题，丰利公司如果有损失，可以按照具体损失向法院主张权利，拒绝发表要求减少违约金的意见，也未提供约定的违约金过高的证据。后经一审法院调解，丰利公司表示可以在原主张的基础上减少200000元，要求炼石公司赔偿800000元违约金。一审法院认为，丰利公司与炼石公司签订的《合作协议书》、《股东会决议》及《解除协议书》，均为双方当事人真实意思表示，是双方在充分协商的情况下，自愿达成的一致意见，且不违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，违反者应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金具有弥补守约方损失和惩罚违约方的功能。守约方依据合同约定主张违约方支付违约金符合法律规定，理应得到支持。从《股东会决议》、《解除协议书》中关于违约问题的处理是“炼石公司未按约定全面履行合同义务，其行为构成违约，丰利公司可依法处理”“炼石公司因给丰利公司造成的损失，丰利公司可依法处理”的含义来看，丰利公司既可以依合同主张违约金，亦可以主张赔偿损失。现丰利公司主张要求炼石公司承担违约金，符合双方约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，应予支持。一审诉讼中丰利公司自愿减少200000元，一审法院予以准许。炼石公司辩称原协议已解除，不存在赔偿违约金，丰利公司只能按实际损失主张权利，因在《股东会决议》及双方签订的《解除协议书》中，丰利公司都没有明确表示放弃要求炼石公司赔偿1000000元违约金的权利，故该辩称理由，一审法院不予支持。一审法院向炼石公司释明是否请求法院适当减少违约金时，炼石公司称此案不存在违约金问题，没有要求减少违约金数额，亦未提供约定的违约金高于或过分高于损失的证据，故违约金按丰利公司自认的800000元确定。经一审法院调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：湖北炼石环保科技有限公司于判决生效之日支付湖北丰利化工有限责任公司违约金800000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由湖北炼石环保科技有限公司负担，限判决生效之日交纳。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定事实，与二审查明一致，本院予以确认。二审中，上诉人炼石公司提出了双方约定违约金过高的抗辩主张。本院认为，对一审判决查明的事实，各方当事人均无异议。所争议的即上诉人炼石公司是否存在违约行为，并应向被上诉人丰利公司承担违约金。上诉人炼石公司认为其不存在违约，双方已解除合同，故不应承担违约责任。按照双方签订的《合作协议书》约定，上诉人炼石公司应现金出资150万元，以及《水硬性磷石膏道路基层材料技术》区域使用权出资参与合作组建新公司。但在协议签订后，在无其他合理事由及重新合同变更的情形下，未履行任何出资义务。违背了按照约定全面履行合同义务的契约精神，也违反了《中华人民共和国合同法》关于有效合同当事人因遵循诚实信用原则履行合同义务的法律规定。且其未履行出资义务的事实也由双方股东会决议及《解除合作协议书》予以印证。因上诉人炼石公司不履行合同约定义务，导致合作协议无法履行，依法应当向被上诉人丰利公司承担违约责任。双方合同约定的违约金为1000000元，一审中，被上诉人丰利公司放弃为800000元，系其对自己权利的处分，本院予以确认。但在二审中，上诉人炼石公司提出了违约金过高的抗辩。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。因上诉人炼石公司提出了违约金过高的抗辩。结合本案合同的签订、履行至解除的时间短，并不其他直接损失等因素综合考虑，虽上诉人炼石公司存在违约，但按被上诉人主张承担的800000元违约金仍过高，本院酌定上诉人炼石公司承担500000元违约金为宜，既对违约方予以惩戒，也有利于双方矛盾的化解。综上所述，上诉人炼石公司的上诉请求违约金过高的主张部分成立，予以支持。其他上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。但由于上诉人炼石公司二审提出了违约金过高的抗辩，依据法律规定及本案事实，应予调整违约金数额。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省保康县人民法院（2018）鄂0626民初45号民事判决；二、上诉人湖北炼石环保科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人湖北丰利化工有限责任公司违约金500000元；三、驳回被上诉人湖北丰利化工有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，合计23600元，由上诉人湖北炼石环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 轶审判员 魏 俊审判员 严庭东二〇一八年八月十三日书记员 岳伟峰