杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭下刑初字第21号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人章某。1999年10月曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2001年12月19日又因犯盗窃罪、窝藏赃物罪被判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5000元；2010年8月10日还因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月，2012年2月7日刑满释放。2005年8月因寻衅滋事、敲诈勒索被劳动教养一年。因本案于2013年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人沈婷。
被告人程某。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同年10月4日被取保候审。
被告人方某。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同年10月4日被取保候审。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）732号起诉书指控被告人章某、程某、方某犯赌博罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员林玮、代理检察员吴志华出庭支持公诉，被告人章某及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人沈婷、被告人程某、方某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2013年8月中旬至9月3日期间，被告人章某伙同被告人程某、方某等人以营利为目的，在杭州市下城区沈家巷61号一楼棋牌室内，聚众以扑克牌玩“小九”的形式赌博，从中抽头获利共计人民币3万余元（以下币种均为人民币）。其中，被告人程某负责保管、转移抽头款并记账，被告人方某负责抽头。
同年9月3日晚，被告人程某、方某及多名参赌人员在沈家巷61号一楼棋牌室内被公安机关抓获。同年9月13日，被告人章某被公安机关抓获归案。
公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人章某、程某、方某的供述，证人王某甲、王某乙等人的证言，检查笔录、辨认笔录、行政处罚决定书、扣押清单、前科材料、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人章某、程某、方某的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条之规定，构成赌博罪，系共同犯罪。同时指出，被告人章某系累犯，应当从重处罚；被告人程某、方某到案后认罪态度好，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人章某对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，但其辩称收取的钱款中包括正当经营的麻将收入，指控的抽头获利金额过高。其辩护人认为：⒈指控的抽头获利金额过高，三被告人供述的获利总金额存在差异，应当就低认定。⒉被告人章某行为的社会危害性较小，到案后认罪态度好，有立功的意愿（尚未查实）。综上，请求对被告人章某从轻处罚。
被告人程某、方某对起诉书指控的犯罪事实、罪名和法律适用均无异议，二被告人还供述涉案期间棋牌室每天约有2桌客人打麻将，正当经营收入为120元／天。
经审理查明：2013年8月中旬至9月3日期间，被告人章某雇用被告人程某、方某等人，由被告人程某负责保管、转移抽头款并记账，被告人方某负责抽头；在杭州市下城区沈家巷61号一楼棋牌室内，聚众以扑克牌玩“小九”的形式赌博，共计抽头获利3万元。
同年9月3日晚，被告人程某、方某及多名参赌人员在上述棋牌室被公安机关抓获，并从被告人方某处暂扣现金3974.50元及三星牌天翼手机1部（串号不详）、从被告人程某处暂扣现金500元及三星牌手机1部（串号：352746054203155）。同年9月13日，被告人章某被公安机关抓获归案。暂扣的上述2部手机均用于犯罪通讯联系。
另查明，本案审理期间，被告人主动退缴违法所得：程某退缴3000元、方某退缴1500元，共计4500元；公安机关暂扣的钱款4474.50元及手机2部随案移送来院。
上述事实，有当庭出举的下列证据予以证实：
⒈证人王某甲、王某乙、舒某、姜某的证言及行政处罚决定书，证实2013年9月3日晚，4人分别至上述棋牌室玩“小九”赌博，该赌场已经营约半个月，由章某开设、方某负责抽头、程某负责管理，桌面上每满200元抽头10元。当晚22时30分许被民警抓获，后被行政处罚。
⒉证人陆某的证言，证实2013年5月，章某以开设棋牌房为由向其承租上述房屋，并于同年5月7日开始经营。
⒊被告人章某在公安机关的供述，证实上述期间其承租上述棋牌室，后为渔利而纠集人员以玩“小九”的形式聚众赌博，其雇用程某记账并保管、转移抽头款，雇用方某抽头，雇用“市长”望风，三人的工资100－200元／天不等；涉案期间共计抽头渔利4－5万元。
⒋被告人程某的供述，证实2013年8月，章某纠集人员在上述棋牌室赌博，并雇用其保管抽头款并记账、方某负责抽头、“市长”负责望风。根据每天抽头的情况，章某付给三人100-300元／天不等的工资。涉案期间，最多一天抽头8000元，共计抽头获利3万余元，其收取工资约3000元；9月3日被民警抓获当日，方某交给其抽头款1000元。
⒌被告人方某的供述，证实2013年8月中旬，章某在上述棋牌室纠集人员以玩“小九”的形式赌博并抽头渔利，还雇用其负责抽头，程某负责保管抽头款和杂务、“市长”负责望风。涉案期间，最多一天抽头8000元，另有2天各3000－4000元。每天按照抽头款的多少给其等3人发放100－300元／天不等的工资；涉案期间共计抽头获利4万元左右。9月3日被抓当晚，已抽头1520元，其中1000元交给程某保管。
⒍检查笔录、证据保全清单、照片，证实案发当晚，公安机关从被告人程某、方某处暂扣财物的情况。
⒎刑事判决书、前科说明、罪犯档案资料，证实被告人章某的前科劣迹。
此外，还有现场照片、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，证据之间环环相扣，能够形成证据锁链，庭审质证时被告人及辩护人也无异议，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人章某及其辩护人认为指控的抽头获利金额过高的意见。经查，侦查阶段被告人章某、方某、程某分别多次供述涉案期间共计抽头渔利4－5万元、4万元左右、3万余元，被告人方某、程某还供述最多的一天抽头获利8000元，涉案期间正当经营的麻将收入为120元／天；参赌人员暨证人王某甲、王某乙、舒某、姜某均证实涉案赌场经营约半个月。结合本案证据，本院对三被告人抽头渔利的金额就低认定为3万元。
本院认为，被告人章某纠集被告人程某、方某等人，以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人在共同犯罪中分工合作、积极实施、分享利益，不宜区分主从，但被告人程某、方某受被告人章某雇用而参与犯罪，分得的钱款较少，所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人章某在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚；被告人程某、方某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人章某交代态度较好，也可酌情从轻处罚；被告人程某、方某审理期间主动退缴违法所得，有悔罪表现，均可适用缓刑。辩护人要求对被告人章某从轻处罚的意见予以采纳。综上，结合各被告人在共同犯罪中所起的作用、地位和社会危害性，分别予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人章某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2014年12月12日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人程某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人方某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、已追回的违法所得人民币8974.50元及犯罪工具三星牌天翼手机、三星牌手机（串号：352746054203155）各1部，予以没收，上缴国库。
五、未追回的违法所得人民币21025.50元，向被告人章某、程某、方某追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 赵招娣
人民陪审员 岑宪权
二〇一四年三月五日
书 记 员 万 靖