贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第882号
上诉人（原审原告）杨芸，女，1957年4月7日出生，汉族，住贵州省毕节市珠市路。
委托代理人（特别授权）周勇，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人谢成，贵州本芳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司毕节市分公司，住所地贵州省毕节市黔西北商贸城G栋，组织机构代码：75539299-7。
负责人李岳辉，公司总经理。
委托人代理人王静，贵州威迪律师事务所律师。
委托代理人王永涛，该公司员工。
上诉人杨芸因与被上诉人中国联合网络通信有限公司毕节市分公司（以下至判决主文前简称中国联通毕节分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第2653号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月27日公开开庭审理了本案，上诉人杨芸及其委托代理人周勇、谢成，被上诉人中国联通毕节分公司的委托代理人王静、王永涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告杨芸诉称：原告于2000年11月经应聘并按联通公司的要求请人担保后进入中国联通毕节分公司从事保洁工作。2012年12月25日，被告通知原告不用再上班，承诺支付原告解除劳动关系经济补偿金并为原告补缴社会保险。后原告多次找被告要求其兑现承诺，但被告总以各种借口拖延，不予履约。2014年10月18日，原告再次找被告要求履约，被告向原告出具了“关于杨芸工作的情况说明”，让原告向毕节市劳动争议仲裁委员会提起仲裁。原告于2014年11月24日向毕节市劳动争议仲裁委员申请仲裁，该委以超过申请仲裁时效为由不予受理。原告在被告处工作期间，未为原告缴纳养老保险。原告2000年12月至2007年月工资为600元，2008年至2012年12月为650元，低于毕节市最低工资标准，被告应按规定予以补齐。综上，请求法院判令被告支付原告1、2001年1月至2012年12月期间单位承担部分养老保险26074元；2、解除劳动关系经济补偿金15000元；3、违法解除劳动关系赔偿金30000元；4、2000年12月至2012年12月原告工资与最低工资标准的差额部分84050元；5、12年的法定节假加班工资22758.62元；6.被告承担本案诉讼费；7.年休假工资报酬12068.96元；8.低于最低工资标准的赔偿金21012.5元。以上各项合计210964.48元。
原审被告中国联通毕节分公司辩称：我公司成立于2001年5月22日，原告诉称于2000年11月到我公司担任保洁员工作不属实。我公司成立后，原告于2004年经人介绍来我公司从事保洁服务时，已47周岁，无特殊技能，所以，我公司不是将其作为员工录用，而是作为非劳动关系的保洁服务员以劳务关系雇佣。原告为我公司提供保洁服务，未通过招用、录用或聘用程序，未填写“登记表”、“报名表”。服务期间，原告为我公司公共区域和营业厅提供卫生清洁服务，按约定自觉完成保洁服务，受我公司管理、指挥与监督。我公司从未向杨芸提供统一的能够表征为单位工作人员的工作服装，未向其发放“工作证”等证件，不对其打考勤，也不对其进行评优、晋级、晋职等考核，不参与我公司的岗位、职位、职务竞争和投票。原告自给我公司提供保洁服务时起就自知与我公司不存在劳动关系，故未要求为其缴纳社会保险、执行最低工资标准、支付加班费。我公司于2012年6月即与原告终止保洁服务合同关系，原告于2014年11月24日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过申请仲裁的时效期间，请求依法驳回其诉讼请求。
杨芸一审提交的证据有：1.七一建党活动慰问费、2002年2月8日春节过节费、2005年1月工资单、2005年4月工资单、2005年7月工资单，用以证明原、被告之间存在事实劳动关系；2.中国联通毕节分公司2014年10月16日出具的“关于杨云工作的情况说明”，用以证明原、被告之间存在事实劳动关系；3.毕节市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，用以证明原告申请劳动仲裁，仲裁机构没有受理的事实。4.2011年相关津贴，用以证明原告在此期间仍是被告公司员工；5.2004年10月10日陈兴荣出具的担保书，用以证明原、被告之间存在事实劳动关系。6.毕节市总工会信访信息登记表、毕节市困难职工帮扶中心出具的证明，用以证明原告申请仲裁未超过仲裁时效期间。
中国联通毕节分公司一审提交的证据有：1.营业执照、组织机构代码证，用以证明中国联合网络通信有限公司毕节市分公司成立于2001年5月22日，原告诉称于2000年11月到被告公司担任保洁工作不属实。2.保洁服务报酬领取单据，用以证明2011年6月至2012年6月原告每月领取保洁服务报酬650元。
原审经审理查明：2004年10月10日，原告经人担保开始在被告公司从事保洁工作，每月领取报酬，2011年6月至2012年6月的月工资为650元。2012年6月，原、被告协商终止保洁服务关系，但最终未能达成和解。2013年至2014年期间，原告向毕节市总工会多次申请权利救济。2014年11月24日，原告向毕节市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过申请仲裁时效为由不予受理。另查明，毕节市七星关区2011年9月1日～2012年12月31最低工资标准为930元/月。
原审认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系还可以参照工资支付凭证或记录。本案中，原、被告双方均提供有工资单等证据，可以认定原、被告双方存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”根据原告的陈述，原、被告之间于2012年12月25日发生争议，2012年12月25日应认定为原告知道其权利受到侵害之日。2013年至2014年期间，原告向毕节市总工会多次申请权利救济，导致仲裁时效多次中断。从2014年1月1日重新计算仲裁时效期间，至2014年11月24日原告向毕节市劳动争议仲裁委员申请仲裁，未超过一年的仲裁时效期间。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，且应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告在被告单位从事保洁工作七年零八个月，原、被告双方协商解除劳动关系，被告应当支付原告经济补偿金，具体计算为：930元/月×8月=7440元。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国家备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本案中，原告2011年6月至2012年6月工资低于毕节市七星关区最低工资标准930元/月，被告单位应当补齐，补齐的数额具体计算为：（930-650）元/月×12月=3360元。据原告陈述，原、被告双方系协商解除劳动关系，并非被告违法解除劳动关系，因此原告要求被告支付经济赔偿金的诉请，不予支持。原告要求被告支付养老保险的诉请，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予支持。原告无证据证明其加班的事实，因此对其要求被告支付加班费以及年休假工资报酬的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告中国联合网络通信有限公司毕节市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨芸经济补偿金人民币7440元，向原告杨芸补发工资人民币3360元，以上两项合计人民币10800元；二、驳回原告杨芸的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告杨芸承担。
宣判后，上诉人杨芸不服，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，上诉人于2000年在贵州国信通信有限公司毕节分公司从事保洁工作，2001年，该公司并入中国联通贵州省分公司，中国联通毕节分公司就同时成立，因此，上诉人在被上诉人处工作的时间应从2000年起算，一审从2004年开始计算上诉人工作年限与事实不符。被上诉人无故与上诉人解除劳动关系，属违法解除，应支付上诉人经济赔偿金，同时应支付经济补偿金，上诉人请求被上诉人赔偿未缴纳社会保险造成的损失属人民法院民事案件受案范围，一审应予受理并作出判决。关于加班工资，因加班的证据在被上诉人处，应由被上诉人提供，一审以上诉人未提供证据证明加班事实存在为由不予支持上诉人的该诉求不公。一审只判决被上诉人支付上诉人2011年至2012年最低工资差额，而对2011年以前的最低工资差额未作处理不当，综上，一审认事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判，依法改判或发回重审，判令被上诉人支付2007年至2012年最低工资差额9480元；补缴养老保险39000元；解除劳动合同经济补偿金8190元；违法解除劳动合同经济赔偿金16380元；加班工资67507.8元；未缴纳社会保险带来的损失56678.4元，未签订劳动合同双倍工资15600元。二审庭审中，上诉人放弃违法解除劳动合同经济赔偿金16380元的诉求。
被上诉人二审答辩称：上诉人与被上诉人之间系口头成立的保洁服务合同关系，并非劳动关系或事实劳动关系，上诉人基于劳动关系所提出的诉讼主张均不成立。上诉人关于未缴纳社会保险带来的损失56678.4元及未签订劳动合同双倍工资15600元的诉讼请求一审未提出，应不予支持。上诉人关于其系2000年开始为被上诉人提供服务的诉称不属实。上诉人系利用被上诉人下班时间提供服务，一般工作时间在2到3小时左右，其称加班事实不属实，其也未举证被上诉人掌握其加班事实存在的证据。上诉人已超过仲裁时效，其请求不应支持。
二审中，上诉人提供谭俊玲和张元兴的书面证言、2000年1月31日贵州国信通信有限公司毕节分公司签订的房屋租赁协议及2000年11月1日中国联通毕节分公司进行工商登记的申请。证人证言用以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人质证称，证人未出庭作证，无法核对笔录的真实性。房屋租赁协议及工商登记申请用以证明2001年贵州国信通信有限公司毕节分公司、中国联通毕节分公司办公地点是一样的，中国联通毕节分公司吸收国信公司分公司，其权利义务应由中国联通毕节分公司承担。被上诉人质证称，达不到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人未申请证人谭俊玲和张元兴出庭作证，本院对其书面证言的真实性无法核对，不予采信。房屋租赁协议中载明的贵州国信通信有限公司毕节分公司的办公地点与中国联通毕节分公司进行工商登记的申请中载明的办公地点相同，结合1999年5月18日信息产业部关于将国信寻呼有限责任公司成建制划入中国联通公司的通知，本院对房屋租赁协议及工商登记申请予以采信，认定中国联通毕节分公司合并贵州国信通信有限公司毕节分公司的事实。
二审经审理查明，2000年11月，上诉人在贵州国信通信有限公司毕节分公司从事保洁工作，每月领取报酬。之后中国联通毕节分公司合并贵州国信通信有限公司毕节分公司，上诉人工作岗位未变。上诉人2000年11月至2007年的工资为600元/月，2008年至2012的工资为650元/月。上诉人于2012年12月3日离开被上诉人公司。双方因劳动争议未达成一致意见，上诉人于2013年至2014年期间，多次向毕节市总工会申请权利救济。2014年11月24日，上诉人向毕节市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过申请仲裁时效为由不予受理。
另查明，毕节市2006年10月1日—2007年10月31日最低工资标准为550元/月；2007年11月1日—2010年9月30日最低工资标准为650元/月；2010年10月1日—2011年8月31日最低工资标准为930元/月；2011年9月1日—2012年12月31最低工资标准为930元/月。
本案二审的争议焦点是：一、上诉人在被上诉人处工作的起止时间如何确定；二、上诉人要求被上诉人补发2007年-2012年最低工资差额的请求应否支持；三、一审判决解除劳动合同经济补偿金数额是否正确；四、上诉人主张被上诉人补发加班工资的请求应否支持；五、社会保险费纠纷是否属于人民法院民事案件受案件范围。
本院认为，关于焦点一，上诉人主张其于2000年11月开始上班。被上诉人主张上诉人上班时间系2004年10月10日，依据是上诉人亲属陈兴荣于2004年10月10日为上诉人出具的担保书，该担保书的内容为上诉人工作期间发生经济问题或违反规定，给被上诉人造成损失，由担保人陈兴荣承担连带责任。但被上诉人2002年2月8日发放给员工的春节过节费中，记载有“杨云”的名字，二审庭审中，被上诉人认可证据资料中记载的“杨云”就是上诉人杨芸本人。虽然之后予以否认，认为2004年之后“杨云”与“杨芸”为同一人，2004年之前的不清楚，但并未举证证明2002年2月8日春节过节费中记载的“杨云”另有其人。本院认定春节过节费中记载的“杨云”即为上诉人杨芸，该证据可证明上诉人于2002年2月8日前已在被上诉人处上班的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”之规定，被上诉人有建立职工名册备查及与上诉人签订劳动合同的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”之规定，本案中，基于劳动者的地位及用人单位的义务，加之上诉人已举证证明2002年2月8日前其已在被上诉人处工作的事实，上诉人参加工作的起始时间由被上诉人承担举证责任较为公平。现上诉人主张其于2000年11月1日开始上班，被上诉人虽予以否认，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果，本院认定上诉人于2000年11月开始在贵州国信通信有限公司毕节分公司上班，因中国联通毕节分公司合并贵州国信通信有限公司毕节分公司，应承受其权利义务，上诉人上班时间应从2000年11月起算。上诉人主张其离开被上诉人公司的时间为2012年12月3日，被上诉人认为上诉人于2012年6月申请休假后，上班就不正常，主张上诉人离开被上诉人公司的时间为2012年6月。根据被上诉人陈述，上诉人2012年6月系申请休假，并未终止劳动关系，本院认定双方终止劳动关系的时间为2012年12月3日。
关于焦点二，上诉人2000年11月—2007年12月的工资数额为600元/月，2008年1月—2012年12月的工资数额为650元/月。毕节市2006年10月1日—2007年10月31日最低工资标准为550元/月；2007年11月1日—2010年9月30日最低工资标准为650元/月；2010年10月1日—2011年8月31日最低工资标准为830元/月；2011年9月1日—2012年12月31最低工资标准为930元/月。被上诉人应补足上诉人2007年11月、12月的最低工资差额50元/月，共100元，2010年10月日—2011年8月的最低工资差额180元/月，共1980元，2011年9月—2012年12月3日的最低工资差额280元/月，共4230元，以上合计6310元。一审只计算2011年6月至2012年6月的最低工资差额错误，本院予以纠正。
关于焦点三，上诉人在被上诉人公司上班的时间为2000年11月至2012年12月，共12年零一个月，被上诉人应支付上诉人经济补偿金930元/月×12.5月=11625元，一审判决经济补偿金数额错误，本院予以纠正。
关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，上诉人未提供证据证明其存在加班的事实，也未举证证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，因此，本院对上诉人要求被上诉人支付加班费的上诉主张不予采纳。
关于焦点五，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”之规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。上诉人要求被上诉人为其补缴养老保险的请求本院不予处理。
上诉人要求被上诉人赔偿其未缴纳社会保险带来的损失56678.4元及支付未签订劳动合同双倍工资15600元的上诉主张系二审新增加的诉讼请求，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉》双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，征求被上诉人意见，被上诉人明确表示不同意调解、不同意二审一并审理后，上诉人表示对该两项主张另行起诉。
上诉人与被上诉人双方发生劳动争议的时间为2012年12月3日，毕节市总工会信访信息登记表记载，上诉人于2013年5月3日向毕节市总工会反映被上诉人未为其缴纳养老保险问题，并记载上诉人于2013年5月16日向毕节市总工会告知，被上诉人同意为其购买2000年—2004年期间养老保险。毕节市困难职工帮扶中心证明，上诉人于2013年至2014年多次向该中心反映劳动纠纷一事。被上诉人于2014年10月16日出具的关于杨云工作的情况说明也记载上诉人就工作时间问题向被上诉人进行反映的事实，上述证据可证明上诉人于2013年至2014年不断向相关单位反映其与被上诉人之间劳动争议问题的事实，其于2014年提起仲裁并未超过仲裁时效，本院对被上诉人主张本案已超过仲裁时效的答辩意见不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求应予支持，对其上诉无理部分予以驳回。原审认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第2653号民事判决；
二、由被上诉人中国联合网络通信有限公司毕节市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人杨芸经济补偿金11625元，最低工资差额6310元，共计17935元；
三、驳回上诉人杨芸的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人杨芸的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人中国联合网络通信有限公司毕节市分公司承担。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审人民法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 张政