湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终2465号
上诉人(原审被告)：中国核工业第二二建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路*号。统一社会信用代码：91420000177560847E。
法定代表人：尤念军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马剑伟，湖北敏讷律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：襄阳同天长建筑材料有限公司。住所地：襄阳市襄州区钻石大道田湾路*号。统一社会信用代码：91420600550658595X。
法定代表人：庄宗良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卫樊，湖北春园律师事务所律师。
上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核二二公司）因与被上诉人襄阳同天长建筑材料有限公司（以下简称襄阳同天长公司）合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中核二二公司的委托诉讼代理人马剑伟，被上诉人襄阳同天长公司的委托诉讼代理人卫樊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中核二二公司上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审，或查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书未认定“上诉人将发尔特克工厂项目的土建及钢结构工程分包给襄阳国义机电设备有限公司（潘大国任该公司法定代表人）”这一事实。根据此案查明的事实，上诉人没有购买商品混凝土的合同目的。二、一审判决书未认定“被上诉人是唯一的发尔特克工厂项目商品混凝土的供应商”这一事实。2018年3月7日，被上诉人在一审庭审过程中陈述其是发尔特克工厂项目建设过程中唯一的一家商品混凝土供应商。三、一审判决书未认定“襄阳国义机电设备有限公司已经支付909000元的商品混凝土的款项，襄阳国义机电设备有限公司认可由其支付商品混凝土的款项”这一事实。结合“被上诉人是唯一一家商品混凝土的供应商”这一事实，襄阳国义机电设备有限公司在上述案件提交证据“混凝土工程结算单”以及襄阳高新技术产业开发区人民法院在上述案件中认定的证据“协议”和事实，足以说明：襄阳国义机电设备有限公司认可并同意支付本案诉争的商品混凝土款项，且已经支付了909000元的商品混凝土款项。四、一审判决书未认定“上诉人供应商品混凝土的过程与《商品混凝土委托加工合同》的约定完全不一致，《商品混凝土委托加工合同》没有履行”这一事实。五、一审判决书认定“潘大国签名并加盖‘中国核工业第二二建设有限公司发尔特克工厂项目’印章的行为构成表见代理”是错误的。（一）潘大国的无权代理行为在客观上不具有代理权的表象；被上诉人作为合同相对人亦未能提交证据证明潘大国的无权代理行为在客观上具有代理权的表象。（二）被上诉人作为相对人未尽到合理注意义务，遗漏了作为理性的商事主体本来可以发现并予以核实的疑点；被上诉人并非善意、无过失，主观上不具备“善意且无过失地相信行为人有代理权”。
被上诉人襄阳同天长公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，1、一审判决已经认定发尔特克项目发包给襄阳国义机电设备有限公司，不能成为上诉人拒绝支付款项的依据。上诉人从未告知被上诉人其与襄阳国义机电设备有限公司存在分包转包的关系，上诉人与被上诉人双方存在合法有效的合同关系，2、无任何证据证明上诉人向襄阳国义机电设备有限公司支付了909000元，上诉人没有提供从襄阳国义机电设备有限公司拿到支付909000元款项的相关支付凭证，上诉人称襄阳国义机电设备有限公司向被上诉人已经支付909000元无依据，3、上诉人主张的与上诉状所陈述的被上诉人是发尔特克项目唯一的供应商是矛盾的，被上诉人履行了供货义务，4、虽然上诉人认为在双方签订的合同中，有潘大国签字，上诉人盖章不能构成表见代理，但是上诉人在上面盖公章是符合表见代理的相关规定的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人襄阳同天长公司向一审法院起诉请求：1、判令中核二二公司向襄阳同天长公司支付拖欠的商砼款1309387.50元并自2016年1月25日起至欠款全部偿还完毕之日止，按照月息2分向襄阳同天长公司支付利息（计算至起诉之日，利息共计235689.75元）。2、本案诉讼费全部由中核二二公司承担。
一审法院认定事实：自2013年6月8日起，襄阳同天长公司开始向中核二二公司承建的发尔特克项目提供商品混凝土；在襄阳同天长公司开始向发尔特克供应商品混凝土后，中核二二公司于2013年6月18日与国义公司（潘大国担任法定代表人）签订了《工程分承包协议》，将发尔特克项目整体分包给了国义公司。2013年7月25日，中核二二公司在襄阳同天长公司提供的《商品混凝土委托加工合同》上加盖了“中国核工业第二二建设有限公司湖北发尔特克工厂项目部”印章，并由潘大国在该份合同甲方委托代理人处签字。合同约定：由襄阳同天长公司向中核二二公司承建的发尔特克新工厂建设工程提供预拌混凝土，预计需用预拌混凝土总方量为7000立方米，其中等级为C10的单价为195元／立方米；等级为C15的单价为205元／立方米；等级为C20的单价为215元／立方米；等级为C25的单价为225元／立方米；等级为C30的单价为235元／立方米；等级为C35的单价为250元／立方米；等级为C40的单价为270元／立方米；等级为C45的单价为290元／立方米（以上价格均不含税）；以上给各标号预拌混凝土如需泵送的，每方增加25元价款，如需方对混凝土有早强、抗折、缓凝要求的，混凝土在同等级别的基础上，每立方米加收10元；需方如需细石混凝土，在同等级别的基础上，每立方米加收10元；需方如需抗渗混凝土P6级，C30砼每立方米加收25元；P8级，C30砼每立方米加收35元；商砼数量以乙方（襄阳同天长公司）运送至甲方（中核二二公司）施工现场的实际车次立方计算，若甲方（襄阳同天长公司）收货人对混凝土方量有异议时，需方可随时派人实供量与应供量有无差异，如核查供应链超出国家允许误差范围±2％时，则该批混凝土全部按抽查实际量计量。每次浇筑方量如出现差异，甲方应在两日内以书面形式向乙方提出异议，否则视为甲方认同乙方所送方量。自商砼供应之日起，每两千方结清一次，余款在完工后一个月内付清。双方在履行合同过程中，如发生争议，首先通过协商解决，协商解决不成时，任何一方可向襄阳同天长公司（乙方）所在地人民法院诉讼解决。甲方（中核二二公司）未按合同约定支付货款的，每逾期一天，应向乙方按应付款额的1％支付滞纳金（违约金）。双方在合同中还约定了其他权利义务。
《商品混凝土委托加工合同》签订后，截止2013年12月13日，襄阳同天长公司共计向中核二二公司承建的发尔特克项目供应各种标号的商品混凝土5694.5立方米，总价格为1309387.50元。在发尔特克工程完工后，中核二二公司及实际施工方均未向襄阳同天长公司结算完毕商砼价款，引发本案争议。
一审法院另认定，潘大国于2015年12月3日向襄阳同天长公司出具承诺函，承诺：在2016年1月25日前，将上述货款支付到位，否则将按照日千分之一向襄阳同天长公司支付利息。
一审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于本案诉争《商品混凝土委托加工合同》中，潘大国签名并加盖“中国核工业第二二建设有限公司湖北发尔特克工厂项目部”印章的行为是否构成表见代理，合同是否成立并有效。一审法院认为，潘大国代表中核二二公司在合同上签名并加盖项目部印章，其行为构成表见代理。理由如下：表见代理的构成要件其一、须是无权代理；其二、须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，其包括存在外表授权和相对人对行为人由代理权形成了合理信赖；其三、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；其四、须是相对人善意其无过失。本案中，1、潘大国持有“中国核工业第二二建设有限公司湖北发尔特克工厂项目部”的印章与襄阳同天长公司签订合同。中核二二公司抗辩潘大国不是其公司的委托代理人，双方不存在商砼购销合同关系。中核二二公司一审庭审中并就《商品混凝土委托加工合同》上所加盖的“中国核工业第二二建设有限公司湖北发尔特克工厂项目部”印章真伪问题提出鉴定申请，但在一审法院书面通知缴纳鉴定费用的期限内未缴纳鉴定费用，中核二二公司又撤回了对该印章的鉴定申请。一审法院可以认定合同中加盖项目部印章即为中核二二公司；2、襄阳同天长公司提供中核二二公司在承建发尔特克项目工程期间向襄阳市建筑档案馆备案的多种档案材料均使用该项目部印章，可以认定中核二二公司在承建发尔特克项目过程中，长期使用该印章。无论本案诉争《商品混凝土委托加工合同》上的印章是否系私自刻印，均让襄阳同天长公司相信行为人潘大国具有代理权且具备对外效力。故襄阳同天长公司所提交的《商品混凝土委托加工合同》系合法有效合同，依法应当受到法律保护。中核二二公司抗辩，双方不存在商砼购销合同关系，潘大国无权代表中核二二公司与襄阳同天长公司签订《商品混凝土委托加工合同》，合同相对分应当为国义公司。虽然中核二二公司在一审庭审过程中提交了襄阳高新技术产业开发区人民法院的相关判决文书，用以证明其与襄阳同天长公司之间不存在商砼供应合同关系，但上述判决均未认定中核二二公司及潘大国向襄阳同天长公司披露发尔特克工厂项目实际由国义公司承建的事实，也未认定潘大国或国义公司向襄阳同天长公司支付商砼款项的事实；经一审认定本案诉争的《商品混凝土委托加工合同》第一页中，明确记载合同需方即中核二二公司，该合同同时还对本案所涉工程概况、施工单位、建筑单位、监理单位均有准确的记载，上述内容均可以印证与襄阳同天长公司订立合同的对象系中核二二公司，而非国义公司。一审同时认定襄阳同天长公司在2013年6月8日即开始向中核二二公司承建的发尔特克项目供应商品混凝土。依据上述事实可以证明襄阳同天长公司所供的商品混凝土确系用于中核二二公司的发尔特克工厂项目，潘大国代表中核二二公司在签署《商品混凝土委托加工合同》加盖中核二二公司项目部公章，襄阳同天长公司作为向工程建设项目中的材料供应商，襄阳同天长公司有理由相信合同相对方为中核二二公司，故中核二二公司辩称一审法院不予采信。二、关于如何确定双方履行合同期间供应商砼方量问题。一审庭审过程中，双方均提交了同一组混凝土工程结算单，对于该15份混凝土工程结算单中所证实的襄阳同天长公司所供方量为5694.5立方米，价值1309387.50元的事实，一审法院予以认定。中核二二公司辩称潘大国已向襄阳同天长公司结算了909000元商砼款，但并未提供证据证明，对该辩称一审法院不予采信。依照双方签订的《商品混凝土委托加工合同》约定，中核二二公司应在工程完工后一个月内付清全部商砼款，否则，应按照合同约定承担逾期付款的违约责任。但襄阳同天长公司仅要求中核二二公司按照未付清商砼款为基数，自2016年1月25日起至货款还清之日止，按照月息2分支付违约金。一审法院认为合同约定的违约金为每逾期一天按应付款额的1％支付滞纳金，该约定明显过高，一审法院支持欠款金额从2016年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金至付清之日。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、一百六十一条之规定，判决：一、中国核工业第二二建设有限公司于判决生效后十日内向襄阳同天长建筑材料有限公司支付商砼款1309387.50元，并承担从2016年1月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止的违约金；二、驳回襄阳同天长建筑材料有限公司其他诉讼请求。中国核工业第二二建设有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18706元，由中国核工业第二二建设有限公司负担17000元，由襄阳同天长建筑材料有限公司负担1706元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中核二二公司提交了以下一组证据，上诉人与业主湖北发尔特克汽车零部件有限公司签订的主承包合同，拟证明上诉人安排的项目经理另有其人，并不是潘大国，故潘大国不是职务行为。被上诉人襄阳同天长公司对上诉人中核二二公司所提交的证据的真实性无异议，虽然项目经理另有其人，但是并不能否认潘大国在当时能够使用上诉人项目部的公章，能够以项目部的名义对外签订合同。上诉人中核二二公司提供上述证据虽真实有效，但并不能导致其上诉请求的成立，以及推翻一审判决已认定的本案事实。对一审判决已认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人襄阳同天长公司主张本案诉争混凝土款项的依据为其于2013年7月25日与上诉人中核二二公司签订的《商品混凝土委托加工合同》，该合同的尾部加盖的有中核二二公司湖北发尔特克工厂项目部印章。对该印章，上诉人中核二二公司在一审虽提出异议，但放弃了鉴定的申请，二审亦未提供印证其主张印章虚假的证据。故对该合同中上诉人中核二二公司湖北发尔特克工厂项目部印章真实性，本院予以确认。上诉人中核二二公司将涉案发尔特克厂项目的土建及钢结构工程分包给国义公司承建，国义公司负责人为潘大国的事实亦有证据可以印证，且上诉人中核二二公司亦不持异议。被上诉人襄阳同天长公司合同提供了约定的混凝土，国义公司的负责人潘大国作为项目分包人接收混凝土并对数量及价款予以了确认。被上诉人襄阳同天长公司已经履行了自己的供货义务。上诉人中核二二公司尚未履行支付混凝土货款的合同义务。上诉人中核二二公司上诉提出应由国义公司承担付款责任，显然与《商品混凝土委托加工合同》的合同签订双方不一致，且亦无应由合同外当事人承担付款责任的事实及法律依据。上诉人中核二二公司提出，依据其他案件判决，涉案的混凝土款项已经支付909000元，但本院要求其提供已实际支付的证据，上诉人中核二二公司未能提供。故其该请求，亦因缺乏证据印证而不能成立。故此，在上诉人中核二二公司不能推翻其与被上诉人襄阳同天长公司的混凝土委托加工合同关系的事实，且不能证实涉案款项已实际支付情况下，其应当按照合同约定向被上诉人襄阳同天长公司承担付款责任。
综上所述，上诉人中核二二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18706元，由上诉人中核二二公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 轶
审判员 魏 俊
审判员 严庭东
二〇一八年八月八日
书记员 岳伟峰