北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终6961号上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地为江苏省南京市江北东路289号1201室。法定代表人：陈迪安，董事长。委托诉讼代理人：尤文建，男，江苏省建工集团有限公司职员。委托诉讼代理人：赵鑫，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市光华中空玻璃工程有限公司，住所地为广东省深圳市罗湖区东门南路文锦报关大楼13层1318号。法定代表人：贾映川，总经理。委托诉讼代理人：赵文付，北京市京兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿世鹏，北京市京兴律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人深圳市光华中空玻璃工程有限公司（以下简称光华中空公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2015)丰民初字第17066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。江苏建工公司之委托诉讼代理人尤文建、赵鑫，光华中空公司之委托诉讼代理人赵文付到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏建工公司上诉请求：请求撤销原判，改判我方支付对方560772.69元。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，本案应当适用塔吉克斯坦的法律，根据塔吉克斯坦法律，光华中空公司的起诉已经超过诉讼时效；2.我公司与光华中空公司之间系分包合同关系，不是再分包关系，不应当被确认为无效合同；3.一审法院未组织双方进行对账，认定的已付工程款数额错误，我方已经通过转账、电汇等方式向光华中空公司支付6848000元，上若公司代我公司向光华中空公司支付782820且光华中空公司现场项目负责人代表公司向我公司及上若公司借款33915.71元，以上款项均为我公司的已付工程款；4.剩余工程款未达到支付条件，涉案工程尚未投入使用，且光华中空公司未交付我方符合合同约定的图纸资料；5.涉案工程存在质量问题，光华中空公司未履行维修义务，导致我公司另行支出了维修成本，应当扣除质保金；6.一审判决未扣除由我公司代扣代缴的营业税和企业所得税，造成对方逃避税务。光华中空公司辩称，1.我方认可江苏建工公司已向我公司支付6848000元，请求法院判决江苏建工公司向我公司支付剩余工程款1346406.97元，并按照中国人民银行贷款利率计算支付我方利息；2.对于江苏建工公司主张的借款，借款人并非我公司员工，即使系我公司员工，也是个人借款与公司无关，我方不同意在未付工程款中进行扣除；3.江苏建工公司没有向我公司主张过维修，也没有提过质量问题，我方不同意扣除质保金；4.不同意扣除税款，不属于法院审理范围。光华中空公司向一审法院起诉请求：1.江苏建工公司支付剩余工程款2244406.97元及延期付款利息223917元（按中国人民银行贷款利率从2013年8月23日计算至欠款还清之日）；2.江苏建工公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月，北京上若国际城市建设规划设计顾问有限公司（以下简称上若公司）与江苏建工公司共同组织人员赴塔吉克斯坦共和国，对该国杜尚别市萨莫尼奥贸易中心室内外装修及机电设备工程进行了实际考察及商务谈判。2010年10月8日，以上若公司（总承包方）为代表与DALLMARKLTD.(发包方)就上述萨莫尼贸易中心工程签订《装修工程总承包合同》（以下简称总承包合同）。2010年10月16日，上若公司（甲方）与江苏建工公司（乙方）就上述总承包合同项下的室内外装修公司签订《工程分包合同》，约定：甲方将萨莫尼奥贸易中心室内外装修分包给乙方。甲方做联合体的组织方和代表签约方，负责全部工程和建设方的联系、协调以及资金分配工作。乙方保证按照总承包合同条款执行，如期按质量要求完成工程任务。2011年2月8日，上若公司（甲方）与江苏建工公司（乙方）、北京福照机电安装公司（丙方）共同签署《协议书》一份，内容为：甲方作为三方代表为上述工程项目的总承包方，乙、丙两方为具体施工方。乙方分包合同占总承包金额的57%，丙方分包金额占总承包金额的43%，甲方作为总承包方以及多年的业务关系和投入，在整体工作施工过程中配合管理，协调关系，其管理费为总合同金额的3%；外方居间服务费为总合同金额的20%，由甲方代为支付。2011年2月13日，江苏建工公司（甲方，总包商）与深圳光华中空玻璃工程有限公司山东分公司（乙方，分包商）签订《塔吉克斯坦共和国萨莫尼奥中心外墙装修施工合同》，约定：甲方将萨莫尼奥中心装修工程中的幕墙工程分包给乙方施工；分包商应对下列事项承担责任：1.遵守塔吉克斯坦共和国关于所得税的规定，分包商对此负完全责任。2.分包商应遵守工程所在地——塔吉克斯坦共和国的法律、地方法及其他所有规定；分包商维修保证期为总承包工程竣工验收证书颁发之日（或竣工验收资料签署之日）起12个月内；本合同为总价包干合同，总金额为800万元。除下列原因可调整合同总价外，其他任何原因均不能成为调整合同总价的理由。（1）业主对工程使用材料的标准发生变化；（2）业主更换材料；（3）设计变更发生工程量的变化；（4）总承包合同工程范围的增减。总承包商牵头，分包商负责处理所有外墙变更、结算、工程资料等相关一切事宜；所取得的变更结算工程款按照本合同总金额与总承包合同中外墙装饰部分的总金额比例给付。分包人已有足够的时间和机会了解了除工程价款之外的总包合同和发包人、监理方、总承包人的有关管理规定，并已收到且完全理解总包合同的全部条文及发包人、监理方、总承包人有关规定及程序，分包人须履行与本工程有关的总包合同条款中与分包工程有关的应由承包人承担的义务和责任，按照发包人、监理方、总承包人的管理程序办理有关事项。分包人自愿放弃因为对总包合同条款规定或本工程范围或对发包人、监理方、总承包人有关管理规定及程序缺乏了解而提出申诉或向总承包人提出任何索赔要求的权利。除本合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成总承包人违反总包合同中约定的总承包义务的情况发生，若因分包人违反总包合同中约定的总承包人义务的情况发生的，由此给总承包人造成费用损失或承担的违约责任，均由分包人承担。总包商应按如下规定向分包商付款：1.预付款金额为分包合同价总额的15%；2.总承包商在支付完第一笔工程款后十五天，总承包商核实分包商工程准备工作完毕后，方可支付分包合同价款的10%；3.所有材料发送至关口并收到报关文件3天内，总包方支付金额为分包合同价总额的25%；4.钢龙骨、铝合金窗框、GRC构件龙骨及保温安装完并经过总承包商验收合格后5日内，总包方支付金额为合同价款的20%；5.GRC板材、铝板、自动旋转门及外窗玻璃安装并经过总承包商验收合格后5日内，总包方支付合同价款的15%；6.所有工程全部完工并清理完毕，经业主验收合格，办理竣工结算后，总包方支付至合同价款的97%；7.工程款式支付时，分包方须提供同等金额的收据，总包方根据分包方提供的收据支付工程款；8.剩余3%的保修金在保修期完成并办理相关保修验收手续后10天内支付。工程结算时，分包商应移交给总包方按塔吉克斯坦共和国规范及业主方要求制作的完整施工资料三套、图纸三套，以俄文书写，资料及图纸不全将延期结算付款，直至图纸及资料全部完善才能结算。争议的解决途径：本合同如发生争议，双方友好协商，如协商不成，向总包方北京分公司所在地人民法院诉讼解决。合同签订后，光华中空公司依约进场施工。在原工程基础上增加室内防火铝合金门工程，一审庭审中双方确认增项工程价款为15万元。江苏建工公司已支付工程款595万元。2012年9月7日，江苏建工公司向上若公司提出工程竣工预验收，上若公司验收认为工程初验合格，在水电专业施工中对装修造成破损请协助维修。江苏建工公司不认可工程已经竣工验收。在本案审理过程中，法院向上若公司核实工程情况，该公司答复工程已经完工，塔吉克斯坦一方验收后提出存在质量问题，所以最终的验收还未做，但现萨莫尼奥中心已经投入使用。江苏建工公司主张光华中空公司未按合同约定工期履行，并提交承诺书（扫描件）为证。承诺书载明：“江苏建工公司：我公司承诺拿到本次工程进度款后，在工人回国前将每个工人的工资全部汇入工人提供的卡号，保证工人顺顺利利的回国。如果年前工人工资发放不到位，处于本次支付金额双倍罚款。年后我公司施工人员在2月15日前全部进场。深圳市光华中空玻璃工程有限公司山东分公司，2011年12月17日。”光华中空公司不认可该承诺书。江苏建工公司提交工作联系单三份，欲证明光华中空公司施工存在质量问题。2011年11月份的两份工作联系单的主要内容是江苏建工公司催促光华中空公司加快施工进度，如期完工，否则将处以罚款；2014年3月10日，上若公司发给江苏建工公司的工作联系单的主要内容是要求解决玻璃幕墙漏水、密封胶开裂、玻璃幕墙多处漏风和GVC安装件变形，存在安全问题。光华中空公司不认可上述工作联系单的真实性，不认可工程存在质量问题。江苏建工公司主张光华中空公司应当承担税费，并提交证明一份佐证。证明为上若公司于2015年11月26日出具，内容如下：由上若公司承接塔吉克斯坦杜尚别商务中心内外装工程项目，由于国际形势变化，影响塔国经济严重通胀加上部分室内外施工漏水质量问题，至今工程款只收到合同总金额60%，尚余40%仍未付，一直处于多方努力协调中。按合同和塔吉克斯坦共和国税收规定，其中还应扣除5%的质量保证金和6.5%的营业税及25%所得税！光华中空公司不认可江苏建工公司的证明目的。江苏建工公司主张为光华中空公司垫资93131.46元，并提交垫付外墙资金明细一份。该明细没有光华中空公司签字或盖章，光华中空公司亦不认可。江苏建工公司主张光华中空公司未依约交付施工图纸及资料，光华中空公司主张已经交付，但未提交相应的证据。一审法院认为，关于本案是否使用我国法律。当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，装修施工合同中未明确约定合同所适用的法律。江苏建工公司指出，依约光华中空公司须履行与本工程有关的总承包合同条款中与分包工程有关的应由承包人承担的义务和责任。该条款是指施工方面光华中空公司应当遵守总承包合同，并不能理解为在发生争议时或者装修施工合同与总承包合同一样适用塔吉克斯坦共和国法律。本案双方当事人均系我国企业，故本案可以适用我国法律。上若公司承揽工程以后，将萨莫尼奥贸易中心室内外装修分包给江苏建工公司。江苏建工公司作为分包方又再次将部分工程分包给光华中空公司，属于再分包。故光华中空公司与江苏建工公司签订的合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然现无法确认竣工验收的具体情节，但依据上若公司的陈述，现涉案工程已经投入使用，应当视为工程已经合格，故江苏建工公司应当支付光华中空公司工程款。依据装修施工合同，如光华中空公司未交付图纸及资料，则江苏建工公司有权延期结算付款。现光华中空公司未举证证明其已经交付图纸及资料，故光华中空公司要求江苏建工公司支付利息的请求，法院不予支持。江苏建工公司关于延误工期、质量不符以及税金的抗辩，证据不足，法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司于判决生效后十日内支付深圳市光华中空玻璃工程有限公司工程款2200000元；二、驳回深圳市光华中空玻璃工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏建工公司提交以下证据：1.一审证人、上若公司员工卞中林提供的证明，证明其在一审中的陈述不准确，其对涉案工程是否已经投入使用不清楚；2.江苏建工公司累计支付给光华中空公司付款累计表及电汇凭证、借款凭证，证明江苏建工公司累计付款为人民币6880130元，其中银行转账人民币6848000元，借款美元5100元和索莫尼2500元；3.上若公司在2012年11月8日之前累计支付给光华中空公司付款汇总表及部分签证，证明上若公司代江苏建工公司支付人民币782820元；4.上若公司在2012年11月9日之后支付给光华中空公司付款借条，证明上若公司给付光华中空公司的现场负责人李永利、饶国元借款人民币150000元和索莫尼600元，折合共计人民币150428.57元；5.光华中空公司戚鹏出具的借条，目的是给李永利等人办理员工卡，证明李永利是光华中空公司的员工；6.上若公司出具的《情况说明》，证明以上证据系一审后新发现的证据；7.江苏建工公司与上若公司签订的《建筑企业联合体协议书》，证明江苏建工公司与上若公司之间系合作共同体关系，并非分包关系；8.电子邮件及其附件即照片，证明涉案工程存在质量问题，戚鹏、李永利在现场看过知晓相关情况，但多次答应维修并未维修。光华中空公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1，真实性、合法性、证明目的均不认可，应以证人在一审中的证言为准；对证据2，对付款累计表不认可，对收据认可，我公司累计收款6848000元，对给李永利的支付凭证及李永利出具的收条真实性无法核实，即使是真实的，也应认定为李永利的个人借款，公司从未给李永利相关授权；对证据3，对付款汇总表真实性、证明目的均不认可，对工程签证单认可；对证据4，对借款单的真实性、证明目的均不认可，我公司没有向江苏建工公司借款，与本案缺乏关联性，饶国元是上若公司的员工，与我公司无关；对证据5，真实性认可；对证据6，对内容和证明目的均不认可；对证据7、8，真实性、证明目的均不认可，且认为不属于二审新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.《建筑企业联合体协议书》签订在本案总承包协议和《工程分包合同》之前，江苏建工公司与上若公司之间的权利义务关系应以后合同为准，在先的合同不能否认《工程分包合同》确认的分包关系；2.关于江苏建工公司向光华中空公司已付款问题，现光华中空公司明确予以认可收到人民币6848000元，且该数额有收据在案佐证，本院予以确认；3.关于江苏建工公司主张的向李永利、饶国元的借款应计入已付款，李永利、饶国元未持有光华中空公司授权，借条、支出凭证上均无光华中空公司盖章确认，光华中空公司亦不予以追认，故上述借款均应认定为个人借款，不能计入已付工程款；4.关于上若公司代江苏建工公司向光华中空公司支付的款项问题，现光华中空公司与上若公司另有其他工程合作，故是否系就涉案工程支付的款项无法确认，双方可另行解决；5.关于卞中林二审提交的《证明》能否推翻其在一审中发表的涉案工程已经投入使用的陈述，根据禁反言原则，本院对其二审提供的与一审矛盾的证明不予采信，应以其一审出庭作证时陈述的内容为准。二审庭审中，江苏建工公司明确不再主张适用塔吉克斯坦法律，同意适用中华人民共和国法律。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人可以协议选择合同适用的法律。光华中空公司主张适用我国法律，江苏建工公司在庭审中也明确表示同意，故本案应当适用我国法律。上若公司系涉案工程总承包方，江苏建工公司与上若公司签订分包合同后，又与光华中空公司签订分包合同，属于再分包行为，违反我国法律、法规的强制性规定，应当被确认无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。江苏建工公司虽上诉称涉案工程尚未进行竣工验收且未投入使用，但根据上若公司证人的陈述，涉案工程已经投入使用，应视为已经验收合格，江苏建工公司应当支付工程价款。综上，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为江苏建工公司应当支付的工程款数额。根据查明的事实，双方在一审庭审中确认涉案工程总价为8150000元，现光华中空公司认可已收到工程款为6848000元，且江苏建工公司主张的借款、上若公司的代付款经认定均不应计入已付工程款，故江苏建工公司应支付光华中空公司剩余工程款1302000元。光华中空公司二审主张应支付其利息，因其对一审法院驳回其关于利息的诉讼请求的判决没有提起上诉，故对其二审再次请求，本院不予审查。关于江苏建工公司主张的扣除质保金一节，虽江苏建工公司主张涉案工程存在质量问题且光华中空公司未尽到维修义务，但现有证据不能充分证明其主张，本院难以支持，其获取充足证据后可另行起诉。关于江苏建工公司主张扣除代扣代缴的税金一节，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，江苏建工公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院(2015)丰民初字第17066号民事判决；二、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付深圳市光华中空玻璃工程有限公司工程款人民币一百三十万两千元；二、驳回深圳市光华中空玻璃工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26546元，由深圳市光华中空玻璃工程有限公司负担10028元（已交纳）,由江苏省建工集团有限公司负担16518元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费24400元，由江苏省建工集团有限公司负担16518元（已交纳），由深圳市光华中空玻璃工程有限公司负担7882元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 陈 妍审 判 员 王艳芳二〇一八年八月三十一日法官助理 刘 佳书 记 员 徐方烁