福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3168号
上诉人（原审原告）周代国。
被上诉人（原审被告）厦门峰景酒店管理有限公司。
被上诉人（原审被告）厦门市龙慕建材有限公司。
被上诉人（原审被告）廖进德。
上诉人周代国因与被上诉人厦门峰景酒店管理有限公司（以下简称峰景公司）、厦门市龙慕建材有限公司（以下简称龙慕公司）、廖进德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第5971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周代国向原审法院提起诉讼，请求判决：峰景公司、龙慕公司、廖进德连带赔偿周代国医疗费79030.85元（78814.85元＋216元）、二次手术的后续治疗费16000元（根据鉴定结论）、住院伙食补助费1610元（70元／天×23天）、护理费1610元（70元／天×23天）、术后护理费6580元（70元／天×94天，根据鉴定结论）、误工费47850元（按150元／天计算，自2011年12月24日计算至定残前一日的2012年11月13日）、术后误工费29100元（150元／天×194天，根据鉴定结论）、残疾赔偿金421146.5元（六级伤残赔偿金33565元／年×10年=335650元，父亲周元良的被抚养人生活费22314元／年×10年÷2×50%=55785元，母亲杨素华的被抚养人生活费9142元／年×13年÷2×50%=29711.5元）、交通费1000元、拐杖费100元、营养费10000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1900元，合计635927.35元。上述金额扣除廖进德已支付的50000元，峰景公司、龙慕公司、廖进德还应连带赔偿周代国各项经济损失585927.35元。
原审法院查明，峰景公司因酒店装修需要向龙慕公司购买灯具、管线等建材，并由龙慕公司负责安装。龙慕公司将这一安装工程转包给廖进德，廖进德雇佣周代国进行安装工作。2011年12月24日中午12点40分，周代国在酒店库房准备工具，听见库房外有报警声，便去查看情况同时查看自己的电动车。当时过道护栏因施工已松动，且未设立任何警示标识，周代国在不知情的情况下，随护栏从二楼摔到一楼而受伤。周代国受伤后，在中国人民解放军第一七四医院住院治疗23天，出院医嘱包括术后3个月内避免患肢负重。之后，周代国先后三次前往医院复诊，复诊建议包括适当加强营养，2012年8月29日最后一次复诊建议继续休息一个月。治疗期间，医疗机构出具的票据载明医疗费78910.85元。廖进德已支付周代国50000元。
在审理中，周代国申请按照工伤标准对其伤残等级进行鉴定，经委托福建义成司法鉴定所对周代国伤残等级等进行鉴定，该所于2012年11月14日作出闽义成司鉴（2012）临鉴字第221号《法医临床鉴定意见书》，根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（下称工伤标准）标准评定周代国的伤残等级为六级；术后护理期为94日，误工期为194日；后期医疗费为16000元。该鉴定费1900元已由周代国支付。
峰景公司、廖进德均对根据工伤标准评定周代国的伤残等级提出异议。2013年7月2日，廖进德申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对周代国的伤残等级进行鉴定。经委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对周代国的伤残等级进行鉴定，该所于2013年7月24日作出（2013）临鉴字第X296号鉴定意见，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定周代国的伤残等级为九级附加一处十级伤残。鉴定费已由廖进德支付。2013年8月9日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具《关于周代国案的说明函》，说明：1、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所关于周代国伤残等级的（2013）临鉴字第X296号《鉴定意见》采用2012年6月13日之前周代国伤情诊断X线光片，只是在伤残等级鉴定中起到说明其损伤基础存在，损伤事实存在的作用；2、参照厦司鉴协（2012）6号《关于法医类司法鉴定有关问题的暂行规定》“骨盆骨折、肢体骨折有内固定在位等致功能障碍的损伤后3-6个月进行鉴定”，鉴定期限届满即可进行鉴定。
原审法院另查明，周代国的父亲周元良出生于1942年8月4日，母亲杨素华出生于1945年10月14日，周元良、杨素华生育子女2人。
周代国受伤后，曾向厦门市劳动和社会保障局申请工伤认定，厦门市劳动和社会保障局于2012年3月5日作出第201202001号决定书，作出不予认定工伤的决定。周代国提起复议，复议机关维持了原决定。周代国在庭审中陈述，在工伤认定时出具的劳动关系证明是其家人找龙慕公司老板出具的，只是为了方便工伤认定。
审理中，周代国提供户籍证明以证明其为城镇居民，并主张以每日150元计算319天的误工费和194天的术后误工费。峰景公司、廖进德均认为误工费每日150元无依据。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。周代国在为雇主提供劳务的过程中受伤，雇主应承担赔偿责任。由于提供安装服务并不属于建筑材料买卖合同中的附随义务，因此，在本案中龙慕公司为峰景公司提供的安装服务应被视为买卖合同关系之外的另一个装饰装修合同关系。龙慕公司又将该工程分包于廖进德。然而，无证据证明龙慕公司或者廖进德具有相关装修、安装资质。周代国系在工作场地受伤，且在准备工具，可以认定周代国是在提供劳务、从事安装工作的过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，峰景公司未尽合理审查义务，将安装工作交由没有资质的龙慕公司承包，峰景公司、龙慕公司、廖进德应对周代国的损失承担连带责任。鉴于峰景公司不能提供证据证明周代国了解峰景公司施工酒店内护栏的情况，峰景公司也未对其酒店内护栏周围未设置任何警示标识的事实予以否认，结合周代国系在休息时间且因查看自己的交通工具状况而摔伤的实际情况，周代国对造成自己摔伤没有尽到相应的注意义务，应当适当减轻责任人的赔偿责任。综上，根据双方的过错程度，酌定峰景公司、龙慕公司、廖进德应对周代国的损失承担连带赔偿责任的比例为90%。
工伤保护具有劳动保护和劳动福利性质，按工伤标准鉴定的伤残等级相对较高，故非因工伤造成的伤残不宜采用以工伤标准确定的伤残等级计算赔偿金额。本案中，周代国与峰景公司、廖进德之间不存在劳动关系，周代国受雇于廖进德，在提供劳务期间，周代国虽是在峰景公司提供的工作场所内受伤，但不是工伤。其次，周代国是在中午休息时间摔伤，且是为查看自己所使用的交通工具而摔伤。因此，应当按照道交标准确定赔偿金额。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所关于周代国伤残等级的鉴定意见系法院依法委托鉴定部门作出的鉴定结论，双方当事人均没有对该鉴定结论提出足以反驳的相反证据和理由，其证明力应予以认定。
周代国的损失赔偿范围为：周代国受伤住院23天，合理医疗费确定为78910.85元。后期医疗费16000元。住院伙食补助费1380元（60元／天×23天）。住院期间护理费1610元（70元／天×23天），出院后护理费酌定为1512元（70元／天×72天×30%），上述护理费合计为3122元。周代国未能提供证据证明其主张的误工费标准，该损失酌情参照建筑业收入标准从事故发生之日计至定残日前一天即自2011年12月24日计至2012年11月13日，计325天，为27906.37元（31341元／天÷365天×325天）。根据周代国受伤、残疾情况，营养费酌定为8000元。交通费酌定为230元。周代国的残疾赔偿金确定为140973元（33565元×20年×21%）。至定残之日，周元良的被扶养人生活费确定为22773.67元（22314元／年×9.72年÷2人×21%），杨素华的被扶养人生活费确定为12402.04元（9142元／年×12.92年÷2人×21%），该费用合计35175.71元。精神损害抚慰金酌定为20000元、鉴定费1900元。以上费用共计333597.93元。
根据过错责任比例，峰景公司、龙慕公司、廖进德应当连带承担的赔偿金额为300238.14元。扣除廖进德已经支付给周代国的50000元，峰景公司、龙慕公司、廖进德还应连带赔偿周代国250238.14元。周代国的其他主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、厦门峰景酒店管理有限公司、厦门市龙慕建材有限公司、廖进德于本判决生效之日起十日内连带赔偿周代国各项损失250238.14元；二、驳回周代国的其他诉讼请求。
宣判后，周代国不服，向本院提出上诉。
上诉人周代国上诉称，一、其受伤时正在从事与工作有关的预备性工作，伤残等级评定应当按照工伤标准确定，原审按照道路交通事故伤残评定标准鉴定是错误的。二、其与廖进德之间系雇佣关系，而非劳务关系，按照最高人民法院司法解释的规定，雇主应当承担无过错赔偿责任。峰景公司明知酒店装修过程中栏杆被敲打松动，却未告知其他工人，存在重大过失。据此，原审认定其没有尽到相应注意义务，适当减轻峰景公司、龙慕公司和廖进德的赔偿责任是不准确的。三、原审认定其误工费为27906.37元是不准确的。厦门水电工每天的工钱为180元至200元，其主张误工费按每日150元计算是真实、合理的。原审采纳福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2013年7月24日作出的鉴定结论，因此误工期限应当计算至2013年7月23日。四、本案赔偿标准应当适用厦门市2012年的赔偿标准，即按照厦门市2012年城镇居民人均年可支配收入37576元及农民年生活消费支出10152元标准计算。综上，请求二审撤销原审判决，改判支持周代国原审的诉讼请求。
被上诉人廖进德辩称，周代国不是上班时间受伤的。
被上诉人峰景公司、龙慕公司在二审期间没有提交答辩意见。
经审理查明，对原审查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
另查明，廖进德二审期间自述，其是龙慕公司的水电领班，周代国受伤前的工资为每天150元。本院分析认为，周代国受伤前系在廖进德的手下从事水电安装工作，廖进德确认周代国的日工资为150元真实可信，可予以采纳。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应责任。廖进德雇请周代国从事水电安装工作，双方形成劳务关系。由于劳务关系和劳动关系属于不同种类的法律关系，二者在具体的赔偿标准、赔偿项目等方面存在较大差异，周代国主张按照职工工伤致残等级标准对其伤残情况进行鉴定没有法律依据，原审不予采纳是正确的。周代国作为装修工人，对装修工地的场所安全状况和安全施工常识应具有一定程度的了解和防范意识，周代国在探查过程中因护栏松动跌落摔伤，自身亦存在一定程度的疏忽大意，原审判决周代国对损害后果承担10%的责任属合理裁量，可予以维持。
在原审期间，周代国并未主张按照2012年度公布的统计数据计算相应的赔偿金额，原审法院依据周代国当时的诉讼请求进行审理和判决并无不当，周代国在二审期间变更诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的解释，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据二审查明的事实，周代国受伤前的日工资为150元，周代国因伤致残后无法正常工作，其主张按受伤前的实际收入计算误工费损失，有事实依据，可予以支持。周代国2011年12月24日受伤，于2013年7月24日经鉴定构成伤残，期间长达一年零七个月，周代国原审主张的误工费天数合计为513天，未超过司法解释认可的最长误工天数，可予以支持。据此，周代国原审期间主张的误工费损失76950元未超过司法解释允许的范围，本院予以支持。此外，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的解释，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等。原审酌定周代国的精神损害抚慰金为20000元属合理裁量，可予以维持，但依据司法解释的精神，在人民法院确定精神损害抚慰金的过程中，已经包含了对双方当事人过错程度的评价和考量，在计算赔偿总额时不宜再根据双方责任比例对精神损害抚慰金进行折抵，原审按责任比例分摊精神损害抚慰金的做法存在不当，应予纠正。原审判决的其他赔偿项目和金额各方当事人均未提出异议，本院予以维持。据此，周代国的各项损失应为：医疗费78910.85元；后期医疗费16000元；住院伙食补助费1380元；住院护理费1610元、出院护理费1512元，合计为3122元；误工费76950元；营养费8000元；交通费230元；残疾赔偿金140973元（33565元×20年×21%），周元良的被扶养人生活费确定为22773.67元，杨素华的被扶养人生活费确定为12402.04元；鉴定费1900元；精神损害抚慰金20000元。上述损失中除精神损害抚慰金外的损失为362641.56元，峰景公司、龙慕公司、廖进德承担90%的责任比例为326377.4元，该金额连同精神损害抚慰金合计346377.4元，扣除廖进德已经支付给周代国的50000元，峰景公司、龙慕公司、廖进德还应支付周代国296377.4元。
综上所述，原审判决除部分赔偿费用计算存在误差外，其余认定事实基本清楚，适用法律正确，可予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，2012年修正《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第5971号民事判决第二项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第5971号民事判决第一项为：厦门峰景酒店管理有限公司、厦门市龙慕建材有限公司、廖进德于本判决生效之日起十日内连带赔偿周代国各项损失296377.4元；
三、驳回周代国的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3280元，由周代国负担328元，厦门峰景酒店管理有限公司、厦门市龙慕建材有限公司、廖进德连带负担2952元；二审案件受理费2163.37元，由周代国负担1813.37元，厦门峰景酒店管理有限公司、厦门市龙慕建材有限公司、廖进德连带负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年一月十五日
书 记 员 庄维旸
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。