山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淄刑二终字第15号
原公诉机关山东省高青县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘喜，淄博市周村区发展和改革局副局长、淄博市周村区热力管理办公室主任、淄博双悦热力有限公司执行董事、总经理、法定代表人。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月27日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于同年10月14日被逮捕。
辩护人王亮，山东远信律师事务所律师。
辩护人高昌，山东众成仁和（青岛）律师事务所律师。
山东省高青县人民法院审理高青县人民检察院指控原审被告人刘喜犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一四年十二月二十五日作出（2014）高刑初字第83号刑事判决。宣判后，原审被告人刘喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污罪
（一）2013年6、7月份，被告人刘喜指使张某、李某、毕某三人在双悦公司的东门路高温水供热管网工程（三标）中伪造了一张签证单，并用此虚假的签证单欲套取双悦公司资金19万元，以支付被告人刘喜个人租赁的淄博市周村区南郊镇仙鹤村（以下简称仙鹤村）菜园地基础设施建设的施工费。至2013年9月本案案发，双悦公司支付给张某及显通公司东门路高低温水工程（三标）预付款共计80万元。2014年11月19日，经聊城建筑工程司法鉴定所鉴定，东门路高低温水工程（三标）造价为675756.75元。双悦公司支付给张某及显通公司东门路高低温水工程（三标）预付款已超过工程造价124243.25元，故被告人刘喜想套取双悦公司资金19万元，已经既遂124243.25元，余款65756.75元系犯罪未遂。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）张某证实：我自2010年开始挂靠在山东X安装有限公司从事建筑施工。2013年“五一”之后，刘喜找到我说“我在南郊镇仙鹤村看了块菜地，想自己承包种菜赚钱，但是我不方便出面，你去以你的名义把这块地包下来”，我没同意。过后，刘喜又说“顶名的人我找到了，是我同学徐某，你光负责菜地建设工程的施工吧”。我就按照刘喜的要求，领着工人去菜地施工。工程没有经过预算，因为刘喜讲“也别经过预算了，给我个人干活，你挣出来人工费、材料费就行，你少挣点吧”。菜地建设工程进行了一段时间后，我问刘喜能否支付部分工程款，刘喜同意后让我从东门路高温水工程中结算了10万元。2013年6月份，周村区纪委调查刘喜，刘喜害怕出问题，让我给他开了四张共计19万元的收据应付检查。四张收款收据中的交款人“孟”是指刘喜的妹夫孟某，是刘喜让我这么写的。孟某没有给我菜园施工费。2013年7月份的一天，刘喜将我、监理人员毕某、建设科科长李某叫到办公室，讲“张某给我干了块菜地的活，你们看看从造纸厂附近的高温水工程中给他多算出来19万，支付菜地的工程款”。当时毕某、李某没有异议。随后毕某起草了签证单，毕某、毕某甲、贺某甲分别在工程签证单上签字，报了决算。这样菜地施工的工程款就加到了东门路高温水工程的工程款中了。日期为2013年3月29日的东门路第三标段签证单就是那张伪造的签证单。
我收到双悦公司2013年工程预付款共128万元，具体包括：2013年4月3日收到东门路高温水管线工程款14万元，4月15日收到东门路高温水管线工程款10万元，5月7日收到东门路高温水管线工程款15万元，5月14日收到10万元的安装费，此10万元就是刘喜让我干菜园的活给的钱，7月19日收到东门路高温水管线工程款31万元，9月16日双悦公司管道、北门街门头房装修工程款10万元，2014年1月8日收到2013年下半年安装工程费38万元。
（2）李某（双悦公司科长）证实：在2013年6、7月份的一天，刘喜把我和毕某叫到办公室，要求我们造一个假的签证，从东门路第三标段高温水工程中套取20万左右资金。刘喜主任又叫来张某，透露出套取的这部分钱会用到菜地上，商定了工程量之后，刘喜指派我形成草稿，交给监理毕某去完成正式的签证单。在张某拿着签证单找技术科张某乙报预算时，张某乙给我打电话，说签证单有问题，我对张某乙说是刘主任安排伪造的。
（3）毕某（山东X建设项目管理有限公司监理工程师）证实：2013年6、7月份的一天，我与李某、张某在刘喜的办公室，刘喜说需要一部分资金，由我出具一份虚假签证单，从东门路高温水改造工程款中套取，随后共同商定了一个工程量，李某给了我一张工程量的纸，我安排王某庚按照李某给的纸在签证单上填写完毕，我在签证单上签字，签证日期写到了2013年3月29日。
（4）张某乙（双悦公司科长）证实：日期为2013年3月29日的东门路第三标段的签证单是虚假的，张某拿着签证单找我签字时，我发现有问题曾找李某问是怎么回事，李某答复我说是刘喜要处理一些费用，需要从工程上套取一部分资金使用。
（5）贺某甲（双悦公司科长）证实：日期为2013年3月29日的东门路第三标段签证单上的签字系我签的，本案案发后才知道这张签证单是虚假的。
（6）任某乙（周村区热力管理办公室副主任）、刘某丙（周村区热力管理办公室副书记）、高某丙（双悦公司总工程师）、孙某丙（双悦公司工会主席）证实；2013年“五一”前后，刘喜在班子会上讲想以单位的名义搞一个菜地，并带领任某乙、刘某丙、高某丙一块去仙鹤村看过的，但由于形势不允许，公司建菜地的事就此不提了。后来刘喜提出用公司榨油废弃的花生渣换取菜地的蔬菜给职工发福利。四人并不知道菜园地是否是双悦公司租赁，也不知道双悦公司对菜园地是否有投资。
（7）徐某（淄博X秸秆养藕有限公司董事长）证实：2013年4、5月份刘喜说想弄一块菜地，种有机蔬菜，卖给单位内部食堂，他快退休了，退休之后正好干这个事。因为刘喜是国家工作人员，不方便出面，刘喜就让我帮忙顶名。刘喜带我去看了那块地，又去方某丙书记家交的承包费，前期刘喜可能和方书记谈过。合同是麦秋以前补签的，我只签了合同，菜地的投资、管理及蔬菜的销售等一概与我无关。
（8）孟某（系刘喜的妹夫）证实：刘喜让我管理仙鹤村的菜园，我每月的工资和其它工人的工资及农药、种子、水、电等费用都是刘喜支付。我只向刘喜汇报菜园工作，不听徐某吩咐。种的菜都拉到双悦公司了，大约2吨多，现在还没有跟公司结算。我不知道张某书写的四张收款收据上交款人“孟”是什么意思，也不知道菜园工程款是多少，也没有给过张某施工费。
（9）方某丙（周村区仙鹤村）证实：在刘喜和徐某找我交钱之前，刘喜曾单独找我商量过土地租赁之事。
（10）李某丁（双悦公司办公室主任）证实：我主要负责公司的食堂、仓库、车辆、榨油房还有保安。我对四张“蔬菜价格表”进行了辨认，第一张表是手写的，字体像是刘主任（刘喜）的；第二张、第三张表是刘主任给我的，让我统计6、7、8三个月的用菜量、金额和花生渣数量；第四张表是我统计用菜量后，按照刘主任给的价格表算出了总金额。双悦公司购进蔬菜二联单系我公司仓库和食堂进菜的原始凭证，并有双悦公司向菜园运送花生渣的记录。
（11）王某丁证实：双悦公司支付给张某2013年工程预付款共计128万元，具体支出的时间和钱数与张某证言一致。
2、被告人供述
刘喜先是多次供述菜园不是他个人的，也不是单位的，他个人和单位都没有投资，是徐某的、徐某和小孟（孟某）的；他介绍徐某干的这个事情，所以租地的时候他在场；单位用油渣置换菜地的蔬菜，但单位从菜园拉的蔬菜多，拉去菜园的油渣少，花生渣换菜不足的部分肯定就是单位出，但还没和徐某算过账，对张某书写的四张收款收据上交款人“孟”，辩称是孟某支付给张某工程款，所以张某给孟某写的收款收据。后又辩称菜园是双悦公司的，为了应付纪委检查，开班子会时说对外要统一口径说菜园是徐某的。菜园工程开始是作为张某的工程附属，但是菜园工程放在里面不行，工程科李某出主意说弄个拉土方的虚假工程，刘喜同意。菜园工程款刘喜预算20多万，下浮20%给张某算了19万。刘喜对四张蔬菜价格表进行了辨认。
3、书证
（1）工程施工合同证实：2013年3月3日，双悦公司与山东X安装有限公司双方签订合同，约定由山东X安装有限公司承包双悦公司的东门路高温水供热管线工程。
（2）签证单（日期为2013年3月29日、名称为东门路第三标段）证实：该签证单就是伪造的欲套取19万元工程款的签证单，签证内容记载着伪造的工程及工程量等情况。
（3）四张收款收据证实：张某书写了四张收到工程款的收据，日期分别为2013年5月14日、5月28日、6月10日、6月22日，四张收据系连号，交款人处为“孟”，共计19万元。
（4）土地房屋租赁合同证实：徐某与周村区仙鹤村委会签订了土地房屋租赁合同，约定租赁仙鹤村9亩土地的使用权及地上建筑物，期限20年。根据证人徐某的证言，该合同是自己替刘喜顶名，且合同是事后补签的。
（5）四张蔬菜价格表、两本购进蔬菜二联单、拉花生油渣条证实：双悦公司从仙鹤村菜地购进的蔬菜数量和价格，以及从双悦公司往仙鹤村菜地拉花生油渣的数量。
（6）双悦公司出具的张某施工队2013年工程预付款明细表及所附收款收据、情况说明证实：双悦公司付张某施工队工程款的事由及金额。
4、鉴定意见证实：2014年11月19日，经聊城建筑工程司法鉴定所鉴定，2013年上半年X公司承包的双悦公司的东门路高温水管网工程（三标）造价为514831.89元，东门路低温水工程（三标）造价160924.86元，总造价为675756.75元。
（二）2013年9月份，被告人刘喜指使张某、王某等人在双悦公司后院管道施工工程中伪造签证单一张，用此虚假的签证单套取双悦公司资金5000元，用于支付被告人刘喜个人租赁的仙鹤村菜园地工人工资。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）张某证实：2013年中秋节前的一天，刘喜让我从双悦公司后院管道施工工程中采取虚报人工的方式，多算5000元的工程款给他。随后，我搞了个预算书送到了双悦公司孙某丙处，孙某丙看后拨付10万元预付款，我取出5000元现金给了刘喜。
（2）王某（双悦公司办公室副主任）证实：2013年8月下旬，张某说刘喜主任有事需要钱，要多签几个工。我一开始不相信，就问刘喜主任“老张说要多签几个工”，刘喜“啊”了声，我就在工程签证单签字了。
（3）毕某证实：后院改造工程结束后，张某让在工程签证单上多加50个用工，按照每个用工100元计算，共计5000元，说刘喜同意这么做。随后我问刘喜是否同意张某多结算5000元，刘喜表示同意，我就在工程签证单上签字了。日期为2013年8月26日、名称为公司院内清理的签证单就是多结算5000元的签证单。
（4）蒙某丁（张某之妻）证实：2013年9月17日（农历八月十三）张某给我一张10万元的齐商银行支票，我转到自己账户后，从折上取出3万元。第二天张某跟我要了5000元，说是刘喜用。
2、被告人供述
刘喜供述：2013年中秋节前，我有事需要花钱，就对张某说多记50个工，从工程中套取5000块钱给我用。经辨认，2013年8月26日的签证单是套取5000元的签证单。套取的5000元给孟某发菜地工人的工资了。
3、书证
（1）日期写为2013年8月26日、名称为公司院内整理的签证单证实：造的工程量、用工单价情况。
（2）收款收据、转账存根证实：2013年9月16日双悦公司管道北门街门头房维修工程款10万元，刘喜签字同意后于9月17日转账给张某。
（3）蒙某丁的齐商银行账号（尾号34×××00）交易明细表证实：于2013年9月17日转账转入10万元，当日取现3万元。
二、受贿罪
2011年7月，被告人刘喜利用职务上的便利，向路某索取贿赂10.05万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）路某（周村区后X管道维修队经理）证实：2011年7月份，刘喜说他儿子结婚要装修房子、买家具，让我准备10万元钱。后刘喜给了我一张信用卡，我去银行将钱打到了刘喜的银行卡上，我对10万元有印象，对500元零头没印象了。刘喜没说用多长时间，也没说什么时间归还。我从2006年至2011年在双悦公司干工程，双悦公司还欠我30万元工程款，需要找刘喜要工程钱，再就是还想让刘喜多给点活干，所以要和他处好关系。刘喜这几年没有还钱的表示，更没有还钱的行为。
（2）夏某丁证实：2011年11月份，我向刘喜借了30万元，刘喜嘱咐我要保密。
2、被告人供述
刘喜开始不承认借路某钱，后来供认因儿子结婚装修、买家具借过路某10万元钱，是通过中信银行卡还款10.05万元。后来说过还钱，路某说不需要、你先用着吧，说过不止一次。刘喜承认借给夏某丁30万元，借给孙某戊3万元，并分别辨认借条。
3、书证
（1）刘喜信用卡还款照片影像证实：2011年7月21日，路某给刘喜尾号为2258的信用卡还款10.05万元。
（2）路某的齐商银行卡取款明细证实：2011年7月21日，路某从齐商银行取款10万元。
（3）工程施工合同两份证实：2011年6月20日，路某管道维修队与双悦公司签订两份施工合同，工程期为30天和20天。
（4）借条二张证实：2011年6月20日，刘喜借给孙某戊3万元；2011年11月18日，刘喜借给夏某丁30万元，约定年息20%。
案发后，办案人员依法从被告人刘喜的办公室、包内搜查出钱卡共计9719元，并依法扣押。
上述事实，有搜查、扣押财物文件清单予以证实。
本案另有下列综合证据：
1、周村区热力管理办公室证明、长期投资账目、记账凭证、转账支票存根和双悦公司记账凭证、进账单回执证实：周村区热力管理办公室于2006年9月27日投资200万元注册成立了双悦公司。
2、企业法人营业执照、周村区人民政府任免通知等证实：刘喜的国家工作人员身份。
3、发破案经过证实：该案发案、破案经过。
4、户籍证明证实：被告人刘喜作案时已达完全刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人刘喜身为周村区热力管理办公室主任、淄博双悦热力有限公司执行董事、总经理、法定代表人，利用职务上的便利，贪污公款共计19.5万元，其中既遂129243.25元，未遂65756.75元；利用职务上的便利，非法索取他人贿赂共计10.05万元，其行为已构成贪污罪、受贿罪。被告人刘喜犯数罪，应数罪并罚。被告人刘喜贪污犯罪中有部分未遂，对未遂部分依法可从轻处罚；已追缴被告人刘喜部分违法所得，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，以贪污罪判处被告人刘喜有期徒刑十年六个月；以受贿罪判处被告人刘喜有期徒刑十年六个月，合并执行有期徒刑十二年；被告人刘喜贪污所得人民币129243.25元，已追缴现金、卡共计人民币9719元，由扣押机关返还淄博双悦热力有限公司，继续追缴被告人刘喜贪污所得人民币119524.25元，返还淄博双悦热力有限公司；继续追缴被告人刘喜索贿所得人民币10.05万元，上缴国库。
宣判后，原审被告人刘喜以“菜地是双悦公司的，非个人，认定贪污既遂129243.25元没有事实依据，自己不构成索贿”为由，提出上诉。
其辩护人以相同观点为其辩护。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
对于上诉人刘喜及其辩护人所持“菜地是双悦公司的，非个人”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）上诉人刘喜在侦查阶段多次供述菜地不是双悦公司，是徐某的，并供述双悦公司用油渣置换菜地蔬菜，不足部分公司出；（2）证人张某、徐某的证言，证实刘喜让徐某顶名承包菜地，并打算退休后干这个事情，刘喜是该菜地的实际控制人并套取双悦公司的资金投到菜地建设上；（3）双悦公司班子成员刘某丙、高某丙、任某乙、孙某丙的证言，证实刘喜曾经在班子会上讲想以单位的名义搞一个菜地，但由于形势不允许，公司建菜地的事就此不提了，四人都不知道双悦公司是否租赁了仙鹤村的菜地，也不知道公司是否对菜地的建设进行过投资；（4）证人孟某的证言，证实在菜地管理上，自己不听从徐某的安排，只向刘喜汇报菜地的工作情况。上述证据之间相互印证，足以证明菜地是刘喜个人租赁的，而非双悦公司租赁。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人刘喜及其辩护人所持“认定贪污既遂129243.25元没有事实依据”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）证人张某、王某、毕某等人证言，证实刘喜伪造签证单骗取双悦公司5000元，上诉人刘喜供述已将骗取的5000元用作发放菜地工人的工资；（2）双悦公司与张某均认可东门路高低温水工程总造价为675756.75元，而张某实际收到东门路高低温水工程款为80万元，其多获得的124243.25元即为刘喜通过虚构东门路高低温水19万元工程款而实际套取的菜园工程建设款，该124243.25元应认定为贪污既遂，并有证人张某、李某等人的证言，签证单、双悦公司出具的张某施工队2013年工程预付款明细表及所附收款收据、情况说明等书证，鉴定意见等证据相佐证，足以认定。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人刘喜及其辩护人所持“自己不构成索贿”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）在侦查阶段刘喜多次供述和路某之间不存在借贷关系，后辩称向路某借款10.05万元；（2）证人路某证实，在双悦公司有工程款未结算，有求于刘喜，他说儿子结婚要用钱，我为他还了银行卡透支款10.05万元，之后两年多的时间刘喜从未说过还款；（3）刘喜没有给路某出具借条，且刘喜在长达两年多的时间里具备还款能力的情况下也没有还款的意思表示和行为，其辩称向路某不止一次说过还钱的事情，对此，路某予以否认，亦无其他证据予以证实。综上，该10.05万元并非借款，而是以借为名的索贿行为。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，贪污公款共计19.5万元，其中既遂129243.25元，未遂65756.75元；利用职务上的便利，非法索取他人贿赂共计10.05万元，其行为已构成贪污罪、受贿罪。上诉人刘喜一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人刘喜贪污犯罪中部分未遂，且追缴部分违法所得，可对其从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙一文
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 周明文
二〇一五年二月十五日
书 记 员 张秀丽