北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第09781号
上诉人（原审被告）北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。
法定代表人刘田，董事长。
委托代理人于龙飞，男，1989年9月26日出生，北京我爱我家房地产经纪有限公司法务专员。
被上诉人（原审原告）张忠杰，男，1981年6月26日出生。
委托代理人白琳，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）俞淑远，女，1982年8月26日出生。
委托代理人白琳，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）因与被上诉人张忠杰、俞淑远居间合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第3440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成由法官石东担任审判长，法官周岩、唐旭超参加的合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人我爱我家公司的委托代理人于龙飞，被上诉人张忠杰及被上诉人张忠杰和俞淑远的委托代理人白琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张忠杰、俞淑远在一审中起诉称：张忠杰、俞淑远2013年5月欲购买房屋。俞淑远通过安居客二手房网站的信息，联系了我爱我家公司阳光丽景店的中介人员李国荣，要求其提供居间服务，介绍一套位于西城区黄寺附近的300万元左右的二手房。2013年5月18日，我爱我家公司工作人员李国荣、程文范带俞淑远实地看了双旗杆东里的一套单元房，因价格不合适未果。后李国荣、程文范又带俞淑远到其门店商谈，约定由李国荣、程文范独家代理张忠杰、俞淑远的购房中介事宜，中介佣金为1%。2013年5月22日，李国荣再次带俞淑远看了双旗杆东里2套单元房并与业主商谈，因价格不合适未果。当天下午5时许，李国荣、程文范告知俞淑远有一套房子很符合张忠杰、俞淑远的要求，因该房子当时有租户居住，遂带她看了另一套同户型的房子，随后李国荣、程文范通过电话联系了卖房人，并随即驾车带俞淑远到石景山区古城地铁站附近与卖房人陈志新面谈。当晚，经李国荣、程文范居间磋商，张忠杰与陈志新对购房事宜达成《房屋买卖定金协议》。在三方商谈期间，陈志新表示出售的房子是在其父陈德林名下，房子是陈德林委托其出售，李国荣、程文范查看了陈志新的身份证、房本并在咨询我爱我家公司法务部人员后，告知张忠杰、俞淑远可以购买。随后李国荣、程文范让陈志新写了一份承诺书，并要求陈志新去做一个经过公证的委托书，最后在我爱我家公司提供的合同文本上双方签字成交。协议约定卖方出售位于北京市西城区×××号房屋，产权登记在陈德林名下，总房价270万元，签约当日交付购房定金15万元，2013年6月18日前双方签订《北京市存量房屋买卖合同》和《北京市存量房买卖居间服务合同》。签约次日，俞淑远通过建设银行分两次向陈志新的账户转账支付15万元。陈志新收款后便携款消失，并将15万元挥霍一空拒不返还，后经法院判决陈志新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月。张忠杰、俞淑远认为我爱我家公司在居间服务过程中违反法律规定，未尽职履行居间服务的忠实义务，在明知陈志新没有取得房主有效售房委托书的情况下，仍向张忠杰、俞淑远提供居间服务，并经我爱我家公司的法务部确认，明确告知张忠杰、俞淑远可以签约，我爱我家公司作为专业的房屋买卖中介机构，具有相应的知识和能力审核相关信息，并能确保交易安全，因而决定购买此房，并在我爱我家公司积极协调下促成双方在《房屋买卖定金协议》上签字，由此导致张忠杰、俞淑远损失15万元，我爱我家公司应当承担相应责任。刑事判决中确认的陈志新退赔15万元，陈志新没有实际退赔。现张忠杰、俞淑远诉至法院，诉讼请求：1、我爱我家公司赔偿张忠杰、俞淑远损失15万元；2、诉讼费由我爱我家公司承担。
我爱我家公司在一审中答辩称：张忠杰、俞淑远通过安居客看到房源信息，联系我爱我家公司员工带其看房，但对其他房屋并不满意，张忠杰、俞淑远又联系我爱我家公司其他员工李国荣、陈文范看了陈志新的房子。我爱我家公司当时留存了陈志新签署的承诺书和保证书以及定金协议的原件，因张忠杰、俞淑远要求起诉陈志新，协议原件被张忠杰、俞淑远拿走，导致我爱我家公司不能提供协议原件。现不同意张忠杰、俞淑远的诉讼请求。具体而言：一、张忠杰、俞淑远起诉的案由错误，双方事人之间不存在居间关系。张忠杰、俞淑远与案外人签署定金协议，仅是对购房意向的确定，协议第四条约定，买卖双方于几日内到我爱我家公司签署《北京存量房屋买卖合同》及《北京市存量房买卖居间服务合同》，尚未涉及居间服务事项，故不存在居间关系。在整个服务过程中我爱我家公司未向张忠杰、俞淑远及陈志新收取任何费用，也能够证明我爱我家公司在整个签署过程中是见证方。二、张忠杰、俞淑远主张赔偿的主体错误。从返还责任认定，本案中实际收取定金的为陈志新，张忠杰、俞淑远应向实际收取定金方主张返还，而我爱我家公司并非实际收取方，不存在返还义务，从赔偿责任认定，陈志新在订立协议过程中明知自己没有代理权，而向张忠杰、俞淑远和我爱我家公司提供承诺书，属于缔约过失责任，过错在陈志新，因此我爱我家公司不存在赔偿义务，本案中我爱我家公司不是共同侵权责任主体，亦非合同的担保方，故不存在连带情形。三、张忠杰、俞淑远应向实际违约方主张赔偿，我爱我家公司并非实际违约方不存在赔偿义务。根据三方签订的《房屋买卖定金协议》约定，我爱我家公司为签署协议的见证方，在协议中并未约定权利义务，同时协议中就房产相关信息已经如实告知张忠杰、俞淑远，张忠杰、俞淑远亦认可并与案外人达成此协议。四、本案中张忠杰、俞淑远主张的15万元并非其实际损失，不应在本案中得到支持。根据张忠杰、俞淑远提供的证据，北京市石景山区人民法院的刑事判决书已经就民事赔偿事宜做出了判决，即判决“责令被告陈志新退赔人民币十五万元给被害人俞淑远”，张忠杰、俞淑远已经得到法院的生效判决，其利益得到维护，因此张忠杰、俞淑远并未有实际损失发生，即使陈志新一时无法退还俞淑远15万元，但不影响俞淑远向陈志新主张债务的权利，故张忠杰、俞淑远的实际损失已得到支持。综上，张忠杰、俞淑远的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回张忠杰、俞淑远的诉讼请求。
一审法审理查明：北京市西城区×××号房屋登记在案外人陈德林名下，陈德林与案外人陈志新系父子关系。
2013年5月22日，我爱我家公司工作人员李国荣等二人带张忠杰、俞淑远与案外人陈志新就购房事宜进行磋商。
当日，陈志新以出售方（甲方）陈德林之代理人名义与张忠杰（乙方）、我爱我家公司（丙方）三方签订了《房屋买卖定金协议》，约定：甲方将其所有的位于西城区×××号的房屋（面积54.7平米，房产证号京房权证西私字第×××号）出售给乙方，甲方确保所出售之房屋权属无瑕疵、无债权债务纠纷、符合上市交易的条件；丙方根据乙方委托购买房屋的意向条件推荐上述房屋，乙方已亲自现场勘验上述房屋，并对上述房屋的权属状况、设备设施、物业等相关情况进行了了解，确认以人民币2700000（大写：贰佰柒拾万）元整的价格购买上述房屋，此价格不包含国家规定应当由甲方承担的税费；甲方认可乙方以上述价格购买其房屋，且接受乙方在签署本协议当日交付的购房定金人民币150000元整（大写：壹拾伍万），甲方为乙方出具定金收据或收条，同时将上述房屋所有权证复印件、身份证复印件、委托书复印件等相关资料交予乙方各留存一份（2013年6月18日前）；……如甲乙任何一方违约，均依据《中华人民共和国合同法》定金条款的规定来执行，即收受定金一方违约应双倍返还定金，交付定金一方违约则无权索要；如因履行本协议发生任何争议，甲乙双方首先应友好协商解决，协商不成均可向房屋所在地人民法院提起诉讼，本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，自签字盖章之日起生效。陈志新出具承诺书二份，内容分别为：“本人陈志新，身份证号×××，承诺已获得陈德林全权委托出售其名下位于西城区黄寺大街24号东大楼11门701号之房产，如交易过程中因本人自身原因导致发生任何纠纷，本人愿承担一切责任”，“本人陈志新，身份证号×××，代理委托陈德林位于西城区×××号之房产，应于2013年6月18日前取得公正委托书。如在2013年6月18日前未取得公正委托书，在乙方同意继续履约的前提下，甲乙双方所签定金合同可继续履行，如乙方不同意不认可，则甲方陈志新应三日内退还已收到的全部定金。”
2013年5月23日，俞淑远通过其建设银行银行卡向案外人陈志新支付定金150000元；陈志新为张忠杰、俞淑远出具收条一张，内容为：“今收到张忠杰，身份证号×××交来购买本人陈德林位于西城区×××号之房产购房定金人民币壹拾五万元整。”
2013年11月7日，北京市石景山区人民法院作出（2013）石刑初字第287号刑事判决书，判决陈志新犯合同诈骗罪、责令陈志新退赔人民币15万元给被害人俞淑远。判决中查明，“2013年5月，被告人陈志新通过欺骗手段取得登记在其父亲陈德林名下的本市西城区×××号房屋的房屋产权证，后将该房屋在网上出售。2013年5月22日，经中介机构介绍联系，被告人陈志新在本市石景山区古城小街红汤牛肉面馆内，编造其父委托其出售上述房屋的事实，使用签订房屋买卖定金协议的手段，骗取被害人俞淑远交付购房定金人民币15万元，后将款项挥霍；2013年8月14日，被告人陈志新被公安机关查获，赃款均未起获。”该判决已生效，其中第二项未执行。
一审诉讼中，张忠杰、俞淑远称本案涉及的购房行为是双方协商一致对家庭财产的处分行为，定金15万元系通过夫妻共同财产支出，欲购买房屋作为二人共同居住房屋使用，同意我爱我家公司向俞淑远一人承担相应责任。
另查，张忠杰、俞淑远与我爱我家公司未签订书面居间服务合同，张忠杰、俞淑远未支付我爱我家公司中介服务费。
一审法院判决认定：本案争议的焦点有二，一是张忠杰、俞淑远与我爱我家公司之间是否成立居间合同关系，二是在先刑事判决确认陈志新承担责令退赔的责任后，能否继续判决我爱我家公司在其责任范围内承担相应责任。
首先，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，张忠杰、俞淑远与我爱我家公司虽未签订书面居间合同，张忠杰、俞淑远亦未支付我爱我家公司居间服务费，但根据查明事实，可以认定我爱我家公司为张忠杰、俞淑远实际提供居间服务、张忠杰、俞淑远接受，故双方成立事实上的居间合同关系。《房屋买卖定金协议》的签署，亦属于我爱我家公司履行其与张忠杰、俞淑远居间合同义务的行为之一，故我爱我家公司关于张忠杰、俞淑远与我爱我家公司之间不存在居间合同关系的答辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
其次，房屋中介机构对于房屋权属状况等订约相关事项及当事人的订约能力负有积极调查并据实报告的义务。房屋中介机构违反忠实居间义务，严重损害委托人利益的，不得要求委托人支付中介服务费用及从事居间活动的必要费用。委托人有损失的，房屋中介机构应当承担相应的损害赔偿责任。本案中，我爱我家公司是专业的中介服务机构，在陈志新未取得北京市西城区×××号房屋产权人陈德林的委托、交易存在显而易见的风险的情况下，仍通过让陈志新书写保证书和承诺书的方式促成张忠杰、俞淑远与陈志新签订房屋买卖定金协议，属于违反积极调查和据实报告义务的行为，应为违约，应对张忠杰、俞淑远承担违约责任。
再次，根据本案查明事实，我爱我家公司的违约行为与陈志新的犯罪行为偶然结合致使张忠杰、俞淑远遭受损失，我爱我家公司与陈志新依据不同法律规范对张忠杰、俞淑远的损失均负有赔偿义务，该情形符合不真正连带责任的特征。本案中，陈志新为终局责任人，但未实际履行在先刑事判决的责令退赔责任，在此情形下并不影响继续判决我爱我家公司在其责任范围内承担不真正连带责任。同时，张忠杰、俞淑远自本案和（2013）石刑初字第287号刑事判决书中第二项的合计获赔数额不得超过15万元。诉讼中，张忠杰、俞淑远同意我爱我家公司向俞淑远一人承担相应责任，一审法院不持异议。
最后，张忠杰、俞淑远作为买受人，在明知陈志新未取得陈德林委托的情况下，仍与其签订房屋买卖定金协议，对自身损失的发生也存在过错。现张忠杰、俞淑远主张我爱我家公司赔偿经济损失，一审法院根据双方的专业能力、过错程度等因素酌定我爱我家公司赔偿张忠杰、俞淑远损失数额为九万元。张忠杰、俞淑远该项诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四百二十四条、第四百二十五条之规定，判决：一、自判决生效后十五日内，北京我爱我家房地产经纪有限公司赔偿俞淑远九万元【俞淑远自本项和（2013）石刑初字第287号刑事判决书中第二项的合计获赔数额不得超过十五万元】；二、驳回张忠杰、俞淑远的其他诉讼请求。如北京我爱我家房地产经纪有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
我爱我家公司不服一审法院上述民事判决，向提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定居间合同成立错误。《中华人民共和国合同法》中规定的居间服务内容包括促成买卖双方签订《房屋买卖合同》、就买卖的具体事项进行约定、订立居间服务合同约定居间事项、约定居间费用等，而本案中仅签署了《房屋买卖定金协议》，与合同法规定的居间服务内容相差甚远。因此，在没有向双方提供居间服务内容的情况下，一审法院认定双方存在居间服务合同与事实不符。2、一审法院认定我爱我家公司违反积极调查和如实报告义务与事实不符。签《房屋买卖定金协议》时陈志新所持房产证是真实有效的，房产证也向张忠杰、俞淑远出示了，我爱我家公司已经尽到如实审查房屋信息真实性的义务，张忠杰、俞淑远是在知晓房屋并非陈志新所有的情况下签订的《房屋买卖定金协议》，而且我爱我家公司员工也向张忠杰、俞淑远提醒需要办理公证的授权手续，但公证授权的办理需要时间，在张忠杰、俞淑远认可的前提下，陈志新书写了两份承诺书，一审法院以房屋存在风险为由认定我爱我家公司没有尽到调查和报告义务与事实不符。3、一审法院认定我有我家公司应承担“不真正连带责任”与事实不符。在订约时我爱我家公司并未与双方订立居间合同，不存在约定的居间义务，而且订约过程中我爱我家公司员工已如实向俞淑远告知了房屋权属情况亦告知了签约风险，在张忠杰、俞淑远知晓签约风险的情况下，要求陈志书写承诺书后向其支付定金，故我家我家公司不存在违约，亦无需承担连带赔偿责任。4、一审法院认定张忠杰、俞淑远损失15万元亦属不当。北京市石景山区人民法院做出的刑事判决书中已经就张忠杰、俞淑远的损失进行了退赔判决，虽然陈志新现在没有能力赔偿，但不代表其以后没有能力赔偿，因此一审法院认定在本案诉讼时张忠杰、俞淑远损失15万元与事实不符。5、一审法院认定对不真正连带责任应当按照连带责任承担赔偿义务于法无据。二、适用法律方面，一审法院在对事实认定错误的基础上错误地适用了法律。综上，我爱我家公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判驳回张忠杰、俞淑远的诉讼请求，本案一二审诉讼费用由张忠杰、俞淑远承担。
张忠杰、俞淑远服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、居间合同成立并生效。二、张忠杰、俞淑远被骗是因为我爱我家公司提供的房屋信息不真实。三、陈志新已经被判刑，赃款没有追回来，我爱我家公司没有尽到审查义务，导致张忠杰、俞淑远遭受损失，张忠杰、俞淑远要求我爱我家公司赔偿是正确的。张忠杰、俞淑远请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有房屋买卖定金协议、建设银行存取款一体机客户通知单、建设银行转账凭条、承诺书、收条、（2013）石刑初字第287号刑事判决书、双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：虽然我爱我家公司与张忠杰、俞淑远没有签订书面居间合同，但根据本院查明的本案事实，我爱我家公司工作人员于2013年5月22日带张忠杰、俞淑远与案外人陈志新就购房事宜进行磋商，并与张忠杰、俞淑远及陈志新三方签订了《房屋买卖定金协议》，实际为张忠杰、俞淑远提供了居间服务，一审法院认定我爱我家公司与张忠杰、俞淑远之间存在事实上的居间合同关系，并无不当。我爱我家公司作为专业的中介服务机构，明知陈志新没有取得涉案房屋产权人的委托，交易存在风险，仍通过让陈志新书写保证书和承诺书的方式促成张忠杰、俞淑远与陈志新签订《房屋买卖定金协议》，导致俞淑远被陈志新骗取人民币15万元，一审法院认定我爱我家公司的行为违反积极调查和据实报告义务，构成违约，亦无不当。虽然北京市石景山区人民法院生效判决已经责令陈志新退赔人民币15万元给俞淑远，但陈志新并未实际履行该赔付义务，一审法院考虑到张忠杰、俞淑远对自身的损失也存在过错等本案的实际情况，酌定我爱我家公司赔偿张忠杰、俞淑远损失9万元，是合理的。综上所述，我爱我家公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1650元，由张忠杰负担750元（已交纳）；由北京我爱我家房地产经纪有限公司负担900元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费2050元，由北京我爱我家房地产经纪有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 周 岩
代理审判员 唐旭超
二〇一四年九月十八日
书 记 员 许晓晨