上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0120民初2546号原告：周洪根，男，1957年7月12日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张君，男，住上海市闵行区。被告：上海广美食品厂，住所地上海市奉贤区。投资人：何雪林，厂长。委托诉讼代理人：周春雷，上海宙斯盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁正，上海宙斯盾律师事务所律师。原告周洪根诉被告上海广美食品厂提供劳务者受害纠纷一案，本院于2016年2月2日立案受理后，依法适用简易程序。后因案情复杂，依法转为普通程序。原告于2015年12月29日向本院申请对原告伤残等级及误工、营养、护理期限进行司法鉴定。本院分别于2016年9月8日、2017年3月10日两次公开开庭进行了审理，原告周洪根委托诉讼代理人张君到庭参加诉讼，被告上海广美食品厂委托诉讼代理人梁正参加了第一次庭审，被告上海广美食品厂委托诉讼代理人周春雷参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告周洪根向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工资人民币2,400元(以下币种同)、误工费90,000元、医药费25,152.82元(第一次手术费)、二次手术费7,200元、护理费7,200元、营养费4,800元、鉴定费2,000元，合计138,752.82元。事实和理由：原告是焊接工。被告是制冰企业，厂房里面有很多氨气的管道，因安检通不过，被告就雇佣原告去切割管道，2014年9月7日15时左右，原告站在一个存气桶上切割旧的管道，切割的管道是连接在存气桶上的，管子要分上下割，先割下面，再割上面，由于管道太重，管子掉落下来时推动了原告的脚，原告左脚脚背外侧就被推砸到存气桶的法兰上致伤。原告因与被告就赔偿协商无果，为了维护自己的合法权益，故提起诉讼。原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1、(2015)奉民三(民)初字第607号民事判决书一份，(2015)沪一中民三(民)终字第1925号民事判决书一份；2、语音司法鉴定书一份；3、医学司法鉴定意见书一份；4、上海市第五人民医院出院小结、医疗收费票据一组；5、原告作业人员证一份；6、原告身份证复印件一份；7、被告工商档案材料一份。被告上海广美食品厂答辩：不同意原告诉请。首先，原告与被告不存在雇佣关系。其次，原告诉称在被告处工作受伤这个事实不确认、不认可，认为原告受伤与被告无关。被告上海广美食品厂未提供相应证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告证据1、2、3的真实性认可，但关联性不予认可；对证据4、5、6、7的真实性认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实，本院认定如下：被告系工业用冰制造企业。2014年8月底，原告受雇于被告，为被告厂房氨气管道改建施工。2014年9月7日15时左右，原告独自一人，站在一个氨气存气桶上切割旧的输气铁管，切割的管子是连接在存气桶上的，管子分上下割，先割下面，再割上面，由于管子太重，切割中管子掉落下来时推动了原告的左脚，原告左脚脚背外侧被推砸到存气桶的法兰上致伤。原告曾于2015年以确认劳动关系为由诉讼至上海市奉贤区人民法院和上海市第一中级人民法院，经一、二审法院的(2015)奉民三(民)初字第607号民事判决书和(2015)沪一中民三(民)终字第1925号民事判决书确认，本案原、被告之间应属劳务雇佣关系而非劳动关系。2016年2月24日，本院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及误工、营养、护理期限进行鉴定后，出具复医[2016]伤鉴字第405号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：周洪根外伤致左内踝骨折内固定术后，目前左下肢功能障碍状况未达伤残等级，周洪根伤后可予以休息300日，营养120日，护理120日。原告就赔偿事宜再次诉讼来院。本院认为，本案原告受雇于被告，从事电焊切割工作，被告给予原告劳动报酬，故双方之间系劳务雇佣关系，该事实已经(2015)奉民三(民)初字第607号民事判决书和(2015)沪一中民三(民)终字第1925号民事判决书确认。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。但原告作为专业的焊接工，在施工作业中，应对潜在的可能性危险有一定的认识，并作好相应的防护措施或加以防范。然本案中，原告系被切割管子掉落推动其左脚，左脚又被推砸至法兰上致伤，足见其对可以预见的情形未能预见，又未做好相应的防范。原告对损害的发生存在主要过错。据此，本院确定被告对原告的损害后果承担30%的赔偿责任。具体赔偿范围及相应的赔偿数额，本院分述如下：对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合出院记录和诊断证明等相关证据予以确定，并应扣除医保统筹部分，故周洪根外伤致左内踝骨折，医疗费共计24,832.05元，扣除医保统筹387.19元，原告实际医疗损失计24,444.86元。对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定结论，原告的休息期为300日。至于收入状况，参照2015年度本市制造业年平均工资收入标准，应为42,860元/年，但原告主张按每日300元计算，显属不当，本院予以调整。故原告的误工费为35,720元(3,572元/月×10月)。对于营养费，应根据受害人的受伤情况参照医疗机构的意见确定。营养费的标准为每天20-40元。根据鉴定结论，原告的营养期为120天。本院以每天30元标准，确定原告的营养费为3,600元(30元/天×120天)。对于护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告的护理期为120天。本院以每天40元标准，确定原告的护理费为4,800元(40元/天×120天)。对于鉴定费，系本院委托，且鉴定结果较合理，故本院对原告主张的鉴定费2,000元予以支持。关于二次手术费，因该费用已实际发生，故本院对原告主张的二次手术费7,200元予以支持。关于原告主张的工资2,400元，因该主张不属于本案处理的范围，且与原告主张的误工费有重复，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：原告周洪根因提供劳务造成的损失：医疗费24,444.86元、误工费35,720元、营养费3,600元、护理费4,800元、鉴定费2,000元，合计70,564.86元，由被告上海广美食品厂负担21,169.46元，并于本判决生效之日起十日内偿付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,495.50元，由原告周洪根负担1,046.85元，被告上海广美食品厂负担448.65元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  倪黎明审 判 员  沈 磊人民陪审员  沈一鸣二〇一七年三月二十日书 记 员  周微味附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。