浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第6号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人程某，个体经营者。2007年12月因赌博被宁波市公安局鄞州分局罚款五百元；2008年7月因非法拘禁被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十二日，并处罚款五百元；2012年9月因使用伪造的居民身份证被宁波市公安局机场分局罚款五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月18日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人张朝惠，浙江红邦律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2014）2551号起诉书指控被告人程某犯诈骗罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员方誉烨出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人张朝惠，公诉机关申请的证人周清锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年4月中旬至同年7月之间，被告人程某以非法占有为目的，虚构事实，以替被害人周清锋的儿子周雪飞（因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留）托关系取保候审为由，先后4次向周清锋讨要人民币共计12万元，后将诈骗得来的赃款化用。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了被害人周清锋的陈述，证人张某、周某的证言，中国邮政储蓄银行账户交易明细，发票，通话录音，公安行政处罚决定书，暂扣款票据，抓获经过，被告人的户籍证明及供述等证据。公诉机关认为被告人程某以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。
被告人程某及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对部分事实有异议，辩称涉案总金额为9万元，且应扣除被告人程某给证人张某，张某又退还被害人周清锋某，还应扣除律师费0.7万元及去河南的学校开证明支出的费用约2.1万元。
经审理查明：2014年4月，周清锋因儿子涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，托被告人程某帮忙。被告人程某遂趁此机会虚构了托关系需花钱、办理取保候审需保证金等事实，在2014年4月至7月期间多次骗取周清锋的钱财：
2014年4月14日，被告人程某以替周清锋的儿子托关系、请律师为由，向周清锋讨要共计6万元。被告人程某除将其中1.5万元用于交律师费（同月23日律师事务所退给被告人程某0.8万元），1万元交给张某用于托关系外，剩余款项均用于其个人还债等。
同年5月至7月期间，被告人程某又以替周清锋的儿子托关系、交取保候审保证金为由，先后三次向周清锋讨要共计6万元，每次2万元。被告人程某除将其中1.6万元交给张某用于托关系外，剩余款项均用于其个人还债。后张某将收到的2.6万元退还给周清锋，被告人程某退还1.05万元给周清锋。
同年8月18日16时许，被告人程某在宁波市鄞州区中河街道永达路天天红棋牌室被抓获。
本案审理期间，被告人程某的家属代为退赃2.5万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人周清锋的陈述，证实因其儿子被刑事拘留，其到处托关系，被告人程某讲能够想办法找人帮忙把其儿子弄出来，其就相信了；2014年4月份，其在市公安局对面的律师事务所给了程6万元，当时还有其弟弟周某和一个老乡在，程讲其中2万元是交律师费，其他用于请人吃饭送礼；此后，程三次打电话给其，都称还需要钱用于跑关系，其就每次给程2万元，其中最后一次是用于取保候审的保证金；其还在去河南的学校打证明前借给程1万元，去河南期间买了4瓶酒和2条烟花了0.27万元左右；同年8月上旬的一天，检察官打电话称取保候审不一定能够办，其才知道检察院没有让其交过保证金，其就向程提出要回保证金，程还给其1.05万元，并把张某的电话号码给其，让其和张某联系，之后张某退给其2.6万元的事实；
2.证人张某的证言，证实2014年4月底一天，被告人程某打电话称有个亲戚的儿子因打架被关起来了，让其想办法问一下，看能否办取保候审，其打听后告诉程，取保候审办不出的，程讲再去想办法，并给了其1万元；其问了后告诉程，还是没有办法，程又给了其1万元，让其帮忙，讲这2万元都是其替亲戚拿出的，其就到检察院问情况，检察官讲办取保候审需要证明和谅解书，其就告诉了程，但还是没有办成取保候审，后程又给其0.6万元，让其给人送礼，周清锋也在场的；同年7月中旬，周清锋打电话问其，其才知道程拿了周清锋十余万元，其就把程给其的2.6万元还给了周清锋，之后还多个心眼，把其和程的大部分通话都录下来的事实；
3.证人周某的证言，证实其系被害人周清锋的弟弟，周清锋的儿子被抓之后一个星期左右的一天，其和周清锋、被告人程某及一个河南老乡一起去了宁波的一个律师事务所，当时周清锋带了6万元，是向妹妹周玉枝借的，其中2万元交了律师费，剩下4万元给了被告人程某，被告人程某讲去跑关系要花钱；同年5、6月份，周清锋提出向其借钱2万元，其就凑了2万元给了周清锋，具体用途不清楚的事实；
4.中国邮政储蓄银行账户交易明细，证实被告人程某及证人周清锋的中国邮政储蓄银行账户的资金变动情况，其中2014年4月12日周清锋的中国邮政储蓄银行账户中汇入6万元，次日取出6万元的事实；
5.发票，证实2014年4月14日律师事务所收取被害人周清锋儿子的案件的刑事辩护费1.5万元，同月23日退还0.8万元的事实；
6.通话录音，证实被告人程某与张某之间的通话情况，被告人程某承认收过周清锋的钱的事实；
7.公安行政处罚决定书，证实被告人程某曾被治安处罚的情况；
8.暂扣款票据，证实被告人程某的家属代为退赃2.5万元的事实；
9.抓获经过，证实被告人程某的归案情况；
10.户籍证明，证实被告人程某的身份情况；
11.被告人程某的供述，证实其在侦查阶段曾多次供述2014年4月的一天，周清锋给其4万元，当时周某、老乡丁荣也在，其中1.5万元交了律师费，1万元给了张某，0.5万元用于自己看医生，1万元存入自己的邮政银行卡内，事后1.5万元律师费退了0.7万元，其用掉了；同年5月份，周清锋给其2万元，其把其中1万元给了张某，剩余1万元存入邮政银行卡内；同年5月底6月初时，张某让其准备取保候审的保证金，其就马上和周清锋讲事情办的差不多了，要准备2万至5万的保证金，周清锋就给其2万元，其把其中6千元给了张某，剩余1.4万元存入邮政银行卡内，后其把1.05万元还给了周清锋；同年6月份，周清锋让其一起到河南某学校开证明，并给其1万元，其包车用了5千元，找学校领导请客送礼花了6千元，送给校长好处费1万元；同年6、7月份的一天，其又向周清锋要了2万元，用于还债；其帮忙跑关系就托了张某一个人，自己没有去跑过关系的事实。
被告人程某及其辩护人辩称被告人涉案总金额为9万元。经查，2014年4月被告人程某向被害人周清锋讨要6万元的事实，有被害人周清锋的陈述及证人周某的证言为证，能够相互印证，且周清锋的该笔资金的来源有其中国邮政储蓄银行账户明细为证，足以认定。2014年4月至7月期间，被告人程某又分三次向被害人周清锋讨要共计6万元的事实，有被害人周清锋的陈述为证，且与被告人程某的有罪供述相互印证，足以认定。被告人程某及其辩护人还辩称应扣除被告人程某给证人张某，张某又退还被害人周清锋某及律师费0.7万元。经查，该2.6万元是被告人程某交给证人张某用于跑关系的费用，且案发前归还了被害人周清锋，另外0.7万元用于支付了律师费，故被告人程某对该3.3万元主观上不具有非法占有的故意，应从诈骗金额中予以扣除，本院对该辩解及辩护意见予以采纳。被告人程某及其辩护人还辩称应扣除去河南的学校开证明支出的费用约2.1万元，经查，被告人程某和被害人周清锋均认可去河南之前被害人周清锋给了被告人程某1万元费用，被害人周清锋陈述河南之行被告人程某仅花费0.2万元，被告人程某未提交证据证实河南之行的费用超过了该1万元，故本院对该辩解及辩护意见不予采信。综上，被告人程某向被害人周清锋讨要的总金额为12万元，扣除被告人程某退还被害人周清锋的1.05万元、张某退还被害人周清锋某及律师费0.7万元，其诈骗金额为7万余元。
本院认为，被告人程某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人程某能部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2016年2月17日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、责令被告人程某继续退赔违法所得给被害人周清锋。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 晓
人民陪审员 朱坚毅
人民陪审员 陈俊娥
二〇一五年二月三日
代书 记员 阮雪蕾