广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民一终字第366号
上诉人（一审原告）：刘建新。
委托代理人：韦业新，广西凤山律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司。
负责人：韦永和，该公司经理。
委托代理人：凌启示。
被上诉人（一审被告）：田如海。
一审被告：巴马恒利出租汽车有限公司。
法定代表人：谭国先。
上诉人刘建新、上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司（以下简称人保巴马支公司）因与被上诉人田如海、一审被告巴马恒利出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员郑燕华、代理审判员温添霖参加的合议庭，于2013年11月21日公开开庭对本案进行了审理。书记员谭学政担任法庭记录。上诉人刘建新及其委托代理人韦业新，上诉人人保巴马支公司的委托代理人凌启示到庭参加诉讼。被上诉人田如海、一审被告巴马恒利出租汽车有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告田如海是被告巴马恒利出租汽车有限公司雇佣的司机，2012年6月10日18时50分，其驾驶被告巴马恒利出租汽车有限公司的桂M×××××号小型轿车由东兰往九圩方向行驶，行至河池市G323线1287KM＋950M转弯处，由于雨天路滑，田如海驾车未降低行驶速度且未按操作规范安全驾驶致使所驾车辆在发生侧滑后与对向驶来由刘建新驾驶的桂M×××××号中型客车相撞发生事故，事故造成两车不同程度损坏，田如海及桂M×××××号车上乘客田文杰、严洪艳、潘显华受伤。河池市公安局交通警察支队二大队于2012年6月10日适用简易程序作出道路交通事故认定书，认定田如海负事故全部责任，刘建新、田文杰、严洪艳、潘显华无责任。原告在桂M×××××号中型客车在发生交通事故受损当天，转由桂M×××××客车负责转运乘客。桂M×××××号中型客车当天即被送到广西河池运达汽车运输有限责任公司汽修服务分公司进行修理，至同年6月30日完成修理出厂，前后因修理停运20天，期间，原告为修车支付住宿费600元。2012年6月16日原告将事故发生当时的乘客的转运包车费1600元支付给桂M×××××号客车的司机黄国喜。在桂M×××××号中型客车修理期间，河池市公安局交通警察支队二大队于2012年6月21日主持当事人田如海、刘建新和潘显华进行调解，调解结果中对此事故造成的如下损失均由田如海承担：1、桂M×××××、桂M×××××两车损坏修复费及施救费；2、田如海受伤医疗费（凭发票）、住院伙食补助费320元、误工费3729.96元、护理费386.89元；3、田文杰受伤医疗费（凭发票）、住院伙食补助费120元、护理费145.08元；4、严洪艳受伤检查治疗费（凭发票）；5、潘显华受伤医疗费（凭发票）、住院伙食补助费240元、误工费3538.68元、护理费290.16元，6、桂M×××××号车停运损失费的赔偿由双方另行协商解决。因对第6项的桂M×××××号车停运损失费未能另行协商解决，原告即于2013年3月26日向该院提起诉讼。另查明，被告巴马恒利出租汽车有限公司已于2011年8月28日、31日在人保巴马支公司先后为桂M×××××号小型轿车投了机动车交通事故责任强制保险和商业险，交强险的保险时间自2011年8月29日0时起至2012年8月28日24时止，商业险的保险时间自2011年9月3日0时起至2012年9月2日24时止，其中，交强险和商业险的保险单均在“重要提示”（加粗字体）栏写明：请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。桂M×××××号中型客车的实际经营者、管理者和使用人是原告刘建新，刘建新为从事旅客运输之需，自2005年9月30日起将该车挂靠于广西河池运达汽车运输有限责任公司凤山汽车总站至今。广西河池运达汽车运输有限责任公司凤山汽车总站明确表示该客车在2012年6月10日18时50分发生的交通事故造成的损失赔偿有关的权益由原告刘建新享有和承担。该车在发生交通事故前三个月除油费支出外，在扣除每月的旅客设施费、劳务费、代扣款项及固定费用1620元等成本费用后，平均月收入为29377.67元；在凤山与金城江线之间日均往返一档，日均油费为450元，每月平均油费支出13500元。
一审法院经审理认为：本案的争议焦点是原告诉请车辆停运20天的经营收入16667元、转运包车费1600元及住宿费600元，共18867元，由被告人保支公司在交强险和商业险的保险责任限额内赔偿，超出限额部分由被告巴马恒利出租汽车有限公司、田如海承担连带赔偿责任是否有事实根据和法律依据。对本案的争议焦点，该院认为，桂M×××××号客车是刘建新为从事旅客运输之需而将其挂靠于广西河池运达汽车运输有限责任公司凤山汽车总站的车辆，该车的实际经营者、管理者和使用人是原告刘建新，广西河池运达汽车运输有限责任公司凤山汽车总站明确表示与该交通事故造成的损失赔偿有关的权益由原告刘建新享有和承担，因此，刘建新是主张该客车因交通事故造成的各种损失赔偿的权利主体。对原告刘建新主张的营运收入损失16667元，该院认为，应根据参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定计算该客车停运收入损失，而不能参照该客车在事故发生前三个月的营运收入情况来确定原告在该车停运期间如按正常营运应获得的收益。根据该司法解释的规定，该院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告从事的是交通运输行业，为此得出该车因发生交通事故停运20天原告的收入损失为：40297元／年÷365天／年×20天=2208.05元，因此，对原告所请求营运收入损失金额16667元，该院认为明显偏高，对超出部分不予支持。对原告所主张的包车费1600元，该院认为，该费用是在发生交通事故后，为转运车上乘客，而支付的转运费，属财产直接损失，因此，对于此项包车费的请求，该院予以支持。对于诉请的修车支出的住宿费600元，该院认为是实际发生的费用，且是合理的支出，是财产直接损失，对其金额应予以确认。综上，原告在本案中的各项财产损失共计4408.05元。对于原告诉请的各项损失由被告人保巴马支公司在交强险和商业险的保险责限额内赔偿，超出限额部分由被告巴马恒利出租汽车有限公司、田如海承担连带赔偿责任是否有事实根据和法律依据的问题，该院认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原告诉请的上述损失是财产损失，均属交强险关于财产损失的范围，人保巴马支公司应在交强险关于财产损失2000元的限额内赔偿给原告桂M×××××号客车停运收入损失，不足部分再根据商业险合同条款约定赔偿。对原告所诉请的因停运所造成的营运收入损失金额16667元，该院确认金额是2208.05元，经交强险赔偿后不足部分是208.05元，及转运包车费1600元和修车住宿费600元，能否在商业第三者责任险内得到赔偿的问题，该院认为：一、虽然《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（以下简称《保险条款》）第七条规定，对被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失，被告人保巴马支公司不负责赔偿，同时被告人保巴马支公司在商业险保险单的“重要提示”（加粗字体）栏写明：请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务，但由于《保险条款》是被告人保巴马支公司自行拟定的条款，并由其提供给被保险人，被告人保巴马支公司并没有证据证实其与被保险人巴马恒利出租汽车有限公司签订保险合同时已向被保险人提供了《保险条款》，被告人保巴马支公司以《保险条款》的约定提出提出抗辩，理由不成立，该院不予支持。二、原告所主张的上述损失也不属于交通事故认定书关于调解结果中与本案有关的由被告田如海负责赔偿的桂M×××××、桂M×××××两车损坏修复费及施救费的范围。因此，原告主张由被告人保巴马支公司在商业第三者险的保险责任限额内赔偿，该院予以支持。因上述损失交强险赔偿之后不足部分未超出商业第三者险的责任限额，因此，被告巴马恒利出租汽车有限公司、田如海在本案中不承担赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第一款第（三）项及参照2012年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（桂公通（2012）232号）的规定，判决：原告刘建新的车辆停运收入损失2208.05元、修车住宿费损失600元、转运包车费损失1600元，共4408.05元，由被告中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司在交强险和商业第三者险内分别赔偿给原告刘建新20**元和2408.05元。案件受理费270元，减半收取135元，由原告刘建新负担103元，由被告中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司负担32元（原告已预交，被告在支付上述款项时一并付给原告），原告已预交案件受理费320元，多交185元（320元-135元=185元），由该院退回给原告。上述债务，各义务人应当自判决生效之日起十日内履行完毕。
上诉人刘建新不服一审判决，上诉称：一审认定上诉人的停运损失错误。一、一审认定停运损失与实际不符、适用法律错误。一审认定停运损失仅为2208.05元，这与其所查明的扣除油费后月停运损失29377.67元明显不符。一审查明上诉人的损失情况为：修车住宿费损失600元、转运包车费损失1600元；上诉人营运车在发生事故前三个月除油费支出外，在扣除每月的旅客设施费、劳务费、代扣款项及固定费用1620元等成本费用后，平均月收入为29377.67元，在凤山与金城江之间日均往返一档，日均油费为450元，每月平均油费支出13500元。这就证明了上诉人客车停运20天的损失为：（扣除成本后月平均收入29377.67元-月平均油费13500元）÷30天×20天=10585.11元。但一审法院却参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定计算客车停运损失，即40297元／年×365天×20天=2208.05元，属适用法律错误，因为前述司法解释规定是对受害者人身损害的误工费的规定，而不是对营运车辆停运损失进行计算的规定。误工费与营运车辆停运损失是不同的，到目前为止，因各个营运车辆及其营运情形不同，法律无法对营运车辆的停运损失统一规定；在以往及现实司法实践中，是以车辆停运前的营运收入情况来确定停运损失。二、一审将人员受到人身伤害的误工损失当作客运经营者的停运损失，显失公平：1、按照一审计算方法，申请人的年营运收入为40297元，则月收入为3358元，而上诉人实际月收入在30000元左右，两者相差极大。2、人身受到伤害的误工损失与客运经营者的停运损失不是同一概念，不能相互代替或者参照。三、一审遗漏了交纳管理费、保险费等必要费用支出的损失。上诉人的营运车辆交管理费、保险费等费用，车辆因道路交通事故受损而停运，但费用并不免交，由此造成损失应还包括交管理费、保险费等。上诉人向一审主张被告赔偿原告必须交付的费用1943元，应得到支持，但一审法院遗漏了。因此，上诉人请求：1、撤销一审判决认定上诉人停运损失2208.05元，改判确认上诉人的停运损失为10585.11元、必须交付的费用1943元，加上一审认定上诉人修车住宿费损失600元、转运包车费损失1600元，上诉人的损失共14728.11元，由被上诉人人保巴马支公司在交强险和商业第三者险内分别赔偿给上诉人2000元、12728.11元；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。
上诉人刘建新在二审期间提供的证据为：1、凤山汽车总站出具的2011年5月至2012年2月《车辆费用提留考核表》和《外站结算表》各十份，用以证实其月经营性收入为22000元至29000元；2、凤山汽车总站于2013年12月20日出具的书面材料一份，用以证明2011年凤山至金城江票价为50元，2012年票价为60元；3、凤山汽车总站于2014年1月2日出具的证明一份，用以证明上诉人刘建新为桂M×××××号车驾驶员，其妻子为该车售票员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司不服一审判决，上诉称：一、刘建新因本次交通事故造成的停运损失、转运费用以及修车住宿费属于间接财产损失，不属于保险公司应当赔偿的范围，并且交强险财产损失部分的2000元也需要支付到桂M×××××号车的修理费用当中，而在商业第三者险不存在需要向刘建新支付停运损失费用的情形，因此请求二审法院变更一审判决。二、对于乘客转运费用，该项费用完全属于桂M×××××号车的自身义务，乘客购买车票乘车，那么车辆所有人就有义务将乘客搭乘至票面所记载的目的地，该项行为属于合同双方的真实意思表示，且该项费用同样是间接损失，不应当由保险公司赔偿，上述的几项费用应当由侵权人自行负担。因此请求：请求二审法院变更一审判决，保险公司不应对刘建新在2012年6月10日18时50分的交通事故造成的停运损失、转运包车费以及住宿费总计4408.05元承担任何的赔偿责任。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司在二审期间提交的证据为投保单、交强险和商业第三者险合同条款各一份，均用以证实间接损失不属于保险赔偿范围。
对上诉人刘建新的上诉，上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司辩称：保险公司对一审判决确认的刘建新的损失没有异议，但对一审判决承担的责任主体有异议，不应由保险公司承担赔偿责任，应由侵权人田如海承担。
对于上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司的上诉，上诉人刘建新辩称：一、上诉人刘建新因本案交通事故造成的停运损失、转运包车费及住宿费总共不只4408.05元，而是至少14728.11元，一审认定不符合实际，适用法律错误，对此已在刘建新的上诉状中陈述。二、保险公司认为刘建新的损失都是间接损失，交强险中财产损失部分的2000元已付到车辆修理费中，而商业第三者险不再支付停运损失。但保险公司只是单方主张，在一审诉讼中也无证据证实。保险公司与被保险人合同约定间接损失不赔偿，但在一审时并未提供相应的合同。如有合同，因保险公司没有提交，没有经过质证，不应作为定案依据。保险公司单方制作的格式合同条款，存在免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形，但没有以合理方式提醒对方，故违法而无效。三、刘建新所付的乘客转运费，是因交通事故而发生的，应由事故责任人和赔偿责任人承担，不可能是无责任的被侵权人的自身义务。因此，保险公司的上诉理由不成立，其上诉请求应不予支持。
对二上诉人的上诉，被上诉人田如海书面答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、被上诉人系提供劳务者，不承担责任。根据《侵权责任法》第三十四条、第三十五条的规定，被上诉人不是桂M×××××号小型轿车的车辆登记所有人，也不是该车的实际支配人，只是为该车实际支配人提供无偿劳务的帮工，因被上诉人无重大过失和无过错，所以不承担责任。二、桂M×××××号小型轿车已投保交强险和商业险，在上诉人刘建新诉讼赔偿的请求和应依法赔偿限额没有超过投保限额内的情况下，依法应由保险公司在责任限额内承担赔偿责任。
被上诉人田如海在二审期间未提供新证据。
一审被告巴马恒利出租汽车有限公司在二审期间未进行陈述也未提供新证据。
经质证，上诉人人保巴马支公司对上诉人刘建新提交的证据1的真实性有异议，认为是其车辆挂靠单位出具，没有第三方机构认可；对证据2的证明力有异议，认为该份证据达不到证据说明的标准；对证据3无异议。上诉人刘建新对上诉人人保巴马支公司提交的证据的真实性无异议，但认为保险公司没有就免责条款向投保人进行提醒。本院认为，上诉人刘建新提供的证据1、2、3具备真实性、合法性，能反映桂M×××××号车在事故发生前一年的运营证据情况，与本案有关联性，应予以采信；上诉人人保巴马支公司提供的投保单和合同条款具备真实性，但其中关于间接损失的免责条款，由于上诉人人保巴马支公司未能提供其他证据证实其已经尽到明确说明义务，故该免责条款在本案中不发生法律效力，其余条款可以作为本案的参考依据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：从2005年8月起上诉人刘建新驾驶桂M×××××号车挂靠凤山汽车总站从事客运，其妻子为该车售票员。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人刘建新因本交通事故造成的停运损失为多少？2、上诉人刘建新的停运损失、转运包车费及住宿费应由谁承担赔偿责任？
本院认为：一、关于上诉人刘建新因本交通事故造成的停运损失数额的问题。上诉人刘建新所有的桂703**号车属于客运车辆，其在二审中提供了该车2011年5月至2012年2月及其在一审提供的2012年3、4、5月凤山汽车总站及外站结算表，反映出2011年的后9个月经营收入情况，即在扣除车站每月的旅客设施费、劳务费、代扣款项、固定费用等成本费用后，平均月收入为25565.90元，其在2012年前4个月的月均收入为29080.26元。但客运车辆的营运收入受诸多因素影响，如车况、节假日、客流量、车票价格等，存在淡旺季，故不能完全依照上述的平均收入确定其停运损失。上诉人刘建新一审时起诉请求按每月平均经营性收入为25000元计算，本院认为，考虑本案的实际情况，其车辆停运时间段为2012年6月10日至6月30日，该时间段属于部分学生放假期间需坐车来往，故该数额也较为合理，故对该主张予以采信。对于一审认定上诉人刘建新的车辆在凤山与金城江之间每天往返一趟，日均油费为450元，每月平均油费支出13500元的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。由于桂703**号车的驾驶员为上诉人刘建新本人，其妻子为售票员，故也不产生驾驶员与售票员的工资另行发放的问题。因此上诉人刘建新每月纯收入应为11500元（即每月经营收入25000元-油费13500元），则其合理的停运损失应为7666.67元（即11500元÷30天×20天）。一审认定上诉人刘建新的停运损失以交通运输行业职工的平均工资计算存在不当，本院予以纠正。
二、关于上诉人刘建新的停运损失、转运包车费及住宿费应由谁承担赔偿责任的问题。对于上诉人刘建新的转运包车费1600元、修车住宿费600元，属于上诉人刘建新因车辆损坏造成的直接损失，一审予以支持正确，本院予以维持。上述两项损失上诉人人保巴马支公司主张是间接损失，本院不予采信。对于这两项损失及上诉人刘建新的停运损失7666.67元，由于被上诉人田如海在本交通事故中负全责，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条的规定，应先由上诉人人保巴马支公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿上诉人刘建新的直接损失即转运包车费和修车住宿费两项中的2000元，剩余200元应由上诉人人保巴马支公司在商业第三者险限额内赔偿。对于上诉人刘建新的停运损失，上诉人人保巴马支公司辩称属于间接损失，系商业第三者险条款中免赔范围，但根据《保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中的免责条款，保险人有作出提示和明确说明的义务，同时《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国保险法>；；若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对免责条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，可以认定履行了提示义务；对免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，可以认定履行了明确说明义务。本案中，上诉人在二审期间提供的投保单，虽然有投保人巴马恒利出租汽车有限公司的盖章，但不能因此证明上诉人已经就免责条款的具体概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向其解释说明，故上诉人主张其已经尽到明确说明义务，本院不予采信，商业第三者险条款中第七条第（一）项关于间接损失不予赔偿的免责条款在本案中不发生法律效力，上诉人应当在商业第三者责任险限额范围内对上诉人刘建新的超过交强险部分的损失7866.67元（包括直接损失余额200元与停运损失7666.67元）承担赔偿责任。因上述损失未超出商业第三者险的责任限额，故被上诉人田如海、一审被告巴马恒利出租汽车有限公司在本案中不承担赔偿责任。另外，上诉人刘建新主张其损失包含还必须交付的费用1943元，但其在一审庭审中已明确表示因该项费用证据不足，自愿放弃该项诉讼请求，过后另行起诉，本院认为系当事人的真实意思表示，故对其这一诉讼请求在本案中不予审理。
综上所述，上诉人刘建新的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。上诉人人保巴马支公司的上述理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国保险法>；；若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴民初字第191号民事判决为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司在机动车第三者责任强制保险内赔偿2000元和在机动车第三者责任保险（商业）内赔偿7866.67元，共计9866.67元给上诉人刘建新；
二、驳回上诉人刘建新的其他诉讼请求。
一审案件受理费270元，减半收取135元，由上诉人刘建新负担65元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司负担70元（上诉人刘建新已预交一审案件受理费320元，多交的185元，由一审法院退回给其本人）。二审案件受理费，上诉人刘建新已预交的270元，由其负担105元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司负担165元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴马支公司已预交的50元，由本院予以退回给该公司。
上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 郑燕华
代理审判员 温添霖
二〇一四年一月十四日
书 记 员 谭学政