福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终57号
原公诉机关福建省福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙孝书，男，1973年9月29日出生于江苏省金湖县，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省淮安市金湖县。因犯抢劫罪于1992年10月21日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑四年，犯强奸罪于1997年9月11日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑四年，犯诈骗罪于2011年8月2日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元，2012年5月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市台江区人民法院审理台江区人民检察院指控被告人孙孝书犯诈骗罪一案，于2015年12月10日作出（2015）台刑初字第423号刑事判决，原审被告人孙孝书不服，提出上诉。本院于2016年1月8月立案受理，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月，被告人孙孝书认识了医生孙某丙并逐步获取了孙某丙的信任。后被告人孙孝书虚构以投资新店大米仓库、投资贵州大方绿塘煤矿、投资福州五四路的房产等项目可获取高额利润的事实，使孙某丙信以为真，于2013年11月至2014年5月，骗取孙某丙投资款人民币1142760元。作案后，被告人孙孝书将上述钱款用于购买江苏省金湖县金色维也纳小区9幢606室房产、大众牌CC轿车（闽A×××××）、投资平安银行理财产品、归还王某的欠款等。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、到案经过，证实被告人孙孝书于2014年9月15日在江苏金湖县黎城镇金色维也纳小区被抓获，羁押于金湖县看守所，羁押时间从2014年9月15日至2014年9月18日。
2、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关在孙孝书身上查获苹果5s手机一部，建行卡一张、平安银行卡一张，并对上述物品予以扣押。
3、协助冻结财产通知书、扣押决定书，证实孙孝书名下的平安银行账户财产已被冻结，孙孝书名下的大众牌CC轿车（闽A×××××）一部以及车钥匙一个被暂扣。
4、孙孝书建设银行账户交易流水，证实孙某丙于2013年11月16日至2014年5月18日期间向孙孝书建行账户转账汇款共计人民币234.9万元，被告人孙孝书2014年3月25日于向王某转账汇款9万元。
5、孙孝书平安银行账户交易流水，证实孙孝书名下平安银行账户与建行账户之间的资金流转情况以及孙孝书通过平安银行账户向孙某丙转账汇款共计716240元。
6、孙孝书亲戚孙燕伯、母亲龚俊兰建设银行账户交易流水，证实在孙孝书购买金湖房产时，其亲戚孙燕伯、母亲龚俊兰的账户均无大笔取款记录。
7、金南镇财政所证明，证实孙孝书父亲孙燕伯2010年去世后，政府向其家人发放三千元补助金，之后无其他抚恤金及补贴。
8、商品房买卖合同，证实孙孝书以其女儿孙某乙的名字出资购买了位于江苏省金湖县衡阳南路100号金色维也纳9号楼606单元房产。
9、微信聊天记录，证实孙孝书和孙某丙在微信聊天中涉及煤矿、草皮、五四路房子、新店大米仓库、幸福城房子的情况。
10、电话录音，证实2014年9月3日孙某丙同孙孝书进行电话联系，电话聊天中涉及总军区换人、孙孝书老家买房、大米进货、购买叉车、与朋友置换购买大众牌CC轿车的情况。
11、借条，证实黄某向孙孝书借款47万元。
12、房屋权属登记信息查询证明，证实畅雪峰及其家人在福州没有房产登记。
13、孙某丙平安银行交易明细、中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司保单资料信息，证实孙某丙儿子名下仅有平安尊越人生两全保险，该款保险是通过孙某丙平安银行账户购买。
14、常住人口基本信息查询表，证实在贵州省无名叫胡固荣的人，全国只有湖南有一名。在贵州省叫胡炳全有9人。
15、证人孙某甲的证言，证实她系孙孝书的姐姐。她父亲之前在农村当村支书，2010年过世的，政府给了一两万的抚恤金，都被孙孝书拿走了，家中只有三叔在金湖县环保局做领导，父亲以前没有什么遗产。
16、证人孙某乙的证言，证实她系孙孝书的女儿，2014年她从学校回金湖老家，父亲孙孝书也在金湖，父亲把她带到一个类似开发区的地方，之后到了一个房间，父亲让她在一个本子上签字，她签了两个字就离开了。之后她听姑姑说她父亲给她买了房子。她不知道是谁支付购房款。
17、证人王某的证言及辨认笔录，证实2013年6月4日她在上网聊天认识孙孝书，孙孝书告诉她自己是金辉枫尚楼盘的股东之一，目前在森林公园附近有大米仓库生意，但是资金周转有点问题，现在仓库刚好要装修需要一些钱，于是她就在2013年6月19日转给孙孝书1000元，后面陆陆续续孙孝书又以去北方进大米需要运费、经营电动车需要支付工人工资等为由向她借钱，她就通过她的建设银行账户分多次转钱到孙孝书建行账户，从2013年6月19日至2014年1月13日，她共转给孙孝书105300元。后来她一直催促孙孝书还钱，孙孝书在2014年3月25日还了9万元，到目前为止孙孝书还欠她1万多元没还。她之所以借给孙孝书钱，是因为孙孝书说自己是金辉枫尚楼盘的股东之一，可以内部价格帮她拿房子，所以她就想把给孙孝书的这些钱当做购房款。孙孝书没有和她说具体是金辉枫尚的哪套房子，就是因为后来孙孝书没有将房子卖给她，她才一直找孙孝书要钱。
18、证人畅雪峰的证言，证实他与孙孝书在很多年前认识的，他在福州幸福城一期没有购买过房子，他在福州也根本没有房产。
19、证人陈某的证言，证实她是孙孝书的前妻。2009年6月，她同孙孝书相识，孙孝书说自己是在福州二化工厂担任车间主任，以前在福州高炮参军，父亲也是在福州高炮部队当参谋的，还有个干爹也在该部队担任首长，而且在幸福城有一套100多平方的单元房，后她于2012年2月3日同孙孝书结婚。结婚后，孙孝书很少在家，她也不是很在意，她有问为什么不住到幸福城，孙孝书说那套房子给他干爹住，不方便去。2011年一天，她接到福州鼓楼警方的电话，她才知道孙孝书冒充她朋友许建英的前男友骗取许建英的钱财被拘留，而且孙孝书压根没有工作，也没有在部队任职的父亲、干爹等，和很多女人交往，还骗了很多女人的钱。2014年6月10日，她和孙孝书离婚。她知道周某是孙孝书的情人之一，孙某丙是孙孝书众多女人中一个，好像是当医生的。2014年2月，黄某和她说做生意资金周转不过来，能不能帮他借点钱可以算利息。她想到孙孝书有很多钱，就跟孙孝书说黄某需要资金周转。孙孝书就问她有没有利息，她说有。之后她就让黄某和孙孝书他们自己联系了。前后黄某应该是找孙孝书借了四十几万元，而且他们还签订了借条。
20、证人周某的证言，证实2013年4月份，她通过qq聊天认识孙孝书，后来双方互加微信，并渐渐熟悉起来。在2013年5月份左右，孙孝书说在福州新店那边有建仓库，包含有冻库、普通仓库等，她没在意。在2013年的七夕节，她和孙孝书在一起了。之后听孙孝书说和老婆关系不好，没地方去，她就将自己的车（闽A×××××）借给孙孝书使用。2013年8月份左右，她在考虑给小孩买个有带划片的房子，孙孝书就说通过朋友的关系买了五四路省二人民医院旁的一套原双龙新村的拆迁安置房，做成她的名字，并跟她说还有配套买个车库，问她能不能出5万元，她因没有看到购房合同或是其他协议，所以她就没有将钱给孙孝书。之后她还特地跑到五四路那边的工地上问，根本没有什么双龙新村，孙孝书是在骗她。2014年正月，孙孝书说有一个朋友在贵州做了5、6年的煤矿投资生意，投资有5分利，问她要不要也投一点，当时她没有钱，所以没有投。2014年快过年前几天，孙孝书就说他也要去买辆车，她就和孙孝书一起去福州华夏汽车城的大众4s店买车，孙孝书说要和老婆陈某离婚，车就做到她名下，2014年5、6月份，她和孙孝书分手并将车过户给孙孝书。她有一个建行账户，是孙孝书让她开设的，说在新店的仓库出租，可以将其中一间仓库的租金打给她，后来孙孝书找她借这张建行卡使用，并更改了原先设置的密码。2014年1月2日，孙孝书转了20万元到这张卡上，说将这张卡升级为白金卡，不过后来没到2个月，孙孝书说他要用这笔钱购买老家金湖的房子就将笔钱取走了。黄某和孙孝书签订的借条是孙孝书让她帮忙保管。她不知道黄某是谁。
21、证人黄某的证言，证实他是通过孙孝书的妻子陈某认识孙孝书的，他在2014年2月通过陈某找孙孝书借款49万元，他借款均有支付利息给孙孝书，之所以两张借条是47万，是因为他还给孙孝书的4万元是分两次，每笔2万元归还的，其中一笔还完后，有将借条改成47万元，另一笔还钱后还没改，所以两张借条是47万元。
22、证人郑某的证言，证实她是孙孝书的朋友，2014年9月，孙孝书告诉她有事将离开金湖一段时间，孙孝书把车牌号为闽A×××××的大众CC轿车以及车钥匙交给她保管，并交代她给车做保养和购买保险。
23、证人陈从楚的证言，证实孙孝书以前在他电动车店上班，他没有和孙孝书合作任何生意。
24、证人杨某的证言，证实他是以前在电动车店上班认识孙孝书的，他没有和孙孝书合作任何生意。
25、被害人孙某丙的陈述，证实2013年1月，孙孝书经常来找她，接触交流多了之后，她和孙孝书就慢慢熟悉起来。她和孙孝书吃饭聊天时，孙孝书经常在她面前谈论怎么投资赚钱，说有很多投资项目可以有更多的收益，有个在军区担任高级将领的干爹，以及在中纪委任职的三叔等等，给她造成孙孝书人脉非常广的假象。2013年10月，孙孝书告诉她在新店买6亩地用于盖仓库，因盖仓库和做大米生意资金短缺，让她投资并承诺大米纯利润收入10%和普通仓库租金50%作为回报。她出于对孙孝书的信任，于2013年11月开始先后分数次转了大约50万元给孙孝书用于大米仓库的投资。之后孙孝书又以仓库需要购买叉车、大米仓库建设需要材料等理由让她投资，她又陆续转了13万元左右到孙孝书账户上。2014年1月，孙孝书告诉她有一个朋友在闽侯做草皮生意，资金短缺向孙孝书借钱，每月有3-4分的利。孙孝书说这个可以借，她也觉得收益相当可观，她于1月底2月初分几次转了44万元给孙孝书。2014年2月，孙孝书告诉她有一个煤矿生意，预估年收入达30%左右。她感觉收入非常可观，就分几笔转了61.9万元给孙孝书。转账后，她问孙孝书项目地址在哪，孙孝书在她追问下说这个项目在贵州省毕节市大方县，名称是叫大方绿塘煤矿公司，是和一个叫胡炳全的人签订了合同。2014年3月，孙孝书用车载她通过五四路省二人民医院时，指着医院边上的一片商品房，告诉她其中3号楼3602房子和某一地下车库是孙孝书购买的，总计需要247万元，孙孝书已付196万元，还差了51万元，向她借51万元付其余款，并以房子和车库为固定资产做她前面投资的担保。她当时想既然有房子做担保，她的钱应该就安全了，她就先后多次转给孙孝书50.2万元。从去年至今，孙孝书都没有给她分红，并以各种借口拖延。在她一直催促下，孙孝书归还了部分钱款给她。她没有主动提供资金给孙孝书用于购买金湖房产、购买汽车或者买理财产品。孙孝书告诉她大众轿车是孙孝书用名下的思域轿车与孙孝书一个朋友置换的。孙孝书没有帮她儿子购买平安的保险，她是用自己的平安银行卡替儿子购买的平安保险。她升副主任医师时没有花钱。2014年5月份她已经和孙孝书吵架了，她孩子升学孙孝书根本没有给她钱。孙孝书也没有给她3万元用于购买平安银行的金抵利理财产品。
25、被告人孙孝书的供述及辨认笔录，证实2012年下半年，他认识了孙某丙的医生，之后就渐渐熟悉起来。从2013年8、9月份开始一直到2014年4、5月份期间，孙某丙总共大约转给他234万元，其中55万元是煤矿投资，49万元是草皮生意，其余的钱都是用来做平安银行理财投资产品。其实并没有投资绿塘煤矿生意这个项目，也没有胡炳全这个人，这都是他编造的。2014年3、4月，黄某找他借钱，表示有三分利的收益，可以打欠条给他。他和孙某丙说了这个项目，孙某丙就先后转了49万元给他，他转给黄某。黄某也打了两张欠条给他。2014年1月，其中有一笔理财的钱大约28万多到期后，他就用这28万元买了大众cc轿车，并先将车做到周某的名下，后过户到他自己的名下。2014年3月，他在金湖县天地人房地产开发公司的售楼部购买金色维也纳9座606房子，花了30多万元，里面有孙某丙的钱。2013年12月至2014年2、3月，周某的建行卡是在他手上使用。在孙某丙催促下，他陆续通过平安银行转账归还孙某丙部分钱款。
还有以下前科书证：
刑事判决书、释放证明书，证实被告人孙孝书曾因犯抢劫罪于1992年10月21日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑四年，又因犯强奸罪于1997年9月11日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑四年，再因犯诈骗罪于2011年8月2日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元，2012年5月18日刑满释放。
原审认为，被告人孙孝书以非法占有为目的，以虚构的事实，骗取公民私人财物，金额达1142760元，其行为已构成诈骗罪且数额特别巨大。公诉机关指控被告人孙孝书犯诈骗罪的罪名成立。对于公诉机关指控被告人孙孝书诈骗1719000元，其中的576240元不予认定。理由：首先，起诉书认定被告人孙孝书在案发前归还被害人孙某丙63万元，仅提供了被害人陈述，但孙孝书平安银行交易流水证实孙孝书共转账汇款给孙某丙716240元，其中63万元外的部分金额即86240元也应认定为还款；其次，其中490000元系孙某丙事先知情的情况下由孙孝书借贷给黄某，该部分金额属于民事借贷范围，不应计入诈骗金额，应予以扣除。被告人孙孝书曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应从重处罚。依法作出判决：
一、被告人孙孝书犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。
二、暂扣于福州市公安局台江分局的被告人孙孝书作案工具苹果5s手机一部、银行卡两张，均予以没收。
三、责令被告人孙孝书在判决书生效后十日内退赔被害人孙某丙人民币1142760元。其中由福州市公安局台江分局冻结的孙孝书平安银行存保优协议存款账号20×××21、卡号62×××90、卡号62×××97、金抵利保证金账号20×××54、20×××41内全部钱款，由台江区人民法院予以收缴，充抵上述部分退赔款，返还被害人孙某丙；福州市公安局台江分局从被告人孙孝书处暂扣的车牌号闽A×××××大众牌小型汽车一辆以及孙某乙名下江苏省金湖县衡阳南路100号金色维也纳9座606室均由台江区人民法院予以收缴并进行拍卖，拍卖所得款充抵上述部分退赔款，予以返还被害人孙某丙。
上诉人孙孝书的诉辩：本案纯系情人之间因矛盾分手引起的经济纠纷，在经济往来过程中，其既没有隐瞒真相恶意索要对方钱财，也没有以非法占有为目的，与诈骗没有联系。一审认定其构成诈骗罪，适用法律错误，且认定金额证据不足。请求依法改判。
经审理查明，上诉人孙孝书与被害人孙某丙相识后，便以虚构的投资项目，诱骗被害人予以投资，先后共骗取孙某丙投资款人民币1142760元。嗣后，上诉人孙孝书将上述款项用于购买房产、小轿车、银行理财产品以及归还欠款等。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙孝书以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，金额达人民币1142760元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人孙孝书曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人孙孝书的诉辩，经查，与事实不符，于法无据。本案有大量的书证及证人证言足以证明上诉人孙孝书之犯罪事实，且上诉人孙孝书对骗取额项的用途、去向的供述，均能得到相关证据的佐证。故上诉理由，不予采纳。据此，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 庆 榕
代理审判员 郭 翔
代理审判员 程 颖
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 欧阳晓睛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下例情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。