广东省惠州市惠阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠阳法新民初字第90号
原告惠州建发混凝土有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区。
法定代表人王为仙，该公司经理。
委托代理人朱启珍，广东启鑫律师事务所律师。
委托代理人卢伟强，广东启鑫律师事务所律师。
被告邓胜来，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。公民身份号码：×××3215。
委托代理人王文军，男，××年××月××日出生，汉族，住陕西省紫阳县。
原告惠州建发混凝土有限公司（以下简称“建发公司”）诉被告邓胜来劳动争议纠纷一案，本院于2012年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月31日公开开庭进行了审理。原告建发公司的委托代理人卢伟强，被告邓胜来的委托代理人王文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告劳动争议纠纷一案，惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字（2012）247号《仲裁裁决书》，裁决原告一次性支付被告2011年6月22日至2012年5月13日工作日延长工作时间工资、休息日及法定节假日加班工资18000元、2012年4月1日至6月12日的工资9000元、一次性支付被告违法解除劳动合同的赔偿金12000元。原告认为，仲裁委作出的事实认定及裁决的内容是错误的，与事实不符，适用法律错误。理由是：一、在被告没有提供任何能证实其与原告之间存在劳动关系的有效证据情况下，仲裁委不能以用人单位负举证责任应承担不利后果为由，就认定双方存在劳动关系。根据劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第二条规定，可参照工资支付凭证、缴纳社会保险记录、工作证等证明身份的证件、报名表等招用记录、考勤记录，以及其他劳动者的证言等证据认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系。该通知明确规定作为劳动者也必须对其主张承担相应的举证责任，用人单位对其主张也须承担相应的举证责任，即“谁主张、谁举证”。被告作为劳动者要求原告承担用人单位的责任，其必须承担一定的举证责任，须提供工作证等证明身份的证件、其他劳动者的证言等证据以证实其与用人单位之间存在劳动关系。但是，被告申请仲裁时，仅提交了“身份证”、“企业信息查询”证据以证实双方存在劳动关系，对此被告就应承担举证不能的不利后果。且原告为证明双方之间不存在劳动关系，已提交了建发员工花名册、工资表、入职申请书等证据。原告认为，仲裁委不能将全部举证责任归咎于原告，更不能以原告举证不能为由认定双方存在劳动关系。因为在被告没有任何有效证据的情况下，原告如有证据也就是进一步证明被告的主张不成立；如果原告没有证据，也不能以此推定被告已尽举证责任，更不能以此要求原告承担举证不利后果。至于仲裁委认为因被告提供了（2012）202号劳动争议案件提交的相关证据，这些证据就显示原告提交的证据不齐全，原告应承担举证不能的责任，对此，原告认为，仲裁委这种认定事实的逻辑是极其错误，也是违反“谁主张、谁举证”的法律规定的。二、退一万步讲，即使仲裁委认定原被告双方存在劳动关系，但也没有任何证据证实原告须支付加班工资、工资及解除合同赔偿金。1、仲裁委认定：被告2011年6月22日至2012年5月13日工作日延长工作时间1729小时、休息日加班1470元、法定节假日加班120小时。对此，原告认为仲裁委的这一事实认定是站不住脚的。首先，《劳动法》第36条、38条规定，劳动者工作时间是每周6天，每天8小时制。可以计算出2011年6月22日至2012年5月13日共51周355天，休息日51天、法定假日29天、工作日275天。按照仲裁委的认定，那被告须工作日每天工作14.28个小时，除8小时正常工作时间外，每天加班6.25小时，275天才能达到1729小时。休息日须每天工作28.82个小时，51天才可能加班1470小时。法定节假日须每天工作4小时，29天加班才能达到120小时。原告认为，这种情况是根本不可能发生的，也不是事实。其次，被告至今也没有提交任何证据能证实其每天的具体工作时间，仅仅是被告陈述其每天从早上6点多一直工作至凌晨天亮。原告认为，按照被告的陈述，被告是每天工作24小时，没有任何的休息时间。这不可能存在。仲裁委就是根据被告这种毫无根据的陈述轻率地认定了被告的工作时间。2、仲裁委裁决原告支付被告2012年4月1日至6月12日的工资9000元、赔偿金12000元，原告认为，这一裁决根本没有任何的事实与法律依据。首先，双方之间根本不存在劳动关系，原告也没有拖欠被告任何工资。而仲裁委在没有任何根据的情况下，凭何认定被告每月工资4500元？凭何认定原告拖欠被告4月1日至6月12日的工资？又凭什么在认定4500元／月工资的情况下，却又以7000元／月的工资标准裁决原告支付4月1日至6月12日的工资9000元其次，在没有任何有效证据的情况下，没有确认4500元／月标准，没有具体的工作年限，凭何计算经济赔偿金12000元？综上所述，原告与被告并不存在劳动关系，被告要求原告承担用人单位责任的请求没有事实与法律依据。为此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判决：1、原告无须支付被告2011年6月22日至2012年5月13日工作日延长工作时间工资、休息日及法定节假日加班工资18000元；2、原告无须支付被告2012年4月1日至6月12日的工资9000元；3、原告无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金12000元；4、被告承担本案诉讼费用。
原告对其诉称提供如下证据：
1、营业执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格；
2、居民身份证，证明被告的主体资格；
3、惠阳劳人仲案字（2012）247号仲裁裁决书，原告用以证明该裁决书的裁决没有事实与法律依据；
4、被告的仲裁申请书，证明被告提出的仲裁请求。
被告邓胜来辩称，一、惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字（2012）247号仲裁裁决合理合法。二、原告与被告之间存在事实劳动关系，这在原告的另一个仲裁案件中提交给惠阳区劳动人事争议仲裁委员会的证据材料中，有被告邓胜来的姓名在内，并有被告邓胜来亲笔签名，可见原告与被告之间存在事实劳动关系是铁定的事实。三、关于工作时间问题，劳动和社会保障部发出的劳社部（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天，故惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会计算方式是正确的，被告每天几乎都是从早上6点开始上班一直工作到凌晨1点、2点下班，有时候甚至到天亮，被告每天的工作时间超过17个小时。故惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会的计算方式是正确的。四、仲裁适用法律正确，应当依法维持仲裁裁决。综上所述，仲裁认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求，及时依法判决。
被告对其辩称向本院申请调取惠阳劳人仲案字（2012）202号档案中由原告所提供的工资表和处罚通告。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、4没有异议，对证据3仲裁裁决认定的事实和仲裁结果没有异议，对原告所证明的对象有异议。原告对被告申请法院调取的惠阳劳人仲案字（2012）202号档案中的工资表和处罚通告没有异议。
经审理查明，被告邓胜来主张于2011年4月5日入职原告建发公司，担任混凝土搅拌车司机职务。原告对被告担任的职务没有异议，但表示不清楚被告的入职时间。原、被告约定工资结构为正常工作时间工资950元＋提成＋夜宵津贴构成，工资以现金形式发放。2012年5月13日，被告离开原告处，被告称系原告要求其回家等待消息，原告于2012年6月12日电话通知辞退被告；原告则称因被告不服从管理，多次违反公司的规章制度，于2012年5月13日开除被告。原告对其主张依据的是2012年3月10日作出的《处罚通告》，涉及到被告的内容主要是：原告公司于2012年3月8日晚上调度要求出车，邓胜来拒不出车违反管理规定，处警告处罚。原告未支付被告2012年4月1日以后的工资。根据被告申请本院向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会调取的惠阳劳人仲案字（2012）202号档案，该档案中共有被告六个月的工资表，实领工资分别是2011年9月1063元，10月1040元，11月1040元，12月1040元，2012年1月971元，2月2263元，平均每个月为1236.17元。庭审时，原告称实际上被告的月平均工资约为2500元至3000元。但在本院询问原告为何被告上述六个月的平均工资只有1236.17元时，原告表示不清楚，也无法解释。原告称被告每个月休息4天；上班时间为早上8时30分至中午12时，下午1时至6时，晚上有时候加班，有加班就有夜宵津贴。被告称，被告几乎每天都是从早上6时上班至晚上12时，平均每天工作时间不少于17个小时。双方均认可原告没有对被告进行考勤。
另查，2011年3月1日起惠州市企业职工最低工资标准按950元／月执行。
被告要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元、2011年4月5日至2012年5月13日正常工作日延长工作时间工资10000元、2011年4月5日至2012年5月13日休息日及法定节假日加班工资8000元、2012年4月1日至6月12日工资9000元，于2012年6月21日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2012年8月10日作出惠阳劳人仲案字（2012）247号非终局仲裁裁决，裁决：一、由原告支付被告2011年6月22日至2012年5月13日工作日延长工作时间工资、休息日及法定节假日加班工资18000元；二、由原告支付被告2012年4月1日至6月12日工资9000元；三、由原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金12000元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被告邓胜来何时入职原告建发公司；2、原告建发公司应否支付被告邓胜来加班工资，如应支付，应支付多少；3、原告应向被告支付2012年4月1日至哪一天的工资，应支付多少；4、原告应否向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，如需支付，应支付多少。
关于第一个争议焦点，根据被告申请本院向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会调取的惠阳劳人仲案字（2012）202号档案中经原告认可的工资表和处罚通告，足以认定原告建发公司与被告邓胜来存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”可见，证明劳动者入职时间的举证责任在于用人单位，原告未举证证明被告的入职时间，应自行承担不利后果，因此，本院予以采信被告主张的于2011年4月5日入职原告处的意见。
关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承但举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被告未能举证证明原告掌握加班事实存在的证据，庭审时，原、被告双方均认可原告没有对被告进行考勤。被告对此应承担举证不能的不利后果。但是，原告在庭审时，认可被告每月休息4天，每天至少工作8.5小时，因此，被告确实存在加班的情况。因被告未能证明其法定节假日加班，因此，本院只支持被告2011年6月22日至2012年5月13日每个工作日延长工作时间加班0.5小时以及休息日加班的加班工资。按双方约定的正常工作时间工资950元／月计算，被告每月应得工资计算为：950元＋950元÷21.75天÷8小时×8.5小时×21.75天＋950元÷21.75天÷8小时×（30天-4天-21.75天）×8.5小时×2倍=2353.85元。扣除被告每月平均领取的工资1236.17元，原告应支付被告加班工资差额（2353.85元／月－1236.17元／月）×10个月零22天=11996.43元。
关于第三个争议焦点。被告称原告于2012年5月13日要求被告回家等待消息，并于6月12日被辞退；原告则称于2012年5月13日开除被告。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任”的规定，原告应对何时开除被告承担举证责任，原告未能提供证据证明，应自行承担不利后果，即本院按被告主张的于2012年6月12日被原告辞退。对未付工资金额，2012年4月1日至5月13日的工资按平均工资2353.85元／月计算，5月14日至6月12日的工资按双方约定的正常工作时间工资950元／月计算，应付工资计算为：2353.85元／月＋2353.85元／月×13／30月＋950元／月=4323.85元。
关于第四个争议焦点。原告主张被告不服从管理，多次违反公司的规章制度，于2012年5月13日开除被告。原告依据的是于2012年3月10日作出的《处罚通告》，该通告涉及到被告的内容主要是，原告公司于2012年3月8日晚上调度要求出车，被告邓胜来拒不出车违反管理规定，处警告处罚。原告再无其他证据证明。该处罚通告只是处被告警告处罚，无证据证明被告的行为违反了应受开除处罚的规章制度。因此，原告开除被告，违反法律规定，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算方法为：（2353.85元／月＋2353.85元／月÷2）×2倍=7061.55元。
综上所述，原告主张无须支付被告2011年6月22日至2012年5月13日工作日延长工作时间工资、休息日加班工资、无须支付被告2012年4月1日至6月12日工资、无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、原告惠州建发混凝土有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向被告邓胜来支付2011年6月22日至2012年5月13日正常工作日延长工作时间、休息日加班工资共计11996.43元。
二、原告惠州建发混凝土有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向被告邓胜来支付2012年4月1日至6月12日工资4323.85元。
三、原告惠州建发混凝土有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向被告邓胜来支付违法解除劳动合同的赔偿金7061.55元。
四、驳回原告惠州建发混凝土有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费按规定免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 潘伟雄
代理审判员 钟新华
人民陪审员 徐关华
二〇一二年十一月九日
书 记 员 刘宇文