浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终1753号
上诉人（原审被告）：郑春法，男，1957年9月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审被告）：申屠大阳，男，1972年12月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：鲍江云、陈欣，浙江冠森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江宏超建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区留下街道留下街***号。
法定代表人：计志超，董事长。
委托诉讼代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。
上诉人郑春法、申屠大阳因与被上诉人浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
郑春法、申屠大阳上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回宏超公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院按主观臆断认定本案事实，明显违背民事诉讼法的基本原则。涉案《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》签订的过程及合同主体的认定是属于基本事实的认定，宏超公司在起诉状中自认涉案工程是郑春法、申屠大阳介绍宏超公司向杭州大方吉鸿商贸投资有限公司（以下简称大方公司）承接的，明确双方签订的协议书是居间合同性质，在涉案《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》签订的过程，郑春法只是中间人身份，促成宏超公司和大方公司签订《建设工程施工承包协议书》和《补充协议》，合同主体是宏超公司和大方公司。在《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》中大方公司在发包方处盖章，承包方处加盖的是宏超公司的公章，但一审判决却以推理方式和日常生活经验法则来推断合同主体不是宏超公司，而是郑春法个人，一审判决推断明显存在错误。两份书面协议承包人处明确加盖宏超公司的公章，在无充分证据反驳情况下，不能推翻宏超公司合同主体资格。日常经营经验法则来看，宏超公司应具备日常经营经验，熟识基本经营法则，如果宏超公司未经大方公司同意，自行在两份协议上签章，才是违背日常生活经验法则。庭审中从未查明宏超公司是未经大方公司同意在《建设工程施工承包协议书》和《补充协议》上自行签章，该认定纯属法官主观臆断，根据民事诉讼法谁主张谁举证原则，如宏超公司认为其是未经大方公司同意自行在两份协议上签章，宏超公司对自己在协议上签章的行为应承担举证责任。2.双方之间是居间关系，从郑春法、申屠大阳提供的证据来看，郑春法、申屠大阳已促成宏超公司与大方公司签订建设施工合同，已完成居间义务，宏超公司理应支付报酬。3.一审判决以《借款协议》的法律属性来表明款项应当返还，违背了法理，现已查明之所以会有《借款协议》的产生，是因为宏超公司财务做账需要公司在无正当支出的情况下只能以借款形式走账，再用材料发票冲平。本案实际已查明非借款法律关系，一审判决却仍以借款协议的法律属性来界定款项应返还，明显错误。4.一审判决是在双方签订的协议书有效的基础上作出的，已认定郑春法、申屠大阳有法律和合同依据收取涉案300万元业务费。一审判决认为300万元应返还是基于双方协议书约定的条件没有成就，主要基于两方面：一是宏超公司未能在合理期限内实际承包案涉工程；二是《协议书》第四条约定的本补充协议中所得2000万元违约金双方各得50％，并退回第一笔300万元两者之间系平列关系。一审判决的认定是错误的，一是宏超公司已与大方公司签订《建设工程施工协议书》，项目工程已取得施工许可证，宏超公司已实际承包案涉工程，至于承包工程是否实际开工属于承包合同履行中的事项，与郑春法、申屠大阳无关。二是违约金各半取得系退还300万元的先决条件，协议书第四条约定的意思表示明确，是在取得2000万元违约金各半分配后才退还300万元款项，而且就算上述两个条件属于并列关系，也应属于同时履行的关系，郑春法、申屠大阳享有同时履行抗辩权，在宏超公司未按合同约定向大方公司主张违约金的情况下，郑春法、申屠大阳有权行使同时履行抗辩权。
宏超公司辩称，1.上诉理由违背事实，郑春法先向大方公司承建大方国际商贸城的项目，并交付保证金，然后把项目转给宏超公司。郑春法从承接该项目到把项目转给宏超公司是一年之后的事情，宏超公司没有与大方公司商谈过项目合同，建设工程施工合同及补充协议都是郑春法在一年前交保证金时与大方公司签字盖章，郑春法不是中间人的身份。一审判决关于该事实的认定正确，本案实质是承包权利的转让，第一份建设工程施工承包合同的落款时间为2009年4月19日，盖有大方公司的章，承包人处是空白的，2009年宏超公司与郑春法、申屠大阳以及大方公司并不认识，后来郑春法在他人的介绍下于2010年4月8日携带承包人盖章的协议书到宏超公司，双方谈妥由宏超公司接手该协议。协议是郑春法与大方公司洽谈，不存在其居间洽谈合同的事情。两份协议虽盖有宏超公司印章，但形成的时间及郑春法的签名都证明协议最初形成时乙方是郑春法，郑春法在签协议时并不是居间人，而是作为乙方成为合同的主体，并向大方公司缴纳保证金。郑春法、申屠大阳没有任何证据证明其进行居间活动以及两份协议书是宏超公司与大方公司谈判而成立。2.本案纠纷性质有特殊性，宏超公司最初是以借款纠纷起诉，但在庭审中郑春法一方提出是居间关系，经一审释明认为是居间关系，宏超公司才改为居间合同纠纷，后来随着审理的深入，本案实际是权利的转让，而该转让并没有实际形成，故一审法院再次释明，宏超公司也根据庭审情况对案由作出变更，否定本案为居间合同纠纷。郑春法、申屠大阳无视借款协议的存在，根据协议约定，因郑春法、申屠大阳没有转让工程权利就无权获得该300万元。3.郑春法转让合同的权利并未实现，宏超公司并未与大方公司签订工程承包合同，且大方公司已经与另一家公司签订施工承包合同，大方公司因涉嫌诈骗，案涉工程至今未开工，大方公司也已在破产清算之中，因此无论从协议的约定看，还是从借款协议的约定看，宏超公司均有权利收回案涉300万元。郑春法、申屠大阳没有让宏超公司实际承包工程就无权获得该300万元。关于协议书的第四条，一审判决认定其与借款协议表达共同的意思，即均明确约定该300万元在某种情形发生后应当予以返还，而且协议书与借款协议是在2010年4月8日当天同时产生，可以证明归还300万元的前提条件是工程没有实际获得，而不是其他的先决条件。事实上与大方公司发生关系的始终是郑春法，但郑春法、申屠大阳从来没有向大方公司主张过2000万元的违约金，也没有要求宏超公司向大方公司主张过2000万元违约金，宏超公司未向大方公司交付过保证金，也没有与大方公司进行招投标签订正式合法有效的施工合同，宏超公司无法向大方公司主张2000万元，补充协议是郑春法签订的，当时郑春法并不认识宏超公司，如果郑春法认为其可以获得2000万元违约金，其应主张权利。郑春法、申屠大阳称宏超公司向大方公司主张权利拿到2000万元违约金后，才可以返还300万元没有依据。
宏超公司向一审法院起诉请求：1.判令郑春法、申屠大阳归还宏超公司借款300万元，并负连带责任；2.郑春法、申屠大阳承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年4月19日，郑春法与大方公司协商达成《建设工程施工承包协议书》一份，由郑春法持有的该份协议书上承包人处未签名。该份协议书其中约定：工程承包范围为施工图范围内的百分之五十工程量；工程按施工图、设计变更、工程联系单及浙江省1994版定额计算规则按实结算；工程质量保证金在本协议签订后当天乙方打入甲方指定的账号150万元人民币，签订本协议一周内乙方打入甲方指定账户250万元人民币，等开工许可证领取前乙方再打入甲方指定账户500万元人民币；质量保证金在二层楼面完成后退还50%，结构验收后退还50%；本建设工程施工承包定向协议书一式四份，发包人承包人各持二份，自双方签字、盖章及保证金到帐后生效；正式合同签署后以正式合同为准。大方公司在该份协议上签字盖章。郑春法当天即向大方公司支付保证金150万元。大方公司向其出具收条，明确收到郑春法工程质量保证金150万元。2009年4月23日，郑春法又向大方公司支付保证金250万元。大方公司又向其出具收条，明确收到郑春法工程质量保证金250万元。2009年11月26日，郑春法与大方公司（甲方）又达成《补充协议》一份，由郑春法持有的该份协议上乙方处未签名。该份协议约定：根据双方协商签订的前述施工承包协议书，由于甲方原因不能如期开工，双方签订补充协议；原施工协议继续有效，原签订的补充条款作废（施工面积按照该项目调好容积率的施工总面积不低于一半执行，不得低于72500平方米）；该协议中的400万元保证金，在2009年11月26日先归还乙方200万元，另外200万元在2010年1月1日前归还，利息不计算；甲方项目保证在2010年6月6日前正式开工并且领取施工许可证。在甲方领到施工许可证后一周内按原协议乙方向甲方交纳500万元工程保证金，500万元保证金按合同比例返还，另外400万元不再交；如甲方到时工程不给乙方施工或者到期乙方工程队不能入场，甲方同意支付给乙方违约金人民币2000万元整；此协议一式四份，双方各持二份，甲方盖公章和法人代表章，乙方由郑春法签字后即生效；本协议和原施工协议具备同样法律效力，若有冲突以本补充协议上的条款为准。大方公司在该份协议上签字盖章，郑春法在协议的尾部乙方处签字，但协议首部乙方处未签字。该份《补充协议》签订后，经郑春法多次催讨，大方公司向其返还了400万元保证金。2010年4月8日，郑春法、申屠大阳经案外人介绍与宏超公司商谈案涉工程交由宏超公司承接施工、业务费收取等事宜，双方为此同时签订了《协议书》和《借款协议》各一份。《协议书》内容写到现由郑春法、申屠大阳承接到杭州大方吉鸿国际商贸城工程，双方约定：1.工程在正式施工合同签订前经双方协商由郑春法、申屠大阳承接的本工程在2009年4月19日初步谈成施工承包协议及在2009年11月16日谈成补充协议，均由浙江宏超建设有限公司与杭州大方吉鸿商贸投资有限公司签订并生效，郑春法、申屠大阳享受前期投入费用；2.本工程协议及补充协议中各项条款均由浙江宏超建设有限公司进行办理。有关业务费由浙江宏超建设有限公司支付给郑春法、申屠大阳，业务费按综合管理费14%，浙江宏超建设有限公司综合管理费6%，并分期支付；3.在签订此协议书当天先支付给郑春法、申屠大阳人民币300万元，待工程开工进场后五天内支付200万元，收取甲方第一笔工程进度款时支付300万元；从收到第二笔工程款起，同时支付郑春法、申屠大阳业务费按照所收取到的工程款的百分之十计取支付，直到工程结顶止，主体验收合格后支付业务费总数的80%，余20%审计后六个月内付清，业务费郑春法、申屠大阳提供正式材料发票给宏超公司；4.因某种原因延期及不能中标等等违约，本补充协议中所得2000万元违约金双方各得50%，并退回第一笔300万元人民币。《借款协议》约定：郑春法、申屠大阳因经营需要，需向宏超公司借款300万元用于杭州大方吉鸿国际商贸城工程；借期为2010年4月8日至2010年8月10日；到期如没有归还，宏超公司有权要求郑春法、申屠大阳在超期的任何时间里归还，并且承担由此造成的一切损失。两份协议签订后，宏超公司向郑春法、申屠大阳支付上述300万元，郑春法、申屠大阳在领（付）款凭证上签字。该领（付）款凭证注明：“此款项以借款形式收取到大方吉鸿工程的业务费”。郑春法、申屠大阳将《建设工程施工承包协议书》以及《补充协议》交与宏超公司，宏超公司则在两份协议的承包人或乙方处具名，并加盖公章。后因大方公司经营混乱，产生巨额债务，引发大量纠纷，案涉工程一直处于停滞状态，未开工建设。
一审法院认为，本案存在以下二个争议焦点，具体分析如下：（一）《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》的合同主体及效力。郑春法、申屠大阳辩称合同主体是宏超公司，上述两份协议均是在与宏超公司谈妥，内容经宏超公司确认后，先交与大方公司签章，后交还给宏超公司签章的，其行为仅仅为居间行为。根据两份协议本身文字内容以及事后履行情况，郑春法是上述两份合同的主体，郑春法的上述辩称明显有违客观事实。《建设工程施工承包协议书》中约定，工程质量保证金由乙方打入甲方指定的账户，乙方即为合同一方主体的承包人。郑春法按照该份协议约定的质量保证金交付时间，在协议签订当日和一周之内向甲方即大方公司分二次交付质量保证金150万元和250万元，大方公司就此出具的收条均指向郑春法。《补充协议》与《建设工程施工承包协议书》相隔半年之久，该份协议上又明确400万元保证金归还乙方，协议尾部的乙方处郑春法亦进行了签字。故从上述合同内容以及实际履行情况可见，乙方即承包人是郑春法。而且郑春法在无合同保障的情况下，无缘由分二次支付巨额质量保证金，且支付时间恰与《建设工程施工承包协议书》约定相符，显然有违日常生活经验法则，故不排除大方公司处持有的上述两份协议乙方均有郑春法个人签名。民事合同是经合同双方当事人协商订立的，与大方公司协商并达成上述两份协议的合同主体是郑春法，郑春法将已持有自己尚未签字的合同转由宏超公司签章的行为，不是居间行为，也不能导致上述两份协议的合同主体自然变更为宏超公司。郑春法的行为实质是欲将自己在上述两份协议中的部分权利义务转让给宏超公司。根据合同法的规定，合同当事人一方经对方同意，才可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，郑春法并未提供证据证明上述转让经大方公司同意，故宏超公司根据其与郑春法、申屠大阳之间的约定自行在上述两份协议上签章的行为并不能产生宏超公司当然享有合同权利义务的法律后果。郑春法、申屠大阳以双方之间为居间法律关系而主张有权收取争议款项300万元，根据法律规定，居间人促成成立的合同，合同主体应当是委托人而非居间人本人，故本案并不存在所谓郑春法、申屠大阳居间促成的合同成立，二人亦不得要求支付所谓居间报酬。因此，郑春法、申屠大阳的上述主张并没有法律依据，不予采纳。（二）争议款项300万元依据双方之约定是否应当返还。就该笔款项的相关权利义务，双方签订有两份协议，虽然两份协议内容不同，但均明确约定该笔300万元在某一情形发生后应当予以返还。《借款协议》的法律属性，已经表明该笔款项宏超公司有权要求归还，且双方明确约定超期后的任何时间宏超公司均有权要求归还。《协议书》第4条约定，“因某种原因延期及不能中标等等违约，本补充协议中所得2000万元违约金双方各得50%，并退回第一笔300万元人民币”，该语句上使用的文字是“并”，即并且之意，表示平列，即违约金各半取得与退还300万元是平列关系，二者不是条件语句，后者给付的条件并非是前者的满足，也就是说大方公司是否支付2000万元违约金并非是郑春法、申屠大阳返还300万元的条件，郑春法、申屠大阳返还300万元的条件则是“因某种原因延期及不能中标等等违约”。该条件的文意并不存在歧义，从双方所签协议的词句、有关条款、合同目的等，完全可以确定该条件的真实意思，即宏超公司在合理的期限内未能实际承包施工案涉工程。自宏超公司支付郑春法、申屠大阳300万元至今已逾七年有余，宏超公司至今未能承包施工案涉工程，显然上述300万元款项的返还条件已经成就。综上，无论是依据《借款协议》，亦或依据《协议书》，郑春法、申屠大阳都应当向宏超公司返还争议的300万元款项，故宏超公司诉请郑春法、申屠大阳共同归还上述款项，合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：郑春法、申屠大阳于判决生效之日起十日内向宏超公司归还3000000元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由郑春法、申屠大阳负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于当事人争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，针对郑春法、申屠大阳的上诉，本案的争议焦点在于郑春法、申屠大阳是否应返还宏超公司300万元。对此本院认为，郑春法、申屠大阳与宏超公司签订的《协议书》及《借款协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。案涉《协议书》第三条约定“在签订此协议书当天先支付给郑春法、申屠大阳300万元。”签订《协议书》的时间为2010年4月8日，同日郑春法、申屠大阳与宏超公司还签订了《借款协议》，约定郑春法、申屠大阳向宏超公司借款300万元，借款期限为2010年4月8日至8月10日，到期未归还，宏超公司有权要求郑春法、申屠大阳在超期的任何时间里归还。同日，宏超公司向且仅向郑春法、申屠大阳支付了300万元，郑春法、申屠大阳在领（付）款凭证上签名，领（付）款凭证备注“此款项以借款形式收取到大方吉鸿工程的业务费。”对此，宏超公司解释称该情形的出现系宏超公司的防范措施，若案涉工程不能由宏超公司承建，该300万元即为借款。本院认为，宏超公司的解释与案涉《协议书》、《借款协议》签订的时间、内容、款项的交付及收款情况相互印证，符合常理。案涉《协议书》第四条约定“因某种原因延期及不能中标等等违约，本补充协议中所得2000万元违约金双方各得50%，并退回第一笔300万元人民币。”联系上下文和查明的事实，该条款意为，当约定的违约情况发生时，宏超公司与郑春法、申屠大阳可以各得50%的违约金，并且郑春法、申屠大阳向宏超公司退回300万元。显然宏超公司与郑春法、申屠大阳获得违约金并非郑春法、申屠大阳向宏超公司退回300万元的前提条件，并且获得违约金与退款的主体不同，不符合同时履行抗辩权的条件。综上，《借款协议》与《协议书》第四条实质上均约定了郑春法与申屠大阳的违约责任。自郑春法、申屠大阳二人收到宏超公司支付的300万元已八年有余，宏超公司至今未能承包案涉施工工程，案涉款项的返还条件已经成就，原审判决对此认定并无不当。关于郑春法、申屠大阳所提其已经促成宏超公司与大方公司签订建设施工合同、宏超公司应支付报酬的上诉意见，经审理认为，虽然在《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》上盖有宏超公司公章，但《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》中约定了乙方义务，《补充协议》中乙方处由郑春法签名，事后郑春法向大方公司两次交付质量保证金履行前述乙方义务、大方公司向郑春法返还保证金，以及案涉《协议书》中载明“现由郑春法、申屠大阳承接到杭州大方吉鸿国际商贸城工程”，上述种种情形均与郑春法、申屠大阳所提其已经促成宏超公司与大方公司签订建设施工合同的主张相矛盾，故原审判决之认定并无不妥，本院对郑春法、申屠大阳要求居间报酬的主张不予支持。综上所述，郑春法、申屠大阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由郑春法、申屠大阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 宁
审 判 员 袁正茂
审 判 员 夏明贵
二〇一八年七月二十三日
法官助理 丁英奇
书 记 员 骆芳华