山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）济行终字第53号
上诉人（一审原告）：艾新清，山东鲁抗医药股份有限公司职工。
委托代理人：赵恩彬、李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：济宁市社会保险事业局。
法定代表人：张学峰，局长。
委托代理人：李杰，济宁市劳动人事争议仲裁院一庭庭长。
委托代理人：李清刚，济宁市社会保险事业局基金征缴科副科长。
艾新清诉济宁市社会保险事业局劳动和社会保障行政管理一案，济宁高新技术产业开发区人民法院于2015年1月13日作出（2014）济高新区行初字第100号行政判决。一审原告艾新清不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人艾新清及其委托代理人赵恩彬、李旭，被上诉人济宁市社会保险事业局的委托代理人李杰、李清刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告艾新清系济宁市任城区南张镇李楼村村民，1988年其所在村与山东济宁抗生素厂（后变更为山东鲁抗医药股份有限公司）达成占地用工协议。原告于1988年9月1日与山东济宁抗生素厂签订五年期劳动合同，并经济宁市市中区公证处公证。1993年7月10日，原告又与山东济宁抗生素厂签订一年期岗位合同书，后续签至1995年7月1日。2014年8月7日经艾新清申请济宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决艾新清与山东鲁抗医药股份有限公司自1988年至今存在劳动关系。济宁市社会劳动保险处养老保险金个人帐户清单显示艾新清的养老保险自1995年1月起缴纳。原告由此向被告济宁市社会保险事业局申请补缴1988年9月至1994年12月的养老保险，被告于2014年9月24日作出“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”，答复内容为：一、补缴养老保险主要依据《劳动法》、《社会保险法》、山东省劳动保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（鲁劳社函（2006）121号）和市政府《关于进一步规范企业基本养老保险补缴工作的通知》（济政办字＜2014＞62号）。二、对反映问题的处理意见，1、你反映的1988年与企业签订的劳动合同，如果有劳动部门的用工审批手续，根据鲁劳社函（2006）121号规定可以补缴1988年至1996年的养老保险；如果没有劳动部门的用工审批手续则不能补缴。2、符合济政办字（2014）62号一（一）3、经劳动争议仲裁，调解书或者仲裁书的条款中确认存在事实劳动关系（事实劳动关系从《劳动法》实施后），需要补缴基本养老保险的，携带一（二）的资料可以申请补缴1995年以后的养老保险。艾新清不服济宁市社会保险事业局作出的回复第二条的具体行政行为，提起行政诉讼。
一审法院认为：被告济宁市社会保险事业局负责济宁市全市的社会保险社会化管理、服务工作和全市社会保险基金的收缴、支付、管理、运营等工作，负有对养老保险补缴相关申请予以答复的职责。山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（鲁劳社函（2006）121号）文件、济宁市劳动和社会保障局《关于贯彻鲁劳社函（2006）121号有关问题的通知》、济宁市人民政府办公室（济政办字＜2014＞62号）《关于进一步规范企业基本养老保险补缴工作的通知》这三个文件的规定内容是一致的，均明确规定补缴1995年前的基本养老保险的两个条件，一是申请人属企业招用的计划内临时工和其他形式用工，二是必须转招为合同制工人的，两个条件缺一不可。原告所在的用工单位未经劳动行政主管部门办理用工审批的招录用手续，虽然与原告订立了劳动合同和岗位合同，仍属于计划外用工，原告主张其他形式的用工不需要履行用工审批程序不符合当时企业用工政策规定。按照《山东省人民政府批转省劳动局、省计委关于全面清理、解决计划外用工意见的报告的通知》（鲁政发（1988）133号）文件规定，对企业符合条件的计划内临时工和其他形式用工，均转入计划内管理，转招为合同制职工，对不符合条件的人员予以清退。原告所在的用工单位在此次清理活动中未依照该规定申请劳动部门批准招收原告为合同制工人或予以辞退，属未办理转招手续。原告提交的2008年8月经济宁市人力资源和社会保障局确认符合国家就业政策的招用登记表所记载的内容，并非相关文件补缴1995年前基本养老保险所规定的条件中转招为合同制工人的情形。原告提交的已经生效的济宁市劳动人事争议仲裁委员会济劳人仲案字＜2014＞第316号仲裁裁决书确认了原告自1988年9月至今与用人单位存在劳动关系，但认定是否存在劳动关系是确认用工主体和劳动者之间的关系，认定是否符合基本养老保险的补缴条件是社会保险管理部门履行的对用工主体和劳动者的管理，存在劳动关系并不就当然具备基本养老保险的补缴条件。综上所述，原告既不属于计划内用工形式，又不属于转招为合同制工人的情形，与用人单位存在劳动关系并非应当办理补缴养老保险的充分条件。故被告济宁市社会保险事业局于2014年9月24日作出的“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”第二条的答复内容，认定事实清楚、符合法律法规和相关政策的规定，应当予以维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告济宁市社会保险事业局于2014年9月24日作出的“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”第二条答复的具体行政行为。本案案件受理费50元，由原告艾新清负担。
艾新清不服一审判决，提出上诉，请求依法改判撤销“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”第二条的具体行政行为或发回重审。理由是：1、其不是计划外用工，且其他形式用工不需要履行用工审批手续。济宁市人力资源和社会保障局于2008年8月确认的招用手续已认可上诉人的工龄，仲裁裁决已确认其与用人单位自1988年9月至今存在劳动关系，退休交接单载明其工龄为27年，转招为合同制工人之前的工龄已被生效法律文书和用人单位确认。2、其于1988年9月签订的劳动用工合同已经公证，其已缴纳6800元用于补齐欠缴的保险。故被上诉人应为其补缴1988年9月至1994年12月的养老保险。
被上诉人济宁市社会保险事业局答辩称，上诉人未提供劳动部门的审批手续，其作出的涉案回复第二条认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：被上诉人作出的“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”第二条的具体行政行为是否合法。
针对审理重点，上诉人认为涉案回复处理意见第二条不符合相关法律规定。理由如下：1、从该处理意见的内容看，只要有劳动部门的用工审批手续即可补交1988年至1996年的养老保险。上诉人已提交了济宁市人力资源和社会保障局的用工审批手续。根据鲁劳社函（2006）121号文第一条的规定，上诉人可以申请补交1988年至1996年的养老保险。上诉人入职时是合同工，被上诉人也认可其他形式用工包括合同工，不限于计划内、计划外。故被上诉人答辩状中称“其他形式用工”必须是计划内用工于法无据。2、对于转招为劳动合同制工人的时间无相关规定，且其“五险一金”一直都在交纳，故上诉人申请补交1988年至1994年的养老保险符合法律和政策规定，涉案的答复意见应当予以撤销。被上诉人认为，鲁劳社函（2006）121号文和济政办字（2014）62号文件对于补缴1995年之前的养老保险的两个条件是明确的，两个条件缺一不可，而上诉人在1995年之前没有合法的用工审批手续，同时之后也未按相关规定转招为合同制工人。上诉人提交的1998年之后的用工审批表不是补交1995年养老保险的审批手续。虽然上诉人与用工单位签了合同，但没有劳动主管部门的审批意见，仍然属计划外用工。故上诉人不符合补缴1995年之前社会保险的条件。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对案件程序事实的确认。
本院认为：关于被上诉人作出的“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”第二条的具体行政行为是否合法。被上诉人济宁市社会保险事业局负责全济宁市的社会保险社会化管理、服务工作和全市社会保险基金的收缴、支付、管理、运营等工作，负有对养老保险补缴相关申请予以答复的职责。上诉人向被上诉人提出补缴养老保险的申请，被上诉人应针对上诉人的申请及相关档案资料对上诉人是否符合补缴的条件，应否补缴作出明确回复，而其所作出的“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”第二条为：“如果有劳动部门的用工审批手续，根据鲁劳社函（2006）121号规定可以补缴1988年至1996年的养老保险；如果没有劳动部门的用工审批手续则不能补缴”。该回复的内容是或然性的，具有不确定性，对于上诉人是否符合补缴养老保险的条件未作出正面回复，未对上诉人的申请进行实质性的明确回答，其未尽到应尽的职责，答复内容明显不当，故依法应予撤销，并在一定期限内针对上诉人的申请作出明确的、实质性的处理意见。综上，一审法院判决不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区行初字第100号行政判决；
二、撤销被上诉人作出的“关于对艾新清同志申请补缴养老保险的回复”第二条；
三、被上诉人济宁市社会保险事业局在判决书生效之日起60日内对艾新清补缴养老保险的申请重新作出回复。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济宁市社会保险事业局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 张 玲
审判员 王建春
二〇一五年五月四日
书记员 汪孟菊