福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民再9号
上诉人（原审原告）石含全，男，1974年6月28日出生，汉族
被上诉人（原审被告）邓彩虹，女，1973年6月5日出生，汉族被上诉人（原审被告）厦门市建宁防水工程有限公司
法定代表人陶在恩，总经理。
上诉人石含全因与被上诉邓彩虹、厦门市建宁防水工程有限公司（以下简称建宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，厦门市思明区人民法院于2011年5月10日作出（2011）思民初字第2628号民事判决。邓彩虹不服判决，提起上诉。本院于2011年9月6日作出（2011）厦民终字第2102号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，邓彩虹不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2012年6月6日作出（2012）闽民申字第448号民事裁定，指令本院再审。2013年1月15日，本院作出（2012）厦民再终字第28号民事裁定，裁定撤销（2011）厦民终字第2102号民事判决及（2011）思民初字第2628号民事判决，发回厦门市思明区人民法院重审。厦门市思明区人民法院重审后于2014年9月18日作出（2013）思民初字第2706号民事判决。石含全不服提起上诉，本院于2014年12月18日作出（2014）厦民终字第3313号民事裁定，认为原审判决违反法定程序，可能影响案件的正确审理，故裁定撤销（2013）思民初字第2706号民事判决，发回重审。原审厦门市思明区人民法院于2015年11月16日作出（2015）思民再初字1号民事判决，石含全不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石含全、被上诉人邓彩虹及建宁公司法定代表人陶在恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石含全起诉请求判令：邓彩虹及建宁公司支付工程款人民币（币种下同）128375.2元。
原审判决查明，2010年1月21日，建宁公司与邓彩虹签订《屋面、阳台工程分包合同》，约定发包人建宁公司将位于厦门市会展中心北侧、香山南侧的香山国际游艇会泊位VIP综合用房屋面找平、防水、细沙混凝土、阳台找平、防水施工工程委托给邓彩虹施工，承包方式为包工包料，工程范围包括6#岛97#-106#、4#岛107#-118#、西护岸18#-48#；合同价款含屋面防水和阳台防水两部分，按实际施工面积及约定的各项单价计算；建宁公司派陈清池全权负责施工现场管理，邓彩虹委托蔡家有作为现场负责人全权负责履行施工现场的管理职能。2009年12月8日至2010年7月24日，邓彩虹让石含全作为总班长先后组织了四个班组（包括石含全、袁梦林、吴希君及文光虎班组）进行施工，上述工程项目尚未施工完毕。2011年1月20日，石含全以邓彩虹及建宁公司拒不支付工程款143662.2元为由，诉至原审法院。2011年3月25日，石含全、袁梦林、吴希君及文光虎四个班组长确认讼争工程系石含全作为总班长组织四个班组进行施工的，并同意由石含全向邓彩虹及建宁公司主张权利，待实际取得工程款项后再在工人内部进行分配。
原审判决另查明，2009年12月23日，福建联美建设集团有限公司与被告建宁公司签订一份《建设工程施工合同》，约定福建联美建设集团有限公司将香山国际游艇会泊位VIP综合用房屋面防水保温、阳台防水工程发给建宁公司施工承包。2012年1月31日，邓彩虹另案起诉建宁公司及福建联美建设集团有限公司要求支付所欠工程款项。2014年6月6日，厦门市中级人民法院对该案作出（2014）厦民终字第336号民事判决，判令建宁公司应向邓彩虹支付所欠工程款56537元，该判决同时认定案涉《屋面、阳台工程分包合同》无效。以上事实，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。
本案存在以下争议焦点：
1、关于石含全施工价款的认定问题。经查，石含全与邓彩虹在2011年3月18日庭审过程中共同确认：石含全采取包工、包机械施工，邓彩虹负责供材，双方约定的工程价款结算方式为按实际施工面积及每平方米23元单价计算，该单价亦体现于邓彩虹所提供的《2010年1月份工程量进度任务单》（系石含全于2010年6月23日制作的）中，依法可予认定。至于石含全在庭审中又主张23元是找平（两次）的单价，防水应另外算每平方米4元，因该主张并未得到邓彩虹的认可，且无以为据，不予采信。对于石含全主张施工价款所依据的经陈清池签署的《香山国际游艇会VIP综合用房、防水工程、施工各项清单》、《香山防水施工中机械费用管理人员工资如下》及《香山防水施工中各种费用如下》三张结算清单，鉴于案涉工程系建宁公司分包给邓彩虹，邓彩虹再包给石含全，而该清单并无邓彩虹及其授权的工地代表蔡家有的签字确认，且相关结算内容也不符合双方有关工程价款结算方式的约定，故不宜作为石含全与邓彩虹之间结算工程价款的依据。根据在案证据，邓彩虹于2010年8月22日制作的（香山国际游艇会VIP综合用房屋面防水、阳台防水施工工程人工班组）结算清单体现“1、六号岛：天沟五栋已完成351.5㎡23=8084.5元；2、六号岛：阳台大小一楼、二楼、三楼找平（45㎡＋40.8㎡）19=1630.2元及424.8㎡8=3398.4元；3、六号岛：三楼露台做保温找平及防水668㎡13.5=9018元；4、四号岛：天沟8栋保护层及防水541.8㎡13.5=7314.3元；5、西护岸：天沟3栋已完成210㎡23=4830元；6西护岸：天沟4栋找平已完成284.8㎡9.5=2705.6元；7、六号岛、四号岛、西护岸防水试水总计补1000元；已做施工面积全部结清。合计：37981元，已借支19975元，余18006元”，该清单上还有“先借支工资款3000元，借款人石含全”的内容；邓彩虹据此主张双方已结算的施工价款为37981元，并称部分单价低于23元系因施工未完成或未做好，原告确认清单上所体现的已施工面积共计2566.7平方米（351.5㎡＋45㎡＋40.8㎡＋424.8㎡＋668㎡＋541.8㎡＋210㎡＋284.8㎡），但对调低的单价不予认可，并称还有已施工面积未计入在内。原审法院认为，鉴于石含全与邓彩虹对该清单所体现的已施工面积共计2566.7平方米均予确认，可以认定；另因石含全签署的内容属于借款事宜，不能视同对结算价款37981元的确认，在邓彩虹无法举证证明调低单价的相关事实依据的情况下，该价款不宜作为定案依据。此外，石含全主张还有已施工面积未计算，但未能提交业经邓彩虹或蔡家有签字确认的资料以供佐证，依法不予采信。综上分析，原审法院认定石含全的施工价款共计60034.1元（2566.7平方米23元＋防水试水补1000元）。
2、关于邓彩虹已付工程款的认定问题。经查，石含全与邓彩虹在庭审中对已付工程款52309.8元（其中：2010年2月11日借支5635元、2010年6月24日借支14340元、2010年8月5日付款2000元、2011年1月17日领走15047.8元、邓彩虹被法院强制执行款项15287元）均无异议，依法可予认定。此外，邓彩虹依据2010年8月22日结算清单上所载“先借支工资款3000元，借款人石含全”之内容主张还预付给石含全工程款3000元，石含全对该主张不予认可，称其只是先书写借款内容，之后邓彩虹并未实际付款3000元；原审法院认为，从双方确认的已付工程款之情况来看，石含全都是通过书写《借支单》支取工程款或在支取工程款后写明“领走”、“收到”工程款等内容，而前述内容只体现“先借支”，尚无法确认实际的付款行为，故邓彩虹主张于2010年8月22日预付给石含全工程款3000元的事实依据不足，依法不予认定。关于邓彩虹出示的胡周于2010年8月7日所书的17260元《现金借款单》及杨乃伟于2010年7月20日所书600元的《现金借款单》，对此，石含全不确认，称其不清楚。原审法院认为，邓彩虹称胡周系负责人，但本案参与施工的班组长并非胡周，邓彩虹也未出示班组的委托书，杨乃伟也非石含全的工人，故该两笔款项不予确认。
原审判决认为，建宁公司承接案涉工程后，将部分工程项目分包给邓彩虹，邓彩虹再让石含全组织各班组进行施工；石含全与邓彩虹之间已经形成建设工程施工合同关系，因其不具备合法的建筑施工资质，依法应当认定无效；鉴于该工程已投入使用，视为验收合格，石含全作为实际施工人可据实向邓彩虹主张相应的工程价款。根据审理查明的事实，邓彩虹应付的工程价款为60034.1元，已付工程款52309.8元，还应支付给石含全工程款7724.3元。此外，根据另案生效判决的确认，建宁公司欠付邓彩虹工程款56537元（已支付了10487元），其作为讼争工程的转包人应在该范围内对石含全承担相应责任。
综上，对石含全的诉讼请求，在上述认定范围内予以支持，超出部分依据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邓彩虹应于本判决生效之日起十日内支付给石含全工程价款7724.3元；二、厦门市建宁防水工程有限公司对邓彩虹应支付的上述款项在欠付工程价款范围内对石含全承担责任；三、驳回石含全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，石含全不服，向本院提起上诉。
石含全上诉请求：依法变更厦门市思明区人民法院（2015）思民再初字第1号判决第一项为：邓彩虹应于本判决生效之日起十日内支付给石含全工程价款128375.2元。理由：原审法院对尚欠石含全工程款158710元的事实认定错误，应予以纠正。一、建宁公司和邓彩虹之间的关系属于违反分包关系，建宁公司为分包发包人，邓彩虹为分包承包人。因为正如原审法院已经调查清楚的事实，建宁公司只派现场代表陈清池对工程施工进行现场管理，材料、人工及机械都分包给了邓彩虹。二、石含全为实际施工人代表，负责涉案工程的人工和机械，即自带设备为工程提供劳务。三、建宁公司能够代理邓彩虹对工程量和工程价款进行确认。1．陈清池即建宁公司对石含全工程款的确认构成了对邓彩虹的表见代理，即陈清池与石含全确定的工程结算款，对邓彩虹具有法律效果。建宁公司和邓彩虹对外是一体的，建宁公司和邓彩虹之间签订的《屋面、阳台工程分包合同》只对其二者具有内部的约束力，不能对外尤其是对石含全产生不利的效力。正如《屋面、阳台工程分包合同》中约定的，事实是陈清池为涉案工程的施工现场管理，对整个工程负有管理职责，包括陈清池和邓彩虹及蔡家有都在共同管理涉案工程，且陈清池拥有最高管理权限。且建宁公司和邓彩虹并未向石含全明确告知或者声明，邓彩虹和建宁公司之间的关系，也未告知石含全只能向邓彩虹进行工程款结算。石含全只知道工程由建宁公司承包，陈清池为现场管理人，邓彩虹与建宁公司属于内部承包，石含全有理由相信陈清池即建宁公司能够代理邓彩虹与石含全进行结算确认。2．本案不存在建宁公司将工程款支付给邓彩虹而邓彩虹未向石含全支付的情形，因本案建宁公司亦未向邓彩虹多支付工程价款，不管邓彩虹还是建宁公司对欠付石含全的工程款进行的确认行为，在法律后果上是等同的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十六的规定，作为实际施工人的承包人石含全可以向分包承包人邓彩虹和分包发包人建宁公司主张工程款，也可以直接向分包发包人建宁公司主张工程价款，分包发包人建宁公司在欠付实际施工人价款的范围内承担责任。且本案不存在建宁公司将工程款支付给邓彩虹而邓彩虹未向石含全支付的情形，所以不管邓彩虹还是建宁公司对欠付石含全的工程款进行的确认，其法律后果都是由邓彩虹和建宁公司承担付款责任。3．邓彩虹对陈清池代理其与石含全确认结算工程款负有过错责任。本案结算工程款确认之所以由陈清池向石含全进行确认，是因为邓彩虹为了节约材料成本，出现了材料问题，导致业主认定工程存在质量问题，要求将建宁公司清场，即建宁公司被解除合同。建宁公司为了合同关系不被解除，要求石含全返工进行整改，并由陈清池代表建宁公司和代理邓彩虹对石含全己做完的工程进行结算确认工程款。
邓彩虹辩称，石含全的工程款我已经付清了，甚至已经超过了。还有陈清池不能代表我签字，他只能代表建宁公司。我要求石含全退出其多付的款项，接近14328.8多元，还要赔偿其的一切损失。
建宁公司辩称，这个项目是邓彩虹承包过去的，石含全是邓彩虹叫过来的，我方不认识石含全。
本院二审经审理查明，原审判决查明的事实，除邓彩虹提出“四个班组，其实是四个人，石含全就是班组”外，其余的事实双方没有异议。本院对没有异议的事实予以确认。
本院庭审中，石含全提出：2010年8月5日付款2000元，不是我领的，这个是邓彩虹给中建的，是吴希君签字的。邓彩虹辩称：吴希君就是他的工人，他把我车子拦住，说石含全欠了他2000元，后来我就付给他了。
另查明，原审庭审中，石含全称，“这是工人找他们付钱。吴希君是在我总借支里付出去，是邓彩虹把2000元给我，付到总借里，我再付给吴希君的，就是邓彩虹不让再去找他”；“2000元是总借支里付出来的，是另外的项目欠我的钱，吴希君的这笔2000元不是这个工程”。
本院认为，建宁公司将其承包的香山国际游艇会泊位VIP综合用房（即6#岛97#-106#、4#岛107#-118#、西护岸18#-48#）屋面找平、防水、细沙混凝土、阳台找平、防水施工工程以包工包料的方式转包给不具备施工资质的邓彩虹施工。后邓彩虹以包工方式按施工面积每平方米23元单价将该工程分包给不具备施工资质的石含全组织施工，双方的行为违反法律禁止性规定，原审判决认定石含全与邓彩虹不具备工程施工资质，双方之间形成的建设工程施工合同关系无效是正确的。双方对合同无效都有过错，各自应承担相应的责任。二审双方争议的焦点：一、关于原审判决认定石含全施工工程价款是否正确问题。石含全与邓彩虹约定的工程价款结算方式为按实际施工面积及每平方米23元单价计算。原审判决鉴于石含全组织施工及工程投入使用，按双方确定的已施工的面积2566.7平方米和约定的单价以及防水试水补1000元计算石含全施工的价款60034.1元是正确。双方约定系以实际施工面积包工23元的单价计价，陈清池系建宁公司施工现场管理人员，其并非邓彩虹授权委托的工地代表及代理人，邓彩虹没有授权委托建宁公司或陈清池与石含全结算工程款项（即以工人工资，机械费、管理人员工资、电话费等费用的方式结算工程款项），陈清池无权代表邓彩虹与石含全结算工程款项，故石含全原审提交《香山国际游艇会VIP综合用房、防水工程、施工各项清单》、《香山防水施工中机械费用管理人员工资如下》、《香山防水施工中各种费用如下》三张结算清单，据此主张上述三张结算清单上签有陈清池签署确认，邓彩虹应支付的工程款项为178685元的理由缺乏事实和法律依据。石含全上诉主张陈清池即建宁公司对石含全工程款的确认构成了对邓彩虹的表见代理，陈清池与石含全确定的工程结算款，对邓彩虹具有法律效果等理由不能成立，本院不予采纳。二、关于邓彩虹已付工程款问题。二审庭审中，石含全否认收到邓彩虹于2010年8月5日付款2000元。其主张该款项2000元是总借支里付出来的，是另外的工程项目欠其的钱，吴希君的这笔2000元不是这个工程等。但石含全未能提供相应的证据证明总借支款项中含另外的工程项目的欠款，故本院不予采信。若另外的工程项目邓彩虹确实有尚欠石含全工程款项，石含全依法可另行主张权利。邓彩虹原审提交吴希君的领款凭证，石含全对吴希君收到邓彩虹支付的2000元无异议。原审判决认定邓彩虹已付讼争工程款合计为52309.8元并无不当。综上所述，石含全施工的工程价款为60034.1元，邓彩虹已付款52309.8元，原审判决邓彩虹支付石含全工程款7724.3元是正确的，石含全上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回石含全的上诉，维持厦门市思明区人民法院（2015）思民再初字第1号民事判决。
本案二审案件受理费2867.5元，由石含全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖民勇
审 判 员 黄翠青
代理审判员 郑阿寒
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 欧建平
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。