湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终2173号
上诉人（原审被告）：华中绿谷实业发展有限公司。住所地：南漳县九集镇白马山村*组。
法定代表人：王小催，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王光华、刘冬，湖北水镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷保绿，男，1958年12月21日出生，汉族，住南漳县。
委托诉讼代理人：周保明，南漳县城关镇法律服务所法律工作者。
原审被告：陈耀林，男，1964年10月29日出生，汉族，住南漳县。
原审被告：王伦全，男，1961年1月17日出生，汉族，住南漳县。
委托诉讼代理人：程小鹏，南漳县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人华中绿谷实业发展有限公司（以下简称华中绿谷公司）因与被上诉人殷保绿、原审被告陈耀林、王伦全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华中绿谷公司上诉请求：撤销原审判决中关于华中绿谷公司承担连带赔偿殷保绿104785.14元的判决内容，改判华中绿谷公司不承担民事责任。事实和理由：1.原审判决认定事实有误，华中绿谷公司对殷保绿不存在安排、指挥或者默许其搭乘铲车，殷保绿乘坐铲车受伤时华中绿谷公司无管理人员在场，殷保绿受伤系其收工时好意搭乘铲车发生的单方交通事故而受伤；2.原审判决适用法律错误，原审判决已认定华中绿谷公司与陈耀林、王伦全均为承揽关系，陈耀林、王伦全交付的标的是劳动成果，陈耀林、王伦全雇请殷保绿不受华中绿谷公司的指示和选任，不存在华中绿谷公司指示过失的侵权，造成损害事实的直接行为人是二承揽人，陈耀林承揽的是室外石材地面铺装，王伦全承揽工地装载，均不属于建设工程依法中标的承包单位，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决华中绿谷公司作为建设工程发包人承担连带赔偿责任；3.原审判决核定殷保绿各项损失依据不足，判决营养费无医疗机构证明，残疾赔偿金因殷保绿举证不足以证实经常居住地位于城镇不应按照城镇居民标准计算，后期治疗费5000元尚未实际发生且鉴定意见预计过高，应在实际发生后另行主张，同时根据殷保绿擅自搭乘铲车自身过错明显的情形，应当减轻赔偿义务人30%-40%的赔偿责任，请求二审依法改判。
殷保绿辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈耀林、王伦全辩称：同意上诉人提出殷保绿损失依据不足的上诉意见。
殷保绿向一审法院起诉请求：1.请求判令被告陈耀林、王伦全、华中绿谷公司连带赔偿原告因提供劳务受伤造成的各项经济损失110842.8元（医疗费19000元、误工费18000元、护理费5371.8元、住院伙食补助费900元、营养费3600元、残疾赔偿金58772元、后期治疗费5000元、法医鉴定费1900元、交通费300元、精神抚慰金3000元，合计115842.8元，减去被告垫付的5000元，被告还应赔偿原告110842.8元）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年7月15日，陈耀林与华中绿谷公司签订了一份根雕市场二期室外石材地面铺装合同，由陈耀林为华中绿谷公司的根雕市场铺装石材地面和树池池壁，所用石材由华中绿谷公司提供，其他材料由陈耀林自备，华中绿谷公司按36元/m2和55元/m2向陈耀林支付工程款。在合同签订后，陈耀林开始组织工人进行施工。在合同履行过程中，因整装的石材已使用完，华中绿谷公司的工地负责人遂安排常年在其工地做活的王伦全的铲车将工地里的一些零散的石材转运至铺装地点，由陈耀林安排其工人为铲车上下石材。殷保绿等四名工人系陈耀林以每人每天100元的劳动报酬雇请的上下石材的工人，为了节省时间，殷保绿等工人常搭乘铲车往返，华中绿谷公司的工地负责人及陈耀林、王伦全均在现场安排、指挥，对原告等工人搭乘铲车行为予以默许。2017年9月7日下午6时许，殷保绿和另一名工人坐在装了一半石材的铲车斗里，其他两名工人坐在司机两边，王伦全雇请的司机驾驶铲车驶向铺装地点过程中，因场地不平致使铲车颠簸，殷保绿放在铲车斗外的右足被颠簸的铲车斗砸伤。殷保绿受伤后，即被送至南漳县人民医院急诊，因伤势较重，随即转至襄阳中心医院住院治疗，15天后于2017年9月22日出院回家。王伦全为殷保绿支付医疗费17792.64元，支付现金5400元；殷保绿自己支付医疗费1791.5元。2018年3月9日，南漳彰诚法医司法鉴定所对殷保绿的损伤进行了鉴定，其鉴定意见为:殷保绿因右胫骨下段及外踝骨折，构成《人体损伤致残程度分级》十级伤残；建议其误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日，后期继续治疗费为5000元。殷保绿支付鉴定费1900元。殷保绿为治疗、鉴定支付交通费300元。殷保绿是南漳县九集镇施沟村五组村民，常年在本地或外地打工，无固定职业。
原审法院认为，本案的双方当事人对殷保绿在转运石材地砖过程中被铲车致伤的事实均无异议，原审法院予以确认。现对双方争议的焦点问题作如下评判：1.殷保绿在为陈耀林提供劳务还是在为华中绿谷公司提供劳务？陈耀林称：“转运石材地砖是华中绿谷公司另外安排的工作，不在我承包合同之内，按照惯例，华中绿谷公司应另行支付转运石材地砖的工资，故殷保绿及其他转运石材地砖的工人应视为我代华中绿谷公司雇请的”；华中绿谷公司称：“殷保绿是陈耀林雇请的工人，与我公司没有法律上任何关系”。原审法院认为，华中绿谷公司将根雕市场二期室外石材地面铺装和树池壁的铺贴工程发包给陈耀林施工，双方形成承揽合同关系。陈耀林雇请殷保绿等工人到工地干活，双方之间形成了劳务关系，殷保绿及其他工人在工地上干什么工作，完全听从陈耀林的安排和指挥，工作内容是否是在承包合同的范围之内，华中绿谷公司是否增加支付相关费用，是华中绿谷公司与陈耀林之间对承包合同的变更或补充，不影响殷保绿与陈耀林之间的劳务关系的形成，即殷保绿系在为陈耀林提供劳务。2.王伦全与华中绿谷公司之间的法律关系。王伦全带着自己的铲车，常年在华中绿谷公司的工地上做活，华中绿谷公司按王伦全铲车的工作时长支付报酬，王伦全与华中绿谷公司之间形成的是承揽关系，王伦全雇请的铲车司机与王伦全之间形成的是劳务关系。3.对殷保绿损害结果的责任负担。陈耀林雇请的殷保绿等农民工与王伦全雇请的司机驾驶铲车共同从事转运石材地砖劳务，受陈耀林、王伦全共同安排、指挥和管理，在转运石材地砖过程中，殷保绿右足被王伦全雇请的司机驾驶的铲车致伤，陈耀林、王伦全均有过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，应连带对殷保绿承担相应的民事赔偿责任；华中绿谷公司将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的陈耀林施工，且对工程中的不安全操作行为未加以制止，对殷保绿的损害也存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应与陈耀林、王伦全承担连带责任；殷保绿明知乘坐铲车有危险，仍乘坐，且在乘坐过程中未注意安全，将足悬于铲车斗外，殷保绿对自身的损害也存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻三被告的赔偿责任，综合整个案情，酌定减轻10%的责任。4.殷保绿损失的大小。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及殷保绿的诉讼请求和原、被告提供的证据，殷保绿的损失核定如下：1.医疗费19584.14元（殷保绿支付1791.5元，王伦全支付17792.64元）；2.住院伙食补助费为900元（60元/天×15天）；3.护理费为5371.8元（32677÷365×60天）；4.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，殷保绿的误工费应核定为18000元（180天×100元/天）；5.营养费为3600元（60元/天×60天）；6.残疾赔偿金，殷保绿虽是南漳县九集镇施沟村五组村民，但常年在本地或外地打工，常年在城镇居住、生活、工作，主要收入来源于非农业生产，且事故发生在打工期间，故殷保绿按城镇居民标准计算其残疾赔偿金符合法律规定，也符合残疾赔偿金的性质，原审法院予以支持，即核定为58772元（29386×20×10%）；7.后期治疗费5000元；8.鉴定费1900元；9.交通费300元；10.精神抚慰金3000元。殷保绿的损失共为116427.94元（含被告王伦全垫付的医疗费）。综上，陈耀林、王伦全、华中绿谷公司应连带赔偿殷保绿104785.14元（116427.94元×90%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：一、被告陈耀林、王伦全、华中绿谷公司在本判决生效后30日内连带赔偿原告104785.14元，王伦全已支付的23192.64元（17792.64元+5400元）在执行中予以扣减；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费854元由被告陈耀林、王伦全各负担427元。
二审期间，殷保绿提交了其于2015年5月至2017年1月期间，在位于浙江省杭州市余杭区乔司街道的“回味饭店”从事厨房帮工的用工单位营业执照、饭店经营者陈善德身份证明、由陈善德签名的殷保绿工作证明以及务工期间的照片四张，用以证明殷保绿在本案事故发生前长期在外务工，主要收入来源于非农业。华中绿谷公司、陈耀林、王伦全对殷保绿二审提交的证据提出异议，认为不足以证明殷保绿长期在外务工，对此，二审将结合原审期间的其他证据综合认证。对上诉理由之外的其他案件事实，当事人均无异议，二审予以确认。
针对上诉人华中绿谷公司的上诉请求、理由，本院作如下评述：
关于华中绿谷公司提出殷保绿等工人不受华中绿谷公司的安排、管理及指挥，不存在默许殷保绿搭乘铲车以及发生事故时华中绿谷管理人员不在现场，殷保绿单方交通事故与华中绿谷公司无关联的上诉理由，本院认为，双方当事人对殷保绿搭乘铲车转运地面砖石过程中发生事故，导致殷保绿右足骨折的事故经过均无异议，华中绿谷公司提出对殷保绿搭乘铲车人砖混载既未安排指挥，也未默许，但原审期间王伦全已陈述事故的发生是因华中绿谷公司为了赶工期，之前华中绿谷公司管理人员在现场对工人搭乘铲车不安全行为并未制止，同时与殷保绿一同运砖的齐德香也出庭证实为了节省时间，连续工作几天工人都有坐在（铲车车斗）里面的情况。此外，陈耀林也陈述其承包范围仅为室外铺装，后华中绿谷公司让其安排人员运砖，因工作量增加才让齐德香联系殷保绿等人到场施工，上述证据证实发包人华中绿谷公司未尽到施工现场的安全管理义务，为节省施工时间对工人搭乘铲车行为未予制止，导致殷保绿人身损害的安全生产事故，故原审法院认定华中绿谷公司存在管理、选任过失，未提供安全生产条件，判决该公司与陈耀林、王伦全承担连带赔偿责任，认定事实清楚，华中绿谷公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于华中绿谷公司提出原审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条作出判决的上诉理由，如前所述，陈耀林承包华中绿谷公司工程的范围为室外石材地面铺装、石材铺贴，该事实有华中绿谷公司与陈耀林签订的《根雕市场二期室外铺装合同》证实。施工期间华中绿谷公司又将石材转运工作交由陈耀林完成，但对陈耀林是否具备石材转运安全生产条件未予审查，期间的安全注意义务也未对陈耀林进行具体安排，并且该公司现场管理人员对砖石转运过程中工人搭乘铲车未予制止，导致本案事故发生，故原审法院认定发包人华中绿谷公司与承包人陈耀林就工程承包合同内容的变更和补充，不影响殷保绿与陈耀林之间劳务关系的形成，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，判决华中绿谷公司作为发包人对雇员损害与雇主承担连带赔偿责任，适用法律正确。同时依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，华中绿谷公司提出《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款仅适用于建设工程法律关系，不适用承揽合同的上诉理由与本案事实不符，本院不予采纳。
关于华中绿谷公司提出原审判决核定殷保绿损失依据不足的上诉理由，本院认为，殷保绿因本案事故造成的人身损害，医疗机构襄阳中心医院于2017年9月22日出具诊断证明，医嘱建议殷保绿出院后加强营养90天，原审法院参照医嘱建议，综合鉴定机构对殷保绿营养期评定为60日的鉴定意见，酌定按照60天营养期计算殷保绿营养费3600元，判决适当。殷保绿户籍地虽为农村，但根据南漳县九集镇施家沟村民委员会出具的证明，证实殷保绿多年在外（矿山、餐饮业、建筑工地）打工，以在外打工收入为其生活来源。殷保绿在原审提交了其2015年5月至2016年12月期间在浙江省杭州市务工期间办理的健康卡，二审期间又补强了长期在外打工的用工单位营业执照、单位证明等证据，再结合本案事故发生系殷保绿从事工地打工引发的事实，上述证据能够相互印证，证实殷保绿主要收入来源于非农业，故原审法院综合殷保绿住所地、经常居住地、主要收入来源地，按照城镇居民标准计算殷保绿残疾赔偿金，认定事实清楚，判决适当，华中绿谷公司提出殷保绿残疾赔偿金依据不足但无相反证据证实，对该上诉理由本院不予采纳。由于医疗机构已诊断殷保绿为右外踝骨折，右足多发性骨折等损伤，虽行克氏针、空心针内固定手术，但因其右踝关节功能丧失60%，鉴定机构评定殷保绿为十级伤残，并根据《人身损害后续治疗项目评定指南》，参照襄阳三甲医院诊疗项目收费标准，评定殷保绿后续治疗费5000元，原审法院结合殷保绿伤残实际，认定后续治疗费5000元为必然发生的费用并予以支持，判决并无不当。华中绿谷公司上诉又称殷保绿自身过错明显，应当减轻赔偿义务人30%-40%的赔偿责任，但结合殷保绿系工地赶工期接受指示搭乘铲车，其腿部受伤系铲车驾驶原因颠簸砸伤的事实，事故发生原因并非其本人过错明显，原审法院综合案情酌定减轻赔偿义务人10%的赔偿责任，赔偿责任比例判决适当，华中绿谷公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，华中绿谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费824元，由华中绿谷公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 江 涛
审判员 柳 莉
二〇一八年八月三十日
书记员 张欢欢