湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5780号
上诉人(原审原告)：谢芳。
委托诉讼代理人：刘胜平，湖南保协律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吴俊卿。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。
上诉人谢芳因与被上诉人吴俊卿、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险湖南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢芳上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判两被上诉人在一审判决基础上多赔偿上诉人52149.51元；二、本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定谢芳的住院伙食补助费7920元不当，按照湖南省道路交通事故赔偿标准每天100元，应赔偿13200元，同时营养费认定亦存在不当应按照100元/天计算；二、一审法院没有认定谢芳丈夫进行护理的费用，同时，谢芳提供新证据证明其取内固定的费用一共20076元；三、一审认定吴俊卿垫付的29750元中有5800元属于吴俊卿支付给谢芳的代理费用，应当予以扣除，只能认定吴俊卿垫付费用23950元；四、一审认定的损失计算错误，认定的损失与实际损失存在差异。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
吴俊卿辩称，当时2万元是谢芳出院的时候，吴俊卿称给谢芳2万元的医疗费，让其出个放车证明，但是谢芳要吴俊卿出5800元的代理费，吴俊卿不同意，这个5800元的收条是谢芳后面自己写的，吴俊卿不知情。
平安保险湖南分公司辩称，关于取内固定的费用，应当以实际发生的为准，一审主张3万元明显过高，后续治疗费在二审中一并处理的话对保险公司不公，剥夺了举证及上诉权利。关于病历资料，谢芳取内固定的期间是27天是不符合常理的，住院伙食补助费结合当地的经济情况60元/天都偏高。关于律师费，不属于交通事故发生的必然费用，不应当予以支持。根据谢芳的诉求，一审的护理费明显偏高。请求依法维持原判。
吴俊卿向一审法院起诉请求：一、吴俊卿、平安保险湖南分公司赔偿谢芳各项损失共计249770.17元；二、吴俊卿、平安保险湖南分公司负担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月1日22时许，吴俊卿驾驶湘Ａ×××××小型汽车沿长沙市天心区解放路坡子街老街鱼嘴巴前停车位向人行横道倒车，谢芳当时是行人在人行横道内行走。因吴俊卿即使车辆倒车时未确保安全，致使在上述地点发生了小车撞倒行人，造成行人倒地受伤的交通事故。事故发生后，谢芳被送入湖南省人民医院住院治疗21天，后转入怀化本地医院治疗111天，共计花费医药费78743.51元。2015年11月11日，谢芳伤情经怀化市方正司法鉴定中心出具的怀方正【2015】临鉴字第632号司法鉴定意见书认定:被鉴定人谢芳构成十级伤残；误工时间计算到定残的前一天；后续治疗费约需人民币25000-30000元左右。长沙市天心区公安局交通警察大队作出天公交认字【2015】第050088号《道路交通事故认定书》认定，吴俊卿承担事故的全部责任，谢芳不负事故责任。湘Ａ×××××小型汽车在平安保险湖南分公司购买了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险和不计免赔。开庭审理过程中，吴俊卿同意按照18%的比例扣除医保外用药，一审法院依法予以许可。事故发生后，吴俊卿垫付了各项费用共计9750元。2015年5月22日，谢芳在吴俊卿向其支付了20000元现金后向吴俊卿出具了《放车声明书》一份，内容如下：2015年5月1日晚，吴俊卿即使车辆将本人撞伤的交通事故。事故发生后吴俊卿向本人支付了部分医疗费及其他相关费用，因此本人考虑吴俊卿的实际情况现同意吴俊卿向你们大队缴纳事故保证金后依法方向事故车辆湘Ａ×××××号车，声明人谢芳，2015年5月22日。谢芳主张上述20000中应当包括吴俊卿承诺向谢芳支付的律师费5800元。吴俊卿称，当时谢芳已经拿了钱，不愿意出具放车声明，吴俊卿迫于无奈才答应了谢芳，那不是吴俊卿的真实意思表示，吴俊卿不同意出具律师费，而且自己出钱请律师告自己也不符合常理。中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司垫付了10000元医药费。另查明，谢芳系某农村合作医疗管理委员会办公室职工。其庭审中自述受伤后单位有照常发放基本工资，但未发放年终奖金和绩效考核奖金。
一审法院认为，谢芳因交通事故受伤，其损失理应得到赔偿。长沙市公安局交通警察支队天心交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》合法有效，一审法院依法予以采信。吴俊卿负事故的全部责任，一审法院认定吴俊卿对谢芳因伤造成的损失承担全部的赔偿责任。中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承保了湘Ａ×××××小型汽车的交通事故责任强制保险、商业第三者责任险，该车在保险期限内发生交通事故，故谢芳因伤造成的损失，先由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险保险限额内赔偿，再在商业第三者责任险的赔偿限额范围内赔偿，不足部分由吴俊卿赔偿。经一审法院核定，谢芳在本次交通事故中的损失有：1、医疗费：一审法院根据发票金额支持78743.51元；2、住院伙食补助费：住院132天，根据60元每天的标准计算，金额为7920元（60元/天×132天）；3、营养费，鉴定意见有营养期的认定，一审法院综合谢芳的伤残等级、住院时间酌情认定营养费为1000元；4、后续治疗费：谢芳主张按照鉴定意见认定的25000元至30000元计算本项，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司认为明显偏高，且鉴定意见没有参考谢芳的伤情，仅仅是根据医院的建议，要求重新鉴定。一审法院认为，该鉴定意见认定的取内固定手术的费用明显偏高，故对于谢芳的本项请求不予支持，待实际发生后另行主张；5、护理费：护理天数根据鉴定意见认定为132天，且谢芳已经实际支付了护理费，在长沙的21天护理费是150元每天，在怀化是142元每天，未明显高于护理行业收入标准，本院予以认定，金额为18912元（150元/天×21天+142元/天×111天）；6、精神抚慰金，谢芳因交通事故受伤，构成十级伤残，一审法院酌情认定精神抚慰金4000元；7、交通费是必然会发生的损失，一审法院综合住院天数、谢芳受伤地情况酌情认定为2000元；7、司法鉴定费：根据票据认定为1900元；8、被抚养人生活费：谢芳有两个孩子，与弟弟共同赡养母亲，故对本项予支持，因谢芳生活在城镇，故按照城镇标准计算，金额为30226元【19501元/年×（4+14+13）/2】;9、误工费，鉴定意见有对误工期进行认定，谢芳庭审中陈述，其受伤后单位有照常发放基本工资，只是没有发放绩效考核奖，要求按照绩效考核奖标准计算误工费，一审法院认为谢芳单位出具的证明不符合证据形式，不能证明其实际奖金损失，对于本项一审法院不予支持；10、残疾赔偿金：谢芳因伤造成十级伤残，一审法院认定赔偿系数为10%，谢芳受伤前生活和收入来源均是城镇，故按照城镇标准计算本项，金额为57676元（28838元/年×20×10%）；11、住宿费：谢芳主张其丈夫因谢芳受伤在外租住房屋，要求吴俊卿告支付相应的房租，一审法院认为，谢芳因伤住院并非必然导致其丈夫在外租房，对于该项请求不予支持。谢芳在交强险医疗费用赔偿项目下实际发生数额为：医疗费78743.51元、住院期间伙食补助费7920元、营养费1000元。由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿谢芳10000元（已支付），在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿数额为65290元【（78743.51-10000）×（1-18%）+7920+1000】。吴俊卿需赔偿的金额为14274元【（78743.51-10000）×18%+1900】。吴俊卿向谢芳共计垫付29750元。谢芳主张其中的5800元系律师费，但从其提供的《放车声明》明中无法体现吴俊卿愿意支付律师费，现吴俊卿否认该事实的存在，谢芳未能提供充分证据予以证明，且律师费并非交通事故发生后必然会发生的费用，吴俊卿在愿意垫付费用的情况下还承诺支付对方律师费来起诉自己本身于常理不符，故对于谢芳的上述主张一审法院不予认可，一审法院认可吴俊卿实际垫付的费用为29750元。谢芳在交强险死亡伤残赔偿项目下实际发生的数额为112094元（残疾赔偿金57676元、护理费18912元，交通费2000元，被扶养人生活费30226元、精神抚慰金4000元），由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险死亡伤残赔偿项目内赔偿110000元，在商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿2094元（112094-110000）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿谢芳10000元（已支付）；二、由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿谢芳110000元；三、由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿谢芳65290元；四、由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿谢芳2094元；五、由吴俊卿赔偿谢芳14274元；综上，第五项抵扣吴俊卿已经垫付的29750元后的余额为15476元，该款限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内直接向吴俊卿支付；以上第二、三、四项共计177384元，扣除由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司向吴俊卿退付的15476元后，余额为161908元，限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日其十日内向谢芳支付；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回谢芳的其他诉讼请求。案件受理费1576元，减半收取788元，由吴俊卿负担588元，谢芳负担200元。
本案二审期间，谢芳向本院提交了证据一、医疗费用发票，拟证明谢芳实施取出内固定手术花费医疗费用10536元；证据二、诊断说明书、出院记录、住院费用清单，拟证明谢芳取内固定治疗的相关情况（需加强营养等）；证据三、张文莲身份证复印件以及收条，拟证明谢芳住院治疗期间支付护理费用3640元；证据四、谢芳给吴俊卿出具的收条，拟证明谢芳收取吴俊卿2万元现金中包括律师费5800元。
对于谢芳提交的证据，吴俊卿质证称，对于医疗费用票据没有异议，对于取内固定住院期间27天过长，对于收条当时2万元是谢芳出院的时候，吴俊卿称给谢芳2万元的医疗费，让其出个放车证明，但是谢芳要吴俊卿出5800元的代理费，吴俊卿不同意，这个5800元的收条是谢芳后面自己写的，吴俊卿不知情；平安保险湖南分公司质证称，谢芳可以申请中止，从而其剥夺了保险公司上诉权利，对于医疗费及病历治疗均不认可，内固定住院27天过长，对于收条保险公司不清楚，一审中上诉人也没有提交，对于护理费140元/天以及26天都是超出正常伤情的，超过正常水平。
吴俊卿、平安保险湖南分公司均未提交新的证据。
对于谢芳提交的证据，本院认证如下：对于证据一、二的真实性、合法性、关联性本院予以认可；对于证据三收款人张文莲虽未出庭作证，需结合谢芳取内固定住院病历材料及护理费的一般标准综合认定；对于证据四，系谢芳单方书写，无其他相关证据佐证，且吴俊卿予以否认，故本院不予认可。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明谢芳于2016年6月22日至2016年7月19日因行取内固定术住院治疗，花费医疗费10536元，护理费3640元，总计实际产生后续治疗费用14176元。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，虽然2014年6月23日湖南省财政厅关于印发《湖南省省直机关差旅费管理办法》的通知规定当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，然而依据湖南省的平均生活标准按照100元/天的标准计算住院伙食补助费显然过高，结合日常生活经验，一审法院按照60元/天的标准计算谢芳的住院伙食补助费并无不当。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，医疗机构、鉴定意见虽均证实谢芳确需因伤加强营养，但并未给予明确的营养费计算标准，一审法院综合谢芳的伤残等级、住院时间酌定其营养费为1000元并无不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，并无医疗机构或者鉴定机构有明确意见认为谢芳需两人护理，故谢芳请求按照两人计算其在长沙住院期间护理费的主张并不能成立。此外，谢芳虽主张的吴俊卿垫付的29750元中有5800元属于吴俊卿支付给谢芳的代理费用，应当予以扣除。然而，其提供的《放车声明》、《收条》均其自身所书写，并无法直接证明其所称事实的存在，吴俊卿亦予以否认，也无其他相关证据佐证，律师费也并非人身损害侵权包含的法定赔偿项目，故对其此项主张，应不予支持。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，谢芳所主张的后续治疗费用14176元虽发生在一审法庭辩论终结后，但已经实际发生，为便利当事人诉讼，节约司法资源，应与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故本院确认，谢芳在医疗费用赔偿项目下实际发生数额为：医疗费78743.51元、后续治疗费14176元，住院期间伙食补助费7920元、营养费1000元。由平安保险湖南分公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿谢芳10000元（已支付），在交强险死亡伤残赔偿项目内赔偿110000元，在商业三责险赔偿限额内赔偿为81560元【（78743.51-10000）×（1-18%）+14176元+7920元+1000元+2094】。吴俊卿需赔偿的金额为14274元，吴俊卿向谢芳共计垫付29750元，吴俊卿多垫付的15476元由平安保险湖南分公司在商业三责险应给付谢芳的项目中予以扣除，直接支付给吴俊卿。故，平安保险湖南分公司需在商业三责险限额内赔偿谢芳66084元（81560元-15476元），平安保险湖南分公司需支付吴俊卿15476元。
综上所述，谢芳的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1667号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1667号民事判决第三、四、五项；
三、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内在商业三责险限额内赔偿谢芳66084元；
四、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内支付吴俊卿15476元；
五、驳回谢芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1576元，减半收取788元，由吴俊卿负担488元，谢芳负担300元；二审案件受理费1576元，由吴俊卿负担1000元，由谢芳负担576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。