广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1774、1775号
上诉人［（2013）穗越法民一初字第3564号案原告、（2013）穗越法民一初字第3611号案被告］：广州市越秀区我共你美发店。
法定代表人：陈旭东。
委托代理人：李树茂、丁小媚，均为广东法全律师事务所律师。
被上诉人［（2013）穗越法民一初字第3564号案被告、（2013）穗越法民一初字第3611号案原告］：莫少如，女，1963年7月21日出生。
委托代理人：吴寿长，广东国智律师事务所律师。
委托代理人：黄昭湖，广东国智律师事务所实习律师。
原审第三人［（2013）穗越法民一初字第3564号案第三人、（2013）穗越法民一初字第3611号案被告］：广州君浩美发顾问有限公司。
法定代表人：余华益。
委托代理人：李树茂、丁小媚，均为广东法全律师事务所律师。
上诉人广州市越秀区我共你美发店（以下称我共你美发店）因与被上诉人莫少如、原审第三人广州君浩美发顾问有限公司（以下称君浩美发顾问公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3564、3611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，莫少如于2005年6月16日入职我共你美发店，双方没有签订有劳动合同，莫少如离职前的月工资为2000元，双方于2013年4月25日解除劳动关系。
2013年6月21日，莫少如以我共你美发店作为第一被申请人、君浩美发顾问公司作为第二被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申请人与第一被申请人在2005年6月16日至2013年6月20日期间存在劳动关系；2、第一被申请人支付2013年4月26日至2O13年7月23日期间的工资5563元；3、第一被申请人支付2005年6月16日至2013年6月20日期间延长工作时间工资、休息日以及法定节假日的加班工资合计103960元；4、第一被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金32000元；5、第一被申请人补缴2005年6月1日至2013年6月30日期间的社会保险费；6、第二被申请人承担连带责任。该仲裁委于2013年4月26日作出穗越劳人仲案非终字（2013）1009号《裁决书》，其中查明：“第一被申请人通过打卡形式记录申请人的考勤情况。庭审中，申请人称其在职期间每天延长工作时间工作2小时、每周工作六天以及法定休假日均上班，但第一被申请人没有按规定支付其本人加班工资，为此提供了2013年4月的《考勤卡》佐证，该考勤卡显示申请人在2013年4月1日至25日期间出勤（剔除法定休假日后）22天、法定休假日出勤1天，每次出勤时间在10∶30至20∶30之间。第一被申请人确认上述证据的真实性，但辩称申请人每周工作五天，每天工作时间为10∶30至20∶30、中间有2小时的休息时间（即每天工作8小时），故申请人在职期间不存在加班的事实。为证明上述主张，第一被申请人提供了2012年11月以及2013年3月的《考勤卡》加以证明，以上证据显示申请人在2012年11月1日至30日期间出勤26天，在2013年3月1日至31日期间出勤24天，每次出勤时间在10∶30至20∶30之间。申请人确认上述证据的真实性，但不确认第一被申请人的主张，并表示其本人在2013年前的上班时间为9：30，自2013年起上班时间调整为10∶30，而且其本人在工作时间内没有休息时间，故其本人不存在2小时的休息时间。第一被申请人未能提供申请人2011年6月至2012年10月期间以及2012年12月至2013年2月期间的考勤记录。另查明，2011年6月22日至2012年10月30日期间休息日有142天、法定休假日有15天，2012年12月1日至2013年2月28日期间休息日有26天、法定节假日有4天。2012年11月1日至11月30日期间的工作日有22天，2013年3月1日至4月25日期间的工作日有39天，合计61天。
对于双方解除劳动关系的原因。申请人表示第一被申请人于2013年4月25日无故解除与其本人的劳动关系，故认为第一被申请人的行为已构成违法解除劳动关系，为此提供由证人陈某、吴某出具的《证明》，以上证据的主要内容为：第一被申请人于2013年4月25日无故解除与申请人的劳动关系。第一被申请人不予确认上述证据的真实性，并辩称申请人于2013年4月25日向其司提出辞职，故其司不存在违法解除与申请人劳动关系的问题，但未能举证证实。庭审过程中，申请人与第一被申请人均确认第一被申请人已向申请人支付经济补偿2000元。该《裁决书》裁决：一、确认申请人与第一被申请人在2005年6月16日至2013年4月25日期间存在劳动关系；二、第一被申请人支付申请人2011年6月22日至2013年4月25日期间的加班工资22988.5元；三、第一被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金差额14000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。我共你美发店、莫少如均不服该裁决，遂向原审法院起诉。
原审庭审中，我共你美发店、莫少如及君浩美发顾问公司均无对《裁决书》查明的上述内容提出异议。莫少如同意撤销其第三项诉讼请求。我共你美发店表示同意《裁决书》第一项裁决。
莫少如提供2013年4月的《考勤卡》上班打卡记录，证明其工作时间及加班情况。莫少如提供了证人陈某、吴某证言（两证人均无出庭作证，主要证明莫少如被我共你美发店无故辞退），证明其被违法辞退的事实。我共你美发店、君浩美发顾问公司质证称，对《考勤卡》，从打卡记录可以看出不是每个月上30天，上班时间有迟到早退的记录，而且打卡记录体现不了加班的情况和内容的存在。对证人证言，证人没有到庭，无法核实证人证言的真实性，没有相应的证据效力。
原审法院认为，我共你美发店对广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会穗越劳人仲案非终字（2013）1009号《裁决书》裁决的其美发店与莫少如在2005年6月16日至2013年4月25日期间存在劳动关系无异议，原审法院予以照准。我共你美发店具有独立的法人资格，莫少如并非由君浩美发顾问公司派遣到我共你美发店工作，莫少如也确认我共你美发店从2008年6月起为其购买养老保险，莫少如与我共你美发店之间存在劳动关系而非用工关系，故莫少如主张确认其与我共你美发店存在用工关系以及由君浩美发顾问公司承担我共你美发店劳动法律责任的连带责任的请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于加班工资问题。莫少如于2013年6月21日才申请劳动仲裁，故其主张2011年6月22日前的加班工资的请求已过仲裁时效，原审法院不予保护。莫少如所从事的美发店清洁工，虽然在岗时间长，但劳动强度相对不大、工作时间灵活或间断，莫少如的工资收入水平不低于以本市同期最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。因此，原审法院采信我共你美发店的主张，不再对莫少如延长工作时间另行计算加班工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于莫少如休息日以及法定节假日加班工资，基于其在2012年11月1日至2012年11月30日期间以及2013年3月1日至2013年4月25日期间出勤（剔除法定节假日后）为72天（按26天＋46天计）、法定节假日上班1天。同时，又因2012年11月1日至2012年11月30日期间以及2013年3月1日至2013年4月25日期间的正常工作日为61天，莫少如在2012年11月1日至2012年11月30日期间以及2013年3月1日至2013年4月25日期间出勤（剔除法定节假日后）72天，由此可见莫少如在2012年11月1日至2012年11月30日期间以及2013年3月1日至2013年4月25日期间的休息日工作11天（按72天-61天计）。另鉴于我共你美发店未能提供莫少如2011年6月至2012年10月期间以及2012年12月至2013年2月期间的考勤打卡记录，故我共你美发店应当对此承担举证不能的不利后果。在此情况下，原审法院采纳莫少如所述其每周工作六天、法定节假日均上班的主张，并折算出其在2011年6月22日至2012年10月30日期间的休息日工作71天（按142天÷2计）、法定节假日工作15天（包括春节3天），在2012年12月1日至2013年2月28日期间的休息日工作13天（按26天÷2计）、法定节假日工作4天（包括春节3天）。另按本市发廊的行业惯例，春节法定节假日期间一般都停止营业，莫少如主张春节法定节假日加班缺乏依据，故应减除上述期间两个春节法定节假日共六天加班工资。由于莫少如与我共你美发店均无证据显示双方曾约定计算莫少如加班工资的基数，故原审法院以莫少如的月工资2000元作为计算其加班工资的基数。综上，我共你美发店应依照《广东省工资支付条例》第二十条第（二）项、第（三）项的规定，向莫少如支付2011年6月22日至2013年4月25日期间的休息日加班工资17471.26元［按2000元／月÷21.75天／月×（71天＋13天＋11天）×200%计］、法定节假日加班工资5517.24元［按2000元／月÷21.75天／月×（15天＋4天＋1天）×300%计］，减除两个春节法定节假日共六天加班工资1655.17元［按2000元／月÷21.75天／月×6天×300%计］，以上合计为21333.33元。另，莫少如与我共你美发店已于2013年4月25日解除劳动关系，故莫少如主张我共你美发店支付2013年4月26日起加班工资的请求缺乏劳动关系存续的前提条件，无相应的事实依据，原审法院不予采纳。
关于解除劳动关系经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。虽然莫少如主张我共你美发店于2013年4月25日无故解除与其本人的劳动关系，并提供由证人陈某、吴某证言加以证明，但某证人没有出庭作证，且我共你美发店亦不予确认该证据的真实性，故不能单独作为认定案件事实的依据，在莫少如无其他证据佐证的情况下，原审法院对莫少如该主张不予采信。同时，我共你美发店也未能举证证明莫少如于2013年4月25日向其美发店提出辞职，原审法院对我共你美发店的该主张亦不予采信。基于莫少如与均确认双方的解除劳动关系于2013年4月25日，故原审法院视为经双方当事人协商一致由我共你美发店提出解除与莫少如的劳动关系。我共你美发店应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，支付莫少如解除劳动关系的经济补偿金16000元（按2000元／月×8个月计）。又因我共你美发店已支付莫少如经济补偿金2000元，故我共你美发店还需支付莫少如解除劳动关系的经济补偿金差额14000元。
劳动者请求用人单位补缴社会保险不属于劳动争议案件，故原审法院对莫少如主张我共你美发店补缴社会保险的请求不予调处。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第二十条第（二）、（三）项的规定，判决：一、广州市越秀区我共你美发店与莫少如在2005年6月16日至2013年4月25日期间存在劳动关系。二、广州市越秀区我共你美发店应于判决发生法律效力之日起三日内，向莫少如支付2011年6月22日至2013年4月25日期间的加班工资21333.33元。三、广州市越秀区我共你美发店应于判决发生法律效力之日起三日内，向莫少如支付解除劳动关系的经济补偿金14000元。四、驳回莫少如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由广州市越秀区我共你美发店负担15元，莫少如负担5元。
上诉人我共你美发店不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法判令：一、撤销（2013）穗越法民一初字第3564、3611号民事判决；二、我共你美发店与莫少如在2005年6月16日至2008年5月31日期间不存在劳动关系。三、我共你美发店无需向莫少如支付2011年6月22日至2013年4月25日期间的加班工资21333.33元。四、我共你美发店无需向莫少如支付解除劳动关系的经济补偿金14000元；五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人莫少如答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回我共你美发店的全部上诉请求。
原审当事人君浩美发顾问公司陈述称，同意我共你美发店的上诉意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于莫少如的入职时间问题。莫少如为证明其在2005年6月16日入职，提供了银行账户明细信息打印单予以证实。我共你美发店虽然对此予以否认，但并无提供莫少如入职时间的相关证明文件予以反驳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”的规定，我共你美发店对此应承担举证不能的责任。故原审法院认定我共你美发店与莫少如自2005年6月16日至2013年4月25日期间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。
此外，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案有关莫少如的休息日及法定节假日加班工资等事实，以及我共你美发店与莫少如解除劳动关系应承担的法律责任进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，我共你美发店既没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对我共你美发店该部分的上诉请求，不予支持。
综上所述，我共你美发店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，均由上诉人广州市越秀区我共你美发店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年四月四日
书 记 员 何依然
周秀玲