湖北省长阳土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0528刑初161号
公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
被告人刘祖才，男，1953年10月18日出生，汉族，湖北省潜江市人，大专文化，中共党员，原系宜昌市三峡坝区人民检察院副检察长，住宜昌市西陵区。因涉嫌受贿罪，2017年5月3日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于长阳土家族自治县看守所。
辩护人王卓，北京市东元律师事务所律师。
辩护人刘成，湖北汉宜律师事务所律师。
被告人刘祖才被控受贿、利用影响力受贿一案，由湖北省宜昌市中级人民法院指定本院管辖。湖北省长阳土家族自治县人民检察院于2017年12月13日以鄂长检刑诉（2017）157号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，在送达起诉书副本时，被告人刘祖才以遭受刑讯逼供为由申请排除非法证据。本院分别于2018年1月4日、2018年1月12日组织控辩双方召开了庭前会议，就排除非法证据以及管辖、回避、有无新证据、证人出庭等问题听取了控辩双方的意见，并进行了庭前证据开示。在庭前会议中，通过释明、沟通、协调，被告人刘祖才撤回了排除非法证据申请，其他有关程序性问题亦达成了共识。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案。本县人民检察院指派检察员何海东出庭支持公诉，被告人刘祖才及其辩护人王卓、刘成，证人孙某、潘某1到庭参与诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控：
2009年，被告人刘祖才将三峡大学拟实施北门东侧开发建设项目（以下简称三峡大学北门项目）的信息告诉了宜昌市居民孙某、潘某1（均另案处理）。为承接该项目，孙某、潘某1于2010年3月成立了湖北宜昌藏鑫阁房地产开发有限公司（以下简称藏鑫阁公司）。之后，被告人刘祖才接受孙某、潘某1的请托，利用其职权和地位形成的便利条件，通过给相关单位的国家工作人员打招呼，使藏鑫阁公司以浙江永盛房地产开发有限公司子公司的名义中标了三峡大学北门项目的开发建设，并将人才安置房建设项目纳入了城区经济适用房计划。为了感谢刘祖才在三峡大学北门项目的帮助，孙某、潘某1分别于2011年11月29日送给刘祖才人民币200万元、2012年1月6日送给刘祖才人民币140万元、2012年2月14日送给刘祖才人民币60万元。被告人刘祖才收到上述400万元人民币后，存入其妻闵某的银行账户；2016年，被告人刘祖才退休后，利用原职权、地位形成的便利条件，为枝江市居民胡某3之侄应聘中国长江电力股份有限公司，请该公司副总经理陈某1关照，收受胡某3人民币6.35万元。被告人刘祖才的行为构成受贿罪、利用影响力受贿罪，提请依法处罚。建议对其在有期徒刑十年以上适用刑罚，并处罚金。
被告人刘祖才对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，辩解称其与孙某之间的关系是合办公司，不存在受贿；起诉书指控其利用影响力受贿的数额不是63500元，应是62500元，这笔钱也是准备退给胡某3的，不构成犯罪。
辩护人王卓提出，起诉书指控被告人刘祖才犯受贿罪事实不清，证据不足，犯罪主体不符合刑法第三百八十八条和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第三款的规定，刘祖才的行为应属于公务员在职经商，其获得400万元是退出藏鑫阁公司的对价，且已经将经商所得上缴，不应将其行为定性为犯罪；起诉书指控被告人刘祖才利用影响力受贿一案，刘祖才与陈某1关系并不密切，其打招呼与应聘者应聘成功关系不大；刘祖才年岁已高，体弱多病，建议对其酌情处理。
辩护人刘成提出，被告人刘祖才是退职的正科级干部，不足以对三峡大学或市政府下属职能部门的县处级以上领导干部造成实质影响；被告人刘祖才在藏鑫阁公司被委任有职务，并以该职务身份深度参与公司的经营管理，项目结束后，被告人与公司进行项目结算，被告人退出公司；本案的证据不足以证实被告人的行为与不正当利益的获得有刑法上的因果关系；起诉书指控被告人利用影响力受贿一案，本案谋求的不正当利益不明显，被告人与陈某1之间不是“特定关系人”。
经审理查明：
受贿罪
被告人刘祖才于1997年9月4日任宜昌市三峡坝区人民检察院副检察长，2008年5月21日被免去副检察长职务，任该院主任科员，2011年11月退休。
2009年，宜昌市居民孙某、潘某1经被告人刘祖才（时任三峡坝区检察院主任科员）介绍联系，得知三峡大学拟启动北门项目建设，即请被告人刘祖才帮忙疏通关系，争取承建该项目，并承诺事成后给予刘祖才好处。为此，孙某、潘某1于2010年3月22日注册成立了湖北宜昌藏鑫阁房地产开发有限公司（以下简称藏鑫阁公司），注册资本1000万元，孙某占股60%，潘某1占股40%，法人代表为孙某。其间，被告人刘祖才利用其在检察院工作的身份及形成的人脉关系，以帮亲戚孙某联系三峡大学北门项目建设为由，找三峡大学及相关建设管理部门的负责人联系、打招呼。在被告人刘祖才的帮助运作下，最终使不符合资质条件的藏鑫阁公司借“浙江永盛房地产开发有限公司子公司”之名得以中标，于2011年1月18日与三峡大学签订三峡大学北门项目开发建设合同，并成功将人才安置房建设项目违规纳入了城区经济适用房建设计划。2011年1月27日，孙某、潘某1与被告人刘祖才商议后，刘祖才以其妻闵某（宜昌市博物馆职工）的名义入股藏鑫阁公司，在未支付股权转让费的情况下，将潘某1所持股份以转让的名义全部转给闵某，孙某原有60%的股份降为10%，其余股份以转让的名义转给闵某，即闵某占股90%，孙某占股10%。2011年11月被告人刘祖才退休后，孙某于2011年11月29日通过武汉八建公司会计马某取现金200万元、2012年1月6日从其个人账户上取款140万元、通过潘某1于2012年2月14日取款60万元，共计400万元，以预分红的名义送给被告人刘祖才。同时，孙某、潘某1于2012年1月12日变更藏鑫阁公司的股东股权，即恢复为孙某60%，潘某140%。
利用影响力受贿罪
2016年，枝江市居民胡某3联系被告人刘祖才，请刘祖才帮忙为其侄徐某1、徐某2（系胡某3胞妹胡某1之子）应聘中国长江电力股份有限公司提供帮助，并先后两次将人民币共计6万元转入刘祖才湖北银行的账户，另为刘祖才充电话费2500元。被告人刘祖才收到上述款项后，联系了中国长江电力股份有限公司党组书记陈某1，并将徐某1、徐某2的资料发给陈某1，请陈某1在招聘中给予关照。之后，陈某1将徐某1、徐某2的资料交给中国长江电力股份有限公司人力资源部主任黄某1，要求在同等条件下优先照顾。2016年底，徐某2被中国长江电力股份有限公司录用。
同时查明，被告人刘祖才主动向本县检察机关退缴赃款276.25万元。在本案审理过程中，被告人刘祖才退缴赃款130万元。
上述事实，公诉机关提供的证据有：
1、书证
（1）被告人刘祖才的身份信息、干部履历表、任职文件等身份材料，证实被告人刘祖才已达完全刑事责任年龄及其国家工作人员身份等。
（2）宜昌藏鑫阁公司的工商登记与变更资料，证实被告人刘祖才以其妻闵某的名义入干股的情况等。
（3）浙江永盛房地产开发有限公司的承诺函、藏鑫阁公司与三峡大学的建设合同等资料，证实藏鑫阁公司以浙江永盛房地产开发有限公司子公司的名义承建三峡大学北门项目建设。
（4）三峡大学关于报批引进人才安置房项目的请示、宜昌市政府处理意见、宜昌市规划局审查意见、宜昌市发改委文件、银行交易记录及购房合同等，证实经被告人刘祖才帮助联系、运作，藏鑫阁公司承建的人才安置房纳入了城区经济适用房建设计划并由藏鑫阁公司出售的事实。
（5）中国长江电力股份有限公司人力资源部出具的结构化面试评价表（南京）、第二招聘小组2017年应届毕业生招聘拟录用及备选人员名单汇总表、2017年应届毕业生推荐录用及备选人员名单汇总表（统招），证实徐某2被中国长江电力股份有限公司录用。
（6）侦查机关提取的被告人刘祖才手机短信记录，证实胡某3请刘祖才在徐某1、徐某2参加三峡集团招考中帮忙打招呼，向刘祖才湖北银行宜昌分行账号为62×××32转账4万元，并为刘祖才手机充电话费2500元。
（7）湖北银行枝江支行出具的刘祖才账号为62×××32交易明细、转账凭证，证实2016年10月17日刘祖才账号为62×××32的账户存入现金4万元，2016年10月26日该账号转账存入2万元。
（8）中共中国长江三峡集团公司党组文件三峡党组【2015】65号《关于陈某1同志党内任职的通知》，证实陈某1的国家工作人员身份。
2、证人证言
（1）证人刘某1（原三峡大学校长）的证言，证实其兄刘某2介绍一个叫刘祖才的人，说是三峡坝区检察院的副检察长，他的亲戚想来做北门项目。后来负责项目建设的副校长焦某也给其介绍了刘祖才，说是坝区的副检察长，他让他们先去谈。最后校长办公会议上确定三峡大学北门项目开发商为藏鑫阁公司。
（2）证人焦某的证言（原三峡大学副校长），证实在三峡大学北门项目中，刘祖才通过刘某1、冯某、杨某2、王某2等相关部门的国家工作人员给其打招呼，希望在北门项目建设中能关照孙某的藏鑫阁公司，彼此还就三峡大学北门项目办理经济适用房手续和调整土地性质商谈过。
（3）证人黄某2（三峡大学副校长）、欧某（原三峡大学发展规划处处长）、陈某2（原三峡大学发展规划处副处长）的证言，证实孙某的藏鑫阁公司在刘祖才的帮助下，以浙江永盛房地产开发有限公司子公司的名义承建三峡大学北门项目建设。
（4）证人王某1（原三峡大学人事处处长）、刘某2（刘某1之兄）、丁某（长江三峡水电工程有限公司职员）的证言，证实刘祖才请他们帮忙联系三峡大学北门建设项目。
（5）证人王某2（宜昌市人民政府市长助理、三峡坝区工委主任）的证言，证实三峡坝区工委纪委书记张某带刘祖才到他办公室，想通过他认识三峡大学副校长焦某、黄某2，以便做三峡大学的工程。他通过邱为民约了焦某、黄某2在东山开发区海上皇宫吃饭，他向焦某打招呼，让其对三峡大学的项目多支持。2011年3月左右，刘祖才通过他请市发改委书记杨某1吃饭，办理三峡大学项目经济适用房的计划。2011年4月左右，焦某（刘祖才、孙某、黄某2、张某在场）通过他与市规划局局长夏某1吃饭，办理三峡大学项目规划手续。
（6）证人张某（原宜昌市三峡工委党委委员、纪委书记）的证言，证实2010年左右刘祖才找到他，说其外甥孙某想开发三峡大学的北门项目，请他和王某2出面陪三峡大学的领导吃饭。在开发区的海上皇宫饭店，参加吃饭的有焦某、王某2、刘祖才等人，三峡大学的领导表示欢迎藏鑫阁公司来参与招投标。为落实三峡大学经济适用房项目，刘祖才找他请王某2出面联系市发改委主任杨某1一起吃过饭。三峡大学的领导出面请市规划局的局长夏某1在桃花岭长城酒店吃饭时，参加的有王某2、夏某2、焦某、刘祖才、孙某等人。2011年底，孙某要刘祖才退出藏鑫阁公司90%的股份，约他帮忙调解，刘祖才提出孙某给其400万元后就退出来。
（7）证人杨某1（原宜昌市发展和改革委员会主任）的证言，证实黄某2带刘祖才为三峡大学北门建设的事找过他，同刘祖才等人吃过饭，后来将藏鑫阁公司承建的人才安置房纳入了经济适用房计划；证人胡某2（宜昌市发展和改革委员会固定资产投资科科长）、李某（宜昌市发改委鄂西圈办专职副主任）、汤某（宜昌市房产管理局住房保障办公室房改科科长）、唐某（宜昌市国土资源局土地利用管理科科长）的证言，证实三峡大学北门人才安置房得以纳入城区经济适用房计划的经过。
（8）证人赵某（系王某2司机）的证言，证实2011年11月，潘某1让他请张某出面协调一下与刘祖才之间关系，让刘祖才不再插手三峡大学北门项目，经过讨价还价，最后两人商量的是孙某给刘祖才人民币400万元。
（9）证人潘某2（原宜昌市西陵区政府保卫科科长，系潘某1之父）、喻某（武汉第八建工集团宜昌分公司负责人）、马某（武汉第八建工集团宜昌分公司会计）、许某（藏鑫阁公司员工）、王某3（藏鑫阁公司会计）的证言，证实孙某、潘某1给刘祖才400万元的来源等，王某3还证实刘祖才和闵某从未向藏鑫阁公司实际投资。
（10）证人闵某（原宜昌市博物馆职工，刘祖才之妻）的证言，证实其在藏鑫阁公司占有90％的股份，未实际出资。2011年12月左右，孙某通过赵某给刘祖才做工作，让其退股份，孙某给刘祖才400万元，写了条子，表示是预分红和退股补偿金。
（11）证人孙某、潘某1的证言。证实请被告人刘祖才利用关系帮助藏鑫阁公司中标承建三峡大学北门建设项目，并将人才安置房纳入了经济适用房计划。为感谢刘祖才，同意刘祖才以其妻闵某的名义入干股，后以分红的名义给刘祖才人民币400万元让其退股。证人孙某、潘某1还当庭证实被告人刘祖才未在藏鑫阁公司实际出资，找被告人帮忙就是为了协调关系。
（12）证人胡某3的证言，证实胡某3安排胡某1在湖北银行枝江分行给刘祖才的湖北银行账户存入现金4万元，胡某3给刘祖才的湖北银行账户转账2万元，并分两次给刘祖才充电话费2500元。
（13）证人胡某1的证言，证实胡某3请被告人刘祖才帮忙，先后给刘祖才人民币6万元、充电话费2500元。
（14）证人陈某1的证言，证实被告人刘祖才要求在招聘中对胡某1之子给予关照的事实。
（15）证人黄某1的证言，证实陈某1在招聘之前要求黄某1对胡某1之子给予关照的事实。
3、被告人刘祖才的供述与辩解，证实其在未实际投入资金的情况下，以其妻闵某的名义入股藏鑫阁公司90%的股份，后孙某、潘某1分三次给其人民币400万元让其退股的事实及收受胡某3人民币62500元的事实。
上述证据经庭审质证，被告人刘祖才称没有向有关领导打招呼；指控的400万是孙某、潘某1主动给的；孙某、潘某1也没有在藏鑫阁公司出资。辩护人刘成提出：刘某2等人拒绝了被告人请托，藏鑫阁公司中标三峡大学北门项目主要是因其条件优厚，符合学校要求；涉案400万元是通过协调得来的，不符合行贿受贿的隐秘性；中介公司是孙某、潘某1找的，没有真实反映股东的出资情况，孙某、潘某1也没有实际出资；刘祖才被免职时已经登报了，不可能再利用其身份。辩护人王卓提出：被告人与三峡大学领导接触，主要是为了了解相关信息，王某2承认其找夏某1是因焦某出面打了招呼。
被告人及辩护人为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
1、设立公司及报建项目所需资料，证实被告人参与了藏鑫阁公司的筹建、设立及项目招投标工作。
2、股权转让手续、湖北宜昌藏鑫阁房地产开发有限公司股权制度、股权协定合同书、聘任书，证实闵某取得股权的经过。
3、成本分析核算资料，证实被告人为承建项目进行分析论证。
4、印章、项目转让协议书、代建协议书底稿，证实被告人为公司物色财务人员、为项目寻找合作伙伴、为公司起草文书。
5、邀请书及协议名单，证实被告人以公司管理者身份出席签约仪式。
6、投标书、设计方案等，证实被告人深度参与项目经营管理。
7、湖北省高级人民法院民事裁定书，证实闵某退股的经过。
8、免职文件，证实被告人的职务情况。
上述证据经庭审质证，公诉人认为均不能证实被告人在藏鑫阁公司有实际出资，对本案定罪量刑没有关联，其中打印件也不能证实系被告人起草。
本院认为，公诉机关提交的证据来源合法，内容客观，与本案具有关联性，本院予以采信。被告人及其辩护人提交的证据中，藏鑫阁公司股权制度上虽有孙某签字，但被告人并未实际投资，其余证据亦不能证明被告人在藏鑫阁公司有实际出资。
关于控辩双方争议的被告人刘祖才在三峡大学北门项目招投标活动中，是否利用了其职务便利。经查，被告人刘祖才于1997年9月开始担任宜昌市三峡坝区人民检察院副检察长，在此岗位上工作多年，形成了广泛的人脉关系，其于2008年5月被免去副检察长职务改任主任科员后，仍多次使用警车及单位专职司机到三峡大学找有关领导洽谈北门项目，并在其原办公室接待相关人员，组织相关部门的国家工作人员一起吃饭，打招呼。在被告人刘祖才的帮助运作下，最终使不符合资质条件的藏鑫阁公司借“浙江永盛房地产开发有限公司子公司”之名得以中标，并成功将人才安置房建设项目违规纳入了城区经济适用房建设计划，为藏鑫阁公司谋取了不正当利益。故被告人刘祖才显然利用了其本人职权或地位形成的便利条件，在三峡大学北门项目招投标活动中，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。
关于控辩双方争议的被告人刘祖才收受的400万元是否属于其参与公司经营应得的回报。经查，藏鑫阁公司两次股权变更均未涉及相关股权资金交付，被告人之妻闵某未在该公司投资，亦未参与办理股权变更手续，证人孙某、潘某1证实所有手续包括签字均为潘某1一人办理，被告人刘祖才也承认未在藏鑫阁公司出资，且被告人刘祖才以预分红的名义收受400万元时，藏鑫阁公司承建三峡大学北门项目尚在建设之初，并无利润可分。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。故被告人刘祖才收受的400万元应认定为受贿。
综上，本院认为，被告人刘祖才利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为构成受贿罪；被告人刘祖才退休后，利用原职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成利用影响力受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控刘祖才利用影响力受贿的数额为人民币63500元与庭审查明的事实不符，应认定为人民币62500元。被告人刘祖才归案后主动退缴了赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合本案事实和相关法律规定，本院予以采纳。辩护人关于被告人刘祖才的行为不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳，其他关于被告人具有从轻处罚情节的辩护意见，本院在量刑时已充分考虑。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十八条之一、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刘祖才犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币60万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月3日起至2027年5月2日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
二、非法所得人民币406.25万元，予以收缴，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田开文
审 判 员 郑红霞
人民陪审员 向建豪
二〇一八年三月二日
书 记 员 鲁 健
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十八条【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
第三百八十六条【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。