北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终2297号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京万水装饰设计有限公司，住所地北京市丰台区太平桥东局村86号。
法定代表人何金鹏，经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京坚石蓝盾保安服务有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇上念头村东。
法定代表人王玉双，总经理。
委托代理人韩文辉，北京伦辉律师事务所律师。
上诉人北京万水装饰设计有限公司（以下简称万水公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第13191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2011年4月，万水公司起诉至原审法院称：2010年7月1日开始，我带领23个工人在山东省东平县的工程所在地给北京坚石蓝盾保安服务有限公司（以下简称坚石公司）施工，当时双方约定待工程完工后，结清我公司所有的工程款。但直到2011年1月2日工程完工，坚石公司并未结清所有工程款，尚欠我公司280000元工程款未支付。后我公司多次向坚石公司索要工程款未果，现我公司起诉要求：1、判令坚石公司支付拖欠我公司的工程款280000元；2、坚石公司支付我公司违约金12441.52元；3、坚石公司赔偿我公司经济损失，按照银行同期贷款年利率6％计算，自2011年1月2日完工时起计算至工程款实际付清之日止。
坚石公司辩称：不同意万水公司的全部诉讼请求。2010年6月28日，我公司和万水公司签订了建筑工程承包合同，合同约定由万水公司为我公司承建位于山东省东平县稻屯洼湿地公园内的集美观和实用为一体的6个旅游住房小木屋（每个13800元）、8个钓鱼小亭子（每个2000元）和一个仿古木制四角凉亭（48000元），工程总价款146800元，由万水公司包工包料；建设工期为2010年7月1日至2010年10月1日。在工程施工过程中，经双方友好协商，该公司再为我公司多建设9个小木屋（和原合同中约定一样的小木屋，价款不变），价款为124200元；至此，整个建设合同总价款为271000元。此后，我公司陆续给付万水公司工程款240000元。万水公司存在多项违约事实：没有按约定使用建筑材料，双方约定的是松木板，但实际用的是树皮，我们对此提出异议，万水公司也不理睬，双方无法沟通；工程存在质量问题，我公司又找其他公司对施工进行恢复，先后花了500000元。房子一天都没有用过，现在已经塌了。此外，万水公司在施工过程中曾经写过承诺书，承诺10月末全部完工，如果不能完工，每逾期一天按照总价款的5％支付违约金。万水公司在承诺的期限内没有完工，如果按照双方签订的协议，我公司不应向其支付工程款。故我方提出反诉，请求：1、判令万水公司承担违约金40000元；2、万水公司支付修复造价费76704.55元、质量鉴定费55000元、修复造价鉴定费10000元、交通费8224元、因鉴定产生的其他费用3246.5元、住宿费2000元；3、万水公司向我方支付由于屋顶漏雨造成的直接损失费61124.68元，上述费用共计256299.73元；4、万水公司向我公司支付经济损失100000元。
万水公司针对坚石公司的反诉辩称：我公司完全按照合同约定履行合同义务，不存在任何违约情况。工程没有按照合同约定的时间完工是坚石公司增加工程量且没有足额支付工程款所致，并非我公司的过错造成。坚石公司仅仅在合同签订之日给付我公司施工费70000元，后期增加大量的工程内容，资金却难以到位，给付的费用甚至连材料费都不够，为此我公司垫付费用达180000元之多，正是因为坚石公司款项迟迟不能到位，致使工程进度缓慢。
原审法院审理后认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，万水公司与坚石公司签订的《承包合同书》、《报价单》、《小木屋工程进度协议书》以及双方以口头方式就增加工程量订立的合同，均系双方真实的意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，内容合法有效，对双方均有拘束力。此后，万水公司履行了部分合同义务，在未依约办理工程验收手续的情况下离开施工现场，工程由坚石公司实际占有；坚石公司给付部分工程款，尚欠部分工程款未付。因此，坚石公司应按双方合同约定和万水公司实际完成的工程量造价，给付工程款；万水公司亦应对工程质量承担相应责任。经鉴定，本案工程总造价应为351545.23元。因万水公司提供的企业资质经营项目中不含本项目中所需的建筑施工内容，故工程造价应按不完全取费计算；因万水公司认可部分争议项目不是由其完成，且双方认可该部分工程造价为13500.44元，故该部分费用应从总造价中扣除。坚石公司主张争议项目中还有其他工程亦非万水公司完成，但未提交相关证据，本院不予采纳。因坚石公司已给付工程款240000元，故应根据工程总造价支付剩余工程款111545.23元。因双方曾在《小木屋工程进度协议书》中就竣工时间进行约定，万水公司承诺如不能在2010年10月末完成，则每逾期一天扣除总工程款的5％。因本案工程未经竣工验收，故应以2011年1月2日万水公司离开施工现场，工程实际由坚石公司占有的日期为竣工日期。据此，则万水公司逾期62天，依约应扣除工程款310％，现坚石公司仅主张逾期完工违约金40000元，显著低于合同约定，本院予以认可。万水公司主张坚石公司向其支付逾期付款违约金并赔偿损失一节，因坚石公司已付工程款数额已超过合同约定的应付数额，剩余款项虽未依约在2010年12月1日前付清，但万水公司没有履行在2010年10月末竣工的约定在先，坚石公司作为后履行债务一方，有权拒绝万水公司的履行要求，故万水公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。经鉴定，本案工程存在质量问题。万水公司关于其于2011年1月2日离开施工现场，且双方约定保修期一年，故对现在出现的质量问题不承担责任的答辩意见，根据工程质量和修复方案报告，本案工程的质量问题均存在于主体结构方面，发生于工程建设阶段，与自然损耗或人为毁损无关，故万水公司应就工程质量问题承担责任，本院对其答辩意见不予采纳。因万水公司明确表示不同意修复本案工程，故应按修复方案造价赔偿坚石公司的损失。经鉴定，并结合具体工程质量问题和上述工程总造价中关于争议项目的认定，修复工程质量问题的造价应为76704.55元。坚石公司主张赔偿屋顶漏雨损失一节，因其提交的损失明细表系其单方出具，没有其他证据予以佐证，且其作为本案工程的实际控制方，有义务对工程进行妥善的保管和维护，故本院对其该项主张不予支持。坚石公司主张赔偿其他损失一节，因其未提交相关证据，本院不予支持。坚石公司主张赔偿其为本案支出的交通费、住宿费一节，因其对本案纠纷的发生亦应承担一定的责任，故其主张缺乏合同和法律依据，本院不予支持。坚石公司主张的因鉴定产生的其他费用，因其提交证据为诉讼费票据，故应计入案件受理费，由本院决定双方负担数额。就本案审理过程中发生的鉴定费，应根据鉴定内容和结果确定承担主体。具体为：工程总造价鉴定的鉴定费，因坚石公司未完全履行付款义务，故应由坚石公司承担；工程质量和修复方案鉴定的鉴定费以及工程修复方案造价鉴定的鉴定费，因工程质量问题系万水公司造成，故应由万水公司承担。据此判决：一、北京坚石蓝盾保安服务有限公司于本判决生效后十日内向北京万水装饰设计有限公司给付工程余款十一万一千五百四十五元二角三分；二、北京万水装饰设计有限公司向北京坚石蓝盾保安服务有限公司给付违约金四万元、赔偿工程修复费七万六千七百零四元五角五分，上述款项共计十一万六千七百零四元五角五分，于本判决生效后十日内付清；三、驳回北京万水装饰设计有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京坚石蓝盾保安服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，万水公司不服，上诉至本院。上诉理由：1、工程未如期完工的主要原因是坚石公司逾期支付工程款且在施工过程中增加了巨大的工程量，坚石公司违约在先，原审法院认定我公司违约错误；2、本工程属于形象工程，所用材料、材质仅仅是满足形象工程需求，没有具体的施工质量要求。所谓的质量问题在完工交付时并不存在，是坚石公司保管、维修不当造成的，鉴定结论不能作为定案的依据；3、原审法院对8万元鉴定费的分担显失公平，诸多质量问题并非我公司造成，判定我公司承担65000元鉴定费不当。我公司要求撤销原审判决，依法改判支持我公司的诉讼请求，驳回坚石公司的反诉请求或将本案发回重审。坚石公司同意原判。
经审理查明：坚石公司原名北京坚石蓝盾保安技术有限公司，2015年变更为现名称。
2010年6月28日，坚石公司（甲方）与万水公司（乙方）签订《承包合同书》和《报价单》，《承包合同书》主要内容如下：“乙方承包甲方家庭居室房屋装修工程；装修工程项目详见报价单，乙方包工包料；开工日期：2010年7月1日，竣工日期：2010年10月1日；工程款共计146800元，合同签订后付工程款50％；乙方严格按报价单项目施工，如添加新工程，工程款另议；乙方施工用材料保证正品，购买后由甲方验收合格方可施工，如发生材料质量问题由乙方承担；工程竣工后，甲乙双方共同验收，并签署验收手续；从竣工之日起，一年内为保修期；甲方拖延给付工程款，按逾期时间，未付款项的10％给付乙方违约金，并承担乙方所造成的损失；因工程施工质量问题，所造成的损失由乙方承担；按照实际干的活付款，后加工程先付一半，其余年底结清。”此外双方还就其他权利义务进行了约定。《报价单》中列举了各项工程名称，包括“暖气放管、腻子、隔断、厕所地砖、厕所墙砖、改水、改电、PVC吊顶、石膏板吊顶、栏杆、门、窗户、刷桐油、仿古木制四角凉亭1个、小亭子8个、小木屋6个”，总价合计146800元，其中6个小木屋为桑拿板制作。同时，双方约定“以前的活先付一半，其余干完付清。后加工程先付一半，其余年底结清。年底12月1日。”此后，双方口头约定由万水公司增建9个小木屋，其中包括6个标皮板小木屋（不含卫生间）、3个桑拿板小木屋，但未对增建小木屋的价格、造价标准、支付工程款时间、给付方式和交工时间等内容进行约定。
2010年10月10日，坚石公司（甲方）与万水公司（乙方）签订《小木屋工程进度协议书》，内容为“甲方要求乙方在10月末完工，如完不成逾期每天扣除总工程款的5％。经双方协商同意，签字”。坚石公司工作人员张×和万水公司法定代表人何金鹏分别代表甲方、乙方在该协议书签字。
自2010年7月2日至12月6日，坚石公司陆续给付万水公司工程款共计240000元。
2011年1月2日，万水公司离开施工现场，双方未办理工程验收，万水公司亦未向坚石公司提交竣工验收报告。同年1月4日，山东省东平县公证处根据万水公司申请，指派公证人员“监督万水公司法定代表人何金鹏、摄影人员张×1来到东平县东平镇西辛庄村北、卞庄村南南北水泥路路西，对位于该位置由何金鹏指认的相关房屋和设施现状进行现场保全”，后于同年1月10日作出（2011）东平证民字第3号公证书并附有《现场工作记录》、现场照片31张、载有现场视频资料的光盘1张。此后，工程由坚石公司实际占有。
就本案工程总造价，原审法院曾委托北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称筑标公司）进行鉴定，由万水公司预交了鉴定费。但筑标公司在做出鉴定报告后，向法院发函表示“退回该案的委托司法鉴定。我公司此前出具的关于本案所有的鉴定文件，均不作为贵院裁定的参考依据。对于已经收取的鉴定费用，也将如数退还给当事人”。
此后，万水公司预交了鉴定费15000元，原审法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司（以下简称中新公司）进行工程造价鉴定。中新公司出具了鉴定报告，并根据万水公司和坚石公司提出的异议作出《山东省泰安市东平县8个小亭子、15个小木屋、1个四方亭的工程总造价鉴定复议报告》（以下简称工程造价报告）。该报告的复议结论为：由万水公司施工的位于山东省泰安市东平县8个小亭子、15个小木屋、1个四方亭的工程总造价为：完全取费造价379364.85元，其中无争议工程造价292131.51元，争议项目造价87233.34元，无争议工程造价中含合同内项目146800元、合同外项目造价145331.51元；不完全取费造价365045.67元，其中无争议工程造价281450.39元，争议项目造价83595.28元，无争议工程造价中含合同内项目146800元、合同外项目造价134650.39元。就结论中按照完全取费和不完全取费分别计算造价一事，中新公司在鉴定报告中表示系由于万水公司“提供的企业资质经营项目：装饰设计；家居装饰；园林绿化服务；销售建材、五金交电、家用电器，不含本项目中所需的建筑施工内容，故我们在采用定额计算时分别按完全取费和不完全取费标准计算”。经质证，万水公司对鉴定程序无异议，但不认可该鉴定结论，主张应按照北京定额计取人工费；坚石公司对鉴定程序无异议，对鉴定结论有异议，认为价格认定过高。双方均未能进一步向法院提交充分证据证明该鉴定结论明显依据不足及不能作为证据使用。就鉴定报告中涉及的争议工程部分，坚石公司主张其中部分工程非万水公司建设，但未提交相关证据。万水公司仅认可12间小木屋的壁纸和6个窗套内侧不是由其完成，根据工程造价报告，万水公司认可该部分价格与不完全取费争议工程中的全部壁纸部分工程量价格相当，即13500.44元；坚石公司亦认可该部分价格。
诉讼中，坚石公司提出就本案工程质量是否合格及修复方案、本案工程中小木屋吊顶是否存在质量问题及修复方案进行鉴定，并预交了鉴定费55000元。原审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称北京建研院司鉴中心）进行工程质量及修复方案鉴定。北京建研院司鉴中心分别出具了（2013）建鉴字第128号和（2013）建鉴字第128号（补）两份司法鉴定意见书（以下简称工程质量和修复方案报告）。该意见书就本案工程质量的鉴定意见为：1、1-15号小木屋屋面未设置防水层。2、1-6号小木屋外墙面材料为树皮板，7-15号小木屋外墙面材料为插接板。3、1-15号小木屋外墙未发现保温材料。4、1-15号小木屋部分门框和窗框有脱落现象，部分木门和窗扇开关不灵活，关闭不严密，不符合相关标准规范的要求。5、1-6号小木屋电线直接铺设在吊顶内，未穿线管和线槽；7-15号小木屋电线直接铺设在外墙内，未穿线管和线槽，不符合相关标准规范的要求。6、四角凉亭西侧梁存在一条水平裂缝，裂缝最大宽度为6mm；北侧梁上有一条水平裂缝，深35mm，宽10mm；瓜柱上竖向裂缝最大宽度为3mm；东北角柱有一条深50mm的裂缝。司法鉴定意见书就本案工程中小木屋吊顶质量的鉴定意见为：1、1-6号小木屋吊顶工程质量不符合相关标准规范的要求；2、7-15号小木屋吊顶完整且均未见渗漏水痕迹。同时，司法鉴定意见书就上述工程质量问题均提出了具体的建议修复方案。经质证，万水公司不认可鉴定结论，并主张其于2011年1月2日离开施工现场，且双方约定保修期一年，故对现在出现的质量问题不承担责任；坚石公司对鉴定程序和内容均无异议。双方均未能进一步向法院提交充分证据证明该鉴定结论明显依据不足及不能作为证据使用。
庭审中，因万水公司明确表示不同意修复本案工程，故坚石公司提出就上述修复方案的造价进行鉴定，并预交了鉴定费共计10000元。原审法院委托中建精诚工程咨询有限公司（以下简称中建公司）对北京建研院司鉴中心出具的两份修复方案的工程造价进行鉴定。中建公司出具了《山东省东平县西辛庄村小木屋和凉亭工程工程造价鉴定报告》（以下简称修复造价报告）。该报告根据中新公司出具的工程造价报告中对于无争议部分和争议部分的划分方式，也将修复方案造价划分为确定部分和争议部分。造价鉴定结果为：76704.55元，其中确定部分造价金额为48362.85元，争议部分造价金额为28341.7元。经质证，万水公司对鉴定结论不认可，主张本案工程是形象工程，坚石公司对质量没有提出要求，其公司系按图纸施工；坚石公司对鉴定程序和内容均无异议。双方均未能进一步向法院提交充分证据证明该鉴定结论明显依据不足及不能作为证据使用。
另查，万水公司营业执照中的经营项目包括：装饰设计、家居装饰、园林绿化服务、销售建材、五金交电、家用电器。
上述事实，有双方当事人陈述、承包合同书、公证书、小木屋工程进度协议书、收款凭证、鉴定费票据、诉讼费票据、交通费票据、工程造价报告、工程质量和修复方案报告、修复造价报告等证据材料在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，万水公司与坚石公司签订的《承包合同书》、《报价单》、《小木屋工程进度协议书》以及双方以口头方式就增加工程量订立的合同，均系双方真实的意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，内容合法有效，对双方均有拘束力。此后，万水公司履行了部分合同义务，在未依约办理工程验收手续的情况下离开施工现场，工程由坚石公司实际占有，坚石公司应按双方合同约定和万水公司实际完成的工程量造价，给付工程款；万水公司亦应对工程质量承担相应责任。经鉴定，本案工程总造价应为351545.23元。因万水公司提供的企业资质经营项目中不含本项目中所需的建筑施工内容，故工程造价应按不完全取费计算；因万水公司认可部分争议项目不是由其完成，且双方认可该部分工程造价为13500.44元，故该部分费用应从总造价中扣除，万水公司还应根据工程总造价支付剩余工程款111545.23元。因双方曾在《小木屋工程进度协议书》中就竣工时间进行约定，万水公司承诺如不能在2010年10月末完成，则每逾期一天扣除总工程款的5％。因本案工程未经竣工验收，故应以2011年1月2日万水公司离开施工现场，工程实际由坚石公司占有的日期为竣工日期。据此，则万水公司逾期62天，依约应扣除工程款310％，现坚石公司仅主张逾期完工违约金40000元，显著低于合同约定，本院予以认可。万水公司主张坚石公司向其支付逾期付款违约金并赔偿损失一节，因坚石公司已付工程款数额已超过合同约定的应付数额，剩余款项虽未依约在2010年12月1日前付清，但万水公司没有履行在2010年10月末竣工的约定在先，坚石公司作为后履行债务一方，有权拒绝万水公司的履行要求，故万水公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于工程质量问题，已有具备鉴定资质的鉴定机构出具了合法有效的鉴定结论，鉴定结论显示工程质量问题均存在于主体结构方面，发生于工程建设阶段，与建成后的自然损耗或使用无关，原审法院以此认定万水公司施工工程存在质量问题并判令该公司承担相应责任正确。万水公司以涉案工程系形象工程，仅仅是满足形象工程需求为由，提出的该工程没有具体的施工质量要求的主张不能成立。因万水公司明确表示不同意修复本案工程，故应按修复方案造价赔偿坚石公司的损失。经鉴定，并结合具体工程质量问题和上述工程总造价中关于争议项目的认定，修复工程质量问题的造价应为76704.55元。就本案审理过程中发生的鉴定费，由法院根据鉴定结果依法确定。综上所述，原审判决认定事实、适用法律均正确，本院予以维持；对于万水公司的上诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费八万元，由北京万水装饰设计有限公司负担六万五千元（已预交一万五千元，余款五万元于本判决生效后七日内交纳）；由北京坚石蓝盾保安服务有限公司负担一万五千元（已交纳）。
一审本诉案件受理费九千二百一十二元，由北京万水装饰设计有限公司负担五千六百九十八元（已交纳）；由北京坚石蓝盾保安服务有限公司负担三千五百一十四元（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费六千零五十六元五角，由北京万水装饰设计有限公司负担二千四百五十四元（本判决生效后七日内交纳）；由北京坚石蓝盾保安服务有限公司负担三千六百零二元五角（已预交三千五百一十二元五角，余款九十元于本判决生效后七日内交纳。
二审案件受理费一万五千二百六十八元，由北京万水装饰设计有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 荣
代理审判员 夏根辉
代理审判员 赵 蕾
二〇一六年六月八日
书 记 员 杜 莹