重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1070号
上诉人（原审被告）：重庆龙湾房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代表人：项益龙，该公司董事长。
委托代理人：张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程大胜，男，1982年3月20日生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托代理人：郑训和，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。
上诉人重庆龙湾房地产开发有限公司（以下简称龙湾公司）因与被上诉人程大胜商品房预售合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭，由书记员谭昕怡担任法庭记录，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人龙湾公司的委托代理人张云祥，被上诉人程大胜的委托代理人郑训和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2014年5月6日，程大胜作为乙方与龙湾公司作为甲方分别签订了6份《重庆市商品房买卖合同》。约定程大胜购买龙湾公司开发的位于酉阳县桃花源镇桃花源大道北路8号的“龙湾国际”商品房6套。其中：（1）房号为4-10-1号房屋，建筑面积为82.29平方米，总价款为327926元，约定于2014年3月10日交付购房款全款；（2）房号为3-7-2号房屋，建筑面积为82.29平方米，总价款为323482元，约定于2014年3月10日交付购房款全款；（3）房号为3-13-5号房屋，建筑面积为38.32平方米，房屋总价款为149256元，约定于2014年3月10日交付购房款全款；（4）房号为5-16-2号房屋，建筑面积为82.29平方米，总价款为336813元，约定于2014年3月10日交付购房款全款；（5）房号为3-17-1号房屋，建筑面积为82.29平方米，房屋总价款为338294元，约定于2014年3月10日交付购房款全款；（6）房号为3-9-1号房屋，建筑面积为82.29平方米，总价款为326444元，约定于2014年3月10日交付购房款全款。2014年3月10日，龙湾公司向程大胜出具了5份购房款收据，每份收据均为304884元，共计1524420元。
双方签订的《重庆市商品房买卖合同》第七条第一款第二项约定：“属预售商品房的，甲方应当在2014年7月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用”；第九条约定：“除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在90日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之壹的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日（与本条第1款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之零点零壹向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之壹（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金”。
庭审中，龙湾公司自认已将涉案6套商品房出售给他人。程大胜明确表示在本案中仅主张购房款，对于其缴纳的契税、大修基金等在本案中不主张。另查明，案外人虞海河原系龙湾公司的股东。2012年8月，虞海河将其持有的公司股份全部转让给龙湾公司法定代表人项益龙并退出公司。
程大胜一审诉称，2014年5月6日，程大胜分别与龙湾公司签订了6份《重庆市商品房买卖合同》，分别购买了龙湾公司开发的桃花源北路8号“龙湾国际”商品房6套，即3-9-1、3-7-2、3-13-5、3-17-1、4-10-1、5-16-2，总面积为449.77平方米，总购买款为1802215元。程大胜按照合同约定时间支付了全部购买款，而龙湾公司不但不按合同约定交付房屋，反而将上述房屋卖给他人，导致合同无法实现。程大胜请求法院依法判令：一、解除程大胜与龙湾公司签订的6份《重庆市商品房买卖合同》；二、由龙湾公司返还程大胜购房款1802215元，并按年利率9%支付从2014年8月1日至2015年12月31日止的资金利息，同时按照每日0.01%支付从2014年8月1日至2015年12月31日止的违约金；三、本案诉讼费由龙湾公司承担。
龙湾公司一审辩称，1.本案系“以房抵债“，应追加虞海河为本案当事人；2.龙湾公司已将程大胜的购房款全部返还;3.本案商品房系程大胜委托龙湾公司代为销售，程大胜应支付龙湾公司相应的手续费；4.本案系程大胜与虞海河恶意串通提起的虚假诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点：一是本案是否应当追加虞海河为本案当事人的问题；二是双方签订的《重庆市商品房买卖合同》是否应当解除；三是程大胜支付的购房款金额；四是程大胜主张的利息如何计算；五是程大胜主张的违约金如何计算。分别评述如下：
一、关于本案是否应当追加虞海河为本案当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，龙湾公司辩称本案系“以房抵债”，需追加虞海河为本案当事人。但龙湾公司未提供充分有效证据证明其主张，对龙湾公司的抗辩理由不予支持。双方之间签订《重庆市商品房买卖合同》，根据合同的相对性原则，虞海河并非合同相对方，不应作为本案当事人参加诉讼，故对龙湾公司要求追加虞海河为当事人的请求不予支持。关于龙湾公司与虞海河之间的债权债务关系属于另一法律关系，不应在本案中处理。因此，本案不应追加虞海河为本案当事人。
二、关于程大胜、龙湾公司签订的《重庆市商品房买卖合同》是否应当解除。程大胜、龙湾公司间签订的《重庆市商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，其合同内容未违反法律行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。因龙湾公司已将涉案房屋转售给他人，致使双方的合同目的不能实现，现程大胜要求解除合同，依法予以支持。
三、关于程大胜已支付的购房款金额。本案中，尽管程大胜举示的购房款收据仅1524420元，但从程大胜、龙湾公司签订的《重庆市商品房买卖合同》第五条来看，程大胜已经于2014年3月10日付清了六套房屋的所有购房款，即房号为4-10-1的327926元、房号为3-7-2的323482元、房号为3-13-5的149256元、房号为5-16-2的336813元、房号为3-17-1的338294元、房号为3-9-1的326444元，共计1802215元。该《重庆市商品房买卖合同》系程大胜、龙湾公司于2014年5月6日签订，足以认定程大胜已经支付的购房款为1802215元。
四、关于程大胜主张的利息。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，龙湾公司已将涉案房屋转售给他人，龙湾公司构成违约，程大胜要求龙湾公司返还已付购房款及支付相应的利息及违约金，于法有据，予以支持。程大胜、龙湾公司签订的《重庆市商品房买卖合同》第九条对利息作了明确约定，支持按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。但程大胜仅主张自2014年8月1日计算至2015年12月31日止，系程大胜对自身权利的处分，符合法律规定，予以确认。因此，程大胜主张的购房款利息，应当以1802215元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年8月1日计算至2015年12月31日止。
五、关于程大胜主张的违约金。程大胜、龙湾公司签订的《重庆市商品房买卖合同》第九条明确约定了按已付房价款百分之零点零壹支付违约金。该条款系双方当事人的真实意思表示，应当认定为合法有效，予以认定。因此，程大胜主张的违约金为1802215元ⅹ0.01%=180.2215元。
综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决:一、解除原告程大胜与被告重庆龙湾房地产开发有限公司于2014年5月6日签订的6份《重庆市商品房买卖合同》；二、被告重庆龙湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告程大胜购房款1802215元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年8月1日至2015年12月31日止的利息；三、被告重庆龙湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告违约金180.2215元；四、驳回原告程大胜的其他诉讼请求。案件受理费23831元，因适用简易程序减半收取11915.50元，由被告重庆龙湾房地产开发有限公司负担，退回原告程大胜预交的案件受理费23831元。
龙湾公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原判漏列当事人，程序违法；实质是原法定代表人虞海河将其股权25%折价200万元及借款770万元转让给上诉人现法定代表人项益龙，由于上诉人资金困难，上诉人以房抵款，并委托虞海河全权处理抵偿的10多套房屋买卖事宜，虞海河又以房抵偿债务给程大胜等10余人。本案应追加虞海河作本案的当事人，原审未追加虞海河作当事人，显属程序违法。二、原判认定事实不清，本案不是一般的商品房买卖合同，而是以房抵债的纠纷，所谓的购房款被上诉人程大胜并没有支付，而是以房抵债的方式签订的商品房买卖协议，虞海河已经代被上诉人程大胜在上诉人处领取了全部购房款。综上，龙湾公司请求本院判决：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初618号民事判决；二、改判后发回原审法院重审或驳回程大胜的诉讼请求。
被上诉人程大胜答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，龙湾公司上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中龙湾公司为了证明其上诉主张，向本院提供了浙江省瑞安市人民法院举证通知书、应诉通知书、传票；程大胜的民事起诉状；龙湾公司的管辖权异议书；拟证明由于前述案件中将虞海河作为当事人的，故本案中原审法院漏列了当事人虞海河的事实。程大胜对前述证据质证意见是真实性无异议，但与本案不具有关联性，不能达到龙湾公司的证明目的。程大胜二审中未提供新证据。本院审查认为，龙湾公司提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
一审中，上诉人龙湾公司虽然出示了该公司会计表一页即《虞海河诚意金》，旨在证明被上诉人程大胜已经委托虞海河领回了先前交付涉案六套房屋的购房款。该证据经程大胜质证认为，该证据系龙湾公司自己制作记载的流水账，而且该名目是虞海河的诚意金，领取的相应款项也没有程大胜的签字认可，程大胜并没有授权虞海河领取该款项，故该证据与本案不具关联性。本院审查认为，该证据系龙湾公司内部财会做账，并不能证明该款的真实去向，且没有其他证据证明程大胜授权虞海河代其领取该笔款项，同时，虞海河本身与龙湾公司现法定代表人项益龙之间存在股权转让关系，不排除该笔款项系项益龙以公司资金垫付虞海河股权转让款的可能。故该证据的关联性本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、原审是否漏列当事人，程序违法；二、龙湾公司与程大胜之间的合同应否解除，龙湾公司应否承担返还购房款并支付相应利息、承担违约责任。
关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”由此可知，民诉法第一百七十条所规定的被“遗漏的当事人”，是指必须共同进行诉讼的当事人，也即必要的共同诉讼的当事人。而必须共同进行诉讼的当事人则是指应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。否则遗漏必须共同进行诉讼的当事人，程序上难以保障其合法诉权的行使，实体裁判时也无法将其对诉讼标的的实体权利义务予以固定。
本案为商品房预售合同纠纷，该合同的相对方分别为龙湾公司与程大胜，虞海河非合同相对方，作为一审原告的程大胜也没有向虞海河提出诉讼请求，程大胜与虞海河之间没有同一的诉讼标的，也不具有共同的权利义务，虞海河是否参加本案诉讼不影响程大胜权利的行使，故不属必须合并审理的必要共同诉讼情形。一审法院没有将虞海河作为本案一审被告并无不当。且即便本案中存在程大胜、虞海河、龙湾公司三者之间的债权让与或者债务转让、程大胜与虞海河之间存在委托代理关系而致双方债权债务的抵消，也是一个事实认定问题，双方应当通过举证来证明，人民法院根据证明责任来确定权利主张人的请求是否成立，故属实体法调整的范围。综上，即使虞海河曾经与龙湾公司与程大胜有一定的经济往来，但并不是该合同的相对人，原判未追加虞海河作为本案的当事人并无不当，龙湾公司上诉主张虞海河应当作为本案必须诉讼的当事人没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。本案中，龙湾公司在与程大胜签订合同后，又将该房屋出售给第三人，导致程大胜商品房买卖合同目的不能实现，程大胜请求解除该合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，原判予以支持符合法律规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，退款义务在于上诉人龙湾公司，现龙湾公司不能出示充足的证据证明程大胜已经将全部购房款领取完毕，故龙湾公司上诉称虞海河已经代程大胜在龙湾公司处领取了全部购房款的理由不成立，其应当承担举证不能的法律责任。
综上，龙湾公司的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23831元，由上诉人重庆龙湾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
代理审判员 郑 斌
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 谭昕怡