山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终618号上诉人（原审被告）：青岛银海金属制品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区皂户社区。法定代表人：袁农道，系该公司经理。委托诉讼代理人：崔焕勤，山东海乐普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，山东海乐普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王丕永，男，1965年10月27日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：王正基，山东志伟律师事务所律师。上诉人青岛银海金属制品有限公司（以下简称银海公司）与被上诉人王丕永因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人银海公司法定代表人袁农道及其委托诉讼代理人崔焕勤，被上诉人王丕永及其委托诉讼代理人王正基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人银海公司上诉称，原审判决自相矛盾，认定事实错误。原审仅以被上诉人单方提交的《责令停止违法行为通知书》、施工图纸、设计图，就认定双方产生建设工程施工合同关系，属于认定事实错误。上诉人已在一审提交了相关材料，证明被上诉人主张的工程系由他人完成，原审在没有查清基本事实的情况下，就认定上诉人提供的材料及陈述矛盾，严重侵害了上诉人的合法权益。原审适用法律错误，原审在没有查清事实的情况下，仅适用证据规则就认定所谓案件事实，严重地侵害了上诉人合法权益。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王丕永答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。王丕永在一审请求，判令：1、银海公司支付王丕永工程款2408627.25元并自2007年12月1日起至判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息；2、本案诉讼费用及其他费用由银海公司承担。一审查明，一、王丕永称其与银海公司存在建设工程施工合同关系，但双方未签订书面建设工程施工合同，银海公司处袁农道2007年2月找王丕永，王丕永要用银海公司钢材，银海公司说让王丕永干工程抵顶钢材款，2007年3月份王丕永开始施工，施工地点在皂户工业园，施工了五层办公楼、1个车间、围墙、传达室、基座、上下水、管道、污井、化粪池工程，不包括防水、门窗、钢材、空心板及精装修，2007年11月底完工并交付使用，工程完工后没有结算，银海公司从未支付过工程款，钢材款也没有结算。银海公司称王丕永从未给其干过上述工程，其曾起诉王丕永要求支付钢材款，现已经审理终结。二、2007年7月26日，青岛市城阳区城市规划建设管理局下达青城建管停字（2007）第3-Z003号《责令停止违法行为通知书》，载明：“王丕永：经查明，你承建的青岛银海金属有限公司办公楼工程存在严重安全隐患，其中：建筑主体未进行防护；脚手架搭设不规范，无垫板及钢底座，拉结点小横杆数量严重不足；在建建筑物内住人；机具防护棚、作业区防护棚搭设不规范；临时用电管理混乱，架空线无绝缘措施，电源线拖地；现场临电达不到‘三级配电二级保护’，机具无开关箱，电箱全部不合格；一台圆盘锯、一台搅拌机无防护棚；工人不带安全帽，临建防护不到位等，且现场文明施工不符合要求，材料及构件堆放混乱，塔机未检测合格擅自使用，违反了《建设工程安全生产管理条例》、《青岛市建筑工程文明施工管理若干规定》等法规之规定，现责令你停止违法行为，立即整改，并就整改情况书面回复整改报告，并于2007年7月27日到本机关城阳区建管处接受处理。地址正阳路226号联系电话878××××8223执法人王元雷肖奎钦执法证号鲁行政执B-59859鲁行政执B-10441签字袁展道。”王丕永称该通知书上签字的袁展道是王丕永所聘工作人员，银海公司称其处并无办公楼工程。为证明涉案王丕永主张的工程由其施工，王丕永另提交了2007年3月21日至5月21日期间青岛银海金属有限公司综合办公楼施工日志、2007年3月20日至9月26日期间6份工程签证、青岛银海金属制品有限公司车间底座标高确认表、内墙抹灰施工交底、外墙抹灰施工交底、监理工作联系单、《施工协议》、支款记录、水泥款收条、送货单、施工结算书、造价汇总表、施工图纸、王丕永设计图纸等，其中王丕永根据施工结算书制作的造价汇总表载明：一、办公楼2473645.87元，二、办公楼甲供材-636073.02元，三、车间413706.63元，四、车间甲供材-20429.08元，五、安装工程177776.85元，总价：2408627.25元。为证明涉案王丕永主张的工程不是由其施工，银海公司提交一份案外人毛宗河出具的银海工地工程量明细，主要载明车间地面57115.52元、砖价8453.88元、抹墙8803.2元及零工11580元，全总造价是85952元，银海公司用该证据证明涉案场地中办公楼后的厂房系银海公司委托毛宗河建造，工程总造价是85952元，而并非王丕永所说由其所建；银海公司提交一份银海公司（建设单位、甲方）与案外人毛宗河（承包单位、乙方）于2007年7月30日签订的《工程劳务承包合同》，主要载明青岛银海金属办公楼2541㎡，主体工程人工费按40元/㎡（工程内容包括砌砖、混凝土），内墙抹灰9元/㎡，外墙抹灰9元/㎡；银海公司提交一份与案外人王学平之间的《地面工程质量协议》，载明银海公司将皂户工业园内新公司地面承包给王学平；银海公司提交一份与案外人夏友仓之间的《外墙喷涂协议书》，载明银海公司将外墙真石漆工程承包给夏友仓，并提交一份夏友仓与青岛东宇商务有限公司之间的《建筑设备租赁合同》，主要载明夏友仓租用两台Ｚ×××××型号电动吊篮；银海公司一份2007年12月19日现金付出单载明农道钢铁支付案外人王永波防水材料款1000元；银海公司提交一份与案外人于青德之间的《幕墙及门窗工程协议书》，载明银海公司将办公楼幕墙、门窗交给于青德加工，铝合金幕墙为320元/㎡，塑钢为200元/㎡；银海公司另提交上下水工程明细表、钢管租赁收货条及付款凭证等证据，证明涉案工程上下水工程、建筑器具租赁及具体施工支付材料款、人工费等情况。三、银海公司于2001年6月6日在青岛市工商行政管理局城阳分局注册成立，法定代表人袁农道，经营范围为一般经营项目：生产：冷轧扭、冷轧带肋钢材设备；冷轧：钢材；批发、零售：钢管、金属制品（不含贵重金属）、建筑材料、五金化工（不含危险化学品）；加工：木制品等。案外人青岛农道钢铁有限公司（以下简称“农道公司”）于2007年6月5日在青岛市工商行政管理局城阳分局注册成立，法定代表人袁洋（袁农道之子），袁洋出资100万元，100%持股，袁农道为该公司监事，经营范围为生产、销售：三级钢、冷轧扭、冷轧带肋；加工：木制品；批发、零售：钢材、钢管、金属制品、一般劳保用品。农道公司工商登记档案中附有以下材料：一、青岛市城阳区城阳街道皂户社区居民委员会（以下简称“皂户居委会”）2007年6月4日出具的一份《证明》，载明：“城阳工商局：青岛银海金属制品有限公司在青岛市城阳区城阳镇皂户社区有厂房一处，该厂房不属于违章建筑，房屋所有权人为青岛银海金属制品有限公司，房屋面积为5000㎡，同意转租给青岛农道钢铁有限公司。”二、皂户居委会（甲方）与银海公司（乙方）2006年11月27日签订的一份《补充协议》，主要载明：关于乙方新建厂房皂户社区土地拆迁安置事宜，双方95年签订的原合同继续有效，并同意将新场地拆迁到皂户社区河西侧，马泰里克厂以东，墨水河规划界线以西位置。三、皂户居委会（为甲方）与银海公司（为乙方）2006年12月27日签订的一份《土地使用权转让协议书》，主要载明：甲方将位于皂户社区城西工业园内的宗地转让给乙方，宗地使用权、转让年限为五十年，自依法报经政府批准之日起算，乙方向甲方给付每亩转让费及补偿金206000元。四、银海公司（甲方）与农道公司（乙方）2007年5月28日签订的一份《租赁合同书》，主要载明：甲方将皂户社区一厂房有偿租赁给乙方作经营场地，租赁期限自2007年4月1日起至2008年3月30日止。第一次庭审时，银海公司称其处没有五层办公楼，也没有2007年建的车间，只有2005年建的办公室，银海公司的经营地点在双元路116号，不在皂户工业园。第二次庭审后，法庭组织双方勘验涉案工程所在地现场，涉案五层办公楼由中铁二局在实际承租使用，进门门厅玻璃上有“农道钢铁”字样，银海公司称五层办公楼所在土地是其2006年12月27日与皂户居委会所签《土地使用权转让协议书》载明的土地，其2006年11月27日与皂户居委会所签《补充协议》载明的拆迁安置土地在五层办公楼以东相对独立的地块内，农道公司租赁了银海公司的土地和车间，其与农道公司之间建立租赁关系的时间以工商档案为准，五层办公楼是由农道公司出资建设的，银海公司从未建过五层办公楼；关于涉案五层办公楼后面的钢结构厂房，王丕永称1.2M以下是由其施工的，1.2M以上是银海公司找人施工的，银海公司称与王丕永无关，钢结构厂房由谁施工都有协议，但未在法庭指定的期限内提交相关协议。四、经王丕永书面申请，原审法院依法委托山东广信达项目管理咨询有限公司（以下简称“广信达公司”）对涉案工程造价进行鉴定，银海公司为此垫付司法鉴定费35700元，广信达公司出具的山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》鉴定结论为：双方建设工程施工合同纠纷一案涉及的办公楼等工程的工程造价鉴定结果为1493699.63元，该鉴定报告书特别说明：1、当事双方均未提供施工合同，因银海公司未提供鉴定所需资料，我们是根据王丕永提供的资料、现场勘察情况（图纸及其他资料基本与现场相符，勘察现场后银海公司法定代表人袁农道之子袁洋在勘察记录上签字确认）、司法鉴定委托书等确认的鉴定范围。具体如下：1）办公楼，其中王丕永未施工项目有内外墙刷涂料、地面及墙面瓷砖、楼梯间大理石、踢脚板、扶手、散水、门窗等；2）其他及附属工程，包括车间外墙，电炉室、基座、院墙、雨污水管道、化粪池、水池、传达室、水表池、门柱、办公楼住宅区北面门厅等；2、王丕永主张办公楼电气工程管内穿线为双方共同施工，材料由当事人银海公司提供，因王丕永未明确其完成的比例，所以该事项未纳入鉴定范围，该部分施工费（不含材料费）鉴定结果为41349.65元，不包括在上述鉴定结果中；3、王丕永主张办公楼地面及墙面瓷砖、楼梯间大理石、踢脚板所用水泥、砂为其提供，该部分鉴定结果为21368.12元，包括在上述鉴定结果中；4、王丕永主张本项目甲供材有钢筋、空心板、灯具、插座、开关、配电箱、雨水篦子，上述材料的采保费分别为1580.65元、2270.61元、641.57元，包括在上述鉴定结果中；5、我们是根据当事人王丕永提供的相关资料、现场勘察情况、司法鉴定委托书进行鉴定的，并且我们只对其造价进行鉴定，对于该工程是否为王丕永施工以及其具体施工内容不发表意见，由委托方根据当事人提供的证据资料及具体案情判定；6、资料的合法性、真实性、完整性由资料提供者负责；7、相关当事方如有异议，请在接到该鉴定报告书之日起15日内出具书面意见并提供充分有效的证据，否则视为无异议。王丕永对该鉴定报告书无异议。银海公司对该鉴定报告书真实性无异议，但对该鉴定报告书不认可，认为该鉴定报告书仅依据王丕永单方提供的证据作出，没有经过银海公司确认，也不包括银海公司方提交的证据，并且王丕永提交的鉴定资料没有经过法院庭审质证，从异议回复中可以看出鉴定机构不具有认定工程施工单位的能力和资格，王丕永没有必要对银海公司自己建造的房屋进行鉴定，该鉴定结论不能作为本案定案的依据。王丕永未在原审法院指定期限内针对该鉴定报告书提交书面异议。银海公司提交书面异议认为：1、法院委托鉴定的位于皂户社区的办公大楼并非王丕永施工，银海公司已提供证据证明该办公楼系银海公司委托他人建造，故该办公楼不具有进行工程造价鉴定的必要；2、王丕永在鉴定中提供的图纸非银海公司办公楼的施工图纸，而是一家门窗厂的图纸，鉴定机构以此作为鉴定依据与事实不符，必将导致错误的鉴定结论；3、王丕永主张银海公司的办公楼是其施工并提供材料，没有提供充分的证据予以证明。鉴定机构在此情况下对该办公楼的造价进行认定，认定王丕永为银海公司施工工程造价1493699.63元是错误的。鉴定机构代行了法院的审批职能、对证据的审查认定职能，法院尚未对证据进行认定，鉴定机构就认定了材料费和施工费系王丕永提供，法院以鉴定结论为依据还是鉴定机构以法院认定的证据为依据？在此证据认定混乱的鉴定，不具有客观、真实性。广信达公司对此作出（2015）山广价鉴字第4-6号《鉴定异议答复函》称：我们是根据法院委托，以及当事人王丕永提供的相关资料，结合现场勘察情况对当事人王丕永主张的青岛银海金属制品有限公司办公楼等工程的造价进行鉴定。我们不对该工程是否为王丕永施工以及其具体施工内容发表意见，该部分由委托方根据当事人提供的证据资料及具体案情判定，我们只对该工程的造价进行鉴定，并且我们在特别事项说明中已经进行说明，具体见山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》。根据双方申请，广信达公司委派鉴定人王某及其工作人员高瑞平出庭接受质询，鉴定人答复称2015年4月15日银海公司代理人签收了提交资料通知书，申请延期但未提交资料，鉴定人去过三次现场，鉴定所依据的施工图纸就是王丕永在本案中提交的证据十四施工图纸和证据十五王丕永设计的图纸，对现场实物与图纸是否一致不发表具体意见，但勘察中办公楼的外形与图纸基本相符，包括建筑层数、窗户数量及形状，对于室内布局，基本与图纸相符，测量了部分部位的尺寸是图纸基本相符，但也有个别不一样的地方，比如图纸上有一块墙体但实物没有，王丕永对此解释是施工过程中进行了变更，减少了该部位墙体的施工，还有比如实物有门，但图纸没有设计门，王丕永对此解释称是施工中设计变更增加的门，鉴定人是依据王丕永提供的图纸与现场实际情况进行鉴定的，鉴定结论以现场实际为准，施工过程中经常存在设计变更的情况。第五次庭审过程中，法庭询问银海公司广信达公司所出具山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》是否包含银海公司提交的证据一至证据九中涉及的材料费、人工费等工程款项时，银海公司称其不认可该鉴定报告书，认为没有比对的必要。原审认为，根据双方的诉辩主张和本案查明的事实，原审法院认为双方存在如下争议问题：双方之间是否存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，双方虽未签订书面建设工程施工合同，但王丕永主张与银海公司存在建设工程施工合同关系，提交的《责令停止违法行为通知书》、施工图纸、王丕永设计图纸等所有证据足以证实双方产生建设工程施工合同关系的基本事实。在王丕永已对双方存在建设工程施工合同关系完成举证责任的情况下，举证责任已发生转换，银海公司应对反驳王丕永诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据、证据不足或持有证据无正当理由拒不提供，均应承担不利后果。本案中，王丕永主张为银海公司施工了五层办公楼、1个车间、围墙、传达室、基座、上下水、管道、污井、化粪池工程，不包括防水、门窗、钢材、空心板及精装修，后山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》鉴定范围明确为：1）办公楼，其中王丕永未施工项目有内外墙刷涂料、地面及墙面瓷砖、楼梯间大理石、踢脚板、扶手、散水、门窗等；2）其他及附属工程，包括车间外墙，电炉室、基座、院墙、雨污水管道、化粪池、水池、传达室、水表池、门柱、办公楼住宅区北面门厅等，但银海公司对此一概否认王丕永为其施工上述工程，先是否认银海公司处存在五层办公楼，后又称由农道公司出资建设的五层办公楼，但银海公司提交的否认由王丕永施工的相关书面协议甲方均为银海公司，与银海公司所称不是其所出资建设的陈述矛盾，且银海公司提交证据所涉及的车间地面、办公楼地面、外墙真石漆、幕墙、门窗等工程不在王丕永主张施工范围内，亦不在本案鉴定报告书鉴定范围内，鉴于银海公司所提交证据不足以证明其事实主张，结合银海公司在本案中所作不实陈述，且银海公司放弃所提交证据与鉴定报告书比对的权利，原审认为，广信达公司出具《工程造价司法鉴定报告书》鉴定涉案工程造价为1493699.63元，该公司依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律规定作出鉴定结论，并对当事人所提异议及时作出书面答复函，根据当事人申请依法出庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在银海公司没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，结合涉案工程客观实际，原审法院认为广信达公司所作鉴定结论程序、范围合法，依法认定其证明力。王丕永要求支付银海公司工程款，理由正当，于法有据，原审法院对王丕永主张的2408627.25元予以部分支持1493699.63元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程已实际交付，鉴于银海公司在本案中所作不实陈述，故王丕永要求银海公司支付利息自2007年12月1日起算虽是王丕永单方主张的，也应确认其法律效力，故原审法院部分支持银海公司支付王丕永以1493699.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2007年12月1日起至判决生效之日止的逾期付款利息。关于王丕永垫付的司法鉴定费35700元，应按照鉴定结果1493699.63元与王丕永单方结算的工程造价2408627.25元之间的差价比例，由王丕永承担13562元，银海公司承担22138元。故，判决：一、青岛银海金属制品有限公司于判决生效后十日内支付王丕永工程款1493699.63元。二、青岛银海金属制品有限公司于判决生效后十日内支付王丕永以1493699.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2007年12月1日起至判决生效之日止的逾期付款利息。三、青岛银海金属制品有限公司于判决生效后十日内支付王丕永司法鉴定费22138元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26069元，诉讼保全费5000元，共计31069元，由王丕永负担11803元，银海公司负担19266元。经审理查明，被上诉人未能提供由上诉人授权人员签字或认可的施工合同、图纸、签证、支付凭证等。青岛市城阳城市规划建设管理局2007年7月26日出具的《责令停止违法行为通知书》，该通知书原件该局现无法查证，其中之一经办人员下落不明，另一工作人员对该通知书的出具过程记忆不清，在该通知书签字人员系被上诉人王丕永的岳父袁展道。上诉人称“上诉人的法定代表人与被上诉人系同村村民，当时双方有钢材供应业务往来，被上诉人为包工头曾派人到涉案工地义务进行技术指导过一段时间，有可能与青岛市城阳城市规划建设管理局人员接触，双方当事人不存在施工承包关系”。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人王丕永作为权利主张人，对涉案工程由其施工的事实、施工范围以及完成的工程量负有举证责任。涉案工程价值达数百万元，被上诉人王丕永在长达近十年的时间里，没有与上诉人签订施工合同，施工结束后也没有进行结算，或要求上诉人及时支付工程款。在另案生效的法律文书中，人民法院确认被上诉人在2007年欠付上诉人钢材款并判令支付，被上诉人称“钢材款已经大部分支付”，也没有就所谓“涉案工程款”进行折抵或抗辩，另案审结后随即就涉案工程提起诉讼。被上诉人的上述行为，有悖常理和正常的交易习惯。被上诉人原审中所提供的施工图纸并非涉案工程，且没有上诉人的签字确认。被上诉人提供的所谓工程签证，没有被上诉人确认或由上诉人授权的人员签字确认，且上诉人不予认可。被上诉人提供的青岛市城阳城市规划建设管理局2007年7月26日出具的《责令停止违法行为通知书》，系该局就施工的安全情况进行检查，该局工作人员根据在场人员陈述而出具的，该陈述人系被上诉人王丕永岳父，与被上诉人存在利害关系，故，本案不能依据上述《责令停止违法行为通知书》而认定涉案工程实际施工人。涉案工程实际施工人的认定，应由双方认可的相关施工合同、图纸、签证、付款凭证等佐证。上诉人称“上诉人的法定代表人与被上诉人系同村村民，当时双方有钢材供应业务往来，被上诉人为包工头曾派人到涉案工地义务进行技术指导过一段时间，有可能与青岛市城阳城市规划建设管理局人员接触，双方当事人不存在施工承包关系”之理由成立，本院予以采信。上诉人在诉讼中提供的大量的购买建筑施工材料和支付人工施工劳务费的凭证，上诉人作为钢材经营业户，其经营的业务范围不涉及上述建筑材料以及劳务费凭证。故，上诉人所称“涉案工程系上诉人另行安排他人施工”的理由，证据充分，本院予以确认。被上诉人系常年在外承包工程施工的包工头，其提供的转包施工合同、人工费凭证、施工日志等，没有上诉人的签字确认，且上诉人也不予认可，故，被上诉人提供的证据，不能证明被上诉人承包上诉人涉案工程以及双方存在施工关系之事实，被上诉人应承担举证不能的法律后果。在双方对实际施工人以及施工范围存在严重争议，现有证据又不能确定实际施工人的情况下，原审中委托相关鉴定评估机构对工程量进行鉴定评估，程序违法，所做出的鉴定结论不能反映出客观实际，不能作为本案的定案依据。被上诉人要求上诉人支付涉案工程款之主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以采信。原审认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项以及﹤最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》＞第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2335号民事判决；二、驳回被上诉人王丕永的诉讼请求。一审案件受理费26069元，诉讼保全费5000元，鉴定费35700元，二审案件受理费18443元，均由被上诉人王丕永负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 李晓波审判员 杨保国二〇一七年八月十五日书记员 胡浩东