陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汉中民初字第00061号
原告陕西易家方略投资有限公司。
法定代表人邓伟谦，该公司总经理。
委托代理人杨辉，北京市大成律师事务所西安分所律师。
被告陕西凯利达空调工程有限公司。
法定代表人凡巧粉，该公司执行董事。
委托代理人陈钊，陕西忠信诚律师事务所律师。
原告陕西易家方略投资有限公司（以下简称“易家方略公司”）与被告陕西凯利达空调工程有限公司（以下简称“凯利达公司”）买卖合同及建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告易家方略公司的委托代理人杨辉，被告凯利达公司的法定代表人凡巧粉及其委托代理人陈钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告易家方略公司诉称，2010年11月3日，原告与被告签订《设备采购及工程施工合同》，约定工程范围为“依据双方确认图纸内的风系统、水系统、设备安装以及层面上支撑主机的钢梁。”合同第十条约定“本工程无预付款，工程全部完工甲方支付工程款30%，工程调试结束正常运行三个月后付至总工程款的80%（工程完工因其他原因不能及时调试视为调试合格），第二工作季节结束后付至95%，留5%质保金，保质期满无质量问题甲方一次性无息付清。”同时，主机及末端设备报价表作为该合同附件1，明确约定原告要求的设备型号及规格参数。2011年4月8日，原告与被告签订《安装工程施工合同》，约定的工程范围为“依据双方确认图纸及签证内的排烟、排风、风机盘管（增项部分）及二次接线设备安装。”合同第十条约定“本工程无预付款，按月进度支付完成工程量的70%，工程完工调试合格后付至总工程款的95%，留5%质保金，保质期满后一个月内一次无息付款”。2012年4月8日，原告与被告签订《中央空调补充协议》，约定被告负责将增加新风系统及中央空调系统调试全部完成，保证正常使用，如不能保证正常使用，原告不予支付相关款项。被告在履行合同的过程中，违背合同约定的内容，未按照合同约定的型号安装设备，安装的部分设备出现质量问题，且怠于履行部分合同义务，对原告造成巨大的经济损失，主要体现在：1、被告未按照合同约定的型号安装设备。根据双方合同约定，被告应采购并安装符合合同附件约定型号及规格参数的设备。但是经答辩人检查，被答辩人安装的热水机组、冷冻水泵、水泵、生活热水管道泵等设备的型号及规格均不符合合同的约定。现原告对不符合约定的设备进行更换将导致原告酒店停止营业，上述问题导致原告酒店巨额的营业损失。2、被告对安装的设备未进行调试，因其安装的设备不能正常使用，不仅对原告造成严重的经济损失，并致使原告酒店面临停业整改的风险。2012年10月12日12时，原告酒店二楼宴会厅在顾客举办婚礼过程中发生火灾，经现场勘查，本次火灾为被告安装的通风设备引起。因本次火灾，原告不仅赔偿顾客的经济损失，同时遭受严重的名誉损失，直接影响原告酒店正常营业。2013年8月3日，原告酒店四楼KTV包间再次发生火灾，而火灾仍是被告安装的通风设备引起。因为本次火灾，略阳县公安消防大队于2013年8月9日向原告酒店发出《责令限期改正通知书》（略公消限字（2013）第386号），要求原告对电器产品中存在的消防安全违法行为在2013年9月9日之前进行改正。另外，略阳县环境监察大队于2013年8月5日向原告酒店发出《关于责令兴洲国际酒店管理有限公司限期整改的通知》（略环监限改字（2013）01号），因原告酒店中央空调机房噪音不符合国家规定的环境噪音排放标准，责令原告酒店在8月30日之前进行整改，逾期未改正，将责令原告酒店停业整改。3、被告未完成合同约定范围内的工程量。在合同履行过程中，被告在完成部分工程内容后，即不再履行合同约定的安装义务，经原告多次要求，仍拒绝履行合同义务，原告迫于无奈，与公司签订合同，继续实施被告未完成的制冷主机和水泵减震及噪音工程、空调主管道压差平衡装置及自动排气阀安装、鲜风机末端安装调节阀等工作。因被告未完成的工程量对原告造成774100元的经济损失。
兴洲国际酒店作为略阳县乃至汉中市的重点工程，是当地经济发展的引领者，由于被告的上述怠于履行合同、违反诚信等行为，致使原告该酒店的声誉及经济均受到严重的损失。为维护原告的合法权益，请求在认定上述事实的基础上，判令：1、由被告对不符合《设备采购及工程施工合同》约定型号的设备进行更换；2、由被告承担兴洲国际酒店更换设备期间的营业损失150万元；3、由被告承担因安装设备不合格对原告造成的经济损失11万元；4、由被告承担因其未完成工程范围内工程对原告造成的损失774100元；5、由被告承担本案全部诉讼费用。
被告凯利达公司辩称，1、被告提供的设备并不存在质量问题。根据法律规定，产品的质量是指产品应符合不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，具备产品应当具备的使用性能，符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的质量状况。原告以被告安装的设备不符合合同约定型号的事实为由，主张被告提供的产品存在质量问题，该理由不能成立。首先，在履行合同过程中，原告认为原型号功率的设备不足以满足其需要，要求增加相关设备的功率，大功率设备的价格无疑大于小功率设备的价格，经双方协商，答辩人在未增加价格的情况下给原告提供了大功率的设备，答辩人并未提供以次充优或以坏充好的设备，所提供设备完全符合法律有关设备质量的规定。其次，根据双方于2010年10月26日签订的《设备采购及工程施工合同》约定，设备保修期为自产品现场调试验收之日起十二个月。2012年4月25日，经被告与广州速能机电工程有限公司（以下简称“广州速能”）及原告三方确认，签订了施工工程调试报告，并当场交付兴洲国际酒店实际使用，被告在诉原告买卖合同及建设工程施工合同纠纷一案中，原告代理人亦当庭承认该合同被告方已经全面履行完毕。时至今日，该工程业经各方确认并交付给原告实际使用已有两年（原告对质量已经认可），超过保修期（一年），根本不符合相关法律规定的提出质量异议的合理期间。最后，在被告要求原告依约付款期间（长达一年多时间），原告承认从未就质量问题向答辩人提出过异议，现在提出，原告的目的不言自明，就是不想依照合同约定，履行其给付工程款的义务。二、被告对其所提供的设备进行了调试，原告亦签字认可，不应承担原告所谓的营业损失。首先，如上所述，2012年4月25日，该套设备经原、被告及广州速能三方确认，签订了施工工程调试报告，并交付兴洲国际酒店实际使用。该套设备为中央空调系统，该系统无疑是由主机和各个末端的共同运行才能达到使用的目的，如果对末段的出风量及制冷制热情况不监测、不调试，那么主机的调试也就没有任何意义，就谈不上原告及兴洲国际酒店签字确认的“机组调试合格，达到使用要求”的客观表述，前案中原告的代理人邓冠军也不可能当庭承认该合同已经全面履行完毕的事实。其次，《中央空调补充协议》正是针对《设备采购及工程施工合同》的补充协议。根据该补充协议，中央空调系统调试正常使用即应按协议付款，而调试结果符合正常使用要求，签字确认方为原、被告、广州速能及使用人。最后，原告诉称的“被告对安装的设备未进行调试，因其安装的设备不能正常使用，不仅对原告造成严重的经济损失，并致使原告酒店面临停业整改的风险”，被告对此并不认同。正如前述，该设备已经调试，各方均对调试结果签字确认为“机组调试合格，达到使用要求”。无论在前案还是本案过程中，原告均承认该设备系统一直使用。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条明确规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。更何况该工程已经竣工验收，故答辩人不应承担原告所谓的营业损失。三、被告按合同约定，已履行完合同约定的全部工程量。依据双方于2010年10月26日签订的《设备采购及工程施工合同》和2011年3月25日签订的《安装工程施工合同》及两份合同相关的附件和施工图，被告在2012年4月8日和原告及广州速能就调试报告签字确认后，两份合同约定的工程量已全部完成。在完成该工程后，被告多次请求原告依约付款，原告均以资金紧张为由推诿搪塞，而酒店发生火灾的损失却要求答辩人承担，但又不让被告现场查看，被告为尽快取得工程款，只能违心同意。截至目前，原告支付给被告的款项只有总款项的六分之一多，原告使用该系统已经几年。在前案庭审中，原、被告已经达成了调解协议，但当天又表示反悔，其行为反复乖张，缺乏履行合同足够的诚信和诚意。综上，请求查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
原告易家方略公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下三组证据：1、《设备采购及工程施工合同》及照片八张。用以证明被告提供的设备不符合合同的约定，应对不符合约定的设备予以更换。2、略阳县环境监察大队略环监察限改字（2013）01号关于责令兴洲国际酒店管理有限公司限期整改的通知，及略阳县公安消防大队略公消限字（2013）第386号责令限期整改通知书。用以证明被告提供的设备安装后不能正常使用，对原告造成严重的经济损失。3、中央空调及消防排烟系统遗留工程统计明细及空调及消防排烟甲方完成工程明细。用以证明被告应当赔偿因未完成的工程量及存在质量问题的工程对原告造成的经济损失。
被告凯利达公司为支持其答辩意见，向本院提交了陕西省高级人民法院（2014）陕民二终字第00008号民事判决书一份，用以证明原告在本案中提交的证据已经在前案的二审期间向陕西省高级法院提交过，并且省高院已经对证据进行了认定。
庭审中，本院组织原告易家方略公司及被告凯利达公司围绕其争议的焦点进行了举证、质证。被告凯利达公司对于原告易家方略公司提供的第1、2组证据的真实性均无异议，但对其证明目的均不予认可，并认为原告提出的质量异议已超出了质保期；对第3组证据的真实性及证明目的均不予认可。对于被告凯利达公司提交的省法院的判决书，原告易家方略公司对其真实性没有异议，但认为该份判决中认定的部分事实并未查清。
经过庭审举证、质证，本院对原、被告提交的以上证据审核认定如下：对原告易家方略公司提交的第1、2组证据的真实性予以采信，对第3组证据因系原告单方制作，被告不予认可，且该份证据的客观性无法核实，本院不予采信。对于被告凯利达公司提交的省法院的判决书，因系人民法院已经发生法律效力的裁判文书，本院予以采信。
根据以上已采信的证据和当事人陈述，本院认定以下事实：2010年10月26日，原、被告之间签订了《设备采购及工程施工合同》。约定：由被告为略阳县兴洲国际酒店管理有限公司（以下简称“兴洲国际酒店”）安装中央空调工程；该合同的承包总价为2760000元人民币，其中设备价款为1486960元，安装工程价款为1273040元；设备保修期为自产品现场调试验收之日起十二个月；付款方式为：工程全部完工付总工程款30%，工程调试结束正常运行三个月后付至总工程款的80%（工程完工因其他原因不能及时调试视为调试合格），第二个工作季节结束后付至95%，留5%质保金，保质期满无质量问题一次性无息付清。
2011年3月25日，原、被告又签订了《安装工程施工合同》。约定：被告为兴洲国际酒店安装消防排烟、排风、风机盘管及二次接线安装工程；该合同的承包总价为830000元人民币（其中，排烟价款为224622.76元；排风价款为210237.83元；风机盘管增项价款为83435.74元；新风机增项价款为25246.66元；二次接线价款为212677.41元；地下室排风系统80000元）；设备保修期自产品现场调试验收之日起两年；付款方式为：按月进度支付完成工程量的70%，工程完工调试合格后付至总工程款的95%，留5%质保金，保质期满后一个月内一次无息付清。
在上述两份合同的履行过程中，被告应原告的要求对中央空调工程进行了部分变更，此次变更新增加的工程量及工程价款经双方于2011年11月20日确认为267334.83元，并形成一份《兴洲国际酒店中央空调变更安装工程费用汇总表》，由双方代表分别签字确认。
2012年4月8日，经原、被告协商，签订了一份《中央空调补充协议》。约定：甲方（原告公司）负责2012年5月20日前支付总合同价的30%工程款（82.8万元），增加变更工程付到95%，剩余款项及相关责任按原合同执行。
2012年4月25日，经原、被告公司与中央空调系统主机设备提供者广州番禺速能冷暖设备有限公司委派的广州速能机电工程有限公司三方确认，签订了空调设备调试报告，验收单位载明：调试完毕，机组运行正常，验收合格。用户意见载明：机组调试合格，达到使用要求。之后，该空调设备及安装工程交付兴洲国际酒店实际使用。在被告安装、交付的中央空调的部分设备中，小型生活热水机组、冷冻水泵、水泵和生活热水管道泵的型号和个别参数与合同附件约定不符。其中，约定的小型生活热水机组制热量为80kw，功率为15.1kw，而实际安装的小型生活热水机组制热量为100kw，功率为23.81kw；约定的冷冻水泵转速为2960r／min，功率为37kw，而实际安装的冷冻水泵转速为2900r／min，功率为30kw；约定的水泵转速为2960r／min，功率为1.1kw，而实际安装的水泵转速为2900r／min，功率为0.55kw；约定的生活热水管道泵转速为2960r／min，功率为0.55kw，而实际安装的生活热水管道泵转速为2900r／min，功率为0.55kw。
兴洲国际酒店在使用由被告交付并安装的设备和工程的过程中，在2012年10月12日，酒店二楼宴会厅因通风设备问题引起火灾，在2013年8月3日，酒店四楼KTV包间再此发生火灾，致使略阳县公安消防大队于2013年8月9日向该酒店发出责令限期改正通知书，要求其采取措施予以改正。2013年8月5日，略阳县环境监察大队以兴洲国际酒店使用的中央空调机房噪声较大为由，向该酒店发出了限期改正通知，要求其进行改正，确保空调机组噪声符合国家规定的排放标准。
另查明，2013年6月7日，因未付清设备及工程款，被告将原告及兴洲国际酒店诉至本院，要求支付剩余款项。该案审理中，原告易家方略公司以第二份合同排烟工程中换气扇的质量问题给其造成了损失为由进行抗辩，但并未提交证据予以证明。在该案庭审中，被告凯利达公司法定代表人表示，2012年换气扇着火给原告造成70000元损失一事他是知晓的，并且愿意承担赔偿责任，从对方应付的款项中予以扣除。故本院以当事人自认的事实为由，在判决的易家方略公司应付款项中将该70000元损失进行了扣除，判决：由易家方略公司向凯利达公司支付空调设备及工程款3055834.83元。一审判决送达之后，易家方略公司不服向陕西省高级人民法院提出上诉，陕西省高级人民法院于2014年2月12日作出（2014）陕民二终字第00008号民事判决，驳回上诉，维持原判，目前该案已进入执行阶段。
本院认为，原告易家方略公司与被告凯利达公司之间签订的《设备采购及工程施工合同》及《安装工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效的合同。
被告在履行上述合同的过程中，确实存在部分设备的型号和个别参数与合同约定不符的问题，但设备的型号及参数标示于设备的铭牌之上，与合同约定的型号及参数不符是显而易见的，原告对此应当是明知的。原告在设备调试的过程中，在接收并使用上述设备一年多的时间里，以及在上一案件的庭审中均未对此提出异议，根据相关法律及司法解释的规定，应视为原告对被告所提供的设备型号、参数以及产品质量的认可。故原告以部分设备的型号及参数与合同约定不符为由要求原告予以更换缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的营业损失问题，因兴洲国际酒店的营业损失目前并未发生，原告也未提供证据证明其与兴洲国际酒店的损失之间的关联性，以及该损失产生的必然性，故该请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的因被告安装的设备不合格给其造成经济损失的问题，由于被告认可的70000元损失已在上一案原告应付款项中进行了扣除，而原告主张的其余损失缺乏证据证明，本院不予支持。关于原告主张的被告未完工工程给其造成损失的问题，因未提供证据予以证明，本院不予支持，其应当承担举证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告陕西易家方略投资有限公司的诉讼请求。
案件受理费25880元由原告陕西易家方略投资有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 黄存宏
审 判 员 邓 民
代理审判员 王莎莎
二〇一四年八月十一日
书 记 员 胡新一