广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12632号
上诉人(一审被告)：周远龙，男，1944年8月16日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
上诉人(一审被告)：朱传发，男，1941年5月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：邓闯潮，广东粤鑫律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：汪太华，广东粤鑫律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：谭雪莹，女，1984年12月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：梁雄鹰，男，广州瑞驰佰富投资管理有限公司推荐人员。。
上诉人周远龙、朱传发因与被上诉人谭雪莹民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
周远龙、朱传发上诉请求：1、依法撤销（2017）粤0106民初17521号民事判决；2、改判周远龙偿还谭雪莹借款250667元或发回重审；3、一、二审受理费全部由谭雪莹承担。事实和理由：一、关于本案的借款金额。一审法院仅凭谭雪莹的《借款合同》、《借款凭据》，在没有银行汇款凭证的情况下，即主观推定谭雪莹140万元借款成立，不符合民事诉讼证据规则以及最高人民法院审理民间借贷纠纷案件的司法解释规定和精神。谭雪莹当天主张，是通过汇款方式出借140万元，时间发生在2011年9月至11月间；汇款分两笔，一笔50万元，一笔90万元。而谭雪莹举证的《借款借据》记载：“本人已收到借款现金人民币伍万陆仟元整（￥56000）。”“本人已收到余款汇款人民币壹佰叁拾肆万肆仟元整（￥1344000）。”可见，谭雪莹的主张与证据之间是互相矛盾的。谭雪莹不举证银行流水不能证明其140万元借款成立。一审法院既已明确要求谭雪莹补充账户流水，但又以借款发生时间距起诉已有六年之久为由，举证不能的不利后果也不能归于谭雪莹，显然是违反证据规则和庭审规则的。周远龙已经举证三张银行汇款单证明实际借款发生金额为1294667元。若谭雪莹主张周远龙账户收款信息不完整，则更应该提供反证。在没有证据推翻周远龙的证据情况下，更不能认定谭雪莹主张的金额成立，应以周远龙提供的证据认定本案借款金额为1294667元。二、关于本案的欠款金额。证据足以证明周远龙合计向谭雪莹还款934000元，即周远龙尚欠谭雪莹金额为360667元。其中13笔合计434000元收款人为谭雪莹，另50万元是周远龙委托深圳市南方怡和投资有限公司中汇入谭雪莹丈夫顾恺指定的收款账户：安徽东赫连商贸有限公司。二审新证据：深圳市南方怡和投资有限公司出具的证明、汇款凭证，结合一审证据：顾恺150××××4999手机号码发给周远龙的汇款账户的短信，足以认定该笔50万元还款。三、关于朱传发的保证责任。本案已超过保证期间，朱传发依法无须承担保证责任。谭雪莹在起诉状主张“各方曾口头约定借款期不超过5年”为虚假陈述。证据显示，谭雪莹丈夫顾恺通过150××××4999手机号码于2013年11月21日9：39：59向周远龙发送信息“你的款到底何时还？”系最后一次向借款人追偿。自2013年11月21日起算2年，本案已经超过了保证期间，保证人朱传发不承担保证责任。
谭雪莹辩称：不同意周远龙、朱传发的上诉请求，上诉请求没有事实和法律依据。
谭雪莹向一审法院起诉请求：1、判令周远龙向谭雪莹返还借款本金140万元；2、判令朱传发对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由周远龙、朱传发负担。
一审法院认定事实：谭雪莹作为贷款人，周远龙作为借款人，朱传发及案外人袁荣华作为保证人于2011年12月25日签订《借款合同》，约定谭雪莹向周远龙提供借款140万元。合同中未记明借款期间、借款利息、保证责任方式及期间。周远龙于同日向谭雪莹出具《借款收据》，确认借到140万元，包括现金56000元及银行转款1344000元。
周远龙对该主张的回应：周远龙提供其账户流水，主张实际仅收到原告及顾恺的三笔转款共计1294667元。同时主张已向原告还款94万元，但其所提供的还款流水未显示收款账户名称，庭后亦未应法庭要求补交证据予以补充证明。双方于庭审中确认，前述合同系于事后补签，实际借款发生时间在2011年9月至12月期间。
周远龙另提供手机短信证明顾恺曾于2013年11月21日向其催款，主张原告未于此后六个月内向朱传发要求承担保证责任，谭雪莹否认是发信手机号码系顾恺的手机号码。
一审法院认为：谭雪莹和周远龙之间系借款关系，双方争议的焦点问题为：1、谭雪莹和周远龙之间借款金额的认定；2、朱传发的保证责任是否可予免除。
关于双方之间借款金额的争议。借款合同记明借款金额为140万元，周远龙又出具借据予以确认，该笔借款发生时间距谭雪莹起诉已有六年之久，现仅以周远龙提供其账户流水受款金额不足，谭雪莹无法提供借款当时足额支付的账户流水，而将举证不能之不利后果加于谭雪莹，难谓公平，加之周远龙之账户受款信息是否完整亦难以确认，故一审法院依据前述合同及借款借据认定借款金额应为140万元。
关于朱传发的保证责任是否可予免除的争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”合同中未明确约定借款期间及保证期间，周远龙、朱传发主张谭雪莹曾于2013年11月向周远龙催款，但其提供的手机短信不足以证明发信手机号码系归谭雪莹或其代理人所有，故一审法院不予采信。依据上述司法解释的规定，谭雪莹要求朱传发承担保证责任，未超过保证期间，朱传发应对欠款承担连带清偿责任。其承责后，有权向周远龙追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、周远龙于判决发生法律效力之日起十日内偿还谭雪莹借款本金140万元；二、朱传发对判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向周远龙追偿；一审案件受理费17400元，由周远龙、朱传发负担。
一审法院认定的事实，本院予以确认。
二审期间，周远龙主张其向谭雪莹还款934000元以及现金还款11万元，并提供以下证据拟证明上述主张：1、谭雪莹通过本人在中国工商银行账户（卡号：62×××39）于2011年9月15日转账576000元给周远龙的银行汇款凭证；2、周远龙工商银行账户流水明细，其中账户62×××39于2011年10月12日收款24000元、2012年1月29日收款56000元、2011年11月14日收款24000元，账户62×××47于2012年1月29日收款56000元、2012年3月24日收款56000元、2012年5月14日收款50000元、2012年5月15日收款6000元、2012年11月26日收款50000元、2012年12月26日收款50000元、2012年12月28日收款6000元、2013年3月29日收款50000元、2013年4月1日收款6000元、2013年2月26日收款50000元、2013年2月27日收款6000元，安徽东赫连商贸有限责任公司账户12×××35于2013年4月19日收款500000元；3、证人谢某出具的《证明》，内容为“周远龙在广州大道中918号天龙大酒店门口交换十一万元人民币给谭雪莹，当时她开车来拿的……”。对此，谢某当庭陈述称《证明》非他所写，他在天龙大酒店聚餐时看到周远龙拿着一捆东西，周远龙称是要还给人家的钱，对当时的具体日期已经记不清楚了。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
根据当事人的诉辩意见，二审争议的焦点是：1、一审法院对涉案借款本金的认定是否有误；2、周远龙对涉案借款有无进行还款，还款金额是多少；3、朱传发是否应该承担保证责任。
首先，关于涉案借款本金的认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时：……”本案中，谭雪莹为证明其交付给周远龙的金额为140万元，提供了双方于2011年11月25日签署的《借款合同》和《借款借据》，其中《借款借据》中周远龙称“本人已收到借款现金人民币伍万陆仟元整；本人已收到余款汇款人民币壹佰叁拾肆万肆仟元整。”根据前述法律规定，涉案借款分别通过现金交付、汇款两种方式交付，谭雪莹提起本案诉讼，除《借款合同》和《借款借据》外，未提交任何证据证明借款实际交付即借款合同的生效情况。对此，周远龙在本案一、二审期间认可涉案借款实际通过汇款支付1294667元，本院予以采纳。一审法院仅凭《借款合同》、《借款借据》认定借款本金均实际交付不当，本院予以纠正。
关于还款金额的认定问题。首先，周远龙于2011年10月12日转账的24000元、2011年11月14日转账的24000元以及2012年1月29日转账的56000元，由于收款账户与谭雪莹汇款给周远龙的银行账户一致，且双方均认可周远龙与谭雪莹除本案借款外没有其他借款关系，因此周远龙主张这三笔款项系给谭雪莹的还款有据，本院予以支持。第二，对于周远龙于2013年4月19日汇入安徽东赫连商贸有限责任公司账户的500000元以及其余10笔款项。周远龙主张，上述款项是谭雪莹丈夫顾恺通过手机短信指定的还款账户，但一方面顾恺不是本案民间借贷关系的主体，周远龙提供的短信也无法证明是顾恺所发，另一方面短信内容也无法确定是进行催收本案的还款，因此周远龙并未举证证明对安徽东赫连商贸有限责任公司的转账是用于偿还本案借款，亦未能证明上述10笔共计830000元款项汇入的账户是谭雪莹所有，周远龙该部分上诉主张事实依据不足，本院不予采纳。第三，关于周远龙对现金还款的主张。证人谢某在诉讼中对于周远龙的实际还款金额、对象以及日期并不清楚，且表示证明并非本人亲笔所写，因此，证人证言无法证明周远龙关于现金还款11万元的主张。综上，对于周远龙主张的还款情况，2011年10月12日、2011年11月14日以及2012年1月29日三笔共计104000元还款，本院予以支持，其他11笔款项转账及现金11万元的交付，因相关证据不足，本院不予支持。即周远龙尚欠谭雪莹1190667元（1294667元-104000元）；
其次，关于朱传发是否应该承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有明确约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，周远龙和谭雪莹签订的《借款合同》中未明确约定借款期间及保证期间，周远龙和朱传发主张谭雪莹丈夫顾恺于2013年11月21日发送的信息为最后一次追偿，但周远龙和朱传发未能举证证明该手机号码系顾恺所有以及信息内容追偿的是本案借款，也未能证明谭雪莹曾向其进行追偿，因此本案保证期间自谭雪莹要求周远龙履行还款义务即本案起诉之日起开始计算，一审法院判决朱传发对欠款承担保证责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，周远龙和朱传发的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审法院判决认定事实不清，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17521号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17521号民事判决第一项为:上诉人周远龙于本判决发生法律效力之日起十日内偿还被上诉人谭雪莹欠款1190667元；
三、驳回上诉人周远龙、朱传发的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元，由周远龙、朱传发承担14790元，由被上诉人谭雪莹承担2610元。二审案件受理费14154元，由上诉人周远龙、朱传发承担12031元，由被上诉人谭雪莹承担2123元。
本判决为终审判决。
审判长 官润之
审判员 汤 琼
审判员 汪 毅
二〇一八年九月十日
书记员 周文静
许宁