山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋05刑终263号
原公诉机关山西省晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦宗斌，男，1980年10月23日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广西壮族自治区，无业，捕前住广西壮族自治区。因犯非法经营罪，2014年7月15日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。现因涉嫌诈骗罪，2017年9月6日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2017年9月30日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人韦松明，广西安弘律师事务所律师。
山西省晋城市城区人民法院审理山西省晋城市城区人民检察院指控原审被告人韦宗斌犯诈骗罪一案，于2018年6月15日作出（2018）晋0502刑初167号刑事判决。判后，原审被告人韦宗斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年9月份开始，被告人韦宗斌在广西南宁地区开始参与“华哥”等电信诈骗团伙的违法活动，其主要为诈骗团伙提供假的身份证明来办理POS机、银行卡等，再安排他人将骗取被害人的钱款从多个银行卡上提现，当地人俗称为“处理狗肉”。
2017年1月，被告人韦宗斌使用其本人及其烧烤店店员韦某的闲置白色VIVO手机曾给蒙某（因电信诈骗被本院判刑）、韦某、韦某1照相，并找人用电脑软件处理该三人照片、使用他人身份信息样本，做成虚假身份证，后用该虚假身份证办理POS机及多张银行卡，用于转移和消费诈骗所得款项。
2017年2月28日，该团伙人员在广西壮族自治区南宁市区内，冒充山西省第三建筑工程公司晋城分公司经理杨某的名义，通过QQ邮箱（XXX@qq.com）给该公司办公室人员杨某1发送了邮件，内容是“你现在通知财务人员出纳加下公司新建内部QQ群，方便以后工作联系，群号XXX”。第二天(2017年3月1日)上午杨某1看到邮件后，立即将此邮件内容通过QQ发送给公司出纳赵某，赵某加入该QQ聊天群。在群内，该团伙人员冒充“杨某”（QQ号1009071219）与赵某聊天，谎称有笔款急需付，让赵某先付48.6万元到其提供的“唐某”名下中国农业银行账户，赵某安排同事张军向“唐某”的中国农业银行账户内汇款48.6万元，并在QQ群内将汇款截图发送给“杨某”。该团伙人员在半个多小时内立即将“唐某”中国农业银行账户内的48.59万元资金转入“邱某”中国工商银行账户内。
当日，该团伙人员使用“邱某”工商银行卡，在事先用蒙某的虚假身份证办理的POS机上（上海点佰趣信息科技有限公司办理）消费12.25万余元，结算到POS机绑定的“黄某”中国邮政储蓄银行账户内5万元，又将“黄某”中国邮政储蓄银行账户内的5万元分别转入三个农业银行卡内，该三张中国农业银行卡中其中两张的户名为严某、一张的户名为赵某1。后由韦宗斌将三张中国农业银行卡交给蒙某，蒙某持该三张银行卡在南宁市中国银行明秀支行ATM机分五次共取款4.98万元。蒙某取完钱之后将4.98万元钱及三张银行卡交给了被告人韦宗斌。
诈骗团伙收到48.6万元的转账后，冒名的“杨某”再次要求赵某汇款43.4万元，赵某产生怀疑，未汇款，并向其单位相关人员核实，发现杨某并未让其汇款，得知被骗后赵某立即报案。案发后公安人员迅速对涉案账户采取措施，冻结“邱某”工商银行账户内的涉案资金36.337万元，并返还给被害单位；冻结通过银行卡（卡号为XXX）在上海点佰趣信息科技有限公司刷取POS机消费的待结算资金7.1万余元，挽回部分损失。
2017年9月6日，南宁铁路公安处宾阳站派出所民警将被告人韦宗斌抓获归案。
综上，该团伙诈骗48.6万元，被害单位实际损失5.16万元。
原审法院另查明，原审法院（2017）晋0502刑初514号《刑事判决书》已生效，该判决书显示：被告人蒙某因本案认定事实被依法认定为电信诈骗的共犯（从犯），判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；责令蒙某退赔山西省第三建筑工程公司晋城分公司49800元。
原判认定以上事实的证据有：报案材料及受案登记表、宾阳县看守所出具的临时羁押证明、晋城市公安局电信网络新型违法犯罪冻结资金返还决定书、南宁铁路公安处宾阳站派出所出具的抓获经过、杨某1QQ邮箱记录截图及其他邮箱、手机QQ聊天记录截图及中国建设银行网上银行电子回执、唐某账号为XXX的中国农业银行账户交易明细、邱某账号为XXX的中国工商银行账户交易明细、黄某账号为XXX的中国邮政储蓄银行账户的交易明细、中国邮政储蓄银行南宁市明秀东路支行日志、冻结中国工商银行XXX账户及上海点佰趣信息科技有限公司待结算资金7.1万余元的协助冻结财产通知书、广西壮族自治区宾阳县人民法院（2014）宾刑初字第242号刑事判决书、被告人韦宗斌的户籍信息及照片等书证及其他相关书面材料；韦宗斌辨认出施某、韦某1及蒙某辨认出韦宗斌、韦某1的辨认笔录；晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2017）8号、（2017）42号、（2018）3号鉴定文书；证人张军、杨某1、杨某、韦某、蒙某的证言；被害人赵某的陈述；被告人韦宗斌的供述。
原审法院认为，被告人韦宗斌以非法占有为目的，积极参与电信诈骗团伙的违法活动，为其团伙提供虚假身份证、银行卡、POS机等作案工具共同骗取山西省第三建筑工程公司晋城分公司的48.6万元，安排同案犯蒙某对诈骗款提现，数额巨大，其行为侵犯了公私财产所有权，性质上是电信网络诈骗犯罪，应当以诈骗罪给予刑罚处罚。被告人韦宗斌在本起诈骗犯罪事实中起主要作用，认定为主犯。被告人韦宗斌曾因犯非法经营罪被判处刑罚，系犯罪前科，酌情从重处罚。被告人韦宗斌到案后后期如实供述了自己的主要犯罪事实，可对其从轻处罚。考虑到在本案中，公安机关及时冻结了涉案大部分钱款，未对被害单位山西省第三建筑工程公司晋城分公司造成巨大损失，依照罪责刑相适应的原则，可酌情对被告人韦宗斌从轻处罚。被告人韦宗斌应对其参与该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，对该团伙给被害单位山西省第三建筑工程公司晋城分公司造成的实际经济损失5.16万元，被告人韦宗斌应承担全部退赔责任。据此，原审判决：一、被告人韦宗斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；二、晋城市公安局城区分局冻结的通过银行卡（卡号为XXX）在上海点佰趣信息科技有限公司刷取POS机消费的待结算资金7.1万余元，退赔给被害单位山西省第三建筑工程公司晋城分公司；三、责令被告人韦宗斌与本院（2017）晋0502刑初514号刑事判决第二项“责令被告人蒙某退赔因其犯罪行为给被害单位山西省第三建筑工程公司晋城分公司造成的损失人民币49800元”承担连带退赔责任，余款1800元由被告人韦宗斌承担退赔责任；在案扣押的被告人韦宗斌作案使用的魅族牌移动手机、小米黑色出品手机、黄色杂牌手机等三部手机、六张信用卡、三张网卡、虚假身份证一张、驾驶证一张、临时身份证一张、钱包一个，予以没收。
韦宗斌上诉提出：一审法院认定其为主犯与事实不符，原判量刑过重。
上诉人的辩护人提出：1.原判认定上诉人以非法占有为目的积极参与电信诈骗犯罪活动的证据不足、事实不清，上诉人的行为不构成犯罪；2.原判定性错误，上诉人没有事先同谋故意实施诈骗犯罪活动，其行为如构成犯罪应按掩饰隐瞒犯罪所得罪进行追究；3.原判认定上诉人为主犯错误，上诉人的行为起辅助作用，应认定为从犯；4.上诉人的家属积极赔偿了被害人的实际损失51600元，且上诉人也表示认罪、悔罪，恳请法院从轻处理。
二审另查明，本案被害人山西省第三建筑工程公司晋城分公司于2018年6月7日经晋城市工商行政管理局批准变更名称为山西三建集团有限公司晋城分公司。二审中，上诉人韦宗斌的亲属赔偿了被害人的实际经济损失51600元，并取得了被害人山西三建集团有限公司晋城市分公司的谅解。上诉人韦宗斌还提交了悔过书，向我院具结悔过。前述事实，有上诉人的辩护人提供的收款收据、广西农村信用社客户回单复印件、韦宗斌悔过书及山西三建集团有限公司晋城市分公司提供的晋城市工商行政管理局准予变更登记通知书、谅解书等证据证明。
除以上事实及证据外，经二审审理查明的事实及证据，与一审查明的事实与证据相一致。
本院认为，上诉人韦宗斌犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的辩护人辩解上诉人的行为不构成犯罪及上诉人在共同犯罪中没有事前同谋，原判定性错误的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。上诉人韦宗斌在本起诈骗犯罪事实中起主要作用，应该认定为主犯，上诉人及其辩护人提出的上诉人是从犯的上诉理由及辩解意见不能成立，不予支持。原判根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节等，对上诉人所判处的刑罚适当。上诉人所提量刑过重的上诉理由不能成立，不予支持。鉴于上诉人亲属在二审中赔偿了被害人山西三建集团有限公司晋城分公司的实际经济损失51600元，并取得了被害人的谅解，且上诉人向本院具结悔过，可酌情再对其从轻处理。同时，由于被害人山西三建集团有限公司晋城分公司的实际经济损失全部挽回，应撤销原判第三项，即：责令被告人韦宗斌与晋城市城区法院（2017）晋0502刑初514号刑事判决第二项“责令被告人蒙某退赔因其犯罪行为给被害单位山西省第三建筑工程公司晋城分公司造成的损失人民币49800元”承担连带退赔责任，余款1800元由被告人韦宗斌承担退赔责任。上诉人的辩护人请求从轻处罚的相关辩解意见成立，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502刑初167号刑事判决书的第二项，即晋城市公安局城区分局冻结的通过银行卡（卡号为XXX）在上海点佰趣信息科技有限公司刷取POS机消费的待结算资金7.1万余元，退赔给被害单位山西省第三建筑工程公司晋城分公司。
二、维持山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502刑初167号刑事判决书的第四项，即没收扣押的作案工具的判项。
三、撤销山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502刑初167号刑事判决书的第一项对上诉人韦宗斌的刑事判决。
四、撤销山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502刑初167号刑事判决书的第三项，即责令被告人韦宗斌与晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初514号刑事判决第二项“责令被告人蒙某退赔因其犯罪行为给被害单位山西省第三建筑工程公司晋城分公司造成的损失人民币49800元”承担连带退赔责任，余款1800元由被告人韦宗斌承担退赔责任。
五、上诉人韦宗斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月6日起至2023年9月5日止。罚金于收到本判决之日起10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长李晓强
审判员王恩锁
审判员刘鹏
二〇一八年八月二十七日
法官助理李亚刚
书记员刘依凡