河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第192号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1981年12月27日出生，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月5日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人殷方禄，河南得益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1982年5月4日出生，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月11日被郑州市铁路公安处抓获，同年8月14日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，9月19日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李柄蓉，河南尚天律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理金水区人民检察院指控被告人赵某某、张某某犯故意伤害罪一案，于二○一五年四月十七日作出（2014）金刑初字第864号刑事判决。一审宣判后，原审被告人赵某某、张某某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月30日23时许，赵某甲（另案处理）因代替毛某某（女，与赵某甲相识）接电话而与被害人孙某某发生争吵，后双方约至郑州市金水区国基路陈砦观赏鱼市场门口，赵某甲与孙某某相互殴打，后伙同到场的被告人赵某某、张某某一起殴打孙某某。在殴打过程中，被告人赵某某用砖头砸被害人孙某某背部，被告人张某某击打被害人的背部并用脚踢被害人身体，赵某甲用砖头砸被害人腿部，将被害人孙某某左脚脚踝砸伤。2014年1月28日，经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，被害人孙某某左踝关节间隙致密、硬化，关节活动严重受阻，其损伤程度构成重伤。2014年9月2日，经河南唯实司法鉴定中心鉴定，被害人孙某某外伤致左腓骨中下段粉碎性骨折、左踝关节开放性骨折脱位，左踝部的损伤程度为重伤二级。
案发后，被告人赵某某、张某某分别赔偿被害人经济损失各十万元，共计二十万元，并取得被害人的谅解。
原判认定上述事实的主要证据有：
1.被害人孙某某陈述：2013年5月30日，其给毛某某打电话，后来一名穿灰色外套的男子（即赵某甲）接的电话，其二人发生矛盾，当日22时许，其和那名穿灰色外套的男子约定在郑州市金水区国基路陈寨观赏鱼市场门口见面，其当时走在路边，那名穿灰色外套的男子拿砖头朝其头部砸了一下，其用事先准备的黑色匕首朝该男子的左腿扎了一下，又过来两名男子（即被告人赵某某、张某某）将其殴打在地，穿灰色外套（即赵某甲）的男子就用砖头朝其左腿部砸了一下，后三人又对其殴打，其追赶穿灰色外套的男子时被其中一名男子用砖朝其背部砸了一下，三人将其匕首夺下后离开。
2.证人毛某某的证言证实：2013年5月30日22时许，其和赵某甲、赵某某、张某某在郑州市金水区文化路三全路附近的信阳人家饭店吃饭，其接到孙某某的骚扰电话，其就挂断，孙某某又打电话，赵某甲就帮其接了电话，并与孙某某在电话里发生争吵，孙某某约赵某甲到郑州市金水区海洋馆附近见面，赵某甲就先打车去了，其和赵某某、张某某赶到时，其看到赵某甲和孙某某已经打了起来，赵某某和张某某也上前帮赵某甲一起殴打孙某某。
3.经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，被害人孙某某左踝关节间隙致密、硬化，关节活动严重受阻，其损伤程度构成重伤。经河南唯实司法鉴定中心鉴定，被害人孙某某外伤致左腓骨中下段粉碎性骨折、左踝关节开放性骨折脱位，左踝部的损伤程度为重伤二级。有鉴定意见书在卷证实。
4.被害人孙某某辨认出将其打伤的三名男子分别是赵某甲、赵某某、张某某。有辨认笔录在卷证实。
5.扣押决定书证实公安机关从被害人孙某某处扣押黑色铁质匕首一把。
6.户籍证明证实了被告人赵某某、张某某的身份情况。
7.到案经过证实2014年4月5日民警在郑州市金水区花园路与三全路天道福特4S店内将被告人赵某某抓获；2014年8月11日被告人张某某被郑州市铁路公安处抓获。
8.视听资料证实了2013年5月30日23时被告人赵某某、张某某及赵某甲在郑州市金水区国基路观赏鱼市场门口持砖头将被害人孙某某打伤的事实。
9.案发后，被告人赵某某、张某某分别赔偿被害人经济损失十万元，共计二十万元，并取得被害人的谅解。有协议书、收条、谅解书在卷证实。
10.赵某甲证实：2013年5月20日22时许，其和赵某某、张某某、毛某某在郑州市金水区文化路三全路信阳人家饭店吃饭，毛某某连续接到孙某某的骚扰电话，其帮毛某某接了一下电话，与孙某某发生争吵，孙某某约其到郑州市金水区海洋馆见面，其到观赏鱼市场门口时见孙某某在路灯下，就跑过去用拳头朝孙某某头部打了两拳，二人厮打在一起，孙某某用刀超其左腿上扎了一下，赵某某、张某某赶过来与其一起殴打孙某某，赵某某拿着砖头朝孙某某背部砸去，张某某朝孙某某的背部打去，还用脚踢孙某某，其拿着砖头朝孙某某的腿上砸了几下，后其三人将孙某某的刀夺了下来离开。
11.被告人赵某某、张某某分别供述了2013年5月30日23时许，其与赵某甲等三人在郑州市金水区国基路陈砦观赏鱼市场门口，持砖头将孙某某打伤的事实，与上述证据相互印证。
原判根据上述事实和证据，以被告人赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人赵某某上诉及其辩护人辩称，被害人持刀先伤人，存在过错；赵某某系从犯，已经赔偿被害人，并取得谅解，请求适用缓刑。
上诉人张某某上诉及其辩护人辩称，被害人有过错，张某某系从犯，积极赔偿被害人，并取得被害人谅解，请求判处缓刑。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。
上诉人赵某某、张某某及其辩护人关于被害人有过错的意见，经查，上诉人赵某某、张某某得知赵某甲与被害人相约互殴，即随后赶到现场与被害人发生厮打，此时，双方均有伤害对方的故意，被害人虽然用事先准备的匕首朝赵某甲的左腿扎了一下，但二上诉人帮助赵某甲对被害人进行殴打，致被害人重伤，被害人的行为不构成刑法意义上的过错，故该意见不予采纳；关于上诉人赵某某、张某某系从犯的意见，经查，双方在厮打过程中，上诉人赵某某用砖头砸被害人孙某某背部，上诉人张某某击打被害人的背部并用脚踢被害人身体，赵某甲用砖头砸被害人的腿部，将被害人孙某某左脚脚踝砸成重伤，该重伤结果虽系赵某甲所为，但赵某某、张某某在参与殴打过程中行为积极，作用明显，系主犯，鉴于上诉人赵某某、张某某在本案中犯罪情节及所起作用相对较小，可对其从轻处罚；关于赵某某、张某某认罪、悔罪，已赔偿被害人的经济损失并取得谅解的意见，经查属实，予以采纳。
本院认为，原审被告人赵某某、张某某故意损害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于上诉人赵某某、张某某在本案中所起作用相对较小，犯罪情节较轻，且认罪、悔罪，没有再犯罪的危险，已赔偿被害人的经济损失并取得谅解，所居住社区同意对其进行社区矫正，故可对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金水区人民法院（2014）金刑初字第864号刑事判决对上诉人赵某某、张某某的定罪部分，即被告人赵某某、张某某均犯故意伤害罪。
二、撤销金水区人民法院（2014）金刑初字第864号刑事判决对上诉人赵某某、张某某的量刑部分，即被告人赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 成存启
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一五年七月十五日
书 记 员 杨晨雨