广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第203号
上诉人（一审原告）：黄安锋。
委托代理人：钟德锋，钦州市浦北县大成镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：黄家豪，钦州市浦北县龙门法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：赖永林。
委托代理人：赖功兴。
上诉人黄安锋因与被上诉人赖永林承揽合同纠纷一案，不服合浦县人民法院作出的（2014）合民一初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭进行审理。上诉人黄安锋及其委托代理人钟德锋、黄家豪，被上诉人赖永林及其委托代理人赖功兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原、被告双方于2012年11月28日签订了《工程施工协议》，被告将位于合浦县闸口镇佛子村委会社边坡村的二层建设工程发包给原告施工建设，约定由原告包工包料，按建筑投影面积（含基础）每平方米630元结算，双方签订合同后，原告于2012年12月2日进场开始动工建设，于2012年12月13日建好基础，被告已支付原告基础工程费用23000元，自从建好基础后原告没有再安排施工人员进场施工，随后，被告自己备料请原告原来施工建设的工人曾某甲、曾某乙等帮助建设，房屋建好后，被告已经支付清所有工钱。原告认为其已全部履行合同，要求被告支付全部工程款，为此，原告于2014年10月14日向该院提起诉讼，请求被告赖永林支付建房工钱和材料费共109300元给原告。
一审法院认为：原、被告签订《工程施工协议》属实，但原告未能提供相应的证据证实其已全部履行合同义务。相反，被告提供了其自行购买建筑材料并请工人施工建设地面以上2层房屋属实，有购买材料的收款收据、送货单和工人工资收据、工人曾某甲、曾某乙及钢材店老板吴某乙的证言等证据证实。因此，该《工程施工协议》并未实际履行，原告请求被告按《工程施工协议》的约定支付整栋房屋的工程余款109300元，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告只能请求被告支付房屋基础的款项，但房屋基础具体的造价无法确定，经该院告知，原告也不申请鉴定，原告应承担举证不能的不利后果。根据以上事实及理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告黄安锋的诉讼请求。该案受理费2766元，由原告黄安锋承担。
上诉人黄安锋不服一审判决，上诉称：一、一审法院采信证据错误，致使认定事实错误。（一）一审法院没有通知证人曾某乙、曾某甲、吴某甲、吴某乙出庭作证，接受各方当事人的询问就采信证人曾某乙、曾某甲、吴某甲、吴某乙证言是错误的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询。根据一审法院在庭审中出示的调查笔录，一审法院对证人曾某乙、曾某甲、吴某甲、吴某乙的询问地点均在石康法庭，本案也在石康法庭开庭审理。证人曾某乙、曾某丙、吴某甲、吴某乙均能到石康法庭接受询问，说明证人曾某乙、曾某丙、吴某甲、吴某乙不存在法定的证人确有困难不能出庭的情形。一审法院没有通知证人曾某乙、曾某甲、吴某甲、吴某乙出庭作言，接受上诉人黄安锋的询问，致使上诉人黄安锋不能依法行使对证人曾某乙、曾某甲、吴某甲、吴某乙当庭询问的权利，证人曾某乙、曾某甲、吴某甲、吴某乙也没有作如实陈述的具结保证。上诉人黄安锋在二审中，可以提供证人曾某丁、陈某、黄某、余某、张某、谭某出庭作证，接受上诉人黄安锋和被上诉人赖永林的询问，以证实上诉人黄安锋已全部履行了《工程施工协议》。同时也请求二审法院通知一审中没有出庭接受质询的证人曾某乙、曾某丙、吴某甲、吴某乙出庭作证，接受上诉人黄安锋和被上诉人赖永林的询问，保证程序的公正，辩出事实真相。（二）一审法院采信被上诉人赖永林提供的2013年2月8日、2013年8月31日、2013年10月20日《收条》错误。1、《工程施工协议》是上诉人黄安锋与被上诉人赖永林签订，至今也没有解除，施工方及收款方应为上诉人黄安锋而非曾某甲及曾某乙。所以，一审法院采信被上诉人赖永林提供的2013年2月8日《收条》错误；2、2013年8月31日、2013年10月20日的《收条》是随意所写的白条，无任何证明效力，一审法院采信错误。（三）一审法院采信被上诉人赖永林提供的《送货单》共12张和《收款收据》错误。《工程施工协议》约定由上诉人黄安锋包工包料进行施工，且上诉人黄安锋已按《工程施工协议》进行了施工，完成了工程，无需被上诉人赖永林购买材料。上诉人赖永林提供的《送货单》共l2张和《收款收据》与本案无关联性，一审法院采信也是错误的。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，致使作出了错误的判决。上诉人黄安锋与被上诉人赖永林在2012年11月28日签订了《工程施工协议》后，按《工程施工协议》的约定，建好了合浦县闸口镇佛子村民委员会社边坡村私人住宅二层交被上诉人赖永林使用，现被上诉人赖永林已入住使用，上诉人黄安锋请求二审法院去现场察看，确认上诉人黄安锋已按《工程施工协议》履行了义务。上诉人黄安锋已按《工程施工协议》履行了义务，被上诉人赖永林应按《工程施工协议》履行了义务，给付尚欠的l09300元材料及人工钱。一审法院错误采信证据错误，致使错误认定上诉人黄安锋只完成了合浦县闸口镇佛子村民委员会社边坡村私人住宅的基础工程是错误的。请求二审法院在庭审中认真依照法律规定的程序审理，通知各方的证人出庭作证，在履行如实陈述的具结保证后接受各方的质询，从而公正地判决支持上诉人的上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、被上诉人赖永林支付给上诉人黄安锋建房工钱和材料款共109300元；三、本案一、二审受理费用由被上诉人赖永林负担。
被上诉人赖永林答辩称：被上诉人因建屋聘请上诉人承包建屋，双方于2012年11月20日签订了《承建协议》，该建屋工程属包工包料建设，结算按实际建筑面积（含基础）每平方米630元结算。双方合同签订后，上诉人于2012年12月2日进场开始动工建设，于2012年12月13日建好基础，但上诉人由于不抓质量建设，导致建设好基础后才发现基础前后发生偏差了30多厘米的事故。且自从建好基础后一个多月上诉人都没有再安排施工人员进场，因此造成工程全线停工。2013年4月上诉人又把所有设备、工具、模板、支撑木拉走，被上诉人多次与上诉人联系，要求尽快复工，但均无回复，被上诉人在被迫无奈的情况下，不得己自己花时间备料请工继续建设，施工建设的工人照样是上诉人原来请的工人帮助建设，房屋建好后，所有工钱已经支付完毕。上诉人明明知道自己违约，反诬告被上诉人违约，请求二审法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，上诉人提供了儿子黄某和妻子余某两名证人证言，拟证实两证人在讼争工地干活，由上诉人发放工资，该工程由上诉人完成。被上诉人对两证人证言的真实性有异议，两证人分别为上诉人的儿子和妻子，证人与上诉人存在利害关系，两证人证言不应作为认定本案事实的证据使用。本院认为，两证人证言与上诉人存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。
被上诉人二审期间向本院提供三张照片，拟证实讼争房屋至今并没有完工。上诉人质证对照片的真实性无异议，但出现该情况是由于被上诉人不支付工钱所致，且被上诉人已经居住使用，再提质量问题不应支持。本院认为，三张照片反映的是讼争房屋的施工状态，与本案有关联，可以作为本案证据使用。
上诉人对一审查明的“自从建好基础后原告没有再安排施工人员进场施工……被告已经支付清所有工钱”有异议，主张讼争工程由上诉人施工并完成。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院认为，上诉人对该主张仅提供了两名证人证言予以证实。但两名证人分别是上诉人的妻子和儿子，均与上诉人有直接利害关系，仅凭两名证人证言不能单独证明讼争工程由上诉人完成。上诉人未能提供其他证据予以佐证，其主张因缺乏充足的证据支撑，本院不予支持。
一审查明的事实正确，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人是否已经全部履行了诉争《工程施工协议》的全部义务，上诉人要求支付建房工钱及材料款109300元是否有事实与法律依据。
本院认为，对讼争工程的工程量，双方当事人一致认可基础由上诉人施工完成，并领取23000元的工程款。对于讼争房屋基础之上的两层楼房工程量，上诉人亦主张由其施工完成，并提供了两名证人证言予以证实。但两名证人分别是上诉人的妻子和儿子，均与上诉人有直接利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，仅凭两名证人证言不能单独证明讼争工程由上诉人完成。上诉人未能提供其他证据予以佐证，其主张因缺乏充足的证据证实，本院不予支持。相反，一审法院的调查笔录和被上诉人提供的证据形成完整的证据链证实被上诉人出资建房的事实，上诉人对上述一审的证人调查笔录有异议，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定，经人民法院许可，证人可以提交书面证词，一审法院不仅对证人做了书面的调查笔录，上述调查笔录还经双方当事人充分质证，证据形成程序合法，本院予以采信。上诉人没有证据证实已经全部履行了《工程施工协议》的合同义务，却要求被上诉人依照《工程施工协议》的约定向其支付剩余未付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2766元，由上诉人黄安锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 董新永
审判员 李雪燕
审判员 叶 萍
二〇一五年十一月五日
书记员 何 俊
本判决所附法律条文：
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十六条：《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。