广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终55号
上诉人（原审被告）：张权，男，侗族，户籍地：贵州省三穗县。身份证号码：×××4018。
委托代理人：赵文哲，系广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国锋，男，汉族，住四川省泸州市江阳区，身份证号码：×××5236。
委托代理人：张健，系广东通用律师事务所律师。
上诉人张权因与被上诉人陈国锋追索劳动报酬纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张权的委托代理人赵文哲，被上诉人陈国锋及其委托代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈国锋于2015年6月25日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年6月26日作出《不予受理通知书》，并于2015年7月17日送达给陈国锋。
陈国锋于2015年7月17日向原审法院提起诉讼，请求：一、依法裁决由被告支付2015年5月、6月的劳动报酬9000元给原告；二、依法裁决由被告支付经济补偿金4500元（4500元／月×1个月＝4500元）给原告；三、依法裁决由被告支付未签劳动合同另一倍工资44000元（4500元／月×11个月＝49500元）给原告。
原审法院经审理后，判决如下：一、被告张权于本判决发生法律效力之日起五日内支付2015年5月份全月、6月份半个月的工资6675元给原告陈国锋。二、被告张权于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金4450元给原告陈国锋。三、被告张权于本判决发生法律效力之日起五日内支付未签订劳动合同另一倍工资44000元给原告陈国锋。本案属于劳动争议案件，免收案件受理费，原告已预交受理费1375元，予以退还。
上诉人张权不服原审判决提起上诉，上诉要点及上诉请求为：1、撤销原审判决第二项判令，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金4450元；2、撤销原审判决第三项判令，改判上诉人无需支付被上诉人未签订劳动合同另一倍工资44000元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费（如果有）。
事实和理由为：一、原审判决据以认定事实的部分证据未经被上诉人当庭举证和质证，故采纳证据和认定事实的程序存在明显错误。根据被上诉人向原审法院提交的证据清单，其提供的证据有：1、原告身份证；2、企业（公司）名称查重保留证明；3、请购单、工资条、名片。而原审判决第二页倒数第6行至第5行列举的被上诉人证据，第3项除“请购单、工资条、名片”外，还有证据清单中未包含的“考勤卡、处罚通告”。本案开庭时，考勤卡、处罚通告这两份证据及其形式或载体均未见出示。其中，被上诉人陈述考勤卡在上诉人处，当属其主张有这样的证据，而非举证（事实上根本没有考勤，因为被上诉人是兼职帮工）。总之，两份证据实际上并未提交，当然也就不存在真正意义上的质证。故原审判决存在严重认证错误。二、本案争议双方的法律关系更符合劳务（雇佣）关系的构成要素，原审判决认定为事实劳动关系错误。原审判决已经查明，上诉人只是个人经营了一间电镀加工场所，没有办理工商注册登记。根据劳动合同法第二条，用人单位包括“企业、社会团体”。上诉人作为个人，不具备法定的用人单位形式，自然不具有用人单位的主体资格。另根据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见劳部发（1995）309号》第二条，判定劳动关系的另一个重要标准是“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员”。因法定意义上的单位不存在，个人更不可能成为个人的成员，构成劳动关系的要素均不存在，双方只能形成劳务（雇佣）关系，而不是劳动关系。故惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会认定双方争议不属于劳动关系及仲裁范围，不予受理是正确的，原审法院立案庭以劳务（雇佣）争议立案也是正确的。在庭审中，上诉人陈述，陈国锋于2014年5月开始兼职帮工，固定报酬为每月1500元，至8月，约定帮工以上诉人处为主，并提高报酬至每月4450元。陈国锋本人陈述，2014年5月工资为1500元，6月起涨至4450元。由此可以确定，至少有一个月，陈国锋的报酬为1500元。根据众所周知的付薪规律，固定用工的试用期工资到“转正”工资的涨幅绝不可能达到三倍之多，故上诉人陈述陈国锋为兼职帮工，后约定为上诉人帮工为主的陈述更符合客观事实。因此，双方关系不仅在法定条件上更符合劳务（雇佣）关系，事实上也确实是劳务（雇佣）关系，故不存在适用劳动法规的前提，以及由此导致的经济补偿金和未签订劳动合同双倍工资的担责后果。三、即使适用劳动合同法，也不能得出支付经济补偿金和未签订劳动合同双倍工资的担责后果。1、被上诉人在诉讼状中主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，由此断定“没有营业执照的单位亦可成为劳动关系的主体，也即应当承担劳动关系的权利和义务及法律责任”。上诉人认为，该条解决的是如何在诉讼程序中列当事人的问题，而没有涉及实体权利、义务、责任问题，因此不存在被上诉人主张的支持依据，这个结论仅从文义上即可直接得出。2、原审判决以劳动合同法第93条为据，判令上诉人支付经济补偿金和未签订劳动合同双倍工资，为便于分析，上诉人首先有必要重复列举该条内容：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。双倍工资与赔偿金并非同一概念，这一断定当无争议。双倍工资未签订合同的后果，见于劳动合同法第82条；赔偿金则对应拖欠工资、未支付经济补偿金，以及对劳动者造成的其他损害，见于第85条、第87条和第93条。既然赔偿金并未涵括双倍工资，法律条款措辞明确，就不存在扩张或类比解释的余地，故93条不能作为判令支付未签订合同双倍工资的对当、等置依据，这是文义比照可以得出的明确结论。但这仍只是“知其然”的层面，而“其所以然”在于，93条谓“应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金”，是指行为人依法当为而未为的情形，其前提是当为，而当为又必须建立在可为之基础上。如前所述，上诉人不具有用人单位的主体资格，个人也不可能成为个人的成员，订立劳动合同的法定主体条件无一存在，根本不可能订立合同，又怎会有可以应当订立而未订立的适法前提呢？这一点已为《劳动合同法实施条例》第4条所印证：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。该条以肯定式列举了无注册登记主体可以签订劳动合同的情形，个人无疑是被排除在外的。再从劳动合同的内容要求看，根据劳动合同法第17条，劳动合同必须具备的条款包括：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；…（七）社会保险；…”。毫无疑问，如果订立合同，这两条必备内容自然是缺失的。综上，无论从法定的主体资格还是内容要求来衡量，双方当事人根本不可能订立劳动合同，即便订立也必然是无效合同，不能发生当事人预期的法律后果。原审判决实有鼓励签订无效合同之嫌，形成明显的自相矛盾：法律一方面不认可双方签订劳动合同，一方面又以无劳动合同为据责令双倍工资？由此还可以进一步设想，如果双方订立合同，也必然因无效而等同于没有订立，按照原审判决的预设仍应支付双倍工资。若如此，则民间的所有劳务、雇佣、帮工行为无论是否签订合同，都将面临双倍工资之罚，这显然有悖于基本的社会认同。可见，原审判决对劳动合同法第93条的适用，已经扩张到完全背离立法本意、立法目的及其调整范围的地步，片面割裂了单行法内部各个概念、命题和规则之间的逻辑关系、统领关系、从属关系，以及各法律部门在调整对象和调整方式上广泛存在的整体、配套、衔接的要求。上诉人认为，原审判决在事实认定及法律适用上均严重错误，故提起上诉，请二审法院判如所请，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人陈国锋答辩要点为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持，针对上诉人说的考勤卡和处罚公告作为证据在一审没有出示，但事实上，我们一审时已经出示，而且上诉人当时也已经质证过。被上诉人作为一名电工，工作期间必须接受上诉人的考勤和工作安排，因此我们之间应该是事实劳动关系。本案，并不能因为上诉人没有办理工商登记，而将其排除在劳动法管理范围，劳动法并没有规定一定要领取营业执照，组织也可以成为主体，《司法解释三》出来后，没有领取营业执照的主体可以成为《劳动法》主体的观点得到认可。其次，从社会责任看，依法进行工商登记的企业自然受《劳动法》调整，但违法未进行登记的企业却无需受《劳动法》调整，这会出现一个怪相。故上诉人违反法定义务，应当承担更重的法律责任。
双方在二审期间没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系追索劳动报酬纠纷。被上诉人为上诉人提供了劳动，上诉人应对被上诉人承担怎样的用工责任是本案的争议焦点。本案中，根据现有证据证实上诉人经营的香港金威金属制品有限公司久田五金电镀厂实际是无营业执照但以企业形式经营的经济组织，被上诉人为上诉人提供了劳动，上诉人每月固定向被上诉人支付报酬且被上诉人工作期间必须受上诉人的考勤管理和工作安排。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。据此，不具备合法经营资格的用工单位招用的劳动者已经付出劳动的，用工单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍可依照规定向用工单位主张权利。但不具备合法经营资格的用工单位或者出资人承担责任的范围，应以劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任为限，不应包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因此，原审法院判处上诉人张权于本判决发生法律效力之日起五日内支付2015年5月份全月、6月份半个月的工资6675元及支付经济补偿金4450元给被上诉人陈国锋，符合法律规定，本院予以维持。但判处上诉人张权于本判决发生法律效力之日起五日内支付未签订劳动合同另一倍工资44000元给被上诉人陈国锋，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上，原审判决事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分错误，本院予以纠正。上诉人张权的部分上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法
民一初字第765号民事判决中第一项、第二项内容。
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法
民一初字第765号民事判决中第三项内容。
三、驳回上诉人其他诉讼请求。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 邱炜炜
二〇一六年三月二十九日
法官 助理 朱宇锋
书 记 员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。