湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑一终字第00091号
原公诉机关湖北省咸宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷式斌，无固定职业。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
辩护人宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。
湖北省咸宁市人民检察院指控原审被告人雷式斌犯集资诈骗罪一案，咸宁市中级人民法院审理后于2015年7月9日作出（2015）鄂咸宁中刑初字第10号刑事判决。原审被告人雷式斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派代理检察员魏首锋、夏丽出庭履行职务。上诉人雷式斌及其辩护人宋玲玲到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
湖北省咸宁市人民检察院咸检公诉刑诉（2015）第4号起诉书指控：2010年上半年，被告人雷式斌欲与人到赤壁市合伙做钢材生意，为筹集本钱，找到罗某、徐某等人，谎称自己在做钢材生意，需要资金周转，共计借款数百万元，后将该款挥霍。为了偿还欠债、承接工程，雷式斌又以投资生意和多项工程需要资金周转为由，以支付高息和分红为诱饵，骗取被害人江某甲、龚拾林等二十余名社会公众借款3844万余元，将此款用于支付前期部分借款本息和个人高消费。案发前已偿还本金和利息1830余万元，尚有2014万余元未归还。公诉机关认为，应当以集资诈骗罪追究雷式斌的刑事责任。
原审判决认定：2010年6月至2014年1月，被告人雷式斌分别以合伙做钢材生意、合伙承接工程或自己承包工程需要资金周转为由，以月息3分至1角支付高息或分红为诱饵，骗取被害人徐某、江某甲、汪某甲、王某等20余人借款3830.5万元。所骗资金部分用于偿还前期借款和利息，部分用于购买4辆高档车辆及个人高消费挥霍。至案发前已偿还本息1825.2万元，尚余2005.3万元无法归还。具体犯罪事实如下：
1.2010年6月至2012年8月间，被告人雷式斌以做钢材生意和做市政工程需要资金周转为名，以月息3分为诱饵，多次找被害人罗某骗取借款共计100万元，案发前已还款32万元。实际骗得68万元。
2.2010年年底至2011年元月间，被告人雷式斌以做钢材生意和做工程需要资金周转为名，分别以月息4分、8分为诱饵，多次找被害人徐某骗取借款共计215万元，支付利息107万元。2012年6月至2013年12月，雷式斌又先后4次以上述事由向徐某借款92万元；2012年7月24日雷式斌骗取被害人周某甲同意接受徐某对雷式斌享有的200万元债权转让，并由雷�斌向江某甲出具了200万元的借条。2012年7月至2013年9月间，雷式斌又以做工程需要资金周转为名，以月息2分、4分、5分或入股分红为诱饵，分4次找江某甲骗取借款共计400万元。案发前支付给徐某利息约173.4万元，支付给江某甲利息约298万元。经协商，雷式斌另抵押的奔驰轿车作价35万元卖给江某甲，由江某甲付20万元现金，余款15万元抵利息。本田CRV轿车作价22万元给江某甲抵其利息。实际骗得徐某、江某甲共计198.6万元。
3.2011年6月至2013年10月间，被告人雷式斌以做钢材生意和做工程需要资金周转为由，以月息3分为诱饵，分3次找被害人项某骗取借款共计160万元，案发前已归还本金60万元，支付利息4.4万元。实际骗得95.6万元。
4.2011年9月至2013年1月间，被告人雷式斌以做钢材生意和做工程需要资金周转为名，以月息1角为诱饵，分5次找被害人任某骗取借款共计210万元，案发前已归还本金120万元，支付利息40余万元。实际骗得50万元。
5.2011年9月至2013年4月间，被告人雷式斌以开咖啡厅和做工程需要资金周转为名，以月息5分、8分为诱饵，分5次找被害人汪某甲骗取借款共计403万元，案发前已归还本息298万元，实际骗得105万元。
6.2012年2月至2012年9月间，被告人雷式斌以做钢材生意和做工程需要资金周转为名，以月息5分和入股分红为诱饵，分5次找被害人梅某骗取借款共计380万元，案发前已归还约160万元。实际骗得220万元。
7.2012年3月至2013年2月间，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以分红和买房为诱饵，欺骗廖一山找朋友借钱。后廖一山分两次找被害人周某乙借款共计120万元，案发前已归还本金20万元，支付利息30余万元，实际骗得70万元。
8.2012年8月7日，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以月息3分为诱饵，找被害人唐某甲骗取借款30万元，案发前已支付利息11.7万元。实际骗得18.3万元。
9.2012年8月8日，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以月息3分为诱饵，找被害人江某乙骗取借款10万元，案发前分未还。实际骗得10万元。
10.2012年年底，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名。以月息5分为诱饵，找被害人龚某借款50万元，龚某在鼎鑫投资公司借款50万元，但扣除鼎鑫投资公司第一个月息2.5万及给龚某的好处费2.5万元后余下45万元通过银行转账给雷式斌。实际骗得45万元。
11.2013年2月至2014年1月间，被告人雷式斌以做钢材生意和做工程需要资金周转为名、以高息5分为诱饵，分6次找被害人王某骗取借款共计700万元。案发前已支付利息268万元，实际骗得432万元。
12.2013年4月3日，被告�雷式斌以做井盖生意需要资金周转为名，以入股分红为诱饵，找被害人熊某骗取借款10万元。实际骗得10万元。
13.2013年5月至6月间，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以入股分红为诱饵，分3次找被害人陈某甲骗取借款共计320万元。案发前已归还本金165万元，实际骗得155万元。
14.2013年8月间，被告人雷式斌以做钢材生意和做工程需要资金入股为名，以月息1角为诱饵，分3次找被害人张某骗取借款共计240万元。实际骗得240万元。
15.2013年8月21日，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以合伙承包工程为诱饵，找被害人唐某乙、唐某丙、唐某丁骗取借款24万元。实际骗得24万元。
16.2013年8月至9月间，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以月息3分、5分为诱饵，多次找被害人曾某骗取借款共计90万元。案发前已归还本金32万元，另抵押价值9万元的欧米茄手表一块，价值10万元的丰田凯美瑞轿车一辆。实际骗得39万元。
17.2013年10月至2014年1月间，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以月息5分为诱饵，多次找被害人江某丙骗取借款共计90万元，案发前已归还本金30万元，支付利息3万元，另质押宝马X6轿车一辆，并在借条中注明作为全部借款的抵押至还清借款为止，随后将车交付江某丙保管。实际骗得57万元。
18.2013年10月3日，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以入股分红为诱饵，找被害人陈某乙骗取借款10万元。案发前已支付分红3万元，实际骗得7万元。
19.2013年10月24日，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以月息5分为诱饵，找被害人魏某骗取借款40万元，案发前已支付利息7万元。实际骗得33万元。
20.2013年11月28日，雷式斌�做工程需要资金周转为名，以月息3分为诱饵，找被害人邹某骗取借款30万元案发前已支付利息1.8万元；ＸＸ经邹某介绍后，被雷式斌骗取借款20万元。案发前已支付利息0.6万元。实际骗得47.6万。
21.2013年12月20日，被告人雷式斌以做工程需要资金周转为名，以月息5分为诱饵，找龚利借钱，龚利被骗取8万元。找王宗芳骗取借款28.5万元。实际共骗得36.5万元。
22.2014年1月1日，被告人雷式斌以合伙做工程为名，找被害人汪某乙、汪某丙骗取工程押金20万元。被发现后，还本金10万元，已支付利息1.3万元。实际骗得8.7万元。
23.2014年1月间，被告人雷式斌以竞标工程需要资金周转为名，以分包工程为诱饵，分两次找被害人丁某骗取借款共计35万元。实际骗得35万元。
另查明，2012年4月20日，被告人雷式斌委托唐某丙借用湖北共德龙劳务有限公司名义与赤壁市市政公司签订《赤壁市建设大道部分电缆沟工程合同》，工程总额638万元。2013年10完工，已领取工程款530万元。2014年7月18日该局以涉嫌诈骗罪对雷式斌立案侦查。2014年8月1日，雷式斌自动到赤壁市公安局投案自首。
原审法院认为，被告人雷式斌以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以合伙做工程分红或支付高额利息为诱饵，骗取不特定社会公众徐某、江某丙猛、江某甲、王某等20余人集资款2000余万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。雷式斌主动到赤壁市公安局投案，在侦查、审查起诉及审判各阶段均能如实交代其犯罪主要事实，并能认罪、悔罪，属自首，可予从轻处罚。据此，判决：一、被告人雷式斌犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人雷式斌的违法所得继续予以追缴。
雷式斌上诉及其辩护人提出：1.原判认定诈骗金额与事实不符。雷式斌向徐某借款307万元，徐某将其中的200万元作为债权转移给了江某甲；徐某收到雷式斌的一辆CRV越野车，该车购车款22万元应当认定为还款；雷式斌抵付给被害人江某丙的宝马X6车价值130万元左右，远高于借款数额，余款应用于偿还其他被害人的债务；抵付给江某甲的鄂L×××××奔驰轿车应以57万元折算；被害人陈某甲、汪某甲、江某甲等在明知受骗后，仍同意以高息将钱借给雷式斌，这部分款项不应认定为诈骗金额；鼎鑫投资公司、任某等的借款，给付时都扣下了利息，计算本金时应减去已扣除的利息。2.雷式斌有自首情节，二审期间又获得部分被害人谅解，原判量刑过重。辩护人还提出，雷式斌虽然实施了向社会公众非法集资的行为，但其目的是为了完成工程建设，无非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应定性为非法吸收公众存款罪。
湖北省人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；雷式斌有自首、取得部分被害人谅解等从轻情节，可酌情裁判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。原判所列证据，均经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法，内容真实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，根据已查明的事实和查证属实的证据，依照相关法律规定，本院评判如下：
1.关于雷式斌及其辩护人提出原判认定的诈骗金额与事实不符的上诉理由及辩护意见。经审查：（1）2012年7月，雷式斌、徐某、江某甲三方合意将徐某对雷式斌的200万元债权转让给江某甲。虽然雷式斌为此给江某甲出具了200万元的借条，但因雷式斌未从江某甲手中实际取得该200万元，原判未将该款计入江某甲被骗数额，而只是计入徐某被骗数额。原判未重复计算该款，处理并无不当。（2）雷式斌有关其将一辆价值22万元的CRV越野车交给徐某抵作还款的辩解，未得到徐某证言的印证，也无其他证据证明。（3）雷式斌交给被害人江某丙的鄂A×××××宝马X6轿车，系他人享有权利的担保财产，原判对该车不予折抵本金正确。（4）因江某甲购买雷式斌所有的鄂L×××××奔驰轿车时在本案集资款之外另行支付了部分现金，只有15万元购车款用雷式斌所欠集资款的利息折抵，故雷式斌主张该车全部价值折抵本金没有事实根据。（5）被害人陈某甲、汪某甲、江某甲等的陈述证明，雷式斌以做工程需要资金周转等为由，以支付高息、高额分红等为诱饵，多次骗取各被害人款项，不存在被害人明知被骗仍同意高息借款的事实。（6）对有据可查的事�扣除利息的借款，原判均已按实际借款金额汇总计算。辩护人有关鼎鑫投资公司、任某等的借款预先扣下了利息的主张没有证据证明。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于辩护人提出雷式斌无非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见。经审查，雷式斌虚构集资用途，以高回报为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众非法集资3830.5万元，其中用于向投资者宣传的集资项目的款项只有638万元，只占筹集资金16%。雷式斌集资项目使用的资金与筹集的资金规模明显不成比例。雷式斌将集资款用于购买豪华汽车、手表等奢侈品，出入高档消费场所，肆意挥霍，致使集资款2005.3万元不能返还。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应�认定雷式斌有非法占有目的，其行为不构成非法吸收公众存款罪。雷式斌主观上有非法占有目的，客观上使用诈骗方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于雷式斌及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审查，本案二审期间，刑法修正案（九）施行。修正前集资诈骗罪的法定最高刑为死刑，修正后为无期徒刑。根据刑法第十二条的规定，修正后的刑法处刑较轻的，适用修正后的刑法，故本案适用修正后的刑法。鉴于刑法修改，且雷式斌具有自首情节，二审期间又获得十余名被害人谅解，对雷式斌可从轻处罚。故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人雷式斌以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审判决定罪准确。审判程序合法。因二审期间刑法修正及部分被害人谅解，本院对雷式斌的刑罚予以变更。继续追缴的雷式斌非法所得依法应当按照被害人实际被骗取的数额比例返还各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中刑初字第10号刑事判决；
二、上诉人雷式斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2029年7月31日止）。
三、继续追缴上诉人雷式斌的违法所得并按被害人实际被骗取的数额比例返还各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 游
审 判 员 柯武松
代理审判员 邓海兵
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 李俊明