湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民二终字第00145号
上诉人（原审被告）广水市东方国际家具博览中心，个人独资非法人企业。
代表人王建议，男，1973年12月9日出生，汉族，广水市东方国际家具博览中心投资人。
委托代理人余音（代理权限：一般代理），湖北美佳律师事务律师。
被上诉人（原审原告）广水市得发物业有限公司。
法定代表人何春涛，该公司董事长。
委托代理人秦学功（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书），该公司经理。
上诉人广水市东方国际家具博览中心（以下简称东方家具中心）因与被上诉人广水市得发物业有限公司（以下简称得发物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第01061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法由审判员叶锋担任审判长，与审判员吕丹丹、代理审判员李小辉组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人东方家具中心的委托代理人余音，被上诉人得发物业公司的委托代理人秦学功，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告得发物业公司诉称：2010年9月9日，原告与被告东方家具中心签订了《国际现代城商铺物业管理服务协议》，原告开始为被告的商铺提供物业服务。双方在协议中就权利和义务、物业管理服务内容、物业管理服务质量、物业管理服务范围、违约责任等进行了全面约定。合同期限为九年（2010年10月至2019年10月），合同金额为每年61000元，物业管理费用的支付方式为一季一付，每季首月10日前缴清一季费用，入驻时缴纳一年物业管理费。协议签订后，原告按约全面履行了自己的义务，而被告于2013年1月即停止缴纳物业管理费。经得发物业公司多次催要后，被告仍拒不缴纳。故请求法院判令被告缴纳2013年1月至2015年6月期间的物业管理服务费152500元，并支付违约金20000元及诉讼费用。
被告东方家具中心辩称：得发物业公司没有履行物业服务合同义务；得发物业公司给我中心造成了损失应予赔偿；得发物业公司对我中心主张物业费诉求不能成立且于法无据；得发物业公司严重违约，我中心有正当理由不支付所欠物业费；得发物业公司诉请的物业费数额有误，我中心只欠132500元。
原审法院查明：2010年9月9日，得发物业公司与原广水市东方国际家俱经营管理有限公司签订了《国际现代城商铺物业管理服务协议》，得发物业公司为广水市东方国际家俱经营管理有限公司提供物业服务。双方在协议中就权利和义务等相关事项进行了约定：合同期限自2010年10月1日起至2019年9月31日止；物业管理服务费为每年61000元，每年物业管理服务费10月1日前一次到账；从2010年10月1日开始计算，首次交纳一年物业管理服务。
2013年5月，东方家具中心因用房下水道堵塞，通知得发物业公司处理，当日得发物业公司的工作人员修理未果。次日，东方家具中心聘请他人予以维修完毕。
2013年11月13日，东方家具中心向得发物业公司最后一次交纳物业管理费20000元，票据号码8925581，票据收款事由注明“暂收物业费（2012年10月至2013年10月），下欠肆万壹仟元整”。此后，东方家具中心拒付物业管理费，得发物业公司数次电话及书面催要，东方家具中心至今未交纳。
原审法院另查明：2010年11月3日，广水市物价局向得发物业公司颁发了《湖北省服务价格（收费）监审证》（监审证副本09115号），该证载明：依据广价房服（2010）6号文确定，临街商业铺面2元／平方米。
原审法院还查明：广水市东方国际家俱经营管理有限公司于2010年9月注册成立，2013年8月1日注销。在原公司的基础上，原股东王建议于2013年8月2日独资注册成立了东方家具中心，原公司的债权债务由东方家具中心承继。
原审法院认为：一、关于合同主体资格、合同的效力及继续履行问题。得发物业公司签订物业服务合同的相对方为原广水市东方国际家俱经营管理有限公司，但该公司于2013年8月1日注销后，东方家具中心在其基础上重新注册，原公司的债权债务由东方家具中心承继，该物业服务合同的权利义务由东方家具中心概括承受。同时，东方家具中心的负责人在庭审中亦明示对上述事实的认可。故东方家具中心是本案的适格被告。双方签订的物业服务合同是其真实意思表示，且不违反法律规定，故合同合法有效。又双方均未表明解除合同的意思表示，且合同尚在约定的履行期限内，因此，双方应继续按约定履行合同。
二、关于东方家具中心欠得发物业公司物业管理费的数额问题。双方约定的物业管理费每年10月1日前一次性到账，现得发物业公司于2015年6月起诉，因此，本案之物业管理费的计算截止时间确定为2015年6月30日。得发物业公司最后一次收取东方家具中心物业管理费的时间为2013年11月13日，票据上注明“暂收物业费（2012年10月至2013年10月），下欠肆万壹仟元整”。那么，2013年10月1日至2015年6月30日期间的物业管理费为106750元（61000元／年÷12个月×21个月）。即截止2015年6月30日止，东方家具中心欠得发物业公司物业管理费147750元（41000元＋106750元）。
三、关于得发物业公司、东方家具中心是否违约的问题。从本案的事实可以看出，东方家具中心于2013年11月13日向得发物业公司缴纳2012年10月1日至2013年9月30日期间的物业管理费时下欠41000元。因此，东方家具中心不履行合同主要义务、逾期付款的行为构成违约。2013年5月，东方家具中心所租房屋因下水道堵塞向得发物业公司申请维修，当日得发物业公司工作人员未完成维修事项，次日由东方家具中心聘请他人维修完毕，所以，得发物业公司也存在违约情形。
四、关于东方家具中心能否以拒付得发物业公司的物业管理费来对抗物业服务瑕疵的问题。物业服务合同既要注重交易性，更要注重公益性。放任业主、承租人或实际使用人拖欠物业费，影响物业管理公司的正常经营，造成物业服务质量下降，会损害其他业主和物业公司的合法权益，导致物业服务合同的公益性的目的无法实现。其次，得发物业公司在与东方家具中心签订物业服务合同后，已经履行了合同约定的管理等义务，即使其在服务过程中存有瑕疵，也不足以造成根本性违约。同时，东方家具中心也可以根据合同约定，通过要求得发物业公司限期整改，提议选聘新的物业企业等方式维护自身的合法权益，或者依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，要求得发物业公司承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。东方家具中心放弃依法保护自身合法权益的方式而选择在得发物业公司已履行合同主要义务的情况下，拒付物业管理费对抗物业服务瑕疵的行为违反了权利与义务对等的原则，其抗辩无合法依据。故对东方家具中心的抗辩意见不予采纳。
五、关于得发物业公司、东方家具中心是否向对方支付违约金及赔偿损失的问题。如前所述，双方在本案中都存在违约行为。得发物业公司作为服务企业，应遵循诚实信用原则，为促使得发物业公司在以后的服务中能进一步提升服务质量，更好地服务业主，对得发物业公司的2012年10月1日至2013年9月30日的物业服务费可适当酌减，故酌定减少年物业服务费的10%，即61000元×10%＝6100元，以该款充抵得发物业公司违约行为应支付的违约金。即2012年10月1日至2013年9月30日年度，东方家具中心还应交纳物业管理费34900元（61000元-20000元-6100元=34900元）。因此，东方家具中心截止2015年6月30日应付得发物业公司物业管理费34900元（2012年10月1日至2013年9月30日年度）＋61000元（2013年10月1日至2014年9月30日年度）＋45750元（2014年10月1日至2015年6月30日）＝141650元。双方在合同中约定，东方家具中心不按合同约定交纳物业管理费用的，从逾期之日支付1元／日的违约金，此约定明显不合理，应予以调整。即依中国人民银行同期同类贷款利率标准计算违约金为宜，且依各年度应自交纳物业管理费之日起至本判决生效确定的履行之日止分别计算。东方家具中心称其因得发物业公司不履行物业管理义务造成其直接、间接损失170余万元，无充分证据和合法依据，其要求得发物业公司赔偿损失的辩论意见，不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告广水市得发物业管理公司与被告广水市东方国际家具博览中心（原广水市东方国际家俱经营管理有限公司）之间签订的物业服务合同合法有效，双方按合同约定继续履行；二、被告广水市东方国际家具博览中心给付原告广水市得发物业有限公司物业管理费141650元（截止2015年6月30日以前），并自迟延支付之日起至判决生效确定的履行之日止支付违约金（计算方式：34900元支付之日为2012年10月1日、61000元支付之日为2013年10月1日、45750元支付之日为2014年10月1日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；该款本判决书生效之日起十日内履行；三、驳回原告广水市得发物业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告广水市得发物业有限公司承担1000元、被告广水市东方国际家具博览中心承担2300元。
一审宣判后，上诉人东方家具中心不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人并未通过法定程序来主张拖欠的物业费。国务院《物业管理条例》第六十七条规定，“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也明确规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”。本案被上诉人没有证据证明通过直接送达等方式向上诉人书面催交了物业管理费用。二、被上诉人并没有完全履行相关的维修、养护、管理、维护义务，应承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”。上诉人的具体损失如下：1、被上诉人未尽到相应维修义务。2013年5月，上诉人因用房下水道堵塞，通知被上诉人派人修理，但被上诉人的工作人员未修理，上诉人为减少损失，聘请他人维修，上诉人共花费管道修理费4000余元。2、被上诉人未尽到相应安全防范义务。上诉人用房的消防通道被上诉人长期锁着，且堵满了多种杂物，留有安全隐患。3、被上诉人并未尽到相应职权范围内的其他管理维护义务。因下水管道堵塞，给上诉人造成了极大的经济损失，上诉人保留主张权利。被上诉人没有按照服务合同进行清洁卫生，已构成违约。2014年和2015年上诉人交纳卫生费8000元，此卫生费应由被上诉人交纳。三、被上诉人为上诉人提供的物业服务存在严重的瑕疵，且违约在先，上诉人才拒交物业服务费，一审判决没有事实依据，偏袒被上诉人。被上诉人仅仅提交了物业服务合同，不足以证明其提供了合同约定的物业服务，被上诉人还应举证证明其提供的物业服务的具体内容，包括保安、清洁、物业维修养护记录，绿化维护记录等资料，证明其全面实际履行了合同义务，才能要求上诉人给付物业费用。被上诉人在上诉人拒绝交纳物业服务费的期限内，没有给上诉人提供物业服务，上诉人不应承担物业费用。四、一审判决变更违约金数额，没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判，改判或者发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
二审期间，上诉人东方家具中心为支持其上诉请求，向本院提交了两组证据材料：
证据一、维修费用单据四张，证明目的：上诉人用房下水道堵塞，因被上诉人未履行物业服务义务，上诉人聘请他人维修，支付维修费用4810元；
证据二、现场照片十八张，证明目的：因被上诉人未履行物业服务义务，给上诉人造成了巨大的损失。
被上诉人得发物业公司答辩称：一审判决程序合法，实体处理得当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人得发物业公司为支持其抗辩请求，向本院提交了广水市国际现代城业主委员会公告及证明各一份，证明目的：上诉人东方家具中心擅自占用消防通道，并被要求限期搬离。
经庭审质证，被上诉人得发物业公司对上诉人东方家具中心提交的两组证据的质证意见为：两组证据超过了举证期限，不属于二审新证据，不能作为定案依据。
上诉人东方家具中心对被上诉人得发物业公司提交的证据的质证意见为：对广水市国际现代城业主委员会公告及证明的真实性无异议，但消防通道的管理义务属于物业公司，被上诉人系渎职行为。
对以上证据，本院认为，上诉人东方家具中心提交的证据一系其维修费用单据，虽然该单据不属于正规的票据，但被上诉人得发物业公司庭审中亦认可上诉人自行聘请他人维修的事实，故对该单据本院予以采信；上诉人东方家具中心提交的证据二虽然系现场照片，但该照片只能反映下水管漏水的事实，不能证明上诉人具体损失的情形，故对该证据本院不予采信。被上诉人得发物业公司提交的广水市国际现代城业主委员会公告及证明，因上诉人认可其真实性，故对该证据本院予以采信。
经审理查明：原判认定事实属实。
本院认为：上诉人东方家具中心与被上诉人得发物业公司所签订的《物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，物业服务合同成立并生效，双方均应按照合同的约定履行相应的义务。
关于被上诉人得发物业公司向上诉人东方家具中心主张物业费是否符合法定程序问题。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”，该规定不能视为催告系物业服务企业收取物业费的前置程序，上诉人东方家具中心作为物业服务合同的相对方，依约交纳物业管理费系其合同义务，且双方在《物业管理服务协议》已明确约定，每一年度的物业费于“十月一日前一次性到账”，也即上诉人东方家具中心于2013年11月13日交纳20000元物业费时已经逾期1年零44天，上诉人东方家具中心逾期交纳物业费的行为构成违约。
关于被上诉人得发物业公司是否履行维修、维护等物业服务义务问题。本院认为，物业合同具有公益性，物业企业提供物业服务的相对方既是本案上诉人东方家具中心，也是上诉人所在小区的全体业主。本案中，2013年5月，上诉人东方家具中心的下水管道堵塞，上诉人已陈述其向被上诉人得发物业公司报修，得发物业公司亦派人处理，后未完成维修义务，被上诉人得发物业公司的物业服务确实存在瑕疵。但此时，上诉人东方家具中心并未按照约定交纳相应的物业费，且一审法院在考虑上述情形下，酌定按10%的比例减免当年的物业费，已基本弥补了上诉人东方家具中心4000余元的维修费用损失，本院对此予以支持。上诉人东方家具中心上诉称被上诉人得发物业公司未履行维修、维护等物业服务义务依据不足，本院不予支持。
关于上诉人所称的“2014年和2015年交纳卫生费8000元”以及其损失170余万元问题。本院认为，上诉人交纳的两年卫生费8000元系环卫管理部门收取，不能视为物业费用支出，上诉人要求被上诉人负担的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。上诉人主张其损失170余万元，按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，上诉人可以在本案中提起反诉或者另行诉讼主张，本案中上诉人并未依法提出反诉，在上诉状中亦称保留主张权利，故本案对此不予处理。
关于一审法院变更违约金数额问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。本案中，虽然双方约定的违约金为每天1元，但被上诉人得发物业公司起诉时要求上诉人东方家具中心支付违约金20000元，被上诉人得发物业公司主张的违约金标准过高，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准适当调整违约金数额，并无不当之处。故对上诉人的此项上诉理由，本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3133元，由上诉人广水市东方国际家具博览中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 锋
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李小辉
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 李国才