广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）清中法民三终字第874号上诉人（原审原告）：李玉婵，女，汉族。上诉人（原审原告）：朱杏云，女，汉族。两上诉人的共同委托代理人：谢醒洪，男，汉族。系李玉婵的丈夫。两上诉人的共同委托代理人：谢坚荣，广东亨信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市兴合力房地产开发有限公司。法定代表人：何爱金。被上诉人（原审被告）：广东多力富投资有限公司。法定代表人：何爱金。两被上诉人的共同委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。两被上诉人的共同委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄志清，男，汉族。上诉人李玉婵、朱杏云因与被上诉人清远市兴合力房地产开发有限公司（以下简称“兴合力公司”）、广东多力富投资有限公司（以下简称“多力富公司”）、黄志清民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民三初字第460号民事判决，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年1月15日，李玉婵、朱杏云与黄志清签订一份《借款协议》，约定：黄志清向李玉婵、朱杏云借款人民币1016500元，借款期限从2013年1月15日至2013年4月14日止，如黄志清不按时还款，则从逾期之日起每月支付3000元违约金给李玉婵、朱杏云，并承担因解决本协议产生的诉讼费、律师费等。当日，黄志清立具《收款收据》给李玉婵、朱杏云收执，确认收到李玉婵、朱杏云支付的现金及转账合共1016500元。约定的还款期限届满后，黄志清并没有按约还款给李玉婵、朱杏云，2014年5月23日，黄志清立具一份《还款承诺及计划》给李玉婵、朱杏云收执。该计划黄志清确认尚欠李玉婵、朱杏云借款本金人民币1016500元及利息126492元，承诺在三个月内还清，该《还款承诺及计划》担保人栏上以打印字体打上兴合力公司及多力富公司，但没有加盖公司印章，只有法定代表人黄志清的签名及指模。由于黄志清至今没有将借款本息归还给李玉婵、朱杏云，李玉婵、朱杏云经追收未果遂诉诸原审法院，并提出上述诉讼请求。另查明，兴合力公司的成立日期为2006年5月16日，投资者为多力富公司，在签订本案的《借款协议》及《还款承诺及计划》时，上述两公司的法定代表人均为黄志清。2014年12月29日及同年12月31日，上述两公司的法定代表人均变更为何爱金。另李玉婵、朱杏云为该案诉讼聘请了广东中肯律师事务所律师陆锋及邓铁轩为其诉讼代理人，并支付了律师费3000元。原审法院认为，黄志清向李玉婵、朱杏云借款人民币1016500元，由双方签订的《借款协议》及黄志清立具的《收款收据》和《还款承诺及计划》为凭，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。根据债务应当清偿的原则，黄志清借款后理应依约将款项归还给李玉婵、朱杏云，现由于黄志清逾期未归还借款，李玉婵、朱杏云起诉要求其归还，理由充分，原审法院予以支持。至于利息的计算，由于双方在《借款协议》上约定，逾期归还则按每天3000元支付违约金，现李玉婵、朱杏云要求从2014年1月13日起按银行贷款利率的四倍计算，符合法律规定，原审法院予以支持。至于律师费，双方亦约定解决该协议产生的诉讼费及律师费由黄志清承担，现李玉婵、朱杏云因该诉讼已支付了律师费3000元，因此该费用亦应由黄志清承担。对李玉婵、朱杏云要求黄志清、兴合力公司及多力富公司承担连带清偿责任的问题，根据李玉婵、朱杏云提供的《借款协议》显示，黄志清在向李玉婵、朱杏云借款时，该借款并没有担保人，只是在之后的2014年5月23日黄志清立具的《还款承诺及计划》的落款处将兴合力公司及多力富公司列为担保人，但并没有加盖公司印章，只是黄志清作为法定代表人签名，而黄志清是代表公司为其个人的债务提供担保，该行为损害了公司的合法权益，公司是作为独立的法人存在，李玉婵、朱杏云明知公司财产与个人财产不能混同，也没有要求担保人加盖公司印章，故此黄志清兴合力公司及多力富公司不应对涉案债务承担保证责任。李玉婵、朱杏云该项请求，理由不充分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2015年10月26日作出（2015）清城法民三初字第460号民事判决：一、黄志清应于本判决生效之日起15日内向李玉婵、朱杏云归还借款本金人民币1016500元及该款利息（利息从2014年1月13日起按银行同期贷款利率的四倍计算至还清本金之日止）；二、黄志清应于本判决生效之日起15日内向支付律师费人民币3000元。三、驳回要求兴合力公司及多力富公司承担连带清偿责任的诉讼请求。本案受理费17901元，保全费4020元，合共21921元，由黄志清负担。宣判后，李玉婵、朱杏云不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）清城法民三初字第460号民事判决；2、依法改判被上诉人黄志清向两上诉人偿还借款本金1016500元，并从2014年1月13日起按同期银行贷款基准利率之四倍计算利息至被上诉人黄志清付清本息之日止；3、依法改判二被上诉人兴合力公司、被上诉人多力富公司对以上款项的清偿承担连带责任；4、本案一审、二审诉讼费、保全费及律师代理费由三被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院认定事实不清。根据上诉人一审提交的证据：多力富公司因租金周转需要，在2015年6月5日向清远市澳德斯电梯有限公司借款2258000元，双方签订了《借款协议》，约定借款期限为2012年6月8日至2012年9月7日。2012年6月7日，其中借款本金200万元由谢醒洪汇入黄志清的指定账户（账号为800**********20）上，剩余借款258000元以现金支付，当天多力富公司出具收条，注明收取清远市澳德斯电梯有限公司借款2258000元。期间有偿还部分本金，直至2013年1月15日，尚欠清远市澳德斯电梯有限公司516500元。以上事实，在庭审笔录中均有记载，但原审判决均未显示。2013年1月15日，清远市澳德斯电梯公司、李玉婵、朱杏云、黄志清四方达成债权债务转让共识，四方约定：澳德斯电梯公司享有的对黄志清剩余债权516500元，整体转让给朱杏云、李玉婵，另朱杏云、李玉婵再向黄志清出借人民币500000元，合共1016500元。当天，黄志清和朱杏云、李玉婵签订了书面借款协议，朱杏云、李玉婵委托案外人谢醒洪向被上诉人黄志清指定账户已转账形式汇入人民币500000元。黄志清收到款项后，出具书面收条。自此，涉案借款协议成立并生效，以上事实，原审均予以确认，但未记载黄志清的账户信息。借款期限届满后，除了2013年4月18日黄志清通过其账户（账号为622**********90）及2013年11月23日通过案外人邓国恒账户（账号为800***********17）偿还利息共143710元后，没有继续清偿迹象。2014年5月23日，经上诉人多次催收，黄志清与上诉人签订《还款承诺及计划》，确认债权金额为1016500元，利息按月利率2.5%计算，三个月内清偿。承诺书约定兴合力公司于多力富公司对上述债务承担连带担保责任，黄志清以法定代表人与独资股东名义，代表被上诉人兴合力公司和多力富公司签章确认。并附有公司企业法人营业执照复印件和企业机读档案材料，上述附件均有黄志清签名确认。以上事实，原审均予以确认，但未记载黄志清的账户信息及案外人邓国恒的账户信息。二、新证据推翻原审认定的事实。黄志清的常用个人账号为800***********20、622***********90。结合被上诉人多力富公司于兴合力公司的备案材料《开户信息说明》显示，黄志清的上述账户均系被上诉人多力富公司与兴合力公司的公司现金账户。同时，两份《开户信息说明》显示，该银行账户中的资金系公司财产，由公司董事指示执行，与开户人无任何关联性。案外人邓国恒系被上诉人多力富公司与兴合力公司的员工，其个人账号为800************系多力富公司与兴合力公司的现金账户，其还款系受公司董事黄志清指示执行，即代表两公司的还款行为。因此可以确认黄志清的个人常用账户实质是公司经营账户，黄志清作为公司独资股东，对账户中的资金具有独立的支配权。另通过案外人邓国恒的还款行为说明本案借款实质是被上诉人多力富公司与兴合力公司的经营运作。据此，被上诉人多力富公司与兴合力公司虽然以法人名义独立存在，但其实系黄志清自办的经济实体，公司人、财、物受黄志清的绝对支配，且与黄志清之间存在财产高度混同，黄志清的个人账户与公司经营账户为同一账户。广东多力富投资公司已经丧失其独立法人资格。应当认定，广东多力富投资公司系黄志清的个人财产，而非独立的公司法人。因此，签订《还款承诺及计划》，实质上系黄志清以个人财产为个人债务提供担保，无论公章是否加盖，上述两被上诉公司应承担连带责任。综上，请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人多力富公司与兴合力公司答辩称：兴合力公司、多力富公司都是独立的法人，具有独立的民事行为责任，对外的行为通过公章确认，作为公司独立的法人有独立的账户，所以公司的账户都是通过公司账户发放，上诉人主张的债券不真实，没有划款依据，其提供的谢醒洪的划款不是合同约定的划款，其提供的清远市澳德斯电梯有限公司的证据也不是债权转让，指向也是个人，不是兴合力公司、多力富公司。原审事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。被上诉人黄志清答辩称：对上诉人的上诉没有意见。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人提供一份《债权分配方案确认书》，主要内容是：兴合力公司开发“翡翠壹号”房地产项目，于2009年底起分别向银行贷款及向多个私人借款，由于黄志清经营不善，公司出现资不抵债情况，2014年11月24日，经清远市清城区州心街道办事处协调，组织各债权人(私人类)召开债权人会议，分配方案为各债权人(私人类)实现债权比例为8.46%；在《私人欠债明细表》中列有31位债权人，其中有本案的上诉人的债权1016500元。但是在该明细表中只有6位债权人签名认可上述分配方案，不包括本案的上诉人。二审期间，上诉人申请本院到洲心街综治信访维稳中心调查上述召开债权人会议的情况，认为兴合力公司对上述债务是明知的，并且是作为担保人。本院认为，黄志清与李玉婵、朱杏云之间的债权债务关系清楚，有双方订立的《借款协议》及相关的划款凭据、还款承诺书等证据予以证实，足资认定。而且根据李玉婵、朱杏云在原审起诉及二审上诉的请求事项，其对于由黄志清个人承担还款责任并无异议，其主要请求兴合力公司及多力富公司一并承担连带责任。因此，本案争议的焦点是兴合力公司及多力富公司对于黄志清的债务应否承担连带清偿责任。连带责任是当事人承担民事责任的方式之一，必须由法律明确规定，不得任意创设。因此，虽然上诉人在上诉状中认为黄志清个人财产与公司的财产混同，但是即使是混同，法律也没有明确规定个人与公司向债权人一并承担连带责任。也就是说，要么是个人承担责任，要么是公司承担责任。而本案中，根据上诉人的请求事项，其选择的是请求黄志清个人承担责任，本院予以照准。根据我国担保法的相关规定，保证人对于债务人的债务承担连带责任。本案中，如果兴合力公司及多力富公司对于黄志清的个人债务构成保证的担保，则应承担连带责任。对此，本院经审查认为，首先，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”及第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，本案当事人并没有签订书面担保合同，在2013年1月15日的《借款协议》上也没有加盖两公司的印章，因此，可认定从一开始借款上诉人并没有要求两公司担保的意思表示。其次，虽然黄志清于2014年5月23日立具的《还款承诺及计划》中将兴合力公司及多力富公司列为担保人，但并没有加盖公司的印章，根据《最高人民法院关于适用解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”规定，双方的保证合同并不成立。虽然黄志清当时是两公司的法定代表人，但是根据我国公司法的相关规定，公司作为独立的法人主体，其财产独立于自然人，两者不能混同，法定代表人的行为并不必然代表公司。因此，虽然黄志清在承诺书上列两公司为担保人，但只是其个人行为，并不能代表公司。第三，根据上诉人二审提交的《债权分配方案确认书》所反映的事实，兴合力公司开发的房地产项目到2014年时已出现资不抵债的情况，已有维稳事件的发生，从中可以看出当时虽然黄志清仍是两公司的法定代表人，但已没有履行公司的职责，以致其在2014年5月23日向上诉人出具《还款承诺及计划》时已不能使用公司的印章，因此，从以上事实可以印证黄志清在《还款承诺及计划》上签名的行为是其个人行为并不能代表公司的意志。根据以上事实，如果认定黄志清的行为可以代表公司，对于现在已变更投资人和法定代表人的兴合力公司及多力富公司来说存在不公平，也存有道德上的风险。因此，本院认同原审法院的观点，认定本案中黄志清的行为是个人行为，与公司无关。至于上诉人申请本院到洲心街道办维稳中心调查的问题，由于在《私人欠债明细表》中上诉人并没有签名确认，亦即其并不认可该债权分配方案，而且该分配方案中并没有反映兴合力公司及多力富公司愿意承担担保责任，因此，本院认为没有必要依职权调查，对上诉人的申请，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17901元，由上诉人李玉婵、朱杏云负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖惠文代理审判员  禹 莉代理审判员  王 凯二〇一六年三月三十一日书 记 员  何 叶