黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑12刑终135号
原公诉机关黑龙江省绥棱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨德保。住黑龙江省绥棱县。
辩护人韩峰，黑龙江继东律师事务所律师。
黑龙江省绥化市绥棱县人民法院审理绥棱县人民检察院指控的上诉人杨德保合同诈骗一案，于2016年7月20日作出（2016）黑1226刑初30号刑事判决书。宣判后，杨德保不服，向本院提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院指派检察员刘殿富出庭履行职务，上诉人杨德保及其辩护人韩峰到庭参加诉讼，本案已审理终结。
绥棱县人民法院审理查明：2012年3月13日，被告人杨德保通过中介公司虚假验资，以其妻子王某某为法定代表人，在哈尔滨市香坊区注册黑龙江万禧房地产开发有限公司，该公司自2013年起挂靠黑龙江新功建筑责任有限公司，在绥棱县开发绥棱县博林雅苑二期工程。2012年末该公司承建黑龙江省东宁县宏达雅苑小区主体工程，2013年4月被告人杨德保开始承建牡丹江市万兴名苑小区主体工程，2013年下半年开始承建黑龙江省望奎县宏基大厦主体工程。该公司实际经营人是被告人杨德保，2014年12月31日公司法人更改为被告人杨德保。在开发期间，被告人杨德保由于缺少资金，在其授意下将博林雅苑11号楼10套楼房重复卖给他人，均于当日在售楼处开出购买房屋交款收据，共计骗得购房款225.7192万元，被其偿还债务等用掉。
1、杨某某于2014年1月19日以16.7万元现金购买了博林雅苑11号楼3单元302室，后杨某某转卖给王某甲，由售楼处开出收款16.7728万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年3月3日以17万元的价格卖给邓某某，骗得邓某某购房款17万元。
2、黄某某于2014年6月26日以17万元现金购买了博林雅苑11号楼6单元501室，由售楼处开出收款17万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年7月18日以16万元的价格卖给张某某，骗得张某某购房款16万元。
3、董某某于2014年1月9日以现金购买了博林雅苑11号楼7单元301室，由售楼处开出收款21.1947万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年7月31日以15万元的价格卖给尚某，骗得尚某购房款15万元。
4、乔某某于2014年8月9日以19万元现金购买了博林雅苑11号楼3单元502室，由售楼处开出收款19万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年8月11日以21.3472万元的价格卖给姜某某，骗得姜某某购房款21.3472万元，现退还乔某某2万元。
5、被告人杨德保于2013年9月28日将博林雅苑11号楼6单元401室以21.9571万元的价格抵账给毛某某，后毛某某以20万元转卖给刘某某，由售楼处开出收款21.9571万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年9月3日以22.8万元的价格卖给刘某甲，骗得刘某甲购房款22.8万元。
6、孙某某通过兰某于2014年8月18日以17万元现金购买了博林雅苑11号楼7单元502室，由售楼处开出收款17万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年9月18日以18万元的价格卖给张某，骗得张某购房款18万元。
7、焦某某通过初某某于2014年2月25日以17万元现金购买了博林雅苑11号楼2单元502室，由售楼处开出收款17万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年9月21日以18万元的价格卖给王某，骗得王某的购房款18万元。
8、司某某于2013年12月30日以16.5万元现金购买了博林雅苑11号楼3单元301室，由售楼处开出收款16.5万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅于2014年9月26日以19万元的价格卖给吴某某，又于2014年10月30日将该房屋以19.3万元的价格卖给孟某某，骗得吴某某、孟某某购房款38.3万元。现退还司某某2万元，退还孟某某5万元。
9、田某某于2014年7月29日以19万元现金购买了博林雅苑11号楼6单元502室，由售楼处开出收款19万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅又于2014年9月27日以22.8720万元的价格卖给杨某甲，骗得杨某甲购房款22.8720万元。现退还田某某8.5万元，退还杨某甲6.5万元。
10、田某于2014年9月18日以19万元现金购买了博林雅苑11号楼3单元501室，由售楼处开出收款19万元票据。被告人杨德保将已经开出房票的该住宅于2014年10月3日以17.5万元的价格卖给杨某乙，又于2014年11月9日将该房屋以18.9万元的价格卖给黄某，骗得杨某乙和黄某购房款36.4万元。被害人发现受骗后索要购房款，退还杨某乙6.5万元、黄某5.5万元。
上述事实，有公诉机关提供，经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实，本院予以采信。
1、绥棱县公安局经济侦查大队受理案件登记表，证明案件来源。
2、曹某某陈述，我是张某的母亲，2014年9月18日通过楚某某以18万元的价格现金购买了博林雅苑11号楼7单元502室，售楼处汤某某开的票子，购房收据写我儿子张某名，楚某某帮助办理的，至今没有交工，听说该房后又重复卖给了孙某某。
3、邓某某陈述，杨德保于2014年3月3日以17万元的价格将博林雅苑3单元302室卖给了我，杨德保说当年10月交工，但至今没有交付房屋。
4、王某陈述，2014年9月21日以18万元的价格购买了博林雅苑11号楼2单元502室，我父亲王某乙经手办的，房票子写我名。
5、刘某乙陈述，2014年10月30日我和丈夫孟某某以19.3万元购买了博林雅苑11号楼3单元301室，现金我交给售楼处会计了，当时开的收据写我丈夫孟某某名。2015年2月15日杨德保的妻子王某某说楼卖重了，返还5万元。
6、杨某乙陈述，2014年10月3日我以现金17.5万元购买了博林雅苑11号楼3单元501室，现金我交给售楼处杨某了，后杨德保退我6.5万元。
7、李某某陈述，2014年11月9日我现金18.9万元购买了博林雅苑11号楼3单元501室，现金我在售楼处交给徐某了，会计开的收据，交款人写的黄某，还签订了购房合同。2015年2月15日杨德保退我5.5万元。
8、姜某某陈述，通过张甲我于2014年8月11日以现金21.3472万元购买了博林雅苑11号楼3单元502室，现金我交给杨德保了，售楼处开的收据，还签订了商品房买卖合同，合同是王某某亲自签的。
9、刘某甲陈述，通过张甲我于2014年9月3日以现金22.8万元购买了博林雅苑11号楼6单元401室，现金我交给售楼处一男的，当时开的收据并写的合同。
10、张某某陈述，我经张某甲介绍于2014年7月18日以现金16万元购买了博林雅苑11号楼6单元501室，现金我交给售楼处后开的收据，钱被杨德保拿走了。
11、杨某甲陈述，我于2014年9月27日以现金22.8720万元购买了博林雅苑11号楼6单元502室，现金我给售楼处杨某了，杨某在售楼处开的收据。因为该楼卖重了，杨德保的三哥杨某丙退我6.5万元。
12、尚某陈述，2014年7月31日以现金15万元购买了博林雅苑11号楼7单元301室，钱交给杨德保了，开了收据。
13、王某乙证言，经付某某介绍，在初某某手里于2014年9月21日以18万元的价格购买了博林雅苑11号楼2单元502室，房票子写的我儿子王某名。但至今没有交付房屋。
14、楚某某证言，王某丙的朋友张某通过我说情以18万元的价格现金购买了博林雅苑11号楼7单元502室，钱交给杨德保了。
15、孙某某证言，2014年8月5日我以17万元的价格现金购买了博林雅苑11号楼7单元502室，钱交给了兰某，售楼处姓汤的开的收据。
16、张某乙证言，我和我妻子邓某某于2014年3月3日以17万元的价格购买了博林雅苑3单元302室，杨德保在场，记得他们将其中9万元用于交电费，售楼处开的购房收据。
17、杨某某证言，2014年1月经过宋晓东联系购买了博林雅苑11号楼3单元302室，价钱16.7万元，现金交给的杨德保。9月份以20万转卖给了王海全。
18、韩某某证言，邓某某买博林雅苑房子我联系去的，杨德保说11号楼3单元302室没卖出去，讲价17万元交的现金，杨德保在场。
19、高某某证言，我介绍邓某某买的博林雅苑房子，杨德保说11号楼3单元302室没卖出去可以17万元，邓某某同意后交的现金，在售楼处杨德保说去电业局交电费。
20、王某甲证言，2014年1月19日我以20万元的价格从王海全手里购买了博林雅苑3单元302室，房票子经过售楼处改为我的名字，上面按原数写16.7728万元，说是当年10月交工，后来才知道一房多卖。
21、付某某证言，我亲属王某乙的购房款18万元现金交给初某某了，初某某开好的收据在我家给的王某乙。
22、代某证言，2014年2月25日我儿子焦某某购买了博林雅苑11号楼2单元502室，价款17万，预付12万，余额5万交付房屋时交齐，现金交给杨德保了，汤会计开的收据。但至今没有交付房屋。
23、代某某证言，2014年2月25日我陪同表弟焦某某购买了博林雅苑11号楼2单元502室，价款17万，预付12万，余额5万交付房屋时交齐，现金交给杨德保了。
24、刘某丙证言，2013年12月30日我以16.5万元购买了博林雅苑11号楼3单元301室，收据写我儿子司某某名，现金在售楼处交给了毛某甲，售楼处给我开的收据。后来房子重复卖了，我多次找杨德保，2015年7月26日退给我2万元，余款打了欠条，但至今没给。
25、毛某甲证言，2013年12月30日通过我联系司某某的母亲以16.5万元购买了博林雅苑11号楼3单元301室，现金我交给杜会计了。
26、林某某陈述，2014年9月26日我岳母吴某某以19万元购买了博林雅苑11号楼3单元301室，现金交给杨德保了，为了少上税，收据写的15万。
27、林某甲证言，我和孟某某的妻子刘某乙到博林雅苑售楼处交现金19.3万元购买的博林雅苑11号楼3单元301室。
28、田某证言，2014年9月18日我以现金19万元购买了博林雅苑11号楼3单元501室，现金我交给售楼处杨某了，当时开的收据。
29、杨某丁证言，2014年9月18日我陪同儿媳田某以现金19万元购买了博林雅苑11号楼3单元501室，现金交给售楼处杨某了，当时开的收据。
30、杨某戊证言，我和我父亲杨某丁及我爱人田某于2014年9月18日以现金19万元购买了博林雅苑11号楼3单元501室，现金在农行交给售楼处杨某了，当时开的收据。
31、徐某证言，我替于某某卖了博林雅苑11号楼3单元501室，买房人是黄某，金额18.9万元，在售楼处开的房票子，交的现金，钱让初某某拿走了。
32、初某某证言，我在博林雅苑承包了建筑施工活，杨德保用几套房子顶的工程款，其中包括11号楼3单元501室。该套房子我经手卖给于某某了，于某某卖给黄某18.9万元，在售楼处改的房票子。因于某某欠我钱，钱给我了。11号楼2单元502室也是杨德保让我出卖后钱抵我的工程款，经过付某某介绍卖给王某的，现金18万，为了少上税，房票子上写16.5万元。
33、于某某买房收据证实，其以180万元购买了博林雅苑11号楼6套住宅，其中包括3单元501室。
34、乔某甲、乔某某证言，2014年8月9日以现金19万元购买了博林雅苑11号楼3单元502室，现金交给售楼处会计杨某了，以乔某某名开的收据。
35、胡某某证言，乔某某买博林雅苑房子我跟去的，现金19万元，和售楼处姓杨的在农行点的钱。
36、张甲证言，我和杨德保没有债务关系，2014年林某某通过我在博林雅苑购买了11号楼3单元301室、姜某某购买了3单元502室、刘某甲购买了6单元401室。姜某某交的房款杨德保还我姨张某丙借款了。
37、张某丙证言，杨德保借我20万，用2套住宅抵押，都是我外甥张甲经手，2014年9月张甲说杨德保卖房子有钱了，经张甲办理本利共给了我23万。
38、刘某丁证言，我和我丈夫刘某甲于2014年9月3日以现金22.8万元购买了博林雅苑11号楼6单元401室，现金交给二楼售楼处一男的，当时开的收据还签订了购房合同。
39、刘某某证言，我于2014年9月以现金20万元在毛某某手里购买了博林雅苑11号楼6单元401室，现金我交给售楼处一男的，当时开的21.9571万元收据。
40、毛某某证言，我给杨德保工地干活他是2013年9月给我3套房子抵工程款，其中有11号楼1单元402室、502室、6单元401室。6单元401室我卖给刘某某了，现金20万。
41、黄某某证言，我于2014年6月26日以现金17万元购买了博林雅苑11号楼6单元501室，现金我交给杨德保了，在售楼处开的收据。
42、陈某某证言，黄某某购买博林雅苑11号楼6单元501室向售楼处交钱时我在场，当时还有杨德保、杨德军，姓汤的开的收据。
43、杜某某证言，黄某某买楼17万元交的是现金，杨德保用于宁安县工地进料了。
44、张某甲证言，2014年7月18日张某某以现金16万元购买了博林雅苑11号楼6单元501室，现金我交给被告杨德保了。
45、田某某证言，我于2014年7月29日以现金19万元购买了博林雅苑11号楼6单元502室，现金交7万，转到售楼处会计杨某银行卡12万，杨某在售楼处开的收据。因为该楼卖重了，杨德保的三哥杨某丙退我8.5万元。
46、许某某证言，我和妻子田某某于2014年7月29日以现金19万元购买了博林雅苑11号楼6单元502室，杨某在售楼处开的收据。因为该楼卖重了，现已退我8.5万元。
47、董某某证言，2014年1月9日以现金购买了博林雅苑11号楼7单元301室和一个车库，现金交给售楼处了，住宅21.1947万元，车库9.9万元，共计31.1947万元，零头没收。
48、赵某某证言，尚某买楼我和杨德保联系的，他自己交售楼处15万。
49、杨某己证言，通过兰某介绍我于2014年8月11日以现金19万元购买了博林雅苑11号楼7单元402室，钱交给杨德保了，开了房票收据。
50、张某甲证言，通过兰某介绍我姐张某戊于2015年1月14日以现金17万元购买了博林雅苑11号楼7单元402室，钱交给售楼处了，开完收据又写了购房合同。
51、房屋买卖证明及交款收据，证实吴某某交房款19万元，但收据写15万元。
52、购房收据证实，11号楼11套住宅重复出卖的事实。
53、王某某证言，我和杨德保2013年4月结婚，2015年1月12日离婚。2013年3月13日我俩在哈市成立了万禧房地产开发有限公司，我是法人，他是股东。没有交注册资金，是花钱委托他人办理的。因为公司的事我不参与，他是实际经营者，为了外面办事方便公司于2014年12月31日变更他是法人，我是股东。杨德保一房多卖的问题我不知道，因为是股东，而且有些房屋是我为法人时卖出的，所以帮助签订了退房协议，我经手退了一部分房款。
54、五份欠据（退款协议）证实，王某某经手签订退房返款协议及退款的事实。
55、离婚协议书复印件证实，杨德保与王某某离婚事实。
56、杨某证言，杨德保是我老叔，我在他公司打工，协助会计杜某甲工作。后期杜某甲不干了，由汤某某负责开房票子，汤某某不在时，杨德保打电话让我开，杨德保必须同意批准，我们从来没有私自开过房票子。田某某、乔某某、田某、杨某甲、杨某乙、黄某购房收据都是我开的，是杨德保打电话让我开的，是现金还是抵账记不清了，收上来的钱都交给他了。
57、杜某甲证言，杨德保开发博林雅苑一、二期工程聘用我为会计，我没有会计证，也没有正式账目，就平时收入和支出有个记账本，皮是绿色硬纸壳的。2013年末我因家庭有事不干了，记账本留在售楼处二楼卷柜里。我开出的房票没有重复的，每次都是杨德保同意的。我开过用房屋做抵押的房票子，杨德保让怎么开就怎么开，和现金买楼票子相同。
58、杨某丙证言，我是杨德保的哥哥，博林雅苑工程实际开发人是杨德保，在开发11号楼、19号楼及西门市时因为资金短缺从个人手高利借款还不上，出现一房多卖套取资金问题。开始不知道，后来买房子的人到政府上访才知道。我和王某某等帮助杨德保退了一部分购房款，共计36万。
59、退房款欠据及情况说明证实，退房款的事实。
60、隋某某证言，杨德保在开发绥棱博林雅苑一期工程时我负责办理各种手续及日常接待工作，工程已经完工。二期工程现在就剩11号楼、19号楼没有验收，差水、暖、电及外排水没有承建。二期工程承建商有我、初某某及杨德军，我承建1、2、11、13、14号楼，签订了承包合同，杨德保不给现金，用楼房抵工程款。
61、建筑安装工程承包合同证实，博林雅苑11号楼被万禧房地产开发有限公司杨德保发包给隋某某。
62、姜某甲证言，我是黑龙江新功建筑工程有限公司法人，杨德保和王某某在绥棱县博林雅苑一、二期工程建设中使用我公司资质，我公司收取工程总造价1%，不参与管理和施工。
63、汤某某证言，2011年8月开始到博林雅苑售楼处工作的，工作每月3000元，开始主要负责售楼，后来随时听杨德保的分派。杜会计不上班后我也开过房票子，杨德保告诉或电话通知怎么开就怎么开。销售11号楼时我发现有的我以前开过房票，问杨德保他说开出去的购房收据购房人已经退房了，他还说退房收据他撕了，我就又按他的意见开的。焦某某、王某甲、邓某某、姜某某、刘某甲、刘某某、黄某某、张某某、尚新、孙某某、张某购房收据是我开的，姜某某及刘某甲房屋买卖合同也是我填的。所有的据我没留，都放在售楼处了，财务管理没有正式帐目。
64、宋某证言，我是牡丹江市英华房地产开发有限公司法人代表，2013年我公司在牡丹江市里开发万兴名苑小区，杨德保以天津宇昊集团建筑有限公司资质承包3、4、5号楼承建工程，工程投资5000余万，现主体工程已经完工，配套设施没完工。由于没有完工结算，欠多少工程款算不出来。
65、建筑工程施工合同证实，杨德保2013年11月承建牡丹江万兴名苑小区的事实。
66、张某丁证言，我2012年开发东宁县宏达雅苑小区，杨德保承建，有合同，2014年11月27日我和杨德保结算清了，有结算协议。
67、建筑工程施工合同证实，杨德保2013年6月承建县宏达雅苑小区的事实。
68、建筑工程施工合同、委托书、协议书证实，杨德保2013年5月承建望奎县宏基大厦工程，后由杨德保转给初某某。
69、王某丁证言，王某某是我妹妹，杨德保自2012年开始让我到东宁县等外地工地帮助他协调关系，管理工地安全及材料采购等事宜。2012年开始杨德保承包东宁县宏达雅苑工程，资金来源我不清楚，都是杨德保汇款，现开发商欠杨德保多少工程款我不知道。2013年杨德保开始承建牡丹江万兴名苑小区，该工程支出我记账29页共计16893277元（有部分是东宁工程），杨德保经手多少我不知道，工程支出资金都是杨德保提供的。宋某支付工程款现金有300万左右，还用房子抵了部分工程款，具体数额没有结算。
70、绥棱县建设工程管理局证明二份，绥棱县博林雅苑二期工程项目由杨德保开发，无任何开发手续。11号楼与2015年5月主体工程完工，附属设施工程未完工，未达到入住条件。
71、公司成立、变更登记及相关材料证实，2012年3月13日被告人杨德保以其妻子王某某为法定代表人在哈尔滨市香坊区注册了黑龙江万禧房地产开发有限公司，2014年12月31日公司法定代表人更改为被告人杨德保。
72、绥棱县住房和城乡建设局说明证实，经多次打电话通知被告人杨德保回绥棱处理一房多卖问题，但其借故不归。
73、常住人口基本信息及表现证明证实，被告人杨德保基本信息及无前科劣迹。
74、被告人杨德保的供述和辩解。
原审法院认为，被告人杨德保因开发承建多处工程缺少资金，大量高息拆借社会流动资金，为了获得周转金及偿还债务，在不具备履约能力的情况下，隐瞒房屋被抵押或已出售的事实，以非法占有为目的，重复出售尚未交工的多套住宅，骗取多人交付买楼款，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成合同诈骗罪，关于被告人杨德保及其辩护人的辩解，有被告人杨德保指使下绥棱县博林雅苑售楼处开具的购房款收据、交款人的陈述及证人证言，足以证实买卖关系的确立及交付购房款的事实，该“房票子”一旦开出，代表买受人资金进入售楼处账，至于是抵账或其它去向不影响买受人权利的实现。关于认定被告人具有非法占有为目的依据：首先，被告人通过中介公司虚假验资成立的公司，售楼时被告人拆借资金数额较大，公司已经资不抵债，同时明知因为建楼手续不全无法按约交工，说明当时已经不具备履约能力；其次，售楼款多数被用于偿还债务及其它工程，恶意挪用，导致合同无法履行，引起群众上访，扰乱市场秩序，后果严重；再次，因无法交付房屋产生纠纷后，被告人杨德保隐藏外地，恶意逃避债务，经有关部门多次催促被告人、公司成员及被告人近亲属，至今也只是部分退还，说明被告人没有积极设法履行合同；另外，从被告人杨德保先后卖出房屋价款上看，先后差价小，有的甚至后者低于前者，说明被告人不是在追求买卖利益最大化，而是对后者购房款的非法占有，不应是民法调整范畴。综上，被告人及其辩护人无罪的辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人杨德保诈骗被害人张某戊购房款，因无张某戊陈述，根据被告人辩解及证人汤某某的证实，此笔指控事实不清，证据不足，不予认定，其它公诉意见予以支持。鉴于被告人杨德保能返还部分赃款，无前科劣迹，可酌情予以从轻处罚。综合全案，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项，第五十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十七条之规定，判决：被告人杨德保犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。
杨德保的上诉理由及其辨认人辩护意见为：原审法院认定杨德保合同诈骗罪的事实不清、证据不足。
绥化市人民检察院的出庭意见：原审法院定性准确、量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明，认定杨德保合同诈骗的事实与原审法院认定一致。认定上述事实的证据已在原审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨德保以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人购房款，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。对于杨德保的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，自2013年年初至2014年年末，杨德保使用拆借资金在牡丹江市、东宁县、望奎县投资承建楼房主体工程。在已资不抵债的情况下，杨德保将在绥棱县博林雅苑二期所开发的部分房屋用于抵押借款，并在售楼处将所抵押房屋开具售楼收据。在抵押期间杨德保又将所抵押的房屋现款出售给他人。借款到期后不能还款，抵押权人将抵押房屋出卖用于抵偿杨德保的借款。以上事实有相关被害人提供的黑龙江万禧房地产开发公司出具的收据及证人证言予以证实，故杨德保称其本人没有一房二卖，没有骗取他人钱款的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院认定杨德保合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟刚
审 判 员 许 雷
代理审判员 张 辉
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张霖霖