内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内07刑终122号
原公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某，男，1965年8月25日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，云净节能环保科技有限公司法人，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年1月15日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
牙克石市人民法院审理牙克石市人民检察院指控原审被告人邵某犯合同诈骗罪一案，于2016年9月8日作出（2016）内0782刑初148号刑事判决。宣判后，被告人邵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院代理检察员何妍出庭履行职务。原审被告人邵某及其辩护人张殿君出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，牙克石市中合房地产开发公司（以下称中合公司）与鄂尔多斯裕泰房地产公司洽谈由中合公司收购”奥林花苑”楼房工程，中合公司法人刘某1与被告人邵某口头约定如果”奥林花苑”工程收购下来，可以将该工程的一部分或全部交与邵某开发，邵某拿着该工程图纸进行核算,并以4万元租金租用房屋作为办公室。2014年1月份，崔某通过闫某希望承包邵某手里的”奥林花苑”水电工程，闫某告知崔某如承包该工程，需交30万元工程保证金，崔某于2014年2月25日给闫某汇去5万元工程保证金，闫某将这5万元工程保证金交给邵某。案发后邵某退还崔某5万元，并补偿1万元损失。
2014年2月孟某通过闫某认识了被告人邵某，2014年3月4日，因被告人邵某将奥林花苑水电工程发包给张某1，孟某与邵某协商由张某1将部分水电工程发包给孟某，并由孟某亲自前往海拉尔区加盖张某1挂靠的林州市二建集团建设有限公司的合同专用章，合同签订后，孟某交给邵某20万工程保证金。2014年7月17日，邵某与孟某达成水电工程施工承包补充合同，约定如发包方（邵某）不能按照补充合同执行，邵某将保证金20万退还给孟某，并补偿其所有经济损失。被告人邵某又给孟某联系海拉尔”春明旺福”工程及海拉尔汽配城水电工程，并共同与海拉尔汽配城负责人乌拉洽谈承包该水电工程事宜，因海拉尔汽配城工程所缴纳的保证金过高未达成承包协议。后因中合公司与裕泰公司没有谈成收购”奥林花苑”事宜，导致该水电工程没有被邵某承包。2014年秋，邵某与孟某达成协定，由邵某退还保证金20万元，并另给付10万元作为违约补偿。
上述事实，有公诉机关提供，经当庭举证、质证、经合议庭认证的下列证据，予以证实：
1、报案材料、接处警登记表、受案登记表，立案决定书，证实案件来源。
2、被告人基本情况，证实被告人案发时系具有完全刑事责任能力人。
3、闫某信息，证实闫某的基本情况。
4、在逃人员登记信息表
5、在逃人员登记撤销表
6、归案情况说明，证实邵某系被动到案。
7、闫某抓获经过，证实闫某被阿荣旗公安局抓获的经过。
8、闫某羁押证明，证实闫某被羁押于阿荣旗看守所3日。
9、水电工程施工承包，证实2014年2月28日孟某与林州市二建集团建设有限公司签订奥林花苑水电工程合同，发包方张某1，承包方孟某，担保人邵某。
10、水电工程施工承包补充合同，证实2014年7月17日邵某与孟某签订补充合同，如发包方不能按照补充和同执行，邵某将退还20保证金给孟某并补偿孟某所有经济损失。
11、收条，证实邵某收孟某工程保证金20万元。
12、证明，证实刘某1系中合公司法人，邵某听说中合公司与裕泰公司谈奥林花苑项目便提出如中合公司接手奥林花苑，邵某公司安排工人施工。中合公司发现奥林花苑遗留问题太多，最后没有接手该项目。
13、收条、和解协议书，证实邵某退还闫某保证金5万及损失1万，共计6万元，闫某将6万元退还崔某，崔某对此事不追究任何法律责任。
14、收据，证实张海珍收取邵某租赁房屋的租金4万元。
15、收条，证实闫某收到李某1水电工程定金1万元。
16、中国农业银行业务回单，证实崔某汇给李某1、闫某7万元。
17、声明，证实邵某、闫某不是中合公司员工，该公司未于二人合作任何工程。
18、扣押清单及发还清单，证实哈尔滨农垦公安局扣押6万元并返还给崔某。
19、崔卫平电话记录，证实崔卫平不认识邵某，知道邵某与刘某1认识，在洽谈收购奥林花苑过程中将该工程图纸给中合公司用于核算工程量。
20、刘某1电话记录，证实中合公司与裕泰公司洽谈由中合公司收购奥林花苑工程，为了核算工程量，裕泰公司将奥林花苑楼房工程图纸给中合公司。邵某想干工程，自己答应如果奥林花苑工程收购下来之后将工程的一部分或者全部给邵某干。邵某手里的图纸是从中合公司拿走的，用于看看干此工程是否合适。
21、办案说明，证实在牙克石市众盛旅店将22张图纸与孟某核对无误后带回。
22、证明，内蒙古筑业工程勘察设计有限公司证实设计图纸与存档图纸一致，未盖出图专用章，不具备法律效力。
23、崔某证明，证实常某通过崔某给闫某汇给2万元和崔某给闫某的五万元承包奥林花苑小区水电工程的定金是同一工程。
24、证人李某2的证言，证实与崔某是朋友关系，2014年2月份，崔某联系我说牙克石市有个水电工程一起合伙干，2月20日崔某给闫某汇款5万元的干水电活的定金，后与崔某等人去牙克石市，发现中合公司没有叫邵总的，崔某便要求闫某将5万元退回的事实。
25、证人汤某的证言，证实崔某通过李某1认识的闫某，2014年2月份，陪同崔某前往牙克石市见闫某商讨一起干水电活，汇完钱一周之后，与崔某去牙克石市签合同，闫某说这个水电活是中合公司邵总给介绍的，然后我通过朋友打听邵某确实是个建筑商，但是外面欠很多钱，我们一起去中合公司发现该公司没有叫邵某的人，然后崔某管闫某要钱的事实。
26、证人李某3的证言，证实与崔某想一起合伙挣钱，一起在牙克石与闫某、汤某、崔某商量干牙克石市光明路一个建设小区的水电工程，在崔某和汤某来牙克石市向闫某要钱的时候听说的崔某给闫某汇了不知道是干活的定金还是保证金，邵某好像是挂靠在中和公司的，后来这个活没干上的事实。
27、证人侯某的证言，证实2014年1月28日李某1借用过我的银行卡，崔某往里打了2万元，是工程保证金，在牙克石一个饭店李某1给闫某一万元的事实。
28、证人李某1的证言，证实2014年1月份，李某3给我打电话说牙克石市有个叫闫某的手里有水电活，并说要干这话得交30万定金，我联系崔某一起干，崔某给我汇了2万元，我将1万元水电工程定钱交给闫某。闫某说认识中合公司的邵总，后期也与邵某合作过，知道邵某不是中合公司的人，崔某说后来又给闫某汇去5万元的事实。
29、证人常某的证言，证实我给崔某汇了2万元中合公司奥林花苑小区水电工程定金，后来崔某说汇给了李某1，李某1给了闫某1万元的事实。
30、证人崔某的证言，证实崔某通过李某1认识的闫某，2014年2月份，陪同崔某前往牙克石市见闫某商讨一起干水电活，汇完钱一周之后，与崔某去牙克石市签合同，闫某说这个水电活是中合公司邵总给介绍的，然后我通过朋友打听邵某确实是个建筑商，但是外面欠很多钱，我们一起去中合公司发现该公司没有叫邵某的人，然后崔某管闫某要钱的事实。
31、证人张某2的证言，证实张某2是中合公司总经理助理，不认识邵某和闫某，他俩也不是中合公司员工，中合公司在光明路有一个中合国际购物中心在建工程和公务员团购楼，水电工程都已经完工的事实。
32、证人顾某的证言，证实顾某是江苏江中集团在牙克石市中合国际购物中心建筑工地负责人，中合国际购物中心建筑工地开发商是中合公司，2013年9月开始建设中合国际购物中心建筑工地，2013年9月发包给王建强，中合国际购物中心建筑工地水电工程不对外发包，不认识邵某。
33、证人刘某2的证言，证实刘某2是中合国际购物中心建筑工地水电工程负责人，不认识邵某和闫某，该工地水电工程不对外发包。
34、证人刘某1的证言，证实邵某听说我公司要收购奥林花苑，就找到我要求承包建筑活，我说如果收购成功了就可以参与，邵某也参与过几次谈判，邵某要承包这个工程还给裕泰公司交了几万元的房租。
35,、证人邢某的证言，证实2014年7月佳乐乐公司接管奥林花苑小区开发工程。邵某和张某1没有与公司签订水电工程合同。
36、证人刘某3的证言，我与邵某是朋友关系，2014年9月或者10月大约上午9、10点钟，孟某、闫某、张哥还有我在场，在邵某的办公室给孟某打的欠条，欠条我看了一眼，写的30万元，用办公室打印用的A4纸手写的。现在欠条在孟某手里，前期产生了20万元的违约金，后期活没干成，邵某又给孟某介绍了几项活也没干上，10万元是补偿金。
37、证人周某的证言，证实我在邵某公司打工，2014年9月或10月期间，在××区，当时有我、付某、张哥、闫某等人，当时打条的时候用的纸都是我从打印机里拽出的A4纸，当时邵某说给孟某6万元补偿，孟某不同意，后来打了30万的条。期间邵某给孟某找过其他工程，孟某也去过中俄蒙汽贸城一起谈的工程，最后都没有干这些工程。
38、证人付某的证言，证实我与邵某是朋友关系，2014年10月份左右，在海拉尔邵某的办公室，当时有我、邵某的媳妇、周某、闫某、还有个姓张的，邵某说给孟某6万补偿，孟某不同意，后来谈到10万元的补偿，后来定了说给30万。
39、证人闫某的证言，证实2013年末我找到邵某问他有没有工程的活，他说有水电工程可以给我，我不会干水电工程，就找到李某3，让他找人干这个活，李某3把崔某等人领来了，我和崔某说我认识中合公司邵总，还把工程图纸给了他，我收取崔某5万元工程保证金后交个邵某，后来这工程没有干成钱由邵某媳妇退还给我了。我之前在海拉尔南屯给邵某干过活，也去过邵某在中合房地产的办公室，邵某和我说过是该公司项目经理。
2013年3月份我介绍孟某承包邵某水电工程，我与孟某等人拿着孟某起草的空白合同去海拉尔林州二建公司姜总那给盖的公章，孟某和张某1签订的合同，邵某也在合同上签字，孟某给邵某20万元现金。后来孟某与邵某又签订了一份补充合同。2014年5月或者6月期间，具体时间记不清了，在海拉尔邵某的办公室，有付某、刘某3等人，我拉着孟某找邵某要20万钱，他们因为数额还争执了，我后来去旁边屋里斗地主了，孟某出来的时候手里拿着一张A4纸在折,欠条指定有，但是内容我没看到。
40、证人张某1的证言，证实邵某也是干工程的，公司在海拉尔，我知道2012年末到2014年4月份他在牙克石和牙克石中合公司同奥林花苑这个工程始终在谈判，后来没谈成。邵某和我说和中合公司是合伙关系，邵某答应水电工程给我，我挂靠在林州二建，二建和我、邵某有协议。奥林花苑这个水电活和邵某有关，如果谈判成功了，邵某就有权把水电工程给我。2014年2月邵某让我把水电工程一部份活让出来给孟某，孟某去二建公司盖公章之后我、邵某、孟某在合同上签字，邵某是担保人，后来我才知道邵某收孟某20万保证金。
41、孟某的陈述，证实2014年2月份，闫某说中合公司邵某是他的朋友，可以把水电工程给自己并通过闫某认识邵某，邵某自称是中合公司股东，2014年3月4日，邵某说水电工程是从张某1处要来的，要求与张某1签合同，邵某为担保人，邵某收取20万保证金。后来我们又签订一份补充合同，邵某给我联系的春明旺福工程和海拉尔汽配城水电工程，海拉尔汽配城的活我也在场谈了，最后也没干成。8月中旬我和张增群去找邵某谈赔偿的事，与邵某他补偿10万，一共30万的事属实，邵某没有给我打条。
42、被告人邵某的供述与辩解，证实我是呼伦贝尔云净节能环保科技有限公司法人。2013年年末我与中合公司老总刘某1口头约定中合公司收购奥林花苑后我就承包该建筑工程。闫某是我的朋友，2014年3月给了我5万元的奥林花苑工程保证金，后来活没干成钱退给他了，我给闫某奥林花苑小区工程图纸、土地使用证书，用地批准证书等手续复印件。一开始我把这个水电工程给了张某1，孟某通过闫某找到我后，我让张某1和孟某签订水电工程承包合同，我做为担保人在合同上签字，并收了20万保证金，在签订合同时中合公司和裕泰公司正在谈判收购奥林花苑事宜。后来没有施工我和孟某又签订的补充协议，期间我也给孟某介绍了两个工程，但是都没有谈成，2014年8-9月份我给孟某出了一张30万欠条，其中10万是补偿。
被告人邵某的辩护人提供如下证据：1、水电工程施工承包补充合同，证实工程若实施不了被告人愿意退还保证金并赔偿损失。2、刘某1证明，证实该项目确实存在，不是虚构的。3、和解协议书，证实被告人已经退还保证金给闫某，闫某返还给崔某。4、民事起诉书，证实被告人在海拉尔存在4千万债权，没有必要骗取保证金。
原审法院依据以上事实和证据认为，被告人邵某以非法占有为目的，在合同履行过程中虚构事实，骗取他人财物，数额巨大的行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条的规定，以合同诈骗罪判处被告人邵某有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；涉案赃款予以追缴，返还被害人。
宣判后，被告人邵某以一审判决认定事实有误，定性错误，应宣告被告人邵某无罪为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见是被告人邵某的行为不符合合同诈骗罪的全部构成要件。邵某的行为没有诈骗所谓受害人钱财的目的、没有拒不偿还的目的、没有挥霍此笔款项的行为、没有社会危害性而没有惩罚的必要性，应当属于民事法律调整的范畴而不属于刑法调整的范畴。
检察机关的出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，二审应驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致。二审期间，上诉人的辩护人向法庭提交了民事起诉状一份，证实上诉人邵某系呼伦贝尔市中级人民法院正在审理涉及标的4千余万元的一起民事诉讼的原告。经查，该份证据真实有效，但此诉讼发生在本案之后，证明的问题与本案无关。
本院认为，上诉人邵某以非法占有为目的，在合同履行过程中虚构事实，骗取他人财物，数额巨大的行为已构成合同诈骗罪。上诉人邵某及其辩护人所持邵某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成犯罪的上诉、辩护意见。经查，上诉人邵某在没有取得”奥林花苑”水电工程施工项目的情况下，仍与他人签订施工合同并收取保证金，且将收取的保证金用于他处，至今仍无法退还，具有虚构事实，非法占有他人财物的目的，符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人邵某及其辩护人所持的上诉、辩护观点，与事实不符且于法无据，本院不予采纳。原审判决适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长
于克平
审判员
姜有权
审判员
胡枫
二〇一六年十二月十三日
书记员 胡玉彤