广东省增城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗增法民一初字第968号
原告：姚某。现住广东省增城市，户籍地：广东省增城市。
委托代理人：李庆波，广东民诚众信律师事务所律师。
被告：刘某乙。
委托代理人：何可夫，广东增泰律师事务所律师。
原告姚某诉被告刘某乙离婚纠纷一案，本院于2014年4月4日立案受理后，依法由审判员黄小松独任审判，于2014年5月15日公开开庭进行了审理原告姚某及其委托代理人李庆波和被告刘某乙及其委托代理人何可夫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚某辩称：原告与被告于1992年相识并相恋，在××××年××月××日登记结婚，婚后生育两个儿子，长子刘某丙，1994年8月9日出生，现已工作；次子刘某丁，1999年1月4日出生，现是初中二年级学生。婚后初期夫妻感情还算可以，家庭也算幸福，但从2003年被告染上赌地下六合彩的坏习惯后，经常因为经济上的事与原告吵架甚至打原告，原告也曾苦口婆心劝过被告改掉赌博的习惯，但被告一直都置之不理，还曾于2013年7月向增城市人民法院提出离婚诉讼，但法院并没判准离盾。为此，被告更加变本加厉打骂原告，于2013年9月15日对原告拳打脚踢打到原告需住院治疗，原告打110报警，后经验伤原告为轻伤，被告也因此被拘留。拘留期间被告曾书面承诺由其承担原告的一切治疗费用及以后不再伤害原告，原告才写了谅解书给荔城派出所，被告才被拘留三个月。但被告拘留期满后并没有兑现承诺，不但没有支付治疗费而且依然用言语伤害原告并将原告的生活用品丢在一边。原告认为这段婚姻经过了吵闹、诉讼，最后被告靠武力来镇压原告导致原告需要住院治疗，直到现在原告的伤还没有痊愈，而被告也因此被拘留三个月，夫妻感情早己破裂，已无法共同一起生活，为此，提起本案的诉讼请求：1、依法判令原告与被告离婚；2、婚生儿子刘某丁由原告抚养；3、本案一切诉讼费用由被告支付。
被告刘某乙辩称：1、被告同意与原告离婚；2、被告要求儿子刘某丁由被告抚养，由原告每月支付1500元抚养费至小孩年满十八周岁止；3、关于双方感情破裂的原因，原告所述均不属实，被告没有沉迷赌博，原、被告感情破裂的真正原因是原告没有尽到作为妻子和母亲的责任，长期不归家，不照顾儿子和不照顾家庭，自己挣到的钱也不用于供养儿子生活学习。现家庭的所有开支均是被告个人驾驶摩托车营运所得，两儿子也是由被告照顾和抚养；4、原告多次扬言要毒死全家人，且对被告的父母不尽孝，经常骚扰被告父母。综上所述，原、被告夫妻感情已经破裂。关于2013年9月15日原告与被告争执双方发生打架，是因为原告先打被告，后来被告错手打伤了原告，并非原告所说的实行家庭暴力，事后被告已经支付了10000元住院费用给原告，并与原告达成和解。鉴于两儿子一直均是由被告抚养，故我方要求刘某丁归被告抚养。至于广东省增城市荔城街继梅北A巷B号C房，该房是原、被告双方通过房地产中介购买地税局单位职工的福利房，至今不能办理转户手续，所以真正意义的所有权仍不属于原、被告，被告认为本案法院不宜对该房产进行处置。
经审理查明：原、被告双方于1992年间在同厂做工认识谈恋爱并同居生活，1994年8月9日未婚生育了长子，取名刘某丙，随后双方于××××年××月××日在广东省增城市派潭镇人民政府婚姻登记处登记结婚。于1999年1月4日婚生次子，取名刘某丁。婚后夫妻感情一般，近年因姚某怀疑刘某乙参与嫖赌和偷看黄色视频和刘某乙亦怀疑姚某外出偷情，经常外出不归家，不照顾家庭，为此，双方常因家庭经济和家庭琐事吵闹，导致夫妻不和，双方矛盾逐渐升级，感情出现问题，双方同室分居。刘某乙认为双方之间已经没有感情可言，以夫妻感情已完全破裂为由，于2013年7月25日另案［（2013）穗增法民一初字第2112号案］向本院提起离婚诉讼。
在前案的审理中，刘某乙于2013年7月29日向本院提出财产保全的申请，请求冻结姚某分别在中国工商银行、中国农商银行及中国农业银行增城挂绿广场支行存款账户。本院经审查，依法冻结姚某在中国工商银行存款帐户，其申请冻结姚某分别在中国农商银行及中国农业银行增城挂绿广场支行的存款账户经查询两帐户因余额不足未冻结。2013年8月29日原告以冻结被告上述帐户少量存款无实际意义为由向本院申请解除已冻结的帐户，依刘某乙的申请，本院于2013年8月30日依法解除已冻结的帐户。
前案审理期间，双方相互主张怀疑对方外出偷情和经常外出不归家及有参与赌博、偷看黄色视频等行为，各方均未提交相关证据予以证明。且前案庭审中姚某认为对刘某乙仍有感情，坚持认为双方仍有和好的可能，不同意离婚。本院在前案的审理中，基于上述的缺乏事实证据和夫妻感情确已破裂理由不充分，于2013年8月29日作出不准许刘某乙与姚某离婚的判决，判决后双方均未提出上诉。
另查明：前案判决不准许双方离婚后至今夫妻未能和好，仍旧同室分居生活，双方未履行夫妻义务。2013年9月14日双方因电视的使用发生争议，刘某乙将姚某打伤，姚某被打伤于2013年9月15日至9月24日在增城市人民医院住院治疗。姚某被刘某乙打伤后报警处理，经公安机关法医鉴定为轻伤，据此，2013年9月23日公安机关以刘某乙涉嫌故意伤害罪被刑事拘留并羁押在增城市看守所。刘某乙涉嫌故意伤害罪被刑事拘留期间，在2013年9月28日向姚某写保证书悔过认错，保证以后不打她，并愿意承担医疗费直至治愈为止。为此，2013年10月9日姚某书面向增城市人民检察院请求，愿意原谅刘某乙，认为刘某乙通过委托其侄子向她支付了医疗费用10000元，请求增城市人民检察院对刘某乙不提起公诉，能让刘某乙早点出看守所照顾上学的儿子。据此，刘某乙至今暂未被提起公诉。
本案庭审中，双方认同已分居3年的事实，双方均已认为夫妻感情确已破裂，均表示同意离婚。本案经庭审的调解，双方初步达成以下调解方案：一、姚某与刘某乙自愿离婚；二、婚生儿子刘某丁由刘某乙抚养；三、经双方一致协商，位于广东省增城市荔城街继梅北A巷B号C房的《房屋买卖合同》的合同权利和义务归刘某丙、刘某丁所有；鉴于刘某丁未满十八周岁，需由刘某乙照顾抚养，故原、被告在该房中各留一间房间使用三年（从2014年5月15日起至2017年5月14日止），其中原刘某丙使用的房间由原告姚某使用，小房间由刘某丙、刘某丁两兄弟共同使用，原刘某乙使用的房间仍由刘某乙使用；居住期间该房的所有水电费用由刘某乙支付；四、2017年5月14日后，原告和被告需搬离广东省增城市荔城街继梅北A巷B号C房，若一方不按期搬离，则需一次性补偿对方150000元。以上调解方案双方已原则上同意，调解中双方在进一步协商婚生小孩刘某丁的抚养费问题时双方意见分歧大，互不相让，争论不休，因此而未能达成一致的调解协议。被告刘某乙坚持要原告姚某每月支付1000元抚养费至年满十八周岁止，原告姚某则认为如小孩刘某丁由被告刘某乙抚养，原告姚某不会支付一分钱的抚养费，否则小孩刘某丁由原告姚某抚养，不用被告刘某乙支付一分钱抚养费。调解无果后，庭审原告姚某当即改变了调解协商关于房屋使用的内容，坚持要求本案委托拍卖位于广东省增城市荔城街继梅北A巷B号C房，所得房款双方平分。被告刘某乙则坚持不同意拍卖上述房屋，认为处理了该房产，家庭、小孩无住处。
再查明：原、被告的长子刘某丙已成年外出务工，小儿刘某丁近年生活由被告刘某乙照料，该学期在读初中辍学后夜间在酒吧打小工，庭审中被告刘某乙出示其与学校方达成的下学期校方同意刘某丁重读的协议。另外，本院在庭审时专门询问征求了刘某丁本人意见，就其父母婚姻的离异后，在未成年期间愿意随父亲或随母亲生活的征询意见，刘某丁本人明确表示愿意随父亲生活，肯定性表示不愿随母亲生活。
此外，前案已查明了位于广东省增城市荔城街继梅北A巷B号C房（约70平方米），该房原属于增城市国家税务局员工范某的福利房，该房经房地产中介公司介绍转让，于2008年8月26日签订该房的《房屋买卖合同》，交易价为38000元，该房由于属于福利房，办理房屋转让登记暂受政策限制，该房至今未办转让登记，转让至今一直由原、被告及其小孩全家居住。在庭审中本院法庭调查时，原告姚某对其职业和收入情况表示，近期靠摆摊卖“豆腐花”月收入约1000多元维持生活，收入不稳定。近期已办理了输出劳工的签证，准备去香港打短期工，包食住约4000元港币月收入，具体何时能出港，要等劳务公司通知，在未去香港打短期工之前仍要摆摊卖“豆腐花”维持生活。
以上事实，有双方当事人的陈辩，有原告提交身份证、户口本、结婚证、（2013）穗增法民一初字第2112号民事判决书、诊断证明书、鉴定意见书、保证书、拘留通知书、房屋买卖合同、证明、收据以及被告提交收据、请求书等相关证据佐证并经质证，足以认定。
本院认为：夫妻感情确已破裂是离婚的法定条件。原、被告恋爱未婚先育，促成结婚缺乏婚姻基础。婚后由于双方缺乏信任和理解，疑心重、相互怀疑，加上双方性格固执不合，遇事互不相让，导致夫妻不和，双方经常因家庭琐事发生争吵和打闹。在2013年7月第一次起诉离婚中，由于姚某当时认为夫妻感情未完全破裂，有和好的可能，不同意离婚，请求再给一个机会。本院为能挽救其婚姻家庭，尽可能促成夫妻和好，破镜重圆，为有利小孩成长，已判决了不准许离婚，但判决不准许离婚后，双方依旧不和，夫妻同室分居3年，互不履行夫妻义务，而且矛盾升级，双方因电视使用琐事发生打架，导致刘某乙将姚某打成轻伤，致使刘某乙涉嫌故意伤害罪被刑事拘留的违法事件发生，造成双方婚姻状况有名无实，本案双方均认为夫妻感情确已破裂，均有离婚的共识和竞合。据此，本院认定原、被告双方夫妻感情确已破裂，原告起诉要求与被告离婚，其请求符合婚姻法中关于离婚的法定条件，本院予以采纳。
本案关于原、被告双方对小孩刘某丁的抚养争议问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”依此，本案争议抚养小孩刘某丁属于已满十周岁以上的未成年子女，从有利于小孩的成长，随父或随母生活发生争执时，原、被告双方应尊重和考虑该子女的意见，本院经征求刘某丁本人的意见，其已明确表示愿随父亲生活，况且刘某丁目前已随被告刘某乙生活，考虑到改变生活环境对子女健康成长存在不利的因素，本院暂确定刘某丁由被告刘某乙抚养为宜。
《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款规定：“父母与子女的关系，不因父母离异而消除。子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第7条也规定了子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。第八条还规定了抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。依上规定，原告应承担小孩刘某丁部分的抚养费，至小孩刘某丁成年时止。鉴于在庭审中原告认为每月务工的工资收入有1000多元和下一阶段准备外出务工，认为会有4000元港币的月收入可能的相关事实，故本院酌定从本诉讼之月起原告每月支付500元抚养费给被告为宜，累加每年定期直接汇款给被告一次，直至小孩成年（18周岁）时止为宜。从原告经济收入状况不稳定等实际困难情况，被告要求原告每支付1000元抚养费，数额过高、不太实际，该请求不具有实操性，缺乏事实的支持，本院不予采纳。原告认为刘某丁由其抚养不需被告支付抚养费，因小孩刘某丁选择不随其生活，其主张理由不成立，依法不予采纳。
关于位于广东省增城市荔城街继梅北A巷B号C房的处理问题。该房屋因受福利房等因素的限制，转让后至今仍未能办理转户登记手续，双方还未合法有效取得该处房产权，在此情形下原告请求法院委托拍卖，不符合司法委托拍卖的相关规定，其请求不予采纳。另一方面，该处房产目前仍是原、被告及小孩家庭成员在荔城必需住房，一旦该处房产被处理，在目前无其它住房和租房暂时经济难承担的情形下，将无法解决被告及小孩的生活必须住宿问题。况且，被告坚决不同意拍卖或变卖，故本案对该房产暂不宜处理，双方可待小孩成年后再协商处理或另循途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（二）项、第（四）项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条、第11条、《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第7条、第8条、第11条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、准许原告姚某与被告刘某乙离婚。
二、原告姚某与被告刘某乙生育的小孩刘某丁（男，1999年1月4日出生）由被告刘某乙抚养；原告姚某从2014年4月起，每月支付500元抚养费给被告刘某乙，直至小孩刘某丁成年（18周岁）时止，该款每年度累加后，原告姚某于每年的12月15日前直接汇付给被告刘某乙一次。最后一次汇付款应在小孩刘某丁满18周岁前20日前。
三、驳回原告姚某的其他诉讼请求。
案件受理费150元，由原告姚某负担（原告已交付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审判员 黄小松
二〇一四年五月二十九日
书记员 李 欣
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
2、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》
7、因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。
11、一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。
3、《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。7、子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。8、抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。11、抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条规定；“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”