湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终1677号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南建工集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段788号。
法定代表人：叶新平，董事长。
委托诉讼代理人：蒋玮，公司员工。
委托诉讼代理人：谭小斌，公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤建辉，女，1969年9月3日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：何平波，湖南嘉华律师事务所律师。
上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称省建工集团）因与被上诉人汤建辉合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人省建工集团委托诉讼代理人蒋玮、谭小斌，被上诉人汤建辉委托诉讼代理人何平波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
省建工集团上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令驳回汤建辉本诉的诉讼请求；3、判令汤建辉返还省建工集团不当得利457万元；4、由汤建辉承担本案一审本诉与反诉、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对汤建辉提交的《项目联营共建协议书》、《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目涉及资金往来情况及相关事宜的财务对账记录》、《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目至目前为止湖南省建筑工程集团水利水电工程公司欠我公司资金款项的情况说明》、《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目资金款项问题协调会纪要》疏于审查甚至根本无视其有效要件而予以采信存在严重错误,其中《项目联营共建协议书》、《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目至目前为止湖南省建筑工程集团水利水电工程公司欠我公司资金款项的情况说明》、《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目资金款项问题协调会纪要》均为复印件，无原件核对；二、一审判决认定事实不清。1、《项目联营共建协议书》违反法律关于禁止分包的强制性规定，且汤建辉没有施工资质，《项目联营共建协议书》应认定为无效；2、对汤建辉提交的《项目联营共建协议书》中约定的“业务管理费”的性质认定错误，“业务管理费”实质是中介费或信息费，对汤建辉已经收受的“业务管理费”应属于不当得利，应予返还；三、一审判决适用法律错误。最高人民法院的复函及相关行政法规均对本案中收取建设工程信息费的行为作出了直接的、明确的禁止性规定，人民法院应当依法进行裁判；四、汤建辉认可尚有9万元履约保证金尚未退还，故省建工集团只应退还41万元保证金。
汤建辉辩称：1、一审的事实已经基本查清，本案经过一审三次开庭，也要求省建工集团自行核实其管理人员的签名，省建工集团也没有提交证据证明其管理人员签名的虚假性；2、《项目联营共建协议书》并不违反法律法规的强制性规定，汤建辉从招投标开始就一直参与在工程中，后续工作也是其负责，这属于双方利益分配的协议，一审法院认定合同有效是合法的。
汤建辉向一审法院起诉请求：1、判令省建工集团支付拖欠汤建辉的联营服务费、临建设施、履约保证金共计275.38万元及利息损失60万元（截止2017年5月26日）；2、判令省建工集团承担案件全部诉讼费用。
省建工集团向一审法院反诉请求：1、判令汤建辉返还不当得利457万元；2、由汤建辉承担反诉诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年8月18日，长沙先导土地开发建设投资有限公司（发包人）与湖南省建筑工程集团总公司、湖南中大设计院有限公司联合体（承包人）签订《长沙大河西先导区招商服务中心建设项目总承包合同》1份，其中约定承包工程内容：招商服务中心三层钢结构大楼，建筑面积约7200㎡，包括建筑、结构、机电安装、室外装饰工程及配套项目；合同工程造价暂定5500万元；项目经理为卢鲲。
在上述合同签订之前，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司（甲方，省建工集团下属公司，不具备独立法人资格）与汤建辉（乙方）签订《项目联营共建协议书》1份，其中约定：双方合作以湖南省建筑工程集团总公司名义在长沙市先导区投资控股有限公司城市规划展示馆建设项目工程中中标。湖南省建筑工程集团总公司委托其子公司甲方与乙方友好协商达成本联营共建协议书；本工程主体工程的设计与施工，由湖南省建筑工程集团总公司委托甲方来负责协调和实施，乙方按甲方实施部分（不包含设计费用）工程最终结算价（扣除建安税后）的15%提取业务管理费；乙方负责实施本工程项目主体之外馆外广场新建表层铺设部分、绿化及土方、强夯和桩基工程。乙方负责施工的工程，甲方按乙方实施部分（不包含设计费用）的工程总造价的3%提取业务管理费，其余97%的工程款应全额返还乙方；甲乙双方应按各自所实施部分（不包含设计费用），分摊交纳税金及向湖南省建筑工程集团总公司交纳其规定应收的管理费；除乙方已交付给业主方的投标保证金和履约保证金以外，本工程用于投标实际花费的费用由乙方负责，但前期项目已经投入的材料、人工工资及相关费用由甲方负责结清。甲方在招标方退还投标保证金和履约保证金的10个工作日内，向乙方返还所交的投标保证金贰拾万元和履约保证金壹佰捌拾万元。甲方如未及时返还，按同期银行贷款利率计算逾期利息；甲方应负责按施工进度按期与招标方（业主）结清每一期工程款，所有工程款先汇入甲方指定的银行账户。甲方每收到一笔工程款后，应将实际收到工程款按本协议约定的付款方式，在10个工作日内将乙方应得的每一期工程款和业务管理费汇入乙方指定银行账户。甲方如未及时返还，按同期银行贷款利率计算逾期利息。业主付甲方工程预付款时，甲方按乙方所实施部分工程量的20%比例支付给乙方。在业主方第二笔工程款支付给甲方时，甲方再付预付款10%给乙方。甲方按协议分批给付乙方业务管理费后的剩余部分，在收到招标方（业主）的竣工结算款后的10个工作日内按总造价的最终结算价（扣除建安税后）的15%全额结清。甲方如未及时返还，按同期银行贷款利率计算逾期利息。工程完工后的应交纳给业主的质保金，甲乙双方按各自所实施的比例分摊交纳；甲方声明已确切得到其母公司湖南省建筑工程集团总公司对甲方签订本协议的全权授权，且由资格独立承担本协议法律责任。湖南省建筑工程集团水利水电工程公司在该合同上加盖“湖南建工集团水利水电工程公司”公章，案外人詹道葵（负责人）、卢鲲（指定项目经理），汤建辉在该合同上签名。
上述合同签订前的2009年12月18日，汤建辉委托案外人段丹通过银行转账的方式给付湖南省建筑工程集团总公司200万元，载明该款为“投标保证金”。湖南省建筑工程集团总公司于同日分两笔将该款通过银行转账的方式给付长沙大河西先导区管理委员会，并分别载明其中20万元为“投标保证金”、180万元为“履约保证金”。该工程项目亦于同年12月底进场进行施工建设，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司与汤建辉各自负责施工约定的工程项目。付款情况为：2010年1月12日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到工程款1200万元，按约于同年1月22日将扣税后的15%计174万元给付汤建辉；2010年2月2日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到工程款1500万元，按约于同年2月3日将扣税后的15%计182万元和汤建辉施工部分的工程款220万元给付汤建辉；2010年6月18日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到工程款700万元，按约于同年6月29日将扣税后的15%计101万元给付汤建辉（其中含代付案外人赵志光43万元），以上共计收到677万元。
2014年1月6日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司（甲方）与汤建辉（乙方）进行对账，并制作《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目涉及资金往来情况及相关事宜的财务对账记录》1份，除上述已支付的款项外，该对账记录还载明汤建辉未收到的款项为：2010年6月28日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到工程款600万元，按约扣税后的15%计87万元未收；2010年8月1日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到工程款300万元，按约扣税后的15%计43.50万元未收；2011年4月6日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到工程款300万元，按约扣税后的15%计43.50万元未收；2013年2月12日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到工程款200万元，按约扣税后的15%计29万元未收；汤建辉移交给湖南省建筑工程集团水利水电工程公司项目部的临建项目设施费用62.38万元，尚余22.38万元未收；湖南省建筑工程集团水利水电工程公司应退还垫付的履约保证金50万元未收；汤建辉施工部分的工程造价总额330万元，扣减已付240万元及相应管理费、税费后，尚余82.50万元未收，共计357.88万元。该对账记录有两处标注，一处为：“经核对，甲方共支付乙方款项如下：1、代付项目业务费414万元（174+182+58）万；2、代付项目工程款220万元；3、代付项目临时设施费40万元；4、代收履约保证金191万元，已支付乙方150万元，支付项目部41万元”，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司负责人詹道葵于同年1月20日在该处下方签名确认；另一处为：“截止到2014年元月6日止：1、以上代付款项属实；2、项目另外支付工程款给乙方43万元；3、项目欠乙方履约保证金41万元；4、项目预扣乙方应交管理费用及税金20万元”，湖南省建筑工程集团总公司指定的项目经理卢鲲于同年1月7日在该处下方签名确认。
后因湖南省建筑工程集团水利水电工程公司未能支付上述对账记录所载明的欠款，汤建辉于2017年1月13日向省建工集团递交了《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目至目前为止湖南省建筑工程集团水利水电工程公司欠我公司资金款项的情况说明》，其中载明“一、基本情况：……我公司与湖南省建筑工程集团水利水电工程公司签订了《项目联营共建协议书》，就该项目各自实施的工程部分及联营业务费用的计取进行了明确（协议书附后），该场馆已于2011年完工并交付使用。二、债务问题：至目前为止湖南省建筑工程集团水利水电工程公司欠我公司资金款项如下：1、应支付我公司联营业务费用部分：203万元；2、应支付我公司临建设施费用部分：22.38万元；3、应退还我公司履约保证金50万元；4、应支付我公司前期实施的工程款部分82.50万元；以上1-4项合计为：357.88万元（大写：叁佰伍拾柒万捌仟捌佰元整）。我公司财务与湖南省建筑工程集团水利水电工程公司财务已于2014年1月6日通过对账，对以上金额进行了书面签字确认，双方均无异议……”。省建工集团法定代表人叶新平于2017年3月15日在该情况说明上批注“请水利水电公司联系相关负责人按合同办理”。同年3月22日，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司召集项目相关负责人、汤建辉开会协商，并形成《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展示馆”项目资金款项问题协调会纪要》，其中载明“一、参会人员对签订的《项目联营共建协议书》均无异议，可依据协议内容执行。二、关于汤建辉提出的需支付联营业务费（203万元）、临建设施费用（22.38万元）、履约保证金（50万元）相关费用问题，水利公司与相关部门了解、调查清楚，于星期五确定正式回复期限。三、关于工程结算，汤建辉与项目负责人卢鲲一致同意，在解决上述问题的同时，共同推进”。该会议纪要上湖南省建筑工程集团水利水电工程公司总经理李洪波注明“具体数字以我公司会计核实为准”并签名、卢鲲注明“一、三点无异议”并签名、汤建辉签名确认。后汤建辉多次要求省建工集团给付上述欠款未果，遂酿成纠纷。
另查明，省建工集团原名湖南省建筑工程集团总公司，于2017年6月22日将注册名称变更为湖南建工集团有限公司。
一审法院认为，省建工集团将中标承建的“长沙大河西先导区招商服务中心”项目交由（委托）湖南省建筑工程集团水利水电工程公司具体施工建设，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司成为该工程的实际施工人。汤建辉与湖南省建筑工程集团水利水电工程公司签订的《项目联营共建协议书》系双方真实意思表示，合法有效。关于省建工集团辩称因汤建辉系自然人，不具备建筑施工资质和施工能力，该协议书内容违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》关于政府投资的建设工程项目必须由具有一定施工资质的建筑企业单独或联合承建的规定，属无效合同的抗辩意见，汤建辉与湖南省建筑工程集团水利水电工程公司或省建工集团并没有签订转包或分包合同，从该协议书内容看，双方仅约定了各自负责施工部分税费计取、工程款给付时间和方式等，未就工程造价等进行重新定价，确定财务、人员安排等独立的权利义务事项，没有违反法律法规的强制性规定，该院对省建工集团的该项抗辩意见不予采信；关于省建工集团辩称协议书虽有湖南省建筑工程集团水利水电工程公司负责人詹道葵个人签字，但未加盖任何印章，詹道葵既不是法定代表人，也未经省建工集团授权，应认定为无效的意见，从汤建辉提供的协议书有“湖南建工集团水利水电工程公司”的印章来看，2017年3月11日，省建工集团法定代表人叶新平在《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目至目前为止湖南省建筑工程集团水利水电工程公司欠我公司资金款项的情况说明》上签署意见，对该协议书予以认可，并要求照此协议办理，即便詹道葵无权代表省建工集团，依上述叶新平的签名批注，可以视为对该协议书进行了追认，故对省建工集团的该项抗辩意见，该院不予采信。从协议书中关于业务管理费的计取方式可以看出，该业务费系双方从对方实时施工部分的工程总造价中按比例提取，基于前述双方的合作关系，可以认定该计取方式实际为双方对于合作期间利益的分配方式，并非信息费或者居间费用，对省建工程集团以业务管理费实为居间费或中介服务费，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，要求汤建辉返还业务管理费457万元的反诉请求，该院不予支持。根据项目经理卢鲲及湖南省建筑工程集团水利水电工程公司负责人詹道葵签字确认的《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目涉及资金往来情况及相关事宜的财务对账记录》，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司尚欠业务管理费203万元、临建设施费22.38万元、保证金50万元属实，依双方协议书约定，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司应予给付。关于湖南省建筑工程集团水利水电工程公司辩称的临建设施费实质为业务管理费的意见，因其未提供证据予以证明，该院不予采信。依双方协议书中关于支付方式为湖南省建筑工程集团水利水电工程公司应当在收到工程款十个工作日内进行给付的约定，湖南省建筑工程集团水利水电工程公司收到最后一笔工程款的时间为2013年2月12日，即应当在2013年2月26日前履行完给付义务（汤建辉当庭确认给付期限统一确定为最后一笔应付款项的给付期限，不分段计算），湖南省建筑工程集团水利水电工程公司至今未予给付，其行为已构成违约，应自2013年2月27日起按同期银行贷款利率偿付汤建辉逾期付款利息。湖南省建筑工程集团水利水电工程公司系省建工集团设立的不具备独立法人资格的分公司，其上述应承担的民事责任应由省建工集团承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条，判决如下：（一）限湖南建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向汤建辉给付业务管理费203万元；（二）限湖南建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向汤建辉给付临建设施费22.38万元；（三）限湖南建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向汤建辉支付保证金50万元；（四）由湖南建工集团有限公司偿付汤建辉前述判决第一项业务管理费203万元的逾期付款利息（自2013年2月27日起至实际给付完毕之日止，按照同期银行贷款利率照实计付）；（五）驳回湖南建工集团有限公司的其他诉讼请求。如湖南建工集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费26580元，由湖南建工集团有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明，在《项目联营共建协议书》的复印件上签署“此协议内容属实”的詹道葵系湖南省建筑工程集团水利水电工程公司的总经理，省建工集团在二审中认可《项目联营共建协议书》应该真实存在。汤建辉认可发包方退还的履约保证金为41万元，尚有9万元的履约保证金没有退还。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，民事主体之间订立的合同在依法确认有效的前提下各方当事人应严格依照合同履行自己的义务。针对本案省建工集团提出的上诉理由，本院分述如下：
一、关于几份证据的采信，《项目联营共建协议书》虽没有原件核对，但省建工集团在二审中认可《项目联营共建协议书》应真实存在，且当时任湖南省建筑工程集团水利水电工程公司的总经理詹道葵确认了协议的真实性，另之后的《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目资金款项问题协调会纪要》也对协议书进行了确认，故一审法院对该证据予以采信是正确的。《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目涉及资金往来情况及相关事宜的财务对账记录》有原件核对，且该证据中有省建工集团的项目经理卢鲲、湖南省建筑工程集团水利水电工程公司的总经理詹道葵及财务人员的签名，故一审法院对该证据予以采信是正确的。《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目至目前为止湖南省建筑工程集团水利水电工程公司欠我公司资金款项的情况说明》有原件核对，且省建工集团的法定代表人叶新平签署“请水利水电公司联系相关负责人按合同办理”，故一审法院对该证据予以采信是正确的。《关于联营共建“长沙市先导区城市规划展览馆”项目资金款项问题协调会纪要》有原件核对，且卢鲲及湖南省建筑工程集团水利水电工程公司负责人李洪波在纪要上签名，故一审法院对该证据予以采信是正确的。省建工集团对上述证据中自己公司员工的签名提出质疑，但又没有提交相应证据或申请鉴定，故本院对省建工集团的质疑不予采信。
二、关于《项目联营共建协议书》的法律性质及法律效力问题。从《项目联营共建协议书》内容及双方的陈述证明，汤建辉参与了工程的招投标工作，并缴纳了200万元的工程保证金，汤建辉同时做了前期约200万元的工程。汤建辉实际是省建工集团承包项目的部分工程的实际施工人，协议书对汤建辉前期实际已施工部分的结算及保证金退还、质保金缴纳进行了约定，同时双方基于共同施工的项目对利润分配亦进行了约定，协议书并没有对后期的工程进行分包的约定，故省建工集团认为《项目联营共建协议书》违反法律强制性规定应为无效的上诉理由不能成立。“业务管理费”实际是双方基于共同施工的项目对利润分配进行的约定，不属于中介费或信息费，亦不属于不当得利。
三、关于应退还的保证金数额问题。汤建辉认可发包方退还的履约保证金为41万元，尚有9万元的履约保证金没有退还，故省建工集团应退还汤建辉的履约保证金为41万元，省建工集团的该部分上诉理由成立。
综上所述，省建工集团的部分上诉请求成立，本院予以采信；一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3774号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3774号民事判决第三项为：限湖南建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向汤建辉支付保证金41万元；
三、驳回汤建辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26580元，二审案件受理费26580元，共计53160元，由湖南建工集团有限公司负担47844元，由汤建辉负担5316元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 李建新
审判员 唐亚飞
二〇一八年六月二十二日
书记员 焦傲雷
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。