上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪刑终87号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人(原审被告人)吴代武，男，1980年4月16日出生，户籍所在地四川省，暂住浙江省温州市。
辩护人周宇龙、周紫薇，上海达必诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张ＸＸ，女，1983年11月27日出生，户籍所在地河南省，住河南省郑州市。
辩护人刘志扬、付振成，河南佳鑫律师事务所律师。
原审被告人杨代明，男，1979年6月14日出生，汉族，户籍所在地河南省，暂住河南省郑州市。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人吴代武、杨代明、张ＸＸ犯出售出入境证件罪一案，于二○一七年七月二十八日作出(2017)沪01刑初14号刑事判决。�审被告人吴代武、张ＸＸ均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员樊某某出庭履行职务。上诉人吴代武及其辩护人周宇龙、周紫薇，上诉人张ＸＸ及其辩护人刘志扬和原审被告人杨代明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据公安机关查获的外国人签证、外国人住宿登记表、居留许可申请表、企业法人营业执照、邀请函、团队出境旅游合同及手机、笔记本电脑、打印机等，公安机关调取的签证材料、相关企业公章、银行卡交易明细、快递记录、铁路和机场出行记录、手机通话清单，公安机关出具的《案发经过》、《随身财物代保管清单》、《扣押清单》，涉案人梁某某、何某的供述，证人拉宾·XX(RabinXX)、林盖德·XX(LingadXX)、萨利诺·XX(SarinoXX)的证言及辨认笔录，证人李某某、吕某某、孟某某、�1、陈某2、袁某、翟某某、张某某、王某、赵某某等人的证言，被告人吴代武、杨代明、张ＸＸ的供述及辨认笔录等证据认定：2014年1月至2016年1月间，被告人吴代武为牟取非法利益，接受梁某某(另案处理)等人的委托，为39名菲律宾等国籍的外国人违规办理延期商贸签证，并收取每本签证人民币1万余元(以下币种均为人民币)的高额费用，然后再以每本签证8,000元至11,500元的价格转托给被告人杨代明办理。杨代明伙同被告人张ＸＸ假冒新乡市XX有限责任公司、新乡市XX有限公司等单位的名义，由杨代明负责制作虚假的邀请函、企业法人营业执照等签证申请材料，张ＸＸ出面向河南省新乡市公安局治安和出入境服务支队出入境管理大队民警何某(另案处理)支付每份4,000至5,500元好处费的方式，为上述39名外国人违规办理了延期商贸签证。
2016年5月31日，张ＸＸ接电话通知后，主动至公安机关接受调查，如实供述了上述犯罪事实。
原判认为，被告人吴代武、杨代明、张ＸＸ出售出入境证件39份，其行为均已构成出售出入境证件罪，且情节严重，依法应予惩处。杨代明能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。张ＸＸ有自首情节，依法可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以出售出入境证件罪分别判处被告人吴代武、杨代明各有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；以出售出入境证件罪判处被告人张ＸＸ有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三名被告人的违法所得予以没收。
吴代武上诉称，原判定罪不当�其行为应构成骗取出境证件罪，且其在本案中只是起了居间介绍的中介作用，亦未获取大的收益，据此请求二审法院从轻处罚。
吴代武的辩护人认为，原判认定吴代武的行为构成出售出入境证件罪不当，应认定为骗取出境证件罪；吴代武在共同犯罪中作用较小，获利最少，且社会危害后果小，原判对吴量刑过重，据此请求二审法院对吴从轻、减轻处罚并适用缓刑，或者发回重审。
张ＸＸ及其辩护人提出，张ＸＸ在本案共同犯罪中系从犯，且有自首情节，原判量刑过重；张ＸＸ符合适用缓刑的条件，且对张适用缓刑也不致再危害社会，故请求二审法院依法对张减轻处罚，同时结合张的身体状况对张适用缓刑。
杨代明虽未提出上诉，但认为原判定罪不当，其行为应构成骗取出境证件罪；此外，其还有检举他人犯罪的立功表现，据此请求二审法院对其从轻处罚。
上海市人民检察院认为，原判认定被告人吴代武、杨代明、张ＸＸ出售出入境证件的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据上诉人的上诉理由、原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见以及检察机关的意见，结合本案事实和证据，现针对本案争议焦点综合评判如下：
(一)关于本案的定罪
经查，上诉人吴代武受梁某某等人的委托，为30余名外籍人员违规办理延期商贸签证，并收取高额费用。吴代武从上述费用中牟取部分利益后，又用剩余钱款转托原审被告人杨代明办理。杨代明与上诉人张ＸＸ分工合作，通过假冒其他单位名义制作虚假的签证延期申请材料、向办证人员支付好�费等，为上述外籍人员违规办理了延期签证，而杨、张两人事后按约分配部分非法利润。根据本案现有证据，无法证实本案三名被告人骗取延期签证是为组织他人偷越国(边)境使用，但能证实三人以营利为目的而出售出入境证件。因此，三名被告人的行为不符合骗取出境证件罪的构成要件，其行为依法均构成出售出入境证件罪。吴代武、杨代明及吴代武辩护人关于本案定罪不当的上诉理由和相关辩护意见，均缺乏事实和法律依据，不予采信。
(二)关于吴代武、张ＸＸ在本案中的地位、作用
经查，根据吴代武、杨代明的供述及相关银行转帐记录，杨代明系受吴代武委托为外籍人员违规办理延期签证，在办证过程中，杨只与吴联系相关办证事宜，并收取吴支付的钱款，事后还将办好的证件快递给吴。因此，吴代武及其辩护人关于吴在本案中只是中介，作用较小的上诉理由和相关辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。
此外，上诉人张ＸＸ与原审被告人杨代明在本案共同犯罪中属于分工合作。上诉人吴代武委托杨代明违规办理相关延期签证后，由杨负责制作虚假的签证申请材料等，而张ＸＸ负责与办证人员何某联系，确定是否可以办理，签证延期办成后再由张ＸＸ领取并向何某支付好处费，事后张ＸＸ与杨代明分别获取了非法利益。因此，张ＸＸ在本案共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。张ＸＸ及其辩护人关于张系从犯的相关上诉理由和辩护意见，均缺乏法律依据，不予采信。
(三)关于杨代明是否具有立功表现
经查，杨代明到案后交代了同案犯张ＸＸ以及向何某行贿的事实，但杨检举的人员与本案有关联，且提供同案犯姓名、联系方式、住址等信息属于�应当如实交代的范围，故依法不能认定杨代明有立功表现。杨代明关于其有立功表现的辩解，缺乏法律依据，不予采信，
本院认为，上诉人吴代武、张ＸＸ和原审被告人杨代明出售出入境证件39份，其行为均构成出售出入境证件罪，且情节严重，依法应予惩处。原判鉴于张ＸＸ有自首情节，依法对其减轻判处有期徒刑三年，并无不当。而且，根据张ＸＸ在本案中的相关犯罪事实、情节等，尚不适合对其适用缓刑。张ＸＸ及其辩护人请求对张适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判对吴代武、杨代明的量刑亦无不当。上诉人吴代武、张ＸＸ的上诉理由和原审被告人杨代明的相关辩解以及辩护人的辩护意见，均不能成立。原判认定吴代武、杨代明、张ＸＸ出售出入境证件的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。�海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回吴代武、张ＸＸ的上诉，维持原审各项判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 程敬文
审判员 左学静
审判员 罗 靖
二〇一八年四月三日
书记员 陈艳南
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……