辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3434号
上诉人（原审被告）：陈殿有，男，1953年1月28日出生，满族。
委托诉讼代理人：张树贤，北京大成（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林丛文，大连瓦房店市中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王同赓，男，1958年4月19日出生，汉族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。
原审第三人：瓦房店市新城区开发建设有限公司，住所地瓦房店市西长春路西段148号。
法定代表人：王善涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王长安，男，1959年3月31日出生，汉族，该公司副总经理。
原审第三人：柳长春，男，1955年1月20日出生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丹，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人陈殿有因与被上诉人王同赓，原审第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司（以下简称新城区建设公司）、原审第三人柳长春合伙协议纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈殿有及其委托诉讼代理人林丛文，被上诉人王同赓及其委托诉讼代理人张勇，原审第三人柳长春及其委托诉讼代理人刘接昌到庭参加诉讼。原审第三人新城区建设公司经本院依法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
陈殿有上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审。事实和理由：1、原判认定事实错误且漏项。即便按被上诉人认可的上诉人在新城区建设公司收到工程款19371342元，此款项中，除应扣除被上诉人自认的105万元、515万元及826.1万元外，还应扣除第三人新城区建设公司代扣代缴的：（1）价调基金款941797.50元、（2）河沙管理费款30000元、（3）定额测算费款110504元、（4）安全措施费款80000元、（5）保安费款20000元、（6）第二次扣价调基金502205元、（7）借政府款515万元的利息513000元，合计为2197506.50元。另外，还应扣除：（1）七套楼房的折价款1828342元；（2）被上诉人与第三人柳长春及财务出纳员周淑梅三人共取走的款项395000元；（3）共同认可的电梯租费82928元；（4）上诉人垫付的146250元；（5）双方的差额950000元（详见《实际数据计算表》）。2、新城区建设公司到庭与否与本案事实认定有直接的利害关系，能够决定案件事实是否清楚，最起码不至于漏项，原审在该公司没有到庭的情况下，直接下判，导致事实认定不清。3、原判采用生效的（2012）瓦民初字第2440号民事调解书作为本案认定事实的依据，以调解书中认定的事实直接作为认定本案的事实，不符合证据规则的相关规定。4、上诉人一审时提供证据证明只收到了工程款15411000元，没有得到原判的支持，而被上诉人自认的14461000元（即105万元、515万元、826.1万元）在没有提供事实依据的情况下，却得到了原判的认定，是导致本案事实不清的具体表现。5、该工程的工程款至今没有最终结算，导致合伙人之间的账目及是否赢利无法结算，被上诉人要求分配没有事实依据。
王同赓二审辩称：不同意上诉请求。事实及理由：1、根据（2012）瓦民初字第2440号民事调解书及（2013）大民一初字第40号民事调解书查明的事实，上诉人在施工期间收到瓦房店市新城区开发建设公司工程款19371342元。上述两份生效调解书所查明的事实法院应当给予认定，且上诉人在上述两次法院调解的过程中均明确自认其收到了上述工程款，现上诉人主张其只收到工程款15411000元与事实不符，自相矛盾，违背了诚信原则。2、上诉人没有在被上诉人认可的支付款项（支付给甘井子人民法院105万元，偿还政府借款515万元及施工期间的费用826.1万元）外提供客观、有效的证据证明尚存在其所称的其他款项或债务，且根据合伙三方于2008年3月26日达成的《补充协议》第五条“凡开发商与此项目有关的拨款、结算款存入三方共同指定的专用资金账户，经三方签字后方可动用。”之规定，上诉人所称的其他款项的支出，没有经过三方签字确认，被上诉人对此均不予认可。又根据合伙三方于2007年12月20日签订的《补充协议》第四条“施工期间如有新城区开发建设有限公司拨付（或借）款项，由三方按持股比例分得或使用。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，对上诉人已经收到的工程款19371342元中除应扣除被上诉人认可的支付款项1446.1万元外，剩余的4910342元应按25%的比例返还给被上诉人。
柳长春二审述称：不同意上诉请求。其理由除认可王同赓的答辩意见外，补充：1、本案的焦点一是上诉人是否收到19371342元，该事实在上述调解案件的审理中，付款方和上诉人均予以认可。2、本案的焦点二是收到款项中应扣减项除了被上诉人认可的项目外是否还存在其他项目，对此，上诉人说一审时没有审理，事实上已经审理了，判决书中亦有部分体现，如：原审判决倒数第二页，因上诉人没有提供相应证据证明还存在其他应扣减项。
新城区建设公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
王同赓向一审法院起诉请求：1、依法判令分割合伙财产，被告立即支付原告应得项1227585.50元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年，柳长春以陈殿有为被告、以王同赓、新城区建设公司为第三人向本院提起合伙协议纠纷诉讼，本院于2013年3月29日作出（2012）瓦民初字第2440号民事调解书，该调解书的审理查明部分查明：原告柳长春与第三人王同赓、被告陈殿有约定，分别按照25%、25%、50%的比例投资，被告陈殿有享有整个施工项目利润的50%，原告柳长春与第三人王同赓各享有整个施工项目利润的25%；在实际施工过程中，原告实际投资666.44万元，截至2012年3月，第三人王同赓实际投资5259499元，被告实际投资8303293.78元；施工过程中，第三人新城区建设公司陆续支付被告陈殿有工程款19371342元，支付被告陈殿有房屋面积1.4万平方米；诉讼中，原告柳长春与被告陈殿有、第三人王同赓、第三人开发有限公司均同意先返还三投资人本金，再按约定比例分配利润，合伙债务由三方按比例承担。该调解书调解条款第一条载明“由被告陈殿有立即用第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司已给付的工程款（包括抵款房屋）返还原告柳长春和第三人王同赓的投资本金。”2013年，柳长春以陈殿有为被告、以王同赓为第三人向大连市中级人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，大连市中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）大民一初字第40号民事调解书，该调解书调解条款第四条载明“三方均同意原告柳长春及第三人王同赓就本案案涉的辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第2440号调解书所确认的被告陈殿有收到的工程款19371342元中属于原告、第三人的合伙利润部分及合伙投资款利息部分的争议另案处理。”上述两份调解书均已发生法律效力。原、被告及第三人王同赓均认可被告未动用19371342元工程款返还原告和第三人王同赓的投资本金。现原告向本院提起诉讼，请求分得被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取的19371342元工程款中其应得款项1227585.5元。另查，原、被告及第三人柳长春于2007年12月20日签订的补充协议约定“经三方友好协商，就瓦房店市旺角商贸区百货大楼塔楼工程施工达成以下补充协议……四、施工期间如有新城区开发建设有限公司拨付（或借）款项由三方按持股比例分得或使用。”原、被告及第三人柳长春于2008年12月28日签订的补充协议约定“工程封顶后，瓦房店新城区房屋开发有限公司（下简称开发方）将陆续返还甲乙丙三方的工程投资及所得利润。对开发方所返钱物三方同意应首先偿还此项目所欠的共同债务，债务还清后，按三方投资的先后顺序（以财务开具的投资款日期为准），以现金形式先返还投资款，再分配利润。”再查，原、被告及第三人柳长春均认可工程尚未决算，合伙尚未清算。原告与第三人柳长春均认可19371342元工程款的支出包括付给甘井子区人民法院105万元、支付政府借款515万元支付工资、施工期间的826.1万元，对被告辩称的其他费用支出不予认可，被告未提供充分证据证明其主张的支出项目及金额。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告陈殿有是否从第三人新城区建设公司处领取19371342元工程款；2.原告是否应分得该工程款中的1227585.50元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于第一个争议焦点，本案中，被告辩称工程款仅实收1541.1万元，但未提供充分证据证明其主张，且（2012）瓦民初字第2440号民事调解书查明，被告收到新城区建设公司拨付工程款19371342元，该调解已生效，故对于被告的该辩解，本院不予采纳，对于原告主张被告在施工过程中收到工程款19371342元，本院予以确认。对于第二个争议焦点，首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，依据（2013）大民一初字第40号民事调解书及本次庭审中各方当事人陈述，本院确认被告未动用19371342元工程款返还原告和第三人柳长春的投资本金。依据三方2007年12月20日的补充协议第四条约定，“施工期间如有新城区开发建设有限公司拨付（或借）款项由三方按持股比例分得或使用。”本案中，19371342元工程款系施工期间被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取的，故可以对该19371342元工程款按持股比例进行分配。其次，依据（2012）瓦民初字第2440号民事调解书查明，“原告、第三人王同赓、被告约定，分别按照25%、25%、50%的比例投资。”故原告、第三人柳长春、被告应按照25%、25%、50%的持股比例分配施工期间取得的工程款。再次，因原告与第三人柳长春均认可19371342元工程款的支出包括付给甘井子区人民法院105万元、支付政府借款515万元支付工资、施工期间的826.1万元（三项合计1446.1万元），且被告未提供充分证据证明其他的费用支出，原、被告及第三人柳长春均认可被告并未用该工程款偿还原告与第三人柳长春的投资本金，故扣除1446.1万元支出后，剩余工程款为4910342元。最后，对于被告辩解工程款均已花费并欠有外债，因原告及第三人柳长春对此不予认可且被告未提供充分证据证明其主张，故对于被告该辩解，本院不予采纳。对于被告辩解按照2008年12月28日补充协议的约定，应先偿还项目共同债务，再返还投资款、分利润，在决算之前，无利润可谈。因原告依据2007年12月20日的补充协议第四条请求分得施工期间给付的工程款，该款项并非2008年12月28日补充协议约定的工程封顶后开发方返还的钱物，故对于被告该辩解，本院不予采纳。综上，本院确认施工期间被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取工程款19371342元，扣除1446.1万元支出后，剩余工程款为4910342元，可以就该部分先行判决。依据三方2007年12月20日的补充协议第四条约定及（2012）瓦民初字第2440号民事调解书查明的事实，应当对剩余工程款4910342元按三方持股比例分配。按照25%的持股比例计算，原告应分得4910342元中的1227585.5元。故对于原告请求分得被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取的19371342元工程款中其应得款项1227585.5元，本院予以支持。第三人新城区建设公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其享有权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告陈殿有于本判决生效后十日内将其从第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司处领取的19371342元工程款中原告王同赓应得款项1227585.5元给付原告王同赓。案件受理费15848元、保全费5000元，合计20848元（原告已预交），由被告陈殿有负担（支付时间同上）。
本院二审期间，上诉人陈殿有提交了原审第三人新城区建设公司出具的三份书面证明，拟证实案涉19371342元中包含新城区建设公司代扣代交的款项、王同赓和柳长春及出纳取走的款项、电梯租费、7套房子折抵工程款等，并不存在可分配利润。对此被上诉人王同赓及原审第三人柳长春质证认为上述证据不具有客观性及证明力。另外，上诉人还出具了三方共同聘用会计的会计账及对账单，拟证实实际付款只有15411000元，19371342元只是走账，而未实际拨付，其中没有扣除应付款项。对此被上诉人王同赓及原审第三人柳长春质证时不予认可，认为系单方证据。经审查，一审查明事实属实。
另查明，（2012）瓦民初字第2440号生效民事调解书中确认了陈殿有、柳长春、王同赓三方自愿达成调解协议如下：“一、由被告陈殿有立即用第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司已给付的工程款（包括抵款房屋）返还原告柳长春和第三人王同赓的投资本金；二、自2012年12月18日始，就该工程项目应给付的工程款或抵款房屋有第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司分别按50%、25%、25%比例直接支付给被告陈殿有、原告柳长春及第三人王同赓，直到工程款完全支付完毕止；三、三方合伙期间的共同债务由被告陈殿有、原告柳长春及第三人王同赓对外共同承担，对内按50%、25%、25%的比例承担；上述三项协议的履行最终以被告陈殿有与第三人瓦房店新城区开发建设有限公司的工程决算和原告柳长春、被告陈殿有及第三人王同赓三方合伙清算为准，多退少补。”
本院认为，上诉人陈殿有、被上诉人王同赓及原审第三人柳长春三人合伙承建原审第三人新城区建设公司的百货大楼及配套公寓工程，案涉19371342元工程款系自工程施工后至2012年末，原审第三人新城区建设公司陆续给付的部分工程款。虽然2007年12月20日，三方达成补充协议约定“施工期间如有新城区开发建设有限公司拨付（或借）款项由三方按持股比例分得或使用”，但本院认为该约定主要是合伙三方在工程施工初期对工程施工期间拨付款项如何分劈使用的约定，并非利润分配的约定。该协议后被2008年12月28日的协议替代。并且，对于案涉陆续给付的工程款，原审第三人柳长春在2012年提起诉讼要求分割，瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第2440号案件生效民事调解书确认了三方的调解协议。三方已在该案中就合伙相关事宜重新达成合意，三方均应按照该调解书所确认的新的协议内容履行。故一审法院仍依据2007年12月20日的三方协议认为可以对案涉19371342元工程款按持股比例进行分配与三人在（2012）瓦民初字第2440号案件中重新确认达成的协议内容（即“上述三项协议的履行最终以被告陈殿有与第三人瓦房店新城区开发建设有限公司的工程决算和原告柳长春、被告陈殿有及第三人王同赓三方合伙清算为准，多退少补。”）相悖。
2013年，原审第三人柳长春再次就该部分工程款及抵债房屋起诉要求分割，本院（2013）大民一初字第40号生效民事调解书确认三方自愿达成的调解协议，对抵债房进行了分割，但对（2012）瓦民初字第2440号案件民事调解书确认的19371342元工程款仍未予处理。现，被上诉人王同赓再次就该部分工程款提起诉讼，本院认为，就该工程款，早在2012年瓦房店法院（2012）瓦民初字第2440号案件，各方就已经达成一致意见，约定调解书中协议的履行最终要以与原审第三人新城区建设公司的工程决算和合伙三方的合伙清算为准。且三合伙人均认可，案涉工程至今尚未决算，尚有部分工程款未予支付，三方合伙也尚未清算。则原审第三人柳长春2013年再次提起诉讼要求分割案涉工程款就属于条件未成就而没有一并处理，现该客观状况没有任何改变，被上诉人王同赓又提起诉讼要求分割案涉部分工程款，本院认为这与（2012）瓦民初字第2440号案件生效民事调解书中载明的调解协议的履行以“与第三人瓦房店新城区开发建设有限公司的工程决算和原告柳长春、被告陈殿有及第三人王同赓三方合伙清算为准”不符。依据现有证据，在案涉工程尚未最终决算，合伙三方未清算的情况下，三方的成本投入、共同债务、应收账款均不能确定，合伙期间的盈亏状况也无法确定，更无法确认其中的部分工程款，即案涉19371342元中是否存在可分利润。故被上诉人王同赓再次起诉认为案涉19371342元工程款中的4910342元系合伙经营利润，要求分割的依据不足。原审处理有误，本院予以纠正，应待案涉工程决算及合伙三方清算后再行分配。
综上所述，陈殿有的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初1190号民事判决；
二、驳回被上诉人王同赓的诉讼请求。
一审案件受理费15848元、保全费5000元，合计20848元（被上诉人王同赓已预交），由被上诉人王同赓负担；二审案件受理费15848元（上诉人陈殿有已预付），由被上诉人王同赓负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 王 虹
二〇一七年七月五日
书记员 李 彩