陕西省城固县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）城刑初字第00048号
公诉机关城固县人民检察院。
附带民事诉讼原告人曹某甲，男，汉族，住陕西省汉中市。
诉讼代理人刘东，陕西兴振业律师事务所律师。
被告人曹某乙，男，汉族，住陕西省汉中市，1972年12月因盗窃罪被中国人民解放军城固县公检法管制小组判处有期徒刑4年。因涉嫌犯有故意伤害罪，于2015年1月6日被城固县公安局刑事拘留，同年1月16日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
辩护人徐文华，城固县法律援助中心律师。
城固县人民检察院以城检公诉刑诉字（2015）第32号起诉书指控被告人曹某乙犯故意伤害罪，于2015年4月2日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人曹某甲提起附带民事诉讼。本院审查立案后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。城固县人民检察院指派检察员王景华出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人曹某甲及其诉讼代理人刘东、被告人曹某乙及其辩护人徐文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
城固县人民检察院指控：被告人曹某乙和被害人曹某甲系亲兄弟关系，长期以来因生活琐事不和睦。2014年7月20日18时许，被告人曹某乙路经曹某甲家附近时，曹某甲因之前的纠纷谩骂曹某乙的妻子。被告人曹某乙回家拿上锄头来到曹某甲家，曹某甲放开狗咬曹某乙，被告人曹某乙用锄头打狗，锄把被打断成几截，这时曹某甲拿上自家的铁锨朝曹某乙左小腿打两下，被告人曹某乙用手中剩下的锄把朝曹某甲左肩等部位打数下，曹某甲倒地，后被送往医院治疗。经鉴定：钝性外力致曹某甲左侧第3、4肋骨骨折、左腓骨骨折、右尺骨远端骨折均属轻伤二级；伤残评定为九级伤残。
上述事实，城固县人民检察院当庭出示了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、物证照片及相关书证等证据。指控被告人曹某乙的行为构成故意伤害罪，应当以故意伤害罪追究被告人曹某乙的刑事责任，并书面建议判处被告人曹某乙一年以上一年六个月以下有期徒刑。
附带民事诉讼原告人曹某甲诉求依法追究被告人曹某乙的刑事责任，并赔偿其医疗费12000元、误工费23040元、护理费15000元、住院伙食补助费450元、营养费2000元、伤残赔偿金30000元、交通费1000元、鉴定费1000元、精神抚慰金10000元，共计94490元。
庭审中，被告人曹某乙对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭认罪；对附带民事诉讼原告人的诉求，表示愿意赔偿；其辩护人辩称，对公诉机关指控被告人曹某乙的犯罪事实和罪名无异议；本案被害人故意挑起事端，引发矛盾并用铁锨伤害被告人，被害人有重大过错；被告人的行为具有正当防卫性；案发后，被告人认罪伏法，如实供述自己的犯罪事实，确有悔改表现；建议对被告人从轻处罚并适用缓刑；被告人愿意赔偿被害人的直接损失，因被害人的反悔，致多次协议未成，请求对附带民事诉讼依法判决。
经审理查明：被告人曹某乙和被害人曹某甲系亲兄弟关系，长期以来因生活琐事不和睦。2014年7月20日18时许，被告人曹某乙路经曹某甲家附近时，曹某甲因之前的纠纷谩骂曹某乙的妻子。被告人曹某乙回家拿上锄头，返回到曹某甲家，曹某甲放开狗咬曹某乙，被告人曹某乙用锄头打狗，锄把被打断成几截，这时曹某甲拿上自家的铁锨朝曹某乙左小腿打两下，被告人曹某乙用手中剩下的锄把朝曹某甲左肩等部位打数下，曹某甲倒地，后被送往城固县仁济医院治疗，诊断为：曹某甲1）左侧肋骨骨折；2）左腓骨上段1／3斜性骨折；3）右尺骨远端骨折。住院（2014年7月20日至2014年8月4日）治疗15天，花住院费2622元，门诊费655元；2015年1月19日在汉中市中心医院检查，花门诊费441元；花交通费150.50元。2014年11月12日经城固县公安司法鉴定中心鉴定：钝性外力致曹某甲左侧第3、4肋骨骨折、左腓骨骨折、左肩胛骨骨折均属轻伤二级；右尺骨远端骨折属轻微伤。2015年1月29日，经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定：曹某甲左侧第3、4肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、左腓骨上段骨折、右尺骨远端骨折治疗后，综合评定为九级伤残；鉴定费共计880元。
在审理中，本院依法对附带民事诉讼进行调解，因附带民事原告人曹某甲不愿调解，未能达成民事赔偿协议。
上述事实，有下列证据证明：
1、物证
物证照片经被告人曹某乙辨认，其确认该锄把是其打曹某甲时所用的锄把。
2、书证
（1）受案登记表证实，2014年7月2日18时许，曹某乙与曹某甲在曹某甲家附近发生打架，后曹某甲向城固县公安局桔园派出所报警的事实。
（2）被告人户籍证明证实，被告人曹某乙的身份信息，其具有完全刑事责任能力。
（3）城固县仁济医院诊断证明及证明材料证明，曹某甲：左侧肋骨骨折、左腓骨上段1／3斜性骨折、右尺骨远端骨折；同时证明，曹某甲于2014年7月20日至8月4日在该院住院治疗，此前没有在该院检查、治疗的记载；曹某甲病历中与曹某甲病情不符的地方，系病历资料书写人员操作失误所致。
（4）刑事判决书证明，1973年3月6日被告人曹某乙因盗窃罪被中国人民解放军城固县公检法军事管制小组判处有期徒刑四年。
3、证人证言
（1）证人曹某丙的证言证明，2014年7月20日曹某乙与曹某甲两人打架，相互撕扯，现场无其他人参与。具体咋打，没看见。
（2）证人秦某（仁济医院制作病历医生）的证言证明，2014年7月20日至8月4日曹某甲在她们仁济医院住院，7月20日曹某甲说他左侧肩膀痛，她让曹去拍了一张左侧肩胛部位的DR片；曹某甲住院病历中与曹某甲住院时间、病情、出院诊断不符的地方都是她电脑操作（复制、粘贴）失误所致；病历中出现的“电解质”亦是她操作失误，曹某甲未在她们医院做过此项检查，她和主治医生张某某之前都不认识曹某甲。
（3）证人高某（仁济医院放射科医生）的证言证明，编号为02029的片子是2014年7月20日晚曹某甲到他们医院看病时他给拍的，此片与曹某甲病历中检查号02029检查体位：左胫腓骨／正侧位、左膝关节／正侧位的DR诊断报告单相对应；凡是在他院做过DR检查的，电脑上都有记载。同时证明，2014年5、6月他院没有给其他人做过类似的检查。
（4）证人谢某某（仁济医院放射科医生）的证言证明，2014年7月20日和9月11日曹某甲左侧肩胛部位的CT片都是他拍的。7月20日CT片左侧肩胛部位未见异常，9月11日CT片中左侧肩胛部位已形成骨痂，这是一种正常现象，从医当中经常遇到，受伤之初检查时，患者虽然骨折，但没有形成错位，拍CT检查不出来，过一段时间，治疗愈合形成骨痂，检查就很容易发现，凭多年临床经验，伤后一般一个多月时间形成这种骨痂。
4、被害人曹某甲的陈述证实，2014年7月20日在与曹某乙厮打过程中，曹某乙用锄把击打其左侧肩膀、左侧腰部、左侧小腿的位置，后被曹某丙拉开。其中打他左侧腰部位置时就痛的喘不过气，顺势就右侧倒地了。打架之前他身体没有受伤，还在地里干活，打完架就被送到医院了。
5、鉴定意见
（1）伤情鉴定意见证明，经城固县公安司法鉴定中心鉴定：钝性外力致曹某甲左侧第3、4肋骨骨折、左腓骨骨折、左肩胛骨骨折均属轻伤二级；右尺骨远端骨折属轻微伤。
（2）伤残鉴定意见及更正说明证明，经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定：曹某甲左侧第3、4肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、左侧腓骨上段骨折、右侧尺骨远端骨折治疗后，综合评定为九级伤残。该鉴定所（2014）临鉴字第（49）号中二处笔误，更正为：A、曹某甲出院诊断：“左侧第3、4肋骨骨折；右腓骨上段骨折；左侧尺骨远端骨折”更正为：曹某甲“出院诊断左侧肋骨骨折；左腓骨上段1／3斜行骨折；右尺骨远端骨折”。B、分析说明中“如曹某甲2014年7月11日伤后再未受其他伤害，则其也应为2014年7月11日伤害中形成”更正为“如曹某甲2014年7月20日伤后再未受其他伤害，则其也应为2014年7月20日伤害中形成”。
6、被告人曹某乙对故意伤害的犯罪事实供认。
7、附带民事诉讼部分，有附带民事诉讼原告人曹某甲的住院病案、医疗费、检查费、鉴定费、交通费票据证实。
上列证据，均经当庭举证、质证，其来源合法有效，内容真实可信，且能相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人曹某乙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人曹某乙的犯罪事实成立，应当以故意伤害罪追究被告人曹某乙的刑事责任。被告人曹某乙有犯罪前科，本应从重处罚；但鉴于本案被告人曹某乙和被害人曹某甲系兄弟之间因生活琐事引发犯罪，由被害人曹某甲过错引发本案，故可对被告人曹某乙从轻处罚；被告人曹某乙归案后，能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，亦可对其从轻处罚。辩护人辩称，本案被害人有过错，被告人如实供述自己的犯罪事实的意见，经查与案件事实相符，其请求对被告人曹某乙从轻处罚的辩护意见，应予采纳。又辩称，被告人曹某乙的行为具有正当防卫性的意见，经查与案件事实不符，其建议对被告人曹某乙适用缓刑的辩护意见，不予采纳。附带民事诉讼原告人曹某甲要求被告人曹某乙赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费的请求，应依法予以支持。其医疗费、交通费、鉴定费的赔偿请求，应依据有效的结算发票核算；其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的赔偿请求，应依照相关法律规定计算；其要求赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金的请求，不予支持。因被害人曹某甲对损害的发生有过错，可以减轻被告人曹某乙的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第六款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十七条第一款，第十九条，第二十条第一、二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条的规定，判决如下：
一、被告人曹某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2015年11月5日止）
二、由被告人曹某乙赔偿附带民事诉讼原告人曹某甲治伤医疗费3718元、误工费（189天X120元／天）22680元、护理费1500元、住院伙食补助费450元、营养费300元、交通费150.50元、鉴定费880元，共计29678.50元的80%即23742.80元（限判决生效后三十日内付清）。
三.驳回附带民事诉讼原告人曹某甲的其它诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 ：王建明
人民陪审员 ：王云光
人民陪审员 ：唐永清
二〇一五年六月十一日
书 记 员 ：贾红娟