浙江省上虞市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）绍虞行初字第10号
原告何玉依，女，1935年9月6日出生，汉族，诸暨市人。
委托代理人赵伟东，浙江中宙律师事务所律师。
委托代理人叶丰铭，浙江中宙律师事务所律师。
被告诸暨市枫桥镇人民政府。
法定代表人何浩明，镇长。
委托代理人毛炬东，浙江振邦律师事务所律师。
第三人陈丰明，曾用名陈大华，男，1967年6月21日出生，汉族，诸暨市人。
原告何玉依诉被告诸暨市枫桥镇人民政府不履行强制拆除法定职责一案，于2012年12月28日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，并申请异地管辖。绍兴市中级人民法院于2013年1月18日指定本案由上虞市人民法院审理。本院于2013年2月26日受理后，于2013年2月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因陈丰明与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年4月2日公开开庭审理了本案。原告何玉依委托代理人赵伟东，被告诸暨市枫桥镇人民政府委托代理人毛炬东，第三人陈丰明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丈夫及女儿于2011年、2012年通过信访形式向被告诸暨市枫桥镇人民政府及相关部门申请拆除第三人陈丰明建造修缮的相邻围墙、台门等请求，被告诸暨市枫桥镇人民政府组织相关部门现场踏勘、走访了解历史情况，后认定涉案围墙和台门历史上一直存在，并非是2008年1月1日城乡规划法实施后搭建的违法建筑，故被告认定其无权依据城乡规划法对历史上存在的围墙和台门予以拆除。被告于2013年3月10日向本院提供了如下证据、依据：1、会议纪要，证明围墙历史上即存在，原告房屋历史上只有一条往东的通道以及第三人没有侵犯原告的相邻权。2、《中华人民共和国城乡规划法》，证明该法于2008年1月1日起施行，被告不能适用该条文于第三人。
原告何玉依诉称：原告系诸暨市枫桥镇海角村丹桂房自然村村民。原告所住房屋按历史通道原本有左右二条正常出入道路，原告的祖上与左边的陈沛林的祖上、右边的陈丰明的祖上曾是同房兄弟，原来的路都是通的。2000年左右，左边的道路因左边邻居搭建违章建筑，影响正常通行，原告与丈夫陈郭芳（已去世）投诉多次都未得到有效处理，当时在镇、村干部的劝说下原告及家人从右边道路也可以正常出入。时至2010年12月，右边邻居陈丰明在原告右边道路出入处，又违法搭建了违章建筑围墙和台门，导致原告右边道路被完全封死并无法通行和出入。原告及家人出入只有左边仅有的五十公分左右崎岖不平的道路，不适合原告这样的老人进出，严重妨碍了原告的正常通行，影响了生产生活。为此，原告丈夫陈郭芳与子女先后多次去被告处及信访、国土部门投诉举报，要求及时拆除陈丰明的违章建筑，恢复原告的正常道路通行，但一直得不到回应，权利得不到维护。地籍资料显示，原告房屋四至与右边邻居陈丰明房屋四至中间一直有一条道路，没有台门、围墙，有集体土地证为凭。在陈丰明集体土地使用证上没有台门、围墙，故其所建台门、围墙均属于违章建筑，法律不允许个人将公共道路与土地划归自己单独封闭使用，所建房屋面积也超标。被告在接到原告及家人的多次投诉举报，均拒绝履行其法定职责，即不将违章建筑拆除。综上所述，原告认为任何单位和个人都有权对违反国家城乡规划法律的行为提出检举和控告。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告依法具有对违反城乡规划管理、法规的行为进行监督，查处违法行为的法定职责。被告对原告的多次投诉举报邻居家存在搭建违章建筑、侵占公共道路的违法行为，均没有及时履行其法定职责。原告请求被告履行法定职责的理由充分，理应得到支持。为此原告诉至本院，请求：一、依法判令被告在法定期限内履行拆除邻居陈丰明违法搭建的围墙、台门和超建面积的法定职责；二、本案诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告对上述第一项请求明确为请求被告履行拆除第三人陈丰明违法搭建的围墙、台门的法定职责。原告向本院提供的证据有：第一组证据：1、诸暨市枫桥镇人民政府信访事项处理告知书及诸访交字（2012）第1号信访事项处理意见书各一份，证明被告没有依法履行法定职责，被诉具体行政行为涉及原告相邻权关系；2-5、诸暨市人民政府诸政信查（2012）10号《关于陈华英信访事项不予复查意见书》、浙江省国土资源厅浙土资信告（2012）3464号国土资源信访事项告知书、绍兴市国土资源局绍土资信告（2012）667号国土资源信访事项告知书、诸暨市国土资源局于2012年8月回复各一份，证明原告的申请没有得到及时处理的事实。第二组证据：1、陈丰明住宅地籍档案查询单、住宅土地登记审批表、农村私人建房用地呈报表各一份，证明原告与第三人陈丰明存在相邻关系，原告房屋与陈丰明房屋间依法存在公共道路，陈丰明违法侵占公共道路的事实；2、陈沛林住宅地籍调查表，证明原告与陈沛林存在相邻关系，原告与陈沛林房屋间依法存在公共道路，陈沛林违法侵占公共道路的事实；3、翻建协议一份，证明第三人陈丰明与陈郭芳二墙间应达到1.5米的事实。第三组证据：原告房屋左右道路实地照片、示意图，证明原告与陈丰明、陈沛林存在相邻关系，陈丰明、陈沛林违法侵占公共道路的事实。第四组证据：《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条第二款，证明被告应当履行法定职责的法律依据。第五组证据：道路历史证明书，证明路的历史沿革、相邻权关系等事实。
被告诸暨市枫桥镇人民政府辩称：一、答辩人不予拆除陈丰明（即陈大华）围墙和台门的行政行为具有合法性。2011年初，答辩人收到原告丈夫陈郭芳投诉后，就组织相关部门多次到现场踏勘，走访了解历史事实。经核实，围墙和台门历史上一直就存在，台门原来是一个木质的老台门，后陈丰明看到围墙和台门有些破烂，就作了修缮，故台门和围墙并非是2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行后搭建的违法建筑，不应当适用城乡规划法，该法没有溯及力，故答辩人无权依据城乡规划法对历史上存在的围墙和台门予以拆除。二、第三人陈丰明修缮围墙和台门的行为及房屋是否超建（实际也未超出拆除老房的面积）与原告无关，没有侵犯原告通行的相邻权。经答辩人调查证实，原告房屋通行历史上一直只有东面一条通道，故原告以陈丰明的上述行为涉及其相邻权提起行政诉讼的主体不适格，不享有诉权。综上，请求裁定驳回原告起诉。
第三人陈丰明述称：该围墙和台门历史上是一直存在的，土地使用权证上明确标有四至，其他述称意见与被告答辩意见一致。第三人向本院提交了以下证据：1、农村私人建房用地呈报表一份，证明第三人的房屋情况。2、宅基地使用证一份，证明第三人房屋的四至情况。3、2002年4月3日翻建协议一份，证明该路是属于第三人所有的事实。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
被告提供的证据1，原告对其真实性、合法性均有异议，认为该会议纪要上的内容没有历史上的或者有户籍证明予以佐证，且陈述的人带有倾向性的意见，也无法证实上述人员参加了会议，签名是否是亲笔所签，该证据实际是证人证言，根据规定证人应当出庭作证。对被告提供的证据2，原告对法律条文本身无异议，但认为第三人的台门是违章建筑，历史上形成的道路是公共所有的，第三人将路据为己有，城乡规划法于2008年施行后被告有履行拆除义务的职责。第三人对被告提供的证据1、证据2，均无异议。
被告提供的证据1系原告与第三人间因出入引路纠纷的调解会议记录，被告诸暨市枫桥镇人民政府有关工作人员及海角村干部参加会议，本院对被告诸暨市枫桥镇人民政府进行调处的事实予以认定；被告提供的证据2，系2008年1月1日起生效施行的《中华人民共和国城乡规划法》，涉案建筑物被告至今未作出处理决定，原告于2011年、2012年向被告进行信访反映，本院对《中华人民共和国城乡规划法》的适用予以认定。
原告提供的第一组证据，被告对其中的证据1的“三性”无异议，可以证明被告在调查后已作了信访处理答复，证据2-5与本案没有关联性。对原告提供的第二组证据，被告对真实性无异议，但认为原告不能证明第三人的行为侵犯了其相邻权，这条路是第三人进出的路，原告一直没有通行。对原告提供的第三组证据，被告对真实性无异议，认为其可以证明原告从历史上一直是从东面的道路进出通行。对原告提供的第四组证据，被告认为台门后围墙是解放前后存在的，不适用上述二部法律。对原告提供的第五组证据，被告对真实性有异议，认为陈述内容不是事实，根据被告调查，当时围墙年久失修有一缺口，二家关系好时可能通行过。第三人的质证意见与被告一致。
原告提供的第一组证据，系原告向被告以信访的形式申请要求其履行强制拆除法定职责的相关内容，本院予以认定；原告提供的第二组证据、第三组证据、第五组证据，本院对原告与第三人陈丰明系左右邻居、原告与案外人陈沛林系左右邻居，存在相邻关系的事实予以认定；原告提供的第四组证据系被告具有查处违法建筑法定职责的法律依据，本院予以认定。
第三人提供的证据1，原告对真实性无异议，但认为无法证明第三人需要证明的事实，根据申请用地四至，原告也已经提交过，根据图的表述，阴影线的部分应当理解为第三人的房屋，与原告夫妇的房屋是有间距的，在西北面有一条镰刀形的路，该路上没有任何的围墙和台门。对第三人提供的证据2，原告对其“三性”均有异议，该证据是1984年的凭证，根据原告提供的第二组证据中的证据1，可以证明该使用权证已经废止了。对第三人提供的证据3，原告对真实性和合法性均有异议，原告提供的翻建协议是在诸暨市国土资源局的档案室调取的，签订时间是2002年4月20日，而第三人提供的证据时2002年4月3日签订的，时间在先，且没有经过备案，当时原告丈夫同意第三人翻建房屋是为了保持道路，而不是弄。被告对第三人提供的证据1-3，真实性均无异议，认为呈报表恰能证明通道不是公共通道，而是第三人进出的弄堂，对1.5米的间距，双方只是协商间距要相隔1.5米这一事实，而不是说间距由二户人家共同通行。
第三人提供的证据1-3，系第三人陈丰明房屋情况、四至情况以及翻建房屋时与原告签订协议的情况，对原告的质证意见本院予以采信。
经审理查明，原告何玉依与第三人陈丰明系诸暨市枫桥镇彩仙村村民，左右邻居，原告房屋位于第三人房屋东侧，邻居陈沛林户位于原告房屋东侧。2000年左右，原告与陈沛林户产生邻里纠纷导致左侧通道影响正常通行后，在村委协调下，原告从第三人陈丰明侧通行。2010年，第三人陈丰明将围墙、台门修砌后，台门上锁，原告无法从右侧进行出行。2012年1月4日，原告之女陈华英代父陈郭芳向被告进行信访反映第三人陈丰明违章建筑影响其正常通行事项，被告诸暨市枫桥镇人民政府于2012年1月16日发送《信访事项处理告知书》，原告及家人不服后向诸暨市人民政府信访局进行反映，后被告于2012年3月30日向原告发送诸访交字（2012）第1号《信访事项处理意见书》，被告诸暨市枫桥镇人民政府于2011年初收到原告丈夫陈郭芳投诉后，组织相关部门现场踏勘、走访了解历史情况，后认定涉案围墙和台门历史上一直存在，并非是2008年1月1日城乡规划法实施后搭建的违法建筑，故被告认定其无权依据城乡规划法对历史上存在的围墙和台门予以拆除。原告及家人对该信访处理意见书不服，后向诸暨市人民政府申请复查，诸暨市人民政府于2012年5月6日作出诸政信查（2012）10号《关于陈华英信访事项不予复查意见书》，决定不予受理，理由为对申请人反映的违章建筑问题，枫桥镇国土城建办已立案处理。但至原告诉讼前，被告对第三人涉案围墙及台门尚未作出处理决定。原告及家人于2012年7月3日以电子邮件方式向浙江省国土资源厅对第三人违法建围墙事项进行信访，后诸暨市国土资源局于2012年8月11日进行了答复，对原告的信访事项将依法进行处理，至今国土部门亦未进行处理。
另查明，原告何玉依丈夫系陈郭芳，与第三人陈丰明父亲陈金松系堂兄弟，陈郭芳已于2012年2月27日去世。原告之女陈华英，代原告及父亲陈郭芳向被告进行信访反映。又查明，在一审辩论终结前，原告何玉依确认申请被告履行拆除第三人的违法建筑系围墙和台门。
本院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条第三款规定，乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条规定，在村庄、集镇未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划进行建设，严重影响村镇规划的，由县级村镇建设行政管理部门责令其停止建设、限期拆除，或者没收其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施；影响村镇规划，但尚可采取改正措施的，由县级村镇建设行政管理部门责令其限期改正，并可处以每平方米建筑面积十元以上五十元以下罚款，未按规定办理规划审批手续的，补办规划建设审批手续。农村村（居）民未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划建造住宅的，可以由乡（镇）人民政府依照前款规定处罚。故被告诸暨市枫桥镇人民政府具有法律赋予的相应的规划建设管理的法定职权。
原告作为相邻不动产权利人，举报认为第三人陈丰明建造围墙和台门未办理合法审批手续属于违章建筑，而申请要求被告进行查处，认为被告的不履行法定职责行为影响了其合法权益，具有本案的原告诉讼主体资格。现经审理查明，原告是以信访的方式向被告进行情况反映，被告诸暨市枫桥镇人民政府以信访告知书方式进行协调，对具体的查处事项未作具体处理。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故被告应当依照法律规定，履行其对第三人陈丰明修建的围墙和台门是否属于违法建筑的行为进行查处的行政职责，并以一定的形式向利害关系人进行告知。对被告认为本案不适用2008年1月1日后施行的《中华人民共和国城乡规划法》的辩称意见，本院不予采信。
综上，被告诸暨市枫桥镇人民政府对原告何玉依申请事项不予履行的证据、依据不足，应当依法进行查处。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第二款之规定，判决如下：
责令被告诸暨市枫桥镇人民政府于本判决生效后60日内对原告何玉依请求查处第三人陈丰明建造修缮围墙及台门的申请事项进行调查处理，并在作出处理后将处理结果在7日内以书面形式告知上虞市人民法院及原告。
案件受理费50元，由被告诸暨市枫桥镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 陶秋文
代理审判员 薛 敏
人民陪审员 金妙芬
二〇一三年五月九日
书 记 员 徐淑娜
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
2、《村庄和集镇规划建设管理条例》
第六条国务院建设行政主管部门主管全国的村庄、集镇规划建设管理工作。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门主管本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。
乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。
第十八条农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：
（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法﹤javascript：SLC（4163，0）﹥》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；
（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。
第三十七条在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。
农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。
3、《浙江省村镇规划建设管理条例》
第四十一条在村庄、集镇未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划进行建设，严重影响村镇规划的，由县级村镇建设行政管理部门责令其停止建设、限期拆除，或者没收其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施；影响村镇规划，但尚可采取改正措施的，由县级村镇建设行政管理部门责令其限期改正，并可处以每平方米建筑面积十元以上五十元以下罚款，未按规定办理规划审批手续的，补办规划建设审批手续。
农村村（居）民未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划建造住宅的，可以由乡（镇）人民政府依照前款规定处罚。
在建制镇未取得建设工程规划许可证或违反规划进行建设的，按照《浙江省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》规定处罚。
4、《浙江省城乡规划条例》
第六十九条本条例自2010年10月1日起施行。1992年1月18日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过、1997年6月28日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十七次会议修正的《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》同时废止。