甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终502号
上诉人（原审被告）：王云，男，1965年3月1日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区长安镇二闸村四社**号。
委托诉讼代理人：王晴，甘肃正峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小龙，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙炳智，男，1959年12月30日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，退休职工，住甘州区西街工商银行家属院*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：牛月，甘肃锦舒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕飞，甘肃锦舒律师事务所律师。
上诉人王云因与被上诉人孙炳智保证合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王云的委托诉讼代理人王晴、李小龙，被上诉人孙炳智及其委托诉讼代理人牛月、滕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王云上诉请求：请二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担保证责任或将案件发回重审。事实和理由：一、一审判决认定的事实对象错误。2014年7月7日，被上诉人借给侯万春19.2万元，借款期限1个月，由上诉人等提供连带保证。2014年8月8日，债务履行期限届满，被上诉人与侯万春未经作为保证人的上诉人书面同意，由侯万春在主合同第一页下方签注“本人应生产须要本合同下继续借用200000元（贰拾万元整）使用一个月到期后安时还款”的条款，该签注条款具有明确的“借款人、贷款人、借款金额、履行期限”四个要素，具备合同构成要件，且侯万春在原合同上作出的新的承诺涉及合同履行期限的变更，由此可以证明原“担保借款合同”已经变更为孙炳智与侯万春之间的新的“借款合同”，该“借款合同”上诉人应诉前不知情也从未书面应允，根据《担保法》第二十四条的规定，上诉人的担保责任免除。一审强拉借贷双方的其他借款行为比附认定被上诉人在本合同下另外又借给侯万春20万元，该事实不论真伪、是否存在，均系另一民事法律行为，一审判决认定为本案事实，系事实和对象错误。二、一审判决定案的证据不具有关联性、合法性、真实性。1、关联性。一审认定的被上诉人所举另外借款20万元给侯万春的证据，与本案没有关联性。侯万春在主合同上所签注条款的明确意思表示是“继续借用本合同下的200000元使用”，而非“另外借用200000元”，一审认定为另外借用了19.2万元，该19.2万元在被上诉人与侯万春之间固然也成立“继续借款”的行为，但却不是“在本合同下”继续借款的行为，与本合同没有关系。2、合法性。根据被上诉人的陈述，两次或所有借款都是通过银行打款方式交付的，那么，一审定案的证据应当是被上诉人通过手机银行支付借款的证据原件，而一审定案的证据均不符合证据规则对原件的要求，导致一审事实不清、认定事实错误。3、因一审定案的证据缺失合法性和关联性，上诉人有理由否认其真实性。三、一审程序违法。一审对侯万春的调查笔录，依法不能作为定案依据。1、侯万春作为本案主债务人，法庭在裁准被上诉人因“侯万春下落不明”而撤回对侯万春的起诉后，即出现在法庭上，并由一审依职权向侯万春调查取证，程序违法。2、债务人下落不明又突然到庭作证，该证人与案件有法律上的利害关系，其证言依法不能采信为定案证据。3、一审虽没有主动传唤侯万春到庭调取证言，但同样没有主动通知或传票通知侯万春应诉，依职权主动调取证言，该程序不符合法院主动调查取证的法定情由。
被上诉人孙炳智辩称，本案上诉人应承担的保证责任事实清楚，债务到期后，出借人依法可以向借款人或任何一个连带保证责任人主张债权。被上诉人撤回对借款人侯万春的起诉而单独起诉上诉人合法。一审审理程序合法，判决结果正确，请求二审法院予以维持。
原审原告孙炳智向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款本金20万元，承担利息24000元。
一审法院认定事实：2014年7月7日，原告孙炳智作为甲方（出借人）、案外人侯万春作为乙方（借款人），被告王云及案外人王云（长安镇万家墩村人）作为担保人，共同签订《担保借款合同》一份。合同约定：甲方因生产、商贸经营急需资金周转，向乙方借款贰拾万，借款期限1个月，自2014年7月7日至2014年8月6日。担保人承担连带责任保证，保证期限为两年。如乙方不能按规定的时间向甲方偿还借款本息，每逾期一日，乙方承担借款总额1%的滞纳金。当日，借款人侯万春给原告出具金额为贰拾万元的借条一张，约定借款月利率为4%。担保人自愿为借款人的借款本金及利息承担连带责任。原告孙炳智、借款人侯万春、担保人王云（长安镇二闸村）、担保人王云（长安镇万家墩村）在该借据上分别签名。签订合同、出具借据后，原告孙炳智通过网银转账给付借款人侯万春现金192000元。2014年8月8日，案外人侯万春因生产需要又向原告借款20万元，侯万春在2014年7月7日签订的《担保借款合同》第一页最下方空白处书写“本人应（因）生产须（需）要本合同下继续借用200000元（贰拾万元整）使用一个月到期后安（按）时还款侯万春2014年8月8日”。当日，原告孙炳智通过网银转账给付借款人侯万春现金192000元。庭审中原告陈述，借款人侯万春现已将2014年8月8日所借的20万元予以归还，同时认可2014年7月7日，其向侯万春给付借款时按照月利率4%，预先扣除利息8000元，且侯万春已按每月8000元将利息给付至2015年10月。2016年5月3日15时，案外人侯万春就本院审理的王海诉其及其妻崔丽丽民间借贷纠纷一案提交上诉状，本院依职权就侯万春与孙炳智之间的经济往来依法进行调查时，侯万春陈述，其分两次向孙炳智借款40万元，每次借款金额都为20万元，现已偿还20万元，还有20万元没有偿还。就没有偿还的这笔借款，其按照月息4分将利息付至2015年10月。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，案外人侯万春作为借款人向原告孙炳智借款，有原告提交的借条和担保借款合同为证，该证据足以证明原告与侯万春之间已形成了民间借贷法律关系。被告王云作为担保人在担保借款合同和借条上签名，被告王云即与原告孙炳智之间形成了保证合同法律关系，且双方约定保证方式为连带责任保证，保证期限为两年。对被告提出的借款人侯万春在《担保借款合同》下备注“本人应生产须要本合同下继续借用200000元（贰拾万元整）使用一个月到期后安时还款”的内容直接证明了原告与侯万春双方书面变更了合同内容的抗辩主张，本院认为，根据三次庭审查明的事实，侯万春于2014年7月7日、8月8日分别向原告借款20万元，共计40万元，并不存在双方变更合同内容的事实。故对被告的这一抗辩主张不予采信。对被告提出的原告所举给付侯万春现金的证据不具备真实性和合法性的抗辩主张，本院认为，原告和侯万春虽通过手机银行履行了付款业务，但这种付款业务是通过银行账户进行交易的，原告提供查询单上在添加手写内容“户名侯万春”处加盖了“中国农业银行股份有限公司的公章”，说明农业银行已对查询单上所记载的两笔交易发生的时间、数额、往来账户户名予以确认，且上述事实与借款人侯万春的陈述基本一致，故对被告的这一抗辩主张，本院亦不予采信。被告认为，在原告就此笔债权向法院起诉后，以“侯万春下落不明”撤回对侯万春的起诉后，本院对侯万春所作的询问笔录不能作为定案依据的抗辩主张，本院认为，因侯万春的陈述与原告提供的两次付款记录相吻合，且被告针对其提出的原告与借款人存在恶意串通的抗辩主张，未提交证据加以证明，故对被告的该抗辩主张，不予采信。
被告王云自愿就2014年7月7日侯万春向原告孙炳智所借的20万元借款提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，连带责任保证的债务人在债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，也即在借款合同与保证合同并存在的情形下，法律赋予了债权人选择起诉权。在债务人侯万春未履行偿还借款的义务时，作为债权人的原告选择起诉保证人承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。对原告要求被告偿还借款本金200000元、承担利息24000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，原告在庭审中陈述2014年7月7日实际上给借款人侯万春出借现金192000元，预先扣除利息8000元。根据上述规定，本案应按照实际借款数额返还借款并承担利息。另外，原告还陈述借款人侯万春按照月利率40‰，将利息给付至2015年10月，也就是说借款人每月给付原告利息8000元，利息已付至2015年10月。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，原告孙炳智与借款人侯万春的上述利息约定明显超出民间借贷的限制利率36%，故超出部分原告应该予以返还，即从借款本金中予以扣除。本案借款本金为192000元，按照年利率36%计算，每月的利息应为5768元，故自2014年7月—2015年10月，被告超付利息部分应从借款本金中扣除。扣除后，现被告应偿还原告本金150338.4元，并自2015年11月起按照年利率24%承担本金150338.40元的利息至本判决确定的给付之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，被告王云承担上述保证责任后，可以向债务人侯万春追偿，也可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十二条、第十八条、第二十一条一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告王云于本判决生效之日起五日内偿还原告孙炳智借款本金150338.40元，并自2015年11月起至本判决确定的履行期限止，按照年利率24%承担150338.40元借款本金的利息；二、被告王云清偿上述借款本金及利息后可依法向借款人侯万春追偿，也可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。案件受理费4660元，减半收取2330元，由原告孙炳智负担330元，被告王云负担2000元。
本院二审期间，上诉人王云向法庭提交了其委托诉讼代理人王晴、案外人徐跃庭（上诉人王云女婿）于2016年5月3日17时许对本案借款人侯万春的调查笔录一份，用以证实侯万春陈述的还款经过与一审法庭向侯万春调查时其所作的陈述相互矛盾，被上诉人撤回对侯万春的起诉而单独起诉上诉人，被上诉人与侯万春存在串通嫌疑。被上诉人孙炳智向法庭提交了申请本院向农行甘州支行调取的其名下账户于2014年7月7日、8月8日网银转账各192000元的对方户名、账号交易清单，用以证实借款人侯万春分二次向其借款各19.2万元的事实客观存在，后侯万春只偿还了2014年8月8日的借款，对2014年7月7日由上诉人王云提供保证的借款并未偿还的事实。经二审庭审质证，本院对上诉人、被上诉人提交的上述证据认证如下：对上诉人王云提交的侯万春的调查笔录，因被上诉人提出异议不予认可，该证据系上诉人在一审法庭第一次开庭后取得，但上诉人在一审法庭之后进行的第二次、第三次庭审时均未提交，不属于新证据的范围，且该调查笔录中侯万春的陈述与一审法庭依职权调查时的陈述不相一致，上诉人不能提交证据证实侯万春向其所作陈述的真实性，本院依法不予采信。对被上诉人孙炳智提交的银行交易清单，经审查，能够证实2014年7月7日、2014年8月8日孙炳智通过网银转账方式，向借款人侯万春支付借款各19.2万元的事实客观存在，与被上诉人在一审中提交的证据亦能相互印证，本院予以采信、认定。
对上诉人、被上诉人在二审中争议的由王云提供保证的侯万春2014年7月7日的借款19.2万元，孙炳智与侯万春是否协商变更了原《担保借款合同》、侯万春是否已偿还了该笔借款，从而导致上诉人王云的连带保证责任是否免除的问题，本院认定如下：借款人侯万春于2014年8月8日在2014年7月7日的原《担保借款合同》上，虽写明“本人应生产须要本合同下继续借用200000元（贰拾万元整）使用一个月到期后安时还款”的内容，但根据已查明的被上诉人孙炳智于2014年8月8日向侯万春转账支付借款19.2万元的事实，可以证实侯万春与孙炳智在2014年8月8日，并未对2014年7月7日的借款19.2万元进行协商变更，而是双方形成了新的借款合同关系，现上诉人不能提交证据证实侯万春已将2014年7月7日的借款19.2万元予以偿还，根据《担保借款合同》的约定，上诉人王云在合同约定的两年保证期限内，依法应对该笔借款本息承担连带保证责任。二审查明的其他事实，与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，2014年7月7日，上诉人王云自愿为借款人侯万春向被上诉人孙炳智的借款20万元提供连带保证责任，系双方真实意思表示，双方之间形成保证合同关系，上诉人作为保证人，依法应按合同约定对该笔借款本息承担连带清偿责任。根据查明的案件事实，该笔借款到期后，借款人侯万春只偿还了部分借款本息，对下欠借款本金150338.40元及2015年10月之后的利息再未清偿，现被上诉人孙炳智诉讼要求保证人王云承担还款责任，符合双方对保证责任的约定及《中华人民共和国担保法》第十八条二款之规定，上诉人王云依法应承担连带保证责任，向被上诉人孙炳智履行清偿借款本息的义务。一审判决王云偿还孙炳智借款本金150338.40元，并自2015年11月起承担借款利息，符合法律规定，二审依法予以支持。
关于上诉人王云主张一审判决认定的事实对象错误的上诉理由，经审查，上诉人主张被上诉人与侯万春未经其同意变更了原《担保借款合同》、其担保责任应予免除的理由，因根据查明的案件事实，被上诉人孙炳智与借款人侯万春就2014年7月7日的《担保借款合同》并未进行过变更，上诉人的该主张与查明的案件事实不符，其理由不能成立，依法不能免除上诉人的连带保证责任，一审判决认定事实清楚，不存在认定事实、对象错误的问题，上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人王云主张一审判决定案的证据不具有关联性、合法性、真实性的的上诉理由，经审查，一审判决作为定案依据的孙炳智于2014年8月8日另行出借给侯万春20万元的证据，与本案具有关联性，证据之间能够互相印证，一审法院予以采信并无不当，一审判决不存在认定事实不清、错误的情形，上诉人的该上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人王云主张一审程序违法的上诉理由，经审查，一审法院裁定准许原告孙炳智撤回对被告侯万春的起诉，并于2016年5月3日上午9时第一次开庭进行了审理，庭审过程中，孙炳智与王云就部分案件事实争议较大，当日下午恰侯万春到一审法庭递交其另外被诉案件的民事上诉状，一审法院基于查明案件事实的需要，依职权对案件所涉债务人侯万春进行调查，并制作书面调查笔录，该调查取证程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”之规定，程序并不违法。一审法院基于查明的案件事实，在侯万春的陈述与案件其他证据能够互相印证的情况下，对被调查人侯万春的证言予以采信并作为定案证据之一，采信证据并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人王云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4660元，由上诉人王云负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭永旺
审判员 梁晶晶
审判员 杨丹霞
二〇一六年十月二十七日
书记员 张梦娇
【附本案适用法律、法规】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。