江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3455号
上诉人（原审被告）倪忠，男，汉族，1971年2月23日生，自由职业。
委托代理人强玉龙，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人强星，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐斌，男，汉族，1966年9月22日生，自由职业。
委托代理人朱凯，江苏中欧律师事务所律师。
上诉人倪忠因与被上诉人徐斌民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1464号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人倪忠的委托代理人强玉龙、强星，被上诉人徐斌的委托代理人朱凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐斌与倪忠通过朋友介绍相识。2013年9月3日，徐斌（甲方）、倪忠（乙方）双方签订一份借款协议，载明：甲方借给乙方壹拾万元整；借款期间为四个月，到期不再续借，借款起始日期为乙方收到借款当日，即借款日期2013年9月3日，还款日期2014年1月3日；乙方必须在约定还款日期内偿还借款，如违约逾期自愿按借款额1%／天支付违约金，如逾期时间超过15天，乙方除支付违约金外，需另行提供相应价值的抵押物。徐斌与倪忠在借款协议上签名，杨兆勇作为担保人在借款协议上签名。同日，姜伯荣取款150000元。徐斌主张其中100000元为向姜伯荣借取用于交付给倪忠的出借款。由于此后倪忠未向徐斌还款，徐斌遂于2014年3月向法院起诉。
另查，2013年9月3日，倪忠与姜伯荣签订一份借款协议，倪忠向其借款50000元。姜伯荣当天取款150000元，认可其中100000元出借给徐斌用于转借给倪忠。
审理中，倪忠提供一份钢结构工程专业分包合同，合同签订日期为2012年11月22日，发包方为浙江亚厦幕墙有限公司江苏分公司（甲方），承包方为南京慈鑫钢结构有限公司（乙方），分包工程名称为南京至高淳城际轨道南京南站至禄口机场段钢雨篷和外幕墙工程DJ-
MQ-01标工程，分包工程承包范围为钢结构的钢构件制作安装交验，合同中就分包方式及内容、合同工期、价款及支付等做了约定。合同上分别加盖了两单位公章，杨兆勇、倪忠作为两单位的委托代理人在合同上签名。
诉讼中，倪忠提出并未直接收到徐斌的出借款，是徐斌、倪忠及施工工人都在场的时候，徐斌直接发钱给工地上的工人，工人出具收据给徐斌，上面有工头的签名，还有明细。
以上事实，有借款协议、中国农业银行银行卡取款业务回单、钢结构工程专业分包合同以及双方当事人的陈述等证据证明。
原审法院认为，债权人向债务人主张归还借款，应就双方之间存在借贷合意及款项交付提供证据予以证明。倪忠向徐斌出具借条，可证明双方之间存在借贷合意。就徐斌的出借款是否交付倪忠，徐斌提出系向姜伯荣借款100000元用于交付，对此姜伯荣予以认可，结合姜伯荣的取款记录及同日姜伯荣与倪忠另行签订的借款协议，金额数字相吻合，诉讼中倪忠也认可徐斌，只是直接支付给施工现场的施工工人，因此可以确定徐斌履行了交付出借款的义务。倪忠认为与徐斌之间并无借贷的真实意思表示，徐斌为工程发包方，倪忠为工程承包方，倪忠是以借款方式暂借工程款。根据现有证据，不能证明徐斌为倪忠所称工程发包方的挂靠人，也不能得出徐斌向倪忠出借款项系预先支付工程款，双方之间是否另有其它法律关系无从证明，对倪忠的辩称意见不予采纳，因此倪忠应当按照约定期限履行还款义务。徐斌向倪忠主张每日借款金额百分之一的违约金，超出了法律规定标准，应以银行同期同类贷款基准利率的四倍为限，超出部分不予保护。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、倪忠于判决生效之日起十日内给付徐斌借款人民币100000元，并支付违约金（自2014年1月4日起按银行同期贷款基准利率四倍计算至本判决确定倪忠给付借款期限的最后一日）；二、驳回徐斌其它诉讼请求。
宣判后，倪忠不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回徐斌诉讼请求。其上诉理由为：1、倪忠与徐斌不存在民间借贷的合意。徐斌挂靠浙江亚厦幕墙有限公司江苏分公司，是“南京至高淳城际轨道南京南站至禄口机场段钢雨篷和外幕墙工程DJ—MQ—01标工程”的实际承包人，倪忠挂靠南京慈鑫钢结构公司，双方以各自挂靠的公司签订了工程分包合同。在工程期间因为浙江亚厦幕墙有限公司江苏分公司拖欠工程款，双方协商以借款的名义由徐斌、姜伯荣、杨兆勇支付工程款，用于支付工人工资，这些款项是在工程款结算的时候一并结清。该款项实际上是建设工程中的施工方向发包方暂借的工程款，应当在双方工程结束后结算，不应当属于民间借贷；2、倪忠与徐斌虽然签订了借条，但是徐斌并没有证据证明向倪忠支付了款项，倪忠也从来没有收到过该款项。同时，原审法院也查明了该款项是倪忠和徐斌以及施工工人都在场的时候，徐斌直接将该款交付给工人。如果是普通的民间借贷徐斌应当将该款交给倪忠，但是正因为双方是发包方和承包方关系，徐斌要监督倪忠该款用于垫付工人工资防止用在他处才由其发放。由此可见，双方并不是典型的民间借贷关系。3、原审法院仅凭借据的孤证即对全案事实作出判断，认定双方借贷关系成立的做法不符合法律规定。综上所述，倪忠与徐斌之间只有借贷的形式，没有借贷的实质内容，双方的借贷关系是不成立的。原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。恳请二审法院在查明本案全部事实的基础上，支持倪忠的上诉请求。
被上诉人徐斌答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、案涉款项是借款还是工程款。2、案涉款项是否已交付。
关于争议焦点一，即案涉款项是借款还是工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
借款借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，徐斌以双方当事人之间存在借贷关系为由要求倪忠还款，应当举证证明双方之间存在借贷合意及款项交付的事实。对此，徐斌提供倪忠出具的借款协议证明双方之间存在借贷合意。审理中，倪忠提出双方以借款的名义由徐斌支付工程款且该款项已用于支付工人工资，本院综合本案相关事实及证据来看，倪忠提出徐斌挂靠的浙江亚厦幕墙有限公司江苏分公司作为发包方，将工程承包给倪忠挂靠的南京慈鑫钢结构有限公司进行施工，故案涉款项系建设工程中的施工方向发包方暂借的工程款，徐斌不予认可，对此，倪忠未能提供充分的事实与证据证明徐斌系工程发包方浙江亚厦幕墙有限公司江苏分公司的挂靠人，也未提供证据证明案涉款项与倪忠提供钢结构工程专业分包合同具有关联性。二审期间，倪忠亦未能就此进一步提供充分的证据加以证明，对此，倪忠应承担举证不能的法律后果。故倪忠主张其与徐斌之间不存在借贷合意，案涉款项系工程款的上诉意见，因缺乏充分的事实与法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，即案涉款项是否已交付。本案中，对于案涉款项的来源徐斌陈述系向案外人姜伯荣所借，在借款同日将该款项交付给倪忠，姜伯荣认可徐斌向其借款的事实。审理中，倪忠提出其未直接收到徐斌的出借款，是徐斌、倪忠及施工工人都在场的时候，由徐斌直接将案涉款项发给工地上的工人。徐斌认为其与施工工人无任何关系，徐斌已经将案涉款项以现金的方式交给了倪忠，至于倪忠如何使用该款与徐斌无关。审理中，因倪忠未提供证据证明案涉款项与倪忠提供钢结构工程专业分包合同具有关联性，故本院对倪忠提出案涉款项系预先支付工程款的主张，不予采信。原审法院依据查明的事实并结合相关证据，作出案涉款项已交付的认定符合法律规定，本院依法予以确认。对倪忠的该项上诉请求不予支持。
综上，上诉人倪忠的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人倪忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 罗正华
二〇一四年九月五日
书 记 员 张可欣