江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第265号
上诉人（原审被告）溧阳市创世纪农业开发有限公司。住所地溧阳市溧城镇梅园村委104国道北侧。
法定代表人钟云才，该公司执行董事。
委托代理人蒋建平，江苏天目湖律师事务所律师。
委托代理人丁飞，江苏天目湖律师事务所律师。
被上诉人周罕。
委托代理人姜旭之，江苏常联律师事务所律师。
原审被告钟云才。
委托代理人蒋建平，江苏天目湖律师事务所律师。
委托代理人丁飞，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人溧阳市创世纪农业开发有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人周罕、原审被告钟云才民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2013）溧民初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日对本案进行了公开开庭审理，上诉人创世纪公司、原审被告钟云才共同委托的代理人丁飞，被上诉人周罕的委托代理人姜旭之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周罕一审诉称：钟云才因经营需要，经人介绍向我借款。2011年6月15日，我向钟云才出借现金500万元。钟云才及其投资开办的创世纪公司作为共同借款人向我出具借条一张。2012年底，我因经营需要向钟云才及创世纪公司催还借款未果，遂诉至法院。请求判令钟云才、创世纪公司立即归还借款500万元，并承担本案的诉讼费。
创世纪公司、钟云才一审均未作答辩。
原审法院经审理查明：2011年5月10日，周罕与创世纪公司、钟云才签订一份借款协议，约定：鉴于创世纪公司已与目标公司［即马鞍山市中天新型建材有限公司（以下简称中天公司）］及其股东协商一致，双方同意转让和受让该公司25%的股权；创世纪公司急需资金受让上述股份，周罕同意借款给创世纪公司用于受让上述股份。双方自愿达成如下协议：一、创世纪公司向周罕借款3000万元人民币。在本协议生效后，创世纪公司向周罕出具借条并指定账户，周罕在2011年5月12日支付2000万元，5月底前付2000万元（其中1000万元为购股款）；二、借款期限为三年，自2011年5月12日至2014年5月11日；三、借款利息为江南银行同期贷款利息及费用；四、借款用于受让中天公司股份；五、创世纪公司保证将向周罕所借款项用于受让上述股权，并提供受让股份的股东会决议、股权转让协议原件（没有原件则提供经签字确认无误的复印件）；六、由钟云才个人承担连带担保责任；七、任何一方违反本协议规定，需向未违约方支付全部借款15%的违约金；八、未尽事宜双方协商解决，发生争议时由周罕所在地法院管辖；九、本协议一式四份，双方各执二份，双方签字生效。该协议下方，由周罕签名、创世纪公司盖章和钟云才签名，钟云才还在担保人处签名。
上述3000万元借款，其中2000万元周罕已向常州市中级人民法院起诉，该案判决已生效［（2013）常商初字第230号］。另1000万元借款，分别为本案及另一案（2013）溧民初字第930号各500万元，周罕均已向该院起诉。
本案中，周罕提供江南农村商业银行《现金解款单》一份，载明周罕于2011年6月15日向创世纪公司账上（账号xxx）付款500万元。同日，钟云才与创世纪公司出具借条一张，载明“今借到周罕现金人民币伍佰万元正（用于安徽省马鞍市中天新型建材有限公司）投资。借款人：钟云才（借款人处盖有创世纪公司印章）2011.6.15”。
另查明：2011年6月15日钟云才向周罕出具一张金额为1000万元的收条（载明用于代购中天公司股份，股数按实际股改为定）。关于该1000万元，周罕已向常州市中级人民法院提起诉讼［案号为（2013）常商初字第231号］。2011年11月30日钟云才向周罕出具一份书面承诺，内容为投资中天公司的4000万元人民币属周罕提供，投资该款项是用于中天公司上市，该款项所得收益归周罕所有。
2012年12月6日创世纪公司与汤光金签订一份股权转让协议，创世纪公司出资2625万元，持有中天公司25%的股权；汤光金持有中天公司60%的股权；经公司股东会同意，创世纪公司将其持有的中天公司的全部股权转让给汤光金，并办理了工商变更手续。
江南银行对企业的贷款利率依据市场调节系数、客户风险系数、担保风险系数、贡献回报系数等因素而有所变化，平均后为中国人民银行规定的贷款基准利率上浮30%-40%，最高不超过中国人民银行规定的贷款基准利率的2.3倍。
审理中，周罕确定其诉讼请求为判令解除2011年5月10日双方签订的借款协议，创世纪公司归还借款本金500万元、违约金75万元、利息按贷款基准利率上浮30%计算至实际归还之日止；钟云才对上述债务承担连带清偿责任。庭审中，周罕陈述钟云才、创世纪公司未归还上述借款的本金和利息。
原审法院认为：周罕于2014年9月22日调整诉讼请求，所依据的基础事实未发生变化，仅为请求的明确。创世纪公司、钟云才再次提出管辖权异议没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百零三条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。因创世纪公司违反约定擅自转让股权，变更了借款用途，违反合同约定，损害周罕利益，转让所得款项也未用于归还周罕借款，故周罕有权解除合同。
周罕提供借款协议、借条、履行支付借款的凭证等证据，应认定周罕与创世纪公司之间借款关系成立并发生效力。创世纪公司、钟云才未按约定归还借款，应承担归还借款本金、利息及支付违约金的民事责任。该院依法认定创世纪公司尚欠周罕本金500万元，利息按双方约定以“江南银行同期贷款利息及费用”计算，结合江南银行对企业贷款的平均利率水平，周罕主张自借款支付之日（即2011年6月15日）起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%计算的请求，该院予以支持。关于周罕主张违约金75万元，因创世纪公司擅自转让其股权，违反合同约定，应承担违约责任，双方约定违约方支付全部借款的15%，现周罕主张本案借款500元的15%的违约金75万元，符合双方约定，且违约金与利息之和未超过人民银行同期贷款基准利率的四倍，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百零三条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院遂判决：一、解除2011年5月10日周罕与创世纪公司签订的《借款协议》；二、创世纪公司于判决生效之日起10日内向周罕归还借款本金500万元、违约金75万元及利息（自2011年6月15日起计算至实际归还之日止，以本金500万元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算）；三、钟云才对创世纪公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息及违约金总额不超过同期贷款利率的四倍）。案件受理费73356元，财产保全费5000元，合计78356元，均由创世纪公司负担。
创世纪公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。第一，经周罕报案，钟云才涉嫌合同诈骗案件正在侦查中，本案应裁定驳回起诉，移送溧阳市公安局。第二，本案是周罕故意将一个案件拆分为多个案件起诉，故原审法院受理此案错误。第三，原审法院超标的查封违法。第四，周罕在一审庭审后变更诉讼请求，增加证据材料，因已超出举证期限，应视为周罕放弃举证权利，其提交的证据不应予以采信。第五，周罕在一审中数次变更诉讼请求违法，且原审判决超出周罕的诉讼请求。二、原审判决认定事实错误。第一，原审判决错将代持股份关系作借款关系处理；第二，周罕逾期支付借款15日，显然是周罕未履行合同义务，而非我公司违约；第三，原审判决未查明汤光金尚欠2000万元股权转让款的事实，故其认定创世纪公司、钟云才未归还汤光金拖欠借款转化为代持股份500万元，没有事实依据。三、原审判决创世纪公司、钟云才承担利息错误，同时，创世纪公司也无需向周罕支付违约金。综上，请求二审法院撤销一审判决，裁定驳回起诉、移送公安机关或发回重审；本案一、二审诉讼费用由周罕承担。
被上诉人周罕二审答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，创世纪公司的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。
原审被告钟云才二审答辩称：答辩意见与创世纪公司的上诉意见相一致。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，上诉人创世纪公司、原审被告钟云才向本院提供以下证据：
1、立案决定书、传唤证复印件各1份，证明本案涉嫌经济犯罪，应当先刑后民，移送公安机关处理，在刑事案件未作出决定前，本案合同效力不能确认。
2、2011年5月30日借款协议、现金解款单及账单复印件各1份，证明周罕逾期15天交付借款，构成违约，同时证明协议未限制转股，也未约定必须经周罕同意才能转股，故创世纪公司转股不存在违约。
3、承诺书、审计报告复印件各1份，证明中天公司2011年盈利，创世纪公司根据周罕的要求出具承诺书，将原借款关系变更为股份代持。该承诺书是一审时周罕作为补充证据向法院提供的，说明周罕已经接受该承诺。
4、谈话笔录，证明创世纪公司入股、转股的情况周罕是清楚的。
5、中天公司IPO项目报价说明、委托协议、补充协议，证明2015年中天公司为上市聘请相应的券商，之后因形势变更，双方中止委托关系。
6、业务委托书2份，证明中天公司委托相关会计师事务所承担上市的专业服务，之后因经营情况发生变化，双方终止服务关系。
7、聘请律师合同、协议书复印件各1份，证明2011年5月中天公司为上市聘请相关律师事务所担任上市项目法律顾问，之后因中天公司不具备上市条件，故终止合同。
8、业务委托书、股权转让协议、民事诉状复印件各1份，证明2012年下半年，周罕在中天公司上市无望后，多次催促创世纪公司收回投资，此后创世纪公司代还了800万元的投资款。2012年11月5日周罕收回投资款，表示股份代持关系包括借款关系均已经提前终止，创世纪公司根据周罕的要求转让中天公司的股份。
9、进账单复印件，证明周罕与钟云才之间存在的460万元往来与创世纪公司无关。
10、天目湖所律师函、汤光金的回函，证明创世纪公司向股权受让方汤光金催要股权转让款，汤光金拒付2000万元的原因为周罕控告钟云才股权转让合同诈骗，公安机关要求暂不支付，故相关的法律后果应当由周罕承担。
11、律师函2份，证明创世纪公司已经答复周罕不能支付股权转让款的原因，责任在周罕。
被上诉人周罕经质证认为：对证据1的真实性无异议，但关联性有异议，刑事案件的处理与本案处理并不矛盾。对证据2的真实性无异议，关联性有异议。证据3中的承诺书系单方证据，审计报告与本案无关。证据4-7均与本案无关。对证据8的真实性无异议，且恰能证明是创世纪公司存在违约。证据9可以说明是周罕出借款项后为了归还贷款临时向钟云才所借的，后来周罕又向钟云才归还了460万元，剩余的340万元在（2013）常商初字第230号案件中已经有所体现了。证据10、11与本案无关，不能成为创世纪公司拒付款项的依据。
被上诉人周罕向本院提供最高人民法院（2015）民申字第760号民事裁定书复印件一份，证明对于2000万元的借款，在本院作出一审判决后，创世纪公司上诉到江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院维持一审判决后，创世纪公司又向最高院人民法院申诉，最高人民法院经审理已裁定驳回创世纪公司的申诉。上诉人创世纪公司经质证认为：对真实性无异议，但与本案无关。
本案二审的争议焦点为：周罕与创世纪公司之间是否存在真实的借款法律关系。
本院认为：2011年5月10日的《借款协议》及创世纪公司于2011年6月15日出具的借条，均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。同时，在创世纪公司出具借条当日，周罕向创世纪公司交付了500万元款项，故周罕与创世纪公司之间存在借款合同关系。虽然，钟云才在2011年11月30日向周罕出具书面承诺，称该款项投资中天公司的所有收益归周罕所有，但并未取得周罕的书面同意，该承诺仅系单方意思表示，并不改变周罕与创世纪公司之间的借款关系，故创世纪公司应向周罕归还相应借款，并按约支付利息。据此，周罕在要求创世纪公司归还借款本金的同时，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%支付相应利息的请求具有事实和法律依据，应予支持。因创世纪公司未能按期归还借款，应承担相应的违约责任。对于周罕被占用资金500万元的实际损失，如果参照民间借贷的最高利率即人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，再扣除前述已经计算的利息，周罕主张的75万元违约金并未高于其实际损失，故一审判令创世纪公司支付周罕违约金75万元并无不当。
关于上诉人创世纪公司主张本案涉嫌犯罪，应移送公安部门处理。但公安部门立案侦查的钟云才涉嫌的合同诈骗案件，与本案经济纠纷属于两个法律关系，并不影响本院依法审理本案经济纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民商事法律规范。本案属经济纠纷，不需移送公安部门。关于创世纪公司主张本案一审中存在超标的查封问题，对于财产保全行为是否适当、是否对创世纪公司造成相应损失，创世纪公司可以另行主张权利。关于创世纪公司主张周罕逾期举证，因周罕提交的证据与认定案件事实密切相关，而创世纪公司、钟云才经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃包括质证在内的诉讼权利，故一审法院采信周罕补充提供的证据材料并无不当。关于创世纪公司主张周罕数次变更诉讼请求违法，且原审判决超出周罕的诉讼请求范围，因法律规定，原告有权在法庭辩论终结前增加诉讼请求，而周罕增加诉讼请求均发生于法庭辩论终结前，故其行为并未违反法律法规的规定。与此同时，周罕在一审中已经明确其诉讼请求为要求创世纪公司支付利息至实际归还之日止，故一审判决并未超出周罕的诉讼请求。
综上，创世纪公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费73356元，由上诉人创世纪公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 王 莹
代理审判员 郑 仪
二〇一五年八月十八日
书 记 员 李 佳