四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泸刑终字第58号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，男，1975年12月21日出生，汉族，大学文化，叙永县公安局西城派出所原所长，住四川省叙永县。因本案于2014年8月12日被拘传到案，同月13日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。
辩护人曾维星，四川远智律师事务所律师。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人吕某某犯帮助犯罪分子逃避处罚一案，于2015年4月22日作出（2014）泸泸刑初字第225号刑事判决。原审被告人吕某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古香出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕某某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人吕某某自2013年5月起任叙永县西城派出所所长，主持派出所全面工作，负有查禁犯罪活动的职责。
2013年11月底叙永县公安局西城派出所辖区内的“开心动漫城”和“叮叮当当”电玩城先后开张营业，投资人李某甲和张某甲（占干股）在电玩城内为他人提供电玩游戏设施进行赌博活动，并从中获取非法利益。2014年初，叙永县公安局警务督察队在巡查暗访中发现“开心动漫城”和“叮叮当当”电玩城有涉赌情况，要求相关部门进行查处。
2014年1月26日，被告人吕某某获悉后，打电话向参与赌场经营的与其关系较为密切的张某甲告知了有关部门将要开展查禁犯罪活动的信息，并示意张某甲采取措施，张某甲立即电告李某甲做准备应对检查。1月28日16时许，叙永县公安局治安大队和西城派出所联合对“叮叮当当”电玩城进行突击检查时，发现供他人赌博的游戏机已被转移，仅有几台烂赌博机放置在门市内，也无人参赌，查禁民警从“叮叮当当”电玩城内扣回9台烂游戏机。
2014年2月11日22时许，四川省公安厅督察组和泸州市公安局治安支队对叙永县“开心动漫”电玩城进行突击检查，当场控制了大量涉赌人员，市治安支队支队长罗某某要求叙永县公安局出警协助，被告人吕某某接到分管局长张某丙的派警电话并获悉查禁人员情况后，立即打电话向张某甲告知了省、市两级公安机关查处“开心动漫”电玩城的情况，致使漏网的李某甲、张某甲等人四处打探案情、采取应对措施，影响查禁机关对涉案人员的查处。
案发后，李某甲和张某甲分别因涉嫌开设赌场罪被立案侦查。李某甲因犯开设赌场罪于2014年11月19日被康定县人民法院判处有期徒刑三年六个月；张某甲因犯开设赌场罪于2015年3月16日被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑十个月。
原判认定上述事实的证据有：中共泸县纪律检查委员会叙纪函（2014）9号文件、泸州市人民检察院指定管辖决定书、泸县人民检察院立案决定书、对被告人吕某某采取拘传、拘留、逮捕等强制措施的法律文书、被告人吕某某的户籍证明及叙永县人民政府任职通知、公务员考核登记表、干部履历表、泸县人民检察院向泸州市公安局调取证据通知书及清单、泸州市公安局向中国移动泸州分公司调取证据通知书及用户信息证据清单、中国移动泸州分公司用户信息查询表、登记用户为吕某某1580849****通话清单、登记用户为张某甲1398249****通话清单、登记用户李某乙的1370828****（实为李某甲使用）通话清单、登记用户张某乙的1388278****通话清单、叙永县公安局警务督察队出具的情况说明、叙永县公安局检查证、扣押清单、销毁清单、扣押及销毁现场照片、张某甲开设赌场案相关材料、（2014）康定刑初第54号刑事判决书、（2015）江阳刑初第83号刑事判决书和执行通知书、泸县人检察院调取证据通知书及相关材料、证人高某某、张某乙、李某某、陈某某、张某甲、李某甲、林某某、先某某、张某丙、罗某某的证言、证人张某丙的自书情况说明、被告人吕某某的供述以及2015年8月12日自书材料等。
原判认为，被告人吕某某身为负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，故意向犯罪分子通风报信等帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。被告人吕某某无前科劣迹，根据犯罪事实、犯罪情节以及社会危害程度，结合其一贯表现，可酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条之规定，判决：被告人吕某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人（原审被告人）吕某某上诉提出：原判关于证人张某甲的证言是侦查人员非法收集的，手机通话清单的调取程序违法，应作为非法证据予以排除；原判认定事实不清、证据不足，指控犯罪事实不成立，应宣告其无罪。其辩护人认为：不能排除有其他人员向开设赌场的犯罪分子通风报信，原判事实不清、证据不足。
检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。认定该事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：中共泸县纪律检查委员会叙纪函（2014）9号文件、泸州市人民检察院指定管辖决定书、泸县人民检察院立案决定书、对被告人吕某某采取拘传、拘留、逮捕等强制措施的法律文书、被告人吕某某的户籍证明及叙永县人民政府任职通知、公务员考核登记表、干部履历表、泸县人民检察院向泸州市公安局调取证据通知书及清单、泸州市公安局向中国移动泸州分公司调取证据通知书及用户信息证据清单、中国移动泸州分公司用户信息查询表、登记用户为吕某某1580849****通话清单、登记用户为张某甲1398249****通话清单、登记用户李某乙的1370828****（实为李某甲使用）通话清单、登记用户张某乙的1388278****通话清单、叙永县公安局警务督察队出具的情况说明、叙永县公安局检查证、扣押清单、销毁清单、扣押及销毁现场照片、张某甲开设赌场案相关材料、（2014）康定刑初第54号刑事判决书、（2015）江阳刑初第83号刑事判决书和执行通知书、泸县人检察院调取证据通知书及相关材料、证人高某某、张某乙、李某某、陈某某、张某甲、李某甲、林某某、先某某、张某丙、罗某某的证言、被告人吕某某的供述等。
关于原判所采纳的证人张某丙于2014年7月25日的自书情况说明以及上诉人（原审被告人）吕某某于2014年8月12日的自书材料。本院认为，本案于2014年8月12日立案侦查，吕某某于同日17时55分被拘传到案，次日被刑事拘留，证人张某丙的自书情况说明形成于立案侦查之前，吕某某的自书材料因落款时间不具体，无法认定其自书材料确系在被拘传到案后形成的，因此本院对上述两份材料不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）吕某某所提证人张某甲的证言系侦查人员非法收集、手机通话清单的调取程序违法应当予以排除的意见，经查，原审所采纳的证人张某甲的两份证言，形成时间分别系2014年8月15日、8月18日，张某甲因涉嫌犯罪此时被羁押于泸州市看守所，侦查人员在泸州市看守所提讯室依法向张某甲搜集证据，张某甲在笔录上签字、捺印，且还有张某甲亲笔修改、补充更改的字迹，该两份证言取证程序合法，证实内容也与在案其他证据相互印证，客观真实，依法应予采信，因此吕某某所提系侦查人员非法收集的意见不予采纳。泸县人民检察院对本案立案侦查后，得知泸州市公安局正在侦查张某甲等人开设赌场案，泸州市公安局于2014年8月11日已依法调取张某甲、吕某某等人的手机通话清单，遂向该局联系，该局于2014年8月12日将依法调取的手机通话清单移送泸县人民法院。手机通话清单虽系本案立案侦查之前所调取，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”之规定，原判将手机通话清单作为证据，并无不当，因此，吕某某所提手机通话清单调取程序违法，应当予以排除的意见，亦不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）吕某某及其辩护人所提原判认定事实不清、证据不足的意见。经查，证人张某甲两次证言中均详细证实了2014年1月底吕某某在涉赌查禁活动前向其通风报信，让其采取应对措施，以及2月11日晚吕某某在得知查禁信息后，及时向其通风报信的事实，其证言与证人李某甲、先某某、林某某、高某某、张某乙、李某某、陈某某、张某丙、罗某某的证言相互印证，亦有吕某某、张某甲、李某甲、先某某等人在特定时段的通话记录予以佐证。本案认为，在案证据确实充分，足以认定上诉人吕某某故意向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚的事实，因此上诉人及其辩护人所提“事实不清、证据不足”的意见不能成立，亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕某某身为负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，故意向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。上诉人（原审被告人）吕某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。原判综合上诉人（原审被告人）吕某某的犯罪事实、犯罪情节，结合其一贯表现，已对其酌情从轻处罚，量刑并无不当。综上述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓波
审 判 员 程德朋
代理审判员 刘 颖
二〇一五年九月十四日
书 记 员 王子妍
杜宏丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第四百一十七条有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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