云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第1267号
上诉人（原审原告）孔竹花，女。系黄某某之妻。
上诉人（原审原告）黄东高，男。系黄某某长子。
上诉人（原审原告）黄东锦，男。系黄某某次子。
上诉人（原审原告）黄东珍，女。系黄某某三女。
上诉人（原审原告）黄梅琼，女。系黄某某次女。
上诉人（原审原告）黄梅仙，女。系黄某某长女。
上诉人（原审被告）陈道顶，男。
委托代理人张庆伟，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杨新梅，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人孔竹花、黄东高、黄东锦、黄东珍、黄梅琼、黄梅仙、陈道顶因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宣威市人民法院（2014）宣民初字第1574号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月26日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定的法律事实是：死者黄某某系原告孔竹花之夫，原告黄东高、黄东锦、黄东珍、黄梅琼、黄梅仙之父。2014年3月31日，被告陈道顶驾驶云DXXX**号普通二轮摩托车载黄某、陈德春从宣威市文兴乡马龙村委会黄乔柱家挡墙施工地做工后返家途中，晚八时四十分，在宣威市宝山镇虎场村委会浦家村路段，与相对方向行驶的未知名人驾驶的货车相碰撞，造成黄某某等人受伤的交通事故。黄某某经抢救无效当日死亡。该事故经宣威市公安局交通警察大队宣公交认字（2014）第057号道路交通事故认定书认定，陈道顶负此次事故次要责任，逃逸驾驶员负主要责任，黄某某无责任。交通事故的货车驾驶员发生事故后驾车逃逸，驾驶员及车牌号均未查明。2014年4月2日，陈道顶支付原告方安埋费人民币20000元并有收据。2014年4月30日，黄某某之子黄东高与陈道顶签有“工资款”，主要内容有：黄某某帮陈道顶打工30天，陈道顶每天付工钱70元，共计2100元，除已支付的1000元外，现支付1100元等内容，并有双方的签名及手印。
原审法院审理认为，本案中原告亲属黄某某在2014年3月31日从做工的地方乘坐被告陈道顶驾驶的二轮摩托车返回家的途中因车祸受伤抢救无效死亡，这一事实原、被告均无异议。本案的争议焦点是黄某某与被告陈道顶是否形成雇佣关系？黄某某做工后返家途中受到伤害，是否属工作期间受伤害？针对第一个争议焦点，从原告提交的有被告陈道顶签名捺印的“工资款”看，黄某某的工资是由陈道顶支付，陈道顶认可黄某某是帮其打工。可以认定黄某某与陈道顶形成雇佣关系，黄某某系陈道顶的雇员。被告陈道顶认为其与黄某某不存在雇佣关系，无有效证据证明，其抗辩主张本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”根据本条规定的精神，本案中黄某某作为被告陈道顶的雇员，在当天做完工后乘坐被告驾驶的摩托车回家途中发生交通事故死亡，因上下班是从事雇佣劳务必不可少的过程，与履行职务存在着密切关联性，与履行职务有内在联系，应认定为职务行为。综上述，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损失，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。”的规定，原告方选择被告陈道顶承担雇主责任，符合法律规定的精神，本院予以支持。被告陈道顶的抗辩主张与事实和法律规定不符，本院不予支持。对原告方造成的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》规定，确认为：死亡赔偿金122820元（6141元×20年），丧葬费24498元（48997元÷12月×6月），合计147318元。扣除被告已支付的20000元，实际应赔偿127318元。对原告其余诉请，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十五条一款（五）项之规定，判决如下：一、由被告陈道顶除已支付的人民币20000元外，赔偿原告孔竹花、黄东高、黄东锦、黄东珍、黄梅琼、黄梅仙死亡赔偿金及丧葬费人民币127318元。限本判决生效后三十日内支付。二、驳回孔竹花等六原告的其余诉讼请求。案件受理费人民币100元，予以免交。
宣判后，孔竹花、黄东高、黄东锦、黄东珍、黄梅琼、黄梅仙及陈道顶不服，向本院提起上诉。孔竹花等六上诉人请求二审法院支持上诉人主张的精神损失抚慰金98000元。上诉的事实及理由：一审法院未支持上诉人主张的精神损失抚慰金是错误的。由于被上诉人的过错致使上诉人家失去了亲人，给上诉人家造成极大的精神痛苦，用什么都无法弥补的，只有通过法律的公正裁判，给上诉人家一点心理慰藉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定。参照云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第l4条“精神抚慰金的赔偿数额，一般不得超过5万元，情况特殊的不得超过10万”的规定，上诉人主张98000元的精神损失抚慰金有事实依据和法律依据，应当得到法律的支持。
上诉人陈道顶上诉请求二审法院撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。主要上诉理由为：一审判决以“上下班与履行职务有内在联系”而判定“上下班”属从事雇佣活动是错误的。一、上下班是所有工作都必须有的步骤，所有工作的上下班都与履行职务存在密切关联性，与履行职务有内在联系。但是，并非所有的上下班途中的交通事故都由用工者担责，只有在劳动关系中才有特别规定：即按照《工伤保险条例》第十四条第六项享受工伤待遇。二、只有在劳动关系存在工伤之说，法律对用工单位的要求远远高于普通劳务雇佣。在没有工伤保险的前提下，让雇主承担雇员上下班期间受伤风险是不公平的，也是没有法律依据的。三、如果“上下班与履行职务有内在联系，应认定为职务行为”成立的话，那么，将推出荒唐结论：即承揽关系、承运关系……等等所有用工关系的被用工者的上下班均为职务行为。从而定做人、托运人…．．等等均应为上下班中的风险担责，这显然是荒唐的。四、“以履行职务有内在联系”是要以“超出授权范围”为前提的，而上下班并不需要授权，也不存在授权，更不存在是否“超出授权范围”之说。综上，雇佣关系中雇主不应为雇员上下班期间的受伤风险担责。
经二审审理查明，原审认定的基本事实与本案的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有二：一、雇主是否应当对雇员上下班途中遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中黄某某与上诉人陈道顶存在雇佣关系。黄某某发生交通事故遭受人身伤害是在下班途中。黄某某做工后返家是从事雇佣劳务必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务存在着密切关联性，故其下班途中属于从事雇佣活动的延伸。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇主对雇员遭受的人身损害承担的是无过错责任，雇员依法有权选择雇主或第三人承担赔偿责任。综上，原审判决由上诉人陈道顶承担赔偿责任并无不当，上诉人陈道顶认为其不应当承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、是否应当支持精神损害抚慰金。本案中，孔竹花、黄东高、黄东锦、黄东珍、黄梅琼、黄梅仙基于雇员受害赔偿纠纷起诉，而精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，陈道顶以雇主身份而非直接侵权人的身份在本案中承担雇主责任，而非侵权责任，因此孔竹花等六上诉人要求雇主赔偿精神损害抚慰金的请求于法无据，本院不予支持。
据此，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决，送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的两年期限内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 迟少杰
审 判 员 印加生
代理审判员 朱婧然
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 朱 丹
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