广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法民一初字第159号
原告广东四会市农村商业银行股份有限公司城区支行，住所地四会市。组织机构代码：××。
委托代理人：赖柏林。
委托代理人：欧琅，系广东祥麟律师事务所律师。
被告周文权，男，汉族，住四会市城中区，公民身份号码：×××001X。
被告赖水英，女，汉族，住四会市城中区，公民身份号码：×××082X。
被告刘荣新，男，汉族，住四会市城中区，公民身份号码：×××0051。
委托代理人：欧庆华，系广东兴会律师事务所律师。
原告广东四会农村商业银行股份有限公司城区支行诉被告周文权、赖水英、刘荣新金融借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人欧琅、赖柏林，被告刘荣新的委托代理人欧庆华到庭参加诉讼，被告周文权、赖水英经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告广东四会农村商业银行股份有限公司城区支行诉称：2013年1月29日，被告周文权、赖水英与原告签订《个人借款合同》编号：四会（城区）农信（2013）借字第99××号，向原告借款1000000.00元，约定还款日期为2015年1月15日；被告周文权、赖水英与原告签订《抵押担保合同》编号：四会（城区）农信（2013）借字第99××号，并提供位于四会市XXX土地（四他项2013第XXX号）及四会市XXX房屋（粤房地他项权证四他字第××号）的房地产为被告周文权借款的本金、利息和实现债权等费用作抵押担保，并办理抵押登记。同年1月15日被告赖水英、刘荣新向原告签订《还款连带责任承诺书》，承诺以个人全部财产对上述债务承担连带偿还责任。原告发放贷款后，被告周文权没有按合同约定按期付息，违反了合同第十二条的约定。根据合同第十二条第六款2点的约定，原告有权宣布贷款提前到期，要求被告立即归还全部借款的本息及相关费用。到2014年11月27日止被告周文权仍欠本金1000000.00元及利息87646.59元，共计1087646.59元。经原告多次催讨，被告仍不归还借款。为维护原告的合法权益，原告依法行使不安抗辩权。起诉请求判令：
1、解除原告与被告周文权、赖水英签订的《个人借款合同》编号：四会（城区）农信（2013）借字第9900445267号及《抵押担保合同》编号：四会（城区）农信（2013）借字第9900447320号。
2、被告周文权立即向原告偿还借款本金1000000.00元及利息87646.59元，共计1087646.59元（利息暂计至2014年11月27日，从同年11月28日起，按中国人民银行规定的农村信用合作社发布的上浮利率计算逾期贷款利息至还清借款之日止）。
3、原告对被告周文权、赖水英提供的位于四会市XXX土地（四他项2013第XXX号）及四会市XXX房屋（粤房地他项权证四他字第××号）的房地产享有优先受偿权。
4、被告赖水英、刘荣新对被告周文权上述债务承担连带偿还责任。
5、请求判令三被告共同承担因违约而引起的律师费30000.00元。
6、判令本案全部诉讼费用由三被告承担。
原告为支持其诉求提供的证据如下：
1、身份证、结婚证。证明被告的诉讼主体资格、被告周文权、赖水英是夫妻关系。
2、借款申请书。证明被告周文权向原告申请借款事实。3、个人借款合同。证明被告周文权借款的事实。
4、抵押担保合同。证明被告周文权、赖水英提供借款抵押物的事实。
5、借款借据。证明原告发放贷款给被告周文权的事实。
6、房地产证、房地产他项权证。证明抵押物的权属情况。
7、还款连带责任承诺书。证明被告赖水英、刘荣新为被告周文权借款作连带担保。
8、发票及委托代理合同。证明原告支出的律师代理费。
9、贷款利息清单。证明被告欠款情况。
10、粤银监复（2015）84号文，证明原四会市农村信用合作联社城区信用社已转制为广东四会农村商业银行股份有限公司城区支行。
被告周文权、赖水英没有提出书面答辩意见及提供证据。
被告刘荣新答辩称：一、本人不是保证人，无需承担保证责任。我国《担保法》规定，保证是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”同时明确要求“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”本案中，本人并未与原告（债权人）签订任何的书面保证合同，也未与原告达成承担保证责任的合意。仅凭一份单方的“承诺书”不能认定本人的保证人资格。根据交易习惯，应该是先有借款主合同，然后再出现担保从合同。但本案却是本人出具承诺书在前（2013年1月15日），原告与被告周文权签订借款合同在后（2013年1月29日）。这说明，本人在出具承诺书时，原告与被告周文权间并未形成任何的借贷关系，本人不应对签订承诺书当时还处于不确定状态的借贷承担保证责任。“保证不能推定”是担保法的一项基本原则，不能以事后出现了借贷的结果就当然地推定之前的承诺属于保证人保证。事实上，被告周文权曾希望本人为其借款提供保证担保，本人也确实签下了《还款连带责任承诺书》。但在办理借款手续时，原告却要求被告周文权提供实物担保，否则不同意贷款。在此情况下，原告与被告周文权于2013年1月29日分别签订了《个人借款合同》和《抵押担保合同》。此两份合同的签订，意味着被告周文权放弃了本人的保证担保，转而提供自己的房屋作抵押担保。同时，被告周文权在2013年1月31日向原告出具书面声明：所借的全部贷款均是其本人使用，承诺若不能按时还清贷款时，同意将抵押的房屋拍卖偿还借款，并明确“该款与刘荣新没有关系”。原告在被告周文权作出书面声明的第二天，即将贷款100万元拨付给了被告周文权。可见，原告作为贷款人，没有严格按照《担保法》的规定与本人签订担保协议，本人与原告间担保关系的形成不符合法定形式，原告的贷款不属于《贷款通则》第9条规定的保证贷款。并且，被告周文权以书面声明的形式告知原告：放弃本人作为保证人。所以，本人的保证人资格不成立，不应承担保证责任。二、撇开“保证不能推定”这一法律原则，假设本人的保证人资格成立，也无须承担保证责任。1、《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中，借贷双方虽未书面约定变更主合同（借款合同），但双方以实际的履行行为确认变更主合同的约定。主要表现在以下几方面事实：（1）借款时间：主合同约定是“从2013年1月29日至2015年1月25日”，双方实际履行的（见原告提供的证据5“借款借据”，下同）借款日期是“2013年2月1日至2015年1月29日”；（2）借款利率：主合同约定是固定月利率7.9418‰，双方实际履行的利率是9.5325％（借款合同上显示这数字是很模糊的）；（3）贷款发放方式：主合同约定是“受托支付”（详见原告证据3借款合同第四条约定），在实际履行过程中，贷款人（原告）却是一次性将借款100万元支付给了被告周文权。法律规定合同约定与实际履行不一致的，应以实际履行确定双方的权利义务关系。本案借贷双方在实际履行借款合同期间，未经保证人同意，自行变更了借款合同的约定，这不仅增加了保证人的保证责任，而且也违反了法律的禁止性规定。所以，保证人无须再对被告周文权的借款承担保证责任。2、《物权法》第176条规定“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中，被告周文权与原告双方在签订借款合同当天，签订了一份《抵押担保合同》，将被告周文权所有的房屋作为担保物，作价人民币187万元抵押给原告，同时办理了抵押登记。根据上述法律的规定，作为债权人的原告，应该先行处分被告周文权的抵押物来实现债权。按双方的约定，抵押物价值已经远远超过了被告周文权的借款。原告的债权完全可以通过实现抵押权来获得补偿，而无须保证人承担保证责任。3、原告的债权已经得到偿还，保证人的保证责任已经消灭。2014年12月初，在借款合同未到期之时，原告与被告周文权夫妇一起到四会市公证处，办理了一份授权委托书公证，被告周文权同意将抵押的房屋以不少于人民币120万元的价格交由原告进行处理，用以偿还被告周文权的100万元借款的本息，原告的债权可以通过变卖被告周文权抵押的房屋得到偿还。本人认为，原告通过代为转让被告周文权的抵押物实现了抵押权，从而收回了其未到期的债权。保证人的保证责任因主债权的实现而消灭，保证人无须再承担保证责任。三、原告存在过错，应承担过错责任。1、原告怠于行使权利，由此产生的损失应自行承担。原告与被告周文权签有《抵押担保合同》，在借款期未满时，原告又与被告周文权达成代为转让抵押房屋的合意。对此，原告完全可以自行处理抵押的房屋，或依据《民诉法》第196条的规定，提起“实现担保物权”之诉来处理被告周文权的抵押物，实现债权。原告无需提出本案诉讼，主张对抵押物享有优先受偿权。所以，因本案诉讼而产生的诉讼费、律师费等均是原告怠于行使自己权利而造成的，原告要求被告承担没有法律依据。2、原告在履行借款合同过程中存在严重的违约行为，因此造成的损失应自行承担。根据原告与被告周文权签订的《个人借款合同》第四条约定：“本合同项下的贷款资金支付方式为受托支付”，但在实际发放贷款时，原告却是一次性将借款支付给被告周文权（见原告证据5），而并非按借款合同第四条三（一）条款的约定：“由乙方（原告）根据甲方的提款申请、交易资料、付款凭证和支付委托，将贷款支付给符合约定用途的甲方交易对象”（见原告证据3第4页）。正是由于原告没有严格按借款合同的约定，将贷款及时支付给与被告周文权存在交易关系的电缆、灯座供应商，导致被告周文权不能专款专用，原告对于被告周文权的贷款未能及时回收存在严重过错，应承担过错责任。综上，本人的保证人主体资格不成立，无须承担任何的保证人责任。况且，原告的贷款已经得到了清偿，原告没有任何的损失。并且，原告在履行借款合同过程中存在过错，其无权就自身过错而产生的损失提出索赔诉求。请法院驳回原告对本人的诉讼请求。
被告刘荣新答辩时提交了以下证据：
授权委托书、公证书，证明被告周文权、赖水英办理公证，授权委托原告通过代为转让被告周文权、赖水英的抵押物来实现抵押权，从而收回其到期的债权。
2、声明，证明被告周文权、赖水英确认所借的贷款均是其本人使用，承诺若不能按时还清贷款时，同意将抵押的房屋拍卖偿还借款。
经审理查明：2013年1月29日，被告周文权、赖水英（夫妻关系）与原告四会市农村信用合作联社城区信用社（2015年2月27日转制为广东四会农村商业银行股份有限公司城区支行）签订《个人借款合同》（编号：四会（城区）农信（2013）借字第xxx），向原告借款100万元，约定还款日期为2015年1月25日。同日，被告周文权、赖水英与原告签订《抵押担保合同》（编号：四会（城区）农信（2013）借字第99xxx号），被告周文权、赖水英提供位于四会市XXX土地（四他项2013第XXX号）及四会市XXX房屋（粤房地他项权证四他字第××号）的房地产为被告周文权借款的本金、利息和实现债权等费用作抵押担保，并办理抵押他项权登记。同年2月1日，原告向被告发放贷款100万元。之后，因被告周文权没有按合同约定按期付息，原告依照合同约定宣布贷款提前到期，并要求被告周文权立即归还全部借款的本息及相关费用。计至2014年11月27日止，被告周文权仍欠借款本金100万元及利息87646.59元，共计1087646.59元。经原告多次催讨，被告仍不归还借款。因催收未果，原告遂向本院提起诉讼并提出上列诉讼请求。依原告申请，本院于2014年12月29日作出（2015）肇四法民一初字第159号之一民事裁定书，查封了被告周文权位于四会市xx号的土地及房屋。
另查明，2013年1月15日，被告赖水英、刘荣新曾分别向原告出具一份《还款连带责任承诺书》，承诺以个人全部财产对被告周文权借款100万元本息承担连带偿还责任。
以上事实，有原告提交的起诉状，经庭审核对、质证的原告及被告刘荣新提交的证据，庭审笔录及（2015）肇四法民一初字第159号之一民事裁定书等证实。
本院认为，2013年1月29日，被告周文权、赖水英与原告自愿签订的《个人借款合同》和《抵押担保合同》，约定被告周文权向原告借款100万元，被告周文权、赖水英以其自有的位于四会市xx号的土地及房屋对相关借款承担抵押担保责任，并已办理了他项权登记，双方的借贷及抵押担保关系合法有效，应受法律保护。原告已依约向被告周文权发放贷款，被告周文权没有按照《个人借款合同》的约定按期付息，已违反了该合同第十二条的约定，原告根据该合同第十二条第六款的约定，有权宣布贷款提前到期，并要求被告周文权立即归还全部借款的本息及承担为实现债权而支出的合理费用。因此，原告提出的被告周文权立即向原告偿还借款本金1000000.00元及利息87646.59元，共计1087646.59元（利息暂计至2014年11月27日）；对被告周文权、赖水英提供的位于四会市xx号的房地产享有优先受偿权以及被告周文权负担原告为实现债权而支出的合理费用的诉讼请求理据充分，本院予以支持。
关于被告刘荣新应否对被告周文权借款承担保证责任问题。1、《中华人民共和国担保法》规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，被告刘荣新只在主合同即《个人借款合同》签订前出具了《还款连带责任承诺书》，没有与债权人即原告签订保证合同，双方就保证事宜尚未达成合意，其保证不符合法定形式。2、担保合同是主合同的从合同，在被告刘荣新出具承诺书时，原告与被告周文权夫妇尚未签订《个人借款合同》，双方并未形成借贷关系，故被告刘荣新不应对尚处于不确定状态的借贷承担保证责任。被告刘荣新关于其不应承担保证责任的抗辩理据充分，本院予以支持。
被告周文权、赖水英经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩权利，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十三条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告周文权应于本判决生效之日起十日内清还借款本金100万元及利息87646.59元（利息暂计至2014年11月27日止，之后利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率计至本判决确定还款之日止）合共1087646.59元给原告广东四会农村商业银行股份有限公司城区支行。
原告广东四会农村商业银行股份有限公司城区支行对被告周文权、赖水英提供作为借款抵押的位于四会市XXX土地及房屋享有优先受偿权。
原告广东四会农村商业银行股份有限公司城区支行为实现本案债权而支出的律师费3万元由被告周文权负担，于本判决生效之日起十日内支付给原告。
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7430元、保全费5000元合共12430元由被告周文权负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 周志坚
人民陪审员 潘瑞连
人民陪审员 张荔敏
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李敏娟