山东省潍坊市潍城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0702民初901号原告：潍坊天强建筑配套工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区北宫东街5999号舜之都商务公寓楼2-1318室（住宅作为住所），统一社会信用代码：91370705685930533U。法定代表人：李娟，董事长。委托诉讼代理人：王洪成、孙松海，山东衡明律师事务所律师。被告：刘英军，男，1970年2月1日出生，汉族，住青州市。委托诉讼代理人：谢保武、ＸＸ，山东闻法律师事务所律师。原告潍坊天强建筑配套工程有限公司与被告刘英军产品责任纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潍坊天强建筑配套工程有限公司委托诉讼代理人孙松海、被告刘英军委托诉讼代理人谢保武、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潍坊天强建筑配套工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告赔偿违约造成的损害赔偿暂诉220000元，（并对其所承建工程进行鉴定后确定实际损失额）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年，原告接受被告保温材料约130吨，被告应为原告提供符合国家规范的材料，但被告提供的材料经潍坊智博建设工程质量检测有限公司检测鉴定不合格，造成原告所承包的龙熙园1号楼外墙保温工程出现外墙张裂、脱落现象，经与开发商潍坊威鹏房地产开发有限公司协商，该工程因使用被告所提供的不合格材料需要返工，因此给原告造成材料损失、人工返工费、垃圾清运费等约220000元。因以上情况，原告多次找被告协商，被告拒不赔偿。被告刘英军辩称，一、本案已过诉讼时效，应依法驳回。本案中，原告提出产品存在质量问题，其知道或应当知道时间应在2013年7月15日。原告因拖欠被告货款，已经法院处理，截止至2016年9月23日青州市人民法院作出（2016）鲁0781民初485号民事判决书，原告一直未提出产品存在质量问题。故无论是根据《产品质量法》或《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，本案均已过诉讼时效。二、被告方的产品无质量问题。原告的请求无事实依据，仅根据其提交的潍坊智博建设工程质量检测有限公司的检测报告无法得出被告的产品存在质量问题。2015年3月23日双方对账时及在青州市人民法院审理案件过程中，原告方从未提出过产品质量问题，且原告单方委托潍坊智博建设公司检测，送检材料未经双方确认或经过公证，无法确定所送材料的来源，由此得出的检测结论必然无法指向被告所供产品。换言之，原告认为检测结论系由被告产品得出，肯定是不具有唯一性或排他性的，由此原告的证据不能证明被告的产品存在质量问题。同时根据《建设法》第五十九条的规定及《建设节能工程施工验收规范》规定，不合格材料不得进场使用。退一步讲，即使材料存在质量纠纷，原告不应将材料进行使用，应当将存在质量争议的产品进行退还。根据《外墙外保温工程技术规范》（JGJ144-2004）规定，外墙保温工程进行施工时，施工单位应具有相应资质，施工人员应进行相关培训并经考核合格后方可进行施工。在本案中，外墙保温工程出现外墙张裂、脱落现象的原因系产品质量问题或施工问题无法确认。另外，原告所称造成的损失220000元，亦没有提供相应的证据进行证明，即使存在损失，也与被告无关联性。说明一点，2015年3月23日对账时，原告拖欠被告货款220507.5元，经过青州市人民法院、潍坊市中级人民法院审理后，最终确认原告拖欠被告货款210507.5元。原告系为了躲避支付货款而恶意提出诉讼。综上，请求法院依法驳回原告起诉。本院经审理认定事实如下：已经生效的山东省青州市人民法院（2016）鲁0781民初485号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终1170号民事判决书中认定，本案原、被告间存在买卖合同关系，2011年11月份，原告购买被告的外墙保温材料，被告送货至原告指定的工地，至2015年3月23日，原告法定代表人李娟与被告对账，李娟确认尚欠被告保温材料款220507.5元，判决原告支付被告货款210507.50元并赔偿利息损失。2018年3月14日，原告起诉，主张被告的保温材料存在质量问题，要求被告予以赔偿损失。审理中，原告认可被告所供材料附有合格证并申请对龙熙园1#楼的外墙保温工程质量、不合格原因、工程量（包括进行维修或拆除）的工程造价进行鉴定，本案双方当事人争议的焦点是：1、被告所供保温材料是否存在质量问题。2、若存在质量问题，给原告造成的损失数额是多少？3、原告的起诉是否已经超过诉讼时效期间。原、被告围绕上述焦点进行了举证质证，根据举证质证情况，本院认定如下：一、关于第一个焦点，原告提供了以下证据：1、山东省青州市人民法院（2016）鲁0781民初485号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终1170号民事判决书各一份、送货单18份，证明2013年5月9日至2013年7月9日，被告向原告的福寿街工地（龙熙园）供应保温材料（抹面砂浆、粘结砂浆），且双方就因外墙保温材料存在质量问题造成的损失进行过协商，协商不成后法院判决另案处理。2、2013年7月15日，潍坊智博建设工程质量检测有限公司抹面胶浆检测报告两份（委托单位江苏建兴建工集团有限公司、工程名称潍坊龙熙园小区1#住宅楼、样品名称外墙保温用膨胀聚苯乙烯抹面胶浆），检测结论为：该样品依据标准JGJ144－2004《外墙外保温工程技术规程》，所检项目不符合要求。证明被告提供的外墙保温材料经第三方检测不合格。3、龙熙园1号楼外墙照片16张，证明因被告提供的保温材料不合格，导致原告承包的龙熙园1号楼外墙保温工程出现外墙张裂、脱落。4、2013年8月10日，潍坊威鹏房地产开发有限公司的维修通知一份，证明因被告所供的保温材料不合格，给其造成维修返工等损失。5、2014年11月8日的《监理工程师通知单》一份，证明被告提供的富通花园工地材料也有问题。6、2013年5月2日，原告与潍坊威鹏房地产开发有限公司签订的《施工合同协议书（外墙保温工程）》一份，证明原告只承包了龙熙园小区1#楼外墙保温及外墙涂料工程。被告质证称，1、对1证据真实性无异议，但不能证明被告所供材料存在质量问题，也不能证明双方就质量问题进行过协商，而在二审判决书中，证明了原、被告没有对产品的质量问题进行过协商。2、2证据公章的真实性无异议，但对其鉴定程序有异议。一是检测报告为第三方委托，该检测结果不能约束本案中的原、被告双方；二是检测报告中没有提交检测机构及检测人员的资质证明；三是检测报告出具后，从来没有通知过本案的被告，我方是2017年3月15日在潍坊中院开庭时才第一次知道。3、3证据真实性无法认定，是否是工地现场照片无法确认，也不能证实产品存在质量问题以及产生问题的原因。4、4证据中，开发公司明确要求原告查明工程质量原因、给出解决方案。这一点可以说明造成工程质量原因当时是不确定的，这与2证据是相互矛盾的。原告在2013年7月15日就已经知道产生质量问题的原因所在，就不可能在2013年8月10日仍然不能够查明工程质量原因。5、5证据未盖有监理公司印章，对其真实性有异议。且该通知单出具时间为2014年11月8日，而检测报告时间为2013年7月，即便货物存在质量问题，原告也应在2013年7月份将货物退换，不应继续使用。6、6证据真实性无异议，从协议第三项（外墙保温、涂料做法要求）可以得知，外墙保温有多道工序，被告仅提供外墙砂浆，其余外墙保温材料均由原告自行准备。协议第六项第一条约定，所有材料必须与建设单位确认的样品相符，在施工前经监理与开发公司确认并经检验合格后方可使用。被告提供的材料是合格的，相关手续已交给原告。但外墙保温工作需要多道工序，且施工方须具备相关资质并经培训合格后方可施工，在施工过程中是否存在失误、其余工序的材料是否合格等原因均可造成外墙脱落。因此原告的证据无法证实外墙脱落是由被告的材料造成的。本院认为，1、原告提供的1证据，仅能证明原、被告双方间因买卖而确立的债权债务关系，不能证明被告所供材料存在质量问题且双方为此进行过协商。2、《检测报告》系第三方委托，庭审中原告也认可其也是在鉴定结果出来后才知道此事，现无证据证明取样时通知了供货商（即被告）或生产商且检测样品系被告所供，该检测取样程序有瑕疵，且检测报告也未附有检测机构及检测人员资质证明，对2证据本院不予采信。同样，原告提供的3、4、5、6证据均不能充分证明原告的主张。3、对于原告提出的鉴定申请，本院认为，根据原告提供的证据及原告与潍坊威鹏房地产开发有限公司签订的《施工合同协议书》第三条、第六条的约定，原告未能提供充分有效证据初步证明被告所供材料存在质量问题，且被告所供材料至今已达5年，故对原告的申请本院不予准许。二、关于第二个焦点。因第一个焦点系第二个焦点的基础，根据前述原告的举证，本院认为原告主张被告所供的保温材料存在质量问题证据不足，故对该项焦点不予审理。三、关于第三个焦点。原告主张承包方通知其后，即电话通知了被告出现质量问题，然后被告过来看了现场。被告予以否认。原告亦未提供充分有效证据证明其主张。山东省青州市人民法院（2016）鲁0781民初485号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终1170号民事判决书中也没有认定双方曾就质量问题进行过协商。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，原告自认检测报告出具后，其才知道被告所供材料有质量问题，然后电话通知了被告，所以诉讼时效应从2013年7月15日起算，原告未能提供证据证明其在2016年7月15日间就质量问题向被告主张权利，已经超过了诉讼时效期间。综上所述，本院认为，原告主张被告所供材料存在质量问题证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告潍坊天强建筑配套工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，由原告潍坊天强建筑配套工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民院。审 判 员  吕 虹二〇一八年六月二十日代书记员  田润梅