广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法知民终字第177号
上诉人（原审被告）：中山市金莎商务酒店有限公司，住所地广东省中山市石岐区，组织机构代码××。
法定代表人：陈玉明，该公司总经理。
委托代理人：吴深权、梁照和，均系广东御藏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区，组织机构代码××。
法定代表人：王化鹏，该协会董事长。
委托代理人：王锋、朱宇文，均系广东辅安律师事务所律师。
上诉人中山市金莎商务酒店有限公司（以下简称金莎酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第二辑收录了20张光盘，包含了滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）制作的多部音乐电视，《心太软》《依靠》《伤心太平洋》《天涯》《浪花一朵朵》《小雪》《流着泪的你的脸》《对面的女孩看过来》（演唱：任贤齐）《我是一只鱼》《春天花会开》《梁山伯与朱丽叶》《Superwoman》《掌纹》《Superman》《刮目相看》《3-7-20-1》《SUPERSUNSHINE》《天使忌妒的生活》《单数》、《SUPERMARKET超级市场》《可惜不是你》《宁夏》《分手快乐》《丝路》《明明很爱你》《对不起我爱你》《喜悦》《后来》《很爱很爱你》《成全》《一辈子的孤单》《候鸟》《打了一把钥匙给你》《到处乱走》《阴天》《北极光》《十二楼》《没时间》《真的吗》《电台情歌》《广岛之恋》《忽然之间》《双城故事》《失恋万岁》《坚强的理由》《盛夏的果实》《想一个男生》《寂寞的恋人啊》《闪亮的星》《LOVE》等音乐电视均被收录在内。《流行歌曲经典》第二辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，且该出版物内页标示所载歌曲的著作权人均为滚石公司。
音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2012年3月6日，音集协与滚石公司签订了《音像著作权授权合同》一份，约定滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托给音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年等事项。对于上述《音像著作权授权合同》，音集协分别提交了经北京市东方公证处和广东省广州市南方公证处公证的原件与复印件一致的两份公证书，其中经北京市东方公证处公证的《音像著作权授权合同》，滚石公司盖章处的方形印章是清晰可见的；经广东省广州市南方公证处公证的《音像著作权授权合同》经台湾公证人公证，并经由广东省公证协会核验，确认与台湾财团法人海峡交流基金会寄交的公证书副本相符。
2014年7月9日，音集协的委托代理人林华杰向北京市国信公证处称，未经音集协许可，广东省中山市部分卡拉OK经营单位在经营中擅自营业性播放属于音集协管理的音乐作品，为维护音集协的合法权益及为日后可能发生的诉讼准备证据，特向该公证处申请对取证的过程进行证据保全。2014年8月5日，北京市国信公证处作出（2014）京国信内经证字第03754号公证书，其主要内容为：2014年7月31日，北京市国信公证处公证员李德新和公证处工作人员芮晓旭与音集协的委托代理人林华杰、梁维斌一起来到广东省中山市“金莎酒店”。梁维斌以普通消费者身份办理相关手续后，公证人员随同林华杰、梁维斌一起进入该场所二层的房间进行消费。首先，公证员李德新对林华杰携带的用于证据保全的录像设备进行了检查，确认该录像设备的储存空间无任何相关内容。随后，梁维斌在该房间内设置的歌曲点播机上进行操作，点播了包括涉案歌曲在内的共计181首歌曲。林华杰操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了录像，公证人员监督了上述点播与录像的全过程。录像完毕后，公证员李德新将摄像机中的摄像内容刻录成光盘一式四份。消费结束后，梁维斌向金莎酒店索取了一张面额为515元的发票、名片各一张。
经比对，除《我是一只鱼》《北极光》外，2014年7月31日在金莎酒店现场摄录的其他涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的音乐电视相同。
为证明其为制止侵权支出的费用，音集协提供了如下证据：1.对于在金莎酒店消费的费用，音集协提供了金莎酒店出具的面额为515元的发票。2.对于公证费，音集协提供了北京市国信公证处出具的面额为1000元的发票。3.对于律师代理费，音集协未提供发票，仅提供了其与广东辅安律师事务所于2014年12月12日签订的委托代理合同一份。该合同约定：甲方（音集协）因与金莎酒店发生诉讼纠纷，委托乙方（广东辅安律师事务所）代理，乙方接受甲方的委托，指派王锋律师、朱宇文律师担任甲方的代理人，有义务参加与金莎酒店有关的不特定数量的案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求；甲方应向乙方支付代理费20000元，其他费用甲方不再支付，在本合同签订后10日内，甲方向乙方支付代理费20000元整；乙方在上述案件的代理义务的时效性和本合同已经约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段。4.对于取证人员的机票费，音集协提供了航空电子客票行程单4张、上海华程西南旅行社有限公司开具的发票2张，上述票据面额共计5952元。5.对于取证人员的餐饮费，音集协提供了中山市食坊开具的发票1张、鸽鸟轩开具的收据1张，金额共计571元。6.对于取证人员的住宿费用，音集协提供了中山酒店开具的发票1张，面额为401元。7.对于交通费，音集协提供了高速公路通行费发票2张，面额共计24元。音集协明确：1.上述第1、2项费用是专为在金莎酒店取证所产生的，但因公证取证共计181首歌曲，本案中只起诉了50首歌曲，故在本案中主张了上述费用后，在另行起诉金莎酒店就剩余歌曲主张权利时就不再主张；2.第3项费用则是专为本案而支出；3.上述第4项费用是为在中山市的10家KTV企业公证取证所共同支出的费用，相应花费予以分摊，金莎酒店应分摊的数额为595.2元，并且在本案中主张了该费用后，在之后起诉金莎酒店就剩余歌曲主张权利时就不再主张；4.第5-7项费用共计996元，由同一天取证的金莎酒店及宝悦酒店、新天地KTV予以分摊，金莎酒店应分担的第5-7项费用共计为332元；5.上述费用合计22442.2元，在本案中仅主张15000元。
原审另查：金莎酒店成立于2005年9月13日，登记的性质为有限责任公司，经营场所为广东省中山市，所属行业为旅游饭店，经营范围是旅业、足浴保健按摩、桑拿、卡拉ok歌厅、棋牌、零售卷烟等。
音集协于2015年1月20日诉至原审法院，请求判令：一、金莎酒店停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；二、金莎酒店赔偿经济损失及合理支出共计65000元（其中经济损失5万元；合理支出15000元，包括律师费、公证费、取证消费费、取证人员机票费、住宿费、餐饮费、通讯费等）。原审庭审时，音集协明确其主张的是金莎酒店侵犯了其享有权利的相关音乐电视作品的放映权，并申请撤回了对上述音乐电视中的《我是一只鱼》《北极光》的权利主张。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《流行歌曲经典》第二辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，在金莎酒店没有提供相反证据的情况下，应认定为合法出版物。涉案的《流行歌曲经典》第二辑内页上列明了20张光盘所含音乐电视的名称及演唱者，并标明著作权人均为滚石公司，且在包装上也明确标示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。在金莎酒店没有提供相反证据的情况下，认定滚石公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”音集协与滚石公司于2012年3月6日签订了《音像著作权授权合同》，该合同真实有效，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，且未有证据证明滚石公司有书面提出异议，故合同自动续展，相关授权尚在有效期内，应受法律保护，故认定音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。金莎酒店经合法传唤不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应诉讼风险由其自行承担。本案中，音集协依法委托公证部门对金莎酒店涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害金莎酒店的合法权益，金莎酒店也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对北京市国信公证处作出（2014）京国信内经证字第03754号公证书的内容予以确认。经比对，除《我是一只鱼》《北极光》外，金莎酒店在其经营场所播放的涉案音乐电视与音集协主张权利的音乐电视系相同音乐电视。音集协申请撤回在本案中对《我是一只鱼》《北极光》等2部音乐电视的权利主张是其对自身民事权利的处分，予以准许。因音集协明确其主张的系作品的放映权，则应首先解决的问题是界定涉案的其余48部音乐电视是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。就本案而言，音集协主张权利的48部音乐电视中，《心太软》《伤心太平洋》《天涯》《小雪》《流着泪的你的脸》《对面的女孩看过来》（演唱：任贤齐）《Superwoman》《掌纹》《Superman》《刮目相看》《SUPERSUNSHINE》《单数》《SUPERMARKET超级市场》《可惜不是你》《宁夏》《分手快乐》《丝路》《明明很爱你》《对不起我爱你》《喜悦》《后来》《很爱很爱你》《成全》《一辈子的孤单》《打了一把钥匙给你》《到处乱走》《阴天》《真的吗》《广岛之恋》《双城故事》《闪亮的星》《LOVE》等32部音乐电视凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此上述音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”根据该规定，滚石公司作为上述音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据其授权，依法取得上述音乐电视的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）的授权。金莎酒店未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对上述作品所享有的放映权。由于金莎酒店未举证证明其已停止侵权，故音集协请求判令金莎酒店停止侵权，并从其曲库中删除上述作品，予以支持。本案中，对于音集协主张权利的另外16部音乐电视，在拍摄歌手演唱过程中，只是采取了镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、场景移换等摄制方式的变化。综合而言，音乐电视的背景画面较为简单，有的是对歌手演唱的再现或者是简单的人物画面或其他演员的简单的配合表演（如任贤齐的《春天花会开》《依靠》）。有的MV画面是由电影的镜头剪辑而成（如任贤齐、阿牛、光良合唱的《浪花一朵朵》的MV画面主要取自于电影《夏日么么茶》，刘若英演唱的《候鸟》的MV画面主要取自于电影《候鸟》）。从拍摄目的来看，上述第一种类型的音乐电视中，起主要作用的是音乐旋律和歌词，观众欣赏的主要不是由画面构成的视觉作品，画面只起到辅助作用。因此，尽管上述音乐电视的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低，并不符合我国著作权法对于作品独创性的要求。对于画面全部取自电影的MV，因音集协及其授权人并非电视作品的制片者，单纯的剪辑本身并未体现导演、演员、摄影、服装、灯光等创造性劳动，更加不构成著作权法意义上的作品。综上，上述16部音乐电视属于录像制品，音集协以金莎酒店侵害了其作品放映权为由，对上述音乐电视主张权利，没有法律依据。故音集协对上述16部音乐电视所提之诉求，不予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及金莎酒店因侵权而获利的情况，综合考虑金莎酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定金莎酒店应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）24000元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、金莎酒店于本判决生效之日起立即停止提供《心太软》《伤心太平洋》《天涯》《小雪》《流着泪的你的脸》《对面的女孩看过来》（演唱：任贤齐）《Superwoman》《掌纹》《Superman》《刮目相看》《SUPERSUNSHINE》《单数》《SUPERMARKET超级市场》《可惜不是你》《宁夏》《分手快乐》《丝路》《明明很爱你》《对不起我爱你》《喜悦》《后来》《很爱很爱你》《成全》《一辈子的孤单》《打了一把钥匙给你》《到处乱走》《阴天》《真的吗》《广岛之恋》《双城故事》《闪亮的星》《LOVE》等32部音乐电视的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、金莎酒店于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）24000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，音集协负担425元，金莎酒店负担1000元。
上诉人金莎酒店不服原审判决，向本院上诉称：一、金莎酒店不存在侵权事实。涉案的点歌系统是由中山汇才网络科技有限公司（以下简称汇才公司）提供的，该公司保证金莎酒店使用该产品不被卷入知识产权侵权纠纷，且涉案的歌曲系客户自行点播，金莎酒店仅提供了设备及酒水服务；二、原审判赔金额过高。1、金莎酒店经营的卡拉OK业务系附属业务，且一直在亏损经营；2、涉案歌曲的知名度小，点播次数少。故请求判令：一、撤销原审判决；二、音集协承担本案一二审的全部诉讼费用。庭审中，金莎酒店增加上诉请求三为：依法改判驳回音集协的诉讼请求。
二审中，上诉人金莎酒店为支持其上诉请求，向本院提交了《雷石VOD点播系统安装工程及设备购销合同》及其所附《产品工程报价单》一份，证明涉案的音乐电视作品来源于中山汇才网络科技有限公司。
被上诉人音集协既没有进行答辩，也没有向本院提交证据。
本院审理查明：原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院另查：二审中，上诉人金莎酒店向本院提交了《雷石VOD点播系统安装工程及设备购销合同》及其所附《产品工程报价单》一份。经审查，该合同由上诉人金莎酒店与北京雷石VOD驻中山／珠海办事处（中山汇才科技）于2011年12月8日签订，约定金莎酒店向北京雷石VOD驻中山／珠海办事处（中山汇才科技）购买雷石VOD点播系统和相关硬件设备，合同总额为12万元，分期支付；北京雷石VOD驻中山／珠海办事处（中山汇才科技）保证对本合同标的涉及的知识产权拥有合法使用权，同时保证金莎酒店在使用该产品时不被卷入知识产权侵权纠纷等内容。在该合同的尾部，分别加盖有“中山市金莎商务酒店有限公司”和“中山汇才网络科技有限公司”的公章，但上诉人金莎酒店并没有向本院提交购买该点播系统的相关付费凭证。
本院认为：《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”二审中，上诉人金莎酒店主张被诉侵权的音乐电视作品是汇才公司提供的，其有合法来源。因此，依法上诉人金莎酒店应就此事实主张提供证据加以证明。为此，上诉人金莎酒店向本院提交了《雷石VOD点播系统安装工程及设备购销合同》及其所附《产品工程报价单》，但上诉人金莎酒店并没有向本院提交购买该点播系统的相关付费凭证，证明其已经支付了合同约定的价款，故不能证实该《雷石VOD点播系统安装工程及设备购销合同》及其所附《产品工程报价单》已经得到实际履行。而且，即使该点播系统确实来源于汇才公司，但上诉人金莎酒店并没有提供证据证明汇才公司已经实际取得了涉案音乐电视相关权利人的授权，也不能证明其已尽到合理审慎的注意义务。因此，本院对金莎公司提出的合法来源抗辩主张不予认定。上诉人金莎酒店未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵害了音集协对上述作品所享有的放映权。依法，上诉人金莎酒店应承担停止侵权，并赔偿音集协经济损失（含制止侵权的合理费用）的法律责任。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及金莎酒店因侵权而获利的情况，原审法院在综合考虑金莎酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素的基础上，酌定金莎酒店应向音集协赔偿经济损失（含合理开支）24000元，是合法、合理的，并无不妥。
综上所述，上诉人金莎酒店的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人中山市金莎商务酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦凤迎
审判员 杨雪燕
审判员 马 燕
二〇一五年十二月二十三日
书记员 王 海
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