陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终427号
上诉人（一审被告）：西安天正电气有限公司。
被上诉人（一审原告）：浙江天正电气股份有限公司。
上诉人西安天正电气有限公司（以下简称：西安天正公司）因与被上诉人浙江天正电气股份有限公司（以下简称：浙江天正公司）不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人西安天正公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、上诉人不存在不侵权；2、对于一审判决的赔偿费用超出其差旅费等。
被上诉人口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
浙江天正公司向一审法院起诉请求：判令西安天正公司：1.停止使用含有“天正电气”字样的企业字号，并不得在其宣传资料等材料上使用“天正电气”字样；2.删除其网页上的“天正电气”、“TENGEN”、标识以及与上述标识有关的信息；3.删除其网页上盗用浙江天正公司荣誉证书、资质证书、活动照片的相关信息；4.赔偿浙江天正公司经济损失包括为维权所支出的公证费、差旅费等费用共计人民币15万元；5.以书面形式向浙江天正公司赔礼道歉，并在《华商报》上道歉以消除影响。
一审法院经审理查明，浙江天正公司成立于1999年10月29日，该公司的经营范围为：计量器具（范围详见《中华人民共和国制造计量器具许可证》）的生产、销售。低压电器、家用电器、高低压电气成套设备、仪器仪表、电源设备变频器、起动器、电表箱、电涌保护器、消防电气研发、生产、销售及技术服务；电线电缆、汽动元件的销售，从事进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。浙江天正公司经核准取得第6633669号图形商标、第6633671号文字商标“TENGEN”、第6633676号文字商标“天正电气”，并经受让取得第1159346号TENGEN文字及图形商标。浙江天正公司曾荣获国家科学技术进步二等奖、浙江省质量奖、温州市市长质量奖等多项荣誉，上榜中国电气时代杂志社评选的中国电气工业百强、中国电气工业竞争力十强。浙江天正公司在陕西地区存在经营活动。
西安天正公司成立于2014年6月30日，公司住所地为陕西省西安市沣东新城斗门街道落水路17号，经营范围为：一般经营项目：配电开关控制设备、高低压电气设备及配件、熔断器变压器、避雷器、穿墙套管、隔离开关、断路器、仪器仪表、绝缘材料、气动元件、水泵。控制柜的制造；电气设备的加工销售。（未取得专项许可的项目除外）
2017年7月31日，浙江天正公司向浙江省乐清市公证处申请保全证据公证。公证人员在公证处的计算机上，将浙江天正公司委托人利用公证处“在线公证平台”中“网页取证功能”截取的相关网页予以下载并进行了光盘刻录和打印。针对上述证据保全行为，浙江省乐清市公证处于2017年8月3日分别出具了（2017）浙乐证内经字第320号、（2017）浙乐证内经字第321号、（2017）浙乐证内经字第322号公证书。（2017）浙乐证内经字第320号公证书所保全网页最下方标注“浙江天正电气股份有限公司版权所有”；（2017）浙乐证内经字第321号公证书所保全网页最上方标注“西安天正电气有限公司”；（2017）浙乐证内经字第322号公证书所保全网页最上方标注“天正电气（稳压器）有限公司”，上述网页下方标注“西安天正电气有限公司-
稳压器”。浙江天正公司称（2017）浙乐证内经字第320号公证书所保全网站内容为浙江天正公司官方网站，而（2017）浙乐证内经字第321、322号公证书所保全网站均为西安天正公司注册。经经比对，第321号公证书所公证网页中“RN2限流式高压熔断器”照片产品上标有“天正电气”、“TENGEN”字样及图形；网页中部分荣誉证书、资质证书内容与浙江天正公司网页展示和提交的荣誉证书及质证证书内容一致，仅将“2014年度苏浙皖赣沪地区质量工作先进单位”荣誉证书的获奖单位名称部分的“浙江天正电气股份有限公司”变更为“西安天正电气股份有限公司”；该网页活动所展示的活动照片与浙江天正公司官网新闻部分活动照片基本一致，照片进行了反转等技术修改。第322号公证书所公证网页中“单相稳压器”、“变压器”、“三相稳压器”照片产品上标有“天正电气”、“TENGEN”字样及图形。西安天正公司认可上述网站为其所有，但称网站内容为委托案外人制作，制作时可能存在借鉴其他网站的情况，其已经将网站上所有涉嫌侵权内容删除。经浙江天正公司委托代理人当庭确认，西安天正公司确已删除网站中设涉嫌侵权和抄袭的所有内容删除，仅有宣传语“不一样的来电感觉”尚未删除，西安天正公司认为该宣传语并非浙江天正公司专用，其他单位和个人也可使用。
本案审理中，浙江天正公司明确西安天正公司的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一、二、三项的规定，西安天正公司的侵权行为主要体现为网站宣传商品照片标有浙江天正公司注册商标；西安天正公司还在网站抄袭复制了浙江天正公司官网展示图片及相关照片及证书图片，极易导致消费者混淆。
以上事实，有工商登记、商标注册证、荣誉证书及资质证照、公证书及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，围绕原、被告的诉辩主张，本案主要涉及以下几个问题：
一、西安天正公司是否实施了不正当竞争行为
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一项、第三项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手；（一）假冒他人的注册商标；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。该法第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。浙江天正公司成立于1999年，其在网站宣传等方面使用了“天正电气”这一企业字号，同时也将“天正电气”注册为商标予以使用，结合浙江天正公司所获取的各项荣誉，浙江天正公司在相关行业内应当具有一定的知名度。西安天正公司成立于2014年，所处行业与浙江天正公司相同，经营范围与浙江天正公司相似，其使用“天正电气”这一字号且结合西安天正公司在网页宣传中盗用浙江天正公司资质及荣誉照片、使用浙江天正公司网站活动照片、网站商品照片标有浙江天正公司商标等情况，可以认定西安天正公司存在傍名牌、搭便车的故意，有意误导公众将西安天正公司与浙江天正公司混同或认为两者之间存在关联性，构成不正当竞争。
二、侵权责任应如何承担
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于西安天正公司实施了不正当竞争的侵权行为，浙江天正公司请求判令停止侵权、赔偿损失，依法予以支持。西安天正公司应停止使用含有“天正电气”的企业字号。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人侵权所得利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于浙江天正公司因被侵权所受到的实际损失及西安天正公司因侵权所获利益均难以确定，故根据本案具体情况，综合考虑西安天正公司侵权行为的性质、期间、后果、经营规模等因素，原审法院酌情确定西安天正公司赔偿浙江天正公司经济损失30000元。至于浙江天正公司主张西安天正公司不得在其宣传资料等所有材料上使用“天正电气”字样；删除其网页上所有的“天正电气”、“TENGEN”、标识以及与上述标识有关的信息；删除其网页上所有盗用浙江天正公司荣誉证书、资质证书、活动照片的相关信息等诉讼请求，因双方当庭确认西安天正公司已经将上述内容予以删除，因此对上述请求不再支持。浙江天正公司称西安天正公司仍在继续使用宣传语，因“不一样的来电感觉”这一表述中未出现浙江天正公司诉请的字号及商标信息，对此不予处理，若浙江天正公司认为上述文字内容侵犯其著作权或其他权利，可另案予以主张。关于浙江天正公司主张西安天正公司以书面形式赔礼道歉并在《华商报》上刊登道歉以消除影响一节，因其不能证明浙江天正公司的商誉因西安天正公司的侵权行为受到损害，对其该项诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院判决如下：一、本判决生效后，西安天正电气有限公司立即停止使用含有“天正电气”字样的企业字号；二、本判决生效后十日内，西安天正电气有限公司赔偿浙江天正电气股份有限公司损失30000元；三、驳回浙江天正电气股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由浙江天正电气股份有限公司负担1600元，西安天正电气有限公司负担1700元。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。
本院认为：一、西安天正公司是否实施了不正当竞争行为
本案中，浙江天正公司成立于1999年，其在网站宣传等使用了“天正电气”这一企业字号，同时也将“天正电气”注册为商标予以使用，结合浙江天正公司所获取的各项荣誉，浙江天正公司在相关行业内已具有一定的知名度。西安天正公司成立于2014年，所处行业与浙江天正公司相同，经营范围与浙江天正公司相似，其使用“天正电气”这一字号且结合西安天正公司在网页宣传中使用浙江天正公司资质及荣誉照片、使用浙江天正公司网站活动照片、网站商品照片标有浙江天正公司商标等情况，可以认定西安天正公司存在傍名牌、搭便车的故意，有意误导公众将西安天正公司与浙江天正公司混同或认为两者之间存在关联性，构成不正当竞争。原审判决根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一项、第三项、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条规定判决并无不当。
二、侵权责任应如何承担
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于西安天正公司实施了不正当竞争的侵权行为，浙江天正公司请求判令停止侵权、赔偿损失，依法予以支持。西安天正公司应停止使用含有“天正电气”的企业字号。至于赔偿数额，原审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，认为由于浙江天正公司因被侵权所受到的实际损失及西安天正公司因侵权所获利益均难以确定，故根据本案具体情况，综合考虑西安天正公司侵权行为的性质、期间、后果、经营规模等因素，酌情确定西安天正公司赔偿浙江天正公司经济损失30000元并无不当。至于浙江天正公司主张西安天正公司不得在其宣传资料等材料上使用“天正电气”字样；删除其网页上的“天正电气”、“TENGEN”、标识以及与上述标识有关的信息；删除其网页上盗用浙江天正公司荣誉证书、资质证书、活动照片的相关信息等诉讼请求，因双方一审当庭确认西安天正公司已经将上述内容予以删除，因此对此请求不再支持。浙江天正公司称西安天正公司仍在继续使用宣传语，因“不一样的来电感觉”这一表述中未出现浙江天正公司诉请的字号及商标信息，对此不予处理。关于浙江天正公司主张西安天正公司以书面形式赔礼道歉并在《华商报》上刊登以消除影响一节，因其不能证明浙江天正公司的商誉因西安天正公司的侵权行为受到损害，对其该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，西安天正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，应判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费550元，由上诉人西安天正电气有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年八月六日
书 记 员 李竹青