黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终1103号
上诉人（原审原告）：牡丹江市中科建筑工程有限公司，住所地牡丹江市阳明区。
法定代表人：李强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙晓平，黑龙江曦晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牡丹江市华威基础工程有限责任公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人：袁福清，该公司经理。
委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牡丹江市大东建筑总公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人：刘呈宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜长海，牡丹江牡大律师事务所律师。
上诉人牡丹江市中科建筑工程有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人牡丹江市华威基础工程有限责任公司（以下简称华威公司）、牡丹江市大东建筑总公司（以下简称大东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中科公司的委托代理人孙晓平、被上诉人华威公司的法定代表人袁福清及其委托代理人常正华到庭参加诉讼，被上诉人大东公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中科公司上诉请求：1.请求撤销（2016）黑1004民初215号民事判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人华威公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与华威公司间不存在工程施工分包关系，一审法院认定华威公司以实际施工人有权向上诉人主张工程款缺乏事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误，一审法院应当根据民法通则第一百三十五条认定华威公司主张工程款超过诉讼时效，即依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条认定本案未超过诉讼时效属适用法律错误。
被上诉人华威公司辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立。1.被上诉人实际施工上诉人分包的工程是不争的事实，该事实通过一审庭审及上诉人指认及证据，证实被上诉人施工上诉人分包工程的存在。同时，上诉人在履行分包工程给付款时也履行部分给付责任，上诉人提出没有分包关系，没有证据证实，也不是客观事实；2.原审中上诉人对尚欠工程款69万形成及数额没有异议，原审时上诉人明确要求在东安区法院的（2013）东民初字第449号调解书给付工程款后再行支付给被上诉人，说明双方对工程款给付没有明确约定给付期限，因此上诉人提出的超出时效的理由不能成立，且上诉人在提出诉讼时效时是在一审法院庭审辩论后提出的，因此上诉人的上诉理由不足以支持上诉请求的成立，原审判决事实清楚，适用法律正确。
被上诉人大东公司未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
华威公司向一审法院起诉请求：2009年4月，原告与被告牡丹江市中科建筑工程有限公司共同为被告牡丹江市大东建筑总公司曙光新城第一期1-6号楼施工桩基础工程，工程施工完毕后，2009年7月1日，由被告牡丹江市中科建筑工程有限公司与被告牡丹江市大东建筑总公司结算，确定工程总造价1883585元。经原告华威公司与被告牡丹江市中科建筑工程有限公司双方确认，被告牡丹江市大东建筑总公司尚欠工程款690000元，其中应当给付原告工程款430000元。对此欠款，原告数次催要，被告均以无款为由拒付。故原告诉至法院，要求二被告共同给付原告工程款430000元、给付延期付款违约金201240元（自2009年7月1日至2016年1月1日贷款利率计算），被告牡丹江市大东建筑总公司在欠付工程款范围内与被告中科公司承担连带给付责任，并由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2009年4月，被告中科公司与牡丹江大东建筑总公司第十七分公司（现牡丹江大东建筑总公司第三分公司）签订曙光新城第一期1-6号楼桩基础工程施工合同。原告华威公司作为实际施工人参与部分施工。2009年7月1日结算时，确定曙光新城第一期1-6号楼桩基础工程总价款为1883585元，被告大东公司已支付1190000元，原告华威公司与被告中科公司已分配完毕。现尚欠工程款690000元，其中欠原告华威公司430000元，欠被告中科公司260000元。2013年9月3日，牡丹江市东安区人民法院作出（2013）东民初字第449号民事调解书，主要内容为：“2009年4月27日，原告中科公司与被告大东公司下属的第十七分公司签订曙光新城第一期1-6号楼桩基础工程施工合同。原告中科公司施工完毕后，双方于2009年7月1日进行结算，确定工程总造价为1883585元，被告大东公司已付1190000元，尚欠690000元尾款至今未给付。2010年5月11日，牡丹江市大东建筑总公司第十七分公司更名为牡丹江市大东建筑总公司第三分公司。”主要调解事项为：“一、被告牡丹江市大东建筑总公司第三分公司给付原告牡丹江市中科建筑工程有限公司工程款本金690000元，2009年7月1日至2013年9月3日的利息50000元，共计740000元，此款被告牡丹江市大东建筑总公司第三分公司于2013年10月25日前一次性给付完毕。被告牡丹江市大东建筑总公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。”2013年10月29日被告中科公司向牡丹江市东安区人民法院申请强制执行，现尚未执行完毕。原告华威公司起诉状中称原告与被告中科公司共同为被告大东公司施工，庭审中原告称被告中科公司将在被告大东公司处承包的部分桩基础工程分包给原告，后又称原告的法定代表人告知委托代理人，当时原告承包了被告大东公司分包的桩基础工程的部分工程。被告中科公司对此不认可，认为原告与被告中科公司是合作关系。被告中科公司称在牡丹江市东安区人民法院起诉、开庭审理、调解时，原告华威公司的经理马景全均参与了，调解书也交给马景全了，马景全也非常清楚申请执行的事宜，但原告华威公司不认可。一审法院认为，一、关于本案原、被告主体是否适格的问题。本案中，被告中科公司与牡丹江市大东建筑总公司第十七分公司签订了桩基础施工合同，对曙光新城第一期1-6号楼桩基础工程进行施工。原告华威公司作为实际施工人参与施工，现工程款尚未给付完毕，其有主张工程款的权利，主体适格。被告中科公司作为合同当事人，有参与诉讼的权利和义务，故其主体适格。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，牡丹江市大东建筑总公司第十七分公司作为被告大东公司的分公司，其民事责任应由被告大东公司承担，被告大东公司主体适格。二、关于被告中科公司与牡丹江市大东建筑总公司第十七分公司签订的桩基础工程承包合同是否合法有效的问题。原告在庭审中提交了被告中科公司与牡丹江大东建筑总公司第十七分公司签订的桩基础工程承包合同复印件，虽然被告中科公司质证认为合同原件已交给牡丹江市东安区人民法院，对该复印件无法确认，被告大东公司称不清楚，但结合法庭调查及牡丹江市东安区人民法院的民事调解书，能够确认被告中科公司与牡丹江大东建筑总公司第十七分公司签订了曙光新城第一期1-6号楼桩基础工程承包合同，且在该调解书中被告大东公司对此未提出异议，故本院确认被告中科公司与牡丹江市大东建筑总公司第十七分公司签订的桩基础工程承包合同合法有效。三、关于二被告是否应支付原告工程款及延期付款违约金的问题。原告华威公司作为实际施工人参与施工，现工程款尚未给付完毕，原告主张工程款，符合法律规定，本院予以支持。本案被告中科公司与被告大东公司、牡丹江市大东建筑总公司第三分公司在牡丹江市东安区人民法院自愿达成协议，牡丹江市大东建筑总公司第三分公司于2013年10月25日给付本案被告中科公司工程款本金690000元、利息50000元，共计740000元。被告牡丹江市大东建筑总公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。原告华威公司、被告中科公司均认可上述工程款中含有本案诉争工程款430000元。虽然牡丹江市大东建筑总公司第三分公司、被告大东公司尚未给付（2013）东民初字第449号民事调解书中确定的款项，但明确约定了工程款及利息由牡丹江市大东建筑总公司第三分公司、被告大东公司给付本案被告中科公司，被告中科公司亦同意，同时，被告中科公司亦认可该690000元工程款中含有华威公司的工程款430000元，故被告中科公司应将该工程款430000元工程款给付原告华威公司。原告称与被告口头约定了逾期付款按工程款总额的5%支付违约金，故主张延期付款违约金201240元（自2009年7月1日计算至2016年1月1日），被告中科公司称与原告没有协议，也没有口头约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告没有举示证据证实原、被告之间就延期付款违约金进行约定，故视为没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。牡丹江市东安区人民法院2013年9月3日作出的（2013）东民初字第449号民事调解书约定牡丹江市大东建筑总公司于2013年10月25日前将工程款690000元、利息50000元一次性给付本案被告中科公司，在此之前，被告中科公司对原告华威公司的工程款及利息并没有给付义务，且原告华威公司此前并未向被告大东公司主张权利，故原告主张延期付款违约金应当从2013年10月26日起计算至2016年1月1日，共计26个月，该期间的同类贷款利率约为5%，故该期间的利息为46583元（430000元×5%÷12个月×26个月）。牡丹江市东安区人民法院2013年9月3日作出的（2013）东民初字第449号民事调解书中明确约定：“被告牡丹江市大东建筑总公司对上述工程款及利息承担连带给付责任”，被告大东公司已经对690000元的工程款及利息承担连带责任，不应再对690000元中的430000元工程款及利息再次承担连带责任，故本院对原告华威公司主张被告大东公司给付工程款及利息的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，涉案当事人为原告华威公司、被告中科公司、大东公司，与牡丹江市东安区人民法院作出的（2013）东民初字第449号民事调解书中涉及的当事人原告中科公司、被告大东公司、牡丹江市大东建筑总公司第三分公司当事人不同，故不属于“一事不再理”，被告大东公司的抗辩理由不成立，本院不予支持。被告中科公司提出原告华威公司从未向被告中科公司主张过该笔工程款，被告中科公司向被告大东公司主张工程款时，原告的工作人员在场。自2013年10月29日，被告中科公司向牡丹江市东安区人民法院申请强制执行后，原告华威公司也从未向中科主张过工程款，直至被告中科公司在2016年1月接到牡丹江市爱民区人民法院传票时，才得知原告华威向被告中科公司主张工程款，已经超过诉讼时效，并且原告也没有向法庭出示过向中科主张工程款的任何证据。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，故本案原告华威公司主张工程款未超过诉讼时效，被告中科公司的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上事实和理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百四十七条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：一、被告牡丹江市中科建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告牡丹江市华威基础工程有限责任公司工程款430000元、利息46583元，共计476583元；二、驳回原告牡丹江市华威基础工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回原告牡丹江市华威基础工程有限责任公司对被告牡丹江市大东建筑总公司的诉讼请求。案件受理费10112元，原告牡丹江市华威基础工程有限责任公司负担1263元，被告牡丹江市中科建筑工程有限公司负担8849元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人华威公司在一审起诉状中称，其与中科公司共同为大东公司发包的曙光新城第一期1-6号楼桩基础工程施工，庭审中华威公司又称与中科公司存在工程施工分包关系。中科公司不认可与华威公司间存在分包合同关系，且华威公司在一、二审过程中均未提供工程分包合同等相关证据，证实其与中科公司间存在建设工程施工分包合同关系，故对上诉人中科公司上诉称与被上诉人华威公司间不存在分包关系的主张予以支持。
关于上诉人称原审法院认定华威公司为实际施工人，有权向其主张工程款缺乏事实和法律依据的问题。经审理查明，中科公司与大东公司第十七分公司（现牡丹江大东建筑总公司第三分公司）签订了曙光新城第一期1-6号楼桩基础工程施工合同，因拖欠工程款，中科公司诉至法院，请求大东公司第三分公司及大东公司共同给付工程款690000元。2013年9月3日，牡丹江市东安区人民法院（2013）东民初字第449号民事调解书中确认，牡丹江市大东建筑总公司第三分公司于2013年10月25日前将曙光一期1-6号楼桩基础工程拖欠工程款690000元、利息50000元一次性给付中科公司，大东公司承担连带给付责任。另上诉人中科公司为被上诉人华威公司提供的拖欠施工款的有关说明（原告证据一）中记载：“2009年我公司与华威公司共同施工曙光一期1-6号楼桩基础，施工完成后甲方结算总额为188.3585万元，施工期间甲方支付工程款及钢材（抵作工程款）共计119万元，结算剩余约69万元，其中华威桩基公司43万元，中科建筑公司26万元，工程结算单见复印件。”中科公司在该说明尾部盖章确认。据此，中科公司作为诉争工程的承包人向发包人主张给付工程款，通过人民法院调解，与大东公司达成了关于给付诉争工程剩余工程款及利息的调解意见，中科公司依据该生效的民事调解书，取得了向大东公司主张给付剩余工程款及利息的实体权利。中科公司自认与大东公司结算的诉争工程款690000元，其中包括拖欠华威公司工程款430000元。华威公司虽与中科公司不存在工程分包合同关系，但其作为实际施工人，有权向取得剩余工程债权的实际权利人主张给付拖欠工程款。原审法院据此判决并无不当，上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人称被上诉人主张权利超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”据此，该《规定》是最高人民法院关于审理民事案件中涉及到诉讼时效问题的专门规定。经审理查明，被上诉人在一审中提供的证据一，即中科公司为华威公司出具的拖欠施工款有关说明中（见原审卷宗第44页），并未记载给付工程款的具体期限。对于未约定给付期限的债权，当事人可以随时主张权利。原审法院根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》进行认定，适用法律正确。上诉人称原审法院适用法律错误，被上诉人主张权利超过诉讼时效的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，中科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8449元，由上诉人牡丹江市中科建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 敏
审判员 周晓光
审判员 钱大龙
二〇一六年十一月七日
书记员 文秀成