河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）许民三初字第14号
原告黄涛。
委托代理人胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。
被告许昌博奥置业有限公司，住所地许昌市新兴路东段东城区管委会机关服务楼306号。
法定代表人杨先忠，公司董事长。
委托代理人史挥龙，河南新动力律师事务所律师。
被告许昌电气职业学院，住所地许昌市魏文路与北环路交叉口。
法定代表人杨德岭，该院院长。
委托代理人辛占营，河南名人律师事务所律师。
原告黄涛与被告许昌博奥置业有限公司、许昌电气职业学院劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告黄涛及其委托代理人胡宝林，被告许昌博奥置业有限公司的委托代理人史挥龙，被告许昌电气职业学院的委托代理人辛占营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄涛诉称，2010年初，因许昌博奥置业有限公司承包许昌电气职业学院的一期工程，许昌博奥置业有限公司把其中的1#2#楼及附楼，8#、9#、3#（天宫之门）楼工程分包给原告劳务施工，方式为大清包（包括周转材料、机器设备、方木，模板等），当时原告与许昌博奥置业有限公司法定代表人杨先忠口头协商承包价为每平方米360元。该工程于2011年9月初将会使用，后经许昌博奥置业有限公司项目经理万仲池核算，施工总面积为46900平方米（3#楼除外），施工期间，原告已借支7967200元，另因部分工程未施工应扣除费用为2323023.95元，许昌博奥置业有限公司垫付费用2786000元，被告许昌博奥置业有限公司总付款为13076223元。
原告认为，依据与杨先忠口头协商承包价为每平方米360元，根据互谅原则原告同意以345元／平方米的价格进行计算按照345元／平方米的价格计算，应支付工程款16180500元，天宫之门的工程款预算为93万元，另外加上施工过程中停工2个月造成民工误工损失，工地钢管，塔吊租赁费损失以及管理人员工资三项共计70万元，总计应支付工程款17810500元，许昌博奥置业有限公司已支付13070223元，还拖欠4740277元，加上许昌博奥置业有限公司，劳动局领导和原告口头协议工地全面开工，杨先忠同意补贴50万元作为造成大量材料和人力损失补偿，由于原告承包C区工程各楼房的楼间距较远，周转材料困难，造成损失30万元，从2011年9月1日交工之日起利息另行计算，总计拖欠原告5540277元，鉴于被告许昌博奥置业有限公司拒绝结算付款，故此，要求判决被告许昌博奥置业有限公司支付原告劳务费共计5540277元及利息。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因许昌电气职业学院是该工程的业主单位，作为发包人，在未支付工程款的情况下，却占有，使用工程，原告作为该工程的施工人，已为该工程提供大量的人力，物力及资金，因此，许昌电气职业学院应当承担连带付款责任。原告黄涛在诉讼过程中，增加诉讼请求为，后经贵院委托河南远大建设工程管理有限公司对原告承包的工程造价进行司法鉴定，原告承包的1#、2#、8#、9#楼及1#、2#附楼工程劳务费为16284957.38元（不包括3#楼），在加上增加的费用及3#楼的劳务费90万元，原告应支付的劳务费总额为17517109.38元。减去被告已付款及代付、应扣除总金额为12866885.85元，及学校代付60万元。被告尚欠原告劳务费为4050223．5元（17517109．38元-12866885．85元-600000元），故此、要求依法判决被告博奥公司支付原告劳务4050223.53元及利息。另外、因被告原因曾导致工程停工三次，停工时间约两个月，给原告造成管理、后勤人员误工、及民工的生活费用损失、塔吊、钢管等租赁费损失1027067元，该损失被告应当承担赔偿责任。故此，要求依法判决被告支付停工损失1027067元。故变更诉讼请求为，
1、依法判决被告博奥公司原告劳务费4050223.53元，并于2011年9月1日起至付清之日按中国人民银行规定的同期贷款利率支付欠款利息。2、依法判决被告博奥公司支付原告停工损失1027067元。3、依法判决被告许昌电气职业学院承担连带付款责任。4、依法判决被告承担本案诉讼费及鉴定费16万元。
被告许昌博奥置业有限公司答辩称，1、2012年7月8日双方对已完成工程进行了决算，博奥已按约定将劳务费全部支付给了原告，并不拖欠劳务费用，更不应支付利息；2、原告主张停工损失没有任何事实和法律依据；3、原告起诉电气学院主体错误，本案是劳务纠纷，我方与电气学院是BT合同，我们是实际业主方，电气学院并不是发包方，故电气学院不具备本案诉讼主体资格，请依法驳回原告诉请。
被告许昌电气职业学院辩称，1、我们与原告不存在任何法律关系，因此原告将我们列为被告没有任何事实和法律依据；2、原告与被告作为建设工程合同依照合同法的规定是应该采取书面形式合同，双方没有书面形式，因此该口头合同不能合法成立，违反了法律的禁止性规定，不能成立，更无法对我学院产生任何约束力和法律后果；3、该工程正如第一被告所说是BT合同，是建设购买合同，由博奥公司建成，我们来购买这个工程，因此这个工程我们既不是施工方也不是发包方，所以我们与原告没有任何法律关系，不应成为适格被告；4、我们与博奥就建设工程已经经过许昌市审计局对工程造价问题进行过审理，电气学院依照审计得到的造价已付清全部购买的价款，因此电气学院现在不欠博奥任何工程款，所以更谈不上与原告的连带付款责任。
根据双方诉辩情况，本庭归纳案件争议焦点为：1、被告博奥是否拖欠原告工程款；2、原告所主张的停工损失是否有事实依据；3、本案被告电气学院是否是本案适格的诉讼主体。
原告黄涛向本院出示的证据有：争议焦点1：证据一：黄涛劳务队技师学院项目的结算（博奥公司项目经理万仲池单方出具）。证明：这是被告单方出具的结算单，原告对许多项目不予认可，具体为：一、被告应付劳务费总额。1、已完成的工程量及费用13781436.48元，原告对该结算的单价及建筑面积不予认可，应以司法鉴定意见书为准，该部分劳务费为16284957.38元。2、另增加的费用250970元，予以认可。3、杂项增加费用11182元，予以认可。4、江海洋经手借原告2万元，杨先忠经手借原告5万元，共计70000元，予以认可。5、天宫之门（3#楼）按60万元结算，不予认可，应为90万元。该工程造型奇特，无法按工程定额计算劳务费，原告实际花费92万多元，当时、原告与杨先忠口头约定价格为90万元。以上全部相加是被告应支付的劳务费总额为：17517109.38元。二、应扣除的费用。该部分扣除的费用是原告未施工完的部分工程，主要为部分砌体、粉刷工程，依据2011年3月10日上午，被告方管理人员及原告各班组会议记录，剩余部分工程全面被告由接收，原告与各班组签订的分包合同，由被告直接付款，并从原告的工程款扣除，依据原告与各班组签订的分包合同约定，承包单价为每平方米70元（砌体为25元，粉刷为45元），因此，被告扣款时必须按此标准扣除。1、1#、2#楼主楼，被告要求扣除888102元，这是未粉刷按每平方米45元扣除，予以认可。2、1#楼会议中心，被告要求扣除254000元，这是未砌体、粉刷被告按每平方米80元扣除，原告不予认可，应按每平方米70元扣除，应扣除222250元。3、2#楼服务中心，被告要求扣除347703元，这是未砌体、粉刷被告按每平方米75元扣除，原告不予认可，应按每平方米70元扣除，应扣除324523.5元。4、8#楼，被告要求扣除663808元，这是未砌体、粉刷被告按每平方米95元扣除，原告不予认可，应按每平方米70元扣除，应扣除489122.2元。5、9#楼，被告要求扣除169410.95元，这是未粉刷被告按每平方米85元扣除，原告不予认可，应按每平方米45元扣除，应扣除8968815元。以上相加被告要求扣除2323023.95元，原告认为依据分包合同应扣除2013685.85元，被告多扣除309338.1元不予认可。三、已借支费用7967200元，予以认可。四、被告代付费用（钢管租赁费50万元、汽车输送泵费30万元、卢国胜租赁费62.6万元、万涛方木板63万元、郑州公司方面83万元，共计288.6万元）予以认可。而伤病费20万元与本案无关，不予认可。以上二、三、四项相加，被告已付款及代付、应扣除总金额为12866885.85元。另外，学校代付60万元。即被告尚欠原告劳务费为4050223.5元（17517109.38元-12866885.85元-600000元）。证据二、河南远大建设工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书及发票2张。证明：原告承包的1#、2#、8#、9#楼及1#、2#附楼工程劳务费经司法鉴定为16284957.38元（不包括3#楼），及原告支付鉴定费用16万元，该费用应由被告承担。争议焦点2：证据三、2011年3月10日上午会议记录一份，劳务分包合同两份。证明：2011年3月10日上午，被告方管理人员及原告各班组开会，决定剩余工程由被告全面接收，原告与班组签订的分包合同，由被告直接付款，并从原告的工程款扣除，依据原告与各班组签订的分包合同约定，承包价为每平方米70元（砌体为25元，粉刷为45元），因此，被告扣款时必须按此标准扣除。而被告结算单却未按该约定扣款，要求扣除2323023.95元，多扣除309338.1元原告不予认可。原告认可应扣除的工程量（建筑面积），不认可扣除的价格，依据分包合同应扣除2013685.85元。证据四：1、鉴定会议纪要一份。证明：在2010年8月至9月底停工1个多月，现场有四台塔吊。2、塔吊租赁合同、及结算单各一份及损失清单一份。证明：四台塔吊每月租赁费为60500元。鉴于被告原因停工，原告多支付两个月的塔吊租赁费121000元，该租赁费是由被告代付（见卢国胜租赁费62.6万元，其中塔吊租赁费为28.8万元）从原告劳务费中扣除。该租赁费121000元被告应当予以赔偿。3、后勤及管理人员的工资表及损失清单一份。证明：该工程在施工期间，因被告方原因多次停工，停工时间约两个月，原告多支付后勤、管理人员工资及生活费94200元，该部分工资是由许昌市劳动局及许昌电气学院负责发放是真实有效的，该费用94200元，被告应当予以赔偿。4、农民工工资表一份及损失清单一份。证明：原告在工程结束时，工地上由农民工120人，该部分农民工工资由许昌市劳动局及许昌电气学院负责发放，当时是按照该工资表中的结算的工资70%比例发放，剩余30%至今未付。停工期间，原告需支付生活费15元，工资补助50元，即120人的生活费为108000元（120X15元X60天）、工资补助为360000元（120X50元X60天）。该误工费用损失468000元是真实有效的，被告应当予以赔偿。5、钢管、扣件等租赁费入库单及费用（343867元）清单一组。1）租赁博奥公司租赁单（出库单）16张及损失清单一份。证明：多支付博奥公司两个月租赁费：97296元。2）租赁大成公司租赁单（租赁合同）112张及损失清单一份。证明：多支付大成公司两个月租赁费：81349元。3）租赁卢国胜租赁单（出货单133张）及结算单及损失清单一份。证明：多支付卢国胜两个月租赁费：103758元。4）、租赁尚山虎租赁单（收据2张、入库单8张、租退单2张）及损失清单一份。证明：多支付尚山虎两个月租赁费：11592元。5）租赁卜泽哲租赁单（销货清单6张）及损失清单一份。证明、多支付卜泽哲两个月租赁费：4140元。6）、租赁群发公司租赁单（调拨单3张）及损失清单一份。证明：多支付群发公司两个月租赁费：1666元。7）、租赁刘德明租赁单（合同1张、发货票7张）及损失清单一份。证明：多支付刘德明两个月租赁费：4378元。8）、租赁褚航租赁单（出库单2张）及损失清单一份。证明：多支付褚航两个月租赁费：1193元。9）、租赁尚学立租赁单（出库单28张）及损失清单一份。证明：多支付尚学立两个月租赁费：14338元。10）、租赁胡金才租赁单（合同书8张）及损失清单一份。证明：多支付胡金才两个月租赁费：1771元。11、租赁梁二胜租赁单（出库单3张、出货单16张）及损失清单一份。证明：多支付梁二胜两个月租赁费：22386元。原告租赁以上11家公司（或个人）的钢管、扣件等租赁物，虽单据名称不同，但足以证明租赁事实的存在，因被告原因停工三次，总停工时间超过两个月，停工期间原告需继续支付租赁费，以上是多支付每家公司（或个人）的租赁费，共计为343867元。鉴于租赁费主要是被告负责结算、支付，已在原告的劳务费中扣除，该租赁费损失343867元应由被告予以赔偿。以上各项损失共计1027067元，是因被告停工，停工期间给原告造成的费用损失，被告应当承担赔偿责任。争议焦点3：证据五：1、许昌市高级技工学校证明一份。2、河南省人民政府关于设置许昌电气职业学院的批复。证明：原告负责施工的许昌电气职业学院的1#（含附楼）、2#（含附楼）、3#、8#、9#工程，该工程的发包人许昌市高级技工学校，后改名为许昌电气职业学院。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，被告许昌电气职业学院应当承担连带付款责任。
被告许昌博奥置业有限公司的质意见为，证据一：1、对我方项目经理出具的结算单我们认为应该按该结算单支付劳务费，原告既然以此结算单作为证据，我方认为就是对该结算单数额的认可；2、其对结算单中提出的天宫门按90万元结算没有依据，并且原告申请的鉴定是把所有工程进行了鉴定，其中包含原告没有完成的工程量，原告方不能又按照我方出具的结算单增加部分追要工程款，又按照鉴定书的金额追要工程款，两者只能取其一，因此博奥公司已全额支付了原告的劳务费用。对司法鉴定意见书有异议，1、该鉴定书鉴定人员超越职权范围，单方认定原告方是实际施工人，而双方就是一个劳务大清包关系，原告不是工程的实际施工人，故该鉴定的基础就是错误的；2、该鉴定没有将原告方未完成的工程量金额扣除，故该鉴定不完整，不能给法庭提供准确的定案依据；3、由于原告方仅是劳务大清包，但是鉴定书按照实际施工人进行了鉴定，必然增加了管理费、考评费、文明措施费等建筑公司应当享受的费用和提取的费用，但是该鉴定书中又没有扣除其应承担的税金，因此该鉴定书不能真实反映原告方的准确劳务费用。综上，003号司法鉴定书不能客观体现出本案争议的焦点问题，由于鉴定结论具有不确定性，故该鉴定不能作为定案依据；4、在鉴定部门正式出具该鉴定书前，就该劳务大清包还出具过一份鉴定结论，该鉴定是就本案所争议的劳务费用作出的鉴定，这个鉴定金额包含原告未完成的项目仅有1260余万元，因此博奥公司支付的劳务费用已远远大于法律规定的应支付的劳务大清包费用。鉴定机构应将两种鉴定结果提交给法庭，让法庭作出一个判断，而不是让鉴定机构去判断原告。证据二：对鉴定发票没有异议，谁败诉谁承担。证据三：该会议纪要无我公司工作人员签字确认，我方对会议纪要内容无法确认。两份劳务合同与本案无关，并且原告未完成的项目应按08定额计算工程量和价款，而不能按与具体施工人签订合同价款进行计算。证据四：鉴定的会议纪要，我认为该证据与博奥公司无任何关联性，因为该会议纪要上没有我方任何人员的签字认可，并且这只是一个司法鉴定时的会议纪要，不能证明原告停工两个月的事实。塔吊租赁合同没有异议，但结算单和损失清单有异议，这是原告单方面写的，不能证明实际损失的发生和费用的支付。后勤及管理人员的工资及损失清单也是原告自己单方制造的，也没有领款人的签字，不能证明其证明目的。农民工工资表和损失清单是原告单方制造，不能证明其证明目的。证据四里面的5-11项不能证明其损失以及金额。证据四不能证明因被告的原因造成原告停工两个月及损失费用的产生。证据五，1、该证据真实性无异议，证明目的有异议，该证据只证明了原告在博奥公司建设的技师学院工程进行了施工，不能证明技师学院是本工程的业主方，因为博奥置业公司才是本工程的业主和开发方；2、批复无异议，学校确实改为了现在的名字。
被告许昌电气职业学院的质证意见为：会议纪要电气学院虽然参加了，但没有发表任何意见，上面虽然说停工一个月，但是我们不知道是什么原因停工的。证据五中的证明和批复真实性无异议，但是它仅证明原告在1#、2#、3#、8#、9#楼进行过施工，但他与博奥公司是内部项目管理关系还是劳务承包还是分包这些我们一概不知道，因为我们采取的是BT形式，我们不是该工程的发包方，我们仅仅是回购。其他证据与我们无关，不予质证。
被告许昌博奥置业有限公司向本院出示的证据有：1、黄涛劳务队技师学院项目结算单，证明：该结算单显示我方已支付13815196.14元已全部付清原告劳务费用；2、鉴定单位第一次出具的以原告劳务大清包进行的司法鉴定，该鉴定结论是12672864.46元。由于鉴定单位是以两种不同的承包方式进行了鉴定，我们认为应该按照劳务大清包作为本案的定案依据。
原告黄涛的质证意见为：结算单真实性无异议，但该结算单是被告单方出具的，有很多项目与事实不符，应该按照我们的证据目录上的解释进行认定。
被告许昌电气职业学院对上述证据不予质证。
另，依据许昌博奥置业有限公司申请，河南远大建设工程管理有限公司高级工程师杨永钦出庭作证，并接受各方当事人的质询。
本院经审核认为，1、原告黄涛、被告许昌博奥置业有限公司提供的黄涛劳务队技师学院项目的结算，原、被告双方均无异议的部分，本院予以确认，原、被告双方有异议的部分，本院以鉴定结论作为定案的依据。2、河南远大建设工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书，被告许昌博奥置业有限公司虽对此有异议，但鉴定人员已出庭接受各方当事人的质询，并对鉴定意见书的内容和依据进行了详细陈述，本院依法确认其证据效力。3、鉴定费发票、许昌市高级技工学校证明、河南省人民政府关于设置许昌电气职业学院的批复，被告方对此无异议，本院予以确认。4、2011年3月10日上午会议记录一份、劳务分包合同两份，会议记录有现场工作人员签名，能够客观反映当时情况，本院予以确认，劳务分包合同未显示合同的履行情况，本院不予确认。5、原告黄涛提供的证据四，原告用于因被告造成停工，停工期间给原告造成的费用损失，而原告只提供证据证明其损失状况，未提供证据证明上述损失系被告原因，故本院不予采信。
依据上述有效证据，并结合各方当事人陈述，本院依法确认如下案件事实：
2010年初，因被告许昌博奥置业有限公司承包许昌电气职业学院的一期工程，被告许昌博奥置业有限公司把其中的1#2#楼及附楼，8#、9#、3#（天宫之门）楼工程分包给原告劳务施工，方式为大清包（包括周转材料、机器设备、方木，模板等），2012年7月8日，原告黄涛与被告许昌博奥置业有限公司进行结算，黄涛对结算部分内容不服，申请本院鉴定，2015年7月2日，河南远大建设工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书1份，该鉴定意见书认定黄涛劳务大清包承包范围的工程项目大清包费用为16284957.38元（包括黄涛未施工的尾工部分），经被告许昌博奥置业有限公司项目经理万仲池核算，部分工程未施工应扣除费用为2323023．95元，其间原告已借支7967200元，许昌博奥置业有限公司垫付费用2786000元，被告博奥置业有限公司应再付款3208433.43元。
本院认为，被告许昌博奥置业有限公司将其承包许昌电气职业学院的一期工程中的1#2#楼及附楼，8#、9#、3#（天宫之门）楼工程分包给原告劳务施工，原告黄涛施工后，被告许昌博奥置业有限公司应当支付相应的报酬。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。综上，原告黄涛劳务大清包承包范围的工程项目大清包费用为16284957.38元（包括黄涛未施工的尾工部分，部分工程未施工应扣除费用为2323023.95元），其间原告已借支7967200元，许昌博奥置业有限公司垫付费用2786000元，被告许昌博奥置业有限公司应当再支付原告黄涛劳务报酬3208433.43元。依据《中华人民共和国合同》第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，判决如下：
一、被告许昌博奥置业有限公司在本判决生效之日起五日内，支付原告黄涛劳务报酬3208433.43元；
二、被告许昌电气职业学院在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告黄涛的其他诉讼请求。
案件受理费47000元，由被告许昌博奥置业有限公司、许昌电气职业学院负担。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 李随成
代理审判员 秦东亮
代理审判员 李柯远
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杨京京