浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙台刑二初字第28号
公诉机关浙江省台州市人民检察院。
被告人施春方，男，1954年7月5日出生，浙江省温岭市人，经商，原浙江方舟基础工程有限公司法定代表人，住温岭市新河镇岸头村施家103号。因本案于2013年11月29日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2014年1月2日经台州市路桥区人民检察院批准，于同年5月18日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
辩护人余合力、王欢，浙江泽大律师事务所律师。
浙江省台州市人民检察院以台检诉二刑诉（2014）1018号起诉书指控被告人施春方犯合同诈骗罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷出庭支持公诉，被告人施春方及其辩护人余合力、王欢到庭参加诉讼。期间，经台州市人民检察院申请决定延期审理一次，现已审理终结。
台州市人民检察院指控，2007年1月，被告人施春方与冯正德、卢冬夫（均另案处理）在无资金的情况下，以支付佣金的方式委托他人代办申请、验资，注册成立台州市方舟机械租赁有限公司，注册资金2008万元人民币在公司成立后即被抽回，之后公司更名为浙江方舟基础工程有限公司（以下简称方舟公司），施春方任法定代表人，并于2008年1月以相同方式委托他人代办增资至5180万元人民币，增加的注册资金3172万元人民币在注册后即被抽回。
2008年4月至9月期间，被告人施春方作为方舟公司法定代表人，在明知公司严重资不抵债的情况下，以购买土地为由、支付高额利息为诱饵，以方舟公司及三名股东为借款人，多次骗取罗某共计4875.5万元人民币，所得钱款主要用于支付方舟公司之前所欠的债务。随后，被告人施春方逃匿，方舟公司亦于2009年12月31日被工商部门吊销，造成被害人罗某损失2972.5万元人民币。
2013年11月29日，被告人施春方在浙江长兴县被公安机关抓获归案。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据予以佐证，认为被告人施春方身为方舟公司直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，构成合同诈骗罪，数额特别巨大，要求依法判处。
被告人施春方对指控其公司向罗某借款的事实并无异议，但认为自己并非诈骗。其辩护人对公诉机关指控被告人施春方构成合同诈骗罪并无异议，认为被告人施春方不构成诈骗罪；犯罪数额方面认为2008年5月12日陈某戊汇给卢冬夫的200万元，2008年7月18日陈某戊汇给罗晨阳的10万元，郑海明汇给罗晨阳的157.5万元是方舟公司归还罗某的款项，应予以扣除，并提供了相关银行转账凭证予以证明；量刑情节方面认为施春方有以下从轻、减轻情节：1、方舟公司存在实际经营情况，施春方2008年4月8日向罗某借款1800万元系用作BT项目押金，并且也确实为购买土地缴纳部分土地款。2、施春方具有坦白情节，系偶犯、初犯。综上，请求法庭对被告人施春方从轻处罚。
经审理查明，2007年1月，被告人施春方与冯正德、卢冬夫（均另案处理）在无资金的情况下，以支付佣金的方式委托他人代办申请、验资，注册成立台州市方舟机械租赁有限公司，注册资金2008万元人民币在公司成立后即被抽回，之后公司更名为浙江方舟基础工程有限公司（以下简称方舟公司），施春方任法定代表人，并于2008年1月以相同方式委托他人代办增资至5180万元人民币，增加的注册资金3172万元人民币在注册后即被抽回。
2008年4月至9月期间，被告人施春方作为方舟公司法定代表人，在明知公司严重资不抵债的情况下，以购买土地等投资为由、支付高额利息为诱饵，以方舟公司及三名股东为借款人，多次骗取罗某借款，所得钱款主要用于支付方舟公司之前所欠的债务。随后，被告人施春方逃匿，方舟公司亦于2009年12月31日被工商部门吊销，造成被害人罗某损失人民币2972.5万元。
2013年11月29日，被告人施春方在浙江长兴县被公安机关抓获归案。
据以认定上述事实的证据有：
（一）书证
（1）浙江方舟基础工程有限公司及台州市方舟机械制造有限公司工商登记资料：证实浙江方舟基础工程有限公司和台州市方舟机械制造有限公司的基本情况，上述两公司法定代表人均为施春方，浙江方舟基础工程有限公司2009年12月31日被吊销。
（2）浙江方舟基础工程有限公司2007年1月至2008年12月的财务报表、纳税申报表：证实该公司除2007年3、4、5、6有五六十万的营业收入，其余时间收入均为零申报。
（3）台州市国土资源局出具的相关书证（收据、成交确认书、关于取消台州方舟机械制造有限公司竞得资格的函、相关银行凭证台州日报公告）：证实①2008年8月22日，浙江方舟基础工程有限公司通过椒江浙江化学原料药基地建设投资公司转给台州土地交易管理中心2000万元土地定金，台州国土资源局向方舟机械制造有限公司开具收据。②2008年8月27日，台州市国土资源局和台州市方舟机械制造有限公司签订关于出让椒江八塘E地块的国有建设用地使用权的成交确认书，载明土地竞拍成交价9516万，之前的保证金自动转为定金，剩余土地款在签订成交确认书后15天内付清。③台州市国土资源局2010年10月19日发函并在台州日报上公告取消方舟机械制造有限公司竞拍椒江八塘E地块土地使用权的资格，并没收定金2000万，支付违约金475.8万。
（4）被害人罗某出具的控告状及借条：证实罗某控告方舟基础工程有限公司及施春方、冯正德、卢冬夫以非法占有为目的，以购买土地为幌子，通过签订借款合同，诈骗其4922万元，要求追究公司及上述人员合同诈骗罪。
（5）关于方舟建筑机械租赁有限公司成立时2008万注册资金的来源及去向图：证实方舟建筑机械租赁有限公司是在没有资金实力的情况下注册成立，2008万注册资金全部是向他人所借，注册完毕后全部抽走。
（6）方舟基础工程有限公司注册资金增至5180万元，增资3172万元资金的来源及去向图：证实方舟基础工程有限工程公司增资所有资金也全部是向他人所借，注册完毕后全部抽走。
（7）施春方、冯正德、罗晨阳、戴永军、钟献花、余旭、杨云中、金良竹、肖某、林文敏、赵娇香、阮从法、王华斌、周玲玲、夏君芬、陈某戊、方舟基础工程有限公司台州银行，陈某戊浙江民泰商业银行，陈某戊、方舟机械制造有限公司、方舟基础工程公司、夏君芬、施春方泰隆银行、方舟基础工程有限公司、红箭方舟基础设施投资有限公司、陈某戊工商银行、方舟基础工程有限公司建设银行、兴业银行，陈某戊农村合作银行等的银行明细、相关银行凭证：证实①罗某通过罗晨阳、陈彩琴账户于2008年4月8日至9月5日多次转入施春方、方舟基础工程有限公司、陈某戊、夏君芬账户共计4875.5万元。②方舟公司2008年8月19日用来支付土地定金2000万的来源不是来自罗某的上述借款。③方舟公司2008年5月至9月多次转入罗某使用的罗晨阳、罗邦辉、罗明友账户共计920万元。
（10）华太建设集团公司起诉浙江中达船业有限公司的民事起诉状和相关判决书：证实华太集团承建的整个三门六熬船坞工程的工程量仅1300余万，且华太集团支付了施工过程中的设备费、民工工资、材料费等。
（11）2014年7月3日《台州晚报》副刊《今日路桥》上的公告：证实路桥公安分局在上述报刊中公告，请被方舟公司或施春方、冯正德、卢冬夫等人侵害的被害人到路桥公安分局经侦大队报案。
（12）侦查机关2014年10月24日出具的情况说明：证实侦查机关根据银行账户通知相关人员前来作证、报案也在媒体上发布了相关公告，但除陈才秋、陈某丙等少数人前来作证外，其余人或联系不上或表示不愿作证。
（13）冯正德的起诉意见书：证实冯正德合同诈骗案已于2014年11月14日起诉到路桥区人民检察院。
（14）施春方的户籍证明：证明被告人施春方的身份情况。
（15）抓获经过：证实被告人施春方系在长兴县被抓获到案。
（二）证人证言
（1）证人陈某甲、王某甲、陈某乙等人证言：证实2007年1月份陈某甲从窦雪丽、王某乙、陈某乙等人处筹集来资金共计2008万元为代台州市方舟公司代验资、注册公司所用，同年1月25日出资金额2008万元全部抽走。
（2）证人陈某丙、陈某丁、金某甲、黄某、潘某、林某、颜某、肖某等人证言：证实方舟公司2008年1月借钱增资资金来源于陈某丙、金某乙、华太集团等。
（3）证人陈某戊证言：证实自2008年4月8日至9月5日，罗某通过银行账户共计有4875.5万元转给施春方及方舟公司使用的账户。上述钱款到账后部分根据施春方要求转账到他指定的账户，这些人都不认识。2009年春节前，才知道施春方本人避掉了，要账的人太多了。
（4）证人郑海明证言：证实其于2007年初至2008年9、10月份施春方外逃担任方舟公司办公司主任一职。其知道施春方向路桥的罗某借五六千万，具体多少钱其不清楚。2008年9、10月份，施春方借来3000万元土地款付给土管部门后，曾对其说因后续资本借不进来，讨账的人太多，自己到外面避一下。之后施春方就再也没有回来。
（5）证人陈某己证言：证实其曾借给方舟公司1300万元购买土地，之后收回利息234万和本金100万。
（6）证人盛某证言：证实其办理的杭州成众盛贸易公司2008年时销售给施春方钢筋1000万元左右，该货款还未支付。此外还借给方舟公司八九百元，该钱已归还。每次借款都是施春方出面，钱或打到方舟公司账户或施春方指定的账户，2009年施春方曾将方舟公司的营业执照借其拍卖过钢筋市场，但施春方没有出资。
（7）证人王某丙证言：证实其在2008年左右，为方舟公司在银行办理承兑汇票及贷款共1500万做过担保，并履行了1550万的担保责任。方舟公司并未偿还，只是把做了600万元左右工程量的椒江BT工程转给其接手。
（三）被害人罗某的陈述：证实2008年4月8日至9月5日，施春方以方舟公司名义，以购买土地等投资为由陆续向其借款共计4922万元，事后其收到方舟公司归还的本金及利息共计920万元，报案前收到过冯正德支付的15万。报案后共收到冯正德支付的210万。本案涉及的罗晨阳、罗邦辉、罗明友账户均系其在使用。2008年4月16日转账给其的968万什么性质记不清。2008年左右，卢冬夫、冯正德个人也向其借过钱，2008年7月18日陈某戊账户转给罗晨阳账户的10万元是方舟公司代卢冬夫还给其的零星借款。2008年9月6日，郑海明汇入罗晨阳账户的157.5万元是冯正德还其的借款，其中本金150万元，利息7.5万元。另外，2008年5月12日陈某戊转到卢冬夫银行的206万元，并没有把其中200万元还给其。
（四）同案犯冯正德的供述：同案犯冯正德的供述：证实方舟公司是在没有资金的情况下，花钱请中介公司验资成立的，成立后就一直借钱做了几个项目。公司的资金都是施春方在负责运作，特别是08年施春方当法定代表人增资以后，就大规模以公司名义借钱，资金来源和去向也是施春方控制。方舟公司以高额利息向罗某共借款4000多万，基本没有支付利息，第一次向罗借款是以BT项目押金的名义，但押金解冻后最终用到哪里其不知道，最后一次借款的名义是支付土地款，但该笔借款被施春方用作他用。中间的借款其不清楚，其只是2008年9月5日统一重新出具借条。在其归案之前，2012年下半年其汇给罗某5万元，2013年下半年，其先后两次汇给罗某10万共计20万元。归案后，其朋友帮其偿还过罗某200万元。2008年间，其帮台州一建公司向罗某借过一笔钱，本金是150万元，利息是75000元，还钱是通过银行账户转到罗某指定的账户。
（五）被告人施春方的供述与辩解：2007年初，其与冯正德、卢冬夫设立浙江方舟基础工程有限公司，其中施春方为公司法人代表，注册资本金2008万元；到2008年增资到5180万元。三个股东并没有自有资金，注册资金全部虚假出资，支付费用请别人验资的。公司自成立起一直拆东墙补西墙，至2008年公司准备竞拍椒江八塘段土地，在竞拍该土地前，公司已借高利贷三千万元多。2008年4月至9月份，其与冯正德、卢冬夫共谋以浙江方舟基础工程有限公司购买土地需要资金为名，先后多次从被害人罗某处借得4922万元，取得上述款项后将其中大部分用于公司其他用途，包括归还向他人借款、支付利息、用于与其他公司的往来款等。其偿还给罗某的本金及利息约一千多万元。2008年9月因要债的人太多，其离开台州一直东躲西藏。
诸证据经庭审质证能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，浙江方舟基础工程有限公司以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财产，数额特别巨大，被告人施春方系方舟公司的法定代表人，直接策划、实施了上述行为，构成诈骗罪。被告人施春方辩解称与被害人罗某之间系民间借贷，经查，在向被害人罗某借款前，方舟公司一直拆东墙补西墙，公司已借高利贷三千多万元，被告人施春方等仍无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，继续拆东墙补西墙，以购买土地等投资为由、支付高额利息为诱饵，多次向罗某借款达四千多万，这些借款大部分用于归还他人借款、支付利息等，可以认定为具有非法占有目的，构成诈骗罪，故被告人的辩解不能成立，依法不予采纳。方舟公司在不具备偿还能力的情况下虚构事实向罗某借款，侵犯的是罗某的财产权，并未侵犯社会主义市场经济秩序，故该行为应定性为诈骗罪，而非合同诈骗罪。公诉机关及辩护人认为被告人构成合同诈骗罪的意见不能成立。关于2008年5月12日陈某戊汇给卢冬夫的200万元，2008年7月18日陈某戊汇给罗晨阳的10万元，郑海明汇给罗晨阳的157.5万元是否是方舟公司归还罗某的借款，因卢冬夫尚未归案，罗某亦明确表示上述款项并非还款，认定其为方舟公司归还罗某的借款证据不足，故对辩护人认为上述款项应从犯罪数额中扣除的辩护意见不予采纳。被告人施春方对向罗某借款过程供认不讳，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三十条的解释》之规定，判决如下：
被告人施春方犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月29日起至2028年11月28日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱康华
代理审判员 郑婷婷
陪 审 员 徐 迅
二〇一五年四月二日
书 记 员 徐祖巧