山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5325号
上诉人（原审被告）：青岛交运莱西温馨巴士有限公司。
法定代理人:王润杰，总经理。
委托诉讼代理人：赵锐，男，该公司职工。
委托诉讼代理人:金善明,莱西政律法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司青岛开发区支公司。
负责人：王书伟，总经理。
委托诉讼代理人：张雪梅，山东军诺律师事务所律师。
原审原告：张桂珍。
上诉人青岛交运莱西温馨巴士有限公司（以下简称巴士公司）因与被上诉人英大泰和财产保险股份有限公司青岛开发区支公司（以下简称保险公司）、原审原告张桂珍机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巴士公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判自费药不应由上诉人承担或者发回重审;诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、自费药不应由上诉人承担。上诉人在被上诉人保险公司处投保交强险和商业三者险100万元，不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定以及《道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定》第三条的规定，医疗机构对伤者治疗过程中使用非医保用药是不符合规定的。考虑到实践中，医保用药目录更新速度较慢，而有些在抢救和治疗过程中必须用到的药或是特效药并不属于医保用药，人命关天，救人为先，医生在这种时候首要应该考虑的是怎样救死扶伤，不应考虑哪些属于医保用药。如果由于医疗结构承担责任而畏手畏脚，后果将是不堪设想的。机动车交通事故责任纠纷中，保险公司除非有足够的证据证明该医保用药明显不属于抢救或治疗过程中必须使用的药品，或者对该非医保用药的使用与抢救或治疗没有明显的联系，否则保险公司应承担非医保用药赔付的责任。虽被上诉人在机动车综合商业保险条款中规定超出道路交通事故受伤人员临床诊疗指南和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不负责赔偿。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，只要是治疗事故伤害所花费的医疗费保险公司均应赔偿，也没有将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款属于保险人免除其自身责任、加重对方责任、排除对方权利格式条款，应无效。再者，被上诉人在保险条款中也没有就此免赔条款作出明确提示，所以应认定无效条款，不应有上诉人承担自费药。国家基本医疗保险费由用人单位和个人共同缴纳，体现了国家社会保险的强制特征和权利与义务的统一。医疗保险费由单位和个人共同缴纳，而交强险和商业三者险创设目的是为了保障受害人依法得到赔偿，是国家为了分散损害、妥善处理纠纷、使受害人及时获得赔偿的一种公益性救济手段。如果将基本医疗保险用药只做为保险赔偿范围，而将承担风险由投保人和受害人承担，显然违背了立法初衷。2、保险公司主张扣除自费药不合理也不合法。本案中，保险公司提出自费药28703.58元，无事实依据，该自费药如果需要上诉人承担，也应存在一个合理性问题，本案庭审中，保险公司提出的自费药数额及明细并未经上诉人认可，保险公司也没有出具自费药的任何鉴定结论来确定。所以，对于被上诉人花费的自费药，上诉人请求予以改判或发回重审。
保险公司辩称，自费药系依据青岛基本医疗目录所审核，上诉人已经在一审中予以认可，未对自费药提出鉴定。商业三者险条款关于自费药内容不属于免除保险人责任的条款，保险公司不负有明确说明义务。
张桂珍向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失共计182693.9元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月13日10时20分，被告王中鹏驾驶鲁Ｂ×××××号大型客车载原告张桂珍等乘客沿省道213线由北向南行驶致卞家村东（100KM+300M）处停车下客，原告张桂珍下车后，被告王中鹏观察不周，启动车辆时将原告张桂珍刮倒致伤。莱西市交警大队认定原告张桂珍不负事故责任，被告王中鹏负事故全部责任。
一审法院认定事实：2016年5月13日10时20分，被告王中鹏驾驶鲁Ｂ×××××号大型客车载原告张桂珍等乘客沿省道213线由北向南行驶至卞家村东（100KM+300M）处停车下客，原告张桂珍下车后，被告王中鹏观察不周，启动车辆时将原告张桂珍刮倒致伤。原告受伤后，被送往莱西市人民医院住院治疗，入院诊断为：“L1椎体压缩骨折，颈椎外伤并脊髓损伤（C3-5椎体水平），脑外伤反应，闭合性腹外伤，××，L4椎体滑脱”，住院43天，2016年6月25日出院，出院诊断为：“L1椎体压缩骨折，颈椎外伤并脊髓损伤（C3-5椎体水平），脑外伤反应，闭合性腹外伤，右肩冈上肌损伤，右肩关节积液，××，L4椎体滑脱，颈椎间盘突出症，颈椎管狭窄，腰椎间盘突出症，腰椎管狭窄，颈腰椎退行性变”，花费35489.75元。医嘱建议休息三个月。后原告多次复诊，花费1437元。2016年9月17日，原告入山东省千佛山医院住院治疗，入院诊断为：“颈髓损伤，××，L4椎体滑脱”，住院13天，2016年9月30日出院，出院诊断同入院诊断，花费88913.6元。后原告多次复诊，花费2320.45元。原告张桂珍委托威海科真司法鉴定所对原告的伤残等级、护理人数及时间进行鉴定。2016年11月16日，经鉴定原告张桂珍的损伤程度为九级伤残，受伤住院期间建议2人护理，第二次出院后建议1人护理60日。原告支付鉴定费1800元。此事故经莱西市公安局交通警察大队认定，原告张桂珍不负事故责任，被告王中鹏负事故全部责任。被告王中鹏驾驶的鲁Ｂ×××××号大型客车登记车主为巴士公司，该车在被告保险公司处投保交强险和商业三者险（100万，不计免赔），该事故发生在保险期间内。另查明，事故发生后被告巴士公司为原告垫付医疗费35489.75元。
一审法院认为，公民的人身、财产权利受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告王中鹏驾驶车辆致原告受损的事实清楚，证据确实、充分，可以认定。莱西市公安局交通警察大队对该次交通事故的责任认定正确，被告王中鹏承担事故全部责任，张桂珍不承担事故责任，法院予以采信。被告巴士公司作为鲁Ｂ×××××号大型客车的登记车主，依法应由其承担赔偿责任。因该车在被告保险公司处投交强险和商业三者险（100万，不计免赔），该事故发生在保险期间内，故依法应由被告保险公司在交强险和商业险限额范围内对原告的损失代为赔偿，超出部分由被告巴士公司承担赔偿责任。原告张桂珍要求的医疗费128160.80元(自费药28703.58元),住院伙食补助费5600元（56天×100元/天），伤残赔偿金17969元（17969元/年×5年×20%）符合法律规定的赔偿范围和标准，本院予以支持。护理费25284元（147元/天×2人×56天+147元/天×60天）计算错误，法院酌定为14104元（82元/天×2人×56天+82元/天×60天）；，精神抚慰金酌定1500元，交通费酌定1200元。综上所述，原告的经济损失合计为168533.8元。原告张桂珍的医疗费128160.8元(自费药28703.58元)，住院伙食补助费5600元，合计133760.8元，超出机动车交通事故责任强制保险中的医疗损失赔偿10000元的限额，应由被告保险公司在交强险医疗损失赔偿限额内优先赔偿10000元（自费药），超出限额的123760.8元，由被告巴士公司赔偿18703.58元（自费药），剩余的105057.22元由被告保险公司在商业险限额内赔偿。原告张桂珍请求的伤残赔偿金17969元、护理费14104元、精神抚慰金1500元，交通费1200元，合计为34773元，未超出机动车交通事故责任强制保险中的死亡伤残赔偿110000元的限额，应由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿34773元。综上所述，被告保险公司应当赔偿原告张桂珍经济损失149830.22元。被告巴士公司应当赔偿原告18703.58元，事故发生后被告巴士公司为原告垫付医疗费35489.75元，相互抵顶后，原告应返还被告巴士公司16786.17元。被告王中鹏赔偿责任免除。被告巴士公司辩称商业险不承担自费药，于法有据，法院予以支持。判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告张桂珍经济损失149830.22元；二、驳回原告张桂珍对被告青岛交运莱西温馨巴士有限公司、王中鹏的诉讼请求。案件受理费1977元，鉴定费1800元，合计3777元，由英大泰和财产保险股份有限公司青岛分公司负担3098元，由原告张桂珍承担679元。
本院二审期间，上诉人提交保险公司机动车综合商业保险条款一份，欲证明免除责任条款中没有免除自费药这项。被上诉人保险公司对此质证认为该条款第二十五条第六项证实自费药属于责任免除条款范围。被上诉人未提交证据。本院对上诉人提交证据的真实性予以认定，该保险条款第二十五条约定：下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；（七）……。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一审法院认定保险公司在商业三者险限额范围内不承担张桂珍就医所产生的自费药部分，该由巴士公司承担是否依据充分。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿。具体到本案，巴士公司与保险公司签订的保险合同中有关“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿”的条款约定，不违反法律和行政法规的强制性规定，系合同双方当事人的真实意思表示，应对双方产生法律约束力，双方应当按照合同的约定享有权利，履行义务。张桂珍医疗费中所包含的自费药28703.58元，保险公司在交强险医疗损失赔偿限额内优先赔偿10000元，超出的18703.58元自费药部分，按照上述的条款约定，保险公司不负责赔偿，依照道路交通安全法和侵权法的相关规定应当由巴士公司予以赔偿，一审法院对该认定依据充分，本院予以支持。在一审法庭审理中，保险公司明确提出按照商业三者险条款约定，其不赔偿18703.58元自费药部分，该应由被保险人承担的抗辩意见。巴士公司辩称同意保险公司该意见，即视为其对于己不利的事实明确表示承认。巴士公司二审中主张应由保险公司承担自费药，以及对保险公司核定的自费药数额提出异议，欲推翻其自认的事实，该不仅违反诉讼中的禁反言原则，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，巴士公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费268元，由青岛交运莱西温馨巴士有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于水清
审 判 员 杨海东
审 判 员 鲁 宇
二〇一八年八月二十四日
法官助理 吕 菲
书 记 员 刘云龙
书 记 员 李 勇