中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第344号
上诉人（原审被告）：开平市同新五金卫浴有限公司。住所地：中华人民共和国广东省江门市开平市水口镇红花村委会朗升开发区*号。
法定代表人：严耀雄，该公司董事长。
委托代理人：何源周，男，汉族，＊＊＊＊＊＊该公司职员。
委托代理人：冯华，广东练达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纽珀有限公司（NEOPERLGmbH），住所地：德国米尔海姆（KLosterrunsstr.9-11，79379Muellheim，Germany）。
执行董事：FabianWildfang，该公司常务董事。
委托代理人：叶俭，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。
上诉人开平市同新五金卫浴有限公司（以下简称同新公司）因与被上诉人纽珀有限公司（NEOPERLGmbH，以下简称纽珀公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省江门市中级人民法院（2013）江中法知民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
纽珀公司于2013年9月4日向原审法院起诉称：纽珀公司于2005年7月22日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利，优先权日为2005年3月21日，于2006年11月8日授权公告，专利号为ZL200530139546.7。同新公司未经专利权人许可公开生产、销售侵犯涉案专利的起泡器产品，给纽珀公司造成了重大经济损失，应当承担相应的法律责任。因此请求判令同新公司：1.立即停止生产、销售被控侵权产品；2.销毁生产被控侵权产品的设备、模具及工具，销毁库存被控侵权产品；3.采取措施收回并销毁进入流通领域的被控侵权产品；4.停止进行被控侵权产品的广告宣传活动（包括网站、产品宣传册、户外广告牌等形式的广告宣传）；5.赔偿纽珀公司经济损失人民币25万元（包括纽珀公司为制止侵权支出的调查费、公证费、律师费、购买样品费等合理费用）；6.承担本案的诉讼费用。
同新公司辩称：被控侵权产品与涉案专利外观设计不相同也不近似，故同新公司不构成侵权。纽珀公司要求赔偿人民币25万元损失没有法律依据。
原审法院经审理查明：2005年7月22日，纽珀公司向国家知识产权局申请一款名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利。2006年11月8日，国家知识产权局授予其专利权并于同日授权公告，专利号为ZL200530139546.7号。该专利获准授权后，纽珀公司按规定缴纳年费，该专利现处于授权有效状态。专利照片见附图一。
2013年3月27日，江门市蓬江公证处根据当事人的申请指派公证员与当事人指定的购买人梅健来到开平市水口镇同新公司内，购买了卫浴设备一批，价格为846元，并取得送货清单两张、名片两张。购买过程由公证员现场监督。购买行为结束后，公证员对所购物品及取回的送货清单进行了封存，并于2013年4月11日作出（2013）粤江蓬江第001152号公证书。纽珀公司为其在同新公司公证购买到的产品进行了自编号，编号为kptx1、kptx2、kptx3、kptx4、kptx5。
根据纽珀公司的财产保全和证据保全申请，原审法院于2013年9月17日提取了同新公司被控侵权产品样品2袋共31个，查封了同新公司自有冲床三台、被控侵权产品18箱。
纽珀公司指控其公证购买到的kptx2和kptx5产品（见附图二）为被控侵权产品，原审法院提取的样品中有1个（对应为kptx5产品，见附图三）为被控侵权产品。
经庭审外观对比，纽珀公司主张其外观设计表现为：l.顶端呈圆锥形，表面分布众多规则的镂空小圆孔；顶端外延内侧等距分布6条凹槽，顶端外沿直径略大于下部直径；2.产品环侧均匀分布若干凸出的边条，专利图片显示的设计细节表明，环侧最多可见5条边条；3.产品底部表面均匀分布众多六边形蜂巢状的镂空小孔，表面中心为1个实心六边形圆点，以其为中心呈放射状等均分布3个实心六边形圆点，专利图片显示的设计细节表明，底部表明直径由11个规则六边形小孔连通，中间一个即第6个小孔就是中心的实心圆点，呈放射状分布的3个实心圆点与中心实心圆点的距离为一个完整六边形小孔和2条边线。纽珀公司认为被控侵权产品设计与涉案专利设计完全一致；同新公司认为两者不相同也不近似，但未能明确指出不同之处。
另查明，本案被控侵权产品涉嫌侵犯纽珀公司的两个专利权（包括本案所涉外观设计专利及另案发明专利），纽珀公司以另案［（2013）江中法知民初字第48号］同时在原审法院起诉同新公司侵害发明专利权的行为。
再查明，同新公司成立于2011年11月16日，公司类型为有限责任公司，资金数额为人民币25万元，经营范围为生产、加工、销售水暖器材、五金制品、塑料制品、橡胶制品、不锈钢制品。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。纽珀公司是名称为“调流器（卫生装置）”、专利号为ZL200530139546.7的外观设计专利权人，该专利获准授权后，纽珀公司按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。
根据当事人所提交的证据以及质证意见，可以认定同新公司生产、销售被控侵权产品。本案的被控侵权产品与纽珀公司的专利产品同为调流器（卫生装置），属于同类产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案外观设计专利权的保护范围，反映在外观照片上，是主视图、立体图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。上述照片体现了该专利权的保护范围，作为一种新设计主要体现在产品的整体形状，也就是外观设计专利的要点。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，将被控侵权产品的设计与专利产品设计相比较，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，故被控侵权产品落入了纽珀公司专利权的保护范围。同新公司关于被控侵权产品与纽珀公司专利产品不相同也不近似的抗辩意见与事实不符，原审法院不予采纳。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。同新公司在涉案外观设计专利权授予后，未经纽珀公司许可，生产、销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵犯纽珀公司专利权的行为，依法应承担相应的民事责任。至于赔偿数额，纽珀公司没有提供同新公司获利情况的证据，也没有提供其因侵权行为所受损失的证据，同新公司对其生产、销售的产品数量、获利情况均没有提供相应的证据。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，原审法院在确定本案的侵权赔偿数额时将综合考虑纽珀公司专利权的类别、同新公司侵权行为的性质、情节，侵权时间和范围及纽珀公司因调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，尤其是考虑本案被控侵权产品涉嫌侵犯纽珀公司的多个专利权的情况，在纽珀公司诉讼请求的范围内酌情确定，本案赔偿额确定为人民币3万元较为合适。纽珀公司诉求同新公司赔偿人民币25万元，过高部分不予支持。纽珀公司诉请销毁生产侵权产品的设备、模具及工具，因本案并无证据显示同新公司存有上述物品，原审法院不予支持；同理，纽珀公司诉请同新公司停止对被控侵权产品的进行广告宣传活动，原审法院亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、同新公司立即停止生产、销售侵犯纽珀公司专利号为ZL200530139546.7、名称为“调流器（卫生装置）”的侵权产品，销毁库存侵权产品；二、同新公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿纽珀公司经济损失人民币3万元；三、驳回纽珀公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费人民币12350元，由纽珀公司负担人民币5350元，由同新公司负担人民币7000元。
同新公司不服原审判决，上诉称：1.被控侵权产品与涉案外观设计专利存在重大差异，两者不相同也不相近似，不会造成消费者误认，故不构成侵权。2.即使被控侵权产品构成侵权，判决同新公司赔偿人民币3万元损失也没有事实与法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，本案一、二审诉讼费用由纽珀公司承担。
纽珀公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回同新公司的上诉请求，维持原审判决。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审诉讼期间，同新公司提交了其公司的三份产品图纸，以证明被诉侵权产品与涉案专利产品不存在相同或者相近似的情况。纽珀公司认为这些图纸一直保存在同新公司处，同新公司一审时没有提供，二审才提供，超过了举证期限，不属于新证据；外观设计专利侵权的比对应当将专利图片与被诉侵权产品进行比对，并非与同新公司产品的图纸进行比对；即使产品图纸反映了该产品的外观，但图纸右上角的主视图与涉案专利图片的主视图也一致。
本院对同新公司二审诉讼期间提供的上述证据认为，因纽珀公司指控其公证购买到的kptx2和kptx5产品以及原审法院证据保全时提取的样品中的1个产品（对应为kptx5产品）为被诉侵权产品，因此，在比对被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者近似时，只能以上述三个被诉侵权产品为比对对象，而不能以产品图纸作为比对对象，故同新公司提供的产品图纸与本案无关。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。纽珀公司系名称为“调流器（卫生装置）”、专利号为ZL200530139546.7的外观设计专利权人，该专利目前仍处于有效状态，纽珀公司的合法权益应受到法律的保护。原审判决认定同新公司生产、销售了本案被诉侵权产品，双方当事人对此均没有提出异议，本院对此予以确认。根据上诉人同新公司的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否构成近似，原审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。
（一）关于被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否构成近似的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，纽珀公司认为被诉侵权设计与授权外观设计完全一致，同新公司则认为两者不相同也不近似，但是未能明确指出不同之处；原审法院根据上述侵权判定原则，经比对后，认为两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似；同新公司上诉认为两者存在重大差异，但仍然没有具体指出两者不同之处；二审开庭审理时，同新公司认为被诉侵权产品俯视图与涉案外观设计专利完全不同，但是，同新公司所指出的所谓不同点均属于细微差别，对整体视觉效果并不产生实质性影响。综上，原审判决认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，并无不当，本院予以维持，同新公司上诉认为两者不构成近似，缺乏事实依据，本院不予支持。
（二）关于原审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，纽珀公司因被侵权所受到的损失，侵权人同新公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此，原审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，同新公司侵权行为的性质为制造、销售侵权，同新公司侵权时间和范围，以及纽珀公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，尤其考虑到本案被诉侵权产品侵犯了纽珀公司多个专利权的情况，酌情确定同新公司赔偿纽珀公司经济损失人民币3万元。原审判决该认定并无不当，本院予以维持。同新公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人同新公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人开平市同新五金卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 张胤岩
附图一：第ZL200530139546.7号外观设计专利显示在授权公告图片上的产品外观照片：
附图二：公证购买的被诉侵权产品（对应编号为kptx2和kptx5）实物照片：
附图三：本院证据保全时提取的被控侵权产品实物照片：