广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终4822号
上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：梁宏丽。
委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜月，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市小胜大红贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：刘付小胜。
委托诉讼代理人：陈世广，广东开广律师事务所律师。
上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）因与被上诉人佛山市小胜大红贸易有限公司（以下简称小胜大红公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贝豪公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决小胜大红公司赔偿贝豪公司经济损失以及贝豪公司为维权所支出的调查取证费、公证费、律师函快递费、律师费等维权费用合计100000元；3.本案一、二审诉讼费用均由小胜大红公司负担。事实和理由：一审判决对被诉侵权行为目的、性质认定错误，适用法律错误，判赔结果错误。贝豪公司基于推广、宣传、销售面膜商品的商业目的，创作《贝豪隐形蚕丝面膜图》，并将其申请成为注册商标。无论是贝豪公司创作改图的目的，还是将其注册成为商标，并持续不断的使用，都是属于商标法意义上的使用。小胜大红公司是追逐商业利益的面膜商家和商业主体，被诉侵权行为系其基于广告宣传、推广、销售其面膜商品的商业目的，为扩大销量和增加交易机会，未经贝豪公司的授权许可，擅自将涉案图片用于其面膜广告宣传，其行为属于商标法意义上的侵权行为。商标法第四十八条已经明确商标的使用包括将商标用于广告宣传的行为，而非仅限于在商品上的使用行为，小胜大红公司在大型知名网站上的使用行为，无论是其使用形式，还是使用目的，都属于商标法意义上的使用，依法属于商标侵权行为。商标权与著作权并非包含和吸收关系，也并非必然的对立、互斥关系，小胜大红公司是否需要承担以及是否已经承担著作权法上的侵权责任，并不影响小胜大红公司商标侵权事实的存在以及侵权行为性质的认定，不能成为小胜大红公司减轻和免除商标侵权责任的事由。一审判决以小胜大红公司已在另案中被判决承担侵害著作权的法律责任认定其不构成侵害商标权和不承担侵害商标权的法律责任，明显存在错误。一审判决未能结合案件事实正确适用法律，且判决结果明显与其他同类案件判决相矛盾，徒增贝豪公司诉累，且无法起到打击侵权、遏制侵权的司法效果。
小胜大红公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
贝豪公司向一审法院起诉请求：1.判决小胜大红公司立即停止在阿里巴巴网站上使用贝豪公司享有商标权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》；2.判决小胜大红公司赔偿贝豪公司经济损失以及贝豪公司维权所支付的律师费等合理维权费共计100000元；3.本案诉讼费用由小胜大红公司负担。
一审法院认定事实：国家版权局颁发的登记号为2009-F-021475的《著作权登记证书》载明，贝豪公司对广州集某堂广告设计有限公司于2009年5月16日创作完成的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》以委托作品著作权人身份享有著作权。2013年7月23日，国家版权局又颁发登记号为国作登字-2013-F-00098320的《作品登记证书》，对以上事实再次确认，并载明原登记号2009-F-021475的《著作权登记证书》同时作废。2013年4月22日，贝豪公司就包装盒（面膜）申请外观设计专利。2015年9月25日，国家知识产权局发放了专利证书。贝豪公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12381250号图形商标，核定商品为第3类：洗发液、香皂、护发素等。注册有效期自2014年9月14日起至2024年9月13日止。第12397189号商标，核定商品为第35类：广告、工商管理、进出口代理、电视商业广告等。注册有效期自2014年9月14日起至2024年9月13日止。
2017年6月30日，贝豪公司向广东省广州市广州公证处申请证据保全。贝豪公司的委托代理人古浩贤在公证人员的监督下，操作公证处的计算机，进行了如下操作：打开googlechrome浏览器，输入：www.1688.com，进入页面输入“佛山市小胜大红贸易有限公司”并进行搜索，进入页面点击“艾红蚕丝面膜纸超薄羽翼隐形补水”，再点击“公司档案”、“查看工商注册信息”、“联系方式”等页面，打印截图，截图中出现被控侵权图片。广州市广州公证处对上述操作过程进行监督，出具了（2017）粤广广州第146607号公证书，公证过程共打印网页截图4页。
庭审中，贝豪公司指控小胜大红公司在其1688采购批发网上，未经贝豪公司授权许可，擅自在同类商品上的宣传推广使用了贝豪公司权利图片和商标，构成侵权。小胜大红公司陈述：涉案图片是在公共的网站上下载，而且该图片也没有标识有著作权以及商标权，小胜大红公司是在不知情的情况下下载使用的，没有恶意，不构成侵权。双方庭审中均确认被控侵权图片在小胜大红公司的涉案网站上已经删除。
另查明，贝豪公司已就上述小胜大红公司使用涉案的图片行为向一审法院提起侵害著作权的诉讼，案号为（2018）粤0604民初851号，一审法院已依法进行审理，并作出判决。
一审法院认为，本案系商标侵权纠纷案件。商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”同时该法第五十七条规定：“有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。”本案中，小胜大红公司为宣传其销售的“艾红蚕丝面膜纸超薄羽翼隐形补水”面膜纸，而在网站上制作了广告，在广告中未经贝豪公司的许可擅自使用了《贝豪隐形蚕丝面膜图》。第一，小胜大红公司的该行为并不属于法律规定的构成侵犯注册商标专用权的行为；第二，小胜大红公司在广告中使用了《贝豪隐形蚕丝面膜图》，并不会引起一般消费者误认为广告中的面膜纸为贝豪公司生产；第三，贝豪公司也未能提供证据证明小胜大红公司在实际销售的面膜纸商品上使用了与其注册商标相同或相似的商标。另外，贝豪公司以小胜大红公司使用了《贝豪隐形蚕丝面膜图》的行为侵犯了其享有《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权为由，向一审法院提起了诉讼，案号为（2018）粤0604民初851号，一审法院已依法作出判决，对于该侵害贝豪公司著作权的行为已进行了处理。故贝豪公司关于小胜大红公司侵害其注册商标专用权的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，贝豪公司的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回贝豪公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由贝豪公司负担。
双方当事人在本案二审期间均未提交新证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，小胜大红公司在其网站上使用被诉侵权标识的方式为：在供应产品一栏下标注有“艾红蚕丝面膜纸超薄羽翼隐形补水一次性diy纸膜美容院鬼脸面膜纸”的左下方使用被诉侵权标识，在标识的右侧标注有产品的价格、起批量、优惠、物流、卖家服务、支付方式等情况。同时，小胜大红公司在网站的其他页面中还使用被诉侵权标识宣传其压缩蚕丝面膜纸。经比对，小胜大红公司所使用的被诉侵权标识图样与贝豪公司享有注册商标权的第12381250号注册商标相同。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审围绕贝豪公司的上诉请求进行审理。根据贝豪公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一是小胜大红公司使用被诉侵权标识的行为是否侵害了贝豪公司的注册商标专用权；二是若小胜大红公司的行为构成侵权，小胜大红公司应当承担的民事责任如何确定。
关于小胜大红公司使用被诉侵权标识的行为是否侵害了贝豪公司的注册商标专用权。小胜大红公司在诉讼中提出，其使用被诉侵权标识的行为并不属于商标使用行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据该规定，对于小胜大红公司使用被诉侵权标识的行为是否构成商标法上的商标使用，应当考量该使用行为的性质和目的，即被诉侵权标识的使用是否是在营业行为中使用，是否是用于商品或服务交易，并直接利用商标促进自己商品的销售或服务的提供，同时还需要考量使用的方式是否用于识别商品或服务来源。本案小胜大红公司在销售其产品的网页中使用被诉侵权标识的行为明显属于营业行为中的使用，并利用该被诉侵权标识促进其面膜商品的销售，同时其是在网上展示所销售的商品时直接使用被诉侵权标识，容易导致消费者对同类商品来源产生混淆或者误认小胜大红公司的商品来源与贝豪公司注册商标核定使用的商品存在某种特定关联关系，起到了识别商品来源的作用，因此，小胜大红公司使用被诉侵权标识行为构成商标法上的商标使用行为。贝豪公司第12381250号注册商标核定使用在包括美容面膜在内的第3类商品上，小胜大红公司在其开办于阿里巴巴网站上的销售其面膜商品的网店中使用了被诉侵权标识，该被诉侵权标识所销售的商品与贝豪公司第12381250号注册商标核定使用的商品相同。将该被诉侵权标识的标志与贝豪公司的注册商标相比对，二者整体视觉上无差别，构成相同商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，小胜大红公司对被诉侵权标识的使用侵害了贝豪公司第12381250号注册商标专用权。贝豪公司在诉讼中还主张小胜大红公司侵害了贝豪公司第12397189号注册商标，但贝豪公司的该注册商标核定使用范围为《类似商品和服务区分表》中的第35类服务商标，而本案小胜大红公司是在网站上销售其面膜商品中使用被诉侵权标识进行广告宣传，即其是将被诉侵权标识作为商品商标来进行使用，故小胜大红公司在本案中使用被诉侵权标识的商品与贝豪公司第12397189号注册商标核定使用的广告等服务并不相同，也不属于类似商品或服务，故对于贝豪公司提出的小胜大红公司侵害其第12397189号注册商标的主张，本院不予支持。
另外，商标侵权行为和著作权侵权行为是不同性质的侵权行为，对于权利人主张的同一行为既构成商标侵权，又构成著作权侵权的，人民法院应当对其所主张的行为是否构成该两种不同侵权行为进行分析，并根据法律规定确定相应的民事责任，而不能仅以已对其中一个侵权性质作出认定和处理为由即认定其他性质的侵权不成立从而驳回权利人的相关诉讼请求，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。
关于小胜大红公司应当承担的民事责任如何确定的问题。小胜大红公司的行为侵害了贝豪公司的注册商标专用权，其应当承担相应的停止侵权和赔偿损失的责任。首先，本案贝豪公司起诉请求判决小胜大红公司停止在阿里巴巴网站使用被诉侵权标识，但在一审庭审中，双方当事人均确认小胜大红公司已经删除了在阿里巴巴网站上所使用的被诉侵权标识，即其侵权行为已经停止，即小胜大红公司已经在判决前对其应当承担的停止侵权责任作出相应的履行行为，故本案没有再判决小胜大红公司停止在阿里巴巴网站上使用被诉侵权标识的必要，故本院对贝豪公司要求判决小胜大红公司停止使用被诉侵权标识的诉讼请求不予支持。其次，关于赔偿损失的数额确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”同时该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案贝豪公司因侵权所受到的实际损失和小胜大红公司因侵权获得利益无法确定，虽然贝豪公司提交了商标使用许可合同，但该合同仅是单一许可的证据，具体该合同是否真实履行及许可费用是否合理无法确定，故本案注册商标许可使用费也难以确定，故本院根据本案情况确定相应的赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”根据上述规定，本院确定本案赔偿数额考虑以下因素：第一，在确定小胜大红公司就其商标侵权行为应当承担赔偿损失责任的同时，还应当考虑贝豪公司同时另案起诉的小胜大红公司的同一被诉侵权行为构成著作权侵权行为的认定，而在另案的著作权侵权案件中，小胜大红公司已经就著作权侵权获得了赔偿，故本案在确定赔偿损失方面对此作一定的综合考量。第二，本案中小胜大红公司在被诉侵权后在一审庭审前即停止了侵权行为，及时制止了更大损失的发生。第三，虽然贝豪公司提供了其委托律师代理诉讼而签订的合同和支付律师费用及保全证据而产生的公证费用等，但是本案与另案的著作权侵权案件属于系列案件，在维权开支的确定方面应当考虑系列案件诉讼的简便性来合理界定维权开支。综合上述各种因素，本院确定小胜大红公司向贝豪公司赔偿包括合理维权开支在内的损失10000元。贝豪公司超出该数额的诉请，本院不予支持。
综上所述，贝豪公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初1013号民事判决；
二、佛山市小胜大红贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市南海贝豪生化科技有限公司赔偿损失10000元；
三、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担1100元，由佛山市小胜大红贸易有限公司负担1200元。二审案件受理费2300元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担1100元，佛山市小胜大红贸易有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 建 红
审判员 郑 正 坚
审判员 欧阳凤霞
二〇一八年六月二十七日
书记员 吴 薇