上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终5504号
上诉人(原审原告)：刘仿川，男，1957年6月4日出生，汉族，户籍地江苏省。
委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国人民解放军91668部队政治工作部，住所地上海市宝山区。
负责人：刘天维，主任。
委托诉讼代理人：倪树。
上诉人刘仿川因与被上诉人中国人民解放军91668部队政治工作部(以下简称“政治工作部”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初20385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
刘仿川上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘仿川一审诉请或将本案发回一审法院重审。事实和理由：刘仿川20**年12月1日入职中国人民解放军海军上海博览馆(以下简称“海军博览馆”)，因该馆已被撤销，政治工作部作为接收单位，应由其承担相应责任，一审法院将原海军博览馆作为诉讼主体是错误的。一审法院对刘仿川与海军博览馆签订的《聘用协议》、《劳动合同协议》的事实认定有误，遗漏了工作条件及工作材料系由海军博览馆提供，工作内容由海军博览馆制订，工作时间由海军博览馆限定等管理内容，错误认为由刘仿川自主决定内容。海军博览馆提供并指定工作场所、工作条件及工作材料，刘仿川不具有选择工作方式及工作内容的自主性。刘仿川不能依据自主性随时主张解除劳动关系，刘仿川受海军博览馆的制度管理，构成人身依附关系。刘仿川在海军博览馆工作期间，休息时间由海军博览馆确定，工资报酬是根据刘仿川提供的工作时间确定，而不是根据劳动成果。协议中对刘仿川完成工作时间有规定，且是持续性、连续性的，刘仿川不承担劳动的全部风险责任，故一审法院认定刘仿川与海军博览馆是劳务关系错误，刘仿川与海军博览馆建立的是劳动关系。海军博览馆应按劳动法相关规定支付刘仿川相关费用。
政治工作部书面答辩称，海军博览馆作为承担爱国主义教育职能的爱国主义教育示范基地，自身无正式级别也无正式编制员额，并非签订军队单位劳动合同的适格主体，也未设立可形成劳动关系签订军队事业单位劳动合同的工作岗位，只有辅助性工作的临时聘用要求，与刘仿川并无建立劳动关系的合意。海军博览馆属于军事单位，对军事人员进行管理的《纪律条令》、《内务条令》等各种规章制度并不适用于刘仿川，也未制定针对刘仿川的任何劳动规章制度。虽双方的协议中有约定刘仿川遵守部队有关规定，但仅是指安全管理，非针对刘仿川的劳动管理。海军博览馆对刘仿川工作时间的安排基于炊事、保洁等劳务工作的需求，是双方自愿协商确定的，如刘仿川不同意，可以在签订协议时提出减少报酬加聘其他临时工作人员解决，故是双方平等自愿协商的真实意思表示。海军博览馆是教育示范基地，刘仿川从事的做饭、清洁工作并非海军博览馆业务组成部分，故刘仿川、海军博览馆双方系劳务关系而非劳动关系，刘仿川以劳动关系主张各项诉请，于法无据，应予驳回。
刘仿川向一审法院起诉请求：1、确认刘仿川、海军博览馆于2007年12月1日至2017年9月27日期间存在劳动关系；2、支付刘仿川解除劳动合同代通金人民币2,900元(以下币种均为人民币)；3、支付刘仿川解除劳动合同经济补偿金29,000元；4、支付刘仿川法定节假日加班工资30,800元；5、支付刘仿川双休日加班工资134,397元；6、支付刘仿川延时加班工资253,651元；7、支付刘仿川应休未休年休假工资60,000元。
一审法院认定事实：自2007年12月1日起，海军博览馆聘用刘仿川及案外人张某某(系刘仿川妻子)从事食堂炊事员、保洁员等工作，2007年12月1日海军博览馆(甲方)与刘仿川、张某某(乙方)签订《聘用协议》，约定甲方负责采购食堂所需食品、与乙方协商后制订每周食谱，乙方为甲方全体人员准备一日三餐并负责伙房和餐厅的清洁卫生等，甲方每月10号前支付乙方工资2,600元并免费提供食宿，乙方的医疗、养老保险等费用由乙方自理等；海军博览馆(甲方)与刘仿川、张某某(乙方)签订的期限为2016年1月1日至2016年12月31日期间的《劳动合同协议》约定，乙方的工作为烧制一日三餐、打扫伙房卫生、保持餐桌、厨具、地面清洁，薪金为刘仿川2,700元/月，张某某2,200元/月，合计月工资4,900元，乙方自行购买医疗、养老等保险等；海军博览馆(甲方)与刘仿川、张某某(乙方)签订的期限为2017年1月1日(原审误写为2008年1月1日)至2017年12月31日期间的《劳动合同协议》约定，乙方的工作为烧制一日三餐、打扫伙房卫生、保持餐桌、厨具、地面清洁，打扫长江馆和办公楼大厅、楼梯、走廊卫生，每天早晚各一次，薪金为刘仿川2,900元/月，张某某2,400元/月，合计月工资5,300元，乙方自行购买医疗、养老等保险等。自2012年开始，海军博览馆通过银行转账方式每月一次性将刘仿川及张某某合计月工资转入刘仿川账户。
一审法院另查明，2017年9月，根据军队调整改革要求和上级整编命令，海军博览馆正式撤馆，政治工作部系其代管单位。2017年9月27日，海军博览馆向刘仿川及张某某发出告知书，告知当日停止履行双方协议；2017年9月29日，政治工作部向刘仿川及张某某出具限期搬离告知书，告知刘仿川海军博览馆正式撤馆，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款的规定，海军博览馆与刘仿川劳动合同终止。
一审法院又查明，刘仿川于2017年9月14日申请仲裁，要求政治工作部支付2007年8月至2017年6月未休年休假工资12,390元、休息日加班工资84,960元、2009年1月至2015年12月未签订劳动合同的二倍工资445,200元，仲裁委员会认为刘仿川非属军队文职人员，双方争议不属于该会受理范围，故决定不予受理，刘仿川对仲裁委员会不予受理决定不服，诉至法院。
一审法院审理中，刘仿川还向法院提供了下列证据证明其主张，政治工作部进行了质证：1、2017年5月15日海军博览馆出具的证明，称刘仿川及张某某均为海军博览馆职工，系海军博览馆为刘仿川去公园游玩免票需要所出具。政治工作部认为是基于好意为刘仿川出具，不能证明刘仿川与海军博览馆存在劳动关系。2、荣誉证书，证明海军博览馆将刘仿川及张某某评为优秀职工，海军博览馆对刘仿川存在劳动管理。政治工作部对该证据真实性认可，但认为与本案无关。
一审法院审理中，政治工作部还向法院提供了下列证据证明其辩称，刘仿川进行了质证：1、《军队公勤人员聘用管理规定》、《军队事业单位劳动合同制度试行办法》、《工人聘用合同书》，证明军队对劳动合同的签订有严格的规定，海军博览馆不具有劳动合同订立的主体资格，刘仿川、海军博览馆双方不可能成立劳动关系。刘仿川对该证据真实性不认可，认为系内部规定，不能改变双方成立劳动关系的事实。2、海军博览馆的简介截图、基本情况说明，证明海军博览馆系承担爱国主义教育职能的全国爱国主义教育示范基地，是免费对社会开放的非营利性机构，属于无正式级别、无编制员额的军队单位，并未设立可形成劳动关系、签订军队事业单位劳动合同的工作岗位，无招聘人员的资格。刘仿川对该证据真实性、关联性均不认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘仿川主张双方系劳动关系，并据此提出诉讼请求，但刘仿川请求确认刘仿川、海军博览馆于2007年12月1日至2017年9月27日期间存在劳动关系、请求判令支付解除劳动合同代通金、解除劳动合同经济补偿金、法定节假日加班工资、延时加班工资，未经仲裁前置程序，不予处理。双方对刘仿川与海军博览馆是否成立劳动关系存在争议，一审法院认为，双方签订的协议虽然名称有“劳动合同”，但就协议的内容及履行来看，海军博览馆与刘仿川及张某某二人签订一份协议，报酬统一支付，对工作内容约定为烧制一日三餐、打扫伙房卫生、保持餐桌、厨具、地面清洁等，并未对二人的工作岗位进行明确和分工，故双方并无成立劳动关系的合意，签订的协议是对刘仿川提供劳务内容的约定，海军博览馆对刘仿川的管理也仅是对刘仿川提交劳务成果的要求，与劳动关系中用人单位对劳动者的管理不同，双方关系的实质为劳务关系，海军博览馆为刘仿川出入公园出具刘仿川系其职工的证明及为刘仿川发放荣誉证明证书亦不能改变双方劳务关系的实质，刘仿川主张与海军博览馆系劳动关系，并据此主张未休年休假工资、双休日加班工资，难予支持。一审法院判决：驳回刘仿川的全部诉讼请求(不予处理的除外)。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》执行。海军博览馆系展览各种兵器、宣传海洋和海军知识，反映海军历史等，是供社会全体人员免费参观、学习的场所，其属军队管理，无资金来源，馆内人员系军队编制，其本身没有在编职工和文职人员编制，海军博览馆不具备劳动法上规定的用工主体资格。海军博览馆虽与刘仿川签订过《聘用协议》、《劳动合同协议》，但刘仿川与其妻子在馆内主要负责烧制一日三餐及保洁工作，与海军博览馆业务性质并无关联，且刘仿川与海军博览馆签订的协议中明确刘仿川的医疗、养老保险由刘仿川自行负责，该内容已区别双方建立劳动关系达成的合意，刘仿川在签订协议时未提出异议，且刘仿川在海军博览馆已从事上述事务将近十年，对自己与海军博览馆不存在劳动关系是清楚的。刘仿川虽称自己接受海军博览馆管理，但从管理内容看主要是为了保证一日三餐按时供应、食品卫生安全及保洁，刘仿川住宿在此，其余时间刘仿川可自行决定，与劳动者接受用人单位的管理不相一致。刘仿川在申请仲裁时并未提出要求确认劳动关系，虽在一审审理中提出该请求，但从刘仿川从事伙食工作内容、接受管理程度、报酬的组成等，不能证明刘仿川与海军博览馆建立了劳动关系，故刘仿川就劳动关系成立所提出的各项要求，本院不予支持。一审法院就双方签订的协议内容进行了简单描述，该事实认定不影响本案处理，故刘仿川认为一审法院遗漏事实的意见，本院不予采纳。刘仿川提供的证明、荣誉证书虽盖有海军博览馆章，但仅是为刘仿川提供一些便利及对刘仿川所作内部奖励，在海军博览馆不具备用工主体资格情况下，不能证明双方存在劳动关系。综上所述，刘仿川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由刘仿川负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 翁 俊
审判员 姜 婷
二〇一八年八月三十一日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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