湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终64号
上诉人（原审原告）：何怀安，男，1956年２月1日出生，汉族，住湖北省京山县。
委托诉讼代理人：胡艳波，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：京山县正鑫二手车交易市场有限公司，住所京山县经济开发区新阳大道轻机路。
法定代表人：乔楚平，负责人。
委托诉讼代理人：陈晓峰，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北紫来建筑有限公司，住所京山县经济技术开发区轻机大道177号。
法定代表人：李德斌，董事长。
上诉人何怀安因与上诉人京山县正鑫二手车交易市场有限公司（以下简称正鑫公司）、被上诉人湖北紫来建筑有限公司（以下简称紫来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2016）鄂0821民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何怀安及其委托诉讼代理人胡艳波，上诉人正鑫公司法定代表人乔楚平及其委托诉讼代理人陈晓峰到庭参加诉讼，被上诉人紫来公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何怀安上诉请求：1、撤销京山县人民法院（2016）鄂0821民初1585号民事判决，发回重审或改判正鑫公司、紫来公司支付何怀安工程款450750元及利息。事实和理由：一、一审认定“正鑫公司自行承担的修复费用及代为支付的施工费用为126031.18元”无事实依据，在正鑫公司未提起反诉的情况下进行扣减属程序违法。二、2014年6月19日的收据8万元只能认定7万元。何怀安与正鑫公司约定由正鑫公司代付案外人8万元混凝土款，正鑫公司只代付了7万元。
正鑫公司辩称，对涉案事项进行并案审理不属程序违法。何怀安提出只能认定代付了7万元混凝土款应提供相应证据。正鑫公司是与紫来公司签订的合同，何怀安与紫来公司为承包与被承包的关系，何怀安应向紫来公司主张权利。
正鑫公司上诉请求：撤销京山县人民法院（2016）鄂0821民初1585号民事判决，改判对何怀安未施工和未按合同施工的部分从工程款中扣减。事实和理由：一、正鑫公司对一审认定增加工程款8万元有异议。增加8万元工程款的前提条件为何怀安按照合同约定施工，在何怀安未按约定施工的情况下不应增加此工程款。何怀安承诺的每逾期一天支付违约金500元应从工程款中扣除。二、何怀安未按合同施工，有多项工程未做，涉及工程款94200元；何怀安在工程中偷工减料，这一部分的工程差价为109980元，应由何怀安承担。三、在何怀安未完全履行合同的情况下双方对剩余的工程量无法确定，正鑫公司也无法支付工程款，且正鑫公司未收到何怀安出具的相应建筑安装业发票，故不应计算工程款利息。四、何怀安损坏正鑫公司办公设备应处理，工程质量保修金6万元应从总工程款中扣减。
何怀安辩称，一、案涉工程全部由何怀安依约定和法律规定施工完毕，不存在未完成的工程，更不存在偷工减料等问题。二、增加8万元工程款的事实清楚，证据充分。三、一审判决正鑫公司承担下欠工程款利息的事实清楚，于法有据。四、正鑫公司提出的损坏办公设备和工程税票问题与本案不属同一法律关系，一审处理恰当。
紫来公司辩称，何怀安上诉事实和理由不能成立，其上诉请求不应得到支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。
何怀安向一审法院起诉请求：1、判令正鑫公司、紫来公司立即支付何怀安工程款480000元及利息；一审庭审中，何怀安明确利息从验收合格之日起往后延长10日，以下欠工程款为基数按月息2分计算至付清之日止。
一审法院认定事实：2013年9月28日，发包人正鑫公司与承包人紫来公司签订了《湖北省建设工程施工合同》一份，约定正鑫公司将京山正鑫二手车交易市场综合楼发包给紫来公司承建。合同工期：开工日期为2013年9月28日，竣工日期为2014年3月28日。工程质量标准必须按国家标准经有关部门验收合格。合同价款为1173150元，基础、一层、二层、封顶经有关职能部门按图纸施工要求验收合格签字后，付款150000元；三层、四层、隔热层封顶验收后付款450000元，其余按图纸、效果图内外完工后，经验收合格，扣除的50000元质量保证金以验收合格发证日期为准顺延12个月付清，其余余款一次性付清。工程承包范围：基础至顶层隔热层（共四层+隔热层）总建筑面积为1504.04㎡，顶层隔热层严格按图纸施工填挖，不包括室内地面装修，另见补充协议。关于工程承包范围，双方当日另行签订了《工程承包范围补充条款》，该条款明确合同工程价款为总价包干风险合同，发包方和承包方必须各自承担各种因素引起的工程造价增减。
在合同签订后，紫来公司即进行施工。在紫来公司完成基础工程后，正鑫公司向其支付第一笔工程款150000元。后正鑫公司、紫来公司、何怀安三方经协商，由何怀安按原合同约定对剩下工程进行施工。2013年11月13日，何怀安与正鑫公司法定代表人乔楚平签订《工程承包范围更改条款》，内容为：1、双方协议外立面墙为瓷砖；2、工程附属工程如散水、明沟、化粪池等，如需要承包方完成，则另行结算此费用；3、建筑节能取消太阳能、按施工图做外墙保温；4、在原合同基础上增加8万元补充资金，此费用发包方分三次支付。该条款同时明确其余按原施工合同及工程承包范围补充条款执行。2014年6月19日，何怀安与正鑫公司法定代表人乔楚平签订《补充协议说明》，约定：1、外墙订为涂料，质量必须合格，按效果图执行，涂料的质量甲方参加定颜色、价格；2、工期从2014年6月19日至2014年9月1日完工，否则推迟一天处罚500元；3、付款：原增补8万外粉完工付5万，其余3万验收后付清，其他按双方订立施工合同执行，验收合格五方主体签字、盖章后甲方付款，如违约10天以上，按月息2分计算。
2014年11月20日，正鑫公司向紫来公司送达《关于正鑫二手车交易市场综合楼未完项目的通知函》。2015年2月5日，正鑫公司再次向紫来公司送达了《关于正鑫二手车交易市场综合楼未完项目的通知函》，要求紫来公司在2015年2月15日前完成。紫来公司将该通知函转给了何怀安。
因何怀安部分工程未完工及未修复，正鑫公司于2015年2月19日与秦善和签订《建筑施工维修合同书》，将正鑫二手车综合楼工程施工图纸合同未做完的余下工程承包给秦善和维修施工，并支付秦善和工程款80850元。施工完毕后，紫来公司作为施工单位，参与正鑫公司综合楼工程竣工验收，该工程于2015年6月8日竣工，于2015年8月16日办理竣工验收备案。
关于付款，正鑫公司除向紫来公司支付150000元外，向何怀安支付工程款582400元。另何怀安分别于2013年12月25日、2014年4月1日向正鑫公司借款30000元、50000元，并约定利率为月息1分，该借款未偿还。
另查明，正鑫公司向他人支付卷闸门玻璃款4200元、铝合金窗户款2000元、水泥黄沙9900元、污清水管费用2772元、砖款3600元、外墙涂料款6000元、水电费2859.18元、给水工程款750元、电阻检测费用720元、电子表费用920元、电器材料款960元、涵管款4550元、水管材料款2000元、代付工人工资及生活费3950元，合计45181.18元。
一审法院认为，紫来公司作为有建筑施工企业资质的施工单位，与正鑫公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及《工程承包范围补充条款》合法有效，依法对双方具有约束力。在合同履行过程中，经三方协商，紫来公司将上述合同及补充条款的权利义务全部转移给何怀安，何怀安作为实际施工人，借用紫来公司的名义，与正鑫公司建立建设工程施工合同关系，并与其签订《工程承包范围更改条款》、《补充协议说明》，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。故本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价。对于合同约定的包干价1173150元，双方无异议，一审法院予以确认。关于是否增加工程款80000元，双方存在分歧，从何怀安的举证看，何怀安提交的《工程承包范围更改条款》虽为复印件，但正鑫公司法定代表人认可其签字的真实性，且该条款的内容与《补充协议说明》相衔接，而正鑫公司虽不认可《补充协议说明》的真实性，但亦未提供反驳证据，且其主张的违约金标准与该说明约定的标准一致，故何怀安提供的两份证据能够形成完整的证据链，可以证明双方协商增加工程款80000元。关于何怀安实际完成的工程量，何怀安陈述其所做的工程量为合同约定的工程量，而正鑫公司陈述何怀安存在遗留工程未做完。根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在本案中，何怀安并未提供任何证据证明其完成的工程量，亦未举证证明其是否对正鑫公司送达的两份《关于正鑫二手车交易市场综合楼未完项目的通知函》进行过处理。相反，正鑫公司提供了其委托他人对未完成工程进行修复的证据以及施工产生的系列费用的证据，而何怀安亦未提供反驳证据，故对正鑫公司提供的《未完工修复付款凭证》一组，一审法院予以采信，并据此认定正鑫公司自行承担的修复费用及代为支付的施工费用为126031.18元。关于已付工程款，除双方认可已支付给紫来公司的150000元及已支付给何怀安的582400元外，对有争议的部分，一审法院作如下处理：1、关于2014年8月11日江莉出具的10000元的收条，因在何怀安2014年8月29日出具的收条中明确作废，故不应重复计算；2、关于2013年12月25日、2014年4月1日的两笔借款30000元、50000元，何怀安认为应当抵付工程款不应计算利息，正鑫公司同意抵付工程款，但应计算利息。一审法院认为，因该两笔款项性质为借款，且约定了利息，故应当按照约定的月息1分计算利息至工程竣工之日，该利息为12250元。故正鑫公司已支付的工程款为824650元（150000元+582400元+80000元+12250元）。综上所述，正鑫公司下欠何怀安工程款为302468.82元（1173150元+80000元-126031.18元-824650元）。
关于何怀安主张的违约利息及正鑫公司抗辩的违约金，因双方之间的合同无效，故协议约定的逾期付款利息及违约金条款应为无效，何怀安的主张及正鑫公司的抗辩，一审法院均不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，自竣工之日起，正鑫公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向何怀安支付工程价款利息。因紫来公司并非发包方，亦未收取工程款，何怀安要求其给付工程款，缺乏依据，一审法院不予支持。
关于正鑫公司陈述的部分未做工程款项、采购材料差价、工程税金、保证金，均无证据支撑，一审法院不予采纳。关于正鑫公司陈述的损坏办公设备的赔偿款，与本案属不同的法律关系，一审法院在本案中不作处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条的规定，判决：一、被告京山县正鑫二手车交易市场有限公司自判决生效之日起七日内支付原告何怀安工程款302468.82元及利息（以下欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年6月8日起计算至付清之日止。）二、驳回原告何怀安其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由原告何怀安负担3144元，由被告京山县正鑫二手车交易市场有限公司负担5356元。
二审中何怀安提供了一份《建筑工程质量整改报告书》及《建设工程质量整改回复单》，拟证明何怀安已按要求整改并经正鑫公司、监理公司验收合格。本院认为，该份证据只能证明整改施工单位为紫来公司，不能证明该整改系何怀安完成。正鑫公司提供了27张照片，拟证明案涉工程质量存在严重问题，工程未按合同施工，有大量工程未做。本院认为，案涉工程已办理竣工验收，该组照片为正鑫公司单方制作，且非专业鉴定结论，不能达到其证明目的。对上述证据本院均不予采信。
本院经审理查明，案涉工程已部分投入使用；京山商混公司出具的证明为收到正鑫公司混凝土款7万元。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，紫来公司承认收到了正鑫公司送达的《关于正鑫二手车交易市场综合楼未完项目的通知函》并将通知函转给何怀安，何怀安也进行了签收，但何怀安并未提交证据证明其对通知函上的项目进行了完工，相反正鑫公司提交了一组与案外人签订的施工合同及收条等证据佐证，一审法院也进行了调查核实，可以认定正鑫公司自行承担了部分修复费用及代为支付了部分施工费用。正鑫公司要求扣减工程款系对何怀安请求支付工程款的一种抗辩，并不需要通过反诉的形式提起。故何怀安认为不应扣减其126031.18元工程款的上诉理由不能成立。
何怀安与正鑫公司约定由正鑫公司代付京山商混公司8万元混凝土款，正鑫公司也实际上扣减了何怀安此8万元工程款，然事实上正鑫公司只支付了7万元混凝土款给京山商混公司，另1万元正鑫公司辩称交给了江莉。根据庭审查明的事实，2014年8月29日的收条已经注明江莉的收条作废，故正鑫公司的该辩解理由不能成立。何怀安认为正鑫公司只代付了7万元混凝土款的上诉理由成立。正鑫公司应将此1万元工程款支付给何怀安。
2013年11月13日，正鑫公司的法定代表人乔楚平与何怀安签订了《工程承包范围更改条款》，其中约定在原合同基础上增加8万元补充资金，此费用发包方分三次支付。2014年6月19日，正鑫公司的法定代表人乔楚平又与何怀安签订了《补充协议说明》，约定原增补8万元外粉完工付5万元，其余3万元验收后付清。从以上协议可以看出，双方约定增加了8万元工程款。正鑫公司认为一审认定增加工程款8万元错误的上诉理由不能成立。
正鑫公司与何怀安之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，约定的违约责任当然无效。正鑫公司认为应按合同约定每逾期一天扣减何怀安500元违约金的上诉理由不能成立。
《建筑工程质量整改报告书》及《建设工程质量整改回复单》证明案涉工程已按质量整改通知单完成了整改事项。正鑫公司自述曾将正鑫二手车综合楼工程施工图纸合同未做完的工程承包给秦善和及他人维修施工，正鑫公司为此还承担了部分修复费用及施工费用，一审法院也对该部分工程款予以了扣减。案涉工程现已办理竣工验收并部分投入使用，正鑫公司认为何怀安还有部分未完工程及其在施工中偷工减料的上诉意见没有依据，本院不予采纳。
正鑫公司与紫来公司签订的合同约定：经验收合格，扣除的5万元质保金以验收合格发证日期为准顺延12个月付清。案涉工程2015年6月8日竣工，2015年8月16日办理竣工验收备案，2016年8月16日正鑫公司就应支付质保金，正鑫公司要求从总工程款中扣除6万元质保金的上诉请求没有依据，本院不予支持。
正鑫公司称何怀安损坏了其办公设备属另一法律关系，与本案无关。正鑫公司从竣工验收合格之日起就应参照合同约定支付工程价款，其逾期未支付工程款，一审判决其支付利息符合法律规定。
综上所述，何怀安的上诉请求部分成立。正鑫公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销京山县人民法院（2016）鄂0821民初1585号民事判决；
二、京山县正鑫二手车交易市场有限公司自判决生效之日起七日内支付何怀安工程款312468.82元及利息（以下欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年6月8日起计算至付清之日止。）
三、驳回何怀安其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8500元，由何怀安负担3100元，京山县正鑫二手车交易市场有限公司负担5400元；二审案件受理费8176元，由何怀安负担2820元，京山县正鑫二手车交易市场有限公司负担5356元。
本判决为终审判决。
审判长 刘永清
审判员 杨红艳
审判员 董菁菁
二〇一七年三月二十八日
书记员 吴文倩