陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00067号
上诉人（原审被告）广州市建筑置业有限公司，住所地广东省广州市越秀小区小北路212号。
法定代表人陈朝平，该公司董事长。
委托代理人陈振全，广州市建筑置业有限公司陕西分公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）孙启高，江苏省建兴建工集团河南分公司员工。
委托代理人雷永定，陕西帝意律师事务所律师。
原审被告广州市建筑置业有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市新城区西新街6号。
法定代表人吴伟强，该公司总经理。
委托代理人陈振全，广州市建筑置业有限公司陕西分公司法律顾问。
原审第三人陕西紫云房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路37号海星城市广场B座2308室。
法定代表人沈富平，该公司董事长。
委托代理人李建宝，该公司经理。
上诉人广州市建筑置业有限公司（以下简称：广州建筑置业公司）因与被上诉人孙启高、原审被告广州市建筑置业有限公司陕西分公司（以下简称：陕西分公司）、原审第三人陕西紫云房地产开发有限公司（以下简称：紫云房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第02432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广州建筑置业公司及广州建筑置业公司陕西分公司的共同委托代理人陈振全、被上诉人孙启高的委托代理人雷永定、原审第三人紫云房地产公司的委托代理人李建宝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙启高向一审法院起诉称，2010年，陕西分公司以与第三人紫云房地产公司签订《建设工程施工合同》（2009年9月29日）为由，承诺让江苏建兴建工集团有限公司河南分公司（以下简称河南分公司）分包第三人紫云房地产公司开发的位于陕西省咸阳市世纪大道西段南海家缘项目的工程。2010年4月8日，就工程分包陕西分公司与河南分公司签订了《建设工程施工分包协议书》。协议书约定由河南分公司分包陕西分公司承包的南海家缘项目所有水、电、暖安装工程，并约定河南分公司在分包协议书签订后，向陕西分公司支付履约保证金40万元。分包协议签订后，河南分公司按照陕西分公司的指定通过紫云房地产公司于2010年4月14日向其支付了40万元的履约保证金。履约保证金支付后，就分包协议的履行河南分公司多次督促陕西分公司，但陕西分公司始终以正在与第三人紫云房地产公司落实总包合同为由予以推诿。2014年4月，经河南分公司查询第三人才知，陕西分公司并没有与第三人履行南海家缘《建设工程施工合同》，陕西分公司已不可能履行分包协议，其收取的履约保证金依法应予退还。就履约保证金的退还问题，河南分公司曾致函陕西分公司，但始终未果。2014年7月28日，就应予收取的40万元履约保证金债权，江苏建兴建工集团有限公司、河南分公司与孙启高签署《债权转让协议书》，孙启高依法受让取得该债权。现要求广州置业有限公司与陕西分公司立即返还孙启高履约保证金40万元及自2014年9月25日始至实际支付日止的违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利息计算）。
广州建筑置业公司、陕西分公司共同答辩称，南海家缘项目负责人沈跃勇不是其公司员工，南海家缘项目是沈跃勇承揽的工程，想利用广州建筑置业公司的资质，所以陕西分公司就成立了项目部，让其当负责人。陕西分公司并不知道水电安装协议及40万元履约保证金的事情，总协议没签订之前，陕西分公司不可能签订分包协议。本案系沈跃勇以陕西分公司非合法身份进行的诈骗行为，其私制、伪造印章，目的是诈骗他人钱财损害我公司形象，请求将本案移送公安机关追究沈跃勇的刑事责任并一同追回被骗的赃款。紫云房地产公司违反财务管理有关规章，明知是公对公业务，在未经付款方授权，私自将公款分两次以现金的方式支付给个人，使得犯罪分子诈骗目的得逞，紫云房地产公司有不可推卸的责任。
第三人紫云房地产公司述称：1、工程是朱应东介绍的，他不是公司的员工，公司没有收到免去沈跃勇职务的通知函。2、2010年4月14日该笔40万元到第三人账户后，当日被陕西分公司的代理人沈跃勇提取。3、郑州分公司打到第三人账户的40万元已被陕西分公司领取，第三人并未收取，因此第三人不应当承担责任。
原审法院审理查明，2009年9月29日，陕西分公司与第三人紫云房地产公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》，后签订《补充协议》，双方约定陕西分公司承包陕西省咸阳市世纪大道西段的南海家缘项目施工图范围的所有工程，合同价款为180，000，000元，履约保证金为人民币1000万元。后陕西分公司向第三人紫云房地产公司交纳履约保证金人民币300万元。2010年1月9日，陕西分公司向朱英东发送通知函，通知免去南海家缘项目负责人沈跃勇的职务。2010年2月1日，沈跃勇代表陕西分公司与西安广九建筑劳务有限公司签订《劳务承包合同》，约定由西安广九建筑劳务有限公司承包陕西省咸阳市世纪大道西段南海家缘商住楼的土建施工，履约保证金为人民币300万元。后西安广九建筑劳务有限公司向第三人交纳履约保证金300万元。2010年4月8日，沈跃勇代表广州市建筑置业公司陕西分公司与河南分公司签订《建设工程施工分包协议书》，约定由河南分公司分包第三人开发的位于陕西省咸阳市世纪大道西段的南海家缘项目的水、电、暖安装工程，河南分公司向陕西分公司支付履约保证金人民币40万元。2010年4月14日，河南分公司依约通过第三人的账户将人民币40万元履约保证金支付给陕西分公司，该款项是同属江苏建兴建工集团的郑州分公司代缴。同日，陕西分公司向河南分公司出具收款收据、《证明》。沈跃勇于同日在第三人处提取现金人民币40万元，并出具收条。2010年7月18日，紫云房地产公司与陕西分公司协议解除了《建设工程施工合同》及补充协议，后第三人退还履约保证金人民币300万元，并补偿人民币50万元。2010年12月1日，第三人与西安广九建筑劳务有限公司协议解除《劳务承包合同》，第三人退还履约保证金人民币300万元，并补偿人民币75万元。河南分公司得知陕西分公司解除合同的消息，加之履约保证金支付后，陕西分公司一直未履行合同义务，河南分公司认为分包协议履行已不可能，遂致函要求陕西分公司返还履约保证金40万元及协商确定终止《建设工程分包协议书》的具体办法，但始终未果。2014年7月28日，江苏建兴建工集团有限公司、河南分公司与孙启高签订《债权转让协议书》，约定将其与广州建筑置业公司及其陕西分公司40万元债权转让给孙启高，并将债权转让事宜通知广州建筑置业有限公司及其陕西分公司。
原审法院认为，南海家缘工程项目负责人沈跃勇持有《关于成立“南海家缘”工程项目的决定》、《建设工程施工合同》等文件，与河南分公司洽谈陕西省咸阳市世纪大道西段的南海家缘项目的水、电、暖安装工程的分包事宜，并签订《建设工程施工分包协议书》，河南分公司有理由相信沈跃勇对于陕西分公司南海家缘工程项目事宜有代理权，沈跃勇的代理行为有效，该代理行为的效果应归于陕西分公司，《建设工程施工分包协议书》成立有效。陕西分公司辩称其已于2010年1月9日免去了南海家缘项目部负责人沈跃勇的职务，沈跃勇在外与河南分公司签订合同属个人行为，但庭审查明，2010年2月1日，沈跃勇仍然代表陕西分公司与西安广九建筑劳务有限公司就南海家缘项目商住楼的土建施工劳务承包签订了《劳务承包合同》，2010年4月8日，沈跃勇又代表陕西分公司与河南分公司签订《建设工程施工分包协议书》，上述事实均证明沈跃勇在2010年1月9日之后依然代表陕西分公司负责南海家缘项目，故对陕西分公司的抗辩不予认可。河南分公司已经依约将40万元履约保证金通过第三人的账户支付给陕西分公司，履行了支付履约保证金的义务。陕西分公司辩称其已于2010年1月9日向第三人发送了《通知函》，通知其已免去了南海家缘项目部负责人沈跃勇的职务，第三人的员工朱应东也已签收，沈跃勇于第三人处代领40万元履约保证金行为系个人行为，其不应该承担返还40万元履约保证金的责任，但是，由于陕西分公司并无证据证明朱应东系第三人的员工，也无证据证明朱应东将《通知函》交予第三人，加之沈跃勇在2010年1月9日之后仍然负责南海家缘项目，故对陕西分公司的抗辩不予认可。孙启高提供的债权转让的快递单，由于无确切日期，认定该债权转让的通知于起诉状送达陕西分公司之日即2014年9月25日到达陕西分公司，并发生效力。孙启高依法取得该债权。因陕西分公司的违约行为致使《建设工程施工分包协议书》的合同目的不能实现，河南分公司于2014年6月5日通过律师致函要求广州建筑置业公司返还履约保证金并与其协商确定终止《建设工程施工分包协议书》的具体办法，但由于孙启高提交的律师函的快递单无确切日期，认定该合同解除的通知于起诉状送达广州市建筑置业公司之日即2014年9月25日到达广州建筑置业公司《建设工程施工分包协议书》于2014年9月25日解除，孙启高现要求陕西分公司返还履约保证金及自2014年9月25日始至实际支付之日止的履约保证金利息，有事实及法律依据，予以支持。因陕西分公司是法人依法设立并领取营业执照的分支机构，其不具有法人资格，其民事责任应由广州建筑置业公司承担。原审依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定判决：一、广州市建筑置业有限公司于判决生效后十日内向孙启高返还履约保证金人民币40万元。二、广州市建筑置业有限公司于判决生效后十日内向孙启高支付自2014年9月25日始至判决给付之日止的履约保证金利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算）。案件受理费7400元，由广州市建筑置业有限公司承担，因孙启高已预交，广州市建筑置业有限公司随欠款一并支付给孙启高。
广州建筑置业公司不服一审判决，向本院提出上诉。广州建筑置业公司的上诉理由是：1、一审法院所认定本案有实质性错误，本案是典型的以合法身份掩盖非法目的，私刻企业印章，伪造虚假公文，签订虚假合同诈骗钱财的刑事案件，而不是一般民事纠纷案件。2、陕西分公司虽然设立了南海家缘项目部，但项目部只是一个纯施工单位，不具备对外签订合同的法定资格，任何合同的签订及文件的签发只有陕西分公司有权签订。沈跃勇自称是有资质的二级建造师，但始终没有出具二级建造师资格证，因此上诉人撤销了沈跃勇南海家缘项目部负责人职务，并在2009年12月3日重新任命了有一级建造师资格的徐志强为南海家缘项目部经理，还抄送第三人紫云房产开发公司，沈跃勇对公司撤销他的职务的决定非常不满，为报复泄愤利用原废止的南海家缘项目部及任命书大肆非法对外签订虚假工程分包合同，以收履约保证金为由骗取钱财，在与西安广九建筑工程劳务有限公司签订《劳务分包合同》后要求支付300万履约保证金，将保证金转入指定账号的虚假文件，西安广九建筑工程劳务有限公司按照沈跃勇的个人意愿将300万元履约保证金转入第三人紫云房地产公司银行账号，在得知陕西分公司的施工合同已经解除的消息后，西安广九建筑工程劳务有限公司及时追回了300万元履约保证金包括75万元的利息，至西安广九建筑工程劳务有限公司与沈跃勇签订《劳务分包合同》截止《劳务分包合同》的解除直到退还保证金，上诉人一概不知，完全是沈跃勇一手与第三人暗箱操作，第三人明知与上诉人签订《建设工程施工合同》上诉人是唯一法律意义上的合同主体资格当事人。一审法院并未认定沈跃勇在外招摇撞骗是刑事犯罪，还认为沈跃勇的代表行为有效，显然违背了法律的原则。3、陕西分公司是唯一有法定资格对外签订分包合同的主体资格人，总公司仅授权了陕西分公司在陕西辖区的合同权限，陕西分公司设立的南海家缘项目部只是一个完成施工任务的单位，无权对外签订发包和分包合同，因此沈跃勇以作废的南海家缘项目部名义收取河南分公司40万元履约保证金其本身就是违法行为，并且此款是直接转入第三人紫云房地产开发公司银行账户，又在当日以现金方式给了沈跃勇，银行转账凭证显示，汇出单位是江苏建兴建工有限公司，收款单位是第三人紫云房地产开发公司，该行为明显是经济诈骗行为，一审法院错判为一般民事纠纷，因此请求二审法院改判并移送刑事追究沈跃勇刑事附带民事责任。4、上诉人与第三人紫云房地产开发公司签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》约定1000万元履约保证金，上诉人是通过开户银行转账方式转入第三人账户的，同时还任命了具有一级建造师资格的徐志强为南海家缘项目部负责人职务，之后因《建设工程施工合同》的解除及转入第三人银行账号的300万元履约保证金连同50万元利息一并以转账方式转入了上诉人的银行账号。上诉人设立的南海家缘项目部所刻制的印章因项目还没有开工，印章至今还在陕西分公司封存，至今没有启用，沈跃勇私自刻制南海家缘项目部公章及财务章，应追究沈跃勇刑事附带民事责任。请求二审法院依法撤销原审判决，改判本案移送刑事处罚，追究沈跃勇刑事附带民事责任。
被上诉人孙启高答辩称，1、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。（1）2009年9月29日，陕西分公司与第三人签订《建设工程施工合同》，合同约定：由陕西分公司承包第三人位于陕西省咸阳市世纪大道西段南海家缘项目施工图范围内的所有工程（不包括土石方开挖工程）。在该《建设工程施工合同》中沈跃勇作为陕西分公司代理人出现，以承包人身份与第三人签署了《工程质量保修书》。（2）2010年4月8日，沈跃勇出具与第三人签订的《建设工程施工合同》及陕西分公司《关于成立“南海家缘”工程项目部的决定》及盖有陕西分公司印章的营业执照后与河南分公司签订《建设工程施工分包协议书》。（3）2010年4月14日，河南分公司按照陕西分公司的指定通过紫云公司向其支付了40万元的履约保证金；陕西分公司出具的《证明》及《收据》及第三人提供的证据充分证明该事实。（4）陕西分公司没有证据证明其所称的2010年1月9日通知第三人免去沈跃勇“南海家缘”项目负责人职务的文件送达给第三人。在2010年2月1日、2010年2月24日、2010年3月5日、2010年4月8日沈跃勇仍然代表陕西分公司与西安广九建筑工程劳务有限公司签订协议。2、上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。（1）沈跃勇以陕西分公司代理人的身份与第三人签订《建设工程施工合同》；持《关于成立“南海家缘”工程项目部的决定》及盖有陕西分公司印章的营业执照与河南分公司签订《建设工程施工分包协议书》；2010年2月1日、2010年2月24日、2010年3月5日、2010年4月8日沈跃勇代表陕西分公司与西安广九建筑工程劳务有限公司签订相关协议，其作为项目负责人与河南分公司签署的《建设工程施工分包协议书》合法有效，其产生的法律后果应由上诉人承担。（2）上诉人所称“合同诈骗”的理由不能成立。截止现在上诉人就沈跃勇涉及诈骗没有出示证据证明其曾向公安机关提出过控告或举报、检举。上诉人在一审之中没有提供任何证据证明沈跃勇私刻了其公司印章及伪造公司的文件。即使认定沈跃勇涉嫌诈骗，在其代表上诉人与被上诉人及其他第三人签署的协议成立有效的情形下，上诉人仍然应承担民事责任，上诉人应承担沈跃勇代表陕西分公司的法律后果。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人紫云房地产公司答辩称，1、原审认定事实清楚。沈跃勇是陕西分公司任命的项目部负责人，也是在《建设工程施工合同》上签名的委托代理人，紫云房地产公司在履行与陕西分公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》时，按照项目部负责人沈跃勇的要求付款。陕西分公司称其免去沈跃勇项目部负责人职务，并通知了紫云房地产公司，但是陕西分公司所称的收件人并非紫云房地产公司的工作人员，其也未提供任何能证明收件人为紫云房地产公司工作人员的证据。且陕西分公司所称的，免去沈跃勇项目部负责人之后，陕西分公司向紫云房地产公司提供了600万元的保证金，其中的300万元是西安广九建筑工程劳务有限公司与陕西分公司签订劳务分包合同后，西安广九建筑工程劳务有限公司支付的，该劳务分包合同仍是由沈跃勇代表陕西分公司签订的，说明沈跃勇仍然代表陕西分公司。2、一审判决适用法律正确。因沈跃勇是项目部负责人，也是合同上签字的委托代理人，且持有陕西分公司的相关文件，本案当事人有理由认为沈跃勇是陕西分公司的代理人，原审判决认定符合法律规定，陕西分公司认为沈跃勇涉嫌犯罪，可自行向公安机关报案，但与本案的民事关系无关，不影响本案的审理，原审判决并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告陕西分公司辩称，其同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，二审审理期间各方当事人对原审经审理查明的事实均无异议，也未提交新的证据。
本案的争议焦点是：本案纠纷是否属于法院审理的民事案件。上诉人主张本案系刑事案件，应移交公安机关处理是否有事实及法律依据。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”广州建筑置业公司上诉称本案不属于法院审理的民事案件，系刑事案件，应移交公安机关处理，但广州建筑置业公司既未向有关公安机关报案，亦未提交证据证明，故广州建筑置业公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。广州建筑置业公司上诉主张陕西分公司虽然设立了南海家缘项目部，但项目部不具备对外签订合同的法定资格，经查涉案工程的施工合同是陕西分公司与第三人签订的，并非陕西分公司南海家缘项目部对外签订，且广州建筑置业公司及陕西分公司均认可成立了陕西分公司南海家缘项目部并任命沈跃勇为项目部负责人。沈跃勇是涉案项目部负责人，涉案工程亦由陕西分公司承包，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。故沈跃勇代表陕西分公司与河南分公司签订施工分包协议的行为应由陕西分公司承担。原审判决认定陕西分公司与河南分公司签订施工分包协议有效，于法有据。河南分公司依据该协议将40万元履约保证金支付给陕西分公司，现该协议已解除，原审判决由广州建筑置业公司返还履约保证金及利息并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7400元，由广州市建筑置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一五年四月十三日
书 记 员 闫雯婷