中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初283号
原告上海高通半导体有限公司,住所地中华人民共和国上海市徐汇区虹梅路2005号2号楼2层。
法定代表人程儒萍，董事长。
委托代理人刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师（到庭）。
委托代理人叶萍，上海刘春雷律师事务所律师。（未到庭）。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人赵刚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会主任。
委托代理人吴彤，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员（到庭）。
第三人卡尔康公司,住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣地埃哥，莫豪斯道5775号。
法定代表人约翰·A·斯科特,副总裁兼法律顾问。
委托代理人倪振华，北京市金杜律师事务所律师（到庭）。委托代理人叶万理，北京市金杜律师事务所律师（到庭）。
原告上海高通半导体有限公司（简称上海高通公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年11月13日作出的〔2015〕第85082号关于第4305049号商标撤销复审决定书（简称被诉决定），于2016年1月18日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，并通知卡尔康公司作为本案第三人参加诉讼，于2016年6月20日对本案公开开庭进行了审理。原告上海高通公司的委托代理人刘春雷、被告商标评审委员会的委托代理人吴彤、第三人卡尔康公司的委托代理人倪振华、叶万理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商评委员会就卡尔康公司针对上海高通公司注册的第4305049号“高通”商标（简称诉争商标）提出的撤销注册而作出的，该决定认定：
关于复审商标在“电话通讯、移动电话通讯”服务上的使用情况：申请人称其在指定期间内未在“电话通讯、移动电话通讯”服务上使用复审商标是由于政策性限制，并且申请人在为实际使用复审商标进行积极准备。根据《中华人民共和国电信条例》，从事基础电信业务的经营者应为国有股权或股份不少于51%的公司并且应当具备其他相应条件，申请人确不具备相应条件，以致其客观上无法在“电话通讯、移动电话通讯”服务上使用复审商标，但申请人在本案中所提交的证据2中的通讯业务合作协议所显示的签订时间为2014年3月，晚于本案指定期间，且在本案并无其他证据佐证该协议的实际履行情况，仅凭上述证据不足以证明申请人在指定期间内为复审商标在“电话通讯、移动电话通讯”服务上进行使用作准备，或申请人可能借此取得“电话通讯、移动电话通讯”服务的经营资格，从而具备在相应服务上使用复审商标的条件。因此，申请人有关抗辩缺乏事实及法律依据，我委不予支持。其次，关于复审商标在其他核定服务上的使用情况：申请人提交的证据8—11，不能证明其商标的实际使用情况；证据12为申请人在20世纪90年代的商标使用证据，不能证明本案复审商标在指定期间内的使用情况；证据3、4、5中申请人网页、产品宣传页、用户手册等均为申请人自制证据，缺乏公信力，或无法确定其市场投入情况，亦未显示形成时间；证据6、7中大部分形成时间不在本案指定期间范围内，且上述证据所涉使用商品并不在复审商标指定使用的服务项目范围内，不能证明复审商标在指定服务上的使用情况。申请人提交的证据不能形成完整的证据链证明其复审商标在指定期间内在有限电视、信息传送等服务上进行了公开、真实的商业使用，申请人关于其复审商标未在“电话通讯、移动电话通讯”服务使用具有正当理由的抗辩亦不能成立。复审商标应予撤销。
综上，商标评审委员会依照修改前《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项的规定，对复审商标予以撤销。
原告上海高通公司诉称：一、被告适用法律错误，应当适用2013年商标法。二、商标撤三的原则应当是权利人主观上不愿使用才可以撤销商标，原告主观上希望使用该类别的商标，但是客观上当时不允许做该商标的服务，我公司当时申请时并没有要求提交营业执照及经营资质，所以商标局默认我公司可以在日后使用该商标，原告的商标商品在网络上进行宣传也是一种使用。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
第三人卡尔康公司陈述意见称：一、被诉决定是对商标撤销决定的审查，被告应当适用旧商标法进行审查。二、商标撤三最重要的是商标使用的判断：2010年8月12日至2013年8月11日这段期间的商标使用情况被告适用旧商标法对原告的证据进行审查是正确的。三、无论新法还是旧法，对商标三年不使用的规定是一样的。四、政策性限制是强制性的限制，一般的经营准入许可并非法定意义上的政策性限制，电信条例2000年9月25日颁布，涉案商标申请时间是2004年，原告当时已经知晓电信条例的规定却仍然申请，这种情况不属于原告无从知晓无法变更的情况，不构成原告未使用商标的正当理由。原告没有提供任何证据证明许可他人使用使用商标，争议商标中涉及到基础电信服务的只有两种，其他的服务都是原告可以使用的，原告亦未提交相应的使用证据。原告提交的证据不能证明其商标的使用，被告作出的裁定应予维持。
本院经审理查明：
诉争商标（图样见附件）由上海高通公司于2004年10月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为4305049，核准注册日为2008年3月28日，指定使用服务为第38类：有限电视；信息传递；电话通讯；移动电话通讯；计算机终端通讯；计算机辅助信息与图像传输；电子邮件；电讯信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）；电子公告牌服务（通讯服务）（截止）。专用权期限至2018年3月27日。
针对该商标，2013年8月12日，商标局受理卡尔康公司提出连续三年不使用的撤销申请。2014年4月27日，商标局经审理作出撤201307307号《关于第4305049号“高通”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定撤销诉争商标，并予以公告，原诉争商标的《商标注册证》作废。
上海高通公司不服商标局作出的决定，于2014年5月19日向商标评审委员会提出撤销复审申请，主要理由为：上海高通公司在指定期间在“计算机辅助信息”等服务上对诉争商标进行了公开、真实、合法的使用。综上请求维持诉争商标的注册。
上海高通公司向商标评审委员会提交以下主要证据：
基础电信业务解释；
基础电信业务解释；
电信运营商；
工业和信息化部关于鼓励和引导民间资本进一步进入电信业的实施意见；
国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见；
各大新闻媒体对政策放开“虚拟运营商”的部分报道；
百度百科关于”虚拟运营商“的解释；
工业和信息化部、国家发改委员会关于试点期间对移动通信转售业务相关资费实行市场调节价的通告；
工业和信息化部关于开展移动通信转售业务试点工作的通告；
与长江时代通信股份有限公司达成了《通讯业务合作协议》；
申请人网页截图；
申请人对教学电子白板的网络宣传；
高通IC卡交易服务系统介绍；
参加展览会的照片、展牌及宣传单复印件；
申请人汽车车身广告的照片复印件；
2007年2011年期间涉及相关服务的合同；
2008年-2011年涉及相关服务的增值税发票；
研发系统的用户手册复印件；
申请人提供客户的涉及服务的各类解决方案；
商标广告宣传资料；
产品外观图及其宣传资料；
2005-2011年平面媒体宣传资料；
报刊媒体对申请人的评价报告；
企业法人营业执照复印件、企业名称变更预先核准通知书；
企业法人发展大事记及公司荣誉；
申请人商标统计；
申请人90年代对“高通GOTOP”商标的使用证据。
卡尔康公司的答辩理由为：申请人未能在2010年8月
12日至2013年8月11日期间在“电话通讯、移动电话通讯”服务上使用复审商标是由于申请人自身不满足经营基础电信业务的条件而非其所称的政策性限制原因，申请人关于具有不使用复审商标的正当理由不成立。申请人与长江时代通信股份有限公司达成的《通讯业务合作协议》不具有真实性，也无法证明该协议已经履行。申请人提交的使用证据不能证明其对复审商标在“电子公告牌服务（通讯服务）；计算机辅助信息与图像传输；信息传送；电子邮件；电讯信息“服务上进行了真实有效使用。申请人提交的关于90年代对“高通GOTOP”商标的使用证据与本案无关。
卡尔康公司向商标评审委员会提交了互联网对基础电信业务运营商检索结果打印件、《电信条例》和《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》第二条最惠国豁免清单打印件。
2015年11月13日，商标评审委员会作出被诉决定，决定：诉争商标予以撤销。
诉讼中，上海高通公司向本院提交了以下证据：
国际域名注册证书；
上海集通数码公司章程修正案；
网络服务合同书；
网站建设合同；
（2015）沪东证经字的21705号公证书；
（2015）沪东证经字的21706号公证书；
中华人民共和国最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会议纪要；
商标局关于“申请注册商标或服务商标”的指示说明；
诉争商标注册申请受理通知书；
文章《类似商品上使用是否应视为在核定商品上的使用》；
（2005）渝法民终字第209号民事判决书；
12、中华人民共和国最高人民法院（2010）知行字第55号行政裁定书。
上述事实，有诉争商标的商标档案、商标撤销复审决定书、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于法律的衔接适用
本案诉争商标为2014年《中华人民共和国商标法》(以下简称2014年《商标法》)修改决定施行前已经核准注册的商标，且撤销申请受理时间早于2014年《商标法》修改决定实施时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于2001年《商标法》第四十四条第（四）项的适用
根据各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题是上海高通公司在2010年8月12日至2013年8月11日期间（即指定期间）在第38类“有限电视；信息传递；电话通讯；移动电话通讯；计算机终端通讯；计算机辅助信息与图像传输；电子邮件；电讯信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）；电子公告牌服务（通讯服务）”服务上对诉争商标是否进行了真实、合法、有效的使用。
根据本案现有证据，原告上海高通公司在评审阶段提交的1、2、3不能证明诉争商标在指定期间内进行了商业性使用；证据4、5、6、7、8、9不足以证明诉争商标在“电话通讯、移动电话通讯”服务上属于因政策性限制等客观事由而未能实际使用、停止使用或者商标权人有真实使用意图，且有实际使用必要准备，但因其他客观事由未能实际使用的情形；证据10未形成在指定期间内，不能证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用；证据11并非本案诉争商标，与本案无关；证据12网页形成时间为2014年，不能证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用；证据13、14没有形成时间，不能证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用；证据15并非诉争商标，与本案无关；证据16、17涉及的汉字库芯片、集成电路、电子元器件、字库软件、文字软件与诉争商标核定使用的服务无关，不能证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用；证据18、19、20、21未能显示形成时间，涉及的汉卡、声卡、媒体卡、字库芯片等与诉争商标核定使用的服务无关，亦未显示诉争商标，不能证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用；证据22中第153页至160页宣传时间不在指定期间内，第161页至181页宣传涉及的字库芯片、电子货架标签产品与诉争商标核定使用的服务无关；证据23的形成时间不在指定期间内，不能证明诉争商标在指定期间进行了商业性的使用；证据24、25、26不能证明诉争商标的使用情况；证据27并非诉争商标，与本案无关。
原告诉讼中提交的证据1、2未显示诉争商标；证据3、4不在指定期间内，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况；证据5、6部分宣传网页不在指定期间，指定期间内的宣传网页涉及的电子货架标签、字库芯片、电子产品等产品与诉争商标核定使用的服务无关，且未显示诉争商标，不能证明诉争商标的实际使用情况；证据7、8、9、10、11、12不能证明诉争商标的实际使用情况。综上，原告提交的证据不能形成完整的证据链可以证明原告在指定期间内在“有限电视；信息传递；电话通讯；移动电话通讯；计算机终端通讯；计算机辅助信息与图像传输；电子邮件；电讯信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）；电子公告牌服务（通讯服务）”服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用，被告对此认定正确，本院予以支持。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，原告上海高通公司的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海高通半导体有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告上海高通半导体有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告上海高通半导体有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人卡尔康公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 洁
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 周 华
二〇一六年七月二十九日
法官 助理 王曹翼
书 记 员 孙小青
诉争商标