上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第2037号
上诉人（原审原告）上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司。
法定代表人马俊。
委托代理人翁永林，上海泰吉十方律师事务所律师。
委托代理人赫少华，远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海弘韬建设发展有限公司。
法定代表人曹栋胜。
委托代理人严继成，上海市中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山贺翔工业设备安装工程有限公司。
法定代表人李熙轩。
委托代理人公刚。
上诉人上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司（以下简称兴国公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2013）闸民三（民）重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年3月，上海弘韬建设发展有限公司（以下简称弘韬公司、甲方）与昆山贺翔工业设备安装工程有限公司（以下简称贺翔公司、乙方）就承接乐购工程项目签订“协议书”，约定：一、甲方协助乙方编制工程招投标文件、预结算、审计和报建报监事宜；……五、乙方负责该工程项目的合同签订、业务联系、工程施工、收款等；乙方负责安全施工范围内的全部职责，具体按双方签订的内部承包责任书执行（附内部承包责任书附件）；……八、税管费根据乙方全年的到账金额叁千万以上（含叁千万）上交甲方税管费百分之六（6%含税）；开票金额在叁千万以下（不含叁千万）乙方上交甲方税管费百分之六点五（6.5%含税）收取；九、乙方汇入甲方账务的每笔工程款，到甲方账务后扣除税管费外，余款需一次性支付乙方；……乙方指派万家豪（民仆）先生承接乐购工程项目，甲方出具授权委托书。
同年7月5日，弘韬公司与上海嘉定乐购生活购物有限公司（以下简称乐购公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由弘韬公司作为总承包方承建“塔园店新建工程”，承包范围包括土建、装饰、暖通、机电工程等，合同价款为人民币（以下币种均为人民币）1178万元等内容。同月31日，弘韬公司又与乐购公司签订《建设工程施工合同》，约定由弘韬公司作为总承包方承建“贵都店新建工程”，承包范围包括土建、装饰、暖通、机电工程等，合同价款为890万元等内容。
2007年8月10日，贺翔公司与弘韬公司签订协议一份（以下简称“保函”），载明：关于乐购TESCO苏州塔园店及上海贵都店两个工程之保函，以及扣除开票金额的7%管理费及税金之全部工程款、工程质保金，按约定在弘韬公司收到乐购TESCO业主方款项三日内准时以贷记凭证支付到以下指定账户：公司名称上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司，开户行上海银行石泉支行，账号XXXXXXXXXXXXXXXXX。贵我双方必须履行以上约定……本协议一式四份，同具法律效力。落款处，分别由弘韬公司、贺翔公司盖章。
此后，兴国公司实际对两处工程进行了施工，但兴国公司未与弘韬公司签订书面合同。2008年1月29日，上海贵都店工程经竣工验收；2008年3月5日，苏州塔园店工程经竣工验收。弘韬公司在收到建设方工程款后陆续向兴国公司支付了部分工程款。
2008年12月23日，贺翔公司发函给弘韬公司，载明：鉴于上海贵都店和苏州塔园店的工程项目是由我司与兴国公司合作完成，原约定利润平分……，从现在开始工程余款到弘韬公司账上后暂存于弘韬账上，直到我司与兴国公司的工程工作量审核、结算完毕并且明确利润分配后，由我公司通知贵公司后支付。
2009年9月9日，经由兴国公司与弘韬公司对账后制作形成对账清单，该清单载明：自2007年8月至2009年1月，弘韬公司共收到建设方10笔款项计22，934，499.10元，并分九次支付兴国公司工程款计18，550，500元，弘韬公司尚未收到5%质保金，待收到扣除7%后再汇给兴国公司等内容。弘韬公司工作人员周爱国在该清单上签名予以确认。
2010年12月，兴国公司向原审法院提起诉讼。原审法院审理中，兴国公司诉称，弘韬公司与乐购公司签订两份建设工程施工合同，约定由弘韬公司承包乐购公司苏州塔园店及上海贵都店新建工程。后弘韬公司与兴国公司约定，由兴国公司实际施工上述工程，兴国公司按竣工结算款的93%收款工程款，其余7%作为管理费由弘韬公司收取。兴国公司组织人员进行了施工，现上述工程已竣工并交付使用，经弘韬公司与乐购公司结算，工程款为24，141，578元，按约弘韬公司应给付兴国公司工程款21，329，084元及质保金1，122，583元，但弘韬公司未支付，故请求判令：1、弘韬公司支付工程欠款3，901，167元；2、弘韬公司支付工程款利息，自2009年1月18日起按同期银行贷款利率计算至实际付款日止。
原审审理中，弘韬公司辩称，弘韬公司与兴国公司不存在口头或书面的承包关系，系争工程是由贺翔公司承接，但其没有施工资质，而弘韬公司有施工资质，故挂靠在弘韬公司名下，实际施工由贺翔公司负责，弘韬公司收取管理费。弘韬公司与兴国公司之间不存在直接的合同关系，兴国公司应向贺翔公司主张，故不同意兴国公司的诉讼请求。
贺翔公司辩称，同意弘韬公司的答辩意见。建设方已将工程款支付给弘韬公司，弘韬公司已根据贺翔公司的指示将兴国公司应得的工程款支付给兴国公司，剩余的款项与兴国公司无关，故不同意兴国公司的诉讼请求。
原审法院另查明，2007年7月3日，兴国公司法定代表人马国兴及贺翔公司人员万家豪作为发包方与案外人邱某某、薛某某（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由邱某某、薛某某承包苏州塔园店装饰装修及机电安装工程，工程造价399万元。
原审审理中，双方当事人均确认上述两项工程经结算，总工程款为24，141，578元，兴国公司实际收到弘韬公司支付的工程款18，550，500元。弘韬公司、贺翔公司称，弘韬公司又给付贺翔公司530万元，另在工程招投标前期由弘韬公司垫付30多万元，该钱款亦应由贺翔公司承担，故弘韬公司已付清全部工程款。
对于各方关系的表述，兴国公司认为，其系从弘韬公司处直接承包了系争工程，与贺翔公司无关；弘韬公司、贺翔公司则认为，弘韬公司将工程全部转包给贺翔公司，再由贺翔公司分包给兴国公司，弘韬公司与兴国公司之间不存在发包和转包关系。
对于2007年8月10日“保函”的解释，兴国公司称，因贺翔公司承接了弘韬公司的其他工程，兴国公司担心弘韬公司会拖欠款项及贺翔公司会挪用工程款，而要求弘韬公司、贺翔公司出具承诺，“保函”是由弘韬公司交付给兴国公司的；弘韬公司、贺翔公司的解释是，当时由兴国公司垫付了工程质保金，为保证兴国公司顺利拿到工程款，故弘韬公司、贺翔公司约定由弘韬公司直接将工程款支付给兴国公司，兴国公司处的原件是由贺翔公司转交的。
对于薛某某实际收到工程款，兴国公司称其已向薛某某支付工程款378.86万元，还余5%的质保金没有支付，其愿意承担余款的给付义务；贺翔公司表示，薛某某承包的工程存在增量部分，贺翔公司另支付给薛某某部分工程款，根据贺翔公司提供的2007年9月至2008年1月底的“请款单”显示，薛某某陆续从贺翔公司领取工程款854，800元。在原审法院释明相关法律规定和诉讼风险情况下，双方当事人均表示不申请对各自的工程量进行审价。
原审法院经审理后认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案所涉争议焦点主要有三：
第一，兴国公司、弘韬公司、贺翔公司的关系如何认定。首先，兴国公司认为，其与弘韬公司建立了事实上的建设工程合同关系，但并未提供直接的书面证据，而是通过其他的证据来印证；相反，弘韬公司、贺翔公司之间却有书面的承包协议，而且双方明确约定由贺翔公司负责项目的合同签订、业务联系、工程施工、收款等，就证据效力而言，弘韬公司、贺翔公司的证据具有优势。其次，兴国公司之前与弘韬公司并无业务往来，与贺翔公司之间却有业务，如果是由弘韬公司直接发包的话，双方为何不签订书面的承包协议，特别是与第一次合作的弘韬公司，不签订书面协议明显有违常理。可能的情况是，兴国公司与贺翔公司经常有业务往来，所以兴国公司认可的是贺翔公司，在没有签订书面协议的情况下，就直接进场施工。再次，2007年7月3日的《建设工程施工合同》系由兴国公司的法定代表人马国兴及贺翔公司的万家豪作为发包方，与案外人邱某某、薛某某（承包方）共同签订的。兴国公司承接工程后对外进行分包，为何又要贺翔公司参与其中？合理的解释是，贺翔公司作为整个工程的实际承包人，对于兴国公司将工程再分包给谁也起着决定作用，至少兴国公司对于系争工程中存在贺翔公司应当是明知的。综上，原审法院认为，系争工程由弘韬公司发包给贺翔公司，再由贺翔公司分包给兴国公司的盖然性较高，兴国公司关于系争工程系弘韬公司直接发包的主张，不予采信。
第二，兴国公司能否根据“保函”直接向弘韬公司主张付款。兴国公司认为，该份“保函”具有弘韬公司、贺翔公司向其承诺付款的保证性质。而根据“保函”的记载，反映了弘韬公司、贺翔公司关于工程款项如何结算、支付的约定，仅在支付方式中涉及了兴国公司的账户，但弘韬公司、贺翔公司并无明确向兴国公司保证付款的意思表示；落款处也仅有弘韬公司、贺翔公司的盖章，缺少了兴国公司的盖章确认，故其性质解释为弘韬公司、贺翔公司之间的指示付款约定更为合理，弘韬公司根据贺翔公司的指示向兴国公司付款，而非向兴国公司出具承诺或保证，兴国公司不得据此向弘韬公司主张付款。同时，该份“保函”也能直接证明弘韬公司、贺翔公司就系争工程存在建设工程合同关系。
第三，贺翔公司支付的工程款如何结算。根据证据规则，原审法院推定贺翔公司自行支付给薛某某的工程款为854，800元。经释明相关法律规定和诉讼风险后，兴国公司并未要求对具体的工程量进行审价，也不向贺翔公司主张权利。基于上述分析，兴国公司与弘韬公司之间并不存在事实上的合同关系，其只能向贺翔公司主张付款，因此兴国公司与贺翔公司各自施工的工程量，可由双方另行结算。
原审法院据此作出判决：驳回兴国公司全部诉讼请求。
原审判决后，上诉人兴国公司不服，向本院提起上诉称：系争工程是由弘韬公司直接转包给兴国公司的，双方存在事实上的工程转包关系。贺翔公司仅是工程的介绍人，并非合同关系的当事人。兴国公司直接向弘韬公司主张工程款，合法有据。弘韬公司与贺翔公司之间的协议书（2007年3月），明确弘韬公司与贺翔公司之间是内部承包，由此引发的法律责任应由弘韬公司对外承担；且该协议的内容仅是弘韬公司与贺翔公司之间对承接乐购项目的总体、框架性的约定，并未涉及工程转包的内容。万家豪、公刚，都是以弘韬公司的名义承接项目、开展业务的。且弘韬公司、贺翔公司主张所有乐购工程均转包给贺翔公司，但事实上乐购昆山店是由弘韬公司转包给薛某某的。兴国公司与贺翔公司有过业务往来，贺翔公司拖欠兴国公司400万元借款未还，在兴国公司催讨时，贺翔公司介绍了塔园店的工程。此后是由兴国公司与弘韬公司的法定代表人直接协商此事的。未与弘韬公司签订书面的合同，是基于对弘韬公司的信任。兴国公司支付了履约保证金117.8万元及报检费13，880元，与弘韬公司的周爱国进行结算、对账等，可证明是直接与弘韬公司发生关系，弘韬公司初期也是按承诺，在其七次收取乐购所付工程款中，有六次在三天内将其中的93%付给了兴国公司。兴国公司还先行垫付税款，并由弘韬公司在之后的支付中抵扣，这些均足以证明项目是由弘韬公司交由兴国公司施工的。“保函”并非贺翔公司指示付款，而是弘韬公司向兴国公司出具的承诺付款的凭证。退一步而言，即使该函是贺翔公司指示付款，弘韬公司已履行了绝大部分，没有法律依据可凭贺翔公司的单方意思表示拒绝付款。贵都店的施工是由兴国公司直接组织的，贺翔公司并未参与，其所谓的向薛某某支付工程款不成立。弘韬公司与贺翔公司之间恶意串通，捏造事实，侵害了兴国公司的合法权益，请求撤销原审法院的判决，依法改判支持兴国公司原审时的诉讼请求，判令弘韬公司支付工程款3，901，167元及相应的利息。
被上诉人弘韬公司答辩称：弘韬公司与兴国公司原先并不认识，不可能2，000多万元的工程没有任何的书面依据就发包给兴国公司。弘韬公司是将工程全部转包给贺翔公司，之后贺翔公司再分包给兴国公司，弘韬公司仅与贺翔公司发生关系，弘韬公司已将工程款全部付清。向兴国公司付款，是根据贺翔公司的指示，后兴国公司与贺翔公司产生纠纷，贺翔公司指令弘韬公司不要将工程款付给兴国公司，弘韬公司即向贺翔公司付清了工程款。履约保证金等，因贺翔公司将工程转包给兴国公司，所以由兴国公司支付，弘韬公司认为是替贺翔公司支付。弘韬公司不应支付兴国公司工程款，请求驳回兴国公司的上诉请求，维持原审法院的判决。
被上诉人贺翔公司答辩称：贺翔公司是与弘韬公司发生关系，双方合作了70余个乐购的工程项目。兴国公司与贺翔公司之间有一些口头上的利益分配的约定，但兴国公司现予以否认。涉案乐购塔园店、贵都店的工程，再与薛某某等签订合同时，是由贺翔公司、兴国公司共同作为发包人，而并非兴国公司单独发包的。就工程款的结算，贺翔公司与弘韬公司之间已经结清，支付给兴国公司的钱款已超过其应得的款项。据此请求驳回兴国公司的上诉请求，维持原审法院的判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，兴国公司主张其与弘韬公司之间有工程承、发包关系，并据此请求弘韬公司支付工程款。弘韬公司则否认与兴国公司之间有直接的合同关系。依照法律规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故兴国公司对其主张的与弘韬公司之间有直接的合同关系的事实，负有举证责任。兴国公司在本案审理中所提供的由兴国公司支付工程履约保证金、人工工资保证金、工程报建费、税金等证据，能证明兴国公司实际参与工程的事实，但并不足以证明兴国公司是与弘韬公司直接建有合同关系。而弘韬公司直接向兴国公司支付工程款、与兴国公司进行对账等事实，因弘韬公司主张其是与贺翔公司之间有合同关系，因贺翔公司的指示而为，且提供了弘韬公司与贺翔公司之间的协议书等证据，故上述弘韬公司的付款、对账等行为，亦不足以证明是直接与兴国公司之间有合同关系。结合本案各方当事人提供的其他证据及各方当事人的行为，原审法院对兴国公司主张与弘韬公司之间有直接的合同关系的观点，未予采纳，并就此判决驳回兴国公司要求弘韬公司支付工程款的诉讼请求，判决并无不当。兴国公司的上诉请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院难以支持。至于兴国公司与贺翔公司之间的工程款项结算问题，因兴国公司在本案中不主张，故本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，800元，由上诉人上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……