山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第27号
上诉人（原审被告）滨州高杜置业有限公司，住所地滨州市高杜建材城三楼。
法定代表人杜民生，该公司董事长。
委托代理人刘虹，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）翟汉松。
原审第三人中国银行股份有限公司滨州滨城支行，住所地滨州市滨城区黄河五路377号。
负责人马金栋，该行行长。
委托代理人李方胜，山东中捷律师事务所律师。
上诉人滨州高杜置业有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年10月11日，翟汉松（买受人）与滨州高杜置业有限公司（出卖人，以下简称高杜置业公司）签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人以出让方式取得位于滨州市滨城区长江一路东首南侧编号为（34）-328地块的国有土地使用权；出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房［现定名］为望湖花园，建设规划许可证号为：建字第37（2011）1501002，施工许可证号为：371201201107180501；买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为：滨州市住房和城乡建设局，商品房预售许可证号为：201109004；买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第2幢4单元5层4-501号房，用途为住宅，建筑面积共109.12平方米；计价方式与价款：按建筑面积计算，单价为每平方米3281.28元，总金额358053元；付款方式及期限：2011年10月11日，首付合同约定房款总额的约30%计108053元，余额250000元办理银行按揭，交房时需付清按实际产权面积计算的房款差额及相关费用；交付期限：出卖人应当在2012年10月1日前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；逾期超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。2011年10月11日，翟汉松向高杜置业公司交付首期房款108053元。2012年1月12日，翟汉松与中国银行滨城支行签订《房地产抵押契约》，约定由翟汉松将望湖花园2幢5层4-501室全部抵押给中国银行滨城支行。2012年1月31日，翟汉松（借款人）与第三人中国银行滨城支行（贷款人）、高杜置业公司（保证人）共同签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：本合同项下个人住房贷款金额为250000元，贷款期限为15年／180个月，自贷款人实际放款日起算；房屋地址：滨州市滨城区长江一路东首南侧望湖花园2幢4单元5层4-501室；购房总价款358053元；贷款利率按浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期贷款月利率为6.82‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮16%作为下一个浮动周期的适用利率；偿还方式：按月等额本息还款，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款，还款期数共计180期，在本合同签订日利率水平下，采用等额本息还款法，借款人每期还本息金额为2415.76元；借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商或售房单位的专用账户（账户名称：滨州高杜置业有限公司；账号为：24×××17）；借款人与开发商就本合同项下贷款所购房屋的质量、条件、权属等事宜发生纠纷，且上述纠纷会影响借款人偿还贷款本息的，或发生借款人与开发商擅自解除、变更购房合同等影响本合同继续履行情形的，即构成或视为本合同项下违约，贷款人有权分别或同时采取下列措施：（宣布借款人在其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期；终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权）；保证人应按照本合同的约定承担连带保证责任，本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期限届满之日后两年。借款合同签订当日，中国银行滨城支行通过翟汉松在该行的贷款帐户向高杜置业公司账户汇款250000元。至此，翟汉松应交纳的全部购房款358053元已履行完毕。合同约定的交房期限届满后，高杜置业公司未按约定向翟汉松交付房屋。另查明，自2011年8月15日起，翟汉松开始偿还银行按揭贷款本息，截止至本案法庭辩论终结日以前最后一期还款日即2014年6月19日，翟汉松已向银行还款68686.43元，其中本金22606.22元、利息46080.21元。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。翟汉松与高杜置业公司签订的《商品房买卖合同》以及翟汉松、高杜置业公司与中国银行滨城支行签订的《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》，是合同当事人的真实意思表示，应为有效合同。翟汉松、高杜置业公司、第三人中国银行滨城支行均应依照合同约定全面履行己方义务。依据已查明的事实，商品房买卖合同签订后，翟汉松依约支付了全部购房款。关于合同解除问题，双方在合同中约定，逾期交房超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。截止翟汉松起诉之日，高杜置业公司逾期交房已逾7个月，翟汉松要求解除商品房买卖合同，符合合同约定及法律规定，本院依法予以支持。现由于高杜置业公司的原因致使商品房买卖合同解除，借款合同亦无法实际履行，中国银行滨城支行主张解除借款合同，于法有据，本院依法予以支持。由于高杜置业公司实际收受了购房款及购房贷款，现商品房买卖合同及借款合同均被解除，故高杜置业公司应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还第三人中国银行滨城支行和翟汉松。对于首期购房款的利息损失，本院酌定参照中国人民银行同期贷款利率计算；对于2014年6月19日以前已归还的借款利息损失，应依合同约定的利率计算；但上述两项利息损失总额不能超过翟汉松主张的77902.65元（违约金17902.65元＋损失60000元）。对2014年6月19日之后至本判决确定履行之日所产生的利息，应依合同约定的利率计算，并由高杜置业公司承担为宜。至于第三人主张的第3项诉讼请求，不属于本案审理范围，可另行寻求处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、解除翟汉松与滨州高杜置业有限公司于2011年10月11日签订的《商品房买卖合同》；二、解除翟汉松、滨州高杜置业有限公司与第三人中国银行股份有限公司滨州滨城支行于2012年1月31日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；三、滨州高杜置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付翟汉松购房款108053元，并按中国人民银行同期贷款利率向翟汉松支付此款自2011年10月11日起至本判决确定履行之日止的利息；四、滨州高杜置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付翟汉松已归还的借款本金22606.22元、利息46080.21元；上述第三、四项利息总计不能超过77902.65元。五、滨州高杜置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付第三人中国银行股份有限公司滨州滨城支行借款本金227393.78元（借款本金总额250000元减去截止2014年6月19日已归还借款本金22606.22元）及自2014年6月20日起以227393.78元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮16%计算至本判决确定履行之日止的利息；六、驳回翟汉松的其他诉讼请求；七、驳回第三人中国银行股份有限公司滨州滨城支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10228.50元，由翟汉松负担2866.50元，滨州高杜置业有限公司负担7362元。
宣判后，滨州高杜置业有限公司不服上诉称，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，理由如下：一、原审判决由上诉人给付被上诉人已归还的借款本金22606.22元、利息46080.21元于法无据。被上诉人与第三人签订贷款合同，选择适用等额本息的还款方式，导致其支付的利息数额远超过等额本金还款方式所应支付的利息数额，对该部分自行扩大的损失，不应由上诉人承担。二、被上诉人在庭审中变更诉讼请求，要求上诉人支付违约金17902.65元及损失60000元，被上诉人对于其损失计算方法没有予以说明。违约金与损害赔偿均以补偿性为基本功能，被上诉人确认其实际损失数额为60000元，对于被上诉人的赔偿应以不超过实际损失数额60000元为限。原审法院既支持被上诉人的损失又支持违约金不符合法律规定。三、第三人诉请实现抵押权，但原审法院以“不属于本案审理范围”为由未对涉案房产的抵押权是否成立作出认定，直接加重了上诉人的担保责任。请求二审法院查明事实，撤销原审判决第四项。
被上诉人翟汉松辩称，请求维持原判，把2014年6月19号至2015年1月19号上缴的款项给补上。
原审第三人中国银行股份有限公司滨州滨城支行述称，原审判决认定事实正确，适用法律适当，请求维持原判决。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为，第一，原审判决对上诉人赔偿数额的认定是否正确；第二，原审判决对涉案房屋上抵押权的处理是否正确。关于焦点一，翟汉松与滨州高杜置业有限公司签订商品房买卖合同后，滨州高杜置业有限公司逾期交房超过90天，依照双方合同约定翟汉松有权请求解除合同。原审法院判令双方签订的商品房买卖合同解除正确。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此翟汉松作为合同守约方，有权要求滨州高杜置业有限公司恢复合同履行前的状态并赔偿损失。翟汉松因购买涉案房屋而办理银行贷款并向银行偿还的利息，属于客观的损失，依法应由上诉人承担。上诉人主张翟汉松选择利息较高的等额本息还款方式属于扩大损失，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”而本案中，翟汉松选择还款方式发生在上诉人违约之前，其在选择还款方式的时候无法预见上诉人违约情形的出现，不能苛求翟汉松在此时对其损失采取防范措施。因此翟汉松选择还款方式的行为不属于守约方扩大损失的情形，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人与翟汉松签订商品房买卖合同后，翟汉松向上诉人支付了全部价款，但上诉人并未向翟汉松转移合同标的的所有权，因此合同解除后，双方应恢复至合同未履行的现状，即由上诉人向翟汉松返还购房款并赔偿相应损失。原审法院判令上诉人向翟汉松返还其支付的购房首付款108053元，属于《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的“恢复原状”，于法有据。上诉人违约行为导致翟汉松在一定时间内丧失对其支付的首付款108053元的支配，并支出银行借款利息46080.21元，属于上诉人违约给翟汉松造成的损失，翟汉松要求上诉人支付首付款108053元的孳息并赔偿翟汉松已支付的银行借款利息，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的“有权要求赔偿损失”的情形，原审法院予以支持并无不当。翟汉松通过中国银行股份有限公司滨州滨城支行向上诉人支付的购房款250000元，支付主体系翟汉松，本应由上诉人向翟汉松返还。但鉴于该笔款项的返还与中国银行股份有限公司滨州滨城支行存在利害关系，且仍有可能继续给翟汉松导致利息损失，因此原审法院结合本案案情，在判决翟汉松与中国银行股份有限公司滨州滨城支行的借款合同解除的同时，判令滨州高杜置业有限公司直接向中国银行股份有限公司滨州滨城支行支付剩余的本金227393.78元及相应利息，属于上诉人对翟汉松返还已支付价款义务及赔偿损失责任的替代履行方式，较好地平衡了诉讼各方之间的利益并且有利于规避执行风险，判决并无不妥。原审判决上诉人支付的上诉款项，均系翟汉松因上诉人违约导致的损失，并不包括依据合同约定计算得出的违约金，不属于重复赔偿。上诉人主张原审法院判令上诉人同时赔偿违约金和损失与事实不符，本院不予采信。当事人主张的赔偿数额应以其诉讼请求的总额确定，当事人在庭审中对赔偿明细的列举，仅能作为人民法院计算的参考，而不能依次限制当事人诉讼请求的数额，上诉人主张在当事人主张的60000元损失内承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。原审法院判令上诉人在当事人主张的77902.65元诉讼请求范围内承担赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。关于焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、一百九十七条之规定，当事人要求实现担保物权属于特别程序案件，不宜在适用第一审普通程序的本案中一并处理，原审判决对此未一并处理符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。被上诉人要求上诉人偿还其在一审判决至今偿还的银行本息，因一审判决已确定各方履行义务的时间节点，被上诉人在此后履行的义务，可在执行程序中直接向相关义务人追偿，无需对原判决作出变更。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1517元，由上诉人滨州高杜置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 景晨光
审 判 员 韩现文
代理审判员 刘 洋
二〇一五年四月十四日
书 记 员 纪菲菲