湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00234号
上诉人（原审原告）当阳市国信担保有限责任公司。住所地：当阳市坝陵办事处锦屏大道。
法定代表人李士忠，该公司总经理。
委托代理人杨新彦，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人刘鹤彦，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）当阳市永生汽车运输有限公司。住所地：当阳市环城南路。
法定代表人王永生，该公司总经理。
委托代理人胡阳，湖北真原律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人陈华，该公司员工。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）当阳市绿野青田农业科技有限公司。住所地：当阳市玉阳办事处友谊路**号。
法定代表人赵明明，该公司总经理。
委托代理人周浩，湖北晨丰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）乔燕。
委托代理人周浩，湖北晨丰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赵然银。
委托代理人周浩，湖北晨丰律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告当阳市长坂坡物流有限公司。住所地：当阳市环城南路。
法定代表人王永生，该公司总经理。
委托代理人胡阳，湖北真原律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人陈华，系该公司员工，特别授权代理。
上诉人当阳市国信担保有限责任公司（以下简称国信担保公司）因与被上诉人当阳市永生汽车运输有限公司（以下简称永生运输公司）、当阳市绿野青田农业科技有限公司（以下简称绿野农业科技公司）、乔燕、赵然银，原审被告当阳市长坂坡物流有限公司（以下简称长坂坡物流公司）追偿权纠纷一案，不服当阳市人民法院（2014）鄂当阳民初字第00848号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员毕勇、李建敏参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月28日，长坂坡物流公司与交通银行股份有限公司宜昌分行签订编号为A101S130266小企业流动资金借款合同，双方约定由交通银行股份有限公司宜昌分行向长坂坡物流公司借款人民币3000000元，期限不超过12个月，自首次放款日起计算，到期日为2014年4月28日。同日，国信担保公司与交通银行股份有限公司宜昌分行签订编号为保A101S130266-1保证合同，双方约定由国信担保公司为长坂坡物流公司借款提供连带责任保证担保。保证的范围包括本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2013年2月7日，绿野农业科技公司、赵然银、乔燕向国信担保公司出具担保承诺书，而后出具不可撤销担保书，为长坂坡物流公司在交通银行股份有限公司宜昌分行借款人民币3000000元提供保证反担保。2014年4月29日，因长坂坡物流公司未按期偿还借款，交通银行股份有限公司宜昌分行向国信担保公司下发通知，要求国信担保公司依据保证合同的约定承担偿还借款的责任。2014年5月28日，国信担保公司向交通银行股份有限公司宜昌分行偿还借款本金人民币2999926元。2014年6月17日，国信担保公司向长坂坡物流公司出具通知，告知国信担保公司已承担保证责任，为其偿还借款2999926元。要求长坂坡物流公司及时归还该笔代偿借款。因长坂坡物流公司追偿未成，以致成讼。国信担保公司诉至原审法院，请求：一、长坂坡物流公司偿还借款人民币2999926元，自2014年5月28日起至偿还之日止按年利率7.80%支付利息。二、长坂坡物流公司支付律师费人民币50000元。三、永生运输公司在抵押财产范围内对上述诉讼请求承担连带责任。四、绿野农业科技公司、乔燕、赵然银对上述诉讼请求承担连带责任。五、本案全部诉讼费由被告共同承担。
原审法院同时认定，国信担保公司与永生运输公司、长坂坡物流公司签订当阳国信公司高抵字（2013）第（6）号《最高额抵押合同》，约定永生运输公司以自有房产（房屋所有证号当市房权证玉阳字第000347**号）为长坂坡物流公司提供抵押担保，该抵押物未办理抵押登记。长坂坡物流公司在交通银行股份有限公司宜昌分行只有本案所涉一笔借款。赵然银、乔燕系夫妻关系，绿野农业科技公司的法定代表人赵明明系赵然银、乔燕之子，赵然银、乔燕与永生运输公司、长坂坡物流公司的法定代表人王永生系朋友关系。2014年5月23日，国信担保公司与湖北普济律师事务所签订（2014）鄂普律民字第153号委托代理合同，国信担保公司支付律师费人民币50000元。
原审法院认为，在长坂坡物流公司未能按期向交通银行股份有限公司宜昌分行偿还借款情况下，国信担保公司作为担保人代长坂坡物流公司偿还了借款2999926元，国信担保公司请求长坂坡物流公司偿还借款人民币2999926元，支付2014年5月28日起至偿还之日止的利息（按年利率7.8%计算）符合法律规定，予以支持。国信担保公司请求支付的律师费50000元在保证合同、不可撤销担保书中均有约定，予以支持。同时永生运输公司以其所有的房屋对该笔借款提供了抵押担保，签订了抵押合同，因双方未对抵押财产办理抵押登记，抵押合同成立。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，故双方之间的抵押合同已成立并生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定，该抵押未经登记，抵押权未能设立，故国信担保公司对该抵押财产没有优先受偿的权利，国信担保公司请求永生运输公司在抵押财产范围内承担连带责任，予以支持。绿野农业科技公司、赵然银、乔燕抗辩出具的《不可撤销担保书》中载明的编号当阳国信担字2013第9号借款担保合同与本案所涉保证合同编号不一致，但根据《担保承诺书》、《不可撤销担保书》的内容，长坂坡物流公司在交通银行股份有限公司宜昌分行只有涉及本案一笔借款，且绿野农业科技公司、赵然银、乔燕未提交编号当阳国信担字2013第9号借款担保合同，虽然《不可撤销担保书》与《小企业流动资金借款合同》、《保证合同》的签订时间有出入，但不影响合同效力，其抗辩理由不能成立。首先长坂坡物流公司应当向国信担保公司偿还借款2999926元，并支付利息及律师费50000元。其次，国信担保公司作为3000000元借款的保证人已履行保证担保责任，代替长坂坡物流公司偿还了借款，而绿野农业科技公司、赵然银、乔燕同时作为该笔借款连带责任保证人没有约定分担的份额，应对该笔借款按保证人比例分担。由绿野农业科技公司、乔燕、赵然银对上述款项各承担四分之一的清偿责任。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百九十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条之规定，判决长坂坡物流公司偿还国信担保公司借款人民币2999926元、支付2014年5月28日起至偿还之日止的利息（按年利率7.80%计算）、律师费人民币50000元。在长坂坡物流公司不能偿还借款本息情况下，国信担保公司有权要求永生运输公司以抵押的房屋土地拍卖或变卖后受偿借款本息。拍卖或变卖后不足部分，由绿野农业科技公司、乔燕、赵然银对上述款项各承担四分之一的清偿责任，绿野农业公司、乔燕、赵然银承担连带责任后，有权向长坂坡物流公司追偿，并驳回了国信担保公司的其他诉讼请求。原审法院同时决定案件受理费减半收取15875元（国信担保公司已预交），由长坂坡物流公司、绿野农业科技公司、乔燕、赵然银共同负担。
上诉人国信担保公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判认定事实错误，混淆了担保与反担保之间的法律关系，导致适用法律错误。请求：一、撤销原审判决主文第一项中的“如果长坂坡物流公司不能偿还国信担保公司借款本息，国信担保公司有权要求永生运输公司以抵押的房屋土地拍卖或变卖后受偿借款本息。拍卖或变卖后不足部分，由绿野农业科技公司、乔燕、赵然银对上述款项各承担四分之一的清偿责任”。二、请求依法改判永生运输公司在抵押财产范围内对借款本金人民币2999926元及2014年5月28日起至偿还之日止的利息、律师费人民币50000元承担清偿责任。国信担保公司有权在对永生运输公司提供的房屋（房屋所有证号当市房权证玉阳字第000347**号）拍卖、变卖的价款内受偿。三、请求依法改判绿野农业科技公司、赵然银、乔燕对借款本金人民币2999926元及2014年5月28日起至偿还之日止的利息、律师费人民币50000元承担连带清偿责任。四、诉讼费由被上诉人负担。
绿野农业科技公司、乔燕、赵然银辩称：本案中因永生运输公司提供的系物权担保且永生运输公司愿意在物的担保范围内承担责任，本案争议担保金额为3000000元，永生运输公司提供的抵押担保限额为5000000元，足以偿还本案争议的3000000元。因此，绿野农业科技公司、乔燕、赵然银认为不应再承担本案担保责任。另，本案原审判决后永生运输公司向国信担保公司偿还了750000万元。
长坂坡物流公司未予答辩。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。本院予以确认。
同时查明，本案二审诉讼过程中，永生运输公司向国信担保公司偿还了750000元。
本院认为：
一、长坂坡物流公司与交通银行股份有限公司宜昌分行签订的《小企业流动资金借款合同》、国信担保公司与交通银行股份有限公司宜昌分行签订的《保证合同》、国信担保公司与永生运输公司、长坂坡物流公司签订的《最高额抵押合同》、绿野农业科技公司、乔燕、赵然银向国信担保公司出具的《不可撤销担保书》、绿野农业科技公司向国信担保公司出具的《担保承诺书》均系各方当事人真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应确认合法有效，各方均应按约履行各自的义务。国信担保公司按照《保证合同》的约定，为长坂坡物流公司所欠交通银行股份有限公司宜昌分行3000000元已向交通银行股份有限公司宜昌分行偿还了2999926元，履行了担保责任，国信担保公司有权按照《最高额抵押合同》的约定和《不可撤销担保书》、《担保承诺书》的承诺要求反担保人承担反担保责任，且永生运输公司、绿野农业科技公司、乔燕、赵然银作出反担保承诺，其应承担反担保责任，故国信担保公司要求长坂坡物流公司支付垫其已承担担保责任的2999926元，支付自2014年5月28日起至上述款项清偿日止的利息（按年利率7.8%计算），并支付律师费50000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
二、关于担保责任的具体承担问题。首先，国信担保公司与永生运输公司、长坂坡物流公司签订的《最高额抵押合同》后，虽未办理抵押登记，但是根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”、第一七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，该抵押合同成立并有效，但是由于该抵押未办理登记，抵押权未能设立，国信担保公司对该抵押财产没有优先受偿权的权利，但有权要求永生运输公司在抵押财产范围内承担连带清偿责任。永生运输公司承担责任后，有权向债务人长坂坡物流公司追偿。其次，虽然绿野农业科技公司、乔燕、赵然银向国信担保公司出具的《不可撤销担保书》、绿野农业科技公司向国信担保公司出具的《担保承诺书》在内容表述上不尽规范，但绿野农业科技公司、乔燕、赵然银向国信担保公司提供连带责任反担保的意思表示明确，国信担保公司据此请求绿野农业科技公司、乔燕、赵然银承担连带保证责任具有合同依据。再次，因本案是被上诉人永生运输公司向上诉人提供物的担保，且抵押物未办理登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，该抵押未生效，国信担保公司只对永生运输公司享有合同权利。故本案不符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的”情形，绿野农业科技公司、乔燕、赵然银主张先以抵押物履行担保责任的的请求无法律依据，本院不予支持。被上诉人绿野农业科技公司、乔燕、赵然银承诺对案涉债务提供连带担保，故国信担保公司要求绿野农业科技公司、乔燕、赵然银承担连带责任的请求成立，本院予以支持。绿野农业科技公司、乔燕、赵然银承担保证责任后，有权向债务人长坂坡物流公司追偿，也可以要求其他连带责任保证人清偿其应当分担的份额。另，本案二审诉讼中因永生运输公司已向国信担保公司偿还750000元，该款应从国信担保公司向交通银行股份有限公司宜昌分行偿还款2999926元中扣除。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，经合议庭评议，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销当阳市人民法院（2014）鄂当阳民初字第00848号民事判决。
二、当阳市长坂坡物流有限公司偿还当阳市国信担保有限责任公司借款人民币2249926元（已扣除当阳市永生汽车运输有限公司偿还的750000元），支付2014年5月28日起至偿还之日止的利息（按年利率7.80%计算），支付律师费人民币50000元。
三、若当阳市长坂坡物流有限公司不能偿还前述第二项确定的债务，则当阳市国信担保有限责任公司有权要求当阳市永生汽车运输有限公司在当市房权证玉阳字第000347**号房屋价值范围内承担连带清偿责任。当阳市永生汽车运输有限公司承担清偿责任后，有权向当阳市长坂坡物流有限公司追偿。
四、当阳市绿野青田农业科技有限公司、乔燕、赵然银对前述第二项确定的债务承担连带清偿责任。当阳市绿野青田农业科技有限公司、乔燕、赵然银承担保证责任后，有权向当阳市长坂坡物流有限公司追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
五、驳回当阳市国信担保有限责任公司其他诉讼请求。
本判决所确定的金钱给付义务，均限判决生效后十五日内履行，逾期履行的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15875元（当阳市国信担保有限责任公司已预交），二审案件受理费3175元（当阳市国信担保有限责任公司已预交），合计19050元，由当阳市长坂坡物流有限公司、当阳市绿野青田农业科技有限公司、乔燕、赵然银共同负担。
本判决为终审判决。
审判员 张晓燕
审判员 毕 勇
审判员 李建敏
二〇一五年六月十日
书记员 冀琦芳