上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民四（民）初字第110号原告陆志春，男，汉族，住江苏省海门市。委托代理人龚磊磊，上海豪派律师事务所律师。被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人叶春，董事长。委托代理人徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。委托代理人韩如波，上海市建纬律师事务所律师。第三人梁浩松，男，汉族，户籍地江苏省海门市，现住上海市。原告陆志春与被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。后依法追加梁浩松作为第三人参与诉讼，并适用简易程序，于2015年7月20日再次公开开庭进行审理。原告的委托代理人龚磊磊、被告的委托代理人徐寅哲、韩如波、第三人梁浩松到庭参加诉讼。经各方当事人同意并由本院院长批准，本案延长审理期限三个月继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。原告陆志春诉称，被告作为承包方，承接坐落于本市龙吴路XXX号、上海酷贝拉企业管理有限公司（以下简称“酷贝拉公司”）欢乐城装潢工程后，2010年7月10日就室外总体雨水、路面、河道景观等工程双包事宜与原告签订《建设工程内部承包协议》，合同在本市浦东新区沂南路XXX号被告上海分公司内签订。被告指派工程施工现场负责人梁某某。此后，原告按约进行施工，工程已于2011年7月28日由被告交付酷贝拉公司开张营业使用。被告对原告已完成工程量造价确认为人民币（以下同）3，788，166元。上述金额扣除约定的17%税管费后，应为3，144，177.78元。原告已经领取到工程进度款1，514，000元，被告尚应支付原告1，630，177.78元。虽然原、被告之间的《建设工程内部承包协议》实为建设工程分包协议，依法应认定为无效，但并不妨碍原告向被告主张拖欠的工程款及利息。协议约定质量保修金比例5%，现在已经超过了质量保修期，且原告承接的工程已经拆掉，故不存在质保金的问题。原告现诉至法院要求判令：被告支付原告工程款1，630，177.78元及按银行同期贷款利率6.15%计算的利息损失，利息分三阶段计算，自2011年10月29日至2012年10月28日按1，158，551.11元为基数（应支付85%的工程款阶段，3，144，177.78元＊85%-1，514，000元），2012年10月29日至2013年7月28日按1，472，968.89元为基数（应支付95%的工程款阶段，3，144，177.78元＊95%-1，514，000元），自2013年7月29日至判决生效日按1，630，177.78元为基数（应支付100%工程款的期间）。被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、上述工程实际是由被告上海分公司承揽后发包给宋某某、周某甲、梁某某、孙某某四人，由此四人实际施工。原告是与上述四人签署《建设工程内部承包协议》，原、被告之间不存在施工合同关系。2、整个施工过程中，原告从未与被告公司进行接洽，被告从未向原告直接付款。宋某某、周某甲、梁某某、孙某某四人并非被告的员工，其行为不构成职务行为。宋某某、周某甲、梁某某、孙某某四人均是第一次挂靠被告以被告名义对外从事分包活动，而原告等施工组与宋某某、周某甲、梁某某、孙某某四人此前均有生意往来，相互之间均知晓各自的身份，原告等施工组没有理由相信此四人具有代表被告的权限，故上述四人的行为不构成表见代理。原告签约至今未核实上述四人身份，被告酷贝拉项目专用章为假，原告未核实该印章的真实性。原告与上述四人签订合同而产生的法律后果应由上述四人承担。3、原告所称付款是分阶段的，85%的款项应在竣工验收3个月支付，根据原告陈述的竣工验收时间2011年7月28日起算，则至2013年10月28日诉讼时效已经超过。95%的款项应在一年内支付，则在2014年7月28日已经超过诉讼时效。故原告现在起诉已经超过诉讼时效。4、因业主酷贝拉公司已经破产清算，被告亦未收到全部工程款。被告将承接工程交付业主酷贝拉公司后，酷贝拉公司委托对总工程进行了审计，但电子版初审报告出具后，酷贝拉公司即申请破产，并无最终的审价结果。根据审计初稿工程总价为26，193，040元，净施工费3，620，199元，合计29，813，239元，该金额已经得到业主酷贝拉公司破产管理人的确认。被告也认可该审价金额。但其中无法区分原告的具体份额，原告如要进行区分则应自行进行举证。被告已收取酷贝拉公司支付的工程款18，992，500元，扣除6.5%的税金后，剩余钱款已经支付给宋某某、周某甲、梁某某、孙某某四人。第三人梁浩松述称，“梁某某”是其另一名字，有时候签材料会用此名。其负责工程施工。《费用表》工程名称：陆志春（初稿）是酷贝拉项目部的陶喻君核对预算后制作，其签字后交给原告。《有关工程款申领确认单》也是酷贝拉项目部制作。其与周某甲等四人是挂靠在被告公司实施工程，与原告签订合同也是以被告名义签订的。经审理查明，2010年11月15日，酷贝拉公司（甲方）与被告（乙方）签订《建设工程施工合同》，其中约定，由被告承包上海市龙吴路XXX号酷贝拉欢乐城装潢工程，包括室内外装饰工程等，工期为2010年11月15日至2011年3月26日。合同落款承包人处由被告、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司上海分公司（以下简称“被告上海分公司”）盖章、委托代理人为“周某乙”签名，注明地址为“上海浦东新区沂南路XXX号。（注：被告称周某乙为其上海第二分公司的负责人，该公司已经注销，现上海分公司负责人为周某乙的孙子周华。）同年11月27日，被告上海分公司（甲方）与上海银秋建筑装潢设计有限公司（乙方）签订《内部承包协议》，其中约定，为贯彻企业经营机制改革，落实经营承包责任制，增强企业活力，经济上实行全额承包，定额上交盈亏自理，按年递增包干形式；承包期间，确定上缴包干基数最少每年产值为9800万元；甲方给予乙方经营手续及政策许可范围内的经营自主权、人事聘用权和资金使用支配权；乙方缴足税管费后，其盈余部分均由承包人自行支配安排。协议落款处甲方为公司章、经办人周某乙签名。乙方为公司公章、宋某某、周某甲、孙某某、梁浩松签名。（注：被告称周某甲系周某乙之子，签协议时周某乙作为经办人办理了手续。）同日，由上海银秋建筑装潢设计有限公司盖章、宋某某、周某甲、孙某某、梁浩松签名出具《承诺书》一份，载明：本人凡以公司承接签订的工程合同和零星工程项目的有关事宜进行承诺，凡由公司委托本人或由本人签订的工程合同，必须及时将工程合同原件送公司备案；承接工程的款项必须进入公司账户；承接工程中的一切债务均由本人承担。落款处另有公司代表周某乙签名。2011年7月10日，抬头为被告（甲方）、原告（乙方）签订《建设工程内部承包协议》，其中约定，工程名称酷贝拉公司欢乐城室外总体，工程地点龙吴路XXX号，承包方式双包（包工包料）；工程量以审计单位最后确认工程量为准；工程合同价款300万元暂定，按实结算；建设方工程款到帐后，按结算款比例扣除税管费17%后支付乙方；第一次按第2个月25日承包人提交工程结算表，发包人接到工程款结算表后7天内由项目经理参与审核并付至审核价的60%给承包人，继以每月工程量发付工程款；工程完工后7天内发包人向承包人支付审核价至结算款的75%；工程竣工验收三个月内进行审计核价完毕并付至总工程款的85%；一年内付至审核总价的95%；质量保证金按审核总价的5%，质量保修期限两年，保修期满后七天内一次性付清；因业主原因影响甲方对乙方的付款，乙方不得向甲方进行任何形式的索赔；甲方指派施工现场负责人梁某某驻工地代表人负责本工程劳务分包合同的履行；合同另有其他约定。合同落款处，甲方处盖有贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司酷贝拉项目专用章（该印章由周某乙刻制后交付孙某某等人使用），代表人处为梁某某签名。此后，原告进行了工程施工。同年7月28日，酷贝拉公司欢乐城开张营业。当事人确认，原告施工的工程、酷贝拉欢乐城工程已经拆除。2013年10月17日，被告、律师及酷贝拉项目合作方周某甲、梁某某、宋某某、孙某某等召开会议，会议纪要载明：酷贝拉项目由合作方周某甲、梁某某、宋某某、孙某某负责施工和管理，目前竣工已近两年多，会议纪要约定了与业主审计、工程材料整理移交、工程财务资料凭证整理移交等事宜的责任人，上述资料、统计表、财务资料凭证需移交原件给被告。同时还约定若此后再出现材料商、分包商或民工等催讨款项的，合作方必须积极妥善处理，若因合作方处理不当给被告造成损失的，由合作四方向被告承担连带补偿责任。另查明，上海沪港建设咨询有限公司（以下简称“沪港公司”）当时接受业主酷贝拉公司委托对工程进行了审价，但因发、承包人对审价分歧较大，且未支付审价费用，故审价半途而止。其中，沪港公司的第一稿审定工程总价为29，813，239元。因酷贝拉公司破产清算，2013年12月17日，被告提交《债权申报书》，其中载明：2010年11月，业主酷贝拉将龙吴路XXX号创意产业园装饰装修工程发包给被告，工程于2011年9月完成并交付使用，后双方委托上海沪港建设咨询有限公司对工程造价进行审价，2012年12月10日，沪港出具了金额为29，813，239元的初审报告。业主酷贝拉已支付被告工程款18，992，500元，尚欠工程款10，820，739元。2014年4月2日，酷贝拉公司破产管理人出具《债权审查结果通知书》，确认被告的债权金额为10，820，739元。再查明，被告上海分公司为非独立法人。审理中，当事人确认，梁浩松与梁某某系同一人。审理中，原告为证明其施工工程的工程款总金额而提交《费用表》工程名称：陆志春（初稿）一份，其中显示工程施工费3，788，166元。表格下方空白处由梁某某书写“该工程于2011年7月28号交付甲方开张使用。以上工程量根据甲方审计价为准。”落款为梁某某签名，日期为2012年12月12日。被告提供制表时间为2013年10月28日《关于酷贝拉项目工程、现付与尚付人工费、材料费、分包款情况汇总表》方案一、方案二，列明了包括原告在内的21名人员的项目名称、预计产值额、税管费、现付款等内容，其中明确原告的工程名称“外场地分包”，预计产值额363万元，现付款为1，514，000元。其后说明栏记载“以上根据刘某账上付款情况抄记下来而成”。同时，被告提交上海沪港建设咨询有限公司审价资料一份，其中记载酷贝拉（上海）文化创意产业园主题馆改造工程的工程总价为23，291，033元。原告对被告提交的证据予以认可，同时，原告明确其诉请工程款的计算依据即是该份审价资料，经核算其施工工程款总金额3，788，166元。被告称其根据上述审价资料，对分项工程量、工程款进行了拆分，经核算，原告完成工程的工程价款金额确如原告所述。审理中，被告提供2012年12月6日对周某乙、周某甲、孙某某的谈话笔录，证明贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司酷贝拉项目专用章系周某乙刻制，孙某某领用后用于工程量签证单，周某甲、梁浩松也使用过，孙某某、周某乙表示承担印章使用的法律责任，并上缴该印章。审理中，原告确认已经领取的工程款为1，514，000元；被告称2013年10月28日时已支付原告的工程款为1，514，000元，但不清楚此后是否还存在付款。上述事实，除当事人一致陈述外，另有《建设工程施工合同》、《承诺书》、《内部承包协议》、《建设工程内部承包协议》、《费用表》、会议纪要、《有关工程款申领确认单》、《关于酷贝拉项目工程、现付与尚付人工费、材料费、分包款情况汇总表》、《债权申报书》、《债权审查结果通知书》、审价材料等证据证明，本院予以确认。本院认为，关于被告是否应对原告签订的建设工程内部承包协议承担责任。其一，被告上海分公司与上海银秋建筑装潢设计有限公司及第三人梁浩松等签署的是内部承包协议书，显然内部承包即为承包人以被承包人的名义对外开展经营活动，这也与该承包协议书约定的“被告上海分公司对后者经营活动进行监督管理，后者定额上交费用”及签约当时承包人承诺“签订合同后将原件送被告处备案，工程款项必须入被告账户”等内容相吻合。因此，承包人对外以被告名义签署的合同，被告当然应受其约束；其二，根据1、被告与酷贝拉公司签订的施工合同，周某乙作为委托代理人签字；2、被告与梁浩松等的承包协议上周某乙作为被告上海分公司经办人签字；3、周某乙刻制了酷贝拉项目章交付梁浩松等使用的事实，酷贝拉项目部的章应视为被告方刻制并同意梁浩松对外使用，因此被告签订的承包协议上酷贝拉项目部的章应视为被告方的确认，被告当然应承担相应法律责任；其三，2013年10月17日开会时，被告已预判分包商、民工等可能会催讨工程款，但未对梁浩松等对外签订合同行为表示异议，反而对于此后分包商、民工等催讨款项作出安排，并称若造成被告损失的由梁浩松等承担连带补偿责任，可知被告当时也认可由其对外承担责任，仅是对其内部责任进行了划分。综上所述，梁浩松等以被告名义与原告签订的建设工程内部承包协议，应由被告向原告承担责任。关于被告是否应当支付原告工程款项。被告承包酷贝拉工程后将上述工程交由原告等人“内部承包”，此实为工程分包，由于原告无相应施工资质，违反了法律的禁止性规定，故签订的内部承包协议无效。但合同无效依法并不影响双方的结算。酷贝拉公司欢乐城已经于2011年7月28日开张营业，应视为原告施工的工程已于该日通过竣工验收。原告据此主张工程款，于法有据。另外，被告辩称原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，其付款请求不应得到支持。对此，本院认为，根据法律法规的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，合同约定的工程款分期支付，最后一笔工程款在两年质量保修期满后七天内一次性付清，即2013年8月4日前支付。据此计算，原告本案诉请并未超过诉讼时效。被告上述辩称意见依据不足，本院不予采信。被告应当支付原告相应的工程款。被告称经其拆分核算出原告完成工程的总价为3，788，166元，此亦与原告陈述相符，故本院认定原告完成的工程总价为3，788，166元。依据合同约定应扣除税管费17%后支付原告。合同另约定5%质量保修金，因两年质保期限已超过，且原告施工的工程已经拆除，故质量保修金不应再予以扣除。故被告应支付工程款3，788，166元＊（1-17%）=3，144，177.78元。原告自认已领取工程款1，514，000元，被告亦未提供证据证明除此之外的款项支付情况，故本院采信原告自认的金额。据此，被告尚欠原告工程款1，630，177.78元，被告应当予以支付。原告主张的逾期支付工程款的利息，亦于法有据，本院予以支持，但原告具体计算方法有误，本院予以调整。依照合同约定，竣工后三个月内即2011年10月28日前应支付至工程款的85%即2，672，551.11元，竣工后一年内即2012年7月28日前应支付至工程款的95%即2，986，968.89元，2013年8月4日前应付清工程款3，144，177.78元，本院据此计算被告应当支付的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆志春工程款1，630，177.78元；二、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告逾期支付工程款的利息，分别以1，158，551.11元为基数，自2011年10月29日起算；以314，417.78元为基数，自2012年7月29日起算；以157，208.89元为基数，自2013年8月5日起算；均计算至判决生效日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21，986元，减半收取计10，993元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  李理二〇一六年一月八日书 记 员  毛成附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条??建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条??当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条??利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。