北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第13322号
上诉人（原审被告）章义江，男，1964年9月18日出生。
委托代理人陈昊，北京市扶正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴建斌，男，1965年7月20日出生。
委托代理人张友民，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人吴建斌因与被上诉人章义江装饰装修合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第04666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。章义江之委托代理人陈昊及吴建斌之委托代理人张友民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月，吴建斌起诉至原审法院称：章义江是承揽装修工程的包工头。2010年5月11日，章义江以北京粤海龙装饰装潢工程公司名义与吴建斌签订一份装饰装修工程施工合同。北京粤海龙装饰装潢工程公司并未在合同上盖章确认。后章义江以自己的名义在合同上签字，与吴建斌达成一份《北京澳景园H2-02装修工程施工合同》。
合同约定章义江对吴建斌所有的澳景园H2-02房屋进行装修，工期为2010年5月10日至2010年9月30日，合同价款52万元。签订合同时，章义江将该价款修改为“2010年5月10日乙方提交预算为依据，以甲方提供图纸为根据办增减项目结算。”合同签订后，现吴建斌向章义江支付工程款684000元，并支付了购买钢材水泥材料款265195元。吴建斌在该装修工程中支出的总费用，远远超出了合同确定的概算范围。虽然吴建斌支付了上述费用，但章义江仍然不能如期完成装修工程。至2011年3月，章义江由于施工质量存在严重问题撤出工地。吴建斌无奈，只得继续聘请陈中来施工队将剩余工程施工完毕。为此又向陈中来支付了139581元装修费。
章义江不能依约履行合同，致使吴建斌额外多支出装修工程款且不能如期接收装修房屋，其行为已经违约。合同约定，章义江应对拖延的工期支付日千分之五的违约金。现吴建斌要求章义江支付2010年10月1日至2011年3月1日的违约金711896.25元。吴建斌诉至法院，请求判令：1.章义江支付工程延期交付违约金711896.25元；2.诉讼费由章义江负担。
章义江在原审法院辩称：不同意吴建斌的诉讼请求，工程延期的原因不是由于章义江造成的，是由于吴建斌没有提供合法的手续。吴建斌的计算方法没有事实和法律依据。吴建斌的起诉超过诉讼时效。
原审法院经审理查明：吴建斌系顺义区澳景园一区5号楼-1至3层02房屋所有权人。2010年5月11日，甲方吴建斌（发包方）与乙方章义江（承包方）签订《北京澳景园H2-02装修工程施工合同》。双方约定：甲方委托乙方对北京澳景园H2-02进行装修改造工程。甲方前期已委托“北京鸣仁别墅设计装饰公司”完成了前期的全套工程图纸设计工作，其中包括（水电设计改造图、彩色效果图、施工材料实施图）等。一、乙方责任：1.乙方应严格按照甲方提供的“北京鸣仁别墅设计装饰公司”施工总图中所提供的施工工艺及装饰材料、进行施工改造和装饰工程。（所有装饰材料必须环保无污染）2.乙方应严格按照甲方提供的“北京鸣仁别墅设计装饰公司”水电设计改造图中所提供的施工工艺及管线材料，进行施工改造工程。（所有水电管线材料使用寿命在15年以上）3.施工完成后应达到“北京鸣仁别墅设计装饰公司”所提供的彩色效果图的效果。二、施工改造装修期限：自进驻之日起即2010年5月10日至2010年9月30日止全部保质保量交工，并达到甲方要求。三、北京澳景园H2-02装饰装修改造工程总预算造价为：2010年5月10日乙方提交预算为依据，以甲方提供图纸为根据办增减项目结算。如有增加用料、用工，经双方协商待甲方确认后按实际发生情况给予增加预算造价。以上工程造价不含成品门及门锁、装饰五金件、石材、地砖、壁纸、木地板、墙面软包布、灯具、开关、暗插座、洁具、暖通、空调工程及设备、楼梯扶手及栏杆。四、付款方式：经双方协商，乙方施工完成，待甲方验收合格后，甲方于2011年1月31日一次性给付乙方全部工程款的90%。另外10%的工程款作为工程保修金，于2011年12月30日之前支付。如乙方造价超出52万元以上，经双方协商超出部分根据工程进度，甲方可以考虑先行支付部分款项。五、违约责任：乙方未按期完成施工，甲方将按合同总价款每日千分之五扣除违约金，直至施工结束达到交工要求为止。六、在施工期间一切人员财产安全由乙方负责承担全责。双方另约定：2010年9月30日前保证室内装修全部完工。新扩建部分在10月31日前完工。付款方式2010年12月31日前，甲方应付合同总价95%，保修金5%在2011年12月31日前全部付清。超出预算部分，甲方在施工期间要提前支付给乙方。外扩建部分以乙方提交预算为结算依据。
合同签订后，章义江组织人员进场施工。
双方确认吴建斌向章义江共支付工程款948075元。
章义江认为双方于《北京澳景园H2-02装修工程施工合同》中约定的违约金标准过高，要求原审法院进行调整。
吴建斌委托北京华奥佳缘验房服务中心就涉诉工程进行验收。该公司出具《验房咨询报告》。该报告总体评价部分为：“1.总体施工质量属于劣质工程。2.电源电路存在隐患，经常出现跳闸现象，电压不稳家用电器和电灯憋灭多次。3.屋面防水存在隐患，未加套管止水板。4.所有描金部分效果较差有流坠现象边角不整齐。5.楼梯目前仍未施工完毕。6.三层卫生间防水不到多处位漏水。7.上下水管管径较小，接口焊接质量极差，水压不够，下水不畅，排水管道未做消音处理。8.太阳能循环水管中间接口（儿童房内）未焊接，多处漏水。9.电线接头连接不牢固不规范，多个暗合内没有护口，线头未沾锡。10.室外燃气管道改造后为直埋形式下方支护不到位，存在安全隐患。11.施工过程中多次提醒楼板加套管止水板及水路打压，现场施工人员仍然未做打压试验。12.屋面所有线管未做预埋（不防水）曾多次提醒。13.房屋中70%电话插座、网线插座未接通，无信号只是摆设无法正常使用”。
吴建斌提交照片二十张，拟证明章义江施工存在质量问题。章义江就该证据的真实性及证明目的均不认可。
章义江提交《装修施工方案》《北京市建筑、装饰、安装工程结算书》《工程结算合价表》《变更设计方案记录》《扩建方案》《变更设计方案增加内容记录》、施工图纸等，拟证明涉诉工程存在变更增加部分，系造成工期延误的原因。吴建斌就章义江上述证据的证明目的均不认可。
2013年5月2日，章义江提起反诉，其反诉请求判令：1.解除双方签订的《北京澳景园H2-02装修工程施工合同》，解除日期为2011年3月1日；2.吴建斌支付拖欠的工程款1240000元；3.案件受理费由吴建斌负担。2013年5月7日，章义江向原审法院提交反诉状并变更诉讼请求为：1.吴建斌支付章义江工程款1298867元；2.解除双方签订的《北京澳景园H2-02装修工程施工合同》，解除日期为法院判决生效之日止。就其反诉，原审法院分别传票传唤章义江应于2015年2月6日15时及2015年3月9日13时30分到庭接受询问。章义江均无正当理由未到庭接受询问。原审法院于2015年4月1日，作出裁定：“本案反诉按撤诉处理。”
原审法院认为：吴建斌与章义江签订的《北京澳景园H2-02装修工程施工合同》系双方真实意思表示且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。
本案争议的焦点之一为章义江超过合同约定工期进行施工的行为是否构成违约。双方于合同中明确约定：“自进驻之日起即2010年5月10日至2010年9月30日止全部保质保量交工，并达到甲方要求。2010年9月30日前保证室内装修全部完工。新扩建部分在10月31日前完工。”但章义江未在上述约定时间内竣工，法院认定章义江的超期施工行为构成违约。就章义江辩称系增加工程量导致施工时间延长，因工程量的增加并不必然导致工期延误，就其答辩意见，法院不予采信。
本案争议的焦点之二为违约金标准的确定。就双方合同中约定的日千分之五的标准，系约定过高，法院予以调整。就违约金数额，原审法院参照章义江延期施工给吴建斌造成的损失，酌情确定。就章义江辩称吴建斌超过诉讼时效提起诉讼一节，法院难以认定吴建斌系惰于行使权利，就章义江的答辩意见，法院不予支持。
据此，原审法院于2015年8月作出判决：一、章义江于判决生效之日止七日内支付吴建斌违约金十四万三千七百五十元；二、驳回吴建斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，章义江不服原判，上诉至法院，请求撤销原审判决，依法将本案发回重审。其主要上诉事实和理由为：一、工程施工延期是吴建斌的原因造成，原审就此认定有误。吴建斌于2010年5月14日才取得开工证，5月26日进场完成大部分拆除工作，后因吴建斌未能提供合适设计图纸，无法按时进场施工，章义江垫资支付设计费和相应材料费；2010年8月底因吴建斌未办理建房许可证，该工程被顺义区城管大队认定为违章扩建，责令停工整顿，工期只能顺延；另外吴建斌要求修建游泳池系工程增项必然导致工期延长。综上，工程施工延期不应由章义江承担延期违约金。二、原审法院未审查被上诉人是否完全履行全部工程付款义务，吴建斌干扰鉴定程序，应重新鉴定，不应将章义江反诉请求按照撤诉处理仓促结案。三、别墅内全部装修均由章义江完成，且吴建斌早已实际入住，并未提出任何质量问题，其委托第三方施工队进行维修的证据不应采信，法院应依据实际工程量及造价向章义江支付工程施工费。
原审中，章义江于2013年5月2日递交的民事反诉状中认可2011年3月其完成涉案工程的施工，吴建斌实际入住。此后其再次提交的民事反诉状其改称2011年1月22日其完成施工并交付使用。本案审理中，双方均认可章义江于2010年5月14日进场，章义江认为其于2011年1月底全部完工退场并交付使用，吴建斌认为章义江系2011年3月擅自退场，但工程并未完成，故其另找陈中来施工队继续施工。
章义江提出其延期交工的主要原因为：一、吴建斌未按合同约定向其提供完整图纸，其另找设计人员进行设计，并垫付了15000元设计费，于2010年5月26日拿到图纸后方正式开工，章义江就此提供奥景园H-2-02房屋建筑配筋图为证。吴建斌对此予以否认，对此其提供了其与北京鸣仁装饰有限责任公司签订的《设计合同》一份、该公司设计的施工图纸3套以及支付前二笔设计费的支票存根及发票为证。二、涉案工程被城管部门认定为违章扩建，曾被责令停工，吴建斌对此予以否认，章义江未就其主张提供证据佐证。三、工程施工过程中出现增项，包括地下室、二层扩出的露台以及室外游泳池，吴建斌认为地下室并非章义江实施施工，阳台及游泳池亦未实际完工；关于上述增项是否合同中双方约定“新扩建部分在10月31日前完工”的新扩建部分，吴建斌称当时考虑到装修过程中会有扩建工程就这样写了，且是章义江为自己考虑自行填写的。本院向双方询问，施工过程中出现阳台、游泳池等增项，双方是否曾确认工期延长，章义江称虽无书面约定，但从吴建斌的行为可以推断其认可工期延长。四、吴建斌拖欠工程款，曾导致停工。吴建斌对此予以否认，称其已足额支付工程款及代购材料款。章义江原审审理中认可对方已支付工程款及代购材料款948075元，本院审理中称其当时表述有歧义，对方仅支付684000元
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述、房屋所有权证书、收条、《北京澳景园H2-02装修工程施工合同》、《验房咨询报告》、《装修施工方案》、《北京市建筑、装饰、安装工程结算书》、《工程结算合价表》、《变更设计方案记录》、《扩建方案》、《变更设计方案增加内容记录》、施工图纸、《设计方案》、支票存根及发票等证据材料在案佐证。
本院认为：依据双方当事人的诉辩主张及本案查明的事实，本案二审争议焦点为涉案工程工期延误的原因，进而章义江应否承担工期延误的违约责任。
本案双方所签订的施工合同中约定装修期限为2010年5月10日至2010年9月30日，同时约定2010年9月30日前保证室内装修全部完工，新扩建部分在10月31日前完工。而本案中吴建斌称章义江于2011年3月在未完工情况下擅自撤场，章义江在原审所提交的第一份反诉状中曾自认2011年3月完工，与吴建斌陈述其撤场的时间基本相符，后其虽改称2011年1月完工，但其未提交充分证据推翻此前的自认，本院不予采纳，从而认定章义江于2011年3月撤场。故即便不考虑双方关于章义江是否已完成全部施工内容的争议，章义江亦未在约定期限内完工。
对于导致工期延误的原因，章义江称系吴建斌一方原因所致，关于其所主张城管部门责令停工以及拖欠工程款导致停工一节，未提交充分证据佐证，本院难予采信。关于其所主张工程出现增项即扩建必然导致工期延长以及吴建斌未提供完整图纸导致开工时间延后一节，本院认为双方施工合同中已经约定新扩建部分10月31日完工，即双方在订立合同时对涉案工程可能存在新扩建已有所预期并已明确约定了出现新扩建工程时的竣工时间，章义江应遵守上述约定，其虽提出新扩建部分工程量较大，但如存在上述情况对工期造成严重影响，其在施工过程中即应与吴建斌积极协商延长工期，但本案中没有证据显示双方对延长工期进行洽商并达成合意；此外，双方均认可章义江于2010年5月14日进场，即便章义江称因图纸原因导致其5月26日正式开工的陈述属实，其于2011年3月方撤场亦远远超出了双方约定的完工日期。综合上述论述，章义江关于工期延误并非己方原因所致的抗辩缺乏证据支持，原审酌情判定章义江支付违约金143750元，综合双方合同约定的违约金标准、延期期间以及本案其他具体情况，本院认为上述数额尚属合理，故予以维持。
章义江要求吴建斌支付所欠工程款一节，因其经原审法院传唤无正当理由未到庭，其就此所提出的反诉已被裁定视为自动撤回，其就此可另案处理。鉴于本案并未处理工程款争议，章义江要求重新启动工程造价的鉴定程序确无必要，本院不予采纳。
综上，章义江的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10919元，由吴建斌负担7744元（已交纳），由章义江负担3175元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费3175元，由章义江负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈锦新
审 判 员 赵 霞
代理审判员 李春香
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 王 艳
书 记 员 杨俊逸