贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终352号
上诉人(原审被告)：贵州联宏印刷包装有限公司，住所地：贵州省贵定县宝山街道东兴北路15号。
法定代表人：金叶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周继慧，贵州正苍律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿琦，贵州正苍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省第一房屋建筑公司，住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路158号。
法定代表人：王荣根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鸿，贵州大谋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文龙，贵州大谋律师事务所实习律师。
上诉人贵州联宏印刷包装有限公司（以下简称联宏公司）因与被上诉人江西省第一房屋建筑公司(以下简称江西一建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2017）黔2723民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人联宏公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，在查清事实基础上，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、工程核算面积存在误差，因《工程结算表中关于面积的计算》备注说明“以房产证测量计算”，故应以不动产权证书面积为准，不动产权证书登记面积为3097.12㎡，总价款应扣减18288元，即核算超出面积30.48㎡（3127.6㎡-3097.12㎡）×600元/㎡。二、工程竣工日期存在争议，根据上诉人二审提供的新证据《贵州省建设竣工验收备案表》及监理单位于2017年12月19日出具的“监理费”收据，均可证实被上诉人逾期完工的具体日期，期限为50天，双方合同中约定的“净工作日”并非工作日，双方签订的违约条款也及于被上诉人，被上诉人逾期违约金为100000元（50天×2000元/天），故应依法判决扣减100000元。
被上诉人江西一建公司二审未提供书面答辩。
原审原告江西一建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款383201.35元，并自2017年7月7日起，按2000元每日标准向原告支付逾期付款违约金，直至付清工程款之日止；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告系取得钢结构工程专业承包贰级资质的建筑企业。2016年9月1日，原告与被告联宏公司签订《建筑施工合同》、《附属工程施工合同》，被告联宏公司将位于贵定县城北工业园区新建钢结构厂房（两栋）工程承包给原告施工。合同约定：工程由原告全额垫资，造价按双方协议单项定价据实结算；工期为2016年9月1日开工至净工作日60天内；承包方式为包工包料；工程结算标准按双方协议每平方米为600元（不含建安税、二次检测费）；工程全额垫资由乙方（原告）负责人杨秀龙个人垫资，此工程款结算时间于2017年1月28日前由甲方（被告）一次性支付工程总造价的百分之九十七给乙方负责人杨秀龙（扣除已经先付给江西一建公司汤仕兴18.3万元，预留百分之三作为质量保证金，在保修期半年满后一次性付清给杨秀龙）。工程完工后经甲方验收合格（本工程完工后28天内甲方必须组织验收，如逾期不验收，视本工程验收合格，甲方无条件支付工程款）；工程保修参照国家相关规定，双方商定钢结构房屋面漏雨保修一年，主体结构保修终身，附属工程的质保金在一年保修期到期时一次性支付；乙方没按合同约定工期完成工程交付甲方验收，按每日2000元的违约金支付给甲方，甲方没按合同约定的时间拨付工程款按每日2000元的违约金支付给乙方；施工用水用电由乙方按水电部门收费标准缴纳。同时，双方对工程质量与安全，其他事项等均约定。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2017年1月16日，双方对原告承包的工程进行结算，被告向原告出具由被告加盖印章、并由被告员工徐旭瑞签名核对的《贵州联宏印刷包装有限公司3号厂房及仓库工程结算表》，确认原告所做工程总价款为2165657.33元。至2017年7月6日，被告共向原告支付工程款2100455.97元。原告在施工期间，被告共向供电部门交付电费21369.96元。
一审法院认为：原、被告签订的《建筑施工合同》、《附属工程施工合同》，现双方已经实际履行，应当视为是双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应严格遵守履行。合同签订后，原告方组织人员、垫资对工程进行施工。2017年1月16日，双方对于原告所承包的工程进行结算，一致确认工程总造价为2165657.33元，说明双方已经对工程进行验收结算。被告应当在扣除原告承担的电费21369.396元后，按照约定于2017年1月28日前一次性支付原告工程总造价的97%工程款，即：2165657.33元×97%-21369.96元=2079317.65元，而被告至2017年7月6日才向原告支付2100455.97元工程款，且最后一笔、也是最大的一笔工程款140万元是在2017年7月6日给付，现虽然已经付清并超出应付全部工程款21138.32元，但其付款时间已经超过双方约定的付款时间158天，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。原告请求按照双方约定的每天2000元标准计算违约金。从合同内容来看，每天2000元的违约金计算标准是对双方履行各自合同义务的一种约束，且该工程为原告全额垫资承建，被告违约付款行为确实会给原告造成一定的经济损失，为此，对于原告的该项请求，予以支持。原告请求按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，被告承担的违约金应当先行在给付的工程款中予以扣除。而该二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，原告所主张的违约金并不属于该法条中规定的项目，且在2017年7月6日被告就已经给付完毕所有的工程款项，对原告的该项请求，不予支持。原告请求返还质保金64969.72元。从合同的约定来看，双方在“工程款支付方式”中备注有“预留百分之三作为质量保证金，在保修期半年满后一次性付清给杨秀龙”，而在“工程保修”条款中约定“钢结构房屋面漏雨保修一年，主体结构保修终身”，对于附属工程的质量保证金双方亦约定为“一年保修期到期时一次性支付”。为此，从合同效力方面来看，“工程保修”条款的效力应当高于“工程款支付方式条款”备注的效力，现原告主张退还质量保证金的条件尚未成就，对于原告的该项请求，亦不予支持。在审理过程中，原告主张在施工期间，被告要求更换玻璃，增加了工程造价，在结算时双方同意抵扣原告应当承担的水电费，其未能提供证据予以证实，不予采纳。被告主张厂房、仓库的建设面积应以《建设工程规划许可证》规划的建设面积3045.51平方米来计算工程造价，而双方约定的计算方式为房产证测量的面积予以计算，现被告未能提供房产证予以证实，且被告的公司职员已经在结算表上注明“核对”，说明被告对于厂房、仓库的建筑面积已经认可为3127.6平方米，对于被告的该主张，亦不予采纳。综上所述，被告应当承担的违约金为2000元×158天－超付的工程款21138.32元＝294861.68元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、被告贵州联宏印刷包装有限公司于本判决生效后十日内给付原告江西省第一房屋建筑公司违约金人民币二十九万四千八百六十一元六角八分（￥294861.68）；二、驳回原告的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7048元，减半收取3524元，原告江西省第一房屋建筑公司承担524元，被告贵州联宏印刷包装有限公司承担3000元。
二审中，上诉人联宏公司向本院提交证据：1、黔（2017）贵定县不动产权第0001250号、黔（2017）贵定县不动产权第0001251号登记证书复印件，用以证明工程价款核算面积应以3097.12㎡为准；2、《贵州省建设工程竣工验收备案表》、收款收据，用以证明竣工验收日期为2016年12月19日，被上诉人逾期50天，应承担100000元违约金。被上诉人江西一建公司质证：1、不动产权登记证书系复印件对真实性不予认可，该证据的形成，江西一建公司未参与，不能作为江西一建公司的实际工作量，双方已经就工程量及工程款进行了书面确认，联宏公司已按照计算内容支付工程款，且其并未就要求返还所谓的多支付款项提出反诉要求，达不到证明目的；2、对《贵州省建设工程竣工验收备案表》、收款收据真实性无异议，但该证据只能反映本案工程最迟于2016年12月19日竣工，不能体现具体竣工日期。
被上诉人江西一建公司向本院提交证据：1、杨秀龙与潘贵彬《工程协议》及供电《客户抄表结算复核单》，用以证明该工程已于2016年11月2日竣工。上诉人联宏公司质证：对《工程协议》、《客户抄表结算复核单》真实性无异议，但因签订合同时并未对《工程协议》中的内容进行约定，且用电方面，施工方与联宏公司均是以“联宏公司”户头缴纳电费，无法区分生产用电与施工用电，达不到被上诉人证明目的
对于双方各自提交的证据认定如下：1、黔（2017）贵定县不动产权第0001250号、黔（2017）贵定县不动产权第0001251号登记证书复印件,经本院核实该证据来源真实、合法，予以认定；2、《贵州省建设工程竣工验收备案表》、收款收据，与本案诉讼请求无关联，不予认定；3、《工程协议》及供电《客户抄表结算复核单》，与本案诉讼请求无关联，不予认定。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点即联宏公司工程款及违约金如何认定。
本院认为：2016年9月1日，联宏公司与江西一建公司签订《建筑施工合同》、《附属工程施工合同》，江西一建公司具备钢结构工程专业承包贰级资质，上述合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定由江西一建公司采取包工包料、垫资修建的方式进行建筑施工，工程结束后，联宏公司于2017年1月28日一次性支付工程总价款97%，预留3%作为质量保证金在保修期满一年后退还江西一建公司。2017年1月16日，双方核算工程总价款为2165657.33元。施工期间电费21369.96元、工程质保金为64969.72元、联宏公司于2017年7月6日向江西一建公司支付尾款后、共计向江西一建公司支付工程款2100455.97元。联宏公司在本案一、二审阶段均未对核算超出面积工程款及江西一建公司逾期完工违约金提出反诉请求。各方对上述事实均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点一、工程款数额如何认定的问题。首先，联宏公司逾期支付工程款的总期限为158天（2017年1月28日至2017年7月6日），按照双方合同约定违约金共计316000元。其次，联宏公司已向江西一建公司支付2100455.97元，扣除质保金后应向江西一建公司支付工程款2100687.61元（工程总价2165657.33元×97%），已垫付电费21369.96元，故实际多付工程款21138.32元（2100455.97+21369.96-2100687.61元），应在工程款中予以扣减，一审对此认定正确，本院予以确认。第三，根据联宏公司二审提供的不动产登记证书载明该工程建筑面积为3097.12㎡（1384.05㎡+1713.07㎡），双方在2017年1月16日签订的工程结算表中是以核对面积3127.6㎡计算工程价款，并备注“以房产证测量计算”，经查，超出不动产登记证书载明的建筑面积为30.48㎡（3127.6㎡-3097.12㎡），该部分工程款为18288元（30.48㎡×600元/㎡）亦应在工程款中予以扣减。联宏公司在一审未提供不动产登记证书证实，一审对此认定错误，本院予以纠正。联宏公司对本案涉及工程款的抗辩理由成立，予以支持。但考虑到联宏公司应向江西一建公司支付相应违约金，在本案中一并处理比较恰当，故将应扣减的工程款在其应承担的违约金中予以扣减后，联宏公司还应向江西一建公司支付违约金共计276573.68元（总违约金316000元-超付款21138.32元-超付款18288元）。
本案争议焦点二、联宏公司主张违约金如何认定的问题。本案系江西一建公司针对联宏公司逾期支付工程款提起的违约金请求之诉，联宏公司及江西一建公司对一审认定的违约金数额无异议，但联宏公司在诉讼中主张以江西一建公司逾期完工违约金进行扣减，该上诉主张并非对江西一建公司诉讼请求的抗辩与反驳，属另外的诉讼请求，因双方当事人在二审未能就该部分违约金协商达成一致意见，不同意调解，联宏公司也未提起反诉，对此本院不予审理，联宏公司可对该部分请求另行主张权利。
综上，贵州联宏印刷包装有限公司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵定县人民法院（2017）黔2723民初1165号判决第二项；
二、变更贵定县人民法院（2017）黔2723民初1165号判决第一项为：贵州联宏印刷包装有限公司于本判决生效后十日内给付江西省第一房屋建筑公司违约金人民币二十七万六千五百七十三元六角八分（￥276573.68元）。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3524元，按一审判决负担；二审案件受理费7048元由上诉人贵州联宏印刷包装有限公司负担6600元，由被上诉人江西省第一房屋建筑公司负担448元。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 陆育义
审判员 王 锦
二〇一八年四月二十八日
审判助理毛辉
书记员 王欣渝