上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑初47号
公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被告人李某1(曾用名李2、李某3，男，1988年2月11日出生，汉族，户籍所在地连云港市，暂住上海市闵行区。
辩护人李大军，上海市君悦律师事务所律师。
辩护人杨斌，上海昌申律师事务所律师。
被告人代某某，男，1982年6月3日出生，汉族，户籍所在地四川省广元市，暂住上海市宝山区。
辩护人章海，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2017〕36号起诉书指控被告人李某1、代某某犯销售假药罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院于同月12日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭支持公诉。被告人李某1及其辩护人李大军、杨斌，被告人代某某及其辩护人章海到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第三分院起诉指控，2016年4月至5月，被告人李某1明知其通过非法途径低价购买的“BOTOX”、“BOTULAX”、“衡力注射用A型肉毒素”等药品系假药的情况下，仍先后两次将上述假药中共计130余支(盒)非法加价销售给被告人代某某，销售金额达人民币3.46万元(以下币种均为人民币)。被告人代某某为非法牟利，明知其从李某1处所购药品系假药，仍以注射方式向他人销售。
同年8月12日，上海市公安局闵行分局鲁汇派出所接举报会同该局治安支队、闵行区卫生和计划生育委员会在中禹公司经营地查获药品2支，在李某1住处查获药品10支，其中9支药品系假药。9月18日，上海市公安局接举报在代某某住处查获“衡力注射用A型肉毒素”、“BOTOX”等4种药品共计84支和42盒，“JUVEDERMULTRA4”等4种医疗器械共计48盒，上述药品均系假药，医疗器械均系未经国家批准的医疗器械。
为支持上述指控事实，公诉机关出示了证明上述事实的相关证据，认为被告人李某1明知其通过非法途径低价购入的药品系假药，非法加价销售给被告人代某某，销售金额达3万余元，并在其公司经营地和住处被查扣涉案假药9支；被告人代某某明知其从李某1处所购药品系假药，仍以注射方式销售给他人，并在其住处查扣涉案假药84支和42盒，二被告人的行为均已构成销售假药罪。二被告人非法销售的假药属于注射剂药品，应当酌情从重处罚。二被告人到案后均能如实供述各自罪行，系坦白，均可以从轻处罚。提请本院依法审判。
被告人李某1、代某某对指控的犯罪事实及罪名不持异议。
李某1的辩护人提出，李某1无前科，系初犯，其销售假药的动机只是为了减少损失，并未主动寻找买家牟利，犯罪的主观恶性较小；其当庭自愿认罪，庭前主动缴纳罚金，认罪悔罪态度较好；其在被闵行公安分局取保候审过程中，接到公安机关电话通知就立即前往并如实供述自己罪行，其之前销售假药仅是违法行为，故李某1的行为可以自首论。综上，请求法庭对其从轻处罚。
代某某的辩护人提出，代某某只是根据客户需求推销一些肉毒素，犯罪的主观恶性较小；本案销售假药数量少，危害性小，其发现药物没有效果后及时停止销售并将假药放在家中，故其犯罪情节轻微；本案没有造成直接危害后果，无客户投诉情况，社会危害性小；代某某系初犯，偶犯，到案后如实供述自己罪行，庭前在家属帮助下积极预缴罚金，认罪悔罪态度好。综上，请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，2016年4月至5月，被告人李某1明知其通过非法途径低价购买的“BOTOX”、“BOTULAX”、“衡力注射用A型肉毒素”等药品系假药的情况下，仍先后两次将上述假药中共计130余支(盒)非法加价销售给被告人代某某，销售金额达3.46万元。被告人代某某为非法牟利，明知其从李某1处所购药品系假药，仍以注射方式向他人销售。
2016年8月12日，上海市公安局闵行分局鲁汇派出所接举报会同该局治安支队、闵行区卫生和计划生育委员会在中禹公司位于上海市浦东新区东明路2100弄320室的经营地进行检查，从该公司一暗间内查获药品2支，并现场抓获被告人李某1，后在其住处查获药品10支。经上海市闵行区市场监督管理局认定，上述被查获的药品中“BOTOX”、“BOTULAX”、“MEDITOXIN”等共计9支药品系假药。同年9月18日，上海市公安局接举报在被告人代某某住处查获“衡力注射用A型肉毒素”、“BOTOX”等4种药品共计84支和42盒，“JUVEDERMULTRA4”等4种医疗器械共计48盒，并当场将代某某抓获。代某某到案后如实供述其向李某1购买假药用于注射销售的事实。经上海市食品药品监督管理局认定，上述从代某某住处所查获的药品均系假药，所查获的医疗器械均系未经国家批准的医疗器械。同年9月23日，上海市公安局电话通知已被上海市公安局闵行分局取保候审的被告人李某1到案接受讯问，李某1到案后亦如实供述了销售假药的事实。
证明上述事实的证据有：
1、侦查机关从被告人李某1手机中提取的其与他人的微信聊天记录等书证，与李某1的供述相互印证，证实其通过非法途径大量采购假药的事实。
2、侦查机关从被告人李某1手机中提取的其与被告人代某某的微信聊天记录、支付宝转账记录等书证，与李某1、代某某的供述相互印证，证实二被告人均明知是假药仍通过支付宝转账并以当面交接的方式进行非法交易等事实。
3、证人曹某某、吴某某、王某的证言及侦查机关提供的《辨认笔录》、《辨认照片说明》，分别与被告人代某某、李某1的供述相互印证，证实代某某以注射方式向他人非法销售医疗器械，以及王某向公安机关报案的事实。
4、上海市闵行区市场监督管理局和上海市食品药品监督管理局出具的相关《复函》等书证，证实从被告人李某1处查获的部分涉案药品系假药，从被告人代某某处查获的涉案药品均系假药、涉案医疗器械均系未经国家批准的医疗器械。
5、侦查机关出具的《抓获经过》、《抓捕经过》、《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》等书证，证实本案的案发经过、侦查机关扣押涉案物品等事实。侦查机关提供的刑事摄影照片等书证，证实被扣押的涉案药品外观特征等情况。
6、上海市闵行区卫生和计划生育委员会出具的《证明》，证实被告人李某1未在闵行区取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》。侦查机关提供的《常住人口基本信息》等书证，证实被告人李某1、代某某的自然身份情况。
以上证据均经公诉机关当庭举证，控辩双方当庭质证，并经法庭查证属实，本院予以确认。
本院审理期间，被告人李某1、代某某分别向本院预缴8万元、7万元。
本院认为，被告人李某1明知是假药，仍非法加价销售给被告人代某某，销售金额达3万余元，另被查扣涉案假药9支；被告人代某某明知从李某1处所购药品为假药，仍以销售为目的予以购买并以注射方式销售给他人，共被查扣涉案假药84支和42盒，二被告人的行为均已构成销售假药罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确凿，起诉的事实和罪名成立，本院予以支持。李某1的辩护人提出李具有自首情节的辩护意见，经查，李某1在因销售假药犯罪已经被上海市公安局闵行分局采取取保候审强制措施的情况下，接上海市公安局电话通知前往配合调查，到案后如实供述其他销售假药的犯罪事实，依法可认定具有坦白情节，但并不符合自首的法定要件，故辩护人的上述意见于法无据，本院不予采纳。李某1、代某某非法销售的假药属于注射剂药品，依法均应当酌情从重处罚。李某1、代某某到案后均能如实供述各自罪行，均可以从轻处罚。李某1、代某某当庭自愿认罪，庭前积极预缴全部罚金，认罪悔罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。据此，为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保障国家对药品安全的监督管理制度和公民的生命、健康安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人李某1犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八万元(已预缴)。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2017年7月1日止)。
二、被告人代某某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七万元(已预缴)。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月18日起至2017年6月17日止)。
三、扣押在案的假药等予以没收，违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹芬芳
审 判 员 高卫萍
人民陪审员 汤洪波
二〇一七年五月十七日
书 记 员 顾佳妮
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
……
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
……
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售假药金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。