河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终1811号
上诉人（原审被告）：濮阳市建设东路胡贵山中医诊所，住所地河南省濮阳市建设东路。
经营者：胡贵山，男，1941年3月18日出生，汉族，住河南省南乐县。
委托诉讼代理人：祝磊，河南天盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭水宽，河南天盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马广军，男，1972年2月6日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：任爱钦，河南龙大律师事务所律师。
上诉人濮阳市建设东路胡贵山中医诊所（以下简称胡贵山诊所）因与被上诉人马广军医疗损害责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初3417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。胡贵山诊所委托诉讼代理人祝磊、马广军及其委托诉讼代理人任爱钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡贵山诊所上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、其与马广军诉前已达成调解协议，协议约定其支付马广军12000元，双方不再有任何纠纷，该调解协议合法有效，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，该协议没有被撤销的情况下，应驳回马广军的诉讼请求。2、一审法院推定马广军用药时间为2012年不当。马广军初次到胡贵山诊所就诊时间为2014年8月1日，有门诊登记簿为证。马广军到2015年才开始服用涉案药品，有取药条为证，且该取药条与马广军在住院病历中的陈述相互印证。3、马广军的糖尿病引发的眼病与胡贵山诊所的诊疗行为没有因果关系，鉴定程序违法，鉴定意见没有法律效力，要求重新鉴定。4、从2009年至2017年马广军先后住院治疗30余次，这些治疗与糖尿病有无关系，鉴定意见中未明确回复，其他医疗机构是不是也存在过错，一审法院应当追加其他医疗机构为共同被告或者第三人。5、马广军出现糖尿病并发症主要与家庭遗传基因、××、日常生活习惯有关，与胡贵山诊所的药物关系微乎其微，一审法院按照40%的比例判决不当。6、马广军视力逐渐减弱有相当长的一段时间，其并没有丧失劳动能力，没有误工损失，且鉴定时间长，一审法院计算马广军误工时间过长不符合日常实际情况。7、一审法院计算扶养费错误，被扶养人为多人时，年扶养费不应超过农村人均生活消费支出。8、马广军的医疗费与本案无关，胡贵山诊所不应承担，亦不应承担精神抚慰金。9、因马广军的过错，导致鉴定人出庭并补充鉴定，医疗过错对损害后果由主要作用变更为次要作用，所以该部分费用应由马广军承担。
马广军辩称，1、其与胡贵山诊所达成的调解协议显失公平。胡贵山诊所向马广军出售其自制的假药，并给马广军造成严重后果，一审法院判令胡贵山诊所承担相应的民事法律责任是公平合法的。2、马广军在一审时就提供了其在胡贵山诊所就诊时诊所赠送的2012年挂历及2013年胡贵山诊所金益康胶囊药瓶等证据，且胡贵山诊所在鉴定听证会上也承认马广军2012年在其门诊就诊时服用金益康胶囊，一审法院认定马广军用药时间为2012年并无不当。3、鉴定机构具备合法资质，胡贵山诊所与马广军一致同意，由一审法院委托对鉴定事项进行鉴定，得出马广军的损害与胡贵山诊所让其服用自制金益康胶囊有直接因果关系的结论合法客观，一审法院予以认可并无不当。4、胡贵山诊所明知是其自制的假药还出售给马广军长期服用，一审判决其承担40%的责任公平合法。5、胡贵山诊所在制作金益康胶囊时对格列本脲成分控制不精确，导致马广军在服用该药品过程中出现血糖忽高忽低的情况，严重损伤机体，胡贵山诊所未及时监测马广军用药疗效，××并发症的后果，马广军要求胡贵山承担因该后果造成的误工费损失于法有据。6、一审法院计算扶养费并未超过农村人均生活消费支出。7、马广军服用胡贵山诊所自制假药造成严重后果，因治疗该病支付的医疗费用应由诊所承担。8、鉴定费应由胡贵山诊所承担。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。
马广军向一审法院起诉请求：1、判令胡贵山诊所赔偿其在濮阳市红十字医院、濮阳市油田总医院、濮阳市人民医院、濮阳市光明医院、濮阳经济技术开发区新习镇卫生院共13次的医疗费32012.33元；自2014年1月6日至2018年2月25日（作出鉴定之日）的误工费180458.73元；护理费16656.75元；住院伙食补助8250元；营养费3300元；伤残赔偿金236462.88元；鉴定费17000元；被扶养人生活费83515.74元；精神抚慰金20000元。以上合计597351.01元，按照责任划分由胡贵山诊所承担40%，共计240382.56元。2、本案的诉讼费由胡贵山诊所承担。
一审法院认定事实：马广军因糖尿病在胡贵山诊所处诊治，胡贵山诊所为马广军制定的诊疗方案是让马广军服用自制药“金益康胶囊”。2014年马广军视物不清，××并发症。另查明，胡贵山诊所称对马广军的治疗无病历记录。胡贵山诊所的自制药品“金益康胶囊”被濮阳市食品药品监督管理局认定为无《医疗机构制剂许可证》配制制剂，并对胡贵山诊所进行了行政处罚。马广军以糖尿病眼病为主诉住院治疗5次，共花费医疗费31730.65元，社保报销19980.4元，自付费用为11750.25元。2017年3月27日，马广军、胡贵山诊所达成和解协议，胡贵山诊所赔偿马广军12000元。另查明，马广军于1972年2月6日出生，为农业家庭户口，育有一子一女，其子马慧杰于2005年6月10日出生，其女马慧蕊于2002年10月16日出生。其父马秀林于1950年3月15日出生，其母胡美云于1953年11月15日出生，马广军父母共育有四名子女。又查明，关于胡贵山诊所对马广军的损伤后果是否具有过错及过错程度，根据马广军申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，北京通达法正司法鉴定中心作出京通法鉴[2017]临鉴字第1896号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、濮阳市华龙区胡贵山中医诊所在对马广军的诊疗过程中存在过错，该过错与马广军的糖尿病眼病有因果关系，医疗过错对损害后果起主要作用。2、马广军的伤残等级为七级”。后因马广军隐瞒病历，医疗鉴定机构的鉴定人建议补充鉴定，经马广军、胡贵山诊所双方同意，鉴定机构作出补充鉴定意见：“1、濮阳市华龙区胡贵山中医诊所在对马广军的诊疗过程中存在过错，该过错与马广军的糖尿病眼病有因果关系，医疗过错对损害后果起次要作用。2、马广军的伤残等级为七级”，具体分析如下：“（一）胡贵山中医诊所的医疗行为2012年6月至2017年2月马广军因治疗糖尿病就诊于濮阳市华龙区胡贵山中医诊所，诊所对马广军的医疗过错表现在：1、违反最基本的医疗原则，不书写门诊病历无采集病史记录，无血压测量记录、无血糖检验报告单，无诊断及处置情况记录等，对马广军的病情无任何病历记录，存在过错。2、在长达4年多的诊疗过程中，马广军多次前来复诊，但诊所对患者马广军复诊时无病情观察、相关的辅助检查，治疗效果如何，是否需要转诊，有何告知等一律无病历记录，存在过错。3、从2012年6月至2017年2月就诊于濮阳市华龙区胡贵山中医诊所期间，诊所长期给马广军服用私自配制的‘金益康胶囊’治疗其糖尿病，严重违反相关规定，存在过错。（二）损害后果与因果关系马广军出于对中药的信赖，2012年6月到胡贵山中医诊所诊治，并服用‘金益康胶囊’。因该胶囊掺有格列本脲，制作过程控制不精细，每一胶囊的有效成分不精准，所以马广军在服用过程中有血糖忽高忽低的情况，血糖不稳定最易损伤机体；同时由于诊所未能及时监测用药的疗效，而没有得到有效治疗，使马广军2014年出现了糖尿病的并发症——糖尿病眼病。马广军2009年始患有××，2011年诊断为慢性胰腺炎，××，2011年5月确诊糖尿病。仅仅在服用‘金益康胶囊’2年后，就出现了（2014年1月14日濮阳市红十字医院诊断为）糖尿病肾病和糖尿病视网膜病变。××的并发症之一，本例的发生属于多因一果：与饮食习惯不良，××，××，高血糖控制情况，降糖药使用是否合理，血糖的监测是否及时等因素密切相关，诊所的过错与马广军的糖尿病眼病的损害后果间有因果关系，医疗过错对损害后果起次要作用。（三）伤残等级胡贵山中医诊所的过错与马广军的糖尿病眼病有因果关系，根据全部送检材料结合法医临床学检验，依据<人体损伤致残程度分级>第5.7.2条第6款之规定，构成七级伤残。”马广军为此支付鉴定费17000元。
一审法院认为，胡贵山诊所给马广军服用自制“金益康胶囊”，与马广军糖尿病眼病的损害后果存在因果关系，鉴定机构关于胡贵山诊所应负次要责任的意见予以采纳。该鉴定意见只确认了胡贵山诊所的过错与马广军的糖尿病眼病的损害后果有因果关系，胡贵山诊所只对马广军的糖尿病眼病的损害承担与其责任相应的责任。关于马广军在胡贵山诊所处首次治疗的时间，双方陈述不一，胡贵山诊所应当提供病历证实，而以未写病历为由未提供，胡贵山诊所仅提供了一个患者名册登记，有一条信息记录首次治疗时间为2014年8月，该记录无其他证据印证，不能查实，不予采信。胡贵山诊所应提供病历证实而以未写病历未能提供，不能免除胡贵山诊所的举证责任，结合其他证据，应推定马广军主张的2012年5、6月份首次在胡贵山诊所处治疗的主张成立。综合考虑该鉴定意见和马广军的损害后果，酌定胡贵山诊所的过错参与度为40%。根据相关法律规定及马广军诉讼请求，对本案医疗纠纷给马广军造成的损失项目和数额，确认如下：1、关于医疗费。马广军有××，又难以将每次住院治疗的花费准确分离出来，应以因糖尿病眼病住院治疗花费为准，经查此类住院治疗共计5次，共花费31730.65元，除去报销费用尚有11750.25元自付。2、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即自2014年1月14日（××时间）计算至2018年2月25日，共1503天，按2018年的河南省农、林、牧、渔业36785元/年标准计算，共计151473.58元（36785元/年÷365天×1503天）。3、关于护理费。应当按照河南省2018年度居民服务业平均收入标准36848元/年计算，马广军住院主要治疗糖尿病眼病的天数为47天，护理费应为4744.81元（36848元/年÷365天×47天）。4、关于住院伙食补助费。参照司法实践按照50元/天计算，马广军实际住院47天，共计2350元。5、关于营养费。参照司法实践按照20元/天计算，马广军实际住院47天，共计940元。6、关于残疾赔偿金。马广军系农村居民，其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。马广军为七级伤残，定残时系46周岁，按照河南省2018年度农村居民人均可支配收入标准12719元/年计算20年，应为101752元（12719元/年×20年×40%）。关于被扶、抚养人生活费，马广军的儿子马慧杰于2005年6月10日出生，马广军的女儿马慧蕊于2002年10月16日出生，应计算至十八岁，按农村居民收入标准计算其抚养费；马广军父亲马秀林于1950年3月15日出生，马广军母亲胡美云于1953年11月15日出生，马广军父母共育有四名子女，按农村居民收入标准计算其赡养费。马慧杰抚养费为11054.4元（9212元/年×6÷2×0.4），马慧蕊抚养费为5527.2元（9212元/年×3÷2×0.4），马秀林赡养费为10133.2元（9212元/年×11÷4×0.4），胡美云赡养费为12896.8元（9212元/年×14÷4×0.4）；以上抚养费与扶养费计入残疾赔偿金，共计141363.6元。7、关于鉴定费17000元，系因诉讼所支出的必要费用，予以确认。以上马广军各项损失共计329622.24元。结合胡贵山诊所40%的过错程度，胡贵山诊所应当赔偿131848.9元。8、关于精神抚慰金，马广军主张20000元，胡贵山诊所辩称精神抚慰金其不应承担，马广军的后果与胡贵山诊所关系不大，××造成，综合考虑胡贵山诊所的过错程度及给马广军造成的损害后果，本院酌定为8000元。9、关于2017年3月27日，马广军、胡贵山诊所达成和解协议，胡贵山诊所赔偿马广军12000元，应从胡贵山诊所应赔偿数额中予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、胡贵山诊所赔偿马广军因医疗损害产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神抚慰金等各项损失共计127848.9元（131848.9元+8000元-12000元），于本判决生效后十日内付清。二、驳回马广军的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的数额履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8437元，由马广军负担5580元，胡贵山诊所负担2857元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于协议问题，2017年3月27日胡贵山诊所的王敏与马广军达成协议时，马广军的糖尿病眼病原因尚不明确，也未进行伤残鉴定，协议约定王敏自愿退还马广军在诊所治疗期间的药费，给予适当补助，但未对马广军因身体残疾造成的损失等事项进行约定，且一审法院在计算赔偿数额时，已经将协议约定的12000元予以扣除，故胡贵山诊所称在该协议没有撤销的情况下，应驳回马广军诉讼请求的上诉理由，不能成立。
关于鉴定意见问题，鉴定机构系经双方协商确定，一审法院对外委托，在委托鉴定前，一审法院已经组织当事人对鉴定材料进行质证，在发现马广军提供的病历不完整时，依胡贵山诊所申请，一审法院调取了相关病历，进行补充鉴定，北京通达法正司法鉴定中心亦出具了补充鉴定意见书，胡贵山诊所虽认为该鉴定中心出具的鉴定意见书没有法律效力，但其未提供相关证据加以证明，其要求重新鉴定无事实和法律依据。一审法院参照鉴定机构的鉴定意见，结合损害后果等因素，酌定胡贵山诊所过错参与度为40%，并无不当。北京通达法正司法鉴定中心补充司法鉴定意见书的分析说明部分载明2012年6月至2017年2月马广军因治疗糖尿病就诊于胡贵山诊所，一审法院结合本案相关证据，推定马广军在胡贵山诊所首次治疗的时间，并无不当。
关于马广军的各项损失问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。医疗费系马广军的为治疗支出的合理费用，误工费计算至定残前一日，符合法律规定。一审法院确定马广军的未成年子女、父母四人为被扶养人，分别计算各被扶养人生活费，确定的四被扶养人生活费并未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。马广军身体构成残疾，一审法院根据胡贵山诊所的过错程度、损害后果等因素，酌定由胡贵山诊所赔偿马广军8000元精神抚慰金，并无不当。鉴定费系为确定胡贵山诊所诊疗行为存在过错等事项支付的必要、合理费用，一审法院判决由胡贵山诊所承担鉴定费亦无不当。
马广军仅以胡贵山诊所为被告提起诉讼，请求其承担赔偿责任，本案并非共同诉讼，不属于法院依职权追加当事人的情形。
综上所述，胡贵山诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2857元，由濮阳市建设东路胡贵山中医诊所负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利霞
审判员 王瑞峰
审判员 张志启
二〇一八年八月二十八日
书记员 郝 冉