湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终1403号上诉人（原审被告）中科高盛建设有限公司，住所地长沙市天心区友谊路413号运成大厦1201房。法定代表人冯佑良，系公司董事长。委托代理人肖建平，湖南犀城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）醴陵市华强房地产开发有限公司，住所地醴陵市阳三石街道办事处泉湖路96号。法定代表人姚泽君，系公司董事长。委托代理人李冬梅，湖南法达律师事务所律师。上诉人中科高盛建设有限公司（以下简称为中科高盛建设公司）因与被上诉人醴陵市华强房地产开发有限公司（以下简称为华强房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服醴陵市人民法院（2017）湘0281民初1108号民事判决，向本本院提出上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月22日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人中科高盛建设公司的委托代理人肖建平、被上诉人华强房地产开发公司委托代理人李冬梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中科高盛建设公司上诉请求：要求撤销（2017）湘0281民初1108号《民事判决书》，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、因被上诉人至今未下达开工令，致使上诉人未能在约定期限内开工。而被上诉人却以此为由收取巨额保证金，是对合同约定的重大违约行为。2、被上诉人根本上违反了合同约定的工程资金支付的担保义务。二、一审适用法律错误。1、被上诉人有重大违约在先，上诉人享有先履行抗辩权。而一审法院却在此基础上赋予被上诉人的合同解除权，帮助违约一方获取违法利益。2、一审法院一方面查明被上诉人缺乏履约能力，上诉人享有不安抗辩权，享有主张解除合同的权力,另方面为被上诉人主张解除合同寻找理由，显然是滥用法律。三、一审法院判决上诉人承担违约责任，与事实不符，法律适用错误。综上所述，一审法院在认定事实、适用法律等方面，均存在错误，其判决严重损害了上诉人的合法权利，请求二审人民法院在进一步查明事实的基础上，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人醴陵市华强房地产开发公司答辩：一、上诉人拒绝履行合同主要义务，导致合同目的已不能实现。故原审判决解除双方于2015年2月8日签订的《建设工程施工框架协议》具有事实和法律依据。1.上诉人未按合同约定履行施工的义务。2.上诉人未按约定向被上诉人出借资金。3.上诉人与被上诉人已失去继续合作的基础。二、上诉人诉称被上诉人重大违约在先的主张不成立。5号、7号栋未如期开工是上诉人未按约定出借资金造成，被上诉人本构成违约；法院查封6号栋是2016年4月，上诉人停工是在2015年4月，法院查封6号栋与停工不是因果关系。三、原审判决上诉人支付答辩人违约金2778643元，依法应予以维持。被上诉人（一审原告）华强房地产开发公司一审诉讼请求：一、判决解除原、被告签订的《建设工程施工框架协议》；二、判决被告向原告支付违约金7673242元，赔偿损失500万元，合计12673242元。诉讼过程中，原告向本院申请变更诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为请求判令被告向原告支付违约金5179438元（从2016年9月12日起计算至2017年6月9日止，按照6号栋47957768元的工程造价的日万分之二的标准计算，2017年6月10日起至合同解除之日止的违约金参照上述标准计算），赔偿经营损失500万元，合计10179438元。一审法院查明，2015年2月8日，原告作为甲方，被告（曾用名湖南同辉建筑工程有限公司）作为乙方签订《建设工程施工框架协议》，约定由乙方承建甲方开发的位于醴陵市阳三路94号的名都·天下城二期御公馆工程；资金来源为自筹资金，工程总建筑面积约40000㎡，结构形式为框剪结构，具体为5号栋18层，6号栋25+1层，7号栋6层，共计叁栋，以甲方交付的施工图纸计算的建筑面积为计算标准；工程承包范围为项目工程总承包（不含基坑土石方工程、基坑支护工程、桩基础工程款、电梯工程、弱电工程）；计划开工日期以甲方书面通知或开工令确定开工日期为准，5栋的开工日期双方另行确定，但最迟不晚于签订本合同之日起六个月，逾期乙方有权决定是否解除本协议；计划竣工日期按开工令的时间加上各栋应完成的日历天数进行推算；甲方向乙方发出开工令，开工日确定后，6号栋510天（施工总日历天数），7号栋300天（施工总日历天数），以土建验收之日为准，工期的顺延适用通用条款；签约合同价为单价按1600元每平方米结算，地下室层按2400元每平方米结算（一旦高度超过4.2米，每平方米增加800元），如甲方要求增加或减少某项工程时，按2014湖南省定额计算；最终工程款以结算为准，营改增的增值税由甲方负责；甲方提供支付担保的形式：本工程项目在达到办理商品房预售条件时，甲方与乙方签订抵押合同并办理在建工程抵押登记手续，将本工程项目的6、7号栋一至五层抵押给乙方以保证工程款按时足额支付；为减少不必要的纠纷，甲方特别授权乙方办理在建工程抵押，办理在建工程抵押的公证委托书在签订本协议时同时办理；乙方2009年12月交付的2000万元保证金不计利息，用于冲抵本合同项下的保证金及垫资工程款（垫资工程款亦不计利息），其中6号栋保证金叁佰万元整，7号栋保证金贰佰万元整，其余款项1500万元系乙方为甲方工程垫资的款项；在签约时，双方办理财务手续，6、7号栋开工后返还的500万元保证金转为5号栋保证金；因乙方原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：经确认系乙方责任，乙方工期每推迟一天按照每栋工程总造价的万分之二（每天）计收违约金；付款周期：6号栋工程完成到主体框架十层楼面，按照已完工程量付款至80%。签订协议后，原告于2015年3月25日向被告发出开工令，告知被告名都·天下城6、7号栋工程所有手续于2015年3月18日全部办齐，具备开工条件，通知被告于2015年4月5日正式开工。2015年4月12日，被告开工建设6号栋。建设至5层后，被告于2015年12月4日停工。2016年9月12日，原告委托湖南湘泰律师事务所向被告出具律师函，要求被告在十天内复工。2016年9月23日，被告委托湖南楚一律师事务所向原告出具律师函，主张由于原告公司的经营状况已经严重恶化，被告享有不安抗辩权，要求原告在收到律师函后20日内解决公司履约能力或履约担保的问题。2017年4月1日，原告向本院提起诉讼，请求处理。另查明，被告具有建设工程施工资质。2006年2月7日，被告名称由沅江市草尾建筑有限公司变更为湖南同辉建筑工程有限公司。2016年11月4日，被告名称又由湖南同辉建筑工程有限公司变更为现名中科高盛建设有限公司。因原告涉及其他债务纠纷，案涉6号栋已被法院司法冻结，原告亦因未履行其他生效判决而被法院列入失信被执行人名单，从而导致原告经营状况恶化。再查明，案涉项目5号栋和7号栋未开工建设。在建的6号栋尚未达到预售条件，未办理商品房预售许可证。6号栋设计的地下室面积为1857平方米，一层楼面积为1507.52平方米，二至四层楼的面积均分别为1554.66平方米，五至二十五层的层均为979.9平方米。6号栋一层至二十五层总建筑面积为26749.4平方米，按协议约定的1600元每平方米计算，地下室层面积为1857平方米，按协议约定的2400元每平方米计算，6号栋工程总造价为47255840元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《建设工程施工框架协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。被告于2015年4月12日开工建设6号栋后，在工程未竣工的情况下，未经原告同意，擅自于2015年12月4日停工。原告通知被告复工后，被告仍未复工。被告的上述行为足以表明被告已没有继续履行合同的意愿，原告主张解除合同，于法有据。被告虽主张由于原告经营状况恶化，其享有不安抗辩权，有权中止合同的履行，但其在2016年9月23日向原告发函主张不安抗辩权，要求原告在期限内解决履约能力或履约担保的问题后，原告未向被告提供担保或恢复履行能力，被告在此情况下虽未依照《中华人民共和国合同法》第六十九条关于“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定向原告主张解除合同，但亦未复工继续履行合同，在原告无法恢复履行能力或提供担保的情况下，双方继续履行合同的条件实际已无法成就，双方的合同目的在客观上亦已无法实现。因此，原告要求解除合同的诉讼请求具有充分的事实和法律依据，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿500万元经营损失的诉讼请求，由于原告未提交证据证实其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。对于原告要求被告支付5179438元违约金的诉讼请求，由于因原告的经营状况恶化，被告在履行合同的过程中依法享有不安抗辩权，但依据《中华人民共和国合同法》第六十九条关于“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方”的规定，被告在行使不安抗辩权时应当及时通知原告，尽量避免原告因被告中止履行合同所遭受的损失。但本案中，被告于2015年12月4日擅自停工后，直至2016年9月23日向原告发函期间，并未向原告主张不安抗辩权，亦未及时通知原告，导致工程长期处于停工状态，原告的损失日趋扩大。因此，被告在此期间的擅自停工行为属于违约行为，依法应承担相应的违约责任。在被告尚未行使不安抗辩权的情况下，被告擅自停工的行为系以自己的行为表明不履行合同主要义务的违约行为，依据双方关于“乙方工期每推迟一天按照每栋工程总造价的万分之二（每天）计收违约金”的约定以及《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，本院认定被告应以6号栋的工程总造价47255840元为基数，按照日万分之二的标准向原告支付2015年12月4日至2016年9月22日期间的违约金2778643元（47255840元×0.0002×294天）。原告主张的违约金的超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。被告主张其享有先履行抗辩权，与合同约定不符，无事实依据，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告醴陵市华强房地产开发有限公司与被告中科高盛建设有限公司于2015年2月8日签订的《建设工程施工框架协议》；二、被告中科高盛建设有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告醴陵市华强房地产开发有限公司支付违约金2778643元；三、驳回原告醴陵市华强房地产开发有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97839元，由原告醴陵市华强房地产开发有限公司承担76388元，被告中科高盛建设有限公司承担21451元。经本院二审公开开庭审理，双方当事均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工框架协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。在合同履行过程中，上诉人开工建设的6号栋至五层后，在未到达合同约定的十层支付工程款进度款的条件下，未经被上诉人同意，擅自于2015年12月4日停工，2016年9月12日，经被上诉人书面通知复工后，至今仍未复工，上诉人的行为表明其没有继续履行合同的意愿。根据《中华人民共和国合同法》第九十条（二）、（三）项的规定，在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的当事人可以解除合同。上诉人擅自于2015年12月4日停工，经被上诉人通知复工后至今仍未复工的行为符合法定解除条件的情形，故被上诉人主张解除合同于法有据，应予支持。上诉人主张由于被上诉人经营状况恶化，其享有不安抗辩权，有权中止合同的履行。经查，上诉人在签订合同时对被上诉人的经营状况已有了解，合同明确约定上诉人除向被上诉人交纳保证金2000万元外，还同意出借500万元用于工程，开工建设的6号栋达预售条件，办理在建工程抵押，到至十层楼面按实际完成的工程量支付工程进度款的80%。在合同履行过程中上诉人亦没有证据证实被上诉人经营状况进一步恶化的证据，亦没有证据证实其在2016年9月23日之前向被上诉人发函主张不安抗辩权，要求被上诉人解决履约能力或履约担保的问题，因而上诉人擅自停工行为，不属于合法的中止履行。故上诉人认为其享有不安抗辩权，有权中止合同的履行的抗辩理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三第一款的规定，上诉人的擅自停工，不履行主要合同义务，给对方造成损失的依法应承担赔偿责任和违约责任。一审法院认定以6号栋的工程总造价47255840元为基数，按照双方合同约定的日万分之二的标准向被上诉人支付2015年12月4日至2016年9月22日期间的违约金符合公平原则。综上一审法院认定事实清楚，证据采信正确，审判程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费97839元，由上诉人中科高盛建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘艳辉审判员  赵庆华审判员  阳桂凤二〇一七年十月二十五日书记员  姜文津