湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00420号
上诉人（原审被告）覃太和，又名覃太合，农民。
上诉人（原审被告）谭奇梅，农民。系上诉人覃太和之妻。
被上诉人（原审原告）蒋宗顺，农民。
委托代理人（一般代理）张孝宇，湖北宏济律师事务所律师。
上诉人覃太和、谭奇梅为与被上诉人蒋宗顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服利川市人民法院（2014）鄂利川民初字第01892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
被上诉人蒋宗顺一审诉称，原告受被告雇请为其提供劳务，在被告位于忠路的竹园度假村工地干活。2014年1月，原告在为被告修建房棚时因椽角断裂从棚顶摔落，导致其颅脑损伤、左眼外伤及左眼眶骨、左面部等多处骨折、左眼眶尖综合症、视神经萎缩。受伤后被告将原告送至忠路卫生院救治，后因伤势过重，转至利川市人民医院，住院治疗一段时间后，该院建议其立即到上级医院治疗。因伤情紧急，原告在亲属陪护下于2014年3月6日紧急飞往北京同仁医院进行诊治，经全面诊断后于2014年3月13日回到利川市人民医院治疗，出院后在恩施州中心医院进行后续治疗。现原告已治疗终结，经湖北利川腾龙司法鉴定所鉴定为八级伤残，伤后治疗和休息预计需120日。因被告未积极医治原告，原告四处筹借医疗费，现债台高筑，生活举步维艰，原告多次向被告索赔无果。为此，原告特诉至法院，请求判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、住宿费、精神损害抚慰金，共计人民币99738.71元，并承担本案的诉讼费用。
上诉人覃太和、谭奇梅一审辩称，原告系被告雇请受伤与事实不符，原告受伤时所做工作（钉椽角）系被告以包工不包料的方式包给原告，双方是承揽关系。被告当天雇请原告从事其他工作，做完后已5点多，天已黑，且下过雨，原告不顾劝阻亦无安全措施坚持要继续去做其承包的工作，具有明显过错，其受伤是自行安排工作所致，原告的损失应自行承担。原告受伤并不是椽角断裂，而是自己踩滑而摔下。原告的误工时间只能计算至鉴定之日前一天，应为105天，误工费应按2013年农、林、牧、副、渔标准计算，护理费和残疾赔偿金也应按2013年的标准计算，住院伙食补助费原告未50元／天计算的依据，应为15元／天，精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金内，不应重复计算。
原审认定，覃太成受被告覃太和雇请为其安排和管理利川市忠路镇竹园度假村的修建工作，后覃太成联系原告蒋宗顺到该地做工。2014年2月27日（农历正月28日），原告在钉更衣室（一层楼）的椽角时从楼顶摔下受伤，后被被告送至忠路卫生院治疗，翌日转至利川市人民医院住院治疗至2014年3月6日。后因伤情严重，原告于2014年3月7日乘坐飞机赶往北京同仁医院继续治疗至3月11日，3月12日回到利川，于3月13日再次到利川市人民医院住院治疗至3月15日。出院后到恩施州中心医院检查治疗五次。2014年6月12日，经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为八级伤残，其伤后治疗和休息时间预计需120日。2014年8月1日，原告诉至法院，请求判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、住宿费、精神损害抚慰金，共计人民币99738.71元，并承担本案的诉讼费用。
另查明，竹园度假村为个体工商户，未办理工商登记。原告在忠路卫生院治疗时覃太成为其支付了医疗费2000元，后被告覃太和已给付了原告10000元。
原审认为，原告为被告钉椽角时从房顶摔下受伤的事实，有原、被告陈述及相关证据佐证，足以认定。对原告与被告之间的法律关系问题：覃太成联系原告到竹园度假村做工，从事制作檩子、填地坪、钉椽角等工作，因覃太成系被告覃太和雇请的专门管理人员，故原告实为覃太和做工。原告受伤处房屋的钉椽角工作由原告、李某和龙某三人完成，他们三人及覃太成对该工作的情况较为了解，但覃太成、龙某与被告有法律上的利害关系，只有李某一人与双方无利害关系，其证明钉卫生间与更衣室的椽角为点工，按120元／天计算，每天都要做许多杂事，并不是专门做这一样工作。证人覃太成、龙某亦认可原告受伤当天是被告以120元／天雇请其从事下水道填土、卫生间地面打平工作，完成上述两项工作后，原告钉椽角受伤。且钉椽角工作由覃太和提供钉子和椽角，原告只需带锤子提供劳务。故应认定原、被告双方已形成劳务关系。喊工人和记工日并不能说明原告与被告系承包关系，所喊工人与原告系提供劳务关系，被告辩称已将卫生间和更衣室钉椽角工作承包给原告的抗辩理由，未提交充足证据予以证实，不予采纳。对责任主体及承担问题：竹园度假村系个体工商户，但未进行工商登记，虽以覃太和夫妻的名义经营，实为家庭共同生活所经营，谭奇梅与覃太和系夫妻，故对原告的损失二被告应共同承担责任。对责任的认定问题：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告雇请原告在自建的竹园村从事钉椽角工作，但施工设备简陋，缺乏安全生产条件，且未尽到必要的安全监管义务，应对原告在提供劳务过程中受伤的事故承担主要责任。原告作为一名成年人，在存在安全隐患时可拒绝做工，但在下过雨、天快黑的情况下仍上房作业，且没有佩戴安全护具，安全工作意识缺乏，对事故的发生应承担次要责任。综上所述，酌定由二被告承担60%的责任，原告蒋宗顺承担40%的责任。对赔偿标准的问题：原告要求赔偿的医疗费20448.21元，其中2000元为忠路卫生院的医疗费，无发票，但覃太成已为其支付，故不予支持，另提供了相应票据且被告认可的医疗费金额为18448.83元，予以支持；误工费14216.4元要求过高，原告从受伤之日（2014年2月27日）起至定残前一日止（2014年6月11日）共计105天，定残后因有残疾赔偿金，不应再享有误工费，参照湖北省2014年度农、林、牧、渔业23693元／年的标准，其误工费应为6815.8元（23693元／年÷365天×105天），对超过部分不予支持；护理费789.6元要求过高，其计算不符合法律规定，应为778.9元（23693元／年÷365天×12天），对超过部分不予支持；交通费4865元，其中到北京同仁医院治疗有利川市人民医院“尽快转上级医院继续治疗”的医嘱，在原告伤势较重的情况下直接转至北京治疗并无不妥，原告在治疗期间由一人陪护亦属合理，故对其2014年3月7日恩施至北京的两张机票2940元，2014年3月11日北京至恩施的两张火车票686元及2014年3月12日恩施至利川的两张火车票29元，予以支持，原告先后五次到恩施检查治疗，其中五张恩施至利川的车票共计150元与检查情况相符，予以支持，其余交通费用酌情支持350元，对超过部分不予支持；住院伙食补助费600元（12天×50元／天）符合法律规定，予以支持；残疾赔偿金53202元（8867元／年×20年×30%），其请求符合法律规定，予以支持；原告主张鉴定费（包括鉴定前的检查费），对湖北省国家税务局通用机打发票1300元和与鉴定有关的门诊收费252元，予以支持，其余两张门诊收费收据共计65.5元，无法确认与鉴定具有关联性及治疗的内容，且被告不予认可，不予支持；住宿费1000元（5天×200元／天），未提交相应票据予以佐证，不予支持；精神损害抚慰金3000元，因原告为八级伤残，受伤较重，对其身心具有一定影响，原告主张符合法律规定，予以支持。被告已给付的10000元，应在其赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、原告蒋宗顺的医疗费18448.83元、误工费6815.8元、护理费778.9元、交通费4155元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金53202元、鉴定费（包括鉴定前的检查费252元）1552元、精神损害抚慰金3000元，共计人民币88552.53元，由被告覃太和、谭奇梅共同赔偿53131.5元，扣除已支付的10000元，还应赔偿43131.5元；其余损失由原告蒋宗顺自行承担。二、驳回原告蒋宗顺的其他诉讼请求。
案件受理费798元，由被告覃太和、谭奇梅共同负担479元，原告蒋中顺负担319元。
上诉人蒋宗顺不服原判上诉称，一审判决认定被上诉人蒋宗顺系在雇佣活动受伤的事实错误，对证据的采信有失合法性、公正性和客观性。上诉人覃太和与被上诉人蒋宗顺之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系，其所要承担的责任也只是选任过失，对被上诉人蒋宗顺在工作过程中造成的损害不应承担赔偿责任。证人覃太成与上诉人覃太和毫无血缘关系，只是同姓称呼为兄弟，在本案中也只是雇员和雇主的用工关系，该证人系涉案关系中的直接经办人，又是案发现场的在场人，按照法律规定亦予以出庭作证，其证明力极大；证人龙某与上诉人覃太和之间虽系亲属关系，但该证人所作之证言毕竟为亲眼目睹、亲耳所闻，与证人覃太成的证言能相互印证，因此，该两份证言应该被采信。请求二审法院依法撤销原判，改判二上诉人覃太和、谭奇梅在本案中承担30%的赔偿责任，即赔偿26565.75元，或者发回重审。
被上诉人蒋宗顺未提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人覃太和、谭奇梅与被上诉人蒋宗顺之间形成的是雇佣关系，还是承揽关系；2、证人覃太成与龙某的证言能否被采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；┄┄。”上诉人覃太和、谭奇梅主张其与被上诉人蒋宗顺之间形成的一种承揽关系，但其所申请出庭的证人覃太成和提供书证的龙某，均与其有利害关系，证人覃太成系上诉人覃太和、谭奇梅为其利川市忠路镇竹园度假村修建工作聘请的安排和管理人员，证人龙某系上诉人覃太和、谭奇梅的亲姐夫，依据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：┄┄（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；┄┄”之规定，证人覃太成系上诉人覃太和聘请的管理人员、龙某与上诉人覃太和系亲戚关系，故其所作证词与利川市人民法院依职权调取的李某的证言相吻合的部分予以采信，反之，均不予采信。雇佣关系中的雇员与雇主之间形成的是一种依附关系，雇员完成一项工作，受雇主的授权、指挥、监督和管理，而在承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。就本案事实看，证人李某与覃太成均证实在事发这天，被上诉人蒋宗顺的工资是按点工工资结算每天120元，因此，上诉人覃太和、谭奇梅诉称其与被上诉人蒋宗顺之间形成的是一种承揽关系的理由不充分，该上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人覃太和、谭奇梅负担。一审案件受理费按一审法院判决确认的数额执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 李 莉
二〇一五年七月一日
书记员 刘继红