宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬镇民初字第767号
原告：宁波锦绣商业投资咨询有限公司。
法定代表人：程强。
委托代理人：刘建永。
被告：王莹。
委托代理人：刘志龙。
委托代理人：魏仙桃。
原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司（以下简称锦绣公司）与被告王莹房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年7月30日立案受理后，依法由代理审判员贾毅飞适用简易程序独任审判，于2013年10月24日公开开庭进行了审理。原告锦绣公司委托代理人刘建永、被告王莹及其委托代理人魏仙桃到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本案转为普通程序审理，于2014年1月22日再次开庭进行审理，原告锦绣公司委托代理人刘建永、被告王莹及其委托代理人刘志龙到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告锦绣公司起诉称：2012年8月14日，原、被告双方签订了一份某某商业广场租赁合同。合同就原告将位于宁波市镇海区某某街道某某大道西侧、某某路南侧、某某路东侧的某某商业广场2-31号商铺出租给�告事宜进行了约定。合同约定，“租金（含物业管理费）暂订自2012年11月18日起计算，计租期以广场实际开业为准”。“4.1乙方须于本合同签订之日，向甲方支付相当于3个月的租金作为定金，即人民币15600.00元。”；“5.1上述商铺的租金价格为：第1年：人民币4.00元／天／平方米，2012年11月18日-2013年11月17日，该期间租金为人民币62356.60元……”；“5.5租金（含物业管理费）的支付方式：5.5.1甲乙双方商定租金实行先付后租原则，租金的支付方式为季付。5.5.2租金为3个月缴纳一次……续后每期租金须在前期的最后10天内足额支付给甲方。”合同签订后，原告在2013年1月开业，并将商铺交付被告。但被告在支付了首期房租15589.20元后，就一直拖欠房租、水电费、物业费。故原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告租金人民币15589.20元（暂计算至2013年7月14日）、水电能耗�394.60元（暂计算至2013年6月4日，实际计算至实际交付日）、物业费457.30元（暂计算至2013年6月4日，实际计算至实际交付日），合计16441.10元；2.被告支付原告违约定金人民币15600.00元。原告在第一次庭审中将诉讼请求变更为：1.解除原、被告于2012年8月14日签订的租赁合同；2.判令被告支付原告租金人民币27616.4元，水电费394.6元，物业管理费1370.5元（各项费用均自2013年1月15日起计算至2013年9月30日止）；3.被告支付原告违约金人民币15600元。在本案转为普通程序后，原告于2013年12月6日向本院提出申请，将诉讼请求变更为：1.解除2012年8月14日原、被告签订的某某商业广场租赁合同，被告腾房、恢复原状；2.被告支付原告租金人民币27616.40元（暂计算至2013年9月30日，实际计算至实际交房日），水、电、能耗费394.60元（暂计算至2013年6月4日，实际计算至实际交房日），物业费1370.50元（暂计算至2013年9月30日，实际计算至实际交房日），合计29381.50元；3.被告支付原告违约金人民币15600.00元。
被告王莹答辩称：1.被告已于2013年6月4日向原告申请退租，原告通过电子邮件同意退租，被告此后并未继续经营；2.原告主张违约金与事实不符，于法无据；3.原告要求支付水电费和能耗费等计算不明确，计算依据和标准都没有，不应予以支持；物业费是包含在租金之内的，不应另外收取。请求驳回原告不合理、不合法的诉请。后被告又在庭审中辩称原、被告之间的租赁合同于2013年6月1日因原告拉闸断电导致店铺无法经营而终止。
原告向本院提交了如下证据：
1.某某商业广场租赁合同一份，欲证明原、被告之间存在租赁合同关系。被告对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议，认为原告没有在合同上盖章，合同没有生效，且原告在签订合同时并没有�得消防安全检查合格证；另外，合同约定租金起算时间为正式营业时间，但原告未向被告发过正式开业通知。本院认为，虽然原告没有在合同上盖章，但原告对该合同及被告的签名均予以认可，且合同已经实际履行，应当认定合同已经成立并生效，故本院对该证据依法予以认定。
2.浙江省宁波市国家税务局统一收款收据、银联POS签购单复印件各一份，欲证明原、被告就合同定金15600元达成的约定及实际履行的事实。被告对该组证据无异议。本院对该组证据依法予以认定。
3.宁波某某商业广场委托租赁经营管理协议一份，欲证明原告对租赁物具有出租权。被告对该证据的真实性有异议，且认为依据该协议的内容，原告仅具有协助商铺所有者追究承租人违约责任的义务，而不具有原告的主体资格。本院认为，该份证据为原件，双方在签订租赁合同时对对方的主体资格�不持异议，且被告无证据证明该份协议系伪造或变造，故本院对该证据的真实性予以认定。
4.浙江省宁波市国家税务局通用机打发票、催费停电通知单各一份，欲证明被告拖欠水电费的事实。被告对该份证据的真实性无异议，但认为被告已经将电费缴纳，不存在拖欠电费的问题。本院对该组证据的真实性予以认定。
5.宁波某某物业某某广场物业服务中心出具的证明一份，欲证明某某商业广场正式开业时间为2013年1月7日。被告对该份证据的真实性有异议，认为这是第三方的证明，而正式开业应当以原告给被告的书面开业通知为准。本院认为，该份证据系原件，具有真实性，至于开业时间，本院将结合其他证据予以认定。
6.广告二份，欲证明某某商业广场开业时间最晚也在2013年1月17日前。被告对该组证据的合法性有异议，认为该组证据不能证明某某商业广场正式开�时间，且某某商业广场在该日期之前不具有正式开业的资质。本院认为，该组证据无法证明某某商业广场的具体开业时间，且该份证据由原告单方出具，被告对其也不予认可，故本院对该组证据不予认定。
7.照片打印件六张，欲证明某某商业广场在2013年1月7日开业的事实。被告对该组证据的真实性有异议，认为该组证据只能证明某某超市开业时间，无法证明某某商业广场开业时间。本院认为，该组证据只能显示某某超市的开业，无法证明某某商业广场的开业，且其由原告单方提供，被告对其又不予认可，故本院对该组证据不予认定。
8.短信照片打印件十张，欲证明某某商业广场在2013年1月7日开业。被告认为该份证据不符合证据的形式要件，且从其内容上看不出来某某商业广场正式开业的日期。本院认为该组证据属于电子数据，但原告仅向本院提交打印件，无法核实其真实性，本院对该组证据不予认定。
9.某某商业广场开业促销活动（商户活动）统计表20张，欲证明某某商业广场于2013年1月7日正式开业。被告对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据只能证明某某商业广场在试营业期间所作的宣传。本院对该组证据的真实性予以认定。
10.商铺计租确认书15张，欲证明正式开始计算租金的时间为2013年1月15日。被告认为该组证据中没有被告签字，无法证明某某商业广场正式开业时间。本院认为，该证据中盖有原告合同专用章，且可与证据9相印证，故本院对该组证据予以认定。
被告向本院提交了如下证据：
1.照片打印件12张、某某商业广场招商手册复印件一份，欲证明原告在招商时不具有开业资质，在招商宣传中存在虚假宣传。原告对该组证据的真实性有异议，且认为不能达到被告的证明目的。本院认为，即使该组证据为真实，其也无法达到被告的证明目的，故对该组证据不予认定。
2.镇公消安检许字（2013）第00XX号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证打印件一份，欲证明原告于2013年7月1取得消防安全检查合格证，某某商业广场在原、被告签订租赁合同时并不具备开业的合法条件。原告对该份证据的真实性无异议，但认为消防安全检查属于行政管理的范畴，对合同本身的效力没有影响。本院认为，尽管原告在2013年7月1日才取得消防安全检查合格证，但未取得消防安全检查合格证并没有影响原、被告的实际营业，原告在与被告签订租赁合同时没有取得消防安全检查合格证并不影响合同的效力，该份证据不能达到被告的证明目的，故本院对该份证据不予认定。
3.某某商业广场试营业通知书复印件一份，欲证明某某商业广场并未正式开业。原告对该份证据无异议，但认为原告提供的证据已经证明某某商业广场已于2013年1月7日正式营业。本院认为，该份证据仅能证明某某商业广场曾经进行过试营业，无法证明没有正式开业，故本院对该份证据不予认定。
4.退租申请复印件一份（被告称原件已交给原告），欲证明被告于2013年6月4日向原告提交退租申请。原告认为该份证据的真实性无法确认，称其没有收到过退租申请。本院认为，即使该份证据真实，也仅能证明被告提出过解除合同的申请，但合同解除需要原、被告双方达成一致，该份证据无法证明原、被告就解除合同达成过一致意见，故本院对该份证据不予认定。
5.解除《某某商业广场商铺租赁合同》的协议电子邮件打印件一份，欲证明原、被告双方解除租赁合同的事实。原告认为该份协议的真实性不能确定，其系没有签字盖章、没有进入系统时间的打印件，对其不予质证。本院认�，该份协议即使为真实，该协议的第八条约定由双方签字盖章且被告付清应付款项之后才生效，而该份证据系没有签字盖章的打印件，被告也没有证据证明其支付过该协议所约定的应付款项，故本院对该份证据不予认定。
6.银行代收费业务收款收据一份，欲证明被告于2013年7月1日交纳了127.33元的电费。原告对该份证据的真实性无异议，但认为不能证明被告在2013年7月1日之后不欠电费。本院对该份证据的真实性予以认定。
7.申请一份，欲证明2013年11月6日被告已将货物搬出涉案商铺。原告对该份证据的真实性有异议，认为原告向商场派驻的经理姓朱而非申请上所写的姓叶，且该叶姓工作人员仅仅是确认收到申请，而非准许被告的申请。经本院调查核实，在该份申请上署名签收的叶某某为原告招商部工作人员，本院对该份证据的真实性予以认定。
被告在举证期限内向�院申请证人出庭作证，本院依法予以准许，被告欲以证人证言证明原、被告之间的房屋租赁合同于2013年6月1日因原告强行拉闸断电、阻止被告租赁经营而导致租赁合同终止。证人徐某某（自称其系当时被告商铺员工）陈述称：“2013年6月1日我照常上班，但下午四点多，电被关掉了，我给老板打电话说电被关了，我就提早下班回家去了。因为我的药留在店铺里，我第二天就去店铺拿钱和药，但是门被锁着，我就要求商场的人给我开门拿东西，商场出于人道主义开门，但我仍然没法上班。我手上有店铺钥匙，但是因为开门需要电，就没法开门。一个星期后，我怕店铺被盗，就找商场的人开门拿账簿和钱。两、三个星期后，老板要退货，就叫我一起去店铺拿货，就跟商场经理去商量开门，但是经理不让开门”。证人杜某（自称其系当时明海商业广场内XXX儿童乐园的店员�陈述称：“2013年6月1日晚上被告店铺门拉下来了，谁拉下来的我不清楚，后来有一个星期天，具体哪天记不清，被告和一个年纪很大的阿姨一起去拉东西，说能退掉6000多元的货，商场就来人说不让拉，并把货拉走，阿姨就跟过去了。阿姨要去拉货，但是商场的人不让拿，就被商场的人连人带货一起关进另一家店铺里”。经庭审质证，原告认为两名证人的证言无法证明拉电的人是谁，且两名证人的证言在细节上有出入，一个说关门是在晚上，一个说是在下午，故对两名证人的证言均不予认可。本院认为，两名证人证言虽能证明被告店铺在2013年6月1日被拉电关门，但无法证明是何人、因何原因对被告店铺进行拉闸断电，且原告陈述称商场管理人员除了原告的工作人员外，还有物业公司等其他单位的工作人员，故本院对两名证人的证言不予采信。
为查明本案事实，本院依职权对原告锦绣公司工作人员进行询问并制作询问笔录一份。原告锦绣公司招商部员工叶某某陈述称：被告王莹在2013年11月6日向其递交了一份申请，申请将涉案商铺内的货物搬走，是其签收的该份申请，被告于当日将商铺内的货物全部搬走。被告在递交该份申请之前已经将大部分货物搬走，且没有通知过原告，2013年11月6日被告提出申请时，被告商铺内只剩下很少一部分货物了。原、被告对该份笔录来源的真实性、合法性均无异议，本院对该份笔录予以认定。本院于2013年12月20日到某某商业广场进行现场勘查，并拍摄涉案商铺照片二张，照片显示涉案商铺内除货柜外无其他物品。原、被告对该二张照片的真实性均无异议，本院对该二张照片的真实性予以认定。
结合原、被告双方的庭审陈述，本院查明以下事实：2011年6月2日，案外人陆某某与原告锦绣公司、另一案�人宁波某某建设有限公司签订《宁波某某商业广场委托租赁经营管理协议》，约定陆某某向宁波某某建设有限公司购买某某商业广场2-31号商铺（建筑面积为42.71平方米），并在2013年1月1日至2015年12月31日期间将该商铺全权委托给原告锦绣公司进行租赁经营。2012年8月14日，原、被告签订《某某商业广场租赁合同》，约定原告锦绣公司将某某商业广场2-31号商铺出租给被告王莹经营。合同第3.1条约定“本合同的租赁期限为叁年零44天，暂定为2012年11月18日起至2015年12月31日止，若因甲方（即原告）原因本商业广场提前或延迟开业的，租期也相应调整，实际租期以正式开业日期为准。合同第五章约定“租金（含物业管理费）暂订自2012年11月18日起计算，计租期以广场实际开业日为准。”合同第5.1条约定“商铺的租金价格为：第1年：人民币4.00／天／㎡，2012年11月18日～2013年11�17日，该期间租金人民币62356.60元，大写：陆万贰仟叁佰伍拾陆元陆角整；第2年：人民币4.00／天／㎡，2013年11月18日～2014年11月17日，该期间租金人民币62356.60元，大写：陆万贰仟叁佰伍拾陆元陆角整”。合同第4.1条约定“乙方（即被告）须于本合同签订之日，向甲方支付相当于3个月租金做为定金，即人民币15600.00元，大写：壹万伍仟陆佰元整。该定金在商铺交付后直接转为履约保证金。本合同终止、合同期满、经甲方同意，乙方选择退场或整体转让给第三方时，同时乙方交回租赁物业及付清应付费用后，由甲方在60天内无息退还给乙方。”被告从签订合同至今向原告缴纳定金（履约保证金）15600元、租金（含物业费）15589.2元。租赁合同约定租金支付方式为季付，实行先付后租原则。
本院认为：本案的争议焦点有四，一是租金应自何时起算；二是原、被告之间的租赁合同在原告起诉前是否已经解除；三是被告是否应缴纳违约金；四是被告应当缴纳的费用有哪些，具体金额为多少。
关于第一个焦点，原、被告签订的《某某商业广场租赁合同》第3.1条约定：“本合同的租赁期限为叁年零44天，……，实际租期以正式开业日期为准。”合同第五章约定：“租金（含物业管理费）暂订自2012年11月18日起计算，计租期以广场实际开业日期为准。”本院认为，原、被告双方签订的租赁合同对租金起算时间的约定并不明确。宁波某某物业某某广场物业服务中心出具的证明显示某某商业广场在2013年1月7日正式开业，但原告出示的15份商铺计租确认书显示某某商业广场租金的起算时间为2013年1月15日，原告主张某某商业广场于2013年1月7日正式营业，但原告又以计租确认书认可以2013年1月15日作为租金起算时间，故本院认定本案租金的起算时间应以2013年1月15日为准。
对于第二个焦点，本院认为，根据合同法的规定，当事人协商一致可以解除合同，在未达到法定解除条件的情况下，合同的解除需双方当事人达成解除合同的意思表示，分析本案合同是否解除要考量双方是否就解除合同达成了一致。首先，被告申请出庭作证的两名证人的证言无法证明是原告强行拉闸断电、阻止被告租赁经营而导致租赁合同终止，即使原告确实存在拉闸断电的行为也不能成为合同终止的理由，被告可以通过合法途径对原告主张赔偿，而不能据此认定合同已经解除；其次，被告虽称于2013年6月4日向原告提交退租申请，但被告无证据证明原、被告之间就解除租赁合同达成了一致意见；再次，被告称原告向其发送过解除《某某商业广场商铺租赁合同》的协议的电子邮件，认为原、被告双方的租赁合同于2013年6月4日已经解除，但被告未能�供邮件来源、发件人与原、被告之间的关系、接受邮件的时间，本院无法查证邮件的真实性。即使该协议为真实，该协议的第八条约定，解除协议在由双方签字盖章且被告付清应付款项之后才生效，而被告所提供的仅为没有签字盖章的打印件，被告也没有证据证明其支付过该协议所约定的应付款项，故不能认定原、被告双方的租赁合同在原告起诉前已经解除。最后，在2013年10月24日本案第一次庭审中，原告当庭变更诉讼请求，要求解除同被告签订的租赁合同，考虑到被告有解除合同的意思表示，而原告又提出解除合同，此时应视为双方就合同的解除达成了合意，故本院认定原、被告双方的租赁合同在2013年10月24日解除。
对于第三个焦点，原、被告签订的租赁合同第4.1条约定：“乙方（即被告）须于本合同签订之日，向甲方（即原告）支付相当于3个月租金做为定金�即人民币15600.00元。该定金在商铺交付后直接转为履约保证金。本合同终止、合同期满、经甲方同意，乙方选择退场或整体转让给第三方时，同时乙方交回租赁物业及付清应付费用后，由甲方在60日内无息退还给乙方”，第4.4条约定：“若乙方在商铺交付后提前终止本合同的，甲方有权将履约保证金作为违约赔偿处理，若上述违约金不足以赔偿或补偿甲方损失部分的，甲方有权保留向乙方继续追索租赁期内租金、管理费及其他相关费用的权力”。现原告主张被告支付违约金15600元即为主张扣除被告在签订合同时所给付的履约保证金15600元。本院认为，从双方对履约保证金约定的性质来看，履约保证金是督促合同当事人履行合同义务的一种担保，在给付履约保证金一方当事人不按合同约定履行合同义务时，另一方当事人可以依约定部分或全部的扣除履约保证金以督促对方履行合同义务，但扣除履约保证金的前提应是给付履约保证金一方存在违约行为且该违约行为符合合同当事人约定的履约保证金适用条件。本案中，原、被告双方在租赁合同中约定原告有权将履约保证金作为违约赔偿的条件是被告在商铺交付后提前终止合同，现原告在诉讼中提出解除合同应视为同意被告选择退场，此时应适用租赁合同第4.1条的约定，故原告应按租赁合同的约定将履约保证金15600元返还被告。对于被告在庭审中提出的抵销的主张，本院认为，因双方约定的返还履约保证金的条件尚未成就，故本院在本案中不予处理，待条件成就后，被告可另行提出相应主张。
对于第四个焦点，首先，原、被告双方签订的租赁合同中约定涉案商铺从2012年11月18日到2013年11月17日的租金（含物业管理费）价格为4.00元／平方米／天，涉案商铺的建筑面积为42.71平方米，由�本院认定2013年1月15日、2013年10月24日分别为租金起算时间和原、被告双方租赁合同解除时间，故被告从2013年1月15日起至2013年10月24日止应当支付的租金为48347.7元（42.71×4×283），由于原告认可被告已经缴纳过15589.2元的租金，故被告仍需支付给原告的租金为32758.5元（48347.7－15589.2）；其次，由于本院认定原、被告双方签订的租赁合同于2013年10月24日解除，而原告员工在询问笔录中述称被告在2013年11月6日已经将其货物全部搬出涉案商铺，被告也陈述称其在2013年11月6日将涉案商铺内货物清空，故被告应当支付原告自2013年10月25日起至2013年11月6日止涉案商铺的租金（占有使用费），具体金额为2220.9元（42.71×4×13）。本院于2013年12月20日依职权去涉案商铺勘查时，发现商铺内除货柜外已经清空，且原、被告双方签订的租赁合同第10.3条约定“本合同届满、提前终止或解除时，�方（即被告）应拆走商铺内所有由乙方安装的设施设备并按照租赁合同及商铺交付标准的规定恢复至移交前的状况。若在合同期限届满之日起十日内，乙方仍未拆除乙方的物品及设施，视为乙方放弃遗留物之所有权，悉归甲方所有并任其处理”，原告可依此约定处理，故本院对原告要求被告腾退房屋、恢复原状的诉讼请求不予支持；再次，对于原告所主张的被告应付水电费和能耗费394.60元的诉请，原、被告双方在租赁合同第5.2条中约定，被告应当交纳的水电费按其实际消耗量及损耗量计费，该款项由物业管理部门于每月规定的缴费日向被告收取。根据该条约定，水电费应由物业管理部门收取，而非本案原告，且原告无证据证明其已替被告垫付了该笔费用或已经取得了物业管理部门的委托而收取该笔费用，故本院对原告要求被告支付水电费的诉请不予支持；至于能耗费，由于原告并未就此提供证据证明，故本院对该项诉讼请求亦不予支持；最后，对于原告主张的物业费1370.50元，由于原告并未提供物业费的收费标准和详细计算方法，且原、被告签订的租赁合同是对租金和物业管理费的费用标准进行捆绑约定，租金中已经包含了物业管理费，故本院对原告要求被告支付物业费的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司与被告王莹签订的《明海商业广场租赁合同》于2013年10月24日解除；
二、被告王莹支付原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司自2013年1月15日起至2013年10月24日止的租金（含物业管理费）人民币32758.5元，自2013年10月25日起至2013年11月6日止的占有使用费人民币2220.9元，共计人民币34979.4元，于本判决生效之日起十日内支付完毕；
三、驳回原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费674元，被告王莹负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 王 磊
代理审判员 贾毅飞
人民陪审员 倪 娜
二〇一四年二月二十四日
代书 记员 邵 璐