河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀02刑终339号
原公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾伯生，男，1956年11月17日出生于河北省遵化市，满族，大学文化，中共党员，捕前系河北省遵化市商务局副县级协理员，2002年1月23日任遵化市市场建设管理服务中心主任，2008年10月17日任遵化市商务局副局长、商业总公司总经理，户籍所在地天津市蓟县，住河北省遵化市。因涉嫌犯受贿罪于2016年6月24日被指定居所监视居住，同年7月2日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押唐山市丰南区看守所。
辩护人马冀津，北京建诚（天津）律师事务所律师。
河北省唐山市丰南区人民法院审理河北省唐山市丰南区人民检察院指控原审被告人贾伯生犯受贿罪一案，于2018年4月23日作出（2016）冀0207刑初316号刑事判决。宣判后，原审被告人贾伯生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员赵婧出庭履行职务。原审被告人贾伯生及其辩护人马冀津到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰南区人民法院认定，被告人贾伯生利用其担任遵化市市场建设管理服务中心主任、遵化市商务局副局长、商业总公司总经理等职务上的便利，在工程承揽等方面为他人谋取利益，自2004年至2010年间，多次收受他人所送商铺及钱款，折合人民币共计648.4336万元。具体犯罪事实如下：
一、被告人贾伯生在担任遵化市市场建设管理服务中心（以下简称市场建设管理服务中心）主任期间，该中心于2003年9月份与天津天遵燕山商贸有限公司（以下简称天遵公司）合作开发建设遵化市燕山果菜批发市场（以下简称燕山果菜批发市场），并成立了遵化市燕山果菜批发市场有限公司（以下简称燕山果菜公司），市场建设管理服务中心占股20%，天遵公司占股80%。因天遵公司资金不足，市场建设管理服务中心允许其寻找合作伙伴，后天遵公司找到北京依水房地产开发有限公司（以下简称依水公司）董事长马某合作开发，为让贾伯生同意马某按原有合同开发建设及不再提高市场建设管理服务中心占股比例，依水公司该项目负责人韩某（亦为天遵公司法定代表人、燕山果菜公司法定代表人）于2006年7月至2007年11月间，送给贾伯生燕山果菜批发市场综合楼商铺7套，共计1354.15平方米，经唐山市价格认证中心认定，该7套商铺价值人民币527.4336万元。后贾伯生将其中3套商铺售予他人，得款292万元，另4套商铺于2016年5月份从依水公司置换了遵化市桃李花园二期“西商业1号”商铺1套。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人贾伯生在侦查阶段的多次供述及自书材料均证实，2003年其在担任遵化市市场建设管理服务中心主任并兼任市场发展有限责任公司董事长期间，遵化市欲建设一个大型果菜批发市场，后由市场建设管理服务中心进行了选址和征地，并以招商引资的方式与天遵公司合作，共同出资成立了燕山果菜公司开发建设燕山果菜批发市场，该中心占股20%，天遵公司占股80%。后因天遵公司没有资金，该中心允许其寻找合作伙伴，后天遵公司找到了北京依水房地产开发有限公司董事长马某进行合作，因前期工作系由该中心完成，其欲提高占股比例到30%至40%，依水公司主管该项目的韩某与其进行洽谈，并提出建成后将燕山果菜市场7套商铺送给其，其表示同意并不再提高占股比例。因其认为该7套商铺登记在自己名下不合适，遂让其弟贾某找韩某办理了7套商铺的购房手续，2006年初其让贾某去交钱，贾某回来后告诉其韩某不收，贾某就给韩某打了一个35万元的借条，后其交给贾某70万元让其存至韩某公司账户，后该款被退回，之后其又让贾某将140万元存到韩某公司账户，该款未退还，但韩某用这140万元抵给其果菜市场办公楼东侧美味食品街上的一套商铺，该商铺也是以贾某的名义办理的手续，果菜市场给贾某开了140多万元的收据，其所收受的7套商铺并未实际支付房款，但韩某公司给其开了245万元的虚假收据。另证实其将该商铺中的3套售予他人，得款292万元，其余4套从依水公司开发的遵化市桃李小区置换了一地上两层、地下一层，面积为800平米的商铺，以上证实内容附证人贾某的证言及果菜批发市场出具的收贾某交7套商铺购房款245万元的收款收据、贾某与遵化市燕山果菜批发市场有限公司签订的综合楼商铺门市买卖合同、张某1与遵化市燕山果菜批发市场有限公司签订的综合楼商铺门市买卖合同、遵化市燕山果菜批发市场有限公司的相关账目、遵化市燕山果菜批发市场有限公司出具的以贾某名义置换桃李二期“西商业1号”商铺收据等相佐证。
2.证人韩某（原遵化市燕山果菜批发市场有限公司法定代表人）的证言证实，2005年遵化市燕山果菜批发市场建设项目因投资方天遵公司与市场服务中心出现分歧而停工，依水公司董事长马某找到其想接手该项目，其遂和马某、刘晓伟共同出资收购了天遵公司。时任市场建设管理服务中心主任的贾伯生知道投资方换人后想提高占股比例，并在施工中予以阻挠。因马某让其负责该项目，其找到贾伯生，询问其对股份及商铺的想法，贾伯生提出想要商铺，其和马某商量后将果菜市场办公楼下东侧7套共1300平米的商铺送给了贾伯生，贾伯生表示不再提高占股比例，并同意该公司按原合同开发建设。该7套商铺贾伯生以其弟弟贾某的名字签订的合同，后贾伯生将其中3套卖给了一个叫张某1的人，因其于2014年离开公司，余下的4套商铺贾伯生怎么处理的不清楚；另证实，2006年1月贾伯生让其兄弟贾某以借条的形式交了7套商铺购房款35万元（未实际支付），2006年3月贾某给其公司打款70万元，后该公司将款项退回，后贾某又打款140万元，这笔钱该公司给贾伯生了一套美味食品街上的商铺，因此该7套商铺其在公司期间贾伯生并未支付房款。
3.证人马某（北京依水房地产开发有限公司董事长）的证言证实，2005年时其与韩某、刘晓伟共同收购了天遵公司，与市场建设管理服务中心共同开发建设燕山果菜批发市场，并由韩某具体负责该项目，后韩某对其说市场建设管理服务中心的贾伯生对变更投资方不满，欲提高占股比例，且不给工地供电以及在规划方面提出苛刻要求，为此该公司将果菜市场办公楼下面的7套商铺送给了贾伯生，之后贾伯生不再要求提高占股比例，并同意该公司按原有合同开发建设。该7套商铺购房合同是与贾伯生的弟弟贾某签订的，贾伯生并未实际交付房款，该商铺中的3套，贾伯生卖给了一个叫张某1的人，其余4套，于2016年4月份从依水公司在遵化开发的桃李二期置换了一套800平米的商铺，置换时也是用的贾某的名字，以上商铺贾伯生及贾某二人均未付过房款。
4.证人张某1的证言证实，其以290多万元的价格从一个叫贾某的人手中购买了遵化市燕山果菜批发市场7号、8号、14号商铺3套，并按该市场的要求签订了合同，所签合同显示3套商铺共105万元，但其实际付款290多万元，为何如此签合同，其不清楚。
5.证人梁某（遵化市燕山果菜批发市场有限公司管理部主任）的证言证实，经过其查看账目，贾某于2005年在该公司购买了7套商铺，但该7套商铺贾某未实际付款，后贾某将其中3套商铺卖给了张某1，并在该公司变更了房屋买卖合同，剩余4套该公司于2016年5月份为其置换了桃李二期地下面积273.272平方米、地上面积556.72平方米的商铺1套（西商业1号），并为其出具了购房收据，该购房收据可以证实所置换的商铺产权是贾某的，该收据虽显示了购房金额，但贾某、贾伯生及其家人都未实际交纳。
6.证人李某（北京依水房地产开发有限公司物业公司经理）的证言证实，遵化市桃李花园二期“西商业1号”商铺未出售之前由该物业公司负责出租，2016年2月份该商铺尚未出售时租与他人，两三个月后，该商铺卖给了一个叫贾某的人。
7.唐山市价格认证中心关于遵化市燕山果菜批发市场综合楼7套商铺的价格认定结论书证实，2006年10月，被告人贾伯生收受的7套商铺价格为人民币527.4336万元。
8.唐山市丰南区人民检察院协助查封通知书证实，涉案的遵化市桃李花园二期“西商业1号”商铺已被查封的相关情况。
9.有遵化市燕山果菜批发市场有限公司营业执照、天津天遵燕山商贸有限公司营业执照、遵化市燕山果菜批发市场有限公司有关韩某、马某的任职文件、遵化市市场建设服务中心与天遵公司签订的合作开发遵化市燕山果菜批发市场的合作协议书及果菜市场二期建设合作协议书等相佐证。
二、被告人贾伯生在担任遵化市商业总公司总经理期间，利用职务上的便利，为遵化市黎河建筑安装工程有限公司（以下简称黎河公司）在取得遵化市食品公司第一定点屠宰场冷库项目工程招投标及工程款结算中提供帮助，分别于2010年初及5、6月份，在遵化市东成热力公司北侧公路上和贾伯生的办公室内，先后二次收受该公司总经理王某给予的现金人民币共计100万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人贾伯生的供述及自书材料证实，2010年其在担任遵化市商业总公司经理期间，该公司负责遵化市食品公司第一定点屠宰场冷库建设项目，该项目由商业总公司委托城建局下属的招投标代理公司代理招投标，当时有五六个公司报名想争取该项目，黎河公司总经理王某请托其帮忙，其遂找到招标公司经理张某2，表达其想让黎河公司中标的意愿，后黎河公司中标，为此，王某于2010年初某日，在遵化市东成热力公司北侧公路上送给其现金人民币50万元；2010年3月王某找其要工程款，因遵化市政府尚未拨付工程款，其提出以商业总公司所属的肉类加工厂所有的一块土地抵顶工程款，并由其组织召开班子会予以通过，2010年5月份合同签订后，王某到其办公室送给其现金人民币50万元。所收受的两笔款项，其均通过遵化市水务局的于某高息借给了个体经营铁矿的孔某，并附证人王某（黎河公司总经理）、于某、孔某的证言相佐证。
2.证人张某2的证言证实，其系遵化建业招标有限公司实际控制人，2010年遵化市商业总公司委托该公司就食品公司第一定点屠宰场冷库建设项目代理招投标，当时有很多公司报名想做此项目，贾伯生找其称想让黎河公司的王某中标，其找了评标专家，黎河公司就中标了。
3.有黎河公司的营业执照、遵化市商业总公司与黎河公司签订的遵化市食品公司第一定点屠宰厂冷库工程建设工程施工合同、遵化市商业总公司与黎河公司签订的土地使用协议、黎河公司收到商业总公司预付工程款收据、记账凭证、招投标及中标文件等书证相佐证。
三、被告人贾伯生利用其担任遵化市市场建设管理服务中心主任及遵化市商业总公司总经理的职务便利，为遵化市文化路大众修缮队在遵化市市场建设服务中心和遵化市商业总公司承揽工程和结算工程款中提供帮助，2004年至2010年春节前，贾伯生在其办公室内，先后7次收受遵化市文化路大众修缮队负责人岳某所送现金人民币共计21万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人贾伯生的供述及自书材料证实，其在任遵化市市场建设管理服务中心主任及遵化市商业总公司总经理期间，利用职务上的便利为岳某经营的遵化市文化路大众修缮队在工程承揽及工程款结算上提供帮助，为此其于2004年至2010年春节前，每年收受岳某所送现金人民币3万元，七年共计21万元，并附证人岳某的证言相佐证。
2.有大众房屋修缮队的营业执照、遵化市市场发展有限公司与大众修缮队签订的道路施工等合同、贾伯生签字的大众修缮队结算工程款的相关票据、遵化市市场发展有限责任公司（贾伯生任董事长、法定代表人）的相关账目、记账凭证及2004至2006年支付大众修缮队工程款64.4544万元明细表、商业资产经营管理处出具的商业总公司于2008年、2009年向大众修缮队支付工程款197.489543万元的说明等书证相佐证。
2016年6月24日，被告人贾伯生因涉嫌收受他人所送7套商铺到案后，主动交代了其收受王某、岳某钱款的事实。
2016年8月9日，被告人贾伯生之子贾立巍为贾伯生主动向唐山市丰南区人民检察院退缴涉案款50万元（该款未随案移送）。
上述事实，另有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.干部任免表及中国共产党遵化市委员会任免通知等书证证实，被告人贾伯生的主体身份系国家工作人员。
2.唐山市丰南区反贪污贿赂局出具的说明材料证实，被告人贾伯生因涉嫌收受他人所送7套商铺到案后，主动交代了其他受贿事实。
3.扣押财物清单，河北省行政事业单位资金往来结算票据等证实，贾伯生之子贾立巍向唐山市丰南区人民检察院退缴涉案款项的相关情况。
上列证据，已经法庭调查核实，予以确认，足以证明被告人贾伯生受贿事实属实。
对被告人贾伯生的辩护人提出的唐山市价格认证中心对该7套商铺评估价格过高，评估时没有考虑到2006年商铺前有障碍物遮挡的情况，并据此提交的王海明于2004年5月21日购买果菜批发市场门市的认购协议书等书证，经查，唐山市价格认证中心对该7套商铺价格的认定结论系在对2006年10月份市场价格进行客观公正分析测算下得出的，具有法律效力，应作为定案依据，辩护人所提交的王海明购买果菜批发市场门市的认购协议书等，因系2004年5月签订，不能佐证贾伯生2006年所收受商铺的价格，故对该辩护观点，不予采纳，对所提交的书证不予采信。
对被告人贾伯生的辩解观点及辩护人的其他辩护意见，经查，被告人贾伯生在侦查阶段的供述、自书材料与证人韩某、马某、岳某、王某等人的证言相互印证，能够证实贾伯生利用职务上的便利收受商铺、钱款为他人谋取利益的事实客观存在，对于起诉书指控的7套商铺，贾伯生实际占有并将其中3套予以出售，4套予以置换，应认定其已实际收受，故对以上辩解、辩护观点，均不予采纳。
河北省唐山市丰南区人民法院认为，被告人贾伯生身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控事实及罪名成立。被告人贾伯生因第一起受贿事实到案后，主动交代了其他受贿事实，应认定有坦白情节且能主动退缴部分违法所得，可依法予以从轻处罚。对唐山市丰南区人民检察院查封的位于遵化市桃李二期的“西商业1号”商铺1套及贾伯生退缴的违法所得人民币50万元，应依法予以没收；对贾伯生出售受贿所得的3套商铺得款人民币292万元及其余两项受贿所得121万元，扣除退缴的人民币50万元，剩余人民币共计363万元，应依法继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人贾伯生犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币100万元；对唐山市丰南区人民检察院扣押的违法所得人民币50万元，依法予以没收，上缴国库；对唐山市丰南区人民检察院查封的位于遵化市桃李花园二期的“西商业1号”商铺，依法予以没收；对贾伯生出售受贿所得的3套商铺得款人民币292万元及其余两项受贿所得人民币121万元，扣除退缴的人民币50万元，剩余人民币共计363万元，依法继续予以追缴。
宣判后，原审被告人贾伯生上诉主要提出，原判认定其构成受贿罪的事实不清、证据不足、适用法律错误、量刑过重。遵化市市场建设服务中心与北京依水公司是合作关系，不是领导与被领导关系，其作为服务中心主任不存在为依水公司谋利益的问题，且原约定占股比例没有变更，未造成国有资产的流失。原判认定其收受的七套商铺系其弟弟与韩某之间的商业行为，没有交付房款是因为上述商铺前面有建筑物遮挡，没有形成使用能力，将其中三套予以出售是为了盘活资产，没有将售房款交给依水公司是因为遮挡的建筑物没有拆除，担心买受人反悔，将其中的四套予以置换的事实不存在，置换收据无贾某签字且已经由他人出租。唐山市价格认证中心认定七套商铺的价格没有还原到2006年的价格，认定价值过高。
其辩护人提出贾伯生收受遵化燕山果菜批发市场有限公司的七套商铺主观上仅是想低价购入，只是因其他因素并未付款，该行为应属民事行为，贾伯生拟出资的245万元不宜认定为受贿金额；唐山市价格认证中心对该七套商铺的价格认定结论有失客观性，原判将七套商铺全额认定为受贿金额与客观事实存在差异的辩护意见。
唐山市人民检察院出庭检察员当庭提出如下意见，贾伯生虽然否认其收受七套商铺的事实，但其在侦查阶段的供述与在案其它证据能够互相印证，证实其利用职务便利，收受七套房产及收受他人钱款的事实，其行为已经构成受贿罪。唐山市价格认证中心具有专业资质，作出的鉴定结论客观公正，可以作为定案依据。故原判依据贾伯生的受贿数额、坦白、部分退赃等情节对其量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，唐山市人民检察院及原审被告人贾伯生均未提出新的证据。原判决所列证据均经一审庭审质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾伯生身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。河北省遵化市人民法院认定贾伯生犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，卷内被告人贾伯生的供述、证人马某、韩某、贾某、张某1、梁某、李某等人的证言、唐山市价格认证中心价格认定结论及其他在案证据能够相互佐证，形成完整的证据链，证实上诉人贾伯生时任遵化市市场建设管理服务中心主任时，系遵化市燕山果菜批发市场项目建设的甲方代表，在该项目建设中为给乙方提供帮助，收受乙方代表韩某承诺给予的遵化市燕山果菜批发市场综合楼商铺七套，并为了掩盖其收受房产、权钱交易这一事实，以其弟弟贾某的名义办理了相关购房手续，且所付部分房款已按约定返还或置换，实际并未支付任何费用，属于利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物，应以受贿罪论处。唐山市价格认证中心出具的价格认定结论书系根据丰南区人民检察院的委托，以2006年10月作为价格鉴定基准日作出的，价格认定结论客观公正，程序合法，结合贾某与遵化市燕山果菜批发市场有限公司的底商门市买卖合同的签署日期，本院予以采信。原判依据该结论认定七套商铺的价值并全额认定为受贿数额并无不当。故上诉人贾伯生及其辩护人所提上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予支持。唐山市人民检察院的出庭意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程兰芳
审判员 曹留柱
审判员 孙霞琳
二〇一八年八月十三日
书记员 刘丽叶