四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第393号
上诉人（原审被告）广元壹森节能科技有限公司，住所地广元市利州区上西梁家湾。
法定代表人刘运武，该公司经理。
委托代理人赵成琼，四川通慧律师事务所律师。
委托代理人邹淇曲，四川众城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广元市顺达房地产开发有限公司，住所地广元市利州区南河骏仕锦城十三楼。
法定代表人张仲平，董事长。
委托代理人郑林，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省威羽建筑工程有限公司，住所地广元市利州区上西诚信街。
法定代表人王军林，该公司经理。
委托代理人赵明刚，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。
原审原告王坤善，男，生于1967年2月19日，汉族，四川省广元市利州区人。
委托代理人苟峥嵘，四川慧济律师事务所律师。
上诉人广元壹森节能科技有限公司（下称壹森节能公司）与被上诉人广元市顺达房地产开发有限公司（下称顺达开发公司）、原审原告四川省威羽建筑工程有限公司（下称威羽建筑公司）、王坤善侵权责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月15日公开开庭审理了本案。壹森节能公司的委托代理人赵成琼、邹淇曲、顺达开发公司的委托代理人郑林、王坤善及其委托代理人苟峥嵘到庭参加诉讼，威羽建筑公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月18日，被告顺达公司与被告威羽公司签订《建设工程施工合同》，约定由威羽公司承建顺达公司开发的广元中学教工住宅楼1-5号楼（即汉寿雅居工程）。2012年7月12日，威羽公司、原项目承包人汤树宣及广元市顺达建筑有限公司三方签订协议，对汉寿雅居的前期工程结算、财务结算、工地移交达成协议。次日，顺达公司与威羽公司就后期施工管理签订《补充协议书》，约定原项目负责人汤树宣退出后，由顺达公司沿用威羽公司资质，承担后期施工建设，独立承担施工期间管理人员及工人的一切伤亡事故责任。同年7月17日，威羽公司正式将工程移交给顺达公司。被告顺达公司接收工程后，于2012年8月3日将外墙保温、防水工程发包给被告壹森公司，并约定采用包工包料的承包方式，以中空玻化微珠保温浆料作为壹森公司必须提供的外墙保温材料。2012年9月11日，壹森公司进场，安置吊篮，从顶层依次向下逐层施工作业。2012年9月28日，原告王坤善在四楼从事外墙保温作业时，被楼上掉下的砖头砸伤。原告受伤后被送往广元市中医医院住院治疗，诊断为：1、右侧上颌骨、筛骨、颧骨开放性粉碎性骨折；2、右侧面部皮肤挫裂伤；3、右侧眶骨骨折；4、脑震荡；5、右眼视神经损伤；6、右眼上视野缺损。原告于2012年11月13日出院，住院治疗46天，用去医药费72650.62元（其中在中国人民人寿保险股份有限公司广元中心支公司理赔10000元）。医院证明原告住院期间需1人陪护。2013年1月18日，原告经四川西南司法鉴定中心鉴定构成7级伤残。原告支付鉴定费730元。诉讼中，原告主张后续治疗费，未能提供原告尚需后续治疗的相关证据。为此，原告请求人民法院依法判决三被告共同连带赔偿原告各项损失277067.62元。重审中经本院释明原告变更案由为物件脱落、坠落物损害责任纠纷，各项损失变更为296884.62元。同时查明：2012年9月28日，施工监理日志载明当天施工内容包括1#、2#楼的内外粉水、保温及补拆门洞、安装窗框、水管、打磨地平、消防施工等工作。原告受伤后，监理人员及总监理工程师等人一并勘查现场，查验原告受伤的原因，并在施工监理日志上记录，原告受伤是六楼掉下的砖头所致。经本院询问，监理人员证实原告施工作业乘坐的吊篮由钢绳牵引上下滑动，钢绳一端固定于楼顶，事发后现场未勘验出墙面存在挂擦痕迹，排除了吊篮上下滑动刮下砖头的可能，但庭审中被告广元壹森节能科技有限公司未提供是否已安装防护网的证据。
另查明：原告王坤善长期在广元城区务工，务工期间租住广元市利州区雪峰街道办事处雪峰村一组邓元孝的房屋。还查明：原告治疗终结后于2013年1月21日向广元市劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请，2013年4月16日广元市劳动人事争议仲裁委员作出广劳人仲案字（2013）11号仲裁裁决书，裁决原告与被告广元壹森节能科技有限公司之间劳动关系成立。
原审认为，原告王坤善经广元市劳动人事争议仲裁委员会裁决与被告广元壹森节能科技有限公司之间劳动关系成立，原告王坤善在施工作业时被楼上坠落的砖头砸伤，原告可以按照工伤赔偿的相关程序向被告广元壹森节能科技有限公司主张权利，或可以向侵权第三人主张民事赔偿，经本院释明后原告仍然以侵权责任法的规定主张权利，为此其选择并不违法法律的规定，应当予以准许。
关于责任主体的问题，由于被告顺达公司于2011年1月将工程发包给威羽公司，又于2012年7月从威羽公司接收该工程，继续完成后期施工建设。虽然顺达公司与威羽公司协商后期施工建设中仍然沿用威羽公司资质，但实际施工是顺达公司自行负责工程进度及安全管理，包括继续对外发包外墙保温等工程项目，因此，威羽公司在原告2012年9月受伤时已不是该工程的建设单位，对原告受伤不存在加害的可能，对原告不构成侵权。原告主张威羽公司承担赔偿责任，本院不予支持。而原告在四楼受伤时四楼以上有关门洞拆补、窗框安装等工种已属于顺达公司的职责范围，本案排除了外墙保温掉落砖头的可能，却无法排除被告顺达公司在施工作业中坠落或抛掷砖头的可能性，由于承担后期建设职责的顺达公司作为建筑物的时任所有人和使用人不能提供证据证明自身存在免责事由，即不能排除侵权行为的可能性，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，由顺达公司对原告的损失承担相应的赔偿责任。同时原告受伤时，工地除外墙保温作业外，还有门洞拆补、窗框安装、地平打磨、消防等工种同时施工作业，特别是窗框安装过程中是否掉落物件致墙外存在安全隐患，对外墙楼下施工人员构成威胁，被告广元壹森节能科技有限公司在墙外施工时系高空作业，对自己的施工人员和进入施工场地的人员均具有高度危险性，因此被告广元壹森节能科技有限公司施工中应当高度注意并安装防护网以防止事故的发生，由于庭审中被告广元壹森节能科技有限公司未提供是否已安装防护网的证据，由此被告壹森公司不能证明在施工作业中已完全尽了高度注意的安全防范义务，具有部分过错，因其过错致使原告受伤，对原告的损失被告壹森公司应当承担相应的赔偿责任。关于两被告的责任划分，因被告广元市顺达房地产开发有限公司不能提供证据证明自身存在免责事由，本应承担全部责任，但鉴于被告广元壹森节能科技有限公司存在一定过错，因此，基于过错和原因力大小，被告广元壹森节能科技有限公司的过错相对较轻，故被告广元市顺达房地产开发有限公司应承担70%的主要责任、被告广元壹森节能科技有限公司违反安全防范注意义务应承担30%的次要责任。由于被告之间的侵权行为系不同的法律关系中相互间接结合，与原告的损害形成因果关系，因此，基于原、被告之间的不同法律关系，依据最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》精神，本案案由本院确定为侵权责任纠纷。
关于原告的损失：原告王坤善因本次事故造成的损失依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条；“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定，确定为因治疗产生的合理费用、误工损失、残疾赔偿金。除保险已理赔的医药费10000元外，原告治疗支付的其余医药费62650.62元凭据确认。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天确定，经计算为1380元（30元/天×46天）。原告主张后续治疗费，未提供原告尚需后续治疗的充分有效的证据佐证，该项请求本院不予支持。原告主张护理费，医院证明原告住院期间需1人陪护，原告未能提供护理人员身份及护理费用计算标准的相关依据，故本院参照当地一般护工工资标准50元／天确定，经计算为2300元（50元/天×46天）。误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，可算至定残前一天。因原告受伤前在建筑工地务工，无固定收入，原告亦不能举证证明最近三年的平均收入状况，故参照四川省2012年建筑业平均工资标准计算，算至评残前一天。经计算，误工费为9091.64元（29629元÷365天×112天）。原告提供的司法鉴定意见书，各方对该鉴定意见书未提出异议，故本院对该司法鉴定意见书予以采信。鉴定意见书认定原告伤残等级7级的结论，本院予以确认。原告虽系农村居民户口，但长期在城镇务工居住生活，根据《最高人民法院答复云南省高级人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何赔偿费用的复函》精神，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，原告主张按城镇居民人均可支配收入计算的请求，本院予以支持。残疾赔偿金原告主张按本次审理辩论终结时的标准主张残疾赔偿金，不违反法律的规定，本院予以准许，经计算残疾赔偿金为178944元（22368元/年×20年×0.4）。鉴定费损失凭据确认730元。原告主张交通费，鉴于原告受伤后住院治疗，交通费损失确实客观存在，本院酌情确认200元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，原告受伤已构成伤残，给其精神造成伤害，原告主张精神损害抚慰金符合法律规定，但具体金额要考虑被告是否具有过错及当地的经济生活水平等综合因素予以确认，经综合本案实际情况考虑，本院酌情确定精神损害抚慰金2000元。综上，原告王坤善因本次事故受伤造成的损失：医药费62650.62元、住院伙食补助费1380元、护理费2300元、误工费9091.64元、残疾赔偿金178944元、交通费200元、精神抚慰金2000元、鉴定费730元，合计257296.26元。基于本案的责任划分，被告广元市顺达房地产开发有限公司应赔偿损失257296.26元的70%即180107.38元、被告广元壹森节能科技有限公司应赔偿损失257296.26元的30%即77188.88元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十三条、第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广元市顺达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告王坤善180107.38元；二、被告广元壹森节能科技有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告王坤善77188.88元；三、驳回原告王坤善的其他诉讼请求。案件受理费2728元，由被告广元市顺达房地产开发有限公司负担1909元，被告广元壹森节能科技有限公司负担819元。
上诉人壹森节能公司上诉称，原审以上诉人未提供在施工已安装防护网的证据为由，认定上诉人未尽到安全防范义务，判决上诉人承担30%的责任错误。1、上诉人进行外墙防水保温施工时系租用顺达开发公司安装的吊篮，其他工程也需要吊篮作业，吊篮的安装和维护均应该是顺达开发公司负责，对吊篮加装安全防护网也应由其负责。且顺达开发公司作为该项目的整体施工方和开发方，应对整个施工过程的安全承担责任，包括吊篮安装防护网。2、上诉人的工人按照要求带了安全头盔，上诉人已经对安全进了高度注意义务。3、根据现场监理的证实，原审原告受伤的前后一段时间内，施工内容都是进行门洞拆补、窗框安装、地平打磨、消防等工程，均由砖头等能对人体造成巨大伤害的建筑材料，顺达开发公司作为施工方和开发方，明知其施工可能危及施工人员和进入现场的其他人员的人身安全，更应当注意防范义务，对该楼施工也应当安装安全防护网，其没有尽到上述义务，当然应当承担安全责任。故请求二审法院撤销一审判决第二项，改判由顺达开发公司承担全部责任，一、二审诉讼费由顺达开发公司承担。
被上诉人顺达开发公司辩称，一审法院认定原审原告受伤的事实，我们予以认定，但上诉人的上诉理由我们不认可，他说一审法院对上诉人和被上诉人对安全防护的责任未划分清楚，应由顺达公司承担责任，理由是顺达公司在上诉人施工期间也在施工，吊篮是从顺达租用的，顺达应对吊篮承担责任，我们认为即使吊篮是从顺达租用的，租用关系出租方只对出租物质量承担责任，其安全措施不能让出租方承担。对一审法院的判决我们没上诉，但判决结果我们不同意，认为应当由被上诉人承担责任。王坤善与上诉人形成劳务关系，是上诉人的员工，在施工中受伤，是工伤，作为工伤赔偿是法定赔偿，上诉人应当承担工伤责任，本案按人身损害侵权起诉，我们承担的是推定责任，法律明确规定用人单位承担责任。一审法院判决上诉人承担责任没有问题，即使被上诉人承担责任，我们也要向上诉人主张权利。上诉人上诉事实理由均不成立。请求驳回上诉人请求。
被上诉人威羽建筑公司未到庭，未提交答辩状。
原审原告王坤善辩称，王坤善作为具体从事劳动的劳动者从受伤到现在有3年多时间，其合法权利至今未得到维护，望法院尽快判决维护原审原告王坤善的权利。
上诉人壹森节能公司提交一份外墙保温吊篮费收条，拟证明上诉人系从被上诉人处租赁的吊篮，吊篮的安装维护均应由被上诉人承担；这是个白条，壹森节能是正规企业，白条不能做财务支出，是另行保管的，所以现在才找到，本来是要换成发票，没有换成发票就出了这个问题。被上诉人顺达开发公司质证认为，该证据与上诉人证明观点不具关联性，不能证明租赁关系，不能证明从被上诉人处租赁吊篮，即使是租赁关系，出租方只对出租物质量问题承担责任，采取安全措施是上诉人责任。原审原告质证认为，无异议。
本院认证，该证据不具有证据的法定形式要件，真实性不能确定，本院不予采信。
一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，王坤善受伤时，其属于壹森节能公司的工人，壹森节能公司明知在墙外施工时系高空作业，且在工地上还有门洞拆补、窗框安装、地平打磨、消防等工种同时施工作业，对自己的施工人员和进入施工场地的人员均具有高度危险性，而壹森节能公司在施工中未尽到高度注意，也未安装防护网，对本次事故的发生具有部分过错，应当承担相应的赔偿责任，一审法院根据双方过错大小和原因力，确定责任为3:7，符合客观实际。外墙保温作业本身具有一定的危险性，壹森节能公司作为施工单位应当负有安全保障的义务和责任。安装安全防护网是施工作业单位的义务，吊篮仅是其进行施工作业的必要工具，与吊篮是否租赁性质无关。上诉人认为吊篮是从顺达开发公司租赁，自己已尽到高度注意义务，安装防护网的义务应当属于顺达开发公司的理由于法无据，本院不予采纳。另外，职工在职务活动中受到侵权行为伤害依法构成工伤，可取得工伤赔偿金后，由用人单位或社保部门向侵权行为人追偿，也可直接向侵权行为人主张赔偿。本案中，上诉人的职工王坤善作为被侵权人依照《侵权责任法》的规定请求人身损害赔偿，属于其对保护自身合法权益途径的自由选择，符合法律规定。被上诉人顺达开发公司关于王坤善应当主张工伤赔偿由用人单位承担工伤赔偿责任的辩解理由限制了被侵权人的选择权。并且，用人单位是否承担工伤赔偿责任，均不能免除侵权行为人的侵权责任。故被上诉人的答辩理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费672.00元，由上诉人广元壹森节能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 袁 峻
代理审判员 李建林
二〇一五年八月四日
书 记 员 姜 丽