陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕行终4号
上诉人（原审原告）：徐生勤，男，汉族。
委托代理人：程素珍，女，汉族。
委托代理人：王汉口，陕西卓勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：礼泉县人民政府。住所地：陕西省礼泉县市政街**号。
法定代表人：钟伟，该县县长。
委托代理人：张建孝，该县经管站工作人员。
原审第三人：礼泉县城南社区南关村一组。住所地：陕西省城南社区南关村。
负责人：张小军，该组组长。
委托代理人：邢延长，陕西润丰律师事务所律师。
上诉人徐生勤因诉被上诉人礼泉县人民政府（以下简称礼泉县政府）、原审第三人礼泉县城南社区南关村一组（以下简称南关村一组）履行行政职责一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐生勤的委托代理人程素珍、王汉口，被上诉人礼泉县政府的委托代理人张建孝，原审第三人南关村一组的委托代理人邢延长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告徐生勤是南关村（原汤房村）一组村民，承包该组集体土地用于家庭联产承包，但未与南关村一组签订家庭承包合同。2003年8月25日，礼泉县建设局《关于汤房村预留用地选址定点的批复》（礼政建发【2003】325号）同意在兴华街东段给汤房一组预留用地约44亩。原告承包的土地包含在预留用地44亩内。《礼泉县农村土地承包经营权确权登记颁证工作实施方案（第二批）》（礼政办发【2015】58号）第五条第2点规定：“2、制定实施方案。在确定登记土地范围并厘清土地承包关系现状后，由村民小组产生的确权登记工作组根据本组土地承包方面存在的问题，广泛征求农户意见，提出具体方案提交本组农户会议讨论，经农户总数的三分之二以上同意后，报村民委员会和乡镇人民政府审核后实施。”根据上述方案，南关村一组于2017年4月28日下午3点在南关村东二楼召开“关于南关村一组部分土地是否确权大会”，南关村一组农户数为104户，开会实到79户，经过签字表决，67户不同意确权，12户弃权，同意确权农户未达到全组农户总数的三分之二，且该组也没有制定本组土地确权工作方案，确权没有条件进行。确权大会上原告未签字。原告认为被告的不作为行为侵害了其依法享有集体土地承包人的权利，故向本院提起行政诉讼。请求：1、判决被告履行法定职责，对原告及家人以家庭承包形式承包的2.7亩集体土地承包经营权予以确认，并登记于农村土地承包经营权登记簿。2、判决被告履行法定职责，为原告及家人颁发农村土地承包经营权证书。
原审法院认为：依据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第七条规定，实行家庭承包的，按下列程序颁发农村土地承包经营权证：（一）土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。（二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。（三）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记薄，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正。本案原告要求将其承包地登记于登记薄的诉讼请求，依据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第七条（三）项规定，应由县级以上地方人民政府农业行政主管部门审查后编制农村土地承包经营权证登记薄，此项诉请不是礼泉县人民政府的法定职责，故原告要求礼泉县人民政府履行该职责没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告履行法定职责，为原告及家人颁发农村土地承包经营权证书的诉讼请求，依据法律规定签订土地承包合同是颁发农村土地承包经营权证的前提和基础，原告与村组并未签订土地承包合同，故原告要求被告颁发农村土地承包经营权证缺乏事实依据和法律依据。综上，原告的诉讼请求不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告徐生勤的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐生勤负担。
上诉人徐生勤上诉称：（一）原审判决适用法律错误。上诉人是原审第三人南关村一组集体经济组织成员，曾依法取得涉案的集体土地承包经营权，且耕种至今。根据《农村土地承包法》和《物权法》规定，被上诉人礼泉县政府具有给上诉人登记、颁发土地承包经营权证书的职责。农业部制定的《农村土地承包经营权证管理办法》属于规章，只具有参考作用。（二）原审判决认定事实错误。上诉人早于1983年已依法取得涉案土地承包经营权，但原审第三人南关村一组不仅未与上诉人签订土地承包合同，与本村所有村民都没有签订土地承包合同。可是这并不能否认上诉人承包涉案土地的事实。原审判决将土地承包合同作为被上诉人礼泉县政府履行法定职责的前提和基础是不符合法律规定的。（三）原审判决结果侵害了上诉人合法权益。《农村土地承包法》规定，土地承包期内，发包方不得收回、调整土地，如因特殊情形需要适当调整的，必须经法定程序并报主管部门批准。而原审第三人南关村一组在诉讼中声称2015年已将上诉人的土地收归集体，又称其于2017年4月28日召集79户村民表决，并按照67户村民意见决定不予确权，这属于侵害上诉人土地承包权益的行为。另外，原审第三人南关村一组不按照规定向被上诉人礼泉县政府报送土地承包方案等材料，却让上诉人承担无法取得土地承包经营权证的后果，明显不公平。故请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人礼泉县政府答辩称：县级政府颁发农村土地承包经营权证是有程序性规定的。需要由村组提供申请，土地登记表册、承包合同、确权实施方案等材料，逐级上报乡政府、县政府审核、公示后，最后由县政府颁发土地承包经营权证。上诉人没有提供上述材料，未完成上述程序性规定，不符合颁发土地承包经营权证的条件，被上诉人礼泉县政府无法为其履行登记、颁证职责。故请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人南关村一组述称：（一）南关村一组现为城中村，全村土地均纳入县城建设总体规划。2005年与全体村民均已解除原有土地承包关系。现大部分土地被政府征用于县城建设，包括上诉人在内的全体村民平等享受了征地补偿待遇。2003年，为确保全体村民今后的生存和生活用地，经政府有关部门批复，同意以建设用地形式留归南关村一组集体用地约44亩。现上诉人认为其原承包土地在该预留土地上，基于自身利益并以其曾经存在的土地承包关系，坚持要求确权，最终将损害全体村民的合法权益。故在本组关于土地确权问题专门召开的村民小组大会上，绝大多数村民不同意确权，少数弃权，说明上诉人的确权要求无理可循。（二）本组与上诉人没有签订过土地承包合同。现本组土地现状也已经没有进行土地确权的现实需要，且本组村民小组大会不同意确权。故本组不承认与任何人有土地承包关系。（三）原审判决适用法律正确。《农村土地承包经营权证管理办法》及相关文件中对颁发土地承包经营权证的规定，与《农村土地承包法》没有冲突，是相关农村土地承包问题的实施规则和细则，是政府颁证的操作规范要求。故请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”据此，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。颁发农村土地承包经营权证的前提，必须建立在合法有效的土地承包关系基础上。本案中，上诉人要求被上诉人礼泉县政府履行为其承包土地登记、颁发土地承包经营权证的行政职责，但是上诉人与原审第三人南关村一组之间既没有签订农村土地承包合同，且原审第三人南关村一组亦不认可与上诉人之间存在涉案土地承包关系。故上诉人尚不具备法律规定的取得农村土地承包经营权证的前提条件。在此情形下，上诉人要求被上诉人礼泉县政府履行为其登记、颁发农村土地承包经营权证的行政职责，没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐生勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖宏果
审 判 员 马小莉
代理审判员 王 鑫
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 鱼海洋