河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邢刑终字第225号
原公诉机关河北省威县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，曾用名张荣菲，绰号“龙龙”，邢台煤矿职工。2008年2月3日因犯寻衅滋事罪被邢台市内邱县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年12月16日被批准逮捕（在逃），2012年11月2日被邢台市公安局桥西分局达活泉派出所抓获，同年11月3日被威县公安局执行逮捕，现押于威县看守所。
辩护人韩某某，河北韩庆芳律师事务所律师。
河北省威县人民法院审理威县人民检察院指控原审被告人张某犯故意伤害罪一案，于2013年3月11日作出（2013）威刑初字第24号刑事判决，威县人民检察院提出抗诉，原审被告人张某提出上诉。本院于2013年6月5日作出（2013）邢刑终字第114号刑事裁定，撤销原判，发回威县人民法院重新审判。威县人民法院依法另行组成合议庭于2013年8月19日作出（2013）威刑重字第4号刑事判决，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人韩某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，因吕某某于2011年6月3日晚上、6月4日下午到邢某某（已判刑）门市上闹事，邢某某于6月4日晚上将此情况告诉了其对象潘某（已判刑），在邢台的潘某即带着孟某某（已判刑）、杨某（已判刑）及被告人张某来到威县。当晚潘某领着孟某某、杨某等人去找吕某某，但没有找到。后潘某即安排孟某某和杨某回邢台，并让两人第二天多领几个朋友来威县帮忙。潘某当晚即与邢某某商定，如果吕某某再来后打人，就打吕某某。6月5日，孟某某和杨某等数人分乘两辆出租车来到威县，潘某和邢某某在威县“胡三饼卷”饭店安排他们吃饭。饭后，潘某等人一起去邢某某门市上，见吕某某开着车停在邢某某门市前，潘某等人即手持木棍、洋镐把等工具下车，吕某某见状即驾车向西逃窜。此时，邢某某的妹夫李某某（已判刑）见吕某某来闹事，就将车顺停在吕某某的车前面，李某某见吕某某欲逃跑，李某某便调转车头撞到吕某某的车，将吕某某拦截，吕某某下车后手持菜刀，李某某即捡起一把铁锨相互追赶。被告人潘某等人赶到后，吕某某就向东跑，潘某、孟某某、杨某、张某等人随后紧追，将吕某某打倒在地，并用木棍、洋镐把在吕某某身上乱打，致吕某某受伤。经法医鉴定，吕某某的伤系重伤。
本案案发后，经人调解，邢某某与吕某某达成赔偿协议，邢某某一次性赔偿吕某某人民币160000元，吕某某对本案涉案人员予以谅解。
上述事实，由公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：被告人张某供述，同案犯潘某、杨某、邢某某、李某某、孟某某的供述，被害人吕某某陈述，证人黄某、邢某甲、邢某乙、李某甲、贺某某的证言，威县公安局法医损伤检验鉴定书、邢台市人民检察院检验鉴定文书，威县公安局接受刑事案件登记表，邢台市公安局张宽派出所出具的张某户籍证明信，邢台市公安局桥西分局达活泉派出所出具的抓获证明一份，河北省内邱县人民法院（2008）内刑初字第18号刑事判决书一份，威县法院（2012）威刑初字第12号刑事判决书一份，调解协议书一份。
上述证据，予以确认。
辩护人当庭提交的出生医学证明、收费票据（均系复印件）与本案无关联，不予确认。
原审法院认为，被告人张某伙同他人故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。威县人民检察院指控成立。被告人张某当庭辩解没有直接殴打被害人，与庭审查明的事实不符，不予采信。被告人张某在本次犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应从轻处罚，且本案中被害人的损失已得到赔偿，并已得到被害人的谅解，对被告人张某可从轻处罚。被告人张某在被判处有期徒刑刑罚，缓刑考验期满后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，不具备《中华人民共和国刑法》第六十五条所规定的一般累犯构成条件，辩护人关于被告人张某不构成累犯的辩护意见予以采纳，但被告人张某具有前科，适用缓刑，不足以防止其不再危害社会，对辩护人关于被告人张某无罪及应适用缓刑的辩护意见不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条之规定，判决：被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人张某的上诉理由主要是：1、其没有直接参与动手打被害人；2、其不能理解中院发回重审后，原审法院在原来的基础上又加了一年；3、其认罪，希望法庭从轻减轻处罚。
上诉人张某辩护人的辩护意见主要是：1、原判在认定被告人张某不构成累犯的情况下，加重对被告人的处罚，严重违反法律规定，是错误的判决；2、被告人张某不构成故意伤害罪，依据证据排除原则，不能证明张某实施了伤害行为；3、假设被告人张某有罪，也存在多个从轻减轻情节，根据相关法律规定，对张某可以从轻、减轻处罚；4、对张某适用缓刑，更有利于其接受社会改造。
邢台市人民检察院的出庭意见主要是：该案发还重审后，一审法院在判决认定的事实没有发生变化、量刑情节去掉了累犯的情况下，判处被告人张某有期徒刑三年，在刑期上加重了对被告人的处罚，量刑偏重，建议法庭酌情从轻处罚。
经审理查明，因吕某某于2011年6月3日晚上、6月4日下午到邢某某（已判刑）门市上闹事，邢某某于6月4日晚上将此情况告诉了其对象潘某（已判刑），在邢台的潘某即带着孟某某（已判刑）、杨某（已判刑）及上诉人张某来到威县。当晚，潘某领着孟某某、杨某等人去找吕某某，但没有找到。后潘某即安排孟某某和杨某回邢台，并让两人第二天多领几个朋友来威县帮忙。潘某当晚即与邢某某商定，如果吕某某再来打人，就打吕某某。6月5日，孟某某和杨某等数人分乘两辆出租车来到威县，潘某和邢某某在威县“胡三饼卷”饭店安排他们吃饭。饭后，潘某等人一起去邢某某门市上，见吕某某开着车停在邢某某门市前，潘某等人即手持木棍、洋镐把等工具下车，吕某某见状即驾车向西逃窜。此时邢某某的妹夫李某某（已判刑）见吕某某来闹事，就将车顺停在吕某某的车前面，李某某见吕某某欲逃跑，李某某便调转车头撞到吕某某的车，将吕某某拦截。吕某某下车后手持菜刀，李某某即捡起一把铁锨相互追赶。潘某等人赶到后，吕某某就向东跑，潘某、孟某某、杨某、张某等人随后紧追，将吕某某打倒在地，并用木棍、洋镐把在吕某某身上乱打，致吕某某受伤。经法医鉴定，吕某某的伤系重伤。
本案案发后，经人调解，邢某某与吕某某达成赔偿协议，邢某某一次性赔偿吕某某人民币160000元，吕某某对本案涉案人员予以谅解。
上述事实，由公诉机关提供，上诉人提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、上诉人张某供述，2011年夏天的一天下午潘某给我打电话说：“在威县开了一个361度服装店，有个男的经常去那里找事，你跟我去看看吧。”我说：“行了。”潘某说：“你去邢台市电厂路口的一个加油站等我。”我就去了电厂路口的加油站，到了那里后看到了潘某和杨某还有一个叫“小胖”的人在等我，我们见了面潘某说：“我在威县的那个对象开了一间店，有个男的老是去找事，咱们过去看看吧。”我们就在加油站门口打了出租车就去了威县，到了威县后我们直接去了潘某对象开的361度的门市上，到了门市上后见到了潘某的对象，她给我们说：“有个男的经常喝醉酒来门市上找事，还把门市的玻璃打碎了。”潘某问他对象那个男的家在那里，她给潘某说了地址，我们几个就坐着出租车，潘某领着我们去了一个人家，到了那里敲开门一看是个女的，之后我们就去了一个砂锅摊去吃饭去了，吃完饭杨某和小胖子说是要回邢台，明天再叫几个人来，就这样杨某和小胖子坐着和我们来威县的出租车回邢台了，我和潘某就在威县一个宾馆住下了。
第二天我和潘某在门市上等到11点左右的时候杨某和小胖坐着两辆面包车到了，他们来了有10来个人，和他们见了面后就去了威县一个饭店里面吃饭了，正当吃饭的时候潘某接了个电话后给我们说：“那个男子到门市门口了，咱们过去吧。”然后我和潘某、一个外号叫三炮的，还有潘某的对象坐着一辆黄色吉利熊猫车，后面跟着其他人坐着面包车就去了潘某对象的门市门口，到了那里后我看到一辆奇瑞QQ在潘某对象的门市门口停着，潘某的对象就指着这辆奇瑞QQ说就是这辆车，潘某就把车停在奇瑞后面，我们4个人就下车走到了奇瑞车旁边，刚到车旁边车就加油门跑了，开到前面的一个十字路口和一辆面包车撞了，撞车后从驾驶座上下来一名男子手里拿着一把菜刀，当我和潘某跑到奇瑞QQ车后面时，那名男子拿着菜刀又朝我砍了过来，我就围着奇瑞QQ转圈，这时潘某的小舅子拿着一把铁锹和那名男子打，但是没打中，那名男子就顺着公路向东跑，当快跑到潘某对象的门市对过的时候，从前面的一辆面包车下来了7、8个人手里拿着洋镐把，就把这名男子拦住并把这名男子打到在地下了，这7、8个人把这名男子打倒后就上了面包车，面包车掉头向西走，走到我跟前时我就上了车我们就回邢台了。我没有打到那个男子，因为当时我看到的时候他拿着菜刀要砍我，我就围着车转了，他往东跑的时候我没有追上去。
2、同案犯潘某供述，2011年6月份的一天，我对象邢某某给我打电话说，家中晚上有人撬门，并把车给砸了，我就和同事孟某某、杨某乘坐李某甲的出租车从邢台来到威县。邢某某告诉砸车撬门的是她前夫老二（吕某某），我就和杨某、孟某某、邢某某门市上两个男子以及邢某某的妹夫李某某等人一起去找了吕某某，但没有找着。后在砂锅摊上吃饭的时候，孟某某对我说：“你在威县人生地不熟的，揍你回怎么办，不行我给你找几个人镇镇场吧！”我说行。之后李某甲、孟某某、杨某就回了邢台，我就住在邢某某的门市上了。第二天上午8点左右，我就给孟某某打电话，叫他带人坐李某甲的车来威县，我又给贺某某和李某甲打电话，让他俩开车把人送到威县。孟某某他们到威县后，我去丁庄高速口接的他们，把孟某某、杨某、还有孟某某和杨某的几个朋友接到了“胡三饼卷”饭店吃了饭。吃饭的时候我把邢某某接到饭店和我的朋友见了个面，邢某某给邢台的几个朋友敬了酒，当时邢某某说：“你叫这么多人来干啥？”我说：“这回豁出去了，如果他再来闹事，我就和他拼了，这回我饶不了他。”邢某某说：“行了。”吃饭后我就和邢某某、杨某、孟某某等人回到邢某某的门市，见吕某某的车停在了邢某某的门市门口，吕某某见到我们后，就开车向西跑，并在西边的路口撞车了，后来我看见吕某某拿着菜刀正在砍李某某，李某某手中拿着一个铁锨，我就从门市上拿了一个墩布过去了，杨某、孟某某等人拿着棍子也过去了，吕某某一看我们过来了，就向东跑，我和李某某我们几个就追，我和杨某、孟某某等人追上后，我们几个就拿着棍子朝吕某某身上打了起来，我没看清是谁把吕某某给打倒在地上了，孟某某他们几个还在打，我就说：“都别打了，咱们走吧”。后孟某某他们就回邢台了。
同案犯潘某供述还证实，是在打架的前一天，我在邢台喊上孟某某、杨某，然后我打电话又叫上龙龙，我们四人租红色夏利出租车来威县的，当天晚上，龙龙和我住在威县了。打架时，龙龙也下车动手打架了。吕某某被打倒后，我只看见孟某某和龙龙、还有一个人围着吕某某打了，当时情况很乱，没有注意其他人。
3、同案犯杨某供述，2011年06月份的一天下午，在我和潘某、孟某某在一起吃饭时，孟某某接到他在威县对象的电话后，叫我们喊人去威县，潘某喊来邢东煤矿的张某后，我们就乘坐着李某甲出租车从邢台来到威县，当天我们没有找到要打的那个人，潘某让李某甲拉着我和孟某某回到了邢台，他和张某留到了威县。第二天上午，孟某某领着两个男的来找我，说潘某让我们再去威县时，我也接到了潘某的电话，说是李某甲的车和一辆面包车在煤矿门口在等着我们，除我表姐李杏跟我们来威县外，还有张攀安排的两个小兄弟，张某开着潘某对象那辆小熊猫车，在高速口接的我们，他领着我们去了一家饭店，潘某和其对象，还有十多个男的在一间屋里吃饭，安排我们在另一单间吃饭，吃完饭后就跟着那辆吉利熊猫车，在潘某对象门市门口的街上，我见西边路口有一辆面包车和一辆奇瑞QQ撞在了一块，潘某、张某等十多个人拿着洋镐把正往撞车的方向跑，我也跑了过去，我跑到跟前时见，见到一个男的拿着菜刀正在围着出事的那辆车跑，潘某的对象大声再喊“打，打”。潘某他们就追着要打那男的，随着，那男的就往东跑，我和潘某等人就在后面追他，快追到潘某对象门市对过的地方，我没看清那个男的是怎么趴倒地上了，潘某、张某等四、五个人拿着洋镐把和铁锨就围着那个男的打，打了几下后，潘某说：行了，别打了。别人也就停手了。
4、同案犯邢某某、李某某、孟某某的供述与上诉人张某、同案犯潘某、杨某的供述基本一致，均证实了故意伤害吕某某的犯罪事实。
5、被害人吕某某陈述，2011年6月5日13时40分许，我开着冀E×××××奇瑞QQ到威县洺水中路一间花店外，在还没下车时，见一辆长安奔奔车停了下来，车上下来两三个人追我，我便开车向西跑，当我快跑到北关街与洺水路十字路口时迎面过来一辆银灰色的一汽佳宝，我躲它没有躲开就撞在一起。李某某面包车上下来，在我向东跑的时候，追我的人越来越多，当我跑到路南王瑞祥牙科门市前时，有人拿棍子把我打倒，接着就有五六个人拿铁锨和棍子朝我身上打，把我打昏迷了。我下车时之所以手里拿着菜刀，是因为4号晚上，打我的这些人去我家找过我，我带菜刀是为了防身，这次打架，我断了两根肋骨、肝破裂、后背和肺部有伤。
6、证人黄某、邢某甲、邢某乙证实，2011年6月5日下午黄某、邢某甲、邢某乙乘坐李某某开的面包车在北关街与洺水路十字路口与吕某某开的QQ轿车发生碰撞后，吕某某持刀和李某某持铁锨殴斗的过程。
7、证人李某甲、贺某某均证实，自邢台拉潘某、张某等人到威县的事实。
8、威县公安局法医损伤检验鉴定书、邢台市人民检察院检验鉴定文书证实，经鉴定吕某某的损伤属于重伤，十级伤残。
9、威县公安局接受刑事案件登记表证实，2011年6月9日威县公安局洺州派出所移交刑侦一队称：2011年6月5日下午，威县洺州镇李庄村吕某某被人打伤，经初步检验吕某某的伤情明显达到重伤以上标准。
10、邢台市公安局张宽派出所出具的张某户籍证明信证实，被告人张某的基本情况。
11、邢台市公安局桥西分局达活泉派出所出具的抓获证明一份证实，2012年11月2日晚20时25分许，邢台市公安局桥西分局达活泉派出所民警在宝元旅馆前台将张某抓获。
12、河北省内邱县人民法院（2008）内刑初字第18号刑事判决书一份证实，2008年2月3日张某因犯寻衅滋事罪被判处二年，宣告缓刑二年。
13、威县法院（2012）威刑初字第12号刑事判决书一份证实，被告人潘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人邢某某犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；被告人孟某某犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人杨某犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，与原犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金6000元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金6000元。
14、调解协议书一份证实，同案犯邢某某一次性赔偿吕某某人民币16万元；甲乙双方互不追究此案当中所有涉案人员的刑事、民事责任。
15、二审庭审中，上诉人张某提交悔过书一份。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某伙同他人故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人张某当庭称：其没有直接参与动手打被害人。上诉人张某辩护人辩称：被告人张某不构成故意伤害罪，依据证据排除原则，不能证明张某实施了伤害行为。经查，卷宗中有同案犯潘某、杨某的供述，能够证明上诉人张某参与并动手打了被害人，因此，对上诉人张某提出“没有直接参与动手打被害人”的上诉理由及其辩护人提出“张某不构成故意伤害罪，依据证据排除原则，不能证明张某实施了伤害行为”的辩护意见，与本案所列证据及庭审查明的事实不符，本院均不予采信。辩护人提出：对张某适用缓刑，更有利于其接受社会改造。经查，上诉人张某具有前科，适用缓刑，不足以防止其不再危害社会，因此，辩护人提出“对张某适用缓刑”的辩护意见，本院不予采纳。上诉人张某在犯罪中起次要作用，系从犯，且二审审理期间，上诉人张某认罪态度较好并写了悔过书，综合本案事实、情节，可对其减轻处罚。因此，对上诉人张某及其辩护人提出“对张某减轻处罚”的相关意见，本院予以采纳。原判认定上诉人张某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省威县人民法院（2013）威刑重字第4号刑事判决。
二、上诉人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2014年5月1日止。）
本判决为终审判决。
审判长 穆桂素
审判员 张 江
审判员 李 虹
二〇一三年十一月八日
书记员 刘 静