北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1996号
上诉人（原审第三人）豹克（福建）体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇洋埭村陈泉路854号。
法定代表人林煌龙，总经理。
委托代理人陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安踏（中国）有限公司，住所地福建省晋江市池店镇东山工业区。
法定代表人丁世家，执行董事。
委托代理人庄严，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王培彦，北京市金杜律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙侃华，该商标评审委员会审查员。
委托代理人杨是，该商标评审委员会审查员。
上诉人豹克（福建）体育用品有限公司（简称豹克公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1346号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2013年11月20日，上诉人豹克公司的委托代理人陈庆华，被上诉人安踏（中国）有限公司（简称安踏公司）的委托代理人庄严、王培彦到本院接受了询问。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，书面表示不参加二审询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2005年9月19日，福建省晋江市贸通鞋业有限公司（简称贸通公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4905161号“图形”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第25类“帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋”等商品上。经商标局核准，被异议商标转让豹克公司。
被异议商标
1999年1月20日，安踏公司向商标局提出第1387243号图形（指定颜色）商标（简称引证商标一）的注册申请，并于2000年4月21日获准注册，核定使用在第25类“鞋、服装、衣领（衣服）、童装、婴儿全套衣、游泳衣、游泳裤、防水服、足球鞋、跑鞋（带金属钉）”等商品上。经续展，专用权期限至2020年4月20日。
引证商标一
2005年9月5日，向商标局提出第4879787号图形商标（简称引证商标二）的注册申请，并于2009年12月28日获准注册，核定使用在第25类“服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、舞衣、体操鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、婚纱”等商品上，专用权期限至2019年12月27日。
引证商标二
在被异议商标的异议期内，安踏公司以被异议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标为由，向商标局提出异议。2011年6月1日，商标局作出（2011）商标异字第15811号《“图形”商标异议裁定书》（简称第15811号裁定），认为被异议商标图形与引证商标图形构成近似，指定使用的商品部分类似，使用在“服装”等商品上，被异议商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标，故裁定被异议商标在“服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
安踏公司不服商标局第15811号裁定，于2011年7月14日向商标评审委员会申请复审，认为被异议商标与引证商标一、二均构成近似类似商品上的近似商标，故被异议商标在“服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋”商品（简称复审商品）上的注册不应予以核准。
为证明其主张，安踏公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、安踏品牌网站资料；
2、安踏福布斯排名；
3、免检、认证等证书；
4、网络销售和经销商、专卖店资料；
5、2001——2003年度广告审计报告、统计报告、发票、照片等；
6、荣誉证书、公益事业资料；
7、被认定为驰名商标的通知；
8、其他证据材料。
2013年1月21日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第01708号《关于第4905161号“图形”商标异议复审裁定书》（简称第1708号裁定）。该裁定认为：安踏公司提交的证据可以证明其图形商标以及引证商标一、二在鞋等商品上具有知名度，但被异议商标与引证商标一、二外观有区别，整体视觉效果可以相区分，未构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上的共存不致造成混淆误认而损害安踏公司的利益，故被异议商标并未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的情形。被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。安踏公司提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册具有恶意，被异议商标的注册并未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。安踏公司关于被异议商标是对引证的驰名商标的复制和摹仿的主张，缺乏证据支持。安踏公司关于豹克公司在实际使用中恶意改变商标图样造成混淆的主张不属于评审范围。据此，依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
原审过程中，安踏公司提交了八组共21份证据，安踏公司主张因未接到商标评审委员会的复审答辩通知，故上述证据未能在评审过程中向商标评审委员会提交。上述证据主要包括：
1、证明安踏公司在先在第25类相同、类似商品上申请并注册图形商标及包含该图商标的证据；
2、证明安踏公司的图形商标具有较高独创性和显著性的证据；
3、证明安踏公司的图形商标以及ANTA文字商标已在先被认定为驰名商标、所获荣誉的证据，其中包括：商标局商标监（2002）140号文件《关于“安踏”商标认定为驰名商标的通知》其后附有图形商标以及安ANTA文字商标图样、2002年9月安踏品牌的旅游鞋产品被评为“中国名牌产品”的证书、2002年3月17日闽认委[2002]85号文件《关于认定“ANTA”商标为福建省著名商标的通知》其后附有图形商标以及安踏（ANTA）文字商标图样、以及1995年至1996年，“安踏牌系列运动鞋时装鞋”被评为“中国王牌产品”、1999年“安踏”运动鞋被批准为“中华人民共和国第四届城市运动会指定产品”、2000年“安踏牌”运动鞋成为“第27届奥运会中国体育代表团礼品鞋”等相关荣誉的证据；
4、证明使用图形商标以及安踏文字商标的运动鞋、运动服装等商品的销售和市场占有率等情况的证据，其中包括国家国内贸易局商业信息中心、中华全国商业信息中心、中国商业联合会出具的相关证明，证明2000年度、2001年、2002年度“安踏”牌旅游鞋市场综合占有率在同类产品中分别位居第二名、第一名、第一名；
5、证明安踏公司对使用ANTA文字商标以及图形商标的运动鞋、运动服装进行的广告宣传的证据，其中包括在被异议商标申请日前与赛事举办方、广告公司、体育记者协会、中国排球协会、国家体育总局体育器材装备中心（中国奥委会市场开发委员会）、福建省体育用品管理中心、地方篮球、体育俱乐部签订的有关安踏系列商标（包括图形商标）以及以运动鞋、运动服装、服饰等的赞助重大体育赛事的协议书、合作协议书、称号特许权使用权协议等合同书、协议书、媒体报道以及部分赛事宣传照片，其赞助的体育赛事包括1999年赞助“第四届城市运动会”、2001年赞助“2000-2001年鲁能杯中国乒乓球俱乐部超级联赛（泉州赛区）”、2003年赞助“全国排球联赛”、2002年-2005年赞助“CUBA中国大学生篮球联赛”等。此部分证据还包括安踏公司与电视媒体、广告公司签订的有关安踏系列商标以及该品牌的运动鞋等的电视广告制作、发布合同、平面媒体广告发布合同、明星代言合同等；
6、国家图书馆出具的1999－2010年有关安踏系列商标以及该品牌的运动鞋、运动服装、服饰等商品及其经营者的部分报纸、杂志报道文章目录，以及经国家图书馆检索并认证的1999年－2004年2月有关安踏系列商标（包括图形商标）以及该品牌的运动鞋、运动服装、服饰等商品及其经营者的部分报纸、杂志报道文章，其中部分报道可以显示图形；
7、证明安踏公司的图形商标被他人恶意抢注或侵权使用被商标行政机关不予注册或予以查处的证据，其中包括部分行政判决书、异议裁定书、异议复审裁定书等；
8、贸通公司以及豹克公司的网页公证书，证明网页展示的商品上实际使用被异议商标的方式与引证商标更为接近。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标一、二图样相同，其区别仅为引证商标一指定颜色为红色。将被异议商标与两引证商标进行比对，二者均为图形商标，其构成要素均为简单线条、图案，被异议商标与两引证商标在构成线条的方式、弯曲弧度、倾斜度等方面较为相似，虽然两商标图样的开口方向相反，但是考虑到其指定使用在鞋、帽、服装等商品上，在消费者识别过程中，其开口方向的区别作用并不明显，故两商标图样在构图、整体视觉效果等方面相近，已经构成近似商标。
安踏公司在本案诉讼中提交的证据，未能在商标评审中提交，并非第1708号裁定作出的依据，依法应当不予采纳，但考虑到该部分证据所证事实与本案具有较强的关联性，故对该部分证据进行如下评述。安踏公司提交的该部分证据能够证明引证商标在2002年即被认定为鞋商品上的驰名商标。安踏公司提交的大量使用、宣传证据亦能够证明引证商标在服装、鞋商品上经过长期持续使用和广泛宣传，在相关公众中已经具有了较高的知名度。据此，综合考虑被异议商标与引证商标的近似程度、引证商标的知名度以及二者所使用的商品的关联程度等因素，被异议商标使用在复审商品上容易使消费者对其商品的来源产生混淆误认，已经与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。故被异议商标与引证商标一构成《商标法》第二十八条所指情形，被异议商标与引证商标二构成《商标法》第二十九条所指情形。因此，被异议商标其在复审商品上的注册违反了《商标法》第二十八条以及第二十九条的规定，不应予以核准。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销第1708号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
豹克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、改判维持第1708号裁定。其主要理由为：一、原审判决违反法定程序。安踏公司在诉讼期间提交的证据并未在商标评审期间提交，也必然未经商标评审程序中的证据交换、质证程序，剥夺了豹克公司质证和提供反证的权利。原审法院未审查这部分证据的真实性，也未让商标评审委员会和豹克公司发表质证意见。二、原审判决适用法律错误。安踏公司在商标评审程序中并未主张适用《商标法》第二十九条的规定，商标评审委员会也未针对被异议商标是否违反了《商标法》第二十九条的规定作出裁定，安踏公司在原审诉讼中才主张适用《商标法》第二十九条的规定，因此，原审判决适用《商标法》第二十九条的规定显然是错误的。三、被异议商标与两引证商标在构图、整体视觉效果等方面存在较大差异，未构成近似商标。
商标评审委员会、安踏公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及两引证商标的商标档案、商标局第15811号裁定、商标评审委员会第1708号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审期间，豹克公司补充提交了店铺及产品照片、名片、便签、吊牌、工矿产品购销合同、纳税证明等证据，但上述证据或者没有体现出被异议商标的使用情况，或者无法体现出形成时间，因此，对上述证据本院均不予采纳。
以上事实，有当事人提交的相关证据予以佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”虽然《商标法》第二十八条和第二十九条是针对引证商标申请注册的不同阶段作出的具体规定，分别适用于特定情形，但《商标法》第二十八条和第二十九条均是对在与他人在相同或者类似商品上在先申请注册的商标构成相同或者近似商标的情况下，在后申请注册的商标是否应当予以核准注册的问题作出的实体性规定，因此，在安踏公司已明确提出被异议商标与两引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标的情形下，原审法院对此作出实质性审查并无不当。豹克公司关于原审法院不应适用《商标法》第二十九条规定的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案中，复审商品为“服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋”商品，引证商标一核定使用的商品为“鞋、服装、衣领（衣服）、童装、婴儿全套衣、游泳衣、游泳裤、防水服、足球鞋、跑鞋（带金属钉）”等商品，引证商标二核定使用的商品为“服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、舞衣、体操鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、婚纱”等商品，上述商品已构成相同或者类似商品。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标与两引证商标均为图形商标，其构成要素均为简单线条、图案。被异议商标与两引证商标在构成线条的方式、弯曲弧度、倾斜度等方面较为相似，虽然两商标图样的开口方向相反，但是考虑到其指定使用在鞋、服装等商品上，其开口方向的区别作用并不明显，故两商标图样在构图、整体视觉效果等方面相近，已经构成近似商标。
安踏公司在原审诉讼过程中提交的证据，未能在商标评审中提交，并非第1708号裁定作出的依据，依法应当不予采纳。但是，程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。对于商标授权确权行政案件，要注重纠纷的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，防止搁置实体问题和回避矛盾情况的出现。对于商标是否应予注册、是否应当撤销等能够作出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确的判断，为商标评审委员会重新作出具体行政行为作出明确指引。原审法院考虑到该部分证据所证明的事实与本案具有较强的关联性，因此对该部分证据予以评述并无不当，本院对原审法院的做法予以维持。根据安踏公司提交的相关证据可知，引证商标在服装、鞋商品上经过长期持续使用和广泛宣传，在相关公众中已经具有了较高的知名度，并曾于2002年即被认定为“鞋”商品上的驰名商标。因此，综合考虑被异议商标与引证商标的近似程度、引证商标的知名度以及二者所使用的商品的关联程度等因素，被异议商标在复审商品上与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决认定被异议商标相对于引证商标一和引证商标二，已分别违反了《商标法》第二十八条和第二十九条的规定并无不当，本院予以维持。豹克公司的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。豹克公司的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内负担）；二审案件受理费一百元，由豹克（福建）体育用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年十二月十日
书 记 员 张 林