安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民撤1号
原告：张天骄，男，1988年6月22日出生，住安徽省马鞍山市含山县。
委托代理人：娄立群，男，1961年9月7日出生，住安徽省马鞍山市含山县。
委托代理人：张孟先（系原告父亲），男，1963年9月26日出生，住安徽省马鞍山市含山县。
被告：张冉雯星，女，1991年8月30日出生，住江苏省南京市白下区。
被告：张孟龙，男，1956年10月30日出生，住江苏省南京市白下区。
被告：刘万菊，女，1960年9月19日出生，住江苏省南京市白下区。
原告张天骄因张冉雯星与张孟龙、刘万菊赠与合同纠纷一案，不服本院（2015）马民三终字第00082号民事判决，向本院提起第三人撤销之诉。本院于2016年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张天骄的委托代理人娄立群、张孟先，被告张冉雯星、刘万菊到庭参加诉讼，被告张孟龙经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张天骄向本院提出诉讼请求：1.撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三终字第00082号民事判决；2.确认张孟龙、刘万菊与张冉雯星赠与合同无效；3.确认张天骄与张孟龙、张孟先所签《转让协议》有效，张天骄依法享有张孟龙转让的41%林权；4.被告承担诉讼费用。
事实和理由：2005年10月，张孟龙与张孟先合伙承包含山县陶厂镇关镇林场，并以张孟龙的名义与含山县陶厂镇人民政府签订了《陶厂镇集体林场租赁合同》，该合同对林地使用权、经营权、林木所有权等进行了约定。为明确合伙人的权利义务，张孟龙（甲方）与张孟先（乙方）签订一份《出资人协议书》。该协议约定：双方共同出资25万元购买陶厂镇集体林场50年经营权及林木所有权，林权证由甲方保存；甲方出资15万元，乙方出资10万元；法定代表人由甲方担任，甲方占51%股份，乙方占49%股份。合同及协议签订后，含山县人民政府颁发了林权证。
2014年元月，张孟龙（甲方）、张孟先（乙方）、张孟萍（丙方）、张天骄（丁方）就林场林权转让等事宜共同签订一份《转让协议》，约定张孟龙转让41%股份给张天骄，转让10%股份给张孟萍，林场的法人代表由张孟龙变更为张天骄。张孟萍给付转让款25000元，张天骄给付受让对价款102500元。为依法完成上述转让，各方当事人就林权转让向发包人陶厂镇人民政府申请林权变更。2014年3月13日，陶厂镇人民政府同意林权变更，同时进行了公示，并由林业站报请县林业局批准，含山县林业局经审核，2014年6月27日同意林权变更。
2014年9月18日，张冉雯星依据《离婚协议书》的约定，诉请张孟龙、刘万菊将含山县关镇林场的51%股权变更至其名下。一审法院认为张孟龙在赠与财产权利转移之前，以自己的行为表明撤销了赠与，判决驳回诉请。二审法院认为婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，该条款不属可撤销合同条款，撤销一审判决，改判支持张冉雯星的诉请。二审中，未通知张天骄作为第三人参加诉讼，程序违法；赠与未经发包人和合伙人同意，侵害了合伙人优先购买权，且刘万菊非合伙人无权处分合伙财产，判决认定赠与有效错误。张孟龙向张天骄转让林权合法有效，并于2014年3月13日获得发包人同意及批准,林权转让已经完成，张天骄是善意受让人，且是有偿取得，依法取得受让的41%林权，应当得到维护。二审判决张孟龙、刘万菊将关镇林场的51%股权转至张冉雯星的名下（含林证字2005第3400403599号），剥夺了张天骄合法受让的林权，该判决依法应予撤销。
张冉雯星辩称，张孟龙、刘万菊在离婚协议中赠与林权合法有效，其要求办理林权变更登记手续依据充分，应当获得支持。
刘万菊辩称，不存在共同出资和合伙承包的事实，也不存在善意第三人；51%的林权是夫妻共同财产，在与张孟龙离婚时将其赠与女儿张冉雯星不违反法律规定，张天骄无权诉求撤销赠与；张天骄可单独向张孟龙主张权利，要求退款。
本院（2015）马民三终字第00082号案确认的事实：2005年，经有关部门同意，张孟龙与他人共同出资250000元购买了陶厂镇关镇林场50年经营权和林木所有权，其中，张孟龙占51%份额，且为林地使用权和林木所有权登记权利人。2006年5月18日，张孟龙与刘万菊签订《离婚协议书》，第三条约定：“双方与别人合伙共同购买关镇林场（使用权）股份51%不属双方所有，全部属于女儿所有（待女儿领到身份证时办理过户转让手续）”。张孟龙与刘万菊女儿张冉雯星，1991年8月30日出生。2013年12月3日，张孟龙收到张孟萍林权转让款25000元。2014年元月22日，张孟龙及原共同出资人，与张孟萍、张天骄签订转让协议，张孟龙将关镇林场10%的份额转让给张孟萍，另41%份额转让给张天骄。2014年3月16日，张孟龙收到张天骄林权转让款102500元。2014年4月，张孟龙在申请办理陶厂镇关镇林场林权流转过程中，刘万菊向含山县林业局提供了《离婚协议书》，含山县林业局认为流转的林权权属存在争议，暂时搁置办理。根据上述事实，含山县人民法院于2014年12月1日作出(2014)含民二初字第00745号民事判决，驳回张冉雯星的诉讼请求。张冉雯星不服提起上诉，本院于2015年8月4日作出（2015）马民三终字第00082号民事判决：一、撤销含山县人民法院(2014)含民二初字第00745号民事判决；二、张孟龙、刘万菊于本判决书生效后十五日内将含山县关镇林场的51%股权转至张冉雯星名下（含林证字2005第3400403599号）。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对张天骄提交的有争议的证据，本院认定如下：《出资人协议书》有张孟龙本人的签名，且《离婚协议书》约定的内容与之相印证，可以证明张孟龙与张孟先合伙承包陶厂镇关镇林场，对该证明内容，予以认定；转让协议及收条所载内容与张冉雯星诉张孟龙、刘万菊赠与合同纠纷案中张孟龙的陈述一致，可以证明张孟龙与张孟先、张天骄等人签订协议转让林权的事实，但张孟龙于2013年12月3日出具给张孟萍的收条与本案不具有关联性，不予认定；申请书、林权登记申请表、公示、陶厂镇关镇林场林权变更办理材料汇编、含山县林业局文件相互印证，可以证明张孟龙和张天骄申报林权转让变更登记，对该证明内容，予以认定，但变更登记行为并未完成，不能证明张天骄已经取得张孟龙转让的41%林权份额，对该证明内容，不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年10月22日，张孟龙通过竞标方式以25万元的价格竞得含山县陶厂镇关镇林场357亩林地50年使用权和林木所有权，并与含山县陶厂镇人民政府签订一份《陶厂镇集体林场租赁合同》。次日，张孟龙（甲方）与张孟先（乙方）签订一份《出资人协议书》。该协议书约定：双方共同出资25万元购买陶厂镇集体林场50年经营权及林木所有权，林权证由甲方保存；甲方出资15万元，乙方出资10万元；法定代表人由甲方担任，甲方占51%股份，乙方占49%股份。2005年11月8日，含山县人民政府向张孟龙颁发了含林证字2005第3400403599号林权证，载明林地所有权权利人为陶厂镇关镇林场，林地使用权权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人均为张孟龙。
2006年5月18日，张孟龙与刘万菊离婚时签订的《离婚协议书》第三条约定“双方与别人合伙共同购买关镇林场（使用权）股份51%不属双方所有，全部属于女儿所有（待女儿领到身份证时办理过户转让手续）。”
2014年元月22日，张孟龙（甲方）、张孟先（乙方）、张孟萍（丙方）、张天骄（丁方）就陶厂镇关镇林场林权转让事宜签订一份《转让协议》，其中约定，原林场股东、法定代表人张孟龙转让张天骄股权41%，转让张孟萍股份10%，林场的法人代表由张孟龙变更为张天骄。2014年3月16日，张孟龙出具收条一张，载明“兹收到张天骄购林场林权41%股份（按原价）款壹拾万贰仟伍佰元（102500元）”。嗣后，张孟龙和张天骄就林权转让事宜申请林权变更登记，在办理过程中，刘万菊提出异议，含山县林业局认为流转的林权权属存在争议，遂中止办理。
2014年9月18日，张冉雯星依据《离婚协议书》的约定提起诉讼，诉请张孟龙、刘万菊将含山县关镇林场的51%股权变更至张冉雯星名下。本院二审判决支持了张冉雯星的诉讼请求。张天骄认为该判决内容错误并损害其民事权益，遂提起诉讼。
本院认为，张天骄提起的是第三人撤销之诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第五十六条第三款规定，本案应审查的内容是（2015）马民三终字第00082号民事判决的内容是否存在错误并损害张天骄的民事权益。综合案情，本案的争议焦点为：一、张孟龙和刘万菊将51%的林权份额赠与张冉雯星是否有效；二、张天骄对张孟龙转让的林权份额所享有的权利是否足以对抗或否定张冉雯星基于赠与而享有的权利。
一、关于张孟龙和刘万菊将51%的林权份额赠与张冉雯星是否有效的问题。本院认为，该赠与协议有效，对当事人具有法律约束力，张冉雯星享有请求张孟龙和刘万菊继续履行变更登记的债权请求权。理由如下：
（一）林地使用权和林木所有权属于可赠与的财产权。根据查明的案件事实，案涉的林权主要是集体所有林地的林地使用权和林木所有权，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）的规定，林地使用权属于土地承包经营权，林地使用权和林木所有权统属财产权中的物权，林地使用权人有权依法将林地使用权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，林木所有权人对自己所有的林木依法享有处分的权利，法律限制但不禁止集体林地使用权和林木所有权以赠与形式流转。
（二）张孟龙对案涉的林地使用权和林木所有权的51%份额具有赠与处分权。张孟龙与张孟先签订《出资人协议》，议定共同出资购买含山县陶厂镇关镇林场50年的林地使用权和林木所有权，并确定各自的出资数额和股份比例，二人之间成立个人合伙关系，出资购得的林地使用权和林木所有权系合伙经营积累的财产，归二合伙人按份共有。根据《物权法》第一百零一条“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”的规定，张孟龙作为按份共有人，有权将自己享有的份额赠与女儿张冉雯星。该赠与系基于身份关系而进行的无偿让与，无偿的特点和价格的缺乏，致使不存在同等条件这一前提，张孟先不享有优先购买的权利，作为张孟先的权利的受让者，张天骄以侵害其优先购买权为由，主张赠与无效，无法律依据。在法律上，转让应有份额和转让共有物是性质完全不同的两个概念，转让共有份额指共有人将自己享有的共有份额转让给他人，从而退出共有关系，在此情形下，按份共有的标的物即共有物并未被处分，本案张孟龙处分的只是共有物中自己享有的份额，不适用《物权法》第九十七条关于处分或重大修缮共有物的规定，其他共有人不享有处分同意权。案涉的合伙是个人合伙，而非个人合伙企业，不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十七条的规定。
（三）案涉赠与不因未经发包人同意而无效。赠与具有诺成性，赠与人作出赠与真实意思表示，受赠人表示接受的，赠与即成立生效。张孟龙和刘万菊在离婚时协议将享有的林权份额赠与女儿张冉雯星，系当事人真实意思表示，赠与时张冉雯星是限制民事行为能力人，但因是法定监护人的赠与，且属纯获利益行为，不违反法律法规强制性规定，赠与成立有效，对双方当事人具有法律约束力。张天骄以案涉赠与未经发包方同意为由，依据《土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”的规定，主张赠与协议无效。本院认为，张天骄所依据的两条法律条文适用对象是以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转，而案涉的以赠与方式流转的林地使用权是通过招标方式承包的，应当适用《土地承包法》第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第一款“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”的规定，张孟龙登记取得林权证即可依法以转让、出租、赠与等方式流转，发包方是否同意不影响流转的效力，即使流转无效，请求确认无效的权利主体是发包方，而非张天骄。根据《土地承包法》第五十条的规定，通过招标等方式取得的土地承包经营权，在承包期内，可以继承，张孟龙和刘万菊向具有法定继承权的张冉雯星所作的赠与，并不违反法律规定。
（四）张孟龙事后向张天骄转让赠与的财产的行为，不发生撤销赠与的法律效力。一方面，离婚协议具有人身关系属性，根据《中华人民共和国合同法》第二条第二款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”的规定，赠与条款是《离婚协议》的重要组成部分，不属于合同法的调整范围，应当适用婚姻法的相关规定，张孟龙不享有合同法规定的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与的权利，其事后向张天骄转让赠与财产的行为，不产生撤销赠与的法律效力。另一方面，从张孟龙和刘万菊签订的《离婚协议书》来看，张孟龙享有的51%份额属于夫妻共同财产，就婚姻关系而言，刘万菊与张孟龙享有同等的权利，双方协议将其赠与女儿张冉雯星是共同设权行为，任何一方均无权单方面任意撤销赠与。
二、关于张天骄对张孟龙转让的41%林权份额所享有的权利是否足以对抗或否定张冉雯星基于赠与而享有的权利。本院认为，根据举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己的事实主张的，应当承担举证不能的不利后果，就本案而言，张天骄负有证明（2015）马民三终字第00082号民事判决的内容存在错误并损害其民事权益的举证义务。张天骄以《转让协议》有效、付清了转让款、取得了发包方同意、系善意受让为由，依据《土地承包法》第二十二条及第三十七条的规定，主张张孟龙与发包方的承包关系已终止，其与发包方确立了新的承包关系，取得了转让的林权。本院认为，通过招标方式承包的土地承包经营权以转让等方式流转是否有效不以发包方同意为要件，即使张孟龙与张天骄签订的《转让协议》有效，而赠与亦有效，等同于发包方就同一林地签订两个承包合同，现张冉雯星和张天骄均主张取得林地使用权和林木所有权，且都没有依法登记取得林权证，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（二）项“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；”的规定，赠与协议生效在先，也是张冉雯星取得系争林地使用权。根据《<中华人民共和国森林法>实施条例》第六条及《物权法》第九条的规定，改变森林、林木和林地所有权、使用权的，应当依法办理变更登记手续，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，因案涉林地使用权和林木所有权未经权属变更登记，不适应善意取得相关规定，张天骄没有取得受让的林木所有权。
作为与张孟龙签订《转让协议》的受让人，在经依法取得林地使用权和林木所有权之前，张天骄仅享有请求张孟龙继续履行变更登记手续、转移林地使用权和林木所有权的债权请求权。因张天骄从张孟龙受让的林权份额与（2015）马民三终字第00082号民事判决第二项判令张孟龙、刘万菊交付张冉雯星的林权份额存在竞合，该判决第二项的存在影响的是张天骄对张孟龙享有的转移林地经营权和林木所有权的债权请求权能否实现。而张天骄对张孟龙享有的转移林地经营权、林木所有权及变更登记的债权请求权，不足以对抗或否定张孟龙和刘万菊在先赠与行为所产生的法律效力。因此，本院在无充分证据证明案外人取得案涉林地使用权和林木所有权的情况下，认定赠与有效，作出（2015）马民三终字第00082号民事判决，在相关事实认定及适用法律方面并无不当。据此，张天骄主张（2015）马民三终字第00082号民事判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的内容错误并损害其民事权益应予撤销的情形，缺乏法律依据。
三、关于张天骄诉请确认其与张孟龙、张孟先所签《转让协议》有效的问题。本院（2015）马民三终字第00082号民事判决并未否定张天骄与张孟龙等人签订的《转让协议》的效力，张天骄在该协议履行不能的情况下，有权要求张孟龙承担相应的责任。鉴于张天骄要求撤销本院（2015）马民三终字第00082号民事判决的诉求不能成立，关于《转让协议》效力等问题，张天骄应另循其他法律途径予以解决。
综上所述，张天骄主张（2015）马民三终字第00082号民事判决存在内容错误并损害其民事权益，请求撤销本院（2015）马民三终字第00082号民事判决，并确认张孟龙、刘万菊与张冉雯星的赠与合同无效，张天骄与张孟龙、张孟先所签《转让协议》有效，张天骄依法享有张孟龙转让的41%林权股份的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第二条第二款，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十九条、第九十三条、第九十四条、第一百零一条、第一百三十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《<中华人民共和国森林法>实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（二）项、第二十一条第一款之规定，判决如下：
驳回张天骄的诉讼请求。
案件受理费80元，公告费560元，合计640元，由张天骄负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 雍自涛
审 判 员 范秀媛
代理审判员 费长城
二〇一六年十月十七日
书 记 员 温 芳
附：本判决适用的主要法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
2.《中华人民共和国合同法》
第二条第二款婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
3.《中华人民共和国物权法》
第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
第一百零一条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件享有优先购买的权利。
第一百三十三条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
4.《中华人民共和国农村土地承包法》
第二条本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。
第四十四条不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。
第四十九条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条第三款前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
6.《<中华人民共和国森林法>实施条例》
第六条改变森林、林木和林地所有权、使用权的，应当依法办理变更登记手续。
7.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十条第（二）项发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：
……
（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；
……
第二十一条第一款承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。