内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1312号
上诉人（原审原告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古赤峰市松山区。
法定代表人：王会志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高国瑞，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通辽市兴月房地产开发有限公司，住所内蒙古地通辽市。
法定代表人：李宏菊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马忠利，男，该公司项目部负责人。
委托诉讼代理人：张久辉，内蒙古铭真律师事务所律师。
原审第三人：国宝魁，男，1966年11月09日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古通辽市扎鲁特旗。
委托诉讼代理人：陈世林，内蒙古众求律师事务所律师。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人通辽市兴月房地产开发公司（以下简称兴月公司）、原审第三人国宝魁建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2016）内0526民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天德通公司委托诉讼代理人高国瑞、被上诉人兴月公司委托诉讼代理人张久辉、马忠利、原审第三人国宝魁及委托诉讼代理人陈世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天德通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人给付上诉人人民币9，627,920.30元及2014年1月至判决之日利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案诉争的是被上诉人是否应当支付工程款，上诉人是否投入资金、购置材料、支付农民工工资、缴纳税款、收取工程款是上诉人从事建筑工程活动过程中的商业活动，与本案不具关联性，不应作为否定诉争工程由上诉人完成的事实。2.被上诉人在一审答辩中自认诉争工程由上诉人完成。综上，诉争工程由上诉人完成且已交付使用，一审法院违背当事人意志，否认诉争工程由上诉人完成，侵犯了当事人的民事权利和诉讼权利。二、关于鉴定报告。1.一审法院受当事人委托，指定通辽市务实建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，负有审查鉴定机构资格的权利和义务，其未尽审查义务是造成鉴定人员不符合规定的结果不应由上诉人承担。2.一审法院以鉴定报告所依据的监理备忘录和变更费用清单是当事人直接补充提交的举证资料，鉴定机构未对补充资料执行取证和质证程序，属于鉴定过程违法为由不予采信，但一审法院是鉴定的委托人，负有向鉴定机构提供鉴定所需资料的义务，上诉人不负有此义务，一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定报告不符合要求，应由委托人原审法院承担瑕疵担保责任。3.根据法律规定，上诉人负有对鉴定事项的举证责任，在规定时间内向一审法院申请鉴定并交纳了费用，上诉人并无过错。且对于有缺陷的鉴定报告，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决，请求二审法院消除鉴定意见的瑕疵后，采纳鉴定意见。三、撤销权的行使符合法律规定。一审法院于2015年9月15日作出（2013）扎鲁民初字第614号民事裁定书，未采纳“声明”，上诉人方知权利受到损害，故上诉人于2016年5月17日庭审时增加了撤销《工程结算协议书》、《兴月富丽春城主体楼土建施工项目结算单》的诉讼请求，并未超过除斥期间一年的期限，理应得到支持。
被上诉人兴月公司辩称，一、一审法院认定事实清楚适用法律正确，应予维持。1.本案中，只有实际投资并建设本案诉争工程的单位和个人才有权利主张工程款，上诉人在建设工程施工合同中只是挂名的承建单位，当然不能主张工程款。如果其取得工程款，则属于不当得利，侵害实际施工人的利益，也违背法律规定。2.上诉人主张被上诉人曾认可诉争工程是由上诉人完成的观点不能成立。上诉人所称的部分内容是本案发回重审前的一审法院第一次开庭时被上诉人的答辩意见。被上诉人当时并不了解诉争工程是胡某某借用上诉人资质实际施工的事实。上诉人出示的《声明》中也写明是胡某某挂靠上诉人的资质施工，且上诉人在一审庭审中也承认胡某某挂靠上诉人资质施工。所以不论被上诉人是否认可诉争工程由上诉人施工，均无法改变胡某某借用资质实际施工、上诉人未对工程投资施工的事实。二、建筑面积及建筑变更价款的鉴定报告不能作为本案的证据使用。鉴定程序违法在一审中以查明，且本案的工程被上诉人已与实际施工人胡某某进行了结算，因此无论鉴定报告是否客观真实，均不能作为证据使用。三、上诉人无权行使撤销权。诉争工程是胡某某实际施工，工程款与上诉人无关，其本身不具有工程款请求权因此更不具备行使撤销权的权利，且该撤销权已超过一年的除斥期间。四、本案是上诉人为了弥补其因允许胡某某挂靠施工所拖欠的挂靠费，用以实现不当得利而提起的恶意诉讼。
原审第三人国宝魁述称，一审法院以第三人与胡某某之间形成的借贷关系系民间借贷纠纷与本案的建设施工合同纠纷不是同一法律关系为由驳回诉讼请求是错误的。第三人所垫付的资金全部用在了诉争工程中，且与被上诉人、胡某某签订了三方协议，被上诉人作了担保性质的保证条款。上诉人在一审中对第三人出示的证据没有异议，可见施工方完全承认第三人垫付的工程款，请求二审法院依法保护第三人合法权益。
上诉人天德通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠的工程款8,083,393.50元及利息716,727.50元，合计8,800,121.00元；2.要求被告支付增加建设工程造价人民币433,810.30元，利息38,464.50元并要求追加拖欠工程款8,083,393.50元的利息313,568.30元，计人民币785,843.10元，以上共计9,627,920.30元；3、要求被告支付2014年1月至判决之日的利息请求人民法院给予支持；4.诉讼费及鉴定费用由被告承担；5.撤销原告与被告于2011年12月31日签订的《工程结算协议书》、兴月富丽春城主体楼土建施工项目结算单。
一审法院认定事实：胡某某以原告赤峰天德通建筑工程有限公司名义与被告通辽市兴月房地产开发有限公司于2010年5月5日签订了三份日期同为2010年5月5日的《建设工程施工合同》并施工，约定施工范围为1＃、2＃、5＃、6＃楼。原、被告之间于2010年5月5日签订用于备案的《建设工程施工合同》约定的建筑面积为17,757.06平方米，合同价款14,915,930元。在设计单位制作的设计图纸中，包含半地下室面积及阁楼面积在内，诉争的工程1#、2#、5#、6#楼的总建设面积为17,976.03平方米，其中1#楼建筑面积4,334.81平方米、2#楼建筑面积5,011.84平方米、5#楼建筑面积4,146.41平方米、6#楼建筑面积4,473.97平方米。1#、2#楼半地下室面积为1,963.45平方米，5#楼半地下室面积为632.8平方米，1#、2#楼阁楼面积为613.67平方米，5#、6#楼阁楼面积为884.17平方米。辽宁天维纺织研究建筑设计集团有限公司对原设计进行了部分变更，原告委托代理人之一的付金超签收了该设计变更单。2010年5月14日，被告兴月公司与通辽市诚公建筑工程监理咨询有限公司（以下简称诚公监理）签订了《建设工程委托监理合同》，合同第十八条约定，监理人在委托人授权下可对任何承包人合同规定的义务提供变更，如果由此严重影响工程费用、质量、进度，则这种变更须经委托人事先批准。原、被告及胡某某于2011年12月31日签订《工程结算协议书》、兴月富丽春城主体楼土建施工项目结算单。该协议书约定，合同建筑面积为15,694.33平方米，砖混单价为920元每平方米，框架单价为1,050元每平方米，约定了地下室按半面积计算价款，阁楼面积不计算价款。在被告与原告及胡某某所签订的《结算协议书》以及《兴月富丽春城主体楼土建施工项目结算单》中确认结算价款为15,777,280.60元（包含增项235200元）。被告支付给胡某某的工程款总额为14,545,126.01元。其中，截止2012年1月15日结算时，被告支付胡某某工程款合计13,806,191.07元；结算后被告于2010年7月18日支付194,264元、2011年7月16日分两次支付77,700元、2012年1月18日分四次支付263,300元（其中两笔款项即5万元、2万元有胡某某、国宝魁两个人签字）、2012年12月31日分两次支付纳税义务人为赤峰天德通建筑工程有限公司（胡某某）的税金203,670.94元，合计738,934.94元。富丽春城1＃、2＃、5＃、6＃楼决算整改措施方案中约定，如果不进行该方案上载明的整改措施，可从工程款中扣除95000元。
经扎鲁特旗测绘队测绘，1#楼总建筑面积为4,593.66平方米，地下室面积为828.04平方米；2#楼总建筑面积为4,770.66平方米，地下室面积为926.78平方米；5#楼总建筑面积为3,613.35平方米；6#楼总建筑面积为3,879.72平方米。在原告提供的署期为2011年12月31日的《声明》中载明，“赤峰天德通建筑工程有限公司（该公司是胡某某挂靠施工单位）”。2012年1月15日，原告授权刘占学、胡某某以原告名义参加富丽春城1#、2#、5#、6#楼的结算。天津津实司法鉴定中心于2015年2月1日作出津实司法鉴定中心[2015]文鉴字第10号文书鉴定意见书，鉴定意见为：“二零一一年十二月三十一日”《声明》中的“马忠利”签名是依照二零一一年十二月三十一日《工程结算协议书》中的“马忠利”签名摹仿伪造。被告支出鉴定费用合计15,700元（鉴定费分别为6,700元和9,000元）。案外人胡某某系实际施工人，挂靠原告的公司签订《建筑工程施工合同》。扎鲁特旗公安局经侦大队于2014年12月4日对胡某某以涉嫌合同诈骗案为由，在网上在逃人员登记库内进行登记。案外人范洪学在富丽春城5#楼施工中受伤后，是本案原告给予赔偿。通辽市诚公建筑工程监理咨询有限公司的赵某某监理在富丽春城1＃、2＃、5＃、6＃楼施工时在监理备忘录中签字，并加盖了通辽市诚公建筑工程监理咨询有限公司公章。2010年11月9日，被告、第三人及胡某某之间形成《借款协议》，该协议载明“乙方（即胡某某）在鲁北镇承建富丽春城商住楼房，因资金困难，现向甲方（即第三人）借款，还款日期为2011年5月30日，如乙方（即胡某某）未能偿还以上款项甲、乙双方约定，从借款之日起每元二分利率计算利息；为保证此协议顺利履行，乙方（即胡某某）和丙方（即被告）向乙方（即胡某某）支付工程款时，丙方（即被告）通知甲方（即第三人），从乙方（即胡某某）工程款中拨付给甲方（即第三人）上述借款”，胡某某于2011年11月10日，承诺“以施工的1#、2#、5#、6#商住合同作抵押，于2011年3月末归还现金玖拾万元，如不能归还，我自愿转让给出款方，施工胡某某没有完成的1#、2#、5#、6#工程继续施工，和胡某某本人无关。注：如到期归还上玖拾万元，按原借款协议执行”。在胡某某出具的授权委托书中，胡某某“同意委托国宝魁交工后，拨款先由国宝魁拿走投入成本”。在三方达成《借款协议》之后，被告向胡某某支付了工程款。
一审法院认为，根据“民事诉讼法”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告赤峰天德通建筑工程有限公司依据其与被告通辽市兴月房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》和通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司所作的富丽春城1#、2#、5#、6#楼建筑面积鉴定报告及变更项目造价鉴定报告和变更项目造价鉴定报告（补充）向被告提出给付本案诉争工程据实结算后剩余工程款中鉴定的数额为准的主张。原、被告虽然签订了《建设工程施工合同》，但在本案审理过程中，原告自认胡某某系挂靠原告公司，因此，原、被告之间签订的合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。原告所依据的通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司所作的富丽春城1#、2#、5#、6#楼建筑面积鉴定报告及变更项目造价鉴定报告和变更项目造价鉴定报告（补充）中，所主要依据的监理备忘录和变更费用清单作为当事人直接补充提交的举证资料，鉴定机构应对补充资料执行取证和质证等程序，鉴定机构未进行上述程序，直接采用其中的数据作为鉴定报告的依据，属于鉴定过程严重违反程序，因此，对这两份鉴定报告中所载明的数额不予采信，且原告亦未提供与该诉争工程有关的投入资金、购置材料、支付农民工工资、缴纳税款、收取工程款等账目以及实际组织管理工程的证据用以证明该诉争工程系由其完成的事实，故对原告主张被告应给付工程款的诉请不予支持。对于原告要求撤销其与被告于2011年12月31日签订的《工程结算协议书》、《兴月富丽春城主体楼土建施工项目结算单》的诉请，因具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。因此，原告提供《声明》，并且原告以扎鲁特旗人民法院于2015年9月15日作出的（2013）扎鲁民初字第914号民事裁定书没有采纳该份《声明》而才知道其自身的权利受到了损害，协议书的时间不能够作为除斥时间的起算点的主张不能成立，故不予支持。第三人主张由原被告偿还案外人胡某某（实际施工人）经手向其所借款项，由于2010年11月9日，被告、第三人及胡某某之间形成《借款协议》，因实际施工人胡某某未到庭参加诉讼，且扎鲁特旗公安局经侦大队于2014年12月4日对胡某某以涉嫌合同诈骗案为由，在网上在逃人员登记库内进行登记，现去向不明。因此，无法查清该借贷关系，且被告和第三人与胡某某之间形成的借贷关系，属民间借贷纠纷。而本案是建设施工合同纠纷，与被告和第三人及胡某某之间形成的民间借贷纠纷不属同一个法律关系，在本案中不作处理，应另案主张，故对其诉讼请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告赤峰天德通建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人国宝魁的诉讼请求。案件受理费121,238.00元，鉴定费87,840.00元，由原告赤峰天德通建筑工程有限公司负担166,860.00元（其中包含鉴定费87,840.00元），由第三人国宝魁负担42,218.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：1.对于被上诉人兴月公司提交的商品房测绘报告书，系专业测绘机构依法进行的测绘，能够证明诉争工程总面积为16,857.39平方米，其中1#楼建筑总面积为4,593.66平方米（其中地下室面积为828.04平方米），2#楼的建筑总面积为4,770.66平方米（其中地下室面积为926.78平方米），5#楼的建筑总面积为3,613.35平方米，6#楼的建筑总面积为3,879.72平方米，一审法院对于该报告的面积书写有误，本院予以纠正。2.对于被上诉人兴月公司提交的结算前后支付给胡某某工程单据220张（包括2张附件）及清单，结合《工程结算协议书》，能够证明截止2012年1月15日，被上诉人兴月公司支付胡某某工程款13806,191.07元，结算时遗漏2011年7月16日27,700元，2010年7月18日钢筋款194,264.00元，结算后2012年1月18日支付工人工资113,300元、80,000元，2012年支付工程款50,000元、20,000元，2012年12月31日代缴纳税人为天德通公司的税款197,206.4元、6,464.54元，2013年3月21日代缴付款人为天德通公司的检测费50,000元，合计738,934.94元的事实。3.对被上诉人兴月公司提交的维修地热函、1#2#5#6#楼维修单218张及附件21张，能够证明诉争工程进行了维修及费用为213,694.60元的事实，本院予以采信。
二审审理查明的事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人天德通公司是否享有工程款请求权的问题。一审法院已查明胡某某挂靠上诉人天德通公司承建诉争工程，且各方当事人对胡某某挂靠施工这一事实均已认可，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，上诉人天德通公司与被上诉人兴月公司于2010年5月5日签订的《建设工程施工合同》为无效合同。虽然施工合同无效，但诉争工程已竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人天德通公司作为施工合同的相对方根据合同相对性原则有权向被上诉人兴月公司主张工程款。但是该请求权的立法本意是保障工程质量、平衡各方利益，在工程经竣工验收基础上，支持承包人对工程建设投入的劳务及工程款。本案中，上诉人天德通公司作为被挂靠建筑企业，未对诉争工程进行投入及管理只是出借资质，全部工程均由实际施工人胡某某完成，在胡某某下落不明且因诉争工程欠付外债的情况下，判令上诉人天德通公司取得工程款不利于保护实际施工人及其债权人利益，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。
关于解除权的问题。上诉人天德通公司是出借资质的被挂靠建筑企业，实际施工人胡某某按照自己真实意思表示处分权利的行为，并未损害上诉人天德通公司的利益，上诉人天德通公司不是行使撤销权的适格主体，且该撤销权的行使已超过一年的除斥期间，故对上诉人天德通公司要求行使撤销权的上诉请求，不予支持。
关于鉴定报告的问题。本院认为，《工程结算协议书》、《兴月富丽春城主体楼土建施工项目结算单》约定的工程结算款是实际施工人胡某某与工程发包人兴月公司在扎鲁特旗测绘队作出的扎房测字（2011）3号商品房测绘成果报告书基础上自愿协商确定的，体现的是各方真实意思表示。上诉人天德通公司虽然对上述协议书与结算单有异议，并针对工程建筑面积及变更项目造价申请了鉴定，但该鉴定报告不能对抗实际施工人与发包人在专业测绘基础上达成的工程结算合议。因此，无论该鉴定报告是否存在违反法律规定的情形，均不能作为结算依据，故一审法院对此不予采信并无不当。
关于原审第三人国宝魁主张由上诉人与被上诉人偿还实际施工人胡某某欠款的问题。本院认为其与实际施工人之间的借贷关系属于民间借贷纠纷，与本案不是同一法律关系，应另行提起诉讼。
综上，上诉人天德通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79,195.00元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永胜
审 判 员 蒋鹏哲
代理审判员 白 丽
二〇一六年十月十八日
书 记 员 肖志勋