湖南省长沙市开福区人�法院
刑 事 判 决 书
（2014）开刑再初字第00018号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
原审被告人张某，原系长沙xx汽车销售服务有限公司财务总监，；因涉嫌犯挪用资金罪，2011年11月30日被长沙市公安局直属分局刑事拘留，2012年1月6日被执行逮捕，2012年7月2日经长沙市开福区人民检察院决定取保候审；2013年7月2日解除取保候审。
长沙市开福区人民检察院指控原审被告人张某犯挪用资金罪一案，本院于2013年12月11日作出（2013）开刑初字第00612号刑事判决书。该判决发生法律效力后，经本院院长发现，原审被告人张某在担任长沙xx汽车销售服务有限公司财务部总监期间，利用职务之便共计挪用公司资金7047767.75元进行买卖股票活动，合计盈利434862.38元。但检察院在提起公诉时因证据问题仅指控了其中二笔共计50万元，张某主动退缴的38.22万元不全是指控挪用50万元资�买卖股票的违法所得。因此，原审判决第二项“被告人张某违法所得人民币三十八万二千二百元予以没收，上缴国库”超出了本案所认定的犯罪事实，致使本院（2013）开刑初字第00612号刑事判决书发生错误。本院又于2014年8月5日作出（2014）开刑监字第00017号再审决定，本案进入再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市开福区人民检察院指派检察员张彤出庭支持公诉。被告人张某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月至2011年1月，被告人张某担任长沙市xx汽车销售服务有限公司（以下简称长沙xx公司）财务部总监。期间，被告人张某兼任财务部网点出纳，负责向客户收取公司汽车销售款和收集缴款单据并上交公司会计记账。2011年2月，因财务部工作调整，被告人张某在移交网点出纳工作时，利用工作便利，谎称帮朋友揽储，�2011年2月24日和3月10日分别将其收取的长沙xx公司汽车销售款40万元和10万元存入其个人在中国工商银行股份有限公司长沙德雅路支行的1901011201200559847银证账户，之后转账至其在中信建投证券有限责任公司长沙迎宾路证券营业部的77131671账户进行炒股营利活动。2011年6月30日和7月13日，被告人张某先后二次通过中信建投证券有限责任公司长沙迎宾路证券营业部77131671账户转账归还长沙xx公司资金22.5万元和27.5万元。
2011年7月14日，被告人张某揭发长沙xx公司员工陈鹏的挪用资金及职务侵占犯罪行为，经查证属实；2011年8月中旬，被告人张某主动向所在单位长沙xx公司领导投案，交代了挪用公司资金炒股的事实。2012年4月5日，被告人张某主动退缴炒股违法所得38.22万元，由公安机关依法予以扣押。
认为被告人张某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某主动向所在单位领导投案，如实供述自己的罪行，认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人张某举报他人违法犯罪行为，协助抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人张某在案发前已将挪用的资金退还单位，且已退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚；根据被告人张某的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现及户籍地司法行政机关同意对其实施社区矫正的意见，本院决定对被告人张某减轻处罚并适用非监禁刑罚；扣押在案的违法所得予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；二、被告人张某违法所得人民币三十八万二千二百元予以没收，上缴国库；限被告人张某在判决生效后10日内到户籍地（居住地）司法行政机关报到，接受社区矫正。
经再审查明，被告人张某在2010年9月至2011年1月担任长沙市xx汽车销售服务有限公司（以下简称长沙xx公司）财务部总监。期间，被告人张某兼任财务部网点出纳，负责向客户收取公司汽车销售款和收集缴款单据并上交公司会计记账。2011年2月，因财务部工作调整，被告人张某在移交网点出纳工作时，利用工作便利，谎称帮朋友揽储，于2011年2月24日和3月10日分别将其收取的长沙xx公司汽车销售款40万元和10万元存入其个人在中国工商银行股份有限�司长沙德雅路支行的1901011201200559847银证账户，之后转账至其在中信建投证券有限责任公司长沙迎宾路证券营业部的77131671账户进行炒股营利活动。2011年6月30日和7月13日，被告人张某先后二次通过中信建投证券有限责任公司长沙迎宾路证券营业部77131671账户转账归还长沙xx公司资金22.5万元和27.5万元。
2011年7月14日，被告人张某揭发长沙xx公司员工陈鹏挪用资金及职务侵占犯罪行为，经查证属实。2011年8月中旬，被告人张某主动向所在单位长沙xx公司领导投案，并如实交代挪用公司资金炒股的事实。2012年4月5日，被告人张某主动退缴的38.22万元不全是指控挪用50万元资金买卖股票的违法所得，该款现由长沙市开福区人民检察院予以暂扣。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获经过，司法鉴定报告，�司营业执照，组织机构代码证，财务管理制度，个人履历材料，劳动合同书，股票账户开户资料及交易记录，交接清单名册，银行账户明细及转账凭证，财务资料，立功及投案情况说明，扣押物品清单，银行业务凭证，证人潘清、罗慧、李小平、郭芳、周金莲、张斌华、陈鹏的证言，被告人张某的供述及辩解和户籍证明及现实表现材料等。
本院认为，原审被告人张某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控原审被告人张某犯挪用资金罪的罪名成立。原审被告人张某主动向所在单位领导投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可以减轻处罚；原审被告人张某举报他人违法犯罪行为，协助抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以减轻处罚；原审被告人张某在案发前已将挪用的资金全部退还单位，可酌情从轻处罚。根据被告人张某的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及社区矫正机构同意对其实行社区矫正的意见，本院决定对原审被告人张某减轻处罚并适用缓刑。原审判决中没收扣押在案的违法所得人民币三十八万二千二百元不全是指控原审被告人张某挪用资金买卖股票的违法所得，不能在本案中予以处理，该项判决应当予以撤销。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第五条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）开刑初字第00612号刑事判决的第一项，即被告人张某犯�用资金罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
限被告人张某在判决生效后十日内，到居住地司法行政机关报到，接受社区矫正。
二、撤销本院（2013）开刑初字第00612号刑事判决的第二项，即被告人张某违法所得人民币三十八万二千二百元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 立
审 判 员 宋 敏
人民陪审员 冯丽辉
二〇一四年八月十九日
代理书记员 易 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是�一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企�以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为�首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。