湖南省桂阳县人民法院行 政 判 决 书（2018）湘1021行初68号原告郭红花，女。委托代理人何忠诚，湖南又一村律师事务所律师。被告资兴市东江街道办事处，住所地湖南省资兴市东江街道寿佛路。法定代表人曹洪通，该办事处主任。委托代理人方作军，男，系资兴市东江街道办事处副主任科员。委托代理人段朝晖，男，资兴市大成法律服务所法律工作者。原告郭红花因认为资兴市东江街道办事处不履行土地征收安置法定职责，于2018年4月4日向本院提起行政诉讼。本院依据法【2015】376号《最高人民法院关于同意湖南省郴州市中级人民法院开展行政案件相对集中管辖试点工作的批复》于2018年4月8日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等三人因认为被告东江街道办事处不履行法定职责分别向本院提起行政诉讼，本院认为宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等三人系因同类行政行为发生的行政案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定，经当事人同意，本院决定合并审理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郭红花及其委托代理人何忠诚，被告资兴市东江街道办事处委托代理人方作军、段朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2017年11月7日，宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等三人到资兴市人民政府请求落实预留地安置。资兴市东江街道办事处于2017年11月27日作出《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》（东街办函[2017]32号），认为：资兴市政府于2006年建设采煤沉陷安置区，成立市国有重点煤矿采煤沉陷区综合治理工程建设指挥部（以下简称指挥部），为充分保障当地群众的利益，资兴市政府安排40宗地有偿提供给水电路社区王家庄、渡船口组无房户少房户作建房使用。2010年已有偿分配了27宗地给27户王家庄、渡船口组无房户少房户，剩13宗地暂未分配。对13宗地怎么分配安置，需要由水电路社区牵头组织王家庄、渡船口组召开代表会议、出台具体安置方案后东江街道办事处审核。但郭红花由于在2006年建设采煤沉陷安置区时，采取以户为单位划地安置的形式安置在现东江大道一侧，郭红花作为家庭成员领取了过渡费和搬家费，即视为已安置对象，所以不能纳入本次无房少房户安置对象。原告郭红花诉称，原告郭红花系资兴市东江街道水电路社区居民委员会王家庄组集体经济组织成员，一直未批地建房，住房非常困难，属于典型的无房户。2006年，为安置国有重点煤矿采煤沉陷区城镇受损居民建房，资兴市人民政府征收了资兴市东江街道办事处水电路社区居民委员会王家庄组、渡船口组两组的全部土地(含宅基地)。为解决王家庄组、渡船口组两组无房户、少房户建房安置问题，资兴市人民政府决定安排40宗地(每宗地40平方米)有偿分配给资兴市东江街道水电路社区王家庄组和渡船口组无房、少房户作建房安置使用。2010年，被告依据资兴市政府的决定将其中27宗地有偿分配给了王家庄和渡船口两组27户无房户和少房户，原告作为住房非常困难的无房户，却未分配安置地给原告。原告于2011年8月向资兴市人民政府申请预留地安置，多次向有关部门、领导进行了反映，原资兴市东江镇人民政府、水电路居委会、王家庄组委会通过调查核实，均确认了原告系住房非常困难的无房户。资兴市人民政府也指示资兴市国有煤矿沉陷区指挥部将13宗地划到了东江水电路社区，指令被告作出分配、落实。然而，被告一直未履行职责。2016年4月，资兴市领导批示要求被告提出具体分配方案并报市政府批准后再实施，但被告至今未作出决定进行安置落实，导致原告应当分得建房安置地而一直未得到分配。于是，原告于2017年11月再次向资兴市人民政府书面请求解决分配宗地安置，资兴市人民政府责令被告尽快提出方案解决原告的诉求。被告于2017年11月27日对原告予以书面答复，认为原告领取了过渡费和搬家费，即视为已安置对象，所以不能纳入本次无房少房户安置对象。可事实上，被告认定原告已经安置的事实不成立，因为原告既没有宗地安置，也没有领取过安置费用。被告系资兴市人民政府的派出机构，在资兴市人民政府决定安排宗地有偿分配给王家庄组和渡船口组无房、少房户作建房安置使用后，被告仅对27户无房户和少房户进行了宗地安置，原告申请按照市政府决定分配安置地的请求事项时，被告没有实事求是进行处理，在没有证据的情况下，妄下定论，对原告定性不予安置。原告认为，被告作出东街办函[2017]32号《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》违法，请求法院判决撤销，并判令被告履行征地安置的法定职责。原告郭红花向本院提交了下列证据、依据：1、原告的身份证、常住人口登记卡复印件，拟证明原告的身份情况及原告系资兴市东江街道水电路社区王家庄组村民事实；2、土地征收协议书两份复印件，拟证明资兴市人民政府于2006年4月和2007年l1月征收了原告所在组的菜地、园地、鱼塘、宅基地、水渠、农村道路、竹林、灌木林等；3、协调会议备忘录(2008年5月28日)复印件，拟证明资兴市人民政府就征收原告所在组集体土地时作出决定，确定在资兴市东江街道迎宾路安置小区给原告所在组无房户、少房户提供建房预留地，并明确了每宗地的标准为40平方米/每户；4、原告的申请预留地安置的报告(2011年8月22日)复印件，拟证明原告的申请经村民小组、社区、镇政府审查，原告符合预留地安置条件；5、资兴市东江街道办事处东街办函[2013]11号《关于宋晓鹏等同志信访事项的答复函》复印件，拟证明资兴市政府划拨了40宗安置地给东江街道水电路社区王家庄组和渡船口组无房和少房户，已安置了27户，剩13宗地继续安置符合条件的村民；6、资兴市东江街道办事处《关于采煤沉陷安置区原预留地块的明确及用地分配方案的请示》（东街[2016]1号）复印件，拟证明资兴市人民政府指令并授权被告东江街道办事处履行落实宗地安置的工作；7、资兴市东江街道办事处《关于宋秋英同志信访事项的答复函》（东街办[2016]5号）复印件，拟证明被告不作为的事实；8、请求资兴市政府落实宗地安置问题的请求书(2017年5月8日)，请求市政府宗地安置分配再次申请书(2017年11月7日)复印件，拟证明原告再次要求资兴市政府落实宗地安置请求，资兴市人民政府再次指令、授权被告履行落实宗地安置的工作职责；9、资兴市东江街道办事处《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》（东街办函[2017]32号）复印件，拟证明被告认定原告已经安置的答复，没有事实依据，应予撤销，证明被告未履行资兴市政府安排的宗地安置法定职责的事实。被告资兴市东江街道办事处辩称，一、原告要求被告撤销东街办函[2017]32号答复函没有法律依据。2017年11月27日被告针对原告及宋晓鹏、宋旭辉到资兴市政府上访，要求落实预留地安置，经被告调查、了解后作出了《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》（东街办函[2017]32号），该答复函是对原告要求分配安置地进行行政解释，对原告并不发生法律效力，仅仅是告知作用，不属于人民法院行政诉讼受案范围。二、原告将被告列为本案被告，诉讼主体错误。资兴市人民政府于2006年建设采煤沉陷安置区，依法向水电路社区王家庄组、渡船口组征收了近400亩土地，其中因项目建设需要拆迁的均按政策补偿、安置到位。当时，考虑到一次性征收王家庄、渡船口两组的土地面积较大，为充分保障当地群众的利益，采煤沉陷安置区建设指挥部向资兴市政府汇报争取了40宗地有偿提供给水电路社区王家庄、渡船口两组无房少房户作建房使用。2010年，开发区、指挥部、水电路社区及两个村民小组共同明确“一项原则、五个条件和一个说明”的分配原则，并有偿分配了27宗地给27户王家庄、渡船口组无房少房户。目前，还有13宗地暂未分配，采煤沉陷安置区建设指挥部已于2014年将地块明确，并由水电路社区召集两组干部将确定的地块作了意向性分配。因此被告没有权利也没有义务分配安置土地。另外被告作为街道办事处是资兴市政府的派出机构，不是本案适格的被告。三、原告郭红花无权分配安置土地。具备房屋拆迁安置主体资格必须是房屋所有权人，原告的父亲郭甲生、郭刘梅才是房屋拆迁方。然而郭甲生、郭刘梅与资兴市国有重点煤矿采煤沉陷区综合治理工程建设指挥部在2006年10月31日已签订《房屋拆迁补偿安置合同》，并且已按合同安置到位。原告作为“外嫁女”，虽然将户口迁回，但并不具备分配安置土地的资格。请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告资兴市东江街道办事处在法定期限内向本院提交了下列证据、依据：1、资兴市东江街道办事处《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》（东街办函[2017]32号）复印件，拟证明被告作出信访答复函，并未作出具体行政行为，资兴市东江街道办事处不是适格的被告，证实13宗未分配预留地，应由王家庄、渡船口组通过村民代表会议进行分配；2、市国有重点煤矿采煤沉陷区综合治理工程建设指挥部《协调会议备忘录》(2008年5月28日)复印件，拟证明制定建房预留地方案是由市国有重点煤矿采煤沉陷区综合治理工程建设指挥部负责，按照“一项原则、五个条件和一个说明”的分配原则，原告无权要求分配土地；3、原告常住人口登记卡复印件，拟证明原告的身份情况；4、资兴市国有重点煤矿采煤沉陷区综合治理工程建设指挥部房屋拆迁补偿安置合同复印件，拟证明原告郭红花不具备房屋拆迁安置主体资格，其父亲郭甲生、郭刘梅才是房屋拆迁对象并已拆迁安置到位。经庭审质证，原告郭红花对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的合法性、证明方向有异议，该份答复函被告明确作出郭红花已经安置，不享有宗地安置的分配资格，是错误、没有依据的，侵害了郭红花的权益，是可诉的具体行政行为。资兴市政府收到郭红花等人的安置请求后，指令东江街道办事处作出分配，东江街道办事处是适格被告；对证据2质证认为真实性、合法性、关联性无异议，证明方向有异议，指挥部是属于资兴市人民政府的临时机构，该备忘录是政府协调原经济开发区及社区，现该经济开发区及社区的职责均由东江街道办事处承受；对证据3无异议；对证据4质证认为关联性及证明方向有异议，该份安置合同是郭红花的父亲郭甲生及妹妹郭刘梅的安置合同，与原告无关，没体现郭红花已被安置。被告东江街道办事处对原告郭红花提交的证据发表如下质证意见：对证据1三性无异议；对证据2真实性、合法性、关联性均无异议，证明了东江街道办事处不是本案的主体；对证据3质证认为该证据证明是指挥部进行的宗地安置，是通过小组协调后进行安置的，被告没有作为一个部门参与宗地安置；对证据4真实性、合法性无异议，证明方向有异议，被告已正确履行了自己的职责；对证据5-8的真实性、合法性均无异议，证明方向有异议，与事实不符，被告只起协调作用，具体分配是由村民小组协商；对证据9三性无异议，证明方向有异议，该证据证明被告不符合主体资格，应该由王家庄、渡船口两村民小组民主协商、群众会议讨论及表决通过、经过公示等程序后才能进行分配。本院对上述证据认定如下：原告提交的证据1-6、8-9真实、合法，与本案有关联，本院予以认定；原告提交的证据7与本案无关，本院不予采信。被告提交的证据1-3与原告提交的一致，均真实、合法，与本案有关联，本院予以认定；被告提交的证据4真实、合法，本院予以采信，但该证据并不能证明被告的主张。经审理查明，资兴市人民政府为治理资兴市国有煤矿采煤沉陷区，解决群众住房问题，按城市规划在资兴市东江开放开发区迎宾路新建采煤沉陷安置住宅小区。2006年4月20日，资兴市国土资源局组织资兴市国有煤矿采煤沉陷区治理办公室、资兴市东江开放开发区水电路社区王家庄组及有关单位（东江开放开发区管理委员会、东江开放开发区水电路社区居民委员会），经过协商达成土地征收协议。该协议征收资兴市东江开放开发区水电路社区王家庄组土地面积123894平方米，采取货币补偿形式，征地费用共计5692681.7元，由协议甲方一次性支付给东江开放开发区财政分局，再由东江开放开发区财政分局分解到相关村、组。2007年11月22日，资兴市人民政府拟建拦沙坝两处，为解决东江迎宾路安置区防洪问题，资兴市国土资源局组织资兴市国有煤矿采煤沉陷区治理办公室、资兴经济开发区水电路社区王家庄组及有关单位（湖南资兴经济开发区管理委员会、资兴经济开发区水电路社区居民委员会），经过协商达成土地征收协议。该协议征收资兴经济开发区水电路社区王家庄组土地面积6936平方米，采取货币补偿形式，征地费用共计197152.2元，由协议甲方一次性支付给东江开放开发区财政分局，再由东江开放开发区财政分局分解到相关村、组。2008年5月28日，资兴市国有煤矿采煤沉陷区综合治理工程建设指挥部召集资兴经济开发区、资兴经济开发区水电路社区、资兴经济开发区水电路社区王家庄组和渡船口组协调，并形成《协调会议备忘录》，决定在东江迎宾路安置小区B路两侧给王家庄组和渡船口组无房户提供建房预留地，供地面积为40M²/户，用地性质为国家划拨用地，按“一个原则五个条件”有偿提供。2011年8月22日，原告郭红花以其系王家庄组村民且属无房户为由申请40M²预留地建房审批。2011年11月4日，资兴市东江镇人民政府签章：“请社区按条件予以核定，组织核对据实上报”。2011年11月7日，资兴市东江镇水电路社区签章：“经核实，郭红花已离婚并无房产属实”。2016年3月24日，资兴市东江街道办事处向资兴市人民政府呈报《关于采煤沉陷区原预留地块的明确及用地分配方案的请示》，称资兴市国有煤矿采煤沉陷区综合治理工程建设指挥部决定安排40宗地有偿提供给东江街道水电路社区王家庄、渡船口组建房安置使用，2010年已分配27宗地给王家庄组和渡船口组无房少房户，现余13宗地将予以分配，将明确地块并提出分配方案报请资兴市人民政府批示。资兴市人民政府领导批示：具体分配方案及名单由街道报政府批准后实施。2017年11月7日，郭红花等人到资兴市人民政府上访，请求落实预留地安置。资兴市东江街道办事处作出东街办[2017]32号《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》，认为：剩余的13宗地虽然被征收，但是明确是划拨给了王家庄、渡船口两组用来解决无房少房户，并非直接给了东江街道办事处，目前这13宗地具体由水电路社区负责管理，对13宗地怎么分配安置，最终需要由水电路社区牵头，组织王家庄、渡船口两组召开代表会议，出台具体的安置方案后报东江街道办事处审核。该答复函同时认为：原告郭红花由于在2006年建设采煤沉陷安置区时采取以户为单位划地安置于东江大道一侧，郭红花作为家庭成员领取了过渡费和搬家费，视为已安置，所以不能纳入本次无房少房户安置对象。原告郭红花对资兴市东江街道办事处作出东街办[2017]32号《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》不服，认为被告在没有事实证据的情况下，妄下结论，认为原告不属于安置对象，对原告不予安置。于2018年4月4日向本院提起行政诉讼，请求判令撤销被告作出的东街办[2017]32号《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》，并责令被告履行宗地安置的法定职责。另查明，水电路社区王家庄组隶属资兴市东江开放开发区，后变更为湖南资兴经济开发区管辖。现水电路社区王家庄组隶属资兴市东江街道办事处管辖。原告郭红花于2006年6月21日由资兴市东江镇罗围村迁回水电路社区王家庄组。本院认为，本案争议焦点：一是被告作出的东街办[2017]32号《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》是否属于可诉的行政行为。二是资兴市东江街道办事处是否具有履行预留地安置的法定职责。针对争议焦点一，信访事项一般都是当事人对原已作出的行政行为不服，而向有关部门申诉。信访答复则是行政机关以书面形式针对当事人的请求或申诉作出的解释、说明，应属一种单纯的回复行为，如不创设新的权利义务，信访答复对当事人的权益不产生实际影响，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（九）（十）项的规定，属不可诉的行为。但本案中，被告作出的《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》认为原告郭红花作为家庭成员领取了过渡费和搬家费，视为已安置，不能纳入无房少房户安置对象。实际是被告认定原告郭红花不属于预留地安置对象，以信访答复的形式排除了原告的权利，对原告的权益已产生了实际影响，属于行政诉讼受案范围。根据被告2016年3月24日呈报资兴市人民政府《关于采煤沉陷区原预留地块的明确及用地分配方案的请示》，分配方式拟定：“分配办法及明确分配对象由组级牵头召开群众会议讨论及表决通过，分配名单由组级向群众公示。”但被告在作出《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》认定原告郭红花不属于预留地安置对象，是履行审核义务。在庭审过程中，被告提交的证据不足以证明其认定原告郭红花不属于预留地安置对象符合法律、法规规定，且与被告拟定的分配方式相违背。该答复函排除了原告的权利，对原告的权益已产生了实际影响，应依法予以撤销被告作出的《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》关于对郭红花不能纳入无房少房户安置对象的认定。针对争议焦点二，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得国有土地使用权。本案中，东江迎宾路安置小区B路两侧给王家庄组和渡船口组无房户提供的建房预留地，其用地性质为国家划拨用地，为此，欲取得该安置建房预留地的划拨土地使用权，需经资兴市人民政府批准，预留国有划拨土地的安置分配应是资兴市人民政府的职权。东江街道办事处是资兴市政府的派出机关，不是法定的土地行政管理部门，也不具有国有划拨土地的安置分配、审批职权。资兴市人民政府将预留安置用的13宗国有划拨土地，交由东江街道办事处拟定具体分配方案及名单报市政府批准后实施，其实际是行政委托行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。综上所述，原告请求履行预留国有划拨土地的安置主体应是资兴市人民政府，被告东江街道办事处作出的《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》是针对原告请求履行预留地安置作出的解释、说明，并不是被告东江街道办事处拒绝履行或延迟履行法定职责。本院在审理过程中向原告进行法律释明，但原告拒绝撤回对东江街道办事处的起诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条规定，应当裁定驳回原告的起诉。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项、第二十六条、第七十条第（一）项，《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告资兴市东江街道办事处于2017年11月27日作出的《关于宋晓鹏、宋旭辉、郭红花等同志信访事项的答复函》（东街办函[2017]32号）关于对原告郭红花不能纳入无房少房户安置对象的认定内容；二、驳回原告郭红花请求被告资兴市东江街道办事处履行宗地安置法定职责的起诉。本案案件受理费50元，由被告资兴市东江街道办事处负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  谢喻桂人民陪审员  汤启东人民陪审员  廖万习二〇一八年七月三日法官 助理  袁施华书 记 员  陈 星附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;(三)申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得;但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。第二十六条原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。