上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第2707号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人李某某，男，1985年11月7日生，汉族，户籍地河南省。
辩护人王振生，河南良承律师事务所律师；
辩护人陈奎，河南良承律师事务所律师。
被告人张某某，女，1976年10月18日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
辩护人徐飚，北京盈科（上海）律师事务所律师；
辩护人金村，上海坤禾律师事务所律师。
被告人逄某某，男，1978年4月30日生，汉族，户籍地山东省青岛市。
辩护人赵晨，中豪律师集团（上海）事务所律师；
辩护人李飞，中豪律师集团（上海）事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2015）504号起诉书指控被告人李某某犯合同诈骗罪、被告人张某某、逄某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员闵某出庭支持公诉，被告人李某某、张某某、逄某某及辩护人王振生、陈奎、徐飚、金村、赵晨到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2013年3月，被告人李某某隐瞒其无实际服务能力的真实情况，以郑州市融拓科技有限公司名义与太平电商签订《市场调研订单协议》，其后未按照合同约定开展市场调研，仅采用低价收购等方式获取未经核实的市场数据信息后直接交付太平电商，以此骗取太平电商支付的合同价款共计人民币（以下币种同）4，761，193元。在上述业务过程中，被告人张某某、逄某某利用张某某时任太平电商助理总经理，分管公司电销业务的职务便利，由逄某某与李某某约定提高原协议价格，并将提高部分返还给张、逄二人。同年7、8月间，被告人张某某、逄某某将总计3，600，000元返还款占为己有，其中张某某分得3，250，000元、逄某某分得350，000元。2012年12月，被告人张某某利用其担任太平电商助理总经理，分管公司电销业务的职务便利，促成太平电商与安徽一通天下信息咨询有限公司签订《调研合作协议》。2013年1月至4月间，被告人逄某某按照事先约定，两次收受安徽一通天下信息咨询有限公司经营人秦某某给予的贿赂款总计1，750，000元，其中张某某分得1，650，000元，逄某某分得100，000元。2013年1月，被告人逄某某另收受秦某某给予的好处费50，000元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关企业营业执照、职务证明、劳动合同、协议、司法会计鉴定报告、银行凭证、证人证言、被告人的供述、案发经过及户籍资料等证据。公诉机关认为被告人李某某的行为已构成合同诈骗罪，被告人张某某、逄某某的行为均已构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。被告人逄某某到案后如实供述罪行。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，予以审判。
被告人李某某辩称其出售给太平电商的信息数据是真实的，没有诈骗对方钱财；其辩护人提出李某某的行为不构成合同诈骗罪，应构成非国家工作人员行贿罪，且系单位犯罪，又系从犯的意见。辩护人当庭出示相关企业营业执照、税务登记证、完税凭证、协议书等证据。
被告人张某某对职务侵占罪的指控无异议，但辩称未收受秦某某所送钱款；其辩护人提出指控张某某犯非国家工作人员受贿罪的证据不足，不能成立。辩护人当庭出示相关签证等出入境记录、工作安排记录、银行交易记录、转账凭证、会议纪要等证据。
被告人逄某某对公诉机关的指控无异议；其辩护人提出指控逄某某的两节行为均应认定为非国家工作人员受贿罪，且逄系从犯，如第一节认定为职务侵占罪，那么其非国家工作人员受贿罪系自首的意见。辩护人当庭出示证人龙某的证言。
经审理查明：
（一）职务侵占事实
2012年底至2013年8月，被告人张某某利用其先后担任太平电商市场总监和助理总经理，分管公司电话营销业务的职务便利，授意被告人逄某某在与被告人李某某洽谈太平电商向郑州融拓科技有限公司采购信息数据业务过程中，约定提高交易价格，并由被告人李某某将太平电商支付款项中因提高价格所得部分返还给张、逄二人。被告人张某某、逄某某先后2次从被告人李某某处得到上述返还款共计3，600，000元，其中张某某分得3，250，000元，逄某某分得350，000元。
（二）非国家工作人员受贿事实
2012年12月至2013年4月，被告人逄某某利用其担任太平电商多元行销部职员，受公司领导安排具体经办信息数据采购业务的职务便利，在经办太平电商与安徽一通天下信息咨询有限公司信息数据业务过程中，先后3次收受安徽一通天下信息咨询有限公司经营人秦某某给予的贿赂款总计1，800，000元。
上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：
1、太平电商企业法人营业执照、公司出具的情况说明、文件、劳动合同以及证人傅某某的证言，证实太平电商的企业情况及被告人张某某、逄某某的任职情况。
2、相关协议、银行电子回单、电汇凭证、银行账户明细账，证实太平电商与郑州融拓科技有限公司、安徽一通天下信息咨询有限公司之间的信息数据业务情况。
3、证人秦某某的证言，证实在其经营的安徽一通天下信息咨询有限公司向太平电商出售信息数据业务过程中，其先后3次送给太平电商业务经办人逄某某钱款总计约180万元。
4、证人常某的证言，证实其丈夫逄某某曾告诉其给张某某送过2次钱，都是公司客户经逄转手送给张某某的，张某某也给过逄某某钱。
5、上海公信中南会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书及其附件，证实太平电商向郑州融拓科技有限公司支付476万余元款项，其中被先后提现100万元和260万元；太平电商向安徽一通天下信息咨询有限公司支付1，317万余元款项，秦某某从其账户先后提现100万元和80万元，并转账50，000元给逄某某。
6、被告人李某某、张某某、逄某某的供述，证实上述事实。
7、公安机关出具的案发经过，证实三名被告人的到案情况。
8、相关户籍资料，证实三名被告人的身份情况。
本院认为，被告人张某某、逄某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人李某某，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人逄某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，依法予以数罪并罚。公诉机关的部分指控成立，但对被告人李某某犯合同诈骗罪和对被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪的指控，证据不足，不能成立。被告人李某某、张某某的相关辩解及辩护人所提相关意见，予以采纳。在职务侵占事实中，被告人张某某、逄某某与李某某经事先约定，提高交易价格后由李某某将太平电商支付款项中因提高价格所得部分返还给张、逄二人，从而将太平电商不应支出的款项予以非法占有，其行为完全符合职务侵占罪的犯罪构成，应当以此罪来定罪处罚。被告人李某某的辩护人所提李的行为属非国家工作人员行贿罪的意见和被告人逄某某的辩护人所提逄的行为属非国家工作人员受贿罪的意见，均与事实不符，不予采纳。在非国家工作人员受贿事实中，现有证据只能证明被告人逄某某收到秦某某所送180万元钱款，无法证明逄某某将相关钱款交与被告人张某某，故根据证据情况认定逄某某一人犯非国家工作人员受贿罪。在职务侵占共同犯罪中，被告人张某某起主要作用，系主犯；被告人逄某某起次要作用，被告人李某某起辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。被告人逄某某对非国家工作人员受贿罪有自首情节，就该罪对其减轻处罚。被告人张某某、逄某某、李某某如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。被告人张某某、逄某某的家属代为退赔职务侵占的违法所得，对3名被告人分别酌情从轻处罚。被告人逄某某家属代为退赔非国家工作人员受贿罪的部分违法所得，酌情从轻处罚。辩护人所提对被告人从宽处罚的相关意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2019年12月25日止。）
二、被告人逄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2020年6月23日止。）
三、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2016年6月23日止。）
四、退赔在案的违法所得中，人民币3，600，000元发还被害单位，人民币150，000元予以没收，尚未退缴的违法所得予以追缴后没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁晓青
审 判 员 倪建军
人民陪审员 周国莲
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 周虹艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。