云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终231号上诉人（原审被告）：白子生，男，1973年10月4日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：杨明峰、陈敏，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：秦体伟，男，1968年7月27日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。原审被告：杨万全，男，1977年3月22日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。上诉人白子生因与被上诉人秦体伟、原审被告杨万全民间借贷纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2017）云2923民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月3日在本院第七号法庭公开开庭审理了本案，上诉人白子生的委托诉讼代理人杨明峰及被上诉人秦体伟到庭参加诉讼，对案件事实进行了核实。原审被告杨万全经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白子生上诉请求：1.依法撤销原审判决的第二项判决内容，改判白子生不承担担保责任；2.一、二审诉讼费均由杨万全承担。事实及理由：本案借款人杨万全未到庭参加诉讼，一审法院就不应认定杨万全借款本息未还。本案借款期限自2016年1月至2016年7月，白子生于2016年8月就听杨万全说己经向秦体伟归还了借款，且借款已逾期1年多，秦体伟未向白子生主张过权利，而是在联系不到杨万全时进行诉讼。本案诉讼完全是针对白子生进行的不实诉讼。一审法院在杨万全未到庭未能查实案情的情况下，仅凭秦体伟一面之词就认定杨万全未向秦体伟偿还50万元的借款本金和支付过利息，实质是对担保人权益的损害。二、秦体伟与杨万全签订的《借款契约》中明确约定“甲方自愿将其岳父杨绍红名下的宅基地及宅基地上的住房一幢作为抵押”，一审法院在未核实杨绍红对上述抵押担保是不知情还是漏签确认的情况下，就认定抵押合同未经杨绍红签字确认，对杨绍红不产生法律效力，过于武断。三、一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，直接认定白子生顶格承担杨万全不能清偿部分的二分之一，属于过度使用自由裁量权。首先，白子生是基于杨绍红先抵押担保行为才愿为杨万全担保，无论杨绍红的抵押担保有无效力，都是因秦体伟、杨万全或杨绍红原因造成，即便让白子生承担责任，也应扣除此抵押过错的相应责任；其次，如杨万全确实未偿还秦体伟本息，由白子生承担责任，因借款已逾期1年多时间，秦体伟未及时向杨万全主张权利也未通知白子生，则应扣除秦体伟催收不及时的责任。四、一审判决第二项“一审判决第一项确定的借款本息，被告杨万全不能清偿的部分，由被告白子生承担二分之一的赔偿责任”。法院对不能清偿没有具体标准，此前提不具有操作性。秦体伟辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。事实及理由：一、白子生作为完全民事行为能力人，其自愿与秦体伟、杨万全签订《借款契约》应视为其清楚担保人应承担的责任，即对债务人不能偿还的到期债务承担清偿责任。秦体伟在涉案债务到期后杨万全无法偿还到期债务，向白子生多次催要无果的情况下才诉至法院。二、一审判决适用法律正确。一审中白子生自认其提供的是保证担保，本案因还款期限不明确，白子生所担保的债权仍在担保期间内，实质上白子生应承担全部债务的赔偿责任，但一审判决后秦体伟并未提起上诉，故一审判决白子生承担二分之一的责任不为过。杨万全经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利。秦体伟向一审法院起诉请求：1、判令杨万全立即偿还秦体伟借款本金50万元;2、判令杨万全承担借款50万元自2016年1月10日起至款项付清之日止按月利率2%计算的利息；3、诉讼费由杨万全承担；4、判令白子生对上述一至三项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年，杨万全向白子生分包了祥云尔海金沙旅游房地产项目的部分建设工程施工工程。杨万全因资金紧张，于2015年1月12日，向秦体伟借款50万元，约定借款期限为一年。2016年1月9日，经秦体伟、杨万全、白子生三方协商，签订了《借款契约》，约定：秦体伟自愿将50万元借给杨万全做工程建设垫付使用，杨万全自愿把其岳父杨绍红名下的宅基地及宅基地上的住房一幢作为抵押，并以工程建设方飞虎美食城白子生名下楼盘价值为50万元以上的房产作为担保抵押；借款期限为六个月，即从2016年1月10日至2016年7月10日止，借款利息为每个月2万元（每月支付一次）；借款到期后，杨万全应信守承诺，按期足额把本金和所付利息全部付清，若到期后，杨万全不能按时还款，杨万全和担保方自愿把抵押物的所有权无条件划给秦体伟，并承担相应的经济赔偿责任。《借款契约》仅有秦体伟、杨万全、白子生的签字，没有杨绍红的签字或捺印。《借款契约》签订后，秦体伟、白子生没有办理相关抵押登记手续。约定的借款期限届满后，秦体伟向杨万全、白子生催要借款未果。一审法院认为，秦体伟于2015年1月将50万元借给杨万全使用，双方形成了民间借贷法律关系。在原定一年的借款期限即将届满前，秦体伟、杨万全、白子生又于2016年1月9日自愿签订《借款契约》，约定“乙方（即原告秦体伟）自愿把人民币50万元(五十万元整）借给甲方（即杨万全）作为工程建设垫付使用”，“借款期限为6个月，即从2016年1月10日至2016年7月10日止”，该约定实为当事人达成了借款展期协议，该协议不违反法律规定，对协议当事人具有法律约束力，杨万全应按照《借款契约》约定的期限履行偿还借款本息的义务。现因约定的借款期限届满后，杨万全未偿还借款本息，秦体伟要求杨万全偿还借款本金50万元并支付自2016年1月10日起至款项付清之日止按月利率2%计算的利息诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。秦体伟、杨万全签订的《借款契约》约定“甲方（杨万全）自愿把其岳父杨绍红名下的宅基地及宅基地上的住房一幢作为抵押，并将工程建设方飞虎美食城白子生名下楼盘价值为50万元以上的房产作为担保抵押”，“若到期后，甲方不能按时还款，甲方和担保方自愿把抵押物的所有权无条件划给乙方”，该约定内容符合抵押担保合同的特征，故本案担保人责任应适用抵押担保的相关法律规定予以调整，不适用保证担保的相关法律规定。因秦体伟、杨万全签订的《借款契约》，未经杨绍红签字确认，对杨绍红不产生法律效力。此外，《借款契约》中未对担保人白子生用以抵押的房产数量、种类等进行明确约定，签订《借款契约》后，秦体伟、白子生也未依法办理相关抵押登记手续，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款关于“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案抵押权尚未设定，秦体伟在本案中不享有担保物权。对上述结果，秦体伟和白子生均有过错，双方应根据自己的过错承担相应的法律责任。依照合同法的诚实信用原则，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款关于“担保合同无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，白子生应对杨万全不能清偿的借款本息部分承担二分之一的赔偿责任。秦体伟要求白子生对前述借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，与本案事实和法律规定不相符，不予支持。杨万全经一审法院合法传唤后，仍未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、杨万全于判决生效后10日内偿还秦体伟借款本金50万元，并支付自2016年1月10日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息。二、判决第一项确定的借款本息，杨万全不能清偿的部分，由白子生承担二分之一的赔偿责任。三、驳回秦体伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，由秦体伟负担600元，由杨万全负担7000元，由白子生负担3000元。二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。对一审审理查明的案件事实，双方当事人均无异议，一审认定案件事实清楚，本院予以确认。二审查明，本案《借款协议》中的白子生用以抵押担保的“工程建设方飞虎美食城白子生名下楼盘价值为50万元以上的房产”在该协议签订时，属在建工程，尚未办理产权登记。本院认为，本案的争议焦点为:案争借贷关系是否真实发生；白子生是否承担担保责任，应怎样承担。关于案争借贷关系是否真实发生的问题。秦体伟、杨万全、白子生作为完全民事行为能力人，三方自愿签订《借款协议》，该协议内容不违反法律法规及强制性规定，对当事人具有约束力，杨万全应向秦体伟承担还本付息责任。秦体伟要求杨万全偿还借款本金50万元并支付自2016年1月10日起至款项付清之日止按月利率2%计算的利息的诉讼请求，并无不当，应予支持。关于白子生是否承担担保责任，应怎样承担的问题。涉案《借款协议》中虽然借款人杨万全自愿用杨绍红名下的宅基地及宅基地上的住房一幢作为抵押，但杨绍红并未在《借款协议》上签字确认对上述担保内容作出承诺，且无证据证明杨绍红事后对此作出追认，故《借款协议》对杨绍红不产生法律效力，杨绍红不承担担保责任。白子生上诉称杨万全已归还借款及利息，一审判决杨万全归还借款本金50万元并支付利息，损害了其作为担保人的权益，因其未能提交相关的证据予以证实，故本院对其该项上诉主张，不予采纳。且白子生用以抵押的抵押物在签订协议是属在建工程，尚未办理产权登记，即白子生对其尚无合法处分权，故本院认为该抵押担保合同未生效，抵押权未设立。对上述结果，白子生存在恶意磋商情形，秦体伟亦未尽到应尽注意、审查义务，轻率接受抵押担保，本院认为双方均有过错。一审根据本案事实及相关法律规定，判令白子生对杨万全不能清偿的借款本息部分承担二分之一的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人白子生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人白子生负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  苏春平二〇一八年五月十八日书记员  杨 春