山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民再终字第8号
原审上诉人（一审被告）李俊明，农民。
委托代理人赵元珍，农民。
委托代理人张建中，山西晋前律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）李三明，农民。
委托代理人褚智昀，山西太初律师事务所律师。
委托代理人问小玲，山西太初律师事务所律师。
原审上诉人李俊明与原审被上诉人李三明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月9日作出（2013）吕民一终字第9号民事判决。判决发生法律效力后，李三明向山西省高级人民法院提出再审申请。该院于2013年12月24日作出（2013）晋民申终字第677号民事裁定，驳回李三明的再审申请。李三明又向吕梁市人民检察院申请监督。该院于2014年6月18日作出吕检民监字第（2014）14110000011号检察建议，建议本院对本案再审。本院经审判委员会讨论决定，于2014年12月29日作出（2014）吕民监字第5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人（一审被告）李俊明及其委托代理人赵元珍、张建中，原审被上诉人（一审原告）李三明及其委托代理人褚智昀、问小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月24日，一审原告李三明起诉至岚县人民法院称，2011年10月初，一审被告李俊明以月工资4500元雇佣他开车。同年10月7日，他与被告驾驶被告所有的陕K奥隆大货车去陕西省神木县拉煤。返回途中，当车行至神木县店塔村十字街煤检站附近时，由于天黑堵车，当时已是10日凌晨2点左右。被告让他下车看一下堵的厉害不厉害，如堵的时间长，就顺便回来取上煤票去煤检站验一下票。他下车去前面看了一下，一时通不了车，返回车上取煤票时，不慎从车旁边新旧桥之间的旮旯摔下致伤。被告将他抬进驾驶室后，他当时感觉肚子胀和尿不下。随后，被告将他送往神木县医院救治。经该院诊断为第二腰椎压缩性骨折。次日转山大二院治疗，后又转往太原东华门医院住院手术治疗。因治疗费用较大，手术后仍未痊愈，大小便一直失禁，还需继续治疗。遵照医嘱出院后，在岚县社科乡医院继续进行住院治疗，于2012年1月20日出院。至今仍大小便失禁，右腿失控。以上治疗期间共支医疗费51029.8元、交通费3081元，被告先后7次给付37000元。他是一个农民，上有父母，下有妻室儿女，父亲已74岁，母亲69岁，长女现年15岁，次女现年13岁，儿子现年10岁，均靠他抚养。由于他的受伤给全家带来巨大不幸，经济上造成巨大损失，精神上受到严重损害，目前还面临二次手术和继续治疗。经多次找被告协商，被告一直不管，为此形成讼争。综上，原告认为被告雇佣原告为其开车，已形成雇佣关系，被告应依法承担赔偿责任。请求：1、被告赔偿医疗费51029.8元；2、被告赔偿住院治疗期间的生活补助费2750元、营养费2200元；3、被告赔偿住院期间以及出院治疗6个月的误工工资27000元；4、被告赔偿车费3081元；5、被告赔偿护理费6820元；6、被告赔偿抚养费每年按农村农民年平均纯收入4736元计算，16年共计75776元；7、被告赔偿被赡养人生活费每年按农村农民年平均纯收入4736元计算，17年的30%计款26939元；8、被告赔偿××赔偿金、误工费、康复护理以及相关费用（待伤残鉴定最后确定）；9、被告赔偿后续治疗费；10、被告赔偿精神抚慰金20000元；11、诉讼费用由被告负担。庭审中，原告将诉讼请求变更为“医疗费51029.8元、误工费22863元、住院伙食补助费8600元、营养费2580元、交通费3081元、护理费11166.8元、××赔偿金107546.88元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费（包括子女抚养费）52291.8元、××辅助用具及杂支费（包括餐饮费）1328元、鉴定支出费（包括鉴定期间的住宿费）3113.05元、二次手术费30000元，共计293023.33元”。
一审被告李俊明辩称，他与原告并不存在雇佣关系，事发当天原告与他是一起外出玩耍的，原告的受伤纯属意外事件，他不应承担赔偿责任。
岚县人民法院一审查明，2011年10月7日，原告与被告驾驶陕K奥隆大货车从岚县出发去陕西省神木县运煤。同年10月10日凌晨2点左右，返回途经神木县店塔村十字街煤检站附近时，遇堵车无法通行。原告下车察看道路被堵情况后返回，在翻越道路中间的水泥隔离护栏时，从双向通行的隔离护栏间空隙坠落桥下摔伤。原告后被送往神木县医院救治，经该院诊断为“第二腰椎椎体压缩性骨折”。次日返回岚县中医院治疗。因伤势严重，又转往太原接受治疗。先后在山西大医院、山西医科大学第二医院、太钢总医院检查诊断，2011年10月11日在山西省中西医结合医院入院治疗。经山西省中西医结合医院诊断为“腰2椎体骨折伴截瘫”。第二天出院，住院1天。同年10月12日又在太原东华门医院住院治疗，经大原东华门医院诊断为“腰2、3椎体粉碎性骨折伴双下肢截瘫”，住院21天，于11月1日出院。医嘱：注意休息、加强营养、卧床6周、不适随诊。期间在太钢总医院进行了门诊检查。出院后于当日返回岚县社科乡卫生院继续住院治疗，住院81天。期间在山西大医院进行了门诊检查，2012年1月20日出院后回家疗养至今。在家疗养期间，原告先后在山西医科大学第二医院、山西省人民医院进行了门诊复查。原告以上治疗共住院103天。原告受伤后由其妻儿陪侍护理，均为农民。原告伤情经山西光大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2012年5月30日作出晋光司鉴（2012）临鉴字第3196号鉴定书，结论为：“1、李三明大小便失禁达三级伤残；双下肢截瘫达四级伤残；腰2椎体爆裂性骨折达九级伤残。2、李三明护理依赖程度为不需要护理依赖”，鉴定费为1500元。现原告还需二次手术，请求赔偿医疗费、误工费等损失。
另查，1、原告受伤后，被告已支付37000元。2，原告在庭审结束后向该院提供了其父亲李八月红（72周岁）、母亲邸改香（66周岁）、妻子焦冬梅（36周岁）、3个子女李晓玟（14周岁）、李晓雅（12周岁）、李晓康（9周岁）的户口复印件和岚县社科乡社科村村民委员会出具的证明1份，证明内容为：“原告李三明父母生有3男2女，其中原告李三明为第3子，其父亲李八月红和母亲邸改香一直随原告生活……”。
岚县人民法院一审认为，本案争议的焦点为原、被告之间是否形成雇佣关系。综合原告的年龄、职业特点以及被告的车辆营运情况并结合原、被告在庭审中的陈述，该院认为原、被告之间为雇佣关系，原告为雇员，被告为雇主。被告辩解“事发当天原告是和他一起外出玩耍的，原告的受伤属意外事件”的意见无理，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”的规定，本案中，原告是在雇佣活动中受伤的，被告应对此承担赔偿责任。原告作为成年人，其具有完全民事行为能力，在深夜不清楚周围道路环境的情况下擅自翻越道路中间的隔离护栏，其应当预见可能存在的危险，但因其疏忽大意而受伤，其对此次事故的发生具有一定过错，也应承担相应的责任。《中华人民共和国民法通则》第131条规定：“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。综合本案原告的过错程度、受伤原因以及伤情等因素，该院认为被告负担70%的赔偿责任、原告自行负担30%为宜。被告应按确定的赔偿责任比例对原告的合理损失进行赔偿。
原告的损失情况，该院认定如下：（1）医疗费，根据原告提供的医疗费票据并结合病历等证据，核定为46988.89元。（2）误工费，从原告受伤的20l1年10月10日至定残前一日即2012年5月29日共7个月零19天计算，原告无证据证明其工资收入，以农民误工计算为宜，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第20条之规定以及参照2011年山西省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23697元，确定为23697元÷l2个月×7个月＋（23697元÷12个月÷22天）×l9天≈15528.72元。（3）护理费，原告陈述其住院期间由其妻儿护理，但未提供医疗机构的明确意见，依法应以一人护理为宜，其妻为成年人，系农民，依据上述“解释”第21条之规定，护理费确定为23697元÷12个月÷22天×103天（住院天数）≈9245.42元。（4）住院伙食补助费，依据上述“解释”第23条之规定和参照20ll年山西省国家机关工作人员出差补助50元／天，结合住院天数103天，应确定50元×103天=5150元。（5）××赔偿金，原告构成三、四、九级三处伤残，按照2011年山西省农民人均纯收入5601.4元以及参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关规定，依法确定为5601.4元×20年×（80%＋7%＋2%）=99704.92元，（6）交通费，依据原告提供的交通费票据，综合考虑原告合理用车等因素，核定为2595.4元。（7）鉴定支出费（包括住宿费）核定为2230元（该费用系实际支出，予以确认）。（8）精神损害抚慰金，原告请求赔偿20000元，该院认为原告伤残程度较为严重，确实给自己和家人造成了很大的精神痛苦，其请求符合法律规定，该院予以支持。（9）营养费，原告要求赔偿2580元，虽医嘱加强营养，但原告未能提供合法的相应票据，故该请求该院不予支持。（10）二次手术费．因尚未产生，本案中不予处理，可待实际产生后另案诉讼。（11）原告请求被告给付被扶养人生活费，并在庭审结束后向该院提供了其父母、妻子、3个子女的户口复印件，经审核，该组证据的内容与原件无异，客观、真实，为不使原告的实体权利受到损害，该院从实体公正方面考虑，对原告的该请求应予支持。依据上述“解释”第28条之规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费性支出额”，并参照山西省2011年度农村居民人均年生活消费支出4587元，被扶养人生活费计算为4587元×22年（父、母需扶养年限）÷5（5个抚养人）＋4587元×19年（3个子女需扶养年限）÷2人（原告与妻子2人扶养）=63759.3元。（12）原告请求赔偿××用具和杂支费，因提供的证据不符合法律规定，该院不予支持。综上，原告的合理损失共计265202.65元，被告应予赔偿70%即185641.855元，其余30%即79560.795元由原告自行负担。该院依照《中华人民共和国民法通则》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第40条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若予问题的解释》第11条第1款、第17条、第18条、第19条、第20条、第21务、第22条、第23条、第25条、第28条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，作出（2012）岚民初字第138号民事判决：（一）由被告李俊明在判决生效后十五日内赔偿原告李三明医疗费46988.89元、误工费15528.72元、护理费9245.42元、住院伙食补助费5150元、交通费2595.4元、鉴定支出费2230元、××赔偿金99704.92元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费63759.3元，合计265202.65元的70%即185641.855元，除已付37000元外，再付148641.855元；其余30%即79560.795元由原告李三明自行负担。（二）驳回原告李三明的其他诉讼请求。案件受理费4532元，由原告李三明负担1360元，由被告李俊明负担3172元。
判后，李俊明不服岚县人民法院（2012）岚民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。上诉人李俊明上诉请求：依法撤销岚县人民法院（2012）岚民初字第138号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费均由被上诉人负担。理由是：上诉人是一名专职大货车司机，受雇于赵苟苟（涉案车主）为其开车。2011年10月初的一天，被上诉人找到上诉人处请求上诉人给其寻一份开车的工作。上诉人说：“你的驾照是B2本，不能开大车，你还是去别的地方寻去吧”。被上诉人说：“反正我也没做的地方，这次出车我跟你去转转，看看出去能不能找到活”。因被上诉人与上诉人是同村，平时关系比较密切，上诉人不好推辞，就答应让他跟上。这件事上诉人也并没有让车主赵苟苟知道。在出车返回途中，途经陕西省神木县店塔村十字街煤检站附近时出现堵车，不知被上诉人何时下车，后听其他司机说有人从桥护栏往过跳时摔下去了，当时上诉人并不知是谁，怎么摔下去的，见到桥底下的人时，发现是被上诉人。当时情况紧急，上诉人出于人道主义又是本村人，平时关系也不错又是跟上诉人出来的多种关系考虑，对其积极施予救助，并先后为其暂垫几万元医疗费。谁料，被上诉人不但毫不领情，反倒说其是受雇于上诉人为上诉人开车致伤，多次向上诉人主张巨额赔偿，最后将上诉人诉至岚县人民法院。岚县人民法院在没有查明案件事实的基础上作出错误判决。上诉人李俊明认为，首先，他不是车主，雇不雇司机还是雇谁做司机并非其能做主。即使一审判决认定被上诉人受雇于他人，也不可能受雇于上诉人，因为上诉人也是打工的。所以，上诉人作为一审被告主体不适格，判令其承担雇主责任与事实不符。其次，李三明并不是受雇于赵苟苟。赵苟苟在出车前并未与李三明见面商谈过雇佣一事，连电话也没有通过一次，一审法院无证据认定李三明受雇于人的事实，也没有证据支持李三明在受雇过程中为了雇主的利益而受伤的诉求。第三，李三明跟上诉人出来是事实，但是，其只是为了在出来过程中寻找受雇的机会，其受伤也并非上诉人开车过错导致。第四，李三明是一个完全民事行为能力人，对其自身的安全应有辨别能力。在不熟悉的路面环境下，又是夜晚，一举一动都应谨慎小心，这是一个正常人的行为习惯。但他却放着好路不走而去跳护栏，导致受伤，理应由其承担主要责任。第五，作为道路的建设者和所有者，在明知不特定公众有可能出现的公共道路上，建设道路者没有尽到合理的安全保障义务，留有安全隐患；同理，道路的所有者也并未在此设置安全警示标志或加设防护装置，导致李三明受伤，二者的过错与李三明的受伤不无关系。上诉人对李三明的受伤也表示同情，但是，上诉人的行为确实与李三明的受伤无关。综上，一审法院在程序适用及实体认定方面均有错误。
被上诉人李三明答辩称，被答辩人的上诉请求及理由既无事实根据，也无法律依据。答辩人与被答辩人确系雇佣关系。1、答辩人与被答辩人系同村村民、关系又比较密切，被答辩人知道答辩人有驾驶证，才选择雇佣答辩人为其开车。2、答辩人知道陕K奥隆大货车是被答辩人所有、使用。被答辩人曾告过答辩人现在司机不好雇。也多次表示要雇佣答辩人为其开车。至于被答辩人是不是法定车主与本案是否形成雇佣关系没有关系；赵苟苟（系被答辩人的小舅子）是否知道被答辩人雇佣答辩人开车也与雇佣答辩人没有关系。3、被答辩人在一审开庭时说答辩人是闲来无事，在跟上其去拉煤玩耍时重伤，在上诉状中又说答辩人跟他出去拉煤是寻找受雇机会，其谎言不攻自破，是有意规避雇佣事实。4、答辩人在受伤后，被答辩人曾积极进行过治疗，支付过37000元医疗费，但后来看见答辩人伤情严重才拒绝再支付医疗费。5、答辩人是在为被答辩人去车上取煤票时发生的事故，被答辩人不应该推卸责任，应负80%以上的责任。综上，答辩人与被答辩人的雇佣关系勿容置疑。原审判决认定事实准确，适用法律适当，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉，维持原判。
本院二审查明，原审查明基本事实属实，二审予以确认。
本院二审认为，被上诉人是基于其与上诉人之间存在雇佣关系而向上诉人提出雇员受害赔偿请求的，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人是否构成雇佣关系即被上诉人是否受上诉人雇佣。首先，除被上诉人陈述外，被上诉人并未能提供任何证据证明双方之间存在雇佣关系，其应自行承担举证不能的不利后果。其次，上诉人驾驶的陕K奥隆大货车并非被上诉人所持驾驶证的准驾车型。再次，被上诉人下车查看之前并非正在驾驶陕K奥隆大货车，现有证据亦不能证明被上诉人下车是受上诉人指使。综合全案仅能认定的事实是被上诉人受伤是发生在其随上诉人出车返回途中，而仅凭随同出车这一事实，显然无法认定双方之间存在雇佣关系。第四，被上诉人受伤后上诉人支付部分医疗费用与上诉人承认被上诉人系其雇佣之间并无逻辑上的因果关系。最后，被上诉人是完全民事行为能力人，本应理性谨慎行事，却在深夜不清楚周围环境的情况下贸然翻越道路中间的隔离护栏以致受伤，其应对因自身重大过失造成的损害结果负责。上诉人对被上诉人的受伤不具有任何过错，依法不应承担赔偿责任。对上诉人已支付的37000元，属其自愿行为，本院予以确认。综上，上诉人上诉理由成立，本院二审予以采纳，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定雇佣关系事实有误，是非过错责任不清，适用法律错误，依法应予纠正。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第（2）项之规定，作出（2013）吕民一终字第9号民事判决：（一）撤销山西省岚县人民法院（2012）岚民初字第138号民事判决；（二）驳回被上诉人即原审原告李三明的诉讼请求。一审案件受理费4532元，二审案件受理费3273元，均由被上诉人李三明负担。
本院再审过程中，李三明称，李俊明及其母亲在岚县公安局社科派出所调解处理时都承认是雇佣关系，派出所有书面证明；并有证人证明李俊明于2011年10月7日在李三明参加婚宴期间电话商量雇佣李三明去陕西神木拉煤。李俊明在一、二审中对于李三明为什么跟其出车的说法前后不一，李俊明在说谎。一审判决公平合理。请求撤销本院（2013）吕民一终字第9号民事判决，维持一审判决。
李俊明辩称，本院二审生效判决认定事实正确，判决合法，应予维持。
本院再审查明，原一、二审查明的基本事实属实。本院予以确认。再审过程中，李三明为证明其受雇于李俊明，提供了岚县公安局、岚县东村镇坡上村村民委员会的证明。李俊明对李三明所提供证据的证据形式提出异议。
本院再审认为，本案的争议焦点是李三明是否是受李俊明雇佣，即双方之间是否构成雇佣关系。综合李三明陈述、举证以及本案已经查明的事发经过并结合其个人情况，本院认为李俊明与李三明构成雇佣关系。李俊明为雇主，李三明为雇员。李俊明在一审中辩解李三明是和其一起外出玩耍，在二审中辩解李三明是搭车出去寻找干活机会，前后辩解自相矛盾，且不符合常理，本院不予采信。一审法院认定双方形成雇佣关系正确。李三明在雇佣活动中受伤，李俊明作为雇主应当承担赔偿责任。本院二审认定双方不存在雇佣关系属认定事实错误，依法应予纠正。双方当事人对一审判决认定的李三明的治疗过程及损失并无异议。一审判决根据李俊明的雇主责任、李三明的雇员过错责任确定李俊明对李三明的损失承担70%的赔偿责任公平、合理。故一审判决应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）吕民一终字第9号民事判决；
二、维持岚县人民法院（2012）岚民初字第138号民事判决。
二审案件受理费3273元，由李俊明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 月
审判员 李侯虎
审判员 雷园园
二〇一五年六月一日
书记员 刘 慧