浙江省江山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0881刑初333号
公诉机关浙江省江山市人民检察院。
被告人周俊东，男，1988年11月8日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省尚志市。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人王超英，浙江开岚律师事务所律师。
被告人周俊龙，男，1988年2月28日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，中共党员，无业，住黑龙江省尚志市。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人邱义斌，浙江中纪元律师事务所律师。
被告人谢建周，男，1976年5月4日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，无业，住福建省漳浦县。因本案于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人陈文建，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被告人张海清，别名张齐齐，男，1989年2月9日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，无业，住浙江省江山市。因犯盗窃罪于2008年8月1日被江山市人民法院判处有期徒刑七年,并处罚金人民币70000元，于2013年12月30日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年12月9日被江山市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪于2015年4月20日被江山市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元，于2015年5月8日刑满释放。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于江山市看守所。
被告人麦灯，男，1992年12月16日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区横县。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人张露，浙江郑建国律师事务所律师。
江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2017）326号起诉书指控被告人周俊东、周俊龙、谢建周、张海清、麦灯犯销售伪劣产品罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。2018年1月12日，江山市人民检察院以江检公诉刑变诉（2018）1号变更起诉决定书变更指控被告人周俊东犯销售伪劣产品罪，被告人周俊龙、谢建周、张海清、麦灯犯非法经营罪。经衢州市中级人民法院批准，本案延期审理三个月。本院于2018年3月13日公开开庭进行了审理。江山市人民检察院指派检察员徐方军出庭支持公诉。上列被告人、辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
江山市人民检察院指控：
1、被告人周俊东、周俊龙、麦灯销售伪劣卷烟部分
2016年6月份开始，被告人周俊东先后从微信昵称为“gvv”、“广州天天老板李”、被告人谢建周处购进伪劣卷烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信等渠道进行加价销售。2016年8月初，周俊东雇佣被告人周俊龙帮助其贩卖卷烟。2016年12月21日，周俊东租用广西壮族自治区南宁市青秀区仙葫大道东21号店面当做仓库，挂名“汉道进出口贸易有限公司”，用于存放购进的伪劣卷烟。2017年2月26日，被告人麦灯受雇开始帮助周俊东贩卖伪劣卷烟。平时，由周俊东负责购进货源，周俊龙和麦灯负责伪劣卷烟的包装、投递、部分下家的微信联系。周俊龙还帮助联系货源上家即被告人谢建周、利用其微信帮助周俊东收付伪劣卷烟销售款。周俊东、周俊龙先后建立多个“汉道盛世”、“【汉道盛世】”微信群，将买家拉入微信群内，宣传伪劣卷烟销售，周俊龙、麦灯在群内接受买家咨询、处理问题单、发布伪劣卷烟价格、召集开会等事宜。截至案发，周俊东购进伪劣卷烟共计花费81万余元，按照购进均价65元每条，出售均价75元每条计算，周俊东已销售伪劣卷烟金额共计93万余元。其中，周俊龙利用微信收取伪劣卷烟销售款17万余元；自2017年2月6日至案发，周俊东利用微信收取伪劣卷烟销售款12.4万余元。案发后，公安机关从仓库内当场查扣各类未销售伪劣卷烟2100余条，货值金额19万余元；查获外烟739条，货值金额1.9万余元。
综上，被告人周俊东已销售伪劣卷烟共计93万余元，未销售伪劣卷烟共计19万余元；被告人周俊龙非法经营卷烟共计51.1万余元；被告人麦灯非法经营卷烟共计35.6万余元。
2、被告人谢建周销售伪劣卷烟部分
2016年10月，被告人周俊东、周俊龙在福建云霄通过微信认识被告人谢建周，谢建周未取得烟草专卖零售许可证，仍为其提供各类伪劣卷烟货源。截至案发，周俊东通过微信、支付宝、银行转账等方式支付给谢建周伪劣卷烟货款共计22万余元。
3、被告人张海清销售伪劣卷烟部分
2016年7月，被告人张海清通过网络获取了贩卖伪劣卷烟的信息后，从被告人周俊东、微信昵称“AA信誉商贸”处购进伪劣卷烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、支付宝向周俊东等人支付货款，周俊东等人通过快递给张海清寄送伪劣卷烟。张海清购进伪劣卷烟后以高价在江山等地出售。截至案发，张海清购进伪劣卷烟花费共计40351元，按照购进均价75元每条，出售均价250元每条计算，张海清销售伪劣卷烟金额共计13万余元。
公诉机关认为被告人周俊东销售伪劣卷烟，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人周俊龙、麦灯、谢建周、张海清违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其中，周俊龙、麦灯属情节特别严重；谢建周、张海清属情节严重。周俊东、周俊龙、麦灯属于共同犯罪，周俊东在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周俊龙、麦灯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚。张海清在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定处罚。周俊东、周俊龙、谢建周、张海清、麦灯如实供述自己罪行，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。
被告人周俊东对公诉机关指控的犯罪事实无异议并辩称：1.我到谢建周那里进假烟的同时还到他那里买了至少六七万元的茶叶和葡萄酒；2.我所犯罪行应定性为非法经营罪。其辩护人的辩护意见是：1.周俊东的犯罪数额应按照有利于被告人的原则，至少应减去6万元；2.周俊东如实供述了上家，还对上家谢建周进行了指认，应属立功，可以从轻或者减轻处理；3.周俊东如实交代了自己的犯罪事实，可以从轻处罚；4.周俊东系初犯，认罪态度较好。
被告人周俊龙辩称：1.我是负责部分打包、发货，而不是全部；2.涉案假烟大部分是周俊东在网上卖掉的，我并不知情，也没有参与；3.我是2016年8月底加入的；4.被查扣的卷烟应该是老板的；5.我在周俊东负责的微信群里没有负责过任何事务，周俊东不仅在微信群里有交易，还在群外有交易的；6.我所犯罪行应定性为销售伪劣产品罪。其辩护人的辩护意见是:1.对周俊龙依法应按销售伪劣产品罪定罪处罚；2.起诉书指控的周俊龙在微信群内接受买家咨询、发布价格、召集开会与事实不符，周俊龙在群内很少发言，没有从事过上述行为，对于2017年2月6日至案发日，周俊东销售12.4万元与周俊龙无关，不应计入周俊龙的犯罪数额；3.查扣的未销售卷烟不应计入犯罪既遂数额，应认定为犯罪未遂；4.按有利于被告人的原则，周俊龙参与犯罪的时间起点应认定为2016年8月底；5.周俊龙系初犯，且归案后如实供述了自己的罪行；6.周俊龙在共同犯罪中系从犯，依法应从轻或减轻处罚。
被告人谢建周对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并认为其所犯罪行应定性为销售伪劣产品罪。其辩护人的辩护意见是：1.本案中，谢建周有无上家存有疑点，谢建周有可能是从犯；2.周俊东从谢建周处购买茶叶、葡萄酒的金额应认定为六七万元；3.建议对谢建周判处缓刑。
被告人张海清辩称：1.我在被抓的时候有20条卷烟在快递公司就被查扣了，这部分不能算入我的销售数额；2.2016年下半年我妹妹过生日时用了22条阳光利群假烟；3.我购进的假烟中有100条左右红色利群，是按140-150元每条出售的；4.我所犯罪行应定性为销售伪劣产品罪。
被告人麦灯辩称：1.仓库里查扣的卷烟和我没有关系的，不是我帮他购买的，而且我来的时候就有了，不应算入我的犯罪数额；2.周俊龙收到的1.5万元跟我也没有关系，他是负责另外一个群的；3.我的罪名应该是销售伪劣产品罪。其辩护人的辩护意见是：1.麦灯的行为应构成销售伪劣产品罪；2.麦灯无非法获利且属于从犯；3.麦灯系初犯，认罪态度好，可以从轻处罚。
经审理查明：
被告人周俊东、周俊龙、麦灯共同犯罪部分
2016年6月份开始，被告人周俊东先后从微信昵称为“gvv”、“广州天天老板李”、被告人谢建周处购进伪劣卷烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信等渠道进行加价销售。2016年8月底，周俊东雇佣被告人周俊龙帮助其贩卖卷烟。2016年12月21日，周俊东租用一店面当做仓库，挂名“汉道进出口贸易有限公司”，用于存放购进的伪劣卷烟。2017年2月26日，被告人麦灯受雇开始帮助周俊东贩卖伪劣卷烟。
为销售假烟，周俊东建立“汉道盛世”微信群，将买家拉入微信群内，并在群内宣传伪劣卷烟销售。周俊东、周俊龙、麦灯先后均加入该微信群，并在群内接受买家咨询、处理问题单、发布伪劣卷烟价格、召集开会等。在周俊东的授意之下，周俊龙建立“【汉道盛世】”微信群，并利用该群销售伪劣卷烟。
截至案发，周俊东购进伪劣卷烟共计花费78万余元，按照购进均价65元每条，出售均价75元每条计算，周俊东销售伪劣卷烟金额共计90万余元，违法所得12万余元。其中，周俊龙参与销售伪劣卷烟金额共计46万余元；麦灯参与销售伪劣卷烟金额13万余元。
案发后，公安机关从仓库内当场查扣各类未销售伪劣卷烟2100余条，货值金额19.8万余元；查获外烟739条，货值金额1.9万余元。
被告人谢建周犯罪部分
2016年10月，被告人周俊东、周俊龙在福建云霄通过微信认识被告人谢建周，谢建周未取得烟草专卖零售许可证，仍为其提供各类伪劣卷烟货源。截至案发，周俊东通过微信、支付宝、银行转账等方式支付给谢建周伪劣卷烟货款共计19万余元，违法所得3万余元。
（三）被告人张海清犯罪部分
2016年7月，被告人张海清通过网络获取了贩卖伪劣卷烟的信息后，从被告人周俊东、微信昵称“AA信誉商贸”处购进伪劣卷烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、支付宝向周俊东等人支付货款，周俊东等人通过快递给张海清寄送伪劣卷烟。张海清购进伪劣卷烟后以高价在江山等地出售。截至案发，张海清购进伪劣卷烟花费共计40351元，按照购进均价75元每条，出售均价250元每条计算，张海清销售伪劣卷烟金额共计12万余元，违法所得8万余元。
本案审理过程中，被告人周俊龙家属替其向本院退出违法所得5万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.查扣的伪劣卷烟2100余条、电脑主机2台、笔记本1台、手机9部、纸板盒6个、快递塑料袋5个；2.受案表、立案书、抓获经过、调取证据通知书、银行账户明细查询、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、涉案卷烟、雪茄烟价格一览表、微信、支付宝账户注册信息、转账明细、扣押决定书、笔录、清单、照片、前科查询记录、刑事判决书、释放证明书、全国机动车查询信息、中国邮政快递单、房屋租赁合同、户籍信息；3.证周某1、朱某、彭某、吴某、覃某的证言；4.被告人周俊东、周俊龙、谢建周、张海清、麦灯的供述与辩解；5.搜查证、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片；6.电子证据检查笔录及提取电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证据使用记录、微信聊天记录等。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于本案各被告人的犯罪数额认定问题：首先，被告人周俊东、谢建周的犯罪数额认定，经查，周俊东、谢建周均多次供述了周俊东从谢建周处购买茶叶、红酒的事实，但具体数额不一。审理认为，出于有利于被告人原则，应采信周俊东的较为稳定的供述即“其从谢建周处购买茶叶、红酒价款共6万元”更为合理；其次，被告人周俊龙的犯罪数额认定，经查，周俊龙被扣押三星手机内微信聊天记录显示，被告人周俊龙于2017年1月11日在“汉道盛世”微信群内即已开始回答买家相关问题，由此可以认定其于此时已加入该微信群所涉销售伪劣卷烟犯罪，其应对之后直至案发该微信群所涉犯罪承担法律责任；第三，被查扣卷烟价值是否应计入被告人周俊龙、麦灯犯罪数额问题，审理认为，在案没充分的证据证明周俊龙、麦灯参与购买了该部分卷烟，故不应将该部分卷烟价值计入该二被告人犯罪数额。
本院认为，被告人周俊东、周俊龙、谢建周、张海清、麦灯以牟利为目的，销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均符合销售伪劣产品罪、非法经营罪的构成要件，应分别依照处罚较重的规定定罪处罚。即被告人周俊东销售伪劣卷烟90万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人周俊龙、麦灯、谢建周、张海清违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。其中，周俊龙属情节特别严重；谢建周、张海清、麦灯属情节严重。被告人周俊东、周俊龙、麦灯属于共同犯罪，周俊东在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周俊龙、麦灯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张海清在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。五被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人周俊龙的犯罪情节及悔罪表现，并虑及其家属主动替其退出违法所得的情节，可对其宣告缓刑。综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人周俊东犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币450000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月16日起至2025年10月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人谢建周犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币120000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2020年9月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人周俊龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人张海清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月16日起至2020年1月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人麦灯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月16日起至2018年6月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人周俊龙所退违法所得50000元，予以没收，上缴国库；被告人周俊东、谢建周、张海清、麦灯尚未退出的违法所得，继续予以追缴，上缴国库；扣押在案的卷烟，由扣押机关江山市公安局依法处理；扣押在案的作案工具手机9部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人周俊龙应当在判决发生法律效力之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。
审 判 长 许浩丰
人民陪审员 周开才
人民陪审员 徐樟根
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 赵莉梅