福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第135号原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡智郎，男，1969年9月8日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，高中文化，原漳州市芗城区人民政府巷口街道办事处新锋社区党支部书记、居委会主任，户籍地漳州市芗城区，住漳州市芗城区。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。辩护人黄长江，福建大易律师事务所律师。福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人蔡智郎犯受贿罪、职务侵占罪、挪用公款罪一案，于2014年5月4日作出（2013）芗刑初字第465号刑事判决，原审被告人蔡智郎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理后于2014年8月19日作出（2014）漳刑终字第176号刑事裁定，裁定撤销原判，发回漳州市芗城区人民法院重新审判。漳州市芗城区人民法院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，于2015年2月11日作出（2014）芗刑初字第646号刑事判决。原审被告人蔡智郎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2000年7月至2009年7月，被告人蔡智郎担任漳州市芗城区人民政府巷口街道办事处新锋社区党支部书记；2009年8月至案发，被告人蔡智郎担任该社区党支部书记兼居委会主任；2005年8月10日，被告人蔡智郎被漳州市芗城区人民政府任命为新华东商贸广场三期项目建设协调小组下设办公室（以下简称协调小组）成员。（一）受贿1、2006年下半年，被告人蔡智郎利用其作为协调小组成员的职便，为漳州市群信拆迁有限公司（以下简称群信公司）承包“都市名城”项目房屋拆迁、拆除工程提供便利。2007年10月，蔡智郎向该公司总经理邱某索要款项人民币30000元。2、2007年初，被告人蔡智郎利用其作为协调小组成员的职便，向“都市名城”项目开发商漳州高力置业有限公司（以下简称高力公司）副总经理赖某索要动迁劳务费，后该公司以动迁面积每平方米人民币4元的价格向蔡智郎支付劳务费，至2008年5月，蔡智郎共向高力公司领取人民币40574元。3、2012年，被告人蔡智郎利用其作为协调小组成员的职便，要求“都市名城”项目开发商高力公司免除其位于该项目内7套安置房屋的层差补差款。2012年11月，高力公司免除蔡智郎安置于“都市名城”6号楼3003号房屋（面积83.29平方米）层差补差款共计人民币83290元，作为蔡智郎协助动迁的好处费。原判认定上述事实的依据有：证人邱某、赖某、曾某甲、戴某、曾某乙、林某、郑某、黄某甲、武某、季鹭生等人的证言，漳州市芗城区人民政府关于成立新华东商贸广场三期项目建设协调小组的通知、芗城区人民政府巷口街道办事处关于“芗城区新华东商贸广场三期”改造建设项目情况说明，福建省建筑统一发票及清单、报销单及结算表、记账凭证、工程付款审批表、拆迁委托补充协议书、委托书，高力公司出具的情况说明及该公司提供的拆迁、安置结算清单、收据、拆迁奖金补贴表、拆迁安置补偿协议书、“家芗0596”（都市名城）交房通知书、腾房验收单、选房证、安置房回迁选房销控申请单、拆迁安置补偿清单、国家建设征用土地拆迁费领款收据、拆迁奖金补贴表、国家建设征用土地补偿费领款收据、附属物补偿清单、附属物项目摸底表、漳州市房屋实地勘丈成果图、优惠情况说明、“家芗0596”（都市名城）选房通知书等材料，被告人蔡智郎亦曾供认在案。（二）职务侵占2012年3月至2013年2月，被告人蔡智郎利用担任漳州市芗城区新锋社区党支部书记、居委会主任的职便，将“家芗0596”小区物业厦门白士德楼宇管理有限公司每月赞助新锋社区的“维序款”共计人民币19200元占为己有。原判认定上述事实的依据有：证人黄某乙、钟某、杨某的证言，厦门白士德楼宇管理有限公司漳州分公司提供的维序员工资发放表，被告人蔡智郎亦曾供认在案。（三）挪用资金2012年10月24日，被告人蔡智郎利用担任芗城区人民政府巷口街道办事处新锋社区党支部书记、居委会主任的职便，以建设社区停车场的名义，私自挪用单位资金人民币45000元归个人使用，2013年4月，蔡智郎归还挪用款项人民币38000元。原判认定上述事实的依据有：证人杨某的证言，福建省财政厅、福建省民政厅“关于下达2012年社区综合服务站建设项目补助资金的通知”文件、中国工商银行现金支票存根、现金存款凭证、客户存款对账单、记账凭证、会计账目，被告人蔡智郎亦曾供认在案。原判认定本案的其他证据还有：漳州市芗城区人民检察院出具的被告人蔡智郎归案经过、公安机关出具的人口信息资料及证明、芗城区人民政府巷口街道办事处出具的蔡智郎任职证明以及对被告人蔡智郎讯问的视听资料等。原判认为，被告人蔡智郎利用其作为基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，索要他人财物共计人民币153864元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其还利用担任社区党支部书记、居委会主任的职务便利，将本单位财物人民币19200元非法占为己有；挪用本单位资金人民币45000元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还；其行为还分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。被告人蔡智郎已归还挪用的部分资金，在量刑时可酌情予以考虑。遂依法判决：一、被告人蔡智郎犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币45000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十二年三个月，并处没收财产人民币45000元。二、责令被告人蔡智郎将侵占的赃款人民币19200元、将挪用的赃款人民币7000元返还给被害单位漳州市芗城区巷口街道办事处新锋社区。三、继续追缴被告人蔡智郎受贿所得人民币153864元。上诉人蔡智郎上诉提出：1.其原供述受到诱供、指供，是非法证据，应予排除。2.“协调小组”是个虚设的组织，其职能是“协助开发业主按时按质按量完成拆迁工作”，并不具有“从事行政管理”的职能，其对自己被任命为协调小组成员也不知情，认定其为受贿罪主体缺乏依据。3.证人邱某、钟某、杨某、赖某、曾某甲、黄某甲、武某、季鹭生等人未到庭作证，程序违法。4.层差补差款83290元是高力公司给予的房屋优惠，并非只针对其一人，不属受贿行为；向邱某收取的30000元是借款，其没有职便也没有为之谋取利益，认定其受贿的定性和适用法律错误；向高力公司收取40574元，是高力公司支付的奖励，是其协助高力公司动员拆迁户搬迁应得的劳动报酬，不应认定受贿。5.白士德公司赞助的维序费19200元均用于购买香烟和购物卡送给民政局及社区活动等公务开支而非占为己有，认定其构成职务侵占罪不能成立。6.其向社区财务暂支45000元准备用于社区停车场建设等支付用，原供述将45000元用于交纳安置房款是被逼所作，其没有挪用资金。上诉人蔡智郎的辩护人以上述相同理由提出辩护意见外，还认为对蔡智郎挪用资金罪的量刑偏重，7000元是折抵其代垫的社区费用，不应再追缴；要求再次发回重审。经审理查明，原判认定上诉人蔡智郎犯受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。上诉人蔡智郎及其辩护人诉辩提出其原供述受到诱供、指供，是非法证据，应予排除的意见，经查依据不足，且上诉人在侦查阶段部分供述的同步录音录像在一审法庭当庭进行了播放和质证，原审采纳公诉机关认为对上诉人讯问程序合法的意见并采信上诉人原相关供述，并无不当。诉辩提出相关证人未到庭作证，程序违法的意见，经查，所提及的相关证人虽未出庭作证，但相关证人证言在一审法庭均经公诉人、上诉人、辩护人进行质证，证人证言之间及与其他证据可相互印证，一审法庭经查实后作为定案依据，并不违反法律规定，故该诉辩意见于法不符，不能成立。诉辩还提出“协调小组”是个虚设的组织，也不具有“从事行政管理”的职能，上诉人对其是协调小组成员不知情等意见，经查，由漳州市芗城区人民政府巷口街道办事处提供的芗城区人民政府漳芗政文（2005）96号通知文件及该办事处出具的情况说明均证实了“协调小组”的实际存在，同是小组成员的武某、郑某、季鹭生以及有参与相关工作、时任巷口街道办事处人工委主任黄某甲的证言，均证实了“协调小组”是协助政府进行拆迁管理工作，蔡智郎有一起参与该项工作的事实，上诉人以其不知情为由进行辩解缺乏依据，亦与查明的事实不符，不予采信。上诉人蔡智郎属于协助人民政府从事行政管理工作的基层组织人员，应以国家工作人员论。关于上诉人蔡智郎及其辩护人对受贿事实所提意见，经查，高力公司出具的情况说明和该公司董事长曾某甲、执行总裁戴某、副总经理赖某等多名证人以及群信公司总经理邱某的证言，足以证实高力公司免除蔡智郎被安置房屋的层差补差款并非该公司事先设定的不针对特定人的优惠交易条件，高力公司给予的该项照顾和支付的“劳务费”，以及邱某所给的3万元，均是基于蔡智郎是协调小组成员，在拆迁过程中帮忙协调而给他的好处费，上诉人蔡智郎在侦查阶段亦有相关供述在案，能相互印证，应予认定，故诉辩认为上诉人不构成受贿罪的意见缺乏事实和法律依据，不能成立。原判认定的上诉人蔡智郎职务侵占、挪用资金事实，有证人黄某乙、钟某、杨某的证言与上诉人蔡智郎在侦查阶段的相关供述能相互印证，还有银行凭证、单据、会计账目和工资发放表等书证相佐证，足以认定，故针对职务侵占和挪用资金所提诉辩意见依据不足，不能成立。本院认为，上诉人蔡智郎利用其作为基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，索要他人财物共计人民币153864元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其还利用担任社区党支部书记、居委会主任的职务便利，将本单位财物人民币19200元非法占为己有；挪用本单位资金人民币45000元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还；其行为还分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。原判根据本案查明的事实、性质、情节，依法予以定罪处刑、责令退缴赃款和继续追缴违法所得，并无不当，故上诉人蔡智郎的辩护人提出对上诉人挪用资金罪量刑偏重等意见及要求再次发回重审的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李祥代理审判员林秀美代理审判员杨健二〇一五年六月一日书记员曾少鹏附相关法律法规条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。