湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终811号上诉人（原审被告）：沈玲，女，1976年5月14日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：葛兴民，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北通鉴典当有限公司，住所地襄阳市高新区追日路3号。法定代表人：骆仁星，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵阳，湖北百龙律师事务所律师。原审被告：刘铁军，男，1975年2月2日出生，汉族，住武汉市武昌区。原审被告：杨晓辉，男，1973年10月20日出生，汉族，住襄阳市襄州区。原审被告：熊俊丽，女，1978年2月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人沈玲因与被上诉人湖北通鉴典当有限公司（以下简称通鉴典当公司）、原审被告刘铁军、杨晓辉、熊俊丽借款合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈玲的委托诉讼代理人葛兴民、被上诉人通鉴典当公司的委托诉讼代理人赵阳到庭接受询问。本案现已审理终结。沈玲上诉请求：1.改判或撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初21号民事判决书之第一项；2.一、二审案件受理费、保全费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审开庭程序严重违法。1.一审法院故意不向上诉人沈玲送达开庭传票，一审判决书第1页记载，一审法院受理后，依法适用普通程序，于2016年9月26日公开开庭进行了审理，一审法院在向上诉人沈玲上门送达民事起诉状后，开庭前未向上诉人沈玲送达开庭传票、告知审判庭组成人员通知书、举证通知书、应诉通知书等任何文件。只是在开庭当天电话通知沈玲，沈玲在武汉无法赶到法院参加开庭，上诉人沈玲明确表示未收到任何传票，要求延期开庭。上诉人沈玲至今也没有收到传票，只是担心本案的审理，在未收到法院任何通知后，自行赶到法院，并一再要求正常开庭审理，一审在未通知上诉人沈玲的情况下作出错误判决。2.一审法院未给予上诉人沈玲开庭、申请回避、答辩、质证、举证、发问、辩论、最后陈述等的全部权利。因一审法院在开庭时，在知道沈玲联系方式的情况下，故意不通知沈玲违法进行开庭，导致上诉人沈玲丧失了开庭、申请回避、答辩、质证、举证、发问、辩论、最后陈述等权利，现要求法院公开一审时的庭审录像，予以还原当时开庭时的实际情况，以还原一审是否真实开庭。3.一审已严重超过普通程序审限六个月，根据一审判决书第9页记载，至本案起诉2016年1月2日未超过二年。一审判决书落款时间是2017年7月28日，虽然上诉人沈玲无法知道本案受理时间，但本案自文书中记载的时间已经超过一年六个月，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第149条规定，本案已严重超过审限。二、原审被告刘铁军与被上诉人通鉴典当公司签订的典当借款合同根本未履行且是无效合同并已超过诉讼时效。原审被告刘铁军与被上诉人通鉴典当公司签订借款至今，被上诉人通鉴典当公司也未向原审被告刘铁军支付典当合同借款320万元，一审民事判决书第8页记载：经查，通鉴典当公司与刘铁军签订典当借款合同和出具借款凭证当日，通鉴典当公司即让员工骆红光向刘铁军账户转款。上诉人沈玲认为，因未参加一审庭审，无法知道如何查明。但从一审的判决书中记载的证据可以看出，被上诉人通鉴典当公司根本未提交任何证据证实骆红光是被上诉人通鉴典当公司员工，也无证据证实骆红光向原审被告转账的304万元与本案有任何关联。根据一审民事判决书第5页记载：经审理查明，……即月综合服务费和月利率为当金的7%，可以看出月息7%，年息为84%，而现在银行的贷款年利息为4.9%，涉案的典当借款合同是明显的高利贷，根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，涉案的典当借款合同属于无效合同。根据一审判决书第9页记载，合同约定的到期日为2013年3月22日，刘铁军于2014年2月25日还款20000元，从还款之日起诉讼时效中断，至本案起诉2016年1月2月未超过二年。上诉人沈玲认为上述的描述无任何证据予以支持，原审被告刘铁军都未出庭，如何查明刘铁军还款20000元，根据一审民事判决书第3页记载，被上诉人通鉴典当公司未提交任何证据予以证实。三、一审法院的判决中连带保证人未承担任何责任，属于违法判决。被上诉人通鉴典当公司在诉讼请求中明确提出杨晓辉、熊俊丽对上述债务承担连带清偿责任，一审在判决部分并未提及连带保证人的保证责任，故一审法院遗漏了诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。”可知一审法院作出的违法判决二审法院应当予以更正。本案中原审被告刘铁军及担保人提供了当物，应先以该当物承担责任，法院认定主债务的诉讼时效未过，担保诉讼时效也应未超过。四、本案的借款行为应认定为原审被告刘铁军的个人借款行为。1.被上诉人通鉴典当公司主张的债权债务关系与上诉人沈玲无关，被上诉人通鉴典当公司是专门从事典当借贷业务的公司，如此大额的高利贷，其知道并非夫妻双方合意，其也明知刘铁军无还款能力，其借款只是为了刘铁军个人的非法资金周转，故被上诉人通鉴典当公司主张的债权债务关系与上诉人无关。2.2010年沈玲与刘铁军已经分居，没有共同举债的合意，2010年沈玲与刘铁军之间因夫妻感情不和，双方分开居住，且互不履行夫妻之间的义务，完全符合分居所有条件，分居会影响夫妻财产即夫妻共同财产当然转化为分别财产；分居期间不产生日常家事代理权。从夫妻财产所有权及其立法精神和分居的特征上分析，《中华人民共和国婚姻法》第18条及第19条规定的财产制类型均是以夫妻共同生活为前提，即夫妻共同生活、履行同居的义务是设立财产制和进行债务承担的立法基础，反之，无夫妻共同生活，则无设立财产制及债务承担的必要。故刘铁军与沈玲之间既无举债之合意，也无通知之可能。3.刘铁军的借款，均未用于夫妻共同生活，沈玲有稳定的工作及收入，家庭未添置贵重物品，家庭开支不需要借款，刘铁军此笔借款只是用于个人的非法资金周转，均未用于夫妻共同生活。根据刘铁军在武汉市武昌区人民法院的民间借贷案件，提交的银行流水可以看出，刘铁军在收到案外人骆红光款项后，于当天转给王辉200万元。综上，本案是刘铁军在被上诉人通鉴典当公司处借款，借款时上诉人沈玲并不知情且与刘铁军分居多年，借款后刘铁军也未用于夫妻共同生活，且本案的典当借款合同中约定的是巨额高利贷，此违法的借贷合同，所产生的后果不应由不知情的上诉人沈玲承担。综上，请求二审法院依法判决。通鉴典当公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘铁军、杨晓辉、熊俊丽未作陈述。通鉴典当公司向一审法院起诉请求：1.判令刘铁军、沈玲向通鉴典当公司偿还借款本金304万元及利息（按照月利率2%计算至付清之日止）；2.杨晓辉、熊俊丽对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由刘铁军、沈玲、杨晓辉、熊俊丽承担。一审法院认定事实：2013年1月23日，通鉴典当公司（贷款人）与刘铁军（借款人）、姚武、杨晓辉、熊俊丽（保证人）签订《典当借款合同》一份，合同约定：典当金额为刘铁军向通鉴典当公司借款320万元；当期从2013年1月23日起至2013年4月22日，共计3个月；月利率为3%、月综合服务费为2%，两项合计为5%；借款用途为资金周转；借款担保：由姚武、杨晓辉和熊俊丽为刘铁军的借款承担连带担保责任；违约责任为如刘铁军未能在当期内归还本金，可与通鉴典当公司协商延长，但费利在原有基础上上浮40%，即月综合服务费和月利率为当金的7%，直至本息和综合服务费全部还清为止。如刘铁军未能按合同约定期限偿还全部债务，也未能就延长当期与通鉴典当公司达成协议，应每日按借款金额万分之五向通鉴典当公司支付违约金；双方还对各自的权利义务及争议解决等事项进行了约定。同日，刘铁军向通鉴典当公司出具《借据》一份，内容为“今借到湖北通鉴典当有限公司（人民币大写）叁佰贰拾万元整；用于资金周转，并用汽车和厂房作为当物，借款期限2013年1月23日至2013年4月22日；月综合费率5%；借款人保证按期归还借款和息费。如违约，按借款额日万分之五支付违约金”。《借据》中指定刘铁军在建行武汉铁路支行的账户作为收款账户。合同签订当日，通鉴典当公司通过骆红光的银行账户向刘铁军指定账户转款3040000元。刘铁军给通鉴典当公司出具了一份收到人民币320万元的《收据》一张。庭审时，通鉴典当公司陈述合同约定的是借款320万元，发放借款时提前扣除了借款期限的利息16万元，实际发放金额为304万元。同日，姚武、杨晓辉和熊俊丽向通鉴典当公司出具《个人连带责任保证担保书》一份，主要内容为：姚武、杨晓辉和熊俊丽自愿为刘铁军的上述借款提供连带责任担保；保证担保范围为应偿还的所有款项，不限于本金、利息及综合费、罚息、违约金、赔偿金及为实现合同中的债权而产生的律师费、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、差旅及其他相关费用；保证担保期限为直至债务人应偿还的本息全部还清时为止。借款到期后，刘铁军仅于2014年2月25日还款20000元，之后再未还款，故引起纠纷。另查明，刘铁军和沈玲于1999年4月19日登记结婚，2015年5月28日协议离婚。离婚协议约定，双方婚姻存续期间的2套房产归沈玲所有，债权债务由刘铁军承担。一审法院认为，通鉴典当公司与刘铁军签订的典当借款合同系双方真实意思表示，除双方约定超出法律规定部分的利率不受保护外，其余部分均合法、有效，应受法律保护。对于借款本金的数额，因通鉴典当公司在发放借款时已将借款利息16万元从借款本金中预先扣除，依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，确认双方的借款本金为304万元。借款到期后，刘铁军未按约还本付息，构成违约，应当承担违约责任。对通鉴典当公司主张的自2013年1月23日起至借款还清之日止按月利率2%计算利息的请求，未超出法律关于借期利息及逾期利息的规定，予以支持,但刘铁军于2014年2月25日归还的2万元应予以扣除。因此，刘铁军依法应当归还通鉴典当公司借款本金304万元及利息，利息以304万元为基数，自2013年1月23日起按月利率2%计算至借款本息还清之日止（刘铁军于2014年2月25日所还2万元款项用于抵冲借款利息）。沈玲辩称通鉴典当公司未向刘铁军履行出借义务，借款事实不成立，通鉴典当公司主体不适格，经查，通鉴典当公司与刘铁军签订典当借款合同和出具借款凭证当日，通鉴典当公司即让其员工骆红光向刘铁军账户转款，刘铁军也向通鉴典当公司出具有收到上述借款的收据，故通鉴典当公司已履行了出借义务，沈玲的上述辩称理由，与事实不符，不予支持。对于通鉴典当公司要求杨晓辉和熊俊丽对上述借款本息承担连带清偿责任的请求，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，合同约定的还款期限为2013年3月23日，通鉴典当公司于2016年1月5日向法院提起诉讼，已经超过了主债务履行期届满之日起二年的保证期间，故通鉴典当公司的该项请求，不符合法律规定，不予支持。沈玲辩称应追加姚武为本案被告，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任”的规定，通鉴典当公司未要求姚武履行保证担保责任，属于对其权利的处分，沈玲作为本案被告，无权申请追加姚武作为本案被告，故其该项辩称理由不成立，不予支持。关于诉讼时效问题。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新结算”的规定，合同约定的到期日为2013年3月22日，刘铁军于2014年2月25日还款20000元，从还款之日起诉讼时效中断，至本案起诉2016年1月2日未超过二年，故沈玲辩称本案已超过诉讼时效的主张没有事实和法律依据，不予支持。关于是否应先以担保物实现债权的问题。经查，虽然刘铁军在给通鉴典当公司出具的《借据》中约定以汽车和厂房作为当物，但双方的典当借款合同中并未填写当物是何物，刘铁军也未将当物交付给通鉴典当公司，故双方之间的基础法律关系是借贷关系，并无当物约定。沈玲辩称应以刘铁军的汽车和厂房先实现债权的理由，没有事实和法律依据，不予支持。关于刘铁军所借款项是否属夫妻共同债务问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和第二十五条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但能够证明为一方个人债务、虚构债务或从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务的除外以及当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。本案中，刘铁军的上述债务发生在其与沈玲婚姻关系存续期间，从沈玲提交的证据来看，涉案款项大部分转账给了他人，但并不能完全排除涉案款项未用于夫妻共同生活。另双方在协议离婚时约定婚姻存续期间的2套房产归沈玲所有，债权债务由刘铁军承担，但离婚后沈玲仍将分配给其个人的房产变卖用于偿还刘铁军的债务，故可以认定双方婚姻关系存续期间的债务并非刘铁军个人债务，通鉴典当公司要求沈玲对刘铁军涉案借款承担共同清偿责任的理由，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决:一、刘铁军、沈玲于判决生效之日起十日内归还湖北通鉴典当有限公司借款本金304万元及利息（利息以304万元为基数，自2013年1月23日起按月利率2%计算至借款本息还清之日止，刘铁军于2014年2月25日所还2万元应从利息中扣除）；二、驳回湖北通鉴典当有限公司其他诉讼请求。案件受理费47580元，保全费5000元，公告费560元，共计53140元，由刘铁军、沈玲负担。本院二审期间，被上诉人通鉴典当公司提交了两份新证据，本院组织当事人进行了质证。证据一银行转账流水明细，用以证明刘铁军2014年2月25日向通鉴典当公司还款20000元，进而证明本案并未超过诉讼时效。上诉人沈玲的质证意见为，该份证据是复印件，对真实性有异议，且该银行流水是刘铁军向毕红杰的转款，与本案无关联性。证据二企业信用信息公示报告，用以证明刘铁军和沈玲二人均在外开办企业。上诉人沈玲的质证意见为，该证据并不能证明本案所涉借款是用于夫妻共同生产经营。综上，对于被上诉人通鉴典当公司提交的两份新证据，本院不予采纳，一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于原审被告刘铁军向被上诉人通鉴典当公司的借款是否属于夫妻共同债务，上诉人沈玲是否需要承担共同偿还责任的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”的规定。本案中，2013年1月23日，原审被告刘铁军作为贷款人与被上诉人通鉴典当公司签订《典当借款合同》，约定借款金额320万元，借款期限为3个月，该典当借款合同的签订时间虽然是在刘铁军与沈玲的夫妻关系存续期间，但是该合同仅有原审被告刘铁军的个人签名，其配偶上诉人沈玲未签字认可，且事后沈玲亦未对该笔债务予以追认，因此无法证明本案所涉借款系刘铁军与沈玲之间夫妻双方共同意思表示所负的债务。被上诉人通鉴典当公司辩称刘铁军和沈玲对外均开办有企业，本案诉争的债务应当属于夫妻关系存续期间共同生产经营所负的债务，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，原审被告刘铁军向被上诉人通鉴典当公司所借款项金额为304万元，结合本地区的经济发展水平和一般家庭的社会习惯，该笔借款数额较大，因此刘铁军以个人名义所负的该笔债务数额已经明显超出了其与上诉人沈玲的家庭日常生活需要，且被上诉人通鉴典当公司并未提供证据证明本案所涉借款用于刘铁军和沈玲夫妻共同生产经营。综上，被上诉人通鉴典当公司作为债权人，既不能证明该笔债务用于夫妻共同生活或共同生产经营，也不能证明该笔债务基于双方共同意思表示，因此本案所涉借款不应认定为夫妻共同债务，故上诉人沈玲对本案所涉借款不应承担共同偿还责任。综上所述，沈玲的上诉请求成立。一审法院判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，导致部分实体处理不当，本院依法予以纠正。本院依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初21号民事判决；二、刘铁军于本判决生效之日起十日内归还湖北通鉴典当有限公司借款本金304万元及利息（利息以304万元为基数，自2013年1月23日起按月利率2%计算至借款本息还清之日止，刘铁军于2014年2月25日所还2万元应从利息中扣除）；三、驳回湖北通鉴典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47580元，保全费5000元，公告费560元，二审案件受理费47580元，合计100720元，由刘铁军负担53140元，由湖北通鉴典当有限公司负担47580元。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  闫建华审判员  何绍建二〇一八年七月二十五日书记员  熊秋月