重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万法民初字第08515号
原告重庆市万州区鑫乐房地产开发有限公司，地址：万州区复兴路53号5幢。组织机构代码证号码71160368-4。
法定代表人汪坤，总经理。
委托代理人（特别授权）向世华，重庆索通（万州）律师事务所律师。
被告重庆市国腾实业（集团）有限公司，地址：万州区王牌路890号。组织机构代码证号码74289158-6。
法定代表人袁家国，董事长。
委托代理人（特别授权）曾跃跃，重庆锦扬律师事务所律师。
委托代理人颜龙，重庆锦扬律师事务所律师。
原告重庆市万州区鑫乐房地产开发有限公司（以下简称鑫乐房产公司）诉被告重庆市国腾实业（集团）有限公司（以下简称国腾公司）合资开发房地产合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理后，依法由审判员程智独任审判，适用简易程序于2014年10月31日、2014年11月28日公开开庭进行了审理。原告鑫乐房产公司的委托代理人向世华，被告国腾公司的委托代理人曾跃跃、颜龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫乐房产公司诉称，2013年12月2日，原、被告签订《合作协议书》，约定共同投资开发重庆市双福区房地产项目，双方对组建公司、项目投资、注册资本、股权分配等作了约定，违约方按该项目投资总额1.7亿元的3%支付违约金。被告不履行出资义务，于2013年12月18日明确表示退出合作，原告不同意，并于2014年1月6日函告被告注册开发公司，缴纳1020万元注册资本金。原告于2014年两次向被告发律师函，被告不予理睬，给原告造成巨大经济损失。请求判决：1、被告支付原告违约金350万元；2、诉讼费由被告承担。
被告国腾公司辩称，本案的性质是公司设立纠纷，不是合作开发房地产纠纷；《合作协议书》的主要内容是基于特定目的设立公司，再以新设立公司的名义在重庆市江津区双福新区开发特定的房地产项目，而不是双方对江津区双福新区房地产项目的直接合作投资约定。该协议书的履行条件尚未成就，且约定不明，依法应不予履行；协议中的土地并未按相关程序完善公开挂牌的手续，对拟设立公司的注册资本额、出资时间等约定不明。2013年12月18日，被告提出退出该项目时，双方发生打架纠纷，已无法合作。综上，被告不存在违约的事实和条件，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原、被告于2013年12月2日签订《合作协议书》，载明：双方共同投资开发重庆市双福新区房地产项目，一、项目情况：项目地块位于重庆江津区双福新区，地块标号为2008版控规编号C4-01-1／01，规划用地性质为居住用地，建设用地面积约113亩（最终以规划局核发的公示红线图为准），容积率≤2.5；土地出让挂牌基价为138万元／亩；原告做了大量项目拿地的前期工作，已具备受让土地的基本条件。二、项目开发载体：双方共同出资，在项目地注册开发公司，承担项目开发的土地受让、报建、建设、销售等全部开发工作。三、项目投资、注册资本及股权分配：1、项目投资必须保证土地受让价款和前期开发费用，计约1.7亿元；2、公司注册资金为2000万元，如有需要可视情况增加；3、被告占股51%（即被告出资额人民币1020万元），原告占股49%（即原告出资额人民币980万元）；四、出资方式：根据项目开发进度，按双方股权比例四次出资到位：第一次，公司注册资金计2000万元，按出资比例缴纳；第二次，缴纳土地受让保证金，按出资比例缴纳，其中包含注册资金2000万元；第三次，缴纳土地受让价款，按出次比例缴纳，其中包含保证金8000万元，原告承诺借给双福开发区的3020万元在该宗土地揭牌后，由原告及时负责办理转为土地受让款；第四次，前期开发费用，按出资比例缴纳；六、对原告前期工作的确认：双方协商作价700万元，按双方出资比例承担，该宗土地受让后，作为劳务费补偿给原告，如未成功受让该宗土地，该笔费用作废；十一、违约责任：如一方违约，违约方按该项目投资总额1.7亿元的3%作为违约金支付给守约方；十二、本协议书未尽事宜，双方另行协商签订补充协议，与本协议书具有同等法律效力。原告称在协议签订后双方到工商部门进行新公司名称的预核，因故未核准。被告否认到工商部门进行过新公司名称的预核，但认可新公司的名称未被工商部门核准。双方未就新公司的设立另行达成协议。2013年12月18日，原、被告双方发生纠纷，并经重庆市万州区公安局红光派出所调解，该所于2013年12月31日出具的渝万州公（红光）调字（2013）第816号《治安调解书》中的“基本事实”作了如下记载：“2013年12月18日下午，汪坤、潘星东、袁家国在文传书的邀约下到万州三峡水利旁边的荣宝阁茶楼谈合作项目，袁家国要退出该项目，为此，汪坤、潘星东与袁家国两方发生了矛盾，引起争执”。原告以被告不履行协议、不成立新公司、不缴纳新公司注册资本金为由起诉来院，要求被告支付违约金350万元（按1.7亿元的3%计算，超过350万元的部分予以放弃）。原告称分别于2014年1月6日、1月20日、3月21日致函被告，要求被告在项目所在地与其共同成立项目开发公司，并按协议约定缴纳1020万元注册资本金等；被告均否认收到上述函件。原告除提供邮件的寄件单外，未向本院提供其它证据。原告向本院提供了一份“重庆市双福新区控制性详细规划”，该规划中注明C4系体育用地；另提供了一份“新区C4-01-1／01号地块（即鑫乐项目）拟出让条件”及一份草图，这三份材料均无有关部门的印章。被告均不予认可。原告提供了2013年6月20日重庆市万州区渝升建筑工程有限公司与印辉签订的《借款合同》和《抵押合同》，重庆市万州区渝升建筑工程有限公司汇款给原告的票据；2013年6月28日原告与重庆市双福新区管理委员会签订的《借款协议》，2014年7月30日原告与重庆市双福新区管理委员会签订的《〈借款协议〉终止协议》；以此证明自己的部分损失。
上述事实，有原告提供的《合作协议书》复印件一份、《治安调解书》复印件一张、收条复印件一张、函及寄件单复印件各三份、“新区C4-01-1／01号地块（即鑫乐项目）拟出让条件”复印件一张、草图复印件一张、“重庆市双福新区控制性详细规划”复印件一张、《借款合同》和《抵押合同》复印件各一份、《借款展期协议》复印件三份、收条及打款凭证复印件九张、营业执照复印件两张、《借款协议》和《〈借款协议〉终止协议》复印件各一份、银行凭证及收据复印件三十八张、被告公司简介打印件一张；被告提供的《合作协议书》复印件一份、《治安调解书》复印件一张；及当事人的当庭陈述等证据相佐证。
本院认为，原、被告于2013年12月2日签订的《合作协议书》中约定双方共同出资在重庆市江津区双福新区注册开发公司，共同投资开发房地产项目，并对双方的出资额作了约定。而双方在履行该协议中，到工商部门进行新公司的名称预核时未被核准；2013年12月18日，双方发生纠纷后，被告已明确提出不再履行协议，之后双方未再对新公司的成立达成一致补充意见，也未开展成立新公司的其他筹备工作。对于新公司的成立应基于双方的协商一致，而双方对于新公司的账户设立、出资方式、出资时间等的约定均不明确，即或是被告有意出资也无法履行；对于双方拟开发的房地产项目，双方均未进行地块的投标工作，开发房地产的基础也不成立。综上，双方签订的《合作协议书》仅为一种意向，且约定并不明确，在实际履行过程中对产生的问题未达成共识，进而发生纠纷，导致协议无法继续履行，这并不能归责于被告，原告认为被告不履行协议、不成立新公司、不缴纳新公司的注册资本金构成违约的理由不成立；原告放弃部分违约金是其真实意思表示，其要求被告支付违约金350万元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告重庆市万州区鑫乐房地产开发有限公司要求被告重庆市国腾实业（集团）有限公司支付违约金350万元的诉讼请求。
案件受理费35360元，减半收取17680元，由原告重庆市万州区鑫乐房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决确定的全部义务。一方不履行时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 程 智
二〇一四年十二月九日
书记员 王家蓉