湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8454号
上诉人（原审被告）：陈敬芳，女，1962年8月11日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：杨根，湖南湘和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁舟，湖南湘和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜海宾，男，1960年7月27日出生，汉族，住湖南省耒阳市灶市街道办事处灶市。
委托诉讼代理人：肖启信，湖南天戈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许育平，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛献，男，1959年9月18日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
被上诉人（原审被告）：王兴乐，男，汉族，1950年1月10日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。
被上诉人（原审被告）：长沙科特房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区文艺路街道广济桥路117号205房。
法定代表人：陈敬芳。
上诉人陈敬芳与被上诉人颜海宾、葛献、王兴乐、长沙科特房地产开发有限公司（以下简称科特公司）合作协议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈敬芳上诉请求：1、请求撤销长沙市开福区人民法院作出的（2016）湘0105民初4870号民事判决书由陈敬芳承担给付义务的部分，依法改判由颜海宾、葛献、王兴乐、科特公司承担全部义务；2、涉诉一、二审费用全部由颜海宾承担。事实与理由：一、陈敬芳不构成违约行为，不应承担违约责任：1、原审法院判决陈敬芳承担责任的理由并不充分，因为《合作开发协议书》中明确约定双方分配利润的依据是出资出力情况而非股权登记；2、科特公司在成立之初就要求颜海宾作为股东位列公司登记，是颜海宾自己明确表示放弃作为显明股东登记在册。二、一审过程中陈敬芳提交的补充证据充分证明通泰街房地产项目完全具备开发条件，与颜海宾的说法完全不符。实际上是颜海宾违约导致合同无法履行，应承担违约责任。
颜海宾辩称：1、证据显示科特公司目前在黄兴北路和通泰街交叉处的土地仅限于建有安置房的土地，而科特公司已将该土地于1994年用于建设安置房，该土地无法用于项目合作开发；2、陈敬芳陈颜海宾放弃作为显明股东无事实依据；3、颜海宾已按照合伙协议的约定履行了自己的义务，不存在违约。
王兴乐辩称：颜海宾不愿继续投资科特公司这个项目的原因是将资金投入了新项目；2010年7月8日，其要陈文帮颜海宾代持股份也是希望颜海宾能够继续投资。
科特公司辩称：颜海宾称这个项目地不存在是没有根据的；关于股权变更的事，其要求过颜海宾将身份证拿来办理股权变更，但是颜海宾一直不同意，也不愿意再投资了。
颜海宾向一审法院请求：1.请求法院判令解除《合作开发协议书》；2、葛献、陈敬芳、科特公司、王兴乐返还颜海宾投资款200万元；3、葛献、陈敬芳、科特公司、王兴乐赔偿颜海宾200万元投资款的利息（自2009年12月9日计算至债务清偿之日，利息按银行同期贷款利率的双倍计算）；4、本案的诉讼费由葛献、陈敬芳、科特公司、王兴乐承担。
一审法院认定事实：一、2009年12月8日，颜海宾（乙方）与葛献、陈敬芳（甲方）签订了《合作开发协议书》一份，该协议主要约定，甲方投资控股的开发公司在长沙市开福区交叉处持有一处土地使用权，登记在长沙科特房地产开发公司（以下简称开发公司）名下，经双方协商，签订本协议：一、合作的基本条件；（一）开发公司和土地的基本情况（平台与起点）；1、公司的实收注册资本1000万元（原为200万元）；公司的性质为有限责任公司（原为挂靠公司）；公司的产权属于民营性质（原为集体员工集资股份企业），甲方担任法定代表人；2、房地产开发资质等级：三级；3、现有的土地资料：（1）合作开发土地的指标：土地红线图总面积：9333.38平方米；净用面积：7333.37平方米（按国土局测量面积为准）；土地使用类型：商住用地；使用年限：商业用地50年；……；住宅用地70年，……；土地性质：出让地。（2），原有规划要点，容积率：6.08，限高：100米；（二），乙方投资的额度，为处理开发公司和土地现有的遗留问题，提供与本项目有直接关系所需要的资金和拆迁所需要部分资金，合计5000万元；二、合作方式。双方以开发公司作为合作平台，甲方将土地原有条件作价5000万元投入，乙方投入资金5000万元。2、合作项目的全部资产和所有的开发成果及收益属于双方共同所有：当投入资金不够需要另一方（或第三方）增加投入时。股份比例按双方投入到合作项目的成本金额重新计算各方占有开发公司的实际股份和分红比例，双方按照分红的比例承担开发收益的盈亏和投资风险。3、从完成拆迁至项目全部终结所需的资金缺口由甲乙双方以合作平台和项目的资源为融资手段共同解决。利用合作项目的资源融资属于双方共同所有。融资的成本进入本项目开发成本。三、计算各方式及股份和分红比例的方式；1、双方认可甲方在黄兴北路、通泰街交叉处第二期开发土地的实际成本为5000万元（土地红线图的总面积9333.38平方米，按照国土局实际测绘面积超过正负5%，调整土地作价）。2、在本项目拆迁实施过程中，乙方应为本项目投入的实际资金为5000万元。3、按照双方的实际成本计算各方在开发公司的实际股份和分红比例为各占50%。如果乙方的5000万元投资到位后，解决资金缺口的融资条件有变化涉及到开发公司的实际股份和分红比例有变化，再根据变化调整各方在开发公司实际股份和分红比例。4、在分红之前，双方按资金回笼进度和额度收回各方的实际成本。5、分红决算时，按照分红比例。分别计算各方的分配盈利、亏损和剩余资产。6、甲方在处理遗留问题是与本项目没有直接关系的开支，属于甲方自费开支。甲方的自费开支不计入本项目的股份和开发成本。四、合作的步骤和项目管理；（一）甲方负责处理开发公司和土地现有的遗留问题，由乙方提供与本项目直接相关的经费，为双方合作提供一个合法有效证件齐全的开发公司和土地。1、需要解决的遗留问题：（1）处理开发公司的营业执照、组织机构代码、税务登记、银行开户许可证、房地产开发许可证等证件的遗留问题。补办年检、补交规费和罚款、恢复证件的功能，达到本协议第一条（平台和起点）规定指标。（2）、解除开发公司与长沙市建设局、长沙市科委和其他单位以及个人的债务纠纷。解决开发公司遗留的拆迁户的安置问题，为启动项目开发消除纠纷障碍。需要开支经费约350万元，其中：解决安置户的附栋建设约200万元，派出所的拆迁安置补偿约20万元，偿还市科委债务65万元（本项目原欠市科委债务465万元，其中65万元纳入本项目启动前期开支，400万元由甲方自费开支），偿还市建委债务45万元，其他约20万元。（3）土地补足使用年份补交出让金、契税规费等，需要开支经费据实解决。2、上述经费按照甲方处理遗留问题的进程乙方分期分批到位，专款专用，由乙方监管，按照解决实际问题的开支范围及金额据实开支。每笔开支原则上在甲方提出开支计划的5个工作日内到位，特殊情况可适当延长，但不得影响项目运作。3、开发公司的办公场地、办公用具和日常开支经费按实际需求开支，属于乙方的投资。4、甲方在前期变更开发公司的营业执照时，开发公司在工商局登记的股份比例：葛献25.5%，陈敬芳25.5%，颜海宾49%。开发公司的法定代表人暂由葛献担任。工商局登记的股份只作为三人在开发公司的股东身份依据，享有公司股东管理权力和资产的占有权，不作为本合作开发项目分红的依据。（二）办理拆迁手续。在这个阶段甲方负责疏通相关关系，乙方负责投入拆迁资金和开发公司运行日常开支等相关费用。乙方的拆迁资金到位后（含前期经费乙方投入资金累计5000万元），开发公司的法定代表人根据公司的具体情况需要可以变更登记由乙方担任。（三）调高容积率、项目设计、报建和融资。在这个阶段是乙方为主、甲方协助，甲方配合乙方办理相关手续。如果拆迁经费在乙方已经到位5000万元基础上还存在缺口，双方可以用本项目的资源对外融资或者增资扩股解决缺口资金。（四）建筑施工队伍双方按市场运作规则协商确定、施工管理由乙方主管，相关合同内容双方审核决定。(五)回笼资金在确保本项目正常运转的前提下，可以预分配。(六)违约责任；1、开发公司和土地的合法权证在政府启动黄兴北路的拆迁项目之前不能办妥，政府收回该宗地开发权的法律文书下达，甲方失去该宗地开发权后，甲方应该退还乙方的投资，并按银行利率的双倍计息；2、如果开发公司和土地的合法权证已经办妥，乙方应当将本协议规定的投入资金按照本协议第四条第二项约定及时到位，否则，甲方有权单方解除本协议并另行与其他投资方合作。乙方无条件退出合作，乙方已经投入的资金甲方不退，甲方不承担乙方的损失。4、其他违约责任按照合同法处理；七、债务和纠纷处理原则；1、双方合作前，甲方在本协议表述以外隐性的债务和纠纷由甲方自行负责处理，与乙方无关，所需开支由甲方负责。2、双方合作期间相互之间的纠纷通过协商解决，协商解决不了，在项目所在地的法院诉讼解决。八、其他约定：1、本协议由双方当事人签字，在乙方将第一笔前期经费200万元到位之日生效。……。葛献、陈敬芳在甲方栏签名；颜海宾在乙方栏签名，王兴乐在见证人栏签名。
上述合同签订后，颜海宾通过陈小红以及本人的账户向王兴乐于2009年12月9日、2009年12月11日分别转账支付70万元和130万元。
2009年12月12日，王兴乐向颜海宾出具收条一份，该收条载明：今收到颜海宾同志人民币贰佰万元整，该款依据2009年12月8日葛献、陈敬芳与颜海宾签订的《合作开发协议书》，颜借给葛、陈解决历史遗留问题，同时作为投资款。该款用途：处理开发公司的营业执照、房地产开发许可证、补办相关手续开支25万元；偿还长沙市科委欠款65万元（欠款中的一部分），市建委45万元，以及土地使用延续年限前期的公关费用等。该款于2009年12月9日-12日分两笔汇入王兴乐账户，由王兴乐任出纳，监管使用和督办相关问题落实，王为该款担保人，相关问题解决落实后为正常借支和投资，否则由王承担责任。
科特公司于1992年8月29日经工商登记成立，其名称为“长沙科特房地产开发公司”，经营性质为集体所有制，法定代表人为葛献；2010年3月29日，科特公司的注册资金由200万元变更为1000万元；名称由“长沙科特房地产开发公司”变更为“长沙科特房地产开发有限公司”，2010年7月8日，股东变更为三股东即葛献、陈敬芳、陈文，2010年9月29日，其法定代表人由葛献变更为陈敬芳……
目前，科特公司的股东是：葛献，认缴出资255万元，占25.5%，认缴出资255万元，占25.5%，陈文，认缴出资490万元，占49%……。
三、颜海宾认为，在其支付200万元的投资款后，至今合作开发的项目无法开工建设，葛献、陈敬芳、科特公司、王兴乐已经违约，故向人民法院提起诉讼，提出前列诉求。
以上事实有《合作开发协议书》、转账流水、收条、工商登记资料、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：本案的争议焦点是《合作开发协议书》的定性问题、协议书的履行情况、违约责任以及承担方式等。对此，该院分析如下：
一、正确认定合作开发协议书的法律性质是处理本案的关键。合同的性质应当决定于合同的内容，而不应取决于合同的名称，颜海宾与葛献、陈敬芳签订的《合作开发协议书》是合伙协议还是合资、合作开发房地产合同？纵观合同的主要内容，签订合同的甲方是葛献、陈敬芳，乙方是颜海宾；甲方以土地原有条件作价5000万元出资，乙方出资资金5000万元；合作的步骤是先由乙方出资350万元解决科特公司的历史遗留问题，对科特公司进行企业改制，变更股东以及出资比例，再办理拆迁手续，由乙方出资5000万元（含前期投入）投入拆迁资金和公司运营。合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，对比《合作开发协议书》的内容，葛献、陈敬芳不是合作土地的使用权人，而科特公司不是协议的当事人，协议的内容也不是以约定利润分配、风险承担的内容为主，《合作开发协议书》不符合合资、合作开发房地产合同的认定要素，故本案涉及的《合作开发协议书》应当趋向于认定为商事合伙协议。
二、合同的履行情况。根据庭审查明的情况，原告颜海宾已经出资200万元，王兴乐负责监管颜海宾200万元出资的使用情况，王兴乐向该院提交了其经手的票据等资料，结合科特公司工商登记资料，可以大致认定陈敬芳将颜海宾的出资用于解决可科特公司的历史遗留问题和企业的改制工作。根据《合作开发协议书》的约定，科特公司的股份构成是：葛献25.5%，陈敬芳25.5%，颜海宾49%；但是目前工商登记的股份构成是：葛献，认缴出资255万元，占25.5%，陈敬芳，认缴出资255万元，占25.5%，陈文，认缴出资490万元，占49%……。科特公司已经由原来的集体所有制企业改制为有限责任公司。之后，原告颜海宾未再投入资金，双方也未继续履行合同。
三、违约和责任的承担的问题。该院认为，葛献、陈敬芳与颜海宾签订的《合作开发协议书》的目的是，葛献、陈敬芳引进颜海宾的资金改制科特公司，使科特公司达到三级房地产开发的资质后，再与颜共同开发房地产，最后三人分享利润。目前，颜海宾只出资200万元，而科特公司的股份构成中没有颜海宾的股份，葛献、陈敬芳与颜海宾均没有严格履行《合作开发协议书》的约定，故双方均有违约行为。现颜海宾认为合同目的不能实现，要求解除《合作开发协议书》，该诉求符合合同法中法定解除合同的条件，该院予以支持；葛献、陈敬芳是投资款的使用人，应当承担返还颜海宾出资款200万元的义务，但是考虑到双方均有违约行为，故颜海宾要求葛献、陈敬芳双倍支付利息的诉求，该院部分支持，葛献、陈敬芳应当支付颜海宾适用的利息，该利息本院酌定为，以200万元为本金，从科特公司股权变更之日即2010年7月8日开始计算，利率按银行同期贷款利率计算；科特公司不是《合作开发协议书》的当事人，在该案中不承担责任；王兴乐虽然在其出具的收条上有“由王兴乐任出纳，监管使用和督办相关问题落实，王为该款担保人，相关问题解决落实后为正常借支和投资，否则由王承担责任”的表述，但是该意思表述应当理解为王兴乐是款项的监管人，监督款项用于解决正常借支和投资。根据科特公司的工商登记情况，颜海宾的出资应用于科特公司改制，故王兴乐在本案中也不承担责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、解除颜海宾与葛献、陈敬芳签订的《合作开发协议书》；二、葛献、陈敬芳于判决生效之日起10日内给付颜海宾200万元；三、葛献、陈敬芳本判决生效之日起10日内给付颜海宾200万元的利息，该利息以200万元为本金，从2010年7月8日开始计算至本息付清之日止，利率按银行同期贷款利率计算，利随本清；四、驳回颜海宾的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22800元，公告费560元，合计23360，由葛献、陈敬芳承担。
本院二审期间，双方没有新的证据提交。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，首先，关于科特公司的股份构成中没有颜海宾的股份，葛献、陈敬芳是否构成违约的问题。股权代持是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在本案中，葛献、陈敬芳主张颜海宾在科特公司的股份是由陈文代为持有，但并无证据表明颜海宾有由陈文代其持有股份的意思表示，双方也未达成股权代持的合意，而在颜海宾与葛献、陈敬芳所签订的《合作开发协议书》当中明确约定了颜海宾的股份比例为49%。因此，葛献、陈敬芳已构成违约。其次，根据长沙市规划局、长沙市国土局提供的有关涉案土地的资料，以及科特公司长时间未对所涉项目进行动工的相关情况，颜海宾有理由相信合同的目的已不能实现，其要求解除合同符合合同法中的法定解除条件。故原审判决投资款使用人葛献、陈敬芳承担返还颜海宾出资款200万元的义务，并无不妥。
综上所述，陈敬芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人陈敬芳承担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 周立文
二〇一八年四月十一日
书记员 傅艺佳
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。