大连海事法院
民 事 判 决 书
（2012）大海事初重字第6号
原告：董XX，男，住大连市沙河口区星海广场。
委托代理人：郭萍，大连海事大学法学院教师。
委托代理人：尹伟民，大连海事大学法学院教师。
被告：营口港务集团有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区营港路。
委托代理人：汪鹏南，辽宁鹏润律师事务所律师。
委托代理人：王丨，辽宁鹏润律师事务所律师。
被告：中交广州航道局有限公司，住所地：广州市海珠区滨江中路。
委托代理人：覃伟国，男，中交广州航道局有限公司职员。
委托代理人：刘旭，辽宁海大律师事务所律师。
原告董XX与被告营口港务集团有限公司（以下简称被告营口港）、被告中交广州航道局有限公司（以下简称被告广航公司）海上、通海水域污染损害赔偿纠纷一案，本院于2011年10月12日作出（2009）大海事初字第39号民事判决。宣判后，被告营口港不服提起上诉，辽宁省高级人民法院于2012年8月14日作出（2012）辽民三终字第29号民事裁定，以原审判决认定事实不清，证据不足，将该案发回本院重审。本院以（2012）大海事初重字第6号于2012年10月30日重新立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董XX及其委托代理人郭萍，被告营口港委托代理人汪鹏南、王丨，被告广航公司委托代理人覃伟国、刘旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董XX诉称：原告董XX系辽东湾仙人岛西部浅海养殖海域用海户，用海面积103公顷，其自1999年获得该海域使用权进行浅海底播贝类海水养殖，使用期限至2009年5月。原告董XX还于2004年7月获得该海域的水域滩涂养殖使用证。2006年开始，被告营口港和其发包的单位持续在原告董XX有权使用的养殖海域北侧进行仙人岛油码头港外航道疏浚。被告营口港和其发包的单位，包括被告广航公司，在原告董XX的养殖海域倾倒疏浚物，导致大量疏浚物覆盖了养殖海域的大部分面积，海底养殖物自然生存环境遭到人为破坏，被覆盖的大竹蛏、日本镜蛤和刻肋海胆等海洋生物全部死亡，且二被告的疏浚行为使海底环境遭到严重破坏，未来一段时间无法再进行养殖生产。被告营口港系从事航道疏浚作业的发包方，同时也实际从事了疏浚作业，应当承担自己以及其他其披露和没有披露的实际从事疏浚作业的单位造成的污染的责任，被告广航公司承担了部分航段的疏浚作业，目前没有证据排除其与本案污染的联系，也应对原告董XX的损失负有赔偿责任。故请求法院判令被告营口港和被告广航公司连带赔偿原告董XX因污染遭受的养殖物直接损失21764392元和间接损失23534732元，并承担诉讼费用。
被告营口港辩称：1、原告董XX没有完成对污染事实的举证责任。（1）监测站持有乙级鉴定资格证书，无权调查本案诉讼请求的渔业污染事故，且监测站没有获得合法的鉴定委托。（2）监测站进行鉴定所依据的已发生抛泥船在养殖区倾倒疏浚物的事实的假设没有任何依据，监测站没有调查诉称污染前的养殖区底质，没有对生物的死亡时间进行实验室分析，鉴定结论认为处于中间的付军养殖区无任何污染而处于两边的原告董XX和朱职的养殖区大面积污染违背常识。（3）鉴定程序因未通知二被告到场而不公正不公开，鉴定人无合法理由不出庭接受质询。故《鉴定报告》及其回复意见缺乏合法性、科学性和真实性，不能作为认定事实的依据。原告董XX提供的其他证据更不能证明污染事实的成立；2、原告董XX没有完成对违法侵权行为和侵权行为主体的举证责任。（1）被告营口港提供充分证据证明航道疏浚工程合法，不会造成环境影响，原告董XX没有完成对其主张的航道疏浚工程违法的举证责任。（2）原告董XX没有举证证明有疏浚船舶违法倾倒行为，有关行政主管部门也没有认定”交耙118”轮违法倾倒。（3）原告董XX没有举证证明其存在污染损害，被告营口港不存在管理疏忽。（4）即使存在疏浚船舶违法倾倒，实施违法倾倒行为的船舶和船东是污染者，被告营口港作为疏浚工程的发包方并不是污染者，不应承担侵权责任，也不应承担任何连带责任；3、原告董XX不是诉称污染损害当时的养殖者，是为了打官司谋取非法暴利而在纠纷发生后从杨XX购买海域使用权，并虚构养殖投入证据；4、原告董XX伪造证据，虚构巨额养殖损失，属严重违法行为，原告董XX没有完成对诉称损失的举证责任。综上，原告董XX没有完成其应负的举证责任，举证责任没有转移至被告营口港，法院应驳回其全部诉讼请求。
被告广航公司辩称：1、《鉴定报告》和《评估报告》均不能作为认定案件事实的依据，其后果是原告董XX无证据证明存在污染事实和损害事实，应承担举证不能的法律后果。具体而言，（1）鉴定人拒绝出庭接受质询，两份报告不能作为定案依据。（2）鉴定机构和鉴定人员均不具备对”死亡数量”和”损失金额”的评估鉴定资质，且其提供的计量认证证书没有附证书附表以证明其检测能力，其出具的《评估报告》无效，不能作为认定案件事实的依据。（3）鉴定机构持有的是乙级资质证书，无权对损失金额超过1000万元的渔业污染事故进行鉴定，其出具的鉴定报告无效。（4）鉴定委托和鉴定过程违反正常公允的程序，不能作为定案依据。（5）《评估报告》中的直接损失和间接损失的计算公式是鉴定人自创的，违反了《渔业污染事故经济损失计算方法》和《司法鉴定程序通则》，依该公式计算出来的结论是错误和无效的。（6）两份报告存在诸多明显错误和不合逻辑之处，使报告不专业、不客观、不严肃；2、退一步讲，如果存在污染，本案是倾倒污染而不是扩散污染，原告董XX诉称的向其养殖区倾倒淤泥的”交耙118”轮等船舶中没有一条是被告广航公司所有的、租用的或控制的船舶，被告广航公司不是倾倒人，不是侵权人，不承担赔偿责任；3、原告董XX没有购苗、也没有投苗。其提供的购苗证据是伪证，也没有提供投苗证据。在缺少这些证据的情况下，海里自然生长的蛏子等贝类不属于原告董XX的损失；4、退一步讲，对杨XX作为海域使用权人期间遭受的”损失”，原告董XX没有诉权。综上，法院应当驳回原告董XX对被告广航公司的诉讼请求。
本院审理查明：2003年8月18日，营口市人民政府向杨XX颁发了国海证022104355号海域使用权证书，项目名称为杨XX浅海底播贝类养殖，用海类型为海水养殖，用海面积为103公顷，批准使用终止日期为1999年5月至2009年5月，地理坐标及四至范围为A（东经121.812°、北纬40.1845°），B（东经121.8275°、北纬40.189667°），C（东经121.8395°、北纬40.1875°），D（东经121.823833°、北纬40.181333°）。2004年至2006年，杨XX按规定缴纳了海域使用金。2004年7月21日，盖州市人民政府就同一海域向原告董XX颁发了水域滩涂养殖使用证，载明水域、滩涂使用者为原告董XX，用途为海水养殖，面积为103公顷，地理坐标及四至范围与杨XX持有的海域使用权证记载的一致。2007年7月3日和7月10日，原告董XX与杨XX签订了海域使用权转让协议书及补充协议，约定由杨XX将上述海域的海域使用权转让予原告董XX，转让价款为120万元，并约定杨XX保证自双方协议生效之日起将该海域使用权以及与该权利有关的一切权利、义务转让给原告董XX，海底一切养殖物、有关养殖设施以及其他附属用海设施的所有权及其它派生权利属于原告董XX，包括但不限于可能因为污染损害而向加害人索赔的任何权利。2007年7月7日，杨XX向原告董XX出具了收到原告董XX支付120万元海域使用转让金的收条。此后，原告董XX缴纳了2007年5月至2008年5月的海域使用金。2008年5月26日，营口市海洋与渔业局将该海域的使用权人变更登记为原告董XX。
2006年3月，被告营口港与被告广航公司等公司分别签订了营口港仙人岛港区疏浚工程施工合同，约定由被告广航公司等公司在2006年3月至2008年9月期间为被告营口港的仙人岛港区进行疏浚工程。根据合同约定，被告广航公司负责的工程标段为航道0至7公里、港池及基槽挖泥工程，被告广航公司就航道疏浚主要安排”尼罗河”、”万顷沙”、”广州号”等耙吸船施工。2007年4月9日至7月10日，营口海事局多次发布航行通告，通告鲅鱼圈南部港区进行水域疏浚作业，参与作业的船舶除被告广航公司使用的”金刚”、”开拓3”、”进取9”、”浚宝”、”万顷沙”、”广州号”等船舶外，还有”交耙118”、”海航浚1”、”丰宇浚9”等施工船舶。
2007年6月7日，当地养殖户朱职、杨XX等人将登记在镇江红旗江海工程有限公司名下的”交耙118”轮拦截在海上，并向营口海监及盖州海监报案，称”交耙118”轮在其经营的养殖海域抛泥，给其养殖造成污染。”交耙118”轮的船长当时向朱职等人出具了证明，证明该轮当时施工船位为北纬40°12′.790，东经121°49′.063，施工区域为仙人岛航道9＋000
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11＋000航道南边线内外各50米。该船长称其在该位置掉头，没有倾倒。但到现场的营口海监及盖州海监执法人员看到该船周围水面浑浊。之后，被告营口港向营口海洋与渔业局行政执法处提交了由国家海洋局北海分局颁发的废弃物海洋倾倒许可证，该证记载的倾倒申请单位为被告营口港的基本建设管理部，倾倒作业单位为营口港一疏浚工程有限公司，废弃物种类为疏浚物，载运工具为”交耙118”轮，倾倒区位置为以东经121°47′00″，北纬40°20′00″为中心点，半径1公里。另查，2007年5月、6月和2008年1月，原告董XX等养殖户多次向盖州海洋与渔业局、营口海洋与渔业局行政执法处、被告营口港、营口仙人岛能源化工区管委会等部门递交报告，称被告营口港的港外航道疏浚作业导致养殖海域严重污染，养殖海产品死亡，造成巨大经济损失。
原告董XX向本院提供了其和朱职一起同靳XX签订的4份《购买蛏子苗协议》，签订日期分别是2003年5月20日、2003年5月27日、2004年5月10日、2005年5月25日，每次购买数量都是300吨，购买价格都是每吨3万元。原告董XX还提供了吴XX（原告董XX称该人是靳XX的会计）出具的3份收据，日期分别是2003年9月20日、2004年9月5日、2005年9月18日，内容是”收到朱职、董XX海蛏苗款”，购买数量分别是685吨、568吨、320吨，价款分别是20550000元、17040000元、9600000元。
就上述《购买蛏子苗协议》和收据，2012年1月19日，营口开发区公安局刑警大队（以下简称刑警大队）对靳XX制作询问笔录，靳XX称：自己是收购海蛏子的商贩，没有向朱职卖过蛏子苗；曾在朱职提供的纸上签过名，但没有同朱职、原告董XX签过《购买蛏子苗协议》；不认识原告董XX和吴恩忠。
2007年8月6日，营口仙人岛能源化工区管委会（以下简称管委会）委托辽宁省海洋水产科学研究院对盖州市仙人岛3500-3700亩（以海域使用证为准）贝类养殖死亡及损失进行鉴定与评估。2007年8月15日－24日，辽宁省海洋渔业环境监督监测站（以下简称监测站）调查人员赴营口仙人岛原告董XX等养殖户的养殖海域，对养殖海域周围环境及附近污染源等开展现场调查，并于2007年10月26日作出《营口市仙人岛海域养殖生物死亡损失鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）和《营口市仙人岛海域养殖生物死亡损失评估报告》（以下简称《评估报告》）。《鉴定报告》结论为，根据现场对原告董XX等养殖户的贝类养殖海域的海水和沉积物的检测结果，导致大竹蛏等贝类死亡的直接原因是疏浚物覆盖养殖区，使贝类养殖区泥沙淤积，改变了该养殖海域的使用功能所致，大量淤泥的堆积加深了贝类埋栖深度，使贝类不能正常摄食和呼吸，窒息而死亡；原告董XX养殖区被疏浚物覆盖面积为86.6公顷。《评估报告》认定，原告董XX养殖水产品直接损失为大竹蛏346.69吨、日本镜蛤4.57吨，间接损失为大竹蛏376.19吨。在被告广航公司的专家辅助人对上述报告提出异议后，监测站出具书面回复，回复中称：”本案事件的事实是疏浚物运输船没有到指定的倾倒区抛泥，而将泥（疏浚物）直接抛（倾倒）在养殖区海域，不存在从倾倒区扩散到养殖区的问题。”监测站未出庭接受当事人的质询。
经本院调查，1986年5月30日，辽宁省水产局下文成立辽宁省海洋渔业环境保护监测站，设在辽宁省海洋水产研究所内，同年9月13日，更名为辽宁省海洋渔业环境监督监测站。2004年5月12日，辽宁省海洋与渔业局将辽宁省海洋水产研究所更名为辽宁省海洋水产科学研究院。辽宁省海洋渔业环境监督监测站的渔业污染事故调查鉴定资格证书载明：证书等级为乙级，鉴定内容为渔业污染事故。参与鉴定的鉴定人具有渔业污染事故调查鉴定上岗证。
以上事实，有海域使用权证书、海域使用权转让协议书、补充协议、收条、海域使用金收据、水域滩涂养殖使用证、航行通告、调查询问笔录、倾废许可证、举报信息接报记录表、检查通知书、”交耙118”轮船长证词、疏浚工程施工合同、鲅鱼圈港区扩建用海计划批复、施工船舶倾废情况证明、疏浚工程招标文件、施工区养殖区及抛泥区位置图、公安局询问笔录等证据和本院询问笔录，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，本案的举证责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（三）款的规定，首先由原告董XX举证证明其是合法的被侵权人、该海域被污染、实施污染行为的侵权人以及污染损害数额，然后举证责任转移至二被告，由二被告举证证明本案存在法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系。本案的争议焦点是二被告是否是侵权人。
原告董XX主张本案污染的侵权行为是船舶在其养殖海域倾倒疏浚物，造成养殖物死亡。对于侵权人，原告董XX认为，被告营口港是从事航道疏浚作业的发包方，同时也实际从事了疏浚作业，应当承担自己以及其他其披露和没有披露的实际从事疏浚作业的单位造成的污染的责任，被告广航公司承担了部分航段的疏浚作业，目前没有证据排除其与本案污染的联系，也应对原告董XX的损失负有赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条规定：”违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”依据该规定，污染者是侵权人。从事仙人岛航道疏浚的船舶很多，从原告董XX提供的证据看，”交耙118”轮可能实施了污染行为，但不能因该船可能违法倾倒疏浚物而推论其他船舶也违法倾倒疏浚物。原告董XX亦没有提供证据证明其他船舶污染其养殖海域。”交耙118”轮的所有人是镇江红旗江海工程有限公司，其废弃物海洋倾倒许可证记载的倾倒作业单位为营口港一疏浚工程有限公司。驾驶和管理”交耙118”轮的船员是该轮的所有人、光租人、承包人或管理人（以下统称为所有人）所雇佣，故控制该轮的是该轮的所有人，可能实施违法倾倒疏浚物行为的污染者应当是该轮的所有人。被告营口港作为疏浚工程的发包方，不实际控制该疏浚船舶，没有实施违法倾倒疏浚物的行为，也没有证据证明其指示该船舶违法倾倒疏浚物或者其存在其他应承担该船舶侵权行为后果的行为，故被告营口港不应向原告董XX承担污染的侵权损害赔偿责任。
原告董XX对其提出的被告营口港实际从事了疏浚作业的主张没有提供证据证明，而且即使被告营口港从事了疏浚作业，原告董XX也没有举证证明被告营口港在其养殖海域实施了违法倾倒疏浚物的行为。对于被告营口港是否有披露实际疏浚单位的义务，本院认为，原告董XX作为受害人已在起诉前查清”交耙118”轮所有人的身份，对于其他未被证明进行了违法倾倒疏浚物的船舶，原告董XX无权要求被告营口港披露其责任人。
从原告董XX提供的证据看，”交耙118”轮的所有人不是被告广航公司，原告董XX也没有举证证明被告广航公司控制的船舶在其养殖海域实施了违法倾倒疏浚物的行为，即原告董XX没有举证证明被告广航公司是污染者，被告广航公司也不应对原告董XX承担污染的侵权损害赔偿责任。
综上，原告董XX没有完成自己的举证义务，举证责任没有转移至二被告。原告董XX要求被告营口港、被告广航公司赔偿其因污染遭受的养殖物损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告董XX对被告营口港务集团有限公司的诉讼请求；
二、驳回原告董XX对被告中交广州航道局有限公司的诉讼请求。
案件受理费268296元（原告董XX已预交），由原告董XX负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状九份，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 王振义
审判员 孙 光
审判员 黄 颖
二〇一三年五月十五日
书记员 王翠翠