福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终649号上诉人（原审被告）：福建省德化杨梅电力有限公司，住所地福建省德化县杨梅乡杨梅村。法定代表人：陈彩国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省立信融资担保有限公司，住所地福建省德化县龙浔镇宝美街666号梅园国际大酒店1113、1115、1117、1119号。诉讼代表人：谢黎芳，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：王龙德，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭杰锋，福建顺济律师事务所律师。上诉人福建省德化杨梅电力有限公司（以下简称杨梅公司）与被上诉人福建省立信融资担保有限公司（以下简称立信公司）与公司有关的纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2016）闽0526民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨梅公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回立信公司的诉讼请求；2、立信公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定涉案分配的175万元股息属于2011年度，认定事实错误。从证据分配看，立信公司认为该款项属于2011年度，应由立信公司举证，但立信公司举证《专项审计报告》只载明在2012年1月31日，发放股利175万元，并没有载明是2011年还是2012年度；杨梅公司提供的证据材料《2012年度审计报告》，对该份证据原审法院予以认定，可以证明2012年1月31日，立信公司发放股利175万元属于2012年度。立信公司主张2012年1月31日公司在亏损的情况分配股息没有提供证据，应承担举证不能责任，但一审法院以“与常理不符”、“无盈不分”作为判断依据，立信公司作为有完整的企业管理体系的公司，是2012年-2015年所有的财务报表管理人，具有举证的现实条件，“无盈”的举证责任应在于立信公司，一审法院认定在亏损情况下分配利润，没有证据。一审法院认定“违规分配”适用法律错误，公司盈余分配系公司意思自治范畴，法律上没有禁止中途分配，一审判决依据《中华人民共和国公司法》第166条规定，但该条款适用的前提条件是公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，而根据《2012年度审计报告》，截止2012年12月31日，立信公司未分配利润655557.15元，远远超过2012年度法定公积金应提取数额。立信公司没有诉权且超过诉讼时效，立信公司明知2012年1月17日分红，公司要求股东退回分红应当从2012年财务作账开始计算诉讼时效，但立信公司于2016年10月26日起诉，明显超过二年诉讼时效。《中华人民共和国公司法》第22条规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的。股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，故本案诉讼主体是股东而非公司或者公司破产管理人。立信公司答辩称，一审判决正确，杨梅公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。审计报告显示，立信公司在2011年度处于亏损状态，杨梅公司主张分配的是2012年利润不合理，2012年1月无法预计经营情况，必须等到2012年年底企业所得税清缴之后才能知道，本案也没有超过诉讼时效。立信公司向一审法院起诉请求：1、杨梅公司退还违反规定分配的利润612500元，并支付自2012年2月1日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失（暂计至2016年10月26日为137816.69元）；2、杨梅公司承担本案全部诉讼费用及财产保全费。一审法院认定事实：2011年1月28日，立信公司经工商行政管理部门核准登记为有限责任公司的企业法人，注册资本5000万元，从事贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保等担保业务。2014年3月19日，立信公司刊登注册资本由5000万元减少为3000万元的《减资公告》。2014年6月18日，德化县经济贸易局以德经贸[2014]67文件向市金融工作局提出《关于福建省立信融资担保有限公司减少注册资本、股权变更、地址变更的请示》。2014年7月31日，泉州市金融工作局以泉金[2014]110号文件批复德化县经贸局《泉州市金融工作局关于同意福建省立信融资担保有限公司减少注册资本等事项的批复》。2014年8月8日，经德化县工商行政管理局登记注册资本由5000万元变更为3000万元。杨梅公司系立信公司股东。2011年成立时杨梅公司出资1750万元（持股比例35%）；2014年7月31日经批准变更为杨梅公司出资900万元（持股比例30%）。2012年1月18日，立信公司通过网上银行支付杨梅公司股利612500元。泉州市永和兴会计师事务所有限责任公司于2012年3月14日作出《2011年度审计报告》，载明：2011年度未分配利润、净利润、可供分配的利润、可供投资者分配的利润均为283317.31元。福州鼓楼征安联合会计师事务所于2013年4月15日作出《2012年度审计报告》，载明：2012年初未分配利润为283317.31元。2016年2月2日，陈少辉向法院提起对立信公司破产清算的申请。法院于2016年2月24日裁定受理破产清算申请，指定福建顺济律师事务所为破产管理人，泉州市久益华瑞会计师事务所有限公司受破产管理人委托，于2016年9月1日作出《专项审计报告》，载明：立信公司于2011年经营亏损，可供分配利润为283317.31元的情况下，发放股利175万元，违反了《公司法》、《企业会计准则》以及相关法律法规的规定，应予追回。诉讼中，立信公司于2016年10月26日向法院申请财产保全，要求对杨梅公司名下的财产及银行账户进行查封、扣押或冻结，保全数额以750316.69元为限，并已提供担保。法院于2016年10月27日作出（2016）闽0526民初3930号民事裁定书，准予其财产保全申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定，公司分配利润应当按照法定顺序，应在弥补亏损和提取法定公积金之后，按照公司法第三十四条的规定分配。本案中，立信公司在2011年度经营亏损，可供分配利润为283317.31元，2011年度、2012年度均未提取任何法定公积金的情况下，向其股东杨梅公司支付2011年度股利612500元，事实清楚，证据充分，此行为违反公司法的规定，构成违法分配盈余。因此，杨梅公司必须将违反规定分配的利润退还给公司。立信公司要求杨梅公司退还违反规定分配的利润612500元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。由于违法分配利润，造成公司资金被占用期间的损失，可参照国家银行同期贷款利率计算的利息损失，故立信公司要求杨梅公司支付自2012年2月1日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：杨梅公司应于判决生效后十五日内退还给立信公司股利款612500元，并支付资金占用期间的损失（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年2月1日起计算至实际还款日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11303元，财产保全申请费4272元，合计15575元，由杨梅公司负担，限于判决生效后七日内缴纳。二审中，上诉人杨梅公司与被上诉人立信公司对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。二审双方的争议焦点是：立信公司是否具备诉讼主体资格；立信公司是否存在违规分配利润；本案是否超过诉讼时效。关于立信公司是否具备诉讼主体资格问题，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第五款规定“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”，法律并未规定股东退还违规分配利润必须以撤销作出分红决定的股东会决议为前提。立信公司主张2012年1月19日分配给杨梅公司的股利612500元属于违规分配利润并要求退还，因损害的是公司及债权人的利益，故立信公司作为本案诉讼主体适格。现立信公司已进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定“管理人履行下列职责：……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”，立信公司破产管理人有权作为诉讼代表人参加本案诉讼。关于杨梅公司是否存在违规分配利润问题，本院认为，根据泉州市久益华瑞会计师事务所有限公司出具的《回函》载明“2012年1月31日分配股利1750000.00元，无法说明是2011年度或者2012年度的股利”，但立信公司提供的《专项审计报告》载明，立信公司2011年度可供投资者分配的利润为-283317.31元，与杨梅公司提供的《2012年度审计报告》体现“年初未分配利润-283317.31元”能够相互印证，可以确认立信公司于2011年度处于亏损状态，并无可分配的利润；杨梅公司主张公司享有自主决定盈余分配的权利，2012年1月31日所发放的1750000.00元股利属于提前发放2012年度的利润，根据《中华人民共和国公司法》第166条规定，立信公司应在弥补前年度亏损并提取法定公积金后方可分配当年利润，对此双方共同确认立信公司已于2012年度弥补了2011年度的亏损。虽然2012年度未分配利润大于应提取法定公积金数额，但立信公司并未实际提取当年度法定公积金，立信公司分配利润行为已经违反了法律规定。另外，杨梅公司主张可在过后补充提取法定公积金，但杨梅公司并无证据证明立信公司在2012年后已补足应提取的法定公积金，且根据泉州市久益华瑞会计师事务所有限公司出具的《回函》体现，立信公司并未补充提取2012年度的法定公积金，现立信公司因资不抵债已进入破产清算程序，更无可能补足当年应提取金额。综上，无论立信公司于2012年1月31日分配1750000.00元股利是2011年度亦或是2012年度，均属于违规分配利润行为，并已损害公司及债权人的利益，杨梅公司应予以退还。关于本案是否超过诉讼时效的问题，本院认为，立信公司系在进入破产清算程序后，破产管理人委托泉州市久益华瑞会计师事务所有限公司进行专项审计并出具《专项审计报告》的情况下，发现立信公司存在违规分配股利的情况，故本案诉讼时效应从破产管理人知道该情况也即2016年9月1日《专项审计报告》出具之日起开始计算，本案并未超过诉讼时效。一审法院的认定并无不当。杨梅公司主张本案超过诉讼时效，依据不足，不予采信。综上所述，杨梅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费11303元，由上诉人杨梅公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄海清审判员  王一平审判员  陈美雅二〇一八年三月二十九日书记员  庄晓思附：适用的法律规定及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。