广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第1099号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，户籍住址安徽省阜阳市太和县。
辩护人赵某某。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人汪某犯故意伤害罪一案，于2015年8月31日作出（2015）深南法刑初字第622号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年1月18日23时许，被告人汪某得知老乡崔某在深圳市南山区西丽旺棠工业区25栋一楼蜀都香辣虾餐厅，因废品收购问题与他人产生争执，遂赶到现场，与该餐厅店主被害人曾某等发生争执及肢体冲突。其间，汪某持小型液化石油气罐将曾某头部砸伤，致曾某受伤倒地。后汪某被抓获，作案工具亦被缴获。经鉴定，曾某右侧颞部硬膜下出血，未伴有脑受压症状和体征，构成轻伤一级，右侧颞骨线形骨折，构成轻伤二级，其损伤程度为轻伤一级。
原判认定上述事实的证据有，1、物证
液化石油气罐照片：灰色液化石油气罐1个，经伍某、曾某、王某、任某确认系打伤曾某头部的工具。
2、书证
（1）抓获经过说明，由西丽派出所民警出具，反映2015年1月18日23时许，接110转群众报称，南山区西丽镇留仙居醉熊猫KTV附近蜀都香辣虾门口收废品发生纠纷打架，到场后将涉嫌殴打他人的汪某抓获，后将相关人员及工具带回派出所作进一步处理。
（2）缴获经过说明，由西丽派出所民警出具，反映当场缴获作案工具灰色液化石油气罐1个，后将相关人员及工具带回派出所作进一步处理。
（3）扣押决定书及扣押、发还清单，反映从汪某处扣押液化石油气罐1个（汪某拒绝签名），已发还曾某。
（4）情况说明，由西丽派出所民警出具，反映汪某于2015年3月19日14时许被送往南山看守所羁押，因办案民警疏忽，在作第二份笔录时未更改电子档笔录头，致第二份笔录时间为2015年1月19日10时00分至11时23分；2015年1月19日10时许，民警谭飚、李峥前往南山医院给曾某及王某录取口供及进行辨认，因病房条件限制，笔录的第二询问人未及时签名，后来补签名时，因办案民警疏忽致两份笔录签名错误，笔录侦查员及记录员应为谭飚、李峥；因煤气罐握手部表面材质不适合提取指纹，且该煤气罐在场已经被多人接触，故未对煤气罐提取指纹；
（5）被告人身份证明材料，证实被告人的身份情况。
（6）受案登记表，2015年1月18日23时许，汪某因收废品问题，在深圳市南山区西丽镇最熊猫KTV附近的蜀都香辣虾门口与他人发生口角纠纷，后其用小型液化石油气罐将曾某头部打伤，报案人联系方式136××××8207。
（7）立案决定书。
3、证人证言
（1）证人王某（男，54岁，被害人曾某的岳父）的证言，其证实，2015年1月18日23时许，其和女婿曾某、曾某的几个同事在南山区西丽旺棠工业区25栋1楼蜀都香辣虾店装修收尾，店里有一些废品要处理，在场的1个朋友就打电话叫来1个收废品的男子。收废品的男子来到店里时已经喝醉酒了，话很多，在场的朋友和他说好30元的价格，对方说这些废品不值30元。其当时就说，这个人喝多了酒说话不可靠，废品不卖给他，其和曾某就进店里干活了。过了一会，对方又来了2个男子，把店外一些物品往他们的三轮车上搬，其中有1个抽油烟机的电动机、2个电磁炉、1个炉头、一些不锈钢盘子。这些物品都是店内需要的，并没说要卖给他们，其就对曾某说这些有用的东西要拿回来，曾某就上去和他们交涉，其就进店里面了。又过了一会，其听到外面有吵闹声，就出去看，其看到收废品的有一个男子坐在地上打电话叫人。过了几分钟，对方又过来几个人，这些人都喝了很多酒，过来就和店里的员工及其女婿推搡起来。其看到有1个高个子男子从店门口抓起1个小煤气瓶，抡起来就砸到其女婿的头上，曾某立刻就倒在地上。过了一会，就有警察过来把打人的带去了派出所。曾某因头部受伤送到了南山医院抢救，他头颅骨折、颅内充血。其看到对方有3、4个人动手，打伤曾某的高个子男子是收废品男子打电话叫来的。
（2）证人任某（男，25岁，被害人曾某的朋友）的证言，其证实，当天是店内1名装修工人叫了1名收废品的人过来收废品，该人过来的时候话特别多还散发着一股酒气。装修工人和收废品的谈好了价格是30元，其看事情搞得差不多了就进去房间里面。十几分钟后，其听到外面有些吵闹，就出去看看什么情况。其看到曾某跟1个高个子男子在推搡，其上去帮曾某，把他们分开。这时，过来了2、3个男子对其进行推搡，其被推倒在地，曾某过来帮其把其从地上拉了起来。随后，其亲眼看到高个男子从废品堆旁边的地上拿起1个煤气罐，从曾某右后侧冲上来用煤气罐砸在曾某的头上，当时曾某头部就流了很多血倒在地上。曾某身后没有其他人，就高个男子站在他身后2、3米远的位置。过了一会，120急救车过来，其和曾某被送到西丽医院进行包扎。其没有留意曾某是如何起来的，其只记得冲上去抢高个男子手上的煤气罐，其他的都有点懵了，有没有抢下来其有点记不清楚了。开始来了1个男子，该男子喝了很多酒，谈好了价钱后该男子又叫了2个男子过来搬运废品，最后在场的对方有5、6个男子。饭店街对面大约20米左右有1家乌江鱼饭店。
（3）证人伍某（男，25岁，被害人曾某的朋友）的证言，其证实，饭店内搞装修的1个工人打电话叫了1个收废品的人过来，该男子过来的时候，其看他满嘴脏话一副喝醉酒的样子。谈好价格后，该男子叫了2个人过来，几个人在搬废品的过程中，把店内1个有用的抽风机也想搬走，他们这边就没同意。收废品一方一直在骂脏话，双方因为这件事争吵起来。争吵过程中，最开始来的男子就直接躺在地上不起来。过了一会，又来了几个人，收废品一方加起来有5-6个人。这帮人过来之后就和他们吵了几句，后开始推搡，其说不要打架被推倒在地。这时，任某过来帮忙，对方有2、3个男子把他也推倒在地，曾某就过来帮任某，其当时还倒在地上。其看到个男子从店门口堆废品的地方，拿起1个煤气罐对着曾某身后冲过去，其爬起来想去拦阻，但他很快地冲过去用煤气罐砸在曾某头上，曾某就倒地昏迷了，其上前去扶曾某。看到曾某受伤，双方都停手了。曾某昏迷一会就醒了，后来有警车、120急救车过来，急救车把曾某送去医院。
（4）证人陈某（男，30岁，被告人汪某的老乡）的证言，其证实，当天其接到老乡崔某的电话，要其去西丽嘉隆百货旁边正在装修的1个饭店收废品，其就叫上龙某骑着三轮车赶过去了。到了后，崔某要他们把堆在门口旁边的一些废品往三轮车上搬。过程中，饭店老板和崔某不知道怎么就争吵起来，他们就没再搬运了。后来，其看到崔某不知道怎么摔倒在地，其问崔某伤得怎么样，崔某说有点头疼。其就打电话给老乡冠军，说崔某被打了，让冠军过来。冠军过来后，问其倒在地上的崔某是怎么回事，其对冠军说是饭店老板打的。其看到汪某和饭店内的1个老头在吵架，其还上前劝阻，后来不知道怎么双方就打起来了，其看劝阻不了而且自己肩膀有伤，就走到旁边报警。其看到崔某和饭店老板在争执，然后就倒地了，怎么倒地的其不知道，其以为崔某是被饭店老板打倒的。其是在双方打起来的时候报警的，第一份笔录里说崔某倒地后其就报了警，是其记错了，其是打给老乡冠军。其不清楚汪某是不是和冠军一起来的，其他人怎么过来的其没有留意。其只看到汪某、崔某在，龙某看到崔某倒地后就离开了，冠军什么时候走的其没有留意。
（5）证人崔某（男，45岁，被告人汪某的老乡）的证言，其证实，当晚其接到“包子”电话（137××××8187），要其去收废品，其就和陈某、龙某骑着2辆三轮车去了饭店门口。因为“包子”在电话里和其说过30元可以搞掂，其就和饭店里的1个老头说好价格30元，然后开始把堆在饭店门口的废品往三轮车上搬。后来那个老头又要其把搬到三轮车上的1个抽风机卸下来，说还有用。其说这个抽风机不给其他的其都不要了，和那个老头多说了几句，老头后面有个年轻一点像是饭店老板的男子说其啰嗦，上来就推了其一下，其就摔倒在地。摔倒的时候其撞到地上，当时觉得晕乎乎的，后来只记得120急救车把其带到西丽医院。上一份笔录说其是被人打了1拳后倒地，其觉得那个男子用手推了其胸部一下就是打其。民警给其开具了《法医鉴定委托书》，但其没有去做，因为医生说其没受什么伤。
（6）证人鲍某（男，28岁，装修工人）的证言，其证实，其帮曾某搞装修，汪某给其朋友做过临时工，是其联系收废品的过来收东西。当晚，其打电话告诉收废品的“蜀都香辣蟹”饭馆有废品要收，要他自己过来谈价。过了几分钟，该男子1个人走路过来，他当时喝了很多酒，满嘴的酒气。讲好价钱30元后，该男子打电话叫了2个老乡过来，来了后就开始往三轮车上搬废品，但店老板的老丈人说抽风机还有用不是废品，店老板就把抽风机从废品堆里清了出来。第一个来收废品的男子说没有抽风机这些废品不值30元，就和店老板吵起来。曾某从废品堆里把抽风机抱了出来，收废品的男子站在店门口旁的台阶上不想让曾某把抽风机抱走，曾某挤了他一下，收废品的就摔倒在台阶旁边，躺在地上大叫“打人了，打人了”，他没有昏迷但就是不肯起来，和他来的1个收废品的男子拿出电话说要叫人过来，然后就打了1个电话，其就进饭店内搞装修了。过了几分钟，其听到外面有吵闹声，就出去看，看到曾某和叫汪某的男子打得很厉害。店老板见有个服务员被几个收废品的打得很惨，就去帮服务员，其就上去店老板旁边劝架，他们都不听其的，还是继续相互殴打。然后，其听到一声闷响，看到店老板倒在地上，其低头去问他有没有事，店老板当时没有说话，其看到他旁边有1个小煤气罐，在他身后不远处（身侧面2米多）汪某站在那里（没有别人），其他正在打架的看到店老板倒地了都停手了。其当时和店老板面对同一个方向，没有看到谁动手用什么打的。警察到场后，收废品的都离开了。
（7）证人龙某（男，33岁，收废品男子）的证言，其证实，2015年1月18日23时许，其接到老乡陈某的电话，告诉其在西丽石鼓路最熊猫KTV后面1家新装修的饭店内有废品收，叫其开车过去帮他拉。其开着电动三轮车到店里找陈某，陈某叫其一起把饭店内的废品往其三轮车上搬。其的老乡崔某正在和1名男子讲价，其听到男子说有些东西他们还要，又说给的价格太低不想卖了之类的。其听到后就把车上的东西卸下来，卸下来后看到崔某躺在地上，其怕会有麻烦就开着电动车离开了。其没有看到崔某是怎么倒下去的。
4、被害人曾某的陈述，其反映，当天给其饭店搞装修的鲍某打电话给收废品的，叫他过来。收废品的男子到了后，双方说好30元把门口的废品收了，男子又打电话叫来两个帮手，这两个帮手把废品往三轮车上搬，其就进饭店忙活去了。过了一会，其岳父叫其，说收废品的把店内有用的东西也搬走了，其出来发现店里的抽风机、不锈钢盆子、盘子等有用的都被搬上了三轮车，就告诉对方这些东西有用，不能搬，让他们搬下来。最早来的男子说这些东西不搬的话不值30元他们不收了，其说不收你们就走吧，但是另外两个男子还是在继续搬，其就从三轮车上搬了几件东西下来，那个开始来的男子就和其争吵起来。后来该男子不知怎么就摔倒在地上了（应该是站在门口台阶旁边，后退时摔倒了），他倒地后大叫说其打他，其没理他就进了饭店。其在饭店内打扫卫生进进出出，其看到有个收废品的男子在打电话叫人，倒地男子过了2、3分钟就自己起来了，过了2、3分钟又来了2、3个男子，和倒地男子聊了几句，有个个子高大的男子就上来责问其为什么打人。其说自己没有打人，是那个男的在发酒疯。个子高大的男子冲上来就踹了其肚子1脚，其和对方推搡起来，店里的员工伍某上来劝架，被高个男子推倒在地还踹了几脚，其岳父上去劝阻，被高个男子抓住衣领摇晃了几下。朋友任某上去帮忙，和高个男子一起来的2个男子上去按住任某殴打，任某被打倒在地，其上去帮忙对付2个男子，把任某从地上拖起来。这时，其感觉右边头部被猛烈的撞击了一下，其从右侧回头看，看到高个男子拿着煤气罐站在其右后方2、3米远的地方，其就晕过去了。其醒来后觉得头很疼，感觉有人在扶其，是谁其不清楚。过了一会，警察和120急救车先后赶到，其就坐上急救车去了医院。动手打人的都是后面来的，开始来的那个打电话叫人来的人后来还一直在劝架。一开始倒地的男子没有昏迷，倒在地上还不停的骂人。
5、被告人汪某的供述和辩解：
第一份笔录其供述，2015年1月18日20时许，其在西丽石岭工业区的168乌江鱼饭店和一帮老乡吃饭，其喝了两杯（装啤酒的玻璃杯）白酒，当时已经醉了。正好有个老乡（崔哥）在其吃饭的对面店收废品，后来就和对方吵起来了，其就和同坐的两、三个老乡一起到那边看看发生了什么事情。后来双方就打起来了，其也动了手，用拳头和脚打了对方。后来救护车来了，大家都散开了。其当时喝醉了，打起来后现场很乱，具体情况其记不清了。其有没有使用煤气罐殴打对方，记不清了。
第二份笔录其供述，2015年1月18日20时许，其和几个老乡在一起吃饭、喝酒，其喝的有点多。后来听说老乡收废品时和人闹起来，他们就赶过去看看什么情况，其看到老乡在和人争吵并相互推搡，其就上去帮忙，后来就和对方打起来了，再后来有警察来把他们带回了派出所。其有动手打人，用拳脚打的对方，没有用小煤气罐。当时现场动手的还有几个老乡，有的动手，有的没动手，其喝多了不是很清楚。
第三份笔录其供述，2015年1月18日21时许，其和几个老乡在西丽旺棠工业区内的一家乌江鱼馆吃饭、喝酒，其喝了点白酒。后来听说其老乡崔哥收废品时和人闹起来了，他们就过去看看什么情况。其看到崔哥倒在地上在和人争吵，其就上去问情况并和对方争吵起来，然后和对方打了起来，后来警察来把他们带回派出所。其用拳脚打的对方，记得用脚踹了对方两脚，没有使用小煤气罐，不记得打了谁。其只知道其一个人动了手，其他人有没有动手其不是很清楚。
一次退查重报其供述，当天晚上一起吃饭的老乡有10多个，他们的名字其大部分都不知道，其中有1个叫冠军，其喝醉了，不知道这些老乡有没有去打架现场。其只记得自己当时用脚踹了别人两脚，踹了谁其现在也不记得了。其不记得对方有人受伤倒地，也记不起来自己为什么会去打架现场。其到了小餐馆门口才看到老乡躺在地上，但是其怎么从吃饭的饭馆去到那里的记不起来了。其没有拿煤气罐砸人。当天其喝了1斤左右白酒。
6、鉴定意见
公（南）鉴（法临）字（2015）刑019号伤情鉴定文书，证实经鉴定，被害人曾某右侧颞骨骨折，其损伤特征符合钝性外力作用所致，其右侧颞部硬膜下出血，未伴有脑受压症状和体征（构成轻伤一级），右侧颞骨线形骨折（构成轻伤二级），其损伤程度为轻伤一级。2015年1月19日西丽人民医院门诊病历，体格检查：头顶右侧头皮肿胀、擦伤、出血。
7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）深公（南）刑勘（2015）0122109号现场勘验检查工作记录，于2015年1月22日13时许勘验、检查，反映案发现场深圳市南山区西丽旺棠工业区25栋一楼蜀都香辣虾门口的方位及概貌，门口人行道上摆放有几张圆木桌、1个煤气瓶和1张烧烤架等物品，其他未见异常。
（2）证人伍某的辨认笔录，经辨认，其指认出被告人汪某即用煤气瓶打伤曾某头部的男子。
（3）证人任某的辨认笔录，经辨认，其指认出被告人汪某即用液化气罐打伤曾某头部的男子。
（4）证人王某的辨认笔录，经辨认，其指认出被告人汪某即用煤气瓶打伤曾某头部的男子。
（5）被害人曾某的辨认笔录，经辨认，其指认出被告人汪某即打其头部的人。
原判认为，被告人汪某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人汪某有期徒刑一年六个月。
宣判后，原审被告人汪某不服，提出上诉。其的上诉理由和辩护人的辩护意见是，证实上诉人用煤气罐打被害人的仅有被害人的家属和朋友，和本案有利害关系，不能采信。本案煤气罐没有做指纹鉴定。请求本院公平判决。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人汪某的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院经审理认为，根据证人伍某、任某、王某的证言和辨认笔录及被害人曾某的陈述和辨认笔录，结合鉴定结论证实了上诉人汪某持煤气罐殴打被害人的经过。证人鲍某证实虽没有直接看见上诉人汪某用煤气罐殴打被害人，但证实案发时煤气瓶旁只有上诉人汪某，没有其他人。而证人陈某与证人崔某的证言仅证明该二人不知道上诉人汪某有没有殴打被害人，并不能证明上诉人汪某未持煤气罐殴打被害人。证人伍某、任某、王某虽都是被害人的朋友和亲属，但其三人的证言与其他证人的证言并不矛盾，亦能与勘查笔录和鉴定结论相互印证，足以证实三人证言内容的真实性。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
代理审判员 温 锦 资
代理审判员 黄 丹 燕
二〇一五年十一月三日
书 记 员 邹鹏（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。