江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第723号
上诉人（原审原告）宋双福，男，汉族，油漆工。
委托代理人凌磊，湖北衡权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司。
法定代表人胡恒春，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司南京分公司。
负责人姚在翔，该公司总经理。
以上两被上诉人共同委托代理人胡先龙、钱春燕，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张秀龙，男，汉族。
上诉人宋双福因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）、江苏弘盛建设工程集团有限公司南京分公司（以下简称弘盛南京分公司）及张秀龙劳务合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院作出的（2013）雨民初字第903号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭并于2014年3月11日公开开庭进行了审理，上诉人宋双福及其委托代理人凌磊，被上诉人弘盛公司、弘盛南京分公司共同委托代理人胡先龙、钱春燕到庭参加诉讼。被上诉人张秀龙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋双福原审诉称，2012年5月25日，宋双福进入弘盛南京分公司雨花台区西善桥岱山西侧B地块经济适用住房项目施工并承包岱山西侧B地块8号地块二标段4号楼内外墙及地下室的油漆粉刷工作。宋双福带领工人不畏酷暑严寒，积极认真负责工作，保质保量完成承包的工程。因弘盛南京分公司经常无故拖欠工程款，仅发放工人基本生活费，工人生活困难，为此宋双福无奈借高息贷款十几万给工人发放工资，致使背上沉重债务。现弘盛南京分公司已发480000元工程款，尚欠260000元工程款未予发放。宋双福和工人卢亚生于2013年3月29日到西善桥项目工地讨要工钱，弘盛南京分公司项目负责人不但拒绝支付工钱，还指使多人拖拽、殴打两人，致使卢亚生受伤。因弘盛南京分公司违反合同约定，拖欠工程款，严重侵犯宋双福的权利。为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求法院判令弘盛南京分公司、弘盛公司、张秀龙支付工程款260000元；并承担本案诉讼费用。
弘盛公司和弘盛南京分公司原审共同辩称，弘盛公司将粉刷工程承包给张秀龙，张秀龙又将部分工程转包给宋双福，张秀龙与宋双福之间建立的是工程分包关系。宋双福依据自己拟定的工人工资主张工程款缺乏法律依据：1、宋双福所依据的工资表存在严重虚假，不能作为其支付工资的证据；2、该案应当为建设工程分包合同纠纷，而非劳动报酬纠纷，双方应当按照约定根据实际工程量来结算工程款；3、工人是宋双福雇佣的，受其管理，为其提供劳动，支付工人工资系宋双福义务，至于宋双福支付其雇佣工人多少工资和我方无关。因此宋双福以其支付的工人工资主张工程款是错误的。截止到2013年2月1日弘盛公司已经支付张秀龙工程款760400元，后又于2013年2月4日代张秀龙支付宋双福工人工资共233830元。弘盛公司作为工程总承包单位，已经全额支付张秀龙诉争工程的工程款，已经履行法律义务，无需再向宋双福承担任何责任。张秀龙实际已支付该处工程款567220元，宋双福所得已超过其应得。
张秀龙原审辩称，张秀龙与弘盛公司签订分包协议后，将部分外墙的乳胶漆的工程以及部分底库的内墙粉刷分包给宋双福。张秀龙与宋双福之间的工程款已经结清。张秀龙已经支付宋双福工程款266400元，因宋双福带工人信访闹事，在派出所由弘盛公司又代为支付了233830元，共已支付500230元。内外墙粉刷价格不一样，外墙的价格，合同约定的价格是10元／平方，未做成成品的，行业内一般是按7.8元／平方；内墙价格双方口头约定是4元／平方。因宋双福未能完成全部工程，其完成的仅为半成品，后续工程由张秀龙安排其他人员完成，加上张秀龙支付的其他组人员帮忙工资66990元，该工程张秀龙已支付567220元。
原审法院经审理查明，2012年8月6日，弘盛公司南京分公司通过项目经理杨晔（甲方）与张秀龙（乙方）签订分包协议一份，就江苏弘盛集团承建的南京岱山西B地块8#2标楼的内墙批白以及乳胶漆施工的事项进行约定。双方约定：一、承包性质：材料由甲方供给，乙方按甲方指定要求负责施工，施工工具由乙方自备。二、施工要求及质量：1、模板及墙面上的模皮屑和砂浆颗粒先清理干净；2、个别模上有铁件，需做防锈处理；3、顶面、墙面局部要用铝合金靠平；4、阴角要弹线做，阳角要贴护角条；5、打磨后应清除墙面上的灰尘；6、乳胶漆要求喷刷；7、厨卫间的顶下挂10公分、刷地脚线。总体质量要求墙面和顶面平整，观感良好，阴阳角要直，墙面与地面交界处要齐（参照样板间标准生产）。三、价格：按7.5元／㎡（含找补、清理、防护）。四、结算方式：按实际结算。五、付款方式：甲方按乙方在现场施工人数逐月发放生活费，标准每人每月1000元，特殊情况待定，该工程完工验收交付后甲方付给乙方总工程款的95%，留5%自交付之日起六个月付给乙方。此外合同还包括双方对安全、文明施工、材料管理等问题的约定。
2012年11月17日，张秀龙（甲方）与宋双福（乙方）签订补充协议，约定：1、施工方（乙方）必须从2012年11月18日起保证外墙施工人员达30人；2、乙方负责人必须坚持每天在施工现场，负责施工全面工作的协调以及施工的质量、进度和安全，做到认真检查验收工作。腻子打磨验收合格方可上底涂，然后再找补。验收合格上中涂，以此类推。要求施工员配合验收，与项目部配合，有一道程序不合格甲方拒绝乙方领料；3、乙方在施工过程中，坚决杜绝在施工过程中出现底涂漏刷或底涂间隔时间过短，中涂拉毛均匀。涂料颜色分界线分明，墙面整洁。坚决不能有颗粒或大疤现象，阳角杜绝有缺角现象，外落水管以及窗边要整洁，滴水线条里要清理干净，线条要直，上涂料之前灰尘要打扫干净。4、乙方在施工过程中注意，每一楼层统一堆放集中，上下班零头料要加盖，做到用多少领多少。5、外墙最后一遍施工放在明年用吊篮。甲方在甲乙双方原来的协议上补加2.0元／㎡（需要用吊篮的部位面积），黑线条加1.2万元。6、内墙施工一切条款按样品间施工。以上条款希望乙方认真执行，如果再次发生以前的事件或违反此条款，一切后果由乙方自行负责。甲方有权终止合同（含结账和付款）。后宋双福及其组织的工人（以下简称宋双福组）于2013年2月7日离场，离场时工程尚未结束，有部分半成品。
原审法院另查明，弘盛公司南京分公司于2013年1月27日和2013年2月1日共支付张秀龙760400元。2013年2月4日，弘盛公司南京分公司在派出所支付宋双福组工人工资共计233830元。宋双福原审当庭认可已收到支付款项500230元。原审庭审中双方均确认以下事项：合同约定外墙价格是10元／平方米，内墙价格口头约定为4元／平方米；施工面积为外墙面积43531平方米、内墙面积15560平方米、地下室面积10000平方米。
上述事实，有收条、结算单、协议、当事人原审陈述等证据予以证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。宋双福依据工资发放表主张总工程款74万元，因该工资发放表系宋双福自行制作，亦无其他证据相佐证，对此不予采信，对宋双福主张总工程款74万元亦不予支持。根据双方约定的价格，如宋双福施工完毕，张秀龙应当支付537550元，现张秀龙在工程尚余半成品情况下已实际支付宋双福工程款500230元，因宋双福对施工工程量放弃鉴定，也未提交其他证据证明张秀龙尚欠付工程款，故对宋双福要求张秀龙、弘盛公司、弘盛南京分公司支付工程款260000元的主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回宋双福的诉讼请求。案件受理费5200元，由宋双福负担。
宋双福不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审程序严重违法。原审对案件定性错误，上诉人与另一代表卢亚生是以63位民工代表名义提起集团诉讼，但原审仅将上诉人作为原告，将另一代表及其他民工遗于案外，明显违法。原审法院认定本案并非劳动报酬纠纷而是建设工程合同纠纷，但并未释明告知是否应当变更诉讼请求。对于上诉人等民工实际完成的工程量，原审法院以上诉人放弃鉴定为由予以否认，实际上上诉人并未接到要求鉴定通知，根本未放弃鉴定。二、原审法院认定事实错误，实体处理不公。原审法院认定施工面积不实，原审法院认定工程单价时并未对地下室单价8.5元／㎡予以认定。原审认定的施工面积是依据没有变更的图纸计算而来，与上诉人实际施工面积比存在明显少算和漏算。按实际面积算，上诉人等完成的工程价款有近76万元，尚欠26万元未付。上诉人之所以主张劳动报酬，是基于双方没有书面协议，被上诉人张秀龙承诺按点工计算，所以弘盛公司南京分公司才为上诉人等民工办理工资卡，由上诉人造表将工资直接发放至工人。张秀龙曾明确表示工程量施工80%，接近70多万，包括后期所做工程量及变更设计增加的工时，总价款远远超过100多万，欠付款项远超过26万元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人弘盛公司、弘盛南京分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，宋双福的上诉理由不能成立。1、上诉人以个人名义就工程款向原审法院起诉，原审法院向上诉人释明要求其明确诉讼请求，上诉人仍确定以建设工程施工合同纠纷进行起诉，原审法院程序并不违法。2、原审中上诉人与被上诉人就工程量不能达成一致意见，原审法院当庭向上诉人进行释明，要求其举证其施工的工程量，原审法院已告知其申请鉴定，但因上诉人同意就工程量与被上诉人进行协商，而放弃了鉴定。3、就双方诉争的工程单价及上诉人实际完成的工程量，双方在原审中均已确认。4、上诉人提交的工资表是由其编造，且工资表存在虚报人数、工作时间等问题。因上诉人和被上诉人张秀龙之间是工程分包关系，而在工资表中所列工人都是上诉人雇佣，不应当认定。综上，上诉人的上诉理由均与事实不符，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张秀龙二审中未参加庭审，庭后其答辩称，案外人陈志富介绍宋双福在张秀龙处承包涉案工程，宋双福承包后，工人由其自行组织，双方口头约定了工程单价，并未约定工程量，以施工中实际工程量进行结算，后来签订补充协议是就施工中应当遵守的事宜作出约定。双方口头约定单价为外墙10元／㎡，内墙是4元／㎡，地下室是8元／㎡，但地下室宋双福并未按照约定做好，故只能按照4元／㎡结算。施工时张秀龙只需要确认宋双福的施工进度及工程质量及最终工程量，每月向其支付生活费，结算工程款时从工程款中扣除。宋双福退场时很多工序并未实际完成，张秀龙又另外安排工人施工并另外支付了工资。张秀龙与弘盛公司已经全部结算完毕。张秀龙并不欠宋双福工程款。
二审中，上诉人宋双福当庭提交以下证据：一、弘盛公司南京分公司为其办理的社会保险卡；二、宋双福所带领的施工队民工结算工资表；三、拖欠农民工工资表，证明被上诉人张秀龙支付拖欠农民工工资8万余元，是按每天200元的标准发放，以上证据均证明宋双福与被上诉人形成的是劳务关系。弘盛公司、弘盛南京分公司质证认为该社保卡仅是建设企业按照规定给农民工办理的人身意外保险，并不含养老保险。工资发放表系因上诉人带农民工闹事，在派出所协调下，多付的工程款，并不是工资。以上三个证据与本案无关，如是劳务关系，上诉人应另案起诉。张秀龙质证认为拖欠工人工资表上工资确实由其支付，是因为上诉人带工人闹事，在派出所协调下才代宋双福支付的。
被上诉人张秀龙提交案外人陈志富出具的证明一份，证明宋双福经案外人介绍在张秀龙处承包涉案工程，张秀龙与宋双福就外墙另行约定了单价，并证明宋双福施工情况。上诉人宋双福对该证明的真实性不予认可，认为证明中对其施工内容陈述都不是事实。被上诉人弘盛公司、弘盛南京分公司质证认为案外人陈志富与张秀龙之间事情其并不知道，对该证明不予质证。
二审中查明，关于涉案工程地下室部分，宋双福陈述双方约定的单价为8.5元／㎡，张秀龙认可双方约定的单价为8元／㎡，但认为宋双福并未按照约定施工，故认为应当以4元／㎡结算。
二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
以上事实，由本院开庭笔录、谈话笔录、质证笔录予以证明。
本院认为，张秀龙从弘盛公司南京分公司处承包江苏弘盛集团承建的南京岱山西B地块8#2标楼的内墙批白以及乳胶漆工程后，又将部分工程交给宋双福，由宋双福自行组织工人进行施工，按照施工工程量以双方约定的单价按实结算，张秀龙与宋双福之间系劳务合同关系。原审庭审中，对宋双福施工面积为外墙面积43531平方米、内墙面积15560平方米、地下室面积10000平方米，双方予以确认，宋双福本人亦参加了原审庭审，现宋双福上诉称原审法院认定施工面积存在少算、漏算，但其在原审中未按照原审法院要求期限提出鉴定申请，在二审中其陈述因无力支付鉴定费用未提起鉴定，对其主张的施工面积并未提交相关证据证明，本院对原审法院认定的上述施工面积予以确认。关于工程单价，张秀龙认可双方口头约定的单价为：外墙是10元／㎡，内墙是4元／㎡，地下室是8元／㎡，宋双福认可外墙及内墙单价，但认为地下室单价应当为8.5元／㎡，但无相关证据证明，本院不予采信，本院认定双方约定的地下室单价为8元／㎡。故按照双方口头约定的合同单价及宋双福实际工程面积计算，宋双福应取得的价款为577550元。宋双福与张秀龙就宋双福退场时已经完成的施工工程量存在异议，张秀龙称宋双福离场时，很多工序并未按照约定完成，还有很多半成品，故不应当按照上述单价支付，现其已经实际支付500230元，已不欠付宋双福任何款项。而宋双福坚持后期工程发生增量及变更等内容，张秀龙曾承诺按照点工计算工程款项，要求以其提供的工资表计算工程款项。对此，本院认为，宋双福对其离场时实际完成的施工面积、工程量及其主张的工程增量等均有责任提供证明予以证明；张秀龙有义务对宋双福施工过程中完成的工程量予以确认，在宋双福离场时，亦有支付相应价款的义务，加之其主张宋双福施工不符合约定并已另行安排工人施工，故其应当就宋双福离场时完成的工程量及工程质量等提供证据，以证明其已经支付的工程款项符合宋双福实际施工情况，现双方在施工中就施工情况并无相关的书面材料予以确认，故而张秀龙认为宋双福离场时施工工程量不符合约定，本院不予采信，因张秀龙与宋双福之间存在劳务合同关系，故张秀龙尚欠宋双福价款77320元（577550元-500230元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第903号民事判决；
二、被上诉人张秀龙于本判决生效之日起十日内支付上诉人宋双福价款77320元；
三、驳回上诉人宋双福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，由宋双福负担3654元，张秀龙负担1546元；二审案件受理费5200元，由宋双福负担3654元，张秀龙负担1546元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 逯婷婷
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 刘小琴