常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0404民初3256号原告：ＸＸＸ，男，1963年8月7日生，汉族，住河南省郑州市郑东新区。原告：周世龙，男，1970年6月6日生，汉族，住河南省郑州市。原告：季国洪，男，1967年10月3日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。三原告委托代理人蒋小俭，江苏博爱星律师事务所律师。三原告委托代理人周坚，江苏博爱星律师事务所律师。被告黄晖，男，1961年5月15日生，汉族，住本市钟楼区。委托代理人张强，江苏尚朴律师事务所律师。委托代理人曹兆飞，江苏尚朴律师事务所律师。第三人马军，男，1968年7月4日生，汉族，住本市。第三人江苏龙鸣旅游文化有限公司，住所地本市钟楼区玉龙南路178-1号。委托代理人蒋小俭，江苏博爱星律师事务所律师.原告ＸＸＸ、周世龙、季国洪与被告黄晖、第三人马军、第三人江苏龙鸣旅游文化有限公司（以下简称龙鸣公司）执行异议之诉一案，本院于2017年6月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告ＸＸＸ、周世龙、季国洪，委托代理人周坚、蒋小俭。被告黄晖委托代理人张强、曹兆飞、第三人马军及第三人龙鸣公司委托代理人蒋小俭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告ＸＸＸ、周世龙、季国洪向本院提出诉讼请求：1、撤销（2017）苏0404执异3号执行裁定；2、驳回被告追加原告为被执行人的请求。审理中，原告撤回第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为不予追加原告为被告与第三人马军、龙鸣公司民间借贷纠纷一案的被执行人。事实与理由：2015年3月2日原告与其他自然人共同出资设立龙鸣公司，公司设立时原告及其他股东为龙鸣公司的经营活动和投资项目承担了2000余万元资金和代为偿还龙鸣公司债务。被告申请追加原告为被告与马军委托理财合同纠纷案的被执行人，缺乏事实依据。法院在执行异议审查过程中未将追加原告为被执行人的通知送达原告，也未组织听证，程序违法。经原告调查，龙鸣公司从未对被告与南京恒宏投资顾问有限公司（以下简称恒宏公司）委托理财合同提供担保，即使龙鸣公司提供了担保，该合同也因违法而无效。原告有权提出撤销（2015）民商初字972号民事判决。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告黄晖辩称，被告认为（2017）苏0404执异3号执行裁定事实清楚，适用法律准确。原告的诉请应予驳回。第三人马军述称，法院不应当追加原告为被执行人。第三人龙鸣公司述称，法院不应当追加原告为被执行人。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方存有争议的为以下证据。原告提供的证据1、（2015）钟商初字第972号民事判决，原告认为该判决判令龙鸣公司承担保证责任损害了股东权益，原告有权提出撤销生效的裁判之诉。证据2、被告与恒宏公司签订的委托理财协议书，证明被告将80万元给予恒宏公司约定给予固定回报违反了金融法律规定。证据3、被告与恒宏公司签订的委托理财补充协议，证明被告将80万元给予恒宏公司约定给予固定回报，并由龙鸣公司承担马军个人债务之保证责任不是龙鸣公司真实意思。证据4、龙鸣公司营业执照，证明该公司注册资本是2000万元。证据5、贵州市启洲文旅有限公司（以下简称启洲公司）财务报表、记账凭证及收据各一份，证明龙鸣公司作为启洲公司的股东已缴纳注册资本金500万元，由ＸＸＸ和周世龙所出（400万元由ＸＸＸ出资，100万元由周世龙出资）。原告ＸＸＸ、周世龙替龙鸣公司向启洲公司缴纳注册资本金500万元，根据法律规定，出资义务人在自己承担相应义务的情况下法院不得要求其重复承担责任。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：1、对证据1-4的真实性不持异议，但不认可其证明目的。2、不认可证据5的真实性。根据公司法的规定公司注册资金应当由股东存入专设账户，在款项用途一栏注明注册资金或投资款，而原告提交的记账凭证载明的用途是转款。而且不符常理之处是原告没有授权委托书转账的原始凭证，原告提交的记账凭证系启洲公司获取的传单。原告这是将启洲公司的往来款故意混淆为投资款。所以龙鸣公司汇入启洲公司的这500万元不能认定为注册资金，更不能认定为原告ＸＸＸ、周世龙对龙鸣公司履行了出资义务。第三人马军、龙鸣公司认可原告提供的证据。本院认证意见：1、（2015）钟商初字第972号民事判决已生效，2009年10月30日被告与恒宏公司签订的委托理财协议书及2011年7月16日双方签订的委托理财补充协议书其真实性、合法性已被上述生效判决所确认。原告对生效判决及该判决确认的事实不服，应当依照审判监督程序办理。2、启洲公司工商资料显示龙鸣公司作为其股东于2016年11月5日实缴出资500万元。原告提供的证据5显示2016年11月4日郑州芳草地园林艺术有限公司汇入启洲公司500万元，原告以此证明替龙鸣公司承担了向启洲公司缴纳注册资金500万元，这与启洲公司工商资料显示的龙鸣公司缴纳注册资金时间不一致。而且记账凭证载明的不是注册资金而是转款。原告提供的上述证据不能证明其观点。经审理查明，被告于2016年12月9日依据生效的（2015）钟商初字第972号民事判决向本院申请强制执行，要求第三人马军立即偿还借款本金80万元及利息53万元，及自2014年11月1日起至还清日止按年息20%计算的利息。第三人龙鸣公司承担连带保证责任。本院于同日立案，案号为（2016）苏0404执2629号，此案尚在执行中。2017年2月14日，被告向本院申请追加周坚及季国洪、ＸＸＸ、徐铁科、周世龙为被执行人。本院于同日立案，案号为（2017）苏0404执异3号。2017年3月7日本院裁定追加周坚及季国洪、ＸＸＸ、徐铁科、周世龙为被执行人。原告ＸＸＸ、周世龙、季国洪不服上述裁定，提起本案之诉。龙鸣公司设立于2015年3月2日，设立时股东为周坚和季国洪、周世龙、ＸＸＸ、徐铁科。其认缴出资额分别为200万元、1000万元、100万元、400万元、300万元。认缴出资时间均为2025年3月2日。2017年4月26日龙鸣公司股东变更为季国洪和徐铁科。2017年7月25日前龙鸣公司工商资料显示三原告实缴出资为零。本院认为，《中华人民共和国公司法》以下简称《公司法》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。该法第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其他财产权的转移手续。可见，《公司法》对股东缴纳的出资期限不再做强制性规定，而是由公司章程规定。《公司法》允许股东认缴出资，其制度基础在于降低公司设立的门槛，提高资源的优化配置。该制度的设立加大了债权人的风险。但公司章程是对外公示的，股东认缴资本期限尚未届至的事实债权人是明知的，谈不上股东对其欺诈的问题。债权人与认缴资本期限尚未届至的公司进行交易其风险属于可以预见的商业风险。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定及《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，对于虽未届至出资期限的未缴出资股东，在公司处于解散清算、破产程序时，股东所未缴出资作为其向公司所负未到期债务，视为提前到期，也即需向公司债权人代为清偿。从以上规定可以看出，对于与认缴出资期限尚未届至公司进行交易的债权人权益的保护，法律已明确作出了规定。也就是说，法律已经在债权人利益与认缴出资的股东利益之间作了平衡。另外，执行程序中追加当事人应遵循法定主义原则，对于符合法定适用情形的，才能追加为被执行人。《最高人民法院》并未规定在无证据证明作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其认缴出资期限尚未届至的股东在期限届满前未缴纳相应出资可被追加为民事执行中的被执行人。综上，原告要求不予追加其为被告与第三人马军、龙鸣公司民间借贷纠纷一案被执行人的诉讼请求，应予支持。因为执行异议之诉不审查执行异议，仅审查当事人之间的法律关系。因此，（2017）苏0404执异3号执行裁定是否违法，不是本案审查范围。依照《公司法》第三条第二款、第二十八条第一款、《最高人民法院》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，判决如下：不予追加原告ＸＸＸ、周世龙、季国洪为被告黄晖与第三人马军、江苏龙鸣文化旅游有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人。案件受理费80元（原告已预交），由被告黄晖承担，并于本判决生效之日起十五日内交付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。(此页无正文)审 判 长  吴 颖人民陪审员  梁秋南人民陪审员  蒋亚军二〇一七年十二月五日法官 助理  朱 莉书 记 员  芮渊源