江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终1378号上诉人（原审原告）：江西金球市政建设工程有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇鄱阳湖公园内。法定代表人：毛春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部，住所地江西省鄱阳县三庙前乡鄱乐鄱余公路交叉处。负责人：朱安先。委托诉讼代理人：吴小杨，江西饶诚律师事务所律师。上诉人江西金球市政建设工程有限公司因与上诉人上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2017）赣1128民初3025号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西金球市政建设工程有限公司上诉请求：1、维持一审判决第一项判决，撤销第二项判决。2、请求二审判决被告给付违约金100万元。3、请求二审判决被告赔偿损失39,7万元。上诉人认为：合同是平等的约定，在违约责任上是对等的。按照对等原则，如原告无故停工造成工期延误，每延期一天罚款1000元。那么被告不付工程款，延误给付也应按此约定对等给付违约金。仅按银行同期同等贷款利息，没有半点惩罚。合同约定的违约责任形同虚设，对上诉人不公。该工程完毕，交付给了被告且通过验收合格后，部分电缆被盗，原告按原合同的约定重新采购了合格产品花去39,7万元。被告应当予以给付，原审法院应当明示，一并予以判决。但要原告另循法律途径解决，造成诉累，上诉人要求一并判决。上诉人上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部上诉请求：1、依法请求撤销赣11**民初3025号民事判决书，并依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为：1、被上诉人承建的鄱湖明珠上东国际配电建设工程并未经上诉人验收收，而一审法院却错误的认定该工程已经上诉人验收；2、一审法院以2014年1月6日提请中间验收的时间为付款节点，即《电力建设配电工程施工合同》第六条约定的设备材料到位后付总工程款的40%，该认定错误；3、一审法院以预期违约判决上诉人给付被上诉人最后20%的工程款，该判决认定事实及适用法律错误。江西金球市政建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程款人民币140万元；2、判决被告支付违约金100万元，并按同期银行贷款利率赔偿利息损失410112元；3、确认原告2015年4月28日工程已完工，并向被告支付；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年,原告金球市政公司（乙方）和被告宸瑞公司明珠城项目部（甲方）先后达成《电力建设配电工程施工合同》、《电力建设配电工程施工合同补充协议》，约定被告将鄱湖明珠城·上东国际配电建设工程承包给原告。《合同》主要内容包括：工程建设范围：从明珠城原10KV电缆分支箱T接至集表箱止（不含电表及电表安装接电）。工程建设内容：1、安装10KV欧变三台，500KVA/2台，800KVA/1台；2、敷设10KV电缆YJV22-3*50/520M，YJV22-3*120/336M；3、安装10KV落地电缆分支箱1台；4、敷设0.4KV电缆YJV22-4*120/930M；5、敷设0.4KV电缆YJV22-4*95/1000M；6、敷设0.4KV电缆YJV22-4*70/510M；7、敷设0.4KV电缆YJV22-4*50/270M；8、敷设0.4KV电缆YJV22-4*35/65M；9、敷设0.4KV电缆YJV22-4*25/1800M；10、安装低压电缆分接箱18台；11、安装透明悬挂式集表箱48只；12、以上其他电气设备、土建工程建设内容以原告报价预算书内容为准，原告不得擅自变更；13、按照被告提供的图纸施工，如有变更需以被告提供的变更通知书为准。工期及方式：2013年10月30日开工，2013年12月30日竣工。所有物资材料由原告购买，主要材料及设备选用国标产品，验收合格后相关合格证交付业主。合同价款及付款方式：总包工包料价位180万元人民币（含税），签订合同后付10%，设备材料到位后付40%，工程全部完工后经甲方及相关部门验收合格后付30%，其余20%待原告办好移交供电部门手续且供电部门接管后的一个月内付清。工程质量及验收：主体工程完工后原告负责将合格工程交付被告，被告做好建设方验收及上报供电部门验收通电等组织工作。其他事项：施工期间，被告委派工程技术人员对工程进行现场督查和检查，如因被告原因造成停工应赔偿原告的相应损失，如因原告无故停工造成工期延误每延期一天罚款1000元，如因客观原因造成停工或误工则顺延。《补充协议》约定：鄱湖明珠城·上东国际市政供电工程全部完工经被告及相关部门工程接管验收后，由原告负责上报供电部门验收通电工作组织好，并负责完成和鄱阳县供电局的正式移交。合同签订后，原告进行了施工，于2014年1月6日向国网鄱阳分公司提出《关于请求对三庙前明珠城二期配网工程进行中间验收的报告》，国网鄱阳分公司于2014年4月1日作出《受电工程中间检查结果通知单》，被告方聘请的监理人员朱佩荣在“用电单位签收盖章”栏签字并加盖了被告宸瑞公司明珠城项目部印章。被告宸瑞公司明珠城项目部于2014年12月19日向国网鄱阳分公司提出《关于请示对鄱湖明珠城二期电力工程竣工验收的报告》，主要内容为：“经贵公司设计、供电答复并批准实施的我鄱湖明珠城二期电力工程，前期已经过贵公司组织的中间验收，并对提出的相关问题进行了整改，现已全面完成，由施工队单位和业主组织的联合验收已合格，恳请贵公司组织竣工投运前的验收，并建议无偿移交给贵单位管理”。国网鄱阳分公司于2015年2月11日开具《业扩工程整改通知书》、《受电工程竣工验收单》，对工程提出了6点整改意见，并要求整改后以书面形式反馈申请复验。2015年3月15日，被告宸瑞公司明珠城项目部向国网鄱阳分公司提出《关于对明珠城二期配网工程复验申请报告》，主要内容为：“明珠城二期配网工程于上周期间全面验收后提出的存在主要问题需要全面进行整改的7条意见，经我公司安排现已全面、细致的完成整改自检合格，请贵公司安排进行复验”。2015年4月28日，国网鄱阳分公司开具《受电工程竣工验收单》，认为“经复检，工程已整改完毕，符合要求”。2015年5月4日，宸瑞公司提出《用户资产移交国网江西鄱阳县供电有限责任公司申请报告》，主要内容为：“鄱湖明珠城小区二期供配电设施已经投运，本公司完全自愿无偿将该设施移交给国网鄱阳公司进行管理、使用，该供配电设施质量产品合格，手续齐全，经试验检验符合入网要求，请尽快组织人员办理移交手续”。但该工程至今未通电，被告仅于2013年11月、2015年2月、2017年8月分别付款18万元、7万元、15万元，共计支付工程款40万元，余款未付，原告遂起诉并提出了前述诉求。另查明，2012年12月17日国网鄱阳分公司向宸瑞公司发出《新建住宅小区供电方案答复书》，对该公司鄱湖明珠城项目二期供电方案给出意见，有效期为2013年12月16日，并指出：依据《供电营业规则》第21条规定，高压一年内有效，逾期项目未开工或客户项目发生变化，客户应重新提出供电方案申请。在审理过程中，被告宸瑞公司明珠城项目部于2017年10月23日提出鉴定申请，要求对：1、鄱湖明珠城?上东国际配电建设工程的施工方金球市政公司在本项目2期工程依据合同的完成情况；2、工程施工质量和所使用的材料及设备是否为国标产品进行鉴定，本院依法于2017年10月31日对外委托江西天剑司法鉴定中心鉴定。被告宸瑞公司明珠城项目部先后于2017年11月13日、2017年12月26日申请撤回两项鉴定申请，本院于2017年12月28日终结对外委托。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中：一、原告当庭提供了施工合同及中间验收、竣工验收等相关证据，足以证实原、被告之间就鄱湖明珠城?上东国际配电建设工程（原、被告当庭陈述及证据显示为二期配网工程）形成了建设工程施工合同关系，原告实际施工并依次经过了中间验收、竣工验收、工程整改、竣工复验，被告宸瑞公司明珠城项目部于2015年3月15日的复验申请报告明确表明其对该工程已自检合格，2015年4月28日经国网鄱阳分公司复检合格，被告遂于2015年5月4日提出了资产移交报告。原告提供的证据形成了完整的证据链条，足以证实被告对其所施工的工程予以认可和接收。现被告对工程质量、施工材料质量及数量等提出异议，与其此前行为所明示的意思表示不符，且向本院申请鉴定后又无正当理由撤回，应视为其放弃鉴定权利，故被告未能提供反证推翻竣工验收的事实和法律效力，应承担不利后果，其异议主张不能成立。根据施工合同约定：合同总包工包料价为180万元人民币，被告应于合同签订后付10%、于设备材料到位后付40%、工程全部完工经被告相关部门验收合格后付30%、其余20%待原告办好移交供电部门手续且供电部门接管后一个月内付清。由于合同落款未注明合同签订的时间、原告亦未提供其所购买的设备及材料进场后交被告验收合格的相关凭据，故按照事物发展的逻辑规律及先后顺序,只能分别以2013年10月30日开工时间、2014年1月6日提请中间验收的时间为付款节点，即：2013年10月30日应付18万元人民币、2014年1月6日应付72万元人民币、2015年4月28日竣工复检合格应付54万元人民币。双方当庭均确认工程至今未能正式移交供电部门通电，最后20%工程款所需的付款条件暂未成就，但由于被告欠付大量前期工程款的行为已构成预期违约，故原告在本案中对该20%的工程尾款一并主张权利并无不妥。被告仅于2013年11月付18万元、2015年2月付7万元、2017年8月付15万元，共计支付40万元人民币，其行为构成违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。由于双方未约定欠付工程款的利息计付标准，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息，即：2014年1月至2015年2月欠付72万元，利息为72万元×(6.4%×10个月+6%×3个月)÷12个月=4.92万元；2015年3月至2015年4月欠付65万元，利息为65万元×5.75%÷12个月×2个月=0.62万元；2015年5月至2017年8月欠付119万元，利息为119万元×5.5%÷12个月×27个月=14.72万元；2017年9月起欠付119万元－15万元＋32万元=140万元。二、基于前述理由：对原告第一项诉讼请求，本院予以采纳；对其第二项诉讼请求中关于违约金100万元的部分，因合同约定的违约金支付条件为“因被告原因造成停工，被告负责赔偿原告因此造成的相应损失”，但原告未提供其是否因被告原因造成停工及是否因此遭受实际损失的证明，本案不予支持，原告若有证据可另循法律途径解决；对其第二项诉讼请求中关于利息损失的部分，如前所述，截至2017年9月起诉时止的利息应为：4.92万元＋0.62万元＋14.72万元=20.26万元，此后应以140万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率继续计算；对其第三项诉讼请求，法律规定的确认之诉系当事人对法律关系是否存在所提起的请求，而非对事实是否成立的确认，对原告此请求的内容已在事实和证据认定部分加以说明，不另作处理。三、对被告第一点答辩意见，施工合同、补充协议的首部标明的当事人均为本案原告，合同尾部亦加盖原告单位印章，并非案外人徐平德，对该意见不予采纳；对其第二点答辩意见，与原告提供的证据和审理查明的事实不符，亦不予采纳；对其第三点、第四点答辩意见，原告虽未提交其向被告交付施工材料合格证的交接证明，违反合同相关规定，但涉案工程已经中间验收和两次竣工验收，被告均自检合格，原告的行为不构成根本违约，被告拒付工程款缺乏法律依据；对其第五点答辩意见，被告未提供证据证实，且与原告提供的竣工验收报告等证据相矛盾，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部于本判决生效之日起一个月内支付原告江西金球市政建设工程有限公司工程款人民币140万元并支付利息（自2017年9月起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还款之日止，连同此前的利息20.26万元人民币一并支付）；二、驳回原告江西金球市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29280元（原告金球市政公司已预交），由原告金球市政公司负担10057元，由被告负担19223元。二审中，上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部向本院提交了两份银行转账凭证和两份收条，欲证明已经向江西金球市政建设工程有限公司支付了工程款46万元。江西金球市政建设工程有限公司对该证据无异议。本院二审查明：上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部已向江西金球市政建设工程有限公司支付了工程款人民币46万元。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，江西金球市政建设工程有限公司与上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部签订的《电力建设配电工程施工合同》、《电力建设配电工程施工合同补充协议》没有对迟延支付工程款约定违约责任，江西金球市政建设工程有限公司要求上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部支付违约金100万元缺乏事实和法律依据。江西金球市政建设工程有限公司要求上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部赔偿损失39.7万元是其在二审提出的新请求，本院不予处理，江西金球市政建设工程有限公司可另行提起诉讼。江西金球市政建设工程有限公司在原审中提交了施工合同及中间验收、竣工验收等证据，证明本案所涉工程已经经过了中间验收、竣工验收、工程整改、竣工复验，上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部于2015年3月15日的复验申请报告明确表明其对该工程已自检合格，2015年4月28日经国网鄱阳分公司复检合格，上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部于2015年5月4日提出了资产移交报告。江西金球市政建设工程有限公司提供的证据能相互印证，足以证明上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部对本案所涉工程已认可接收。设备材料的到位程度以能保证工程施工为标准，故原审法院确定中间验收时间为支付40%工程款的付款节点并无不当。案涉工程现无法向供电部门移交，原因是工程完工时间超过了上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部与供电部门订立的《新建住宅小屋供电方案》的有效期。而工程未按期完工是由于上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部违约不按期支付工程款所至。故支付20%工程款的条件无法成就是由于上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部的违约行为所致，其不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，原审判决其支付双方合同约定的最后20%工程款并无不当。但上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部已经支付的46万元工程款应当在合同总价款中予以扣减。综上所述，上诉人江西金球市政建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省鄱阳县人民法院（2017）赣1128民初3025号民事判决第二项；二、撤销江西省鄱阳县人民法院（2017）赣1128民初3025号民事判决第一项；三、上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部于本判决生效之日起十五日内支付给江西金球市政建设工程有限公司工程款人民币134万元并支付利息（自2017年9月起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还款之日止，连同此前的利息20.26万元人民币一并支付）。一审案件受理费29280元，由江西金球市政建设工程有限公司负担11000元，由上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部负担18280元。二审案件受理费46653元,由江西金球市政建设工程有限公司负担18373元，由上饶宸瑞实业有限公司鄱湖明珠城项目部负担28280元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  姜一珉审判员  夏旭莉审判员  周立峰二〇一八年七月三十日书记员  邱露莹