济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一初字第615号
原告（反诉被告）张福杰，男，汉族。
原告（反诉被告）苗文战，男，汉族。
二原告共同委托代理人姚云东，河南凌峰律师事务所律师。
被告赵中成，男，汉族。
委托代理人王肖文，济源市北海法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）济源市东城建安有限公司，住所地：济水大街东段。
法定代表人李中战，该公司经理。
委托代理人李小茹，该公司工作人员。
原告张福杰、苗文战与被告赵中成建设工程施工合同纠纷一案，原告于2009年6月8日向本院提起诉讼。本院于2013年9月9日作出（2009）济民二初字第391号民事判决书。后二原告不服，提出上诉。2014年2月19日，济源中级人民法院作出（2013）济中民一终字第193号民事裁定书，认为原审判决严重违反法定程序，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张福杰、苗文战及其委托代理人姚云东，被告赵中成及其委托代理人王肖文、济源市东城建安有限公司的委托代理人李小茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张福杰、苗文战诉称：2006年3月20日，其与被告赵中成签订了1份《桥梁工程承包合同》，就双方的权利义务进行了约定。合同签订后，其按照合同约定履行了合同义务，被告对其的实际施工量也予以认可。但工程竣工后，被告总以各种理由未支付工程款项，请求依法判令被告赵中成支付工程款857308元及利息192692元，共计1050000元。被告济源市东城建安有限公司承担连带责任。
被告赵中成辩称：其不具备本案的诉讼主体资格。其仅仅是被告济源市东城建安有限公司的项目部经理。2006年中国光大国际经济技术合作有限公司河南济邵高速公路第二合同段项目经理部将第二合同施工段承包给被告济源市东城建安有限公司，故其不应承担本案的民事责任。
被告济源市东城建安有限公司辩称：其不欠二原告工程款，请求依法驳回二原告的诉讼请求。另提起反诉，请求依法判令原告张福杰退回多支付的工程款200000元。1、其和原告苗文战之间不存在合同关系；2、2006年3月20日，其和原告张福杰签订的合同是1份桥梁工程劳务承包合同。合同约定其在合同履行期间按市场价格给原告张福杰提供工程所需主要材料，而原告张福杰仅仅组织人员和机械设备进场施工，合同单价按其和中国光大国际经济技术合作有限公司济邵高速公路第二合同段项目经理部签订的劳务承包合同中约定的劳务单价为准，总价按其与该项目经理部签订的劳务承包总价给其缴纳5%管理费（含税金）后价款归原告张福杰所有，所以原告张福杰在此项工程中仅仅能够领取人工劳务费和机械使用费；3、对被告赵中成认可的原告张福杰的施工量及双方认可的领取工程款数额无异议。
二原告向本院提供的证据有：
1、桥梁工程承包合同和工程量清单各一份，证明其和中国光大济源至邵原高速公路二标项目一分部存在建筑工程承包合同关系以及双方之间的工程量；
2、济源市基本建设审计司法鉴定中心出具的司法鉴定报告一份，证明济源市轵城郭庄、泗涧大桥工程造价为4924790元；
3、机械台班表一份，证明其在工地所使用被告赵中成的机械费用26000元；
4、押金条一张，证明当时其向被告赵中成交纳有押金40000元；
5、被告会计贾占京出具的证明一份和录音资料两份，证明干工程时为让被告赵中成代付袁大军退伙款350000元，其将47.875吨钢模板抵押在被告赵中成处；
经质证：被告济源市东城建安有限公司对原告提供的证据1的真实性无异议，但是认为被告赵中成是其项目部经理，是其工作人员，对工程量无异议；对证据2有异议，认为原告应该所得的价款是其与光大公司济邵高速第二项目部签订的价格扣除5%管理费后的部分，不需要进行工程造价司法鉴定；对证据3、4无异议；对证据5的真实性无异议，认为该钢模版和袁大军的350000元没有关系，原来工地上也放有钢模版，具体吨数不清楚，但原告放在工地上的钢模版也不是冲抵袁大军的350000元，其当时和原告张福杰联系过，把钢模版当废铁卖，因为当时新的钢模版是4000元一吨，并且是专用钢模板，用完之后就不能再做他用，只能当做废铁卖，并且卖的钱由袁大军的儿子把拿走了。
被告赵中成的质证意见同上。
被告济源市东城建安有限公司向本院提供的证据有：
公路工程劳务承包合同一份，证明：河南省济源至邵原高速公路郭庄中桥和泗涧大桥系其从承包中国光大国际经济技术合作有限公司河南省济邵高速公路第二合同段项目经理部（以下简称光大公司济邵高速第二项目部）的，被告赵中成仅仅是其工作人员，是该项目部的经理，不具备本案的诉讼主体资格，不是本案的适格被告。
桥梁工程承包合同和工程量清单各一份，证明被告济源市东城建安有限公司和原告之间存在建设工程承包合同关系，证明劳务分包合同的单价是按其与光大公司济邵高速第二项目部签订的价格扣除5%管理费后的部分；
济源至邵原高速公路结算书一份，证明其与光大公司济邵高速第二项目部结算的各项目名称价格（人工机械费用）。其中钢筋每吨600元，砼130元／立方米。
证人袁大军出庭作证，证明二原告原来和其是合伙人，张福杰抵押给被告赵中成的钢模版全部是其当时入股时购买的，价值186000元。2007年3月14日，其和张福杰达成退伙协议：张福杰退还其350000元，分3、4、5三个月还清，钢模板归张福杰。后因张福杰无力偿还该款，张福杰就将该批钢模板抵押给被告赵中成，由赵中成在张福杰的应得工程款中扣除。工程结束后，被告赵中成将该批钢模板卖了42000元，用于偿还其应得的退伙款350000元。
被告赵中成提供的证据同上。
经二原告质证：二原告对二被告提供的证据1、2的真实性无异议，但是对该证据的证明对象有异议，认为合同中的单价不能以被告济源市东城建安有限公司和光大公司济邵高速第二项目部签订的合同单价为准，应以司法鉴定结论为准。另外认为证据2能够证明其和被告赵中成之间的合同关系，其不认可被告赵中成的行为就是被告济源市东城建安有限公司的职务行为，应为赵中成个人行为，赵中成与被告济源市东城建安有限公司之间的关系仅仅是借用资质关系。二原告对二被告提供的证据3不认可，认为该证据系被告济源市东城建安有限公司和他人之间的结算价格，和本案没有关联性，其对该证据中的单价不予认可，因为被告赵中成承包光大公司济邵高速第二项目部的工程是二标段9公里的路段，二原告从被告赵中成处分包的郭庄中桥和泗涧大桥仅仅是赵中成分包的9公里路段中的极少一部分，故被告赵中成仅就承包郭庄中桥和泗涧大桥而言是亏损的，而对于9公里的高速公路是盈利的，所以应以鉴定价格为准。对二被告提供的证据4袁大军的证言，除钢模板价值186000元之外的证言无异议，对钢模板价值186000元有异议，认为袁大军应当提供购买的单据予以证实，并且其既然将该批钢模板抵押给被告赵中成，那么该批钢模板的价格肯定大于350000元。
本院认证如下：二被告对原告提供的证据1、3、4无异议，本院予以认定；原告提供的证据2二被告虽有异议，但是该鉴定结论系经原告和被告赵中成同意本院指定济源市基本建设审计中心对工程造价作出的结论，且鉴定程序合法，对该证据本院予以认定；被告对原告提供的证据5有异议，但被告赵中成也认可该录音系其真实录音，本院予以认定。原告对二被告提供的证据1、2真实性无异议，仅仅是对证明对象认识不同，对该证据本院予以认定；原告对二被告提供的证据3有异议，但是该证据具备真实性、合法性、且与本案有关联，本院予以认定；原告对二被告提供的证据4的钢模板价格有异议，但是其认可该批钢模板全部是袁大军购买的，且被告赵中成也称当时钢模板的价格平均为4000元／吨（47.875吨），计算结果和证人袁大军的陈述价格186000元相符，故对证据4本院予以认定。
根据原、被告诉辩意见和以上有效证据，本院确认如下案件事实：2006年6月15日，光大公司济邵高速第二项目部和济源市东城建安公司（被告济源市东城建安有限公司的前身）签订了一份公路工程劳务承包合同。合同约定：光大公司济邵高速第二项目部选择济源市东城建安公司承担郭庄中桥和泗涧大桥下部结构的施工劳务承包，合同工程价款部分约定：1、工程量以济源市东城建安公司实际完成的符合本合同要求并经业主、监理工程师及光大公司济邵高速第二项目部确认的工程量为准；2、实行综合单价费用包干，其中钢筋600元／吨，下部结构C25承台、系梁混凝土人工费、机械费150元／每立方米，下部结构C30立柱、盖梁、肋板混凝土人工费、机械费200元／每立方米。为优质高效的完成任务，被告济源市东城建安有限公司项目部经理赵中成采取了先进场施工后签合同的方法，被告赵中成先于2006年3月20日又与原告张福杰（张福杰和苗文战系合伙人）签订了1份《桥梁工程承包合同》，又将郭庄中桥（桩基除外）和泗涧大桥的工程项目承包给原告。合同约定：承包方式根据双方认可的《工程量清单》，以实际发生的工程量为结算依据，工程量清单没有单价需经双方协商确定，原告按承包工程的合同总价向被告赵中成交纳5%的管理费（费用中已含税金）。合同签订后，二原告按照合同约定履行了合同义务，该工程于2007年10月20日竣工，但是原被告对工程的造价和付款事项，双方发生分歧。诉讼中，被告赵中成对二原告的施工量没有异议，也认可不能以工程量清单上的单价计算（因为价格太低），同时认为应以光大公司济邵高速第二项目部和其签订的合同单价为准。二原告只认可不能以工程量清单上的单价计算（因为价格太低），而对被告所称的单价以光大公司济邵高速第二项目部和其签订的合同单价为准则不予认可，经二原告和被告赵中成同意本院指定济源市基本建设审计司法鉴定中心对济源市轵城郭庄、泗涧大桥工程造价进行鉴定。2010年3月26日，该鉴定中心出具司法鉴定报告，济源市轵城郭庄、泗涧大桥工程造价为4924790元。
2011年9月15日在庭审过程中，被告赵中成提出诉讼主体问题，认为其是济源市东城建安有限公司的工作人员，其和原告签订合同的行为系职务行为，认为应当追加济源市东城建安有限公司为本案被告参加诉讼，并且提供了该公司和光大公司济邵高速第二项目部签订的合同。庭后，本院依法调查了济源市东城建安有限公司经理李中战。李中战在笔录中对该合同无异议，认可被告赵中成系其工作人员，是济邵高速公路项目部经理，其所产生的民事责任由其公司承担。同日，本院经研究决定，本院依法追加济源市东城建安有限公司为本案被告参加诉讼。
被告济源市东城建安有限公司到庭后，认为根据合同约定其在合同履行期间按市场价格给原告张福杰提供工程所需主要材料，而原告张福杰仅仅组织人员和机械设备进场施工，合同单价按其和中国光大国际经济技术合作有限公司济邵高速公路第二合同段项目经理部签订的劳务承包合同中约定的劳务单价为准，该案不需要进行鉴定，只需按其与该项目经理部签订的劳务承包总价扣除给其缴纳5%管理费（含税金）后价款归原告张福杰所有，所以原告张福杰在此项工程中仅仅能够领取人工劳务费和机械使用费；另外其对被告赵中成认可的原告张福杰的施工量及双方认可的领取工程款数额无异议。
另查：1、诉讼中，原告认可在施工过程中已取款985173.6元。2、原告在施工过程中，使用钢筋737.22吨，单价3500元，计款2580270元；水泥2843.81吨，单价260元，计款739390元；柴油51068.85元；机械台班26000元；管理费按工程总造价4924790元的5%为246239.5元；原告在被告处有押金40000元；3、施工中原告为支付袁大军退股款350000元，将自己的47.875吨钢模板抵押在被告处，被告赵中成代原告支付袁大军350000元，该批钢模板价值186000元。后该47.875吨钢模板由被告赵中成处理，用于支付袁大军的350000元。3、根据2011年1月28日被告济源市东城建安有限公司和中国光大国际经济技术合作有限公司济邵高速公路第二合同段项目经理部的结算书载明：郭庄、泗涧桥钢筋737.22吨，单价600元（人工机械费用），金额442332元；砼433.15立方米，单价150元（人工机械费用），金额64972.5元；砼2410.66立方米，单价200（人工机械费用）元，金额482132元。以上共计989436.5元。
本院认为：2006年3月20日原告张福杰（张福杰和苗文战系合伙人）和被告赵中成签订的桥梁工程承包合同，实际为劳务承包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，系有效合同，本院予以确认。诉讼中二被告均认可赵中成是被告济源市东城建安有限公司派出员工。因此被告赵中成与原告之间产生的民事行为由被告济源市东城建安有限公司承担。原告要求被告赵中成承担责任，证据不足，本院不予支持。2006年6月15日光大公司济邵高速第二项目部和济源市东城建安公司（被告济源市东城建安有限公司的前身）签订的公路工程劳务承包合同，二原告对其无异议，本院也予以认定。合同（2006年3月20日合同）签订后，二原告按照合同约定履行了自己的义务，并取款985173.6元，原被告均无异议，对二原告的施工量也无异议，本院予以确认。本案的争执焦点是合同单价问题。二原告认为应以鉴定结论为准，而二被告则认为应以按其和光大公司济邵高速第二项目部签订的劳务承包合同中约定的劳务单价为准，该案不需要进行鉴定，只需按其与该项目经理部签订的劳务承包总价扣除给其缴纳5%管理费（含税金）后价款归原告张福杰所有，所以原告张福杰在此项工程中仅仅能够领取人工劳务费和机械使用费。诉讼中，本院指定济源市基本建设审计司法鉴定中心对济源市轵城郭庄、泗涧大桥工程造价进行鉴定的前提是被告赵中成没有认可其是被告济源市东城建安有限公司的工作人员，也没有提供被告济源市东城建安有限公司和光大公司济邵高速第二项目部签订的劳务承包合同，导致本院进行鉴定，本案的鉴定程序被告济源市东城建安有限公司没有参加，被告济源市东城建安有限公司到庭之后，对该鉴定不认可，且原告提供的仅仅是劳务费及机械使用费，而该鉴定结论鉴定的是济源市轵城郭庄、泗涧大桥整个工程造价，不仅包含原告的劳务费及机械使用费，还包含了原材料等其他费用，因此该鉴定结论不能作为二原告计算其工程款的依据。本案的合同单价应按照被告济源市东城建安有限公司和中国光大国际经济技术合作有限公司济邵高速公路第二合同段项目经理部结算书中的价格计算，然后扣除缴纳5%管理费（含税金）后价款归二原告所有。二原告的工程价格为989436.5元，减去原告已取款985173.6元、柴油51068.85元、机械台班26000元、管理费49471.83（989436.5元×5%）元、袁大军退股款350000元，再加上原告在被告处的押金40000元和钢模板186000元，原告张福杰、苗文战应返还被告济源市东城建安有限公司工程款246277.78元，因被告济源市东城建安有限公司只反诉200000元，超出部分不应支持，故原告张福杰、苗文战应返还被告济源市东城建安有限公司工程款200000元。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告张福杰、苗文战要求被告赵中成支付工程款857308元及利息192692元的诉讼请求；
二、驳回原告张福杰、苗文战要求被告济源市东城建安有限公司承担民事责任的诉讼请求；
三、原告张福杰、苗文战在本判决生效后十日内返还被告济源市东城建安有限公司工程款200000元；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14250元（其中14200元系缓交），由原告张福杰、苗文战负担；反诉费2150元，由张福杰、苗文战负担。鉴定费5000元，由被告赵中成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省济源中级人民法院｡
审 判 长 李晓霞
审 判 员 常维帼
代理审判员 李晋豫
二〇一四年九月九日
书 记 员 王小莉