江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民再终字第0014号
上诉人（原审被告）刘影，（板浦镇北首）。
委托代理人龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李良军。
被上诉人（原审原告）李永宝。
两被上诉人委托代理人闫凡华、王幼光，江苏播仁律师事务所律师。
原审被告刘志霞。
上诉人刘影因与被上诉人李良军、李永宝、原审被告刘志霞建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2011）新民初字第521号民事判决，向检察机关申诉。江苏省连云港市人民检察院于2012年4月20日作出连检民抗（2012）14号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月18日作出（2012）连民抗字第0008号民事裁定书，指令原连云港市新浦区人民法院再审本案。原连云港市新浦区人民法院于2013年12月3号作出（2012）新民再初字第0004号民事判决，上诉人刘影不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人刘影及其委托代理人龚维贵，被上诉人李良军、李永宝的委托代理人闫凡华、王幼光到庭参加诉讼，原审被告刘志霞经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告李良军、李永宝诉称，2007年1月6日，原告与两被告订立了一份《建设工程施工合同》，合同中约定该工程为168住宅楼，地点位于海州区板浦镇北首，工程价款为1502230元，工程期限2007年1月至2007年10月30日，该合同还就其他事项作出了约定。合同订立后原告进入现场施工，施工中由于被告未办理建房手续，被板浦镇政府多次要求停工。2007年8月工程施工到第四层，被告要求原告停止施工。在整个施工过程中，被告未给付任何工程款。现要求原告给付工程款1132304.52元，并承担诉讼费用。
原审被告刘志霞、刘影辩称：1、管辖权不在新浦区。2、合同无效。3、诉讼超过法律时效。4、对方没有证据证明是板浦镇政府要求我们停工的，合同上明确规定包工包料，是原告没有履行合同才造成停工的。5、2007年6月18日在原施工合同基础上又与原告签订合股开发168工地的协议。6、施工停工后，2007年8月12日原告私自以开发商的名义卖房，收取定金22000元，占为己有。7、停工后，被告多次催促开工，原告都以筹措资金为由拖延。综上，原告提供的证据足以证明此次工程所有违法行为都是原告造成的，给被告造成了极大的经济损失。
原审查明，2007年1月6日，刘影、刘志霞与李良军、李永宝订立了一份《建设工程施工合同》，约定，刘影、刘志霞（甲方）将私房发包给李良军、李永宝（乙方）建设施工，工程名称为168住宅楼；工程地点：板浦镇204国道边；承包范围：土建（不含打桩）、安装、附属工程；承包方式：包工包料（甲供材料在决算后按指导价扣除）；工程价款：预算价1502230元，一次性包死；工期：2007年1月18日开工，2007年10月30日竣工；并作出承诺说明：（1）、开工前后由甲乙双方共同努力投入资金启动工程开工。（2）开工后购房户交款，甲方要将所收款全部交给乙方投入工程施工，具体手续按工程预付款程序办理。（3）工程竣工交房后，甲方在6个月内与乙方结清余款，如果甲方不能按时付款，甲方可将所建楼房以相应价抵押给乙方，由乙方自己处理。（5）双方共同努力售房，多方筹集资金，以确保工程按时完工。未尽事宜双方可协商解决，同时可参照国家建设工程合同文本条款，如果解决不了由新浦区法院解决。该合同还就其他事项作出了约定。合同订立后李良军、李永宝进入现场施工，施工中由于刘影、刘志霞未办理建房手续，被板浦镇政府多次要求停工，后李良军、李永宝于2007年8月停止施工。2007年6月18日，李良军（乙方）与刘影（甲方）签订“合股开发板浦168商品住宅楼协议”，约定，（1）双方自愿合股开发板浦168商品住宅楼工程，甲方负责土地及相关手续，乙方负责建设施工；（2）甲方投入资金以所投入票据为准，乙方投入资金以工程决算为准，双方以所投入的资金作为股份；（3）甲方兄、姐留五套住宅（按楼房层次比例留），此项费用列入开发成本；（4）双方共同售房（要有专人做销售），所售资金全部投入工程费用中使用，不得作为其他使用。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，2007年8月12日，李良军收取郭树东预交板浦168商住楼304室购房定金22000元。
2010年9月14日，经原审原告申请，原审法院依法委托连云港东方信达工程造价咨询有限公司对板浦168号住宅楼已完成工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定报告认定：经鉴定连云港板浦168住宅楼工程总造价为1132304.52元，其中土建造价为1081381.11元、水电安装工程造价为50923.41元。并作出声明：（1）没有提供的工程范围不包括在此报告内；（2）变更部分按现场勘测记录及施工方提供的范围资料计算；（3）因未提供施工合同，无法确认相关规费是否交纳，此项费用共计59209.79元。
原审认为，刘影、刘志霞与李良军、李永宝双方在自愿的基础上，订立建房协议，李良军、李永宝依据协议的约定，按时组织人员进行施工，因刘影、刘志霞未能取得建房手续导致李良军、李永宝不能施工，并撤离施工现场，双方应对李良军、李永宝施工的工程量按实进行结算。现双方没有按时按实结算，经李良军、李永宝申请，法院依法委托鉴定机构进行鉴定，李良军、李永宝已施工部分工程造价为1132304.52元，对此，本院予以认定。李良军、李永宝收取的郭树东预交购房定金22000元应当予以冲抵工程款，扣除李良军、李永宝应当承担的规费59209.79元，刘影、刘志霞还应给付李良军、李永宝1051094.73元。刘影、刘志霞提出管辖权异议，因刘影、刘志霞未在举证期限内提出，故本院不予处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百三十条的规定判决，被告刘志霞、刘影于本判决生效后十日内给付原告李良军、李永宝工程款1051094.73元。
江苏省连云港市人民检察院抗诉意见：1.鉴定报告的鉴定范围与申请鉴定、委托鉴定的范围不符。2.鉴定报告评估审定的工程量及耗材与实际完成的工程量有明显出入。3.依《建设工程施工合同》判定给付工程款不妥。因双方又签订了合股协议，应视为合同的变更，利益共享，风险共担。
申诉人刘影称：1.本案是合伙纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。2.原评估报告评估程序不合法，均依据原告提供的工程造价材料出具的报告，不具有法律效力。3.李良军将房屋建到三层半，不是判决书认定的四层，有部分工程是申诉人另找他人干的。4.李良军违约在先应当承担申诉人的经济损失。被申诉人李良军、李永宝辩称，抗诉书前面认定的事实部分与被申诉人提出是一致的没有异议。2.评估报告鉴定结果是法院查明的工程量。3.本案的性质是建设工程施工合同纠纷，不是合伙纠纷。双方都没有建房开发的依据，原审认定为建设工程施工合同纠纷是正确的。
再审一审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，连云港市新浦区人民法院在再审一审过程中依法委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司，对新浦区“板浦168#住宅楼工程”造价进行鉴定，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司造价鉴定依据，工程量，参照施工图纸，结合现场勘测且针对承包方施工的项目均经过原被告双方签字确认，出具苏宏鉴定字（2013）04号造价司法鉴定报告，经鉴定板浦168#住宅楼工程李良军、李永宝承建的项目总造价为622099.34元，其中含规费22348.88元。
申诉人刘影对该报告质证意见，应当在总额中扣除规费22348.88元、扣除李良军收取购房款22000、砖款28800元、诉讼费700元、水费150元、电费约8000元、土建1349.22元吊车费及模板费都由被告提供，机械费计算错误。
两被申诉人对该报告质证意见，规费是在施工期间产生费用应当收取，税金是客观存在的应当收取，李良军收取他人购房定金22000元是事实，砖款、诉讼费与本案无关，水、电及其他费用都已在报告中扣除过了。塔吊费60260元已在总价中扣除，而事实上被告才支付7200元，要求从总价中加上60260元之后再减去7200元。
被申诉人刘志霞对该报告质证意见，李良军、李永宝进场施工前，刘志霞已退出，之后的事情刘志霞不知情。
原连云港市新浦区人民法院再审一审认为，刘影、刘志霞与李良军、李永宝双方在自愿的基础上，订立建房协议，李良军、李永宝依据协议的约定，按时组织人员进行施工，该房屋建到四层时，双方发生矛盾，李良军、李永宝撤离施工现场，双方应对其施工的工程量按实进行结算。本案再审过程中，依法委托鉴定机构进行鉴定，该工程量，参照施工图纸，结合现场勘测，针对承包方施工的项目均经过双方签字确认鉴定结果，板浦168#住宅楼工程李良军、李永宝承建的项目总造价为622099.34元，对此，本院予以认定。对李良军、李永宝收取郭树东预交购房定金22000元应当冲抵工程款，扣除李良军、李永宝应当承担的规费22348.88元，刘影和刘志霞还应给付李良军、李永宝工程款577750.12元。本案应围绕抗诉机关抗诉进行审理，双方当事人在再审过程中，提出新的事实及辩解意见，因原审判决和抗诉书均未涉理，当事人可就该事实另行主张权利。因双方当事人在履行协议过程中，除李良军、李永宝收取他人购房定金外，未参与后期房屋的买卖事宜，从本案查明的事实及合同履行的过程看，案件应定为建设工程施工合同纠纷，故原审认定案由为建设工程施工合同纠纷正确，事实清楚，但判决刘影、刘志霞给付李良军、李永宝工程款1051094.73元不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第二百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2010）新民初字第521号民事判决。二、申诉人刘影和被申诉人刘志霞于本判决生效后十日内给付被申诉人李良军、李永宝工程款577750.12元。案件受理费13000元（李良军、李永宝预交），李良军和李永宝承担4450元，刘影和刘志霞承担8550元；评估费12000元（李良军、李永宝预交），李良军和李永宝承担850元，刘影和刘志霞承担11150元，刘影和刘志霞承担的案件受理费和评估费，计19700元，于给付上述款项时一并给付李良军和李永宝。
上诉人刘影不服上述判决，提出上诉，理由如下：
1、关于税金问题，鉴定报告中确定税金为20048.03元，该金额已计算在评估总额中，因被上诉人不具备施工资质，未产生相关税金。故该费用应从总额中扣除。
2、关于28800元砖款，该款项是用于涉案工程，应从总价中扣除。
3、水费、电费刚才鉴定人确认如果是由上诉人提供的，应该从鉴定报告的费用中扣除。
4、机械挖土方是由上诉人提供的，费用应从总额中扣除。
5、关于塔吊系上诉人提供，并支付相关费用，得到被上诉人本人确认，因此鉴定报告中涉及的大型机械进出场及按拆费、垂直机械费用均应从总额中扣除。鉴于以上几点，请求法院对上诉人应当承担的总额综合审查后重新认定。
6、原审再审一审没有查明本案的法律关系，是合伙还是施工合同。
被上诉人的答辩意见是：
1、对原审的判决结果和鉴定结论不持异议，但是被上诉人要明确说明，在建设或施工上诉人所有的房屋过程中，被上诉人实际投入是80余万元。
2.被上诉人认为上诉人申请再审后提请检察院抗诉并在区法院进行再审，其目的是拖延时间，给被上诉人造成障碍。
3.对于上诉人提出的第一点理由，在区法院再审时，法院曾经对鉴定报告的内容邀请过有关评估公司人员进行过庭审质证。对于第二点理由，上诉人提出的所谓购买案外人砖头、水费、电费等，不能确实证明是由上诉人实际投入到诉争房屋当中，一审法院不予认定，我们认为是恰当的，也是符合事实的。对于第三点理由，案件的性质应当认定为建设工程施工合同纠纷，因上诉人未支付任何工程款和办理手续不全，导致被上诉人建到第四层时，无法进行施工，从而产生纠纷，上诉人所提的被上诉人无故停工以及存在质量问题，不符合客观事实。请求维持原判，尽快结案。
本院再审二审查明的事实与与原审查明的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人刘影提出的鉴定报告中确定税金、砖款、水电费用、机械挖土方费、塔吊费用应从总额中扣除的问题。经查，本院在再审开庭过程中，对鉴定报告的内容邀请评估人员进行庭审质证，并对相关问题作了专业解答。
对于税金问题，本院认为在工程项目结算中必须开发票才能结算，开票就必须有税金。现在上诉人以被上诉人没有施工资质为由，要求将税金扣除，显然是在规避责任，本院不予支持。
关于28800元人民币砖款，已经有生效的法律文书认定该款项是用于涉案工程，应从总价中扣除，上诉人刘影的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于水电费用、机械挖土方费，上诉人刘影没有证据证实实际投入的金额、是否实际投入到诉争房屋当中，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于塔吊费用，国家规定塔吊的进出场费用，不管塔吊是自己买的还是租赁的，只要安装及拆卸就是17000元左右，垂直运输费5万多元，塔吊使用从施工开始到结束的所有费用，双方有约定按约定，没有约定按国家定额规定，本案中双方当事人对塔吊费用没有约定，上诉人也没有证据证实其承担了塔吊费用及实际金额，故该上诉理由也不成立，本院亦不予支持。
关于本案的法律关系是合伙还是建设工程施工合同，因合股开发协议对合伙事宜仅做了概括性约定，并未对投资比例等内部进行明确确定，且并未实际履行，本院综合全案事实，认定双方仍为建设工程施工合同关系。
综上，刘影、刘志霞与李良军、李永宝双方在自愿的基础上，订立建房协议，李良军、李永宝依据协议的约定，按时组织人员进行施工，该房屋建到四层时，双方发生矛盾，李良军、李永宝撤离施工现场，双方应对其施工的工程量按实进行结算。本案再审过程中，依法委托鉴定机构进行鉴定，该工程量，参照施工图纸，结合现场勘测，针对承包方施工的项目均经过双方签字确认鉴定结果，板浦168#住宅楼工程李良军、李永宝承建的项目总造价为622099.34元，对此，本院予以认定。对李良军、李永宝收取郭树东预交购房定金22000元应当冲抵工程款，扣除李良军、李永宝应当承担的规费22348.88元，扣除生效法律文书确认的用于涉案工程的砖款28800元，刘影和刘志霞还应给付李良军、李永宝工程款548950.12元。从本案查明的事实及合同履行的过程看，案件应定为建设工程施工合同纠纷，故原审认定案由为建设工程施工合同纠纷正确，但认定事实有误，判决刘影、刘志霞给付李良军、李永宝工程款577750.12元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持连云港市新浦区人民法院（2012）新民再初字第0004号民事判决第（一）项，即“撤销本院（2010）新民初字第521号民事判决。”
二、撤销连云港市新浦区人民法院（2012）新民再初字第0004号民事判决第（二）项，即“申诉人刘影和被申诉人刘志霞于本判决生效后十日内给付被申诉人李良军、李永宝工程款577750.12元。”
三、刘影和刘志霞于本判决生效后十日内给付李良军、李永宝工程款548950.12元。
一审案件受理费13000元（李良军、李永宝预交），二审一审案件受理费2300元（刘影预交）；评估费12000元（李良军、李永宝预交），公告费300元（刘影预交），上述款项共计人民币27600元，由刘影和刘志霞承担22600元，李良军和李永宝承担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 李 利
审判员 刘 浦
审判员 朱立刚
二０一五年九月二日
书记员 刘李彦
法律条文附录
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。