海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第13号
上诉人（原审原告）三亚骏达车技表演有限责任公司。
法定代表人王碧群。
委托代理人邢琼法。
委托代理人陈家圣。
被上诉人（原审被告）朱明钰。
上诉人三亚骏达车技表演有限责任公司（简称骏达公司）因与被上诉人朱明钰劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骏达公司的委托代理人陈家圣和被上诉人朱明钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年11月13日，朱明钰入职骏达公司任销售经理，月工资为3500元，双方没有签订书面劳动合同。2014年7月3日，朱明钰离职。后朱明钰向三亚仲裁委申请仲裁，请求：一、骏达公司支付朱明钰2013年11月13日至2014年7月3日少计算的加班工资20007.18元；二、骏达公司支付朱明钰因解除劳动关系的经济补偿金3500元；三、骏达公司支付朱明钰2013年12月13日至2014年7月3日没有签订劳动合同的二倍工资24218.39元；四、确认2013年11月13日至2014年7月3日朱明钰与骏达公司存在劳动关系。三亚仲裁委作出三劳人仲裁字（2014）第415号仲裁裁决书，裁决：一、骏达公司与朱明钰于2013年11月13日至2014年4月30日期间存在劳动关系；二、骏达公司支付朱明钰在职期间加班工资5390.8元、2013年11月13日至2014年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资16896.55元，合计22287.35元；三、驳回朱明钰的其他仲裁请求。骏达公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决：骏达公司不支付朱明钰加班工资5390.8元和未签订劳动合同二倍工资16896.55元，两项合计22287.35元。
庭审中，双方当事人对骏达公司与朱明钰劳动关系的存续期间无争议。骏达公司认可朱明钰的工作时间是一个月休息4天，每天工作8个小时，有打卡记录，如有加班已支付了加班费。朱明钰主张每天工作12个小时，一个月休息4天，骏达公司没有支付过加班费，对于加班费朱明钰认可仲裁裁决认定的5390.8元，超出部分表示放弃。对于经济补偿金朱明钰亦表示放弃。
原审判决认为：一、关于劳动关系的存续期间。双方当事人对朱明钰入职、离职时间无争议，故法院确认朱明钰自2013年11月13日至2014年7月3日与骏达公司存在劳动关系。
二、关于未签订劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳者支付二倍的工资。故朱明钰请求骏达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资应予支持。骏达公司主张与朱明钰协商一致，待公司管理规范后再签订劳动合同，朱明钰不予认可，骏达公司无证据证明，故不予采信。朱明钰月工资3500元，故骏达公司应向朱明钰支付2013年12月13日至2014年7月3日未签订书面劳动合同二倍工资差额23736元（3500元×6个月＋3500元／21.75天×17天）。庭审中朱明钰明确表示认可仲裁裁决认定的二倍工资16896.55元，超出部分放弃，属当事人对自己权利的处分，法院予以准照。
三、关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，朱明钰主张工作日工作时间是12小时，有打卡记录为证，但该记录由骏达公司掌握，骏达公司亦承认上下班有打卡，但骏达公司在原审法院限期的时间内未提供该记录，故骏达公司应承担不利后果。原审法院推断朱明钰的主张成立。按照朱明钰所主张的加班时间计算得出的加班费明显超出仲裁裁决认定的数额，但朱明钰庭审中明确表示认可仲裁裁决认定的加班费5390.8元，超出部分放弃，系当事人对自己权利的处分，法院予以准照。
综上，遂判决：一、确认三亚骏达车技表演有限责任公司与朱明钰自2013年11月13日至2014年7月3日存在劳动关系；二、三亚骏达车技表演有限责任公司于判决生效之日起十日内给付朱明钰未签订书面劳动合同二倍工资16896.55元；三、三亚骏达车技表演有限责任公司于判决生效之日起十日内给付朱明钰加班费5390.8元。一审案件受理费10元（三亚骏达车技表演有限责任公司已预缴5元），减半收取，由三亚骏达车技表演有限责任公司负担5元。
上诉人骏达公司不服原审判决，上诉称：一、关于骏达公司与朱明钰自2013年11月13日至2014年7月3日不存在劳动关系的事实。2013年11月13日，朱明钰到骏达公司应聘担任销售经理，入职申请人上虽写明工资报酬，但考虑到公司刚成立不久，没有什么收入，需要朱明钰到外面做销售，为此双方口头约定，公司不定薪酬，没有固定工资，仅根据朱明钰的业绩发放酬劳。所以，骏达公司与朱明钰之间属劳务关系，不存在劳动关系，
二、骏达公司聘请的行政经理杨方，主要负责人事方面的工作，骏达公司曾交付其负责和员工签订合同的工作，但杨方对工作不负责，故意不和其他员工签订合同，辞职后怂恿其他员工以未签订劳动合同恶意起诉骏达公司要求赔偿。朱明钰本人也是故意不和骏达公司签订劳动合同，而后又恶意起诉骏达公司要求赔偿。所以，虽然事实存在未签订劳动合同的情形，但却是朱明钰和杨方等人有意为之，以此获得二倍工资赔偿，故对朱明钰的二倍工资，应不予支付。
三、关于加班工资情况。骏达公司并不存在未支付加班工资的情况，朱明钰工作性质并不属于坐班制，作为销售员长期在外面跑客户，骏达公司对上班时间并未严格要求，也没有固定的工作时间，打卡是公司的一项考勤制度，但并不适用于销售人员，销售人员与业绩挂钩，每天上下班时间没有具体要求，每月休息四天，节日均按劳动法休息和放假，如特殊情况需要加班也是按天计算，不存在工作时间支付加班费的情况。而且，对于朱明钰如存在节假日加班，骏达公司均已支付加班工资，没有拖欠。
综上，原审判决事实不清，适用法律错误，判决不当，应予撤销。请求：一、撤销原判，改判骏达公司与朱明钰自2013年11月13日至2014年7月3日不存在劳动关系，骏达公司不支付朱明钰加班工资5390.8元和未签订劳动合同二倍工资16896.55元；二、本案诉讼费用由朱明钰承担。
被上诉人朱明钰辩称：一、骏达公司与朱明钰之间不是劳务关系，属劳动关系，有打卡记录为证。朱明钰曾主动要求骏达公司签订书面劳动合同，但是骏达公司不予签订，也未给朱明钰购买社保，骏达公司主张朱明钰适用不定时工作制需要拿证据证明。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明：原审判决查明事实与二审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、骏达公司与朱明钰是否存在劳动关系；二、骏达公司是否应当支付朱明钰未签订劳动合同二倍工资的问题；三、骏达公司是否应当支付朱明钰加班工资的问题。
一、骏达公司与朱明钰是否存在劳动关系。2013年11月13日，朱明钰到骏达公司应聘担任销售经理，有入职申请表和考勤统计表为证，关于劳动关系的存续期间，双方当事人对朱明钰入职、离职时间无争议，故原审判决确认朱明钰自2013年11月13日至2014年7月3日与骏达公司存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。骏达公司主张需要朱明钰到外面做销售，为此双方口头约定，骏达公司不定薪酬，没有固定工资，根据业绩发放酬劳。所以，骏达公司与朱明钰之间属劳务关系，不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
二、骏达公司是否应当支付朱明钰未签订劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳者支付二倍的工资。骏达公司上诉主张骏达公司聘请的行政经理杨方，故意不和其他员工签订合同，辞职后怂恿其他员工以未签订劳动合同恶意起诉骏达公司要求赔偿。朱明钰本人也是故意不和公司签订劳动合同，而后又恶意起诉公司要求赔偿，以此获得二倍工资赔偿，故对朱明钰的二倍工资，应不予支付。对此，骏达公司并未提供相应的证据予以证明其上诉主张成立，故本院不予采信。朱明钰请求骏达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资应予支持。
三、关于骏达公司是否应当支付朱明钰加班工资的问题。骏达公司上诉称朱明钰工作性质并不属于坐班制，作为销售员长期在外面跑客户，没有固定的工作时间，打卡只是骏达公司的一项考勤制度，但并不适用于销售人员，销售人员每天上下班时间没有具体要求，不存在工作时间支付加班费的情况。骏达公司的上述主张没有法律依据，其上诉理由也不能成立，本院予以驳回。
综上所述，上诉人骏达公司上诉称原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人三亚骏达车技表演有限责任公司已预缴10元），由上诉人三亚骏达车技表演有限责任公司承担10元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 梁 泽
审判员 袁俊杰
审判员 李柔翰
二〇一五年三月十三日
书记员 吴 虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。