广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终50号
原公诉机关南澳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡继源，男，广东省南澳县人，汉族，初中文化，商贩，住南澳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月28日被刑事拘留，2015年12月14日被南澳县公安局变更强制措施为监视居住，2015年12月21日被逮捕。
辩护人彭童峰，广东明捷律师事务所律师。
原审被告人王某葵，男，广东省南澳县人，汉族，初中文化，南澳县某公司职工，户籍地南澳县，住所地南澳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月27日被刑事拘留，2015年12月14日被逮捕；2016年1月22日被南澳县人民检察院变更强制措施为取保候审；2016年5月23日被南澳县人民法院采取取保候审强制措施。
原审被告人章某生，男，广东省南澳县人，汉族，小学文化，无业，住南澳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月27日被刑事拘留，2015年12月14日被逮捕；2016年1月22日被南澳县人民检察院变更强制措施为取保候审；2016年5月23日被南澳县人民法院采取取保候审强制措施。
原审被告人卓某源,曾用名卓毓源，男，广东省南澳县人，汉族，初中文化，无业，户籍地南澳县，住所地南澳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月27日被刑事拘留，2015年12月14日被逮捕；2016年1月22日被南澳县人民检察院变更强制措施为取保候审；2016年5月23日被南澳县人民法院采取取保候审强制措施。
原审被告人章某民，男，广东省南澳县人，汉族，高中文化，无业，住南澳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月27日被刑事拘留，2015年12月21日被逮捕；2016年1月22日被南澳县人民检察院变更强制措施为取保候审；2016年5月23日被南澳县人民法院采取取保候审强制措施。
广东省南澳县人民法院审理广东省南澳县人民检察院指控原审被告人胡继源、王某葵、章某生、卓某源、章某民犯开设赌场罪一案，于2016年12月30日作出（2016）粤05231刑初14号刑事判决，原审被告人胡继源不服提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月1日至同年11月30日期间，被告人胡继源、王某葵、章某生、卓某源、章某民为获取非法利益，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，分别以“股东”、“总代理”、“代理”的级别为赌博网站担任代理，招募下级代理或者发展会员，并接受投注。具体犯罪事实如下：
第一、被告人胡继源开设赌场事实
自2015年9月初起，被告人胡继源利用其担任“金海”（后改名称为“海源”）六合彩赌博网络平台“股东”级别的身份，分别发展了被告人章某生、王某葵和同案人林某生（另案处理）为其下级，即“总代理”，并利用其使用的账号qq03先后开通ee08、ee02、ee03三个下级总代理账号供被告人章某生、王某葵和同案人林某生从事六合彩赌博活动使用；再由这些总代理发展下级代理或者会员，接受下级代理、会员的投注，以在住所使用现金结算或通过银行卡转账的方式由上、下级别之间进行赌资结算，从中“抽水”（抽取一定的手续费）。同时，被告人胡继源还发展下级代理被告人章某民和会员章某锋、曾某强（同案人，另案处理），并分别开通代理账号ee32和会员账号mm921、mm018供被告人章某民、同案人章某锋、曾某强从事六合彩赌博活动使用，接受他们的投注，以在住所使用现金结算或通过银行卡转账的方式由上、下级别之间进行赌资结算，从中“抽水”（抽取一定的手续费）。自2015年9月1日至2015年11月27日期间，被告人胡继源在“金海”（后改名称为“海源”）六合彩赌博网络平台接受下级的投注金额分别为：被告人章某生使用总代理账号ee08的投注金额人民币2288547.5元；被告人王某葵使用总代理账号ee02的投注金额人民币3880833.3元；同案人林某生使用总代理账号ee03的投注金额人民币2565202元；被告人卓某源使用代理账号zxc9（后改为yy89）的投注金额人民币555623.45元；被告人章某民使用代理账号ee32的投注金额人民币105706元；同案人章某锋使用会员账号mm921的投注金额人民币265182元；同案人曾某强使用会员账号mm018的投注金额人民币62553元。上述接受投注金额共计人民币9723647.25元。
第二、被告人王某葵开设赌场事实
自2015年9月初起，担任“金海”（后改名称为“海源”）六合彩赌博网络平台股东级别的被告人胡继源发展了被告人王某葵为其下级，即“总代理”，开通账号ee02供被告人王某葵从事六合彩赌博活动使用。被告人王某葵在取得总代理级别后，接受会员黄某彬（涉案人员，已被处以行政处罚）所使用的会员账号aaa622的投注，并以在住所使用现金结算或通过银行卡转账的方式由上、下级别之间进行赌资结算，从中“抽水”（抽取一定的手续费）。自2015年9月1日至2015年11月27日期间，被告人王某葵接受涉案人员黄某彬投注金额共计人民币149277元。
第三、被告人章某生开设赌场事实
自2015年9月初起，担任“金海”（后改名称为“海源”）六合彩赌博网络平台股东级别的被告人胡继源发展了被告人章某生为其下级，即“总代理”，开通账号ee08供被告人章某生从事六合彩赌博活动使用。被告人章某生在取得总代理级别后，接受会员柯某浩（同案人，另案处理）所使用的会员账号rr337的投注，并以在住所使用现金结算或通过银行卡转账的方式由上、下级别之间进行赌资结算，从中“抽水”（抽取一定的手续费）。自2015年9月1日至2015年11月27日期间，被告人章某生接受同案人柯某浩投注金额共计人民币106090元。
第四、被告人卓某源开设赌场事实
自2015年9月初起，被告人卓某源在获得“金海”（后改名称为“海源”）六合彩赌博网络平台代理账号zxc9（后改为yy89）后，遂发展下级会员，并接受会员谢某刚（涉案人员，已被处以行政处罚）所使用的会员账号www0033、vvv008和会员洪银莹（涉案人员）所使用的会员账号www0055、vvv006的投注，并通过银行卡转账的方式由上、下级别之间进行赌资结算，从中“抽水”（抽取一定的手续费）。自2015年9月1日至2015年11月27日期间，被告人卓某源接受涉案人员谢某刚、洪银莹投注金额分别为人民币100626元、35228元，接受投注总额合计人民币135854元。
第五、被告人章某民开设赌场事实
自2015年9月初起，担任“金海”（后改名称为“海源”）六合彩赌博网络平台股东级别的被告人胡继源发展了被告人章某民为其下级，即“代理”，开通代理账号ee32供被告人章某民从事六合彩赌博活动使用。被告人章某民在取得代理级别后，便利用代理身份，发展会员，并接受会员林某珊（涉案人员，已被处以行政处罚）所使用的会员账号ee57的投注，以在住所使用现金结算或通过银行卡转账的方式由上、下级别之间进行赌资结算，从中“抽水”（抽取一定的手续费）。自2015年9月1日至2015年10月31日期间，被告人章某民接受涉案人员林某珊投注金额共计人民币19510元。
另查明：2015年11月27日，公安机关南澳县公安局治安巡警大队在被告人胡继源位于南澳县后宅镇的住所依法扣押被告人胡继源持有的蓝色三星53203X笔记本电脑一台、白色vivo牌Y33手机一部和金色vivo牌X3L手机一部；在被告人王某葵位于南澳县后宅镇的住所依法扣押被告人王某葵持有的vivo牌、小米手机各一部、中国农业银行动态口令卡一张、中国农业银行U盾一个；在被告人章某生位于南澳县后宅镇的住所依法扣押被告人章某生持有的华硕、戴尔笔记本电脑各一台、台式电脑主机一台及白色三星、银色诺基亚、October牌手机各一部和中国农业银行银行卡二张、中国工商银行银行卡一张、中国邮政储蓄银行银行卡二张、农村信用社银行卡一张、纸质六合彩记录单一批；在被告人卓某源位于南澳县后宅镇的住所依法扣押被告人卓某源持有的台式电脑主机一台、黑色三星手机一部、椭圆形读卡器一个和黑色方形内存卡一张；在被告人章某民位于南澳县后宅镇的住所依法扣押被告人章某民持有的黑色YUWIN牌手机一部。
再查明：审理期间，本院于2016年12月12日委托南澳县司法局调查被告人王某葵、章某生、卓某源若适用社区矫正对所居住社区影响情况或有无社会危险性。同年12月23日，南澳县司法局向本院出具南司矫调字（2016）06号《调查评估意见书》，评估意见为：被告人王某葵、章某生、卓某源社会危险性较小，适合对其适用社区矫正。
又查明：庭审时被告人王某葵、章某生、卓某源、章某民如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪。2016年12月26日，被告人王某葵、章某生、卓某源主动各向国库缴纳罚金人民币1万元；2016年12月29日，被告人章某民主动向国库缴纳罚金人民币1000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证
1.被告人王某葵持有的vivo牌、小米手机各一部；
2.被告人章某生持有的华硕、戴尔笔记本电脑各一台、台式电脑主机一台及白色三星、银色诺基亚、October牌手机各一部和中国农业银行银行卡二张、中国工商银行银行卡一张、中国邮政储蓄银行银行卡二张、农村信用社银行卡一张；
3.被告人卓某源持有的台式电脑主机一台和黑色三星手机一部；
4.被告人章某民持有的黑色YUWIN牌手机一部。
（二）书面证明材料
1.受案登记表、立案决定书；
2.抓获经过证明；
3.户籍证明证明；
4.个体户机读档案登记资料证明；
5.情况说明证明；
6.扣押清单证明；
7.侦查照片四十六幅；
8.行政处罚决定书证明；
9.汕头市公安局网络警察支队出具的说明、广东省电信公司汕头分公司出具的情况说明证明；
10.视频录像调取情况证明、调取证据清单证明；
11.鉴定委托书；
12.广东省非税收入（电子）票据；
13.调查评估意见书。
（三）证人胡某吉、林某芳、胡某宏、林某元、陈某钦、杜某刊、黄某彬、蔡某峰、谢某刚、黄某才、林某珊的证言。
（四）同案人、被告人的供述和辩解
1.同案人林某生的供述；
2.同案人曾某强的供述；
3.同案人章某锋的供述；
4.同案人柯某浩的供述；
5.被告人胡继源的供述；
6.被告人王某葵的供述；
7.被告人章某生的供述；
8.被告人卓某源的供述；
9.被告人章某民的供述。
（五）鉴定意见电子数据检验报告(含光盘)。
（六）勘验、检查、搜查、辨认笔录
（七）视听资料、电子数据
1.视听资料ATM机交易视频二盘；
2.网页截图（ipg图片）证明；
3.银行卡交易明细表。
原审判决认为，被告人胡继源、王某葵、章某生、卓某源、章某民以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，分别以“股东”、“总代理”、“代理”的级别为赌博网站担任代理，招募下级代理或者会员，并接受投注，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，构成开设赌场罪。其中，被告人胡继源为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注；其接受投注金额共计人民币9723647.25元，赌资数额累计达到30万元以上，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形。归案后，被告人王某葵、章某生、卓某源、章某民如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有坦白情节和悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。对于被告人胡继源所犯开设赌场罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对于被告人王某葵、章某生、卓某源、章某民所犯开设赌场罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于被告人王某葵、章某生、卓某源主动缴纳罚金，悔罪表现较好，而且司法行政部门经判前调查评估，也认为被告人王某葵、章某生、卓某源社会危险性较小，适合对其适用社区矫正，已符合适用缓刑条件，可以对其宣告缓刑。根据被告人胡继源、王某葵、章某生、卓某源、章某民的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第三十八条第一款、第四十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人胡继源犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人王某葵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人章某生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人卓某源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人章某民犯开设赌场罪，判处管制三个月二十四日，并处罚金人民币一千元。六、在案扣押的被告人王某葵用于网络赌博活动的作案工具vivo牌、小米牌手机各一部予以没收，上缴国库。七、在案扣押的被告人章某生用于网络赌博活动的作案工具华硕、戴尔笔记本电脑各一台、台式电脑主机一台及白色三星、银色诺基亚、October牌手机各一部和中国农业银行银行卡二张、中国工商银行银行卡一张、中国邮政储蓄银行银行卡二张、农村信用社银行卡一张予以没收，上缴国库。八、在案扣押的被告人卓某源用于网络赌博活动的作案工具台式电脑主机一台和黑色三星手机一部予以没收，上缴国库。九、在案扣押的被告人章某民用于网络赌博活动的作案工具黑色YUWIN牌手机一部予以没收，上缴国库。
上诉人胡继源及其辩护人提出，胡继源没有参与赌博，要求改判胡继源无罪。
经审理查明，2015年9月1日至同年11月30日期间，上诉人胡继源及原审被告人王某葵、章某生、卓某源、章某民为获取非法利益，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，分别以“股东”、“总代理”、“代理”的身份参与赌博网站的赌博，并招募下级代理或者发展下级会员接受投注。其中：
上诉人胡继源自2015年9月初起利用其担任“金海”（后改名称为“海源”，下同）六合彩赌博网络平台“股东”的身份，分别发展了原审被告人章某生、王某葵和同案人林某生（另案处理）等人为总代理以及原审被告人章某民为代理进行投注，同时总代理（或代理）又发展下级代理或者会员并接受投注。另外，上诉人胡继源也直接接受章某锋、曾某强（另案处理）等会员进行的投注活动。经统计，上诉人胡继源接受总代理（或代理）人及会员的投注金额合共人民币9723647.25元。
原审被告人王某葵受上诉人胡继源招引，自2015年9月初起担任“金海”赌博网络平台的总代理，接受他人投注，金额总计人民币149277元。
原审被告人章某生受上诉人胡继源招引，自2015年9月初起担任“金海”赌博网络平台的总代理，接受他人投注，金额总计人民币106090元。
原审被告人卓某源自2015年9月初起担任“金海”赌博网络平台的代理，接受他人投注，金额总计人民币135854元。
原审被告人章某民受上诉人胡继源招引，自2015年9月初起担任“金海”赌博网络平台的代理，接受他人投注，金额总计人民币19510元。
一审庭审时原审被告人王某葵、章某生、卓某源、章某民如实供述自己的罪行，自愿认罪，事后主动缴纳罚金。
认定上述事实，有原审判决列明的均经一审庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定，在二审审理期间，上诉人胡继源及其辩护人没有提供新的能证明胡继源无罪或罪轻的证据，原审判决列明的证据本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，上诉人胡继源及原审被告王某葵、章某生、卓某源、章某民以营利为目的，利用互联网招募代理或会员开展赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。其中，上诉人胡继源担任股东身份，为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受投注，且数额特别巨大，属于情节严重，依法应予处罚。归案后，原审被告人王某葵、章某生、卓某源、章某民如实供述自己的罪行，自愿认罪，主动缴纳罚金，有坦白情节和悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。
关于上诉人胡继源及其辩护人提出的胡继源无罪的辩解、辩护意见。经查，原审被告人王某葵、章某生、章某民及涉案人曾某强的供述进行了同一指证，即共同证明王某葵、章某生、章某民及曾某强系在胡继源招募下参与赌博活动的，证人林某元的证言与原审被告人王某葵的供述也印证了上诉人胡继源利用林某元的银行账户进行赌博资金结算的事实，该事实与侦查机关提取的网页截图相印证，也与电信公司、电子证据鉴定部门证明的上诉人胡继源利用其妻子名下宽带在“金海”赌博网络平台上进行活动的事实能相印证，证明了上诉人胡继源开设赌场的事实，因此，原审判决认定上诉人胡继源犯罪的事实清楚，上述辩解、辩护意见不予采纳。
原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周洵升
审判员 姚妙玲
审判员 曾宪家
二○二○一七年二月二十三日
书记员 洪蔚星
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。