贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终684号
上诉人（原审原告）蒋朝，男，1968年4月7日生，汉族，湖南省安化县人，农民，住湖南省安化县。
被上诉人（原审被告）贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿。住所地：安龙县戈塘镇戈塘村。
法定代表人马永会，系该矿负责人。
上诉人蒋朝因与被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人蒋朝上诉请求：1、改判被上诉人一次性支付上诉人伤残津贴474660元，支付上诉人各项工伤保险待遇共计645624.44元，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、上诉人确诊为职业病是2014年12月18日，作出劳动能力鉴定是2015年10月30日，从确诊为职业病到作出劳动能力鉴定时止共计317天，一审认定上诉人的停工留薪期为241天错误。2、根据《工伤保险条例》、原贵州省劳动和社会保障厅《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）及贵州省人力资源和社会保障厅《关于对毕节地区人力资源和社会保障局<关于农民工申请一次性领取工伤保险长期待遇的请示>复函》的规定，上诉人享有一次性领取工伤保险长期待遇的权利。
被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿二审中未答辩。
原审原告蒋朝向原审法院起诉请求判决：1、解除原告与被告形成的劳动合同关系，退离工作岗位；2、由被告一次性赔付原告的工伤保险待遇共计人民币671439.41元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、保留原、被告形成的劳动合同关系，退出工作岗位；2、由被告按照月工资6525元计算原告享有的工伤保险待遇，并退还住房押金1000元。理由是：原告于2012年1月6日至2014年11月20日在被告的煤矿从事井下采煤工作，并与被告签订有劳动用工合同，本人月平均工资为6525元/月。2014年11月20日，原告到黔西南布依族苗族自治州（以下简称黔西南州）人民医院进行职业病健康检查，经查系“疑似尘肺，建议到上级医院进一步诊治”。同年12月18日，原告到贵阳市公共卫生救治中心检查，经查原告系“尘肺待诊，需要住院观察”。当日，原告入住该院的林东医院，到2015年3月2日出院共住院74天，支付医疗费10826.91元。2015年5月27日，经黔西南州人民医院复诊，确诊原告为煤工尘肺贰期。被告没有给原告已确诊的煤工尘肺贰期申报工伤。2015年9月15日，原告向黔西南州人力资源和社会保障局申报工伤，该局作出黔西南州人劳社工伤认字[2015]第4-217号《工伤认定决定书》，认定原告已确诊的煤工尘肺贰期为工伤。2015年10月10日，原告向黔西南州劳动能力鉴定委员会申请作出劳动能力鉴定，该鉴定委员会鉴定原告确诊的煤工尘肺贰期为四级伤残。2015年10月30日，原、被告就赔偿事宜多次协商，但无法达成一致意见。2016年1月11日，原告向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年1月27日，安龙县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳仲裁字[2016]001号《仲裁裁决书》，原告认为该仲裁裁决认定事实部分错误，定性部分错误，裁决有失公正。据此，特依据《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》相关规定提起诉讼。
一审法院认定事实：2012年1月6日至2014年11月20日，原告在被告处从事井下采煤工作。2014年11月20日，原告到黔西南州人民医院进行检查，查出“尘肺待诊，建议到上级人民医院进一步确诊”，并支付体检费210元。2014年11月30日，原告到贵阳市职业病防治医院体检，体检结果为“尘肺可疑，建议住院观察”。2014年12月18日，原告到贵阳市公共卫生救治中心的贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，该院诊断原告为：1、煤工尘肺贰期；2、原发性高血压2级；3、双肾结石。至2015年3月2日，原告住院共计74天，支付医疗费10826.91元。2015年3月3日，贵阳市公共卫生救治中心对原告作出（2015）101号《职业病诊断证明书》，诊断结论为煤工尘肺贰期，处理意见：1、按照《中华人民共和国职业病防治法》，享受职业病待遇；2、一年后复查高千伏胸片；3、不宜从事粉尘作业。2015年5月27日，原告到黔西南州人民医院进行复查，该医院作出（2015）82号《职业病诊断证明书》，诊断结论为煤工尘肺贰期，处理意见：1、按照《中华人民共和国职业病防治法》，享受职业病待遇；2、随诊，并支付体检费560元。2015年10月8日，原告经黔西南州人力资源和社会保障局作出的州人社工伤认字[2015]第4-217号《认定工伤决定书》认定为工伤；2015年10月30日，原告经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO20150941《黔西南州劳动能力鉴定结论书》鉴定为伤残四级。2016年1月11日，原告向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，该委员会于2016年1月27日作出安劳仲裁字[2016]001号《仲裁裁决书》，裁决：1、保留蒋朝与被告贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿的劳动关系；由贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿支付蒋朝停工留薪期待遇3955.5元/月÷30天×241天=31776元；2、由贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿支付蒋朝住院费10826.91元，鉴定费320元，体检费770元，押金1000元，交通费500元；3、由贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿支付蒋朝住院生活助费10元/天×74天=740元；4、由贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿支付蒋朝一次性伤残补助金3955.5元/月×21个月=83066元；5、由贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿从2015年11月1日起至法定退休年龄止为申请人缴纳基本医疗保险及养老保险，具体缴费基数和缴费金额以社会保险经办机构的数额为准；6、由贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿每月支付申请人蒋朝伤残津贴2967元；7、对申请人蒋朝其余仲裁请求不予支持。原告对该《仲裁裁决书》不服向本院提起诉讼。
同时查明，被告未给原告缴纳工伤保险。2014年5月12日，被告贵州福平煤业有限责任公司安龙安泰煤矿已变更为贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿。
一审法院认为，原、被告对原告被认定为工伤及四级伤残均无异议，本院予以确认。
一、针对争议焦点被告主体资格的确定。根据《中华人民共和国公司法》第七条第三款“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照”的规定，被告的名称由原贵州福平煤业有限责任公司安龙安泰煤矿已变更为贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿，并于2014年5月12日领取了新换发的营业执照，现应将被告变更为贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿。
二、原告享有的工伤保险待遇的具体项目和标准如何确定。
1、医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救……”之规定，原告提交的医疗发票证实支付医疗费11596.91元，被告无异议，本院予以支持。
2、住院伙食补助费，依照《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条第一款的规定，伙食补助费标准为每人每天10元。原告住院治疗共计74天，故原告享有的住院伙食补助费为74天×10元/天=740元。
3、交通食宿费，原告蒋朝主张交通食宿费共计3490元，因原告户籍地为湖南省安化县，结合其到贵阳市住院治疗，并在贵阳、兴义、安龙之间往返处理工伤事宜的客观事实，本院酌情支持1800元。
4、停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，原告2014年11月20日到黔西南州人民医院体检为疑似尘肺病，2015年10月30日鉴定为伤残四级，其停工留薪期为241天，因原告提交的《账户交易明细》证实2014年5月至2015年4月共计12个的工资总额59512元，按59500元计算月工资为4958元，被告对原告主张的该月工资未认可，表示在7日内提交原告月工资数额，逾期未提交视为同意原告主张的月工资，但被告未在约定的期限内提交原告的月工资数额，故确定原告的月工资为4958元。因此，原告享有的停工留薪期待遇为4958元/月÷30天×241天=39829.26元。
5、护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告因工伤住院治疗共计74天，诊断为煤工尘肺贰期，处理意见：按照《中华人民共和国职业病防治法》，享受职业病待遇。被告未提交证据证实安排人员对原告进行护理，原告虽然也未提交需要护理的证明，根据原告受伤的伤情，可酌情考虑住院期间需1人护理的护理费用，因《2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中未公布各行业职工平均工资，参照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中居民服务、修理及其他服务业工资28437元/年计算，故原告享有的住院期间护理费为28437元/年÷12月÷30天×74天=5845.38元。
6、鉴定费，原告支付劳动能力鉴定费320元，该项费用系因工伤支出，且被告无异议，本院予以支持。
7、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”的规定，原告享有的一次性伤残补助金为4958元/月×21个月=104118元。
8、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”、“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”的规定，原告从2015年10月30日开始享受伤残津贴为4958元/月×75%=3718.5元/月，至其达到法定退休年龄60周岁止。同时被告应当从2015年11月起为原告缴纳基本养老保险至法定退休年龄止，具体缴费基数和缴费金额以社保经办机构的数额为准。
9、基本医疗保险，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”的规定，被告应当从2015年11月起为原告缴纳基本医疗保险至其达到法定退休年龄止，具体缴费基数和缴费金额以社保经办机构的数额为准。
10、原告主张的住房押金1000元，原告到被告处从事采煤工作时被告收取的押金，现原告确诊为职业病，并鉴定为伤残四级，根据法律规定应保留劳动关系，退出工作岗位，故被告收取的住房押金应当予以退还。
三、关于争议焦点原告享有的工伤保险待遇由谁支付的问题。被告并未给原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，原告享有的工伤保险待遇由被告支付。
综上所述，被告应支付原告的本次工伤保险待遇医疗费、住院期间伙食补助、交通食宿费、停工留薪期待遇、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、住房押金共计165249.55元，本院取整数165250元予以支持，被告还应承担原告的伤残津贴、生活护理费、基本医疗保险及养老保险。据此，依照上述法律法规和理由，判决如下：一、保留原告蒋朝与被告贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿的劳动关系，原告蒋朝退出工作岗位；二、由被告贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿于本判决发生法律效力后10日内一次性向原告蒋朝支付医疗费、住院期间伙食补助、交通食宿费、停工留薪期待遇、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、住房押金共计人民币165250元；三、由被告贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿从2015年10月30日起按月支付原告蒋朝的伤残津贴3718.5元/月至其达到法定退休年龄60周岁止；四、由被告贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿从2015年11月起为原告蒋朝缴纳基本医疗保险至其达到法定退休年龄止，具体缴费基数和缴费金额以社保经办机构的数额为准；五、驳回原告蒋朝的其余诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人蒋朝的停工留薪期计算是否正确？2、上诉人蒋朝是否能一次性领取工伤保险长期待遇？
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公致残时应当依法享受社会保险待遇。本案上诉人蒋朝患职业病，经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定符合《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，本院予以采信。因此蒋朝依法应当享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。因被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿未依法缴纳工伤保险费，被上诉人应依法向上诉人支付工伤保险待遇。
关于上诉人停工留薪期如何计算的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”停工留薪期是一种为了工伤职工安心接受治疗，保障其生活水平不受影响的特殊保护时期，其立法目的是为了保障工伤职工不能因为无法工作而降低其工资待遇。结合本案情况，蒋朝于2014年12月18日到贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗尘肺病，从此时起，蒋朝已客观上不能进行工作，故其停工留薪期应从此时开始计算。蒋朝作出伤残鉴定是2015年10月30日，从住院治疗至作出伤残鉴定之日，其停工留薪期为317天。原判认定其停工留薪期为241天错误。蒋朝的停工留薪期工资为4958元/月÷30天×317天=52389.5元。
关于上诉人能否一次性领取工伤保险长期待遇的问题。上诉人被鉴定为四级伤残，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条第一款第（二）项的规定，其享有从用人单位按月领取伤残津贴的权利。原贵州省劳动和社会保障厅《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）第七条规定：“经劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，应按月享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，直至丧失领取条件为止。经农民工本人申请，自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，领取一次性长期待遇费用后中止待遇领取关系。”贵州省人力资源和社会保障厅《关于对毕节地区人力资源和社会保障局<关于农民工申请一次性领取工伤保险长期待遇的请示>复函》规定，选择申请领取一次性工伤保险长期待遇的农民工和供养亲属，应符合跨省流动，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的条件。上述规定说明符合跨省流动的农民工可选择领取一次性工伤保险长期待遇。但人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第十三条规定，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。由于该意见的颁布时间后于上述规定，故本案应适用《工伤保险条例》的相关规定。另，上述规定的前提是从工伤保险基金支付相关待遇，但由于本案被上诉人未缴纳工伤保险费，应由用人单位承担上诉人的工伤保险待遇。上诉人要求用人单位一次性支付工伤保险长期待遇没有法律依据。
综上，原判认定上诉人医疗费11596.91元、住院期间伙食补助费740、交通食宿费1800元、护理费5845.38元、鉴定费320元、一次性伤残补助金104118元、住房押金1000元，上诉双方均无异议，本院予以确认。但原判认定上诉人的停工留薪期错误，其停工留薪期工资应为52389.5元，本院依法予以纠正。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328民初325号民事判决主文第一、三、四、五项；即：一、保留上诉人蒋朝与被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿的劳动关系，蒋朝退出工作岗位；三、由被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿从2015年10月30日起按月支付上诉人蒋朝的伤残津贴3718.5元/月至其达到法定退休年龄60周岁止；四、由被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿从2015年11月起为上诉人蒋朝缴纳基本医疗保险至其达到法定退休年龄止，具体缴费基数和缴费金额以社保经办机构的数额为准；五、驳回上诉人蒋朝的其余诉讼请求。
二、撤销贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328民初325号民事判决主文第二项，改判由被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿于本判决发生法律效力后10日内一次性向上诉人蒋朝支付医疗费、住院期间伙食补助、交通食宿费、停工留薪期待遇、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、住房押金共计人民币177810元。
上列义务限判决生效之日起十内自动履行。逾期不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审法院申请强制执行，超期二年申请的即丧失申请执行的权利。
义务人逾期不履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人贵州福平能源集团投资有限公司安龙县安泰煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 吴 俊
审判员 谭晓红
二〇一六年八月十九日
书记员 杨 艳