吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第126号
上诉人（一审被告）：西安长基实业有限公司。住所：陕西省西安市。
法定代表人：吴志军，该公司总经理。
委托代理人：芮耀武，该公司工作人员。
委托代理人：杨爱军，陕西金吉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北京神雾环境能源科技集团股份有限公司。住所：北京市。
法定代表人：吴道洪，该公司董事长。
委托代理人：雷光雄，该公司工作人员。
委托代理人：陈伟，北京陈伟律师事务所律师。
上诉人西安长基实业有限公司（简称长基公司）因与被上诉人北京神雾环境能源科技集团股份有限公司（简称神雾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2015）辽民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长基公司的委托代理人芮耀武、杨爱军，神雾公司的委托代理人雷光雄、陈伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年7月10日，神雾公司与长基公司签订了《“吉林鑫达钢铁”1＃2＃高线工程120吨／小时蓄热式加热炉总承包合同》（简称《总承包合同》）一份，合同约定长基公司委托神雾公司设计、施工吉林鑫达钢铁有限公司（简称鑫达公司）蓄热式加热炉两座，合同总价款1160万元。合同签订后，神雾公司依约履行了设计施工义务，该两座蓄热式加热炉分别于2010年6月19日、2010年9月22日竣工验收。竣工验收后均已交付长基公司。在合同履行中，长基公司仅支付神雾公司工程款812万元，尚欠348万元，其中包括工程进度款232万元，质保金116元。
另查明，北京神雾热能技术有限公司于2011年6月30日经工商行政部门核准，更名为北京神雾环境能源科技集团股份有限公司。
神雾公司一审诉称：2009年7月10日，双方当事人签订《总承包合同》一份，合同约定长基公司委托神雾公司设计、施工鑫达公司蓄热式加热炉两座，合同价款1160万元。合同签订后，神雾公司依约履行了全部合同义务，该项目A炉已于2010年9月22日竣工验收，B炉已于2010年6月19日竣工验收，A、B炉均已投入使用，但长基公司未依约履行付款义务，支付812万元，尚欠348万元。故请求判令：一、长基公司支付神雾公司工程款348万元；二、长基公司支付神雾公司逾期付款利息（其中：进度款232万元自2010年9月23日起至实际付款日，质保金116万元自2011年9月28日起至实际付款日；计算方式均为应付款项×中国人民银行同期贷款利率／360×逾期天数）；三、由长基公司支付自2010年9月23日起至实际付款日延迟支付工程款的违约金500.424万元；四、由长基公司承担本案诉讼费用。
长基公司一审答辩认为：（一）神雾公司诉求已超过法定诉讼时效，丧失了胜诉权，依法应当驳回；（二）神雾公司诉求没有事实依据，依法不予支持；（三）由于神雾公司不履行合同质保义务，给项目所有人造成经济损失500多万元，足以抵销神雾公司的请求款额。
一审法院认为：神雾公司与长基公司签订的《总承包合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，该协议对合同双方均具有约束力。由于双方签订协议的行为产生诉讼时效中断的效力，故长基公司提出神雾公司主张已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。在合同履行中，神雾公司按长基公司的委托已设计、施工完毕，两座蓄热式加热炉经验收合格，并已交付使用。因此，神雾公司提出由长基公司给付建设工程价款232万元及逾期利息、返还质保金116万元的主张于法有据，应予支持。鉴于合同双方对欠付建设工程价款利息计付标准没有约定，且该案涉工程实际竣工验收日期为2010年9月22日。因此，所欠建设工程价款232万元的逾期给付利息，应从2010年9月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清之日止。由于双方在合同中约定：施工完毕15天为烘炉阶段，从烘炉点火之日算起十二个月为炉子保修期，质保期届满后5日内付清质保金116万元，因此，神雾公司主张质保金逾期返还所产生的利息，应予支持。利息的起算点应确定为2011年10月13日（工程竣工验收的时间为2010年9月22日，加上15天是2010年10月7日，一年质保期届满后的日期是2011年10月7日，加上5天应为2011年10月12日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至实际付清之日止。同时，神雾公司也应及时履行为长基公司出具增值税专用发票及工程发票的义务。鉴于双方在合同履行过程中，均存在违约，因此，应当各自承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、长基公司于判决生效后立即给付神雾公司建设工程款232万元及利息（自2010年9月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至实际付清之日止）；二、长基公司于判决生效后立即返还神雾公司质保金116万元及逾期返还利息（自2011年10月13日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至实际付清之日止）；三、驳回神雾公司其他诉讼请求。案件受理费77018元，由长基公司负担。
长基公司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销原判第一、第二项。请全面查清案件事实，依法认定神雾公司在合同履行中存在逾期交工、施工期间偷盗材料、未履行质保义务、未履行完应尽的提供发票、提供技术资料等合同义务的事实，判令立即给付发票、交付工程资料，并判令由长基公司已承担的修理费、罚款等在合同应付款项中予以冲减。二、请查清事实，认定神雾公司的诉求已过诉讼时效，驳回神雾公司的起诉；三、一、二审诉讼费应由神雾公司承担。具体事实与理由如下：
（一）一审判决做出“原告按被告的委托已设计施工完毕，两座蓄热式加热炉经验收合格，并已交付使用，因此原告提出由被告给付建设工程价款232万元及逾期利息，返还质保金116万元的主张于法有据，应予支持”的认定是错误的。首先，一审判决表述长基公司对尚欠神雾公司进度款232万元和质保金116万元没有异议和庭审陈述不符。庭审中，长基公司并没有认可欠神雾公司工程款232万元和质保金116万元。而是表述为按合同约定应付工程款232万元和质保金116万。并且强调按合同约定应付款项是有前提条件的。第二、神雾公司在施工过程中，由于偷盗建设方材料，导致长基公司承担建设方处罚35万元，罚款是因神雾公司造成，责任应由神雾公司承担。第三、合同履行中，神雾公司存在逾期交工的事实，应承担建设方已扣除长基公司的罚款50万元。一审判决对双方认可的3份清晰的证据对逾期交工能予以认定却不予认定，反而用1份证据（2010年4月27日会议纪要）轻率认定逾期并非神雾公司的违约所致，有失偏颇，且判决使用的证据不能排除神雾公司没有违约行为。从证据内容看，对交工日期未做变更，况且项目的设计施工都是神雾公司的合同义务，证据不能说明设计施工变更是长基公司或建设方所致。合同第六条第5项明确约定“计划工期如有变化，绝对工期不变，甲方提前一个月通知乙方”，长基公司既没有通知神雾公司工期变更，双方也没有关于工期变更的任何约定，神雾公司就应该按照合同约定日期交工。另外，既然神雾公司将该证据作为合同逾期交工的依据，那么在双方验收中为何不交付长基公司，却在涉及承担责任时才提交给法院，长基公司强烈质疑该证据的真实性，否认其关于逾期责任的证明力。第四、神雾公司在质保期内未履行质保义务是客观存在的事实，其否认收到维修通知以达到责任免除的抗辩纯属推卸责任。一审法院没有严格遵守证据认定的评判原则，未对长基公司提供的相关证据作出客观分析和认定，对长基公司的一审证据全部不予采纳明显错误。神雾公司当庭已认可长基公司发送函件的接收人吴宗晶是其单位员工，可法院却做出发送对象并非神雾公司的错误认定，这样的认定明显有失公允。建设方鑫达公司先后因神雾公司施工过程出现的偷盗材料、逾期交工、质保问题、停工维修损失等出具了2份材料，这2份材料不仅已经能够证明神雾公司存在逾期交工，未交付技术资料、图纸，未履行质保义务，也证明神雾公司在施工期间有偷材料的行为，还证明由于上述事项的存在，在长基公司的应收款项中已扣除相应的罚款、维修费、停工损失等。一审判决却以证据不充分不予认定。递交上诉状后，长基公司又调取了3份新证据，证明上述事实。第五、由于神雾公司存在诸多违约行为，很多义务至今未履行，导致双方结算条件不具备。1．本案存在神雾公司至今未履行合同约定的开据发票义务（涉及税款168.5万元）和未交付工程资料的事实，经核实一审判决也予以认可，却未做出由神雾公司履行的判决，显属不当。2．由于未履行质保义务，产生质保责任，应由神雾公司承担。长基公司232万元进度款未支付是神雾公司施工期间偷盗材料及违约行为造成的。交工后，神雾公司既不提供各项工程竣工验收资料，也未开具相关发票，随即工程又出现炉体塌陷的严重质量问题，使双方的工作重心放在质保维修上，经长基公司多次通知神雾公司维修未果后，鑫达公司自行维修，因神雾公司拒不履行质保义务，建设方自行维修费用和停工损失最终应由神雾公司承担。一审判决认为，工程交工就达到付清工程款项和质保金的条件，长基公司认为是对法律的曲解和对双方合同约定的视而不见。双方对质保金和质保期限有明确约定，按照立法精神和行业做法，质保金的支付条件是质保期内没有发生维修事项，或者承包人履行了质保义务。当出现质保事项承包人不履行维修义务时，发包人以质保金支付维修费用。质保金不足支付的，超过部分由承包人承担。结合本案事实，神雾公司的质保金已不足支付实际产生的费用，神雾公司主张支付质保金的条件不具备，也即是，神雾公司丧失了要求返还质保金的事实依据。
综上，由于双方对工程决算未达成共识，长基公司无法付款，神雾公司主张给付工程款应满足给付发票，交付工程资料等付款前置要件；应承担施工期间偷盗材料罚款35万元、逾期交工违约金50万元、质保维修费用150万元、维修期间合理停工损失等费用，并应在工程决算中予以扣减。
（二）一审判决认定“由于双方签订协议的行为产生诉讼时效中断的效力”与事实不符。庭审提供的2013年3月6日标有常学传签字的《关于吉林鑫达钢铁项目合同尾款的协议书》，长基公司认为该证据存在的问题是：1．常学传未获得公司授权处理所谓尾款结算事宜，其签字是无效的。2．长基公司对记述的内容及常学传签字行为完全不知悉。3．该协议不是一审判决认定的“双方签字行为”，而是常学传个人签署的，神雾公司也未签字盖章确认。鉴于以上3点，长基公司认为一审判决对该协议的效力予以认可是错误的。该份证据不能证明神雾公司诉讼时效的中断。同时，神雾公司庭审提交的录音证据的时间为超过诉讼时效后的2014年，不能产生诉讼时效中断的效力。一审判决以神雾公司2014年诉讼时效超过以后的录音证据作为认定诉讼时效中断的依据，同样错误。
（三）一审判决对诉讼费的承担裁决错误。按照有关规定，判决支持了神雾公司诉求的金额不足神雾公司诉求的1／2，神雾公司也应承担1／2的诉讼费用。
在二审庭审中，长基公司主张建设方垫付的材料款4.99万元，应当由神雾公司承担，在工程款中扣减。长基公司还主张由于神雾公司施工质量存在问题，工程质保金应当全部扣除。
神雾公司二审答辩认为：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
长基公司在二审期间，共提交了三份证据。证据一是《技术协议》，证明吴宗晶是神雾公司的员工，结合一审已经提交的证据，可以证明长基公司就案涉工程存在质量问题实施了通知行为。证据二是《加热炉维修材料费单》的照片，证明建设方垫付了4.99万元，应当由神雾公司承担，并在计算工程款时扣减。证据三是王东的证言（未出庭），证明神雾公司施工的案涉工程在质保期内出现质量问题；长基公司要求神雾公司进行维修；神雾公司未履行质保义务；神雾公司存在其他违约行为。
神雾公司认为，长基公司提交以上三份证据不符合民事诉讼证据的有关规定，二审期间不应提出。对第一份证据的真实性没有异议，但对证明的目的有异议，一审已经查明长基公司未就质量问题告知神雾公司，神雾公司没有收到通知。对第二份证据的真实性不予认可，签字人也无权认定工程款。对第三份证据的真实性有异议，王东是长基公司的员工。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
根据当事人的诉辩主张及所举证据，本院认为：
（一）关于诉讼时效问题。
从《关于吉林鑫达钢铁项目合同尾款的协议书》的签字盖章情况来看，该协议书没有长基公司和神雾公司的盖章，只有常学传个人签字，其签字位置位于“代表人（签字）：”的后面，故该协议对双方当事人没有法律拘束力。但从其内容来看，能够说明神雾公司与长基公司当时就工程尾款的给付问题进行了协商，可以认定神雾公司积极行使了要求长基公司支付工程尾款的权利，这与通常情况下发包方与承包方结算工程价款的交易情形是相似的。因此，不宜认定神雾公司通过本次诉讼主张长基公司支付工程价款已经超过诉讼时效。
长基公司主张神雾公司提交的录音证据的时间是2014年，此时已经超过诉讼，但该录音的内容也说明神雾公司的工作人员在录音之前就曾多次到长基公司要求给付工程款。
综上，长基公司的该项主张，本院不予支持。
（二）关于应付工程款数额的问题。
长基公司与神雾公司在《总承包合同》中约定工程总承包费为1160万元，长基公司已支付812万元，尚欠348万元。双方当事人还约定工程的质保金为116万元，质量保证期为一年。案涉工程先后于2010年6月、9月交付，双方当事人办理了交工验收手续，且在交工验收中没有提及工程质量存在问题。因此，长基公司应当将工程款给付神雾公司。
长基公司在一审期间主张神雾公司应当履行交付施工图纸和技术资料的合同附随义务；应当将其借用鑫达公司的施工材料的款项在工程款中扣除；应当对因其盗用鑫达公司材料，鑫达公司对长基公司的罚款35万元承担责任；应当对因其逾期交工等问题，鑫达公司对长基公司罚款50万元承担责任；应当对质保期维修费及损失500万元承担责任。
长基公司在二审期间主张神雾公司应当给付发票和施工资料；应当对因其原因造成鑫达公司对长基公司的上述35万元和50万元罚款承担责任；应当对质保维修费用150万元承担责任；应当对维修期间造成的停工损失承担责任；应当对鑫达公司垫付的4.99万元材料费用承担责任。长基公司还主张因神雾公司施工工程存在质量问题，且不履行质保义务，质保金应当全部扣除。
长基公司在一、二审期间提出的上述主张都是以抗辩的形式提出的。依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条关于“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，长基公司的上述主张中关于垫付的4.99万元材料款应当扣除的主张和因工程质量存在问题应当扣除质保金的主张应当是属于抗辩事由。长基公司的其他主张，包括给付发票、工程资料等的主张，承担违约责任、赔偿责任的主张皆属“诉”的范畴，对此本院不予审理，当事人可另循法律途径解决。
关于4.99万元材料款，长基公司提供的证据是一张照片，没有提供证据原件，难以核实证据的真伪。从该份证据体现的内容来看，证据的形成时间是2010年8月5日，至本案一审诉讼已经时隔四年有余，长基公司不但不能提供证据原件，而且不能在一审举证期限内举证，长基公司对此存在重大过失。该份证据体现的金额为4.99万元，与本案合同标的1160万元相比，其所占比重很小，因此也不能认定该份证据与案件基本事实有关。因此，即使该份证据真实有效，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款关于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，也不应予以采纳。
关于扣除工程质保金，长基公司提供的证据主要是鑫达公司的函、情况说明和王东的证言，但鑫达公司、王东均未出庭作证。从证据的内容来看，不能认定案涉工程存在质量问题，以及质量问题是由神雾公司造成的。
综上，长基公司所举证据不能证明其主张，本院不予支持。
（三）关于诉讼费用负担问题。
一审判决确认的诉讼费用承担存在问题，本院予以调整。
综上所述，长基公司的上诉请求缺乏证据支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费77018元，北京神雾环境能源科技集团股份有限公司承担41367元，由西安长基实业有限公司承担35651元；二审案件受理费由西安长基实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 冯红红