福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0821刑初39号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人戴艳英，女，1974年10月7日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，经商，住长汀县（户籍所在地：长汀县）。因赌博于2004年9月16日被处以行政罚款人民币2000元，没收赌资250元。因涉嫌非法经营于2015年9月11日被长汀县公安局刑事拘留，同月23日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2016年7月25日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审，2017年8月10日经长汀县人民法院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
被告人戴艳英被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2017年2月10日以汀检公刑诉（2017）31号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员翁玉真出庭支持公诉，被告人戴艳英到庭参加诉讼。期间，根据公诉机关的建议于2017年5月10日依法决定对本案延期审理，于同年6月9日根据公诉机关的建议对本案恢复审理。本案现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2015年4月至7月，被告人戴艳英利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，通过电话或者短信接受李某1、张某等人的投注，并通过福建省农村信用合作联社账号或现金等方式，先后多次收取李某1和张某的六合彩投注款共计人民币99310元（其中：收受李某1六合彩投注款人民币96310余元，收受张某六合彩投注款人民币3000元）。
2015年9月11日，被告人戴艳英主动到长汀县公安局大同派出所投案，供述了部分犯罪事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示和宣读了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、银行交易记录、通话记录、人员基本信息表、到案经过、破案经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、行政处罚决定书等书证；2、证人李某1、张某等人的证言；3、李某1提供的报码录音视听资料;4、被告人戴艳英的供述和辩解；5、长汀县公安局制作的辨认笔录等勘验、检查笔录。
公诉机关认为，被告人戴艳英利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，非法经营数额达人民币99310元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人戴艳英对公诉机关指控的事实和罪名有异议，认为一是没有收取李某1、张某“六合彩”报码人民币96310余元，仅收取人民币30000多元，其中与李某1的来往款大部分是借款，少部份是投注款；二是认为自己系赌博，请求以赌博罪从轻处罚。
经审理查明，2015年4月份，被告人戴艳英经张某介绍认识李某1，发现李某1会赌“六合彩”，于是，让张某介绍李某1向被告人投注。从2015年5月至7月，张某、李某1通过电话或者短信向被告人戴艳英投注，其中，张某陆续向被告人投注人民币3000余元，结算方式为现金。李某1向被告人投注十一期计人民币96310余元（其中有银行来往转账十期人民币65310元，第十一期有报码人民币31000余元），双方结算方式均通过福建省农村信用合作联社账号转账。
2015年9月11日，被告人戴艳英主动到长汀县公安局大同派出所投案，供述了部分犯罪事实。在庭审中，被告人否认有收受李某1人民币96310余元投注，仅承认人民币30000余元的投注。
上述事实有如下证据予以认定：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《到案经过》、《破案经过》，证明：本案的来源、侦破过程和被告人到案情况。
2、证人李某1的证言，证明：2015年4、5月份，李某1通过张某的介绍认识戴艳英，并开始向戴艳英投注购买六合彩，其中有买中一期奖到人民币15000元。双方通过其本人的福建省农村信用合作联社的账户（户名：李某1，卡号：62×××98）向戴艳英的福建省农村信用合作联社账户（户名：戴艳英，存折号：9090310010100100047231、卡号62×××08，两号系同一账号）结转投注六合彩的钱款。自2015年5月28日至7月21日，其共向戴艳英（尾号为7231的银行账户）转入买六合彩的投注款人民币65310元，全部是买六合彩的钱款。
其于2015年7月21日还向戴艳英投注六合彩31000余元，当时是晚上20时许，其打电话给家戴艳英报码，当时是买双，每个号码下注1000元，小双25以下的号码双数号码每个号码下注300元，其中还有三个生肖每个号码下注160元，有两个生肖每个号码下注200元。那期的特码是10号，其买中1660元，按1:42倍的赔率。一共中奖69720元，当时其一共买码下注31000多元，庄家戴艳英还要付给其下注后结余款38000多元。
3、证人张某证言，证明：其与戴艳英系朋友，有介绍李某1与张某认识，并介绍李某1向戴艳英投注六合彩。其共向戴艳英投注六合彩金额大约为4000-5000元，双方是通过现金结算赌注，其和戴艳英频繁的转账是借贷往来。
4、李某1提供的报码录音视听资料，证明：李某1有通过电话向被告人戴艳英购买“六合彩”的事实。
5、银行流水明细账，证实：戴艳英福建农村信用合作联社账号尾号7231（与尾号6408系同一张卡）从2015年1月至7月的交易往来，其中可以查询到李某1自2015年5月28日至2015年7月21日，十次向戴艳英转账，共计人民币65310元。
6、长汀县公安局制作的《公安行政处罚决定书》，证明：戴艳英于2004年9月16日，因赌博被长汀县公安局处以行政罚款2000元，没收赌资250元的事实。
7、被告人戴艳英的供述和辩解。被告人前后作了九次供述，但每次供述均不一致。其承认系六合彩庄家，通过张某认识李某1，有向她们收码，但仅收受张某投注3000元，收受李某1投注仅30000余元，其中有二次被李某1买中，一次在6月有奖1万多元，另一次就是最后一次，我没有兑现给她导致李某1报警。李某1十次账户往来里有借款，不全是六合彩投注款，其本人与张某、李某1都有借款往来。
8、长汀县公安局制作的辨认笔录，证实：侦查人员在预先准备的十张不同女性正面免冠照片中，李某1、张某分别辨认出戴艳英就是其参与赌六合彩的庄家。
9、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，《公安行政处罚决定书），证实：戴艳英于2004年9月16日，因赌博被长汀县公安局处以行政罚款2000元，没收赌资250元。
公诉机关还提供了被告人的人员基本信息表、拘留证、取保候审决定书，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，除被告人否认没有收取李某1人民币90000多元投注外，均无异议。本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，已经形成完整的证据锁链，足以证实上述事实。
本院认为，被告人戴艳英违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，非法经营数额达人民币99310余元，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成了非法经营罪，公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人戴艳英犯非法经营罪，情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人戴艳英自己揽注、兑现中奖奖金，系非法经营罪行的直接实施者和获利者，应从重处罚；公诉机关未对被告人戴艳英违法所得金额予以指控，且本院无法具体查清，酌情判处罚金人民币10000元；被告人戴艳英具赌博前科劣迹，应从重处罚；对被告人提出仅收受李某1人民币30000余元投注，与李某1银行往来款大部分是借款，要求以赌博罪从轻处罚的辩解，从现有证据及查明的事实可以证实以下几点：1、张某介绍李某1与被告人认识，目的就是为了让李某1向被告人投注“六合彩”；2、李某1陈述与被告人并非朋友关系，双方来往款除了下注买码，没有其它经济往来，且被告人戴艳英没有任何证据可以证明与李某1之间有借款关系；3、李某1从2015年4月份认识被告人到同年7月份案发，短短不到三个月，来往账目达十次计人民币65310元，每次转账均在“六合彩”开奖当日，与“六合彩”开奖常规时段吻合，应认定李某1此十次转账给被告人的款项系“六合彩”投注款；4、被告人戴艳英在归案后多次供述前后不一，避重就轻，刻意规避收码次数和金额。因此，被告人戴艳英的辩解本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人戴艳英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币一万元，限于判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月11日起至2018年7月29日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖洪火
人民陪审员 戴月娇
人民陪审员 吴冬科
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 赖春红
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
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