山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第157号
上诉人（原审原告）：马效伦，农民。
委托代理人：赵月新，男，1971年8月27日出生，汉族。
委托代理人：谢新，女，1988年10月18日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：枣庄华宝牧业开发有限公司。住所地：山亭区经济开发区世纪大道路西、北京路北。
法定代表人：王科忠，董事长。
委托代理人：王敏，女，1986年11月12日出生，汉族。
委托代理人：侯成利，男，1963年1月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：路心法，农民。
原审被告：金子政。
上诉人马效伦、枣庄华宝牧业开发有限公司（以下简称华宝公司）因与被上诉人路心法，原审被告金子政提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2012）滕民初字第3815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告马效伦受雇于被告路心法，从事于水磨石地面施工。2012年4月1日，被告路心法以滕州市岗头镇水磨石队的名义与被告华宝公司签订畜禽宰杀车间水磨石地面施工合同，合同约定由被告路心法包工包料，被告华宝公司提供吊车，按国家质量、标准、要求进行施工，工程达到合格，施工安全措施为工人进入工地后，被告华宝公司须提供配套的安全保护网络，在被告保证安全措施的条件下，出现事故由被告路心法负责，否则被告华宝公司承担责任。被告金子政以华宝公司的负责人身份与路心法在合同上签字，被告路心法还加盖了滕州市岗头镇水磨石队的公章。2012年5月11日7时许，原告马效伦在该工地操作简易吊车，从地面往四层楼上吊水磨机，在吊装过程中，水磨机刮到横梁，吊车被拉翻，原告躲闪中从四楼坠落，致严重摔伤，在山亭区人民医院住院治疗55天，支出医疗费45973.02元，住院期间及出院后由原告的侄子马加鹏护理。2012年7月18日，原告的伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、原告因外伤致左内踝及距骨骨折的伤残程度均构成九级伤残，根据晋级原则评定为八级伤残；其肋骨、右足跖骨骨折的伤残程度，构成十级伤残。2、原告出院后建议1人护理，护理期限为6周。3、原告后续治疗费用需4000-5000元。原告支付鉴定费用1900元。审理中，被告金子政、华宝公司对原告伤情及医疗费支出申请重新鉴定。2013年3月26日，经山东大舜司法鉴定所对原告的伤情重新进行了鉴定，鉴定意见为：1、原告高处坠落所致损伤的伤残等级，综合鉴定为八级伤残；2、审阅送检费用清单，未见明显不合理项目。原告为重新鉴定支付了医疗费601元、加油等其他费用335元。诉讼中，原告还向法庭提交了《建筑地面工程施工质量验收规范》，证明水磨石工程属于建筑地面工程，被告路心法与被告金子政、华宝公司签订的合同，亦属于建设工程施工合同，故被告华宝公司依法应对原告的伤害事故承担连带责任。
另查明，原告马效伦从事吊车作业，没有取得特种作业人员操作资格证书，被告路心法亦无相应的建筑施工资质。审理中，被告华宝公司申请追加滕州市岗头镇水磨石施工队为被告，经查该施工队未办理工商登记手续，不具备诉讼主体资格。
再查明，2012年度山东省农村居民人均纯收入9446元，2012年度建筑业日平均工资99.27元，护理人马加鹏的日工资收入为97元，国家机关一般工作人员出差伙食补助费每日15元。
原审法院认为：雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告路心法雇佣原告马效伦为被告华宝公司进行水磨石地面施工，在施工过程中，原告从四楼的架板上掉下摔伤，被告路心法作为雇主理应承担本事故的赔偿责任，原告要求被告路心法赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、伙食补助费、护理费等费用事实清楚，理由正当，依法应予支持。原告从事超重机械作业，未取得相应的资格证书，且操作失误，对自身损害的发生也有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应适当减轻被告的赔偿责任。原审法院依法认定原告马效伦承担30％的责任，被告路心法对原告的损失承担70％的赔偿责任。原告在施工过程中受伤致残，属安全生产事故，被告华宝公司明知被告路心法没有相应资质和安全生产条件，仍将其水磨石工程交给被告路心法施工，且其未按双方施工合同约定提供相应安全施工保障，其具有明显过错。因此，被告华宝公司对于原告遭受的人身损害，应当与被告路心法承担连带赔偿责任。被告金子政是在被告华宝公司授权的情况下，与被告路心法签订水磨石施工合同，其履行的是公司职务行为，因此，被告金子政不应承担责任。2012年5月11日至同年7月4日，原告受伤后住院治疗55天，对其支出的门诊费用（包括二次鉴定复检的医疗费）、住院费用共计46638.44元，原审法院依法予以认定。原告住院期间的伙食补助费按15元／天计算为825元（15元／天×55天=825元）；原告的误工时间应从受伤之日（2012年5月11日）计算至定残日前一天（2012年7月17日）共计68天，原告属无固定收入，应参照2012年度建筑业平均工资99.27元／天计算，其误工费为6750.36元（99.27元／天×68天=6750.36元）；原告护理人员马加鹏每天收入为97元，参照鉴定意见出院后需一人护理，护理期限6周，护理费为9409元［97元／天×97（55＋42）天］；原告主张按2012年度（一审法庭辩论终结时的上一统计年度）农村居民人均纯收入为标准计算残疾赔偿金，原审法院依法予以支持，原告的伤残最终鉴定为八级伤残，伤残赔偿金为56676元（9446元／年×20年×30％=56676元）；原告的后续治疗费按照司法鉴定意见书的意见为4000-5000元，取中间数支持4500元；鉴定费1900元是原告支出的合理费用，原审法院依法予以支持；原告提交交通费的收据（包括重新鉴定支出的交通费）为1089元，其中部分车票的数额与实际支出的数额差距较大，故该车票与本案不具有关联性，原审法院不予认定，对交通费原审法院根据就医的时间、地点、往返次数结合相关票据酌情认定450元。综上，被告路心法、华宝公司应当在其过错范围内对原告马效伦的损害承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告路心法赔偿原告马效伦医疗费32646.91元；二、被告路心法赔偿原告马效伦后续治疗费3150元；三、被告路心法赔偿原告马效伦误工费4725.25元；四、被告路心法赔偿原告马效伦护理费6586.3元；五、被告路心法赔偿原告马效伦交通费315元；六、被告路心法赔偿原告马效伦住院伙食补助费577.5元；七、被告路心法赔偿原告马效伦残疾赔偿金39673.2元；八、被告路心法赔偿原告马效伦鉴定费1330元；九、被告枣庄华宝牧业开发有限公司对上述第一至八项赔偿数额承担连带赔偿责任。十、驳回原告马效伦的其它诉讼请求。上述一至八项于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元、保全费1800元，共计4600元，由原告马效伦负担1380元，由被告路心法负担3220元。
上诉人马效伦不服一审判决，上诉称：一、在涉案的安全生产事故中，上诉人无过错和责任，不应承担30％的责任，应当由二被上诉人承担全部赔偿责任。上诉人按规定操作机械，已经尽到了一个建筑工人应尽的安全注意义务，且上诉人不是专门从事吊车作业的工人，被上诉人不应安排上诉人进行吊车作业，华宝公司也没采取任何安全措施。二、误工费计算错误。一审中，被上诉人申请对上诉人的伤残等级进行重新鉴定，误工费应计算至第二次鉴定意见书出具之日即2013年3月26日，而一审法院判决书中只计算到第一次鉴定书出具之日。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人华宝公司答辩称：一、马效伦在工作中有重大过错。这一事实在一审中被他提供的两名证人所证实，他不仅没有开吊车的操作资质，而且在开吊车过程中操作严重失误，最终导致事故的发生。二、关于误工费计算问题，一审法院是正确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间可以计算至定残日前一天，所谓定残日就是能够确定残疾之日。因而，一审法院的确认是正确的。三、一审法院确认是建设工程施工合同错误，应该是加工承揽合同。理由如下：1、主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般是建设工程的发包单位，我方仅仅是加工地板，因为主体工程早就竣工。法律也规定承包人是具有相应资质的法人，自然人不具有建设工程施工合同的主体。本案中双方均无主体资格，因而，本案中只能是加工承揽合同。2、合同标的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的较小。因此，本案适用加工承揽合同的法律规定是正确的。3、一审判决中引用《建筑地面工程施工质量验收规范》是错误的。因为我们仅仅是室内加工水磨石地板，而不是与主体工程一块施工的地面工程，单纯加工地板不符合上述“规范”的要求，我们这一点小标的加工项目完全符合《2008年山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要》第（四）条的内容，应按加工承揽的规定处理。因此，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。所以，一审判决错误，请依法改判。
被上诉人路心法答辩称：马效伦跟着我干活，现场没有安全设施，马效伦受伤我应该赔偿。
原审被告金子政未答辩。
上诉人华宝公司不服一审判决，上诉称：1、2012年4月1日，上诉人与滕州市岗头镇水磨石施工队签订水磨石加工承揽合同，上诉人要求对方把四楼地面铺上水磨石，承揽方自带设备和材料，期满后验收成果，并付清承揽费用。因此，上诉人是定作人，滕州市岗头镇水磨石施工队是承揽人，上诉人与滕州市岗头镇水磨石施工队之间是加工承揽关系。原告是滕州市岗头镇水磨石施工队的雇员，他们之间是雇佣关系。很显然，原告与上诉人无任何法律上的关系。一审法院以此判决上诉人承担连带赔偿责任是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、在被上诉人马效伦的病历中，有明显不合理之处，如在用药上开有胰岛素，对此问题，上诉人申请法庭让鉴定人出庭予以解释并接受质询。理由是：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条之规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条之规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”可是，一审法院违反上述法律规定，剥夺了上诉人的请求。因此，一审法院程序违法，请求二审法院依法予以纠正。3、依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。上诉人作为定作人，要求把水磨石铺好，上诉人也已给承揽人支付了报酬，该合同已履行完毕。至于被上诉人马效伦在工作中受伤，那是他与承揽人滕州市岗头镇水磨石施工队之间的法律关系，与上诉人无关。因此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，上诉人不承担赔偿责任。因为承揽人出具的合同样本盖有公章，并且是专业加工安装水磨石的施工队，这些足以让上诉人相信该施工队有相应资质或安全生产条件，上诉人尽到了选任时所尽的审查义务，因而，上诉人不承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人马效伦答辩称：一、被上诉人路心法和上诉人华宝公司系建设工程施工合同关系，理由为以下几点：1、从订立合同的内容和形式上来看：①双方签订的合同内容是：畜禽宰杀车间地面水磨石施工，这属于建设工程的施工内容。见《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002，第5.4条。②双方合同中有明确的质量要求：“按国家质量标准、要求、合格工程”即为依据《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002进行工程质量验收。③双方合同书中有明确开工竣工日期，即建设工期2012年4月1日-4月25日，见《合同书》第4条。④双方合同书中有明确工程量计算方法（即工程结算和拨款），见《合同书》第3条、第5条、第10条，按实际测量为准，26元／平方。⑤双方合同书中有明确材料设备供应责任，见《合同书》第5条，即乙方包工包料、甲方提供吊车。⑥双方合同书中有明确的施工安全措施，见《合同书》第8条。以上六项均是建设工程施工合同的必备条款和特征，《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同第275条作出明确规定。2、从合同的主体上来看，路心法要想进行水磨石施工工程，要具有相应的资质才能进行建设施工。3、从合同的客体上来看，进行水磨石施工这一行为本身就属于建设施工工程。因此，从事实上和法律上来讲，被上诉人路心法和华宝公司系建设施工合同关系。二、上诉人马效伦作为雇员，在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，上诉人华宝公司明知被上诉人路心法没有相应资质和安全生产条件，应当与雇主路心法承担连带赔偿责任。被上诉人路心法雇佣上诉人马效伦为上诉人华宝公司进行水磨石地面施工，在施工过程中，马效伦从四楼的架板上掉下摔伤，被上诉人路心法作为雇主理应承担本事故的赔偿责任。上诉人马效伦在施工过程中受伤致残，属于安全生产事故，上诉人华宝公司明知被上诉人路心法没有相应资质和安全生产条件，仍将其水磨石工程发包给被上诉人路心法施工，且未按双方施工合同约定提供相应安全施工保障，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当与被上诉人路心法承担连带赔偿责任。三、滕州市岗头镇水磨石施工队不存在，是路心法私自刻制印章加盖在合同上，发包人华宝公司应审查施工人的资质和安全生产能力，华宝公司没有审查，也没要求路心法出示资质证书，华宝公司有主观过错，根据路心法和华宝公司的合同书第8条约定，华宝公司没有履行安全保护义务。一审中华宝公司申请鉴定，鉴定意见书的结果是送检的费用清单未见不合理部分，说明马效伦的医疗费是完全合理的。华宝公司强调本案是承揽合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第287条有明确的规定，建设工程施工合同属于加工承揽合同的一种，本案应适用建设工程施工合同的规定，华宝公司承担连带责任是正确的。
被上诉人路心法答辩称：我与华宝公司签订的合同中明确记载，在甲方设置安全保护情况下，出现事故由乙方负责，否则由甲方负责，本案中，事故现场没有任何安全保护设施，因此，甲方理应承担赔偿责任。
原审被告金子政未答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于被上诉人路心法以滕州市岗头镇水磨石队的名义与上诉人华宝公司签订的畜禽宰杀车间水磨石地面施工合同的性质问题。本院认为，该合同约定由路心法包工包料，华宝公司提供吊车，以26元／平方结算；技术要求为按国家质量、标准、要求进行施工，工程达到合格；施工安全措施为工人进入工地后，华宝公司须提供配套的安全保护网，在华宝公司保证安全措施的条件下，出现事故由路心法负责，否则华宝公司承担责任。《中华人民共和国合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，该法第275条对施工合同的内容也作出明确规定，根据上述法律规定以及合同书约定的事项内容，可以看出被上诉人路心法以滕州市岗头镇水磨石队的名义与上诉人华宝公司签订的畜禽宰杀车间水磨石地面施工合同符合建设工程合同的定义和特征，其性质应为建设工程合同。因此，对于上诉人华宝公司的此项上述主张，本院不予支持。
关于本案中上诉人马效伦受伤的责任承担问题。被上诉人路心法雇佣上诉人马效伦为上诉人华宝公司进行水磨石地面施工，在施工过程中，上诉人马效伦从四楼的架板上掉下摔伤，被上诉人路心法作为雇主理应承担本事故的赔偿责任。上诉人马效伦在施工过程中受伤致残，属安全生产事故，被上诉人路心法无相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人华宝公司明知被上诉人路心法没有相应资质，仍将其水磨石工程交给被上诉人路心法施工，且其未按双方施工合同的约定提供相应安全施工保障，其具有明显过错，因此，上诉人华宝公司对于上诉人马效伦遭受的人身损害，应当与被上诉人路心法承担连带赔偿责任。上诉人马效伦从事吊车作业，未取得相应的资格证书，且操作失误，对自身损害的发生也有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应适当减轻被上诉人路心法和上诉人华宝公司的赔偿责任。原审法院依法认定上诉人马效伦承担30％的责任，被上诉人路心法对上诉人马效伦的损失承担70％的赔偿责任，依法有据，合情合理，并无不当。
关于上诉人马效伦的误工费计算问题，上诉人马效伦的伤残程度经山东金剑司法鉴定中心鉴定，2012年7月18日，该中心出具鉴定意见为：上诉人马效伦因外伤致左内踝及距骨骨折的伤残程度均构成九级伤残，根据晋级原则，评定为八级伤残；其肋骨、右足跖骨骨折的伤残程度，构成十级伤残。一审中，原审被告金子政、上诉人华宝公司对上诉人马效伦伤情及医药费支出申请重新鉴定。2013年3月26日，山东大舜司法鉴定所对上诉人马效伦的伤残等级及医药费支出重新进行了鉴定，出具鉴定意见为：上诉人马效伦左距骨粉碎性骨折及左内踝骨折并内固定术后，分别鉴定为九级伤残；其左侧肋骨骨折及右足跖骨骨折保守治疗后，分别鉴定为十级伤残；根据晋级原则，上诉人马效伦高处坠落所致损伤的伤残等级，综合鉴定为八级伤残。由此可见，两份鉴定意见书对上诉人马效伦的伤残程度鉴定结果是一致的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，因此，原审法院认定上诉人马效伦的误工时间应从受伤之日（2012年5月11日）计算至定残日前一天（2012年7月17日）即第一次鉴定意见书出具之日，亦无不当。
关于上诉人马效伦的医药费支出问题。上诉人华宝公司认为在上诉人马效伦的病历中，有明显不合理之处，如在用药上开有胰岛素，对此问题，上诉人华宝公司申请法庭让鉴定人出庭予以解释并接受质询，但是原审法院剥夺了上诉人的该项请求，属于程序违法。本院认为，2013年3月26日，山东大舜司法鉴定所对上诉人马效伦的伤残等级及医药费支出重新进行了鉴定，出具鉴定意见为：审阅送检费用清单，其中所列医药费用均是对被鉴定人马效伦原发损伤及其并发症状的治疗，符合相关诊疗原则，未见明显不合理项目。上诉人华宝公司虽然对上诉人马效伦的病历，如对用药问题有异议，但其未举证予以证明，因此，原审法院未同意上诉人华宝公司关于让鉴定人出庭予以解释并接受质询的申请，属原审法院行使自由裁量权的范畴，并无不当，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形。故对上诉人华宝公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人马效伦和上诉人华宝公司上诉理由均不能成立，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5600元，由上诉人马效伦和上诉人枣庄华宝牧业开发有限公司各负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 吴 凡