三亚市城郊人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼0271民初2468号
原告吴凤鸣，男，汉族。
委托代理人聂友峰，海南信容慈律师事务所律师。
被告三亚金泰实业发展有限公司。
法定代表人郭强，该公司董事长。
委托代理人刘启亮，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人周朝霞，北京大成（海口）律师事务所律师。
原告吴凤鸣诉被告三亚金泰实业发展有限公司（以下简称金泰公司）商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄春英独任审判。本案于2016年4月12日在本院公开开庭进行了审理。原告吴凤鸣的委托代理人聂友峰，被告金泰公司的委托代理人周朝霞、刘启亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴凤鸣诉称：吴凤鸣系三亚市河东区凤凰路瑞海花园小区业主，金泰公司系瑞海花园的开发商，小区始建于2002年，于2004年底相继完工。金泰公司在销售该小区商品房时，向购房人散发的宣传广告均记载该小区在2万平方米的高尔夫式休闲绿地上规划有网球场、篮球场、游泳池、缓跑道、休息凉亭、人工湖等休闲配套设施。金泰公司在小区完工时也按照宣传广告的内容在小区南侧陆续修建完毕了上述设施。业主入住后，也一直专享着2万平方米的绿地及地上的完美配套。但因上述土地使用权并非被告所有，上述土地范围内的设施、设备的修建也并未取得规划许可，2014年6月27日，三亚市综合行政执行局将上述设施、设备全部拆除，并收回该2万平方米绿地。部分业主在土地被收回和设施拆除期间向三亚市城郊人民法院提起了诉讼，要求金泰公司赔偿土地、设施设备被收回、拆除导致的房屋减损价值，三亚市中级人民法院终审认定金泰公司应承担违约赔偿责任。但因业主方不能提供有效的评估报告以确定房屋减值损失的具体数额，而判决业主方承担举证不能的法律责任。并同时认定，业主方可另行主张金泰公司上述违约行为导致的直接财产损失。随后，小区王俊丽等90户业主另行向法院起诉金泰公司违约行为导致的直接损失。在该诉讼过程中，法院委托海南智合土地房地产估价有限公司对项目最早竣工时上述土地的价值进行评估，该公司作出（海南）智合[2015]土（估）字第001号《土地估价报告》，土地总价值为950万元，另外，诉讼双方一致确认上述配套设施的投资总额为9497863.8元，两项合计18997863.8元，而小区总建筑面积为109976.8元。吴凤鸣认为，吴凤鸣所购房屋的建筑面积为147.84平方米，被告应当赔偿原告的经济损失应为：25538元（18997863.8元÷109976.8平方米147.84平方米）。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院判令金泰公司向吴凤鸣赔偿被告违约导致的直接经济损失25538元。
被告金泰公司辩称：一、金泰公司的宣传资料不构成商品房买卖合同的内容。金泰公司从未在宣传广告上称绿地的所有权属于小区，商品房买卖合同所载明的土地面积不包括绿地面积。二、原告对涉案绿地及附属设施不享有所有权，其主张以绿地及附属设施的价值作为赔偿依据没有事实和法律依据。退一步讲，即使绿地及附属设施为配套设施，也不应属于小区业主共有，最高人民法院（2013）民提字第94号判决书对此已有充分阐述。2014年2月21日，最高人民法院就深圳市福田区南天一花园业主委员会与深圳市城市建设开发（集团）公司、深圳市城建监理有限公司、深圳市城建物业管理有限公司房屋侵权纠纷一案作出终审判决，驳回南天一花园业委会要求确认诉争两栋配套小楼的所有权归全体业主共同所有及返还小楼并赔偿损失的诉讼请求。三、原告引用的《土地估价报告》与实际情况不符，应不予采信。金泰公司确实在2004年在瑞海花园小区东侧的公共绿地上投资修建了附属设施，小区业主也使用了长达10年之久，涉案绿地及附属设施价值都应当予以折旧摊销。涉案绿地自金泰公司投资建设至政府改变规划出让前一直都是作为公共绿地使用，法院将其认定为住宅用地明显不当。综上，请求法院驳回吴凤鸣的诉讼请求。
经审理查明：金泰公司于2002年开始在位于三亚市河东区凤凰路93182.53平方米的土地上开发建设瑞海花园小区。2003年6月24日，金泰公司曾致函三亚市人民政府，请求将瑞海花园小区南侧30亩（约2万平方米）的土地给予金泰公司进行公共绿地的投资建设，并经时任市领导批示同意。金泰公司在对外销售瑞海花园小区的商品房时，在其宣传广告中载明：“瑞海花园会所内设幼儿托管中心、台球室、健身房、医疗室、咖啡馆、棋牌室，及在20000平方米的高尔夫式休闲绿地上规划有网球场、篮球场、游泳池、缓跑道、休息凉亭、人工湖等各项休闲配套设施。”2004年3月31日起项目开始陆续竣工。瑞海花园小区共有42栋，建筑面积总共为109976.8平方米。金泰公司在广告宣传的2万平方米公共绿地上建设了网球场、篮球场、游泳池、人工湖及园林绿化等小区配套设施，但未办理相关用地手续及报批手续。
2005年2月6日，吴凤鸣与金泰公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定吴凤鸣向金泰公司购买瑞海花园小区XX园*座*单元**4房。2008年9月2日，吴凤鸣取得**4房土地房屋权证，证号为三土房（2008）字第**号。产权证载明**4房的建筑面积为147.84平方米、分摊公共面积为13.72平方米。
2013年3月26日，三亚市国土资源局收到三亚市政府转来的三亚市土地储备开发中心（以下简称土地储备中心）《关于瑞海花园小区占用原规划展览馆用地问题的请示》后，作出三土环资用（2013）121号《三亚市国土资源局关于瑞海花园小区占用原规划展览馆用地问题的意见》，同意土地储备中心意见，拆除23.1亩地上的附属设施不予补偿。同年5月9日，土地储备中心发函给金泰公司，要求金泰公司在收到函件一周内将占用规划展览馆用地及市政规划用地修建的苗圃、网球场、游泳池等地上附属设施无条件自行清除完毕。因金泰公司一直未自行清理上述附属设施，2013年11月5日，土地储备中心向瑞海花园小区业主作出了《关于瑞海花园小区南侧约2万平方米土地权属情况的说明》，该说明中载明瑞海花园小区南侧2万平方米（约30亩）用地，“其中东侧约10亩地为政府储备地，南侧约16.5亩地为原规划展览馆用地中的一部分，其余约5亩地为市政规划绿地，所有这些用地产权都属于三亚市人民政府。因此，三亚金泰实业发展有限公司并没有上述2万平方米用地的土地使用权证”，及“由于金泰公司投资修建的配套设施并不符合时任领导对《关于投资建设公共绿地的函》的批示本意，且未向任何相关部门申请办理报批报建手续，因此对上述配套设施将予以拆除，对金泰公司按请示本意修建的公共绿地可予以适当补偿”。2014年6月27日，瑞海花园在上述2万平方米土地上修建的配套设施等地上附着物被三亚市综合行政执法局强制拆除。吴凤鸣认为上述配套设施被拆除后，金泰公司应承担履行不能的违约赔偿责任，即诉至法院，要求判如所请。
另查明，在本案起诉前，小区王俊丽等90户业主另行向我院起诉被告违约行为导致的直接损失，并向本院提出鉴定申请，要求对位于三亚市吉阳区凤凰路瑞海花园小区2004年3月期间2万平方米小区土地的市场价值进行评估。在鉴定过程中，本院确认，土地估价时点为2004年3月31日，2万平方米小区土地性质为国有出让地，土地用途为住宅用地。海南智合土地房地产评估有限公司接受法院委托后，于2015年12月3日作出（海南）智合土地房地产评估有限公司《土地估价报告》，估价结果为：土地单价为475元/平方米，2万平方米的土地总价为950万元。吴凤鸣与金泰公司双方在诉讼期间共同确认，金泰公司在涉案2万平方米土地上共投入了9497863.8元建设地上配套设施，其中回填土方工程造价731699元、地上设施建设8766164.8元。金泰公司主张回填土方工程造价应计入土地价值。金泰公司还主张涉案2万平方米的土地性质应为公共绿地，用途为绿地用地、估价时间应以其公司于1999年7月22日与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》购买瑞海花园项目土地使用权之日起算，不应以竣工之日起算估价点，以及涉案土地面积为23.1亩，并非30亩。金泰公司另认为绿地、附属设施为小区部分，业主对该部分不享有所有权，不能将土地价值评估进行赔偿，涉案土地上已建了配套设施，业主使用多年，还应考虑折旧。吴凤鸣对金泰公司的主张均不予认可。
以上事实，有民事判决书、质证笔录、《土地估价报告》《房产证》、《商品房买卖合同》、瑞海花园宣传资料、三金泰[2003]15号《关于投资建设公共绿地的函》及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为：金泰公司在对外销售瑞海花园小区的商品房宣传广告中，对该小区内设幼儿托管中心、台球室、健身房、医疗室、咖啡馆、棋牌室，及在20000平方米的高尔夫式休闲绿地上规划修建网球场、篮球场、游泳池、缓跑道、休息凉亭、人工湖等各项休闲配套设施作出明确承诺，该承诺中所载明的小区配套设施具备瑞海小区服务功能，且明确为瑞海花园规划配套设施，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，上述承诺应当视为要约，即使未载入涉案双方签订的《商品房买卖合同》中，亦应当视为合同内容。金泰公司与吴凤鸣签订的《商品房买卖合同》，主体适格，系当事人真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。合同签订后，金泰公司在涉案2万平方米公共绿地上建设了网球场、篮球场、游泳池、人工湖及园林绿化等小区配套设施，吴凤鸣入住后至今未对上述小区配套设施提出异议，应确认双方对在涉案20000平方米的土地上修建的小区配套设施的内容达成合意。由于金泰公司未取得涉案地的使用权，也未办理规划报建手续，而擅自在该地上修建小区配套设施，致使该配套设施被政府拆除，客观上导致合同约定应予配置的部分附属设施已无法履行，其行为已构成违约，金泰公司应承担赔偿损失的违约责任。吴凤鸣作为涉案《商品房买卖合同》的相对人，主张金泰公司应承担违约赔偿责任，于法有据，本院应予支持。海南智合土地房地产评估有限公司作出的《土地估价报告》程序合法、内容客观真实，对其作出的鉴定意见，本院予以采信。根据该鉴定意见，涉案2万平方米的土地估价为950万元。吴凤鸣与金泰公司共同确认地上附属设施金泰公司共投入了9497863.8元，本院予以确认。上述2万平方米土地以及该地上的附属设施，依金泰公司在瑞海花园小区的销售广告和宣传资料上的承诺及物权性质，应属瑞海花园小区业主共同共有，故应以瑞海花园小区涉案2万平方米土地价值与地上附属物的工程造价的总价值进行赔偿，两项价值合计18997863.8元（9500000元+9497863.8元），参照瑞海花园42栋的建筑面积109976.8平方米及吴凤鸣**4号房的建筑面积147.84平方米的比例，酌情确认金泰公司应向吴凤鸣赔偿的损失为25538元（18997863.8元÷109976.8平方米147.84平方米）。金泰公司关于涉案土地及地上附属物不属于业主所有，不应赔偿土地价值损失的辩解没有法律依据，本院不予采纳。金泰公司辩称，地上附属设施所投入的回填土方工程造价731699元应计入土地价值，回填土方工程是建造地上附属设施的前期工程，属于建造地上附属设施应投入成本的一部分，金泰公司的该项辩解无理，本院不予采信。金泰公司还辩称，2万平方米土地性质应为绿地、用途为绿地用地。金泰公司在发放瑞海花园小区的商品房宣传广告中作了不实的宣传，对涉案2万平方米绿地及地上附属设施的权属未向业主作出明确的说明，导致业主误认为2万平方米绿地及地上附属设施属于小区范围内，这也是本案产生纠纷的原因所在。因此，业主的损失应参照小区项目用地性质进行赔偿。瑞海花园项目土地使用类型为出让地，用途为住宅用地，故认定上述2万平方米土地的性质为国有出让地，用途为住宅用地于法有据，金泰公司的该项辩解理由不成立，本院亦不予支持。关于估价点是否应以金泰公司购买瑞海花园项目土地的时间1999年7月22日起算的问题。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，金泰公司因配套设施被政府拆除，属于履行不能情形，应承担赔偿损失的违约责任。该违约责任的承担应以其与业主签订的合同为前提，因此，业主的损失应以其与金泰公司签订的《商品房买卖合同》之日开始计算，也就是说应以合同签订之日开始计算土地价值估价点。由于业主与金泰公司签订合同的时间不一致，为平衡双方利益，本院酌情定于项目最早竣工的时间2004年3月31日。金泰公司主张涉案配套设施所使用的土地面积为23.1亩，并非30亩。该23.1亩土地仅为地上附属设施所占地的面积，并不包括绿地面积。土地储备中心向瑞海花园小区业主作出了《关于瑞海花园小区南侧约2万平方米土地权属情况的说明》中，对金泰公司占用的具体面积进行具体说明，即瑞海花园小区南侧2万平方米（约30亩）用地，其中东侧约10亩地为政府储备地，南侧约16.5亩地为原规划展览馆用地中的一部分，其余约5亩地为市政规划绿地。据此，金泰公司的该项主张，本院也不予支持。本案的赔偿时间定在项目最初竣工之日，并没有以2014年配套设施被拆除时间为赔偿时间点，金泰公司关于地上配套设施赔偿应予以折旧的辩解，本院同样不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
被告三亚金泰实业发展有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告吴凤鸣赔偿金25538元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费219.23元（原告吴凤鸣已缴纳），由被告金泰公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。
审判员 黄春英
二〇一六年六月二十四日
书记员 乔恩勤
附相关法律条文：
**中华人民共和国合同法**
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
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**最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷**
**适用法律若干问题的解释**
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。