广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12775号
上诉人（原审被告）：陕西爱博贸易有限责任公司。
法定代表人：王建民。
上诉人（原审被告）：陕西红日厨卫有限责任公司。
法定代表人：王建民。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄佳乐，广东合高律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王璐，广东合高律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市红日燃具有限公司。
法定代表人：张全胜。
委托诉讼代理人：谈怡君，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓定永，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人陕西爱博贸易有限责任公司（以下简称“陕西爱博公司”）、陕西红日厨卫有限责任公司（以下简称“陕西红日公司”）因与被上诉人广州市红日燃具有限公司（以下简称“广州红日公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初9067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月24日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
陕西爱博公司、陕西红日公司共同上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判扣除库存和样机价款及费用后支付货款，依法驳回广州红日公司的诉讼请求；2.诉讼费用由广州红日公司负担。事实与理由：一、一审法院遗漏本案关键事实。广州红日公司与陕西爱博公司的合作关系中，为促进陕西爱博公司的销售，设置有市场投入费用条款，陕西红日公司与广州红日公司的合作沿用了该条款。一审法院审理查明2017年4月广州红日公司与陕西红日公司仍在进行结算，但一审法院经审理查明部分仅提及2014年度、2015年度的市场投入费用，未对2016年度、2017年第一季度的市场投入费用进行调查，该部分的费用应当折抵货款。二、一审法院适用法律错误。根据广州红日公司提交的《广州市红日燃具有限公司经销合同》第9.2.3条的约定，广州红日公司应当处理其经销商的库存。在一审法院认定双方互负的债务没有先后履行顺序的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，陕西红日公司在广州红日公司未收回库存、样机并扣除相关费用之前，有权拒绝履行支付货款，而一审法院在此情况下，仍要求陕西爱博公司与陕西红日公司先履行支付货款义务，属适用法律错误。三、先履行抗辩权是陕西爱博公司、陕西红日公司的法定权利，目的是对抗合同相对方的履行请求，使广州红日公司的请求权消灭或者效力迟延，并非是提出独立的诉讼请求。因此，陕西爱博公司、陕西红日公司行使同时履行抗辩权，在诉讼过程中表现为反驳而非反诉。一审法院应当就陕西爱博公司、陕西红日公司是否享有同时履行抗辩权进行审理，并对陕西爱博公司、陕西红日公司提出的同时履行抗辩权是否成立作出明确的认定。
被上诉人广州红日公司答辩称，同意一审判决。1.陕西爱博公司、陕西红日公司所称的市场投入费用，缺乏依据。2016年度市场投入费用，广州红日公司在2016年12月30日对账单中已经作了抵扣。2017年第一季度并发生市场投入费用，无需支付。2.合同明确约定先款后货，陕西爱博公司、陕西红日公司未按合同约定履行支付货款义务，已经构成违约，广州红日公司在本案中也是主张的该部分货款支付的权利，并不涉及合同终止后的违约责任。陕西爱博公司、陕西红日公司所称的清理库存，系合同终止后的附随义务，而非主合同义务。支付货款和清理库存，是彼此独立的关系，陕西爱博公司、陕西红日公司不享有同时履行抗辩权。
广州红日公司向一审法院起诉请求判令:1.陕西红日公司向广州红日公司支付拖欠货款7370536.98元及自起诉之日起至实际清偿之日止的欠款利息（以本金7370536.98元按银行同期贷款利率计算）；2.陕西爱博公司对陕西红日公司的债务承担连带清偿责任；3.诉讼费及财产保全费由陕西爱博公司、陕西红日公司承担。
一审认定的事实：2014年5月9日，广州红日公司与陕西爱博公司签订《陕西市场2014年关于乡镇市场开发补充备忘》，内容为：陕西红日市场通过近10年的发展，一、二、三级市场基础已经夯实，无论市场占有率还是品牌知名度，在厨卫行业占据领导地位。通过对市场的充分调研，下一步市场走向，必须开发和重视四级市场的开发。2014年为更好的打好下一步红日发展的基础，计划全面启动乡镇四级市场的开发，广州红日公司按实际开发网点每人2500元特殊支持（此项费用公司特殊支持主要是为明后年发展打下坚实基础）。
2014年5月20日，广州红日公司与陕西爱博公司签订《广州市红日燃具有限公司经销合同》，合同第一条约定：广州红日公司授权陕西爱博公司为陕西省区域广州红日公司“红日”品牌系列的特约经销商，经销期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止。第二条约定：陕西爱博公司在合同书有效期内，对广州红日公司“红日”系列产品的基本销售任务为9500万元，目标任务为10000元。第四条约定：货款结算确定为“款到发货”原则。第九条约定：合同的变更、终止、解除、期满：1、合同的变更（由于原材料价格涨落，而引起的广州红日公司产品出厂价格的调整除外）需双方达成书面合同。7、合同终止的相关约定：（1）陕西爱博公司应一个月内清欠广州红日公司的货款。（2）广州红日公司收回合同期内对陕西爱博公司的所有授权，陕西爱博公司归还广州红日公司授权书等相关资料。（3）合同终止，库存产品包装完好的，广州红日公司按现行提货价收回或转给新的代理商，其它产品以不高于五折收回或转给新的代理商。（4）陕西爱博公司此前出售的在广州红日公司产品用户服务工作由陕西爱博公司负责，直到保修期满。第十条违约责任的争议解决：广州红日公司、陕西爱博公司双方任何一方未按本合同约定履行，应承担相应违约责任，给对方造成损失的，本合同有约定的，按相应约定赔偿损失；无约定的，双方友好协商解决，或参照相关法律、法规进行赔偿。
2016年5月16日，广州红日公司与陕西爱博公司签订《2015年陕西市场投入费用处理备忘》。该备忘明确了2015年协议期内陕西共发货89736720元，12月未发798990元，完成了9000万元的任务，其中常规销售额为73473536元，来料加工的销售额为16301885元，退货38701元，乡镇套餐销量为7451720元，常规部分销量为4217940元，来料加工销量为3233780元。同时对2015年陕西市场未处理市场投入费用作出了处理意见：1、原协议中规定：2015年继续鼓励开发乡镇市场开发采取市场专项支持，每开发一个网点特殊支持2500元，此项投入不计入市场投入费用。2015年开发乡镇网点共计100个，合计支持25万元，因费用超报，冲抵超额部分，不再冲抵货款。2、超额部分328885元转入2016年常规费用。
2016年4月2日、4月21日，5月16日、6月23日、7月16日、8月19日、9月8日、10月13日、11月7日、12月7日、12月30日、2017年2月14日，广州红日公司与陕西红日公司进行了12次对账，其中2016年12月30日（2016年1月1日至2016年12月31日）对账单第14项载明：本月底总欠款7352217.96元。2017年2月14日（2017年1月1日至2017年12月31日）的对账单项目第1项注明：“截止上月底欠款总金额为7352217.96元”第16项载明：“截止本月底欠货款金额7370536.98元”。上述12份对账单均加盖了陕西红日公司的印章，项目栏第一项均注明了“截止上月底欠款总金额”的欠款数。陕西爱博公司、陕西红日公司对上述12份对账单质证认为，对2016年12月30日的对账因没有原件，对其真实性不予确认。
上述12份对账单，其中2016年4月2日、4月21日，5月16日、6月23日、7月16日的对账单抬头写有“陕西爱博贸易责任有限公司对账单”，2016年8月19日、9月8日、10月13日、11月7日、12月7日、12月30日、2017年2月14日的对账单抬头写有“陕西红日厨卫有限责任公司对账单”。
2017年3月9日、4月10日，广州红日公司与陕西红日公司再次进行了两次对账，对账单抬头均注有“陕西爱博贸易责任有限公司对账单”，其中2017年3月9日的对账单内容为：“协议期为2017年1月1日至2017年12月31日；第1项记载：截止上月底欠款总金额7370536.98元,合同期累积7370536.98元；第16项记载：应收款截止本月底欠货款5755135.75元，合同期累积5755135.75元。”2017年4月10日的对账单内容为：“截止上月底欠款总金额5755135.75元，合同期累积7352217.96元，应收款截止本月底欠货款5715935.75元，合同期累积5715935.75元。”
陕西爱博公司的企业登记信息企业联络人员、财务人员一栏显示：股东为王宝东、王子铭；联络人员王玲玲；财务人员扈长凤；经营地址陕西省西安市莲湖区大庆路3号蔚蓝国际A-11512室）。陕西红日公司的企业登记信息企业联络人员、财务人员显示与陕西爱博公司一致。
广州红日公司为证明2016年后对账单由陕西红日公司盖章确认，但下单、提货、付款、销售等均由陕西爱博公司统一运作，陕西爱博公司与陕西红日公司应共同承担还款责任，提供了2017年7月6日，由广州红日公司的代理人伍晓仪向广东省广州市公证处申请对广州红日公司员工刘佳所使用的QQ号码11×××19中有关的聊天记录办理保全证据公证。广东省广州市广州公证处以（2017）粤广广州第131438号作出公证书：根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，本公证员与本处工作人员徐晶会同申请人的代理人伍晓仪于二O一七年七月十日来到广州市白云区广州市红日燃具有限公司办公楼二楼的行政中心，在本公证员与工作人员徐晶的面前，由申请人的公司员工刘佳使用该公司的计算机，在互联网环境下进行了保全证据，兹证明与本公证书相粘连的打印件共三十一页是由申请人的工作人员刘佳在广州市红日燃具有限公司办公楼二楼的行政中心，使用其公司的计算机，在本公证员及工作人员徐晶的面前进行上述操作现场所得，与计算机屏幕显示相符。公证书所附的照片打印件共十张是本处工作人员徐晶现场拍摄所得，与实际情况相符。上述公证页面显示2016年11月18日、11月7日的《产品订货单》的客户名称为“陕西爱博贸易有限责任公司”、客户签名均为王宝东；银行承兑汇票、增值税发票单位名称也为“陕西爱博贸易有限责任公司”。
广州红日公司为证明陕西爱博公司持续经营销售广州红日公司的产品，陕西爱博公司与陕西红日公司存在业务混同，提供了2017年7月10日，由广州红日公司委托代理人李岚向广东省广州市广州公证处申请对陕西爱博公司微信公众号内的部分相关内容进行保全证据。广东省广州市广州公证处以（2017）粤广广州第134123号作出公证书：根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与我处工作人员文智敏会同申请人的委托代理人李岚于二o一七年七月十日在我处办公室，使用本公证员的手机及本处的网络，进行了以下操作，兹证明与本公证书相粘连的手机截屏打印件为公证员实时打印，与手机屏幕显示的内容相符。附：手机截屏打印件（共三十六页）。上述公证书手机截屏打印件显示：爱博合作共赢与爱同行第二篇：关注爱博。陕西爱博目前从事红日厨卫、前锋厨卫、能率厨卫、美的净水机等厨卫家电产品的运营销售及售后服务工作等内容。陕西爱博公司、陕西红日公司对上述两份公证书的真实性无异议，但认为该内容是发生于2016年7月之前与广州红日公司的合作期间，与陕西红日公司没有关联。
广州红日公司拟证明2016年3月21日，陕西爱博公司法定代表人王宝东确认2015年11月1日至12月31日的返利数额为1217800元，该数额与双方2016年2月对账单中第8项记载的“减：折返/报告”对应的数额完全一致，陕西爱博公司、陕西红日公司的财务是混同。该返利报告载有：贵公司在2015年11月1日至12月31日活动期间向我司提货额达到20296675元（已发19497685元，未发798990元）。根据协议，总提货额按6%予以返利，具体返利如下：20296675×6%=1217800元。请贵司确认签字回转。上述报告有王宝东的签字确认。陕西爱博公司、陕西红日公司认为，该报告与本案没有关联。
广州红日公司拟证明陕西爱博公司仍是广州红日公司在陕西地区的代理商，除销售广州红日公司燃气产品外，还负责广州红日公司产品的安装与维修，提供了2016年5月30日，陕西省城市燃气热力管理中心出具《陕西省燃气器具注册登记证》，该证记载有：依据陕西省燃气管理条例，广州市红日燃具有限公司生产的红日牌燃气热水器壁挂炉系列产品，经审查和质量检测，符合GB6932-2001\\\GB25034-2010标准及有关规定，准予注册登记。有效期自2016年5月24日至2017年5月24日。陕西爱博公司、陕西红日公司质证认为，该证据与广州红日公司需要证明的内容是没有任何关系的。
陕西红日公司为证明实欠广州红日公司货款5755135.75元提供了2017年3月9日对账单、2017年4月10日对账单地、货款回款凭证、2017年3月11日“若若”与“红日小五”QQ聊天记录、商函、律师函。经质证，广州红日公司对对账单、货款回款凭证、商函、律师函的真实性予以确认，对QQ聊天记录的真实性不予确认。
以上事实，有《经销合同》、补充备忘录、对账单、公证书、工商登记资料、返利报告、注册登记证等证据证实。
一审法院认为：广州红日公司与陕西爱博公司签订的《经销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方之间的买卖关系成立。从广州红日公司出具的对账单抬头为陕西爱博公司，到回传的对账单所加盖的印章为陕西红日公司；从陕西红日公司确认的对账单，到履行付款方为陕西爱博公司；从《产品订货单》的下单人陕西爱博公司的法定代表人王宝东到货物的确认方为陕西红日公司等等证据，充分说明和印证了陕西爱博公司与陕西红日公司为同一交易主体，因此一审法院认定涉案的交易是广州红日公司与陕西爱博公司、陕西红日公司之间共同进行。关于涉案欠款数额的认定。2017年2月14日广州红日公司与陕西红日公司进行了结算，确认欠款金额7370536.98元，但此后，广州红日公司于2017年3月9日又与陕西红日公司进行了结算，确认欠款金额为5755135.75元。由于2017年3月9日的结算单是承接2017年2月14日的结算，2017年4月10日的结算单是承接2017年3月9日的结算，故应以后结算的对账单金额作为结算依据。根据2017年4月10日结算单，陕西爱博公司、陕西红日公司尚欠广州红日公司货款5715935.75元，故广州红日公司向陕西爱博公司、陕西红日公司主张权利，并无不当。但广州红日公司主张陕西爱博公司、陕西红日公司清偿货款7370536.98元，对超出5715935.75元部分的1654601.23元，一审法院不予支持。广州红日公司请求陕西爱博公司、陕西红日公司从其主张权利之日即2017年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至清偿之日，合理合法，一审法院予以支持。一审庭审中，广州红日公司变更要求陕西红日公司承担连带清偿责任，一审法院不予采纳。陕西爱博公司、陕西红日公司抗辩，在广州红日公司未处理库存及样机之前，陕西爱博公司、陕西红日公司有权拒绝支付尚欠的货款。但合同对处理库存与货款的支付时间没有作出先后履行的约定，故陕西爱博公司、陕西红日公司履行货款支付并不影响陕西爱博公司、陕西红日公司要求广州红日公司处理库存的权利。涉案中，陕西爱博公司、陕西红日公司未对库存的处理主张权利，一审法院不予调处。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定作出判决如下：一、陕西爱博公司、陕西红日公司于判决生效之日起五日内共同给付广州红日公司货款5715935.75元及利息（利息从2017年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日）。二、驳回广州红日公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63393.8元、财产保全费5000元，由广州红日公司负担受理费14231.2元、财产保全费1122.4元，陕西爱博公司、陕西红日公司共同负担受理费49162.6元、财产保全费3877.6元。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《广州市红日燃具有限公司经销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，陕西爱博公司、陕西红日公司能否以市场投入费抵扣货款？其二，陕西爱博公司、陕西红日公司能否以广州红日公司未履行库存回收义务为由，作为拒绝支付剩余货款的抗辩事由？对此，本院认为：第一，《广州市红日燃具有限公司经销合同》第五条第2款，虽然约定广州红日公司给予陕西爱博公司市场投入费用支持，但在经销合同中并无约定陕西爱博公司可径行以市场投入费用抵扣货款。《2015年陕西市场投入费用处理备忘》，虽就市场投入费用抵扣货款问题作出约定，但该份备忘录是双方就特定年份费用处理问题达成的合意，只针对2015年度市场投入费用的核销问题适用，并不当然适用于其他年份。此外，陕西爱博公司、陕西红日公司在2016年12月30日、2017年3月9日、4月10日多次对账时，均未对市场投入费用应当抵扣货款问题提出异议，应当视为其对拖欠广州红日公司货款金额的最终确认。陕西爱博公司、陕西红日公司再以市场投入费用为由，主张货款抵扣，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第二，《广州市红日燃具有限公司经销合同》第四条第1款明确约定，双方采取“款到发货”的交易模式。在经销合同有效履行期限内，陕西爱博公司、陕西红日公司拖欠广州红日公司货款，已经构成违约。在经销合同终止后，各方也明确约定陕西爱博公司、陕西红日公司应当在一个月内付清所有欠款。该项约定应当是各方对陕西爱博公司、陕西红日公司支付货款时间的最后限定。第三，《广州市红日燃具有限公司经销合同》第九条第7款第3项虽约定合同终止后，广州红日公司对库存产品有回收处理义务。但一方面，陕西爱博公司、陕西红日公司在本案诉讼发生前，未有证据证实曾向广州红日公司提出处理库存产品的请求；另一方面，陕西爱博公司、陕西红日公司至二审审理之日，尚未做好库存的清点工作，更加不可能及时进行与广州红日公司的库存交接。此外，如前所述，陕西爱博公司、陕西红日公司未在合同期内完成付款义务，已经构成违约。若其再以广州红日公司未履行库存清理义务为由，拒付剩余货款，则显然对广州红日公司有失公平。因此，陕西爱博公司、陕西红日公司以同时履行抗辩权为由，主张拒付剩余货款的事实理由不能成立，本院不予支持。陕西爱博公司、陕西红日公司可待履行完货款支付义务后，再循途径要求广州红日公司履行其后合同义务。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51811.6元，由上诉人陕西爱博贸易有限责任公司、陕西红日厨卫有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 瑞
审判员 国平平
审判员 陈珊彬
二〇一八年九月七日
书记员 蔡嘉瑜
张丽珍