湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00192号
上诉人（原审被告）：武汉中森华世纪房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区徐东路7号徐东欧洲花园小区。
法定代表人：郑巨云，该公司董事长。
委托代理人：鲁卫红，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉新鸿泰房地产代理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道518号招银大厦801室。
法定代表人：钟志明，该公司董事长。
委托代理人：张霞，湖北首义律师事务所律师。
委托代理人：包盆，湖北首义律师事务所律师。
原审被告：中森华投资集团有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区车站路100号。
法定代表人：郑巨云，该公司董事局主席。
委托代理人：鲁卫红，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人武汉中森华世纪房地产开发有限公司（以下简称中森华世纪公司）因与被上诉人武汉新鸿泰房地产代理有限公司（以下简称新鸿泰公司）、原审被告中森华投资集团有限公司（以下简称中森华集团公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人中森华世纪公司及原审被告中森华集团公司的共同委托代理人刘聪，被上诉人新鸿泰公司的委托代理人张霞、包盆，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新鸿泰公司一审起诉称：2013年3月1日，新鸿泰公司与中森华世纪公司签订一份《包销协议书》约定，由新鸿泰公司包销中森华世纪公司开发的位于武汉市洪山区徐东村中森华国际晶山（K4）商品房项目，中森华世纪公司不得自行委托其他单位或个人销售该项目。该项目住宅由中森华世纪公司进行精装修，新鸿泰公司按10700元／平方米的包销基价对外销售，高于该基价的售房款归新鸿泰公司所有，低于该基价由新鸿泰公司补齐。新鸿泰公司在签署协议当日向中森华世纪公司支付500万元履约保证金，若中森华世纪公司无故解除合同或违约，应赔偿新鸿泰公司1000万元，并承担新鸿泰公司已投入的费用。该协议达成后，新鸿泰公司依中森华世纪公司的指令将500万元履约保证金支付至中森华集团公司账户内，并积极组织项目营销。同年7月，中森华世纪公司将该房屋整体出售给武汉市江岸区人民政府。为此，新鸿泰公司多次与中森华世纪公司和中森华集团公司就合同的履行、保证金的催还、佣金的支付、费用的承担等问题进行过协商，但均未果。2014年1月17日，新鸿泰公司与中森华世纪公司、中森华集团公司签订《关于中森华国际晶K4商品房项目补充协议书》，约定于2014年4月30日前返还保证金500万元，并补偿新鸿泰公司600万元。如不能履约，则按《包销协议书》的相关条款承担相应责任。然该协议签订后，中森华世纪公司及中森华集团公司至今未付分文。现特诉请法院判令：1、中森华世纪公司退还履约保证金500万元，中森华集团公司承担连带责任；2、中森华公司支付违约金1000万元，中森华集团公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由中森华世纪公司及中森华集团公司承担。庭审中，新鸿泰公司增加一项诉讼请求为，要求解除2013年3月1日《包销协议书》。
中森华世纪公司口头辩称：一、因我方财务人员已离职，故不清楚500万元保证金是否已全部或部分退还。二、由于政府系为安置拆迁户而与中森华世纪公司签订的购房合同，故中森华世纪公司不存在违约。如若法院认定中森华世纪公司违约，但双方约定的违约金标准过高，请求予以调整。三、同意解除2013年3月1日《包销协议书》。
中森华集团公司口头辩称：一、同意解除2013年3月1日《包销协议书》及中森华世纪公司的答辩观点。二、因中森华集团公司不是涉案《包销协议书》的当事人，不应承担该合同所约定的义务和责任。且根据新鸿泰公司与中森华集团公司于2014年1月17日所签订的《关于中森华国际晶K4商品房项目补充协议书》中关于“中森华集团公司未履行该补充协议，则按中森华世纪公司与新鸿泰公司所签订的原K4商品房《包销协议书》中条款的约定执行”的相关内容，中森华集团公司也不存在违约行为，故应驳回新鸿泰公司对中森华集团公司的诉讼请求。
一审查明：2013年3月1日，中森华世纪公司（甲方）与新鸿泰公司（乙方）签订一份《包销协议书》。该协议的主要内容为，一、包销方式和范围。1、乙方包销甲方“中森华K4”商品房项目，建筑面积约3200平方米（以最终房地局确定的面积为准），包销套数为320套住宅。2、本协议约定之包销是指乙方与甲方签订包销协议，按约定条件及期限承包销售甲方的项目。二、包销前提。1、本协议约定的包销，只包含“中森华K4”商品房，乙方不对开发商及甲方的债权债务负责，也不承担商品房应缴纳的税费（溢价超过500元／平方米以上部分，乙方除应缴纳营业税金外，其他所得税、土地增值税、契税等税费也由乙方承担）、工程款等。甲方应确保乙方包销项目不存在因债权债务因素导致不能销售的状况，确保包销房屋不存在无法办理备案、开具发票等障碍。2、甲方保证该项目乙方具有合法的包销权，且不得指定其他代理销售商进行销售，亦不得自行销售上述房屋。3、甲方保证该项目能取得“五证”，属于能合法销售的项目，能提供消防、供水、供电、结构封顶、规划等施工合同及竣工验收证明。4、甲方保证有权利发包该项目，保证该项目办理完产权证件。5、房屋设施及房屋精装修交房标准作为本协议附件，与本协议具有同等法律效力。三、营销推广及费用负担。本项目包销范围内的营销推广方案及费用在包销开始后乙方负责，开发商之前所签订的营销推广合同由开发商自行处理和承担费用（包括售楼部、样板间的费用）。乙方在本项目包销进程中所涵盖的营销模式、投放渠道、付款进度等环节需由甲方进行全盘监控及文本法律审查，营销推广合同以甲方为主体，接受发票单位为甲方，甲方有权进行推广中项目价格的核定，项目推广费用不低于项目销售总额的1%。四、包销方式和价款。1、本协议约定的包销房屋的包销基价为10700元／平方米（以能办理房产证的面积为准）。本协议签订后，乙方对协议约定包销范围内的房屋享有独家销售权、房价确定权、本项目售出价超出包销基价部分的房款属于乙方的收入。2、双方确认，本协议包销前提已具备且售楼部交付乙方，并办理五证。甲方承诺于2013年4月底拿到预售许可证，延迟超过15天，乙方履约保证金按同期银行贷款利率计息，且销售期顺延。包销期约定为三个月，包销起始双方文字形式确定。乙方在签订合同当日向甲方支付500万元作为履约保证金，保证金具有担保功能等。五、包销价款的结算及支付。1、对包销房屋的售房价款，在包销基价内的账款为甲方所有，高于该基价的售房款归乙方所有，乙方需出具正规发票。2、在包销开始后，乙方有权全程监控销售资金，银行账户由乙方控制其中一枚银行预留印鉴，在符合三方监管账户规定的前提下，优先分配溢价部分的房款。3、因客户对临时买卖合同违约而没收的定金、违约金，归甲乙双方共同所有，比例为甲乙双方各50%。七、甲方的权利义务。1、甲方对销售合同条款有制定、修改权，乙方有建议权，甲方对乙方代表甲方与客户签订的各类销售协议及合同必须有审核权。所有房屋必须进入双方设定的共管账户，否则视为甲方违约。2、甲方已确定包销房屋的规划设计部的违法变更，对项目应当符合的品质、配套、设施等必须达到并符合报备的相关设计标准，且有明确的交付使用时间……5、向乙方出具乙方独家销售房屋的委托书，并协助乙方与客户签署房屋买卖合同，给乙方的销售项目工作提供必要的协助，并提供售楼用房，给予销售所需便利。6、负责提供房款的收款凭证，发票。7、甲方必须保证及时办理销售合同的备案、银行贷款审批、放款等需要开发商履行的义务。若因甲方原因不能及时办理销售合同的备案、银行贷款审批、放款等而引起的销售时间及回款的延误，则造成的延误由甲方负责，乙方包销时间可顺延。8、本项目开发商的房产因开发、设计、建筑等问题由开发商全权负责，与乙方无关。如造成无法销售则构成违约。八、乙方的权利义务。1、有权决定销售项目包销时间内的销售价格，有权获得项目的实际售价高于包销基价的差价。2、对外协助开发商签署所有乙方销售房屋的问讯买卖合同。3、应按本协议约定分配房款。4、最终结算时，若销售价格未达到包销基价，则乙方补足至包销基价等。九、违约责任。1、若甲方无故解除本合同或违约，则甲方赔偿乙方1000万元，并承担乙方已投入的费用。2、乙方未按合同约定完成包销任务，甲方有权终止合同。3、甲方或乙方违反本协议约定的其他义务，守约方有权书面要求及时改正，守约方需给予必要的改正期限（七日内）。十、其他约定……4、本协议约定的解除合同通知及改正通知必须是书面形式，通知的效力自通知书送达之日起生效。5、由于不可抗力（即不能预见、不能避免、不能克服的客观情况）从而导致本协议不能履行的，双方不承担违约责任等。该协议经签约双方分别签章后，中森华世纪公司及新鸿泰公司即在该协议附件一中确认了中森华K4商品房精装修标准的交付条件。同日，中森华世纪公司向新鸿泰公司出具一份《委托付款函》称：请将应付我公司的保证金500万元整转付给中森华集团公司，今后如由此产生的任何经济或法律方面的问题，由我公司承担，与贵公司无关。中森华集团公司开户行为浦发江岸支行，账号70×××34，行号218966，大额号310521000015。新鸿泰公司收悉该函后遂以中国建设银行网银转付方式向中森华世纪公司所指定的收款单位中森华集团公司汇款500万元。中森华世纪公司也当即开出一份《收据》载明收到新鸿泰公司的履约保证金500万元。嗣后，新鸿泰公司通过网签方式和面签形式分别与湖北长江广电广告有限公司、重庆年度广告传媒有限公司武汉分公司、武汉亿房信息股份有限公司、武汉得意楚天科技有限公司、武汉创新快印印刷有限公司、武汉金九金商业展示设计工程有限公司、武汉海强广告有限公司、武汉商信通科技有限公司签订了广告、安装、合作等不同内容的合同，并支付了部分广告费、服务费。
2013年7月12日，武汉市江岸区城乡统筹发展工作办公室（甲方）与中森华世纪公司（乙方）签订一份《定向购买“中森华●徐东国际K4地块”商品房购房协议书》约定，因地铁项目征收拆迁就近安置的需要，甲方定向采购乙方已于2013年7月11日取得武房开预售（2013）256号《商品房预售许可证》的“中森华●徐东国际K4地块”商品房项目中的A户型88套、B户型178套、C户型60套、D户型30套，共计356套毛坯房，住宅总建筑面积约为32963.08平方米。双方一致同意该房屋均价8800元／平方米，总房款暂定价为290075104元等。该协议经签约双方签章确认后，武汉市江岸区城乡统筹发展工作办公室以委托付款方式自2013年7月18日至2014年4月24日间共支付房款275075104元。
2014年1月17日，中森华集团公司、中森华世纪公司作为甲方与作为乙方的新鸿泰公司签订一份《关于中森华徐东国际晶山（K4）商品房项目补充协议书》。该协议的主要内容为，因甲方将委托乙方包销项目转售政府，导致甲方与乙方原签订的包销协议无法继续履行，但鉴于甲乙双方有意长期合作，现达成如下补充协议：一、甲方应承担的乙方资金成本为乙方于2013年3月1日起支付给甲方500万元项目保证金及截止至2014年1月15日的资金占用费100万元。二、甲方应承担乙方前期人员投入费用80万元。三、甲方应承担乙方前期营销活动及广告、物料截止2013年8月1日的投入共计120万元。四、对于项目已全部卖予政府，甲方给予乙方300万元佣金。五、经协商，双方同意：1、甲方共补偿乙方600万元，并全额返还保证金500万元，总计1100万元。2、支付方式为甲方于2014年1月20日之前支付200万元，其余款项在2014年4月30日之前一次性支付给乙方。在此期间，即2014年1月20日起，乙方投入的在按剩余成本500万元，甲方按每月2%支付给利息。如未按期支付，则按未支付金额加收2%利息（每月计，不足一个月以天计），直到甲方偿还为止，利息每月支付。六、甲方支付完乙方所有的费用和将项目委托乙方销售后，本协议和原协议终止，否则按甲乙双方签订的原K4商品房《包销协议书》中条款的约定执行等。该协议经中森华集团公司与新鸿泰公司签章确认，而中森华世纪公司未在该协议上签章。
2015年1月8日，武汉市房产信息中心出具一份《证明》称：由中森华世纪公司开发的徐东苑项目，商品住宅方案备案均价为11999.6元／平方米，商业服务用房预售方案备案均价30000元／平方米。由湖北保利普提金置业有限公司开发的武汉保利城K1地块一期项目，商品住宅方案备案均价为10907.81元／平方米，商业服务用房预售方案备案均价25026.87元／平方米。由联发集团武汉房地产开发有限公司开发的联发●九都国际项目，商品住宅方案备案均价为12711.84元／平方米。
一审过程中，新鸿泰公司与中森华世纪公司、中森华集团公司共同确认“中森华●徐东国际K4地块”商品房项目取得的《国有土地使用证》编号为武国用（2013）第72号、《建设规划许可证》的编号为武规建（2013）079号、《建设工程施工许可证》编号为4201112013010600114BJ4001、《建设用地规划许可证》编号为武规地（2011）296号、《商品房预售许可证》的编号为武房开预售（2013）256号。其中，《商品房预售许可证》载明的项目名称为徐东村K4地块（徐东苑）。
另查明：中森华世纪公司成立于2010年5月18日，其注册资本金为5000万元，法定代表人郑巨云。公司股东经股权转让后，由原持股100%的股东中森华集团公司变更为湖北徐东（集团）股份有限公司持股51%和中森华集团公司持股49%。
中森华集团公司于2008年2月29日设立，其注册资本金为7000万元，法定代表人郑巨云。公司股东经股权转让后，由原持股100%的股东郑巨云变更为郑巨云持股90%和陈少夏持股10%。
一审认为，新鸿泰公司与中森华世纪公司所签订的2013年3月1日《包销协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦未违反我国法律禁止性规定，应认定为有效。因该合同属委托合同性质，其有效履行需以双方相互信任为基础，一旦信任缺失，作为委托方的中森华世纪公司和作为受托方的新鸿泰公司均可依《中华人民共和国合同法》第四百一十条第一款“委托人或受托人可以随时解除委托合同”之规定，随时解除双方间的委托代理关系。故，中森华世纪公司应自其选择自行销售涉案房屋时，依包销合同的约定以书面方式通知新鸿泰公司解除本案包销合同的履行。然中森华世纪公司并无证据证明其已实际履行了该项合同义务，故其擅自销售讼争房屋的行为已构成违约。且根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“当事一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”的规定，在中森华世纪公司将本案所涉标的物整体出售给武汉市江岸区城乡统筹发展工作办公室后，其未能严格履行包销合同中关于“不得指定其他代理销售商进行销售，亦不得自行销售包销房屋”的约定，从而导致新鸿泰公司无法实现合同目的的违约行为属根本性违约。据此，在中森华世纪公司与中森华集团公司均于本案中表达了同意解除该合同意愿的情形下，基于涉案包销合同现已无法实际履行的客观状态，一审法院对于新鸿泰公司要求解除案涉包销合同的主张予以支持。该合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，基于中森华世纪公司未能提供其已退还500万元履约保证金的证据，该笔款项应由其如数向新鸿泰公司偿付。新鸿泰公司亦有权对其损失向中森华世纪公司主张赔偿。依《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，新鸿泰公司在涉案包销合同解除后所遭受的实际损失，不仅包括其500万元的资金占用损失，同时还存在该合同实际履行后的可期待利益。故，鉴于中森华世纪公司依《中华人民共和国合同》第一百一十四条第二款的规定，请求调整违约金的行为并无不当，本院结合涉案包销合同中所约定的关于“中森华世纪公司违约，应承担1000万元违约金，并赔偿新鸿泰公司已投入费用”的相关内容，以及在新鸿泰公司就其损失所举张的证据，在中森华世纪公司没有反驳证据予以推翻的前提下，基于作为中森华世纪公司的股东中森华集团公司以签署2014年1月17日《关于中森华徐东国际晶山（K4）商品房项目补充协议书》的形式对新鸿泰公司因履行案涉包销合同而进行营销策划工作，并存在人员、资金的投入，以及对包销人佣金损失等方面事实的认可，同时参照中森华世纪公司同类同地段商品房的备案价格后，依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外”之规定，酌定中森华世纪公司赔偿新鸿泰公司的经济损失600万元。对于新鸿泰公司超出此范围的主张，依法不予支持。至于中森华世纪公司以其系为政府安置拆迁户而销售讼争房屋为由，认为其行为并非构成违约的答辩意见，因其向政府部门销售房屋和政府部门以该房屋安置拆迁户所产生的法律事实并不相同，且该两者间所引发的法律关系亦不可等同而视。故，对其该项答辩观点，依法不予支持。对于新鸿泰公司要求中森华集团公司承担连带责任的诉求，因中森华集团公司并非涉案包销合同的签约方，且其与中森华世纪公司均为独立的法人组织。虽然中森华集团公司持有中森华世纪公司49%的股份，但在新鸿泰公司未有实质证据证实两公司间存在人格混同的情形下，其二者均应在各自的商事活动中独立对外承担各自的民事责任。即便本案中，中森华集团公司通过与新鸿泰公司签订2014年1月17日《关于中森华徐东国际晶山（K4）商品房项目补充协议书》，单方承诺偿还中森华世纪公司的债务，但纵观该协议的实质内容，双方并未就中森华世纪公司原债务的承担方式予以免除，且对中森华集团公司未履行该合同义务的责任方式约定为，由新鸿泰公司仍执行其与中森华世纪公司间的《包销协议书》。这也即表明，中森华集团公司并不就其单方承诺的法律后果作相应民事责任的承担。据此，新鸿泰公司的该项主张，因无事实和法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第四百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、解除新鸿泰公司与中森华世纪公司于2013年3月1日所签订的《包销协议书》；2、中森华世纪公司向新鸿泰公司偿还履约保证金500万元；3、中森华世纪公司赔偿新鸿泰公司的经济损失600万元；上述第二、三条判项于本判决生效后十五日内履行。4、驳回新鸿泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费111800元，财产保全费5000元，由中森华世纪公司负担。
中森华世纪公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，判决中森华世纪公司赔偿新鸿泰公司经济损失没有证据支持。1、中森华世纪公司没有违约行为，不应承担违约责任。中森华世纪公司2013年3月1日与新鸿泰公司签订了《包销协议书》，约定将徐东村K4项目商品房由新鸿泰公司包销。在新鸿泰公司对外销售前，因武汉市江岸区政府拆迁还建住房的需要，政府出面协调将洪山区徐东村K4项目商品房销售给政府作为拆迁安置住房。以上涉及合同不再履行的重大事实，新鸿泰公司是非常清楚的，且并无异议，双方签订的《包销协议书》未实际履行。因此，中森华世纪公司是因政府安置住房的需要，不能继续履行合同，且新鸿泰公司知晓此情况未提出异议，双方之间的合同不再履行双方是认可的。因此，中森华世纪公司不存在违约行为，不应承担违约责任。2、一审判决认定中森华世纪公司向新鸿泰公司赔偿经济损失600万元没有证据支持。新鸿泰公司在一审提出1000万元的违约金请求，为此向法庭提交了一系列证据证明其损失存在。经过一审庭审质证，这些证据要么没有原件，其真实性存疑问，要么不能说明与本案存在关联性或无法证明损失已经实际产生，不能证明新鸿泰公司实际受到了经济损失。一审判决在以上证据的真实性、关联性等存在异议的情况下，仍然认定以上证据合法有效并判决中森华世纪公司向新鸿泰公司赔偿经济损失600万元，违法证据的认定规则，不符合本案事实。请求：1、撤销原判，依法改判中森华世纪公司不承担违约金，或将本案发回重审；2、本案的全部诉讼费用由新鸿泰公司负担。
新鸿泰公司答辩称：1、中森华世纪公司将本应由新鸿泰公司包销的房屋另售他人，属于违约行为，依法应承担违约责任。双方签订的《包销协议书》约定中森华世纪公司不得自行销售或委托其他单位或个人代理该项目的房屋销售，但中森华世纪公司却在未通知新鸿泰公司的情况下，将涉案房屋全部自行销售给武汉市江岸区城乡统筹发展工作办公室。中森华世纪公司的该销售行为，属民事交易行为，不属于行政行为。涉案的房产属于商品房，不属于拆迁还建房屋，中森华世纪公司的上述行为属违约行为。2、新鸿泰公司与原审被告中森华集团公司签署盖章的《关于中森华徐东国际晶山（K4）商品房项目补充协议书》能作为有效证据使用，能够证明新鸿泰公司已经开始履行合同，以及因中森华世纪公司违约而遭受的部分损失。补充协议由中森华世纪公司的控股股东中森华集团公司直接签署，两公司法定代表人为同一人。补充协议中确认新鸿泰公司在人员投入、营销、广告、物料方面的损失共计200万元，新鸿泰公司一审中提交的证据可以印证部分直接损失。新鸿泰公司提交的500万元履约保证金，被中森华世纪公司占用两年之久，即便按照民间借贷的利息标准，利息损失也远远超过补充协议确定的100万元。另双方协议约定包销价格为10700元／平方米，且该房屋的备案价格为11999.6元／平方米，住宅的建筑面积为32963.08平方米，即便以备案价格出售，新鸿泰公司也可以获得42838818.8元的佣金，远远超过补充协议中确定的佣金300万元。3、一审判决认定中森华世纪公司向新鸿泰公司赔偿经济损失600万元具有事实和法律依据。如上所述，新鸿泰预期利益损失和直接损失，远超过600万元。其次，合同约定违约金为1000万元。最后，补充协议证明了新鸿泰公司的损失组成。中森华世纪公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
二审过程中，当事人均未向本院提交新证据。
二审查明，原审认定事实属实，本院依法予以确认。
根据各方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、中森华世纪公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；2、一审判决中森华世纪公司赔偿新鸿泰公司经济损失600万是否具有依据。本院具体评析如下：
一、关于中森华世纪公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题
本院认为，新鸿泰公司、中森华世纪公司于2013年3月1日签订的《包销协议书》，系双方当事人真实意思表示，且合同内容未违反我国法律禁止性规定，本院依法认定有效。该协议书约定：“二、包销前提。2、甲方（中森华世纪公司）保证该项目乙方（新鸿泰公司）具有合法的包销权，且不得指定其他代理销售商进行销售，亦不得自行销售上述房屋。……九、违约责任。1、若甲方无故解除本合同或违约，则甲方赔偿乙方1000万元，并承担乙方已投入的费用。”中森华世纪公司将涉案包销房产于2013年7月12日出售给武汉市江岸区城乡统筹发展工作办公室，属于包销协议中约定的禁止行为中“自行销售”情形，故其上述销售行为已经构成违约，新鸿泰公司依据协议约定要求中森华世纪公司承违约责任，具有事实依据。中森华世纪公司上诉主张其不能继续履行协议系因为政府安置住房需要，且新鸿泰公司明知此情形但并未提出异议，故中森华世纪公司自行销售并不构成违约。但在本案一审、二审期间，中森华世纪公司并未向法院提交涉案的包销房产属于政府拆迁还建安置房产的相关证据，其二审委托代理人在本案二审庭审中也确认涉案房产并不属于政府拆迁还建安置房产，故中森华世纪公司向武汉市江岸区城乡统筹发展工作办公室的销售行为，其合同内容及目的仅涉及商品房买卖，至于买受人购得房产后的用途，与中森华世纪公司的销售原因并无关联性。中森华世纪公司以买受人购买房产后的用途作为合同违约的免责事由，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。中森华世纪公司在自行销售涉案房产前，并无证据证明其已经取得新鸿泰公司的同意或许可，因此关于是否允许中森华世纪公司自行销售，双方并未形成变更包销协议约定内容的意见，中森华世纪公司关于新鸿泰公司明知且不提出异议应视为认可的上诉理由与合同约定不符，本院依法不予支持。
二、关于一审判决中森华世纪公司赔偿新鸿泰公司经济损失600万是否具有依据的问题
本院认为，因中森华世纪公司的违约行为，导致其与新鸿泰公司签订的包销协议已经无法履行，新鸿泰公司基于此起诉至一审法院要求解除合同具有事实和法律依据，原审判决解除包销协议，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条关于“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外”的规定，以及《包销协议书》关于“九、违约责任。1、若甲方无故解除本合同或违约，则甲方赔偿乙方1000万元，并承担乙方已投入的费用”的约定，新鸿泰公司要求中森华世纪公司承担违约责任，具有事实和法律依据。新鸿泰公司为证明其损失组成，向一审法院提交了其在人员投入、营销、广告、物料方面的实际损失组成证据，同时就履约保证金500万元利息损失，以及按照报销协议约定和房屋备案价格的价差计算所得预期利润进行了合理说明。中森华世纪公司虽抗辩违约金1000万元以及原审酌定600万元损失过高，但未针对新鸿泰公司提交的上述证据以及说明内容的不合理性提交反驳证据，原审法院据此作出酌定中森华世纪公司应当赔偿新鸿泰公司经济损失600万元，并无不当。
综上，中森华世纪公司相关上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由上诉人武汉中森华世纪房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 郭振华
代理审判员 李 萍
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 向 珂