浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0824刑初185号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人叶志祥，男，1974年9月13日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因本案于2017年2月27日被开化县公安局刑事拘留，同年3月29日变更为取保候审，经本院决定于2017年9月21日被逮捕。现羁押于开化县看守所。
指定辩护人林志军，浙江浙源律师事务所律师。
被告人张康康，男，1987年10月14日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。2006年9月20日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元，2009年6月11日刑满释放。因本案于2016年11月9日被开化县公安局刑事拘留，同年12月2日变更为取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人程卫中，浙江浙源律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2017]181号起诉书指控被告人叶志祥、张康康犯非法经营罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院检察员徐晓康、被告人叶志祥及其指定辩护人林志军、被告人张康康及其指定辩护人程卫中到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2016年9月至11月，被告人张康康在开化县音坑乡后畈村188号家中接受张某、王某、叶某1等人的“六合彩”投注共20期，投注金额合计94万余元，2016年11月8日被民警当场查获。期间，被告人张康康将接受的94万余元投注金额连同自己投注的13万余元共计107万余元上报给被告人叶志祥，获得手续费6万4千余元，被告人叶志祥自己做庄，非法获利27万余元。
2017年2月27日，被告人叶志祥到开化县公安局音坑派出所投案，并如实供述自己的罪行，且退出非法所得10万元；被告人张康康退出非法所得7万元。
公诉机关认为，被告人叶志祥、张康康违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人叶志祥犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，适用《刑法》第六十七条第一款；被告人张康康到案后如实供述自己的罪行，是坦白，适用《刑法》第六十七条第三款。建议判处被告人叶志祥、张康康有期徒刑五年至六年，并处罚金。
被告人叶志祥对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
指定辩护人林志军对被告人叶志祥构成非法经营罪无异议，提出：1、被告人叶志祥系自首，依法可以减轻处罚；2、被告人叶志祥已经退出全部违法所得，认罪态度较好。综上，建议对被告人叶志祥减轻处罚并适用缓刑。
被告人张康康对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
指定辩护人程卫中对被告人张康康构成非法经营罪无异议，提出：1、被告人张康康在本案中为被告人叶志祥开票，起次要作用，应认定为从犯并减轻处罚；2、被告人张康康系坦白，可以从轻处罚。综上，建议对被告人张康康减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2016年9月至11月，被告人张康康在开化县音坑乡后畈村188号家中接受张某、王某、叶某1等人的“六合彩”投注共20期，投注金额合计94万余元，2016年11月8日被民警当场查获。期间，被告人张康康将接受的94万余元投注金额连同自己投注的13万余元共计107万余元上报给被告人叶志祥，获得手续费6万4千元，被告人叶志祥自己做庄，非法获利27万元。
2017年2月27日，被告人叶志祥到开化县公安局音坑派出所投案，并如实供述自己的罪行，且退出10万元；被告人张康康退出7万元。
另查明，在本案审理过程中，叶志祥退出剩余违法所得17万元。审前社会调查表明，两被告人所在的基层组织及开化县司法局同意对两被告人适用非监禁刑。
上述事实，被告人叶志祥、张康康在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍证明、审前社会调查表、刑事判决书、罪犯档案资料、银行交易明细、手机通话详单、扣押决定书及收据等，证人张某、王某、叶某1、叶某2、吾国民、卢某、许某、夏某、徐某1、陆某、朱某等人的证言，检查笔录及照片、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片，监控录像、电子数据检查工作记录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人叶志祥、张康康违反国家规定非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人叶志祥主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。被告人张康康归案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人叶志祥、张康康共同从事非法销售“六合彩”彩票的犯罪活动，属共同犯罪，其中被告人叶志祥自己做庄，接受被告人张康康上报的“六合彩”投注，符合《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，属主犯，应对全部犯罪负责；被告人张康康明知是叶志祥是庄家仍以开票接受他人投注的方式多次帮助收注登记、结算、交接投注，在共同犯罪中起次要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，属从犯，应当从轻或减轻处罚，指定辩护人关于被告人张康康系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人张康康有犯罪前科，酌情从重处罚。本案参与投注的人员均系明知参与“六合彩”投注违法，不属于被害人，且未造成严重后果，两被告人的犯罪情节可视为较轻，社会危害性较低。两被告人已退出全部违法所得，有明显悔罪表现，可酌情从轻处罚。本院综合考量，决定对被告人叶志祥、张康某予以减轻处罚并适用缓刑。公诉机关及指定辩护人与之相符的意见，本院予以采纳，相悖意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款之规定,判决如下：
一、被告人叶志祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)，并处罚金280000元。
二、被告人张康康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)，并处罚金65000元。
三、扣押在案的被告人叶志祥违法所得270000元、被告人张康康违法所得64000元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱 敏
人民陪审员 郑金茂
人民陪审员 邵宝林
二〇一七年九月二十七日
法官 助理 胡燕芳
书 记 员 汪 蓁
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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