贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终1445号上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市西湖区北京西路***号。法定代表人：张小平，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨再学，贵州万木春律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴延俊，贵州万木春律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：杨耀忠，男，1974年3月2日出生，汉族，四川省蓬安县人，蓬安县杨家镇七里村居民，住。委托诉讼代理人（特别授权）：龚经涛，贵州兄弟律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人（特别授权）：陆璐，贵州兄弟律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。上诉人江西建工第三建筑有限责任公司因与被上诉人杨耀忠劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工第三建筑有限责任公司上诉请求：撤销一审法院（2017）黔2601民初872号民事判决第二项，并依法改判。事实和理由：一审判决第二项存在下列赔偿项目上存在认定事实错误及计算错误，依法给予纠正。1、一审法院认定医疗费130628.67元有误。①贵州天诚久鼎医疗有限公司2015年1月16日出具的《收款收据》中1000元款项是在被上诉人在贵阳市第四人民医院治疗期间，产生的费用应由该院出具才对，且该收据不属于正规票据，不应支持；②付款单位为除晓宇的发票2张金额600元，因与被上诉人的治疗无关联，不应支持；③蓬安县治疗产生的医疗费2051.59元，因没有证据证明被上诉人是治疗工伤所产生的费用。2、被上诉人购买假肢、矫形器的费用46950元不应支持。《工作保险条例》第三十二条和《工伤保险辅助器具配置管理办法》明确规定，辅助器具配置依法应经劳动能力鉴定委员会确认，因上诉人主张的该费用未依法确认，一审法院支持显然错误。被上诉人交纳了辅助器具鉴定的费用，但没有鉴定结果，说明被上诉人不需要辅助器具。3、一审法院认定被上诉人的一次性伤残补助金为130572元有误，被上诉人的一次性伤残补助金应为38533.75元。被上诉人上班时间约半个月，其报酬是300元∕米计算，所以无法确定朋工资。根据《贵州省实施工伤保险条例办法》规定，被上诉人在上诉人处上班不足6个月，应按统筹地区上年度职工资月平均工资的60%计算。根据贵州省统计局的数据，2014年贵州城镇单位做作业人员年平均工资42815元，被上诉人的工资应为42815元÷12×60%=2140.75元×18个月=38533.5元。另外，被上诉人提交的贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司出具的工资表不真实，其上领取工资签名的字体一样，为一个所写，显然是为了诉讼编造。也没有劳动合同及其他证据证明被上诉人在新峰家居商业广场项目上过班。由项目部直接发放工资给工人与实际不符。因此，认定被上诉人工资为7254元证据不足。4、一审法院认定被上诉人停工留薪期的工资有误，应为25689元。一审法院认定被上诉人的每月工资为7254元证据不足。应以其法定的本人工资2140.75元为基数计算，应为：2140.75元×12个月=25689元。5、一审法院在被上诉人缺乏证据的情况下，支持上诉人停工留薪期内的护理费148178.6元不符合法律规定。护理费的前提条件是“生活不能处理”，分完全、大部分、部分护理，具体是哪个级别，需经劳动能力鉴定委员会鉴定，被上诉人没有提供其在停工留薪期内的生活不能处理的依据。其主张不能支持。杨耀忠辩称，一、一审法院认定被答辩人应支付答辩人医疗费130628.67元、购买假肢、矫形器的费用46950元、一次性伤残补助金130572元、停工留薪工资87048元有事实和法律依据。（一）医疗费130628.67元中2015年1月16日《收款收据》中的1000元系答辩人治疗工伤必要支出，是真实合法的；案外人陈晓宇是答辩人妻子，为答辩人购买治疗药物合情合理，手工发票600元是陈晓宇为答辩人购买药物的支出；被答辩人一审庭审中并未对四川蓬安医院治疗花费的1974.85元住院费结算票据提出异议，没有证据证明发药清单的76.74元费用包含在住院费之中。（二）被答辩人应承担答辩人购买轮椅、假肢及矫形器所产生的费用46950元。答辩人因工伤造成右小腿截肢，必须要配备辅助器具才能维持基本生活，答辩人花费46950元购买轮椅、假肢和矫形器等辅助器具，是答辩人在治疗过程中必要且实际产生的费用。（三）被答辩人应向答辩人承担一次性伤残补助金130572元及停工留薪工资87048元。答辩人虽然仅在被答辩人处工作半个月，但在同地区从事同工种长达一年多，有工资表，也加盖公司项目专用章，而被答辩人未能提供相关证据予以推翻，足以证明答辩人受伤前9个月的月工资平均工资为7254元。二、一审法院认定被答辩人应支付停工留薪期内护理费14817.6元有事实依据。答辩人因工伤造成小腿截肢后，其生活、行动不便，且长时间住院情况下当然需要他人护理。因此，一审支持停工留薪期内的护理费有事实和法律依据。杨耀忠向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系于2015年12月19日解除；2.判令被告支付工伤医疗费203279.39元、一次性伤残补助金130572元、一次性工伤医疗补助金128193元、一次性伤残就业补助金128193元、停工留薪期工资87048元、停工留薪期护理费42732元、辅助器具费290275元（其中假肢和矫形器购买及安装费46000元）、生活护理费848718元、康复治疗费50000元、交通费2479元、食宿费5851.88元、鉴定费2720元，共计1920061.27元。一审法院认定事实：2014年12月初，原告杨耀忠到被告江西建工三公司承建的凯二大道二标段项目工程工地孔桩班组从事打桩工作。当月21日12时30分许，原告在凯二大道二标段鸭塘河大桥左幅3号墩工地桥墩打桩过程中，桩机主爬杆突然断裂，砸到正在下方作业的原告，造成原告右腿膝关节和右手关节受伤。原告受伤后经120救护车送至黔东南州人民医院救治，入院诊断：1.失血性休克；2.右足毁损伤；①右侧跟骨开放性粉碎性骨折，②右足第1、2跖骨及第1趾骨开放性骨折并跟距关节开放性脱位改变，③右足部软组织严重损失，④右足部血管断裂；3.右侧肱骨下段开放性骨折；4.右侧胫腓骨下段粉碎性开放性骨折。因病情危重，原告于当天下午转至贵阳市第四人民医院救治，入院诊断：1.低血容量休克；2.右踝、右足完全离段并毁损伤；3.右胫肱骨下段开放性粉碎骨折；4.右肱骨下段开放性粉碎骨折并桡神经、肌皮神经损伤；5.全身多发皮肤软组织挫裂伤。2015年6月2日，原告经住院治疗163天后出院，医嘱：1.积极锻炼右肘、右腕、右膝关节功能，并定期复查X片，了解骨折愈合情况，视复查情况确定外固定架拆除时间；2.出院后2个月左右返院行肌腱转位手术治疗；3.不适随诊。2015年10月8日，原告到四川省蓬安县人民医院住院治疗，入院诊断：1.右肱骨骨折术后窦道形成；2.右小腿截肢术后。同月14日，原告经住院治疗6天后出院，医嘱：1.注意休息，加强营养；2.加强创口换药（每日/次）；3.必要时院外进一步治疗；4.门诊随访。2015年10月24日，原告再次到贵阳市第四人民医院住院治疗，入院诊断：1.右肱骨骨折外固定架拆除术后肩、肘关节僵硬；2.右胫腓骨中段截肢术后。次月13日，原告经住院治疗20天后出院，医嘱：1.注意休息、加强营养；2.加强康复训练；3.不适随诊。原告在黔东南州人民医院、贵阳市第四人民医院、四川省蓬安县人民医院住院治疗分别产生医疗费7116.40元、192460.68元、2051.59元，共计201628.67元。被告已为原告垫付医疗费71000元，并向原告支付生活费9000元。2015年3月9日，原告向千家福医疗器械连锁店购买轮椅一张，支付950元。同年6月30日、11月13日，原告先后向德林义肢康复器材（成都）有限公司贵阳分公司购买假肢、矫形器，分别支付45000元、1000元。原告在到凯二大道二标段项目工程工地孔桩班组从事打桩工作前，亦在其他工地从事同种工作，2014年4月至12月（9个月）的月工资分别为8640元、10500元、10500元、7950元、7500元、12000元、8000元、14000元、9600元。2015年2月3日，原告向州仲裁委提出仲裁申请，请求确认其与被告之间存在劳动关系。州仲裁委经审理后于次月11日作出黔东南州劳人仲案字〔2015〕第31号《仲裁裁决书》，裁决确认原告与被告之间自2014年12月起存在劳动关系。2015年5月29日，原告向黔东南州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，黔东南州人力资源和社会保障局经审查后于同年7月29日作出《关于杨耀忠同志认定工伤决定书》（州工伤认字[2015]18-4号），认定原告在事故中受伤为工伤。原告向黔东南州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定和停工留薪期确认，黔东南州劳动能力鉴定委员会于2015年9月22日作出NO：2015（338）《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为原告工伤致残程度为五级；于同日作出的州劳鉴停：2015（58）《黔东南州伤残职工停工留薪期确认通知书》，确认原告停工留薪期为360天（2014年12月21日至2015年12月15日）。原告支付鉴定费720元，其中伤残等级鉴定320元、辅助器具确认200元、停工留薪期确认200元。2015年10月20日，原告委托贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所对右小腿假肢进行司法鉴定，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所于次月2日作出贵肢康假矫司鉴所[2015]假鉴字第061号《下肢假肢司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.假肢配置：骨骼式小腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为21000元；2.更换及维修：骨骼式小腿假肢每4年更换一具，骨骼式大腿假肢每年的修理维护费用大约是现行假肢价格的10%。原告支付鉴定费2000元。2015年5月23日，江西建工三公司凯二大道二标项目部作为甲方、原告之妻陈晓宇作为乙方签订《关于先行垫付杨耀忠安装假肢及康复治疗费的协议书》，内容为：“鉴于杨耀忠在甲方承建的‘凯二大道二标’工地遭受工伤的事实，现杨耀忠右脚病情基本稳定，需要装假肢，并进行相应的康复治疗，为此双方就相关问题达成如下协议遵照执行：一、本协议签订后，由乙方把杨耀忠转入康复治疗，由甲方及时把杨耀忠安装假肢及进行康复治疗需要的费用支付到医院，乙方同意在以后主张赔偿时，甲方先行垫付的费用从甲方应支付的总费用中扣除（具体以相关票据为准）。二、杨耀忠右手受伤尚需继续治疗，由甲方继续垫付杨耀忠的医疗费，乙方同意该费用在乙方以后主张的赔偿费用中从甲方应承担的费用中扣除。三、本协议第一条所述的安装假肢费和康复治疗费，甲方同意在2015年5月29日之前支付到医院，逾期甲方愿意承担十万元（小写：100000元）的违约金。四、甲方垫付的上述费用，甲方应当把相关付款依据复印给乙方，作为乙方主张赔偿的依据，否则甲方垫付的上述费用不能从乙方主张赔偿的应由甲方承担的费用中扣除。五、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，乙方代理人留存一份，签字后生效。”被告没有为原告缴纳工伤保险。原告向被告邮寄发送《解除劳动合同通知书》后，于2015年12月17日就与被告之间发生的工伤保险待遇等争议向州仲裁委提出仲裁申请，请求：1.确认原告（申请人）与被告（被申请人）之间存在的劳动关系自2015年12月9日起解除；2.裁决被告支付医疗费203279.39元、一次性伤残补助金130572元、一次性工伤医疗补助金128193元、一次性伤残就业补助金128193元、停工留薪期工资87048元、假肢和矫形器购买及安装费46000元、辅助器具费244275元、康复治疗费50000元、生活护理费847818元、停工留薪期护理费42732元、交通费2479元、食宿费5851.88元、鉴定费2720元；3.裁决被告支付违约金100000元。同月19日，被告收到原告发送的《解除劳动合同通知书》。2016年2月4日，州仲裁委对案件进行审理后作出黔东南州劳人仲案字〔2015〕第417号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2015年12月19日解除。二、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付工伤医疗费壹拾叁万零伍佰伍拾壹元玖角叁分（￥130551.93）。三、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付一次性伤残补助金壹拾叁万零伍佰柒拾贰元整（￥130572.00）.四、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付一次性工伤医疗补助金壹拾贰万捌仟玖佰壹拾叁元整（￥128193.00）和一次性伤残就业补助金壹拾贰万捌仟玖佰壹拾叁元整（￥128193.00）。五、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付停工留薪期工资捌万柒仟零肆拾捌元整（￥87048.00）。六、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付辅助器具费肆万柒仟元整（￥47000.00）。七、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付停工留薪期内护理费贰万捌仟贰佰贰拾肆元整（￥28224.00）。八、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付劳动能力鉴定费柒佰贰拾元整（￥720.00）。九、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付交通费壹佰贰拾陆元整（￥126.00）。十、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付食宿费壹仟肆佰捌拾元整（￥1480.00）。十一、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告于2016年3月7日收到前述仲裁裁决书后不服裁决结果，于同月21日向本院提起诉讼。庭审中，因被告不同意调解，本院未能主持双方当事人进行调解。一审法院认为，当事人的合法权益依法应予保护。围绕原告提出的诉讼请求，本院阐述如下：一、劳动关系解除问题州仲裁委的生效裁决已确认原告与被告之间自2014年12月起存在劳动关系，黔东南州人力资源和社会保障局已认定原告在本案事故中受伤为工伤，黔东南州劳动能力鉴定委员会已鉴定认定原告工伤致残程度为五级，原告有权解除与被告之间的劳动关系，被告于2015年12月19日收到原告发送的《解除劳动合同通知书》，双方之间的劳动关系依法于2015年12月19日解除。故原告诉请确认与被告之间的劳动关系于2015年12月19日解除，本院予以支持。二、被告应予支付原告主张的各项工伤费用被告没有为原告缴纳工伤保险，原告发生工伤，被告依法应当支付相应的工伤费用。对于原告主张的各项费用，本院处理如下：（1）工伤医疗费：原告住院治疗工伤产生医疗费201628.67元，扣除被告垫付的71000元后，被告还应支付原告工伤医疗费130628.67元。（2）一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”原告提供证据证明其受工伤前9个月的工资情况，自愿按照月工资7254元的标准（低于前述平均工资标准）主张一次性伤残补助金，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，本院尊重当事人的意思自治，予以支持。被告应予支付原告的一次性伤残补助金为130572元（即7254元/月×18个月）。（3）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金:《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”原告工伤属五级伤残，双方解除劳动关系时统筹地区（黔东南州）上年度职工月平均工资为3561元（即42732元/年÷12个月），被告本应支付原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为128196（即3561元/月×36个月），但原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为128193元，本院尊重当事人的意思自治，予以支持。（4）停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定确认原告停工留薪期为360天（2014年12月21日至2015年12月15日），原告主张停工留薪工资87048元（即7254元/月×12个月），本院予以支持。（5）停工留薪期护理费：《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告未能提供证据证明其在停工留薪期内生活不能自理，依法应当承担举证不能的法律后果。鉴于原告的伤情及住院治疗情况，本院参照2013年度贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资标准酌情支持原告在住院治疗期间的护理费14817.60元（即28224元/年÷12个月÷30天×189天）。（6）辅助器具费：《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”原告安装、配置辅助器具，依法应当经劳动能力鉴定委员会确认。原告就配置假肢向贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所申请鉴定，不符合前述规定。对于原告主张尚未实际发生的辅助器具费，本院不予支持。对于原告购买轮椅以及安装假肢、矫形器实际产生的辅助器具费46950元，本院予以支持。（7）生活护理费：《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”因原告未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故原告主张生活护理费缺乏事实依据，本院不予支持。（8）康复治疗费：《工伤保险条例》第三十条第六款规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”因原告未能提供证据证明进行工伤康复实际产生费用或者经鉴定确定必将产生康复治疗费，故原告主张康复治疗费缺乏事实依据，本院不予支持。（9）交通费、食宿费：《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条规定：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：(一)伙食补助标准按照每人每天10元；(二)到统筹地区以外就医所需的交通(火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车)费用据实报销；(三)到统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准。”原告提供的车票，仅有2015年10月19日重庆站至贵阳站的火车票与其治疗工伤有关，原告及其随同妻子陈晓宇前往医院治疗工伤的车票费用252元，本院予以支持。原告住院治疗工伤期间产生的伙食补助费为1890元（即10元/天×189天）。参照《黔东南州州级党政机关差旅管理办法》规定的差旅伙食补助标准100元/天/人，原告两次到贵阳市第四人民医院住院治疗、一次到蓬安县人民医院住院治疗产生的就医途中伙食补助费为600元（即100元/天×6天）。因原告未能提供就医途中住宿的票据，对其主张的住宿费，本院不予支持。故被告应予支付原告的交通费为252元、伙食补助费为2490元。（10）鉴定费：原告申请进行的假肢司法鉴定不符合工伤职工请求安装、配置辅助器具的相关规定，由此产生的鉴定费应由原告自行承担。原告申请劳动能力鉴定和停工留薪期确认符合规定，主张的鉴定费720元，本院予以支持。对于被告已支付给原告的生活费9000元，应当从被告应予支付的前述费用中扣除。三、违约金问题原告以被告没有按照协议约定履行付款义务为由主张被告支付违约金，与本案属于不同的法律关系，且被告不同意在本案中就违约金事宜进行合并审理，故本院在本案中对原告主张被告支付违约金的诉讼请求不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告杨耀忠与被告江西建工第三建筑有限责任公司之间的劳动关系于2015年12月19日解除。二、被告江西建工第三建筑有限责任公司在本判决生效之日起五日内支付原告杨耀忠工伤医疗费130628.67元、一次性伤残补助金130572元、一次性工伤医疗补助金128193元、一次性伤残就业补助金128193元、停工留薪期工资87048元、停工留薪期护理费14817.60元、辅助器具费46950元、交通费252元、伙食补助费2490元、鉴定费720元，共计669864.27元，扣除被告江西建工第三建筑有限责任公司已付的生活费9000元后，被告江西建工第三建筑有限责任公司实际还应支付原告杨耀忠660864.27元。三、驳回原告杨耀忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告江西建工第三建筑有限责任公司负担。二审期间，经本院2017年10月16日组织双方进行释明：根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条的规定，当事人于2017年10月20日前向本院提交杨耀忠2014年12月在江西建工第三建筑有限责任公司1个月计算工资收入情况的证据，逾期将承担举证不能的法律后果。在重新明确的举证期限内当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决医药费中2015年1月16日《收款收据》1000元、付款单位为陈晓宇发票2张金额、蓬安县治疗医疗费2051.59元是否有误；2、一审判决杨耀忠购买假肢、矫形器费用46950元是否应当支持；3、一审判决一次性伤残补助金130533.5元是否有误；4、一审判决杨耀忠停工留薪期内工资87048元是否有误；5、一审判决杨耀忠停工留薪期内护理费14817.6元是否符合法律规定。1、关于一审判决医药费中2015年1月16日《收款收据》1000元、付款单位为陈晓宇发票2张金额、蓬安县治疗医疗费是否有误的问题。经审理认为，2015年1月16日《收款收据》中的1000元费用，时间是杨耀忠工伤住院期间，注明支出的内容是“挠骨远端固定术及支具”，而江西建工第三建筑有限责任公司并无证据证明该费用已经包含在住院票据之中，也没有证据证明该支出费用购买的“挠骨远端固定术及支具”不是治疗杨耀忠伤情所用。故其提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。付款单位为陈晓宇发票2张金额时间分别为2015年6月9日、8月4日，时间是在工伤仍未治愈期间，且购买的项目均是棉签、纱布、碘伏等外用药品，与其医嘱“加强创口换药”有关联。江西建工第三建筑有限责任公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。蓬安县治疗医疗费2051.59元，不仅有结算票据和相关门诊票据，而且还有入院、出院记录佐证。江西建工第三建筑有限责任公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于一审判决杨耀忠购买假肢、矫形器费用46950元是否应当支持的问题。经审理认为，杨耀忠伤情为右胫肱骨下段开放性粉碎骨折，后中段截肢，如果没有安装假肢显然不能正常行走，日常生活和就业都将受到严重影响。使用轮椅、安装假肢、矫形器等辅助器具，不仅是日常生活所需，也是就业所需。虽然没有劳动能力鉴定委员会的确认，但已经过贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：假肢配置：骨骼式小腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型。而46950元所包含的就是轮椅950元、假肢45000元、矫形器1000元等辅助器具费用。对该费用一审判决予以支持，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”的规定情形。江西建工第三建筑有限责任公司提出杨耀忠不需要配置辅助器具的理由，与杨耀忠右下肢中段截肢不能正常行走，影响日常生活和就业的客观事实不符，不能成立，本院不予支持。3、关于一审判决一次性伤残补助金130533.5元是否有误的问题。经审理认为，根据《工伤保险条件》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位职工的劳动报酬总额。∕本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，计算工伤职工的工资是以“用人单位直接支付给本单位职工的劳动报”为依据，而不是以工伤职工在其他用人单位支付的劳动报酬为依据。同时，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”规定，因杨耀忠工作时间不足一个月，应按其在用工单位1个月工资计算。经本院释明后，江西建工第三建筑有限责任公司在本院责令的举证期限内未能提交杨耀忠的有关工资计算证据，根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院推定杨耀忠主张月工资7254元成立。江西建工第三建筑有限责任公司提出按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元的60%计算杨耀忠月平均工资为2140.75元，不符合《贵州省工伤保险条例》第二十四条的规定情形，本院不予支持。4、关于一审判决杨耀忠停工留薪期内工资87048元是否有误的问题。经审理认为，如前所述，江西建工第三建筑有限责任公司提出按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元的60%计算杨耀忠月平均工资为2140.75元，不符合《贵州省工伤保险条例》第二十四条的规定，本院不予支持。二审期间经本院释明后责令江西建工第三建筑有限责任公司在举证期限内提供杨耀忠1个月工资计算证据，一审判决按照杨耀忠主张的工资数额计算停工留薪工资，没有违反法律规定。故江西建工第三建筑有限责任公司提出一审判决杨耀忠停工留薪期内工资87048元错误的理由，不能成立。本院不予支持。5、关于一审判决杨耀忠停工留薪期内护理费14817.6元是否符合法律规定的问题。经审理认为，杨耀忠住院治疗189天，一审判决是参照居民服务及其他服务业职工平均工资标准以杨耀忠实际住院天数酌情确定支持护理费，针对的是工伤职工住院治疗期间需要人护理的实际需要确定，而不是工伤职工定残后自身生活自理能力的依赖程度确定护理费用。江西建工第三建筑有限责任公司提出应以“生活不能自理”程度为依据的上诉理由，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定情形，不能成立。本院不予支持。综上所述，江西建工第三建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10.00元，由江西建工第三建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 沈 智二〇一七年十月二十六日书记员 赵艳萍