广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第3054号
上诉人（原审原告）：广州博儒展览有限公司，�所地广州市荔湾区。
法定代表人：郭玉珍，该公司经理。
委托代理人：郭学良，江西翠微律师事务所律师。
委托代理人：黄家雄，该公司股东。
被上诉人（原审被告）：广州佳得健健身有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：余茂安。
委托代理人：苏嘉濠，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：黄毅，广东经国律师事务所实习律师。
上诉人广州博儒展览有限公司因与被上诉人广州佳得健健身有限公司租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月15日，广州博儒展览有限公司（以下简称博儒公司）与广州起义烈士陵园签订《广州市房屋租赁合同》，约定广州起义烈士陵园将座落在广州市越秀区中山二路92号自编之6的房地产出租给博儒公司作商业用途（经营健身）使用，建筑面积840平方米，租赁期限2009年4月1日至2014年3月30日，月租金额56000元等。
2009年6月25日，博儒公司（为甲方）与广州佳得健健身有限公司（以下简称佳得健公司）（为乙方）签订《承包经营合作协议》，内容为：甲乙双方就乙方承包广州起义烈士陵园内健身俱乐部（原健美乐苑场所）事宜达成如下协议；一、承包经营场地广州起义烈士陵园内健身俱乐部（原健美乐苑有正式围墙为界）；二、经营方式，乙方承包经营期间，实行独立核算，自负盈亏，自主经营，自主用工；三、承包期限，从2009年7月1日至2014年3月30日止，乙方所售出的会员卡有效期不得超出此日期；四、承包保证金，乙方在签订此协议当天向甲方交纳承包保证金150000元，承包期满乙方结清所有款项后一周内甲方将保证金退回乙方；�、承包费（含承包费用和场地租金）每月63000元，不含税和其它的一切经营费用及场地水电费，绿化费，垃圾费等相关费用；六、承包费支付时间，每月10号前乙方将场地租金56000元汇入广州烈士陵园指定的账号，承包费用7000元汇入甲方指定的账号内，逾期每天将收取1%的滞纳金；七、甲乙双方义务和责任，甲方在收到承包保证金的当天即把场地交给乙方使用，甲方提供健身俱乐部原有的场地资源（包括场地装修，水，电，消防设施，健身器材，储物柜等），甲方不再负责任何资金投入；甲方场内的所有设施和健身器械交给乙方无偿使用（附资产表一份），乙方负责日常保养和维修；……根据甲方与广州起义烈士陵园签订的广州市房屋租赁合同，乙方在承包经营过程中，若中途停办需提前三个月（不少于三个月）书面通知甲方，否则保证金不予退回；若在当月不履行向甲方支付承包费用，甲方有权即时终止承包经营权，并收回场地及保证金不予退回乙方；乙方撤场和期满时不得拆除或损坏经营场地内的原有装修、健身器材、消防设备、水电设施和储物柜；甲方另出具一份全权委托乙方投资经营管理该场所证明，并交一份广州烈士陵园存档等。协议附有交托时间为2009年6月30日的《广州起义烈士陵园健身俱乐部原有物品清单》一份。同日，佳得健公司向某公司交付了保证金150000元。
2009年7月10日，博儒公司（为甲方）与伍某（为乙方）签订《协议书》，内容为：根据甲方与广州佳得健健身有限公司签订的《承包经营合作协议》，甲方自实际收款月起从每月所收到的承包费中提取2500元给乙方作为劳务费，但乙方有义务协调处理甲方与广州佳得健健身有限公司的事宜。若甲方与广州佳得健健身有限公司任何一方终止《承包经营合作�议》或广州佳得健健身有限公司未能支付承包费给甲方，甲方则终止支付劳务费给乙方，本协议随之失效。2010年7月21日，双方又签订《补充协议述》，内容为：甲方将广州起义烈士陵园内的健身场地承包给余茂安（公司核名为广州佳得健健身有限公司）经营。现由于余茂安在承包经营过程中一直未能按时缴纳场地租金及水电费，针对此事，甲乙双方达成以下补充协议：一、根据甲方与余茂安签订的承包协议，乙方代表甲方负责向余茂安催收每月承包费及水电费，甲方收齐款后开具收款证明给余茂安；……四、若余茂安在当月拒交或过期不交承包费及水电费等相关费用的，按《承包经营合作协议》甲方有权即时收回经营场地等。
2013年6月28日，博儒公司（为甲方）与佳得健公司（为乙方）签订《续约补充协议书》，约定：一、原五年承包期将到期，如甲方与广州烈�陵园场地租赁合同续约，则原甲方与乙方负责人余茂安于2009年6月25日签订的《承包经营合作协议》以及补充协议将延续，日期与甲方与广州烈士陵园续约之后期限同期；二、双方续约后，原协议乙方向甲方每月支付的承包费（不含租金及水电费等）由原来的每月7000元调整为10000元；三、其他未涉及条款，按原协议办理等。
2014年1月28日，博儒公司向广州起义烈士陵园提交《关于“续租广州起义烈士陵园内健身场所”的申请书》，申请续租涉讼健身场所。
2014年3月12日，广州起义烈士陵园向某公司发出《关于续租申请的复函》，表示：因该经营场地新一轮的经营要求上级部门尚未明确，经研究，暂同意贵公司在上级部门落实该场地经营要求前，继续以双方2009年4月7日签订的《租赁合同》及《补充合同》各项条款为基础依据作临时经营；……如上级部门落实该场地经�要求，而贵公司未能符合的，或该场地因建设需要收回的，则必须在接到我园书面通知后30天内撤场完毕，并无条件地将该场地、房屋及原有物资完好交还我园，及做好相关交接工作。
2014年3月18日，博儒公司向广州起义烈士陵园发出《关于续租经营的函》，称感谢贵园同意继续以双方2009年4月7日签订的《租赁合同》及《补充合同》各项条款为基础依据作临时经营等。
2014年9月22日，广州起义烈士陵园向某公司发出《承租人通知书》，称：自2014年3月31日起，双方存在不定期租赁合同关系，其将委托广州产权交易所通过公开市场方式出租房屋，若房屋招租成交时，博儒公司未被确认为承租方的，双方之间的不定期房屋租赁关系至其书面通知之日正式解除等。
博儒公司先后于2014年11月1日、11月16日向佳得健公司发出《催款函》，向佳得健公司催收2014年4月起的承包费。2014年11月16日，博儒公司向佳得健公司发出《承包人通知书》，称：博儒公司向烈士陵园发出该场地续租申请函，得到回复是以不定期租赁形式继续经营等。
2014年12月5日，博儒公司向佳得健公司发出《律师函》，要求佳得健公司在2014年12月20日前向某公司支付拖欠的承包费等。
2014年12月23日，博儒公司向原审法院提起本案诉讼，请求：一、佳得健公司向某公司支付拖欠的承包费76000元，并支付从2014年4月1日起计至实际付清拖欠的承包费76000元之日止的滞纳金（其中2014年4月份的承包费的滞纳金从2014年4月1日起计算，按照拖欠承包费10000元为基数，按照每日1%的标准计算至实际支付之日止，以此类推）；二、佳得健公司交回经营场地及器材给博儒公司。
佳得健公司原审答辩不同意博儒公司的全部诉讼请求。对于第一项诉讼请求，2009年经伍某的介绍认识，由余茂安（佳�健公司法定代表人）开设佳得健公司，承包博儒公司所中标得到的烈士陵园健身中心场地。2013年博儒公司、佳得健公司双方的合同期限即将届满，双方协商续约，约定如果博儒公司能够与烈士陵园续约的，双方的承包费可以从7000元调整到10000元。2013年3月份，得到烈士陵园通知必须经过招标的程序才能重新获得该健身中心的承租权，无法直接续约。健身中心是预交费的营业方式，是通过客户购买年卡等方式盈利，由于随时可能终止合约，烈士陵园也告知若不能中标必须下个月离场，故佳得健公司的很多客户退卡退款。由于这样的情况下，佳得健公司所经营的健身中心有可能随时结业，所以佳得健公司与博儒公司进行协商。其中协商内容为希望博儒公司积极争取再次中标续约。其次，由于佳得健公司所经营的健身中心经营期限不确定，经营的情况陷入了困难，所以就与博儒公司协商承包费7000元暂时由原来所支付的150000元保证金进行抵扣。由佳得健公司负责继续想办法缴纳每月租金56000元及每月的水电费。协商时，伍某也在场（是博儒公司的代理人，也是介绍博儒公司、佳得健公司认识的人，其负责每月博儒公司、佳得健公司之间的沟通事宜及负责收取承包费）。2014年下半年，烈士陵园公告招标条件，发现博儒公司作为展览公司不具备继续参与招标健身中心的资格，佳得健公司经过多年的经营，具备参与投标的资格。博儒公司提出与佳得健公司共同参与竞标，以后双方利益各占50%。由于博儒公司在竞标过程中并没有提供有利的帮助，故佳得健公司予以拒绝。此后，博儒公司在各方面找佳得健公司的麻烦，先后向烈士陵园投诉佳得健公司，也向物价局投诉佳得健公司价格暴利，也向城管局投诉烈士陵园健身中心租赁标的物是违建。因此，佳得健公司认为并没有拖欠博儒公司任何的承包款，而且承包款的标准为7000元并非10000元，故也不存在滞纳金，滞纳金是没有法律依据的。博儒公司、佳得健公司当时协商佳得健公司若经营有改善，能支付的就主动支付，不能给的就让博儒公司在150000元的保证金中抵扣。由于2014年9、12月的经营状况有所好转，故主动支付2014年9、12月的承包费。对于第二项诉讼请求，2015年2月6日，佳得健公司在竞标过程中重新得到烈士陵园健身中心的承租权，故涉讼场地不可能直接交回给博儒公司。器材有部分是属于博儒公司的，有部分是属于佳得健公司的。设备清单中有列明器材的归属方，属于博儒公司的器材佳得健公司愿意交回给博儒公司。
原审中，博儒公司称：博儒公司要求收回经营场地及器材，也就是要求解除博儒公司、佳得健公司之间的《承包经营合作协议》。根据2013年6月28日双方签订的《续约补充协议书》，从2014年4月开始调整承包费为10000元／月。2014年9月30日收到佳得健公司支付的7000元，起诉后佳得健公司于2014年12月25日向某公司支付了7000元，故佳得健公司拖欠的承包费合计为76000元。博儒公司有委托伍某为代理人，但其代理权仅是负责向佳得健公司的法定代表人催缴相关费用，并没有委托其其他权限。博儒公司没有与佳得健公司协商约定承包费在承包保证金中抵扣。烈士陵园并没有通知博儒公司交还场地，也没有通知招标情况。
佳得健公司称：博儒公司、佳得健公司的续约是有前提的，博儒公司与烈士陵园续约后博儒公司、佳得健公司双方才续约。由于博儒公司无法与烈士陵园续约，也最后没有重新投得烈士陵园健身中心，故承包费仍为7000元／月。由于已失去交还场地的客观原因，不同意交还场地给博儒公司�博儒公司没有场地的承租权，即使返还也是向烈士陵园返还。
佳得健公司就其主张保证金抵扣承包费一事提供了证人伍某的证言和2014年5月5日佳得健公司股东会议议案记录予以证明。其中伍某的证言内容为：1、我与余茂安、黄家雄三人于2014年多次讨论并认可下列事情：2014年4月以后，如果广州博儒展览有限公司与广州烈士陵园只是临时合约，原承包费每个月7000元不变，如果签订正式有年限合约后，即按博儒公司与佳得健公司签订的续约补充协议书上的每月10000元承包费执行。2、我和黄家雄是合作伙伴关系，代表广州博儒展览有限公司与广州佳得健健身有限公司余茂安联系和负责督促收缴每月承包费用的，2014年4月，余茂安向我请求，因公司困难，可否缓些时间交付承包费用，并解释说：佳得健公司有150000元的押金在博儒公司，不必担心收不到款。考虑当时的实�情况，我同意了余茂安的请求，并向黄家雄作了汇报和解释。3、我于2014年5月参加了佳得健健身有限公司全体股东会议，与会股东提出，鉴于公司当时的经营状况不佳，临约没期限而且随时有可能解约，存在很大经营风险，建议临约期间每月的7000元承包费用在佳得健公司交给博儒公司的150000元押金中扣除，我同意了佳得健股东会议此项提议并签了字确认。2014年5月5日佳得健公司股东会议议案书面记录内容为：博儒公司与烈士陵园五年合约已到期，现烈士陵园只是口头传话临时合约，佳得健公司经营困难并且风险很大，提议交博儒公司的7000元承包费用在押金中扣除，征得博儒公司代表伍某的同意，议案决议全体通过。伍某在上面签字确认“同意暂时在押金扣除”。
原审法院认为：博儒公司与佳得健公司签订的《承包经营合作协议》和《续约补充协议书》均是双方�真实意思表示，无违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《续约补充协议书》约定，如博儒公司与广州起义烈士陵园租赁合同续约，则《承包经营合作协议》及补充协议延续，续约后的承包费调整为10000元／月。现博儒公司仅以广州起义烈士陵园于2014年3月12日发出的《关于续租申请的复函》为据主张其已与广州起义烈士陵园租赁合同续约，理据不足；其主张承包费从2014年4月起调整为10000元／月，不予支持。佳得健公司应按《承包经营合作协议》约定，每月支付7000元承包费给博儒公司。至于保证金抵扣承包费一事，因伍某同意佳得健公司以保证金抵扣承包费，并无取得博儒公司的授权，故该行为对博儒公司不具约束力。佳得健公司主张博儒公司同意以保证金抵扣承包费，不予采信。因伍某是博儒公司的代理人，代表博儒公司负责向佳得�公司催收每月承包费用，虽然其同意佳得健公司以保证金抵扣承包费的行为不能约束博儒公司，但却由此造成了佳得健公司欠付承包费，故对于欠付承包费一事，并不能完全归咎于佳得健公司。博儒公司主张佳得健公司拖欠承包费，构成严重违约，不予采纳；其据此提出的相关诉讼请求，不予支持。至于佳得健公司同意交回属于博儒公司的器材，可由双方自行处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，于2015年4月10日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，佳得健公司向某公司支付欠付的承包费49000元。二、驳回博儒公司的其他诉讼请求。
判后，上诉人博儒公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、判令佳得健公司向某公司支付拖欠的承包费86000元（自2014年4月1日至2015年1月31日止，共10个�，每月10000元，合计100000元。其中佳得健公司2014年9月30日付了7000元，2014年12月29日付了7000元，共14000元，尚拖欠86000元。）2、判令佳得健公司向某公司支付从2014年4月1日起至实际付清拖欠的承包费86000元之日止的滞纳金（按协议每日1%的标准计算）。3、判令佳得健公司向某公司交回清单所列设备和健身器材。4、本案一审及二审受理费全部由佳得健公司承担。上诉理由：一、关于请求支付拖欠的承包费。博儒公司请求在承包合同续约顺延期间，每月的承包费按10000元算，是根据《续约补充协议》第二条约定：“双方续约后原协议乙方向甲方每月支付的承包费由原来的每月人民币7000元调整为10000元。”这里已简明扼要地说明双方合约的意思，作任何歪曲解释都是有违《续约补充协议》的约定的，都是博儒公司所不能接受的。二、关于滞纳金。1、一审法院对证人伍某与佳得健公司互相勾结，恶意伪造证据，没有进行认真审理、甄别，而是有意袒护，有如下事实证明该证据是伪造的：其一，佳得健公司从2009年6月25日签订承包合同起就不讲诚信，长期拖欠承包费和烈士陵园的租金及水电费等。其二，博儒公司从2014年8月起经常催促伍某去佳得健催款（有通话，通信记录为证）。其三，在2014年10月22日，伍某也曾拿着博儒公司的催款委托函去催收款项。2、一审时，博儒公司本想提交上述证据揭穿他们的伪证，但博儒公司相信假的东西在法庭上一说便穿，万没想到一审如此草率办案，视博儒公司的主张和陈述如耳边风；而任凭伍某在法庭撤谎。3、一审法院对“滞纳金”问题的判决前后自相矛盾。一审法院先是认定伍某的行为对博儒公司不具有约束力，后又要博儒公司对被委托人伍某的恶意作伪证行为买单，公正何言博儒公司强烈要求法院对伍某与佳得健公司相互勾结，恶意制造伪证的行为予以惩戒和处罚，以维护法律的尊严。三、关于要求佳得健公司返还设备和器材的诉讼请求问题。一审法院对博儒公司这一诉讼请求，在判决书中只敷衍塞责的写了一句话：“至于被告同意交回属于原告的器材，可由双方自行处理”。如此判决，在文字表述上混淆是非，颠倒黑白，清单上的器材，产权是博儒公司的，佳得健公司负有的只是交还义务，怎么赋予其同意不同意的权利；在实质上给佳得健公司侵吞博儒公司的设备和器材留下了空子。现在的实际执行情况是：博儒公司要求佳得健公司交还设备和器材时，原来清单上八十多套设备和器材只给博儒公司清点十多套，还有的六七十套就想侵吞。如此判决比遗漏诉讼请求造成的后果更为恶劣。因此，博儒公司强烈要求二审法院判令佳得健公司按清单将设备和器�如数交还博儒公司。
被上诉人佳得健公司答辩同意原审判决，不同意博儒公司的上诉请求。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
在本案二审过程中，博儒公司与佳得健公司双方确认以下事实：1、双方的合同关系于2015年2月10日终止。2、佳得健公司按照原审判决第一项于2015年4月20日通过银行转账支付承包费49000元给博儒公司。3、博儒公司提交的2009年6月30日《广州起义烈士陵园健身俱乐部原有物品清单》记载的动感单车24台属于广州起义烈士陵园的财产，不需移交返还。博儒公司于2015年5月13日收回佳得健公司返还的健身器材和设备共31件，由于移交时只清点件数没有清点项目明细，现无法提交具体的项目明细清单。
此外，佳得健公司还表示，除了已经移交的31件设备外，没有其他器材、设备可以返还。对于不能返还的健身器材和设备的折价补偿问题，经本院主持调解，双方当事人未能协商解决。
博儒公司确认其一审诉讼请求的承包费支付期间为2014年4月1日至同年12月31日。
二审中，博儒公司提交黄家雄与伍某在2014年8月1日至2015年1月4日的微信通讯、语音记录各一份，拟证实博儒公司和伍某从2014年8月起一直采取多种形式在催收佳得健公司拖欠的承包费，所谓2014年5月5日“股东会议”伍某答应以保证金抵扣承包费根本不存在，是佳得健公司在收到法院传票后串谋伍某所作的伪证。佳得健公司认为上述证据不属于新证据，二审法院应不予采纳。鉴于博儒公司提交的证据不属于新证据，佳得健公司不同意质证，故本院不予采纳。
本院认为：原审判决认定《承包经营合作协议》和《续约补充协议书》有效，合法有据，双方当事人均无异议，本院予以确认。按照《续约补充协议书》约定，博儒公司上调承包费的前提条�是博儒公司在与广州起义烈士陵园签订的租赁合同期限届满后能够续约，但直至博儒公司与佳得健公司的合同关系终止，博儒公司并未取得续租权，故博儒公司上诉主张2014年4月1日至同年12月31日的承包费按照每月10000元计算，没有合同依据，本院不予采纳。博儒公司二审提出2015年1月承包费请求超出原审诉讼请求范围，本院对此不予受理。至于博儒公司上诉主张的滞纳金，博儒公司确认伍某是其公司代理人负责向佳得健公司催收承包费用。一审中，伍某出庭作证证实其确曾基于当时的实际情况，同意佳得健公司暂时在保证金中抵扣2014年4月后应交的承包费。故佳得健公司欠付承包费是事出有因，并非无故拖欠，尚未构成严重违约。原审判决不支持博儒公司的滞纳金请求合法合理，并无不当。博儒公司上诉主张伍某与佳得健公司串谋作伪证并坚持滞纳金请求，证据不�，本院不予采纳。至于佳得健公司上诉提出的设备和健身器材返还，一审判决对此未作处理确有不当。但鉴于：双方均确认有31件设备已经自行移交完毕，佳得健公司也明确向本院表示其公司已没有其他器材、设备可以返还，故本案已不存在实物返还可能，二审对此不再予以调处。博儒公司可就未能返还的健身器材和设备要求佳得健公司折价补偿。经本院主持调解，双方对此未能协商解决，博儒公司可另案申请解决。
综上所述，博儒公司上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费850元，由上诉人广州博儒展览有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
二〇一五年七�一日
书 记 员 谢 淳