江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨民初字第0442号
原告单某，男，57岁。
委托代理人邱亚伯，滨海县新城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被告江苏一箭建设工程有限公司，住所地滨海县城中市中路104号。
法定代表人贾循国，该公司总经理。
被告周某，男，38岁。
两被告共同委托代理人杨红梅，滨海县八巨法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
原告单某与被告江苏一箭建设工程有限公司、周某建设工程分包合同一案，本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月27日、2014年7月11日、2014年7月25日、2014年12月30日公开开庭进行了审理，原告单某及其委托代理人邱亚伯，被告江苏一箭建设工程有限公司（以下简称一箭公司）、周某委托代理人杨红梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年7月份，被告一箭公司中标滨海县八滩文化中心新建工程项目，然后将中标工程违法转包给被告周某施工。2009年8月22日，被告周某与原告签订了建筑工程合同书，合同约定工程总造价5139595.46元（其中合同价款4792438元；增加项目347157.46元）。2009年底，原告施工的主体完工时，被告周某未按合同约定付款。原告无奈拿民间高利来建房，工程竣工后，二被告故意拖欠工程款，几年来先后付给原告工程款（含抵押的四间门面房款在内）计4039830元，尚欠工程款1099765.46元，为此原告无奈诉至法院，请求判令二被告连带归还所欠工程款1099765.46元，并承担自起诉之日起至履行完毕之日止同期银行贷款利率3-4倍的利息，另诉讼费由被告承担。
被告江苏一箭建设工程有限公司辩称，原告与被告周某之间发生工程分包关系，周某挂靠在本公司，本公司不承担责任。
被告周某辩称，对其本人借用一箭公司名义与八滩镇人民政府签订了建设工程施工合同，后我将工程转包由原告单某施工的事实无异议，但现原告主张工程款被告存在如下异议：1、发包方八滩镇人民政府的文化中心项目属于政府工程，至今工程未验收，也未对工程价款审计后最终进行结算，原告主张的价款无依据；2、被告已同原告单某和单怀兵三方对工程款进行了结算；3、对单怀兵领取的工程款55万元以及2012年5月31日转帐的97000元应冲抵文化中心工程款；4、八滩镇政府2014年10月22日向承包方出具要求维修的通知函，以及原告出具的承诺书说明原告并不具备起诉条件；5、原告应承担工程总造价5%作为管理费抵算工程款；6、因具体工程款给付帐目不能提供，申请法院对具体来往帐目明细进行调查。
经审理查明：2009年6月14日，发包人滨海县八滩镇人民政府与承包人江苏一箭建筑工程有限公司（原滨海县第一建筑工程有限公司）签订了建设工程施工合同，双方约定将八滩镇文化中心的土建，水电安装、预留金中规定的吊顶、块料墙面和装饰墙面等由承包人施工，工程合同价款为4792438.21元，被告周某为借用江苏一箭建筑工程有限公司名义签订合同，一箭公司为挂靠单位。2009年8月22日，被告周某与原告单某签订转包协议，双方在合同价款约定按中标价结算，工程款支付方式为主体工程完成付总造价30%，验收合格后再付工程总造价20%，剩余拿周围商铺抵押或三年内付清。
另查明，原告单某合同签订后进行了施工，后因增加了少量附属工程，合同金额为347157.46元，工程竣工后，发包方已于2010年底未经竣工验收而正式使用，并于2010年至2011年间代开了4792438元与347157.46元建筑业统一发票，根据八滩财政所出具的八滩镇文化中心及附属工程付款情况，截止2014年7月份，经结算已实际向周某付款了5115980.08元。
再查明，原告单某与单怀兵系兄弟关系，单怀兵受单某委托可代理行使工程管理和工程款结算等事宜。被告周某支付给原告施工工地工程款均由原告本人和单怀兵与其进行结算。
本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的作为无效。本案中实际施工人即原告无相应劳务作业法定资质，故本案原、被告签订的分包合同无效，但工程已竣工且实际使用多年，故不影响当事人参照合同约定支付工程款。本院对本案争议的问题分析如下：
一、原告现能否向被告主张工程款。
被告周某认为：原告单某作为实际施工人承建工程系政府工程，且施工中工程量有增加，根据相关规定即政府重点公共工程实行竣工必审制度，工程应通过竣工验收且审计后才能确定最终工程款，而且在双方签订的合同中约定验收合格后再付工程款总价20%，可见原告必须在将工程验收后才可提起诉讼。另单某兄弟二人于2013年2月6日承诺此工程如有质量问题由八滩文化中心工程余款作为抵押，八滩镇人民政府已于2014年10月22日向一箭公司发出维修的通知函，陈述因屋顶漏雨，外墙面剥落等质量问题影响正常使用，函告要求维修。而原告诉称，发包方对于建设工程未经竣工验收但是实际使用多年，并出具了发票且早已将工程款与承包方进行了结算，应视为对总工程价款无异议，另现提出质量问题早已超出了保修期限，即使在保修时间范围内，也应由发包方来主张权利。本院认为，即使原告方有将工程余款作抵押的承诺，但现发包方对于维修金额与主张权利能否被支持都具有不确定性，故原告现参照原、被告双方签订的合同主张工程款并不违反法律规定，发包方可另行向转包人、实际施工人主张权利。
二、原、被告双方对于工程价款的结算。
根据单怀兵于2014年8月7日出具给被告的“单怀兵付款明细八滩文化中心”，单怀兵认可累计收到工程款183万元。后在庭审中，提出其在2010年10月21日现金支票领取的8万元与2010年10月29日付款23万元计算重复，另提出2010年7月28日、2010年8月24日、2010年12月23日、2011年7月11日累计55万元系通过被告公司帮助支付给自己承建的八滩文化广场，并非支付原告的文化中心工程款，根据发包方付款明细记载情况，对单怀兵经手的55万元应认定为代理本案原告单某领取的文化中心工程款。另被告未能提供单怀兵单独8万元收款条据证实与23万元无重复。故本院认定单怀兵共经手领取工程款为175万元。
另根据原告单某向本院提交的八滩文化中心工程总价及付款明细，2011年2月10日，单某与单怀兵各领款30万元，另2011年1月30日单某出具了付条，2011年2月1日通过银行转帐收到15万元，而被告认为2011年1月30日单某出具付条时已收到了现金15万元，2月1日又通过银行转帐了15万元，共为30万元。因原、被告双方给付工程款中从未使用现金支付方式，且被告也未能提交现金记帐和其他原始凭证证实存在现金交易，根据交易习惯，当事人一方当日出具了付条即领条。后付款方隔一日通过银行转帐的可能性客观存在。故本院认为2011年1月30日出具付条与2011年2月1日转帐的15万元为同一笔工程款。
至于四间门面抵工程款，因单怀兵与周某有书面合同约定按2260元每平方米价格抵算工程款，本院予以认可。原、被告双方对代缴税金以及一箭公司管理费47000元均予以认可，另被告周某委托其家属管海艳向原告银行卡支付97000元，原告认为被告支付的苏福玻璃厂土建工程款，被告认为是本案工程款，但原告未能提交证据证实存在其他债务关系，故对于此笔97000元可以定为八滩文化中心工程款。
三、被告主张原告应支付总工程款5%管理费问题。
被告周某辩称，当时总价款包协议时口头约定5%转包管理费，要求抵算工程款，原告予以否认。本院认为承包人非法转包违法分包建设工程作为无效，且获得的利润以及实际施工人支付的管理费用，人民法院可予收缴，故被告主张本院不予支持。
因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算。另原告主张利息支付从起诉之日起算，并不违反法律规定，本院予以准许。另被告周某作为挂靠人以一箭公司即被挂靠人名义签订了施工合同。分包合同是原告单某与被告周某签订，但挂靠单位仍应对挂靠的实际承包人在工作项目上的行为负责。与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告周某限本判决发生法律效力之日起一个月内支付原告单某工程款人民币389583.46元，并从起诉之日起至确定的给付之日止按同期同类银行贷款支付利息；
二、被告江苏一箭建设工程有限公司对被告周某上述欠款负连带责任。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14698元，由原告单某承担9440元，被告江苏一箭建设工程有限公司、周某承担5258元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行。帐号：40×××21）。
审 判 长 徐正康
审 判 员 王友东
代理审判员 陈亚男
二〇一五年一月三十日
书 记 员 王明露
附录法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。