江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2665号
上诉人（原审原告）：邵元月，男，1955年2月23日生，汉族，居民，住邳州市经济开发区。
委托诉讼代理人：汤波，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高玲华，男，1952年7月17日生，汉族，居民，住邳州市经济开发区。
委托诉讼代理人：盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：高金良，男，1980年1月1日生，汉族，住址同上，系高玲华儿子。
上诉人邵元月因与被上诉人高玲华健康权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邵元月及其委托诉讼代理人汤波、被上诉人高玲华的委托诉讼代理人高金良、盛中林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵元月上诉请求：1、撤销原判，改判高玲华承担全部赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由高玲华承担。事实和理由：一审认定事实错误，且对赔偿项目和数额判定不正确。一、一审法院认定双方当事人因言语口角发生纠纷，继而发生互相厮打，双方均有过错，故高玲华承担70%的责任，属于认定事实错误。双方因诉讼发生纠纷，均到一审法院信访时相遇，高玲华及其妻子误以为邵元月妻子和别人说其坏话，就一起骂邵元月及其妻子，后又先动手用拐杖打邵元月，邵元月出于自卫，抢夺高玲华妻子王守侠的拐杖，并出于本能，用手掌回击了高玲华两下，随后邵元月因头部受伤流血而晕倒。并非双方厮打，邵元月的行为是自卫，不存在过错，高玲华应承担全部责任。二、一审法院关于误工费、营养费、住院伙食补助费的赔偿标准不当。邵元月从事收购生猪行业，且提供了自己的职业、收入证明，应以此认定误工费赔偿标准。本案一审期间，江苏省高级人民法院关于营养费、住院伙食补助费已做出调整：营养费为34元/天，住院伙食补助费为50元/天，故邵元月获得赔偿的标准应为1、营养费：34元/天×82天＝2788元；2、住院伙食补助费：50元/天×82天＝4100元；合计6888元。三、一审法院不支持精神抚慰金不当。高玲华殴打邵元月，造成邵元月脑震荡，至今仍会头痛、记忆力下降，给邵元月造成了身体痛苦和精神伤害，故高玲华应支付精神抚慰金2万元。综上，请二审法院予以改判。
高玲华辩称，1、原审认定责任划分比例正确。2、邵元月上诉主张的误工费、营养费、住院伙食补助费标准超过了其一审诉请的主张标准，在二审中不能变更。3、本案当事人均不存在精神抚慰金。
高玲华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判程序不合法。原审当庭宣布同意高玲华鉴定申请后，应移交法院内设部门鉴定科，由鉴定科召集当事人协商选择鉴定机构，协商不成时再由鉴定科随机抽取，而不应由合议庭直接指定鉴定机构。因此，原审在鉴定程序上不合法。二、邵元月为轻微伤，却故意在医院不出院，故意增大损失，故增大的损失依法应由邵元月自行承担，而故意增大的损失只能通过鉴定予以查明。三、根据邵元月伤情，结合公安部的损失日测评规则，其住院及误工时间不具有合理性，对此应支持高玲华的鉴定申请，同时应鉴定邵元月用药的合理性。根据邵元月2015年10月31日的邳州市中医院出院记录记载，在住院经过一栏中，其中2015年8月19日因感觉排尿不适，要求进一步检查，查出输尿管、膀胱、前列腺彩超示“前列腺增生伴钙化”，对这一症状治疗所花的医药费与本案纠纷无关。
邵元月辩称，本案发生的地点是一审法院信访接待的地方，在法院办公的公共场所，对方采取极端措施使用加工过的拐杖打人，令人难以想象。这才完全是对方先动手打人，邵元月赤手空拳，毫无准备，反击还手只是本能反应，故不应承担30%的责任，应由高玲华承担全部责任。
邵元月向一审法院起诉请求：判令高玲华赔偿医疗费19679.3元、继续治疗费5000元、住院伙食补助费1476元（18元/天×82天）、营养费1640元（20元/天×82天）、护理费7790元（95元/天×82天）、误工费27168元（283元/天×96天）、精神损害抚慰金80000元、交通费500元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月10日9时许，在该院信访接待室，邵元月及其妻杨会侠与高玲华及其妻王守侠因言语口角发生争执，高玲华、邵元月先后推搡对方一下，王守侠见状上前用手杖击打邵元月背部、腿部，高玲华用随身拐杖连续捣邵元月身体数次，邵元月徒手对王守侠进行还击，并挥拳连续击打高玲华的头面部，同时高玲华用随身拐杖砸向邵元月的头面部数次，致邵元月受伤，经法医鉴定为轻微伤。邳州市公安局作出邳公（西）行罚决字［2015］1470号行政处罚决定书，对高玲华行政拘留十日并处罚款贰佰元。邵元月受伤后当日前往邳州市中医院住院治疗，诊断为：开放性面部损伤，右眼周围软组织挫伤，左胸肋部软组织挫伤，双侧下肢软组织挫伤，脑震荡。邳州市中医院对邵元月行“面部清创缝合术”，术后给予抗菌、活血化瘀等药物治疗。2015年8月19日，邵元月诉排尿时不适，要求进一步检查，查肾输尿管膀胱前列腺彩超示“前列腺增生伴钙化”；治疗过程中，邵元月感头晕不适，复查头颅MRI未见明显脑部异常，给予活血化瘀等药物治疗，头晕较之前好转，仍偶感不适；又感左手臂稍麻木不适，给予活血化瘀及营养神经药物治疗，麻木症状好转；2015年10月10日，邵元月病情好转，伤口处缝线已拆，××理表现，医院予以停药并继续观察病情；因尿频、小便时感疼痛，给予左氧氟沙星治疗；2015年10月30日，邵元月感左手臂轻微麻木；2015年10月31日，邵元月要求出院并办理出院手续。住院82天，支出医疗费19679.3元。出院医嘱：出院后休息两周，不适随诊。
一审期间，高玲华申请对邵元月支出的费用及住院时间的合理性进行鉴定，鉴定过程中，双方对鉴定机构的选定发生分歧且意见不能统一，该院指定连云港正达司法鉴定中心进行鉴定，该中心接受委托进行鉴定工作，并函告该院催缴司法鉴定费。该院于2016年12月14日书面通知高玲华于收到通知后十日内按照鉴定机构的函告内容交纳费用，未按期交纳导致鉴定工作停止的承担不利后果。因高玲华未交纳费用，连云港正达司法鉴定中心停止鉴定工作并退卷。
一审法院另查明，邵元月与高玲华系同村居民，已生效的徐州市中级人民法院作出的（2014）徐民终字第2471号民事判决、(2016)苏03民终853号民事判决，均认定高玲华的居住区域为城镇，系城镇居民。上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为37173元/年。一审中邵元月提供“邳州市戴圩镇美康超市”出具的收入证明一份，拟证明其系该公司职工，负责生猪采购，月收入8500元。高玲华质证认为，邵元月没有提交出证单位的营业执照、组织机构代码以及与该单位是否存在劳务关系的相关证明，不予认可。经该院询问，邵元月不能提供用工关系证明或劳动合同、纳税证明等证据，亦不能提供最近三年的平均收入，且陈述没有与该超市签订用工协议，收入也不是固定发放。
一审法院认为，邵元月及其妻杨会侠与高玲华及其妻王守侠因言语口角发生争执，高玲华、邵元月先后推搡对方，继而互相厮打，双方由口角争执上升至肢体冲突，均缺乏理智，不能克制己方的行为，任由事态的发展，对损害的发生双方均存在过错。高玲华用随身拐杖砸向邵元月的头面部数次，致邵元月受伤，构成侵权。邵元月作为被侵权人有权请求高玲华承担侵权责任，高玲华首先采取推搡、捣击行为导致事件升级，其实施的侵权行为造成邵元月受伤，是产生侵权后果的主要原因，应承担主要责任。结合邳州市公安局的处罚决定，酌情认定邵元月承担30%的责任、高玲华承担70%的责任。
关于邵元月治疗行为的合理性问题。邵元月因伤治疗82天，并支出医疗费19679.3元，高玲华对合理性提出异议。邵元月的治疗行为是否合理，应从治疗行为与高玲华的侵权行为是否存在因果关系予以分析。首先，邵元月受伤接受治疗，系因高玲华的侵权行为所致。其次，高玲华申请对费用及住院时间的合理性进行鉴定，鉴定过程中因双方不能共同选定鉴定机构，由该院指定，高玲华未能按照鉴定机构的要求交纳鉴定费用，导致鉴定工作停止，应由高玲华承担不利后果。第三，邵元月在治疗过程中，作为患者，既无选择用药的可能性，也无选择用药的必要性；邵元月的受伤部位为头面部、胸肋部、双下肢等，造成脑震荡，伴有头晕、肢体麻木等症状，考虑到邵元月的年龄因素，恢复期相对较长；虽然邵元月因排尿不适，查肾输尿管膀胱前列腺彩超示“前列腺增生伴钙化”，并因尿频、小便时感疼痛给予左氧氟沙星治疗，但医疗行为并非单一性的治疗，医院在治疗过程中需观察病情，从专业角度对病情分析判定，××症之后进行合理性治疗。因此，邵元月的治疗行为与高玲华的侵权行为之间存在因果关系，邵元月的治疗行为合理，对其因治疗行为产生的费用及住院时间的合理性予以认定。高玲华辩称不合理，无充分证据予以反驳，不予采纳。
关于邵元月主张的各项损失。1、医疗费已支出19679.3元，邵元月主张19679.3元，予以支持。邵元月主张后续治疗费5000元，因未实际发生，不予支持。2、住院伙食补助费，邵元月主张住院治疗82天，按18元/天计算82天为1476元，予以支持。3、营养费，邵元月主张按20元/天计算，为20元/天×82天=1640元，未超过上一年度城镇人均生活消费性支出50%的比例，予以支持。4、护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，考虑邵元月的年龄因素，按80元/天计算82天为6560元，邵元月主张7790元，予以部分支持。5、误工费，邵元月受伤时刚年满60周岁，虽然恰好达到法定退休年龄，但根据邵元月治疗期间的诊断，××症，结合邵元月提供的“邳州市戴圩镇美康超市”出具的收入证明，邵元月仍然具有劳动能力并且能够以自己的劳动获取收入，故邵元月主张存在误工损失，予以采纳；邵元月陈述其未与“邳州市戴圩镇美康超市”签订用工合同，则不存在固定收入，故该超市证明其月收入8500元，缺乏事实依据；邵元月不能提供最近三年的平均收入，其主张按照月收入8500元计算误工费，证据不足，不予采纳；邵元月与高玲华系同村居民，生效法律文书已认定高玲华系城镇居民，邵元月亦系城镇居民；出院后医嘱建议休息两周，加上住院82天，邵元月主张误工时间为96天，予以支持；按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入37173元/年，则误工费为37173元/年÷365天×96天≈9777元，邵元月主张27168元，予以部分支持。6、精神损害抚慰金，邵元月所受损伤经法医鉴定为轻微伤，未达到严重程度，其主张精神损害抚慰金8万元，不予支持。7、交通费，邵元月未提供相关票证证实该损失，结合住院天数，酌情认定500元。以上损失合计39632.3元，由高玲华承担70%即39632.3元×70%=27742.61元，其余损失由邵元月自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、高玲华赔偿邵元月各项损失合计27742.61元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回邵元月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1116元，保全费1020元，合计2136元，由高玲华负担1136元，由邵元月负担1000元。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据侵权责任法及相关司法解释规定，造成人身损害的应赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等为治疗和康复支出或减少的合理费用及收入。
首先，关于责任比例问题。本案双方当事人均系六十多岁老人，遇到纠纷不能互谅互让并依法合理解决，在一审法院信访时发生口角继而大打出手，均存在过错。从查明的事实可知，高玲华先动手并致邵元月轻微伤，而邵元月亦徒手进行了还击，一审法院据此确定高玲华承担主要责任70%，邵元月承担次要责任30%并无不当，本院依法予以维持。
其次，关于鉴定和程序问题。一审期间，高玲华申请对邵元月治疗费用及住院时间的合理性进行鉴定，因双方不能共同选定鉴定机构，一审法院指定鉴定机构后高玲华未能按要求交纳鉴定费用导致鉴定停止，一审法院据此认定由高玲华承担不利后果于法有据，并无程序问题。邵元月作为伤者入院治疗系被动式接受医院治疗，对用药和治疗并无主动选择权，且高玲华没有证据证明邵元月的治疗行为存在不合理性，故对其二审期间提出的鉴定申请不予准许，一审法院确定其按70%责任承担27742.61元赔偿费用有事实和法律依据。
最后，本院希望已过花甲之年的双方当事人能够放下成见和矛盾，发扬中华民族传统美德，互谅互让，依法合理处理纠纷，共建和谐、团结乡邻关系，共享健康、快乐晚年生活。
综上所述，邵元月、高玲华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由邵元月负担400元；由高玲华负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 赵东平
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 马 松