福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1685号
上诉人（原审被告）：宁德市闽东医院，住所地：福建省福安市城南街道鹤山路**号。
法定代表人：郭绍根，院长。
委托诉讼代理人：缪銮生，福建人文律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：刘某，女，1983年3月16日生，汉族，现住福建省福安市，系陈某3妻子。
被上诉人（原审原告）：陈某1，男，未成年，汉族，现住福建省福安市，系陈某3儿子。
法定代理人：刘某，身份信息同上，系陈某1母亲。
被上诉人（原审原告）：陈某2，男，未成年，汉族，现住福建省福安市，系陈某3儿子。
法定代理人：刘某，身份信息同上，系陈某2母亲。
被上诉人（原审原告）：陈泽铃，男，1952年9月3日生，汉族，现住福建省福安市，系陈某3父亲。
被上诉人（原审原告）：郑英仔，女，1957年2月3日�，汉族，现住福建省福安市，系陈某3母亲。
共同委托诉讼代理人：王昶，福建和厚律师事务所律师。
上诉人宁德市闽东医院（下称“闽东医院”）因与被上诉人刘某、陈某1、陈某2、陈泽铃、郑英仔医疗损害责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初568
4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人闽东医院的委托诉讼代理人缪銮生，被上诉人刘某、陈某1、陈某2、陈泽铃、郑英仔的共同委托诉讼代理人王昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闽东医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘某一审诉讼请求。事实和理由：1.经法院委托鉴定，陈某3死亡与闽东医院医疗行为并无因果关系，对此闽东医院不应承担赔偿责任；2.刘某一方主张的是因陈某3死亡所造成的经济损失，一审却以所谓获得救治的合理期待、加速生存机会丧失的合理怀疑为由判决其承担责任，属判非所诉。因经鉴定，本案不存在因果关系，家属不应有所谓合理怀疑。3.鉴定认为闽东医院存在医疗过错，该结论不当。闽东医院对陈某3行牙龈肿物切除术，是为了活检，本身并无不当。4.一审未就鉴定费9500元做出判决，存在漏判。
刘某一方辩称，首先，陈某3在闽东医院就诊过程中，胸正片提示“肺部改变、考虑转移××变待排”，主治医生对此视而不见，未经先行牙龈肿物活体组织病理排查，径直于2016年5月26日行“上、下颌牙龈肿物切除术”，其诊疗行�明显未尽到谨慎审查义务，进而未能进行恰当的医疗措施，是导致陈某3短时间内加速死亡的根本原因。其次，我们亦不否认陈某3自身疾病最终走向死亡，但闽东医院当时若能如实告知患者或家属病情，对于是否需要手术及采取何种治疗措施，陈某3及其家属应有一个客观准确的判断，同时基于延续陈某3生命时限的考虑也会作出最合理的安排。侵权责任法第55条亦规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。从结果上看，当时医生所做的上、下颌牙龈肿物切除术，对陈某3彬而言就是非必要的手术。另外，相关的报道也表明，对于多发性转移扩散癌症病人而言，手术并非最好的延长生命方法。综上，本案不能拘泥于是否存在因果关系来认定闽东医院的赔偿责任，应以医院未向患者说明病情和医疗措施的医疗过错行为来认定医院的赔偿责任。同时需要指出的是，闽东医院是宁德地区最大的三甲医院，无论是医生的专业能力或医疗设备都足以判陈某3彬身上的病变，正是医生的过失才导致不应有的结果。因此，一审法院判定医院承担相应的责任并无不当。第二次鉴定仍然认定闽东医院存在过错，所以鉴定费依法应由闽东医院承担。
凤一方向一审法院起诉请求：判令闽东医院赔偿其各项损失共计380465.17元。
一审法院认定事实：
1.2015年10月5日至10月17日刘某凤陈某1杰陈某2辉、陈泽铃、郑英仔的亲陈某3彬以“左颌下腺肿物”到闽东医院住院治疗，经诊断为：左侧颌下腺恶性混合瘤（腺癌PT3NOMOⅢ期）。出院医嘱：我院放疗科进一步放射治疗，术后前2年每3个月�诊定期随访等。
2.2016年5月25日，陈某3以“发现上、下颌牙龈肿物1个月”就诊于闽东医院，就诊时陈某3未告知闽东医院有左侧颌下腺恶性混合瘤及术后病史。同日，闽东医院以“牙龈瘤（上、下颌），牙周病”收住入院，并给予血常规、凝血象、基础生化、输血前检查、心电图及胸片等检查，其中胸正片检查所见：双肺纹理增多、粗、模糊，并见小结节影，检查意见为：肺部改变，考虑转移××变待排，建议进一步检查。2016年5月26日，闽东医院对陈某3行“上、下颌牙龈瘤切除术”。5月30日上午，陈某3办理出院手续，同日17：11，病理报告显示：考虑低分化癌，伴糜烂、坏死、肿瘤组织2个…侵犯黏膜下纤维结缔组织，查见脉管内癌栓…。闽东医院遂电话联系患者告知病情。2016年6月6日，免疫组化“病理学诊断报告书”载明：（牙龈肿物）低分化癌，考虑低分化鳞癌。出院诊断为“上、下颌牙龈恶性肿瘤（T2NOM1），牙周病”。共住院治疗5天，支出医疗费6462.86元。
3.2016年6月1日，陈某3以“（左）颌下腺恶性肿瘤术后、一程放疗后，牙龈恶性肿瘤、局部切除术后”就诊于南京军区福州总医院，住院治疗期间，南京军区福州总院对陈某3进行多项检查，并根据病情予以化疗。其中陈某3的上腹部CT检查提示：原左颌下腺恶性肿瘤切除术后复查，现双肺多发结节影，右肺门及纵膈肿大淋巴结，考虑肿瘤转移等；“牙龈肿物切除标本”病理检查提示：低分化腺癌，�合病史考虑转移癌等。……后陈某3于2016年6月13日办理出院手续，出院诊断为：1.（左）颌下腺恶性肿瘤术后、一程放疗；2.牙龈恶性肿瘤、局部切除术后；3.肺继发性恶性肿瘤；4.淋巴结继发性恶性肿瘤；5.骨继发性恶性肿瘤。共住院治疗12天，支出医疗费32983.68元。
4.2016年6月20日至6月30日间，陈某3就诊于中国人民解放军第四七六医院，入院、出院诊断均为：1.（左）颌下腺恶性肿瘤（T3NOM术后；一程放疗后；复发；术后；复发；2.（肺、淋巴结、骨）多系统继发性恶性肿瘤。共住院治疗10天，支出医疗费15962.09元。
5.2016年7月8日至7月20日，陈某3再次就诊于南京军区福州总医院并接受化疗，共住院治疗12天，支出医疗费23653.66元。
6.2017年1月17日，本院根据闽东医院的申请，委托福建正中司法鉴定所对“1.闽东医院对陈某3的诊疗过程是否存在医疗过错；2.若存在过错，该过错与陈某3的损害结果是否存在因果关系；3.该过错与损害结果的参与度比例”进行鉴定。福建正中司法鉴定所于2017年3月10日出具闽正中司鉴所[2017]证鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.闽东医院于2016年5月25日至30日期间对陈某3作出的术前诊断“上、下颌龈瘤”虽属难以避免的误诊，但医方系在未经先行牙龈肿物活体组织病理检查的情况下，径直于2016年5月26日行上、下颌龈瘤切除术，有失偏颇，诊疗行为未尽到与其执业水准相适应的谨慎注意义务，存在一定的过错；2.陈某3于2016年5月25日求诊期间已患有恶性肿瘤多发性隐藏性转移癌，后因自身多发性转移癌扩散病变导致一系列损害结果的发生及最终死亡，即闽东医院的诊疗过错行为与陈某3损害结果的发生之间不具有因果关系，二者之间的因果关系参与度为0%。
7.陈某3于2016年8月10日病逝，生前住福安市外王湾17号，陈泽铃、郑英仔系陈某3父母，共生育有二子陈某3、陈建仔，刘某系陈某3之妻，生育二子即陈某2、陈某1。
一审法院认为：
公民享有生命健康权。虽然本案患者陈某3在住院时未提供其有左侧颌下腺恶性混合瘤及术后病史，导致闽东医院无法及时知晓其曾患有左侧颌下腺恶性混合瘤史，难以考虑其是否患有原发性上、下颌龈瘤的可能，但在胸正片检查提示“肺部改变、考虑转移××变待排”，闽东医院却未经先行牙龈肿物活体组织病理检查，径直于2016年5月26日行“上、下颌牙龈肿物切除术”，存在一定的过错，虽然其过错行为与陈某3的死亡没有因果关系，但其行为已伤害了患者及家属对患者经准确的医疗措施而获得救治的合理期待；也使其产生因闽东医院医疗过错导致患者加速生存机会丧失的合理怀疑。故闽东医院仍应承担相应的民事赔偿责任。鉴于无法从整个疾病治疗中将上述医疗过错产生的后果分离出来，酌情确定由闽东医院承担患者死亡产生的各项合理损失的8%。关于刘某等人因陈某3的死亡造成的损失如下：1.医疗费，根据刘某等人提供的病历及相关的医疗费发票，可以认定其共支出医疗费79063.19元，扣除医保统筹支付的22898元后，实际损失为56165.19元；2.住院伙食补助费，参照本省国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天50元的标准确定，以39天计算，为1950元；3.护理费，护理天数按住院39天计算，护理费参照上一年度居民和其他服务业年平均工资标准46997元、护理人员按一人计算，为7022.54元；4.丧葬费，参照上一年度我省职工年平均工资58719元的标准，按6个月计算，为29359.5元；5、死亡赔偿金，陈某3生前居住地属于城镇，故死亡赔偿金应参照上一年度城镇居民年人均可支配收入33275元的标准，予以赔偿20年，为665500元；同时，事故发生时，其父陈泽铃已满六十周岁、又无其他生活来源，其子陈某2、陈泽铃尚未成年，均属于被扶养人，综合考虑上述被抚养人的抚养义务人情况，并根据被扶养人有数人的，被抚养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的规定，确定被抚养人生活费为292040元，该款计入死亡赔偿金，死亡赔偿金共计957540元；6、交通费，考虑到刘某等人因陈某3治疗及死亡后处理丧葬事宜，�有交通费支出，本院予以酌定3000元；以上共计1055037.23元。闽东医院应承担8%的赔偿责任，为84402.98元。同时，陈某3正值壮年，因闽东医院的诊疗过错行为，导致陈某3死亡后其亲属对医院的猜疑等精神痛苦，综合考虑陈某3的死亡后果、闽东医院的过错程度以及本地的平均生活水平等因素，本院酌情予以确定10000元。以上共计94402.98元。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、闽东医院应于本判决生效之日起十日内赔偿刘某、陈某1、陈某2、陈泽铃、郑英仔经济损失人民币94402.98元。二、驳回刘某、陈某1、陈某2、陈泽铃、郑英仔的其他诉讼请求。本案受理费人民币7006元，由刘某、陈某1、陈某2、陈泽铃、郑英仔负担5838元，由闽东医院负担1168元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实,除闽东医院医疗行为与陈某3死亡结果是否有因果关系有异议外，对其余事实均无异议。本院对无争议事实予以确认。
二审另查明，因一审法院委托鉴定，产生鉴定费9500元，闽东医院已垫付。
本院认为，本案争议焦点为闽东医院对刘某一方的损失应否承担责任。经一审法院委托鉴定，福建正中司法鉴定所出具鉴定意见认为，牙龈肿物切除术不会导致医源性癌细胞扩散转移或发生并发症加重其病情，闽东医院的医疗过错与陈某3损害结果之间不存在因果关系。因此，应认定闽东医院的医疗过错�为与陈某3死亡结果之间不存在因果关系。对此，闽东医院不应对陈某3的死亡承担赔偿责任。一审以陈某3死亡结果造成的全部损失为基础判决闽东医院承担8%的责任不当，应予纠正。
但闽东医院不应就陈某3的死亡承担赔偿责任，并不表示闽东医院无需承担本案相应责任。因刘某一方提出的诉讼请求包括陈某3在闽东医院治疗所产生的费用。对此，应分析陈某3在闽东医院的治疗是否必要，若属非必要，则其在闽东医院治疗所产生的相关费用，应由闽东医院承担。
福建正中司法鉴定所鉴定意见第一点认为，闽东医院行牙龈肿物切除术，未尽到与其执业水准相适应的谨慎注意义务，存在一定过错。对此，闽东医院应就其行该切除术的必要性、合理性做出解释，但其并未就此解释并举证，应承担举�不能的法律后果。对此，应认定闽东医院对陈某3行牙龈肿物切除术属非必要及合理的医疗行为，属扩大患者损失，应由闽东医院承担。故闽东医院应承担陈某3在闽东医院治疗而产生的包括医疗费、住院伙食补助费、护理费等损失。根据无争议事实，陈某3在闽东医院治疗支付医疗费6462.86元，闽东医院应予返还。陈某3在闽东医院住院治疗5天，双方对住院伙食补助费及护理费的标准并未提出上诉，对此予以确认。经计算，住院伙食补助费为250元（50元/天*5天）、护理费为653元（46997元/年÷12月÷30天*5天），闽东医院应予以赔偿。故闽东医院应赔偿刘某一方上述损失共计7365.86元。
综上所述，闽东医院上诉认为其不应就陈某3的死亡承担赔偿责任的理由成立，应予支持；但其因对陈某3行牙龈肿物切除术，属扩大患者损失，应承担赔偿责任。对此，闽东医院应赔偿刘某一方损失共计7365.86元，据此一审判决第一项应予变更；双方对一审判决其余内容并未提出上诉，予以维持。本案鉴定费9500元，一审未予处理不当，二审依职权根据双方诉讼胜负比例确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、变更一审判决第一项为：闽东医院应于本判决生效之日起十日内赔偿刘某、陈某1、陈某2、陈泽铃、郑英仔医疗费、住院伙食补助费、护理费等损失共计7365.86元；
二、撤销一审判决第二项；
三、驳回刘某、陈某1、陈某2、陈泽铃、郑英仔其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费2160元，由闽东医院负担168元、刘某一方负担1992元。鉴定费9500元，由闽东医院负担180元，刘某一方负担9320元；因闽东医院已全额垫付鉴定费，对此刘某一方应向闽东医院返还鉴定费9320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。