云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终740号
上诉人（原审原告）：陈滨林，男，1984年10月17日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，住宣威市。
委托代理人吕涛、周根，云南胜祉律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：吴峰平，男，1974年6月9日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，住宣威市。
被上诉人（原审被告）：宣威市宣润食品有限公司。
地址：宣威市双龙街道环城东路外侧市污水处理厂旁。
法定代表人吕韶山，职务：总经理。
统一社会信用代码：915303815501256333。
委托诉讼代理人：宁树平，公司员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：钱文勇，云南钱文勇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈滨林、吴峰平因与被上诉人宣威市宣润食品有公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2017）云0381民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈滨林上诉请求：1、撤销云南省宣威市人民法院（2017）云0381民初3692号民事判决，在查清事实的基础上依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决吴峰平、宣威市宣润食品有限公司承担连带责任及划分责任没有法律依据。首先，吴峰平受雇于宣威市宣润食品有限公司，根据侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行职务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”明确了雇主责任的无过错原则。吴峰平并非基于侵权责任法第四十九条规定的租赁、借用等情形使用事故车辆，而是执行宣威市宣润食品有限公司的工作任务。因此，一审判决吴峰平、宣威市宣润食品有限公司承担连带，吴峰平承担50%的责任及宣威市宣润食品有限公司20%的责任属适用法律错误。2、陈滨林护理依赖程度是依照《人身损害护理依赖程度评定》GB/T31147-2014标准评定，交通事故造成的人身损害赔偿不能适用工伤规定赔付。云南利民司法鉴定中心在鉴定陈滨林护理依赖程度时所依据的是《人身损害护理依赖程度评定》GB/T31147－2014做出的护理程度评定，交通事故造成的人身损害赔偿不能适用工伤规定进行赔付。一审在认定陈滨林护理依赖程度评定赔付适用工伤类案件40%赔付，存在适用法律错误。3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”陈滨林因交通事故鉴定为大部分护理依赖，生活不能自理。陈滨林生活在农村，儿子不足4个月时，妻子离家外出至今未归，还有一个四岁、一个两岁的孩子要靠陈滨林照顾。一审法院计算五年的护理期限过短，不足以支撑如此负重的家庭。请求二审公正判决，支持上诉人陈滨林的上诉请求。
吴峰平上诉请求：撤销原判，改判驳回陈滨林对吴峰平的诉讼请求。事实及理由：1、宣威市宣润食品有限公司并未提供任何证据证实吴峰平驾驶云Ｄ×××××号车的行为不是其指示而是吴峰平的擅自行为。事故发生在凌晨4点多钟，且车上载有公司送往客户的大量鲜肉，如不是老板指示，谁愿意在哪个人人熟睡之时起来去为别人做不属于自己人份内的事？因此，吴峰平是在受雇主指示从事劳务工作，交通事故是在从事雇佣活动中发生是毋庸置疑的事实。故一审认定吴峰平不是职务行为错误。2、吴峰平在鸡未鸣天未亮三更半夜起床为老板做事，并不是擅自行为，且雇主明知吴峰平无驾驶证仍安排开车送货，主要过错在于雇主。吴峰平在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，吴峰平依法不应承担赔偿责任。
被上诉人宣威市宣润食品有限公司答辩称，吴峰平虽在宣威市宣润食品有限公司上班，但工作职责不是驾驶车辆，其行为不是职务行为，不是在从事雇佣活动中发生的交通事故，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害的，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第二十五条规定情形的除外。”吴峰平系未经允许驾驶公司车辆的行为，受害人起诉要求其承担赔偿责任，车辆所有人承担部分责任符合法律规定。依陈滨林的伤情状况及恢复根本达不到需要长期护理依赖程度，应当重新鉴定。
陈滨林向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令两被告共同赔偿原告下列费用：1、住院伙食补助费50天×100元/天＝5000元；2、护理费246天×120.6元/天＝29667.6元；3、住院期间护理费50天×120.6元/天＝6030元；4、后期护理费44019元/年×20年×80%＝704304元；5、交通费2000元；6、残疾赔偿金9020元/年×20年×72%＝129888元；7、后期治疗费22000元；8、鉴定费2600元；9、精神抚慰金20000元。合计921489.6元。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：云Ｄ×××××号长安牌轻型仓棚式货车的所有人为被告宣威市宣润食品有限公司，未依法投保交强险。2016年12月14日4时56分，被告吴峰平驾驶云Ｄ×××××号车行驶至宣威市建设街小西门十字路口处，其车左转行驶时左前部与对向驶来的原告陈滨林驾驶的无号牌二轮摩托左前部相撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定：吴峰平负事故的主要责任，陈滨林负事故的次要责任。事故发生后，原告被送至宣威市第一人民医院住院治疗，后又转至昆明医科大学第一附属医院进行治疗，经诊断为：1、左侧额、顶叶脑梗塞；2、右侧额颞顶部硬膜下积液；3、下颌骨体部左侧、右侧下颌骨颈部骨折；4、外伤性癫痫；5、左侧上颌窦外侧壁骨折；6、右侧颞颌关节脱位；7、右侧肢体偏瘫等多处外伤。原告前后入院治疗50天，住院期间原告家属和吴峰平均对伤者进行护理。被告吴峰平支付医疗费38420.71元、交通费122元、救护车使用费等3600元，被告宣威市宣润食品有限公司支付医疗费54000元、现金人民币20000元。2017年8月17日原告之伤经云南利民司法鉴定中心鉴定：陈滨林左侧额顶叶脑梗塞至右肢体偏瘫损伤为四级伤残、下颌骨体部左侧、右侧下颌骨颈部骨折及右侧颞颌关节脱位至张口受限损伤为十级伤残；护理依赖程度为大部分护理依赖；后期医疗费为22000元。为此，原告向本院起诉，提出前述诉讼请求。
审理中，双方当事人各持己见，调解未能达成协议。
一审法院认为，被告吴峰平虽然在宣威市宣润食品有限公司上班，但其工作职责不是驾驶车辆，其驾驶云Ｄ×××××号车的行为，不是其职务行为。因此，被告吴峰平应依法承担相应的赔偿责任。被告吴峰平驾驶的肇事车辆，所有人宣威市宣润食品有限公司未依法投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第一条（二）项之规定，二被告在交强险责任限额内承担连带赔偿责任。被告宣威市宣润食品有限公司对云Ｄ×××××号肇事车辆管理不善，由未取得相应驾驶资格的吴峰平驾驶，对损害的发生有过错，扣除交强险赔偿数额外，被告宣威市宣润食品有限公司承担百分之二十的责任，被告吴峰平承担百分之五十的责任；原告负事故的次要责任，承担百分之三十的责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”就本案而言，二被告庭审中申请对原告的伤残等级、护理依赖程度重新鉴定，原告不同意，认为被告未提交符合重新鉴定情形的证据，且未在举证期限内提出。本院认为，二被告申请重新鉴定，未在举证期限内提出且原告方不同意重新鉴定，二被告也未提供证据证实被告的申请符合本规定第二十七条的情形之一。所以对二被告的申请，本院不予准许。原告的伤情达严重伤残，造成其严重精神损害，要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求符合《侵权责任法》第二十二条的规定，本院酌情支持5000元。后期护理费先行赔偿五年，期满后可另行起诉，其计算标准参照《工伤保险条例》第三十四条的规定，大部分护理依赖的护理费按40%计赔。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》的相关规定，原告本次交通事故全部损失为：1、医疗费38420.71元（吴峰平垫付）+54000元（宣润食品有限公司垫付）=92420.71元，2、误工费120.6元/天×246天=29667.6元；3、住院伙食补助费50天×100元/天=5000元；4、住院期间护理费120.6元/天×50天×2人=12060元（陈滨林、吴峰平各占一半）；5、后期护理费120.6元/天×365天×5年×40%=88038元，6、残疾赔偿金9020元/年×20年×72%=129888元；7、后期治疗费22000元，8、鉴定费2600元，9、精神抚慰金5000元，10、交通费122元+3600元（救护车使用费等）=3722元（吴峰平垫付）。合计390396.31元。当事人的诉辩主张与上述计算标准不一致的部分，本院不予支持。
（一）、交强险死亡伤残赔偿限额项下：原告获得的赔偿：误工费29667.6元+护理费12060元+后期护理费88038元+残疾赔偿金129888元+交通费3722元+精神抚慰金5000元=268375.6元。超过110000元，由二被告连带赔偿110000元，余158375.6元，并入商业险按责任比例承担。
（二）、医疗费赔偿限额项下：医疗费92420.71元+住院伙食补助费5000元+后期治疗费22000元=119420.71元，由二被告连带赔偿10000元。余109420.71元，并入商业险按责任比例承担。
（三）其他：鉴定费2600元，并入商业险按责任比例承担。
在交强险项下，原告应得赔偿：110000元+10000元=120000元；在商业三者险中原告的损失：伤残赔偿限额项下余158375.6元+医疗费项下剩余109420.71元+鉴定费2600元=270396.31元。
被告吴峰平垫付的费用：医疗费38420.71元+护理费12060元×50%+交通费3722元=48172.71元，应在原告获得的赔偿款中予以扣减。
宣威市宣润食品有限公司垫付的费用：医疗费54000元+现金20000元=74000元，应在原告获得的赔偿款中予以扣减。
被告吴峰平在商业三者险中应承担的赔偿责任：270396.31元×50%=135198.16元，扣除已垫付的48172.71元，被告吴峰平还应赔87025.45元。
被告宣威市宣润食品有限公司在商业三者险中应承担的赔偿责任：270396.31元×20%=54079.26元，其已垫付74000元，余19920.74元，在交强险中予以扣减。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十五条第一款（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告宣威市宣润食品有限公司、吴峰平于本判决生效后十五日内在交强险责任限额内连带赔偿原告陈滨林医疗费10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金等费中的人民币110000元；两项合计人民币120000元（含宣威市宣润食品有限公司已支付的19920.74元）。二、除已支付的48172.71元外，由被告吴峰平于本判决生效后十五日内再赔偿原告陈滨林医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等费中的人民币87025.45元。三、由被告宣威市宣润食品有限公司赔偿原告陈滨林医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等费中的人民币54079.26元（已支付）。四、驳回原告陈滨林的其他诉讼请求。案件受理费，免交。
二审中，当事人均未提交新证据。
经二审审理查明：吴峰平系宣威市宣润食品有限公司员工，其工作职责是将宰杀猪后砍片和装车，工作时间是凌晨1点至凌晨6点半左右。云Ｄ×××××号长安牌轻型仓棚式货车的所有人系宣威市宣润食品有限公司。2016年12月14日4时56分，吴峰平驾驶云Ｄ×××××号车行驶至宣威市建设街小西门十字路口处，其车左转行驶时左前部与对向驶来的陈滨林驾驶的无号牌二轮摩托左前部相撞，造成陈滨林受伤的交通事故。经交警部门认定：吴峰平负事故的主要责任，陈滨林负事故的次要责任。事故发生当日，陈滨林被送至宣威市第一人民医院住院治疗，后又转至昆明医科大学第一附属医院进行治疗，经诊断为：1、左侧额、顶叶脑梗塞；2、右侧额颞顶部硬膜下积液；3、下颌骨体部左侧、右侧下颌骨颈部骨折；4、外伤性癫痫；5、左侧上颌窦外侧壁骨折；6、右侧颞颌关节脱位；7、右侧肢体偏瘫等多处外伤。住院13天，住院期间需家属护理。2016年12月27日转到昆明医科大学第一附属医院治疗，诊断为下颌骨多发骨折。住院27天，住院期间陈滨林的父亲护理。2017年7月28日至8月3日昆明医科大学第一附属医院住院治疗7天。2017年8月9日至13日，陈滨林宣威市第一人民医院住院治疗4天。陈滨林前后入院治疗51天，住院期间陈滨林父亲和吴峰平均对伤者进行护理。吴峰平支付医疗费38420.71元、交通费122元、救护车使用费等3600元，宣威市宣润食品有限公司支付医疗费54000元、现金人民币20000元。2017年8月17日陈滨林之伤经云南利民司法鉴定中心鉴定：陈滨林左侧额顶叶脑梗塞至右肢体偏瘫损伤为四级伤残、下颌骨体部左侧、右侧下颌骨颈部骨折及右侧颞颌关节脱位至张口受限损伤为十级伤残；护理依赖程度为大部分护理依赖；后期医疗费为22000元。宣威市宣润食品有限公司云Ｄ×××××号车未投保交强险。
本院认为，本案争议焦点在于吴峰平驾驶行为是否属于职务行为，宣威市宣润食品有限公司是否应当承担替代责任。吴峰平系宣威市宣润食品有限公司员工，其工作职责是将宰杀猪后砍片和装车，工作时间是凌晨1点至凌晨6点半。事发当日吴峰平驾驶宣威市宣润食品有限公司云Ｄ×××××号车将宣威市宣润食品有限公司的猪肉送给大沙坝市场给经营户，本次交通事故发生在吴峰平工作期间，吴峰平为宣威市宣润食品有限公司送肉的行为客观是为了让公司产生经济效益，本质上是为了公司利益的增加，公司将从吴峰平的行为中获得利益，因此，吴峰平为公司送肉的行为应当认定为职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”2016年12月14日4时56分，吴峰平驾驶云Ｄ×××××号车行驶至宣威市建设街小西门十字路口处，其车左转行驶时左前部与对向驶来的陈滨林驾驶的无号牌二轮摩托左前部相撞，造成陈滨林受伤的交通事故，吴峰平的行为系职务行为，故宣威市宣润食品有限公司应承担本次交通事故的赔偿责任，吴峰平不应承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十条：“误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续务工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均工资计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条：……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。”依上述规定，确认陈滨林的医疗费92420.71元（其中吴峰平垫付38420.71元，宣润食品有限公司垫付54000元）。陈滨林误工费29667.6元（120.6元/天×246天）。陈滨林实际住院51天，但陈滨林主张按50天，其住院伙食补助费、护理费按50天计算。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为5000元（50天×100元/天）。护理费参照误工费标准计算为5000元（50天×100元/天）。残疾赔偿金按农村居民标准计算为129888元（9020元×20年×72%）。陈滨林的伤残等级为四级，伤情严重，给其造成严重精神损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，本院酌情支持精神抚慰金5000元。依《人身损害依赖程度评定GB/31147-2014》之附录B规定，大部分护理依赖按80%计赔护理费，根据陈滨林年龄、身体状况，后期护理费先行赔偿五年，即176076元（120.6元/天×365天×5年×80%），期满后可另行起诉。陈滨林本次交通事故的损失为：1、医疗费92420.71元；2、误工费29667.6元；3、住院伙食补助费5000元；4、住院期间护理费5000元；5、后期护理费176076元；6、残疾赔偿金129888元；7、后期治疗费22000元；8、鉴定费2600元；9、精神抚慰金5000元；10、交通费、救护车费用3722元。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车事故责任强制保险。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持。”宣威市宣润食品有限公司未依法投保交强险，违反了法律的强制规定，故先在其应投保而未投保的的机动车交强险限额内先行赔偿陈滨林的损失，超出交强险限额部分再按责任比例承担。1、陈滨林在交强险死亡伤残赔偿限额项下应获得的赔偿为：误工费29667.6元、住院期间护理费5000元、后期护理费为176076元、残疾赔偿金129888元、交通费及救护车费用3722元、精神抚慰金5000元，合计349353.6元，由宣威市宣润食品有限公司赔偿陈滨林110000元，余239353.6元，并入商业险按责任比例承担。2、陈滨林医疗费项下应获得的赔偿为：医疗费92420.71元、后期治疗费22000元、住院伙食补助费5000元，合计119420.71元，由宣威市宣润食品有限公司赔偿陈滨林10000元，余109420.71元，并入商业险按责任比例承担。3、鉴定费2600元，并入商业险按责任比例承担。
在交强险项下，陈滨林应得赔偿120000元，在商业三者险中陈滨林的损失为：伤残赔偿限额项下余239353.6元、医疗费赔偿限额项下余109420.71元、鉴定费2600元，合计351374.31元。
结合本次交通事故，宣威市宣润食品有限公司承担70%的赔偿责任，陈滨林承担30%的责任为宜。宣威市宣润食品有限公司应在商业第三者责任险范围内赔偿245962元（351374.31元×70%），加上交强险范围内的120000元，宣威市宣润食品有限公司合计应当赔偿陈滨林365962元，扣除宣威市宣润食品有限公司垫付的医疗费54000元及现金人民币20000元。再扣除吴峰平垫付的医疗费38420.71元，交通费、救护车费用3722元，宣威市宣润食品有限公司还应当赔偿陈滨林249819.29元。
综上所述，吴峰平的上诉请求成立，予以支持。陈滨林的上诉请求部分成立；一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销云南省宣威市人民法院（2017）云0381民初3692号民事判决；
二、由宣威市宣润食品有限公司于本判决生效后15日内赔偿陈滨林医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金等人民币249819.29元；
三、驳回陈滨林的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一八年六月二十二日
书记员 贾琼丽