宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁05民终430号上诉人（原审被告）：宁夏千城房地产开发有限公司。住所地:宁夏回族自治区银川市。法定代表人:王保立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘怀义，男，生于1968年9月，蒙古族，大学文化，系该公司项目经理，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈吉宁，宁夏泽芸律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宁夏东杰建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。法定代理人：姚玉兰，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈国宝，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人宁夏千城房地产开发有限公司（以下简称千城公司）与被上诉人宁夏东杰建筑工程有限公司（以下简称东杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人千城公司的委托诉讼代理人刘怀义、陈吉宁，被上诉人东杰公司的委托诉讼代理人陈国宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人千城公司上诉请求：一、一审判决上诉人向被上诉人支付塑钢门窗款132277元错误，应依法撤销；二、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、被上诉人要求上诉人支付塑钢门窗款132277元的诉讼请求已经在（2016）宁0521民初1030号与（2016）宁05民终828号判决书中审理解决，被上诉人再次起诉，违反一事不再理的法律原则。二、宁圣鉴字【2015】第005号鉴定书是对涉案工程总造价的鉴定报告，其中包括被上诉人诉请的塑钢门窗等内容。三、2010年8月14日上诉人与被上诉人共同决算确认的涉案工程造价为5023533.73元。宁圣鉴字【2015】第005号鉴定书对涉案工程鉴定的总造价为5075867.53元，与双方的共同决算结果基本一致，证实2010年8月14日的决算结果真实合法有效。2010年8月14日决算结果之后东杰公司没有任何新的施工及建设项目。被上诉人东杰公司答辩称：1、被上诉人起诉不属于重复起诉。被上诉人一审时依据中卫市中级人民法院（2016）宁05民终828号判决书提起诉讼，该份判决上诉人与被上诉人均有一份，上诉人不能无视终审判决认定的事实。2、鉴定报告明确载明报告中仅涉及到所有塑钢窗和全玻璃门5%的配套费，没有计入塑钢窗和全玻璃门的价款，鉴定报告是828号终审判决认定工程总造价的唯一依据。3、828号终审判决认定工程总造价的依据是鉴定报告，不是2010年8月14日双方形成的决算单。4、在一审中，被上诉人向法庭提供了康俊文向董延忠支付塑钢窗和全玻璃门价款的收据，在上诉人与被上诉人的历次诉讼中，董延忠当庭作证证实，塑钢窗和全玻璃门的价款是康俊文支付的。综上，上诉人的上诉事实和理由均不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人东杰公司向一审法院起诉请求：1、判令千城公司支付塑钢门窗、垫付税款、停工损失、基础开挖外运及室内外回填（运费和主材）等费用410498.71元；2、判令千城公司支付欠款利息125120元（自2011年1月1日至2017年12月31日，按照年利率5.08%计算）；3、案件受理费由千城公司承担。一审法院查明事实：东杰公司、千城公司于2010年11月16日签订一份《宁夏千城房地产开发有限公司中宁平安东街综合楼、4号、5号别墅楼决算汇总》，主要内容：综合楼：面积2400.77㎡，审定后决算总造价：3718579.60元；4号别墅楼：面积1063㎡，审定后决算总造价1272167.87元；5号别墅楼：面积1103㎡，审定后决算总造价：1320038.73元；室外工程：206747.53元。于2010年12月25日签订一份《宁夏千城景苑综合楼及4号、5号楼外配套及变更签证工程结算》，主要内容：一、工程款：6517533.73元；二、已付工程款：6370786元，1.其中：付现金：1890000元；2.501#：342585元；3.11#营业房：989688元；4.9#营业房：1100000元：5.10#营业房：520000元；6.408#：328513元；7.407#：380000元；8.503#：400000元；9.505#：420000元；三、尚欠款;146747.73元。千城公司向一审法院提供2010年8月14日，东杰公司实际施工人康俊文与千城公司的工程造价师时公正共同决算通知单一份，康俊文于2010年12月29日、2011年1月28日、2011年7月26日分三次向千城公司交款共计140万元，购买千城综合楼9号、10号营业房的证据，认为上述结算中综合楼9号、10号营业房是康俊文个人购买，没有抵顶工程款，结算单是千城公司为了开具162万元的工程款发票双方做的一份虚假的工程结算。千城公司向原审法院申请对涉案工程进行鉴定，法院经征询东杰公司同意后，依法委托经双方选定的宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心对涉案工程进行了鉴定。宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心出具了宁圣监（2015）第005号鉴定意见书，工程造价总金额为5075867.53元。鉴定意见书同时对双方不能达成一致的问题进行了分析说明”本工程在鉴定过程中东杰公司、千城公司双方就以下问题不能达成一致：1.所有塑钢窗和全玻璃外门，合同补充条款约定门窗另行委托安装，乙方收取5%的配合费。东杰公司认为门窗价格通过施工方工程款走账，应该计入总造价，因合同约定门窗工程甲方另行分包，牵扯到分包单位，委托方提供鉴定资料无法辨别塑钢窗付款方，故我中心按照合同补充条款门窗总价5%的配合费（门窗造价为132277元，配合费为6613.85元）计入总价。2.双方确认综合楼填充墙使用关马湖机砖厂生产大孔砖200*300*200，大孔砖单价按照《宁夏工程造价》（2004年第4期）利通区地区价格155元∕m3”计入，运费双方无法达成一致。千城公司认为参考《宁夏工程造价》（2004年第4期）银川和利通区价格差13.6元∕m3计入；东杰公司认为应按照吨公里运距0.5元∕吨执行，关马湖机砖厂距中宁县城约60公里，大孔砖容重为9.6KN∕m3，折算29.38元∕m3计入。考虑到《宁夏工程造价》中宁地区材料单价已包含15公里运距及一次装卸费，按照吨公里运距0.5元∕吨（参照﹤宁公价管【2008】013号﹥二类货吨位公里运距为0.58元∕吨）计算，折算运费22.04元∕m3，据此方法折算增加运费为12617.11元，并计入工程总造价。3.因停工、复工产生的损失及补充费用不在本次委托鉴定范围，我鉴定中心根据所提供经济签证资料，进行单独核算，费用为14365.03元，并计入总造价。4.签证中室外回填土，东杰公司认为室外回填土是外购砂夹石，应该按照回填砂夹石计入主材价。我鉴定中心认为室外签证单为铅笔字迹，且有修改痕迹，且无书面资料确认有砂夹石外购，室外签证单证据效力待定，故室外回填土按照场内回填土计入”。东杰公司和千城公司用501号、11号营业房房屋抵顶工程款，在办理过户手续时东杰公司垫付营业税金88858.47元。同时查明，东杰公司、千城公司签订的关于《宁夏千城房地产开发有限公司开发政府东街4#、5#别墅楼工程合同补充条款》约定，塑钢窗、全玻璃外门实行社会招标，经甲乙双方及监理工程师共同审查认定后按招标价列入工程决算，乙方收取5%的协调费。该项工程由东杰公司与承揽方签订合同并完成，由东杰公司支付了相应价款132277元，应该计入总造价，鉴定机构对该项价款未计入工程总造价。一审法院认为，关于东杰公司起诉是否违反了一事不再理原则的问题，宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2016年11月29日作出的（2016）宁05民终828号民事判决书，对涉案的四个方面的事项，因东杰公司与千城公司双方不能达成一致意见，在该判决书中告知东杰公司”有证据能证明应列入工程总造价的项目，可另行主张”的意见，保留了东杰公司的诉权，故本案东杰公司起诉符合相关法律规定。关于东杰公司主张的塑钢窗、玻璃门价款132277元问题，宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心出具的宁圣监（2015）第005号鉴定意见书中载明，所有塑钢窗和全玻璃外门，合同补充条款约定门窗另行委托安装，乙方收取5%的配合费。该鉴定中心鉴定报告中按照合同补充条款门窗总价5%的配合费（门窗造价为132277元，配合费为6613.85元）计入总价，但对门窗造价为132277元未计入工程总价，该款项由千城公司委托东杰公司向承揽方予以支付，对此千城公司应当予以退还东杰公司。关于东杰公司主张千城公司承担税金87480元的问题，该笔税金系工程款162万元的缴税额，经宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心出具的宁圣监（2015）第005号鉴定意见书鉴定，该162万元工程款与该项工程及工程总造价不具有关联性，故对此不予支持。关于东杰公司主张千城公司承担基础开挖外运及室内外回填130741.71元的问题，东杰公司提交的证据均是在法院委托鉴定机构在司法鉴定时已经提交过的且被鉴定机构未计入工程总造价，千城公司对此均不予认可，不属于新的证据，法院对该项诉讼请求不予支持。关于东杰公司主张千城公司支付欠款利息125120元（自2011年1月1日至2017年12月31日，按照年利率5.08%计算）及停工损失的问题，东杰公司在另一案中已向法院主张亦被法院予以部分支持，为此不再予以支持。千城公司的部分辩解意见成立，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宁夏千城房地产开发有限公司于判决生效之日支付宁夏东杰建筑工程有限公司塑钢门窗132277元；二、驳回宁夏东杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4578元，由宁夏东杰建筑工程有限公司负担1633元，由宁夏千城房地产开发有限公司负担2945元。二审期间，上诉人千城公司提交书面证明一份，证明涉案塑钢门窗总款132277元已包含在2010年8月14日双方共同审定的决算中。经质证，东杰公司对该证据的三性及证明目的均不认可，该证据的形成时间是2018年6月21日，证明内容是2010年8月14日双方决算的情况，该证据系千城公司在二审中收集的证据，不属于法律规定的新证据范围。此外，828号判决和1030号判决认定涉案工程款的唯一依据是鉴定报告，不是2010年8月14日双方形成的决算结果，故该证据与本案无关联，不予认可。被上诉人东杰公司二审未提交证据。本院认为，上诉人千城公司二审提交的证据不符合证人应当出庭接受双方当事人质询的法律规定，故对其证明效力不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中，对于东杰公司主张的塑钢窗、全玻璃门价款132277元，虽然（2016）宁0521民初1030号与（2016）宁05民终828号案件审理时涉及过，但在（2016）宁05民终828号判决中明确表述宁圣鉴字【2015】第005号鉴定书为涉案工程的结算依据，且塑钢窗、全玻璃门的价款因双方当事人未能达成一致故在鉴定报告中只计入了5%的配合费，对塑钢窗、全玻璃门的价款在东杰公司有证据证明应列入工程总造价时可另行主张，现东杰公司重新搜集证据后起诉并不属于重复主张权利，也未违反一事不再理的法律原则，故对千城公司上诉认为东杰公司的起诉已被审理，塑钢窗、全玻璃门的价款已包含在【2015】第005号鉴定书及2010年8月14日双方的决算中，东杰公司再行起诉属于重复诉讼的意见本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人千城公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2945元，由上诉人宁夏千城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 静审 判 员 杨 涛代理审判员 谈 雪二〇一八年九月五日书 记 员 张宇薇本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。