山东省济南市天桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑初字第219号
公诉机关济南市天桥区人民检察院。
被告人邢子松，男，住山东省济阳县，2010年2月3日因超过限量邮寄、异地携带烟叶、烟草制品，被行政罚款11450元，因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月14日被取保候审，2014年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人闫少华，山东辰静律师事务所律师。
济南市天桥区人民检察院以济天桥检公刑诉（2015）240号起诉书指控被告人邢子松犯非法经营罪一案，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院于当日立案，在依法适用简易程序审理过程中，因发现本案不宜适用简易程序，于2015年7月24日决定中止审理，按照第一审普通程序重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济南市天桥区人民检察院指派检察员王晓敬出庭支持公诉，被告人邢子松及其辩护人闫少华到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，于2015年10月23日建议本案延期审理。同年11月23日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。
济南市天桥区人民检察院指控：2014年7月3日至8月13日，被告人邢子松在无烟草专卖零售许可证的情况下，在济南市区收购大量香烟并通过物流销售给江西省南昌市的潘某甲，销售数额共计418722元。同年8月13日，邢子松在本市天桥区某小区租住处车库包装香烟时被公安机关抓获，同时查获香烟260条。经检验，被查获的香烟为真品卷烟。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录和被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人邢子松的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人邢子松提出潘某甲与其是雇佣关系，未提供新的证据。被告人邢子松的辩护人提出：1、潘某甲与邢子松系雇佣关系；2、非法经营数额应扣除潘某甲给邢子松的劳务费，辩护人未提供新的证据。
经法庭审理查明：被告人邢子松在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2014年7月3日起，在济南市收购利群香烟，并通过物流分19次发往江西省南昌市销售给潘某甲，销售数额共计393932元。2014年8月13日，公安机关在济南市天桥区某小区邢子松租赁的车库内将邢子松抓获，当场查获利群（新版）香烟260条。经检验，被查获的香烟均为真品卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人被告人妻子刘某甲的证言及辨认笔录证明：2014年6、7月份，她与邢子松经一名郭姓男子介绍与潘某甲相识，邢子松与潘某甲商定，潘某甲先把购买香烟的钱汇到她弟弟刘某乙的银行卡上，他们在济南收购红利群香烟后，通过物流销售给潘某甲。她和邢子松根据汇来的钱数以每条115元的价格收购红利群香烟，116.5元卖给潘某甲。她偶尔帮助邢子松装货，基本不参与邢子松和潘某甲的交易。2014年8月13日，公安机关从邢子松处扣押的260条香烟是刚收上来的，正准备装箱后发给潘某甲。
2、证人潘某甲的证言及辨认笔录证明：他个人没有烟草零售许可证，他叔叔潘某乙有烟草零售许可证，他与潘某乙系合伙关系。他通过郭某某认识“陈某某”，他让“陈某某”帮他收购利群香烟。“陈某某”先在济南联系烟，他根据“陈某某”提供烟的数量通过现金汇款或银行卡转账的方式，向“陈某某”使用的刘某乙名下的银行卡支付烟资，“陈某某”收烟后以每条113元至117元不等的价格通过物流发给他，物流费用由他支付。2014年7月交易过13次，2014年8月交易过6次，从“陈某某”处收购的香烟均已在江西南昌出售。他和“陈某某”是平等的交易关系。经辨认“陈某某”系邢子松。
3、证人潘某乙的证言及书证烟草专卖零售许可证副本证明：他是潘某甲的叔叔，他有烟草零售许可证。大约2012年，他和潘某甲在村里共同投资开了一家商店，没有营业执照，二人口头协议共同出资、共同分配利润，他负责店内销售，承担店内盈亏，潘某甲负责进货、送货等在外面跑生意。2013年潘某甲申请烟草零售许可证，但潘某甲因事不在家，他拿着身份证去办理的烟草零售许可证，许可证上写的是他的名字。他知道潘某甲卖烟，烟草零售许可证真正的使用人是潘某甲。
4、证人济南市历下区某烟酒行店长娄某某的证言证明：2014年7月的一天，一名女子到她店里问是否有利群香烟，并留下电话号码。2014年8月的一天，她打电话给该女子，该女子和一名男子以每条115元的价格购买55条利群香烟，共支付现金6325元。2014年8月13日15时许，两个人再次以每条115元的价格购买85条利群香烟，共支付现金9775元。
5、证人某商店负责人张某某的证言证明：2014年8月13日下午，一名男子到他经营的商店询问是否有利群香烟，他以每条115元的价格卖给该男子100余条香烟。
6、书证公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、查扣香烟地点照片、委托保管函证明：在被告人邢子松处扣押涉案卷烟利群香烟260条，暂存于济南市天桥区烟草专卖局。
7、书证山东省烟草质量监督检测站检验报告、山东省涉案物品价格鉴定认定结论书证明：在被告人邢子松处扣押的利群香烟260条，经山东省烟草质量监督检测站鉴定，均系真品卷烟，价值33800元。
8、书证济南市烟草专卖局出具的证明材料证明：被告人邢子松在济南市未持有合法有效的烟草专卖零售许可证。
9、书证银行卡历史交易明细、协助查询财产通知书回执、农村信用社合作银行个人跨行通存通兑业务凭条证明：邢子松通过户名为刘某乙的银行账户与潘某甲进行交易汇款的情况。
10、书证工作记录、物流发货单证明：2014年7月至8月，被告人邢子松通过物流向江西南昌潘某甲处邮寄香烟的情况。
11、视听资料证明：公安机关对被告人邢子松查获及讯问过程。
12、公安机关出具的受案登记表、抓获材料、发破案经过证明：抓获被告人邢子松的经过。
13、书证济阳县烟草专卖局出具的行政处罚决定书证明：2010年2月3日被告人邢子松曾因违法行为被罚款11450元。
14、书证户籍证明、表现材料证实：被告人邢子松的自然身份情况。
15、被告人邢子松对在济南市收购香烟通过物流发给潘某甲的事实供认不讳。
关于被告人及辩护人提出潘某甲与被告人邢子松系雇佣关系的意见。经查，公诉机关提供的证人潘某甲、刘某甲的证言均证明，被告人邢子松在济南收购香烟后销售给潘某甲，从中赚取差价，二人之间不存在雇佣关系，且被告人邢子松在公安机关亦曾予以供述。因此，被告人及辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人邢子松非法经营数额应当扣除其劳务费的意见。经查，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。公诉机关通过被告人邢子松与潘某甲的银行交易明细认定其销售卷烟的数额并无不当。因此，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人邢子松违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邢子松非法经营的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，但指控数额有误，应予以纠正。被告人邢子松曾因违法行为被行政处罚，仍不思悔改，可酌情从重处罚。根据被告人邢子松犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈠项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邢子松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2019年11月10日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在济南市公安局天桥区分局的利群香烟260条，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张晓玲
人民陪审员 徐 岩
人民陪审员 吕允香
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 于明夏
附一：
本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第㈠项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。