河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民再111号
再审上诉人（原审被告）：张静波，男，1970年5月5日出生，汉族，住赵县。
再审被上诉人（原审原告）：石红磊，男，1974年3月22日出生，汉族，住赵县。
委托诉讼代理人：冯雨璇，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘芳伟，女，1974年3月21日出生，汉族，住赵县。系再审被上诉人石红磊之妻。
原审被告：王国强，男，1967年12月4日生，汉族，住赵县。
再审上诉人张静波与再审被上诉人石红磊、原审被告王国强民间借贷纠纷一案，赵县人民法院于2016年3月23日作出（2015）赵民一初字第00668号民事判决，张静波不服，向赵县人民法院申请再审。赵县人民法院于2017年4月25日作出（2017）冀0133民申1号民事裁定，对本案进行再审。赵县人民法院于2017年12月6日作出（2017）冀0133民再5号民事判决，张静波仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。再审上诉人张静波、再审被上诉人石红磊及其委托诉讼代理人冯雨璇、刘芳伟到庭参加诉讼。原审被告王国强经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张静波上诉请求：撤销一审法院认定事实不清，证据不足的判决，依法改判驳回再审被上诉人的诉讼请求。一、被上诉人石红磊所持的“借款协议”不生效。借款协议上只有上诉人与王国强的名字，并没有被上诉人的签字，不能证实该协议与被上诉人有关联；协议第八条注明“本协议自双方签订之日生效”，假如协议与被上诉人有关联，由于他本人没有签字，按约定协议也是不生效的；按照合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，由于缺少一方当事人的签字，所以该协议不成立，更不具有法律效力；被上诉人没有按照该协议已经提供借款的证据，该协议不生效。二、一审认定被上诉人所诉的30万元是2014年7月13日借款的展期错误。借款展期系被上诉人再审庭审的说法，与其诉状及原审庭审均不一致。三、一审采纳证人的证言有违法律规定。根据民诉法解释的规定，证人出庭作证应在举证期限届满前提出申请。法庭准许本案证人在再审中第二次庭审时出庭作证，与法律规定是不相符的。
石红磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。借款协议是三方当事人真实意思表示的情况下签订的，张静波提供担保也是我方履行合同的一个条件，在签订合同后，我方积极履行合同的出借义务，按照合同法第三十七条规定，该协议已经成立并且生效。关于借款的交付方式，我方提交的银行转款凭证、借款协议和证人证言，都证明了借款的事实。关于证人证言，没有超过举证期限，符合法律规定情形，是法院依职权通知证人作证，不受举证期限限制，程序合法。
石红磊向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告偿还我的借款30万元及违约金；2、诉讼费用及其他费用由二被告承担。一审法院一审认定事实：2015年6月3日，王国强以购纱资金紧张为由向石红磊借款300000元，约定借款期限为一个月，自2015年6月3日至2015年6月30日，如到期未偿还本金，违约金为每天人民币2000元。协议还约定，由张静波为该借款承担连带保证责任。另查明，2015年6月3日，原告将300000元现金交付给王国强。上述事实由当事人陈述、借款协议等证据证实。一审法院一审认为，2015年6月3日王国强向石红磊借款300000元，至今未还的事实清楚，证据充分，法院予以认定。对石红磊要求张静波承担相应的保证责任的主张，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。据此，石红磊的上述主张，法院予以支持。对石红磊要求王国强、张静波承担违约金每天2000元的主张，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。据此，对石红磊要求王国强、张静波承担违约金每天2000元的主张超过年利率24％的部分，法院不予支持。民事活动应当遵循诚实信用原则，债务应当清偿。拖欠借款不还实属不当，石红磊请求责令王国强、张静波立即偿还借款本金300000元及违约金，依法应予支持。一审法院一审判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告王国强偿还原告石红磊借款本金300000元及违约金，违约金自2015年7月1日起按年利率24％计算至履行完毕之日止；二、被告张静波对上述借款及违约金承担连带清偿责任；三、驳回原告王国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由王国强、张静波负担。
一审法院再审认定事实：石红磊经朋友赵某介绍，2014年7月13日与王国强签订了借款30万元的借款协议，担保人为张静波。协议签订当日石红磊通过建行转账给王国强29万元，证人赵某证实当时石红磊给了王国强儿子一万元现金，共计30万元。证人赵某还证实因借款期限为一个月，王国强到期不能偿还借款就跟石红磊协商借款展期，之后一个月签一次展期协议。2015年6月3日所签借款协议为合同书形式，借款人为王国强、担保人为张静波，借款额为人民币30万，期限自2015年6月3日起至2015年6月30日止。违约金为逾期一天2000元。担保人为连带责任。借款协议没有出借人签名。庭审中再审申请人（原审被告）张静波认可担保人处签名是其本人所签。2015年8月24日石红磊作为原告委托他人在赵县人民法院起诉王国强、张静波，要求二人偿还借款本金300000元及违约金。原审认定2015年6月3日原告将300000元现金交付给王国强，与实际不符，其来源于石红磊委托代理人的陈述（原审时石红磊未出庭），未经核实，没有证据支持。上述事实由当事人陈述、证人赵某证言、借款协议、银行转账记录等证据证实。一审法院再审认为，石红磊经朋友赵某介绍，2014年7月13日与王国强签订借款30万元的借款协议，担保人为张静波。协议签订当日石红磊通过建行转账给王国强29万元，证人赵某证实当时石红磊给了王国强儿子一万元现金，共计30万元。证人赵某还证实因借款期限为一个月，王国强到期不能偿还借款就跟石红磊协商借款展期，之后一个月签一次展期协议。2015年6月3日所签借款协议为合同书形式，借款人为王国强、担保人为张静波，借款额为人民币30万，期限自2015年6月3日起至2015年6月30日止。违约金为逾期一天2000元。担保人为连带责任。借款协议虽没有出借人签名，但通过银行转账记录和赵某证言可以认定石红磊为出借人，按照《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定合同成立。鉴于石红磊已实际履行了给付王国强借款的义务，按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定借款协议生效。庭审中张静波认可担保人处签名是其本人所签。借款协议没有约定保证期间，因借款协议约定的为连带责任保证，按照担保法的规定没有约定保证期间的从主债务履行期间届满之日起六个月为连带责任的保证期间。2015年8月24日石红磊作为原告委托他人在赵县人民法院起诉王国强、张静波，要求二人偿还借款本金300000元及违约金，不超出保证期间，保证人应当依法承担连带责任。综上，张静波提出的再审理由不成立，对其请求不予支持。虽原审认定2015年6月3日石红磊将300000元现金交付给王国强与事实不符，应予纠正，但原审判决结果正确，应予维持。一审法院再审判决：维持赵县人民法院（2015）赵民一初字第00668号民事判决书。
本院审理查明的事实与一审法院再审认定的事实一致。
本院认为，再审被上诉人石红磊提交的借款协议、银行转账记录、证人赵某证言以及当事人的陈述可以证实再审被上诉人石红磊2014年7月13日向原审被告王国强提供借款30万元，后到期不能偿还，对借款进行展期并每月签订一次展期协议的事实。按照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第二百一十条的规定，再审被上诉人石红磊已向原审被告王国强实际履行了借款义务，诉争的借款协议作为借款合同已经成立并生效。关于再审上诉人张静波所称再审被上诉人石红磊在一审法院原一审和再审时对借款事实陈述不一致的问题，再审被上诉人石红磊对此作出了解释，称其在一审法院原一审时，均由其委托诉讼代理人代其参加诉讼，其本人并未出庭，且再审被上诉人石红磊出具了借款协议、银行转账记录，证人赵某证言证实借贷关系成立。再审上诉人张静波对此不予认可，但其并未提交相关证据来推翻对方的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。再审被上诉人石红磊在一审法院再审本案时提交的证人赵某的证言，和其提交的借款协议、银行转账记录能够相互印证，可以作为认定案件事实的依据。一审法院在再审时为了补强证据，依职权通知证人出庭作证，虽然在程序上违反法律规定，但无论证人赵某是否出庭作证，均不影响本案对其证人证言效力的认定。
综上所述，再审上诉人张静波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持河北省赵县人民法院（2017）冀0133民再5号民事判决。
二审案件受理费6100元由再审上诉人张静波承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝俊贤
审判员 王彦松
审判员 高玉坡
二〇一八年八月二十二日
书记员 赵亚坤