河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第479号
上诉人（原审原告）沈俊丽，女。
上诉人（原审原告）王振峰，男。
二上诉人委托代理人王利军，男。
上诉人（原审被告）叶县诚达运输有限公司。
法定代表人孙留栓，总经理。
委托代理人王春民，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毛国峰，男。
被上诉人（原审被告）毛国辉，男。
委托代理人张志伟，河南博识律师事务所律师。
上诉人沈俊丽、王振峰与上诉人叶县诚达运输有限公司（以下简称诚达公司）及被上诉人毛国峰、毛国辉挂靠经营合同纠纷一案，沈俊丽、王振峰原审起诉请求：1、继续履行车辆挂靠营运；2、要求三被告连带赔偿原告损失144.24万元及利息15.9万元。叶县人民法院于2015年2月9日作出（2014）叶民初字第975号民事判决。宣判后，沈俊丽、王振峰、诚达公司不服，向本院提出上诉。叶县人民法院于2015年7月29日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，经公告送达于2015年10月9日进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2003年，位于叶县城关乡的叶县蓝光环保发电有限公司筹建成立。2003年12月31日，经叶县人民政府有关领导会议协调，解决叶县蓝光环保发电有限公司燃煤供应等问题。会议决定：1、由叶县城关乡人民政府组建诚达公司；2、诚达公司隶属城关乡政府管理，诚达公司所需运输车辆全部由被占地村群众提供，其中，燃煤运输主要由曹庄村承担；3、叶县蓝光环保发电有限公司每月要将用煤调运计划及时提供给城关乡政府，由诚达公司合理调度车辆。2004年，诚达公司根据叶县蓝光环保发电有限公司所需燃煤量确定车辆数，交由叶县城关乡曹庄村以群众抓阄方式产生运输户。毛国辉抓到一个名额，毛国辉将该名额让与其兄毛国峰经营。2005年4月20日，沈俊丽、王振峰与毛国峰经协商签订合伙协议1份，约定三方合伙购买解放牌重型汽车一辆，共同挂靠叶县诚达运输有限公司经营运输业务。沈俊丽和王振峰各出资121095元，毛国峰出资为10000元及挂靠运输名额作为无形资产入伙。三方合伙协议约定主要内容：设立的账目由沈俊丽、王振峰负责管理，由三方共同审查账目，核对无误后，共同签字认可；沈俊丽、王振峰在每月纯利润20000元以上给毛国峰提2500元，利润在15000元至20000元给毛国峰提2000元，利润在10000元至15000元给毛国峰提1500元，利润在5000元至10000元给毛国峰提1000元，利润在5000元以下给毛国峰提500元；另外合伙期间，任何一方不得擅自增加营运车辆或更换车辆，如需增加或变更，应由三方协商解决。协议签订后，毛国峰向合伙人提供向叶县蓝光电厂运输名额外，沈俊丽、王振峰也足额给付合伙资金。三人共同购买豫D-287**号货车挂靠于诚达公司为叶县蓝光电厂运煤，运费由诚达公司对合伙结算，车辆运营中由毛国峰负责跟车送煤，后于2005年底，改由毛国峰之弟毛国辉跟车送煤。三人合伙账目一直由沈俊丽、王振峰管理，账目记录形式为单方记账，其他合伙人审阅，利润分配的领取未严格书写领款条。诚达公司每月向合伙人结算一次，合伙人算账、分款一次，该公司与沈俊丽、王振峰、毛国峰三人结算运费至2008年10月，合伙人对此期间的合伙盈利均进行分配。期间毛国峰对此账目管理形式及利润分配未提异议。
2009年4月18日，毛国峰以沈俊丽、王振峰自2008年3月至2009年4月，共13个月没有按照协议约定进行利润提成为由，于2009年4月9日将该营运车辆予以扣押。为此，双方发生纠纷诉至法院。2009年9月13日，叶县人民法院作出（2009）叶民二初字第175号民事判决书，判决毛国峰应当按照与沈俊丽、王振峰于2005年4月20日签订的合伙协议继续履行，并于本判决发生法律效力之日起10日内，将其扣押的豫D-287**号营运车辆予以放行。该判决生效后，毛国峰未履行。沈俊丽、王振峰将该判决书向诚达公司送交1份。2009年8月22日，叶县城关乡曹庄村委向诚达公司出具证明，经该村两委研究：豫D-287**号车纠纷当事人可按法律规定解决；同意毛国辉豫D-295**号车申请参加运输经营。后由毛国辉在诚达公司挂靠车辆营运至今。本案审理中，根据沈俊丽、王振峰申请委托平顶山市恒信达资产评估事务所作出（2013）第007号资产评估报告书1份，豫D-287**号车在2009年4月8日至2012年3月31日的营运可得利润144.24万元。沈俊丽、王振峰支付评估费28000元。
原审认为，沈俊丽、王振峰与毛国峰之间系合伙关系，该合伙关系本与诚达公司无关。后合伙人之间发生矛盾，毛国峰扣押车辆，由此造成的损失应由毛国峰予以赔偿。由于合伙人之间发生矛盾，扣押车辆导致诚达公司运力不足，诚达公司为保证运力，允许其他车辆依法参与经营本没有错，但其应给沈俊丽、王振峰与毛国峰一个必要的协商处理时间，该时间不宜太短，亦不宜太长，以一年时间较妥。但在沈俊丽、王振峰与毛国峰诉讼期间，诚达公司就允许他人参与经营，没有给予必要的协商处理时间，其应对沈俊丽、王振峰一年的损失进行赔偿。沈俊丽、王振峰其他损失与诚达公司没有关系，诚达公司不予赔偿。根据查明的事实，诚达公司在双方矛盾发生4个月后，即允许他人经营，应对8个月的损失对沈俊丽、王振峰承担赔偿责任，对这8个月的损失，其与毛国峰之间形成不真正连带责任。根据评估结论，8个月损失为320533.33元（1442400÷36×8）。毛国辉经村委同意参与经营，与沈俊丽、王振峰损失亦没有关系，故诚达公司应赔偿沈俊丽、王振峰损失为320533.33元。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、毛国峰赔偿沈俊丽、王振峰款1442400元，于本判决书发生法律效力之日起10日内履行完毕。二、叶县诚达运输有限公司在320533.33元范围内与毛国峰承担连带赔偿责任。三、驳回沈俊丽、王振峰的其他诉讼请求。案件受理费17600元，鉴定费28000元，由毛国峰负担。
沈俊丽、王振峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令诚达公司、毛国峰、毛国辉连带赔偿沈俊丽、王振峰损失1442400元；2、恢复履行沈俊丽、王振峰与诚达公司所形成的挂靠经营合同关系；3、诉讼费及鉴定费由诚达公司、毛国峰、毛国辉承担。其主要理由：（一）、本案争议的是挂靠经营合同关系纠纷，而一审却审理沈俊丽、王振峰与毛国峰之间的合伙纠纷，所以一审存在所诉不判、不诉却判的情形，属程序违法。（二）、2004年，毛国辉通过抓阄方式抓到取得挂靠名额的机会后，由于毛国辉无经济能力购买车辆参与经营运输，所以对诚达公司所附条件和所附期限（2004年6月30日前必须购买车辆参与经营）不能成就，所以毛国辉无法取得该挂靠名额。因此，毛国辉把这个机会转让给了哥哥毛国峰，后毛国峰、沈俊丽、王振峰三合伙人购买车辆挂靠于诚达公司参与电煤运输经营，据此毛国峰、沈俊丽、王振峰三合伙人取得了挂靠经营名额，并且在诚达公司的管理下，经营蓝光电厂的电煤运输长达四年之久，因此，上诉人与诚达公司之间形成了事实上的挂靠经营合同关系。（三）、1、2009年4月9日毛国峰不顾与沈俊丽、王振峰三人合伙协议约定，私自扣押并卖掉合伙车辆豫D–28700号车，因此毛国峰对营运损失理当赔偿。2、诚达公司对沈俊丽、王振峰、毛国峰合伙车辆辆豫D–28700号停止经营负有责任。首先，2008年，诚达公司采取欺骗、煽动等不法手段，致毛国辉、毛国峰二兄弟误认为沈俊丽、王振峰是以毛国辉的名义在挂靠经营，导致沈俊丽、王振峰与毛国辉、毛国峰二兄弟发生纠纷，造成此矛盾的发生诚达公司负有不可推卸的责任。其次，2009年4月8日，沈俊丽、王振峰、毛国峰三合伙人的运煤车辆豫D–28700被合伙人毛国峰扣押发生挂靠名额的权属纠纷时，诚达公司应给三合伙人以合理的期间，使纠纷得到处理解决，在（2009）叶民二初字第175号民事判决，判决该合伙协议继续有效的情况下，虽然沈俊丽、王振峰多次找诚达公司要求恢复挂靠运输权，而诚达公司迫不急待地让毛国辉购买车辆让毛国辉购买车辆替代沈俊丽、王振峰的运输车辆，因此诚达公司擅自解除与沈俊丽、王振峰挂靠经营关系，存在事实上的违约责任，应对沈俊丽、王振峰存在的经营损失承担赔偿责任。3、毛国辉在2004年抓阄所取得的是一次取得名额的机会，由于当时毛国辉不具备购买车辆参与经营的条件，所以就让其哥哥毛国峰，由沈俊丽、王振峰二人买车三人合伙挂靠在叶县诚运公司参与运输，这个事实毛国辉是明知的。毛国辉伙同毛国峰及诚达公司共同侵害沈俊丽、王振峰经营权利，替代沈俊丽、王振峰的运输权。综上，对沈俊丽、王振峰所造成的经营损失毛国峰、毛国辉、诚达公司，应承担连带赔偿责任。
诚达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）叶民初字第975号民事判决第二项，驳回沈俊丽、王振峰对诚达公司的诉讼请求；一、二案件受理费由沈俊丽、王振峰负担。其主要理由：1、本案直接侵权人是毛国峰，因沈俊丽、王振峰与毛国峰之间履行协议发生争议，毛国峰扣押该营运的豫D287**车，侵犯了沈俊丽、王振峰的合伙权益，豫D287**车的损失非诚达公司造成，不应承担责任，因此原审判决诚达公司与毛国峰承担连带责任无事实和法律依据。2、该案为重复诉讼，应依法驳回。沈俊丽、王振峰与毛国峰之间合伙纠纷已经叶县人民法院（2009）叶民二终字第175号判决书判决，又经平顶山市中级人民法院（2010）平民二终字第258号民事判决确认。而本案诉讼违背“一事不再理”原则，应驳回起诉，原审予以审理错误。3、平恒信达平报字（2013）第007号资产评估报告书评估过高，也与事实不符，且该报告超过自2012年12月24日至2013年12月23日的有效使用期需重新进行评估，因此该报告不应作为证据使用。
毛国辉辩称，二上诉人诉毛国辉承担责任没有任何法律依据。因本纠纷引起的原因是二上诉人与毛国峰之间的合伙纠纷，曹庄村委收回毛国峰的运煤经营权是因为他们之间的合伙纠纷损害了曹庄村和诚达公司运煤的调度和供应，毛国辉取得的运煤经营权是经曹庄村委组织群众集体决定的，毛国辉没有侵犯二上诉人的任何权利，不应承担任何责任。故，一审判决认定毛国辉不承担任何责任，认定事实和适用法律正确。上诉理由不能成立，应驳回上诉维持原判。
二审查明查证的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的问题如下：1、关于沈俊丽、王振峰本次起诉是否为重复起诉的问题。叶县人民法院（2009）叶民二终字第175号判决审理的是沈俊丽、王振峰与毛国峰的合伙协议纠纷，与本案案由、诉讼主体、诉讼请求均不同，因此本次起诉不属重复起诉，原审予以审理，程序符合法律规定。2、关于沈俊丽、王振峰请求恢复履行沈俊丽、王振峰与诚达公司所形成的挂靠经营合同关系原审是否审理的问题。对沈俊丽、王振峰请求恢复履行沈俊丽、王振峰与诚达公司所形成的挂靠经营合同关系，原审已在判决第三项驳回二原告的其他诉讼请求中已作了处理。不存在所诉不判、不诉却判的情形，原审程序符合法律规定。鉴于挂靠关系已实际履行不能，对沈俊丽、王振峰主张挂靠经营损失按3年予以支持，并不不妥。3、关于原审依据平衡信达平报字（2003）007号资产评估报告书作为依据认定沈俊丽、王振峰损失是否有效的问题。平衡信达平报字（2003）007号资产评估报告是沈俊丽、王振峰在原审审理过程中提出申请所作出的鉴定，并经当庭质证，予以认定程序合法，虽超过鉴定报告注名的有效期间，是因为本案上诉后二审予以发回重审所导致，属法定中断事由，原审继续使用该资产评估报告，符合法律规定。4、关于沈俊丽、王振峰主张经营损失1442400元，应如何认定的问题。沈俊丽、王振峰主张经营损失1442400元是指从2009年4月8日至2012年3月31日期间的营运可得利润，毛国峰、沈俊丽、王振峰作为合伙人，应按合同约定的分配比例享有利润分配的权利，根据2005年4月20日毛国峰与沈俊丽、王振峰所签《合伙合同》约定，毛国峰享有的利润分配比例为10%，就1442400元挂靠经营损失，毛国峰应享有经营利润为144240元（1442400元×10%＝144240元）。因此对沈俊丽、王振峰主张经营损失1442400元扣除毛国峰应分经营利润144240元后，对沈俊丽、王振峰主张经营损失应在1298160元（1442400元－144240元＝1298160元）范围内予以支持。5、关于诚达公司、毛国峰、毛国辉是否对沈俊丽、王振峰主张损失承担连带赔偿责任的问题。毛国辉将自己所抓阄交给其哥哥毛国峰占有是对自己权利的处分，据此毛国峰与沈俊丽、王振峰三人合伙购买车辆进行合伙经营应为有效。毛国峰私自扣押车辆已构成违约，应赔偿由此造成的营运损失。毛国辉对毛国峰与沈俊丽、王振峰三人合伙购买车辆进行经营自始至终都是明知的，并且参与了运输经营活动，毛国辉在合伙人发生矛盾后未协商终结的情况下又未经合伙人同意私自买车顶替原有车辆的经营，对造成合伙经营的中断毛国峰、毛国辉负有共同侵权责任，对沈俊丽、王振峰因此所造成的挂靠经营损失损1298160元，毛国峰、毛国辉应共同承担赔偿责任。作为诚达公司在合伙人之间发生矛盾后，为保证运力，允许其他车辆依法参与经营本没有错，但诚达公司明知合伙人之间的纠纷是在诉讼过程中，诚达公司应给予合伙人必要的协商处理时间，在未经合伙人同意的情况下，诚达公司就允许他人参与经营，对造成沈俊丽、王振峰的挂靠损失存在过错，但诚达公司与毛国峰、毛国辉之间构不成共同侵权，不应负连带赔偿责任。就诚达公司存在的过错，其应对沈俊丽、王振峰的挂靠经营损失3年内其中3个月的损失108180元（1298160元÷36×3＝108180元）承担赔偿责任。沈俊丽、王振峰、诚达公司提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会研究讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（二）、（三）项之规定判决如下：
一、维持叶县人民法院（2014）叶民初字第975号民事判决第三项，即驳回二原告的其他诉讼请求。
二、撤销叶县人民法院（2014）叶民初字第975号民事判决第一项：毛国峰赔偿沈俊丽、王振峰款1442400元，于本判决书发生法律效力之日起10日内履行完毕；第二项：叶县诚达运输有限公司在320533.33元范围内与毛国峰承担连带赔偿责任。
三、毛国峰、毛国辉共同支付沈俊丽、王振峰赔偿款1298160元，于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。
四、叶县诚达运输有限公司在108180元范围内与毛国峰、毛国辉承担连带赔偿责任。
一审案件受理费17600元、鉴定费28000元，由毛国峰负担。二审案件受理费35564元，由沈俊丽、王振峰负担1778.2元。由叶县诚达运输有限公司负担1333.65元。毛国辉、毛国峰负担32452.15元。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 王绍峰
审判员 郭国会
二〇一六年一月五日
书记员 刘璐娜