广东省深圳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2011）深中法刑一终字第908号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）刘某某，女。
原审附带民事诉讼原告人何某某，男。
原审被告人曾某，男。
原审被告人詹某，男。
原审被告人陈某，男。
原审被告人雷某某，男。
原审被告人苏某某。
原审被告人周某某，男。
原审被告人闫某某，男审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈某、曾某、詹某、雷某某、苏某某、周某某、闫某某犯故意伤害罪及原审附带民诉讼原告人何某某提起附带民事诉讼一案，于2011年3月7日作出（2O11）深宝法刑初字第218号刑事附带民事判决。宣判后，因原审被告人陈某、曾某、詹某、雷某某、苏某某、周某某、闫某某在法定期限内对刑事部分判决未提出上诉，原公诉机关深圳市宝安区人民检察院在法定期限内对刑事部分判决亦未提出抗诉，本案刑事部分判决已发生法律效力。原审刑事附带民事诉讼被告人刘某某对附带民事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2010年3月18日23时许，在宝安区石岩街道园岭社区某某KTV停车场处，因被害人何某某坐在该KTV主管被告人陈某的汽车中，被保安员被告人曾某带至该KTV二楼。陈某得知情况后十分气愤，指使并伙同该KTV的保安人员、服务人员被告人詹某、周某某、雷某某、苏某某、闫某某、曾某等人在该KTV一楼往二楼的楼梯拐角处对何某某进行殴打，将被害人头部打伤（经鉴定，为重伤，六级伤残）。2010年4月23日，民警通知酒楼有关负责人让相关被告人到派出所协助调查，被告人陈某、周某某、苏某某、詹某、雷某某自行到公安机关投案自首，当天被告人陈某协助民警到石岩街道任达山庄抓获被告人闫某某；后民警于6月22日将被告人曾某抓获归案。
原审在审理中，被告人陈某家属与被害人何某某达成和解协议，并支付人民币85000元赔偿款，取得被害人谅解。
原审认定上述事实，有以下证据证实：
1、被告人供述及辨认
（1）被告人陈某的供述及辨认笔录：3月18日23时许，曾某找我，当时他带一男子上来二楼，曾某问我是否认识该男子，该男子无故上了我的车，我说不认识。之后我让曾某看住该男子，我下去检查车上物品，我发现车上物品没有丢失，我就上去酒楼，我走到一楼和二楼的楼梯口时，看见好几个人围住那个男子，那男子坐在地上没动，我过去问他为何能打开我的车门，但那个男子始终不肯承认上过我的车。在此期间，我们酒楼员工想动手打他，但被我阻止。过了一会，该男子趁我们不注意就往外跑，我们出去追，边追边喊抓贼，那个男子没跑多远就摔倒在地，我们把他抓住后报警了。我不知道酒楼员工有无殴打该男子，我记得闫某某、曾某、苏某某和周某某在场，我看见他们围住那个涉嫌偷车的男子拳打脚踢，没有使用工具。当时曾某和闫某某、雷某某都有打人，我拿了电棍，但没电对方。是谁带头打我不知道，打人的地方在酒楼一楼和二楼之间的楼梯口。
辨认笔录中辨认出曾某、苏某某、闫某某、周某某有参与打人。
（2）被告人曾某的供述及辨认笔录：陈某是KTV主管，是我的上司。2010年3月一天，见到一男子坐在陈某的车里，陈某说不认识该男子，我说”他在偷他的车”，陈某就说”打”，几个人就殴打被害人，并且把被害人殴打到七孔流血，詹某有用脚踩被害人的头，其他人如何殴打的就不清楚。詹某、苏某某、周某某、闫某某打对方了，我没打到他。
辨认笔录中辨认出詹某、周某某有参与打人。
（3）被告人詹某的供述：2010年3月19日凌晨许，我在大门口值班室看到一名陌生男子打开陈某小车车门，坐进了车里。曾某问该男子车是不是他的，那男子说是。于是曾某带该男子到二楼找陈某，几分钟后，有人在叫刚刚那名男子是偷车的。于是我也跑上二楼前台处和曾某将该男子抓住并通知经理陶治伟过来，经理来后问该男子有无偷车，他说没有。我看见陈某、周某某、雷某某、苏某某、闫某某都在那里，被害人蹲在地上，我问怎么回事时被害人想跑，我就踢了他肩膀两脚，见问不出什么来，就有人打电话报警了。大家带该男子在一楼等警车过来时，该男子走到大门口时拔腿就跑，其他几位同事就去追，对面夜市上的人看到抓小偷就打，我们没能制止。几分钟后他们把那名男子抓回来了。这时警车也来了并随后将该男子带走了。我不清楚陈某是否参与打架和有无召集人员去打架。我听周某某说他、苏某某、闫某某是陈某叫过去的。我最后一个上去的，当时陈某已经在那里了，我看到他用手机报警，苏某某、周某某、闫某某都在。
（4）被告人周某某的供述及辨认笔录：2010年3月18日晚上11时20分许，我看见曾某、詹某、闫某某和苏某某等五六个人围着一个人在殴打，听他们几个说这个人是小偷，之后他们把这个人拉起来我就上去朝这个人的背部打了几拳，打完之后他们就把那个人拉到楼下去了。当时那名小偷没什么严重的伤，也没流血。我不知道谁让我去打该男子的，但我去时已好多人围住在打了，当时动手打的还有曾某、詹某、闫某某、雷某某、苏某某和陈某。
辨认笔录中辨认出苏某某、闫某某、曾某有参与殴打。
（5）被告人雷某某的供述及辨认笔录：2010年3月18日晚上十时许，我听到酒楼二楼很吵，闫某某叫我一起去看一下，我们来到二楼后发现一男子和一四川保安在争吵，四川保安说那男子是偷车的，那男子说不是的，保安说看见那男子进到驾驶室的。闫某某听说后，抓住该男子的手拉到二楼一拐角处，周某某、小黑、四川保安员还有一名保安员和我一起下去，在拐弯处闫某某说打，就对着那名男子一顿拳打脚踢，周某某、小黑、四川保安曾某、另外一个保安跟着围着那名男子拳打脚踢，我见状，也围了上去对那名男子拳打脚踢，二、三分钟后，那名男子被打倒在地上，小黑又用脚踩了那名男子头部两下，那名男子躺在地上不动了，当时人比较多，陈某在现场，手里拿了个电击棒，我不清楚陈某有无让我们动手。当时是闫某某叫我去打的，闫某某是陈某叫去的。我有同伙，分别是闫某某、周某某、”小黑”、还有其他三个人我不知道名字，陈某没有制止我们打架。
辨认笔录中辨认出：曾某、苏某某、闫某某、詹某、周某某就是和其一起故意伤害何某某的人，称曾某是四川保安，苏某某是另外一个保安，詹某外号”小黑”，詹某用脚踩了被害人头部两下。
（6）被告人苏某某的供述及辨认笔录：3月18日23时许，陈某叫我，我在二楼和三楼之间的楼道见到了陈某，陈某旁边有几名酒店的工作人员在围着打一名男子，曾某告诉我这名被打的男子是小偷，我就上前打了那名小偷的背部几下，那名小偷被我们打了几下就倒在地上，然后闫某某还继续用脚踢那小偷的头部，我见那名小偷不能动了，我就抱住闫某某叫他不要打了，我们围住小偷，随后有人报警，过了一会，那名小偷就醒了并往外跑，曾某追了上去，在酒店旁边的马路上把那名小偷抓住了，接着警察来到将小偷带走了。詹某有打人，陈某没有参与打架，我看到陈某在一边站着。我不清楚陈某有无召集人员去打架，我是陈某叫出来的。陈某一直在现场的，他没有上来制止打架，是我制止的，他站在那里没动，我们没用工具，陈某手里拿了什么工具我没注意。
辨认笔录中辨认出曾某、闫某某有一同参与打人。
（7）被告人闫某某的供述及辨认笔录：2010年3月28日23时许，我在三楼招待客人时听到一楼外面很吵，我听其他服务员说，刚才保安员在外面抓到一个偷陈某小汽车的人，我出于好奇就和雷某某、周某某下到二楼看到保安将一男子带到二楼前台，接着陈某和保安他们又将那名男子往一楼拉，拉到二楼往一楼的转角处时，陈某说：”竟然跑到酒店的门口来偷我的车，给我教训一下。”说完曾某用脚踹了一脚，接着我也踹了那名男子的屁股几下，我看到主管陈某、保安队长苏某某、服务员雷某某、水吧服务员周某某、保安员”小黑”等人一窝蜂的围上去对那名男子拳打脚踢，没多久，陈某叫我们去招呼客人，我和雷某某、周某某一起上三楼招呼客人，主管陈某和保安队长苏某某、保安员曾某等人将那名男子往一楼带，后来我一直在三楼，听其他同事讲，派出所民警过来将那名男子带走了。我们没有使用器械，全部拳打脚踢。因主管陈某说要我们教训那名男子一下，我才用脚踢了几下。陈某有打人，我看到他冲上去了。陈某叫我去打架，他说有人到公司来偷车，去教训一下那个人。
辨认笔录中辨认出陈某、雷某某、苏某某、曾某、詹某（小黑）、周某某等人是和其一起故意伤害何某某的人。
2、证人证言
（1）证人何某荣的证言：2010年3月18日20时许，我打电话给我哥何某某，他说他在罗租公园，21时许我打我哥电话一直打不通，我找了他一天没找到，20日下午到石岩派出所报失踪，21日早上8时许，我接到石岩人民医院电话，医生说我哥在石岩人民医院住院，医院反映我哥已住院两天，头骨严重骨折，通过手术左侧头骨取出一块，左手有利器所伤，刀口有三十公分，其它手脚多处有被打的痕迹，现在精神一直有问题，经过医院记录我哥何某某在石岩园岭好万年百货被发现，我就怀疑我哥在该百货附近被打。我哥已送回老家的人民医院精神科治疗，现在还是说不清楚被打的经过，精神出现问题。我哥的身份证、银行卡、黑色草莓手机一部、黑色摩托罗拉手机一部、照相机一部等物品受到损失。
（2）证人何某生的证言：2010年3月18日晚上22时许，我接到侄子何某荣电话称我儿子何某某的电话打不通，我们一直打我儿子电话打不通，直到3月22日10时许，我接到深圳市石岩人民医院电话，称我儿子何某某在石岩人民医院六楼住院，接着我赶到石岩人民医院见到我儿子，我发现他神志不清，接着我了解到我儿子是被人打了，是在石岩XX楼梯间被人打了，接着我就过来报案。我儿子主要是头部受伤，头颅骨被打烂了，颅内出血了，肺也打烂了，左手也被砍了一刀，现在头脑不清醒了，说话也不清楚。我儿子的背包不见了，包内有两部手机，身份证、银行卡、MP5等东西，到目前深圳卡还能打通，但无人接听。
我儿子被打以后，神志不清，稍微稳定时，他能讲那天晚上到石岩一家卡拉OK玩，在二楼、三楼等人，但是出来时被一伙人围住打，后来的事情就记不清了。何某某被打之前的精神状态是正常的，他是宁都县四中的英语教师，之前在四中教高中英语。
（3）证人刘某明的证言：证实何某某是高二英语老师，我是他的年级组长。何某某精神是正常的，教学不错。何某某今年三月份在深圳被人打了。
（4）证人曾某的证言：我和何某某很熟悉，我们是中学同学、大学校友、四中同事。何某某于今年3月16日去深圳了，他打电话给我讲出去散散心，后来几天联系不上，之后听他家人讲，他在深圳被人打伤了。何某某精神很正常，他性格内向，教学工作不错。
（5）证人周某先的证言：我在XX阁当门童，当时正在下面接客，就看见酒店的主管下楼来叫保安队长，我听见主管对保安队长说266房里面有个人在看电视，有服务员过去问他是在哪个房一起吃饭的客人，那个人就开始乱骂。过了半个小时左右，我又看见那个人在大门口直接把一辆小汽车的门打开了，一个保安就问他：”你认识陈某（音同）吗？干吗把他的车门打开？”然后那个人就开始骂那个保安。过了1分钟左右，我看见陈某急急忙忙下来检查他的车。过来2分钟许，我看见那个人从2楼跑下来，后面还有一个保安和保安队长在追。出大门口约七八米左右就追上了，那个保安就开始打那个人，保安队长就对那个保安说”不要打，不要打”，然后保安就没打了，然后就有人报警了，这时候那个人又跑了，结果跑了五六米左右自己摔倒了，又被那个保安和保安队长抓住了。打人的保安叫曾某，这件事后几天，曾某说他奶奶去世了，向公司借了人民币400元钱，请了一个星期的假就走了，到现在还没来。保安队长是广西人，我叫他”西哥”。陈某就是XX阁3楼KTV的主管。
辨认笔录中辨认出打人的曾某。
（6）证人邓某艳的证言：2010年3月19日凌晨0时05分许，我在某某阁二楼KTV前台上班时，看见保安员曾某和一男子上了二楼前台旁边的一块空地，我问曾某怎么了，他就让我打电话给主管陈某，我打电话后一分钟许陈某来到，曾某对陈某将那个男子刚才在下面动他的汽车，让陈某下楼查看自己的汽车，过了两三分钟许，陈某回来了，问那个男子是干什么的，并且要求那个男子拿出身份证，那个男子没有拿出身份证来，只是不停的说自己是老师，这时有一些客人在旁边围观，陈某和曾某就把那个男子带到楼下去了。当天晚上23点多该男子到过二楼，我以为是贵客来找人的，就问他找哪间房，他也没说什么，只是摇头，我就给他说到三楼包房去找一下吧，他就上三楼了。
（7）证人陶某伟的证言：我现在某某阁酒楼做经理，2010年3月18日23时30分许，公司保安打电话叫我回去，称我们公司抓到一个偷车的小偷，我赶到公司后发现保安苏某某、詹某等几个保安在二楼看住那个小偷，我到单位后就报警，过了十分钟，派出所的人到我们公司了，我们就带着那个小偷下楼，到了一楼，那小偷就跑，我们就叫抓小偷，这时有很多人跑过来，跑了二三十米，我看到他自己绊了一下，就摔倒在一个大排档桌子底下，接着他就坐着不动，等派出所民警过来他才站起来，派出所民警见那小偷流血了，就叫120帮他处理一下伤口，后来就将那小偷带回派出所了。我看见小偷被追到后有人踢了他几脚，但踢哪里没看到，当时人多，是谁打的也没看到。当民警问他的时候，他答非所问，又不肯上车，后面是将他硬抬上车的。我们抓到小偷在公司二楼时，我问了他几个问题，他没有回答，接着我们就报警了。
3、现场照片及辨认、抓获经过、犯罪嫌疑人身份信息材料、住院病例、出院记录等、情况说明。
4、鉴定结论：经鉴定，被害人何某某所受伤为重伤，六级伤残。
5、现场勘察笔录及照片。
关于刑事附带民事部分的证据如下：
1、08599266号发票（1张）：证明原告人在被告人刘某某处消费人民币100元；2、诊疗证明书及相关医疗费用票据18张，共计人民币75243.11元。3、《证明》四份、疾病诊断书、诊疗证明书证明原告人受伤住院到宝安区石岩医院住院9天，到赣州市第三人民医院住院22天、误工费人民币13000元及护理费人民币7300元；4、交通费票据（19张），总额人民币7548元；5、食宿费人民币750元；6、伙食补助费人民币7500元；7、鉴定意见书证明原告人构成六级伤残；7、被告人刘某某工商登记资料及组织机构代码证证明附带民事部分被告人刘某某身份资料。
原审认为，被告人陈某、曾某、詹某、雷某某、苏某某、周某某、闫某某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈某、曾某、詹某起相对主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人雷某某、苏某某、周某某、闫某某起相对次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人陈某、詹某、雷某某、苏某某、周某某自行到公安机关投案，如实供述犯罪事实经过，属自首表现，依法可减轻处罚；被告人陈某协助公安机关抓获同案犯闫某某，有立功表现，依法可从轻处罚，其家属在审理中积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。各被告人认罪态度较好，有一定悔改表现，可酌情从轻处罚。
关于附带民事部分，依据法律规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在诉讼中，个体私营企业的业主是雇主，被害人因被怀疑盗车，在刑事附带民事被告人刘某某开办的深圳市某某阁酒楼内被酒楼的主管、保安队长、保安员乃至普通员工等多人殴打致伤，刑事附带民事被告人刘某某及被告人陈某、曾某、詹某、雷某某、苏某某、周某某、闫某某应承担连带赔偿责任。在审理中，被告人陈某已主动支付部分赔偿款，被害人撤回对陈某的起诉符合法律规定，予以准许。但被害人父母年龄不符合支付赡养费的法定要件，其诉请被告人支付其父母及妹妹的赡养、抚养费缺乏事实和法律依据，不予支持。关于刑事附带民事部分，被害人各项费用依法核算如下：1、医疗费用人民币75243.11元；2、误工费人民币13000元；3、护理费人民币7300元（3月28日到4月16日要四个人陪护，5月6日到5月28日四个人陪护，7月12到7月29日一个人陪护）；4、交通费人民币7548元；5、食宿费人民币750元；6、伙食补助费人民币7500元（10年3月份到10月8月份）；7、残疾赔偿金29244.52×20年×0.5=292445.2元（按照2010年标准计算），以上共计人民币403786.31元，减去被告人陈某家属已赔偿之人民币85000元，其他各刑事附带民事被告人共应赔付人民币318786.31元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告人曾某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人詹某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；被告人雷某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人苏某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人闫某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；二、被告人曾某、詹某、雷某某、苏某某、周某某、闫某某及刑事附带民事诉讼被告人刘某某（深圳市某某阁酒楼业主）应连带赔偿刑事附带民事诉讼原告人何某某医疗费、伤残赔偿金等各项费用共计人民币318786.31元。三、驳回刑事附带民事诉讼原告人何某某的其他诉讼请求。
上诉人刘某某上诉请求：依法驳回刑事附带民事判决书第二项。其理由是：1、上诉人刘某某不是适格的诉讼主体，适格的诉讼主体应当是深圳市某某阁酒楼。2、原审判决中并没有列明刑事被告中各方分别应承担的责任份额。3、原审认定上诉人承担雇主责任并无法律依据，原审判决刑事被告人为上诉人的员工，但员工当时并非履行职务，而是在为陈某打架，也未为上诉人带来任何经济利益，因此，依法不应当承担雇主责任。4、上诉人应当承担的是补充责任，上诉人在本案中未能保障消费者权益，依法应承担相应的过错责任，上诉人未能及时报警、阻止刑事犯罪人行凶等责任，此部份责任应由上诉人承担，但依法应承担不超过20％的责任限额，而是不是承担连带责任。5、附带民事原告人有重大过错，上诉人也应依法减轻赔偿。
经审理查明，原审被告人陈某、曾某、詹某、雷某某、苏某某、周某某、闫某某犯故意伤害罪及原审附带民诉讼原告人何某某提起附带民诉讼一案的事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，二审予以认定。
本院认为，依据相关法律规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被害人因被怀疑盗车，在上诉人刘某某开办的酒楼内被本案的多名刑事被告人（该酒楼的主管、保安队长、保安员）殴打致伤。本案的刑事被告人作为上诉人的雇员，在上班时间、上班场所对被害人共同实施故意伤害行为，其行为的表现形式与履行职务有内在联系。因此，上诉人刘某某应对原审被告人陈某、曾某、詹某、雷某某、苏某某、周某某、闫某某的共同故意伤害行为所造成被害人的损失承担连带赔偿责任，故上诉人刘某某所称其仅应承担补充责任而不应承担雇主责任的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘某某上诉提出原告人有重大过错，但其并未提出证据证实，本案现有证据不能证明被害人有过错。刘某某的以此要求减轻其赔偿责任的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对于附带民事诉讼的主体资格确定及赔偿项目计算标准准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 周 祖 文
二〇一一年十一月十六日
书记员 李磊（兼）