山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淄商终字第282号
上诉人（原审被告）淄博一汽销售服务有限责任公司。住所地：山东省淄博市张店区。
法定代表人李永晶，董事长。
委托代理人王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东美图文化传媒有限公司。住所地：山东省淄博市张店区。
法定代表人刘召军，董事长。
被上诉人（原审原告）山东齐山旅游开发有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区。
法定代表人刘召军，董事长。
共同委托代理人陈宝瑞，山东慧泉律师事务所律师。
共同委托代理人高翠翠，山东慧泉律师事务所律师。
原审被告淄博宏建铁路工程有限公司。住所地：山东省淄博市张店区。
法定代表人孙黎，经理。
原审被告孙黎，淄博宏建铁路工程有限公司经理。
上诉人淄博一汽销售服务有限责任公司（以下简称“一汽销售公司”）因与被上诉人山东美图文化传媒有限公司（以下简称“美图公司”）、山东齐山旅游开发有限公司（以下简称“齐山公司”），原审被告淄博宏建铁路工程有限公司（以下简称“宏建公司”）、孙黎借款合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2012）张商初字第1645号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人一汽销售公司的委托代理人王宝林，被上诉人美图公司与齐山公司的共同委托代理人陈宝瑞、高翠翠到庭参加了诉讼。原审被告宏建公司、孙黎经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美图公司、齐山公司共同诉称，2009年4月20日，宏建公司向淄博张店汇通小额贷款公司（以下简称“汇通公司”）借款500000.00元，美图公司为此提供了连带责任保证。后因宏建公司违约，美图公司被法院判令偿还借款本息、律师费及诉讼费等。2009年4月29日，孙黎以承揽人防工程需要保证金为幌子，骗取美图公司信任，并以美图公司名义向汇通公司借款500000.00元，宏建公司和齐山公司为此提供了连带责任保证。次日，宏建公司与美图公司签订借款合同，约定将上述贷款全部借给宏建公司使用。后因宏建公司未能按期偿还而被法院判决美图公司与齐山公司偿还汇通公司借款本息、律师费以及诉讼费等。2010年8月15日，汇通公司与美图公司、齐山公司达成执行和解协议，约定美图公司与齐山公司向汇通公司支付利息147690.00元、诉讼费24936.00元、律师费23178.50元，本金1000000.00元则转化为美图公司、齐山公司贷款。孙黎为注册成立宏建公司，在无实际出资的情况下，从一汽销售公司短期借款900000.00元，于2009年3月16日存入其在淄博市商业银行开设的验资账户内，在取得办理公司登记所需的验资证明后，该款又于同年3月18日从该账户转出，其行为已触犯刑律。为此，淄博市张店区人民法院作出（2010）张刑初字第428号判决，认定孙黎犯虚报注册资本罪，判处其有期徒刑一年等。宏建公司没有注册资本，是一个徒有公司外衣的空壳公司。一汽销售公司与孙黎通谋，通过为孙黎代为出资的方式，协助其成立宏建公司，验资后立即抽回出资，谋取非法利益，事后孙黎本人又不能补足该出资，以致我们公司蒙受损失。以此，特向法院提起诉讼，要求宏建公司与孙黎共同偿还我们公司代其承担的贷款本息、诉讼费、律师费等共计1419455.00元，并由一汽销售公司连带承担因宏建公司发起人孙黎抽回出资而产生的相应责任，诉讼费亦由宏建公司与孙黎承担。
宏建公司未到庭，亦未提出书面答辩意见。
孙黎未到庭，但其在原审中曾辩称，对两笔借款的事实无异议。因我与美图公司董事长私人之间也有债务关系，美图公司才给宏建公司做了担保。借款发生后，相关款项已全部转到了中铁二十一局淄博分公司的账户内，并已用到相关工程上了，因此，此项贷款应由中铁二十一局负责偿还。
一汽销售公司辩称，我公司对美图公司、齐山公司与宏建公司及孙黎之间的借款、担保等事宜均不知情，也没有为孙黎垫资注册宏建公司。向宏建公司垫资的实为案外人李伟，李伟自我公司借款后转给宏建公司作为注册垫资，但具体怎么操作我公司并不清楚，且该笔借款已经偿还，我公司从中也没有得到任何利益。另外，原审法院调取的公安笔录也证明我公司与孙黎没有任何关系，更没有为孙黎注册公司代垫资金的意思表示。因此，美图公司、齐山公司要求我公司承担代垫注册资金的法律责任没有事实依据。另外，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》于2011年1月27日公布，2011年2月16日施行，而宏建公司注册于2009年3月份，根据法不溯及既往的原则，对该公司注册过程中发生的法律责任问题，不应适用上述司法解释的规定。故美图公司、齐山公司申请追加并要求我方承担责任没有任何法律依据，请求依法驳回对我公司的诉讼请求。
原审法院查明，2009年4月17日，案外人汇通公司与宏建公司签订《借款合同》一份，约定宏建公司向汇通公司借款500000.00元用于经营周转，期限半年（自2009年4月20日起至2009年10月19日止）；月利率16.2‰，按月结息，结息日为每月15日，贷款清偿时，利随本清；因违约而致汇通公司采取诉讼方式实现债权的，宏建公司应承担为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；担保方式为保证担保等。同日，美图公司与汇通公司签订《保证合同》一份，约定由美图公司为宏建公司的上述贷款提供连带责任保证，保证范围为贷款本息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和包括诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费等在内的实现债权的费用。合同签订后，汇通公司于2009年4月20日向宏建公司足额发放贷款。贷款到期后，宏建公司未能偿还借款本息，美图公司也未承担连带还款责任。2010年2月5日，汇通公司向原审法院提起诉讼，要求美图公司对该借款本息、律师代理费等承担连带清偿责任。原审法院于2010年4月16日作出（2010）张商初字第281号民事判决，判令美图公司偿还汇通公司借款本息538162.80元（利息计算至2010年1月31日），赔偿律师代理费23527.00元等，案件受理费9182.00元和诉讼保全费3420.00元由美图公司负担。2009年4月28日，案外人汇通公司又与美图公司签订《借款合同》一份，约定美图公司向汇通公司借款500000.00元用于经营周转，期限半年（自2009年4月29日起至2009年10月28日止）；月利率16.2‰，按月结息，结息日为每月15日，贷款清偿时，利随本清；因美图公司违约致使汇通公司采取诉讼的方式实现债权的，美图公司应承担为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；贷款担保方式为保证担保等。同日，宏建公司、齐山公司与汇通公司签订《保证合同》一份，约定由上述两公司为美图公司的贷款提供连带责任保证，保证范围为贷款本息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和包括诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费等在内的实现债权的费用。合同签订后，汇通公司于2009年4月30日向美图公司足额发放贷款。2009年4月30日，美图公司与宏建公司签订《借款协议》一份，约定美图公司从汇通公司处所贷款500000.00元全部借给宏建公司使用，期限自2009年4月30日至2009年10月29日，借款利率为月息16.2‰，借款利息由宏建公司支付；如宏建公司不能按时支付利息及归还借款，每逾期一天向美图公司另外支付借款总额百分之一的违约金。借款到期后，美图公司未能偿还借款本息，齐山公司也未承担连带还款责任。2010年2月5日，汇通公司向原审法院提起诉讼，要求美图公司对该借款本息、律师代理费承担清偿责任，同时要求齐山公司对上述债务承担连带清偿责任等。原审法院于2010年4月16日作出（2010）张商初字第278号民事判决，判令美图公司偿还汇通公司借款本息520746.00元（利息计算至2010年1月31日），赔偿律师代理费22830.00元，并由齐山公司对上述两项承担连带清偿责任等。案件受理费9007.00元、诉讼保全费3327.00元，由美图公司和齐山公司负担。另查明，上述两份判决生效后，当事人未能自觉履行，为此，汇通公司申请强制执行。在执行过程中，汇通公司（甲方）与美图公司、齐山公司（乙方）于2010年8月15日签订《执行和解协议》一份，约定“一、截止2010年8月15日，乙方应支付甲方利息147690.00元，诉讼费24936.00元，律师费23178.50元，此款分三次等额支付，即2010年8月30日、9月30日和10月30日各付65268.00元。此款山东美图建设工程有限公司承担连带保证责任；二、本金1000000.00元转换成乙方贷款。具体事宜由贷款协议另行约定”。2011年11月17日，汇通公司为美图公司和齐山公司出具《证明》一份，载明三方达成《执行和解协议》，由美图公司和齐山公司向其支付利息147690.00元、诉讼费24936.00元、律师费23178.50元，本金1000000.00元转化为美图公司、齐山公司的贷款，并注明“以上义务美图公司、齐山公司均已履行完毕，我单位不再向宏建公司请求承担还款责任等。”经质证，一汽销售公司认为该《证明》不能证实美图公司已经就其为宏建公司担保的500000.00元借款承担了保证清偿责任，并认为所谓转化成借款，不过是延长了美图公司的付款期限；美图公司主张承担保证责任后的追偿权，应当提供债权人汇通公司实际收到清偿款项的财务单据，如不能提供，则不享有追偿权；宏建公司和孙黎未对该证据提出质证意见。还查明，孙黎因犯虚报注册资本罪，于2010年12月10日被原审法院判处有期徒刑一年，并处罚金20000.00元。该案判决已生效，其中载明“2009年，孙黎为了注册成立宏建公司，在无实际出资的情况下，从一汽销售公司短期借款900000.00元，由栾兆燕出资100000.00元，于2009年3月16日存入其在淄博市商业银行（现齐商银行）西二路支行开设的验资账户内。在取得办理公司登记所需的验资证明后，该1000000.00元于同年3月18日从该账户转出。同年3月24日取得宏建公司工商登记。”
原审法院认为，债务应当清偿。债务人不能履行到期债务而由保证人承担保证责任的，保证人履行保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，美图公司于2009年4月17日为宏建公司向案外人汇通公司的借款500000.00元提供担保并承担了保证责任，后又于2009年4月29日以美图公司名义向汇通公司借款500000.00元转借与宏建公司，该部分事实清楚确凿、证据确实充分，且孙黎对此无异议，予以确认；对于一汽销售公司辩称的应当提交其代为清偿宏建公司债务后的凭证才能向债务人主张追偿权之理由，因发生于2009年4月29日的500000.00元款项系美图公司和齐山公司以其自己名义向汇通公司借款后又借与宏建公司使用，双方之间另行订立了《借款协议》，故该500000.00元不存在向债务人主张追偿权的问题；而发生于2009年4月17日的500000.00元款项，债权人汇通公司已与美图公司和齐山公司签订《执行和解协议》，而且汇通公司已出具《证明》表示美图公司和齐山公司已履行保证义务，并将500000.00元贷款转化为美图公司和齐山公司的贷款，不再向债务人宏建公司另行主张权利，该约定不违反法律禁止性规定，应认定美图公司和齐山公司已向债权人承担了保证责任，依法享有追偿权。故美图公司和齐山公司向宏建公司主张本金1000000.00元、利息371341.00元（2010年8月15日前的利息计147690.00元，自2010年8月16日至2011年8月16日的利息计223651.00元）、案件受理费18189.00元、诉讼保全费6747.00元、律师代理费23178.50元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。孙黎在成立宏建公司过程中采用短期借款方式出资，而后通过验资后又将出资转出偿还借款，且未补足出资，其应当在出资不实范围内对宏建公司不能清偿美图公司和齐山公司上述债务部分承担补充赔偿责任。关于一汽销售公司应否承担责任的问题，美图公司和齐山公司提供了孙黎涉嫌虚报注册资本罪一案刑事侦查卷宗中相关人员的调查笔录等证据，其中公安机关对赵珣、李微、李永晶的询问笔录等证据，足以认定一汽销售公司为孙黎注册成立宏建公司代垫资金，获取了工商登记，且孙黎抽回出资偿还一汽销售公司后未补足出资，其行为符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十五条关于第三人代垫资金协助发起人设立公司的形式要件，根据本条之规定，美图公司和齐山公司有权请求一汽销售公司连带承担孙黎因抽回出资而产生的相应责任。本案中，一汽销售公司为孙黎代垫资金900000.00元，因此美图公司和齐山公司要求其在900000.00元借款范围内对其债权承担连带赔偿责任的诉讼请求，证据充分，理由得当，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条、第十五条之规定，判决：（一）淄博宏建铁路工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司借款本金1000000.00元；（二）淄博宏建铁路工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司借款利息371341.00元（以月利率16.2‰，计算至2011年8月16日）、诉讼费24936.00元及律师代理费23178.00元；（三）孙黎对淄博宏建铁路工程有限公司上述第一、二项中所负债务不能清偿部分在900000.00元范围内向山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司承担赔偿责任；（四）淄博一汽销售服务有限责任公司对孙黎应承担的上述第三项赔偿责任在900000.00元范围内向山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司承担连带责任；（五）驳回山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17575.00元，由淄博宏建铁路工程有限公司负担。
上诉人一汽销售公司不服原审判决，上诉称，我公司只是将款项出借给李伟，从未形成为孙黎垫付注册资金的合意，出借款项也是由李伟实际使用和控制，因此，我公司并没有为孙黎垫付注册资金的行为，原审判决认定事实及适用法律均错误。请求二审撤销原审判决第四项，改判我公司不承担连带责任。
被上诉人美图公司、齐山公司辩称，一汽销售公司的主张与事实不符，根据原审法院调取的相关笔录，一汽销售公司法定代表人李永晶责成其工作人员李微组织了固定人员，长期在齐商银行坐班，专门为他人办理虚假验资、增资等业务，并收取一定费用，所用资金也是直接打入使用资金的单位账户，且验资后立即抽回资金。这其中，李伟只是起到了联系、介绍的作用。一汽销售公司主张只是借款给李伟，不知道虚假验资事实，与事实不符。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告宏建公司、孙黎未到庭，未作答辩。
经审理查明，二审期间，被上诉人美图公司、齐山公司以与上诉人一汽销售公司达成和解协议并已实际履行为由，申请放弃原诉讼请求中的90万元及对孙黎和一汽销售公司的诉讼请求。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实由一审卷宗、二审庭审笔录，及放弃诉讼请求申请一份佐证，足以认定。
本院认为，美图公司、齐山公司放弃原诉讼请求中的90万元及对孙黎和一汽销售公司的诉讼请求，系当事人对自身权利的合理处分，其既未违反法律规定，也未损害其他当事人的权利，应予支持。鉴于本案其他当事人对原审判决未提出异议，且在美图公司、齐山公司放弃上述诉讼请求后，一汽销售公司的上诉目的已经实现，本案已无继续审理的必要。由此，只对原审判决相应内容予以变更即可。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2012）张商初字第1645号民事判决第二、五项，即：（二）淄博宏建铁路工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司借款利息371341.00元（以月利率16.2‰，计算至2011年8月16日）、诉讼费24936.00元及律师代理费23178.00元；（五）驳回山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司的其他诉讼请求。
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2012）张商初字第1645号民事判决第一项为：淄博宏建铁路工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东美图文化传媒有限公司、山东齐山旅游开发有限公司借款本金100000.00元。
三、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2012）张商初字第1645号民事判决第三、四项。
一审案件受理费17575.00元，由淄博宏建铁路工程有限公司负担。二审案件受理费12800.00元，由上诉人淄博一汽销售服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 峻
审 判 员 孙长峰
审 判 员 王 鹏
二〇一三年十月二十三日
代理书记员 徐 琛