浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1053号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张彦鹏。
委托代理人：黄亮、刘大佳。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郭磊。
上诉人（原审被告、反诉原告）：茅莉娣。
两上诉人的共同委托代理人：何卫国。
原审第三人：杭州九鼎房地产代理有限公司闲林分公司。
负责人：王金江。
上诉人张彦鹏因与上诉人郭磊、茅莉娣、原审第三人杭州九鼎房地产代理有限公司闲林分公司（以下简称闲林分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余余民初字第338号民事判决，向本�提起上诉。本院于2013年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月1日，张彦鹏与郭磊、闲林分公司签订了《房屋买卖协议书》，主要约定郭磊将其所有的位于杭州市余杭区余杭街道庭院深深花苑松岚庭l幢l单元403室（计建筑面积83.46平方米）出售给张彦鹏，房屋总价749000元，并预付定金30000元，该款在双方签订《杭州市房屋转让合同》的当天返还给张彦鹏；并以按揭贷款方式支付。当日，张彦鹏依约将定金30000元通过闲林分公司交付郭磊。2011年8月16日，张彦鹏与郭磊、茅莉娣在前述《房屋买卖协议书》的基础上签订了《杭州市房屋转让合同》，主要约定：张彦鹏同意于2011年8月19日前将购房款22.5万元汇入闲林分公司指定的银行保证金账户，剩余房款52.4万元申请办理商业按揭贷款，待房屋三证过户至张彦鹏名下3个�作日内，通过银行将全部房款支付给郭磊、茅莉娣；另约定张彦鹏未按约定的时间付款，郭磊、茅莉娣有权按照应付款项向张彦鹏追究违约利息，逾期付款超过7天，张彦鹏支付违约金共100000元，合同终止；逾期交房，张彦鹏有权按累计已付款追究违约利息，逾期交付超过7天，郭磊、茅莉娣向张彦鹏支付违约金共100000元，合同终止。同日，张彦鹏又与郭磊、茅莉娣共同签订了《房屋转让补充协议》，主要约定了郭磊应当在收到房屋首付款后一天内返还定金，以闲林分公司选定的汇丰银行杭州分行办理商业按揭贷款，张彦鹏同意在房屋的银行贷款审批后三个工作日内授权闲林分公司将房屋首付款提前划付给郭磊、茅莉娣。之后，张彦鹏依约向汇丰银行提交全部贷款申请材料，因张彦鹏不符合贷款条件，不能在该行办理按揭贷款。随后，张彦鹏在闲林分公司的协助下联�上可办理按揭的其他银行，对此闲林分公司及时告知了郭磊。不久，闲林分公司要求郭磊前来签订银行资金监管协议，郭磊提出需要对原签订的合同内容作部分修改，并以电子版本的形式发给闲林分公司，经闲林分公司与张彦鹏沟通，张彦鹏对郭﻿磊修改的内容给予了个别调整，后经闲林分公司多次沟通，张彦鹏与郭磊、茅莉娣之间最终未能达成变更合同部分内容的协议或重新签订资金监管协议。2011年12月9日，郭磊从闲林分公司取回了涉案房产的三证。2012年6月27日张彦鹏诉至法院，请求判令：1、解除张彦鹏与郭磊、茅莉娣于2011年8月1日签订的《房屋买卖协议书》以及于2011年8月16日签订的《杭州市房屋转让合同》、《房屋转让补充协议》。2、郭磊、茅莉娣立即返还张彦鹏定金30000元，并向张彦鹏支付违约金60000元。本案诉讼费由郭磊、茅莉娣负担。郭磊、茅莉娣提出反诉，请求判令：一、解除双方签订的《杭州市房屋转让合同》。张彦鹏向郭磊、茅莉娣承担违约金100000元。反诉诉讼费由张彦鹏承担。
原审法院认为：张彦鹏与郭磊签订的《房屋买卖协议书》、《杭州市房屋转让合同》及《房屋转让补充协议》，是双方真实的意思的表示，合同的内容不违反法律及行政法规的规定，应为有效，双方均应严格履行。审理中，张彦鹏与郭磊、茅莉娣双方均认为无必要继续履行合同约定，要求解除双方之间的房屋买卖合同，予以准予。关于张彦鹏主张返还定金及各自要求对方承担违约金的处理，该院审查认为，闲林分公司为张彦鹏与郭磊、茅莉娣选择汇丰银行为按揭银行，张彦鹏未经核实在《房屋转让补充协议》上签字，因不符合汇丰银行的贷款条件而未能履行双方的房屋买卖合同，对此张彦鹏有过错，但张彦鹏为促成合同目的�以实现与闲林分公司积极联系其他可完成办理购房按揭银行，已尽其义务完成了相应的补救措施。本案关键是因张彦鹏联系了其他可办理购房按揭贷款的银行后，张彦鹏与郭磊、茅莉娣未能签订资金监管协议或变更合同部分内容的协议，导致双方的房屋转让合同不能履行，对此双方负有同等责任，由此发生的损失双方应自行承担。但鉴于张彦鹏以汇丰银行作为按揭贷款银行的不妥当，如张彦鹏不酌情向郭磊、茅莉娣承担责任，明显有失公允，为平衡双方利益，郭磊、茅莉娣只适当向张彦鹏返还部分购房定金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条之规定，判决：一、张彦鹏与郭磊于2011年8月1日签订的《房屋买卖协议书》以及于2011年8月16日签订的《杭﻿州市房屋转让合同》、《房屋转让补充协议»，于本判决生效后即解除。二、郭磊、茅莉娣返还张彦鹏购房定金15000元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回张彦鹏其余的诉讼请求。四、驳回郭磊、茅莉娣其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2050元，由张彦鹏负担1710元，郭磊、茅莉娣负担340元；本案反诉案件受理费1150元，由郭磊、茅莉娣负担，于本判决生效后十日内交纳。
宣判后，张彦鹏与郭磊、茅莉娣均不服上述判决，向本院提起上诉。张彦鹏上诉称：一、原审判决认定事实不清，对关键事实没有依法予以认定，判决缺乏事实依据。原审认定购房首付款的支付日为2011年8月19日是错误的。本案中，张彦鹏与郭磊、茅莉娣先后分别签订了《房屋买卖协议书》、《杭州市房屋转让合同》及《房屋转让补充协议�三份协议。其中，对购房首付款支付日的约定，最终是在《房屋转让补充协议》中达成一致的，该协议第4条约定“乙方同意在该房屋的银行贷款审批通过后3个工作日内授权居间方（闲林分公司）可将该房屋的首付款计人民币贰拾贰万伍仟元整提前划付给甲方”。“剩余房款在该房屋契证、产权证过户至乙方名下并土地证受理单拉出后3个工作日内，通过银行一次性支付给甲方。”可见，张彦鹏向郭磊、茅莉娣支付首付款的日期并不是2011年8月19日，而是银行贷款审批通过后3个工作日内。2011年8月19日这一时间点，仅仅是张彦鹏为办理按揭贷款向银行支付保证金的日期。之后，由于郭磊、茅莉娣拒签新的银行资金监管协议，致使张彦鹏无法办理出按揭贷款审批手续，即张彦鹏支付首付款的条件，因郭磊、茅莉娣的违约行为一直未成就。原审对于郭磊、茅莉娣已经同意张彦鹏变更按揭银行的关键事实没有依法认定。根据闲林分公司的陈述，张彦鹏在得知汇丰银行不能办理按揭贷款手续的情况下，及时通过闲林分公司与郭磊、茅莉娣取得了联系，并就变更按揭银行的事宜征求了郭磊、茅莉娣的意见，郭磊、茅莉娣当时是明确表示同意张彦鹏变更按揭银行的。这一事实对于本案至关重要，原审法院对这一关键事实却没有依法予以认定。闲林分公司作为本案房屋转让交易的中介方，地位是中立的，与张彦鹏和郭磊、茅莉娣均无利害关系，其系从事的房屋转让交易中介活动，对本案所涉情况的陈述及证明，能够反映双方交易的真实过程，具有证明力。二、郭磊、茅莉娣既然已经同意了张彦鹏变更按揭银行的请求，就应当根据原合同的约定，签订新的银行资金监管协议，但郭磊、茅莉娣却借机提出了修改协议的无理要求，最终擅自从闲林分�司取回了涉案房产三证，以其行为表明不再继续履行购房合同。对于郭磊、茅莉娣的上述种种违约行为，原审法院在判决书中未予任何评判，明显与法不符。三、原审认定张彦鹏存在过错，缺乏事实与法律依据。本案各方已明确约定按揭银行由闲林分公司指定。但原审却以张彦鹏未经核实在《房屋转让补充协议》上签字选择汇丰银行为由，认为张彦鹏存在过错，明显缺乏事实依据。综上，请求二审法院撤销原审第二、三项判决，改判支持张彦鹏在原审中的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由郭磊、茅莉娣承担。
郭磊、茅莉娣针对张彦鹏的上诉答辩称：根据房屋转让合同和房屋转让协议明确约定张彦鹏有义务在2011年8月19日支付首笔购房款，只不过笔费用交付给房产中介，而房产中介在银行审批后三个工作日支付给郭磊、茅莉娣。郭磊、茅莉娣从未同意过张彦�变更按揭银行，无论根据转让合同或转让协议书都是约定汇丰银行，不能贷款是由于张彦鹏自身的条件不符合汇丰银行的条件而已。在汇丰银行无法办理按揭的情况下，张彦鹏与郭磊、茅莉娣未就变更按揭银行的事实达成一致，故张彦鹏认为郭磊、茅莉娣同意变更按揭银行的事实没有依据。张彦鹏认为郭磊、茅莉娣擅自修改协议，取回房产证的行为与事实不符，转让合同及转让协议书及资金监管协议，张彦鹏与郭磊、茅莉娣均达成一致意见，并签订了书面正式合同。而且郭磊、茅莉娣无论在任何场合都没有修改合同，所有合同都是一式两份的。一审中就有张彦鹏签字的资金监管协议。签订资金监管协议是在张彦鹏迟迟未支付首笔购房款的情况下签订，但郭磊、茅莉娣未表示拒绝履行合同义务。张彦鹏在房屋购买履行过程中，存在故意违约的事实，应当按照房屋买卖协议、房屋买卖合同及补充协议承担违约责任。按照合同约定张彦鹏应当于2011年8月19日支付首笔款项，但张彦鹏至今未支付，故张彦鹏存在恶意违约的事实。汇丰银行拒绝办理按揭贷款的事实是张彦鹏单方所说，同时根据张彦鹏在一审中提交的材料显示，张彦鹏至少是2011年8月25日之后才向汇丰银行提起按揭贷款的事项。故张彦鹏没有按照合同履行的意思，因此张彦鹏应当按照合同承担违约责任。
郭磊、茅莉娣上诉称：一、原审法院已经查明张彦鹏违约的情况下，在判决书中遗漏对相关违约的事实认定，导致判决不公。根据《房屋买卖合同》和《补充协议约定》，张彦鹏应当在2011年8月19日前支付购房款225000元，但至起诉时未能支付，这是违约事实一，但原审法院没有认定。在补充协议中，是张彦鹏选择汇丰银行作为房贷的按揭银行，但由于个人本身的原因导致汇丰银行未能办理按揭贷款的风险，属于自甘风险，应当由张彦鹏承担违约责任。退一步讲，即使认定汇丰银行拒绝办理按揭贷款是构成张彦鹏履行合同的障碍，也不影响张彦鹏根据《房屋买卖合同》第三条第三款支付首笔购房款。根据张彦鹏提交的证据《收入证明》显示，张彦鹏至少在2011年8月22日以后才知道不符合按揭贷款的条件，而首笔贷款的支付义务为2011年8月19日。因此，张彦鹏违反《房屋买卖合同》，未能按照合同约定履行相关义务，就应当依法承担违约责任。二、原审法院依据合同法第五条和第九十四条，判令郭磊、茅莉娣对于合同解除承担同等责任，属于法律适用错误。选择汇丰银行作为按揭银行，是张彦鹏选择的，郭磊、茅莉娣也配合张彦鹏签订了资金监管协议，履行了相关义务。因此，郭磊、茅莉娣在签订合同和履行过程不存显失公平的情形，不�在适用合同法第五条的情形。在履行过程中，张彦鹏提出要求变更按揭贷款银行，郭磊、茅莉娣提出增加相应条款修改，属于合同当事人的权利。在没有达成新的条款下，郭磊、茅莉娣有权利拒绝配合上诉人配合办理变更按揭贷款银行。这里也不存在不公平的情形，也不存在适用合同法的第五条情形。从张彦鹏的履约行为来看，张彦鹏一开始就没有根据合同约定在2011年8月19日的首笔购房款支付，属于违约行为。后张彦鹏因汇丰银行未能办理按揭贷款请求变更按揭贷款银行的情况下，郭磊、茅莉娣因张彦鹏先行的违约金行为，提出配合变更按揭贷款银行，应当先修改部分合同条款，也是合理的要求。从来往的邮件来看，郭磊、茅莉娣提出的修改条款，没有涉及价格，只是要求张彦鹏确保按时支付购房款和补偿郭磊、茅莉娣配合办理变更按揭银行增加的费用，这种要�也是合理的。从杭州的房市价格走势来看，2011年8月正是处于杭州房价最高的时候，后因政策的调控，杭州的房价逐渐下降，在张彦鹏起诉的时候，杭州的房价正处于低谷。因此，从张彦鹏的起诉动机来看，张彦鹏是想通过解除合同，规避市场风险。如果原审法院根据合同法认定违反公平原则，也应当认定被上诉人承担责任。综上，在合同的签订和履行过程中，郭磊、茅莉娣不存在任何过错，更谈不上“同等责任”。请求二审法院撤销原审判决第二、四诉讼请求，判令张彦鹏向郭磊、茅莉娣承担违约金100000元；一审、二审诉讼费用由张彦鹏承担。
张彦鹏针对郭磊、茅莉娣的上诉答辩称：张彦鹏根本不存在违约，郭磊、茅莉娣认为原判遗漏对张彦鹏违约事实的认定，缺乏事实与法律依据。张彦鹏支付购房首付款的日期为银行贷款审批通过后3个工作日，并非郭磊、茅�娣所说的2011年8月19日。支付首付款的日期并不是2011年8月19日，而是银行贷款审批通过后3个工作日内。2011年8月19日这一时间点，仅仅是张彦鹏为办理按揭贷款向银行支付保证金的日期。由于郭磊、茅莉娣拒绝履行配合签订新的银行资金监管协议的义务，致使张彦鹏无法办理出按揭贷款审批手续，支付首付款的条件至今也未成就，何谈违约责任？按揭银行实际是由第三方指定的，并非张彦鹏自行选择的。在房产中介公司居间的二手房交易习惯中，购房人实际上是没有能力去自己选择按揭贷款银行的，都是在中介公司的指定下来确定按揭银行的，本案也不例外。汇丰银行拒绝为张彦鹏办理按揭手续后，张彦鹏客观上已无法将保证金支付至监管账户中，张彦鹏不存在任何过错。保证金付至汇丰银行监管账户的前提是，汇丰银行同意与张彦鹏、郭磊、茅莉娣及第三人共同�署资金监管协议。本案中，汇丰银行最终并未在资金监管协议上签字盖章，因此，张彦鹏客观上无法将保证金支付至保证金账户。张彦鹏提交的证据也可以证明，其在2011年8月19日，确实已经准备了足额的保证金，并前往汇丰银行办理按揭手续。张彦鹏没有任何过错，也没有故意违反合同约定。支付保证金是为了支付房款而跟银行达成的协议，该行为是属于张彦鹏自由，不应该受郭磊、茅莉娣方的干预。主合同上的汇丰银行并不表示张彦鹏选择银行的权利受到限制，当时是因为银行接受借款人的按揭贷款审批手续后，需要明确银行名字才同意接收材料。选择银行是张彦鹏的权利而非义务，合同上写明银行并不表示不能变更按揭银行。补充协议的第四条已经将房屋转让合同第三条修改了，明确约定是银行贷款审批通过后三个工作日内从房屋中介支付给郭磊，但是郭磊�出反诉的依据是房屋转让合同第3、5条，实际上在补充协议签订后已经发生了变更，郭磊并不能依据第5条的约定来追究张彦鹏的违约责任。从双方合同约定看，首付的日期是在银行贷款审批手续通过后三个工作日内。恰恰是因为郭磊、茅莉娣对张彦鹏提出修改合同条款的无理要求，才导致双方发生争议，郭磊、茅莉娣才是对本案纠纷的真正责任方。相反，变更按揭银行能够保证双方顺利完成交易，是张彦鹏为有利于实现合同目的采取的补救措施，其行为符合基本的契约精神。修改合同条款应当在双方协议一致的基础上进行，张彦鹏却不顾郭磊、茅莉娣的意愿，强迫张彦鹏接受其修改的合同条款，既不合理，也不合法。因此，郭磊、茅莉娣提出修改合同的要求只是借口，企图故意破坏交易，并侵吞张彦鹏的定金才是其真正目的。郭磊、茅莉娣擅自修改协议、拒签资�监管协议，取回房产三证的行为，已经根本违约，张彦鹏有权要求郭磊、茅莉娣返还定金，并支付违约金人民币60000元。综上，请求二审法院依法驳回郭磊、茅莉娣的上诉请求，改判支持张彦鹏的上诉请求。
原审第三人闲林分公司未答辩亦未提交证据。
二审期间在本院指定的举证期限内，上诉人张彦鹏提交2010年11月28日到2011年10月28日张彦鹏的银行卡余额清单，证明张彦鹏在2011年8月19日确实已经准备好了购房首付款。
郭磊、茅莉娣没有提交证据。对张彦鹏提交的证据真实性和关联性没有异议，证明目的有异议，该证据恰恰证明张彦鹏没有准备好购房款，金额也是不够的。本院对张颜鹏提交的证据的真实性予以确认。
本院依据有效证据及当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2011年8月1日张彦鹏与郭磊签订的《房屋买卖协议书�，2011年8月16日张彦鹏与郭磊签订的《杭州市房屋转让合同》和《房屋转让补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，合同未违反法律及行政法规的规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同履行各自的义务。鉴于张彦鹏与郭磊、茅莉娣对解除合同均无异议，原审法院予以准予并无不当。从本案的实际情况来看，张彦鹏与郭磊、茅莉娣为完成交易，在闲林分公司选择汇丰银行为按揭银行，张彦鹏未经核实其是否符合汇丰银行的贷款条件而在《房屋转让补充协议》上签字，在被汇丰银行拒绝后，张彦鹏为促成交易与闲林分公司积极联系其他可完成办理购房按揭银行，已尽了相应的补救措施。张彦鹏在联系其他可办理购房按揭贷款的银行后，张彦鹏与郭磊、茅莉娣未能签订资金监管协议或变更合同部分内容的协议，导致张彦鹏与郭磊、茅莉娣的房屋转让合同不能履行，对此张彦鹏与郭磊、茅莉娣均有责任，由此产生的损失应由张彦鹏与郭磊、茅莉娣自行承担。原审法院考虑到本案的实际情况，鉴于郭磊、茅莉娣已收取张彦鹏30000元购房定金，酌情要求郭磊、茅莉娣返还张彦鹏15000元购房定金并无不当。综止，张彦鹏、郭磊、茅莉娣的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由张彦鹏负担1710元；郭磊、茅莉娣负担1490元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 陈 晨
审判员 张一文
二〇一三年五月十七日
书记员 黄 琴