江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02236号
上诉人（原审被告）南通市盛鼎建设工程有限公司，住所地如皋市石庄镇西板桥北路168号。
法定代表人陈文建，总经理。
委托代理人周拥，江苏金皋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马爱林。
委托代理人陈小峰，江苏绘园律师事务所律师。
原审被告江苏恒源置业有限公司，住所地如皋市石庄镇西板桥北路168号。
法定代表人朱新建，总经理。
委托代理人李昌培。
上诉人南通市盛鼎建设工程有限公司（以下简称盛鼎公司）因与被上诉人马爱林、原审被告江苏恒源置业有限公司（以下简称恒源公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第798号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月20日，恒源公司与盛鼎公司签订建设工程施工合同，约定恒源公司将恒源阳光城四幢楼的土建、安装工程发包给盛鼎公司施工。合同专用条款第15条工程款（进度款）支付约定，主体结束验收合格后，付工程总价款的20%，竣工验收合格后付工程总价款的20%，余款待审计结束后除扣留总价的5%作为工程质量保修金两年付清，每年付30%不计息（竣工之日后一年及2013年相应的日期内）。每次支付前，承包人均应出具相应金额的普通发票和验收证明单。质量保修金待保修期满无质量问题后无息返还。（保修金自保修日开始两年内付3%，五年内全部结清。如甲方超过叁个月没有审核完成决算，视为认可乙方上报决算总价）。
2010年10月25日，盛鼎公司（甲方）与马爱林（乙方）签订了《承揽合同》，合同约定：工程名称：石庄镇恒源阳光城。承揽范围：施工图纸中的所有瓦工、木工、钢筋工、水、电的工程量。承揽方式：包工包料。承揽价格及付款方式：按竣工结算审计价1-3号楼下浮5%、4号楼下浮11%计算工程造价，并缴纳发包方管理费1%，付款方式：1-3号楼造价暂按1200.00元／平方米建筑面积、4号楼暂按800.00元／平方米建筑面积计算，主体结束付工程暂定价的20%，竣工验收合格后付工程造价的20%，其余除留5%的质量保证金外竣工后两年内按照30%付清。每次支付时都须提供相应的验收证明和开票税金。其他：参照发包方与业主合同执行。
盛鼎公司与马爱林签订了《承揽合同》后，马爱林对恒源阳光城1、2、3、4号楼进行了施工。2012年9月26日，恒源阳光城1、2、3、4号楼通过竣工验收。2012年11月5日，马爱林向盛鼎公司送达工程结算书，工程结算书上工程总价款为11785813.09元，其中恒源阳光城1、2、3楼工程款按盛鼎公司与马爱林签订的《承揽合同》的约定已下浮5%，4号楼工程款已下浮11%。2014年1月，盛鼎公司告知马爱林审核后的工程款为6558200元，双方发生争议。
马爱林于2014年4月29日向原审法院起诉，请求盛鼎公司、恒源公司给付工程款。审理中，马爱林书面声明放弃要求判令确认其与盛鼎公司建筑施工合同无效的诉讼请求。
审理中，盛鼎公司申请对恒源阳光城1、2、3、4号楼进行工程款审计。原审法院委托南通皋审工程项目管理有限公司进行鉴定，盛鼎公司未预缴鉴定费，鉴定材料被南通皋审工程项目管理有限公司退回。
另查明，恒源公司系股东为朱新建的一人有限公司。盛鼎公司法定代表人陈文建，股东为陈文建、陈娟，注册资本21580000元，其中陈文建认缴2000000元，陈娟认缴19580000元。朱新建与陈娟系夫妻关系。马爱林无施工资质。
审理中，盛鼎公司举出一份如皋市方正建设工程监理有限公司2012年9月30日出具的《恒源阳光城马爱林未施工明细》，列举了土建工程、安装工程共94项未施工。马爱林陈述，消防工程其没有施工，太阳能热水管线是承包太阳能热水器的人做的，电表箱是供电部门提供的，同意将这三部分在工程结算书总额中扣除。原审法院根据马爱林的工程结算书审核，消防工程、太阳能热水管线、电表箱三部分共计371917.55元。
审理中，双方一致确认，马爱林已付工程款4805300.78元，盛鼎公司代马爱林支付电线款157572元。
马爱林主张的赔偿窝工损失693280元诉讼请求，举证联系工作单三份，一份是2011年5月28日，一份是2011年8月2日，一份2011年9月19日，证明施工过程中由于盛鼎公司提供的钢材等材料不能及时到位造成其人员窝工。窝工达到226天。两公司质证认为，2011年5月28日工作联系单公司并没有签字确认，项目监理也没有签字确认，第二份2011年8月2日的工作联系单上面写的是近两天钢材供应进场不得进行施工，并没有说是窝工损失。也没有监理签字。对于第三份2011年9月19日会签单没有公司及监理的签字确认，所以该三份证据不能作为证明马爱林要求赔偿窝工的损失的证据。
原审法院认为，一、盛鼎公司承包了恒源公司恒源阳光城1、2、3、4号楼楼的土建、安装工程后，又转包给马爱林施工，马爱林无施工资质。其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的禁止性规定，故盛鼎公司与马爱林2010年10月25日签订的《承揽合同》无效。
二、2010年10月20日，恒源公司与盛鼎公司签订建设工程施工合同，合同专用条款第15条工程款（进度款）支付约定，“如甲方超过叁个月没有审核完成决算，视为认可乙方上报决算总价”。2010年10月25日，盛鼎公司（甲方）与马爱林（乙方）签订了《承揽合同》，约定“工程名称：石庄镇恒源阳光城。承揽范围：施工图纸中的所有瓦工、木工、钢筋工、水、电的工程量。承揽方式：包工包料。…；其他：参照发包方与业主合同执行”。故盛鼎公司与马爱林结算工程款也应按照2010年10月20日恒源公司与盛鼎公司签订建设工程施工合同中“如甲方超过叁个月没有审核完成决算，视为认可乙方上报决算总价”的约定结算工程款。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。盛鼎公司（甲方）与马爱林（乙方）签订了《承揽合同》后，马爱林对恒源阳光城1、2、3、4号楼进行了施工。2012年9月26日，恒源阳光城1、2、3、4号楼通过竣工验收。故盛鼎公司应按约给付马爱林工程款。2012年11月5日，马爱林向恒源公司、盛鼎公司送达工程结算书，工程总价款为11785813.09元，其中恒源阳光城1、2、3楼工程款按盛鼎公司与马爱林签订的《承揽合同》的约定已下浮5%，4号楼工程款已下浮11%。2014年1月，盛鼎公司告知马爱林审核后的工程款为6558200元，双方发生争议。2012年11月5日，马爱林向盛鼎公司送达工程结算书，2014年1月，盛鼎公司告知马爱林审核后的工程款为6558200元，违反了“如甲方超过叁个月没有审核完成决算，视为认可乙方上报决算总价”的约定。审理中，盛鼎公司申请对恒源阳光城1、2、3、4号楼进行工程款审计。法院委托南通皋审工程项目管理有限公司进行鉴定，盛鼎公司未预缴鉴定费，致鉴定未成，盛鼎公司应承担举证不能的责任。故案涉工程款应以马爱林工程结算书上工程总价款11785813.09元计算。马爱林承认消防工程其没有施工，太阳能热水管线是承包太阳能热水器的人做的，电表箱是供电部门提供的，同意将这三部分在工程结算书总额中扣除。原审法院根据马爱林的工程结算书审核，消防工程、太阳能热水管线、电表箱三部分共计371917.55元。故案涉工程款为11413895.54元。审理中，盛鼎公司举出一份如皋市方正建设工程监理有限公司2012年9月30日出具的《恒源阳光城马爱林未施工明细》，列举了土建工程、安装工程共94项未施工。建设工程通过竣工验收，表示施工方已按施工图及施工中的变更完成了全部的施工任务，且建设工程质量合格。2012年9月26日，恒源阳光城1、2、3、4号楼通过竣工验收，证明马爱林已按施工图及施工中的变更完成了全部的施工任务，且建设工程质量合格。盛鼎公司举出一份如皋市方正建设工程监理有限公司2012年9月30日出具的《恒源阳光城马爱林未施工明细》，列举了土建工程、安装工程共94项未施工，与2012年9月26日恒源阳光城1、2、3、4号楼通过竣工验收的事实相矛盾。故对盛鼎公司认为马爱林土建工程、安装工程未施工完毕的辩解，法院不予采纳。审理中，双方一致确认，马爱林已付工程款4805300.78元，盛鼎公司代马爱林支付电线款157572元。故盛鼎公司还应给付马爱林工程款6451022.76元。《承揽合同》约定“主体结束付工程暂定价的20%元，竣工验收合格后付工程造价的20%，其余除留5%的质量保证金外竣工后两年内按照30%付清”。2012年9月26日，恒源阳光城1、2、3、4号楼通过竣工验收，质保期限至2017年9月25日，5%的质量保证金为570694.78元。扣除5%的质量保证金为570694.78元后，盛鼎公司目前应给付马爱林工程款5880327.98元。质量保证金待质保期限届满后，马爱林与盛鼎公司另行结算。恒源公司系股东为朱新建的一人有限公司。盛鼎公司法定代表人陈文建，股东为陈文建、陈娟，注册资本21580000元，其中陈文建认缴2000000元，陈娟认缴19580000元。朱新建与陈娟系夫妻关系。故恒源公司、盛鼎公司属于关联企业，恒源公司将恒源阳光城1、2、3、4号楼的土建、安装工程发包给盛鼎公司施工，盛鼎公司又转包给马爱林施工，恒源公司对盛鼎公司欠付马爱林的工程款承担连带责任。恒源公司辩解马爱林的工程款应该由盛鼎公司独立承担民事责任，理由不能成立，法院不予采纳。
三、对马爱林主张的赔偿窝工损失693280元诉讼请求，举证联系工作单三份，一份是2011年5月28日。一份是2011年8月2日、一份2011年9月19日，证明施工过程中由于盛鼎公司提供的钢材等材料不能及时到位造成其施工人员窝工。窝工达到226天。两公司质证认为，2011年5月28日工作联系单公司并没有签字确认，项目监理也没有签字确认，第二份2011年8月2日的工作联系单上面写的是近两天钢材供应进场不得进行施工，并没有说是窝工损失。也没有监理签字。对于第三份2011年9月19日会签单没有两公司及监理的签字确认，所以该三份证据不能作为证明马爱林要求赔偿窝工的损失的证据。法院认为，马爱林主张要求两公司赔偿窝工损失693280元，应举证证明因两公司的原因导致工程停工，并给马爱林造成损失。马爱林举证联系工作单三份，一份是2011年5月28日。一份是2011年8月2日、一份2011年9月19日，证明施工过程中由于两公司提供的钢材等材料不能及时到位造成其施工人员窝工，窝工达到226天。三份联系工作单，两公司不予认可，且联系工作单上没有两公司工作人员签字确认，也没有工程监理的签字确认，原审法院对三份联系工作单的真实性不予认可。对马爱林主张的赔偿窝工损失693280元诉讼请求，因证据不够充分，不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第二十一条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十条、第二十六条之规定，判决；一、盛鼎公司于判决生效后立即给付马爱林工程款5880327.98元。二、恒源公司承担连带责任。三、驳回马爱林的其他诉讼请求。案件受理费62610元，由马爱林承担5653元，盛鼎公司承担56957元。
宣判后，盛鼎公司不服，向本院提出上诉称，原审认定事实错误，工程造价应当依照双方约定进行结算，原审中双方均提出鉴定申请，鉴定单位未能书面通知申请人缴费，而且申请人因资金困难，请求将双方认可的内容不再作鉴定内容，由于马爱林不配合而未能达成一致意见，并非申请人故意不缴费，故原审以申请人未缴纳鉴定费为由判令我公司承担举证不能的责任存有异议，原审据此认定工程总造价错误；对马爱林未施工的94项工程费用应当予以扣减，《恒源阳光城马爱林未施工明细》由监理单位出具，后由盛鼎公司组织员工代为施工，故应当予以扣减，请求二审查明事实依法改判，或者发回重审。
马爱林答辩称，盛鼎公司原审中未缴纳鉴定费用，在合同约定的期限内也未完成审核结算，依约定和规定均应当认可马爱林提交的结算定价，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
恒源公司答辩称，马爱林送审的时候因有工人闹事而耽误了向如皋送审，其他同意盛鼎公司的上诉意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，盛鼎公司提交了石建平的工作记录三册及盛鼎公司制作的《2012年阳光城1、2、3、4号楼马爱林未施工项目用工汇总》、《恒源阳光城1、2、3、4#马爱林未施工项目工程量》，以证明马爱林确实存在未施工项目内容，且其公司为马爱林施工的事实。马爱林对上述证据质证认为：1、工作记录的真实性无法确认，是否石建平本人所写无法确认，也不知道石建平书写后有没有进行篡改，如2012年2月19日的记录中显示“拆3、4楼墙架子”没有明确是哪个工地，是不是在马爱林承包的施工范围内无法确认，从笔迹来对照都不是原来的记录人所写。2、关于2012年以后的用工统计，在本案所涉工程中马爱林虽然承揽了劳务合同，但不代表盛鼎公司没有自己的工作人员在上班，盛鼎公司将自己工作人员劳务出勤归结到马爱林处不当，并且该用工统计是上诉人自己制作，没有相关劳务人员的签字，故该证据没有证明效力。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、原审确认的结算方式是否符合合同约定，是否应当重新启动鉴定程序；2、马爱林是否存在未施工内容。
恒源公司将案涉工程交由盛鼎公司承包，盛鼎公司又将案涉工程转包给马爱林承建。但在两份合同的签订过程中，首先由张亚文代表恒源公司和马爱林代表盛鼎公司签订了建设工程施工合同，后又由张亚文代表盛鼎公司与马爱林签订了承揽合同，两份合同的签订人均为张亚文与马爱林，但张亚文在两份合同中分别代表了恒源公司和盛鼎公司，一方面说明张亚文的身份特殊，其既是恒源公司的职工，又是盛鼎公司的职工，说明恒源公司与盛鼎公司属于关联企业，同时其行为属双方代理，且因马爱林无建筑施工资质，故案涉建设工程施工合同及转包合同均属无效。由于案涉工程已经实际施工结束，且通过竣工验收合格，故承包人或实际施工人可以要求参照合同给付工程款。恒源公司将案涉工程发包给盛鼎公司，该合同无效，且恒源公司与盛鼎公司属关联企业，故应当对盛鼎公司建设中所欠工程款承担连带给付责任。
关于争议焦点1，建设工程的结算可以有多种形式，诉讼中的结算的方式应尊重当事人之间的约定。由于恒源公司与盛鼎公司及盛鼎公司与马爱林之间的合同均约定结算方式为审计确定工程款，送审的时间以施工人的结算报告为起算点，三个月内审计完毕，如未能审计完毕，则按施工人提交的结算报告为工程款结算依据。本案中，马爱林以2012年11月5日向盛鼎公司提交结算书，但盛鼎公司至2014年1月才将审计结果告知马爱林，已经超出了合同约定的审计期限，又不能说明其延后审计的合理理由，则应当依据合同约定确定案涉工程款金额，也即马爱林送审的工程款金额，但其中错算、多算的应当予以纠正。原审中虽为保障盛鼎公司的利益而启动鉴定程序，实质为给予盛鼎公司一次延迟审计的补救机会，并非案涉工程款一定要通过鉴定结论确认，但盛鼎公司未能缴纳鉴定费用，致未能进行鉴定，在依据合同约定可以确认工程款的情况下，盛鼎公司要求再次启动鉴定程序缺乏依据，故对盛鼎公司二审中请求重新启动鉴定程序的诉讼请求不予支持。
关于争议焦点2，对于马爱林是否存在应施工而未施工内容，盛鼎公司提交了监理单位出具的《恒源阳光城马爱林未施工明细》，二审中又提交了石建平的施工日志。但结合本案事实，案涉工程于2012年9月26日通过竣工验收，且验收合格，而监理单位却于2012年9月30日出具《恒源阳光城马爱林未施工明细》，从时间上看，该明细与竣工验收相互矛盾，从结果上看，如果监理单位出具的报告属实，则监理单位未能尽到监理职责，如此大的工程量未能施工，工程如何通过验收，并取得监理单位的认可，无论是盛鼎公司还是监理公司，均未能对此给予合理解释，虽然盛鼎公司二审中提供了石建平的施工日志，但该施工日志记载了2012年9月30日前施工情况，没有《恒源阳光城马爱林未施工明细》出具后盛鼎公司对此未施工内容进行施工的记载，故不能证明盛鼎公司组织公司员工进行施工的主张，盛鼎公司要求扣减马爱林未施工事项的费用的主张证据不充分，本院不予支持。
综上，盛鼎公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52962元，由上诉人南通市盛鼎建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；