浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭执异终字第2号
上诉人（原审原告）：严守建。
委托代理人：王昌华、廖枝君。
被上诉人（原审被告）：余石华。
被上诉人（原审被告）：周煦晖。
被上诉人（原审被告）：商彩仙。
上诉人严守建因案外人执行异议之诉一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年8月2日，严守建起诉至原审法院称：2008年6月，严守建通过淳安县宏鹏﻿房地产代理有限公司介绍，欲购买徐海军所有的位于淳安县千岛湖镇南山大街118号1幢301室房屋，后经协商购房价款为358000元。因周煦晖欠严守建人民币22万元，故经两人协商后达成协议，由严守建支付购房款11.8万元以及相关过户税费、中介费，剩余24万元由周煦晖以公积金贷款、商业贷款方式办理按揭付款，作为归还欠款，房屋登记的产权人借用周煦晖名义。同月15日，严守建与周煦晖就上述事宜订立《协议书》一份，其中约定五年后将该房产过户到严守建名下，过户费用由周煦晖承担，周煦晖不得自行将房屋进行转让、抵押。房屋过户到周煦晖名下后，严守建即进行装修，共花去装修费用116000余元。此后，该房一直由严守建居住。2013年5月13日，严守建发现淳安县人民法院误将该房作为余石华与周煦晖、商彩仙民间借贷纠纷执行案件的执行标的，故提起执行异议。经听证后，淳安县人民法院作出了（2013）杭淳执异字第2号执行裁定书，驳回了严守建的执行异议。严守建认为，该房实际为严守建所有，并一直居住，故驳回严守建执行异议的裁定不符实际。现严守建起诉请求：1、判决确认淳安县千岛湖镇南山大街118号1幢301室房屋产权及装潢归严守建所有（价值约100万元）。2、本案诉讼费用由余石华与周煦晖、商彩仙承担。
余石华在原审中辩称：本人对严守建所述的事实和理由不予认可，涉案房屋是否一直由严守建居住的事实不明，该房的产权登记人为周煦晖，而严守建居住的房屋是千岛湖镇绿园新村31幢601室，其产权登记人也是严守建。严守建与周煦晖交换房屋居住的事实是为了规避债务，根据物权法的规定，物权所有人应以登记公示为准。执行裁定驳回严守建的执行异议与事实相符，于法有据，故请求驳回严守建的诉讼请求。
周煦晖、商彩仙在严守建起诉后未应诉答辩。但周煦晖在此前的执行听证中答辩称，严守建所述本人借款和购房的过程属实，借用本人名义是因为严守建按揭所需。本人一直未居住该房，本人另行借款还了前面的按揭贷款后，以该房抵押向农业银行借款60万元。本人同意严守建执行异议中提出的请求。
原审查明：严守建与周煦晖系亲戚关系，2008年6月15日，因周煦晖与严守建之间有借贷关系，故严守建与周煦晖签订协议书一份。其中约定，涉案房产以周煦晖名义购买，严守建支付购房首付款以及相关过户税费、中介费，剩余房款由周煦晖申请公积金贷款和商业贷款支付，并由周煦晖偿还贷款；五年后，周煦晖将房产过户给严守建，并由双方对房款及借款进行结算；周煦晖不得将房产进行转让、抵押，以该房的名义借款；周煦晖违反上述约定造成严守建损失，应承担赔偿责任，不限于返还严守建已付房款和费用、归还原借款22万元，还要按月利息2分计算利息。同年7月，通过淳安县宏鹏房地产代理有限公司为中介，周煦晖以自己的名义与出卖人徐海军办理购买淳安县千岛湖镇南山大街118号1幢301室房屋一套的手续，房款总价为358000元。该涉案房屋即登记在周煦晖名下。此后，周煦晖以涉案房产抵押向杭州住房公积金管理中心淳安分中心办理个人公积金贷款15万元、向中国建设银行股份有限公司淳安支行商业贷款10万元，还款期为20年。周煦晖以此支付部分购房款，其余房款和费用由严守建支付。2011年底，周煦晖提前还清上述房屋贷款。2012年1月19日，周煦晖、余顺芳（妻子、承诺共同还款人）与中国农业银行﻿股份有限公司淳安县支行签订最高额担保个人借款合同。2月1日，双方以涉案房屋为抵押物向淳安县房地产管理处办理了抵押登记。3日，周煦晖即向农业银行贷款60万元，还款期为一年。逾期后，周煦晖、余顺芳仍未还款。2013年3月26日，农业银行淳安县支行遂起诉至淳安县人民法院。7月18日，淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第222号判决，其中主文有：若周煦晖、余顺芳未按上述第一、二项判决（借款60万元、利息39039.1元、实现债权费用35000元）履行义务，农业银行淳安县支行有权就周煦晖、余顺芳抵押的财产（千岛湖镇南山大街118号301室房产及国有土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。该案现已进入执行阶段。
原审法院另查明：案件一，2012年3月11日，由商彩仙担保，周煦晖向余石华借款6万元。8月13日，余石华申请保全后，在淳安县房地产管理处办理了查封上述涉案房屋的手续。2013年1月7日，淳安县人民法院（2012）杭淳商初第427号民事判决书判决，周煦晖、商彩仙连带归还余石华本息及实现债权费用。4月11日，应余石华申请，淳安县人民法院立案执行。案件二，2013年1月4日，淳安县人民法院受理原告方建英为与被告周煦晖、余顺芳等民间借贷纠纷一案。应方建英申请，淳安县人民法院裁定对上述涉案房产在价值7万元范围内轮候查封。4月19日，淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第39号民事判决书判决，周煦晖、余顺芳于判决生效之日起十日内返还方建英借款5万元及利息。其他被告对上述债务承担连带清偿责任。6月19日，严守建作为案外人对案件一的执行向淳安县人民法院提出执行异议，请求立即中止对涉案房屋的执行，并确认房产及装潢归案外人所有。淳安县人民法院听证后于7月18日裁定驳回案外人严守建的异议；8月2日，严守建向淳安县人民法院起诉，请求确认涉案房屋归其﻿所有。
原审认为：涉案房屋系不动产，房屋的所有权和在房屋上设定的抵押权均属于物权。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。从涉案房屋的性质看，该商品房属于国家对不动产实行统一登记的范围。当事人进行房屋买卖未办理登记或者登记不实，就有可能存在不能取得所有权的风险。从严守建与周煦晖签订的房屋买卖协议看，严守建是为了实现原来债权的利益，约定购买房屋登记在周煦晖名下，事后周煦晖以抵押人身份设立贷款抵押，这就为能否过户增加了风险。从协议约定“周煦晖不得将房产进行转让、抵押”的条款看，说明严守建预见了周煦晖违约后带来不能取得所有权的风险，但严守建对此并没有有效控制。周煦晖另行通过登记设立了更大数额的贷款抵押，再次公示地表明周煦晖为所有权人，抵押权人也因此取得了对抵押房屋控制和支配的权利。况且，该抵押登记在其他债权人申请诉讼保全时仍然存在。于此，法律不仅保护抵押权人由于信赖登记而取得的利益，而且保护债权人在此场合对登记信赖的利益。严守建用以证明自己系实际所有权人的房屋买卖合同，不具有对抗不动产权利证书的公示公信效力。因此，其主张涉案房屋所有权的请求，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条之规定，判决：驳回严守建的诉讼请求。案件受理费80元、公告费560元，由严守建负担。
宣判后，严守建不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对事实认定错误。1、一审法院判决上诉人并非案涉房屋的实际所有人系错误的。上诉人严守建系案涉房产的实际购买人，购买房屋的款项无论是首付款、还是除首付款外的购房款都是由上诉人出资。除首付款外的购房款系由被上诉人周煦晖欠上诉人借款，上诉人以被上诉人的还款进行出资，该款项实际所有人系上诉人严守建；案涉房屋系由上诉人严守建通过房屋中介看中的，在购买房屋过程中除签订《购房协议》外，购房价格的商讨、过户手续的办理、中介费的支付都是由上诉人一手经办。且在购得房屋后，系由上诉人严守建对案涉房屋进行装潢，并一直居住至今。故上诉人应当为案涉房屋的实际所有人，一审法院判决上诉人并非案涉房屋所有人系错误的。2、一审法院认定上诉人严守建与被上诉人周煦晖之间签订的《协议书》系房屋买卖协议是错误的。作为一份最基本的《房屋买卖协议》应当有明确的出卖人与买受人、房屋价格等约定。然而在2008年6月15日，上诉人严守建与被上诉人周煦晖签订的《协议书》中，无论从《协议书》字面意思还是从签订该《协议书》的目的来看，上诉人严守建都不具备买受人资格，被上诉人周煦晖也同样不具备出卖人的资格，且上诉人严守建与被上诉人周煦晖也没有在《协议书》中对双方“买卖房屋”的购房款数额进行约定，《协议书》的内容完全不符合《房屋买卖协议》的基本要求。上诉人严守建与被上诉人周煦晖签订《协议书》的目的在于明确涉案房屋的实际所有人，并就除首付款外的购房款，上诉人严守建的出资方式进行说明与约定。故而上诉人认为《协议书》并非房屋买卖协议，一审法院对《协议书》性质的认定是错误的。二、一审法院判决适用法律错误。不可否认，不动产物权登记具有一定的公示和公信效力，但公示效力并不能否定实际权利人与挂名权利人之间的内部约定，实际权利人与登记的权利人之间产生争议时，不能当然推定登记权利人为实际权利人，而应当根据不动产的实际权利状况确定实际权利人。上诉人对涉案房产全额出资，实际居住至今，也不存在向被上诉人支付租金等情况，法院应当从上诉人占有使用情况，出资情况综合考虑，确认上诉人为案涉房屋的实际权利人，实际所有人。三、一审法院判决驳回上诉人严守建的诉讼请求，侵害了上诉人的合法权益，不能从根本上解决本案的问题。1、上诉人一家自2008年装潢完毕后就一直住在案涉房屋中，一﻿审法院驳回上诉人的诉讼请求，上诉人面临的是无家可归的局面，这让上诉人一家如何生活。上诉人严守建作为案涉房屋的实际所有人连在自己房屋内居住的权利都要被剥夺，这难道是立法的本意一审法院如此判决将使得上诉人对法律丧失信心，这样的判决也无法从根本上解决房屋纠纷问题。2、在一审判决中考虑到抵押权的问题，认为如果判决案涉房屋归上诉人所有，将侵犯抵押权人的利益，上诉人认为这样的考虑是错误的。案涉房产在本案提起诉讼之前已被被上诉人周煦晖进行抵押登记，抵押权人在并非恶意串通的情况下享受抵押权，上诉人从没有否认该抵押登记的效力。且如果法院将案涉房屋判决归上诉人所有，抵押权依然存在，抵押的房产仍然是案涉房产，并不侵犯抵押权人的利益。抵押权人的抵押权与上诉人的所有权之间并不存在不可调和的矛盾，且上诉人承诺代为偿还抵押贷款的行为不仅能维护抵押权人的利益，而且还能从根本上解决房屋纠纷，然一审法院对这一情况并没有进行考虑。综上，请求二审法院撤销淳安县人民法院作出的（2013）杭淳执异初字第1号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人余石华、周煦晖、商彩仙在二审中均未作答辩。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，并补充查明：上诉人严守建另有房产一处，位于浙江省淳安县千岛湖镇绿园新村31幢601室。
本院认为，本案执行异议系案外人严守建所提，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、第十七条之规定，案外人执行异议之诉系确定案外人是否对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利并由此可排除法院的强制执行。本案中，根据审理查明的事实，案涉淳安县千岛湖镇南山大街118号1幢301室房屋的所有权至今仍登记在周煦晖名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，只有经依法登记才发生效力，故上诉人严守建认为其对案涉房产享有所有权，缺乏事实和法律依据，本案也缺乏有效证据证明其对案涉房产享有足以阻止其转让、交付的其他实体权利。事实上严守建在与周煦晖签约时就预见了如周煦晖违约将房产进行转让、抵押即会给其带来不能取得所有权的风险，但在2011年底周煦晖提前还清案涉房屋的全部贷款后，严守建并未采取有效措施进行防范，仍长时间将自己置于房产权属不能顺利过户到自己名下的不利风险之中，可认定严守建对未办理房产过户登记手续存在过错，故本案也不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于不得查封、扣押、冻结的条件。上诉人严守建另有登记在其自己名下的住房，故也不存在严守建上诉认为的“如驳回上诉人的诉讼请求，上诉人面临的是无家可归的局面”之情形。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人严守建负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 夏明贵
审判员 朱 梅
二〇一四年四月二十八日
书记员 俞 戈