广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑二终字第144号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑建国，1996年11月至2014年6月任北流市卫生局党组成员、副局长，2014年8月退休。2015年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人林靖波，广西国锐律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人郑建国犯受贿罪一案，于二О一五年七月二十八日作出（2015）北刑初字第177号刑事判决。原审被告人郑建国不服，提出上诉。本院于2015年8月28日立案并依法组成合议庭，同年10月16日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑、代检察员李玥出庭履行职务，上诉人郑建国及其辩护人林靖波到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，分别于2015年11月16日、2016年2月5日两次建议对本案延期审理，2016年3月5日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年至2013年，郑建国在担任北流市卫生局党组成员、副局长，分管医政等工作期间，在广西应龙高科技有限公司（以下简称应龙公司）向其提出在北流市医院推广电子病历系统后，带领北流市各卫生院院长到容县参观应龙公司的电子病历系统，之后参与审批北流市多家卫生院申请购买应龙公司的电子病历信息系统软件。在应龙公司成功地将电子病历信息系统软件出售给北流市民安镇卫生院等多家卫生院后，收受了应龙公司法定代表人杨某送给的人民币5万元。其中：
1、2012年下半年的一天，郑建国在南宁市一饭店其住宿的房间内，收受了应龙公司法定代表人杨某送给的2万元，后将该款用于其日常生活开支。
2、2013年，郑建国在北流市乡间味饭店、北流市汽车南站旁边的千景茶庄，先后三次收受了应龙公司法定代表人杨某送给的3万元，后将该款用于其日常生活开支。
二、2011年5月的一天，郑建国在任北流市卫生局党组成员、副局长期间，在为曹某申办“伟才诊所”工作过程中，在北流市“伟才诊所”内收受了曹某送给的3000元，后将该款用于其日常生活开支。
案发后，郑建国的亲属已代其向北流市人民检察院退出受贿所得的全部赃款53000元。
原判认定上述事实，有证人杨某、曹某的证言，北流市卫生局会议记录及各医疗单位申请购置设备审批表、采购合同书、应龙公司营业执照，曹某申请办理“伟才诊所”的申请书、审核意见表、批准书、执业登记注册书，郑建国的干部履历表、公务员登记表及年度考核登记表、北流市卫生局北卫发（2011）16号及（2012）9号文件，检察机关出具的破案经过及郑建国到案过程情况说明，暂扣押款专用票据，被告人郑建国的供述等证据证实。
综上所述，郑建国利用职务上的便利，收受他人送给的贿赂款共计53000元。
原审法院认为，郑建国身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成了受贿罪。郑建国归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。郑建国主动退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。郑建国退出的违法所得，依法应予没收，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人郑建国犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元；二、没收被告人郑建国退出的违法所得人民币五万三千元，上缴国库。
郑建国提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、郑建国有自首情节；2、郑建国归案后向办案机关提供他人的犯罪线索，具有立功表现；3、原判对郑建国量刑过重，请求二审法院对郑建国从宽处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定郑建国受贿犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回郑建国的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人郑建国及其辩护人均未向本院提交有新的证据。
对郑建国的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、郑建国上诉及其辩护人提出郑建国有自首情节。经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。本案中，根据检察机关出具的破案经过及郑建国到案过程情况说明、证人杨某的询问笔录、郑建国的询问笔录，证实北流市检察院在查办有关案件过程中，发现郑建国有利用职务便利，在应龙公司向北流市各医院销售电子病历软件过程中收受应龙公司送给的好处费的嫌疑，检察机关于2014年11月7日对应龙公司法定代表人杨某进行问话，杨某供述了本案中其向郑建国行贿5万元的事实，检察机关在掌握了郑建国的上述受贿犯罪事实后，于同月11日通过北流市卫生局工作人员帮助联系到郑建国并确定其在家后，由该工作人员带到郑建国家将其带回检察院问话，郑建国在问话中如实供述了本案的受贿犯罪事实。综合上述证据分析，郑建国没有自动投案，虽然在办案机关对其调查谈话期间，如实交代了其受贿的犯罪事实，但由于行贿人杨某先于其向办案机关交代了向其行贿的事实，其所交代的是办案机关掌握的线索所针对的事实，因此，依据上述《意见》的规定，郑建国的行为不构成自首。
2、郑建国上诉及其辩护人提出郑建国有立功表现。经核查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，才可以认定为立功。本案中，郑建国归案后，虽然向检察机关举报他人犯罪，但检察机关出具的证明材料，证实郑建国所举报的线索有部分在郑建国举报前检察机关已掌握并开展初查，有部分因郑建国举报的线索不具体，经检察机关调查现无法查实，因此，郑建国的行为不符合上述法律所规定的立功条件，依法不能认定为立功。
3、郑建国上诉及其辩护人提出原判对郑建国量刑过重。经核查，郑建国受贿犯罪的数额为5.3万元，依《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定，受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，原审法院在该法律规定有效施行期间，判处其有期徒刑五年，是有依据的，但在原审法院的判决宣告以后郑建国上诉期间，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国刑法》作出了第九次修正，该修正案将刑法第三百八十三条进行了修正，依据修改后的规定，受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；同时，最高人民法院、最高人民检察院结合该修正案作出了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定受贿三万元以上不满二十万元的，为数额较大。根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应当适用刑法修正后的法律及上述新颁布的司法解释规定确定郑建国的刑罚。基于上述法律新变化，郑建国的犯罪行为应认定为受贿数额较大，其法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑建国身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成了受贿罪。郑建国受贿数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。郑建国归案后如实供述其罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。郑建国主动退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。郑建国退出的违法所得，依法予以没收，上缴国库。综上，原审法院根据郑建国犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯因本案二审审理期间，全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院对贪污贿赂刑事案件的量刑标准作出了新的规定，致郑建国的法定刑幅度发生了变化，本院根据该变化决定对郑建国的刑罚予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2015）北刑初字第177号刑事判决第二项，即没收被告人郑建国退出的违法所得人民币五万三千元，上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2015）北刑初字第177号刑事判决第一项，即被告人郑建国犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）郑建国犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月20日起至2016年5月19日止。所并处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 粟春雄
审判员 陈一田
二〇一六年五月九日
书记员 马思宇