浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终647号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李冬琴，无业。曾因赌博于2008年8月14日被罚款500元；犯赌博罪于2014年11月11日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。因本案于2015年9月17日被抓，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）蔡洪胜，无业。曾因吸毒分别于1999年1月8日、2013年10月15日、2013年10月21日被强制隔离戒毒六个月、行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；犯贩卖毒品罪于1999年6月21日、2000年11月8日分别被判处有期徒刑六个月、三年六个月；犯开设赌场罪于2011年2月16日被判处有期徒刑三年，2013年3月6日刑满释放。因本案于2015年9月17日被抓，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人张某甲，务工。曾因赌博于2014年7月7日被行政拘留十三日，并处罚款500元。因本案于2015年9月17日被抓，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人刘某，无业。曾犯交通肇事罪于2009年6月29日被判处有期徒刑十个月，2010年2月4日刑满释放。因本案于2015年10月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人陈锡连，无业。曾犯寻衅滋事罪于2007年8月15日被判处有期徒刑二年，2009年2月9日刑满释放；犯赌博罪于2010年7月16日被判处有期徒刑七个月，同年10月21日刑满释放；犯开设赌场罪于2014年4月30日被判处有期徒刑八个月，2014年8月1日刑满释放。因本案于2015年11月3日投案，次日被监视居住，2016年1月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人蔡某甲，无业。曾因赌博于2008年12月9日被行政拘留五日；因殴打他人于2010年12月24日被罚款。因本案于2015年11月6日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李冬琴、张某甲、刘某、蔡洪胜、陈锡连、蔡某甲犯开设赌场罪，于二○一六年四月十三日作出（2016）浙0381刑初155号刑事判决。原审被告人李冬琴、蔡洪胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月初至9月17日上午，被告人李冬琴先后在瑞安市莘塍街道鑫发海鲜城后面的庙里、莘塍街道晟丰宾馆222房间、莘塍街道周田及四坦多处民房、安阳街道双岙村山上、莘塍街道下山根村山上、塘下镇三都村山上等地摆设赌场，召集他人以扑克牌九的方式进行赌博，按庄家赢钱额的5%抽取头薪，并雇用被告人张某甲、陈锡连、刘某、蔡洪胜、蔡某甲在赌场内帮忙。其中，张某甲于2015年6月初至9月17日为赌场接送赌客，望风，期间该赌场共抽头薪30余万元，其获利2万余元；陈锡连于2015年6月初在赌场内抽头薪十天，期间该赌场共抽头薪5万余元，其获利8000余元；刘某于2015年7月中旬至9月17日在赌场内抽头薪，期间该赌场共抽头薪20万余元，其获利2万余元；蔡洪胜于2015年8月中旬至9月17日在赌场内抽头薪，期间该赌场共抽头薪10万余元；蔡某甲于2015年6月初为该赌场放哨五日，期间该赌场共抽取头薪2万余元，其获利1500元。
2015年9月17日中午，被告人李冬琴、张某甲、蔡洪胜在瑞安市莘塍街道老干部宿舍4单元501室内被抓获。2015年10月9日，被告人刘某在苍南县龙港镇西四街中港宾馆408房内被抓获；2015年11月3日，被告人陈锡连到公安机关投案；2015年11月6日，被告人蔡某甲在瑞安市莘塍街道新河北路二巷40号被抓获。
案发后，被告人陈锡连退出非法所得人民币8000元，被告人蔡某甲退出非法所得人民币1500元。被告人陈锡连、蔡洪胜检举揭发他人犯罪事实，经查证属实。
在一审审理阶段，被告人刘某退出非法所得人民币2000元。
原审法院以开设赌场罪分别判处被告人李冬琴有期徒刑四年九个月、并处罚金人民币50000元，撤销（2014）温瑞刑初字第1745号刑事判决书对被告人李冬琴宣告缓刑一年六个月的执行部分，与原判有期徒刑一年、并处罚金8000元并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币58000元；被告人张某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人刘某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元；被告人蔡洪胜有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；被告人陈锡连有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；被告人蔡某甲有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元；扣押于瑞安市公安局的作案工具扑克牌、麻将桌垫、骰子等及被告人陈锡连、蔡某甲退出的非法所得人民币8000元、1500元，被告人刘某退出的非法所得人民币2000元，均予以没收，其中非法所得上缴国库；追缴被告人李冬琴的非法所得人民币250500元，被告人张某甲的非法所得人民币20000元、被告人刘某的非法所得人民币18000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人李冬琴上诉称，本案应定性为赌博罪，且2015年9月10日至17日期间未参与，抽取的头薪款仅10余万，原判量刑过重，请求改判。
原审被告人蔡洪胜上诉称，原判未认定构成重大立功不当，与同案犯量刑不平衡，请求二审依法改判。
原判认定事实的证据有证人颜某、蔡某乙、郑某、张某乙、陈某甲、徐某、林某、陈某乙、陈某丙、陈某丁、张某丙、王某、陈某戊、陈某己的证言，刑事辨认笔录，借车协议，检查笔录，扣押决定书及清单，暂扣款票据，立功材料，立功认定意见书，刑事判决书，公安行政处罚决定书，刑满释放证明书，强制隔离戒毒决定书，提前解除强制隔离戒毒决定书，抓获经过，人口信息，被告人李冬琴、张某甲、刘某、蔡洪胜、陈锡连、蔡某甲的供述和辩解等。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人张某甲、刘某的供述，证人郑某、张某乙、陈某甲、徐某的证言等证据证实，李冬琴参与了2015年9月10日至17日期间涉案赌场的开设，故李冬琴的相应上诉意见不予采纳。被告人张某甲、刘某、陈锡连、蔡某甲的供述，证人蔡某乙、郑某的证言等证据证实，赌场每天抽头数额在5000元左右，原判已就低认定李冬琴参与其间赌场抽取头薪款30余万元，故相应上诉意见不予采纳。瑞安市公安局刑侦大队重案中队于2016年3月15日出具情况说明一份，表明蔡洪胜检举前，抢劫杀人犯罪嫌疑人胡岩海因有重大作案嫌疑已被刑事拘留、逮捕，蔡洪胜的检举行为对胡岩海抢劫杀人案的侦破及胡岩海的抓捕到案均不具有实际作用。故蔡洪胜的相应上诉意见，不予采纳。
本院认为，上诉人李冬琴、蔡洪胜、原审被告人张某甲、刘某、陈锡连、蔡某甲结伙以营利为目的，开设赌场，其中李冬琴、张某甲、刘某、蔡洪胜、陈锡连系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。涉案赌场安排人员负责接送赌客、望风、抽头，容留他人倒款谋利，组织严密，分工明确，对赌场参赌人员的身份不作限制，参赌人员一般有数十人众，原判以开设赌场定性并无不当，故李冬琴的相应意见，不予采信。李冬琴在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。蔡洪胜、陈锡连系累犯，依法从重处罚。原判鉴于张某甲、刘某、蔡洪胜、陈锡连、蔡某甲均系从犯，陈锡连、蔡洪胜有立功表现，张某甲、蔡某甲能坦白，陈锡连能主动投案，刘某认罪态度较好并退出部分非法所得，陈锡连、蔡某甲退出非法所得，已分别予以从轻、减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李冬琴、蔡洪胜要求二审改判理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 叶彬彬