湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1717号
上诉人（原审被告）：十堰大时代装饰有限公司。住所地：湖北省十堰市北京路神龙阁*单元***室。
法定代表人：王德盛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文杰，湖北荟才律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何衍明，男，1980年9月29日出生，汉族，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：孟爱民，湖北天颐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何少炎，男，1950年11月24日出生，汉族，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：何伟（系何少炎之子），1985年7月27日出生，汉族，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：华松，湖北君迪律师事务所律师。
上诉人十堰大时代装饰有限公司、何衍明因与被上诉人何少炎提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省竹溪县人民法院（2018）鄂0324民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
十堰大时代装饰有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判由何衍明与何少炎按照双方过错承担责任；2.一、二审诉讼费由何衍明、何少炎负担。事实与理由：1.一审判决认定当事人之间的法律关系错误。十堰大时代装饰有限公司与何衍明之间系承揽关系，不存在分包关系，何衍明与何少炎是提供劳务关系，故何少炎在提供劳务过程中受伤，由何衍明与何少炎按照各自过错承担责任。2.一审判决适用法律错误，导致判决结果不当。本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，确认十堰大时代装饰有限公司与何衍明系承揽合同关系，十堰大时代装饰有限公司不应对何少炎承担赔偿责任。
何衍明上诉请求：1.撤销一审判决，改判何衍明对何少炎不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由何少炎、十堰大时代装饰有限公司负担。事实与理由：1.一审判决程序违法。⑴十堰大时代装饰有限公司逾期提交证据，一审判决仍将逾期提交的证据作为证据使用；⑵何衍明、十堰大时代装饰有限公司一审提交的其诉讼代理人制作的询问笔录，应属于证人证言，但证人未出庭接受当事人质询，一审判决不应将询问笔录作为证据采信。2.一审判决认定事实不清。⑴一审判决对何衍明与十堰大时代装饰有限公司之间的关系认定矛盾，何衍明与十堰大时代装饰有限公司系雇佣关系，何衍明受雇于十堰大时代装饰有限公司；⑵一审判决认定何少炎与何衍明之间系雇佣关系与事实不符，何衍明与何少炎共同受十堰大时代装饰有限公司雇佣。3.何少炎没有举证证明其与何衍明之间存在雇佣关系，何少炎应当承担对其不利的法律后果。
何少炎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定案依据充分，十堰大时代装饰有限公司的上诉理由不能成立，十堰大时代装饰有限公司与何衍明之间系分包关系，何少炎与何衍明之间系雇佣关系，何衍明、何少炎均无施工资质，也无安全生产条件，故十堰大时代装饰有限公司与何衍明应承担连带责任。
十堰大时代装饰有限公司针对何衍明的上诉辩称，其答辩理由同其上诉理由。
何衍明针对十堰大时代装饰有限公司上诉辩称，其答辩理由同其上诉理由。
何少炎一审时请求：1.判令十堰大时代装饰有限公司、何衍明连带赔偿何少炎各项损失497490元；2.案件受理费由十堰大时代装饰有限公司、何衍明共同承担。在一审诉讼过程中，何少炎放弃交通费用定额发票的部分900元和湖北寿尔康健康医疗信息有限公司的购药款2575元。
一审法院认定事实：2017年6月26日，十堰大时代装饰有限公司承包了竹溪县移民局会议室改造装饰工程，此后十堰大时代装饰有限公司又将其中的水电安装工程分包给没有施工资质的何衍明施工，何衍明雇请何少炎打线槽。同年6月28日下午5时许，何少炎在打线槽时从何衍明提供的人字梯上坠落，造成头部和全身多处受伤。经竹溪县中医院和十堰市太和医院抢救治疗，共住院治疗72天，花医疗费389762.79元，（其中：在竹溪县中医院住院治疗1天，花医疗费12546.60元；太和医院住院治疗71天，花医疗费377216.19元），花交通费553元，于2017年9月8日出院。2018年1月18日何少炎的伤情经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定：何少炎双侧共计12根以上肋骨骨折构成九级伤残；颅脑损伤遗留软化灶形成构成十级伤残；左锁骨肩峰端粉碎性骨折并左肩关节盂骨折构成十级伤残。后续医疗费（左锁骨及左髂骨内固定钢板取出术）约需24000元；本次损伤误工共计240日，护理时间为120日，共支出鉴定费2600元。何少炎住院期间十堰大时代装饰有限公司共支付了74546.60元费用。
一审另查明，在涉案工程之前，十堰大时代装饰有限公司还承包了竹溪县人民银行办公楼改造装饰装修工程，并将其中的水电安装工程分包给何衍明施工。2017年5月6日按面积进行了结算，何衍明共收到竹溪县人民银行4、5、6楼水电安装工程款7190元。
2017年度《湖北省2017年度道路交通事故损害赔偿标准》：农村居民人均可支配收入为12725元/年；居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为32677元；农、林牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入为31462元。国家工作人员非本县内出差伙食补助费标准为100元／天。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。何少炎受雇于何衍明，并在雇佣活动中受到损害，雇主应当承担赔偿责任。故何少炎要求何衍明赔偿损失的诉讼请求予以支持。何衍明以何少炎与十堰大时代装饰有限公司系事实上的劳动关系，其与何少炎系工友关系，不存在雇佣关系的辩解意见，与本案查明的事实不符，故其辩解理由不予采纳。
何少炎主张十堰大时代装饰有限公司把装修工程违法分包给没有资质的自然人，应当与分包人承担连带赔偿责任的请求，符合法律规定，予以支持。
十堰大时代装饰有限公司辩称其不是本案适格的被告，不应当承担责任的辩解意见，因十堰大时代装饰有限公司的分包行为不符合法律规定，也未尽到安全管理义务，对何少炎的受伤也应承担一定责任。故十堰大时代装饰有限公司的辩解意见，于法无据，不予采纳。
何少炎作为具有完全独立民事行为能力的人，在提供劳务过程中，应当负有对自身安全的谨慎义务，在施工时，应当意识到不具备安全施工条件而未拒绝，其自身也存在一定过错，应当适当减轻侵权人的赔偿责任。故十堰大时代装饰有限公司认为何少炎的损失应当根据过错责任的大小予以分担及何衍明认为何少炎在工作中受伤，其自身存在过错的辩解意见予以采纳。
综合上述意见，根据双方各自过错程度，一审法院酌定何少炎的损失由何衍明承担45%，十堰大时代装饰有限公司承担35%，其余20%由何少炎自行承担为宜。
十堰大时代装饰有限公司认为何少炎已满67周岁，诉请要求支付误工损失没有依据。一审法院认为，何少炎虽已年满67周岁，但仍以提供劳务作为生活来源之一，且本案即是因提供劳务而受到损害，同时十堰大时代装饰有限公司也没有提供何少炎丧失劳动能力的证据，故其辩解理由不予采纳，何少炎要求赔偿误工损失的诉请予以支持。
何少炎要求支付住院期间的营养费，但未提交住院期间应当加强营养的相关证据予以支持，同时十堰大时代装饰有限公司也提出了异议，故该项诉讼请求不予支持。
何少炎要求支付后期治疗费用，并提供了司法鉴定意见。十堰大时代装饰有限公司以后期治疗费用尚未发生为由提出异议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“根据证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，为了彻底解决纠纷，其后期医疗费应当一并予以处理。故该项诉讼请求予以支持，十堰大时代装饰有限公司的辩解意见不予采纳。
何少炎要求支付8000元精神损害抚慰金的诉讼请求，考虑到何少炎伤残程度，同时也要考虑何少炎在该次事故中的过错程度，酌情支持6000元。由十堰大时代装饰有限公司、何衍明各承担3000元为宜。
何少炎主张住院期间按50元/天计算住院伙食补助费的诉讼请求没有超过规定标准，予以支持。
十堰大时代装饰有限公司为何少炎垫付的医疗费等费用，应当抵扣其应承担的赔偿义务。
何少炎请求支付已支出的医疗费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金符合法律规定，予以支持。
根据何少炎的诉请并结合本案查明的事实，参照《2017年湖北省道路交通事故赔偿标准》，对此次事故给何少炎造成的损失认定如下：1.医疗费413762.79元（包括已支出的医疗费389762.79元、后期医疗费24000.00元）；2.住院伙食补助费3600元（50元/天×72天）；3.护理费10742.40元（32677.00元/年÷365天/年×120天）；4.误工费20685.60元（31462元/年÷365天/年×240天）；5.残疾赔偿金39702元（12725元/年×13年×24%）；6.鉴定费2600元；7.交通费553元。以上共计491645.79元，精神损害抚慰金6000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何少炎因伤而受到的损失491645.79元，由十堰大时代装饰有限公司承担35%的赔偿责任，即172076.03元，除已支付74546.60元外，还应当支付97529.43元，何衍明承担45%的赔偿责任，即221240.61元，其余部分由何少炎自行承担；二、十堰大时代装饰有限公司、何衍明分别赔偿何少炎精神损害抚慰金3000元；三、十堰大时代装饰有限公司对何衍明应当承担赔偿责任的224240.61元承担连带赔偿责任；四、驳回何少炎的其他诉讼请求。上述应执行事项限判决生效后三十日内付清，如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8762元，减半收取4381元，由十堰大时代装饰有限公司负担1533元，何衍明负担1753元，何少炎负担1095元。
二审期间，何衍明提交证人何某1、王某的书面证言。拟证明：何衍明与阮卫东也有按天计算的工资，涉案的移民局工程不是承包关系，何衍明是受十堰大时代装饰有限公司雇请。十堰大时代装饰有限公司质证认为，2个证人均未出庭接受质询，2份书面证言均不应当作为证据采信，且证明的内容不真实，不能达到其证明目的。何少炎质证认为，同意十堰大时代装饰有限公司质证意见，2份书面证言只是推理，不能达到其证明目的。本院认为，何衍明提交的证据系书面证人证言，证人未出庭接受双方当事人和法庭的质询，也未说明证人未出庭的理由，故对2份证人证言不予采信。
其他当事人未提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审判决认定的法律关系是否正确，何衍明是否应当承担赔偿责任，十堰大时代装饰有限公司是否应当承担连带责任；2.一审程序是否违法（已过举证期限提交证据、证人未出庭作证）。
对上述争议焦点，作如下评述：
关于争议焦点一，十堰大时代装饰有限公司将其承包的竹溪县移民局会议室改造装饰工程中的水电安装工程交由何衍明施工，十堰大时代装饰有限公司认为其与何衍明之间构成承揽合同关系，不是分包合同关系，何衍明认为其与十堰大时代装饰有限公司之间不是承揽合同关系，而是与十堰大时代装饰有限公司之间系雇佣关系。根据何衍明在十堰大时代装饰有限公司承接的竹溪县人民银行员工宿舍、健身房和招待所装饰工程中，承揽水电安装工程的事实，结合本次施工中，施工的工具均由何衍明提供的事实，可以认定何衍明在涉案工程中与十堰大时代装饰有限公司之间属于承揽合同关系。建设工程施工合同系承揽合同的一种特殊形式，故一审法院认定十堰大时代装饰有限公司将水电安装工程违法分包给无施工资质何衍明这一事实是正确的。何衍明承接工程后找何少炎到竹溪县移民局会议室施工工地打线槽时受伤，何衍明认为何少炎是受十堰大时代装饰有限公司雇请，应当由十堰大时代装饰有限公司赔偿何少炎的损失。但十堰大时代装饰有限公司、何少炎对此均不认可。何少炎系何衍明安排到施工工地打线槽，施工工具也由何衍明提供，何衍明上诉称其是受十堰大时代装饰有限公司管理人员阮卫东委托介绍何少炎到工地打线槽，但其无证据证明，故一审判决认定何少炎是受何衍明雇请，何衍明应当对何少炎的损失承担相应赔偿责任正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故，十堰大时代装饰有限公司应当与何衍明承担连带责任。
关于争议焦点二，一审法院庭审过程中，何少炎、十堰大时代装饰有限公司提交了自行调查证人李某、詹某、何某2的证言，拟证明何少炎与何衍明系雇佣关系，十堰大时代装饰有限公司与何衍明之间系承揽关系。何衍明认为十堰大时代装饰有限公司提交的证人证言过了举证期，且上述三证人均未出庭接受双方当事人和法庭的质询，一审判决采信上述证人证言违反程序。但根据一审判决书中对证据的采信过程看，一审法院认定对本案法律关系作出的认定并不是依据上述三份证人证言作出的，该三份证人证言采信与否对判决结果均无影响。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，二审予以维持。何衍明、十堰大时代装饰有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8550元，由十堰大时代装饰有限公司负担3800元，何衍明负担4750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年九月十四日
法官助理 柏媛媛
书 记 员 奚 悦