山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第13号
上诉人（原审被告）李宝刚，男，1958年6月19日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人裴华升，男，1984年8月22日出生，汉族，济南天桥天盾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王永安，男，1950年3月1日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王言孝（系被上诉人王永安之子），男，1974年10月16日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王言青（系被上诉人王永安之女），女，1979年6月30日出生，汉族，济南长清天恒法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈冠军，男，1968年11月22日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人马志荣，男，1976年3月2日出生，回族，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨丽，女，1964年2月15日出生。汉族，无业，住济南市。
委托代理人马志荣，男，1976年3月2日出生，回族，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）牛庆山，男，1959年5月29日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人李宝刚因与被上诉人王永安、陈冠军、杨丽、牛庆山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，20l2年8月l2日，王永安在济南市槐荫区段店镇大李村南工地工作时摔伤。王永安受伤后，被送到济南梁氏骨科医院进行治疗，当天又到济南市长清区人民医院治疗。2012年8月13日至2012年8月24日，王永安在济南市第五人民医院住院治疗，入院诊断为左侧第6-11肋骨骨折，高血压病1级，住院11天。住院期间由其子王言孝、其女王言青护理，出院后由王言孝护理。出院后，王永安又到济南梁氏骨科医院检查治疗。对于医疗费用，牛庆山主张8月12日王永安在济南梁氏骨科医院与济南市长清区人民医院治疗的费用由其支付，其不要求王永安返还，王永安予以认可。现王永安主张在济南市第五人民医院住院治疗的费用及出院后到济南梁氏骨科医院检查治疗的费用，提交在济南市第五人民医院住院的病案及住院费发票、济南梁氏骨科医院的门诊病历及发票，共计8029.49元。李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山对病历、发票及收据的真实性均无异议，但认为部分医疗费用并非用于治疗肋骨骨折，就该异议李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山在限期内未提交相应证据，亦不申请鉴定。
案件审理中，王永安为证实其与李宝刚之间存在劳务关系，申请同在涉案工地工作的XXX出庭作证，证人XXX证实，其与王永安及牛庆山共同在涉案工地干活，三人均系李宝刚雇佣的工人。王永安受伤后，由其同牛庆山将王永安送往医院治疗，在王永安住院治疗期间，李宝刚曾委托其到医院看望并协商赔偿事宜，并给王永安800元治疗费，王永安与李宝刚、陈冠军、杨丽对证人证言均无异议。牛庆山述称，其已跟着李宝刚工作一年半，2012年8月11日，李宝刚要求其在劳务市场招人干活，其便招用王永安等人到工地干活，王永安到事发工地工作当天结算工资，8月12日，王永安又到工地由其安排工作，当天下午王永安摔伤。
案件审理中，经原审法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2013年7月16日出具烟富司鉴（2013）临鉴字第386号鉴定意见书，鉴定意见为王永安多发性肋骨骨折综合评定为九级伤残；伤后护理时间为一个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。王永安及李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山对该鉴定意见均无异议，王永安为此次鉴定支付鉴定费2200元。
原审法院认为，虽然李宝刚辩称其与王永安并无劳务关系，
但牛庆山系受李宝刚的指示负责招工，其承认招揽王永安等人到涉案工地施工，由其给王永安等人安排工作。同时，证人XXX亦证实王永安为李宝刚施工，由李宝刚发放工资，李宝刚也认可XXX的陈述。综上，牛庆山与证人XXX的陈述相互印证，可明确王永安受雇的情形，王永安为提供劳务一方，对于事故发生并无过错，李宝刚为接受劳务的另一方，应承担相应的责任。
王永安还要求陈冠军、杨丽、牛庆山承担责任。对于陈冠军，现李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山均陈述涉案工程系杨丽委托李宝刚施工，与陈冠军并无关系，王永安限期内未提交证据证明陈冠军与涉案工程有关，亦未证明陈冠军对王永安之受伤存在过错，故对于王永安要求陈冠军承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对于杨丽，王永安认为杨丽系涉案工程发包方，其就王永安受伤一事存在过错，应承担责任。原审法院经审查认为，杨丽作为涉案工程的定作方，其在定作、选任和指示方面并不存在过错，故对于王永安要求杨丽承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对于牛庆山，王永安认为牛庆山负责招人干活应当承担责任，其该项诉讼请求并无法律依据，原审法院不予支持。
王永安主张医疗费8029.49元，提交病历及发票为证，李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山对病历及发票均无异议。虽然李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山认为部分医疗费用与其本次受伤无关，但均未提交证据证明其主张，也不申请鉴定，故对李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山的异议，原审法院不予采信。同时，王永安亦认可李宝刚在其受伤期间曾支付800元医疗费，王永安亦请求将该费用扣除，故王永安的医疗费应为7229.49元。
王永安主张误工费25755元，根据相关司法解释，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故王永安的误工时间自2012年8月12日计算至2013年7月15日共计337天。王永安无固定职业，故按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算，即25755元÷365天×337天＝23779.27元。
王永安主张护理费2892.9元，根据鉴定意见，王永安伤后护理期间为1个月，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。王永安住院ll天，期间由其子王言孝、其女王言青护理，出院后由王言孝护理。王永安主张王言青、王言孝均为法律服务所的法律工作者，主张按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入计算该项费用，王永安住院期间的护理费用为25755元÷365天×11天×2人＝l552.36元，出院后的护理费用为25755元÷365天×19天＝1340.67元，护理费用合计2893.03元。现王永安主张2892.9元，低于2893.03元，原审法院对其所主张的数额2892.9元予以支持。
王永安主张交通费l000元、营养费330元，限期内均未提交相应票据，李宝刚、陈冠军、杨丽、牛庆山亦不认可，故对于其交通费、营养费的诉讼请求，原审法院不予支持。
王永安主张住院伙食补助费330元，根据相关法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。王永安共住院11天，其所要求的每天按照30元标准计算合理，共计330元，原审法院予以支持。
王永安主张其母靖立英的被扶养人生活费3l55.6元，王永安限期内未提交证据证明靖立英在其残疾前靠其实际扶养而又无其他生活来源，或虽有其它生活来源，但不足维持当地居民基本生活水平，故对于该项诉讼请求，原审法院不予支持。
王永安主张残疾赔偿金87567元，根据鉴定意见书鉴定的九级伤残，王永安无固定职业，其请求按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入计算。王永安现已63岁，根据相关司法解释计算17年，即25755元×17年×0.2＝87567元。
王永安主张精神损害抚慰金5000元，其受伤致残，给精神和生活造成巨大痛苦，主张精神损害抚慰金合理，予以支持，但其主张的5000元过高，原审法院酌定为3000元。对于鉴定费2200元，有发票为证，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、李宝刚于判决生效之日起十日内向王永安支付医疗费7229.49元；二、李宝刚于判决生效之日起十日内向王永安支付误工费23779.27元；三、李宝刚于判决生效之日起十日内向王永安支付护理费2892.9元；四、李宝刚于判决生效之日起十日内向王永安支付住院伙食补助费330元；五、李宝刚于判决生效之日起十日内向王永安支付残疾赔偿金87567元；六、李宝刚于判决生效之日起十日内向王永安支付精神损害抚慰金3000元；七、李宝刚于判决生效之日起十日内向王永安支付鉴定费2200元；八、驳回王永安对陈冠军的诉讼请求；九、驳回王永安对杨丽的诉讼请求；十、驳回王永安对牛庆山的诉讼请求；十一、驳回王永安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298l元，由李宝刚负担。
上诉人李宝刚不服原审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定被上诉人杨丽系涉案工程的定作方，属认定事实不清。被上诉人杨丽、陈冠军与上诉人于2011
年12月l0日签订《单项工程承包合同》。在司法实践中，建设施工合同一般只存在承包合同。上诉人与被上诉人杨丽、陈冠军签订的承包合同系承建的厂内办公楼，且其签订的合同明确标明为《单项工程承包合同》，本案是工程承包合同是显而易见的，被上诉人杨丽系工程发包方，上诉人系工程承包方，一审法院认定被上诉人杨丽系定作方，因定作合同一般只发生于动产项目中，而该案涉案工程系承建办公楼，且被上诉人陈冠军及杨丽均在一审答辩时认可涉案工程系发包给上诉人的，应确定双方为工程承包关系。综上，上诉人与被上诉人杨丽之间签订的合同应为工程承包合同，原审法院认定为定作合同，属认定事实不清。二、上诉人与被上诉人牛庆山之间的关系，一审认定事实不清。l、上诉人与被上诉人牛庆山系工程合作关系，其按照工程进度招收相关施工人员进入涉案工地施工，关于具体施工人员的工种、是否具备施工资质证书，均由被上诉人牛庆山独自负责，上诉人并不清楚施工人员的情况，仅仅知道工人是由被上诉人牛庆山招自劳务市场中，相对于施工人员被上诉人牛庆山为提供劳务一方，施工人员为接受劳务的另一方。2、施工进行中，由于施工人员没有施工资质，依据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的上诉人属于自然人，并不具备用工资格，则上诉人与被上诉人牛庆山不存在劳动关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第ll条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故本案被上诉人杨丽、牛庆山均应与上诉人承担连带赔偿责任。3、施工合同履行中，工人工资的发放，均是由被上诉人牛庆山制作全部工人（包括上诉人）的工资领取凭证，由被上诉人杨丽统一发放到被上诉人牛庆山手中，然后工人（包括上诉人）逐一领取。被上诉人杨丽作为工资发放者，理应承担相应责任。4、涉案证人证言不足以采信，首先，被上诉人王永安与其他施工人员均是由被上诉人牛庆山招揽的，存在雇佣关系，雇佣人员所出具的证言存在利害关系。其次，被上诉人牛庆山自述系受上诉人指示招揽工人施工，并未提供有效证据证明，一审在未查明事实的情况下作出认定是无依据的。三、一审法院适用法律不当，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定依法裁判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。上诉费由被上诉人承担。
被上诉人王永安答辩称：一、上诉人李宝刚提出其己与被上诉人陈冠军、杨丽签订了《单项工程承包合同》，上诉人李宝刚主张与陈冠军、杨丽签订的合同是工程承包合同，被上诉人王永安同意上诉人李宝刚此观点，原审法院认定为承揽关系，属认定事实不清。二、一审判决表述“被上诉人王永安在限期内未提交证据证明被上诉人陈冠军与涉案工程有关，亦未证明被上诉人陈冠军对被上诉人王永安之受伤存在过错”的说法是不正确的，在一审案件立案时，被上诉人王永安己提交书面录音资料，在录音资料中关于双方的关系上诉人李宝刚及被上诉人陈冠军、杨丽讲述的很清楚，被上诉人陈冠军、杨丽也认可与李宝刚签订《单项工程承包合同》的事实，而且庭审过程中被上诉人陈冠军与杨丽也承认与李宝刚签订了《单项工程承包合同》的事实，一审认定被上诉人王永安没有提供证据证明被上诉人陈冠军与工程有关的表述是错误的。三、上诉人李宝刚认为证人证言不足以采信，证人XXX与被上诉人王永安存在利害关系的上诉观点错误，证人XXX与被上诉人王永安都是给上诉人打工，不存在任何利害关系。四、一审法院对被上诉人王永安主张的被扶养人的生活费不予支持是错误的。被上诉人王永安在一审诉讼中己提交由济南市长清区平安街道办事处西潘村村民委员会出具的书面证明及被扶养人的户籍证明，被扶养人现年已87岁，无其他经济来源，非常需要被上诉人王永安的扶养。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被上诉人王永安所主张的被扶养人的生活费应予支持。且本案中交通费、营养费都属于被上诉人王永安受伤住院治疗期间的合理开支，一审法院不予支持，属认定错误。
被上诉人陈冠军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨丽答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人牛庆山未作答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审调查期时，上诉人李宝刚自认在该项工程中其只为被上诉人牛庆山发工资，不存在利润分成的问题，并自认其所承包的工程为包工包料。
上述事实，由本院调查笔录在案为凭。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：针对被上诉人王永安在建房过程中摔伤所形成的损失，应当由谁承担赔偿责任的问题。针对该争议的焦点，从上诉人李宝刚与被上诉人杨丽签订工程承包合同的事实看，上诉人李宝刚系在建房屋的承包方，且从被上诉人王永安、牛庆山及证人XXX共同所指向的事实看，三人均系受雇于上诉人李宝刚，在上诉人李宝刚所承接的在建房屋工程中从事建房工作。依据法律规定，上诉人李宝刚作为雇主对雇员在从事雇佣活动中所受到的伤害，应当承担相应的赔偿责任。虽然上诉人李宝刚诉称，其与被上诉人牛庆山系合作关系，被上诉人王永安系与被上诉人牛庆山之间建立的雇佣关系，并非与其建立的雇佣关系，但其未提供有效证据证明其主张，且被上诉人牛庆山及被上诉人王永安对此均不予认可，故上诉人李宝刚主张被上诉人王永安系与被上诉人牛庆山建立的雇佣关系的上诉理由因证据不足而不成立，本院不予采纳。因被上诉人杨丽与上诉人李宝刚签订的《工程承包合同》，属于农村建房施工合同，从上诉人李宝刚自认的事实看，其所承接的所建房屋为包工包料，由此说明上诉人李宝刚与被上诉人杨丽之间建立的显然系一种承揽合同关系，且上诉人李宝刚也未提供有效证据证明承建本案所涉及的此类房屋，作为工程的承接方必须具有相应施工资质的事实，故上诉人李宝刚依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，要求被上诉人陈冠军、杨丽承担连带赔偿责任的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。关于被上诉人王永安在答辩状中所讲的问题，因其未针对该问题提起上诉，故其所讲到的问题不属于本案二审审查的范围。综上所述，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2981元，由上诉人李宝刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年二月二十五日
书记员 黄 玮