湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1210号上诉人（原审原告）：赵金礼，男，1970年1月18日出生，汉族，户籍地安徽省霍邱县，经常居住地安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：袁中，宜都市名都法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈孝劲，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱爱林，男，1976年1月25日出生，汉族，户籍地江苏省盱眙县，经常居住地江苏省盱眙县。被上诉人（原审被告）：秭归宝源矿业有限责任公司，住所地秭归县沙镇溪镇双院村。法定代表人：熊荣成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杜成蓉，湖北林华安律师事务所律师。上诉人赵金礼因与被上诉人朱爱林、秭归宝源矿业有限责任公司（以下简称“宝源公司”）承揽合同纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵金礼的上诉请求：撤销（2017）鄂0527民初1863号民事判决，改判：1、宝源公司应与朱爱林对赵金礼的债务承担连带偿还责任。2、支持赵金礼2017年6月份劳务费229934.25元。3、支持赵金礼其他劳务损失272746元和最后一次爆破的劳务损失165888.36元。事实与理由：1、朱爱林与赵金礼之间系劳务合同关系，不是承揽合同关系。朱爱林与宝源公司之间的承包经营合同，实质为采矿权转让（出租）合同，违反了法律、法规的禁止性规定，属于无效合同。宝源公司应对朱爱林欠赵金礼的款项承担连带清偿责任。2、赵金礼的损失计算不正确。2017年6月份劳务费应当按照赵金礼记账的数额计算。其他劳务损失应当计算为272746元，最后一炮的直接损失应为165888.36元。被上诉人朱爱林辩称：不认可上诉人损失的计算方式。朱爱林与赵金礼签订的合同中约定了生产加工及废料清理费用由赵金礼承担。对于宝源公司是否承担连带清偿责任，朱爱林不懂。被上诉人宝源公司辩称：1、朱爱林与赵金礼之间系承揽合同关系而不是劳务合同关系。2、朱爱林与宝源公司系承包关系而不是矿业权转让合同关系，宝源公司不应当承担连带清偿责任。3、一审法院对上诉人部分损失的认定，宝源公司不予认可，由于一审法院判决宝源公司不承担责任，宝源公司没有提起上诉。赵金礼一审诉讼请求：1、请求法院判令朱爱林、宝源公司退还赵金礼的保证金60万元；2、判令朱爱林、宝源公司向赵金礼支付劳务费1429675.2元。即：已经结算没有给付463872元，已经交付的未结算229934.25元，已经开采未交付42499.9吨（长85米，宽40米，高25米，圆锥体状）×10.5元/吨＝446248.95元，未交付成品前的其他劳务27万元（约90000立方米×3元/立方米），打炮眼的费用19620元；3、判令朱爱林、宝源公司向赵金礼返还垫付的电费23152元，返还柴油16吨，其价值96000元，返还垫付设备维护的费用50626元；4、由朱爱林、宝源公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月10日，宝源公司与朱爱林签订的《承包经营合同》，约定：宝源公司将公司经营权发包给朱爱林；承包后朱爱林实行独立核算，自负盈亏，自主经营，有合同范围内的自主经营权、使用权和收益权；承包期三年，从2016年4月10日起至2019年4月10日；承包费2600万元，分九次付款，2018年8月31日前付清。朱爱林在经营中需要对外开具发票的，以朱爱林名义开具，年产量200万吨以上的应缴纳的税款由朱爱林自行承担；需要宝源公司开具发票的，所应缴纳的税款由朱爱林负担。根据宝源公司财务规定的需要，朱爱林应将经营中购买爆破物资、油料、机器配件等物资的发票交给宝源公司。朱爱林必须在办理完职工的意外伤害保险后，方可开始经营。当天，朱爱林之兄朱祥林作为担保方在承包经营合同上签字。2017年1月13日，赵金礼与朱爱林签订《开采承包协议》，主要内容为：朱爱林将宝源公司的生产线，原材料开采、运输、加工承包给赵金礼，承包期限以朱爱林与宝源公司的合同为准。朱爱林提供破碎机组一套（包括配电房内电力设备），交由赵金礼生产使用，赵金礼交付朱爱林安全、维修保证金60万元。赵金礼负责开采、上车运输、生产加工及废料清理，所产生的费用由赵金礼承担。赵金礼在开采、运输、生产加工前必须为工人办理工伤保险，费用由赵金礼承担。赵金礼每月在不低于20个晴天工作日保质保量，每年总产量成品料不低于100万吨。计量按照山上过磅96%结算。双方共同过磅，相互监督，核对当日计量，次月5日前结算上月总产量，10日给赵金礼结清，单价每吨10.5元。如15日前未付清，赵金礼有权卖石子，低于市场价2元/吨。爆破药款依照爆破公司价格每吨14000元，导炮管、雷管价格以开清单为准；柴油按每吨6000元；药款、柴油超出部分由朱爱林承担。若成品积压造成不能生产时，朱爱林负责转运及其费用，如因产品质量问题造成积压，转运费用和石料低于市场价格的费用由赵金礼承担。赵金礼与朱爱林双方不能提前终止（中止）协议，如朱爱林无故停止协议，修路所产生的炸药、柴油由朱爱林承担。如赵金礼无故停止协议，朱爱林不退赵金礼所交的维修、安全保证金。如遇政府不可抗力或朱爱林提前和宝源公司解除合同，双方的协议也同时终止（中止）。合同终止（中止），赵金礼必须保证生产设备能正常生产，朱爱林在10日内退还赵金礼维修、安全保证金。合同签订后，赵金礼分7次向朱爱林交付了保证金共计60万元，尔后，赵金礼组织工人交纳保险后进场开采加工。6月上中旬因持续下雨，6月18日，秭归县安监局通知赵金礼对堆放在矿区的石粉进行清理，不清理不开工。6月19日，赵金礼、朱爱林对5月份的加工费进行结算，下欠赵金礼加工费463872元，赵金礼的施工负责人朱家兵在朱爱林处领款7万元。自6月19日以后，赵金礼没有再组织生产。因朱爱林之兄朱祥林在黄石采矿涉嫌犯罪，2017年7月3日，朱爱林与宝源公司签订了《解除合同协议书》，约定：双方解除2016年4月10日签订的《承包经营合同》，从即日起生效。双方不再履行合同约定的条款及义务，双方互不承担违约责任。朱爱林在承包经营合同期内的债权债务由朱爱林全部承担，与宝源公司无关。朱爱林合同期间增添的机械设备和生产设备，由朱爱林自行处理，与宝源公司无关。双方一致确认，合同期间宝源公司不欠朱爱林任何款项，朱爱林欠宝源公司的承包费，宝源公司予以免除。本协议签订之日起，朱爱林立即交还经营权，且不再享有任何权利，所有权利完全由宝源公司享有。尔后，朱爱林离开秭归。7月5日，朱爱林打电话通知赵金礼终止《开采承包协议》，待处理朱祥林的犯罪事宜后再结算。事后，宝源公司和赵金礼交涉从矿区退出人员和设备事宜未果。8月3日，经秭归县公安局沙镇溪派出所主持协调，赵金礼的人员和设备从宝源公司矿区退场。2017年11月，赵金礼诉至一审法院，请求依法判处。诉讼中，可以认定朱爱林应给付赵金礼的款项有：退还赵金礼安全维修保证金60万元；赵金礼2017年5月加工费463872元；赵金礼6月份已经交付过磅的成品货款140751.1元（13963.4吨×0.96×10.5元/吨）；赵金礼为朱爱林垫付的电费23152元。朱爱林已经给付赵金礼的款项为70000元，已经帮赵金礼垫付6月份的电费79504元。一审同时查明：赵金礼请秭归县民安爆破工程有限责任公司进行最后一次爆破作业的时间为2017年6月8日，开支费用为43906元，赵金礼自述生产成品最后一次过磅的时间为2017年6月10日，而一审法院从朱爱林认可的办公电脑中收集的过磅表显示的最后时间为2017年6月8日。2017年6月9日赵金礼作账为锤头和轴支出28058元，2017年6月赵金礼欠范云海打炮眼的劳务款19620元（981米×20元/米）。赵金礼自述2017年6月14日从朱爱林处购进柴油15吨尚未使用。一审法院认为：本案争议的焦点有四点：一、赵金礼与朱爱林签订的《开采承包协议》何时终止。根据朱爱林提供的通话音频可以证明，2017年7月5日朱爱林电话告知了赵金礼要终止开采承包协议，结算等处理朱祥林涉嫌犯罪事宜后再结算。表明双方合同终止时间即为2017年7月5日。二、赵金礼在《开采承包协议》终止时有无损失，其损失多少。赵金礼自述生产成品最后一次过磅的时间为2017年6月10日，6月19日后赵金礼没有再生产作业。赵金礼请秭归县民安爆破工程有限责任公司进行最后一次爆破作业的时间为2017年6月8日，一审法院从朱爱林认可的办公电脑中收集的过磅表显示的最后时间为2017年6月8日。三者结合来看，最后一次爆破作业的时间点可以作为为履行加工成品损失的起算点。2017年6月8日以前，可按赵金礼与朱爱林的合同约定计算货款、赵金礼自行承担生产加工各环节的成本为原则处理。2017年6月8日以后至2017年7月5日期间的损失，酌情只计算2017年6月8日以后至2017年6月19日期间赵金礼投入的实际成本，且不超过双方约定的10.5元/吨为限。故2017年6月8日赵金礼请秭归县民安爆破工程有限责任公司进行最后一次爆破作业开支的费用43906元，6月9日赵金礼为锤头和轴开支的费用28058元，6月赵金礼的工人范云海打炮眼（炮眼至今尚未爆破）的劳务款19620元（981米×20元/米），6月14日赵金礼购买的尚未使用的柴油为15吨，折合柴油款为90000元（15吨×6000元/吨）。可作为赵金礼的投入的实际损失。关于赵金礼主张对爆破后工作平台排险、扒石料等环节计算劳务损失，赵金礼购买柴油15吨没使用，基本可推断6月14日至6月19日期间机械作业没开展，何来的与此相关其他损失？赵金礼6月份的上述投入损失，赵金礼没有扩大损失的行为，朱爱林应该全部予以赔偿。三、朱爱林辩解的石粉损失怎么处理？朱爱林认为，赵金礼生产的石粉因泥土较多销售不出去所致货款损失，因下雨怕出现安全事故以致造成石粉从矿区转运至他处的运输损失，要求赵金礼赔偿损失的请求，系合同履行利益损失，也系朱爱林所享有的合同权利。朱爱林可提起反诉，本案中朱爱林没有预交反诉费用，没有提交质量存在问题的鉴定意见，没有提交存在质量问题的准确吨位、转运损失的依据，故不在本案中一并处理，朱爱林可另行起诉主张权利。四、宝源公司在本案中是否应当对赵金礼的损失承担责任。朱爱林、宝源公司签订《承包经营合同》后，朱爱林、宝源公司之间系企业承包经营关系，宝源公司没有将采矿权转让给朱爱林，朱爱林通过与赵金礼签订《开采承包协议》，将开采加工的劳务又承包给赵金礼。《承包经营合同》、《开采承包协议》均合法有效。赵金礼主张由宝源公司对朱爱林结算给付责任承担连带责任，无法律和事实依据，予以驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱爱林应退还赵金礼安全维修保证金600000元；支付赵金礼2017年5月加工费463872元；支付赵金礼2017年6月已经过磅的成品货款140751.1元；支付赵金礼为朱爱林垫付的电费23152元。合计1227775.1元。二、赔偿赵金礼2017年6月为爆破作业开支的费用43906元，为购置锤头和轴开支28058元，为支付打炮眼的劳务款19620元，为购买后尚未使用的柴油款90000元。合计181584元。三、朱爱林上述两项合计应给付赵金礼1409359.1元，诉前已经支付70000元，垫付电费79504元，尚应支付1259855.1元，限本判决生效后7日内支付。四、驳回赵金礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24396元，减半收取12198元，由赵金礼负担3456元，朱爱林负担8742元。二审中，被上诉人宝源公司为了证明其没有将矿山的开采权转让给朱爱林，向本院提交了采矿许可证。上诉人赵金礼对该证据真实性无异议，但认为不能达到宝源公司的证明目的。朱爱林对该证据无异议。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。赵金礼提交了其自行书写的2017年6月8日流水账，说明系一审中赵金礼提交的2017年6月劳务费总量表中记录漏掉了该天的流水账，但2017年6月劳务费总量以一审提交的记账表为准。被上诉人朱爱林、宝源公司对该证据不予认可，认为系赵金礼自己制作，不能达到其证明目的。本院认为，该证据系赵金礼自行制作，没有其他证据佐证，故本院不予采信。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院针对赵金礼上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1、关于上诉人赵金礼主张2017年6月的劳务费损失问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵金礼与朱爱林未对2017年6月的劳务费进行结算，赵金礼在一审诉讼请求中主张该月劳务费为229934.25元，赵金礼应承担相应的举证责任，赵金礼在一审中提交的自行制作的《6月份总产量》记载6月份总产量合计为229934.25元（21898.5吨×10.5元/吨），朱爱林、宝源公司不予认可，赵金礼没有提交其他证据佐证，也没有提交证据反驳一审法院调取的宝源公司电脑存储的该月过磅单数据的真实性，故一审法院以此为依据计算赵金礼该月的劳务费并无不当。对赵金礼二审中主张的2017年6月劳务费24385.41元，因没有事实和法律依据，本院不予支持。2、关于上诉人赵金礼主张的其他劳务损失272746元和最后一次爆破的劳务损失165888.36元的问题。二审中，上诉人赵金礼明确其他劳务费为设备维护费、设备配件以及挖机作业的费用。上诉人赵金礼主张的设备维护费为50626元，一审法院已经支持了锤头和轴开支共计28058元，上诉人二审中明确了其余的设备维护费系电费，也认可了电费一审法院已经支持。关于设备配件费，赵金礼在一审中提交的证据均发生在2017年4月19日，宝源公司、朱爱林不予认可，赵金礼没有提交其他证据佐证该设备配件费为2017年7月停工后的损失，也不能证实该设备配件已经移交给二被上诉人，故对上诉人二审中主张的设备维护费50626元，本院不予支持。对上诉人赵金礼主张的挖机作业费用42120元，山体扒土清运费用180000元（约60000立方米×3元/立方米），均是按照市场行情计算。最后一次爆破损失165888.36元，系根据炸药量与采石量比例估算。赵金礼主张的上述损失均没有提交充分的证据证实，且与朱爱林、赵金礼签订的《开采承包协议》中由赵金礼负责开采、上车运输、生产加工及废料清理，所产生的费用由赵金礼负担，朱爱林按照10.5元/吨支付报酬的约定不符，一审法院也对赵金礼主张的上述损失合理部分进行了认定。故对赵金礼主张的上述费用，因没有事实和法律依据，本院不予支持。3、关于宝源公司对朱爱林应支付给赵金礼的款项是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，根据上诉人赵金礼与朱爱林签订的《开采承包协议》约定，赵金礼按照朱爱林的要求完成开采、运输、生产加工等工作，向朱爱林交付加工后的成品矿石，朱爱林按照10.5元/吨价格支付给赵金礼报酬。合同签订后，双方均按照该合同约定开采、加工及结算。根据赵金礼与朱爱林之间在《开采承包协议》中的约定及实际履行的情况可认定双方之间成立承揽合同关系。上述《开采承包协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，属合法、有效，现因该合同解除产生纠纷，赵金礼依法应当向合同相对人朱爱林主张权利，宝源公司不是该《开采承包协议》的相对人，朱爱林与宝源公司之间签订的《承包经营合同》是否有效不影响本案的处理，赵金礼主张由宝源公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求、事实与理由均不能成立。本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8245元，由上诉人赵金礼负担。本判决为终审判决。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一八年六月二十一日书记员  韩睿华