山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终1727号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。住所地：临汾市尧都区秦蜀路福利巷福利星城南一区*号楼*****层、地下*层。
负责人：李永升，该公司总经理。
委托代理人:王玉洁，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郑怀林，男，1960年6月25日出生，汉族，翼城县人，现住翼城县。
委托代理人：罗芳，山西唐尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯文辉，男，1965年1月8日出生，汉族，住翼城县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（平安财险临汾公司）因与被上诉人郑怀林、侯文辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2018）晋1022民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险临汾公司的委托代理人王玉洁，被上诉人郑怀林的委托代理人罗芳，被上诉人侯文辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2017年10月17日10时左右，侯文辉驾驶×××号车，在××县段倒车过程中，与郑怀林驾驶的雅马哈110型二轮摩托车相撞，造成郑怀林受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。2017年3月7日，翼城县公安局交警大队作出第20171098号道路交通事故认定书，认定：郑怀林无责任，侯文辉应负该起事故的全部责任。郑怀林受伤后被送往翼城县中医医院住院治疗44天，被诊断为：左胫腓骨骨折、骨断筋伤、左跟骨骨折等。2018年1月31日，翼城司法鉴定中心对郑怀林的损伤作出构成一处十级伤残的鉴定意见，郑怀林为此支出鉴定费2500元。郑怀林遂以平安财险临汾公司、侯文辉为共同被告诉至该院。另，本案在庭审过程中，平安财险临汾公司以鉴定系郑怀林单方委托，鉴定过程公平合理性不足为由请求对郑怀林的伤残等级申请重新鉴定，并在庭后向法院提出书面申请。另查明，事故发生后，侯文辉向郑怀林支付了医疗费5395.78元。侯文辉虽称事故发生后向郑怀林支付医疗费5732元，但郑怀林只认可垫付医疗费用5395.78元，由于侯文辉未向法庭提供证据，故该院对侯文辉的陈述不予以认定。再查明，涉案事故车辆在平安财险临汾公司投保有交强险，保险期间自2016年11月21日起至2017年11月20日止，涉案事故发生在保险合同有效期内。
原审法院认为：一、本案是一起因机动车交通事故而引起的损害赔偿纠纷。涉案事故经翼城县公安局交警大队认定，侯文辉应负该起事故的全部责任，郑怀林无责任。郑怀林、侯文辉对事故责任划分均无异议，该院对该事故认定予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，平安财险临汾公司作为涉案事故车辆的承保单位，其理应首先在交强险责任限额内赔偿郑怀林损失，不足部分，由侯文辉承担。二、对郑怀林的各项损失，该院确认如下：1、医疗费5521.78元（住院医疗费5395.78元、门诊医疗费126元），有医疗费票据为证；2、住院伙食补助费4400元，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定的每天100元计算44天，应为4400元（100元×住院天数44天）；3、营养费，郑怀林要求赔偿3000元，因其未提供医疗机构关于加强营养的意见，该院不予支持；4、误工费23320元，根据郑怀林本人提供的其本人在曲沃县国胜建筑有限公司的事故发生前三个月工资表及书面的工资停发证明，足以证明事故发生前郑怀林的月工资为6600元，再结合郑怀林住院之日2017年10月17日至伤残鉴定作出的前一天2018年1月30日为106天，该项损失应确认为23320元（6600元除以30天乘以106天）；5、护理费13799.7元，根据郑怀林本人提供的曲沃县国胜建筑有限公司的事故发生前三个月工资表及书面的工资停发证明，可以证实护理人员苗俊梅本人的月工资为4600元，再结合郑怀林经鉴定护理期为90天，应为13799.7元（4600元÷30天×护理期90天×1人）；6、残疾赔偿金54704元，郑怀林户口登记卡虽显示其为农业户口，但是根据其提供的翼城县文昌社区居委会、翼城县桥上镇良狐村居委会的书面证明及售房协议，可以证实郑怀林在事故发生时居住在城镇已满一年，再结合郑怀林提供的工资收入证明，可证实郑怀林在事故发生前的收入也来源于城镇，故其该项费用应按照山西省2016年度城镇居民人均可支配收入计算，应为54704元（27352元×20年×10%）。对于郑怀林的伤残程度，平安财险临汾分公司虽提出重新鉴定申请，但并未提供足以反驳的证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第28条之规定，对其申请不予支持；7、鉴定费2500元，有鉴定费发票为证，本院予以确认；8、精神损害抚慰金5000元，涉案事故导致原告郑怀林十级伤残，势必给其精神造成一定程度的损害，但其要求赔偿8000元精神损害抚慰金过高，结合其损害程度及治疗情况，本院酌定为5000元；9、摩托车车损390元，以上损失共计109635.48元。三、关于赔偿额，平安财险临汾公司应在交强险医疗费责任限额内赔偿郑怀林医疗费、住院伙食补助费两项共计9921.78元（5521.78元+4400元）；在死亡伤残责任限额内赔偿郑怀林误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金五项共计99323.7元（23320元+13799.7元+54704元+2500元+5000元）；在财产损失赔偿限额内赔偿郑怀林摩托车损失390元；共计赔偿109635.48元（99323.7元+9921.78元+390元）。由于事故发生后侯文辉已向郑怀林支付医疗费5395.78元，且郑怀林损失已由平安财险临汾公司足额赔偿，故该部分费用由平安财险临汾公司扣除后直接支付给侯文辉，即平安财险临汾公司应支付郑怀林104239.7元+2613元（109635.48元－5395.78元）。四、关于平安财险临汾公司辩称其不承担鉴定费和诉讼费，该院认为，鉴定费是郑怀林为鉴定其伤残等级所支出的必要费用，诉讼费则是依据诉讼费用交纳办法相关规定确定承担方和承担数额，故其辩称理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑怀林各项损失104239.7元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效之日起十日内返还被告侯文辉垫付的医疗费5395.78元。三、驳回原告郑怀林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2613元，由被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担。
平安财险临汾公司不服（2018）晋1022民初316号民事判决，向本院提起上诉称：1、关于伤残，郑怀林做鉴定时为单方委托，根据山西省司法厅，中国保监会于2017年11月28日作出的《关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的通知》中：除“委托单位”委托外，原则上由当事人和保险公司共同委托，或者经另一方同意后单方委托。该委托程序显然不合法；同时，依据郑怀林的复查报告，其左膝关节外侧胫骨平台骨折对位对线良好，不应构成十级伤残；因此，一审时，其公司申请重新鉴定，原审法院不予准许，不符合法律规定，请求二审法院依法同意其公司申请重新鉴定。2、本案所涉及的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计62204元，其不应承担赔偿责任。3、根据保险条款约定，一、二审诉讼费，不应由其公司承担。
郑怀林答辩称：1、一审法院对晋翼司鉴中心【2017】临鉴字第117号法医临床司法鉴定意见书予以认定，依法有据。首先，郑怀林向法院提供的晋翼司鉴中心【2017】临鉴字第117号法医临床司法鉴定意见书，委托程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，法律并没有禁止单方委托。虽然省司厅、保监会下发了通知，但是该通知的要求只能约束相关鉴定部门。另外，平安保险公司称郑怀林的复查报告中显示郑怀林的左膝关节外侧胫骨平台骨折对位线良好，就不应构成十级伤残，该理由没有事实依据。平安保险公司虽然提出了重新鉴定申请，未提供足以反驳该鉴定结论的证据。为此，保险公司申请鉴定的请求不符合法律规定，不应准许。2、既然郑怀林所受损伤程度已构成十级伤残，根据有关法律规定，平安保险公司应赔偿郑怀林残疾赔偿金和精神抚慰金，并承担郑怀林为确定其伤残程度所支出的必要的、合理的鉴定费用。3、平安保险公司称根据保险条款约定，其公司不承担诉讼费的说法于法无据。平安保险公司称保险条款约定其不承担诉讼费，但是在一审时，保险公司没有向法院提供保险合同，证明合同中有相关内容的约定，保险公司也没有提供任何证据证明其向投保人对免责条款履行了明确说明义务，平安财险临汾公司为败诉方，依法应当承担本案中相应的诉讼费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认定的各赔偿项目均依法有据，一审判决应予维持。
侯文辉答辩称：其垫付的款项，应该全部退回。
二审经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：本案所涉交通事故经翼城县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，侯文辉应负该起事故的全部责任，郑怀林无责任。上述事实各方当事人无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是：1、郑怀林单方委托所做的鉴定程序是否合法，其左膝关节外侧胫骨平台骨折对位线良好，是否构成十级伤残，平安财险临汾公司应否赔偿精神损害抚慰金；2、平安财险临汾公司应否承担诉讼费、鉴定费。关于郑怀林单方委托鉴定及是否构成十级伤残及应否赔偿精神损害抚慰金，平安财险临汾公司主张，根据山西省司法厅、中国保监会通知，除“委托单位”委托外，原则上由当事人和保险公司共同委托，或者经另一方同意后单方委托，本鉴定程序不合法，依据郑怀林复查报告，其左膝关节外侧胫骨平台骨折对位线良好，不应构成十级伤残。被上诉人郑怀林称，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定，法律并未禁止单方委托，其委托程序合法。平安财险临汾公司主张郑怀林左膝关节外侧胫骨平台骨折对位线良好，不应构成十级伤残，没有事实依据，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”据此，郑怀林单方委托鉴定其程序并不违反法律规定。平安财险临汾公司称郑怀林的复查检查报告，其左膝关节外侧胫骨平台骨折对位良好，不构成十级伤残，从鉴定报告分析说明看，该伤残系因创伤致膝关节周围肌肉、肌腱严重损伤，再加上长时间卧床不能锻炼，导致膝关节周围肌肉挛缩，肌纤维粘连、骨折断端愈合后的骨痂形成，致膝关节活动受限，经计算，左膝关节功能丧失29%，评定为十级伤残，平安财险临汾公司并未提供足以反驳该鉴定结论的证据，其上述理由不能成立，本院不予支持。据此，原审判决赔偿精神损害抚慰金于法有据，本院予以确认。关于平安财险临汾公司应否承担鉴定费、诉讼费。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”诉讼费系其依法应承担的费用，鉴定费系为查明郑怀林身体损伤程度支出的必要的、合理的费用。平安财险临汾公司称按保险条款约定其不承担诉讼费，但未提供相关合同及其向投保人对免责条款履行明确说明义务的相关证据。平安财险临汾公司的该上诉主张亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1356元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇霞
审判员 遆海鹏
审判员 吉 磐
二〇一八年七月十九日
书记员 徐 菲