四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终139号
上诉人（原审原告）：重庆万树铝业有限公司。住所地：重庆市九龙坡区西彭镇宝华村14社*号。组织机构代码：57616490-5。
法定代表人：王宽，该公司总经理。
委托代理人：魏剑钊，四川睿典律师事务所律师。
委托代理人：唐巍，四川睿典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市交通投资开发有限公司。住所地：四川省乐山市市中区嘉州大道***号。统一社会信用代码：91511100206957211N。
法定代表人：彭警，该公司经理。
委托代理人：薛涛，四川沫若律师事务所律师。
委托代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省弘毅建设集团有限公司。住所地：江西省九江市浔阳区十里大道***号。统一社会信用代码：91360400159307047N。
法定代表人：罗和华，该公司总经理。
委托代理人：薛涛，四川沫若律师事务所律师。
委托代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省第四建筑工程公司。住所地：四川省德阳市区云峰山路。统一社会信用代码：91510600205100611N（10-1）。
法定代表人：李登龙，该公司董事长。
委托代理人：查金作，男，该公司员工。
委托代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。
上诉人重庆万树铝业有限公司（以下简称万树铝业）因与被上诉人乐山市交通投资开发有限公司（以下简称乐山交投）、被上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称九江一建）、被上诉人四川省第四建筑工程公司（以下简称四川四建）承揽合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第2417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，对各方当事人进行了调查询问，上诉人的委托代理人魏剑钊、唐巍及三被上诉人的委托代理人谭韬义参加了询问，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年6月9日，九江一建、四川四建印发“乐山公交（长途）客运总站建设项目幕墙工程（三）铝型材材料制作采购《竞争性谈判文件》”，包含谈判邀请函、投标人须知、合同协议书格式、材料采购清单和投标文件格式五章内容。一、谈判邀请函中主要约定：工程内容为幕墙的铝型材材料加工制作及供应；工程的资料标准为符合铝合金建筑型材GB5237-2008、GB5237-2012规定及设计图纸施工要求，达到国家相关施工及验收规范；供货商报价指到货价。二、投标人须知主要约定：投标人名称为九江市第一建筑工程公司、四川省第四建筑工程公司。投标保证金：（1）投标保证金的金额为人民币陆万元（最高限价2%）；（2）投标人应在投标保证金缴纳到账截止时间2014年6月13日12：00时之前，将投标保证金通过其基本账户转账至招标人指定账户；（3）开户单位：乐山市交通投资开发有限公司（项目业主）；开户银行：建行乐山分行城北支行。投标保证金的退还：（1）对非中标候选人，在中标结果出来后7个工作日内退还投标人基本账户；（2）对中标候选人，中标人在与招标人签订合同后，7个工作日内退还投标人基本账户。投标保证金不予退还的情形：拒签合同协议书将不予退还投标保证金，其中包括（1）明示不与招标人签订合同；（2）向招标人提出不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。最高限价：本项目最高总限价3559660.00元。投标人须知总则：3.2.2投标单价为货到工地价（包下车），包括材料原价、加工成型、运费、运输和上下车损耗、装卸费及其他一切费用等。投标人承担本合同项目质保期结束前的一切费用和风险，并将其费用包括在报价中，费用包干（投标单价在工程周期内一律不变）；3.4.4有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；（2）中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书，及投标人须知前附表规定的情形。5.签订合同，招标人和中标人应当自中选通知书发出之日起五日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消中标资格，其投标保证金不予退还。2014年7月7日，原告万树铝业在关于工程量清单（第二次报价）中确定长途客运总站铝型材的工程量为71715公斤，单价22.5元，合价1613587.5元，公交客运总站铝型材的工程量为65195公斤，单价22.5元，合价1466887.5元，并在清单下注明“投标人在投标报价时需考虑运输（到工地）、协助安装、上下车、二次搬运、相关部门送检验收等所有费用”。
2014年7月2日，原告万树铝业向乐山市交通投资开发有限公司在建行乐山分行城北支行的账户转入60000元。
2014年7月4日，乐山公交客运总站建设指挥部和乐山长途客运站建设指挥部向原告万树铝业发出《开标时间通知》，主要载明：……原定于2014年6月13日竞争性谈判工作，因条件不具备未如期举行。我部向于2014年6月13日已缴纳投标保证金的公司致歉，并函告“竞争性谈判工作延期举行，延期开标时间另行通知”。经研究决定：乐山公交、长途客运站幕墙工程铝型材采购竞争性谈判工作条件已具备，定于2014年7月7日14：30分……。
2014年7月11日，原告万树铝业向乐山交投公交（长途）客运站指挥部发出《关于乐山公交（长途）客运站项目情况交流函》，其中载明：……3、包装物——严格按照国标GB5237-2008的规定，西南铝型材出厂包装物为纸，包装后的比重增加值为6%—8%。2014年7月13日，乐山公交（长途）客运站建设指挥部向原告万树铝业发出《回复函》，主要载明：……五、竞争性谈判文件采购要求的是铝型材，成品出厂如何包装并保证型材质量，由你单位自行确认。
2014年7月14日，被告九江一建、四川四建向原告万树铝业发出《中标通知书》，主要载明：你方于2014年7月5日所递交的乐山公交客运总站建设工程项目幕墙铝型材投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：1466887.5元……请你方在接到本通知起5日内到乐山市市中区柏杨西路889号西城国际13栋6楼与我方签订供货合同，在此之前按招标文件第二章“投标人须知”第1.4.2款规定向我方缴纳履约保证金。同日，被告九江一建向原告万树铝业发出《履约保证金缴纳通知书》，主要载明：……应缴纳保证金146688.75元，请于2014年7月16日前由万树铝业对公账户将履约保证金电汇至以下账户：开户银行为乐山三江农村商业银行股份有限公司高新区支行，账户名称为九江市第一建筑工程公司乐山公交客运总站建设工程项目项目部。同日，被告四川四建向原告万树铝业发出《履约保证金缴纳通知书》，主要载明：……应缴纳保证金161358.75元，请于2014年7月16日前由万树铝业对公账户将履约保证金电汇至以下账户：开户银行为交通银行股份有限公司德阳分行，账户名称为四川省第四建筑工程公司。
2014年7月17日，乐山公交客运站建设指挥部、乐山长途客运站建设指挥部向原告万树铝业发出《关于要求投标人对公交、长途站铝型材材料投标情况说明的函》，主要载明：……根据我方招标文件谈判邀请函中第三、五、八条所规定，铝型材价格报价指到货价。材料工程清单中的计量单位为“公斤”，工程量为公交站65195公斤，长途站71715公斤，所述工程量均为施工图所要求的设计工程重量和成型产品。次日，原告万树铝业向乐山公交（长途）客运站建设指挥部发出《关于乐山公交（长途）客运站建设项目投标价格补充函》，主要载明：“……我方的报价均是参照地方行规惯例和民用建筑铝型材国家标准GB5237-2008的规定，即报价中含型材表面保护纸包装费，如要求无包装铝型材的报价，我方报价实际应为公交站项目投标价1594443元，长途站项目投标价1753899元。”
2014年7月25日，被告九江一建、四川四建向原告万树铝业发出《催缴履约保证金的函》，要求万树铝业两个工作日内履行履约保证金的缴纳，否则报请业主单位没收贵单位缴纳的投标保证金。2014年7月27日，原告万树铝业向被告九江一建、四川四建回函拒绝了先行缴纳履约保证金的要求。
2014年8月2日，原告万树铝业催促被告九江一建、四川四建、乐山市交委公交（长途）客运总站建设指挥部，要求招标方在5个工作日内与其签订合同。2014年8月11日，原告万树铝业再次向被告九江一建、四川四建发函，表示“尽量降低包装物的比例，力争控制在4%以内”。
2014年8月15日，被告九江一建、四川四建通知原告万树铝业，取缔其第一中标人资格，投标保证金不予退还。
万树铝业一审诉讼请求为：1、三被告共同退还原告交付的保证金6万元及支付资金占用利息损失（以6万元为基数，从2014年8月30日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认为，九江一建、四川四建就“乐山公交（长途）客运总站建设项目幕墙工程”向原告万树铝业发出投标邀请，原告万树铝业接受招投标文件并中标，招投标文件等系双方的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自的义务。本案中，原告万树铝业在被告九江一建、四川四建发出的招标文件关于工程量清单（第二次报价）中确定了长途客运总站铝型材的工程量为71715公斤，单价22.5元，合价1613587.5元，公交客运总站铝型材的工程量为65195公斤，单价22.5元，合价1466887.5元，并在清单下注明了“投标人在投标报价时需考虑运输（到工地）、协助安装、上下车、二次搬运、相关部门送检验收等所有费用”。被告九江一建、四川四建要求按此工程量及价格签订购销合同，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定及其他相关法律规定，也符合招标文件的相应约定。原告万树铝业在中标后未按照《中标通知书》的要求与被告九江一建、四川四建签订合同并缴纳履约保证金，其行为构成违约，依法应承担违约责任。原告万树铝业在开标及中标后对投标标的物的重量、价款等实质性内容与被告进行协商，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，其以被告提供的《意向性购销合同》与招投标文件内容不符，故未签订合同的理由不能成立。
综上，原告提供的证据不能证明被告九江一建、四川四建在招投标过程中存在违约及违法行为。被告九江一建、四川四建在原告逾期未签订合同的情形下，作出取缔原告万树铝业第一中标人资格并对其缴纳的投标保证金不予退还的行为符合法律规定，依法应予肯定。故对原告要求被告九江一建、四川四建、乐山交投共同退还保证金并支付资金占用利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、第七十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告重庆万树铝业有限公司的诉讼请求。本案受理费为672元（已减半收取），由原告重庆万树铝业有限公司负担。
上诉人万树铝业不服上述一审判决，上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。被上诉人四川四建、九江一建于2014年8月15日向乐山公交（长途）客运总站工程建设项目指挥部送了一份《关于确认乐山公交（长途）客运总站幕墙工程铝型材料中标人资格的报告》，该报告显示，被上诉人四川四建、九江一建在8月15日已另行确定四川铭帝铝业有限公司作为乐山公交（长途）客运总站建设工程项目幕墙铝型材料的中标人。而上诉人在一审中提供的证据显示，上诉人在2014年8月30日才收到被上诉人四川四建、九江一建“关于取缔上诉人作为乐山公交（长途）客运总站建设工程项目幕墙铝型材料中标人资格的通知”，才知晓其中标人资格已被取消。被上诉人四川四建、九江一建在上诉人作为中标人的资格被取缔前，就已经提前半个月另行确定了中标人，明显违反了《合同法》、《招投标法》和招标文件的要求和精神。原审法院在上诉人已提出该重要事实的基础上，仍未对该客观事实予以认定，明显不当。二、上诉人在整个招投标过程中不存在任何违约行为，原审判决认定“万树铝业在中标后未按照《中标通知书》的要求与四川四建、九江一建签订合同并缴纳履约保证金，其行为构成违约，依法应承担违约责任”缺乏事实和法律依据。2014年6月9日，上诉人在收到四川四建、九江一建向上诉人发出的投标邀请函后，上诉人即严格按招标文件要求于7月2日向该项目业主交投公司支付了投标保证金6万元，经招投标程序后于2014年7月14日被确定为乐山公交（长途）客运总站建设工程项目幕墙铝型材料的中标人，上诉人在被确定为中标人之前，先后于2014年7月11日和13日，与招标活动的组织单位乐山公交（长途）客运总站建设指挥部及四川四建、九江一建就材料款的支付、合同履约金和材料保证金的交付方式及技术交底等项目情况和内容进行了沟通交流，并明确上诉人的报价是参照地方行规惯例和民用建筑铝型材国家标准GB5237-2008的规定，即报价中含型材表面保护包装费，包装后的比重增加值为6-8%，履约保证金和材料保证金必须在双方合同细节协商一致并签订后才可以互相支付。上诉人在被确定为中标人后，继续就履约保证金缴纳、合同签订等细节与三被上诉人沟通，以促成合同的签订与履行。原告在整个招投标过程中所做的投标报价及相关的陈述文件均围绕招标文件主体进行的，没有不响应招标文件，也没有拒不与四川四建、九江一建签订合同，上诉人在整个招投标过程中不存在任何违约行为。原审认定上诉人的行为违约缺乏事实和法律依据。三、原审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷不当，依法应予以纠正。万树铝业上诉请求：一、撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第2417号民事判决.二、改判三被上诉人退还上诉人交付的保证金60000元并支付资金占用利息（以60000元为基数，从2014年8月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，截止到2015年4月1日利息为1750元）的诉讼请求。三、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。二审询问中，上诉人表示对本案案由系承揽合同纠纷无异议。
三被上诉人乐山交投、九江一建、四川四建共同口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。2014年8月15日被上诉人向上诉人发出解除中标人通知书且电话告知了，通过电子邮件及邮寄送出，与实际中标人正式签订合同是2014年8月28日，被上诉人不存在违反招标法的行为，按照招投标法的规定，应在1个月内签订合同，上诉人提出了很多与中标文件不一致的内容，违反法律规定，因此我们8月15日才发出书面解除中标的通知，上诉人中标后对招标价进行修改，存在违约行为。请求二审驳回上诉维持原判。
二审中四川四建提交了一份新证据，2014年8月22日四川四建向滨州裕阳铝业有限公司发出的《关于取缔乐山长途客运总站建设工程项目幕墙铝型材中标人资格的通知》复印件，用以证明被上诉人对第二中标人与上诉人一样取缔了其中标人资格。万树铝业发表质证意见为该证据系复印件真实性无法确定，合法性关联性也无法确定，不应作为证据。本院认为，该证据内容与本案无关，不作为证据采信。
本院二审经审理查明的事实除以下事实外与一审一致，本院予以确认。
另查明：九江一建、四川四建向万树铝业发出《关于取缔乐山公交（长途）客运总站建设工程项目幕墙铝型材第一中标人资格的通知》，载明时间为2014年8月15日，万树铝业于2014年8月30日通过电子邮件方式收到。2014年8月15日，九江一建、四川四建向乐山公交（长途）客运总站建设工程项目指挥部发出《关于确认乐山公交（长途）客运总站幕墙工程铝型材材料中标人资格的报告》，内容有取消万树铝业中标人资格，投标保证金不予退还，确定四川铭帝铝业有限公司为中标人。2014年10月24日，九江市工商行政管理局出具证明，内容为“兹有原九江市第一建筑工程公司已变更为江西省弘毅建设集团有限公司”。因九江一建在二审中提交该工商局的证明，本院将被上诉人“九江市第一建筑工程公司”的名称在二审中变更为“江西省弘毅建设集团有限公司”。
以上事实有邮件收发截图、《关于确认乐山公交（长途）客运总站幕墙工程铝型材材料中标人资格的报告》、九江市工商行政管理局证明予以证实。
本院认为，招投标合同是指招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺而签订的合同。本案中的被上诉人九江一建、四川四建作为招标人向上诉人万树铝业在内的三家公司分别就公交（长途）客运总站幕墙工程铝型材的加工及材料邀请招标，合同内容为按招标人的要求提供加工完成的铝材，双方当事人之间是招投标承揽合同关系，本案案由系承揽合同纠纷。招投标合同是一种特殊的合同，招标人先发出要约邀请，投标人的投标行为是要约，招标人选定中标人是承诺，招标人一旦选定中标人，双方合同即成立，签订书面的合同仅是将合同的内容用书面形式固定，合同成立不以书面合同的签订为标志。本案中九江一建、四川四建于2014年7月14日确定万树铝业为中标人并发出中标通知书，承揽合同已成立，合同内容合法有效，招标人和投标人均应按招标文件和投标文件的约定各自履行合同义务。
本案争议焦点为：一、九江一建、四川四建在招投标过程中是否存在违约行为？二、九江一建、四川四建、乐山交投是否应退还万树铝业6万元保证金？
一、关于九江一建、四川四建在招投标过程中是否存在违约行为的问题。第一、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”中标人确定后，招标人和中标人在三十日内按招标文件和中标人的投标文件内容订立书面合同是双方当事人当然的合同义务；第二、九江一建、四川四建招标文件第二章投标人须知3.1.1条载明“投标保证金不予退还的情形：拒签合同协议书将不予退还投标保证金，其中包括（1）明示不与招标人签订合同；（2）向招标人提出不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。”该约定虽是招标文件中关于不予退还投标保证金的约定，同时也表明中标人按投标文件内容与招标人签订书面合同是中标人的合同义务；第三、万树铝业投标报价为长途客运总站铝型材的工程量为71715公斤合价1613587.5元，公交客运总站铝型材的工程量为65195公斤合价1466887.5元，并在清单下注明了“投标人在投标报价时需考虑运输（到工地）、协助安装、上下车、二次搬运、相关部门送检验收等所有费用。”该报价的工程量应为铝材本身的重量，不应当包含包装物的重量，但万树铝业在中标后提出无包装的实际报价应为长途站1753899元，公交站1594443元，将铝材重量概念偷换为含包装物的铝材重量概念，明显与投标文件不符；第四、九江一建、四川四建于2014年7月14日向万树铝业发出中标通知书的同时要求其在收到通知后5日内与投标人签订书面合同并催缴履约保证金，之后又于8月5日和8月8日两次提供书面合同的初稿，关于履约保证金也同意在书面合同签订后再支付，虽然万树铝业也同时向九江一建、四川四建发函催促签订中标合同，但万树铝业要求签订合同的主要条款即价款背离投标文件的实质性内容，九江一建、四川四建在中标通知书发出超过三十日后因万树铝业拒绝按投标内容签订书面合同，向指挥部报告决定取缔万树铝业的中标人资格确定案外人为中标人，之后通知万树铝业取缔其中标人资格，表明解除其与万树铝业的承揽合同，虽向万树铝业发出的取缔通知于8月30日以电子邮件方式送达，但招标人行使的合同解除权是形成权，且招标文件中也没有关于取缔通知应当何时送达的约定，招标人在取缔万树铝业中标人资格的决定作出后的合理时间内向万树铝业发出取缔通知，并未违反合同约定。综上，九江一建、四川四建在招投标过程中不存在违约行为，万树铝业要求背离投标文件的实质性内容签订合同属违约行为。
二、关于九江一建、四川四建、乐山交投是否应退还万树铝业6万元保证金的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》?第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”招标文件中约定“向招标人提出不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同属于投标保证金不予退还的情形”。万树铝业在中标后，无正当理由不按照招标文件和投标文件内容与招标人订立书面合同，提出附加条件，既违反合同约定又违反法律、行政法规的规定，无权要求招标人退还投标保证金，乐山交投不是招标人，其作为业主代收投标保证金没有向投标人退还保证金的义务，九江一建、四川四建、乐山交投不应退还万树铝业6万元投标保证金。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，万树铝业的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》?第七十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1344元，由重庆万树铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅晓兰
审判员 周文勤
审判员 唐海珍
二〇一六年三月三十一日
书记员 程巧玲