内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终641号
上诉人（原审原告）：刘某家庭联产承包经营户。
代表人:刘某（曾用名：刘九占），男，1983年2月13日出生，汉族，农民，现住赤峰市松山区大夫营子乡涝泡子村东梁组。
委托诉讼代理人：冯海涛，内蒙古正勋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田庆丽，内蒙古正勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰市松山区大夫营子乡涝泡子村民委员会。住所地：赤峰市松山区大夫营子乡涝泡子村。
法定代表人:刘国辉，主任。
委托诉讼代理人：霍志文，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙志，男，1957年6月3日出生，满族，农民，现住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：程国荣，男，1954年11月21日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：程书荣，男，1957年3月4日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：刘九峰，男，1968年9月1日出生，蒙古族，农民，现住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：刘桂云，女，1952年5月20日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
五被上诉人委托诉讼代理人：刘达，赤峰市松山区当铺地法律服务所法律工作者。
上诉人刘某家庭联产承包经营户因与被上诉人赤峰市松山区大夫营子乡涝泡子村民委员会（以下简称涝泡子村委会）、孙志、程国荣、程书荣、刘九峰、刘桂云土地承包经营权纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初6909号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某家庭联产承包经营户上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审仅凭秦某、韩某的证人证言就认定刘某家庭联产承包经营户自愿将承包土地退还涝泡子村委会，认定事实错误。秦某是现任村支部书记，其证言应为当事人陈述，秦某接受土地承包合同的行为如属于职务行为，其所述不能作为证言使用，如果不是职务行为，其接受刘某的土地承包合同不具备合法退还承包地的基础。刘某于1983年2月13日出生，至秦某所述的2001年1月刘某未满18周岁，为限制民事行为能力人，其民事行为经法定代理人追认后具有效力。农业家庭不可能将赖以生存的土地交由未成年的孩子随意处分，秦某所述内容虚假。另一证人韩某并非事件的亲历者，以其”听说”的内容作证，其所述系传来证据。另，证人在敞开的庭审现场门口旁听，应丧失证人资格。二、刘某家庭联产承包经营户未将土地退还涝泡子村委会，未明确提出解除农村土地承包合同，亦未提交相关的书面通知，涝泡子村委会违法收回承包地，属于违法行为，根据法律规定，刘某家庭联产承包经营户可请求确认另行发包的农村土地承包合同无效。三、一审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。承包期内承包方自愿交回承包地应提前半年以书面形式通知发包方。本案中，刘某家庭联产承包经营户与涝泡子村委会并未签订书面的解除合同。四、刘某家庭联产承包经营户户内成员并未全部迁出本集体经济组织，刘某迁出后在辽宁省北镇市××镇在辽宁省北镇市××镇生态农场并未另行分得承包地。
涝泡子村委会辩称，一、秦某确实是刘某家庭联产承包经营户提出解除农村土地承包合同时的时任涝泡子村党支部书记，现任涝泡子村党支部书记，但不是涝泡子村时任村委会主任，不是法定代表人，不属本案的一方当事人，具有证人资格。秦某作为时任涝泡子村党支部书记，是涝泡子村两委班子成员，接收刘某交回的农村集体土地承包合同证书原件，是在履行涝泡子村党支部书记的职务，不能由此推断秦某是涝泡子村委会的法定代表人。刘某确系1983年2月13日出生，其2001年作出弃耕其所承包的土地的意思表示时，已经接近满18周岁。根据法律规定，16周岁以上不满18周岁的自然人，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，具有完全民事行为能力。在刘某将农村集体土地承包合同证书原件交给秦某时，其明确表示自2001年将要弃耕其所承包的土地，当时证人韩某就在村委会办公室，是现场证人，并非是传闻证据，可以作为认定案件事实的证据。证人秦某、韩某一审开庭时在庭审现场外，并未丧失证人资格。二、刘某确实未将土地退还给村委会，但其向村委会明确表示自2001年将要弃耕撂荒其所承包的土地，基于此，涝泡子村委会组织东梁组村民开会协商，将刘某家庭联产承包经营户以及其他要求解除合同的承包户的土地采取动地不动账的形式调整给其他人承包经营，符合土地发包程序，并不是在刘某家庭联产承包经营户不知情的情况下调整土地。现承包关系的利益机制发生变化，承包土地税费被取消，刘某家庭联产承包经营户要求返还承包地无事实及法律依据。三、刘某家庭联产承包经营户提出解除土地承包合同时，《中华人民共和国农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》尚未颁布实施，对实施前的行为没有溯及力。根据当时的国家政策，自己不耕种的土地，除已有规定外，原则上应把承包地交回集体。
孙志、程国荣、程书荣、刘九峰、刘桂云的答辩意见同涝泡子村委会的答辩意见一致。
刘某家庭联产承包经营户向一审法院起诉请求：1.要求判令孙志、程国荣、程书荣、刘九峰、刘桂云、涝泡子村委会立即返还刘某家庭联产承包经营户承包地21.2亩，其中孙志大阴坡4.2亩，程国荣敖包沟阳坡1.5亩，程书荣敖包沟阳坡1.8亩，程书荣小阴坡2亩，刘九峰小阴坡10.1亩，程国荣小阴坡1.6亩；2.本案诉讼费用由孙志、程国荣、程书荣、刘九峰、刘桂云、涝泡子村委会承担。
一审法院认定事实：刘某家庭联产承包经营户于1998年12月20日与涝泡子村委会签订了农村集体土地承包合同证书，承包了位于本村东梁组的21.2亩土地,承包期限自1998年12月31日至2025年12月31日，刘某家庭联产承包经营户取得了涉案土地的承包经营权。刘某家庭联产承包经营户取得土地承包经营权后，2001年4月16日辽宁省北镇市公安派出所出具的准予迁入证明，2001年5月21日赤峰市松山区公安派出所核发了户口迁移证，刘某举家迁至辽宁省北镇市××镇至辽宁省北镇市××镇生态农场居住至今。刘某家庭联产承包经营户所承包的土地由刘某的姐夫曹某代为耕种至2000年。由于当时天气干旱、土地贫瘠，种地支持太大，还要上缴农业税、三提五统、义务工、建勤工等，2001年1月，涝泡子村东梁组有七户家庭联产承包经营户向涝泡子村委会提出解除农村土地承包合同的意思表示，刘某家庭联产承包经营户的代表人刘某将农村集体土地承包合同证书的原件直接交给时任村党支部书记的秦某，明确表示不履行农村集体土地承包合同。涝泡子村委会为了避免这七户家庭联产承包经营户退耕的承包地撂荒，时任村党支部书记秦某、村民委员会主任韩某、会计王福堂便组织东梁组村民召开会议，把上述七户要求解除土地承包合同的130.78亩承包地采取动地不动账的承包形式调整给孙志、程国荣、刘九峰、刘桂云等76口人承包经营至今。
一审法院认为，刘某家庭联产承包经营户的代表人刘某于2001年请求将其所承包的土地自愿退还给发包方涝泡子村委会，并将其持有的合同证书交回发包方，举家迁至辽宁省北镇市××镇至辽宁省北镇市××镇生态农场居住至今。涝泡子村委会召开村民会议，将刘某家庭联产承包经营户在承包期内自愿交回发包方的土地收回后另行发包给他人耕种至今事实清楚，证据充分，对此有涝泡子村委会提交的应由刘某家庭联产承包经营户持有的土地承包合同、土地台账、户口迁移证明及证人秦某、韩某的证人证言在卷佐证，足以认定刘某家庭联产承包经营户与涝泡子村委会解除了土地承包合同；在刘某家庭联产承包经营户交回承包地的2001年，《中华人民共和国农村土地承包法》尚未颁布实施，并无交回承包地必须以书面的形式通知发包方的规定；刘某家庭联产承包经营户没有提供确凿证据证明其将土地承包合同证书丢失，涝泡子村委会和程书荣、孙志、程国荣、刘九峰、刘桂云侵犯其土地承包经营权；《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条”承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，约定提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的。在承包期内不得再要求承包土地。”为此，刘某家庭联产承包经营户的诉讼请求不能成立。综上所述，该院对刘某家庭联产承包经营户的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回刘某家庭联产承包经营户的诉讼请求。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据本院认定如下：对刘某家庭联产承包经营户申请证人曹某出庭作证的证言，因证人与刘某家庭联产承包经营户户内成员存在亲属关系，对其所述亦无其他证据佐证，本院不予采信。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：本案中，刘某家庭联产承包经营户在1998年承包涝泡子村东梁组的耕地从事生产经营后，该承包户代表人刘某于2001年将农村集体土地承包合同证书的原件直接交给时任村党支部书记的秦某，明确表示将弃耕撂荒承包土地，且户内三名成员迁出本集体经济组织，落户辽宁省北镇市××镇生态农场居住至今，自2001年以后诉争土地既由涝泡子村委会调整给本集体经济组织其他成员承包。上述事实说明刘某家庭联产承包经营户已经以实际行动自愿将承包地交回发包方涝泡子村委会，刘某家庭联产承包经营户已经放弃了涉诉土地的承包经营权。虽然刘某家庭联产承包经营户并不是以书面形式通知发包方自愿交回承包地，但应根据行为当时有效的法律法规、政策及习惯对该行为的法律效力进行评价，故刘某交回承包地的方式并不影响发包方涝泡子村委会将刘某家庭联产承包经营户交回的承包地用于调整，本案讼争的21.2亩土地的承包经营权已归属孙志等农户，刘某家庭联产承包经营户要求返还该21.2亩土地承包经营权没有依据。因农村土地承包以户为单位，户代表的行为对户内全体成员具有约束力，虽刘某家庭联产承包经营户户内成员并未全部迁出涝泡子村，但刘九梅对代表人交回承包地的行为未及时明确表示异议，且土地已重新调整发包多年，刘九梅作为本集体经济组织成员，对此应为明知，亦未向代表人主张权利。对于证人秦某、韩某的证人证言，虽证人秦某系时任涝泡子村委会党支部书记，但本案诉讼主体是涝泡子村委会，是特别法人，秦某作为自然人，亦为诉争民事行为的亲历者，具备证人资格。证人秦某、韩某就其感知的案件事实进行陈述，且证人证言与其他书面证据相互印证，一审判决采信该证人证言并无不妥。
综上所述，刘某家庭联产承包经营户的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘某家庭联产承包户负担。
本判决为终审判决。
审判长鹿春林
审判员崔明明
审判员苏立德
二○一八年三月二十八日
法官助理刘亚文
书记员沈志华