上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0112刑再4号
原公诉机关：上海市闵行区人民检察院。
原审被告人：朱平英，女，1985年10月7日出生于湖南省道县，汉族，小学文化，农民，户籍地湖南省道县新车乡八家村5组。2016年10月因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元；2017年1月因犯盗窃罪被本院(2017)沪0112刑初116号刑事判决判处刑罚；2017年4月25日因涉嫌盗窃罪被上海市公安局黄浦分局取保候审。
辩护人：龚甜甜，上海环绮律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。
上海市闵行区人民检察院指控被告人朱平英犯盗窃罪一案，本院于2017年1月23日作出(2017)沪0112刑初116号刑事判决。判决后，被告人朱平英未提出上诉，上述判决已发生法律效力。上海市黄浦区人民检察院于2017年5月26日向本院发出《检察建议书》，认为原审判决在决定执行刑罚时，未正确适用经刑法修正案(九)修正后的《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款关于在“数罪中有判决有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的规定，属适用法律错误，刑罚不当，应予纠正。为维护司法公正，准确惩治犯罪，建议本院依法提起再审。经本院审判委员会讨论，本院于2017年6月14日作出(2017)沪0112刑监3号《再审决定书》，决定再审本案。本院依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院检察员胡智强出庭履行职务。原审被告人朱平英及其辩护人龚甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2015年12月27日13时许，被告人朱平英伙同他人，至本市闵行区沪闵路南方商城5楼城隍庙小吃店内，窃得被害人朱某某放于椅背处包内价值人民币1,888元的OPPO牌R7t手机1部后，逃逸过程中被民警抓获。
2016年4月29日13时45分许，被告人朱平英在本市长宁区地铁二号线中山公园站往广兰路方向站台处，窃得被害人冯某随身携带的挎包内的棕色钱包1个(内有现金人民币2,685元)，后在乘坐反方向地铁逃逸时被人赃俱获。
案发后，上述赃款及赃物手机由公安机关依法调取并已发还各被害人。
到案后，被告人朱平英如实交代了上述事实。
上述事实，被告人朱平英在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人朱某某、冯某的陈述，证人彭某、张某某的证言，相关监控录像截图，上海市闵行区物价局的价格鉴定结论书，上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑初3455号刑事判决书，公安机关的调取证据清单、发还清单、工作情况说明等证据证实，足以认定。
原判认为：
被告人朱平英单独或伙同他人，以非法占有为目的，二次扒窃他人财物，共计价值人民币4,500余元，其行为已构成盗窃罪。被告人朱平英到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人朱平英在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。据此判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑初3455号刑事判决书主文中的缓刑执行部分。二、被告人朱平英犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪所判拘役五个月，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑九个月，拘役五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。三、涉案赃款及赃物手机发还各被害人(已发还)。
本院再审庭审中，原公诉机关上海市闵行区人民检察院支持再审认为，原审认定被告人朱平英犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，但在对被告人适用数罪并罚条款时存在适用法律错误，未根据2015年8月29日全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》的规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。为正确适用法律，保障被告人合法权益，应当在本次庭审中对被告人并罚后执行正确的刑罚。
原审被告人朱平英对盗窃罪的罪名及犯罪的事实认定均没有异议。
辩护人对原审被告人朱平英犯盗窃罪的罪名和事实认定均没有异议，但认为根据刑法修正案(九)的规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，对于朱平英数罪并罚的量刑，应执行有期徒刑，拘役不再执行；原审被告人盗窃金额较小，且全部退还被害人，社会危害性较轻，被告人朱平英到案后，能如实交代其实施的犯罪行为，存在坦白情节，要求量刑上从轻处罚；此外，被告人朱平英现正怀孕，请求法院依法适用缓刑。
原公诉机关上海市闵行区人民检察院为支持再审提供如下证据：
1、上海市公安局黄浦分局取保候审决定书，证明被告人朱平英现因涉案被强制措施情况；2、上海市黄浦区中心医院尿液检验报告单，证明被告人朱平英现正在怀孕。
原审被告人朱平英对原公诉机关出示的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
再审查明，原审判决认定原审被告人朱平英的盗窃事实属实，再审予以确认。
另查明，朱平英现正在怀孕期间。
再审认为，原审被告人朱平英单独或伙同他人，以非法占有为目的，二次扒窃他人财物，共计价值人民币4,500余元，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。原公诉机关指控被告人朱平英犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人朱平英在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)时间效力问题的解释>》第三条的规定，对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。原审被告人朱平英的两节犯罪事实分别发生于2015年12月27日和2016年4月29日，属于刑法修正案(九)的适用范围。而原审中，本院在决定数罪并罚执行刑罚时，未按照经刑法修正案(九)修正后的《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款的规定，在数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，而是决定执行有期徒刑及拘役，导致适用法律错误，刑罚不当，再审应予纠正。原公诉机关支持再审意见理由成立，本院予以支持。对于辩护人关于原审被告人朱平英在原审中能如实交代犯罪行为，具有坦白情节，可以从轻处罚，朱平英现正怀孕，依法应当适用缓刑的辩护意见，于法有据，再审予以采纳。根据原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第二款，第七十七条第一款，第六十九条第二款，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院(2017)沪0112刑初116号刑事判决第一项，即撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑初3455号刑事判决书主文中的缓刑执行部分；
二、维持本院(2017)沪0112刑初116号刑事判决第三项，即涉案赃款及赃物手机发还各被害人(已发还)；
三、撤销本院(2017)沪0112刑初116号刑事判决第二项，即被告人朱平英犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪所判拘役五个月，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑九个月，拘役五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；
四、原审被告人朱平英犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪所判拘役五个月，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑九个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内向本院缴纳。)
朱平英回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审判长 周绍敏
审判员 金卫东
审判员 丁文伟
二〇一七年六月二十八日
书记员 沈 霞
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条……
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。
……
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。