湖南省郴州市苏仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴苏民初字第31号
原告肖某某，男，汉族。
委托代理人肖某，男，汉族，系肖某某的儿子。
委托代理人李炳元，湖南方缔园律师事务所律师。
被告湖南某某智能科技有限责任公司。
法定代表人陈某某，系该公司总经理。
委托代理人王程，湖南奋斗者律师事务所律师。
原告肖某某与被告湖南某某智能科技有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判长胡红锋、人民陪审员雷萍、邓德生组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告肖某某委托代理人肖某、李炳元，被告湖南某某智能科技有限责任公司委托代理人王程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖某某诉称，原告肖某某对郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郴劳人仲案裁字（2014）第＊＊号仲裁裁决不服，认为：一、仲裁裁决书认定事实错误。1、2014年6月6日至申请仲裁日未支付的护理工资不予支持错误；2、裁决认定被告已支付原告车费3500元的事实错误；3、认定的工资数额错误。二、仲裁裁决适用法律错误。请求法院判令：1、被告支付原告医疗费87621元和继续治疗医药费；2、被告支付原告一次性伤残补助金87500元；3、被告支付原告伤残津贴714000元；4、被告支付原告住院期间生活费3480元；5、被告支付原告停工留薪期间护理工资16650元；6、被告支付原告停工留薪工资42000元；7、被告支付原告生活护理工资438931.2元；8、被告支付原告车旅费8085.5元；9、被告支付原告营养、生活护理用品等费用3469.41元。
原告肖某某就其主张，向本院举证如下：
证据1：常住人口登记卡，身份证复印件，拟证明原告及法定代理人身份情况。
证据2：工伤认定决定书，拟证明2013年7月15日郴州市人力资源和社会保障局以郴人社工伤认字（2013）B＊＊54号对原告肖某某2013年6月5日受伤认定为工伤。
证据3：劳动能力鉴定结论书，拟证明2014年7月7日郴州市劳动能力鉴定委员会对肖某某受伤后的劳动能力，作出2014040＊＊＊＊982号《劳动能力鉴定结论书》，评定肖某某为伤残贰级；生活护理依赖为完全护理依赖，延长停工留薪期12个月。
证据4：病情介绍，拟证明2014年6月23日郴州市第一人民医院康复科证明肖某某的病情意识内容模糊、精神状态差、营养状态差、肢体功能较前变差。
证据5：病历（一组），拟证明肖某某受伤一直积极进行治疗；肖某某受伤造成重度颅脑伤残、四肢活动障碍、吞咽障碍、言语障碍、认知障碍、双肺挫伤并感染、全身多出骨折；肖某某目前完全植物人状态。
证据6：垫付医药费、发票，拟证明湖南某某智能科技有限责任公司不及时为肖某某支付医疗费，从2014年6月份开始肖某某家人为肖某某治疗共垫付医疗费87261元。
证据7：工资报表，拟证明肖某某月薪标准工资3200元／月，加上伙食补助等月工资为3500元。
证据8：车旅、住宿费8085.5元，拟证明原告及家人为住院治疗等共同付出的车费。（去广州买药一次，其他的就是家里到医院，还有两次转院的费用）
证据9：护理工资领用表，拟证明从2014年6月至2014年9月肖某某共支付护理费工资16650元。
证据10：餐饮发票，拟证明肖某某住院治疗期间共用生活开支费用。
证据11：生活护理用品票据，拟证明肖某某住院期间生活护理用品实际支出的费用3469.41元。
证据12：2014年6月到2015年3月31日原告垫付的医疗费121338.61元，住宿费1000元。
被告湖南某某智能科技有限责任公司辩称，一、被告湖南某某智能科技有限责任公司与原告肖某某之间是劳务关系而非劳动关系。二、被告湖南某某智能科技有限责任公司已经支付原告各项费用947375.12元。三、原告适用法律错误，其各项损失应当适用一般人身损害赔偿标准予以计算。
被告湖南某某智能科技有限责任公司就其主张，向本院举证如下：
证据1：劳动仲裁开庭笔录复印件，拟证明肖某某在被告处上班时早已达退休年龄，已经在享受养老保险待遇，与被告之间是劳务关系，而非劳动关系，不受劳动法及劳动合同法调整。在仲裁的时候已经支付给原告717910.23元，累计支付给原告947375.12元。
证据2：医疗费的发票13张、收据1张，拟证明被告已经累计支付原告医药费用共计853443.11元。
证据3：工资表，拟证明被告在肖某某受伤期间一直在支付原告的工资，总计41686.81元。
证据4：其他费用的票据及收条，拟证明原告在公司领取得其他费用52245.2元。
以上证据经庭审质证，被告湖南某某智能科技有限责任公司对原告肖某某所举证据1、3、4、5、7，没有异议；对证据2，合法性和证明方向有异议，被告在之间法律意识淡薄，原告作出工伤认定以后，也没有提起行政诉讼，被告与原告之间是劳务关系而非劳动关系，不受《劳动法》及《劳动合同法》《工伤保险条例》调整，社保局作出的工伤认定书是违法的；对证据6，医院的发票没有异议，对药店买药票据的关联性有异议，医院没有开具处方单；对证据8，有些车费需要看实际发生的发票，住宿费也是一样，但是有些住宿费付款方是我公司，所以要待核实；对证据9，真实性有异议，来源可能是原告自己制作的，也不能证明护理费是原告支付的；对证据10、11，我们公司前前后后也支付了餐饮费、生活护理费，其中一些都是一般的生活用品和一般的用餐，与本案没有关联性；对证据12按实际发生的票据来计算，住宿费1000元与本案无关。
原告肖某某对被告湖南某某智能科技有限责任公司所举证据1、真实性没有异议，但是证明方向、关联性有异议，肖某某去某某上班的时候没有达到退休年龄，且肖某某退休是国家给予八达玻璃厂员工的福利。证据2，应该核减原告垫付的费用，还有这个费用与本案无关。证据3，对工资表的真实性没有异议，但是这个与本案没有关联性。证据4，杂费有异议，比如医院的收据，前面已经计算，住宿费是一个白字条，说明住宿费是由原告支付的，后面的收条与本案的没有关系，而且原告没有领过护理费用。
本院结合庭审质证对原、被告所举证据审核认证如下，认为原、被告所举证据均与本案有关联。
经审理查明，原告肖某某系八达玻璃厂退休职工，每月领取基本养老保险待遇2265.53元。退休后，原告肖某某于2013年4月1日开始在被告湖南某某智能科技有限责任公司处从事电工工作。2013年6月5日，原告肖某某在工作时受伤，受伤后被送至郴州市第一人民医院住院治疗。原告肖某某住院治疗情况为：2013年6月5日至2013年10月21日，在郴州市第一人民医院南院神经外科住院治疗，诊断为：1、重度颅脑外伤术后康复（四肢活动障碍等），2、双肺挫伤并感染，3、全身多处骨折。出院医嘱：注意休息，加强营养，低盐低脂饮食，专人陪护，防摔伤；定期复查肝肾功能、头部及胸部CT；加强患侧肢体功能训练，肌力及步态训练；如有不适，请随诊。2013年10月21日至2013年11月13日，在郴州市第一人民医院康复科住院治疗，诊断为：1、重度颅脑外伤术后康复（四肢活动障碍、认知障碍等），2、双肺挫伤并感染，3、全身多处骨折。出院医嘱：转上级医院继续治疗；出院康复指导。2013年11月13日至2013年12月24日，在中山大学附属第三医院肝外ICU病区住院治疗，诊断为：1、重度颅脑外伤术后康复（四肢活动障碍、认知障碍等），2、吞咽困难，3、双肺感染。出院医嘱：建议继续住院治疗。2013年12月24日至2014年1月9日，在中山大学附属第三医院呼吸内科病区住院治疗，诊断为：1、双侧肺炎，2、重度颅脑外伤术后康复（四肢活动障碍、认知障碍等）：吞咽困难，全身多处骨折（陈旧性），3、胃造痿术后。出院医嘱：1、注意休息，避免受凉，监测生命体征，必要时吸氧治疗；2、带药治疗；3、呼吸科随诊，不适请立即就诊，定期复查；4、加强营养支持治疗；5、建议康复科就诊，继续康复治疗，定期胃造痿口换药。2014年1月9日至2月17日，2月17日至4月1日，4月1日至2014年9月1日，在郴州市第一人民医院康复科一区住院治疗。2014年9月1日的住院诊断为：1、重度颅脑外伤术后康复（四肢活动障碍、吞咽言语障碍、认知障碍、ADL障碍）；2、双肺感染；3、全身多处骨折；4、胃造痿术后；5、脑积水；6、继发性癫痫；7、气管切开术后。出院医嘱：1、建议转社区或当地医院康复治疗；2、低盐低脂饮食，加强营养支持，适时复查……；3、加强日常护理，加强呼吸训练、翻身拍背、体位引流，适当予以肢体主被动活动，反暴力损伤；4、继续抗癫痫、护脑、活血通络、营养支持治疗；5、神经内科、神经外科、呼吸内科、综合内科、我科随诊，一个月后复诊。2014年9月1日至2014年10月1日，2014年10月1日至2014年10月17日，在郴州市第一人民医院住院治疗；2014年10月17日至2014年10月28日，在中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗；2014年10月28日至2014年12月1日，2014年12月1日至2014年12月30日，2014年12月30日至2015年1月30日，2015年1月30日至2015年3月4日，在郴州市第一人民医院住院治疗（2014年10月1日前原告方垫付住院费用24162.1元，2014年10月1日至2015年3月4日花医疗费96338.61元）；2015年3月4日在郴州市第一人民医院住院治疗，2015年7月6日，郴州市第一人民医院出具催款通知书：预交60000元，已用100267.85元，欠费40267.85元。原告肖某某在2013年7月5日、7月20日、8月31日在广州市广百股份有限公司购买药品花费11217.1元，2013年7月22日、2014年3月5日、4月1日、4月1日、4月22日在郴州市第一人民医院门诊花费475.6元，2013年7月至2014年3月，在郴州老百姓大药房购药7次，花费436.9元。原告方提交了车旅费用8573.5元。
2013年7月15日，原告肖某某经郴州市人力资源和社会保障局［郴人社工伤认字（2013）B0354号］认定为工伤。2014年7月7日，原告肖某某经郴州市劳动能力鉴定委员会（编号20140406230982）鉴定为“伤残贰级，完全护理依赖，可延长停工留薪期12个月”。
另查明，原告肖某某在被告湖南某某智能科技有限责任公司处工作期间，工资由基本工资和伙食补贴组成，2013年6月-2014年5月期间，除2014年1月的基本工资为3024.81元、2014年2月的基本工资为2800元外，其他月基本工资为3200元，2014年6月的工资542元；2013年6月-2014年5月伙食补贴费为250元、270元、270元、230元、240元、260元、260元、230元、180元、260元、250元、260元。
至被告湖南某某智能科技有限责任公司向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日止，被告已支付原告肖某某医疗费等各项费用金额共计829742.71元（含2014年1月9日，被告湖南某某智能科技有限责任公司向原告肖某某支付车旅费3400元）。
2014年，原、被告分别向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会2014年12月5日分别作出裁决。原告不服，于2014年12月24日向本院提起诉讼。
本院认为，郴州市人力资源和社会保障局认定原告肖某某所受的伤害为工伤后，原告肖某某即依法应享受工伤保险待遇。被告湖南某某智能科技有限责任公司提供的原告工资情况，原告方也认可，《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……。《关于工资总额组成的规定》第十一条：下列各项不列入工资总额的范围：……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费……。故被告湖南某某智能科技有限责任公司提供的原告工资为3152.1元［（3200×10＋2800＋3024.81）÷12］。原告诉称垫付医疗费87621元，经查，原告方诉讼前垫付的住院费用为24162.1元，在郴州市第一人民医院门诊花费475.6元，另在广州市广百股份有限公司购买药品花费11217.1元及在郴州老百姓大药房购药花费436.9元，没有医院医嘱，本院不予认定；诉讼期间发生的住院治疗费用196606.46元（96338.61元＋100267.85元）是原告诉请中的继续治疗费本院予以支持；《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……二级伤残为25个月的本人工资……”。本案，原告是二级伤残，被告应当支付原告一次性伤残补助金78802.5元（计算式：3152.1元／月×25个月）；《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴……二级伤残为本人工资的85%……；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足……”。因原告已办理退休手续并每月领取基本养老保险待遇2265.53元，低于规定的伤残津贴，故差额部分应当由被申请人补足。原告应当自2014年7月7日（定残之日）起每月支付原告差额部分至原告死亡之日止，2014年7月至2015年6月伤残津贴为413.76元／月×12月＝4965.12元［每月差额为413.76元（计算式：3152.1元／月×85%-2265.53元），之后根据郴州市职工平均工资变化等情况适时调整，基本养老保险待遇高于伤残津贴的标准则停止支付］；《工伤保险条例》第三十条：……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。原告称2014年6月1日之前已支付，2014年6月1日至2015年7月6日的伙食补助费为：400天×30元／天＝12000元，后段另计；《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。原告称2014年6月6日之前已支付，2014年6月1日至2015年7月6日的护理费为：400天×（35623元／年÷12月÷30天）＝39581元；《工伤保险条例》第三十三第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”。本案中，原告2013年6月5日受伤，2014年7月7日经郴州市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为二级并延长停工留薪期12个月。本案中被告已支付原告2013年6月至2014年5月的工资，2014年6月的工资542元，故，被告应当支付原告停工留薪期工资37283.2元（计算式：3152.1元／月×12个月－542元）；《工伤保险条例》第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。原告应当自2014年7月7日（定残并确认需要生活护理之日）起每月支付原告生活护理费至原告死亡之日止，2014年7月至2015年6月生活护理费为43893元／年÷12月×12÷50%＝21946.56元，因该段时间又属停工留薪期，已计算了护理费用，故因该段时间生活护理费不予支持，之后根据郴州市职工平均工资变化等情况按上述计算方式适时调整，直至原告死亡；《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。原告经郴州市第一人民医院南院出具证明，“建议转上级医院进一步治疗”，因此，被告依法应当支付原告相应的车旅费。本案中，被告已经支付申请人车费3400元。故，被告还应支付原告治疗工伤的交通费用5173.5元。营养、生活护理用品等费用的诉请不属于工伤保险待遇支付的项目内容，本院不予支持。因此，本院认定原告肖某某享受工伤保险待遇的损失有：医疗费220768.56元；一次性伤残补助金78802.5元；2014年7月至2015年6月伤残津贴为413.76元／月×12月＝4965.12元，之后根据郴州市职工平均工资变化等情况适时调整，基本养老保险待遇高于伤残津贴的标准则停止支付；2014年6月1日至2015年7月6日的伙食补助费12000元（400天×30元／天），后段按此计算方式另计；2014年6月1日至2015年7月6日的停薪留职期间护理费为：400天×（35623元／年÷12月÷30天）＝39581元；停工留薪期工资37283.2元（计算式：3152.1元／月×12个月－542元）；2015年7月后的生活护理费根据郴州市职工平均工资变化等情况适时调整，直至原告死亡；车旅费用5173.5元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、第三款、第四款，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款，第三十三条，第三十四条，第三十五条，第四十条，第六十四条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条、第二十四条，第二十九条的规定，判决如下：
一、被告湖南某某智能科技有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告肖某某医疗费220768.56元，车旅费用5173.5元，合计225942.06元；
二、被告湖南某某智能科技有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告肖某某一次性伤残补助金78802.5元；
三、被告湖南某某智能科技有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告肖某某2014年7月至2015年6月伤残津贴差额4965.12元，之后根据郴州市职工平均工资变化等情况适时调整（计算方式：郴州市职工月平均工资×85%-2265.53元），基本养老保险待遇高于伤残津贴的标准则停止支付；
四、被告湖南某某智能科技有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告肖某某2014年6月1日至2015年7月6日的伙食补助费12000元，后段按工伤住院天数×省财政厅颁布的《湖南省省直单位差旅费管理办法》中伙食补助费的数据另计；
五、被告湖南某某智能科技有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告肖某某2014年6月1日至2015年7月6日的停薪留职期间护理费39581元；
六、被告湖南某某智能科技有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告肖某某停工留薪期（2014年6月至2015年6月）工资37283.2元；
七、被告湖南某某智能科技有限责任公司在本判决生效后给付原告肖某某2015年7月后的生活护理费，根据郴州市职工平均工资变化等情况适时调整（计算方式：每月生活护理费=郴州市职工月平均工资×50%），从2015年7月开始，每6个月支付一次（支付时间：每年1月10日和7月10日），直至原告死亡；
八、驳回原告肖某某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告湖南某某智能科技有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 胡红锋
人民陪审员 雷 萍
人民陪审员 邓德生
二〇一五年七月十三日
书 记 员 雷露萍