贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2170号上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州金筑原生农林科技有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区小碧乡下坝村。法定代表人：谭晓华，公司总经理。委托诉讼代理人：杜思恩，贵州致正事务所律师。委托诉讼代理人：贾梦嫣，贵州致正事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州盛华房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路418栋3-4-1号。法定代表人：向光英，公司总经理。委托诉讼代理人：刘文，贵州森黔律师事务所律师。上诉人贵州金筑原生农林科技有限责任公司（以下简称金筑农林公司）与上诉人贵州盛华房地产开发有限公司（以下简称盛华公司）因建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2016）黔0113民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金筑农林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持上诉人金筑农林公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由上诉人盛华公司承担。事实及理由：1.一审判决关于涉案工程质保期未过，上诉人盛华公司暂不应支付涉案工程质保金、雨棚、采光井部分工程价款的认定错误。上诉人认为绿化、园建、雨棚、采光井工程的质保期、预留质保金金额均不相同，应分别确定质保金额和质保期。其次，截止判决前所有工程的质保期均已经超过，盛华公司应当按照约定支付质保金。金筑农林公司与盛华公司在一审庭审期间的陈述以及盛华公司向业主交付房屋等情况可证实金筑农林公司已经将涉案工程移交给盛华公司使用，且盛华公司在2014年底使用了涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，涉案工程的质保金应当从2014年底开始计算，盛华公司支付质保金的条件已经成就。一审判决以金筑农林公司向盛华公司交付工程计算资料作为质保金计算起点属于事实认定不清、适用法律错误。最后，一审判决确认金筑农林公司与盛华公司雨棚、采光井工程款为173000元属于事实认定错误，前述工程款应为173450元；2.一审判决关于涉案零星工程未经结算，盛华公司不应当支付金筑农林公司签证部分工程款的认定错误。施工过程中，上诉人金筑农林公司除完成《施工合同》、《雨棚、采光井制作安装合同》项下的部分工程量外，还完成了其他工程，并记载于由盛华公司负责人李攀签字确认的签证单上，一审中双方对该零星工程款进行核对确认为49370元。一审法院仅以零星工程未进行结算为由不予认定工程款属于事实认定不清。上诉人盛华公司上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2016）黔0113民初809号民事判决，依法改判驳回上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由上诉人金筑农林公司承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足，金筑农林公司提供的邮寄单及查询单不能证明盛华公司于2016年1月31日收到金筑农林公司邮寄的绿化工程结算资料、结算书，盛世华庭景观绿化工程及雨棚工程均不能视为已竣工验收，盛华公司不应再行支付金筑农林公司工程进度款；2.一审判决关于盛华公司认可雨棚工程款为173000元的认定属于事实不清、证据不足。雨棚工程至今尚未办理竣工验收结算手续，工程量及工程款无法确认，雨棚工程款为173000元是金筑农林公司在一审调解是自认的对账金额，盛华公司在一审中从未认可雨棚工程款为173000元；3.一审法院将两个不同性质的合同关系合并审理，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。4.一审法院因盛华公司与金筑农林公司在《施工合同》中未约定绿化工程竣工时间，盛华公司亦未提供相应的证据确认竣工时间，故盛华公司反诉金筑农林公司承担违约金500000元的主张不予支持属于事实认定不清、证据不足、适用法律错误。根据《施工合同》约定的工程应于2011年3月30日开工，2、3、4组团2010年7月17日竣工，1、5、6、7、8组团至盛华公司主体完工后四个月内，根据盛华公司主体施工进度分布实施，加之第8组团主体于2012年7月13日竣工验收合格，金筑农林公司应于2012年11月13日将涉案工程的绿化等完工并交付盛华公司使用，但金筑农林公司逾期竣工，应承担违约责任。盛华公司针对金筑农林公司上诉请求答辩称，金筑农林公司未按合同约定内容施工、未按期竣工，致使涉案工程至今未结算，盛华公司已支付超过80%的工程进度款，零星工程、采光井工程量未进行结算，工程质保期未到不能支付保证金，请求驳回金筑农林公司的上诉请求。金筑农林公司针对盛华公司的上诉人请求答辩称，1.2016年1月我方已向盛华公司邮寄结算书且以妥投，盛华公司已使用涉案工程，付款条件已具备，盛华公司应当付款。2.在一审法院组织双方对涉案工程的工程量和价款进行核对时，盛华公司已对工程价款确认。3.我方与盛华公司签订的两个合同具有关联性，且双方在支付工程款时未对两个合同进行区分，两个合同合并审理并无不当。由于双方对涉案工程的竣工时间无明确约定，金筑农林公司未逾期竣工，不存在违约行为。金筑农林公司向一审法院起诉请求：1.被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款543488.62元；2.被告（反诉原告）自2016年2月1日起按照应付款1‰的比例向原告（反诉被告）支付日违约金，直至所有款项付清为止（暂记至起诉时为53005.7元）；3.诉讼费由被告（反诉原告）承担。盛华公司向一审法院提起反诉请求：1.原告（反诉被告）继续履行《盛世华庭景观绿化工程施工合同》，立即按合同约定的盛世华庭景观绿化工程交付被告（反诉原告）；2.原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）违约金500000元；3.反诉费由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2011年1月7日，贵州金筑花木有限责任公司（以下简称金筑花木公司）与被告（反诉原告）盛华公司签订《雨棚、采光井制作安装合同》，约定金筑花木公司承揽被告（反诉原告）委托制作安装盛世公寓一批门头、车库出入口雨棚，制作安装费按双方签认的盛世公寓雨棚、采光井报价表确定单价，按照实际收方展开面积计算，施工中按照施工进度支付进度款至90%，全部制作安装完毕，经被告（反诉原告）验收合格后留下5%的质保金，余款一周内付清，质保金期限一年，金筑花木公司全部制作安装完成后即向被告（反诉原告）提交验收单，被告（反诉原告）必须组织正式验收，被告在完工后一周内不组织验收，金筑花木公司可视同被告（反诉原告）验收工程质量合格。2011年3月26日金筑花木公司与被告（反诉原告）签订《施工合同》，约定被告（反诉原告）将盛世华庭景观、绿化工程承包给原告（反诉被告）施工，工程执行包干价308万元，工程应于2011年3月30日开工，2、3、4组团2010年7月17日竣工，1、5、6、7、8组团至被告（反诉原告）主体完工后四个月内，根据被告（反诉原告）主体施工进度分布实施，工程具备竣工验收条件后，金筑花木公司必须书面通知被告（反诉原告）进行验收，并向被告（反诉原告）提交竣工图和竣工材料及结算书，竣工验收工作由被告（反诉原告）组织进行，被告（反诉原告）在收到金筑花木公司竣工验收报告一周内组织进行验收，否则金筑花木公司有权请求进行决算，并要求支付工程款，被告（反诉原告）预付工程款30万元，金筑花木公司每月按照工程量上报施工进度，经被告（反诉原告）审核后三日内扣除预付款按照本月进度的80%支付工程进度款，扣除以前预付款，工程完工被告（反诉原告）验收合格十日内支付工程总价的94%，余下6%作为质量保证金（绿化壹年）其他贰年），质保期到后经被告（反诉原告）验收无质量问题全款付清，金筑花木公司施工中存在质量问题，金筑花木公司无条件返工，金筑花木公司不能按时完工，如逾期5日，金筑花木公司应向被告（反诉原告）按日支付总价款1‰的违约金，被告（反诉原告）应足额及时支付金筑花木公司工程款，逾期被告（反诉原告）应向金筑花木公司按日支付总价款1‰的违约金。合同签订之后，金筑花木公司进场对相关工程进行施工。2011年11月3日，金筑花木公司与被告（反诉原告）签订《施工合同补充协议》，约定鉴于前期雨水排水处理不当，双方协商对消防通道等做出一些整改。2014年9月3日、10月23日、2015年4月23日被告（反诉原告）先后向原告（反诉被告）金筑农林公司发出通知，经原、被告双方现场检查盛世公寓景观、绿化工程存在一些问题，要求原告（反诉被告）处理。2016年1月26日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）邮寄《盛世华庭景观绿化》工程结算资料、结算书，2016年1月31日快递单显示为“他人收，严华喜”。另查明：2011年6月4日盛世公寓1组团竣工验收合格，2012年1月10日盛世公寓六、七组团验收合格，2012年1月11日盛世公寓5组团竣工验收合格，2012年7月13日盛世公寓八组团竣工验收合格。2013年10月28日金筑花木公司变更为原告（反诉被告）金筑农林公司。从2011年7月31日到2015年3月31日，被告（反诉原告）先后支付原告（反诉被告）工程款2787745元。经法庭组织原、被告双方对工程量进行核对，雨棚工程款为173000元，儿童乐园部分工程（工程款为46000元）原告（反诉被告）未做。一审法院认为，本案争议的焦点是工程是否已经竣工验收。原告（反诉被告）金筑农林公司与被告（反诉原告）盛华公司签订《雨棚、采光井制作安装合同》、《施工合同》、《施工合同补充协议》，系原、被告双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按照合同的约定履行各自的义务。原、被告在《施工合同》中约定“工程具备竣工验收条件后，原告（反诉被告）必须书面通知被告（反诉原告）进行验收，并向被告（反诉原告）提交竣工图和竣工材料及结算书，竣工验收工作由被告（反诉原告）组织进行，被告（反诉原告）在收到原告（反诉被告）竣工验收报告一周内组织进行验收，否则原告（反诉被告）有权请求进行决算，并要求支付工程款”，从原、被告提供的相关证据来看，原告（反诉被告）进场施工，在施工过程中双方对绿化工程质量存在一些争议，原、被告对绿化工程的一些修复达成了协议，之后原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提交工程决算书，被告（反诉原告）未与原告（反诉被告）办理竣工验收手续，2016年1月31日被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）向其邮寄的绿化工程结算书，但被告（反诉原告）未按照合同约定的时间一周内组织验收，根据合同约定应视为工程已经验收，原告诉请被告支付剩余工程款法院予以支持。被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）不能直接起诉要求支付工程款的辩解理由法院不予采纳。关于已付工程款，经原、被告对账，原告（反诉被告）表示收到工程款2787745元，被告（反诉原告）表示已经支付工程款2789225元，对于相差的工程款1480元，从被告（反诉原告）提供该笔费用的证据来看，该证据系被告（反诉原告）自行书写的处理说明，被告（反诉原告）未实际支付该部分工程款，被告（反诉原告）扣除该部分工程款未得到原告（反诉被告）的认可，故被告（反诉原告）扣除该部分工程款的行为法院不予认可，原告（反诉被告）实际收到被告（反诉原告）工程款应为2787745元。关于总的工程款，园林绿化部分的包干价合同约定为308万元，原、被告双方认可扣除儿童乐园部分4.6万元【因原告（反诉被告）实际未做该部分工程】，原告（反诉被告）的实际工程款是303.4万元。雨棚部分的工程款原告（反诉被告）表示为183000元，被告（反诉原告）只认可173000元，因雨棚部分原、被告未实际结算，法院认定雨棚部分的工程款为173000元。关于零星签证工程因原、被告双方未结算，法院不予认可。另原、被告在合同中约定工程总价的6%作为质量保证金，现质保期未过，应从工程款中扣除，待质保期过后，原告（反诉被告）再另行主张。故被告（反诉原告）现阶段应支付原告（反诉被告）剩余工程款为234455元（3080000元-46000元-2787745元-3080000*6%+173000元）。被告（反诉原告）辩称应扣除质量保证金的辩解意见法院予以采纳。被告（反诉原告）辩称本案的《雨棚、采光井制作安装合同》、《施工合同》属于两个不同的法律关系，因被告（反诉原告）支付工程款时未明确区分各自的金额，原告主张的诉讼标的均为工程款，为便于案件的审理，法院可一并处理。关于原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）支付违约金，原告（反诉被告）要求每日按应付款1‰计算，该计算标准过高，法院支持按中国人民银行同期贷款利率支付违约金，关于计算时间，原、被告在合同中约定“被告（反诉原告）在收到原告（反诉被告）竣工验收报告一周内组织进行验收，否则原告（反诉被告）有权请求进行决算，并要求支付工程款”，2016年1月31日被告（反诉原告）收到竣工图及工程决算书，应视为对工程最后的结算，故从2016年2月8日起被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付剩余工程款，同时支付逾期利息即违约金。关于被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）继续履行《盛世华庭景观绿化工程施工合同》，立即按合同约定的盛世华庭景观绿化工程交付被告（反诉原告）使用，因原告（反诉被告）已向被告（反诉原告）提交决算书，被告（反诉原告）未在合同约定时间内组织验收，该工程应视为已经结算，故被告（反诉原告）该反诉法院不予支持。关于被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）承担违约金500000元，原、被告在《施工合同》中未约定绿化工程竣工的时间，同时被告（反诉原告）也未提供相应的证据，故该反诉请求法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州盛华房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州金筑原生农林科技有限责任公司工程款人民币234455元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月8日计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告（反诉被告）贵州金筑原生农林科技有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州盛华房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费人民币17202元，反诉案件受理费人民币8800元，共计人民币26002元，由原告（反诉被告）贵州金筑原生农林科技有限责任公司负担14170元，由被告（反诉原告）贵州盛华房地产开发有限公司负担11832元。本院二审期间，金筑农林公司提交一组新证据：一份《贵阳市建筑工程竣工验收备案表》、两份《商品房住宅使用说明书》复印件、盛华华庭小区内景视频资料，拟证明盛华公司已向业主交付使用房屋，案涉工程在2014年底也随之交付使用，案涉工程的付款结算条件已经成就。盛华公司质证认为：该组证据中有复印件，无法与原件核对，对复印件的真实性有异议，认为该组证据无法证明待证事实。本院认为，该组证据只能证明盛华公司修建的房屋竣工验收时间以及向业主交付使用房屋的情况，但盛华公司向业主交付使用房屋与金筑农林公司向盛华公司交付涉案工程并不具有必然联系，因此，不能以盛华公司向业主交付使用房屋来证明金筑农林公司向盛华公司交付涉案工程，故对该组证据不予采信，对金筑农林公司主张涉案工程已于2014年底交付盛华公司使用的事实不予认定。另查明，1.金筑农林公司向盛华公司邮寄结算资料的地址与盛华公司上诉人状中载明的地址一致，同为：贵阳市白云区白云南路418栋3-4-1号。2.盛华公司对涉案工程合同项外的零星工程价款签认8700元。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明事实一致，本案事实有当事人签订的合同、当事人陈述等相关证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，盛华公司与金筑农林公司签订的《盛世华庭景观绿化工程施工合同》、《雨棚、采光井制作安装合同》系双方真实意思表示，合同内容与法不悖，双方应当按照合同内容全面履行各自的义务。经庭审调查，本院认为本案争议焦点为：一、盛华公司是否应向金筑农林公司支付剩余工程款、质量保证金及应当支付的金额。二、金筑农林公司是否应当向盛华公司支付违约金。关于争议焦点一，首先，盛华公司是否应当支付工程款及支付金额的问题。根据《盛世华庭景观绿化工程施工合同》第九条第2款的约定：“……甲方在收到乙方竣工验收报告一周内组织进行验收，否则乙方有权请求进行决算，并要求支付工程款。”，金筑农林公司举证证明盛华公司已于2016年1月31日收到金筑农林公司邮寄的工程竣工资料及结算书，盛华公司抗辩称因金筑农林公司邮寄资料的地址错误，其未收到相关竣工资料及结算书，经查明，金筑农林公司邮寄竣工资料的地址与盛华公司在其上诉状中载明的地址一致，同为：贵阳市白云区白云南路418栋3-4-1号，且邮寄流程单显示已妥投，故对盛华公司的抗辩意见不予采信，按照合同约定，因盛华公司在收到竣工资料后一周内未组织验收，故盛华公司应于2016年2月7日向金筑农林公司支付工程款。关于工程款金额，《盛世华庭景观绿化工程施工合同》约定工程价款为308万，按照合同约定扣除6%质保金以及双方当事人共同认可金筑农林公司未完成的儿童乐园施工4.6万元，盛华公司应付2849200元（3080000-3080000×6%-46000元=2849200元）；《雨棚、采光井制作安装合同》约定工程价款按照报价据实结算，金筑农林公司诉请支付183000元，但双方在施工过程中未对实际工程量进行签证，在一审法院对双方进行的调解时，盛华公司自认该工程款为173000元，虽盛华公司抗辩其在调解中的自认不能作为定案的依据，但本院认为，根据《最高人民法院》第六十七条的规定，结合一审调解笔录记载的内容，盛华公司的自认并不属于为了达成调解目的作出妥协让渡权利，而是对事实的客观认可，因此盛华公司的自认可以作为定案的依据，一审法院认定雨棚、采光井制作安装工程款为173000元并无不当，本院予以维持；关于合同项外零星工程价款，从金筑农林公司提供的关于零星工程价款的证据来看，对于零星工程盛华公司仅于2013年8月12日签认了工程款8700元，其余证据双方均未对工程价款达成签证，故本院对零星工程款8700元予以支持。现因双方均认可盛华公司已付金筑农林公司工程款2787745元，故盛华公司应于2016年2月7日支付金筑农林公司剩余工程款243155元（2849200+173000+8700-2787745=243155），因盛华公司至今尚未支付剩余工程款，应承担违约责任，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率从2016年2月8日计算违约金至本判决生效之日止，并无不当，本院予以维持。其次，关于质保金的问题。金筑农林公司主张其已于2014年底将涉案工程交付盛华公司使用，涉案工程已过质保期，但其提供的证据不足以证明该主张，盛华公司对此也不予认可，故本院对金筑农林公司的主张不予采信。根据《盛世华庭景观绿化工程施工合同》第十二条的约定：“工程价款6%作为质保金；乙方施工完毕，经甲方验收合格后开始计算。绿化壹年、其他贰年（质保期满无质量问题，甲方一次结清质保金）。”可知，合同对涉案工程所含的绿化工程与其他工程质保期的约定不同，因盛华公司已于2016年1月31日收到工程竣工验收资料，按照合同约定应从2016年2月8日视为工程已交付使用并开始计算质保期，现绿化工程已过质保期，而其他工程未到质保期，盛华公司应当退还绿化工程的质保金，但因金筑农林公司未提供证据对绿化工程与其他工程进行区分，本院无法认定绿化工程的质保金金额，故对金筑农林公司诉请支付工程质保金的请求不予支持。关于争议焦点二，金筑农林公司是否违约问题。盛华公司主张按照《盛世华庭景观绿化工程施工合同》第三条约定：“工程期限：本工程应于2011年3月30日开工，2、3、4组团2010年7月17日竣工，1、5、6、8组团至甲方主体完工后四个月内，根据甲方主体施工进度分步实施。”金筑农林公司应在第8组团主体完工后四个月内，完成涉案工程全部施工，现金筑农林公司违反合同约定的工程期限，逾期交付涉案工程。金筑农林公司抗辩称，按照合同第三条的约定，金筑农林公司只应在第8组团主体完工后四个月内开始施工，但没有约定应于何时完工。本院认为，当事人双方对合同约定的工程期限条款理解存在争议，该条款内容的字面意思亦确有歧义，双方又未就工程期限问题达成任何补充约定，应视为对合同工程期限的约定不明，根据《中华人名共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同约定不明确，依照本法61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（4）履行期限不明确的，债务人可随时履行……”之规定，不应认定金筑农林公司逾期完工，故一审法院不予支持盛华公司以金筑农林公司逾期完工诉请其支付违约金的请求，并无不当，本院予以维持。对于盛华公司认为《盛世华庭景观绿化工程施工合同》与《雨棚、采光井制作安装合同》系两个法律关系的合同纠纷不能合并审理的主张，本院认为，该两个合同主体一致，诉讼主体一致，且盛华公司也未提供证据证明其在支付工程款时对两个涉案工程进行区分，因此两个合同具有关联性，一审法院为减轻当事人诉累将两个合同合并审理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人金筑农林公司的部分上诉请求成立，应予支持；上诉人盛华公司的上诉人请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持（2016）黔0113民初809号民事判决第二、三项；二、变更维持（2016）黔0113民初809号民事判决第一项为：贵州盛华房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州金筑原生农林科技有限责任公司工程款人民币243155元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月8日计算至本判决生效之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计26002元，由上诉人贵州金筑原生农林科技有限责任公司负担9805元，由上诉人贵州盛华房地产开发有限公司负担16197元；二审案件受理费共计15957元，由上诉人贵州金筑原生农林科技有限责任公司负担2743元，由上诉人贵州盛华房地产开发有限公司负担13214元。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  邹爱玲审判员  陈 伟二〇一七年六月二十日书记员  朱开昊