安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）马民三再终字第00002号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省南陵县城南翔路118号，组织机构代码75684822-0。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：施兴祥，男，1965年10月5日出生，汉族。
委托代理人：陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。
委托代理人：殷向东，安徽夏商周律师事务所律师。
一审被告：安徽鲁班建设投资集团有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省马鞍山市红旗中路65号。组织机构代码79012777-7。
负责人：苗福汉，该分公司经理。
一审被告：苗福汉，男，1961年9月16日出生，汉族。
申诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班公司）与被申诉人施兴祥、一审被告安徽鲁班建设投资集团有限公司马鞍山分公司（以下简称鲁班公司马鞍山分公司）、苗福汉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月7日作出（2010）马民三终字第00068号民事判决，已经发生法律效力。鲁班公司不服，向检察机关提出申诉。安徽省人民检察院于2012年4月16日作出皖检民行抗（2012）46号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2012年5月14日作出（2012）皖民抗字第00098号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。受安徽省人民检察院指派，马鞍山市人民检察院检察员郝同雨、王京出庭履行职责。申诉人鲁班公司委托代理人费介华、被申诉人施兴祥的委托代理人陶祖斌、一审被告鲁班公司马鞍山分公司负责人、一审被告苗福汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花山区人民法院一审查明：2005年7月，施兴祥通过苗福汉引荐，承接了鲁班公司承包的安工大东校区逸夫教学实验馆施工工程，并挂靠在鲁班公司名下进行施工。现该工程已验收合格并交付使用。在施工合同履行过程中，安工大自2005年9月28日起至2009年1月15日期间，共向鲁班公司汇款5262368.98元。鲁班公司收受工程款后，通过苗福汉向施兴祥给付工程进度款。截至2006年8月28日，施兴祥与苗福汉对双方往来账目进行了核对，施兴祥向苗福汉出具了对账单，对账单载明：施兴祥实收苗福汉工程款为2455086.07元。之后，施兴祥又分别于2006年9月17日、10月1日、10月9日、11月3日、2007年2月8日从苗福汉领取工程款757929.93元。施兴祥共计领取工程进度款3213026元，尚有工程款2049342.98元未收到。施兴祥在挂靠鲁班公司进行实际施工过程中，其承诺应给付、承担的费用及鲁班公司代垫款项合计583419.87元。另查：施兴祥因涉案工程施工购买周转需要，于2006年6月9日、2006年7月19日、2006年9月9日，分别向鲁班公司马鞍山分公司借款200000元，合计600000元。2007年12月17日，施兴祥支付鲁班公司马鞍山分公司借款利息149816.70元。
花山区人民法院一审认为：施兴祥挂靠鲁班公司承接安工大东校区逸夫教学实验馆施工工程，现工程已经验收合格且交付使用，并报经相关部门备案，故施兴祥请求支付工程款，应当予以支持，但要求赔偿2009年1月16日至实际付款之日按日万分之二点一计算的利息损失，因双方对此并无约定，故不予支持。鲁班公司在收受安工大按约定支付的工程款后，扣除其代垫费用及约定的各项费用后，应当将余额部分及时给付施兴祥，不及时给付，应当承担相应的民事责任。鲁班公司马鞍山分公司系鲁班公司的分支机构，依法不独立承担民事责任，其相应的民事权利义务应当由鲁班公司享有和承担，故施兴祥向鲁班公司马鞍山分公司主张权利，应当不予支持。苗福汉系鲁班公司的经办人，不是独立享有权利和承担义务的民事主体，施兴祥向苗福汉主张债权，缺乏依据，应当不予支持。关于双方争议的借款利息问题，因鲁班公司马鞍山分公司于2007年12月17日向施兴祥出具的收据已载明149816.70元是60万元借款利息（借款之日至2007年12月31日止），且安工大向鲁班公司或鲁班公司马鞍山分公司支付工程款5262368.98元（其中2007年之前累计支付4585466.64元），对照认证意见中认定的施兴祥领取工程款3213026元，尚余工程款能够满足鲁班公司或鲁班公司马鞍山分公司依据借款协议直接扣划施兴祥所借600000元的需求，故此，鲁班公司、鲁班公司马鞍山分公司就借款利息再行主张无事实依据。关于鲁班公司、鲁班公司马鞍山分公司主张的代垫材料费、人员工资、医疗、办公费、招待费、个人所得税，因缺乏相应证据佐证，应当不予支持。关于苗福汉提出的中介费，因与本案不属同一民事法律关系，不属于本案审理范围，苗福汉可就该项权利另行主张。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，作出（2009）花民一初字第1112号民事判决：一、鲁班公司在扣除其为施兴祥代为垫付的款项583419.87元以及借款600000元后，于判决生效后十日内一次性给付施兴祥工程款余款865923.11元。二、驳回施兴祥的其他诉讼请求。一审案件受理费13005元由鲁班公司负担。
本院二审查明：2005年7月，施兴祥通过苗福汉引荐，承接了鲁班公司承包的安徽工业大学东校区逸夫教学实验馆施工工程，并挂靠在鲁班公司名下进行施工。在施工过程中，根据工程进度，安徽工业大学陆续支付给鲁班公司工程进度款，鲁班公司收受工程款后，通过苗福汉向施兴祥给付工程进度款。2006年8月28日，经核对往来账目，施兴祥向苗福汉出具对账单一份，载明：“安工大逸夫楼工程款收到已核对，实收苗福汉经理工程款贰佰肆拾伍万伍仟零玖拾陆元零柒分（￥2455096.07元已在苗经理处有我收条），公司代垫款：叁拾叁万叁仟肆佰陆拾玖元整（￥333469元未见明细单），在苗经理处余额是：贰拾叁万壹仟壹佰陆拾玖元零伍分（￥231169.05元），其余额部分未对帐。（见后附件）。”2006年9月17日、10月1日、10月9日、11月3日、2007年2月8日，施兴祥又从苗福汉处分五次领取了工程款共计757929.93元。2006年10月，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均对该工程进行了验收。2007年1月23日，建设单位安徽工业大学同意竣工验收并交付使用。2008年1月，经安徽工业大学与鲁班公司结算，确认涉案工程的总价为11826792.12元，施兴祥亦在该结算书上签字。2009年1月15日，安徽工业大学将最后一笔工程款676902.34元汇至鲁班公司账户。后双方因工程款的结算产生争议，施兴祥提起诉讼，要求法院依法判令鲁班公司、鲁班公司马鞍山分公司、苗福汉及时返还工程款880202.76元，并要求赔偿2009年1月16日至实际付款之日按日万分之二点一计算的利息损失。
一审中，经核对，施兴祥与鲁班公司均认可安徽工业大学应扣材料款、质量保证金等共计6764423.02元，应付款5262368.98元，该款已汇至鲁班公司。另，施兴祥在挂靠鲁班公司进行实际施工过程中，其承诺应给付、承担的费用及鲁班公司代垫款项合计583419.87元。
二审确认一审认定的600000元借款事实，另查明：2008年3月26日，施兴祥出具借据一张，载明：“今借到许卫国人民币大写壹拾万零柒仟捌佰陆拾陆元整。”
再查明：二审中，经本院主持对账，施兴祥、鲁班公司均认可对账时如有凭证，则在该凭证划线，表示已核对。在2006年6月27日至2006年8月28日期间，施兴祥在2006年7月26日出具的40000元、2006年7月28日出具210000元等已划线，在2006年8月24日出具的202000元、2006年8月20日出具的60000元收条未划线。
又查明：2008年1月1日，中国人民银行发布的一年至三年期的银行贷款基准年利率为7.56%。
本院二审认为：（一）关于被上诉人施兴祥领取的工程款数额问题。原审确定施兴祥已领取的工程款数额为3213026元并无不当，应当予以维持。（二）关于管理费问题。双方仅对鲁班公司于2006年6月27日出具的177883元管理费的收据施兴祥是否实际支付存在分歧，因该收据明确注明在进度款中扣除，可见施兴祥并未向鲁班公司实际支付该款项，故在结算工程款时，应当在总的工程款数额中扣除该部分管理费，原审法院未予扣除显然不当，应当予以纠正。（三）关于垫付工程款问题。鲁班公司主张在2006年8月28日的对账单载明的垫付工程款333469元之外，尚有代被上诉人施兴祥垫付的人员工资、医疗费、办公费、招待费等共96930.67元代垫款，证据不足，不予支持。至于鲁班公司所主张的26960.27元等税款，因其未提交完税凭证予以证明，施兴祥亦不认可，亦应不予支持。（四）关于借款及利息问题。1、2008年3月26日，施兴祥向许卫国出具借据，借款107866元，该借款应系施兴祥与许卫国之间的个人借款。2、鲁班公司二审中主张2008年1月1日施兴祥向其借款600000元。因双方对该600000元借据是否与2006年三笔200000元借款为同一借款存在重大争议，鲁班公司在一审中也从未主张施兴祥在2008年1月1日尚有600000元的借款，故该款项可由双方当事人另行解决。3、关于三笔200000元借款及利息问题，鲁班公司、施兴祥对应扣除三笔200000元借款均不持异议，可以直接予以确认。施兴祥应当（按照同期银行贷款利率7.56%）支付利息47250元。（五）关于中介费问题。因施兴祥与苗福汉之间关于中介费的约定系施兴祥支付给苗福汉个人的费用，与鲁班公司无关，应属另一法律关系，原审判决苗福汉另行主张并无不当。
综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出（2010）马民三终字第00068号民事判决：一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2009）花民一初字第1112号民事判决；二、安徽鲁班建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付施兴祥工程款余款640790.11元；三、驳回施兴祥的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13005元，由施兴祥负担6005元，安徽鲁班建设投资集团有限公司负担7000元，二审案件受理费13005元，由安徽鲁班建设投资集团有限公司负担。
安徽省人民检察院抗诉认为：庭审中，针对2006年8月28日之前所领款项，施兴祥一方表示：“如果有证据证明超过2450000元，应当承认”，因此鲁班公司一方出示了2006年8月28日之前双方对账划线的收条、借条及银行转帐凭证，累计金额为2489934元。此外，鲁班公司一方还出示了施兴祥分别于2006年8月20日出具的60000元收条及2006年8月24日出具的202000元收条，这两张收条均未被划线，依据判决认定“双方均认可对账后，对已对账的凭证进行划线”的事实，这两张收条显属未对账的范围。尤其，鲁班公司又向检察机关提交了苗福汉于2006年4月12日通过中国银行马鞍山分行花山支行向施兴祥汇款205161元的凭据（法院曾依鲁班公司申请调取该证据，未果）。上述证据证明，苗福汉截至2006年8月28日至少向施兴祥累计支付了2957095.13元工程款，足以推翻原审关于施兴祥在2006年8月28日前共领款2455096.07元的认定。
申诉人鲁班公司除同意抗诉机关的意见外，还提出：1、原判关于600000元借款利息的认定是错误的。根据施兴祥与马鞍山分公司分别于2006年6月9日、7月19日、9月8日、2008年1月1日签订的四份借款协议，从2008年1月1日后利息重新计算，对还款期内仍不能归还的借款其利息转为本金，一律按罚息利率计取；2、申诉人在被申诉人施工期间代垫的人员工资等90000余元应由被申诉人承担；3、申诉人就涉案工程所支出的税款应当在双方结算款中扣除。
被申诉人施兴祥答辩认为原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2010）马民三终字第00068号民事判决及花山区人民法院（2009）花民一初字第1112号民事判决；
二、本案发回花山区人民法院重审。
审判长 王 铁
审判员 张秋琪
审判员 段联群
二〇一三年五月九日
书记员 骆 琼