浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第555号
上诉人（原审原告）：蒋琦红，无固定职业。
委托代理人：朱世贾，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张宏章，南通长宏房地产开发有限公司董事长，现服刑于宁波市黄湖监狱。
委托代理人：史军，浙江鑫浩律师事务所律师。
委托代理人：赵建平，浙江东方港律师事务所律师。
上诉人蒋琦红为与被上诉人张宏章保证合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2013）甬余商初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日、2016年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人蒋琦红及其委托代理人朱世贾、孙振宇，被上诉人张宏章的委托代理人史军、赵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年5月10日，蒋琦红与案外人泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）签订了《项目融资居间合同》一份，约定宏鑫公司委托蒋琦红融资项目总额为70000000元，融资居间费用为融资额的7%，即4900000元；蒋琦红居间服务成功的唯一标志是为宏鑫公司项目融资引进意向投资者，宏鑫公司与意向投资者签订正式的项目融资协议，且协议能够切实有效履行；如蒋琦红未能融资成功应退还居间费；协议生效后2年内，如宏鑫公司未经蒋琦红同意，与蒋琦红推荐的意向投资者签订正式的项目投融资协议，并有证据证明得到切实履行，宏鑫公司需向蒋琦红支付居间报酬。2012年5月20日，蒋琦红促成宏鑫公司与安徽银航资产投资管理有限公司（以下简称银航公司）等签订了《融资合作协议》。2012年6月25日，案外人郑国年、缪宇、刘燕江签署一份授权委托协议，载明“因宏鑫公司股份于2012年6月15日转让郑国年、缪宇、刘燕江，三人授权委托张宏章、蒋琦红、陆强奋全权代理该项融资全过程；《融资合作协议》所有条款继续履行；承诺对陆强奋提供的融资担保以泗县项目提供反担保；若法人变更则先解除陆强奋提供的融资担保；由蒋琦红维护原融资合同的有效性”。同日，蒋琦红、张宏章、郑国年、缪宇、刘燕江签订一份《居间补充协议》，约定“2012年5月10日签订的居间合同由郑国年、缪宇、刘燕江三人共同继续履行。经三方协商补充条款如下：一、原居间合同约定办理土地证分割时由张宏章支付居间费3500000元变更为由郑国年、缪宇、刘燕江在蒋琦红第一笔融资款到账时支付居间费3500000元，由张宏章担保。二、郑国年、缪宇、刘燕江不再支付土地证分割费用。三、其余条款由郑国年、缪宇、刘燕江按原居间合同履行”。同年8月31日，宏鑫公司股东由张宏章、陆强奋变更为郑国年、缪宇与案外人秦晓兰、廖建邺、李国华。2012年9月22日，宏鑫公司时任法定代表人郑国年在载明内容为“根据原2012年5月10日签订的《项目融资居间合同》第六条及第九条的条款约定，居间已完成，并有实际证据证明得到切实履行（注：土地证号为泗国用2011第14**号，抵押土地面积为110324.20平方，已做他项）。因宏鑫公司未能按原融资方要求提供四项反担保措施，此事与居间方无关，并且蒋琦红已多次协调工作，至今无果，现宏鑫公司全体股东对居间合同签订者蒋琦红支付居间费4900000元，并于2012年9月30日前一次性付清。如无故拖延支付由宏鑫公司全部承担损失，同时承担延期付款部分的费用，按百分之六的月赔偿金”的《承诺书》中作为承诺人签署了“关于居间服务费用和付款时点，以安徽银航资产管理有限公司确认为准”的内容并签字，张宏章在担保人签字处签署了“同意郑董意见”的内容并签字作出承诺。2013年1月25日，银航公司在上述《承诺书》中出具书面意见“确认《承诺书》中的签字人郑国年、担保人张宏章（均属个人行为），应支付蒋琦红（即蒋琦红）上述《承诺书》中的居间报酬及其相关费用，情况属实，特此确认”。
蒋琦红于2013年7月4日向原审法院起诉称：2012年5月10日，蒋琦红与宏鑫公司签订了《项目融资居间合同》一份，约定宏鑫公司委托蒋琦红融资项目总额为70000000元，融资居间费用为融资额的7%，即4900000元。2012年5月20日，蒋琦红促成宏鑫公司与银航公司等签订了《融资合作协议》，蒋琦红居间成功。2012年9月22日，宏鑫公司法定代表人郑国年作出承诺，对居间费用4900000元在同年9月30日前一次性付清，张宏章作了保证担保。到期后，宏鑫公司未向蒋琦红支付居间费，张宏章也未尽担保义务。款经蒋琦红催讨无着，请求判令：张宏章支付担保居间费4900000元，支付违约金980000元，承担延期付款赔偿金612500元及自2013年6月26日起至实际支付之日止的赔偿金。
张宏章在原审中答辩称：本案所涉保证合同是基于蒋琦红与宏鑫公司之间《项目融资居间合同》的从合同，因蒋琦红未为宏鑫公司融资到位，居间尚未成功，蒋琦红要求张宏章承担保证责任无前提条件，请求法院驳回蒋琦红的诉讼请求。
原审法院经审理认为：蒋琦红与张宏章之间的保证合同是蒋琦红与宏鑫公司之间的《项目融资居间合同》的从合同，张宏章是否需承担担保责任取决于宏鑫公司是否需向蒋琦红支付居间服务费这一事实。居间合同关系的约定由《项目融资居间合同》、《居间补充协议》、《承诺书》组成。至于蒋琦红认为《居间补充协议》与原居间合同的主体不一致因而不具有合法性的异议，考虑到宏鑫公司的股东代表公司与蒋琦红及张宏章签订的《居间补充协议》，其主体并无不当，且《承诺书》中“泗县宏鑫房地产开发有限公司全体股东对居间合同签订者蒋琦红支付居间费4900000元”的内容也与《居间补充协议》中由宏鑫公司的股东作为居间费付款方的内容相对应，故《项目融资居间合同》、《居间补充协议》、《承诺书》均应是为居间关系当事人之间约定的组成内容。《项目融资居间合同》约定的付款时间为宏鑫公司与融资公司办理土地分割日时支付居间费3500000元，宏鑫公司拿到第二笔融资资金时支付剩余的居间费1400000元。《居间补充协议》将原居间合同约定办理土地证分割时支付居间费3500000元变更为第一笔融资款到账时支付居间费3500000元。后《承诺书》中对付款条件和付款时间出现了“泗县宏鑫房地产开发有限公司全体股东对居间合同签订者蒋琦红支付居间费4900000元，并于2012年9月30日前一次性付清”和“关于居间服务费用和付款时点，以安徽银航资产管理有限公司确认为准”的两种表述，而蒋琦红与张宏章对银航公司应予确认的具体内容存在不同主张。蒋琦红认为银航公司已对《承诺书》具体内容予以确认，居间报酬的付款条件已经成就；张宏章主张银航公司确认融资款项的到位才是居间报酬的付款条件，而银航公司并未确认过融资款项已经到位。该院认为，《承诺书》不能作为变更《居间补充协议》中约定的居间费支付条件及时间的充分证据。首先，该《承诺书》中承诺付款方为宏鑫公司全体股东，但仅有法定代表人郑国年一人在承诺人处签字，并不符合全体股东确认承诺内容的形式要求；其次，根据《项目融资居间合同》和《居间补充协议》的内容，居间报酬的支付以融资款到账为付款条件，故张宏章对《承诺书》中关于由银航公司确认内容的释明符合居间合同的本意；且蒋琦红提供的宏鑫公司与安徽省皖投融资担保有限责任公司在2012年12月20日签订的国有土地使用权抵押合同、国有土地使用权证及抵押设定登记表和宏鑫公司开发楼盘的照片也并不能直接证明宏鑫公司已经收到融资款项。原审审理过程中，蒋琦红明确表示不要求追加宏鑫公司作为案件当事人参加诉讼，且愿承担不利后果。故蒋琦红提供的证据不足以证明居间报酬的支付条件成就即宏鑫公司确已收到融资款项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2014年5月7日作出如下判决：驳回蒋琦红的诉讼请求。案件受理费57248元，财产保全费5000元，合计62248元，由蒋琦红负担。
蒋琦红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、蒋琦红基于居间行为产生的债权合法有效。原审法院以《承诺书》不符合全体股东确认承诺内容的形式要求为由，否认《承诺书》的效力，显然有误。居间报酬及其支付时间已得到宏鑫公司的明确确认。郑国年有双重身份，他既是宏鑫公司的法定代表人，也是宏鑫公司的第一大股东，在《承诺书》中，郑国年代表宏鑫公司和宏鑫公司全体股东对居间报酬4900000元及该款项的支付时间、违约责任等相关事项均已确认；二、《承诺书》是蒋琦红主张居间报酬的依据。《承诺书》在性质上是《项目融资居间合同》的补充协议，2012年6月25日的《居间补充协议》并不是《项目融资居间合同》的补充协议，更不是认定居间报酬的金额及支付条件的依据，《居间补充协议》的合同相对方不是宏鑫公司，而是郑国年、缪宇、刘燕江，而在该协议签订之时，该三人并非宏鑫公司股东，也未在宏鑫公司担任职务，该协议也未得到宏鑫公司的追认，对蒋琦红和宏鑫公司均无法律约束力，故原审认定该协议是支付居间报酬的依据，显属不当；三、融资款到账，与否不是蒋琦红主张居间报酬的必要条件。根据《承诺书》，融资款未全部到账的原因是宏鑫公司自身原因造成的，与蒋琦红无关。相反，《承诺书》确认蒋琦红已经完成了居间义务，融资已经成功，银航公司通过安徽亚非股权投资有限公司（以下简称亚非公司）向宏鑫公司投入了大量的资金；四、张宏章应当对居间债权的实现承担连带保证责任。本案主债务人宏鑫公司至今未向蒋琦红履行支付居间报酬的义务，根据相关法律规定，张宏章应当对该债务承担连带清偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持蒋琦红的诉讼请求。
张宏章答辩称：本案案由是居间合同纠纷，居间合同是双务合同，必须履行一定义务才能获得报酬，蒋琦红没有履行居间合同约定的协助融资义务，银航公司在控制宏鑫公司后才支付融资款项，未达成居间合同的目的，蒋琦红不能获得居间报酬。《承诺书》不能作为定案的依据，该《承诺书》中承诺付款方为宏鑫公司全体股东，但仅有郑国年一人在承诺人处签字，并不符合全体股东确认承诺内容的形式要求，而且郑国年是被迫在《承诺书》上签字。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，蒋琦红向本院提供了以下证据：一、2012年6月15日签订的《股份转让协议》1份、《公司股份转让协议》5份，拟证明《股份转让协议》、《居间补充协议》没有实际履行；二、转账业务回单94份、亚非公司出具的情况说明1份、亚非公司出具的加盖宏鑫公司印章的说明1份，拟证明亚非公司受银航公司委托，向宏鑫公司及其合作单位支付各种款项76444838.60元；三、转账业务回单17份、案外人杨莉及ＸＸ共同出具的加盖宏鑫公司公章的说明一份，拟证明杨莉、ＸＸ受银航公司委托，向宏鑫公司及其合作单位支付各种款项7905000元；四、银航公司出具的情况说明1份，拟证明2012年5月20日签订的《融资合作协议》是蒋琦红的居间行为促成的，银航公司组织了大量的资金投入用于拆迁安置及项目开发建设；五、证明1份，拟证明宏鑫公司法定代表人郑国年在2012年9月22日代表公司及个人出具《承诺书》，同时宏鑫公司从未授权张宏章、郑国年、刘燕江、缪宇与蒋琦红签订《居间补充协议》，也从未对上述四人与蒋琦红签订的《居间补充协议》进行过任何形式的追认；六、有限责任公司变更登记申请书1份，拟证明宏鑫公司法定代表人由张宏章变更为郑国年，又由郑国年变更为王远奇；七、私营企业基本注册信息查询单1份，拟证明银航公司法定代表人为王远奇，银航公司股东结构与宏鑫公司完全不同；八、安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿民一终第209号民事判决书1份，拟证明宏鑫公司在2013年3月份之前的财务凭证被秦晓兰拿走，且拒不归还，故相应的资金投入情况暂无法提供证据证明；九、安徽省泗县地产交易中心出具的证明1份，拟证明《承诺书》所记载的土地抵押行为已经完成，《融资合作协议》得到了切实有效履行；十、银行流水回单照片77张，拟证明亚非公司受银航公司委托向宏鑫公司及合作单位支付各种款项合计76444838.60元。
张宏章经质证认为：关于证据一，对真实性没有异议，但不能证明其待证事实。股权转让是合法有效的，秦晓兰、廖建邺、李国华是郑国年公司的员工，宏鑫公司的实际控制人是郑国年，按照郑国年的要求将股权登记在秦晓兰、廖建邺、李国华名下，实际受让股权的股东还是郑国年、缪宇、刘燕江；关于证据二、三，对真实性有异议，蒋琦红提供的转账业务回单均系复印件。即使真实，与本案也无关联性，根据回单内容，其汇款用途是往来款、借款、支付沙发款、考古勘察费等，与本案讼争的融资款项没有关联；关于证据四、五，对真实性有异议，从2013年1月5日开始，王远奇是宏鑫公司的法定代表人，也是银航公司的法定代表人，银航公司跟宏鑫公司本身就存在融资关系，且按照《融资合作协议》约定，半年需要支付一次利息，但目前并无支付利息的凭证；关于证据六、七，对真实性没有异议；关于证据八，对真实性没有异议，但与本案无关联性，不能证明其待证事实，该份民事判决书并没有详细列明财务账册的编号和目录。关于证据九，该证据不是新证据，即使是原件也无法确认真实性，与本案也没有关联性；关于证据十，对该证据形式真实性予以认可。
张宏章向本院提供了最高人民法院（2015）民二终字第106号民事判决书（以下简称106号判决）一份，拟证明《融资合作协议》没有实际履行。
蒋琦红经质证认为：该判决不能证明待证事实。郑国年及张宏章向蒋琦红出具《承诺书》的时间是2012年9月22日，此时郑国年是宏鑫公司法定代表人和大股东，郑国年出具《承诺书》即代表宏鑫公司也能代表自己，宏鑫公司其他股东有没有在《承诺书》上签字都不影响《承诺书》的效力，郑国年及宏鑫公司均应支付蒋琦红居间费用，张宏章应承担担保责任。
本院对上述证据经审查认为：关于证据一，因双方当事人对真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，至于关联性，本院将在下文中阐述；关于证据二、三，因转账业务回单中的汇款用途为往来款、借款、购房款、宏鑫财务软件款等，并非《融资合作协议》约定的融资款，与本案无关联性，故本院不予认定；关于证据四、五，因系证人证言，但证人未出庭作证，且目前宏鑫公司与银航公司的法定代表人均为王远奇，与本案有利害关系，故本院不予认定；关于证据六、七，因双方当事人对其真实性均无异议，且能够证明其待证事实，故本院予以认定；关于证据八，因双方当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定；关于证据九，该证据系原件，本院对真实性予以认定，至于能否证明待证事实，本院将在下文中结合相关事实予以综合认定；关于证据十，双方对该证据真实性没有异议，本院对该证据真实性予以认定。关于张宏章提供的106号判决，本院经核实后予以认定。
本院经审理查明：安徽省高级人民法院于2015年1月26日作出（2014）皖民二初字第3号民事判决，认定“2012年9月14日宏鑫公司与银航公司签订的《融资合作协议》未实际履行”。银航公司、宏鑫公司、杨莉不服该判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2015年12月16日作出106号判决，认为“因银航公司、杨莉、宏鑫公司未能证明银航公司已实际履行了《融资合作协议》中向宏鑫公司提供融资款的义务，所以郑国年等人无需以返还《融资合作协议》下融资款的方式向银航公司或杨莉回购股权”。除上述事实外，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为张宏章是否应依据《承诺书》对涉案居间报酬承担担保责任。本院认为，根据郑国年、张宏章与蒋琦红签订的《承诺书》，张宏章对涉案居间报酬承担担保责任的前提条件为宏鑫公司应当支付蒋琦红居间报酬。宏鑫公司与蒋琦红签订的《项目融资居间合同》第六条约定“乙方居间服务成功的唯一标志是：为甲方项目融资引进意向投资者，甲方与意向投资者签订正式的项目融资协议，且协议能够切实有效履行”，因此，判断蒋琦红居间成功与否，主要取决于宏鑫公司与意向投资者签订项目融资协议，且协议能够实际履行。2012年5月20日，蒋琦红促成宏鑫公司与银航公司签订了《融资合作协议》，但就该协议是否已实际履行，即居间报酬支付条件是否成就，双方存在争议。张宏章认为应以《居间补充协议》为依据，即以融资款到账为支付条件。蒋琦红认为应以《承诺书》为依据，即“泗县宏鑫房地产有限公司全体股东对居间合同签订者蒋琦红承诺支付居间报酬四百九十万元，并于2012年9月30日前一次性付清”。同时，蒋琦红认为《居间补充协议》的合同主体为张宏章、蒋琦红、郑国年、缪宇、刘燕江，并非宏鑫公司和蒋琦红，且根据《公司股份转让协议》，宏鑫公司股份受让人不仅没有刘燕江，而且也不只有郑国年、缪宇二人，故《居间补充协议》对宏鑫公司和蒋琦红无约束力，也未实际履行。对此，本院认为，虽然《居间补充协议》与《项目融资居间合同》的主体并不相同，但依据2012年6月15日的《股份转让协议》，宏鑫公司的股东应为郑国年、缪宇、刘燕江，该《股份转让协议》的签订时间早于《居间补充协议》，而《公司股份转让协议》是在2012年8月31日签订，签订时间晚于《居间补充协议》，《居间补充协议》应是当时各方真实意思的表示，且《居间补充协议》与《项目融资居间合同》均明确以融资款实际到账为支付条件，《居间补充协议》也符合《项目融资居间合同》的本意，应认定为有效。《承诺书》明确居间报酬的支付主体为宏鑫公司全体股东，但该《承诺书》上仅有郑国年一人签字，郑国年无法代表全体股东，且郑国年也注明了“关于居间服务费用和付款时点，以安徽银航资产管理有限公司确认为准”，其本意应为银航公司确认融资款到账后支付居间报酬，张宏章注明的“同意郑董意见”，其本意也应是同意融资款到账后支付居间报酬并提供担保。此外，根据2012年5月20日《融资合作协议》第三条约定的“甲方（宏鑫公司）要求的融资金额为7000万元”、“甲方使用资金的期限为二年”、“甲方愿意支付的月息为1%，每半年向提供资金方预付一次利息”等内容，宏鑫公司、银航公司应按该协议约定履行合同义务，但蒋琦红提供的证据难以证明该《融资合作协议》已实际履行，且依据106判决所认定的相关事实，宏鑫公司与银航公司之间于2012年9月14日的《融资合作协议》也未实际履行，而该《融资合作协议》系2012年5月20日《融资合作协议》的补充协议，在该协议中又明确约定了融资付款义务，故本案居间报酬的支付条件尚未成就。至于蒋琦红在居间过程中所付出的合理费用，蒋琦红可另行主张。综上，蒋琦红的上诉请求，依据不足，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57248元，由上诉人蒋琦红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 朱 静
二〇一六年三月十五日
代书 记员 汤李燕