山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第683号
上诉人（原审原告）鲁清春，男，1955年8月16日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
委托代理人刁焕荣，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）鲁兴旺，男，1965年12月26日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
委托代理人王辉，山东智祥律师事务所律师。
上诉人鲁兴旺、鲁清春因追偿权纠纷一案，均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东商初字第1817号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁清春及其委托代理人刁焕荣，上诉人鲁兴旺及其委托代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年山东聊城新世纪装饰有限公司承建了聊城经济开发区凤凰新城四期馨宜园的部分工程，后山东聊城新世纪装饰有限公司将其承建的6号楼、8号楼的土建部分分包给了鲁清春项目部，2006年7月1O日，原告鲁清春以发包方聊城新世纪装饰有限公司鲁清春项目部的名义与被告鲁兴旺（以承包方：土建内外装饰专业组的名义）签订了《凤凰新城馨宜园6#、8#楼内外装饰施工合同》，该合同第六条双方的权利与义务中约定：。2、原告（甲方）负责提供吊车、搅拌机、水管、小推车、铁锨。7、各种机械由专职人员操作，若因使用不当造成的伤亡事故，被告（乙方）自负，原告（甲方）不负任何连带责任。案外人高明重受雇于被告鲁兴旺从事抹灰辅助工作。2006年7月28日，高明重在馨宜园8号楼工地上工作时被吊车掉落的物件砸伤，致高明重右胫腓骨开放性粉碎性骨折，高明重被送入聊城市人民医院住院治疗42天，花费医疗费22283.94元，其中鲁清春支付18000元，鲁兴旺支付4883.94元。高明重于2009年12月4日以鲁兴旺、鲁清春及山东聊城新世纪装饰有限公司为被告向本院提起人身损害赔偿诉讼，本院认定高明重在受雇于鲁兴旺，原告鲁清春不具备相应资质的情况下于2010年11月1日作出判决，判决一、被告鲁兴旺赔偿高明重护理费6445元、误工费12561.68元、住院伙食补助费228元、残疾赔偿金22564元、被抚养人生活费4077元、交通费6O元、继续治疗费6000元，共计51935.68元（含鲁兴旺已付的6300元）。二、被告鲁清春、山东聊城新世纪装饰有限公司对上述第一项承担连带责任。一审宣判后，鲁兴旺不服本院判决提起上诉，聊城中院于2011年5月5日作出（2011）聊民五终字第32号民事判决书，依法维持了本院判决。判决生效后，高明重向本院申请强制执行，原告共为此案支付案款27185元及执行费用815元，共计28000元。鲁兴旺支出案款20000元，山东聊城新世纪装饰公司没有向高明重支付款项。原告鲁清春就涉案工程未与山东聊城新世纪装饰有限公司签订挂靠合同。
原审法院认为，本院（2O09）聊东民一初字第2559号民事判决书及聊城中院（2O11）聊民五终字第32号民事判决书均认定高明重受雇于被告鲁兴旺，高明重在工地上受伤，被告鲁兴旺应承担赔偿责任，原告及山东聊城新世纪装饰有限公司承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿责数额；难以确定责任大小的平均承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”原告鲁清春、被告鲁兴旺及山东聊城新世纪装饰公司是利益共同体，存在于共同责任中，原、被告及山东聊城新世纪装饰有限公司对高明重的受伤行为均有过错。被告鲁兴旺实际雇佣高明重，其过锗责任较重，应承担50％的责任，原告鲁清春及山东聊城新世纪装饰公司各自承担25％的责任。高明重的实际损失数额为75634．62元（51935．68元＋22883·94元＋815元），按照责任比例，原告应支付的数额为18908·66元（75634．62×25％），原告实际支付46O00元。被告鲁兴旺应支付的数额为37817．31元（75634．62×50％），被告实际支付31183．94元（20000＋6300＋4883．94）。原告替被告鲁兴旺垫付赔偿款6633．37元（37817·31-31183．94），被告应将该款项偿还原告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决：被告鲁兴旺于本判决生效后十日内给付原告鲁清春款项6633．37元。案件受理费5O0元由原、被告均担。
鲁清春不服提出上诉，请求撤销一审判决并改判由鲁兴旺返还上诉人垫付款项28000元；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，本案是追偿权纠纷，上诉人所依据的是（2009）聊东民一初字第2539号和（2011）聊民五终字第32号判决书对被上诉人鲁兴旺应承担的赔偿责任的连带责任履行后对被上诉人鲁兴旺的追偿，然而一审审理时未依据生效的文书进行审理作出公正的判决，而是对案外人及涉案人员责任进行审理超出了上诉人的请求，同时也否决了东昌府区人民法院的2539号和聊城市中级人民法院的32号两份已生效的民事判决书。因此，一审对本案的事实认定错误，导致的判决结果错误。
上诉人鲁兴旺请求撤销一审判决书，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的起因在已生效的两级法院的判决书中都有明确表述，聊城市东昌府区人民法院（2009）聊东民一初字第2559号中认定：“2006年7月28日，在馨宜园8号楼工地，原告高明重在工作时被吊车掉落的部件砸伤……”，此吊车为本案被上诉人鲁清春租赁的、并有使用权的吊车，其掉落原因是吊车没有安装限位器，高明重被吊车掉落的部件…滑轮砸伤。并且在二审判决书中，聊城市中级人民法院（2011）聊民五终字第32号中明确“上诉人（鲁兴旺）作为雇主在承担赔偿责任后，可依法向雇佣关系以外的第三人追偿”。虽然上述生效的判决书依据雇主责任判决鲁兴旺承担赔偿责任，鲁清春和山东聊城新世纪装饰有限公司承担连带赔偿责任，但其初衷是为了维护本次事故的受害者高明重利益，使其合法权益得到更好的保护，被上诉人鲁清春并不能以此为理由向上诉人主张追偿权利。一审判决以上诉人鲁兴旺实际雇佣高明重为理由，认定其过错责任较重，应承担50％的责任，被上诉人鲁清春和山东聊城新世纪装饰有限公司各自承担25％的责任是没有任何法律依据的，也是没有任何必要的，这样认定只能增加当事人的诉累，因为本案事实清楚，可以确定致高明重受伤的最终责任人，根据《民法通则》第一百二十六条的规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。《侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”被上诉人鲁清春租赁的、并有使用权的吊车掉落的部件砸伤了高明重，那么被上诉人鲁清春就应该最终承担赔偿责任。可见，一审法院在本案中按雇佣关系再确定责任比例是没有任何必要的。
另外，上诉人作为原告，依据聊城市中级人民法院（2011）聊民五终字第32号中明确“上诉人（鲁兴旺）作为雇主在承担赔偿责任后，可依法向雇佣关系以外的第三人追偿”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系之外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向笫三人追偿。”已起诉向“雇佣关系以外的第三人”本案的被上诉人鲁清春追偿，该案与本案相隔不久立案，但那个案件至今仍来判决。
本案的特殊性在于在高明重作为原告的案件中，本案的被上诉人鲁清春是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定以“分包人”的身份承担连带责任的，但在案件中本案的被上诉人鲁清春还有另一个身份是“雇佣关系以外的第三人”，是实际的最终侵权人，是要最终承担赔偿责任的，被上诉人鲁清春这两个身份的生合，注定其不能以承担连带责任人的身份向“雇主”本案的上诉人鲁兴旺追偿。
本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：高明重受伤后，可以选择向其雇主要求赔偿，也可以选择要求侵权人进行赔偿。山东省聊城市东昌府区人民法院以雇佣关系作出（2009）聊东民一初字第2559号民事判决书，判决雇主鲁兴旺赔偿高明重51935.68元；鲁清春作为劳务分包的发包人因无相应资质，所以承担连带责任。鲁兴旺不服向我院提出上诉，我院以（2011）聊民五终字第32号民事判决终审维持了上述一审判决。现上述判决已生效，各方应严格履行判决确定的义务。鲁清春按上述判决，承担了28000元的连带责任义务，有权向赔偿义务人鲁兴旺进行追偿，鲁兴旺应按上述判决归还鲁清春28000元。
鲁兴旺主张涉案事故是因鲁清春提供的吊车掉落物件砸中高明重造成的，是基于一般侵权法律关系的追偿，不应在本案中一并处理，且鲁兴旺已向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，要求侵权人鲁清春赔偿，该案尚在审理中。鲁兴旺的上诉理由不能成立。
综上，一审判决适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东商初字第1817号民事判决；
二、上诉人鲁兴旺于本判决生效后十日内给付上诉人鲁清春28000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，二审案件受理费250元，均由上诉人鲁兴旺负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 郭召勇
审判员 孔繁奎
二〇一五年一月十三日
书记员 赵书青