广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛中法刑二终字第100号
原公诉机关广东省廉江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温贤恭，绰号“阿零”，男，1976年4月23日出生于广东省廉江市，汉族，小学文化，农民，住廉江市长山镇凌垌村。因本案于2013年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押于廉江市看守所。
上诉人（原审被告人）李进明，男，1964年7月9日出生于贵州省余庆县，汉族，初中文化，农民，住贵州省余庆县龙溪镇红军村*组。曾因犯非法经营罪于2013年1月9日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元。因本案于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于廉江市看守所。
辩护人朱志强，广东凯行律师事务所律师。
原审被告人李应开，绰号“张疤子”，男，1953年3月4日出生于贵州省凤冈县，汉族，小学文化，农民，住贵州省凤冈县琊川镇街道社区街道第*组。因本案于2013年12月10日被羁押，同年同月13日被刑事拘留，2014年1月17日被取保候审，2014年11月10被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人马银学，男，1963年10月5日出生于山西省临猗县，汉族，小学文化，司机，住山西省临猗县楚候乡高头村*组。因本案于2013年10月27日被羁押，次日被取保候审，2014年11月10日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人张增运，男，1978年2月19日出生于山西省临猗县，汉族，小学文化，司机，住山西省临猗县庙上乡新城堡村。因本案于2013年10月27日被取保候审，2014年11月10日被逮捕。现已被取保候审。
广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人温贤恭、李应开、李进明、马银学、张增运犯非法经营罪一案，分别于2015年2月5日和2015年5月14日作出（2014）湛廉法刑初字第473号刑事判决和刑事裁定。宣判后，原审被告人温贤恭、李进明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年10月上旬，被告人李进明、温贤恭经合谋后，由被告人李进明以每斤人民币1.7元的价格，销售一批烟叶给温贤恭。后被告人李进明通过被告人李应开收购烟叶，被告人李应开从贵州省以每斤0.65元或0.6元的价格收购了16.09吨烟叶后，以每斤人民币1元的价格销售给被告人李进明，被告人李进明共支付烟叶款31900元给被告人李应开，后被告人李进明按事前约定的价格将该16.09吨烟叶销售给被告人温贤恭，销售金额为人民币54706元。2013年10月15日，被告人李进明通过贵阳市物流信息部联系到被告人马银学、张增运，以人民币1万元的运费，由被告人马银学、张增运驾驶大货车（车牌晋M8＊＊**）运送该16.09吨烟叶到广东省廉江市销售给被告人温贤恭。2013年10月27日凌晨，被告人马银学、张增运运输该16.09吨烟叶到达廉江市后，被告人温贤恭驾驶一辆小汽车带被告人马银学、张增运驾驶的货车到廉江市长山镇凌垌村，途经广东省道287线廉江市石岭至塘蓬路段时，被公安民警抓获，民警当场扣押该批烟叶及运输车辆。经鉴定，该批烟叶重16.09吨，价值人民币586383.96元。
二、2012年7月14日，被告人温贤恭与文继宇（已判刑）经合谋后，商定以每斤人民币1.7元的价格，由文继宇将价格51136元的15.04吨烟叶运到廉江市销售给被告人温贤恭，后文继宇雇请李廷斌（已判刑）驾驶大货车将烟叶从贵州省余庆县龙溪镇运送到廉江市。2012年7月14日上午，李廷斌驾驶大货车将文继宇的15.04吨烟叶运到广东省廉江市后，被告人温贤恭驾驶汽车带领李廷斌驾驶运输烟叶的货车到廉江市长山镇凌垌村，途经省道287线廉江市石岭镇至长山镇路段时被公安人员抓获，民警当场扣押该批烟叶及运输烟叶的货车，温贤恭驾驶的带路面包车也被扣押。经鉴定，被扣押的烟叶重15.04吨，价值人民币460488.7元。
三、2012年11月间，被告人李应开以每市斤0.80元至0.85元的价格，向贵州省凤冈县的烟农收购烟叶26800斤（13.4吨），后再以每市斤人民币1.19元的价格销售给河南省禹州市的杜国红（另案处理）。杜国红收到26800斤烟叶后，通过河南省禹州市邮政储蓄银行账户以汇款方式将31800元烟叶款汇给李应开。
综上，被告人温贤恭非法经营烟叶二次，销售金额为105842元，被告人李应开非法经营烟叶二次，销售金额为63700元，被告人李进明、马银学、张增运犯非法经营罪金额达54706元。
原判认定上述事实，列举了证人证言，辨认笔录，扣押物品清单，扣押物品照片，广东省质量监督烟草专卖局《烟草专卖品价格调查表》，广东省湛江市烟草专卖局《烟草专卖品价格调查表》，广东省湛江市价格认证中心湛价认字（2012）39号《关于涉案烟叶的价格鉴定结论书》，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人的供述及户籍资料等证据。
原判认为，被告人温贤恭、李应开、李进明违反国家烟草专卖管理法规，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重；被告人马银学、张增运帮助他人非法从事烟草经营，非法运输烟草，情节严重；五名被告人的行为均已构成非法经营罪。五名被告人均当庭认罪，且被告人马银学、张增运帮助他人非法经营运输烟叶，在共同犯罪中起协助作用，是从犯，故对五名被告人均从轻处罚。被告人李进明在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人温贤恭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人李应开犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万一千元（已缴清）。三、被告人李进明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；撤销之前所犯非法经营罪的缓刑，与之前犯非法经营罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金三万五千元的刑罚并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万六千元。四、被告人马银学犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）。五、被告人张增运犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）。六、被告人李应开违法所得的20375元予以追缴。
宣判后，上诉人温贤恭上诉提出一审判决量刑过重，请求判处二年以下有期徒刑。
上诉人李进明及其辩护人提出：1、上诉人李进明有自首情节；2、上诉人李进明已缴纳罚金人民币三万五千元，但一审法院未予以扣除。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人作出较轻的判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。此外，上诉人温贤恭的亲属于二审期间代温贤恭向原审法院缴纳罚金人民币一千元。上诉人李进明因前罪自2011年12月27日至2012年1月19日被羁押共24天。
关于上诉人温贤恭所提的上诉意见。经查，上诉人温贤恭非法从事烟草经营，销售金额105842元。根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题＞的解释》第三条之规定，非法经营数额在五万元以上二十五万以下的，属“情节严重”，原审法院判处上诉人温贤恭有期徒刑二年六个月并无不当，但考虑上诉人温贤恭二审期间积极缴纳罚金，悔罪表现好，可对其适用缓刑。
关于上诉人李进明及其辩护人所提的上诉意见。经查，1、上诉人李进明曾因犯非法经营罪于2013年1月9日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元，李进明已于2013年3月21日向湖南省沅陵县人民法院足额缴纳上述罚金。因前罪所判处的罚金已执行完毕，故不需与后罪判处的罚金合并执行，原审法院合并执行前罪的三万五千元罚金不当。2、2014年3月4日，湛江市公安局经侦支队传唤上诉人李进明到遵义市余庆县公安局经侦大队接受讯问。2014年3月27日，上诉人李进明经侦查机关电话通知后，从外地来到湛江市公安局经侦支队接受讯问，侦查机关随即对上诉人李进明宣布刑事拘留。上诉人李进明自第一次接受侦查机关的讯问至二审期间，一直对其犯罪事实供认不讳。上诉人李进明接到侦查机关的电话通知后主动向公安机关投案，应视为自动投案，上诉人李进明自动投案后，如实供述犯罪事实，具有自首情节。3、上诉人李进明非法经营数额54706元，略超立案标准，且具有自首情节，一审对其判处有期徒刑一年六个月属量刑过重。综上，上诉人李进明上诉及其辩护人辩护所提的意见均成立，本院均予以采纳。
本院认为，上诉人温贤恭、李进明和原审被告人李应开违反国家烟草专卖管理法规，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重；原审被告人马银学、张增运帮助他人非法从事烟草经营，非法运输烟草，情节严重；上诉人温贤恭、李进明和原审被告人李应开、马银学、张增运的行为均已构成非法经营罪。上诉人温贤恭和原审被告人李应开、马银学、张增运归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人李进明主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。原审被告人马银学、张增运帮助他人非法运输烟叶，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认为上诉人李进明没有自首情节及对李进明已缴纳的罚金合并执行不当，对上诉人李应开的量刑过重，应予纠正。上诉人温贤恭所提的上诉意见不成立，但考虑到上诉人温贤恭在二审期间积极缴纳罚金，悔罪表示好，可对其适用缓刑。上诉人李进明及其辩护人所提的意见均成立，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473号刑事判决的第一、三项中对上诉人温贤恭和李进明的定罪部分及第二、四、五、六项，即上诉人温贤恭和李进明犯非法经营罪；原审被告人李应开犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万一千元（已缴清）；原审被告人马银学犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）；原审被告人张增运犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）；原审被告人李应开违法所得的20375元予以追缴。
二、撤销广东省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473号刑事判决的第一、三项中对原审被告人温贤恭、李进明的量刑部分，即上诉人温贤恭犯非法经营，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。上诉人李进明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；撤销之前所犯非法经营罪的缓刑，与之前犯非法经营罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金三万五千元的刑罚并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万六千元。
三、上诉人温贤恭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币一千元。
（缓期考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、上诉人李进明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；撤销之前所犯非法经营罪的缓刑，与之前犯非法经营罪被判处的有期徒刑三年的刑罚并罚。决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被告人李应开因前罪被羁押的24天后，即自2014年3月27日起至2017年4月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 陈文君
代理审判员 许 河
二〇一五年六月三日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。