辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽阳民一终字第00711号
上诉人（原审第三人）：郭全民，男，1970年5月15日出生，汉族。
委托代理人：杨冀，辽宁盛恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋振海，男，1964年8月8日出生，汉族。
委托代理人：孟献礼，男，1968年12月23日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）：铁岭建工集团有限责任公司。
法定代表人：孙呼平，该公司董事长。
原审第三人：郭树朋，男，1978年1月1日出生，汉族。
原审原告宋振海与原审被告铁岭建工集团有限责任公司（以下简称铁岭建工公司）、原审第三人郭全民、郭树朋工伤保险待遇纠纷一案，灯塔市人民法院于2014年12月17日作出（2014）灯民初字第01638号民事判决，郭全民不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人郭全民的委托代理人杨冀，被上诉人宋振海及其委托代理人孟献礼到庭参加诉讼，被上诉人被上诉人铁岭建工公司、原审第三人郭树朋经合法传唤未到庭参加诉讼。
原告宋振海一审诉称：2012年6月11日原告经郭树朋介绍受第三人雇佣到铁岭建工公司承建的灯塔市葛西河工地工作，具体工作是用角磨机打磨板缝，计件工资，每天300元。2012年6月15日7时30分左右，原告在二楼缓步台上工作时不慎将马凳踩空，从楼上跌落摔伤，入灯塔市中心医院抢救，经诊断身体多处骨折，当日转入沈阳市骨科医院治疗，出院后到锦州市第二人民医院康复治疗。原告对仲裁裁决中伙食费1，335.00元（15元／天×89天）、护理费4，450.00元（20元／天×89天）及交通费1，600.00元没有异议，对误工费等有异议。故要求被告支付原告一次性伤残补助金36，946.00元、一次性工伤医疗补助金36，946.00元、一次性伤残就业补助金56，840.00元、停工留薪期工资108，000.00元、医疗费26，871.00元、住院期间伙食补助费1，335.00元、护理费7，750.00元、交通费1，600.00元、二次手术费15，000.00元，被告与第三人承担连带责任。
被告铁岭建工集团有限责任公司一审无答辩。
第三人郭全民一审述称：郭全民与宋振海无雇佣关系或发包关系，事实是2012年6月，郭全民承包铁岭建工公司第四项目部灯塔市葛西河金澜名邸工程，工程内容包括室内大白、打磨天棚。郭全民将打磨天棚工作转包给郭树朋，宋振海为郭树朋提供劳务。事发当日，宋振海在施工过程中摔伤，郭树朋说没钱垫付医药费，郭全民才同意代郭树朋为宋振海垫付8万元医药费。郭全民与郭树朋形成建设工程承包合同关系，而郭树朋与宋振海形成了劳务合同。仲裁裁决将劳务关系认定为劳动合同关系，适用法律错误，无法律依据，故请求法院判令郭全民不承担宋振海的工伤赔偿。
第三人郭树朋一审述称：我只是干活的，不是承包人，不同意承担宋振海的工伤赔偿责任。
一审法院审理查明：2012年铁岭建工集团有限责任公司承建灯塔市葛西河金澜名邸工程。后铁岭建工集团又将该工程的室内大白、打磨天棚承包给第三人郭全民。郭全民不具备用工主体资格。2012年6月11日经郭树朋介绍郭全民雇佣宋振海到工地从事打磨天棚工作，未签订书面劳动合同，未给宋振海缴纳工伤保险。2012年6月15日宋振海在工作中受伤，先后救治于灯塔市中心医院抢救、沈阳市骨科医院、锦州市第二人民医院，诊断为：1、左股骨下1／3粉碎性骨折；2、右髋关节后脱位合并髋臼骨折、股骨头骨折。出院医嘱：随诊；全休一个月；择期取出内固定物等。住院治疗89天，住院期间一级护理11天，二级护理78天，由宋振海之妻杨素文护理，职业农民。宋振海雇佣该院陪护中心李井生护理16天，日工资200元，支付护理费3，200.00元。宋振海自行垫付医疗费26，871.00元，郭全民支付宋振海医疗费80，000元。宋振海申请仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院于2013年4月23日作出灯市劳人裁字（2013）第39号仲裁裁决书，裁决：宋振海与铁岭建工集团有限责任公司劳动关系存在。2013年10月17日宋振海经辽阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年2月26日宋振海经辽阳市劳动鉴定委员会鉴定为七级伤残。灯塔市劳动人事争议仲裁院于2014年10月10日作出灯市劳人裁字（2014）第92号仲裁裁决书，裁决：一、郭全民给付宋振海一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金合计112，282.65元。二、郭全民给付宋振海住院期间误工费、伙食费、护理费及交通费合计24，290.51元。三、宋振海垫付治疗费用26，871.00元由铁岭建工集团有限责任公司承担。铁岭建工集团有限责任公司对此承担连带责任。郭全民与宋振海不服仲裁裁决，均向本院起诉。上述事实，有当事人陈述、住院病历、陪护证明、医疗费收据、工伤认定决定书、伤残鉴定书、灯市劳人裁字（2013）第39号、（2014）第92号仲裁裁决书等相关证据在卷为凭。
一审法院认为：灯塔市劳动人事争议仲裁院作出的灯市劳人裁字（2013）第39号仲裁裁决书，裁决宋振海与铁岭建工公司劳动关系存在，铁岭建工公司未向法院提起诉讼，该裁决已发生法律效力。辽阳市人力资源和社会保障局对该起事故性质的认定一审法院予以采纳。宋振海在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害，符合国家有关工伤范围的规定，依法享有相关的工伤待遇。由于铁岭建工公司未给宋振海缴纳工伤保险，应依法由铁岭建工公司予以赔偿。宋振海应享受的各项工伤待遇为：1、一次性伤残补助金，七级伤残为13个月的本人工资，鉴于宋振海仅工作5日就发生事故，其本人工资无法确定，可以参照所在市上年度职工月平均工资计算（下同），2011年辽阳市城镇职工月平均工资为2，495.17元，即32，437.21元（2，495.17元／月×13个月）。2、一次性工伤医疗补助金，按照所在市上年度职工月平均工资标准计算，七级为12个月，即29，942.04元（2，495.17元／月×12个月）。3、一次性伤残就业补助金，七级为20个月的本人工资，即49，903.40元（2，495.17元／月×20个月）。4、住院期间伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即1，335.00元（15元／天×89天）。5、住院期间护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，住院期间由宋振海之妻杨素文护理，杨素文职业为农民，按照2011年度农村居民人均纯收入6，908.00元计算，即1，684.42元（6，908.00元／年÷365天×89天），另宋振海支付医院陪护中心护理费3，200.00元，护理费合计4，884.42元。6、误工工资，即停工留薪期工资，宋振海因工致残导致持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，误工期间原工资待遇不变，一般不超过12个月，即29，942.04元（2，495.17元／月×12个月）。7、医疗费106，871.00元，其中宋振海自行垫付医疗费26，871.00元，郭全民支付医疗费80，000元，交通费1，600.00元，应予认定。关于宋振海主张的二次手术费15，000.00元，没有医疗机构证明，可待实际发生后另行主张权利。宋振海在从事雇佣活动中遭受人身损害，郭全民作为雇主依法应当承担赔偿责任。铁岭建工公司应对承包者的资质进行审核，铁岭建工公司明知郭全民不具有相应施工资质，而将工程转包给郭全民，对此，铁岭建工公司依法应当承担连带赔偿责任。铁岭建工公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。郭全民关于“其将打磨天棚工作转包给郭树朋、宋振海为郭树朋提供劳务”的辩解，因其提供的朱志江、张宝金两位证人出庭证言，宋振海与郭树朋均提出异议，认为证言混乱不真实，不能作为定案依据，而郭全民又未提供其他证据相佐证，故对郭全民该项辩解，一审法院不予采信。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款、劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郭全民于本判决生效后三日内给付宋振海一次性伤残补助金32，437.21元、一次性工伤医疗补助金29，942.04元、一次性伤残就业补助金49，903.40元、住院期间伙食补助费1，335.00元、住院期间护理费4，884.42元、误工工资29，942.04元、医疗费106，871.00元、交通费1，600.00元，合计256，915.11元，郭全民已给付医疗费80，000元，仍应给付宋振海176，915.11元。二、铁岭建工集团有限责任公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由铁岭建工集团有限责任公司承担。
郭全民上诉的理由及请求是：原审法院适用法律错误，认定事实不清。上诉人郭全民与被上诉人宋振海之间不存在劳动关系。根据灯市劳人裁字（2014）第92号仲裁裁决书认定被上诉人宋振海与铁岭建工集团之间存在劳动关系，该裁决已经生效，承担工伤保险待遇的前提是具有劳动关系，上诉人与宋振海之间不存在劳动关系，就不应该承担宋振海的工伤待遇。原审判决认定上诉人与宋振海存在雇佣关系，但雇佣关系不应适用《劳动法》、《工伤保险待遇》等相关法律法规。因该工程系铁岭建工集团分包给上诉人，上诉人又转包给了第三人郭树朋，所以郭全民与郭树朋之间形成了建设合同承包关系，郭树朋与宋振海形成了雇佣关系。综上，请求撤销原审判决，判令上诉郭全民不承担被上诉人宋振海的工伤待遇或发回重审。上诉费用由被上诉人承担。
宋振海二审答辩认为：适用法律错误，劳动关系确实是宋振海与铁岭建工集团有劳动关系，与郭全民没有，我们认可工伤保险待遇责任应由铁岭建工承担，郭全民是否承担责任由法院来定。关于程序问题时间拖得太长，希望尽快解决。
铁岭建工集团二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见。
本院认为，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。上诉人郭全民及被上诉人宋振海对同一仲裁裁决向一审法院起诉，一审法院应合并审理一并解决，一审法院程序错误。另应就本案当事人之间的劳动关系认定工伤责任承担主体。本案宋振海的劳动关系及工伤经相关部门已确认，对工伤责任承担主体应依法认定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销灯塔市人民法院（2014）灯民初字第01638号民事判决；
二、发回灯塔市人民法院重审。
二审案件受理费10元，退回上诉人郭全民。
审 判 长 杨 墅
代理审判员 郁 岚
代理审判员 张丽丽
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 秦海楠