广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终1315号
上诉人（原审被告)：梧州市第二物资回收公司，住所地：梧州市文澜路12号二层。
法定代表人：韦汉新，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴汉清，广西彤日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：何柱玲，女，1969年3月9日出生，汉族，身份证住址广西藤县，现住广西梧州市万秀区。
委托诉讼代理人：梁雄元，广西建梧律师事务所律师。
原审被告：陈志成，男，1969年1月17日出生，汉族，个体户，住广东省罗定市。
原审第三人：陈瑞春，男，1967年2月8日出生，汉族，住广西苍梧县。
上诉人梧州市第二物资回收公司因与被上诉人何柱玲，原审被告陈志成、原审第三人陈瑞春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梧州市第二物资回收公司的委托诉讼代理人卢远乐，被上诉人何柱玲及其委托诉讼代理人梁雄元，原审被告陈志成，原审第三人陈瑞春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梧州市第二物资回收公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判由陈志成向何柱玲支付赔偿款31372元。梧州市第二物资回收公司不承担连带责任；2.案件受理费和鉴定费由何柱玲承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人与陈志成之间属挂靠关系没有作出认定，属认定事实不清。上诉人与陈志成之间签订的协议名为“承包协议”，但协议明确约定由陈志成自筹资金，独立经营、自负盈亏并独立承担一切民事、经济和法律责任，上诉人只是收取少量的管理费用，对陈志成的盈利并不参与分配。所以，上诉人与陈志成之间实际上属于挂靠关系。上诉人与属下购销部的经营者之间属于挂靠关系已被法院的生效判决所认定，例如上诉人与梧州市第二物资回收公司辉利购销部的经营者陈某之间属于挂靠关系已被蝶山区（2011）蝶民初字第29号民事判决书所认定。二、一审判决对陈志成以个人名义雇佣何柱玲工作没有作出认定，也属认定事实不清。陈志成在一审时答辩承认其是以个人名义雇请何柱玲工作。正因陈志成清楚其与上诉人实属挂靠关系、其是以个人名义雇请何柱玲工作，所以其在事故发生后主动赔偿了何柱玲的医疗费110000多元，何柱玲在一审的诉讼请求也是要求陈志成承担赔偿责任、上诉人梧州市第二物资回收公司承担连带责任。三、一审判决实体处理错误。上诉人与陈志成之间属挂靠关系，所以应由陈志成向何柱玲承担赔偿责任，上诉人不应承担责任；上诉人就算要承担责任，承担的也是管理上的责任，即对陈志成应承担的赔偿款承担补充连带赔偿责任。因一审认定事实不清，导致一审作出了上诉人承担赔偿责任、陈志成承担连带责任的错误判决。如果是这样，岂不是陈志成可以向上诉人追偿他已赔偿给何柱玲的医疗费110000多元？综上所述，一审认定事实不清，实体判决错误，请求二审法院依法予以改判。
何柱玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈志成述称，一、梧州市第二物资回收公司柏源购销部是梧州市第二物资回收公司开办的分支机构，该购销部不具备独立法人资格，陈志成只是该购销部的负责人。二、本人陈志成也是受害者，何柱玲在柏源购销部干活，不是因干活受伤的，是被陈瑞春驾驶货车拖翻的物品砸伤的，陈志成已经为何柱玲垫付了医药住院费用110000多元。一审判决认定的事实不清，对主要责任人陈瑞春、何柱玲应承担的责任没有判决承担。综上所述，梧州市第二物资回收公司是柏源购销部的主管单位，应当承担赔偿责任。
陈瑞春述称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。
何柱玲向一审法院起诉请求：1.判令被告陈志成、梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部赔偿原告损失共118544元。其中：后期治疗费7000元；住院伙食补助费8500元；陪护费17000元；④营养费3000元（营养期90天）；⑤误工费13350元；⑥残疾赔偿金49118元；⑦司法鉴定费2100元；⑧交通费500元；⑨被抚养人生活费：原告需要抚养的子女四个，子肖某有，1999年10月17日出生，需要抚养2年零4个月；女肖某英，2002年11月10日出生，需要抚养5年零5个月；子肖某洪，2005年6月8日出生，需要抚养8年；子肖某杰，2006年8月24日出生，需要抚养9年3个月。抚养人2人，抚养费15045元/年，抚养费为12976元；⑩精神损害抚慰金5000元；2.判令被告梧州市第二物资回收公司对被告陈志成、梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部的上述赔偿款承担连带责任；3.判令三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告在2015年5月左右经人介绍，到被告陈志成为负责人的梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部工作。2015年6月3日，原告在搬卸废钢筋工作过程中，被第三人陈瑞春驾驶的货车掉下来的废钢筋砸伤。被告陈志成立即将原告送往梧州市红十字会医院治疗，并为原告办理了住院手续，在《手术知情同意书》上签上自己的名字。经医院诊断原告伤情为：1、左侧胫腓骨开放性骨折，2、右小腿外伤，逆行大面积皮瓣撕脱。2015年8月27日原告出院，住院85天。住院期间，陈志成为原告缴交了住院医疗费118977元（含第三人陈瑞春支付的15000元），支付了抢救费用1415元，支付了原告伙食费1300元，购买人血白蛋白4176元。因被告对原告护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费等不予支付，原告遂诉至该院，在本案审理过程中，原告提出对伤残等级、误工期、营养期进行鉴定的申请，经广西盛邦司法鉴定中心进行司法鉴定，广西盛邦司法鉴定中心2016年7月14日作出了司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人何柱玲的损伤构成X（十）级伤残，被鉴定人何柱玲伤后误工180天，营养90日。为此，原告支付了司法鉴定费2100元。梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部成立于2007年4月3日，梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部系梧州市第二物资回收公司开办的分支机构，该购销部负责人为被告陈志成，2012年1月2日，梧州市第二物资回收公司与被告陈志成签订了《梧州市第二物资回收公司经营承包协议》《梧州市第二物资回收公司安全、防火工作目标管理责任书》《梧州市第二物资回收公司废旧物资回收治安管理工作目标责任书》；约定该部门自筹资金，独立经营、自负盈亏并独立承担一切民事、经济和法律责任。被告陈志成于2015年5月下旬向梧州市第二物资回收公司提出要求终止经营合同并注销营业执照。梧州市第二物资回收公司同意后报工商部门批准，工商部门于2015年6月24日发出《准予注销登记通知书》，对该购销部注销登记。本案在审理过程中，原告何柱玲申请撤回要求梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部承担责任的诉讼请求，其他被告也无异议，该院依法准许了原告的申请。原告何柱玲系广西藤县人，身份证地址号，原告何柱玲与丈夫肖某婚后生育子女4人，肖某有1999年10月7日出生，肖某英2002年11月10日出生，肖某洪2005年6月8日出生，肖某杰2006年8月24日出生。原告何柱玲于2016年4月13日办理了梧州市暂住证。一审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现原告主张选择雇主承担赔偿责任，符合法律规定，该院予以确认。被告购销部负责人陈志成雇请原告到梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部负责搬运废铁工作，被告购销部与原告之间存在雇佣关系，由于被告柏源金属购销部是被告第二物资回收公司的分支机构，已于2015年6月25日注销工商登记，其民事责任应由其开办单位第二物资回收公司承担。为避免讼累，根据被告陈志成与被告第二物资回收公司签订的承包协议，约定由被告陈志成承包购销部，独立承担一切民事法律责任，且被告陈志成亦愿意承担责任，被告陈志成应对被告第二物资回收公司承担的民事责任承担连带责任。被告陈志成认为造成该结果的主要原因是何柱玲的主观过错，对工作的危险性判断失误，应承担主要责任以及货车司机陈瑞春在卸载钢筋的过程中对事故的发生也存在疏忽大意或轻信可以避免该事故的发生，陈瑞春对该事故的发生也存在主观过错应承担侵权责任的辩解理由不成立，该院不予采纳。原告所主张的各项损失的认定问题。原告主张后期治疗费7000元，因该费用尚未实际发生，且没有鉴定机构的意见，该费用可待实际产生后再行主张，在本案中该院不予确认。原告主张住院伙食补助费8500元（住院85天×100元/天），误工费13350元（180天×27071元÷365天）符合法律规定，该院予以确认。原告主张陪护费17000元（住院85天×200元/天），应参照服务行业的标准计算，陪护费为9022元（住院85天×38741元÷365天），原告超出此数额的主张，该院不予确认。原告主张营养费3000元（营养期90天），提供了鉴定机构营养期90天的鉴定意见佐证，但原告要求的营养费过高，计算基数应为20元／天为宜，营养费为1800元（营养期90天×20元／天），原告超出此数额的主张，该院不予确认。原告主张交通费500元，因没有提供票据证实，该院不予确认。原告主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金49118元（24669元/年×20年×10%），关于原告在发生事故前一年持续性经常居住地在哪里的问题，原告虽提供了其丈夫的租房缴纳收据，但未能提供事故前一年持续性共同居住的依据以及能证明其在事故发生前在城镇工作、生活、持续满一年的其他依据，为此，对其主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的请求不予支持，残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算，残疾赔偿金为15130元（7565元/年×20年×10%）。因而被扶养人生活费亦应按农村居民标准自定残日起算，被扶养人为4人，肖某有1999年10月7日出生，需要抚养1年零3个月；肖某英2002年11月10日出生需要抚养4年零4个月；肖某洪2005年6月8日出生，需要抚养6年零11个月；肖某杰2006年8月24日出生，需要抚养8年零1个月。抚养人为原告及丈夫2人，被抚养人生活费按农村居民人均年生活消费支出6675元计算，原告主张的被抚养人生活费计算有误，4人的被抚养人生活费应为6870元。原告主张精神损害抚慰金，考虑原告伤残情况，结合事故责任及当地经济水平，该院予以支持，但主张5000元过高，应以3000元为宜，过高部分该院不予认可。综上，原告的各项损失合计为57672元，被告陈志成垫支的伙食费1300元应在上述赔款中扣减，扣减后，应偿付原告56372元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条规定，判决：一、被告梧州市第二物资回收公司应向原告何柱玲支付赔偿款56372元；二、被告陈志成对上述被告梧州市第二物资回收公司应承担的赔偿款承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
本院在二审期间，上诉人梧州市第二物资回收公司和被上诉人何柱玲,原审被告陈志成,原审第三人陈瑞春没有提供新的证据。
一审法院认定的事实除“2015年6月3日，原告在搬卸废钢筋工作过程中，被第三人陈瑞春驾驶的货车掉下来的废钢筋砸伤”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2015年6月3日，陈瑞春驾驶的厢式小货车运送废钢筋卖给梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部，陈志成遂安排何柱玲等2人搬卸废钢筋，在搬卸了部分废钢筋后，为尽快卸下废钢筋，陈瑞春叫陈志成开叉车过来帮助把废钢筋卸下，陈志成用叉车叉起陈瑞春驾驶的厢式小货车尾部伸出的废钢筋后往后退，陈瑞春驾驶厢式小货车则往前开，造成陈志成驾驶的叉车发生侧翻，何柱玲被叉车驾驶室(车顶)砸伤。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，由于柏源金属购销部是第二物资回收公司成立的分支机构，柏源金属购销部负责人陈志成雇请何柱玲到该购销部负责搬运废铁工作，柏源金属购销部与何柱玲之间存在雇佣关系，柏源金属购销部经梧州市第二物资回收公司报工商部门批准已于2015年6月24日注销该购销部注销登记，但其民事责任应由其开办单位梧州市第二物资回收公司承担，一审判决正确，应予维持。关于梧州市第二物资回收公司是否应当承担民事责任的问题。从梧州市第二物资回收公司与陈志成之间签订《梧州市第二物资回收公司经营承包协议》看，虽然约定由陈志成自筹资金，独立经营、自负盈亏并独立承担一切民事、经济和法律责任，梧州市第二物资回收公司只是收取管理费用，对陈志成的盈利不参与分配，但该经营承包协议是梧州市第二物资回收公司与陈志成之间内部的承包经营关系，陈志成作为梧州市第二物资回收公司柏源金属购销部负责人，始终是以该购销部的名义对外进行经营。因此，梧州市第二物资回收公司主张其不应承担民事责任，理据不充分，本院不予采纳。一审判决梧州市第二物资回收公司承担民事责任并无不妥。根据陈志成与梧州市第二物资回收公司签订的《梧州市第二物资回收公司经营承包协议》，约定由陈志成承包购销部，独立承担一切民事法律责任，且陈志成亦愿意承担责任，一审判决陈志成对梧州市第二物资回收公司承担的赔偿款连带责任正确，应予维持。陈志成虽对一审判决有异议，但没有提出上诉，应视为服判。
综上所述,上诉人梧州市第二物资回收公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2671元（上诉人已预交），由上诉人梧州市第二物资回收公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 祥
代理审判员 娄明胜
代理审判员 唐萍萍
二〇一七年三月八日
书 记 员 廖远杰
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。