贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终272号
上诉人（原审被告）舒兴国，男，1970年11月2日生，汉族，贵州省贵定县人，农民，住贵定县。
委托代理人王慧兰，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方开俊，男，1974年9月28日生，汉族，贵州省贵定县人，农民，住贵定县。
上诉人舒兴国与被上诉人方开俊提供劳务者受害责任纠纷一案，贵定县人民法院于2015年12月15日作出（2015）贵民初字第139号民事判决后，舒兴国不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告方开俊与被告舒兴国均系贵定县云雾镇营上村村民。2014年4月，被告舒兴国新建房屋，原、被告口头约定，由原告方开俊为被告舒兴国做小工，每天工钱100元，设备由被告舒兴国提供，原告方开俊断断续续做了二十多天。2014年7月9日，原告方开俊在被告舒兴国建房工地上做小工，事发时原告方开俊在一楼板面上操控吊料机装卸建筑材料，在吊车上升过程中因机械事故悬停半空，从而导致吊料机基座移位碰撞原告方开俊致其摔下楼倒地受伤。当日，原告方开俊被送到黔南州人民医院救治，入院诊断为：1、腰椎压缩性骨折；2、左跟骨骨折。原告方开俊住院治疗28天，花去医疗费68777.03元，其中被告舒兴国垫付34800元。原告于2014年10月23日申请贵定县云雾镇法律事务所委托黔南州人民医院法医司法鉴定所对原告的劳动能力伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，该所于同月28日出具黔南医鉴所（2014）医检字第410号《黔南州人民医院法医司法鉴定所对方开俊的劳动能力伤残等级及后续治疗费用鉴定》，该鉴定评定方开俊构成劳动能力伤残＊级及后续治疗费预算为12450元，原告方开俊支付鉴定费1300元。审理中，被告舒兴国对原告方开俊的劳动能力伤残等级鉴定有异议，要求重新鉴定，经协商双方当事人选择贵阳医学院法医司法鉴定中心进行鉴定，一审法院依相关程序委托该中心进行鉴定，该中心于2015年7月8日出具贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第2750号《法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，该鉴定评定方开俊构成＊级伤残，原告方开俊支付鉴定费700元。事故发生后，原、被告对伤残赔偿问题经村委会组织调解，但未能达成协议。2015年1月15日，原告方开俊遂向法院起诉，请求判如诉请。
另查明，原告方开俊父母尚在世（父亲方巨伦，1939年8月18日生；母亲宋继香，1943年2月16日生）；原告方开俊共有兄弟姊妹四人，均已成年；原告方开俊与其妻子雷作英现有未成年子女两人，即长子方某甲（2005年4月2日生）、次子方某乙（2012年11月6日生）。
原审原告方开俊一审诉称：2014年7月9日，原告为被告提供劳务修建其住房，在做工过程中，原告使用被告提供的吊料机吊砖时因机器故障致原告从二楼上掉至地面而受伤，当日，原告被送到黔南州人民医院救治，原告被诊断为：1、腰椎压缩性骨折；2、左跟骨骨折。原告住院治疗28天，共计支付医疗费68777.03元，其中被告垫付34800元。原告于2014年10月23日申请贵定县云雾镇法律事务所委托黔南州人民医院法医司法鉴定所对原告的劳动能力伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，鉴定结果为：1、评定原告构成劳动能力伤残＊级；2、后续治疗费预算为12450元。嗣后，为医疗费及其他费用的赔偿问题，经村委调解，双方达不成一致意见，调解未果。原告遂向法院起诉，请求：1、判决被告赔偿原告劳务工伤致残经济损失115054.95元，即医疗费33977.03元、护理费2366.56元、误工费9297.2元、残疾赔偿金32604元、鉴定费2000元、后续治疗费12450元、被抚养人的抚养费17064元、被赡养人的赡养费4266.16元、住院生活补助费840元、交通费190元；2、被告承担本案的案件受理费。
原审被告舒兴国一审辩称：一、原告受伤的各项损失被告依法不承担赔偿损失。理由如下：2014年7月，原告经人介绍到被告处帮被告建房，双方口头约定，被告每天支付原告工钱100元，原告可根据自己的情况安排时间到被告处做工，双方系劳务关系。2014年7月9日，原告来做工时，被告一再提醒原告注意安全，原告称无隐患后进行施工，施工时，原告站在吊料机器一侧，吊车上升时突然悬停后下坠，约10秒种后原告从楼上摔下倒地，此时原告离吊车约4、5米，由此可见，原告在整个事故发生过程中从未与机器有任何接触，原告系自己摔伤，根据《侵权责任法》第35条的规定，被告对原告的受伤无任何过错，不应承担赔偿责任。二、事故发生后，被告积极把原告送往医院治疗，出于人道，被告为原告垫付医疗费39600元及部分生活费。综上，原告之伤与被告没有因果关系，被告没有任何过错，不应对此承担责任，原告诉请没有事实依据、法律依据，请求驳回原告的诉请。
一审审理认为：原告方开俊与被告舒兴国系平等的自然人主体，原告方开俊受雇于被告舒兴国，为被告舒兴国提供劳务即做小工，被告舒兴国每天向原告方开俊支付100元劳务报酬，由此，二者之间形成个人劳务关系。原告方开俊系完全民事行为能力人，长期在建筑业从事做小工劳务，被告舒兴国有理由相信原告方开俊有做建筑小工的能力，故被告舒兴国雇佣原告方开俊为其提供劳务，主观上并无过错。原、被告口头约定的劳务合同关系系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，原告方开俊按约定为被告舒兴国做小工，故双方的劳务合同成立生效，应受法律保护。在原告方开俊提供劳务的过程中，被告舒兴国亦提供吊料机以方便装卸建材，但被告舒兴国在安装吊料机时没有设置和搭建相应的安全保护措施，导致原告方开俊在操控吊料机装卸建筑材料时，吊车在上升过程中因机械事故悬停半空致吊料机基座移位碰撞原告方开俊致其摔下楼倒地受伤。这一事故的发生，与被告舒兴国未对吊料机设备采取安全保护措施有因果关系，而原告方开俊在使用吊料机过程中亦未对吊料机设备进行检查，对事故的发生存在一定过失。被告辩称原告方开俊之伤系其过失所致与己无关，自己没有过错，但未能提供证据证实原告方开俊操控吊料机有过错的证据，对此辩解不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。为此，对于原告方开俊受伤所遭受的损失，被告舒兴国承担主要责任。
关于各项数据的认定：关于各项数据的认定：1、医疗费以医疗机构出具的医疗费票据为准，为68776.93元，被告舒兴国已付34800元，原告方开俊实际支付33976.93元；2、误工期限因原告方开俊受伤致残持续误工，可以计算至定残日前一天即2015年10月27日共计110天，按照2014贵州省道路交通事故人身损害赔偿赔偿标准中“农、林、牧、渔业标准为30850元”，每天为84.52元（30850元÷365天），予以支持9297.2元；3、关于护理费问题，原告未提供医疗机构或者鉴定机构出具的针对护理人员人数有明确意见的证明材料，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，原告在住院治疗期间的护理人数按一人确定，护理期限以原告住院治疗期限（28天）为准，原告请求按每天84.52元计算共计2366.56元，符合法律规定，应予认定；4、住院伙食补助费，原告请求按每天30元计算，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应以原告住院治疗期限（28天）为准，予以认定840元；5、原告请求交通费190元，结合原告到贵阳医学院进行鉴定及提交车票的实际情况，予以支持120元；6、鉴定费2000元，有鉴定部门出具的票据为凭，予以认定；7、对于残疾赔偿金，原告方开俊请求按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入5434元按20年计算计108680元再以＊级伤残按赔偿指数的30%计算计32604元，符合法律规定，予以认定；8、对于后续治疗费12450元，虽经黔南州人民法院法医司法鉴定所鉴定，但因病情、个体差异及手术的特殊性和复杂性，可能产生难以预测的其他费用，故鉴定得出的数据系不确定性，应以实际产生的费用进行主张，故对该项数据不予认定。对于扶养费问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。因此，9、对于子女抚养费问题，原告方开俊与妻子雷作英现有未成年子女两人，即长子方某甲（2005年4月2日生）现10岁尚需抚养8年、次子方某乙（2012年11月6日生）现3岁，尚需抚养15年，两个孩子的抚养年限为23年，原告方开俊夫妻两人各承担一半的抚养义务为11年6个月，原告方开俊请求按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出4740.18元计算，符合法律规定，应按11年6个月计算合54512.07元再以＊级伤残按赔偿指数的30%计算计16353.62元，予以认定孩子抚养费为16353.62元。10、对于父母的赡养费问题，原告方开俊父母尚在世，父亲方巨伦，1939年8月18日生，现76岁，需给付5年赡养费；母亲宋继香，1943年2月16日生），现72岁，需给付，8年赡养费；共计需付13年赡养费，原告方开俊请求按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出4740.18元计算，符合法律规定，应按13年计算合61622.34元再以＊级伤残按赔偿指数的30%计算计18486.7元，原告方开俊共有兄弟姊妹四人，各承担四分之一即18486.7元的四分之一计4621.68元，予以认定父母赡养费为4621.68元。以上九项费用共计102179.99元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、原告方开俊的损失计一十万零二千一百七十九元九角九分（即医疗费33976.93元、误工费9297.2元、护理费2366.56元、住院伙食补助费840元、交通费120元、鉴定费2000元、残疾赔偿金32604元、孩子抚养费16353.62元、父母赡养费4621.68元），被告舒兴国承担80%，合八万一千七百四十三元九角九分（￥81743.99元），限判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告方开俊的其他诉讼请求。案件受理费2583元，由原告方开俊承担517元，由被告舒兴国承担2066元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，舒兴国不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，改判上诉人承担2万元赔偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审对责任划分比例错误。上诉人在一审中提供的证人证词已经证明被上诉人是由于自己不小心失足跌落在地上，其受伤与上诉人没有因果联系，且被上诉人也没有提供证据证实其所受伤是上诉人所致，所以一审认定上诉人承担80%的责任错误。2、本案鉴定机构对伤残鉴定的标准使用错误，不应适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，本案个人之间的劳务关系应适用最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》或者《道路交通事故受伤人员评残标准》予以鉴定。上诉人对此已经在一审中提出，但一审未予理睬。
被上诉人方开俊二审答辩称：答辩人请求二审法院变更判决，支持答辩人一审起诉的115054.95元的诉讼请求，二审案件受理费由上诉人承担。主要理由：1、答辩人作为雇员，只知道按时上工，机子的安装是否符合安全保护措施的要求是雇主的责任，雇员不存在任何过失，答辩人不应承担百分之二十的责任。2、伤残鉴定共进行两次，结果都是＊级伤残，被答辩人的异议没有依据。3、答辩人认为被答辩人申请出庭的证人证词不可采信，事故发生时其在二楼砌砖，没有看到事故过程。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为：被上诉人方开俊受雇于上诉人舒兴国，为舒兴国自建房屋提供个人劳务，舒兴国向方开俊支付每天100元的劳务报酬，双方虽然没有书面协议，但双方已经形成事实上的劳务关系。被上诉人方开俊在劳务过程中因机械事故导致其受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案方开俊所受的损害应根据双方各自的过错承担相应责任。舒兴国作为接受劳务者，其负有安全保障的义务，本案的劳务作业具有危险性，但其未设置和搭建相应的安全保护措施，导致方开俊在操作吊料机装卸建筑材料时，吊料机座移位导致方开俊被撞后摔下楼，对事故的发生，其具有主要过错。方开俊作为完全民事行为能力人且从事该具有一定危险性的作业，也应对自身安全有提高注意的义务，但其在对吊料机使用前未进行检查，故对事故的发生有一定过错。一审据此确定舒兴国承担本案80%的责任符合本案事实。上诉人主张责任划分不当，其不存在过错的理由不成立。
对于上诉人认为鉴定机构对伤残鉴定的标准适用错误的上诉理由，本院对此委托一审法院函告该鉴定机构，该鉴定机构作出情况说明，认为本案的鉴定是依据现行的国家标准及鉴定中心的先例原则进行，不存在错误。上诉人虽对鉴定机构的情况说明仍有异议，但其未提供证明鉴定机构适用的标准得出的伤残等级高于其他标准的相关证据，且现有证据证明贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第2750号《法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》是贵州医科大学法医司法鉴定中心接受人民法院委托依法定的程序与依据作出的鉴定意见，上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，故对此鉴定意见予以采信，一审依据贵阳医学院法医司法鉴定中心的伤残等级鉴定计算被上诉人的损失正确；上诉人的此项上诉理由不成立。
综上，上诉人舒兴国的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费618元，由上诉人舒兴国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 王 锦
代理审判员 陆良艳
二〇一六年四月十九日
书 记 员 卢 艺