福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第601号
上诉人（原审原告）黄开万，男，汉族，农民，住永定县。
委托代理人戴耀洪，福建乐康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张振荣，男，汉族，农民，住永定县。
委托代理人王增建，永定县中心法律服务所法律工作者。
上诉人黄开万因与被上诉人张振荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省永定县人民法院（2014）永民初字第2317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄开万及其委托代理人戴耀洪、被上诉人张振荣及其委托代理人王增建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告在永定县高陂镇和兴村石罗岐经营无证煤矿。2013年6月，被告将煤矿的部分采掘工作交由原告与林茂汉等人的班组完成，双方口头约定按拉煤每板车70元、掘进（亦称下山）每米300元、小眼（亦称上山）每米50元、树支架每根30元、顶柱（亦称率子）每根10元计算报酬，采煤所需的工具板车轮、洋镐、洋铲、矿灯、矿帽、水鞋、手套等由原告等人自行提供，板车架、绞车、电镐由被告提供，每月结算报酬。报酬由原告等人按出工天数自行分配，具体工作由原告等人自行安排，被告安排管理员到井下量米数及计算煤炭板车数量等工作。2013年9月10日上午10时许，原告在煤矿井下戴手套操作绞车时被钢绳割伤。原告受伤当日，被送往永定县高陂卫生院治疗，后被送往永定县坎市医院住院治疗，住院至2013年10月28日出院，共计48天，花去住院医疗费6404.72元，出院诊断为：1、右手第2、3指远节离断伤，2、右手第4指皮肤斯脱伤。医疗费已由被告支付。2013年12月19日，原告经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，评定其的伤残等级为“交通”九级，花去鉴定费用700元。原告受伤后，被告除支付医疗费外，另向原告支付了2700元。原告未取得从事采掘煤矿的资格证，被告未对原告进行相应的上岗培训。另查明，被告于2013年12月23日向原告支付了原告所在班组的2013年7、8月份的报酬。原告于2014年9月起诉至本院，要求被告赔偿损失，后向本院撤诉，本院于2014年10月16日裁定准许原告撤诉。现原告再次提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告住院伙食补助费960元（20元／天×48天）、营养费2000元、误工费10515元（105.15元／天×100天）、护理费5159元（108.25元／天×48天）、交通费1000元、残疾赔偿金44736.8元（11184.2元／年×20天×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元，以上合计75070.8元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审判决认为，公民的生命、健康权受法律保护，公民或法人因过错造成他人人身损害应依法承担民事责任。承揽关系是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力为定作人制作成品，定作人接受该制作成品并给付报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系，主要看是否一方提供劳务，另一方支付报酬、雇员是否受雇主控制、指挥、监督以及雇员是否为雇主所选任。从被告按拉煤每板车70元、掘进每米300元等方式计算报酬将煤矿的采掘工作交由原告等人完成，采煤所需的工具板车轮、洋镐等由原告等人自行提供，一次性给付报酬，报酬由原告等人按出工天数自行分配，采掘工作由原告等人自行安排，被告仅安排管理员到井下量米数及计算煤炭板车数量等工作的事实看，说明原告等人以自己的劳力、技术完成工作，并向被告提供工作成果，被告验收、接收工作成果，并按双方约定的报酬计算方式给付报酬，其在原告作业过程中未起着指挥、监督作用，原告等人在完成工作中具有独立性，不受被告控制和支配，被告与原告等人之间不存在监督管理关系，原告等人与被告之间符合承揽关系的特征，由此可认定原告与被告之间形成承揽关系。原告主张其受被告雇佣，未提供充分的证据证明，不予采信。从事煤矿的采掘工作具有一定的危险性，应当由经过专业培训、具有相应资质的人完成。被告将煤矿采掘工程发包给未经专业培训、不具备相应的资质的原告等人完成，对原告的选任存在一定过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告应对原告的经济损失承担一定的赔偿责任。原告在操作绞车过程中，由于未尽注意义务致其右手被绞伤，系其受伤的主要原因，原告应承担主要责任。根据被告的选任过错在原告作业受伤所起的作用大小，以被告承担30%赔偿责任为宜。被告抗辩其与他人合伙经营石罗岐煤矿，未举证证明，不予采信。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告主张的住院伙食补助费960元（20元／天×48天）合法，予以支持。原告主张的营养费，因事故致其伤残，其要求赔偿营养费合法，但其要求赔偿的数额偏高，根据其构成九级伤残等级的情况，营养费酌定为1500元。原告主张的误工费，其主张误工时间计算至定残日前一天即100天合法，因其在被告的煤矿仅工作二个多月，且未举证证明其有固定收入及最近三年的平均收入状况，其要求赔偿标准按2013年采矿业在岗职工平均工资38383元／年计算不予支持，赔偿标准应按照2014年公布的农、林、牧、渔业在岗职工平均工资32391元／年即88.74元／天计算，则误工费为8874元（88.74元／天×100天）。原告主张的护理费，其未举证证明护理人员的收入状况，要求按2013年居民服务业在岗职工平均工资38383元／年计算不予支持，结合原告系农村居民的情况，赔偿标准应按照2014年公布的农、林、牧、渔业在岗职工平均工资32391元／年即88.74元／天计算，则护理费为4259.52元（88.74元／天×48天）。原告主张的残疾赔偿金44736.8元（11184.2元／年×20天×20%）和鉴定费700元合法，予以支持。原告主张的交通费，虽未提供有效的交通费票据佐证，但住院治疗及鉴定确有交通费支出，其主张赔偿交通费合法，结合其住院、鉴定情况，交通费酌定为300元。原告主张的精神损害抚慰金，因伤残造成原告精神上的伤害，其要求精神损害抚慰金合法，但要求的数额偏高，结合原告的九级伤残情况、本地平均生活水平及被告的过错程度，精神损害抚慰金酌定为1500元。综上，原告的经济损失为：1、住院伙食补助费960元；2、营养费1500元；3、误工费8874元；4、护理费4259.52元；5、残疾赔偿金44736.8元；6、鉴定费700元；7、交通费300元；8、精神损害抚慰金1500元，合计62830.32元。被告应承担其中误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费等费用的30%的赔偿责任即18399.1元（61330.32元×30%），加上精神损害抚慰金1500元，共计19899.1元，扣除被告已付的2700元，被告仍需向原告支付赔偿款17199.1元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决被告张振荣赔偿原告黄开万误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费等费用合计61330.32元的30%即18399.1元，加上精神损害抚慰金1500元，共计19899.1元，扣除被告张振荣已付的2700元，被告张振荣仍须向原告黄开万支付赔偿款17199.1元，此款于本判决生效之日起10日内支付。一审案件受理费1676元，因适用简易程序审理减半收取838元，由原告黄开万负担646元，被告张振荣负担192元。
宣判后，原审原告黄开万不服，向本院提起上诉。
上诉人黄开万上诉称，原审法院认定上诉人与被上诉人形成承揽关系是认定事实和适用法律错误。理由如下：一、判断双方是否存在雇佣关系，主要看是否一方提供劳务，另一方支付报酬；雇员是否受雇主控制、指挥、监督；雇员是否为雇主所选任。本案中一审证人林茂汉、张维德、张伟东的证言、被上诉人一审提供的证实其按月向上诉人等工人支付工资等证据材料及伙食费收据完全可以证实上诉人与被上诉人形成雇佣关系。具体表现为：1、上诉人提供没有任何技术可言的纯劳务，被上诉人按月支付劳务工资。无论是被上诉人还是原审法院都无法证明上诉人提供的劳务具备专业技能。恰恰相反，原审判决还认定“从事煤矿的掘进工作具有一定的危险性，应当由经过专业培训、具有相应资质的人完成”。上诉人在被上诉人的无证煤矿上班数月，该非法煤矿却没有发生煤矿常发的矿难事故，这可证明被上诉人提供了相应的煤矿安全技术措施防范矿难事故，反过来还可证实上诉人提供的仅是没有任何技术可言的纯劳务。被上诉人一审申请出庭作证的证人张伟东的证言也证实上诉人等工人在井下掘进、挖煤是在被上诉人提供技术条件下完成的。至于按拉煤炭每板车70元、掘进（亦称下山）每米300元、小眼（亦称上山）每米50元、树支架每根30元、顶柱每根10元是计算劳务报酬的方式。上诉人等工人自行提供的工具，如板车轮、洋镐、洋铲、矿灯、矿帽、水鞋、手套等，并不构成承揽关系的主要设备。被上诉人提供的板车架、绞车、电镐却是拉煤、挖煤和掘进必备的、主要的工具。此外，被上诉人提供的火工材料、树支架和顶柱的木头、水电等也是煤矿拉煤、挖煤和掘进的必备基础条件。司法实践中，认定承揽关系还是雇佣关系，应当看谁提供的设备在完成工作内容中是起主要的、决定性作用，还是起辅助的、次要作用。一审法院判决以上诉人提供的辅助的、起次要作用的工具来认定本案为承揽关系显然是错误的。而且参照有证煤矿的承包管理模式，如果双方是承揽关系，则树支架和顶柱的木头、绞车等主要设备、工具理应由上诉人提供。2、原告、证人林茂汉及煤矿管理人员均由被上诉人雇请。从井下、洞口到日常生活，从工作时间到工资计发，每个环节都受到被上诉人或者其安排的管理人员的管理，这足以证实上诉人受被上诉人控制、指挥、监督。原审法院认定上诉人在完成工作中“不受被告控制和支配”和“被告与原告等人不存在监督管理关系”是错误的。原审法院还认定上诉人“未经专业培训、不具备相应资质”，若无被上诉人安排的井下管理人员的技术指导，上诉人无法完成掘进和树支架、顶柱等技术活，上诉人在完成工作中并不具有“独立性”。3、原审判决已肯定上诉人为被上诉人所选任。二、原审基于双方建立承揽关系而认定上诉人在操作绞车过程中未尽注意义务致伤，应负主要责任，是适用法律错误。本案中，被上诉人无证经营，未对工人进行培训，取得上岗证后施工作业，提供的绞车不具备安全措施，存在明显过错，而上诉人在操作绞车致伤的过程中并无故意或重大过失。上诉人戴手套操作绞车被钢丝绳致伤不违反操作规程。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张振荣答辩称，一、双方建立承揽合同关系。答辩人于2013年6月将其经营的位于永定区高陂镇和兴村石罗岐的无证煤矿的部分采掘工作交由上诉人与林茂汉等人承揽。双方口头约定按生产煤炭每板车70元、下山掘进每米300元、上山小眼掘进每米50元、打顶柱每根10元、巷道打支架每根30元计算报酬；采煤所需的工具板车轮、洋镐、洋铲、矿灯、矿帽、水鞋、手套等均由上诉人自行提供，板车架、绞车由答辩人无偿借给上诉人等人使用；每月按完成的工作量结算劳动报酬，报酬由上诉人按照出工天数自行分配。上诉人在煤矿的上下班时间、工作场所的工作定位、完成的工作数量均不受答辩人约束，全部工作事项均由上诉人自行安排，上诉人在一审庭审中也承认这一事实。答辩人认为，判断是否存在雇佣关系，主要看是否一方提供劳务，另一方支付报酬，雇员是否受雇主控制、指挥、监督及雇员是否为雇主所选任。从双方的报酬结算方式、答辩人一次性支付报酬、报酬由上诉人等人按出工天数自行分配、采掘工具均由上诉人等人自行提供、采掘工作由上诉人自行安排等事实来看，上诉人以自己的劳力、技术完成工作，并向答辩人提供工作成果，由答辩人验收、接收工作成果，并按约定方式支付报酬。上诉人等人在完成工作中具有独立性，不受答辩人控制、支配、监督，答辩人与上诉人之间符合承揽关系特征。二、答辩人将无证煤矿采掘工作发包给未经专业培训、不具备相应资质的上诉人完成，在选任上存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，答辩人对上诉人的经济损失依法仅承担相应的赔偿责任。上诉人在操作绞车过程中，右手被绞伤的主要原因是其未尽到注意义务，上诉人应自行承担主要责任。原审法院结合答辩人的选任过错和上诉人对其受伤所起的作用力大小作出判决符合本案事实，适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人对原审判决查明的以下事实有异议：“2013年6月，被告将煤矿的部分采掘工作交由原告与林茂汉等人的班组完成”；“报酬由原告等人按出工天数自行分配，具体工作由原告等人自行安排”。上诉人认为被上诉人是将煤矿的部分采掘工作“安排”上诉人与林茂汉等人的班组完成；具体工作是由被上诉人的管理人员安排；上诉人还主张原审判决查明事实中的“报酬”应为“工资”。上诉人对原审判决查明的其他事实无异议。被上诉人对原审判决查明的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院另查明，上诉人在被上诉人经营的石罗岐煤矿工作时，树支架、顶柱的材料（矿柱等）以及空压机等各种电器工具由被上诉人提供；上诉人的工作时间由被上诉人的管理人员安排，但上下班时间较为松散，可由上诉人工班自行安排；上诉人与被上诉人并未约定总工作量，如掘进多少米即可，只要上诉人有来煤矿工作，被上诉人就按照约定的计酬方式发工资给上诉人；报酬由被上诉人与上诉人按月结算，结算上诉人所在工班的当月全部工资，工班内部由上诉人、林茂汉等人按出工天数平均分配报酬；上诉人受伤后，由被上诉人的管理人员张维德将上诉人送往医院。
以上事实有原审庭审中出庭作证的证人林茂汉、张维德的证言及上诉人、被上诉人在二审庭审中的陈述，可以证实。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系还是承揽关系。承揽关系是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力为定作人制作成品，定作人接受该制作成品并给付报酬的法律关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。劳务关系是提供劳务一方按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务一方支付劳动报酬的法律关系。从本案看，首先，生产煤炭每板车70元、下山掘进每米300元、上山小眼掘进每米50元、打顶柱每根10元、巷道打支架每根30元是上诉人与被上诉人约定的计算报酬的方式，此种按件计酬方式在劳务合同与承揽合同中均存在。其次，从双方提供的工具、材料上看，上诉人自行提供板车轮、洋镐、洋铲、矿灯、矿帽、水鞋、手套多为劳保用品及一般的、简单的小件工具，而被上诉人却提供板车架、绞车、电镐、空压机等其他电器工具，为较复杂的大件工具、设备，而且煤矿内树支架、顶柱的材料（矿柱等）亦由被上诉人提供。被上诉人有关各种电器、工具是无偿借给上诉人使用的主张未提供证据证实且上诉人予以否认，本院不予采信。再次，被上诉人并未与上诉人约定总工作量，如掘进多少米即可，只要上诉人有来煤矿工作，被上诉人就按照约定的计酬方式发工资给上诉人。最后，从报酬的支付时间上看，被上诉人支付上诉人报酬并非一审认定的一次性给付，而是按月支付，即定期支付。综上，不能认定上诉人完全以自己的技能、设备、劳力为被上诉人一次性提供劳动成果，由被上诉人一次性支付劳动报酬，而应认定上诉人在被上诉人经营的煤矿，利用上诉人自己携带的劳保用品、工具及被上诉人提供的电器设备、材料等持续性地为被上诉人提供采煤、掘进等劳务，由被上诉人定期给付劳动报酬，且上诉人上下班时间虽较为松散，但仍应接受被上诉人在工作时间上的安排管理，上诉人受伤后亦由被上诉人的管理人员将其送往医院治疗。本院认为，本案当事人双方更符合劳务关系的法律特征，上诉人为提供劳务一方，被上诉人为接受劳务一方。上诉人有关本案属于雇佣关系（劳务关系）的主张成立。《中华人民共和国侵权责任法》颁布施行后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇主（接受劳务一方）对雇员（提供劳务一方）在雇佣活动中遭受人身损害承担无过错责任的规定已被修改。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人未对上诉人的劳务活动履行安全注意和劳动保护的职责，亦未对原告进行相应的上岗培训，应对上诉人的损害承担赔偿责任。上诉人没有取得从事采掘煤矿的资格证，在操作绞车的工作过程中未对自身安全尽到注意义务导致右手被绞伤，对其损失有一定过错，应当自行承担部分责任。本院认定上诉人的损失以被上诉人承担70%的赔偿责任，上诉人自行承担30%的赔偿责任为宜。上诉人此次受伤的损失为原审判决确认的住院伙食补助费960元、营养费1500元、误工费8874元、护理费4259.52元、残疾赔偿金44736.8元、鉴定费700元、交通费300元、精神损害抚慰金1500元，合计62830.32元。被上诉人应承担其中住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费的70%的赔偿责任即42931.22元（61330.32元×70%）和精神损害抚慰金1500元，共计44431.22元，扣除被上诉人已付的2700元，被上诉人仍需向上诉人支付赔偿款41731.22元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院依法予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省永定县人民法院（2014）永民初字第2317号民事判决。
二、被上诉人张振荣应赔偿上诉人黄开万住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金合计41731.22元，此款限于本判决生效之日起十日内支付完毕。
三、驳回上诉人黄开万的其他上诉请求。
如果被上诉人张振荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1676元，由上诉人黄开万负担744元，被上诉人张振荣负担932元。变更一审案件受理费838元，由原审原告黄开万负担372元，原审被告张振荣负担466元。被上诉人张振荣负担的二审案件受理费932元，应于收到本判决之日起七日内向本院缴交。
本判决为终审判决。
审判长 陈 小 曼
审判员 陈水柏代理审判员刘亚莉
二〇一五年七月七日
书记员 蓝 琴 英 （ 代 ）
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。