广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终332号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某，男，1979年1月22日出生，汉族，文化程度小学，户籍地河北省邢台市清河县。因本案于2017年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
辩护人张毅、周滢婷，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）粤0104刑初1607号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月23日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：自2013年5月起，被告人张某加入广州市越秀区麓湖路白云仙馆后50-6号档口，参与销售假冒注册商标的汽车配件。2013年7月，被告人张某从先前的经营者手中承接上述档口，雇佣同案人李某2、顾某2、董某2等人（均另案处理）继续经营，并租用广州市越秀区麓湖路白云仙馆后50-1号作为存货仓库。2013年11月25日，公安人员在上述地点抓获同案人李某2、顾某2、董某2，当场缴获假冒注册商标“大众”的汽车配件27121个、货款人民币6300元以及销售单据一批。2017年6月6日，被告人张某被公安人员抓获归案。
经审查，2013年6月至11月24日期间，被告人张某销售假冒注册商标的汽车配件的总金额为人民币231349.6元；缴获的假冒注册商标的汽车配件的总货值金额为人民币1273446.52元；被侵权商标已在中华人民共和国工商管理总局商标局注册登记（均注册在商品国际分类第19类，可使用商品包括“车辆及其组成部件”等），并均处于有效期内。
原判认定上述事实，有被告人张某在原庭审中的供述，涉案假冒的“大众”汽车零配件及仓库、抓获现场的照片，公安机关出具的抓获经过、破案报告、立案决定书，扣押决定书，扣押清单，扣押冻结财物收据，广州市新海废旧物资回收公司的委托保管物品清单，销售清单，电脑内的销售往来数据记录、涉案被侵权单位出具的鉴定书、公司商标注册资料、产品价格说明、未授权证明、投诉书，被害单位代理人谈某芳的陈述，证人李某1、顾某1、董某1的证言及辨认笔录，广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2013]112号司法鉴定检验意见，广州市越秀区价格认证中心出具的穗越价鉴(2013)3911号价格鉴定结论书，被告人张某的供述及身份证明材料，视听资料等证据证实。
原审法院认为，被告人张某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，未销售的商品货值数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中，查获的假冒注册商标的商品货值数额巨大但尚未销售，系犯罪未遂，依法可以比照犯罪既遂从轻或者减轻处罚。鉴于被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，且综合被告人张某的犯罪情节，依法可对其减轻处罚。辩护人关于现场查获的假冒汽车配件并未流入市场且以正品价格计算货值远远高于实际销售价格等相关罪轻辩护意见，本院已结合全案情况在量刑时予以考虑。综上，根据被告人张某的具体犯罪行为、危害后果以及认罪认罚等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金二十万元。
二、缴获的假冒注册商标的汽车配件及作案工具电脑主机1台等涉案物品予以没收。
上诉人张某及辩护人上诉、辩护提出：1.原公诉机关对张某的指控罪名及量刑建议系根据本案事实与证据作出，既无违背案件事实，亦无违反法律规定，原审法院按照规定应当采纳检察院提出的量刑建议作出判决，然原审法院并未采纳检察院的量刑建议，有违认罪认罚从宽制度的相关程序性规定；2.对于检察院提出的量刑建议，原审法院在庭审过程中并未表示异议，亦未在庭后告知检察院量刑建议不当或建议检察院调整量刑建议，而是直接作出判决，其程序已然违法并严重侵害了上诉人及辩护人诉讼权利；3.原审法院未采纳原公诉机关的量刑建议的情况下，上诉人认罪认罚的前提条件已不复存在，本案已不再属于认罪认罚的案件，因此，亦不再适用简易程序审理。恳请二审法院依法纠正原审法院的错误，并依照原公诉机关所提出的量刑建议依法直接改判。
出庭检察员提出如下检察意见：1.一审判决没有采纳原公诉机关的量刑意见，并不违反程序及剥夺上诉人、辩护人诉讼权利，法院在查明全案事实和认证据后依法量刑并无不妥，且原审量刑已体现认罪罚从宽处罚；2.张某在本案中只是认罪，对犯罪所造成的社会危害没有体现出认罚，即没有缴纳罚金和违法所得，也未能退赔被害单位损失或取得被害人谅解，所以原审量刑未适用缓刑于法有据。综上，一审法院定罪量刑合法，建议二审维持原审判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某销售明知是假冒注册商标的商品，已销售商品金额数额较大、未销售的商品货值数额巨大的事实，有经庭审举证、质证的在案证据证实，本院予以确认。
对于上诉人张某及辩护人提出的上诉、辩护意见，出庭检察员提出的检察意见，本院综合评判如下：
1.关于程序，经查，原公诉机关在审查起诉期间与张某签署了《认罪认罚从宽处理制度具结书》并制作了《速裁程序刑事案件证据开示表》等书证，在张某认罪认罚的前提下建议判处张某有期徒刑二年九个月至三年，适用缓刑，并处罚金；原审法院根据所指控的犯罪事实和在案证据及被告人认罪态度，适用简易程序组成合议庭公开开庭审理了本案，原庭审笔录显示，庭审经举证、质证、法庭辩论、被告人最后陈述等环节，控、辩双方均就证据、事实及量刑情节等与庭审相关的所有事项充分表达了各自的意见，各方诉讼权益得到了应有的保障和实现。另，最高人法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》）第二十一条规定了人民法院对于人民检察院量刑建议明显不当时可以建议人民检察院调整量刑建议等，对于该情形下的处理，该条款规定的是“可以”，而不是“应当”或“必须”，就本案而言，原审法院根据审理查明的事实和证据，并在综合考虑全案相关因素后直接量刑，程序并无不当。
2.关于量刑，经查，《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第二十条规定，对于认罪认罚的案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，同时，该条款也规定了五项除外的情形，其中第五项明确了其他可能影响公正审判的情形的除外；第七条规定要求认罪认罚案件，有被害人的情况下应当听取被害人意见，并将达成和解协议或者赔偿被害人损失取得被害人谅解，作为量刑的重要考虑因素等；第十一条规定要求量刑建议一般包括主刑和附加刑，建议判处财产刑的，一般应当提出确定的数额等。本案中，原公诉机关与张某签署的认罪认罚具结书，量刑建议中没有提出具体罚金数额，在被害人明确的情况下，没有得到被害人（被害单位）谅解，也没有任何退赔及缴纳违法所得的行为；二审期间，张某当庭表示认罪认罚，且表示积极退缴赃款、缴纳罚金，但没有相应的退赔能力和行为，上述情形不符合认罪认罚案件相关规定和要求。原审在查明事实和证据的基础上，根据张某的具体犯罪行为、危害后果以及认罪认罚等情节，综合全案情况考虑量刑，所处刑罚并无不当。
本院认为，上诉人张某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，未销售的商品货值数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。本案查获的假冒注册商标的商品货值数额巨大但尚未销售，系犯罪未遂，依法可以比照犯罪既遂从轻或者减轻处罚。上诉人张某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综合上诉人张某的犯罪情节，依法决定对其减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张某及辩护人提出原审判决存在程序及量刑不当的上诉、辩护意见，经查，据理不足，本院不予采纳，依法驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 边 龙
二〇一八年九月四日
书记员 陈杨韬