新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23民终681号上诉人（原审原告）：张秀梅，女，1975年1月22日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人（原审原告）：赵雅蓉，女，1998年12月2日出生。上诉人（原审原告）：何桂连，女，1940年2月12日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。三上诉人共同委托诉讼代理人：唐建新，新疆星河律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：闫丽霞，新疆星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌吉市住房和城乡建设局，住所地新疆昌吉市建国西路134号。法定代表人：贾占江,该局局长。委托诉讼代理人：玛丽娅·安尼娃尔，新疆新蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：安施华，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人张秀梅、上诉人何桂莲、上诉人赵雅蓉因与被上诉人昌吉市住房和城乡建设局地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初4757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人张秀梅及其与上诉人何桂莲、上诉人赵雅蓉的共同委托诉讼代理人闫丽霞、唐建新，被上诉人昌吉市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人玛丽娅·安尼娃尔、安施华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张秀梅、何桂莲、赵雅蓉上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人赔偿损失123412.30元、精神抚慰金10000元；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，未能查明上诉人与死者赵林生的身份关系，未查明事发路段有无盖窨井盖的基本事实，也未查明窨井管理人。事故发生后，上诉人询问交警大队，交警大队不能确定此路段和无盖窨井的所有人和管理人，经上诉人多次前往事发地点咨询，均被告知系属于被上诉人所有和管理，被上诉人通过招标将道路建设项目发包给他人，上诉人通过向被上诉人单位的工作人员核实了该情况，但是被上诉人单位拒绝出具书面证据。另外，上诉人向昌吉市政府申请信息公开，昌吉市政府的回复也认定被上诉人负责管理事发路段，公开的新闻信息也载明被上诉人是事发路段的发包方，其应当是该路段的所有人，加之被上诉人是政府负责道路设施的部门，被上诉人应当为涉案窨井的所有人和管理人。从上诉人提交的网页截图看，被上诉人是事发路段的发包方，至于胡占海是否为被上诉人单位的工作人应当予以核实，一审法院对于上述基本事实未予查明。二、一审法院举证责任分配不当。根据被上诉人的法定职责，上诉人提供的证据已经初步证实被上诉人是事发路段和窨井的管理人，上诉人已经完成初步的举证责任，被上诉人现在予以否认应当提供证据予以反驳，一审法院让上诉人承担进一步的举证责任，加重了上诉人的举证责任。三、上诉人在一审中提交调取证据申请书，一审法院未予调取，也未根据法律规定认定被上诉人掌握不利于其的书证，属于适用法律错误。本案中，被上诉人不仅仅是一般的民事主体，同时还是行政机关，依法负有昌吉市城市建设的管理职能和市政府设施招标职责等，上诉人对被上诉人的法定职责无须举证。上诉人在一审诉讼中申请被上诉人公开事发路段和窨井管理人的信息，被上诉人不予回复，现上诉人及代理人无法从被上诉人处手机事发路段和窨井管理人的书面证据，而有关证据就在被上诉人控制之下，被上诉人拒不提供，一审法院不予调查取证，应当认定申请人所主张的书证内容为真实，但是一审法院未予认定，属于适用法律错误。四、被上诉人应当向上诉人赔偿123412.3元和精神抚慰金10000元。本案事故发生在凌晨三点，事发路段没有照明设施，窨井上仅插了面红旗和平放了几个树枝，没有反光警示标志，是造成事故的主要原因，被上诉人作为监管方，未尽到监管责任，导致事故的发生，被上诉人应当承担赔偿责任。因此，被上诉人作为事发路段的管理人、窨井的所有人和管理人，应当对事发路段窨井造成的损失进行赔偿。被上诉人昌吉市住房和城乡建设局辩称，本次事故发生后昌吉市交警大队出警，事故认定书中，事故的发生系因死者违反道路交通安全法超速行驶造成，事故认定书中没有认定被上诉人负有责任，被上诉人不是涉案窨井的所有人，原审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。张秀梅、何桂莲、赵雅蓉向一审法院起诉请求：1、被告赔偿123412.30元[（丧葬费32315元+死亡赔偿金203663.6元+被抚养人生活费10346元+交通费500元）×50％]；2、被告赔偿精神抚慰金10000元。一审法院认定事实：2017年5月11日3时10分许，赵林生驾驶×××号重型特殊结构货车，沿昌吉市世纪大道由南向北行驶至世纪大道与长丰路路口东侧20米处路段时，与杜勤棋驾驶的沿长丰路由东向西行驶至上述路段停车排队等待通行的×××号小型轿车相撞，后×××号车翻下路基，致赵林生当场死亡，两车受损，造成一起道路交通事故。昌吉市公安局交警大队认定赵林生驾驶机动车夜间超速行驶且未按照操作规范安全驾驶，是形成此事故的原因，承担此事故的全部责任，杜勤棋不承担此事故的责任。道路交通事故认定书中记载道路交通环境情况：现场位于昌吉市世纪大道与长丰路路口东侧20米处路段，沥青路面，路面干燥，路面凹凸不增，无道路足以隔离设施，晴天，夜间无路灯照明。一审法院认为，原告主张赵林生在驾驶车辆行驶时为躲避道路上的无盖窨井发生交通事故，无盖窨井由被告昌吉市住房和城乡建设局所有和管理，被告应承担赔偿责任。因此，原告请求被告承担赔偿责任的法律依据应当是《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”一审法院认为，被告昌吉市住房和城乡建设局按照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款的规定承担赔偿责任的前提之一是被告为该窨井的管理人。原告并未提供证据证实被告系本案涉争窨井的管理人，故对原告请求被告承担赔偿的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告张秀梅、赵雅蓉、何桂连的诉讼请求。本院二审期间，上诉人张秀梅、何桂莲、赵雅蓉共同提交如下证据：一、政府信息公开申请三份、昌吉市交通运输局关于申请政府信息公开的答复一份、昌吉市政养护管理中心出具的行政复议申请书答复一份、昌吉市人民政府出具的补正行政复议申请通知书三份，证实上诉人申请就涉案道路及窨井所有人及管理人的信息公开的三部门均未在规定期限内公开信息，被上诉人就是涉案窨井盖的所有人或者管理人。经质证，被上诉人昌吉市住房和城乡建设局对该组证据的真实性认可，但认为与本案无关联性。本院对该组证据的真实性予以确认。二、录音光盘及书面整理资料一份，证实上诉人与昌吉市市政养护管理中心领导谈话中得知，涉案窨井盖属于被上诉人昌吉市住房和城乡建设局管理。经质证，被上诉人昌吉市住房和城乡建设局管理对上诉人提供的录音证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，无法确认录音中的人员身份，且大多录音内容模糊不清，该录音中被录音方陈述涉案路段没有竣工，修路方是被上诉人，该陈述没有任何事实依据，被上诉人在给上诉人张秀梅申请政府信息公开的答复中已经明确回复涉案路段的施工单位是新疆宏源建筑暗转更有限公司项目管理人。本院对该证据的效力综合全案认定。被上诉人昌吉市住房和城乡建设局未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。另查明，上诉人何桂莲系死者赵林生的母亲，上诉人张秀梅系死者赵林生的妻子，上诉人赵雅蓉系死者赵林生的女儿。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证实。三上诉人认为被上诉人作为事发路段无盖窨井的所有人和管理人，没有设置明显标志和采取安全措施，导致本案事故的发生和赵林生死亡的后果，应当承担赔偿责任。对此，三上诉人现有证据不足以证实无盖窨井由被上诉人所有和管理，且三上诉人亦无证据证实涉案交通事故的发生系由于死者赵林生躲避涉案无盖窨井造成，一审中提交的由昌吉市公安局交警大队作出的《道路交通事故认定书》仅认定“赵林生驾驶机动车夜间超速行驶且未按照操作规范安全驾驶，是形成此事故的原因”，故，三上诉人无法证实涉案无盖窨井的所有人和管理人存在过错导致赵林生的死亡，其主张被上诉人承担赔偿责任的主张没有事实及法律依据。综上所述，上诉人张秀梅、何桂莲、赵雅蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2968.25元，由上诉人张秀梅、何桂莲、赵雅蓉负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊健健审 判 员 马玉文审 判 员 王 鑫二〇一八年六月二十八日法官助理 宋雪倩书 记 员 马 恒