.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋民终37号上诉人（原审原告、反诉被告）山西通信服务公司，住所地山西省太原市。法定代表人孙卫东，系公司董事长。委托代理人周辉，该公司职工。委托代理人贾丽娟，山西协天成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）国基建设集团有限公司，住所地太原市。法定代表人郭长林，总经理。委托代理人茹英泽，该公司职工。委托代理人周杏梅，山西杏梅律师事务所律师。上诉人山西通信服务公司与上诉人国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2012）并民初00447号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西通信服务公司委托代理人周辉、贾丽娟，国基建设集团有限公司委托代理人茹英泽、周杏梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：2010年8月28日，原告与被告签订了生产综合楼项目主楼工程《建设工程施工合同》，约定合同工期2010年8月28日至2011年11月19日，合同价款3237.26万元。2010年8月29日，原告与被告签订生产综合楼项目地下车库工程，工期2010年8月28日至2010年10月29日，工程价款592.46万元。工程价款采用固定单价合同，对施工事项、工程付款、违约责任以及解除合同的条件作了相应约定。合同签订后，被告组织人员对合同工程进行了施工，生产综合楼及地下车库工程主体结构已完工，该工程经验收合格，同时被告对生产综合楼进行了部分工程装修。原告支付被告工程款2678.283万元，工程进行至2011年10月18日，因主楼南立面外挂石材影响窗口尺寸，原告通知被告暂停施工，后工程停工至今。本案在审理过程中，原告向建设厅反映被告对生产综合楼未按图施工，建设厅于2014年4月25日做出整改通知（晋建质函（2014）329号），建设厅作出责令整改并处13.38万元罚款的行政处罚，同时责令被告在三个月内，按照施工图设计文件进行三七灰土回填。被告接到该通知后，未进行三七灰土回填。本案审理过程中，经原被告双方申请，法院委托山西银河工程造价咨询公司对工程造价等进行了鉴定，（2015）晋银河司字第6号鉴定书显示，被告对生产综合楼各项工程已完工程量（含土建、安装）为28685622.97元，安装工程变更额为1140654.88元，主楼、裙楼外墙干挂石材返工修复费用为5034431.91元，回填三七灰土返工修复费用为667034.72元，空调管道返工修复费用为325433.85元，机械、器械停滞费为899114.73元，现场周转性材料摊销费为229699.88元。看现场人员工资为699531.42元，现场存放材料、设备采购保管费用为37270.69元，合同内（招投标范围内）未完工程可得利润为777539.79元，停工后现场管理人员工资为116588.57元，被告支付铺地砖施工队58140元，刮家施工队29070元，地源热泵2350000元，水箱10000元，电梯90000元，防火门10000元，另付山西博力捷科贸有限公司电梯款370000元，现场存放材料、设备价款为2484712.84元，基坑降水为4694265.35元，600平方米消防水池为363695.17元，地源热泵检查井、打井2208991.78元，节假日工资（2010年9月27日至2011年6月8日）为204772.7元。原审法院认为，双方所签《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的规定，合法有效。被告在生产综合楼施工过程中，未按施工图设计文件进行外墙防水施工，三七灰土回填，违反合同约定，该工程产生的返修费用应由被告承担。被告施工的综合楼门窗洞口尺寸存在偏差及主楼、裙楼外墙干挂石材副龙骨需要变更，是因施工图设计文件存在缺陷，对此，原告应承担过错责任。空调管道的工程，在没有盖章的施工变更图纸的情况下进行施工，违反建设工程质量管理条例的相关规定，造成返工原被告均有责任，返工修复费用各半承担。因主楼南立面外挂石材影响窗口尺寸，造成通知被告工程停工后，工程拖延至今仍未开工，合同继续履行已无实际可能，原告主张解除合同及要求被告交付施工资料并退出施工现场的请求，本院予以支持。合同解除后，欠付的工程款按鉴定意见确定的数额计付。机械器械停滞费等，按原告七、被告三的比例分摊。原告要求返还预付款、支付违约金及租房损失的请求缺乏相应的事实依据，本院不予支持。被告反诉要求继续履行合同，并要求原告支付拖欠工程款及经济损失3521.03万元的主张，无事实依据，本院不予支持。故判决：（一）解除原、被告签订的生产综合楼主楼及地下车库工程《建设工程施工合同》；（二）被告于本判决生效后十日内将工程全部施工资料交付原告并退出施工现场；（三）原告于本判决生效后十日内支付被告工程款和其他投入费用17103894.32元及利息损失（按银行同期贷款利率计算，自2012年11月19日始至本判决确定的给付之日止）。（四）驳回原、被告的其他诉讼请求。一审判决宣判后，当事人双方均不服，向本院提起上诉。山西通信服务公司上诉请求：1.维持太原市中级人民法院（2012）并民初字第447号民事判决第一项、第二项；2.撤销太原市中级人民法院（2012）并民初字第447号民事判决第三、四项；3.改判被上诉人向上诉人支付因工程质量问题产生的返工修复费用6026900.48元，并向上诉人支付因未按时完工产生的违约金124.123万元及自合同约定完工之日起至法院判决之日止的租房损失；4.改判驳回被上诉人的反诉请求；5.本案全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人的违约行为是导致合同解除的原因，一审判决对此未予认定；（二）一审判决对《司法鉴定书》中存在争议的款项未加辨析便全部采信，系明显错误，是在偏袒被上诉人；（三）一审判决在损失的认定及承担方面存在明显错误：1要求上诉人承担70%的赔偿责任。2被上诉人应当承担因工程质量问题所产生的返工修复费用，一审判决错误：①外墙防水施工返工修复费用5034431.91元，②被上诉人应支付空调管道的全部返工修复费用，3被上诉人应当支付因未按时完工所产生的违约金及给上诉人造成的租房损失，4一审判决对利息损失的认定存在明显错误，不应以2012年11月19日计，而以鉴定结论后出具之日；（四）应付工程款中应当扣除质保金，5%质保金，工程至今未竣工验收，不具备支付条件。国基建设集团有限公司提起上诉，上诉请求：1.撤销太原市中级人民法院（2012）并民初字第447号民事判决的第一、二、四判项；2.在判决书第二条”17103894.32元及利息损失”基础上判被上诉人继续支付9667871.25元工程款及损失费和8%的利息差；3.判决被上诉人承担一、二审诉讼费及审计费。事实与理由：（一）一审法院转嫁违约责任，与法相悖，理应改判：干挂外立面、防水变更经原设计院认同；（二）一审法院引用废弃条文，变相支持被上诉人的违约行为，应当改判；（三）一审法院背离法律规定，剥夺他人权利，请求改判：人工单日工资不对、三七土不能正常回填是被上诉人没及时提供外管网图；（四）一审法院错误审判，上诉人恳请依法追加8228949.03元和利息差；（五）现场损失少计应追加，807447.9元；（六）审计公司漏记误工损失和现场保护费，应当追加631474.32元。二审中当事人双方均没有向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人通过社会公开招标，国基建设集团有限公司中标给山西通信服务公司建办公楼，双方的合同签订得很清楚，合同签订以后国基建设公司进行了施工，现在主体结构已经全部完工。在后续的外墙施工过程中，双方发生了争议，通信服务公司通知国基建设暂停施工至今。双方当事人本案中存在三个争议焦点。第一个争议焦点是一审时司法鉴定书是否经过双方质证。围绕这个争议焦点，双方认可鉴定人通过正常途径，在初检完毕后，给双方当事人提出异议的机会，开庭时，又经法庭质证，故该鉴定报告是科学的，公证的。针对第二个争议焦点，即涉案工程是否验收？干挂石材、三七灰土回填、空调管道返工的费用分担有何不妥？责任应如何承担？对这一点，工程未施工完毕、未有验收，也没有结算凭证或报告，只能以鉴定确认结果。其中争议比较大的是干挂石材、三七灰土回填、空调管道返工的费用问题，一审判决干挂石材根据双方当事人的过错程度让通信服务公司自担，三七灰土回填让国基建设全部自担，空调管道返工的费各承担了50%。这样的审理结果是比较客观的、公正的。但一审判决中自相矛盾之处在于，即：被告在本案综合楼施工过程中，未按施工图设计文件进行外墙防水施工，返修费用由被告承担，又认定外墙干挂石材副龙骨需要变更，是因施工图设计文件存在缺陷，原告应承担过错责任。本院认为通信服务公司也有自己的过错，庭审时其没有提供图纸，庭后其提供的证据是土建的图纸，而没有拿出外墙干挂石材的图纸，本院认为关于干挂石材的返工修复费，双方应该各负担50%的责任，因此，通信服务公司应支付款项应该是一审判决的基础上减去2517215.95元为14586678.37元。关于第三个争议焦点，因施工给双方造成的损失如何计算问题。双方为履行合同都付出了很大努力，双方各有损失，但相较因停工国基建设的损失会更大些，但本院无法酌情确定。综上，原判决认定事实基本清楚，但认定责任不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持太原市中级人民法院（2012）并民初字第00447号民事判决书第一、二、四项；二、改判太原市中级人民法院（2012）并民初字第00447号民事判决的第三项为：原告于判决生效后十日内支付被告工程款和其他投入费用14586678.37元及利息损失（按银行周期同类贷款利率计算，自2012年11月19日交本判决确定的经付之日止）一审案件诉讼费按一审判决执行。二审案件243135.12元，由通信公司负担194508.1元，由国基建设负担48627.02元。本判决为终审判决。审判长王永胜审判员成堃审判员文劼二0一七年四月二十七日书记员智慧