重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终93号
上诉人（原审被告）：詹其贵，男，土家族，1970年11月9日生，教师，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审原告）：重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司，住所地重庆市黔江区文体路55号。
法定代表人：段勇，该公司总经理。
上诉人詹其贵与被上诉人重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司（以下简称耀鹏公司）确认合同无效纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年10月20日作出（2015）黔法民初字第04448号民事判决。詹其贵不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年1月20日对上诉人詹其贵进行了调查询问，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院审理查明：原告耀鹏公司系凤翔苑楼盘的开发商。2010年10月17日原告耀鹏公司与被告詹其贵签订了《认购协议》，被告选购凤翔苑B栋10层6号房屋一套。被告于合同签订当日，向原告支付了4万元的房款。自2010年10月17日至起诉之日2015年8月18日，原告耀鹏公司未取得凤翔苑B栋商品房预售许可证。重庆市黔江区国土资源和房屋管理局于2014年10月9日作出拟对原告耀鹏公司开发的凤翔苑B、D栋违规预售行为进行处罚的通知。另外，在本案审理过程中，一审法院已向詹其贵释明其可以另案起诉要求耀鹏公司返还购房款及提出赔偿损失。
耀鹏公司一审诉称：原、被告双方于2010年10月17日签订房屋认购协议，被告认购了凤翔苑B栋10层6号房屋，并向原告预付房款3万元。协议达成后，原告至今未取得房屋预售许可，且经西山社区人民调解委员会调解无果，根据相关规定，现请求法院依法确认原、被告签订的房屋认购协议无效。
詹其贵一审辩称，原告未取得预售许可而与被告签订认购协议，属于欺诈消费者的行为。就该纠纷原告曾要求多次调解，但调解条款均是原告提出的霸王条款，导致调解无果。原告在与被告签订合同后，没有按照合同约定履行合同义务，已构成违约。综上，请求驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
重庆市黔江区人民法院认为，耀鹏公司与詹其贵签订的《认购协议》及所附的预算表中对所认购商品房的位置、面积、单价、总价、按揭款情况均作出了约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房预售合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项“商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四款“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”《商品房销售管理办法》第六条“商品房预售实行预售许可制度”《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”等规定，本案中，原告耀鹏公司在与被告签订商品房预售合同时，尚未取得商品房预售许可证明，且起诉后至今也未取得商品房预售许可证明。因此，原告要求确认其与被告签订的《认购协议》无效的诉讼请求，予以支持。对于4万元购房款的返还及其合同无效后的赔偿事宜，被告可与原告进行协商或另行提起诉讼，本案中不予处理。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第9条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：确认原告重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司与被告詹其贵于2010年10月17日签订的《认购协议》无效。案件受理费80元，减半收取40元，由原告重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司负担。
上诉人詹其贵不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认双方签订的《认购协议》有效。主要事实和理由：一、詹其贵认为双方是在2010年黔江区房交会上签订的认购协议，是双方真实意思表示，并无第三方强迫、威胁，且詹其贵履行了义务交付了4万元，从合同自由原则应当认定合同有效。二、认购协议对所认购商品房的位置、面积、单价、总款及按揭等情况作出了约定，应当具备商品房买卖合同的主要内容，应为商品房预售合同房屋。三、耀鹏公司主张合同无效是单方恶意违约，耀鹏公司故意不取得该房屋的预售许可证，是违背诚实信用原则的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，未进行登记备案手续的不得作为确认合同无效的理由。
被上诉人耀鹏公司未答辩。
二审诉讼过程中詹其贵为了证明其上诉主张的事实，提供了《武陵都市报》、《黔江手机报》新闻报道，拟证明本案诉争房屋是在2010年黔江区秋季房交会进行预售和认购的事实。
本院审查认为，詹其贵提供的证据与本案合同效力纠纷不具有关联性，本院不予以采信。
本院二审审理查明：2010年10月17日耀鹏公司与詹其贵签订的《认购协议》约定，销售建筑面积127.82平方米，总房款429220元；同时第四条约定，詹其贵必须在耀鹏公司正式售房30日之内，提供相关证件并签订正式合同，逾期内部优惠作废；第五条约定詹其贵已交纳的商品房选购金在签订正式合同时可直接转入购房首付款中；第六条约定詹其贵应在签订认购协议后，并在耀鹏公司约定时间内签订《商品房买卖合同》等；第八条约定本协议一式二份，耀鹏公司与詹其贵各保留一份，自签订正式的《商品房买卖合同》后自动作废。2010年10月17日耀鹏公司向詹其贵出具《收据》，载明耀鹏公司收詹其贵定凤翔苑B-10-6号房4万元，退房不退定金。
本院二审查明其余的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点：2010年10月17日耀鹏公司与詹其贵签订的《认购协议》是否无效。
首先，必须确定耀鹏公司与詹其贵签订《认购协议》的性质。就本案的《认购协议》而言应当属于预约合同。理由主要如下：第一，协议的名称上，双方明确约定为认购协议，即是为了将来双方签订正式《商品房买卖合同》的合同，是对双方交易房屋有关事项的初步确认；第二，签订的时间上，在耀鹏公司已经办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已经定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订的；第三，即使是预约合同中内容十分详尽，几乎涵盖了本约合同的所有内容，若欠缺某些条款可以通过合同解释的方式加以补全，但双方当事人在预约合同中明确于将来要订立一个新的合同，以最终明确双方之间的权利义务关系，应当尊重当事人的意思自治，亦是契约自由原则的体现，依法应当认定为预约合同。本案中耀鹏公司与詹其贵签订《认购协议》虽约定了位置、面积、房号、价款等合同的主要内容，但双方同时在该协议的第四条、第五条、第六条、第八条明确约定将来要签订正式《商品房买卖合同》确定双方的权利义务；第四，从诚实信用上讲，耀鹏公司明知自己没有商品房预售许可证明，若确认其与詹其贵签订《认购协议》无效，有违诚信原则，不利于树立“诚实商人”的道德标准。
其次，本案中《认购协议》属于为签订商品房买卖合同的预约合同，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制性规定，应当合法有效；耀鹏公司请求确认该《认购协议》无效没有事实和法律依据，依法应予驳回其诉讼请求；原判认定《认购协议》是商品房买卖合同，从适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定认定无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上，原判适用法律错误，依法应予纠正。詹其贵的上诉主要事实和理由成立，其上诉请求本院依法予以支持；耀鹏公司主张确认《认购协议》无效的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第04448号民事判决；
二、驳回被上诉人重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由被上诉人重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司负担；二审案件受理费80元，由被上诉人重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 徐婷婷
代理审判员 王军峰
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 谭昕怡