湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终900号上诉人（原审被告）湖北三峡非博园发展有限公司。住所地：湖北省宜都市青少年素质教育基地。法定代表人李卧波，系该公司董事长。委托代理人王同寿，该公司员工。一般授权代理。委托代理人刘开明，湖北瑞通天元律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）郑华斌。委托代理人谈兵，湖北今天律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人张运国，湖北今天律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人武汉市黑马建工集团有限公司。住所地：武汉市硚口区仁寿路***号。法定代表人汪小黑，该公司经理。郑华斌诉湖北三峡非博园发展有限公司（以下简称三峡非博园公司）建设工程施工合同纠纷一案，郑华斌于2014年5月20日向宜都市人民法院提起诉讼，宜都市人民法院于2014年10月24日作出（2014）鄂宜都民初字第00704号民事判决，三峡非博园公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月23日以（2015）鄂宜昌中民二终字第00066号民事裁定书，将本案发回重审，重申过程中，宜都市人民法院通知武汉市黑马建工集团有限公司（以下简称黑马公司）作为第三人参加诉讼，2015年12月10日，宜都市人民法院作出（2015）鄂宜都民初字第00512号民事判决，三峡非博园公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员沈辰、代理审判员胡晓静参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2008年3月31日，黑马公司通过招投标与三峡非博园公司签订《中国三峡·世界非物质文化遗产博览园工程建设长期战略合作伙伴协议书》，同年5月8日和6月26日又分别签订《天下传人第一街--售楼部建设工程施工合同》、《天下传人第一街--商务楼（A、B）建设工程施工合同》，约定由黑马公司承建位于宜都市五眼泉镇的天下传人第一街售楼部和商务楼（A、B）工程。合同对工程工期、质量、价款、竣工结算、合同解除等内容进行了约定。合同签订后，黑马公司开始进场施工。施工期间，三峡非博园公司于2008年8月15日对图纸进行了设计变更，取消售楼部的施工，转入商务楼施工，原售楼部已施工的工程量、二次转运的工程量以及损失都由建设单位、监理单位和施工单位以现场签证单的方式进行了确认。2009年6月4日，三峡非博园公司与黑马公司签订《会谈纪要》，协商停工至2009年11月30日，并就停工期间给黑马公司造成的损失进行了约定，且按协议约定给予了补偿。同时协议第五条载明“工程停工期满如还不能复工，将办理结算并协商付款办法”。同年11月30日停工期满，工程未复工。2010年1月29日，黑马公司向三峡非博园公司递交了由其自己编制的《中国三峡·世界非物质文化遗产博览园商务楼结算汇总》。2010年2月4日，黑马公司与三峡非博园公司协商，约定三峡非博园公司在2010年6月30日拿出非博园项目的解决方案，2011年1月22日，双方再次协议约定2011年4至6月内开工。事实上，商务楼自2009年6月4日停工至今未再开工。2012年8月15日，黑马公司将三峡非博园公司起诉至宜昌市中级人民法院，要求三峡非博园公司支付工程款并赔偿损失，在审理过程中，双方选定湖北中衡信工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，2013年1月31日黑马公司以“需要收集新证据”为由申请撤诉，上述鉴定未作出鉴定结论。2014年4月12日，黑马公司与郑华斌签订《债权转让协议》，将黑马公司与三峡非博园公司签订的《中国三峡·世界非物质文化遗产博览园工程建设长期战略合作伙伴协议书》、《天下传人第一街售楼部建设工程施工合同》和《天下传人第一街商务楼（A、B）建设工程施工合同》项下的以及增加项目的全部债权（上述合同主权利和从权利）转让给郑华斌，并于2014年4月16日向三峡非博园公司邮寄送达了书面债权转让通知书。2014年5月6日，黑马公司委托湖北三峡建设项目管理有限公司对中国三峡·世界非物质文化遗产博览园论坛工程商务楼建设工程造价进行鉴定，其结论为：商务楼工程项目总造价为3103622.87元，其中建筑装饰1611880.7元、水电工程116110.36元、签证部分968054.96元、已加工或购买材料407576.85元。郑华斌在原审中的诉讼请求为：1、三峡非博园公司支付郑华斌工程款1841712.87元；2、三峡非博园公司赔偿郑华斌各项损失1302344元；3、由三峡非博园公司承担本案诉讼费、申请费。（损失明细：1、逾期付款违约金808052元；2、租材费用损失128728元；3、建材损失27734元；4、停工工资277000元；5、修水池3000元；6、模板木方7000元；7、保证金10000元；8、木材防护费6000元；9、其他约定损失费用4830元；10、鉴定费30000元；合计1302344元。）原审法院同时认定，1、三峡非博园公司与郑华斌认可三峡非博园公司已经支付黑马公司工程款共计1278910元。2、2014年5月中国人民银行发布的同期同类贷款利率为6.15%。原审法院认为，第三人黑马公司与三峡非博园公司签订《中国三峡·世界非物质文化遗产博览园工程建设长期战略合作伙伴协议书》、《天下传人第一街售楼部建设工程施工合同》、《天下传人第一街商务楼（A、B）建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守合同约定，全面履行自己的义务。本案当事人争议焦点主要是：一、本案债权转让是否成立，郑华斌是否为本案适格原告。二、三峡非博园公司下欠工程款如何认定。三、郑华斌主张的损失是否存在，如存在，应当如何计算。一、关于本案债权转让是否成立，郑华斌是否为本案适格原告的问题。第三人黑马公司与三峡非博园公司签订建设工程施工合同后，黑马公司即按合同约定进场施工，此后工程停工，此时本案所涉工程虽未完工并办理竣工结算，但双方债权债务关系已经形成。而且黑马公司与三峡非博园已于2009年6月4日达成协议，双方约定工程停工期满（停工至2009年11月30日）如还不能复工，将办理结算并协商付款办法。此后三峡非博园与黑马公司仅是对工程总造价未达成一致意见，但工程价款并不影响双方债权的存在。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”之规定，黑马公司于2014年4月12日将工程所涉债权全部转让给郑华斌并无不妥，只是根据《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，黑马公司应当履行通知义务，若未履行通知义务，则该转让对债务人不产生约束力。在本案的债权转让上，三峡非博园公司存在两个认识误区：一、合同的权利义务可以一并转让，但也可以分别转让或转移，并不是必须一并转让。如果仅是转让权利，则只需要通知债务人，不必征得债务人的同意，即债权人需要履行的仅是通知义务；但如果是转移义务或者权利义务一并转让，则要经对方同意，即相对方的同意是转让行为发生法律效力的前提。二、债权转让对债务人产生效力的前提是债权人需就债权转让一事通知债务人（通知义务的履行方式可以是书面的，也可以是口头的），而不是必须将与受让方的转让协议交予债务人查验。债务人不是债权转让合同的当事人，其没有法定权利要求查看转让协议，债权人也没有法定义务将转让协议交予债务人查看。债权转让中，在债务人收到债权人的转让通知时，转让行为就对债务人产生了效力。本案中，黑马公司将对三峡非博园公司的工程款债权转让给郑华斌后，向三峡非博园公司送达了书面转让通知，且通知中载明了转让的债权内容，黑马公司已经履行了通知义务，三峡非博园公司也明确表示收到了该转让通知，原审法院认为该债权转让在三峡非博园公司收到转让通知之时起即对三峡非博园公司产生了法律约束力，三峡非博园公司自此就应当向受让人履行义务。故本案中所涉债权转让成立，郑华斌为本案适格原告。二、关于本案工程价款的具体数额问题。郑华斌以湖北三峡建设项目管理有限公司做出的咨询报告中认定的工程造价3103622.87元为依据要求三峡非博园公司支付工程价款，三峡非博园公司认为不妥，原因有三：1、该咨询报告是黑马公司在债权转让后单方提出的，与郑华斌无关；2、黑马公司提供用于鉴定的基建材料缺乏真实性，因此在没有真实基建材料基础上做出的咨询报告也缺乏真实性；3、存在要价过高的问题。经查，2014年4月12日，黑马公司将本案债权转让给郑华斌，当时工程总价款并未确定，同年5月6日黑马公司委托湖北省三峡建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定，确定了工程总造价为3103622.87元。郑华斌在随后的诉讼中即以该报告为依据要求三峡非博园公司支付工程价款，可见郑华斌是认可该咨询报告的，且申请人是郑华斌与否对报告并无实质影响。三峡非博园公司认为黑马公司提供的基建材料缺乏真实性，但并没有提供相应的证据加以证明，无法认定，故原审法院不予采信。对于三峡非博园公司认为咨询报告存在将未完工项目当成已完工项目计算、改变定额标准等要价过高的问题，原审法院在审理过程中已向三峡非博园公司释明，但三峡非博园公司并未提出重新鉴定申请，且经法院审核，该咨询报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条对于鉴定书应具备的内容的要求，其鉴定程序合法、可以作为本案工程造价的认定依据，因此原审法院对咨询报告中认定的工程总造价3103622.87元予以采信。此外，关于三峡非博园公司辩称双方曾在合同中约定承包人应按工程总价款的6%让利于发包人的问题。根据黑马公司和三峡非博园公司签订的《天下传人第一街--商务楼（A、B）建设施工合同》中“第三部分专用条款55.2合同价格调整内容：“正负零以下的基础工程据实计量办理结算……承包人按工程结算总价的6%让利于发包人并依次调整工程结算款”之规定，原审法院认可三峡非博园公司辩称意见，在工程结算总价的基础上让利6%给发包方，即工程总造价3103622.87元让利6%为2917405.50元。三峡非博园公司已支付工程款1278910元，还应支付1638495.50元。三、关于郑华斌主张的各项损失问题。1、逾期付款违约金。经查，黑马公司与三峡非博园公司于2009年6月4日签订《会谈纪要》，约定工程计划停工至2009年11月30日。事实是，2009年11月30日后，三峡非博园项目一直处于停工状态，因该工程并未竣工，故不适用合同中关于工程款结算通用条款（60.1--5条）的约定，同时双方在《会谈纪要》第五条对工程价款的结算达成了新的合意，即“停工期满还不能复工，将办理结算并协商付款办法”。停工后，黑马公司和三峡非博园公司多次协商工程价款但都未达成一致意见，2010年1月29日，黑马公司向三峡非博园公司送达了一份工程造价为4776377.3元的商务楼结算汇总，但三峡非博园公司仅是接收了该结算汇总，并没有表示认可。且在此之后，双方仍协商过复工一事，故对郑华斌以该商务楼结算汇总的送达时间为逾期付款违约金的起算时间，原审法院不予支持。但是由于双方对合同价款多次协商未果，如果仍以《会谈纪要》约定的协商办理结算及付款明显对郑华斌显失公平。故原审法院认为，2014年4月12日，郑华斌受让黑马公司对三峡非博园公司的债权后，以咨询报告为依据，于同年5月20日向法院提起诉讼，原审法院于5月23日立案受理。三峡非博园公司虽不认可咨询报告认定的工程造价，但并未提出重新鉴定，也没有提出证据推翻该报告，可以认定该咨询报告对三峡非博园公司具有约束力。三峡非博园公司在有明确的工程造价的情况下仍不支付工程价款，其行为已构成违约。根据合同58.4.1延迟支付的利息计算规定“如果发包人支付迟延，则承包人有权得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止”，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之约定，三峡非博园公司应当以下欠的工程款1638495.50元为基数，自2014年5月23日起，以年利率6.15%，向郑华斌承担违约金（即利息）至本判决确定的给付之日止。2、租材费用损失及停工工资损失，黑马公司与三峡非博园公司于2009年6月4日签订的《会谈纪要》中已经就停工损失，包括租材费用和停工工资都作了约定，且三峡非博园公司也按约定实际履行，黑马公司并未表示异议，故对郑华斌的该项主张，原审法院不予支持。3、建材损失、修水池、模板木方、木材防护费，因该费用在咨询报告商务楼工程结算总造价（含建筑装饰、水电工程、签证部分、已加工或购买材料）中已经计算，郑华斌主张的该项损失系重复计算，原审法院不予支持；4、保证金10000元，有三峡非博园公司2008年6月29日出具的收据为证，且三峡非博园公司表示认可，予以支持；5、鉴定费30000元，鉴定费是黑马公司委托鉴定花去的费用，而该鉴定是对黑马公司转让给郑华斌的债权的具体化，属于债权转让范围，应由三峡非博园公司承担，故对于鉴定费原审法院予以支持；6、其他损失，因郑华斌未提供证据加以证明，原审法院不予支持。此外，关于原审法院追加的第三人黑马公司是否承担责任的问题。第三人黑马公司将其在三峡非博园公司享有的合同债权转让给郑华斌后，基于原合同产生的债权已由郑华斌享有，第三人黑马公司仍负有原合同项下的义务。本案中，三峡非博园公司未就合同义务部分主张权利，故第三人黑马公司在本案中不承担责任。第三人黑马公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定，判决：一、被告湖北三峡非博园发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑华斌下欠工程款1638495.50元，保证金10000元，鉴定费30000元，合计1678495.50元；并且自2014年5月23日起，以1638495.50元为基数，以年利率6.15%支付逾期付款违约金至本判决确定的给付之日止。二、驳回郑华斌的其他诉讼请求。原审法院同时决定本案案件受理费31953元，由郑华斌负担10000元，三峡非博园公司负担21953元。三峡非博园公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、郑华斌在起诉时没有提交其与黑马公司的债权转让协议，邮寄债权转让通知时也没有附上债权转让协议，且债权转让通知也不是黑马公司寄出，原审中提交的复印件上黑马公司印章存疑，原审法院没有查明债权转让的事实，即判令三峡非博园公司依债权转让通知履行义务错误。2、黑马公司曾于2012年8月15日向法院起诉，并就工程造价问题提出鉴定申请，后因黑马公司拒绝支付鉴定费而终止鉴定。黑马公司自行委托做出的咨询报告，郑华斌无权使用，原审采信该报告不合法不合理。原审中三峡非博园公司已经申请重新鉴定，只是不符合法院要求，但不能否定申请鉴定的事实存在。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回郑华斌的全部诉讼请求。被上诉人郑华斌辩称：1、郑华斌与黑马公司的债权转让是有效的；2、工程造价鉴定程序合法，原审法院向三峡非博园公司释明，但三峡非博园公司没有提出重新鉴定的请求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人黑马公司向本院提交《情况说明》一份，内容为：我公司于2014年4月13号与郑华斌（身份证号）签订的《债权转让协议》，根据该协议约定：我公司于三峡非博园公司2008年3月31日、5月8日、6月26日签订的协议所涉及的工程及增加项目的全部债权转让给郑华斌，该项目所有债权债务与我公司无关。该《情况说明》上所加盖印章直径为41毫米。二审中，三峡非博园公司提交以下证据拟作为新证据：1、黑马公司印鉴式样，拟证明黑马公司印章直径为42毫米。2、施工合同一份，拟证明该协议上黑马公司印章与该公司印鉴式样一致。3、2013年3月8日《公司申请变更报告》、《公司变更登记申请书》以及工商部门《企业登记证照颁发及归档记录表》，拟证明黑马公司在2013年变更登记中没有更换印章，申请变更报告上印章与印鉴式样一致。4、2015年4月17日工商部门《受理通知书》、《企业变更通知书》、《企业登记证照办法及归档记录表》以及营业执照副本，拟证明黑马公司在2015年变更登记中没有更换印章，且在营业执照副本上加盖的印章与印鉴式样一致。5、《债权转让通知书》及快递封，拟证明该通知书上加盖的印章与黑马公司印鉴式样不一致，印章系伪造，该邮件不是黑马公司发出。6、武汉市汉南区纱帽街汉南大道358号和银莲路15号以及武汉市硚口区仁寿路363号现场照片，拟证明原审传票并未送达黑马公司。郑华斌质证认为：三峡非博园公司称债权转让协议书和债权转让通知书上黑马公司的印章系伪造的不能成立，一个公司有几枚公章是正常的，债权转让通知书的邮寄方式不是本案争议焦点。郑华斌在二审中提交债权转让通知书原件作为新证据，拟证明债权转让的真实性。三峡非博园公司质证认为：债权转让协议书上公章直径是38毫米，与公司印鉴式样不一致，证明债权转让协议书、通知书都是伪造的。黑马公司在二审中未提交证据。本院经审查认为，三峡非博园公司所提交的证据1、3、4均系自工商登记部门复印取得，其真实性本院予以确认，证据2、5系原件，本院对真实性予以确认，证据6各方当事人对黑马公司现实际办公地址并无异议，本院予以确认。对郑华斌提交的债权转让通知书原件，本院亦确认其真实性，前述证据的关联性及证明力大小，本院将结合全案证据进行综合判断。经审理查明，原审认定的事实属实。本院认为：一、关于案涉债权转让真实性问题。1、三峡非博园公司认为案涉债权转让不真实，其理由主要为债权转让协议及通知书上加盖的黑马公司的印章与工商登记的黑马公司印鉴样式、施工合同上的黑马公司印章不一致。对于此问题，首先，根据二审中三峡非博园公司提交的工商登记资料可知，黑马公司名称从未发生变更，在此情况下，工商管理法律法规并未要求公司变更公章必须经过变更登记，质言之，即使案涉债权转让协议及通知书上黑马公司印章与工商登记印鉴样式不一致，亦不能单以此条为由否定债权转让协议及通知书的效力。其次，根据原审中举证及质证情况可知，郑华斌提交的证据2债权转让通知书及快递单，三峡非博园公司质证时对其真实性均不持异议（见原审卷宗第61页），而郑华斌的证据4多份签证单上均加盖有三峡非博园公司所称的直径为“38毫米”的黑马公司的印章，但三峡非博园公司对该组证据的真实性亦未提出异议，仅是认为签证单是黑马公司而不是郑华斌与三峡非博园公司签订的（见原审卷宗第61页），在卷的多份证据显示，黑马公司在案涉工程中多次使用直径为“38毫米”的印章，三峡非博园公司均予以认可，现其上诉提出该印章系伪造的理由，有违“禁止反言”原则，故本院对三峡非博园公司该项上诉理由不予采纳。2、三峡非博园公司认为郑华斌在起诉时没有提交债权转让协议原件、邮寄债权转让通知不是黑马公司、且通知书后没有附上债权转让协议，故债权转让存疑。对此问题，本院认为，郑华斌在原审起诉时虽没有提交债权转让协议书原件，但在本次二审审理中，已经提交了原件，其在原审中提交的复印件与本次提交的原件核对无异，且黑马公司已向本院作出书面说明，债权转让确有其事，故本院对案涉债权转让的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权转让通知债务人即可，法律并未规定债权转让通知的格式、方法或必备文件内容，也未规定通知必须由原债权人发出，由谁邮寄更无考察价值，且前述通知书确以黑马公司名义发出，故三峡非博园公司以债权转让通知书不是黑马公司邮寄、附件中无债权转让协议即否定债权转让效力，无法律依据，本院不予采纳。二、关于原审认定债权数额是否正确的问题。三峡非博园公司认为其在原审中已经提交了鉴定申请，但原审法院未启动鉴定程序无法律依据，经查阅卷宗，本案重审过程中，原审人民法院组织各方当事人于2015年4月15日召开第一次庭前会议，三峡非博园公司即提出鉴定申请，后提交了书面申请，要求法院委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司继续完成案涉工程的鉴定，后因不合鉴定程序要求，原审人民法院于2015年10月15日制作《通知》，对不予准许2015年4月15日鉴定申请的情况进行了说明，并通知三峡非博园公司若申请鉴定，应在收到通知之日起七日内提交书面申请。前述通知于2015年10月16日寄出，2015年10月20日，三峡非博园公司在原审中的代理人刘开明本人签收，但三峡非博园公司并未在法院指定的期限内提出申请，故原审未启动鉴定程序并不存在违法情形。郑华斌在起诉时依据湖北三峡建设项目管理有限公司做出的造价咨询报告确定诉讼标的额，作出该造价咨询报告的机构及参与人员均具有相应资质，三峡非博园公司虽有异议，但未提供反证推翻，原审采信该咨询报告认定案涉工程价款并无不当。综上，上诉人三峡非博园公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19906元（湖北三峡非博园发展有限公司已预交），由上诉人湖北三峡非博园发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓燕审 判 员  沈 辰代理审判员  胡晓静二〇一六年四月二十五日书 记 员  张鹏炜