呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼商终字第00026号
上诉人（原审被告）内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意小区西侧D17#-1号。
法定代表人陈渝强，总经理。
委托代理人高琴，内蒙古东日律师事务所律师。
委托代理人乌向华，内蒙古东日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）呼和浩特市雅宝利房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市经济技术开发区168室。
法定代表人郭月宽，总经理。
委托代理人王玉龙，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
上诉人内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（以下简称众焱工程造价公司）因与被上诉人呼和浩特市雅宝利房地产开发有限公司（以下简称雅宝利公司）委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛商初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成由法官邢连珠担任审判长，法官吴铁刚、法官白雪松参加的合议庭，并于2014年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人众焱工程造价公司的委托代理人高琴、乌向华，被上诉人雅宝利公司委托代理人王玉龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月8日，雅宝利公司诉王文俊建设工程施工合同纠纷一案在呼和浩特市玉泉区人民法院予以受理。2011年11月1日，雅宝利公司向玉泉区人民法院提出该案的工程造价评估申请。2011年11月15日，法院委托众焱工程造价公司进行评估，之后众焱工程造价公司接受了法院的委托，并于2012年1月17日作出“呼和浩特市贾家营村民委员会赛娜综合楼司法鉴定报告”。法院向王文俊送达鉴定结果时，王文俊提出异议，认为鉴定机构未通知双方到场，也未通知提供相关资料，对申请方提供的材料真实性无法监督，鉴定不具有客观性，要求重新鉴定。玉泉区人民法院又重新委托了内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司。现原审原告认为由于原审被告的工作程序违规，造成鉴定报告不能使用，损害了原审原告的合法权益，故请求法院依法判令原审被告退还原审原告评估费70000元。原审被告则不同意退还。
原审法院经审理认为：原审原告向法院提出涉案工程造价评估的申请，经司法委托原审原、被告之间已经建立了委托合同关系，原审原告基于委托事项向原审被告交付委托费用，原审被告接受委托后所作出的鉴定结论未被法院采纳的原因，系原审被告程序违法，原审被告存在过错，所收取的鉴定费用应返还原审原告。故依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款之规定，判决：被告内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司于本判决书生效后十日内退还原告呼和浩特市雅宝利房地产开发有限公司70000元。如未在本判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元（原审原告已预交），由原审被告负担。
宣判后，原审被告众焱工程造价公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛商初字第111号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并提出以下事实和理由：一、一审判决认定事实错误且无证据支持。第一，原审法院认为上诉人众焱工程造价公司与被上诉人之间因司法委托形成了合法的委托合同关系错误。司法委托和普通的民事委托是不同的概念，司法鉴定的特殊性在于鉴定人只能基于法院的委托才能进行鉴定工作，如果没有法院的委托，就不会引起司法鉴定工作。普通的民事委托合同，是委托人和受托人的约定，不会有法院的介入，只要有双方合意即可。本案中，上诉人和呼和浩特市玉泉区人民法院之间建立了司法委托关系，与被上诉人之间无委托关系，被上诉人不是上诉人的合同相对方，无权向上诉人主张权利。人民法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论，仅是诉讼证据之一，不具有可诉性。基于此鉴定结论，上诉人和被上诉人之间也不存在委托关系。第二，一审法院对上诉人作出的《鉴定报告》程序违法，存在过错的认定错误。原审法院作出该认定的事实，只有呼和浩特市玉泉区人民法院作出的被上诉人诉王文俊建设工程施工合同纠纷一案的判决书。但该判决书中并未说明不采信上诉人的《鉴定报告》的原因，没有认定上诉人作出的《鉴定报告》程序违法，更没有认定上诉人存在过错。第三，一审法院认定“2011年11月15日玉泉区法院委托内蒙古众焱工程造价咨询有限公司进行评估”的事实错误，事实上，上诉人和被上诉人提交的“呼和浩特市玉泉区人民法院委托鉴定函”落款日期明确载明是2011年11月29日。二、一审判决适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间不存在委托合同关系，因此一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条认为上诉人与被上诉人之间有委托关系，属于适用法律错误。其次，上诉人作出的《鉴定报告》不存在程序违法的事实，因此一审法院判决上诉人退还被上诉人鉴定费七万元，属于适用法律错误。
被上诉人雅宝利公司辩称：1、2011年，被上诉人与王文俊因纠纷起诉至玉泉区人民法院，被上诉人2011年11月1日提出了工程造价评估申请，法院受理后，确定由上诉人进行评估，上诉人作出的鉴定评估结论于11月20日向王文俊送达，王文俊提出重新鉴定认为上诉人作出的鉴定报告程序违法，没有通知王文俊到场。玉泉区人民法院支持了重新鉴定申请，委托另一个鉴定机构重新鉴定，法院没有采纳上诉人作出的鉴定报告。本案上诉人通知被上诉人缴纳了7万元鉴定费，我方缴纳了鉴定费，成立了委托关系，司法鉴定是一种证据，对双方都有约束力。2、本案是否存在适用法律错误的问题，我方认为，玉泉区人民法院没有采纳上诉人鉴定报告。按照工程造价评估的程序要求分为两个阶段，第一阶段确定鉴定人员，应具备五点，上诉人没有召开当事人会议；第二阶段司法鉴定应当有初稿，可以由相对人提出书面异议，但上诉人没有进行该程序。所以因对方错误造成的司法鉴定不被采纳，鉴定费不应由我们承担。
原审法院查明的事实存在笔误及瑕疵，本院予以纠正如下：
本院经审理查明，呼和浩特市玉泉区人民法院立案受理的雅宝利公司与王文俊建设工程施工合同纠纷一案，审理过程中，雅宝利公司向受理法院提交《工程造价评估申请书》，申请对涉案工程总造价（包括人工和材料费在内）进行评估。呼和浩特市玉泉区人民法院于2011年11月29日出具《委托鉴定函》，委托本案上诉人即众焱工程造价公司依照雅宝利公司的申请进行司法鉴定。2012年1月17日，上诉人众焱工程造价公司作出《鉴定报告》，该报告依据法院提供的鉴定申请、民事诉讼状以及申请人提供的建筑施工图纸等文件对涉案工程进行了工程造价评估，评估结果工程总造价为3644626元。
2012年2月20日，受理法院就《鉴定报告》要求该案被告即王文俊进行质证，王文俊表示对鉴定不予认可，并要求重新鉴定，理由为鉴定机构在鉴定过程中，未通知过被告方到场，更未向被告方调取过任何施工材料，无法监督原告提供的材料的真实性，该鉴定不具有客观性。
2012年2月22日，该案被告王文俊向受理法院提交《重新鉴定申请书》，申请对涉案工程造价重新鉴定。受理法院同意该申请，并依法委托呼和浩特市中级人民法院进行鉴定。内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司接受委托，并于2012年11月15日出具司法鉴定报告，鉴定结果为工程造价为3746575元。受理法院依据该鉴定报告就部分案件事实予以认定。
本院认为，根据本院查明的事实，在雅宝利公司诉王文俊建设工程施工合同纠纷一案中，对于雅宝利公司向受理法院提出鉴定申请并由众焱工程造价公司作出的司法鉴定结论，对方当事人即王文俊经质证表示有异议，并申请重新进行司法鉴定，受理法院依王文俊的申请重新进行司法鉴定后形成新的司法鉴定报告，并依据该鉴定报告认定了该案的部分事实。对于能否以上述事实认定众焱工程造价公司鉴定程序违法的问题，本院认为，其一，在受理法院作出的（2011）玉民一初字第301号民事判决书中并未对没有采纳被上诉人众焱工程造价公司作出的鉴定结论及准许对方当事人重新鉴定申请的理由进行明确表述及认定；其二，对方当事人王文俊单方以程序违法为由要求重新鉴定的陈述亦不足以作为认定鉴定程序违法的依据，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、司法部《司法鉴定程序通则》等相关法律及司法解释的规定，均未将该案被告王文俊所提出的问题，即“在一方申请的司法鉴定过程中，鉴定机构未通知另一方当事人到场或未要求另一方当事人提供材料”规定为认定“鉴定程序违法”的情形，故被上诉人雅宝利公司以鉴定机构鉴定程序违法导致鉴定报告不能使用为由要求上诉人众焱工程造价公司退还评估费的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛商初字第111号民事判决；
二、驳回呼和浩特市雅宝利房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1550元、二审案件受理费1550元，合计3100元，由被上诉人呼和浩特市雅宝利房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢连珠
审判员 吴铁刚
审判员 白雪松
二〇一四年六月二十四日
书记员 赵天时