浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终230号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）颜可顺，个体经营。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）谢某，个体经营。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月24日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人陈春奇，浙江和义观达律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人谢某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人颜可顺提起附带民事诉讼一案，于2016年3月31日作出（2015）甬鄞刑初字第1882号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人颜可顺，原审被告人谢某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员王正出庭执行职务，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）颜可顺、上诉人（原审被告人）谢某及其辩护人暨附带民事诉讼代理人陈春奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年7月3日17时许，被告人谢某与被害人颜可顺在宁波市鄞州区潘火街道泗港菜场西侧临时摊位处因故发生争执，颜可顺遂欲殴打在场的被告人谢某的妻子柳某，被告人谢某见状上前将被害人颜可顺推倒在地，并用身体压在颜可顺身上，后被旁人拉开。随后颜可顺从菜摊位处拿了一把刀欲伤害柳某，被告人谢某上前将刀打掉，后又将颜可顺按倒在摊位里，压在颜可顺身上，用拳头殴打颜可顺的脸部。被告人谢某的行为致颜可顺全身多处软组织挫伤，右侧第7-11肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级。2015年7月24日被告人谢某经民警电话通知至公安机关归案。
被害人颜可顺受伤后，在宁波市第六医院住院治疗，住院14天，共花去医疗费13376.83元。2015年11月17日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，被害人颜可顺的伤残等级为九级伤残，休养时间为4个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月。另查明，颜可顺为非农业户口。
宁波市鄞州区人民法院审理期间，被告人谢某家属向法院缴纳人民币10万元用于附带民事部分的赔偿。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人谢某赔偿附带民事诉讼原告人颜可顺医药费13376.83元、误工费17916元、护理费4150.54元、残疾赔偿金176620元、住院伙食补助费420元、营养费2000元、交通费200元、鉴定费2040元，共计人民币216723.37元的80%，即为人民币173378.7元。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）颜可顺上诉称：1.其依法上访反映村干部和村组织存在的问题，谢某出于报复目的对其进行人身伤害，但其未实施反击行为。故其对双方矛盾激化并无过错，原审却判决由其承担20%的民事赔偿责任明显不合理和不公正；2.其被谢某殴打致伤后没有收到任何赔偿和慰问，反而受到对方骚扰和辱骂，原判以谢某家属能给付部分赔偿款为由对谢某酌情从轻处罚，导致量刑过轻。据此，恳请二审法院依法改判。二审庭审中，上诉人颜可顺向法庭提交了一份由宁波市公安局鄞州分局潘火派出所出具的报案证明，拟证明案发后，谢某家属两次至颜可顺家楼下进行辱骂的事实。
上诉人（原审被告人）谢某及其辩护人提出，原判认定事实不清，定性不准，量刑不当：1.谢某在其妻子被颜可顺持凶器砍伤，并意图继续砍其的情况下，为了制止对方继续实施伤害行为而出手制服对方，其主观上不具有伤害对方的故意，而是正当防卫行为；2.定罪证据不足。其一，关于谢某是否实施加害行为及被害人肋骨骨折是否由谢某造成的事实，在案言词证据存在诸多矛盾和疑问。其二，对颜可顺持刀砍伤谢某妻子的能证明谢某无罪或罪轻方面的证据，侦查机关未作固定、保存和鉴定。其三，体表原始伤情记录表、医院伤情检查通知单、鉴定文书等材料之间存在矛盾，即颜可顺骨折是否系案发当日形成，是否为谢某击打所致等问题存在合理怀疑，如果无法证明，应当认定谢某无罪。其四，现场照片等无法证明案发经过；3.案发后，谢某及其家属主动向公安机关报案，同时其也承认打了颜可顺面部；4.案发后，谢某已向公安机关缴纳了人民币3000元。据此，恳请二审法院依法改判。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员在二审庭审中向法庭出示了由宁波市公安局鄞州分局潘火派出所出具的情况说明、涉案财物登记表各一份，拟证明：1.2015年7月3日，潘火派出所110报警平台没有手机号为130××××8668（机主为谢某）的电话报警记录；2.2015年7月10日，谢某因殴打他人而向潘火派出所暂扣人民币3000元。出庭检察员认为，原判认定上诉人谢某构成故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，附带民事判决符合法律规定，建议法庭确认谢某有人民币3000元暂扣在侦查机关的事实，并建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）谢某犯故意伤害罪、及因谢某故意伤害犯罪行为造成上诉人（原审附带民事诉讼原告人）颜可顺经济损失的事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人颜可顺陈述，证人张某、沙某、柳某证言，宁波市鄞州区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度检验意见书、宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书，现场方位图及照片、病历卡、出院记录及医药费清单、鉴定费发票、到案经过、暂扣款票据、户口簿、身份证明，以及上诉人谢某供述和辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见、出庭检察员的意见，概述、评判如下：1.关于颜可顺身上的伤势是否系谢某所致。经查，被害人陈述、证人证言、被告人供述均能证实，谢某与颜可顺两人扭打过程中没有第三人参与进来。而颜可顺住院病历资料则证实颜可顺受伤后当日即住院治疗，可以排除其他因素导致谢某再次受伤的可能，且谢某关于其击打了颜可顺脸面部的供述与住院病历资料记载的颜可顺伤情相印证。故虽谢某未供述过其有伤害过颜可顺胸部的行为，但上述证据可以认定颜可顺身上的伤势系其与谢某扭打过程中形成；2.关于谢某的行为是否属正当防卫。在案证据证实，在整个过程中虽然谢某与颜可顺因为有旁人劝架而暂时分开，但从谢某一方与颜可顺发生争执到两人扭打结束是一个连续的过程，且期间两人都实施了伤害对方的斗殴行为，主观上具有伤害的故意。依照法律规定，在此情形下谢某不具有正当防卫所要求的防卫意图，故谢某的行为不属正当防卫，对其造成颜可顺的伤害后果应当承担刑事责任；3.关于过错问题。谢某与颜可顺系同一小区居民，双方发生矛盾后本应协商解决，但颜可顺受到谢某一方责问后未能冷静对待及之后实施的行为，对双方矛盾的激化有一定责任，原判据此认定双方的过错责任及确定民事责任的分担，并无不妥，本院予以确认；4.关于谢某向潘火派出所暂扣人民币3000元一节。经查，根据涉案财物登记表记载，上述款项暂扣原因是谢某殴打他人，但是否属赔偿暂扣款未予明确，且在颜可顺医治过程中该笔款项也未作为医疗费先行支付。因上述3000元钱款性质不明，与本案不具有关联性，故不予确认；5.原判根据谢某故意伤害的犯罪事实、双方的过错责任及谢某家属向法院暂扣部分赔偿款等情节，所处刑罚适当。综上，上诉人谢某及其辩护人，上诉人颜可顺提出的意见与事实、证据及法律规定不符，均不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）谢某的犯罪行为致使上诉人（原审附带民事诉讼原告人）颜可顺遭受的医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等经济损失共计人民币173378.7元，依法应承担民事赔偿责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，判决经济赔偿合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年六月十三日
代书 记员 陈礼鸣