山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1812号
上诉人（原审被告）：孙新旺，男，1959年11月28日出生，汉族，闻喜县人。
委托代理人：齐卫玉，山西德明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈延兵，男，1973年3月14日出生，汉族，闻喜县村民，现住闻喜县。
委托代理人：陈继秀，男，1952年1月6日出生，汉族，闻喜县河底镇，系陈延兵之父。
原审第三人：刘全国，男，1977年8月13日出生，汉族，闻喜县。
上诉人孙新旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2015）闻民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙新旺的委托代理人齐卫玉，被上诉人陈延兵的委托代理人陈继秀，原审第三人刘全国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年8月份，被告孙新旺承包了闻喜县桐城镇南关一处房屋建筑工程，经过案外人任虎明介绍，被告孙新旺将该工程中的全部支、架模板工作承包给了第三人刘全国，承包价格为每平米45元。被告孙新旺与第三人刘全国均无相关资质。原告陈延兵与第三人刘全国系同村居民，经电话联系，原告跟随第三人刘全国开始在第三人承包被告的工地上从事支、架模板工作，2014年8月31日，原告陈延兵在从模板架下至地面时，误认为靠在墙上的钢管是架牢的，踩住钢管往地面下时致其摔伤。事故发生后，原告即被送�闻喜陈坚创伤专科医院救治，后又于2014年9月1日转至闻喜县人民医院进行治疗，经诊断为“腰1椎体压缩性骨折”，2014年9月28日出院，前后共住院28天，第三人刘全国为原告垫付了陈坚创伤专科医院医疗费820.03元，闻喜县人民医院医疗费23981.39元。2015年2月2日原告陈延兵自行委托山西省盐湖司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：陈延兵腰椎体压缩骨折内固定术后评定为九级伤残。
原审认为：原告受雇于第三人刘全国组织的建筑队，为他人提供特定劳动并从刘全国处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。第三人刘全国虽主张其与原告陈延兵系合伙关系，但未能提供相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。原告作为第三人刘全国的雇员，在提供劳务时受到损害，刘全国作为雇主应采取相应的安全措施，监督、指导工程施工�但未采取必要的安全防护措施，从而导致损害结果的发生，存在过错，应承担赔偿责任；同时原告陈延兵作为一名成年人，应当清楚在建筑施工中架管安装是否牢固对施工人员人身安全的重要性，其并未尽到安全注意义务，顺着靠在墙上的活动架管下滑时摔伤，其自身也存在一定的过错，应自行承担相应的责任。被告孙新旺将支、架模板的建筑工程承包给没有相关资质的第三人刘全国，对陈延兵受伤的损失应与第三人刘全国承担连带赔偿责任。本院核定原告的损失如下：1、医疗费（23981.39元＋820.03元）=24801.42元有票据为证，已全部由第三人刘全国垫付，原告主张24781.39元应予认定；2、误工费参照山西省上一年度农林牧渔业在岗职工平均工资每天按81.2元计算，误工时间从原告受伤之日至定残日前一天，现原告主张164天，计13316.8元；3、护理费，原告受伤后由其妻子�红莉护理，参照原告提交的闻喜县宏业玻璃制品有限公司6、7、8月份工资表，计算每天为69元，原告主张按照每天60元计算应予支持，计算28天，计1680元；4、住院伙食补助费，参照《山西省省直机关和事业单位人员差旅费管理办法》每天50元计算，计算28天计1400元；5、营养费，每天按20元计算，计算28天计560元；6、伤残赔偿金，原告陈延兵是农村户籍，其提交的证据不足以证实其居住城市且收入来源于城市，故残疾赔偿金应按照山西省上一年度农村居民人均纯收入7154元计算，即7154元×20年×20％=-28616元；7、被抚养人生活费，因原告陈延兵构成九级伤残，未完全丧失劳动能力，故对原告主张的被抚养人生活费本院不予支持；8、二次手术费原告主张5000元，因二次手术尚未发生，原告可待二次手术实际发生后另行起诉；9、鉴定费1500元，有票据为证，本院予以认定，以上损失共计71854.2元。根据本案中各方当事人的过错程度及责任，本院酌情确定由原告陈延兵自行承担20％的责任计14370.8元；剩余57483.4元，扣除第三人刘全国已支付的24801.32元，尚有32682元。第三人刘全国作为雇主，应当对其雇员陈延兵所遭受的人身损害承担赔偿责任。被告孙新旺将支、架模板工程发包给第三人刘全国，且未提供任何证据证明刘全国具备相应的资质或安全条件，故孙新旺应当与刘全国对陈延兵受伤造成的损失承担连带赔偿责任。据此判决：一、第三人刘全国于本判决生效后五日内赔偿原告陈延兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费共计32682元。二、被告孙新旺对第三人刘全国上述应赔偿原告陈延兵的款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈延兵的其他诉讼请求。
孙新旺不服该判决，上诉称：一、一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。一审认定本案被上诉人陈延兵与第三人刘全国系雇佣关系（称呼上已经变为提供劳务者和接受劳务者），基本符合本案事实。但是在适用法律的时候没有严格按照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条的规定办理。错误适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十一条之规定，导致判决结果错误。《人身损害司法解释》颁布于2003年11月份，而《侵权责任法》颁布于2009年12月份，施行于2010年7月1日。《侵权责任法》是全国人大颁布的法律，《人身损害司法解释》只是最高法院对已有法律的一个司法解释，《侵权责任法》在法律的位阶上要远远高于《人身损害司法解释》。在两者对同一问题的规定有冲突的情况下，应当适用颁布�后位阶高的法律，这是我国法律适用的一个基本原则。《侵权责任法》第三十五条对提供劳务自身受害完全采取的是过错责任原则。而《人身损害司法解释》第十一条对提供劳务受伤害采取的是无过错原则，两者根本不同。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者因劳务受伤害，对于责任的划分根据各自的过错程度在提供劳务者和接受劳务者两者之间确定。该条不仅将《人身损害司法解释》第十一条的规定第一款做了重大改变，而且去掉了该解释第十一条第二款的规定。也就是说，《人身损害司法解释》第十一条的规定，已经全部被《侵权责任法》第三十五条的规定所取代。《人身损害司法解释》第十一条第二款是依附于该条第一款，在第一款已经被取代后，第二款就失去了存在的基础，故不应当再适用。这一点在最高人民法院侵权责任法研究小组编�的《侵权责任法》条文理解与适用中对第三十五条的理解适用中已经说的很清楚。二、从实际情况来看，刘全国按照我的要求完成支架模型板的活，我按照面积计算报酬支付给他。所以我与刘全国之间是一种承揽合同关系，完全是根据承揽合同来确定各自的权利义务。其用不用工人用多少工人、用谁、给多少工资我都无权过问。就连其工人在工作中的一些具体措施我也无权直接干涉。所以，其施工安全我根本不能控制，也无权干涉。一审判决由我对其过错承担连带责任显示公平!连带责任这种承担责任方式必须是法有明文规定的情况下才能适用，法无明文规定不能适用，否则会带来责任和权利的不对等，造成不公平，会造成法律适用的混乱!故请求二审人民法院依法撤销（2015）闻民二初字第125号民事判决书的判决主文第二条，改判驳回一审原告要求我承担民事责任的诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。
陈延兵答辩称：首先，上诉人孙新旺系工程队包工头，在闻喜县桐城镇南关承包了一处房屋建筑工程，我于2014年8月到上诉人承建的工程队干活，从事支模型工作，每天170元，在受雇工作中遭受意外伤害，因上诉人孙新旺与刘全国均无相应资质，并且在施工过程中未采取相应的安全措施，未尽到安全防范和注意义务，导致我受伤住院并伤残，根据《侵权责任法》及《最高院人身损害的司法解释》等法律的规定，应依法承担连带赔偿责任，一审判决据此认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。其次，一审判决认定的伤残赔偿金按农村标准计算明显错误。一审庭审中我提交的证据均明确表明我的居住地在县城桐城镇，居住时间已两年之久，其收入均来源于城镇，其伤残赔偿金根据人身损害赔偿解释的规定，应按城镇标准予以计算，我因此次伤害造成九级伤残，给我的生活和工作均造成严重影响。其劳动能力虽然未完全丧失，但必然受到一定影响，其被抚养人生活费也应予以计算，但一审判决却未认定，明显错误，我因经济困难虽然未提起上诉，但我认为法院应依法支持我的要求。基上理由，上诉人孙新旺在施工过程中未采取安全防护措施，未尽到安全防范和注意义务，应依法承担连带赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
刘全国答辩称：我干工程所有的材料、设备都是孙新旺提供的，我们只是干活的，至于活干到什么标准都是孙新旺说了算，所以我不应当承担安全责任，应该由孙新旺承担。
本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案的基本法律关系已经查明，孙新旺将自己承包的工程部分项目（支�架模板）分包给第三人刘全国，其二者之间形成承揽合同关系，刘全国召集陈延兵等人实施该工作，其二人间形成雇佣关系。本院现在的事实是陈延兵在从事该工作过程中受伤致残，依据相关侵权法规定，刘全国作为雇主自然应当承担起对陈延兵的赔偿责任。但本案还存在一个事实，即孙新旺及刘全国均不具备相应的建筑或相关工程工作的资质，所以孙新旺在发包相应工程项目给刘全国时明显违反了相关规定，存在一定过错，基于此，原判确定孙新旺承担相应责任，并无不当。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人孙新旺负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一五年十二月二十七日
书记员 曲华佳