广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民二终字第26号
上诉人（一审被告）：罗尚刚。
委托代理人：黄世通，京园律师事务所北海分所律师。
被上诉人（一审原告）：广西豪峻建设投资有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道183号北海城市购物广场1108号。
法定代表人：孙培英，董事长。
委托代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。
上诉人罗尚刚因确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2013）合民初字第1756号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭于2014年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人罗尚刚及其委托代理人黄世通、被上诉人广西豪峻建设投资有限公司的委托代理人赵成民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年底，北海市桂金超级游乐城（以下简称桂金游乐城）决定对其宿舍区进行加层及装修，一审原告广西豪峻建设投资有限公司（以下简称豪峻公司）得知此信息后，告知赵军成，赵军成便介绍孔繁东承包该加层装修工程。2012年12月9日，孔繁东雇请一审被告罗尚刚等人对桂金游乐城的宿舍顶层瓦面进行拆除。次日中午下班时，罗尚刚在通过屋顶准备下到地面时，因屋梁断裂致其从屋顶坠落地面受伤，后被送往合浦县红十字医院抢救治疗。住院初期，桂金游乐城尚为其支付医疗费，但后期大部分医疗费桂金游乐城不再支付。罗尚刚遂于2013年3月5日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认其与桂金游乐城存在劳动关系。合浦县劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月18日作出合劳人仲字（2013）第4号仲裁裁决书，认定罗尚刚与桂金游乐城不存在劳动关系。罗尚刚不服仲裁裁决，向一审法院起诉，请求确认其与桂金游乐城存在劳动关系。一审法院作出（2013）合民初字第695号民事判决，判决驳回罗尚刚的诉讼请求。罗尚刚不服，上诉至本院，后经本院调解，确认罗尚刚与桂金游乐城不存在劳动关系。其后，罗尚刚又向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与豪峻公司存在劳动关系。合浦县劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月25日以豪峻公司具备合法的用工主体资格将工程发包给没有用工主体资格的孔繁东而作出合劳人仲字（2013）第73号仲裁裁决书，认定罗尚刚与豪峻公司存在劳动关系。豪峻公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，请求确认其与罗尚刚不存在劳动关系。一审另查明：罗尚刚受伤后，豪峻公司与桂金游乐城于2012年12月20日签订《项目合作工程承包合同》，合同约定桂金游乐城将其所有的位于合浦县廉州镇大岭村的桂金游乐城宿舍区的加层装修工程承包给豪峻公司。次日，豪峻公司与桂金游乐城又签订补充合同，但该补充合同的落款时间为2012年12月19日。该工程的主合同和补充合同均约定豪峻公司负责加层装修工程的施工安全及施工过程中由乙方豪峻公司引起的安全事故问题或所造成的人身伤亡等法律责任由豪峻公司承担，由桂金游乐城指挥造成的安全事故由桂金游乐城承担责任。2012年12月21日，豪峻公司又与桂金游乐城加层装修工程的实际承包人孔繁东签订《北海市桂金超级游乐城宿舍区加层装修工程施工协议书》。该施工协议也约定施工过程中由乙方孔繁东引起的安全事故问题或所造成的人身伤亡等法律责任由孔繁东承担，由甲方豪峻公司指挥造成的安全事故由豪峻公司承担责任。桂金游乐城和豪峻公司均没有从事建筑工程施工的资质。
一审法院认为，豪峻公司与桂金游乐城于2012年12月20日签订《项目合作工程承包合同》，次日又签订补充合同，同日，豪峻公司又将该承包的工程转包给孔繁东，孔繁东为该工程的实际承包人。在承包合同签订前，孔繁东就已经提前介入，于2012年12月9日雇请罗尚刚等工人对桂金游乐城的宿舍顶层瓦面进行拆除，孔繁东雇请罗尚刚拆除桂金游乐城的宿舍顶层瓦面在前，豪峻公司将该承包工程转包给孔繁东在后，因此，罗尚刚与孔繁东发生的是劳务雇佣关系，而罗尚刚与豪峻公司及桂金游乐城既不存在劳务雇佣关系也不存在劳动关系，合浦县劳动人事争议仲裁委员会以豪峻公司具备合法的用工主体资格将工程发包给没有用工主体资格的孔繁东而作出合劳人仲字（2013）第73号仲裁裁决书，认定罗尚刚与豪峻公司存在劳动关系无事实依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，一审法院判决豪峻公司与罗尚刚不存在劳动关系，一审案件受理费10元由豪峻公司负担（已缴纳）。
上诉人罗尚刚不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误。被上诉人豪峻公司经工商部门登记，具备合法的用工主体资格，其将桂金游乐城宿舍区加层装修工程发包给没有用工主体资格的自然人孔繁东管理，根据原劳动和社会保障下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四点“建筑工程、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，作为自然人孔繁东没有资格承包工程，但一审法院却依此认定被上诉人与上诉人不存在劳动关系，对于这样的事实认定，一审法院是错误的。另外，一审法院适用法律错误，本案应适用社会劳动法方面的规定。综上，上诉人上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人豪峻公司二审辩称，1.孔繁东与上诉人存在事实劳动关系，但是与被上诉人无关；2.在适用法律方面，仲裁裁决书和上诉人上诉状援引的劳动和社会保障部的通知与本案无关，这个通知是用工方承认与劳动者存在劳动关系的前提下才能适用的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审庭审中，双方当事人表示对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，事实上的劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束，双方确已形成了劳动权利和义务关系的，可以视为双方当事人具有事实上的劳动关系。本案中，上诉人罗尚刚既没有证据证明其与被上诉人豪峻公司存在管理与被管理的关系，也没有证据证明其与被上诉人豪峻公司存在身份上的从属和依附关系，直到其与桂金游乐城劳动争议一案结案后，上诉人才知道被上诉人豪峻公司的存在，故此证明，上诉人罗尚刚并非由被上诉人招聘管理的劳动者，双方未形成事实上的劳动关系。上诉人罗尚刚请求二审法院确认其与被上诉人豪峻公司存在劳动关系，所依据的是劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条：“建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但该规定中发包方承担“用工主体责任”的前提是，承包人即“不具备用工主体资格的组织或自然人”首先与劳动者建立了劳动关系，而非其他关系比如雇佣关系、帮工关系等，因此，考察上诉人与孔繁东之间的法律关系是本案的关键。孔繁东对上诉人的招用并非是以劳动者的身份招用，而是具有临时性，只要求上诉人一次性完成某个工作，即上诉人受雇于孔繁东对桂金游乐城的宿舍顶层的瓦面进行拆除，拆除完毕，孔繁东支付报酬，因此，双方形成的并非是劳动关系，而是雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包方或分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带责任。”因此，上诉人予以本案双方当事人形成劳动关系而主张损害赔偿不当，本案不应受劳动法方面的法律法规调整。此外，经审查，豪峻公司并未领取建筑施工相关的许可证书，目前并不具备建筑施工资格，因此，其也不是适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条适格的法律主体。
综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人罗尚刚并未提供足够、充分的证据证明其与被上诉人豪峻公司建立了事实上的劳动关系，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决正确，上诉人上诉无事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人罗尚刚负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王雅新
审判员 谭雪冰
审判员 陈邕凌
二〇一四年五月二十八日
书记员 薛志华