黑龙江省建三江农垦法院
民 事 判 决 书
（2016）黑8102民再1号
原审原告袁洪河，农业种植户。
原审被告黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区油坊街与通天街交口。
法定代表人腾春生，该公司经理。
原审被告张店勤，黑龙江省三建建筑工程有限责任公司项目经理。
委托代理人赵继光，黑龙江江山律师事务所律师。
原审原告袁洪河为与原审被告黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、张店勤承揽合同纠纷一案，于2013年11月14日向本院起诉。2014年6月26日本院作出（2013）建民初字第531号民事判决，袁洪河和三建公司不服，向黑龙江省农垦中级法院上诉。2014年11月26日农垦中级法院作出（2014）垦商终字第74号民事判决维持原判。判决生效后张店勤向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2015年4月6日作出（2015）黑高民审三字第56号民事裁定书，指令农垦中级法院再审。农垦中级法院于2015年11月5日作出（2015）垦民再终字第3号民事裁定书，撤销黑龙江省农垦中级法院（2014）垦商终字第74号民事判决书和黑龙江省建三江农垦法院（2013）建民初字第531号民事判决书，发回黑龙江省建三江农垦法院重审。本院于2016年3月16日立案后，另行组成合议庭，对本案进行了再审。2016年3月17日，本院依职权作出（2016）黑8102执保第10号民事裁定书，将原审被告张店勤在黑龙江省创业农场别墅4标项目工程质量保证金8.5万元予以冻结。2016年6月13日，本院对此案公开开庭进行了审理。原审原告袁洪河及委托代理人白景贤到庭参加诉讼，原审被告张店勤及委托代理人赵继光到庭参加诉讼，原审被告三建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审原告原审时诉称，2011年6月至10月，原告的挖掘机为被告在创业农场雅居苑4标的工地施工，累计欠款84630元，约定施工结束时付清欠款。但被告违约，经原告多次索要，2013年3月7日被告张店勤付5000元，还欠79630元至今未付。为维护原告的合法权益，起诉到法院，请求判决被告支付欠原告的79630元；诉讼费用由被告承担。
原审被告三建公司未提供答辩。
原审被告张店勤辩称，原告举证的欠条，无被告签字，不是被告出具，没有证明效力，被告不承担责任。
原审中原审原告向本院提供如下证据：
证据1.欠条1张及中国农业银行4293借记卡账户历史明细查询单1份，证明三建公司和张店勤欠原告挖掘机作业费83000元，此欠条由被告项目经理许嫣梦出具，2013年3月7日被告张店勤给付5000元（转存），尚欠原告78000元。被告张店勤对该证据的真实性提出异议，认为欠条不是张店勤出具的，张店勤不欠原告这些钱；对银行出具的单据真实性没有异议，能证明张店勤2013年3月7日给付原告5000元；
证据2.2011年10月30日收据1张，证明原告雇齐贵强挖掘机为被告干活合计1638元未付，由原告垫付，被告应给付此垫付款。被告张店勤对该证据的真实性提出异议，认为这个条看不清楚，提供的复印件上不知道是不是与原件相符，复印件上没有张店勤签字，不是张店勤出具的，此证据与张店勤无关；
证据3.三建公司授权委托书（复印件），张店勤的常住人口基本信息（复印件），证明三建公司委托张店勤以三建公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改黑龙经省创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅绿都家园一期（宅基地）工程A4标段施工投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果由其三建公司承担。被告张店勤对常住人口基本信息没有异议；授权委托书是复印件，被告现在手里没有原件，如果确实像原告说的在城建局有备案，张店勤对此没有异议，张店勤确实是实际施工人；
证据4.建设工程施工合同复印件2份，证明在创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅绿都家园一期（宅基地）工程A4标段和创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅雅居苑小区4标的工程，系创业农场与三建公司签订的承包合同，承包方为三建公司。被告张店勤认为，如果确实像原告说的在城建局有备案，张店勤对此没有异议，张店勤确实是实际施工人；
证据5.原告与张店勤妻子（姓冯，手机电话号码133××××9318）的电话录音光盘、话费单各1份，证明原告为被告张店勤施工是事实，张店勤尚欠原告施工款。被告张店勤提出异议，认为：（1）录音中的冯女士没有到庭，是否为冯女士本人声音无法辨认真伪；（2）2013年10月15日录音记录中的冯女士主张不欠原告钱；
证据6.证人袁某出庭证词，证明许嫣梦为原告书写83000元欠条,在场人有张某、黄晓娟。被告张店勤提出异议，认为该欠条上没有许嫣梦签字，许嫣梦对该欠条也认真进行过辨认，不是她书写的。另外，证人与原告有厉害关系，其有利于原告的证言不能作为本案证据；
证据7.证人张某出庭证词，证明原告找被告要钱，张老板的项目经理打的条，张老板本人签的字。被告张店勤提出异议，认为由于原告没有申请证人出庭，按照证据规定不应该质证的，但是两位证人说的欠条签字人不一样，一个说是许嫣梦，一个说是张老板，互相矛盾，证言不真实，更重要的是欠条签字人写的既不是许嫣梦也不是张店勤，与张店勤和许嫣梦均无关系，因此该欠条也与被告无关；
证据8.原告司机和被告方工长共同签名的收据1份（2011年挖掘机运行费，当庭提交），证明原告与被告之间存在雇佣关系和挖掘机运行费。被告张店勤提出异议，认为这份收据上记载了收据的接收人进行挖掘机工作，被告是给予现场签证，而不是欠款凭证；
证据9.黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定意见书，证明2011年12月6日的欠条是许嫣梦书写，并证明被告三建公司、张店勤欠原告挖掘机作业费78000元。被告张店勤对该鉴定意见书提出异议，认为不能作为定案证据：⑴鉴定机构未经双方当事人协商，不是双方当事人抽签确定，是法院依职权确定，违反法定程序；⑵鉴定意见书指出：鉴定只有许嫣梦案后书写样本，没有其案发前笔迹样本。按照《司法鉴定程序通则》第十六条第（二）项规定，鉴定机构不得受理委托，受理违法；⑶实际上，法院已向鉴定机构提供了案发前许嫣梦笔迹样本，即案发前许嫣梦书写的财务票据，鉴定人没有使用，这既违法，又不公正，也是作假，鉴定意见错误；张店勤进行雅居苑4标施工，是从二楼开始施工的，没有挖掘机的活，不发生挖掘机款。2014年6月7日鉴定人闫笑古出庭接受质询，陈述内容如下：⑴根据《司法鉴定程序通则》的规定，没有案前样本，鉴定机构不能受理。在鉴定实践中经常遇到委托方无法提供案前笔迹样本，他们也接收委托，否则委托方将无法做出判断，哈尔滨有九家鉴定机构都是这种通常的做法；该做法是司法部司法鉴定管理局推荐鉴定机构使用，不是应当也不是必须；⑵鉴定机构给鉴定人材料的时候，鉴定人没见过案前笔迹样本，即案发前许嫣梦书写的财务票据，所以鉴定中无法使用案前样本。被告张店勤对鉴定人的质询回答提出异议，认为⑴本案鉴定受理应依照法律规定进行，依照实践的做法进行，没有法律根据，其主张不成立，依照法律规定本案鉴定是属于不得受理的范围；⑵在鉴定机构，看见了法院提供的案发前许嫣梦书写的财务票据样本，鉴定人说没见到这个样本，证明鉴定机构在鉴定中有作假行为，鉴定不公，应予重新鉴定，不应再由本鉴定机构进行；⑶鉴定人说司法鉴定程序通则是推荐使用不符合事实，通则是部门规章，司法鉴定必须照此进行。2014年6月9日鉴定人以本人和鉴定机构的名义，向本院提交书面答复如下：⑴对许嫣梦案前笔迹样本（财务凭证中的收据）的答复：经鉴定人当庭检视，该凭证中许嫣梦所写单据中有阿拉伯数字“2011”,其书写自然，笔迹特征稳定，具备比对条件。经当庭与检材2011年12月6日“欠条”落款时间“2011”比对，其单字特征相符合，是同一书写习惯的反应，即检材落款时间“2011”与许嫣梦书写之单据之“2011”是同一人所书写。⑵对被告张店勤提出的不得受理委托鉴定的书面答复：按照《司法鉴定程序通则(试行)》第十六条第（二）项规定，“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，鉴定机构不得受理委托。鉴定材料包括检材和样本，笔迹样本包括案前书写的自然样本和案后采写的实验笔迹样本。本案中案后笔迹样本笔迹特征稳定，具备比对检验条件。故就不能视为该鉴定的“鉴定材料不真实、不完整、不充分”。本案中检材加案后样本可得出准确的鉴定结论。如果有案前笔迹样本更可以保证检验结论的客观性和准确性；
证据10.司法鉴定费发票，证明鉴定费为3300元。被告张店勤对该证据的真实性没有异议；
证据11.鉴定实际支出费2098元，鉴定人出庭费1800元（票据由鉴定人庭后提交）。被告张店勤认为不属于诉讼费用，不能由当事人承担。
原审被告三建公司、张店勤未提交证据。
本院原一审判决认定：2011年7月5日，张店勤挂靠三建公司，以三建公司名义与黑龙江省创业农场签订了建设工程施工合同，工程名称是创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅雅居苑小区4标。2011年6月至10月张店勤雇佣原告的挖掘机，在其承建的创业农场雅居苑4标的工地和创业农场别墅区工地施工。2011年12月16日13时左右，原告找张店勤核对账目，张店勤与其项目经理许嫣梦核对后，由许嫣梦给原告书写欠条一张，内容为：“欠条，今欠勾机（挖掘机）费83000元。雅居苑4标，2011年12月6日。”原告多次索要，张店勤于2013年3月7日以转账的方式给付原告5000元，尚欠原告78000元至今未付。2014年3月12日，经原告申请，本院委托黑龙江新讼司法鉴定中心对“欠条”进行笔迹检验，2014年4月30日，该鉴定机构出具了“黑新讼司鉴中心(2014)文鉴字第5-025号鉴定意见书，结论为该“欠条”是许嫣梦书写。2014年6月7日，庭审中鉴定人对许嫣梦的案前笔迹样本与检材进行了比对，认为系同一个人所书写。
本院原一审判决认为，原告与被告张店勤之间的承揽合同关系成立，原告以自己的挖掘机、技术和劳力完成了张店勤交给的楼房地基开槽、工地场地平整等工作，并经张店勤及其项目经理许嫣梦以给原告出具欠据的形式验收了工作成果。该承揽合同不违背法律规定，合法、有效。原告为张店勤所承建的创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅雅居苑小区4标和创业路北别墅工地施工，张店勤作为工程的分包人，实际享受了原告的工作成果，应当承担支付报酬78000元的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”，根据该规定，张店勤作为没有资质的实际施工人借用被告三建公司资质承担工程，该行为为国家法律所明令禁止。被告三建公司允许张店勤借用资质的行为系帮助其规避法律，主观上有过错，故被告三建公司对张店勤所欠原告的报酬款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：1、被告张店勤给付原告袁洪河欠款78000元，于本判决生效之日起七日内履行；2、被告黑龙江省三建建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；3、驳回原告袁洪河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告袁洪河负担36元，被告张店勤负担1714元；司法鉴定费3300元，鉴定人出庭费1134元，共计4434元，由被告张店勤负担。
本案再审时，原审原告除原审提交的证据外还向本院提交以下证据：收据2张（复印件，原件已申请法院调取）、报账单1份、2011年8月29日收据、2011年9月9日收据、2011年11月3日报账单各1张（复印件），欲证明该组证据是本案所涉工程的工程款收款凭证，该凭证中经办人均为许嫣梦；说明许嫣梦有权代表本案被告对工程所涉费用进行结算和签收，从而佐证了原告方证据1的真实性，进一步确定了许嫣梦给原告出具欠条的行为是职务行为；被告对于许嫣梦是其工作人员这一事实是认可的，从而确定了许嫣梦履行职务行为符合其身份要件，那么通过该证据及原告举的其他证据相互印证证实了许嫣梦出具欠条的行为是职务行为。被告张店勤对该组证据提出异议，认为不能作为定案证据：（1）报账单是复印件，不予质证。（2）对于法院调取的两张收据，如果复印件与原件核对无异请记录在案，另外，原告未在法院指定的举证期限内举证，是当庭举证，被告不予质证；因该证据是否能成为定案证据有法院认定，为了查明事实、公正裁决，故作如下说明，两份收据上均写有四个身份栏目，许嫣梦的身份清楚是两笔电汇款的经办人，不是三建公司的负责人、财务负责人、部门负责人；法院调取的原件与复印件看的不太清楚，请求法院庭后给予核对，如果法院核对复印件与原件无异，请记录在案，张店勤对此认可；假设此复印件与原件无异也不能证明许嫣梦是张店勤的项目经理，不能证明许嫣梦有代理三建公司和张店勤出具欠条的职责，不能证明如果其给袁洪河出具欠条是职务行为。事实是创业农场拨款是先给张店勤打电话通知，张店勤指定人员去办理，张店勤的财务人员在哈尔滨，不便办理，张店勤就临时指派有时间的工作人员办理，该工作人员的权限只是办理该次收款的手续，别无其他职责，办理完毕，职责和权限结束。张店勤指派过许嫣梦办理电汇收款手续，未指派过许嫣梦给袁洪河出具欠条，许嫣梦给袁洪河出具过欠条也与张店勤无关。（3）收据记载清楚许嫣梦是这两笔电汇收款的经办人，其职责或者说是职务，是经办这两笔汇款。该证据是书证，书证是以其文字记载的内容证明待证事实。两份收据上均未记载许嫣梦经办给袁洪河出具欠条，收据和欠条是两份不相关的证据，十分明显收据不能证明许嫣梦有给袁洪河出具欠条的职责。
再审时原审被告三建公司未向本院提交答辩及证据，也未出庭。
再审时原审被告张店勤向本院提交2011年10月14日张店勤与雅居苑四标前期工程承包人齐宏伟签订的转款协议书1份，欲证明原告在雅居苑四标给张店勤干过8万多元挖掘机活，这个挖掘机活只能发生在工程前期（包括基础工程和一楼工程）；雅居苑四标前期工程是齐宏伟承包施工，不论原告是否给四标干过挖掘机活，都与张店勤无关。原告对该证据的真实性和证明的问题有异议，认为齐宏伟、由洪海未出庭无法核实真实性；协议书与本案不具有关联性；前期施工中垫付的工程款无法证明具体施工范围，也不能证明原告没有在该工地干过活，只能证明张店勤与齐宏伟之间存在债权债务关系，与本案不具有关联性。
经本院审查认定，原审原告再审中提供的2011年11月3日报账单一张，因是复印件，不具有真实性，本院不予采信；原告未在法院指定的举证期限内举证的两份收据，为了查明事实、公正裁决，在查明逾期举证原因的基础上，对原审原告予以训诫；该2份收据是经原告申请，由本院在黑龙江省创业农场计财科调取，并经与原件核对一致，记录在案，证据来源合法，具有真实性和关联性，本院予以采信。
原审被告在再审中提供的2011年10月14日转款协议书一份，该证据与被告答辩中自认张店勤雇原告袁洪河挖掘机作业相互矛盾，且该证据的真实性无法核实，本院不予采信。
本院再审查明，原审原告提供的证据与再审原告提供的证据能够相互印证，形成证据链条，证实许嫣梦是张店勤所承建的黑龙江省创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅雅居苑小区4标和创业路北别墅工程的工作人员，其为原告出具欠条的行为是职务行为。其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，原告与被告张店勤之间的承揽合同关系成立，该承揽合同不违背法律规定，合法、有效。原告为张店勤所承建的创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅雅居苑小区4标和创业路北别墅工地施工，以自己的挖掘机、技术和劳力完成了张店勤交给的楼房地基开槽、工地场地平整等工作。张店勤聘用的工作人员许嫣梦按照张店勤的指示，阶段性的实际履行着财物人员的工作职责，并给原告以出具欠据的形式认可了原告的工作成果，张店勤作为工程的分包人，实际享受了原告的工作成果，应当承担支付报酬78000元的责任。
关于原审被告张店勤在再审时提出的鉴定意见违法、不能作为定案证据及假设以鉴定意见认定欠条是许嫣梦书写、张店勤也无还款责任的问题，本院认为，该意见无事实依据，与本院查明事实不符，该意见不予支持。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”。根据该规定，张店勤作为没有资质的实际施工人借用被告三建公司资质承包工程，该行为为国家法律所明令禁止。被告三建公司允许张店勤借用资质的行为系帮助其规避法律，主观上有过错，故被告三建公司对张店勤所欠原告的报酬款承担连带清偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告张店勤给付原告袁洪河欠款78000元，于本判决生效之日起7日内履行；
二、被告黑龙江省三建建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告袁洪河的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1750元，由原告袁洪河负担36元，被告张店勤负担1714元；司法鉴定费3300元，鉴定人出庭费1134元，共计4434元，由被告张店勤负担。
审判长 方 芳
审判员 张 婷
审判员 杨嘉萍
二〇一六年六月二十八日
书记员 王晓龙