上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终217号
上诉人(原审被告)：上海昊溢娱乐有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：龚泽军，总经理。
委托诉讼代理人：聂君，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：董士刚，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人上海昊溢娱乐有限公司(以下简称昊溢公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初81832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人昊溢公司的委托诉讼代理人聂君，被上诉人音集协的委托诉讼代理人董士刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昊溢公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案部分音乐电视应属于录像制品而非类电影作品。除被上诉人一审中已经撤诉的音乐电视外，《反而》《候鸟》《永远的永远》《罗密欧与朱丽叶》《求婚》《我愿意去等》《摆渡人的歌》《明天我要嫁给你》《我是真的付出我的爱》《爱的路上只有我和你》《自由》《爱我别走》《纯真(梁静茹)》《这一天》《爱情有什么道理》《梦的河流》《痛哭的人》《爱情限时批》《徘徊夜都市》《无声的所在》《梦醒时分(林忆莲)》《听说爱情回来过》《胡思乱想》《鬼迷心窍》《寂寞难耐》《超级喜欢》《壮志在我胸》由演唱会画面组成，无独创性；《没时间》《忽然之间》《树枝孤鸟》《我要为你唱首歌》《风筝》等是对歌手演唱画面的简单录制拼接。上述两类音乐电视画面均不符合作品独创性的要求，不构成作品，属于录像制品。二、被上诉人不是本案适格的诉讼主体。1、根据《文化部关于严厉打击违法进口音像制品的通知》等规定，进口境外(含我国港澳台地区)音像制品，必须经文化部批准。未经文化部批准进口的音像制品，一律为违法音像制品。被上诉人未提交证据证明其主张权利的专辑经过了文化部门的批准，是合法出版物，且该专辑明显不是原始出版物而是被上诉人自行出版。因此，一审法院认定涉案专辑系合法出版物、滚石国际音乐股份有限公司(以下简称滚石公司)为著作权人的认定有误。2、被上诉人与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》(以下简称《授权合同》)不具备真实性。一方面，该《授权合同》中使用的滚石公司公章与该公司向滚石(北京)文化传播有限公司出具的《授权委托书》中使用的公章不一致。另一方面，被上诉人于2012年12月13日更换了公章，原公章没有编号，新公章带有编号。而2012年3月6日签订的《授权合同》加盖的却是2012年12月13日才可能出现的带有编号的公章。因此，该《授权合同》明显系伪造。3、根据《授权合同》第三条、第五条的规定，滚石公司对被上诉人的授权仅为部分授权，对授权的节目应进行登记。因此，被上诉人要证明涉案曲目属于授权范围内，除了需提交《音像节目登记表》，还应一并提交载有授权音像节目的载体，用以证明该载体与被上诉人声称享有权利的专辑之间的对应关系。而被上诉人仅提交了《音像节目登记表》，未提交与此相应的证据，一审法院认定事实不清。4、《授权合同》第八条约定，滚石公司有权通过书面形式终止合同，收回授予被上诉人管理的权利；第九条约定，有效期三年，合同到2014年12月31日已终止。虽然滚石公司于2015年1月28日出具《声明》同意将《授权合同》顺延至2017年12月31日，但《声明》中再次重申了《授权合同》第八条的约定，即便《声明》是真实的，在《声明》出具后滚石公司可能已经以书面形式终止了合同。5、部分音乐电视视频存在第三方标识。《憨人》《心中无别人》标有“蓝月影视制作”标识、《掌心》标有“大陆公司制作”标识、《对不起我爱你》标有“RedSocietyFilms”等标识。6、《拼了》是动画图片，并非摄制完成，不符合类电影作品的构成要件。三、涉案音乐电视不构成类电影作品，被上诉人无权主张放映权，上诉人没有侵犯被上诉人所主张的放映权。1、被上诉人提起诉讼主张的音乐电视不构成作品，仅为录像制品。录像制作者不享有放映权，滚石公司无权将放映权授权给被上诉人，被上诉人也无权向上诉人提起诉讼主张放映权。2、即便一审法院认为涉案音乐电视构成作品，本案公证是由一名公证员和一名公证处工作人员进行，不符合公证相关法律规定，且公证摄像设备来源不明，未进行清洁度检查等，公证程序不合法，该公证书不能作为认定上诉人是否侵权的证据。3、公证人员只对第一首和最后一首进行了完整播放，对其他音乐电视仅播放了开头部分，不能证明上诉人播放的音乐电视全部与被上诉人主张享有权利的音乐电视相同。《让我欢喜让我忧》《哭个痛快》《干妹妹》《电台情歌》《当爱已成往事》《明明白白我的心》《美丽的花蝴蝶》《失乐园》公证视频与权利音乐电视存在不一致之处，不能推定两者相同。四、损害赔偿和合理费用明显过高。上诉人采取整体授权的方式收取许可费不合理，应当以被上诉人实际使用歌曲数量、包厢等按比例计算。本案中，被上诉人的损失可以计算，被上诉人在上海地区的实际收费为不超过11元/天/终端，被上诉人声称其曲库中有10万多首歌，上诉人的终端数是确定的，被诉侵权歌曲也仅为175首，被上诉人的损失完全可以按此比例进行计算并予以确定。被上诉人故意不证明自己的损失以寻求更高的赔偿，一审法院适用法定赔偿明显错误。综上，一审法院事实认定及法律适用错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人音集协辩称：１、涉案音乐电视构成以类似摄制电影方法创作的作品，具有独创性，应依法受到保护。2、被上诉人具有诉讼主体资格。(1)涉案出版物是中国唱片总公司获得批准后从滚石公司进口并出版发行，外包装和内页上标注著作权人、出版发行人信息、出版文号等，故应认定为合法出版物；根据出版物标注，著作权人为滚石公司。(2)关于上诉人所称滚石公司公章不一致问题，《授权合同》所用的章为滚石公司的合同专用章，《授权委托书》所用的章是滚石公司的公章，两个章均为滚石公司所有。倒签合同不影响合同效力。滚石公司出具的声明亦是对授权合同的追认，该合同内容系双方真实意思表示，合同有效，故被上诉人有权依据滚石公司授权提起本案诉讼。(3)授权合同具体内容属于合同约定范畴，不影响滚石公司与被上诉人之间的授权关系。(4)滚石公司已于2017年12月4日出具声明将授权续展至2020年12月31日。3、上诉人未经权利人许可在其经营场所放映涉案作品构成侵权。(1)《公证程序规则》第54条规定并未要求由两名公证人员办理，由一名公证员和一名工作人员办理公证不违反程序规则。(2)上诉人曲库中的音乐电视作品是完整的，被上诉人取证的作品虽然不是作品全部，但片头足够长，经比对，音质、背景画面与被上诉人主张权利的作品完全相同，据此推定作品全部符合常识判断。侵权取证音乐电视存在人为剪辑，上诉人应举证证明经过剪辑部分能够形成新的作品及著作权归属。4、一审判决赔偿数额合法、适当，被上诉人授权属于整体授权，其收费方式按包间数量收费，上诉人主张的损失数额计算方式未考虑整体授权与部分授权的差异，计算结果导致侵权成本远低于授权成本，不能客观体现权利人实际损失。5、关于权利音乐电视视频中存在第三方标识，上诉人未提供证据证明确实存在第三方主体及具体名称，也未提供证据证明被控侵权视频是从第三方权利人处复制而来，被上诉人原审提供的合法出版物有明确版权声明，著作权人为滚石公司。6、音乐电视《拼了》的具体表现形式不影响作品独创性，著作权法并未排除该类作品。综上，被上诉人认为原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
音集协向一审法院提出诉讼请求：1、停止使用《纯真》《BABABA》《失乐园》等186首音乐电视作品；2、赔偿音集协经济损失人民币55,800元、合理费用9,114元。一审审理中，音集协申请撤回了对音乐电视作品《爱相随》《浓情化不开》《心情车站》《冰力十足》《爱之初体验》《想一个男生》《多情的无情的多情》《我是一只鱼》《新不了情》《这样也好》《北极光》的权利主张，将第一项诉请变更为停止使用《纯真》《BABABA》《失乐园》等175首音乐电视作品。
一审法院认定事实如下：
一、音集协对涉案作品享有的权利。案外人滚石公司系涉案175首音乐电视作品的著作财产权人。经其授权，音集协对上述作品享有放映权、复制权(前述两者仅限卡拉OK经营场所)及广播权，并有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。
二、昊溢公司实施的侵权行为。2014年8月28日，音集协发现昊溢公司未经授权，在其经营的上海市浦东新区惠南镇人民东路XXX弄XXX号的“欢歌天天量贩KTV”场所内提供包含涉案175首在内的多首音乐电视作品的点播服务。经音集协申请，上海市徐汇公证处对昊溢公司上述行为进行了保全证据公证并出具了(2014)沪徐证经字第5905号公证书。
三、音集协支出的合理费用。就上述公证取证的191首音乐电视作品，音集协至一审法院向昊溢公司提起了包含本案在内的共2案诉讼，本案涉及其中175首作品。为该2案诉讼，音集协支出了公证费3,000元、取证费164元，并聘请律师代理案件，其在委托代理合同上约定支付律师费6,000元。
四、音集协换章情况。昊溢公司提交的(2014)思民初字第14162号已生效民事判决书中查明以下事实：音集协的公章已由民政局民间组织服务中心于2012年12月21日收回并销毁。音集协于2013年6月28日出具《换章声明》，声明其于2012年12月13日更换新公章，并于2012年12月14日进行备案，原旧公章于2012年12月21日停止使用，并显示了新旧公章的样式，旧公章未带编号，新公章带编号。音集协认可该判决书载明的上述事实，也承认2012年3月6日其与滚石公司签订的音像著作权授权合同系换章之后倒签的合同。
昊溢公司为了证明音集协主张的赔偿金额过高，还提交了音集协在其官网公示的卡拉OK著作权使用费收取标准的公告作为证据。
一审法院认为：
著作权受到法律保护。侵害著作权的，应当依法承担民事责任。我国著作权法规定，电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案中音集协主张的175首歌曲画面有两种表现形式：一种是由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面组成，这类歌曲是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的具有一定独创性的智力劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，其著作权由制片者享有。另一种是由不同于机械录制的演唱会画面组成，这类歌曲虽然是演唱会的形式，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，而是由某一歌手多个演唱会场面通过导演、摄像对不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，插入演唱会之外的生活场景、花絮等画面制作而成，亦属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，其著作权由制片者享有。
著作权法规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，相关司法解释规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。音集协提供的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》系合法出版物，该精选集载明著作权人为滚石公司，在没有相反证据的情况下，可以认定滚石公司为涉案音乐电视作品的著作权人。滚石公司于2015年1月28日对双方签署的音像著作权授权合同进行了确认和延期，即使该授权合同为倒签，也系双方真实意思表示，不影响合同的效力。音集协经滚石公司授权，对涉案音乐电视作品实施著作权集体管理。
对于昊溢公司称5905号公证取证违反了外出办理保全证据公证需两名公证员的规定，故合法性存疑的意见，因《公证程序规则》第五十四条规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”，此项规定中并未明确“二人”必须是“两名公证员”，且法律法规亦并未排除一名公证员和一名公证人员外出办理保全证据公证的合法性，因此本案所涉5905号公证书合法有效，对昊溢公司的该项辩称意见不予采信。
对于昊溢公司认为部分歌曲存在画面不完全一致的情况，主要表现为该些歌曲在昊溢公司处播放的画面比音集协原版光盘中播放画面少，经当庭比对，确实有少量歌曲存在昊溢公司所述的这种情况，但均出现在歌曲刚开始镜头跳跃转换时，且量非常少，而整个歌曲的绝大部分画面均相同，能看出是同一首音乐电视作品，故一审法院对昊溢公司的该项辩称意见不予采纳。综上，昊溢公司在其经营的KTV场所中提供与音集协权利作品相同的音乐电视作品，侵害了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于经济损失部分，因音集协损失和昊溢公司获利情况均难以确定，一审法院综合考虑涉案作品的类型、作品的知名度、昊溢公司的经营规模、昊溢公司侵权行为的性质及情节予以酌定。对于合理费用部分，音集协主张为本案诉讼支出的合理费用的组成和计算方式尚属合理，一审法院按照本案中音集协主张的歌曲数量酌情予以支持。音集协放弃对部分权利作品的权利主张，与法不悖，予以准许。
一审法院判决：一、昊溢公司于判决生效之日起立即停止使用音集协实施著作权集体管理的175首音乐电视作品；二、昊溢公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失52,500元、合理费用8,400元。
二审期间，被上诉人向本院提交了(2018)沪东证经字第1945号公证书。该公证书内含滚石公司于2017年12月4日所作的《声明》。《声明》记载，“我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订了《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意合同有效期继续顺延至2020年12月31日。”经上诉人质证，上诉人对公证书的形式真实性予以认可，但对内容真实性不予认可，认为公证书仅是对原件与复印件一致性的公证，并非对原件真实性的公证。本院对公证书的真实性予以确认。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人音集协作为权属证据在一审中提供的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》系一盒20碟装的DVD光盘出版物，该出版物的包装盒封面、封底均印有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底还载有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”以及“国权音字01-2013-0484号”“新出音进字(2013)534号”“ISBN978-7-7999-2281-2”等内容。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、一审法院对相关涉案音乐电视性质的认定是否正确；二、被上诉人音集协是否为本案适格的诉讼主体，是否有权主张涉案音乐电视的放映权，上诉人是否侵犯被上诉人涉案音乐电视放映权；三、若构成侵权，一审法院确定的赔偿金额和合理费用是否合理。
关于争议焦点一，本院认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。上诉人在二审审理中提出异议的音乐电视画面主要存在两种表现形式：第一种，《反而》《候鸟》《永远的永远》《罗密欧与朱丽叶》《求婚》《我愿意去等》《摆渡人的歌》《明天我要嫁给你》《我是真的付出我的爱》《爱的路上只有我和你》《自由》《爱我别走》《纯真(梁静茹)》《这一天》《爱情有什么道理》《梦的河流》《痛哭的人》《爱情限时批》《徘徊夜都市》《无声的所在》《梦醒时分(林忆莲)》《听说爱情回来过》《胡思乱想》《鬼迷心窍》《寂寞难耐》《超级喜欢》《壮志在我胸》主要由演唱会、见面会画面组成；《没时间》《忽然之间》《树枝孤鸟》《我要为你唱首歌》《风筝》主要是歌手演唱画面组成，配合有背景或特效等元素。这些音乐电视画面是通过对不同画面、不同角度的选择、剪切、编辑，部分音乐电视还插入了歌手演唱或演唱会之外的场景、花絮、特效等画面制作而成，均体现了独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。《拼了》由一系列连续的活动画面组成，结合音乐，形成了有伴音的连续画面，亦属于以类似摄制电影的方法创作的作品。上述音乐电视的著作权人享有放映权。上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二，上诉人主要从涉案专辑的合法性、《授权合同》的真实性、授权期限的有效性以及公证书的证明力等方面提出异议。对此，本院认为：第一，涉案专辑标有ISBN国际标准编号以及“国权音字01-2013-0484号”“新出音进字(2013)534号”等，一审法院认定系合法出版物，具有事实依据；根据该专辑外包装载明的版权信息，可以证明滚石公司是涉案音乐电视作品的著作权人。加之，涉案出版物中记载的著作权信息与被上诉人提供的相关著作权授权文件中记载的信息一致，即便被上诉人未提交上诉人所称的“原始出版物”，也不影响依据由中国唱片总公司出版、音集协监制的出版物认定涉案作品的著作权归属。至于上诉人提出的授权音像节目的载体问题，并不影响音集协与滚石公司之间的授权关系。第二，因《授权合同》与滚石公司单独出具的《声明》内容能够相互印证，故更换公章以及合同倒签问题不足以否定滚石公司将相关作品的放映权、复制权等授权被上诉人管理并行使之事实。鉴于滚石公司通过《声明》将《授权合同》期限予以顺延，上诉人有关滚石公司可能已经以书面形式终止合同的意见并无证据予以证实，被上诉人在授权有效期内有权主张涉案作品的放映权，其诉讼主体适格。第三，被上诉人提供的证明被诉侵权事实的公证书完整记录了相关人员在上诉人处点播歌曲的过程，上诉人虽对到场公证人员、摄像设备的来源以及清洁度检查等问题提出异议，但未能提交相关证据证明公证程序确实存在不合法情形，故不足以推翻公证书记载的内容。上诉人认为公证并未对全部音乐电视进行完整播放，不能证明剩下未全部播放的音乐电视与涉案音乐电视相同，且《让我欢喜让我忧》《哭个痛快》《干妹妹》《电台情歌》《当爱已成往事》《明明白白我的心》《美丽的花蝴蝶》《失乐园》等音乐电视公证取证画面与权利作品存在差异。对此，本院认为，被上诉人提供的证据已证明上诉人经营场所播放的上述音乐电视视频内容与被上诉人提供的权利作品大部分一致，可认定构成实质性相似，故对上诉人该主张不予采纳。第四，音集协提供的涉案专辑外包装上具有滚石公司的权属信息，即使涉案音乐电视视频上同时存在第三方标识，在上诉人未能提供相反证据证明涉案作品另有著作权人的情况下，也可以认定滚石公司系涉案音乐电视著作权人。综上，一审法院认定上诉人昊溢公司侵害了被上诉人音集协对涉案音乐电视作品所管理的放映权，具有事实和法律依据，应予维持。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国著作权法》规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因无法查明侵权行为所造成的实际损失或者获利情况，一审法院综合考虑作品的类型、作品的知名度、昊溢公司的经营规模、昊溢公司侵权行为的性质及情节对损害赔偿予以酌定。对于合理费用部分，音集协主张为本案诉讼支出的合理费用的组成和计算方式尚属合理，一审法院按照本案中音集协主张的歌曲数量酌情予以支持。本院认为，一审法院综合考量上述各方面因素酌情确定的赔偿数额和合理费用，并无不当，且在人民法院自由裁量的幅度内，本院予以维持。
综上所述，上诉人昊溢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币1,422元，减半收取计711元,由被上诉人中国音像著作权集体管理协会负担37元，上诉人上海昊溢娱乐有限公司负担674元。二审案件受理费人民币1,322.50元，由上诉人上海昊溢娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
审 判 员 陈瑶瑶
代理审判员 黄旻若
二〇一八年八月三十日
书 记 员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……