云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第424号
上诉人（原审原告）洪常久，男，1968年7月8日生，汉族，居民。
委托代理人李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）白文良，男，1977年4月17日生，彝族，农民。
被上诉人（原审被告）宋泽宏，男，1962年7月18日生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）普家起，男，1967年11月18日生，彝族，农民。
上诉人洪常久与被上诉人白文良、宋泽宏、普家起民间借贷纠纷一案，云南省华宁县人民法院于2014年6月4日作出（2014）华民一初字第130号民事判决。洪常久不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
原告洪常久诉称，2011年10月29日白文良向其借款35万元，双方约定借款期限二个月，担保人为宋泽宏、普家起、顾迅戎，由于白文良未按约定还款，只支付了部分本金，2012年7月23日，白文良又向其出具332000元的欠条，次日签订《还款协议》，约定白文良于2012年8月30日前一次性付清本金332000元，以宋泽宏的房产、普家起的东力153货车1辆作为抵押，届时白文良不赔还欠款，由宋泽宏、普家起承担赔偿责任。现还款期限已过去一年多，经其多次催讨，白文良、宋泽宏、普家起仍未按约定还款，故起诉请求判令白文良偿还借款本金332000元，由宋泽宏、普家起承担连带清偿责任。
被告宋泽宏答辩称，洪常久的陈述属实，当时白文良承诺两、三个月还清，现要其承担清偿责任，其没有能力偿还。
被告普家起答辩称，洪常久的陈述属实，但其不识字，白文良等让其签字其就签字，不清楚内容，其没有能力偿还。
一审法院于2014年2月20日受理本案后，因白文良下落不明，向其公告送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料，白文良未作答辩，也未到庭参加诉讼。一审法院依法进行缺席审理并确认如下法律事实：2011年10月29日，白文良向洪常久借款350000元。同日，洪常久与白文良、顾迅戎、普家起、宋泽宏签订《私人借款合同》，约定白文良因投资基地向洪常久借款350000元，白文良用其所有的房屋进行抵押，借款期限二个月，自担保人签字之日起算，保证期限自借款之日至款项还清之日止，若白文良未能按期还款，逾期利息按每天1%计算，白文良及顾迅戎、普家起、宋泽宏承担连带还款责任。借款期限届满，白文良未按约定偿还全部借款，仅偿还了部分借款。2012年7月23日，白文良向洪常久出具欠条，载明白文良欠洪常久借款332000元。2012年7月24日，洪常久与白文良、宋泽宏、普家起签订《还款协议》，约定白文良向洪常久借款332000元，定于2012年8月30日前一次性付清，白文良以宋泽宏的房产、普家起的东力153货车抵押，若白文良未按期偿还借款，由宋泽宏、普家起承担赔偿责任。宋泽宏、普家起在还款协议担保人处签名、按印。约定的还款期限届满，白文良未履行还款义务。白文良、宋泽宏用于抵押的房屋及普家起用于抵押的东力153货车均未办理抵押登记手续。2014年2月20日，洪常久向原审法院起诉，请求判如所请。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，白文良与洪常久的借贷关系合法、有效，借贷发生后，白文良向洪常久出具了《欠条》，并签订了《还款协议》，还款协议对借款本金、还款期限及担保事宜进行了约定，白文良未按约定履行还款义务，已构成违约，对洪常久请求判令白文良偿还借款本金332000元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。双方在《还款协议》中约定2012年8月30日前清偿欠款，若白文良不能偿还，由宋泽宏、普家起承担赔偿责任。根据约定，宋泽宏、普家起的保证责任为一般保证，还款期限届满之日起6个月内，洪常久未提起诉讼或申请仲裁，宋泽宏、普家起的保证责任免除，对洪常久请求判决宋泽宏、普家起承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。白文良经合法传唤未到庭参加诉讼，未行使答辩权，应承担相关法律责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告白文良于判决生效后十五日内清偿原告洪常久借款本金332000元；二、驳回原告洪常久的其他诉讼请求。”
宣判后，洪常久不服向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由是：1、原判认定事实错误，适用法律不当。原判认定《还款协议》中宋泽宏、普家起承担一般保证责任不符合协议的实际意义，存在对事实的认定错误，本案不应适用担保法相关内容进行裁判。从《还款协议》中约定的“届时乙方不赔欠款，由宋泽宏、普家起承担赔偿责任”可以看出，该协议不是保证合同，而是附条件的代偿合同，在白文良不偿还借款时洪常久与宋泽宏、普家起就形成新的债权债务关系，宋泽宏与普家起变为债务人，应向债权人承担还款责任。退一步讲，即使二人承担的是保证责任，根据担保法第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带保证责任承担保证责任”及担保法司法解释第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年”的规定，以及双方借款合同、还款协议的约定，也应当认定为连带保证责任，保证期限应当是两年而不是六个月。另《私人借款合同》第五条约定：保证期限从借款发生之日起，至借款还清之日止。《还款协议》也约定若白文良2012年8月30日前不偿还借款，由宋泽宏、普家起承担赔偿责任，白文良坐落于泉乡家园的房屋归宋泽宏、普家起所有。一审已查明，此还款协议签订后，宋泽宏一直占有该房屋，这也证明保证期限是到借款还清之日。2、一审法院主动援引保证期限届满作为判决依据违反了法定程序。白文良经合法传唤未到庭参加诉讼，宋泽宏、普家起对《还款协议》的真实性、合法性、关联性均未提出异议，也未对保证期间是否届满提出异议，一审法院主动审查保证期间并以此作为判决的主要依据，超出了法院的审查范围，有违法院的中立地位。保证期间是否届满是保证人的抗辩权，不属除斥期间范畴，保证期间届满时实体权利并不当然消灭。人民法院出版社出版的《民事裁判标准规范》一书中明确：当事人未提出超过保证期间抗辩的，法官不能主动援引而直接免除保证人的保证责任。《最高人民法院关于审查民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。故法院不应主动审查保证期间是否届满。
被上诉人宋泽宏、普家起答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人白文良未作答辩。
二审中，洪常久提交借记卡明细查询、《借条》、《保证书》各一份，证明其借款的事实及转款的情况。
经质证，宋泽宏对上述证据无异议。普家起称其不识字，也没有参与，不清楚上述材料如何形成。
本院认为，上述证据与本案其他证据可以相互印证，宋泽宏亦予以认可，对真实性本院予以确认。
为查明案件事实，本院依职权到中国农业银行股份有限公司华宁县支行调取了2011年10月29日洪常久转款的315000元的凭条，向还款协议的见证人魏某某、中证人顾迅戎进行调查并制作了调查笔录。魏某某陈述：其与洪常久是认识十多年的朋友，其不认识白文良和普家起，大概一年多前，洪常久找到其说有人欠他钱，让其以后陪同去谈赔钱的事，后有一天洪常久打电话叫其去锦悦来为还款的事做个见证。其去到时协议已经拟好了，其看了一下内容并询问双方借款是否真实，是不是他们的真实意思，并向两个担保人说不能乱担保，签字要负责任的，他们说愿意担保，过程中不存在胁迫等情况，所有人都是自愿的，签字时其还拍了照录了音，但因换手机找不到了。顾迅戎陈述：其以前是白文良的法律顾问，和宋泽宏是一般朋友，不认识洪常久和普家起，私人借款合同是用白文良的房子作抵押，借了35万元，利息怎么算其不清楚，也没有写在合同里，合同是洪常久和白文良写好后拿来给其签字的，协商的经过其不清楚，当时其签完字就走了，不清楚之后的情况，借款的本金发生了变化，私人借款合同就变更为还款协议，签订还款协议时洪常久与白文良让其继续作担保人，当时其才知道借款涉及高利贷，便不同意继续担保，其只知道借款金额、借款时间、还款时间，其他内容其不清楚，他们签字时其也不在场，白文良是否拿着协议来找过其其记不清了，2013年1月份后其就联系不上白文良了。
经质证，洪常久、宋泽宏、普家起对凭条和两份调查笔录的三性均无异议。洪常久对魏某某的陈述予以认可，认为顾迅戎陈述不清楚还款协议内容和35万元的情况不属实，其陈述本案涉及高利贷也不属实，对其他陈述没有意见。宋泽宏认为魏某某“跟其说过不能乱担保”及顾迅戎“不清楚还款协议内容”的陈述不属实，对其他陈述没有意见。普家起称签订还款协议时魏某某没有说过如白文良不能还款需要其负责，如果说了其是不敢签字的。
本院认为，中国农业银行的转款凭证系本院依职权调取，本院予以确认。对双方当事人无异议的魏某某及顾迅戎的陈述，本院亦予以确认，其他内容待结合其他案件事实进行认定。
经二审审理，各方当事人对原判认定的案件事实均无异议，应予确认。
本院认为，关于白文良尚欠洪常久借款332000元的事实，洪常久、宋泽宏、普家起均无异议，白文良经合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩权利，故对该借款事实本院予以确认，白文良应对洪常久承担清偿责任。本案二审的争议焦点是洪常久要求宋泽宏、普家起承担连带清偿责任的主张能否成立。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中洪常久上诉要求宋泽宏、普家起对借款承担连带清偿责任，理由是双方签订的《还款协议》系附条件的代偿合同并非保证合同，若白文良不偿还借款，则宋泽宏与普家起变为债务人承担还款责任，即使认定二人承担的是保证责任，也应为连带保证责任，保证期限是两年而不是六个月。经审查，首先，《还款协议》中双方对借款本金、还款时间及担保人等均做了重新约定，应视为对《私人借款合同》的变更，各方均应按照《还款协议》的约定履行各自的权利义务。该协议中宋泽宏、普家起系作为担保人签字捺印，再结合本院向中证人顾迅戎及见证人魏某某所作的调查，根据其二人的陈述也可以认定宋泽宏、普家起系保证人而非债务人，洪常久主张白文良不能还款时宋泽宏、普家起变为债务人无事实及法律依据。其次，《还款协议》已明确，宋泽宏、普家起是在白文良到期不偿还欠款时才承担赔偿责任，且未约定保证期限，洪常久主张宋泽宏、普家起为连带保证人与《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证规定”的规定不符，原判认定宋泽宏、普家起的保证责任为一般保证符合法律规定。关于保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案洪常久与白文良等人签订的还款协议约定白文良应于2012年8月30日前还清借款，故宋泽宏、普家起的保证期间应为2012年8月30日起至2013年2月28日，而洪常久于2014年2月20日才向法院起诉，根据上述规定，宋泽宏、普家起的保证责任免除。因此，洪常久要求宋泽宏、普家起承担连带清偿责任的主张不能成立，本院不予支持。关于一审是否违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条之规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此，保证期间并非诉讼时效期间，洪常久以法院不得主动释明及应适用诉讼时效之规定主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6280元，由洪常久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
审 判 员 龚 辉
代理审判员 段 娟
二〇一五年二月十六日
书 记 员 邹 欣