云南省通海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通环刑初字第8号
公诉机关云南省通海县人民检察院。
被告人何翔，男。因本案，于2014年2月21日被通海县公安局依法刑事拘留，同年3月8日被依法执行逮捕，现羁押于通海县看守所。
辩护人刘玉萍、赵洋，云南新海天律师事务所律师。
云南省通海县人民检察院以通检刑诉（2014）189号起诉书指控被告人何翔犯非法倒卖土地使用权罪、贪污罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通海县人民检察院依法指派检察员高娟、杨景兰出席法庭支持公诉。被告人何翔及其辩护人刘玉萍、赵洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省通海县人民检察院指控，2005年3月21日，被告人何翔违反土地管理法规，未经国家土地行政管理部门审批，以人民币19.6万元的价格向通海县河西镇曲陀关村委会九组取得一块面积为5.65亩的土地使用权，2010年12月27日以人民币10.0106万元的价格向曲陀关六组村民张某某取得一块面积为0.8亩的土地使用权（以上土地位于通海县河西镇汉邑村委会二组）。2012年6月9日，被告人何翔将上述非法取得的土地中600平方米非法倒卖给通海县河西镇汉邑村委会作为修建特色农贸市场的道路，非法获利人民币65万元。
2012年期间，被告人何翔在向汉邑村委会倒卖土地过程中，按照汉邑村委会主任李某某的提议，故意将人民币65万元土地款虚增为75万元，帮助李某某套出公款人民币10万元，交由李某某非法占有。
针对上述指控，公诉机关当庭出示被告人供述和辩解，证人证言，书证，视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人何翔非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为侵犯了国家的土地管理制度，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，构成非法倒卖土地使用权罪；被告人何翔帮助他人实施贪污犯罪，其行为侵犯了国家工作人员的廉洁性和国家公共财物的所有权，触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，同时，其在非法倒卖土地使用权罪中具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，系坦白，可以从轻处罚；在贪污罪中，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条规定之情节，系共同犯罪，且系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。
被告人何翔辩解，对公诉机关的指控有意见，对第一起指控，是其妹婿与他人谈好买地的事，由妻子李某与妹婿在购买土地的协议上签字，其不构成非法倒卖土地使用权罪；第二起指控构成贪污罪更是与其沾不到边，请求法庭给其一个公平、公正的处理。
辩护人刘玉萍、赵洋的辩护意见是：一、何翔不构成非法倒卖土地使用权罪，理由是：1、向曲陀关村九组和张某某家购买的土地，是由李某、旃某某购买，所有人是李某和旃某某，与何翔没有任何关系；对非法倒卖土地使用权，何翔只是居于一家人的缘故参与居间介绍协调，征地协议上是由李某签字，所得款项是支付到李某的账户，并由李某分了一半给旃某某家，所以从土地的来源上，何翔没有参与，与他没有关系；2、土地不是基本农田，转让土地所得收入李某和旃某某家每家一半，即每家37.5万元，所倒卖的土地数量和所得收入均未达到立案标准；二、何翔不构成贪污罪，理由是：1、李某某作为汉邑村主任，不属于国家机关工作人员，不属于贪污罪的主体，何翔也不构成贪污罪的共犯；2、何翔借款给李某某10万元，因为没有写过借条，何翔说成是李某某索要的，就算最终认定为送给好处费，也只是回扣行为并非贪污，而李某某不是国家机关工作人员，也不构成受贿罪；3、汉邑村委会2010年5月26日的会议记录中明确，村委会出资75万元征用李某、何翔的土地，起诉书指控故意虚增10万元，也不符合事实，综上，起诉书对被告人的两个罪名的指控，事实不清、证据不足，应宣告被告人无罪。
经审理查明：2005年3月11日，被告人何翔与他人违反土地管理法规，未经国家土地行政管理部门审批，以人民币19.6万元的价格向通海县河西镇曲陀关村委会九组取得一块面积为5.65亩的土地使用权，2010年12月27日以人民币10.0106万元的价格向曲陀关六组村民张某某取得一块面积为0.8亩的土地使用权（以上土地位于通海县河西镇汉邑村委会二组）。2012年6月9日，被告人何翔将上述非法取得的土地中600平方米非法倒卖给通海县河西镇汉邑村委会作为修建特色农贸市场的道路，非法获利人民币75万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人何翔在侦查机关的供述及辩解，证实2005年、2010年其家和妹妹何某一家共同从曲陀关村九组和张某某家买得两块土地，支付了30万元左右的钱，大概有6亩多，但未到相关部门办理合法手续。2012年，其将取得土地中的600多个平方米卖给汉邑村委会修建特色农贸市场的道路，价格是65万元，但根据汉邑村委会主任李某某的提议，土地款写成75万元，多出的10万元支付给李某某，其与李某某达成协议后，由其妻子李某签订了征地协议，75万元支付到李某的账户，其叫妻子拿了10万元以借款的方式支付给李某某，在后来的供述中，承认拿给李某某的10万元是借给李某某，以及由妻子将收到的钱支付给妹妹家一半等事实；
2、李某某在侦查机关的供述，证实其系汉邑村的主任，汉邑村委会要修建特色农贸市场，要从何翔购买的土地上修建一条路，多次与何翔协商，2012年汉邑村委会与何翔达成协议，何翔卖给村委会600平方米的土地，村委会支付何翔75万元，村委会与何翔的妻子李某签订了协议后，将钱转到李某的账户，其没有收到过何翔支付的10万元钱，也没有向何翔借过钱等事实；
3、证人李某的证言，证实其和丈夫何翔，以及何翔的妹妹何某一家共同向曲陀关村九组和张某某家购买了两块土地，2012年，丈夫何翔与汉邑村委会协商好，卖了600多个平方米给汉邑村委会，价款是75万元，钱打到其的账户上，丈夫叫其拿了10万元现金借给李某某，其拿到钱后，拿了10万元现金给李某某，但李某某没有写借条，钱也没有还，以及其拿到钱后，分了一半给何某家等事实；
4、证人何某、旃某某的证言，分别证实其系何翔的妹子和妹婿，其家和何翔一家共同向曲陀关村九组和张某某家购买了两块土地，2012年，由何翔与汉邑村委会的主任李某某协商，将取得的土地中的600平方米卖给汉邑村委会修建一条道路，谈成75万元，但要给李某某10万元，汉邑村委会支付了75万元后，每家分得一半，且每家拿出5万元，由李某拿给了李某某等事实；
5、证人李某某、王某、者某某、张某某、沐某某、李某某、朱某某、莫某的证言，分别证实其系汉邑村的相关领导和会计、出纳，2012年汉邑村委会向何翔购买了600平方米土地，李某某与何翔协商后价格谈成75万元，李某某又叫其去找何翔谈一谈，价格能不能少一些，但何翔不让步，最后以75万元成交，由何翔的妻子李某与村上签订了协议，何翔写了收条，汉邑村委会将75万元转到李某的账户等事实；
6、证人李某某、马某某的证言，分别证实其作为在场人，知道何翔向曲陀关村的部分村民购买土地的事实；
7、证人马某某的证言，证实其借过钱给李某某，后来李某某已将借款还清等事实；
8、证人唐某某的证言，证实其向汉邑村委会购买小宗地，并支付75万元给汉邑村委会用于支付向何翔买地的征地费等事实；
9、证人王某某、王某某、王某某、王某某、赵某某、张某某、赵某某、杜某某、杜某某、张某某、杜某某的证言，分别证实其组上或个人将位于汉邑村二组的耕地和承包田卖给何翔等人的事实；
10、土地转让协议、信用社收款专用发票等书证，证实何翔向曲陀关村的村民购买土地后支付费用等事实；
11、会议记录、收条、收入凭证、征地协议、农村信用社转账支票、账户流水等书证，证实汉邑村委会向何翔购买土地后，将钱打入李某账户，以及李某取款等事实；
12、土地勘测技术报告书，证实何翔取得土地的性质等事实；
13、调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录，证实侦查机关向相关部门调取证据材料等事实；
14、抓获经过，证实被告人的到案经过等事实；
15、户口证明，证实被告人的基本身份情况，以及被告人具有完全刑事责任能力的事实；
16、书证、视听资料等证据。
以上证据均系侦查机关依法收集，并经当庭举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人何翔以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。对公诉机关指控何翔构成非法倒卖土地使用权罪，本院予以确认。公诉机关指控被告人何翔伙同李某某虚增土地转让费10万元构成贪污罪，由于何翔在侦查机关的供述前后不一致，只承认是借款，且李某某不承认收到过何翔的10万元，证人何某、旃某某的证言也只是传来证据，本案的证据不能形成证据索链证实何翔构成贪污罪，所以，对公诉机关指控被告人何翔构成贪污罪，事实不清，证据不足，本院不予以支持。二辩护人对于被告人何翔不构成贪污罪的辩护意见有理，本院予以采信。被告人何翔在案发后，如实供述其非法倒买土地使用权的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人和辩护人提出不构成非法倒卖土地使用权罪的辩解和辩护意见，虽然何翔在买地的协议上未签字，但从本案被告人的供述，证人证言，以及相关书证，可以证实何翔参与了向曲陀关村九组和张某某购买土地的全过程，且在向汉邑村委会倒卖土地的过程中，由其一人与汉邑村进行协商，所得收入转入其妻子账户，完成了整个倒卖的行为，由于其不承认参与虚增土地款10万元，非法获利应按收据上载明和实际转入李某账户的75万元计算，对被告人和辩护人的该辩解和辩护意见，本院不予采信。为维护国家的土地管理秩序和土地使用权，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人何翔犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币75000元。（罚金限判决生效后三个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日起至2015年2月20日止）
二、随案移送的光盘五张，依法附卷保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱亚芹
代理审判员 禹增益
人民陪审员 李传勇
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 解 娟