广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终938号上诉人（原审原告）蒋铮，男，1979年9月21日出生，汉族，无业，住广西壮族|治区。委托诉讼代理人：黎振宇，广西桂宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）桂林市临桂县金联房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区。法定代表人：毛丽，公司执行董事。委托诉讼代理人：李青霞，广西桂强律师事务所律师。上诉人蒋铮因与被上诉人桂林市临桂县金联房地产开发有限公司（以下简称临桂金联地产公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋铮及委托诉讼代理人黎振宇、被上诉人桂林市临桂县金联房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李青霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋铮上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初2062号民事判决；2、判决被上诉人支付上诉人工资154000元（2011年5月至2017年9月）（2000×12×6+10000）；3、判决被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金13000元（2000×6+1000）；4、判决被上诉人支付上诉人（2015年12月至2016年10月）未签订劳动合同双倍工资22000元;5、判决被上诉人赔偿上诉人失业保险待遇损失17640元（1400元/月×70%×18个月）;6、判决被上诉人为上诉人补缴2011年5月至2017年9月的养老保险、医疗保险;7、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，按照相关法律法规应当依法撤销。1、该判决第六页本院认为中“原告提供的生效判决书中，虽然写明“蒋铮”，该公司员工，只能证明原告为被告代理涉诉案件，且原告提交的证据并不足以证明原告与被告之间存在劳动关系。”此认定错误且违反法律规定。民事诉讼法规定，自然定律及法院生效判决所认定的事实是免证的事实。在上诉人提供的法院生效判决中明确认定上诉人为公司职员。被上诉人公司出具的“委托书”中明确上诉人为公司职员，且职务为公司副总这一事实；2、劳务代理是指劳务代理单位根据用人单位需求，接受用人单位委托，按照国家和地方有关劳动人事政策规定，为用人单位办理各项劳动人事管理事务以及政策法规与管理咨询。该认定明显错误且违法。劳务代理中并无可以接受用人单位的委托参加参与用人单位诉讼委托的权利。上诉人无任何劳务公司派遣，上诉人和被上诉人是劳动用工关系。民事诉讼法和公司法明确规定，公民代理不得收取任何代理费用。能够为公司代理的人，必须是经过授权的执业律师或是经过公司授权的公司员工。除此两种人以外其他人对公司的诉讼是无权代理的。从此也可以证明上诉人为被上诉人公司员工的事实；3、对上诉人提供的“工程交接单”不置可否，上诉人提供的“工程交接单”明确了上诉人是工程负责人，对公司的工程项目验收等负责。“工程交接单”、生效的“民事判决书”、上诉人参加被上诉人公司各种活动的照片，足以形成证据链，证明上诉人在被上诉人公司任职、工作。二、被上诉人未尽举证责任，无法否认上诉人系其员工，应承担举证不利的后果。1、上诉人于2011年5月在“桂林市临桂县金联房地产开发有限公司”任职（主要负责公司工程建设、经济、合同纠纷），双方约定上诉人工资2000元/月。2011年5月至2017年9月，被上诉人无任何理由拖欠上诉人工资；2、被上诉人应向法院提供所有这个时间段的所有员工全部的花名册、劳动合同、工资单、劳动保险等。被上诉人未予客观、真实、完整地提供，应承担举证不利的后果。三、因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，未依法支付工资，未依法为上诉人缴纳保险等违法违规行为，被上诉人应当履行为上诉人办理养老保险、医疗保险的义务，但被上诉人至今并未办理。临桂金联地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蒋铮向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工资154000元（从2011年5月起至2017年9月的工资）；2、判决被告支付原告解除劳动关系补偿金13000元。3、判决被告支付原告2015年12月至2016年10月未签劳动合同双倍工资22000元。4、判决被告赔偿原告失业保险待遇损失17640元。5、判决被告为原告补缴2011年5月至2017年9月的养老保险、医疗保险。6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告蒋铮于2011年5月中旬经临桂金联地产公司工程部经理秦宴昌介绍，开始以被告临桂金联地产公司员工的名义为被告进行诉讼，至2017年9月止，双方期间没有签订劳动合同。2012年3月12日，原告曾在被告处购买过商品房。2015年9月1日,原告与符号文化传媒有限公司签订了劳动合同。2017年9月初，原告曾向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年9月11日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出《临劳人仲案字[2017]第36号仲裁裁决书》，裁定：对申请人的仲裁请求证据不足，本委不予支持。庭审中，原告认为被告出具了委托书，明确原告是被告公司员工，且法院生效判决认定原告是被告公司员工，因此，原告与被告之间是劳动用工关系，而不是劳务（代理）关系。被告认为原、被告之间实际上是代理关系。原告经人介绍来到被告处，自称懂一些法律知识，可以帮被告打官司，但是自己并没有律师资格证，要想出庭代理就只能以被告职工的身份进行，当时被告出于对朋友的信任，也不太懂法律，就出具了相应的授权委托书给原告，实际上双方并无劳动关系。双方意见分歧较大，没有达成协议。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”本案中，原告蒋铮与被告并没有签订劳动合同。同时依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”与第二条“用人单位未予劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，原告提供的生效《民事判决书》中虽然写明“蒋铮，该公司员工”，只能证明原告为被告代理涉诉案件，且原告提交的证据并不足以证明原告与被告之间存在劳动关系；而被告提交的《单位工资表》、《单位参保缴费证明》、《网银代发工资转账凭证》等证据中均没有原告的情况记录。况且，原告从2011年5月至今，没有在被告处领取工资，也没有证据证明原告向被告提出过工资的请求。原告称是被告公司员工，要求被告发给工资，有悖常理。据此，原告的诉讼请求依据不足，该院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条；《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第十条，原劳动和社会保障部颁发的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，判决：1、驳回原告蒋铮的诉讼请求。案件受理费10元，由原告蒋铮负担。本院二审期间，上诉人蒋铮提交了证据。证据一：活期存款历史明细。证明1、被上诉人或通过其财务人员刘琨向上诉人发放过节费、年终奖等福利；证明2、上诉人在被上诉人处就职期间还在桂林市中南大自然艺术开发实业有限公司兼职。证据二：桂林市参保缴费证明、工资表。证明刘琨系被上诉人的财务部员工。证据三：委托书、城建档案移交书。证明上诉人在被上诉人处就职期间还在桂林市中南大自然艺术开发实业有限公司兼职，有正常的收入。被上诉人临桂金联地产公司对争议事实在二审阶段未提供新证据，对上诉人蒋铮提供的证据的质证意见是：证据一真实性予以认可，对证明目的不认可。认为这个证据恰恰证明上诉人不是被上诉人处的员工，被上诉人在一审时已经举证证明被上诉人处的员工工资都是从公司的公账出，从刘琨个人账户出去的并不是公司员工。其中转账1800元，这个账户和上诉人在劳动仲裁、一审时提交的账户是一致的，说明这1800元是中南公司发的，上诉人自己都没搞明白这些到底是哪个公司发放的；证据二的真实性予以认可，刘琨确实是被上诉人处的员工，证明内容和关联性不予认可，与本案无关；证据三的真实性无法核实，与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人蒋铮提供的证据不属于新证据，亦不能证明其与被上诉人临桂金联地产公司存在劳动关系。一审查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辨双方意见，归纳本案争议的焦点为：上诉人蒋铮与被上诉人临桂金联地产公司存在劳动关系还是劳务代理关系？被上诉人是否应向上诉人支付其诉请的各项费用？本院认为，上诉人蒋铮上诉称与被上诉人临桂金联地产公司存在劳动关系，上诉人提供了作为被上诉人的诉讼代理人出庭的证据予以证实。对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。”因此，企业员工作为诉讼代理人出庭，除身份证和委托书以外，还需要提交：1、劳动合同或者工作证。2、单位出具的推荐函。上诉人蒋铮在代理被上诉人临桂金联地产公司诉讼时，并未提供《劳动合同》，上诉人蒋铮认为与被上诉人临桂金联地产公司存在劳动关系的主张证据不足。本案二审期间，上诉人蒋铮提交的证据《活期存款历史明细》、《桂林市参保缴费证明》、《工资表》、《委托书》、《城建档案移交书》等，只能证明：被上诉人或通过其财务人员刘琨向上诉人发放过节费、年终奖等福利；上诉人在被上诉人处就职期间还在桂林市中南大自然艺术开发实业有限公司兼职，有正常的收入。不能证明上诉人与被上诉人临桂金联地产公司存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人蒋铮应承担举证不能的不利后果。综上所述，蒋铮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋铮负担。本判决为终审判决。审判长 容 艳审判员 关玉霞审判员 王治斌二〇一八年五月十日书记员 秦 婧