新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵十民再终字第4号
上诉人（一审原告，申请再审人）王永平，男，1966年8月20日出生，住新疆昌吉市。
委托代理人王志荣，新疆木山律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、被申请再审人）新疆北屯第一建筑安装工程有限责任公司，机构代码23089052-0，住所地北屯市建安路538号。
法定代表人常荣，董事长。
委托代理人王江，新疆北屯律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、被申请再审人）郭和丰，男，1951年7月29日出生，住北屯市。
上诉人王永平与被上诉人新疆北屯第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称北屯一建）、郭和丰建设工程施工合同纠纷一案，北屯垦区人民法院于2010年12月18日作出（2009）北民初字第384号民事判决，原告王永平不服提出上诉后，农十师中级人民法院于2011年6月13日作出（2011）农十民终字第10号民事裁定发回重审。经过重审，北屯垦区人民法院又于2011年11月24日作出（2011）北民初字第206号民事判决，王永平不服，再次提出上诉，农十师中级人民法院于2012年4月10日作出（2012）农十民终字第18号民事判决。被上诉人北屯一建、郭和丰及上诉人王永平都不服判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请再审。兵团分院于2012年10月19日作出（2012）新兵民申字第00201号民事裁定，指令农十师中级人民法院再审本案。2013年7月11日，农十师中级人民法院作出（2012）农十民再字第2号民事判决，撤销了（2012）农十民终字第18号民事判决。王永平不服判决，又向兵团分院申请再审，兵团分院于2014年3月27日以(2014)新兵民监字第00006号民事裁定，提审了本案。2014年8月13日，兵团分院作出（2014）新兵民提字第00002号民事裁定，以原再审判决对双方当事人应承担的举证责任分配不当，认定事实不清，证据不足，裁定：一、撤销新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2012）农十民再字第2号民事判决、（2012）农十民终字第00018号民事判决及新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2011）北民初字第206号民事判决；二、本案发回新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院重审。北屯垦区人民法院又于2014年8月25日重新立案受理后，于2015年5月11日作出（2014）北民再初字第3号民事判决，王永平还是不服，再次提出上诉。本院于2015年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王永平及其委托代理人王志荣、被上诉人北屯一建的委托代理人王江到庭参加了诉讼，被上诉人郭和丰下落不明，经本院在《人民法院报》公告开庭传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院再审查明，2002年5月25日，被告北屯一建从农十师水利工程建设管理局承包了185团阿拉克别克河防洪工程第Ⅱ标工程，于2002年7月20日，与其下设北屯一建五分公司签订内部承包协议，以内部承包形式交由北屯一建五分公司进行施工。2002年7月28日，北屯一建五分公司与其项目经理郭和丰签订内部承包协议，将该工程转包给被告郭和丰。2002年6月，原告王永平与被告郭和丰口头协商，由王永平以其挖掘机械承包该工程中的土方工程。随后王永平进入该工程工地进行施工，同时，另有李成书、汪中加、刘美斯、何新才、张建义等人的施工队在该工地进行施工。2002年底，阿拉克别克河防洪工程第Ⅱ标工程完工。2002年12月3日，建设单位第十师一八五团与北屯一建进行了结算，该结算书《分段工程量审核对照表》中列在原告王永平名下工程量为：机械挖方1053m3、进场道路填方12936.4m3、边境巡逻公路整修8910m3、施工仓库300㎡、生活用房600㎡、其他20000元、填方调整运距8616.44+5.3km、防洪损失114837.37元（7.31洪水损失报告最终确定数额80386元）。工程完工后，原告王永平与被告郭和丰未共同进行结算。后原、被告双方对工程量及价款发生争议，原告王永平诉至法院。庭审中，原告王永平自认在施工过程中陆续向被告郭和丰借支工程款共计736416元。被告郭和丰认可原告王永平的工程量为：机械挖方43637m3、机械填方11452.1m3、进场道路填方12936m3、边境巡逻公路整修8910m3、设计变更部分1m3挖掘机8T车外运500m12204m3；被告郭和丰认可原告王永平的工程款项为：设计变更部分填方21813.72元、防洪损失冲垮机械围堰6096元。
一审法院再审认为，原告王永平在阿拉克别克河防洪工程中进行机械施工的事实清楚、证据确实充分，其在完成机械施工工作后，依法有取得相应报酬的权利。被告北屯一建承包工程后，将工程转包给其项目经理郭和丰，被告郭和丰又将部分工程项目分包给原告王永平，该分包行为违法，双方建设工程施工合同应属无效，但原告王永平作为部分工程项目的实际施工人，有权要求被告北屯一建承担责任。被告北屯一建提出工程于2002年完工，原告王永平未主张过权利，诉讼时效已过。因原告王永平与被告郭和丰始终未共同结算，无法确定工程款是否已给付完毕，且原告王永平与被告郭和丰系口头协商，双方对支付工程价款时间未作约定，诉讼时效应从原告主张权利时起算，故原告起诉未过诉讼时效，对被告北屯一建的辩解理由，不予采信。
本案原、被告双方的争议焦点一是原告王永平施工工程项目及工程量。原告王永平主张其完成工程项目11项，其中被告郭和丰认可的工程项目及工程量为：机械挖方43637m3、机械填方11452.1m3、进场道路填方12936m3、边境巡逻公路整修8910m3、设计变更部分1m3挖掘机8T车外运500m12204m3；为证实自己的主张，原告王永平提供书证结算书，并在原一审申请本院调取证人何新才、张建义、远少刚、柯胜利的证言。经查，涉案工程施工发生于2002年，结算书形成于2002年12月，原一审原告申请调取的证言形成于2010年9月，兵团分院调取的证言形成于2014年5月，原一审原告申请调取的证言与兵团分院调取的证言以及书证结算书记载的内容均相互矛盾，且各证人均系涉案工程参与施工人员，存在一定利害关系，亦存在主观性与易变性，尤其张建义前后两次证言自相矛盾，根据证据认证规则，书证证明效力优于证人证言，上述证人证言与书证不符，且原告未提供其他证据予以佐证，故上述证言不能证明原告主张的工程量。按照谁主张，谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。对被告郭和丰认可的由原告王永平完成的工程项目及工程量，依法予以确认，对被告郭和丰未予认可，原告王永平亦未能提供确实、充分的证据加以证实的工程项目及工程量即：部分进场道路填方、施工仓库、砂砾垫层、其他临设的主张，因证据不足，不予认定。
本案的另一争议焦点为,原告王永平完成的工程项目的工程价款及管理费、税金应按何标准进行计算。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”原告王永平与被告郭和丰系口头协商，未签订书面合同，现双方就工程价款发生争议，视为双方约定不明，被告北屯一建将工程以内部承包形式转包给被告郭和丰，且签订了书面承包协议，约定了内部承包价格，视为《建设工程价款结算暂行办法》第十一条第四项规定的“其他可依据的材料”，被告郭和丰自行将部分工程项目分包给原告实际施工，原告有权要求被告参照该协议约定的价格支付工程款。原告主张按照施工单位北屯一建的投标单价进行结算，并自认应扣除6%管理费及3.03%税金，而北屯一建转包给郭和丰的内部承包价格系扣除8.5%管理费后的价格，被告郭和丰分包给原告的工程价格如高于其内部承包价格，则显然不符合常理，对于工程价款的支付标准原告亦未提供相应证据，故对原告按照施工单位北屯一建的投标单价进行结算的主张，不予认定。关于管理费及税金扣除比例，被告郭和丰不认可原告自认的6%管理费及3.03%税金，其亦未向法院提供证据证实管理费及税金的扣除比例，故被告郭和丰对管理费及税金扣除比例承担举证不利后果。
综上，对有充分证据证实原告王永平施工的工程价款应为：机械挖方43637m3×1.69元/m3=73746.53元、机械填方11452.1m3×12.87元/m3=147388.53元、进场道路填方12936m3×11.33元/m3=146564.88元、边境巡逻公路整修8910m3×12.44元/m3=110840.4元、设计变更部分1m3挖掘机8T车外运500m为12204m3×7.77元/m3=94825.08元、设计变更部分填方11452.2m3×（-6.12）元/m3+11262.4m3×8.16元/m3=21813.72元、防洪损失冲垮机械围堰6096元，合计工程总价款为601275.14元。
原告王永平自认向被告郭和丰借支工程款736416元，已超出原告现有证据可以证实的工程总价款，故原告王永平要求被告北屯一建支付剩余工程款的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告王永平的诉讼请求。案件受理费11086.78元，由原告王永平负担。
上诉人（一审原告、申请再审人）王永平不服一审法院上述民事判决，以原判认定事实不清、适用法律错误，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2014）北民再初字第3号民事判决；重新作出公正的新判决。理由如下：一、一审判决认可了上诉人为被上诉人完成了机械施工工程，就应判令“分段工程量审核对照表”中列在上诉人名下的工作量都是上诉人完成的，包括：施工仓库，生活用房，其他及洪水损失等，原审判决对此显而易见的事实认定错误。二、一审未合理分配举证责任，以上诉人举证不能为由驳回诉讼请求，属于适用法律错误。三、无效合同不受法律保护，其约定的内部承包价格没有法律效力，原判以此价格结算工程量与法相悖。综上，原判认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人（一审被告，被申请再审人）北屯一建在庭审中辩称，一审判决结果正确。北屯一建与上诉人在本案中没有法律上的因果关系，没有付款的义务。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人（一审被告、被申请再审人）郭和丰在二审开庭审理时没有出庭（二审也没有委托代理人），在一审中辩称，第一，对原告主张的机械挖方43637m3、机械填方11452.1m3、进场道路填方12936m3、边境巡逻公路整修8910m3、设计变更部分1m3挖掘机8T车外运500m的12204m3工程量均认可，单价均不认可；对原告主张的设计变更部分填方21813.72元认可；对原告主张的防洪损失冲垮机械围堰仅认可6096元；对原告主张的施工仓库、防洪损失淤平机械挖齿墙、砂砾垫层、临设其他的工程量和所有单价、以及税金、管理费比例均不认可；第二，原告主张各施工项目的结算单价应按照北屯一建与北屯一建五分公司内部承包合同价款表中已提取8.5%管理费后的价格即基本直接费99%那一列计算；第三，被告郭和丰已向原告支付工程款750000余元，原告起诉无事实依据，其将他人施工的项目列在自己名下，所列的工程项目和工程款与事实不符，工程款已付超，故请求驳回原告诉讼请求。
在二审开庭审理中，上诉人王永平没有向法庭出示新的证据，只是向法庭复述了在原审中出示过的阿拉克别克河防洪工程结算书和原一审（2009）北民初字第384号案件中出庭证人宋志刚的证言等证据；被上诉人北屯一建没有向法庭出示新的证据；被上诉人郭和丰没有到庭也没有向法庭递交新的证据。二审开庭审理过程中，上诉人王永平、被上诉人北屯一建都对原审中的质证笔录及庭审中的表态意见没有异议。
二审查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，根据上诉人王永平的上诉理由和被上诉人北屯一建的答辩意见及被上诉人郭和丰的一审意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人郭和丰与上诉人王永平的口头协议的法律关系问题。二、一审法院对双方当事人举证责任的分配是否合法，适用法律是否错误的问题。三、上诉人施工后的工程量及价格如何计算的问题。
关于焦点一：被上诉人郭和丰与上诉人王永平的口头协议的法律关系问题。2002年7月20日被上诉人北屯一建将所中标的185团阿拉克别克河防洪工程第二标段工程，以公司内部承包（公司与分公司的管理形式）方式交由其下属五分公司承包（包工包料）施工；同年7月28日，时任五分公司经理又以五分公司与项目承包人的管理形式将工程以五分公司名义承包给了本公司职工郭和丰进行施工（包工包料）；工程价款以承包合同所附的内部承包合同价款执行。被上诉人郭和丰与上诉人王永平口头协商后，又将部分施工项目交给了上诉人王永平进行施工，在履行合同过程中产生纠纷诉至法院。本院认为，法院审理合同案件时首先要审查的就是合同效力和合同双方当事人的主体资格问题，这是审理合同案件必不可少的工作。本案中被上诉人北屯一建的下属五分公司和郭和丰，以及上诉人王永平都没有施工资质，被上诉人北屯一建是经工商依法登记注册成立具有工程施工资质的全民所有制企业法人，其将所中标的工程按照内部经营管理形式交由下属分公司承包施工，分公司经理按照内部管理方式交给其职工郭和丰承包施工，他们之间属于管理和被管理的关系。但是，被上诉人郭和丰又将自己内部承包施工的工程项目分包给非公司人员（上诉人王永平）来完成的行为超出了公司内部管理规定，应视为其自行组织外来人员施工的行为，郭和丰与上诉人王永平的口头协议所产生的权利义务法律关系，他们所订的合同在履行过程中产生纠纷引起了诉讼，上诉人与被上诉人都是适格的诉讼主体。因此，一审认为：原告王永平在阿拉克别克河防洪工程中进行机械施工的事实清楚、证据确实充分，其在完成机械施工工作后，依法有取得相应报酬的权利。被告北屯一建承包工程后，将工程转包给其项目经理郭和丰，被告郭和丰又将部分工程项目分包给原告王永平，该分包行为违法，双方建设工程施工合同应属无效，但原告王永平作为部分工程项目的实际施工人，有权要求被告北屯一建承担责任。一审驳回了北屯一建不承担责任的答辩理由正确。上诉人与被上诉人对此均无异议，二审应予维持。
关于焦点二：一审法院对双方当事人举证责任的分配是否合理，适用法律是否错误的问题。本院认为，由于上诉人与被上诉人之间所签订的建设工程施工(承包)合同，上诉人王永平是实际施工人，在其完成施工工作后，依法有取得相应报酬的权利。上诉人应当依法就自己的主张提供相应的证据，否则就要承担相应的法律后果。为证实自己的主张，上诉人王永平虽然提供了书证“结算书”，并在原一审申请法院调取了相关的证人证言，但是与兵团分院提审所调取的证言以及书证结算书上所记载的内容相互矛盾，且各证人均系涉案工程参与施工人员，存在一定利害关系，亦存在主观性与易变性，尤其是有些证言前后自相矛盾。根据证据认证规则，书证证明效力优于证人证言，上述证人证言与书证不符，且上诉人未提供其他证据予以佐证的情况下，上述证言是不能证明上诉人所主张的工程量的。按照谁主张，谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。因证据不足，一审法院对原告王永平的诉讼请求不予采信，符合法律规定，对于双方当事人举证责任的分配亦无不当。上诉人认为一审未合理分配举证责任，以举证不能为由驳回其诉讼请求，属于适用法律错误的上诉理由，没有事实及法律依据。
关于焦点三：上诉人施工后的工程量及价格如何计算的问题。本院认为，一审法院对被上诉人郭和丰认可的由上诉人王永平完成的工程项目及工程量，依法予以了确认；对被上诉人郭和丰未予认可，上诉人王永平亦未能提供确实、充分的证据加以证实的工程项目及工程量，因证据不足不予采信，符合法律规定。由于上诉人王永平与被上诉人郭和丰所订立的施工合同，系双方口头协商，未签订书面合同，现因工程价款发生争议，应视为双方约定不明。一审认定北屯一建将工程以内部承包形式转包给郭和丰，且签订了书面承包协议，约定了内部承包价格，视为《建设工程价款结算暂行办法》第十一条第四项规定的“其他可依据的材料”，并采用该协议约定的单价进行结算工程款，符合相关规定，二审予以支持。
综上，上诉人王永平的上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11086.78元（上诉人在原二审时已经预交），由上诉人王永平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
代理审判员 段 平
代理审判员 聂真强
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 何婷婷