辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽04民终374号上诉人（原审原告）：张金春，女，1949年2月15日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托代理人：吕铁东，男，1972年4月24日出生，汉族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：辽宁润中供水有限责任公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：马岚，该公司董事长。委托代理人：乔蓉蓉，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人张金春因与被上诉人辽宁润中供水有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民一初字第00103号民事判决，向本院提起上诉.本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张金春上诉请求：撤销一审判决，支持我的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人于2007年4月份左右，因引水工程施工爆破将上诉人等四户人家的房屋、鸡舍等财产造成不同程度的损坏。此次案件，四家中的两家部分诉讼请求得到了支持，一审法院认为我方证人未出庭作证，故不予支持我的诉讼请求。我认为，此案没有得到一审支持是因为证人没有出庭作证，两个关键证人：1、臧瑞（房屋建筑承包商），在开庭前一天17时，其孩子突发疾病在新宾县就诊，导致臧瑞第二天无法出庭作证。2、陆冲（房屋造价预算），其在开庭之前已经到外地出差无法赶回，导致不能出庭作证。由于上诉人法律意识淡薄，证人没有出庭作证，导致我败诉，现二证人都能出庭作证，请二审支持我方的诉请。被上诉人因引水工程对上诉人房屋、鸡舍等财产造成损害，时至今日，也没有为上诉人打出一口够人、畜用的水井，导致我2011年至2013年无法正常养鸡，一年收入为3万元，3年共计9万元。辽宁润中供水有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人不能完成举证责任，应承担不支持的法律后果。从上诉状反映的内容看，上诉人是主张引水工程导致该地区没有水，因此无法正常养鸡，由此可以说明上诉人主张再次扩建房屋，是为了养鸡来扩建鸡舍是不真实的，因为当地已经不具备养鸡条件了。张金春向一审法院起诉请求：我家是养鸡专业户，养鸡规模6000只。2007年4月份左右，被告在引水工程施工爆破中，将我家的房屋、鸡舍、围墙等财产不同程度震毁，鸡舍和住房成为危房，同时造成我家水井无水，养鸡被迫停止。被告在爆破施工前有文件规定，我家房屋属于动迁范围，但被告没有给我家动迁，造成我家损失惨重。事发后，我多次找被告协商赔偿及恢复井水的事宜，被告只给我们家打了一个暂时维持人生活用水的水井，并没有管鸡舍的修缮，无奈，我起诉至东洲区人民法院，现该案已审结，被告也赔偿了我修缮鸡舍和住房的费用，因为我要修缮鸡舍和住房，2011年一整年我都不能养鸡，时至今天，被告也没有给我家打出一口够人、畜用的水井，导致我从2011年至今没有正常养鸡。由于我不能养鸡，造成我一年少收入30000元。对此，我找到被告要求给予解决，可被告让我到法院解决，无奈，我起诉到法院，要求被告给我家打水井或给打井钱；要求被告赔偿我养鸡不成，3年减少的收入90000元。2013年11月17日，被告在我家房屋附近设立了警示标识“辽宁润中，两侧50米内严禁施工，违者依法追究法律责任”，标识中写明两侧50米，已经包括了我家整个房屋及庭院，这严重影响了我家的日常生活，故要求法院依法判决被告赔偿我1、2012年3月25日从天明种鸡场预定鸡雏的违约金2万元；2、赔偿我建房违约金10万元，施工队搬运费用1.6万元；3、赔偿我设计房屋工程图纸和预算编制产生的费用4000元；4、赔偿我（从2010年-2014年到法院上诉、申诉和到被告处上访所产生的）交通费14270元；5、重新打井能够满足人和动物正常使用；6、请求法院排除妨碍，将被告在我家院门前设立的警示标识牌拆除；7、如果不拆除警示牌，被告对我家鸡场和住房进行货币补偿；8、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系个体养鸡专业户。自2002年起利用自家房屋及庭院养鸡。2007年4月份左右，被告在引水工程施工中，因爆破施工将原告家的房屋、鸡舍、围墙及庭院等财产不同程度震毁。在原告找被告协商赔偿损失无果的情况下，原告曾于2009年来本院起诉要求被告赔偿损失，在诉讼过程中，原告申请对其家的财产损失做司法鉴定，2009年6月经抚顺市中级人民法院司法鉴定中心委托丹东房屋质量司法鉴定所，对原告家的房屋、鸡舍、围墙等毁坏程度进行鉴定。鉴定结果为：1号房屋属于危房，需拆除翻建；2号房屋为危房，需拆除翻建；4号房屋为一般损坏房，需综合修缮；5号鸡舍为危房，需综合修缮；6号鸡舍为危房，需综合修缮；围墙、门垛为局部危险，需拆砌修复。本院于2010年3月24日作出（2009）抚东民一初字第40号民事判决，判决被告赔偿原告各项经济损失168910元，后经二审和再审维持了前述判决，经原告申请本院执行，被告已履行了前述判决中的义务。2012年3月25日，原告与抚顺市东洲区天明种鸡场签订了订货合同书，原告从抚顺市东洲区天明种鸡场预订7000只鸡雏，合同签订后，原告当即交付定金2万元，合同中5、6、7条约定：供货日期为2012年5月7日，乙方提货付清剩余款，过期乙方不提货，定金不返。甲方到日期，没给乙方付货，返回定金1倍，给乙方。因原告到期未提鸡雏，构成违约，导致抚顺市东洲区天明种鸡场未将2万元定金返还给原告。2013年2月份，原告开始对自家的鸡舍进行翻建，并于2013年2月6日与臧瑞签定了房屋建筑承包合同，合同第一条第2款约定：工程约定：总日历天数92天，开工日期：2014年4月6日，完工日期：2014年8月6日。施工按照双方确定的《建筑方案和图纸》进行施工。合同第二条第2款约定：付款方式：工程预算总造价人民币1102936.89元。（1）、合同签订之日，先预付定金10万元（壹拾万元整）；（2）、地基挖土开工，地圈梁完工后，支付5%工程款；（3）、一层屋面混凝土浇筑完工后，支付13%工程款，二层屋面工程完工后，支付20%工程款；沙灰完工后，支付40%工程款；（4）、工程全部完工后，付清全部工程余款；（5）、如甲方违约定金返还20%，其余80%不返，其他发生费用另算；如乙方违约定金全返，再返还50%的损失费。2013年11月17日，被告在距离原告家不足1米处设立了警示牌，并标注“辽宁润中，两侧50米内严禁施工，违者依法追究法律责任”，原告曾多次到被告单位与其相关人员协商，要求其拆除警示牌，排除妨碍，但协商未果。一审法院认为：当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告要求被告对其房屋给予动迁安置或货币补偿的请求，因不属于民事法律调整范围，可另行通过诉讼解决。对原告要求被告拆除警示牌，排除妨碍的诉求，《辽宁省大伙房水库输水工程保护条例》第二十一条规定“省水行政主管部门应当在大伙房水库输水工程管理和保护范围边界设立界桩、界碑等永久性保护标志。禁止任何单位或个人移动、涂改、破坏输水工程保护标志”。因本案争议界桩下方确实存在输水工程，原告要求拆除界桩的诉求无法律依据，本院不予支持。对原告诉请的因上诉、申诉、上访发生的交通费一节，因缺乏法律依据，本院不予支持。对原告诉请的预定鸡雏的违约金2万元一节，因原告没有按约定的时间提货，导致违约，与被告设立警示牌没有关联性，违约责任应由原告自行承担，故对原告的该项请求，本院不予支持。对原告诉请的建房违约金10万元，施工队的搬运费1.6万元；设计房屋工程图纸和预算编制产生的费用4000元一节，因原告在庭审中提供的证据不能证明其事实主张，且证人未出庭作证，其应承担举证不利的后果，故本院对原告的该项请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张金春的诉讼请求。案件受理费2050元（原告已预交），由原告张金春承担。二审查明：2017年3月14日，辽宁省水利厅作出辽水办【2017】69号文件，其内容为：辽宁省水利厅依申请公开政府信息告知书，张金春同志：您书面申请书收悉，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》，现告知如下：依据《辽宁省大伙房水库输水工程保护条例》（2009年9月26日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过），我厅委托辽宁润中供水有限责任公司进行界碑、界牌设立。其他申请事项，不属政府信息公开范畴，故不能告之。二审期间，本院向润中公司和辽宁省水利厅进行调查，水利厅法制办人员及润中公司负责人称，为彻底解决纠纷，可对案涉地点进行勘测，并对翻建房屋的可行性委托相关职能部门进行评估。2017年6月，辽宁省水利水电勘测设计研究院对张金春修建房屋一节作出《民用建筑压覆大伙房水库输水（二期）工程隧洞安全影响评价》，评价结论为：（1）新建和翻建的民用建筑压覆输水隧洞，违反保护条例第十四条，在洞线上方兴建与输水工程无关的建筑物。（2）民用建筑物压覆大伙房水库输水（二期）工程线路，因隧洞工程不分步建设，为一次建成工程，不存在二步建设隧洞问题。（3）民用建筑施工期间，基础底部洞室最小埋深约30米，施工荷载向地下的扩散角按1：0.7考虑，作用于洞顶的附加荷载可忽略不计，因此施工期不影响输水隧洞正常运行。（4）民用建筑基础底部洞室最小埋深约30米，洞顶最小岩石覆盖厚度约22米，最不利条件下岩石覆盖厚度和洞室开挖跨度的比值约为3.0倍，满足GB50007-2011中第6.6.5条大于1倍跨度的规定，洞顶岩层具备自稳条件，民用建筑建成后不影响隧洞正常运行。（5）输水工程隧洞1段通过1#永久检修支洞（0+809.761）作为该段隧洞检修的交通通道，隧洞检修时所有人员、设备和车辆均由支洞进出隧洞，与民用建筑的施工、运行互不干扰。（6）输水隧洞改造涉及爆破作业时，其产生的震动及噪音对养殖场造成一定影响。（7）输水系统的信息自动控制系统在事故时快速关断输水系统，渗漏故障可得到及时有效控制，不会危及民用建筑的安全。对于该以上《民用建筑压覆大伙房水库输水（二期）工程隧洞安全影响评价》，张金春认为并未解决其是否可以进行房屋修缮、如何维修和是否可以动用机械设备等问题，润中公司对此给予了进一步说明：1、关于维修房屋是否会对输水工程造成影响的问题。从《民用建筑压覆大伙房水库输水（二期）工程隧洞安全影响评价》4.1评价结论（3）（4）来看，张金春按照其提供的施工图纸翻建房屋，施工期间及建成后，不影响输水隧洞正常运行。2、关于张金春是否能对民用建筑维修及如何履行程序问题。辽宁润中供水有限责任公司认为，应按法律、法规办理。依据《辽宁省大伙房水库输水工程保护条例》第十八条，“输水工程管理范围以及输水隧洞、地下输水管道保护范围内埋设供水、供电、供气和电缆等地下管线以及新建、扩建、改建道路、桥梁等工程设施，应当经省水行政主管部门审查同意，应当事先通知省水行政主管部门，并采取安全防护措施，确保输水工程安全。”参照此规定，张金春翻建房屋，应向省水行政主管部门提出申请，经其审查同意。3、关于张金春提出动用机械设备是否会影响输水隧道安全问题。对于此问题，由于鉴定报告内容未涉及，此属于技术性问题，建议法院对鉴定技术人员进行询问，以了解相关情况。本案审理中，与本案关联案件的当事人王长海已于2017年7月27日起诉辽宁省水利厅行政赔偿，现由沈阳市沈河区人民法院受理此案。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案，辽宁省水利厅给张金春出具的“依申请公开政府信息告知书”表明案涉界碑系辽宁省水利厅委托润中公司设立。因润中公司的引水工程导致张金春家房屋、鸡舍等受损的事实客观存在，张金春需对受损房屋、鸡舍等进行修缮亦合情合理，但根据《辽宁省大伙房水库输水工程保护条例》和辽水办【2017】69号文件，可认定案涉界碑系辽宁省水利厅委托润中公司实施的行政行为，故张金春起诉润中公司财产损害赔偿纠纷不符合民事诉讼的受案范围。现与本案同类型案件的当事人王长海已经另行提起行政诉讼，张金春也应通过行政诉讼维权。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民一初字第00103号民事判决；二、驳回张金春的起诉。一审案件受理费2050元，退还张金春；上诉人辽宁润中供水有限责任公司预交的二审案件受理费2050元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 宫颖& # xB;审判员 马开智审判员 罗      华二〇一七年七月三十一日书记员 张      崇