重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01162号
上诉人（原审被告）重庆中钢物流有限公司，住所地重庆市江北区港城南路22号港城工业园区管委会商务中心2楼。
法定代表人袁胜祥，该司董事长。
委托代理人唐忠安，该司职员。
委托代理人谢铮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）重庆巨仓钢材有限公司，住所地：重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道12号恒胜万合钢材市场D-3号。
法定代表人代小红，该司总经理。
委托代理人骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。
委托代理人郭士金，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人重庆中钢物流有限公司（以下简称中钢公司）与被�诉人重庆巨仓钢材有限公司（以下简称巨仓公司）定金合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2012）江法民初字第7517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后，依法由审判员曾进担任审判长并主审，与代理审判员蔡涛、彭海波组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第二审程序，共同负责对案件的审理，并于同年4月10日对本案进行了公开询问。中钢公司的委托代理人唐忠安、谢铮，巨仓公司的委托代理人郭士金参加了询问。本案现已审理终结。
巨仓公司在一审中诉称：2010年12月21日，我司与中钢公司签订了《房屋认租协议书》，约定我司租赁中钢公司在重庆市江北区中钢物流项目中心的房屋，中钢公司于2011年9月30日前向我司交付租赁房屋。同时，合同约定中钢公司收取我司10万元作为定金，用以担保协议的履行。该定金既是作为签订《房屋租赁合同》的担保也作为交付房屋的担保。如果中钢公司违反约定，则双倍向我司返还定金。合同签订后，我司向中钢公司缴纳了10万元作为定金。然而，中钢公司却不按协议约定履行，已构成根本违约。请求法院判令：1.解除我司与中钢公司于201O年12月21日签订的《房屋认租协议书》；2.中钢公司向我司返还定金20万元；3.诉讼费用由中钢公司承担。
中钢公司在一审中答辩称：本案协议书中约定的定金性质为订约订金。因我司建设地块尚有拆迁户未搬离，导致房屋建设进程受阻，暂时还未和巨仓公司签署《房屋租赁合同》，但我司没有拒绝与巨仓公司签订房屋租赁合同，因此不存在违约。即便存在违约，该协议中约定的定金超过房屋租赁合同标的总额20％的部分不应当按定金处理。本案协议中约定2011年9月30日前交房，没有约定交付的�面具体门牌号，属约定不明确无法履行，应认定为无效。综上，请求法院驳回巨仓公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2010年12月21日，巨仓公司与中钢公司签订了《房屋认租协议书》（以下“协议”如无特指，均指该协议）。协议主要约定巨仓公司（乙方）认租中钢公司（甲方）位于重庆市江北区中钢物流项目房屋；认租房屋的建筑面积暂定为180平方米，租金按建筑面积计算每平方米月租金40元，租赁期限三年；双方签订《房屋租赁合同》时，乙方向甲方支付三年的租金；乙方在本协议签订之日向甲方支付定金人民币拾万元，作为双方订立《房屋租赁合同》的担保；甲方中钢物流项目竣工符合出租条件后，乙方收到甲方关于签订《房屋租赁合同》的通知后15天内，按通知的要求持相关证件到甲方指定地点，双方在不违背本《房屋认租协议书》的原则基础�，以甲方提供的合同文本签订《房屋租赁合同》；如甲方拒绝和乙方签订《房屋租赁合同》，则本协议自动终止，甲方应双倍返还乙方定金。协议中另手书“于2011年9月30日前交付门面”，并加盖了中钢公司合同专用章。合同签订同日，巨仓公司向中钢公司转账10万元，中钢公司向巨仓公司出具收据一张，载明交款单位巨仓公司，人民币（大写）壹拾万元整，收款事由租赁门面订金。截止起诉之日，中钢公司未与巨仓公司签订《房屋租赁合同》，也未向巨仓公司交付门面。巨仓公司遂至一审法院。
庭审中，双方均认可依协议中约定的房屋月租金40元标准计算出三年的房屋租金为259200元，并认可交付门面前应先签署《房屋租赁合同》。中钢公司另向一审法院举示照片打印件一张，拟证明中钢公司建设地块尚有拆迁户未搬离，导致未和巨仓公司签署《房屋租赁�同》，并陈述项目现在还没有竣工。巨仓公司对该证据的真实性无异议，对证明观点有异议，并认为照片证明了中钢公司存在违约行为。
一审法院认为：巨仓公司与中钢公司签订的协议合法有效，双方应按约定履行各自的义务。根据协议约定内容，巨仓公司向中钢公司交付的定金10万元应为双方订立《房屋租赁合同》的担保。协议中打印条款虽未明确约定交房时间，但协议中手书的“于2011年9月30日前交付门面”条款应视为巨仓公司与中钢公司对交房时间作出的特别约定，交付门面的门牌号不明确并不影响该条款的效力。双方均认可交房前应先签署《房屋租赁合同》，表明《房屋租赁合同》的，最迟签署时间应为2011年9月30日。中钢公司虽抗辩由于拆迁户未搬离导致未能和巨仓公司签署《房屋租赁合同》，但该抗辩不能成为其违约的正当理由。中钢公司未�按期与巨仓公司签署《房屋租赁合同》已构成根本违约，应承担相应的违约责任。巨仓公司有权解除协议并要求中钢公司双倍返还定金。巨仓公司要求解除双方签订的《房屋认租协议》的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以主张。因双方确认三年的租金即主合同标的额为259200元，双方约定的10万元定金超过了主合同标的额的20％。依照相关法律规定，约定的定金数额超过主合同标的额20％的部分不应支持。因此巨仓公司要求中钢公司返还定金20万元的诉讼请求，一审法院予以主张151840元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国担保法》八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉�证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除重庆巨仓钢材有限公司与重庆中钢物流有限公司于2010年至12月21日签订的《房屋认租协议书》。二、重庆中钢物流有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆巨仓钢材有限公司返还定金151840元。三、驳回重庆巨仓钢材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2150元，由重庆巨仓钢材有限公司负担518元，重庆中钢物流有限公司负担1632元。
一审判决后，中钢公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回巨仓公司的全部诉讼请求。主要上诉理由是：一审判决认定事实和适用法律错误：首先一审审判决认定《房屋认租协议书》中手书的“于2011年9月30日前交付门面”条款应视为巨仓公司与中钢公司对交房时间做出的特别约定，交付门面的门牌号不明确并不影响该条款的效力。我公司认为该认定存在错误，既然门牌号不明确，该条款明显不能实际履行，一个不能实际履行的条款当然是无效条款，更不能推导出“《房屋租赁合同》的最迟签署时间应为2011年9月30日”，因为该合同的签署时间已经在《房屋认租协议书》中打印条款里明确约定为收到对方关于签订《房屋租赁合同》的通知后15天内签订，一审判决随意推导不符合双方当事人之间的书面约定。其次，签订《房屋租赁合同》系双务行为，有赖于双方相互协商与配合才能究成。本案中对方从未向我公司提出过要求签订《房屋租赁合同》的主张，但一审判决竟认定“中钢公司未能按期与巨仓公司签署《房屋租赁合同》已构成根本违约，应承担相应的违约责任，巨仓公司有�解除协议并要求中钢公司双倍返还定金”。上述认定不仅将未能签订《房屋租赁合同》归责于我公司一方明显不合理，也与双方在《房屋认租协议书》约定的只有在我公司拒绝签订《房屋租赁合同》才双倍返还定金不符。综上所述，我公司认为本案一审判决认定事实和适用法律确实错误。
巨仓公司答辩称：中钢公司的上诉理由不能成立，理由如下：第一，2011年9月30日前交付门面不属于约定不清，亦非无效条款。交付门面意味着双方的合同内容的确定，中钢公司也在一审中明确承认签订房屋租赁合同的时间应在交付门面之前，因此2011年9月30日前交付门面即该时间点是签订内容明确的合同的最后期限。第二，从双方约定的交房时间截止起诉，中钢公司逾期违约行为接近2年，我公司是从事商业行为的商主体，该门面是用于钢材交易，市场机遇意味着盈利或亏损，逾期交房行为已经严重侵犯了我公司的权利，双方合同的继续履行已无必要。第三，虽然中钢公司陈述导致逾期交房和签订合同存在客观理由，但这是对方与其他主体的法律关系，不能归责于我公司。因此请求驳回中钢公司的上诉。
二审中，巨仓公司向本院提交了7张工地现场照片，用以证明截至2012年2月该门面仍然不具备交付条件。本院认为，该证据材料不属二审中的新证据，故不予采纳。
另，中钢公司陈述其已于2013年2月27日向巨仓公司发出了书面函件，要求巨仓公司与之签订书面合同，但函件等证据材料的保管人出差未归，故无法向本院提交。巨仓公司否认收到过函件，并反驳称即使发送了书面函件也超过了2011年9月30日。
二审查明：《房屋认租协议书》中约定：租赁房屋的具体楼层及位置，由项目建成后双方签订的《房屋租�合同》为准。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《房屋认租协议》相对于《房屋租赁合同》而言，是本约订立之前先行订立的预约合同，即系双方当事人约定在将来一定期限内订立本约的合同，其目的是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其它条款。预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条约完备的本约定创造条件。在此前提下，双方当事人在二审中的争议焦点有三：一、“于2011年9月30日前交付门面”条款的效力；二、巨仓公司行使合同解除权有无法定或约定依据；三、中钢公司是否应当双倍返还定金。对此，本院分述如下：
一、关于“于2011年9月30日前交付门面”条款效力的问题。
本院认为�该协议中手书条款即“于2011年9月30日前交付门面”是有效条款。理由如下：第一，交付门面的门牌号是否明确、是否因为客观原因无法在2011年9月30日前交付门面等，均不是影响合同条款效力的法定要件；第二，双方约定门面交付的具体时间，是双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的规定，亦无其他法定无效情形，故应认定为有效条款，双方当事人应当全面及时地履行包括该条款在内的全部预约合同义务。
二、关于巨仓公司行使合同解除权有无法定或约定依据的问题。
本院认为，巨仓公司行使合同解除权应予得到支持，理由如下：第一，双方在《房屋认租协议》没有约定合同解除的条件，因此该合同的解除应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的法定解除条件。第二，预约合同的双方当事人均负有在约定期间订立本约的义务，双方当事人关于“2011年9月30日前交付门面”的约定实际是对履行时间的确定，由于所交付的租赁房屋的具体楼层及位置需经本约的确定，故而本约的签订时间最迟不得超过房屋的交付时间2011年9月30日。一审判决对此认定并无不当。第三，中钢公司未举示证据证明房屋已竣工且符合出租条件，亦未举证证明其已按合同约定在2011年9月30日前履行了通知巨仓公司签订合同的义务，其违约行为致使双方未能实现在2011年9月30日前订立合同并交付房屋的目的，巨仓公司据此请求解除《房屋认租协议》合法有理，应予支持。
三、关于中钢公司是否应当双倍返还定金的问题。
本院认为，该争议焦点包括两个层次：一是预约合同中的定金性质；二是合同未能订立是否存在不可归责于双方当事人的事由。
针对第一层次问题，本院认为，定金系一种金钱质，预约合同的定金具有两重属性。第一，双方当事人约定以交付定金10万元作为订立本约的担保，故其属性是立约定金。第二，该定金旨在担保当事人诚信谈判，故其又具备履约定金的属性。因此本案不应仅适用立约定金罚则，还应考察双方当事人对预约合同的履行情况。换言之，一方当事人拒绝签订本约且无正当理由的，应适用立约定金的罚则规定；如已诚信磋商但终因存在不可归责于双方当事人的事由致使本约无法签订，另一方要求适用定金罚则的，则不能得到支持。
针对第二层次问题，本院认为，不可归责于双方当事人的事由，是指当事人双方全面、忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但仍未达成本约协议的情形。但本案中，中钢公司收受定金后，双方当事人未能依先前约定达成《房屋租赁合同》的责任在于中钢公司，故中钢公司应当承担双倍返还定金的法律责任。具体理由如下：第一，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，中钢公司负有保证租赁物符合约定用途的法定义务，但中钢公司未能提供证据证明房屋已经竣工验收且符合存放钢材这一基本用途的条件。第二，双方当事人未能在2011年9月30日前签订《房屋租赁合同》并非因双方当事人磋商未果等不可归责于双方的事由，而在于中钢公司未通知对方签订合同。中钢公司虽称其多次邀请巨仓公司签订合同，但并未提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》之规定，负有履行义务的当事人应对合同的履行承担举证责任，中钢公司应对此承担举证不能的法律后果。因此，中钢公司收受定金后并未通知巨仓公司签约，表明了在约定的交房期限前拒绝签订合同的态度，应当依约承担双倍返还定金的民事责任。第三，中钢公司称拆迁户未搬迁是影响交房的重要因素，本院认为拆迁户是否搬离系另一法律关系，即便是因为第三方原因而导致最终未能与巨仓公司签订合同，中钢公司也不能当然免责。同时，中钢公司作为独立的商主体对是否能够履行预约合同以及履行中的困难、履行时间应当有充分判断，并应根据自己的履行能力对合同条款进行商定。因此，拆迁户未搬离不能成为中钢公司违约的正当理由，中钢公司据此不应承担定金返还责任的抗辩理由不能成立。
综上，中钢公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3337元，由中钢公司负担（此款已由中钢公司预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 进
代理审判员 蔡 涛
代理审判员 彭海波
二〇一三年五月十七日
书 记 员 汪 骞