江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4155号
上诉人（原审原告）：姚德全，男，1965年4月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王存贵，江苏同帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡（来安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区建筑工程有限公司，住所地南京市鼓楼区乐业村7号。
法定代表人：杨家平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周会耀，江苏中盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴庭松，江苏中盟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：项生龙，男，1964年6月6日出生，汉族。
上诉人姚德全因与被上诉人南京市鼓楼区建筑工程有限公司（以下简称鼓建公司）及被上诉人项生龙股东资格确认纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚德全及其委托诉讼代理人王存贵、孙凯，被上诉人鼓建公司委托诉讼代理人周会耀、吴庭松及被上诉人项生龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚德全上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判确认项生龙持有的鼓建公司36%股权为姚德全所有。事实和理由：1、一审判决未客观全面分析案涉36%股权真实的转让与受让关系，片面地将争议焦点确定在姚德全与项生龙之间是否有股权代持协议上，应当查明登记在项生龙名下的36%股权是否为姚德全受让取得的股权。2、股权转让当事人朱某一审时确认将36%股权按照1080万元转让给了姚德全，且股权变更登记前后，鼓建公司、项生龙均已对姚德全的持股比例予以确认：2014年7月10日，项生龙与姚德全在董事会决议上签字确认“朱某36%股权转让及款项支付由姚德全完成”，以及2014年8月8日，鼓建公司与朱某在《确认书》上盖章和签字确认“姚德全的40%股权由项生龙和南京润龙洋投资发展有限公司（以下简称润龙洋公司）代为持有”。3、姚德全一审中要求确认其享有鼓建公司40%股权是合情合理的，后在一审法院的释明下改成了36%。润龙洋公司给予姚德全4%股权奖励符合常理，因姚德全参与鼓建公司的股权收购等一系列事宜，并于2014年5月将项生龙引进并由其带来润龙洋公司，最终成功收购鼓建公司全部股权。对于项生龙代其支付的580万元并无须偿还，姚德全在公司股权变更后公司盈利分红中支付给项生龙。
鼓建公司辩称：1、姚德全一审时起诉认为其与项生龙之间存在股权代持协议，所以一审按照股权代持合同关系处理并无不当。2、二审中姚德全对诉请进行了调整，其认为项生龙的36%股权是从朱某处直接购买，36%的股权应属于姚德全。则本案姚德全不应起诉项生龙，应起诉朱某将卖给姚德全的36%股权又重新卖给他人，姚德全在一审中起诉的对象错误。3、关于股权转让价格，由于鼓建公司的债务压力大，原来洽谈的价格没有成功，最终双方确认朱某36%的股权以580万元的价格转让给项生龙，并办理了工商登记，鼓建公司在一审庭审中已详细陈述了转让价格为何是580万元。4、一审中姚德全申请证人朱某出庭作证，朱某系本案的利害关系人，其和姚德全之间有大量债权债务纠纷，且朱某是本案争议股权的出让方，但一审法院并未认定朱某属于利害关系人，对其证人证言应不予采信。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
项生龙辩称：同意鼓建公司答辩意见。项生龙与姚德全没有任何代持股关系，也没有任何代持股协议。项生龙与鼓建公司40名股东签署的股权转让协议及董事会决议是真实有效的，朱某、鼓建公司与项生龙、润龙洋公司已完成了股权变更、资金转让交割。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
姚德全向一审法院起诉请求：一、确认姚德全系鼓建公司的股东，享有项生龙持有的鼓建公司36%的股权；二、鼓建公司、项生龙承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年，姚德全就收购鼓建公司股权事宜与案外人朱某等众股东洽谈，确认由姚德全作为受让方收购朱某等人在鼓建公司的股权，并签订了《合作协议》及一系列备忘录。此后，由于资金及经营需要，姚德全找来项生龙参与收购事宜，并委托项生龙、案外人润龙洋公司代为持有其在鼓建公司处40%的股权。股权变更登记完成后，鼓建公司工商登记显示的股东为项生龙（持股36%）、润龙洋公司（持股64%）。现经姚德全了解，项生龙欲将代姚德全所持的股份转让，此举损害了姚德全的股东权利。故姚德全依据《公司法》司法解释三第22条及民事诉讼法的相关规定，提起此次股东资格确认之诉。
一审法院认定事实：2014年8月7日，鼓建公司向工商登记机关提交《公司登记（备案）申请书》，申请变更登记公司法定代表人和股东，并提交了原股东朱某与项生龙签订的《股权转让协议》、原股东李晓梅、毛成南、毛志强、沈志友、胡继玲、陆某、危震、喻丽华、张金荣、贾丽丽、曹红妹、刘萍、朱麟、张玉霞、田文秀、任雪琳、郑大凤、戴丽红、尚来文、朱芸建、陈爱萍、向此义、马宇敏、孙涛、张卓书、王惠芳、韩鲁莎、王雄、俞静美、胡孝徐、杨一莎、王来琳、俞斌、丁马扣、张明福、李志银、张亭、曹碧清、伍风根共39人与润龙洋公司签订的《股权转让协议》，以及2014年8月7日鼓建公司股东会决议，参加此次股东会的人员除原有股东40人外，还有项生龙、润龙洋公司代表姚德全，股东会决议中除通过了上述股权转让协议外，还选举杨家平担任公司执行董事兼法定代表人，姚德全担任公司经理等，并通过2014年8月7日公司章程。根据公司章程，2014年8月7日执行董事杨家平决定聘任姚德全为公司经理。2014年8月8日，鼓建公司工商登记法定代表人朱某变更为杨家平，股东朱某、李晓梅、毛成南、毛志强、沈志友、胡继玲、陆某、危震、喻丽华、张金荣、贾丽丽、曹红妹、刘萍、朱麟、张玉霞、田文秀、任雪琳、郑大凤、戴丽红、尚来文、朱芸建、陈爱萍、向此义、马宇敏、孙涛、张卓书、王惠芳、韩鲁莎、王雄、俞静美、胡孝徐、杨一莎、王来琳、俞斌、丁马扣、张明福、李志银、张亭、曹碧清、伍风根变更为项生龙（占36%）、润龙洋公司（占64%）。庭审中，鼓建公司提交了2014年8月6日的股东会决议、股权转让协议，其中股权转让价款较之工商备案材料更高，给付方式更为详尽。鼓建公司、项生龙称为达到避税的目的故工商备案材料中的股权转让款填写较低，2014年8月6日的股东会决议、股权转让协议为各方就股权转让达成的真实协议。在2014年8月6日股东会决议和股权转让协议中，明确了朱某转让给项生龙的36%股权，转让价格为580万元，配合完成全部股权变更后一次性支付；李晓梅等8人持有的46%的股权，每股转让价格为35万元，转让款合计1610万元，其中，毛成南等4人的转让款合计735万元，李晓梅等4人的转让款合计875万元，分别于2014年8月10日前支付73.5万元、175万元，2014年12月31日前再分别支付514.5万元、700万元，毛成南等4人的剩余转让款合计147万元在各自办理退休手续时一次性支付；张金荣等31人持有的18%的股权，每股转让价格为40万元，转让款合计720万元，于2014年8月10日前支付。2014年8月6日，润龙洋公司按照上述约定支付了第一笔股权转让款合计968.5万元。2014年8月7日，项生龙向朱某付款580万元。姚德全对上述股东会决议、股权转让协议的真实性持有异议，称虽然签名均是真实的，但其中可以反映股权收购方系姚德全等内容的页面已被项生龙更换掉了。同时，姚德全称朱某36%的股权转让款实际为1080万元，而非580万元，项生龙向朱某支付的580万元系代其支付，其已向朱某另外打了500万元的欠条。
姚德全为证明：1、其参与鼓建公司股权转让的全过程并实际接手经营鼓建公司；2、在项生龙、润龙洋公司受让股权的当天（2014年8月8日），鼓建公司向其出具确认书，确认了其享有40%的股权；3、其作为股权收购人仍在履行向朱某支付剩余股权转让款500万元的义务，并已支付40万元，提交了如下证据：
1、2014年1月10日，姚德全（乙方）与朱某（甲方）签订的《合作协议》（甲方落款处加盖鼓建公司公章），协议约定了甲方先完成对其他股东的股权收购（不低于90%），然后再将所持股权一次性全部转让给乙方，甲乙双方确认鼓建公司股权转让款为4000万元，乙方在2014年1月17日前向甲方支付股权转让款540万元，余款在2014年4月30日前付清，如截止2014年4月30日前甲方实际收购的股权低于90%，则本合同解除，甲方返还已实际收取的股权转让款等；
2、2014年1月10日，姚德全（乙方）与朱某（甲方）签订的《备忘录》（甲方落款处加盖鼓建公司公章），约定甲方承诺不再另行指定新公司总经理，已出具的《总经理授权委托书》在授权期限内不得撤销，乙方盘活鼓建公司资产取得的资金和追讨债权取得的资金，乙方可全权支配，相关资产作为乙方向鼓建公司的借款，甲方承诺鼓建公司的资产和现有存量资金，乙方可自由调配，但需事先征得甲方同意；
3、2014年1月12日，鼓建公司作为委托人出具的《授权委托书》，内容为委托姚德全全权处理委托人与南京林城环通技术有限公司债权问题；
4、2014年1月17日，姚德全（乙方）与朱某（甲方）签订的《备忘录》，约定乙方出资1080万元收购甲方在鼓建公司36%的股权，乙方应于2014年4月30日前将股权转让款支付给甲方，甲方在收到乙方全部款项后三日内配合乙方办理股权转让手续；
5、2014年4月8日，鼓建公司董事会决议，内容为同意将公司31位小股东的股权以每股40万元的价格、将公司8位中股东的股权以每股35万元的价格、将公司大股东朱某的股权以每股30万元的价格转让给姚德全及指定人员，朱某的股权转让款在转让股份时支付720万元，6个月内再付360万元，其他人的股权转让款均在股权转让时一次性付款；
6、2014年8月8日，朱某出具的《确认书》（落款处加盖鼓建公司公章），称项生龙和姚德全共同收购鼓建公司股权，项生龙已支付朱某580万元，还欠朱某的500万元由姚德全购买，具体购买和支付方式由姚德全与朱某商量解决，项生龙不持异议，姚德全的40%股权由项生龙和润龙洋公司代为持有等；
7、2015年4月1日，姚德全（乙方）和朱某（甲方）签订的《协议》，约定乙方收购甲方在鼓建公司36%的股权，转让款共计1080万元，已付580万元，余款500万元乙方已打欠条给甲方，另外甲方及鼓建公司在对连云港江天房地产开发公司及王晓明向李金林借款一事中，中间介绍人乙方和李国建应收取借款总额约2%的中介费事宜，由于甲方及鼓建公司都作了无限连带担保责任直至本息付清，现乙方承诺从收购之日起，甲方将不再承担担保责任，以前的担保全部作废，担保函也作废，李国建的工作由乙方全权负责去做，与甲方无关；
8、2014年3月8日，姚德全和朱某签订的《补充协议》复印件，约定姚德全于2014年4月30日前一次性付清余款3100万元，2014年1月17日前已付540万元，共计3640万元，收购产生的税费由姚德全承担，鼓建公司相关的诉讼费用由朱某承担，但不得超过100万元；
9、2014年7月10日，姚德全与项生龙签订的《董事会决议》复印件，内容包括同意由南京项生龙投资管理有限公司收购鼓建公司全部股权，股权收购价格、股权款支付方式，以及同意在2014年12月31日前签署股权转让协议并办理鼓建公司股权变更手续等；
10、2014年8月6日，姚德全签字并加盖鼓建公司公章的《欠条》复印件，内容为欠李晓梅股份转让中款项合计280万元；
11、2015年8月5日，朱某出具的收到姚德全20万元的收据复印件；
12、2015年9月7日，黄雅红出具的收到杨宜勇收购鼓建公司股份款20万元的收条复印件、工商银行收款人为黄雅红的20万元转账凭证复印件、2014年9月15日朱某委托黄雅红代收股权转让款的委托书复印件、2015年10月6日杨宜勇作出的说明复印件。
鼓建公司、项生龙对上述证据质证后认为复印件证据的真实性均不予认可，认为其他证据仅可证明姚德全曾作为潜在收购方与朱某、鼓建公司商谈过股权收购事宜，但所达成的意向协议均未实际履行；上述证据6、7，系朱某越权代鼓建公司作出的无效行为，鼓建公司的股权转让于2014年8月6日已签订协议并通过股东会决议，2014年8月7日完成股东交接和股权转让款的交付，2014年8月8日完成工商变更登记；朱某确曾委托姚德全担任鼓建公司的总经理，原因是朱某对姚德全、姚德全的朋友负有大额债务，债务金额超过5000万元；朱某作为鼓建公司原法定代表人，持有加盖了鼓建公司公章的大量空白纸张，上述证据6的落款就是在已加盖的公章上面再签名；姚德全既主张与朱某之间存在股权转让关系，应向朱某主张相关合同权利，无权提起诉讼要求确认股权。
姚德全为证明朱某认可其为鼓建公司的股权收购人，而非项生龙，以及项生龙支付给朱某的款项系代其支付，提交了如下证据：13、2015年9月28日、2015年10月5日，姚德全与朱某的谈话录音；
14、姚德全与陆某的谈话录音；
15、姚德全与杨家平的谈话录音；
16、姚德全与李晓梅的通话录音。
鼓建公司、项生龙对上述证据质证后认为该组证据实为证人证言，证人应出庭接受质询，未到庭的证人证言不应得到采信；姚德全与杨家平的谈话录音，背景系2015年5月25日姚德全带人到鼓建公司胁迫杨家平所作出的，该录音内容不具备证明效力，且姚德全提供的录音存在删减，删减的内容正是姚德全胁迫杨家平的内容；上述证据无法证明姚德全与项生龙之间存在股权代持关系。鼓建公司为证明其辩称的杨家平受姚德全胁迫，提交了2015年5月25日，鼓建公司员工张玉才报警、南京市公安局鼓楼分局湖南路派出所出警后制作的《接处警工作登记表》，报警内容为：乐业村7号，称有十几个不明身份的人来冲砸我们公司，处警经过及结果为：民警孔祥平出警到现场了解到，系公司董事长与总经理因债务纠纷引发的纠纷，双方协商解决，告知经济纠纷应通过法律途径解决。姚德全对该报警事实及证据不持异议。
姚德全为证明其是鼓建公司的隐名股东，其在鼓建公司的运营管理、财务工作中行使的是股东权利，提交了如下证据：17、2015年9月22日、9月25日、10月4日姚德全与毛成南的通话录音；
18、2015年9月22日，姚德全与宁海路派出所治安警长吴警官的通话录音整理材料；
19、2015年9月21日，姚德全与当时承租宁夏路13-1号鼓建公司房产的冯建平的通话录音；
20、2015年9月26日，姚德全与鼓楼区经安大队李建警官的谈话录音整理材料；
21、2015年9月24日，姚德全与鼓建公司职工费某的通话录音整理材料、费某的南京银行借记卡进出帐流水记录；
22、2015年5月26日的报警记录复印件，报警内容为：单位公章不见了，处警经过及结果为：报警人来所称单位公章不见了，来所登记备案，系经济纠纷；
23、2014年5月21日，刘茂云银行账户明细，姚德全称其委托刘茂云向鼓建公司会计俞静美打款214万元，该款系姚德全向鼓建公司投入经营使用的费用；
24、2015年6月5日，鼓建公司会计王惠芳请示两笔款项能否报销的微信截屏。
鼓建公司、项生龙质证认为上述证据中的录音属于证人证言，证人须到庭陈述作证，否则不应得到采信；该组证据对姚德全所述的其为鼓建公司隐名股东的事实没有任何涉及，完全无法证明其主张；上述证据23中的214万元，姚德全在南京市秦淮区人民法院（2015）鼓商初字第1743号案件曾称系其出借给鼓建公司的借款，说法前后矛盾，不足为信。
姚德全为证明项生龙以人大代表身份对其进行欺骗，并拒绝与其签订书面的股权代持协议，提交了一组网络上关于项生龙的负面报道。鼓建公司、项生龙对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
姚德全为证明其系鼓建公司股权收购人以及在鼓建公司实际行使股东权利，还申请了证人费某、朱某、陆某出庭作证。费某出庭作证称：我从2011年开始跟着姚德全工作，2014年3月左右，姚德全和朱某开始接触谈收购股权的事情，因为没谈下来，所以大概在2014年4、5月、6月期间，姚德全找到项生龙一起收购鼓建公司，到2014年8月份收购成功了；收购之前和之后，我就在鼓建公司工作，具体没有职务，也没有工作内容，鼓建公司财务用我的身份证办了一张银行卡放在公司财务上用，里面的钱跟我没有关系，如果要用这张卡上的钱需要姚德全和项生龙同意；姚德全同意从账上支取钱款以及参与鼓建公司宁夏路拆迁的前期谈判，都是在行使鼓建公司总经理的职权；至于姚德全和项生龙之间是否就收购鼓建公司股权达成过协议，我并不知道。鼓建公司、项生龙质证认为费某已陈述对于姚德全和项生龙之间是否存在股权代持协议并不知情，并证实姚德全在鼓建公司行使的财务、工作职责都是履行总经理职务。
朱某出庭作证称：我是原鼓建公司的法定代表人和股东，股权比例是36%；2013年下半年，姚德全想要收购鼓建公司，很多人过来谈，到2014年5月姚德全介绍项生龙来收购；关于股权转让，我提出有四个条件，一是每股40万元，二是转让款一次性付清，三是要负责把职工安置好，四是要解决鼓建公司对外担保债务的问题，姚德全表示同意，最后价格谈妥是30万元每股，后来项生龙来找我也是这么说的，他也认可；所有的收购活动都是姚德全来负责，项生龙很少过来，所以我们都是认姚德全讲话，至于姚德全和项生龙之间是什么关系我们都搞不清楚；姚德全跟我说他和项生龙合伙收购，他占40%的股份，但项生龙没有和我说过这样的话，姚德全和项生龙之间什么关系与我无关，所以我并不关心；2014年7月我就回家休息了，再没有管过鼓建公司的事情，到8月份谈好条件准备转让付钱了，最后让我签字的时候，我发现我的股权转让数额是580万元，我就问姚德全，姚德全说是为了避税，先由项生龙代付580万元，剩余的500万元由姚德全来付，姚德全说会先付我100万元，到2015年3月份全部付清，但实际上姚德全只付了40万元。一审法院出示姚德全提供的2014年8月8日朱某出具的《确认书》（落款处加盖鼓建公司公章），并询问朱某该确认书的形成过程，朱某表示该份确认书的内容不是其所书写，对内容的真实性也无法确认，至于是谁写的，为何让其签名，形成时间是否是2014年8月8日，朱某均表示记不起来了；朱某同时表示在2014年8月8日其已无法接触和使用鼓建公司的公章，该确认书的公章并非由其加盖。鼓建公司、项生龙认为朱某关于股权收购款为1080万元的陈述系虚假陈述，且朱某已明确陈述不知道姚德全和项生龙之间的代持股关系。
陆某出庭作证称：我是原鼓建公司的财务经理和股东，股权比例是6%；2014年1月初，姚德全到鼓建公司来谈收购，后来因为没有收购资金，就找到项生龙介绍给朱某，说他们俩共同收购；到2014年8月初谈付款的时候起草过一个协议书，当时朱某的股份是30万元每股，一共是1080万元，后来2014年8月6日最终签转让协议的时候，因为之前都谈妥了，我就没有仔细看直接就签字了，我只知道我自己股权的转让价格，但不知道朱某最后的转让价格是多少；姚德全和项生龙之间的关系我不知道，我也不知道姚德全委托项生龙代持股和代付580万元收购款的事情；2014年8月8日收购完成后，鼓建公司开过一次职工大会，项生龙和姚德全都参加了，项生龙在会上宣布说他持股60%，姚德全持股40%。鼓建公司、项生龙认为陆某的证人证言能够证实其不知道姚德全和项生龙之间存在股权代持协议，而其对于项生龙在鼓建公司职工大会上的陈述属于记忆错误，并无此事。
关于其主张的与项生龙之间存在的股权代持协议，姚德全称双方口头约定除了收购朱某的36%股权归姚德全外，因其处理前期收购工作较为辛苦，故由项生龙再赠送4%的股权；对于收购鼓建公司的成本，双方约定待统计2014年8月8日至2015年8月8日期间实际投入后，按照姚德全承担40%、项生龙承担60%进行最终的结算。项生龙对此均不予认可。
关于姚德全在鼓建公司的任职情况，姚德全称朱某于2014年1月10日向其出具授权委托书，委托期限为半年，至2014年7月14日，在此期间担任鼓建公司总经理。后鼓建公司又于2014年8月8日至2015年8月8日期间聘任其为公司总经理。鼓建公司对姚德全关于总经理任职的陈述基本认可，但称已于2015年4月免除了姚德全的总经理职务，并称姚德全在公司经营中的角色为总经理，而非其所称的隐名股东。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，姚德全以与项生龙之间存在代持股协议为由，诉请确认项生龙在鼓建公司持有的36%的股权实为其所有，而项生龙否认双方存在代持股协议，故本案的争议焦点为姚德全此次诉讼所基于的事实和法律基础是否存在，即姚德全与项生龙之间是否存在代持股协议。姚德全未能提交与项生龙之间的书面代持股合同，并主张与项生龙之间建立口头协议且双方按此口头协议履行，因项生龙对此不予认可，且项生龙可以证明其取得案涉股权的来源，故姚德全需证明其主张的口头代持股协议的存在和履行。分析姚德全提交的证据，其中与鼓建公司原法定代表人和原股东朱某有关的内容，部分形成于该公司股权转让之前，如2014年1月10日的《合作协议》、2014年1月10日的《备忘录》、2014年1月17日的《备忘录》、2014年4月8日的鼓建公司董事会决议，其中记载的关于股权转让的内容既与最终股权转让的条款不一致，也与姚德全的主张陈述不符，无法证明系双方就股权转让达成的最终协议，也无法证明姚德全系最终的股权收购方。而2014年8月8日朱某出具的《确认书》，从时间上说，朱某的股权转让行为已于此前完成，《确认书》中提及的姚德全与项生龙股权收购的内容并未得到项生龙的认可，属于单方陈述，不能起到约束项生龙的法律后果，且朱某在出庭作证时亦表示并不知道《确认书》中记载的内容。在2014年8月8日鼓建公司完成股权转让变更登记之后形成的证据材料，如2015年4月1日姚德全和朱某签订的《协议》、与朱某、陆某等的通话或谈话录音，所涉股权转让的内容与书面股权转让合同的记载不一致，也未包含姚德全主张的代持股协议的合同另一方项生龙的意思表示，不足以推翻2014年8月6日签订的股权转让协议，亦无法证明项生龙的收购行为系受姚德全委托。至于姚德全提交的与其参与鼓建公司经营管理的相关证据，因姚德全在鼓建公司担任总经理，其在公司行使经营管理权并不能证明其所诉称的隐形股东身份和股东权利，且姚德全申请的证人费某亦出庭作证称姚德全行使公司经营管理权系基于其总经理身份。同时，证人费某、朱某、陆某均出庭作证陈述对姚德全与项生龙之间的关系或代持股协议不知情。证人陆某虽陈述项生龙在鼓建公司职工大会上说过姚德全持股40%一事，但该陈述属证人证言，其内容未得到其他证据的辅证，故不予采信。综上，姚德全未能证明项生龙收购鼓建公司36%的股权系受其委托，亦未能证明其与项生龙之间存在代持股协议，故其诉请要求确认项生龙持有的鼓建公司36%的股权为其所有，无事实和法律依据，应不予支持。综上，一审法院判决：驳回姚德全的诉讼请求。一审案件受理费31898元，保全费5000元，合计36898元，由姚德全负担。
本院二审期间，姚德全围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、姚德全与朱某于2014年8月3日签订的协议和2014年8月9日姚德全向朱某出具的欠条。证明姚德全收购朱某持有的鼓建公司36%的股份，价款为1080万元。2、润龙洋公司工商登记材料、占润龙洋公司99%股份的江苏南港农贸市场有限公司（以下简称南港农贸公司）的工商登记材料、电话号码的交费凭据以及本院（2014）宁商终字第608号民事判决书。证明润龙洋公司和南港农贸公司原法定代表人为项生龙，虽然润龙洋公司现法定代表人为凌滨，但所有的联系电话均为项生龙正在使用的电话，该号码登记人刘广永证实项生龙系润龙洋公司的实际控制人，从而证明项生龙是润龙洋公司实际控制人。3、证人证言。二审中，姚德全申请证人朱某、费某出庭作证，证人朱某的证言主要内容为：案涉股权的交易发生在其与姚德全之间，姚德全为实际的受让方，转让股权比例为36%,每股30万元，总价为1080万元；其中580万元由项生龙支付，其余500万元由姚德全支付，姚德全向其出具了欠条，到现在姚德全只付了40万元，580万元的股权转让合同是为了避税之用，2014年7月10日的股东会决议是真实的。证人费某的证言主要内容为：其原系姚德全的驾驶员，案涉股权转让完成后，公司召开了第一次职工大会，项生龙宣布其为董事长，姚德全为总经理，杨家平为副总经理，姚德全持有公司40%的股份，董事会决议是费某打印的，鼓建公司印章由费某保管，确认书上的印章是项生龙加盖的。上述证人证言证明姚德全系股权转让的受让方，项生龙只是为其代持股份，股权转让真实价款为1080万元。
鼓建公司与项生龙未提供新的证据，对姚德全提交的证据质证意见为：对于证据1协议和欠条的真实性不持异议，股权转让协议发生在姚德全与朱某之间，项生龙并不知情。对证据2工商登记材料和电话交费记录的真实性无异议，但南港农贸公司与本案讼争的股权争议无关联，手机交费记录的取得不合法，凌滨虽与项生龙系亲戚关系，其手机号码之前由凌滨使用，现在由项生龙本人使用，并不能因此证明项生龙系润龙洋公司实际控制人，故对证据2的证明目的不予认可。对证据3证人证言，因证人与姚德全有利害关系，对证明目的不予认可。
本院认证意见：对于证据1股权转让协议和欠条，证人朱某到庭确认，且鼓建公司与项生龙对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对于证据2工商登记材料和交费记录，鼓建公司与项生龙对真实性不持异议，本院予以确认。证据3费某的证言与一审证人陆某陈述一致，项生龙在职工大会上宣布其与姚德全共同购买持有鼓建公司股份，与姚德全、朱某签订的鼓建公司36%股权转让价格1080万元、润龙洋公司收购其余64%股权价格相符，印证了项生龙与姚德全两人作为董事形成的董事会决议中关于朱某36%股权每１%作价30万元的真实性。上述证人证言证实在股权收购中，姚德全有购买朱某36%鼓建公司股权的意向。朱某的证言同其与姚德全的协议、欠条等证据相印证，对其证言的真实性予以确认。对上述证据与本案的关联性将结合其他证据综合认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：2014年8月3日，姚德全与朱某签订协议一份，约定：姚德全收购朱某持有的鼓建公司36%的股份，价款为1080万元。姚德全承诺，由于其资金困难，共同收购人项生龙答应代其支付580万元，剩余500万元由姚德全向朱某出具欠条并订立还款计划，由于姚德全已出具欠条，项生龙代付580万元时，朱某视为收到全部股权转让款。项生龙支付的580万元与朱某无关，朱某无条件协助办理工商登记手续，为协助姚德全避税，签署的价格约定不是双方真实的成交价格，真实的成交价格为每股30万元，共计1080万元。
2014年8月9日，姚德全向朱某出具欠条一份，载明其因资金紧张，除已向项生龙借款580万元支付给朱某外，还欠朱某股权款500万元，定于每隔一月还款一百万元整，直至还清为止，并由江苏威尔农牧有限公司承担连带还款责任。
还查明：2014年7月10日，项生龙与姚德全作为鼓建公司董事召开了董事会，并形成决议，内容为：同意由项生龙投资管理有限公司收购鼓建公司全部股权；朱某股权每1%作价30万元；李晓梅等8人每1%作价35万元；张金荣等31人股权每1%作价40万元；朱某36%股权转让及款项支付由姚德全完成；同意在2014年12月31日前签署股权转让协议并办理鼓建公司股权变更手续；为保证鼓建公司股权转让期间的正常经营，同意成立项生龙为组长，由姚德全及原董事会成员参加的过渡小组，全权处理公司的一切事务；等等。
再查明：润龙洋公司设立于2014年1月15日，注册资本1010万元，股东南港农贸公司认缴出资1000万元，股东孙太平认缴出资10万元，法定代表人为凌滨。南港农贸公司设立于2010年，股东为南京南港企业管理有限公司（以下简称南港企业管理公司），法定代表人为凌滨，2010年12月16日，项生龙将其持有的南港企业管理公司股份转让给凌滨。南港农贸公司原法定代表人为项生龙，2014年1月8日变更为凌滨。润龙洋公司、南港农贸公司企业信息中预留的联系人手机号码与项生龙正在使用的电话号码一致。
以上事实有协议、欠条、董事会决议、工商登记资料为证。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：项生龙持有的鼓建公司36%的股份是否系为姚德全代持。
本院认为：当事人对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明其已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。本案中，姚德全对项生龙受让朱某持有的鼓建公司股权归属发生争议，应当证明其与朱某以转让股权为目的而达成了关于转让人交付股权并收取价金，受让人支付价金并取得股权的意思表示。首先，从股权转让的洽谈过程看，本案的股权转让事宜于2014年初开始实施，合作协议中明确姚德全完成对其他股东的股权收购，鼓建公司委托姚德全办理小股东股权的收购事宜，鼓建公司董事会决定股权收购方为姚德全及其指定的人员，可见，姚德全不仅作为鼓建公司的委托人参与了小股东的股权收购，而且鼓建公司董事会及朱某本人都有让姚德全受让公司股份的意思表示。其次，从股权转让价格看，鼓建公司的董事会决议明确股权转让的价格为小股东每股40万元，朱某的转让价格为每股30万元。实际履行中，其他小股东股权转让价仍为每股40万元，但项生龙支付朱某36%的股权转让总价为580万元，每股仅为16.1万元，与公司董事会决议明显不符，结合姚德全与朱某签订的股权转让协议，姚德全出具的欠条及其后的付款行为，以及朱某一、二审中的证人证言，案涉股权转让价款应为由项生龙支付的580万元与姚德全所欠朱某的500万元组成。再次，从办理股权转让的过程看，项生龙与姚德全的董事会决议明确朱某36%股权转让由姚德全完成，证人费某、陆某证实，项生龙在职工会议上宣布其持有鼓建公司60%股权，姚德全持有40%股权。姚德全与项生龙形成的董事会决议与费某、陆某的证人证言相印证。可见，项生龙在收购鼓建公司股权时，其系与姚德全共同完成，且明确了各自股权的份额。项生龙认为其与润龙洋公司无关，但润龙洋公司和南港农贸公司工商登记资料及预留的手机号码说明项生龙与润龙洋公司之间存在关联关系，与项生龙在职工会议上宣布其与姚德全共同持有鼓建公司股权的事实相符。综上，在姚德全负责收购鼓建公司原股东股权时，项生龙与姚德全之间曾有以项生龙的名义代为收购朱某持有的鼓建公司36%股权的意思表示。
项生龙与姚德全之间虽有以项生龙的名义收购鼓建公司股权的意思表示，但在实际办理股权转让过程中，项生龙、姚德全分别与朱某签订了股权转让协议，并分别支付了580万元、出具500万元欠条作为股权转让款，且证人费某、陆某、出让人朱某一审中亦陈述姚德全与项生龙共同收购鼓建公司股权，故姚德全、项生龙与朱某系案涉股权转让协议的相对方。姚德全虽与朱某签订了股权转让协议，出具了500万元欠条，但未登记为鼓建公司股东。现姚德全主张项生龙持有的鼓建公司36%的股份归其所有，但其未能举证证明与项生龙之间签订了代持协议，项生龙对此也不予认可。姚德全主张其与项生龙之间就580万元系借款关系，也未提供证据予以证明，且明确表示该款项无需偿还，与常理不符。姚德全以与朱某达成了1080万元股权转让协议而向项生龙主张登记于项生龙名下鼓建公司36%的全部股权归其所有；项生龙仅支付了580万元转让款，却主张享有朱某出让的全部股权均与客观事实不符，且不符合公平原则。项生龙作为部分股权的实际出资人，应当享有与其出资额对应的股权。对于朱某其余500万元股权转让款对应的股权，姚德全向朱某出具了欠条，姚德全应取得相应的股权。综上，根据双方的真实意思及实际履行情况，应认定朱某出让的股权应为项生龙与姚德全共同受让，双方按所支付的款项比例购买朱某所持有的鼓建公司36%股权，项生龙持有的鼓建公司36%的股权中，500万元股权转让价款对应的16.7%的鼓建公司的股权系为姚德全代持。姚德全主张项生龙持有的鼓建公司36%的股权系为姚德全代持，与实际履行的客观事实不符，故对其该上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人姚德全的部分上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但由于二审中出现新的事实，导致案件事实发生变化，本院据此对原审判决予以调整。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2038号民事判决；
二、确认项生龙持有的南京市鼓楼区建筑工程有限公司16.7%的股权属姚德全所有；
三、驳回姚德全的其他诉讼请求。
一审案件受理费31898元，保全费5000元，由项生龙负担17268元，姚德全负担19630元。二审案件受理费31898元，由项生龙负担14768元，姚德全负担17130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 黄建东
代理审判员 徐岩岩
二〇一六年十一月十日
书 记 员 石晓英
附法律条文：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。