江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1735号
上诉人（原审被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地高邮市武安东路8号。
法定代表人赵宏才，该公司董事长。
委托代理人李树宏。
委托代理人管启尧。
被上诉人（原审原告）朱锁明。
委托代理人费国庆，江苏天目湖（郎溪）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韦阿才。
上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）因建设工程合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧民初字第1116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
朱锁明诉称，2012年7月11日本人以江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）的名义和兴厦公司的委托代理人韦阿才签订山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程桩基项目工程承包合同，约定由本人承包上述工程施工，总造价约9000万元，工程量按实结算，工程款按造价下浮17%结算（税费、管理费等）。合同签订先付30000元合同保证金，桩基设备进场付170000元，第一批工程款进账后退还。合同签订后本人依约支付韦阿才保证金200000元。本人如期完成工程量金额为1560299.80元，该工程量经工程发包方、监理方签字认可。依据约定，工程款结算依据工程量下浮17%、扣除甲方代付的商品砼货款744000元，尚欠工程款551048.80元，但兴厦公司、韦阿才仅支付300000元，余款251048.80元一直未付。故起诉要求判令兴厦公司、韦阿才返还保证金200000元，支付所欠工程款251048.80元
韦阿才辩称，朱锁明和本人在本案中均不具有诉讼主体资格，因为本人是作为天腾公司的代理人与兴厦公司签订的建设工程合同，本人仅是兴厦公司的代理人，应由兴厦公司承担民事责任；朱锁明在诉状中称其借用天腾公司的名义承接该工程，是否借用，天腾公司应有明确态度，如是借用应由天腾公司主张权利。
兴厦公司未作答辩。
原审法院经审理查明，2012年7月4日兴厦公司和山东焦化北海冶金科技有限公司签订山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程桩基项目工程承包合同书一份，约定由兴厦公司承包施工山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程桩基项目工程，韦阿才作为兴厦公司的委托代理人在合同委托代理人栏签字。2012年7月11日朱锁明以天腾公司名义和韦阿才以兴厦公司名义签订上述桩基工程施工承包合同，约定朱锁明作为天腾公司委派的工地负责人对工程进度、工程质量、施工安全等全面负责，兴厦公司委派王剑军为工地代表全面负责。实行双包形式，总造价约9000万元，工程量按实结算，工程款按造价下浮17%结算（税费、管理费等）。合同签订先付30000元合同保证金，桩基设备进场付170000元，第一批工程款进账后退还。工程款支付根据总合同，在桩基工程验收合格后一周内付清。合同签订后韦阿才于2012年7月11日出具了收条给朱锁明，载明“收到朱锁明人民币30000元（山东焦化厂桩基工程）。收款人韦阿才”，2012年9月26日韦阿才出具收条给朱锁明，载明“收到朱锁明现金200000元（包括王剑军30000元），以此凭证为主，以前所打收条作废。保证金。收款人韦阿才”。韦阿才代理人对以上收条的真实性无异议，但认为朱锁明实际支付保证金170000元。对此法院向王剑军调查证实，该30000元保证金朱锁明是否已实际支付给王剑军，王剑军一时想不起来了，不管是否已实际支付，王剑军同意该30000元算在朱锁明名下，其和朱锁明之间另行结算，朱锁明予以同意。2012年11月20日经兴厦公司山东焦化北海冶金工程项目部、该工程监理单位北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司及发包方签字认可，兴厦公司自2012年9月15日至2012年10月1日期间完成上述工程工程量为1560299.80元，按照进度付款70%应支付为1092209.86元。为此朱锁明提供工程款支付申请核准表、工程（进度款）结算书。对此韦阿才代理人认为朱锁明主张支付全部工程款应根据总合同的约定，朱锁明认为对按月支付工程款的70%的约定没有异议，但双方之间的约定不能受总合同的约束，韦阿才、兴厦公司应及时支付全部工程款。韦阿才对朱锁明提出工程款应扣除商品砼货款744000元及已支付工程款300000元没有异议。
另查明，天腾公司于2014年1月9日出具说明，认为该公司从未与兴厦公司签订有关山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程桩基项目工程承包合同，朱锁明不是该公司员工，也未委托朱锁明签订合同，该公司不承担由此产生的一切法律责任；2014年5月26日法院向山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程北海冶金项目指挥部基建部负责人和建青调查证实，上述桩基工程的工程量已经验收，是否符合设计要求的质量还没有验收，但该整个工程处于停顿状态，何时恢复施工及何时能对该桩基工程质量检测不清楚。
原审法院认为，朱锁明以天腾公司的名义和兴厦公司的委托代理人韦阿才签订山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程桩基项目工程承包合同，韦阿才代理人以此认为朱锁明与天腾公司是否存在借用关系，天腾公司应有明确态度，如是存在借用关系，应由天腾公司主张权利，对此异议经法院向天腾公司调查，天腾公司出具了说明，该说明证明天腾公司在本案中不享有权利，结合韦阿才出具的收条等证据证明朱锁明应为该工程的实际施工人，其和兴厦公司之间存在建设工程转包合同关系，但该转包合同因违反法律规定而无效。从现有证据证明韦阿才在兴厦公司和山东焦化北海冶金科技有限公司签订山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程桩基项目工程承包合同中是兴厦公司的委托代理人，其后又以兴厦公司委托代理人的身份与朱锁明签订该工程承包合同，朱锁明有理由相信韦阿才的签订合同的行为是代表兴厦公司，且兴厦公司未到庭参加诉讼，也未提供证据证明其和韦阿才之间的法律关系，因此韦阿才和朱锁明签订承包合同的法律责任应由兴厦公司承担，兴厦公司应支付所欠朱锁明工程款并返还收取的保证金200000元。韦阿才在本案中不承担责任，朱锁明要求韦阿才承担支付工程款的诉讼请求依法应予驳回。对于工程款的认定问题，庭审中朱锁明提供2012年11月20日经兴厦公司山东焦化北海冶金工程项目部、该工程监理单位及发包方签字认可，兴厦公司自2012年9月15日至2012年10月1日期间完成上述工程工程量为1560299.80元，对此工程量的结算法院予以认定。扣除已支付的工程款300000元及按照造价下浮17%，兴厦公司尚欠朱锁明工程款995048.83元，扣除建设方代为支付的商品砼货款744000元，兴厦公司尚应支付朱锁明工程款251048.83元。由于双方之间的转包合同无效，故该工程款支付时间不受转包合同约定的约束，且长期不验收责任不在朱锁明，故兴厦公司所欠朱锁明工程款应予支付，所收保证金应予返还。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第八十四条第二款之规定，作出如下判决：一、兴厦公司应返还朱锁明合同保证金200000元，支付所欠工程款251048.80元，合计451048.80元，在本案判决生效之日起10日内付清。二、驳回朱锁明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8066元，由兴厦公司负担。
上诉人兴厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定韦阿才系上诉人代理人与客观事实不符。上诉人从没有委托韦阿才作为我公司的代理人，韦阿才的签字行为系个人行为。二、韦阿才借用上诉人的名义即挂靠在上诉人的名下与山东焦化北海冶金科技有限公司签订合同，工程款也是韦阿才与发包人结算，上诉人从未参与过，上诉人对情况不清楚。三、上诉人未参与韦阿才与朱锁明签订的合同，也不知情。韦阿才收取定金上诉人也不知晓。四、工程款结算条件、期限未成就。工程款未能结算的责任在朱锁明，朱锁明至今未将工程款的结算资料交给发包人和我公司。另外，因在实际施工过程中存在违约行为及质量问题，朱锁明被发包人逐出施工现场，致使9000万的合同只完成了100多万。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人朱锁明答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称是因为朱锁明的原因导致工程不能继续，但没有提供证据证明。事实上，本案工程是填海工程，至今停工已超过2年，至今未有任何复工的迹象，停工的原因不在朱锁明，而在发包人。
原审被告韦阿才答辩称，发包人已按合同付了70%工程款给朱锁明，现在由于朱锁明的施工资料一直没有上交，致使部分尾款无法与发包方结算。给本人造成的损失也有100万元。
二审经审理查明，上诉人的名称变更情况：2014年4月9日由江苏兴厦建筑安装有限公司变更为江苏兴厦建设工程有限公司，2014年4月28日由江苏兴厦建设工程有限公司变更为江苏兴厦建设工程集团有限公司。
二审中，韦阿才提供了一份2014年4月9日山东焦化北海冶金科技有限公司基建部发给江苏兴厦建筑安装有限公司的《关于工程验收资料上报的通知》（复印件），内容为：“江苏兴厦建筑安装有限公司：按照我公司节能新工艺示范工程整体工作要求，在项目整体启动前，须对施工区域内所有已施工完成的工程进行验收，为项目整体启动做好准备。贵公司应于2014年4月20日前完成所有已完成工程资料的上报工作，若贵公司在截至时间内未将资料上报山东焦化北海冶金科技有限公司基建部，我公司将不再接收任何资料。若有任何不利后果，责任由贵公司承担。特此通知。”韦阿才认为该通知可以证明，由于朱锁明没有提供施工资料致使尚有30%工程款无法与发包人结算。上诉人对韦阿才提供的上述通知的真实性、关联性、合法性均无异议。被上诉人认为，由于韦阿才提供的上述通知是复印件，所以对其真实性无法确认。另外，该通知与本案也没有关联性。发包人确实有部分尾款没有付，原审已注意到这一事实了。这份通知是发给上诉人的，由此可以证明本案判令上诉人承担责任正确。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、上诉人与山东焦化北海冶金科技有限公司签订的山东焦化北海冶金节能新工艺示范工程桩基项目工程承包合同中明确载明韦阿才系上诉人的委托代理人，据此，原审法院认定朱锁明在韦阿才以上诉人名义与其签订合同时有理由相信韦阿才是上诉人的委托代理人并无不当。二、二审中，上诉人自认韦阿才与其之间系挂靠关系。根据规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。据此，上诉人作为被挂靠人亦应就履行本案建设工程施工合同产生的民事责任承担连带责任。三、无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。朱锁明与兴厦公司签订的转包合同无效，但朱锁明已进行部分施工，在各方对已施工部分工程量及工程款进行确认的情况，原审法院按照各方确认的工程款确定上诉人向朱锁明支付工程款的数额，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人兴厦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 是飞烨
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 赵 艳