广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民二终字72号
上诉人（一审被告）：覃洪显。
上诉人（一审被告）：宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司，住所地宜州市刘三姐乡下枧村下枧屯。组织机构代码68517301-8。
法定代表人：王维省，该公司董事长。
二上诉人共同委托代理人：黎俊宏。
被上诉人（一审原告）：蒋芳珍。
特别授权委托代理人：韦忠义，广西天狮灵动律师事务所律师。
上诉人覃洪显、宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司（以下简称二牛哥公司）与被上诉人蒋芳珍股权转让合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2014）宜民初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成由审判员覃再娟担任审判长，审判员韦海平、代理审判员吴利萍参加的合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。书记员黄尚松担任法庭记录。上诉人覃洪显、二牛哥公司共同委托代理人黎俊宏，被上诉人蒋芳珍的委托代理人韦忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：蒋芳珍原系二牛哥公司的实际股东，2013年10月19日，蒋芳珍（甲方）委托文晓与覃洪显（乙方）、二牛哥公司（担保人）签订一份《宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司含其财产及开发项目转让协议》，协议的主要内容为：“2012年11月16日，乙方覃洪显与甲方蒋芳珍及其原股东等四人签订了一份《公司（含其财产及开发项目）转让协议书》，尔后，王维省、王红和林黛霞又将其在该公司所占的股权转让给了蒋芳珍一人。其后，蒋芳珍又转让了15%的股权给李倩。甲方蒋芳珍及李倩从受让该公司之日起至本协议签订之日止，总付给乙方覃洪显捌佰贰拾贰万叁仟壹佰元人民币，项目推进支出约壹佰万元人民币，以及营运等其他开支。在履行合同过程中，因双方原因导致转让协议未能全面履行。现甲乙双方经过协商，本着诚实信用、互相体谅的原则，就甲方同意将该公司及其资产和开发项目一并转让返回给乙方的有关事宜，双方达成协议如下：第一条转让标的：甲方蒋芳珍同意将二牛哥公司及其股权（含其财产及开发项目），从本协议签订之日起，按现状一并转让返回给乙方覃洪显。同时，甲方同意由乙方到工商部门办理该公司的法定代表人及其股权变更为乙方的变更登记手续。从此，该公司及其股权，以及其项目的开发权概由乙方享有。（一）在本协议签订时，甲方应将该公司的公章及甲方在经营期间的有关资料（包括原来接收覃洪显移交的资料），移交给乙方。（二）在本协议签订时，甲方应将乙方覃洪显原来移交的与他人签订的合同，以及甲方在经营期间与他人签订的合同等资料，移交给乙方。（三）在本协议签订时，甲方应将乙方覃洪显原来移交的有关开发项目的批文等凭证，以及甲方在经营期间为开发项目办得的和正在办理的消防、报建等批文及有关资料，移交给乙方。第二条转让价款及付款时间：（一）甲方将本协议第一条规定的标的物转让给乙方，其转让价款为陆佰肆拾万元人民币。鉴于甲方在经营期间亏损较大，乙方同意支付补偿款壹佰陆拾万元人民币给甲方，总共应付给甲方捌佰万元人民币。以上价款和补偿款按下列时间，用转账方式由乙方付清给甲方。1、本协议签订时，乙方覃洪显向甲方支付转让价款贰拾万元人民币。2、2013年11月15日以前，乙方向甲方支付转让价款壹佰贰拾万元人民币。3、2013年11月底以前，乙方向甲方支付转让价款壹佰万元人民币。4、2013年12月底以前，乙方向甲方支付转让价款壹佰万元人民币。5、2014年元月底以前，乙方向甲方支付转让价款壹佰万元人民币。6、2014年2月底以前，乙方向甲方支付转让价款壹佰万元人民币。7、2014年3月底以前，乙方向甲方支付转让价款壹佰万元人民币。8、2014年6月底以前，乙方向甲方支付补偿款壹佰陆拾万元人民币。……第三条甲乙双方的权利义务：（一）甲方的权利：甲方将该公司及其财产和开发项目转让给乙方后，有获得全部转让价款陆佰肆拾万元和补偿款壹佰陆拾万元人民币（共捌佰万元人民币）的权利。（二）甲方的义务……（三）乙方的权利：乙方在付清全部转让价款和补偿款给甲方后，享有该公司及其全部资产以及歌仙桥景区全部开发项目的开发权、经营权等权利。（四）乙方的义务……第四条担保条款：乙方保证按本协议规定的时间，按时将转让价款和补偿款付清给甲方。如乙方未按时将款付清给甲方，二牛哥公司同意为乙方作担保，担保乙方按时付清捌佰万元的转让价款和补偿款给甲方的连带偿付责任和上述款项逾期支付的违约责任（其担保责任不受企业名称及法定代表人变更的限制）。第五条违约责任：……（三）如乙方未按本协议第二条第（一）款第1项至第八项的规定，未按时将转让价款和补偿款付清给甲方，每逾期付款一天，按欠款金额的万分之五，向甲方支付违约金（以此类推）。（四）如乙方到2014年6月底，未将转让价款和补偿款付清给甲方。延期到2014年7月底，如乙方尚欠甲方伍拾万元以上未付给甲方，甲方有权将本协议第一条规定的转让给乙方的公司及其财产以及全部开发项目收回，并由乙方负责将本协议第一条第（一）款至第（三）款规定的公章及有关批文、合同等资料退回给甲方。……第八条其他事项：（二）本协议签订后，甲乙双方于2012年11月16日签订的《公司（含其财产及开发项目）转让协议书》，同时解除，终止履行。”协议签订后，原告蒋芳珍已按协议第一条第（一）款至第（三）款的约定将相关资料移交给被告覃洪显，并对被告二牛哥公司的股权及法人向宜州市工商行政管理局办理了变更登记；被告仅支付部分转让价款160万元给原告蒋芳珍，尚欠第3期至第7期的转让价款480万元未支付。为此，诉至法院，请求判如所请。
一审法院经审理认为：原告蒋芳珍作为二牛哥公司的实际股东将其持有该公司的100%的股份、公司财产、开发项目以800万元的价格转让给被告覃洪显，并与被告覃洪显、二牛哥公司签订了《宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司含其财产及开发项目转让协议》，该股权转让合同是各方当事人真实的意思表示，且内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，该股权转让合同合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自已的义务。原告蒋芳珍已按合同第一条第（一）款至第（三）款的约定全面履行了自已的义务。被告覃洪显应按合同第二条约定的价款及付款时间支付第（一）款第1期至第7期的转让价款640万给原告蒋芳珍，但其仅支付了转让价款160万元，余下第3期至第7期的转让价款480万元未能按期支付，被告覃洪显依约应支付以上转让价款。对原告蒋芳珍请求多出的20万元诉请，本院不予支持。本案合同第二条第一款约定第8期160万元补偿款的支付期限未到，原告蒋芳珍尚未主张权利，本院不予审理。被告覃洪显以按合同第五条第（四）项约定付款日期可以延至2014年7月底，即付款期限未到应予以驳回为由提出抗辩。合同第五条违约责任第（四）项约定：如乙方到2014年6月底，未将转让价款和补偿款付清给甲方。延期到2014年7月底，如乙方尚欠甲方伍拾万元以上未付给甲方，甲方有权将本协议第一条规定的转让给乙方的公司及其财产以及全部开发项目收回，并由乙方负责将本协议第一条第（一）款至第（三）款规定的公章及有关批文、合同等资料退回给甲方。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。在解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。从本案以上条款的内容理解为当事人双方约定了解除权。约定解除权，是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由当事人一方在出现某种情况后，通过行使解除权，使合同关系消灭。约定解除权的合同或条款，只是规定一方解除合同的条件，在性质上为附解除条件的合同，其本身并不导致合同的解除，只有当解除条件成就，解除权人实际行使解除权后方可导致合同的解除。本案该条款约定被告未能在2014年6月底将转让价款和补偿款付清时，原告蒋芳珍给予被告一个月的宽限期，即到2014年7月底付清，在被告逾期付款后，原告蒋芳珍有权解除合同，收回公司，由此可见，该条款约定符合约定解除的要件。而该条款并不是被告理解的是付款的最后期限，故被告覃洪显的这一抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告覃洪显逾期付款已构成违约，应按合同第五条第（三）项的约定支付违约金给原告，故原告蒋芳珍请求按欠款金额的日万分之五支付2013年12月1日至履行完毕的违约金的请求，于法有据，本院予以支持。被告二牛哥公司为被告覃洪显提供连带保证责任，故被告二牛哥公司对被告覃洪显所负的债务承担连带保证责任。被告二牛哥公司承担保证责任后，有权向被告覃洪显追偿。综上依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告覃洪显支付给原告蒋芳珍转让价款480万元及违约金（违约金分段计算：以80万元为基数的违约金从2013年12月1日起、以100万元为基数的违约金从2014年1月1日起、以100万元为基数的违约金从2014年2月1日起、以100万元为基数的违约金从2014年3月1日起、以100万元为基数的违约金从2014年4月1日起按日万分之五计至本案生效判决履行期限确定的最后一日止）。被告宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司对上述债务承担连带保证责任；保证人宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司承担保证责任后，有权向债务人覃洪显追偿。二、驳回原告蒋芳珍的其他诉讼请求。案件受理费43096元，财产保全申请费4020元，由原告蒋芳珍负担案件受理费1724元，由被告覃洪显、宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司共同负担案件受理费及财产保全申请费共计45392元。
上诉人覃洪显、二牛哥公司不服一审判决，共同上诉请求：撤销一审判决，驳回蒋芳珍一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：覃洪显与蒋芳珍于2013年10月19日与签署《宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司含其财产及开发项目转让协议》合同。合同第五条第二款兜底条款中约定的内容，如果覃洪显界时不能全面履行合同义务将作如下处理：“如甲方将该公司及其财产和开发项目全部收回，甲方同意在乙方按收回公司期间对项目推进支付的资金，甲方凭乙方发票，在两年内将该款付清给乙方；乙方在此期间的其他开支，由乙方自负，甲方概不负担。乙方按本协议规定付给乙方的转让价款和补偿款，按乙方实际付给甲方的金额为准，由甲方在收回开发项目后一年内付清给乙方。”覃洪显与蒋芳珍订立的《宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司含其财产及开发项目转让协议》合同，明确约定了解决本案合同如不能如约履行的方式、方法。但一审法院主办法官断章取义，信口雌黄。在本案双方当事人没有任何一方提出解除合同的情况下，以（2014）宜民初字第552号民事判决书，本院认为的判决书第10页“根据《中华人民共和国合同法》第九十条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。在解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。从本案以上条款的内容理解为当事人双方约定了解除权，是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以找不到未履行或未完全履行之前，由当事人一方在出现某种情况后，通过行使解除权人实际解除权，使合同关系灭失。约定解除权的合同或条款，只是规定一方解除合同的解除条件的合同，其本身并不导致合同的解除，只有当条件成就，解除权人实际行使解除权后方可导致合同解除。”处理本案，这完全是主观臆断，强加于人。另外一审覃洪显及二牛哥公司的答辩状及庭审中明确提出了《宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司含其财产及开发项目转让协议》合同第五条的第二款内容，在一审的第四页：“被告覃洪显的辩称：……”的内容根本没有提及《宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司含其财产及开发项目转让协议》第五条第二款的内容。纵观本案最重要的一个事实就是双方当事人已经在合同中约定了解决合同纠纷的方式、方法，而一审法院不顾这一事实或者说故意忽略这一事实，随意地适用《合同法>；；第九十三条，无中生有地认定本案蒋芳珍单方有解除合同的权利，这明显是认定事实不清，滥用法律。如果按一审法院的意思，此案件属于股权转让合同的审理，其不全面审查股权转让合同内约定的条款、约定的内容，就利用自己对合同解除的意志强加于此案件，又能达到利用对合同解除解释而达到某种不可告人的目的，还是另有别目的，不得而知，敬请二审人民法院明断。综上所述，本案一审判决存在认定事实不清适用法律不当，请求二审法院依法发回一审法院重审或依法对本案作出公正判决。
被上诉人蒋芳珍二审口头答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉。事实与理由：1、从本案事实来看，双方当事人签订的股权转让协议合法有效，转让的权利义务明确，蒋芳珍已经全部履行合同义务。2、覃洪显的上诉理由完全不顾双方真实意思表示，曲解法律。3、覃洪显至今未全部支付股权转让价款，故意拖延时间，浪费诉讼资源。恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉。
上诉人覃洪显二审期间提供一份新证据，社区矫正保证书。该保证书记载蒋芳珍因犯组织领导传销罪于2014年2月19日被湖北钟祥市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，现正在进行社区矫正。还证据用于证明蒋芳珍是服刑人员，按照法律规定不能担任二牛哥公司法定代表人，所以蒋芳珍急于起诉覃洪显支付股权转让价款，而不想按照合同内容履行合同约定义务。
经二审开庭质证，蒋芳珍的委托代理人对该份证据的真实性、关联性有异议，认为该保证书系复印件，无原件核对，即使保证书是真实的，该证据与本案待证事实亦无关联。本院认为，覃洪显二审提供的证据系复印件，无原件核对，且与本案待证事实无关联，本院不予采纳。
双方当事人对一审查明均无异议，但覃洪显认为一审遗漏查明部分事实，遗漏列明《股权转让协议》第五条第二款的特别约定内容。对一审查明事实双方无异议部分，本院予以确认。对覃洪显提出异议部分，本院认为，覃洪显所称遗漏查明的第五条违约责任条款第二项实为第五条第四项的后续内容，该内容为当事人选择解除合同后的处理方式约定。一审判决遗漏查明该部分内容，覃洪显认为遗漏查明合同内容的异议成立，本院予以采纳。
本院二审另查明：李倩于2014年2月8日出具一份声明书，声明其与蒋芳珍为母女关系，代持二牛哥公司15%的股份。在二牛哥公司经营过程中，李倩从未参与公司经营，一切事务均由蒋芳珍决定，二牛哥公司股份的股权及财产转让与其无关。
综合各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：覃洪显、二牛哥公司的上诉请求有无事实和法律依据。
本院认为：蒋芳珍作为二牛哥公司的实际控股股东，将其直接和间接持有该公司的100%的股份、公司财产、开发项目转让给覃洪显，并与覃洪显签订了《宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司含其财产及开发项目转让协议》，二牛哥公司在协议上签字提供担保。该股权转让协议是各方当事人真实的意思表示，内容和形式并未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人具有约束力。当事人应当按照协议约定全面履行各自的义务。签订协议后，蒋芳珍依约办理了公司变更登记手续，移交了公司资产，已完全履行其合同义务。在协议履行过程中，覃洪显在支付160万元股权转让价款后，未依约及时支付剩余股权转让价款，已构成违约。一审判决覃洪显支付拖欠的股权转让价款正确。覃洪显、二牛哥公司上诉认为，股权转让协议第五条最后一段为合同第五条第二款的兜底条款，该款已经约定本案股权转让协议不能如约履行的处理方式，合同已经解除。对此，本院认为，覃洪显所称的兜底条款实为协议书第五条第四项的补充约定，与第四项第一段为一整体内容，而非单独的兜底条款。协议书第五条第四项第一段为合同解除权的约定，第二段为约定解除权的处理方式。合同解除权是对合同无法履行的一种救济方式，但并非唯一方式。根据《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然合同约定了合同解除权，但当事人可以选择不行使合同解除权，而选择要求违约方继续履行合同并承担违约责任。故覃洪显的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。覃洪显、二牛哥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43096元（上诉人二牛哥公司已预交），由上诉人覃洪显、宜州市二牛哥旅游开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃再娟
审 判 员 韦海平
代理审判员 吴利萍
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 黄尚松