河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）焦民劳终字第00169号
上诉人（原审被告）河南五建建设集团有限公司。住所地：郑州市中原区建设西路***号。
法定代表人陈保国，该公司董事长。
委托代理人陈立新，河南天然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦德光，又名秦安，男，1951年5月11日生，汉族，住博爱县。
委托代理人孙明，河南首鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市基利建筑劳务有限公司。住所地：焦作市山阳区新城街道办事处。
法定代表人张伟，该公司经理。
被上诉人（原审被告）靳友利，男，1964年7月18日生，汉族，住博爱县。
被上诉人（原审被告）颜永祥，男，1957年11月15日生，汉族，住博爱县。
被上诉人（原审被告）裴永平，男，1958年10月19日生，汉族，住博爱县。
秦德光诉河南五建建设集团有限公司（简称河南五建公司）、焦作市基利建筑劳务有限公司（简称焦作基利劳务公司）、靳友利、颜永祥、裴永平提供劳务者受害责任纠纷一案，秦德光于2012年8月30日向博爱县人民法院提起诉讼，后变更诉讼请求，请求依法判令河南五建公司、焦作基利劳务公司、靳友利、颜永祥、裴永平连带赔偿其医疗费35526元（已扣除被告赔偿款399000元）、误工费36317元、护理费37290.07元、住院伙食补助费2580元、营养费2580元、交通费500元、残疾赔偿金233045.86元、被扶养人生活费162506.69元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2700元，合计543045.62元；后续治疗费、生活护理费待实际发生和具备鉴定条件后另案起诉。博爱县人民法院2012年9月18日立案受理后，河南五建公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，博爱县人民法院（2012）博民初字第251号民事裁定书及焦作市中级人民法院（2013）焦民立管终字第5号民事裁定书驳回异议。2013年10月13日，博爱县人民法院作出（2012）博民初字第251号民事判决。河南五建公司不服，向本院提起上诉。本院2013年11月19日受理后，依法组成合议庭于2014年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人河南五建公司委托代理人陈立新，被上诉人秦德光的委托代理人孙明，被上诉人靳友利、颜永祥、裴永平到庭参加了诉讼，焦作基利劳务公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：河南五建公司原名“河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司”，于2012年9月名称变更为“河南五建建设集团有限公司”。2011年1月18日，被告河南五建公司与博爱县房产管理局签订建设工程施工合同，承建博爱县房产管理局发包的安顺居小区建设工程一标段，具体施工由其第四直管项目部（简称五建第四项目部）负责实施。合同订立后，五建第四项目部将部分楼房施工分包给被告靳友利，因被告靳友利不具备建筑行业主体资格，双方约定由被告靳友利联系劳务公司代签合同。2011年8月30日，被告靳友利以被告焦作基利劳务公司名义与五建第四项目部签订劳务承包合同，以大清包（包人工、包辅料、包机具）方式按每平米225元价格承包安顺居小区4至12号共九座楼房的建设施工，工程价款达八百余万元。该合同实际履行中，由被告靳友利提供建筑设备并组织施工，工程价款均由被告河南五建公司直接支付给被告靳友利。在施工过程中，被告靳友利于2011年9月30日又与被告颜永祥签订劳务承包合同，将工程施工所需混凝土等劳务按每平方米8元价格分包给被告颜永祥，被告裴永平作为被告颜永祥雇佣领班亦在该劳务承包合同上签名。2011年10月份，原告受被告颜永祥雇佣到安顺居小区建设工地工作，具体负责搅拌机打料和关闭塔吊料斗门。2012年4月15日下午施工过程中，当塔吊（系被告靳友利所有）起吊混凝土石料至五、六层楼高时料斗门突然开启，倾漏的混凝土石料砸中地面上的原告，致原告人身多器官损伤并拌多处骨折。原告随被送至博爱县人民医院，并于当晚转至解放军第九十一中心医院住院治疗，2012年7月10日原告出院。其中，被告靳友利支付医疗费11246.54元，原告支付医疗费431097.50元（含出院后医疗费）。住院治疗期间，被告靳友利支付原告赔偿款379000元，被告颜永祥支付原告赔偿款20000元。原告伤情经焦作龙源法医临床司法鉴定所2013年6月23日鉴定：左膝关节强直构成六级伤残，双侧颞下颌关节强直、张口困难Ⅲ°构成六级伤残，腰2椎体压缩性骨折、椎体前缘总体高度减少1∕2以上构成八级伤残，牙齿脱落九个构成八级伤残，双侧多根肋骨骨折致胸廓畸形构成八级伤残，脑挫裂伤无功能障碍构成九级伤残，右掌骨骨折构成十级伤残；根据晋级原则，原告构成五级伤残。该鉴定同时认为：因原告外固定架未去除，护理依赖程度鉴定不具备鉴定条件，无法做护理依赖程度鉴定。原告为此支付鉴定费2700元（含检查费）。
同时查明，原告系农村居民户籍，日常从事建筑业。住院治疗期间，由其妻刘玉兰及儿子秦勇两人护理。原告妻子刘玉兰1951年5月12日生，农村居民户籍，无业；原告儿子秦勇系城镇居民户籍，与刘小霞夫妻经营服装零售业。原告父亲秦有亮1928年2月10生，母亲司廷香1938年12月27日生，现由原告兄妹三人赡养。治疗期间，原告另支付交通费500元。
原审法院认为：河南五建公司取得安顺居小区建设工程一标段承包权后，形成两级工程分包关系。一是被告河南五建公司与被告靳友利之间的分包关系。被告河南五建公司与被告靳友利签订工程分包合同中，被告焦作基利劳务公司既未向被告河南五建公司提供企业资质证明，也未出具授权被告靳友利签订合同的委托证明，在分包合同履行中更未与被告河南五建公司进行过任何工程款结算，仅是情谊性质的出借企业名义而已，因此应认定被告河南五建公司与被告靳友利之间构成工程分包合同关系，被告焦作基利劳务公司非工程实际分包方。被告河南五建公司辩称与被告焦作基利劳务公司系工程分包关系，与查明事实不符，本院不予确认。二是被告靳友利与被告颜永祥之间的工程分包关系。被告靳友利与被告颜永祥签订工程分包合同时，被告裴永平虽然亦在合同承包方栏签名，但被告裴永平确系被告颜永祥雇佣的工地领班，且该雇佣事实为原告秦德光、被告靳友利、被告颜永祥所共认，因此应认定被告靳友利与被告颜永祥间构成工程分包关系。综上，在上述两级工程分包关系中，被告靳友利及被告颜永祥均属既无建筑行业主体资格又无相应建筑资质的自然人参与工程分包，且为两级工程分包中的发包方所明知，故原告于本案纠纷中因生产事故遭受人身损害，被告颜永祥作为接受原告劳务方应承担雇主赔偿责任，被告河南五建公司及被告靳友利依法应当与雇主颜永祥承担连带赔偿责任，被告焦作基利劳务公司及被告裴永平于本案不承担民事赔偿责任。诉讼中，出庭四被告抗辩原告系关闭塔吊料斗门的实际操作人，平时经常讲安全生产常识并告知原告塔吊起吊过程中不得处于料斗下方，请求确认原告对事故的发生存在过错；本院认为本案事故中塔吊料斗门在起吊过程中为何意外开启发生事故尚无结论，被告方据此请求认定原告存在过错理由尚不充分，本院不予确认。原告系建筑行业中的农民工，日常以劳务收入为其主要生活来源，故其误工费应以建筑行业相关标准计算，残疾赔偿金亦应按城镇居民相关标准计算。原告因生产事故致其身体多处残疾，其精神损害抚慰金应酌其损害后果予以确定。原告后续治疗费及生活护理费请求可待实际发生和具备鉴定条件后另案起诉。原告其它请求中超出相关司法解释规定部分，本院不予支持。
原审法院判决：一、原告秦德光损失赔偿范围：医疗费431097.50元、误工费34546.40元、护理费36242.89元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、残疾赔偿金244116.57元、精神损害抚慰金30000元、交通费500元、鉴定费2700元，合计782603.36元扣除被告已付399000元余383603.36元。被告颜永祥应于本判决生效之日起10日内支付原告秦德光赔偿款383603.36元；被告河南五建建设集团有限公司、被告靳友利对被告颜永祥所负上述债务承担连带赔偿责任。二、驳回原告秦德光的其它诉讼请求。
河南五建公司上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1、原审认定上诉人将部分楼房施工工程分包给了靳有利，因靳有利不具备建筑行业主体资格，双方约定由靳有利联系劳务公司代签合同。事实是上诉人与焦作基利劳务公司签订分包合同是实实在在的事，至于靳有利怎么联系，联系谁，完全是人家单方面的事。上诉人只要审查焦作基利劳务公司具不具备相应资质即可，尽到了分包应尽的法律义务。一审否认上诉人与焦作基利劳务公司存在分包关系，脱离案件事实，完全是主观臆断。2、秦德光1951年5月11日出生，截止伤残鉴定结论作出之日已满62周岁，残疾赔偿金的计算应是18年，一审按照19年计算是错误的。3、秦德光作为成年人，具备完全民事行为能力，其职责就是负责料斗的关仓、起降，由于其失职和疏忽大意才导致伤害事故的发生，其负有不可推卸的责任。二、一审适用法律错误。1、根据规定，护理人员原则为一人，在没有医疗或鉴定机构出具意见的情况下，原审迳行判决两个人的护理费并将护理期限计算至定残日前一天，缺乏事实和法律依据。2、秦德光属农村居民，原审按城镇居民标准计算，滥用审判权，违背法律规定。3、根据焦作中院民事审判指导意见，伤残五级的精神抚慰金标准是10000元，一审判决30000元，严重偏离法律的基本公平。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人秦德光辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。
被上诉人靳友利辩称，一审判决赔偿数额过高。
被上诉人颜永祥辩称，同意维持一审判决。
被上诉人裴永平辩称，同意维持一审判决。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、上诉人与焦作基利劳务公司是否存在分包关系？2、被上诉人秦德光对自身所受伤害是否存在过错？3、一审法院对残疾赔偿金、护理费和精神抚慰金的计算是否正确？
针对争议焦点，被上诉人秦德光、靳友利、颜永祥、裴永平未提交新证据，上诉人河南五建公司提交焦作基利劳务公司出具的告知函（复议件）一份，证明河南五建公司和焦作基利劳务公司存在分包关系。经质证，被上诉人秦德光认为，焦作基利劳务公司2013年11月13日出具的告知函，是在上诉人2013年11月1日上诉之后出具的，且上诉人没有提供该告知函的原件。对其真实性存在异议，对其证明指向也存在异议，此告知函更说明了上诉人与焦作基利劳务公司没有任何账目及工程款结算的往来，上诉人与焦作基利劳务公司没有实质的分包关系。被上诉人靳友利对告知函的真实性无异议，见过原件，告知函是在一审判决以后出具的。被上诉人颜永祥、裴永平对告知函不清楚，不予质证。本院认为，河南五建公司庭审中提交的告知函系复印件，庭审后也一直未提交原件，其真实性无法确认，对该证据本院不予采信。
针对第一个争议焦点，上诉人河南五建公司认为，上诉人与焦作基利劳务公司存在分包关系。双方签订有承包合同，一审已经提交，加上今天出示的告知函，前后佐证双方存在分包关系。另外，工程款支付给靳友利个人的情况也存在，从一审提交的合同看，明确代理人是靳友利，其收取费用很合理。
被上诉人秦德光认为，上诉人与焦作基利劳务公司不存在分包关系。一审查明工程实际承包人是靳友利，上诉人多次付工程款给靳友利个人，虽然上诉人提交了一审判决之后焦作基利劳务公司给的告知函，但并没有提交该公司委托靳友利收款的证据，实际是在一审判决之后，上诉人为逃过其责任，而将没有实体内容的焦作基利劳务公司承担上诉人应当承担的责任。靳友利与上诉人才是实实在在的工程承包关系，并且焦作基利劳务公司的承包资质也远远达不到该工程量应有的承包资质，上诉人将工程分包给不具有资质的个人，应当承担赔偿责任。
被上诉人靳友利、颜永祥、裴永平不发表意见。
针对第二个争议焦点，上诉人河南五建公司认为，秦德光在这次事故中，存在明显过错，对自己受到的伤害应该承担60%的主要责任。理由为，秦德光是自然人，有识别能力，在工地施工的职责是专门负责关料仓等事项，几位领班给秦德光警示就是为了防止造成伤害事故，因为其疏忽大意，才导致了事故的发生。
被上诉人秦德光认为，秦德光在此事故中没有过错。此事故系空中料斗出现意外，致使混凝土降落砸伤秦德光，这极有可能是料斗的关仓钉损坏或折断造成的。在没有事实查明此事故是由什么原因造成的之前，或者无法查明此事故是怎么造成的情况下，均应由工程承包方承担。不能仅以秦德光是完全能力行为人，就不应该发生事故，如果发生事故，本人就该承担责任，是不能成立的。
被上诉人靳友利认为，一审庭审中证人也说明，我们多次给秦德光讲安全教育问题。秦德光自身存在过错，一审判决其没有过错，我们不服。其他意见同上诉人意见。
被上诉人颜永祥、裴永平不发表意见。
针对第三个争议焦点，上诉人河南五建公司的意见同上诉理由。
被上诉人秦德光认为，发生事故后，秦德光一直持续在特级护理状态，并且医院多次下达病危通知书，其病历也证明了完全需要二人护理。经鉴定，秦德光伤残达到5级，到今天秦德光也不能独立生活。秦德光至2011年10月以农民工身份长期在上诉人处工作，此事故发生在2012年4月15日，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。精神抚慰金的认定数额，符合省高院的伤残最高5万，死亡最高10万的民事指导意见，故一审法院判决是合理的。
被上诉人靳友利认为，本人多次去医院看望秦德光，对赔偿的费用本人认为不合理。秦德光是农民，不应该按城镇居民计算标准赔偿。
被上诉人颜永祥、裴永平不发表意见。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为，一、河南五建公司与靳友利签订的劳务承包合同中，虽然加盖有“焦作市基利建筑劳务有限公司”的印章，但在河南五建公司与靳友利签订劳务承包合同时，焦作基利劳务公司既未向其提供企业资质证明等有效证件，又未出具授权靳友利签订劳务承包合同及收款的任何委托证明，而河南五建公司既未按要求履行审查核实义务，又未与焦作基利劳务公司实际履行合同，更未与焦作基利劳务公司进行任何账目及工程款结算的往来，因此，焦作基利劳务公司并非工程的实际承包方，河南五建公司主张与焦作基利劳务公司存在工程分包关系的上诉理由，本院不予支持。二、秦德光在工作中受到伤害源于塔吊料斗门在起吊过程中意外开启导致的混凝土石料倾漏，而塔吊料斗门在起吊过程中为何意外开启导致混凝土石料倾漏的原因至今并无定论，上诉人也未提供充分有效的证据证明秦德光对自身所受伤害存在过错，因此，本院对河南五建要求秦德光承担过错责任的上诉理由不予支持。三、关于护理费的计算，由于秦德光住院期间病历及医嘱中显示其为一级护理，加之其五级伤残的实际状况，住院期间需要2人护理符合客观实际。出院后秦德光是否还需要2人护理，可待其护理依赖程度鉴定后根据鉴定意见再行主张。秦德光2012年4月15日住院，2012年7月10日出院，住院期间共计85天，因此护理费总计应为7524.94÷365×85﹢20442.62÷365×473﹦28243.78元。关于残疾赔偿金的计算，虽然秦德光为农村户口，但其日常从事建筑业，以日常劳务收入为其主要生活来源，且主要收入来源地为城市，其残疾赔偿金根据城镇居民的相关标准计算并无不当，但其计算年限应为18年。关于精神损害抚慰金的数额，一审法院酌定为30000元，符合相关规定。综上，一审法院认定事实清楚，但护理费和残疾赔偿金的计算不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省博爱县人民法院（2012）博民初字第251号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省博爱县人民法院（2012）博民初字第251号民事判决第一项为：秦德光损失赔偿的范围，包括医疗费431097.50元、误工费34546.40元、护理费28243.78元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、残疾赔偿金231851.01元、精神损害抚慰金30000元、交通费500元、鉴定费2700元，合计762338.69元。扣除靳友利、颜永祥已付的399000元，下余363338.69元。颜永祥应于本判决生效之日起10日内支付秦德光赔偿款363338.69元；河南五建建设集团有限公司、靳友利对颜永祥所负上述债务承担连带赔偿责任。
二审案件受理费9230元，由河南五建建设集团有限公司负担8742元，由秦德光负担488元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 张 冬