广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第746号
上诉人（原审被告）：陈某某，女，1981年11月9日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：邓向龙，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄某某，男，1980年9月9日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：胡文坚，广东千里行律师事务所律师。
委托代理人：李焙华，广东千里行律师事务所律师助理。
上诉人陈某某因与被上诉人黄某某抚养纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄某某与陈某某于2007年8月8日登记结婚，2008年12月29日生育一子黄某甲。2013年1月21日，黄某某与陈某某签订离婚协议书，并办理了离婚登记手续。离婚协议书第二条第一款约定：“男方（黄某某）和女方（陈某某）的婚生儿子黄某甲由男方抚养，在黄某甲年满18岁前女方每月支付抚养费300元，其他所需的抚养费用由男方负担，课余教育费经双方同意后由男方负担。如男方再婚，而女方未婚，女方可取回抚养权。本着有利于孩子身心健康的原则，双方约定：在儿子上幼儿园至高中毕业上学期间，逢星期五下午孩子放学后由女方接回并负责其生活起居饮食及上课接送，星期一上午女方送到学校上课。寒暑假及国家规定的大节日，由男女双方各负责50%的生活时间……”。双方并对其他事宜进行了约定。黄某某以离婚协议书损害其权利等为由诉至原审法院，请求法院判决：⒈撤销黄某某与陈某某签订的离婚协议书第二条第一款中“如男方再婚，而女方未婚，女方可取回抚养权”的约定；⒉撤销离婚协议书第二条第二款中“在儿子上幼儿园至高中毕业上学期间，逢星期五下午孩子放学后由女方接回并负责其生活起居饮食及上课接送，星期一上午女方送到学校上课。寒暑假及国家规定的大节日，由男女双方各负责50%的生活时间”的约定；⒊陈某某在每月的最后一个星期日安排半日的时间探望儿子一次；⒋陈某某向黄某某支付所欠的2013年3月21日至2014年1月21日的抚养费合计3000元；⒌陈某某自2014年1月21日起每月支付儿子抚养费480元，每年递增5%至儿子年满18周岁；⒍诉讼费由陈某某负担。诉讼中，黄某某变更诉讼请求为：⒈确认黄某某与陈某某签订的离婚协议书第一条第一款中“如男方再婚，而女方未婚，女方可取回抚养权”的约定无效；⒉探望时间和方式变更为陈某某在每月的最后一个星期日安排半日的时间探望儿子一次；⒊陈某某向黄某某支付所欠的2013年3月21日至2014年1月21日的小孩抚养费合计3000元；⒋陈某某自2014年1月21日起每月支付儿子抚养费480元，每年递增5%至儿子年满18周岁；⒌诉讼费由陈某某负担。庭审中，黄某某申请撤回前述第3项诉讼请求。
另查明：黄某某与陈某某的婚生子黄某甲现在中山市第二机关幼儿园读中班。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、“如男方再婚，而女方未婚，女方可取回抚养权”的约定（下称抚养权变更约定）是否无效；二、探望时间与方式应否进行变更及如何变更。
关于焦点一。双方对抚养权变更约定的理解存在分歧，陈某某主张双方的真实意思是指“只要男方再婚而女方未婚，抚养权就变更为女方”，签订协议时没有留意到文字表述的不同；黄某某对此不予确认。原审法院认为，首先，婚姻自由，包含结婚的自由、离婚的自由和再婚的自由，结婚（包括再婚）与离婚是我国公民享有的一项基本民事权利，任何人均不能干涉他人的婚姻自由。若双方约定：“只要男方再婚而女方未婚，抚养权就变更为女方”，则违反了《中华人民共和国婚姻法》所规定的“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”和“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”的强制性规定，应当无效。第二，黄某某与陈某某均系完全民事行为能力人，文化程度较高，陈某某对其主张亦未能提供有效证据加以证明，结合该约定的文字含义，原审法院采信黄某某的主张，认定抚养权变更约定是指当出现男方再婚而女方未婚的情形，女方可以要求变更抚养权。抚养权变更约定属于附条件的约定，该约定未违反法律法规的强制性规定，合法有效。理由如下：第一，抚养权变更约定未限制黄某某的再婚自由。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第17条：“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许”的规定，父母双方有权协商变更子女抚养关系。故双方约定当出现男方再婚而女方未婚的情形时，女方可以要求变更抚养权合法有据，黄某某以该约定违反法律的强制性规定而无效依法无据，原审法院不予支持。第二，黄某某以“显失公平”为由主张抚养权变更约定无效没有法律依据，即使该约定显失公平，也不导致该约定无效。抚养权变更约定亦未显失公平。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。从上可知，双方只是约定所附条件成就时，陈某某享有要求变更抚养权的权利，但是否变更需根据法律规定、被抚养人意愿等实际情形而确定，故双方的权利义务并无显失公平。关于焦点二。黄某某与陈某某协议离婚时，为了减轻对婚生子黄某甲的心灵伤害，双方约定陈某某可以较多地探望黄某甲。双方离婚至今已经一年有余，逐渐接受并适应现实状况。从双方原来的约定来看，平时休息日的时间（星期五下午放学至星期一上学）均由陈某某接走黄某甲进行探望，黄某某需到寒暑假及其他法定节假日等假期才有较为充裕的时间带黄某甲参加其他社会活动，极大地限制了黄某某的权利，该约定显失公平，故黄某某请求变更原来的探望时间与方式合法有据，予以支持。原审法院根据黄某甲的年龄、就读情况，结合双方的实际情况，从有利于黄某甲生活和学习的原则考虑，确定探望时间与方式变更为：陈某某在每月的第一个休息日（法定节假日及寒暑假除外）可以探望黄某甲，法定节假日双方轮流，暑假探望30天，寒假探望10天。双方均有义务予以协助。另，黄某某与陈某某已经离婚，黄某某主张调整抚养费主体不适格，故原审法院对该请求不予处理。综上，本案经调解未果，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项、第三款的规定，判决：一、婚生子黄某甲的探望方式为陈某某每月第一个休息日（法定节假日及寒暑假除外）可以探望黄某甲（具体方式为：周五下午从学校将黄某甲接走，周一上午将黄某甲送回学校）；从原审判决生效之日起本年度内排序为奇数的法定节假日由陈某某探望，下一年度则变更为排序为偶数的法定节假日由陈某某探望，例如：排序为第一的元旦为奇数，排序为第二的春节为偶数，依此类推；寒假（法定节假日除外）由陈某某探望10天，暑假（法定节假日除外）由陈某某探望30天。双方根据有利于黄某甲生活、学习的原则相互配合、相互协助；二、驳回黄某某的其他诉讼请求。案件受理费100元（黄某某已预交），由黄某某负担50元，陈某某负担50元（陈某某于原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。
上诉人陈某某不服原审判决，上诉称：一、黄某甲从出生至今都一直与陈某某及陈某某的父母共同生活。因为黄某甲年龄较小，从心理、心灵及教育角度离不开母爱，若人为地剥夺孩子的母爱，将使其人格发展扭曲，可能造成孩子成年后性格缺陷。离婚时，黄某某一再承诺希望能够在离婚后黄某甲的抚养权归黄某某，陈某某对黄某甲进行平时携带和培养教育。陈某某最后在黄某某委托律师起草的离婚协议上签字并办理了离婚手续。但是黄某某毫无诚信，竟然在离婚一年后的第一个月提起本案诉讼，而且故意在诉状中捏造事实和伪造单位证明等文件。二、陈某某一直细心照顾和尽心培养黄某甲。陈某某离婚后一直让黄某甲参加兴趣学习，让其多与同龄人交往，一直陪同黄某甲参观科学馆、美术馆等有益身心的活动。在此期间，黄某甲与人的交往能力明显大大增强。此外，黄某某的父母分居已超过15年，因父母双方感情不和已经对黄某某的婚恋观造成严重影响，家庭因素不利于黄某甲身心健康发展，且黄某某的父母从未照顾过黄某甲。陈某某的母亲一直帮忙照看黄某甲，且陈某某的母亲在教育系统工作几十年，现已退休，从各方面因素考虑，让陈某某对孩子有更多的探视时间更有利于黄某甲的成长。此外，陈某某与黄某某离婚已经是事实，但应该努力把对孩子的伤害减到最低。原协议约定陈某某有较多时间与黄某甲接触，可以见到一年来孩子健康成长，变更或减少探视时间无疑是对小孩的一种人为的再次伤害。故陈某某要求按照双方签订的离婚协议履行探视时间。综上，请求二审法院撤销原审第一项判决，改判驳回黄某某的全部诉讼请求。
被上诉人黄某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：二审庭审中，黄某某提交照片若干，拟证明黄某甲出生至今，黄某某及黄某某的父母均悉心照顾黄某甲，黄某某还全资聘请保姆照顾黄某甲，并申请证人林宝英出庭作证。陈某某确认照片的真实性，对图画的真实性无法确认，而且认为黄某某所提交的证据不属于新证据，
本院认为：本案为抚养纠纷。父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。陈某某上诉认为应按离婚协议所约定的方式及时间行使探视权。本院认为，陈某某与黄某某于2013年1月21日签订离婚协议书，双方均同意婚生儿子黄某甲由黄某某直接抚养，并约定黄某甲上幼儿园至高中毕业上学期间，逢星期五下午孩子放学后由陈某某接回并负责其生活起居饮食及上课接送，星期一上午陈某某送黄某甲回学校上课。寒暑假及国家规定的大节日，由黄某某、陈某某双方各负责50%的生活时间。虽然双方就黄某甲的探视时间及方式曾达成协议，离婚后，黄某甲与黄某某共同生活已逾一年半，较好地适用了现有的生活学习环境，从有利于子女身心健康出发，可以对探视权的行使方式进行变更，双方离婚协议中的约定极大地限制了黄某某在平时休息日与黄某甲沟通相处的时间，不利于均衡双方监护权的行使从而对子女身心健康成长产生影响，故原审法院认定双方在离婚协议中关于探视方式及时间的约定显失公平并从有利于黄某甲生活和学习的原则考虑，所确定的探望时间与方式并无不当，本院对此予以维持。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人陈某某的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 晋
审判员 赵伟光
审判员 胡健仪
二〇一四年七月十五日
书记员 孙翠红