新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第465号
上诉人（原审原告）：石河子海燕纺织有限责任公司。
法定代表人：文生海。
委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘行军，男，1966年7月10日出生。
上诉人石河子海燕纺织有限责任公司（以下简称海燕公司）为与被上诉人刘行军劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2015）下民初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长并主审本案，代理审判员胡少丽、游绍群参加的合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人海燕公司及其委托代理人杨阳和被上诉人刘行军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：石河子海燕纺织有限责任公司于2005年9月14日在石河子市工商行政管理局注册成立，属（自然人投资或控股）有限责任公司。2008年4月，原、被告双方签订书面劳动合同。2008年1月起原告为被告依法缴纳各项社会保险费。2014年1月16日，被告与原告办理了解除劳动关系手续，原告为被告出具解除劳动关系证明书，被告签字并明确意见：“本人自愿和公司解除劳动合同”。2014年6月，被告刘行军向石河子劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年12月18日石河子劳动仲裁委员会作出裁决：一、对被告要求原告支付2008年2月至2008年3月未订立书面劳动合同双倍工资2600元不予支持；二、对被告要求原告支付其2007年至2011年的带薪年休假工资的请求不予支持，原告支付被告2012年至2013年带薪年休假工资2315.72元［（2853.90元＋2880.40元＋3284.80元＋1899.80元＋3179元＋4128元＋2503元＋2207元＋2060.50元＋1955.70元＋2423.50元＋2404.60元）÷12个月÷21.75天×5天×200％］＋［（2111.2元＋3102.5元＋2063.60元＋3648.40元＋2561.90元＋2249.50元＋2327.50元＋2176.70元＋2200.60元＋2164元＋2124.20元＋1930元）÷12个月÷21.75天×5天×200％］；三、对被告要求原告支付其2006年1月至2012年6月期间双休日加班工资的请求不予支持，原告支付被告2012年7月至2013年12月期间休息日加班工资34069.61元（2503元／月÷21.75天×9天×200％＋2207.50元／月÷21.75天×8天×200％＋2060.50元／月÷21.75天×10天×200％＋1955.70元／月÷21.75天×8天×200％］＋（2423.50元／月÷21.75天×8天×200％＋2404.60元／月÷21.75天×10天×200％］＋（2111.20元／月÷21.75天×8天×200％］＋（3102.50元／月÷21.75天×8天×200％］＋（2063.60元／月÷21.75天×10天×200％］＋（3648.40元／月÷21.75天×8天×200％］＋（2561.90元／月÷21.75天×8天×200％］＋（2249.50元／月÷21.75天×10天×200％］＋（2327.50元／月＋21.75天×8天×200％］＋（2176.70元／月÷21.75天×10天×200％］＋（2200.60元／月÷21.75天×9天×200％］＋（2164元／月÷21.75天×8天×200％］＋（2124.20元／月÷21.75天×10天×200％］＋（1930.70元／月÷21.75天×9天×200％］；四、对被告要求原告支付其2006年1月至2012年6月期间法定节假日加班工资的请求不予支持，原告支付被告2012年7月至2013年12月期间法定节假日加班工资3750．51元（2060.50元／月÷21.75天×1天×300％］＋（1955.70元／月÷21.75天×3天×300％］＋（2111.20元／月÷21.75天×1天×300％］＋（3648.40元／月÷21.75天×1天×300％］＋（2561.90元／月÷21.75天×1天×300％］＋（2249.50元／月÷21.75天×1天×300％］＋（2200.60元／月÷21.75×1天×300％］＋（2124.20元／月÷21.75天×3天×300％］；五、对被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金14300元的要求不予支持；六、原告为被告补缴2007年9月至2008年2月期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额由师市社会保险经办机构核算为准，对被告主张原告补缴其2008年3月各项社会保险费的请求不予支持。
另查明：被告刘行军2012年1月-2014年1月期间应发工资数额为：2012年1月2853.90元、2月2880.40元、3月3284.80元、4月1899.80元、5月3179元、6月4128元、7月2503元、8月2207元、9月2060.5元、10月1955.70元、11月2423.50元、12月2404.60元；2013年1月2111.20元、2月3102.50元、3月2063.60元、4月3648.40元、5月2561.90元、6月2249.50元、7月2327.50元、8月2176.70元、9月2200.60元、10月2164元、11月2124.20元、12月1930元；2014年1月1282元。
原告海燕公司于2015年4月27日向原审法院起诉称：原、被告之间于2008年4月建立劳动关系，双方签订了劳动合同。劳动关系存续期间，原告依法为被告支付了社会保险费和各项加班工资。2014年1月16日，被告申请与原告解除了劳动关系。后被告以2007年9月即与原告建立劳动关系，原告未支付社会保险费、带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资等为由提起劳动仲裁，2014年12月18日，石河子市劳动争议仲裁委员会裁决支持了被告的部分仲裁请求。原告不服仲裁裁决，请求依法判令：1.原告不予补缴被告2007年9月至2008年2月期间各项社会保险费（用人单位应缴部分）；2.原告不予支付被告2012年至2013年带薪年休假工资2315.70元；3.原告不予支付被告2012年7月至2013年12月期间休息日加班工资34069.61元；4.原告不予支付被告2012年7月至2013年12月期间法定节假日加班工资3750.51元。
被告刘行军辩称：2007年9月，被告进入原告海燕公司工作。2008年4月，双方签订了书面劳动合同。2014年1月，被告自愿与原告解除劳动关系，后调入东野物业中心。被告在原告单位工作期间，每天工作8小时以上，三班三运转，没有休息日，经常加班，每年节假日（春节除外）也要按时上班，一直没有休过年休假。原、被告2007年9月至2014年1月期间存在劳动关系。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：双方的争议焦点为：一、双方劳动关系的存续时间；二、原告的诉讼请求是否应当得到支持。
关于双方劳动关系存续的时间。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。该案中，双方当事人对2008年4月之后存在劳动关系均无异议，但原告对被告主张自2007年9月起与其建立劳动关系不予认可。原告仅提供了2012年1月至2014年2月的工资册，并不能证明2008年4月前双方无劳动关系。原、被告双方均未就2007年9月被告入职时间提供任何书面证据。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告海燕公司作为用人单位，应对其未能提供2007年至2011年单位职工花名册自行承担举证不利的后果。双方对2014年1月解除劳动关系无异议，该院予以认定。因此该院认定被告与原告之间存在劳动关系，劳动关系存续时间为2007年9月至2014年1月。
关于补缴2007年9月至2008年2月期间的各项社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”劳动关系是劳动者和用人单位享受权利和义务的基础，2007年9月至2007年12月期间原、被告双方存在劳动关系，原告未给被告缴纳各项社会保险费，应当予以补缴。经查，2008年被告刘行军社会保险费用缴费月数为12个月，即2008年1月至2月被告刘行军社会保险费用已缴纳。原告应当为被告补缴2007年9月至12月期间各项社会保险费用。故对原告此项诉讼请求，该院不予支持。
关于带薪年休假及加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”该案中，被告对自己提出的关于加班工资的主张，有责任提供证据。但与加班工资争议有关的考勤册属于原告单位掌握管理的，应当由原告提供；原告不提供的，应当承担不利后果。根据劳动部《关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发（1994）489号）的相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。该案中原告虽提供了2011年12月26日至2014年2月的考勤表，该案与该院受理的（2014）下民初字第241、242、274、275、276号等十余件案件为同一原告、不同被告、同一事由的系列劳动争议案件。以上系列案件的劳动者对原告提供的考勤表均不认可，经质证均认为该考勤表存在漏洞、涂改与瑕疵，不存在的班组记录在考勤表内，且有证人出庭作证考勤册应为各班组组长每天记录，按月汇总至单位财务室。结合以上情况，该院认为考勤册上笔迹明显系同一人制作，而根据常理企业考勤册应由各班组分别记录填写，笔迹应有多种，故对原告提供的考勤表的真实性不予认定。原告应对其举证不能承担不利后果。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及劳动部《关于印复〈工资支付暂行规定〉的通知》的相关规定，该院认为，两年以内的考勤册应当由原告提供，两年以上的考勤册，原告不能提供的不应当视为举证不能；被告主张两年以上的加班工资，被告应当举证，被告不能举证的，该院不予支持。关于“两年”时限的认定，自被告提请仲裁申请时向前推算，即2012年7月至2014年6月。
《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满l0年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，被告自2007年9月进入原告处工作，因此2012年至2013年被告每年应当享受5天的带薪年休假。
《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》（兵劳社发（2009）34号）第四条规定：“用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200％的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”根据上述规定，原告应当按照上述法律规定支付被告2012年至2013年每年5天的带薪年休假工资。对仲裁裁决书裁定的原告支付被告带薪年休假工资的数额及计算方式符合法律规定，该院予以认定。因此对原告不支付被告2012年至2013年带薪年休假工资2315.72元的诉讼请求，该院不予支持。
《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”本案中，被告自述每年法定节假日（除春节）及休息日均提供劳动。综上，被告2012年7月至2013年12月期间存在法定节假日（除春节）及休息日加班的情形，具体天数以日历天数予以核算。
该案中，被告在原告处工作期间，2012年7月至2013年12月存在法定节假日、休息日加班的情形，原告应当依据上述规定支付被告法定节假日、休息日加班工资。仲裁裁决对原告支付被告法定节假日工资、休息日加班工资的数额及计算方式符合法律规定，该院予以认定。因此对原告不予支付被告2012年7月至2013年12月期间休息日加班工资34069.61元及法定节假日加班工资3750.51元的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七条、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《工资支付暂行规定》第十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、第十一条之规定，判决：
一、驳回原告石河子海燕纺织有限责任公司的诉讼请求。
二、原告石河子海燕纺织有限责任公司为被告刘行军补缴2007年9月至12月期间各项社会保险费用（单位应缴部分），具体金额以师市社会保险经办机构核算为准。
三、原告石河子海燕纺织有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告刘行军2012年至2013年带薪年休假工资2315.70元。
四、原告石河子海燕纺织有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告刘行军2012年7月至2013年12月期间休息日加班工资34069.61元。
五、原告石河子海燕纺织有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告刘行军2012年7月至2013年12月期间法定节假日加班工资3750.51元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交），由原告石河子海燕纺织有限责任公司负担。
上诉人海燕公司不服原审判决，向本院提出上诉称：上诉人与被上诉人之间于2008年4月建立劳动关系，双方签订了劳动合同。劳动关系存续期间，上诉人依法为被上诉人缴纳了社会保险费，并支付了各项加班工资。2014年1月16日，被上诉人申请与上诉人解除了劳动关系。原审认定双方自2007年9月建立劳动关系没有事实依据。2008年4月双方签订劳动合同，建立劳动关系。被上诉人应就2007年9月建立劳动关系举证。上诉人提供的考勤表系公司财务人员根据各车间上报的考勤予以汇总后留存财务室，作为发放工资的考勤依据。该考勤表系上诉人公司依法制作，原审仅凭被上诉人的意见就对考勤表不予认可，显然缺乏依据。原审认定被上诉人存在加班情况有误，否定已发放的真实的加班工资不当，应予纠正。综上，请求撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人刘行军答辩称：上诉人所述不属实。被上诉人工作八小时外没有休息日，经常加班也没有享受年休假。根据劳动合同法的规定，应支付加班工资。一审判决适用法律正确，请求维持原判。
本院审理查明：本院二审查明的主要事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议。
另查明：
1.原审庭审中，上诉人提交了单位2012年1月至2014年2月的考勤记录表。该表系单位财务人员汇总制作。各班组每月上报的原始考勤记录，单位财务均未保存。
2.二审庭审中，被上诉人当庭认可其2012年全年和2013年1月至9月期间，周六上班，周日休息；2013年10月至12月期间周六、周日均上班。
3.根据日历计算，2012年7月至2013年12月期间，周六合计77天、周日合计77天（均扣除节假日），其中：2012年7月周六4天、周日5天；8月周六4天、周日4天；9月周六5天、周日4天（扣除中秋节）、10月周六4天、周日4天；11月周六4天、周日4天；12月周六5天、周日5天；2013年1月周六4天、周日4天；2月周六3天（扣除春节）、周日3天（扣除春节）；3月周六5天、周日5天；4月周六4天、周日4天；5月周六4天、周日4天；6月周六5天、周日5天；7月周六4天、周日4天；8月周六5天、周日4天；9月周六4天、周日5天；10月周六4天、周日4天；11月周六5天、周日4天；12月周六4天、周日5天。
4.根据日历计算，2012年7月至2013年12月期间，法定节假日合计12天（扣除春节），其中：2012年9月节假日1天；10月节假日3天；2013年1月节假日1天；4月节假日1天；5月节假日1天；6月节假日1天；9月节假日1天；10月节假日3天。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人海燕公司的上诉理由及被上诉人刘行军的答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人海燕公司与被上诉人刘行军2007年9月至12月期间是否存在劳动关系，海燕公司应否为刘行军补缴此期间用人单位应缴部分的社会保险费；二、上诉人海燕公司应否支付被上诉人刘行军2012年至2013年的带薪年休假工资、2012年7月至2013年12月期间休息日和法定节假日（春节除外）加班工资。
关于焦点一。被上诉人主张2007年9月至12月期间，其与上诉人之间存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，作为用人单位，上诉人应当向原审法院提交上述期间职工工资发放花名册、劳动者填写的用人单位招用记录和用人单位考勤记录。由于用人单位未提交上述证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。另外，上诉人虽称其2008年4月之前与被上诉人之间不存在劳动关系，但其2008年1月起已为被上诉人缴纳了各项社会保险费。因此，原审法院根据被上诉人的陈述及提交的相应证据，认定上诉人与被上诉人2007年9月至12月期间存在事实劳动关系，继而判令上诉人为被上诉人补缴2007年9月至12月期间的社会保险费并无不当。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二。分述如下：
关于带薪年休假工资问题。被上诉人于2007年9月进入上诉人单位工作，至2014年3月双方解除劳动关系止，被上诉人已在上诉人单位工作满六年，按照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，被上诉人应当享受每年5天的带薪年休假。因此，原审法院依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条和《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》（兵劳社发（2009）34号）第四条的规定，判令上诉人支付被上诉人2012年至2013年期间带薪年休假工资正确。上诉人的此项上诉理由不能成立。
原审判决在引用《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条内容时，将该规章标题表述为“《职工带薪年休假条例》”错误，本院予以纠正。
关于休息日和法定节假日加班工资问题。原审庭审中，上诉人提交的2012年1月至2014年2月期间的考勤记录表，并非原始考勤记录，被上诉人也有异议，因此该考勤记录不足以采信，上诉人应承担举证不能的法律后果。二审庭审中，被上诉人认可2012年全年和2013年1月至9月期间周日休息，故原审法院判令上诉人支付被上诉人2012年7月至2013年9月期间周日加班工资不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院因上诉人举证不能采信被上诉人的陈述，判令上诉人支付被上诉人法定节假日加班工资并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院认定主要事实清楚，但认定休息日加班工资数额不当。依据《中华人民共和国劳动法》第七条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《工资支付暂行规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2015）下民初字第281号民事判决第一、二、三、五项，即：“驳回原告石河子海燕纺织有限责任公司的诉讼请求；原告石河子海燕纺织有限责任公司为被告刘行军补缴2007年9月至12月期间各项社会保险费用（单位应缴部分）；原告石河子海燕纺织有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告刘行军2012年至2013年带薪年休假工资2315.70元；原告石河子海燕纺织有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告刘行军2012年7月至2013年12月期间法定节假日加班工资3750.51元”；
二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2015）下民初字第281号民事判决第四项，即：“原告石河子海燕纺织有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告刘行军2012年7月至2013年12月期间休息日加班工资34069.61元”；
三、上诉人石河子海燕纺织有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人刘行军2012年7月至2013年12月期间休息日加班工资19491.80元［920.64元（2012年7月工资2503元／月÷21.75天×4天×200%）＋811.95元（2012年8月工资2207.50元／月÷21.75天×4天×200％）＋947.36元（2012年9月工资2060.50元／月÷21.75天×5天×200％）＋719.34元（2012年10月工资1955.70元／月÷21.75天×4天×200％）＋891.40元（2012年11月工资2423.50元月÷21.75天×4天×200％）＋1105.56元（2012年12月工资2404.60元／月÷21．75天×5天×200％）＋776.53元（2013年1月工资2111.20元／月÷21.75天×4天×200％）＋855.86元（2013年2月工资3102.50元／月÷21.75天×3天×200％）＋948.78元（2013年3月工资2063.60元／月÷21.75天×5天×200％）＋1341.94元（2013年4月工资3648.4元／月÷21.75天×4天×200％）＋942.31元（2013年5月工资2561.90元／月÷21.75天×4天×200％）＋1034.25元（2013年6月工资2249.50元／月÷21.75天×5天×200％）＋856.09元（2013年7月工资2327.50元／月÷21.75天×4天×200％）＋1000.78元（2013年8月工资2176.70元／月÷21.75天×5天×200％）＋809.42元（2013年9月工资2200.60元／月÷21.75天×4天×200％）＋1578.67元（2013年10月工资2164元／月÷21.75天×8天×200％）＋2353.10元（2013年11月工资1953.29元／月÷21．75天×10天×200％）＋1597.82元（2013年12月工资1930.70元／月÷21.75天×9天×200％）］；
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人石河子海燕纺织有限责任公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 胡少丽
代理审判员 游绍群
二〇一六年二月一日
代书 记员 陈 丽