山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）聊民一终字第609号
上诉人（原审原告）冯莉，女，汉族。
被上诉人（原审被告）李子兴，男，汉族，农民。
委托代理人刘红英，山东万航律师事务所律师。
委托代理人李婷，山东万航律师事务所实习律师。
上诉人冯莉因民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民重初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告的姐夫李某与被告系多年的朋友关系。2013年1月15日，原告持有被告于2011年3月15日出具借现金10万元、到期日2011年8月15日、利息已付的借条一份诉至本院，要求被告偿还借款10万元及利息。原告对其主张提交其2011年3月12日支款4万元的银行明细一份，陈述家中存有现金1万元及向朋友同心达律师事务所的邓某借现金5万元共计1万元，用于证明2011年3月15日的中午，原被告及李某在聊城市委错对过路东一小饭馆的大厅内，原告直接支付被告现金9万元并将剩余1万元作为利息留下。被告不予认可，称其从未向原告借过现金，该借条是被告向李某借款时出具给李某的且借款也是在李某家中交付，当时有李某夫妻二人和被告三人在场，被告向李某实际借现金9万元，借款到期后被告已连本带息全部偿还给了李某并提交还款凭证4份，证明其中2011年8月14日、2011年9月23日、2012年5月7日通过农信社分别存入李某名下4万元、5万元、2万元的三份存款回单计款11万元，用于偿还李某到期借款10万元及利息且超付了6400元；李某2012年7月28日收到被告1.5万元的收据一份，是被告用于偿还其另外所欠李某借款1.5万元，被告并称超付的6400元作为该1.5万元的利息。
原审法院另查明：原审庭审中，原告述称因其不认识被告，是通过李某介绍在李某家里借给被告现金10万元，当时原被告及李某三人在场，约定月息2分；借条上“利息已付”不清楚。二审期间，原告述称其是通过姐夫李某认识的被告李子兴；因为李子兴和李某关系很好，其是看着李某的面子才借钱给李子兴的；2011年3月15日，其与姐夫李某一块在聊城市委对过的一个饭馆里将9万元现金交给被告并约定了利息，预先扣除1万元利息；因为时间过去一年多了，细节方面记得不清楚，但事实确实是在饭馆给的钱，饭馆是其从网上订的；原告自己从银行取款5万元，向朋友邓某借款4万元。此外，二审庭审中，冯莉陈述涉案借款向李子兴支付的地点与一审庭审中的陈述不一致，对“2011年3月15日的借款是向冯莉借的吗”，经二审技术室对冯莉、李子兴、李某进行测谎，冯莉、李某的回答是撒谎，李子兴的回答是诚实。
本案在重审过程中，原告于2014年12月25日向本院提出证人李某出庭作证的申请。该证人出庭证明：我是原告的姐夫，与被告系朋友关系并多次有资金往来；被告找我借款时，因当时我没钱，不好意思回绝被告；被告也知道原告在此之前的半年左右卖了楼房，提出让我找原告借款并约定月息2分，几个月就偿还；提前扣除1万元利息也是被告之前承诺的；支付借款的地点是借款的当天中午在市委南边一小饭店里，原告当时拿了10万元，因为扣了1万元利息，原告支付给了被告9万元，被告当场清点并出具了借据给原告。经质证，原告对证人证言无异议。被告有异议并称既然提前约定扣除利息1万元，原告何必再带10万元现金到现场，另外，被告认为现场对现金清点也与客观常理不符。原告未提供相关证据证明其向朋友邓某借现金4万元或5万元。
2015年3月17日，原审法院通知证人邓某到庭配合本案的调查未果。2015年3月24日，邓某回复手机短信：不好意思，我现在北京给父亲搬家，还没收拾完，今天上午肯定赶不回去了；不知道我这个笔录是否是最终定案的依据；冯丽姐跟我借钱事情不假，但毕竟我没有亲眼看到她把钱给被告……。2015年3月26日，原审法院经调查原告的三姐冯某（李某之妻）证明：我是听冯莉说的李子兴是给冯莉打的欠条，借的钱是冯莉的，至于欠冯莉多少钱我不清楚；李子兴借冯莉钱的那段时间，我没见过李某借给李子兴大额的钱；冯莉起诉李子兴之后我才知道的此事；具体他们怎么借给李子兴的钱、在哪里交付的我也不清楚；另外，李子兴与李某借钱没打过欠条。经质证，原告均无异议。被告以该短信和调查笔录均属于证人证言的形式，应由当事人申请证人出庭作证，根据民事诉讼法解释也不属于人民法院依职权调取证据的范围；且冯某与原告有利害关系，其证言系传来证据，也与事实不符；而短信显示证人没有亲眼看到原告将钱借给被告，也没有显示原告向其借款的时间、数额以及钱的来源，不能作为原告向证人借款并将该借款给被告的事实，综上，对两份材料均有异议且认为均不能作为本案认定事实的依据。
2015年6月12日，原审法庭限原告七日内通知邓某到庭配合调查，但原告及其委托代理人均认为让邓某出庭作证没有必要并明确表示不申请邓某出庭作证。
原审法院认为，本案焦点问题是：一、原被告之间是否存在民间借贷关系；二、原告是否将9万元现金交付给被告。
关于第一个焦点问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，依照举证责任的分配原则，原告主张其与被告之间存在民间借贷关系，并向被告履行了交付借款的义务应由原告承担相应的举证责任。原告虽持有被告出具的借条，但其提交的证据未能证明原被告之间实际交付借款的客观事实。根据谁主张，谁举证的原则，原告不能证明双方存在借贷关系，应承担不利后果。
关于第二个焦点问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：注：法院应自动调取（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”邓某所提供的短信资料，不能证明原告的主张。由于该举证证明责任在于原告，而原告已明确表示放弃申请证人邓某出庭作证，应承担不利后果。从借款款项交付的过程来看，原告对给付被告现金的来源数额及交付地点陈述不一。原告亦未能提供充分的证据证明支付借款的现金来源，且对借款来源所作解释也是前后陈述矛盾，不能自圆其说。证人李某、冯某夫妻系原告的姐夫和姐姐，与原告存在一定的利害关系，其证人证言部分本院依法均不予采信。另外，根据测谎结论，也不足以证明原被告之间存在借贷关系以及原告将借款9万元交付给被告的事实。
综上，原告起诉的事实与理由均不能成立。原告诉求，证据不足，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第九十六条之规定经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告冯莉的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告承担。
冯莉不服判决提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判被上诉人偿还借款或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人持有的借据是证明上诉人与被上诉人之间成立借贷关系的直接证据。上诉人系借据的持有人及款项的实际支出方，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。被上诉人对借据中借款金额、借款期限及其签名均无异议，应当认定本案借据的效力。被上诉人始终主张并未向上诉人冯莉出具借据，而是向李某出具的，但对于该主张并未提供证据予以证实，也未说明为何在向李某打款后为什么没有撤回借条。表面上看，似乎被上诉人受到了莫大的不公平，其实不然，这恰恰说明了被上诉人的投机心理作祟。首先被上诉人出具借据时，并没有在借据上写明出借人姓名，因此借据上也无法显示向谁借的款项，被上诉人希望借此推翻“持有人可以主张权利”的通行规则，但是被上诉人忽略了一个重要事实，即该条是其本人书写，这种情况下出现的风险（如遗失）当然由其本人承担，况且对于为何没有收回借条，被上诉人不仅未能提供证据，也未能给出合理理由。所以被上诉人主张借据是向李某出具的说法根本不能成立。原审法院列出两项争议焦点，一是当事人之间是否成立借贷关系，二是上诉人是否向被上诉人交付借款，从二者之间的关系来看，这是两个既相互关联又分别独立的待证事实。相互关联即指二者必须同时成立，方能支持本案诉求，分别独立即指两个待证事实又分别有各自的证据体系予以支撑。原审法院将借贷关系与借款交付两者混为一谈，加重了上诉人的举证责任。对于可以定案的借据并未能给出合理的排除理由。最终得出了借据不能证明交付借款的事实，从而不成立借贷关系的悖论。二、被上诉人已经实际收到借款。现实的司法实践中，我们已经习惯了在借款合同中，由出借人一方提出借款关系成立的主张，而不是由借款人一方提出。而在本案中，被上诉人却主张另外的借款关系成立，即李某向其支付过9万元款项（接下来又主张已经还清），我们应当厘清这是被上诉人的一项新的主张，而不是答辩理由。主张和答辩理由的不同地方时是对于己方提出的主张，是需要提供证据加以证明，否则应承担不利后果。本案中被上诉人对其该项主张并未举证证明，而李某本人也否认这一事实。所以结合借款交付的时间节点，足以认定涉案的9万元应当是上诉人冯莉向其支付的借款。上诉人认为，公民的合法借贷受法律保护，对于民间借贷的案件，在审理过程中，山东省高院会议纪要专门对证据的审查作出规定，仅凭借条而无法证明交付借款事实的，不予支持。但应该看到本案与单纯持有借条的情形是不一样的。本案中除了上诉人持有的借据外，被上诉人亦认可收到借款9万元的事实，只不过被上诉人对于收到李某的9万元无证据证实。上诉人据此主张被上诉人还款，事实清楚，证据确凿，足以认定，原审法院本应支持。被上诉人主张的其与李某之间的纠纷可另行向法院主张。
被上诉人李子兴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。一、答辩人和冯莉之间没有民间借贷关系。上诉人冯莉不具备本案原告的诉讼主体资格，应依法驳回其上诉请求。冯莉所持有的答辩人书写的借条是答辩人向李某借款时书写给李某的。且答辩人已提交证据证明上述借款已全部返还给了李某。因此答辩人和冯莉之间没有民间借贷法律关系。应依法驳回其起诉。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中上诉人仅依据借条提起民间借贷纠纷，被上诉人抗辩已经偿还借款，且提供证据予以证明。被上诉人提供相应证据证明其主张后，上诉人应就借贷关系的仍然成立承担举证证明责任。而上诉人关于该借款的来源、借款的数额、给付借款的地址、在场人员、以及上诉人与被上诉人是否认识等借款的关键细节，上诉人在原一、二审、再审一审中的陈述及证人李某的陈述有多处前后矛盾的地方。上诉人作为成年人，具有完全民事行为能力，且上诉人为人民医院的药剂师，对于借出9万元这么大宗的借款，上诉人对于借款的来源及组成，到底借给被上诉人10万元现金还是9万元现金，交付的地点等借款的重要细节均给出前后矛盾或与常理不符的说法，对于这些矛盾唯一合理的解释就是上诉人根本没有借钱给答辩人。上述这些证据充分证明上诉人与答辩人之间根本没有借贷关系。二、假设答辩人和冯莉之间有民间借贷，由于冯莉没有将借款支付给答辩人，答辩人和冯莉之间的民间借贷法律关系没有生效。上诉人未能提供任何证据证明将涉案借款实际交付给答辩人，因此答辩人与上诉人之间的民间借贷合同未生效，答辩人不应承担还款责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人冯莉持被上诉人李子兴出具的借条向李子兴主张权利，因借条中不显示出借人，李子兴不予认可向冯莉出具借条，称涉案借条是向案外人李某（冯莉的姐夫）出具。对于借款的出借人是谁，双方存有争议。冯莉作为出借人与李子兴不认识，对借款地点、金额等的陈述均与常理不符，也不能做出合理解释。经本院技术室对冯莉、李子兴、李某进行测谎，冯莉、李某的回答是撒谎，李子兴的回答是诚实。从涉案款项交付的过程来看，冯莉对给付李子兴现金的数额、交付地点前后陈述不一。仅凭该借条不能证明冯莉是出借人，冯莉不是本案的适格主体，该借条出借人应当是李某。
综上，上诉人冯莉的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，冯莉不是本案的适格主体，原审法院判决驳回冯莉的诉讼请求不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民重初字第22号民事判决；
二、驳回上诉人冯莉的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 石 鑫
审判员 孙久强
审判员 孔繁奎
二〇一六年一月十三日
书记员 郭 静