浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第150号
上诉人（原审被告）：杭州涌泉羊毛衫厂。
代表人：缪水泉，该厂厂长。
委托代理人：韩学倩。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ厦建设集团有限公司。
法定代表人：许宝鸿。
委托代理人：陈绍明、毛明飞。
原审被告：缪水泉。
委托代理人：韩学倩。
上诉人杭州涌泉羊毛衫厂（以下简称羊毛衫厂）因与被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）、原审被告缪水泉建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：1.2006年8月8日，羊毛衫厂作为发包人与作为承包人的华厦公司签订建设工程施工合同1份，约定：工程名称为综合办公楼及厂房工程，工程地点富阳市东洲工业园区，建筑面积约10500平方米；承包范围为施工图范围内的所有打桩、土建及水电安装等工程总承包施工；开工日期暂定2006年8月18日开工，以实际的开工报告为准，竣工日期2007年2月18日（按实际开工日期相应顺延），合同工期总日历天数210天；合同价款暂定7300000元，采用可调价格合同，竣工验收合格之日起30天内支付至总完成工程产值的97％，余款3％作为保修金在竣工验收合格满2年后1个月内付清；等等。2008年1月2日，华厦公司向羊毛衫厂交付工程结算书。2008年9月1日，华厦公司与羊毛衫厂签订承诺书，华厦公司承诺对羊毛衫厂l号、3号厂房及综合办公楼在竣工验收中发现的质量问题进行彻底正规修理，羊毛衫厂鉴于华厦公司的承诺愿意组织、配合厂房的竣工验收工作，如华厦公司违反承诺，羊毛衫厂有权在应付工程款中扣除200000元作为修理费用。2008年9月5日，1号、3号厂房、综合楼及仓库工程经验收合格。此后，华厦公司未对工程进行过修理。后因羊毛衫厂部分工程款未付，2010年1月25日华厦公司向杭州市江干区人民法院起诉要求羊毛衫厂、缪水泉支付工程款并赔偿逾期付款的利息损失。江干区人民法院于2010年9月13日作出判决，判决认定：扣除因华厦公司未对工程进行修理，羊毛衫厂有权根据华厦公司之承诺从中扣除的200000元修理费，该工程总造价认定为6540819元，扣除已付款项后，判决羊毛衫厂支付华厦公司工程款1038594元并赔偿经济损失110984元（暂计算至判决日，此后按银行同期贷款利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），羊毛衫厂不能支付的上述款项，由缪水泉负责清偿。对于华厦公司所主张的3%工程尾款的196225元人民币作为保修金，因付款期限尚未届止，而未予支持。华厦公司不服该判决而上诉，但3%的工程保修金问题未包括在上诉请求中，后杭州中院于2011年1月6日作出终审判决，对该判决予以维持。
2.2010年3月30日，羊毛衫厂向原审法院提起诉讼，称：华厦公司进场施工后，拖延工程进度，对工程中存在的问题拖延整改，竣工验收后未按书面承诺履行修理义务，造成了羊毛衫厂重大的租金损失。且工程中的三号厂房于2010年1月份已被省高院指定的鉴定部门鉴定为可靠性不符合国家相关规范要求，须经有资质的专业加固单位进行加固维修，才能正常使用，但华厦公司面对如此重大的质量问题仍然是拒绝维修，造成其不能履行与第三方已经签订的厂房出租合同，因此造成了其租金、违约金赔偿等巨大财产损失。为此起诉要求：一、华厦公司向羊毛衫厂赔偿工期延误造成的损失约800000元；二、华厦公司向羊毛衫厂赔偿工程修理款200000元（暂定）；三、华厦公司向羊毛衫厂赔偿租金等损失1200000元等。审理中，羊毛衫厂变更诉讼请求，要求：一、华厦公司向羊毛衫厂赔偿工期延误造成的租金损失1318487元；二、华厦公司向羊毛衫厂赔偿违约造成的租金损失1945000元；三、华厦公司向羊毛衫厂赔偿因违约所造成的羊毛衫厂向第三方（即房屋承租人）支付的500000元赔偿款；四、要求华厦公司对房屋安全质量问题进行维修加固，对电线不合格的部分进行重做；五、鉴定费188000元由华厦公司承担等。原审法院受理后，于2011年11月30日作出（2010）杭富民初字第635号民事判决，对羊毛衫厂所主张的工期延误损失和鉴定费负担的请求予以了部分支持；对羊毛衫厂诉请要求对房屋进行加固维修，对电线不合格部分进行重做，但因其对加固费用已撤回鉴定，对电线重做方案未申请鉴定，而暂不予支持，建议其另行主张；对羊毛衫厂所主张的因工程质量而产生的租金损失和向第三方的赔款主张，不予支持。现该判决亦已经二审终审而生效。
3.2012年8月22日，羊毛衫厂再次向原审法院提起诉讼，要求华厦公司赔偿其电线重做费用400000元（暂定）、加固费用500000元（暂定），目前该案尚在审理中。现华厦公司就杭州市江干区人民法院的判决因付款期限尚未届止而未予支持的3%工程保修金的支付问题向原审法院提起诉讼，请求判令：羊毛衫厂支付保修金人民币196225元，并支付逾期保修金的利息28845.07元（暂从竣工验收合格之日2年1个月后的2010年11月5日计算至2012年10月5日，保留追究权利直至羊毛衫厂完全履行还款责任）；缪水泉对上述支付保修金及利息承担无限连带责任。
原审法院认为：华厦公司与羊毛衫厂双方对于羊毛衫厂至今尚未向华厦公司支付3%之工程尾款计人民币196225元的事实，并无争议，予以认定。根据双方所签订的建设工程施工合同的约定，羊毛衫厂应当在工程竣工验收合格满2年后1个月内，即2010年10月5日前向华厦公司付清工程尾款196225元，现合同约定的付款期限已经届满，羊毛衫厂有义务向华厦公司偿付上述款项。虽然工程保修金具有保证金的功能，即工程承包方在合同约定的期限内未履行保修义务的，工程发包人有权自行维修并以该保修金抵扣维修费用，而华厦公司在工程竣工后至今未对工程的进行过实际维修，但鉴于江干法院生效的民事判决书为羊毛衫厂保留了200000元的维修费用，而羊毛衫厂未提供证据证明其对该工程进行了维修，且已经支出维修费用超过了200000元的事实，再加上羊毛衫厂另行起诉要求华厦公司承担维修义务，该案目前尚在审理中的事实。对于羊毛衫厂以华厦公司未履行保修义务为由拒绝清偿工程尾款的主张，不予采纳。关于诉讼时效的问题，原审法院认为，华厦公司于2010年1月就包括本案所涉工程尾款在内的所有工程款的结算支付问题向杭州市江干区人民法院提起了诉讼，其诉讼时效一直处于中断状态，直到2011年1月杭州市中级人民法院对江干法院的一审判决作出终审判决止，而原审法院（2010）杭富民初字第635号案件的审理亦涉及到工程的保修义务问题，故羊毛衫厂关于本案已超过诉讼时效期间，华厦公司的权利不应得到法律的保护之主张，于事实不符，不予支持。现华厦公司起诉要求羊毛衫厂偿付工程尾款196225元，理由正当，予以支持。羊毛衫厂未按约定期限偿付工程尾款，已构成违约，现华厦公司起诉要求羊毛衫厂赔偿欠款之利息损失，合法有据，予以支持。羊毛衫厂系私营独资企业，负责人为缪水泉。因此在羊毛衫厂不能清偿债务时，缪水泉应以个人其他财产清偿债务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：一、羊毛衫厂向华厦公司支付工程款计人民币196225元，于判决生效后十日内付清。二、羊毛衫厂向华厦公司支付逾期支付工程款的利息损失计28845.07元（自2012年10月6日起，按日万分之二点一另行计付逾期付款的利息损失至付清欠款之日止），于判决生效后十日内付清。案件受理费4676元，减半收取2338元，由羊毛衫厂负担。
宣判后，羊毛衫厂不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对同一法律事实前后作出不同的认定对羊毛衫厂不公正。原审判决认为，原审法院（2010）杭富民初字第635号案件的审理亦涉及到工程的保修义务问题，故羊毛衫厂关于本案已超过诉讼时效期间，华厦公司的权利不应得到法律的保护之主张，于事实不符，不予支持。羊毛衫厂认为，既然一审法院认为两案有关联，而且对于工程质量问题是生效判决中鉴定认定的事实，现在另案起诉的案件也在对维修方案进行鉴定中，那么本案的保修金应该等维修方案及价格鉴定出来并经判决后，才可以要求羊毛衫厂支付。而一审判决要求羊毛衫厂立即支付，并且要求支付利息，前后这样的判定是不公正的。而且根据双方签订的《保修书》第三条第3项，对于涉及结构安全的质量问题，应当由承包人实施保修。而在原审法院鉴定审理中的质量问题已经涉及结构安全问题，华厦公司是有义务进行保修的，在华厦公司进行保修之前，羊毛衫厂有权力扣留保修金。
二、原审法院对于诉讼时效的认定，事实认定不清，适用法律错误。1.原审法院认定，原审法院（2010）杭富民初字第635号案件的审理亦涉及到工程的保修义务问题，故羊毛衫厂关于本案已超过诉讼时效期间，华厦公司的权利不应得到法律的保护之主张，于事实不符，不予支付。（2010）杭富民初字第635号案件是羊毛衫厂提起诉讼的工程质量案件，华厦公司始终坚持工程不存在质量问题，而且就是在法院鉴定结果出来之后，华厦公司也否认质量问题的，而且至今华厦公司也没有来维修。因此，（2010）杭富民初字第635号案件虽然涉及华厦公司的保修义务，但在维修价款未确定之前，华厦公司依然可以提出保修金的要求，但是，华厦公司根本没有提出过，没提出过当然就不能产生时效中断的效果。因此，原审法院以羊毛衫厂提起的质量案件作为时效中断是错误的。2.在华厦公司提交的证据来看，其仅仅在权利到期日之前，即未到双方合同约定的保修金返还日之前，在请求羊毛衫厂支付工程款的诉讼中提出了要求羊毛衫厂支付100%工程款（其中包括3%的保修金），而对此生效的一审判决十分明确，双方约定余款3%作为保修金在竣工验收合格满2年后1个月内付清，该付款期限并未届至，华厦公司不能要求羊毛衫厂支付该笔款项196225元。对该判定华厦公司未在其后提出上诉。对此，首先华厦公司主观上已经明确一审法院判定是正确的，然后其客观上也没有进行上诉，对于华厦公司在一审中提出的保修金这一诉讼请求在一审判决满15天上诉期止，已经确定的是无效的诉讼请求，因此在满两年一个月后，华厦公司就可以另案起诉。之后二审案件审理与它是无关的，是不会影响这一判定的效力的。因此对于保修金的诉讼请求如果作为时效中断的法律事实，与二审判决日也是无关的。而且，华厦公司在未满两年，即羊毛衫厂还没义务向其付款的时候，就向羊毛衫厂提出保修金退还的请求，本身是一个无效的民事行为，无效的民事行为自始至终都是无效的，其也不能作为时效中断的依据。3.关于本案工程除了原审法院诉讼所涉及的重大质量问题外，于该重大质量问题发现之前的2010年6月24日，羊毛衫厂通过EMS向华厦公司递送一份质量问题的函，但华厦公司完全是置之不理。事实上，包工头与羊毛衫厂一直以来说的就是：完工后华厦公司是不会有人来管质量问题的，也不可能派人过来，保修金华厦公司反正也不想要的。这也是为什么华厦公司有这么多律师，却让保修金超过诉讼时效的根本原因。
此外，本案之前，羊毛衫厂与华厦公司还有一个关于工程款的案件，保修金是有别于其他工程款的，在工程款的诉讼中，对方并没有单独提出保修金，只是提到拖欠工程款的数额在未剔除保修金的情况下，提出笼统的工程款的概念。在那个案件中华厦公司等于没有提出保修金的主张。对于错误提出的3%保修金是不构成诉讼时效的中断的，而且退一步说，如果那个案件华厦公司仅以保修金为主张法院是不会立案的，因为付款期限未到，即使到了二审已届时限，二审法院也是不会支持的。总之华厦公司没有提出过保修金的请求，只是错误的在工程款中有3%的款项，并且该项请求已被法院驳回，而华厦公司并未上诉。因此，请求撤销原判，依法改判。
华厦公司答辩称：原审判决羊毛衫厂返还华厦公司的质保金是符合事实的，羊毛衫厂确实欠华厦公司这些钱款。羊毛衫厂以华厦公司超过诉讼时效为由提出抗辩依法不能成立。首先根据法律规定，诉讼时效产生中断中止，起算时间应是权利人最后一次主张的时间，华厦公司与羊毛衫厂在本案前后均有其他诉讼，甚至还有尚未了结的诉讼，双方诉争的标的和诉请均围绕本次工程。本次争议的标的是一个整体，不能进行分割。
缪水泉表示同意羊毛衫厂的上诉意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：二审期间华厦公司向本院提交书面申请，表示在二审中放弃对缪水泉对羊毛衫厂支付保修金及利息承担连带责任的诉请，其余事实与原审认定一致。
本院认为：一、华厦公司与羊毛衫厂签订的案涉建设工程施工合同约定，余款3%作为保修金在竣工验收合格满2年后一个月内付清。本案各方对案涉工程于2008年9月5日经验收合格以及羊毛衫厂以及未支付该3%的质保金并无异议，依据合同羊毛衫厂应该依约支付相关质保金，羊毛衫厂认为因案涉工程存在质量问题已另案提起诉讼，保修金应在另案做出处理后才能支付，本院认为保修金的返还应依据合同约定，而因案涉工程质量问题产生的相关争议并不属于本案审理范围，且羊毛衫厂已另案主张，故羊毛衫厂的相关上诉理由本院不予采信。
二、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”华厦公司于2010年1月25日向杭州市江干区人民法院提起诉讼，请求判令羊毛衫厂支付拖欠的案涉工程的工程款，该主张的款项包含了合同中约定的3%的保修金。杭州市江干区人民法院于2010年9月13日作出一审判决，驳回了华厦公司要求羊毛衫厂支付3%保修金的请求，后华厦公司上诉至本院，本院于2011年1月6日作出终审判决。3%保修金问题虽未包括在华厦公司的上诉请求中，但由于华厦公司上诉该一审判决并未生效，案件进入二审审理，因此原审法院认为自华厦公司起诉直至二审判决止诉讼时效处于中断状态于法有据，本院予以确认，故羊毛衫厂的上诉请求本院不予支持。
三、羊毛衫厂系私营独资企业，负责人为缪水泉，因此在缪水泉不能清偿债务时应该以个人财产清偿债务，因二审期间华厦公司表示放弃对缪水泉对本案承担连带责任的相关请求，系对其自身权利的合法处分，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4676元，由杭州涌泉羊毛衫厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 徐 丹
代理审判员 盛 峰
二〇一三年三月十一日
书 记 员 陈 斌