上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民五（商）终字第37号
上诉人（原审被告）天津兆丰恒业贵金属经营有限公司。
法定代表人余泽生，负责人。
上诉人（原审被告）天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司。
负责人李文中，总经理。
委托代理人龚愈，公司员工。
委托代理人陈明，公司员工。
被上诉人（原审原告）韩国斌。
委托代理人韩丽荣号。
委托代理人骆美玲，上海市中和律师事务所律师。
原审第三人李金龙。
上诉人天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司（以下简称“兆丰恒业上海分公司”）、上诉人天津兆丰恒业贵金属经营有限公司（以下简称“兆丰恒业公司”）因与被上诉人韩国斌、原审第三人李金龙委托理财合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民六（商）初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人兆丰恒业上海分公司的委托代理人龚愈、陈明，被上诉人韩国斌及其委托代理人韩丽荣、骆美玲到庭参加诉讼。上诉人兆丰恒业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院按撤诉处理。原审第三人李金龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月18日，韩国斌在自称为兆丰恒业上海分公司市场部总监的李金龙带领下至成都北路199号恒利国际大厦10楼兆丰恒业上海分公司营业地处签署《客户协议书》（编号028000000135002），协议甲方为广东兆丰恒业黄金有限公司，乙方为韩国斌。协议约定，甲方为广东省贵金属交易中心的注册会员，乙方可自行选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属现货交易及贵金属现货电子交易业务，交易标的为广东省贵金属交易中心提供的交易平台上进行交易的所有交易品种。乙方在甲方开设一个交易账户，交易账户实行一户一码制。乙方的交易账户只限本人使用，不得转借他人。甲方保证，甲方及甲方工作人员均不得与乙方私下达成交易，以利益共享、风险共担为承诺，利用客户资金从事代客理财业务，不得对客户进行类似收益保证的承诺。
同日，韩国斌签署了盖有“天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司”字样公章的《资产管理协议》和《贵金属跨市场套利投资咨询服务合同》（以下简称“《投资咨询合同》”）。《资产管理协议》约定：甲方（上海兆丰恒业贵金属经营有限公司）为乙方（韩国斌）提供专业化理财服务，以谋求稳健的投资收益。乙方的委托资金为人民币120，000元（以下币种同），委托管理期限为6个月，自2013年6月18日至2013年12月18日。甲方预计资产管理的年收益为24%，甲方会在每个自然月15日前将承诺乙方的固定月收益转入乙方指定的账户。甲方承诺将风险亏损控制在初始相关资产权益／个人资金的0%内，若超出，超出部分由甲方承担。甲方承诺在五个交易日内通知并补齐超出亏损部分，若亏损幅度在协议规定内，操作按规定正常进行。《投资咨询合同》约定：韩国斌为委托人，上海兆丰恒业贵金属经营有限公司为受托人，受托人愿意为韩国斌提供贵金属交易咨询及相关服务，合同期为自2013年6月18日始6个月。韩国斌出资120，000元委托受托人进行贵金属投资套利交易。受托人确保委托人韩国斌的本金不亏损及年化收益10%，合同结束后如收益不足10%由受托人补齐；超出10%的部分，韩国斌须在3个工作日内向受托人支付超出部分的50%作为技术服务费用。
上述协议签订后，李金龙及兆丰恒业上海分公司员工龚愈为韩国斌办理了开户、入账等相关手续。当日下午，韩国斌投入账户资金120，000元，该账户开始进行交易，李金龙负责独立操作。截至2013年6月29日，账户内余额为97，884.98元，该账户先后共转出资金20，700元，韩国斌留下2，400元，其余打款给李金龙。
2013年7月1日，韩国斌再次签署《资产管理协议》和《投资咨询合同》，上述协议及合同均盖有“天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司”字样公章。《资产管理协议》约定：甲方（上海兆丰恒业贵金属经营有限公司）为乙方（韩国斌）提供专业化理财服务，以谋求稳健的投资收益。乙方的委托资金为280，000元，委托管理期限为6个月，自2013年7月1日至2014年1月1日。双方共同决定盈利部分的比例为5：5，即每月结算日，超出甲方初始投资本金的所有盈利，双方均分配一半作为投资回报。甲方承诺将风险亏损控制在初始相关资产权益／个人资金的25%内，若超出，超出部分由甲方承担。甲方承诺在每个月的结算日前，即自然月的15号前通知并补齐超出亏损部分，若亏损幅度在协议规定内，操作按规定正常进行。《投资咨询合同》的内容与6月18日签署的《投资咨询合同》相比，除合同期改为“自2013年7月1日始6个月”、投资金额改为“280，000元”外，其余内容基本相同。当日下午，韩国斌向系争账户注入资金160，000元。该账户仍由李金龙负责操作。
2013年8月9日，韩国斌向李金龙要回账户密码，韩国斌对账户密码进行修改。至8月9日，账户余额为200，219.13元。2013年8月13日，韩国斌自行平仓，扣除相关费用后，账户内共转出资金173，967.75元。
2013年8月28日，韩国斌及其代理人韩丽荣赴兆丰恒业上海分公司与公司负责人李文中和员工龚愈交涉账户损失事宜。双方提及李金龙写下的95，000元借条在李文中处。
另查明，兆丰恒业公司营业执照中的经营范围为：贵金属及黄金制品的经营；投资咨询服务（国家有专项、专管规定的，按规定执行）。审理中，兆丰恒业上海分公司承认，在其营业执照办理之前，曾用名“上海兆丰恒业贵金属经营有限公司”，该名称也用于恒利大厦指示牌上。
2014年4月24日，上海市公安局对李金龙关于本案进行调查，李金龙陈述称：与兆丰恒业上海分公司负责人李文中相识，平时带客户去兆丰恒业上海分公司处开户。其曾带着韩国斌到兆丰恒业上海分公司签订了《资产管理协议》和《投资咨询合同》，上述合同文本均由兆丰恒业上海分公司提供，印章亦是兆丰恒业上海分公司员工盖章的。李金龙的名片亦是为了做业务方便，经兆丰恒业上海分公司同意后印刷的。
以上事实由资产管理协议、投资咨询合同、询问笔录、短信记录以及各方当庭陈述予以佐证。
原审法院经审理认为：本案的争议焦点为，1、兆丰恒业上海分公司是否为《资产管理协议》和《投资咨询合同》的合同主体；2、韩国斌贵金属交易账户内的损失如何承担。
关于焦点一，法院认为应从以下几方面分析：第一，应从签约地点来认定。《客户协议书》系在兆丰恒业上海分公司营业地点签订，对此各方无争议。而兆丰恒业上海分公司认为《资产管理协议》和《投资咨询合同》并不在兆丰恒业上海分公司营业地点签订。根据韩国斌关于交易细节的多次陈述、李金龙的短信以及在公安机关所作陈述，法院认为已经形成证据链，能够印证《资产管理协议》和《投资咨询合同》亦在兆丰恒业上海分公司营业场所签订。兆丰恒业上海分公司尽管否认，但其证据不足，且法庭陈述有前后矛盾之处，不予采信。第二，应分析印章对合同主体认定的影响。兆丰恒业上海分公司认为，《资产管理协议》、《投资咨询合同》所使用的公章是伪造的，并提供该公司印章与之对比，由此否认其为合同主体。法院认为，虽然从肉眼仔细分辨可以得出两枚印章有所不同，但从签约过程来看，上述协议均系韩国斌在兆丰恒业上海分公司营业场所内，与自称为兆丰恒业上海分公司“市场部总监”的李金龙一同签署，合同签署时兆丰恒业上海分公司员工龚愈亦在场。作为普通金融消费者，在上述场所和人员营造的环境中，签署一份盖有“天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司”字样印章的协议，韩国斌有合理理由相信其系与该营业场所的经营主体即兆丰恒业上海分公司签约的事实，至于公章的真假，韩国斌作为普通消费者，在签约当时难以分辨和判断公章的真实性，也实际无法求证。同时也不能排除兆丰恒业上海分公司使用多枚印章的可能性。而且兆丰恒业上海分公司提出公章被他人伪造后，在法院再三释明之下，既未向公安机关报案，也未开展相关调查。第三，从公司管理的角度看，即使如兆丰恒业上海分公司所说李金龙并非公司员工，但李金龙系在兆丰恒业上海分公司营业场所内招揽生意并向客户出示与公司员工印刷版本相同的名片，一方面在此环境中普通消费者无从判别李金龙的真实身份，另一方面也说明该公司对于外来人员在公司经营场所内从事招揽客户、代客理财业务的行为采取默许或放任的态度。即便公司对此真不知情，那么其内部管理混乱、监控不严造成了消费者误认之后果，公司也应对此负责，因为李金龙的行为构成了表见代理。第四，兆丰恒业上海分公司代理人和负责人在向法院陈述是否认识李金龙的问题上，前后矛盾，从韩国斌与兆丰恒业上海分公司事后交涉的过程来看，李金龙和兆丰恒业上海分公司负责人至少存在联系和沟通，因此兆丰恒业上海分公司关于不认识李金龙本人的说法，缺乏诚信，法院不予采信。第五，从相对方而言，韩国斌在签署上述协议前阅看了兆丰恒业公司的营业执照并复印留存，从侧面印证了其系与公司签约的意思表示，也说明韩国斌在核对合同主体身份方面尽到了相当的注意义务。第六，从常理来看，当事人参与委托理财一般基于信任关系，从韩国斌的年龄、交易习惯、投资需求、资金情况以及与李金龙的关系等信息均可看出，韩国斌并无意愿将资金交与李金龙个人，而是基于对兆丰恒业上海分公司的信任才签署上述协议。综上所述，法院认定兆丰恒业上海分公司为系争合同主体。关于签约事实，兆丰恒业上海分公司未能提供其他证据佐证其主张，知情人龚愈亦因生病为由未参与作证，故对兆丰恒业上海分公司的主张，法院不予采信。
关于焦点二，账户内损失的承担。首先，就系争《资产管理协议》和《投资咨询合同》的效力，法院作如下分析：第一，在我国，客户资产管理业务属特许经营行业的业务范围，目前仅限于有一定资质并经有关主管部门批准的部分银行、信托、证券、基金公司等金融机构开展经营，根据兆丰恒业公司及其分公司营业执照载明的经营范围，该公司并未获准开展此类特许经营，故擅自开展受托理财业务属违法行为，应予以禁止，否则容易演变为非法集资行为，严重影响经济秩序。第二，兆丰恒业公司系天津贵金属交易所会员单位，天津贵金属交易所相关规程中亦有禁止会员单位及其工作人员利用客户资金从事代客理财业务，不得对客户进行类似收益保证的明确规定。本案中的《资产管理协议》和《投资咨询合同》违反了相关的交易规则。第三，系争《资产管理协议》和《投资咨询合同》中均定有保证本金不受损失或部分不受损失的保底条款，贵金属投资属风险投资，委托投资风险应由委托人自行承担，保底条款的做法违背市场经济基本规律，有违公平原则，应属无效。由于保底条款对整个委托理财协议的合同目的及存续必要性有决定性的影响，故保底条款的无效亦导致委托理财协议整体无效。至于《补充协议》，鉴于补充协议为韩国斌本人手写，上面仅有李金龙和韩国斌的签名，并无兆丰恒业公司或兆丰恒业上海分公司的盖章或负责人签字，而且内容是对《资产管理协议》的修改与补充，故法院认为对兆丰恒业上海分公司并无拘束力。
根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方应当按照各自过错比例对合同无效的损失承担相应的责任。本案中，韩国斌委托兆丰恒业上海分公司投资贵金属，共投入本金280，000元，最终韩国斌从账户内取回资金173，967.75元，由于市场交易行为和结果并不因委托理财合同的无效而取消，故投资本金的损失为106，032.25元，韩国斌因投资获得的收益2，400元应当冲抵本金损失，故韩国斌最终的本金损失为103，632.25元。关于上述损失的分担，法院认为，兆丰恒业公司、兆丰恒业上海分公司系天津贵金属交易所的会员单位，属于专业从事贵金属投资的机构，在明知代客理财行为违法的情况下，为谋求额外收益，放松监管和自律，允许他人冒用公司员工名义主动向客户推销，并以许诺保本和高回报的方法让客户在公司营业地点与之签署代客理财合同，存在主要的、重大的过错。韩国斌作为完全民事行为能力人，未认真阅读《客户协议书》中有关禁止代客理财的条款，对相关法律法规和投资风险存在错误理解和判断，在高收益的诱惑下与业务员协商违法的保底条款，在签订协议时欠缺谨慎，对协议中合同主体文字表述上的多处差错未能加以辨别并提出疑义，对李金龙的操作行为亦疏于监督而造成损失进一步扩大。因此，韩国斌对于损失的产生亦存在次要的过错。法院根据双方过错程度酌情认定兆丰恒业上海分公司对本金损失承担70%的责任，韩国斌对本金损失承担30%的责任。
综上所述，本案系争《资产管理协议》和《投资咨询合同》因违反法律法规禁止性规定而无效，韩国斌和兆丰恒业上海分公司作为合同当事人应当按照过错比例承担相应责任。兆丰恒业上海分公司作为分支机构，如果资产不足以承担债务，则应由兆丰恒业公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决韩国斌与兆丰恒业上海分公司签订的所有《资产管理协议》及《投资咨询合同》均为无效；兆丰恒业上海分公司应于本判决生效之日起十日内向韩国斌支付款项72，542.58元；兆丰恒业上海分公司的财产不足清偿上述支付义务的，不足部分由兆丰恒业公司承担；对韩国斌的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费2，420元，由韩国斌负担726元，由兆丰恒业公司、兆丰恒业上海分公司共同负担1，694元。
上诉人兆丰恒业上海分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、经一审查明的事实，双方签订的《资产管理协议》及《投资咨询合同》中使用的公章系伪造的，故上诉人并非上述两项合同的主体。一审判决判令上诉人承担赔偿责任有误，二审应予纠正。二、李金龙在公安所作的《询问笔录》中承认其与韩国斌签订了所有协议并作为韩国斌的委托人实际进行操盘，造成韩国斌损失，故其应对韩国斌的损失负责，而上诉人并无过错，不应承担任何责任。三、韩国斌承认一审判决第一项，关于双方签订的《资产管理协议》及《投资咨询合同》均为无效，而造成合同无效责任在于韩国斌及李金龙，因此韩国斌与李金龙应各半承担50%的损失，一审判决不当，二审应一并纠正。四、本案中还可能存在韩国斌与李金龙串通，伪造有关协议与合同的情形，意图嫁祸上诉人，转移损失，一审法院对此未予以充分注意，二审法院应予查明。据此，请求二审法院依法改判。
被上诉人韩国斌答辩称：上诉人误读和曲解一审判决，一审的表述是不排除上诉人有另一个公章的可能。李金龙所有的行为都是职务行为，所以后果都应由上诉人来承担。韩国斌从未认可本案系争合同是无效合同，且认为系争合同主体就是上诉人与韩国斌两方，不涉及李金龙。本案中真正串通的是上诉人与李金龙。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人兆丰恒业上海分公司为证明其上诉请求的成立，向法庭提交上海市公安局案（事）件接报回执单一份，证明李金龙不是上诉人的员工而是代理商，其无权冒用上诉人的公章与他人签订合同，所签合同并非上诉人提供，与上诉人无关。
对上诉人兆丰恒业上海分公司在二审中提供的证据，被上诉人韩国斌认为证据是真实的，但与本案并无关联性，不能证明上诉人的观点。
本院对上述证据的真实性予以确认，但该证据并不足以证明上诉人的主张。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审对兆丰恒业上海分公司质疑的公章的真伪并未明确认定为伪造，仅认为系争合同所盖公章与上诉人提供的印章有所不同，但同时也不能排除兆丰恒业上海分公司使用多枚印章的可能性。而对各方当事人提交的证据及陈述进行综合分析和判断后，可以证实本案系争《资产管理协议》和《投资咨询合同》系在兆丰恒业上海分公司的营业场所签订。且合同签署时兆丰恒业上海分公司的员工龚愈在场，亦未否认李金龙自称的“市场部总监”的身份，李金龙的行为构成了表见代理。而韩国斌作为一名普通金融消费者，核对了兆丰恒业公司相关身份材料后，在兆丰恒业上海分公司的营业场所及其工作人员在场的情况下，签署系争合同，其难以辨别和求证公章真伪，并完全有理由确认其与兆丰恒业上海分公司签约，而非李金龙个人。由于兆丰恒业上海分公司内部管理的混乱及对李金龙行为的默许放任导致本案系争合同订立所产生的后果，兆丰恒业上海分公司负有不可推卸之责。故一审法院认定兆丰恒业上海分公司为系争合同主体并无不当，本院予以维持。兆丰恒业上海分公司关于其并非系争合同主体的抗辩不能成立。一审法院对《资产管理协议》和《投资咨询合同》的效力认定为无效表述充分恰当，本院不再赘述。兆丰恒业上海分公司认为李金龙造成韩国斌损失，而其并无过错，不应承担任何责任。本院认为，前述中已对合同主体作出明确阐述，故系争合同无效后，兆丰恒业上海分公司应当按照其过错比例对合同无效的损失承担相应责任，兆丰恒业上海分公司关于合同无效责任在于韩国斌和李金龙，该两人应各半承担损失的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人认为韩国斌与李金龙可能存在串通，意图嫁祸上诉人，但其并未提供证据予以证明，故本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。上诉人兆丰恒业上海分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，420元，由上诉人天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史伟东
代理审判员 熊雯毅
代理审判员 许晓骁
二〇一四年十二月九日
书 记 员 陈 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。