辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00266号
上诉人（原审原告）：大连永欣香榭里实业有限公司。
法定代表人：杨晓巍，该公司董事长。
委托代理人：纪鑫卉，该公司员工。
委托代理人：刘忠禄，辽宁健业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵锴。
委托代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵伟。
委托代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：大连普吉酒店管理有限公司。
法定代表人：邵锴，该公司总经理。
委托代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。
原审原告：王润祥。
委托代理人：韩宇，辽宁健业律师事务所律师。
上诉人大连永欣香榭里实业有限公司（以下简称永欣公司）因与被上诉人邵锴、邵伟、大连普吉酒店管理有限公司（以下简称普吉公司）、原审原告王润祥民间借贷纠纷一案，不服大连市中级人民法院作出的（2014）大民三初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚志刚担任审判长，审判员苏本营主审，审判员谭弘参加的合议庭，公开开庭审理了本案。永欣公司的委托代理人纪鑫卉、刘忠禄，邵锴、邵伟、普吉公司共同委托的代理人杨宁，王润祥的委托代理人韩宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月22日，王润祥、杨晓巍（乙方）与邵锴（甲方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款2400万元，借款期限12个月，若乙方于甲方首次打款满6个月内向甲方偿还借款本金600万元，则利息为年利率17.25%，否则按年利率25.50%；借款金额中现金500万元打入乙方指定的账户，800万元划至普吉公司账户，剩余1100万元用于支付乙方购买的工程设备款；若乙方违约，甲方有权要求乙方按欠款数额每日0.3‰支付违约金。同日，王润祥、永欣公司与邵锴、邵伟签订《股权转让协议》，约定王润祥、永欣公司将其持有的普吉公司全部股权以1000万元价格转让给邵锴、邵伟，转让后邵锴持有普吉公司99.5%股权，邵伟持有0.5%股权，双方于2013年9月24日在大连市工商行政管理局办理了股权转让登记。此外，王润祥、杨晓巍、永欣公司还于同日与邵锴签订《协议书》，约定若借款人于2014年9月26日前清偿完毕对邵锴的全部债务（包括股权转让款1000万元），并取得邵锴出具的债务完结证明，则邵锴同意将其持有的普吉公司100%股权自清偿完毕之日起15日内转让给王润祥及永欣公司，届时双方应当另行协商签署股权转让协议，并办理相关股权转让事宜。
再查明：杨晓巍系永欣公司董事长，法定代表人。2013年9月18日，永欣公司向杨晓巍、王润祥出具《授权委托书》，委托杨晓巍、王润祥为公司筹集资金。2013年10月22日，杨晓巍向王润祥出具《授权委托书》，委托王润祥代为签收领取与邵锴于2013年9月22日签署的《股权转让协议》以及《借款合同》所涉及的一切资料（包括但不限于收款收条），受委托人的上述行为，委托人均予以承认和认可。
上述合同签订后，邵锴通过给付现金、承兑汇票、车辆、混凝土方式履行出借人义务，但永欣公司、王润祥对邵锴实际给付的借款金额存在异议。具体如下：2013年9月26日，王润祥、邵锴与李纯隆签订《以车抵款协议》，约定用邵锴的5台豪泺牌重型自卸车、10台德龙牌混凝土搅拌车抵顶王润祥欠李纯隆的工程款700万元，但邵锴实际仅向李纯隆交付5台豪泺牌重型自卸车，邵锴主张价值200万元；王润祥、邵锴与林秀敏签订《以车抵款协议》，约定用邵锴的5台豪泺牌重型自卸车、1台沃尔沃牌挖掘机抵顶王润祥欠林秀敏的工程款400万元，随后邵锴向林秀敏交付上述车辆。因对抵顶的车辆质量存在争议，李纯隆、林秀敏分别将王润祥、邵锴诉至大连市西岗区人民法院，该案现在审理过程中。2013年10月15日，王润祥、永欣公司、杨晓巍向邵锴分别出具3张《收条》，确认收到股权转让款995万元；确认收到邵锴交付的被背书人为大连中洋建设工程有限公司的编号为xxx88号的商业承兑汇票一张，金额100万元；确认收到邵锴交付的由辽阳银行出具的编号为xxx64号银行承兑汇票一张，金额100万元；王润祥向邵伟出具《收条》，确认收到股权转让款5万元。2013年11月25日，王润祥与邵锴签订协议，确认杨晓巍收到邵锴297.50万元承兑汇票及2.5万元现金，双方同意将邵锴应给王润祥的10台罐车（价值530万元）改为1000万元商品混凝土，差价470万元由王润祥向邵锴支付君临天下房产；邵锴承诺在2013年12月30日前解决雄燃建筑公司的债务纠纷，如果邵锴在此时间没有解决，由邵锴并同王润祥在2013年12月31日共同解决，由邵锴支付800万元承兑汇票，以前双方签订的借款协议继续履行。2013年11月26日，王润祥向邵锴出具《收款收据》，载明收到邵锴承兑汇票197.5万元，现金2.5万元，至此借款合同内所支付款项全部履行完毕（除800万元雄燃纠纷问题没解决），另注明以前欠邵锴100万元承兑汇票收款收据。2013年12月2日，王润祥向邵锴出具《收条》，载明收到邵锴转账支票（支票号：xxx19）100万元，该支票因退票，改换新支票xxx21号。
2014年6月3日，王润祥、永欣公司向邵锴承诺，保证于2014年9月26日之前偿还借款合同项下全部本金及利息，逾期视为承诺人放弃回购普吉公司股权。2014年9月19日，邵锴向王润祥发送手机短信：“王总，因为你欠钱迟迟不还，辽阳老板下星期让我把酒店过户给他，我管不了了，你们之间慢慢算吧”。
永欣公司在原审起诉称：2013年9月，永欣公司因投资建设的普吉公司需要资金，派总经理王润祥向邵锴筹借资金，并于2013年9月22日以王润祥的名义与邵锴签订《借款合同》，约定邵锴借给王润祥资金2400万元，借款期限12个月。为保障永欣公司能够及时还款，永欣公司以其持有的普吉公司的股权为借款作担保。同日，王润祥、永欣公司分别与邵伟、邵锴签订了《股权转让协议》，并在大连市工商行政管理局办理股权转让登记。自2013年9月26日起至12月5日止，邵锴向永欣公司支付的借款现金合计不足500万元。尤其是邵锴一直没按借款合同约定将800万元的工程款划给普吉公司的建筑商，导致工程不能按期完成，没能取得产权证书，无法投入经营使用，给永欣公司造成了巨大的损失，邵锴已构成根本性违约。另外，永欣公司认为，2013年9月22日永欣公司与邵伟、邵锴签订的《股权转让协议》不是真实的股权转让的意思表示，而是为了借款作担保，且显失公平，故诉至法院，请求：解除《借款合同》及撤销《股权转让协议》，并赔偿损失3，976，628.47元，返还全部股权。
邵锴、邵伟、普吉公司在原审答辩称：不同意永欣公司、王润祥的诉讼请求，永欣公司、王润祥的起诉违反了程序法的相关规定，在事实和法律上也没有相应根据。1、永欣公司、王润祥在起诉中，遗漏了必须参加诉讼的当事人。根据案涉借款合同，借款人为王润祥、杨晓巍，杨晓巍应该参加诉讼。2、永欣公司、王润祥在合同解除权的行使上违反了法律的规定。当事人一方根据《合同法》第93、94条主张解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议，可以请求法院或仲裁机构确认合同解除的效力，而本案永欣公司、王润祥从未发出解除合同的通知。3、双方签署的借款协议和股权转让协议均系各方的真实意思表示，该股权转让从性质上系永欣公司、王润祥就借款协议提供担保，通过直接转让、代偿占有、交付承兑汇票、代购货物的方式合计向永欣公司、王润祥支付2850.2万元，邵锴已经完全甚至超额履行了借款协议约定的义务，不存在违约的情况，永欣公司、王润祥无权要求解除。同时，基于股权转让协议的担保性质，在永欣公司、王润祥清偿所有借款之前，请求撤销股权转让协议明显侵犯了邵锴优先受偿的权利，况且本案也不具备撤销权行使的法定条件。综上所述，请求依法驳回永欣公司、王润祥的诉讼请求或驳回起诉。
原审法院认为：本案《借款合同》虽系王润祥、杨晓巍与邵锴签订，但杨晓巍、王润祥系受永欣公司委托，实际借款人为永欣公司，邵锴知道实际借款人后并无异议，这从永欣公司向邵锴出具收条、承诺书邵锴接受可以看出，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”之规定，永欣公司享有借款人的权利及义务，其与邵锴间存在民间借贷法律关系，其作为原告起诉主体适格。邵锴、邵伟、普吉公司辩称应以王润祥、杨晓巍作为解除《借款合同》诉讼主体，本案遗漏必要诉讼当事人杨晓巍，不予采纳。因永欣公司与邵锴间的借款合同为实践性合同，自邵锴实际提供借款时生效，邵锴是否足额提供借款，不构成根本性违约，故永欣公司、王润祥以邵锴未按合同约定足额提供借款构成根本性违约进而请求解除《借款合同》，理由不成立；永欣公司、王润祥请求邵锴赔偿损失3，976，628.47元没有依据，不予支持。
诉讼中双方均认可《股权转让协议》仅是为了保证永欣公司能够及时还款而签订，具有担保性质，双方不具有股权转让的真实意思表示，在永欣公司尚未足额偿还借款的情况下，股权出让人永欣公司、王润祥请求撤销该协议，有违诚实信用原则，不予支持。
因《借款合同》、《股权转让协议》均不具备法定解除或撤销要件，在邵锴未提起反诉请求永欣公司偿还借款的情况下，王润祥、永欣公司请求还款退股，违反了民事诉讼法基本原理，于法无据，对其该项主张，亦不予支持。
综上，永欣公司、王润祥的诉讼请求缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百九十六条、第二百一十条、第三百九十六条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回永欣公司、王润祥的诉讼请求。案件受理费81800元、保全费5000元，共计86800元，由永欣公司、王润祥承担。
永欣公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：永欣公司因投资建设普吉公司项目需要资金周转，向邵锴筹借款项，于2013年9月22日授权王润祥及杨晓薇与邵锴签订了《借款协议》。协议约定邵锴出借2400万元人民币，同时邵锴要求永欣公司将普吉公司的全部股份转让到其名下用以担保（价值近2亿元），并约定永欣公司如期归还借款后，邵锴将全部股权归还。合同签订后邵锴未按约出借，仅仅收到297.5万元，为此永欣公司多次找到邵锴沟通继续履行事宜，而邵锴屡屡推诿，既不继续出借又不接受还款、返还股权，并称要转卖永欣公司提供担保的股权。永欣公司无奈将其诉至法院，要求解除借款合同、返还借款，同时要求撤销股权转让协议，返还上诉人普吉公司的全部股权，然而原审法院认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，将上诉人的诉讼请求全部驳回。上诉人认为本判决显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益，应依法撤销或改判。（一）邵锴未按合同约定数额出借资金，致使永欣公司借款建设普吉酒店的根本目的未能达成，损害永欣公司的利益，然原审法院对该事实视而不见。借款合同约定了多项借款方式，邵锴均未如约履行。其中，邵锴直接支付永欣公司的借款款项仅为297.5万元；而《借款合同》中所约定的邵锴替永欣公司偿还熊燃建设工程公司的800万工程款项也始终没有给付，直接导致普吉酒店工程无法竣工，不能投入使用，损失巨大；另，《借款合同》中所约定的由邵锴给付案外人施工方若干车辆，用以代替永欣公司支付案外人施工方1100万元工程款，邵锴不讲诚信，仅以价值300万元的旧车抵账，导致案外人施工方以显失公平将永欣公司诉至法院，要求永欣公司赔偿损失；除此之外，永欣公司与邵锴后期约定以给付混凝土方式出借，邵锴亦没有向永欣公司交付混凝土。也就是说，双方借款合同约定出借金额为2400万元，根本目的是为了建设普吉酒店竣工投入使用，而邵锴屡次未按约出借，永欣公司最终收到的借款仅为297.5万元，致使合同根本目的未能达成。而原审法院对该节事实视而不见，而是直接以“是否足额提供借款，不构成根本性违约”回避该事实的认定。（二）原审法院基于认定事实不清，适用法律错误，草率的将永欣公司全部诉讼请求驳回，判决包庇了显失公平违法约定，导致使人陷于丧失股权的巨大风险之中。（1）双方签订的借款合同是为针对普吉酒店的竣工建设而订立，约定出借2400万元，而邵锴仅仅出借了297.5万元，使永欣公司建设普吉酒店工程款给付不及时，直接导致酒店无法竣工，致使合同根本目的未能达成，邵锴的行为属于严重违约。然而原审法院未结合实际情况，简单草率的以借款合同为实践性合同的理由，驳回永欣公司解除借款合同并赔偿损失的请求，同时，也对永欣公司要求返还借款的诉讼请求也一概予以驳回，属于漏判。
（2）原审法院虽然正确的认定了案涉《股权转让协议》具有担保性质，但未于撤销。双方真实意思表示均为借款担保，而签订的是股权转让协议，属于双方真意保留，因此股权转让协议应予以撤销。于此同时，双方约定如不能如期还款股权不予归还，既然原审法院认定股权转让具有担保性质，那么该约定即为“流质约定”，也应属于无效的约定。而原审法院不仅漏判，不对永欣公司要求还款进行判决，而且还以永欣公司“未足额偿还借款的情况下”的理由，认定撤销股权转让协议有违诚实信用原则，进而一并驳回了永欣公司要求撤销股权转让、返还股权的诉讼请求，间接的包庇的违法的“流质约定”。（3）双方签订的借款协议约定借款2400万元，连同转让普吉酒店股权的1000万元，永欣公司一共应该从被上诉人处得到款项3400万元。而永欣公司却仅取得了297.5万元的款项，还被案外人施工方诉至法院。当永欣公司在约定期限内向被上诉人归还所得款项时，被上诉人不同意按照上述《协议书》履行其归还全部股权的义务，并想要把永欣公司的股权转卖给他人。原审法院不对《股权转让协议》进行撤销，一旦被上诉人将用以担保的普吉酒店股权转卖他人，就相当于被上诉人仅仅以297.5万元的代价便取得了价值近2亿余元的大型酒店，这是严重的显失公平，严重的违法诚实信用，严重的侵害了永欣公司的合法权益。（三）本案审理程序瑕疵，本案涉案金额巨大，但是本案开庭举证、质证、辩论阶段存在程序上的问题，大连中院是全国试点改革法院，没能充分体现合议庭共同参加审判的作用。综上所述，原审判认定事实错误、适用法律不当、审理程序违法，判决显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益，请二审法院撤销原审判决发回重审或依法改判，同时判令被上诉人承担一、二审诉讼费。
邵锴、邵伟、普吉公司答辩称：（一）邵锴、邵伟在履行与永欣香榭丽签订的《借款协议》过程中不存在任何违约情形，邵锴在协议签订后，通过直接转账、代偿债务、承兑汇票、代购货物的方式合计向王润祥、杨晓巍支付了人民币2855.2万元，以上的各笔款项的支付在一审中邵锴、邵伟均已经提供证据予以证实，故永欣香榭丽所称邵锴、邵伟未依约支付借款一事所述不实，邵锴、邵伟已经完全甚至超额履行了借款协议预定的给付借款的义务，相反，作为借款人的王润祥、杨晓巍至今分文未予偿还，其系本案中真正的违约方，在此情况下，违约方无权要求解除案涉《借款协议》，因其无法定或约定的解除权。（二）本案中上诉人也自认《股权转让协议》在性质上系为了保证借款人依约还款而设定的股权让与担保，协议双方没有真正的股权转让的意思表示，故《股权转让协议》中所约定的转让款1000万元也不是真正的转让价格，更无需实际给付，该转让款实际应包含在借款本金之内一并计算，对该笔1000万元重复计算是错误的，也是故意违背了《股权转让协议》的实际签订目的，同时，基于《股权转让协议》的从属及担保性质，在永欣公司违反主合同义务尚未还款的情况下，其对于《股权转让协议》主张撤销因其不具备撤销权不应得到支持，同时，撤销《股权转让协议》也势必损害邵锴、邵伟作为债权人的合法权益。
王润祥陈述称：同意永欣公司的上诉请求及事实理由。针对被上诉人意见，被上诉人称股权转让款的1000万不应予以计算，与事实不符。当事人约定借款2400万，股权转让款1000万，总计3400万，并非被上诉人所称股权转让款应计入借款中。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实。
本院认为：本案争议焦点：一、邵锴在履行借款合同中是否构成根本违约，借款合同应否解除；二、股权转让协议应否撤销；三、原审判决是否诉求漏判。
一、关于邵锴在履行借款合同中是否构成根本违约，借款合同应否解除的问题。本院认为，本案双方间的借款合同亦属于民间借贷性质，均受借款合同相关法律规定约束，以邵锴存在根本性违约为由主张解除合同，没有事实和法律依据。永欣公司与邵锴间的借款合同为实践性合同，合同自邵锴实际提供借款时生效，邵锴是否足额提供借款，依法不构成根本性违约，故永欣公司无权解除合同，原审判决对此认定并无不当。另外，永欣公司认为邵锴通过王润祥履行合同的行为并不代表永欣公司，永欣公司不应承担责任。根据查明的事实，2013年9月18日，永欣公司向杨晓巍、王润祥出具《授权委托书》，委托杨晓巍、王润祥为公司筹集资金。2013年10月22日，杨晓巍向王润祥出具《授权委托书》，委托王润祥代为签收领取与邵锴于2013年9月22日签署的《股权转让协议》以及《借款合同》所涉及的一切资料（包括但不限于收款收条），受委托人的上述行为，委托人均予以承认和认可。邵锴与王润祥之间的行为后果，应由永欣公司承担。因此，永欣公司以邵锴未按合同约定足额提供借款构成根本性违约而请求解除《借款合同》及王润祥的行为不能代表永欣公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。
二、关于股权转让协议应否撤销问题。本院认为，本案股权转让协议是基于借款合同而签订，虽然双方办理了股权转让登记，但均认为该协议具有担保性质，且永欣公司仍经营管理该公司，故该股权转让协议并不属于“流质”的约定。永欣公司在没有按合同约定履行还款义务的情况下，以重大误解、显失公平为由请求撤销该协议，因其未能提供证据证明其主张，其该节请求本院亦不予支持。
三、关于原审判决是否漏判诉求问题。永欣公司在原审起诉状请求有三，一是请求解除《借款合同》及撤销《股权转让协议》，并赔偿损失3，976，628.47元；二是请求判令永欣公司还款的同时邵锴返还全部股权；三是本案诉讼费由二被告承担。永欣公司认为，原审判项没有对诉讼请求第二项“永欣公司还款的同时邵锴返还全部股权”作出判决，属于漏判。本院认为，永欣公司的请求第二项是基于第一项合同解除和撤销的前提，本案第一项请求不成立，原审判决已对整个请求予以了驳回，第二项请求没有必要作出判决，故该上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上，永欣公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81，800.00元，由大连永欣香榭里实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚志刚
审判员 苏本营
审判员 谭 弘
二〇一五年八月七日
书记员 陈 娜