湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂鄂州中民一终字第00147号
上诉人（原审原告）：陈熙，男，1983年9月29日出生，汉族，鄂州市人。
委托代理人：陈阳生，系陈熙之父（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：付廷元，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人（原审被告）：湖北江润物贸有限公司。
法定代表人：江光益，该公司董事长。
委托代理人：刘虹，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人陈熙与上诉人湖北江润物贸有限公司（以下简称江润物贸公司）劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2013年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人陈熙的委托代理人陈阳生、付廷元、上诉人江润物贸公司的委托代理人刘虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈熙诉至原审法院，请求解除原、被告劳动关系；被告赔偿原告工伤各项损失2289873元；被告为原告办理“五保”，支付保险费297200元（养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、重大疾病医疗保险、承担12%的保险费）；由被告承担诉讼费用。
原审认定：2011年，原告陈熙从网上看到一则湖北江润物贸有限公司即被告的招聘信息，该信息载明“湖北江润物贸有限公司于2010年3月2日注册成立，目前注册资本100万元，在马来西亚设有子公司，主要从事铁矿石加工，现有国内员工120名”、“招聘职位：其他、电工，工作地点：国外，承诺月薪：6000元”，原告即到被告处应聘。2012年2月20日，原告前往马来西来工作。同年9月6日，原告工作时受伤，入住马来西亚当地医院救治，至2012年10月1日出院，共计住院26天。事故发生后，原告父母、爱人先后由国内前往马来西亚照顾原告和处理相关事宜。2012年10月2日，原告母亲代原告领取其6月至8月份工资马来西亚马币8740元，原告家属先后在被告处领取马来西亚马币、人民币折合共计人民币175000元。原告回国后，于2012年11月21日，经鄂州市中心医院司法鉴定所鉴定，作出鄂州中心医院法医司鉴（2012）临鉴字第0689号司法鉴定意见，原告后期需治疗费12000元。同月27日，经鄂州市人力资源和社会保障局认定，原告受到的事故伤害，属工伤认定范围，认定为工伤。2013年1月28日，经鄂州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告右上肢肩以下缺失，右锁骨骨折术后（内固定），其伤残程度为三级。原告不服该鉴定结论，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次劳动能力鉴定，该委员会作出最终结论，原告致残程度为三级，部分护理依赖。2013年5月17日，原告向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以其请求解除叁级工伤保险关系无规定为由作出鄂州劳人仲不字（2013）第12号不予受理案件通知书。因原告不服诉至法院。庭审中，原、被告双方均认可1马来西亚马元可兑换2元人民币。
原审认为：被告通过网络招聘员工，并在招聘信息中载明工作地点是其在马来西亚子公司，故原告到马来西亚工作，应视为其受被告委派，原、被告间形成事实劳动关系，被告辩称原告是马来西亚公司的员工的理由不成立，依法不予采纳。原告在工作期间发生事故致残，依法享有各项工伤待遇。原告工伤等级为三级，作为用人单位的被告依法不能与原告解除劳动合同，但根据鄂劳社文（2004）162号《湖北省劳动和社会保障厅关于工伤保险若干问题的处理意见》第十条的规定，作为劳动者的原告可请求用人单位一次性支付工伤待遇，终止工伤保险关系，故原告要求与被告解除劳动合同的请求，依法应予支持。本案主要争议焦点是在计算原告各项损失时的标准问题即原告工资如何认定的问题，原告在被告处工作时的工资标准是每月6000元，被告认为该工资标准是对于原告在国外工作时计发的工资标准，该工资标准过高，不适用本案。原审认为计算工伤赔偿时部分项目所依据的是劳动者本人工资，但本案中原告本人工资具有特殊性，即因其工作地点在国外，工资标准明显高于国内同工种标准，且原告主张赔偿以及其今后生活地点均为国内，故原告要求以6000元／月计算损失的请求，部分不予支持，可比照2013年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准在岗职工平均工资35179元／年计算。原告各项工伤赔偿项目具体核定如下：①住院伙食补助费1300元（目前原告仅提供有效证据证实其住院治疗仅为26天，故认定住院天数为26天，即26天×50元／天）；②住院期间护理费5012元（鉴于原告受伤时在国外，其多名家属对其进行了护理，故结合原告的伤情以及客观实际，即35179元／年÷365天×26天×2人）；③停工留薪期间工资28400元（从2012年9月6日致伤之日起至2013年1月28日劳动能力鉴定之日，即6000元／月÷30天×142天）；④交通费、住宿费，原告在国外受伤，其多名家属前往照顾以及处理相关事宜，该项损失为必然产生的费用，故本院酌定20000元；⑤一次性伤残补助金67426元（23个月的本人月工资35179元／年÷12个月×23个月）；一次性医疗补助金64495元（为统筹地区上年度职工月平均工资的22个月，即35179元／年÷12个月×22个月）；一次性伤残津贴562864元（本人工资的80%为标准，计发到法定正常退休年龄，最高不超过20年，即35179元／年×80%×20年）；⑥护理费105537元（以本人当年护理费为基数，按计发伤残津贴的时间折半计算，原告需部分护理依赖，即35179元／年×30%×10年）；⑦辅助器具费80000元［虽原告未提供由工伤部门鉴定出的其应配置何种假肢的意见，但结合其伤残部位，参照《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》，原告应配置肩离断假肢，该假肢费用为20000元／具（含训练费用）、使用期限为5年，计算年限为20年，即20000元／具×4次］；⑧后期治疗费12000元（被告对原告单方申请作出的鄂州中心医院法医司鉴（2012）临鉴字第0689号司法鉴定意见确认的后期治疗费12000元认可，故该费依法予以支持）；⑨鉴定费1900元（对依法已予采信的司法鉴定所产生的费用予以支持，对未予采信的鉴定所产生的费用，由原告自行承担）；综上，被告共应支付原告948934元，扣减被告已支付的175000元，被告还应支付原告各项工伤待遇773934元，原告超出部分的诉请不予支持。原告要求被告支付营养费、生活补助费、打字费等诉请，于法无据，依法不予支持。关于原告要求被告补交养老保险的请求，被告依法仅对其与原告劳动关系存续期间的养老保险费用承担交纳义务，即补缴从2012年2月至起诉之日2013年5月期间的养老保险，如无法补缴，则按每工作一年补偿2个月工资标准支付被告养老保险补偿金，虽原告工作期间未满两年，但结合原告伤残等级及客观实际，可由被告按4个月工资标准支付原告保险补偿金，即支付11726元（35179元／年÷12个月×4个月），原告超出部分不予支持；至于原告要求被告交纳工伤保险、医疗保险、失业保险以及重大疾病医疗险等请求，无法律和事实依据，故依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四、第三十五条的规定，判决如下：一、解除原告陈熙与被告江润物贸公司的劳动关系。二、被告江润物贸公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告陈熙各项工伤待遇773934元。三、被告江润物贸公司于本判决生效之日起十五日内为原告陈熙补缴养老保险，如无法补缴，则支付原告陈熙养老保险补偿金11726元。四、驳回原告陈熙的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由被告江润物贸公司负担。
上诉人陈熙上诉称：（一）原审判决违背事实，适用赔偿标准错误。1、上诉人在被上诉人委派到马来西亚工作前，2011年7月至2012年元月在被上诉人处从事电焊氧割工作，每日工资165元，2012年3月被派遣至马来西亚工作，月工资6000元，同年9月受伤后，一直在治疗中，工作时间存在连续性；2、上诉人从事电焊氧割工种，工作中会产生有害气体及光辐射，对人体健康有极大危害，6000元／月工资在国内和本市并不过高；3、上诉人的工龄，工作期应计算到解除劳动关系之日止。（二）原审判决认定的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金、一次性平时护理费有误。1、一次性伤残补助金应为138000元（6000元／月×23个月）；2、一次性伤残津贴应为1152000元（6000元／月×80%×12个月×20年）；3、一次性医疗补助金应为64495元（6000元／月÷12个月×22个月）；4、一次性平时护理费应为105537元（35179元／年×30%×10年）。（三）上诉人因伤右上肢截肢，锁骨及肩胛骨粉碎性骨折，符合《工伤保险条例》规定的伤情特别严重的情形，应享受14个月的停工留薪工资84000元（6000元／月×14个月）；出院后治疗检查费及药费10000元；二次手术住院治疗费12000元；生活补助费、营养费9600元（包括在马来西亚住院26天×100元／天=2600元；出院后继续在马来西亚治疗74天×50元／天=3700元；回国后治疗120天×15元／天=1800元；二次住院手术30天×50元／天=1500元）；护理费61563元（护理人员护理时间：陈阳生4个月，余冬英、严樱3个月，合计10个月；回国后治疗至住院二次手术11个月护理，即35179元／年÷12个月×21个月）。（四）假肢费及维修费204700元（两年更换一次，20年÷2年／次=10次，每次17800元，共计178000元，维修费为178000元×15%=26700元）应予认定。（五）根据假肢司法鉴定书的结论，江润物贸公司应承担支付按照假肢的交通、住宿、生活补助费36400元（2人往返，车费95元／次／人×2人×10次=1900元，住宿100元／人／天×（30天＋20元／次×10次）=23000元，生活补助50元／人／天×230天=11500元），原审未予支持无据。（六）江润物贸公司应承担鉴定费3800元，而原审仅认定1900元。（七）江润物贸公司应为上诉人缴纳养老保险及医疗保险金279200元，原审驳回此项无据；（八）江润物贸公司应赔偿上诉人伤残就业补助金154788元（根据《工伤保险条例》的规定，比照五级伤残56个月，六级伤残46个月，每个级差10个月，则四级伤残为66个月，即35179元／年÷12个月×80%×66个月）。（九）上诉人所用打字复印翻译费1500元应由江润物贸公司承担。（十）上诉人及其亲属共计四人交通住宿费用，原审认定20000元，上诉人认可。综上，请求二审法院撤销原判第二、三、四项，判决江润物贸公司赔偿上诉人受工伤后依法享受各项工伤待遇2337583元。
上诉人陈熙为支持其上诉请求。在二审举证期限内提交了如下证据：
证据一：病历（鄂州市中心医院2013年11月11日）、诊断证明书、X线检查报告单复印件。用以证明1、证明陈熙有肩骨、右锁骨粉碎性骨折至今发炎未愈合，目前仍需治疗。2、证明陈熙需治疗半年后取出内固定钢板。3、误工时间应从2012年9月算至2014年6月底住院二次手术取内固定为止，时间为21个月。4、根据《工伤保险条例》第三十三条第二、三、四款之规定，误工时间应按21个月，误工费16000元／月，护理时间为28个月，护理费82084.24元。5、原审判决认定误工时间、误工费、护理费存在适用法律等错误。
证据二：医疗收据二份。用以证明应增加医疗费152元，陈熙从回国后至现在的手术取内固定费用为10152元。
证据三：病历、药方共八份。用以证明1、陈熙从9月6日至12月24日在马来西亚医院治疗。2、被上诉人在市人社局、市中心医院司法鉴定所申办“确认工伤”和“法医鉴定意见”时，陈熙仍在马来西亚治疗不在国内，是江润物贸公司通知陈熙的父亲带病历回国，协助江润物贸公司办理《工伤认定书》，《法医鉴定》。3、陈熙是被上诉人江润物贸公司依其委托职责申请办理的“认定书、意见书”，并非江润物贸公司在上诉状中称陈熙和亲属要求在国内鉴定等陈述。4、证明陈熙在马亚西亚治疗的时间是从9月6号至12月24日，生活补偿费不同。
证据四：鄂城检刑诉（2007）5号起诉书一份。用以证明1、江润物贸公司的法定代表人和具体办理招工人员应承担刑事责任，应没收公司非法所得，并处公司非法所得利益一倍以上、五倍以下罚金。2、江润物贸公司没有劳务输出，劳务中介，劳务代理的资格。江润物贸公司委派陈熙到马来西亚去工作的，双方形成劳动关系。
上诉人江润物贸公司上诉称：（一）上诉人作为本案的诉讼主体不适格。1、上诉人是在中国境内登记注册的企业法人，因公司发展需要，经商务部批准并颁发《企业境外投资证书》，在马来西亚开办了具备法人资格的企业“江润物质贸易有限公司”；2、陈熙的用工单位是“江润物质贸易有限公司”，并非上诉人，原审认定的“委派”关系亦不成立，陈熙在上诉人处报名、办理出境手续都是受“江润物质贸易有限公司”委托办理，上诉人与其并非“委派”关系，且陈熙受伤地点在马来西亚，不是在上诉人单位受伤；3、上诉人为陈熙申请工伤鉴定是受“江润物质贸易有限公司”的委托而为。由于“江润物质贸易有限公司”在境外，其出具的鉴定申请书，劳动鉴定等部门均不予受理，在此种情况下，陈熙及其亲属要求上诉人代为办理，“江润物质贸易有限公司”遂委托上诉人为陈熙的工伤鉴定作出申请，上诉人是受托人。因此，上诉人不是陈熙的用工单位。（二）原审部分损失认定过高。1、交通费、住宿费，已由上诉人垫付，原审再判决支付与事实不符；2、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残津贴的工资标准过高，不符合事实与法律规定；3、护理费计算标准过高，也不符合事实与法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法作出公正裁判。
上诉人江润物贸公司为支持其上诉请求。在二审举证期限内提交了如下证据：
证据一：回执联一份。用以证明陈熙的工作单位“江润物质贸易有限公司”在境外马来西亚的事实。
证据二：工资表六份及汇款单一份。用以证明陈熙2011年度4－6、8、10、11共计六个月在江润公司处做临时工时领取工资的情况。
经庭审质证，上诉人江润物贸公司对上诉人陈熙提交的证据一、证据三没有异议。上诉人陈熙对上诉人江润物贸公司提交的证据二没有异议。
上诉人江润物贸公司对上诉人陈熙提交的证据二中的152元检查费用没有异议，对10000元有异议，认为该款已经质证认定。对上诉人陈熙提交的证据四有异议，认为该证据与本案无关。
上诉人陈熙对上诉人江润物贸公司提交的证据一有异议，认为该证据与本案无关，不能达到上诉人江润物贸公司的证明目的。
对上述有争议的证据，本院认为：上诉人陈熙主张的10152元医疗费用均是从马来西亚回国后治疗产生的费用，对该费用应予认定，故对上诉人陈熙提交的证据二，本院予以采信。因鄂城检刑诉（2007）5号起诉书是与本案无关的刑事起诉书，故对上诉人陈熙提交的证据四，本院不予采信。上诉人江润物贸公司不能证明陈熙的用人单位是江润物质贸易有限公司，故对上诉人江润物贸公司提交的证据一不予认定。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：针对上诉人陈熙、上诉人江润物贸公司的上诉，（一）关于陈熙的用工单位。首先，上诉人陈熙在前往马来西亚工作前，在上诉人江润物贸公司工作了半年时间，接受江润物贸公司的管理；其次，鄂州市人力资源和社会保障局、湖北省劳动能力鉴定委员会的工伤职工劳动能力鉴定结论书上均标明陈熙是江润物贸公司的职工，上诉人江润物贸公司称其是受托人无据；第三，在鄂州人才网上发布招聘信息的是上诉人江润物贸公司，并不是在马来西亚设立的江润物质贸易有限公司，上诉人陈熙虽与上诉人江润物贸公司、江润物质贸易有限公司均未签订劳动合同，但上诉人陈熙前往马来西亚工作是受上诉人江润物贸公司的委派，因此，其应与江润物贸公司之间形成了事实劳动关系，故上诉人陈熙的用工单位是江润物贸公司，上诉人江润物贸公司上诉认为陈熙的用工单位是江润物质贸易有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于陈熙的工资标准。陈熙的工作地点虽在马来西亚，但其在马来西亚工作的时间不到一年，故上诉人陈熙上诉请求按6000元／月的标准计算相关损失的理由不能成立。原审按2013年度湖北省在岗职工平均工资35179元／年计算陈熙的相关损失，该标准亦不能真实反映陈熙的工资收入，结合陈熙在马来西亚的实际工作时间和2013年度湖北省在岗职工的工资，确定陈熙的工资为3699元／月（（35179元／年÷12个月×9个月＋6000元／月×3个月）÷12个月）。
（三）关于损失的认定。1、医疗费。因上诉人陈熙提供了鄂州市中心医院的病历、诊断证明书、医疗费票据等证据，证实其回国后又产生了10152元的治疗费用，故对该项费用应予支持。2、住院伙食补助费。上诉人陈熙提供的证据证实其住院治疗26天，故认定住院天数为26天，即住院伙食补助费为1300元（26天×50元／天）。3、住院期间护理费。鉴于上诉人陈熙在国外受伤，其多名家属对其进行了护理，结合陈熙的伤情以及客观实际，即住院期间护理费为5012元（35179元／年÷365天×26天×2人）。4、停工留薪期间工资。因鄂州市人力资源和社会保障局、湖北省劳动能力鉴定委员会的鉴定仅对工伤等级进行了确认，并未对停工留薪期进行确认，故原审从2012年9月6日受伤之日起计算至2013年1月28日劳动能力鉴定之日并无不当，即停工留薪期间工资为28400元（6000元／月÷30天×142天）。5、交通费、住宿费。上诉人陈熙在国外受伤，其多名家属前往照顾以及处理相关事宜，该项损失为必然产生的费用，故本院酌定20000元。6、一次性伤残补助金85077元（三级伤残为23个月的本人工资，即3699元／月×23个月）；一次性医疗补助金81378元（为统筹地区上年度职工月平均工资的22个月，即3699元／月×22个月）；一次性伤残津贴710208元（以本人工资的80%为标准，计发到法定正常退休年龄，最高不超过20年，即3699元／月×12个月×80%×20年）；因上诉人陈熙系三级伤残，属于完全丧失劳动能力，故其上诉提出的伤残就业补助金154788元无据。7、护理费。以本人当年护理费为基数，按计发伤残津贴的时间折半计算，陈熙需部分护理依赖，即护理费为133164元（3699元／月×12个月×30%×10年）。8、辅助器具费。陈熙虽未提供由工伤部门鉴定出的其应配置何种假肢的意见，但结合其伤残部位，参照《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》，陈熙应配置肩离断假肢，该假肢费用为20000元／具（含训练费用）、使用期限为5年，计算年限为20年，即辅助器具费为80000元（20000元／具×4次）。9、后期治疗费。上诉人江润物贸公司对陈熙单方申请作出的鄂州中心医院法医司鉴（2012）临鉴字第0689号司法鉴定意见确认的后期治疗费12000元认可，故该项费用依法予以支持。10、鉴定费1900元。对依法已予采信的司法鉴定所产生的鉴定费予以支持，对未予采信的鉴定所产生的费用，由陈熙自行承担，故上诉人陈熙上诉认为鉴定费应为3800元的理由不能成立。上述十项损失合计1168591元，扣减已付的175000元，上诉人江润物贸公司还应支付上诉人陈熙各项工伤待遇993591元。
综上，上诉人陈熙与上诉人江润物贸公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间系事实劳动关系。上诉人陈熙在工作期间受伤，依法应享有各项工伤待遇。对上诉人陈熙合理的诉求，本院依法予以支持，对其请求的营养费、伤残就业补助金等赔偿项目，无法律依据和事实依据，本院予以驳回。原审计算养老保险金时，适用的收入标准不当，本院依法予以纠正，应为14796元（3699元／月×4个月）；原审对于医疗保险未予认定不当，该项损失为5326.56元（3699元／月×12个月×2年×6%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决第一项，即“解除原告陈熙与被告江润物贸公司的劳动关系”；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决第二、三、四项，即“被告江润物贸公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告陈熙各项工伤待遇773934元；被告江润物贸公司于本判决生效之日起十五日内为原告陈熙补缴养老保险，如无法补缴，则支付原告陈熙养老保险补偿金11726元；驳回原告陈熙的其他诉讼请求”；
三、上诉人江润物贸公司于本判决生效之日起十五日内赔付上诉人陈熙各项工伤待遇993591元；
四、上诉人江润物贸公司于本判决生效之日起十五日内为上诉人陈熙补缴养老保险、医疗保险，如无法补缴，则支付上诉人陈熙养老保险补偿金14796元、医疗保险补偿金5326.56元；
五、驳回上诉人陈熙的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审的分摊不变。二审案件受理费100元，上诉人陈熙、上诉人江润物贸公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 李志伸
审判员 缪冬琴
二〇一四年五月四日
书记员 秦 静