山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第288号
上诉人（原审原告）：山东日照烟草有限公司东港分公司，住所地日照市东港区昭阳路5号。
法定代表人：杜永利，该公司经理。
委托代理人：邢景强，男。
委托代理人：许加富，山东日能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照市鲁艺建筑工程有限责任公司，住所地日照市东港区兴海路中段。
法定代表人：费立强，该公司总经理。
委托代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。
上诉人山东日照烟草有限公司东港分公司（以下简称东港烟草公司）因与被上诉人日照市鲁艺建筑工程有限责任公司（以下简称鲁艺建筑公司）排除妨害纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第856号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2006年11月28日，东港烟草公司、鲁艺建筑公司签订了建设工程施工合同，由鲁艺建筑公司承建东港烟草公司位于日照市海曲中路100号的烟草公司沿街商住楼工程，合同签订后，鲁艺建筑公司按照约定进行了施工。施工过程中，因施工需要需对作为东港烟草商住楼C楼储藏室使用的平房一排拆除，经东港烟草公司、鲁艺建筑公司协商，东港烟草公司要求鲁艺建筑公司对上述平房进行拆除，并在东港烟草商住楼C楼南侧新建15间平房以补偿C楼储藏室被拆除的住户，此外，鲁艺建筑公司还为东港烟草公司建设了门卫室一间，上述平房及门卫室未包括在东港烟草公司、鲁艺建筑公司签订的建设工程施工合同内。
另查明：涉案平房及门卫室均建在东港烟草商住楼院内，土地使用权人为东港烟草公司，用途为商住。上述平房15间建成后即由C楼住户使用并已通电。门卫室现由东港烟草公司家属院物业管理公司日照百基商贸有限公司使用。
再查明：鲁艺建筑公司东港烟草商住楼工程的施工日志2008年9月16日记载“经烟草公司与鲁艺公司商定在家属院前盖储存间15间，现场有邢主任安排，长42.2米×宽4.4米×高3.3米，经项目商定包工不包料，承包给陈希堂组（包括租赁费）每平方米142元并签订合同”，备注栏记载“挖地槽杀树12人”，同日，鲁艺建筑公司（甲方）与陈希堂（乙方）签订承揽合同，约定乙方承揽甲方储藏室小平房，为明确双方的权利义务，双方在平等自愿的基础上，经协商达成如下协议：一、承揽范围：除门窗涂料其余全部在工程内；……三、结算方式：该项目计价单位为平方，单价为142元，共计为乙方承揽该项目的全部工程款长42.2×4.4=185.6㎡×142=26355元，不加外墙沿子，不包括电器按（安）装……；2008年9月17日施工日志中备注栏记载“楼前储存室挖地槽12人”；2008年9月18日“今日检（试）验情况”记载“今日由甲方邢主任、孟科、赵主任、郑主任、张文清、丁元法进行地槽验收”……2008年10月25日施工日志备注栏记载“楼前储存室刮内外墙涂料”；2008年10月27日施工日志备注栏记载“楼前储存室安装开关插座完成”。2008年11月3日，鲁艺建筑公司（甲方）与费立勇签订承揽合同，约定：“乙方承揽甲方东港烟草商住楼附属工程主楼门卫房制作安装，为明确双方的权利义务，双方在平等自愿的基础上，经协商达成如下协议：一、承揽范围包工包料，长6米×宽2.3米×高2.3……”。
庭审中，东港烟草公司主张东港烟草公司家属院部分住户曾于2012年10月20日向有关部门反映要求鲁艺建筑公司拆除涉案15间平房，并提交请求书一份，但未提交相关部门的反馈或受理材料。东港烟草公司还提交一份日照百基商贸有限公司出具的日期为2012年12月20日的证明一份，表示东港烟草家属院住户曾反映涉案平房影响了采光、通行，造成极大的安全隐患，要求施工单位拆除并恢复原样。
在本案起诉之前，鲁艺建筑公司于2012年12月25日起诉东港烟草公司要求给付涉案平房及门卫室的工程款。两案件中鲁艺建筑公司委托代理人均为胡元亭，东港烟草公司的委托代理人均为许加富、邢景强，两案件所涉证据均已质证。
原审认定上述事实的证据有东港烟草公司、鲁艺建筑公司的当庭陈述、调查笔录、质证笔录、（2011）东民一初字第2566号民事判决书、证人证言、请求书、证明、施工日志两本、土地使用证、图纸承揽合同两份及（2013）东民一初字第296号案件相关证据材料。
原审法院认为：东港烟草公司、鲁艺建筑公司系建设工程施工合同关系，鲁艺建筑公司承包了东港烟草公司的商住楼工程并进行了施工，东港烟草公司、鲁艺建筑公司之间虽未签订涉案平房及门卫室施工的书面合同，但结合本案相关证据材料，涉案平房及门卫室属于东港烟草商住楼附属工程，建设涉案平房及门卫室是东港烟草公司、鲁艺建筑公司协商一致的结果，该工程自最初规划、设计到施工、交付，东港烟草公司均系明知且认可的，施工过程中东港烟草公司单位均有相关人员现场指挥，涉案平房及门卫室施工完毕后均已交付商住楼的用户使用至今，东港烟草公司要求鲁艺建筑公司拆除涉案平房无法律和事实依据，原审法院不予支持。涉案平房建成后，东港烟草公司是否为其办理产权证书与鲁艺建筑公司无关，其是否为非法建筑，需要相关有权部门认定，即使为非法建筑，也是鲁艺建筑公司应东港烟草公司要求建设的，如需拆除也应由东港烟草公司负责实施，对东港烟草公司主张涉案平房为非法建筑，应由鲁艺建筑公司拆除的意见，原审法院不予采信。鲁艺建筑公司为东港烟草公司施工，不存在侵权行为，东港烟草公司要求鲁艺建筑公司赔偿损失3万元，缺乏基本的请求基础和合理的计算依据，对东港烟草公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、驳回东港烟草公司要求鲁艺建筑公司拆除涉案十五间平房的诉讼请求；二、驳回东港烟草公司要求鲁艺建筑公司赔偿损失3万元的诉讼请求。案件受理费550元，由东港烟草公司负担。
上诉人东港烟草公司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，涉案平房15间并非东港烟草公司与鲁艺建筑公司协商拆除，东港烟草公司商住楼C楼储藏室原使用的平房系C楼住户所有，鲁艺建筑公司承建东港烟草公司沿街商住楼工程，为施工方便与原住户使用人协商拆除，鲁艺建筑公司同时承诺待沿街楼施工完毕后恢复原平房。东港烟草公司与鲁艺建筑公司签订的施工合同中沿街商住楼与平房无任何关系，东港烟草公司建设的沿街商住楼工程预算没有包括涉案平房，涉案平房建设于C楼南侧，侵占了东港烟草公司的土地使用权，严重影响东港烟草家属院住户采光、通行，造成极大安全隐患。请求撤销原审判决，改判鲁艺建筑公司拆除涉案十五间平房，涉案费用由鲁艺建筑公司承担。
被上诉人鲁艺建筑公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东港烟草公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明：二审中，东港烟草公司提交了日照市城市管理行政执法局第二综合执法大队于2013年12月4日出具的《关于群众来访海曲中路港烟小区违建储藏室进行拆除意见的函》，证明鲁艺建筑公司建设的涉案房屋是非法建筑，要求立即拆除，涉案的房屋系鲁艺建筑公司与涉案平房的使用人协商，并非与东港烟草公司协商拆除和建设的，涉案平房建设费用应当由房屋的使用人支付。该函记载：“经业主反映及调查发现，你单位（东港烟草公司）于2007年度施工建设小区北侧沿街楼时，因小区内C座住宅楼下储藏室影响现场施工，后将其储藏室拆除后，未经有关行政主管部门批准，在D座沿街楼南侧投资建设简易平房，作为储藏室临时安置……”
鲁艺建筑公司质证认为，对东港烟草公司提交的函真实性无异议，但是该函不能证实东港烟草公司的主张。1、该执法大队并不是作出行政处罚的合格主体，对上访的问题也只是建议尽快落实，是提出的意见，并没有做出相应的处罚决定或者认定。2、原审法院已经查明该房屋的建设是经东港烟草公司同意的，鲁艺建筑公司已将建设工程交付给东港烟草公司使用，建筑费用应该由东港烟草公司承担。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原审中，鲁艺建筑公司提供的施工日志及原审法院调查的证人证言，能够证明涉案平房是经东港烟草公司同意，鲁艺建筑公司进行建设的，且所建门卫室现由东港烟草公司家属院物业管理公司使用。东港烟草公司提交的《关于群众来访海曲中路港烟小区违建储藏室进行拆除意见的函》，该函不能证明东港烟草公司主张的涉案平房是鲁艺建筑公司与C楼住户协商拆除后建设的、与东港烟草公司无关，东港烟草公司未能提供证据证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果。涉案平房未办理建设工程规划许可证，为违法建筑，应由建设单位东港烟草公司自行拆除或由相关行政执法单位强制拆除，东港烟草公司主张应由鲁艺建筑公司拆除无法律依据。综上，东港烟草公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人山东日照烟草有限公司东港分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅廷文
代理审判员 张 琳
代理审判员 张锦秀
二〇一四年五月三十日
书 记 员 叶 迪