新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民终526号
上诉人（原审原告）：陈圣平，住广东省东莞市。
上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司。住所地：衡阳市石鼓区常胜中路希望广场*座**********室。
法定代表人：李耀光，公司董事长。
委托代理人：吴琴，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆奎山宝塔石化有限公司。住所地：奎屯-独山子经济开发区纵三路以东贵阳路以北。
法定代表人：孙珩超，董事长。
委托代理人：黄梅。
被上诉人（原审被告）：段勇军，系衡阳市长江建设工程有限责任公司项目部负责人，住克拉玛依市。
委托代理人：吴琴，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人陈圣平为与上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）、新疆奎山宝塔石化有限公司（以下简称奎山公司）、被上诉人段勇军建设工程施工合同纠纷一案，均不服奎屯市人民法院（2015）奎民初字第874号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈圣平，被上诉人长江公司、段勇军的共同委托代理人吴琴，被上诉人奎山公司委托代理人黄梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月1日，奎山公司与长江公司签订”建设工程施工合同”两份，将其职工倒班公寓楼5#、8#工程交由长江公司自筹资金施工。段勇军作为长江公司奎山宝塔石化公司5#、8#公寓楼工程的项目负责人，在前述奎山公司与长江公司所签”建设工程施工合同”乙方长江公司代表处签字。2013年5月13日，段勇军（甲方）代表长江公司与陈圣平（乙方）签订”装修合同”一份，将奎山公司职工倒班公寓楼5#、8#工程的装修大包给了陈圣平。该”装修合同”约定：甲方将此装修工程承包给乙方，按标准取费执行，直接费用全部给乙方，取费给甲方，取费部分所含费用由甲方承担，所有其他费用由甲方承担；乙方支付50万元保证金给甲方，工程完工后3天内退回乙方；乙方以全垫资完成此工程，验收后15天内按总工程款的90%付给乙方，余下10%两年内全部付清给乙方（按业主的主合同执行）；按工程进度同步业主按月支付70%的进度款......。合同签订后，陈圣平即组织人力开始装修工程的施工。陈圣平所干工程为5#公寓楼的水暖电、消防通风、外墙保温；8#公寓楼预埋损坏部分的修改，后由于主体工程未完工装修工程于2013年11月停工。2013年7月19日，段勇军给陈圣平出具”今收到奎山宝塔石化5#、8#公寓楼工程保证金五十万元，于工程竣工验收后一次性返还。注：为收陈圣平工作保证金”的收条一份。2013年11月14日，段勇军给陈圣平出具”兹有陈圣平劳务班组施工宝塔石化5#、8#公寓楼水暖、外墙保温工程，劳务费共计498400元（肆拾玖万捌仟肆佰元），同意宝塔石化代为支付”的”劳务费结算清单”，该”劳务费结算清单”上盖有长江公司奎屯项目部印章。原审法院另查明，由于资金问题，奎山公司5#、8#公寓楼工程全面停工，至今未完工，对已完工程也未与长江公司结算完毕。庭审中，陈圣平提供了其与段勇军的通话录音，段勇军认可按月息1.5%支付劳务费利息，长江公司对录音系段勇军声音未予否认，认为承担利息的前提是工程竣工验收、逾期支付，且不是对保证金收取期间利息的承诺；陈圣平表示不再继续工程的施工了。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.段勇军与原告签订的”装修合同”的效力；2.原告主张的劳务费及履约保证金是否符合给付条件；3.原告看守人员费用及其承担有无事实及合同依据；4.原告索款损失的诉请有无事实依据，能否成立；5.奎山公司与原告是否具有施工合同关系，应否对原告向长江公司、段勇军追索的劳务费承担连带责任。公民、法人合法的民事权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，奎山公司与长江公司所签”建设工程施工合同”，意思表示真实，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效而为双方恪守，奎山公司与长江公司奎山宝塔石化职工倒班公寓5#、8#工程发承包关系成立。段勇军作为长江公司前述工程项目负责人，项目施工所为行为代表长江公司，行为的法律后果亦应由长江公司承担，长江公司对此无异议。段勇军代表长江公司与陈圣平签订”装修合同”将承建的奎山公司职工倒班公寓楼5#、8#工程的装修工程违法分包给了无施工资质的陈圣平实际施工，所签”装修合同”应为无效。陈圣平装修工程因主体工程未完工而停工近两年，段勇军以长江公司奎屯项目部名义对陈圣平劳务班组的劳务费进行了结算，出具劳务费结算清单，即应及时给付陈圣平班组赖以生计的劳务费用，长江公司以无法实现的竣工验收的条件，拖付劳务费的理由不能成立，陈圣平要求长江公司给付该劳务费用，并按段勇军承诺的月息1.5%自2014年1月至2015年7月17日计息的主张成立，可予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案作为实际施工人的陈圣平对发包人奎山宝塔石化公司、违法分包人长江建设工程公司均主张了其工程款中劳务费用的给付，该发包人、违法分包人又未对已完工程结算完毕，故发包人奎山公司应对违法分包人长江公司应承担实际施工人陈圣平的劳务费用及利息在欠付长江公司工程价款的范围内对实际施工人陈圣平承担责任。原告的该项诉请成立部分，应予支持。原告关于工地停工后，看守人员工资的诉请，因缺乏相应证据，其与长江公司、段勇军对此又无约定而不予支持。关于原告要求长江公司、段勇军返还履约保证金并承担利息的诉请。因长江公司与原告所签”装修合同”无效，长江公司即无向原告收取保证金的合法依据。再者，原告已明确表示由于长江公司施工的主体未完工的原因使其无法继续施工，且不愿再继续干了，长江公司再继续占有该保证金不适当。故原告要求长江公司返还保证金的诉请成立，可予支持。但保证金的利息，因双方对签订无效”装修合同”均有过错，又无承担保证金利息的合意，不予支持。原告索款损失的主张，因无损失的相应证据，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第五十二条第五段、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告衡阳市长江建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告陈圣平劳务费498400元，并承担迟延给付的利息127092元；二、被告新疆奎山宝塔石化有限公司于前述付款同期对被告衡阳市长江建设工程有限责任公司应付原告陈圣平的劳务费及利息在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；三、被告衡阳市长江建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还收取原告陈圣平的保证金500000元；四、驳回原告陈圣平的其他诉讼请求。案件受理费8342元(已减半收取)，由原告陈圣平负担342元，被告衡阳市长江建设工程有限责任公司负担6000元，被告新疆奎山宝塔石化有限公司负担2000元。
上诉人陈圣平的上诉理由为，长江公司、段勇军自2013年5月收取其保证金50万元，至工程无法施工时的2013年11月份，按合同约定应该退还保证金。段勇军答应在2013年底将保证金全部退还上诉人，但至今仍找各种理由不予退还。段勇军的通话录音中承诺可承担1.5%的利息，长江公司、段勇军占有保证金不合理，支付该部分利息是对此行为的惩罚，也是对守约方权益的补偿。因长江公司、段勇军拒不支付其应得款项，从2013年11月底起，上诉人多次往返广东与新疆之间，产生往返交通费用、住宿费、误工费等费用，该部分费用应合理判决。从2013年底起至今，工程停工期间为保证已完工部分的工程及部分库存物料的安全，三方共同请祝克福看守工地，该部分费用属于经济签证，应该计入工程费用。故请求在原审判决基础上，加判长江公司、段勇军承担工程保证金利息127500元，并与奎山公司共同承担交通费、住宿费、误工费等18000元；支付工地看守人自2013年11月15日至2015年8月31日的工资50000元，奎山公司承担连带责任。
上诉人长江公司针对陈圣平的上诉请求答辩并上诉称，根据陈圣平与段勇军签订的”装修合同”第三条、第七条约定，只有同时满足涉案工程通过竣工验收和主合同业主奎山宝塔石化公司按月支付70%进度款两个条件后，其才向陈圣平支付劳务费用。根据建设工程司法解释第二条规定，原审法院既已认定双方所签合同无效，则依据该规定及该工程目前实际施工情况，涉案工程至今未竣工验收，尚未达到双方约定的支付条件，陈圣平请求参照合同约定支付工程款的请求不能成立。交通费、住宿费及看工人员工资于法无据不应支持。《劳务费结算清单》中载明”同意宝塔石化代为支付”，该清单是对陈圣平施工的水暖外墙保温工程劳务费用金额和支付主体的确认，仅证明其同意由发包方奎山公司向陈圣平支付498400元劳务费，并未认可其应承担该笔费用，结算单也没有变更付款条件。由于发包方奎山公司未及时支付工程进度款才导致涉案工程停工至今，故向陈圣平支付劳务费的主体应该是奎山公司。在一审中长江公司从未认可陈圣平提供的与段勇军通话录音的真实性、合法性和关联性，故不能作为认定向陈圣平支付利息127092元的依据。双方约定的返还保证金期限是工程完工后3日，现涉案工程至今未竣工，保证金返还的条件也未成就。因陈圣平数次以资金紧张为由找段勇军要求返还保证金。2014年8月8日，段勇军在尚不具备保证金退还条件的情况下，通过银行转账向陈圣平支付了10万元，原审法院对此未予扣减属于认定事实错误。故依据法律规定和合同约定，陈圣平请求支付工程款的条件均未成就，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求驳回陈圣平的所有诉讼请求。
上诉人奎山公司针对陈圣平的上诉请求答辩并上诉称，陈圣平的诉讼请求和上诉状中提及的其他事项与其无关均不予认可，也不存在经济签证的问题。原审法院未查清陈圣平是否是涉案工程实际施工人，其只与长江公司有施工合同承发包关系，与其他任何主体无关联。原审法院仅凭一份未经确认的劳务份结算单即认定陈圣平实际施工人身份，损害了其合法权益。奎山公司提交支付装修外墙保温劳务款的证据证明已支付了劳务款，且劳务款的领取人并非陈圣平，原审法院未查清该事实。因此其未欠付陈圣平劳务款，原审法院判决承担连带责任错误。请求撤销原审判决第二项，改判其不承担责任。
陈圣平针对长江公司及奎山公司的上诉答辩称，合同约定2013年底前全部完工，但因为长江公司的主体工程至今未完工，导致其装修工程无法完工和大量建材堆放在施工工地三年无法使用。装修合同约定，按工程进度支付70%的进度款，但从2013年7月开始施工至今未付过工程款。奎山公司多次支付工程款给长江公司，但该公司从未支付给我方。建设工程每一步都会有检验，通过监理检验才能进行下一步工作，否则会有整改通知书。停工之前，我方从未收到过整改通知书，说明工程是合格的。奎山公司已经支付超过80%的工程款，2013年底，也同意支付50万元作为民工工资。工程是我方从长江公司处承包的，工程款理应由该公司支付，而非奎山公司。录音不是非法获得，不是非法证据。合同约定工程完工三天内退还保证金，前提是2013年年底之前完工，但因工程主体工程无法完工，导致装修部分无法继续，故2013年底长江公司就应按约定退还保证金，直到2014年8月经我方多次要求才退还10万元。同时，长江建设工程也出具了一份证明，承诺将于2014年年底前将剩余的40万元全部退还，但至今仍没有退款。因长江公司没有支付我方工程款的理由是奎山公司未给其足额支付工程款，而且2014年1月7日曾协商由奎山公司支付150万元，长江公司支付50万元共同解决农民工工资。但奎山公司仅支付了43万元，长江公司分文未付。所以奎山公司应承担连带责任。
奎山公司针对长江公司的上诉答辩称，对劳务费清单不予认可。从债权债务的关系来说，长江建设公司将债务转移给我方，必须经我方同意方可生效，但此事我方并不知情。因此，长江公司称由我公司向陈圣平支付劳务费没有法律和事实依据。
长江公司针对奎山公司的上诉答辩称，奎山公司未及时向其支付工程款，致使涉案工程无法正常施工，应承担连带付款责任。
被上诉人段勇军对陈圣平、奎山公司上诉请求及理由的答辩意见均同长江公司一致。
本院根据原审卷宗查明，2013年11月5日，奎山公司给长江公司出具应付帐项确认函，载明截止2013年10月31日奎山公司账面应付长江公司账款为5340752.08元。对该证据的真实性，在原审法院2015年8月10日庭审笔录第10页奎山公司予以认可。
二审审理中，陈圣平提交了以下新证据：证据一、（2015）奎民初字第1406号民事判决书，证明祝克福为看守工地期间的工资问题将其诉至法院。
长江公司质证意见：判决书认定的金额是4.7万元，与陈圣平主张的5万元不符；装修合同明确约定，人工费包括看守工地的费用由实际施工人承担，该部分费用与长江公司没有约定不认可。
奎山公司质证意见：不认可，发生的事实与其无关。
证据二、段勇军于2014年10月24日出具的证明，证明长江公司同意支付1.5%的利息，退回保证金的条件认可。
长江公司质证意见，真实性认可，但不属于新证据，不能作为定案依据。
奎山公司质证意见，与我公司无关。
证据三，2016年3月27日施工现场照片，证明工程主体未完工，库存材料堆积在工地，检测设备还在工程上。
长江建设公司质证意见，不认可，真实性无法核实。
奎山公司质证意见，不认可，真实性无法核实。据了解，5号、8号砌体没有完工，水电暖室内装修外墙保温消防设施等均未完工。
证据四，支付工人工资的收条，证明主体未完工，装修工程无法进行，但其已将工人工资支付完毕。
长江建设公司质证意见，不认可，农民工工资和劳务费用的结算没有一致性。
奎山公司质证意见，与其无关。
证据五，长江公司关于农民工工资问题的处理办法（复印件），证实奎山公司同意在2014年1月15日前支付150万元农民工工资，长江公司支付50万元，但实际只支付了43万元。
长江公司质证意见，真实性不认可。
奎山公司质证意见，真实性不认可。
证据六，索款费用清单，证明索款损失。
长江公司质证意见，不认可，是自己制作，且双方没有约定。
奎山公司质证意见，同长江公司一致。
证据七，部分火车票、飞机票，证实产生了索款费用。
长江公司质证意见，不符合新证据的要求，不认可。
奎山公司质证意见，与其无关。
奎山公司提交一份新证据，新奎保函字（2014）101号文件，证实并非长江公司与奎山公司未结算，而是奎山公司多次发函要求长江公司办理结算事宜，但长江公司不来，致使工程至今处于停工未结算状态，主要责任在长江公司。同时该函中涉及的工程包括本案的5号、8号公寓楼。
陈圣平质证意见，认可。
长江公司质证意见，真实性认可，关联性不认可。如果奎山公司不配合，则无法竣工验收。
根据各方当事人二审陈述及提交的新证据，本院另查明以下事实：1、2014年8月8日，长江公司退还陈圣平工程保证金10万元。2、2014年10月24日，段勇军给陈圣平出具一份证明，内容为：兹有宝塔石化5#、8#公寓楼工程，水、暖、电及外墙保温工程所收到的保证金肆拾万元（400000元），我承诺于今年过年前全部付清，自2014年8月1日至还款时按月息1.5%计息。3、2015年祝克福向奎屯市人民法院提起诉讼，要求陈圣平支付其2013年11月10日至2015年8月30日为奎山公司5#、8#公寓楼装修工程看守工地拖欠的劳务费47000元。2015年12月奎屯市法院作出（2015）奎民初字第1406号民事判决，判令陈圣平支付祝克福劳务费47000元。因陈圣平上诉，该案尚处于二审审理阶段。4、奎山公司放弃对陈圣平实际施工人身份提出异议的上诉理由。
除以上事实外，本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，原审法院对奎山公司与长江公司之间的”建设工程施工合同”、长江公司与陈圣平之间的”装修合同”的效力认定正确，本院不再赘述。陈圣平及长江公司对于段勇军作为本案涉案工程项目负责人、项目施工所为行为代表长江公司、行为的法律后果亦由长江公司承担、长江公司欠付陈圣平工程款498400元、长江公司已退还工程保证金10万元的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、陈圣平主张长江公司支付工程款498400元的请求能否成立；2、陈圣平主张返还400000元工程保证金及支付保证金利息的请求能否成立；3、陈圣平主张交通费、住宿费、误工费及看守人员工资的请求能否成立；4、奎山公司是否承担连带清偿责任。
关于第一个争议焦点，因长江公司与陈圣平之间的”装修合同”合同无效，该合同自始无法律约束力，不能作为双方履行的依据，且不得继续履行，故双方合同约定的付款条件亦属无效。涉案装修工程虽然未竣工验收，但案件审理中长江公司并未就施工质量提出抗辩，也未提交证据证明陈圣平施工的工程质量不符合合同约定，且双方已于2013年11月14日达成”劳务费结算清单”，根据《合同法》第五十八条规定，虽然装修合同无效，但长江公司作为合同相对方仍应对陈圣平投入的劳务及建筑材料承担折价补偿责任。故长江公司以涉案工程未竣工验收，付款条件未成就拒付工程款的上诉理由不能成立。长江公司对”劳务费结算清单”的真实性不持异议，该结算单是双方就涉案装修工程已完工部分的价款、质量等在内所有争议进行协商一致的结果，确定的工程款数额也是双方的真实意思表示，对于双方均具有拘束力。在该协议有效的情况下，陈圣平依据结算协议主张长江公司支付工程款498400元的请求应予支持。关于长江公司辩称支付工程款的主体是奎山公司的理由，首先奎山公司与陈圣平之间并无合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，奎山公司是在欠付长江公司工程款范围内承担给付责任；其次，虽然《劳务费清单》上段勇军载明”同意宝塔石化代为支付”，但奎山公司对此不予认可，且没有证据陈圣平、奎山公司及长江公司已就该债务的转让达成合意，故该债务转让行为应属无效，长江公司主张由奎山公司直接承担给付义务没有法律依据。因此，长江公司的该项上诉理由本院亦不予采纳。
关于第二个争议焦点，因长江公司与陈圣平所签”装修合同”无效，该合同不能继续履行，长江公司占有工程保证金无法律依据。陈圣平认可长江公司已退还工程保证金100000元，长江公司仍应返还剩余400000元工程保证金。虽然段勇军出具的证明不属于二审程序中的新证据，但因该证据与本案基本事实有关且长江公司认可该证明的真实性，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条之规定，该证明本院仍然予以采纳。故长江公司应按照约定承担400000元工程保证金的利息。虽然长江公司承诺利息计付至还款时止，但陈圣平自愿主张利息自2014年8月1日起按17个月计算，该行为系其对民事权利的自行处分，且利息计付标准的约定不违反相关法律，故工程保证金的利息应为400000×1.5%×17个月=102000元。
关于陈圣平主张交通费、住宿费、误工费及看守人员工资的请求能否成立的问题，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效的，有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失，该损失赔偿应当是订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失，且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失。陈圣平主张的交通费、住宿费、误工费属于其为索要工程款产生的费用，并非是施工合同履行中的损失，且其提交的火车票、飞机票无法证明与涉案工程施工存在关联，故陈圣平主张的该部分费用本院不予支持。关于看守工地人员工资，因陈圣平与祝克福的劳务合同纠纷案尚处于二审程序中，是否存在看守工地的事实及看守工资数额均未确定，故本案中暂不予确认，待此案审理终结后陈圣平可再行主张。
关于奎山公司是否承担连带清偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，奎山公司作为发包方，应当在欠付长江公司工程款范围内承担责任。根据《民事证据规定》第七条规定，奎山公司对于与长江公司之间工程款是否结算、结算数额、是否已经支付工程款及支付工程款的数额等事实负有举证责任。奎山公司认可与长江公司之间就工程价款、付款等并未结算，其提交的付款审批表、财务凭证等不能充分证明其已将涉案工程的工程款全部支付长江公司。此外，奎山公司2013年11月5日给长江公司出具的应付帐项确认函，证实截止2013年10月31日奎山公司仍欠付长江公司工程款，该数额远远高于陈圣平向长江公司享有的工程款，因此，原审法院判决奎山公司对于长江公司欠付陈圣平的工程款498400元承担连带责任并无不当。《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确发包人应当支付迟延支付工程款的利息。因此奎山公司对长江公司欠付陈圣平工程款498400元的利息不应承担连带责任，原审法院对此认定错误本院予以纠正。
综上，原审法院认定基本事实清楚，长江公司的上诉请求及理由没有事实依据本院予以驳回，奎山公司的部分上诉请求能够成立本院予以支持。因陈圣平二审程序提交的证据，本院对工程保证金返还数额及利息予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持奎屯市人民法院（2015）奎民初字第874号民事判决第一项、第四项内容及诉讼费的负担部分；
二、变更奎屯市人民法院（2015）奎民初字第874号民事判决第二项内容为：新疆奎山宝塔石化有限公司于本判决生效之日起五日内对衡阳市长江建设工程有限责任公司应付陈圣平的工程款498400元承担连带给付责任；
三、变更奎屯市人民法院（2015）奎民初字第874号民事判决第三项内容为：衡阳市长江建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还陈圣平工程保证金400000元，并承担迟延给付的利息102000元；
如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29194元，由陈圣平负担4448元，衡阳市长江建设工程有限责任公司负担14929元，新疆奎山宝塔石化有限公司负担9817元。
本判决为终审判决。
审判长白瑞芳
审判员王英奇
审判员王琳
二0一六年五月九日
书记员王泉红