贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终1038号
上诉人（原审原告、反诉被告）：田贵春，男，汉族，1976年2月3日生，贵州省镇远县人，住贵州省瓮安县。
委托诉讼代理人：陆可，贵州黔匀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘祖桃，贵州黔匀律师事务所律师（实习）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：潘仲举，男，汉族，1953年2月17日生，贵州省余庆县人，住贵州省瓮安县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宴定会，女，汉族，1971年5月18日生，贵州省黄平县人，住贵州省瓮安县。系潘仲举之妻。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰律师事务所律师。
上诉人田贵春因与被上诉人潘仲举、晏定会买卖合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2018)黔2725民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田贵春的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费均由二被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院判决本案为买卖关系错误。理由如下：一、关于上诉人在收到树苗后一年多都没有向二被上诉人提出异议的问题。因为上诉人没有充分的证据才没有向二被上诉人提出异议，在此期间，上诉人一直在搜集各方面证据。被上诉人帮上诉人拿回树苗后，上诉人要求被上诉人提供购苗合同及收款凭据，被上诉人没有出示。当上诉人问被上诉人要其出售树苗朋友的联系方式时，被上诉人却说忘了，这是被上诉人隐瞒出售树苗人的信息。二、关于二被上诉人买回树苗后上诉人没有给付相应报酬的问题。这是被上诉人的一面之词，且是庭后说的。买回树苗后，作为回报，上诉人给被上诉人潘仲举、宴定会买了手机、补品、药品等。并且最初支付120000时，被上诉人潘仲举说过一切费用（差旅费、吃住费用、运费、果树树苗款）都包含在前期的120000元之中，如果不够先由二被上诉人垫付，回来之后上诉人再补给被上诉人。三、关于上诉人未向二被上诉人支付树苗运输费用的问题。一审法院根据被上诉人的庭后之词认为上诉人没有支付运输费用，判定为买卖关系，不符合审判程序。上诉人认为正是因为是委托关系，才会先拿钱给二被上诉人去帮忙拿苗，那是基于信任。如果是买卖关系，在没有收到货（树苗），没有亲自验收的情况下上诉人不会直接付款购买一万多株树苗。四、证人证言。证人田某虽然是未成年人，但智力正常，无任何精神疾病，两人同时在二被上诉人家中生活了一段时间，上诉人种植果园的事务基本参与其中。证人开庭时客观陈述其亲身感知的事实，可以作为认定案件事实的依据。五、录音证据。上诉人认为一审判决结果在录音证据上应该提出。该证据是在证据不足的情况下而进行录音取证，是为了保护自身合法权益和查明案件的真实情况而录制。被上诉人潘仲举、晏定会的语音记录都是其内心而发，是不可推翻的事实依据，该证据合法有效。六、上诉人认为二被上诉人有欺骗行为。上诉人从未搞过农业，潘仲举就胡乱的帮忙。被上诉人帮上诉人估计出来的土地面积多出了80亩左右，又因栽苗的方法不得当死了约4000株。潘仲举说卖苗的是他多年的朋友，结果他们却是在网上找到的卖家，拿2元一棵当10元一棵的价钱给上诉人，这些明显就是欺骗行为。为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
潘仲举、晏定会二审辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。1、一审法院查明认定被上诉人与上诉人对于购买果树苗所形成的关系是买卖关系并无错误。没搜集到充足的证据不能成为上诉人未及时行使自己权利的理由，一审判决认定事实正确。2、上诉人称与被上诉人对于购买果树苗所形成的关系为委托关系，但在一审法院作出判决以前，上诉人都未能提供证据证明自己的主张。3、对于上诉人所称在其向被上诉人买回果树苗后，作为回报，上诉人给被上诉人买了一部华为手机作为回报，还说在生活之中也买了很多东西给被上诉人，其并未提供证据佐证，且这些好易施惠与本案并无直接关联，更不能证明这是上诉人作为在被上诉人处买果树苗的回报及支付运费等。上诉人亦未提供证据证明当初支付果树苗款120000元时，包括了一切费用。二、一审判决程序合法，适用法律正确，依法应当维持。1、对于上诉人所提一审判决对一审证据录音证据只字未提，是因为上诉人所提交的该证据只提到了被上诉人答应收到果树苗款后帮其拿回树苗，这不能证明本案的基本事实，也不能证明被上诉人所说的“帮”就是委托。恰好可以证明上诉人与被上诉人之间存在买卖关系。该证据并不能达到上诉人的主张，一审法院适用简易判决书方式未一一列举证据并不违反法定程序。2、一审庭审时被上诉人未到庭，为查清案件事实，一审法院庭后传被上诉人询问情况，结合本案庭审中查明的事实认定案件事实并不违反程序规定，所认定事实合法。3、上诉人申请出庭作证的证人系未成年人，且系上诉人亲侄儿，与上诉人有利害关系，该证言不能单独作为定案依据，上诉人除证人证言外并无其他证据相互印证，一审判决对证言不予采信程序合法。
田贵春向一审法院提出诉讼请求：依法判决二被告返还原告购苗款99000元，并按2%的月利率标准计付利息。
潘仲举、晏定会向一审法院提出反诉请求：依法判决原告及时向被告支付35000元购苗款，并按2%的月利率标准计付利息。
一审法院认定事实：原告田贵春与被告潘仲举因偶然机会认识，双方经过叙谈了解后，原告对被告潘仲举发展果树种植行业产生兴趣，于是便从其老家镇远县跟随被告潘仲举到瓮安县××镇××一起学习果园种植。被告潘仲举为原告协调了土地，并对其进行了相关的技术指导，后原告让被告潘仲举为其采购果树苗（品种为李子），双方商定价格为每株10元，原告于2017年1月9日向被告宴定会银行转账120000元，作为首批购苗款，三天后的2017年1月12日，二被告向原告交付李子苗14100株，2017年2月12日二被告又向原告交付李子苗1400珠，两次共计15500珠。树苗交付后双方均无异议，后因原告未支付购苗余款，二被告向其催要，而此时原告则听旁人传言，称二被告所购果苗赚取了其巨额差价，双方为此产生矛盾诉至一审法院，请求判决支持如诉所请。上述事实有双方的陈述及原告田贵春举证的银行转款记录在卷为凭。
一审法院认为：本案的关键问题在于双方就购买果树苗所形成的关系是买卖关系还是委托关系，如果是委托关系，原告委托二被告为其代购果树苗，二被告除了收取必要的劳务及差旅费外，确实不该在购苗价格上赚取原告的中间差价。相反，如果双方是买卖关系，那二被告购买树苗来以10元/株的单价卖给原告，自然以赚取中间差价为目的，不管二被告的果树苗买成多少钱一株，原告都无权过问，只要其收到的树苗符合约定的品质及规格要求即可。诉讼中原告表示双方是委托关系，称二被告是代为购买案涉果树苗，但通过庭审查明的事实看，一方面案涉果树苗原告接收后已栽种完毕，且合同履行至今已经一年多时间，而在这一年多时间里其也并未就此提出过任何异议。另一方面，在购买案涉树苗过程中，其除了按照10元/株的单价共计向二被告支付过120000元购苗款外，再未向二被告支付过其他劳务报酬，就连果树苗的运输费用都是二被告所出，如果按原告诉称所讲，双方是委托关系，那至少其应当向二被告支付果树苗的运输费，二被告不可能自掏腰包，自贴差旅费为其代购树苗，这明显不符合生活常理。所以一审法院认为双方就案涉果树苗的购买属于买卖关系，而非委托关系，原告诉请主张，理由不成立，不予支持。二被告的反诉请求部分成立，予以部分支持，对其反诉主张的利息部分，一方面，因双方并未就相关违约事项进行约定，另一方面，原告也未构成根本违约，故对二被告反诉主张的资金占用利息，不予支持。
对于原告针对二被告反诉辩称的其除了通过银行转账的方式向二被告支付了120000元购苗款外，还另外通过现金支付的方式向二被告支付过10000元，其就该事实申请证人田某出庭作证予以证明，然而二被告并不认可曾以现金收款的方式收到过原告10000元的事实，另外，证人田某还是原告的侄子，其跟原告存在亲属关系，且证人无法对原告支付这10000现金的来源情况进行说明，所以对原告以现金支付的方式给付二被告10000元购苗款的抗辩主张，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告田贵春的诉讼请求；二、限原告田贵春在本判决生效后十日内支付被告潘仲举、宴定会购苗（果树苗）余款35000元；三、驳回被告潘仲举、宴定会的其余反诉请求。如义务人在判决确定的期限内未履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告田贵春所交的本诉受理费1377元，由其自己承担，二被告所交的反诉受理费338，由原告田贵春承担，该款由其与判决款项一并给付二被告。
二审中，田贵春提交了王金科等11人的书面证言，拟用以证明田贵春与潘仲举、宴定会是委托关系，不是买卖关系。潘仲举、宴定会质证认为该证据不是新证据，且达不到田贵春的证明目的。本院认为，证人应当出庭作证，上诉人未申请证人出庭作证，故田贵春所提交王金科等11人书面证言不予认证。田贵春提交《视听资料》，不属新证据，且达不到田贵春的证明目的，不予认证。
经本院审理，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
根据双方当事人一、二审的诉辩情况，归纳本案主要争议焦点：上诉人与被上诉人就购买树苗所形成的法律关系是买卖合同还是委托合同？
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，2017年初，上诉人由于种植的需要而请被上诉人帮助购买树苗，根据上诉人一审诉称，被上诉人告知上诉人树苗为10元/株。上诉人当时同意并通过银行转款120000元到被上诉人的个人储蓄账户。此后，被上诉人依约将购买的树苗交付给上诉人，上诉人接受后进行了栽种，故从双方的交易行为来看符合买卖合同的法律特征。上诉人主张双方是委托合同关系，但上诉人所提供的证据不能证明双方存在委托合同关系的事实，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认为双方就案涉购买果树苗属于买卖合同，而非委托合同，于法有据。
综上所述，上诉人田贵春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2754元，由上诉人田贵春负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 育 义
审判员 莫 玉 魁
审判员 万 青
二〇一八年八月十三日
书记员 向朝珊（代）