山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终401号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某某，无业。1991年11月27日因犯抢劫罪被判处免予刑事处罚；1993年4月12日因犯抢劫罪被原太原市南城区人民法院判处有期徒刑五年；1998年5月28日因犯抢劫罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金一千元；2009年9月17日因犯强奸罪、非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑六年六个月，2014年9月26日刑满释放。2015年11月11日因涉嫌犯强奸罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月25日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院起诉指控被告人任某某犯强奸罪一案，于2016年5月25日作出（2016）晋0105刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人任某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问上诉人任某某后，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年8月25日晚上，被告人任某某通过微信将被害人解某（1998年5月10日出生）、马某约至太原市小店区长治路交警队宿舍2号楼2单元2楼东户自己的家中，持刀威胁被害人，迫使两被害人将手机关掉，并将衣服脱光。后任某某欲与马某强行发生性关系时，马某趁机持擀面杖反抗，后解某、马某为逃生与任某某展开搏斗，最后跳窗逃离现场后报警。
原判认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队民警于2015年11月11日在小店区长治路交警队宿舍院内将被告人任某某抓获。
2、被害人解某的报案材料及陈述笔录证实，2015年8月25日下午15时左右，我和我朋友马某到小店区体育路省体育场激情夜色酒吧排练跳舞，经理让我们搜索附近的人，和这些人联系上以后让他们来我工作的地方消费。这时候有一个男子加我微信问我在哪里，我说我在省体育场激情夜色酒吧工作，然后他问我出台多少钱，我不知道出台是什么意思，就说300元一次。我后来问我的朋友，才知道出台是陪别人去睡觉，我就告诉这个男子我不出台，然后这名男子就说自己离婚了，想找个漂亮女孩吃饭、喝酒、刺激一下他的前妻，并且说跟他见面就给我1000元，他还说陪他吃完饭以后就到我工作的地方消费，我信以为真就答应这名男子去吃饭。然后我就把这名男子约我吃饭的事情告诉了马某，马某说也有一名男子约她去吃饭，我俩互相看了一下微信，发现约我俩吃饭的是同一个人，我俩决定和这名男子吃饭后就让这名男子来我们工作的地方消费。2015年8月25日下午18点左右，我就和我的朋友马某一起到这名男子所居住的交警队宿舍2号楼2单元2层的家里。进到他家之后，他就将家门反锁，直接将我和我朋友带到南面的卧室，并问我和我的朋友是否认识，我们故意说互相不认识对方。我们进了卧室之后，他就说让我们两个走一个，我和我朋友说我们是旷工出来的，要走一起走，要么都不走，这名男子说给100元车费，不让我们两个人一起走，要留一个人。我俩心里都很害怕，马某就和这名男子说再不让我们走我们就报警。说完这话以后那个男的就生气了，从床垫底下拿出一把大砍刀，说他刚从牢房出来什么都不怕。他说着就用左手掐住我朋友的脖子，右手拿着大砍刀，我和我朋友吓得都哭了。他用刀在我朋友的左胳膊上拍了几下，用刀指着我俩让我俩坐下，我俩就坐在了卧室的床上，那个男的就让我俩脱衣服，我俩心里害怕就把衣服脱光了。我朋友马某脱衣服脱的慢了，这名男子就说我朋友动小脑筋，朝我朋友肚子上打了两拳。我俩将所有的衣服都脱了放在卧室的洗衣机上，男子让我俩把手机都关机，我俩就把手机关机了。关机之后，这名男子将我俩的手机拿到北面的卧室里。我俩脱了衣服后，这名男子将他的上衣脱了。这名男子把刀放在褥子下面，对我俩又摸又亲。摸我的过程中，我说饿了，他说一会给我煮饺子吃。摸完我之后，他又去摸我的朋友。他还和我们聊了一会儿天，聊完以后，他就给我和我的朋友煮饺子去了，让我俩把衣服穿上，我俩在客厅沙发上坐着。饺子煮好后，他把饺子端到南面的卧室，我们三人在卧室里边聊边吃。聊天的过程中，这名男子说我和我的朋友肯定认识，我俩必须死一个，他先把其中一个掐死，再让另外一个女孩捅几刀，这样另外一个活着的人就不敢报警了。他还说他自己活的没有意思，必须找几个漂亮女孩跟他一起死，不然他死后会孤单，他说这个小区没有监控，我俩死了将我俩封在水泥里，这样我俩死后就没有人知道。说了一会儿，他让我俩脱衣服，我俩很害怕就脱光了衣服，他就关了灯把电视打开，然后那个男的就开始亲我，并和我发生了性关系，我感觉他没有射精，他就去摸我的朋友，我朋友说她肚子疼，然后我朋友就去了厕所，他就摸我亲我，说我朋友玩小聪明，他要杀死我朋友，让我第二天走。我朋友马某回来后，他就让我跟他到另外一个卧室继续做爱，我不愿意，他就拿着刀比划着让我过去，那名男子就把我带到北面的卧室继续和我发生性关系，他将刀放到枕头前面吓唬我。过了五分钟左右，他起身去看我朋友有什么动静，我就跟着他去看我的朋友。我的朋友在看电视，他就又回到北面的卧室，之后我说要去厕所，我去我朋友的卧室拿了纸去厕所，然后我和他就一起到了我朋友的卧室。8月26日凌晨0时许，我的朋友要去上厕所，那个男的说他要喝水也跟着过去，我在床上继续看电视，过了2、3分钟，我的朋友叫我拿刀，我就把男子放在褥子下的大砍刀拿出来，男子就冲到卧室抢我手里的刀，我的朋友这时手里拿着一根擀面杖打那个男的，我手里的刀跟男子抢的时候不知道去哪里了。我从地上拿了塑料管也打这个男子，男的就跑到客厅拿来菜刀，我的朋友就跑到卧室用东西顶门，不让男的进来，卧室里的东西太重，我的朋友就一个人顶住门让我先走，我说不行，她没有穿衣服，我就把她的衣服扔给她，她边顶门边穿好衣服，我就从二楼卧室往楼下跳，随后我的朋友也跳了下来，我的朋友的头摔到了地上。我扶着我朋友到长治路打上出租车到了公安局报案。我不愿意和这名男子发生性关系。
3、被害人马某的报案材料及陈述笔录证实，2015年8月26日下午15时许，我和我朋友解某在激情夜色排练舞蹈，我们主管说让我们微信加附近的人，说不定晚上他们就过来消费了。我打开微信点了一下附近的人，其中一个男子说他家在长治路永康街口住，叫我晚上和他一起吃饭，吃完饭后到激情夜色消费。这时解某说有个男的也叫她吃饭，还要给她1000元，她要我陪她去和这个男的吃饭。我看了一下聊天记录，发现她说的这个男的就是刚刚加我微信要和我吃饭的人。我说是一个人一回事，就准备和解某一块儿去找这个男的吃饭。快18点的时候，我和解某离开激情夜色，打车到这个男子约定的地方，我们按照这名男子说的找到3楼，这名男子从2楼出来到3楼把我们接下来进了2楼东户。我们进了他家之后，他直接把我们领到他南面的卧室，让我们两个人坐在床上，多次问我们俩是否认识。我和解某都说不认识对方，他说要是我俩认识就弄死我俩。我俩当时在玩手机，这个男的说不要玩手机里，让把手机关了。我刚把手机放下就见这个男的从床垫下抽出一把砍刀，他用左手掐住我的脖子，右手拿刀架在我的胳膊上，让我们把手机都关了机。然后他让我们把衣服脱掉，我俩心里非常害怕，就不情愿的脱衣服，我因为脱衣服慢被他在肚子上打了两拳。我们不敢反抗，把衣服都脱了，他也把自己的衣服都脱掉，脱掉以后他让我们躺在床上，然后把刀收起来放到床垫底下躺在我们中间摸我们。他说他在1992年杀了一个人坐了4年牢，在监狱又杀了一个人坐了20年牢，去年才出来。这男的给我们讲了一些他的事情后，就和解某发生性关系，过了三四分钟他说有一个人在身边不方面，就拉着解某去了另一个卧室，时不时得还来看我干嘛。过了八九分钟，他们回到南边的卧室，解某问我要了点卫生纸擦阴部，男的上厕所了。解某说那个男的和她说今晚我俩必须有一个人要死，怎么办？我之前进门的时候看到客厅有个擀面杖，所以和解某说一会儿我去客厅拿擀面杖，你在这个卧室拿刀准备跑。这时那男的上厕所回来，问我们饿不饿，解某说有点饿，这男的又问我们俩谁去煮饺子，我们说谁去都行，然后他把我带到客厅沙发上，让我坐着不许动，他和解某到厨房去煮饺子，煮好之后我们端着饺子回南边的卧室吃了饺子。吃完之后我们又躺到床上，他和我发生了性关系。然后他去客厅打了一个电话，挂了电话之后他回来又把刀拿出来摆在我们跟前，过了一会儿又收起来，躺在我们中间又给我们讲他杀人的历史，还说今晚你们俩之间肯定得死一个。他拿出他的手机让我们看电视，解某说她冷然后就穿上了她的裤子和马甲，我也将我的内裤和裙子穿上。我刚穿上，这男的就对我说，你睡觉吧，又把我的裙子脱掉，也让解某睡觉。他没烟抽了准备出去买烟又不放心我俩，说要把我俩绑起来放在床里面，后来他也没有出去买烟。过了一会儿这个男的说要喝水，问我们谁去给他倒水，我俩说谁去都行，要不我和你去吧。然后我就和他到了客厅，我去接了一杯自来水给他，他抱着我往卧室走，走到沙发跟前的时候他和我说，咱们去床上做吧，我说就在沙发上吧，他让我把内裤脱掉扔到茶几上，我拿了一个皮墩子让他坐在上面，身子躺在沙发上，看他躺下了我就顺手从旁边拿起那个擀面杖朝他头部敲了过去，他拿手挡了一下坐了起来，我一边拿着擀面杖往卧室跑一边喊：“芳芳，拿刀。”等我跑到卧室的时候，解某刚把刀拿出来，另一只手上还拿着一根细管子。这时男的已经追了过来，我拿擀面杖在他胳膊上敲了一下。这男的看到解某拿着刀就扑过去一把抓住了刀背，另一只手抓住我的擀面杖，我和解某用力一拽，都挣脱开了，然后我拿着擀面杖，解某拿着刀和细管子朝这男的胡乱挥舞把他逼出了卧室。我看到这个男的跑到厨房拿刀去了，我就赶紧把门关上，发现卧室的门锁不住，我就把床头柜拉过来顶在卧室的门后，我也推着门不让他进来，本来我还准备着把床或者电视柜推过来堵住门，结果我们推不动。我一边推着门，一边让解某把窗户的纱窗扯掉看看能不能从窗户跳下去逃跑，她扯掉纱窗看了看说行，让我快点，我就让她把我的裙子给我，一边推着门一边把裙子穿上。然后我让解某先跳，她说要和我一块儿跳，我说你先跳，我马上就来。我看她跳下去之后我也朝窗户跑过去，我站到窗户上的时候看到那男的已经推开门进了卧室，手里还拿着一把菜刀，我就赶紧往外一跳，头和背都着了地，并叫解某赶紧跑。解某跑掉之后，我在地上躺着，这时看见那个男子站在窗口看我，我吓得站起来就赶紧跑，跑到长治路马路上的时候看到解某在马路边等我，我过去拉着她的手，我们一边跑一边喊救命，但是都没有人理我们，我们跑了一段路之后打了一辆出租车，让师傅送我们到最近的公安局。这个男的和我发生了一次性关系，和解某发生了两次性关系。
4、证人郝某的证言笔录证实，我住在长治路交警队宿舍。2015年8月26日0时30分，我听到我家楼上有响动，就是打闹的摔打声，她们在楼上折腾了两三次，我就睡不着觉并上去敲门，里面就没有动静了，我就下楼睡觉去了。
5、辨认笔录证实，马某辨认出任某某就是2015年8月25日晚上在长治路永康街口交警宿舍2号楼2单元2层东户对我实施强奸的男子。解某辨认出任某某就是2015年8月25日晚上强奸我和我朋友马某的男子。
6、（并）公（司）鉴（物）字[2015]012号法医物证鉴定书证实，送检的“马某脸上擦拭棉签、解某脸上擦拭棉签、菜刀、砍刀、擀面杖、牛仔裤布片、北侧卧室窗台可疑血迹”均检出人血，经DNA检验分析，在排除同卵双生和外源干扰的前提下，支持上述血斑均为任某某所留假设，不支持为其他随机个体所留假设。送检的“马某的阴道拭子、解某的阴道拭子、马某内裤、卫生纸”均未检出人精斑，经进一步DNA检验分析，未获得男性STR分型。
7、现场勘验检查笔录证实了案发现场的情况。
8、发还物品清单证实，公安机关将从现场提取的女鞋发还了解某和马某。
9、刑事判决书及释放证明证实，1991年11月27日，被告人任某某因犯抢劫罪被判处免予刑事处罚；1993年4月12日该因犯抢劫罪被原太原市南城区人民法院判处有期徒刑五年；1998年5月28日该因犯抢劫罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金一千元；2009年9月17日该因犯强奸罪、非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑六年六个月，2014年9月26日刑满释放。
10、被告人任某某在侦查期间的供述证实，2015年8月24日下午，我在长治路交警队宿舍2号楼2单元2层东户的家中休息，有一名陌生女子加我微信，我就加上她成为朋友。8月25日下午，我同时联系了两个女的，一个是前一天联系的，第二个是新在微信上认识的。我和这两个女子聊天内容差不多，都是问出来做不做（就是上床），她们说可以并问我多少钱，我说做一次给1000元，她们都同意。我不知道她俩认识，当时也没想找两个，还以为她们来一个就行。她俩都说一会儿过去并让我把我的电话留给了她们。过了一会，先前联系的那名女子问我的具体门牌号，我让她直接进来。后我听见有敲门声，将门打开之后发现有两名女子，我让年龄小的女孩把门关上。关上门之后我让这两个女孩跟上我进了里面的卧室，我问他们是否认识，她们俩说互相之间不认识。我说我要找一个女孩上床不是两个，我就掏出100元扔到床上让她们中的一个拿上钱走人。年龄大的女子说，不是说好每人1000元，给100元是打发要饭的，并说每人给1000元就走。我说谁也没有发生性关系为啥要1000元，她就说她在按摩店工作，到她店里按摩的人很多，派出所、刑警队的也有，不给钱让她们走了的话一会儿就有人过来找我。我说每人加200元，她们说必须给1000元才能走。我当时就生气了，从床底下拿出一把砍刀，用另外一只手指着她们让她们坐下，年龄大的不坐，我就推了她一把把她推到床上。我拿出砍刀以后将刀拿在手里，看见她们手里还拿着手机在那里玩，我怕她们联系外面的人要过来敲诈我，我就让她们把手机都关机了，把手机放到洗衣机上。我说我在监狱住了20年了，刚出来，你们还吓唬我，把我惹火了就叫个人把你俩都拉到东山上灭了（就是把她们杀了）。她俩听了我的话后害怕了，年龄大的女子就说她胆子小、害怕、心脏不好，都是过来玩的，不要生气。我当时手里拿着刀，年龄比较大的女孩就开始脱自己的衣服，我看见小女孩在洗衣机那里站着，我就也让她将衣服脱了。我觉得让她们脱了衣服她们就不敢叫也没法跑了。脱光衣服之后，年龄大的女子说：“哥，你把刀放下，咱们好好玩吧，我俩好好伺候你。”我说你俩太贱，非要让我动粗才老实。她俩向我道歉，然后我就将刀放到褥子底下，年龄大的女子就将我拉到床上，我坐到床上，年龄小的女子开始给我按摩背部，并将我上身穿的半袖脱掉，年龄大的女子给我按摩腿部，并将我的裤子脱掉，我当时没有穿内裤，她们就这样把我的衣服全部脱光，我就坐起来将她们搂住摸她们，我边摸边对她们说：“我也不容易，我也怕被骗，所以才找上门的女子。”她们说：“我们玩完以后，让我们走吧。”我说：“我再想想，我不相信你们，你们出去以后叫上人找我怎么办。”她们说她们不找人也不报警。我不相信她们，就没有让她们走。我怕她们太过紧张就找了付扑克我们三个人玩扑克，还看了一会儿电视。看电视期间，我们三个都穿上了衣服。看完电视之后，年龄小的女子说她娥了，要出去买点东西，我说家里冰箱里有饺子、鸡蛋、肉，年龄大的说也行，咱们煮饺子吧，我们三个人就去客厅煮饺子了。她们俩不会煮就在沙发上坐着，我开始煮饺子，煮完饺子以后，我们三人在南面的卧室就去吃饺子了。在我煮饺子的过程中，我看见她俩说话不对劲，感觉她俩好像认识，我们吃完饭以后，我就将她俩分开，年龄小的女子去北面的卧室，年龄大的女子去南面的卧室。我先问年龄小的女子说：“最后一次问你，你俩到底认识不认识？”她说不认识，我又返回去问年龄大的女子，她也说不认识，我就和她们在大卧室一起看电视，并说12点之前肯定让她们走。我们三人爬在床上用手机看电视，年龄大的女子看了一会儿坐起来说渴的不行，我俩就相跟上出去找杯子，我在茶几上拿上杯子到厨房接了一杯凉水，她喝了两口问我想不想和她发生性关系，我说想，她让我先坐下，我就坐在沙发上，她就慢慢脱自己的内裤，并把内裤放在茶几上。她说等等，她准备一下，她就往阳台上走，我还没有反应过来，她过来就朝我头上打了一擀面杖，并喊年龄小的女子拿刀，年龄小的女子拿着砍刀就过来砍我，朝我头上砍了一刀。她俩往朝南的卧室跑，我马上追过去，当时南面的卧室没有开灯，她俩就用刀和擀面杖砍我、打我。我招架不住就往客厅跑，到案板上拿菜刀去砍她们，等我出来以后，她们已经将门顶住。等我踹开门以后，发现她俩已经跳阳台跑了。我听见外面有人敲门，我怕是保安敲门，我就从前阳台跳窗户走了。出了门以后，我发现外面没有人，我还找那两个女的，也没有找到。我在外面呆了一个多小时，就又从门进去换了衣服、洗了脸，并将这两个女孩的鞋拿上扔到楼旁边的垃圾堆。我没有和这两名女子发生性关系。
11、户籍证明证实了被告人任某某的身份情况。
原审法院认为，被告人任某某违背妇女意志，以暴力胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。被告人任某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人任某某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人任某某关于其没有和二被害人发生性关系的辩解，经查，被告人任某某在侦查期间及当庭对于案发过程供述稳定，而二被害人关于被强奸细节描述存在不一致，结合在案鉴定意见，综合认定被告人任某某在欲与被害人发生性关系时遭到反抗未能得逞，故对于被告人的该辩解，本院予以采纳。依法判决如下：被告人任某某犯强奸罪，判处有期徒刑六年四个月。
原审被告人任某某的上诉意见是：1、其只有招嫖行为，没有强奸事实；2、原判量刑畸重。
经二审审理查明事实和证据与原一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人任某某以招嫖为手段，诱骗妇女。尔后采取暴力恫吓手段强行与其发生性关系，其行为构成强奸罪。上诉人任某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人任某某系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人任某某所提“其只有招嫖行为，没有强奸事实”的上诉意见，经查，上诉人任某某利用手机微信虚拟媒介，联系到激情夜色酒吧两名女性，将其约至家中，采取持刀恫吓的方式欲强行与被害人发生性关系，故上诉人的招嫖行为只是手段，强行与被害人发生性关系才是其真实目的。关于上诉人任某某所提本案缺少强奸犯罪的客观证据，经查，自被害人进入上诉人家中后，上诉人任某某实施了持刀恐吓、强迫被害人关某手机、脱掉衣服等行为，上诉人任某某对其上述行为均予认可，但其强行与被害人发生性关系的行为因被害人反抗而未得逞，故原判认定其强奸未遂符合客观实际，对其上诉理由不予采纳。关于所提“原判量刑畸重”的上诉意见，经查，原审法院根据上诉人任某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其人身危险性，对其量刑符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 白晋奇