湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂12刑终122号
原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：袁博，男，汉族，1994年1月3日出生于江西省丰城市，小学文化，无固定职业，住丰城市。2016年6月因犯非法拘禁罪被江西省丰城市人民法院判处拘役五个月。2017年7月11日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
上诉人（原审被告人）：金维林，男，汉族，1977年12月7日出生于湖北省崇阳县，初中文化，无固定职业，住崇阳县。2017年7月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，11月1日由崇阳县人民检察院决定取保候审，12月13日经崇阳县人民检察院决定逮捕，次日由崇阳县公安局执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
上诉人（原审被告人）：汪军良，男，汉族，1974年1月7日出生于湖北省崇阳县，小学文化，无固定职业，住崇阳县。2017年6月30日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
上诉人（原审被告人）：程恒，男，汉族，1985年9月23日出生于湖北省崇阳县，初中文化，无固定职业，住崇阳县。2008年12月因犯盗窃罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑十个月；2011年7月因犯寻衅滋事罪被江苏省溧阳市人民法院判处有期徒刑八个月。2017年11月11日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被苏州市公安局葑门派出所民警抓获并羁押，同月16日被崇阳县公安局刑事拘留，同月22日由崇阳县公安局决定取保候审。2018年3月8日经崇阳县人民法院决定逮捕，同月12日由崇阳县公安局执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
原审被告人：廖永辉，男，汉族，1980年5月7日出生于湖北省崇阳县，小学文化，无固定职业，住崇阳县。2006年10月因犯盗窃罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑五年；2011年12月因犯抢劫罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑四年八个月，刑期自2011年9月23日起至2016年5月22日止。2017年7月7日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
原审被告人金先林，男，汉族，1973年11月17日出生于湖北省崇阳县，小学文化，无固定职业，住崇阳县。2004年8月因犯故意伤害罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2017年6月30日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年7月26日由崇阳县公安局决定取保候审。2018年3月8日经崇阳县人民法院决定逮捕，同月12日由崇阳县公安局执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控被告人袁博犯非法制造、买卖枪支罪，被告人廖永辉、金先林、金维林、汪军良犯非法买卖枪支罪，被告人程恒犯非法持有枪支罪一案，于2018年4月3日作出（2018）鄂1223刑初81号刑事判决。原审被告人袁博、金维林、汪军良、程恒均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人及原审被告人，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭合议，现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月至6月，被告人袁博在互联网或崇阳县天城镇五金店购买射钉枪及子弹，经过焊接钢管、加装钢珠等改装工序，将射钉枪改造成以火药为动力发射弹丸的枪支，通过女友王某（另案处理）、毒友廖永辉介绍或自行推销在崇阳县销售，具体事实如下：
1.2017年3、4月份，被告人袁博经被告人廖永辉介绍，在被告人金先林家中将1支改造的射钉枪及几发子弹作价1800元抵押给金先林。2017年6月29日，崇阳县公安局民警抓获金先林，在金先林家中衣柜内起获该枪支。经鉴定，该枪支以火药为动力发射弹丸，具有致伤力。
2.2017年4月份，被告人袁博在崇阳县天城镇四桥河堤边，将1支改造的射钉枪及42发子弹以1400余元的价格卖给被告人金维林。2017年7月19日，崇阳县公安局民警抓获金维林，在金维林家中二楼卧室衣柜内起获该枪支。经鉴定，该枪支以火药为动力发射弹丸，具有致伤力。
3.2017年4月的一天晚上，被告人廖永辉和陈某（另案处理）将袁博1支改造的射钉枪及子弹拿到崇阳县天城镇白鹭广场交给被告人程恒，程恒将枪藏于家中并给了陈某钱。2017年11月11日，程恒被苏州市民警抓获并羁押，同年11月17日，程恒的妻子贾丽丽将该枪支交给崇阳县公安局。经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力。
4.2017年5月份，被告人袁博通过微信联系，在崇阳县天城镇四桥河堤边，将1支改造的射钉枪及10余发子弹以1800元的价格卖给被告人汪军良，汪军良将该枪寄存于其哥汪某家中。2017年6月30日，崇阳县公安局民警抓获汪军良，并在汪某家中起获该枪支。经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力。
5.2017年5月份，被告人袁博将1支改造的射钉枪及10余发子弹给张某1（另案处理）使用，张某1将该枪存放在崇阳县光彩大道的租房内。2017年6月28日，崇阳县公安局民警抓获张某1，张某1的朋友徐某将该枪支取走放在自己家中，2017年7月13日，崇阳县公安局民警在徐某家中起获该枪支。经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力。
上述事实，有户籍证明、刑事判决书、受案登记表、到案经过、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、枪支鉴定书、现场检测报告书、辨认笔录、证人王某、尹某、丁某、汪某、张某1、徐某、刘某1、彭某、程某、刘某2、陈某的证言及被告人袁博、廖永辉、金先林、金维林、汪军良、程恒的供述与辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人袁博、廖永辉、金先林、金维林、汪军良、程恒违反国家枪支管理规定，其中，被告人袁博非法制造、买卖以火药为动力发射弹丸具有致伤力的枪支5支，情节严重；被告人廖永辉介绍买卖以火药为动力发射弹丸具有致伤力的枪支2支，被告人金先林、金维林、汪军良、程恒各非法买卖以火药为动力发射弹丸具有致伤力的枪支1支，被告人袁博的行为构成非法制造、买卖枪支罪，被告人廖永辉、金先林、金维林、汪军良、程恒的行为构成非法买卖枪支罪。被告人袁博制造、出售枪支，被告人廖永辉帮助袁博出售枪支，被告人程恒找陈某购买枪支，出售人的枪支通过廖永辉和陈某到了买受人的手中，程恒供述给了陈某钱，廖永辉打电话找程恒讨过钱，尽管侦查机关未向陈某制作相关笔录，袁博、廖永辉、程恒的供述已形成了买卖枪支的事实，程恒的行为构成非法买卖枪支罪。公诉机关和被告人程恒及其辩护人认为被告人程恒构成非法持有枪支罪的意见不予采纳。被告人廖永辉曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚罪，是累犯，应当从重处罚。被告人袁博、金先林、程恒曾受过刑事处罚，均有前科，可以从重处罚。被告人袁博、廖永辉、金先林、金维林、汪军良当庭认罪，均可以从轻处罚。被告人程恒归案后如实供述，但在庭审中又否认了部分事实，辩护人认为被告人程恒是坦白的辩护意见不予采信。被告人廖永辉帮助被告人袁博出售枪支，在出售枪支给金先林、程恒的过程中作用较小，是从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第四十七条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人袁博犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；二、被告人廖永辉犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人金先林犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；四、被告人金维林犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；五、被告人汪军良犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；六、被告人程恒犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
上诉人袁博上诉提出，其没有制造枪支，只是购买配件到钢材店进行加工，其行为仅构成买卖枪支罪，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人金维林上诉提出，其没有向某博购买枪支，是因袁博向其借款而将1支枪及子弹交给其作为抵押物，原判认定其构成买卖枪支罪错误，请求二审法院依法改判，予以从轻处罚。
上诉人汪军良上诉提出，其出于个人喜好而从袁博处购买了1支改装的射钉枪，其行为不构成买卖枪支罪，仅构成非法持有枪支罪，且系初犯，原判量刑过重。
上诉人程恒上诉提出：1.其没有买卖枪支，也没有向陈某支付购枪款，原判认定廖永辉、陈某将袁博1支改造的射钉枪卖给其，其将枪藏匿家中并给陈某钱的事实不清，且本案缺乏陈某的证言，其行为仅构成非法持有枪支罪；2.其虽曾受过刑事处罚，但不是累犯，原判据此认定“可以从重处罚”缺乏事实依据；3.其在羁押期间向公安机关检举揭发袁博、廖永辉向张某2贩卖枪支的事实，具有立功表现。请求二审法院依法改判。
经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人袁博、金维林、汪军良、程恒提出的上诉理由，根据审理查明的事实和法律规定，综合评判如下：
1.关于上诉人袁博提出“其没有制造枪支，只是购买配件到钢材店进行加工，其行为仅构成买卖枪支罪，原判量刑过重”的上诉理由。
经查，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条所规定非法制造枪支罪中的“非法制造”是指没有法律上的依据，也未经国家有关主管部门的许可，私自制造枪支的行为，既包括制作，也包括加工、修理、改造等行为，只要进行了制造，不论其制造的目的是什么，都构成犯罪既遂。本案中，上诉人袁博购买射钉枪及子弹后，将射钉枪改造为以火药为动力发射弹丸并具有致伤力的非军用枪支，通过自己或他人对外出售，案发后公安机关起获袁博用射钉枪改造的以火药为动力发射弹丸具有致伤力的非军用枪支5支，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条第一项的规定，袁博的行为已构成非法制造、买卖枪支罪，且属于情节严重，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判根据袁博犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑十年，已充分体现了宽严相济的刑事政策。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人金维林提出“其没有向某博购买枪支，是因袁博向其借款而将1支枪及子弹交给其作为抵押物，原判认定其构成买卖枪支罪错误”的上诉理由。
经查，上诉人金维林曾供认2017年3、4月份的一天早上6时许，上诉人袁博在崇阳县天城镇凯景宾馆其向出售1支改造的射钉枪及子弹42发，其先后花费或支付1400余元，并由袁博带其试枪的事实经过，与袁博供述的情节相吻合，并有证人王某的证言、辨认笔录、提取笔录、扣押清单、枪支鉴定书等证据在卷佐证，上诉人金维林亦在一审庭审中对其向某博购买1支枪的事实供认不讳，事实清楚，证据确实充分，足以认定，金维林的行为已构成非法买卖枪支罪。故该上诉理由与事实和法律相悖，不能成立。
3.关于上诉人汪军良上诉提出“其出于个人喜好而从袁博处购买了1支改装的射钉枪，其行为不构成买卖枪支罪，而构成非法持有枪支罪，且其系初犯，原判量刑过重”的上诉理由。
经查，上诉人汪军良在一审庭审中供述其于2017年5月份出于好奇，以1800元价格从袁博处购买了1支改造的射钉枪及10余发子弹的事实，与袁博供述的情节相吻合，并有证人王某、汪某的证言、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、枪支鉴定书等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分，足以认定，汪军良的行为已构成非法买卖枪支罪。故该上诉理由与事实和法律相悖，不能成立。
4.关于上诉人程恒提出“其没有买卖枪支，也没有向陈某支付购枪款，原判认定廖永辉、陈某将袁博1支改造的射钉枪卖给其，其将枪藏匿家中并给陈某钱的事实不清，且本案缺乏陈某的证言，其行为仅构成非法持有枪支罪”的上诉理由。
经查，上诉人程恒曾供认其于2017年4、5月份的一天，听说“小山鸡”（陈某）手中有支枪，其出于好奇想买来玩的心理，电话联系“小山鸡”，后在崇阳县天城镇白鹭广场，“小山鸡”和另一男子骑一辆摩托车过来，其从“小山鸡”手中购买了1支射钉枪，存放于崇阳县青山镇城万村六组父亲程某家中。后来听说与“小山鸡”一起来的男子叫“山鸡”（廖永辉），他还打电话索要购枪款，其回复钱付给“小山鸡”了，与原审被告人廖永辉供述其于2017年4月的一天骑摩托车载乘“小山鸡”到崇阳县天城镇白鹭广场，“小山鸡”将袁博改造的1支射钉枪卖给“恒伢”（程恒），后袁博索要枪款，其电话联系“恒伢”，“恒伢”说已钱付给“小山鸡”了的情节相印证，并有廖永辉辨认出程恒系向“小山鸡”购买枪支的人的辨认笔录予以佐证。另有证人程某的证言、提取笔录、扣押清单、枪支鉴定书等证据在卷证明，案发后，程恒之妻贾丽丽从崇阳县青山镇城万村六组程某家中将程恒藏匿的1支黑色射钉枪上缴公安机关，经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力。综上，原判认定程恒非法买卖枪支的事实清楚，证据确实充分，足以认定，其行为已构成非法买卖枪支罪。故该上诉理由与事实和法律相悖，不能成立。
5.关于上诉人程恒提出“原判对其曾受过刑事处罚情节，在量刑时评价为可以从重处罚缺乏事实依据，且其检举揭发他人犯罪，具有立功情节，原判量刑过重”的上诉理由。
经查，举报材料、受案登记表、拘留证、崇阳县公安局刑侦大队出具的情况说明等证据证明，上诉人程恒因本案被羁押期间，向公安机关检举、揭发袁博、廖永辉向张某2贩卖枪支的线索，公安机关立案侦查后将犯罪嫌疑人张某2抓获并刑事拘留，经讯问，张某2交代了其从袁博、廖永辉处购买了1支射钉枪的事实。但因该枪支已被丢弃，崇阳县人民检察院以证据不足作出不批准逮捕决定。综上事实，我国刑法规定的非法买卖枪支罪，是指违反国家有关枪支管理的法律、法规，非法买卖枪支，危害公共安全的行为。所谓“枪支”，根据枪支管理法的规定，是指以火力或者压缩气体等动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。依据上述规定，界定行为人是否构成非法买卖枪支犯罪，必须提取“枪支”实物，并经鉴定确定是否属于枪支管理法所规定的“枪支”。程恒检举、揭发袁博、廖永辉向张某2出售1支射钉枪的事实虽经公安机关立案侦查并查证事实存在，但本案所涉的射钉枪均系袁博改造，袁博向张某2出售的射钉枪现已丢弃遗失，无法提取并通过鉴定确定改造的射钉枪是否具有致伤力，是否系法律、法规所定义的枪支，故程恒揭发他人犯罪的行为未查证属实，不符合刑法第六十八条所规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现”的情形，不构成立功。但程恒的行为值得提倡和鼓励，依法可酌情从轻处罚。程恒在本案中非法买卖枪支1支，依据刑法第一百二十五条及相关司法解释的规定，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处刑，程恒曾受到过刑事处罚，依法可酌情从重处罚，原判根据程恒犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其从轻判处有期徒刑三年，已充分体现了宽严相济的刑事政策和罪行相适应原则，故该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人袁博、金维林、汪军良、程恒、原审被告人廖永辉、金先林违反国家枪支管理规定，非法制造或买卖以火药为动力发射弹丸具有致伤力的枪支。其中，上诉人袁博非法制造、买卖枪支5支，情节严重，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；上诉人金维林、汪军良、程恒、原审被告人金先林分别非法买卖枪支各1支，其行为已构成非法买卖枪支罪；原审被告人廖永辉介绍买卖枪支2支，其行为已构成非法买卖枪支罪。廖永辉在介绍他人向某博购买枪支过程中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。廖永辉曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。袁博、金先林、程恒曾受到过刑事处罚，依法酌情从重处罚。袁博、廖永辉、金先林、金维林、汪军良如实供述自己的犯罪事实，并在一审庭审中当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，并根据六被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以量刑适当。袁博、金维林、汪军良、程恒的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 飚
审 判 员 裴红杰
审 判 员 王益民
二〇一八年九月十日
法官助理 罗 凯
书 记 员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;