北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8732号
上诉人（原审原告）：吴国明，男，1964年10月11日出生，汉族，户籍地福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：石高华，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴亚春，男，1966年3月8日出生，汉族，户籍地江苏省常州市新北区。
被上诉人（原审被告）：健世中昱（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：吴亚春，经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：袁知稳，湖北才俊律师事务所律师。
上诉人吴国明因与被上诉人吴亚春、健世中昱（北京）科技有限公司（以下简称科技公司）借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴国明上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法发回重审或改判支持吴国明一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴亚春、科技公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒吴亚春、科技公司，作出损害吴国明合法权益的判决。一审法院认为，由于《合作协议》中明确约定借款的金额为50万元，虽然之后吴国明向公司的工作人员实际打款数额为81万元，但是公司对另外31万元款项的性质未予确认，且在诉讼中双方亦无法就31万元为借款达成一致意见，故认定吴国明与科技公司之间的借款合同的本金为50万元。关于这31万元，吴国明应当向谁主张，应由谁承担，一审法院认定事实不清。关于借款用途及实际打款81万元，虽然《合作协议》中明确约定吴国明负责投入50万元，用于公司的资金运转，如在3个月之内经营状况产生不良情况，需再次增加资金，吴国明不再进行投入，全部由吴亚春承担责任，但是在实际经营过程中，吴国明在吴亚春的多次要求下，又先后打款31万元，用于科技公司生产经营，且在一审庭审过程中吴亚春、科技公司均认可实际收到吴国明81万元。因此，这31万元也应属于吴国明出借给科技公司用于经营的借款。综上，足以证明吴国明于2015年12月27日至2016年5月31日分别向王×、温×、吴亚春、郑×、王×共实际打款81万元。一审法院认定借款合同的本金为50万元。二、一审法院适用法律错误、程序违法。在一审判决认为抵押条款无效，对此，吴国明认为，一审法院认定吴国明作为抵押权人存在过错，是有意损害吴国明的合法权益的推定，无事实及法律根椐。吴亚春在诉讼前后均认可对人参有处分权，且吴亚春系集安药王谷生态农业有限公司（以下简称农业公司）股东，又是农业公司的实际控制人，一审庭审过程中，吴亚春陈述除了农业公司种植几千亩人参外，农业公司所有股东个人也有几百亩的人参种植。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，吴亚春负有举证义务，应承担不利法律后果。
吴亚春辩称，不同意一审判决，但是没有提出上诉，不同意吴国明的上诉请求。吴国明作为公司股东，其向公司出资的行为是履行股东的出资义务，既然是履行股东出资义务属于法定义务，依法不应抽逃；吴亚春不存在任何过错，担保物也是实际存在的，吴国明对担保物真实存在是知晓和认可的，即使吴亚春需要承担责任，其承担的也不应该是个人给付金钱的连带责任，仅仅是给付人参，况且吴国明在一审庭审中对吴亚春享有人参，及约定人参的数量和是否存在都是认可的，吴亚春也表明自己享有处分的权利。
科技公司辩称，不同意一审法院判决，但是没有提出上诉，不同意吴国明的上诉请求。本案不属于借款合同纠纷。通过本案诉讼不难看出，吴国明是希望通过诉讼的方式，抽逃其作为公司股东依法应缴纳出资本金，涉案款项本质上不属于借款，而是出资本金，是吴国明作为公司股东依法应履行的法定义务，涉案的款项在用途上是直接用于公司，另协议对该款项的性质也有明确约定50万元款项是属于出资本金。
吴国明向一审法院起诉请求：科技公司返还投资款81万元；要求判令吴亚春以农业公司拥有的8年人参按3元一颗的价格共34万颗对上述债务提供担保；要求科技公司、吴亚春承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月12日，甲方吴亚春与乙方吴国明签订了《合作协议》，约定双方本着互利共赢团结合作的精神，就共同成立一家科技公司经营健康救援系列产品达成协议，公司名称为科技公司；注册资金为500万元，根据实际经营情况，经双方决定后陆续注入；甲方持股65%，乙方持股35%；甲方出任公司董事长或执行董事，并兼任CEO。乙方出任副董事长，并任CFO；甲方负责经营公司及运营团队管理，市场营销工作，制定科技公司发展规划和年度工作计划；乙方协助公司经营及运营管理的协商建议，协助制定科技公司发展规划和年度工作计划，负责协助甲方工作；合作经营期间，随着合作经营的深入，利润可观后，年底根据收入现状盈余分配，除去经营成本、日常开支、工资、奖金、社保、需缴纳的税费等收入为净利润，公司留下人民币300万元作为日常运转资金，其余资金将以甲乙双方占有的合作企业股份为依据，按比例分配；甲方负责承担办公区域的房屋费用及办公用品和公司正常经营不足的资金部分，甲方不得影响公司股东利益和公司正常经营，如因此造成损失的，由甲方承担全部责任；乙方负责投入50万元用于公司的资金运转。上述双方投入公司的资金，如在3个月内经营状况产生不良情况，需再次增加资金，乙方不再进行投入，全部由甲方承担责任；乙方资金注入公司之日起6个月内，公司归还乙方的投资本金50万元。如公司在6个月内没有归还乙方所投资金，甲方愿意用在农业公司拥有的8年的人参按照3元一颗的价格总计17万颗即2倍的金额作为补偿给乙方，乙方可以随时处理；甲乙双方约定为保护双方利益，科技公司所有重大决策不限于注册资本金增减、对外举放债、对外担保合并重组等均需全体股东同意方可实施；甲乙双方的具体约定将写入公司章程，如个别条款不能写入公司章程，甲乙双方对未纳入公司章程相关约定仍以本协议作为约束甲乙双方责任的法律文件，双方应严格遵守科技公司章程和本协议各条款。
2015年12月27日，吴国明分别向王×、温×、吴亚春付款21万元、0.5万元、1.5万元。2016年1月3日，吴国明向郑×付款2万元。2016年1月9日、2月3日、3月7日、3月16日、3月30日、4月16日、5月31日，吴国明向王×付款5万元、5万元、7万元、10万元、16万元、3万元、10万元。以上合计81万元。诉讼中，双方认可收款人均为科技公司的员工。
2016年2月18日，科技公司成立，公司注册资本500万元，吴国明认缴175万元，出资期限2040年10月10日，吴亚春认缴325万元，出资期限2040年10月10日。
另查，吴亚春系农业公司的股东。
上述事实，有吴国明提交的《合作协议》、明细账、银行流水、公司章程和当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：本案涉及以下焦点问题：一、双方在《合作协议》中约定由公司归还吴国明欠款的条款是否有效；二、公司的欠款数额；三、吴亚春是否需要承担责任。
关于第一个焦点问题。双方在《合作协议》中约定吴国明向科技公司提供50万元的运转资金，其性质为公司向吴国明借款50万元，用于生产经营。双方对50万元性质界定为借贷行为，并非吴国明对公司的出资。法律并未禁止股东与公司之间建立借贷关系，所以双方的此项约定未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
关于第二个焦点问题。在双方签订《合作协议》时科技公司尚未成立，两名股东有权代表公司举债。由于《合作协议》中明确约定借款的金额为50万元，虽然之后吴国明向公司的工作人员实际打款数额为81万元，但是公司对另外31万元款项的性质未予确认，且在诉讼中双方亦无法就31万元为借款达成一致意见，故一审法院认定吴国明与科技公司之间的借款合同的本金为50万元。
关于第三个焦点问题。在《合作协议》中明确约定如公司在6个月内没有归还吴国明所投资金，吴亚春愿意用在农业公司拥有的8年的人参按照3元一颗的价格总计17万颗即2倍的金额作为补偿给吴国明，吴国明可以随时处理。吴亚春对科技公司的还款提供了担保，吴亚春以人参作为吴国明债权的担保，符合动产抵押的特征，应视为吴亚春提供了抵押担保。
我国《合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在《合作协议》中明确约定用人参提供担保，但是人参属于农业公司所有，虽然吴亚春系农业公司的股东，双方当事人均认可吴亚春有权处分人参，但是股东与公司财产权是分离的，股东并不能当然处分公司的财产。即使双方当事人均认可吴亚春可以处分人参，但是双方当事人未能提交17万颗人参真实存在、其所有权归属、所有权人是否同意抵押的证据，现并无证据证明人参真实存在且吴亚春享有处分权。因抵押人对抵押物无处分权，且事后未取得权利人追认或所有权，故抵押条款无效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。吴国明作为抵押权人，在抵押人未提供任何证据证明其有权处置人参的情况下与吴亚春签订了抵押合同，其亦存在过错。在主合同有效担保合同无效的情况下，吴亚春应承担科技公司不能履行部分的二分之一。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、健世中昱（北京）科技有限公司于判决生效后七日内向吴国明偿还欠款50万元；二、吴亚春就上述健世中昱（北京）科技有限公司不能偿还部分的二分之一向吴国明承担赔偿责任；三、驳回吴国明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，吴亚春提交两份证据材料。证据1：《授权委托书》，载明：“兹委托吴亚春全权代表集安药王谷生态农业有限公司处理旗下基地林下野山参等相关资产事宜。委托时间为2015年1月1日至2016年5月31日止。授权委托单位：集安药王谷生态农业有限公司。授权委托日期：2015年1月1日。”欲证明吴亚春对《合作协议》约定的人参享有处分的权利；证据2：（2017）京0105民初408号民事判决书，载明：“……本院认定事实如下：……吴亚春提供《集安药王谷生态农业有限公司（以下简称药王谷公司）情况说明书》（以下简称《情况说明书》）及药王谷公司简介、药王谷公司工商信息登记打印件证明其拥有药王谷公司名下54万棵人参的所有权。《情况说明书》载明：公司现有野山参资源：地点为大东沟们，面积为300亩，平均每亩种植野山参（株）34000，参龄为5.……吴国明对该证据的真实性、合法性、关联性不持异议。……”欲证明吴国明对吴亚春享有和处分人参的权利的事实是知情并予以认可的。吴国明对证据1的真实性、关联性、合法性均不认可，证明目的不认可；对证据2的真实性认可，证明目的不认可。科技公司对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为该证据进一步说明吴国明作为公司股东试图通过诉讼来掩盖其抽逃出资的行为。对于上述证据，本院认为，《授权委托书》的授权期限在一审吴国明起诉之前已经到期，故对吴亚春的证明目的本院不予采信；关于证据2的真实性本院予以认可，但是其内容并不能证明本案要件事实，吴亚春主张的证明目的与本案二审的争议焦点也不具备关联性，本院亦不予采信。
本院认为，根据吴国明的上诉主张，本案主要争议焦点在于：《合作协议》中约定的50万元投入与吴国明实际转账的81万之间的差额部分，应当如何处理；以及吴亚春是否对涉案人参有处分权，从而使得吴国明能够基于本案债权对人参行使权利。
本案借贷法律关系成立需要满足存在借贷合意以及款项已经交付两项构成要件。吴国明向科技公司的工作人员实际打款数额为81万元，其中《合作协议》中明确约定了50万元的部分，一审法院认定为成立借贷关系，本院不持异议。但是对另外31万元款项，在仅有转账凭证的情况下，庭审中双方无法就31万元的性质达成一致意见，吴亚春、科技公司均主张该款项为吴国明作为股东的出资款；而吴国明在上诉状中陈述《合作协议》中明确约定吴国明负责投入50万元，用于公司的资金运转，如在3个月之内经营状况产生不良情况，需再次增加资金，吴国明不再进行投入，全部由吴亚春承担责任，但是在实际经营过程中，吴国明在吴亚春的多次要求下，又先后打款31万元，用于科技公司生产经营。对此，本院认为，根据当事人陈述以及在案证据，显示对于该31万元款项各方可能存在其他债务关系，现有证据尚不足以证明双方就此部分款项达成了借贷合意，故对于一审认定的本金数额，本院予以确认。
《合作协议》中明确约定如公司在6个月内没有归还吴国明所投资金，吴亚春愿意用在农业公司拥有的8年的人参按照3元一颗的价格总计17万颗即2倍的金额作为补偿给吴国明，吴国明可以随时处理。吴亚春以人参对科技公司的还款提供了担保，符合动产抵押的特征，本院认为构成吴国明、吴亚春之间的动产抵押担保约定。吴国明起诉请求判令吴亚春以农业公司拥有的8年人参按3元一颗的价格共34万颗对上述债务提供担保，但是，虽然在《合作协议》中明确约定用人参提供担保，但人参属于农业公司所有；虽然双方当事人均认可吴亚春有权处分人参，但均未提供证据证明人参的所有权人是否同意抵押，现也并无证据证明吴亚春享有处分权以及其在处分人参后可以获得何种权益。故对于吴国明就案外人的所有物主张权利的诉请，本院无法支持。
综上所述，吴国明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11900元，由吴国明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 解学锋
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年八月三十日
法官助理 张雅霖
法官助理 王雯雯
书 记 员 徐 曼