吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉02刑终47号
原公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘天明，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林市，住吉林市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）史爽，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林市，住吉林市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人张居祺，吉林华信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董缤，吉林省永吉县人，住吉林市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年3月16日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人路景文，吉林圣诺律师事务所律师。
原审被告单位吉林市瑞朋汽车贸易有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区新基业科技星园A号楼6号网点。
法定代表人王某某，该公司经理。
原审被告单位吉林市天瑞汽车销售服务有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区深圳街盈胜毓园8号楼4号网点。
法定代表人王某某，该公司经理。
原审被告人王某某，内蒙古自治区乌兰察布市人，系吉林市瑞朋汽车贸易有限公司，户籍所在地吉林市，住吉林省永吉县。因涉嫌犯虚开发票罪，于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2016年3月20日被本院取保候审。
原审被告人杜某某，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2016年1月22日被本院取保候审。
原审被告人宫某某，辽宁省铁岭市人，户籍所在地吉林市，住吉林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月16日被取保候审。
吉林高新技术产业开发区人民法院审理吉林高新技术产业开发区人民检察院指控被告人刘天明犯职务侵占罪、贷款诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪；被告人史爽犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪；被告人董缤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告单位吉林市瑞朋汽车贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪；被告单位吉林市天瑞汽车销售服务有限公司犯虚开发票罪；被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪；被告人杜某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人宫某某犯合同诈骗罪一案，于2015年12月22日作出（2015）吉高新刑初字第7号刑事判决。宣判后，刘天明、史爽、董缤不服原审判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员蒋锐、陆喜斌出庭履行职务。上诉人刘天明、上诉人史爽及其辩护人张居祺、上诉人董缤及其辩护人路景文、原审被告单位吉林市瑞朋汽车贸易有限公司及原审被告单位吉林市天瑞汽车销售服务有限公司的法定代理人暨原审被告人王某某，以及原审被告人杜某某、宫某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
(一)职务侵占；掩饰、隐瞒犯罪所得；虚开增值税专用发票；虚开发票事实
被告人刘天明在吉林市元鼎汽车贸易有限责任公司(以下简称元鼎公司)工作期间，于2011年12月至2012年11月，利用本单位从生产厂家提商品车，由其专职负责开具提车单所形成的便利条件，采取开单提车不入库的手段，私自提走本单位购进的商品车共计152台(价值人民币7230489.10元)，通过被告人董缤代为销赃，谋取收益，供其挥霍。期间，刘天明为销赃，利用同在元鼎公司工作负责开具发票和终端客户登记的被告人史爽与其是恋人关系，并加以利诱，指使史爽帮其开具赃车的“销售”发票；还通过被告单位吉林市瑞朋汽车贸易有限公司(以下简称瑞朋公司)、吉林市天瑞汽车销售服务有限公司(以下简称天瑞公司)的法定代表人被告人王某某代开赃车的“销售”发票。史爽明知刘天明侵占本单位车辆，利用其专职负责开具发票和作终端客户登记所形成的便利条件，为刘天明开具72台车(价值人民币3838135.20元)的销售发票，并在本单位作了虚假的客户登记，制造该些车辆已销售的假象；除此之外，还对刘天明侵占的未在本单位开具发票的其中52台车(价值人民币2509895.90元)，亦在本单位作了虚假的客户登记，其涉案价值人民币6348031.10元。王某某在其经营的天瑞公司和瑞朋公司并不经销森雅汽车和佳宝汽车的情况下，而为刘天明虚开普通发票，其中，天瑞公司虚开36张，金额人民币151.17万元；瑞朋公司虚开24张，金额人民币138.26万元。董缤明知刘天明让其“销售”的车辆是在销售企业开具发票，并不符合“顶账车”的变卖常规，且长期、大量地以不合理低价出卖，应当知道可能是犯罪所得，仍代为销售，并从中获利，共倒卖车辆152台(价值人民币7230489.10元)，将其中147台倒卖给被告人杜某某。杜某某在经营二手车生意期间，明知董缤向其倒卖的车辆是在销售企业开具发票，并不符合“顶账车”的变卖常规，且长期、大量地以不合理低价出卖新车，应当知道可能是犯罪所得，仍予以收购，共收购车辆147台(价值人民币6945817元)，大部分已销售给其他二手车经营者或个人，从中营利。王某某为刘天明虚开普通发票后，在其经营的瑞朋公司并未采购已虚开普通发票车辆的情况下，让刘天明还进项发票。2012年7月31日，刘天明指使史爽从元鼎公司给瑞朋公司虚开3张10万元销售佳宝汽车的增值税专用发票；同年9月21日，刘天明再次指使史爽从元鼎公司给瑞朋公司虚开5张10万元销售佳宝汽车的增值税专用发票。以上8张增值税专用发票，价税合计总额人民币80万元，每张税额人民币14529.91元，税额总计人民币116239.28元。
2012年11月中旬，刘天明在元鼎公司发现本单位经销车辆非正常流向市场后向其询问时，陆续承认其私自开单提走车辆27台，请求公司别报案，承诺将车追回。当月下旬，刘天明先后向元鼎公司返还车辆22台，作价退赔车辆5台(人民币20.99万元)，该27台车辆总计价值人民币900181.40元。
(二)贷款诈骗事实
2012年12月中旬，被告人刘天明因手头缺钱，产生利用信用卡大宗分期业务，申请银行贷款购买汽车，然后退货套现之念，遂于同年12月18日，使用其此前在兴业银行吉林分行办理的信用卡(卡号5280……0109)，向该行申请信用卡分期购车业务，慌称购买2013款宝马535Li汽车，并慌报该车全价系人民币70.36万元，经该行贷前调查，获增贷款人民币49.2万元的授信额度。同年12月28日下午，刘天明会同兴业银行吉林分行工作人员，到位于吉林市昌邑区解放大路与四川街交汇处静苑小区12号网点的吉林市德日之源汽车销售有限公司门店，订购该店销售的全价人民币49.2万元的宝马535Li汽车，并于当日16时42分，使用获增贷款授信额度的兴业银行信用卡，通过该店建设银行POS机刷卡付款人民币49.2万元。约一小时后，刘天明独自返回吉林市德日之源汽车销售有限公司门店，要求退货、退款。当时，在吉林市德日之源汽车销售有限公司门店负责接待刘天明的葛微提出，因已向厂家订货，如退货，需付违约金。刘天明当即声明愿赔付违约金人民币1万元。葛微应允次日给刘天明退款人民币48.2万元。刘天明将其建设银行卡的卡号(4340……2222)留给葛微。同年12月29日9时15分，葛微使用本人账户向刘天明指定的建设银行卡账户转账存入人民币48.2万元。
(三)诈骗事实
2012年12月末，被告人刘天明在被害人王某某向其索要之前的欠款时，产生诈骗王某某之念，对王某某慌称其朋友有一张75万元的承兑汇票，让王某某先给其朋友汇款30万元，等其朋友将承兑汇票汇过来，换成现金，再一并归还王某某。王某某信以为真。2013年1月初，刘天明为达到骗取王某某30万元的目的，让其女友宫某某联络正在上海市的宫的同学刘雯，提出使用刘雯的工商银行账户中间转账，由他人给其转汇一笔钱，取得刘雯同意。刘天明通过宫某某问得刘雯的银行卡号之后，通过短信将该卡号告知王某某。同年1月5日，王某某往刘雯工商银行账户汇入人民币10万元。同年1月6日，刘雯将该10万元分两笔转汇至刘天明工商银行账户。同年1月17日和18日，王某某又分两笔往刘雯工商银行账户汇入人民币20万元。同年1月18日，刘雯又将该20万元分两笔转汇至刘天明工商银行账户。
(四)合同诈骗事实
1.2013年2月13日17时许，被告人刘天明在吉林市宏达汽车租赁行，租赁×××北京现代轿车一辆。当日18时许，刘天明驾驶该车来到吉林市船营区兴闽海鲜酒楼，找到该酒楼老板被害人吴某某，谎称该车系其女朋友的父亲给其女朋友的嫁妆，要以该车质押，向吴某某借钱。吴某某提出得该车所有人同意。刘天明慌称其女朋友的父亲已同意，经与吴某某商量让其女朋友到场明示同意。随后，刘天明给被告人宫某某打电话，让宫某某到兴闽海鲜酒楼来签个字，因其租赁的×××轿车行车证上记载所有人系赵苑池，故指使宫某某慌称自己叫“赵小玲”，并告诉宫该车的有关信息，让宫其它莫问别管。在等宫某某前来期间，刘天明写了一张向吴某某借款人民币11万元的借条，签上自己的姓名、日期，写上“赵小玲”和宫某某的手机号码，交予吴某某。嗣后，宫某某赶到，看了刘天明给吴某某出具的借条，明知刘天明向吴某某借款，为配合刘天明，在吴某某向其询问质押车辆有关信息时，以“是的、同意、行”等言语隐瞒作答，并在借条签上“同意”。至此，吴某某信以为真，扣除利息等，实际“借”给刘天明现金人民币7万余元。
案发后，宫某某通过公安机关退赔给吴某某现金人民币11万元。
2.2013年2月24日，被告人刘天明到吉林高新技术产业开发区江滨公园附近的邮政速递站点，慌称自己是一汽吉林汽车有限公司市场营销部供需计划室区域调度高岩的同事，冒领了贵阳华兴汽贸兰滨寄给高岩的快件，开拆后，发现里面是一张20万元的承兑汇票。同年2月25日，刘天明以冒领的20万元承兑汇票质押，向吉林市船营区兴闽海鲜酒楼老板被害人吴某某借款人民币16.7万元。同日，兰滨给高岩打电话询问承兑汇票是否收到，高岩称未收到，后兰滨再次给高岩打电话称承兑汇票已投递并签收。之后，高岩经询问邮政速递员得知，兰滨给其邮寄承兑汇票的快件已被刘天明领走，然后打电话告诉兰滨到出票行挂失。同年2月26日，吴某某接到银行通知，得知刘天明质押的承兑汇票已被出票行挂失，遂联系刘天明，刘天明答复让王某某去把承兑汇票取回。当日中午，王某某受刘天明之托，与吴某某联系后，会同兴闽海鲜酒楼会计于凤，到中国银行临江门支行将承兑汇票取回。当日13时许，刘天明给董缤打电话，慌称其在物流错领一个快件，让董缤联系王某某，然后将快件送回江滨公园附近的物流。随后，董缤按照刘天明的安排，到中国银行临江门支行门口，从王某某手取来快件，然后赶往江滨公园附近邮政速递站点还件，因邮政速递员快件系被冒领后已报案，当场被公安人员带走。事后，承兑汇票经公安机关发还给高岩。
(五)2013年3月4日，元鼎公司向公安机关报案。当日，刘天明被公安机关抓获。董缤、杜某某均系接到公安机关电话主动到公安机关接受调查。同年3月9日，吴某某向公安机关报案。同年3月15日，宫某某被公安机关抓获。同年3月20日，王某某被公安机关抓获。同日，兴业银行吉林市分行信用卡中心向公安机关报案。2014年8月7日，史爽到公安机关投案。
2013年3月15日，董缤家属代其退赔元鼎公司人民币2万元。
2015年12月21日，杜某某家属代其退赔元鼎公司人民币9万元，并取得元鼎公司的谅解；王某某家属代其退赔元鼎公司人民币2万元，并取得元鼎公司的谅解。同年12月22日，史爽家属代其退赔元鼎公司人民币4万元，并取得元鼎公司的谅解。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的增值税专用发票、被害单位核查说明、机动车销售发票存根联、记账联、注册登记联、信用卡审批交易明细、银行卡交易明细、借条、收据、谅解书、企业法人营业执照、扣押物品清单等书证、证人证言、被害人陈述、各被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为：
1.对于刘天明的辩护人所提刘天明在职务侵占犯罪中存在自首或坦白并部分退赃情节的问题，经查，刘天明虽在其职务侵占罪行未被司法机关发觉前，接受本单位盘问时交代其侵占27台车辆，并在一周后返还和退赔了该部分车辆，但其交代侵占车辆的数量仅27台，与其共侵占本单位车辆152台相去甚远，当时请求单位别报案，承诺将27台车辆追回，其系试图蒙混过关，逃避法律处罚，不具有投案的主动性和自愿性，且未如实供述其主要罪行，依法不应认定自首。其坦白交代部分罪行并部分返赃退赔的情节，可作为对其量刑情节考虑。
2.对于刘天明的辩护人所提公诉机关指控刘天明的贷款诈骗罪，应认定是合同诈骗罪的辩护意见，经查，刘天明作为自然人主体，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取银行贷款，侵犯了国家对银行贷款的管理制度，其行为完全符合贷款诈骗罪的犯罪构成，虽涉及签订、履行贷款合同，与合同诈骗罪存在法条竞合，但按特别法优于普通法的原则，应定贷款诈骗罪，故对该辩护意见，不予采纳。
3.对于刘天明的辩护人所提公诉机关指控刘天明的诈骗罪，应认定是合同诈骗罪的辩护意见，经查，刘天明在王某某向其索要欠款时，使用骗术，使得王某某信以为真，“自愿”交出30万元，该标的不是之前二者借贷款项的履行，刘天明的该行为，并非发生在签订、履行合同过程中，没有侵犯经济合同管理秩序，不应以合同诈骗罪论处，而构成诈骗罪，故对该辩护意见，不予采纳。
4.对于刘天明的辩护人所提刘天明的行为不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见，经查，刘天明虚开增值税专用发票不是其职务侵占的方法或结果，与职务侵占不具有牵连关系，不能处断为一罪，而是基于另一个犯意所实施的行为，应与职务侵占罪分别定罪，故对该辩护意见，不予采纳。
5.对于史爽的辩护人所提史爽的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，史爽利用其专职负责开具发票和作终端客户登记所形成的便利条件，为刘天明开具部分车辆销售发票的同时，在本单位作了虚假的客户登记，制造该些车辆已销售的假象，尤其还对刘天明侵占的未在本单位开具发票的52台车辆，亦在本单位作了虚假的客户登记，足见其明知刘天明侵占本单位车辆，应认定其系刘天明职务侵占的共犯，其行为构成职务侵占罪，故对该辩护意见，不予采纳。
6.对于史爽的辩护人所提史爽虚开增值税专用发票的税款数额应为72649.57元，认为有30万元面额的发票系元鼎公司杨笑梅经理指派其开具，此数额应从犯罪数额中剔除的辩护意见，经查，对于30万元面额发票的开具，刘天明和史爽供称是元鼎公司杨笑梅经理当时知道、同意的，而杨笑梅对此否认，此节事实难以查清，从有利于被告人的原则，该30万元面额发票的税款数额43589.73元，应从史爽的犯罪数额中扣除，其犯罪数额为72649.55元，对该辩护意见，予以采纳。
7.对于史爽的辩护人所提史爽在虚开增值税专用发票犯罪中系从犯的辩护意见，经查，虚开增值税专用发票虽是刘天明提意，但系史爽利用其在本单位专职负责开具发票所形成的便利条件实际开具，与刘天明所起作用相当，不应认定为从犯，故对该辩护意见，不予采纳。
8.对于董缤的辩护人所提公诉机关指控董缤犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，认定犯罪故意及情节严重缺少充分证据和法律依据的辩护意见，经查，董缤明知刘天明让其“销售”的车辆是在销售企业开具发票，并不符合“顶账车”的变卖常规，且长期、大量地以不合理低价出卖，应当知道可能是犯罪所得，仍代为销售，并从中获利，客观上帮助刘天明倒卖车辆152台，价值700余万元，属情节严重，故对该辩护意见，不予采纳。
9.对于王某某的辩护人所提王某某的行为不构成虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪的辩护意见，经查，王某某在其经营的天瑞公司和瑞朋公司并不经销、采购森雅汽车和佳宝汽车的情况下，而为刘天明虚开普通发票，期间又让刘天明还进项发票，虽其主观上没有“以营利为目的”或者“为牟取经济利益”的经济目的，客观上也没有给国家税收造成经济损失，但因营利的目的不是虚开发票罪的法定主观构成要件，并不阻却其犯罪的成立，对该辩护意见，不予采纳。
10.对于王某某的辩护人所提瑞朋公司、王某某的代开发票的行为和接受增值税发票的行为之间存在原因与结果牵连关系，应按照牵连犯处断原则择一罪处罚的辩护意见，经查，王某某让刘天明给其经营的瑞朋公司虚开增值税专用发票，的确是因瑞朋公司给刘天明虚开普通发票而要求刘天明还进项发票导致的结果，存在牵连关系，对瑞朋公司虚开普通发票、虚开增值税专用发票的行为，应择一重罪处断，以虚开增值税专用发票罪处罚，故对该辩护意见，予以采纳。
11.对于杜某某的辩护人所提公诉机关指控杜某某涉罪车辆147辆不客观，杜某某倒卖的大部分车辆是在不知情的情况下所为，且不明显低于市场价格，认为其中140余辆车应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，杜某某在经营二手车生意期间，明知董缤向其倒卖的车辆是在销售企业开具发票，并不符合“顶账车”的变卖常规，且长期、大量地以不合理低价出卖新车，应当知道可能是犯罪所得，仍予以收购，收购车辆147台，价值600余万元，大部分已销售给其他二手车经营者或个人，从中营利，其主观上犯罪故意明显，该147台车辆应认定为其犯罪数量，故对该辩护意见，不予采纳。
12.对于宫某某的辩护人所提宫某某系从犯的意见，经查，宫某某在参与合同诈骗犯罪过程中，基于与刘天明的对象关系，在刘天明行骗时，只是应声附和，然后在刘天明给吴某某出具的借条上写上“同意”二字，未分得赃款，应认定其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对该辩护意见，予以采纳。
另外，对于公诉机关对刘天明用伪造的100万元承兑汇票质押向吴某某借款的行为以合同诈骗罪指控，经查，刘天明、王某某找吴某某借款时质押的面额100万元承兑汇票，应吴某某要求交银行查验，银行查复称该汇票系该行手写签发，暂无挂失止冻他查，真伪请自辩。当时，吴某某是基于银行的查复作出判断，从而同意向刘天明、王某某出借钱款。事实上，吴某某是在刘天明、王某某被公安机关采取强制措施后，持该汇票前往开票行核对，才被告知是假的。该汇票是伪造的已经得到确认；是刘天明安排吴健到快递公司取来的也已经得到确认。那么，对于该伪造汇票的初始来源，目前没有查清；对于刘天明是否知道该汇票是伪造的，并不能因为是其安排人取来的就认定其知道，故按现有证据，难以认定刘天明是以伪造的票据作担保。因此其该行为并不符合合同诈骗罪的犯罪构成，不构成合同诈骗罪。
刘天明身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；以非法占有为目的，诈骗银行的贷款，数额特别巨大；以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；虚开增值税专用发票，其行为已分别构成职务侵占罪、贷款诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪。史爽明知刘天明侵占本单位车辆，利用其专职负责开具发票和作终端客户登记所形成的便利条件，为刘天明销赃而开具销售发票，作虚假的客户登记，制造车辆已销售的假象；受刘天明指使虚开增值税专用发票，其行为已分别构成职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪。董缤明知是犯罪所得，仍代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。吉林市瑞朋汽车贸易有限公司在并不经销森雅汽车和佳宝汽车的情况下，而为刘天明虚开普通发票24张，累计金额138.26万元，情节严重，此后要求还进项发票，又让刘天明为其虚开增值税专用发票，其两行为存在原因和结果的牵连，按牵连犯择一重罪处断原则，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。王某某作为吉林市瑞朋汽车贸易有限公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。吉林市天瑞汽车销售服务有限公司在并不经销森雅汽车和佳宝汽车的情况下，而为刘天明虚开普通发票36张，累计金额151.17万元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。王某某作为吉林市天瑞汽车销售服务有限公司虚开发票的直接责任人员，其行为已构成虚开发票罪。杜某某明知是犯罪所得，仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。宫某某在刘天明实施合同诈骗过程中，事中参与隐瞒真相，帮助刘天明骗取对方当事人财物，其行为亦构成合同诈骗罪。公诉机关指控刘天明职务侵占罪、贷款诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪；史爽职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪；董缤掩饰、隐瞒犯罪所得罪；吉林市瑞朋汽车贸易有限公司虚开增值税专用发票罪；吉林市天瑞汽车销售服务有限公司虚开发票罪；王某某虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪；杜某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪；宫某某合同诈骗罪的罪名成立，但指控吉林市瑞朋汽车贸易有限公司虚开发票罪的罪名，依法不能成立。在职务侵占共同犯罪中，刘天明起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；史爽起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。刘天明、史爽在虚开增值税专用发票共同犯罪中所起作用相当。刘天明职务侵占犯罪数额巨大，论罪主刑应当判处五年以上有期徒刑，鉴于其坦白部分罪行并部分返赃，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘天明贷款诈骗犯罪数额特别巨大，论罪主刑应当判处十年以上有期徒刑，鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘天明诈骗犯罪数额巨大，论罪主刑应当判处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘天明合同诈骗犯罪数额巨大，论罪主刑应当判处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘天明虚开增值税专用发票，虚开的税额较大，论罪主刑应当判处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。史爽职务侵占犯罪数额巨大，论罪主刑应当判处五年以上有期徒刑；虚开增值税专用发票，论罪主刑应当判处三年以下有期徒刑，因其犯罪以后自动投案，如实供述其主要罪行，是自首，可以从轻处罚。鉴于其亲属代其向被害单位元鼎公司退赔一定的经济损失，并取得谅解，又具有酌定从轻处罚情节。董缤掩饰、隐瞒犯罪所得，情节严重，论罪主刑应当判处三年以上七年以下期徒刑。根据公安机关出具的破案经过，对于董缤的到案，公安人员采取的是无强制力的电话传唤方式，其接到公安人员电话后主动到达公安机关，而未逃避，其主观意志上对于自己有可能被置于公安机关控制之下有概括认同，并不明显排斥被公安机关抓获的后果，应系出于本人意志到案，具有投案的主动性和自愿性，应视为自动投案，且如实供述自己的主要罪行，应认定为自首，可以从轻处罚。鉴于案发后其家属代其向被害单位元鼎公司部分返赃，又具有酌定从轻处罚情节。吉林市瑞朋汽车贸易有限公司虚开增值税专用发票罪；吉林市天瑞汽车销售服务有限公司虚开发票罪，论罪应当判处罚金。王某某虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，论罪主刑应当判处三年以上十年以下有期徒刑，因其涉嫌虚开普通发票犯罪被公安机关抓获归案后，如实供述公安机关尚未掌握的其虚开增值税专用发票罪行，应以自首论，其当庭辩解其行为不构成虚开增值税专用发票罪，是基于对法律认识错误对其行为性质的辩解，不影响其自首的成立，又鉴于其虚开的税款数额刚刚超过较大标准，故可以减轻处罚。王某某虚开普通发票情节严重，论罪主刑应当判处二年以下有期徒刑。鉴于其亲属代其向被害单位元鼎公司退赔一定的经济损失，并取得谅解，又具有酌定从轻处罚情节。杜某某掩饰、隐瞒犯罪所得，情节严重，论罪主刑应当判处三年以上七年以下期徒刑。根据公安机关出具的破案经过，对于杜某某的到案，公安人员采取的是无强制力的电话传唤方式，其接到公安人员电话后主动到达公安机关，而未逃避，其主观意志上对于自己有可能被置于公安机关控制之下有概括认同，并不明显排斥被公安机关抓获的后果，应系出于本人意志到案，具有投案的主动性和自愿性，应视为自动投案，且如实供述自己的主要罪行，应认定为自首，具有法定可以从轻或者减轻处罚情节，鉴于其亲属代其向被害单位元鼎公司退赔一定的经济损失并取得谅解，又具有酌定从轻处罚情节，故对其减轻处罚。宫某某参与合同诈骗数额较大，论罪应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，因其系起辅助作用的从犯，未获取赃款，案发后积极退赃，当庭自愿认罪，根据其具体犯罪情节和悔罪表现，并经其住所地司法行政机关调查评估，符合法定宣告缓刑条件，可对其宣告缓刑。综上，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十三条、第二百六十六条、第二百二十四条、第二百零五条、第二百零五条之一、第三百一十二条第一款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》之规定，判决：一、被告人刘天明犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产人民币五十万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二十二年，并处没收个人财产人民币五十万元、罚金人民币八十万元。二、被告人史爽犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币十五万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币十五万元、罚金人民币二万元。三、被告人董缤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告单位吉林市瑞朋汽车贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。五、被告单位吉林市天瑞汽车销售服务有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币十万元。六、被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人杜某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人宫某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。九、责令被告人刘天明退赔被害单位吉林市元鼎汽车贸易有限责任公司经济损失人民币六百三十三万零三百零七元七角。十、责令被告人刘天明退赔被害单位兴业银行吉林分行经济损失人民币四十九万二千元。十一、责令被告人刘天明退赔被害人王某某经济损失人民币三十万元。十二、责令被告人刘天明退赔被害人吴某某经济损失人民币十六万七千元。
上诉人刘天明提出如下上诉理由：1.量刑过重；2.虚开增值税专用发票与职务侵占应按一罪处理。
上诉人史爽提出如下上诉理由：1.量刑过重；2.由王某某公司开出52台车发票，不应计入本人犯罪数额。其辩护人提出如下辩护意见：1.史爽不构成职务侵占罪，无证据证明客户信息登记均是由史爽实施，且认定犯罪数额有误；2.具有自首情节；3.属于从犯。
上诉人董缤提出量刑过重的上诉理由。其辩护人提出如下辩护意见：1.认定董缤犯罪数额为情节严重没有法律依据；2.一审判处罚金刑过高且没有事实依据；3.没有直接证据证明董缤存在主观犯罪故意。
原审被告单位吉林市瑞朋汽车贸易有限公司、吉林市天瑞汽车销售服务有限公司、原审被告人王某某、杜某某、宫某某对原审判决均无异议。
吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，各上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审认定一致。
另查明，二审审理期间上诉人董缤向被害单位吉林市元鼎汽车贸易有限责任公司赔偿经济损失人民币25万元，并得到被害单位谅解。
认定上述事实有退赔和解笔录、付款收据、被害单位谅解书等证据予以证明。
本院认为，上诉人刘天明身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为构成贷款诈骗罪；以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人史爽明知刘天明侵占本单位车辆，利用其专职负责开具发票和作终端客户登记所形成的便利条件，为刘天明销赃而开具销售发票，作虚假客户登记，制造车辆已销售的假象，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；受刘天明指使虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人董缤明知是犯罪所得，仍代为销售，且情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告单位吉林市瑞朋汽车贸易有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人王某某作为吉林市瑞朋汽车贸易有限公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。原审被告单位吉林市天瑞汽车销售服务有限公司为他人虚开普通发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪。原审被告人王某某作为吉林市天瑞汽车销售服务有限公司虚开发票的直接责任人员，其行为构成虚开发票罪。原审被告人杜某某明知是犯罪所得，仍予以收购，且情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人宫某某在刘天明实施合同诈骗过程中，事中参与隐瞒真相，帮助刘天明骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。在职务侵占共同犯罪中，刘天明起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；史爽起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于刘天明在职务侵占犯罪中，坦白部分罪行并部分返赃，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人史爽具有自首情节，可依法从轻处罚；退赔被害单位一定经济损失，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人王某某具有自首情节，可依法减轻处罚；退赔被害单位一定经济损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人杜某某具有自首情节，可依法减轻处罚；退赔被害单位一定经济损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人宫某某在与上诉人刘天明共同合同诈骗中起辅助作用，属于从犯，未获取赃款，案发后积极退赃，符合缓刑条件，可以对其宣告缓刑。关于上诉人刘天明提出量刑过重、虚开增值税专用发票与职务侵占应按一罪处理的上诉理由，经查，原审判决已就此问题做了相关论述，刘天明在实施一系列犯罪过程中，分别侵犯不同法益，构成数罪，原审判决认定犯罪事实准确，量刑适当，故此上诉理由不成立，本院无法采纳。关于上诉人史爽提出量刑过重、52台车辆案值不应计入本人犯罪数额的上诉理由及辩护人提出史爽不构成职务侵占罪、具有自首情节、属于从犯的辩护意见，经查，原审判决已就相关问题做了详尽、细致地评析并在量刑中考虑了相关情节，对史爽的定罪准确、量刑适当。关于上诉人董缤的辩护人提出相关辩护意见，经查，董缤明知涉案车辆为刘天明犯罪所得赃物，仍代刘销售，且犯罪数额达到情节严重标准，董缤之行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪属实无异，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但考虑上诉人董缤具有自首情节，可依法从轻处罚，其又主动退赔被害单位一定经济损失并得到被害单位谅解，可酌情从轻处罚，原审判决对董缤的量刑过重，应予纠正；此案审理期间，被害单位已接受部分返还的经济损失，故对刘天明退赔被害单位吉林市元鼎汽车贸易有限责任公司经济损失数额予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新刑初字第7号刑事判决第一项、第二项、第四至八项、第十至十二项。
二、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新刑初字第7号刑事判决第三项、第九项，即“被告人董缤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；责令被告人刘天明退赔被害单位吉林市元鼎汽车贸易有限责任公司经济损失人民币六百三十三万零三百零七元七角”。
三、上诉人（原审被告人）董缤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2016年5月15日止；罚金于判决生效后立即缴纳）
四、责令上诉人（原审被告人）刘天明退赔被害单位吉林市元鼎汽车贸易有限责任公司经济损失人民币五百九十一万零三百零七元七角。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 栾红英
代理审判员 王 林
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 陈博杨