北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2633号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于溧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京金山安全软件有限公司，住所地北京市海淀区小营西路33号二层东区。
法定代表人傅盛，总经理。
委托代理人刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2265号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年2月6日，商标评审委员会作出商评字[2015]第18635号《关于第13040019号“清理大师”商标(简称申请商标)驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为第12680223号“CleanMaster”商标（简称引证商标）所有人同意申请商标的注册使用，且申请商标与引证商标尚存在一定区别，故申请商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标“清理大师”用在指定使用的商品上缺乏显著性，不得作为商标注册。商标评审遵循个案审查原则，北京金山安全软件有限公司（简称金山公司）所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
金山公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
�京知识产权法院认为：被诉决定认定申请商标与引证商标共存于市场上未构成使用在类似商品上的近似商标，金山公司对此亦不持异议，予以确认。申请商标系中文文字“清理大师”，指定使用在已录制的计算机程序（程序）、计算机外围设备、计算机程序（可下载软件）及计算机等商品上，相关公众易理解为申请商标所表示的是上述商品的功能与用途等特点，故申请商标指定使用在上述商品上缺乏显著特征，难以起到区别商品来源的作用。金山公司提交的在案证据尚不足以证明申请商标使用在上述商品上不会导致相关公众认为申请商标表达的是商品的功能与用途等。被诉决定关于申请商标指定使用在上述商品上缺乏显著特征的认定并无不当，予以支持。申请商标指定使用在计算机游戏软件、电子记事器、电子公告牌、网络通讯设备、电子出版物（可下载）、声�传送装置商品上，上述商品的功能与用途和申请商标的商标标识所表达的含义具有一定差异。因此，申请商标指定使用在计算机游戏软件等上述商品上，相关公众一般不会认为申请商标表达的含义是商品的功能或用途等。申请商标指定使用在计算机游戏软件等上述商品上，可以起到区分商品来源的作用，具有显著特征。被诉决定关于申请商标指定使用在计算机游戏软件等上述商品上缺乏显著特征的认定有误。被诉决定认定事实及适用法律有误，应予撤销。金山公司的诉讼理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：撤销被诉决定，商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：申请商标指定使用在计算�游戏软件、电子记事器、电子公告牌、网络通讯设备、电子出版物（可下载）、声音传送装置商品上，缺乏显著特征，难以起到区分商品来源的作用。
金山公司服从原审判决。
本院经审理查明：
申请商标由金山公司于2013年8月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第9类已录制的计算机程序（程序）、计算机外围设备、计算机游戏软件、电子记事器、电子公告牌、计算机程序（可下载软件）、网络通讯设备、计算机、电子出版物（可下载）、声音传送装置商品上。
引证商标由金山移动有限公司（简称金山移动公司）于2013年5月30日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第9类计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电子字典、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、便携式计算机、电子公告牌、网络通讯设备商品上。
2014年8月13日，商标局就申请商标作出《商标驳回通知书》，以申请商标与金山移动公司在类似商品上初步审定并公告的引证商标相近似，申请商标使用在所指定的商品上缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标注册为由，依据《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条的规定，对申请商标在上述商品上的注册申请予以驳回。
金山公司不服上述决定，于2014年9月12日向商标评审委员会提出复审申请，主要理由是申请商标具有显著性，能够起到区别商品来源的作用；引证商标权利人同意申请商标与引证商标共同存在，二者共存于市场不会造成相关公众的混淆误认。
2015年2月6日,商标评审委员会作出被诉决定。
在原审诉讼中，金山公司向原审法院提交如下证据：关于“猎豹清理大师”的维基百科网页介绍、“清理大师”最早使用网页页面，用以证明金山公司在2012年9月即开始使用商标“清理大师”，是目前已知正规软件产品中最早使用“清理大师”的企业；2013年“清理大师”使用的网页页面，用以证明金山公司在2013年期间持续使用“清理大师”商标，经过金山公司的长期大量使用，“清理大师”已经与金山公司形成唯一对应的联系，具有作为商标的显著性；以谷歌搜索引擎搜索“清理大师”得出的结果页面，用以证明“清理大师”与金山公司形成稳定联系，足以起到商标的识别作用；百度百科关于“360优化大师”的介绍页面等，用以证明奇虎360使用“清理大师”名称系明显的抄袭行为；关于“清理大师”的平台网页及使用网页，用以证明经金山公司的大量宣传和使用，“清理大师”在国内外获得极高知名度，与金山公司形成唯一对应联系，具有显著性，应予核准注册。
以上事实，有被诉决定、申请商标与引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为:
商标法第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标法第十一条第（二）项规定的“商品”，是指诉争商标指定使用的商品。如果诉争商标标志本身表述了某一商品的特点，但该特点与诉争商标指定使用的商品无关，则商标法第十一条第（二）项并不适用。
申请商标由汉字“清理大师”组成，其指定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）商品均可能以清理为常用功能。申请商标指定使用在上述商品上，易使相关公众将申请商标理解为上述商品的功能与用途等特点，故申请商标指定使用在上述商品上缺乏显著特征，难以起到区别商品来源的作用。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
但是，申请商标指定使用的计算机游戏软件、电子记事器、电子公告牌、网络通讯设备、电子出版物（可下载）、声音传送装置商品一般均无清理功能，与申请商标描述的含义无必然关联。申请商标与上述商品的特点无关，故申请商标指定使用在上述商品上并未直接表示商品的功能、用途、品质、性能等特点，未构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
此外，申请商标指定使用的计算机、计算机外围设备的主要功能、用途并非清理，“清理大师”并非计算机、计算机外围设备商品的相关公众表述此类商品功能和特点的常见直接描述性词汇，故此类商品与申请商标描述的含义关联不大，申请商标指定使用在上述商品上并未直接表示商品的功能、用途、品质、性能等特点，未构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形。原审判决认定申请商标指定使用在计算机、计算机外围设备上缺乏显著性有误，本院基于全面审查的原则予以指正，商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出决定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽适用法律部分错误，但判决结论正确，应当予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 赵静怡