云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终113号
抗诉机关云南省蒙自市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚非（曾用名：王亚菲），男，1954年6月21日生，回族，大学文化，系蒙自市卫生局退休职工，住蒙自市。因涉嫌犯非法行医罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于云南省蒙自市看守所。
辩护人秦权、章译文，云南盟志律师事务所律师。
原审被告人游金铸，男，1966年10月19日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省莆田市秀屿区，现住云南省蒙自市。因涉嫌犯非法行医罪于2015年5月28日被取保候审。
云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控被告人游金铸、王亚非犯非法行医罪一案，于2015年12月29日作出（2015）蒙刑初字第227号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关云南省蒙自市人民检察院提出抗诉，云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持抗诉；被告人王亚非不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员杨某、李某出庭执行职务。上诉人王亚非及其辩护人秦权、章译文，原审被告人游金铸到庭参加诉讼。因案情重大复杂，经报云南省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。在审理过程中，云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院建议本案延期审理，本院依法决定延期审理。现已审理终结。
原判认定：被告人王亚非系蒙自市卫生局退休职工，被告人游金铸未取得医生执业资格，2014年9月30日，被告人游金铸与王亚非达成协议，由王亚非办理并出借《医疗机构执业许可证》给游金铸开办“蒙自市人济门诊”，游金铸每月向王亚非支付人民币2000元，且王亚非无需参与“蒙某济门诊”的任何事务。2014年10月“蒙某济门诊”开业，由未取得医生执业资格的被告人游金铸在诊所内坐诊，为了应付相关部门的检查，游金铸在开出的处方签上签署王亚非的名字，王亚非明知游金铸未取得医生执业资格任由游金铸在诊所内坐诊为他人治疗及在处方签上签名。2015年4月15日，游金铸在该诊所内坐诊为被害人冯某输液治疗过程中导致冯某死亡。经鉴定，冯某系过敏性休克死亡。
原审根据上述认定的事实，认为被告人游金铸、王亚非无视国法，被告人游金铸在未取得医生执业资格证的情况下非法行医，被告人王亚非明知游金铸未取得医生执业资格证非法行医，而为其办理开设门诊的相关手续并出借《医疗机构执业许可证》给游金铸，导致被告人游金铸在为他人行医治疗过程中造成就诊人死亡，二人的行为均构成非法行医罪。本案系共同犯罪，被告人王亚非在共同犯罪过程中未具体出资、坐诊，而是办理了开设门诊的相关手续，出借《医疗机构执业许可证》给游金铸开办“蒙自市人济门诊”，并从中获利，为被告人游金铸非法行医提供了帮助，起次要、辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚。本案案发后，包括公安、卫生部门第一时间到过案发现场，相关部门对二被告人进行了询问，在此过程中二被告人积极配合、协助相关部门调查取证，后卫生部门将案件移交至公安机关立案查处，二被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，二被告人的行为系自首，可对二被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人游金铸犯非法行医罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25000元。2、被告人王亚非犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。3、被告人王亚非先前缴纳至蒙自市卫生局的非法所得人民币12000元依法予以没收。
宣判后，蒙自市人民检察院以“一审判决认定被告人游金铸、王亚非具有自首情节错误，属于适用法律错误；一审判决以非法行医对二被告人量刑明显畸轻”为由，通过红河哈尼族彝族自治州人民检察院向本院提出抗诉。红河哈尼族彝族自治州人民检察院认为蒙自市人民检察院抗诉正确，予以支持。出庭履行职务的检察员亦发表了与抗诉意见相同的意见。
被告人王亚非以“因侦查机关不作为，导致能够证实其罪轻的证据无法取得，应当推定缺失的证据对其有利，并在量刑中体现；其在本案中作用明显较小，不能够仅仅为了平息受害人家属的不满情绪，就将不应当由其承担的法律责任转嫁到其身上，希望对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑”为由，提出上诉。庭审过程中，王亚非针对抗诉机关提出的抗诉意见，认为其在事发后积极主动配合调查，没有回避、逃避责任的想法和行为，应认定其具有自首情节。
辩护人秦权、章译文提出以下辩护意见：王亚非在事发前并不知道事情经过，其在事发后接到电话即赶到现场并积极配合相关部门调查，在事发后的第二天，王亚非主动到卫生部门协助调查，并垫付了尸体鉴定的费用。王亚非符合主动投案，应认定其具有自首情节；因尸检未检测被害人血液中是否含有酒精，导致对王亚非有利的证据无法取得；王亚非是在事后才知道游金铸在处方签上冒签其名字，其主观恶性较轻，原判量刑过重，请求法庭从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中分项予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王亚非与原审被告人游金铸无视国法，游金铸在未取得医生执业资格证的情况下非法行医，王亚非明知游金铸未取得医生执业资格证非法行医，而为其办理开设门诊的相关手续并出借《医疗机构执业许可证》给游金铸，导致游金铸在为他人行医治疗过程中造成就诊人死亡，二人的行为均已构成非法行医罪，应依法追究其刑事责任。
在共同犯罪中，原审被告人游金铸系非法行医致人死亡的直接行为人，系主犯；上诉人王亚非在共同犯罪过程中未具体出资、坐诊，而是办理了开设门诊的相关手续，出借《医疗机构执业许可证》给游金铸开办“蒙自市人济门诊”，并从中获利，为被告人游金铸非法行医提供了帮助，起次要、辅助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。案发后，游金铸、王亚非在明知他人报案的情况下，在现场等候配合有关部门调查，在调查过程中如实供述非法行医的事实，其行为应视为自首，依法可对其从轻处罚。
在本院审理期间，上诉人王亚非的亲属代其赔偿了被害人冯某的亲属人民币二十万元，双方达成了和解，被害人冯某的亲属对上诉人王亚非表示谅解。对于上诉人王亚非可在原判量刑基础上进一步从轻处罚。
原审被告人游金铸作为非法行医的直接行为人，造成被害人死亡的严重后果，虽具有自首情节，但只能对其从轻处罚。原判对其减轻处罚并在十年有期徒刑以下量刑，属法律适用不当，量刑畸轻。
抗诉机关关于游金铸、王亚非不具有自首情节的抗诉理由不能成立，本院不予采纳；关于原判对游金铸量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以采纳；关于原判对王亚非量刑畸轻的抗诉意见，因二审期间王亚非得到被害人亲属谅解，量刑情节发生改变，该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本案中，鉴定部门未对被害人冯某尸体进行酒精含量及患有的疾病进行鉴定，但按正常治疗程序，作为行医者应对患者认真诊断，排除相关风险因素后正确给药。故被害人冯某生前就诊时是否饮酒及是否患有泌尿系统方面的疾病，不影响本案的定罪处罚。上诉人王亚非的辩解及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
原审判决认定游金铸、王亚非犯非法行医罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:
一、维持云南省蒙自市人民法院（2015）蒙刑初字第227号刑事判决的第三项。
二、撤销云南省蒙自市人民法院（2015）蒙刑初字第227号刑事判决的第一项、第二项。
三、原审被告人游金铸犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金限在判决生效之次日缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）王亚非犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2018年5月27日止。被告人王亚非先前缴纳至蒙自市卫生局的罚款人民币五千元依法折抵其罚金，剩余罚金人民币一万五千元限在判决生效之次日缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 谢云生
审判员 陈建锐
审判员 原 昕
二○二○一六年十月八日
书记员 肖 羽