吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉中民一终字第972号
上诉人（原审原告）：赵玉荣，女，1961年4月26日生，汉族，农民，住吉林市船营区。
委托代理人：李长安，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵玉山，男，1963年12月6日生，汉族，农民，住吉林市船营区。
委托代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王平，女，1966年2月1日生，汉族，农民，住吉林市船营区。
委托代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵玉禄，男，1966年10月7日生，汉族，农民，住吉林市船营区。
原审第三人：多占江，男，1972年11月5日生，汉族，农民，住吉林市龙潭区。
委托代理人：宋明晔，吉林市龙潭区铭锐法律服务所法律工作者。
上诉人赵玉荣因用益物权确认纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第1719号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵玉荣及其委托代理人李长安，被上诉人赵玉山的委托代理人李晶，被上诉人王平及其委托代理人李晶，原审第三人多占江的委托代理人宋明晔到庭参加诉讼。被上诉人赵玉禄经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
赵玉荣在原审时诉称：我系赵玉山、赵玉禄的姐姐。我们的父母共生兄弟姐妹五人。在农村土地承包期间，长子赵玉坤另立门户，其他四子女：赵玉荣、赵玉凤、赵玉山、赵玉禄及我们母亲的承包地份额均在父亲名下，6口人共分土地3.5亩，即每人0.583亩。父母去世后，上述3.5亩土地由赵玉山、赵玉禄分别代表该农户，即6口人的土地，签定了两个承包合同。从土地承包合同本上看赵玉山1.5亩，赵玉禄2亩。其中包含着父母、我以及赵玉凤的土地。此后，我同意让赵玉山、赵玉禄耕种，但如果他们不耕种了，应把属于我的土地返还给我，如果被征用或出让，所获取的补偿款，按土地份额返给我。然而，赵玉山不经过我同意，把土地全部转让给多占江，不但不补偿给我损失，反而否认上述事实。故提起诉讼，请求法院判令：1.确认在赵玉山的土地承包合同里有我承包的土地0.167亩；在赵玉禄的土地承包合同里有我承包的土地0.417亩；2.赵玉山及多占江共同赔偿0.167亩的土地损失33400元；3.诉讼费由赵玉山承担。
赵玉山、王平在原审时辩称：我们系合法的土地承包人，是在第二轮农村土地承包期间取得的所承包的土地，并没有赵玉荣的份额。赵玉荣的请求没有事实依据及法律依据。
赵玉禄在原审时辩称：赵玉荣的诉请我没有异议。农村土地承包期间，应有赵玉荣的土地，但具体份额不能确定。
多占江在原审时述称：首先，赵玉山为吉林市船营区越北镇沙河子村村民，1999年赵玉山与农村集体经济组织签订了土地承包合同，承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日，承包30年。《农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。《物权法》也规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。由此可见，赵玉山对本案诉争土地享有合法的土地承包经营权，且赵玉山依法取得了该土地经营权登记确认。故本案诉争土地的合法经营人为赵玉山。赵玉荣主张其份额无法律依据，应予驳回。其次，赵玉山系农村土地承包经营户代表，并依法取得了土地承包经营权。根据《农村土地承包法》的规定，取得土地承包经营权后，可以采取转让、出租、互换、转包或其他方式流转。2013年10月18日，赵玉山与我就其取得土地承包经营权的土地转让给我签订了转让协议书，我将转让费80万元整全部支付给赵玉山，履行了给付义务。此转让为赵玉山与我的真实意思表示，转让无过错，且不具有合同法规定的无效事由，故赵玉山与我签订的土地转让协议应依法受法律保护。因此，赵玉山与我转让事宜无过错，赵玉荣无权向我主张土地损失赔偿，其诉请应予驳回。
原审裁定认定：赵玉荣、赵玉山、赵玉禄系兄弟姊妹关系。1983年，吉林市船营区越北镇沙河子村实行第一轮联产承包责任制，以赵树林为农户代表与农村集体经济组织签订了家庭承包合同，承包集体土地3.5亩。其中该农户人口有父亲赵树林、母亲李春芳及其子女赵玉荣、赵玉山、赵玉凤、赵玉禄。1999年，在第二轮土地承包期间，吉林市船营区越北镇沙河子村将上述承包土地与赵玉山、赵玉禄另行签订土地承包合同，其中以赵玉山、王平（赵玉山之妻）名义承包1.5亩，以赵玉禄名义承包2亩。赵树林、李春芳相继去世后，上述土地一直由赵玉山、赵玉禄耕种。2013年10月18日，赵玉山与多占江签订了《房屋土地转让协议书》，赵玉山将包含诉争的土地4000平方米及房屋，以80万元的价格转让给多占江。合同签订后，多占江于2013年10月28日一次性给付了合同价款。此后，多占江建造了厂房。赵玉荣于2014年12月24日起诉，请求判令：1.依法确认赵玉山的土地承包合同中土地经营权含有赵玉荣0.167亩；2.依法确认赵玉禄的土地承包合同中含有赵玉荣0.417亩；3.赵玉山与多占江共同赔偿赵玉荣0.167亩土地损失33400元；4.案件受理费由赵玉山承担。
原审裁定认为：最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政部门申请解决。”本案中双方当事人所属的农村集体经济组织，即吉林市船营区越北镇沙河子村在1999年第二轮联产承包期间，对以赵树林为农户代表的家庭承包土地3.5亩，进行了重新调整。分别由赵玉山、赵玉禄为农户代表，重新签订了土地承包合同。尤其是在赵玉山的土地承包合同中，新增添了土地承包人王平，改变了原有的承包关系。在现有的承包关系中，是否含有赵玉荣的承包土地份额及其具体位置和四至范围，并不明确。在第一轮农村土地承包时，赵玉荣承包了诉争土地，但在第二轮土地承包期间，并未与农村集体经济组织签订土地承包合同，亦未实际取得诉争土地的承包经营权，故依照上述法律规定，其应向有关行政主管部门申请解决。本案并不属于人民法院受案范围。综上，原审法院遂依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定作出裁定。
原审裁定：驳回原告赵玉荣的起诉。案件受理费635元依法退回原告赵玉荣。
原审裁定作出后，上诉人赵玉荣不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审裁定，指令原审法院进行审理。其主要上诉理由为：我在原审时提交了十份证据，除第五份证据外，其余证据原审法院均予以确认，这些证据充分说明我享有承包经营权的土地包含在赵玉山、赵玉禄签订的承包合同内，所以我的请求应当得到支持。根据物权法的规定，对于权属有争议的，厉害关系人可以请求确认权利。另外，吉林市中级人民法院作出的611号民事裁定也告知我可以请求确认在赵玉山、赵玉禄的承包合同中包含我享有承包经营权的土地。而原审裁定认为我的请求不属于人民法院受案范围，于法无据。我与赵玉山、赵玉禄原属于同一家庭承包的农业户，第一轮承包时是以我们的父亲赵树林代表我们家签订的承包合同。第二轮是赵玉山、赵玉禄两个人代表家庭签订的承包合同。我的土地没有被村里收回，所以我有土地承包经营权。所以本案不适用最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，原审裁定驳回我的起诉是错误的，请求二审法院指令原审法院进行审理。
被上诉人赵玉山、王平答辩认为：一、原审判决认定事实正确。赵玉荣的主张没有事实依据。在历次审理过程中，赵玉荣均未能提供第二轮土地承包台账或发包方证明其系土地承包经营权人的任何有效证据，也没有证据证明其所主张承包的土地包含在我承包合同确定的土地范围内。另外，从客观情况看，赵玉荣的主张也不符合实际情况，有悖常理及实践中二轮土地的发包原则。首先，从主体上看，第二轮土地发包时没有生不添、死不减的政策，而是基于村民户籍、生产、生活、居住地、婚姻关系等基础重新调整。在第二轮土地承包时，原承包人之一的母亲已经去世，即按当时的政策及客观常识去世的人是不能分得第二轮土地承包经营权的。而当时赵玉山与王平已经结婚，且王平的户籍已经落入本村，孩子早在1990年二轮土地发包前已经出生，赵玉山签订的承包合同中乙方（承包方）也是赵玉山及王平。所以第二轮土地发包时增加了王平。原有的承包关系已经改变。因此赵玉山承包合同中享有承包经营权的应为赵玉山、王平及孩子。其次，赵玉荣主张其承包地分别在两个承包合同中也是违背常理的。土地纠纷中有未分的，多分的，少分的，但赵玉荣主张其承包的土地在两个承包合同中，完全违背常理。二、原审判决适用法律正确。中级法院作出的民事裁定虽告知赵玉荣“可以请求确认在赵玉山承包合同中有赵玉荣承包土地的面积”，但该裁决的含义并不是确认有退敌面积就无需提供地块的坐落、四至及界限，否则将导致判决无法执行。本案一审法院参照中级法院的民事裁定，以确认地块的坐落、四至及界限不清为由裁定驳回赵玉荣的起诉属于适用法律正确。原审法院基于赵玉荣没有证据证明其已实际取得土地承包经营权为由驳回赵玉荣起诉亦属于适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原审裁定。
被上诉人赵玉禄未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
原审第三人多占江述称：陈述意见与一审意见一致。
本院认为：上诉人赵玉荣系吉林市船营区越北镇沙河子村村民，户口为农业户口，其户籍一直在本村，未迁出，具有本集体经济组织成员资格。第一轮土地承包时，以赵玉荣、赵玉山、赵玉禄的父亲作为农户代表与村里有土地承包关系，其中有赵玉荣分得的承包地。第二轮土地承包时，分别以赵玉山、赵玉禄为农户代表与村里签订了承包合同，被上诉人赵玉山提供的承包合同中记载享有土地承包经营权的人数为三人，但未明确系哪三人享有土地承包经营权。被上诉人赵玉禄始终承认其名下的承包合同中有上诉人赵玉荣承包的土地。更重要的是，作为发包方的沙河子村已经出证证明赵玉山、赵玉禄承包合同有有上诉人赵玉荣享有承包经营权的土地。故应认定上诉人赵玉荣在第二轮土地承包时已经实际取得土地承包经营权。原审裁定以上诉人赵玉荣未实际取得土地承包经营权为由裁定驳回赵玉荣的起诉属于认定事实及适用法律错误，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第1719号民事裁定；
二、指令吉林市船营区人民法院审理。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年十一月五日
书 记 员 陈思维