江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终4997号
上诉人（原审被告）：江苏太古可口可乐饮料有限公司，住所地在江苏省南京市高新技术开发区新科二路26号。
法定代表人：周云山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷鸣，女，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：姚蓓蓓，男，该公司法务主任。
被上诉人（原审原告）：东台市唐洋镇诚信商行，住所地在江苏省东台市唐洋镇黄海南街（季永胜出租房）。
经营者：周进东，男，1978年1月2日出生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。
原审被告：江苏太古可口可乐饮料有限公司东台分公司，住所地在江苏省东台经济开发区振兴路26号康达租赁院内。
负责人：项东，该分公司内部审计经理。
委托诉讼代理人：雷鸣，女，江苏太古可口可乐饮料有限公司法务经理。
委托诉讼代理人：姚蓓蓓，男，江苏太古可口可乐饮料有限公司法务主任。
原审第三人：周月军，男，1982年4月20日出生，汉族，户籍地江苏省东台市，现羁押于南京市金陵监狱。
上诉人江苏太古可口可乐饮料有限公司（以下简称太古可乐公司）因与被上诉人东台市唐洋镇诚信商行（以下简称诚信商行）、原审被告江苏太古可口可乐饮料有限公司东台分公司（以下简称太古可乐分公司）、原审第三人周月军买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
太古可乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回诚信商行一审诉讼请求,并由诚信商行负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未将诚信商行自认收货金额15072元从10万元预付款中扣减掉。诚信商行主张预付10万元款项,并在诉状中自认收到15072元，剩余84928元，该自认金额虽不在诚信商行举证的货单中，但不违反法律规定，太古可乐公司在一审辩论意见中也明确认可。二、就折扣返利部分，一审法院认定的事实存在错误。针对诚信商行持有的折扣确认通知书，太古可乐公司在一审庭审中明确表示该金额为太古可乐公司给予借用该公司冰柜的商户的展示服务费，如诚信商行向太古可乐公司主张该费用，应当提交证据证明其已经向冰柜借用商户垫付了该费用，即持有“江苏太古销售折扣通知券”。如诚信商行不能证明其已实际支付，仅举证理论上存在支付可能，根本无权主张，但一审判决中并未就此部分事实进行分析即认定应当由太古可乐公司返还，存在错误。三、一审法院认为刑事判决认定的49808元应当由太古可乐公司退还，属于适用法律错误。1.周月军已经被生效的法律文书认定为合同诈骗罪，并非职务犯罪，刑事案件的公、检、法机关在认定该等犯罪性质时，充分审查并留意到太古可乐公司在与批发商签署买卖合同中以及在每一张货单上，都反复提示资金运作风险，太古可乐公司已尽到最大善意提示义务以杜绝私下交易行为，诚信商行与太古可乐公司签署合约并收取货单，不断被善意提示但置若罔闻而受骗。本案中，周月军的行为不可能成立表见代理。表见代理与合同诈骗不能共存，同一个当事人不可能既是合法有效的合同当事人，又是合同诈骗的被害人。2.诚信商行未举证证明在该犯罪行为中存在表见代理的表象，也未举证其是善意无过失地相信周月军有代理权，不应当成立表见代理。3.刑事判决认定的49808元应当由周月军退赔。
诚信商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回太古可乐公司的上诉请求。
太古可乐分公司同意太古可乐公司的上诉意见。
周月军二审未应诉陈述意见。
诚信商行向一审法院起诉请求：判令太古可乐分公司、太古可乐公司返还货款181811.2元，并负担诉讼费用。
一审法院认定事实：诚信商行长期销售太古可乐分公司的产品，是太古可乐分公司的“101合作伙伴”。2015年12月17日，诚信商行向太古可乐分公司预付货款10万元。
2016年7月29日，周月军向诚信商行出具清单，产品若干金额合计为16872元，还欠84928元、2L雪碧-2215箱、水-167箱，返利未结。一审庭审中，周月军表示对上述清单中的记载内容所表达的意思已不记得了，并称其负责联系200多家客户，具体每家客户发货多少其不可能知道。
2016年7月30日，诚信商行通过经营者周进东的妻子王永兰向太古可乐公司预付货款49808元，银联商务签购单载明的商户名称为太古可乐公司。
诚信商行持有的折扣确认通知书载明，太古可乐分公司欠折扣返利970元。
诚信商行于2016年8月2日向王志刚送货价值637元，诚信商行在庭审中撤回该项诉请。
太古可乐分公司、太古可乐公司提交了送货单11页，以证明太古可乐分公司向诚信商行分别于2015年12月29日送货价值7466.4元、7386.4元、于2016年1月5日送货价值24506.24元、于2016年1月14日分别送货价值19212元、15096.4元、于2016年1月15日送货价值12580元、于2016年1月21日送货价值12580元，诚信商行对金额为7466.4元、7386.4元、24506.24元的送货单没有异议，对2016年1月14日金额为19212元、15096元、1月15日金额为12580元、1月21日金额为12580元的送货单有异议，其中三页送货单客户签名为周建东，最后一页签名为刘海霞。另外，诚信商行有异议的四页收货单中司机签名与其余七页中的司机签名曹云龙明显非一人所签。
经诚信商行申请，一审法院委托鉴定机构对2016年1月14日金额为19212元、15096元、1月15日金额为12580元的送货单中“周建东”的签字进行了鉴定，结论为该三份送货单中“周建东”的笔迹与周进东的字迹样本不是同一人书写，诚信商行支付鉴定费5360元。
江苏省东台市人民法院于2017年7月21日作出的（2017）苏0981刑初268号刑事判决书认定，周月军自2009年12月份开始担任太古可乐分公司的销售员。2016年6月至9月期间，周月军虚构办理V101客户、银卡客户升级为金卡客户、缴一万元预付款享受更多陈列费等事实骗得74.8623万元，其中2016年7月30日，周月军虚构可以用优惠价拿直发货冲刺销量活动的事实，在诚信商行骗得王永兰49808元。周月军犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十年，并被责令退还被害人损失，退还清单中包含王永兰的49808元。
一审法院认为，诚信商行与太古可乐分公司之间的合约合法有效，双方均应依约履行相应的义务。诚信商行付款之后，太古可乐分公司应依约交付产品。对诚信商行预付10万元货款的发货金额，根据太古可乐分公司提交的送货单，结合鉴定结论，一审法院对2015年12月29日金额分别为7466.4元、7386.4元、2016年1月5日金额为24506.24元的送货单的真实性予以确认，对于其余送货单，由于太古可乐分公司未能举证证明是由诚信商行签收，不予采信，即使其已支付送货费用也不能证明其委托的物流公司已将相应的货物送达诚信商行，故一审法院认定已发货金额为39359.04元，需退款金额为60640.96元。同时，结合周月军的陈述，一审法院对诚信商行提交的周月军于2016年7月29日出具的清单不予采信，对诚信商行主张支付所欠水和雪碧款项不予支持。对于销售返利970元，太古可乐分公司依约应当支付。对于49808元预付款，虽然生效的刑事判决书已经判令周月军退赔，但周月军以太古可乐分公司冲刺销量活动的名义并以太古可乐分公司员工的身份要求诚信商行将款项付给太古可乐公司，诚信商行有理由相信周月军有权代表太古可乐分公司，因此，太古可乐分公司对该部分款项应当退还，但是，对于诚信商行从刑事判决中获得退赔的部分，其无权主张。
根据我国公司法的规定，分公司不具有法人资格，其责任应当由公司承担，因此，太古可乐公司应当对太古可乐分公司的上述债务承担补充清偿责任。
综上所述，一审法院对诚信商行的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏太古可口可乐饮料有限公司东台分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向东台市唐洋镇诚信商行给付111418.96元（其中49808元中，所包含的东台市唐洋镇诚信商行在刑事案件中实际获得退赔的部分，无权主张）；二、江苏太古可口可乐饮料有限公司对江苏太古可口可乐饮料有限公司东台分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回东台市唐洋镇诚信商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3936元，由太古可乐公司、太古可乐分公司负担2413元，诚信商行负担1523元。鉴定费5360元，由太古可乐公司、太古可乐分公司负担。
对一审查明的事实，诚信商行不持异议；太古可乐公司及其分公司所持异议同上诉意见。对各方均无异议的事实，本院依法予以确认。
二审中，各方均未提交新的证据。
诚信商行二审陈述：其一审自认的15072元包含在39359.04元中；15072元是根据周月军手写的单据中欠款额84928元计算出来的。
太古可乐公司二审称，“公司收到这笔钱（49808元）了，但是又被以货的形式骗出去了。其收到钱后，并没有记到被上诉人的名下，我方给其记账时只记了之前收到的10万元”“是被我方的物流公司用其他客户的采购发出去的，……记账时记在每个客户名下的款项没有被上诉人的这一笔”。
本案二审争议焦点为：1.10万元预付款项下尚未发货的金额如何认定；2.折扣返利的支付条件是否成立；3.49808元是否应予返还。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。诚信商行一审中根据周月军手写的单据计算出其已经收货的金额，与一审法院所查明的事实并不一致，由此，一审法院对于诚信商行的自认未予确认符合法律规定。
关于折扣返利的支付条件是否成立的问题，诚信商行一审提交了8份折扣通知书的原件，太古可乐公司称未满足支付条件，但就此并未举证，故一审予以支持该部分费用并无不妥。
关于49808元，太古可乐公司确认其已收到该笔款项，应就已经向诚信商行发送该笔金额的货物承担举证义务。首先，太古可乐公司二审中称其收到钱后，并没有记到诚信商行的名下，而是用其他客户的采购发出去的，说明其未向诚信商行发货；其次，周月军一审虽称有诚信商行出具的收条，并保留在公安机关，但周月军及太古可乐公司并未就此进行举证。由此，现有证据表明太古可乐公司收到49808元预付款后，并未发货，诚信商行主张其返还该货款，应予支持。在此情况下，本案无需考量是否适用表见代理问题。另外，民事案件的法律关系认定与刑事案件的罪名及刑事责任认定的标准并不一致，本案与生效的刑事判决主文返还金额及退赔部分亦不会存在冲突，一审法院已经予以充分关注，并给予适当的处理。因此，一审法院适用法律并无不妥。
综上所述，太古可乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1446元，由太古可乐公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周毓敏
审判员 徐岩岩
审判员 陈宏军
二〇一八年八月二十一日
书记员 陈 丹