江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第974号
上诉人（原审被告）冷文英。
委托代理人陈铖，江苏尊法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈燕萍。
委托代理人陈利，江苏博爱星律师事务所律师。
上诉人冷文英因与被上诉人陈燕萍民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2014）新民初字第2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
陈燕萍诉称，冷文英于2014年8月18日向其借款86000元并出具了借条，借款时冷文英口头承诺到2014年8月底之前一次性还清，其随后支付冷文英86000元。借款到期后，其多次要求冷文英归还借款，可冷文英总是拖延，拒不归还。为维护其合法权益，请求法院判令冷文英归还借款86000元及支付自起诉之日起至借款还清之日止的利息，并承担诉讼费用。
冷文英辩称，借款是事实，但2014年8月19日，陈燕萍因急用资金，其同意先返还部分借款，故由陈燕萍父亲陈全林拿着其本人的工商银行卡至柜台取走49900元。2014年9月3日，其向陈燕萍归还剩余借款，并由陈燕萍父亲陈全林拿着其本人的工商银行卡至柜台取剩余的借款金额36100元，但陈全林又取走49000元。其得知取款信息后向陈燕萍要求返还多取的12900元，并要求将借条一并返还，遭到陈燕萍拒绝。综上认为，其已经按约定返还全部金额。
原审经审理查明，2014年5月26日，冷文英向陈燕萍借款80万元，口头约定借款期限为七天，一天的利息按10000元计算为30元。2014年5月29日，陈燕萍向第三人周某借款80万元，同日通过银行分三笔转账至冷文英名下账户，金额分别为290000元、420000元、90000元。2014年8月18日，冷文英向陈燕萍出具借条一份，载明借到陈燕萍86000元。2014年9月16日，冷文英向陈燕萍发送手机短信，确认欠陈燕萍86000元转贷利息钱。2014年9月27日，双方因借款纠纷发生冲突，陈燕萍向常州市公安局南大街派出所报警，冷文英在接受调查时承认欠陈燕萍80000元。审理中，双方均认可除本案纠纷及常州市天宁区人民法院审理的民间借贷纠纷外，没有其他经济纠纷。
原审另查明，陈燕萍、冷文英之间素有经济往来。2014年7月4日、7月7日、7月11日、7月28日、7月29日、7月30日、8月4日、8月10日、8月19日，陈燕萍分别通过银行转账130000元、90000元、40650元、50000元、38520元、49500元、15000元、50100元、26000元、86000元至冷文英账户。2014年8月19日，陈燕萍委托其父亲陈全林通过银行取款取走冷文英银行卡内49900元，2014年9月3日，以同样方式取走冷文英银行卡内49000元。
原审法院认为，冷文英向陈燕萍借款80万元的事实，有银行清单、周某的证人证言等证据予以佐证，依法予以确认。合法借贷关系受法律保护。陈燕萍按约履行了上述支付义务，冷文英也应及时履行还款义务和支付利息。陈燕萍陈述本案借条上载明的86000元，实际上是双方就80万元借款本金计算的利息加上其他银行贷款成本费用进行结算的。出借人与借款人在借贷关系中除约定利率，还约定其他费用，应视为对利息的约定，上述款项合计以后不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍，超出部分不予保护。根据实际借款时间和还款时间，利息的计算时间应当从2014年5月29日计算至2014年8月18日。冷文英辩称涉案的86000元已经归还，但冷文英在陈燕萍父亲陈全林取款后仍向陈燕萍发送短信息承认欠陈燕萍86000元，且在接受公安机关调查时，冷文英陈述欠陈燕萍80000元这一事实，故对冷文英的抗辩意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条第一款的规定，作出如下判决：一、冷文英于本判决生效之日起十日内支付陈燕萍40320元。二、驳回陈燕萍的其他诉讼请求。
上诉人冷文英不服原审判决，向本院提起上诉，其理由如下：一、原审判决认定法律关系错误，程序违法，依法应予撤销改判或发回重审。被上诉人在原审诉状中明确借款给上诉人86000元，借款未约定利息。在原审多次庭审过程中，被上诉人反复确认其借款给上诉人86000元为现金借款。另外，被上诉人提供的常州市南大街派出所出具的笔录清楚地表明，其在派出所笔录中自认于2014年8月18日，上诉人到其店里向其借款现金86000元。而原审法院认定，被上诉人提出的86000元现金借款，实际是被上诉人向上诉人借款80万元，双方就80万元借款本金计算的利息加上其他银行贷款成本费用进行结算的利息钱。被上诉人始终主张的是现金借款关系，而利息钱是欠款关系，现金借款和所欠利息是两个法律概念。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。二、原审判决认定事实错误，依法应予撤销改判或者发回重审。上诉人在原审庭审中已明确证明，2014年8月19日被上诉人是通过POS机转账方式支付给上诉人86000元，该笔款项即为被上诉人提出的借条反映的款项。上诉人也举证证明被上诉人父亲拿上诉人银行卡至柜台分两笔取走49900元和49000元，被上诉人父亲在日常生活中为其办理收款、放款业务，为其执行人，从银行存根签名以及天宁法院民间借贷案件庭审笔录中可以充分证明上诉人已归还相应款项。另，原审法院认定被上诉人提出的86000元现金借款，实际上是被上诉人向上诉人借款80万元，双方就80万元借款本金计算的利息加上其他银行贷款成本费用进行结算的利息钱。其如此陈述本身就说明该笔80万元款项并未约定明确利率。虽然上诉人在短信息中反映欠被上诉人86000元转贷利息钱，但同样不能证明双方约定了明确的利率。另外，上诉人在质证过程中也明确提出转贷银行该笔贷款转贷负责人根本未收被上诉人的所谓贷款成本费用，包括证人和被上诉人所述的请客吃饭费用。因此，上诉人曾明确向被上诉人表示，对于86000元转贷利息钱不予认可。根据《合同法》以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，对当事人在借款合同中对利息没有约定或约定不明确的，应当推定确认借款人不必向贷款人支付借款利息。对于被上诉人提出的证人证言，上诉人根本不认识该证人，庭审质证中上诉人代理人当庭举证一份证人和上诉人之间买卖合同，证人竟对其签字盖章的合同毫无印象，被上诉人无奈承认该合同签字盖章都是由其完成，进而证明上诉人在庭审中提出的80万元借款和证人没有关系，均是由被上诉人以证人名义进行的，因此证人证言不应作为法院认定事实的依据。综上，认为原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审依法查明事实，纠正原审错误。
被上诉人陈燕萍答辩称，原审法院事实认定错误，本案的确是借款关系，不是欠款关系。本案的事实是上诉人为转贷需要，先是向被上诉人借款80万元，当被告知资金暂时不足时，由于时间紧，又委托被上诉人向案外人周某借款80万元，且承诺支付借款利息每日千分之三。当贷款办下来后，本金已归还，但借款的利息因资金短缺无法立即支付，故向被上诉人借款86000元支付利息。上诉人向被上诉人出具借条当日，被上诉人根据其指示将现金86000元交付周某，周某也承认收到该86000元，至此，双方的借贷关系成立。关于2014年8月19日通过银行POS转账的86000元，并非被上诉人本案主张的借款，该款项是双方的往来款，被上诉人也承认已收回该往来款。关于借款80万元利息有无约定问题，双方虽无书面约定，但是口头上是有约定的，这从上诉人发给被上诉人的信息及在公安机关的笔录看，双方事先是约定过利息的，且上诉人对该笔利息费用也是认可的，且已向被上诉人借款予以支付他人。关于证人证言，证人周某在原审时也出庭接受法庭的询问。证人周某出庭时也说明，其本人也是做金融服务的，其与被上诉人之间经常有合作，相互之间经常需要调动资金。出于对被上诉人的信任，有些手续上的事情都是直接交由被上诉人处理，只要被上诉人将其应得利益支付就可以了。另外，本案上诉人明显有违诚实信用的原则。在民间借贷中，办理银行转贷等短期借款的利率通常是比较高的，常达千分之二一天。本案借款由于上诉人自身信用问题，拖的时间较长，如果按照事先约定的利率，应该是数额很大的一笔利息。经被上诉人与案外人协商，已将利息费用降至最低，并借款给其支付利息，而上诉人仍旧出尔反尔，连该笔借款也不想归还。综上，请求二审查明事实后依法撤销一审判决，改判上诉人归还被上诉人借款86000元。
二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。
二审审理中，承办法官问：“上诉人，被上诉人主张借款80万元给你用于还款转贷，有无此事？”冷文英的代理人答：“有的，但是与陈燕萍间的还款转贷，并不是与周某间的转贷。”承办法官又问：“2014年5月29日，陈燕萍打入冷文英账户的29万、42万、9万共计80万，是否就是向陈燕萍所借用于还款转贷的款项？”冷文英的代理人答：“是的。”另，承办法官问：“上诉人，2014年9月16日，冷文英发送的信息里写到欠陈燕萍86000元转贷利息钱，是什么意思？”冷文英的代理人答：“转贷利息钱是80万元转贷所涉及的利息钱和相关费用，但后来上诉人要求被上诉人将该笔费用具体如何计算的写清楚，被上诉人不能说明具体组成，所以上诉人不予认可。80万元转贷任何银行都可以做，不需要相关所谓的费用，如请客吃饭等。银行负责人也声明未收取过任何费用，因此上诉人对86000元的转贷利息钱不予认可”。
二审经审理查明，陈燕萍与冷文英之间存在陈燕萍帮冷文英做银行卡流水以增加冷文英银行卡信用的往来。
二审另查明，冷文英在原审提交的答辩状中陈述：“……在出具借条后，原告通过POS机转账方式将86000元转至被告工商银行账户。2014年8月19日，原告因急用资金，被告同意先返还部分借款……”。在2015年3月13日原审法院对冷文英的谈话笔录中，冷文英陈述：“2014年8月18日，我因店里需要资金周转，问陈燕萍借款86000元，我先写了86000元的借条，说2014年8月19日上午要用的，陈燕萍说现在没这么多钱，她就8月19日转账86000元至我账户。后来我不要了，8月19日，我说要还给陈燕萍，当天我将卡放在店里，陈燕萍让其父亲来取卡，将钱取出来，总共86000元，分两笔取的，具体数字记不清了，正好是86000元……”。
二审又查明，2014年9月27日，双方因借款纠纷而发生冲突，陈燕萍向常州市公安局南大街派出所报警，在公安机关对冷文英的询问笔录中，冷文英陈述：2014年9月27日19时许，我在店里上班，我看到陈燕萍来到我店了，她一进来就走到我的柜台前，拿出两张纸对我说：“你欠我的钱什么时候还给我？”我说：“我一共欠你八万元，我会在今年十月份把钱还给你的。”她听后就给我张纸要让我写一份还款计划给她，我拿过纸后发现上面已经有字了，我仔细看了下，是一张我之前写给她的借条的复印件，我当时就说我要看到原件才肯写还款计划，她说：“我把原件给你，万一被你撕了怎么办？”我说：“那我就在你给我的复印件上写清楚，我欠你的钱是怎么回事”。
二审还查明，2014年12月18日，原审法院对陈燕萍进行谈话，陈燕萍陈述：“……到2014年5月19日，冷文英要我帮她还贷款做转贷业务，当时口头约定是月息三分，因为当时我手头紧，我是向朋友周某（天宁区天宁阿凯数码经营部业主）借了80万元现金……”。另陈述：“8月18日下午，冷文英到我公司来写借条时，说利息有点高，时间比较长，于是我们口头约定利息月息为二分，让我将费用先垫付给周某，说到10月底有钱再还给我。8月19日，周某到我公司，将借条给我，我就支付了86000元现金。我拿到借条就当场撕掉了。因为这次贷款时间比较长，我支付周某利息54000元和转贷支出费用（按照贷款金额的4%计算）32000元合计86000元。（从2014年5月29日至2014年8月18日共计81天）……”。在2015年3月10日开庭审理中，陈燕萍陈述：“2014年5月26日被告向原告提出借款80万元，于是原告向周某要求提供该80万元借款，当时三方约定的利息是一万块三十块钱一天，三方约定借款期限是一个星期即从2014年5月29日到2014年6月5日……”。另，原审承办法官问证人周某：“86000元你是否收到？谁给你的？”周某答：“收到了，原告给我的，在2014年8月18日那天，当时被告在场，地点是润隆大厦505室”。
二审查明的本案其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被上诉人陈燕萍主张上诉人冷文英向其借款86000元，并提供了借条作为证据，上诉人对借条的真实性也予以认可，故本院对此予以确认。但上诉人主张其已归还该借款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一款第（二）项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任，其为此提供了银行卡的明细清单以及被上诉人父亲陈全林的取款凭证作为证据。对于上诉人的该主张，首先，被上诉人予以否认，认为此系为增加上诉人的银行卡信用而作的流水往来，上诉人也未提供其他证据进一步予以充分证明；其次，上诉人关于还款原因和还款金额的陈述存在前后不一致，且其在主张的还款时间节点之后仍向被上诉人发送短信息提到“我欠你86000元转贷利息钱”，而后在接受公安机关的询问时又陈述“我一共欠你八万元”；最后，其主张借款已归还却未收回借条，故本院对于上诉人的该主张不予认可。被上诉人主张该86000元是代上诉人向第三人周某支付的因上诉人向第三人借款80万元而产生的利息，上诉人也明确表示收到了被上诉人向其账户转入的80万元用于还款转贷，仅是认为其系向被上诉人而非向第三人借款80万元，故本院对于存在上诉人借款80万元并用于还款转贷的事实予以确认。至于80万元借款的来源及支付的利息，
首先，被上诉人主张该80万元借款系由第三人出借，对此上诉人予以否认，且80万元借款是由被上诉人的账户转入上诉人的账户，而被上诉人除了第三人本人的证人证言外并未提供其他证据予以充分证明；其次，第三人在原审作证时对于涉及案件事实的其与上诉人之间所签订的买卖合同表示没有印象；最后，第三人关于该86000元利息支付的陈述与被上诉人的陈述存在不一致，故本院对于被上诉人关于该80万元借款系由第三人出借和被上诉人已代上诉人向第三人支付了86000元利息的主张不予认可。结合案件的事实和当事人的陈述，可以认定该80万元借款实际是由被上诉人出借给上诉人。对于该借款利息的计算，上诉人虽在发送给被上诉人的短信息中提及“86000元转贷利息钱”，但其后对于利息的约定予以否认，并主张因被上诉人不能说明该笔费用的具体组成而不予认可，而被上诉人对于利息的约定也先后出现“月息三分”和“一万块三十块钱一天”的不一致陈述，且无论按照哪种利息计算方式，均无法得出其所陈述的从2014年5月29日至2014年8月18日共计81天计算利息54000元与按照贷款金额4%计算转贷支出费用32000元合计86000元的计算结果，故双方对于该借款约定的利率存在争议。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第8条第2款的规定，原审法院按照银行同期同类贷款利率的四倍计算并无不妥。综上，上诉人冷文英的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1950元，由上诉人冷文英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年七月十日
书 记 员 赵 艳