广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）珠金法民二初字第302号
原告林建新（系斗门区白藤新永来建材经营部业主），男，汉族，住广东省陆丰市。身份证号码：×××881x。
委托代理人周忠，广东环宇京茂律师事务所。
被告卢华锋，男，汉族，住广东省珠海市金湾区。身份证号码：×××1516。
委托代理人牛大愚，男，××年××月××日出生，满族，住辽宁省凌海市。身份证号码：×××4034。
被告台山市第二建筑集团公司珠海公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人岳兵，总经理。
委托代理人袁引安，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市。身份证号码：×××1474。
第三人台山市第二建筑集团公司，住所地：台山市。
法定代表人伍珍球，总经理。
委托代理人袁引安，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市。身份证号码：×××1474。
原告林建新诉被告卢华锋和被告台山市第二建筑集团公司珠海公司（下简称“台山二建珠海公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2012年5月31日受理后，依法追加台山市第二建筑集团公司作为第三人参加诉讼，并于2012年8月16日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人周忠，被告卢华锋的委托代理人牛大愚，被告台山二建珠海公司及第三人台山市第二建筑集团公司的委托代理人袁引安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林建新诉称，2011年4月5日台山二建珠海公司与卢华锋签订的《工程承揽施工责任合同》约定，由卢华锋挂靠台山二建珠海公司承接珠海市世纪昌电子科技有限公司位于三灶镇1号厂房的施工建设，卢华锋在施工过程中以台山二建珠海公司的名义向原告多次购买钢材，货款合计1，358，158元。期间，台山二建珠海公司仅于2011年6月27日向原告支付货款70万元，至今尚欠货款658，158元。原告与卢华锋之间虽然没有签订买卖合同，但卢华锋收货的送货单明确载明产品的名称、规格、重量、金额以及违约金的支付方式等内容，双方实际上已经成立了货物买卖合同关系。送货单上没有约定付款时间，根据合同法的规定，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付货款。本案中，台山二建珠海公司收货时未给原告付清款已经构成违约，其除了要支付尚欠货款外，还应当支付违约金。台山二建珠海公司购买原告钢材的货款合计1，358，158元，其逾期支付货款，应按约定“欠款金额的每天千分之五”计付违约金，暂计至2012年3月30日为905，033.66元。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》关于挂靠经营纠纷案件的处理问题规定，被告挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为被告，被挂靠企业为共同被告，债务先由挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。因此，卢华锋在挂靠台山二建珠海公司期间，以被挂靠公司的名义对外向原告购买建筑材料，发生债务纠纷起诉时，卢华锋与台山二建珠海公司应作为共同诉讼人，债务先由卢华锋所有的资产清偿，不足清偿的，以台山二建珠海公司的资产补充清偿。综上所述，原告起诉至法院，请求法院判令：1.被告卢华锋向原告支付尚欠货款658，158元；2.被告卢华锋向原告支付违约金，违约金按欠款金额以每天千分之五计算，自欠款之日起至付清款项之日止，暂计至2012年3月30日为905，033.66元；3.被告台山二建珠海公司对被告卢华锋的上述债务承担补充清偿责任。
原告林建新向法院提交的证据材料有：1.提货单4张；2.中国建设银行的《对账单》和《对公活期存款账户明细账》；3.《工程承揽施工责任合同》；4.《建设工程施工合同补充协议》。
被告卢华锋辩称，一、卢华锋不是买卖合同当事人，不该承担支付货款的责任。原告诉称：“由被告一挂靠被告二的名义承接珠海市世纪昌电子科技有限公司1号厂房的施工建设”与事实并不完全相符，事实是：台山二建珠海公司未经第三人授权，非法将涉案工程以挂靠的形式转包给卢华锋，涉案工程尚未封顶，台山二建珠海公司便单方违约，强行解除了与卢华锋之间签订的《工程承揽施工责任合同》，责令卢华锋无条件的退出涉案工程的工地，此后，该涉案工程的一切建设、验收、结算、收取工程款等事项，全部都是台山二建珠海公司单方完成。卢华锋与台山二建珠海公司之间的挂靠关系，本身就违法无效，且中途出现了变更，之间的挂靠关系已经实际终止，为此，卢华锋为涉案工地采购钢材的行为应当是一种代理行为，其后果应当由被代理人台山二建珠海公司承担。卢华锋不是买卖合同当事人，不该承担支付货款的责任。
二、台山二建珠海公司为涉案买卖合同的实际履行人，原告起诉卢华锋主体不适格，支付货款的义务应当由台山二建珠海公司及其开办单位共同承担。《建设工程施工合同补充协议》显示，涉案工程的实际承包方为台山二建珠海公司及其开办单位，虽然后期转包给卢华锋，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》第一条和第四条的规定，该转包挂靠的关系不仅违反法律禁止性的规定而无效，而且因台山二建珠海公司的违约导致卢华锋退场而早已实际终止。原告所供应的钢材全部用于涉案工程，台山二建珠海公司也没有提出涉案工程钢材是由他人供应的反证。仅从台山二建珠海公司前期已经支付了原告钢材款70万元的事实来看，足以证明是台山二建珠海公司在实际履行付款的合同义务。上述事实足以说明卢华锋的行为完全符合直接代理和表见代理的构成要件，故此，涉案钢材款应当由台山二建珠海公司和其开办单位共同承担。原告与卢华锋之间不存在直接的买卖合同关系，原告起诉卢华锋主体不适格。
三、原告主张违约金没有事实依据且数额过高。供货单为原告制作的格式样本，在约定付款期限一栏中没有填写具体付款日期，且在台山二建珠海公司没有支付货款及违约金的情形下仍然继续供货，因此，原告没有主张违约金的前提，违约金的概念具有惩罚性且以实际损失为限，因为合同当事人对付款期限没有约定，属于不定期支付货款，原告随时可以主张货款但是不能主张违约金，因此原告没有证据显示卢华锋有违约的事实。原告也没有举证其实际的损失数额，对于原告违约金的主张，卢华锋不能认可。综上所述，为维护卢华锋的合法权益免遭侵害，请求人民法院尽快查明事实真相，依照相关法律规定，驳回原告的诉讼请求。
被告卢华锋向法院提交的证据材料有：1.《建设工程施工合同补充协议》；2.《工程承揽施工责任合同》。
被告台山二建珠海公司辩称，1.本案定性准确，本案案由为买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，合同的权利义务只发生在合同当事人之间，而买卖合同的当事人是原告和卢华锋，台山二建珠海公司不是买卖合同的当事人。2.原告称本案“原、被告之间的买卖合同关系合法有效”，承认本案案由为买卖合同纠纷，又称是“挂靠”，那案由则应是“挂靠经营合同纠纷”，两个案由体现不同的法律关系，原告主张明显违反一案一审的原则。台山二建珠海公司与原告之间没有任何合同关系，如果有其他人与台山二建珠海公司签订了挂靠经营合同，根据合同相对性原则，合同的权利义务也只涉及该合同的当事人，与原告没有法律上的关系。3.原告在提货单左上角提货单位处注明“广东省台山市第二建筑有限公司珠海分公司（卢华锋）”，但被告台山二建珠海公司的工商登记名称为“台山市第二建筑集团公司珠海公司”，两者名称明显不同，因此，以台山二建珠海公司的名义向原告购买钢材没有事实根据。4.《工程承揽施工责任合同》明确约定“乙方承诺：不使用甲方名字在社会上借贷款项、采购材料及赊欠债务。乙方因本工程施工所发生的一切债务由乙方负责，与甲方无关。”原告已熟悉上述内容，又主动将大量的钢材卖给卢华锋，然后找理由向台山二建珠海公司要钱，分明是恶意交易。5.台山二建珠海公司根据《工程承揽施工责任合同》“发包单位拨付的工程款汇入甲方指定的银行账户，再由甲方拨付乙方使用”的约定，将发包方汇入台山二建珠海公司银行账户的款项人民币70万元，以支票的形式开给卢华锋使用，卢华锋以“转账存入”的方式交给原告抵扣货款，并无不妥，不能以此证明原告与台山二建珠海公司有直接的经济往来。6.卢华锋的行为不构成表见代理，因为台山二建珠海公司从来没有委托过卢华锋在社会上采购材料；原告没有证据证明卢华锋以台山二建珠海公司的名义进行经营活动，没有证据证明卢华锋向原告购买钢材的行为是代理行为。因此，原告向台山二建珠海公司主张的诉讼请求，没有法律依据，请求法院依法驳回。
被告台山二建珠海公司提交的证据材料为收据及支票存根。
第三人台山市第二建筑集团公司述称，本案定性准确，本案案由为买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，合同的权利义务只发生在合同当事人之间，第三人与原告之间没有签订买卖合同，第三人不是买卖合同的当事人，本案与第三人无关。
第三人台山市第二建筑集团公司没有提交证据材料。
经审理查明，2011年4月5日，被告台山二建珠海公司（甲方）与被告卢华锋（乙方）签订《工程承揽施工责任合同》一份，约定：双方同意由乙方承担珠海市世纪昌电子科技有限公司1号厂房工程的施工；乙方实行全包干承包本工程施工（包工包料包机械、包工期包质量包安全、包劳工保险福利及各项税金等全责施工承包）；甲方负责监督控制工程资金使用，发包单位拨付的工程款，扣除相应的管理费用后，汇入乙方提供的账户；乙方遵守甲方的财务管理制度，保证工程专款专用；发包单位拨付的工程款汇入甲方指定的银行账户，再由甲方拨付乙方使用；乙方独立核算，自负盈亏；乙方承诺：不使用甲方名字在社会上借贷款项、采购材料及赊欠债务；乙方因本工程施工所发生的一切债务由乙方负责，与甲方无关；乙方按本工程（总造价）向甲方上缴承包管理费10万元；本工程发生的一切费用和税金由乙方负责缴纳。
上述合同签订后，被告卢华锋进场对珠海市世纪昌电子科技有限公司1号厂房工程进行施工。施工期间，被告卢华锋分四次向原告购买钢材，购买钢材的时间和金额分别为：2011年6月15日为653，148元，2011年6月16日为584，388元，2011年9月9日为15，536元，2011年11月5日为105，086元。原告将上述钢材送到涉案工程施工现场，被告卢华锋在提货单右下角的“收货单位及签收经手人”处签名。另外，原告在提货单的左上角的“提货单位”处还注明“广东省台山市第二建筑有限公司珠海分公司（卢华锋）”字样，并在“建筑项目名称”处注明“世纪昌电子厂房”字样。提货单的附注栏还载明：提货后请于七天内书面提出质量异议，逾期责任自负；如逾期支付，则按欠款金额的每天千分之五计付违约金，自欠款之日起计至付清款项之日止。提货单的附注栏还留有空白处，供双方填写收货后多少天内付清款项，但该空白处未填写任何内容。
另查明，2011年6月27日，从被告台山二建珠海公司的银行账户向原告经营的斗门区白藤新永来建材经营部银行账户转账存入了人民币70万元的钢材款。
又查明，2011年5月3日，第三人台山市第二建筑集团公司与珠海市世纪昌电子科技有限公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定珠海市世纪昌电子科技有限公司将涉案的珠海市世纪昌电子科技有限公司1号厂房工程发包给第三人承建。被告台山二建珠海公司具有独立的法人资格，系第三人的下属公司，被告台山二建珠海公司以自己的名义与被告卢华锋签订了涉案的《工程承揽施工责任合同》，被告卢华锋和被告台山二建珠海公司均认可对方是上述合同的相对方。
本院认为：
一、关于被告卢华锋的责任
原告与被告卢华锋之间交易的书面凭证为提货单。从提货单看，被告卢华锋在该提货单货款单位及签收经手人处签名，并实际收取了原告的货物，原告与被告卢华锋之间的买卖关系成立。被告卢华锋辩称，其是作为被告台山二建珠海公司的代理人向原告购买钢材。但无证据显示被告卢华锋与被告台山二建珠海公司之间存在书面或口头的委托代理协议，而且被告卢华锋与被告台山二建珠海公司之间签订的《工程承揽施工责任合同》明确约定，由被告卢华锋承担珠海市世纪昌电子科技有限公司1号厂房工程的施工，被告卢华锋亦承认其实际施工了涉案工程，并称将涉案钢材用于涉案工程，因此，被告卢华锋系涉案钢材的实际购买人和使用人。对于被告卢华锋的上述抗辩，本院不予采信。
被告卢华锋收取原告的货物，应当向原告支付货款。由于提货单上付款期限处是空白，视为原告与被告卢华锋对支付货款的期限没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由于无证据显示原告与被告卢华锋就付款期限达成过补充协议，双方亦未提交关于交易习惯的证据，因此，被告卢华锋应当在收到货物时同时支付货款。
原告依据提货单的约定，要求被告卢华锋以未付货款为基数，按照每日千分之五的标准，从收货的次日起计算逾期付款的违约金。对此本院认为，提货单上明确载明了收货方逾期支付货款的违约责任，被告卢华锋在签署提货单应当是知晓的，且无证据显示被告卢华锋对此提出过异议，该违约条款对被告卢华锋具有法律约束力，被告卢华锋应当支付逾期付款的违约金。被告卢华锋主张按上述标准计算出的违约金过高，请求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据提货单约定的按每天千分之五的标准计算违约金，远远高于中国人民银行规定的同期同类贷款利率水平，在原告未提供证据证明其损失的情况下，按每天千分之五的标准计算违约金过分高于被告卢华锋逾期支付货款给原告造成的损失，本院酌情予以调整。本院认为违约金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的二倍（下简称“二倍利率”）计算为宜。
鉴于被告卢华锋以被告台山二建珠海公司的名义于2011年6月27日向原告支付了货款70万元，而原告四次供货的时间和金额分别为：2011年6月15日为653，148元，2011年6月16日为584，388元，2011年9月9日为15，536元，2011年11月5日为105，086元，因此，被告卢华锋应当支付的逾期付款违约金数额为：
第一次和第二次供货的逾期违约金：（653，148元＋584，388元）×二倍利率×11天（2011年6月17日至2011年6月27日）＋（653，148元＋584，388元-700，000元）×二倍利率×N天（2011年6月28日至本判决判定的债务履行期限届满之日）；
第三次供货的逾期违约金：15，536元×二倍利率×N天（2011年9月10日至本判决判定的债务履行期限届满之日）；
第四次供货的逾期违约金：105，086元×二倍利率×N天（2011年11月6日至本判决判定的债务履行期限届满之日）；
将上述四次供货的逾期付款违约金相加，即为被告卢华锋应当支付的违约金数额。
二、关于被告台山二建珠海公司的责任
挂靠经营，是指挂靠者定期或不定期给被挂靠者或其主管部门、开办单位缴纳管理费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。被告卢华锋为没有施工资质的个人，而《工程承揽施工责任合同》约定由卢华锋承担珠海市世纪昌电子科技有限公司1号厂房工程的施工，并向台山二建珠海公司缴纳管理费；卢华锋独立核算，自负盈亏；同时又约定台山二建珠海公司负责监督控制工程资金使用，发包单位拨付的工程款，扣除相应的管理费用后，汇入被告卢华锋提供的账户。可见，《工程承揽施工责任合同》带有明显的挂靠合同性质，卢华锋与台山二建珠海公司之间存在挂靠关系。卢华锋向原告购买钢材时，告知原告其系作为台山二建珠海公司的项目经理购买这批钢材，并向原告出示了《建设工程施工合同补充协议》，之后原告将钢材送到涉案工地并交卢华锋签收；在第一次和第二次供货之后，卢华锋又以台山二建珠海公司的名义向原告支付了部分货款，使原告有理由相信卢华锋是以台山二建珠海公司的名义向其购买钢材。虽然台山二建珠海公司拒不承认卢华锋向原告购买的钢材用于涉案工地，但是，卢华锋作为涉案工程的实际施工人已经认可其在涉案工程的施工现场签收了原告供应的钢材并将钢材用于涉案工地，而台山二建珠海公司作为被挂靠方，其对施工现场情况的了解程度显然不如实际施工人卢华锋清楚，在台山二建珠海公司未提供证据证明这些钢材不是用于涉案工地的情况下，本院对台山二建珠海公司该主张不予采信。台山二建珠海公司亦不承认其有向原告支付过任何款项，但原告提供的盖有中国建设银行珠海金湾支行业务用公章的《对公活期存款账户明细账》上明确记载了2011年6月27日从台山二建珠海公司账户向原告经营的斗门区白藤新永来建材经营部账户转入70万元钢材款，台山二建珠海公司对该证据真实性和合法性并未提出异议，因此，无论台山二建珠海公司与卢华锋之间的往来款项是如何处理，根据上述《对公活期存款账户明细账》，原告有理由相信是台山二建珠海公司支付了这70万元的钢材款。
《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》规定，被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。台山二建珠海公司作为被挂靠企业，收取了管理费，对挂靠人负有监督管理责任，而原告供应的钢材又是用于挂靠工程，因此，在卢华锋所有的资产不足清偿原告货款时，台山二建珠海公司应对卢华锋拖欠原告的货款承担补充清偿责任。台山二建珠海公司承担补充清偿责任后，可以依照与挂靠人之间的有关约定依法追偿有关款项。至于逾期付款的违约金，由于无证据显示原告向台山二建珠海公司出示过提货单，台山二建珠海公司对提货单中有关违约金的约定并不知情，因此，原告与台山二建珠海公司之间就违约金条款并未达成合意，有关违约金的条款对台山二建珠海公司不具有法律约束力，所以，台山二建珠海公司不应当对卢华锋应当支付的违约金承担补充清偿责任。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条第二款，第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告卢华锋于本判决生效之日起七日内向原告林建新支付货款人民币658，158元；
二、被告卢华锋于本判决生效之日起七日内向原告林建新支付违约金（由以下各部分相加而成：以1，237，526元为基数，自2011年6月17日起计至2011年6月27日止；以537，536元为基数，自2011年6月28日起计至本判决确定的债务履行期限届满之日止；以15，536元为基数，自2011年9月10日起计至本判决确定的债务履行期限届满之日止；以105，086元为基数，自2011年11月6日起计至本判决确定的债务履行期限届满之日止；均以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的二倍计算）；
三、被告台山市第二建筑集团公司珠海公司对上述第一项确定的被告卢华锋应承担的人民币658，158元货款承担补充清偿责任；
四、驳回原告林建新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18，869元，由被告卢华锋和被告台山市第二建筑集团公司珠海公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 袁朔霖
代理审判员 朱 全
人民陪审员 温国标
二〇一二年八月二十四日
书 记 员 傅美英