陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00403号
上诉人（原审被告）西安西电开关电器有限公司
法定代表人丁小林
委托代理人王浩公
委托代理人赵小东
被上诉人（原审原告）陕西尚天建筑工程有限公司
法定代表人孙尚志
委托代理人霍飞
委托代理人杨盼盼
上诉人西安西电开关电器有限公司（以下简称西开公司）因与被上诉人陕西尚天建筑工程有限公司（以下简称尚天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
尚天公司向原审法院起诉称：2007年11月，尚天公司与西开公司约定由尚天公司承建西开公司一厂房北边旧开水房地坪、一厂和三厂房西边人行道改造等工程。后西开公司分别于2007年11月30日、2007年12月10日、2007年12月27日向尚天公司签发《工程量清单》，确定尚天公司的工程施工量。尚天公司于2007年11月20日开始施工，2007年11月30日施工完毕并通过验收。根据双方约定，尚天公司在西开公司验收合格后已及时将《项目决算书》报送给西开公司，但西开公司一直拖延结算，现欠工程款212817.82元。2012年8月14日，尚天公司曾向西安市莲湖区人民法院起诉西开公司，要求西开公司支付工程款本金212817.82元，利息39529.85元。在庭审中，西开公司多次承诺将积极办理工程结算和付款手续，并希望尚天公司放弃逾期付款利息，尚天公司同意在西开公司按其承诺履行合同义务的情况下，不再主张逾期付款利息。最终，双方在法院的主持下于2012年10月17日达成《和解协议》。《和解协议》第2条约定：……甲方（即西开公司）曾于2009年9月27日出具审计报告一份，经审计，该项工程的工程造价是212817.82元……，甲方应在2012年11月30日之前与乙方（即尚天公司）签订该项工程的施工合同，并将审计所需相关资料完善之后二周内将所有送审资料交付陕西华西工程造价咨询有限公司进行审计。甲方负责在送审后一个月内将陕西华西工程造价咨询有限公司出具的审计报告交付给乙方，并以陕西华西工程造价咨询有限公司审计的工程造价为依据，按照双方合同约定，计算该项工程的工程款……，甲方应在审计报告出具后2个月内将该项工程的工程款支付至乙方的银行账户。第3条约定：如甲方未按本协议第2条约定的时间完成相关事项，则以乙方结算的工程造价为依据支付工程款。第4条约定：如甲方未在审计报告出具后2个月内将工程款全额支付至乙方银行账户，则甲方应从工程竣工验收合格之日，按法律规定计算相关责任。《和解协议》签订后第二天，尚天公司依约向法院申请撤回了起诉。《和解协议》签订后，西开公司不按《和解协议》的约定履行义务，违反了协议第2条的约定。2012年12月21日，尚天公司向西开公司发函催告，要求西开公司履行《和解协议》，西开公司于2012年12月28日与尚天公司补签了施工合同，但至今仍未将审计报告交付尚天公司，西开公司的行为已构成严重违约，依据《和解协议》第3条、第4条的约定，西开公司应当按照2009年9月27日审计结算的工程造价支付工程款212817.82元，并承担从竣工验收合格之日起算逾期付款之利息。综上，尚天公司认为，本案工程在2007年11月竣工验收并交付西开公司使用，至今已长达5年之久，后双方在法院主持下达成了《和解协议》，但西开公司拒不履行《和解协议》约定的义务，且在尚天公司多次催促后，西开公司仍不按约履行，恶意拖延支付工程款，其行为已严重侵害了尚天公司的合法权益，无奈诉至法院，请求：1、依法判令西开公司立即支付尚天公司工程款212817.82元，并支付自工程竣工验收合格之日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算之逾期付款利息；2、本案诉讼费用由西开公司承担。
原审法院经审理查明，尚天公司原名陕西省民进建筑科技工程公司，2007年9月6日将名称变更为尚天公司。西开公司原名西安西开高压电气股份有限公司，2009年变更为现名。2007年，尚天公司承揽西开公司一厂房北边旧开水房地坪、一厂和三厂房西边人行道改造工程，2007年11月20日开始施工，2007年11月30日施工完毕，西开公司对该工程进行了验收。尚天公司分别于2007年11月30日、2007年12月10日、2007年12月27日向尚天公司签发《工程量清单》，对尚天公司施工的一厂房北边旧开水房地坪、一厂和三厂房西边人行道改造工程的施工量予以了确认。2007年11月30日，建筑工程竣工验收证明书载明竣工日期为2007年11月30日，有西开公司基建技改部盖章确认。2012年8月14日，尚天公司曾向原审法院起诉西开公司，要求西开公司支付工程款本金212817.82元及利息70822.22元。后经双方协商于2012年10月17日达成《和解协议》，原审法院于2012年10月18日出具（2012）莲民三初字第01020号民事裁定书准许尚天公司撤回起诉。《和解协议》第1条约定：2007年11月30日该项工程竣工，西开公司对该项工程验收合格并交付；第2条约定：尚天公司已经于2008年2月将工程的竣工结算资料交付给西开公司基建处，西开公司曾于2009年9月27日向尚天公司出具审计报告一份，经审计该项工程的工程造价是212817.82元。因西开公司不认可之前审计的工程造价，尚天公司同意西开公司委托陕西华西工程造价咨询有限公司进行重新审计。……西开公司应在2012年11月30日之前与尚天公司签订该项工程的施工合同，并将审计所需相关资料完善之后二周内将所有送审资料交付陕西华西工程造价咨询有限公司进行审计。西开公司负责在送审后一个月内将陕西华西工程造价咨询有限公司出具的审计报告交付给尚天公司，并以陕西华西工程造价咨询有限公司审计的工程造价为依据，按照双方合同约定，计算该项工程的工程款……，西开公司应在审计报告出具后2个月内将该项工程的工程款支付至尚天公司的银行账户；第3条约定：如西开公司未按本协议第2条约定的时间完成相关事项，则以西开公司在2009年9月27日向尚天公司出具的审计报告中审计的工程造价为依据支付工程款；第4条约定：如西开公司未在审计报告出具后2个月内将工程款全额支付至尚天公司银行账户，则西开公司应从工程竣工验收合格之日，按法律规定计算相关责任。2012年12月28日，双方依据《和解协议》补充签订了施工合同。
原审庭审中，西开公司出具陕西建工项目管理有限公司2013年5月10日出具的工作函一份，证明该工程至今未能出具审计报告系尚天公司不配合审计单位工作所致。尚天公司对该证据不予认可，首先，双方约定审计单位为陕西华西工程造价咨询有限公司，陕西建工项目管理有限公司出具的工作函与本案无关；其次，西开公司送审时间为2013年1月8日，西开公司已经违反了双方《和解协议》约定的送审时间。
原审法院认为：尚天公司于2007年11月20日开始对西开公司的一厂房北边旧开水房地坪、一厂和三厂西边人行道改造等工程项目进行施工，并于2007年11月30日施工完毕，并对工程进行了验收，故尚天公司、西开公司之间施工合同真实存在，尚天公司实际施工并交付，西开公司负有支付相应工程款的义务。2012年10月17日，双方就工程款结算签订的《和解协议》意思表示真实，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法应予以保护。首先，依据双方《和解协议》的约定，尚天公司于2008年4月将工程的竣工结算资料交付给西开公司，并与西开公司补签施工合同，故尚天公司已经依据约定履行了应负的义务；其次，依据双方签订的《和解协议》可以认定，西开公司对送交审计工作负有主要义务，故在尚天公司已履行应尽义务的情况下，西开公司对审计报告的出具负有直接责任；第三，西开公司辩称，审计报告未能出具系尚天公司不配合审计单位工作所致，但西开公司所举的证据尚不能证明尚天公司怠于配合审计单位工作，亦不能证明其已通过合理的方式通知西开公司向审计单位提供资料，故对西开公司辩称不予认可；第四，双方和解协议约定的审计单位为陕西华西工程造价咨询有限公司，后西开公司擅自委托陕西建工项目管理有限公司进行审计事务，无相关证据证明其已采取合理的方式通知尚天公司或征得尚天公司同意，故西开公司单方更改合同主要内容，应当承担相应的违约责任；第五，在尚天公司已经履行应尽义务的情况下，西开公司怠于履行双方约定的义务，明显存在违背诚实信用的原则；第六，该案工程自竣工交付至今已长达五年之久，西开公司长期拖欠尚天公司工程款的行为已构成对尚天公司的合法权益严重侵害。综上，尚天公司请求西开公司支付工程款及逾期付款利息之诉请合理合法，予以支持。依据双方《和解协议》的约定，西开公司应支付尚天公司工程款212817.82元，以及承担自2007年11月30日至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算之逾期付款利息。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：西开公司于判决生效后十日内支付尚天公司工程款212817.82元并支付利息（自2007年11月30日至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费5555元，由西开公司承担（案件受理费尚天公司已预交，西开公司在执行判决时一并给付尚天公司）。
原审判决送达后，西开公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，适用法律严重错误。原审法院依据双方签订的《和解协议》，认定西开公司对审计报告的出具负有主要义务，并认为西开公司违反《和解协议》约定，擅自委托陕西建工项目管理有限公司进行审计，未征得尚天公司同意。西开公司不存在擅自变更审计单位，《和解协议》签订后，西开公司积极履行协议约定，并于2012年12月28日补充签订了《厂区改造工程施工合同》，由于合同未补签前，审计单位无法审计，故未能出具审计报告；2、原审法院审理程序严重违法。《和解协议》中明确约定了尚天公司的配合义务，但尚天公司迟迟不予配合，原审法院不调查尚天公司不予配合的原因，草率判决，严重违反法定程序，导致判决错误；3、原审法院以尚天公司单方面出具的、虚高的决算凭证作为判决依据，导致国有资产流失。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回尚天公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由尚天公司承担。
尚天公司辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。《和解协议》系双方真实意思表示，且是在原审法院审理期间达成的，经法院审查后，才准许撤诉。《和解协议》内容没有违反法律的禁止性规定，可以作为本案裁判依据。《和解协议》签订生效后，西开公司未在约定的时间内履行相应义务，经尚天公司催告后，双方才补签《施工合同》。原审法院依据合同法第8条、第114条、第263条的规定，认定西开公司违反《和解协议》约定，判令西开公司向尚天公司支付212817.82元工程款及从竣工验收合格之日起的利息符合客观事实，适用法律正确；2、西开公司认为是尚天公司不予配合，造成审计单位无法出具审计报告，依据“谁主张、谁举证”的原则，西开公司应对其主张承担举证责任，因其原因未能举证，其应该承担举证不能的法律后果；3、西开公司长达5年没有履行工程结算义务，恶意拖欠工程款，违背诚实信用原则，对其上诉请求应予驳回；4、《和解协议》签订后，因西开公司不按约定时间履行，经尚天公司催告后，双方于2012年12月28日补签了合同，补签合同的目的是履行和解协议约定的义务，没有对《和解协议》进行变更，双方仍要按照《和解协议》的约定履行。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年12月21日，尚天公司向西开公司邮寄送达催告函，西安市公证处对尚天公司该次送达过程进行了公证，并于2012年12月26日出具（2012）西证民字第15643号《公证书》。该催告函中载明，截止发函时，西开公司仍没有履行《和解协议》约定义务，未与尚天公司补签《施工合同》，未向尚天公司递交需要盖章确认的审核定案表等文件，未将审计报告交付给尚天公司，已构成严重违约。
本案争议焦点为：1、原审法院适用法律是否正确；2、原审法院审判程序是否合法；3、是否能够依据双方2012年10月17日达成的《和解协议》的约定，以西开公司2009年9月27日出具的审计报告作为判决依据。
本院认为：关于法律适用问题。本案系建设工程施工合同纠纷案件，原审法院适用《中华人民共和国合同法》的相关规定作为本案判决依据，适用法律并不存在错误之处，西开公司的该项上诉理由，本院不予支持。
关于审判程序问题。西开公司认为原审法院审判程序存在问题，其理由是原审法院未对尚天公司不配合审计问题进行调查。从原审审理情况看，原审法院已经对《和解协议》履行情况进行了调查，并认定西开公司所举证据不能证明其已通过合理方式通知尚天公司向审计单位提供资料，对西开公司意见不予认可。故本院认为，西开公司主张原审审判程序存在问题的上诉理由不能成立。
关于是否能够依据双方2012年10月17日达成的《和解协议》的约定，以西开公司2009年9月27日出具的审计报告作为判决依据的问题。西开公司与尚天公司于2012年10月17日签订的《和解协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照该协议履行相应的义务。按照《和解协议》的约定，西开公司已于2008年2月收到尚天公司提交的该工程竣工结算资料，并在尚天公司催告后，于2012年12月28日补签了施工合同。但西开公司并未按照《和解协议》的约定将涉案工程结算资料送交陕西华西工程造价咨询有限公司审计，而是未经尚天公司同意变更为委托陕西建工项目管理有限公司审计，违反了《和解协议》的约定。现西开公司上诉主张尚天公司未配合陕西建工项目管理有限公司审计，以致审计报告不能做出的上诉理由不能成立。《和解协议》第3条约定，如西开公司未按协议第2条约定的时间完成相关事项，则以西开公司在2009年9月27日向尚天公司出具的审计报告中审计的工程造价为依据支付工程款。原审法院依据《和解协议》的此项规定，判令西开公司向尚天公司支付212817.82元，并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”西开公司已于2007年11月30日对涉案工程进行了竣工验收，故西开公司应当承担自2007年11月30日至实际给付之日的未付工程款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费的负担，按照原审判决执行。二审案件受理费5555元，西开公司已预交，由西开公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张熠
审 判 员 史琦
代理审判员 陈晶
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 任茹