内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民再二字第6号
再审申请人（一审被告、原申诉人、原再审申请人）：包头天伦环保产业有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市稀土开发区。
法定代表人：韩福柱，该公司董事长。
委托代理人：包金刚，男，汉族，1973年1月16日出生，该公司法律顾问，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
委托代理人：艾海峰，北京市中洲律师事务所律师。
被申请人（一审原告、原被申诉人、原被申请人）：内蒙古隆升建筑安装工程公司（原内蒙古自治区建筑安装工程公司）。住所地：内蒙古自治区包头市青山区。
法定代表人：郭全生，该公司董事长。
委托代理人：于纯玮，该公司法律顾问。
委托代理人：韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。
包头天伦环保产业有限公司（简称天伦公司）因与内蒙古隆升建筑安装工程公司（简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）内民再字第3号民事判决，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2013年12月18日作出（2013）民监字第152号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。再审申请人天伦公司的委托代理人包金刚、艾海峰，被申请人安装公司的委托代理人于纯伟、韩辉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年8月7日，一审原告安装公司起诉至包头市中级人民法院称，2003年5月15日，安装公司与天伦公司因包头市城市生活垃圾综合处理工程签订《建设工程施工合同》。工程完工初验合格后，天伦公司迟迟未对该工程进行竣工验收和工程结算。2005年11月28日，天伦公司委托包头中鹿工程造价咨询有限责任公司（简称中鹿造价公司）对安装公司呈报的工程结算值进行审核，审定值为26535299元。2006年3月13日，安装公司与天伦公司就工程审计及工程尾款等问题形成《会议纪要》，约定共同认可中鹿造价公司对整个项目进行审计；天伦公司承诺在当前已经预审的基础上，分期给付安装公司工程款500万元。天伦公司并未履约。在此情形下，包头市建设委员会（简称市建委）于2006年3月29日、2006年4月24日两次召开会议，召集有关部门协调处理此事，并于2006年4月28日做出《关于对包头市城市垃圾综合处理工程结算争议的裁决意见》，认定该项目建安工程结算造价裁决值为25447614元。天伦公司仍欠安装公司工程款10325953元未付。请求：1、给付拖欠工程款10325953元；2、支付拖欠款利息。一审被告天伦公司辩称，双方签订合同时安装公司承诺向天伦公司让利工程款的10%，安装公司应按承诺履行。另安装公司承建的建筑工程质量不合格，至今没有经过验收，所以该工程在验收合格且双方共同认可的工程款作出结算结论之前，天伦公司无法给付工程款。市建委《关于对包头市城市垃圾综合处理工程结算争议的裁决意见》没有法律效力。该裁决意见没有认定安装公司承诺的按总工程款让利10%的问题；对彩钢夹芯板材料价格的认定已远远超过了当时市场价格，应当重新进行市场调查；对H型钢及C型钢的价格认定也与当时市场价格不符。对于市建委的裁决意见我公司曾要求重新裁决，但市建委末予以答复。因此，在没有验收合格和结算之前，天伦公司不具备付款条件，安装公司没有权利要求付款。
包头市中级人民法院一审查明，安装公司与天伦公司于2003年5月15日签订《建设工程施工合同》。安装公司承建天伦公司的包头市城市生活垃圾综合处理项目。合同约定：工程价款采用可调价格方式确定；经双方商定，本工程采用预决算的承包方式，在编制施工图预算之前合同价款暂按900万元考虑，不含安装工程的费用，待竣工结算时以实际完成的工作量予以调整。双方还约定了合同价款的其它调整因素包括工程造价管理部门公布的价格调整。该工程建成后，双方及监理单位进行了初验，确认工程初验合格。2005年1月25日，双方办理了工程移交手续，天伦公司全部接收了该工程。经双方当事人确认，天伦公司已付工程款15141600元，但就工程总造价的确认双方发生分歧。安装公司向天伦公司报审的工程造价为3000余万元，天伦公司认为工程造价与实际不符。2006年3月13日，双方就该项目的工程审计及工程尾款等问题形成《会议纪要》，约定共同委托中鹿造价公司对整个项目进行审计；在目前已经预审的基础上，天伦公司同意从2006年3月25日至2006年7月30日，分五期共向安装公司支付工程款500万元等内容。由于天伦公司未履行该纪要，双方发生争议。2006年4月3日，市建委有关负责人召开有双方当事人及包头市清欠办、包头市建筑工程造价管理站（简称造价管理站）负责人参加的专题协调会，就双方对审计结果有争议的部分达成了解决方案。2006年4月14日，市建委负责人再次主持召开有上述各方人员参加的会议，会上通报了工程结算报审值、初审值和调整初审值。安装公司与天伦公司仍未能达成一致意见。双方表示同意继续由市建委协调最终裁决。2006年4月26日，造价管理站做出《关于包头市城市垃圾综合处理工程竣工结算争议调解的意见》（包建造发（2006）27号），同意中鹿造价公司对本工程的审定结果，建安工程造价为25447614元。2006年4月28日，市建委作出《关于对包头市城市垃圾综合处理工程结算争议的裁决意见》（包建工（2006）8号），认为中鹿造价公司和造价管理站的审核意见可以作为行政裁决意见，即该项目建安工程结算造价裁决值为25447614元。因天伦公司未履行付款义务，安装公司以双方约定的仲裁条款向包头仲裁委员会申请仲裁。包头仲裁委员会于2006年11月2日作出（2006）包仲裁字第22号裁决：天伦公司给付安装公司工程款10325953元及利息。因天伦公司未履行该裁决，安装公司向包头市中级人民法院申请执行仲裁裁决，天伦公司提出异议，该院作出不予执行该仲裁裁决的裁定。安装公司遂提起诉讼，请求判决天伦公司给付拖欠工程款10325953元及利息。经安装公司申请，包头市中级人民法院向中鹿造价公司调取工程结算的审计结论，中鹿造价公司向包头市中级人民法院出具了《关于包头市城市生活垃圾综合处理工程结算报告未出具的说明》，内容：受天伦公司的委托，对安装公司施工的该项工程竣工结算进行审核。因双方对审核过程中存在的几个问题有争议，后经市建委多次开会协调，最终审定结果为25447614元，但时至今日，双方仍未到中鹿造价公司签字盖章，使该工程的竣工结算报告无法出具。另因天伦公司未按约定支付中鹿造价公司咨询费共计20.68万元，所以该结算资料未给双方提供。天伦公司对该证据有异议，但不能提供反驳证据。
包头市中级人民法院一审认为，本案双方当事人争议的焦点是双方是否存在有效的工程结算依据；市建委的裁决意见能否作为双方当事人工程结算的依据。经审查，双方当事人签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且经过行政机关审查立项和工程招投标登记备案，符合国家法律、法规规定，应确认为有效合同。该合同对双方当事人均有约束力。现工程已经竣工、初验，天伦公司使用至今，根据包头市建设工程质量检测试验中心检测，工程结构实体不存在质量问题。安装公司已全部履行了合同义务，天伦公司应当本着诚实信用的原则对工程款进行结算，积极履行支付剩余工程款的义务。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在合同履行中，安装公司已存在增加和变更项目的事实，符合司法解释规定的工程结算情形。中鹿造价公司具备建安工程审价的法定资质且是双方共同委托的，其有权作出双方争议工程的结算结论，双方的《会议纪要》和市建委负责人再次主持召开有双方当事人、各方人员参加的协调会议是双方同意形成，也是真实有效的。造价管理站是受政府主管部门委托对工程造价行使管理职能的机构，双方合同也约定了合同价款的其他调整因素包括造价管理站的公布数据，造价管理站在市建委的协调下对双方有争议的问题进行测算，并经造价管理站对中鹿造价公司审定的该建安工程造价进行确认是对双方合同利益的维护，并无不当。市建委的裁决意见虽然属于行政意见，不宜直接作为仲裁部门裁决依据，包头市中级人民法院裁定对裁决不予执行，但对于安装公司申请调查取证的审计结论应予确认，应作为结算工程款的依据。天伦公司虽然持有异议，但其既未在诉讼中提出鉴定申请，又不能提供反驳证据，故应承担举证不能的责任。天伦公司提出部分房屋有墙皮脱落等质量问题，因天伦公司已对该工程初步验收和接收使用三年多，非工程主体结构质量和地基基础质量问题，天伦公司拒付拖欠工程款的理由不能成立。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方在合同中约定工程审价之后给付工程款，而双方关于工程款结算一直在争议中，直至诉至法院，故天伦公司所欠工程款利息应从安装公司起诉之日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，包头市中级人民法院于2007年9月10日作出（2007）包民四初字第30号民事判决：一、天伦公司给付欠安装公司包头市城市生活垃圾综合处理工程工程款10306014元；二、天伦公司支付安装公司所欠前项工程款的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2007年7月24日起算至本金付清之日止，利随本清。案件受理费83756元，保全费5000元，由天伦公司负担。
一审判决宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决发生法律效力。天伦公司向检察机关提出申诉。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院民事判决认定事实的主要证据不足。中鹿造价公司出具《关于包头市城市生活垃圾综合处理工程结算报告未出具的说明》称，“……因双方对审核过程中存在的几个问题有争议，后经市建委多次开会协调，最终审定结果为25447614元。”以上事实表明，中鹿造价公司作为诉争双方共同委托的中介部门，没有独立做出明确的鉴定结论。该说明不具有鉴定结论的性质，不应作为双方当事人结算工程款的有效依据。
本院第一次再审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院第一次再审认为，本案争议的焦点是中鹿造价公司做出的工程造价审计报告能否作为工程结算的依据。安装公司与天伦公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，经过行政机关审查立项和工程招投标登记备案，符合国家法律、法规规定，为有效合同。工程竣工后，由双方初验，天伦公司于2004年4月陆续接收使用至今，安装公司已全部履行了合同义务。根据包头市建设工程质量检测试验中心检测，工程结构实体不存在质量问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案在合同履行中，工程已发生增加和变更的事实，符合司法解释规定的工程结算情形。中鹿造价公司具备建安工程审价的法定资质，且是双方共同委托的，双方约定了合同价款的其它调整因素包括造价管理站的公布数据，造价管理站在市建委的协调下对双方有争议的问题进行测算，并经造价管理站对中鹿造价公司审定的该建安工程造价进行确认。因此，中鹿造价公司所作出的工程造价审计报告应当作为解决双方争议工程款的结算结论。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2012年3月12日作出（2009）内民再字第3号民事判决：驳回申诉，维持包头市中级人民法院（2007）包民四初字第30号民事判决。
天伦公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院指令本院再审。
天伦公司申请再审称，一、作为双方共同委托的鉴定机构中鹿造价公司，从来就没有对本案作出过任何鉴定报告，也没有作出过明确的鉴定结论，原审判决没有依据。二、天伦公司因没有付款依据而无法履行付款义务，对工程价款进行鉴定可能是公平解决纠纷的办法之一。三、9620平方米的工程造价是900万元，土建工程增加部分和安装工程，即使按照安装公司自行申报的数目计算，也不过6143906元，其完成的工程总价款最高额仅是15143906元。天伦公司实际支付15141611元，欠2294元。被申请人安装公司辩称，合同明确约定采用预决算的方式，900万元是暂定价格而不是固定价格。工程交付使用后，安装公司提出30271028元的工程结算款，天伦公司不认可。2005年11月28日，天伦公司委托中鹿造价公司进行审计，结果为26535299元，天伦公司仍不认可。后经市建委、造价管理站等部门协调，调整工程初审值为25447614元。安装公司以三个计算价中最低价主张权利应当得到法院支持。
本案第二次再审查明的事实，与一审法院查明的事实一致。另查明，经天伦公司申请，本院委托内蒙古普信工程造价有限公司（简称普信造价公司）对本案工程造价进行鉴定，结论为：包头市城市生活垃圾综合处理工程的鉴定造价为18306981元。同时该《鉴定报告》特别说明：“在鉴定过程中，我公司函告高级人民法院多次通知安装公司与我公司核对，但一直未到场。我公司根据所提供的设计施工图纸及部分签证单计算工程量。基础土方量计算因未见任何土方签证及原始地貌、地形方格网图和相关资料，所以本工程土方工程造价鉴定是依据原设计施工图纸计算的。在我公司提出征求意见稿后，天伦公司对工程鉴定造价没有提出异议，我们函告高级人民法院通知安装公司对本次鉴定结果进行核对，但安装公司仍未到场。因此，我公司依据现有资料出具鉴定报告。”以上事实表明，普信造价公司的《鉴定报告》在内容上，存在鉴定资料不全面、客观，结论不完整的问题。同时，该《鉴定报告》作出前，出现了鉴定人应该回避情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条和《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第九条第（四）项的规定，普信造价公司的鉴定人应该回避本次鉴定，不应继续作出该《鉴定报告》。经开庭质证，天伦公司表示认可该《鉴定报告》，安装公司认为该《鉴定报告》内容和程序存在问题，不予认可。鉴于该《鉴定报告》在内容和程序上存在缺陷，本院对该《鉴定报告》不予采信。经本院询问双方当事人，是否申请重新鉴定，双方当事人均表示不再申请鉴定。
本院第二次再审认为，本案争议的焦点是双方当事人诉争工程造价的结算依据应如何确定的问题。通过对本案证据的分析，反映出这样一个事实：中鹿造价公司对本案工程造价最初作出过审计结论，即总造价为26535299元，其中有四个项目在鉴定的依据和方法上有争议，中鹿造价公司要求双方协商解决。因双方协商不成，中鹿造价公司根据造价管理站的意见，对四个争议项目又进行了测算，最终作出了总造价为25447614元的审核结果。在此情况下，造价管理站认为中鹿造价公司出具的该审核结果在计算方法、程序上符合自治区现行政策标准，依据合同约定进行工程结算审核，故同意了该审核结果。由此可见，总造价为25447614元的审核结果属于中鹿造价公司独立完成，虽然市建委多次开会协调，但只是提出了解决问题的指导性原则，而不是给出了指导性数额，所以，中鹿造价公司独立作出过明确的审计结论。至于中鹿造价公司没有向双方当事人出具相关审计报告，是因天伦公司对审核结果存疑而未签字、盖章，但不能因此否认中鹿造价公司曾独立作出过明确的审计结论的事实。关于本案工程结算能否按固定价款为结算依据的问题，从双方当事人签订合同的相关内容来看，双方当事人选择的不是固定价款结算方式，且在合同履行中，确实存在工程量发生增加和变更的事实。在一方当事人不同意按固定价款结算的情况下，本案工程结算不能按固定价款为结算依据。综上所述，天伦公司在本次再审中，没有提供足以推翻原判决的新证据，申请再审理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院于2012年3月12日作出（2009）内民再字第3号民事判决：维持本院（2008）内民再抗字第7号民事判决。
天伦公司仍不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院再次指令本院再审。
天伦公司申请再审称，原审判决依据是无效的市建委包建工（2006）8号结算裁决意见，认定本案工程最终结算审定结果为25447614元。而再审期间，依法委托普信造价公司对安装公司施工的工程造价进行的重新鉴定的结果为18306981元，比原判决认定的造价少了700多万元。从委托鉴定、摇号、确定工程审计公司、到现场调查核实，经过了严格的合法程序。所以，普信造价公司审计的18306981元工程造价合法有效。原审判决违背重新鉴定结果，认定的基本事实严重缺乏依据。请求：一、依法撤销内蒙古高级人民法院（2009）内民再字第3号民事判决、（2008）内民再抗字第7号民事判决和包头市中级人民法院（2007）包民四初字第30号民事判决。二、依法做出公正判决。被申请人安装公司辩称，一、市建委裁决意见是有效的，该意见与中鹿造价公司的审计结论、造价管理站确定的审计结果相互印证，能够证实本案的工程造价为25447614元。市建委裁决意见并不违反法律的规定，而且该裁决意见是在充分听取包括天伦公司、安装公司在内的各方的意见后形成的，是各方当事人的合意。本案中不能孤立的评判市建委裁决意见。中鹿造价公司系天伦公司委托的造价评估机构，后双方共同认可中鹿造价公司的审计结论为确定工程造价的依据，中鹿造价公司也做出了审计结论。同时，双方在《建设工程施工合同》中也明确约定“合同价款的其他调整因素包括工程造价管理部门公布的价格”，本案中工程造价管理部门即造价管理站也对中鹿造价公司的审计结论进行了确认。最终中鹿造价公司、造价管理站所确定的工程造价与市建委裁决意见是一致的，该意见完全可以作为本案确定工程造价的依据。二、普信造价公司出具的鉴定报告不能作为确定本案工程造价的依据。该结论所依据的鉴定资料不全面、不客观，结论不完整，对此鉴定结论中也进行了特别说明。同时，该鉴定报告作出前，出现了鉴定人应该回避的情形，但鉴定人没有回避。鉴定报告在内容和程序上均存在缺陷。原再审法院依法不采信鉴定报告的依据、理由是充分的。
本院本次再审查明，2006年4月12日，中鹿造价公司向市建委出具《对包头市城市生活垃圾综合处理工程竣工结算审核遗留问题的测算》，测算该工程的竣工结算原报审值为30271028元；初审值为26535299元；调整初审值为25447614元。需要说明的说明事项载明：1、经核对建设单位与施工单位共同认可部分17241075元。2、建设单位与施工单位有疑义部分9294224元，其中包括土方类别、垃圾土松散系数、彩钢保温板、H型钢及C型钢价格；3、以上四项经测算为8206539元。同年4月14日，市建委再次召开会议组织协调。中鹿造价公司按照会议要求，针对建设单位、施工单位提出的书面意见进行审核，于同年4月26日出具《对包头市城市垃圾处理工程竣工结算审核遗留问题的补充说明》，维持调整初审值25447614元的审核结果。造价管理站于同年4月26日出具《关于包头市城市垃圾处理工程竣工结算争议调解的意见》，认为经过前后二十天多方协商工作，中鹿造价公司出具审核结果的计算方法、程序符合内蒙古自治区现行政策标准，依据合同的约定进行审核，该站同意中鹿造价公司的审核结果。
另查明，内蒙古自治区建筑安装工程公司于2005年6月16日改制为内蒙古隆升建筑安装工程有限公司。其他再审查明的事实与本院第二次查明的事实一致，本院予以确认。
本院本次再审认为，双方当事人对原审判决就合同的性质、效力、工程质量及已付工程款的认定无争议，本院予以确认。
依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件的规定，围绕当事人的申请再审理由及答辩意见，本案的争议焦点为诉争工程的结算依据。
关于中鹿造价公司的结论能否作为结算依据的问题。首先，本案诉争工程竣工、双方办理了工程移交手续后，因天伦公司不予认可安装公司单方测算该工程的报审值30271028元，双方协商并形成《会议纪要》，约定委托中鹿造价公司进行审价，说明委托中鹿造价公司对工程造价审价是双方当事人的真实意思表示。其次，中鹿造价公司受托作出26535299元初审值时，市建委及造价管理站并未参与，是在双方当事人的共同配合下作出的，天伦公司当时仅对四项内容有异议，对其他方面未提出异议。第三，由于农民工上访等原因，市建委多次组织开会协调本案诉争工程结算，双方单位均派员参加，未对市建委的参与提出异议。在充分听取各方意见的基础上，市建委提出解决问题的指导性原则，始终未提出指导性数额。第四，按照市建委组织召开的会议要求，针对天伦公司提出异议的四项内容，中鹿造价公司于2006年4月12日出具《对包头市城市生活垃圾综合处理工程竣工结算审核遗留问题的测算》，于同年4月26日出具《对包头市城市垃圾处理工程竣工结算审核遗留问题的补充说明》，确定调整初审值为25447614元。造价管理站于2006年4月26日做出《关于包头市城市垃圾综合处理工程竣工结算争议调解的意见》，同意中鹿造价公司对本工程的审定结果。通过上述经过，可以得出中鹿造价公司出具测算意见在先，造价管理站同意该审核结果在后。至于中鹿造价公司未出具审价报告，天伦公司怠于履行委托人义务是原因之一，但不能因此否认中鹿造价公司独立作出过明确的审价结论的事实。因此，中鹿造价公司作出诉争工程的初审值和调整初审值是独立进行的。第五，造价管理站审核中鹿造价公司的审核结果，符合关于合同价款的其它调整因素的合同约定。第六，安装公司认可中鹿造价公司受托作出的调整初审值的结论，并作为支持其诉讼请求的依据。天伦公司作为委托方，对中鹿造价公司作出调整初审值有异议，因未在举证期限内申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。而且，本案判决一审即生效，说明天伦公司当时是服判的。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，综合考虑以上因素，本院认为中鹿造价公司受托对诉争工程进行审价，双方当事人共同参与，且有政府主管单位及相关职能部门审核把关，结果更客观，更公正，利于保护各方利益，应作为结算依据。
关于普信造价公司的鉴定结论，因该鉴定报告的内容存在鉴定资料不全面、不客观，因而结论缺项不完整，鉴定程序存在缺陷，原再审判决不予采信正确。
综上，天伦公司的再审申请理由不能成立，原再审判决并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2009）内民再字第3号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 付建斌
代理审判员 范 智
代理审判员 包永梅
二〇一四年六月十日
书 记 员 杨智勇