广东省鹤山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江鹤法民二初字第144号
原告（反诉被告）：赵建波。
委托代理人：孙逊，广东鹤明律师事务所的律师。
被告（反诉原告）：吴慧玲。
委托代理人：伦荣彪，广东广能律师事务所的律师。
第三人：鹤山市沙坪街小范经济联合社，住所地：鹤山市。
原告赵建波诉被告吴慧玲房屋租赁合同纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理。后被告吴惠玲于同年9月2日提出反诉，本院受理反诉后，决定将本诉与反诉合并审理，依法适用简易程序，由审判员李子平独任审判，并通知鹤山市沙坪街小范经济联合社作为本案第三人参加诉讼，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告，以下统称原告）赵建波的委托代理人孙逊、本诉被告（反诉原告，以下统称被告）吴慧玲及委托代理人伦荣彪到庭参加诉讼，第三人鹤山市沙坪街小范经济联合社无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵建波诉称：2014年4月30日，原告就位于鹤山市沙坪镇前进南路255号商铺二卡（外婆面馆）承包给被告经营并签订了《经营承包合同书》，《合同》约定承包经营期限为2014年5月1日至2016年8月31日，被告每月28日前应向原告交纳次月承包经营使用费和房租费用（其中2014年5月1日至2014年7月31日，每月应上交经营承包使用费人民币3000元，2014年8月1日至2015年4月30日，每月应交承包使用费5000元，2015年5月1日至2016年8月31日，每月应交承包使用费5500元，房租费2900元），由于该店铺的法定代表人和食品安全管理员是原告且本店目前投资拾伍万元，故被告应在合同签订时向原告交纳保证金人民币50000元，分三期支付。第一期：签订合同的当天乙方向甲方支付保证金人民币10000元，第二期：2014年5月10日前交人民币20000元，第三期：2014年6月10日前交人民币20000元。《合同》另约定，被告如拖欠应交纳给原告的承包经营使用费、房屋租金和保证金及其他债务等，原告有权单方面解除合同，被告违约，原告因此而解除合同时，被告须向原告支付保证金两倍的损失赔偿金。同时约定因本合同发生纠纷向人民法院提起诉讼时，由鹤山市人民法院管辖。《经营承包合同书》签订后，被告并未按合同约定的时间向原告交纳保证金、承包使用费和房屋租金，原告一直催要，被告才在2014年6月2日将第一、第二期保证金及2014年5月、6月承包使用费和房屋租金交纳给原告。当原告向被告索要第三期保证金及2014年7月承包使用费及房屋租金时，被告还是一再拖延，原告于2014年7月16日向被告发出催款通知书，但被告还是不予理会。无奈之下，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告双方签订的《经营承包合同书》；2、被告依合同约定向原告支付第三期保证金20000元；3、被告向原告支付2014年7月承包经营使用费3000元，2014年8月承包费5000元，2014年7月房租2900元，2014年8月房租费2900元，合计l3800元；4、被告向原告支付双倍损失赔偿金人民币l00000元；5、本案的诉讼费用由被告承担。
被告吴慧玲辩称：1、被告认为双方签订的承包经营合同是无效合同，其违反个体工商户条例以及餐饮卫生许可办法等相关法律法规的强制性规定，依法应认定为无效，原告依无效合同提出的支付赔偿金等诉求应当依法驳回；2、双方在经营承包合同中约定的保证金不等同于法律上的定金或违约金，因此原告第二项诉讼请求要求支付保证金2万元，在原告主张的解除合同的诉求之后应当无需继续履行，因此基于原告的解除合同的诉求，原告应将所收取的3万元保证金返还给被告；3、原告没有交付外婆面馆经营所需的全部证照，包括原告没有移交税务登记证及其他开具发票所需的印章，导致被告在经营过程中无法正常开具发票给客户，损害了被告的经营利益，属于双方签订的承包经营合同中约定被告可立即单方解除合同的情形，因此，被告没有继续支付有关的承包款和房租，是基于合同法的先履行抗辩权，当然这个是在双方签订的承包经营合同有效情形下；4、原告的妻子在2014年9月3日强行到外婆面馆取走了该面馆的营业执照和餐饮服务许可证，导致被告无法继续经营，被告已就该情形向当地的派出所以及110报警，有关的报警记录现已在派出所备案，由于原告的不当行为，导致被告实际上已经停止了经营，所以原告主张的支付有关的损失应该不予支持；5、双方签订承包经营合同中有关的违约金约定过高，远远超过有关的损失额，因为根据该合同的约定，原告总投资额为15万元，而原告在整个诉求以及包括之前已收的承包款合共金额超过20万元，根据合同法和有关规定，双方约定的违约金过高，法院应该根据当事人的请求予以调整。
被告吴慧玲反诉称：2014年4月30日，反诉人吴慧玲与被反诉人赵建波签订了《经营承包合同书》，约定赵建波将位于鹤山市沙坪镇前进南路255号商铺二卡（外婆面馆）承包给吴慧玲。其中双方特别约定，在承包期间，赵建波作为外婆面馆店的“法定代表人和食品安全管理员”，不承担外婆面馆店经营的任何责任，吴慧玲自行独立管理和承担外婆面馆店的责任，并自行承担该店发生的任何事故、责任、费用。上述合同签订后，反诉人吴慧玲已支付了3万元保证金。据查，外婆面馆店属个体工商户，注册登记经营者是赵建波，经营范围：粥粉面制售（凭有效的《餐饮服务许可证》经营）。《餐饮服务许可证》记载食品安全管理员是赵建波。外婆面馆店所在的经营场所（即前进南路255号商铺二卡）属小范经济联合社的商铺，小范经济联合社与赵建波签订租赁合同时，明确承租人不得转租、转让商铺等情形。反诉人吴慧玲认为，双方签订的《经营承包合同书》，排除了赵建波作为个体户经营者和食品安全管理员的义务，所有经营风险和个体户经营者的义务均转移给吴慧玲，因此，该合同属名为承包，实为转让。根据《个体工商户条例》（2011年）第10条规定“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”该条例第21条规定“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”根据《餐饮服务许可管理办法》第18条第l款规定：“餐饮服务提供者的名称、法定代表人（负责人或者业主）或者地址门牌号改变的，应当向原发证部门提出办理《餐饮服务许可证》记载内容变更申请，并提供有关部门出具的有关核准证明”，该管理办法第38条规定“食品药品监督管理部门发现已取得《餐饮服务许可证》的餐饮服务提供者不符合餐饮经营要求的，应当责令立即纠正，并依法予以处理；不再符合餐饮服务许可条件的，应当依法撤销《餐饮服务许可证》。”可见，根据上述法律、法规之规定，个体户不得转让营业执照和餐饮服务许可证等牌照，因此，双方所签订的《经营承包合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条的规定，当属无效。为此，被反诉人赵建波基于无效合同所收取的保证金，应返还给反诉人吴慧玲。综上所述，双方所签订的《经营承包合同书》因违反强制性规定而无效，被反诉人赵建波基于无效合同所收取的保证金，应返还给反诉人吴慧玲。为此，反诉人吴慧玲特向法院提起反诉，请依法判令：1、反诉被告赵建波返还保证金30000元给反诉原告吴慧玲；2、本案诉讼费用由反诉被告赵建波负担。
原告赵建波反诉辩称：被告认为合同无效没有正确理解本合同的性质，本合同名为承包经营合同，实为租赁合同，同时被告提出我方没有转租权，第三人已经同意我方在租赁期间内有转租的权利，被告认为我方违反工商条例，是被告的错误理解，《个体工商户登记管理办法》第56号令，该办法已经明确废除了该条的规定；双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容也没有违法法律规定，被告也实际占用、使用、收益了合同中所租赁的租赁物。
第三人鹤山市沙坪街小范经济联合社无到庭参加诉讼，也无提供陈述意见和证据。
原告于某诉和就被告反诉提供以下证据：
1、原告赵建波《居民身份证》复印件一份，用以证明原告的诉讼主体资格。
2、被告吴某《居民身份证》复印件一份，用以证明被告的诉讼主体资格。
3、经营承包合同及其附件（即外婆面馆财产物资清单）复印件各一份，用以证明原、被告双方的经营合同关系，被告应向原告交纳的保证金、承包使用费、被告应承担违约责任、违约应承担的损失赔偿金。
4、《收款收据》复印件二张，用以证明原告已经收取被告第一期、第二期保证金及2014年5月、6月承包使用费的事实。
6、催款通知书及快递单复印件各一份，用以证明原告于2014年7月16日向被告催款的事实。
7、《租赁合同》复印件一份。
被告于反诉和就原告起诉提供以下证据：
1、鹤山市沙坪镇外婆面馆注册信息复印件一份，用以证明外婆面馆店属个体工商户，注册登记经营者是赵建波，经营范围：粥粉面制售（凭有效的《餐饮服务许可证》经营）。
2、《经营承包合同书》复印件一份，用以证明双方签订合同的情况。
3、保证金《收款收据》复印件一份，用以证明赵建波收取3万元的保证金。
4、《租赁合同》及鹤山市沙坪街小范村民委员会出具的《证明》复印件各一份，用以证明涉案的外婆面馆的经营场所（即前进南路255号商铺二卡）属小范经济联合社的商铺，明确承租人不得转租、转让商铺等情形。
到庭补充提交的证据：
5、顺丰快递邮件复印件两份，用以证明吴慧玲已于2014年9月6日通知赵建波退场，但赵建波拒收通知。
6、公证书复印件一份，用以证明吴慧玲于2014年9月16日通过公证送达的方式，将退场和移交原财产物资通知送达给赵建波。
7、证人证言复印件二份，用以证明赵建波强行取走证照。
8、报警陈述书复印件一份，用以证明赵建波强行取走证照。
经审理查明：2014年4月30日，原告就位于鹤山市沙坪镇前进南路255号商铺二卡（外婆面馆）发包给被告经营，并签订了《经营承包合同书》，合同约定“第二条：费用支付：1.保证金（1）、因本店的法定代表人和食品安全管理员是赵建波，身份证号××，且本店目前投资费用为：人民币壹拾伍万元，故乙方应在本合同签约时向甲方交纳保证金人民币伍万元正（￥50，000.0元），分三期支付。第一期：签订合同的当天乙方向甲方支付保证金人民币壹万元正（￥10，000.0元）；第二期：2014年5月l0日前交人民币：贰万元正（￥20，000.0元）；第三期：2014年6月10日前交人民币：贰万元正（￥20，000.0元）。（2）、不论乙方在法律上或本合同有无解约权、解除权，合同期未满，而导致事实上本合同无法继续执行及因乙方不履行本合同义务而被解约时，乙方的保证金充抵违约金。（3）、合同期满，在乙方支付完债务和费用，归还完设施设备，财产物资等，甲方应归还乙方全部保证金（保证金不计合同期间的利息）。2．房租费用。合同期内，本店租金为2900元／月，乙方应每月28日前预交次月房租费用，由甲方代收上交。3．经营承包使用费。（1）、承包的期限为：2014年5月1日至2016年8月31日，乙方每月28日前应向甲方交纳次月经营承包使用费：其中2014年5月1日至2014年7月31日，每月应上交经营承包使用费为人民币叁仟元正（￥3，000.0元）；2014年8月1日至2015年4月30日，每月应交承包使用费用为人民币伍仟元正（￥5，000.0元）；2015年5月1日至2016年8月31日，每月上交承包经营使用费用为人民币伍仟伍佰元正（￥5，500.0元）。……。第三条：拖欠损失金：乙方未在规定期限内支付甲方房租费用、承包经营费用等债务时，按每超过一天加付1％的比例向甲方支付拖欠损失金，直至付清为止。……。第四条：甲方的权利义务。1、甲方按约定提供经营场所给乙方经营餐饮，满足乙方的合法权益。2、承包期间，甲方为乙方提供的经营财产物资，详见《外婆面馆财产物资清单》表（附表20140501）。后续因经营需求增加的财产物资、设备，由乙方自行承担。3、本店招牌：外婆面馆、样式及其他一切营业象征的商标权，《外婆面馆财产物资清单》内的财产物资，均归甲方所有，合同终止，乙方不得擅自使用。第五条：乙方的权利和义务。1、乙方要保证食品的安全，提高外婆面馆的企业形象，乙方的经营必须符合国家法律法规。2、乙方在经营过程中应遵守国家的法律法规，合法经营，主动接受政府有关部门的检查，监督工作。3、承包合同期间若有违反法律法规的，相关责任与费用均由乙方承担，与法人赵建波无任何关系。造成本店损失的，由乙方进行赔偿。4、乙方要切实保养好店铺建筑、设备设施及其它营业使用的一切物品的清洁、保养和维修，并保管和保养好甲方的资产，不得变卖、损坏、丢失，否则按原价赔偿。……。第十三条：损害赔偿：1、甲方违约造成乙方利益损害时，不论本合同存在与否，甲方须向乙方支付保证金两倍的损失赔偿金。2、乙方违约，甲方因此而解除合同时，乙方须向甲方支付保证金两倍的损失赔偿金。3、在乙方违反合同给甲方造成损害而甲方不解除合同的场合下，乙方应向甲方赔偿损失。4、若本合同期满或解除合同后，乙方仍然使用甲方招牌：外婆面馆，商标、样式及其他一切营业象征，则每使用一天，向甲方支付人民币壹仟元的违约金。”等等。合同签订后，原告于同年5月1日依约将外婆面馆店所在的商铺、营业执照、餐饮服务许可证及外婆面馆店的财产等交付给被告经营使用，被告也依约交付了第一期和第二期保证金共30000元以及2014年5月、6月的商铺租金、经营承包使用费共11800元给原告。2014年6月上旬，原、被告双方为商铺的税务登记证及开税票问题产生矛盾，被告便无按约定向原告支付等三期保证金，为此，双方协商无果，原告遂诉至本院。
另查明，庭审中，原、被告双方均确认双方已于2014年9月1日解除了双方签订的《经营承包合同书》。
还查明，原告用作经营外婆面馆店商铺的鹤山市沙坪镇前进南路255号的产权属鹤山市沙坪镇小范村民委员会的，由第三人将该商铺出租给原告，双方签订《租赁合同》，合同约定：甲方（第三人）将鹤山市沙坪镇前进南路255号商铺出租给乙方（原告）作餐饮经营使用，租赁期限自2013年11月1日至2016年10月31日止，还约定每月租金为2900元等等。在原告和第三人签订的《租赁合同》的末端空白处，有手写字体“经甲、乙双方协商同意，转租本合同的经营权至本合同期满”，甲方鹤山市沙坪镇小范村民委员会盖章，乙方赵建波签名，时间为2014年7月18日。
再查明，在案件审理过程中，本院向被告行使释明权，释明被告与原告赵建波签订的《经营承包合同书》的效力还有可能是有效的，是否变更诉讼请求由被告决定，诉讼风险也由被告方承担，问被告是否变更诉讼请求，但被告明确表示不变更诉讼请求。
上述事实，核与当事人诉辩所陈各情相符，且有原告提交的经营承包合同书及其附件（即外婆面馆财产物资清单）、《收款收据》、《租赁合同》、鹤山市住房和城乡建设局的《查询结果通知书》等证据，以及庭审笔录在卷可查，足以认定。
本院认为：本案是合同纠纷。兹将本诉及反诉的争议焦点及判断理由详列如下：
一、原、被告双方签订的《经营承包合同书》是否有效的问题。
原、被告双方签订的《经营承包合同书》中，牵涉到房屋的转租关系、财产使用权关系和经营权承包关系。在上述三个关系中，首先，原、被告之间的房屋的转租关系，原告将承租的鹤山市沙坪镇前进南路255号商铺转租给被告，转租期限无超过其自身的租赁期限，而且原告的转租行为已经房屋所有权人鹤山市沙坪镇小范村民委员会的同意，鹤山市沙坪镇小范村民委员会是鹤山市沙坪镇前进南路255号商铺的权属人，第三人鹤山市沙坪街小范经济联合社是鹤山市沙坪镇前进南路255号商铺的管理人，故原、被告双方签订的《经营承包合同书》中的房屋转租关系不违反法律、法规规定，合法、有效；其次，原、被告之间的财产使用关系，原告将其自有的外婆面馆的财产（详见原告提交的证据3《外婆面馆财产物资清单》）交给被告使用，不违反法律、法规规定，合法、有效；再次，原告将其自己经营的外婆面馆店（包括营业执照、餐饮服务许可证）发包给被告经营，是违反《个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”、第二十一条“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”及《餐饮服务许可管理办法》第十八条第一款“餐饮服务提供者的名称、法定代表人（负责人或者业主）或者地址门牌号改变（实际经营场所未改变）的，应当向原发证部门提出办理《餐饮服务许可证》记载内容变更申请，并提供有关部门出具的有关核准证明。”第三十八条“食品药品监督管理部门发现已取得《餐饮服务许可证》的餐饮服务提供者不符合餐饮经营要求的，应当责令立即纠正，并依法予以处理；不再符合餐饮服务许可条件的，应当依法撤销《餐饮服务许可证》。”的规定，但上述法律、法规的规定是管理性强制规范，而非效力性强制规范，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原告将其自己经营的外婆面馆店（包括营业执照、餐饮服务许可证）发包给被告经营的合同有效。综上所述，原、被告双方签订的《经营承包合同书》是有效合同。
二、原告的各项请求是否理据充分，是否支持的问题。1、原告请求判令解除原、被告双方的《经营承包合同书》。庭审中，原、被告均确认双方已于2014年9月1日解除了双方签订的《经营承包合同书》，故本院予以确认；2、原告请求判令被告依合同约定向原告支付第三期保证金20000元。经审查，本合同订立保证金的作用是为了保证合同的履行及用作抵扣违约金、赔偿损失，现双方均确认已于2014年9月1日解除了双方签订的《经营承包合同书》，根据《经营承包合同书》第二条等一款第（二）项“不论乙方（既被告）在法律上或本合同有无解约权、解除权，合同期未满，而导致事实上本合同无法继续执行及因乙方不履行本合同义务而被解约时，乙方的保证金充抵违约金”的约定，已支付的保证金可用作抵扣违约金，多出部分应返还对方，不足部分，由法院判决偿还，未支付的保证金便失去“保证”的意义，故原告的该请求，理据不充分，本院不予支持；3、原告请求判令被告向原告支付2014年7月承包经营使用3000元，2014年8月承包费5000元，2014年7月房租2900元，2014年8月房租费2900元，合计l3800元。经审查，双方签订的《经营承包合同》中，确定2014年7月承包经营使用费为3000元，2014年8月承包经营使用费5000元，2014年7月房租2900元，2014年8月房租费2900元，被告无证据显示已将该款项支付给原告，故原告的该请求，理据充分，应予以支持；4、原告请求判令被告向原告支付双倍损失赔偿金人民币l00000元。原、被告双方签订的《经营承包合同书》第十三条中，约定：“乙方（被告）违约，甲方（原告）因此而解除合同时，乙方须向甲方支付保证金两倍的损失赔偿金”，原告就该约定而提出此请求，原告在庭审，认为其损失有：房租每月要交2900元，外婆面馆店的所有装修厨房设备，如果不使用就会有损耗，一个月不使用就损耗30%，被告经营原告承担风险，保证金5万元，还有房租水电费等。被告主张承包经营合同中该条款的违约金约定过高，远远超过原告的损失，请求法院予以调整。经审查，被告无按约定向原告交纳保证金，违反了双方签订的《经营承包合同书》中的第二条的约定，构成违约，应承担违约责任。原、被告双方签订的《经营承包合同书》中的上述条款的损失赔偿金实为违约金，双方约定的违约金的数额（100000元，是保证金的两倍），过分高于造成的损失，而原告主张的损失，也缺乏依据，故本院根据原、被告双方签订的《经营承包合同书》中，原告的预期利益即经营承包使用费128000元（2014年9月至2016年8月）的25％的计算方法来调整违约金，计得违约金为32000元（128000×25％），超出部分，不予支持。根据《经营承包合同》第二条等一款第（二）项“不论乙方（即被告）在法律上或本合同有无解约权、解除权，合同期未满，而导致事实上本合同无法继续执行及因乙方不履行本合同义务而被解约时，乙方的保证金充抵违约金”的约定，被告已支付的保证金30000元可用作抵扣该违约金32000元中的30000元，抵扣后，余下2000元违约金尚应支付给原告。
三、被告的反诉请求是否理据充分，是否支持的问题。被告主张双方所签订的《经营承包合同书》因违反法律强制性规定而无效，故被告请求原告赵建波返还保证金30000元给被告吴慧玲。如前所述，原、被告双方签订的《经营承包合同书》有效，并在案件审理过程中，本院向被告行使释明权，但被告明确表示不变更诉讼请求。根据双方所签订的《经营承包合同书》，都没有因被告违约或无违约而原告收缴、没收、不予退还保证金给被告的约定，而该合同书第二条第一款第（2）项“不论乙方（被告）在法律上或本合同有无解约权、解除权，合同期未满，而导致事实上本合同无法继续执行及因乙方不履行本合同义务而被解约时，乙方的保证金充抵违约金”的约定，明确了保证金用作抵扣违约金，抵扣后，超出部分应退还给被告，不足部分，继续偿还。故被告主张双方所签订的《经营承包合同书》无效，请求原告赵建波返还保证金30000元给被告吴慧玲，理据不充分，本院应予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告赵建波与被告吴慧玲签订的《经营承包合同书》已于2014年9月1日解除；
二、被告吴慧玲于本判决发生法律效力之日起十天内支付2014年7月、8月承包经营使用费8000元，2014年7月、8月房屋租金5800元，合计l3800元给原告赵建波；
三、被告吴慧玲应于本判决发生法律效力之日起十天内支付违约金2000元给原告赵建波；
四、驳回原告赵建波的其他诉讼请求；
五、驳回被告吴慧玲的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费1488元（已减半收取），本诉财产保全申请费1220元，本诉诉讼费共2708元，由原告赵建波负担1000元，由被告吴慧玲负担1708元（本诉诉讼费原告已预交2708元，原告同意被告在履行判决义务时将被告应负担的本诉诉讼费迳付予原告，本院不再退回原告）。
本案反诉受理费275元（已减半收取），由被告吴慧玲负担（反诉诉讼费被告已预交，本院不再收退）。
如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分上诉请求金额以普通程序的标准向广东省江门市中级人民法院代收帐户预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李子平
二〇一四年十月十四日
书记员 吕美珊