内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第113号
上诉人（原审原告）呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村民委员会，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
法定代表人王有全，村委会主任。
委托代理人陈庆波，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
法定代表人刘素琴，总经理。
委托代理人高鹏，该公司法律顾问。
原审第三人呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人刘有才，董事长。
委托代理人张忠贵，北京市康达律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村民委员会（以下简称东瓦窑村委会）因与被上诉人呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司（以下简称东瓦窑公司）及原审第三人呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司（以下简称批发市场公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼法民一初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人东瓦窑村委会的法定代表人王有全及委托代理人陈庆波，被上诉人东瓦窑公司的委托代理人高鹏，原审第三人批发市场公司的委托代理人张忠贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月19日，东瓦窑村委会向内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、东瓦窑公司立即交付建筑面积为3150平米的商业混二楼，并保留此后新增加面积按合同约定再行分配的权利；2、判令东瓦窑公司同时提供办理上述商混楼产权证的一切手续，相关税费按规定各自承担；3、东瓦窑公司承担本案的全部诉讼费用。内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院受理后，于2012年9月3日作出（2011）呼法民一初字第92号民事判决书，判决：（一）东瓦窑公司于本判决生效之日起十日内向东瓦窑村委会交付建筑面积为3948.47平米的商业混二楼；（二）东瓦窑公司提供办理上述商业混二楼面积产权的相关手续，税费按相关规定处理；（三）驳回东瓦窑村委会的其他诉讼请求。双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院经二审审理，于2013年6月13日作出（2013）内民一终字第98号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院重审。2013年8月26日，东瓦窑村委会变更诉讼请求为：1、判令东瓦窑公司向东瓦窑村委会交付前进巷两侧的临街房产（面积为11384.2平米）；2、判令东瓦窑公司向东瓦窑村委会提供办理前进巷东侧临街房产的所有权证书所需的相关手续，办证税费依法各自承担；3、本案的诉讼费由东瓦窑公司承担。
原审法院审理查明，l998年1月6日，东瓦窑公司与东瓦窑村委会、双树村村委会签订了一份《东瓦窑房地产开发公司和东瓦窑村、双树村联合开发一环路师大南段及住宅小区协议书》（以下简称《联合开发协议》），约定：一、由东瓦窑村提供土地，东瓦窑公司出资，修通一环路师大南端呼伦南路至昭乌达路段长度为1.2公里及呼伦南路三毛至双树村段，路长约1.2公里，前进巷往南修500米左右。二、住宅小区用地约为800亩，东瓦窑村约300亩左右，双树村占地500亩左右（具体面积以实测为准），建设资金由东瓦窑公司负责。三、其分配原则为以小区建筑面积计算，东瓦窑村占35％，东瓦窑公司占65％。双树村占30％，东瓦窑公司占70％。四、为了便于算账和保证东瓦窑村、双树村的利益，设计出房率按1.5计算，除修路用地外，每占用东瓦窑村土地一亩按条款三计算，负责给东瓦窑村解决住房350平方米，每占用双树村一亩地负责解决住房300平方米。不论出房率高低，东瓦窑村按每亩350平方米，双树村按每亩300平方米计算住房面积。五、一环路师大南段以南住宅小区由东瓦窑公司开发，前进巷500米左右两侧由东瓦窑村和双树村按规定要求开发。六、为保证农民的利益，在建设开工前每占一亩地开发公司给村委会暂垫补偿费2万元，作为村民青苗补偿费，在房款回收后如数返还东瓦窑公司。七、前期工作由东瓦窑公司负责完成，两村委会积极配合，在履行手续中，涉及到郊区交费等工作两村应帮助东瓦窑公司给予减免有关税费等内容。《联合开发协议》签订后，东瓦窑公司为兴建“东苑住宅小区”向呼和浩特市计委报批，呼和浩特市计委立项后，依程序向内蒙古自治区计划委员会呈报，内蒙古自治区计划委员会于1998年12月2日以内计基字（1998）1076号文件《关于呼和浩特东苑住宅小区工程项目建设书的批复》同意建设“东苑住宅小区”。1998年12月16日内蒙古自治区人民政府建设用地审批部门以内政土（1998）56号《关于东瓦窑房地产开发有限责任公司新建东苑小区征用土地的批复》，对呼和浩特市土地管理局报请征用土地的请求作出批复，同意征用东瓦窑村集体土地300亩，其中耕地250.14亩，非农建设用地49.86亩；双树村集体土地500.01亩，其中耕地487.04亩，非农建设用地12.97亩。随后履行了征地报批手续，被征用单位东瓦窑村、双树村均加盖了公章。在国家建设征（拨）用土地承包表逐级审查意见栏中，乡、区、市、自治区有关单位均加盖了公章签字同意。该土地由呼和浩特市政府征用后，出让给东瓦窑公司。1999年1月东瓦窑公司办理了呼国用（99）字第024号国有土地使用权证。2003年5月6日，东瓦窑村委会、东瓦窑公司经共同协商，在原《联合开发协议书》的基础上又签订了一份《东瓦窑村与东瓦窑房地产公司联合开发东苑住宅小区的补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定：1、东瓦窑公司（甲方）分次给东瓦窑村委会（乙方）在位于东瓦窑新村二区南东苑小区内、东苑在建大锅炉房西侧建造F组团住宅小区，并保证工程质量不低于东苑小区A组团楼房标准的前提下建造，本次工程于2003年10月30日前交工。2、甲方本次给乙方建筑的楼房面积为20625.48平方米、216户（最后的精确面积以实际建筑面积为准），其中85.61平方米户型的l08户；98.8平方米户型的60户；102.62平方米户型的24户；124.53平方米户型的24户。3、六楼上隔层的面积每平方米不能超过500元，隔层出售后此款归甲方所有，此面积不计入交付乙方的面积。4、如果甲方不能按时交工，延误的工期要按照楼房市场价格计20625480元的同期信用社贷款利率支付乙方违约金（20625480元×同期信用社贷款利率×逾期时间=违约金）。
东瓦窑村委会、东瓦窑公司签订《联合开发协议书》和《补充协议》后，东瓦窑村委会按约履行了提供建设用地的义务。东瓦窑公司未按约定交付房屋。东瓦窑村委会多次同东瓦窑公司协商要求履行协议，交付全部建设面积。由于协商未果，双方发生争议，东瓦窑村委会于2004年7月1日向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求为：1、判令东瓦窑房地产公司立即交付建筑面积为89222平方米的住宅，并支付逾期违约金至实际交付时止（逾期交付其中建筑面积为20625.48平方米住宅楼的违约金）；2、判令其同时提供办理上述房屋产权证的一切手续，相关税费按规定各自承担；3、判决东瓦窑公司承担本案的全部诉讼费用。2005年8月3日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2004）内民一初字第5号民事判决，认定双方所签订的两份协议应为有效合同。该协议虽名为联合建设协议，实为东瓦窑公司征用东瓦窑村委会土地的补偿，即以给付房屋的形式代替征地补偿款。东瓦窑村委会并不参与开发建设。据此判决：（一）联建协议、补充协议有效，继续履行；（二）东瓦窑公司按补充协议第二项向东瓦窑村委会交付20625.48平方米楼房（F组团住宅小区以实际建筑面积为准）并以补充协议第四条约定的违约金计算方法承担逾期交付的违约金（违约金自约定楼房交付时间起至东瓦窑村起诉之日止）；（三）东瓦窑村委会按补充协议第三条给付东瓦窑公司六楼上阁楼面积价款，每平方米500元（此面积不计入应交付东瓦窑村的面积）。宣判后，东瓦窑公司不服向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理认定，东瓦窑公司是以“联合开发”协议书的形式与东瓦窑村委会就征用土地的实物补偿问题作出约定，本案法律关系的性质为征地补偿关系。《联合开发协议书》和《补充协议》有效；尽管一审法院关于继续履行合同并交付20625.48平方米房屋的判决与东瓦窑村在一审中提出的交付建筑面积为89222平方米住宅的诉讼请求不完全一致，但该项判决并不损害东瓦窑公司在本案中的利益，且东瓦窑村委会亦未提出上诉。至于20625.48平方米之外的其他房屋，东瓦窑村委会可以依据合同的约定另行主张权利，最高人民法院于2007年8月13日作出（2005）民一终字第109号判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，东瓦窑村委会通过申请强制执行取得了F组团住宅小区。又于2008年2月28日，以东瓦窑公司拒绝交付其他建筑面积为由将之再次诉至内蒙古自治区高级人民法院，请求根据东瓦窑公司已建设的商住楼合计面积、按照《联合开发协议书》第三条约定的面积分配方法，判令：1、立即交付建筑面积为40587.95平方米的商住楼（建筑标准同东苑小区A组团）。保留此后新增加建筑面积按合同约定再行分配的权利。2、同时提供办理上述商住楼产权证的一切手续，相关税费按规定各自承担。3、承担本案全部诉讼费用。该案审理过程中，东瓦窑村委会于2011年7月11日申请撤回部分诉讼请求，内蒙古自治区高级人民法院于2011年8月1日作出了（2008）内民一初字第3号民事裁定，准许东瓦窑村委会撤回诉讼请求中商业混二楼应分的建筑面积1859.63平方米的诉讼请求。2011年8月1日，内蒙古自治区高级人民法院作出了（2008）内民一初字第3号民事判决，东瓦窑公司不服向最高人民法院上诉，最高人民法院于2013年7月24日作出（2013）民一终字第63号民事裁定发回重审。内蒙古自治区高级人民法院依法受理，定于2013年12月11日公开开庭审理。东瓦窑村委会撤回上述案件之部分诉讼请求后，于2011年10月向本院提起诉讼，所称事实和理由与上述案件中所诉称的基本相同，并称东瓦窑公司在前进巷两侧建设了建筑面积9000平方米商业混二楼（以最终实际测量值为准），同时还有150亩的建设用地待建；请求依法判令：1、东瓦窑公司立即交付建筑面积为3984.47㎡的商业混二楼；保留此后新增加建筑面积按合同约定再行分配的权利。2、东瓦窑公司同时提供办理上述商混楼产权证的一切手续，相关税费按规定各自承担。本院依法受理后，根据东瓦窑村委会的申请委托内蒙古方圆公正计量站对呼和浩特市赛罕区前进巷两侧的商业二楼的建筑面积进行测算，作出了内方圆房测字（2012）第0001号鉴定报告，经测算，l—4号商业楼面积合计11384.2㎡。该院作出（2011）呼法民一初字第92号民事判决后双方当事人上诉，被内蒙古自治区高级人民法院发回重审，该院依法受理后东瓦窑村委会递交了变更诉讼请求申请书，变更了诉讼请求及其事实和理由如前所述，并当庭明确以该变更诉讼请求申请书所列内容为审理范围。
又查明，第三人批发市场公司系由东瓦窑村委会开办，1999年1月1日批发市场公司与东瓦窑公司签订了一份《呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场扩建一期工程委托承办建设协议书》（以下简称《代建协议》），约定由批发市场公司提供建设资金，委托东瓦窑公司负责承办建设批发市场扩建工程；《代建协议》签订后批发市场公司向中国建设银行呼和浩特市呼伦南路支行贷款3000万元用于该扩建工程，由于未能归还银行借款，内蒙古自治区高级人民法院于2003年10月受理了债权人的强制执行申请，执行案号为（2003）内法执字第23号，现该案仍在执行过程中。东瓦窑公司于同期亦修建前进巷，前进巷东临东苑小区、西临批发市场、北接鄂尔多斯东街（原师大南路），本案诉争的房产为前进巷两侧的临街商业二楼共四栋，其中两栋（原鉴定报告中的1、2号）位于前进巷东侧东苑小区范围内，另两栋（原鉴定报告中的3、4号）位于前进巷西侧批发市场范围内，该四栋商业房系东瓦窑公司于2000年初始建，建成后均被东瓦窑公司用于租赁经营。2003年由于批发市场公司与东瓦窑公司在工程结算及工程移交等问题上不能达成一致意见，批发市场公司遂向内蒙古自治区高级人民法院起诉，请求判决东瓦窑公司退还建设资金16833655元并赔偿可得利益损失1351万元等，内蒙古自治区高级人民法院以（2003）内民一初字第3号民事判决，判令批发市场公司给付东瓦窑公司329万元。批发市场公司上诉后，最高人民法院于2007年10月31日以（2007）民一终字第95号民事判决驳回上诉、维持原判。内蒙古自治区高级人民法院据此于2008年5月29日给东瓦窑公司发放了（2008）内执证字第8号《债权凭证》，现尚未执行终结。2008年6月13日，批发市场公司以侵权为由向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，请求判令东瓦窑公司拆除前进巷西侧临街商业房、恢复土地原状、赔偿损失，呼和浩特市中级人民法院以（2008）呼法民一初字第97号民事判决驳回其诉讼请求。批发市场公司上诉后，内蒙古自治区高级人民法院于2013年7月10日作出（2013）内民一终字第176号民事判决，驳回上诉、维持原判。
以上事实有东瓦窑村委会提供的《联合开发协议书》、（2004）内民一初字第5号《民事判决书》、（2009）民申字第1194号《民事裁定书》、内方圆房测字（2012）第0001号《鉴定报告书》、呼国用（99）字第024号《国有土地使用证》、呼郊集建（99）字第0010627号《集体土地建设用地使用证》、百度地图下载的前进巷卫星图；东瓦窑公司提供的1、《联合开发协议书》、宗地图、东苑小区现状的《面积测绘图》、呼国用（99）字第024号《国有土地使用证》、呼政发（1996）46号《通知》；2、（2005）民一终字第109号《民事判决书》、（2009）民申字第11号《民事裁定书》、（2008）内民一初字第3号《民事判决书》、（2013）民一终字第63号《民事裁定书》、东瓦窑村委会的《民事上诉状》；3、《补充协议书》；4、（2007）民一终字第95号《民事判决书》、（2008）内执证字第8号《债权凭证》、（2013）呼法民一初字第97号《民事裁定书》；第三人批发市场公司提供的（2007）民一终字第95号《民事判决书》、《呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场扩建一期工程委托承办建设协议书》、批发市场扩建工程造价《鉴定报告》等证据及庭审笔录在案佐证，予以确认。
原审法院认为，本案的争议焦点是东瓦窑村委会请求东瓦窑公司交付前进巷两侧的临街房产是否有事实及法律依据。东瓦窑村委会与东瓦窑公司签订的《联合开发协议书》已被生效的内蒙古自治区高级人民法院（2004）内民一初字第5号民事判决及最高人民法院（2005）民一终字第109号民事判决确认为合法有效，其性质为征地实物补偿，东瓦窑村并不参与开发建设，东瓦窑村委会亦服判未提出上诉，因此《联合开发协议书》之实物补偿的标的为住宅，不涉及开发权及商业房补偿，按照有关法律规定开发权的解释属于行政许可行为，并非民事合同当事人可以自由约定。
前进巷两侧临街商业房均系东瓦窑公司出资建设，而东瓦窑村委会在本案之前两次向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼均未依据《联合开发协议书》第5条提出过开发权及其相应房屋的请求，因此，东瓦窑村委会以东瓦窑公司违约开发前进巷两侧土地为由，请求交付前进巷两侧的临街房产，缺乏事实及法律依据，不予支持。批发市场公司称同意将前进巷西侧的开发权利交由东瓦窑村委会行使，但其与东瓦窑公司因前进巷西侧商业房的争议已由内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第176号民事判决作出了处理，因此，批发市场公司的意见缺乏依据，不予采纳。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：驳回东瓦窑村委会的诉讼请求。案件受理费723022.9元由东瓦窑村委会负担。
上诉人东瓦窑村委会不服原审判决上诉称，（一）原判决关于“实物补偿的标的为住宅，不涉及开发权及商业房补偿”的认定，是对上级法院判决书的缩小解释，没有事实和证据支持。内蒙古高级人民法院（2004）内民一初字第5号及最高人民法院（2005）民一终字第109号民事判决均确认《联合开发协议书》合法有效，但该两份文书中并没有对征地补偿的实物标的进行确凿的限定，原审如此认定无法律依据。且《联合开发协议书》的内容证明，作为征地补偿的实物不止于住宅一种类型。《联合开发协议书》第三、四条是关于住宅分配的约定，是土地补偿约定；而第五条是关于临街土地开发权属的约定，是让与部分土地使用权的补偿约定。且在协议执行过程中，双方进一步将协议第五条约定的补偿方式变更为商业房补偿。因此，无论从协议内容看还是从协议的执行过程看，双方确定的实物补偿标的既包含住宅也包括前进巷两侧的商业门面房。另外，《联合开发协议书》第五条关于临街土地开发的权属约定，并非《城市房地产管理法》意义上的房地产开发，不属于行政许可的范畴，其本质为东瓦窑公司让渡临街土地的使用权来作为对东瓦窑村委会失地村民的安置，属于当事人可处分的民事权利。（二）就《联合开发协议书》产生的前两次诉讼，不导致东瓦窑公司就本案诉讼失权的法律后果。2004年7月第一次诉讼，因商业门面房尚未竣工，不具备交付条件，故仅就部分住宅面积提起诉讼。2008年2月，第二次诉讼，主张了住宅和商业房面积合计40587平方米。在诉讼过程中，因商业房面积长期无法鉴定，为便于诉讼，2011年8月，我方撤回了商业房面积的诉讼请求。2011年10月，我方提起本案诉讼，在审理过程中，我方依据《联合开发协议书》变更了诉讼请求。我方认为以上历次诉讼均符合法律规定，对诉讼实体权利和诉讼权利的处分均依法进行，不产生放弃前进巷两侧商业房的法律后果。我方虽变更了主张商业房补偿的合同依据，但主张商业房补偿的诉求明确，选择不同的合同依据只发生补偿面积大小的差异，而不会导致权利的丧失。原判以我方在本案之前两次诉讼均未依据《联合开发协议书》第五条提出过开发权及其相应房屋的请求为由，不支持我方的诉讼请求，于法无据。（三）原审判决适用法律错误。原审判决适用《物权法》第39条错误，本案诉争的标的是前进巷两侧土地的使用权及地上附着物所有权的问题，土地使用权属用益物权，而地上附着物的所有权取决于该附着物是否具有合法性。而《物权法》第39条是关于所有权权能的基本规定，不适用本案纠纷的处理。而《民法通则》第135条是关于诉讼时效的规定，不适用于本案。本案争议属性为物权请求权，而物权请求权不受诉讼时效限制，本案也不存在超过诉讼时效的问题。（四）原审未查明涉案建筑物的合法性，属于认定事实基本不清。我方的证据已证实涉案建筑物为非法建筑，而原审遗漏了对其合法性的审查。（五）按照“地主房从”的主从法律关系，地上附着物的权属应当服从于土地权属。前进巷西侧临街土地为我方集体所有，为第三人东瓦窑批发市场公司依法使用，前进巷东侧的临街土地按照《联合开发协议书》第五条约定，该土地使用权自《联合开发协议书》生效之日起就成为东瓦窑村委会集体财产。鉴于此，如位于该土地之上的附着物合法，依法应当归我方所有。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求，撤销原判，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人东瓦窑公司答辩称，东瓦窑村委会的上诉主张缺乏依据，不能成立。理由如下：（一）东瓦窑村委会对《联合开发协议书》第五条理解错误，其认为我公司违约缺乏合同依据。第五条明确约定“住宅小区由东瓦窑房地产公司开发……”，而小区边界就在前进巷以东，这显然排除了其他当事人对前进巷东侧的所谓开发权；且前进巷西侧区域的北部地块属东瓦窑批发市场、南部地块属双树村，两地块分界即在前进巷从北往南约四、五百米处，可见“……前进巷500米左右两侧由两村按规定开发”是合同三方对前进巷两侧三块土地的表述或确认，与征地补偿问题没有关联。2003年的《补充协议书》反映了当事人对《联合开发协议书》的认识和履行，也印证了《联合开发协议书》第五条与补偿问题无关。（二）东瓦窑村委会以“违约开发”为由请求交付我公司建设的特定商业房产，没有法律依据。首先，若违约存在，即可形成债权而非对特定物的请求权，权利人可以主张损失但无权索要案涉房产。另外，村委会称2004年其第一次起诉时，标的物房屋已在建，可见若属“违约”则此时就应起算诉讼时效，现早已过期。且第一次起诉时，东瓦窑村委会只要求住宅面积，原审认定系“以房屋补偿，东瓦窑村并不参与开发建设”，二审维持原判。根据诉讼过程和请求范围及相应的法律规定，最高法院按“征地实物补偿”关系所保留的诉权，必然而且只能限于“分配住宅面积”，不会包括也不存在什么“开发权”，乃至其衍生物或特定房产。且开发权需源于行政许可或由法定主体依法取得，不能简单地由民事合同任意约定。（三）应对东瓦窑村委会适用“禁止反言”原则。因其在合同履行及历次诉讼中一直要求“按面积补偿房屋”而从未主张或依据过第五条，故无权推翻和超越以往自认和主张。其第一次起诉的请求是“交付89222平米住宅”；第二次起诉，请求“按35%分配4万平米商住房”，鉴定作出后开庭时，其又称诉求中包括按前进巷东侧房产面积的35%应分“1860平米商业混二楼”，后撤回该部分请求而诉成本案，面积增大到“3984平米”，东瓦窑村委会在本案原审上诉时还特别强调，“《联合开发协议书》不适用于前进巷西侧的3、4号房产，撤回对西侧房产的主张”，可重审后却又变更成对两侧商业房产全部主张，无视法律。（四）本案应适用“一事不再理”原则。权利人对于义务人在同一法律关系中已经发生的法律责任和义务若进行主张，应当在同一诉讼中将诉讼请求一次性提足，如放弃、遗漏、分割部分权利或请求均不得再次起诉或提出另诉。村委会依据同一合同、同一法律关系和行为，以及相同的事实和理由，已在内蒙高院两次起诉，均未曾主张“开发权”及相应问题，已诉讼失权。且第二次诉讼现仍在高院一审中，东瓦窑村委会的请求已变更为索赔4亿多元，4亿多元是按照全部占地300亩来计算的，本案又说要东侧的临街房，这就是重复诉讼。我公司抗辩对方未按约定交付原宅基地和履行第六条，相关争议及条款解释尚待认定，本次所谓的“另行起诉”实属“重复诉讼”。（五）关于适用法律问题，我们认为东瓦窑村委会的主张属于法律概念混淆，也就是说对权利概念的混淆。这一条通条所说的都是土地使用权，在一审的时候东瓦窑村委会的主张是说按照约定应由其开发，没有提土地使用权。在上诉状中，为了使物权理由成立，又说约定的是土地使用权，我公司认为权利概念混淆了，其请求缺乏依据。（六）东瓦窑村委会请求判定房产的合法性问题，而且东瓦窑村委会认为涉案房产不具有合法性，如果这些房产不合法，就压根儿无法请求，其逻辑自相矛盾。（七）针对东瓦窑村委会主张“房随地走、地主房从”的原则，东侧地就是我公司的，所以，房随地走跟村委会没有关系，而西侧土地和房屋，土地是属于原审第三人批发市场公司的集体建设用地，但是这个问题因为批发市场的扩建纠纷在最高法院审理过，因侵权纠纷在自治区高院也经过诉讼，这两个纠纷都已经处理完了，批发市场公司都败诉了，西侧的土地就是批发市场公司的，与东瓦窑村委会没有关系，尽管内部有主从关系，但法律上土地和房都和上诉人没有关系，其无权代第三人在本案主张。
原审第三人批发市场公司的答辩意见，同意东瓦窑村委会的上诉请求及理由。
本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致，依法予以确认。
本院认为，根据双方的上诉请求、理由及答辩，本案二审的主要争议焦点为东瓦窑村委会请求东瓦窑公司交付前进巷两侧临街房产及办理相关手续的依据问题。
第一，东瓦窑村委会基于《联合开发协议》主张其对东侧1、2号商业混二楼享有开发权，现东瓦窑公司违约自行开发，故应将该1、2号商业混二楼向其交付，缺乏事实及法律依据。首先，《联合开发协议》第五条约定不明，现双方对该条款的理解存在争议。即使如东瓦窑村委会主张，该约定系双方达成合意东瓦窑公司自愿在其合法取得土地使用权范围内将前进巷两侧临街的部分土地使用权让渡于东瓦窑村委会，由东瓦窑村委会自行开发建设。该约定也并不会产生东瓦窑村委会据此即依法享有该部分土地的开发权以及该争议房产所有权的法律后果。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》以及《城市房地产开发经营管理条例》相关规定，“房地产开发经营权”属于行政许可范畴，房地产开发主体必须是依法设立并具有相应资质等级的房地产开发企业，而开发建设项目的立项还应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求，并按照国家有关规定，经行政主管部门依法审批，且开发建设项目不得擅自转让，并非双方当事人以合同形式自行约定即可设立。因此，东瓦窑村委会仅根据双方《联合开发协议》第五条约定，主张其享有前进巷东侧临街土地开发权，不能成立。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”现东瓦窑公司是1、2号商业混二楼所占用土地的合法使用权人，其实际投资开发了以上房产。东瓦窑村委既未实际投资建设，也未参与开发，目前也无证据证实双方曾就该商业房的使用、补偿另行达成协议。因此，现有证据不能证实东瓦窑村委会对前进巷东侧的1、2号商业混二楼享有所有权。
第二，东瓦窑村委会对前进巷西侧3、4号商业混二楼基于第三人批发市场公司合法拥有该土地使用权而请求交付的主张无事实及法律依据，本院不予支持。首先，该3、4号商业混二楼双方当事人均明确不在《联合开发协议》约定范围内，不受《联合开发协议》内容制约。其次，该3、4号商业混二楼是东瓦窑公司投资建设，所占用土地系原审第三人批发市场公司的建设用地。东瓦窑公司与批发市场公司关于3、4号商业混二楼的争议已由本院（2013）内民一终字第176号生效判决作出认定，“东瓦窑公司对3、4号商业混二楼的投资建设行为并不存在侵权”。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人东瓦窑村委会的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费723022.9元，由呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
代理审判员 陈玉霞
代理审判员 杜 娟
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李 婧