浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1415号
上诉人（原审被告）：林尔呼。
委托代理人：周建深、林晓洁。
被上诉人（原审原告）：徐新通。
委托代理人：王学满、周礼明。
被上诉人（原审被告）：徐启光。
原审被告：林步权。
上诉人林尔�因劳动争议一案，不服瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2012年7月，原告徐新通被瑞安市呼尔卡鞋厂（未经工商登记）招聘为职工，从事踩鞋帮工作。2013年2月23日19时许，原告在该鞋厂二楼缝帮车间内工作时因该鞋厂发生火灾，大火将二楼缝帮车间楼梯封住，原告等人为逃离火灾现场从二楼跳落受伤。嗣后，原告被送往瑞安市人民医院住院治疗，并于2013年3月11日出院，共计住院16天。被告林尔呼已支付原告上述住院期间的医疗费。2013年3月11日，瑞安市人民医院出具医疗诊断证明单一份，证明原告取内固定费用约需8000元。被告林尔呼未替原告缴纳工伤保险�2013年8月21日，瑞安市人力资源和社会保障局出具（2013）-17号工伤认定申请不予受理决定书，对原告提出的工伤认定申请作出不予受理的决定。同年9月9日，瑞安市劳动争议仲裁委员会出具瑞劳仲字（2013）第505号不予受理通知书，对原告提出的劳动仲裁申请不予受理。2013年10月10日，原审法院依原告申请委托温州东海司法鉴定所对其工伤伤残等级及三期（误工期、护理期、营养期）进行鉴定。该所于同年10月18日出具温东司鉴所（2013）临鉴字第1230、1230-1号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐新通从高处跳落受伤致腰1、2椎体压缩性骨折、左跟骨骨折等，临床行腰1、2椎体压缩性骨折切复内固定术等治疗，遗留腰部活动略受限等后遗症，已构成工伤八级伤残；误工期限拟为170日、护理期限拟为90日、营养期限拟为90日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间及�期拆除内固定材料期间的期限）。原告为此支出鉴定费1480元。
另查明：2013年7月10日，被告林尔呼以瑞安市呼尔卡鞋厂的名义与高艳凌在瑞安市仙降街道人民调解委员会的调解下达成调解协议书。双方确认如下事实：高艳凌于2013年2月进入被告林尔呼所办的瑞安市呼尔卡鞋厂从事缝帮工作，同年2月24日（实际为23日，应属笔误）晚7时该厂发生火灾，高艳凌在操作过程中从高处跌落受伤……，瑞安市呼尔卡鞋厂总计支付高艳凌130000元。
原判认为，无营业执照或者未经依法登记备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。一次性赔偿包括事故伤害职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，相关的医疗费、护理费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和�围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。本案中，原告徐新通在瑞安市呼尔卡鞋厂上班时因该厂发生火灾在无法逃脱的情况下从二楼跳落时受伤，故应由瑞安市呼尔卡鞋厂承担赔偿责任。该厂未经工商登记，应由该厂负责人即被告林尔呼承担赔偿责任。结合《工伤保险条例》及人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等相关规定，对需由被告林尔呼支付的各项经济损失认定如下：1、一次性赔偿金。八级伤残的为赔偿基数的3倍；赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，故应参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，一次性赔偿金为120261元（40087元×3）。2、停工留薪期工资。根据原告住院治疗情况，结合相关鉴定文书评定的误工期限，酌定停工留薪期为170天；劳动者工资的举证责任虽在用人单位，但由于原告等职工的工资均系签字后领取现金，且该厂遭大火烧毁，客观上已无法提供相应工资领取凭证，故参照2012年度浙江省制造业在岗职工年平均工资33407元计算，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告的停工留薪期工资应为15559.40元（33407元÷365天×170天）。3、交通费。根据其住院情况，酌情予以支持300元。4、医疗费。被告林尔呼仅支付原告第一次住院的相关医疗费用，根据原告提供的医疗机构诊断证明单，其拆除内固定术约需支出医疗费8000元，故原告主张医疗费8000元，合情合理，应予支持。5、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗16天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，故其诉请的住院伙食补助费应为480元（30元／天×16天）。6、鉴定费1480元，有相应的鉴定发票予以印证，应予支持。7、护理费。原告受伤后一段时间内需专人护理，结合相关鉴定文书确定的护理期限，酌定原告护理期限为90天，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，故其护理费应为9884.05元（40087元／年÷365天×90天）。8、营养费。工伤赔偿中没有营养费项目，该项诉请不予支持。综上，被告林尔呼应赔付原告徐新通经济损失155964.90元。原告主张三被告属合伙关系，应当共同赔偿的依据不足，不予支持。被告林尔呼辩称原告与瑞安市新脚印鞋厂存在劳动关系，以及其与被告徐启光属合伙关系的依据不足，不予采信。据此，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告林尔呼于本判决生效�日起十日内支付原告徐新通一次性赔偿金、停工留薪期工资等经济损失共计155964.90元。二、驳回原告徐新通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
一审宣判后，林尔呼不服，向本院提起上诉称：呼尔卡鞋厂成立于2010年2月25日，是由上诉人林尔呼、被上诉人徐启光等三人合伙经营。该事实经证人万某、赵某证实，其中林尔呼负责管账，徐启光负责流水线，且受害人亦主张应由二人共同承担责任，原判不予认定，是错误的。原判认定上诉人未办理营业执照，属非法用工是错误的。被上诉人是与瑞安市新脚印鞋厂存在劳动关系，上诉人所经营的鞋厂与被上诉人之间属合法用工，只是生产地址搬迁至事故发生地，一审证人也证实了该事实。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公，请求二审撤销原判，依法改判由林尔呼、徐启光共同赔偿一次性赔偿金、停工留薪期工资。
被上诉人徐新通辩称：上诉人所称的瑞安市呼尔卡鞋厂没有办理工商登记，也没有合伙协议，但实际应由上诉人与徐启光共同承担。上诉人称“呼尔卡”为其商标，并非企业名称，但其在人民调解委员会调解时，使用的就是瑞安市呼尔卡鞋厂的名义进行调解，因此，原判认定其属非法用工，于法有据。
被上诉人徐启光辩称：其系帮林尔呼打工，并非合伙关系。
原审被告林步权没有答辩。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人徐新通因突遇火灾避险跳楼致残的事实，双方当事人均无异议，故原判认定属因公致残，并无不当。关于用工主体的争议。据瑞安市新脚印鞋厂《个人独资企业营业执照》记载，投资人为林尔呼，企业住所地为瑞安市飞云街道坳头村66号。而发生伤残事故的工作地点并非瑞安市新脚印鞋厂的营业所在地。林尔呼在上诉状中亦自述呼尔卡鞋厂成立于2010年2月。同时，据一审证人万某、赵某陈述在事故发生地的厂牌中同时写有“呼尔卡”和“原脚印鞋厂”字样，并且系从他处搬迁而来，故应认为事故发生地企业与原脚印鞋厂存在关联。而原瑞安市新脚印鞋厂属个人独资企业，林尔呼作为该独资企业登记的投资人，直接由其承担工伤事故赔偿责任，从责任承担主体上讲并无不当。但是，由于林尔呼在用工过程中未订立书面劳动合同、未依法办理工伤保险，导致劳动者在仲裁或诉讼时对实际用工主体、合法用工形式以及责任主体的选择带来障碍，这不可归咎于劳动者。因此，在本案中，劳动者未选择瑞安市新脚印鞋厂为用工主体请求工伤赔偿，虽有不当，但林尔呼在营业场所变更后未及时办理工商登记，却在新场所厂牌上题写有“呼尔卡”字样。并且，林尔呼于2013年7月10日亦以瑞安市呼尔卡鞋厂的名义与该起火灾事故中的其他受害人高艳凌在人民调解委员会的调解下达成调解协议。因此，原判认定其属非法用工，并无不当。
鉴于瑞安市呼尔卡鞋厂没有办理工商登记，且原个人独资企业瑞安市新脚印鞋厂的工商登记经营者也仅为林尔呼一人，故应由林尔呼承担工伤赔偿责任。即便有证据证明徐启光为实际投资人，也属于其与林尔呼之间的内部关系。因此，林尔呼主张由徐光启共同承担责任的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人林尔呼的�诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人林尔呼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一四年十月二十日
书 记 员 包 锋