河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终222号
上诉人（一审原告）：平顶山美邦房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市新城区管委会。
法定代表人：王台光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈志红，该公司职工。
委托诉讼代理人：宋西显，北京市益科（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河南嘉泰工程担保有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区沁园2号路北段西侧滨河港湾商住楼5单元自南向北1-2层第4间。
法定代表人：甘忠良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南天基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭二捞，河南天基律师事务所律师。
一审第三人：汇丰银行（中国）有限公司上海分行，住所地上海市浦东新区世纪大道8号上海国金中心汇丰银行大楼。
法定代表人：邱运平，该行行长。
上诉人平顶山美邦房地产开发有限公司（以下简称美邦公司）因与被上诉人河南嘉泰工程担保有限公司（以下简称嘉泰公司）及一审被告上海鸿硕建设开发有限公司（以下简称鸿硕公司）、一审第三人汇丰银行（中国）有限公司上海分行（以下简称汇丰银行上海分行）建设工程施工合同纠纷一案（一审法院审理过程中，鸿硕公司已被上海市浦东新区人民法院宣告破产，该院于2015年4月27日以鸿硕公司的财产不足以清偿破产费用为由，终结破产清算程序。鸿硕公司已丧失诉讼主体资格和偿还债务的能力，据此，美邦公司仅请求嘉泰公司承担担保责任），不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）平民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美邦公司的委托诉讼代理人陈志红、宋西显，嘉泰公司的委托诉讼代理人ＸＸ、谭二捞，均到庭参加诉讼。汇丰银行上海分行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
美邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判嘉泰公司在担保责任限额6332000元范围内承担担保责任并承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审认定美邦公司与鸿硕公司签订了两份建设工程施工合同，双方实际履行的是编号为SG20091217001号合同（以下简称7001号合同），嘉泰公司担保的是编号为SG20100325001号合同（以下简称5001号合同），该合同没有实际履行，从而判令嘉泰公司不承担担保责任是错误的。一、根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，只有对主合同数量、价款、币种、利率等内容作出变动，未经保证人同意的，才视为对主合同的变更，而合同的页码、订立时间、开工日期、竣工日期、合同的组成文件、专用条款中文件的解释顺序、合同附件顺序及附件份数的变更或不一致不视为合同变更。本案中，7001号合同与5001号合同，约定的主合同的数量（即标的物的位置、层高、面积）、价款、币种、利率等内容完全一致，且编号为7001号合同履行期限在前，5001号合同在后，只会对嘉泰公司的保证行为有利而无害处，因此，一审法院以两份合同的页码、订立时间、开工日期、竣工日期、合同的组成文件、专用条款中文件的解释顺序、合同附件顺序及附件份数的不一致就认定为是两份不同的合同是片面的，错误的。二、美邦公司与鸿硕公司签订的7001号合同是一份预约合同，因双方均为台资企业，根据国内法律和政策，必须进行招投标和进行工程履约担保，否则不予办理施工手续，故双方商定先签订7001号合同进行招投标，鸿硕公司中标，双方又签订了5001号合同。虽然在施工、履行及结算中一直依据7001号合同，但两份合同的实质内容是一致的，指向的标的物是一致的，美邦公司对7001号合同的履行就是对5001号合同的履行，一审认定美邦公司与鸿硕公司履行的是7001号合同，嘉泰公司担保的5001号合同并未实际履行显然是错误的。三、嘉泰公司担保的不是合同，而是鸿硕公司的施工行为是否违约问题。鸿硕公司未按照合同约定履行义务，构成违约，给美邦公司造成了极大损失，嘉泰公司应承担保证责任。同时，因鸿硕公司已破产，根据《担保法》第十七条第二款、第三款的规定，嘉泰公司作为保证人，应在限额6332000元范围内承担保证责任。
嘉泰公司辩称：美邦公司的上诉理由不能成立。一、《担保法》及法释（2000）44号司法解释不适用本案。美邦公司与鸿硕公司分别于2009年签订了7001号合同，2010年签订了5001号的合同，美邦公司与鸿硕公司履行的是2009年签订的7001号的合同，上述法律与司法解释适用的前提条件是保证期间内债权人与债务人变更了主合同内容，而本案中，美邦公司与鸿硕公司履行的7001号合同签订在嘉泰公司承担担保责任之前，该合同并不是对后签订的5001号合同的变更。二、美邦公司与鸿硕公司均是在中国境内成立的企业法人而非台资企业，其在办理招投标及签订合同过程中，应遵从《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国建筑法》的规定，美邦公司称其与鸿硕公司签订的7001号合同只是预约合同，实际履行的是5001号合同显然与事实不符。三、美邦公司对嘉泰公司提供担保的认识也与法律规定不符。嘉泰公司提供履约担保是有条件的：1、作为承包商的鸿硕公司与作为开发商的美邦公司签订的《建设工程施工合同》必须符合《中华人民共和国建筑法》的相关规定；2、鸿硕公司已按照建设工程施工合同进行了施工，施工前，作为开发商的美邦公司必须依法办理建设工程规划许可证、施工许可证等；3、鸿硕公司的施工行为必须是基于其与美邦公司签订的施工合同的约定，包括开工时间及竣工时间等。但因美邦公司的原因，嘉泰公司提供履约担保的条件均不具备，因鸿硕公司与美邦公司合意履行了7001号合同而非5001号合同，且7001号合同与5001号合同在工程立项批准文号、开工、竣工日期、合同的组成文件、合同文件的解释顺序、合同订立时间等均不一致，本案鉴定的损失也是基于7001号合同的履行，可见，嘉泰公司担保的5001号合同并未履行，5001号合同项下的承包商履约行为并未产生任何损失，嘉泰公司无需承担责任。
汇丰银行上海分行未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。
美邦公司向一审法院起诉请求：判令鸿硕公司赔偿美邦公司各项损失共计2700万元，嘉泰公司在担保责任范围内承担赔偿责任；诉讼费用由鸿硕公司与嘉泰公司负担。在一审法院审理过程中，鸿硕公司已被上海市浦东新区人民法院宣告破产，该院于2015年4月27日以鸿硕公司的财产不足以清偿破产费用为由，终结破产清算程序。美邦公司以鸿硕公司已被上海市浦东新区人民法院宣告破产并终结破产清算程序，鸿硕公司已丧失诉讼主体资格和偿还债务的能力为由，将其诉讼请求变更为：依法判令嘉泰公司在担保责任限额6332000元的范围内承担担保责任。
一审法院认定事实：2010年3月3日，在美邦公司建设的平顶山“美邦”西湖印象花园工程项目第二标段招标中，鸿硕公司中标。一审诉讼中，美邦公司和嘉泰公司分别提供一份在涉案工程进行招投标之前，美邦公司与鸿硕公司于2009年12月17日签订的编号为SG20091217001的《建设工程施工合同》。美邦公司提供一份2010年4月16日，美邦公司与鸿硕公司签订的编号为SG20100325001的《建设工程施工合同》。上述两份《建设工程施工合同》约定的内容不一致，表现在：1、两份合同的页数不一致（7001号合同共计193页；5001号合同共计80页）。2、工程立项批准文号不一致（7001号合同对此没有约定；5001号合同约定为：平发改外经（2009）127号）；3、合同开工、竣工日期不一致（7001号合同约定的开工日期为2010年3月1日（以发包人签发之开工令为准）；竣工日期为2011年6月30日；5001号合同约定的开工日期为2010年3月28日（以发包人签发之开工令为准），竣工日期为2011年7月27日］。4、合同的组成文件不同（7001号合同的组成文件为：（1）本合同协议书；（2）本合同通用条款；（3）本合同专用条款；（4）标准、规范及有关技术文件；（5）本合同定义之施工图纸；（6）建筑及水电安装做法说明表（附件1）；（7）工程明细表（附件2）；（8）房屋建筑工程质量保修书（附件3）；（9）主要材料常用厂牌明细表（附件4）；（10）担保协议书（附件5）。5001号合同的组成文件为：（1）本合同协议书；（2）本合同通用条款；（3）本合同专用条款；（4）标准、规范及有关技术文件；（5）本合同定义之施工图纸；（6）建筑及水电安装做法说明表（附件1）；（7）房屋建筑工程质量保修书（附件2）；（8）担保协议书（附件3）］。5、合同订立时间不一致（7001号合同约定的合同订立时间为2009年12月17日，最后落款时间为2009年12月17日；5001号合同约定的合同订立时间为2010年03月25日，最后落款时间为2010年4月16日）。6、专用条款中的合同文件解释顺序不一致（7001号合同约定的解释顺序为：（1）本合同协议书及履行本合同的相关补充协议；（2）本合同专用条款；（3）建筑及水电安装做法说明表（合同附件1）；（4）本合同约定的施工图纸（经双方签字盖章认可）；（5）工程明细表（合同附件2）；（6）本合同通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）会议纪要、工程变更、签证等明确双方权利义务的修正文件、纪要与协议；（9）专用条款约定的其它文件；（10）发包人批准的施工组织设计、进度表、施工方案及现场的隐蔽记录。5001号合同约定的解释顺序为：（1）本合同协议书及履行本合同的相关补充协议；（2）本合同专用条款；（3）建筑及水电安装做法说明表（合同附件1）；（4）本合同约定的施工图纸（经双方签字盖章认可）；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）会议纪要、工程变更、签证等明确双方权利义务的修正文件、纪要与协议；（8）专用条款约定的其它文件；（9）发包人批准的施工组织设计、进度表、施工方案及现场的隐蔽记录］7、合同附件顺序及附件份数不一致（7001号合同有五份附件，分别为：附件1，建筑及水电安装做法说明；附件2，工程明细；附件3，房屋建筑工程质量保修书；附件4，主要材料常用厂牌明细表；附件5，担保协议书。5001号合同有三份附件，分别为：附件1，建筑及水电安装做法说明；附件2，房屋建筑工程质量保修书；附件3为担保协议书］。
上述两份合同在合同协议书、通用条款及专用条款中约定：1、工程名称为美邦西湖印象花园A、B、C、D、E号楼及地下车库新建工程。2、工程地点为河南省平顶山市新城区。3、合同总工期487天（16个月），开工日期以美邦公司签发之开工令为准。并约定如鸿硕公司不能按期竣工，超过天数达60日以上，美邦公司有权单方解除合同；4、合同总造价6332万元，采用固定价格方式确定，合同总价包含材料费、水电费、人工费、税费等全部工程所需费用。5、鸿硕公司若未经美邦公司同意将工程项目分包给其他人，鸿硕公司应承担合同总价20%的违约金。
鸿硕公司所施工工程于2010年3月28日开工后，因拖欠农民工工资及材料商材料款问题，鸿硕公司的相关工程人员于2011年1月25日撤离工地，导致工程停工。2011年6月27日，美邦公司书面通知鸿硕公司解除合同，鸿硕公司于同日收到通知后，虽于2011年7月8日对解除合同提出异议，但至今未向人民法院提起诉讼。该工程下余施工项目经美邦公司重新招标，于2012年1月30日与泰宏建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，由泰宏建设发展有限公司继续施工，中标价81948000元。
一审法院另查明：1、2011年6月12日，美邦公司与鸿硕公司签订《对鸿硕建设公司就“美邦西湖印象花园工程”已完成工程部分的造价鉴定协议》一份，双方约定共同委托河南智远工程管理有限公司对鸿硕公司施工的“美邦西湖印象花园”A、B、C、D、E号楼及地下车库工程已完成部分进行造价鉴定，鉴定费双方各负担一半。2011年6月24日，河南智远工程管理有限公司出具《审核报告》一份，结论为：西湖印象花园工程建筑面积10889.48平方米，工程造价12136537.97元，其中包括现场剩余钢筋价值1975427.13元（该部分剩余钢筋于2012年4月27日被河南省平顶山市中级人民法院查封，限额235万元）。美邦公司的代表周固、鸿硕公司的代表戴维毅均于2011年6月27日在该报告上签字认可。该《审核报告》的编制说明中本工程清单结算依据为：“1、美邦房地产公司与鸿硕建设公司于2009年12月17日签订的7001的合同。2、……”。美邦公司为此支付鉴定费18000元。
2、2011年1月25日前，美邦公司以直接付款或代付材料款及农民工工资等形式向鸿硕公司支付工程款共计10753348.08元，其中代付材料款及农民工工资共计7396348.08元。
3、合同履行过程中，美邦公司还为该工程支付了以下费用：1、水费60983.05元；2、电费155616.72元；3、从2010年7月起的保安人员工资，保安5人，每月工资共计2912元，计至2011年1月25日为101920元。
4、“美邦西湖印象花园”A、B、C、D、E号楼及地下车库工程的监理单位河南成功工程管理有限公司于2011年11月8日出具《证明》一份，证实由于拖欠农民工工资及材料商材料款问题，鸿硕公司的相关工程人员于2011年1月25日撤离工地，导致工程停工。
5、美邦公司与鸿硕公司签订的5001号和7001号的《建设工程施工合同》中均约定：鸿硕公司若未经美邦公司同意将工程项目分包给其他人，鸿硕公司应承担合同总价20%的违约金。2010年3月1日，鸿硕公司与浙江裕祥建设有限公司（以下简称浙江裕祥公司）签订《河南平顶山市美邦西湖印象新建工程施工合同》一份，将鸿硕公司所承包的工程中的一部分分包给浙江裕祥公司。浙江裕祥公司依据其与鸿硕公司所签合同的约定，指派金剑锋等人为项目经理，2011年9月30日，鸿硕公司亦向美邦公司出具《授权书》一份，委托金剑锋处理各分包商工程款结算、后续付款等事宜。在浙江裕祥公司施工过程中，因租赁司建华的钢管及扣件未还，亦未支付租赁费为由引起纠纷，司建华作为申请人以美邦公司为被申请人，向平顶山仲裁委员会申请仲裁，平顶山仲裁委员会受理后，于2014年6月30日作出平仲裁字（2013）第318号裁决书，裁决：一、美邦公司一次性支付司建华钢管、扣件租赁费人民币10万元；二、美邦公司返还司建华钢管12531.45米，扣件6634套；三、驳回司建华的其他仲裁申请。仲裁受理费8141元、处理费2442元，两项共计10583元，由司建华承担4583元，美邦公司承担6000元。美邦公司对该裁决不服，于2014年7月15日向原审法院提出申请撤销该仲裁裁决之诉，该院受理后，在审理过程中，美邦公司以双方已达成和解协议为由，申请撤回要求撤销仲裁裁决的申请，该院于2014年9月10日作出（2014）平民特字第21号民事裁定，准许美邦公司撤回申请。案件受理费400元，减半收取200元，由美邦公司负担。原审庭审中，美邦公司提供一份其与司建华于2014年10月20日签订的《和解协议》一份，内容为：美邦公司与司建华建筑设备租赁合同纠纷一案，由平顶山仲裁委员会根据双方于2013年10月3日签订的仲裁协议书和司建华的书面申请受理了该案。经平顶山仲裁委员会审理，于2014年6月30日作出平仲裁字（2013）第318号仲裁裁决书，裁决：一、美邦公司一次性支付司建华钢管、扣件租赁费人民币10万元；二、美邦公司返还司建华钢管12531.45米，扣件6634套。该裁决书送达后，美邦公司不服，向原审法院申请撤销，原审法院依法开庭审理了该案，在审理过程中，双方达成如下协议：一、美邦公司一次性支付司建华26万元（贰拾陆万元整）。二、司建华自愿放弃其他诉讼请求。三、本协议一次性解决纠纷，协议履行后，双方不得以任何借口主张任何权利，别无其他纠纷。四、本和解协议一式三份，美邦公司、司建华和原审法院各执一份。美邦公司依据该和解协议，于2014年11月10日支付司建华26万元。该26万元的损失不在美邦公司本案的诉讼请求之中。
6、鸿硕公司撤离工地后，美邦公司仍为其代付材料款及农民工工资共计5662600元。
7、为完成该工程下余部分的重新招投标工作，美邦公司支付建设工程检测费10万元，招标代理费4万元。
8、2010年4月26日，嘉泰公司与鸿硕公司签订编号为（嘉泰·承保）字第10-2029号《承包商履约委托保证合同》一份，主要约定：鉴于鸿硕公司与美邦公司就平顶山“美邦”西湖印象工程第二期工程第二标段于2010年3月28日签订5001的《建设工程施工合同》（以下简称主合同），嘉泰公司接受鸿硕公司的委托，同意为鸿硕公司以保证方式向美邦公司提供工程履行担保。保证范围及保证金额：嘉泰公司的保证范围是鸿硕公司未按照主合同的约定履行义务，给美邦公司造成的实际损失；嘉泰公司保证的金额是主合同约定的合同总价款10%，数额最高不超过人民币633万元（大写：陆佰叁拾叁万元整）。保证方式及保证期间：保证方式为一般保证；保证期间为自本保函生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后的150日内。如美邦公司与鸿硕公司协议变更工程竣工日期的，经嘉泰公司书面同意后，保证期限按照变更后的竣工日期做相应调整。担保费及支付方式：双方确定的担保费率为1.0‰／月；本合同生效5日内，鸿硕公司一次性支付嘉泰公司担保费共计人民币11万元（大写：壹拾壹万元整）。嘉泰公司依据上述《承包商履约委托保证合同》向美邦公司出具《承包商履约保函》一份，主要内容为：鉴于美邦公司为鸿硕公司就平顶山“美邦”西湖印象花园工程施工项目第二标段签订的《建设工程施工合同》（以下简称主合同），应鸿硕公司的申请，嘉泰公司愿就鸿硕公司履行主合同约定的义务以保证的方式向美邦公司提供如下担保：一、保证的范围及保证金额。嘉泰公司的保证范围是鸿硕公司未按照主合同的约定履行义务，给美邦公司造成的实际损失。嘉泰公司保证的金额是主合同约定的合同总价款10%，数额最高不超过人民币633万元（大写：陆佰叁拾叁万元整）。二、保证方式及保证期间：保证方式为一般保证；保证期间为自本保函生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后的150日内。如美邦公司与鸿硕公司协议变更工程竣工日期的，经嘉泰公司书面同意后，保证期限按照变更后的竣工日期做相应调整。三、承担保证责任的形式。嘉泰公司按照美邦公司的要求以下列方式之一承担保证责任：（1）由嘉泰公司提供资金及技术援助，使鸿硕公司继续履行主合同义务，支付金额不超过本保函第一条规定的保证金额。（2）由嘉泰公司在本保函第一条规定的保证金额内赔偿美邦公司的损失。四、代偿安排。美邦公司要求嘉泰公司承担保证责任的，应向嘉泰公司发出书面索赔通知即鸿硕公司未履行主合同约定义务的证明材料，索赔通知应写明索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明鸿硕公司违反主合同造成美邦公司损失情况的证明材料。美邦公司以工程质量不符合主合同标准为由，向嘉泰公司提出违约索赔的，还需同时提供符合相应条件要求的工程量监测部门出具的质量说明材料。嘉泰公司收到美邦公司的书面索赔通知即相应证明材料后，在10个工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。五、保证责任的解除。……六、免责条款。1、因美邦公司的违约致使鸿硕公司不能履行义务的，嘉泰公司不承担保证责任。2、依照法律法规的规定或美邦公司与鸿硕公司的另行约定，免除鸿硕公司部分或全部义务的，嘉泰公司亦免除其相应的保证责任。3、美邦公司与鸿硕公司协议变更主合同内容的，如加重鸿硕公司责任致使嘉泰公司保证责任加重的，须征得嘉泰公司书面同意，否则嘉泰公司不再承担因此而加重部分的保证责任。美邦公司与鸿硕公司协议变更主合同主体的，须经嘉泰公司书面同意，否则嘉泰公司不承担保证责任。4、因不可抗力造成鸿硕公司不能按主合同约定履行义务的，嘉泰公司不承担保证责任。5、工人季节性、农忙返乡导致鸿硕公司不能按主合同履行义务的，嘉泰公司不承担保证责任。6、因征地、拆迁引起的相关对抗行为以及后续行为造成承包商不能按主合同履行义务的，嘉泰公司不承担保证责任。7、因工程图纸设计原因，导致鸿硕公司不能按主合同履行义务的，嘉泰公司不承担保证责任。8、其他非因鸿硕公司自身原因，造成鸿硕公司不能按主合同履行义务的，嘉泰公司不承担保证责任。七、争议的解决。因本保函发生的纠纷，由双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为嘉泰公司所在地法院。八、保函的生效。本保函生效须同时满足下列条件：1、本保函经嘉泰公司法定代表人（或其授权代理人）签字和加盖公章；2、本保函原件交付美邦公司；3、嘉泰公司与鸿硕公司签订的（嘉泰·承保）字第10—2029号《承包商履约委托保证合同》生效。
9、7001号和5001号《建设工程施工合同》附件中的《担保协议书》中约定的担保人均为上海疯马育乐股份有限公司（以下简称上海疯马公司），还约定鸿硕公司保证按美邦西湖印象花园建设工程施工合同（7001号）约定之条款如期、如质完成所有工程，并由担保人进行连带保证，若发生任何违约事情，造成美邦公司之所有损失，由鸿硕公司负责赔偿，若鸿硕公司无力赔偿，则由上海疯马公司承担赔偿责任，并放弃先诉抗辩权。鸿硕公司无法履行合同时，其履约责任由上海疯马公司无条件承担，上海疯马公司须代替鸿硕公司继续执行所有合同范围内至所有工作，直至履约完成为止。在该案第一次审理中，美邦公司也将上海疯马公司列为被告，并要求该公司承担担保责任，在该案发回重审的诉讼中，美邦公司以上海疯马公司已不知去向为由，于2012年5月17日申请撤回对上海疯马公司的起诉，该院于2012年6月7日作出（2011）平民初字第62号民事裁定，准许美邦公司撤回对上海疯马公司的起诉。
10、美邦公司提供的2010年6月9日由美邦公司代表人和鸿硕公司法定代表人参加的备忘录的内容显示：“鸿硕公司为展现全面赶工的决心，同意于2010年7月30日前完成地下室顶板灌浆，否则依据合同（7001号）专用条款第26.2.1条视同工期延误处理。”
11、2012年4月27日，因洛阳荣诚工贸有限公司申请强制执行鸿硕公司一案，该院作出（2012）平执一字第38-1号执行裁定，查封、扣押鸿硕公司存放在美邦公司工地上的钢筋（限额235万元）。美邦公司不服该裁定，提出书面异议，该院于2012年5月22日作出（2012）平执一字第38-2号执行裁定，驳回美邦公司的异议。美邦公司于2012年8月9日向该院提起案外人执行异议之诉，该院于2013年8月12日作出（2012）平民初字第72号民事判决，驳回美邦公司的诉讼请求。美邦公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。鉴于此情况，美邦公司在本案审理过程中表示其就该批钢筋问题可以另行主张权利。河南省高级人民法院受理后，裁定将该案发回重审。在该院重审过程中，美邦公司以双方已庭下和解为由，于2014年11月14日向该院申请撤回对洛阳荣诚工贸有限公司、鸿硕公司的起诉，该院于2014年11月14日作出（2014）平民初字第68号民事裁定，准许美邦公司撤回对洛阳荣诚工贸有限公司、鸿硕公司的起诉。案件受理费100元，减半收取50元，由美邦公司负担。本案诉讼中，美邦公司同时提供一份2014年11月14日美邦公司与洛阳荣城工贸有限公司签订的和解协议，内容为：“一、平顶山市中级人民法院查封的位于平顶山市××城区××路南段××西湖印象花园工地上的钢筋价值947997元，平顶山市美邦房地产开发有限公司与洛阳荣城工贸有限公司均同意对上述钢筋款各分得473998.5元；二、双方之间别无其他纠纷；三、案件受理费100元，减半收取50元，由平顶山美邦房地产开发有限公司承担。”上述钢筋价值947997元系该院在审理洛阳荣诚工贸有限公司申请强制执行鸿硕公司一案中拍卖后所得价值。
12、美邦公司系涉案工程“美邦西湖印象花园”的开发方，其于2006年9月18日取得《国有土地使用权证》，因美邦公司取得上述土地使用权证后，未及时开工，平顶山市新城区管委会于2009年1月13日向美邦公司下发了《关于限期开工的通知》，要求美邦公司在2009年5月31日前正式开工建设。2010年9月26日，平顶山市住房和城乡建设局以美邦公司在未办理施工许可证的情况下擅自开工建设为由，对美邦公司作出平建罚字（2010）09004号行政处罚决定书，处理如下：1、责令改正，停止违法施工；2、对A#至E#各罚款捌仟元，共计肆万元。美邦公司对该处罚决定不服，向平顶山市人民政府申请复议，平顶山市人民政府审查后，于2011年2月20日作出平政复决（2011）第2号行政复议决定书，该复议决定书认为：“美邦房地产公司未申请领取施工许可证的情况下开工建设的事实存在，依法给予相应的行政处罚。鉴于美邦房地产公司用地项目符合城乡规划，其未办理施工许可证的情况下开工是经新城区管委会及相关部门研究同意先开工，再完善有关手续，事出有因。同时美邦房地产公司能够积极主动配合行政机关调查取证，并正在申报开工手续事宜。故对美邦房地产公司的处罚应当坚持教育与处罚相结合、过罚相当的原则，应予从轻处理，平顶山市住房和城乡建设局所作的处罚决定应当予以变更。”决定：1、责令美邦公司改正；2、将平顶山市住房和城乡建设局《处罚决定书》中对美邦公司未办理施工许可证，擅自开工建设的A#至E#楼各罚款捌仟元（共计肆万元）变更为各罚款伍仟元（共计贰万伍仟元）之处罚。诉讼中，美邦公司提供一份《关于平顶山美邦房地产开发有限公司西湖印象项目在开工前还未办理部分开工手续的情况说明》，内容为：“美邦西湖印象工程现已开工建设，在开工前办理相关开工手续时，由于当初管委会承诺该项目容积率可至1.3，可土地部门要求缴纳增加容积率由1.0至1.3的费用，现正在协调中。但在此问题未解决前，管委会有关部门停止办理了相关手续，为此，管委会专门召开各部门协调会，同意先开工后办手续，因此，美邦西湖印象工程在此情况下进行了开工建设，特此说明。平顶山美邦房地产开发有限公司2010年6月2日。”平顶山市新城区管委会于2010年6月7日在该情况说明上加盖了其印章，并注明“情况属实”。美邦公司于2009年8月7日取得《建设用地规划证》，并经平顶山市新城区管委会及相关部门研究同意开工建设。美邦公司就涉案工程“美邦西湖印象花园”（ABCDE号楼）于2012年8月24日取得《建设工程规划许可证》，于2013年3月15日取得《建设工程施工许可证》。
13、原审庭审中，双方均认可美邦公司与鸿硕公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》未在平顶山市住建局备案。
14、上海市浦东新区人民法院于2014年8月11日受理鸿硕公司破产清算一案［案号为：（2014）浦民二（商）破字第6号］，于2015年4月27日作出（2014）浦民二（商）破字第6号民事裁定，以鸿硕公司的财产不足以清偿破产费用为由，裁定终结鸿硕公司破产清算程序。上海鸿硕建设开发有限公司管理人于2015年8月3日给该院出具证明，称“平顶山美邦房地产开发有限公司和河南嘉泰工程担保有限公司均未向上海鸿硕建设开发有限公司管理人申报过债权。”
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，美邦公司与鸿硕公司就涉案工程先后签订了两份《建设工程施工合同》，分别是7001号合同和5001号合同。两份《建设工程施工合同》的页码、合同订立时间、合同开工日期、竣工日期、合同的组成文件、专用条款中的合同文件解释顺序、合同附件顺序及附件份数均不一致。诉讼中，美邦公司称其与鸿硕公司之间实际履行的是5001号《建设工程施工合同》，而嘉泰公司对此不予认可，认为美邦公司与鸿硕公司实际履行的是7001号《建设工程施工合同》。该院认为，7001的《建设工程施工合同》虽然签订于工程招投标之前，但根据美邦公司提供2010年6月9日由美邦公司代表人和鸿硕公司法定代表人参加并签字的备忘录的内容显示：“鸿硕公司为展现全面赶工的决心，同意于2010年7月30日前完成地下室顶板灌浆，否则依据合同（SG20091217001）专用条款第26.2.1条视同工期延误处理。”同时根据美邦公司提供的河南智远工程管理有限公司出具《审核报告》编制说明中显示本工程清单结算依据为：“1、美邦公司与鸿硕公司于2009年12月17日签订的编号为SG20091217001的合同。2、……”。据此，可以认定美邦公司与鸿硕公司之间实际履行的是7001号的《建设工程施工合同》，该合同内容系双方当事人的真实意思表示，且内容不违背相关法律法规的禁止性规定，为有效合同，对合同的双方当事人均具有约束力。
关于美邦公司是否多支付工程款问题。1、鸿硕公司施工工程造价。2011年6月24日，河南智远工程管理有限公司出具的《审核报告》证实鸿硕公司施工工程造价为12136537.97元，其中包括现场剩余钢筋价值1975427.13元。上述《审核报告》系美邦公司与鸿硕公司协商一致共同委托作出，且双方代表亦在《审核报告》上签字予以确认，对此结论予以采信。在该院（2011）平民初字第62号民事案件审理中，美邦公司同意就该部分钢筋问题另行主张权利，该钢筋争议问题经美邦公司另行起诉后，最终经法院主持调解，美邦公司与洛阳荣城工贸有限公司自愿达成调解协议，由美邦公司与洛阳荣城工贸有限公司就剩余钢筋价值947997元（法院拍卖价）各分得473998.5元，美邦公司对钢筋部分损失为1501428.63元（1975427.13元-473998.5元）。故扣除现场剩余钢筋损失1501428.63元后，鸿硕公司施工工程造价应为10635109.34元；2、美邦公司已向鸿硕公司支付工程款数额。根据本案查明的事实，该院对以下付款数额予以确认：（1）2011年1月25日前已付工程款10753348.08元（含代付材料款及农民工工资7396348.08元）；（2）美邦公司代鸿硕公司支付的水费60983.05元、电费155616.72元、施工现场保安人员工资101920元；（3）2011年1月25日后美邦公司仍为鸿硕公司代付的材料款及农民工工资5662600元。上述已付款共计为16734467.85元，已超出工程造价6099358.51元（16734467.85元-10635109.34元），应由原鸿硕公司予以返还。
关于违约与违约金问题。根据本案已查明的事实，鸿硕公司在合同履行过程中存在以下违约行为：1、履约能力不足，拖欠农民工工资及材料款，导致不能按照合同约定按时完工；2、违反合同约定，未经美邦公司的同意擅自将部分工程分包给他人。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，鸿硕公司应当赔偿因其违约行为给美邦公司造成的经济损失，根据本案事实依法确认美邦公司有权获得以下经济损失的赔偿：1、依据双方签订的合同约定，鸿硕公司未经美邦公司的同意擅自将部分工程分包给他人，应当承担合同总造价20%的违约金，但双方当事人对此约定的违约金过高，该院根据本案实际情况酌减为合同总造价的10%，即6332000元（63320000元×10%）；2、未开发票税金577454.79元；3、鸿硕公司撤离工地（2011年1月25日）至涉案工程重新发包之日（2012年1月30日）期间的工地保安人员工资，即14560元×12个月=174720元；4、美邦公司为完成下余工程支出的部分费用：（1）已完成部分的评估费18000元；（2）二次招标代理费40000元。上述经济损失共计7142174.79元。
上述美邦公司已超付的工程款6099358.5元及因鸿硕公司违约而给美邦公司造成的经济损失7142174.79元，应当由鸿硕公司承担返还责任和赔偿责任，但上海市浦东新区人民法院已于2015年4月27日作出（2014）浦民二（商）破字第6号民事裁定，以鸿硕公司的财产不足以清偿破产费用为由，裁定终结鸿硕公司破产清算程序。故，鸿硕公司已丧失民事诉讼主体资格及民事行为能力，且美邦公司也在诉讼中以此为由不再要求鸿硕公司承担责任，该院对此予以准许。
关于嘉泰公司是否承担一般保证责任问题。依据2010年4月26日嘉泰公司与鸿硕公司签订的《承包商履约委托保证合同》及嘉泰公司向美邦公司出具的《承包商履约保函》的约定内容，嘉泰公司提供担保的合同是5001号的《建设工程施工合同》，而美邦公司与鸿硕公司实际履行的合同是7001号的《建设工程施工合同》，且在鸿硕公司撤离工地后，美邦公司和鸿硕公司共同委托河南智远工程管理有限公司出具的《审核报告》的结算依据也是2009年12月17日签7001号的合同，因此美邦公司与鸿硕公司实际履行和最终实际结算的合同是7001号的合同，嘉泰公司并未对7001号合同提供保证。根据本案的证据及事实，嘉泰公司担保的5001号合同并未实际履行，故美邦公司主张嘉泰公司承担保证责任的理由依据不足，不予支持。嘉泰公司抗辩称其提供保证的5001号合同没有履行，其不应承担保证责任的理由予以采信。
综上所述，美邦公司的诉讼请求依据不足，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回美邦公司的诉讼请求。案件受理费176800元，由美邦公司负担。
二审中，当事人没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一、美邦公司与鸿硕公司2009年12月17日签订的7001号合同通用条款第20.1.1.1条约定，合同签订后，付预付款人民币330万元。2010年1月29日，美邦公司通过中国农业银行股份有限公司平顶山分行向鸿硕公司支付了330万元。二、2010年4月6日，鸿硕公司与浙江裕祥建设有限公司签订了美邦西湖印象新建工程施工合同，但该合同制作于2010年3月1日，合同中的工程预算表亦制作于2010年3月1日。三、本案工程项目在平顶山建设信息网对鸿硕公司中标进行公示的时间为2010年3月3日；而在“建设工程中标内容及条件”上加盖“平顶山市建设工程招标管理业务专用章”的时间为2010年6月29日。
本院认为：涉案工程为美邦西湖印象花园项目。本案7001号《建设工程施工合同》签订于2009年12月17日，而鸿硕公司的中标日期为2010年3月3日。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定了在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的建设，必须进行招标，依据招投标程序确定中标人，并在此基础上签订《建设工程施工合同》。该法第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款……。”该法第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。本案中，美邦西湖印象花园项目涉及社会公共利益和公共安全，属必须进行招投标的项目。美邦公司在招标前，即已与鸿硕公司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给了鸿硕公司并于2010年1月29日向鸿硕公司支付了330万元款项，鸿硕公司已成为“中标人”，未招先定。5001号《建设工程施工合同》虽签订于招投标之后，但该合同价款等实质性内容与7001号合同一致，明显属于双方之间的串标行为。因此，按照《中华人民共和国招标投标法》的上述规定，招标人美邦公司与投标人鸿硕公司存在相互串通并在招投标之前就投标价格等实质性内容已协商一致，双方签订的7001号及5001号《建设工程施工合同》均应确认为无效。嘉泰公司作为担保人，并未参与本案《建设工程施工合同》的签订，对造成本案《建设工程施工合同》的无效没有过错。按照《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，在主合同被确认无效的情况下，嘉泰公司与鸿硕公司2010年4月26日签订的《承包商履约委托保证合同》亦无效，且无证据证明嘉泰公司存在过错，因此，美邦公司上诉请求嘉泰公司承担保证责任于法无据。另外，7001号合同签订在先，5001号合同签订在后，两份合同中约定的担保人均为上海疯马公司，嘉泰公司后为5001号合同提供了担保。从本案查明的事实看，7001号合同中约定了工程明细及主要材料常用厂牌明细表，而5001号合同中无此约定；2010年6月9日美邦公司与鸿硕公司共同签订的备忘录的内容显示“鸿硕公司为展现全面赶工的决心，同意于2010年7月30日前完成地下室顶板灌浆，否则依据7001号合同专用条款26.2.1条视同工期延误处理”，该备忘录中也认可双方履行的是7001号合同；在鸿硕公司撤离工地后，美邦公司与鸿硕公司共同委托对鸿硕公司施工的工程进行审核鉴定时，依据的也是7001号合同，因此，一审认定美邦公司与鸿硕公司实际履行和最终结算的是7001号合同，嘉泰公司并未对该合同提供担保，从而判令嘉泰公司不承担保证责任是正确的，本院予以维持。
综上，美邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56124元，由平顶山美邦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉宏
审 判 员 赵玉香
代理审判员 关晓海
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 夏丹凤