广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第91号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨麟山，男，1967年11月21日出生于广东省电白县，汉族，大学本科文化，中山市恒穗装饰设计工程有限公司经营者，户籍所在地广东省深圳市福田区。因本案于2013年12月15日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2014年1月28日被解除监视居住，同日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人卢大文，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
辩护人陈旭成，广东卓正律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人杨麟山犯行贿罪一案，于二〇一五年七月十日作出（2015）中一法刑二初字第156号刑事判决。原审被告人杨麟山不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，提审上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2006年至2011年，被告人杨麟山向先后担任中山市小榄镇党委委员兼规划建设办公室主任、副镇长兼规划建设办公室主任、中山市小榄镇规划建设办公室主任的刘某某（已判刑）行贿共计人民币2060264元。
2005年，被告人杨麟山得知时任中山市小榄镇规划建设办公室主任的刘某某分管小榄镇城建工程和相关工程招投标工作，为了能够承接到小榄镇的相关政府工程项目，杨麟山多次送给刘某某钱财。刘某某在收受杨麟山的钱财后，多次为杨麟山介绍小榄镇工程项目，并在小榄镇陈星海医院装修工程、小榄镇人民医院妇幼楼室内装修工程等项目招投标过程中，与杨麟山共谋提高招投标条件以减少竞争对手，并采取围标等手段最终使得小榄镇陈星海医院装修工程、小榄镇人民医院妇幼楼室内装修工程分别由杨麟山挂靠的广州市第四装修有限公司、山西四建集团有限公司中标。自2006年开始，杨麟山为在小榄镇相关工程招投标上得到刘某某的关照以及感谢刘某某提供的帮助，向刘某某贿送钱财共计人民币2060264元。具体犯罪事实如下：
（一）2006年，被告人杨麟山为刘某某装修位于广州市的住宅，花费装修材料及人工费用共计人民币10万元，事后未向刘某某收取上述费用。
（二）2009年春节前，被告人杨麟山在刘某某位于中山市东升镇的住宅处送给其人民币30万元。
（三）2009年5月，被告人杨麟山指使杨某甲（已判刑）经手购买电视机、冰箱等家电（共价值人民币160264元）送给刘某某。
（四）2009年下半年，被告人杨麟山在中山市小榄镇人民政府停车场送给刘某某人民币50万元。
（五）2011年中秋节前，被告人杨麟山在刘某某位于中山市小榄镇广源居的家中送给其人民币100万元。
二、2011年至2013年，被告人杨麟山向先后担任中山市小榄镇规划建设办公室主任、镇长助理的刘某某及担任中山市小榄镇城乡建设服务中心工作人员的李某甲（已判刑）、何某某（另案处理）行贿共计人民币2289434元。
（一）被告人杨麟山向刘某某行贿人民币1859434元
被告人杨麟山于2011年8月全额出资注册成立中山市恒穗装饰设计工程有限公司，并指定由杨某甲担任公司法定代表人，但公司实际由杨麟山负责经营。该公司成立后，分别与广州市第四装修有限公司、山西四建集团有限公司签订挂靠协议，并通过上述两家公司中标小榄镇陈星海医院装修工程、小榄人民医院妇幼楼室内装修工程，后上述工程由中山市恒穗装饰设计工程有限公司负责施工。杨麟山为了感谢刘某某在小榄镇工程招投标上对其给予的关照和帮助，先后送给刘某某财物共计人民币1859434元。具体犯罪事实如下：
1.2011年至2013年，被告人杨麟山每年通过汇款送给刘某某在日本读书的女儿人民币10万元，共计人民币30万元。
2.2012年，被告人杨麟山为刘某某支付在日本补牙费用人民币10万元。
3.2012年1月，被告人杨麟山为刘某某支付其购买的海南省海口市秀英区长怡路紫园B区7幢C-302房购房款共计人民币1430114元。
4.2013年，被告人杨麟山指使杨某甲为刘某某在海口市购买的上述房屋购买两张木床以及两张床垫并将部分旧家具运送到海口市，购买家具和运费共计花费人民币29320元。
（二）被告人杨麟山向何某某行贿人民币22万元
2011年至2013年期间，被告人杨麟山为了能够承接到小榄镇陈星海医院装修工程、小榄镇人民医院妇幼楼室内装修工程，与刘某某共谋商定办法确保其挂靠的公司中标，并由刘某某指使小榄镇城乡建设服务中心工作人员何某某在起草招标公告的时候提高招标条件以排除其他竞争对手。杨麟山为了感谢何某某在上述工程招投标过程中提供的帮助及以后在工程监督、结算方面给予关照，指使杨某甲先后多次共贿送给何某某人民币22万元。
（三）被告人杨麟山向李某甲行贿人民币21万元
2011年至2013年期间，被告人杨麟山为感谢小榄镇建设中心工作人员李某甲在其承接中山市公安局小榄分局办公楼、小榄镇泰丰派出所室内二次装修、小榄镇政府二号楼装修、小榄镇政府办公楼室内改造装修及小榄中学艺术楼室内装修等由镇财政支付工程款的工程招投标过程中提供的帮助及以后在工程进度款支付、验收结算等环节中给予关照，指使杨某甲先后多次共贿送给李某甲人民币21万元。
2013年12月15日，被告人杨麟山在深圳市被中山市公安局抓获，次日被指定居所监视居住。2014年1月18日，杨麟山在接受江门市人民检察院工作人员调查时，主动交代了向国家工作人员行贿并因此获利约400万元的事实。同年1月20日，江门市人民检察院以杨麟山涉嫌单位行贿罪立案侦查。破案后，杨麟山的家属代其退缴人民币400万元。
另查明，被告人杨麟山贿送给刘某某的家用电器、家具、购房款等部分价值人民币2019698元的财物系刘某某主动索取。
原审判决据以定案的证据有中山市公安局的立案决定书，江门市人民检察院的立案决定书、扣押决定书、扣押清单及江门市人民检察院反贪污贿赂局侦查二科的破案报告，中山市第一市区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过，刘某某、何某某、李某甲的任职材料，中山市工商行政管理局提供的中山市恒穗装饰设计工程有限公司的工商登记资料，涉案家具、家电的购买凭证及购房款的汇款凭证，中山市小榄镇采购中心提供的中山市公安局小榄分局办公楼、泰丰派出所室内二次装修工程招投标文件、中山市公安局小榄分局装修增加工程建设工程施工合同、工程报价单、中山市小榄镇泰丰派出所办公楼室内弱电安装工程报价单、中山市小榄镇政府二号楼装修工程建设工程施工合同、中山市小榄镇政府办公楼室内改造装修工程招投标文件、中山市小榄中学艺术楼室内装修工程协议书、招投标文件，中山市小榄镇建设工程招标投标管理办公室提供的陈星海医院综合大楼装修工程招投标文件、小榄人民医院妇幼大楼装修工程招投标文件，中山市小榄镇建设中心提供的陈星海医院综合大楼装修工程施工合同、小榄人民医院妇幼大楼装修工程施工合同、建设项目请款审批表，广州市第四装修有限公司提供的陈星海医院综合大楼装修工程联合施工合同、相关合同清单、建筑工程劳务合同、材料供货合同、采购合同，山西四建集团有限公司广州分公司提供的小榄人民医院妇幼大楼装修工程合作承包合同、付款委托书，中山市陈星海医院及中山市小榄人民医院提供的工程款支付凭证，证人刘某某、李某甲、何某某、杨某甲、陈某某、冼某、杨某乙、王某某、张某某、许高明、李某乙的证言，辨认笔录，杨麟山的户籍证明及供述等。原审判决据此认定被告人杨麟山的行为已构成行贿罪。杨麟山在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。杨麟山的家属主动退缴违法所得赃款，对杨麟山可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第十一条第一款、第十三条之规定，判决如下：一、被告人杨麟山犯行贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人杨麟山退出的违法犯罪所得人民币400万元，依法予以追缴。
杨麟山上诉提出：1.原判定性有误，其行为属单位行贿。2.原判对其量刑过重。请求减轻处罚。
其辩护人辩称：1.涉案工程系由恒穗公司挂靠在其他公司名下承接，行贿款项来源于恒穗公司，工程收入亦归恒穗公司所有，因此，杨麟山的行为属单位行贿。2.原判量刑过重，请求对杨麟山减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，上诉人杨麟山及其辩护人未提交新的证据。
对于杨麟山及其辩护人提出本案属单位行贿的意见，经查，上诉人杨麟山、受贿人刘某某、何某某、李某甲的供述、证人杨某甲的证言均可证实，杨麟山是以个人名义而非单位名义向受贿人行贿。同时，恒穗公司成立于2011年8月，而本案的行贿行为有相当部分发生于该公司成立之前，最早的更是在2006年，可见，杨麟山行贿并非是为了恒穗公司的利益，而是为了其个人的利益。因此，本案的情形与单位行贿不符，原判认定杨麟山属个人行贿恰当。所提无据，不予采纳。
对于杨麟山及其辩护人提出原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，杨麟山行贿的数额达430多万元，依法应在十年以上有期徒刑至无期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，杨麟山具有法定的从轻、减轻处罚情节，可以减轻处罚。依照刑法第六十三条的规定，减轻处罚应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。具体到本案，即应在五至十年有期徒刑的幅度内判处刑罚。因此，原判对其处以五年有期徒刑已是法律所允许的范围内最轻的刑罚，现再要求减轻处罚并适用缓刑于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人杨麟山无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，应依法惩处；行贿犯罪取得的不正当财产性利益，应当依法予以追缴。杨麟山在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。杨麟山的家属主动退缴违法所得赃款，对杨麟山可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杨麟山及其辩护人上诉所提，经查无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年九月十六日
书记员 李仲明