安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第01119号
上诉人（原审原告）：徐根英。
委托代理人：洪木生，安徽皖陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖银湖生态旅游开发有限公司。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：童年发，安徽春谷律师事务所律师。
上诉人徐根英因与被上诉人芜湖银湖生态旅游开发有限公司（以下简称银湖公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2013年7月28日作出的（2013）南民一初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人徐根英及其委托代理人洪木生、被上诉人银湖公司的委托代理人童年发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐根英在一审中诉称：徐根英是银湖公司雇佣在公司食堂从事买菜、烧饭工作的，2012年3月18日下午2点钟左右，徐根英到南陵县籍山镇西门菜市场买菜，不慎摔倒地上，被送往医院治疗，经诊断为右肱骨外科劲粉碎性骨折。出院后，多次要求银湖公司给予支付相关的医疗费，双方一直无法达成协议。为维护自己合法权益，特诉讼至法院，请求判令银湖公司赔偿各项损失共计人民币144401元，本案诉讼费用由银湖公司承担。
银湖公司在一审中辩称：银湖公司不是本案适格的主体。徐根英没有证据证实其是为食堂买菜而受伤的。徐根英的诉请没有法律依据和事实依据，应驳回其起诉讼请求。
原审法院查明：2012年3月中旬，徐根英受雇到银湖公司员工食堂从事烧饭工作；双方没有签订用工合同。徐根英工作期间每月工资人民币800元。2012年3月18日下午，徐根英因受伤不能烧饭，找到郭清银要求郭帮其烧饭，郭同意后徐根英将买好的菜于3月18日下午送到郭的住处。同年12月8日，徐根英被辞退。2013年1月4日，徐根英到银湖公司处要求赔偿其自称于2012年3月18日下午为公司食堂买菜摔倒受伤造成的经济损失而与银湖公司发生纠纷，当日由南陵县公安局城西派出所出警处理未果而起诉到法院。
原审法院认为：徐根英的诉讼请求必须有事实依据，才能得到法院的支持。徐根英诉讼主张在银湖公司工作期间受伤，要求银湖公司予以赔偿的请求，必须有相应的证据证实。即需举出与银湖公司有用工关系的事实、受伤的事实、受伤与从事用人公司公务活动有关的事实等。双方对徐根英2012年3月18日受伤的事实均无异议，该院予以认定。徐根英主张其在银湖公司员工食堂从事烧饭工作事实，主张曾于2012年3月18日下午因为食堂员工买菜在菜市场内受伤的事实，因银湖公司否认，徐根英需负举证责任。关于徐根英在银湖公司员工食堂从事烧饭工作的问题，银湖公司辩称员工食堂与公司无关，而是员工们自己请徐根英为他们烧饭。对此，该院认为徐根英工作所获工资是银湖公司所支付，员工食堂的财务管理也有银湖公司财务人员参与。故徐根英已与银湖公司形成事实用工关系。关于徐根英主张其曾于2012年3月18日下午因为食堂员工买菜在菜市场内受伤的事实，没有相应的证据进行证实。相反有证人证实徐根英曾多次陈述是自伤；且徐根英在受伤9个月后才向银湖公司提出赔偿要求，也与常理相背。故该院对此不予认定。因此对徐根英的诉讼请求不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐根英的诉讼请求。案件受理费1594元由徐根英负担。
徐根英不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2012年3月18日下午在公司上班的事实应予以认定，银湖公司没有任何相反的证据予以推翻，一审对该事实没有明确说明。二、银湖公司申请的证人都是该公司的员工，与公司存在一定的利害关系，且证人证言存在矛盾，而徐根英申请的证人与徐根英之间没有利害关系。从证据的高度盖然性讲，应认定徐根英是在工作中受伤。三、徐根英在一审提交的相关医疗费票据、出院记录、司法鉴定书、陪读证明等到得一审的认定，银湖公司没有提出异议，徐根英所主张的合法损失应予以认定。综上，一审认定事实有误，请求二审法院查明事实，依法改判。
银湖公司在庭审中辩称：3月18日是周日，是不上班的。徐根英申请的证人与其也有利害关系。徐根英提供的发票等不需要质证，其并非为公司受伤。一审认定银湖公司与徐根英之间存在劳动关系有误。徐根英在受伤后9个月才找到公司赔偿有违常理。
二审期间，徐根英补充提交了两组证据：1、南陵县医院DR诊断报告及影像片，拟证明2012年3月18日，徐根英受伤后及时到南陵县医院拍片治疗；2、宣城地区人民医院住院档案复印件，拟证明徐根英是自己摔倒的。两组证据进一步证明徐根英在受伤后没有到公司，表明银湖公司的证人证言是不真实的。
银湖公司对该两组证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。徐根英说是行走摔倒是不真实的，实际是坐其老公公电瓶车摔伤。徐根英受伤后没有到公司也不是事实，其不仅到公司，还到与公司相同路线的郭清银家让其第二天替其烧饭。
经审理和查阅原审卷宗，综合双方的辩论意见，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2012年3月18日，徐根英摔伤后，先到安徽省南陵县医院治疗，同日转到宣城地区人民医院治疗，诊断为：右肱骨外科颈粉碎性骨折，于2012年3月30日出院，住院12天，共支出医药费10105.20元，出院医嘱：“1、术后2周拆线，右上肢三角巾悬吊4-6周。加强患肢功能锻炼。2、定期复查右肩部平片（2个月后摄片复查）”。后经安徽广济司法鉴定所鉴定，徐根英因外伤致“右肱骨外科颈粉碎性骨折”，遗有右上肢功能不全，损伤致残程度参照（工标）标准评定为伤残九级。评估二次手术取内定物的后续治疗费用约需人民币7000元。徐根英为此支付鉴定费1800元。还查明：徐根英因陪读自2010年9月13日起租住在南陵县籍山镇南化小区。
本院认为：根据徐根英的上诉请求与理由及双方的辩论意见，本案争议的焦点为：一、徐根英与银湖公司是否存在劳务关系。二、徐根英是否为银湖公司买菜而受伤。三、徐根英的损失如何认定和分担。
关于焦点一。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。根据查明的事实，徐根英与银湖公司虽未签订书面的劳务合同，但双方提供的证人都证实徐根英自2012年3月中旬起为银湖公司的员工食堂提供烧饭服务，银湖公司每月支付给徐根英人民币800元。因此，应认定双方形成事实上的劳务关系。
关于焦点二。根据南陵县医院DR诊断报告，徐根英在该院摄片的时间为2012年3月18日14时37分，此与徐根英所述2012年3月18日下午2点左右摔倒的时间吻合，也与证人朱芳萍所述受伤时间一致，由此可以认定徐根英摔伤时间应为2012年3月18日下午2点左右。根据徐根英在宣城地区人民医院的入院记录记载，徐根英是“行走时不慎跌倒”，银湖公司辩解称徐根英如此陈述是为其丈夫遮丑无事实依据，该记录是病人入院时的陈述，应为可信。银湖公司在一审中申请出庭作证的证人覃仁石作证称徐根英是早上摔倒的；证人肖永香作证称徐根英是早上坐其丈夫的电瓶车摔伤的；证人季壹飞也作证称徐根英是骑电瓶车摔伤的，上述三位证人所述徐根英摔伤时间及如何摔伤的均与徐根英病案记载不符，且该三位证人均为银湖公司员工，其相关证言的证明力低于一般证人证言。伤者受伤后应立即到医院接受检查治疗，按该三位证人所述，徐根英在早上摔伤，下午才到医院检查治疗显然不符合常理。银湖公司申请出庭作证的三位证人的证言，本院不予采信。根据证人朱芳萍所述，其看到徐根英倒在地上，拿的篮子里有很多菜；证人郭清银亦证实2012年3月18日下午徐根英将买好的菜给了她用于第二天烧饭。由此可以认定徐根英是在买菜途中摔伤，所买的菜是第二天为银湖公司员工烧饭所用。因此，本院认定徐根英是为银湖公司买菜而受伤。
关于焦点三。徐根英为银湖公司提供烧饭服务，到菜市场买菜是其工作内容之一。徐根英在买菜途中受伤，银湖公司应承担相应的赔偿责任。徐根英作为完全民事行为能力人，行走时没有尽到谨慎的注意义务而摔倒受伤，其自身有一定的过错，对其受到的损害应当自行承担一定的责任。综合本案实际情况，本院酌定徐根英自行承担70%的责任，银湖公司承担30%的赔偿责任。根据相关法律规定，结合徐根英的伤情，本院对徐根英因摔伤而受到的损失作如下认定：医疗费10105.20元（有医药费票据为证）；徐根英住院12天，出院医嘱“术后2周拆线，右上肢三角巾悬吊4-6周”，本院酌定误工期限为60天，护理期限40天，其在银湖公司月工资800元，误工费应为1600元，护理费应为3200元（80×40）；住院伙食补助费240元（12×20）；交通费酌定为600元；营养费酌定为2000元；徐根英伤情评定为九级伤残，按照城镇标准，应赔偿84096元（21024×20×20%），精神抚慰金酌定为10000元；鉴定费1800元（有票据为证）；二次手术费7000元，徐根英上述各项损失合计人民币120641.20元。银湖公司承担30%的赔偿责任，即向徐根英赔偿36192.36元。
综上，上诉人徐根英的上诉请求和理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省南陵县人民法院（2013）南民一初字第1003号民事判决；
二、被上诉人芜湖银湖生态旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人徐根英各项损失合计人民币36192.36元；
三、驳回上诉人徐根英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1594元，由上诉人徐根英负担1194元，被上诉人芜湖银湖生态旅游开发有限公司负担400元；二审案件受理费3188元，由上诉人徐根英负担2388元，被上诉人芜湖银湖生态旅游开发有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 邓 侠
审判员 徐胡龙
二〇一三年十二月二十七日
书记员 黄 静
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。