陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终651号
上诉人（原审原告）：卜双红，男，生于1971年7月22日，汉族，陕西省洋县人，住洋县。
委托诉讼代理人：冉清海，陕西汉钟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵芝兰，女，生于1970年8月6日，系卜双红之妻。
被上诉人（原审被告）：华小红，男，汉族，生于1969年7月20日，陕西洋县人，住洋县。
委托诉讼代理人：张新荣，洋县磨子桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:李功舜，男，汉族，生于1965年1月2日，陕西省洋县人，住洋县。
委托诉讼代理人：王花，陕西秦汉律师事务所律师。
上诉人卜双红因与被上诉人华小红、李功舜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2018）陕0723民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卜双红及其委托诉讼代理人冉清海、赵芝兰，被上诉人华小红的委托诉讼代理人张新荣，被上诉人李功舜及其委托诉讼代理人王花均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卜双红提出上诉请求：1、改判上诉人出院后中医治疗费用1462.50元纳入赔偿范围；2、上诉人的误工期限、护理期限、营养期限应按照鉴定结论计算；3、上诉人后期住院治疗期间的误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费应一并予以赔偿；4、改判上诉人承担总损失的10%责任，其余损失由二被上诉人承担；5、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人出院后，为了尽快恢复健康，在洋县仲景医药超市让老中医治疗，并依照处方购买药品花费1462.50元，该费用应当予以支持。2、上诉人的误工期、护理期、营养期经鉴定机构鉴定，应当按照鉴定意见认定。3、上诉人因不懂法，一审起诉时漏计了后需治疗期间的赔偿费用，望二审法院将相关赔偿费用一并判决。4、一审判决由上诉人承担损失总额的45%，被上诉人华小红承担55%，李功舜不承担民事责任错误。
华小红答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分基本公正、合理，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
李功舜答辩称，答辩人与卜双红之间没有雇佣关系，答辩人只是帮华小红叫了一下卜双红，华小红是答辩人和卜双红的雇主，一审法院判决答辩人不承担责任正确。请求驳回上诉，维持原判。
卜双红向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿其医疗费等经济损失共计139102.09元；2、案件诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告华小红修建新房时，让具有瓦匠手艺的被告李功舜承包具体施工修建，但被告李功舜仅承包了地坪以上的修建工程，对拆除旧房和修新房的下坪、放线等前期工程被告李功舜没有承包，前期工程被告李功舜和他人一样均是给华小红干的天天工，工资由被告华小红按天支付（李功舜每天工资为150元，其他小工每人每天工资为100元）。被告华小红建房在下坪放线时需要小工，被告华小红让被告李功舜给其寻找小工给其干活，言明小工每天工资100元再给一包香烟，被告李功舜便寻找原告卜双红到修房工地协助放线。2017年7月30日，原告卜双红在协助放线过程中，因残留的旧墙（长约3米，高约2米）根基妨碍放线，卜双红一边手持线绳一边在用铁锤敲击残留的旧墙根基时，因旧墙墙体倾倒卜双红在躲避时被工地的石块绊倒后被墙体塌伤。原告受伤后，被送往洋县医院住院治疗，经诊断为1、胸2、3、7椎体压缩性骨折；2、右内踝粉碎性骨折；3、右腓骨中下段骨折；4、左肩胛骨粉碎性骨折；5、肺挫伤；6、右侧颞骨骨折。住院治疗24天出院，花住院医疗费35712.61元、门诊医疗费516元。出院医嘱：1、辅助支具固定，避免过早负重，定期门诊复查；2、不负重功能练习，根据X线情况、骨折愈合情况决定后续康复治疗方案，何时下地负重，应在医生的同意并指导下方可循序渐进进行；3、如有病情变化，随时门诊就医。此后，原告遵医嘱在洋县医院门诊检查、治疗共花门诊费791.78元。2017年11月30日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所对卜双红的伤情进行鉴定，鉴定结论为：1、卜双红胸2、3、7椎体压缩性骨折，伤残等级评定为八级伤残；2、卜双红右内踝粉碎性骨折，伤残等级评定为十级伤残；3、卜双红后期医疗费用综合评估为13000元，住院治疗天数评估为30天左右；4、卜双红误工期综合评定为180日、护理期综合评定为90日、营养期综合评定为90日。原告支付鉴定费2280元。
一审另查，2017年7月30日，原告卜双红在施工工地协助李功舜、华小红放线时，工地没有专人负责施工安全，卜双红、华小红均未佩戴安全头盔等其他安全设施，对妨碍施工放线的旧残墙有无安全隐患，既未排查也未尽到安全注意义务。被告华小红在原告住院治疗期间，先后垫支住院医疗费23000元、门诊费516元、给付现金1000元；共计24516元。原告卜双红和其妻赵芝兰于1999年12月20日生育有一女儿卜雅妮，卜雅妮在卜双红确定伤残时年满17周岁零6个月。
一审法院认为，一、关于原告卜双红是给谁提供劳务的问题。由于被告华小红修建房屋主体工程之前的下坪放线工程均没有任何人负责承建，从事下坪放线的大工（瓦匠师傅）和小工（普通工人）均是给华小红提供劳务的天天工，接受被告华小红的安排管理由华小红按天发放工资。被告华小红认为被告李功舜虽未承包下坪放线工程，但卜双红是受被告李功舜之邀请到施工工地提供劳务的，况且李功舜属具有一定专业技术的瓦匠师傅，在工地干活的小工均是受李功舜指挥安排，因此接受卜双红提供劳务的雇主应为被告李功舜。由于虽然卜双红是李功舜叫到工地干活的小工，卜双红干活时在技术层面上也受被告李功舜的指挥，但因李功舜和卜双红均是给华小红提供劳务的独立个体，李功舜与卜双红之间不存在指派与被支配、管理与被管理的关系。李功舜替华小红邀请小工干活及在在技术层面上对小工的指挥，也是基于工程的需要受华小红的委托而为。因此，根据本案的实际情况足以认定雇佣原告卜双红提供劳务的雇主应为被告华小红。
二、关于本案的责任承担问题。被告华小红修房下坪时雇佣原告卜双红给其提供劳务，华小红作为雇主理应对施工工人加强管理，树立安全施工意识，排除防范一切不安全隐患，确保工程安全有序进行。但因被告华小红安全管理意识不强，在下坪放线时对工地存在的安全隐患未彻底排查，在原告卜双红协助被告李功舜放线敲击妨碍放线的残墙时，对施工安全未尽到合理限度内的提醒、告知义务；同时，对地零散存放在施工工妨碍安全施工的砖石未整理存放，因此对造成原告因躲避倾倒残墙时被工地脚下的石块绊倒后被墙体塌伤，应承担主要的民事赔偿责任。原告卜双红系具有完全民事行为能力人，虽然被告华小红对施工工地缺乏有效的安全管理，但其在便配合李功舜放线过程中，一边手持线绳放线，一边敲击妨碍放线残墙根基，由于安全意识淡漠，在敲击残墙根基时疏忽大意，未能预见残墙可能倾倒的危险，也未对工地零散的石块存在的安全隐患高度注意，因此对造成其自身受伤，应自负相应的民事责任。原告卜双红尽管是李功舜叫到工地干活的工人，施工放线时在施工的专业技术上，原告卜双红是接受被告李功舜的指挥和安排，但被告李功舜和原告卜双红均属给被告华小红提供劳务的雇员，李功舜没有对原告卜双红进行管理的法定职责，因此李功舜在原告受伤过程中没有过错，不承担民事赔偿责任。结合本案的客观实际，酌情确定被告华小红承担55%的民事责任，原告卜双红自身承担45%的民事责任。
三、赔偿范围及赔偿数额的确定问题。原告主张的医疗费50966.89元，其中，出院后原告在外门诊的中药费1462.5元，原告仅提供了中药处方和医药超市的收费票据，被告华小红不予认可，因原告对产生该费用的客观必要性未提交证据证明，因此对中药门诊费1462.5元，不予支持。原告以“三期”鉴定结论而主张的误工费、护理费，因被告华小红对“三期”鉴定结论持有异议，结合原告受伤住院治疗、鉴定结论等客观实际情况，酌情确定原告的误工费、护理费。对原告主张的其他医疗费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费，依法据实确定。对原告主张的住院伙食补助费、营养费，未超出法律规定，予以支持。对原告主张的精神损害抚慰金宜结合其伤残等级及原告的过错程度，酌情予以确定。经审核，原告卜双红因伤产生的经济损失有：医疗费50020.39元（含华小红垫支的门诊费）、误工费12000元（80元/天×150天）、护理费6400元（80元/天×80天）、住院伙食补助费720元（原告仅主张720元）、营养费480元（原告仅主张480元）、伤残赔偿金58255.2元（9396元/年×20年×31%）、被抚养人生活费664.02元（8568元/年×0.5年×31%/2人）、交通费272元、鉴定费2280元、酌定精神损害抚慰金4000元，共计135091.61元；其中，被告华小红垫支住院医疗费23000元、门诊费516元、给付现金1000元，共计24516元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、原告卜双红因伤造成的各种经济损失共计135091.61元，由被告华小红赔偿55%即74300.39元，除已支付24516元外，再赔偿原告49784.39元。限在判决生效后二十日内履行完毕；其余损失由原告卜双红自负。二、被告李功舜不承担民事赔偿责任。三、驳回原告卜双红其他诉讼请求。案件受理费1320元，减半收取660元，由原告卜双红承担330元，被告华小红承担330元。该款原告已经预交，被告华小红在履行上述判决时将其负担的诉讼费直接给付原告，不再向法院交纳。
本案二审审理期间双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定上诉人的损害赔偿范围是否正确；二、一审法院对本案赔偿责任比例及承担主体认定是否正确。
关于第一个争议焦点。经审查，上诉人卜双红因伤治疗出院时并未痊愈，出院医嘱载明应继续进行康复治疗。其在康复过程中，进行的中医对症治疗，支出中药门诊费1462.50元。该治疗费用有中医处方、正规发票佐证，应认定为对卜双红损伤治疗的必要、合理费用，应计入本案赔偿范围，上诉人卜双红的此项上诉请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，误工费、护理费、营养费的确定，应由人民法院根据医疗机构出具的证明或意见，结合案件实际情况确定。本案中，一审法院结合卜双红治疗情况等实际情况，确定其误工期限、护理期限并无不当，上诉人的此项上诉请求不予支持。营养费，卜双红在一审起诉时只主张480元，一审法院按照当事人的主张进行认定正确，卜双红二审认为营养费应当增加1320元的上诉请求与法律规定相悖，本院不予支持。另，卜双红在一审起诉时只主张了后续治疗的治疗费，并未主张后续治疗期间的误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费，一审法院对此不予支持正确。二审中，卜双红要求将后续治疗期间的其他费用一并处理，经征询二被上诉人意见，二被上诉人不同意二审一并处理。经本院主持调解，各方亦未达成调解意见。故对此项主张二审不予审理，卜双红可在该费用实际发生后，另案主张权利。
关于第二个争议焦点。关于赔偿主体问题。根据查明事实，被上诉人李功舜承包范围并不包括拆除旧房、修新房的下坪、放线等前期工程。对于前期工程，李功舜和卜双红都是直接受雇于房主华小红，由华小红安排工作，支付报酬。一审法院认定华小红与卜双红之间形成劳务关系，由华小红、卜双红根据各自的过错程度，对卜双红在劳务过程中造成的损害承担赔偿责任正确。李功舜与卜双红之间不存在劳务关系，亦不存在其他应当承担赔偿责任的法律关系，一审法院对卜双红要求李功舜承担赔偿责任的诉讼请求不予支持正确。关于赔偿比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，华小红作为接受劳务一方，对工作环境、安全施工、排除安全隐患等负有安全注意义务。而卜双红作为提供劳务的完全民事行为能力人，对自己提供劳务行为亦负有谨慎注意义务，应采取合理方式从事劳务行为，避免发生危险。一审法院根据查明事实，结合双方的过错程度，确定由华小红承担55%赔偿责任，卜双红自负45%责任，并无明显不当。上诉人卜双红认为自己只应承担10%的责任的上诉请求与事实和法律不符，本院亦不予支持。
综上，上诉人卜双红的上诉请求中关于中医治疗费用部分成立，其他上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省洋县人民法院（2018）陕0723民初58号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更陕西省洋县人民法院（2018）陕0723号民初58号民事判决主文第一项为：卜双红因伤造成经济损失共计136554.11元，由华小红赔偿55%，即75104.76元，扣除已支付24516元，华小红再赔偿卜双红50588.76元；限自本判决确定之日起二十日内履行完毕。其余损失由卜双红自负。
三、驳回卜双红的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费500元，由卜双红负担450元，华小红负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 金 庆
代理审判员 李 晓
二〇一八年七月二日
书 记 员 王希萌