贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1740号
上诉人（原审原告）江西省第五建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区幸福路***号。组织机构代码：26182121-0。
法定代表人张国印，系该公司经理。
委托代理人（特别授权）熊先奎，重庆星全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林继志，男，1957年3月7日出生，汉族，住重庆市南岸区，系重庆渝轩建筑劳务有限公司员工。
委托代理人（特别授权）刘建强，男，1968年2月25日出生，汉族，重庆市人，重庆渝轩建筑劳务有限公司员工，住重庆市九龙坡区。
上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下至判决主文前简称江西五建）因与被上诉人林继志经济补偿金纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西五建的委托代理人熊先奎、被上诉人林继志及其委托代理人刘建强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告江西五建诉称：因吴腾云与我公司是长期合作关系，吴腾云便挂靠我公司以我公司的名义向外承包工程修建。2012年吴腾云又以我公司的名义承包了贵州省金沙县金源华府和黎明三甲医院的建设施工工程。吴腾云在施工期间聘请被告林继志为其负责施工管理。对于什么时间聘请被告、怎么支付被告工资、被告什么时间离开原告确实不知。直至2014年11月金沙县劳动人事争议仲裁委员会通知我们应诉才知道被告这个人。从本案的事实得知被告并不是原告的工人，也未和原告直接产生劳动关系，但金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2014）802号仲裁裁决书裁决由原告支付被告工资和经济补偿。原告认为，被告并非原告聘请的工人，也不是为原告做工，而是吴腾云招聘的工人，是直接与吴腾云产生劳动关系。因此被告应当享受的工资和经济补偿应向吴腾云主张权利并不是向原告主张权利。为此，请求依法判决。
原审被告林继志辩称：被上诉人与江西五建经济补偿金纠纷，已经金沙县劳动人事争议仲裁委员会裁决，该裁决为终局裁决，人民法院应当驳回原告的起诉。原告在起诉状中称：因吴腾云与其公司是长期合作关系，吴腾云便挂靠其公司以其公司的名义向外承包工程修建。2012年吴腾云又以其公司的名义承包了贵州省金沙县金源华府和黎明三甲医院的建设施工工程。吴腾云在施工期间聘请被告林继志为其搞施工管理。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，上述用工主体责任包括支付劳动报酬的责任。本案中，吴腾云以个人名义挂靠在原告名下，因吴腾云系自然人，不具备用工主体资格，根据上述法律规定，应由原告向被告人承担支付劳动报酬的用工主体责任。因而，原告应当承担对被告的劳动报酬支付的责任。
原审查明：原告江西五建承建金沙金源华府一期25＃楼桩基础工程，委托代理人吴腾云于2013年2月5日与贵州金源华府置业有限公司签订了工程施工合同。2013年3月11日吴腾云招聘被告林继志任项目部经理，后到黎明三甲医院项目部任项目部经理。吴腾云与被告约定工资为月薪10000元，上班期间原被告双方未签订劳动合同。期间，被告林继志总共领取了3个半月的工资35000元。由于吴腾云拖欠被告工资未发，被告林继志于2013年10月21日离开公司项目部。2014年11月7日，因吴腾云拖欠被告工资，被告林继志遂向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年12月30日作出金劳人仲案字（2014）802号仲裁裁决书裁决：1、被申请人原告江西五建支付申请人原告林继志工资38333元；2、被申请人原告江西五建支付申请人被告林继志未签订劳动合同的双倍工资63333元；3、被申请人原告江西五建支付申请人被告林继志经济补偿10000元。由于原告江西五建对此裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求依法判决原告不予支付被告的工资和经济补偿。并口头申请追加吴腾云为本案被告参加诉讼。
本案一审争议的焦点为：1、是否应当追加吴腾云为本案被告参加诉讼；2、仲裁委员会做出的仲裁裁决是否为终局裁决；3、原告请求不支付其所欠被告劳动报酬及经济补偿的理由是否成立。
原审认为：1、关于是否应当追加吴腾云为本案被告参加诉讼的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述用工主体责任包括支付劳动报酬的责任。本案中，吴腾云以个人名义挂靠在原告名下，因吴腾云系自然人，不具备用工主体资格，根据上述规定，应由原告江西五建向被告承担支付劳动报酬的用工主体责任。因而，不用追加吴腾云为本案被告参加诉讼，原告的请求不予支持。2、关于金沙县劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决是否为终局裁决的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：劳动者与用人单位之间发生的下例纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷。本案中，金沙县人事劳动争议仲裁委员会金劳人仲案字（2014）802号仲裁裁决书告知双方当事人的权利义务中明确，如不服本裁决，可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，本裁决发生法律效力。原告江西五建自收到该裁决后15日内已向人民法院起诉，该裁决书并未生效，该裁决书不是终局裁决。3、关于原告请求不支付其所欠被告劳动报酬及经济补偿的理由是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述用工主体责任包括支付劳动报酬的责任。本案中，吴腾云以江西五建委托代理人的名义于2013年2月5日承建了贵州省金沙县金源华府和黎明三甲医院的建设施工工程。在施工期间聘请被告林继志为其搞施工管理。因吴腾云系原告江西五建的委托代理人，且吴腾云系自然人，没有用工主体资格，其代理行为产生的全部法律责任应当由原告江西五建承担。因此，原告江西五建与被告林继志存在事实劳动关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告林继志提供的2013年10月22日证明人任明伟、陈华、张明林三人的加盖江西第五集团公司贵州黎明三甲医院建设项目经理部公章的书面证明，能够证明被告林继志在原告承建的项目部务工的时间、工作性质，工资待遇以及领取工资的事实；原告主张的被告不是原告的工人，也不是给原告做工，而是吴腾云招用的工人，是与吴腾云产生劳动关系，应当举证证明该事实，原告对此应当承担举证不能的法律后果。因而原告认为被告其应享受的工资和经济补偿与原告无关而请求不支付其所欠被告劳动报酬及经济补偿的理由不能成立。根据《工资支付暂行规定》第九条：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者的工资。”之规定，被告应当享有的工资为2013年4月11日起至2013年10月21日共6.3333月的工资。月工资为每月10000元计算，被告已经领取工资35000元。被告应当领取的工资为6.3333月×10000元-35000元=28333元；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，原告应当向被告支付2013年4月11日起至2013年10月21日止双倍工资即10000元／月×6.3333月=63333元的双倍工资，即63333元×2=126666元。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍支付。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条例所指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告林继志工作不满一年，应当获得10000元的经济补偿。综上，吴腾云不为本案被告参加诉讼；金沙县人事劳动争议仲裁委员会金劳人仲案字（2014）802号仲裁裁决不是终局裁决；原告请求不支付其所欠被告劳动报酬及经济补偿的理由不能成立。原告应当支付被告的工资28333元，支付未与林继志订立书面合同的二倍的工资126666元，支付林继志的经济补偿10000元，合计164999元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十六条第一款（一），最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定、第四十七条，《工资支付暂行规定》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第二条之规定，原审判决：一、由原告江西省第五建设集团有限公司在本判决生效10日内支付被告林继志的工资28333元，支付未与林继志订立书面合同的二倍工资126666元，支付林继志的经济补偿10000元，合计164999元。二、驳回原告江西省第五建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告江西省第五建设集团有限公司负担。
上诉人江西五建不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判民，查清本案事实后予以依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判在当事人诉讼请求之外进行判决严重违法。上诉人与被上诉人之间的工资及经济补偿金纠纷，已经金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2014）802号仲裁裁决：1、被申请人江西五建支付申请人林继志工资38333元；2、被申请人江西五建支付申请人林继志双倍工资63333元；3、被申请人江西五建支付申请人林继志经济补偿金10000元。上诉人不服该仲裁，向原审法院起诉请求不支付林继志工资和经济补偿。林继志非本案起诉人，其答辩要求仅仅是维持原仲裁裁决事项。原审判决在当事人请求事项之外进行判决，判非所诉，与仲裁裁决比较大大加大了上诉人之负担。二、原审判决认定事实错误。上诉人有证据及线索证明，被上诉人系重庆市桥梁建设总公司的退休职工，与上诉人之间不是劳动关系，仅仅是劳务雇佣关系。二者之间不存在劳动合同关系，不存在适用双倍工资赔偿的前提条件，也不存在适用经济补偿的条件。林继志并非工程师，系退休工人，上诉人已经将劳务费支付完毕，不存在欠付事宜。黎明三甲医院项目部章系林继志私自雕刻，典型自己为自己证明，且有违法嫌疑。综上，请求二审法院依法查明本案事实后，撤销一审判决，依法予以改判。二审庭审中，上诉人明确表示对原审判决支付被上诉人工资28333元表示认可，请求对其他判项进行改判。
被上诉人林继志二审答辩称：一、一审法院有权改判仲裁裁决。金沙县法院对金沙县劳动争议仲裁裁决改判属于法院对仲裁的监督和纠正，上诉人起诉不支付，法院判决为应支付，并对应支付的金额进行了纠正正确。二、一审法院对上诉人拖欠被上诉人工资本金认定错误，请求二审法院改判。上诉人拖欠被上诉人工资本金是38333元，一审法院判决为28333元，认定错误，请求二审法院改判，判决上诉人应支付被上诉人工资、双倍工资、经济补偿金总计为174999元。三、一审法院认定事实清楚。被上诉人在上诉人承包的金沙县金源华府和黎明三甲医院项目部任项目经理，负责该项目全面管理工作，既有证据支撑（如工牌、会议纪要签到表、方案审批签字等），仲裁庭、法院也进行了相关调查，上诉人将该工程转包给自然人吴腾云，依照相关法律规定，建筑工程、矿山工程发包给不具备用工主体资格的自然人的，发包单位应承担用工主体责任，该责任包括工资支付、经济补偿等责任。四、上诉人阐述事实错误且无证据证明。上诉人与被上诉人建立的关系属于劳动关系。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人有证据证明上诉人称工资已经支付完毕不成立，上诉人称黎明三甲医院项目部章系林继志私自雕刻无证据。五、请求二审法院及时判决。上诉人拖欠被上诉人工资报酬等已近两年，被上诉人为争取自己的合法权益已先后六次从重庆前往金沙县、毕节市，浪费了大量人力财力。上诉人不讲诚信，欺负弱势群体。依法治国已上升为国家追求，请二审法院及时判决。二审庭审中，被上诉人林继志陈述其原是重庆市桥梁建设总公司职工，于2000年向原工作单位买断工龄，于2011年办理退休手续，于55岁开始在社保部门领取退休金。
二审中，上诉人江西五建提供了南岸区社保局退休科于2015年11月12日出具的证明，拟证明：1、被上诉人林继志于2011年4月已经在重庆市南岸区社保局办理退休手续，是退休职工。2、根据劳动合同法、劳动合同法实施条例及相关司法解释的规定，被上诉人此后依法不能与其他用人单位建立劳动合同或事实劳动合同关系，只能建立劳务关系。
被上诉人林继志质证意见：对真实性予以认可，但认为达不到证明目的。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于办理了退休手续的人员，与用人单位之间应当按照劳务关系处理，但不是必须按照劳务关系处理，林继志的法定退休年龄是60岁，2011年林继志并未满60岁，并且林继志以前从事是特殊工种，在江西五建担任的是项目主管，前后工作性质不一样，林继志是可以与江西五建建立劳动关系的。双方没有签订劳务协议，对林继志与江西五建的关系应当按照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系的有关问题的通知》进行处理。
被上诉人林继志就原审提供的加盖黎明三甲医院项目部公章的《书面证明》增加了新的证明目的：证明上诉人认可了双方的劳动关系。证明内容明确担任项目主管，月薪10000元，体现了工作职务和薪资。并特别说明了只领取了3个半月工资，那么工资就是劳动报酬，并不是说领取了3个半月的劳务费。劳务费和工资是有较大区别的，工资就是劳动关系。
对证据的分析和认定：被上诉人林继志对上诉人提供的证明真实性无异议，本院予以采信。对双方当事人原审中提供的证据的分析与认定同一审。
经审理，二审查明：被上诉人林继志从2013年3月11日至2013年10月21日的工资应为：7.3333月×10000元／月=73333元，被上诉人已经领取了35000元，上诉人江西五建还应支付被上诉人38333元。被上诉人林继志原系重庆市桥梁建设总公司职工，于2000年买断工龄，于2011年办理退休手续，于55岁开始在社保部门领取退休金。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点：上诉人江西五建是否应支付被上诉人林继志未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金？
本院认为：上诉人江西五建上诉主张与被上诉人林继志之间是劳务关系，不应支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金。被上诉人林继志二审答辩称与上诉人江西五建存在劳动关系，上诉人应支付未签订劳动合同的双倍工资及支付经济补偿金。上诉人江西五建是否应支付被上诉人林继志未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金，应先识别双方之间存在何种法律关系。被上诉人林继志于55岁在社保部门领取退休金，于2013年3月11日到上诉人江西五建处任黎明三甲医院项目部任项目部经理时56岁，已领取了退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，上诉人江西五建与被上诉人林继志之间的用工关系应当按劳务关系处理。上诉人江西五建主张因上诉人已是享受退休金的退休人员，其与被上诉人林继志之间是劳务关系而非劳动关系的上诉理由成立，对其不应支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。被上诉人林继志称《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第七条中的规定的是“应当”而不是“必须”，被上诉人在上诉人处任项目经理时未年满60周岁，因此与上诉人之间建立的是劳动关系，因双方未签订劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，上诉人应支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金的答辩意见，本院不予采纳。原审将上诉人与被上诉人之间的用工关系识别为劳动关系，因未签订劳动合同，故判决支持未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金属于认定事实错误，适用法律错误导致判决错误，本院予以纠正。
关于上诉人江西五建所欠被上诉人林继志的工资问题。原审判决由上诉人支付被上诉人工资28333元。上诉人在上诉状中称其未欠林继志任何劳务费，请求查清事实予以改判。经审理查明上诉人江西五建还欠被上诉人林继志工资38333元后，虽上诉人明确表示认可原审判决支付被上诉人林继志工资28333元的判项，只要求对其他判项进行改判。但原审判决由上诉人江西五建支付被上诉人林继志工资28333元是因认定事实不清导致，故对被上诉人林继志称上诉人的上诉请求是查清事实，依法改判，因此，二审根据查明事实，改判支付被上诉人38333元不违反法律规定的答辩主张，本院予以采纳。
劳动争议一方当事人不服劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人的诉讼请求，应根据认定的案件事实重新作出处理，在判决主文中须对给付内容进行明确。原审法院根据其认定的事实作出相应的判决并无不当，上诉人称原审判决严重违法的上诉理由不成立。
综上，上诉人主张其与被上诉人系劳务关系而非原审认定的劳动关系的上诉理由成立，对其上诉请求，本院依法予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，本院依法查清事实后予以改判。据此，根据《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第525号民
事判决；
由上诉人江西省第五建设集团有限公司在本判决生效10日
内支付被告林继志的工资38333元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人江西省第五建设集团有限公司承担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一五年十二月四日
书 记 员 徐榕