中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1761号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽宝业建工集团有限公司。住所地：安徽省合肥市新站综合开发试验区产业园。法定代表人：高君，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡润恒，安徽承义律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金小萍，女，1970年8月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：邢曙兵，河南大梁律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南大江水务有限公司。住所地：河南省开封经济技术开发区黄龙园区深圳大道**号。法定代表人：俞成法，该公司董事长。再审申请人安徽宝业建工集团有限公司（以下简称安徽宝业公司）因与被申请人金小萍、河南大江水务有限公司（以下简称河南大江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。安徽宝业公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。请求：撤销一审民事判决第一项及二审民事判决，改判驳回金小萍对安徽宝业公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一、二审法院认定金小萍是实际施工人且进行了决算，缺乏依据。一、二审诉讼过程中，安徽宝业公司并没有认可金小萍是以安徽宝业公司开封分公司（以下简称开封分公司）的名义案涉工程的施工，相反主张开封分公司另有他人负责，金小萍也未提供这方面证据。虽然案涉三个项目管理协议书是金小萍与安徽宝业公司所签，但前两个项目工程的施工方签章均为开封分公司，项目负责人是吕某甲，没有证据证明金小萍为实际施工人。相关决算也是由施工方开封分公司与河南大江公司进行的，没有金小萍的任何签字。第三个工程即引黄调蓄工程，决算书上的施工方签章仍然是开封分公司，虽然签证资料中有十几处所谓“金小萍”的签名，但仅有一个签名与诉状上签名一致，其他明显不是金小萍本人所签，而是由别人代签。更为重要的是，金小萍主张的案涉工程价款，没有通过司法鉴定确定，也没有金小萍与安徽宝业公司及河南大江公司的决算或协商一致确定。（二）一、二审判决认为案涉工程已竣工验收并符合决算条件，认定事实错误。河南大江公司与安徽宝业公司签订的施工合同明确约定案涉工程决算的条件为办理竣工验收，竣工验收合格后，金小萍应提供竣工验收资料，报送安徽宝业公司内审部进行审计，最终确定工程量及价款。因为金小萍与案涉工程进行时的河南大江公司董事、总经理、创始人吕某乙是夫妻关系，金小萍本人也是河南大江公司的监事，项目负责人吕某甲是吕某乙的弟弟，整个工程的运作构成关联交易，应当谨慎审查以确定应支付的工程量及工程价款。至今案涉工程没有进行竣工验收，金小萍也没有提供竣工验收资料，不具备主张所有工程款的条件。即使二审法院以实际占有并使用为由认定案涉工程已经竣工验收，但合同约定的决算条件仍然没有成就。（三）安徽宝业公司没有向金小萍支付合同价款的义务。案涉《建设工程项目管理协议书》约定：应由金小萍向河南大江公司催收工程款，安徽宝业公司在扣除协议约定的管理费之后，再将余款支付给金小萍。虽然河南大江公司不是该协议的签约主体，但前述约定对金小萍有法律上的约束力。金小萍直接向安徽宝业公司索要工程款的行为违反了该协议的约定，安徽宝业公司没有义务向金小萍自行支付合同价款。金小萍提交意见称，（一）关于安徽宝业公司与河南大江公司的关系。安徽宝业公司系河南大江公司控股大股东,安徽宝业公司董事长高君原系河南大江公司董事长及法定代表人,在本案诉讼期间河南大江公司将法定代表人变更为他人。（二）基于安徽宝业公司和河南大江公司的特殊关系,为有效控制案涉工程、利益最大化和有效的规避法律,工程施工合同是先由安徽宝业公司和河南大江公司签订,再由安徽宝业公司与金小萍签订。整个工程由金小萍自行筹集资金,组织工人及机械设备进行施工,如发生亏损及其它后果均由金小萍自行承担。安徽宝业公司负责提取管理费。金小萍的身份符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的界定。案涉工程实际施工人只有金小萍一人,吕某甲系参与施工的工程管理人员,不是实际施工人。（三）金小萍依约对案涉三项工程组织施工后,根据相应的工程量和工程价款制作工程决算书,报由安徽宝业公司和河南大江公司进行审核确认。安徽宝业公司和河南大江公司对决算书先后加盖印章确认的行为,表明认可金小萍完成施工任务,工程价款、工程质量也符合要求。况且案涉工程早已由河南大江公司投入使用,安徽宝业公司诉称未通过竣工验收、未经审计的理由,无任何事实依据。（四）关于安徽宝业公司提到的河南大江公司经理吕某乙与金小萍系夫妻关系的问题。无论是安徽宝业公司,还是河南大江公司,案涉工程施工前就对二人的关系知情。吕某乙只是河南大江公司经理,其上有董事长高君,下有负责现场施工管理的安徽宝业公司派驻河南大江公司工程部经理,不可能以权谋私，每项工程均有安徽宝业公司、河南大江公司确认。请求依法驳回安徽宝业公司的再审申请。本院认为，本案再审审查的焦点问题为：金小萍是否系案涉工程的实际施工人；案涉工程是否具备决算条件；金小萍是否有权向安徽宝业公司主张下余工程款。（一）关于金小萍是否系案涉工程实际施工人的问题。第一，安徽宝业公司与金小萍于2013年6月6日、2013年7月8日、2014年4月8日签订三份《建设工程项目管理协议书》，约定金小萍担任本工程项目管理负责人，并将项目管理负责人定义为“本工程承包范围内的全部施工内容的项目管理者，按甲方规章制度和本协议的约定对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面承担经济责任”，另外约定金小萍应按施工合同以及工程量变更、签证等约定，负责与建设单位结算本工程造价；应向安徽宝业公司净缴工程结算总价一定比例的管理费；本工程的营业税及附加、其它税金、应缴规费、技术服务费等全部由金小萍承担和缴付，或由金小萍承担、安徽宝业公司代扣代缴等。从上述协议对项目管理负责人及工程项目结算管理方式的约定来看，安徽宝业公司与金小萍已经达成合意，案涉工程由金小萍实际施工并由其负责全部施工成本，安徽宝业公司仅从中提取一定比例的管理费，金小萍依约应为案涉工程的实际施工人。第二，经查，一、二审庭审中，安徽宝业公司承认其已向金小萍支付工程款1989.7万元，已支付的工程款中一部分支付给了吕某甲，一部分支付给了金小萍；金小萍认可吕某甲是其项目管理人员，安徽宝业公司认可金小萍是以开封分公司的名义进行的施工。可见，金小萍已依约履行了《建设工程项目管理协议书》，一、二审法院认定金小萍为案涉工程的实际施工人，并无不当。（二）关于案涉工程是否具备决算条件的问题。安徽宝业公司主张案涉工程没有进行竣工验收，合同约定的决算条件没有成就。经二审法院查明，安徽宝业公司认可案涉工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，案涉工程应当视为已经竣工验收。况且，案涉工程完工后，金小萍即向安徽宝业公司、河南大江公司提供了三份建筑工程决算书，开封分公司、河南大江公司在其上加盖公章予以确认，决算行为已经实际发生。安徽宝业公司的该项主张不能成立。（三）关于金小萍是否有权向安徽宝业公司主张下余工程款的问题。《建设工程项目管理协议书》约定：金小萍应按施工合同的约定及时向建设单位结收、催收工程款，所有工程款应直接全额划入安徽宝业公司账户内；安徽宝业公司向金小萍拨付工程进度款按施工合同付款条件和工程款实收情况办理，并应先提取管理费。上述约定主要是对建设方河南大江公司已付工程进度款在安徽宝业公司与金小萍之间如何流转以及分配的约定，并未剥夺金小萍在工程决算后，依据《建设工程项目管理协议书》向合同相对方安徽宝业公司主张下余工程款的权利。安徽宝业公司依此约定作为其拒绝支付下余工程款的理由，依据不足。综上，安徽宝业公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回安徽宝业建工集团有限公司的再审申请。审 判 长 刘雪梅审 判 员 刘崇理审 判 员 梅 芳二〇一八年六月十九日法官助理 王媛媛书 记 员 马利杰