山东省青岛市市北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民特字第127号
申请人于某，＊＊＊＊年＊月＊＊日出生。
委托代理人王＊，山东＊＊律师事务所律师。
委托代理人姚＊＊，山东＊＊律师事务所律师。
申请人李某，＊＊＊＊年＊月＊＊日出生。
委托代理人王＊，山东＊＊律师事务所律师。
委托代理人姚＊＊，山东＊＊律师事务所律师。
被申请人李某，＊＊＊＊年＊＊月＊＊日出生。
委托代理人李甲（被申请人李某之子），＊＊＊＊年＊月＊日出生。
委托代理人宗＊＊，辽宁＊＊律师事务所律师。
申请人于某、李某申请变更于＊＊监护人一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
申请人于某、李某述称，申请人、被申请人的父亲于＊、母亲冯＊＊分别于＊＊＊＊年＊月＊＊日、＊＊＊＊年＊月＊＊日在青岛市过世，膝下有申请人于某、李某、被申请人李某以及于＊＊，其中申请人于某排行老大，申请人李某排行老二，于＊＊排行老三，被申请人李某排行老四。于＊＊（申请人之妹妹）因自幼患大脑炎，治疗后出现后遗症、癫痫病等，至今不能独立表达自己的意思，没有上过学也不识字，生活完全不能自理，现居住在青岛市＊＊区残疾人托养服务中心。经青岛市残疾人联合会出具残疾证注明为精神＊级伤残，后经青岛市＊＊司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（青岛＊＊司法鉴定所【＊＊＊＊】青＊鉴字第＊＊＊号），结论为于＊＊①中度精神发育迟滞；②无民事行为能力。＊＊＊＊年＊月＊＊日，申请人于某、李某、李某就于＊＊的监护事宜协商达成一致，由李某作为于＊＊的监护人。＊＊＊＊年＊月＊＊日，李某因突发脑干出血进入青岛＊＊医院治疗，出院后李某左半身反射消失，几近半身不遂，基本丧失自理能力，因需要人常年照顾，居住在李某的儿子大连家中，自此，李某已经彻底无法履行监护义务。申请人家庭有稳定的收入，有能力履行监护义务，且被申请人李某居住＊＊至今两年多以来，申请人事实上一直履行对被监护人于＊＊的监护义务。鉴于以上事实，申请人认为：被申请人已经无法履行监护责任，为最大限度地维护于＊＊的合法权益，申请人特向法院申请：依法撤销被申请人李某对被监护人于＊＊的监护资格，并变更申请人李某、于某为被监护人于＊＊的监护人。
本案审理过程中，两申请人撤回其提出的撤销被申请人李某对被监护人于＊＊的监护资格的申请。
被申请人李某辩称，一、不同意撤销被申请人李某对被监护人于＊＊的监护资格；二、不同意变更为两申请人作为被监护人于＊＊的监护人。申请人的申请程序违法，根据民法通则＊＊条的规定，本案于＊＊的监护人人选应当由于＊＊住所地的居民委员会指定，只有对住所地居民委员会指定不服的情况下，才能到法院起诉，但两申请人没有经过居民委员会指定，直接起诉，违背法律程序，应当驳回申请；申请人与被申请人尚未通过法律程序办理监护资格，根据（＊＊＊＊）北民初字第＊＊＊＊号民事裁定书明确记载“经查明于＊＊系智力残疾一级，诉状原告处的签名及捺印系李某代笔经办，于＊＊父母先后于＊＊＊＊年、＊＊＊＊年去世，本次诉讼有关于＊＊监护人的指定，双方均确认尚未通过法定程序办理。”
经查，被监护人于＊＊，女，＊＊＊＊年＊月＊＊日出生，汉族，户籍所在地青岛市＊＊区＊＊路＊＊号＊号楼＊单元＊＊户，现住青岛市＊＊护理院，未婚未育。＊＊＊＊年＊＊月＊＊日，本院作出（＊＊＊＊）北民特字第＊＊号民事判决书，宣告于＊＊为无民事行为能力人。于＊＊的父亲于＊、母亲冯＊＊分别于＊＊＊＊年＊月＊＊日、＊＊＊＊年＊月＊＊日去世。于＊＊的父亲于＊与前妻吕＊＊生育两子李＊甲、李＊乙，与冯＊＊共生育四个子女，即于某、李某、李某及于＊＊。
上述事实，有申请人于某、李某提交的（＊＊＊＊）北民特字第＊＊号民事判决书一份、残疾证一份、公证书两份、婚姻登记记录两份及当事人陈述在案佐证，经双方当事人质证和本院审查，可以认定。
申请人于某、李某称，申请人与被申请人以公证的形式协议确定被申请人作为于＊＊的监护人，根据民通意见规定，具有监护资格的监护人之间可以协议确定监护人，因此被申请人李某原系于＊＊的监护人。两申请人为此提交公证书两份予以证明。其中＊＊＊＊年＊月＊＊日的（＊＊＊＊）青南证民字第＊＊＊号公证书中载明：“……李某，男，＊＊＊＊年＊＊月＊日出生……（系被继承人于＊、冯＊＊的儿子，继承人于＊＊的监护人）……现继承人于某、李某自愿放弃对上述遗产的继承权……继承人于＊＊因患有精神疾病不具备完全民事行为能力，经上述继承人一致认可李某为其监护人，由李某代其办理继承手续。”另一份经（＊＊＊＊）青证民字第＊＊＊＊＊＊号公证书公证的，＊＊＊＊年＊＊月＊＊日于某、李某、李某签署的《协议书》中载明：“……现经于某、李某、李某协商一致同意，于某、李某自愿放弃该房屋购买权，由李某代购该房屋。李某作为于＊＊的监护人保证于＊＊在该房屋的永久居住权。”被申请人李某对两份公证书的真实性无异议，但称＊＊＊＊年＊＊月的购房公证书仅对购房权进行了公证，另一份关于继承的公证书仅公证了继承人、被继承人及遗产等事项，并没有对双方由谁作为监护人所达成的协议进行公证。被申请人李某提交（＊＊＊＊）北民初字第＊＊＊＊号民事裁定书一份，证明于＊＊精神残疾一级，未指定监护人。申请人于某、李某对民事裁定书的真实性无异议，但对证明事实有异议，称根据申请人提交的证据，双方已经确定被申请人李某作为于＊＊的监护人。
申请人于某、李某称被申请人李某＊＊＊＊年因脑干出血，至今生活不能自理，半身不遂，无法履行对于＊＊的监护职责，并提交如下证据：
1、李某＊＊＊＊年的病历复印件两份，证明李某左上肢肌力二级，左下肢肌力三级，左半身反射消失，伸舌左偏，闭眼无力，高血压、糖尿病、胃大部分切除，胆全部切除，脑干出血。被申请人李某称病历均系复印件，不予质证，且该证据是＊＊＊＊年的身体状况，不能说明现在被申请人的身体状况，李某确实在＊＊＊＊年得过脑出血，现在基本康复，今年＊月份回青岛，但因为房屋被李某出租，又回到大连居住。申请人于某、李某称李某自＊＊＊＊年＊月前往大连，仅在今年＊月份回到青岛，但需要人搀扶，坐着轮椅，身体状况极差。
2、李某的遗嘱一份，证明被申请人因患有脑干出血，生活不能自理，无法履行监护职责。被申请人李某对该证据的真实性有异议，称不能确认是否是被申请人所写，被申请人未死亡，遗嘱未生效，不能作为本案证据。
申请人于某、李某称自被申请人脑干出血后，未履行监护职责，申请人履行了监护职责。两申请人为此提交如下证据：
1、＊＊护理院收款收据＊＊份、于＊＊的低保证一份，证明于＊＊现居住在＊＊护理院，于＊＊的日常生活及养老院的手续办理、费用交纳等，均系申请人负责，由申请人为于＊＊办理低保金领取手续。被申请人李某对收款收据和低保证的真实性无异议，但对证明事项有异议，称护理院的款项都是申请人李某强行出租被申请人的房屋后，所得租金支付的，还有一部分是于＊＊的残疾补助金支付的，是否是申请人领取的低保金不清楚，于＊＊是有生活保障的。被申请人李某提供房产证一份及＊＊＊＊租赁合同一份、＊＊＊＊年租赁合同复印件一份，证明申请人李某将被申请人的房屋（青岛市＊＊区＊＊路＊＊号＊号楼＊单元＊＊＊户）强行占有出租，租金支付了于＊＊的日常费用。申请人于某、李某对房产证和租赁合同原件无异议，但对房产证的事实有异议，称申请人与被申请人出具的遗嘱，其房产系被申请人顶名，产权人实为于＊＊，为充分保证老人的遗嘱，双方曾就该房产事宜签署了协议书，并办理了公证手续，被申请人之子李甲在被申请人半身不遂后，擅自将存放在申请人李某处的房产证挂失重新办理了房产证，该房产并非被申请人所有，各继承人就该房产进行了约定，于＊＊和被申请人谁先去世，房产归另一方所有，双方都在世，房产归于＊＊所有，用于于＊＊的日常生活，对租赁合同复印件不予质证。
2、申请证人吴＊＊、张某甲、张某乙出庭作证。
证人吴＊＊到庭称，证人和于某是同学，和李某是邻居，都是＊＊路＊＊＊号大院的；李某不在青岛的时候，于＊＊的事情都是李某的二姐李某给办理的，于＊＊是弱智、残疾人，李某病了后就到大连了，证人听他姐姐说他下肢瘫痪了，但他生病后证人没有见过他，李某去大连后，于＊＊在于某和李某家住过一段时间，后来住在护理院，两个姐姐对于＊＊都很关照，对她都很好，经常去看于＊＊，两个姐姐拿着弟弟妹妹很关心；但证人没有和于某、李某一起去看于＊＊，也没有和李某一起去为于＊＊办理手续，证人是打电话问申请人于某的时候，她说去看于＊＊来。
证人张某甲到庭称，证人自＊＊＊＊年去＊＊路＊＊＊号的时候，和李某、李某是邻居关系，李某住在＊号楼，李某经常过去；李某的弟弟叫＊＊，后来＊＊得了中风、偏瘫，后来李某经常到他家去问问情况，李某家还有一个智障的妹妹；李某的弟弟得病后，李某经常到他家去照顾＊＊和她智障的妹妹；有一次在＊＊路和＊＊路路口的地方证人看见李某，李某说给她妹妹办理低保，李某说挺累的，要照顾弟弟和妹妹，作为邻居，证人认为李某挺尽心的；后来听说她妹妹住到养老院了，证人见面问过李某，李某讲都是她和她姐姐照顾她妹妹；李某得病后，证人就见过一面，他坐着轮椅，现在李某在哪不清楚，也不知道他现在的状况。
证人张某乙到庭称，证人和李某是朋友关系，李某长病后，都是李某照顾她妹妹，即使在李某长病前，也是李某照顾她妹妹，李某长病的时候，证人也去看过李某几次，证人经常陪着李某去看他，证人还给李某送过饭；于＊＊住在养老院，大概在＊＊路南站还是北站有个养老院，证人陪李某去过很多次，于＊＊住在一楼，李某生病后，生活不能自理，他住院期间，证人和李某看过多次，现在他的生活还是不能自理，现在李某证人没有见过，我们关系很熟，有时候还对李某打打气，鼓励鼓励，但李某什么时间离开的青岛不清楚。
申请人于某、李某称三证人证实申请人在被申请人生病前后，对被申请人和被监护人及李甲都进行了各种形式的帮助，在被申请人李某因病半身不遂后，申请人主动担负起于＊＊的监护职责，及时为于＊＊办理各种手续，同时证人证实被申请人离开青岛后，未履行监护职责。被申请人李某称，吴＊＊和申请人是同学，存在利害关系，她所陈述的内容都是她听李某说，并不是她亲眼所见的，所以不能采信；对张某甲的证人证言，其现住址有异议，没有证据证实他住在＊＊路＊＊＊号，他的证言前后矛盾，不能自圆其说，证言有虚假的成分，他所陈述的内容都是他听说的，并不是他亲眼所见的，所以不能采信；对张某乙的证人证言有异议，她和李某是同事和朋友，存在利害关系，她的证言有虚假成分，她不知道于＊＊叫什么名，综上，三位证人都是李某做工作找来为其证明的，都对本案证明的事项不了解，恰恰了解于＊＊情况的社区和养老院都未出庭作证，所以三位证人的证言不能采信。
本院认为，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。监护人应当履行监护职责，监护职责包括保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活等。监护人不履行监护职责的，应当承担责任。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。监护人不履行监护职责，其他有监护资格的人或单位要求变更监护关系的，按照特别程序审理。人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。
本案的焦点问题之一是于＊＊的监护人是否已经确定。申请人于某、李某称申请人与被申请人已达成协议，由李某作为于＊＊的监护人，而被申请人李某称于＊＊的监护人没有经过居民委员会指定，尚未通过法律程序办理。但根据两申请人提交的＊＊＊＊年的两份公证书，可以认定申请人与被申请人之间就于＊＊的监护人问题已经达成协议，双方均同意由被申请人李某作为于＊＊的监护人，并由李某代理于＊＊办理继承等事宜。而我国法律允许有监护资格的人之间协议确定监护人，故本院对双方的协议予以认定，被申请人李某现系于＊＊的监护人。对被申请人李某所称于＊＊的监护人尚未确定的抗辩，本院不予采纳。
本案的焦点问题之二是于＊＊的监护人应否变更。被监护人于＊＊未婚未育，其父母亦均已去世，故于＊＊的监护人中已无第一、第二、第三顺序具备监护资格的人选。申请人和被申请人均具备第四顺序监护资格，但两申请人称李某现身体状况无法继续履行对于＊＊的监护职责，而被申请人李某亦认可其于＊＊＊＊年患脑出血，现居住在辽宁省大连市，其虽称现已基本康复，但未提交相关证据。在监护人李某因身体健康状况无法履行监护职责时，根据法律规定，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从其他有监护资格的人中择优确定于＊＊的监护人。现两申请人于某、李某与被监护人均在青岛居住，两申请人具备履行监护职责的便利条件，且从其提交的护理院收款收据和于＊＊的低保证看，两申请人亦已实际为于＊＊办理了相关事务，故两申请人要求变更于＊＊的监护人为两申请人，符合法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第10条、第11条、第12条、第14条、第15条、第20条之规定，判决如下：
于＊＊的监护人由被申请人李某变更为申请人于某、李某某。
本判决为终审判决。
审判员 吕艳丽
二〇一五年一月七日
书记员 张 娜