浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第151号
上诉人（原审原告）：朱某某。
委托代理人：沈某某。
委托代理人：凌某。
被上诉人（原审被告）：湖州××服装有限公司，住所
地：德清县××镇××号。
法定代表人：徐某某。
上诉人朱某某为与被上诉人湖州××服装有限公司（以
下简称锦凯利××）民间借贷纠纷一案，不服浙江省德清县人
民法院于2010年3月22日作出的（2009）湖德商初字第2044号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月20日受理后，
依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭评议
以及本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，朱某某与锦凯利××素有经济往来，锦凯利
××多次向朱某某借款。2008年7月25日，朱某某通过其丈夫
沈某某的帐户汇至锦凯利××财务人员何某某的帐户96万元，
2008年10月30日，朱某某通过其丈夫沈某某的帐户汇至锦凯利
××财务人员何某某的帐户100万元。2008年11月19日，朱某
某与锦凯利××订立借款抵押协议，双方约定了借款金额为40
0万元，借款期限为2008年11月19日至2009年2月20日，借款利
率按月息1%计算，锦凯利××用位于乾元某德房权某某元某6字第00324-0001号、德房权某某元某6字第00324-
0002号、德清国用2008第00216135号的房产和土地作为抵押。
协议签订后的当日朱某某通过其丈夫沈某某的帐户汇至锦凯利
××财务人员何某某的帐户100万元，2008年11月20日朱某某
又通过其丈夫沈某某的帐户汇至锦凯利××财务人员何某某的
帐户50万元。之后朱某某经第一抵押权人德清县工商银行同意
后，向德清县建设局申办顺位抵押登记手续。2009年1月23日
德清县建设局向朱某某发放了德房他证乾元某字第20090605-
1、德房他证乾元某字第20090605-
2两张房屋他项权证。然借款到期后，朱某某和沈某某多次向
某某利某司催讨未果，朱某某遂诉至原审法院，要求判令锦凯
利××立即支付借款400万元及支付延期利息56万元，朱某某
依法在锦凯利××以抵押物清偿债务时优先受偿。
原判另查明，锦凯利××的法定代表人徐某某目前去向
不明，该公某在债务清理时认定公某欠朱某某丈夫沈某某借款
本金为350万元。朱某某和沈某某已于2009年8月办理了离婚手
续。
原审认为，朱某某与锦凯利××签订的抵押借款协议，
符合法律规定且办理了抵押登记手续，双方之间的抵押关系成
立。对于朱某某在订立抵押协议前出借的196万元，不在抵押
所基于的借款范围之内，且朱某某未能提供抵押登记所基于的
借款基础变更登记的证据。因此该196万元不属于抵押借款，
但朱某某在签订抵押借款协议后出借的150万元，应属抵押借
款，可在抵押物拍卖中优先受偿，对锦凯利××法定代表人向朱某某的前夫沈某某所借的借款30万元、利息20万元及另付的
现金4万元，因该借款和利息没有其他直接证据予以佐证，对
此54万元借款和利息不予支持，但沈伟某某就锦凯利××法定
代表人所出借的30万元另行主张。原审依照《中华某某共和国
民法通则》第八十九条第（二）款、《中华某某共和国合同法
》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华某某
共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《中华某某共和国
民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、锦凯利××于判
决生效后十日内归还朱某某借款本金346万元，支付借款利息5
5.36万元，合计人民币401.36万元（利息从抵押借款签订之日
2008年11月19日至2010年3月19日，按月利息1%计算）；二、
上述款项401.36万元中的150万元借款本金和利息24万元，共
计174万元（利息从抵押借款签订之日2008年11月19日至2010
年3月19日，按月利息1%计算），朱某某在锦凯利××顺位抵
押物的拍卖款中享有优先受偿权；三、驳回朱某某的其他诉讼
请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43280元，由锦
凯利××负担，于判决生效后七日内交纳法院。
朱某某不服，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，
改判被上诉人锦凯利××立即支付上诉人朱某某400万元和延
期利息56万元，上诉人在被上诉人抵押物的拍卖款中享有对上
述400万元债权本金及利息56万元的顺位优先受偿权，并要求
被上诉人承担本案诉讼费。其上诉理由为：1、一审判决对上诉人实际出借给被上诉人的借款总额及利息的认定错误。①原
审认定借款总额为346万元，利息为55.36万元，与上诉人的主
张某在两处差异：一是原审以2008年7月25日上诉人以银行汇
款形式借给被上诉人96万元而认定借款96万元，而该日上诉人
另支付锦凯利××法定代表人4万元现金，该事实有双方于200
8年7月25日签订的借款协议、被上诉人的债务清单、《借款情
况说明》以及保存于德清县房产管理处的本案房地产抵押档案
文件等可以证明。二是原审对2008年10月20日上诉人出借给锦
凯利××30万元及利息20万元未予认定错误，事实上该笔借款
的借条虽由锦凯利××法定代表人徐某某出具，但锦凯利××
是知情的也加盖了公章，在2008年11月19日双方签订的《借款
抵押协议》中，该笔借款已转为锦凯利××的债务。20万元利
息是根据2008年7月25日、2008年10月30日、2008年10月20日
等三笔借款利息均约定月利息3%，至2008年11月19日，上述借
款利息分别为120000元、30000元、9000元。2008年11月19日
双方结算时，将上述三笔借款利息按20万元计算，并转为新的
借款。上诉人出借给锦凯利××400万元的事实有汇款凭证、
证人证言、《借款抵押协议》、《借款情况说明》以及德房他
证乾元某字第20090605-1号、20090605-
2号他项权证可以证明。债权本金为400万元，根据《借款抵押
协议》月息1%的约定，利息算至2010年1月19日应为56万元。
②原审判决对有关证据认定不当。原审对2008年7月25日和200
8年10月30日的借款协议以及2008年10月20日的借条，因均为
复印件未予认定，事实上这三份证据能与《借款抵押协议》、《借款情况说明》、《德清县房屋抵押权登记申请书》、《湖
州××服装有限公司董事会决议》、《房屋他项权证》等证据
相互印证，由于双方签订《借款抵押协议》时，三笔借款已转
为新贷，被上诉人收回了该三份证据的原件。原审对《借款情
况说明》不予认定错误，上诉人提交的《借款情况说明》是经
该文件保存机关某清县房产管理处盖章确认与原件核对无误的
复印件。办理本案抵押登记的经办人德清县房产管理处曹某某
不可能对其经办的每宗抵押全部文件保存完整记忆，作为档案
保存的《借款情况说明》的证明力大于一审法院对曹某某所作
的调查笔录。《借款情况说明》盖有锦凯利××真实公章，该
证据形式上不存在瑕疵，也能与本案其他证据相互印证，其证
明效力应予认定。2、原审对上诉人在锦凯利××抵押物拍卖
款中享有的顺位优先受偿权的债权金额认定错误。《抵押借款
协议》合法有效，抵押权已依法设立。2008年11月19日，双方
已协商同意将之前的230万元借款及20万元利息转为新贷，锦
凯利××另向上诉人借150万元并提供抵押担保。经锦凯利×
×董事会决议，并经抵押财产的第一顺位抵押权人同意，上诉
人与锦凯利××签订《借款抵押协议》，将借款本金确认为40
0万元，锦凯利××以德房权某某元某6字第00324-
001号、德房权某某元某6字第00324-
002号房产和德清国用2008第00216135号国有土地使用权证作
抵押担保。上诉人于2008年11月19日、2008年11月20日分别交
付锦凯利××100万元、50万元。随后双方办理抵押登记手续
，因此本案所涉抵押物所抵押担保的主债权数额应为400万元。原审仅将签署《抵押借款协议》后发生的150万元借款认定
为抵押借款错误，上诉人已交付锦凯利××债权400万元，他
项权证也记载抵押物所担保的债权为400万元。本案不存在事
后抵押情形，抵押权设立时，锦凯利××外在经营状况良好，
2008年12月18日，锦凯利××曾举办女装展示订货会并当场签
下200多万元订单，上诉人并不了解某某利某司其他债务，不
存在与锦凯利××恶意串通损害其他债权人利益情形，本案抵
押有效。
被上诉人锦凯利××因法定代表人去向不明，未委托代
理人，亦未作答辩。
二审法庭调查中，上诉人向本院提交以下证据材料：
1、房产抵押登记档案复印件1份；
2、德房他证乾元某字第20090605-
1号和德房他证乾元某字第20090605-
2号房屋他项权证复印件各1份；
3、2009年1月7日《今日德清》原件1份；
4、调解笔录1份。
上述证据1、证据2用以证明本案抵押登记情况，证据3用
以证明被上诉人外部经营状况良好，证据4用以证明一审法院
曾就本案组织过调解。
被上诉人未向本院提交证据材料。
本院依职权调取的证据有：1、向某某利某司财务人员何
某某所作的询问笔录；2、向德清县房产管理处曹某某、黄循
所作的调查笔录。对本院依职权调取的证据1、2，经上诉人质证，对证据1
、2的真实性均无异议。认为证据1明确了本案2008年7月25日
的借款在公某帐上记的是100万元，是老总跟何某某讲100万元
，4万元现金给老板，何某某没有经手；对于证据2，依据曹某
某“如果档案里有就提供了”的陈述，证明了《借款情况说明
》系双方当事人在办理抵押登记时提供；对黄循的调查笔录证
明了上诉人提交的材料复印于原始档案，《借款情况说明》不
存在补交情况。
对上诉人提交的证据材料，审查认为，证据1中的抵押房
屋核实及抵押人签章证明书、抵押权登记询问笔录、德清县房
地产抵押登记审批表等证据材料已经德清县房产管理处盖章确
认，并经本院调查核实，系复印于原始档案，其余证据材料均
已在一审期间提供，不属于二审程序中的新证据。证据2，经
本院核对与原件一致。证据1中的抵押房屋核实及抵押人签章
证明书、抵押权登记询问笔录、德清县房地产抵押登记审批表
等证据材料以及证据2均能证明本案双方当事人于2009年1月23
日办理抵押登记并领取房屋他项权证的事实，故确认为本案有
效证据。证据3，内有锦凯利××举办女装展示订货会的新闻
报道，该报道仅是锦凯利××经营状况的外在表象，与本案争
议焦点无实质关联，故不予认定为有效证据。证据4，与一审
卷调解笔录内容不符，且该证据的待证事实是一审法院曾组织
过调解，与本案争议的处理无关联性，故不予认定为有效证据
。
对本院依职权调取的证据，审查认为，证据1，根据何某某对本案2008年7月25日的借款在锦凯利××债务清单上记为1
00万元的解释，即徐某某曾跟其讲过有100万元的借条，以及
上诉人提供的借款协议复印件、锦凯利××的债务清单，能证
明2008年7月25日锦凯利××向上诉人借款100万元的事实，故
确认为有效证据。证据2，虽然曹某某对《借款情况说明》是
否在办理抵押时提供的事实在一、二审法院调查中作不同陈述
，但相比而言，其在二审调查中“如果档案里那就提供了，我
也记不清”的陈述较为客观，以及结合黄循“《借款情况说明
》系复印于原始档案”的陈述，证明上诉人与被上诉人在办理
本案抵押时提交了《借款情况说明》，目前《借款情况说明》
仍保管于抵押登记机关该宗抵押的原始档案中，故确认证据2
为本案有效证据。
上诉人在一审时提供的有关证据已随案移送本院，经审
查，对一审认定的事实，本院予以确认。另据本院对何某某所
作的询问笔录，可确认以下事实：2008年7月25日，上诉人朱
某某通过其丈夫沈某某的帐户汇至被上诉人锦凯利××财务人
员何某某的帐户96万元，另通过其丈夫沈某某以现金形式交付
锦凯利××法定代表人徐某某4万元。何某某依照徐某某关于
锦凯利××向上诉人借款100万元的口述在公某借款明细上记
为向沈某某借款100万元，由此可确认2008年7月25日，上诉人
共向被上诉人出借100万元。
二审中，本案的争议焦点为：1、被上诉人向上诉人借款
总额及利息是多少？2、本案借款本金及利息中有多少属于抵
押借款，可以在被上诉人顺位抵押物的拍卖款中享有优先受偿权？
关于焦点1，经查，2008年7月25日，上诉人朱某某出借
给被上诉人锦凯利××100万元。关于2008年10月20日锦凯利
××法定代表人徐某某向沈某某借款30万元以及利息20万元，
上诉人称该笔借款和利息已于2008年11月19日双方结算时转为
锦凯利××的借款，审查认为，2008年10月20日的借款系徐某
某个人向沈某某借款，借贷双方并非本案当事人，与本案无关
，沈伟某某就该30万元借款向徐某某另行主张。至于上诉人主
张的20万元利息，因其提交的2008年7月25日和2008年10月30
日的借款协议以及2008年10月20日的借条均为复印件，依据上
诉人自己计算，上述三笔借款利息不足20万元，其中2008年10
月20日的借条复印件中并未约定利息，月利率3%的约定已高于
银行同类贷款利率的四倍，《借款情况说明》也未对利息的构
成作出解释，故对该20万元利息不予支持。综上，并结合原审
对2008年10月30日和2008年11月19日锦凯利××向上诉人各借
款100万元、2008年11月20日锦凯利××向上诉人借款50万元
的事实认定，确认本案借款总额为350万元，利息依据《借款
抵押协议》月利息1%计算，核定为56万元（利息从《借款抵押
协议》签订之日2008年11月19日算至2010年3月19日）。
关于焦点2，审查认为，上诉人朱某某与被上诉人锦凯利
××签订《借款抵押协议》并依法办理了抵押登记手续，上诉
人领取了房屋他项权证，本案抵押有效。在签订《借款抵押协
议》前上诉人所出借的200万元，被上诉人锦凯利××均未如
期归还，上诉人认为该200万元借款在签订《借款抵押协议》时已转化为新的借款，审查认为，双方当事人于2008年11月19
日对之前发生的借款进行了结算并设定抵押，该节事实有《借
款抵押协议》、《借款情况说明》以及在案的锦凯利××“董
事会决意”予以佐证，可以证实2008年7月25日和2008年10月3
0日被上诉人各向上诉人借款100万元均在抵押借款范围之内。
双方在签订《借款抵押协议》后，上诉人又出借150万元，因
此，本案借款350万元及利息56万元均属于抵押借款，可以在
被上诉人锦凯利××顺位抵押物的拍卖款中享有优先受偿权。
综上，上诉人朱某某出借给被上诉人锦凯利××350万元
，双方针对借款设立了抵押，系双方真实意思表示，并依法办
理了抵押登记手续，德清县房产管理处亦予以登记确认，双方
之间抵押关系成立。对借款350万元和利息56万元，上诉人朱
某某可在抵押物拍卖中优先受偿。对上诉人的上诉请求，本院
部分予以支持。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省德清县人民法院（2009）湖德商初字第2
044号民事判决；
二、被上诉人湖州××服装有限公司归还上诉人朱某某
借款本金350万元，支付利息56万元，合计人民币406万元，于
本判决生效后十日内清偿；
三、上述借款本金350万元及利息56万元，上诉人朱某某
在被上诉人湖州××服装有限公司顺位抵押物的拍卖款中享有
优先受偿权；
四、驳回上诉人朱某某一审的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务
，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之
规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各43280元，均由上诉人朱某某
各负担4328元，被上诉人湖州××服装有限公司各负担38952
元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 杨瑞芳
审判员 潘嘉玲
二〇一〇年六月二十二日
书记员 凌烈妮