贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4922号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市中山西路18号太平洋大厦。
负责人：雷文化，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘欣瑞，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：汪亮，男，1986年1月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：杨亮，贵州教学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：况林娥，女，1986年5月23日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：张丽，贵州知合律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇西街36号。
负责人：陈卫，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈根，该公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称太保财险贵阳支公司）因与被上诉人汪亮、况林娥及原审被告中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司（以下简称人保财险开阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太保财险贵阳支公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、在一审中，被上诉人况林娥混淆新车提车真空期以及旧车续保脱保期，致使举证责任倒置，一审判决以此作为定案依据错误。2、本案涉事车辆的脱保是被上诉人自身过错所导致的，其因个人疏忽未及时续保，也未对上诉人如实告知车辆信息，并且在上诉人的再三提示下在投保底单上对车辆投保内容进行签字确认，故上诉人不应当进行赔付。综上所述，一审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人汪亮答辩称，本案事实清楚，证据充分，原判并无错误，汪亮各项诉讼请求既符合客观事实又有法律依据，应予支持。我方认为上诉人应当承担保险责任。
被上诉人况林娥答辩称，一审事实清楚，证据确实充分，依法应予维持原判，上诉人没有事实和法律依据，应驳回上诉。1、上诉人应该在交强险限额内承担责任，在事故发生前，投保人已经缴纳保险费，保险人也出具了保险单，保险合同已经成立并生效。2、双方签订的保险合同是格式合同，保险公司应该就格式条款履行告知义务，但本案中保险公司没有履行该义务。3、根据保监会的规定，我方在签订保险合同时要求保险合同即时生效，保险公司工作人员也表示同意即时生效，所以保险公司应当承担赔偿责任。
原审被告人保财险开阳支公司答辩称，请人民法院依法判决。
原审原告汪亮向一审法院起诉请求判令：一、被告向原告支付医疗费28530.71元、后续治疗费9500元、误工费54810元、护理费19650元、营养费6300元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金49159.28元、交通费2000元、司法鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，以上合计178749.99元；二、被告人保财险开阳支公司、太保财险贵阳支公司在交强险以及商业险额度内直接向原告支付保险赔付金；三、赔偿金额超出被告人保财险开阳支公司、太保财险贵阳支公司保险赔付部分，由被告况林娥承担；四、本案诉讼费由被告共同承担。
原判查明，2015年11月20日18时40分许，被告况林娥驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车，由羊昌方向沿云开线往贵阳方向行使，行使至云开线18KM+800M路段时，因避让不当，与路边的行人即原告汪亮发生碰撞，造成汪亮受伤的交通事故，该事故经贵阳市公安交通管理局乌当区分局作出《道路交通事故认定书》认定被告况林娥承担全部责任，原告汪亮无责任。原告因本次交通事故受伤在贵阳医学院附属乌当医院住院治疗，住院时间从2015年11月20日至2015年12月9日，共计19天，产生医疗费为28530.71元。2016年8月22日，贵州医科大学司法鉴定中心出具《法医临床鉴定意见书》认定原告因本次交通事故致左侧股骨胫骨折并遗留左髋关节活动功能障碍已达X（十）级伤残，其骨折内固定取除相关费用合计约8500-9500元，误工期限评定约270日，护理期限评定约90-150日，营养期限评定约90-180日。原告因进行本次伤残鉴定花费鉴定费1900元。
另查明，被告况林娥所有的贵Ｊ×××××号小型轿车于2014年11月20日在被告人保财险开阳支公司处投保有第三者责任保险，责任限额为150000元，保险期间自2014年11月21日0时至2015年11月20日24时；于2015年11月20日10时8分在被告太保财险贵阳支公司处投保有机动车交通事故强制责任保险，保险期间自2015年11月21日0时至2016年11月20日24时。
原判认为，本案争议的第一个焦点是被告太保财险贵阳支公司是否应在机动车交通事故强制责任保险范围内对本次事故造成的损失先行赔付的问题。一审法院认为,况林娥之母周明芬受况林娥委托前往太保财险贵阳支公司投保交强险时况林娥的车辆已经脱保，而太保财险贵阳支公司在收到保费后于2015年11月20日10时8分办理完成并生成了保单，保单中注明的保险期限为2015年11月21日0时至2016年11月20日24时，这就使得况林娥在缴纳保费后至保险单正式生效前产生了一个得不到交强险保证的“真空期”，这一“真空期”的存在并非况林娥与太保财险贵阳支公司的合意的结果，而是太保财险贵阳支公司单方拟定的格式条款的免责条款,而交强险的立法目的是为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全，具有强制性和公益性，太保财险贵阳支公司的该免责条款与交强险的立法目的不符，不能达到有效保障交通事故受害人的利益，太保财险贵阳支公司并未提交充分证据证明就该免责条款对况林娥进行了区别于其他格式条款的足以引起注意的提示说明，该条款应认定为无效条款，交强险合同的生效时间应为况林娥缴纳保费及保单生成时间，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;”、《中华人民共和国保险法》第六十五条“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”的规定，被告太保财险贵阳支公司应在交强险范围内度及本次事故造成的损失先行进行赔付，不足部分由被告人保财险开阳支公司在商业险范围内进行赔付，如仍有不足部分，再由被告况林娥进行赔付。
本案争议的第二个焦点是原告汪亮与被告况林娥之间的责任认定。一审法院认为《道路交通事故认定书》是公安机关交通管理部门通过交通事故现场勘查、技术分析和有关检验、鉴定，分析查明交通事故的基本事实，成因和当事人责任所作出的法律文书，具备法律效力，本案中，《道路交通事故认定书》认定被告况林娥在道路上遇行人横过道路未确保安全的行为是造成此次事故的直接原因，况林娥在庭审中并未提供足以推翻《道路交通事故认定书》结论的证据，且《道路交通事故认定书》中已经明确告知当事人对事故认定有异议的，应在收到认定书之日起三日内提出复核申请，而况林娥在《道路交通事故认定书》作出后数日就签收了该法律文书，故对于况林娥辩称原告横过马路是造成此事事故的主要原因，应负主要责任的辩解意见一审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”及第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，对原告汪亮的各项损失确认为：
1、医疗费，原告共花费医疗费28530.71元，一审法院予以确认，对于被告况林娥辩称原告尚有旧伤，应将治疗旧伤的部分费用减除的辩解意见，因从原告提交的出院记录记载的“原告7年前因外伤致左股骨骨折，院外行手术治疗愈合好，两年前已取出内固定，目前恢复好”来看，原告的旧伤已经愈合，本次治疗费用与旧伤无关，故一审法院对于况林娥的该辩解意见不予采信；
2、后续治疗费，经鉴定原告后续治疗需花费8500元至9500元，一审法院予以支持9000元；
3、误工费，经鉴定原告误工期为270日，原告系从事运输行业，庭审中提供了贵阳乌当黔通汽车快捷客货运输有限公司出具的证据证明拟证实原告工资按280元/日计算，但并未提交工资表以及缴纳社保的证据予以佐证，故一审法院按照2015年贵州省交通运输、仓储和邮政业平均工资标准计算为58807元/年÷365日/年×270日=43501.07元；
4、护理费，经鉴定原告护理期为90-150日，一审法院按120日计算，按照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算为34214元/年÷365日/年×120日=11248.44元；
5、营养费，经鉴定原告营养期为90-180日，一审法院按135计算，按照国家机关一般工作人员省内出差伙食补助为标准计算为100元/日×135日=13500元；
6、住院伙食补助费，原告在贵阳医学院附属乌当医院住院治疗19日，按照国家机关一般工作人员省内出差伙食补助为标准计算为100元/日×19日=1900元；
7、残疾赔偿金，经鉴定原告之伤构成十级伤残，原告虽系乌当区羊昌镇平坝村村民，但其长期在乌当区新添寨工作生活，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，相关损失应按照城镇标准计算，残疾赔偿金按照2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入计算为24579.64元/年×20年×残疾系数0.1=49159.28元；
8、交通费，原告虽未提供交通费票据，考虑到原告及其必要的陪护人员因就医治疗必然会产生交通费，一审法院酌情支持1000元；
9、鉴定费1900元，系原告前往贵州医科大学司法鉴定中心鉴定实际发生的费用，一审法院予以支持；
10、精神抚慰金5000元，鉴于原告之伤构成十级伤残，的确会对原告的心理造成较大伤害，一审法院予以支持；
上述费用合计163739.5元，该款项先由被告太保财险贵阳支公司在机动车交通事故责任强制保险限额122000元内直接赔偿给原告，剩余41739.5元应由被告人保财险开阳支公司在第三者责任险限额内直接赔偿给原告。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内一次性赔偿原告汪亮各项损失费用共计人民币122000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司于本判决生效之日起五日内在第三者责任保险范围内一次性赔偿原告汪亮各项损失费用共计人民币41739.5元；三、驳回原告汪亮的其他诉讼请求。案件受理费人民币3875元，由原告汪亮负担325元，被告况林娥负担3550元（该费原告汪亮已预交，被告况林娥负担部分于本判决生效之日起五日内直接支付给原告汪亮）。
二审中，被上诉人况林娥称委托其母亲投保交强险，因为其母亲的原因，导致交强险脱保两个多月，并称其母亲在投保时，曾口头要求保险公司对保单即时生效，保险公司的工作人员亦口头答应即时生效。上诉人太保财险贵阳支公司否认况林娥的母亲提出过要求即时生效的请求。二审查明，被上诉人况林娥为肇事车辆投保交强险的保险单上并无“即时生效”的签章或相关约定。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，上诉人太保财险贵阳支公司与被上诉人况林娥经平等协商达成一致意见，通过签订投保单、出具保险单的方式，订立了保险合同，双方之间属于保险合同关系。根据双方之间的约定，上诉人承担保险责任的期间为一年，即从2015年11月21日0时起止2016年11月20日24时止，该约定系双方之间的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被上诉人况林娥发生保险事故的时间为2015年11月20日18时，显然不在上述保险合同约定的保险期间内。被上诉人况林娥述称的保险公司工作人员在投保时曾口头同意保单即时生效的说法无证据证实，本院不予采纳。本案中，若在无书面协议达成一致意见的情况下认定保单即时生效，则保险公司承担保险责任的期间超过一年，相当于延长了保单上双方书面约定的保险期间，这对于保险公司来说，显然有失公平原则。
保险期间系保险人承担保险责任的起止时间，可由投保人与保险人经平等协商后自行选择约定，保险期间与投保时间或缴纳保险费的时间没有直接关系，投保时间或缴纳保险费的时间并不当然等于保险期间的起算时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》（二）第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”保险法所称的“免责条款”，显然是指保险期间内免除或减轻保险人责任的条款。上诉人太保财险贵阳支公司与被上诉人况林娥在保险合同中关于保险期间的约定，显然不属于保险法第十七条第二款规定的免责条款。原判将保险合同的当事人可以自行选择约定的保险期间视为是免责条款，无法律依据，在认定保险期间条款属于免责条款的基础上进而认定该条款属于无效条款，系适用法律错误，上诉人对此提起上诉，本院依法予以纠正。
机动车在上道路行驶前，必须依法投保机动车交通事故责任强制保险，被上诉人况林娥作为机动车的投保义务人，违反法律的强制性规定，未及时投保机动车交通事故责任强制保险，自身存在过错，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，应当根据交强险不分责不分项的原则在一次事故总的赔偿限额122000元的范围承担赔偿责任。
关于原判认定被上诉人汪亮的各项损失费用的标准及具体数额，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
关于被上诉人况林娥在原审答辩中提到的其与汪亮达成的交通事故协议的问题，从该协议的内容来看，该协议系建立在被上诉人况林娥依法投保的基础上，现已查明被上诉人况林娥并未依法投保交强险，故该协议中关于“况林娥无任何个人赔偿责任”的约定本院不予采纳。
综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112号民初370号民事判决第二项，即：原审被告中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司于本判决生效之日起五日内在第三者责任保险范围内一次性赔偿被上诉人汪亮各项损失费用共计人民币41739.5元；
二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112号民初370号民事判决第三项；
三、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112号民初370号民事判决第一项为：被上诉人况林娥于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内一次性赔偿被上诉人汪亮各项损失费用共计人民币122000元；
四、驳回被上诉人汪亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原判执行；二审案件受理费2645元由被上诉人况林娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 陈 伟
审判员 黄智静
二〇一七年十月十九日
书记员 何洪敏