内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终309号
上诉人(原审被告)：张文兵，男，1969年5月29日生，汉族，个体，现住乌海市。
委托诉讼代理人：卢俊芳，内蒙古济海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马晓东，男，1967年4月30日生，汉族，个体，现住乌海市。
委托诉讼代理人：张桂兰，乌海市海北法律服务所法律工作者。
原审被告：张斌，男，1972年7月27日生，个体，现住乌海市。
上诉人张文兵因与被上诉人马晓东，原审被告张斌民间借贷纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文兵及其委托诉讼代理人卢俊芳，被上诉人马晓东的委托诉讼代理人张桂兰，原审被告张斌到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
张文兵的上诉请求：撤销乌海市海勃湾区人民法院作出的（2017）内0302民初3664号民事判决第一、二、三项判决内容，改判上诉人不承担还款责任。被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认为，”被告辩称2013年10月17日和11月8日偿付50万元和100万元，原告不认可是被告个人偿还，被告未提交原件，也未有其他相应证据，对被告辩称不予采信。”上诉人向被上诉人转账的这50万元和100万元，是通过上诉人的侄女张燕所转，上诉人与转款人张燕系叔侄关系，原审被告张斌与转款人张燕系父女关系，张燕与被上诉人之间没有借贷等任何经济关系。而被上诉人不认可张�向其转账系上诉人所还，应当提供证据证实其与张燕之间有其他经济纠纷，否则应当视为上诉人所偿付。被上诉人认可从上诉人处拉了两次酒，且认可第一次拉酒抵顶了尚欠的本金2337120元。被上诉人从上诉人处拉第二次拉酒的种类和数量从视频监控可以看出，被上诉人虽然认为双方未约定单价，但酒的价值可以通过评估鉴定得出，酒也有市场价和厂家指导价。上诉人没有义务赠与给被上诉人这么多酒，在上诉人尚欠被上诉人借款的情况下，被上诉人从上诉人处拉酒，明显系抵顶债务。被上诉人自2009年至今一直占有使用上诉人的房屋，从未给上诉人支付过房屋使用费，在上诉人尚欠被上诉人借款的情况下，上诉人没有义务免费给被上诉人使用自己房屋这么多年，被上诉人也没有权利免费使用上诉人的房屋。双方对房屋的使用费有过约定，即每年抵顶15万元的债务。�然没有明确的书面约定，但被上诉人没有任何理由无故占有使用被上诉人的房屋，即使被上诉人不认可抵顶债务的事实，上诉人也完全能够通过侵权之诉评估鉴定每年的房屋使用费，最终也应当由被上诉人承担。
马晓东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法维持。
原审被告张斌辩称：同意上诉人的上诉请求。
马晓东一审的诉讼请求：1、请求二被告共同偿还原告借款4662880元，2、二被告共同支付利息8818864元；3、二被告按月息2分共同支付2017年11月1日以后至还清之日止的利息。
一审法院认定事实：被告张文兵于2010年11月7日、2010年11月10日、2011年1月30日、2011年5月9日和2011年8月26日分别向原告借款共计700万元，给付利息至2012年2月底。后被告张文兵分别于2014年12月13日、2014年12月18日、2014年12月23日和2015年2月12日给原告偿付50万元、30万元、20万元和50万元，被告又于2016年7月以酒抵顶原告借款本金2337120元，现原告诉讼。
一审法院认为，原告主张二被告偿还借款及给付利息，被告张斌辩称与原告不存在借款关系。原告提交借条及相应银行卡取款回单，借条均为被告张文兵出具，虽原告提交的2011年8月26日回单中载明转入帐卡为被告张斌，被告张斌辩称是张文兵借用其银行卡，被告张文兵认可，原告也无被告张斌借款意思表示及相应手续证据提交，故认定原告与被告张文兵存在借款关系，原告作为债权人，依法有随时主张的权利。原告主张借款金额共计为700万元，被告张文兵辩称实际借款金额未如原告所述。依据被告辩称还款情形及原告提交借据和银行转账金额回单，能够确认原告给被告数次借款计700万元事实存在，被告辩称无依据。原告要求被告偿还借款本金4662880元及支付利息8818864元，并按月息2分支付利息自2017年11月1日以后至还清之日止。原告自认被告给付利息至2012年2月底，被告对此无异议。原告对被告辩称分别于2014年12月13日、2014年12月18日、2014年12月23日和2015年2月12日给原告偿付50万元、30万元、20万元和50万元共计150万元认可，被告辩称偿还借款本金，原告认为给付利息，双方存在争议。按最高人民法院法�（2009）5号《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十一条”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，应先抵顶到期利息。被告辩称2013年10月17日和2013年11月8日偿付50万元和100万元，原告不认可是被告个人偿还，被告未提交原件，也未有其他相应证据，对被告该辩称不予采信。原告提交借条中的借款，除2011年5月9日借款110万元未注明利息外，其余借款均注明存在利息，但双方约定利率已超出法定上限，应按法定月息2%计。双方认可利息给付至2012年2月底，应从2012年3月1日始计息。至2014年12月13日，除去未注明利息借款110万元外�其余借款590万元产生利息3945133元（33个月另13天），减去被告偿付50万元，尚有应付利息3445133元，至2014年12月18日，再产生利息19666元（5天），减去偿付30万元，尚余应付利息3164799元，至2014年12月23日，产生利息19666元（5天），减去偿付20万元，应付利息为2984465元，至2015年2月12日，产生利息192733元（49天），减去偿付50万元，尚有应付利息2677198元。至被告于2016年7月以酒抵顶原告借款本金2337120元时，再产生利息1954867元（16个月另17天，至2016年6月30日），应付利息计4632065元。原、被告以酒抵顶借款本金，双方未能抵顶清结，也未明确抵顶的借款种类，依据最高人民法院法释（2009）5号《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十条”债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者抵充顺序有约定的除外。”规定，原告与被告发生的借款，种类相同，均未明确期限，仅一张借据借款未有明确利息，按发生时间顺序视为到期顺序抵充，应抵充原告于2010年11月7日、2010年11月10日、2011年1月30日给被告借款100万元、100万元和90万元，抵充后，被告尚有借款债务4662880元，其中包括未明确利息借款110万元。至2017年11月1日，产生利息1211379元（17个月），以上应付利息共计5843444元，原告请求利息数额有误，应调整。被告张文兵辩称原告自2009年始一直使用被告房屋，每年使用费15万元，原告不认可，被告无相应证据证明，不予采信。被告辩称原告于2016年12月另外拉走酒价值70万元应抵顶，原告对拉酒事实认可，但称就价格未能协商一致，被告不能证明双方就此酒已协商一致的意思表示，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条”借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、第二百零六条”借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百一十一条第二款”自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”之规定，判决：一、被告张文兵偿�原告马晓东借款4662880元；二、被告张文兵给付原告借款利息5843444元（自2012年3月1日至2017年11月1日，按月利率2%计，分段计息）；三、上述一、二项确定义务，被告张文兵于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告对被告张斌的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51345元（适用简易程序减半收取，原告已预交），由原告负担11332元，被告张文兵负担40013元。
二审中，上诉人张文�出具中国农业银行个人交易明细两份，证实2013年10月17日及2013年10月8日上诉人的侄女张燕通过张燕的农业银行卡向被上诉人马晓东分别转款50万元和100万元。出具内蒙古天液生物技术有限公司证明一份，天液公司生产的42度天液白酒，市场零售价298元每瓶。证人证言，证实张文兵的债权人看到马晓东问张文兵要过钱。被上诉人马晓东对银行交易明细的真实性认可，但是证明目的不予认可，虽然款收到了，但是不是用于偿还上诉人的债务。对天液公司出具的证明不予认可。对证人证言不予认可，与本案没有关系。原审被告张斌对上诉人出具的证据予以认可，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张文兵称已给被上诉人马晓东偿还借款三笔，有煤矿会计张燕以银行转账方式给被上诉人马晓东转款50万元和100万元，有被上诉人马晓东拉走上诉人张文兵价值70万元的酒，还有被上诉人马晓东占用上诉人张文兵房屋一套，双方商量每年15万元使用费，从2009年开始计算。经本院查证，张燕给被上诉人马晓东汇款有凭据，但汇款系案外人张燕所汇，不能证实系上诉人张文兵给付被上诉人马晓东的还款，且被上诉人马晓东对此不予认可。对于上诉人称被上诉人拉走价值70万元的酒及使用上诉人房屋的使用费因上诉人未提供充分证据予以证实，该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84337.94元，由上诉人张文兵负担。
本判决为终审判决。
审判长王旭光
审判员韩小东
审判员田浩
二〇一八年七月十二日
书记员林梦婕