山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第367号
原公诉机关山西省交城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周亚楠，中联重科太原分公司孝义办事处业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月27日被长沙铁路公安处乘警支队抓获，同日被羁押于长沙铁路公安处看守所，同年12月31日被交城县公安局刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现羁押于交城县看守所。
辩护人郭凯，北京德和衡律师事务所律师。
辩护人王晓宏，北京德和衡律师事务所律师。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人周亚楠犯诈骗罪一案，于二〇一四年十月十八日作出（2014）交刑初字第184号刑事判决。被告人周亚楠不服，提出上诉。本院审理后，于二〇一五年五月十九日作出（2015）吕刑终字第16号刑事裁定，撤销原判，发回交城县人民法院重新审判。交城县人民法院重审后，于二〇一五年八月十一日作出（2015）交刑初字第91号刑事判决。被告人周亚楠仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月份，被告人周亚楠（中联重科业务员）在与山西飞宇建设工程有限公司洽谈购买52米新混凝土泵车的过程中，得知山西飞宇建设工程有限公司欲以一台中联牌22米旧混凝土泵车（车架号为LZZ5BBNH8BA700971）置换的想法后，被告人周亚楠向中联重科公司报送了合同评审（以300万元购买52米混凝土泵车）。合同评审通过后，被告人周亚楠隐瞒了合同评审的内容，后双方签订了产品买卖合同，使山西飞宇建设工程有限公司误以为其22米旧混凝土泵车是与中联重科股份有限公司用以置换，被告人周亚楠从而骗得山西飞宇建设工程有限公司的22米旧混凝土泵车一辆。2013年12月7日，被告人周亚楠以29万元的价格将该22米混凝土泵车卖给山东籍人张某。经鉴定，该22米混凝土泵车价值人民币859895元。
原判认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息证明，被告人周亚楠出生时间1987年3月1日。
2、抓获经过证明，2013年12月27日长沙铁路公安处乘警支队民警在长沙市岳麓区枂梓坡路附近将周亚楠抓获。
3、羁押证明证实，被告人周亚楠于2013年12月27日至2013年12月31日在长沙铁路公安处看守所羁押。
4、扣押物品、文件清单及照片证明，姚某（张某委托人）持有的中联牌22米混凝土泵车一辆（白色，车牌为鲁P×××××，车架号码LZZ5BBNH8BA700971）被交城县公安局扣押及该车概貌。
5、发还清单及收条证明，2014年6月3日，张某、姚某从交城县公安局领取中联牌22米混凝土泵车一辆。
6、声纹鉴定书证明，要求检验的光盘内的3段音频文件在各自播放区间内未发现剪辑痕迹。
7、交价认鉴（2014）11号价格鉴定意见书及相关情况说明证明，标的混凝土泵车（车架号码LZZ5BBNH8BA700971）价格为859895元。
8、对账函及承兑汇票证明，山西飞宇建设工程有限公司与中联重科混凝土机械分公司合同款支付明细。
9、产品买卖合同及发票证明，2011年5月22日，山西飞宇建设工程有限公司以213万元向中联重科股份有限公司购买了ZLJ5296THB38X泵车一台；2012年2月23日，山西飞宇建设工程有限公司以115万元向中联重科股份有限公司购买了ZLJ5160THBK22H泵车一台；2013年12月3日，山西飞宇建设工程有限公司法定代表人安某与中联重科股份有限公司委托代理人周亚楠签订泵车买卖合同，山西飞宇建设工程有限公司以300万元的价格向中联重科购买了混凝土泵车一台。
10、银行承兑汇票复印件证明，2013年12月3日周亚楠收到山西飞宇建设工程有限公司银行承兑三张，共计90万元，此款为（合同号11111425）购买泵车的首付款。
11、收条证明，2013年12月6日周亚楠收到山西飞宇建设工程有限公司22米泵车一台（车号晋J×××××、附登记证书、行车证、购置税免税证书、保险单）。
12、指认记录及照片证明，经周亚楠指认一台车架号为LZZ5BBNH8BA700971的白色中联牌22米混凝土泵车就是其骗取山西飞宇建设工程有限公司的中联牌22米混凝土泵车及指认现场情况。
13、提取笔录及照片证明，交城县公安局民警从山西飞宇建设工程有限公司负责人安某的一部三星N9008直板手机内对安某与中联重科业务员周亚楠的三段通话录音进行拍照提取并制作成光盘。
14、视听资料证明，被告人周亚楠告知安某将22米泵车以15万元的价格卖到北京，并且办理了过户手续及周亚楠就22米泵车与安某协商退款事宜。
15、辨认笔录证明，经安某辨认，本组照片中8号就是在2013年12月3日至6日利用飞宇公司以22米旧泵车置换的方式，隐瞒并抬高52米新泵车的真实价格，从而将22米旧泵车占为己有，私自卖掉的业务员周亚楠；经王某乙辨认，本组照片中的11号就是2013年12月6日带其与武某将山西飞宇建设工程有限公司的一辆22米混凝土泵车送到孝义市中联重科股份有限公司的业务员；经武某辨认，本组照片中的2号就是2013年12月6日带其与王某乙将山西飞宇建设工程有限公司的一辆22米混凝土泵车送到孝义市中联重科股份有限公司的业务员；经郭某辨认，本组照片中5号就是在2013年12月3日至6日利用飞宇公司以22米旧泵车置换的方式，隐瞒并抬高52米新泵车的真实价格，从而将22米旧泵车占为己有，私自卖掉的业务员周亚楠。
16、合同评审照片证明，被告人周亚楠报送中联重科股份有限公司合同评审的具体内容。
17、中联重科股份有限公司说明证明，周亚楠作为该公司委托代理人与山西飞宇建设工程有限公司签订《产品买卖合同》（合同顺序号11111425），该公司未与周签订《产品买卖合同》；该公司最终同意该合同成交系因山西飞宇建设工程有限公司是其老客户，从以往还款记录来看，风险可控等因素考量。
18、机动车销售发票证明，2013年12月4日至同年12月25日中联重科股份有限公司销售型号ZLJ5430THBK泵车的价格情况。
19、提成明细、岗位说明书证明，被告人周亚楠收入情况及工作职责、权限。
20、中联重科股份有限公司混凝土机械分公司文件证明，2014年5月8日，中联重科股份有限公司混凝土机械分公司作出通报，因周亚楠隐瞒以旧换新条款，私自售卖二手设备，违规获取不当利益，给予周亚楠开除处分。
21、机动车登记证书证明，2012年3月21日，一台车架号为LZZ5BBNH8BA700971的中联牌汽车，登记车主为山西飞宇建设工程有限公司，2013年12月16日，该车转移登记在张某名下。
22、证人王某甲的证言证明，2013年12月7日，他和张某、张某甲在吕梁孝义向中联重科山西分公司的小周以29万元的价格购买了一辆白色中联牌22米混凝土泵车。第二天张某和张某甲先回了北京，9日早上，他和小周开上22米泵车一同去了离石提上档案，他开上泵车回了山东。
23、证人张某的证言、打款凭证、机动车行驶证复印件及二手车发票证明，他是北京市中冠天成科技发展有限公司法人，2011年的时候，他通过朋友介绍向周亚楠购买过一辆二手混凝土泵车。他和周亚楠就认识了。2013年12月4日周亚楠给他打电话说有个山西的客户顶给其一台22米的旧泵车，问他要不要，并将详细资料发到了他微信上。后他和股东商量后，决定要这台泵车。他与周亚楠联系后于12月7日下午到了山西孝义市一个新建的搅拌站看了那台22米泵车和该车全部手续，后按原先说好的29万元成交了。他在孝义市一家农村信用社给周亚楠打了16万元，同日又通过网银给周打了13万元。第二天上午，他和张某甲回了北京，司机王守忠等周亚楠把22米泵车过户后将车开回。
24、证人武某、王某乙的证言证明，因公司向中联重科新购一辆52米混凝土泵车，要拿22米泵车置换，2013年12月6日山西飞宇建设工程有限公司郭某总经理让他们跟着中联重科的业务员将一辆旧22米混凝土泵车（车号晋J×××××）送到汾阳西高速口西五六公里处路南一新搅拌站内，将泵车钥匙交给中联重科的业务员。
25、证人郭某的证言证明，他担任山西飞宇建设工程有限公司副总，他参与了购买52米新混凝土泵车谈判、签订合同及付款。前期是中联重科股份有限公司一个叫周亚楠的业务员和安某谈的，最后谈妥他公司的22米旧泵车抵给中联重科股份有限公司45万元，新52米泵车价格最后定为345万元，他公司需要付给中联重科股份有限公司差价300万元，且在签合同时周亚楠提出合同上不用写那么麻烦，只要写清飞宇以300万元的价格向中联重科购买一辆52米的新泵车就可以了。于2013年12月3日在公司安总办公室与中联重科股份有限公司签订合同，所以合同的价格就是他公司以300万元的价格购买了一辆52米新泵车。合同中的付款方式为他公司向中联重科支付首付款90万元（30%），余款210万元从货到开始连续21个月每月支付10万元。他公司财务于2013年12月3日向中联重科公司业务员周亚楠支付银行承兑汇票90万元，置换成功后他将22米旧泵车及车上手续全部移送给周亚楠，但周亚楠提出让他公司将该车送至孝义。后他安排公司司机武某和王某乙跟随周亚楠将车送至孝义。后他公司发现被骗后向中联重科太原分公司负责人联系，说是周亚楠将旧泵车卖给了山东籍男子。
26、证人曹某的证言证明，他是中联重科股份有限公司律师，主要负责山西省范围内的法律事务。2013年12月18日上午，公司安排他负责处理周亚楠与山西飞宇建设公司关于52米混凝土泵车销售业务。同日和周亚楠见面后了解到山西飞宇建设工程有限公司在购买52米混凝土泵车时确实存在置换一辆22米旧泵车一事。周向太原分公司黄某经理请示过，但被黄经理给否决了。后周在向北方大区总部申报合同评审时没有提及22米旧泵车置换的事宜。周告诉他那辆置换的22米旧泵车卖给了一个山东人了，现车在何处他不清楚。
27、证人黄某的证言证明，他担任中联重科股份有限公司太原分公司经理，周亚楠主要负责吕梁地区的业务。2013年11月下旬左右的时候，周给他打电话说山西飞宇建设工程有限公司要购买一辆52米的混凝土泵车，用旧22米泵车抵账支付。他说新52米泵车的价格是350来万，飞宇旧22米泵车要抵60来万，算下来再付280万元左右，他觉得报到总公司不会批准，告周不用做合同评审了。在12月1日左右的时候，周又给他打电话说飞宇公司出300万，首付30%，分21个月交清。他听了后觉得价格有点低，但是回款和首付条件比较好，他就告周先打了合同评审吧，后来也没注意。但过了一两天，周打电话告他说合同评审通过了，具体什么时间、地点与飞宇公司签订的合同他不清楚。当时周没有具体告他合同的内容，也没有告他以旧22米泵车置换的情况，是否告西安北方大区或总部他就不清楚了，但是如果周告了北方大区或总部的话，按正常流程公司会通知他这个情况，让他接22米旧泵车及处理事项，但后来没有接到消息，也没有接到这辆22米旧泵车。后在12月16日以后，他接到总部400举报电话向他核实该事件时才知道此事，他问周有无置换的这回事，开始周没有承认，后来承认了，而且周把这辆车私自卖了，卖给了谁他不知道。另证明业务员没有决定以旧车置换的权利，如果客户提出要置换旧车辆时，业务员收集好置换车辆的资料后，报到总公司做置换车辆的价格评估或是业务员自己做该车辆的价格评估，评估出来后业务员报到他这里审核，可以做他就同意做合同评审，如不能做他就直接否决了。如果在合同评审中有关于置换旧泵车的内容的话，应该在签订合同时，有一份合同附件，置换旧泵车是用合同附件来体现的。
28、被害人安某陈述，他公司有一辆22米旧泵车想置换一辆长一点的泵车，在12月左右的时候，周亚楠和他说可以置换，并给了他各种较长泵车的资料，他定下52米ZLJ5430THBK52X-6R2规格型号的泵车。他和周亚楠当时谈定的条件是52米混凝土泵车的价格是345万元，用公司22米旧泵车置换，置换价45万元，再补300万元差价。2013年12月2日晚上，周打电话告知他合同评审通过了，但没有具体告他合同评审的内容。他当时以为是他和周谈定的买卖条件评审通过了，不知道不需要用22米泵车置换，他是在不了解真实情况下做的此业务。后在签订合同后，同周亚楠一同去了中联重科看车，他对52米泵车的底盘不满意。周亚楠说和厂家讲一下，让中联重科给他返还2万元的配件费，后回到交城，周亚楠说配件的事领导同意了，不用给配件费的券了，就给了他2万元的现金。
29、被告人周亚楠供述，他是中联重科的业务员。山西飞宇建设工程有限公司要买一台52米的泵车，用22米旧泵车置换。他和山西飞宇建设工程有限公司经过几次谈话，2013年12月1日，最终定下山西飞宇建设工程有限公司用22米的旧泵车置换，再补300万元的差价购买中联重科的52米混凝土泵车。后他就给中联重科山西分公司经理黄某打电话说山西飞宇客户要300万元购买一辆52米泵车。黄某说价格太低，走一下价格评审吧。他就给总部报价格评审，具体内容是山西飞宇建设工程有限公司要以300万元购买一辆52米泵车，先首付30%，剩余210万元分期21个月连续支付，每月付款10万元，还款日期为当月20日前，没有将22米泵车置换条件写进去。12月2日合同评审通过后，第二天他和山西飞宇建设工程有限公司安某签订了合同，合同内容是山西飞宇用300万元向中联重科购买一辆52米泵车，没有将22米置换的这一条件写进合同。合同内容与山西飞宇建设工程有限公司购买52米泵车的真实条件不符合，他没有将合同评审的具体内容告知山西飞宇建设工程有限公司，在合同评审后，他就想将22米泵车占为己有。12月6日他向飞宇公司拿了22米旧泵车，将该泵车以29万元的价格卖给了山东的张某。他给过安某2万元。
原判认为，被告人周亚楠以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周亚楠违法所得的一切财物，应当责令退赔。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周亚楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人周亚楠退赔被害人山西飞宇建设工程有限公司违法所得22米混凝土泵车（车架号为LZZ5BBNH8BA700971）的价款859895元。
上诉人周亚楠上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成诈骗罪。
其辩护人的主要辩护意见是：1、一审判决认定上诉人周亚楠构成诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人周亚楠的行为不构成诈骗罪；2、本案的价格鉴定结论不能作为量刑依据，并递交了重新鉴定申请书；3、上诉人周亚楠具有自首情节。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人周亚楠及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人周亚楠以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪。关于上诉人周亚楠及其辩护人所提一审认定周亚楠构成诈骗罪的事实不清，证据不足的上诉意见，经查，在案证据能够充分证明，上诉人周亚楠向山西飞宇公司的安某隐瞒了不需要22米泵车进行置换即可以300万元购买52米泵车的事实，骗取了该公司22米泵车后出售，所得款项被周亚楠非法占有，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人周亚楠的辩护人所提本案的价格鉴定结论不能作为量刑依据的辩护意见，经查，针对本案鉴定结论中存在的瑕疵，本院第一次发回重审后，鉴定机构出具了相应的情况说明对该鉴定结论进行了补强，该鉴定程序合法、结论客观，且再无充足、合理证据能够推翻该鉴定结论，故该辩护意见及辩护人所提重新鉴定的申请本院不予支持；所提上诉人周亚楠具有自首情节的辩护意见，因上诉人周亚楠当庭翻供，且其翻供理由没有其他证据予以印证，故该辩护意见本院亦不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人周亚楠的量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 米守福
代理审判员 李高峰
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 刘珊珊