云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终1011号
上诉人(一审原告)严名辉，男，1954年6月3日生，汉族，家住广西壮族自治区博白县，农民，系死者严某3父亲。
上诉人(一审原告)黄裕琼，女，1957年7月10日生，汉族，家住广西壮族自治区博白县，农民，系死者严某3母亲。
上诉人(一审原告)刘秀，女，1985年3月19日生，汉族，家住广西壮族自治区博白县，农民，系死者严某3妻子。
上诉人(一审原告)严某1，女，2010年5月11日生，汉族，家住广西壮族自治区博白县，农民，系死者严某3女儿。
上诉人(一审原告)严某2，男，2016年1月29日生，汉族，家住广西壮族自治区博白县，农民，系死者严某3儿子。
上诉人严某1、严某2的法定代理人刘秀，系二上诉人母亲。
上列上诉人共同委托代理人张乔霜，广西锦康律师事务所律师，特别授权。
上诉人(一审被告)叶谓荣，男，1961年4月5日生，汉族，家住文山壮族苗族自治州麻栗坡县，农民。
委托代理人卢应聪，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权。
上诉人严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2因与上诉人叶谓荣提供劳务者受害责任纠纷一案，双方不服麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初261号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，并组织上诉人严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2的委托代理人张乔霜，被上诉人叶谓荣及其委托代理人卢应聪进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2上诉请求：撤销麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初261号民事判决，改判由叶谓荣赔偿上诉人死亡赔偿金、丧葬费等经济损失893680元，一、二审诉讼费由叶谓荣承担。
事实和理由:
1、一审法院对赔偿标准适用农村居民标准计算错误。我方已举麻栗坡县秀山寨村民周永林、该村小组及其村委会证明，证明死者严某3生前于2013年4月23日至2015年11月16日租住在麻栗坡县创业路××号，租住期间一直从事驾驶挖掘机工作。虽然死者严某3户口在农村，但有证据证明其连续超过1年居住在麻栗坡县城的事实，且死者家早在2002年就在广西××凤山镇拥有住房，户口未迁到镇上，该镇街道办社区居委会已出具证明其一家长期居住在镇上的事实，所以死者无论是务工前、还是务工后的经常居住地都是在城镇而不是农村。死者生前在麻栗坡县从事挖掘机工作为别人提供劳务为其收入来源，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算死亡赔偿金的标准规定，本案应按城镇居民的标准计算赔偿，一审按农村居民赔偿标准计算错误，请二审予以纠正。
2、一审法院认定叶谓荣承担60%，死者严某3承担40%的过错比例系认定错误。一审法院及安监部门仅凭叶谓荣一家之言没有第三方证言即认定事故发生死者存在过错是站不住脚的。因事发现场除了死者以外再无其他人，至于死者是继续为叶谓荣挖掘采石还是听令于安监部门的停止采石将挖掘机驶离现场过程中发生的安全事故，除了死者自己外无人知晓。安监部门和一审法院认为死者没有听从叶谓荣的指挥，私自到大山坡采石点驾驶挖机是造成事故发生的直接原因缺乏事实依据，叶谓荣没有证据证明其对死者说过不准再去作业或是操作挖掘机。安监部门在现场检查时要求死者立即停采并将挖机开走，所以死者吃完午饭后，去将挖机开走而不是继续采石是符合常理的。既然安监部门有令在先，死者就不属于私自操作挖机，所以安监部门认为死者存在私自操作挖机是缺乏事实依据的。死者执行安监部门的指令将挖机开走并没有过错。一审法院据此认为死者在叶谓荣已告知其暂时不要去石场作业的情况下仍然到石场操作挖机的事实是缺乏证据支持的，以此来认定死者具有重大过错对死者不公平。
3、一审法院在上诉人主张的赔偿款中扣除30128元是错误的。30128元中双方认可叶谓荣垫付的只有丧葬费23000元，该笔款可以扣除，其他挖机费2400元以及托运挖机费800元是叶谓荣在雇佣关系中应付给死者的劳动报酬和雇佣活动产生的托运费，不属于本案赔偿范围，不应在赔偿款中扣除；家属住宿费1000元、餐费1023元、办理丧事日用品费1905元属于叶谓荣应赔偿项目范围，由于叶谓荣在支付时未经上诉人确认，上诉人不认可，且上诉人在一审中也未主张该项费用，故该项费用不应在赔偿款中扣除。
4、一审法院不支持上诉人办理丧事交通费1000元是不合理的。虽然上诉人没有保留交通费发票，但上诉人有四、五人从广西乘车到麻栗坡县处理丧事叶谓荣是知道的，一审法院应当根据客观事实酌情认定交通费。
综上所述，一审查明事实不清，认定错误，请二审予以纠正。
叶谓荣上诉请求：请求依法撤销麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初261号民事判决，驳回严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费。
事实和理由:
1、死者严某3与上诉人之间在事发时已经不存在雇佣关系。根据原判确认，2015年11月16日上午11时10分左右，下金厂乡政府的工作人员到大山坡采石点进行查看，并对采石场负责人下发安全生产行政执法文书，责令停止一切非法开采活动。当时被告与严某3都在现场。采石活动被叫停后，被告和严某3回到被告家吃中午饭，吃饭期间，被告跟严某3说不要到采石点去作业了，等去乡政府协调好后再说。既然原判已认定上诉人叶谓荣已经告知严某3不要到采石点作业了，在此情况下严某3私自到工地上驾驶挖机的行为应该与上诉人叶谓荣无关。
2、本次事故经麻栗坡县安全生产监督管理局认定，死者严某3违章作业是本次事故的直接原因。因此，上诉人叶谓荣对事故的发生没有任何过错，在此情况下一审法院却判决上诉人叶谓荣承担主要责任(60%)明显错误，缺乏事实和法律依据。
3、一审法院在赔偿项目和金额的计算上违反法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》司法解释第二十二条规定，侵权人承担了残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，不再承担被扶养人生活费的赔偿。一审判决上诉人叶谓荣承担了死亡赔偿金和丧葬费的同时，还判决上诉人承担被扶养人的生活费，明显违背该条法律的规定，依法应予撤销。
4、上诉人叶谓荣在本案中没有任何责任，已支付的30128元不是对死者的赔偿，而是人道主义的补偿；关于对方主张1000元交通费因无票据证实，依法不应得到支持。
一审法院认定事实：2015年11月9日，死者严某3受被告雇请到被告叶谓荣开采的下金厂村民委员会湾沟村民小组大山坡石场进行挖掘采石，双方口头约定，被告每天给付严某3800元的报酬，挖机的修理费、燃油费由严某3自己承担。同日，严某3将挖掘机拖到大山坡，11月10日开始采石。采石期间，被告叶谓荣在现场指挥。被告叶谓荣在大上坡石场采石未办理相关许可手续，属于非法开采。2015年11月16日上午11时10分左右，下金厂乡政府组织人员到大山坡采石点进行查看，被告叶谓荣无任何批复文件及执照私自进行开采，现场无任何安全警示标志，存在重大安全隐患，并对采石场负责人叶谓荣下发安全生产行政执法文书，责令停止一切非法开采活动。当时，被告叶谓荣与死者严某3都在场。采石活动被叫停后，被告叶谓荣和挖机驾驶员严某3回到被告家中吃午饭，吃饭期间，被告跟严某3说不要到采石点去作业了，等去乡政府协调好后再说。饭后被告叶谓荣去乡政府了解情况并到其供应石料的老板杨某家中说采石点被叫停了，不能再继续供应石料。2015年11月16日12时30分左右，村民邓富香在石场附近的自家地里除草，听到挖掘机发动的声音，大约5分钟后听到“碰、碰、碰”的声音，邓富香看见挖掘机从采石点上方翻滚下来，就跑去告诉被告叶谓荣之妻时香，时香打电话告知叶谓荣后，时香与邓富香、杨秀芳赶往事故现场，两分钟后，被告叶谓荣也赶到现场，看到挖掘机翻在路边，严某3躺在挖机旁，被告用手触摸严某3鼻子已经没有气了，急忙打电话给110和120，同日17时20分左右，下金厂卫生院人员赶到现场，确认严某3已经死亡。经麻栗坡县安全生产监督管理局认定，死者严某3违章作业是本次事故的直接原因。在下金厂乡人民政府等有关部门的协调下，经双方协商处理了严某3的善后工作，被告叶谓荣垫付了严某3的丧葬费23000.00元、挖机费2400.00元以及拖运挖机费800元、家属住宿费1000.00元、餐费1023.00元，日用品费1905.00元。严某3生前住云南省麻栗坡县秀山寨，从事驾驶挖掘机工作。严某3有妻子刘秀、父亲严名辉、母亲黄裕琼、长女严某1、长子严某2，在广西××自治区博白县××三队009号户籍所在地居住，原告严明辉、黄玉琼生育严某3等四个子女。事故发生后，原、被告因严某3死亡赔偿事宜未能达成一致意见，原告起诉来院要求法院依法判令1、被告赔偿原告死亡赔偿金485980.00元、丧葬费4184.00元、被抚养人生活费248087.00元、被扶养人生活费158613.00元、交通费1000.00元，合计893680.00元。
一审法院认为：1、关于死者严某3与被告之间是否存在雇佣关系的问题？本案中，被告叶谓荣开采石料雇请有挖掘机的严某3去进行挖掘石料，并每天都在场进行指挥，显然是死者严某3在被告叶谓荣的授权指示下开采石料，死者严某3从事的是雇佣活动，双方形成雇佣法律关系。被告叶谓荣辩称其与严某3之间不属于雇佣关系的理由不能成立，不予支持。
2、关于原告请求按照城镇人口标准计算死者严某3的赔偿费用是否符合法律规定的问题。原告认为，死者严某3生前租住在麻栗坡县秀山寨，其属于经常居住在城镇，主要收入也是来源于城镇，并提供了证明。死者严某3的户口在农村，但原告并未提供死者严某3的暂住证等其他证据加以证明，也未向法庭提供死者生前收入主要来源于城镇的证据。因此，对原告主张按照城镇人口标准计算死者严某3赔偿的观点不予采纳，应依据死者严某3的户籍所在地为农村，按照农村标准计算赔偿数额。而严某3的配偶及直系亲属的户籍所在地为广西××自治区博白县××三队009号，属于农村，原告提交的证明死者家属居住广西××自治区博白县××路开发区的证明，仅加盖有社区居委会的印章，无具体出具人签名，也没有相关户籍管理机关的证明，不能证实原告的主张，因此，理应按照农村标准计算相关的赔偿数额。
3、被告叶谓荣是否应承担赔偿责任。死者与被告叶谓荣之间为雇佣关系，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。适用的是无过错责任。死者严某3的雇佣活动的最大受益者是雇主叶谓荣，雇主对雇员的选任有注意义务，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，无论严某3是到石场进行采石还是将挖机从石场开下来，其都是在执行雇佣活动的目的范围内，且是在雇主的经营场所内发生安全事故，无论雇主是否存在过错，雇主并没有免责事由，其都应当承担责任。但是依据《侵权责任法》第三十五条规定“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据新法优于旧法的原则，应当适用《侵权责任法》。因此雇主并不是对雇员在完成雇佣工作中的任何情况下的损失都承担全部的责任。本案中，被告叶谓荣作为雇主，应当对雇员从事雇佣活动中遭受人身损害承担雇主责任。但死者严某3在叶谓荣已告知其暂时不要去石场作业的情况下仍然到石场操作挖机，并且在麻栗坡县安全生产监督管理局的报告中认定驾驶员严某3的违章作业是造成事故的直接原因。可见，死者严某3对事故的发生负有重大过错,应承担相应责任。因此,严某3应承担40%的责任，被告叶谓荣应承担60%的责任。按照2016年云南省人身损害赔偿有关费用的计算标准，死者严某3的死亡赔偿金为：8242.00×20年=164840.00元；丧葬费为：64463÷2=32231.50元。父亲的被扶养人生活费为：6830×19÷4=32442.50元，母亲的被扶养人生活费为：6830×20÷4=34150.00元。女儿严某1的被抚养人生活费为：6830×12.5÷2=42687.50元，儿子严某2的被抚养人生活费为：6830×18÷2=61470.00元。以上各项合计367821.50元。被告叶谓荣承担的为367821.50×60%=2206929.00元。扣除被告已支付的30128.00元，被告叶谓荣仍应支付原告190564.90元。原告的其他诉讼请求,没有法律依据,应予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第六条,《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条三款的规定判决：1、被告叶谓荣于本判决生效后十日内赔偿原告严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2死亡赔偿金、丧葬费共计190564.90元。2、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费12737.00元，减半收取6368.50元，由原告承担2547.40元，被告承担3821.10元。
本院二审期间，归纳双方上诉主张，本案双方上诉的争议焦点是：
1、上诉人叶谓荣与严某3是否存在雇佣关系？
2、本案赔偿标准是按城镇居民人口标准计算，还是按农村居民人口标准计算？
3、双方的责任如何分担？
上诉人严名辉等五人认为:本案死者严某3与叶谓荣系雇工关系,严某3系执行执法人员的指令将挖机开走过程中发生事故,是在履行雇佣活动结束前的准备工作,属于雇佣活动中发生的事故,严某3本身没有过错,不应承担责任,叶谓荣应承担事故的全部责任。本案严某3虽属农村户口,但有证据证明其在城镇居住连续超过一年以上的事实,而且是从事驾驶挖掘机工作为生的。因此,赔偿标准应按城镇居民人口标准计算有事实及法律依据,应予支持。为证明其主张,其向一审法院提交5份证据证明:1号询问笔录、事故现场照片、诊断证明书、2号博白县凤山镇凤山街社区证明、3号麻栗坡县秀山寨村小组证明、4号户籍登记证明、5号严某3、刘秀、严某1、严某2，严名辉、黄裕琼户口本；二审中又向本院提交两份证明：1号博白县凤山镇凤山街社区居民委员会证明复印件、2号博白县公安局凤山派出所的证明复印件。
上诉人叶谓荣认为：本案在政府部门责令停止开采后，叶谓荣已告知严某3不能再作业了，此时双方雇佣关系已解除，而严某3私自驾驶挖掘机发生事故应由其本人承担责任，上诉人叶谓荣在本次事故中没有过错，不应承担责任；本案被上诉人严名辉等五人主张赔偿标准应按城镇居民人口标准计算无事实及法律依据，依法不应支持。为证明其主张，其向一审法院提交9份证据:1号下金厂乡安全生产监督管理所《现场检查笔录》、2号（下金）安监管强措【2015】2号《强制措施决定书》、3号麻栗坡县安全生产监督管理局对叶谓荣、杨秀方、邓富香的《询问笔录》、4号麻栗坡县安全生产监督管理局《关于下金厂乡大山坡采石点“11.16”挖机侧翻事故情况的报告》、5号收条、6号收条与收据、7号证人邓某证言、8号证人张某、郑某证言、9号证人杨某证言。
对双方上列争议的事实，本院认证如下：上诉人严名辉等五人提交的1号证据能证明叶谓荣与严某3存在雇佣关系,严某3在雇佣关系未解除时在石场驾驶挖机翻滚下坡而发生死亡事故,本院予以采信；其提交的2号证据及向本院二审提交的两份证明，用以证实严某3一家从2002年在广西××风山镇建房居住至今的事实，但其未能提供房屋产权证和土地使用证加以证明，故该三份证明不具有客观真实性，不能证明其主张，本院不予采信。其提交的3号证据客观真实，能证明死者严某3生前在麻栗坡县城租房居住连续一年以上的事实，本院予以采信；其提交的4、5号证据户籍证明及户口本内容客观真实，本院予以采信。上诉人叶谓荣提交的证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，除不能证明双方已解除雇佣关系外，能证明本案在政府部门责令停止开采当天，叶谓荣已告知严某3停止作业，而严某3擅自驾驶挖掘机发生死亡事故，其负有重大过错，本院予以采信。
根据庭审举证、质证和认证，本院二审审理查明本案法律事实与一审认定本案法律事实一致，故本院对一审认定本案法律事实予以确认。另查明，死者严某3生前于2013年4月23日至2015年11月16日在麻栗坡县创业路××楼租住周永林家房屋，一直从事驾驶挖掘机工作。
本院认为：上诉人叶谓荣与死者严某3双方系雇佣关系。严某3在政府部门责令停止非法采石当天，雇主叶谓荣已通知其停止作业，而严某3仍擅自到采石场驾驶挖掘机，导致挖掘机翻滚下坡而发生死亡的事故,其对事故的发生负有重大过错的,应承担事故的主要责任，即责任的80%。上诉人叶谓荣在本次事故中虽没有过错，但其系雇主，依法应承担相应的责任，即责任的20%。本案死者严某3虽系农村户口，但其本人已在麻栗坡县城连续居住一年以上，故其死亡赔偿金依法应按城镇居民人口标准计算。因被扶养人系农村户口，而且居住在农村，故对被扶养人生活费依法应按农村居民人口标准计算。上诉人严名辉等五人虽提交了严某3于2002年在广西××风山镇建房居住的证明，但其未能提交房屋产权证和土地使用证加以证明，不能证明严某3一家居住在广西××风山镇的事实，故对其主张被扶养人生活费应按城镇居民人口标准计算理由不能成立，本院不予支持。根据2016年云南省人身损害赔偿有关费用的计算标准，死者严某3的死亡赔偿金527460.00元（26373×20）、丧葬费32231.50元（64463÷2）、被扶养人严名辉的生活费32442.50元（6830×19÷4）、被扶养人黄裕琼的生活费34150.00元（6830×20÷4）、被抚养人严某1的生活费42687.50元（6830×12.5÷2）、被抚养人严某2的生活费61470.00元（6830×18÷2），以上各项合计730441.50元。上诉人严名辉等五人主张一审法院在赔偿总额中扣除叶谓荣垫付款30128元错误的问题，经本院查明该笔款30128元中除2400元系叶谓荣支付死者的劳务费不应扣减外，其余27728元系叶谓荣垫付处理死者严某3丧葬相关费用，应予扣减。上诉人严名辉等五人主张本案应由叶谓荣承担全部赔偿款责任的理由不能成立，本院不予支持。上诉人叶谓荣主张其在本案中没有任何过错，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但划分双方责任、计算赔偿标准及处理结果不当，应予纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条三款、第二十七条、第二十八条第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初261号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初261号民事判决第一项，即被告叶谓荣于本判决生效后十日内赔偿原告严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2死亡赔偿金、丧葬费共计190564.90元。
三、改判由上诉人叶谓荣于本判决生效后十日内赔偿上诉人严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2死亡赔偿金、丧葬费等共计118360.20元（730441.50×20%－27728）。
一审诉讼费6368.50元，由上诉人叶谓荣承担1273.70元，上诉人严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某2承担5094.80元；二审诉讼费12737元，由上诉人叶谓荣承担2547.40元，上诉人严名辉、黄裕琼、刘秀、严某1、严某210189.60元。
本判决为终审判决。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 郭 琴
二〇一六年十二月十四日
书记员 程子芮