广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤18刑终207号
原公诉机关广东省英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志坚，男，1984年10月9日出生于广东省英德市，汉族，初中文化，住广东省英德市。因本案于2017年8月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人东方晓，广东合拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张方东，男，1967年4月10日出生于广东省英德市，汉族，大专文化，住广东省英德市。因本案于2017年8月12日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
指定辩护人麦海源，清远市公职律师事务所律师。
广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院提起公诉的原审被告人张志坚、张方东犯非法采矿罪一案，于2018年5月24日作出（2018）粤1881刑初96号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张志坚、张方东不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人及指定辩护人的意见，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2016年12月份，被告人张方东明知被告人张志坚想承包山地用于非法开采稀土矿的情况下，仍将其位于英德市白沙镇白沙村委会坑尾组庙下杓的自留山以人民币20万元的价格租给张志坚用于非法开采稀土矿，被告人张志坚租下张方东的自留山后，在未取得相关林地使用及采矿许可手续的情况下，擅自雇请工人到山上进行打孔、布置水管、建造矿池、注入硫酸铵药液浸泡等非法开采稀土矿工作。2017年4月份因雨季下雨造成山体滑坡。经委托广东双木林科技有限公司鉴定滑坡区面积为10.2亩。经委托广东省有色金属地质局九四〇队检测查明：白沙镇白沙村委会张坑村坑尾组庙下杓山非法开采区地质特征，稀土矿体分布范围、规模、形态以及矿石的质量，以及山体滑坡的主要成因为强风化花岗岩体结构松散，在山头打硐锹成孔，注入硫酸铵药液浸泡一定的时间后，导致山体滑坡。经委托广东省国土资源厅鉴定及广东省有色金属地质局九�〇队通过资源储量估算：非法开采破坏广东省英德市白沙镇白沙村委会张坑村坑尾组庙下杓山稀土矿矿石量20569吨（稀土氧化物11.72吨），造成矿产资源破坏经济价值105.48万元，其中滑坡区内稀土矿石量12080吨（稀土氧化物6.89吨），非法开采破坏经济价值62.01万元。
另查明，案发后被告人张志坚于2017年8月17日主动到英德市公安局森林分局投案，归案后如实交代自己的主要犯罪事实。
上述事实有书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、个人活期明细查询、账户明细查询、气象证明、山林权证、英德市林业局的证明、白沙坑尾村的证明、情况说明，证人张某群、苏某双、张某海、张某其、张某同、胡某结、黄某培的证言，被告人张志坚、张方东的供述和辩解，白沙镇白沙村委会庙下杓山西稀土矿区现场技术鉴定意见书、庙下杓山稀土矿�源储量检测报告、庙下杓山稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，现场勘验笔录、辨认笔录、指认现场笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人张志坚违反矿产资源法的规定，未经有关部门批准并取得采矿许可证，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，造成矿产资源破坏，情节特别严重；被告人张方东明知被告人张志坚承包山地用于非法开采稀土矿，仍将其自留山租给被告人张志坚，被告人张志坚、张方东的行为均已构成了非法采矿罪。在共同犯罪中，被告人张志坚起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张方东起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人张志坚案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；被告人张方东归案后能如实供述自己的犯罪事实及当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人张志坚犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人张方东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。三、继续追缴被告人张方东的违法所得人民币二十万元，予以没收，上缴国库。
上诉人张志坚上诉提出：原判量刑过重。张志坚是初犯，损害后果是因雨季下大雨等不可抗力的因素所致，估值偏高，且有自首情节。综上，请求二审法院在一审量刑幅度内量刑，并适用缓刑。
上诉人张志坚的辩护人提出原判量刑过重的辩护意见与张志坚的上诉理由基本一致，另提出原审认定事实不清。上诉人张志坚仅是打孔、部管，未注入硫酸铵药液就被行政执法机关查处、摧毁，张志坚没有采矿，不排除是之前有人在该处非法采矿的可能性，没有证据证明矿点的损害后果与张志坚打孔、部管的行为存在因果关系。综上，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人张方东上诉提出：上诉人张方东是初犯、偶犯，并非故意将山租给张志坚，没有参与张志坚的采矿行为，属过失行为，且收取的租金20万元用于自留山种植的树木的施肥、管理，不应认定为非法所得。综上，请求二审法院撤销原判，对张方东从轻处罚。
上诉人张方东的指定辩护人提出：上诉人张方东是初犯，在犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实，坦�认罪。综上，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，2016年12月份，上诉人张方东明知上诉人张志坚想承包山地用于非法开采稀土矿的情况下，仍将其位于英德市白沙镇白沙村委会坑尾组庙下杓的自留山以人民币20万元的价格租给张志坚用于非法开采稀土矿，上诉人张志坚租下张方东的自留山后，在未取得相关林地使用及采矿许可手续的情况下，擅自雇请工人到山上进行打孔、布置水管、建造矿池等工作。2017年4月份因雨季下雨造成山体滑坡。
经委托广东双木林科技有限公司鉴定滑坡区面积为10.2亩。
经委托广东省有色金属地质局九四〇队检测查明：白沙镇白沙村委会张坑村坑尾组庙下杓山非法开采区地质特征，稀土矿体分布范围、规模、形态以及矿石的质量，以及山体滑坡的主要成因为强风化花岗岩体结构松散，在山头打硐锹成孔，注入硫酸铵药液浸泡一定的时间后，导致山体滑坡。经委托广东省国土资源厅鉴定及广东省有色金属地质局九四〇队通过资源储量估算：非法开采破坏广东省英德市白沙镇白沙村委会张坑村坑尾组庙下杓山稀土矿矿石量20569吨（稀土氧化物11.72吨），造成矿产资源破坏经济价值105.48万元，其中滑坡区内稀土矿石量12080吨（稀土氧化物6.89吨），非法开采破坏经济价值62.01万元。
另查明，案发后上诉人张志坚于2017年8月17日主动到英德市公安局森林分局投案，归案后如实交代自己的主要犯罪事实。
上述事实有以下证据予以证明。
（一）证人证言
1、张某群（上诉人张方东的妻子）的证言：2016年前，张志坚一直要求买我家自留山开采稀土，后张志坚于2016年12月份单独到我家再次要求我将山卖给他开采稀土，我与张方东商量后同意。12月中旬，张志坚在我家将20万元现金给我，张方东将20万元现金存到白沙镇农村信用社的工资卡内。后来我见张志坚开采的地方塌方，我将事情告知张方东。
经照片混杂辨认，张某群辨认出张志坚。
2、苏某双的证言：2017年2月份的某天，苏某双巡查至张坑村庙下杓山时发现该处有非法盗采稀土的行为，现场有矿池、水管等新安装的设备，我将情况汇报给上级领导，后白沙镇就对该非法开采的矿点进行整治。
3、胡某结的证言：2017年3月，胡某结从白沙村委会退休。4月，胡某结参与政府打击整治非法开采稀土矿的工作，在张方东自留山发现有人非法开采稀土矿的痕迹，山上有一部分已经坍塌。张方东自留山东面种松树、北面种桉树的山上多年前都有人开采过稀土矿。
4、张某海、张某其的证言：2017年4月，我们得知张志坚在稀土矿要请人，后来张志坚带我们及一名男子到矿点，当时见矿点有20至30公分的井及水管，随后张志坚安排我们装沙袋搭建矿池，建矿用的材料都是我们抬上山，工作约10天我们因大雨停工。
经照片混合辨认，张某海、张某其辨认出张志坚。
5、张某同的证言：2017年6月开始担任张坑尾村的村长，在张方东桉树山的北面很久前就有人在开采稀土。
6、黄某培的证言：2017年6月下旬，我们发现该矿点，当时山已经坍塌，泥土及桉树冲下了山脚，山脚有大约10多平方米的矿池，在山脚靠近茅草处有一收矿池及以草酸池，山脚有成排矿孔，有矿水流出，但量不大。7月8日，我们将矿点的矿池破坏，在山脚陆续出现收尾矿的情况，7月至8月间，我们一共收缴6包稀土矿。经无人机航拍，山顶见一木架搭建没有肥水（硫酸铵水）的高位池。在巡查期间没有见该矿点下过硫酸铵，按平时判断，应该山上下了硫酸铵，山下才有矿水出的。
（二）书证、物证
1、受案登记表，证明2017年8月8日下午，英德市公安局森林分局打击非法占用林地盗采稀土矿案件组发现位于英德市白沙镇白沙村委会坑尾村山上有非法占用农用地开采稀土矿的情况。经调查，发现盗采稀土矿点主要位于桉树林间，部分山体坍塌，现场已经毁坏，无法分别原来的矿池数量。山上每隔2米打了直径约15公分的山孔，山孔上有塑料水龙头及水管连接，现场留有大量破碎水管及硫酸铵包装袋，西北面山上建有用沙包堆建而成的高位池。
2、手机通话记录，证明上诉人张方东手机从2016年1月4日至2017年6月30日的通话记录。
3、英府林某字（2010）第34492号林权证，证明林地所有人为白沙镇张坑村委会坑尾村民小组，面积为1933亩等情况。
4、英德市白沙镇白沙村坑尾经济合作社证明，证明白沙镇白沙村委会坑尾组的庙下杓山是属于坑尾组的集体山，于上世纪80年代将其分给张方东家自行耕种。
5、英德市白沙镇白沙村委会张坑村庙下杓山一号点（桉树）2010年-2017年二季度影像图，证明该一号点的变化。
6、抓获经过，证明2017年8月11日依法传唤张方东到英德市公安局森林分局英东派出所接受讯问；17日，张志坚到英德市公安局森林分局投案自首。
7、户籍证明，证明张志坚、张方东的身份情况。
（三）现场勘验笔录及照片，证明现场位于英德市白沙镇白沙村委会张坑庙下杓山，在占用林地盗采稀土矿的附近，北面山林就是盗采稀土矿的现场，进入现场有一条山路，分布在英德市白沙镇白沙村委会张坑村庙下杓山的南面山脚，现场时两个相邻的山林，中间的山坜生长有竹子，东面是英德市白沙镇白沙村委会张坑村庙下杓山的山坜，山坜都是沙土，有水从背面往南面流出，南面是桉树林及耕田，西面、北面是桉树林，现场有严重的水土流失，部分有山坡塌方，现场已被破坏，无法辨别原来搭建的矿池具体数量。山上每隔1.5米至2米就打有12-18公分宽的矿孔，矿孔上面布有水管及水龙头，但均已被破坏，现场留有大量破碎水管及用完的硫酸铵和草酸包装袋，西北面有一个用沙包堆建而成的高位池，高位池北边有水管连接，但水管已被破坏，东北面靠近山脚的位置有山体塌方的现象，塌方位置连泥土、桉树向山脚位置滑落，呈黄色。
（四）检验检查笔录
1、白沙镇白沙村委会（张坑村）庙下杓山西稀土矿区现场技术鉴定意见书，证明：（1）地点位于白沙镇白沙村委会（张坑村）庙下杓山西；（2）总面积为27.67亩，其中非林地面积14.7亩，林地面积12.97亩，其中林地破坏面积为12.97亩，包括动图采矿区2.7亩，破坏林中钻孔面积0.02亩（13.3平方米），林中钻孔区蓄水池面积0.05亩（33.7平方米），滑坡面积10.2亩；（3）林地状况为现场采用机械开挖矿池、布管等作业，泥土裸露，植被已被破坏，造成水土流失。
2、非法开采广东省英德市白沙镇白沙村委会张坑村坑尾组庙下杓山稀土矿资源储量检测报告，证明经委托广东省有色金属地质局九四〇队检测查明：（1）白沙镇白沙村委会张坑村坑尾组庙下杓山非法开采区地质特征，稀土矿体分布范围、规模、形态以及矿石的质量，以及山体滑坡的主要成因为强风化花岗岩体结构松散，在山头打硐锹成孔，注入硫酸铵药液浸泡一定的时间后，导致山体滑坡。（2）非法开采破坏广东省英德市白沙镇白沙村委会张坑村坑尾组庙下�山稀土矿矿石量20569吨（稀土氧化物11.72吨），造成矿产资源破坏经济价值105.48万元，其中滑坡区内稀土矿石量12080吨（稀土氧化物6.89吨），非法开采破坏经济价值62.01万元。
（五）上诉人的供述及辩解
1、上诉人张志坚的供述：2016年初，我提出要购买张方东的自留山开采稀土矿，直到同年12月张方东夫妇才同意将山卖给我，我于12月中旬将20万元现金给了张方东的老婆，并约定自留山卖给我开采稀土矿。2017年春节期间，我雇请江西籍工人到自留山山顶建一个肥水池、打了约200多个井、布置水管，但因怕白沙镇政府巡查发现，江西籍工人中途就离开。2017年4月，我雇请张某其、张某海到山上用编织袋装泥土后堆成2个矿池，但不久就被白沙镇的巡查人员发现后将水管及山脚的矿池摧毁，后来又遇上雨水天气，大雨流进井里，导致山体塌方，一直都没�出矿。
张志坚指认广东省英德市白沙镇白沙村委会坑尾组庙下杓山就是其非法开采稀土矿的地点及自留山的四至，以及自留山塌方、所建矿池的地点。
2、上诉人张方东的供述：2016年春节前，张志坚一直要求我将自留山卖给他开采稀土矿，直到2016年年底，经张志坚多次要求，我老婆与我商量后同意以20万元的价格将自留山卖给张志坚开采稀土矿。几天后，张志坚在我家中将20万元现金给我，我于2016年12月21日到白沙镇的农村信用社将该20万元存到我的工资卡内。
经照片混杂辨认，张方东辨认出张志坚。
张方东指认自留山的四至及塌方的位置。
对于上诉人张志坚、张方东提出的上诉理由及其辩护人、指定辩护人提出的辩护意见，分别评析如下：
一、关于上诉人张志坚提出的上诉理由及其辩护人提出辩护意见。首先，根据鉴定结论显示山体内的稀土矿的成分有明显的减少，泥土内含有硫酸铵的成分，并在现场起获大量使用完的硫酸铵及草酸包装袋，且证人黄某培亦陈述在该非法采矿点有收尾矿的情况，据此，上述证据已经形成完整的证据链，可以认定上诉人张志坚曾在该矿点倒放硫酸铵的事实。其次，鉴定结论显示“山体滑坡的主要成因为强风化花岗岩体结构松散，在山头打硐锹成孔，注入硫酸铵药液浸泡一定的时间后，导致山体滑坡。”，可见，山体滑坡与上诉人张志坚非法采矿的行为存在因果关系，对该损害后果张志坚应承担责任。综上，上诉人张志坚提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
二、关于上诉人张方东提出的上诉理由及其指定辩护人提出的辩护意见。首先，上诉人张方东及其辩护人提出张方东是初犯、偶犯，�从犯，归案后如实供述自己犯罪事实，坦白认罪的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。其次，上诉人张方东明知同案上诉人张志坚利用其自留山非法开采稀土矿，张方东仍以20万元的价格将自留山卖给张志坚，张方东构成非法采矿的共犯，其收取的20万元属违法所得，依法应予以追缴。故上诉人张方东提出是过失及20万元不应追缴的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张志坚违反矿产资源法的规定，未经有关部门批准并取得采矿许可证，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，造成矿产资源破坏，情节特别严重；上诉人张方东明知被告人张志坚承包山地用于非法开采稀土矿，仍将其自留山租给上诉人张志坚，上诉人张志坚、张方东的行为均已构成了非法采矿罪。在共同犯罪中，上诉人张志坚起主要作用，是主犯，应当按照其所参�的全部犯罪处罚；上诉人张方东起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于上诉人张志坚案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；上诉人张方东归案后能如实供述自己的犯罪事实及当庭自愿认罪，可以从轻处罚。鉴于上诉人张志坚、张方东犯罪时间短，依法可对其酌情从轻处罚，但考虑到造成山体滑坡的严重后果，依法不应对其适用缓刑。
综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑过重，本院依法予以纠正。上诉人张志坚、张方东提出的部分上诉请求理据充分，本院予以采纳。本院根据上诉人张志坚、张方东的犯罪情节、认罪态度，结合本案的实际情况对其重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持英德市人民法院（2018）粤1881刑初96号刑事判决第一、二项的定罪及罚金刑部分及第三项，即：一、上诉人张志坚犯非法采矿罪，并处罚金人民币三万元；二、上诉人张方东犯非法采矿罪，并处罚金人民币二万元；三、继续追缴上诉人张方东的违法所得人民币二十万元，予以没收，上缴国库。
二、撤销英德市人民法院（2018）粤1881刑初96号刑事判决第一、二项上诉人的主刑量刑部分。
三、上诉人张志坚犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月17日起至2019年8月16日止。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
四、上诉人张方东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月12日起至2018年10月11日止。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄德才
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一八年七月二十日
法官助理 黄水妹
书 记 员 陈 健
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许�证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪�子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有�误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。