陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渭中民二终字第00139号
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆德杰地产集团有限公司（原重庆市德杰房地产开发有限公司）。住所地：重庆铜梁县土桥镇旧市路**号。
法定代表人周彦德，系该公司董事长。
委托代理人吕科技、李刚，系陕西弘业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）耿崇生，男，汉族，1952年7月28日出生，农民。
委托代理人马世琪，男，汉族，1957年2月2日生，系被上诉人耿崇生村委会推荐。
被上诉人（原审被告、反诉被告）陕西省外经贸实业集团有限公司（原中国陕西国际经济技术合作公司）。住所地：陕西省西安市长安北路**号中陕西际大厦***层。
法定代表人肖玉龙，该公司董事长。
委托代理人梁平安，男，1951年5月7日生，汉族，系该公司员工。
委托代理人石有平，男，1961年4月22日生，汉族，系该公司员工。
上诉人重庆德杰地产集团有限公司（以下简称德杰公司）与被上诉人耿崇生、陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称中陕国际）建设工程施工合同纠纷一案，不服富平县法院2013年5月2日作出的（2012）富民初字第03140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人德杰公司的委托代理人吕科技、李刚，被上诉人耿崇生委托诉讼代理人马世琪，中陕国际委托代理人梁平安、石有平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2008年2月由富平县蓝光教育集团发包，陕西港华房地产开发有限公司开发，中途变更为新港房地产开发有限公司开发的、现名为“蓝光状元府邸”的一期十幢住宅楼工程建设，耿崇生一直作为实际施工人参与施工。蓝光集团由于陕西港华、陕西新港公司违约与其解除合同后，将工程交于被告德杰公司开发建设，由原告继续承建。德杰公司与中陕国际在2009年8月2日签订了（2009）第01号《建设工程施工合同》，合同约定由被告中陕国际承建由被告德杰公司发包的“蓝光中学状元楼”，即“蓝光状元府邸”，约定竣工日期为2009年11月25日。2009年8月10日，被告中陕国际作为发包人又与原告耿崇生签订了《建设工程施工合同》，将工程中的5、6号楼发包于原告耿崇生，由原告耿崇生以中陕国际第三项目部负责人名义承建，该合同约定竣工日期为2009年11月20日。2010年5月14日，中陕国际第一至第五项目部负责人、被告德杰公司、案外人渭南建设工程监理中心富平监理部各方共同就前期合同的完善、工程款的支付、完工日期的确定等进行磋商，并达成了共识，形成《会议纪要》，约定工程款由原告耿崇生同被告德杰公司进行结算，完工日期为2010年5月31日。后因工程款结算发生纠纷，原告耿崇生将被告中陕国际及德杰公司诉至法院，要求确认其与中陕国际签订的建设施工合同无效并支付下余工程款。2010年8月27日本院作出（2010）富民初字第00387号民事判决，以原告耿崇生没有任何建筑资质为由，判决其与中陕国际签订的《建设工程施工合同》无效。在该案诉讼过程中即2010年6-7月份，被告德杰公司又通知耿崇生增加设计外工程。同年9月16日，双方再次因工程结算诉至本院，审理中被告中陕国际于2010年10月8日向渭南市建设工程监理中心富平监理部及德杰公司提出预验收报告。2010年11月29日，被告德杰公司与原告耿崇生签订《协议书》，约定法院诉讼程序继续进行，双方配合竣工验收，德杰公司结算原告耿崇生有关款项。2010年12月2日，原告耿崇生向被告德杰公司交工。渭南市建设工程监理中心富平监理部作出富建理（2010）69号评估报告，认为工程质量验收合格，竣工日期为2010年12月8日。该工程施工过程中、竣工后及诉讼中，被告德杰公司向原告耿崇生共支付部分工程款共计5723780.23元。该工程虽经竣工验收，但因各方原因迟延交工，给被告德杰公司造成了一定的损失，为此，德杰公司提出反诉，请求判令耿崇生及被告中陕国际赔偿因迟延交工造成的损失814905.32元。本案重审过程中，经对涉案工程重新鉴定，陕西天惠造价事务所作出（2013）007-3号鉴定报告，经鉴定工程造价为7481212.47元。原告耿崇生对此鉴定虽有异议，但同意工程款的结算依照此结论；被告德杰公司提出诸多异议，认为根据合同约定，结算依据应按99定额，而该鉴定结论适用04定额，人头经费应调资，而鉴定报告未调资等，对原被告提出的问题，鉴定机构人员当庭进行了答复，依据答复，德杰公司的异议不能成立，依据此鉴定结论，尚欠原告工程款1757432.24元。本案于2012年8月17日庭审后，被告德杰公司于2013年3月1日提供了其后期修复维护的有关费用，并将其计入已付款中，将原告的已付款项增加为5932475.06元，对其增加的费用，耿崇生不予认可。
据此原审法院认为，德杰公司将涉案工程发包于中陕国际后，中陕国际又将工程发包于耿崇生，耿崇生作为实际施工人，已经完成了所建工程，并将工程交付使用，且该工程已经验收合格，故耿崇生有权请求给付工程款。原告耿崇生与被告中陕国际签订的合同虽被确认无效，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，被告中陕国际对所欠工程款应承担清偿责任。2010年5月14日的《会议纪要》及2010年11月29日《协议》是各方真实意思表示，对当事人均有约束力，依其约定，下余款项应由德杰公司向耿崇生支付，且已付款均是由德杰公司直接支付原告，故对所欠工程款德杰公司应依约定承担清偿责任。因此，对于欠付耿崇生的1757432.24元工程款，德杰公司及中陕国际均应承担清偿责任。耿崇生要求二被告承担的工程款利息，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条一款之规定，二被告应予支付，利息应从原告交付该工程之日即2010年12月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。德杰公司庭审后主张增加的款项，未在举证期限内提出，亦未提交有效证据，不予采信。关于德杰公司反诉，因原告耿崇生与被告中陕国际签订的合同无效，各方达成的《会议纪要》重新约定的完工日期为2010年5月31日，但因同年6-7月份，德杰公司又增加了设计外工程量，同年6月、9月双方诉讼等原因，致使工程于2010年12月6日迟延交工，故对于迟延交工德杰公司应承担主要责任。依据相关规定，并参照建设工程施工合同关于工程款结算及违约责任之约定，德杰公司反诉主张迟延交工的损失，酌情认定为200000元为宜，由于德杰公司与耿崇生重新约定完工日期时中陕国际并未参与，故对被告德杰公司主张的损失应由耿崇生赔偿，中陕国际不承担赔偿责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第一百零七条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条条一款之规定，判决：（一）被告（反诉原告）重庆德杰地产集团有限公司、被告（反诉被告）中国陕西国际经济技术合作公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）耿崇生工程款1757432.24元，并从2010年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日；（二）原告（反诉被告）耿崇生于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）重庆德杰地产集团有限公司迟延交工损失200000元；（三）驳回原被告的其他诉讼请求。案件受理费32000元，原告（反诉被告）耿崇生负担11840元，被告（反诉原告）德杰公司、被告（反诉被告）中陕国际负担20160元；反诉费5975元，原告（反诉被告）耿崇生负担1493.75元，被告（反诉原告）德杰公司负担4481.25元；两次鉴定费90000元，原告（反诉被告）耿崇生负担33300元，被告（反诉原告）德杰公司负担56700元。
宣判后，德杰公司不服，其所持主要上诉理由为：（一）原审判决认定事实错误：1、认定上诉人曾与耿崇生结算不符合事实，上诉人系与中陕国际结算，耿崇生只是中陕国际的一个项目部，结算与耿崇生无关；2、鉴定机构鉴定过程完全抛开了上诉人与中陕国际的有效合同及中陕国际与耿崇生合同约定的结算条款，鉴定结果超出了各方当事人订立合同的预期；3、原审判决对被上诉人延误工期的事实认定错误，上诉人提供的损失数据合法充分，原审认定上诉人不能证明损失数额缺乏充足理由。（二）原审判决适用法律错误：原审判决未依据双方签订的有效合同约定的工程价款支付方式而依据鉴定报告作出判决与法律规定相悖。庭审中补充上诉认为，合同中约定了3%的质保金，防水工程质保期最长5年，应当从工程款中扣除。故请求：（一）撤销原审判决主文第（一）（三）项，依法发回重审；（二）一二审案件全部诉讼费用和鉴定费由被上诉人负担。
耿崇生未进行书面答辩，当庭答辩认为，原审法院重审后认定的案件事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
中陕国际未进行答辩。
上诉人德杰公司除一审提交的证据外，二审还提交了一份新证据，为2013年8月12日富平县尚品物业管理有限公司制作的《富平县蓝光状元府邸1-8号楼仍未整改的质量问题总汇》，该证据系物业公司根据业主的反应出具，用以证明其中涉及到耿崇生所建的第四项目部存在的工程质量问题及后续问题都由德杰公司付费维修，故工程质保金应延后支付，到期根据支出情况从工程款中予以扣减。耿崇生质证对该证据不予认可，认为工程已于2010年12月3日交工，2013年8月12日提出质量问题，已超过工程质保期限。
二被上诉人在二审均未提供新的证据。
二审经审理查明，本案的客观事实与原审查明的事实相同。另查明，德杰公司关于工程维修从未通知过被上诉人中陕国际。
本院认为，上诉人为证明工程质量保证金应当延后支付在二审提供了《富平县蓝光状元府邸1-8号楼仍未整改的质量问题总汇》，以证明涉案工程确实存在质量问题，但双方在一审提供的证据显示，涉案工程已经验收合格，且已经交付使用将近三年，上诉人与中陕国际签订的合同中虽约定了3%的质保金，但工程大部分质保期限已经届满，双方在其后关于工程款支付的协商中约定上诉人向耿崇生直接付款，并未涉及质保金的问题，故上诉人在二审提供的证据无法达到上诉人的证明目的，对其关于工程质量保证金应当延后支付的请求不予支持。由于双方在2010年5月14日已经达成协议，约定工程款由各项目部与德杰公司直接结算，该协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，为有效协议，双方均应按照该协议履行，耿崇生作为实际施工人和第四项目部负责人，有直接向德杰公司请求工程款的权利。故上诉人所持原审判决认定上诉人曾与耿崇生结算不符合事实，上诉人系与中陕国际结算，耿崇生只是中陕国际的一个项目部，结算与耿崇生无关的理由因不符合事实而不能成立。上诉人关于鉴定机构鉴定过程完全抛开了上诉人与中陕国际的有效合同及中陕国际与耿崇生合同约定的结算条款，鉴定结果超出了各方当事人订立合同的预期的上诉理由，其在原审也曾对鉴定意见提出异议，原审法院已经组织质证，由鉴定机构对双方异议接受质询并作出书面答复，双方均未提出重新鉴定申请，该鉴定意见即应作为认定案件事实的证据使用，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。原审法院认定迟延交付工程系双方原因造成，且德杰公司应承担主要责任，因此酌情认定由耿崇生承担200000元的损失符合本案客观事实，也不违反法律规定，上诉人所持其在原审提供的迟延交付工程造成的损失数据合法充分，原审认定上诉人不能证明损失数额缺乏充足理由的上诉理由也不能成立。综上所述，原审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，不具有发回重审的事由，故对上诉人撤销原判，发回重审的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费21769元，由上诉人重庆德杰地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳芹
代理审判员 李 谦
代理审判员 杨 军
二〇一三年九月十六日
书 记 员 翟思琪