宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终51号
上诉人（原审被告）：灵武市宁东镇马跑泉村村民委员会，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇。
法定代表人：黎万，该村委会主任。
委托诉讼代理人：宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶凯楠，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓健，男，1963年7月21日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：叶灵宙，灵武市法律援助中心律师。
原审被告：雷君，男，1964年11月5日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区灵武市。
上诉人灵武市宁东镇马跑泉村村民委员会（以下简称马跑泉村委会）因与被上诉人邓健、原审被告雷君建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马跑泉村委会的委托诉讼代理人宋自云、叶凯楠，被上诉人邓健的委托诉讼代理人叶灵宙，原审被告雷君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马跑泉村委会上诉请求：1、依法撤销（2016）宁01民初98号民事判决书第一项，并依法改判驳回邓健一审对上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用全部由邓健承担。事实与理由：一、一审判决认定事实与判决结果相互矛盾一审判决认定”雷君与邓健签订的《协议书》为有效合同。该协议并未约定马跑泉村委会的权利义务，却让协议签订主体以外的马跑泉村委会按照协议内容承担责任，突破了合同相对性原则。雷君并不同意将协议书约定工程款支付方式由”现金+顶房”变更为”全额支付现金”，更未同意对协议所约定的房屋交付条件进行变更。一审判决擅自变更邓健、雷君之间签订”以房抵顶工程款”的协议内容，将当事人自行约定的工程款支付方式及抵顶房屋的交付条件的合同条款予以变更，直接损害了马跑泉村委会的合法权益；二、马跑泉村委会已向工程施工承包人雷君足额履行了工程款支付义务，一审判决以马跑泉村委会实际参与雷君的工程施工为由，判令其与雷君共同向邓健支付工程款，显属错误。
邓健辩称：一、马跑泉村委会以实际行为参与了雷君施工合同的履行，应当与雷君共同承担工程款及损失的给付义务。一审法院按照邓健与雷君双方协议书中确定的工程量及损失金额，判令雷君与马跑泉村委会直接向邓健支付现金符合法律规定，并无不妥，一审法院认定的案件事实与判决结果之间并无矛盾；二、一审法院对邓健要求支付逾期付款利息的请求不予支持确系错误，请求二审法院予以纠正；三、马跑泉村委会引用的案例的情形与本案并不相同，不能参照适用；四、马跑泉村委会与雷君签订的《协议书》及以房抵顶工程款的承诺书，是针对他们之间合作开发房地产法律关系的内部约定，对协议外的第三人邓健并无法律约束力，一审法院判令雷君与马跑泉村委会直接向邓健支付现金，符合法律规定。
雷君辩称：一、马跑泉村委会并未向雷君支付工程款。二、一审判决依据雷君与邓健之间签订的结算协议确认双方的债权债务，符合法律规定。三、邓健垫资建设的工程已经物化为涉案项目的房屋价值，马跑泉村委会作为涉案项目的建设方，与雷君共同参与了涉案项目的施工，应当承担向邓健付款的责任。
邓健向一审法院提出诉讼请求：1、马跑泉村委会和雷君向邓健支付工程款2745779.19元及逾期支付工程款利息422163.55元；2、马跑泉村委会和雷君退还邓健工程质保金55万及逾期退还保证金利息84562.5元；3、马跑泉村委会和雷君赔偿邓健各项工程损失费4497912.03元及逾期利息691553.97元；（一至三项金额总计8991971.24元）4、本案诉讼费由马跑泉村委会和雷君负担。
一审法院认定事实：2009年8月8日，马跑泉村委会与雷君签订《宁东建材综合批发市场工程项目合作协议书》一份，该协议书约定，经灵武市政府同意由马跑泉村委会建设宁东建材综合批发市场。经协商，马跑泉村委会以项目工程规划范围内土地所有权作为入股资金，雷君以该项目规划的全部建设资金投入作为入股资金。该项目建成后，双方按实际建筑面积4:6比例分割使用权，即马跑泉村委会拥有实际建筑面积40%的所有权，雷君拥有实际建筑面积60%所有权。协议第二条合作方式第二、三项约定，甲方（马跑泉村委会）负责本协议合作项目的规划设计、项目区场地内的三通一平、外围及排污主管线的设计规划施工、立项批复、建设用地规划许可证、土地代理人员使用证、施工许可证、规划验收合格证、工程竣工备案表、平面规划图手续。工程监理、质检由甲方（马跑泉村委会）负责聘请，费用由甲方（马跑泉村委会）承担。2009年3月14日，邓健与雷君签订《工程承包合同》一份，约定在雷君与马跑泉村委会签订的4、6分成的基础上双方签订本合同，由邓健开发建设综合市场东侧沿公路边3层商业房共计13000平米，利民路20套3层约6000平米的工程，建设资金由邓健全额垫资，建成房屋所有权按建设面积雷君占40%，邓健占60%，双方自由售卖房屋。合同还约定，邓健给雷君保证金50万元。开竣工时间由雷君与政府签订的时间为准。2009年11月18日，雷君给邓健出具证明，证明邓健给雷君交保证金55万元。2010年3月19日，马跑泉村委会下发通知，要求涉案工程停工建设。2012年2月18日-2012年4月26日，马跑泉村委会委托宁夏建设工程招标代理中心对已建的综合批发市场工程中的部分基础工程、土方工程、给水工程及52-55号楼经济补偿、室外给水进行决算并出具《工程造价咨询报告书》，其中邓健负责建设的工程款为2181163.29元，52号、55号营业房补偿增加564615.9元，以上共计2745779.19元。马跑泉村委会在该报告书所附的工程造价编审定案通知单上作为建设单位加盖村委会印章。2013年11月6日，马跑泉村村委会作出《宁东镇马跑泉村原建材综合批发市场停建工程处理方案的决定》，该决定详述了建材综合批发市场项目建设背景及过程。该决定称，2010年3月，因自治区规划拓宽黎明路60米，需占用建材市场土地4.7887公顷用于建设道路和绿化带，为配合大局，建材市场按照要求全部停工，至停工时，建材市场建设已完成基础正负零建设。该决定还研究解决停建废弃工程遗留问题，其中涉及对废弃工程量的核定（雷君工程量价款1312.545636万元），遗留问题的处理：包括对工程剩余钢材进行赔偿，（其中核定邓健101.43吨赔偿22.314万元）、对开发商缴纳保证金予以退还并赔偿开发商三年零一个月的损失和利息（其中退还雷君500万元保证金，赔偿雷君675万元）、对看管人员工资予以支付（其中雷君6万元）、对工程停工废弃造成损失赔偿（其中赔偿雷君三年损失费1659.785864万元）。马跑泉村委会在该决定称，原建材综合批发市场废弃工程量造价以宁夏建设招标代理中心评估核定的废弃工程量基础改造价1567.729802万元为准，原工程中剩余钢材、开发商缴纳保证金、看管人员工资、停工损失的处理按照上述赔偿标准处理。款项支付方式为从管委会拨付资金中支付700万元，不足部分以3万平方米的商业房进行兑付（4000元/平方米）其中2000元用于抵顶拖欠款项，另2000元由雷君等人根据抵顶房屋面积直接将购房款支付给施工方。2014年5月14日，马跑泉村委会与雷君签订协议书，约定双方解除2009年8月8日签订的合作协议书，并就保证金、损失赔偿、钢材赔偿款、工地看管人工工资等进行了约定，其中涉及邓健等人工地看管费等，由雷君自行解决。马跑泉村委会向雷君支付5977101元，不足部分，由马跑泉村委会代建的商业房按4000元/平米进行抵顶（2000元用于抵顶欠款，2000元的购房款由雷君直接支付给开发商）。之后，雷君选取了15994.85平方米的房屋。2015年11月26日，雷君向马跑泉村委会出具承诺书，称其自愿在提供的房源中选取共计15994.85平方米的房屋。自该承诺书签订之日起，其与马跑泉村委会签订的原建材综合批发市场处理协议书废止。
一审法院另查明，自2011年1月至2014年9月期间，马跑泉村委会向雷君支付工程款5977110元。自2012年至2014年，雷君陆续向邓健支付工程款939080元。
一审法院再查明，2014年7月1日，邓健与雷君签订协议书，确认邓健的工程量、损失共计4421249元。2015年11月份，邓健与雷君等人向宁东镇政府提出申请，因自己无经济能力交纳2000元/平米的购房款，请求以实际工程款价格折半进行工程款抵顶。因双方就此问题不能达成一致意见，邓健为索要工程款、保证金、损失等诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，雷君与马跑泉村委会签订的合作协议，从内容上看，属于合作开发房地产合同。合同双方当事人均不具备房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，该协议无效。雷君与邓健签订的工程承包合同，邓健无建设施工资质，合同亦无效。邓健按照合同及施工要求，已完成了部分工程，因政府将涉案工程项下的土地规划用于拓宽道路和建设绿化带，涉案工程被迫停工。对于邓健已完成的部分工程，雷君作为施工合同的相对方应当承担付款责任。对于邓健已完工程量的确定，邓健与雷君均认可宁夏建设工程招标代理中心出具的《工程造价咨询报告书》中确定的邓健工程价款合计为2745779.19元，应予以确认。关于保证金，雷君向邓健出具证明，证明邓健给雷君交保证金55万元。现工程已停工不再建设，雷君应向邓健退还该保证金。雷君辩称其没有收过邓健保证金，但对其出具的上述证明不能作出合理解释，不予采纳。根据邓健提交的证据，从工程停工后，邓健存在施工现场剩余钢材的损失、看管工地人员工资等实际损失。鉴于此，邓健与雷君于2014年7月1日签订的协议书，该协议书系双方真实意思表示，内容合法为有效合同。在该合同中，双方确认邓健工程量、损失共计4421249元，予以确认。邓健主张该协议为三方协议，马跑泉村委会作为合同一方当事人未在合同上签字、盖章，协议未成立、未生效。对此，从该份协议的形式及内容分析，该协议上虽罗列了邓健及马跑泉村委会、雷君为合同当事人，但协议中并未约定马跑泉村委会的权利义务，邓健亦无证据证实马跑泉村委会作为协议一方当事人参与了协议的协商、签订，故该协议应为邓健与雷君签订的双方合同，自邓健、雷君签字时成立并生效。故邓健的主张不能成立，不予支持。雷君已在该协议上确认邓健的工程款及损失为4421249元，应当按照该协议向邓健履行付款义务。扣除雷君已向邓健支付了939080元，雷君还应当向邓健支付3482169元。至于协议中以房抵顶工程款的约定，因雷君自称其没有能力提供可供抵顶的房屋，按照有利于实现合同目的原则，雷君应及时履行付款义务。
关于马跑泉村委会应否对邓健诉请的工程款、保证金、损失等承担支付义务。虽马跑泉村委会与雷君签订的合作开发协议无效，但从合同内容看，马跑泉村委会的合同义务包括但不限于办理土地使用权手续，还包括工程的规划设计、场地的三通一平、立项批复、监理、质检等。在工程停工后，马跑泉村委会委托第三方对已完工程的工程量、工程价款进行核定，并在第三方出具的报告书中所附的工程造价编审定案通知单上作为建设单位加盖村委会印章。以上事实可以认定，马跑泉村委会实际参与了雷君的工程施工行为，故马跑泉村委会对雷君就涉案工程所欠邓健的工程款及损失承担共同支付义务。保证金因邓健直接交付给雷君，应由雷君退还该保证金，马跑泉村委会不承担退还义务。
邓健要求马跑泉村委会、雷君按照《宁东镇马跑泉村原建材综合批发市场停建工程处理方案的决定》中确定的给雷君赔付的利息及其他损失的金额，以邓健所完成的工程量在雷君的工程量的比例计算邓健的各项损失。因上述决定中，马跑泉村委会仅针对其与签订合同的各施工方，并未涉及其他主体。另邓健与雷君就邓健的工程量与损失在2014年7月1日签订协议予以确认，故对邓健的该项主张不予支持。关于邓健主张的逾期付款的利息损失，因在邓健与雷君签订的上述协议中，双方约定用房屋抵顶部分工程款，抵顶的方式又以邓健缴纳部分购房款获得抵顶房屋所有权。现因邓健无力缴纳购房款无法实现抵顶，不能按协议继续履行，因此产生本案纠纷。故对邓健要求支付逾期付款利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，判决：一、马跑泉村委会、雷君于判决生效后十五日内向邓健支付工程款、损失等共计3482169元；二、雷君于判决生效后十五日内向邓健退还保证金55万元；三、驳回邓健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74743元（马跑泉村委会预缴37371.5元，缓缴37371.5元）由邓健负担41109元，由马跑泉村委员会、雷君负担33634元。
二审期间，邓健向本院提交宁东建材市场第二次、第三次监理例会会议纪要各一份，证明马跑泉村委会雇佣工程师周玉成作为其代表参加监理例会，对涉案工程进行施工管理，同时其还委托宁夏凯森建设监理公司对涉案工程进了全程监督管理，因此两份会议纪要可以证实马跑泉村委会用实际行动参与涉案工程的施工管理。马跑泉村委会发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该证据不属于我国法律规定的二审新证据，不符合证据合法性要求。该证据并未经过马跑泉村委会签字或加盖公章，对其内容真实性无法核实。从该证据的参加单位和人员的描述看，两次会议纪要中所谓的施工人邓健都没有参加会议，说明邓健和雷君签订分包合同上诉人根本不知情。在工程建设管理中，为确保工程质量、协调进度等，建设单位参加或者列席监理会议并不代表建设单位实际参与工程施工事宜。原审被告雷君发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。该证据因无马跑泉村委会的签字盖章，故本院对该证据不予认可。
双方均坚持一审的举证质证意见。
双方无异议的一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：马跑泉村委会是否应和雷君共同向邓健支付工程款2745779.19元及逾期付款利息422163.55元。赔偿邓健各项工程损失费4497912.03元及逾期利息691553.97元。
雷君与马跑泉村委会签订的合作协议，由于合同双方当事人均不具备房地产开发经营资质，该协议无效。雷君与邓健签订的工程承包合同，邓健无建设施工资质，合同亦无效。邓健按照合同及施工要求，已完成了部分工程，对于邓健已完成的部分工程，雷君作为施工合同的相对方应当承担付款责任。邓健与雷君均认可宁夏建设工程招标代理中心出具的《工程造价咨询报告书》中确定的邓健工程价款合计为2745779.19元。邓健与雷君于2014年7月1日签订的协议书中，双方确认邓健工程量、损失共计4421249元。扣除雷君已向邓健支付了的939080元，雷君还应当向邓健支付3482169元。至于协议中以房抵顶工程款的约定，因雷君自称其没有能力提供可供抵顶的房屋，按照有利于实现合同目的原则，雷君应及时履行付款义务。
关于马跑泉村委会应否对邓健承担支付义务。虽马跑泉村委会与雷君签订的合作开发协议无效，但从合同内容看，马跑泉村委会的合同义务包括但不限于办理土地使用权手续，还包括工程的规划设计、场地的三通一平、立项批复、监理、质检等。在工程停工后，马跑泉村委会委托第三方对已完工程的工程量、工程价款进行核定，并在第三方出具的报告书中所附的工程造价编审定案通知单上作为建设单位加盖村委会印章。以上事实可以认定，马跑泉村委会实际参与了雷君的工程施工，故马跑泉村委会对雷君就涉案工程所欠邓健的工程款及损失承担共同支付义务。马跑泉村委会关于其不应与雷君共同向邓健承担工程款及损失给付义务的上诉理由不成立。
综上所述，上诉人马跑泉村委会的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34657元，由上诉人灵武市宁东镇马跑泉村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马明夫
代理审判员 卓光泽
代理审判员 沙 玲
二〇一七年六月七日
书 记 员 任佳妮