安徽省马鞍山市博望区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）博刑初字第00083号
公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
被告人徐某某，男，1982年10月24日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，马鞍山市市某汽车维修有限公司法定代表人，户籍地安徽省马鞍山市博望区，住所地安徽省马鞍山市博望区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月1日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行；同年12月3日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年10月26日，由本院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。
被告人袁某，男，1984年2月20日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，马鞍山市博望区丹阳镇新势力手机经营店负责人，户籍地安徽省马鞍山市博望区，住所地安徽省马鞍山市博望区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月26日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行；同年12月3日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年10月26日，由本院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。
辩护人吕光富，安徽耕天律师事务所律师。
马鞍山市博望区人民检察院以博检刑诉（2015）75号起诉书指控被告人徐某某、袁某犯非法经营罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院审查后于当日立案。2015年11月6日，本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市博望区人民检察院指派检察员沈显礼出庭支持公诉，被告人徐某某、被告人袁某及其辩护人吕光富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市博望区人民检察院指控：2013年至2014年，被告人徐某某在经营马鞍山市某汽车维修有限公司期间，以虚构交易、虚开价格的方式，使用其公司申领的销售点终端机具（POS机）多次为信用卡持卡人李某某、芮某某、韦某某、鲍某某及其本人刷卡套现，累计套现金额达人民币4276880元。
2014年12月1日，被告人徐某某经公安机关电话通知到案，并如实供述了主要犯罪事实。
2012年至2014年，被告人袁某在马鞍山市博望区丹阳镇经营“某手机经营部”期间，利用其店内申领的POS机，以虚构交易、虚开价格的方式，使用POS机多次为信用卡持卡人李某某、芮某某、陶某、陈某、徐某某、吴某某及其本人刷卡套现，累计套现金额达人民币3864142元。
针对上述指控的事实，马鞍山市博望区人民检察院当庭宣读并出示了相应证据。马鞍山市博望区人民检察院认为：被告人徐某某、袁某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格的方式，为信用卡持卡人刷卡套现，累计套现金额分别达人民币4276880元和3864142元，情节严重，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人徐某某接到公安机关电话通知后自动投案，归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人袁某归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
被告人徐某某、袁某对起诉指控的犯罪事实与罪名均无异议，当庭自愿认罪，并请求对其从轻处罚。被告人袁某的辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议；2、袁某为他人刷卡套现非以营利为目的，主观恶性较小，其行为未造成金融机构经济损失，社会危险性较小，且系初犯，可以酌情从轻处罚；3、袁某归案后如实供述了自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，辩护人建议对被告人袁某从轻处罚并适用缓刑。
针对辩护意见，辩护人未提交证据材料。
庭审质证时，被告人徐某某、被告人袁某及其辩护人对公诉机关当庭出示的证据均无异议；本院经审核认为，公诉机关当庭出示的证据具备真实性、合法性及关联性，均依法予以认定。
经审理查明：2013年至2014年，徐某某在经营马鞍山市某汽车维修有限公司期间，以虚构交易、虚开价格的方式，使用其公司申领的销售点终端机具（POS机）多次为信用卡持卡人李某某、芮某某、韦某某、鲍某某及其本人刷卡套现，累计套现金额达人民币4276880元。具体事实如下：
1、2013年7月至2014年11月间，徐某某采取上述方式多次为李某某非法套现，累计金额达人民币2601280元；
2、2013年12月至2014年3月间，徐某某采取上述方式多次为芮某某非法套现，累计金额达人民币470000元；
3、2013年7月至2014年3月间，徐某某采取上述方式多次为韦某某非法套现，累计金额达人民币276900元；
4、2014年1月至8月间，徐某某采取上述方式多次为鲍某某非法套现，累计金额达291000元；
5、2014年2月至7月间，徐某某采取上述方式多次为其本人非法套现，累计金额达人民币637700元。
2012年至2014年，袁某在马鞍山市博望区丹阳镇经营“某手机经营部”期间，利用其店内申领的POS机，以虚构交易、虚开价格的方式，使用POS机多次为信用卡持卡人李某某、芮某某、陶某、陈某、徐某某、吴某某及其本人刷卡套现，累计套现金额达人民币3864142元。具体事实如下：
1、2014年4月至10月间，袁某采取上述方式多次为李某某非法套现，累计金额达人民币897449元；
2、2014年4月至9月间，袁某采取上述方式多次为芮某某非法套现，累计金额达人民币627950元；
3、2012年至2014年间，袁某采取上述方式多次为陶某非法套现，累计金额达409670元；
4、2014年1月至11月间，袁某采取上述方式多次为陈某非法套现，累计金额达人民币395000元；
5、2013年至2014年间，袁某采取上述方式多次为徐某某非法套现，累计金额达人民币300000元；
6、2014年4月至9月间，袁某采取上述方式多次为吴某某非法套现，累计金额达人民币96730元；
7、2012年5月至2014年10月间，袁某采取上述方式多次为其本人非法套现，累计金额达人民币1137343元。
另查明：2014年11月26日，袁某在博望区丹阳镇其经营的手机店内被公安机关传唤到案，归案后如实供述了主要犯罪事实，同日，公安机关依法扣押其POS机四台、银行信用卡九张、银行卡二十张、于2015年1月26日依法发还银行卡十五张；同年12月1日，徐某某接到公安机关电话通知后主动到博望派出所接受调查，归案后如实供述了主要犯罪事实，同日，公安机关依法扣押其POS机二台、银行信用卡七张、银行卡七张，于同年12月26日发还银行信用卡二张、银行卡四张。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证，依法查证属实的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、扣押清单及发还清单、招商银行POS机及捆绑账户交易记录、中国邮政储蓄银行POS机开户资料及捆绑账户交易记录、中国银联特约商户入网资料及POS机交易记录、银行卡账户信息及交易明细、中国农业银行业务凭证、手机短信截图等书证，证人何某某、李某某、芮某某、韦某某、鲍某某、陶某、陈某、吴某某的证言，被告人徐某某、袁某的供述，搜查笔录等证据予以证实。
本院认为：被告人徐某某、袁某违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其中被告人徐某某非法套现金额累计达4276880元，被告人袁某非法套现金额累计达3864142元，均属情节严重，二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名均成立。被告人徐某某接到公安机关电话通知后自动投案，归案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人袁某归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人徐某某、袁某当庭均自愿认罪，悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。根据被告人徐某某、袁某犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现，并参考社区矫正机构评估意见，对该二人适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以适用非监禁刑。综上，对被告人徐某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第七条之规定，对被告人袁某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第七条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳）。
二、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳）。
三、对公安机关依法扣押的徐某某POS机二台、银行信用卡五张、银行卡三张及袁某POS机四台、银行信用卡九张、银行卡五张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓维丽
代理审判员 程小兵
代理审判员 张 平
二〇一五年十一月九日
书 记 员 曹 彬
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。