海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼02民终562号上诉人（原审原告）：谢平云，男，汉族，1960年3月30日出生，公民身份号码×××，住所地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：王�红，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚鹏达建筑工程有限公司，住所地海南省三亚市凤凰路军粮供应站D栋505室。法定代表人：吉鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：曾新明，江西大榕树律师事务所律师。原审第三人：海南祥瑞律师事务所，住所地海南省三亚市新风路创业大厦*栋***号。法定代表人：洪新敏，该律所主任。委托诉讼代理人：苏威，海南祥瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仁怀，海南祥瑞律师事务所律师。上诉人谢平云因与被上诉人三亚鹏达建筑工程有限公司（以下简称鹏达公司）、原审第三人海南祥瑞律师事务所(以下简称祥瑞律所)合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初8285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢平云上诉请求：1.依法撤销原判，改判鹏达公司支付谢平云工程款3521437.36元，并承担该笔资金占用期间的利息111512元（按照银行同期贷款年利率4.75%标准，从2017年3月26日起计算至2017年11月26日止，顺延照计）；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为2015年7月2日谢平云和鹏达公司、祥瑞律所签订的三方《协议书》未生效，谢平云要求鹏达公司支付工程款无事实依据，这一认定有失偏颇。1、2015年签订三方协议前，谢平云从湖南娄底跑去三亚市，出资聘请第三人的律师，以鹏达公司的名义起诉湖南省第六建筑工程公司支付工程款，鹏达公司的法定代表人吉鹏当时人在江西，谢平云和其充分沟通后，他表示认可同意，才安排公司人员盖章委托律师，因此对于聘请律师向湖南六建公司追讨工程款，鹏达公司是明知的。2、该案立案后，祥瑞律所为了保证代理律师费能及时到位，提出签订三方协议。吉鹏仍然不在三亚，谢平云又和他在电话中进行了充分沟通，将三方协议的内容逐条告诉了他，正因为他已经清楚，才安排公司员工持公章在三方协议上盖章，否则，谢平云是无法找到鹏达公司的员工，更无法找到其公章进行加盖的。所以鹏达公司的法定代表人吉鹏在一审中说不清楚三方协议的内容，明显是没有如实供述。二、退一步说，就算三方协议未生效，谢平云也可要求鹏达公司支付工程款。1、谢平云在三亚凤凰岛水电安装项目中是实际施工人，这一点一审判决也予以认可，鹏达公司也予以认可。2、现在凤凰岛水电安装项目工程款3521437.36元通过三亚市两级法院的判决，已从湖南六建公司执行到了鹏达公司的账户中，这是客观事实。3、鹏达公司已经收取了谢平云的管理费，因此这笔3521437.36元工程款理应由鹏达公司支付给谢平云，综上所述，一审判决没有全面考量本案事实，判决结果失当，请二审法院查明事实，依法改判。鹏达公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。祥瑞律所述称：三方协议的签订不是我所提出的，而是谢平云称其已经跟鹏达公司达成了协议中的内容，然后要求我所起草，其他的法律上的问题由法院依法裁判。谢平云向一审法院起诉请求：1.判令鹏达公司向谢平云支付人民币3521437.36元及利息（按银行同期贷款年利率4.75%标准，自2017年3月26日起计算至2017年11月26日止，计算至实际付清之日止）；2.判令鹏达公司赔偿谢平云交通费、住宿费、误餐费8202元；3.判令本案的诉讼费、财产保全费由鹏达公司承担。一审法院认定事实：2010年9月6日，鹏达公司向湖南六建出具《委托书》称，为更好的做好凤凰岛项目1#、2#楼水电和消防安装工程，现委托谢平云同志为凤凰岛项目1#、2#楼水电和消防安装工程组织施工、决算等全权负责，行使鹏达公司在本项目中的一切权益；从委托之日起将凤凰岛项目1#、2#楼水电和消防安装工程所有的工程进度款及工程结算款全部转入涟源市鸿鑫装饰有限公司账户。该《委托书》中有鹏达公司盖章并有�平云、案外人颜某的签名。2017年4月16日，谢平云与案外人谢某、案外人颜某签订《股东补充协议》约定，股东谢某、谢平云、颜某三方约定就三亚凤凰岛项目1#、2#楼水电安装的结算款及通过法院诉讼判定工程款和从鹏达公司，六建公司所得款项全部转入涟源市鸿鑫装饰有限公司的账户中。期间不得有任何变更，另就所得划入款账户在十天之内要结算清楚，及时分配所得款项。如不能按协议履行职责，其他股东可按此协议维护自己合法权益；本补充协议从签字之日起，对外明确同意后期运作以股东颜某为主导。谢平云与案外人颜某、案外人谢某为合伙关系，三人共同出资承建凤凰岛项目1#、2#楼水电和消防安装工程。本院于2015年9月28日作出（2015）城民二初字第632号民事判决书，判决湖南六建向鹏达公司支付工程款3189962.2元及利息，并向鹏达公司支付保证金50000元。�南六建不服，提起上诉，三亚市中级人民法院于2016年10月20日作出（2016）琼02民终239号民事判决书，判决维持原判。2017年3月23日，本院作出（2017）琼0271执124号之一执行裁定书，裁定从本院划扣的湖南六建的银行存款3558724.36元中支付3521437.36元给鹏达公司。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：谢平云、鹏达公司、祥瑞律所于2015年7月2日签订的《协议书》是否为鹏达公司的真实意思表示的问题。鹏达公司辩称三方于2015年7月2日签订的《协议书》中虽有鹏达公司盖章，但其对该份《协议书》的内容并不知晓，不是其真实意思表示，应认定无效。谢平云当庭表示并未将该份《协议书》的具体内容告知鹏达公司，《协议书》原件其已委托祥瑞律所转交鹏达公司。祥瑞律所明确《协议书》签订时，鹏达公司未派人到现场，该《协议�》是谢平云拿去盖的鹏达公司的公章后只将其中一份原件交由祥瑞律所，并未委托祥瑞律所将《协议书》原件转交鹏达公司。鹏达公司既不知晓《协议书》中内容，也并未收到《协议书》原件。因此，本院认定谢平云、鹏达公司、祥瑞律所于2015年7月2日签订的《协议书》不是鹏达公司的真实意思表示，对于该份《协议书》的证明力本院不予采信。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.谢平云主体是否适格；2.谢平云、鹏达公司、祥瑞律所于2015年7月2日签订的《协议书》是否生效。关于焦点1，谢平云与案外人颜某、案外人谢某为合伙关系，三人合伙出资共同承建凤凰岛项目1#、2#楼水电和消防安装工程，并实际参与工程施工。谢平云作为涉案工程的实际施工人起诉鹏达公司，其主体适格。对鹏达公司辩称谢平云主体不适格，应驳回�诉，不予支持。关于焦点2，当事人的意思表示真实是合同生效的要件，谢平云、鹏达公司、祥瑞律所于2015年7月2日签订的《协议书》中虽盖有鹏达公司公章，但谢平云与祥瑞律所既未告知鹏达公司《协议书》中的具体内容，也未将《协议书》原件交由鹏达公司，该份《协议书》不是鹏达公司的真实意思表示。因此，谢平云、鹏达公司、祥瑞律所于2015年7月2日签订的《协议书》未生效。谢平云依据《协议书》主张鹏达公司支付其工程款，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回谢平云的诉讼请求�本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢平云提交证据：1.建筑安装工程结算书，证明谢平云是涉案工程的实际施工人；2.三亚凤凰岛国际养生度假中心1#、2#楼建筑水电安装工程合作协议书，证明谢平云是本案涉案工程的具体项目负责人，是合伙人里面唯一对外单独行使权利的合伙人。鹏达公司认为，谢平云提交的不属于新证据，不予质证。对谢平云提交证据的真实性，本院予以确认。鹏达公司与谢平云、海南祥瑞律所签订的《协议书》，盖有鹏达公司公章，鹏达公司辩称对协议书内容不知晓，但未能举证证明，因此，该协议书是当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，为有效协议，对其真实性与证明力，本院予以确认。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：谢平云是否是本案适格诉讼主体，鹏达公司是否应向谢平云支付工程款及利息。一、根据已经查明的事实，鹏达公司承包凤凰岛1#、2#楼水电和消防工程后，将工程转包给谢平云等人施工，因此，谢平云作为涉案工程的实际施工人起诉鹏达公司，其主体适格。二、鹏达公司与谢平云、海南祥瑞律所2015年7月2日签订的《协议书》，盖有鹏达公司公章，鹏达公司辩称对协议书内容不知晓，但未能举证证明，对其抗辩理由，本院不予认可。因此，该协议书是当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，为有效协议，合同当事人应按合同约定履行义务。三亚市城郊人民法院于2015年9月28日作出（2015）城民二初字第632号民事判决书，判决湖南六建向鹏达公司支付工程款3189962.2元及利息，并向鹏达公司支付保证金50000元。湖南六建不服，提起上诉，本院于2016年10月20日作出（2016）琼02民终239号民事判决书，判决维持原判。2017年3月23日，本院作出（2017）琼0271执124号之一执行裁定书，裁定从本院划扣的湖南六建银行存款3558724.36元中支付3521437.36元给鹏达公司，鹏达公司已收到涉案工程的工程款。因此，鹏达公司应按协议书约定在2017年3月26日前将工程款支付给谢平云，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。利息作为工程款的法定孳息，附随于应付而未付的工程款。因此，虽然双方协议书未约定工程款利息，但谢平云按照法律规定主张工程欠款的利息，于法有据，�予支持。鹏达公司应当向谢平云支付工程款为3521437.36元，逾期付款利息以3521437.36元为本金自2017年3月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原审判决驳回谢平云的诉讼请求不当，应予纠正。综上所述，谢平云的上诉请求有事实与法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初8285号民事判决；二、三亚鹏达建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向谢平云支付工程款3521437.36元及利息（利息以3521437.36元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2017年3月26日起计算至付清之日止）。一审案件受理费35983元（谢平云已预缴），由三亚鹏达建筑工程有限公司负担35983元；二审案件受理费35863元（谢平云已预缴），由三亚鹏达建筑工程有限公司负担35863元，退还给谢平云358**元。本判决为终审判决。审 判 长 尹合欢审 判 员 付春燕审 判 员 李新建二〇一八年七月二十六日法官助理 唐 瑶书 记 员 林尤锦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。