江西省永丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第1460号
原告江西金庐陵有机白茶开发有限公司，组织机构代码66476455-6。
法定代表人夏玉梅，该公司董事长。
委托代理人周辉良，该公司经理，特别授权。
委托代理人熊仲平，永修县建昌法律服务所法律工作者，特别授权。
被告刘绍东
被告高志成
两被告共同委托代理人陈英生，江西阳丰律师事务所律师，特别授权。
原告江西金庐陵有机白茶开发有限公司与被告刘绍东、高志成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江西金庐陵有机白茶开发有限公司委托代理人周辉良、熊仲平，被告高志成及被告刘绍东、高志成委托代理人陈英生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江西金庐陵有机白茶开发有限公司诉称，原告于2011年11月26日与被告刘绍东签订协议书，协议约定被告对原告位于永丰县七都茶场的钢棚厂房及办公楼的土建工程进行承包，承包方式为包工包料。工程建设期限为2011年11月26日开工至2012年2月28日止完工，被告刘绍东承接工程后与被告高志成合伙承建，协议签订后，原告已就被告承建的办公楼和厂房先后向两被告支付工程款合计626000元，但被告并未在约定的完工时间内将厂房及办公楼建设完成，虽经原告催促，被告至今仍未将合格的厂房及办公楼交付原告使用，同时办公楼存在明显的质量问题，因主体结构存在质量问题，已导致办公楼楼面开裂，存在严重的安全隐患，厂房因钢结构主体建造不合理，存在严重的安全隐患。原告于2014年5月12日委托江西博正司法鉴定中心对办公楼、厂房建筑结构质量安全性进行鉴定，2014年5月24日出具鉴定结论：1、结构构件存在明显的变形或裂缝，安全性评定为Dsu级、危险房等级为C级，即在很大程度上影响到了结构的整体承载，必须及时采取有效的处治措施；2、钢结构厂房已出现一定程度的锈蚀，且结构存在不满足规范要求之处安全性评定为Dsu级、危房等级为C级，即结构单元承载力难以满足正常使用的安全要求，必须采取有效处治措施，原告为此支付鉴定费用26000元。为此原告诉至法院要求被告在一个月内对承建的不合格厂房和办公楼无偿修理或者返工重建；2、支付鉴定费26000元；3、诉讼费用由被告承担。
2014年10月27日原告向本院申请变更诉讼请求第一项为要求被告赔偿原告因危房造成原告的直接经济损失21万元。
由于涉案办公楼及厂房加固费用已鉴定，原告向本院申请变更诉讼请求为：1、要求被告在一个月内向原告支付维修费351214.47元；2、要求被告向原告支付鉴定费96000元；3、诉讼费由被告承担。
被告刘绍东、高志成辩称，1、被告不认可原告的鉴定结论，因为该鉴定结论没有施工图纸的情况下作出的，该结论是不客观不真实的；2、即使涉案办公楼及厂房有质量问题，但该工程的基础是原告自己打好以后才由被告在此基础上承建，并且合同签订的是建三层的主体但原告却要求被告增加一层，因此也应由原告自行承担；三、被告提出反诉，要求原告支付尚欠的基建工程款48万元。
原告江西金庐陵有机白茶开发有限公司为支持其诉请提供了以下证据：
协议书两份，拟证明2011年12月16日及26日，原告的厂房及办公楼是由两被告承建的，且两被告不具有建筑资质。
江西博正司法鉴定意见书一份，拟证明房屋存在质量问题，与基础无关，及证明房屋存在质量问题需要加固。
杭州经纬建筑设计有限公司的加固设计图纸一份，拟证明针对原告的厂房其办公楼进行了实地勘察现场设计得出的加固费用，费用是依据此图纸得出的。
吉安文山会计司法鉴定书一份，拟证明被告承建原告的房屋产生质量问题，需要加固维修费用为351214.47元。
证明一份及鉴定费发票两份，拟证明第一次鉴定费为26000元，第二次鉴定费70000元。
2015年2月1日下午公司出纳（15970239882）与泥工（姓汤15080306340）的通话记录，拟证明被告在做工时偷工减料。
被告刘绍东、高志成质证后认为，证据1真实性、关联性无异议，但如原告认为两被告无承建资质，该协议是无效的话，那证明原告也存有重大选任过错，对其如有质量问题其自身应承担主要过错，并该协议证明原来双方的合同约定是建三层，基础是由原告提供，那么后来原告强行要求被告建了四层，如有质量问题，原告应承担。证据2鉴定意见书是原告单方委托，被告不认可其鉴定结论，也对该鉴定结论提出了质疑也要求重新鉴定，但由于原告没有支付被告的巨额工程款，所以没有能力缴纳鉴定费，并不是被告就因此认可该鉴定结论。证据3应结合原来原告发包给被告的施工图纸来进行鉴定才是合理的，但原告一直没有把施工图纸给被告，如何建都是由原告在现场操作指挥，即使有质量问题需要加固也是原告造成的，与被告无关。证据4真实性、合法性有异议，因双方诉争的工程原告没有提供过任何施工图纸给被告，因此前述两份鉴定，都是鉴定机构闭门造车主观得出的结论，因为缺乏第一手的建筑施工材料。证据5文山司法鉴定发票无异议，但杭州的费用过高，因它与文山的价格相差太大，应提供委托合同，打款依据作为佐证，26000元博正的鉴定发票，因是原告单方委托，应提供委托合同及打款依据为佐证。证据6三性均有异议，对该份证据不予认可，证人必须到庭接受质证才能作为证据。
本院综合认证后认为，证据1两被告对两份协议书真实性、关联性无异议，本院予以确认，两被告无建筑施工资质经两被告认可，该两份证据也证实原、被告双方约定承建办公楼为主体三层。证据2两被告提出异议，且向本院提出了重新鉴定申请，但由于两被告未如期向鉴定机构缴纳鉴定费，无法完成重新鉴定，故本院确认本组证据。证据3是进行加固维修工程造价鉴定的前提，该鉴定机构的资质经过本院的审核，进行加固设计之前也征询了两被告的意见，但两被告不能举证出具有加固维修设计的鉴定机构，又未提出充分的证据足以反驳该份加固设计图，本院予以确认该组证据，两被告质证认为应结合施工图纸进行鉴定无事实和法律依据，本院不予采信。证据4两被告认为真实性、合法性无异议，本院予以确认，该份鉴定是依据证据3及现场测绘得出的鉴定结论。证据5原告在庭后向本院提交了江西博正司法鉴定中心司法鉴定协议书、加固设计合同、卡卡转账凭证以加强本组证据的证明效力，本院予以确认本组证据。证据6的通话记录，通话内容、通话的对象不具有专业性，且作为证人应当出庭作证，本院不予确认本组证据。
被告刘绍东、高志成为支持其辩称提供了以下证据：
协议书两份，拟证明工程由两被告承担，并且施工要求及具体施工是按原告要求施工的。
欠条一份，拟证明原告尚欠两被告基建款48万元并承诺在2014年4月底付清15万元，余款在2014年年底付清。
原告质证后认为，证据1真实性无异议，证明内容有异议，协议书明确约定了双方的权利义务，不是被告方所说的原告要求如何做就如何做；证据2真实性无异议，对证明内容及关联性有异议，欠条的内容有明确约定由原告验收结算为准，48万元是有附加条件的，必须以原告验收结算为条件，打条子时就发现存在质量问题。
本院综合认证后认为，证据1原告也作为证据提交，本院予以确认。证据2因两被告庭审提出反诉，本院通知其三日内缴纳反诉费，逾期按撤回反诉处理，但两被告未如期缴纳反诉费，故涉案工程款本院不作进一步处理，本组证据本院不予确认。
综合以上对证据的分析与认定，结合当事人的法庭陈述，本院确认本案的法律事实如下：
2011年12月16日，原告作为甲方发包方就七都茶场办公楼土建工程与承包方乙方被告刘绍东签订协议书一份，双方约定：1、基础以上包公包料；2、工期2011年12月16日开工至2012年2月28日止完工……办公楼无图纸，按照工程预算书为准，其增加工程按市场价为准，必须听从甲方指挥……浇好一层楼面甲方付乙方总工程款总造价30%，浇好二层楼面甲方付乙方总工程造价20%，浇好三层楼面甲方付乙方总工程造价30%，竣工后付总造价的15%，留5%维修金……本工程保修期为壹年，如无质量问题，甲方在保修期壹年内付清保修卡……整个工程竣工验收后，结账不提供任何发票，所有税费及有关部门的一切规费由甲方承担，乙方不承担任何费用……鉴于本合同工程造价协议价格，经双方协商，工程主要原材料（钢筋、水泥、砖）可随市场价格上涨情况增加工程预算。协议还就建筑面积及单价作了约定。
2011年12月26日，原告作为甲方发包方就七都茶场厂房壹栋等土建工程与承包方乙方被告刘绍东签订协议书一份，双方约定：1、包工包料；2、工期2011年12月26日开工至2012年2月28日止完工……厂房无图纸，按照工程预算书为准……内外墙粉刷一层地面打底，水磨石地面，铝合金窗、卷门、钢架棚（内涂料外墙漆，回填土方除外）……浇好地圈梁甲方付乙方总工程款25%，钢架棚原材料到工地甲方付乙方总工程款40%，完工钢架棚再付10%，竣工后付总工程的20%，其余5%工程款一年内付清。其余约定事项同办公楼土建工程协议书。
协议签订后，被告刘绍东遂与合伙人被告高志成依协议约定对原告的办公楼及厂房的土建工程进行施工，2012年6月份竣工，原告向被告支付了部分工程款。2014年4月11日，原告向被告出具一份欠条，载明“欠到刘绍东、高志成二人厂房基建款人民币约四拾捌万元（以实际面积，由甲方找验收质量结算）通过甲方认可验收达标后，结算为准，在本月底之前付清15万元，余款年底之前付清，如甲方有钱陆续付给”。但因涉案办公楼及厂房存在质量问题，原、被告一直未就工程验收及剩余工程款达成一致意见。
另经本院现场勘查，涉案办公楼原、被告约定土建三层，而实际上，由原告要求被告建设了四层。
2014年4月24日，原告委托江西博正司法鉴定中心对涉案办公楼及厂房质量安全进行鉴定，该中心鉴定技术分析：1、地基基础，本工程办公楼采用砖条形基础，根据沉降变形情况和结构裂缝走向，以及临近建筑开挖面情况，可确定基础持力层强度较高，基础承载能力满足承载要求，通过现场勘察，未发现建筑物基础有不均匀沉降的迹象及变形，基础构件的工作状况良好，但基础存在外部砂浆剥落、砖剥皮的现象，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》相关规定，确定地基基础的安全等级为Bu级，无需对基础进行开挖检测。2、结构构件分析，由于建筑相应的设计图和施工图未能收集到，对主体结构的分析主要基于结构现场裂缝情况、变形、结构分布情况，办公楼各层楼面板均出现了不同程度的开裂，裂缝宽度较大变形，究其原因主要是楼面板混凝土强度偏低、骨料公称粒径较大，导致楼面板处理斜向和平行于梁方向的开裂，现场调研表明，结构未设置圈梁和构造柱，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》的相关规定，可确定办公楼结构构件安全等级为du级，根据《危险房屋鉴定标准》的规定，可确定房屋梁中存在危险点。钢结构厂房虽未发现明显的变形，但已出现局部锈蚀现象，且结构距离基坑滑动土体距离较近，且檩条截面尺寸过小，间距过大，且檩条与钢梁之间焊接强度偏小，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》的相关规定，可确定钢结构厂房构件安全等级为du级，根据《危险房屋鉴定标准》的规定，可确定钢结构构件存在危险点。3、上部承重结构分析，根据办公楼结构构件分析成果，结合构件楼层的分布情况，发现在该种构件中，含cu级和du级构件，且在含有du级的楼层不少于50%，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》的相关规定，可确定上部承重结构安全等级为Du级；钢结构厂房构件测试成果，结合结构布设情况，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》的相关规定，可确定钢结构厂房的结构安全等级为Du级。4、鉴定单元安全性评级，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》、《危险房屋鉴定标准》的相关规定，结合地基基础和主体结构安全性评级分析成果，可对鉴定单元的安全等级和危险等级作出如下评级：办公楼地基基础等级为Bu级、上部承重结构等级为Du级，且结构设计施工中存在不满足规范要求之处，故将办公楼鉴定单元的安全性评级为Dsu级，危房等级为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。钢结构厂房地基基础等级为Bu级、上部承重结构等级为Du级，且结构设计施工不满足规范要求，故将钢结构厂房鉴定单元的安全性评级为Dsu级，危房等级为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。
该中心出具鉴定结论：综合调查、检测、计算、分析，依据现行相关鉴定、检测、施工规范，结合有限元仿真分析结构，得出以下结论：1、结合勘测和分析结果，办公楼为浅基础，易受外界降水影响，但从目前结构裂缝情况来看，基础较为稳定，结构构件存在明显的变形和裂缝，楼板开裂在一定程度上影响到了建筑的正常使用和安全性，综合考虑建筑开裂情况和混凝土强度，将建筑安全性评定为Dsu级、危房等级为C级，即在很大程度上影响到了结构的整体承载，必须采取有效的处治措施。2、综合勘测和分析结构，钢结构厂房出现一定程度的锈蚀，且结构存在不满足规范要求之处安全性评定为Dsu级、危房等级为C级，即结构单元承载力难以满足正常使用的安全要求，必须采取有效处治措施。
该中心出具建议意见：1、有关部门应对办公楼和钢结构厂房进行补强加固，以增强其承载能力和安全，加强对建筑基础的维护；2、在后期应加强监测，如发现建筑倾斜、裂缝继续发展的情况，需及时向具备资质的技术单位反应情况并采取措施。
原告委托江西博正司法鉴定中心对涉案办公楼及厂房质量安全进行鉴定，花去鉴定费26000元。
被告因对江西博正司法鉴定中心就涉案办公楼、厂房的建筑结构质量安全性的鉴定结论不服，于2014年11月5日向本院申请对涉案办公楼及厂房是否存在质量问题及产生原因进行重新鉴定，本院委托江西神州司法鉴定中心对被告的申请事项进行鉴定。2015年3月16日，因被告未向鉴定机构缴纳鉴定费用，本院终止委托鉴定事项。
2015年4月20日，原告为明确赔偿金额向本院申请对涉案办公楼及厂房维修加固费用进行工程造价鉴定。本院委托江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所对原告的申请事项进行鉴定。2015年5月8日，该鉴定所向本院请示因建筑工程加固维修造价鉴定的前提是需有资质的设计单位出具的加固维修设计施工图，且该所向本院建议由申请方委托当地建筑设计单位进行加固设计出图，或是由该所委托江西省住房和城乡建设厅所属的江西省建筑设计研究总院承担加固设计。因原、被告均不同意该鉴定所的意见，本院于2015年5月20日终止本次委托鉴定事项。
2015年6月11日，经原、被告双方协商一致，同意由鉴定机构负责对外委托单位提出加固设计。本院重新委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司（吉安文山会计司法鉴定所）对涉案办公楼及厂房维修加固费用进行工程造价鉴定等事项进行鉴定。2015年6月19日，该公司复函本院：因该公司没有维修设计资质且也找不到相关资质部门。本院在2015年7月6日通知原告就加固维修方案设计在限定时间内进行举证，逾期终止委托事项，并就本案继续开庭审理。2015年7月10日，原告向本院申请延期审理。
2015年8月，原告向本院提交了具有出具维修加固方案资质的鉴定机构，即杭州经纬建筑设计有限公司江西分公司，并提交了该鉴定机构的资质证明材料。经本院审核，该公司具备出具维修加固方案资质。2015年9月10日经征询被告意见，被告不同意由该公司出具维修加固方案，但被告又不能举证能够出具维修加固方案的鉴定机构。为了案件的进一步审理，本院指定由原告对维修加固方案进行委托鉴定，原告为此花去鉴定费60000元。
2016年1月26日，杭州经纬建筑设计有限公司江西分公司出具涉案办公楼及钢结构厂房加固设计图，本院组织被告对该份加固设计图进行质证，被告质证后认为涉案办公楼及厂房以前没有设计图纸，对该份加固设计图纸有异议，但两被告未提交充分的证据足以反驳该加固设计图。
2016年5月31日，江西鑫磊工程造价咨询有限公司（吉安文山会计司法鉴定所）向本院出具司法鉴定意见：钢结构厂房加固维修费用为112387.34元，办公楼加固维修费用238827.13元，原告为此花去鉴定费10000元。
另查明，涉案办公楼的地基基础为原告自己承建的，原、被告双方签订的协议书不包含承建办公楼的地基基础，涉案钢结构厂房覆盖的钢瓦和透光瓦由原告指定购买的。
还查明，被告刘绍东、高志成无建筑施工资质。
本院认为，原告将位于永丰县七都乡茶场办公楼及钢结构厂房的土建工程发包给被告刘绍东、高志成承建，双方签订了两份书面协议书，建设工程施工合同成立，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。依法成立的建设工程施工合同因被告刘绍东、高志成不具有建筑施工资质认定为无效。该承建工程于2012年6月份竣工，因工程存在质量问题，原、被告双方一直未验收。2014年4月24日江西博正司法鉴定中心对该办公楼及钢结构厂房出具分析意见认为办公楼及钢结构厂房危房等级均为C级。因涉案工程为被告包工包料承建，竣工后导致质量不符合约定，出现局部危房，致使原告因涉案工程出现质量问题需要加固维修，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承包人被告作为施工方采取包工包料的方式承建的涉案办公楼及钢结构厂房出现质量问题，应当对原告加固维修损失承担赔偿责任。故原告要求被告支付加固维修费用，本院依法予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格…因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本院认为，原告在明知两被告没有相应的建筑施工资质，仍然将涉案工程发包给两被告施工，原告具有一定的过错；原、被告明确约定办公楼主体土建工程为三层，而实际原告要求两被告变更主体结构为四层，对于办公楼房出现质量问题具有过错；协议约定两被告以包工包料的方式承建涉案工程，原告擅自向两被告提供钢结构厂房建筑材料，本身具有过错。综上，两被告承建原告永丰县七都乡茶场办公楼及钢结构厂房的土建工程，因建设工程不合格，出现局部险情，构成局部危房，原告作为发包人存在过错，应承担相应的民事责任，根据原告的过错程度，其应自行承担30%的责任。
综上，涉案办公楼及钢结构厂房因存在质量问题需进行加固维修，经江西鑫磊工程造价咨询有限公司（吉安文山会计司法鉴定所）出具司法鉴定意见：钢结构厂房加固维修费用为112387.34元，办公楼加固维修费用238827.13元，被告刘绍东应承担加固维修费用为245850.13元=（112387.34元+238827.13元）×70%，涉案办公楼与钢结构厂房系被告高志成与被告刘绍东包工包料合伙承建，故两被告应对合伙的债务承担连带责任。被告辩称办公楼地基基础为原告所建，根据江西博正司法鉴定中心的鉴定意见认为，办公楼地基基础持力层强度较高，基础承载能力满足承载要求…基础构件的工作状况良好…基础较为稳定，该鉴定意见对办公楼出现质量问题排除办公楼地基基础的原因，本院予以确认，对被告的辩称本院不予采纳。两被告庭审时向本院提出了反诉申请，本院通知其三日内缴纳反诉费用，但两被告至今未缴纳反诉费用，视为两被告放弃反诉申请。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条之规定，判决如下：
被告刘绍东、高志成在本判决生效后五日内连带赔偿原告江西金庐陵有机白茶开发有限公司加固维修费245850.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8008元，鉴定费96000元，共计104008元，由原告江西金庐陵有机白茶开发有限公司负担30812元，被告刘绍东、高志成连带负担73196元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 陈敏红
审 判 员 罗志云
代理审判员 阮妍满
二〇一六年七月十一日
书 记 员 吴国凤
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
温馨提示：权利人申请执行的期限为二年，逾期不申请执行，视为放弃，即丧失向法院申请执行的权利。