四川省资阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川20行终59号
上诉人（原审原告）潘存光，男，1962年8月28日出生，汉族，住四川省简阳市云龙镇。
被上诉人（原审被告）简阳市卫生和计划生育局，住所地简阳市河东新区政府办公大楼。
法定代表人罗明全，局长。
委托代理人高文，简阳市卫生和计划生育局干部。
委托代理人钟胜，四川理创律师事务所律师。
上诉人潘存光因诉被上诉人简阳市卫生和计划生育局不服卫生行政许可纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2016）川2081行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人潘存光，被上诉人的负责人万志成及其委托代理人高文，钟胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告于2014年10月11日向原简阳市卫生局提交了医师资格认定申请审核表、简阳县乡村医生考试成绩花名册、乡村医生执业证书及其执业许可证副本、2000年3月由简阳市职称改革领导小组办公室颁发的医士职称证书等资料，申请执业助理医师资格认定。简阳市卫生局对原告提交资料进行初审后，于2014年10月15日在申请审核表上签署意见：“根据卫医发〔1999〕319号、卫人发〔2000〕第117号文件、卫人发〔2003〕第316号规定，申请人提供的材料不符合执业医师（或执业助理医师）认定条件”并将申请材料退回原告。
2015年5月20日，简阳市卫生局就原告申请执业助理医师资格认定一事向原告发出通知，内容为：“你于2014年10月10日向我局呈报了《医师资格认定申请审核表》并提供了医师资格认定的相关附件材料复印件。经我局初审，认为你所提供的有关材料不符合认定执业医师的条件。若你对我局作出的初审意见不服，可在接到本通知起60日内向资阳市卫生局申请行政复议。”并送达原告。原告认为简阳市卫生局的行为构成乱作为，于2015年7月21日向本院提起诉讼，请求人民法院判决撤销简阳市卫生局2015年5月20日作出的对原告不符合执业医师的条件的通知。本院审理后以“简阳市卫生局所作的答复是根据上级文件规定对本辖区内的医师资格历史遗留问题所作的答复，原告对此答复所提起的行政诉讼不属《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定的受案范围”为由裁定驳回原告的起诉。上诉后，原告撤诉。
2016年3月4日，被告根据原告提交的上述申请材料，对原告作出并送达了《关于医师资格认定初审意见的告知书》，内容包括：被告有关医师资格认定的职责职权、原告提供的有关资料、被告初审意见及其依据、申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。初审意见是“经我局初审，你目前所提供的材料不符合《执业医师法》第43条、卫医发〔1999〕319号第三条和卫人发〔2000〕第117号第三条规定的条件，不予上报。”原告对该告知书不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，原告于1989年经考试合格取得了简阳县卫生局和简阳县农村卫生协会联合颁发的《个体医生职称证书》，将原告评定为医士，证书上加盖简阳县农村卫生协会公章。
原判认为，一、关于本案法律关系性质问题，即被告所作医师资格或者执业助理医师资格认定系行政确认行为还是行政许可行为。
行政确认是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，如行政许可的申请人已经具备相应资格，才能向行政机关申请作出准予从事特定活动的许可。本案中，原告向被告申请执业助理医师资格认定，被告依照法定权限和程序对原告是否符合执业助理医师的法律事实进行甄别，通过确定方式决定原告是否具有执业助理医师资格的行政行为，属于行政确认行为。如果确定了原告具有相应的执业医师或者执业助理医师资格，原告要从事医疗活动，需向被告提交申请，被告经审查后予以注册、颁发医师执业证书并准予其按照注册内容从事相关诊疗活动的行为才是行政许可行为，本案法律关系的性质是行政确认而非行政许可，故不适用《中华人民共和国行政许可法》的规定。
二、关于原告诉讼请求是否成立的问题。
第一，关于被告主体是否适格的问题。《中华人民共和国执业医师法》第四条规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作”。依照法律规定，被告具有负责管理本行政区域内的医师工作的行政职权，故本案被告主体适格。
第二，关于被告作出告知书的程序是否合法的问题。《中华人民共和国执业医师法》第四十三条第三款规定“具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院人事行政部门制定”，卫生部、人事部关于下发《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》的通知【卫医发〔1999〕319号】第七条第二款规定：“县级卫生行政部门收到申请材料后，对申请人的申请材料进行验证，并签署初审意见。初审合格后，经地或设区的市级卫生行政部门审核后，报省级卫生行政部门认定”。从该条规定看，县级卫生行政部门的职权为对申请人的申请材料进行验证，并签署初审意见。初审合格的予以上报；地或设区的市级卫生行政部门的权限为经县级卫生行政部门初审合格后的医师资格审核；省级卫生行政部门的权限是对经地或设区的市级卫生行政部门审核后上报的符合执业医师或者执业助理医师资格进行认定。为实现这种管理权限，从而保证各级卫生行政部门各司其职，县级卫生行政部门只能将初审合格的申请进行上报。本案中，被告对原告的申请进行初审后，认为原告提供的材料不符合相关法律、文件要求的条件而不予上报，符合卫医发〔1999〕319号第七条第二款的规定。至于原告认为被告未按照《中华人民共和国行政许可法》第三十五条的规定，在法定期限内将初审意见和全部申请材料直接报送上级行政机关是严重的程序违法的问题，因被告的初审及作出告知书的行为系行政确认而非行政许可，故本案不适用《中华人民共和国行政许可法》的规定，原告该诉称理由不能成立，本院不予支持。至于原告在诉讼中提出其于2014年10月11日向被告提出申请，而被告于2016年3月4日才向原告作出并送达告知书，属程序违法的诉称理由不能成立。理由是：从原告提交的医师资格认定申请审核表中可以看出被告已经于2014年10月15日已经在审核表上作出初审意见，并将申请资料退回原告；2015年5月20日，简阳市卫生局就原告申请医师资格认定一事向原告发出其所提供的有关材料不符合认定执业医师的条件的通知；2016年3月4日被告再次向原告送达了《关于医师资格认定初审意见的告知书》，明确告知原告提交的资料不符合规定的条件，不予上报。被告反复多次对原告申请作出明确的初审意见并告知原告，原告也曾经主张权利，故原告诉称一年多才作出告知属程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，被告针对原告申请执业助理医师资格进行初审并作出告知书的程序合法。
第三，被告作出告知书认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国执业医师法》第四十三条第一款规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格”，第三款规定：“具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院人事行政部门制定”。卫生部、人事部根据《中华人民共和国执业医师法》第四十三条规定，制定了《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》，即卫医发〔1999〕319号文件，该文件第三条第二款规定：“已取得医士专业技术职务任职资格，以及1995年、1996年大学专科毕业生已经转正但未取得医师专业技术职务任职资格的，可以申请执业助理医师资格。”卫生部《关于进一步做好医师资格认定工作的通知》即卫人发〔2000〕第117号第三条规定：“1998年6月26日前经卫生行政部门批准的个体行医人员，经人事行政部门或卫生行政部门组建或批准的医学专业技术职务任职资格评审委员会评审，取得医学专业技术职务任职资格者，予以认定医师资格……”。卫人函〔2009〕219号文件针对〔2000〕第117号第三条表述解释为：“经人事行政部门或卫生行政部门组建或批准的医学专业技术职务任职资格评审委员会评审，是指按照职改字〔1986〕第20号有关规定组建的卫生专业技术职务评审委员会组织的评审”，中央职称改革工作领导小组职改字〔1986〕第20号第十三条第三款规定“中级、初级职务评审委员会的组建权限由国务院各部门和各省、自治区、直辖市确定”。本案中，原告申请认定时向被告提交的2000年3月由简阳市职称改革领导小组办公室批准的医生职称证书，该证书上注明资格名称为医士，但该证书批准时间为2000年，不符合1998年6月26日之前已经取得了医士专业技术职务任职资格的规定。原告称其于1989年经考试合格已取得了简阳县卫生局和简阳县农村卫生协会联合颁发的《个体医生职称证书》，该证书已将原告评定为医士，故主张其符合《中华人民共和国执业医师法》第四十三条规定的条件。本院认为，由于该证书非系人事职改部门评审颁发，亦未经过卫生行政部门组建或批准的医学专业技术职务任职资格评审委员会评审，故不符合医师资格认定的条件，本院对原告的该主张不予支持。2016年2月29日被告依据原告提交材料经初审后确认“……原告所提供的材料不符合《中华人民共和国执业医师法》第四十三条、卫医发〔1999〕319号第三条和卫人发〔2000〕117号第三条规定的条件，不予上报”认定事实清楚、适用法律正确。
综上，原判认为，被告作出告知书的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告诉讼请求不能成立，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决驳回了原告潘存光的诉讼请求。本案诉讼费用50元，由原告潘存光负担。
上诉人潘存光上诉认为,1.原审认定事实不清。上诉人潘存光于2014年10月11日向原简阳市卫生局提交的医师资格认定申请审核表，一直在简阳市卫生和计划生育局，并未退回给潘存光。同时，2015年5月20日，简阳市卫生局就潘存光申请执业助理医师资格认定一事向潘存光发出通知，潘存光上诉后，撤诉的相关证据，在原审中未举证、质证，不能作为定案依据。2.原审适用法律错误。本案并非行政确认而是行政许可行为，根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第三项、第三十九条的规定，执业医师或执业助理医师资格证是法律赋予其特定权利，准予其从事特定活动的依据，属于行政许可行为，应当适用《中华人民共和国行政许可法》第三十五条。同时，本案原审适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条错误。请求本院：1.撤销简阳市人民法院（2016）川2081行初11号行政判决；2.撤销被上诉人对上诉人作出的《关于医师资格认定初审意见的告知书》；3.判令被上诉人将对上诉人执业医师资格申请的初步审查意见和全部申请材料报送上级行政机关；4.本案一、二审诉讼费由被告承担。
被上诉人简阳市卫生和计划生育局二审答辩认为，本案不适用行政许可法。虽然行政许可法第十二条第三项规定“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”可以设置行政许可，但根据《行政许可法》第五十四条的规定，若上诉人是依照《执业医师法》规定参加国家医师考试，被上诉人根据考试成绩和其他法定条件赋予上诉人资格的，属于行政许可；若不参加国家考试的认定医师资格的行为则不属于行政许可。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明,2015年5月20日，被上诉人简阳市卫生和计划生育局就上诉人潘存光申请医师资格认定一事向潘存光发出“你于2014年10月10日向我局呈报了《医师资格认定申请审核表》并提供了医师资格认定的相关附件材料复印件。经我局初审，认为你所提供的有关材料不符合认定执业医师的条件。若你对我局作出的初审意见不服，可在接到本通知起60日内向资阳市卫生局申请行政复议”的通知，并送达潘存光。潘存光认为简阳市卫生局的行为构成乱作为，于2015年7月21日向简阳市人民法院提起诉讼，请求人民法院判决撤销简阳市卫生局2015年5月20日作出的对潘存光不符合执业医师的条件的通知，简阳市人民法院经审理后以“被告对原告作出的答复属于信访答复，原告起诉不属《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围”为由，裁定驳回潘存光的起诉。案件在上诉审理过程中，经本院协调，被上诉人简阳市卫生和计划生育局2015年12月29日向本院递交“我局于2015年5月20日作出的《通知》仅是对上诉人的信访反映作出了答复，但并未对上诉人申请医师资格认定的问题作出决定。我局将在30日内依法对上诉人提交的医师资格认定材料审查并相应作出处理决定”的函。上诉人认为已经达到诉讼目的，自愿向本院申请撤回上诉。
还查明，2016年3月4日，被上诉人根据上诉人提交的申请材料，对上诉人作出并送达了《关于医师资格认定初审意见的告知书》，系被上诉人对上诉人于2014年10月11日根据《四川省卫生和计划生育委员会关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》（川卫办发[2014]301号）文件，向原简阳市卫生局提交的医师资格认定申请审核表，进行的医师资格认定材料审查后作出的处理。
本院认为，医疗服务行业直接关系到社会公共利益，不具备法定条件的人则依法不得从事医疗活动，因此要获得执业医师或执业助理医师资格必须具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能，才能得到法律授权机关的资格许可。根据《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条的规定：国家实行医师资格考试制度，医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或执业助理医师资格。同时，第四十三条“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院人事行政部门制定”的规定可知，在该法颁布后取得执业医师或执业助理医师资格的有两种途径：一是参加国家医师资格统一考试；二是依法由卫生行政部门认定。本案上诉人属于向卫生行政部门申请医师资格认定的情形。
根据《四川省卫生和计划生育委员会关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》（川卫办发[2014]301号）“……为妥善解决医师资格历史遗留问题……一、组织实施1、《中华人民共和国执业医师法》颁布之日前具备医师资格认定条件、但未在规定时间内申请认定的人员，可申请医师资格认定补办”的文件规定，本案中上诉人认为自己属于《中华人民共和国执业医师法》颁布之日前具备医师资格认定条件、但未在规定时间内申请认定的人员，可申请医师资格认定补办。因此，根据（川卫办发[2014]301号）文件向卫生行政部门申请执业医师或执业助理医师资格认定，是为了取得法律赋予其从事诊疗活动的特定权利和资格，属于卫生行政管理部门对其从事诊疗活动的权利性授予的许可行为，符合行政许可的授益性（或赋权性）的特征。上诉人潘存光只有在经过行政许可后，取得执业医师或执业助理医师资格才能获得诊疗活动的权利或资格，未经许可前，则不享有这种权利或资格。同时根据《中华人民共和国行政许可法》第三十九条第一款第（二）项“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：资格证、资质证或者其他合格证书”的规定，资格证、资质证属于行政许可证件。而行政确认其性质是羁束行政行为，行政机关根据法律规定和技术鉴定规范，对特定法律事实或者法律关系是否存在的宣告，并不授权或赋予行政相对人权利和资格。因此，根据《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的规定，卫生行政机关根据上诉人潘存光的申请，经依法审查后，授予其执业医师或执业助理医师资格证书的行为，属于行政许可行为，本案法律关系的性质是行政许可而非行政确认，应当适用《中华人民共和国行政许可法》的相关规定。被上诉人辩称的根据《行政许可法》第十二条第三项、第五十四条规定，若上诉人依照《执业医师法》规定参加国家医师考试，被上诉人根据考试成绩和其他法定条件赋予上诉人资格的，属于行政许可。若不参加国家考试的认定医师资格的行为则不属于行政许可。被上诉人既承认了参加国家医师考试取得资格的法律关系属于行政许可，又认为认定医师资格的行为的法律关系不属于行政政许可。被上诉人将颁发执业医师或执业助理医师的这一相同的法律行为的法律关系性质分为行政许可和行政确认，其系法律关系的性质认定不清，其答辩意见本院不予采纳。因此，原审法院认为“上诉人向被上诉人申请执业医师资格认定，被上诉人依照法定权限和程序对上诉人是否符合执业医师的法律事实进行甄别，通过确定方式决定原告是否具有执业医师资格的行政行为，属于行政确认行为”的认定错误，本院依法予以纠正。
根据《中华人民共和国执业医师法》第四十三条及中华人民共和国卫生部、中华人民共和国人事部卫医发[1999]319号《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》第七条“县级以上卫生行政部门负责受理申请医师资格认定。县级卫生行政部门收到申请材料后，对申请人的申请材料进行验证，并签署初审意见”和第八条“省级卫生行政部门对审核合格的，予以认定，授予执业医师资格或执业助理医师资格，并颁发卫生部统一印制的《医师资格证书》”的规定，省级卫生行政部门有权对上诉人潘存光申请执业医师资格或执业助理医师资格进行审核认定，并根据审核结果决定是否授予上诉人潘存光执业医师资格。本案中，被上诉人收到申请材料后，对申请人的申请材料进行验证，并签署初审意见的法定职权。庭审中，被上诉人辩称对上诉人作出的“不合格，不予上报”的《告知书》，是根据省卫生厅的解释和他们的理解得出的。但依据的《中华人民共和国执业医师法》第四十三条、卫医发〔1999〕319号第三条和卫人发〔2000〕117号第三条的规定都未明确作出“不合格，不予上报”的规定。因此，其答辩意见无证据证明，也无法律依据，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国行政许可法》第三十五条“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料”和第八十三条“本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”的规定，依据法律中位阶的效力和施行时间的先后顺序，被上诉人简阳市卫生和计划生育局在收到上诉人潘存光申请材料后进行初审，无论初审是否合格，被上诉人均应在规定期限内将初审意见和全部申请材料报送上级行政机关，最终由省级卫生行政机关作出审核意见。
综上，本院认为，原审判决认定事实不楚，适用法律不当，本院依法应予纠正。上诉人请求撤销原判、撤销告知书，责令被上诉人依法报送初审意见和全部申请材料的理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项和《中华人民共和国行政许可法》第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销四川省简阳市人民法院（2016）川2081行初11号行政判决；
二、撤销被上诉人简阳市卫生和计划生育局对上诉人潘存光作出的《关于医师资格认定初审意见的告知书》；
三、被上诉人简阳市卫生和计划生育局应在本判决作出之日起20天内，对上诉人潘存光执业医师资格申请的初步审查意见和全部申请材料报送上级行政机关。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人简阳市卫生和计划生育局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 海
审判员 戴劲松
审判员 刘 慧
二〇一六年九月二十九日
书记员 陈淮英