江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣刑一复字第6号
被告人王科举，男，汉族，1980年8月23日出生于贵州正安县，初中文化程度，无业，住广州市。2007年8月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑3年6个月。2013年2月6日因本案被逮捕。现在押。
指定辩护人沈丽华，江西博德律师事务所律师。
被告人余长来，男，汉族，1963年11月01日出生于江西都昌县，文盲，无业，住景德镇市。2003年10月因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑1年4个月；2004年10月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑4年；2011年4月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑5年；2011年5月6日因疾病被暂予监外执行。因涉嫌犯贩卖毒品罪，分别于2011年6月23日、同年11月17日、2012年5月7日、2013年3月1日被取保候审。2014年3月19日因本案被逮捕。现在押。
指定辩护人毛玲，江西博德律师事务所律师。
江西省景德镇市中级人民法院审理的江西省景德镇市人民检察院指控被告人王科举、余长来犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年4月14日作出（2013）景刑一初字第23号刑事判决，认定被告人王科举、余长来均犯贩卖、运输毒品罪，均判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。景德镇市中级人民法院依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。依法讯问了被告人王科举、余长来，听取了王科举、余长来指定辩护人的辩护意见，王科举的辩护人认为原审认定的王科举与李禾梅、梁贤阳的毒品买卖并没有完成而属于未遂、毒品海洛因含量应当折算为25%计量，毒品没有流入社会、王科举认罪悔罪，建议再从轻处罚；余长来的辩护人认为，本案公安机关在查获毒品犯罪中使用特情、定案的大部分毒品未做含量鉴定且毒品流向不明、原审认定的毒品数量证据不充分且没扣除余长来自己吸食部分等错误，所以原审判处余长来死刑，缓期二年执行不当。现已复核终结。
经复核确认：2012年12月初，被告人余长来在取保候审期间，指派妻子李禾梅（同案被告人）与被告人王科举、张远波（同案被告人）电话联系购买毒品的事，2012年12月5日王科举、张远波租乘胡承进的粤AA5C**号比亚迪轿车从广州出发到景德镇市，李禾梅将王科举、张远波到景德镇市的消息告诉余长来，余长来指派梁贤阳（同案被告人）到景德镇市景江之星宾馆附近与王科举见面并在车上交易了毒品海洛因，梁贤阳付给王科举现金2.8万元，王科举卖给梁贤阳毒品海洛因约75克，双方交易完成之后，王科举等人返回广州，王科举付给张远波2000元。
2012年12月18日上午，事先与余长来、李禾梅、梁贤阳电话联系好的王科举、张远波携带毒品租乘王令驾驶的广州牌照的汽车从广州出发到达景德镇市，余长来安排梁贤阳前去取来样品进行尝试后，李禾梅、梁贤阳携带七万元现金到达张远波入住的锦莱国际酒店找到张远波，由张远波驾车带着李禾梅、梁贤阳到市服装一厂附近接王科举，双方在车内进行了毒品海洛因交易，李禾梅、梁贤阳付给王科举现金7万元，王科举，张远波卖给李禾梅、梁贤阳海洛因约180克。
2012年12月底，余长来需要海洛因，指使李禾梅和梁贤阳与王科举、张远波联系购买海洛因。2012年12月30日，双方经联系，王科举、张远波携带海洛因租乘胡承进粤AA5C**号比亚迪轿车前往景德镇市，在市东二路公交公司附近准备在车内与李禾梅、梁贤阳进行交易时，王科举、张远波、胡承进、梁贤阳被公安机关当场抓获，李禾梅乘机逃走，公安机关当场缴获海洛因约250克，毒资9万元整。经鉴定，现场缴获的海洛因净重合计249.8762克，海洛因含量为23.28%。2013年2月20日李禾梅被公安机关抓获归案。
2013年2月21日中午，余长来在取保候审期间，蒯峰（另案处理）前往余长来家中购买毒品，得知余长来欲购买毒品却找不到卖家，蒯峰便主动介绍能买到海洛因的张金山（另案处理）给余长来，三人相约由余长来负责租车，由张金山带领前往湖北省黄梅县小池镇购买海洛因。当日下午蒯峰、余长来、张金山三人租乘杨抚平的赣HR36**吉利牌小汽车到达小池镇一餐馆后，余长来向当地的贩毒人员“老板”以每克400元的价格购买了海洛因23克，并将所购买的海洛因带回景德镇市，用于吸食、贩卖。
2013年2月28日，余长来通过蒯峰与张金山联系，三人依约再次租乘杨抚平的赣HR36**吉利牌小汽车前往湖北省黄梅县小池镇购买毒品。在小池镇一栋民房内，蒯峰给了余长来400元钱让其替自己购买海洛因，余长来以每克150元的价格向“老板”购买了约100克海洛因。后三人在返回景德镇市的途中的罗家滩收费站被公安机关抓获。经鉴定，从余长来处查获的乳黄色疑似毒品净重93.3840克，检出海洛因含量为33.52%；从余长来处查获的白色疑似毒品“海洛因”净重6.9503克，检出海洛因含量为52.68%；从蒯峰处查获的疑似毒品“海洛因”净重0.3366克，检出海洛因成分。
2012年9至10月期间，余长来在取保候审期间，在市第二医院住院部8楼8床3次贩卖海洛因给赵海玉，每次约0.7克，收取人民币350元至400元。
2012年10月期间，梁贤阳两次按照余长来的授意，将毒品海洛因送到第一医院住院部9楼卖给吸毒人员赵海玉，每次交易海洛因约0.7克，收取350元到400元。2012年11月的一天，余长来叫李禾梅、梁贤阳到新厂东一路农业银行门口与赵海玉进行了毒品交易，交易约2克，收取赵海玉现金1000元。
2012年5月3日晚23时许，余长来在取保候审期间，吸毒人员林少丽来到余长来凉山树家中，购买100元毒品海洛因，正在进行毒品交易时，被公安机关抓获，当场缴获毒品海洛因1小包，净重0.6794克，检出海洛因成分。林少丽在此前也多次到余长来家中购买过毒品海洛因，每次均为100元。
2011年12月15日下午3时许，在余长来取保候审期间，吸毒人员万秉来到余长来凉山树家中，要求购买100元毒品海洛因，正要交易时，被公安机关当场抓获，缴获毒品海洛因21小包，净重3.942克，均检出海洛因成分。
2011年6月11日至21日止，余长来在暂予监外执行期间，在景德镇市凉山树4号家中，3次将毒品海洛因卖给吸毒人员胡桂友吸食，每次均为0.3克左右，价值人民币50元。
2011年6月22日晚19时许，余长来正在家中与吸毒人员胡桂友进行毒品海洛因交易，被公安机关当场抓获，从其家中缴获海洛因13小包，净重2.26克，均检出海洛因成分。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的证人胡某甲、陈某某、冯某某、赵某某、林某某、万某、胡某乙等证言，扣押物清单、缴获毒品及检测报告、辨认笔录、鉴定意见、通话详单，同案被告人张远波、李禾梅、梁贤阳的供述，同案人蒯峰、张金山的供述，公安机关出具的破案经过及抓获经过等证据证实。被告人王科举、余长来曾供认。足以认定。
关于王科举的辩护人认为王科举有部分犯罪属于未遂的理由，经查，当时他们是在交易环节被抓获的，根据法律规定，毒品案件双方进入交易环节依法就应当认定为贩卖毒品的既遂。
关于余长来的辩护人认为原审认定的余长来大部分毒品未做含量鉴定、王科举的辩护人认为查获的海洛因含量23.28%没有换算为25%计量的意见，经查，对此要根据具体案件的客观情况进行评判，有的是客观不能、有的是无显著差异，而本案王科举、余长来贩卖、运输毒品数量或者是抓现行的数量都远高于50克的死刑起点刑的数量要求，是否都进行了含量鉴定或以25%换算为贩运毒品数量对王科举、余长来的量刑已无影响。
关于余长来的辩护人辩护认为公安机关在查获毒品犯罪中使用特情的意见，经查，没有具体证据证实使用了特情。
关于余长来的辩护人认为定案的大部分毒品流向不明从而认定的毒品数量证据不充分的理由，经查，原审已经查明余长来长期以贩养吸、贩卖毒品，所以余长来在供认其购买毒品的前提下，认定了该毒品为犯罪数量并无不当。
关于余长来的辩护人认为没扣除余长来自己吸食部分而认定其犯罪数量错误的意见，经查，原审虽然没有也无法扣除余长来用于自己吸食的毒品，但根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“对于‘以贩养吸’的被告人被查获的数额应认定其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品情节”进行，所以原审在充分考虑了余长来以贩养吸情节的前提下认定其犯罪数量正确。
本院认为，被告人王科举、被告人余长来明知毒品会发生危害公众健康，还依旧违反国家对毒品的管理制度，故意运输、贩卖毒品海洛因，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。王科举伙同同案被告人张远波3次从广州携带大量毒品到景德镇市出售，贩卖、运输海洛因数量达504.8762克；余长来以贩养吸，贩卖、运输毒品海洛因，数量达641.4919克。均应依法处罚。王科举在刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；余长来曾因多次犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行期间再犯贩卖、运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，且量刑时依法应与其未执行完毕的余刑并罚。综合王科举、余长来在本案中的各量刑情节，依法应对王科举、余长来判处死刑，但可不立即执行。关于王科举的辩护人辩护认为王科举认罪、悔罪的理由，原审已经充分考虑该情节，其余二辩护人认为应再从轻处罚王科举、余长来的理由与查证的事实、证据或有关法律规定不符，不予采纳。原审判决认定王科举、余长来的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百四十九条第一项的规定，裁定如下：
核准江西省景德镇市中级人民法院（2013）景刑一初字第23号以贩卖、运输毒品罪判处被告人王科举死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处被告人余长来死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与其因贩卖毒品罪未执行完毕的余刑并罚后决定执行被告人余长来死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 刘志兰
审 判 员 王安新
代理审判员 陈永琦
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 江 帆