贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0222民初4115号原告：吴启建，男，1966年12月6日生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省盘州市，委托诉讼代理人：严昭，贵州典正律师事务所律师，执业证号15201201410411941。委托诉讼代理人：孔德昭，贵州典正律师事务所实习律师，证号2301160811265。被告：余文，男，1972年10月8日生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省盘州市，委托诉讼代理人：林选维，云南德和政律师事务所律师，执业证号15301200310597802。原告吴启建与被告余文合伙协议纠纷一案，原告吴启建于2017年7月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序由审判员董文科独任审理，于2017年9月7日公开开庭进行了审理。原告吴启建的特别授权委托诉讼代理人严昭，被告余文的特别授权委托代理人林选维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴启建向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告违约金791055.6元（以双方2016年7月8日结算的所有费用2636852元为基数，2636852元×30%=791055.6元）及损失费434100元，共计1225155.6元；二、案件受理费由被告承担。事实与理由：2012年10月15日，原被告签订《合伙建房合同书》，约定原告将位于红果开发区环湖东路1800平方米土地按规划要求进行开发建设。合同第五条第一款约定“A幢宿舍楼至B幢宿舍楼之间一半距离是吴启建所有”，但是在被告交付给原告的A幢楼明显不符合合同约定，根据合同第九条第五款约定的工期为一年，但是被告逾期一年才办理竣工手续（即2014年10月），且直至2016年才将部分原告应得的物业交付，至今尚有二套住房未交付，被告交付物业时并未按照停车位的施工图纸进行施工。被告的行为已经违背合同约定，应当支付原告违约金并赔偿原告损失，请求支持原告的诉讼请求。被告余文辩称，一、原告吴启建违反《合伙建房合同书》约定，不按约定支付工程资金，被告余文可以顺延工期，被告余文没有违约行为。《合伙建房合同书》第十二条约定，余文承包修建吴启建的房屋，按工程进度吴启建作二次付款，（1）房屋施工到一半时，支付60%进度款，（2）竣工验收合格结算付清全部工程款。根据该约定，在工程施工到一半时，吴启建应当支付余文工程进度款即1582111.2元，吴启建至本案工程结束时只支付了1460000元（仅为55.4%），在本案工程到达一半时并未支付60%的工程进度款，已经违约；同时，本案涉案工程竣工结算时吴启建也未全部付清工程款2636852元，致使发生诉讼，涉案（2017）黔0222民初3269号民事判决书已经生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”及住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）》7.5.1的规定，吴启建未按约定提供资金即工程进度款、工程款，余文可以顺延工期。故顺延交房是吴启建违约所致，余文没有违约行为。二、施工过程中，原告吴启建变更设计，增加工程量，余文可以顺延工期。在施工过程中，吴启建于2013年8月2日、2014年5月4日两次变更设计，增加工程量，致使工期顺延。三、《合伙建房合同书》第七条约定，修建的地下室吴启建与余文共有面积各占一半，修建费用余文全部承担，最后余文的车位以每个15万元卖给吴启建。余文已经将地下室修建完毕，吴启建已经将地下室登记在吴启建及其妻刘东英名下，且地下室工程已经经吴启建和余文共同结算为共同共有，“结算”书明确表明“工程量增加、工程量变更”已经经双方认可，故余文并未违约。四、余文交付给吴启建的A幢房屋是符合约定的，余文没有违约。五、余文没有造成吴启建任何损失，不应当赔偿吴启建。六、已经生效的（2017）黔0222民初3269号民事判决书对“结算”书予以确认，表明余文不存在违约行为。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2012年10月15日，原被告签订《红果开发区吴启建综合楼A、B、C栋住宅楼合伙建房合同》，双方约定由吴启建提供其通过出让方式取得的位于红果开发区东湖公园环湖路1800㎡的土地使用权，余文出资，双方合伙开发房地产。双方约定，吴启建所有的上述土地经规划部门审批可建设四幢房屋，沿街第一栋（综合楼）和A幢宿舍楼归吴启建所有，B幢和C幢归余文所有；吴启建将上述土地中的900㎡作价271万元转让给余文，吴启建应协助余文办理房屋产权过户手续；修建的地下室吴启建与余文共有面积各占一半，修建费用余文全部承担，最后余文的车位以每个15万元卖给吴启建；余文负责确定有资质的施工队伍，按施工图内容建好房屋及小区环境，房屋质量合格，根据合同约定的分房约定，属于吴启建的房屋由余文承包施工，承包包干价按建筑面积每平方米960元计价（含基础），实行包工包料；工期自2012年11月1日至2013年11月31日（原被告合同约定，双方真实意思约定的时间应为11月30日）；余文承包修建吴启建的房屋，按工程进度吴启建作两次付款，房屋施工到一半时支付60%进度款，竣工验收合格结算付清全部工程款；一方违约，应当支付另一方违约金200万元。双方合作开发的房屋于2014年9月前竣工，余文于2014年10月为吴启建的房屋及车库等办理了不动产权属登记，现双方约定合作开发的第一栋综合楼及A栋、A栋的车库均已登记在吴启建及其共有人刘东英名下。后原被告于2016年7月8日进行结算，吴启建向余文出具了《结算》，其内容如下“经吴启建、余文、赵金流、胡仁明共同核对，吴启建综合楼、住宅楼A栋、工程量增加、工程量变更所有费用为2636852元，其中已付1460000元，下调100000元，即吴启建欠付余文工程款1076852元，车位暂不核算，为共同所有。欠款人：吴启建，2016年7月8日。”出具结算单后，吴启建未向原告支付建房款，余文于2017年6月1日向贵州省盘县人民法院（现盘州市人民法院）提起诉讼，盘县人民法院于2017年6月21日作出（2017）黔0222民初3269号民事判决书，判决吴启建于判决书发生法律效力之日起十五日内支付余文建房工程款1076852元，该判决书现已发生法律效力。庭审中，吴启建自认2012年11月至2013年3月，因政府不给施工地段开口，导致施工产生的土石方不能拉出。以上事实有《红果开发区吴启建综合楼A、B、C栋住宅楼合伙建房合同》、《结算》、《补充协议》、（2017）黔0222民初3269号民事判决书在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：被告余文是否违约，应否支付原告吴启建违约金以及赔偿原告的损失。本案中，从吴启建庭审的自认可以看出，从2012年11月至2013年3月，因政府不给施工地段开口，导致施工产生的土石方不能拉出，影响了工期。又从双方签订的《补充协议》可以看出，在施工中调整了设计和增加了工程量，由此根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，余文所建工程享有顺延工期的权利。由此，原告主张被告超工期违约的理由不能成立。原告主张被告未按照停车位的施工图纸进行施工违约的问题，因原被告已于2016年7月8日对工程进行了结算，结算是对工程的验收行为，结算时原告未提出异议，视为原告对交付工程的认可，由此原告主张被告未按设计图施工违约的理由不能成立。至于原告主张被告尚有二套房屋未交付的问题，原告提交的图片无法显示形成时间，缺乏真实性，且没有其他证据印证，故本院不予采信，原告主张被告未交付而违约的理由不能成立。综上，原告主张被告违约的事项不能成立，其要求被告支付违约金791055.6元的理由不能成立，本院不予支持。至于原告主张的损失问题，因被告缺乏违约的基础，且原告未提交证据证实损失费的数额，其要求被告支付损失费434100元的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴启建的诉讼请求。案件受理费人民币7913元，由原告吴启建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判员  董文科二〇一七年九月三十日书记员  杨 琳