辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铁民一终字第00704号
上诉人（原审原告、反诉被告）：付忠华，男，1964年6月18日生，汉族，助理工程师，住铁岭市银州区工人街*栋*单元***室。
委托代理人：魏玉宝，辽宁富洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。
法定代表人：胡军省，该公司董事长。
委托代理人：于显利，辽宁博衡律师事务所律师。
上诉人付忠华与被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司建设工程合同纠纷一案，西丰县人民法院于2013年10月17日作出（2013）西民一初字第00294号民事判决，宣判后，付忠华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月23日、2014年2月20日、3月3日公开开庭审理了本案。上诉人付忠华及其委托代理人魏玉宝、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司的委托代理人于显利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）付忠华一审诉称，2009年10月，原告承包西丰安民至开原金沟子高速公路路基工程第三合同段太平屯中桥（K38+704），洪来公公分离式立交（K39+011.8）、盖板涵（K39+296）、洪来中桥（K39+502）、通道桥（K39+845）等工程，该工程由原告包工包料，被告供应部分原材料。原告将这些工程保质保量的完成后，经验收全部合格。按双方约定被告应将工程款支付给原告，但被告只预付给原告47.5万元工程款后，其余工程款在结算上采取压低价款等手段，不正常进行工程款结算。经鉴定该工程总价款2,276,593元，去掉被告提供的原材料价款47.5万元，甲供材料款572,425.90元，被告交付税金73,794元，原告交纳管理费22,765元及被告应承担的洪水冲走材料等损失（钢材费用84,360元，翻车损失3630元），被告提供材料拉到别的工地材料价款11,477元，上述3项包括在被告提供材料内，互相冲减后被告尚欠原告1,232,075.10元。被告拒不给付，经与被告协商多次均未达成一致。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求被告支付拖欠的工程款1,232,075.10元，诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。
被告（反诉原告）北京城建远东建设投资集团有限公司一审辩称：原告所诉缺乏事实和法律依据，原告主张证据不足、事实不清，请驳回原告的诉讼请求，同时被告提起反诉。事实与理由：1、原告承包该工程系个人劳务承包，原告不具备企业资质，其工程造价应按不含取费的工程预算造价计算，按鉴定为1,871,832元。2、该工程中所涉及的材料费、机械费均是被告提供，原告只是包人工，因此应在工程不含取费的造价款中扣除所有的材料费、机械费。3、原告主张的洪水冲走损失、停工损失、翻车损失、拉走材料等证据不足，不存在该事实。综上，依据鉴定原告承包该工程的劳务费是340,330元，被告已支付原告工程款47.5万元，多支付10多万元，所以被告不欠原告工程款。在施工中，原告给被告造成七个墩柱材料损失24,216.90元，原告在被告处领取的周转材料、消耗性材料，在施工完毕后去掉工程使用的部分后剩余的材料经鉴定价值是162,571.52元，该款原告应予以返还和赔偿。上述损失和被告多支付的工程款共计281,116.42元，被告反诉请求原告赔偿损失、返还工程款共计20万元。
一审法院经审理查明：被告北京城建远东建设投资集团有限公司于2009年至2012年在西丰县至开原市境内承建了辽开高速公路的路基工程，施工中被告公司的项目部将其中的西丰县郜家店境内的太平屯中桥（K38+704），洪来公公分离式立交（K39+011.8）、盖板涵（K39+296）、洪来中桥（K39+502）、通道桥（K39+845）的工程分包给原告，原告系个人承包，双方没有签订书面合同，其工程量以工程核量表为准。施工过程中被告支付原告工程款47.5万元。工程结束后，双方发生纠纷而没有进行结算。原告提起诉讼后，根据原告的申请，本院委托辽宁中衡司法鉴定所对原告完成的桥梁工程造价进行评估，该所于2011年1月27日作出的鉴定意见为：“对付忠华桥梁施工队施工完成工程总量和现场签证部分（扣除甲供材料和机械）最终鉴定工程总造价为1,104,881元。原告单方提出的隐蔽工程造价91,700元未计入鉴定造价中。本院郜家店法庭于2011年5月6日第一次开庭审理中，被告诉讼代理人提出申请，要求辽宁中衡司法鉴定所作出《关于付忠华桥梁施工项目工程造价的司法鉴定意见书》的评估鉴定人出庭接受质询。郜家店法庭于2011年5月13日第二次开庭审理本案，庭前通知辽宁中衡司法鉴定所的鉴定人参加庭审，接受双方当事人的质询。庭审中鉴定人董智对该所作出的鉴定意见不能做出科学、合理的解释说明，因此经合议庭合议，并报审判委员会讨论决定后对辽宁中衡司法鉴定所关于付忠华桥梁施工项目工程造价的司法鉴定意见书不能作为证据使用。原告于2012年2月7日再次向本院提出工程造价的司法鉴定申请，本院委托铁岭中洲工程造价咨询事务所有限公司1、对付忠华所建的五个桥涵工程造价进行鉴定；2、对太平屯中桥（K38+704）七个墩柱拆除所损失的材料数量价值进行评估鉴定（该桥在建设过程中因质量问题拆除重建）；3、对付忠华应返还的剩余材料而未返还的部分的价值进行评估鉴定。该所于2012年3月2日作出的鉴定意见为：“1、该工程不含取费预算造价为1,871,832元（其中：人工费427,800元，材料费1,301,161元，机械使用费142,871元）；2、该工程含取费预算造价为2,276,593元（其中：定额直接费1,871,832元，其它工程费66,640元，间接费139,535元，利润124,792元，税金73,794元）；3、太平屯中桥7个墩柱拆除费用24,216.90元；4、部分返还材料单价价格鉴定见附表（附表只有返还材料的单价，没有数量）”。根据原告的申请，本院委托该所又于2012年10月9日对付忠华施工的桥涵工程部分返还材料、甲供钢材、价格数额进行鉴定，该所作出的鉴定意见为：“付忠华返还材料及甲供钢材，总价为621,418.52元。被告于2012年4月19日申请对原告在庭审中提供的六份现场签证（1、付忠华欠材料帐说明；2、辽开高速路基工程第三合同段桥涵四队62号工程车翻车损失；3、桥涵四队洪来中桥洪水冲走材料费用清单；4、原告停工损失现场签证；5、因被告供应的块石不规整采用人工修理应付的工时费的现场签证；6、已施工工程量统计）进行文字司法鉴定，辽宁仁和司法鉴定中心于2012年6月26日作出的鉴定意见为：“检材一上的签字笔字迹不是标称时间书写，而是近一年内书写的；检材二和检材四上手写体字迹的形成时间无法检验；检材三、检材五、检材六上签字笔字迹的形成时间未能确定。关于原、被告所诉争的材料费（主要是混凝土和钢筋）由谁提供的、机械使用费由谁支付的（主要是混凝土的搅拌和运输费用），原告没有证据证明是由其提供的。而原告在原审庭审中提供的没有发包人签字的协议书上写明甲方（发包方）供应材料：钢筋、砼tong(混凝土)、水泥、片石、砂浆、钢模板、钢管脚手架、勾机、铲车、吊车、发电机一台、柴油、木跳板。在原审2011年5月6日的第一次庭审中（详见庭审笔录第7、8、9页）原告自认由“被告供应主材（钢筋和混凝土及大型设备），结算时从工程总造价款中扣除被告所供应的材料款”。被告提供的辽开高速公路总监办公室文件、被告项目部与铁岭市隆顺机械设备租赁有限公司签订的混凝土加工合同书、建设搅拌站的设备一览表、铁岭市龙顺机械设备租赁有限责任公司工程量统计表、被告项目部负责人任军与铁岭市隆顺机械设备租赁有限公司负责人李凤普签订的确认书和补充协议书及调解协议、铁岭市中级人民法院（2012）铁民一初字第00045号民事调解书，证明混凝土统一由铁岭市隆顺机械设备租赁有限公司的搅拌站搅拌，并由该公司统一送到施工地点。根据被告的申请，我院对高速公路建设过程中，同期进行施工的另一施工队的负责人赵宏进行调查核实，该证人证实他施工时钢筋和混凝土都是被告提供的，混凝土是被告在搅拌站搅拌好用罐车运到施工现场。据此，可以确认混凝土和钢筋是由被告提供的，混凝土的搅拌和运输费用应由被告支付的。另外原告提供的2010年8月26日现场签证：“因甲方供应块石不规整，采用人工修理，用石匠4人修整22天，每个工日150元，计4人×22天×150元/天=13,200元”，可以看出，块石也是甲方即被告提供的。本院所确立的上述事实，有原告提供的协议书、现场签证、工程拨款、辽开高速公路路基工程第三合同段公司供应材料清单、付忠华现场加工成型钢筋、付忠华领取钢筋、工程量统计、辽宁中衡司法鉴定所司法鉴定意见书、铁岭中洲工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书和被告提供的交税明细、完税证明、辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书、辽开高速公路总监办公室文件、被告项目部与铁岭市隆顺机械设备租赁有限公司签订的混凝土加工合同书、建设搅拌站的设备一览表、铁岭市龙顺机械设备租赁有限责任公司工程量统计表、被告项目部负责人任军与铁岭市隆顺机械设备租赁有限公司负责人李凤普签订的确认书和补充协议书及调解协议、铁岭市中级人民法院（2012）铁民一初字第00045号民事调解书等证据及当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证据已经开庭对质和本院的审查，可以采信。
一审法院经审理认为：原告分包被告所承建的辽开线桥涵工程，因原告没有企业资质，属于个人施工，其工程造价应按铁岭中洲工程造价咨询事务所有限公司的鉴定意见确定，其中应包括定额直接费1,871,832元、其它工程费66,640元、利润124,792元、税金73,794元（已由被告缴纳），但不应包括间接费139,535元（1、规费：养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费；2、企业管理费）。该鉴定意见所包括的原告所述洪水冲走材料损失27,780元，属于原告管理不善所造成的，其损失应由原告自己负担。停工损失52,500元，原告没有充分的证据予以证明，故对该主张，不予支持。被告已支付的工程费47.5万元、原告应返还材料及被告提供的钢材621,418.52元、被告提供由原告使用的混凝土690,643元、混凝土的搅拌和运输费用95,566元、块石的材料费37,669元应予扣除。被告尚应支付原告的工程款为：2,276,593元-73794元（税金）-139,535元（间接费）-27,780元（洪水冲走材料损失）-52,500元（停工损失）-47.5万元（被告已付工程款）-621,418.52元（原告应返还材料及被告提供的钢材）-690,643元（被告提供的由原告使用的混凝土）-95,566元（被告支付的混凝土的搅拌和运输费用）-37,669元（块石的材料费）=62,687.48元。被告反诉请求原告赔偿七个墩柱的损失24,216.90元，在庭审中原告已自认，故该损失原告应予赔偿。以上相折抵，被告尚应给付原告工程款38,470.58元。被告应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付尚欠工程款的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，第十七条、第十八条（三）项的规定，判决如下：一、被告北京城建远东建设投资集团有限公司给付原告付忠华工程款62,687.48元；二、原告（反诉被告）付忠华赔偿被告（反诉原告）北京城建远东建设投资集团有限公司七个墩柱的损失24,216.90元；三、以上一、二项折抵，被告北京城建远东建设投资集团有限公司给付原告付忠华工程款38,470.58元，并给付原告付忠华以上工程款的利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2010年9月8日计算至判决确定的履行期限）；以上给付内容应于判决书发生法律效力后十日内履行。四、原告付忠华交纳的鉴定费6万元，由原告承担。被告北京城建远东建设投资集团有限公司交纳的鉴定费3万元，由被告承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元，由原告付忠华负担11,908元，由被告负担892元。反诉费3700元，由原告付忠华负担448元，由被告负担3252元。保全费1万元，由原告付忠华负担9303元，由被告负担697元。
付忠华上诉的理由及请求是：1、原审认定事实不清，原审认定工程人工费427,800元不清，事实是全部工程用工7789个工日，每个工日，力工70-90元平均80元，技工120-150元平均135元，每个工人日食宿费20元。按一个力工一个技工比例计算，人工费为993,097元，已付427,800元，相差565,297元。有工日单价、食宿费事实，有参与施工的众多工人和工长为证；原审认定全部工程材料如钢筋、混凝土、石块等1,445,296元，全部是被上诉人提供的事实不清，事实是材料有一部分是上诉人提供的，上诉人有证据证实的价值211,849元，中州造价公司意见书全部工程用材料款总价值1,301,161元；2、原审判决适用法律不当，从工程款中减去间接费用139,535元没有法律依据；从工程款中减去洪水冲走材料款27,780元没有法律依据；从工程款中减去停工损失52,500元，没有法律依据；混凝土的机械使用费司法鉴定意见书中是9,310.06元，一审多扣86,255.94元；混凝土的材料费计算错误；从工程款中减去七个墩柱损失24,216.9元没有法律依据，该损失上诉人是应该负责，但该损失没有含在总造价2,276,593元之内，不应该减去。要求二审法院撤销原判，判令被上诉人给付上诉人工程款1406,379.58元及3年利息20万元，并由被上诉人承担各项费用。
北京城建远东建设投资集团有限公司二审答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持原判。
本院经审理查明：本院查明事实与一审认定事实一致。
另查明，二审期间鉴定人员到庭接受当事人质询，说明建筑安装工程费计算表中有28项混凝土，并提供铁岭中州工程造价司法鉴定所关于付忠华施工的辽开高速桥涵工程司法鉴定意见书中混凝土费用的分析说明，混凝土为594,993.34元，块石为24,962.86元。
本院认为，上诉人系无施工资质的个人，其与被上诉人间的建设工程合同关系应为无效，虽系争工程中途停工，且停工后上诉人没有继续施工，但现该工程已经交付使用，被上诉人应按约定支付相应的工程款，因双方系口头合同关系，对工程款如何结算有争议，根据上诉人的申请，对具体的工程造价可以通过司法鉴定予以确定，法院委托铁岭中洲工程造价咨询事务所有限公司对上诉人付忠华所建的五个桥涵工程造价进行鉴定，双方当事人对鉴定结论中的工程总造价无异议，其工程造价应按铁岭中洲工程造价咨询事务所有限公司的鉴定意见确定，总造价为2,276,593元，其中包括上诉人所述洪水冲走材料损失27,780元，停工损失52,500元，一审认定被上诉人已支付的工程费47.5万元、上诉人应返还材料及被上诉人提供的钢材621,418.52元、被上诉人支付的税金73,794元双方无异议，应从工程总造价中扣除。
关于人工费问题，上诉人对鉴定结论中人工费用未提出异议，在原审中未提供工人工资表主张按实际工资支付人工费的诉讼请求，现二审中上诉人提供工资表主张按此计算工资，本院无法支持。
关于间接费问题，鉴定中间接费139,535元，包括1、规费：养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费；2、企业管理费。经审查上诉人同意支付工程管理费22,765元，由于上诉人没有提供其给所雇工人交纳以上规费及企业管理费的证据，且为无资质的个人组织施工，原审从其工程总造价中减掉间接费用并无不当，上诉人主张原审从工程款中减去错误，本院不予支持。
关于材料损失费问题，鉴定的工程总造价中包括上诉人所述洪水冲走材料损失27,780元，上诉人虽然提供了签证单，证明发生了该项损失，由谁负担并没有明确，上诉人领取了材料后，管理义务转移到上诉人处，发生风、雨等自然灾害属于合同中专用条款的约定内容，因双方没有签订施工合同，对发生损失没有约定，故原审认定属于上诉人管理不善所造成的，其损失应由上诉人负担并无不当，上诉人主张原审从工程款中减去错误，本院不予支持。
关于停工损失52,500元问题，上诉人提供了现场签证，该签证上袁进文在发包方处签字为请公司王总给定，至今无发包方王总签字，经查上诉人停工后没有再继续施工，所提供的证据也不能充分的证实停工后发生的工资损失应由被上诉人承担，上诉人的主张本院不予支持。
关于一审认定的混凝土的搅拌和运输费用95,566元，该费用为建筑安装计算表中混凝土的机械使用费用，是工程总造价的一部分，具体明确，混凝土统一由铁岭市隆顺机械设备租赁有限公司的搅拌站搅拌，并由该公司统一送到施工地点，故原审判决该机械使用费由上诉人支付并无不当。上诉人主张司法鉴定意见书中是9,310.06元，一审多扣86,255.94元，与事实不符，本院不予支持，
关于混凝土材料费问题，原审认定混凝土690,643元，上诉人认为计算错误，同意按594,993.34元计算，经审查690,643元是按建筑安装工程费计算表中共有28项混凝土的材料费计算，根据司法鉴定所的分析说明其材料费中还有其他材料费，按工程量及预算单价，司法鉴定所分析认为混凝土的费用为594,993.34元科学、合理，本院予以采信，原审认定混凝土690,643元错误，应予纠正为594,993.34元。
关于石块的费用，经审查按建筑安装工程费计算表中共有2项为浆砌块石，工程量为145和102.63立方米，按司法鉴定意见书中人工、材料、机械台班单价汇总表中的预算单价计算为24,962.86元，故原审认定37，669元错误，应予纠正为块石费用为24,962.86元。
关于七个墩柱损失24,216.9元问题，该损失没有含在总造价2,276,593元之内，但该损失是由于质量问题产生的，上诉人对该损失应由其负责无异议，原审判决上诉人承担损失并无不当，但该项损失中的钢筋包括在甲供钢材及返还材料总金额621,915.40元中，已由工程总造价中将钢筋的费用扣除，故再赔偿钢筋损失属于重复判决，应从24,216.9元中扣除16,915.40元钢筋款，应纠正为由上诉人赔偿七个墩柱混凝土的费用7,301.50元。
综上所述，2,276,593元-73,794元（税金）-139,535元（间接费）-27,780元（洪水冲走材料损失）-52,500元（停工损失）-47.5万元（被上诉人已付工程款）-621,418.52元（上诉人应返还材料及被上诉人提供的钢材）-594,993.34元（被上诉人提供的由上诉人使用的混凝土）-95,566元（被上诉人支付的混凝土的机械使用费）-24,962.86元（块石的材料费）=171,043.28元。被上诉人反诉请求上诉人赔偿七个墩柱的损失7,301.50元，以上相折抵，被上诉人尚应给付上诉人工程款163,741.78元。被上诉人应按中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付尚欠工程款的利息，从2010年9月8日计算至判决确定的履行期限。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，第十七条、第十八条（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定的规定，判决如下：
一、撤销西丰县人民法院（2013）西民一初字第00294号民事判决；
二、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司给付上诉人付忠华工程款171,043.28元；
三、上诉人（反诉被告）付忠华赔偿被上诉人（反诉原告）北京城建远东建设投资集团有限公司七个墩柱的损失7,301.50元；
四、以上二、三项折抵，被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司给付上诉人付忠华工程款163,741.78元，并给付上诉人付忠华以上工程款的利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2010年9月8日计算至判决确定的履行期限）；以上给付内容于判决书发生法律效力后十日内履行。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费12,800元，由上诉人付忠华负担9080元，由被上诉人负担3720元；反诉费3700元，由上诉人付忠华负担50元，由被上诉人负担3650元；鉴定费9万元，（上诉人付忠华交纳铁岭中洲工程造价司法鉴定所的鉴定费6万元和被上诉人交纳辽宁仁和司法鉴定中心的鉴定费3万元）上诉人付忠华负担3万元，被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司负担6万元。保全费1万元，由上诉人付忠华负担5000元，由被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司负担5000元。二审案件受理费12,800元，由上诉人付忠华负担9080元，由被上诉人负担3720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
代理审判员 田 宇
代理审判员 董瑞华
二〇一四年三月七日
书 记 员 徐铭泽