安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民一终字第00011号
上诉人（原审被告）：汪涛，男，1971年11月2日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
委托代理人：张明惠，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。
委托代理人：徐学远，安徽寻求律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宗国，男，1970年3月28日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托代理人：王方宝，安徽英锐律师事务所律师。
原审被告：安徽瑞峰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省六安经济开发区东海小区，组织机构代码152983376.
法定代表人：周峰，该公司总经理。
委托代理人：张明惠，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。
上诉人汪涛因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院2012年10月26日作出的（2012）六金民二初字第00755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人汪涛的委托代理人徐学远、被上诉人刘宗国及其委托代理人王方宝到庭参加诉讼。原审被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由未予到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月9日，汪涛以安徽瑞峰建筑安装工程有限公司幼儿园项目部的名义与刘宗国签订一施工承包协议，该工程为安徽瑞峰建筑安装工程有限公司幼儿园工程。双方在协议中约定：包工不包料；承包价格为35元／㎡，包括放线、下脚料整理、原材料堆放。杂工工资以该工程项目部现场确认并出具工条为准，并注明大小工种。2011年7月21日，六安市住房和城乡建设委员会颁发建筑工程施工许可证，该证登记工程名称为大蔚、观澜国际住宅小区幼儿园，施工单位为安徽瑞峰建筑安装工程有限公司，建设规模为3237.06平方米，合同开工日期为2011年7月22日，竣工日期为2011年10月22日。施工后，刘宗国因施工需要于2011年7月23日购买了6840元的绑扎钢筋用扎丝，并陆续领取了施工工资，分别为2011年7月29日领2000元、2011年8月17日领6000元、2011年8月29日领2000元、2011年8月30日领3000元、2011年8月31日领突击工资7000元、2011年9月1日领10000元、2011年9月10日领突击工资600元、2011年9月11日领突击工资5500元、2011年9月12日领10000元、2011年9月15日领突击工资3500元、2011年9月16日领突击工资1800元、2011年10月9日领突击工资7320元（该款转发给徐家兵）、2011年12月24日领4000元、2012年1月20日领24110元（含地梁补款5000元），以上合计86830元。在施工过程中，汪涛为赶工程进度，另行找了徐家兵带工人自2011年10月8日至16日突击施工，发给徐家兵工资26920元，其中包括经刘宗国手领取的7320元。工程结束后，刘宗国因索要工程款与被告发生纠纷，遂诉至法院，请求判令被告支付余欠工程款39397.1元，并支付为被告垫付的扎丝材料款6840元，共计46237.1元。
原审法院认为：汪涛借用安徽瑞峰建筑安装工程有限公司的资质名义与刘宗国签订的施工协议属分包合同，该工程为转包建设工程。虽然该施工合同有违有关法律规定，但基于该建设工程已竣工，同时考虑建筑行业的实际操作状况，本案原、被告应按双方约定确定各自的权利义务。刘宗国作为实际施工者，其要求被告支付工程价款符合规定，予以支持。本案中，原、被告对工程量的规定意见一致，即施工面积为3237.06平方米，故工程总价款依合同约定35元／㎡，应为113287.1元。施工过程中及工程竣工后，刘宗国共签字领取86830元，其诉称其中的7320元系代徐家兵领取的突击工的工资有原、被告陈述、证人证言和有关领条等书证证实，予以认定。因徐系被告自行招聘的突击工人，非属原告方工人，且其证实从事的是杂工，其工资论天发放，故被告对其发放的工资不应计算在应付原告的工程款内；汪涛出具的吊车费领条未有刘宗国签字认可，不应计算为其已支付给刘宗国的工程款；另刘宗国签字领取的5000元地梁款因被告方出具的收条明确记录了该5000元系地梁补充款，属于合同外的施工内容，故该笔款也不应计算在合同约定的工程款内；至于刘宗国垫付的扎丝材料款6840元，因施工合同约定包工不包料，故刘宗国垫付的此笔款应由被告支付。综上，刘宗国依施工合同约定已领取的工程款为74510元，汪涛尚欠38777.1元。汪涛辩称已将工程款支付完毕的理由不能成立，不予采信，其理应支付下欠工程款。安徽瑞峰建筑安装工程有限公司作为此工程的承建单位，应在汪涛未支付的工程价款范围内承担责任。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中国人民共和国建筑法》第二十九条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：一、被告汪涛于本判决生效之日起五日内一次性支付欠原告刘宗国工程款38777.1元、垫付材料款6840元，合计45617.1元。二、被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司在上述款项范围而承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，由被告汪涛负担。
汪涛上诉称：1.本案工程款为113297.1元，加上辅助材料6840元，合计120137.1元，比除111450元，实欠8687.1元，而原判其支付45617.1元是错误的；2.徐家兵的工人工资为26920元，包含经刘宗国经手的7320元，应在刘宗国承包的工程款范围内；3.没有所谓的工资5800元；4.刘宗国实际收取款项为107450元（含补地脚梁补充款5000元）。综上认为原判认定事实不清，请求二审法院依法改判。
刘宗国答辩称：汪涛上诉之理由没有事实依据，工程量造价明确，原判认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院依法予以维持。
安徽瑞峰建筑安装工程有限公司未予答辩。
二审期间，双方当事人均无新证据提供，双方对在一审期间提供证据的质辩意见同一审，本院认证亦同一审。
二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为：对于本案工程的总价款为113297.1元，刘宗国垫付扎丝材料款6840元以及地脚梁补充款5000元为合同外增加款，双方无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于：1.汪涛已经支付刘宗国工程款的数额？2.徐家兵的工人工资26920元是否包含在刘宗国的工程款范围内？
本案工程款以刘宗国出具领条的形式予以发放，经刘宗国签字并出具领条的款额为86830元，其中包含徐家兵的工人工资款7320元和地脚梁补充款5000元，剔除该两笔，刘宗国领取合同范围内的工程款为74510元，汪涛尚有38787.1元未予支付。汪涛上诉称已经支付111450元，但未能提供经刘宗国签字的领条等相关证据予以证明，故其上诉理由不能成立，不予支持。汪涛上诉又称徐家兵的工人工资款26920元应包含在刘宗国应得的工程款范围内。经审查认为，徐家兵系在工程进行过程中，由汪涛找来专门做杂活工程的，该事实汪涛并不否认。而杂活工程不属于刘宗国与汪涛签订的施工承包协议范围内，徐家兵所领工人工资的大部分款均系直接由汪涛发放，此节事实，徐家兵在原审庭审中出庭作证，并接受双方的质询，亦可认定。因此，汪涛此点的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，本院认为：上诉人汪涛的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，唯对本案工程的总价款数额的计算错误，将113297.1元写成113287.1元，故而导致未支付工程款数额的确认错误，即38777.1元（实际应为38787.1元），本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2012）六金民二初字第00755号民事判决的第二项，即被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司在上述款项范围而承担连带清偿责任部分；
二、变更六安市金安区人民法院（2012）六金民二初字第00755号民事判决的第一项为：被告汪涛于本判决生效之日起五日内一次性支付欠原告刘宗国工程款38787.1元、垫付材料款6840元，合计45627.1元。
一审案件受理费960元，二审案件受理费940元，合计1900元，均由汪涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 王世如
审判员 张海龙
二〇一三年三月五日
书记员 季 敏
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百四十四条被告经传票传唤、无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。