广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终759号
原公诉机关广东省云浮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林海明，男，1955年11月18日出生，汉族，小学文化，广东省罗定市人，户籍所在地广东省罗定市，现住广东省佛山市。曾因犯贩卖毒品罪于2003年5月15日被罗定市人民法院判处有期徒刑七年，2008年2月3日刑满释放。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于罗定市看守所。
上诉人（原审被告人）陈世明，男，1987年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，广东省罗定市人，住广东省罗定市。曾因犯盗窃罪于2007年1月18日被广西壮族自治区岑溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于罗定市看守所。
广东省云浮市中级人民法院审理广东省云浮市人民检察院指控被告人林海明犯运输毒品罪，被告人陈世明犯运输毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）粤53刑初46号刑事判决。宣判后，被告人林海明、陈世明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月9日5时许，被告人林海明接受“豆豉六”（在逃）委托，从广东省佛山市乘坐长途客车携带毒品返回广东省罗定市。当日8时许，“豆豉六”安排被告人陈世明前往罗定市×大酒店门前路段接应。当林海明坐上陈世明驾驶的粤Ｗ×××××的黑色小型轿车，并将装有毒品的一个黑色塑料袋放在副驾驶位前的脚踏垫处，二人准备驾车离开时，被公安机关查获。公安民警在粤Ｗ×××××的小型轿车缴获可疑毒品共重1978.59克、针筒6支等物品，在林海明身上缴获可疑毒品7.83克及手机等物品，在陈世明身上缴获可疑毒品10.51克及透明密封袋19只、手机等物品。经鉴定，车上副驾驶位脚踏垫处可疑毒品1977.5克含甲基苯丙胺成份；车上驾驶室操作台处可疑毒品1.09克含海洛因成份；林海明身上缴获的7.83克可疑毒品含甲基苯丙胺成份；陈世明身上缴获的10.51克可疑毒品含甲基苯丙胺成份。
原审判决认定上述事实的证据有抓获经过、通话清单等书证；缴获的毒品等物证；化验检验报告等鉴定意见；证人张某、唐某1、崔某等人的证言；勘验、检查、辨认等笔录；被告人林海明、陈世明的供述及辩解等。
原审判决认为：被告人林海明、陈世明无视国家法律，违反国家毒品管制法规，非法运输毒品甲基苯丙胺1985.33克，其行为均已构成运输毒品罪。陈世明明知是毒品而非法持有海洛因1.09克、甲基苯丙胺10.51克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控林海明犯运输毒品罪、陈世明犯运输毒品罪、非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。在运输毒品的共同犯罪中，林海明、陈世明受他人指使参与运输毒品行为，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈世明运输毒品因意志以外的原因而未得逞，系未遂，对陈世明运输毒品犯罪依法予以减轻处罚。陈世明一人犯数罪，应数罪并罚。本案查获的毒品没有流入社会，可酌情对二被告人从轻处罚。根据被告人林海明、陈世明犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，作出了如下判决：
（一）被告人林海明犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产5万元。
（二）被告人陈世明犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金3万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金5000元。数罪并罚。决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币3.5万元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（三）对扣押的毒品、针筒、密封袋、被告人林海明、陈世明使用的手机予以没收，将毒品、针筒、密封袋依法销毁，将手机上缴国库。
上诉人林海明上诉提出：其从佛山回罗定的目的是看病，陈某1开始只告诉他塑料袋里装的是药材，其没有作案的动机，也没有收益；原判量刑过重。
上诉人陈世明上诉提出：“豆豉六”只是让其帮忙接朋友，其并不知道林海明带有毒品，认定其运输毒品的事实不清，证据不足。请求依法改判。
本院经审理查明：2015年12月9日5时许，上诉人林海明携带毒品从广东省佛山市乘坐长途客车于当日8时许到达广东省罗定市×大酒店门前路段下车，随后坐上受“豆豉六”（另案处理）指派前来接应的被告人陈世明驾驶的粤Ｗ×××××黑色小型轿车，二人准备驾车离开时，被公安机关抓获。当场从林海明放在粤Ｗ×××××的小型轿车副驾驶位脚踏处的一个黑色胶袋内查获3包甲基苯丙胺,净重分别为183.9克、796.7克、996.9克，其中796.7克甲基苯丙胺含量为56.2%,996.9克甲基苯丙胺含量为54.6%;从驾驶室操作台前储物箱处查获1.09克海洛因和6支注射式针筒；从林海明身上缴获7.83克甲基苯丙胺及手机等物品;从陈世明身上缴获10.51克甲基苯丙胺及19个透明密封袋、手机等物品。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1.罗定市公安局出具的抓获经过，证明：2015年12月9日上午8时许，罗定市公安局根据技侦部门提供的线索，在罗定市素龙街道迎宾路×酒店门口抓获林海明、陈世明，当场缴获疑似毒品一批。
2.缴获的毒品等物证照片，分别经上诉人林海明、陈世明辨认，予以确认。
3．电话通话清单，证明：2015年12月9日3：17：27至08：12：12，林海明的电话136××××2542与“豆豉六”的电话139××××2792多次通话；2015年12月9日03：18：02至08：09：48，陈世明的电话152××××2881与“豆豉六”的电话139××××2792多次通话；2015年12月9日08：13：34，陈世明的电话134××××6321与林海明的电话136××××2542通话。
4.陈世明的手机短信截图，证明：“豆豉六”的电话139××××2792于2015年12月9日03：17发送短信“有野返上到要无？”到陈世明手机，陈世明回复“要咯”；07：53“豆豉六”的电话139××××2792将林海明的手机号“136××××2542”发送给陈世明。
5.银行开户资料及交易明细清单，证明：从上诉人陈世明处扣押的农业银行借记卡（户名：崔某，新卡号62×××73，旧卡号62×××74）自2015年9月至12月间经常使用财付通、支付宝等支付或转账；2015年12月9日分四笔提取现金共20000元，次日从卡内提取现金6000元，可用余额为94.07元。
6.广东省罗定市人民法院（2003）罗刑初字第60号刑事判决书、广东省阳春监狱释放证明书,证明：上诉人林海明于2003年5月15日被罗定市人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。2008年2月3日刑满释放。
7.广西壮族自治区岑溪市人民法院（2007）岑刑初字第11号刑事判决书、岑溪市看守所刑满释放证明书，证明：上诉人陈世明2007年1月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币18000元。
8.强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证明：上诉人林海明因吸食毒品冰毒于2015年12月9日被罗定市公安局处以强制隔离戒毒二年；上诉人陈世明因被缴获可疑毒品于2015年12月9日被罗定市公安局处以行政拘留十五日。
9.罗定市人民医院疾病诊断证明书、罗定市公安局禁毒大队出具的情况说明，证明：2015年12月13日，上诉人林海明因病情较危重被送至罗定市人民医院住院手术治疗，同月24日林海明病情好转后，重新送回罗定市看守所羁押。
10.罗定市公安局交通警察大队车辆管理所出具的查询信息，证明：粤Ｗ×××××东南牌小型轿车的车主是唐某1。
11.上诉人林海明、陈世明的户籍资料。
（二）勘验检查、搜查笔录
现场勘验笔录及现场照片、搜查笔录、称量照片，证明：（1）现场位于罗定市罗城素龙迎宾路与兴隆二横路的交汇处一辆粤Ｗ×××××号牌的黑色小汽车。公安机关在该车驾驶座椅背后的布袋内发现一个黄色塑料袋，袋内装有9根塑料吸管；在该车挡位前的储物箱内发现一排共5支用塑料袋包装好的一次性注射器、1支开封的一次性注射器及1包用红色塑料袋包装的重1.09克的白色固体可疑毒品；在副驾驶位脚踏位置发现一个黑色塑料袋，内装有2件外套、1包用白色塑料袋包装的净重183.9克的晶体可疑毒品、2包用透明封口袋包装的净重796.7克、996.9克的晶体可疑毒品。上述物品均原物提取。（2）公安机关从陈世明身上的衣物口袋里搜出两小瓶用玻璃瓶装着的白色晶体状可疑毒品，净重为1.75克；1小包净重0.9克白色晶体状可疑毒品；一个中华烟铁盒，内装有6小包净重分别为1.02克、0.88克、0.76克、0.97克、0.88克、0.67克的白色晶体状可疑毒品；1瓶透明玻璃瓶装的白色晶体可疑毒品，净重1.17克；1瓶粉红色瓶的白色晶体可疑毒品，净重1.51克；苹果手机（号码152××××2881）、黑色小米手机（号码134××××6321）各1部，现金人民币22200元；农业银行卡（卡号62×××74）、广州农村商业银行卡各1张；透明密封袋19个；姓名为邓某的身份证1张。（3）公安机关从林海明身上搜出一包维达纸巾，里面有一包用黑色胶袋包着的白色晶体状可疑毒品，净重5.36克；一个黄色双喜烟盒，里面有一小块用透明胶袋包装的白色晶体状可疑毒品，净重2.47克；黑色CHiNOE牌手机（号码136××××2542）1部；农业银行卡1张；姓名为林海明的身份证1张。
（三）鉴定意见
1.广东省云浮市公安司法鉴定中心云公（司）鉴（化）字[2015]893号、云公（司）鉴（化）字[2015]894号检验报告，证明：（1）从林海明身上缴获的5.36克、2.47克可疑毒品，均检出甲基苯丙胺成分；（2）从粤Ｗ×××××小型轿车上副驾驶位脚踏处缴获的3包可疑毒品，净重183.9克、796.7克、996.9克均检出甲基苯丙胺成分，其中796.7克的甲基苯丙胺含量56.2g/100g；996.9克的甲基苯丙胺含量54.6g/100g；（3）从粤Ｗ×××××小型轿车上驾驶室操作台处可疑毒品1.09克，检出海洛因成分；（4）从陈世明身上缴获的可疑毒品净重共10.51克，均检出甲基苯丙胺成分。
2.毒品尿液取样清单、现场检测报告书两份、验尿照片，证明：经现场检测，林海明的冰毒、吗啡尿样检测结果呈阳性，陈世明的冰毒尿样检测结果呈阳性。
（四）证人证言
1.证人张某的证言:我是粤Ｗ×××××黄色大客车的收费员，往返于广州至罗定。2015年12月9日早上4时55分左右，一个60多岁的男人在佛山黄岐宏威路口上车，8时10分左右在罗定市×大酒店门口落车。那个人戴着一顶帽子，身穿黑色外套和黑色裤子，人中穴位置有点损伤。
证人张某经对混杂照片进行辨认，指认上诉人林海明就是2015年12月9日早上4时55分左右从黄岐乘坐大巴到罗定×酒店落车的乘客。
2.证人唐某1的证言：粤Ｗ×××××黑色小汽车是我6个月前在云浮市新兴县购买的，当时价格是人民币三万四千元。2015年10月份，我将该车借给了朋友“废世”。
证人唐某1经对混杂照片进行辨认，指认上诉人陈世明就是“废世”。
3.证人崔某（陈世明的母亲）的证言：2015年12月9日前后，我曾叫陈世明用我的尾号位59373的农业银行卡拿钱回家，用于治疗我的腰病以及作家庭开支使用。
（五）上诉人的供述及辩解
1.上诉人林海明的供述：2015年12月8日，“豆鼓六”打电话给我，知道我第二天要回罗定看病，让我帮带东西回罗定。12月9日凌晨3时左右，“二拔”打电话给我并在佛山大沥黄岐宏威路口交给我一个黑色胶袋，说是“豆豉六”托带的。我带着“二拨”交给我的黑色塑料袋坐上到罗定的大巴车，途中我将我的一件皮外套装进“二拨”交给我的黑色塑料袋内，当时拿开“二拨”放在黑色胶袋内的一件用来遮盖的外套时，顺便将一个白色透明的塑料袋拿了出来。我看见胶袋内装有白色晶体状的可疑毒品，认出是毒品冰毒。我打开袋口去取一颗大拇指左右大小的冰毒，用黑色的塑胶袋包装好的放在我随身携带的钱包内，后来我被公安机关抓获后便被搜了出来。我在白色透明的塑胶袋内取出毒品冰毒后，便将装有毒品冰毒的白色透明胶袋扎好，重新放回黑色的大塑料袋中，并用外套遮盖好。车到罗定素龙时，我打电话给“豆豉六”并在×酒店落车。8时许，一个自称“六哥”兄弟的男子领我上他的黑色小汽车，刚上车，就被公安抓获。公安机关在我携带的黑色胶袋里搜出三包毒品，经当面称量，净重分别为796.7克、996.9克、183.9克。在我身上搜出两小包冰毒，净重分别为5.36克和2.47克；搜出一台手机、一张我的身份证和一张农业银行的银行卡；在黑色小汽车驾驶室操作台内搜出红色胶袋包装的白色固体状可疑毒品，净重1.09克；在这辆车还搜出针筒和吸管等物品。我的联系电话是136××××2542,“豆豉六”的号码尾号是92。
我帮“豆豉六”带东西，“豆豉六”没有明确讲给我多少好处费，只是帮我准备好针筒和吸食的海洛因。
林海明经对混杂照片进行辨认，指认陈某1就是“豆豉六”；上诉人陈世明就是一起被抓获的男子。
2.上诉人陈世明的供述：2015年12月9日凌晨4时许，“豆豉六”打电话叫我到他位于×街道×路的出租屋聊天。当我要离开时，“豆豉六”叫我等会去帮他接个人，并将一些未使用过的密封袋交给我，叫我先拿着。这些密封袋平常都是拿来装冰毒的，同时将一些针筒以及用胶袋包装好的一大粒海洛因交给我，吩咐我交给要接头的那个人。我知道那个要接的人带“货”回来，但是“豆豉六”没有同我讲过数量。7时许，“豆豉六”打电话给我说不用我去接人了，他自己去。期间，我用我妈崔某的银行卡取了2万元，准备拿回家装修的。8时许，“豆豉六”打我电话让我到×大酒店接那名接头的男子，并将那名男子的电话发短信给我。于是我驾驶粤Ｗ×××××的黑色东南小汽车到罗定市×酒店门前停车。途中我打那名男子的电话，他说很快到了。两三分钟后，我看见一名穿着黑色外套，头戴黑色便帽的年约50多岁的男子，手提一个黑色的大塑胶袋向我的方向行过来，我和他都相互点头和问候，我估计我要接的人就是这名男子。我坐上所粤Ｗ×××××小汽车的驾驶位时，那名男子手提一个黑色的大胶袋上车，并放到副驾驶位前的脚踏垫处。我刚想发动汽车时，民警上前将我和那名男子抓获。
公安民警在我所驾驶的粤Ｗ×××××的黑色东南小汽车的副驾驶座位前的脚踏处那名男子带上车的大黑色塑料袋内搜出用白色透明的塑料袋装的白色晶体状可疑毒品，经称量，净重分别为183.9克、796.7克、996.9克；在小汽车的操作台处搜出用红色胶袋封装的白色固体状可疑毒品1.09克。另外，在我身上搜出用白色玻璃瓶装着的可疑毒品共计1.75克；在我所穿的外套的左边口袋内搜出用小型密封袋装的白色晶体状的可疑毒品净重0.9克；搜出的印有“中华”字样的小铁盒内搜出六小包白色晶体状的可疑毒品，上述毒品的重量都是当我面称量的。另外，在我外套的右边口袋内搜出面值为100元的人民币贰万元，是我妈将其银行卡交给我叫我取出来，用来装修我家二楼用的。在我所穿的裤袋的右后边的口袋内搜出人民币贰仟贰佰元（其中面值为100元的人民币共20张，面值为50元的人民币4张），中国农业银行卡一张、广州农村商业银行银行卡一张，持有人为邓某的身份证一张，透明密封袋19只。在我身上搜出的冰毒共重10.51克，用于自己及朋友吸食。而在副驾驶座前脚踏垫上搜出的可疑毒品是与我一起被抓获的男子放在那里的。在汽车内的操作台上的那1.09克白色固体状的可疑毒品是海洛因，是“豆豉六”交给我叫我交给与我一起被抓获的那名男子的。我所驾驶的粤Ｗ×××××的黑色东南小汽车是唐某1的。
陈世明经对混杂照片进行辨认，指认陈某1就是“豆豉六”。
对于上诉人林海明提出的上诉理由，经查：林海明携带毒品从佛山乘坐长途客车到罗定的事实，有客车收费员张某关于林海明从佛山黄岐上车，在罗定市×大酒店下车的证言，陈世明关于放在其车上副驾驶位脚踏处的大黑色塑料袋是林海明拿上车的供词，证明公安机关从陈世明车上副驾驶位脚踏处的大黑色塑料袋内搜获三包净重共1977.5克甲基苯丙胺的搜查笔录、物证照片、鉴定意见等证据证实；林海明亦承认大黑色塑料袋是其从佛山带来放在车上的。林海明是吸毒人员，曾因贩卖毒品被判过刑，且其携带的大黑塑料袋内除装毒品外还装有他自己的衣服，其不可能不知道里面装有毒品，辩称其不知道有毒品的理由显然不能成立。至于毒品是否是陈某1托其带到罗定的，除其本人供述外，没有其他证据证实，尚无法认定，但不影响对林海明的定罪。
对于上诉人陈世明提出的上诉理由，经查：陈世明在侦查阶段供认其知道“豆豉六”让其接的人带“货”，但“豆豉六”没有告诉具体数量；陈世明的手机短信截图，证明“豆豉六”（电话号码139××××2792）于2015年12月9日03：17发送短信“有野返上到要无？”到陈世明手机，陈世明回复“要咯”；07：53“豆豉六”将林海明的手机号“136××××2542”发送给陈世明；公安机关抓获陈世明时，从其身上缴获多小包毒品、密封袋、2万多元现金等。综合上述证据，足资证实陈世明事先知道“豆豉六”让他接的人带有毒品，辩称事先不知情的理由不成立。
本院认为：上诉人林海明携带毒品甲基苯丙胺1985.33克从佛山市乘坐客车到罗定市的行为已构成运输毒品罪。林海明曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯运输毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人陈世明受他人指使，明知林海明携带毒品到罗定市仍驾车接应，其行为亦构成运输毒品罪；但其因刚接上林海明时即被公安机关人赃并获而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。陈世明还非法持有海洛因1.09克、甲基苯丙胺10.51克，数量较大，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。陈世明系受他人指使实施运输毒品犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但认定林海明是受“豆豉六”委托带毒品的证据不足；认定林海明为从犯及未认定林海明为毒品再犯不当，应予纠正；对陈世明的刑期计算有误，陈世明是2015年12月9日被羁押，决定执行的刑期十年六个月，刑期应从2015年12月9日起到2026年6月8日止，一审计算到2026年5月8日止有误，予以纠正。林海明、陈世明的上诉理由经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十九条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小飞
审判员 陈永斌
审判员 黄 麟
二〇一七年六月二十一日
书记员 关钰滔