河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第342号
上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳可可居置业有限公司。住所地：伊川县。
法定代表人：梁安民，该公司总经理。
委托代理人：刘伟，该公司法律顾问。
委托代理人：薛景书，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南安浦基础工程有限公司。住所地：洛新工业园区。
法定代表人：王力纬，该公司总经理。
委托代理人：刘卓娣，河南先为律师事务所律师。
委托代理人：叶花锋，河南先为律师事务所律师。
上诉人洛阳可可居置业有限公司（下称可可居公司）与被上诉人河南安浦基础工程有限公司（下称安浦公司）合同纠纷一案，不服伊川县人民法院（2012）伊四民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人可可居公司的委托代理人薛景书，被上诉人安浦公司的委托代理人刘卓娣、叶花锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月，可可居将开发的房地产“可可居·丰泽园”基础工程欲发包给原河南六建集团基础工程有限公司（下称六建基础工程公司）施工。2009年9月上旬，被告进入该工地进行施工，完成试验桩4根，经可可居公司验收合格。2009年9月15日，可可居公司（甲方）、六建基础工程公司（乙方）签订了桩基工程施工合同。2009年10月16日，可可居提供了设计单位出具的桩基设计变更通知，将合同约定的桩基长度由7米加长到20米以下不等，为此，可可居公司、六建基础工程公司为图纸变更后桩基的单价引起争议，但双方未达成一致意见，致使双方消极履行合同。2009年11月20日上午，双方再次就价格问题协商未果，当日下午，可可居公司、六建基础工程公司及监理三方进行工程及建材等事宜的移交，但在移交过程中，可可居公司及监理离去。2009年11月21日，六建基础工程公司向可可居公司发出书面信函，告知可可居公司自己将按照2009年11月20日协商的意见退出施工工地并不再对该工程施工以及将撤离工地等事项。2009年11月22日，六建基础工程公司陆续撤离工地。2009年11月30日，可可居公司与周高军就六建基础工程公司未完成的工程及完成工程的修复事项签订（桩基）施工合同。2010年5月31日，可可居公司按照施工合同给周高军进行结算（包括六建基础工程公司完工的64根桩基工程）。后六建基础工程公司因可可居公司不支付已完工部分工程的工程款，向该院提起诉讼。2011年3月6日，该院作出了（2009）伊民一初字第140号民事判决，判令可可居公司于判决生效后十五日内一次性支付六建基础工程公司206128.22元。可可居公司对该判决不服提起上诉。2011年11月16日，本院作出（2011）洛民终字第1455号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，六建基础工程公司提出申请，要求依照上述判决依法执行可可居公司，经该院执行，六建基础工程公司已得到上述款项。
原审认为，可可居公司与六建基础工程公司签订的《桩基工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且合同已经实际履行，不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。可可居公司主张自己对六建基础工程公司施工的“可可居·丰泽园”桩基工程图纸变更时间为2009年10月16日，六建基础工程公司履行合同开始施工时间为2009年10月19日，截止合同履行期满即2009年11月19日，六建基础工程公司并未在合同期限内完工，已构成违约；六建基础工程公司对可可居公司的上述主张不予认可，认为合同开始履行的时间是2009年10月6日，可可居公司图纸的变更是2009年10月16日，是在合同履行期间擅自变更的，六建基础工程公司对图纸变更后工程价格有异议，但双方一直协商无果，导致工程无法继续施工，六建基础工程公司并不构成违约。关于双方建设施工工程合同何时开始履行的问题，该院认为，可可居公司、六建基础工程公司在2009年9月15日签订桩基工程施工合同中并未明确约定合同的起止时间，双方在履行合同过程中对此亦并未另行做出补充约定，现双方发生争执，可可居公司对自己的主张负有举证的义务，但其提交的证据并不能充分有效地证明双方所签订的建设工程施工合同履行开始时间为2009年10月19日，故对其主张，该院不予采纳，对其要求六建基础工程公司赔偿因违约行为造成经济损失253333元及支付违约金20000元的诉讼请求，该院不予采纳，对其要求六建基础工程公司赔偿单方终止合同履行而导致可可居公司多支付的工程款206128.22元，该院亦不予支持。六建基础工程公司反诉主张自己所得到的工程款仅是按照鉴定结论所计算的206128.22元，可可居公司应当按照定额标准和合同约定向六建基础工程公司继续支付两种不同标准所计付的工程款差额117061.14元，对此，该院认为，六建基础工程公司对于可可居公司所欠付的工程款，已经通过诉讼及执行程序得到解决，现其要求可可居公司按照定额标准和合同约定继续支付工程款117061.14元，理由不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告洛阳可可居置业有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告河南六建集团基础工程有限公司的反诉请求。案件受理费8350元，由可可居公司负担；反诉费1321元，由反诉原告六建基础工程公司负担。
可可居公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的实际开工日期应为2009年10月19日。被上诉人在上一次诉讼中，为证明其完成了64根桩基，曾举出两份证据：《旋挖钻孔灌注桩成空施工记录》、《隐蔽工程检查验收记录》，该两份施工记录均显示，被上诉人实际开工时间为2009年10月19日。二、本案中被上诉人违约行为的成立与开工时间无关。本案中上诉人诉被上诉人的两种违约行为分别为：一是消极怠工迟延履行——图纸修改后实际开工至30天工期届满完成工程量尚不足总工程量的10%，其违约后果使上诉人桩基工程的工期推迟了40天；二是单方终止合同履行——中途撤出工地终止施工，其违约后果是上诉人不得不将桩基工程按原合同总价承包给他人施工，造成了上诉人多付工程款这一后果。被上诉人主张其开工日期是10月6日，无非是试图证明上诉人在其施工过程中变更了图纸。即便真的如此，也不应当成为其之后消极怠工迟延履行以及单方撕毁合同的理由。上诉人在合同签订后变更图纸，如果被上诉人对变更图纸后合同约定的计价方式（7米以下1900元，每增加1米加付200元）或工期（30天）有异议，应及时与上诉人进行协商，如不能达成一致可以要求解除合同。其消极履行合同的行为及单方撕毁合同终止施工给上诉人造成的经济损失客观存在等。请求判令：1、撤销一审判决第一项，改判支持上诉人一审的三项诉讼请求，即判令被上诉人赔偿因其迟延履行而给上诉人造成的经济损失253333元及违约金20000元，赔偿因其单方终止合同履行而给上诉人造成的经济损失206128.22元，合计479461.22元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
安浦公司答辩称：2009年10月19日是第一根桩基的成桩日期而非实际开工日期。开工日期为2009年10月6日，对此答辩人提交的其与仝春东签订的分包合同，及仝春东在另外一个案件中的出庭作证笔录为证。本案所涉合同的解除是因为可可居公司将桩长从7米变更为18米，超过合同约定长度的将近3倍，但其拒绝变更决算单价，答辩人为了避免损失继续扩大不得不提出解除合同。可可居公司不仅同意，而且与监理公司、施工队及答辩人实施了材料移交，可可居公司要求答辩人承担违约责任没有事实和法律依据等。
安浦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院判决驳回上诉人的反诉请求，不仅没有法律依据，而且对上诉人显失公平。2009年9月15日，上诉人和被上诉人签订《桩基工程施工合同》，约定工期30日，但没有具体开工日期。2009年10月6日，上诉人开始依约按照图纸设计进行施工，即工期此时开始计算。在施工期间，因为被上诉人对设计进行多次变更，上诉人要求变更原合同中约定的结算单价，得到了被上诉人的同意。但由于双方对变更单价金额没有达成一致，上诉人不得不要求解除本案所涉合同，被上诉人也同意并接收了上诉人的部分移交。后上诉人为索要工程款曾向伊川法院起诉，经两审法院审理，仅裁决被上诉人依据司法鉴定结论第一条第一项按施工合同约定的结算支付上诉人工程款206128.22元。但按照该司法鉴定结论第一条第二项定额标准结算和按照合同约定结算的工程款差额部分为117061.14元，依据《合同法》第六十二条第二款之规定，就应当依照政府指导价，也即司法鉴定结论第一条第二项进行结算，故被上诉人应当支付上诉人117061.14元的工程款差额等。请求判令：1、撤销原审判决，依法改判，裁决被上诉人赔偿因其违约给上诉人造成的经济损失117061.14元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
可可居公司答辩称：六建基础工程公司违反合同约定单方解除双方的合同，已经给答辩人造成了重大损失，再要求可可居公司赔偿其所谓的经济损失是没有事实依据的。六建基础工程公司为答辩人的工程所做的桩基工程已经人民法院生效判决确定了工程数额，且已经得到执行，一审驳回六建基础工程公司的请求是正确的等。
本院经审理查明，可可居公司对六建基础工程公司施工完成的第一根成孔桩进行验收的时间为2009年10月19日。可可居公司称被上诉人实际开工的时间也为2009年10月19日，被上诉人对此不予认可，认为该日为第一根桩的成桩之日并非开工之日。另查明，河南六建集团基础工程有限公司于2013年4月12日变更为河南安浦基础工程有限公司。其余查明事实与原审查明相同。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实。本案中，双方在施工合同中虽约定工期为30日，但对施工的起至时间并未进行明确约定，双方对此说法不一。上诉人可可居公司诉称被上诉人实际开工的时间为2009年10月19日，现根据双方均认可的《隐蔽工程检查验收记录》显示，2009年10月19日为上诉人对被上诉人施工完成的第一根成孔桩进行验收的时间，可可居公司并未提供相关证据证实该成孔桩系六建基础公司当日钻孔、当日成桩，故其主张该日为六建基础公司实际开工时间的说法缺乏充分有效证据证实，对此本院不予采信，其要求被上诉人支付经济损失及违约金等诉请本院不予支持。关于被上诉人所诉的工程款问题，已经生效判决予以处理并已执行完毕，现其又主张应按定额标准支付差额的理由依据不足，本院不予采纳，对其上诉请求本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件本诉受理费8492元，由洛阳可可居置业有限公司负担；反诉费2667元河南安浦基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 吴爱霞
审判员 沈可可
二〇一四年六月十三日
书记员 李亚丹