河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2629号
上诉人（原审被告）：龚晶晶，女，1984年5月10日出生，汉族，住遂平县。
委托诉讼代理人：秦玉金，河南三多律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴华，女，1960年3月29日出生，汉族，系龚晶晶母亲，住遂平县。
被上诉人（原审原告）：马小花，女，1958年11月16日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：刘希勇，河南咸祐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军良，男，1957年9月15日出生，汉族，系马小花丈夫，住新乡市。
上诉人龚晶晶与被上诉人马小花健康权纠纷一案，河南省新乡市红旗区人民法院于2017年6月20日作出（2016）豫0702民初962号民事判决，马小花、龚晶晶均不服，分别向本院提起上诉。本院于2017年12月6日作出（2017）豫07民终4038号民事裁定，撤销原判,发回重审。河南省新乡市红旗区人民法院重审后，于2018年4月8日作出（2018）豫0702民初350号民事判决。上诉人龚晶晶不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
龚晶晶上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、对马小花的伤残程度及是否是本次所致、作用力大小等进行司法鉴定，并驳回马小花的诉求；3、一、二审诉讼费用及鉴定费用由马小花承担。事实和理由：一、本案事实是：马小花的爱人刘军良因琐事辱骂龚晶晶的父亲龚井彦，二人发生争吵。龚晶晶看到后上前制止。这时马小花边骂边往前来，走到龚晶晶跟前便开始推搡龚晶晶，并将龚晶晶按倒，在龚晶晶的胳膊上咬了几下，龚晶晶和马小花撕扯头发，后被拉开。针对上述事发过程龚晶晶2013年9月3日在公安机关做了如实陈述。后马小花以腿部受伤为由，申请伤情鉴定，新乡市公安局物证鉴定所在2014年7月18日鉴定为轻伤。龚晶晶告知公安机关，其没有致马小花腿部伤，马小花在事发前已经有左腿跛的情形，并申请公安机关调查核实。后经公安机关调查核实，马小花确实在事发前已经存在跛腿现象。后公安机关委托司法鉴定科学技术研究所进行了重新鉴定，鉴定意见为轻微伤。二、龚晶晶有证据证明马小花事发前已经存在跛腿构成伤残的事实存在，一审未准许对马小花在案发之前是否已经构成伤残、损伤在残疾后果中的作用力大小等重新进行司法鉴定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，重新鉴定的理由如下：（一）鉴定结论明显证据不足，鉴定意见不能作为证据使用。1、在公安卷中，证人王某、胡某、张某、李某均已向公安机关作出证言，证实马小花在2013年9月3日本案事发之日两三年前已经存在××并已残疾的事实，可以说明马小花的十级伤残不是本案事件所致。2、马小花未向鉴定机构告知上海鉴定意见，隐瞒了其前已存在跛腿的事实。上海的鉴定意见的鉴定分析完全证实马小花案发前已经有××，即存在左腿跛的情形，已有左下肢功能丧失10%以上的可能；只有左膝疼痛的症状是本次事故外力所致，但左膝疼痛的症状导致不了任何伤残程度。因此，马小花左膝关节处遭受巨大外力作用的证据显然不足，新乡医学院司法鉴定中心在没有考虑马小花存在××的情况下，仅依据左下肢功能丧失达10%以上鉴定为十级伤残错误。3、一审未予认定马小花的膝关节半月板撕裂伤存在事发后意外损伤的事实错误。马小花存在多年的左膝关节退行性变，不能以左膝关节退行性变、膝关节半月板撕裂伤作为司法鉴定的依据。新乡市第一人民医院病历首页显示损伤原因：被人打伤，而中国人民解放军第三七一中心医院病历首页则显示损伤原因：意外损伤，说明马小花2013年11月23日住院的膝关节半月板撕裂伤不是2013年9月3日所致。××编码完全不同。××编码中不存在S83.203膝关节半月板撕裂伤的疾病编码，可见二者不同，马小花的膝关节半月板撕裂伤不是龚晶晶所致。2013年10月6日马小花从新乡市第一人民医院出院，到2013年11月23日入住中国人民解放军第三七一中心医院，中间有47天的空档期，完全有可能马小花自己不小心致半月板撕裂伤。2013年9月4日新乡市第一人民医院检查出马小花存在左膝关节退行性变，而膝关节退行性变是常见的慢性、××，45岁以上的中老年人，尤其是女性，会引起膝关节的透明软骨退化、萎缩，而导致退行性变，龚晶晶不可能通过一次身体接触就导致马小花左膝关节退行性变。马小花此次鉴定的疾病，××，鉴定机构不能将××进行伤残鉴定。中国人民解放军第三七一中心医院病历中的现病史写明：1周前，即2013年11月16日左右，在诊所针灸后，症状未减轻，而不是口服新乡市第一人民医院的药物未减轻，不属于持续、继续治疗，一审认定马小花在新乡市第一人民医院出院后口服药物未减轻而继续住院中国人民解放军第三七一中心医院错误。基于以上理由，应对马小花在案发之前是否已经构成伤残、损伤在残疾后果中的作用力大小等重新进行司法鉴定。如不进行重新鉴定，龚晶晶申请鉴定人樊某、郭某、杨某庭接受质证。（二）鉴定机构没有按照《法医临床检验规范》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》（2002）进行鉴定，其鉴定程序完全违法。司法鉴定机构按照《法医临床检验规范》在检验过程中只对伤侧进行了测量，而没有表述出健侧的测量数值，说明鉴定机构没有同时测量健侧进行对照，没有按照规范进行操作鉴定，故鉴定程序完全违法，鉴定结论不具有可靠性，依法不能采用。鉴定意见书分析说明部分完全没有按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（2002）说明是如何计算出左下肢功能丧失达10%以上，没有说明计算出丧失指数具体数额，故此司法鉴定意见书鉴定程序违法，依法不能采用。因此，本案的司法鉴定意见书未考虑本案事发之日两三年前马小花已经存在××并已经残疾的事实，未依法定程序进行鉴定，应对马小花在案发之前是否已经构成伤残、损伤在残疾后果中的作用力大小等重新进行司法鉴定。（三）根据《人体损伤致残程度分级》，本案不做作用力大小因果关系司法鉴定及分析完全错误，本案必须进行损伤在残疾后果中的作用力大小的鉴定。三、一审法院未对马小花提供的鉴定材料进行质证，违反法定程序，依法不应采信。根据《最高人民法院对委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四条、第七条的规定，对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：经法庭质证确认的当事人举证材料。一审移送鉴定之前，一审法院应当通知开庭质证，让龚晶晶对马小花的病历、X线片、MRI片发表质证意见，但一审法院直接移交技术室进行鉴定，剥夺了龚晶晶的质证权、辩论权及申请技术室法官和司法鉴定机构人员回避的权利，本次鉴定是枉法鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。从鉴定意见书上可以看到，司法鉴定机构的受理日期是2016年6月27日，一审法院应该合法通知龚晶晶参与质证和协商鉴定事宜，但没有通知，即便按照不是龚晶晶同住家属吴华2016年6月22日签收起诉状的日期看，中间只有5天时间，一审法院不可能合法通知龚晶晶，一审法院没有依法向龚晶晶送达进行质证证据的传票或通知，更没有合法送达协商鉴定机构的传票或通知。四、没有任何有效证据证实龚晶晶殴打了马小花的腿部。（一）新乡市公安局在案件调查过程中没有认定龚晶晶对马小花的腿部进行了殴打。新乡市公安局作出的《新乡市公安局关于吴华信访案件的评查报告》称：按照新乡市公安局物证鉴定所鉴定结论及建议，洪门分局办案民警经走访询问马小花经营的每天乐超市的房东、物业公司主管及附近商铺业主，并对犯罪嫌疑人龚晶晶进行询问，均称马小花在案发前一直走路一瘸一拐；嫌疑人龚晶晶对马小花所受伤情鉴定提出异议，认为在案发前马小花腿部就有伤情；同时，案件调查过程中，不能证实龚晶晶对马小花腿部进行殴打。（二）上海司法鉴定意见中写明马小花的左膝关节处没有遭受巨大外力作用。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书中明确写明马小花左膝关节处遭受巨大外力作用的证据显然不足。五、一审支持的各项费用及期限过高、过长。六、马小花存在重大过错。综上，马小花事发之前已经存在伤残，不是本次事故所致，其所花费各项费用均不应由龚晶晶承担，请求撤销原判，对马小花的伤残程度及作用力大小进行司法鉴定，依法改判。
马小花辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决公正合理，应予以维持。二、龚晶晶主张马小花事发之前已经存在残疾、××变、没有打击腿部等理由，要求重新鉴定没有事实根据，其上诉理由不能成立。1、龚晶晶主张马小花事先已经残疾没有事实根据。第一，龚晶晶提交的证明马小花事发之前已经存在残疾的证据目录显示证人证言系通过讯问方式取得，属于非法证据，不能作为证据使用，应当依法予以排除。第二，证人证言只是证明马小花走路姿态与常某，并不能证明马小花存在残疾，是否残疾需要医学鉴定，而不是通过证人的见闻进行认定。2、龚晶晶依据上海的伤情鉴定意见提示的左膝关节××变，左膝关节遭受巨大外力作用的证据显然不足的意见证明龚晶晶未打击马小花腿部及马小花故意隐瞒存在××等理由抗辩不应鉴定为十级伤残，该抗辩理由系故意曲解或片面引用上海伤情鉴定意见，抗辩理由不能成立。第一，伤残鉴定是依据两医院的CT、X光片及病历等客观证据进行的鉴定，××人口述病因进行鉴定，××瞒不住医生，更无法让病情不显示于CT、X光片上，马小花故意隐瞒存在××不是事实，为龚晶晶的主观猜测，没有事实根据。第二，上海的伤情鉴定意见提示马小花左膝关节的××变，马小花第一次住院及第二次住院的病历、CT片上及均予以显示，并非鉴定时初次发现。××变是普通人熟知的骨质增生，每个人随着年龄的增加，××变，但伤残鉴定得出伤残的依据是依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定的鉴定标准，根据马小花的半月板损伤及前交叉韧带损伤鉴定为10级伤残，与马小花有××变毫无影响，也没有任何关系。以上事实和证据说明龚晶晶以××变、××等理由否认本案伤残鉴定，其上诉理由不能成立。三、龚晶晶以没有任何有效证据证实龚晶晶殴打了马小花的腿部为由否认损害与打架无关，理由不能成立。1、龚晶晶与马小花发生互殴致马小花左膝部位损害发生，事实清楚，证据充分。第一，双方互殴案发以后，公安机关的询问笔录证明双方打架的事实。第二，案发当日马小花的第一人民医院入院记录显示马小花是以被打2小时后外伤住院，现病史中有左膝关节疼痛、活动受限。2013年9月5日第一人民医院马小花的核磁共振报告单显示左膝半月板损伤2度和左膝半月板后角损伤3度损伤（新鲜伤），左膝前交叉韧带损伤（新鲜伤）。第一人民医院出院诊断显示马小花多发外伤、头外伤、左膝关节外伤，半月板损伤，左膝前交叉韧带及髌骨附着区损伤。出院情况显示记录仍诉关节疼痛不适。以上事实和证据不仅证明了马小花被打的程度及部位，也证明了马小花第一次出院是××出院。第三，自新乡市第一人民医院治疗出院后，病情不见好转反而加重，2013年12月14日马小花入住解放军第371医院治疗，该院出院诊断：左膝内外侧半月板损伤，左膝前交叉韧带损伤。出院小结显示入院后2013年12月17日进行半月板修复术。术中内侧半月板后角撕裂，前交叉韧带部分断裂。马小花的病历及CT片足以证明治疗的病症以及病症的部位均是左膝半月板及韧带损伤，两次住院治疗的伤情及部位完全一致，说明两次住院治疗均与龚晶晶的殴打存在直接因果关系。2、龚晶晶以马小花左膝关节遭受巨大外力作用证据显然不足否认损害发生与打架无关，理由不能成立。第一，上海的伤情鉴定分析意见虽然提示马小花左膝关节遭受巨大外力作用证据显然不足，也提示根据现有材料尚无证据证明被鉴定人在本次外伤前既有左膝疼痛的症状，但其结论意见是左膝关节损伤系外力与其自身膝关节共同退变作用所致，证明马小花左膝关节损伤与外力有关，而该外力正是龚晶晶本次互殴中的殴打外力无疑，龚晶晶对此却故意视而不见。第二，上海的伤情鉴定认为马小花左膝关节遭受巨大外力证据不足只是分析阶段的意见，即使不是龚晶晶直接打击马小花腿部导致损害的发生，但马小花左膝关节是在互殴中受到损伤，该损伤与龚晶晶殴打具有直接的因果关系，龚晶晶依然要承担法律责任，故龚晶晶抗辩损害与其无关，理由不能成立。3、龚晶晶依据医院的疾病编码等理由抗辩马小花的半月板撕裂存在事发后意外可能没有事实根据。第一，龚晶晶提供了两医院的疾病编码及损伤原因不同，应当说明意外损伤涵义包含了被人打伤，××对应的语义，××造成的身体损伤，该损伤表述没有任何问题。第二，中国人民解放军第三七一中心医院病历显示，初步诊断的病情为外伤性腰椎间盘突出，左膝关节创伤性关节炎，脂肪肝。后术前修正诊断为左膝内外侧半月板损伤，左膝前交叉韧带损伤，因此出现了病情编码不一致的情况。中国人民解放军第三七一中心医院术中见马小花内侧半月板后角撕裂，前交叉韧带部分断裂等直观病情，更进一步证明中国人民解放军第三七一中心医院术前诊断与术中所见病情与人民医院诊断病情完全一致，并非龚晶晶抗辩的意外原因。四、龚晶晶称鉴定材料没有进行质证，及鉴定程序违法，鉴定分析错误，理由根本不能成立。1、马小花在一审法院进行伤残鉴定时，一审法院多次通知龚晶晶，但龚晶晶根本不予陪同鉴定，如今又抗辩没有质证的机会，其目的无非拖延诉讼、延迟赔偿，其没有质证的理由根本不能成立。2、新乡医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书显示伤残鉴定是依照《法医临床检验规范》的程序和方法，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》中规定的鉴定标准，通过对马小花的病历及CT片及对照本人的实际伤害部位，得出马小花的半月板损伤及前交叉韧带损伤为10级伤残。龚晶晶抗辩没有按照《法医临床检验规范》进行鉴定不是事实。3、龚晶晶提出应当依据专业鉴定方法和鉴定技术标准，但龚晶晶并非专业鉴定人员，其抗辩理由均是怀疑、猜测性的评论意见，不具有专业性和技术权威性，其认为鉴定程序违法，鉴定分析错误没有任何事实根据和法律依据。综上，请求二审法院驳回龚晶晶的上诉，维持原审判决。
马小花向一审法院起诉请求：1、龚晶晶赔偿马小花各项经济损失75835.51元；2、本案诉讼费用由龚晶晶承担。伤残鉴定后，马小花变更诉讼请求数额为143104.67元。
一审法院认定事实：2013年9月3日16时许，在新乡医学院第三附属医院南侧学源路上盼盼超市门前，龚晶晶因琐事与马小花发生相互殴打，致使双方受伤，随即马小花被120救护车送往新乡市第一人民医院住院治疗，经诊断为：头外伤、头皮血肿、腰外伤、左膝关节外伤、半月板损伤、左侧膝前交叉韧带及髌腱附着区损伤、左膝关节腔积液等。2013年10月6日，在马小花要求的情况下医院办理了出院手续，住院治疗33天，支出医疗费12414.11元，另支出门诊费680元。2013年11月23日，马小花在口服药物症状未减轻的情况下到中国人民解放军第三七一医院进一步住院治疗，经诊断为：左膝关节半月板损伤、左膝前交叉韧带损伤等。住院治疗40天，支出医疗费24826.4元、门诊费45.4元，另马小花支出病历复印费29元。新乡市公安局洪门分局治安管理大队经处理，于2016年1月8日分别作出新洪公（治）处罚决字[2016]0001号和0002号行政处罚决定书，决定对龚晶晶、马小花各处罚款300元。2016年3月22日，马小花诉至一审法院。在审理期间，根据马小花的申请，本院委托新乡医学院司法鉴定中心对马小花的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月15日作出豫新乡医学院司鉴中心[2016]临鉴字第972号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马小花左下肢损伤评为X（十）级伤残。马小花支出鉴定检查费600元、鉴定费700元。另查明，1、2014年7月新乡市公安局物证鉴定所对马小花所受损伤进行鉴定，被鉴定人马小花所受损伤已构成轻伤；龚晶晶对此提出异议，要求重新鉴定，2015年6月5日上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心重新对马小花的伤情进行鉴定，其意见为：马小花因他人外力作用受伤致颅脑及左膝关节外伤等，其目前左膝关节损伤系此外力与自身膝关节退变共同作用所致，其损伤程度已构成轻微伤；2、马小花在新乡市有房屋，现长住于赵定排平房区北一排东三户。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵犯公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。龚晶晶因琐事将马小花打伤，后经鉴定为轻微伤，公安机关据此对龚晶晶作出的行政处罚事实清楚，一审法院予以采信，故对马小花要求龚晶晶承担民事赔偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。具体赔偿数额一审法院依据相关规定确认：医疗费37965.91元；住院伙食补助费按每天15元计算73天，即1095元；营养费按每天15元计算73天，即1095元；误工费按2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，误工期限根据马小花在2013年12月17日在解放军三七一医院作韧带、半月板手术的情况，及伤筋动骨一百天的常识，酌定马小花的误工期限为200天为宜，即25576元/年÷365天×200天＝14014.25元；护理费按2015年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资30482元/年计算73天，即30482元/年÷365天×73天=6096.4元；残疾赔偿金按2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算20年，依据伤残等级，即25576元/年×20年×10%=51152元；交通费710元；精神损害抚慰金酌定为4000元；鉴定费700元；鉴定检查费600元；病历复印费29元。马小花以上的各项合理损失共计为117457.56元，一审法院予以支持。马小花的其他请求，无法律依据，一审法院不予支持。龚晶晶辩称马小花在2016年7月9日之前无权提起本诉，经一审法院审查，马小花的起诉符合法律规定，故龚晶晶的该辩解意见，一审法院不予采纳。龚晶晶认为本案的司法鉴定程序违法，鉴定机构未按照鉴定规范进行鉴定，并申请重新鉴定，但其未提交证据证明该鉴定符合法律规定的重新鉴定的情形，故对该申请一审法院不予批准。龚晶晶辩称2013年10月6日马小花从新乡市第一人民医院出院，到2013年11月23日入住解放军第三七一医院，中间有47天的空档期，完全有可能是马小花自己不小心所致的半月板撕裂伤，但其未提交证据证明，且马小花在解放军第三七一医院住院的病历显示马小花系在新乡市第一人民医院出院后因口服药物症状未减轻的情况下到解放军第三七一医院进一步住院治疗，故龚晶晶的该辩解意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、龚晶晶于判决生效之日起十日内赔偿马小花各种损失共计117457.56元；二、驳回马小花的其他诉讼请求。如果龚晶晶未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3162元，由龚晶晶负担2600元，马小花负担562元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审期间，龚晶晶向本院提出鉴定申请，请求鉴定：1、对马小花在涉案事件之前的××是否已构成伤残进行鉴定；2、如在本事件之前不构成伤残，对本事件损伤在残疾后果中的作用力大小进行鉴定。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，马小花一审提供了行政处罚决定书及新乡市第一人民医院、中国人民解放军第三七一医院的诊断证明书等证据，足以证明马小花在双方互殴事件中马小花的损伤情况，故龚晶晶上诉主张没有任何有效证据证实龚晶晶殴打马小花腿部的上诉理由不能成立，本院不予支持。马小花在涉案事件中存在过错，但因双方系互殴事件，马小花的过错并不影响龚晶晶在本案中承担责任。新乡医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书系由一审法院委托该中心鉴定出具，该鉴定意见书明确列明了鉴定材料、伤情摘要、检验过程、分析说明及鉴定意见等，故龚晶晶关于其二审的鉴定申请及其上诉主张关于该司法鉴定意见书的上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，马小花自2013年9月3日受伤至新乡医学院司法鉴定中心2016年8月15日出具司法鉴定意见书将近三年时间，原审酌定误工时间200天并不违反相关规定；原审判决明确列明了医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等费用的计算依据，原审计算的相应费用并不违反相关规定，故龚晶晶上诉主张一审支持各项费用及期限过高、过长的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，龚晶晶的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2649元，由上诉人龚晶晶负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一八年八月二十七日
书记员 崔 敏