山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邹刑初字第264号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人刘某甲，合同制工人。因本案于2014年12月29日被取保候审。
辩护人杨刚，山东匡衡律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检公诉刑诉[2015]259号起诉书指控被告人刘某甲犯贪污、职务侵占罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邹城市人民检察院指派检察员万冬梅出庭支持公诉，被告人刘某甲及辩护人杨刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、贪污罪
因兖矿集团鲍店煤矿压煤搬迁占用邹城市平阳寺镇（后合并到太平镇）杏行村土地，补偿给杏行村土地补偿款3000万元，经村两委开会决定，按照每人2万元的标准将补偿款发放给村民，发放对象为具有杏行村户口的农民。2008年4月，被告人刘某甲利用担任杏行村党支部书记兼村主任的职务便利，将前村民夏某的女儿刘某丁、刘某戊伟的土地补偿款据为己有，用于个人支出，贪污数额共计4万元。
二、职务侵占罪
2012年6月，因山东世纪新天然气有限公司从杏行村南、新济邹某北的绿色通道里铺设天然气管道，在施工过程中，施工人员不小心将农田中的麦茬引燃，将杏行村田某、刘某辛、赵某甲、王某甲、王某丙、徐某、王某乙、赵某乙等8人的20余亩玉米苗烧毁。被告人刘某甲在调解该事的过程中，将山东世纪新天然气有限公司赔偿的损失款3.2万元，采取收入不入账的方式，据为己有，用于个人支出，职务侵占数额共计3.2万元。
针对指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据，认为被告人刘某甲利用职务便利，贪污土地补偿款，利用帮助村民协调青苗损失款的便利，侵占青苗损失款，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(二)项、第二百七十一条第一款之规定，要求以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人刘某甲对指控无异议，当庭自愿认罪。
辩护人杨刚对第二起指控没有异议，仅对第一起指控有异议。提出的主要辩护意见是：1、公诉机关指控的贪污罪应为职务侵占罪。理由是：(1)涉案款项的性质不是公款，而是村集体资产；(2)被告人刘某甲利用的是担任村委会负责人管理村集体资产的职务之便，而不是协助政府从事行政管理工作的职务之便，其主体身份不是国家工作人员。2、被告人刘某甲具有可以从轻或者减轻处罚的法定和酌定情节：(1)自首；(2)自愿认罪，并已全部退赃，有悔罪表现，且系初犯。3、请求对被告人刘某甲从轻处罚。
经审理查明：
一、关于侵占4万元的事实
因兖矿集团鲍店矿压煤搬迁占用邹城市平阳寺镇（后合并到太平镇）杏行村土地，2008年2月27日，邹城市国土局与邹城市平阳寺镇人民政府签订征收杏行村土地的协议，2008年3月19日，邹城市平阳寺镇人民政府与邹城市平阳寺镇杏行村签订征收土地协议，征收平阳寺镇杏行村正南土地588.926亩，划拨土地总费用共计3745.5693万元，2008年4月17日，邹城市平阳寺镇杏行村收到土地补偿款3000万元。经村两委开会决定，按照每人2万元的标准将补偿款发放给村民，发放对象为具有杏行村户口的农民。
夏学平于1994年11月与杏行村村民刘某己友结婚，1995年生育女儿刘某丁，2001年生育儿子刘某戊伟。2004年12月夏某的前夫刘某己友出车祸死亡。2007年10月夏某与太平镇南城村董某甲结婚，其与女儿刘敏、儿子刘亚伟一家3口的户口在2007年11月从杏行村迁入南城村，其三人本来不属土地补偿款的发放范围。村会计刘某庚不知道刘某丁、刘某戊伟的户口随夏某迁走，造补偿款发放表时，将夏某的女儿和儿子一起统计上来，以刘某丁的户名办理的补偿款存折。2008年4月发放征地补偿款的时候，平阳寺信用社就将以刘某丁的名字新开立的信用社存折交给了刘某庚，2008年5月份，担任邹城市平阳寺镇杏行村党支部书记兼村主任的被告人刘某甲听说刘某丁、刘某戊伟的户口已经迁出，产生了将该款侵吞的想法，就给刘某庚说夏某的补偿款存折先不要给，暂时放在他那里保管，2008年6月份的一天，刘某甲向刘某庚谎称，“你把夏某家的4万元补偿款取出来，我给她送去”，当时刘某庚从其个人资金中拿出4万元给了刘某甲，刘某甲将4万元据为己有。同年6月13日、21日，刘某庚分两次取出刘某丁折上的4万元用于个人使用。夏某改嫁到南城村后，听说杏行村给村民发放占地补偿款的事情，由于当时已经把户口迁出，就没找村里要过占地补偿款。一直到2014年6月，杏行村村民举报刘某甲有经济问题，太平镇对其调查时，刘某甲害怕侵占土地补偿款的事情败露，就与夏某联系并且于6月14日开车到济宁夏某干活的工地找到夏某，把夏某叫到他的车上，对夏某说，这些年没和夏某见面，村里每人2万元的地钱，两个孩子的钱，刘某甲给了夏某4万元现金，并让夏某给他写一个收条，夏某同意并且按照他的意思写了一张收条，内容为，领到刘某丁、刘某戊伟两人征地补偿款4万元，领款时间是2008年5月1日。刘某甲又安排夏某，如果有人找其调查，就说这4万元是2008年5月给的。夏某收到4万元后加上个人的1万元，共计5万元，在当日存到太平镇邮政储蓄银行。后来刘某甲给夏某发了两条短信，意思是如果纪委找其调查4万元补偿款的事情，让夏某按照他短信的内容说，短信内容为：1、我是刘某甲，如果问你四万，你就说给你的刘某丁的存折，在你村南头给你的，时间上午十点。2、你就说把钱在平阳寺信用社取的，后来放你哥家，因你家庭关系，没告诉你女儿刘某丁，看完删掉，因为存折上的名是刘某丁，记住。在太平镇调查期间，被告人刘某甲主动供述了群众举报中并不涉及的其侵占土地补偿款4万元的事实。
认定上述事实的证据有：
(一)书证
1、户籍证明，证明被告人刘某甲出生于1971年6月15日。
2、收到条，证明夏某2008年5月1日书写的收到条的内容。
3、短信记录，证明被告人刘某甲给夏某发的短信内容。
4、银行凭证、利息清单，证明从刘某丁信用社账户取出补偿款共计4万元，及夏某将4万元补偿款加上自己的1万元存款的利息清单。该款系2014年6月14日存入邮政储蓄银行。
5、银行转账明细表，证明由刘某庚办理的，2008年4月18日转入刘某丁账户4万元补偿款。2008年6月13日、6月21日分别提现2万元。
6、征收土地协议书两份，证明2008年2月27日，邹城市国土局与邹城市平阳寺镇人民政府签订的征收位于平阳寺骑岭村东、杏行村以南的土地，面积1460480平方米，划拨土地总费用共计13582.4640万元。
2008年3月19日，邹城市平阳寺镇人民政府与邹城市平阳寺镇杏行村签订的征收土地协议书，征收平阳寺镇杏行村正南土地，面积588.926亩，划拨土地总费用共计3745.5693万元。
7、银行凭证、进账单、收据等，证明2008年4月28日拆迁征地款3000万元出入账情况；进账单，2008年4月17日，邹城市平阳寺财政集中支付中心收到3000万元；村级往来结算收据，2008年4月17日，邹城市平阳寺杏行村收到3000万，刘某甲签字；记账凭证，2008年5月26日，搬迁兑现补偿款2961万元的出入账证明；支出报销会签单，2008年5月6日杏行村报销压煤搬迁整地补偿分配款2961万元。
8、征地补偿款发放明细表，刘某丁代付4万元、2008、4、17。
9、记账凭证、支出报销会签单、五保户以及遗漏补偿名单，证明邹城市太平镇杏行村2008年兑现遗漏人员补偿款的发放情况，遗漏人员39人，补偿款项共计52万元。
10、记账凭证、征地补偿款发放明细表，证明2009年杏行村征地补偿款发放情况，共计发放补偿款307.4万元,发放给615人。
11、记账凭证、村级重大开支事项审批表、支出报销会签单、征地补偿款发放明细表，证明补偿款发放情况，2010年共计发放310.912万元，2011年共计发放157.05万元。
12、证明，证明被告人刘某甲，于2009年1月从邹城市平阳寺建筑公司调到邹城市平阳农业开发有限公司工作。
13、招(聘)用人员登记表，证明2004年11月19日，被告人刘某甲在邹城市平阳寺建筑公司招录工作信息登记。
14、劳动合同书，证明2009年1月6日，被告人刘某甲与邹城市平阳农业开发有限公司签订的劳动合同。
15、工资表，证明被告人刘某甲在2009.1-2014.9月的工资情况。
(二)证人证言
1、证人夏某2015年1月22日证言，证明刘某甲于2014年6月14日将征地补偿款4万元交给夏某，且让其伪造收据时间的事实，并给夏某发短信让其伪造收到征地款的事实。
2、证人董某乙2015年1月22日证言，证明董某乙对征地补偿款具体情况不知情。
3、证人刘某庚2015年1月5日证言，证明刘某丁的征地补偿款4万元由刘某庚交给刘某甲的事实。
(三)被告人刘某甲的供述和辩解
被告人刘某甲2014年12月29日、2015年1月26日供述，证实被告人刘某甲在得知刘某丁、刘某戊伟户口已经迁出杏行村后，以其把钱给夏某送去为由从刘某庚处索要二人的占地补偿款4万元，并据为己有的事实。
二、关于侵占3.2万元的事实
2012年新济邹路太平段天然气管网建设工程是市政府确定的重点工程，由邹城市工业园区太平镇规划建设环保局规划科负责实施，负责人是党支部副书记姜某，建设主体是山东世纪新源天然气有限公司，该公司把工程又承包给了德州的张某甲。2012年6月份，山东世纪新源天然气有限公司从杏行村村南、新济邹某北的绿色通道里埋了一道天然气管道，6月20日中午12时许，施工单位在焊接管道时，电焊机火花将麦地里的秸秆点燃，将杏行村田某、刘某辛、赵某甲、王某甲、王某丙、徐某、王某乙、赵某乙等8人的20余亩玉米苗和部分树木烧毁。当地村民找到施工单位要求赔偿，不让其继续施工。镇里安排当时负责此项目工程的规划科科长姜某出面协调此事，没协调成。这几户村民找到刘某甲，要求刘某甲出面协调赔偿的事，当时处于秸秆禁烧期间，被烧的地一片黑，镇里担心被上级检查发现，就要求村里尽快将地翻好，村民拿不到赔偿不让翻地，于是刘某甲就与村民协调，由村里先支付赔偿款，让村民尽快翻地，最后，刘某甲和村民商定按照每亩900元进行补偿。达成协议后，让村民先签了领款单，随后在镇支付中心报账，通过信用社直接把钱打到村民账户上。用集体资金共计发放补偿款16605元，其中田某1350元、刘某辛3240元、赵某甲3240元、王某甲1800元、王某丙2160元、徐某1620元、王某乙2160元、赵某乙1035元。
施工人员王某丁受该管网铺设施工承包人张某甲全权委托，找到姜某协调赔偿的事，当时王某丁给姜某说，按烧了20亩地，每亩1300元共计26000元，再加上烧毁的树木折合2000元，共计28000元。姜某让刘某甲到其办公室商量赔偿的事，他不同意28000元的补偿款，让姜某和施工方再协调协调，要求赔偿4万多，后来姜某把刘某甲的意思给王某丁说了，王某丁当时也没表态，随后，姜某又找到刘某甲给他做工作，说这个项目是市里的重点项目，不能要求太多了，最后，姜某与刘某甲商定按25亩地，每亩1200元共计30000元，加上烧毁的树木补偿2000元，共计补偿32000元。后来张某甲拿着32000元现金在姜某办公室给了姜某，姜某又让刘某甲来办公室把这32000元拿走。被告人刘某甲采取收入不入账的方式，将失火青苗赔偿款32000元据为己有。
认定上述事实的证据有：
(一)书证
1、受案登记表，证明2012年6月20日12时12分，刘某己平报案，因管道施工引起火灾造成杏行村玉米苗被烧毁的报案记录。
2、支出报销会签单、青苗补偿款发放情况，证明邹城市太平镇杏行村因管道施工造成的损失补偿款发放16605元。其中田某1350元、刘某辛3240元、赵某甲3240元、王某甲1800元、王某丙2160元、徐某1620元、王某乙2160元、赵某乙1035元。
(二)证人证言
1、证人张加夫（邹城市太平镇杏行村，2012年4月至2014年1月任报账员）2015年1月5日证言，证明2012年杏行村因管道施工失火烧毁8户村民责任田里的玉米苗，村党支部书记刘某甲安排村报账员从村集体资金中补偿8户村民共计16605元，村集体没有收到因管道施工引起失火造成损失的补偿款。
2、证人王士勋（邹城市太平镇杏行村）2015年1月5日证言，证明2012年，因管道施工引起火灾造成的损失，村里按每亩900元进行补偿，王某乙得到补偿款2160元。
3、证人赵吉全（邹城市太平镇杏行村）2015年1月5日证言，证明内容与证人王某乙的证言基本一致。
4、证人姜波（邹城市太平镇杏行村，邹城市工业园区太平镇规划建设环保局党支部副书记）2015年1月5日证言，证明2012年因管道施工引起火灾造成杏行村二三十亩玉米苗及树木被烧死的损失，经过协调，施工方共计补偿32000元，通过姜某支付给被告人刘某甲的事实。
5、证人张某甲2015年1月23日证言，证明内容与证人姜某的证言基本一致。
6、证人胡卫梅（邹城市太平镇杏行村原计生查访员、报账员，住邹城市太平镇杏行村）2015年1月5日证言，证明2012年因管道施工引起火灾造成的损失，杏行村没有收到过补偿款，被烧毁玉米苗的村民都得到了补偿款，按照每亩900元发放，共8户，共计16605元，这16605钱是杏行村集体资金，当时是杏行村支部书记刘某甲出面协调的，具体不清楚。
(三)被告人刘某甲的供述与辩解
被告人刘某甲于2014年12月29日供述，证明因管道施工引发火灾，烧毁杏行村8户村民20多亩地的玉米苗，经其协调，按每亩900元对村民进行了补偿，补偿款在镇支付中心报账。后他将从姜某处领取施工方给予的补偿款共计32000元据为己有的事实。
另查明：2014年6月，被告人刘某甲在接受××纪委调查时，主动如实供述了其犯罪事实。2014年9月6日，被告人刘某甲因本案犯罪及其他违法、违纪事实，被邹城市纪委给予开除党籍、没收违纪款77630元的纪律处分。2014年10月14日，被告人刘某甲向邹城市纪委缴纳违纪款79604元。
上述事实，有太平镇出具的关于刘某甲主动向镇纪委交代问题的情况说明、邹城市纪委关于开除刘某甲党籍的决定、被告人刘某甲缴纳违纪款的票据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某甲身为村民委员会负责人，利用职务便利，将村集体的财产非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控其犯职务侵占罪的罪名成立，予以支持。
关于起诉书指控被告人刘某甲犯贪污罪的事实，经查，涉案款项是划拨给杏行村集体的土地补偿款，在该款项划入杏行村集体账户后，即属于村民集体资产，村委会有权依法进行处置和支配，被告人刘某甲也正是在村委会研究向村民发放土地补偿款的过程中，采取欺骗手段，侵吞其中4万元，其侵吞该4万元利用的是担任村集体负责人的职务便利，而非协助人民政府从事行政管理等公务的职务便利，不符合贪污罪的构成要件，而符合职务侵占罪的构成要件，依法应以职务侵占罪定罪处罚，指控罪名应予变更，对于辩护人据此提出的相关辩护意见，依法予以采纳。
被告人刘某甲在接受纪委调查时，主动如实供述办案机关尚未掌握的其职务侵占的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻处罚；积极退赃，当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚；对于辩护人据此提出的相关辩护意见，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、被告人刘某甲犯罪所得赃款人民币72000元，依法予以追缴(已由邹城市纪委按违纪款没收)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 孟祥玉
审判员 刘绪祥
审判员 刘建锋
二〇一六年八月四日
书记员 刘 勇