浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0481刑初446号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人高某。因本案，2015年11月11日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人徐建章，浙江国翱律师事务所律师。
被告人张某甲。因本案，2015年11月11日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人沈某甲。2014年2月19日因非法储存危险物质经浙江省杭州市公安局余杭区分局决定被行政拘留五日。2015年3月29日因非法储存危险物质经浙江省杭州市公安局余杭区分局决定被行政拘留十二日。因本案，2015年11月25日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴萃，浙江金道律师事务所律师。
被告人曹某。因犯抢劫罪，1987年6月3日被本院判处有期徒刑八年。因本案，2015年11月11日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
被告人张某乙。因本案，2015年11月11日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人张正宇，浙江峻德律师事务所律师。
被告人杨某。2005年12月5日因赌博经浙江省海宁市公安局决定被处以治安罚款一千元并收缴赌资。2012年12月19日因犯开设赌场罪被本院判处管制六个月，并处罚金三千元。因本案，2015年11月11日被取保候审。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2016]457号起诉书指控被告人高某、张某甲、沈某甲、曹某、张某乙、杨某犯赌博罪，于2016年4月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2016年5月25日和6月14日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派代理检察员叶薇莎及吴遵、付月娥出庭支持公诉。上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，2014年5、6月及7、8月间，被告人高某、张某甲、沈某甲、曹某、张某乙、杨某分别结伙，以营利为目的，先后在海宁市许村镇南联村被告人杨某家中及南联村一浴室，纠集他人采用“梭哈”的方式聚众赌博，从中抽头渔利。其中被告人高某、张某乙均涉案五起，抽头渔利75000余元；被告人张某甲、沈某甲、杨某均涉案三起，抽头渔利31000余元；被告人曹某涉案二起，抽头渔利44000余元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人高某、张某甲、沈某甲起主要作用，系主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曹某、张某乙、杨某起次要、辅助作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人高某、曹某、张某乙、杨某到案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人陈某、蒋某、朱某等人的证言、辨认笔录及照片、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书等证据，诉请本院对各被告人分别予以判处。
被告人张某甲、张某乙、杨某就起诉书指控的犯罪事实及罪名未提出异议，并表示自愿认罪。被告人沈某甲就起诉书指控的犯罪事实提出异议，认为其借给高某钱时不知道是赌资，其不是场子老板，不是主犯，在场子里什么都没做，仅是去玩玩，是去向高某要钱，没有拿到过一分钱好处等。被告人高某、曹某分别对起诉书指控的犯罪数额75000余元、44000余元提出异议，认为抽头金额只有33000余元、17000余元。
被告人高某的辩护人提出如下辩护意见：（一）事实认定：1、关于抽头渔利数额。起诉书指控抽头75000余元与被告人高某在庭审及此前供述的数额有出入。本案证据之间关于金额无法一致，而被告人高某是老板，其对抽头数额是进行了清点之后再发放，显然应该最清楚数额是多少，而且被告人高某前后供述也一致，又与其他被告人及参赌人员所讲能吻合。据此，建议法庭注意被告人高某的辩解并作出有利于被告人的数额认定；2、本案中存在参赌人员返利的规则。对于返利部分应予以扣除，被告人实际所得才是渔利部分。（二）量刑情节：1、被告人高某能如实供述，认罪态度较好；2、被告人高某是初犯，此前没有其他违法犯罪记录，主观恶性不深，且愿意退赃，有悔罪表现。
被告人张某甲的辩护人提出如下辩护意见：（一）对起诉书有关被告人张某甲参与共同犯罪涉及抽头渔利数额31000余元的认定有异议。依据现有证据，每次抽头数额只有五、六千元左右，三次累计相加也只有15000元至18000元左右，起诉书的指控是不客观的。被告人张某甲以前是不认罪的，庭审中突然自愿认罪，且不否认指控的数额。但是辩护人提请合议庭重视本案一个事实：三次分钱都是被告人高某分的，而且到现在为止，被告人张某甲所谓分到的好处一分钱都没有拿到，具体情况也是事后听高某说的。因此辩护人恳请法庭能够从有利于被告人的原则以及司法实践中就低不就高的原则，客观认定被告人张某甲在本案共同犯罪中的抽头数额。（二）量刑情节：1、被告人张某甲虽在侦查阶段没有认罪，基本否认参与犯罪事实，但在庭审中认罪态度较好，且有积极的悔罪表现。其悔罪表现还体现在当庭愿意退赃；2、被告人张某甲能够自愿认罪；3、被告人张某甲本次犯罪前没有前科劣迹，是初犯，主观恶性不深。同时本次犯罪次数较少，聚众赌博持续的时间也不长，侦查之前早已停止犯罪，其社会危害性较小。
被告人沈某甲的辩护人提出如下辩护意见：（一）犯罪事实及法律适用方面：1、被告人沈某甲最主要的违法行为只是借钱给开设赌场的被告人高某，其本人既没有组织他人参与赌博，也没有在赌场进行抽头渔利，结合证据分析认为，被告人沈某甲在本案中只是起到了资金上的帮助作用，不能认定为起组织、领导作用的主犯。令人不解的是，被告人杨某不仅为赌博三次提供场所，还积极参加赌博，却被公诉机关认定为从犯，相对于被告人沈某甲被认定为主犯来说显然是不公平的；2、涉及起诉书指控31000余元抽头金额的认定，同意前二位辩护人的意见；3、被告人沈某甲在本案中没有实际获利，相反，其借给高某10万元钱，收到的只是高某他们划给其的杨某欠下的8万元赌债等。（二）量刑情节：1、被告人沈某甲归案后认罪态度较好，并且积极通过家属对违法所得进行退赃；2、被告人沈某甲系初犯，主观恶性较轻，社会危害性较轻。建议对被告人从轻或者减轻量刑并适用缓刑。
被告人张某乙的辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人张某乙有法定从轻、减轻处罚或酌定从轻处罚的情节：1、被告人张某乙属于从犯，归案后有坦白情节；2、被告人张某乙自愿认罪，有悔罪表现，且积极退出违法所得；3、被告人张某乙系初犯，平时表现较好。（二）本案较为特殊，被告人张某乙参与赌博、走上赌场是其父亲引导，被告人高某叫其抽头。另外还存在犯罪数额相对不一致的地方，虽然被告人张某乙本人对指控的数额不持异议，但数额问题请求法庭综合予以认定。建议对被告人宣告缓刑。
经审理查明：2014年5、6月间，被告人高某、张某甲、沈某甲经商议后结伙在海宁市许村镇南联村被告人杨某家中，先后三次组织沈某乙、陈某、蒋某、朱某、杨某等人以打“梭哈”的形式进行赌博，从中抽头获利31000余元。其中，被告人高某、张某甲负责管理赌场，被告人沈某甲负责提供赌资，被告人杨某提供赌博场所，被告人张某乙根据被告人高某、张某甲的安排协助抽头。事后，除支付参赌人员所谓工资或开销，以及分给被告人杨某1100元、分给被告人张某乙1800元之外，其余获利款项由被告人高某、张某甲、沈某甲进行分配或出借给参赌人员。
2014年7、8月间，被告人高某与“曹某甲”（另行处理）等人结伙在海宁市许村镇南联村一浴室楼上，先后二次组织陈某、蒋某、朱某等人以打“梭哈”的形式进行赌博，从中抽头获利44000余元。其中，被告人曹某、张某乙根据被告人高某等人的安排协助抽头。事后，除支付参赌人员所谓工资或开销，以及分给被告人曹某1000元、分给被告人张某乙1200元之外，其余获利款项由被告人高某等人分配。
审理期间，被告人高某、张某甲、沈某甲、曹某、张某乙、杨某分别退出违法所得10000元、4000元、4000元、1000元、3000元、1100元，共计23100元。
上述事实，由经当庭举证、质证并为本院确认的下列证据证实：1、证人陈某、蒋某、朱某、沈某乙等人的证言，分别证明其在被告人高某、张某甲、沈某甲及曹天明等人分别组织，被告人曹某、张某乙、杨某参与的赌场内进行赌博活动的时间、地点、赌博场次、赌博方式、人员组成、输赢情况及抽头金额等事实。2、辨认笔录及照片，证明被告人之间或证人对被告人分别进行辨认等情况。3、抓获经过，证明各被告人的归案过程。4、户籍证明和常住人口基本信息，证明各被告人的年龄及身份等情况。5、刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人沈某甲、曹某、杨某的犯罪前科或违法记录情况。6、执法暂扣款票据，证明各被告人退出违法所得的情况。
被告人高某、曹某、张某乙、杨某对上述犯罪事实或基本事实供述在案，被告人沈某甲在侦查阶段对上述基本事实作了供述，被告人张某甲在庭审中对上述基本事实作了供述，且所供与证据互为印证。
针对被告人沈某甲当庭就本案事实、情节等所作辩解，经查，有关被告人沈某甲对其以提供赌资方式参与被告人高某、张某甲组织的赌博活动以从中渔利的事实，其在侦查阶段曾作过相应供述，且得到被告人高某、杨某等人的印证，证据之间已经形成锁链，足以认定。被告人沈某甲当庭所作供述前后矛盾，无其他证据印证，亦与侦查阶段其本人的供述相左。据此，对被告人沈某甲所作辩解不予采信。
针对被告人高某、曹某及被告人高某、张某甲、沈某甲、张某乙的辩护人就起诉书所认定的犯罪数额及返利等问题所提出的意见。经查，公诉机关指控各被告人涉案抽头数额的认定主要基于被告人张某乙的供述。综观本案证据，被告人张某乙作为赌场内主要或直接抽头人员，其对每场抽头的金额供述始终如一，且其供述亦能得到部分同案被告人供述及证人证言的印证。庭审中，被告人曹某虽对其所参与的犯罪数额提出异议，但其又供述称，第一场抽头5000余元、第二场抽头12000余元均是自己负责抽头时所得的部分，不包括另一抽头人员张某乙负责抽头的部分。该供述恰恰证明被告人张某乙的供述具有客观真实性。故对公诉机关就犯罪数额所作认定本院予以确认。相关被告人及辩护人就此所提意见不予采纳。另，相关辩护人提出赌场存在返利规则一节，本院认为，本案中对于参赌人员以所谓工资形式进行的返利行为，属于被告人对于非法获利款项的处置，系组织者为了赌场的持续运作而设立，故该返利金额应计入犯罪总额而不应扣除。辩护人此意见不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人高某、张某甲、沈某甲、曹某、张某乙、杨某以营利为目的，结伙聚众赌博，其中被告人高某、张某乙参与聚众赌博五次，涉及抽头渔利75000余元；被告人张某甲、沈某甲、杨某参与聚众赌博三次，涉及抽头渔利31000余元；被告人曹某参与聚众赌博二次，涉及抽头渔利44000余元，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。
在共同犯罪中，被告人高某、张某甲、沈某甲起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曹某、张某乙、杨某起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。针对被告人沈某甲的辩护人所提相关意见，本院认为，被告人沈某甲虽非聚众赌博的提议者，但其通过提供赌资的方式积极参与，并参与分成，其行为对维持赌场的运作有较大作用。至于涉及利润分配情况三被告人说法不一，况且，在案证据显示，由于每场赌博输赢额较大，被告人一伙存在将抽头获利款项直接出借给参赌人员的情况。因此，被告人沈某甲自述未获取实际好处，该情节并不影响对其地位作用的认定。辩护人要求认定被告人沈某甲为从犯的意见不予采纳。量刑时可结合被告人高某、张某甲、沈某甲各自的实际地位作用及犯罪情节分别有所体现。
被告人张某乙、杨某归案后能如实供述自己的全部罪行，被告人高某、曹某归案后能如实供述自己的基本罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某甲庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人高某、张某甲、沈某甲、曹某、张某乙、杨某自愿退出违法所得，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见均可予以采纳。被告人沈某甲虽在侦查阶段就基本事实作过供述，但当庭对基本事实未能作出如实的供述，故辩护人有关被告人认罪态度较好等意见不予采纳。同时，被告人沈某甲、张某乙的辩护人要求对被告人沈某甲、张某乙适用缓刑的意见亦不予采纳。被告人曹某、杨某、沈某甲分别有犯罪前科或违法劣迹，酌情从重处罚。
综上，为保障正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2017年6月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2016年11月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人沈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年1月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人曹某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2016年8月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人张某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2016年11月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人高某、张某甲、沈某甲、曹某、张某乙、杨某退出的违法所得共计23100元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈乐群
人民陪审员 王关章
人民陪审员 王国梁
二〇一六年六月十四日
书 记 员 张雨洁