上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4660号
上诉人（原审被告）上海国福龙凤食品有限公司。法定代表人张明生，总经理。委托代理人蔡紫康，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人贾嫚，XX年XX月XX日出生，汉族。被上诉人（原审原告）张起，XX年XX月XX日出生，汉族。上诉人上海国福龙凤食品有限公司（以下简称国福龙凤公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第12385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人国福龙凤公司的委托代理人蔡紫康、贾嫚，被上诉人张起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，张起于2012年4月23日进入国福龙凤公司工作，担任总账会计一职。双方签订有期限为2012年4月23日起至2016年3月31日止的劳动合同，其中试用期为2012年4月23日起至同年10月22日止。劳动合同约定，张起实行标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时，不包括用餐和休息时间。如果张起工作岗位被劳动行政部门批准适用其他工时制的，则双方同意自批准之日起按批准文件执行。就劳动报酬，劳动合同约定张起试用期期间及转正后的工资标准均为人民币7,500元/月。劳动合同还约定，员工手册、奖惩办法等作为该合同的附件，与劳动合同享有同等法律效力。劳动合同还显示张起的户籍地址为上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室，家庭地址及邮寄地址均为黄浦区XX路XX号XX室。2013年12月起，张起因怀孕休病假，并于2014年8月13日生育一子。同年12月5日，张起恢复上班。2015年1月19日，国福龙凤公司以电子邮件形式向张起发送旷工警告通知书，内载“你未按公司《考勤管理规定》要求，于2014年12月6日、13日、20日、27日、无故不来公司上班（原文如此），严重违反公司规定。经公司研究决定，对你作出旷工警告通知，并记大过一次。请你收到通知后，规范自己的行为，遵守公司规定”。张起实际工作至2015年3月31日。当日，国福龙凤公司向其出具劳动关系解除通知书，内载“鉴于你多次旷工，公司多次通知并要求你改正，你拒不改正，你的行为已严重违反公司规章制度，根据《员工手册》惩罚中的（四）专案惩罚中第2条中的m条在同一年度内累计被记大过三次者，处以‘开除’之惩罚。经公司研究决定，自即日起与你解除劳动关系，请你收到通知后，按公司制度办理工作交接手续”。2015年4月19日，张起向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认国福龙凤公司2015年3月31日解除其劳动合同违法，国福龙凤公司自2015年3月31日起恢复双方劳动关系，继续履行劳动合同；2、国福龙凤公司按7,616元/月工资标准支付其2015年4月1日至恢复劳动关系期间的劳动报酬。仲裁庭审中，国福龙凤公司提供了A股份有限公司的考勤管理规定，对上述证据张起表示其于2014年12月5日恢复上班后看到过。该仲裁委员会对张起的仲裁请求不予支持。张起不服上述裁决，诉至原审法院，请求判令：1、其与国福龙凤公司自2015年3月31日起恢复劳动关系，继续履行期限为2012年4月23日至2016年3月31日的劳动合同；2、国福龙凤公司按7,616元/月工资标准支付其2015年4月1日起至判决之日止的工资。原审庭审中，张起变更其诉请为要求国福龙凤公司支付其违法解除劳动关系赔偿金45,696元。原审法院另认定，张起2014年4月的实得工资为4,040.39元、5月的实得工资为4,636元、12月的实得工资为1,683.87元、2015年1月的实得工资为3,616.64元、2月的实得工资为4123.14元、3月的实得工资为2,098.80元。国福龙凤公司未支付张起2014年6月至同年11月期间的工资。另，张起生育后，社保部门向张起发放了生育生活津贴53,708.80元。国福龙凤公司于原审庭审中陈述，2013年3月，A股份有限公司计划收购国福龙凤公司股份，并于同年7月成为国福龙凤公司的完全控股方。国福龙凤公司原工作时间为8:30至17:30，中间休息一小时，做五休二。为与母公司工作时间一致，规范和统一公司的工作时间，也基于公司作为快速消费品的行业特征，国福龙凤公司于2014年4月15日公告《关于考勤时间调整及加强考勤管理的通知》，将工作时间调整为周一至周五8:30-12:00，13:30-17:30（5月1日至9月30日），13:00-17：00(10月1日至4月30日)，周六上午9:00-11:30，自公告之日起执行。2014年6月27日，国福龙凤公司在征求工会意见后发布补充通知，明确为规范和统一公司的工作时间，工作时间和股份公司保持一致，根据股份公司《考勤管理规定》的要求及国福龙凤公司员工手册之规定，将工作时间调整为前述工作时间，并于2014年7月1日起执行。为此，国福龙凤公司提供了《关于考勤时间调整及加强考勤管理的通知》、补充通知及公告栏照片以印证。其中补充通知加盖有国福龙凤公司及工会公章。对上述证据，张起均不予认可，称工作时间的调整未经过职工大会通过，亦未征求其本人意见，且其当时在休病假，无从知晓上述两份通知。其休完产假恢复上班的第一天，行政部的工作人员在安排好其工作岗位后便离开了，并未通知其国福龙凤公司已调整了工作时间。其直至2015年1月19日收到了国福龙凤公司以电子邮件形式发送的旷工警告通知书后方才知晓国福龙凤公司调整了工作时间。国福龙凤公司则陈述，张起休完产假恢复上班的第一天，相关工作人员即以口头形式向张起告知了调整后的工作时间。国福龙凤公司于原审庭审中陈述，张起自2014年12月起多次旷工，其除于2015年1月19日向张起出具旷工警告通知书、于同年3月31日向张起出具劳动关系解除通知书以外，另先后于2015年2月11日、同年3月30日以快递形式向张起邮寄旷工警告通知书，但张起均拒收。国福龙凤公司并当庭提供了相关快递退件，相关快递退件中出具日期分别为2015年2月7日、3月28日、3月30日的旷工警告通知书均在末尾要求张起在收到通知后，规范自己的行为，遵守公司规定。国福龙凤公司另称，上述旷工警告通知书除以快递形式向张起送达外，另以电子邮件形式向张起进行了送达。对上述证据，张起均不予认可，并表示国福龙凤公司并未向其有效送达。邮递员在投递时曾与其联系，其中寄往黄浦区的快递因其并不居住在此故其要求邮递员退回来；寄往闵行区的快递因家中无人，无法签收故亦被退回。张起另陈述，在其收到国福龙凤公司于2015年1月19日以电子邮件形式发送的旷工警告通知书后，其即于同年1月21日以电子邮件形式进行了回复，向国福龙凤公司表达了自己的立场。为此，张起提供了打印件一份，主要内容为其认为国福龙凤公司前不久单方张贴公告称实行五天半工作制，无正当目的，基于国福龙凤公司未与其协商一致变更劳动合同中工作时间之事实，其有权要求继续履行原合同条款。对上述证据，国福龙凤公司表示不予认可，其并未收到过。国福龙凤公司于原审庭审中提供了员工手册、奖惩管理制度及A股份有限公司考勤管理规定。其中员工手册规定，在同一年度内累计被记大过三次者，经查证属实，给予“开除”处置。奖惩管理制度规定屡次违反公司劳动纪律、经常迟到、早退、旷工，消极怠工者，视情节严重处以“记过”处分或“记大过”的处分。违反劳动合同或工作规则情节严重者、经常违反公司规定屡教不改者等，视情节严重处以“降职”“降薪”或“开除”处分。A股份有限公司考勤管理规定载明的工作时间与国福龙凤公司公告的《关于考勤时间调整及加强考勤管理的通知》及补充通知载明的工作时间一致。国福龙凤公司另称奖惩管理制度并非双方所签订的劳动合同中提及的奖惩办法，奖惩管理制度出台后国福龙凤公司以网上公告的形式告知了全体员工，当时张起处于工作期间，并未休病假或产假。对于员工手册，张起不予认可，并称劳动合同约定的员工手册编号与国福龙凤公司提供的不一致。对于奖惩管理制度，张起表示其没有看到过，国福龙凤公司亦未组织学习，对其并不适用。对于A股份有限公司考勤管理规定，张起不予认可，并表示其并不知晓。张起另称该公司与国福龙凤公司均系独立法人，该考勤管理规定并不适用于国福龙凤公司及其下属员工。原审法院认为，《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。从1995年5月1日起施行每周四十小时工时制度有困难的企业，可以延期实行，但最迟应当于1997年5月1日起施行。本案中，国福龙凤公司一直执行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。即使在2013年被郑州XX股份有限公司A股份有限公司收购后，国福龙凤公司也一直在执行标准工时制度。国福龙凤公司于2014年6月27日发布补充通知，将工作时间自同年7月1日起调整为周一至周五每天工作7.5小时、周六工作2.5小时，虽该补充通知加盖有国福龙凤公司工会公章，然在国家相关规定要求有条件的企业尽可能实行标准工时制，且国福龙凤公司历来执行标准工时制度、即使在被A股份有限公司收购后亦长期执行标准工时制度的情况下，国福龙凤公司却于2014年下半年起不再执行标准工时制，也未能提供充分有效证据证明张起的岗位基于其工作性质及国福龙凤公司的生产特点不能执行标准工时制度。还要指出的是，《中华人民共和国劳动合同法》规定工作时间属于劳动合同的必备条款。张起、国福龙凤公司签订的劳动合同明确约定张起实行标准工时制度。现国福龙凤公司单方变更张起的工作时间，属劳动合同内容的重大变更，但国福龙凤公司并未能与张起协商一致。且按国福龙凤公司调整后的工作时间，虽然周一至周五的工作时间每天少了半小时，但对于正处于哺乳期且家住闵行区、工作在闸北区、每日上下班在途时间较长的张起而言，周六花费与平时几乎一样的上下班在途时间仅为了上2.5小时的班，显然在操作上欠缺人性化的关怀。故而，国福龙凤公司以张起于2014年12月6日起休息日旷工为由，对其予以记过、记大过处分，进而解除双方间的劳动关系，确属不当。且，从国福龙凤公司提供的出具日期为2015年3月30日的旷工警告通知书的文字表述看，当时国福龙凤公司给予张起记大过处分时还要求张起在收到通知后规范自己的行为、遵守公司规定，即国福龙凤公司仍给予张起时间，望其遵守公司的规定。然国福龙凤公司于次日即通知张起解除双方间的劳动关系，显属不妥。综上，张起主张国福龙凤公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金，于法有据。根据现有证据，经计算，张起解除劳动关系前十二个月平均工资为7,559.46元/月。故国福龙凤公司应支付张起违法解除劳动关系的赔偿金45,356.76元。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：上海国福龙凤食品有限公司于判决生效之日起十日内支付张起违法解除劳动关系的赔偿金45,356.76元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海国福龙凤食品有限公司负担。原审法院判决后，国福龙凤公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判其公司不支付被上诉人张起违法解除劳动合同赔偿金45,356.76元。国福龙凤公司的主要理由为：（一）其公司在保持周工作时间合计40个小时不变的前提下，对每周工作时间作出的现有调整，是根据本单位经营管理需要和实际情况作出的灵活调整和善意变更，不违反法律法规规定，是合法、合情、合理、有效的，也是实践中许多用人单位普遍采用的工时制度。（二）张起无视其公司关于工作时间调整的规定，自2014年12月6日起，每个周六上午都不来上班，多次对其劝勉谈话也无济于事，连续4个月故意旷工13次，其公司先后向其发出了四份《旷工警告通知书》。张起恶意对抗公司管理，影响公司正常管理和经营运作，其公司根据规章制度和法律规定对张起作出开除处理，不属于违法解除。被上诉人张起不接受上诉人国福龙凤公司的上诉请求。经审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人国福龙凤公司与被上诉人张起签订的期限为2012年4月23日至2016年3月31日期间的劳动合同约定：张起在财务部门任职，工作岗位为财务分析专员。二审审理中，国福龙凤公司称张起2014年7月起的工作岗位是会计，张起则称其入职后一直担任总账会计。二审审理中，上诉人国福龙凤公司为证明被上诉人张起的工作岗位曾被劳动行政部门批准适用其他工时制，补充提供上海市闵行区人力资源和社会保障局于2015年1月19日出具的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，上载明准予该公司的速冻食品仓库管理、后勤岗位在2015年2月1日至2016年1月31日期间实行以年为周期的综合计算工时工作制。国福龙凤公司称，其公司将为销售服务的岗位都称为后勤岗位。张起表示其之前没有看到过该决定书，无法确认真实性，国福龙凤公司对后勤岗位的定义范围太大，其工作内容不需要周末上班。对于有无将该决定书内容告知员工，国福龙凤公司先称以在公司公告栏中张贴的方式予以告知，后又称不太清楚有无张贴过，未曾单独告知张起其岗位实行综合工时制了，也未向员工对后勤岗位的范围作出说明。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点为被上诉人张起2014年12月6日起周六未上班的行为是否构成旷工。上诉人国福龙凤公司作为用人单位在安排劳动者工作时间上确享有一定的用工自主权，但本案中国福龙凤公司与张起在劳动合同中对于“每周5天、每天8小时”的工作时间作有明确约定。国福龙凤公司自2014年7月起施行的每周5天半工作制度，虽然每周合计工作时间不变，但对张起的上下班时间成本以及双休日个人生活安排确有较大影响。张起因此而不同意国福龙凤公司该单方变更劳动合同中工作时间内容之行为，并因要求按原劳动合同约定的工作时间履行提供劳动义务，而未在周六上班，确有其依据。国福龙凤公司主张张起恶意对抗公司管理，周六旷工，依据不足。国福龙凤公司二审中虽又称张起所在岗位被劳动行政部门批准自2015年2月1日起至2016年1月31日期间实行综合计算工时工作制，但国福龙凤公司未能举证证明已将该批复内容告知张起，且国福龙凤公司将会计岗位归属于后勤岗位范畴的解释出乎一般人通常理解，国福龙凤公司亦自述并未向员工说明后勤岗位的范畴，在此情况下，国福龙凤公司二审所提供之综合计算工时工作制批复亦不足以成为张起旷工行为成立之充足依据。原审法院结合本案实际情况，认定国福龙凤公司构成违法解除，须支付张起相应赔偿金，并无不当，本院予以认同。故对国福龙凤公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海国福龙凤食品有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
审 判 员 孙少君
代理审判员 顾 颖
二〇一六年七月十四日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……