福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第272号
抗诉机关仙游县人民检察院。
原审被告人林某甲，男，1984年3月20日出生于福建省仙游县，汉族，中专文化，中共党员，居民，住福建省仙游县榜头镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月6日被刑事拘留，同年8月15日变更为取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
原审被告人陈某某，男，1962年6月3日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县榜头镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年11月2日被刑事拘留，同年12月11日变更为取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
辩护人陈伟国、姜绍东，福建升恒律师事务所律师。
原审被告人林某乙，男，1978年3月12日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，居民，住福建省仙游县榜头镇。曾因赌博，于2010年8月26日被莆田市公安局处以行政警告并处罚款人民币五百元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月24日被刑事拘留，同日变更为取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
原审被告人林某丙，男，1971年12月12日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，居民，住福建省仙游县榜头镇。曾因赌博，于2010年8月26日被莆田市公安局处以行政警告并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月24日被刑事拘留，同日变更为取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
原审被告人林某丁，男，1973年2月2日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，居民，住福建省仙游县榜头镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月24日被刑事拘留，同日变更为取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
原审被告人林某戊，男，1968年7月28日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，居民，住福建省仙游县榜头镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年11月4日被刑事拘留，同日变更为取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
原审被告人林某己，男，1976年5月24日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，居民，住福建省仙游县榜头镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年10月12日被刑事拘留，同日变更为取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
原审被告人林某庚，男，1977年9月25日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，居民，住福建省仙游县榜头镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月9日被取保候审；仙游县人民检察院及仙游县人民法院分别于2014年1月8日、3月28日继续对其取保候审。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚犯开设赌场罪一案，于二○一四年四月十四日作出（2014）仙刑初字第243号刑事判决。宣判后，仙游县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇、代理检察员薛惠桑出庭履行职务。原审被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚及陈某某辩护人姜绍东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年3月底至5月27日，被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚经策划后，合伙（其中被告人林某甲、林某乙各占1份股份，其余被告人各占0.5份股份）在榜头镇赤荷社区一座宫庙、旧屋及林某壬（已作行政处罚）家中开设赌场供他人赌博，并收取每盘5%的赌资作为堂金。2013年5月27日，公安机关当场查获涉案赌资10.708万元（人民币，下同），堂金0.65万元，参赌人员林某辛等30多人（均已作行政处罚）。开设赌场期间，共非法获利40万元，其中被告人林某甲、林某乙各分得8万元，被告人林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚各分得4万元。案发后，莆田市公安局对上述各被告人的违法所得予以没收。
2013年6月9日、6月24日、10月12日、11月4日被告人林某庚、林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊分别向莆田市公安局投案。
在仙游县人民法院审理期间，被告人林某甲、林某乙分别向该院预缴罚金16万元，被告人林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚分别向该院预缴罚金8万元，上述款项均暂由仙游县人民法院代保管。
仙游县司法局受仙游县人民法院委托对上述八被告人进行审前社会调查评估后认为：1、被告人林某甲、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚符合社区矫正条件；2、被告人林某乙曾因赌博被治安处罚，不适宜社区矫正。
原判认定上述事实的证据有物证现场照片，书证福建省行政没收款收据、莆田市公安局出具的抓获经过说明、莆田市公安局行政处罚决定书、莆田市公安局收缴物品清单、没收违法所得决定、没收物品清单、代保管收据，证人林某壬、林某辛、杨某丁、林某癸、林某一、林某二、郑某甲、张某某、陈某乙、杨某甲、林某三、黄某甲、林某四、黄某乙、郑某乙、何某某、陈某戊、黄某丙、黄某丁、段某某、林某五、郑某丙、陈某丙、黄某戊、罗某某、杨某乙、郑某丁、杨某丙、陈某丁、陈某某、黄某己的证言，检查笔录、辨认笔录等。八被告人在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚以营利为目的，开设赌场，非法获利人民币40万元，属情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。鉴于被告人林某丙、林某丁、林某戊、林某己、林某庚能够自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，庭审中亦自愿认罪，属自首，且均已退出违法所得并预缴罚金，仙游县司法局亦认为上述五被告人符合社区矫正条件，故可分别予以减轻处罚并适用缓刑；被告人林某甲、陈某某归案后能如实供述自己的罪行，庭审中亦能自愿认罪，且均已退出违法所得并预缴罚金，仙游县司法局亦认为该二被告人符合社区矫正条件，故可分别予以从轻处罚并适用缓刑。鉴于被告人林某乙能自动投案，归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，属自首，且已退出违法所得并预缴罚金，有较好的悔罪表现，其亲属自愿协助司法局进行监管，其所在村委会亦愿意承担帮教责任，故可予以减轻处罚并适用缓刑。仙游县司法局关于被告人林某乙曾因赌博被治安处罚，不适宜社区矫正的评估意见，本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及第六十一条的规定，作出判决：一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元（已缴纳）。二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。三、被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十六万元（已缴纳）。四、被告人林某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。五、被告人林某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。六、被告人林某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。七、被告人林某己犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。八、被告人林某庚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。
仙游县人民检察院抗诉意见：原判对被告人林某甲、林某乙、陈某某三人适用缓刑错误，量刑畸轻。理由：一是被告人林某甲、林某乙系赌场主要股东，合计占了40%的赌场股份，且二人分得赃款最多。本案开设赌场系“情节严重”，对林某甲以法定最低刑判处并适用缓刑，对林某乙减轻判处并适用缓刑，不能体现二人在本案中所占股份较多的情节和罪刑相适用的原则，属适用刑罚明显不当。二是被告人林某甲、陈某某没有投案自首情节，不能认为有悔罪表现；被告人林某乙虽有自首，但曾因赌博被莆田市公安局治安处罚，再犯同类犯罪，有再犯罪的危险，且仙游县司法局社区矫正的评估意见亦认为被告人林某乙不适用社区矫正。
原审被告人陈某某的辩护人辩护意见：公诉机关对被告人陈某某提起抗诉的理由不能成立。陈某某具有自首情节，传唤是对犯罪嫌疑人进行排查的笔录，5月27日，陈某某已经在执法办案中心向侦查人员陈述了犯罪事实；陈某某具有悔罪表现，陈某某归案后对犯罪事实如实供述，在一审判决前也预缴罚金，且仙游县司法局也认为对陈某某进行社区矫正不致再对社会造成危害。
经审理查明，原判认定原审被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、陈某某、林某庚犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证。均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
在本院审理过程中，原审被告人林某乙向法庭提交了仙游县榜头镇赤荷居民委员会人民调解委员会出具的同意帮教的证明一份，证实林某乙在居委会表现好，热心公益事业，且其家中母老子幼，家庭情况特殊。该居委会愿意为林某乙进行帮教。原审被告人及公诉人对该份证据均无异议，本院予以确认。
关于辩护人提出陈某某属自首的辩护意见。经查，原审被告人陈某某在2013年5月27日于莆田市公安局执法办案中心所作的询问笔录中，称其因为在赌场内赌博被传唤，不知道赌场是由谁开设。该份笔录证实在侦查机关对陈某某进行一般性排查询问时，陈某某未如实供述其参与开设赌场的犯罪事实，其不具备投案的主动性。且原审被告人陈某某于2013年11月2日所作的讯问笔录中供认，其是因参与开设赌场而被莆田市公安局刑拘上网追逃而被抓获。该供述能得到侦查机关出具的抓获经过的印证，足以认定陈某某系被公安机关抓获而被动归案。故原审被告人陈某某虽然在归案后如实供述了其犯罪事实，但依法不能认定为自首，该辩护意见不予支持。
本院认为，原审被告人林某甲、陈某某、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、林某庚以营利为目的，开设赌场，非法获利人民币40万元，属情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。原审被告人林某甲、陈某某归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪；原审被告人林某乙能够自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，庭审中亦自愿认罪，属自首；林某甲、陈某某、林某乙均已退出全部违法所得并预缴罚金，原审法院鉴于上述情节对林某甲、陈某某从轻处罚以法定最低刑判处，对林某乙予以减轻处罚，量刑并无不当。但考虑原审被告人林某甲、林某乙系赌场主要股东；林某甲、陈某某系被抓获归案，主观恶性大；林某乙曾因赌博被治安处罚，再犯同类犯罪，有再危害社会的可能，仙游县司法局的评估意见亦认为对其不适宜社区矫正。三原审被告人的社会危害性均相对较大，不宜对其适用缓刑。原判决对三原审被告人适用缓刑属适用法律错误，原公诉机关对原审判决适用缓刑错误的抗诉意见成立。原审被告人林某丙、林某丁、林某戊、林某己、林某庚有自首情节，且均已退出违法所得并预缴罚金，仙游县司法局亦认为上述五人符合社区矫正条件。原审对五原审被告人分别予以减轻处罚并适用缓刑，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持仙游县人民法院（2014）仙刑初字第243号刑事判决第四、五、六、七、八项，即对原审被告人林某丙、林某丁、林某戊、林某己、林某庚刑事部分的判决；
二、撤销仙游县人民法院（2014）仙刑初字第243号刑事判决第一、二、三项，即对原审被告人林某甲、林某乙、陈某某刑事部分的判决；
三、原审被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
四、原审被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
五、原审被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十六万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世民
代理审判员 陈若男
代理审判员 蔡庆明
二〇一四年八月十一日
书 记 员 许丽珊
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。