重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04510号
上诉人（原审原告）桂鹏。
委托代理人周永国，重庆永登律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆吉恩冶炼有限公司，住所地重庆市綦江区三江街道，组织机构代码76267112-6。
法定代表人黄伟明，经理。
委托代理人翁光敏，重庆言实律师事务所律师。
委托代理人霍云，重庆言实律师事务所律师。
上诉人桂鹏、上诉人重庆吉恩冶炼有限公司（以下简称“吉恩公司”）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第03117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：桂鹏于1993年12月1日应征入伍，2006年4月转业。桂鹏转业后到外地打工，之后在家待业至2008年5月18日。2008年5月19日，桂鹏与吉恩公司签订了期限为2008年5月19日至2009年12月31日的固定期限劳动合同。2010年1月1日，双方当事人又签订了期限为2010年1月1日至2014年12月31日的固定期限劳动合同。2012年11月27日，桂鹏向吉恩公司送达了解除劳动合同通知书，该通知书载明因吉恩公司未依法足额缴纳社会保险费、未支付加班工资等，桂鹏被迫提出解除双方劳动合同关系。双方当事人解除劳动合同关系前桂鹏从事行政驾驶员工作。
一审另查明，吉恩公司于2008年6月至2012年12月期间为桂鹏参加了失业保险、生育保险、工伤保险、养老保险和职工基本医疗保险。吉恩公司《关于2012年“中秋”、“国庆”节放假的通知》载明，2012年9月30日至10月7日为中秋节、国庆节的放假日。吉恩公司在2012年10月1日、4日、7日均有安排桂鹏出车，吉恩公司提交的工资表显示桂鹏2011年1月至12月应发工资为1125元至2832元不等；2012年10月的应发工资为1452元，补发工资为-425元。吉恩公司提交的考勤表载明桂鹏于2009年12月19日、28日至31日，2010年1月4日至8日、11日至15日、18日，2012年1月17日至21日，2012年2月23至24日期间休年休假。
桂鹏一审诉称：桂鹏于1993年12月参军入伍，2006年4月转业后一直待业。2008年5月19日，桂鹏到吉恩公司处从事驾驶及护厂队等工作，一直工作至今。桂鹏与吉恩公司于2008年5月19日签订期限至2009年12月31日的劳动合同，于2010年1月1日再次签订期限至2014年12月31日为期5年的劳动合同。桂鹏在工作以来，认真负责为吉恩公司创造了效益，但吉恩公司漠视劳动者的合法权益，没有全面足额为桂鹏缴纳社会保险费，未安排桂鹏休年休假和补休，也未支付年休假工资，还克扣桂鹏的劳动报酬和加班工资。经桂鹏多次要求吉恩公司支付相关待遇未果。2012年11月26日，桂鹏被迫向吉恩公司提出解除劳动合同。桂鹏解除劳动合同前12个月的平均工资约为2300元／月。现请求吉恩公司支付：1.一次性经济补偿41400元（2300元／月×18个月）；2.失业保险待遇赔偿21168元（735元／月×24个月×120%）；3.2008年至2012年12月5日未休年休假工资15900元（106元／天×50天×300%）；4.2012年10月1日、4日、7日的加班工资742元和克扣的2012年10月工资850元。
吉恩公司一审辩称：桂鹏从部队转业之后待业，2008年才到吉恩公司上班，其工龄不应连续计算。吉恩公司已及时足额为桂鹏参加了社会保险，桂鹏被迫解除劳动合同的理由不成立，应视为自动离职，故吉恩公司不应支付经济补偿和失业保险待遇赔偿。桂鹏已休年休假，故吉恩公司不应支付年休假工资。桂鹏实行不定时工作制，且桂鹏无证据证明其存在加班情形，故吉恩公司不应支付加班工资。吉恩公司已按月及时足额发放桂鹏工资，不存在克扣工资的情况，故吉恩公司不应再支付工资。综上，请求驳回桂鹏的全部诉讼请求。
一审法院认为：桂鹏与吉恩公司存在劳动合同关系，对双方争议的劳动待遇项目和金额，该院评判如下：关于桂鹏要求吉恩公司补足2012年10月工资中扣除425元的诉讼请求。本案双方当事人提交的2012年10月工资表均证实吉恩公司扣取桂鹏当月工资425元。吉恩公司辩称工资表中“其他津贴”系指出车伙食补助，2012年9月前桂鹏的出车伙食补助为700元／月，从2012年9月起，吉恩公司以桂鹏实际出车导致误餐的情况计算桂鹏该笔费用，经计算桂鹏当月的出车伙食补助应为275元，但吉恩公司实际向桂鹏支付了700元（即多支付了425元），故吉恩公司从2012年10月工资中扣除425元。桂鹏对吉恩公司的前述抗辩意见不予认可。由于吉恩公司未提交有效证据证明其变更桂鹏的“其他津贴”计算方式系经桂鹏同意，或者经职工代表大会或者全体职工讨论，故吉恩公司单方变更该笔费用计算方式的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”之规定，该院对吉恩公司的抗辩意见不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，该院主张吉恩公司补足桂鹏2012年10月的工资425元。据此，桂鹏2012年10月的工资（不含加班工资）应为1877元（1452元＋425元）。桂鹏提交的岗位调整单拟证明桂鹏的工资为2222元，因该证据系复印件，该院对该复印件依法不予采信。
关于桂鹏要求吉恩公司支付2012年10月1日、4日、7日加班工资的诉讼请求。吉恩公司认为桂鹏系特殊岗位实行不定时工作制，不应支付加班工资的答辩意见，因吉恩公司虽未经劳动行政部门批准实行不定时工作制，但桂鹏在2012年10月所从事的驾驶工作符合不定时工作制的特点，且现在吉恩公司对小车驾驶员岗位实现不定时工作制已取得劳动行政部门批准，故对吉恩公司的该答辩意见予以采信。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四项之规定，该院认定吉恩公司不应支付桂鹏法定节假日、休息日加班工资。桂鹏提交出车记录拟证明其加班情况，由于该证据上并无吉恩公司签字或盖章确认，且吉恩公司不予认可，故该院对其依法不予采信。证人李红斌关于桂鹏在2012年10月1日、4日、7日均出车加班的陈述与吉恩公司自认一致，该院依法予以采信。
关于桂鹏要求吉恩公司支付2008年至2012年12月5日期间的年休假工资报酬15900元的诉讼请求。桂鹏2008年5月19日入职吉恩公司处，此前在家待业，根据《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第二条、第五条第三款之规定，桂鹏2008年至2009年5月18日期间不应享受带薪年休假，故该院对桂鹏请求该期间的年休假工资报酬依法不予支持。桂鹏于1993年12月1日应征入伍，2006年4月转业，桂鹏在部队的工作年限应计入累计工作年限，根据《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第三条“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”，2009年5月19日至2009年12月31日（共227天）期间，桂鹏应休年休假为6.2天（227天÷365天×10天），吉恩公司提交的考勤表载明桂鹏于2009年12月19日、12月28日至31日已休年休假，日历显示2009年12月19日为星期六，即2009年桂鹏共休年休假为4天。吉恩公司提交的考勤表载明桂鹏于2010年1月4日至8日、11日至15日、18日、即2010年共休年休假11天。2012年1月1日至2012年11月27日即桂鹏吉恩公司解除劳动合同之日吉恩期间（共330天），桂鹏应休年休假为9天（330天÷365天×10天=9天），2012年1月17日至21日，2012年2月23至24日期间桂鹏休年休假共7天，日历显示2012年1月21日为星期六，但根据桂鹏《关于2012年“春节”放假的通知》2012年1月21日系放假调休仍应上班。即桂鹏2012年共休年休假7天。根据《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第三条“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天……国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”以及第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，桂鹏2009年实际已休年休假4天，2010年实际已休年休假11天，2012年实际已休年休假7天，该院认为吉恩公司应支付桂鹏2009年2天、2012年2天的年休假工资，吉恩公司不应支付桂鹏2010年的年休假工资。因吉恩公司提交的考勤表载明吉恩公司没有安排桂鹏2011年休年休假，故该院对桂鹏要求吉恩公司支付2011年的年休假工资报酬的请求予以支持。吉恩公司提交的桂鹏2011年11月至2012年10月期间的工资经计算平均为2251元／月。据此，吉恩公司应支付桂鹏2009年休假工资报酬414元（2251元÷21.75天×2天×200%），2011年休假工资报酬2070元（2251元÷21.75天×10天×200%），2012年休假工资报酬414元（2251元÷21.75天×2天×200%），以上共计2898元。证人李德江当庭陈述因自己在吉恩公司单位上班期间未休年休假，故推定桂鹏未休年休假的证言缺乏证明力，且其证言又无其他有效证据印证，该院依法不予采信。
关于桂鹏请求吉恩公司支付失业保险待遇赔偿21168元的诉讼请求。审理查明吉恩公司于2008年6月至2012年12月为桂鹏参加了失业保险，不属于《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发（2004）29号）第十三条“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”的情形，故该院对桂鹏的该项请求依法不予支持。
关于桂鹏要求吉恩公司支付一次性经济补偿金41400元的诉讼请求。桂鹏以吉恩公司未依法足额为其缴纳社会保险费、未支付工资补助、加班工资和年休假工资等为由提出解除双方劳动合同关系，根据审理查明的事实和相关法律规定，吉恩公司未按时足额支付桂鹏2009年、2011年、2012年未休年休假工资。桂鹏提出解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项和第四十六条的规定，吉恩公司应当支付桂鹏经济补偿金，桂鹏与吉恩公司于2008年5月19日建立劳动合同关系，于2012年11月27日解除劳动合同关系。桂鹏2011年11月至2012年10月期间的工资经计算平均为2295元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款之规定，该院主张吉恩公司支付桂鹏经济补偿11475元（2295元／月×5个月）。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项和第三项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决：一、重庆吉恩冶炼有限公司于本判决生效之日起5日内支付桂鹏年未休年休假工资2898元、补足扣款工资425元、经济补偿金11475元；二、驳回桂鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆吉恩冶炼有限公司负担（桂鹏已缴纳）。重庆吉恩冶炼有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
桂鹏不服一审判决，向本院提起上诉，请求对除克扣工资以外的判项予以改判。主要事实和理由：1.计算桂鹏经济补偿金年限不合理，由于桂鹏系退伍军人，军龄应该合并计算，对此《兵役法》、《重庆市军人安置条例》等有特殊规定。2.未主张桂鹏的失业保险待遇损失不符合法律规定。虽然吉恩公司参加部分失业保险，但是吉恩公司存在并未足额按时全面缴纳等违法情形，导致桂鹏至今无法享受到失业保险待遇，吉恩公司理应赔偿。3.吉恩公司并未完全支付桂鹏的年休假工资，但一审法院仅仅主张了桂鹏部分年休假工资，并且其依据是吉恩公司单方提供的考勤表。但是吉恩公司提供的考勤表并未客观如实记录情况，且存在添加和涂改等情形，证据缺乏真实性，对此吉恩公司也未作出合理解释。4.吉恩公司在桂鹏提起诉讼之后，才经过劳动行政部门批准实行不定时工作制，但一审法院以吉恩公司已经取得行政许可为由，对桂鹏的加班工资全部不予主张，明显违反了法律不溯及既往的规定，损害了桂鹏的合法权利。
吉恩公司辩称：桂鹏退伍后先是在外打工，然后才与吉恩公司建立的劳动关系。吉恩公司已为桂鹏缴纳了失业保险费。桂鹏入职时并未提交其是退伍军人的证据，故吉恩公司按其在吉恩公司上班的时间安排年休假并无不妥。桂鹏是驾驶员，符合不定时工作制的特征，吉恩公司也取得了不定时工作制的行政审批。
吉恩公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回桂鹏的诉讼请求。主要事实和理由：1.吉恩公司按照桂鹏在吉恩公司处的工作年限为其安排年休假没有过错，不应当按300％支付桂鹏年休假工资。桂鹏在入职时没有向吉恩公司提供证明其1993年至2006年在部队服役的材料，因此，吉恩公司只能按照桂鹏在吉恩公司处的工作年限为其安排每年5天的年休假。一审法院仅凭桂鹏在一审法院提交的转业证，就推定吉恩公司在桂鹏入职时知道桂鹏工作年限，明显不当。桂鹏当然也不能以此为由解除劳动合同。2.一审法院对桂鹏与吉恩公司解除劳动关系前12个月的平均工资计算错误。从考勤表可以看出，吉恩公司的计薪周期为上月26日至本月25日，因此，桂鹏与吉恩公司解除劳动关系前12个月应为2011年12月至2012年11月，该期间桂鹏的月平均工资应为2193．58元。3.根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条和第十一条第一款第（六）项规定，出车误餐补助不属于劳动者的劳动报酬。出车误餐补助是吉恩公司主动、无条件在劳动合同约定以外给予桂鹏的福利，其他劳动者没有。吉恩公司当然有权根据单位经营情况，调整对桂鹏出差误餐补助的支付标准和支付方式，不需要经过职工代表大会或者全体职工的讨论。因此一审法院认为吉恩公司调整出车补助违法是不正确的。
桂鹏辩称：桂鹏的入职登记表明确载明了桂鹏是退伍军人。桂鹏工龄应当连续计算。误餐补助实际上是出车补助，车队的人都有。吉恩公司有义务把保险档案移交到失业保险中心，吉恩公司没移交，由此给桂鹏造成的损失应当由吉恩公司承担。桂鹏与吉恩公司之间合同约定的是标准工时制，公司取得的不定时工作制审批是后来补的。桂鹏工资标准一审认定正确。
本院二审查明：吉恩公司与桂鹏签订的两份劳动合同约定桂鹏的工作岗位为冶炼工，执行定时工作制。桂鹏在吉恩公司实际从事的工作最初是保安，后来是小车驾驶员。2008年5月19日桂鹏填写的吉恩公司员工登记表中载明了1993年12月至2005年12月桂鹏在部队服役。
2012年9月以前，吉恩公司每月固定向桂鹏发放出车补助700元，2012年9月开始该补助变更为误餐25元／顿。吉恩公司认为2012年9月桂鹏的补助应为275元，但吉恩公司仍向其发放了700元，因此吉恩公司在2012年10月桂鹏的工资中扣回了425元。
2013年6月4日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局批复吉恩公司，同意吉恩公司小车驾驶员实行不定时工作制。
关于桂鹏2009年、2010年的年休假，吉恩公司提交的考勤表载明桂鹏于2009年12月19日、2010年1月28日至31日，2010年1月4日至8日、11日至15日、18日休年休假，吉恩公司陈述2010年1月28日至31日系休2009年年休假，桂鹏对该天数计算未表示明确异议。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：吉恩公司向桂鹏每月发放的700元补助，其实质为行车津贴，属于桂鹏工资的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款之规定，吉恩公司对该补助的发放金额、方式进行变更，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定。吉恩公司未经该程序即对桂鹏补助予以变更，违反了法律规定。因此，吉恩公司应将扣除的425元补助返还给桂鹏。
虽然桂鹏与吉恩公司签订的劳动合同中约定执行定时工作制，但合同中约定的岗位是冶炼工，而桂鹏并未实际从事该工作，而是担任小车驾驶员工作。因小车驾驶员主要工作是在外出车，其工作时间无法具体计算，符合不定时工作制的特征。其后吉恩公司获得的对小车驾驶员施行不定时工作制的批复也印证了桂鹏的工作时间特征。因此，一审法院认定吉恩公司不向桂鹏支付加班费，并无不当。
桂鹏一审中系以吉恩公司未足额缴纳社会保险费为由要求吉恩公司赔偿失业保险待遇损失，但根据本案查明的事实，吉恩公司已足额为桂鹏缴纳了失业保险费。桂鹏在二审中又提出吉恩公司未及时向失业保险中心移交桂鹏档案，首先桂鹏未对因吉恩公司未移交档案导致桂鹏无法领取失业保险金的情况予以证明，其次桂鹏也不能在二审中变更其诉讼请求所依据的主要理由。因此，一审法院对桂鹏关于失业保险待遇损失的诉讼请求不予主张，并无不当。
桂鹏在吉恩公司的员工登记表中载明了其在部队服兵役的时间，吉恩公司关于其不知晓桂鹏服兵役的理由不能成立。因此，一审法院关于桂鹏应当享受的年休假天数计算正确。桂鹏虽对考勤表提出异议，但未举示充分证据推翻其记载，因此，一审法院关于桂鹏已休年休假天数的认定正确。关于桂鹏年休假的工资计算基数，双方当事人均未提出明确异议，本院予以确认。故一审法院关于吉恩公司应支付给桂鹏的年休假工资的判决，并无不当。
如前所述，吉恩公司克扣桂鹏出车补助，实质是克扣桂鹏劳动报酬。桂鹏向吉恩公司提出解除劳动合同，吉恩公司应向桂鹏支付经济补偿金。根据桂鹏工资表记载的工资，一审法院对桂鹏经济补偿金的计算基数认定正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的计算年限应是劳动者在本单位工作的时间，故桂鹏服兵役时间不能计算为吉恩公司支付经济补偿金的年限。因此，一审法院关于吉恩公司支付的经济补偿金计算正确。
综上，吉恩公司、桂鹏的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由桂鹏负担10元，重庆吉恩冶炼有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 刘光英
代理审判员 陈 杨
二〇一四年四月十六日
书 记 员 向 奇