贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔05民终822号
上诉人（原审被告）：黎代林，男，1957年9月11日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：宋晶晶，贵州威迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：糜�伦，贵州威迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州星空特种工程加固有限公司，住所：贵州省贵阳市花溪区贵州大学西校区崇义楼203号房。（统一社会信用代码：915201113087507722。
法定代表人：郭柏威。
委托诉讼代理人：罗燕，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓成举，贵州贵达律师事务所律师。
原审第三人：敖涛，男，1970年12月23日出生，汉族，住贵州省毕节市。
上诉人黎代林因与被上诉人星空特种工程加固有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初5960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告贵州星空特种工程加固有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：劳动关系的建立须有建立劳动关系的合意。被告并非由原告雇请，而是受葛永忠的雇佣，其工资也由葛永忠发放。因此原、被告之间不存在劳动关系。从劳动关系的形式要件上看，被告也未能提供工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表等证据证明原、被告之间存在事实劳动关系。原、被告之间是否存在劳动关系不能适用人社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该�织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。首先，原告将工程的部分交由敖涛来完成，属于承揽的法律关系，不是工程发包关系。其次，承担用工主体责任，不等于存在劳动关系，该规定系责任如何承担的规范，非认定劳动关系是否成立的规范。本案应属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主承担赔偿责任的情形。
原审被告黎代林辩称，被告在原告承包的七星关区卓越酒店加固工程的施工现场进行作业时受伤这一基本事实，原、被告双方在仲裁庭审中均是认可的。而原告主张其与敖涛之间是承揽关系的说法系逃避责任的说辞，自然人敖涛也不可能承揽需要严格资质及施工技术的加固工程。劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定在建筑企业和劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是农民工等务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。综上，原、被告之间劳动关系的存在是明确无误的，请求人民法院依法保护劳动者的合法权益。
原审第三人敖涛述称，我从原告处以105元的单价承包卓越酒店内墙拆除的工程，又以95元的单价给了葛永忠，葛永忠又不知以多少单价给了孔德美，孔德美才找黎代林拆除。孔德美和黎代林，我之前都不认识。拆除内墙，�也没有听说过需要什么资质。
一审法院认定事实：1.第三人敖涛在原告处承接卓越酒店墙体工程的事实，原、被告及第三人均无异议，予以确认。2.关于被告是否与第三人敖涛发生直接的用工关系的问题。证人杜某证实被告的工资是由第三人敖涛支付的，由此可以应认定被告与第三人敖涛之间存在直接的用工关系，予以确认。
一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系，以劳动力所有权与使用权相分离为主体特征，兼具平等性与隶属性。劳动关系的建立，离不开劳动关系主体之间的合意，如果没有缔结劳动关系的合意这一前提，就没有劳动关系�在的现实。这是劳动契约自由，也是《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定的合法、公平、平等自愿、协商一致原则的集中体现。而有关事实劳动关系的认定，应从劳动关系的本质属性，即隶属性特征进行判断和认定。所谓隶属性特征，通常指管理与被管理的关系，表现为工作内容和工作地点是否接受安排、工作时间和休息休假是否受限等。本案中，首先，被告非原告聘请至卓越酒店从事拆除内墙的工作的，双方之间没有建立劳动关系的合意。其次，被告也未受原告公司的管理，工资也非由原告公司发放。因此，原、被告之间的劳动关系不能认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但“用工主体责任”不等于劳动关系，该规定仅仅属于民事责任的性质，不能作为认定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的法律依据。其实，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人以及雇主如何承担责任的问题，有明确规定，雇员可以依此提起生命权、健康权、身体权纠纷诉讼。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，判决：确认原告贵州星空特种工程加固有限公司与被告黎代林之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告黎代林负担。
黎代林上诉请求：撤销原审判决，依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实�理由：本案在劳动仲裁及一审庭审中，争议双方对事实部分均不持争议。即对以下事实双方均予以认可：1、贵州星空特种加固工程有限公司承包了七星关区卓越酒店楼体加固的工程项目；2、贵州星空特种加固工程有限公司将该工程的墙体拆除部分的业务交由自然人（工头）熬涛施工；3、熬涛找到包括上诉人在内的若干农民工进行该项施工；4上诉人在破拆墙体的过程中从施工架上跌落，造成单侧肾脏破裂并切除。基于上诉事实，七星关区人事劳动仲裁庭认为，被上诉人将工程发包给不具备用工主体资格的自然人施工，造成了劳动者的人生伤害，按照法律的规定，双方存在劳动关系，被上诉人应承担用工主体责任。后被上诉人不服仲裁裁决，向七星关区人民法院提起诉讼，七星关区人民法院开庭审理后认定上诉人将工程分包给不具备用工主体资质的自然人，但上诉�与被上诉人之间并不存在劳动关系，理由是双方不存在劳动合意，且用工主体责任并非是劳动关系存在的前提。对此我们认为，一审裁判事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间具有存在劳动关系的事实基础和法律依据。理由如下：1.上诉人与被上诉人之间存在劳动合意，根据被上诉人在该项目的现场负责人杜某两次出庭的证言证实，其在该加固项目上为负责人，负责现场施工管理和依照设计图纸向熬涛及其带领的农民工指导放线、找点等工作，一直都在现场，并且在上诉人受伤时直至现在仍然在现场负责。由此可见，上诉人将拆墙的工作交由熬涛带队完成，但熬涛仍受上诉人的管理与指导，不具有承揽意义的独立性，熬涛喊来上诉人等数名农民工参加施工，上诉人的现场负责人对此情况至始至终都是知晓的，但并未提出提出任何反对意见，可见其代表被上诉人默认了与上诉人之间的劳动合意。2.劳社部发[2005]12号文件的第4条规定，“直接确定了违法发包的建筑施工、矿山企业等用人单位与实际施工的劳动者之间具有劳动关系，是对以从属性标准界定劳动关系的突破”2。在建筑施工、矿山企业存在的大量转包的现实情况下，具备用工主体资格的用人单位相对于包工头等不具备用工主体资格的自然人有更强的经济实力，强制规定由此类单位承担用工主体责任，一是出于对建筑施工行业中的劳动者尤其是农民工的保护，二是对发包人违法发包行为的约束。一方面，在建筑施工、矿山企业招用大量农民工，而又普遍存在用工不规范和违法发包的背景下，为保障农民工利益，这一突破显然具有必要性、合理性。另一方面，该条规定没有将适用主体表述为一般性的用人单位，而是特别强调“建筑施工、矿山企业”等用人单位，“可以看出，这种突破是在特殊背景下，为解决特定问题的权益之计，是出于给劳动者提供快捷救济、遏制建筑施工等领域违法分包的目的，直接确定违法转包的建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系，实是基于行政政策的考虑，是一种行政拟制劳动关系。当前建筑、矿山等市场领域，违法层层分转包现象屡禁不止，劳动者的合法权益得不到有力保护，故直接刻以违法发包企业以用工主体责任，极为必要。行政拟制劳动关系的裁判思路直接确定违法发包单位承担用工主体责任，减轻了劳动者的诉累，推动了救济的快捷。综上所述，我们认为，毫无疑问地，上诉人与被上诉人之间存在劳动事实清楚，劳动合意明确，劳动关系确立。如不能确立劳动关系，此种情形将成为资格用工单位逃避用工的工伤保�责任法宝，农民工的伤害赔偿主体很可能变成毫无赔偿能力的小包工头，这既损害了劳动者的合法权益，也不符合立法的本意。
贵州星空特种加固工程有限公司二审答辩称：双方无建立劳动关系的合意，黎代林提供的证据不能证明劳动关系存在，黎代林已满60周岁，不具备建立劳动关系的主体资格。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人未提供新的证据。
经审理，二审查明：贵州星空特种工程加固有限公司将其承建的毕节卓越酒店加固工程中的内墙拆除、垃圾清运工程分包给自然人敖涛，敖涛又将其承包的拆墙工程交给自然人葛永忠组织施工。黎代林是葛永忠找去做工的。拆内墙时，贵州星空特种工程加固有限公司工作人员杜某在现场画线，工人根据画线拆需要拆除的内墙。2017年4月17日，黎代林在做工过程中受伤，之后送往医院治疗。2017年7月26日黎代黎向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与贵州星空特种工程加固有限公司存在劳动关系。仲裁根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确认双方存在劳动关系。贵州星空特种工程加固有限公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
另查明，贵州星空特种工程加固有限公司的经营执照载明，其经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（一�经营项目：建筑结构加固、地质灾害治理，交通工程，地下工程加固设计及施工；销售：建材、机电设备（以上经营范围涉及有行政审批的，凭行政许可证经营）。）
本案二审争议焦点：黎代林与贵州星空特种加固有限公司是否存在劳动关系。
本院认为，原劳动和社会保险部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，从贵州星空特种加固有限公司的经营范围可知其不属于《关于确认劳动关系有关事项的通知》中规定的建筑施工、矿山企业等用人单位。加固工程中的拆除内墙、垃圾清运工程是纯劳�工作，并不需要资质，贵州星空特种加固有限公司承包给自然人敖涛，不存在违法行为。黎代林与贵州星空特种加固有限公司之间是否存在劳动关系，应从双方是否存在建立劳动关系的合意、黎代林是否受贵州星空特种加固有限公司规章制度的约束，彼此之间是否有管理与被管理的隶属关系方面进行综合判断。贵州星空特种加固有限公司工作人员杜某在拆墙现场画线由工人进行拆墙的行为，非管理、指挥行为，黎代林认为这就是公司对其进行管理的上诉理由不成立。黎代林提供的证据，不能证明其与贵州星空特种加固有限公司有建立劳动关系的合意，其受贵州星空特种加固有限公司规章制度的管理，故应确认双方不存在劳动关系。
综上，一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，故对黎代林的上诉请求，�予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黎代林负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 莺
审判员 田 川
审判员 朱 莉
二〇一八年四月十八日
书记员 李倩倩