辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3904号
上诉人（原审原告）：孙文秀，男，1963年5月31日生，汉族，住大连市。
被上诉人（原审被告）：谷昭明，男，1959年9月17日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：孙国华，辽宁海之韵律师事务所律师。
上诉人孙文秀与被上诉人谷昭明建设工程施工合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年11月22日作出（2014）西民初字第391号民事判决，谷昭明不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日作出（2015）大民二终字第00615号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。大连市西岗区人民法院重审后于2016年11月22日作出（2015）西审民初字第43号民事判决，孙文秀不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙文秀、被上诉人谷昭明及其委托诉讼代理人孙国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙文秀上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、鉴定结论不应采信。鉴定所依据的草图纸不是实际建厂房施工图，未经过孙文秀的同意和认可。谷昭明在施工现场要求变更后所画的”东北山村钢结构厂房基础平面图”才是实际施工的图纸。该图纸中的基础部分未标注钢筋，将C30砼改作采用P32.5水泥，按体积比用1锹水泥：3锹沙子：5锹石子配制低标混凝土；二、谷昭明所建的厂房属于动迁区域，而且是违章建筑。谷昭明为了获取高额动迁费用，千方百计降低材料成本，在施工过程中，要求孙文秀降低混凝土使用标号，改变了双方原定混凝土标号。
谷昭明辩称，不同意孙文秀的上诉请求。原审法院认定事实清楚，程序合法。本案是发回重审案件，原审法院经过委托鉴定部门对工程质量进行鉴定，双方在施工合同中有明确约定，如果发现对方有偷工减料质量不合格，作为谷昭明可以不支付工程款，上诉人施工主体工程有严重质量问题，故一审法院驳回孙文秀诉讼请求正确。
孙文秀向一审法院起诉请求：判令谷昭明支付工程款403,104元，利息192,000元，共计人民币595,104元。
谷昭明在重审时撤回要求孙文秀返还厂房j-1、j-2、j-3地基基础和1米墙身工程款523,357元以及因工程质量鉴定支付的机械及人工费25,500元、工程质量鉴定费用56,000元的反诉请求。
一审法院认定事实：2011年10月5日，原、被告签订钢结构厂房工程施工协议书。协议书约定，原告为被告发包的东北山村钢结构重型厂房和附属厂房连体建设工程进行施工，工程地点为旅顺口区龙头街道东北山村丘岭，工程内容为钢结构重型厂房和附属厂房。承包范围为土建、钢结构、屋面整体承包、16吨吊车箱梁制作安装、轨道安装，室内地面均不包括工程价款以内，西侧挡土墙平均高度为2.2米，长60米，室外散水坡、雨水沟（东侧）。开工日期为2011年10月5日，竣工日期为2011年12月31日。合同总价1,600,000元，不包括室内地面的工程价款。付款方式为按实付款购买材料，支付加工费及安装费，人工费按进度付款。因工程资金筹备不足，钢结构部分的材料费乙方（原告）垫付工程价款的30%，其余部分甲方（被告）按工程进度和造价分批、分项按时拨款，否则出现停工待料所造成的误工费损失由甲方（被告）承担，误工费按每人每天260元记取。乙方（原告）垫付的工程款在2012年8月前付清，否则按总价款12%按月计息。在合同附件建筑设计说明中，原、被告双方对钢材的标准和型号、房顶和墙板的标准和型号、建筑等级标准、建筑物耐火等级标准、抗震设防烈度标准等进行了约定。协议签订后，原告进行施工，2012年5月下旬施工完毕交付被告使用。被告向原告付款1,260,000元，按照合同约定，尚有工程款340,000元未付。
另查，因被告申请司法鉴定，一审法院于2015年11月11日通过本院司法技术处委托鉴定机构进行鉴定。因材料不足、冬季案涉工程鉴定技术受限等原因，第一次鉴定于2015年12月9日退回。2016年3月16日，被告申请第二次鉴定。2016年6月28日，本院函告一审法院，鉴定机构对本案鉴定事项鉴定完毕。2016年6月12日大连理工大学司法鉴定中心作出了大工（2016）GC鉴字第JD030号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）厂房j-1、j-2、j-3地基基础混凝土强度等级未达到C30。（2）1米墙身水泥砌筑砂浆目前状态下的强度小于2.0MPa，不满足M7.5要求。（3）1米墙身水泥抹灰目前状态下的强度为17.5Mpa，满足M7.5要求。本次鉴定费用为56,000元人民币。2016年8月10日被告因厂房质量鉴定时雇佣大连紫衫源绿化工程有限公司进行挖掘等作业，产生人工费、机械使用费等共计22,500元。
一审法院认为，原、被告签订钢结构厂房工程施工协议书，且工程已经施工完毕，不论被告是否已经使用了案涉工程，原告应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原被告双方争议焦点为被告所欠案涉工程款项争议，经司法鉴定程序，鉴定意见书已经明确原告承建案涉工程存在质量问题，不符合双方的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：”工程质量不符合约定的承包人拒绝修理、返工或者改造，发包方请求减少支付工程价款的人民法院应予以支持”。庭审中，原告明确表示拒绝将存在质量问题的工程修理以及改建，根据相关法律规定，被告请求减少支付价款的主张应予支持。原告孙文秀主张该司法鉴定前提不正确、程序不合法，双方因被告未能足额提供资金并要求原告不按图纸施工。因庭审笔录记载，孙文秀已经自认自己按照图纸施工，原告所建案涉工程不存在质量问题，其主张前后矛盾，不予采纳。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回原告孙文秀的诉讼请求。案件受理费9755元（原告已预交），鉴定费56,000元、人工费、机械费22,500元（被告已预交），共计88,255元，由原告孙文秀负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，孙文秀作为无施工资质的个人与谷昭明签订的《钢结构厂房工程施工协议书》应属无效。孙文秀在合同签订后，对案涉厂房进行了施工，施工完毕后，双方并未进行验收，孙文秀将案涉厂房交付给谷昭明使用。谷昭明在未经验收的情况下，接收厂房，根据《解释》第十三条规定，谷昭明擅自使用建设工程后，不能再以工程质量问题为由拒付工程款。但该条规定并未免除承包人在质量保修期间对工程质量的保修责任以及在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量责任。该《解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。因谷昭明在本案前次二审期间明确其关于赔偿50万元损失的反诉请求即为案涉工程存在质量问题的修复费用，且谷昭明所主张的质量问题涉及到主体结构以及尚在保修期内的防水工程，故本院将本案发回重审，要求通过鉴定确定是否存在质量问题。如存在质量问题，应进一步通过鉴定确定修复方案及修复价值。本案在发回重审过程中，经鉴定案涉工程存在两项质量问题，孙文秀明确拒绝予以修复，谷昭明有权在工程款中扣除修复费用。但因谷昭明放弃进一步进行修复方案及修复费用的鉴定，导致修复费用无法确定，谷昭明应对此承担举证不利的后果。在无法确定谷昭明因质量问题而有权减少工程价款数额的情况下，谷昭明应按照合同约定将剩余工程价款34万元支付给孙文秀。对于孙文秀超过此范围的工程款主张，因其未提交相关证据证明存在着合同约定范围外的增项工程，本院不予支持。一审法院在未明确修复费用的情况下，直接驳回孙文秀关于支付剩余工程价款的诉请，缺乏事实依据，本院予以更正。鉴于谷昭明已经在本案中撤回其反诉请求，故关于质量修复费用其可另案主张。
关于孙文秀主张依照合同第七条约定按合同总价款的12%计算利息，因该条约定的是承包人垫付工程款的还款期限及违约责任，按照合同约定，垫付工程款为工程价款的30%，现谷昭明仅欠付工程余款34万元，孙文秀并未提交相关证据证明谷昭明存在着逾期返还垫付工程款的行为，故该条约定不应适用。根据《解释》第十七条、第十八条约定，双方对付款时间以及欠款利息没有约定的，工程欠款利息应自工程实际交付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故谷昭明应自2012年6月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向孙文秀支付34万元工程余款的利息。
关于孙文秀主张双方对图纸进行了变更，鉴定报告依据原图纸得出的鉴定结论不应采信，本院认为，二审中，孙文秀认可双方最初确认的图纸为鉴定报告所依据的两份图纸，但该两份图纸在实际施工中已经修改为《东北山村钢结构厂房基础平面图》,为证明其主张，孙文秀提交了《东北山村钢结构厂房基础平面图》以及证人邵某某、韩某某、姜某某的证人证言。本院认为，《东北山村钢结构厂房基础平面图》无当事人双方的签字，无法核实其真实性；三名证人与孙文秀均存在利害关系，且证人关于图纸修改的时间、细节的陈述并不完全一致，故孙文秀提交的证据不足以证明实际施工是根据《东北山村钢结构厂房基础平面图》进行的，应承担举证不利的后果，对其主张，本院不予支持。
关于谷昭明因厂房质量鉴定时雇佣大连紫衫源绿化工程有限公司进行挖掘等作业，产生人工费、机械使用费等共计22,500元，因该笔费用与鉴定费用不同，不属于诉讼费用，在谷昭明撤回要求孙文秀返还该笔费用的反诉请求后，本案对此不予处理，谷昭明可另案主张。
综上所述，孙文秀的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2015）西审民初字第43号民事判决；
二、原审被告谷昭明于本判决生效之日起十日内支付原审原告孙文秀工程余款34万元；
三、原审被告谷昭明于本判决生效之日起十日内支付原审原告孙文秀工程余款34万元的利息（自2012年6月1日至本判决确定的给付期限届满，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回原审原告孙文秀的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9755元，由上诉人孙文秀负担3355元，由被上诉人谷昭明负担6400元；鉴定费用56,000元，由上诉人孙文秀负担；二审案件受理费9755元，由上诉人孙文秀负担3355元，由被上诉人谷昭明负担6400元。
本判决为终审判决。
审判长 刘丽媛
审判员 季 烨
审判员 阁成宝
二〇一七年六月七日
书记员 滕子美