浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙嘉刑终字第46号
原公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐水国，农民，住浙江省江山市。2014年3月14日因本案被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于海宁市看守所。
上诉人（原审被告人）沈跃平（绰号“大多”），农民，住浙江省。2014年3月17日因本案被刑事拘留，同月27日被取保候审，同年5月16日被逮捕。现押于海宁市看守所。
上诉人（原审被告人）余云波，农民，住浙江省海宁市。2014年3月15日因本案被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人张如洪（绰号“老狐狸”），农民，住浙江省。2014年3月15日因本案被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人曹献清，农民，住浙江省海宁市。2014年3月14日因本案被取保候审，同年5月16日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人顾建锋，农民，住浙江省海宁市。2014年3月14日因本案被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人曹如青，农民，住浙江省海宁市。2014年3月15日因本案被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年12月20日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人商建国，农民，住浙江省。2014年4月8日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人张世平，农民，住浙江省。2014年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于海宁市看守所。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人张如洪、徐水国、沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、余云波、商建国、张世平犯盗窃罪一案，于2014年12月20日作出（2014）嘉海刑初字第1058号刑事判决。被告人徐水国、沈跃平、余云波不服，提出上诉。本院受理后，于2015年1月26日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于2015年2月25日阅毕。本院依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案，嘉兴市人民检察院指派代理检察员张朋武、刘芳出庭执行职务，上诉人徐水国、沈跃平、余云波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年夏，被告人张如洪、徐水国、沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、余云波、商建国、张世平经事先通谋，在海宁市马桥街道柏士村建新组老柏士庙庙基所北侧第一块水稻田区域（系柏士庙遗址保护范围外），采用挖掘的方式，窃得该区域地下的玉环3个、玉冠片2个、玉锥形器4个、小玉管69粒。窃后，被告人徐水国私藏其中的玉锥形器1个，其余赃物九被告人以430000余元的价格销赃给李某（另行处理），所得赃款由九被告人均分。之后，李某将其中的玉锥形器1个、小玉管69粒退还给九被告人作为该批赃物的另一名竞价者林某的补偿，其余赃物被李某处理后无法追回。案发后，公安机关从被告人徐水国及林某处追回玉锥形器2个、小玉管69粒。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，从林某处追回的玉锥形器为三级珍贵文物，其余玉器为一般文物。
案发后，被告人曹献清、沈跃平、商建国、张世平分别于2014年3月14日、3月17日、4月8日、4月10日自行到公安机关投案，并如实供述上述事实；被告人沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国分别退出违法所得48500元、50300元、53400元、50300元、48500元。
原判认为，被告人张如洪、徐水国、沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、余云波、商建国、张世平的行为均已构成盗窃罪。被告人沈跃平、曹献清、商建国、张世平自动投案并如实供述自己罪行，属自首，可分别依法予以减轻处罚。被告人张如洪、徐水国、顾建锋、曹如青、余云波到案后均能如实供述自己罪行，可分别依法从轻处罚。被告人沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张如洪犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金八万元。二、被告人徐水国犯盗窃罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金七万八千元。三、被告人沈跃平犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。四、被告人曹献清犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。五、被告人顾建锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元。六、被告人曹如青犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元。七、被告人余云波犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金七万五千元。八、被告人商建国犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。九、被告人张世平犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六万元。十、扣押的文物玉锥形器1个、玉锥形器（残）1个、小玉管69粒，予以没收，由海宁市公安局依法处理。被告人沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国退出的违法所得共计251000元，予以没收，上缴国库；被告人张如洪、徐水国、余云波、张世平的违法所得48500元、48500元、40000元、48500元，予以追缴。
被告人徐水国上诉提出，玉锥形器（残）是其购买所得，并非本案赃物，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
被告人沈跃平上诉提出，其行为不构成盗窃罪，即使以盗窃罪判处的话，也应以文物等级标准认定盗窃三级文物属“数额巨大”，据此请求二审从轻改判。
被告人余云波上诉提出其是从犯，请求二审从轻改判。
出庭执行职务的嘉兴市人民检察院检察员认为，原判定性正确，被告人的销赃数额能够反映该批文物的价值，认定被告人盗窃数额“特别巨大”并无不当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人徐水国、沈跃平、余云波、原审被告人张如洪、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国、张世平盗窃的事实，有证人李某、林某、章某的证言，调取证据清单、扣押物品决定书及物证照片、浙江省文物鉴定书、海宁市文化广电新闻出版局文件、柏士庙遗址保护范围及建设控制地带图、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦均有供述在案，所供互为印证并与其他证据相印证，足以认定。
关于上诉人徐水国对玉锥形器（残）来源的辩解。经查，上诉人徐水国在公安侦查阶段的历次供述均稳定、一致，供认该玉锥形器（残）系盗窃所得文物中的一件，被其私藏；该玉锥形器（残）经浙江省文物鉴定委员会鉴定，与其他被追回的文物均属新石器时代良渚文化，与徐水国在公安阶段的供述相印证。现上诉人徐水国否认该玉锥形器（残）系赃物，并无合理理由，本院不予采信。
关于上诉人沈跃平对本案定性及犯罪数额的认定所提意见。本院认为，《文物保护法》明确规定，“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，并确定负责文物保护工作的主管行政部门，各上诉人及原审被告人对此明知，但仍采取秘密手段窃取文物，其行为均已构成盗窃罪。至于盗窃数额的认定，本院认为，被鉴定为三级文物的玉锥形器仅为被上诉人及原审被告人盗窃的文物之一，尚有大量文物未能追回，仅以其中一件文物的等级认定属盗窃“数额巨大”并不合理；上诉人及原审被告人以类似竞拍的方式对所盗文物销赃，销赃价值反映了所盗文物的价值，属有效价格证明，且综合李某关于转手卖出竞拍所得文物获利情况的供述，将43万余元作为盗窃数额，已属就低认定。
关于上诉人余云波认为自己是从犯的意见。经查，上诉人余云波积极参与盗窃犯罪，事后赃款也与同案犯基本平分，不能认定为从犯；其在犯罪情节上与同案犯的差异，原判在量刑时已予以体现。对上诉人余云波的相关上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐水国、沈跃平、余云波、原审被告人张如洪、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国、张世平以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取公共财物，价值430000余元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉意见均与事实及法律规定不符，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹铭千
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一五年三月十一日
书 记 员 徐小惠