江西省景德镇市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣02行终10号
上诉人（原审第三人）余响林，男，1962年8月19日生，汉族，住乐平市。
被上诉人（原审原告）：乐平市大环球广告有限公司，住所地：乐平市翥山天成商业街北门岗亭旁，组织机构代码09926684-4。
法定代表人：程火生，该公司经理。
原审被告：乐平市人力资源与社会保障局（以下简称乐平人社局）。组织机构代码：01455768-6。
法定代表人：段飞云，该局局长。
上诉人余响林因工伤认定一案，不服江西省乐平市人民法院（2016）赣0281行初45号行政判决，在法定期限内，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅一审案卷材料，决定书面审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，第三人余响林系中石化乐平石油支公司在职职工，从事加油工工作，且该公司已为其购买“五险一金”。自2015年11月17日起，第三人在原告公司从事广告牌安装工作。2015年11月25日下午，余响林接受原告的指派，前往乐平市接渡大桥旁的天能电池专卖店安装广告牌。下午16时左右，余响林不慎从脚手架上摔下受伤。其伤情经乐平市人民医院诊断为左跟骨粉碎性骨折，右足第5跖骨骨折。2016年1月14日，第三人向被告申请工伤认定，被告受理后，于2016年3月17日向原告发出举证通知书。被告经过调查，于2016年6月1日作出乐人社伤认字（2016）44号工伤认定决定书，认定第三人受到的事故伤害为工伤。该决定书于2016年6月13日送达给原告及第三人。原告对此不服，诉至乐平市人民法院。
一审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。遂乐平人社局具有作出被诉工伤认定的法定职权。
根据各方诉辩意见及当庭陈述，对第三人受伤时间、地点、原因等，及第三人与石油公司存在劳动关系的事实，各方均不持异议，故本案争议焦点在于被告认定第三人与原告之间存在劳动关系的认定意见是否成立。
一审法院认为，《劳动法》第九十九条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响或经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第六十九条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应承担连带赔偿责任。从上述规定可以看出，我国劳动法律法规仅对非全日制用工劳动者的劳动关系及对多重劳动关系导致的侵权及违约责任作了规定，对其他形式的劳动用工关系并未作统一规定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定，企业停薪留职人员�未达到法定退休人员的内退人员，下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。从该司法解释看，多重劳动关系的成立是附条件，有限制的。一般情形而言，劳动合同是具有唯一性及排他性的。本案中第三人并不属于上述人群。第三人是石油公司正式在岗职工，为该单位提供全日制劳动，按月领取工资，并享受原用人单位为其缴纳“五险一金”的待遇，石油公司与第三人之间形成劳动管理关系，在该劳动合同履行期间，第三人应当依约向石油公司提供劳动，而不能同时与其他单位形成劳动关系。而第三人在本应为石油公司提供劳动的时间范围内，又接受原告的管理及指派，从事广告牌安装工作，双方之间不能形成新的劳动关系，故第三人在为原告工作过程中受到事故伤害，依法不能认定为工伤，第三人可以另行寻求救济。故对第三人委托代理人认为第三人与原告构成事实劳动关系的陈述意见，一审法院不予支持。
原告与第三人关于双方之间是否承揽关系的陈述与辩解，并非本案的审理标的，一审法院不予评析。
原告在工伤认定期间提交的答辩书中已明确提出，第三人系石油公司正式职工，但被告对此未作调查及核实，工伤认定决定书亦未对此进行评析，导致错误认定工伤，故该工伤认定事实不清，证据不足，应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款之规定，判决撤销被告乐平市人力资源与社会保障局于2016年6月1日作出乐人社伤认字（2016）44号工伤认定决定书。该案受理费50元，决定由被告承担。
上诉人余响林上诉请求依法撤销乐平市人民法院（2016）赣0281行初45号行政�决，改判驳回原审原告乐平市大环球广告有限公司的诉讼请求，并维持原审被告作出的乐人社伤认字[2016]44号工伤认定决定书。
上诉人余响林认为一审判决撤销被告乐平市人力资源与社会保障局于2016年6月1日作出的乐人社伤认字[2016]44号工伤认定决定书，该判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由：
第一，一审判决错误适用法律，认定上诉人不能形成双重劳动关系于法无据。一审判决以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，认定上诉人不能与被上诉人形成新的劳动关系，该判决明显适用法律不当。上诉人在本案中的双重劳动关系一句《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》理应得到法律的保护。
第二，一审判决程序错误。一审判决依据《行政诉讼法》第70条第2款�定，判决撤销被告乐平市人力资源与社会保障局于2016年6月1日作出的乐人社伤认字[2016]44号工伤认定决定书，但未同时按该法条规定判决被告乐平市人力资源与社会保障局对余响林提出的工伤认定申请重新作出工伤认定，程序错误。
第三，被上诉人乐平市大环球广告有限公司应当承担举证不能不利后果。被上诉人主张其未与上诉人签订劳动合同，双方系承揽关系，而就其主张，被上诉人并未向工伤认定部门或一审法院提供证据。根据《工伤保险条例》第19条第2款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”，被上诉人就其主张未提供任何证据，应承担举证不利后果。
被上诉人、原审被告在举证答辩期间未提供书面答辩意见。
二审认定的案件事实与一审查明的一致。本院予以确认。
本院认为，根据查明的案件事实，本案的争议焦点为：在余响林是中石化乐平石油支公司在职职工的同时，余响林与乐平市大环球广告有限公司双方能否成立劳动关系。根据《劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法条对劳动关系的建立未设定限制条件，因此，劳动关系的建立，可以是多种情形。
参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案�，被上诉人乐平市大环球广告有限公司是独立的法人主体，安装广告牌是其业务的组成部分。
参照该《通知》第二条第（四）项规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(四)考勤记录，该项凭证由用人单位负举证责任。上诉人在工伤认定和一审期间提供了其本人在被告乐平市大环球广告有限公司上班的考勤表（打卡表），考勤表中留有其本人签字，呈现上诉人从上班起至受伤，每天严格按照公司规定的上下班时间打卡考勤，证明上诉人严格遵守被上诉人的规章制度，服从被上诉人的管理，存在用工事实。
关于成立在先的全日制劳动关系是否影响之后劳动者与其他单位劳动关系成立的问题。
第一，根据《劳动合同法》第三十九条第四款规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。本条意在赋予在先成立劳动关系的用人单位享有劳动关系解除的权利，而该权利的成立与劳动者和其他用人单位成立劳动关系并不冲突，即先用人单位享有解除劳动关系的权利不影响后劳动关系的成立。
第二，根据《劳动合同法》第六十九条规定：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。由此可知，在从事非全日制用工的劳动者可以订了多重劳动合同，结合第七条的规定认定为只有从事非全日制的劳动者才可以订了多重劳动合同，局限了法条的内涵。
第三，根据《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一�、诚实信用的原则。第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。可知，劳动关系的不成立或无效的法定事由中不包括具有在先的劳动关系。因此，成立在先的全日制劳动关系不属于法律法规禁止的、能影响之后与其他单位成立劳动关系的情形。即上诉人余响林与中石化乐平石油支公司的劳动关系不是其与乐平市大环球广告有限公司之间的劳动关系不成立或无效的法律事实。
因此，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
关于原审被告作出认定工伤决定的行政行为是否合法。
第一，根据《劳动法》第九条规定：县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。《工伤保险条例》第五条规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作；社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。故乐人社具有作出工伤认定决定书的主体资格。
第二，根据《工伤保险条例》第十四条第一款规定：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。第十八条规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。上诉人余响林系在上班时间从高架上摔下致伤，并向乐人社提交了工伤认定申请表，在用人单位上下班的�勤卡和乐平市人民医院的就诊事实和费用。乐人社遂根据申请资料作出工伤认定决定书，符合工伤认定的实质要件。
第三，根据《工伤保险条例》第十九条规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在此工伤认定期间，被上诉人认为不是工伤却未提交证据，应承担不利后果。
第四，依据《最高人民法院关于工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定：职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位，社会保险行政部门认定为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。本案中，上诉人余响林是在为乐平市大环球广告有限公司安装广告牌而从高架上摔下致伤的。乐人社作为乐平市社会保险行政部门根据工伤认定申请提交�各项材料，并依法通知了被申请人举证期限，告知了其可依法行使举证权利，在被申请人未提交相关证据予以否认的情况下，其依职权作出工伤认定决定书，人民法院应予以支持。
因此，原审被告作出认定工伤决定合法，一审人民法院撤销理由不充分，亦不符合相关法律规定。
综上，上诉人请求撤销一审判决并改判驳回原审原告乐平市大环球广告有限公司的诉讼请求的意见成立，应予支持；原审被告作出认定工伤的行政行为符合相关法律法规规定；原判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省乐平市人民法院（2016）赣0281�初45号行政判决；
二、驳回原审原告乐平市大环球广告有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人乐平市大环球广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华明
审判员 欧阳国
审判员 程丽君
二〇一七年八月二十八日
书记员 龚 罡