北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第00881号
上诉人（原审被告，反诉原告）北京世纪大白鲨餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄东里5号5层。
法定代表人李滨，总经理。
委托代理人闵学晶，北京市首创律师事务所律师。
委托代理人翁桂珍，女，1946年2月20日出生，汉族，北京世纪大白鲨餐饮有限公司财务总经理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）张华政，男，1985年1月17日出生。
委托代理人董晶，北京市奥援律师事务所律师。
上诉人北京世纪大白鲨餐饮有限公司（以下简称大白鲨餐饮公司）因与被上诉人张华政租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第08272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2014年1月，张华政诉至一审法院称：我与大白鲨餐饮公司签订《商业合作合同》（以下简称合同），约定：因大白鲨餐饮公司为经营餐饮的企业，我擅长鸭血粉丝、鸡汁汤包等，故双方合作经营。大白鲨餐饮公司拥有位于北京市朝阳区八里庄东里5号昆泰商厦5层的使用权，可以为我提供经营场所即北京市朝阳区八里庄东里5号建筑物之地上第五层南侧西数第三间（以下简称租赁标的），我每年度向其交付合作利润227760元。合作利润采取“先付制”，按押一付六的方式向其支付，即商铺使用租金，起租日期从开业之日起计算。我经营产生的水电煤气等能源费用据实交付。经营场所的附属设施设备由大白鲨餐饮公司负责，我使用过程中承担分摊费用。合同签订后，我于2013年4月20日向大白鲨餐饮公司交付了商铺使用租金（合作利润）132860元，其中18980元为商铺使用押金。大白鲨餐饮公司按合同约定将租赁标的交付给我。我于2013年4月下旬开始对租赁标的进行装修，共支出装修费168000元。2013年7月11日，大白鲨餐饮公司向我收取了广告制作费6000元，用来制作商厦外墙悬挂的广告招牌。2013年8月，我装修完毕后本以为可以营业，但大白鲨餐饮公司却因不能通过消防验收而不敢对外悬挂广告牌匾和对外宣传，2013年8月底又因“文明朝阳”检查活动被卫生局要求不能营业，直到2013年9月26日，大白鲨餐饮公司才正式挂出“大白鲨美食港”的牌匾。但时至今日，大白鲨餐饮公司仍未通过消防验收，仍存在安全隐患。而且，到目前为止大白鲨餐饮公司根本没有提供良好的经营环境。例如从商厦四层通往五层大白鲨美食港的自动扶梯至今没有开通，在商厦一至四层的用餐顾客不知如何才能到达五层，导致大量客源流失；因欠电费、煤气费被大厦停电停气，导致包括我在内的商户们不能正常经营；大白鲨餐饮公司强行要求包括我在内的商户们接受不合理分摊费用等。正是因为以上种种原因，大白鲨餐饮公司与其他商户之间经常因履行合同发生争执，最终导致该公司无法经营、宣告停业。2014年1月16日，大白鲨餐饮公司以短信方式向包括我在内的多家商户发出停业通知，称因为某些商户不能按时缴纳费用已经导致其无法正常经营，要求2014年1月18日全部停止对外营业，对于守约的商户深表歉意。大白鲨餐饮公司这一行为明确表明，其已经无法继续履行合同。虽然我在履行合同的过程中从未有违约行为，但我也只能接受该公司解除合同的事实，我多次与大白鲨餐饮公司协商返还商铺使用租金和赔偿损失等问题，但均被其无理拒绝。综上，根据法律规定，为了维护我的合法权益，故诉至法院，请求法院判令：1.确认合同于2014年1月18日解除；2.大白鲨餐饮公司返还2个月零9天的商铺使用租金（合作利润）人民币43684元；3.大白鲨餐饮公司返还商铺使用押金18980元；4.大白鲨餐饮公司赔偿我装修损失168000元及广告制作费用6000元；5.大白鲨餐饮公司支付违约金227760元。
大白鲨餐饮公司答辩并反诉称：不同意张华政的全部诉讼请求。我公司不同意解除合同，张华政所述合同签订时间及租金交纳情况属实，但其所述的起租日不认可。2013年8月18日大白鲨餐饮正式对外营业，开始经营不顺。张华政预交了6个月的租金和一个月的押金，从2013年8月18日至2014年2月18日的租金按照合同约定交纳，下期的租金应从2014年1月18日交纳。张华政除要交纳租金外，还要交纳自己经营范围内的水电气费，为后付费模式，我公司都是先去大厦预购，再按照实际使用情况向商户收取费用。另外，公共区域的保安、保洁、能耗也需要所有商户共同分担。我公司从2014年1月10日开始催收费用，2014年1月16日下午3时向张华政发短信进行催费。在催费短信发送后，张华政在2014年1月16日傍晚向我方交纳5000元，其还欠水电气费及公摊费共计15287.22元。我公司于2014年1月16日所发短信只是催费短信，并非停业通告。我公司的通知方式都是通过直接通知或者公告通知的方式，从没有通过短信方式进行通知。2014年1月16日之后，张华政并没有交纳下期租金，还在租赁标的内继续营业至1月23日。2014年1月19日上午，张华政及律师来到我公司，声明不拖欠我公司租金及各项费用。对于解除租赁合同，我方认为合同已于2014年3月20日解除。关于返还租金，因为张华政实际占用租赁标的至3月20日，不同意返还租金。关于押金，张华政到现在仍欠付我方水电气费等能耗费及公摊费共计15287.22元，从2014年2月18日至2014年3月20日的房屋租金共计20228元，故不同意退还押金。关于装修费和广告制作费，装修费是谁违约谁承担的原则，我公司不同意承担，广告制作费是已发生的费用，我公司不同意承担。关于违约金，合同的解除是张华政自身经营不善造成的，与我公司无关，我公司不同意承担。另，我公司提出反诉，请求法院判令张华政：1.给付我公司2013年8月18日至2014年3月20日应承担的自己营业区域内消耗的能源费及公共区域能源费、人员公摊费，合计23526.8元；2.给付我公司2014年2月18日至2014年3月20日占用营业场地的房租20228元；3.赔偿我公司一年的合作经营费227760元；4.拆除装修，并按照合同第九条第13款约定，将租赁物按交接时的原状交付我公司。
张华政针对反诉答辩称：我并不欠大白鲨餐饮公司的能源费，不认可其计算的金额，金额的计算也没有依据；2014年2月18日至3月20日，大白鲨餐饮公司没有任何损失，其自行进入租赁标的内自行经营或转租他人，经营百年卤煮，因此其反诉请求没有事实依据；对于大白鲨餐饮公司经营费用的主张，没有依据，根据合同约定，系大白鲨餐饮公司违约，应当由其向我赔偿违约金；大白鲨餐饮公司正在占有、使用我的装修直至今日，我的装修到现在一直由大白鲨餐饮公司受益，我也同意拆除装修，但对于拆除装修的花费应当由大白鲨餐饮公司承担；我不同意承担反诉费。综上，我不存在违约和任何欠缴费用的情形，对于大白鲨餐饮公司的反诉请求，我均不予认可。
经审理查明：2013年3月5日，张华政（乙方）与大白鲨餐饮公司（甲方）签订合同，约定：甲方与乙方就合作经营南京小吃（鸭血粉丝、汤包）事项达成协议，合作项目为租赁标的，甲方负责提供合作经营场地，乙方负责日常经营事宜，乙方以保底形式向甲方缴纳合作经营利润；合作期限自计租之日起为期三年，即2013年5月1日至2016年4月30日，甲方于2013年4月15日将经营区域交与乙方，至合同期开始的时间作为乙方的准备期，此行为不是甲方必须的；乙方应于本合同签订之日起向甲方支付合作经营保证金1万元，经营保证金不计利息；乙方不得主张用合作经营保证金抵应支付给甲方的租金和其他应付款项；本合同履行完毕或按本协议约定条款解除、终止，若乙方在合作期内依约履行了本合同各项约定义务，并无任何拖欠款项及应赔付的责任，则甲方应当将保证金在三十日内如数退还乙方；合作利润为第一至第三个合同年度为每年人民币227760元；乙方须定期向甲方支付因合作项目产生的水费、电费、供暖及供冷等能源费，乙方须在接到甲方交费通知单之日起五个工作日内向甲方支付；合作利润支付采取“先付制”的方式每半年为一个支付期，乙方于每个支付期结束的前三十个工作日向甲方交纳下一个支付期的租赁费用；乙方应于本合同签订之日支付2013年5月1日至2013年11月30日的合作利润，2013年10月31日前交付2013年12月1日至2014年5月31日合作费用；除合作利润以外，乙方使用合作项目区域期间发生的其他实际费用包括水费（含排污费）、电费、供暖费，均按实际发生额或以合作项目区域面积比例分摊，由乙方承担；乙方应按本合同规定，按时足额向甲方缴纳合作经营费用及其他相关费用；合作经营期间，乙方可根据经营需要自行添加其他设施设备或其它财产，费用由乙方负担，产权归乙方所有。双方的合作经营关系结束后，由乙方对自行安装的设施设备进行拆除，如乙方须拆除固定装修物，须将租赁物按交接时的原状交付给甲方；任何一方违约而导致对方解除本合同的，违约方应赔偿守约方当年度一年的合作经营费用及守约方的全部损失，本合同有约定的除外。合同最后一页注明：起租日期从开业之日起计算。
合同签订后，大白鲨餐饮公司向张华政交付了租赁标的，张华政于2013年4月18日开始对租赁标的进行装修。2013年4月20日张华政向大白鲨餐饮公司支付六个月的合作利润及押金共计132860元。2013年7月11日，张华政向大白鲨餐饮公司支付广告制作费6000元。大白鲨餐饮公司于2013年9月将广告牌挂出，大白鲨餐饮公司称张华政在此前已于2013年8月18日开业，故起租日应为2013年8月18日，张华政对此不予认可，其称其系2013年9月26日开始营业并交纳能源费并提交了相关票据，故起租日应为2013年9月26日。
2013年11月17日，张华政向大白鲨餐饮公司支付能源费（多退少补）7000元；2013年11月23日，张华政向大白鲨餐饮公司支付9月26日至10月25日能源费1733元；2014年1月16日，张华政向大白鲨餐饮公司支付部分欠费5000元。
2014年1月16日，大白鲨餐饮公司向张华政发送短信，内容为：由于一些商户不能正确认识问题，专心自己的经营，总是拖欠我司费用，给我司的正常经营带来了很多不便，鉴于目前一些商户仍不能按时缴纳应缴费用，此举已经导致我司无法正常经营了，特此我司正式通知各商户，我司将于2014年1月18日停止对外营业，对于因此给守约商户带来的损失我司深表歉意，我司将协助各位一同向违约方追索损失。停业后我司将依据合同依法向各违约人追索所欠款项及违约金。对于此短信通知，大白鲨餐饮公司解释称系催费短信，并非停业公告，张华政对此不予认可，并称其于2014年1月18日停止营业。
2014年2月14日，大白鲨餐饮公司从法院领取了起诉书和开庭传票。张华政称其于2月24日得知租赁标的已由大白鲨餐饮公司进入并另行经营，大白鲨餐饮公司称其收到开庭传票后，认为自己可以解除合同，为了避免损失遂于2014年2月20日左右进入租赁标的另行经营。
2014年3月20日，法院在张华政和大白鲨餐饮公司的同意下，组织双方对租赁标的进行了交接，张华政取走了放置于租赁标的内的物品。经查，2014年3月20日，租赁标的系由大白鲨餐饮公司实际经营餐饮。
审理中，张华政要求大白鲨餐饮公司赔偿其装修损失，其提交了其与金坛建工集团有限公司于2013年4月17日签订的《工程承包合同》及报价单，共支出装修工程款168000元，并提交了工程款发票。大白鲨餐饮公司对张华政主张的装修损失不予认可，并申请法院委托鉴定机构对租赁标的的装修残值进行鉴定，但其拒绝预交鉴定费用，导致鉴定工作无法进行。经询，张华政不同意垫付鉴定费用。关于租赁标的装修的处理，大白鲨餐饮公司要求张华政拆除并按合同约定恢复原状，张华政表示可以拆除，但要求大白鲨餐饮公司承担拆除的费用。
经询，张华政认为合同于2014年1月18日解除，大白鲨餐饮公司认为合同于2014年3月20日解除，认为系张华政违约，称其曾向张华政送达了缴费通知，并要求张华政支付2014年2月18日至2014年3月20日的租金20228元、2013年8月18日至2014年3月20日的能源费及人员公摊费23526.8元、违约金（一年的合作经营费）227760元。张华政不予认可并不同意支付上述款项及费用。
一审法院认定的上述事实，有合同、收据、《工程承包合同》、发票、收据、短信、勘验笔录、庭审笔录及当事人当庭陈述等相关证据在案佐证。
一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
本案中，张华政与大白鲨餐饮公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行，双方实为租赁合同法律关系。本案争议的焦点有二：一是起租日期从开业之日起计算，如何确定开业之日。根据现有证据及双方庭审所述，张华政称“大白鲨美食港”从2013年9月26日挂牌并开始营业，其亦从该日开始缴纳能源费并提供了收据，大白鲨餐饮公司虽称开业时间为2013年8月18日，但未能就此举证，且其认可“大白鲨美食港”广告牌确系在2013年9月挂出，故本院确定张华政的经营场所的开业时间为2013年9月26日，即起租日期为2013年9月26日。故张华政交纳的6个月的租金应从2013年9月26日起算。二是大白鲨餐饮公司在2014年1月16日向张华政发送的短信是否系解除合同的意思表示。本案中，大白鲨餐饮公司因部分商户未按时缴纳费用而以短信通知的方式告知张华政其将于2014年1月18日停止对外营业，此时合同履行期限尚未届满，虽然大白鲨餐饮公司未明确提出解除合同，但其在短信中所称“停止对外营业”且未写明恢复营业的时间，表明其拒绝按约定履行合同义务，张华政以此要求解除合同并要求其承担违约责任的请求有事实、法律依据，本院予以支持。关于合同解除时间，张华政称其于2014年1月18日停止营业，但其未能就此举证，亦未向大白鲨餐饮公司发出解除合同通知，且其经营餐饮的物品仍放置于租赁标的内，直至2014年3月20日本院组织双方交接时才将物品取走，故本院确定双方合同解除日期为2014年3月20日。合同解除后，尚未履行的，终止履行，大白鲨餐饮公司应将剩余租金和押金退还张华政。因张华政并未欠缴租金，故对于大白鲨餐饮公司要求其给付房租的请求本院不予支持。关于装修损失，张华政提交了装修合同及发票，大白鲨餐饮公司对装修损失不予认可，但其拒绝交纳鉴定费导致鉴定工作无法开展，故其应当承担举证不能的法律责任，法院根据现有证据并结合具体使用情况酌情确定装修损失的金额。对于合同解除后租赁标的的装修处理问题，因租赁标的已经在法院主持下进行了交接，故不宜拆除租赁标的内的固定装修物，故法院对大白鲨餐饮公司要求拆除固定装修的请求不予支持。张华政在租赁标的内营业后，获得了一定的经营收益，故其要求大白鲨餐饮公司退还广告制作费的请求没有依据，本院不予支持。对于张华政主张的违约金，本院结合双方合同履行情况及违约方的过错程度酌情确定金额。大白鲨餐饮公司要求张华政交纳能源费、人员公摊费及违约金的请求缺少依据，法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零八条之规定，判决：一、张华政与北京世纪大白鲨餐饮有限公司于二〇一三年三月五日签订的《商业合作合同》于二〇一四年三月二十日解除；二、北京世纪大白鲨餐饮有限公司于本判决生效之日起七日内退还张华政房屋租金三千七百九十六元及押金一万八千九百八十元；三、北京世纪大白鲨餐饮有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿张华政装修损失八万元；四、北京世纪大白鲨餐饮有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿张华政违约金三万元；五、驳回张华政的其他诉讼请求；六、驳回北京世纪大白鲨餐饮有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，大白鲨餐饮公司不服，上诉至本院称：第一，一审法院认定事实不清，张华政拖欠我公司能源费用，张华政的开业时间就是8月18日。第二，双方对解除合同没有明确约定，解除合同是非常重要的行为，一审法院应依据适当严谨、合理性标准判断文字内容。停业可以是暂时停业，可以是永久停业，张华政为何理解为是永久停业，且停业一词并非严谨用词，与解除合同并非同一指向，且我公司一直处于营业状态，张华政也没证据显示自己那天停业了，1月19日张华政在律师陪同下与我公司的会计见过面，对我公司的正常营业很清楚，那天谈话主要是欠费问题，由此可见张华政系由于自身经营问题，在明知大白鲨公司正常经营情形下，事后以我公司18号的通告为由提起恶意诉讼。综上，一审法院不应仅以含义不清的通知为依据做出解除合同的处理，请求二审法院撤销原判第二、第三、第四、第五、第六项判决内容，驳回张华政一审全部诉讼请求，支持我公司一审全部反诉请求。
张华政同意一审法院判决。
二审诉讼中，大白鲨餐饮公司提供了能源费、电费费用复印件一套，水电燃气明细复印件一套，供暖费费用复印件一套，人员及其他公摊费复印件一套，《上期8.18-9.25欠费清单》复印件一张，《各商户应缴能源费》复印件一套。张华政对这些证据均不予认可，并认为这些证据不属于二审新证据，经本院询问证据逾期提交理由，大白鲨餐饮公司表示一审交过一些证据，但不全，所以二审补交了。
二审诉讼中，大白鲨餐饮公司对其公司于2014年1月16日发送的短信解释为：我们之前是开火锅的，后来为了丰富经营，才开始招租进来。但经营上确实不太好，法定代表人厨师出身，办事有点糙。收费问题对我们比较严重，为了催费而发了该短信，发出短信后，我们又逐一跟商户单独谈了。商户实际上都在经营，没有商户因此短信而停止经营，我们也没有停止过谁的经营。大白鲨餐饮公司认可发出该短信后未再发出相反的通知。
本院查明的其他事实与一审法院一致。
上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。经核实，大白鲨餐饮公司二审诉讼中提交的证据均不属于二审新证据，且逾期提交的理由并不成立，故本院依法不予采纳。
本院认为：本案的争议焦点一是如何认定本案合同解除的原因。
张华政主张由于大白鲨餐饮公司的原因导致合同解除，大白鲨餐饮公司对此不予认可。本院认为判断该问题的关键在于如何理解大白鲨餐饮公司于2014年1月16日向张华政发送的短信。在该短信中大白鲨餐饮公司明确表示“特此我司正式通知各商户，我司将于2014年1月18日停止对外营业，对于因此给守约商户带来的损失我司深表歉意……”。本案中，大白鲨餐饮公司与张华政之间存在合同法律关系，在该合同中大白鲨餐饮公司的主要义务就是负责提供合作经营场地以供张华政经营，而该短信清楚表明大白鲨餐饮公司正式表示将停业，也就意味着大白鲨餐饮公司明确表示自己将不履行与张华政合同的主要义务，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，张华政有权以此单方解除合同。大白鲨餐饮公司的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。二审诉讼中大白鲨餐饮公司虽对短信进行了解释，但本院认为在市场活动中任何民事主体都应当秉承诚实信用原则，对自己的言行负责，故本院对大白鲨餐饮公司的解释不予采信。原审法院基于举证责任和案件事实酌定的违约金和装修损失并无不当，本院予以维持。大白鲨餐饮公司反诉主张合作经营费没有事实根据，本院不予支持，对于拆除装修的反诉请求，因租赁标的已经在一审法院主持下进行了交接，故不宜拆除租赁标的内的固定装修物，一审法院对大白鲨餐饮公司要求拆除固定装修的请求不予支持是正确的，本院予以维持。
本案的争议焦点二是张华政开业的时间。
大白鲨餐饮公司主张张华政于2013年8月18日开业，张华政主张其于2013年9月26日开业。大白鲨餐饮公司对张华政于2013年8月18日开业并未提供证据，张华政主张自己的店铺于2013年9月26日才挂牌匾，大白鲨餐饮公司认可牌匾确系9月份挂出。张华政亦提供了明确的从该日开始缴纳能源费的收据。大白鲨餐饮公司虽主张在另案诉讼中别的商户曾经认可大白鲨餐饮公司于2013年8月18日开始营业，但未向本院提供相应证据，且其他商户认可大白鲨餐饮公司营业并不意味着张华政的店铺于2013年8月18日开业。且从合同范本看，本案涉案的商业合作合同应系大白鲨餐饮公司制作，但却未能明确起租日期，手写的起租日期从开业之日起计算，却又未明确开业的标准与时间。综合以上因素考虑，本院认为：虽然双方对开业时间均未提供翔实、充分的证据予以证实。但结合双方的陈述、牌匾悬挂的时间、费用缴纳的票据，根据日常生活经验法则及民事证据高度盖然性原则，一审法院确认开业时间是2013年9月26日并无不当。故一审法院以此为基础判决返还大白鲨餐饮公司返还租金是正确的，大白鲨餐饮公司反诉主张房租缺乏事实依据，本院不予支持。
对于大白鲨餐饮公司反诉主张能源费及人员公摊费一节，大白鲨餐饮公司主张上述费用虽有合同依据，但由于大白鲨餐饮公司并未提供经双方确认的欠费凭证或者使用凭证，而张华政对欠费事实又予以否认，大白鲨餐饮公司的费用计算方法及计算标准也缺乏相应的客观证据予以佐证，故一审法院认为大白鲨餐饮公司的该项反诉请求缺少依据不予支持是正确的。本院予以维持。
鉴于大白鲨餐饮公司并未举证证明张华政存在押金扣除的情形，一审法院判决大白鲨餐饮公司返还张华政押金是正确的。
综上，大白鲨餐饮公司上诉请求和事实理由均无依据，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费4133元，由张华政负担1133元（已交纳），由北京世纪大白鲨餐饮有限公司负担3000元（于本判决生效后7日内给付张华政）。一审反诉案件受理费2686元，由北京世纪大白鲨餐饮有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费2686元，由北京世纪大白鲨餐饮有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑吉喆
代理审判员 刘建刚
代理审判员 宫 淼
二〇一五年一月十五日
书 记 员 张荣华