北京市朝阳区人民法院执 行 裁 定 书（2016）京0105执异40号不予执行申请人（被执行人）：雷启丰，男，1953年12月4日出生。申请执行人：常海英，女，1970年6月7日出生。委托代理人：毕宝胜，北京市京师律师事务所律师。被执行人：张仕仙，女，1961年3月31日出生。被执行人：雷启丰，男，1953年12月4日出生。本院在执行常海英与张仕仙、雷启丰公证债权文书纠纷一案[执行依据：（2014）京方正内民证字第38181号公证书、（2015）京方正执行证字第01857号执行证书；执行案号：（2015）朝执字第20154号]过程中，被执行人雷启丰向本院提出不予执行公证债权文书的申请。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。不予执行申请人雷启丰诉称，请求不予执行（2014）京方正内民证字第38181号公证书和配套执行证书。主要理由是：第一，公证程序有严重瑕疵，该公证违背借款人的真实意思表示。2014年8月13日，张仕仙和常海英在北京鸿诚祥兆投资担保有限公司（以下简称鸿诚公司）的担保下，签订了借款合同及抵押担保合同，并在朝阳区房管局办理了抵押登记手续。随后，张仕仙又应常海英的要求一同到西城区的方正公证处做公证。我是后来到的公证处。但在做公证时，张仕仙发现合同有一条款，写明如张仕仙借款一个月后不按时归还利息，出借方就要变卖抵押的房产后，张仕仙就不想借钱了，还和常海英及公证员发生了激烈的争执，后来常海英和鸿诚公司的业务员先离开了公证处。我看公证做不成了，就直接离开了。张仕仙明确要求要求退还公证文件，而公证员也表示公证文件已经销毁。但是，张仕仙考虑到自己的房子已经抵押给常海英，却没有拿到钱，非常害怕，就又联系常海英表示愿意借钱，并答应先给三个月的利息，这又和常海英重新回去做了公证，也就是本案申请强制执行的公证。这个公证书是下午做的，我并不在场，我一直在修车。因此，公证书我并没有签字，也没有见过公证员王京。在公证作出一年多以后，我们才见到公证书。公证的程序是严重违法的。第二，公证的内容违法。张仕仙和常海英先后签订了两份借款合同，两份合同约定的对借款期限、违约金、利息计算、付息方式都是不同的。第三，执行证书确认本金数额有问题。在借款的当天，我们就支付了10.92万元。我认为不应当计算在本金内。因此，我认为公证处出具的公证债权文书确有瑕疵，申请不予执行。申请执行人常海英辩称，不同意雷启丰的异议请求。第一，公证程序合法，并不违背各方当事人的真实意思表示。2014年8月13日上午我们确实没有做成公证，当时雷启丰在场。当日下午我们重新做公证时，雷启丰也在场，公证员做了详细的询问笔录，也做了风险提示。雷启丰当场签字，并拍了照片。因为上午的争执，我已经不想借钱给张仕仙了，是张仕仙恳求我，答应先给我三个月的利息。所以我下午才又和他们重新做了公证，雷启丰是在场的。第二，我们确实先后签订了两份合同。先签订了公证的借款合同，再签的鸿诚公司的担保合同，是同一借款事情。因借款是鸿诚公司促成，需向其支付中介费用，所以我们在公证处的另外一间屋子奠定了鸿诚公司的合同。关于期限不同，是因为我公证时不愿意做长期合同所以就仅约定三个月的期限，后来张仕仙表示想借长期六个月到一年，所以在鸿诚公司的合同中约定了六个月的期限。关于违约金不同，因两份合同是格式化的合同，当时并没有考虑到违约的情况，所以对违约金约定的不同没有留意到。关于利息计算的不同，公证书约定月息1.8%，鸿诚公司的合同也是月息1.8%。之所以每月向我支付2.8%，是因其中还包含了给鸿诚公司月1%的咨询服务费。关于利息的付款日，公证书中的约定和鸿诚公司的约定是一致的。我们确实签订了两份合同，我也都认可，但是我现在主张权利的是公证的借款合同。第三，关于10.92万元的利息问题。10.92万元的利息是在足额放款后的当天，张仕仙在银行取现金交给我的，是按照月2.8%的利息计算的，包含了要给鸿诚公司的咨询服务费，这是张仕仙自愿给的利息，和本金没有关系。被执行人张仕仙称，同意雷启丰的请求。但是我确实借了常海英的钱，我是同意还钱的。经审查查明，2014年8月13日，张仕仙、雷启丰和常海英签订《借款合同》，合同当事人为：甲方（债务人）张仕仙，债务人配偶雷启丰，乙方（债权人）常海英。合同约定：甲方的债务系夫妻债务；甲方向乙方借款人民币130万元；借款期限为3个月，自2014年8月13日到2014年11月12日止；借款利率为每月1.8%；房屋所有权人张仕仙提供房屋坐落为北京市朝阳区慧忠北里410号楼1单元207房屋、坐落为北京市朝阳大屯里310号19层1906房屋做抵押担保；债务方违反本合同约定，未按期偿还借款或发生迟延履行的，债务方除应继续支付借款利息外，同时应承担未还款金额每日千分之三的违约金至还清全部欠款。该合同还约定了其他内容。上述《借款合同》经公证，由北京市方正公证处出具了（2014）京方正内民证字第38181号具有强制执行效力的债权文书公证书。《借款合同》签订后，常海英于2014年8月13日向张仕仙汇款130万元。同日，张仕仙以现金方式支付常海英三个月利息109200元。2015年10月29日，常海英以未还清全部本息为由向北京市方正公证处申请签发执行证书。2015年11月20日出具（2015）京方正执行证字第01857号执行证书，该执行证书载明，被执行人为张仕仙、雷启丰，执行标的为：1、未偿还本金人民币九十四万九千五百三十五元；2、利息：（月利率为1.8%）自二○一五年十月起至实际清偿日的未付利息；3、违约金：自合同到期日起至实际清偿日的违约金；4、其他费用：为实现债权产生的其他相关费用。2015年12月3日，常海英持上述公证书和执行证书向本院申请强制执行，本院于当日以（2015）朝执字第20154号立案受理。执行中，被执行人雷启丰向本院提出异议，请求不予执行（2014）京方正内民证字第38181号公证书和（2015）京方正执行证字第01857号执行证书。另查明，2014年8月13日，北京市市方正公证书在出具（2014）京方正内民证字第38181号公证书前，制作了公证受理告知书、民间借贷合同公证告知书、公证处强制执行公证告知书，上述告知书尾部均有张仕仙、雷启丰、常海英签字确认。同日，根据北京市方正公证处询问笔录记载显示，公证人员向雷启丰送达上述告知书，雷启丰亦在谈话中表示愿意办理借款合同公证并自愿接收强制执行。再查，2014年8月13日，常海英（甲方）、张仕仙（乙方）和鸿诚公司（丙方）签订了《借款及抵押担保合同》，约定：甲方为出借人，乙方为借款人，鸿诚公司为服务方；合同项下的借款金额为人民币130万元；借款期限为2014年8月13日至2015年2月12日；借款的利息为月息1.8%，借款的综合咨询综合服务费为1.0%，；乙方须于每月一日前向甲方支付利息23400元及综合资讯服务费人民币13000元；乙方逾期未归还贷款的，除按合同第6条相关规定继续计收利息和综合咨询服务费外，乙方同意自逾期之日起每天按未还借款的万分之五向甲方支付违约金。合同还约定了其他内容。本案审查中，各方当事人均认可2014年8月13日签订的经公证的《借款合同》和由鸿诚公司做为服务方签订的《借款及抵押担保合同》系同一笔借款。另根据（2015）京方正执行证字第01857号执行证书中确定的还款明细记载显示：2014年8月13日，张仕仙支付给常海英的109200元作为本金归还扣除。以上事实有当事人提交的证据材料、执行卷宗材料、北京市方正公证处调取的公证卷宗材料、谈话笔录等在案佐证。本院认为：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款之规定，有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。本案中，就公证程序而言，本案所涉公证债权文书制作前，雷启丰均签署了公证处制作的公证受理告知书、民间借贷合同公证告知书、强制执行公证告知书，并对公证人员与其的询问谈话笔录进行了签字确认，雷启丰就此未能提供相反证据，故就雷启丰提出的其本人未到场进行公证，公证程序违法异议理由，本院不予采纳。关于雷启丰提出的借款本金未扣除三个月利10.92万元，执行证书确定本金数额错误的主张，根据执行证书记载显示，常海英预收的10.92万元已在确定本金数额时予以中扣除，就该异议理由本院亦不予采纳。另，根据已查明的事实，张仕仙与常海英就同一笔借款签订《借款合同》及《借款及抵押担保合同》两份内容不同的合同，而《借款合同》经过公证且赋予强制执行效力，该情形属于公证债权文书的内容与事实不符，其公证债文书确有错误，应不予执行。综上，雷启丰提出的不予执行公证债权文书的请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：对北京市方正公证处出具的（2014）京方正内民证字第38181号公证书和（2015）京方正执行证字第01857号执行证书不予执行。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向北京市第三中级人民法院申请复议。审 判 长  张晓勇审 判 员  郑晨星代理审判员  苏辰园二〇一六年十月三十一日书 记 员  张 弛