福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1011号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈少宗，男，1986年9月29日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。曾因犯容留他人吸毒罪于2012年11月9日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2013年4月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人苏志松、付丽，福建顺济律师事务所律师、实习律师。
原审被告人叶亚红，女，1996年1月26日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人叶亚红、陈少宗犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月17日作出（2015）丰刑初字第312号刑事判决。原审被告人陈少宗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年l1月20日晚，被告人叶亚红联系吸毒人员周某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）事宜，并约定在泉州市区进行交易。次日凌晨1时许，被告人叶亚红随身携带93.3克毒品甲基苯丙胺、0.2克毒品氯胺酮（俗称“K粉”），并将另一小包毒品甲基苯丙胺交由被告人陈少宗随身携带，让陈陪同到上述地点交易。随后，二被告人乘车窜至周某位于泉州市鲤城区新华南路新堤路1号302室的租住处。陈少宗即拿出上述随身携带的毒品甲基苯丙胺由周某吸食以检验毒品纯度，叶亚红在租住处窗户望风。当日凌晨4时许，公安人员在上述租住处抓捕周某时，同时抓获了叶亚红、陈少宗，并查获了叶随身携带的93.3克毒品甲基苯丙胺，向叶提取作案工具白色SONYXPERIA手机一部。经鉴定，上述缴获的毒品分别为93.3克甲基苯丙胺和0.2克氯胺酮，现均已上缴至泉州市丰泽区禁毒委员会。
原判认定上述事实的证据有证人周某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、提取笔录、检查笔录、扣押物品清单及照片、称量笔录及照片、检验鉴定报告及鉴定结论通知书、福建省毒品实物上缴收据，手机通话记录清单、涉案手机微信截图，现场检测报告书，刑事判决书及释放证明，行政处罚决定书，户籍证明，公安机关出具的到案经过等相关工作说明及被告人叶亚红、陈少宗的供述等。
原判认为，被告人叶亚红、陈少宗明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。陈少宗是累犯，予以从重处罚。在共同贩卖毒品犯罪中，叶亚红起主要作用，是主犯；陈少宗受叶亚红指使参与贩卖毒品，起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人叶亚红、陈少宗归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。叶亚红曾因吸食毒品被行政拘留，仍不思悔改又实施毒品犯罪，酌情从重处罚。叶亚红与购毒人员达成毒品交易意图后，陈少宗明知叶实施贩卖毒品，仍与叶携带毒品到达交易地点，在毒品交付过程中被公安人员抓获，二被告人的行为均应认定为犯罪既遂。综上，决定对叶亚红从轻处罚，对陈少宗减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶亚红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人陈少宗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；三、没收扣押在案的作案工具SONYXPERIA手机一部，上缴国库。
上诉人陈少宗诉称，其对叶亚红携带的毒品来源及数量均不知情，尚未交易毒品即被抓获，属于犯罪未遂，原判认定本案贩卖毒品行为构成既遂错误，量刑畸重；在共同犯罪中，其起次要作用，案发后如实供述罪行；请求改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈少宗、原审被告人叶亚红犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该犯罪的证据均经原审庭审举证、质证，上诉人陈少宗、原审被告人叶亚红对事实、证据均无提出异议，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人陈少宗、原审被告人叶亚红违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈少宗、原审被告人叶亚红贩卖毒品数量大。上诉人陈少宗与原审被告人叶亚红携带毒品到交易现场，欲与毒品买家进行交易时被公安机关抓获，上诉人陈少宗、原审被告人叶亚红的行为均应认定为贩卖毒品罪的既遂。上诉人陈少宗及其辩护人提出其行为系犯罪未遂的意见与法律规定不符，不能成立不予采纳。上诉人陈少宗曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，原审被告人叶亚红起主要作用，是主犯，应当依法惩处；上诉人陈少宗起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人陈少宗、原审被告人叶亚红归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。原判根据本案的事实、情节以及上诉人陈少宗、原审被告人叶亚红的认罪态度，已经对上诉人陈少宗予以减轻处罚，对原审被告人叶亚红予以从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈少宗及其辩护人提出原判量刑畸重，请求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 陈志煌
代理审判员 郑荧莹
二〇一五年九月八日
书 记 员 蒋小勇
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。