安徽省固镇县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0323民初2359号原告：刘海军，男，1973年6月9日出生，汉族，安徽权宇公司负责人，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：邱坤明，安徽振固律师事务所律师。被告：郭俏俏，男，1988年10月17日出生，汉族，建筑工，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：王毅，安徽振固律师事务所律师。被告：安徽省恒安建筑工程有限责任公司（以下简称恒安公司），住所地安徽省蒙城县蒙蚌路39号，统一社会信用代码91341622771131834H（9-9）。法定代表人：邵明林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。被告：固镇县濠城镇人民政府，住所地安徽省固镇县濠城镇垓下路东段北侧。统一社会信用代码11340323003048712L。法定代表人：张伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：毕从宽，固镇县刘集镇法律服务所法律工作者。第三人：许彬，男，1971年2月12日出生，汉族，建筑工，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：孟永，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。原告刘海军诉被告郭俏俏、安徽省恒安建筑工程有限责任公司（以下简称恒安公司）、固镇县濠城镇人民政府（以下简称濠城镇政府）、第三人许彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。原告刘海军及其委托诉讼代理人邱坤明、被告郭俏俏、恒安公司的委托诉讼代理人刘刚、濠城镇政府的委托诉讼代理人毕从宽、第三人许彬及其委托诉讼代理人孟永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。权宇公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告给付工程款1524748元，其中，濠城镇政府在欠付工程款范围内承担责任。并按照银行同期贷款利率支付逾期利息。2、濠城镇政府返还原告缴纳的工程款保证金94000元。3、郭俏俏返还收取原告管理费164000元。4、恒安公司返还收取原告的管理费82000元。事实和理由：2013年7月5日，郭俏俏利用恒安公司的名义中标濠城镇政府公租房建设项目，签订建设工程施工合同，承建公租房1#楼和2#楼工程。由于资金缺乏，郭俏俏将工程转给许彬。2013年7月19日，许彬和原告签订合作协议，约定：1#楼由许彬施工，2#楼由原告施工，工程总承包价以中标价为准，工程款平分。2014年8月5日，工程竣工验收，并经审计总工程款为721万元。三被告不愿按约定及时支付工程款，至今尚欠1524748元（原告与许彬结算得出的数额）。另外，三被告分别收取原告的保证金94000元、提成费164000元、管理费82000元没有及时返还。郭俏俏辩称：原告诉称郭俏俏利用恒安公司的名义中标涉案工程并将该工程转让给许彬是虚假的，郭俏俏没有以上的行为。郭俏俏不是工程的转包人，不负有给付工程款的责任。郭俏俏未收取原告给付的管理费，不负有返还的责任。恒安公司辩称：本案原告的起诉并非建设工程合同纠纷，是涉案工程内部承包人许彬未经授权与他人之间存在合伙清算关系，其诉请的依据是基于合伙清算得出，并非工程欠款，该案合同纠纷约定的是仲裁管辖，故案由应为合伙纠纷。原告单独以实际施工人名义起诉不适格，已有的生效判决认定涉案施工人是三人合伙，即原告刘海军、第三人许彬、案外人陈来广，故原告不适格。恒安公司作为本案的被告不适格，公司与原告既未签订书面合同，也无口头协议，更无任何的交往与结算，故原告起诉本被告是错误的。原告请求的152万元没有依据，且恒安公司不存在收取原告82000元管理费的事实，故应驳回对恒安公司的起诉。濠城镇政府辩称：濠城镇政府与原告无直接的法律关系，原告将濠城镇政府列为被告是不适格的，该涉案工程中标人是恒安公司，濠城镇政府与恒安公司签订的建设工程施工合同，未与原告签订过合同。原告诉称恒安公司与其转包工程系擅自私自的转包行为，该行为对濠城镇政府没有约束力。原告诉称濠城镇政府收取其94000元保证金与事实不符合，该质量保证金，濠城镇政府未收取，是固镇县住建局收取的，原告要求濠城镇政府退还保证金是无依据的。许彬述称：第三人与原告合伙承建涉案工程是属实的，该工程已经竣工，但因工程款尚未结算清，因此许彬与原告未领取到全部工程款。许彬与原告因为工程款尚未结清，因此内部合伙账目也未进行最终的决算。许彬是通过郭俏俏引荐从恒安公司承包的。第三人不是恒安公司的工作人员，虽是以恒安公司的名义进行施工，但盈亏由我自行负担。在施工过程中所有款项必须经过恒安公司的账户。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的以濠城镇政府和恒安公司为当事人的建设工程施工合同复印件与恒安公司提供的经核实与原件一致的复印件内容一致，原告提供的濠城公租房合作协议复印件已经协议的另一方许彬认可，本院经审查均予以确认。原告提供的陈来广的证明属于证人证言，但陈来广并未出庭作证，不符合法律关于证人应当出庭作证的要求，且该证言所证明的事实也与原告自己提供的生效判决相矛盾，故不予采信。原告提供的算账清单、银行交易凭证等不论其客观性如何，都因其反映的是原告与合伙人许彬之间的经济往来，其中，发票没有显示缴款人是原告，不能证明与三被告之间存在权利义务关系，达不到原告的证明目的，故本院不予采信。经审理查明：2013年7月5日，恒安公司中标濠城镇政府公租房建设项目，双方签订建设工程施工合同。之后，恒安公司将工程转包给许彬。许彬承包该工程后又与刘海军等人合伙施工。2014年8月15日，涉案工程竣工并经验收合格。原被告及第三人之间、发包人、转包人、实际施工人之间未就工程款进行结算。原告与许彬之间虽进行了算账，但许彬对算账单提出异议，且算账结果未经全体合伙人及相关当事人认可。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。/在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘海军既然自称其依据建设工程施工合同提出1-4项诉讼请求，就应当对该诉讼请求所依据的事实即其与被告之间存在建设工程施工合同以及被告存在支付其工程款和返还各项费用的事实提供证据加以证明，但至本判决作出时，原告既没有提供证据证明其与被告之间存在建设工程施工合同关系，也没有提供证据证明被告负有给付其工程款、返还保证金和管理费的义务，更没有证明其向被告交纳了保证金、管理费和提成款。而且，尽管原告与许彬签订了合作协议，显示其从许彬处分包工程，但根据原告陈述和双方提供的证据，认定许彬与刘海军等人成立“个人合伙”更符合事实。既然如此，涉案工程的实际施工人就不应当是刘海军个人，而是许彬、刘海军等人形成的“个人合伙”。根据债法原理，该“个人合伙”的全体合伙人或者合伙人之一有权请求债务人履行对该“个人合伙”的全部债务或者对其个人的按份债务。但按份主张的前提起码是合伙人对合伙债权债务已经进行了清算确认并经过债务人认可，而许彬、刘海军等合伙人并没有对合伙的债权债务进行最终的清算确认，更没有经过被告认可，以致于不能确定发包人、转包人尚欠工程款的数额，不能确定各合伙人应得工程款的数额，不能确定是谁向被告交纳的保证金、管理费以及被告是否负有向原告返还的义务。因此，原告仅凭其与部分合伙人且该合伙人尚有异议的算账单以及其与合伙人之间的往来凭证就一个人向原本与其并无建设工程施工合同关系的三被告提出债权主张，明显与相关法律规定不符，也无事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的法律规定，判决如下：驳回原告刘海军的诉讼请求。案件受理费23182元元，减半收取11591元，由原告刘海军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审判员  朱金龙二〇一六年十二月六日书记员  杨 静