贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第112号
原公诉机关黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨胜荣，男，1973年8月26日生，苗族，贵州省黄平县人，大专文化，原系黄平县浪洞乡党政办公室副科级干部。2012年12月27日因涉嫌贪污罪由黄平县人民检察院决定对其刑事拘留，同日被黄平县公安局执行刑事拘留。2013年1月9日经黔东南苗族侗族自治州人民检察院批准逮捕，次日黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。
指定辩护人饶文武，贵州兴科（黄平）律师事务所。
黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人杨胜荣犯贪污罪一案，于2014年3月17日作出（2013）黄刑初字第70号刑事判决，原审被告人杨胜荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理。黔东南州人民检察院指派代理检察员杨再滔出庭履行职务，上诉人杨胜荣及其辩护人饶文武到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判根据有关证人的证言、贵州省人口和计划生育家庭档案卡、贵州省社会抚养费专用票据、任职文件、证明等证据认定：被告人杨胜荣1991年12月到云南省老山前线35550部队服役，1996年3月退役，1996年6月安排到黄平县上塘乡乡政府工作，2001年8月从上塘乡调到黄平县浪洞乡乡政府工作，任浪洞乡武装部部长，2006年10月借调到黄平县海事处工作至2008年8月，后又回浪洞乡人民政府工作。2011年任黄平县浪洞乡大冲村支部书记。经黄平县浪洞乡党委政府安排，被告人杨胜荣2008年派驻浪洞乡大冲村，是该村的计生专干，2009年和2010年派驻毛坝村和大冲村，是该二村的计生专干，2012年派驻大坝村和大冲村，是该二村的计生专干。2008年至2012年9月，被告人杨胜荣利用职务之便，采取开具社会抚养费养费专用票据以及开据暂收条等收取社会抚养费不入帐的手段，收取黄平县浪洞乡大冲村、毛坝村、大坝村、松洞村、桦稿村、勤龙村王国平等69户计生对象的社会抚养费共计150300元人民币后不缴入乡财政、个人进行侵吞。具体事实如下：
一、2008年或2009年的一天，杨胜荣收取毛坝村五组王国平社会抚养费2600元，开具面额100元的社会抚养费专用票据26张。
二、2008年的一天，杨胜荣收取大冲村一组郭正荣社会抚养费200元，开具面额100元的社会抚养费专用票据2张。
三、2008年的一天，杨胜荣收取毛坝村一组杨忠成社会抚养费2000元，开具面额100无社会抚养费专用票据20张。
四、2009年的一天，杨胜荣收取毛坝村五组王国仲社会抚养费6000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据60张。
五、2009年1月份的一天，杨胜荣收取大冲村六组尹华志社会抚养费6500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据65张。
六、2009年春节的一天，杨胜荣收取大冲村八组何国书社会抚养费300元，开具面额100元的社会抚养费专用票据3张。
七、2009年的一天，杨胜荣收取毛坝村二组周国飞社会抚养费1000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据10张。
八、2009年的一天，杨胜荣收取大冲村丁玉明社会抚养费500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据5张。
九、2009年一天，杨胜荣收取大冲村五组丁玉海社会抚养费200元，开具面额100元的社会抚养费专用票据2张。
十、2009年的一天，杨胜荣收取大冲村七组李运才社会抚养费400元，开具面额100元的社会抚养费专用票据4张。
十一、2009年3月30日，杨胜荣收取毛坝村三组朱仕付社会抚养费400元，开具面额100元的社会抚养费专用票据4张。
十二、2009年4月份的一天，杨胜荣收取大冲村九组韦均的社会抚养费500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据5张。
十三、2009年4、5月份的一天，杨胜荣收取毛坝村二组代瑜刚的社会抚养费900元，开具面额100元的社会抚养费专用票据9张。
十四、2009年6月份的一天，杨胜荣收取大冲村四组冉兵的社会抚养费2000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据20张。
十五、2009年6月份和11月份的一天，杨胜荣先后两次收取大冲九组陈永超社会抚养费3200元，开具100元的社会抚养费专用票据32张。
十六、2009年6月份的一天，杨胜荣收取大冲村九组皮连海社会抚养费6000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据60张。
十七、2009年6月份的一天，杨胜荣收取大冲村四组何跃碧社会抚养费200元，开具面额100元的社会抚养费专用票据2张，号码为：NO5854096-NO5854097共2张。
十八、2009年7月21日，杨胜荣收取大冲村七组孙明友社会抚养费4500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据45张。
十九、2009年7月份的一天，杨胜荣收取大冲村八组吴叶欢社会抚养费6000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据60张。
二十、2009年7、8月份的一天，杨胜荣收取大冲村五组唐永久社会抚养费4300元，开具面额100元的社会抚养费专用票据43张。
二十一、2009年9月8日，杨胜荣收取大冲村二组王仁国社会抚养费2000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据20张。
二十二、2009年9月的一天，杨胜荣收取毛坝村安德华社会抚养费6000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据60张。
二十三、2009年9月份的一天，杨胜荣收取大冲村六组赵家荣社会抚养费200元，开具面额100元的社会抚养专用票据2张。
二十四、2009年10月8日，杨胜荣收取大冲村四组唐代付社会抚养费1400元，开具面额100元的社会抚养费专用票据14张。
二十五、2009年10月20日，杨胜荣收取大冲村一组郭兴禹社会抚养费200元，开具面额100元的社会抚养费专用票据2张。
二十六、2009年10月或11月的一天，杨胜荣收取大冲村四组冉进忠社会抚养费300元，开具面额100元的社会抚养费专用票据3张。
二十七、2009年10月和2012年4、5月的一天，杨胜荣先后两次收取大冲村五组甘有福社会抚养费人民币共5000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据50张。
二十八、2009年11月份的一天，杨胜荣收取大冲村九组向德富社会抚养费2000元，开具面额10元社会抚养费专用票据20张。
二十九、2009年11月份的一天，杨胜荣收取大冲村一组何忠明社会抚养费600元，开具面额100元的社会抚养费专用标据6张。
三十、2009年12月份的一天，杨胜荣收取大冲村一组郭才源社会抚养费100元，开具面额100元的社会抚养费专用票据1张。
三十一、2009年12月份的一天，杨胜荣收取大冲村八组向玉明社会抚养费400元，出具面额100元的社会抚养费专用票据4张。
三十二、2010年的一天，杨胜荣收取大冲村七组杨正祥社会抚养费400元，开具面额100元的社会抚养费专用票据4张。
三十三、2010年3月8日，杨胜荣收取毛坝村三组王启国社会抚养费1100元，开具面额100元的社会抚养费专用票据11张。
三十四、2010年4、5月份的一天，杨胜荣收取大冲村四组冉双喜社会抚养费6000元，开具面额100元的社会抚养票据60张。
三十五、2010年5月至8月一天，杨胜荣先后两次收取大冲村一组郭正和社会抚养费共8000元，开具面额1000元的社会抚养费专用票据2张，开具面额500元的社会抚养费专用票据8张，开具面额100元的票据20张。
三十六、2010年6月28日，杨胜荣收取毛坝村四组张天友社会抚养费300元，开具面额100元的社会抚养费专用票据3张。
三十七、2010年6月份的一天，杨胜荣收取大冲村七组李文刚社会抚养费2900元，开具面额100元的社会抚养费票据29张。
三十八、2010年6月份的一天，杨胜荣收取桦稿村大坪组丁培军社会抚养费3000元，以乡政府干部雷安进之名，开具面额100元的社会抚养费专用票据30张。
三十九、2010年6月或7月份的一天，杨胜荣收取大冲村八组程顺江社会抚养费300元，开具面额100元社会抚养费票据3张。
四十、2009月1日，杨胜荣采取开据暂收条的方式，收取大冲村九组皮连新社会抚养费2900元。
四十一、2010年11月份的一天，杨胜荣收取大冲村六组丁玉祥社会抚养费500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据5张。
四十二、2011年1月的一天，杨胜荣收取大冲村七组潘兴江社会抚养费2000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据20张。
四十三、2011年的一天，杨胜荣收取大冲村九组李宙佑社会抚养费1500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据15张。
四十四、2011年的一天，杨胜荣收取大冲村一组向发明社会抚养费500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据5张。
四十五、2011年2月份的一天，杨胜荣收取大冲村六组丁玉华社会抚养费3000元，开具面额100元的社会抚养费专用票30张。
四十六、2011年3月份的一天，杨胜荣收取勤龙村十一组杨胜海社会抚养费3500元，以自己的名字和乡政府干部吴朝元共同署名，开具面额100元的社会抚养费专用票据35张。
四十七、2011年5月份的一天，杨胜荣收取大冲村七组戴启祥社会抚养费500元，没有给收据，2011年7月16日以浪洞乡计生办的名义，出具了一份戴启祥夫妇计划生育一孩社会抚养费已交清的证明。
四十八、2011年5月份的一天，杨胜荣收取大冲村五组唐代贵社会抚养费1000元，开具面额100元社会抚养费专用票据10张。
四十九、2011年8、9月份的一天，杨胜荣收取大冲村八组何国军社会抚养费2000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据20张。
五十、2011年6月份的一天，杨胜荣收取大冲村五组陆远方社会抚养费1000元，开具面额100元的社会抚养费票据10张。
五十一、2011年6月份的一天，杨胜荣收取大冲村七组雷安富社会抚养费4500元，开具面额100元社会抚养费专用票据45张。
五十二、2012年2月份的一天，杨胜荣收取大冲村一组郭兴华社会抚养费600元，开具面额100元的社会抚养费专用票据6张。
五十三、2012年2月份的一天，杨胜荣收取大冲村六组赵兴福社会抚养费400元，开具面额100元的社会抚养费专用票据4张。
五十四、2012年4月份的一天，杨胜荣收取大冲村六组丁兴文社会抚养费4500元，开具面额100元社会抚养费专用票据45张。
五十五、2012年3、4月份的一天，杨胜荣收取大冲村九组沈光海社会抚养费1000元，开具面额100元的社会抚养费票据10张。
五十六、2012年3月和7月份的一天，杨胜荣先后收取大冲村五组王安荣社会抚养费共300元，开具面额100元的社会抚养费专用票据3张。
五十七、2012年4月8日，杨胜荣收取大冲村六组丁玉才社会抚养费2600元，开具面额100元的社会抚养费专用票据26张。
五十八、2012年4月份的一天，杨胜荣收取大坝村二组吴秀才社会抚养费3000元，以黄平县计生局执法大队谭光华之名，开具面额100元的社会抚养费专用票据30张。
五十九、2012年5月7日，杨胜荣收取大冲村八组陈玉林社会抚养费2800元，没有给收据。以浪洞乡计生办的名义，出具了一份陈玉林夫妇计划外生育二孩社会抚养费已交清的证明。
六十、2012年7月6日，杨胜荣收取大冲村七组潘昌志社会抚养费4000元，开具面额100元的社会抚养费专用票据40张。
六十一、2012年5、6月份的一天，杨胜荣收取大坝村一组刘明贵社会抚养费1200元，以浪洞乡政府干部张厚华之名，开具面额100元的社会抚养费专用票据12张。
六十二、2012年7月5日，杨胜荣收取大坝村五组李小军社会抚养费5500元，以乡政府干部张厚华之名，开具面额100元的社会抚养费专用票据55张。
六十三、2012年7月份的一天，杨胜荣收取大冲村六组丁兴隆社会抚养费900元，开具面额100元的社会抚养费专用票据9张。
六十四、2012的一天，杨胜荣收取毛坝村四组李远江社会抚养费500元，开具面额100元的社会抚养费专用票据5张。
六十五、2012年7月份的一天，杨胜荣收取大冲村七组潘兴付社会抚养费1000元，没开收据，以浪洞乡计生办之名，出具了一份潘兴付夫妇计划外生育一、二孩社会抚养费已交清的证明。
六十六、2012年7月份的一天，杨胜荣收取大冲村七组李运明社会抚养费200元，开具面额100元的社会抚养费专用票据2张。
六十七、2012年8月13日，杨胜荣收取大冲村蒋治友社会抚养费人民币200元。
六十八、2012年8月份的一天，杨胜荣收取大冲村三组陈治军社会抚养费4300元，开具面额100元社会抚养费专用票据43张。
六十九、2012年8月下旬到9月初的一天，杨胜荣向大冲村四组尹忠贵收取其孙子尹光祥无证生育一胎的社会抚养费6500元，开具8000元的社会抚养费专用票据（面额500元）给尹忠贵。案发后，杨胜荣于同年9月23日找到尹忠贵收回8000元的票据，并写了一张6500元的借条给尹忠贵。
另查明，杨胜荣已向黄平县监察局退还赃款55000元。
原审法院认为，被告人杨胜荣身为国家工作人员，在黄平县浪洞乡工作期间，利用任浪洞乡大冲村、毛坝村、大坝村驻村干部，负责计划生育工作之便，收取违法生育计生户的社会抚养费人民币150300元不上交财政而私自进行侵吞，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，被告人杨胜荣的行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一项“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”的规定，被告人杨胜荣应被处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，被告人杨胜荣退了部份赃款，可酌情从轻处罚。结合本案案情，综合考虑被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，根据罪责相适应的原则，为维护国家的廉政制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四的规定，判决：一、被告人杨胜荣犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币贰万元（20000元）；二、被告人杨胜荣所退赃款人民币55000元，由收缴单位上缴国库；三、被告人杨胜荣尚未退缴的赃款人民币95300元，继续追缴。
宣判后，原审被告人杨胜荣不服，提出上诉。其上诉理由是：一、其是在浪洞乡计生办主任李德权和乡人大副主席彭静的安排下打领条领取社会抚养费票据后去收取的社会抚养费，且将收取的社会抚养费扣除25%后，连同票据存根一并交给彭静或李德权，并从彭静或李德权处退回他打的领条。彭静或李德权收费后不交入财政，是他们的问题，本案系因乡里私设小金库造成的。二、其每年超额完成乡里面下达的征收社会抚养费任务并获得乡里面的奖励，如果判决书认定的这69户的社会抚养费没上缴其不可能完成乡里面下达的任务。三、其主动投案、如实供述事实，应构成自首。四、其举报杨波诈骗，应构成立功。五、判决认定的第69笔，其与尹忠贵系借贷关系，判决认定的59、65这二笔，是因陈玉林、潘兴付急需办理养老保险和农低保，考虑到群众的实际问题，他才打暂收条收取这两户共计3800元并出具证明。综上，被告人杨胜荣认为其行为不构成贪污罪，请求二审法院依法判决。其辩护人也以杨胜荣的票据系来源于彭静和李德权处为其作无罪辩护。
二审审理期间，针对安德华、王启国、刘明贵、丁玉海、代瑜刚几户的“贵州省人口和计划生育家庭档案卡”备注栏显示已缴纳的情况，检察员出示了两份浪洞镇计生办出具的情况说明，主要证实上述备注栏是系统操作员依据计生对象缴纳社会抚养费票据录入系统的。本院认为，该证据来源合法、证实的内容客观真实，本院予以采信。
本院经审理查明，原审判决采用作为本案定案依据相关证人的证言、贵州省人口和计划生育家庭档案卡、贵州省社会抚养费专用票据、文件、证明等证据，取证程序合法，具有关联性和客观性，本院依法予以确认。根据这些相关证据，原审判决认定的事实，除涉及向郭正和家收取的8000元外，其余部分，事实清楚，证据充分，本院予以确认。
对于上述本院不予确认的事项，本院审理查明的情况如下：被告人杨胜荣收取郭正和家8000元社会抚养费的事实是清楚的，但是其中票号为000250449-000250450（票面金额1000元）的两张票据在浪洞乡有登记且该2000元的社会抚养费已上缴。因此，被告人收取郭正和家8000元社会抚养费，上缴2000元，未上缴的为6000元。
关于被告人辩解的其已将判决认定的社会抚养费上缴的问题，本院认为该辩解与事实不符，不予采纳。理由如下：其一、判决认定的社会抚养费均是被告人杨胜荣收取，该事实杨胜荣认可，且有证人证言及被告人杨胜荣发给农户的社会抚养费票据予以证实；其二、从黄平县计生局发放到浪洞乡的社会抚养费票据均有登记，被告人杨胜荣上述发出去的票据却查不到任何登记信息，一无浪洞乡计生办、财政所从黄平县计生局的领票登记，二无浪洞乡发放上述票据给驻村干部的登记，三无驻村干部上缴上述票据费用的登记；其三、其辩解的上述费用已交给彭静和李德权，只有被告人杨胜荣一人的供述，并无其他证据予以证实；其四、该案的案发系李德权等人所发现；其五、被告人杨胜荣有从其他途径获取社会抚养费票据的行为，即从一自称“陈敏”的凯里女子处拿社会抚养费票据的行为。
关于其辩解的第二点理由，即其每年超额完成乡里面下达的征收社会抚养费任务并获得乡里面的奖励，如果判决书认定的这69户的社会抚养费没上缴其不可能完成乡里面下达的任务。本院认为，被告人杨胜荣收取的社会抚养费并不只有判决书认定的这些，其从乡镇领取票据收取的社会抚养费已上缴的部分并不在判决之列，其是否每年超额完成乡里面的征收任务及是否获得乡里面的奖励与其收取社会抚养费不上缴不是一回事。
关于杨胜荣是否构成自首的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，认定自首情节必须符合两个条件，一是自动投案，二是如实供述自己的犯罪事实。经查，本案上诉人杨胜荣在一审宣判前并未如实供述犯罪事实。因此，其不成立自首。
关于杨胜荣是否立功的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”的规定，揭发他人犯罪行为，查证属实的才能成立立功。本案上诉人杨胜荣揭发杨波犯诈骗罪，但是经两次退回补充侦查仍达不到起诉条件，黄平县人民检察院于2013年12月6日以黄检不诉（2013）13号不起诉决定书决定对杨波不起诉。因此，上诉人杨胜荣虽有揭发他人犯罪的行为，但未查证属实，杨胜荣的行为不成立立功。
关于上诉人辩解的收取尹忠贵家的6500元系借款的问题。经查，上诉人杨胜荣向尹忠贵收取社会抚养费6500元后，开具8000元的社会抚养费专用票据给尹忠贵。案发后，上诉人杨胜荣于2012年9月23日找到尹忠贵收回8000元的票据，并写了一张6500元的借条给尹忠贵。该事实有证人尹忠贵、尹光祥、张海燕的证言、借条及尹忠贵的记录予以证实，且证据之间相互印证，证实了尹忠贵与上诉人杨胜荣之间不存在借贷关系，上述6500元系收取的社会抚养费。故本院对上诉人的该辩解意见不予采纳。
关于上诉人辩解的其为了群众的利益才打暂收条收取陈玉林的2800元、潘兴付的1000元的问题。经查，潘兴付于2012年7月将1000元社会抚养费交给上诉人杨胜荣，上诉人杨胜荣未拿社会抚养费专用票据给潘兴付，而是拿了一张落款为2009年2月16日的“计生罚款清单”给潘兴付，并交代潘兴付保管好清单，不要拿给别人看，事后，杨胜荣未将1000元上缴。农历2012年5月7日，陈玉林父亲陈高明将2800元的社会抚养费交给杨胜荣，杨胜荣未拿社会抚养费专用票据给陈高明，而是拿了一张落款为2009年3月6日的“计生罚款清单”给陈高明，事后，杨胜荣未将该2800元上缴。本院认为，上诉人杨胜荣收取该二户的社会抚养费3800元未提供相应的社会抚养费票据、且将交款时间倒签到2009年，至案发时亦未将该款上缴，体现其非法占有该款的意图明确，而不是其辩解的为了群众利益才暂收上述款项。
关于“贵州省人口和计划生育家庭档案卡”备注栏显示已缴纳的问题。经查，该档案卡系根据贵州省人口计生信息系统的数据而来。人口计生信息系统是由微机员或系统操作员依据对象缴纳社会抚养费之后凭票据录入系统自动产生。经查，农户或驻村干部亦可向微机员或系统操作员提供缴纳社会抚养费的票据以修改数据。该备注信息只体现计生对象已缴纳相关的社会抚养费，而不能证明该社会抚养费已上缴财政。上诉人杨胜荣收取的社会抚养费是否上缴还需以其他证据予以认定。经查，备注栏显示王启国已缴纳1100元、安德华已缴纳6000元、刘明贵已缴纳1200元、代瑜刚已缴纳5000元（其中4100元的票据有登记已上缴，其余900元没有上缴登记，查明贪污的数额为900元）、丁玉海已缴纳200元，与计生对象缴纳给上诉人杨胜荣的社会抚养费情况吻合。该5户的社会抚养费，杨胜荣除将代瑜刚缴纳的5000元中的4100元上缴外，其余的并未上缴。
本院认为，上诉人杨胜荣以非法占有为目的，利用担任驻村干部收取社会抚养费的职务便利，采取收款不入账的手段，将收取的69户共计148300元的社会抚养费进行侵吞，数额巨大，其行为已构成贪污罪。案发后，上诉人杨胜荣退还部分赃款，可从轻处罚。一审法院根据杨胜荣的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，判处其有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币贰万元，与其所犯罪行相适应，本院予以维持。本院根据予以更正的贪污郭正和家的社会抚养费为6000元的事实，重新计算杨胜荣贪污的金额为148300元，故对一审判决认定的第三项予以更改。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省黄平县人民法院（2013）黄刑初字第70号刑事判决的第一项，即被告人杨胜荣犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币贰万元（20000元）；第二项，即被告人杨胜荣所退赃款人民币55000元，由收缴单位上缴国库。
二、撤销贵州省黄平县人民法院（2013）黄刑初字第70号刑事判决的第三项，即被告人杨胜荣尚未退缴的赃款人民币95300元，继续追缴。
三、杨胜荣尚未退缴的赃款人民币93300元，继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
代理审判员 吴 萍
代理审判员 邓红霞
二〇一四年九月十日
书 记 员 肖 遥