广东省茂名市茂南区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0902民初1997号
原告:曾太全,男,1965年12月26日出生,汉族，住重庆市綦江县。
委托诉讼代理人：胡胜德、李高慧，广东泰的律师事务所律师。
被告:广东科锐建设工程有限公司,住所地茂名市光华北路666号大院5栋东侧之101号商铺。
法定代表人：李伙强，经理。
委托诉讼代理人：麦颢蓝，广东海法律师事务所律师。
原告曾太全诉被告广东科锐建设工程有限公司（以下简称：科锐公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年6月9日立案后，依法适用简易程序进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾太全的委托诉讼代理人李高慧、被告广东科锐建设工程有限公司的委托代理人麦颢蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾太全向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告赔偿原告各项损失共计134678.9元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月12日，原告入职被告广东科锐建设工程有限公司，从事建筑工程模板制作及安装、砼浇注工作。2017年2月18日双方终止劳动合同关系。2017年4月1日，被告才与原告补签《劳动合同书》。劳动关系存续期间，被告没有为原告购买社会保险。2015年10月13日，原告在工地上操作切割机切割钢筋过程中，切割机砂轮片突然爆裂致原告右手受伤。事故发生后，原告在茂名市中医院住院治疗（2015年10月13日至10月29日共16天）。经诊断为：骨折（气滞血瘀），西医诊断：1、右手第3掌骨远端开放性粉碎骨折并掌指关节毁损，2、右手第4掌骨多段粉碎性骨折。建议：1、出院后继续行无负重功能锻炼，术后每个月回我院复查DR，并根据结果行进一步功能指导锻炼。骨折愈合后，行内固定物取出术，二期手术费用约壹万元，2、住院期间留陪人壹名，并加强营养，出院后全休三个月，3、如有不适，及时门诊复诊。2016年12月3日，经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，原告构成“工标”9级伤残。因右手第3、4掌骨骨折需进行内固定手术，根据医嘱要求，2017年3月31日至4月6日，原告第二次回茂名市中医院住院治疗进行手术。目前原告的病情已经基本稳定，但是受伤手腕已经永久性失去相关活动功能。根据《侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，原告因本次事故造成的经济损失如下：l、医疗费29075.9元，2、误工费7600元（第一次住院2000元／月÷30天×17天=1133.4元）+（医嘱全休三个月2000元／月×3个月=6000元）+（第二次住院2000元／月÷30天×7天=466.6元），3、护理费954.2元（由谢河河护理，14512.2元／年÷365天×24天），4、住院伙食补助费24000元(24天×100元／天)，5、残疾赔偿金58048.8元（14512.2元／年×20%×20年），6、营养费5000元，7、精神损害抚慰金10000元。以上损失共计134678.9元。经原告多次催要被告一直找借口拖延拒绝支付任何赔偿费用。被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》等法律相关规定，原告特提出上述诉讼请求，请依法判决。诉讼过程中，原告曾太全变更诉讼请求为：一、请求法院判决被告赔偿原告各项损失共计113560.3元；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：从医疗费减除21118.6元所得出的。
被告科锐公司辩称：一、本案事实。原告与被告之间不存在劳动合同关系。原告举证的劳动合同，是原告为了获得建筑工程意外险的保险赔偿而要求被告补签的合同，不是双方真实的意思表示，不具有真实性和合法性。原告只是被告转承包方工头的雇员，与被告无直接关系。对于原告在工地发生意外，原告或亲属朋友并没有向被告及时汇报，安全监察部门也没有进行过调查，被告至今对事故的具体情况仍然一无所知。二、本案事故发生的原因不明。任何安全生产事故，必须经过安全监察部门介入，才可以判定事故原因。如果由于受伤者本人故意或重大过失，又或者醉酒、干私活等，其本人是要承担主要责任的。原告声称2015年10月13日发生事故，但长时间不向劳动人社部门申请工伤认定，更加使得事故原因无法查考。人社部《工伤认定办法》第四条：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出。第五条：用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。从上述法规规定可知，用人单位在事故后30日不申请工伤认定，劳动者本人或家属是可以自行申请工伤认定的。也就是说，事故发生在2015年10月13日，伤者及家属没有向被告方报告，但应当在2015年11月13日至2016年11月13日这一年内向劳动人社部门申请工伤认定。原告方在2017年5月才申请工伤认定，显然丧失了时效利益，被驳回是意料之中的事，其过错在原告方。原告在发生事故后向被告方隐瞒，既不向安全监察部门反映，又不申请工伤认定，一而再地丧失了公权力部门介入调查的机会。我们认为原告之所以百般隐瞒，是因为原告自身的重大过错造成事故，所以要隐瞒，其自身应当承担主要责任。三、本案索赔项目及鉴定结论没有法律依据，不能作为证据使用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条第一款：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。从上述规定可知，原告主张与被告存在劳动合同关系，应当按照《工伤保险条例》的规定办理，根本不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行起诉，而本案原告所有起诉索赔的项目，都是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目进行列举，起诉所适用法律错误。另外，《广东省工伤保险条例》第三章的规定，劳动者应当接受劳动能力鉴定，劳动功能障碍划分伤残等级，由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。原告在本案中委托交通事故鉴定机构进行伤残等级鉴定，而且依据的是工伤认定标准，显然牛头配上马嘴，乱了套。鉴定机构不合法、鉴定程序不合法。即便不存在上述违法情形，被告方也是有权利申请重新鉴定的，因为原告方的鉴定属于单方委托鉴定，不属于司法鉴定，只有双方认可的或人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，才具有证据效力。
原告围绕诉讼请求依法提交了原告的身份证复印件、营业执照、企业机读档案登记资料、劳动合同书、证人证言、考勤表、工资签收单、病历资料、发票、司法鉴定意见书、发票、身份证复印件、短信通信纪录截图、工伤认定申请不予受理决定书。
被告在诉讼过程中对原告单方自行委托以“工伤标准”所做的鉴定报告提出异议，并申请对广东国泰法医临床司法鉴定所作出的“粤国司鉴所[2016]临鉴字第B325号”《司法鉴定意见书》进行重新鉴定。本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心于2018年3月22日出具南方医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第393号鉴定意见书，鉴定意见为：曾太全右手多发性损伤不构成残。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年10月13日，原告曾太全在被告科锐公司工地上操作切割机切割钢筋过程中，切割机砂轮片突然爆裂致原告右手受伤。事故发生后，同事罗仁先、张洪、张宗财、张洪智陪同原告到茂名市中医院进行门诊及住院治疗。原告于2015年10月29日出院，共住院16天。用去门诊医疗费207.50元和住院医疗费20911.10元。原告的出院诊断为：中医诊断：骨折（气滞血瘀），西医诊断：1、右手第3掌骨远端开放性粉碎骨折并掌指关节毁损，2、右手第4掌骨多段粉碎性骨折。建议：1、出院后继续行无负重功能锻炼，术后每个月回我院复查DR，并根据结果行进一步功能指导锻炼。骨折愈合后，行内固定物取出术，二期手术费用约壹万元，2、住院期间留陪人壹名，并加强营养，出院后全休三个月，3、如有不适，及时门诊复诊。2015年12月9日，原告到茂名市中医院进行门诊复诊治疗，用去门诊治疗费207.5元。2016年12月1日，原告曾太全委托广东国泰法医临床司法鉴定所对其按照“工标”进行伤残程度评定。2016年12月3日，广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所[2016]临鉴字第B325号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曾太全之伤，系因本次外伤所致。构成“工标”9级伤残。2017年3月31日至4月6日，因右手第3、4掌骨骨折需进行内固定手术，根据医嘱要求，原告第二次回茂名市中医院住院治疗进行手术，共住院5天。原告的出院诊断：中医诊断：骨折术后（气滞血淤）西医诊断：右第3、4掌骨骨折内固定术后。出院医嘱：1、出院后每天回我院门诊换药，并于切口愈合后拆线。2、如有不适，及时门诊复诊。2017年4月19日，原告曾太全再次委托广东国泰法医临床司法鉴定所按“保险标准”对曾太全进行伤残程度评定，4月24日，广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所[2017]临鉴字第285号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曾太全之伤，系因本次外伤所致。构成“工标”9级伤残。原告曾太全于2017年5月27日向茂名市茂南区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，茂名市茂南区人力资源和社会保障局作出茂南人社工不字[2017]第40号工伤认定申请不予受理决定书，决定内容为：“你于2015年7月12日入职广东科锐建设工程有限公司。2015年10月13日在工作中受到伤害，2017年5月27日向本局提出认定申请。不符合《工伤保险条例》第十七条第二款、《工伤认定办法》第五条有关受理时效的规定，现决定不予受理。”。2017年6月9日，原告曾太全以科锐公司为被告，请求判如所诉。诉讼过程中，被告对原告单方自行委托以“工伤标准”所做的鉴定报告提出异议，并申请对广东国泰法医临床司法鉴定所作出的“粤国司鉴所[2016]临鉴字第B325号”《司法鉴定意见书》进行重新鉴定。本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心于2018年3月22日出具南方医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第393号鉴定意见书，鉴定意见为：曾太全右手多发性损伤不构成残。
另查明，被告科锐公司抗辩称原告曾太全是被告科锐公司转包的第三方工头雇佣到被告处工作的。由于原、被告均未向本院提供第三方工头的身份信息，故本院对该意见不予采纳。2015年9月、11月原告在被告劳务作业人员考勤表显示是全勤。被告科锐公司劳务作业分包人员委托代发劳务报酬2015年9月、11月签收单显示有原告曾太全的签名。原告在发生事故后，于2017年4月1日才与被告科锐公司补签上述约定内容的《劳动合同书》。双方主要约定：一、合同期限以完成一定工作任务为合同期限，一定工作任务为桥梁工程。二、原告的劳动岗位为从事建筑工程模板制作及安装、砼浇注工作。三、劳动报酬具体支付办法和标准为：工资按完成完成工作量计算，具体如下：月基本工资2000元+完成模板安装3元/m2+砼浇注0.5元/m3。
本院认为：原告曾太全在被告科锐公司工作期间签领的报酬属于劳务报酬，且在被告考勤记录也是劳务作业人员考勤。以上事实有原告提供的证据证实。虽然原、被告双方签订了一份劳动合同，但是该份劳动合同是在涉案事故发生后签的，且原告在被告工作期间只是领取了工资报酬，没有享有保险、福利待遇等。故本院认定原、被告双方不存在劳动关系，双方的关系属于劳务关系。因原告是在为被告承包的涉案工程提供劳务的过程中因劳务自己受到损害的，故本案的案由应定性为提供劳务者受害责任纠纷。
关于涉案事故的责任划分问题。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，因原告是在为科锐公司承包的涉案工程提供劳务的过程中因劳务自己受到损害的，原告作为成年人在提供劳务活动中具有谨慎注意自身安全的义务，对其自身遭受的人身损害存在一定的过错，应负事故的次要责任，故本院酌定原告对涉案事故承担30％的责任，被告科锐公司承担70％的责任。
在本案审理过程中，被告科锐公司对原告单方鉴定的结果提出异议，因此向本院申请鉴定，本院委托南方医科大学司法鉴定中心对原告曾太全的伤残程度进行鉴定，原告也配合鉴定中心进行鉴定，该中心的鉴定程序合法、适用标准正确，对该中心的司法鉴定意见书应予采信。至于原告对鉴定机构参照道路交通事故标准作出的鉴定结果提出异议，认为该标准已于2017年1月1日废止的问题。因本案事故发生于2015年10月13日，故适用该标准并无不妥。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据上述规定，原告因涉案事故导致的损失分析认定如下：
1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，原告的医疗为门诊医疗费207.50元、两次住院医疗费分别为20911.10元和7957.90元，合计29075.90元，原告请求7957.90元，符合法律规定，本院予以认定。
2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告的月工资为2000元。因原告住院16天，出院医嘱原告需全休3个月，第二次住院5天，故原告的误工费应为7400元（2000元/月÷30天×16天+2000元/月×3个月+2000元/月÷30天×5天）。原告请求超出部分，依据不足，本院不予支持。
3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，因原告两次住院共21天，医嘱注明住院期间留陪护人1人，参照茂名当地护工从事同等级别护理120元/天的计算标准，故原告的护理费应为2520元（120元/天×21天）。原告的请求954.2元，合理合法，本院予以支持。
4.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，因原告住院21天，故参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》第七项伙食补助费100元/天的标准计算，原告的住院伙食补助费应为2100元（100元/天×21天）。原告请求超出部分，本院不予支持。
5.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，本院依法委托的南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见为，原告曾太全右手多发性损伤不构成残。因原告不构成伤残，故原告请求58048.8元，依据不足，本院予以驳回。
6、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，虽然原告未向本院提交证据证实所需的营养费用，但医嘱注明原告需要加强营养，以及涉案事故造成原告右手第3掌骨远端开放性粉碎性骨折并掌指关节毁损以及右手第4掌骨多段粉碎性骨折，本院酌定营养费为420元（20元/天×21天），故原告请求营养费超出部分，本院不予支持。
7、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”，以及第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”的规定，南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见为，原告曾太全右手多发性损伤不构成残。故原告请求精神损害抚慰金10000元，依据不足，本院不予支持。
综上，原告的总损失为医疗费7957.90元、误工费7400元、护理费954.2元、住院伙食补助费2100元、营养费420元，合计18832.1元，均属合理损失，被告应予以赔偿。根据前述的责任划分，被告承担70％的赔偿责任为13182.5元（18832.1元×70％）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第九条规定，判决如下：
一、限被告广东科锐建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿13182.5元给原告曾太全；
二、驳回原告曾太全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
受理费2994元（原告曾太全已预交），由原告曾太全负担2646元，被告广东科锐建设工程有限公司负担348元。该案件受理费由被告广东科锐建设工程有限公司于履行本判决义务之时一并迳付原告曾太全，本院不作另行退收。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 萧伟权
人民陪审员 林 司
人民陪审员 黎 娜
二〇一八年七月六日
书 记 员 何 涛