山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1336号上诉人（原审原告）：谭雪梅，女，1971年6月10日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：吴长珍（谭雪梅之夫），住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审被告）：山东丰元化学有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区东顺路1227号。法定代表人：赵光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺成柱、闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人谭雪梅因与被上诉人山东丰元化学有限公司（以下简称丰元公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2017）鲁0405民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭雪梅上诉请求：1.纠正一审法院避而不判定谭雪梅受到“事故伤害”的事实；2.纠正一审法院避而不判定丰元公司违反《职业病防治法》第七十二条、第五十五条、第五十六条、第五十七条，以及违反《山东省贯彻实施办法》第二十一条、第二十六条的行为；3.请求二审法院判决丰元公司还应向谭雪梅赔偿在诊断及医学观察期间的费用3.018万元、停工留薪期工资56443.8元、经济补偿金53520.82元、定期复查费16061元、风险金6千元、精神抚慰金2万元、精神抚恤金1元；4.判令丰元公司道歉；5.判令丰元公司提供不违反法律法规的证据及本该给谭雪梅的劳动合同；6.丰元公司承担上诉费用。事实和理由：谭雪梅系丰元公司职工。谭雪梅自2004年2月至2016年4月25日，在丰元公司草酸和硝酸钠车间接触草酸、氮氧化物、硝酸、高温等有害物13年7个月。谭雪梅于2016年4月25日21时左右，看见另一车间泄露浓烟，主动跑去关上制作硝酸的空压机，避免了事故扩大，同时谭雪梅吸入了有害气体，由此造成“事故伤害”（台人劳伤字[2016]45号）。谭雪梅由台儿庄人民医院急诊科转往山东齐鲁医院中毒科，当夜凌晨2点30分抢救诊断“气体成份不详，吸入量不详，随时可能出现呼吸困难，心律骤停”（病历），××变，右肺钙化灶”。生命危垂，人命关天，医生急着催要吸入气体成份，吸入量，产品及流程，需要厂家提供，电话一再哀求生产厂长和车间主任，始终从抢救到出院没有提供（医师视频及记录）。丰元公司直接违反《职业病防治法》五十五条“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断”。由于丰元公司不提供：谭雪梅接触有害物职业史，谭雪梅所在的车间岗位，生产品样品，生产流程等资料，专家到厂不开门，直到台儿庄区生产安全局无法推卸责任，协调取出有关资料，至少跑了百次来回，7个月后才得到鉴定结果。又经半年后的伤残鉴定，劳动仲裁不支持经济补偿，从2017年10月26日到2018年3月29日拿到判定书，又经过半年。治疗费、鉴定费、检查费都设有兑现。台儿庄区人力资源和社会保障局只给单位说话，所以工伤保险待遇也无法兑现。因此，造成谭雪梅生活极端贫困，精神很大损害。谭雪梅自“事故伤害”日起，丰元公司只发1个月的1240元生活费，二年来，全凭丈夫在台儿庄大酒店打工每月1300元度日，家有两个大中专学生，母亲93岁，婆婆90岁，公公89岁。已经欠债几万，盼望快审快判。另外，谭雪梅在住院治疗鉴定工伤期间，只发1个月的生活费，其他职工的3000元风险金按6000元支付，对谭雪梅只按原数3000元支付，显然违背《工伤保险条例》“停职留薪期间内工资福利待遇不变”的规定。综上，谭雪梅在生命垂危时得不到“单位应当及时”配合救治，单位应当道歉。谭雪梅在车间吸了草酸、硝酸、氮氧等有害气体13年7个月，“右肺钙化灶”了，需要长期检查治疗。依据《职业病防治法》第五十八条和《安全生产法》第五十三条，《职业病防治法》第四十六条（一）、第三十八条（一）、（二）款，和《劳动合同法实施条例》第十八条（十）款，《职业病防治法》第七十二条（十一）款、第五十五条、第五十六条、第五十七条，以及《山东省贯彻实施办法》第二十一条、第二十六条，《劳动法》第四十七条，应支付经济补偿金49000元和风险金6000元，解除合同后需要每半年到枣庄矿务局职业病科复查365元费用，到七十岁总计16061元。另依据《侵权责任法》第二十二条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，支付精神损害赔偿20000元。特上诉至二审法院，请依法依理裁决。丰元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谭雪梅的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回谭雪梅的上诉请求，维持原判。谭雪梅向一审法院起诉请求：1.依法判令丰元公司支付谭雪梅一次性伤残就业补助金等共计189886元，在诉讼过程中谭雪梅将诉讼请求变更为195999.2元；2.诉讼费用由丰元公司承担。一审法院认定事实：丰元公司承认谭雪梅发生工伤是事实；丰元公司为谭雪梅办理了工伤保险。一审法院认为，丰元公司承认谭雪梅在本案中主张的事实，故对谭雪梅主张的事实予以确认。谭雪梅系丰元公司的职工，双方存在事实劳动关系。谭雪梅月平均工资为3167.77元。谭雪梅在入职时交纳了3000元风险金。2016年4月25日，谭雪梅在工作过程中受伤，被枣庄市台儿庄区劳动和社会保障局认定为工伤。2016年8月23日，谭雪梅被枣庄矿业集团公司劳动卫生职业病防治所诊断为职业病。2016年12月20日，谭雪梅被枣庄市台儿庄区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年6月30日，谭雪梅经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级，无生活自理障碍。谭雪梅依法向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年10月12日，该仲裁委作出了裁决结果。后谭雪梅不服该裁决结果向一审法院提起诉讼。谭雪梅要求支付一次性伤残就业补助金70988元符合相关法律法规规定，予以支持。因谭雪梅受伤期间，丰元公司为谭雪梅缴纳社会保险，其中个人承担部分2689.69元，应予以扣除。故谭雪梅的一次性伤残就业补助金为69298.31元。谭雪梅要求14个月的停工留薪期工资无法律依据，不予支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，支持谭雪梅3个月的停工留薪期工资。谭雪梅的停工留薪期工资为9503.31元。因丰元公司在谭雪梅受伤期间为其发放1240元生活费，应当在谭雪梅的停工留薪期工资中予以扣除。谭雪梅的停工留薪期工资应为8263.31元。谭雪梅受伤住院期间，丰元公司未派人护理，也未支付护理费用。谭雪梅住院期间由其丈夫吴长珍护理，护理人员吴长珍为城镇居民。谭雪梅要求护理费1011.2元，于法有据，予以支持。谭雪梅要求经济补偿金49000元，无法律依据，不予支持。谭雪梅入职时交纳3000元风险金，其要求给付风险金6000元，无法律及事实依据，不予采纳。丰元公司应给付风险金3000元。谭雪梅要求精神损害抚慰金20000元，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条之规定，谭雪梅可另行起诉。依照《中国人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，判决：一、原告谭雪梅与被告山东丰元化学股份有限公司解除劳动合同关系；二、被告山东丰元化学股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告谭雪梅一次性伤残就业补助金69298.31元、停工留薪期工资8263.31元、护理费1011.2元、风险金3000元；三、驳回原告谭雪梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东丰元化学股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审查明的事实，谭雪梅于2016年4月25日在工作过程中受伤，劳动行政部门依法认定为工伤，其应享受并落实相关工伤保险待遇。由于丰元公司为谭雪梅缴纳了工伤保险，因此，谭雪梅依照《工伤保险条例》规定应由保险基金支付的费用，谭雪梅诉请丰元公司承担支付责任，与法律规定不符，本院不予支持。一审判决所确定的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费，合法有据；谭雪梅主张双倍返还风险金，于法无据，一审判决不予支持，裁判适当。谭雪梅提出丰元公司道歉等请求，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，谭雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭雪梅负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李政远审判员  李 帅二〇一八年八月二十九日书记员  张 鑫