河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终833号
上诉人（原审原告）：韩太平，男，1988年12月17日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：孙建霞、丁娟，济源市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）：济源市宏兴新型建材厂，住所地：济源市承留镇北勋村。
执行事务合伙人：孔建东，该厂厂长。
委托诉讼代理人：孔红征，河南愚公律师事务所律师。
被上诉人：王胜利，男，1986年7月10日出生，汉族，住济源市。
被上诉人：孔建东，男，1977年3月13日出生，汉族，住济源市。
被上诉人：成守才，男，1945年4月25日出生，汉族，住济源市。
被上诉人：成永峰，男，1979年11月26日出生，汉族，住济源市。
上诉人韩太平、上诉人济源市宏兴新型建材厂（以下简称宏兴建材厂）因与被上诉人王胜利、孔建东、成守才、成永峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初7405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩太平及其委托诉讼代理人孙建霞、丁娟，上诉人宏兴建材厂的委托诉讼代理人孔红征，被上诉人王胜利到庭参加诉讼。被上诉人孔建东、成守才、成永峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩太平上诉请求：撤销一审判决，改判王胜利赔偿韩太平158188.77元（不服一审判决金额为66056.1元），宏兴建材厂、孔建东、成守才、成永峰对上述债务承担连带责任。事实和理由：1、一审判决划分责任比例错误。一审法院查明韩太平与王胜利系雇佣关系，韩太平在从事雇佣活动中受伤，工作期间雇主王胜利并未提供任何安全防护措施，此次事故是突发的不可预见的，韩太平只是听从雇主的安排从事雇佣活动提供劳务，并不存在过错。2、一审判决对韩太平的医疗费、营养费、护理费、误工费计算标准错误。关于医疗费，一审已经查明韩太平在一审治疗期间购买矫形器和胸腰椎固定支具花费986元，购买人血白蛋白花费1440元，该两项花费应当计算在韩太平的医疗费中。关于营养费，应按照每天30元的标准计算为2580元。关于护理费，事故发生时间是2017年4月27日，护理费应按2017年居民服务业和其他服务业36848元/年的标准计算为17363.4元，一审判决按照2016年居民服务业标准计算是错误的。韩太平虽然户籍在农村，但是2012年已经在济源北海办事处龙泉湖畔购买房产并居住于此，且长期从事建筑行业，收入来源于城镇，因此对误工费应按照河南省2017年建筑行业在岗职工的平均工资44753元/年的标准计算，并且韩太平的出院医嘱为休息两个月，所以误工天数应按照医嘱多计算60天，误工费应为17901.06元。3、孔建东、成守才、成永峰是宏兴建材厂的合伙人，普通合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，虽然一审中成守才、成永峰拿出退货协议称其二人在2012年5月2日已经退出合伙，即便存在退伙的情况，宏兴建材厂也没有及时变更工商登记，退伙协议仅仅是合伙内部的约定，不能对抗第三人。
宏兴建材厂辩称，1、一审判决韩太平自己承担20%的责任是正确的，韩太平存在明显过错，应当适当减轻侵权人的责任。2、关于韩天平上诉称的器具花费和白蛋白的费用支出，如经质证该费用属实的话，可以计算在损失数额内。3、关于营养费，一审按照每天15元的标准计算并无不当，韩太平要求按照每天30元计算不应得到支持。4、关于护理费和误工费，一审计算正确，韩天平称自己在龙泉湖畔购房居住，但并未提供证据，一审按照农村居民纯收入标准计算该两项费用是正确的。其他意见同宏兴建材厂的上诉意见。
王胜利辩称，1、韩太平自己从事钢结构工作多年，其干活应该带上安全帽、系好安全带，一审判决韩太平自己承担20%责任是正确的。2、韩太平的器具花费和白蛋白花费应提供票据。3、韩太平要求营养费按照每天30元标准计算不合理，一审判决护理费和误工费正确。4、孔建东、成守才、成永峰应承担连带责任，虽然有退伙协议，但应以工商登记为准。
孔建东、成守才、成永峰未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。
宏兴建材厂上诉请求：撤销一审判决中由宏兴建材厂承担连带责任的部分，驳回韩太平要求宏兴建材厂承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：1、宏兴建材厂不应对韩太平承担赔偿责任，一审法院认定证据错误。一审中，宏兴建材厂提交了该厂与王胜利签订的合同，合同第五条明确约定，施工期间一切安全事故均由王胜利承担，该条款是双方对施工期间安全事故责任承担主体的约定，并非免除对被侵权人承担赔偿责任的免责条款，该条款是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为真实有效，因此，宏兴建材厂不应对韩太平承担赔偿责任。2、宏兴建材厂不应承担全部连带责任，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条明确规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，即使认定宏兴建材厂应承担连带赔偿责任，应该根据责任大小确定赔偿比例，宏兴建材厂承担的赔偿比例不应超过韩太平应承担的过错比例。
韩太平辩称，1、韩太平对王胜利和宏兴建材厂签订的合同并不知情，该合同不能对抗善意第三人。2、宏兴建材厂作为工程发包方，并未审查王胜利是否具有相应资质和安全生产条件，而将工程违法发包，对事故发生具有过错，合同中的免责条款是为了逃避法律责任，应为无效条款。根据人身损害赔偿司法解释的规定，宏兴建材厂应当与王胜利承担连带赔偿责任。
王胜利辩称，其和宏兴建材厂签订了合同，韩太平发生事故时所干的活不在合同之内，韩太平等人在高处干活，宏兴建材厂在施工地点的下方堆放有小铁车等，韩太平掉下后摔在小铁车上，宏兴建材厂应承担连带责任。
韩太平向一审法院起诉请求：
一审法院认定事实：韩太平系王胜利雇佣的工人。宏兴建材厂在工商部门登记的性质是普通合伙企业，2016年合伙人变更为孔建东、成守才、成永峰。2017年1月23日，王胜利以济源胜利钢结构施工有限公司的名义与宏兴建材厂签订一份建设5000平方米钢结构的合同，约定在宏兴建材厂物料堆放场建造一个物料堆放钢结构大棚，建设面积5000平方米，工程造价每平方米80元，共计400000元，总工期20天，2017年2月底全部施工完毕，施工期间一切安全事故均由济源胜利钢结构施工有限公司承担。2017年4月27日，王胜利和韩太平到宏兴建材厂铺设钢结构大棚棚顶，韩太平未佩戴安全防护设备走到宏兴建材厂未拆卸的旧棚顶时，因旧棚无法承受韩太平重量折断，韩太平从旧棚顶跌落受伤，后韩太平被送往济源市人民医院住院治疗，2017年7月22日出院，共住院86天，出院诊断：重型颅脑损伤、胸6-8椎体及小关节多发骨折、双肺挫伤、双肺局部实变、左侧气胸及双侧胸腔积液、胸骨柄骨折、双侧肋骨多发骨折、颈椎骨折、左胫骨上段骨折、左髌骨下极骨折等，住院病历显示陪护两人。韩太平住院医疗费用为200349.25元，门诊医疗费用6464.29元。出院后，韩太平购买矫形器和胸腰椎固定支具共支出986元，韩太平购买人血白蛋白支出1440元。韩太平住院治疗期间，王胜利为韩太平垫付医疗费用91975.23元。另事故发生后，王胜利在韩太平其他雇主处购买了其他雇主为韩太平购买的意外伤害保险。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。韩太平作为王胜利的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，宏兴建材厂作为发包人，未审查王胜利的资质，应视为宏兴建材厂应当知道王胜利作为接受发包业务的雇主没有相应资质，故宏兴建材厂应当与王胜利承担连带赔偿责任，韩太平要求王胜利和宏兴建材厂承担赔偿责任，理由正当，证据充分，该院予以支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。宏兴建材厂作为普通合伙企业，韩太平在未就合伙企业财产执行不能的情况下，要求孔建东、成守才和成永峰承担赔偿责任，理由不当，证据不足，该院不予支持。
本案系韩太平在高空作业中发生的事故，韩太平作为完全民事行为能力人，到高空作业时，未佩戴安全防护设备，亦未对现场旧棚的情况尽到谨慎防范义务，未完全尽到安全注意义务，对本案事故的发生存在一定过错，应当减轻侵权人的责任，根据本案实际情况，该院酌定韩太平承担20%的责任。参照河南省2017年度农村居民人均纯收入和2016年度河南省居民服务和其他服务业平均工资等情况，韩太平的损失有：1、医疗费206813.54元；2、住院伙食补助费30元/天×86天=2580元；3、营养费15元/天×86天=1290元；4、护理费33857元/年×86天×2人=15954.53元；5、误工费，因韩太平未充分举证证明其收入情况，参照河南省2017年度农村居民人均纯收入计算，即12719元/年×86天=2996.8元；6、交通费，根据实际情况，酌定为500元，共计230134.87元。王胜利和宏兴建财产应承担230134.87元×80%=184107.9元，扣除王胜利已垫付的91975.23元，还应给付韩太平92132.67元。王胜利辩称不存在过错、不应承担责任，但王胜利作为雇主，未充分举证证明已提供并要求韩太平佩戴安全防护设备，韩太平亦不认可，另亦未充分举证证明存在不承担责任的情形，故该辩解理由，不予采纳。王胜利辩称已给韩太平购买意外伤害保险、应折抵本案赔偿责任，但该保险单载明的投保人和被保险人均为韩太平，该保险保险费虽由他人出资，但应视为系韩太平投保的保险，韩太平和王胜利亦未约定发生意外事故后在该保险金理赔范围内免除王胜利的赔偿责任，故该辩解理由，证据不足，不予采纳。宏兴建材厂和孔建东辩称与王胜利签订的合同明确约定伤亡一切安全事故均由王胜利承担，在本次事故中不存在过错、不应承担责任，但宏兴建材厂与王胜利签订的免责条款违反法律规定，属于无效条款，且辩称的不应承担责任的理由于法无据，故该辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王胜利于判决生效后十日内给付韩太平92132.67元，宏兴建材厂对上述债务承担连带责任；二、驳回韩太平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3483元(缓交)，由韩太平负担1467元，王胜利负担2016元，宏兴建材厂承担连带责任。
二审中，韩太平向本院提交证据如下：1、2012年8月29日韩太平与济源吉安置业有限公司签订的商品房买卖合同一份，证明韩太平在2012年已经在龙泉湖畔购买商品房并且长期居住；2、济源大峪镇仙口村民委员会于2018年5月7日出具的证明一份，证明韩太平长期在济源打工，主要从事建筑行业。两份证据共同证明韩太平的误工费应当按照建筑行业的平均标准计算。
宏兴建材厂质证认为，对证据1的真实性无异议，但该证据不属于新的证据，并且韩太平购买房屋和在市区是否长期居住不是一个概念，不能证明韩太平的证明对象；2、对证据2，仙口村民委员会没有权利证明其村民是否在市区打工、主要从事建筑行业，该信息仙口村民委员会没有办法进行核实，对该证据不予认可。
王胜利质证认为，对证据1无异议，但是韩太平应当提供其房产证；对证据2的真实性无异议，但该证据不能证明韩太平的证明方向。
本院认证如下：韩太平提供的证据1能够证明其购房情况，但不能证明其居住情况，证据2没有其他证据相印证，本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，1、关于本案责任划分。韩太平在未佩戴安全防护设备的情况下，走到宏兴建材厂未拆卸的旧棚顶，从旧棚顶跌落受伤，其本人未完全尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，因此，一审法院酌定韩太平承担20%的责任，并无不当。2、关于韩太平的损失。医疗费的计算问题，一审已经查明韩太平购买矫形器和胸腰椎固定支具共支出986元，购买人血白蛋白支出1440元，并且韩太平在一审时已经提供了相应的发票，一审法院应将上述两项费用计算在韩太平的医疗费中，但一审法院未计算，应予纠正，因此，韩太平的医疗费应为209239.54元。营养费的计算问题，一审按照住院期间每天15元的标准计算营养费并无不当。护理费的计算问题，应按照2017年河南省居民服务和其他服务业平均工资标准计算为17364元（36848元/年×86天×2人），原审按照2016年河南省居民服务和其他服务业平均工资标准计算不当，应予纠正。误工费的计算问题，韩太平上诉称其居住在城镇，主要收入来源于城镇，但未充分举证，原审按照河南省2017年度农村居民人均纯收入计算误工费并无不当。韩太平上诉称出院医嘱休息两个月，误工费应在原审基础上多计算60天，但韩太平未提供证据证明，本院对其上诉请求不予支持。3、关于宏兴建材厂的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宏兴建材厂作为本案工程的发包人，将工程发包给没有资质的王胜利，因此，原审判决宏兴建材厂与王胜利承担连带赔偿责任，并无不当。韩太平请求孔建东、成守才和成永峰承担赔偿责任，理由不足，不予支持。综上，韩天平的损失包括：医疗费209239.54元、住院伙食补助费2580元、营养费1290元、护理费17364元、误工费2996.8元、交通费500元，共计233970.34元，王胜利和宏兴建财产应在80%即187176.27元的范围内承担连带赔偿责任，扣除王胜利已垫付的91975.23元，还应给付韩太平95201.04元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2017）豫9001民初7405号民事判决；
二、王胜利于本判决生效后十日内给付韩太平95201.04元，济源市宏兴新型建材厂对上述债务承担连带责任；
三、驳回韩太平的其他诉讼请求。
一审案件受理费3483元(缓交)，由韩太平负担1467元，王胜利负担2016元，济源市宏兴新型建材厂承担连带责任；二审案件受理费2016元，由济源市宏兴新型建材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芳
代理审判员 王淑蕾
代理审判员 琚磊磊
二〇一八年八月二十七日
书 记 员 张二鑫