山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一终字第127号
上诉人（原审原告）：杨国华，男。
委托代理人：赵新波，山东恪诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营鲁星金属制品有限公司。住所地：山东省广饶县稻庄镇王口村。
法定代表人：李振国，董事长。
委托代理人：刘雁，女。
上诉人杨国华为与被上诉人东营鲁星金属制品有限公司（以下简称鲁星公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2012）广民三初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人杨国华及其委托代理人赵新波，被上诉人鲁星公司的委托代理人刘燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨国华在原审中诉称，杨国华自2009年4月在鲁星公司工作，鲁星公司未与杨国华签订书面劳动合同，亦未为杨国华缴纳任何社会保险。2009年7月18日23时15分许，杨国华上夜班期间在工作过程中左手臂不慎被砸伤，后经广饶县人力资源和社会保障局认定为工伤。杨国华的伤情经东营市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，鲁星公司在杨国华受伤后停止发放工资，拒绝支付工伤保险待遇，基于鲁星公司违反相关法律规定，杨国华提出解除劳动合同关系，鲁星公司应当依据有关规定向杨国华支付相应工伤保险待遇、未签订书面劳动合同双倍工资及解除劳动同经济补偿金。请求依法判令：1、鲁星公司支付住院伙食补助费930元、护理费708.35元、交通费500元；2、鲁星公司支付停工留薪期工资18600元、一次性伤残补助金27900元、一次性工伤医疗补助金21217元、一次性伤残就业补助金36372元；3、鲁星公司支付未签订书面劳动合同双倍工资34100元；4、鲁星公司支付解除劳动合同经济补偿金9300元。
鲁星公司在原审中辩称，杨国华受伤后向广饶县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请所做出的仲裁裁决适用法律错误，对于停工留薪期工资及其他诉讼请求应不予支持，仲裁裁决认定鲁星公司已支付杨国华1000元款项错误，实际支付数额应是3000元。杨国华主张双倍工资及经济补偿金因没有在仲裁部门提出且已超过时限，本案不应作出处理。综上，请求依法判决鲁星公司不予支付杨国华停工留薪期工资及其他费用。
原审法院审理查明，杨国华系鲁星公司职工。2009年7月18日23时15分许，杨国华在鲁星公司上夜班期间粉碎钢丸时因吊包断带左手臂被砸伤，导致其左尺桡骨开放性骨折。杨国华受伤后于2009年7月19日入住东营市正骨医院住院治疗19天，后又因骨折术后内固定物取出术于2010年6月25日再次入住该院住院治疗12天，住院期间均由其妻子杨麦护理，杨麦系农民。
2010年12月31日，广饶县人力资源和社会保障局作出广人社工认字（2010）第505号工伤认定决定书一份，认定杨国华所发生的伤害为工伤，因鲁星公司不服该工伤认定先后向广饶县人民政府及原审法院提起行政复议和行政诉讼，后鲁星公司又因不服原审法院作出的维持工伤认定决定的行政判决向东营市中级人法院提起上诉。2011年9月29日，东营市中级人民法院做出案件按撤诉处理，各方当事人按原判决执行的行政裁定书。
2011年4月20日，东营市劳动能力鉴定委员会作出东劳鉴字（2011）326号劳动能力鉴定书一份，认定杨国华的伤残程度为九级，部分丧失劳动能力，无护理依赖。
2012年2月27日，杨国华作为申请人以鲁星公司为被申请人向广饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计121760元。2012年7月10日，广饶县劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案字（2012）第035号裁决书，裁决：1、申请人与被申请人解除劳动关系；被申请人支付申请人停工留薪期工资8298元、一次性伤残补助金11064元、一次性工伤医疗补助金21217元、一次性伤残就业补助金36372元，以上共计76951元，冲抵申请人已经领取的1000元，被申请人应向申请人实际支付75951元，被申请人在本裁决书生效后十日内支付；2、驳回申请人其他仲裁请求。因对该仲裁裁决不服，杨国华、鲁星公司分别于2012年7月31日、8月13日向原审法院提起诉讼。
杨国华发生工伤后，鲁星公司除已支付全部医疗费外，另支付各项费用共计1090元。
鲁星公司未为杨国华缴纳工伤保险费用。
东营市2008年度、2009年度工伤保险统筹地区职工月平均工资分别为2305元、2570元。
原审法院认为，杨国华在鲁星公司工作时受伤，其伤害经广饶县人力资源和社会保障局认定为工伤，杨国华应当依法享受有关工伤保险待遇。杨国华所主张的住院伙食补助费应按照其住院31天，参照有关文件规定每天补助15元计算，原审法院确定为465元；杨国华所主张的护理费应按照其住院31天，参照山东省2011年度农村居民人均纯收入8342元计算，其主张708.35元符合有关法律规定，予以支持；根据本案实际，依法确认杨国华交通费为300元；因杨国华、鲁星公司均未就杨国华发生工伤前的工资收入情况提供有效证据，原审法院认为其本人工资应以东营市2008年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2305元为标准计算为宜，参照有关规定并结合本案实际，杨国华停工留薪期应为六个月，其停工留薪期工资为13830元，杨国华所主张的一次性伤残补助金应参照上述本人工资标准按照九个月计算为20745元；杨国华、鲁星公司所签订的劳动合同于2010年6月19日期满终止，杨国华所主张的一次性工伤医疗补助金应参照东营市2009年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2570元按照七个月计算为17990元，其主张的一次性伤残就业补助金应参照上述标准计算十二个月为30840元。鲁星公司主张不应支付杨国华停工留薪期工资及其他费用于法无据，不予支持；其主张本案不应对未签订书面劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金作出处理，予以采纳，杨国华可另案处理。鲁星公司未依法为杨国华缴纳工伤保险费用，杨国华所享有的上述工伤保险待遇均应由鲁星公司予以支付。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、东营鲁星金属制品有限公司支付杨国华住院伙食补助费465元、护理费708.35元、交通费300元、停工留薪期工资13830元、一次性伤残补助金20745元、一次性工伤医疗补助金17990元、一次性伤残就业补助金30840元，以上共计84878.35元，扣除鲁星公司已支付杨国华1090元，东营鲁星金属制品有限公司再支付杨国华83788.35元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回杨国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由杨国华负担，另案案件受理费10元，由鲁星公司负担。
杨国华不服原审判决上诉称，请求撤销原判，改判住院伙食补助费为930元、停工留薪期工资为18600元、一次性伤残补助金为27900元、一次性工伤医疗补助金为21217元、一次性伤残就业补助金为36372元、未签订书面劳动合同双倍工资为34100元、解除劳动合同经济补偿金为9300元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定上诉人月工资为2305元错误，以东营市2008年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2305元为标准计算错误。上诉人提供的证据可以证实，上诉人的实际月平均工资为3100元，故上诉人停工留薪期工资六个月应为18600元、一次性伤残补助金为27900元。而原审法院“因杨国华、鲁星公司均未就杨国华发生工伤前的工资收入情况提供有效证据”，认为上诉人“本人工资应以东营市2008年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2305元为标准计算为宜”错误。退一步，如果认定上诉人的工资以东营市工伤保险统筹地区职工月平均工资为标准计算的话，也是以2012年度为宜；再退一步，以2011年度3031元为宜，而不是以2008年度为宜。二、原审判决认定上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金参照东营市2009年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2570元为标准计算错误。上诉人是2009年7月18日发生工伤，当时的工伤保险待遇为一次性工伤医疗补助金12个月、一次性残疾就业补助金15个月。执行2011年1月1日新修订的《工伤保险条例》则改为7个月、12个月，上诉人已经少享受8个月的工伤保险待遇。东营市工伤保险统筹地区职工月平均工资，以2012年度为宜；再退一步，以2011年度3031元为宜，而不是以2009年度为宜。三、原审判决采纳被上诉人意见，对未签订书面劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金未作出处理错误。山东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第30条规定：“当事人起诉后又增加属于劳动争议内容的诉讼请求的，如果所增加的诉讼请求与解决的劳动争议密切相关，且不能独立成诉的，人民法院可以一并处理。”故原审中，上诉人有权增加诉讼请求，原审法院应当一并处理未签订书面劳动合同双倍工资为34100元及解除劳动合同经济补偿金9300元。四、原审判决认定上诉人住院伙食补助费按每天15元计算为465元错误，应按每天30元计算为930元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人鲁星公司当庭答辩称，一、上诉人没有举证证明其工资收入情况，只是提交入库单等，根本无法证明工资收入。在这种情况下，只能认定上诉人的月工资为事故发生时上年度统筹地区职工月平均工资2305元。由此，上诉人停工留薪期工资为13830元，一次性伤残补助金为20745元。二、根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法规定“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”上诉人的伤残认定为九级，并且劳动合同是2010年6月19日期满，所以杨国华的一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金计算基数为2009年的2570元，即为17990元和30840元。三、被上诉人与上诉人已经签订了劳动合同，所以不存在双倍工资的问题。同时，按劳动仲裁前置程序的规定，上诉人没有对解除劳动合同经济补偿金进行劳动仲裁，而且已经过了仲裁时效，所以法院不予支持是正确的。四、2009年的住院伙食补助费规定为15元，所以应为465元。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中争议的焦点问题为：一、原审判决上诉人的住院伙食补助费为465元是否正确。二、原审判决认定上诉人的月工资2305元，并以此为标准计算上诉人停工留薪期工资13830元、一次性伤残补助金20745元是否正确。三、原审判决认定上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金参照东营市2009年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2570元为标准计算是否正确。四、上诉人在原审中请求的未签订书面劳动合同双倍工资34100元、解除劳动合同经济补偿金9300元，应否在本案中一并审理。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
关于上诉人的住院伙食补助费为465元是否正确的问题。本院认为，上诉人因工伤入住东营市正骨医院住院治疗19天，后又因骨折术后内固定物取出术再次入该院住院治疗12天，两次住院共31天。原审法院参照工伤发生时当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天15元计算，认定上诉人的住院伙食补助费为465元是正确的，应予维持。上诉人主张按每天30元标准计算住院伙食补助费无事实和法律依据，不予支持。
关于上诉人的月工资为2305元，并以此为标准计算上诉人停工留薪期工资13830元、一次性伤残补助金20745元的问题。本院认为，关于上诉人的月工资数额，上诉人主张月平均工资为3100元并在原审中提供了入库单予以佐证，被上诉人对入库单的真实性无异议，但认为该证据不能证明上诉人的工资收入情况，被上诉人应当提供反证，且上诉人的工资是由被上诉人发放的，由被上诉人提供上诉人工资数额的证据比上诉人提供更容易。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，有证据证明被上诉人持有上诉人工资数额的证据，但被上诉人拒不提供，且该证据内容不利于被上诉人。根据上述规定，应认定上诉人的月平均工资为3100元，并以此为标准计算上诉人停工留薪期工资18600元（3100元X6个月）、一次性伤残补助金27900元（3100元X9个月）。
关于上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金参照东营市2009年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2570元为标准计算的问题。本院认为，二审中，上诉人向本院提交笔迹鉴定申请书，申请对鲁星公司在原审中提交的《劳动合同》上“杨国华”三字是否为上诉人本人所写进行司法鉴定。本院认为，上诉人在原审中曾向原审法院申请对鲁星公司提交的《劳动合同》上“杨国华”三字是否为上诉人本人所写进行司法鉴定，原审法院已告知上诉人在指定期间内提交申请鉴定的相关材料并预交相关费用，上诉人在原审庭审中明确表示“放弃上次庭审要求鉴定事项的鉴定申请”。上诉人在原审中已明确表示放弃鉴定，在二审中又提出相同的鉴定申请，不符合法定程序，故对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。在本案中，关于上诉人请求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计发时间点，应根据案情具体分析不同情形来确定。对于工伤鉴定后解除劳动合同的情况，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条的规定，确定工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的时间点是劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同时。在这个时间点上，只要劳动者在终止或者解除劳动合同同时实体上是工伤并符合相应的伤残等级，就应当在这个时间点上依据有关规定享受相应的工伤保险待遇。在本案中，鲁星公司与上诉人签订的劳动合同于2010年6月19日期满终止，合同终止时上诉人尚未进行工伤鉴定。按照《工伤保险条例》的规定，职工发生工伤后应当在一定时期内及时进行工伤鉴定，用人单位及时向劳动者支付工伤待遇。但鲁星公司并未按上述规定执行，存在一定过错，故应当按工伤劳动能力鉴定结论作出时的标准向上诉人支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金为宜。上诉人的工伤劳动能力鉴定结论是2011年4月30日作出的，2011年东营市工伤保险统筹地区职工月平均工资为3031元，故上诉人的一次性医疗补助金为21217元（3031元X7个月），一次性伤残就业补助金36372元（3031元X12个月）。原审法院认定上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金参照东营市2009年度工伤保险统筹地区职工月平均工资2570元为标准计算不正确，应予纠正。
关于上诉人在原审中请求的未签订书面劳动合同双倍工资34100元、解除劳动合同经济补偿金9300元，应否在本案中一并审理的问题。本院认为，根据法律规定，劳动争议仲裁是人民法院受理劳动争议案件必经的前置程序。本案中，在广饶县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁后，上诉人在原审中向法院提出了未经仲裁的诉讼请求即未签订书面劳动合同双倍工资34100元、解除劳动合同经济补偿金9300元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”上诉人在向原审法院起诉时就提出了未经仲裁的诉讼请求，而非原审法院受理本案后增加的诉讼请求；上诉人提出的未经仲裁的诉讼请求与讼争的劳动争议具有可分性，属独立的劳动争议，不符合合并审理的条件。原审法院不予合并审理于法有据，本院予以支持。上诉人可就该劳动争议向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省广饶县人民法院（2012）广民三初字第247号民事判决第二项；
二、变更山东省广饶县人民法院（2012）广民三初字第247号民事判决第一项为：东营鲁星金属制品有限公司支付杨国华住院伙食补助费465元、护理费708.35元、交通费300元、停工留薪期工资18600元、一次性伤残补助金27900元、一次性工伤医疗补助金21217元、一次性伤残就业补助金36372元，以上共计105562.35元，扣除鲁星公司已支付杨国华1090元，东营鲁星金属制品有限公司再支付杨国华104472.35元，限于本判决生效后十日内付清；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人东营鲁星金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛金臣
审判员 侯丽萍
审判员 孟凡云
二〇一三年六月十九日
书记员 杨玉洁