新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终312号
上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司。住所地：新疆石河子市炮台镇建安路南（第八师121团团部）。
法定代表人：曹国华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王君辉，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王根胜，男，1973年2月24日出生，住石河子市。
被上诉人（原审被告）：魏平原，男，1972年2月28日出生，住第八师一二一团。
被上诉人（原审被告）：张纪平，男，1964年6月6日出生，住乌鲁木齐市。
上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人王根胜、魏平原、张纪平建设工程分包合同纠纷（一审案由：承揽合同纠纷）一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人王君辉、被上诉人王根胜、张纪平到庭参加诉讼。经本院公告送达出庭传票，被上诉人魏平原无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人天宇公司上诉请求:撤销原判决第三项，改判上诉人在本案中不承担民事责任。事实和理由：被上诉人王根胜与被上诉人魏平原之间存在承揽合同关系，被上诉人王根胜作为承揽人完成工作并交付工作成果后，被上诉人魏平原作为定作人理应履行给付报酬的合同义务。上诉人与被上诉人魏平原之间签订有内部承包合同，该合同实际是授权行为，约束被上诉人魏平原不能超越上诉人授权，否则由被上诉人魏平原承担民事责任。本案中，被上诉人王根胜与被上诉人魏平原之间形成承揽装饰协议，此协议未经上诉人追认和授权，超越上诉人与被上诉人魏平原之间签订的内部承包协议约定内容，故该承揽装饰协议对上诉人无约束力。本案属于承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，与“挂靠”没有关系。作为承揽合同纠纷，应按照合同的相对性原则处理。同时本案不存在表见代理的情形，故应由签订合同的相对方承担民事责任。另在被上诉人魏平原施工的紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼工程结算审核报告中未有承揽外墙保温及室内装饰方面的预算数据。如果发生上述费用，须由被上诉人魏平原到上诉人处作挂账处理，现被上诉人魏平原没有挂账，属于自行承担部分。上诉人出具的明细账记载全部款项已与被上诉人魏平原结算完毕。本案应由被上诉人魏平原承担责任后再向上诉人主张权利。
被上诉人王根胜辩称，工人在工地上打架闹事，上诉人进行了调解，100多万元的活，我才拿了40多万元，要钱是理所应当的。同意一审判决。
被上诉人张纪平辩称，我是被上诉人魏平原施工项目的现场负责人，负责记录每个班组的工程结算，我签字后报给被上诉人魏平原，被上诉人魏平原报给上诉人。我签字的证明是证明工程量。技术员张德算出所有工程量之后，我和张德签字证明欠多少钱。所有前期付款是上诉人转给被上诉人魏平原，被上诉人魏平原再转给被上诉人王根胜。
被上诉人魏平原既未作出答辩，也未参加本案二审庭审。
被上诉人王根胜向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款921350.90元；2.判令被告支付工程完工后拖欠工程款的银行利息176457元（2014年5月30日至2017年7月30日)；3.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年7月29日，被告天宇公司承建第八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程，并将该工程交由该公司项目经理被告魏平原承包。2013年，被告魏平原与原告签订建筑装饰工程施工合同，为第八师一二一团东野镇紫金苑B2#、B3#、B5#、B6#四栋住宅楼内施工制作外墙保温和内墙刮白。合同约定：外墙保温笨板包工包料，每平方米115元；外墙保温酚醛板每平方米l68元；内墙、顶板刮白，每平方米12元，以上三项结算空方实算。2014年5月，原告完成了外墙保温及内墙刷白施工任务。2014年5月4日，原告与和该项目部工作人员张德、朱立鹏、张纪平结算工程量，并由上述工作人员出具《预算量证明》，内容为：“保温班：现有王根胜班组在122团东野镇紫荆苑小区（B区）2#、3#、5#、6#项目部完成以下工作量：普通苯板：7800.3㎡×115元＝897034.50元；酚醛：2107.3㎡×168元＝354026.40元；内墙大白18600㎡×12元＝223200元”，以上总计工程款1474260.90元。2013年11月，被告天宇公司支付给原告材料款100000元，2014年，被告天宇公司支付给原告人工工资200000元，工程施工结束后，被告天字公司支付给原告工程款252910元。合计付款552910元，剩余工程款921350.90元。
另查明：第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#楼项目的发包方为第八师一二一团，承包方为被告天宇公司，被告魏平原为被告天宇公司项目经理。被告天宇公司与被告魏平原签订内部承包合同，将该项目交由被告魏平原。实为被告魏平原挂靠被告天宇公司承建项目，被告魏平原为实际施工人。被告张纪平为被告魏平原雇佣的工地管理人员。崔福德为该工地施工管理人员，朱立鹏为工地技术员。被告张纪平及崔福德、朱立鹏、梁某某等人均为被告魏平原雇佣工作人员。
一审法院认为，该案的争议焦点是：一、三被告的关系及责任承担；二、原告与被告间是否存在承揽合同关系；三、若存在，被告应支付数额及利息。
关于争议焦点一。本案争议项目为第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#楼，该项目的发包方为第八师一二一团，承包方为被告天宇公司，庭审中，被告天宇公司认可被告魏平原为被告天宇公司项目经理。被告天宇公司与被告魏平原签订建筑工程承包协议书。该协议书约定被告魏平原以包工包料形式承包紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼，面积为6723.09㎡，工程造价为9219481.21元，按照工程造价的7％向被告天宇公司交纳承包管理费。被告魏平原虽为被告天宇公司项目经理，实与被告天宇公司间存在挂靠合同关系，被告魏平原为该项目实际施工人。
建筑工程承包协议书第三项乙方责任与义务第2条约定：“项目部所有项目人员配置齐全，除天宇二分公司持证人员外，其余所缺应该配置人员由项目部自行组建配置。项目部组成人员应接受公司指导培训，并参加公司组织的专项会议”。根据协议约定，被告魏平原有自行组建配置工作人员的权力。被告张纪平、崔福德、朱立鹏、梁某某等人为被告魏平原聘用工作人员。被告张纪平为该项目工地管理人员。崔福德为该项目工地施工管理人员，朱立鹏为项目工地技术员。
被告天宇公司承包该项目，被告魏平原为该项目经理，且是该项目实际施工人。故被告魏平原与被告天宇公司之间为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，即“挂靠”关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业逾期挂靠的集体企业为共同诉讼人。”原告与被告魏平原签订书面的承揽合同，且原告在本案争议项目中确实承揽外墙保温工程并施工完毕，实际施工人为被告魏平原，其挂靠有资质的被告天宇公司。因此，被告天宇公司、被告魏平原为共同诉讼人，被告魏平原因履行施工合同产生的债务，被挂靠人被告天宇公司与挂靠施工人被告魏平原应当承担连带责任。
职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。被告张纪平为该项目工地管理人员，与被告魏平原系雇佣关系，被告张纪平在《预算量证明》上的签字确认行为应当认定为职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告张纪平的行为产生的法律后果应当由被告魏平原承担责任。被告张纪平不承担责任。
关于争议焦点二、三。本案中，原告与被告魏平原签订书面的建筑装饰工程施工合同。根据被告张纪平陈述及证人梁某某的证言，原告在本案争议项目中，也就是第八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目中承揽外墙保温工作。原告与被告天宇公司、被告魏平原之间存在承揽合同关系，且该合同已实际履行完毕，应当认定该合同已经成立并生效。合同履行完毕后，被告魏平原项目的工作人员张德、朱立鹏、张纪平在预算量证明上签字认可，且被告魏平原、张纪平当庭认可原告承揽外墙保温工作且施工完毕。故未支付的工程款921350.90元应当由实际施工人被告魏平原承担给付责任，被告天宇公司与被告魏平原承担连带责任。
对被告天宇公司称该公司于2014年3月24日改制，对改制之前的债务纠纷应由第八师一二一团负责清理偿还的辩解，因被告提交的企业租赁合同合同相对方为第八师一二一团与新疆永祥盛房地产开发有限公司，第八师一二一团把自己独立经营的企业（被告天宇公司)进行租赁。该合同的约定仅适用于合同相对人，对第三人无法律约束力，故该院对被告天宇公司的辩解不予采信。关于逾期付款利息，原告与被告魏平原之间并未约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。”故应从2014年5月30日起至2017年7月30日止（38个月）计算逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款利息计算，利息计算为175056元（921350.90元×6％÷12个月×38个月）。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条规定，判决：
一、被告魏平原于判决生效之日起十五日内支付原告王根胜工程款921350.90元；
二、被告魏平原于判决生效之日起十五日内支付原告王根胜工程款利息175056元；
三、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述一、二项承担连带付款责任；
四、被告张纪平不承担责任。
案件受理费14680元，财产保全费2040元（原告已预交），由被告魏平原负担（给付日期同上）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人对一审认定的事实无异议，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查：二审中，当事人均认可涉案工程已实际使用；上诉人在二审中明确表示如果欠款事实存在，对一审判决的利息计算方法无异议。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试等。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建设工程分包合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。本案是基于被上诉人王根胜与被上诉人魏平原之间因建设工程分包合同而引发的拖欠工程款纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由应为建设工程合同纠纷项下的建设工程分包合同纠纷。原判决认定案由为承揽合同纠纷不准确，本院予以纠正。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：欠付工程款数额如何确认，上诉人在本案中是否承担连带责任。
其一，关于合同的效力问题。根据查明的事实，上诉人承建第八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程后，被上诉人魏平原作为借用施工资质的施工人，将涉案工程的外墙保温和内墙刮白施工工作交由被上诉人王根胜完成，并签订了建筑装饰工程施工合同。因被上诉人王根胜无任何施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”被上诉人魏平原与被上诉人王根胜之间签订的建筑装饰工程施工合同，因违反法律的禁止性规定，故为无效。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
其二，关于工程款数额的认定问题。根据查明的事实，张德、朱立鹏、张纪平为被上诉人魏平原施工项目的工作人员，在张德、朱立鹏核实被上诉人王根胜施工内容后。张德、朱立鹏及被上诉人张纪平分别在《预算量证明》上签字确认；一、二审中，被上诉人张纪平对其签字内容亦未提出异议，故被上诉人魏平原应按照《预算量证明》与被上诉人王根胜进行结算，在扣减已支付被上诉人王根胜工程款552910元后，被上诉人魏平原应支付被上诉人王根胜剩余工程款921350.90元。关于利息损失问题，因被上诉人魏平原对一审判决未提起上诉，视为认可；二审中，上诉人亦明确表示如果欠款事实存在，对一审判决的利息计算方法无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。”一审判决对利息损失的计算合法有据，本院予以采纳。
其三，关于上诉人的民事责任问题。上诉人作为施工企业，将承建的第八师一二一团东野镇紫荆苑小区工程中的B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目承包给无施工资质的被上诉人魏平原，被上诉人魏平原作为涉案工程施工人，对涉案债务应承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人应就其非法分包行为对被上诉人魏平原欠付被上诉人王根胜工程款的行为承担连带责任。上诉人称其不承担责任的上诉理由因于法无据，本院不予采纳。另因《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》已在2015年2月4日《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》公布施行后废止，一审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条规定错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决虽认定案由及适用部分法律错误，但裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14668元，公告费320元，合计14988元，由上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 范军鸿
二〇一八年八月二十九日
书记员 蒲方圆
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