安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终484号
上诉人（原审被告）：张家口市第二建筑工程有限责任公司，住所地河北省张家口市。
法定代表人：王宝林，董事长。
委托代理人：李书生，男，1965年9月10日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。
委托代理人：牛志成，安徽王岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋召观，男，1966年10月27日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告）：蒋庆峰，男，1938年7月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。系蒋召观的父亲。
被上诉人（原审原告）：张忠兰，女，1940年7月5日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。系蒋召观的母亲。
上述三被上诉人的共同委托代理人：孙从文，安徽王善利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永杰，男，1972年4月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。
原审被告：五得利面粉公司亳州面粉有限公司。住所地亳州市。
法定代表人：丹志英，职务：经理。
委托代理人：尚栩铭，系公司员工。
委托代理人：孙浩然，系公司员工。
原审被告：李书生，男，1965年9月10日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。
委托代理人：牛志成，安徽王岩律师事务所律师。
上诉人张家口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称张家口二建）因与被上诉人蒋召观、蒋庆峰、张忠兰，被上诉人李永杰，原审被告五得利面粉公司亳州面粉有限公司（以下简称五得利面粉公司）、李书生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民一初字第03784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张家口二建的委托代理人李书生、牛志成，被上诉人蒋召观、蒋庆峰、张忠兰的委托代理人孙从文，被上诉人李永杰的委托代理人阮东，原审被告五得利面粉公司的委托代理人孙浩然、尚栩铭，原审被告李书生及其委托代理人牛志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年度五得利面粉公司进行厂房改造。同年6月15日张家口二建与五得利面粉公司签订土建工程承包合同。由后者承包该公司三千吨车间土建工程。李书生系张家口二建的项目负责人。为建设工程的需要，李书生雇请包括蒋召观、证人杨某等人为五得利面粉公司工程进行内外墙的粉刷施工。2013年3月21日，蒋召观在进行内墙粉刷时，在挪动木板的过程中，从楼上摔下摔伤。在亳州市人民医院治疗140天，花去医疗费295700.2元。期间，李书生为蒋召观垫付医疗费267809.4元。经该院委托的东升司法鉴定所鉴定，该所出具（2014）临鉴字003号司法鉴定意见书鉴定意见为：蒋召观的脑颅损伤构Ⅳ级伤残，休息270天、营养90天、护理90天，终生部分护理依赖。为鉴定蒋召观支付鉴定费1800元。蒋召观、蒋庆峰、张忠兰起诉称：蒋召观为五得利面粉公司做粉刷工作，李永杰是蒋召观的直接雇主应承担赔偿责任。五得利面粉公司将工程发包给没有资质的李书生，李书生又将部分工程分包给没有资质的李永杰，应承担连带赔偿责任，故提起诉讼，请求：1、判令五得利面粉公司、李永杰、李书生连带赔偿蒋召观、蒋庆峰、张忠兰误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等合计80000元（后依据伤残等级四级将诉讼请求增加至780000元）。2、本案诉讼费、鉴定费等有五得利面粉公司、李永杰、李书生承担。
原审法院认为：五得利面粉公司为厂房改造，与张家口二建签订土建工程，将工厂工程发包给后者承建。双方签定了协议，协议签订后张家口二建成立了项目部，并由李书生负责项目部工作，双方形成承揽合同关系。为工程需要后者雇佣蒋召观等人为其内外墙施工，蒋召观在施过程中不慎摔伤，张家口二建作为雇主应当承担相应赔偿责任。蒋召观在工作中未尽到足够的安全注意义务，本身存在一定过错，应自行负担部分责任。李书生系张家口二建在亳项目的负责人，雇请蒋召观等人为五得利面粉公司施工，其行为应视为职务行为，责任后果亦应有公司承担。无证据证明李书生将工程分包给李永杰，因此本案中李永杰不对原告承担责任。张家口二建、李书生辩称，李书生将工程发包给李永杰，后者又将工程分包给蒋召观，因无证据证明，就其抗辩理由该院不予采信。五得利面粉公司已将工程发包给张家口二建，与蒋召观不存在合同关系，也无证据证明在本案中存在过错，因此蒋召观诉请被告五得利面粉公司承担连带责任无法律依据。本案中，蒋召观的具体损失包括：医疗费295700.2元、误工费17976.6元（66.58元／天×270天）、护理费9141.3元（101.57元／天×90天）、后期护理费370730.5元（101.57元／天×365天×20年×50%）、交通费4200元（30元／天×140天）、住院伙食补助费4200元（30元／天×140天）、营养费2700元（30元／天×90天）、残疾赔偿金113372元（8098元／年×20年×70%）、蒋庆峰的被扶养人生活费18462.5元（5725元／年×5年×70%）、张忠兰的被扶养人生活费24045元（5725元／年×6年×70%）、结合蒋召观的伤残等级程度，其精神损害抚慰金酌定为40000元，共计900528.1元。上述费用由张家口二建承担80%，即赔偿蒋召观、蒋庆峰、张忠兰720422.48元（900528.1元×80%）。扣除李书生先前垫付款267809.4元，还应赔偿蒋召观452613.08元。由蒋召观自行负担180105.62元（900528.1元×20%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、张家口二建于判决生效之日起十日内赔偿蒋召观、蒋庆峰、张忠兰人民币452613.08元。二、驳回蒋召观、蒋庆峰、张忠兰对五得利面粉公司、李书生、李永杰的诉讼请求。案件受理费11600元，由蒋召观、蒋庆峰、张忠兰负担4869元，张家口二建负担6731元。
张家口二建上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。1、原审认定上诉人、李书生雇请蒋召观错误。事实是上诉人将成品库车间工程承包给李永杰，李永杰承揽成品库工程后将成品库内外墙粉刷部分工程包给蒋召观、杨某施工。2、原审称“无证据证明李书生将工程分包给李永杰”错误。蒋召观在起诉书中明确表述五得利面粉公司内外墙粉刷工程是李永杰从李书生处承包的，蒋召观从李永杰处承包的。而且证人杨某、李某两证人也证实蒋召观等人在五得利面粉公司施工的内外墙粉刷工程是从李永杰处承包的。3、原审适用法律错误。上诉人没有雇佣蒋召观。上诉人与蒋召观之间不存在雇佣关系。蒋召观与李永杰之间是承揽合同关系，应适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定判处。上诉人请求二审法院依据客观事实，改判驳回蒋召观、蒋庆峰、张忠兰诉上诉人的请求。
蒋召观、蒋庆峰、张忠兰答辩称：1、蒋召观与李永杰是雇佣关系，李永杰与张家口二建是分包关系，上诉人所说的蒋召观与李永杰是承揽关系与事实不符；2、本案中，蒋召观不应承担20%的责任。综上，应驳回上诉人的上诉请求，对李永杰应否承担责任由法院依法判决。
李永杰答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
五得利面粉公司答辩称：依法判决。
李书生答辩称：同意上诉人的上诉请求。
二审中各方当事人继续提交一审所举证据，证明目的与一审相同，相对方的质证意见亦同一审。
二审中，张家口二建除一审证据外，二审另补充：证据1、保证书及领款条据、工资发放表，证明五得利项目由李书生承包，后将土木工程分包给李永杰；证据2、协议书一份，证明目的同证据1。
针对张家口二建二审提供的证据，蒋召观、蒋庆峰、张忠兰的质证意见为：对证据1无异议，对证明目的有异议，不能证明蒋召观从李永杰处分包工程；对证据2认为没有原件，不予质证。李永杰的质证意见为：1、均不属于新证据，在三次庭审中均未提交，不具有证据效力；2、对证据三性均有异议；3、工资单及保证书即使属实，也只能证明李永杰也是张家口二建的雇佣工人，故不存在承揽或转包的事实。五得利面粉公司的质证意见为：与我公司无关。李书生的质证意见为：无异议。经庭审举证、质证，合议庭对张家口二建二审提交证据认证如下：对证据1具有真实性、合法性及于本案的关联性，对其证据效力本院予以认定。对证据2，因未提供原件核对，故不予认定。
本院二审审理查明：2012年，五得利面粉公司在亳州市谯城区工业园区建设面粉厂车间。同年6月15日，张家口二建与五得利面粉公司签订土建工程承包合同。张家口二建承包该公司三千吨车间土建工程。李书生系张家口二建的项目负责人。在工程建设过程中，李书生将该工程的内外墙粉刷劳务分包给李永杰，蒋召观受雇于李永杰，从李永杰处领取劳务报酬。李永杰无相关建筑资质。2013年3月21日，蒋召观在进行内墙粉刷时，从楼上掉下摔伤。在亳州市人民医院治疗140天，花去医疗费295700.2元。期间，李书生为蒋召观垫付医疗费267809.4元。东升司法鉴定所出具的（2014）临鉴字003号司法鉴定意见书鉴定意见为：蒋召观的脑颅损伤构Ⅳ级伤残，休息270天、营养90天、护理90天，终生部分护理依赖。为鉴定蒋召观支付鉴定费1800元。蒋庆峰、张忠兰系蒋召观的父母。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、张家口二建与蒋召观之间是否存在雇佣关系？二、原审适用法律是否正确？
关于争议焦点一：证人杨某、李某在一审中的证言均证实蒋召观与杨某、李某均是受李永杰雇请从事墙面粉刷工作，按照工作量领取报酬。同时结合二审中张家口二建提供的工人工资发放表以及李永杰保证工人工资发放到位的保证书，可以认定李永杰从张家口二建取得内外墙粉刷工程后，雇佣蒋召观等人从事墙面粉刷工作，指派工作任务，并由李永杰支付劳动报酬，因此可以确定蒋召观与李永杰之间形成雇佣关系。原审认定张家口二建与蒋召观之间形成雇佣关系错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二：关于本案适用法律问题。蒋召观与李永杰之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。据此，李永杰作为雇主，应当承担赔偿责任。根据该解释第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张家口二建作为承包人，其在分包工程时，显然应当认识到李永杰作为个人，没有建筑资质，其将工程分包给李永杰违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，其应与分包人李永杰对蒋召观的损害承担连带赔偿责任。张家口二建上诉主张蒋召观与李永杰之间是承揽合同关系，张家口二建不应承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民一初字第03784号民事判决；
二、李永杰于本判决生效之日起十日内赔偿蒋召观、蒋庆峰、张忠兰各项损失共计人民币452613.08元；
三、张家口市第二建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任；
四、驳回蒋召观、蒋庆峰、张忠兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11600元，由蒋召观、蒋庆峰、张忠兰负担4869元，张家口市第二建筑工程有限责任公司负担6731元；二审案件受理费8089元，由张家口市第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 任 静
代理审判员 郜志鹏
二〇一六年五月十八日
书 记 员 李 迪
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。