安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）芜中刑初字第00034号
公诉机关安徽省芜湖市人民检察院。
被告人吕鑫，男，1987年4月17日出生，回族，芜湖市人，中专文化，无业。2012年12月6日因涉嫌诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，2013年1月9日经芜湖市镜湖区人民检察院批准，次日由芜湖市镜湖区公安分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人谢长根，安徽深蓝律师事务所律师。
辩护人邱仲良，安徽深蓝律师事务所律师。
安徽省芜湖市人民检察院以芜检刑诉（2013）12号起诉书指控被告人吕鑫犯诈骗罪一案，于2013年9月16日向本院提起公诉。本院于2013年9月17日立案受理后依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员徐彬出庭支持公诉。被告人吕鑫及其辩护人谢长根、邱仲良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省芜湖市人民检察院指控：2011年被告人吕鑫对被害人吴某、王某乙、徐某乙谎称进行孵化器项目投资，要求三人加入。三名被害人轻信了被告人吕鑫的说法，分别投资入股。被害人吴某于2011年5月将之前借给吕鑫的100万元转化为投资款，被害人王某乙、徐某乙于2011年9月开始分别陆续交给被告人吕鑫共计投资款100万元和244万元。被告人吕鑫在陆续获得这些投资款后，并未将钱款用于经营孵化器项目，而是用于购买豪华轿车、境外旅游及到澳门赌博等方式予以挥霍。三名被害人在交付投资款后，关注项目进展情况，但被告人吕鑫编造各种理由搪塞被害人。在案发前，犯罪嫌疑人吕鑫迫于被害人要求还款的压力，归还了被害人的部分投资款，至案发尚有369万元无法归还。后为躲避被害人追款被告人吕鑫离开住所，隐匿行踪。
经网上追逃，2012年12月5日，被告人吕鑫在芜湖市香格里拉小区被民警抓获归案。
公诉机关针对上述指控当庭出示以下证据：1、书证：借款合同及借条、银行汇款票据、银行账户交易明细、抓获经过等；2、证人徐某甲、王某甲、晋松、阚某、林某等人的证言；3、被告人吕鑫的供述与辩解；4、被害人吴某、王某乙、徐某乙的陈述；5、辨认笔录证据。公诉机关认为：被告人吕鑫以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款369万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定应当以诈骗罪追究其刑事责任。本院为保护公民人身权利不受侵犯，打击严重刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人吕鑫辩称：其没有谎称投资，没有将钱用于挥霍，没有骗取他人钱财，不应当以诈骗罪追究其刑事责任。其辩护人辩护提出：起诉书指控的涉案444万元投资款和369万元无法归还，事实不清，缺乏证据，不足以认定，吕鑫与三被害人之间有借有还的经济往来，尚未依凭据结算，实际吕鑫已归还三人258.2万元，起诉书指控吕鑫陆续收取投资款444万元中，只剩下186万元没有归还，另外，吴某购买宝马轿车时，吕鑫为其垫付了721020元，2010年至2011年底，吕鑫按月息3分5支付吴某的利息也未计算在内；起诉书指控被告人吕鑫以非法占有为目的，虚构事实骗取369万元钱款与事实不符，吕鑫是明确告知三被害人想搞实体项目，孵化器项目不是具体的实体项目，而是途径和方法，三被害人是自愿陆续把钱交给吕鑫，吕鑫也进行了实体项目的操作，足以说明吕鑫不具有非法占有的目的，吕鑫的行为不符合诈骗罪的四个构成要件。综上，请求法院查明事实真相，依法准确认定，对本案作出公正的裁判。
经审理查明：被告人吕鑫与被害人吴某以前系同事关系，2010年底、2011年元月被告人吕鑫通过吴某分别认识了被害人王某乙和徐某乙。2011年被告人吕鑫在无自有资金的情况下对被害人吴某、王某乙、徐某乙谎称进行孵化器项目投资，要求三人加入。三名被害人轻信了被告人吕鑫的说法，分别投资入股。被害人吴某于2011年5月将之前借给吕鑫的100万元转化为投资款，被害人王某乙、徐某乙于2011年9月开始分别陆续交给被告人吕鑫共计投资款100万元和244万元。被告人吕鑫在陆续获得这些投资款后，并未将钱款用于经营孵化器项目，而是用于购买豪华轿车、境外旅游及到澳门赌博等方式予以挥霍。三名被害人在交付投资款后，关注项目进展情况，并要求撤资，但被告人吕鑫编造各种理由搪塞被害人。案发前，被告人吕鑫迫于被害人要求还款的压力，归还了被害人的部分投资款，至案发尚有369万元无法归还。后为躲避被害人追款被告人吕鑫离开住所，隐匿行踪。
2012年12月5日，被告人吕鑫在芜湖市香格里拉小区被民警抓获归案。
另查明：在侦查阶段，公安机关于2013年6月5日冻结了被告人吕鑫的母亲沙秋萍在中国银行的50万元存款，该50万元系吕鑫于2011年9月15日汇入沙秋萍银行卡上。
上述事实有公诉机关提交、于庭审时宣读、出示并质证的下列证据予以证实：
一、书证
1某乙调取证据清单及材料、调取证据通知书及材料、查询存款、汇款通知书及材料、借款合同及借条、徽商银行网上银行个人转账电子回单，证实：三被害人分别借款给吕鑫的事实。
2．吕鑫购买保时捷轿车的有关资料、调取证据通知书及材料，证实：被告人吕鑫骗取他人借款后分别于2011年4月12日以931103元价格购买保时捷车Cayman；于2011年9月13日以968700以价格购买保时捷车Cayenne。后将上述两车低价转让他人。
3．接受刑事案件登记表、被告人吕鑫户籍信息、抓获经过，证实：被告人吕鑫的身份以及其系被公安机关抓获到案归案的事实。
4．关于收购东莞飞堡航模厂资产及SKYMASTER品牌协议，证实：被告人吕鑫在无资金保证的情况下与林某签订了载明“支付1000万元用于收购东莞飞堡航模厂资产及SKYMASTER品牌，并在芜湖三山投资490万元与林某合资用于共同设立芜湖飞堡航模厂”内容的协议。
二、辨认笔录，证实：吴某、徐某甲、王某乙、徐某乙、王某甲辨认出被告人吕鑫。
三、证人证言
1某乙证人徐某甲与被告人吕鑫系同学关系，其证言证实：2011年其陪吕鑫到上海保时捷4S店买车，吕鑫买了两部保时捷，一共花了200万元。2011年下半年，其和吕鑫一起去澳门玩时吕鑫告诉其赌博输了50万元。
2.证人谢某系被告人吕鑫的女友，其证言证实：被告人吕鑫在2011年10月份去广东东莞考察过大型航模项目，但这个项目没有做起来；没有听吕鑫说他做过一个孵化器的项目。其和吕鑫等人2次一起去香港、澳门、新加坡、马来西亚、泰国旅游，吕鑫买了象牙和手表，手表花了4万多元，吕鑫在澳门赌博，具体花了多少钱其不清楚。2011年11月，其曾帮助吕鑫找李某借了50万元，2011年12月中旬后，其叫吕鑫直接将钱汇给李某了。2012年2月27日，其又给吕鑫向李某借了100万元，该借款至今未还。
3.证人李某的证言，证实：其持有的中国银行卡6013826301000628371在2011年12月20日、21日收到两笔汇款，分别为22万和28万，共50万元。这两笔汇款是其借给朋友谢某的，其不知道这两笔钱是谁汇的，以为是谢某汇的。
4.证人陈某系吕鑫的前女友，其证言证实：2011年4月，其和吕鑫共同出资购买了一辆保时捷卡曼，价格96万元左右，当时她拿了20万元，吕鑫付了定金和余款，大概76万左右。车子购买发票和上牌都是她的名字。2011年9月份吕鑫让其把保时捷卡曼过户给他，其当时就把车子过户给他，吕鑫把她的20万还了。
5．证人王某甲系芜湖市人民政府政务服务中心招商办主任，其证言证实：2012年夏天吕鑫带了大型航模样机到服务中心招商办来并称有钱，想在芜湖投资生产大型航模这个项目，但吕鑫并没有实质性地投资这个项目，处于谈协议阶段，没有向政府投入任何资金，而且政府也不需要吕鑫投入资金到政府上来。除了大型航模项目，吕鑫没有投资其他项目，既没有投资孵化器项目，也没有给政府打过保证金。
6．证人晋松系芜湖市招商局工作人员，其证言证实：被告人吕鑫在和区政府谈航模项目时没有实质性投入，既没有场地租用，办公用品、公司注册，又没有在资金上投入，只是一个投资意向。
7．证人阚某的证言，证实：2011年12月份吕鑫提出想投资建航模厂，因为他和广东东莞航模厂的林老板是朋友，吕鑫拉着帮他去跑项目，承诺年薪30万，但最后一分钱也没付。2012年1月份左右，他几次带着吕鑫去东莞和林老板谈航模项目，5、6月份林老板提出条件，基本同意在芜湖设厂生产，然后他和吕鑫就在芜湖选址，最后选在三山区，并与2012年10月份左右和三山区政府签了合同。合同要求吕鑫在一个月内把公司注册好，要缴纳工厂的土地出让款的一半，大概100多万元，否则合同自动作废。他和吕鑫在跑航模项目投资上，具体花费也就是车旅费以及吃住的开销，估计在十几万左右。据他所知林老板没有拿吕鑫一分钱。吕鑫与三山区政府签订合同一个月后，三山区政府打电话找到他，说打吕鑫电话吕鑫不接。他打吕鑫电话，吕鑫说在筹集资金。后来就不知道了。
8．证人林某系东莞飞堡航模厂职员，其证言证实：其于2012年10月19日与吕鑫签订了一份收购协议。吕鑫来航模厂主要花费是车旅费和住宿费，每次来他都请吕鑫吃饭。去芜湖考察基本上是自己买飞机票，在芜湖住宿吃饭安排，有时吕鑫安排，阚某也安排了几次，他与吕鑫之间没有经济往来，在航模项目上也也没有实质性资金投入。
9．证人熊某系徐某乙的朋友，其证言证实：其曾帮徐某乙汇钱给吕鑫。
四、被害人陈述
1某乙被害人吴某的陈述证实：吕鑫以投资孵化器为由向其借款150万元，后发现吕鑫拿了钱没有投资孵化器项目，要求吕鑫还钱，吕鑫说孵化器项目虽然没有搞成，现在正在搞一个航模项目，自己不够，要求他将钱投资在航模项目上，他没有答应，至今，吕鑫还差欠他74万元无法归还。
2．被害人王某乙的陈述证实：吕鑫以投资孵化器为由向其借款139万元，后发现吕鑫拿了钱没有投资孵化器项目，要求吕鑫还钱，吕鑫说孵化器项目虽然没有搞成，现在正在搞一个航模项目，自己不够，要求他将钱投资在航模项目上，他没有答应，至今，吕鑫还差欠108万元无法归还。
3．被害人徐某乙的陈述证实：吕鑫以投资孵化器为由向其借款244万元，后发现吕鑫拿了钱没有投资孵化器项目，要求吕鑫还钱，吕鑫说孵化器项目虽然没有搞成，现在正在搞一个航模项目，自己不够，要求他将钱投资在航模项目上，他没有答应，至今，吕鑫还差欠187万元无法归还。
五、被告人吕鑫的供述和辩解，证实：我和吴某、徐某乙、王某乙有经济往来，我和他们说我在做生意，让他们把钱放在我这里作为投资的。当时和他们说，准备做个项目，搞实体，通过政府买块地，建个生产型企业。如果项目搞得好，就由我们自己来运作，如果搞不好，就搞个孵化器的项目。当时我找他们拿钱的时候，和他们说，你们把钱给我，我负责来搞项目，但是搞项目需要一、两年的时间，在这个一、两年的时间内，我叫他们不要把钱抽走。他们一共给了我500多万，从2009年年底开始，我就陆续找吴某借钱，陆续借了170多万，2011年5月份的时候，我告诉吴某要做实体项目，让他投资，他答应了，借款就变成投资。到2011年9份，徐某乙、王某乙也给了我钱。我用这些钱给自己买了两辆保时捷汽车，一辆卡宴、一辆卡曼，用了100多万，还去新加坡、马来西亚、泰国旅游花了几十万，还去澳门赌博，赌输了十几万，这些一共花了200多万。还有往来于江苏、广东找项目花了100多万，还有还给吴某、王某乙、徐某乙100多万。花在找项目的钱使用在交通费、住宿费，还有请客吃饭等招待上。我自己买车、旅游、赌博所花的200多万是因为我想先用着，等马上谈成项目赚到钱之后，有了钱再还给他们。用这些钱既没有告诉他们，也没有征得他们同意。他们在2011年上半年就开始抽钱走了。一直到2012年5月份，在这期间。他们陆续抽走200万元左右。我现在还欠他们300多万。我拿了钱之后，就积极找项目，一直没有找到合适的项目，直到2011年9月份的样子，我找到一个航模的项目，后来在和政府谈。2012年5月份，吴某、王某乙、徐某乙三人在二院找到我，我当时说过段时间才能还给他们，他们还找到我妈妈，我承诺过几个月还钱给他们，他们也同意了。后来我没有钱，还不了他们就不接他们电话，不敢和他们见面了。我曾于2012年上半年给他们写过借条，当时在徐某乙的担保公司里，他们三人都在场，他们说写一张借条好一些，亲兄弟还明算账，所以我也就写了。
以上证据均经庭审质证查实，本院予以采信。
针对被告人吕鑫的辩解及辩护人辩护意见，本院作综合评析如下：
被告人吕鑫及其辩护人提出吕鑫不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。辩护人虽向本院提交了被告人吕鑫和政府商谈引进涡轮喷气式高仿真模型飞机项目事实经过情况的相关证据以证明吕鑫没有虚构事实，而是在向三被害人借款后，用上述款项做了大量的投资航模项目工作。经查：首先被告人吕鑫将所借款项部分用于购买豪华轿车、出国旅游、赌博等奢侈性消费，而非用于投资。其次被告人吕鑫及其辩护人提供的证据仅表明被告人吕鑫曾与相关部门及有关商户接触过，表示要参与投资有关项目，而不能反映吕鑫已进行了实际性的投资或具备一定的经济实力可以投资相关经营项目，且证人阚某、林某的证言也证实吕鑫只是就投资航模项目前往东莞几次，所花费的费用也是来往的车旅费和吃住费用等，并无巨额花费存在；再次，吕鑫所讲的航模项目也仅处在意向性阶段，虽然吕鑫曾与芜湖市三山区政府签订过航模投资协议书等，但吕鑫在签订协议前并无资金，在协议签订后亦未按照协议的约定将注册资金一次性到位，更未按约交纳当年度50%土地租赁费等，现在案证据充分证明被告人吕鑫所称用于投资的钱款均来自向他人诈骗所获得的款项，并无自有资金，其至案发止，未对该航模项目投入任何资金，辩护人虽提交了涡轮喷气式高仿真模型飞机及无人机可行性研究报告，但对报告的来源无法作出合理说明，既不能提供出具报告单位的营业执照，亦未能提供出具报告单位就出具该报告的收费发票，该报告的真实性无法确认，显然不能证明被告人吕鑫对该项目进行了资金的投入；再及，从吕鑫本人在侦查阶段的多次供述以及证人徐某甲、谢某、陈某等证言来看，吕鑫某被害人上述投资款购买了2部豪华轿车、境外旅游及到澳门赌博等，这与三被害人的陈述相互印证，足以证明被告人吕鑫所称投资系虚构事实，其诈骗他人钱款未用于实际投资，而是用于挥霍消费，足以认定其对所诈骗的款项具有占有的主观故意；最后，吕鑫当初是以其准备投资孵化器项目为名办实体而将三被害人借款转为三被害人的投资款，在三被害人得知孵化器项目的实体没有任何进展后，对于吕鑫要求将该投资款转为投资航模项目时，三被害人明确予以拒绝，而被告人吕鑫拒不归还所借款项，对于所借款项去向亦不能作出合理说明。综上，吕鑫及其辩护人提供的上述证据，均不能证明吕鑫从三被害人处获得的投资款用于了孵化器项目的实际投资，对上述证据不予采信。对于吕鑫及其辩护人提出的吴某购买宝马轿车由吕鑫垫付的721020元以及吕鑫女友谢某代吕鑫归还吴某10万元，应在吕鑫打给吴某的借款117万元中予以扣除，以及谢某代吕鑫归还王某乙50万元也应在吕鑫打给王某乙的借条139万元中扣除，因上述三笔款支付的时间均发生在吕鑫向吴某、王某乙出具借款合同和借条之前，吕鑫与吴某、王某乙在此之前有经济往来，借款合同和借条的出具均是在吕鑫向其借款之后补写的，应视为双方对在前借款、还款数额的结算和确认，吕鑫庭审中辩称当初补写借条时忘记扣除的理由显然依据不足，故对此辩解也难以采信。对于公安机关扣押被告人吕鑫母亲沙秋萍的50万元银行存款，吕鑫辩解是其归还在其买保时捷车时向其母亲的借款以及辩护人认为该款属于吕鑫母亲的个人财产的意见，因无相关证据予以证实，同时吕鑫也不能说明归还其母的50万元资金的合理来源，对被告人吕鑫所主张的上述50万元系沙秋萍个人所有，依据不足，不予采信。
本院认为：被告人吕鑫以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吕鑫犯诈骗罪事实清楚，罪名正确，应予支持。被告人吕鑫到案后能如实供述自己的犯罪罪行，但其在庭审中对部分犯罪事实予以否认，且对于公安机关已冻结从其个人账户转至其母沙秋萍账户的50万元，在无事实依据的情况下仍辩解系其母个人财产，意图隐匿，拒不赔偿被害人损失，无悔罪表现。被告人吕鑫及其辩护人认为吕鑫不具备非法占有的故意、不构成诈骗罪的辩护意见，于法相悖，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月6日起至2027年12月5日止。）
二、赃款369万元予以追缴，退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 江 权
审 判 员 梁 莹
代理审判员 张 元
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 郑舒虹
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。