太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2648号
上诉人（原审被告）吕梁铁马煤焦有限公司，住所地孝义市孝南煤焦发运站。
法定代表人梁东渊，总经理。
委托代理人武灵志，山西华炬律师事务所律师。
委托代理人王亚飞，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西省投资集团融资担保有限公司，住所地太原高新技术开发区东渠路西二巷6号1幢C座9层。
法定代表人尉峻，董事长。
委托代理人高宇，男，该公司副总经理，住太原市。
委托代理人赵瑞芳，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人吕梁铁马煤焦有限公司（以下简称铁马煤焦公司）因合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小商初字第00331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁马煤焦公司的委托代理人武灵志，被上诉人山西省投资集团融资担保有限公司（以下简称省投融资担保公司）的委托代理人高宇、赵瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，本案的争议焦点是《投资合作协议》是否合法有效。判断该合同的效力应当从订立合同的主体、合同的约定内容、履行情况及是否违反法律法规强制性规定等方面综合进行分析。通过对原、被告工商注册登记及经营许可范围的审查，原、被告均为具有完全民事行为能力的法人主体。除不得从事吸收存款、发放贷款等禁止从事的经营范围外，原告有以自有资金进行投资的主体资格。
关于本案《投资合作协议》性质的认定。该合同虽冠以”投资合作”之名，但合同中明确约定原告”不参与项目建设”，并且要求被告”保证本金不受损失”，任何风险由被告承担等，该约定内容不符合”投资合作”风险利润共存的本质特点。另，在同一合同中约定条款内容不一致，应如何认定的问题。经查，虽在本合同权利义务项下亦有”按股份比例取得相应的投资收益，承担投资风险”的内容表述，但该约定对”收益风险的分配”的表述不具体，属于一般格式约定。相较而言，合同”利润分配”的约定中明确要求本金不受损失，并且细化了投资方获取收益的比例，该约定内容反映了双方当事人签订合同的真实目的，属于专门约定。其次从双方履行合同的具体情况看，被告获得投资款后未向原告反馈合作项目的进展，原告亦怠于履行投资方的职责，双方均无进一步合作的行为。综合上述情形，可以认定本案系以投资合作为形式，由原告向被告提供资金，实际不参与项目建设，保证本金并获取收益的”名为投资，实为借贷”的借贷行为。
关于原告是否具备发放贷款的民事行为能力。经审查，原告的《经营许可证》禁止其从事吸收存款、发放贷款等业务。而现行有效的由中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定，经国务院批准的《融资性担保公司管理暂行办法》（简称《办法》）第二十一条规定，融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款（二）发放贷款（三）受托发放贷款（四）受托投资（五）监管部门规定不得从事的其他活动。该《办法》虽不属于法律、行政法规，但经由国务院批准公布，体现的是国家层面对融资性担保公司经营的约束，是对融资性担保公司对外行使发放贷款民事行为的制约。《办法》中的该项约定区别于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）中对法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同的效力的判定标准。前者禁止融资性担保公司进行发放贷款业务，更系基于融资担保机构本身具有资金实力，对其发放贷款行为不加以限制必然损害其他依法具有发放贷款资质的金融机构的合法利益，冲击正常的金融市场秩序。而后者法人、其他组织之间的民间借贷合同须基于”因生产、经营需要”条件而订立，且不违反合同法第五十二条及《规定》第十四条中的无效情形方可认定为有效。另，《合同法》及《规定》中虽罗列了无效情形的内容，但并非囊括了判定合同无效的全部事由，不能通过简单套用该无效规定来判定合同效力。
综合以上，本案中原告与被告订立”名为投资实为借贷”合同的行为，不仅超越了经营范围，而且违反了国家限制经营、禁止经营、特许经营的规定，从根本上不具备订立借贷合同的民事行为能力，该合同应当认定为无效合同。被告通过无效合同取得原告1200万元的出资款项应当予以返还。自二〇一三年七月五日起，被告占用大额资金至今，原告未取得收益，客观上产生了经济损失。但原告明知其违反”不得从事贷款业务”的限制规定而发放款项；被告规避金融法规，以投资合作形式取得款项，双方均存在过错。原告自行主张其承担无效合同的50%过错责任的观点，予以采纳。其主张损失按照本金1200万元中国人民银行同期贷款利率计算，合理合法，亦予以支持。被告的辩解意见理由证据均不足，不予采信。据此判决：一、被告铁马煤焦公司在本判决生效后十日内返还原告省投融资担保公司12000000元。二、被告铁马煤焦公司在上述期限内赔偿原告省投融资担保公司12000000元本金自二〇一三年七月五日起至本判决确定之日止的中国人民银行同期贷款利息的50%。
铁马煤焦公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人省投融资担保公司签订的《投资合作协议》系双方真实意思表示的合作协议。1、从省投融资担保公司的主体资格来看，其具有投资的资格，其投资行为并未超过经营许可范围。在省投融资担保公司的经营许可业务范围中，明确写到有权”以自有资金投资”，由此可见，省投融资担保公司与上诉人投资合作”新型生态肥料项目”并未超出其经营范围。原审法院明知省投融资担保公司有权投资却忽略这一重要事实，是错误的。2、从合同性质来看，《投资合作协议》属于投资合作协议，与借款合同有本质区别。《合同法》第一百九十六条规定：借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。然而，二〇一三年双方签订《投资合作协议》第二条、第五条中明确约定双方共担风险、共享收益，且在合同第四条第四项中也明确约定”在合作期间内，乙方（省投融资担保公司）不得无故撤回合作过程中的投资款”。以上约定与到期返还借款并支付利息的借款合同有本质区别。另外，《投资合作协议》第四条第一项，只是约定乙方不参与项目的前期建设，并未约定乙方不参与项目投产后的经营。因此，原审法院认定《投资合作协议》名为投资实为借贷，系认定事实错误。3、从约定内容上来看，双方权利义务约定明确，分工明确，系真实意思表示的合作协议，并非民间借贷，原审认定事实错误。《投资合作协议》第三条第二项中明确约定乙方有权检查日常事务的执行情况；第五条第（一）款第三项中明确约定双方共同制定公司收益方案，经双方确认通过；第四项中约定甲方（上诉人）应及时向乙方提供项目财务报表和其他相关资料......；第（二）款第二项中均明确约定乙方有权检查甲方日常事务执行情况......。原审法院认为协议中约定前后矛盾，”收益风险分配”属一般条款，”利润分配”属专门约定。然而，以上这些约定均证实乙方有权了解、参与项目进展，而且从合同整体来看，双方采用股份制共担风险、共享收益系合同中明确和反复强调的，原审片面认定”利润分配”为专门约定是以偏盖全。二、原审判决适用法律错误，《融资性担保公司管理暂行办法》系七部门联合作出的部门规章，并非法律、行政法规，不应当凌驾于法律之上来适用。即使该合作项目超出了省投融资担保公司作为融资性担保机构经营许可范围，该合同也不因此认定无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定：”当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”依据以上法律规定，合同不因超越经营范围而当然认定无效。《合同法》第五十二条规定，”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，”合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”原审法院适用《融资新担保公司管理暂行办法》，既非法律，也非行政法规，并不是《合同法》第五十二条第五项规定中的适用的法律法规的范围。原审法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》对合同无效所适用的法律、行政法规的强制性规定作出解释，且明确规定不得适用行政规章的情况下，仍然对合同无效的情形作出了扩大化解释，是适用法律错误，同时也是违反合同法鼓励交易原则的。请求二审撤销一审判决，认定《投资合作协议》有效。
被上诉人省投融资担保公司答辩称：一、原审认定《投资合作协议》是名为投资合作，实为借贷合同，并以借贷关系进行实质性审查，合理合法。首先，《投资合作协议》约定的肥料项目根本不存在，且未实际履行，上诉人铁马煤焦公司签订该协议的目的是套取资金。其次，铁马煤焦公司未将1200万元资金用于项目建设，并已挪作他用，其已在一审中认可该事实。第三，本案并非答辩人的单一行为，二〇一三年七月二日当天答辩人以投资合作的名义向铁马煤焦公司及其关联企业发放多笔贷款，因此，答辩人与铁马煤焦公司之间并非企业间偶尔的资金拆借行为，而是一种贷款关系，答辩人同一天发放多笔贷款是一种经营性行为。最后，关于《投资合作协议》约定条款内容不一致问题，原审判决中已论述得十分清楚。虽然在合同权利义务项下亦有”按股份比例取得相应的投资收益，承担投资风险”的内容表述，但这些表述均不准确，属于格式性条款，是由于起草合同人员的法律素质问题而没有删掉。该合同中”利润分配”的约定为专门性约定，是合同的核心条款，明确约定了答辩人本金不受损失、收取固定收益，应以此为准，该合同实质上是一种借贷合同。因此，从上述事实可以得出《投资合作协议》实为借贷合同，原审法院认定事实正确。二、原审判决《投资合作协议》无效，合理合法。（一）答辩人不具备发放贷款的民事行为能力，该放贷行为已违反了国家限制经营、特许经营的规定，依法应当认定无效。法人的民事行为能力，是法律赋予法人独立进行民事活动的能力，该能力应当以营业执照和经营许可证规定的营业范围为限。《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条规定：”融资性担保公司不得从事下列活动：......（二）发放贷款。”答辩人营业执照的经营范围和融资担保机构经营许可证的业务范围中明确规定：”不得从事或变相从事发放贷款”。根据前述规定，答辩人不具备发放贷款的民事行为能力，该放贷行为扰乱了正常的金融秩序、违反社会公共利益，依照《民法通则》第五十八条规定，应当认定放贷行为无效。同时，答辩人发放贷款的行为，违反了国家限制经营、特许经营的规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，”当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”应当认定合同无效。（二）即便如上诉人所称《投资合作协议》为投资关系，该协议仍然无效。首先，答辩人签订《投资合作协议》时未经监管部门批准获得对外投资的经营权，无对外投资的民事行为能力，因此，该对外投资行为已超范围经营，违反国家限制经营、特许经营的规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，应当认定无效。其次，《投资合作协议》属于联营合同，合同约定答辩人本金不受损失，收取固定收益，是名为联营，实为借贷。根据《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》第四条（二）款规定，应当认定为无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被上诉人省投融资担保公司注册成立于二〇一三年六月二十七日，注册资本叁亿元整。该公司由山西省人民政府金融工作办公室负责监管，并颁发融资性担保机构经营许可证。经营范围为融资性担保业务：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。监管部门批准的其他业务：诉讼保全担保，投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，以自有资金投资。不得从事或变相从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资、非法集资及监管部门规定不得从事的其他活动。
上诉人铁马煤焦公司工商登记为自然人投资或控股的有限责任公司，成立时注册资本为3800万元，经营范围为经销生铁、吕矾土、铸件、电石，经销煤炭等。
二〇一三年七月二日，铁马煤焦公司作为甲方，省投融资担保公司作为乙方，双方签订《投资合作协议书》一份。协议约定，甲方年生产30万吨新型生态肥料项目，因资金不足，拟就上述项目吸收乙方投资款。项目预计投资30000万元，省投融资担保公司作为乙方同意以货币投资1200万元，自本协议生效后十个工作日内将上述投资款项支付甲方。项目合作采用股份制，甲方占合作项目股份的96%，乙方占合作项目股份的4%，项目的出资、利益分配和亏损承担按此股份比例分配、享有或承担。乙方同意以甲方名义进行投资并委托甲方以甲方名义办理立项相关手续，执行共同投资的日常事务。乙方有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向乙方报告共同投资的经营状况和财务状况。项目建设周期为三年。双方还在合同第四项利润分配项下约定：1、由于乙方不参与项目建设，甲方保证乙方的本金不受损失；2项目建成完工产生收益后，每年末甲方应与乙方进行本项目的核算，收益依据总收入的10%投资比例分配。3经营过程中发生的任何风险由甲方承担。4在合作期限内，乙方不得无故撤回合作过程中的投资款。在双方权利义务中均有”按照本协议的约定对年产30万吨新型生态肥料项目进行投资，并按股份比例取得相应的投资收益，承担投资风险”的约定内容。除上述约定外，还分别在甲方权利义务项下约定：甲方如收到乙方投资款六个月内不能进行项目建设时双方同意解除本协议，甲方应自解除协议后七个工作日内退还乙方的投资款等。
协议签订后，省投融资担保公司于同年七月五日通过上海浦东发展银行电汇方式将1200万元款项付至铁马煤焦公司提供的收款账户。
关于《投资合作协议书》中所涉合作项目的履行情况。庭审中省投融资担保公司述称，该项目是否开展并不知情，铁马煤焦公司也未向其告知，经多次催要，投资款至今未向其归还。铁马煤焦公司认可收到省投融资担保公司1200万元资金，并称项目建设审批未通过，该款已用作公司其他周转。
以上事实有原审卷中营业执照、工商登记信息、《投资合作协议书》、付款单、电汇凭证、融资性担保机构经营许可证等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，双方当事人所签《投资合作协议书》中虽有”按股份比例取得相应的投资收益，承担投资风险”的表述，在具体”利润分配”条款中又有”乙方不参与项目建设””经营过程中发生的任何风险由甲方承担””乙方的本金不受损失”等与前述约定矛盾的内容，对此，基于”特别性约定优于一般性约定”合同解释规则，结合合同订立目的及实际履行状况，原审对于涉案合同的性质、效力所作分析，定性正确，论理充分，处理无误。上诉人铁马煤焦公司上诉主张不能成立，其请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费97442元，由上诉人铁马煤焦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵梓余