山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第115号
上诉人（原声被告）威海市远遥房地产开发有限公司。
法定代表人李文潭，总经理。
委托代理人邵隆，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于建军，男，1961年11月26日出生，汉族。
委托代理人周玉敏，山东中立达律师事务所律师。
上诉人威海市远遥房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第1704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告系威海市海泰爆破工程有限公司之法定代表人。2009年6月9日，被告威海市远遥房地产开发有限公司（合同甲方）与威海市海泰爆破工程有限公司（合同乙方）签订遥韩家苑土石方施工合同一份，约定工程范围为甲方“遥韩家苑”内的土石方工程；施工期限为分两期开发，一期工程自2009年6月6日开工至2009年6月26日竣工（四栋别墅），二期工程自2009年7月1日开工至2009年8月16日竣工（环海路北侧）；工程量及造价为工程土石方总工程量为10万立方米，一、二期工程量约为4万立方米，土石方开挖单价为16元／立方米，工程预算造价约为64万元，最终工程造价以甲乙双方认可的实际工程量为准；乙方先垫付工程款，2009年12月底前支付完成工程造价的40％，其余60％工程款甲方用住宅楼抵顶，土石方工程完后一年半内完成房屋交接手续。在上述合同签订前，威海市海泰爆破工程有限公司即将上述合同范围中土石方挖运部分发包与案外人威海诚运土石方工程有限公司，后双方因工程价款发生纠纷，威海诚运土石方工程有限公司曾于2012年6月4日诉至原审法院，要求威海市海泰爆破工程有限公司清偿所欠工程款，被告威海市远遥房地产开发有限公司则作为发包人在欠付威海市海泰爆破工程有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任。原审法院经审理后作出（2012）威环民初字第1094号民事判决书，该案审理过程中被告威海市远遥房地产开发有限公司起初否认与威海市海泰爆破工程有限公司存在土石方施工合同关系，且主张其并无名为赵军的工作人员，后认可其与威海市海泰爆破工程有限公司签订了土石方施工合同，亦认可赵军为被告员工，进而认可赵军所签字确认的部分签证，也认可其以房屋抵顶的方式支付了工程款1027200元，故该案判决威海市海泰爆破工程有限公司支付威海诚运土石方工程有限公司款项736671.58元，被告威海市远遥房地产开发有限公司支付威海诚运土石方工程有限公司款项1500元（即依据被告认可的赵军签字确认的部分机械台班费用），该判决现已生效，且由威海诚运土石方工程有限公司申请强制执行。原告主张被告以其房屋抵顶欠付威海市海泰爆破工程有限公司的工程款，且经威海市海泰爆破工程有限公司同意被告将上述用于抵顶的房屋与原告达成了认购协议，所抵顶的工程款即作为原告已支付的房款，现因双方不能继续履行认购协议，应予解除，故于2013年7月31日诉至原审法院，要求被告返还购房款1027200元并赔偿利息损失262607元（以1027200元为基数，自20l0年3月19日至2013年9月6日按照同期银行贷款利率的1.2倍计算）。原审诉讼中，原告为证实其上述主张，提供了如下证据：证据一、遥韩家苑内部认购协议书（出让方处加盖了“威海市远遥房地产开发有限公司遥韩家苑项目部”印章，署名为“赵军”签字），该认购协议书载明原告（协议认购方）认购位于远遥遥韩家苑D区19号中单元503室，并以一次性全款的付款方式认购房屋，如出让方逾期不与认购方签订相关文件，则认购诚意金按银行贷款利息上浮20％返还认购方；证据二、收款收据两份（均加盖了“威海市远遥房地产开发有限公司财务专用章”），载明收于建军D区19号503、504室房款，分别为513600元，备注载明工程款转房款。经质证，被告对证据一的真实性及证明内容均有异议，并主张其从未开发过遥韩家苑项目，也未刻制过遥韩家苑项目部印章，其单位也未有名为赵军的员工；对证据二真实性有异议，因该两份收款收据中加盖的财务专用章与被告使用的印章不符。但此后被告在庭审陈述中表明赵军系借用被告名义与威海市海泰爆破工程有限公司签订了土石方施工合同，且系由赵军向威海市海泰爆破工程有限公司支付工程款，具体如何支付被告则并不清楚，另外对于原告所提供收款收据中加盖的印章并非被告使用印章则并未提供证据。
另查，本案所涉遥韩家苑项目并未以此名义开发立项，案外人威海市海泰爆破工程有限公司与被告之间的土石方施工合同尚未最终结算工程款。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、遥韩家苑内部认购协议书、收款收据、（2012）威环民初字第1094号民事判决等证据在案佐证。
原审法院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否存在商品房预约合同关系。对此从原告所提供证据看，原告提供了原告与威海市远遥房地产开发有限公司遥韩家苑项目部就位于远遥遥韩家苑D区19号中单元503室所达成的认购协议，被告虽不认可前述协议签订主体身份，但原告提供了加盖有被告财务专用章的收款收据，证实被告收取了远遥遥韩家苑D区19号中单元503、504室房款，被告虽不认可收据中印章的真实性，但对此亦未提供证据证实，且被告在另案中亦已认可其下设了遥韩家苑项目部，赵军亦系其公司员工，该案法律文书亦已生效，被告现反言前述生效法律文书中所确认的事实，对此亦未提供足以推翻的证据，故被告关于其未设立遥韩家苑项目部，亦未与原告签订认购协议的抗辩，证据不足，不予采信，可以认定原、被告之间形成了商品房预约合同关系，但合同所涉买卖标的并未开发立项，即被告作为买卖标的出让方其履行交付房屋的义务因买卖标的实际不存在而自始客观履行不能，故原告主张双方商品房预约合同应予解除，被告理应返还合同所涉的购房款的诉讼请求，理由正当，予以支持。合同解除后已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原、被告双方就买卖位于威海市环翠区遥韩家苑D区19号503室所达成的认购协议中，对于被告违约所应承担的违约责任进行了明确约定，所约定的违约责任亦不超过在没有约定或约定不明的情形下被告按法律规定所应承担违约责任的数额，现原告按照该合同约定向被告主张承担赔偿损失的违约责任，符合法律规定，亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）款、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、解除原告与被告就位于威海市环翠区遥韩家苑D区10号503室、504室形成的商品房预售合同关系；二、被告于判决生效后十日内向原告返还房款1027200元，并赔偿损失（自2010年3月19日至2013年9月6日按照同期银行贷款利率的1.2倍计算）。如果被告未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍付迟履行期间的债务利息。案件受理收费16408元，由被告负担。
宣判后，上诉人威海市远遥房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案商品房预约合同真实存在，该合同系由上诉人与威海市海泰爆破工程有限公司以房抵顶工程款项而来，双方之间系以房屋抵顶工程款纠纷，而非商品房预约合同纠纷，因为涉案工程尚未结算，无法认定上诉人是否欠付威海市海泰爆破工程有限公司工程款及其数额，被上诉人诉请返还购房款与事实不符，且缺乏依据，不应支持。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人于建军答辩称，原审中上诉人否认涉案两份商品房预约合同的真实性，并否认赵军系其工作人员，二审中又认可双方之间该商品房预约合同及赵军的身份，违反了禁止反言的原则；上诉人系与被上诉人而非威海市海泰爆破工程有限公司签订了涉案商品房预约合同，且上诉人已向被上诉人出具了收取购房款的收据，结合生效判决已对涉案土石方工程量进行了鉴定，可以计算出上诉人欠威海市海泰爆破工程有限公司工程款数额远远超出了涉案商品房预约合同价款，上诉人其再以涉案工程未决算为由拒绝返还购房款不应支持。故原判正确，请求维持。
经本院二审审理查明，威海市海泰爆破工程有限公司将所承包的涉案工程中的开挖土石方工程全部转包给威海诚运土石方工程有限公司进行施工，完工后上诉人接收了涉案土石方工程，因未能办理立项手续，遂将项目整体转让给案外人施工，现该项目主体已基本完工，原土石方工程已被覆盖。威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1094号案件审理中，经威海市海泰爆破工程有限公司申请，该院委托山东求实工程咨询有限公司对上述土石方工程量进行了鉴定。经质证，上诉人对鉴定意见虽有异议，但未提供有效反驳证据，该院对该鉴定意见作为有效证据予以采纳。根据该鉴定意见确定的工程量，参照上诉人与威海市海泰爆破工程有限公司签订的土石方工程承包合同约定的单位结算价格（每立方米16元）计算，上诉人欠威海市海泰爆破工程有限公司的涉案土石方部分工程的工造价为180余万元。同时，上诉人对被上诉人于该案件中提供的涉案两份商品房预约合同的真实性无异议，但以双方系房屋买卖合同关系为由抗辩交付房屋，并主张该购房款总计1027200元加上另给付威海市海泰爆破工程有限公司的工程款63万元，合计1657200元，其已付清欠威海市海泰爆破工程有限公司的工程款。本案二审中，上诉人又主张涉案土石方工程总造价约为120余万元，因抵顶的涉案两套商品房价款已超出了该工程总价款，故将涉案504室商品房及相关的三份商品房预约合同均予以收回并注明“作废”字样，被上诉人不予认可，上诉人未能对其主张的工程造价120余万元提供证据证明，经本院释明，上诉人亦未能在本院指定期限内提供三份504室之商品房预约合同原件。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，虽然上诉人与威海市海泰爆破工程有限公司之间存在土石方工程承包合同关系，但上诉人与被上诉人签订了涉案两套商品房的预约合同，并收取被上诉人以工程款转化的购房款，双方之间形成了商品房预约合同关系。即使涉案商品房系上诉人以房屋抵顶欠威海市海泰爆破工程有限公司的工程款，因上诉人违反了禁止反言的原则，且另案中又以上诉人与被上诉人存在房屋买卖合同关系为由抗辩威海市海泰爆破工程有限公司的交房请求，亦应认定上诉人认可其与被上诉人之间存在涉案商品房预约合同关系。故被上诉人以商品房预约合同法律关系主张权利，并无不妥，本院予以照准。因上诉人对涉案土石方工程造价及是否付清威海市海泰爆破工程有限公司工程款的陈述多处矛盾，对所主张的因超付威海市海泰爆破工程有限公司工程款而将504室商品房收回的主张未能提供三份商品房预约合同原件佐证，且该陈述与被上诉人手中仍持有的504室的购房款原始收据亦不相符，结合原审中上诉人否认涉案商品房预约合同及其工作人员赵军的身份及威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1094号案件中对涉案土石方工程量的鉴定意见等情况，即使涉案商品房系以房屋抵顶的工程款，亦应认定上诉人欠付威海市海泰爆破工程有限公司的土石方工程款已远远超出涉案两份商品房预约合同中的购房款，上诉人关于涉案土石方工程造价及工程款已付清或超付、及因超付工程款曾将504室房屋收回等主张均不足采信。上诉人以其与威海市海泰爆破工程有限公司工程款未结算为由拒绝返还涉案购房款，理当不当，本院不予采纳。因涉案商品房所属项目并未开发立项，涉案商品房实际上并不存在，上诉人无法履行交付房屋义务已构成自始履行不能，故原审判决解除涉案两份商品房预约合同并由上诉人返还被上诉人交付的购房款1027200元并赔偿损失，合法有据，公平合理，本院予以照准。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14045元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年三月三十日
书 记 员 王红云