河南省济源中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）豫96刑终94号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）栗明亮，男，1989年8月9日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，住济源市。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2017年9月8日被济源市公安局刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、故意伤害犯罪，2017年10月13日转取保候审，2018年1月4日被济源市人民检察院取保候审，4月17日被济源市人民法院取保候审。经济源市人民法院决定，于2018年7月2日被逮捕。
指定辩护人张小才，河南剑光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑松建，男，1989年7月3日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，住济源市。因本案于2017年6月12日被济源市公安局济水分局决定行政拘留十四日，并处罚款500元。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2017年9月29日被济源市公安局取保候审，2018年1月4日被济源市人民检察院取保候审，4月17日被济源市人民法院取保候审。经济源市人民法院决定，于2018年7月2日被逮捕。
指定辩护人王新玲、牛艳艳，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）霍元，曾用名霍圈圈，男，1989年8月19日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，济源市中盛建材城员工，住济源市。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2017年9月29日被济源市公安局取保候审，2018年1月4日被济源市人民检察院取保候审，4月17日被济源市人民法院取保候审。经济源市人民法院决定，于2018年7月2日被逮捕。
指定辩护人孔剑锋、贾海丰（实习），河南愚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孔虎贲，曾用名孔韦贲、孔毛孩，男，1988年11月14日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，河南金马焦化有限责任公司员工，住济源市。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2017年9月29日被济源市公安局取保候审，2018年1月4日被济源市人民检察院取保候审，4月17日被济源市人民法院取保候审。经济源市人民法院决定，于2018年7月2日被逮捕。
指定辩护人杨宁，河南朗齐律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1983年3月9日出生，满族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人栗明亮犯故意伤害罪、栗明亮、郑松建、霍元、孔虎贲犯寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人刘某诉栗明亮民事赔偿一案，于2018年7月17日作出（2018）豫9001刑初209号刑事附带民事判决。宣判后栗明亮、郑松建、霍元、孔虎贲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员白钰、王翠出庭履行职务，各上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、故意伤害的事实
2017年5月23日凌晨1时许，被告人栗明亮伙同“张二龙”、“王力”、“赵小磊”（三人身份均未查明）到济源市沁园办事处河合村南五巷30号刘某租房处找栗明亮的妻子杨某时，与刘某产生矛盾，栗明亮四人将刘某全身多处打伤，后刘某被诊断为急性轻型闭合性颅脑损伤，脑震荡，左颞、左顶部头皮裂伤，左肺挫伤，左侧第2、7肋骨骨折，左侧少量气胸。经济源市公安局刑事科学技术研究所鉴定，刘某头皮、左胸背部皮肤、肋骨之损伤程度均为轻微伤；因刘某申请重新鉴定，经河南金剑司法鉴定中心鉴定，刘某肋骨骨折达两处以上，损伤程度为轻伤二级。
另查明，被告人栗明亮与杨某2017年3月23日办理结婚登记，同年9月15日济源市人民法院判决准予二人解除婚姻关系。2016年时，杨某曾与刘某合伙在济源市沁园办事处河合村开办了“多伦玛瑙”玉石店，并在河合村南五巷30号院租住过。
附带民事诉讼原告人刘某于事发当日到济源市第二人民医院住院治疗，同年6月6日出院，医嘱休息一个月、不适随诊。刘某住院期间由堂兄弟刘敬龙陪护。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合2017年河南省城乡居民收支情况，刘某的物质损失有：1、医疗费5082.64元；2、误工费5254.92元；3、护理费1413.3元；4、住院伙食补助费420元；5、营养费420元；6、交通费本院酌定为200元；7、鉴定费用1595元，以上共计14385.86元。
上述事实，被告人栗明亮在开庭审理过程中无异议，且有被害人刘某的陈述，证人杨某等的证言，视听资料，辨认笔录，济源市公安局刑事科学技术研究所鉴定书，河南金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见审查结论，《人体损伤程度鉴定标准》关于肋骨骨折的相关条款，伤情照片，住院病历，医疗费单据，民事判决书，发、破案经过，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
二、寻衅滋事的事实
2017年6月9日凌晨1时许，被告人栗明亮、郑松建、孔虎贲、霍元四人在济源市济水办事处赤道热舞会迪厅与被害人何某、梁某等人因蹦迪发生了肢体碰撞而产生矛盾。后四被告人乘坐栗明亮的轿车从赤道热舞会门前尾随何某、梁某等人至关帝街温莎KTV门前，手持从栗明亮车中拿的甩棍、辣椒水及从赤道热舞会拿的烟灰缸等器具殴打何、梁二人。经鉴定，何某的人体损伤程度为轻微伤。案发后，郑松建、孔虎贲、霍元主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
另查明，审理过程中，被告人栗明亮、郑松建、霍元、孔虎贲赔偿了被害人何某损失并取得了谅解。
上述事实，被告人栗明亮、郑松建、霍元、孔虎贲在开庭审理过程中无异议，且有被害人何某、梁某的陈述，证人苗苗、李某等人的证言，辨认笔录，伤情照片，伤情鉴定书，谅解书，行政处罚决定书，到案经过，情况说明，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
济源市人民法院认为，被告人栗明亮伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；被告人栗明亮、郑松建、霍元、孔虎贲持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，四被告人的行为已构成寻衅滋事罪。
对于被告人栗明亮的辩护人辩称栗明亮在去找妻子杨某时遭到刘某突如其来的侵害而自卫，属于正当防卫的辩护意见，经查，在案证据无法证实案发时栗明亮在被害人的租房处遭受到了正在进行的不法侵害行为，该辩护意见与事实不符，该院不予采纳。
对于被告人栗明亮的辩护人辩称认定刘某构成轻伤的鉴定意见程序违法，不能作为证据使用的辩护意见，经查，刘某的伤情先后由济源市公安局刑事科学技术研究所和河南金剑司法鉴定中心进行鉴定，二鉴定机构和鉴定人具有合法有效资质，鉴定程序符合有关规定，但分别作出了构成轻微伤和轻伤二级的不同鉴定意见。从两份鉴定意见的主要分歧来看，源于两个鉴定机构的鉴定人对“骨折、骨裂”定义理解上的差异，参考病历中关于刘某“骨折”的诊断意见，以及医学中关于“骨裂”属于“裂纹骨折”的定义，对照《人体损伤程度鉴定标准》关于肋骨骨折的相关条款，分析两次鉴定的过程、分析说明等，该院认为，河南金剑司法鉴定中心的司法鉴定意见更客观、更科学，故对河南金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见予以采信。
对于被告人及其辩护人辩称被害人何某等人具有过错的辩解理由及辩护意见，经查，被告人因和被害人在迪厅蹦迪时发生肢体碰撞而产生矛盾，在案证据不能证实被害人具有刑法意义上的过错行为，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于辩护人辩称被告人殴打被害人使用的甩棍、烟灰缸、辣椒水不属于凶器的辩护意见，经查，四被告人尾随被害人并使用从栗明亮车中拿的甩棍、辣椒水及从赤道热舞会拿的烟灰缸等器具直接对被害人进行殴打并造成了一人轻微伤，上述器具是被告人为实施犯罪而携带、使用的，亦直接对被害人身体造成了一定的伤害，依法应认定为凶器，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于部分被告人及辩护人辩称郑松建等人的行为不构成寻衅滋事罪的辩解理由和辩护意见，经查，四被告人因日常生活中的偶发性矛盾纠纷，为发泄情绪，借故生非，尾随被害人并持甩棍、辣椒水等凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，依法应以寻衅滋事罪定罪处罚，故该辩解理由和辩护意见不能成立，该院不予采纳。
本案系共同犯罪。案发后，被告人郑松建、霍元、孔虎贲自动投案并如实供述主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人栗明亮当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。栗明亮、郑松建、霍元、孔虎贲积极赔偿被害人何某损失并取得了被害方的谅解，可以酌情从轻处罚。栗明亮在判决宣告前一人犯数罪，应予以并罚。
因被告人的犯罪行为给被害人带来的物质损失，被告人应予赔偿。附带民事诉讼原告人刘某要求被告人栗明亮赔偿各项损失共计16864.28元，对其中符合法律规定的14385.86元，本院予以支持；超出部分于法无据，该院不予支持。
综上，考虑本案的情节、后果及案发后被告人的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人栗明亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑一年三个月。二、被告人郑松建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人霍元犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人孔虎贲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。五、被告人栗明亮于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费、误工费等各项经济损失共计14385.86元。六、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。
栗明亮上诉称：一审量刑过重，伤害刘某的行为属于防卫行为，不构成犯罪。殴打何某时没有预谋。其辩护人认为，伤害刘某的行为属于正当防卫，殴打何某没有携带凶器，也不构成寻衅滋事罪，应当给予治安处罚。
郑松建上诉称：一审量刑过重。有立功情节。其辩护人认为，不存在携带凶器殴打他人，不构成寻衅滋事罪，应当给予治安处罚。
霍元上诉称：一审量刑过重。在殴打时没有拿东西，自己属于犯罪中止。其辩护人认为，霍元在犯罪中应认定为从犯。
孔虎贲上诉称：一审量刑过重。其辩护人认为，不构成寻衅滋事罪，应当给予治安处罚。
出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。
关于各上诉人及其辩护人提出“行为不构成寻衅滋事罪”的上诉意见，经查，四上诉人因为偶发矛盾纠纷，借故生非，尾随被害人并持甩棍、辣椒水等凶器对被害人实施殴打行为，致一人轻微伤，情节恶劣，依法构成寻衅滋事罪。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人栗明亮及其辩护人提出“殴打刘某的行为属于正当防卫”的上诉意见，经查，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。本案中，栗明亮一行四人凌晨时分到刘某租房处，以找杨某为由，对刘某实施殴打，并致刘某轻伤，其行为不符合正当防卫的构成要件。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑松建称其有立功情节的上诉意见，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为“协助司法机关抓捕同案犯”的立功情节。本案中，郑松建向侦查机关提供同案犯的信息、住址的情形不能认定为立功。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于各上诉人提出“系从犯、系犯罪中止、一审量刑过重”的上诉意见，经查，在寻衅滋事犯罪中，各上诉人均积极参与，不宜区分主从犯，且共同犯罪中犯罪行为已经既遂，不存在犯罪中止的情形。一审根据各上诉人实施的犯罪行为，在犯罪中的作用、认罪悔罪态度等因素，量刑并无不当。故该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人栗明亮伙同他人故意伤害刘某，致刘轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；上诉人栗明亮、郑松建、霍元、孔虎贲持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，四人的行为已构成寻衅滋事罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑基本适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝小丽
审 判 员 王艳玲
代理审判员 贾娃娃
二〇一八年九月十八日
书 记 员 李 方