安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03887号
上诉人（原审原告）：毛某，无业。
委托代理人：程林，安徽安援律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第一零五医院，住所地合肥市蜀山区长江西路***号。
法定代表人：胡波，该院院长。
委托代理人：汪益平，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：郭志敢，男，1972年3月13日出生，汉族。
上诉人毛某因与被上诉人中国人民解放军第一零五医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第02105号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
毛某原审诉称：2012年4月23日，毛某在中国人民解放军第一零五医院（以下简称一零五医院）员工饶医生的再三说服下，与一零五医院签订了隆胸整容手术合同，在双侧胸大肌后放置假体，并于当日接受了手术。毛某以为手术如医生所保证的那样成功，可一段时间后，发现乳房开始变形，还有硬物感，肌肉也出现萎缩，偶尔会感到疼痛。随着时间推移，情况越来越严重。2013年11月，毛某到一零五医院找手术医生咨询，医生建议做胸部按摩就行，无需再另行做手术。毛某按照医生的建议做胸部按摩，但胸部症状并没有缓解。2014年5月13日，毛某到合肥华美整形美容医院做了超声检查，检查结果显示毛某双侧乳腺出现异常无回声暗区，考虑乳房整形术后填充物所致，并告知毛某应将乳房内整形假体取出，否则对身体会造成很大伤害。至此，毛某才知一零五医院给毛某实施隆胸手术时并未将假体放置于胸大肌之后，而是放置在胸腺内部。毛某找一零五医院交涉，一零五医院答应免费取出假体，但至今仍没有实际进行。毛某因隆胸手术先后共花去医药费等21567元。一零五医院的过错诊疗行为，给毛某的身体造成了严重伤害，也给毛某带来了极大的精神痛苦。一零五医院应承担相应责任，赔偿毛某所遭受的损失。毛某为此诉至法院，请求判令：1、一零五医院赔偿毛某各项医药费损失21567元；2、一零五医院支付毛某精神抚慰金40000元；3、一零五医院支付毛某后期必要治疗费用（假体取出手术和胸部提拉手术的花费，具体数额待鉴定后确定）；4、一零五医院承担本案诉讼费。
案件审理中，毛某增加诉讼请求：1、一零五医院赔偿毛某3倍医疗费64701元；2、一零五医院赔偿鉴定费5000元、超声检查费500元、交通费9500元及住宿费2500元，同时陈述后续治疗费待实际发生后另行起诉。
一零五医院原审答辩称：一、一零五医院将假体放置位置无论是在胸大肌前还是胸大肌后都符合手术操作规程，一零五医院仅仅是手术记录错误，不存在欺诈行为，毛某诉请按3倍赔偿没有任何依据；二、鉴定费用10000元，一零五医院已经承担5000元，毛某主张的住宿费、交通费数额明显过高，由法院酌定，超声检查费以票据为准，精神抚慰金应支持，因为只有造成严重的身体伤害才能支持，本案中一零五医院的行为没有给毛某造成严重的损害；三、鉴定意见书认定一零五医院过错比例为60%-75%过高，请求法院按照案件事实确定责任大小；四、诉讼费由法院按照责任大小合理确定。
原审法院查明：2012年4月23日，毛某至一零五医院就诊，要求取下颌假体及隆胸，该院当日在局麻下行隆乳术＋下颌假体取出术，手术记录单记载的手术经过为：1、术前设计。2、患者仰卧位，常规消毒铺巾。3、于腋窝中皱襞局部浸润麻醉后行长约2.5厘米的小切口，向内侧分离至胸大肌前缘，于其下方潜行分离至术前标记范围，带尾纱布于其腔内压迫止血后取出。满意后将已仔细检查无破损及渗漏的所选乳房假体植入腔内，调整位置及形态。4、同法行对侧丰乳术。5、观察两侧大小及形态基本对称，满意后分层缝合切口。6、术毕，予术区加压包扎。次日，毛某至该院复诊。
2014年5月13日，毛某至合肥华美整形美容医院做超声检查，报告载明：超声所见双侧乳房切面形态轮廓正常，体积不大，乳腺内回声尚均。在其乳头下方，乳腺腺体与胸大肌之间可见一较大异常回声，形状呈椭圆形，内部为无回声暗区，边界清楚，后方回声增强。诊断意见为：双侧乳腺内异常无回声暗区，性质待查，考虑乳房整形术后填充物所致。2014年5月14日、5月15日，毛某到一零五医院复查。
综上，毛某就诊期间共产生医疗费20367元。
本案审理过程中，根据双方申请，原审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心鉴定下列事项：1、一零五医院的医疗行为是否存在医疗过错？2、若存在医疗过错，该行为与毛某诉称的损害后果之间有无法律上的因果关系？3、若存在医疗过错，就因果关系而言，本案中医患各方各自的责任参与度如何？4、对毛某的胸部乳房内假体取出手术及修复手术等后期治疗费用进行鉴定。
2015年4月3日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政（2015）法医医鉴字第6号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书分析说明部分载明：
1．被鉴定人毛某于2012年4月23日在一零五医院进行隆胸整容手术，在局部浸润麻醉下于双侧腋窝中皱襞行切口，向内侧分离至胸大肌前缘，于其下方潜行，并于腔内压迫止血后植入乳房假体。其后发现乳房开始变形，硬物感，肌肉出现萎缩，偶有疼痛。2014年5月13日经合肥华美整形美容医院超声检查示双侧乳腺内异常无回声暗区，考虑乳房整形术后填充物所致。2015年1月30日中国人民解放军第四五八医院超声诊断报告示：双侧乳腺腺体与胸大肌之间可见边界清晰的无回声光团，双侧乳腺未见异常、双乳假体未见明显异常。假体放置的位置可分为胸大肌后间隙、乳腺后间隙、胸肌筋膜下（胸肌上，乳腺下）、双平面等，据一零五医院手术记录单记载乳房假体放置于胸大肌后，并术后告知被鉴定人。一零五医院超声诊断报告示假体位于双乳腺腺体与胸大肌之间，即位于胸大肌前。据此，一零五医院术前告知、手术方案及术后告知与事实不符，医院的诊疗行为存在过错。
2．被鉴定人毛某隆胸术植入假体后乳房变形有硬物感并有肌肉萎缩，与一零五医院的医疗行为存在直接因果关系，医院责任参与度酌情为60-75%。鉴定意见为：一零五医院对毛某隆胸术存在过错；医院的医疗行为与被鉴定人的损害后果存在直接因果关系；医院责任参与度酌情为60-75%。
毛某、一零五医院为此均支出鉴定费5000元。
案件审理中，毛某陈述一零五医院术前术后均告知乳房假体放置于胸大肌后，一零五医院以手术医生已离职为由表示对此无法确认。双方均确认实施的隆胸手术实际将乳房假体放置于胸大肌前。
原审法院认为：根据双方关于诊疗情况的陈述，结合一零五医院的手术记录记载等，应当认定一零五医院于术前术后均告知毛某乳房假体放置于胸大肌后。一零五医院为毛某实施的隆胸手术实际将乳房假体放置于胸大肌前。一零五医院术前及术后告知均与事实不符，其诊疗行为存在过错。虽然一零五医院术前及术后告知与事实不符，但这并不是毛某选择是否进行隆胸手术的决定因素，即毛某不是基于一零五医院的告知行为而作出错误的判断，进而基于错误的判断作出隆胸的意思表示，故一零五医院的行为虽有过错但并不构成欺诈。毛某要求一零五医院赔偿3倍的医疗费64701元，无事实和法律依据，不予支持。综合案情及鉴定机构的鉴定意见，原审法院确定一零五医院的医疗过错参与度为70%，一零五医院依法应对毛某的各项损失承担70%的赔偿责任。毛某主张的各项损失，确认如下：
医疗费，依据票据核定为20367元；
交通费，毛某仅提供部分交通费票据，但鉴于毛某就诊必然产生一定的交通费，依据其就医的时间、地点、次数等，酌定为7000元；
住宿费，毛某仅提供部分住宿费票据，但鉴于毛某就诊必然产生一定的住宿费，依据其就医的时间、地点、次数等，酌定为2000元；
精神损害抚慰金，鉴于毛某确因一零五医院的医疗过错遭受精神损害，结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，酌定为6000元。
医疗过错鉴定费10000元，参照鉴定意见确定的一零五医院的医疗过错参与度，确定双方分别承担3000元和7000元；
毛某主张超声检查费500元，因未提供证据，不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、毛某因医疗损害造成的各项财产损失：医疗费20367元、交通费7000元、住宿费2000元，合计29367元，由中国人民解放军第一零五医院赔偿20557元（29367元×70%），于本判决生效后十日内赔付给毛某；二、中国人民解放军第一零五医院赔偿毛某精神损害抚慰金6000元，于本判决生效后十日内付清；三、本案医疗过错鉴定费10000元，由毛某承担3000元（已支付），中国人民解放军第一零五医院承担7000元，扣除已付5000元，余款2000元由中国人民解放军第一零五医院于本判决生效后十日内赔付给毛某；四、驳回毛某的其他诉讼请求。本案案件受理费3176元，由毛某承担2176元，中国人民解放军第一零五医院承担1000元。
毛某上诉称：一零五医院存在明显的医疗欺诈，应依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定退还毛某全额的医疗费20367元并赔偿毛某三倍医疗费损失。根据双方陈述，结合一零五医院的手术记录记载及《司法鉴定意见书》等，原审法院已经认定一零五医院术前术后均告知毛某乳房假体放置于胸大肌后。而一零五医院并未按照双方约定及手术记录单记载的将假体放置于胸大肌后方，而是擅自将假体放置在胸大肌前方，且术后欺骗毛某谎称已经将假体放置于胸大肌后方，造成毛某后期乳房出现变形、有硬物感、肌肉萎缩、疼痛等多种严重后果。毛某正是基于一零五医院的欺诈，被动地接受了隆胸手术，因为如果一零五医院告知毛某真实情况是其胸大肌后方不适宜放置假体、毛某的胸部状况不适宜做隆胸手术的话，毛某就不会在明知自己不适合隆胸的情况下做隆胸手术，更不会出现后期乳房变形、有硬物感、肌肉萎缩、疼痛等多种严重后果，且一零五医院始终未提供主刀医师具有做隆胸手术的医疗资格，一零五医院的上述行为属于明显的医疗欺诈行为，应依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定退还全额的医疗费20367元并赔偿毛某三倍医疗费损失。原审法院在查清一零五医院有明显的消费欺诈的情形下却认定一零五医院不构成欺诈显属错误，严重侵犯了毛某的合法权益。综上，请求二审法院撤销原判第一、三项，改判一零五医院赔偿毛某100%的财产损失29367元和过错鉴定费5000元，并赔偿毛某3倍医疗费61101元及承担本案诉讼费用。
一零五医院二审答辩称：医院不存在欺诈行为，假体的放置位置不影响毛某对于医院的选择。医院的行为并没有对毛某的身体造成严重损害，原审法院认定精神抚慰金的数额已经对毛某进行了照顾。
二审中，一零五医院提供饶德舜的医师资格证和执业证，证明毛某的手术医生具有相应的执业资格。毛某认为该证据系复印件，真实性无法确认，即便该证据是真实的，也只能证明饶德舜在2013年9月2日才取得临床执业医师资格，在2013年10月5日才取得外科专业的临床执业医师资格，反映了饶德舜在为毛某实施手术时并没有执业资格，更没有整形专业的执业医师资格。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。
根据当事人的举证、质证意见，结合当事人的陈述，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：原审法院根据当事人的申请，依法委托华东政法大学司法鉴定中心就一零五医院的医疗行为是否具有过错、过错与毛某的损害后果之间有无因果关系及过错参与度等事项进行司法鉴定，该鉴定中心经分析认定，一零五医院于术前术后均告知毛某乳房假体放置于胸大肌后，而实际实施手术时却将乳房假体放置于胸大肌前。一零五医院术前及术后告知均与事实不符，其诊疗行为存在过错。毛某隆胸术植入假体后乳房变形有硬物感并有肌肉萎缩，与一零五医院的医疗行为存在直接因果关系，医院责任参与度酌情为60%-75%。根据《医疗美容服务管理办法》第十一条的规定，负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；（三）经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上；（四）省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。一零五医院二审中提供的饶德舜的医师资格证书及医师执业证书为复印件，虽然按照一零五医院提供的信息登陆卫计委的网站可以查询到饶德舜的执业注册信息，但该院诉讼中提供的证据仍不能证明饶德舜在为毛某实施手术时同时符合《医疗美容服务管理办法》规定的实施医疗美容项目的主诊医师应具备的所有条件。结合鉴定机构的鉴定意见，本院确定一零五医院应对毛某的各项损失承担90%的赔偿责任。毛某未针对原判确定的精神损害抚慰金提出上诉，本院对于原判确定的精神损害抚慰金予以确认。原判确定双方负担的医疗过错鉴定费的数额，并无明显失当，本院仍予维持。而针对毛某的医疗费20367元、交通费7000元、住宿费2000元，合计29367元，一零五医院应承担90%的赔偿责任，即26430.3元（29367元×90%）。虽然一零五医院存在医疗过错，但并无充足的证据证明一零五医院存在欺诈行为，毛某主张一零五医院应赔偿三倍的医疗费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第02105号民事判决第二、三、四项。
二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第02105号民事判决第一项为“中国人民解放军第一零五医院于本判决生效后十日内赔付毛某医疗费、交通费、住宿费26430.3元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3176元，由毛某负担2415元，由中国人民解放军第一零五医院负担761元；二审案件受理费1473元，由毛某负担1343元，由中国人民解放军第一零五医院负担130元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一五年十一月十九日
书记员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。