山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民再26号
再审申请人（原审被告）：大同市宇鑫房地产开发有限责任公司，住所地山西省大同市雁同西路北侧。
法定代表人郭少春，职务董事长。
委托诉讼代理人：刘帅，山西冠言律师事务所律师；
委托诉讼代理人：袁宝林，系该公司职工。
被申请人（原审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路9号。
法定代表人：沈卫东，职务董事长。
委托诉讼代理人：周铁军，北京德恒（南京）律师事务所律师。
再审申请人大同市宇鑫房地产开发有限责任公司因与被申请人江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市城区（2016）晋0202民初185号生效民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月30日作出（2016）晋02民申41号民事裁定，决定由本院提审本案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人大同市宇鑫房地产开发有限责任公司（以下简称宇鑫公司）的委托诉讼代理人刘帅、袁宝林，被申请人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称江苏六建）的委托诉讼代理人周铁军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宇鑫公司再审请求：1、依法撤销山西省大同市城区人民法院（2016）晋0202民初185号民事判决，依法改判；2、诉讼费用由被申请人负担。其主要理由：一、《工程决算书》约定的决算价4200万元没有按照原《建设工程施工协议》下浮5%，原审法院认定错误。工程决算书约定的4200万元，是双方对工程价款的认定，见《建设工程施工协议》第三条；认定工程价款后，按约定要下浮5%。且工程决算书的内容，也不含下浮的5%的内容，见协议“甲乙双方依据施工图内乙方施工项目、变更、签证、配合费、室外混凝土坝墙工程，共同确认最终决算价为4200万元，决算日期为2013年9月5日”，从这一表述看4200万元的形成是依据乙方施工项目、变更、签证、配合费、室外混凝土坝墙工程，确定并没有核减下浮5%的比例。按照行业惯例，双方协商好决算价格后，在付款时才内扣5%。所以，原被告当时签订4200万元的工程决算时，并没有下浮5%。而下浮5%是双方合同约定的内容。如果按一审法院的认定，被申请人施工的工程将远远脱离建筑领域正常工程建筑的价格。即使工程系原告独立完成，正常工程造价每平米也不足900元；更何况涉案工程并非由原告独立完成，原告只完成部分，按正常价格应该最多750元-800元每平米，原审法院的认定将导致原告施工的工程造价高达每平米950元。这样的认定显然脱离事实。故一审法院认定错误。其次，《建设工程施工协议》第九条约定，本协议为最终协议，其他协议不能影响本协议的执行。故施工协议约定的下浮5%决算，是双方在任何条件下都必须执行的内容。而之后签订的《工程决算书》体现的内容显然不包含这一项。按照惯例，下浮5%是在付款时直接内扣，而不体现在结算里。二、原审法院判令申请人支付逾期利息错误，根据原审法院的认定，“被告称是原告违约，没有履行工程决算书第四条约定，且差300多万工程发票，所以余款暂时未付。原告称，被告应及时支付监理公司监理费及设计勘察费，以便原告完备工程资料。虽工程决算书第二条约定原告在2013年前将已收到的工程款正式发票给予被告、第四条约定由原告报送工程资料。但并未约定该两项为支付工程款的前提条件，且在工程决算书中被告承诺在2014年10月1日前分期付款剩余工程款。故原审法院认为，被告未在约定的期限内给付原告工程款，应支付原告逾期付款的利息损失。”上述认定，被告履行的义务是“2014年10月1日前分期付清剩余工程款。”而原告履行的义务是“在2013年前将已收到的工程款正式发票给予被告、第四条约定由原告报送工程资料。”从时间上看，原告履行义务在前，被告履行义务在后，原告应该在2013年前交付被告工程发票，但未交付；故被告支付剩余工程款。这是双方互负义务的行为，从时间上可以得出，原告有先履行的义务。这种情况下，被告延迟付款的行为并不构成违约。这是基于先履行义务的抗辩权。故原审法院认定被告违约，判令被告承担违约金311653.51元明显错误。三、原审法院判令申请人承担统筹费错误。根据合同第七条6项之规定，统筹费用应该由原告承担。但是原审法院判决书P6认定“养老统筹明细系被告单方制作表格，不具有证明效力。”这一认定显然错误，养老统筹费用在合同里面有明确约定，由原告负担。不论是谁做的表格，统筹费的事实是存在的、责任约定也是明确的。且统筹费的计算法律规定也是明确的。该统筹费的计算、支付无须证据，有工程、有约定，这是法定费用、即使被告没有代付，也是必然发生的费用，法院就应确认核减。原审法院对这一事实不予审查，显然错误。四、没有核减电料等费用错误。原告在施工期间，使用被告的电料，有其单位人员的签字。原审法院不予认定显然错误。综上所述，原审法院事实认定错误、核减项目错误，导致判决严重错误，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求大同市中级人民法院对本案依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
被申请人南通六建答辩称：1、决算是在2013年9月13日之前作出的，4200万元是最终决算价格；2、申请人没有按照决算书的约定支付工程款，所以应当支付被申请人相应的利息损失；3、统筹费用发生时间是2011年2月5日，是决算之前，该费用已经包括在最终决算价中；4、对于电料等其他费用不认可，这些都没有发生。
南通六建向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款5982129.75元；2、判令被告支付原告逾期付款利息至实际支付之日（以5682129.75元为本金，每天按千分之一计算，暂从2014年10月2日至2015年12月10日，共计430天，合计：2572315元），以上本息合计8554445元；3、判令被告承担本案所有诉讼费用。
一审法院查明的事实，原、被告签订《建设工程施工协议》一份（无签订时间），约定原告承包由被告发包的北都丽园1＃3＃4＃叁栋楼，工程造价确定：双方认定工程价款后，按总值下浮5%最终结算价款。后原告收到中标通知书，通知原告已中标被告（建设单位）北都丽园1＃2＃楼工程，2010年4月20日原告、被告及监理单位签署开工报告一份，计划开工日期2010年5月1日，计划竣工日期2011年12月31日。2013年原告向大同市中级人民法院提起诉讼，要求被告给付工程款。期间2013年6月24日中级人民法院委托司法技术管理中心对北都丽园1号楼2号楼工程造价进行鉴定，后双方向鉴定中心提出工程造价问题双方已和解，达成一致，故不再鉴定。2013年12月13日原告以双方已达成和解协议申请撤诉，中院以（2013）同商初字第18号民事裁定书裁定准许原告撤诉。2013年9月13日原、被告签订《工程决算书》一份，载明1、经双方共同确认最终决算价为4200万元人民币，决算日期为2013年9月5日；2、截止2013年9月5日，被告累计支付原告工程款36017870.25元，其中，其中已开收据35322339.57元，未开收据695530.68元，余款5982129.75元未付。原告在2013年前将已收到的工程款正式发票给予被告；3、被告承诺在2014年10月1日前分期付清剩余款项，在此期间原告同意在同施工单位使用被告商砼抵顶工程款，剩余款在2015年5月30日前以现款付清。若到期仍不能全部支付，按被告未付工程款为基数，每天按千分之一向原告支付逾期付款利息。4、其余事项执行双方签订的施工合同。5、就工程决算预付款方式以本决算数为准，双方无其他争议。
原审法院认为，原、被告签订的《工程结算书》系双方自愿，内容亦不违反法律规定，为有效协议，本院予以确认。双方应本着诚实信用原则全面履行自己的义务。被告未在约定的期限内给付原告工程款显系违约，应承担违约责任。故被告应向原告支付剩余工程款4348653.84元及逾期付款利息311653.51元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：被告大同市宇鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告江苏南通六建建设集团有限公司工程款4348653.84元、逾期付款利息311653.51元（截止2015年12月10日），共计4660307.35元。如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71681元，保全费5000元，由被告负担44051元，由原告负担32630元。
本院再审期间，宇鑫公司向本院提交了以下新证据：1、北都丽园工程建筑面积统计表一份及北都丽园项目图审合格书，欲证实北都丽园项目整体工程建筑面积为206611.58平米，其中南通六建施工面积为44780.57平米。该两份证据与宇鑫公司在一审时提供的建筑企业劳保基金专用发票相结合，欲证实宇鑫公司按照各施工单位承包的工程平米数代缴养老统筹费，按工程项目总价款除以总面积计算为4.84元/平米，其中南通六建养老统筹费为216738元；2、2011年、2012年北都丽园1#、2#楼电线明细、北都丽园1#、2#楼超量电料明细各一份及送（销）货单17张，欲证实南通六建使用及超量使用电料具体数额；3、北都丽园1#、2#楼电料、照明汇总表及销货清单5张，欲证实南通六建使用及超量使用电料具体数额，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，南通六建对证据1的真实性无异议，但称关联性需回去核实，认为养老统筹款已在双方最终决算时全部计算进去了；对证据2的真实性不认可，称送（销）货单的签字人姜亚军、ＸＸ军、李俊军不是我们的项目经理，与南通六建无关；对证据3的真实性不认可，称这些费用均发生于双方最终决算前，都已经决算过了。本院认为，证据1中的北都丽园项目图审合格书系由山西省住房和城乡建设厅制作，有相关负责单位及负责人的签字盖章，来源真实，形式合法，且南通六建对其真实性无异议，本院予以采信；证据1中的北都丽园工程建筑面积统计表系根据图审合格书制作，南通六建对其真实性无异议，本院予以采信，该两份证据能够证实北都丽园整体工程施工面积为206611.58平米，其中南通六建实际施工面积为44780.57平米；证据2中超量电料明细及电线明细系宇鑫公司单方制作，且南通六建不认可，无法确认其真实性，本院不予采信，17张送（销）货单中编号为2375782和2375785的两张盖有南通六建大同北都丽园项目部收发文件专用章，经手人为姜亚军，能够证实姜亚军为南通六建的收货负责人，故本院对该2张送（销）货单及另外14张有姜亚军签字的送（销）货单予以采信；证据3电料、照明汇总表为宇鑫公司单方制作且南通六建不认可，本院对此证据不予采信，7张商品销售清单中，有5张有姜亚军签字，另外2张签字人为ＸＸ军、李俊军，因该7张清单均未加盖南通六建公章且南通六建对ＸＸ军、李俊军身份不认可，故本院只对有姜亚军签字的5张清单予以采信。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。对于双方当事人在再审中争议的事实，本院总结如下：1、双方工程的最终决算价应为多少？2、宇鑫公司是否应当支付南通六建逾期付款的利息？3、养老统筹费用、超量电料、电线等费用是否应从未付工程款中核减？
关于双方工程的最终决算价应为多少的问题。宇鑫公司认为双方签订的《建设工程施工协议》第三条第五项明确约定最终决算价为双方认定工程价款后，按总值下浮5%，而双方后来签订的《工程决算书》中共同确认的4200万元很明确是工程造价，因此应在4200万元的基础上下浮5%为最终决算价；南通六建对此不认可，称4200万元即为最终决算价，不存在下浮的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工协议》第三条第五项约定：“工程造价确定：双方认定工程价款后，按总值下浮5%为最终结算价款”；双方于2013年9月13日签订的《工程决算书》第一条约定：“甲乙双方依据施工图内……共同确认最终决算价为4200万元人民币（肆仟贰佰万元整）……”根据上述约定，4200万元应为工程造价下浮5%之后的最终决算价，一审判决认定双方工程最终决算价为4200万元正确，本院予以维持；宇鑫公司称4200万元为工程造价应在此基础上下浮5%确定最终决算价的申诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于宇鑫公司是否应当支付南通六建逾期付款利息的问题。宇鑫公司申诉认为根据双方在《工程决算书》中的约定，南通六建负有“在2013年12月31日前完成工程正式竣工验收”的义务，宇鑫公司负有“2014年10月1日前分期付清剩余工程款”的义务，双方互负义务，且南通六建有先履行义务，因南通六建未按约定完成工程验收，故宇鑫公司延迟付款行为系行使先履行抗辩权，不构成违约，不应支付逾期付款利息；南通六建辩称：我方对工程验收所需材料早已准备齐全，但由于宇鑫公司的监理费和勘探费迟迟未缴纳，故无法移送材料导致工程未验收且双方在决算书中并未约定宇鑫公司支付工程款需以南通六建报送材料为前提，故宇鑫公司不享有先履行抗辩权，应按约定支付逾期付款利息。经查，双方签订的《工程决算书》第三条约定宇鑫公司应在2014年10月1日前分期付清工程剩余工程款，第四条约定南通六建应在2013年12月31日前完成工程正式竣工验收，并在办妥相关手续1个月内向甲方移交整体工程。现双方均未按照约定完全履行各自的义务。本院认为，双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故原审法院在双方均有违约行为的情况下只判决宇鑫公司承担违约责任显失公平，本院予以纠正，宇鑫公司的该申诉请求成立，本院予以支持。
关于养老统筹费用应否从未付工程款中予以核减的问题。本院认为，宇鑫公司在原审时提供的建筑企业劳保基金专用发票系财政部监制的正规票据，该发票在单位一栏载明：大同市宇鑫房地产开发公司；在名称一栏载明“北都丽园”，该证据内容和形式均符合法律规定，且南通六建对其真实性无异议，本院予以采信。该证据能够证实宇鑫公司缴纳北都丽园项目的养老统筹费共计100万元，该证据与宇鑫公司在再审时提供的证据1相结合，能够证实南通六建应缴养老统筹费为216738元，根据双方签订的《建设工程施工协议》第七条第六项约定，该费用应由南通六建承担。现南通六建称该费用已包含在4200万元的工程决算款中，因双方签订的《工程决算书》中对4200万元决算款是否包含养老统筹费并未明确且南通六建未提供其他证据证实其已就该笔费用进行过支付，故该笔费用应从宇鑫公司未付的工程款中予以核减，宇鑫公司的该申诉请求成立，本院予以支持。
关于超量电料、电线等费用是否应从未付工程款中予以核减的问题。本院认为，宇鑫公司提供的部分运（销）货单及商品销售清单能够证实南通六建承建的北都丽园1#、2#楼使用电料、电线的总量，但超量使用电线、电料的结算单均系宇鑫公司单方制作，且南通六建对此不认可，不能确认南通六建超量使用电线、电料的具体数额，无法核减，故对宇鑫公司要求将该笔费用从未付工程款中予以核减的申诉请求，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，再审申请人大同市宇鑫房地产开发有限责任公司的再审请求部分成立，本院部分予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销山西省大同市城区人民法院（2016）晋0202民初185号民事判决；
二、再审申请人大同市宇鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内给付被申请人江苏南通六建建设集团有限公司工程款4131915.84元。
如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费71681元，保全费5000元，再审案件受理费71681元，共计148362元，由再审申请人大同市宇鑫房地产开发有限责任公司负担71659元，由被申请人江苏南通六建建设集团有限公司负担76703元。
本判决为终审判决。
审判长 侯慧文
审判员 常春& # xB;
审判员 智 绪 鲁
二〇一七年九月七日
书记员 宁 俊 艳