浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知初字第653号
原告：吴刚。
委托代理人：陆如机。
被告：桐庐县分水镇吉丰制笔厂。
委托代理人：李为、王晓雯。
原告吴刚为与被告桐庐县分水镇吉丰制笔厂（以下简称吉丰制笔厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年7月17日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月29日公开开庭进行了审理。原告吴刚的委托代理人陆如机，被告吉丰制笔厂的委托代理人李为、王晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴刚诉称：2010年11月1日，吴刚就新研发设计的一款笔（0106），向国家知识产权局提出外观设计专利申请，2011年5月18日获得授权，专利号为ZL20103058××××.0，该专利至今有效。吴刚通过桐庐文苑制笔有限公司将该专利产品投放市场以来，因外形独特，整体视觉效果和谐悦目而得到部分客户的青睐。吉丰制笔厂见该专利有利可图，以生产经营为目的，非法制造与吴刚的专利笔外观相同的劣质笔，抢夺客户，牟取非法利益。2015年5月7日，根据此前获得的吉丰制笔厂正在制造侵权产品的线索，吴刚向杭州市知识产权局的受托执法单位桐庐县科学技术局提起专利侵权行政处理请求，经该局调查、核实，获得了吉丰制笔厂制造侵权产品的相关证据。后在桐庐县科学技术局组织侵权赔偿调解期间，因侵权赔偿数额无法达成一致意见，导致调解不成，吴刚随即向该局撤回了专利侵权行政处理请求。吉丰制笔厂制造的产品外观，与ZL20103058××××.0专利相比，其视觉构成整体相同，可以认定吉丰制笔厂制造的产品已落入了ZL20103058××××.0外观设计专利权的保护范围。吉丰制笔厂实施的专利侵权行为应被责令停止。综上，吴刚为维护自身合法权益，诉请判令：1、吉丰制笔厂立即停止制造侵权产品的行为，并销毁侵权产品、半成品及专用模具；2、吉丰制笔厂赔偿因侵权而给吴刚所造成的经济损失20万元；3、本案诉讼费用由吉丰制笔厂承担。
被告吉丰制笔厂答辩称：1、吴刚证明吉丰制笔厂侵权的证据，系行政机关滥用职权非法取得，应予排除；2、涉案专利不具备专利性，吉丰制笔厂已在答辩期内向国家专利复审委员会提出无效宣告请求，并向法院申请中止诉讼，是否中止，请法院决定。虽然吴刚提交了外观设计评价报告，但与吉丰制笔厂无效请求依据的对比文件相比，评价报告显然没有检索到最接近的对比文件，评价报告对是否应中止诉讼并无参考意义。综上，请求本院依据非法证据排除原则，驳回吴刚的诉讼请求或者中止诉讼。
原告吴刚为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、专利证书；
2、专利公告文本；
3、专利评价报告；
4、专利登记副本；
证据1-4证明：案涉专利处于有效的法律状态和专利的保护范围。
5、抽样取证单、调查询问笔录；
6、现场照片；
7、侵权实物产品；
证据5-7证明：吉丰制笔厂实施了专利侵权行为的事实。
8、吉丰制笔厂工商登记信息。证明：吉丰制笔厂的诉讼主体情况。
原告吴刚提交的上述证据经庭审质证，吉丰制笔厂的质证意见和本院的认证意见如下：吉丰制笔厂对证据1-4、8无异议，但认为证据4无参考意义；对证据5-7的合法性有异议，认为行政机关的行政程序违反了《专利法》、《专利行政执法办法》的规定，越权滥用职权，主动强行介入民事纠纷，表现形式上，混用了“杭州市知识产权局”和“桐庐县科学技术局”的印章，执法主体混乱不明。因此其非法取得的证据应予排除。基于此，吉丰制笔厂对该组证据的真实性和关联性未发表意见。本院经审查，确定证据1-4、8的证据效力，证据5-7系行政机关至吉丰制笔厂处进行行政执法后形成的笔录、拍摄的照片和获取的笔样，故其真实性、关联性可予以确认，至于合法性，因该组证据系因行政行为所得，而根据行政法的基本原则，行政行为具有效力先定性，行政行为一经作出，在未被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。因此，本案中，桐庐县科学技术局的行政执法行为在未经法定程序被认定为无效之前，即推定有效。故其通过行政执法所得的证据不适用“非法证据排除”，本院确认其证据效力。
被告吉丰制笔厂未提交证据。
根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：
2010年11月1日，吴刚向国家知识产权局申请了一项“笔（0106）”的外观设计专利，2011年5月18日公告授权，专利号为ZL20103058××××.0，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于整体形状以及笔杆防滑套的纹理；指定视图为主视图（详见判决书附图）；专利年费缴纳至2015年12月31日。国家知识产权局于2014年8月13日出具的《外观设计专利权评价报告》经检索比对后认为，该外观设计专利未发现存在不符合授予专利权的缺陷。
2015年5月7日，经吴刚投诉，桐庐县科学技术局受杭州市知识产权局委托在吉丰制笔厂处进行了现场抽样取证，制作了抽样取证单和专利侵权纠纷调查询问笔录，对现场情况进行了拍照，并将3支笔样予以包装封存。
经当庭将桐庐县科学技术局封存的被控侵权产品拆封，内含笔三支，其中1支为吴刚提供的笔样，2支为行政执法封存笔样（详见判决书附件）。庭审中，吉丰制笔厂认为不能确认上述被控侵权产品系其制造，但确认上述被控侵权产品外形与其产品一致。
另查明，吉丰制笔厂为个体工商户，成立日期为2013年9月24日，经营范围为：加工、销售：塑料制笔及配件。
本院认为，专利号为ZL20103058××××.0的“笔（0106）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，吴刚作为专利权人依法享有诉权。根据本院查明的事实以及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、吉丰制笔厂有无实际生产被控侵权产品；2、被控侵权产品是否落入授权外观设计保护范围；3、如构成侵权，吉丰制笔厂应承担的法律责任。
对于焦点1，本院认为，有行政执法权力的行政执法机关，依照法律、法规或者规章的规定，可以将自己的行政执法事项委托给符合法定条件的行政机关、其他组织行使，该执法行为所产生的法律后果由委托执法主体承担。《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条规定“管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。《专利行政执法办法》第六条规定“管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。委托方应当对受托方查处假冒专利和调解专利纠纷的行为进行监督和指导，并承担法律责任”。因此，杭州市知识产权局作为杭州市管理专利工作的部门可以委托桐庐县科学技术局查处假冒专利行为、调解专利纠纷，桐庐县科学技术局作为杭州市知识产权局的受托单位依法享有对专利违法行为查处、专利侵权行为调处的执法权。同时，行政行为具有效力先定性，行政行为一经作出，在未被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。因此，本案中，桐庐县科学技术局的行政执法行为在未经法定程序被认定为无效之前，即推定有效。根据桐庐县科学技术局行政执法所得的抽样取证单、调查询问笔录、照片、封存笔样，足以证明本案中吉丰制笔厂实施了生产被控侵权产品的行为。吉丰制笔厂以行政机关滥用职权为由否认在案行政执法证据和行政行为合法性，认为行政程序违法的主张并不属于民事案件审理范畴，可另行主张。综上，吉丰制笔厂认为被控侵权产品不能确定由其生产的抗辩，本院不予支持。
对于焦点2，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。本案被控侵权产品与授权外观设计专利产品均为圆珠笔，二者属相同产品。经庭审比对，被控侵权设计与授权外观设计均表现为：笔杆下端与笔尖连接处为带有纹理的防滑套，并且设计有3条亮圈，而这些特征构成涉案外观设计区别于笔产品现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。因授权外观设计在简要说明中明确设计要点在于笔杆防滑套的纹理，因此吉丰制笔厂认为纹理并未在专利视图中体现，被控侵权设计与授权外观设计不相同也不相近似的抗辩，本院不予采纳。综上，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，被控侵权产品与授权外观设计整体视觉效果上无差异，构成相同，故被控侵权产品已落入专利号为ZL20103058××××.0外观设计专利权的保护范围。
关于焦点3，吉丰制笔厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵犯了吴刚享有的专利号为ZL20103058××××.0“笔（0106）”外观设计专利权。吴刚据此要求吉丰制笔厂停止侵权、销毁侵权产品、半成品及专用模具、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院对其合理部分予以支持。
对于吉丰制笔厂申请本案中止审理的请求，本院认为，涉案专利的《外观设计专利权评价报告》经检索比对后认定，涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权的缺陷，而吉丰制笔厂所提供的对比文件尚无法证明涉案专利不具有新颖性，本案不属于应当中止审理的情形。故，对吉丰制笔厂的该项请求，本院不予支持。
关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，吴刚没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，且明确要求适用法定赔偿，专利许可使用费的数额亦无法确定。故本院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、吉丰制笔厂的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意以下事实：1、本案所涉专利为外观设计专利，于2011年5月18日公告授权；2、在本案中，吴刚提供的侵权证据是2015年5月7日桐庐县科学技术局在吉丰制笔厂现场拍摄的照片及取样的笔；3、吉丰制笔厂成立于2013年9月24日，性质为个体工商户，经营范围为加工、销售：塑料制笔及配件，其经营者王向云在专利侵权纠纷调查询问笔录中称生产销售的侵权产品数量为10万支左右。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《专利行政执法办法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告桐庐县分水镇吉丰制笔厂立即停止制造落入专利号为ZL20103058××××.0“笔（0106）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁专用模具和侵权产品及半成品；
二、被告桐庐县分水镇吉丰制笔厂赔偿原告吴刚经济损失人民币80000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告吴刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，由原告吴刚负担1536元，由被告桐庐县分水镇吉丰制笔厂负担2764元。
原告吴刚于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告桐庐县分水镇吉丰制笔厂于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受
理费人民币4300元。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交；在上诉期满后七日内仍未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001）。
审 判 长 王江桥
代理审判员 黄斯蓓
人民陪审员 李 雯
二〇一五年十一月二日
书 记 员 陈丽娜