河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终4638号
上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区红专东路5号高层2号楼2单元602室，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张志军，该公司董事长。
委托代理人：石睿，北京市（天同）重庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山市东兴混凝土有限公司，住所地：唐山市古冶区卑家店三街村南侧，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：梁明光，该公司执行董事。
委托代理人：刘建国，河北刘建国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史宝英，男，1954年2月3日出生，汉族，退休工人，现住天津市宁河县。
原审第三人：河北汇源炼焦制气集团有限公司，住所地：唐山市古冶区卑家店乡毛山村南，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：徐建国，该公司董事长。
委托代理人：张泽民，男，1958年11月8日生，汉族，该公司副总经理，现住该公司宿舍，身份证号：×××。
上诉人大秦建设集团有限责任公司与被上诉人唐山市东兴混凝土有限公司、史宝英及原审第三人河北汇源炼焦制气集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告大秦公司神木分公司的法定代表人高健为范志军出具大秦公司的授权委托书及营业执照等相关材料，范志军作为大秦公司的委托代理人与汇源公司于2014年1月25日签订河北汇源炼焦制气集团有限公司110万吨焦炉改造工程的建设工程施工合同。大秦公司授权史宝英作为该焦炉改造项目的项目总经理、范志军为项目财务监管。施工过程中，2014年3月10日原告东兴公司与被告大秦公司签订商砼混凝土购销合同，约定原告东兴公司向被告大秦公司出售预拌混凝土，用于河北汇源炼焦制气集团有限公司110万吨焦炉改造工程,合同第二条约定砼等级、结算单价、技术质量要求。以C30为标准，单价278元/m3，C10-C35每上调或下降一个等级，单价增加或减少10元；C35以上每上调一个等级，单价上调15元，以上价格含泵送费，不含砼发票。第四条价款结算及支付方式：供方到货5000m3时甲方付款50%，全部供货过程压款（货款）不超过100万元，余款待土建工程验收结算后，一次性付清。2014年5月6日原告东兴公司与大秦公司签订关于烟囱工程的混凝土购销合同，合同第二条约定砼等级、结算单价、技术质量要求。以C30为标准，单价278元/m3……第四条价款结算及支付方式：每2000方结清一次，主体完工全部结清……2014年5月20日原告东兴公司与被告大秦公司就混凝土的价格调整签订补充协议，经甲乙双方协商，就2014年3月10日签订的DX-2014-03-10号商品混凝土购销合同做如下补充：1、因甲方施工要求，特殊材料混凝土每立方米上调60元。2、其他条款不变，按原合同执行。上述合同及补充协议均加盖了大秦建设集团有限责任公司项目专用章。合同签订后原告东兴公司陆续为河北汇源炼焦制气集团有限公司110万吨焦炉改造工程及烟囱工程项目运送混凝土，2015年1月31日经与大秦公司对账，其中汇源焦化厂110万吨焦炉工程自2014（笔误写成了2013）年3月16日至2015年1月18日大秦公司购买东兴公司商砼12900.5立方米，总金额为4060699元，已支付砼款1520000元，尚欠东兴公司货款2540699元；汇源焦化厂烟囱工程自2014年5月9日至2014年11月28日大秦公司购买东兴公司商砼1886立方米，总金额617123元，至今未付。两项工程欠货款共计3157822元。2015年6月5日大秦公司法定代表人张志军报案称，其所在大秦公司的公章被他人私刻，并与汇源公司签订分包、采购等合同从中获利。同日西安市公安局雁塔分局作出雁公（刑）立字[2015]4138号立案决定书，决定对伪造、变造公文、证件、印章案立案侦查。但至今未结案。截止至2017年12月4日西安市雁塔区人民检察院无范志军涉嫌的刑事案件。
一审法院认为，被告史宝英、唐启丰持有大秦公司的授权委托书代表大秦公司与原告东兴公司签订的关于商砼的购销合同，加盖了大秦建设集团有限责任公司项目专用章，且原告东兴公司履行了供货义务，被告大秦公司将所购买的商砼用于河北汇源炼焦制气集团有限公司110万吨焦炉改造工程及烟囱工程，并支付了部分货款，因此能够认定东兴公司与大秦公司存在事实的买卖合同关系，双方均应诚实信用的履行合同义务。被告史宝英作为该工程的项目总经理，经与原告方对账，确认尚欠货款3157822元，因此对原告东兴公司要求被告大秦公司给付所欠的商砼款3157822元的诉讼请求，理据充足，予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故对原告东兴公司要求被告大秦公司以所欠商砼款3157822元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付自2015年1月31日至实际付清之日止的利息的诉讼请求，予以支持。被告大秦公司授权史宝英为汇源公司110万吨焦炉改造工程的项目总经理，史宝英代表大秦公司签订合同及接收商砼的行为系履行职务，行为后果应由被告大秦公司承担。原告东兴公司要求被告史宝英承担连带给付责任的诉讼请求，理据不足，不予支持。关于大秦公司与汇源公司所签订的建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，大秦公司神木分公司的法定代表人高健为范志军出具授权委托书及相关大秦公司的营业执照、组织机构代码证、资质证明、税务登记证、安全生产许可证等相关材料，范志军持有上述材料与汇源公司签订建设工程施工合同，汇源公司有理由相信范志军有代理权，该代理行为有效。同时基于对汇源公司信赖利益保护的原则，能够认定范志军代表大秦公司与汇源公司签订的建设工程施工合同，合法有效。被告大秦公司认为范志军没有代理权，双方签订的建设工程施工合同的印章系伪造的，并且西安市公安局雁塔区分局已立案侦查等为由进行抗辩，并当庭申请对建设工程施工合同、授权委托书等相关材料中加盖的大秦建设集团有限责任公司印章的真实性及张弋签名的真实性进行司法鉴定。首先，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。西安市公安局雁塔区分局已立案侦查关于范志军涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案，印章及签名的真伪可由公安机关侦查部门进行认定，本案系买卖合同纠纷应当继续审理。即使该印章确系他人私刻，大秦公司作为高健所在的大秦公司神木分公司的上级机关，其疏于管理，未能采取有效措施收回其单位的证照手续存在过错，应依法承担相应的民事责任；其次，范志军持有大秦公司的相关材料与汇源公司签订合同的行为，如上所述，构成表见代理，并且建设工程施工合同已实际履行；再次，大秦公司的法定代表人及委托代理人庭前私自会见汇源公司的委托代理人刘广安，张泽民当庭指控大秦公司通过行贿手段要求其确认汇源公司与大秦公司所签订的建设工程施工合同无效，大秦公司恶意串通损害他人的合法权益，进一步佐证大秦公司以鉴定印章、签名的真伪来否认施工合同效力的证明目的，无法采信。基于以上三点对大秦公司要求对大秦公司印章及张弋签名的真实性进行司法鉴定的申请，不予准许。同时对大秦公司的抗辩理由，不予采信。遂判决：一、被告大秦建设集团有限责任公司给付原告唐山市东兴混凝土有限公司所欠的商砼款人民币3157822元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付自2015年1月31日至实际付清之日止的利息。二、被告史宝英在本案中不承担给付责任。三、第三人河北汇源炼焦制气集团有限公司在本案中不承担给付责任。四、驳回原告唐山市东兴混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告大秦建设集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34196元，保全费5000元，由被告大秦建设集团有限责任公司负担。
判后，大秦建设集团有限责任公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实不清，判决显失公平。1.2014年3月10日，东兴公司与上诉人签订商硷混凝土购销合同。2014年5月6日，东兴公司与上诉人签订关于烟囱工程混凝土购销合同。2014年5月20日，东兴公司与上诉人就混凝土的价格调整签订补充协议。虽然两份购销合同和补充协议上加盖了上诉人项目专用章，但2014年3月10日的购销合同上的签字人是唐启丰，而2014年5月6日购销合同上代理人一栏签字人却是马进树，该合同第一条施工单位明确写明是马进树。2014年5月20日补充协议上的签字人却是史宝英、马进树。一审法院对唐启丰、马进树与上诉人、被上诉人东兴公司、史宝英及第三人汇源公司之间是什么关系并未查清。2.即使范志军构成表见代理，其也是发生在上诉人与第三人汇源公司之间的代理行为，且范志军没有与被上诉人东兴公司之间签订合同，其代理行为与被上诉人东兴公司没有关系。3.一审确认了本案系买卖合同关系，上诉人大秦公司与第三人汇源公司之间是否存在建设工程施工合同关系，如与本案有牵连，但也不属于同一法律关系。4.授权委托书的出具日期是2014年5月21日，而被上诉人东兴公司提交的两份合同、一份补充协议形成日期均在此之前，由此说明唐启丰与东兴公司签订购销合同，史宝英与东兴公司签订补充协议时根本没有持有任何文件及授权委托书。5.而在唐山市古冶区人民法院（2015）古民初字第544号案件中被上诉人东兴公司第一次起诉时，将唐启丰、史宝英、马进树列为共同被告，并且在事实与理由中陈述唐启丰、史宝英、马进树为“该项目的承建人”。二、本案事实是：1.2014年1月，第三人河北汇源对外发包“110万吨焦炉改造工程”，唐启丰通过私人关系与第三人汇源公司联系、洽谈、确定由其承包该工程。2.因唐启丰不具备施工资质，而需要借用资质，故唐启丰找到范志军联系借用资质，后范志军找到高健（高健是上诉人神木分公司工商登记的负责人），高健给范志军提供了其伪造的上诉人公司公章、法定代表人私章各一枚。3.2014年1月25日范志军与唐启丰和第三人汇源公司的张泽民签订了建设工程施工合同，1月26日范志军与张泽民签订了补充协议条款一份。4.由于唐启丰无力施工，便通过中间人找到并与史宝英约定合作施工，并签订合伙协议一份，并约定由史宝英具体负责施工，且先期由史宝英垫资。5.2014年3月6日，唐启丰以个人名义并加盖私刻的上诉人项目部印章与被上诉人东兴公司签订商品混凝土购销合同一份。6.2014年4月，史宝英将烟囱工程转包给马进树个人施工。2014年5月6日，马进树持史宝英交给的上诉人大秦公司项目部印章与被上诉人东兴公司又签订商品混凝土购销合同一份，约定对烟囱工程需要的混凝土由被上诉人东兴公司供应。2014年5月20日史宝英、马进树与被上诉人东兴公司又签订补充协议一份，对特殊混凝土价格进行了约定。7.被上诉人东兴公司陆续向史宝英供应2014年3月10日购销合同项下的混凝土，史宝英也先后六次共向被上诉人东兴公司付款。8.在被上诉人东兴公司陆续向马进树供应2014年5月6日购销合同项下的混凝土后，马进树并没有向被上诉人东兴公司支付过货款。9.2014年5月初，史宝英认为自己作为施工人没有身份，于是联系唐启丰，唐启丰联系范志军从陕西神木县给史宝英邮寄了五份包括史宝英、范志军、唐启丰、严波、张殿忠的授权委托书，授权针对的单位是第三人，其中对史宝英的授权为项目总经理，原件均由史宝英持有。10.范志军、唐启丰、史宝英、马进树不是上诉人员工，上诉人与范志军、唐启丰、史宝英、马进树之间既不存在劳动关系也不存在合同关系。史宝英在本案中的身份绝不是上诉人授权的项目总经理，史宝英履行的也不是职务行为。三、1.上诉人与第三人汇源公司之间不存在合法、有效的建设工程施工发承包合同关系。范志军持有伪造的印章与第三人签订的建设工程施工合同属于无效合同。汇源公司不是善意相对人，不构成表见代理。2.高健刻制的是总公司印章，且只是提供给了范志军，而范志军与上诉人大秦公司不存在任何关系。上诉人在本案中的地位仅仅是唐启丰、史宝英欲借用资质的主体，但借用的是虚假资质，更不是上诉人的真实意思表示。3.印章真实则不存在范志军表见代理，印章虚假则可能范志军构成表见代理，范志军构成表见代理的效力也仅及于上诉人与第三人汇源公司之间，范志军对东兴公司不构成表见代理。四、上诉人大秦公司从未承揽第三人汇源公司110万吨焦炉改造工程的项目，更未任命史宝英为该项目总经理。上诉人大秦公司既未与被上诉人东兴公司签订案涉购销合同及补充协议，也未实际使用被上诉人东兴公司的货物，该货物系用于被上诉人史宝英等承接的第三人汇源公司110万吨焦炉改造工程，被上诉人史宝英、第三人汇源公司是被上诉人东兴公司货物的实际使用人，货款应由史宝英等人直接向被上诉人东兴公司支付，而不应由上诉人给付。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，上诉人恳请二审法院查清事实，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人唐山市东兴混凝土有限公司答辩称：1、一审法院的证据已经经过双方质证，其采信合法有效。2、上诉人的上诉事实均为其自身编造。3、一审法院不同意进行鉴定既有事实根据，也有法律依据。4、大秦公司代理律师行贿一事其当庭已经承认。5、一审庭审程序合法，给予了各当事人的权利。6、上诉人类似本案不是唯一的一件，（2013）燕民初字00814，（2015）阿民一终字247号，这些案件中上诉人都是故伎重演，否认其公章的真实性，足以看出上诉人不诚信。
被上诉人史宝英答辩称：同意一审判决，上诉人就是故伎重演，我们也是受害人。
原审第三人河北汇源炼焦制气集团有限公司针对上诉人的上诉发表意见：1、第三人的观点与在一审法院的观点是一样的。2、上诉人委托我方律师刘广安对我方的代理人行贿，要求做假证，否定施工合同的真实性。在法庭开庭审理时，上诉人代理人和刘广安在庭审中已承认前天晚上在一起喝酒商定的方案对我行贿，给了我5000元，我当场就交给了法庭，法庭当场清点。3、喝酒时在场人有我方律师刘广安、上诉人的代理律师李晓红、张建及上诉人的董事长张志军，是他们在一起决定的事实。
二审审理中，上诉人大秦建设集团有限责任公司当庭提交证据一、天津市中慧物证司法鉴定所2018年4月23日司法鉴定意见书（津中慧《2018》文书鉴字第61号），证明涉案建设工程施工合同、授权委托书、投标申请书、法人授权委托书、企业质证证书、建设工程施工合同中“大秦集团有限责任公司”印文（共25枚）与样本中盖有的“大秦建设集团有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印。证据二、申请法院向西安市公安局雁塔分局小寨路派出所调取2017年4月21日对高健的讯问笔录。
被上诉人唐山市东兴混凝土有限公司对上诉人提交的该鉴定意见书发表质证意见：该鉴定意见书不能证明上诉人的主张，理由如下：1、鉴定意见只是说25枚印文与上诉人提供样本的印章不一致，但样本印章是由上诉人提供，没有有效证据证实那枚公章是唯一公章，是常用公章，也不能证实25枚印文的公章是伪造的。2、事实上对于全国拥有十几家分公司的建筑企业来说，实际使用的公章不是仅此一枚，这是建筑市场客观存在的事实，也可以在上诉人2014年9月29日向陕西省工商局申请的文件中可以得知，其申请的内容为一正十副，工商局要求全部收回，上诉人不能全部交回。3、该鉴定意见难以否认25枚印文公章所签订的合同对大秦的约束力。
被上诉人史宝英对上诉人提交的该鉴定意见书发表质证意见：同意被上诉人东兴发表的意见，大秦集团确实在撒谎，不可能十多家分公司只使用一枚印章，我曾经在中建六局待过，公章也有4、5套，按照惯例，备案应该在工商局备案，但是其提供的检材印文是在派出所备案的。
原审第三人河北汇源炼焦制气集团有限公司对上诉人提交的该鉴定意见书发表质证意见：我方有异议，如果大秦公司备案的是A章，但是鉴定的检材确实B章，不可能相同。大秦公司的企业代码、营业执照等都是真实的，该鉴定意见不能否定合同的真实性。
本院于2018年7月5日从该派出所调取了2017年4月20日、4月21日两次对高健的讯问笔录，各方当事人发表质证意见如下：
上诉人大秦建设集团有限责任公司对本院调取的2017年4月20日、4月21日两次对高健的讯问笔录发表质证意见：针对公安机关对高健所做的2017年4月20日、4月21日的两次讯问笔录发表如下意见：一、该笔录系公安机关所做，我方对真实性无异议。二、其内容反映出1.范志军、史宝英等人在签订案涉合同及补充协议、委托代理书时所使用的印章及大秦公司资质证明均系伪造。2.大秦公司对高健等人伪造公司印章、法人手章、公司资质文件的情况及范志军签订案涉合同及补充协议的过程均不知情。3.高健在提供上述伪造印章及资质证明时已非大秦公司员工，且范志军等人从未与高健以外的其他大秦公司工作人员进行联系。4.案涉合同及补充协议签订后，范志军、史宝英等人从未向大秦公司或大秦公司神木分公司支付包括管理费在内的任何款项。
被上诉人唐山市东兴混凝土有限公司对本院调取的2017年4月20日、4月21日两次对高健的讯问笔录发表质证意见：从真实性上看，高健的几次供述内容大相径庭，其内容又与古冶区法院调取的2015、2016年的笔录内容也不一致。其次，对于高健的身份问题，原一审审理时，上诉人极力否认高健是其公司人员，后来又说聘用合同解除，但通过2014年6月12日新一轮的工商登记看，负责人仍是高健。我公司2016年年底去神木工商局取证时，负责人仍是高健。从高健讯问笔录上看，也不能证实上诉人的观点，恰恰证实了一审判决的正确。1.高健是神木分公司的经理，大秦公司的工作人员，其提供了公章和企业资料等原件给范志军，并提供公司账户，即便说总公司不知情，但对于东兴、汇源也足以形成表见代理。2.高健在讯问笔录中几次提到这些章是之前就刻好的，因为总公司在西安、路途遥远，应急使，也不是用过一次，这些足以证明大秦公司疏于管理，也应承担责任。3.高健私刻公章，并说公司不知情的陈述，因其与总公司存在利害关系，且只是其个人的陈述，缺乏其他佐证，孤证不足以采信。4.该讯问笔录形成于2017年4月份，本案于2018年2月份开庭，该笔录也不属于新证据，不足以推翻一审判决。
被上诉人史宝英对本院调取的2017年4月20日、4月21日两次对高健的讯问笔录发表质证意见：公章就是为了应急各个合同、报表而经上诉人大秦公司同意刻的，高健在笔录中也说到这个章在之前就有了，不是为了签涉案合同而临时刻的。这很符合建筑行业的规矩，分公司要有相应的公章。
原审第三人河北汇源炼焦制气集团有限公司对本院调取的2017年4月20日、4月21日两次对高健的讯问笔录发表质证意见：我方认为对高健的讯问笔录与本案没有关系，其中有什么事我不清楚，我只认大秦公司的营业执照等，高健的授权委托、证件等是真实的，我就认为合同是真实有效的。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人大秦建设集团有限责任公司神木分公司的负责人高健给案外人范志军出具授权委托书及相关上诉人公司的营业执照、组织机构代码证、资质证明、税务登记证、安全生产许可证等相关材料后，范志军便持有上述材料与原审第三人河北汇源炼焦制气集团有限公司签订了建设工程施工合同，原审第三人有理由相信范志军有权代表上诉人，该代理行为有效，故应认定范志军代表上诉人与原审第三人签订的建设工程施工合同合法有效。案外人唐启丰与被上诉人史宝英持有上诉人公司为其二人出具的授权委托书，代表上诉人分别与被上诉人唐山市东兴混凝土有限公司签订了《商品混凝土购销合同》及《补充协议》，二人在其上分别签字并加盖上诉人公司的项目专用章，同时上诉人并授权被上诉人史宝英为在原审第三人河北汇源炼焦制气集团有限公司承建110万吨焦炉改造工程项目的总经理，被上诉人史宝英的行为属于履行职务之行为，其在涉案工程中所产生的法律责任亦应由上诉人承担。被上诉人唐山市东兴混凝土有限公司根据合同约定已向上诉人履行了供应混凝土的义务且该混凝土也用在了涉案工程之中，并且被上诉人唐山市东兴混凝土有限公司也收到了被上诉人史宝英给付的部分货款，因此能够认定唐山市东兴混凝土有限公司与大秦建设集团有限责任公司之间存在事实上的买卖合同关系，上诉人理应承担给付剩余货款的责任。一审法院综合本案具体情况所做判决并无不妥。上诉人主张范志军没有代理权，其与原审第三人签订的建设工程施工合同的印章系伪造的，唐启丰与被上诉人史宝英持有的授权委托书也不是上诉人公司为其二人所出具，有天津市中慧物证司法鉴定所2018年4月23日出具的司法鉴定意见书和陕西省西安市公安局雁塔分局小寨路派出所2017年4月20日和21日对高健的讯问笔录予以证实，上诉人也未承建涉案工程，上诉人不应该承担涉案混凝土款项的给付责任。虽然上诉人提交的司法鉴定意见书中证明涉案建设工程施工合同、授权委托书、投标申请书、法人授权委托书、企业质证证书中“大秦集团有限责任公司”印文（共25枚）与样本中盖有的“大秦建设集团有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印，但通过本院向陕西省西安市公安局雁塔分局小寨路派出所调取的2017年4月21日对高健的讯问笔录可知，上述被鉴定文件及印章均出自上诉人神木分公司负责人（经理）高健之手，且高健也承认该印章之前就已刻好，是因分公司与上诉人之间路途遥远，为便捷、应急而用，以便不时之需。故上诉人作为高健所在分公司的上级单位对高健所在分公司未能采取有效措施，管理上存在漏洞，有过错，其理应依法承担相应的民事责任。范志军的行为亦构成表见代理。在一、二审审理中，原审第三人的委托代理人张泽民（该公司副总经理）当庭指控上诉人的法定代表人及委托代理人私自会见原审第三人公司的委托代理人刘广安，意图通过不正当手段要求其确认原审第三人与上诉人所签订的建设工程施工合同无效，上诉人的上述行为进一步佐证了其以印章、签名的真伪来否认建设工程施工合同效力的证明目的。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32063元，由上诉人大秦建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张景常
审判员 徐万启
审判员 沈 军
二〇一八年八月十五日
书记员 房善忠