广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终59号
原诉公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡家炽，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月26日被抓获，日次被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于田林县看守所。
辩护人吴三领，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人蔡家炽犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月2日作出（2015）田刑初字第140号刑事判决书。宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人蔡家炽提出上诉。本院于2016年1月22日立案受理，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派代检察员张英杰出庭履行职务，上诉人蔡家炽及其辩护人吴三领到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年7月18日，被告人蔡家炽以800元的价格在百色购买K粉毒品，用于贩卖及自己吸食。7月20日19时许，其在田林县乐里大街旧教育局附近以100元的价格向吸毒人员吉某贩卖了一包K粉毒品；7月23日20时许，其在田林县乐里镇三棵树油漆店附近以100元的价格向吉某贩卖一包K粉毒品；7月24日20时许，其再次在田林县乐里镇三棵树油漆店附近以100元的价格向吉某贩卖一包K粉毒品；7月26日22时许，其携带从百色购买的毒品在田林县城极速网吧上网时，接到吉某向其购买100元K粉毒品的电话，即约吉某在极速网吧楼梯下交易，后以100元的价格将一包K粉毒品卖给吉某。当蔡家炽与吉某交易完成离开现场时即被公安民警分别抓获，并从吉某身上缴获净重0.87克的K粉毒品可疑物一包，公安民警从蔡家炽身上缴获净重13.25克的K粉毒品可疑物十六包。经鉴定，从吉某和蔡家炽身上缴获的毒品可疑物中均检出氯胺酮。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人吉某的证言证实，其手机号码为189××××5806，其去开心城喝酒后通过他人得到卖K粉毒品人的号码150××××7500，之后其就拨打150××××7500号码与使用该号码的男子（蔡家炽）联系购买K粉毒品，其一共与该名男子购买四次K粉毒品。第一次是2015年7月20日晚上，其在乐里大街旧教育局附近与他购买了一包价值100元钱的K粉毒品；第二次是2015年7月23日晚上，其在乐里镇三十米大道三棵树油漆店附近与他购买一包价值100元钱的K粉毒品；第三次是2015年7月24日晚上，其又在乐里镇三十米大道三棵树油漆店附近与他购买一包价值100元钱的K粉毒品；第四次是2015年7月26日22时许，其在家拨打150××××7500的号码与那名男子说要K粉毒品，那名男子叫其到极速网吧找他，到了极速网吧其看到那名男子正好从网吧楼梯上走下来。在极速网吧楼梯口其将一张100元的人民币交给那名男子，那名男子从口袋里拿出一小包K粉毒品给其。交易完成其刚要离开即被公安民警抓住，那名男子也被抓获。
2、证人程某的证言证实，2015年6月份，其在酒吧里认识了蔡家炽。7月份的一天，蔡家炽打电话给其说他在百色想找人购买K粉毒品，问其知不知道人，其就把一个叫“阿峰”的号码提供给他。过了几天，蔡家炽打电话给其并到其家中说他从百色购买了一些K粉毒品，让其看看其身边吸食K粉毒品的朋友如有需要可向他购买，他还免费递给其一小包K粉毒品吸食，其就答应帮他介绍人向他购买K粉毒品。过了两天，蔡家炽又到其家中和其一起吸食毒品，因其知道介绍别人购买毒品是犯罪的，所以一直没有帮蔡家炽介绍人。过了没多久，就听说蔡家炽贩卖毒品被抓了。
3、现场勘验笔录、现场方位平面示意图、中心现场平面示意图、照片证实，公安机关依法对乐里镇极速网吧毒品交易现场进行勘查、拍照及现场的概貌等情况。
4、勘验／检查笔录、提取笔录、称重笔录、照片证实，经公安人员分别对蔡家炽及吉某进行人身检查时，在蔡家炽身上查获16小包K粉毒品可疑物净重为13.25克，在吉某身上查获1包粉毒品可疑物净重为0.87克。
5、扣押决定书、扣押物品、文件清单、指认持有物品照片证实，公安机关对在蔡家炽身上查获的16小包K粉毒品可疑物、1张100元毒资及在吉某身上查获的1包K粉毒品可疑物予以扣押。
6、证人吉某的现场指认笔录、指认照片证实，经证人吉某指认确认田林县乐里镇旧教育局旁小巷、田林县乐里镇三十米大道三棵树油漆店及六颗星宾馆旁的小巷、田林县城极速网吧楼梯口下小巷为其分别四次向蔡家炽购买K粉毒品的地点。
7、被告人蔡家炽的现场指认笔录、指认照片证实，经被告人蔡家炽指认确认田林县城极速网吧楼梯口下小巷为其2015年7月26日贩卖K粉毒品给吉某的地点。
8、被告人蔡家炽的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明证实，经被告人蔡家炽辨认确认吉某是向其购买K粉毒品名叫“阿奥”的男子。
9、证人吉某的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明证实，经证人吉某辨认确认蔡家炽是向其贩卖K粉毒品的男子。
10、证人程某的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明证实，经证人程某辨认确认蔡家炽是要其介绍人向他购买K粉毒品的人员。
11、被告人蔡家炽指认手机通讯记录照片证实，经被告人蔡家炽指认确认2015年7月18日，其与“阿峰”（手机号为1387768173，备注为“百色米”）有通话记录；2015年7月26日22时许，吉某（手机号为1897769806，备注为“大街鸭”）与其有通话记录。
12、证人吉某指认手机通讯记录照片证实，经证人吉某指认确认2015年7月26日，其与手机号码为150××××7500的男子联系购买毒品。
13、（2015）125号吸毒现场检测报告书、照片证实，经对吉某的尿液检测检出氯胺酮阳性。
14、（2015）126号吸毒现场检测报告书、照片证实，经对蔡家炽的尿液检测检出苯丙胺类、氯胺酮、吗啡阳性。
15、百公物鉴（理化）字（2015）429号鉴定文书、鉴定人员资格证书、鉴定意见通知书证实，公安机关从蔡家炽、吉某身上查获的毒品可疑物经检均为氯胺酮。
16、调取证据通知书、调取证据清单、中国电信通话清单证实，用户名为吉某，号码为189××××5806的电话于2015年7月22日、7月23日、7月24日、7月26日与号码为150××××7500的手机均有通话记录。
17、到案经过证实，2015年7月26日23时许，被告人蔡家炽在田林县城极速网吧被公安民警抓获。
18、人员基本信息证实，被告人蔡家炽作案时已达刑事责任年龄。
19、被告人蔡家炽供述，其电话号码是：150××××7500。2015年6月份，其朋友程某介绍其认识一个叫“阿峰”的人，该人可以找到K粉毒品。7月18日15时许，其坐班车到百色，然后电话联系“阿峰”，在百色市新汽车站其以800元钱与“阿峰”购买了一大包K粉毒品，返回田林其将该包毒品分装成22小包，以备吸食及贩卖。“阿奥”（吉某）是其通过朋友程某认识的，“阿奥”的电话号码是：189××××0806，他的号码在其手机上备注的名字叫“大街鸭”。其一共得贩卖四次K粉毒品给“阿奥”，第一次是2015年7月20日19时许，其在田林县旧教育局附近贩卖一包价值100元的K粉毒品给“阿奥”；第二次是2015年7月23日20时许，其在田林县三十米大道三棵树油漆店旁的小巷内贩卖一包价值100元的K粉毒品给“阿奥”；第三次是2015年7月24日20时许，其又在田林县三十米大道三棵树油漆店旁的小巷内贩卖一包价值100元的K粉毒品给“阿奥”；最后一次是2015年7月26日22时许，其在极速网吧上网，“阿奥”打电话给其说要购买100元钱的毒品，其就让“阿奥”到极速网吧来。接完电话其下到极速网吧楼梯口等，大约五分钟后“阿奥”骑摩托车从邮局那边过来，他上身穿一件白色T恤，下身穿一条中裤，与“阿奥”碰头后，在极速网吧楼梯边的小巷内“阿奥”递给其一张面值100元的人民币，其就递给他一小包K粉毒品，交易完其二人各自离开时就被民警抓获。民警在其身上还查获了16小包K粉毒品，这些毒品其是要拿来贩卖的。
原判认为，被告人蔡家炽违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品氯胺酮共计14.12克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蔡家炽犯罪后在庭审中能够自愿认罪，予以从轻处罚。被告人蔡家炽辩称其并非积极主动贩卖毒品给吉某，但其是否积极主动并不影响其贩卖毒品罪的构成。被告人蔡家炽的辩护人辩称从被告人蔡家炽身上查获的13.25克毒品不应计入贩卖数量中，但被告人蔡家炽携带毒品氯胺酮已部分进行出售，其身上13.25克毒品氯胺酮处于待售状态，因此应计入贩卖毒品的数量中。被告人蔡家炽的辩护人还辩称被告人蔡家炽贩卖毒品情节较轻，要求对被告人蔡家炽适用缓刑，而本案中被告人蔡家炽多次贩卖毒品，情节严重，根据其犯罪事实、性质、情节等不符合适用缓刑条件，因此辩护人的该辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定判决：被告人蔡家炽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金4000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。
上诉人蔡家炽及其辩护人提出：原判认定上诉人贩卖毒品数量为14.12克，属情节严重是错误的，首先上诉人蔡家炽前三次贩卖毒品的数量无证据证实，其次，从上诉人身上查获13.25克毒品处于待售状态，不能主观推测为贩卖毒品的数量；上诉人蔡家炽不是主动贩卖毒品，是吉某强烈要求向其购买的，且上诉人蔡家炽系初犯、偶犯，归案后认罪态度好。综上，原判认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审予以改判从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于本案的证据，原审法院已在庭审中举证、质证，证据来源合法、客观真实，本院予以确认。
对于上诉人蔡家炽及其辩护人提出的上诉意见，本院作如下综合评判：
经查明，上诉人蔡家炽四次将毒品贩卖给吉某，有证人吉某证实，上诉人蔡家炽亦供认，事实清楚、证据充分。上诉人蔡家炽的行为符合最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第（四）项规定的向多人贩毒或者多次贩毒属于情节严重的情形，故原判认定上诉人蔡家炽行为属情节严重并无不当。上诉蔡家炽与吉某交易后被公安民警抓获，从其身上查获13.25克毒品，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故原判认定从蔡家炽身上查获13.25克毒品，计入其所贩卖的数量是恰当的。对于上诉人及其辩护人提出，上诉人蔡家炽不是主动贩卖毒品，是吉某强烈要求向其购买的，且上诉人蔡家炽系初犯、偶犯，归案后认罪态度好的意见，原判已作出评判、认定，并在量刑上予以体现。故上诉人蔡家炽及其辩护人请求从轻处罚，无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡家炽违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人蔡家炽犯罪态度好，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人蔡家炽的犯罪情节和悔罪表现，对其量刑并无不当。其上诉提出原判量刑过重请求改判，无事实及法律依据，本院不予支持。检察机关出庭意见，客观真实，予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴文良
审判员 陈苍山
审判员 梁志红
二〇一六年四月七日
书记员 黄钊伦