浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民初字第6号
原告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：杭利平，该公司员工。
委托代理人：徐学民，浙江本佳律师事务所律师。
被告：湖州汇鑫置业�限公司，住所地浙江省湖州市星汇半岛环庄路705号。
法定代表人：吕纯云，该公司董事长。
委托代理人：陈伟，该公司员工。
被告：湖州汇泰置业有限公司，住所地浙江省湖州市星汇半岛环庄路711号。
法定代表人：吕纯云，该公司董事长。
委托代理人：陈伟，该公司员工。
原告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）诉被告湖州汇鑫置业有限公司（以下简称汇鑫公司）、湖州汇泰置业有限公司（以下简称汇泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，广厦公司于2014年11月3日向本院起诉，本院于同日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，经广厦公司申请，本院委托湖州江南工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行了司法审计。本院于2015年10月13日公开开庭进行了审理，广厦公司的委托�理人杭利平、徐学民到庭参加诉讼。汇鑫公司、汇泰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广厦公司诉称：2010年11月9日，广厦公司与汇鑫公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定由广厦公司承建汇鑫公司开发建设的位于湖州经济开发区西南分区35#地块星汇半岛二期12#—17#、19#—22#楼的土建、水电安装工程（不含消防、铝合金门窗、进户门、外墙涂料、附属工程）。该合同对分包工程事项、材料采购及供应、工程质量、工期、工程造价、结算及付款方式等作了约定。其中付款方式约定为“单幢施工至四层十日内按该幢实际完成产值支付80%；竣工验收时十日内支付实际完成产值的85%，在工程结算审定后十日内支付至总价的95%”。履约保证金约定为1500万元。该合同第十条第七款约定：“汇鑫公司若逾期付款，需按规定另外支付工程款违约天数的利息，该利息定为月息2%。”该合同另约定：“本补充协议与本工程建设工程施工合同、询标纪要等其他相关内容有矛盾之处，以本补充协议为准。”2010年12月14日，广厦公司与汇鑫公司为完成上述工程的备案，签订《建设工程施工合同》。后上述工程经批准，由汇泰公司承接开发。广厦公司根据合同约定，克服两被告不能按期支付资金的困难，积极履行义务。上述工程于2014年10月9日通过竣工验收。经广厦公司决算，其实际完成产值为206733751元（因16#、17#楼造价未结算完毕，该产值未包含16#、17#楼造价），但截至2014年10月20日，两被告仅支付工程款123788194元，后经广厦公司多次催讨，两被告仍未支付。广厦公司为维护自己的合法权益，向本院提起诉讼，请求：一、判令两被告立即支付剩余工程款价款82945557元（未包含16#、17#楼工程款，最终金额根据审计结果确定）；二、判令两被告按月息两分标准支付自逾期付款之日起至判决确定付款之日止的违约金（暂从2014年10月19起计算至2014年11月19日止为1058630元，最终金额根据审计结果确定）；三、广厦公司对该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由两被告承担。后广厦公司变更第一、二项诉讼请求为：一、判令两被告立即支付结欠的工程款79943908.3元（鉴定意见书确定的总造价199821522元-已支付的工程进度款117825344.7元-广厦公司未开具部分发票而应承担的税金2052269元）；二、判令两被告共同支付自2014年10月19日始至生效判决确定付款日止按月息2%计算的逾期付款违约金（暂计算至开庭日即2015年10月13日为12392606元）
汇鑫公司、汇泰公司书面答辩称：案件起因是两被告资不抵债，无力偿还到期债务，两被告已�法院提交破产申请，并根据法院要求提交资产情况及负债情况。鉴于两被告即将破产，本案诉讼结果关系到全体债权人的合法权益。一、对广厦公司承建涉案工程并完工的事实没有异议，工程造价应以司法审计结论为准，对司法审计结论无异议。二、关于诉讼相关费用的负担，1.保全费和诉讼费应由原、被告依法分担。2.保全担保费用不应由两被告负担。3.司法审计费用应由原、被告双方各半分担。三、工程价款优先受偿的范围应限于广厦公司为涉案工程应当支付的工作人员报酬、材料款，广厦公司对司法审计报告中的其他各项费用不应享有优先受偿权。对上述第二条中两被告应负担的费用，广厦公司不享有优先受偿权。
广厦公司为支持其主张，向本院提交如下证据：
1.《建设工程施工合同补充协议》一份，以证明2010年11月9日，广厦公司与汇鑫�司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由广厦公司承建涉案工程的事实。该合同对合同价款、工程款支付方式、逾期付款违约责任等事项进行了约定，并注明该协议与本工程建设工程施工合同、询标纪要等其他相关内容有矛盾之处，以该补充协议为准。
2.中标通知书一份，以证明2012年12月2日，招投标管理站发出通知，确认广厦公司中标涉案工程的施工的事实。
3.《建设工程施工合同》一份，以证明2010年8月23日，广厦公司与汇鑫公司为备案需要，签订《建设工程施工合同》的事实。
4.投资项目变更通知一份，以证明经主管单位批准，涉案工程的业主由汇鑫公司变更为汇泰公司的事实。
5.工程竣工验收意见书，以证明涉案工程于2014年10月9日通过竣工验收的事实。
6.对账明细一份，以证明原、被告确认已支付的工程款为117825344.7元，因广厦公司尚有部分发票未开，双方同意扣减2052269元的税金，双方最终确认两被告应付工程款为79943908.3元。
汇鑫公司、汇泰公司未到庭，视为放弃质证权利。
本院经审查，对广厦公司提交的证据认证如下：证据1、3两份合同均系原件，且由广厦公司和汇鑫公司签章，证据3经过建设主管部门备案，故对该两份证据的效力，本院予以认定。证据2、4虽系复印件，但能反映案件的客观事实，与本案其他证据能够相互印证，故对该两份证据的效力，本院予以认定。证据5系原件，且由验收单位人员签字，能够证明涉案工程于2014年10月9日通过竣工验收的事实，对该证据的效力，本院予以认定。证据6系原件，由广厦公司、汇鑫公司、汇泰公司盖章确认，对该证据的效力，本院予以认定。
汇鑫公司、汇泰公司未向本院提交证据。
在诉讼过程中，经广厦公司申请，本院委托湖州江南工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该公司于2015年8月24日出具《星汇半岛二期工程12#～17#、19#～22#及地下室工程造价鉴定意见书》（上下册），鉴定结论：工程总造价为199821522元。
原、被告对该鉴定结论均未提出异议。本院经审查，作出鉴定结论的鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，出具的鉴定结论符合本案客观事实，对该鉴定结论，本院予以采信。
根据上述认定的证据，结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：2010年11月9日，广厦公司与汇鑫公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由广厦公司承建汇鑫公司开发建设的位于湖州经济开发区西南分区35#A地块星汇半岛二期12#—17#、19#—22#楼的土建、水电安装工程（不含消防、铝合金门窗、进户门、外墙涂料、附�工程）。该合同约定：工程造价暂定220000000元。工期按国家工期定额80%计算。工程验收质量评定必须达到一次性验收合格标准。如达不到，广厦公司必须在规定期限内整改完成，否则处罚质量保证金的20%，并且追加其他处罚。广厦公司在施工过程中对汇鑫公司、监理提出的整改要求不及时整改每次处罚质量保证金10000元，以暂停令为准，且必须按规定要求返工至合格。单幢施工至四层十日内按该幢实际完成产值支付80%；以后每月25号支付实际完成产值的80%；竣工验收时十日内支付实际完成产值的85%；在工程结算审定后十日内支付至总造价的95%，其余5%作为工程保修金，保修金在竣工验收合格之日起满一年返还2%，满二年返还1.5%，满三年返还0.5%，满四年返还0.5%，满五年退清。广厦公司垫资施工至各单位主体四层平后，汇鑫公司需在十日内支付应付工程款，若逾期违约，需按规定另外支付工程款违约天数的利息，该利息定为月息2%。其余阶段付款方式逾期违约的同此规定。该合同与涉案工程施工合同、询标纪要等其他相关内容有矛盾之处，以该合同为准。
2010年11月25日，经湖州市招投标中心开标，由广厦公司中标涉案建设工程。2010年12月8日，广厦公司与汇鑫公司签订《建设工程施工合同》，并经建设主管部门备案。该合同约定：工程造价暂定158550000元。工期暂定720天。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。承包人进场后，发包人向承包人预付工程款10%（其中安全防护、文明施工措施费用额度为该费用总额的60%）。工程施工到主体结构四层楼面后付实际完成工程量的70%，预付款相应扣回，以后每月按完成产值的70%结算一次，并在次月10日前支付；工程竣工验收时付至总造价的75%（其中安全、文明施工措施费用全部支付完毕），余款在结算审计完成后一年内付清（预留总合同价款5%的质量保修金除外）。发包人逾期付款按逾期付款金额每天万分之五支付违约金。
广厦公司完成了涉案工程的实际施工，涉案工程于2014年10月9日通过竣工验收。经本院委托的鉴定机构湖州江南工程咨询有限公司于2015年8月24日作出星汇半岛二期工程（12#—17#、19#—22#及地下室）工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程总造价为199821522元。经原�被告核对，截至本案审理期间，两被告共支付广厦公司工程款117825344.7元。因两被告至今未按约支付工程款，遂纠纷成讼。
本院另查明，2009年12月18日，经湖州市发展和改革委员会批准，涉案工程所涉房地产开发项目的业主由汇鑫公司变更为汇泰公司。
本院认为，广厦公司与汇鑫公司先后签订的《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》，在工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容上存在不一致，系“黑白合同”。《建设工程施工合同补充协议》签订在招投标之前，《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》两份合同内容相差较大，两份合同均是双方串通的结果，属违法招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，两份合同均应认定为无效。根据上述司法�释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。
涉案工程业主为汇泰公司，与广厦公司签订《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》的系汇鑫公司，两被告均参与了实际施工，故应由两被告共同承担支付广厦公司工程款的责任。根据司法审计结论，两被告应支付广厦公司工程款199821522元，扣除两被告已支付工程款117825344.7元，尚余81996177.3元。广厦公司要求在工程款总额中扣除其未开具部分发票而应承担的税金2052269元，系其对自身权利的处分，未违反法律、法规的强制性规定，未损害国家、他�的利益，本院予以准许。扣除该笔税金后，两被告共应支付广厦公司79943908.3元。涉案工程于2014年10月9日通过竣工验收，广厦公司作为涉案工程的承包人，于2014年11月3日向本院起诉，故广厦公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
关于广厦公司要求两被告支付逾期付款违约金的主张，因《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》均无效，广厦公司该项主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告湖州汇鑫置业有限公司、湖州汇泰置业有限公司支付原告广厦建设集团有限责任公司工程款79943908.3元，限于本判决生效之日起十日内付清。
二、原告广厦建设集团有限责任公司在前项工程款数额内对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
三、驳回原告广厦建设集团有限责任公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费503483元，由原告湖州广厦建设集团有限责任公司负担67573元，由被告湖州汇鑫置业有限公司、湖州汇泰置业有限公司负担435910元。鉴定费1235477元、保全费5000元，均由被告湖州汇鑫置业有限公司、湖州汇泰置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于�江省高级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币503483元（款汇浙江省高级人民法院户名：浙江省非税收入结算分户；开户行：农行杭州市西湖支行；账号：190001010400065750000515001）。逾期不缴，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 周辰晨
二〇一四年十一月二日
书 记 员 谢敏飞