上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1899号
上诉人（原审原告）倪惠强。
委托代理人宋伟刚、陆虹屹，上海凯曼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾根林。
委托代理人顾少华，上海磊天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑乙。
被上诉人（原审被告）沈阳。
被上诉人（原审被告）郑甲。
法定代理人郑乙。
以上三位被上诉人的共同委托代理人陆永珍，上海市中山律师事务所律师。
上诉人倪惠强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民一（民）初字第2691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人倪惠强及其委托代理人宋伟刚、陆虹屹、被上诉人顾根林的委托代理人顾少华、被上诉人郑乙、沈阳、郑甲的共同委托代理人陆永珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告郑乙、沈阳、郑甲系上海市青浦区帕缇欧香苑XXX号房屋权利人。2012年11月2日，被告郑乙的父亲郑雄义与无建房资质的被告顾根林签订劳务协议书一份，协议内容为：将被告郑乙、沈阳、郑甲上述房屋的车库、门头、露台、衣帽间、健身房升层现浇砼工程，交于顾根林负责施工，工程范围包括所有土建项目及由该项目所引起的拆除、清理等，施工工具由顾根林自负。协议还约定施工期间及上下班路上安全由顾根林负全责，工人原则上住工地。施工费用议定陆万伍仟元，工程完工付叁万伍仟元（人民币，下同），余款春节前结算。双方还对工程质量、工期等进行了约定。原告系被告顾根林通过一起干活的案外人包其军请来的水泥工。2012年11月30日，上述房屋门头要浇筑混凝土，在施工过程中，因原告所戴手套破损，致右手拇指受伤。2012年12月3日至12月5日，原告先后至复旦大学附属中山医院青浦分院、上海华山医院、上海市第六人民医院进行治疗。经复旦大学附属中山医院青浦分院X片检查诊断为：右拇指指间关节脱位。原告于2013年1月12日至1月17日在上海市第六人民医院住院进行右手拇指陈旧性骨折脱位内固定关节囊韧带修复手术。为此，原告共花费医疗费9，575.39元（已扣除统筹支付、财政减免、报销项目）。原告多次与被告协商医疗费、伤残赔偿金、误工费、营养费等费用支付问题，均未果，故诉至法院请求判令顾根林赔偿原告医疗费18，947.13元、住院伙食补贴120元、伤残赔偿金80，376元、误工费30，000元、营养费2，400元、护理费6，000元、交通费1，000元（酌定）、鉴定费2，300元、精神损害抚慰金5，000元；判令顾根林对后期医疗费承担赔偿责任；判令郑乙、沈阳、郑甲对顾根林的赔偿承担连带责任；本案诉讼费由四被告承担。
原审另查明，原告系非农业户口。
原审审理中，法院根据原告申请依法委托华东政法大学司法鉴定中心对原告所受伤害所需休息、营养和护理期限及伤残等级进行鉴定。经鉴定，结论为原告倪惠强因外力作用致右手拇指皮肤挫裂伤伴指间关节脱位等，现右拇指活动受限，评定XXX伤残，酌情给予（含二期内固定取出）伤后休息5个月，营养2个月，护理2个月。原告为此支付鉴定费2，300元。被告郑乙对鉴定意见不服，认为原告右手拇指很早就有伤且有残疾证，故申请委托鉴定机构对原告的右手拇指构成XXX伤残是旧伤还是新伤造成的进行鉴定。法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心经审阅送检材料及对原告进行检验，认为就现有材料，无法出具鉴定结论，故决定不予受理。
原审审理过程中，法院经向上海市青浦区残疾人联合会调查取证，2012年3月20日，原告经指定医疗机构评定为：右拇指功能完全障碍，残疾XXX。
原审庭审过程中，被告顾根林申请证人王某某、胡某某出庭作证。
证人王某某陈述：他本人既做木工也做泥工，平时如果顾根林有活会叫上他，他有活也会叫上顾根林。这次是顾根林接到活后一起去干的，2012年11月30日当天浇混凝土的时候，原告受的伤，皮肤擦掉了一点皮，当天没去医院，过了两天才去医院包扎的。顾根林也是打工的，按照每天的工作量结算工钱。他与原告住同一宿舍，看到原告的手指原来就是畸形的，原告称小时候被牛踩坏的，原告手指擦破后继续干活，两天之后发现感染红肿了，由他陪同原告一起去医院就诊治疗的，经拍片医生说是陈旧伤。他本人的工钱是顾根林与房东结算后再给他的。
证人胡某某陈述：他是木工，是顾根林叫他去干活的，过了一段时间原告也来干泥工，和原告一起吃饭时发现原告的右手大拇指是弯的，原告称是小时候被牛踩坏的。2012年11月30日浇混凝土，原告因为手套破了，擦破了右手拇指，当时原告称还好就继续干活，一直到12月3日因手指红肿才去医院治疗，而且之后原告一边看病一边在工地上干活。工地上工人们是听房东和房东请的一个施工员安排工作。工人们的工资是跟顾根林结算的，顾根林是跟房东结算的。
原审法院经审理后认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告倪惠强系被告顾根林的雇工，倪惠强在从事雇佣活动时受到伤害，作为雇主的顾根林应承担相应的赔偿责任。本案被告郑乙、沈阳、郑甲将涉案施工工程发包给没有建筑施工资质的个人，应与被告顾根林承担连带赔偿责任。原告在提供劳务过程中未确保自身操作规范，未尽到必要的谨慎注意义务，受伤后又未及时就医，加重了损害结果，故原告对自身的损害也存有一定过错，法院酌定原告对自身的人身损害结果承担30%的责任。
本案争议焦点为：一、顾根林与郑乙、沈阳、郑甲之间是雇佣关系还是承揽关系。首先，根据郑乙、沈阳、郑甲提供的劳务协议，虽然名称为劳务协议，但内容可以看出被告顾根林与郑乙、沈阳、郑甲之间工钱结算是以工程完工为结算点，即顾根林交付的标的是劳动成果；其次，被告顾根林的两位证人包括原告均陈述他们的工资是由顾根林结算的，虽然证人王某某强调顾根林也是和他们一样打工的，但他同时陈述他由顾根林叫来干活，由顾根林结算工资给他，证人胡某某也陈述工人们的工资是跟顾根林结算的，顾根林是跟房东结算的，故被告顾根林与郑乙、沈阳、郑甲之间是承揽关系。二、原告右手拇指的伤残是否是本次施工过程中造成的。法院认为，原告右手拇指原已被评定为功能完全障碍，华东政法大学司法鉴定中心在未参考原告右手拇指原有的伤残情况下作出了XXX伤残的鉴定结论与客观情况不符，法院对华东政法大学司法鉴定中心出具的伤残等级结论不予采信。结合原告原有伤残程度及本次受伤情况，法院酌定原告本次受伤对造成XXX伤残存在30%的参与度。根据司法鉴定报告，并结合本案实际情况，原告的各项损失确定如下：1、医疗费9，575.39元，法院予以支持。2、住院伙食补贴，住院天数5.5天，按20元／天计算为110元。3、伤残赔偿金，结合原告的原有伤残程度及本次伤情，法院酌定30%计为24，112.8元。4、误工费，原告主张按200元／天计算，因原告平时为打零工性质，并非固定工作，其主张无事实依据。法院确定按上海市最低工资标准1，620元／月计算5个月为8，100元。5、营养费，根据原告的伤势情况，法院酌情按30元／天计算2个月计1，800元。6、护理费，结合本案实际，法院确定按30元／天计算2个月计1，800元。7、交通费，原告虽提供相关车票等票据，但法院无法认定与本案的关联性，故法院酌定500元。8、鉴定费2，300元，系原告因本次伤害的实际损失，法院予以支持。9、精神抚慰金，法院酌定1，500元。原告各项损失合计49，798.19元。原告主张的二期手术费用，因相关费用未实际发生，待该费用实际发生后，原告可另行主张。被告顾根林关于其为雇工的辩称意见，因无有效证据加以证明，法院不予采信。郑乙、沈阳、郑甲关于与被告顾根林约定的施工期间安全全部由顾根林负责，其不应该承担赔偿责任的辩称意见，因该约定系被告之间内部的约定，对外不能对抗第三人，故法院不予采信。
原审法院据此判决：一、被告顾根林应于本判决生效之日起十日内赔偿原告倪惠强医疗费、住院伙食补贴等各项损失49，798.19元的70%，计34，858.73元。二、被告郑乙、被告沈阳、被告郑甲应对上述被告顾根林的赔偿款项承担连带赔偿责任。三、原告倪惠强其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人倪惠强不服，向本院提起上诉称：撤销原审判决。请求二审法院依法改判，上诉人构成XXX伤残应按XXX伤残计算伤残赔偿金，要求被上诉人承担全部责任，被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金5，000元。华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定结论显示上诉人构成XXX伤残，该鉴定机构、程序合法，作出的的鉴定结论是合法有效的，一审法院没有更强的证据对此予以推翻，应对该鉴定结论予以采信。另外，一审法院确定上诉人承担30%的责任缺乏事实和法律依据，操作规范应由雇主来提供，上诉人就医及时，没有延误救治的时间。不存在过错，不应由上诉人自己承担30%的责任。既然上诉人构成XXX伤残，故精神损害抚慰金按照司法实践应确定为5，000元。一审法院确定1，500元没有依据。如果被上诉人对伤残等级有异议，应申请重新鉴定，目前在没有其他科学依据的情况下确定参与度30%是不合适的。上诉人右手拇指确实存在伤残，上诉人对振动棒的振动情况也不了解，工友发现其受伤，并劝说其去救治的。一审法院要推翻XXX伤残必须要有更权威的结论才能予以推翻。望二审法院公正判决。
被上诉人顾根林辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。上诉人原来的伤残程度就是右手拇指功能完全障碍，其本次受伤仅是皮肤破裂，医院诊断处理的都是陈旧性骨折、陈旧性脱位，上诉人一万多元的治疗费都是治疗旧伤的，与本次受伤无关，上诉人在此次诉讼过程中起诉右手拇指功能受限，一审法院考虑到本案实际情况作出的判决是正确的。上诉人在明知右手拇指已经受伤的情况下仍然操作振动棒，上诉人受伤后自己没有去治疗，工友劝说，其还不去治疗，直至到12月3日在没有办法的情况下才去治疗，上诉人延误了治疗时间。上诉人一审中隐瞒有残疾证，右手曾经受过伤留下残疾。我方尊重一审法院的酌定权。希望二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑乙、沈阳、郑甲答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。上诉人在华东政法大学司法鉴定中心鉴定时隐瞒了其右手拇指残疾的情况，残联发放残疾证时已评定其右手拇指是XXX伤残，功能完全障碍。上诉人右手拇指残疾的事实是存在的。本次受伤仅皮肤外伤，正是因为上诉人延误就医才导致了伤情扩大，上诉人本身存在过错。一审法院确定30%的参与度、要求上诉人承担30%的责任是合情合理的。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其上诉请求，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。根据查明事实，2012年3月30日上诉人就被评定为右手外伤后，右拇指功能完全障碍。本次受伤后医院出院小结记载的入院、出院诊断均为右手拇指陈旧性骨折、右手拇指陈旧性关节脱位。由于上诉人在华东政法大学司法鉴定中心鉴定前没有如实陈述其右手拇指原有伤残情况，致使华东政法大学司法鉴定中心鉴定结论得出XXX伤残且没有考虑到原有伤残情况，如果凭此鉴定结论就认定本次受伤是导致上诉人右手拇指XXX伤残的唯一原因，显然与事实不符。原审法院应当事人申请又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上诉人的右手拇指XXX伤残是旧伤还是新伤所致进行鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心认为就现有材料，无法得出结论，故决定不予受理。鉴于此，原审法院根据查明事实，酌定上诉人本次受伤对于其XXX伤残的参与度是30%，合情合理，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，212.60元，由上诉人倪惠强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 王屹东
代理审判员 姚 敏
二〇一四年十月十六日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……