江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9703号
上诉人（原审被告）：江苏五明文化产业有限公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠路8号。
法定代表人：吴沁洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：奚卫国，江苏诚谨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈纪俊，男，1970年7月6日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：贾江红，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李本虎，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审第三人：欣乐房地产集团有限公司，住所地江苏省海门市海门镇南海路1081号。
法定代表人：袁朝晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：奚卫国，江苏诚谨律师事务所律师。
上诉人江苏五明文化产业有限公司（以下简称五明文化公司）因与被上诉人陈纪俊、原审第三人欣乐房地产集团有限公司（以下简称欣乐集团公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2017)苏0102民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五明文化公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定被上诉人的工资报酬为40万元是错误的，被上诉人提交的《协议书》不能作为认定被上诉人的工资报酬为40万元的依据。第一、该《协议书》是被上诉人单方制作的，未经双方签字确认,该证据不具有真实性，不能作为认定案件事实的证据；第二、从上诉人提供的《2016年度目标责任书》，可以认定被上诉人薪酬由基本工资、岗位津贴和绩效工资组成；基本工资、岗位津贴根据平时的出勤天数按月发放，绩效工资根据目标责任书的规定，按照公司的经营业绩计算，兑现时间为年度考核结束，考核结果经集团绩效考核领导小组审核、集团董事会审批后发放。被上诉人作为目标责任书的签订者，表明其自愿接受公司的工资发放标准、形式和时间。第三、从上诉人提供的工资表，可以认定被上诉人的基本工资为3500元，岗位津贴为4475元。被上诉人作为公司的主要负责人、工资发放的审批者是认可其工资发放标准的，同时公司是按照《2016年度目标责任书》的规定向被上诉人支付了其应支付的工资部分；第四、从上诉人提供的谈话笔录可以认定，公司亏损几百万元，根据《2016年度目标责任书》的规定，被上诉人是不能享受绩效工资的。上述证据能充分证明就被上诉人薪酬构成双方已经协商一致，但一审法院无视上述证据，歪曲事实，错误认定被上诉人的薪酬标准为固定的40万。二、一审法院适用法律错误。被上诉人提交的谈话笔录，证明被上诉人因其存在重大过失，导致公司出现重大亏损，其愿意不领薪酬，弥补其给公司造成的损失，这是被上诉人真实的意思表示，表明即使上诉人存在欠付其工资报酬之情形，被上诉人也自愿放弃其对薪酬的各项主张，而一审法院无视当事人的意愿，错误适用《劳动合同法》的规定，支持被上诉人的主张。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在重大错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。
陈纪俊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人欣乐集团公司述称，欣乐集团公司同意五明文化公司的上诉请求及事实与理由。
陈纪俊向一审法院起诉请求：1.支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额366667元；2.支付2016年1月至11月工资差额270667元；3.支付解除劳动合同经济补偿金66667元；4.补缴2015年3月至2016年11月的社会保险费。
一审法院认定事实：2015年3月，陈纪俊经他人介绍应聘至欣乐房地产集团，最初任五明文化公司运营总监、江苏微山博文健康养生科学技术有限公司副总经理（分管经营）、江苏智慧通网络信息技术有限公司副总经理（分管经营）、江苏微山博文健康养生科学技术有限公司总经理等职位，2015年9月22日，欣乐房地产集团任命陈纪俊为华东区域经营总监、五明文化公司负责人（兼），后任五明文化公司执行总裁。
2016年7月起，五明文化公司未再发放陈纪俊工资。同年11月1日，陈纪俊以工作业绩不佳，给公司带来经营损失为由，书面申请辞职，并于当年12月1日离职。
2017年2月13日，陈纪俊提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同，同年3月14日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出“宁劳人仲案[2017]323号”仲裁裁决书，裁决五明文化公司应当支付2016年7月至11月工资39875元，并对陈纪俊的其他请求不予支持。
一审庭审中，因五明文化公司和欣乐集团公司不同意调解，致一审法院无法进行调解。
双方当事人对陈纪俊的工资构成存在争议。陈纪俊认为其工资为年薪40万元，为此提交下列证据：
1.欣乐集团华东区行政总裁张红彪名片、张红彪发红陈纪俊的QQ邮件、协议书。2015年3月3日，欣乐集团华东区行政总裁张红彪通过QQ邮件方式将协议书发给陈纪俊，协议载明用人单位为欣乐房地产集团，劳动者为陈纪俊，约定陈纪俊从事欣乐集团华东区域经营副总监兼集团文化产业板块（注册中，名称选定）运营总监、健康养生板块（注册中，待定）副总经理（分管经营）、电子商务公司（注册中，名称待定）副总经理（分管经营）岗位工作；年保底薪酬为40万元，基本生活费每月2万元，剩余部分年底按纯净考核结果一次性付清，陈纪俊在协议签名后交给集团行政部。证明陈纪俊的年薪为40万元。
2.陈纪俊工资账户交易明细，明细记载2015年4月和5月，工资为20000元；2015年6月至2016年6月，每月实发工资7551.5元；2016年2月4日，发放2015年年薪剩余部分133333.3元；2016年7月起五明文化公司未再发放工资。证明陈纪俊工资发放情况。每月工资标准为20000元/月，最初全为转账发放，后改为转账约8000元，再以借款形式发放12000元/月，年底再按协议约定的400000元/年补足余额。
3.五明文化公司财务总监施德浩书写的陈纪俊借款的组成。组成中载明“2015年度工资性借款5个月×12000元＝60000元；2016年度工资性借款4个月×12000元＝48000元。”证明陈纪俊每月12000元借款是工资。
五明文化公司质证认为，上述证据的真实性没有异议，但不能证明陈纪俊的工资为年薪400000元，公司没有收到陈纪俊签名的协议书。陈纪俊的工资构成为基本工资、岗位工资和绩效工资，基本工资和岗位工资每月8000元，均已足额发放，绩效工资根据年底考核予以发放，为此，五明文化公司提交下列证据：
1.五明文化公司工资表，陈纪俊的工资组成为基本工资3500元，岗位津贴4475元，应发工资7975元，扣除个税，实发金额为7551.5元。证明陈纪俊工资标准为7975元/月。
2.借款单，2015年7月至2016年4月，陈纪俊每月填写借款单向五明文化公司借生活费12000元。证明陈纪俊主张的每月20000元，与事实不符。
3.2016年度目标责任书，责任书载明单位负责人的薪酬由基本工资、岗位津贴、绩效工资三部分组成，2016年度陈纪俊作为主要负责人，未能完成考核指标，不能享受绩效工资。
陈纪俊质证认为，工资表、借款单的真实性无法确认,公司每月以转账方式发放约8000元工资，以借款方式发放12000元工资；目标责任书真实性没有异议，责任书没有明确陈纪俊的劳动报酬；责任书载明季度和年度考核结果需要双方签字确认，但是陈纪俊未对考核结果签名确认。
一审法院对争议事实认证如下：首先，2015年7月至2016年4月，每月还向公司借生活费12000元，该借款系按月借款，金额相同，符合工资发放特征，加上通过转账领取的每月约8000元的工资，金额与陈纪俊陈述的双方在协议中约定每月20000元相符，且五明文化公司财务总监所写陈纪俊借款组成中称该款为工资性借款也能印证，故五明文化公司主张每月12000元系陈纪俊生活困难而向公司的借款，一审法院不予采信，一审法院认定陈纪俊每月向公司借款12000元为其每月工资组成部分。陈纪俊于2015年3月入职，2015年工作10个月，除每月20000元工资外，五明文化公司还于2016年2月4日发放133333.3元，合计金额与陈纪俊陈述的协议约定年薪40万元相符。2016年1月至4月，五明文化公司每月发放陈纪俊工资20000元，虽提交2016年度目标责任书，证明陈纪俊的薪酬由基本工资、岗位津贴、绩效工资三部分组成，但未能证明如何与陈纪俊协商一致就薪酬构成进行变更，也未提供证据证明实际按此规定发放，故一审法院认定2016年陈纪俊的薪酬标准仍为年薪400000元。
一审庭审中，五明文化公司认为，陈纪俊存在违规违纪问题，造成公司损失，其愿意接受公司处罚，同意不领取薪酬。为此提交五明文化公司还提交了集团审计监察部负责人2016年12月1日与陈纪俊的谈话笔录予以证明。谈话中问：“动漫展这件事，亏了几百万，在这上面多次表态你有责任，你要负责，你是负责”，答：“接受公司对我的处罚，我在袁总函中表态过，应该是这样，我愿意不领薪酬，挽回公司损失，事实是我在6月份没有领取公司任何费用和工资，对于挽回公司损失，超出我个人承受的范围，我个人也承受不起”。证明陈纪俊存在违规违纪问题，造成公司损失，其愿意接受公司处罚，同意不领取薪酬，同时陈纪俊在谈话笔录中也知晓考核结果。
陈纪俊质证认为，对谈话笔录的签名无异议，但内容不是其真实意思表示，不具备法律效力，当时公司承诺项目仍然由陈纪俊继续运行，但是谈话后项目就停止了；而且此次谈话时间为12月1日，五明文化公司不应扣发之前的工资。
一审案件争议焦点：1.是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额366667元；2.是否应当支付2016年1月至11月工资差额270667元；3.是否应当支付解除劳动合同经济补偿金66667元；
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于争议焦点1，是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额366667元问题。陈纪俊系五明文化公司的高管，已被书面任命为五明文化公司负责人，双方存在劳动权利义务已实际履行，且陈纪俊已收到欣乐房地产集团书面劳动合同协议书，故其主张支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。
关于争议焦点2，支付2016年1月至11月工资差额270667元问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据上述规定，用人单位不得无故克扣劳动者工资。本案中，五明文化公司以其2016年12月1日与陈纪俊谈话记录，不发放谈话之前的工资，没有法律依据，一审法院不予采纳。陈纪俊主张支付2016年1月至11月工资差额的请求，一审法院予以支持。陈纪俊年薪400000元，2016年1月至11月应得工资366667元，其实际获得工资金额为95850元（7975×6＋12000×4），工资差额为270817元，其自愿主张270667元，一审法院予以准许。
陈纪俊未能证明其与欣乐集团公司存在劳动关系，其主张欣乐集团公司承担给付责任，一审法院不予支持。
关于争议焦点3，是否应当支付解除劳动合同经济补偿金66667元的问题。劳动合同法第三十八条规定，用人单位如果存在未按照约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等过错行为，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，陈纪俊是以工作业绩不佳，给公司带来经营损失为由解除劳动合同，故其主张解除劳动合同经济补偿金的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。
另外，关于陈纪俊主张补缴2015年3月至2016年11月的社会保险费的诉求，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，一审法院不予理涉。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏五明文化产业有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付陈纪俊2016年1月至11月工资差额270667元；二、驳回陈纪俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院决定免收。
二审中，上诉人五明文化公司除对一审查明的“故一审法院认定2016年陈纪俊的薪酬标准仍为年薪400000元”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：五明文化公司应否向陈纪俊支付自2016年1月至11月工资差额270667元。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，2015年3月3日，欣乐集团华东区行政总裁张红彪通过QQ邮件方式将《协议书》发给陈纪俊，协议载明：用人单位为欣乐房地产集团，劳动者为陈纪俊，约定陈纪俊从事欣乐集团华东区域经营副总监兼集团文化产业板块运营总监、健康养生板块副总经理、电子商务公司副总经理岗位工作；年保底薪酬为40万元，基本生活费每月2万元，剩余部分年底按纯净考核结果一次性付清。虽然上诉人五明文化公司称该《协议书》不能作为认定陈纪俊工资报酬的依据，但根据查明的事实，2015年3月，陈纪俊最初任五明文化公司运营总监、江苏微山博文健康养生科学技术有限公司副总经理（分管经营）、江苏智慧通网络信息技术有限公司副总经理（分管经营）、江苏微山博文健康养生科学技术有限公司总经理等职位。2015年9月22日，欣乐房地产集团任命陈纪俊为华东区域经营总监、五明文化公司负责人（兼），后任五明文化公司执行总裁。2015年4、5月实际发放陈纪俊20000元/月，2015年7月至2016年4月，陈纪俊每月向五明文化公司借生活费12000元，五明文化公司每月向陈纪俊账户发放工资约8000元工资，上述款项与《协议书》中：“基本生活费每月2万元”的约定相符，符合工资发放特征，2016年2月4日五明文化公司每月向陈纪俊账户发放133333.3元薪酬，合计金额与《协议书》约定年薪40万元基本一致，故该《协议书》意思表示真实，应属合法有效，对双方具有约束力。据此，上诉人五明文化公司称该《协议书》不能作为认定陈纪俊工资报酬的依据的意见不能成立，本院不予采纳。
2016年2月16日，陈纪俊与五明文化公司签订的《2016年度目标责任书》载明，单位负责人薪酬由基本工资、岗位津贴、绩效工资三部分组成。经考核，实际净利润完成率小于70%时，不发放绩效工资。2016年11月1日，陈纪俊以工作业绩不佳，给公司带来经营损失为由，书面申请辞职，并于2016年12月1日离职。2016年12月1日，集团审计监察部负责人与陈纪俊的谈话笔录记载：“动漫展这件事，亏了几百万，在这上面多次表态你有责任，你要负责，你是负责”。陈纪俊称：“接受公司对我的处罚，我在袁总函中表态过，应该是这样，我愿意不领薪酬，挽回公司损失，事实是我在6月份没有领取公司任何费用和工资，对于挽回公司损失，超出我个人承受的范围，我个人也承受不起”。上述事实证实陈纪俊造成公司损失，其愿意接受公司处罚，愿意不领取薪酬。据此，依法应确认陈纪俊不享有绩效工资。一审法院对谈话记录不予采纳不当，本院予以纠正。
虽然陈纪俊不享有绩效工资，但陈纪俊仍应享有《协议书》约定的基本生活费20000元/月，需要指出的是该基本生活费20000元/月名为基本生活费实属工资。陈纪俊自2016年1月至11月应得工资为220000元（20000元/月×11月＝220000元），扣除陈纪俊实际获得的工资金额95850元（7975元×6个月＋12000元×4个月＝95850元），差额为124150元（220000元－95850元＝124150元），故一审判决五明文化公司向陈纪俊支付自2016年1月至11月工资差额270667元不当，本院依法予以纠正。
综上所述，五明文化公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院(2017)苏0102民初2707号民事判决第二项；
二、变更南京市玄武区人民法院(2017)苏0102民初2707号民事判决第一项为：江苏五明文化产业有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付陈纪俊2016年1月至11月工资差额124150元。
一、二审案件受理费各10元，予以免收。
如果江苏五明文化产业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一八年一月二十五日
书记员 顾 欢