湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1082号
上诉人（原审原告）：湖北鸿明机械制造有限公司。住所地：湖北省鄂州市葛店开发区北四号路。
法定代表人：王波，该公司执行董事。
委托代理人：李晓明，湖北圣青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉磨峰水泥机械有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区藏龙岛九凤街谭湖路*号。
法定代表人：谭虹，该公司董事长。
委托代理人：黄露，湖北今天律师事务所律师。
原审第三人：武汉鸿兴达重型机电设备有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区同成富苑*栋**层*室。
法定代表人：刘鸿生，该公司总经理。
上诉人湖北鸿明机械制造有限公司（以下简称鸿明公司）为与被上诉人武汉磨峰水泥机械有限公司（以下简称磨峰公司）、原审第三人武汉鸿兴达重型机电设备有限公司（以下简称鸿兴达公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏五民初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鸿明公司的法定代表人王波及委托代理人李晓明、被上诉人磨峰公司的委托代理人黄露到庭参加诉讼，原审第三人鸿兴达公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年8月19日，鸿兴达公司与案外人湖北宏力铸造有限公司（以下简称宏力公司）签订《购销合同》一份，约定由案外人宏力公司为第三人鸿兴达公司铸造CQ5263立车铸件毛坯五大件，即CQ5263横梁、C5250左右立柱、C5250工作台、C5250底座共两台（套），铸造价格为每吨6200元。同年11月9日，双方又签订《购销合同》一份，对上述合同的付款方式作出变更。合同签订之后，案外人宏力公司按约铸造了铸件毛坯。2012年3月7日，鸿明公司向案外人宏力公司发函，其内容是“你公司于2009年8月与武汉鸿兴达重型机电设备有限公司签订的购销合同，之后应我公司要求你公司将该合同约定加工的铸件送我公司使用，该合同的权力、义务由我公司享有承担”。2012年3月19日，宏力公司以鸿兴达公司、鸿明公司为被告诉至湖北省大冶市人民法院，请求判令鸿兴达公司、鸿明公司支付相应货款。湖北省大冶市人民法院作出（2012）鄂大冶民初字第01198号民事判决书，鸿兴达公司、鸿明公司不服该判决，向湖北省黄石市中级人民法院上诉，经调解，该法院作出（2012）鄂黄石中民二终字第00111号民事调解书，认定案外人宏力公司于2010年3月22日将其中的2根CQ5263横梁计重39.78吨送至第三人鸿兴达公司，确认由鸿明公司向宏力公司支付相应货款及利息，并由宏力公司配合做好铸件的售后工作。另查明，李志欢系磨峰公司的自然人股东。本案审理过程中，鸿明公司陈述其与磨峰公司之间未订立书面承揽合同，主张双方之间存在事实上的承揽合同关系。磨峰公司陈述有2根CQ5263横梁存于其厂区。
鸿明公司2015年3月起诉至一审法院诉称，2009年11月9日，第三人鸿兴达公司与案外人宏力公司签订《购销合同》一份，约定由宏力公司为鸿兴达公司铸造CQ5263立车铸件毛坯五大件，即CQ5263横梁、C5250左右立柱、C5250工作台、C5250底座共两台（套），每吨单价6200元。2009年10月底及2010年3月22日，宏力公司按照鸿明公司的指示分别将C5250左右立柱4根、CQ5263横梁2根送到磨峰公司所在地，且磨峰公司在送货单上签收。此后，鸿明公司向宏力公司发函，声明鸿明公司概括承担鸿兴达公司在上述合同中的债权债务。磨峰公司对上述左右立柱与横梁毛坯进行加工，鸿明公司支付了4根立柱的加工报酬并提取了该标的物，但磨峰公司对2根横梁进行加工后，在既不通知鸿明公司支付报酬，又不经鸿明公司知情同意，在鸿兴达公司的帮助和协同下擅自将1根横梁作价200000元与案外人武汉实佳机床制造有限公司进行债务抵销。鸿明公司与磨峰公司之间存在事实上的加工承揽合同关系，磨峰公司违反诚实信用原则私自出售标的物，未履行承揽人对定作物的妥善保管义务，也侵害了鸿明公司的所有权，鸿明公司请求判令磨峰公司赔偿损失123318元（计算方法：19.89吨×6200元／吨），并承担本案诉讼费。
磨峰公司辩称，我公司与鸿明公司之间未订立加工承揽合同，也不存在加工承揽事实，鸿明公司也未向我公司支付加工报酬，其诉讼请求无事实法律依据，应予驳回。鸿明公司向案外人宏力公司发函，并不产生债权债务概括转移的效力，鸿明公司对涉诉标的物并不享有所有权。从鸿明公司的诉状及其提交的证据来看，既然鸿明公司于2012年6月19日知晓我公司将涉诉标的物违约出售他人，但至2015年才提起诉讼，已经超出了诉讼时效。鸿明公司以5年前的每吨6200元的时价计算损失额也不合常理。
第三人鸿兴达公司在一审法院未予陈述。
一审法院认为：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案在审理过程中，鸿明公司陈述其与磨峰公司之间未订立书面承揽合同，但主张双方存在事实上的承揽合同关系并要求磨峰公司承担违约出卖定作物所致损失，磨峰公司以双方未订立承揽合同或不存在事实上的承揽合同关系及未收取相应加工报酬为由进行抗辩。因此，鸿明公司应举证证明双方之间承揽合同关系的存在。鸿明公司当庭出示送货清单一份、电话录音一份、财务明细一份对双方存在事实上的承揽合同关系予以证明，磨峰公司以送货清单非原件及“李志欢”是否为本人签名、未加盖该公司印章，电话录音非原件及谈话主体不固定、内容不完整、与案件无关联，财务明细系鸿明公司单方制作为由，对上述证据之证明力予以否定。鸿明公司出示关于2根CQ5263横梁的送货清单，标明“产品厂家：湖北鸿明机械制造有限公司”“发货地址：武汉磨峰水泥机械有限公司”“发货时间：2010年3月22日”，并在收货人处有“李志欢”字样签名，由于案外人宏力公司于2010年3月22日将2根CQ5263横梁送至第三人鸿兴达公司的事实系经生效的（2012）鄂黄石中民二终字第00111号民事调解书确认，且该送货清单复印件系经该案卷宗影印而来，本院对其真实性予以确认。然而，磨峰公司非该案当事人，不能以该送货清单为真即径行认定该2根CQ5263横梁送至磨峰公司，李志欢虽系磨峰公司的股东，但鸿明公司未予举证证明署名收货人的“李志欢”即系李志欢本人签名，即便签名为真，因磨峰公司未在该送货清单上签章，亦不能径行认定其签名确认行为系磨峰公司的行为，故鸿明公司出示的该证据不能证明磨峰公司收到了送货清单所涉的2根CQ5263横梁。对鸿明公司出示的电话录音，因录音文件显示时间与录音整理资料标明的时间不符，通话对方主体不能当庭确认，通话内容涉及4根立柱的加工报酬、1根横梁的拖运等，不包含双方是否存在承揽合同关系的明确表述，故鸿明公司出示的该证据不能达到证明双方存在事实上的加工承揽关系的目的。鸿明公司出示的财务明细系其单方面制作，未得到磨峰公司的确认，且在其出示的电话录音中通话相对方就报酬支付也未予确认，故鸿明公司出示的该证据不能达到证明其支付4根立柱加工报酬的目的。同时，磨峰公司当庭出示《工矿产品购销合同》复印件一份，合同主体分别为鸿兴达公司、磨峰公司，约定为由磨峰公司为鸿兴达公司加工CQ5263横梁2根，加工报酬190000元，以此主张持有或占有2根CQ5263横梁的合理性且其与第三人鸿兴达公司就2根CQ5263横梁标的物存在合同关系。综合审查分析鸿明公司、磨峰公司双方出示的上述证据，鸿明公司认为其与磨峰公司之间存在事实上的承揽合同关系的意见，因举证不能，法院不予确认。因鸿明公司未出示有效证据材料证明其与磨峰公司之间存在承揽合同关系，其以双方当事人存在承揽合同关系为由主张由磨峰公司赔偿损失，无事实依据，不予支持。本案在审理过程中，通过鸿明公司提供的联系方式，法院未能与第三人鸿兴达公司取得联系，也未寻找到第三人鸿兴达公司的负责人。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定，无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，江夏区法院判决：驳回鸿明公司的诉讼请求。本案受理费2766元，减半收取1383元，由鸿明公司负担。
鸿明公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判磨峰公司赔偿鸿明公司123318元或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由磨峰公司承担。其理由为：1、宏力公司按照指定分别于2009年10月28日、30日，2010年3月22日将立柱四根及横梁两根发货至磨峰公司所在地，磨峰公司接受定作物后进行加工，四根立柱加工完成后鸿明公司支付了加工报酬并提取了立柱，两根横梁尚未支付加工费用，2014年提货时发现横梁只有一根，磨峰公司在没有鸿明公司同意的情形下擅自处分了一根加工完的横梁。双方虽没有书面承揽合同，但鸿明公司提交的证据相互印证并形成完整的证据链，能够证明双方存在承揽合同法律关系以及磨峰公司擅自处分横梁的事实。鸿明公司在一审提交的送货清单经过了湖北省大冶市人民法院和黄石市中级人民法院与原件核实确认，该证据能够证明宏力公司已经按照指定将定作物送到了磨峰公司，鸿明公司已经完成了举证责任，磨峰公司否认送货清单上“李志欢”的签名，此时举证责任发生了转移，磨峰公司应当提供反证，如果不能举证将承担不利的法律后果。一审法院仅凭磨峰公司的否定性抗辩即否定鸿明公司送货、磨峰公司签收的事实，强加鸿明公司进一步举证的责任违反了公平与证据分配原则。2、电话录音证据中通话的主体是磨峰公司现任总经理熊曙光及武汉实佳机床制造有限公司法定代表人刘斌文，该证据具有客观性、关联性、合法性，一审法院不予采信错误。3、鸿明公司提交的财务明细、照片均表明鸿明公司已经支付四根立柱加工费且立柱现存放在鸿明公司所在地的事实，一审法院对此不作否定评价也不作肯定评价。4、磨峰公司在一审中仅提供了合同复印件一份，在该复印件没有原件核实、没有鸿明公司的认可、也没有其他证据佐证的情况下，采纳该证据违反了法律规定。综上，一审判决违反证据运用规则，认定事实错误。
磨峰公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鸿兴达公司未到庭陈述。
本院在审理过程中，应鸿明公司的申请，分别到宏力公司、磨峰公司进行了调查核实。宏力公司陈述，其与鸿兴达公司、鸿明公司所涉的2根CQ5263横梁送到了磨峰公司。磨峰公司的生产车间存有一根横梁。
本院查明：磨峰公司在一审法院第一次庭审中陈述其收到了CQ5263横梁加工业务，认为该加工业务是其与鸿兴达公司之间的业务，但没有提交证据证明。第二次庭审时，磨峰公司提交了其与鸿兴达公司于2009年11月2日签订的《工矿产品购销合同》复印件一份，该合同约定了由磨峰公司为鸿兴达公司加工CQ5263横梁2件、每件单价为95000元、总金额为190000元、交提货时间为三个月等内容；一审法院询问磨峰公司“该合同的标的是否是鸿明公司所主张的本案涉案标的”时，磨峰公司回答：“（可能）是的，有两根横梁。”
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、鸿明公司与磨峰公司是否存在事实上的承揽合同关系？二、磨峰公司是否应该赔偿鸿明公司损失？对此本院评判如下：
一、鸿明公司与磨峰公司是否存在事实上的承揽合同关系？从本案查明的事实看，宏力公司与鸿兴达公司签订的《购销合同》约定，由宏力公司为鸿兴达公司铸造CQ5263立车铸件毛坯五大件，其中包括CQ5263横梁2根；之后，鸿明公司承接了宏力公司与鸿兴达公司之间该合同的全部权利义务。已经生效的湖北省黄石市中级人民法院（2012）鄂黄石中民二终字第00111号民事调解书亦确认由鸿明公司向宏力公司支付该合同所涉的货款及利息，并由宏力公司配合做好铸件的售后工作。虽然（2012）鄂黄石中民二终字第00111号民事调解书确认宏力公司于2010年3月22日将2根CQ5263横梁送到了第三人鸿兴达公司，但从宏力公司送货、鸿明公司承接鸿兴达公司购销合同权利义务的时间顺序、宏力公司送货清单上载明的内容以及磨峰公司的陈述、本院调查核实的事实等，可以认定磨峰公司进行加工的2根横梁系鸿明公司提供，鸿明公司享有该2根横梁的原材料所有权。虽然鸿明公司与磨峰公司之间未订立书面承揽合同，但根据合同法中口头合同也是合同的一种形式的规定，鸿明公司与磨峰公司之间没有签订书面加工承揽合同，不影响双方之间存在着承揽合同关系。一审认定鸿明公司与磨峰公司之间没有承揽合同关系有误，本院予以纠正。
二、磨峰公司是否应该赔偿鸿明公司损失鸿明公司诉称磨峰公司私自出售标的物，侵害了鸿明公司的所有权，应赔偿其损失。对此，本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人与定作人均应按合同履行各自的义务。本案中，磨峰公司的权利是向鸿明公司收取加工报酬，义务是按照鸿明公司的要求对横梁进行加工并交付工作成果；鸿明公司的权利是要求磨峰公司交付工作成果，义务是向磨峰公司支付加工费。鸿明公司在没有要求磨峰公司交付工作成果、没有支付加工费、没有提交充分证据证明磨峰公司未适当履行合同义务已经给其造成了实际损失的情况下，直接要求磨峰公司赔偿损失，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，鸿明公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决虽认定事实部分有误，但实体处理并无不妥，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2766元，由湖北鸿明机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈蔚红
审判员 吴建铭
审判员 赵 鹏
二〇一六年五月二十七日
书记员 刘诗皓