清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）清中法审监民再字第9号
原审上诉人（一审原告）：吴健鑫，男，汉族，清远市人，住清远市清城区。
原审上诉人（一审原告）：叶志杰，男，汉族，清远市人，住清远市清城区。
原审上诉人（一审原告）：罗伟东，男，汉族，清远市人，住清远市清城区。
共同委托代理人：罗健章、罗浩哲，分别、律师助理。
原审被上诉人（一审被告）：清远市建和房地产有限公司。住所地：清远市新城。
法定代表人：雷计和，该公司董事长。
委托代理人：雷根和，男，××年××月××日出生，汉族，清远市人，住清远市清城区。
原审上诉人吴健鑫、叶志杰、罗伟东与原审被上诉人清远市建和房地产有限公司（以下简称建和地产公司）土地使用权转让纠纷一案，本院（2011）清中法民一终字第213号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2012年3月30日作出（2012）清中法民监字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人叶志杰及三原审上诉人的共同委托代理人罗健章，原审被上诉人建和地产公司的委托代理人雷根和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清远市清城区人民法院一审查明，原告吴健鑫、叶志杰、罗伟东与被告建和地产公司于2009年11月10日签订了一份《项目合作开发协议书》，协议约定，被告拥有位于清远市新城西十三号区（E12号区）的综合用地3839.46平方米，其中315.66平方米已划给石油公司作为通道，实际面积为3524.40平方米。被告方提供上述开发地块作为合作建设用地，原告负责提供合作建房所需全部建设资金并负责工程建设，包括施工图纸设计费、钻探费报建、报批以及工程建设资金等项目开发所需所有费用。原告负责组建开发项目部，项目部为被告下属部门，但财务独立核算、资金动作、人员管理等均不受被告原有组织架构、执行机制制约。本案开发项目的一切债权债务包括清算后有关部门追诉的经济责任和法律责任，与被告无关，全部由原告负责。利益分配为，被告方提供合作建设用地的回报是首层至三层的物业，附首、二、三层房产的停车场按总建筑面积比例分配享有相应的地下停车位10个。协议约定后，原告即向被告支付了1000000元的项目定金。在协议履行过程中，因双方约定的报建面积为21150平方米，后来获批准面积为28220平方米，增容了7070平方米的面积。双方对增容面积的开发和收益问题产生纠纷，原告方认为应当由其开发和收益，被告方则认为所增容的7070平方米面积应当由其开发和收益，并向法院提供了一份由雷根和与罗伟东于2010年6月13日签订的《项目合作开发补充协议》，该补充协议第一条第一款第（一）项内容为：双方约定规划部门本次规划审批后，项目规划地上建筑面积不超过21150平方米部分容积属乙方（即原告）所有，由乙方自主投资及收益；超过21150平方米部分，由甲方（即被告）从属投资及收益。现双方因增容部分面积的投资与收益问题发生纠纷，不能协商一致，原告遂向法院起诉。目前该协议约定的用地尚未动工建房。
清远市清城区人民法院一审认为，原、被告双方之间于2009年11月10日签订的《项目合作开发协议书》，是双方真实意思表示，且没有违反法律规定，协议有效，双方应当按照合同履行义务。该协议约定，被告提供开发地块作为合作建设用地，开发项目的一切债权债务包括清算后有关部门追诉的经济责任和法律责任，与甲方（即被告）无关，全部由乙方（即原告）负责。被告方提供用地的回报是房地产建成后拥有首、二、三层的物业和地下停车场的10个停车位。被告在该协议中提供土地使用权，只收取固定的收益，不承担经营风险，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，原、被告之间的协议实际上是土地使用权转让合同。原告要求将土地使用权变更至其名下，因该块土地尚未开发动工建房，原告又不具备房地产开发建房的资质，如果将土地使用权直接变更至原告名下，被告方的利益将难以得到保护，且协议对土地使用权变更登记的内容没有作出约定，并没有要求被告在履行合同初期将土地使用权变更至原告名下，因此，原告要求将土地变更登记至其名下的请求，不予支持，对原告与该请求相关的其他诉讼请求，亦不予支持。至于被告答辩称于2010年6月13日签订了《项目合作开发补充协议》，对增容面积部份作为重新的分配，因该补充协议只有罗伟东一人签名，其他原告并没有认可，被告又没有证据证明原告罗伟东已得到另外两个原告吴健鑫、叶志杰的委托，即使被告提供录音资料，亦只是与罗伟东之间的谈话，并没有另两原告对补充协议认可的事实，因此，该《项目合作开发补充协议》对原告吴健鑫与叶志杰没有约束力。原、被告双方仍应当按《项目合作开发协议书》继续履行，在开发过程中被告应当协助原告办理开发事项，可待房地产建成后按《项目合作开发协议书》约定将商品房交付给被告。对于增加容积率而增加的建筑面积部分的收益权，由双方另行协商处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、确认原告吴健鑫、叶志杰、罗伟东与被告清远市建和房地产有限公司于2009年11月10日签订的《项目合作开发协议书》有效；二、驳回原告吴健鑫、叶志杰、罗伟东的其他诉讼请求。本案受理费23715元，由原告吴健鑫、叶志杰、罗伟东承担11857.5元，被告清远市建和房地产有限公司承担11857.5元。财产保全费5000元由被告清远市建和房地产有限公司负担。
吴健鑫、叶志杰、罗伟东不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审确认了一审法院所认定的事实。
本院二审认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审只围绕上诉人吴健鑫、叶志杰、罗伟东上诉请求的范围进行审理。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而从双方《项目合作开发协议书》约定的主要内容来看，被上诉人提供土地使用权用于开发，其回报是项目建成后一定数量的物业，而开发项目的建设资金及一切债权债务全部是由上诉人负责的，即开发项目的全部经营风险是由上诉人一方承担的。被上诉人的回报虽然存在因对方违约而不能实际取得的风险，作为回报的物业亦可能存在价格贬值的风险，但合同违约风险和物业的市场价格风险，均与开发项目的经营盈亏是没有关联的，只属于单方的风险，并不属于双方共担风险的范畴，而且，本案双方约定作为被上诉人回报的物业无论市场价格如何，相对于开发项目的经营风险而言，利益是固定的。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应当认定本案《项目合作开发协议书》只是名义上为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。因本案并无证据证明本案土地使用权的转让违反法律规定，参照《广东省高级人民法院关于＜合同法＞施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第13条“合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供资金一方以提供土地使用权一方的名义单独经营，提供土地使用权一方收取固定利润而不承担经营风险的，这是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让的合同。依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十二条规定，如土地使用权的转让符合法律规定的，可以认定合同有效，并责令当事人办理土地使用权变更登记手续，按有关规定补交税费”的规定，本案合同应认定为有效合同，上诉人请求被上诉人交付土地使用权、办理土地使用权变更登记手续的依据充分，本院依法予以支持。由于本案合同属于土地使用权转让合同而非真实的合作开发房地产合同，被上诉人以合作开发房地产关系为基础提出的答辩意见，均为依据不足，本院不予采纳。对于上诉人其他的一审诉讼请求，因所涉及的事项并未产生争议，或者请求的内容不明确，本院不予支持。至于双方在一、二审诉讼期间均有反映的涉案土地建筑面积增容的利益分配问题，并不属于本案土地使用权转让合同纠纷的处理范围。本院作出（2011）清中法民一终字第213号民事判决：一、维持清远市清城区人民法院（2010）城法民初字第2405号民事判决第一项；二、撤销清远市清城区人民法院（2010）城法民初字第2405号民事判决第二项；三、限被上诉人清远市建和房地产有限公司于本判决生效之日起六十日内将位于清远市新城西十三号区（E12号区）3839.46平方米的土地使用权交付给上诉人吴健鑫、叶志杰、罗伟东；四、驳回上诉人吴健鑫、叶志杰、罗伟东的其他诉讼请求。
本院再审过程中，原审上诉人称，二审判决认定事实基本正确，案件的定性和案由的确定也都正确。但只判决原审被上诉人交付土地，却没有判令其将土地过户给原审上诉人，属于判决上的遗漏，请求再审对该问题进行更正。原审被上诉人辩称，双方是合作开发关系，如果将本案定性为土地转让合同，那么双方所订立的协议是属于无效协议。二审判决判令原审被上诉人交付土地，没有法律依据，请求撤销二审判决，驳回原审上诉人的诉讼请求。
本院再审对一、二审认定的事实予以确认。
本院再审认为，三原审上诉人和原审被上诉人于2009年11月10日签订的《项目合作开发协议书》，是双方真实意思表示，协议的内容没有违反法律法规的规定，原审上诉人请求确认该协议有效，应予支持。关于合同的定性，从《项目合作开发协议书》约定的主要内容来看，原审被上诉人提供土地使用权用于开发，其回报是项目建成后一定数量的物业，而开发项目的资金及一切债权债务全部是由三原审上诉人负责的，即开发项目的全部经营风险都是由三原审上诉人承担的。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，一、二审判决认定本案双方当事人所订立的《项目合作开发协议书》名义上虽为合作开发房地产合同，但实质上却是土地使用权转让合同正确。对于原审上诉人要求原审被上诉人将土地使用权变更至其名下的请求，因该块土地尚未开发动工建房，原审上诉人又不具备房地产开发建房的资质，如果将土地使用权直接变更至其名下，原审被上诉人的利益将难以得到保障，且协议的内容并没有对土地使用权变更登记作出约定。因此，原审上诉人要求原审被上诉人将土地变更登记至其名下，一审判决对该请求不予支持正确，二审判决在该问题上没有充分考虑对价及权利义务的平衡，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销本院（2011）清中法民一终字第213号民事判决；
二、维持清远市清城区人民法院（2010）城法民初字第213号民事判决。
本案一审受理费23715元，财产保全费5000元，二审受理费23715元，合共52430元，由吴健鑫、叶志杰、罗伟东负担23715元，清远市建和房地产有限公司负担28715元。
本判决为终审判决。
审判长 黄春明
审判员 韦煜明
审判员 李培东
二〇一二年十月十六日
书记员 林健欢