江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第771号
上诉人（原审被告）黄国荣。
上诉人（原审被告）史秀凤。
上述两上诉人共同委托代理人顾萍，江苏张林芳律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人周嘉，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周晓。
委托代理人蒋华剑，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人黄国荣、史秀凤与被上诉人周晓民间借贷纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2014年2月21日作出（2013）天民初字第1873号民事判决，上诉人黄国荣、史秀凤对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
周晓诉称，2012年4月11日，本人与黄国荣、史秀凤共同向常州市常州公证处申请对双方的抵押借款协议进行了公证。双方借款协议约定，本人借给黄国荣、史秀凤126500元，借款期限一年。双方并约定了违约责任、抵押担保等内容。借款到期后，黄国荣、史秀凤未归还借款，为维护本人合法权益，故诉至法院，请求判令黄国荣、史秀凤归还原告借款126500元，并按银行同期贷款利率的四倍支付违约金（从2012年6月5日起计算至实际还清之日止）。
黄国荣、史秀凤均未答辩。
原审法院经审理查明，黄国荣、史秀凤系夫妻关系。2012年4月11日，周晓（出借人、乙方）与黄国荣、史秀凤（借款人、甲方）签订抵押借款协议一份。协议约定，1、乙方借给甲方126500元，利率不计；2、借款期限1年，自2012年1月5日至2013年1月4日；3、双方确认，该借款乙方已于2012年1月5日交给甲方；4、甲方以位于常州市茶山街道勤丰村委丰城村97号的房屋作抵押，向乙方提供抵押担保，并于本协议签订后，到有关部门办理抵押登记手续；6-1、甲方应于2012年6月5日前归还16500元，至2013年1月4日前将余款11万元全部还清，乙方应于借款全部还清后2个工作日内办理完毕注销他项权证的手续，甲方应予配合；6-3、如乙方违约，则违约金每日按借款金额的千分之一计算；如甲方违约，则违约金每日按未归还借款金额的千分之一计算。协议并约定了其他内容。同日，双方将该协议经常州市常州公证处进行公证。因周晓认为黄国荣、史秀凤到期未归还借款，故诉至法院，并提出前列诉讼请求。
原审另查明，位于常州市天宁区茶山街道勤丰村委丰城村97号的房屋登记为黄国荣、史秀凤所有，并于2012年4月16日经房产管理部门登记有抵押权手续。
原审审理中，周晓陈述，其与史秀凤的妹妹史秀琴系朋友关系，经其介绍认识黄国荣、史秀凤。2012年1月5日，黄国荣、史秀凤向周晓借款，周晓在双方共同朋友张敏在场的情况下将现金交付给黄国荣、史秀凤，黄国荣、史秀凤并出具了收条；后双方进行公证时其已将借条返还给黄国荣、史秀凤。
原审审理中，周晓明确其诉讼请求，除要求黄国荣、史秀凤归还本金外，因双方协议中约定的违约金比例较高，周晓自愿按照银行同期贷款利率的四倍计算，以作为相应的利息。
原审法院认为，周晓与黄国荣、史秀凤之间所签订的协议，应属公民之间的民间借贷关系，公民之间合法的借贷关系，受法律保护。黄国荣、史秀凤欠周晓借款未还的事实，有经过公证的协议、房产登记信息等证据证实，法院对此予以确认。故周晓要求黄国荣、史秀凤归还借款的请求符合法律规定，法院予以支持。双方在协议中约定的违约金可视为双方对逾期还款利息的约定，该标准较高，周晓请求的计算标准不违反法律规定，法院予以支持。黄国荣、史秀凤经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其对诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决，一、黄国荣、史秀凤于本判决发生法律效力之日起十日被归还周晓借款本金126500元；二、黄国荣、史秀凤于本判决发生法律效力之日起十日向周晓支付借款利息（按银行同期贷款利率的四倍为准，自2012年6月5日起算至借款还清之日止）。案件受理费2830元，由黄国荣、史秀凤负担。
上诉人黄国荣、史秀凤不服上述判决，向本院提起上诉称，1、本案审理过程中，上诉人并未收到相关传票，并未出庭对原审原告提交的证据进行质证，本案在原审过程中，法院未能获得全部案件真实情况。2、上诉人并未向被上诉人借款。双方之间并不认识，被上诉人没有理由将款项出借给上诉人，上诉人之所以在借款抵押协议中签字时因为被上诉人将赌债借给上诉人妹妹史秀琴，却欺骗上诉人在文件上签字，上诉人并不清楚被上诉人将多少赌债支付给史秀琴。上诉人未向被上诉人出具借条，被上诉人也没有将其返还给两上诉人，但被上诉人欺骗法院。该借款数额较大，被上诉人应提供钱款来源于交付钱款的过程，上诉人认为被上诉人并没有能力出借款项。借款抵押协议中说上诉人是因经营需要而借款，但上诉人并不经营任何企业。被上诉人于原审中陈述在2012年1月5日，被上诉人在双方共同的朋友张敏在场的情况下将现金支付给两上诉人，但上诉人并不认识张敏，故上诉人认为被上诉人于原审中的陈述都是杜撰的事实。3、借款抵押协议中并未约定利息，故借款应是无息的。本案中借款时约定的无息借款，没有约定利息，被上诉人也知道不存在利息，故并未主张，但原审判决却要求上诉人按银行同期银行贷款利率的4倍支付利息，故原审判决第二项是明显错误的。同时被上诉人提起诉讼时并未主张利息，原审判决上诉人支付利息系越权审理。4、上诉人已经将部分钱款给予了被上诉人，但被上诉人并未说明，2012年6月2日上诉人已经支付了本金13500元，被上诉人也出具了收条。5、上诉人不应承担违约责任。上诉人已经支付了部分本金，不存在根本违约行为；在程序上，被上诉人没有宣布全部借款到期，在本案中，被上诉人已然放弃了宣布借款提前到期的权利。在上诉人支付钱款的情况下，被上诉人不能自行将所有借款设置为提前到期，要求上诉人提前全部归还。另外，违约金约定过高，根据目前证据显示，被上诉人并没有造成任何实际损失，原审判决将违约金数额的高低和民间借贷利息上限相混淆，违反了违约补偿原则。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人周晓口头辩称，1、上诉人怠于行使诉讼权利，致使原审法院公告送达，故作缺席判决有合法依据。2、上诉人在上诉状中的陈述自相矛盾，上诉人第二项称，上诉人没有向被上诉人借任何钱款，但是上诉人在第四项中又称，上诉人已将部分款项还给了被上诉人。3、上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系已被公证书确认，并且公证书明确说明本公证员已通过告知书和询问笔录的方式向双方当事人告知办理公证的法律意义和可能产生的法律后果，当事人已经在公证员面前签字或捺手印予以确认，当事人承诺提交的所有证据材料及陈述均真实合法，否则自愿承担由此引起的一切法律责任，并自行承担由此造成的一切损失。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人黄国荣、史秀凤向本院提供史秀琴（女，汉族，1967年6月16日生，居民身份证号码××，常州市人，户籍所在地常州市钟楼区民丰窑25号）出庭作证，史秀琴在作证时陈述其因为欠了别人的高利贷而向周晓借钱，周晓称帮其用二分息向别人借款，但周晓提出要房子作为担保，后来其姐姐史秀凤就用自己的房子为借款作了担保，三年前的1月5日借款时借了11万元，借款时也出具了借条，借条由周晓保管，但拿钱时被预扣了半年的利息16500元和其之前的借款1万元，之后也曾多次还款，但没有证据提供。被上诉人周晓认为证人系史秀凤亲妹妹，双方有利害关系，故证人证言不能采信；上诉人黄国荣、史秀凤认为证人证言可证明双方之间没有借款关系，本案借款实际是证人所借。另外，上诉人黄国荣、史秀凤向本院提交由被上诉人周晓于2012年6月2日出具的收条一份，证明已归还了本金13500元；被上诉人周晓则认为，该13500元是上诉人史秀凤支付的利息。
2012年6月2日被上诉人周晓出具一份收条给上诉人史秀凤，收条载明“今收到史秀凤下半年利息13500元”，上诉人黄国荣、史秀凤认为该款是归还的借款，并非是支付的利息，收条所载利息仅是被上诉人周晓的单方意思表示，且借款抵押协议并未有利息的约定；被上诉人周晓则认为这仅仅是支付的利息，并非归还的本金。
二审中，上诉人史秀凤、黄国荣陈述，借款时本金只有11万，当时写11万元本金、半年利息是16500元，但办理公证时公证员认为利息太高，不同意公证，后来周晓提出总额写126500元，所以借款协议上约定的借期内就没有利息了，当时拿钱时，已经扣了16500元，所以周晓出具收条时写了下半年利息13500元，但因双方借款协议中未约定利息，故归还的13500元是本金。被上诉人周晓陈述，借的时候约定了利息，月息是2分13，她说外面小贷公司多少利息就给多少利息，该利息约定是口头讲的，协议中没有约定当时没有注意，2012年6月2日收取的就是下半年利息，上半年利息一直没有付，拖到最后拿出13500元，这是史秀凤自己说的利息。
本案审理中，本院向常州市常州公证处进行了调查，并调取了办理本案公证书时公证员对上诉人黄国荣、史秀凤与被上诉人周晓所作的一份询问笔录，该笔录中黄国荣陈述协议的主要内容是“因史秀凤的妹妹经营服装生意需要向周晓借款126500元，为此，经与周晓协商，达成用我和史秀凤的常州市茶山街道勤丰村委丰城村97号的房屋作为上述借款的抵押担保，双方就相关事项签订协议，是双方自愿签订的”；上诉人史秀凤亦陈述是其自愿签署的，被上诉人周晓陈述“是的，就是这样”。公证卷宗中未见有款项交付凭证及借条；据办理公证的公证员陆春洪介绍，双方在办理公证时均确认借款本金是126500元，但未约定利息。对于上述笔录，上诉人史秀凤、黄国荣对公证笔录无异议，同时陈述，因为126500元中包含了利息，所以借款协议就未再约定利息；被上诉人周晓则陈述借款实质是借给史秀凤妹妹的，由上诉人史秀凤、黄国荣以房屋作的抵押。
根据二审中出现的新证据以及当事人的质证意见，二审查明如下事实，2011年12月30日上诉人史秀凤、黄国荣与被上诉人周晓曾在常州市常州公证处办理了委托合同公证，由上诉人史秀凤、黄国荣委托被上诉人周晓将常州市茶山街道勤丰村委丰城村97号的房屋出售。2012年1月5日上诉人史秀凤妹妹史秀琴因故向被上诉人周晓借款11万元，借款时约定了借款利息。2012年4月双方当事人到常州市常州公证处办理了抵押借款协议的公证手续，公证员对双方当事人同时进行了询问，在询问过程中上诉人黄国荣陈述“因史秀凤的妹妹经营服装生意需要向周晓借款126500元，为此，经与周晓协商，达成用我和史秀凤的常州市茶山街道勤丰村委丰城村97号的房屋作为上述借款的抵押担保……”，当天常州市常州公证处作出公证书，确认本案双方当事人协商一致在公证员处签署了《抵押借款协议》。2012年6月2日上诉人史秀凤向被上诉人周晓归还13500元，被上诉人周晓出具收条，确认“今收到史秀凤下半年利息13500元”。后因两上诉人未再还款，被上诉人周晓遂诉至法院，请求处理。原审法院受理本案后，以邮政特快专递的形式向两上诉人发出相应文书，但未能送达，原审法院遂在勤丰村委丰城村97号以及法院公告栏内张贴公告，以公告形式向两上诉人送达相关法律文书，原审开庭时两上诉人未能到庭。
以上事实由（2011）常常证民内字第11515号公证书、委托合同、公证询问笔录、收条以及双方当事人陈述等证据在卷予以佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于本案双方当事人之间的关系问题。根据查明的事实，上诉人史秀凤、黄国荣因史秀琴需要向被上诉人周晓借款，同意以自己所有的丰城村97号房屋作为抵押担保，并与被上诉人周晓签订了抵押借款协议，确认钱款由被上诉人周晓向上诉人史秀凤、黄国荣出借，并约定应归还的时间与相应金额。结合上诉人史秀凤也于2012年6月2日向被上诉人周晓归还钱款的事实，故应认定上诉人史秀凤、黄国荣与被上诉人周晓形成了借贷关系。2、关于本案所涉借款的本金数额以及利息约定问题。2012年4月21日双方当事人签署的抵押借款协议中约定借款本金为126500元和借期内无息，但从证据分析，该本金数额和无息均不能成立。（1）史秀琴虽系本案借贷关系中款项的实际使用人，但借款过程系其亲身经历，其部分陈述有相应证据予以佐证，可予以采信。史秀琴陈述借款本金为11万元，借款时被被上诉人周晓预扣了半年利息16500元，借款时被上诉人周晓表示可帮其以二分的标准向他人借款；故从一般常理分析，被上诉人周晓与史秀琴对于借款利息的约定应大于或等于2分，被上诉人周晓出借款项时有可能预扣了半年利息。（2）双方在借款抵押协议中约定逾期还款要承担每天千分之一的违约金，该标准超过同期银行贷款利率的四倍，逾期时如此高息，但在借期内无任何利息不太符合常理。（3）被上诉人周晓出借款项时要求办理借款协议公证，并办理了抵押权登记，而此前还与上诉人史秀凤、黄国荣办理了委托合同公证，约定其可以出卖两上诉人房屋，可以判断被上诉人周晓是对自己权利保护非常注意利用法律规定，被上诉人周晓与上诉人史秀凤或史秀琴也并无亲戚或其它利害关系，借款抵押协议约定借款期限为一年，却没有约定利息明显不符合常理，被上诉人周晓也陈述史秀琴向其借款时曾承诺给付利息，故双方在借款抵押协议中约定的126500元本金中亦可能包含了部分利息。（4）抵押借款协议中约定两上诉人需在2012年6月5日前归还16500元，被上诉人周晓在上诉人史秀凤还款13500元时明确注明该款是归还的下半年利息，上诉人史秀凤应是在按双方口头的约定给付利息，而被上诉人周晓出具的收条也印证了这一情况，结合被上诉人周晓的陈述和史秀琴所作证言分析，上述约定的2012年6月5日前需归还的16500元即是11万元本金的下半年利息，故可推断全年的利息应为33000元。故结合以上分析可以认定借款抵押协议中的126500元包含了11万元借款本金和全年利息33000元，且被上诉人周晓出借款项时已预扣了半年利息16500元。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除；利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故本案借款本金应确定为93500元，因双方约定的利息已超过同期银行贷款利率的四倍，借款利息应按同期银行同期银行贷款利率的四倍计算；2012年6月2日上诉人史秀凤归还的13500元应为归还的利息，对于超过已经偿还的款项中包含超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的金额可抵充本金，经计算2012年1月5日至2012年6月2日期间本金93500元的利息最高为10086元，超出的3414元应冲抵本金，故在2012年6月2日后尚余本金90086元，对于该本金数额两上诉人应承担归还责任，同时按同期银行贷款利率的四倍承担逾期还款的违约金。两上诉人以及史秀琴提出除上述13500元外还归还了部分款项，但未提供任何证据予以证实，故本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第1873号民事判决；
二、上诉人史秀凤、黄国荣于本判决生效之日起十五日内归还被上诉人周晓借款本金90086元，同时按同期银行贷款利率的四倍承担逾期还款的违约金（自2012年6月5日起算至借款还清之日止）；
三、驳回被上诉人周晓其他诉讼请求。
原审案件受理费2830元，由上诉人史秀凤、黄国荣负担2052元、被上诉人周晓负担778元；二审案件受理费2830元，由上诉人史秀凤、黄国荣负担2052元，被上诉人周晓负担778元。因原审案件受理费已由被上诉人周晓预交，二审案件受理费已由上诉人史秀凤、黄国荣预交，故上诉人史秀凤、黄国荣还应给付被上诉人周晓案件受理费1274元，该款由上诉人史秀凤、黄国荣履行上述付款义务时一并向被上诉人周晓支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 马筱艳