浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2072号
上诉人（原审被告）汤养辉。
上诉人（原审被告）刘芳。
上诉人（原审被告）汤俊。
三上诉人的共同委托代理人（特别授权）倪勇华，浙江丰畅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余子新。
委托代理人（特别授权）钟奇轩，浙江中义律师事务所律师。
上诉人汤养辉、刘芳、汤俊为与被上诉人余子新民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2015）金武商民初字第1331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2011年3月6日，汤养辉向余子新借款85万元。2012年3月5日，汤养辉又向余子新借款65万元。2014年3月6日，汤养辉与余子新进行对上述借款进行结算，汤养辉重新出具借条一份，载明：“今天向余子新借款人民币壹佰伍拾万元整，月利息按壹分伍计算，按月付息。每月10号付息，到期归还本金，若债务人不按时支付利息，债权人有权要求债务人立即归还本金并支付全年利息，债务人不得提前或延期归还本金，若债务人提前归还本金，则应付清全年利息，若债务人逾期未归还本金，则到期之日起利息按月利息叁分支付，（借期壹年止）2014年3月6日至2015年3月6日止”，汤俊在借条担保人处签字捺印。针对上述借款，汤养辉以85万元本金从2011年3月6日起支付按每月利息17000元支付至2012年3月7日止，又以借款本金150万元为基数从2012年4月9日起按每月利息28333元支付至2014年4月8日止，后仍以150万本金为基数从2014年5月8日起每月利息22500元支付至2014年7月8日止，双方在2014年7月8日前的利息已结清。汤养辉又分别于2014年12月17日归还余子新10万元、2015年2月16日归还余子新20万元。另查明，被告汤养辉与被告刘芳系夫妻关系。
原审原告于2015年8月31日向原审法院提起诉讼，诉请判令：1、被告汤养辉、刘芳立即归还原告余子新借款本金1365750元及利息176181.75元（其中2015年3月6日前的利息按月息1.5%计算，2015年3月7日起的利息按月息2%计算，自2015年2月17日起算至2015年9月6日止，以后的利息按月息2%计算至清偿之日止）；2、被告汤俊对被告汤养辉、刘芳的上述款项承担连带清偿责任。
原审法院认为：原告余子新与被告汤养辉之间的借贷关系合法有效，依法受保护。被告汤养辉尚欠余子新借款事实清楚，其理应在约定的期限内及时予以归还，其未归还的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。被告汤养辉、刘芳辩称双方实际约定月利率1.5%，而其实际多付了利息，多付部分应当视为对本金的归还。因原被告双方在庭审中对利息约定的陈述各执一词，但均未提供相应证据证明利息约定情况，然双方对被告的利息实际支付情况均认可一致，即使双方约定的利息情况与被告实际支付利息的情况不同，被告实际支付的利息也系其自愿支付且在履行之时也未提出异议并一直继续支付，该实际支付的利息折算成利率也未违反法律规定，应以双方实际履行情况为准，故对被告提出的多付部分利息应在本金中扣除的辩解不予采纳。双方一致认可2014年7月8日前的利息已结算清，予以确认。关于2014年12月17日归还余子新10万元、2015年2月16日归还余子新20万元合计30万元系归还本金还是归利息，双方对该部分款项性质有约定从约定，无约定应视为先支付利息。本案中，被告未能提供证据证明原被告双方约定该30万元系用于归还本金，庭审中被告提供的转账凭证上虽写明“归还本金”，但仅系被告单方意思表示，原告对此并不予以认可，该注明对原告无约束力，故被告于2014年12月17日归还余子新10万元、2015年2月16日归还余子新20万元合计30万元应先用于支付利息。被告汤俊辩称其在签字担保时只对2014年3月6日形成的借款提供担保，而当日并未发生借款，其无需承担担保责任。因被告汤俊系借款人汤养辉的儿子，且其作为完全民事行为能力人在为汤养辉提供担保之时理应对借款情况、担保情况进行充分了解，汤俊在借条上签字担保也系其真实意思表示，即使借条上的款项系对之前借款的结算，被告汤俊仍应对该借款承担担保责任，双方未约定保证方式，应按照连带方式承担保证担保，对被告汤俊的答辩不予采纳。上述借款发生在被告汤养辉与被告刘芳夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，被告刘芳应承担共同还款责任。综上，原告的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告汤养辉、刘芳于判决生效后七日内归还原告余子新借款本金1365750元及利息（利息以本金1365750元从2015年2月17日起按月利率1.5%计算至2015年3月6日止，之后利息按月利率2%计算至实际归还之日止）；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告汤俊对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费18678元，减半收取9339元，保全费5000元，合计14339元，由汤养辉、刘芳、汤俊负担，限于判决生效后七日内交纳。
宣判后，汤养辉、刘芳、汤俊不服，向本院提出上诉称，一、原判认定2014年3月6日借款是对2011年3月6日和2012年3月5日两次借款的结算不当。借条内容没有显示是对之前两笔借款的结算，只能说明是一笔新的没有实际履行的借款；即使是对之前借款的结算，也应提供之前两笔借款的结算依据，否则根据谁主张谁举证的原则，不利后果应由余子新承担。二、一审认定实际支付利息超出约定的利率是汤养辉自愿支付，应以实际履行为准不当。一笔借款不可能约定不同利率；汤养辉也未认可自愿支付超出约定的利息；因有多笔借款，借款人又不持有借条，汤养辉错误地超出借条约定支付利息这不是自愿行为，多付部分应作为归还本金处理。三、原判认定2014年12月17日归还10万元、2015年2月16日归还20万元视为付利息不当。从转账凭证看写明是归还本金，对方未提异议；且借款本金作为主债务享有优先清偿权；余子新提供的电话录音足以证明前述款项归还的是本金。四、对于2014年3月6日的借款在借条出具后，并没有实际履行，故但保人汤俊无需承担担保责任。退一步，2014年3月6日的借款是对之前两笔借款的结算，汤俊也不知情，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，汤俊无需担责。请求撤销原判，依法改判汤养辉、刘芳归还余子新借款892968.82元。
余子辉二审答辩称，一、2011年3月6日和2012年3月5日汤养辉分别向余子辉借款65万元、85万元，后因汤养辉无能力偿还，于2014年3月6日双方进行重新结算，由重新出具涉案借条，该借条并不是未履行。二、关于利息约定，汤养辉共向余子辉出具借条三张，因实际情况双方分别约定了三种利息完全符合常理，一审判决汤养辉归还利息部分正确。三、关于2014年12月17日及2015年2月16日上诉人归还的10万元和20万元性质问题，转账凭证上面写明归还本金，但没有经过余子辉认可，因此其单方注明归还本金应属无效，依有约定从约定，无约定应当认为该30万元优先归还利息。四、关于汤俊是否承担保证责任，2014年3月6日借条上面的字迹全部由汤俊所写，且汤俊是完全民事行为能力人，应当对该笔借款有清醒认知，并且该借款已交付完毕，因此汤俊应当承担保证责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于2014年3月6日借条是否实际履行问题。余子辉对其主张的事实提供借条、汇款凭证及其与汤养辉的通话录音等，且汤养辉、刘芳在一审中并不否认之前分两次借款共计借到150万元的事实，其一审中仅以期间多付的利息应从涉案借条本金中抵扣为由进行抗辩，故其上诉所提涉案借条未实际履行的上诉理由显然不能成立。二、关于2014年7月8日前支付的利息是否超过约定的利息问题。双方于2014年3月6日进行结算后重新出具借条，此后至2014年7月8日也均按借条约定的利率付息，汤养辉支付的利息也并未超出法律保护的范围，故其主张多付利息从本金中扣除的上诉理由依据不足。三、关于2014年12月17日及2015年2月16日上诉人归还的10万元和20万元是归还本金还是利息问题。汤养辉提供的转账凭证上虽注明“归还本金”，但系其单方的意思表示，在余子新提供的通话录音中余子新也一再强调本金分文未还，故无法证明双方曾约定该30万元是归还本金。而根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应按先清偿利息后清偿本金（主债务）的顺序来计算。故该30万应先归还利息，超出部分视为归还本金，原判已将超出部分从应归还本金中扣除符合法律规定。四、汤俊在2014年3月6日的借条上作为担保人签字，其为结算后形成之债担保意思表示真实，该借条也已实际履行，且其与债务人系父子关系，其应当明知借款的前后承继关系，故其应承担担保责任。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。原判认定的事实清楚，适用法律和实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18678元，由上诉人汤养辉、刘芳、汤俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年六月二十八日
代书记员 施金金