江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1393号
上诉人（原审被告）通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人张晓华，该公司总经理。
委托代理人封茹，江苏尚韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏天由发展有限公司，住所地金坛市华城东路188号。
法定代表人冯超，该公司董事长。
委托代理人徐庭辉，江苏剑群律师事务所律师。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）因与被上诉人江苏天由发展有限公司（以下简称天由公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛民初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
天由公司诉称，2006年11月23日，双方当事人签订建设工程施工合同，通州建总公司承建天由公司开发的皇家华园部分房屋，合同约定了工程期限、范围以及工程款支付方式等。此后，天由公司按照合同以及相关补充协议的约定履行合同义务，积极支付工程款项。通州建总未按照合同约定按期竣工、交付竣工备案资料等，双方遂因工程款的结算以及通州建总的违约行为诉至法院，该案经常州市中级人民法院审理认定：天由公司应付工程款为24605559.07元，天由公司已付工程款25042432.34元，天由公司多支付给通州建总工程款436873.27元。且通州建总至今尚有10655080元发票未开具（根据2007年11月25日的工程洽谈备忘录，应当根据2006年11月23日合同约定总价开具工程建筑发票）。2013年10月15日，天由公司函告通州建总，催告其向天由公司返还工程款并向天由公司开具发票，通州建总收到函件后推诿拒绝，后经交涉无果。因通州建总拒绝开具发票，给天由公司造成损失446447.85元。现起诉要求通州建总公司立即向天由公司返还超额支付的工程款436873.27元、支付迟延返还工程款的利息8955.9元（该利息自2013年10月20日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算，仅计算至起诉之日，应计算至返还之日），要求通州建总公司赔偿天由公司因其未开具发票给天由公司造成的损失446447.85元。
通州建总公司辩称，天由公司作为发包方起诉不是依据双方曾建立的建设工程合同关系，而是根据法院生效的裁判文书，故本案案由应为不当得利，本案的管辖法院应为南通市通州区人民法院。2010年12月17日，双方当事人签署了调解协议，约定天由公司仅可进行一次诉讼或反诉、诉请限于交付竣工资料前所产生的法律责任、诉讼中不得再申请保全。故天由公司已经提起反诉且反诉已经审结，再次起诉没有事实和法律依据。请求法院依法驳回天由公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2006年5月31日，金坛市建设局向天由公司颁发建筑工程施工许可证，载明：工程名称为皇家华园一标段，建设规模为54444.26平方米，合同总价5454.28万元，施工单位为通州建总公司等。2006年9月28日，天由公司就皇家华园1-43号楼工程发放施工投标文件，载明招标方式为邀请招标，其中一标段建筑面积为54444.84平方米，承包方式为双包等。2006年11月14日，通州建总公司提交投标文件，对上述建筑面积为54444.84平方米的工程愿以54542848.09元的总价按招标文件的条件承包施工等。2006年11月20日，天由公司向通州建总公司发出中标通知书，通知其中标皇家华园26幢楼工程，中标价为54542848元等。2006年11月23日，天由公司与通州建总公司签订建设工程施工合同，载明工程承包范围为1号、2号、20-29号、31号和32号楼的土建和水电工程，总面积为30600平方米，最终以实测面积为准，合同价款为30655080元等。
2010年6月，天由公司向原审法院提起（2010）坛民初字第1530号民事诉讼，要求判令通州建总公司立即交付皇家华园工程竣工备案所需资料，支付逾期竣工违约金2985804.79元，开具12975965.29元已付工程款的发票，并承担诉讼费用。通州建总公司随后于2010年9月2日向常州市中级人民法院提起诉讼，要求天由公司支付工程款13865626.61元，并支付逾期付款利息402065.18元，赔偿其窝工导致的人工及机械等损失1671771元。天由公司又于2010年11月向原审法院提起（2010）坛民初字第2557号民事诉讼，请求判令通州建总公司支付逾期竣工违约金2998066.8元，并承担诉讼费用。2010年12月17日，天由公司与通州建总公司达成调解协议，约定：一、通州建总公司同意于2010年12月18日前向天由公司提交所有竣工资料，协助天由公司办理竣工备案手续；二、天由公司在收到上述竣工资料的同时撤回对通州建总公司提起的（2010）坛民初字第1530号和（2010）坛民初字第2557号民事诉讼，并解除诉讼保全措施；三、天由公司向通州建总公司主张权利应在通州建总公司诉天由公司建设工程施工合同纠纷一案中提出抗辩或反诉，但仅限一次诉讼，反诉请求限于竣工资料交付前所产生的法律责任（小业主向天由公司主张的任何损失由天由公司承担，但房屋质量问题除外），诉讼中不再申请诉讼保全等条款。后原审法院根据天由公司的申请，分别作出（2010）坛民初字第1530-1号和（2010）坛民初字第2557-1号民事裁定书，裁定准许天由公司撤回起诉，并解除对通州建总公司银行存款的冻结。天由公司于2010年12月28日向常州市中级人民法院提起反诉，要求通州建总公司立即支付逾期竣工违约金、逾期交付工程竣工资料违约金6780908.12元。常州市中级人民法院经审理，作出（2010）常民初字第27号民事判决书，认定，该案诉讼过程中通州建总公司提交的施工面积为54444.84平方米的建设工程施工合同应认定系天由公司与通州建总公司在发出中标通知书后所签订，该份合同签订当日，天由公司又分别与通州建总公司和揭阳市揭西建筑集团公司（以下简称揭西公司）签订面积为30600平方米和23800平方米的合同；该面积为30600平方米的合同为无效合同；根据相关司法解释的规定，可以参照该无效合同的约定确定工程价款；天由公司应付工程款为24605559.07元、已付工程款为25042432.34元。判决：驳回通州建总公司的诉讼请求；驳回天由公司的反诉诉讼请求。天由公司与通州建总公司均不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。该院于2013年7月22日作出（2012）苏民终字第0172号民事判决书，驳回天由公司及通州建总公司的上诉、维持原判决。
2013年10月16日，天由公司向通州建总公司发出催告函，主要内容为：根据常州市中级人民法院判决书，天由公司应付工程款24605559.07元，实际已累计支付工程款为25042432.34元，另外，通州建总公司至今仅开具了2000万元的工程发票。通州建总公司应在收到该函之日起3日内，立即向天由公司开具尚未开具的金额为10655080元的皇家华园工程发票并返还天由公司多付的工程款436873.27元。通州建总公司于次日签收该函。天由公司于2014年3月4日诉至原审法院。
诉讼过程中，天由公司及通州建总公司均认可通州建总公司已向天由公司开具了金额为2000万元的建筑业发票。通州建总公司同意在本案中向天由公司开具金额为4605559.07元的建筑业发票。
原审法院认为，根据生效判决书，天由公司应向通州建总公司支付工程款24605559.07元，实际已支付工程款为25042432.34元，通州建总公司应将多收取的436873.27元返还天由公司。天由公司于2013年10月16日向通州建总公司发出催告函，要求通州建总公司在收到该函之日起3日内返还上述款项，通州建总公司于2013年10月17日签收该函后至今未返还，其应承担自2013年10月21日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。天由公司要求通州建总公司赔偿其因未开具工程发票（金额为10655080元）给天由公司造成的损失446447.85元，对此法院认为，1、关于通州建总公司尚未开具发票的金额。根据生效判决书，天由公司应给付的工程款为24605559.07元，该款已经给付通州建总公司，通州建总公司应向天由公司开具上述工程款的建筑业发票，诉讼过程中，双方均认可已开具发票的金额为2000万元，故通州建总公司尚未开具发票的金额为4605559.07元。天由公司根据2007年11月25日工程洽谈备忘录的约定以及2006年11月23日建设工程施工合同约定的总金额30655080元认为通州建总公司未开具发票的金额为10655080元，因2006年11月23日建设工程施工合同已被认定为无效合同，开具发票的金额应为实际工程款，故天由公司该主张，法院不予认可。2、关于天由公司主张的损失问题，因天由公司未就通州建总公司未开具建筑业发票给其造成的损失提交充分证据，故法院对其该主张不予支持。诉讼中，通州建总公司同意在本案中向天由公司开具金额为4605559.07元的建筑业发票，法院予以准许。通州建总公司辩称，本案应为不当得利纠纷，应由南通市通州区人民法院管辖，对此，法院认为，本案天由公司要求通州建总公司返还超额支付的工程款，基础法律关系为建设工程施工合同关系，且通州建总公司未在提交答辩状期间提出管辖权异议，故法院对通州建总公司该辩称不予采信。通州建总公司又辩称，双方于2010年12月17日签署的调解协议约定天由公司仅可进行一次诉讼或反诉、诉请限于交付竣工资料前所产生的法律责任，天由公司已经提起反诉且反诉已经审结、再次起诉没有事实和法律依据，对此，法院认为，该调解协议提出的一次诉讼或反诉仅针对此前已经提出的逾期竣工违约金等事宜，现天由公司根据生效判决书再次起诉符合法律规定，法院对通州建总公司该辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：1、通州建总公司于本判决生效之日起10日内返还天由公司工程款人民币436873.27元并支付该款自2013年10月21日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。2、通州建总公司于本判决生效之日起10日内向天由公司开具金额为人民币4605559.07元的建筑业发票。3、驳回天由公司的其余诉讼请求。
上诉人通州建总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人提起本案诉讼违反了双方2010年12月17日的协议约定，没有事实和法律依据，应当依法驳回。根据该协议，被上诉人向上诉人主张权利应在常州中院审理的（2010）常民初字第27号案件中提起反诉或者另行起诉，但仅限于一次诉讼，诉请限于交付竣工资料前所产生的法律责任，且诉讼中不再申请诉讼保全。该协议明确被上诉人一次诉讼或者反诉的时间点及范围限于交付竣工资料前所产生的法律责任，原审法院认为该协议提出的一次诉讼或反诉仅针对此前已经提出的逾期竣工违约金等事宜，显然限制和缩小了协议约定的一次诉讼或反诉的时间点及范围，而将被上诉人的本次诉讼排除在约定之外。上诉人认为，既然被上诉人已于2010年12月28日向常州中院提起反诉且已审结，则被上诉人再提起本次诉讼已没有事实和法律依据，原审法院认定被上诉人根据生效判决再次起诉符合法律规定，属于错误。二、原判法院判令开具发票无法律依据，且超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人起诉要求上诉人赔偿被上诉人未开发票造成的损失，因被上诉人未就该损失提交充分依据，原审法院对被上诉人的该项主张不予支持，理应驳回其诉讼请求，但原审法院又判令上诉人向被上诉人开具相应金额的发票，根据规定发票及税收管理属于相应的行政部门管理的行政权范畴，不属于法院职权调整范围，该项判决不仅缺乏法律依据，且在庭审中原审法院释明后被上诉人未变更其诉请，原审法院判令开发票超出当事人诉请。上诉人在庭审中表示同意开发票，未表示同意在本案中一并处理，上述判决违反民诉法相关规定。综上，请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人天由公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称，上诉人陈述的2010年12月17日双方达成的调解协议，产生的背景是由于上诉人没有按照双方签订的建设工程施工合同的约定及时竣工，及时交付竣工验收资料，被上诉人在金坛市人民法院提起诉讼，要求上诉人支付违约金，要求上诉人支付逾期竣工的违约金，于是金坛市人民法院针对被上诉人的诉讼组织双方进行调解。调解的内容包括上诉人完成工程竣工，协助被上诉人办理竣工备案手续，被上诉人追究上诉人逾期竣工的违约责任以及产生的小业主向被上诉人主张的损失。因此，该调解协议的内容不包括尚未结算的工程款。上诉人所陈述的相关理由不能成立。关于开具发票，上诉人也陈述开具发票是上诉人应尽的法律义务，所以被上诉人认为一审判决是正确的，请求依法予以维持。
二审中，上诉人通州建总公司对原审认定的“通州建总公司同意在本案中向天由公司开具金额为4605559.07元的建筑业发票”提出异议，主张该公司认可开发票是其应尽的义务，但认为开发票问题不属于民事诉讼的审理范围。鉴于双方当事人对原审查明的其他事实均未提出异议，二审中也均未提供新证据，本院对原审查明事实依法予以确认。
二审中，经查阅原审卷宗，原审庭审中，上诉人通州建总公司对原审法院询问“在本案中是否同意开具4605559.07元的建筑业发票”回答：“对4605559.07元的建筑业发票，我方认为是我方应尽的法律义务，同意开具”。
本院认为，就原审法院判令上诉人通州建总公司返还生效判决已经认定的超付工程款是否正确的问题。上诉人通州建总公司上诉主张被上诉人天由公司在（2010）常民初字第27号案件中已经提起反诉，用完了双方达成的调解协议所约定的反诉一次的机会，且本案诉争的超付工程款属于该协议约定的“交付竣工资料前发生的法律责任”，故天由公司起诉要求返还工程款，原审法院予以支持错误。对此本院认为，结合双方当事人达成调解协议的背景，应认为通州建总公司并未举证证明该调解协议所针对的诉请范围超过天由公司在金坛法院业已提出的诉请，且天由公司是否超付工程款的问题在（2010）常民初字第27号案件中针对工程价款的鉴定结论出具之前并不明确，故通州建总公司主张其与天由公司达成的调解协议排除了本案超付工程款的诉请，依据不足。（2010）常民初字第27号中查明天由公司已经就诉争工程超额支付工程款436973.27元，该判决由省院维持，现已发生法律效力。天由公司现根据该判决起诉要求通州建总公司返还，原审法院予以支持，并无不当。就原审法院判令通州建总公司开具工程款发票是否恰当的问题。根据相关法律规定，开发票是通州建总公司在履行建设工程施工合同中应当承担的附随义务，同时也是其根据相关税务法规应当承担的法定义务，且本案中通州建总公司在一审庭审中表示其同意开具发票，故原审法院判令其开具发票并无不当。原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12723元，由上诉人通州建总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年十二月九日
书 记 员 朱 赤