广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5502、5503号
上诉人［（2013）穗番法民五初字第1260号案原审原告、第1292号案原审被告］：刘培生，男，汉族，住湖南省临澧县。
委托代理人：王晓文，广东华誉律师事务所律师。
委托代理人：杨敏，广东华誉律师事务所律师。
上诉人［（2013）穗番法民五初字第1260号案原审被告、第1292号案原审原告］：广州市番禺佑雄塑料有限公司，住所地。
法定代表人：方满福，总经理。
委托代理人：项克胜，广东明盛律师事务所律师。
上诉人刘培生、广州市番禺佑雄塑料有限公司（以下简称“佑雄公司”）因劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第1260、1292号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭合并审理了两案，现已审理终结。
2013年11月6日，刘培生向原审法院起诉［案号：（2013）穗番法民五初字第1260号］，请求判令佑雄公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金111984元。
2013年11月21日，佑雄公司向原审法院起诉［案号：（2013）穗番法民五初字第1292号］，请求判令佑雄公司无需支付刘培生赔偿金30330.5元。
原审法院查明：刘培生最早于1997年10月23日入职佑雄公司，任普工。2006年12月31日，刘培生向佑雄公司递交《离职申请表》，以“回家申请资遣”为由申请离职，双方于当日签订了一份《佑雄塑料厂员工申请辞职终结书》，佑雄公司向刘培生支付一次性资遣作为经济补偿，并约定双方解除劳动关系。2007年1月1日刘培生填写《番禺佑雄塑料有限公司人事资料卡》重新办理入职手续入职佑雄公司。在2008年和2009年的12月31日，刘培生均向佑雄公司递交了《离职申请表》，离职原因为“合同到期”，佑雄公司两次均向刘培生支付了一次性补偿金，两次合计3798元，并签订了《劳动合同结束切结书》，但刘培生均在来年1月1日继续在佑雄公司工作，并且没有重新办理入职手续。2011年1月6日和2012年、2013年的1月10日，刘培生和佑雄公司均签订了一份《支付证明》，佑雄公司向刘培生预支付了2010年、2011年和2012年劳动合同到期经济补偿金，并约定“此款项在你本人离职时从有关获取的经济补偿金中扣回”，三年的经济补偿金合计7738元。刘培生和佑雄公司签订的最后一份《劳动合同》的期限从2011年1月1日起至2013年12月31日止。2013年6月28日，佑雄公司宣布与刘培生解除劳动合同。2013年8月1日，刘培生向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：佑雄公司向刘培生支付违法解除劳动合同的赔偿金111984元。该委于2013年10月10日作出穗番劳人仲案字（2013）第2276号《仲裁裁决书》，裁决：佑雄公司应在本裁决生效之日起五日内向刘培生支付违法解除劳动合同的赔偿金30330.5元。刘培生及佑雄公司对此裁决均不服，诉至法院。
佑雄公司于每月15日通过银行转帐方式支付刘培生上月工资，从2012年开始佑雄公司向刘培生转帐的工资数额均是扣除了238元保险费后的实际工资数额，仲裁庭审中，双方均确认在银行转帐的工资数额上加上238元作为刘培生当月的应发工资数。根据刘培生提供的银行转帐记录，2012年6月至2013年5月期间刘培生的月平均应发工资为2982.5元，加上238元后月平均应发工资为3220.5元。
原审法院认为：双方建立了劳动关系，其劳动权益均受法律保护。关于解除劳动关系问题，佑雄公司主张其与刘培生于20l3年6月28日协商解除劳动关系，但刘培生予以否认并主张是佑雄公司于2013年6月28日召集全体员工开会，在会上宣布与刘培生解除劳动关系，属于违法解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，佑雄公司未能提供充分有效的证据证明双方于2013年6月28日协商解除劳动关系，法院对佑雄公司的主张不予采信。佑雄公司在2013年6月28日单方提出与刘培生解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同而无须支付经济补偿的相关规定，佑雄公司的解除劳动合同的行为属于违法解除，佑雄公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定向刘培生支付违法解除劳动合同赔偿金。对于刘培生工作年限的问题，刘培生虽然于l997年10月23日已经入职佑雄公司，但2006年12月31日刘培生向佑雄公司递交《离职申请表》，双方签订了《佑雄塑料厂员工申请辞职终结书》确认解除劳动关系，并由佑雄公司向刘培生支付了一次性资遣费作为经济补偿，且刘培生在2007年1月1日重新办理了入职登记手续，这些事实表明了刘培生是自愿与佑雄公司解除劳动关系并同意在2007年1月1日重新与佑雄公司建立劳动关系，因此，刘培生1997年10月23日至2006年12月31日与佑雄公司建立的劳动关系应视为在2006年12月31日已经终结，刘培生要求佑雄公司支付该期间的违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。2007年1月1日开始双方重新建立劳动关系，期间虽然佑雄公司曾先后五次以劳动合同到期为由向刘培生支付了一次性补偿金，但刘培生在劳动合同到期的次日仍继续在佑雄公司工作，而且没有重新办理入职手续，双方之间的劳动关系一直持续并无实际间断。因此，计算刘培生应得违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应从2007年1月1日开始算至2013年6月28日（6.5年）。另外，根据双方签订的《支付证明》关于“此款项在你本人离职时从有关获取的经济补偿金中扣回”的约定，刘培生应得的赔偿金应扣除佑雄公司在上述工作年限中已支付的经济补偿金部分。综上，刘培生应得赔偿金为：3220.5元／月×6.5个月×2－（3798元＋7738元）=30330.5元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2014年6月6日作出如下判决：广州市番禺佑雄塑料有限公司于本判决生效之日起五日内向刘培生支付违法解除劳动合同赔偿金30330.5元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市番禺佑雄塑料有限公司负担。
判后，刘培生和佑雄公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人刘培生上诉和答辩称：（一）佑雄公司单方宣布解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应向我支付违法解除劳动合同赔偿金。（二）我从1997年10月至2013年6月在佑雄公司工作，工作年限应计算16年，原审判决把2007年1月1日前的工作年限予以剔除不当。1.我在1997年入职佑雄公司，到2007年就满十年工龄，佑雄公司于2006年12月31日让我填写辞职资料，目的是为了将我的工龄归零，规避与我签订无固定期限劳动合同的义务；其次，我当时填写的《离职申请表》只是在“离职原因”栏和“管理课长”处填写了内容，职务交接、人事核办等栏目均未填写任何内容，实际上并未按正常程序办理离职和入职手续，所谓的“回家资遣”并非我的真实意思表示，我只是按佑雄公司的要求填写了几份资料，填写离职申请前后我的工作岗位、工资待遇等都没有变化，双方的劳动关系仍正常延续。2.我当时的平均工资至少有1620元，但佑雄公司支付的资遣费仅7125元，远低于正常的应支付的经济补偿金标准。3.佑雄公司从2006年10月开始为我购买社保至2013年6月，期间没有办理社保减员增员手续。4.1997年10月至2013年6月，我一直在佑雄公司工作，期间没有更换过工作单位，2008年至2012年我也只是按照佑雄公司要求填写了部分资料，并未离职和再入职。（三）原审判决以佑雄公司支付的“补偿金”抵扣其应支付的违法解除劳动合同赔偿金不当。佑雄公司支付的“补偿金”并非劳动合同期满支付的经济补偿金，实际上是年终双薪。即使佑雄公司支付的是补偿金，但其性质与违法解除劳动合同赔偿金不同，不能相互抵扣。（四）不确认原审确定的平均工资3220.5元／月，我在解除劳动合同前十二个月的平均工资是3499.5元／月。为此，请求撤销原审判决，改判佑雄公司向刘培生支付违法解除劳动合同赔偿金111984元（3499.5元／月×16个月×2）。
上诉人佑雄公司上诉和答辩称：（一）原审判决由我公司支付违法解除劳动合同赔偿金30330.5元无事实依据。我公司没有向刘培生送达解除劳动合同通知书，我公司在2013年6月28日跟劳动者开了一个座谈会，说明因公司经营困难，工资、奖金可能会降低，如果劳动者愿意继续工作可以留下，如果要离职也可以；刘培生在离职时也没有提出书面异议。我公司没有违法解除劳动合同，且补偿金早已支付。（二）同意原审确定刘培生的平均工资为3220.5元／月及从2007年起计算刘培生的工龄。（三）我方已支付给刘培生的是经济补偿金，并不是年终双薪。为此，请求撤销原审判决，改判佑雄公司无需支付刘培生赔偿金30330.5元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，佑雄公司于2006年12月31日支付了一次性资遣费7125元给刘培生。佑雄公司于2012年7月至2013年6月通过银行转账支付刘培生的工资总额为38598元，平均3216.5元／月，加上保险费238元／月，刘培生此期间的平均工资为3454.5元／月。
本院认为：关于佑雄公司是否违法解除与刘培生的劳动合同的问题，原审判决已作充分评述，本院予以认同，在此不再赘述。原审确认佑雄公司违法解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。佑雄公司违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘培生支付违法解除劳动合同赔偿金。根据该规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。刘培生于1997年10月23日入职佑雄公司，至2013年6月28日双方劳动合同解除，期间双方的劳动关系持续没有间断，刘培生的工作年限应连续计算，即从1997年10月23日起至2013年6月28日止。虽然佑雄公司于2006年12月31日以刘培生申请辞职为由支付了资遣费，但实际上刘培生于2007年1月1日仍在佑雄公司工作，双方的劳动关系并未解除，原审法院认定佑雄公司与刘培生的劳动关系于2006年12月31日终结，并认定双方自2007年1月1日开始重新建立劳动关系不当，本院予以纠正。双方当事人于2013年6月28日解除劳动合同，在劳动合同解除前十二个月刘培生的平均工资为3454.5元／月，因此，佑雄公司应向刘培生支付违法解除劳动合同赔偿金110544元（3454.5元／月×16个月×2）。佑雄公司先后以资遣费、补偿金等形式支付给刘培生解除劳动合同的补偿金共18661元（7125元＋3798元＋7738元），应予以扣除。因此，佑雄公司还须向刘培生支付违法解除劳动合同赔偿金91883元（110544元－18661元）。刘培生称佑雄公司已支付的补偿金实为年终双薪，但未举证证实，本院不予采信。原审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，本院依法予以纠正。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，判决有误，本院依法予以变更。上诉人刘培生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人佑雄公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第1260、1292号民事判决为：广州市番禺佑雄塑料有限公司于本判决生效之日起五日内向刘培生支付违法解除劳动合同赔偿金91883元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各20元，由广州市番禺佑雄塑料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 钟淑敏
审判员 苗玉红
二〇一四年九月××日
书记员 邱穗珠
冼日飞