河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商梁民金初字第00211号
原告商丘华商农村商业银行股份有限公司，住所地商丘市。
法定代表人李文斌，职务董事长。
委托代理人刘迎军、李攀飞，河南君盟律师事务所律师。
被告闻启安，男，汉族，1964年10月15日出生，现在河南省周口监狱服刑。
被告商丘市供销合作联合社，住所地商丘市。
法定代表人海继增，职务理事长。
委托代理人何明智，河南春恒律师事务所律师。
上列当事人金融借款合同纠纷一案，原告于2014年12月10日诉至本院，本院依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。原告商丘华商农村商业银行股份有限公司委托代理人刘迎军、李攀飞，被告闻启安，被告商丘市供销合作联合社委托代理人何明智到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告诉称：2006年6月18日，被告闻启安向原告提出贷款1430000元申请，原告告知闻启安需提供抵押担保。被告闻启安找到其单位被告商丘市供销合作联合社为其贷款提供担保，并由被告商丘市供销合作联合社以其名下房产（座落于梁园区新建路西民主路北临街综合楼一层门面）为被告闻启安该笔借款办理了抵押登记。原告与被告闻启安的借款合同约定借期一年，月利率9.18‰，逾期罚息按4.6‰加罚。借期届满后，被告提出展期申请，并得到被告商丘市供销合作联合社同意。在借款期限内，原告不断向二被告催收，最后催收时间为2012年11月5日，至今二被告仍未予清偿。故请求：1、被告闻启安返还原告借款本金1430000元及自2006年6月27日至2014年10月31日借款期间的利息407824元（以后应收利息顺延至还清之日止）；2、原告对被告商丘市供销合作联合社的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，抵押物不足以清偿数额部分承担连带保证责任。
被告闻启安辩称：其借款数额属实，抵押合同中商丘市供销合作联合社印章、法定代表人卢广森签名及身份证均是其伪造形成。
被告商丘市供销合作联合社辩称：涉案合同中其单位印章、签名均是虚假，且办理登记抵押合同是为主债务人商丘市供销合作联合社自身债务担保，而非闻启安债务，其单位不应承担任何民事责任。
本案争议焦点：本案抵押合同是否依法成立生效，原告债权是否设立抵押权。
原告为支持自己的请求，向本院提交的证据有：1、原告单位营业执照、机构代码、闻启安身份证复印件、商丘市供销合作联合社营业执照、机构代码、法定代表人身份证复印件、贷款申请书、借款合同、借据、商丘市供销合作联合社同意为闻启安抵押担保的证明、商丘市人民政府同意抵押证明、抵押合同、抵押贷款协议书、房屋他项权证，证明闻启安向原告借款1430000元，借期一年和贷款月利率、逾期罚息标准，商丘市供销合作联合社经商丘市人民政府同意后，用其自有房产为闻启安贷款提供抵押担保；2、闻启安还款计划、银行催收通知及闻启安、卢广森在催收通知上的签名、闻启安偿还借款利息凭证，证明原告债权未过诉讼时效期间。
经庭审质证，被告闻启安对原告证据均认可是其所为，供销社公章及法定代表人卢广森签名及卢广森私章均系其伪造或找人代签形成。
被告商丘市供销合作联合社认为抵押合同中的公章、法定代表人签名均系闻启安伪造形成，商丘市供销合作联合社不承担合同责任。
被告闻启安未向本院提交相关证据。
被告商丘市供销合作联合社为支持其主张向本院提交的证据有：1、抵押登记档案中他项权证书、抵押合同书、委托书等，证明抵押合同中借款人是商丘市供销合作联合社；2、文书鉴定意见书，证明原告提交的抵押合同中抵押人商丘市供销合作联合社公章及原法定代表人卢广森签名均系伪造。
经庭审质证，原告对被告证据提出如下异议：1、抵押合同中未写明借款人，闻启安是受商丘市供销合作联合社全权委托办理的抵押手续，原告提交的借款合同和抵押合同中可证明借款人是闻启安；2、抵押合同印章、签名真实与否，不影响抵押权的效力，原告作为善意第三人，符合善意取得的善意、有偿、对价的要件，已善意取得抵押权。
被告闻启安对被告商丘市供销合作联合社证据无异议。
本院依据证据规则，对双方无争议的证据予以确认。对原、被告提交有争议的证据，经综合分析作出如下认证：
一、被告商丘市供销合作联合社对原告证据的异议。
抵押合同中被告商丘市供销合作联合社公章及法定代表人签名等系被告闻启安伪造形成，该抵押合同对被告商丘市供销合作联合社是否产生合同拘束力的问题。本院认为，抵押合同的当事人为抵押人和抵押权人（主债权人），本案中抵押人为商丘市商丘市供销合作联合社，抵押权人为商丘华商农村商业银行股份有限公司（原商丘市睢阳区城关农村信用合作社北关分社），该合同为民事法律行为，即通过意思表示的合意而完成，在合同订立中为要约和承诺的合意，该合意的完成需双方意思表示的真实、自由。本案中所涉抵押合同中的的抵押人公章、法定代表人签名及私章均系闻启安私刻伪造，其抵押合同的要约、承诺均系闻启安代理商丘市商丘市供销合作联合社与原告形成，而为抵押合同意思表示的人需为当事人本人（法定代表人）或其授权的代理人在授权范围内对当事人本人方为有效；在特殊情况下，虽代理人实际无代理权、超越代理权或代理权终止后，因其行为外观具有代理权的权利外观，在相对人据此外观且善意可予相信其有代理权且无过失时，亦可主张该代理行为为有权代理，进而向被代理人主张合同权利，被代理人因此受到的损失可向无权代理人主张权利。表见代理所具有的代理权的权利外观一般分为三种：一是授权标示性，即本人以自己的行为在相对人在场时表示授予代理人代理权，或代理人对相对人表示其有代理权，本人在场时未予否认；二是权限逾越型，即在无代理权或代理权内部被限缩、代理期限届满时，因其持有公司盖章的真实空白合同书、介绍信等未被收回，对外从事的民事法律行为；三是权限延续性，即代理人在内部授权被取消后，本人未及时通知相对人，无权代理人此后所为的与同一相对人在原权限内的民事法律行为。以上三种行为都须于被代理人的行为或管理具有关联性，在他人盗窃、私自刻制单位印章用于签订合同，非被代理人所能控制，对该行为造成的后果无任何过错，表见代理构成中须相对人善意且对此无过失。原告在第三人为闻启安贷款1430000元以物抵押担保合同中，在闻启安非抵押人法定代表人而在抵押合同上盖章并由他人以法定代表人身份签字时，即使此时原告可主张不知闻启安公章为假而为善意，但在涉及银行自身重大民事权益的抵押合同中，却不对持有抵押人公章同时又是借款人的闻启安的代理人身份及权限做任何核实，就如同自己借款，自己又以他人房产签订抵押合同以他人名义签字或盖章一样，此时依一般生活经验均可感知该人的代理身份需要向他人核实，更何况原告是具有专业经验的银行。从本案原告提交的内部审查责任认定表、业务审查表中，如有一人按内部职责到抵押人单位亲自核实，就会发现闻启安伪造抵押人公章或法定代表人签名，原告对此的过失显而易见，故闻启安以被代理人之名所签抵押合同，系无权代理，不构成表见代理，其后果在不被追认时，被代理人不承担无权代理人所为的民事法律行为的后果。
二、原告对被告商丘市供销合作联合社证据的异议。
1、办理抵押登记中的留存房地产交易管理处的抵押合同中记载的借款人是闻启安还是商丘市供销合作联合社，登记抵押合同与原告提交抵押合同主债务人不一致，能否以非登记抵押合同确定主债务人。本院认为，房地产产交易管理处登记留存的抵押合同中记载的抵押人、抵押权人、借款人名称处均分别加盖商丘市供销合作联合社、商丘市睢阳区城关农村信用合作社北关分社、商丘市供销合作联合社印章，抵押人、借款人处法定代表人均加盖商丘市供销合作联合社原法定代表人卢广森私章，两处身份证号码信息均填写法定代表人卢广森身份号码，并在抵押合同第一段载明双方于2006年6月27日在信用社签订本合同。真实借款人闻启安丝毫未予显示，以上均可看出登记中的抵押合同的借款人为被告商丘市供销合作联合社，系为自己借款以自己房产作抵押，而非为闻启安借款抵押登记。抵押合同为主债权合同的从合同，从属于主债权合同，抵押合同的成立、内容、移转、效力均依附于主债权合同。抵押合同是专为主合同债权所设，担保的是主合同债务人不能还款时，以抵押物价值对主合同债权人的清偿风险。本案主债权合同为闻启安与原告的借款合同，而登记抵押合同借款人为商丘市供销合作联合社，两份抵押合同担保的主债务人不一。从担保法及其司法解释规定中可以看出，商丘市供销合作联合社作为公益性事业单位法人，不得对外担保，除非为自身债务，以自身非公益性财产方为有效。抵押登记需双方申请并提交抵押合同等资料，原告相关人员需到场并核实，抵押登记的抵押合同中将主债务人变更为商丘市供销合作联合社，原告对此不可能不知，系闻启安和原告人员为规避法律而为的虚伪意思表示，不可能产生其意予实现的法律后果，民事法律行为在双方为虚伪意思表示时，其法律后果为无效。我国不承认物权变动的无因性，其并不会因办理了抵押登记而产生抵押权设立的效力，因为在基于民事法律行为的物权的变动中是以行为人有处分权加上合法有效的债权作为推动力而致物权的设立、变动、消灭。在登记的抵押合同无效时，物权的设立、变动、消灭就成了无水之源、无本之木，除非法律另有规定。更何况本案的抵押合同为闻启安伪造商丘市供销合作联合社印章、法定代表人签名的违法犯罪行为而为，商丘市供销合作联合社在抵押合同中根本无任何意思表示，故对原告异议不予采纳。
2、原告对此情况下已办理登记抵押的商丘市供销合作联合社的房屋能否主张善意取得抵押权。本院认为，善意取得在2007年物权法颁布前，善意取得在《民法通则意见（试行）》第八十九条和《担保法解释》第八十四条论及共有财产和质权善意取得，抵押权善意取得未见于法律明确规定，就不动产能否善意取得民法理论争议较大。本案抵押登记设立于2006年，当时还未区分物权和抵押（债权）合同的区分，《担保法》在四十一条规定抵押合同登记后生效，将抵押合同在符合民事法律行为的主体行为能力、意思表示无瑕疵、标的合法、内容不违反公序良俗、社会公共利益等无效和可撤销事由时，合同并不生效，登记方才生效。本案在当时法无明文时，可参照《物权法》善意取得的规定。《物权法》中物权的变动是以有权处分为前提，规定物权的变动公示原则。在善意取得中是以无权处分为前提，而无权处分是行为人表明自己为所有权人而为物权的处分行为，否则在处分人以非所有权人身份为处分时，相对人不可能为善意；在自己以代理人身份对他人物权处分时，是通过代理制度中的代理后果的归属和表见代理制度来维护交易安全，而非善意取得制度。善意取得和物权的公示公信原则具有天然的联系，是指相对人基于对在房管部门物权登记薄公示登记名义人所产生的信赖，而与登记名义人为交易而完成变更登记，既使登记人名义人非为真正权利人，善意相对人基于对公示的信赖，仍善意取得无瑕疵的物权，其以牺牲所有人的权利而保护社会交易安全，其构成有严格的要件。在不动产登记薄未发生错误登记时，所有权人与名义登记人就是同一人，所有权人此时处分是有权处分，只有在不动产登记薄发生错误登记，致使登记名义人与真正实际所有权人分离，此时相对人基于相信不动产登记薄登记的名义人就是所有权人的信赖善意才可能发生；在善意取得抵押权中，因抵押合同是单务无偿合同，抵押人只承担在主债务人不能履行债务时，以抵押物价值变现对抵押权人的清偿债务义务，其义务履行不需对方支付对价，故其构成不需要合理的对价。本案中，闻启安非以自己为所有权人而设立抵押登记，而以商丘市供销合作联合社全权委托人的身份办理抵押登记；不动产登记薄登记名义人为商丘市供销合作联合社，闻启安非抵押房屋登记名义人，原告在此情况下，不可能为善意。故对原告主张善意取得抵押权的主张，不予支持。
本院依据上述确认的有效证据和当事人及其代理人的陈述，认定以下案件事实：商丘市供销合作联合社系事业单位法人，闻启安原系该单位职工。2006年6月18日，闻启安以开发睢阳区宜兴路周园村综合楼开发项目为由向商丘市睢阳区城关农村信用合作社北关分社申请贷款。2006年6月27日，双方签订借款合同，约定借款金额为1430000元；借期1年；借款月利率为9.18‰；利息支付方式为每月20日付息；逾期贷款罚息按4.6‰；违约责任为纠正违约行为、停止发放贷款、提前收回贷款、宣布贷款立即到期或采取其他保全措施。当日，由被告闻启安持伪造私刻的被告商丘市供销合作联合社印章代理商丘市供销合作联合社与被告商丘市供销合作联合社为闻启安借款主合同签订抵押合同上加盖印章，并由他人伪造供销合作联合社法定代表人卢广森签名，抵押合同签订地点为睢阳区城关农村信用合作社北关分社。该抵押合同以商丘市供销合作联合社位于梁园区新建路西民主路北临街综合楼一层门面为被告闻启安借款抵押担保。为规避相关法律对抵押人的限制，抵押人、抵押权人提交抵押登记资料中的抵押合同的主合同债务人变更为抵押人商丘市供销合作联合社自己。当日，闻启安持伪造的公章、委托书、相关资料等在房屋抵押登记部门就该抵押物办理了抵押登记，原告领取了他项权证书。合同签订后，睢阳区城关农村信用合作社北关分社向闻启安履行了借款合同义务。合同到期后，被告闻启安未予清偿本金及部分利息。经睢阳区城关农村信用合作社多次催要，被告闻启安清偿借款利息结算至2011年10月31日。后被告闻启安未及时清偿本息，形成纠纷。
另查明：睢阳区城关农村信用合作社北关分社因改制、合并，其权利义务现由原告商丘华商农村商业银行股份有限公司承继。
本院认为，原告与被告闻启安所签借款合同主体有行为能力，意思表示自由、真实，标的合法，不违反法律法规的效力性规定，该合同成立有效。被告闻启安伪造商丘市供销合作联合社公章、法定代表人签字，以受托代理身份以商丘市供销合作联合社名义与原告签订的为自己借款与原告所签抵押合同，原告作为具有专业经验的商事主体，未尽一般注意义务核实闻启安代办抵押合同中的身份及权限，具有明显过失，且在表见代理构成中代理的权利外观必须与被代理人的行为或管理具有关联性，其权利外观的表现必须是真实的，而非虚假，否则任何人私刻伪造任何单位公章，在单位对此无控制能力时，该单位就需对其无控制力的民事行为被相对人主张表见代理而承担民事责任，这显然是不可想象的问题，故构不成表见代理，系无权代理。无权代理的法律后果是代理人追认时有效，否则对被代理人不生效力，有无权代理人承担责任。被告商丘市供销合作联合社对该抵押合同无追认意思表示或事后以行为追认，该抵押合同对被告商丘市供销合作联合社不生效力，故对被告商丘市供销合作联合社辩解抵押合同系闻启安伪造单位印章形成，商丘市供销合作联合社不承担抵押合同责任的意见予以支持。在办理抵押登记部门中登记的抵押合同非为原抵押合同中的闻启安主债务抵押，而变为商丘市供销合作联合社为自身债务设定抵押，办理抵押登记中的抵押合同既涉及闻启安的无权代理又涉及代理人闻启安和原告为规避《担保法》解释第三条，为抵押行为符合该解释第五十三条规定而为的双方虚假意思表示，亦是以合法形式掩盖非法目的避法行为，二者占其一会导致该抵押登记合同无效或在商丘市供销合作联合社不予追认时对其不生效力的法律后果。在民事法律行为的物权设立、变动中，物权的设立是以合法有效的民事法律行为为前提，也就是说物权的设立、变动是以合法有效的债权作为推动力而取得的后果。我国不承认物权变动的无因性，在合同无效或被撤销时，即使已办理物权登记亦不可能取得物权，物权人仍是原来权利人，但此时因登记错误，原权利人未及时申请执行变更登记，登记名义人在和第三人为交易时，第三人基于对登记的公信力，在符合善意取得构成要件时，则可善意取得相关物权。而本案闻启安代理商丘市供销合作联合社与原告所签抵押合同，是无权代理，而非以自己为物权人而作处分，而抵押物登记的物权人为商丘市供销合作联合社，而处分人非为登记人，原告此时无善意存在的可能。故原告已办理的抵押登记亦不属善意取得抵押权。在本案中主合同有效，而无权代理的抵押担保合同，在被代理人不予追认时，是对被代理人不生效力，而不是无效，故最高法院的适用担保法司法解释中第五条规定的主合同有效而担保合同无效，依债权人、抵押人有无过错为区分，分别承担不同的缔约过失责任的规定无适用的余地。况且被告商丘市供销合作联合社对此从始至终均被动不知情，无任何过错可言，故对原告主张抵押权设立诉请被告商丘市供销合作联合社就抵押物拍卖、变卖价值优先受偿的诉请不予支持。抵押权在依法设立后，抵押人在主债务人不能清偿债务时或约定实现抵押权情形出现时，抵押人仅就抵押物拍卖、变卖的价值为限对主债务承担责任，对超出物的担保价值以外的债权不承担责任，抵押与保证责任分属不同担保责任，故对原告主张在抵押物不能清偿部分，由抵押人承担连带保证责任的诉请，不予支持。被告闻启安在借款后未按照合同约定履行清偿本息义务，已构成违约，应承担违约责任。该借款合同中违约责任未约定违约金的计算方式和金额，合同第二条约定的罚息为逾期贷款罚息按4.6‰，而原告在合同主体中明确为贷款人，借款合同又系原告制定的格式合同，金融借贷合同为双务诺诚合同，原告在合同成立生效后，未及时放款亦可违约，该逾期贷款的罚息从文义解释上并不能得出就是为借款人专设，且被告闻启安借期届满后五年多次清偿利息凭证均为约定月利率，未有罚息，故对原告诉请罚息的请求不予支持。但被告闻启安自逾期还款之日起，原告依法有权按约定利率主张逾期利息。被告闻启安多次支付逾期利息结算至2011年10月31日止，故自次日起应起算逾期利息，故对原告该诉请予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第三项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、被告闻启安返还原告商丘华商农村商业银行股份有限公司借款本金1430000元及逾期利息（利息按合同约定月利率9.18‰，自2011年11月1日起计算至付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告对被告闻启安的其他诉讼请求。
三、驳回原告对被告商丘市供销合作联合社的诉讼请求。
一审案件受理费21340元，由被告闻启安负担。
如不服本判决，可以在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 张 峰
审判员 卢新言
审判员 张 君
二〇一五年十二月二十八日
书记员 张绍林