湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株中法刑二终字第11号
原公诉机关湖南省攸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1962年4月I6日出生于湖南省攸县，汉族，高中文化，中共党员，原系攸县网岭镇洞井社区主任。因涉嫌贪污罪、受贿罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审，同年12月19日被逮捕。现押于攸县看守所。
辩护人何小明，湖南人信律师事务所律师。
辩护人曹毅，湖南省株洲市法学会法律服务部法律工作者。
原审被告人胡某某，男，1962年7月28日出生于湖南省攸县，汉族，高中文化，中共党员，原系攸县网岭镇洞井社区秘书。因涉嫌贪污罪，于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。
原审被告人刘某甲，男，1957年3月13日出生于湖南省攸县，汉族，小学文化，中共党员，原系攸县网岭镇洞井社区支部书记。因涉嫌贪污罪，于2014年5月10日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
原审被告人刘某乙，男，1954年1月3日出生湖南省攸县，汉族，高中文化，中共党员，原系攸县网岭镇洞井社区治调主任兼出纳。因涉嫌贪污罪，于2014年5月10日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
湖南省攸县人民法院审理湖南省攸县人民检察院指控原审被告人黄某甲、胡某某、刘某甲、刘某乙贪污、非国家工作人员受贿一案，于2014年12月19日作出（2014）攸法刑初字第229号刑事判决。上诉人黄某甲不服，提出上诉，本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问原审被告人，案件的事实已经清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、贪污罪
1、2007年12月，因攸县煤电一体化电厂项目建设需要，在攸县网岭镇原荷叶塘村开展迁坟工作。被告人黄某甲时任攸县网岭镇原荷叶塘村党支部书记，受镇政府的委托协助政府负责申报、核实迁坟数量等工作。在申报填写迁坟补偿清单的过程中，黄某甲利用其职务的便利，虚报土坟1座，冒领迁坟补偿款800元。
认定上述事实的证据有：被告人黄某甲的供述；证人黄某乙、曾某某的证言；攸县煤电一体化的项目迁坟补偿清单等证据，经庭审质证，被告人黄某甲无异议。
2、2007年8月份，攸县煤电一体化项目征地拆迁工作在原荷叶塘村进行，被告人黄某甲、胡某某在接受镇政府的委托从事处理拆迁、青苗补偿工作时，在网岭镇政府干部谭某某（另案处理）的提议下，借村民占某甲的名义，虚报板栗树103棵，套取补偿款7420元，其中，黄某甲、胡某某各分得现金1500元。
认定上述事实的证据有：被告人黄某甲、胡某某和同案人谭某某、占某甲的供述；证人占某乙的证言；青苗补偿款清单和会计凭证等证据，经庭审质证，被告人黄某甲、胡某某无异议。
3、2007年11月份，攸县煤电一体化项目工程在攸县网岭镇原荷叶塘村征用了土地，镇政府干部谭某某与被告人黄某甲、胡某某在负责协助该项目的征地、拆迁等工作时，在谭某某的提议下，采取虚报数目，套取青苗、构筑物补偿款18568元，其中，被告人黄某甲、胡某某各分得现金4000元。
认定上述事实的证据有：被告人黄某甲、胡某某和同案人谭某某的供述；证人颜某的证言；青苗补偿款清单、领条、会计凭证等证据，经庭审质证，被告人黄某甲、胡某某无异议。
4、2012年9月至2013年8月间，被告人黄某甲伙同被告人胡某某、刘某甲、刘某乙利用在攸县煤电一体化项目工程和农村环境连片整治工作的便利，先后采取虚报冒领的手段套取补偿款69200元，四被告人各分得17300元。
认定上述事实的证据有：被告人黄某甲、胡某某、刘某甲、刘某乙的供述；证人吴某甲、吴某乙、李某甲、李某乙、占某丙、陈某某、周某某等人的证言；结算收据、结算单、清单、领条、收款收据、记账凭证等书证；以及认证本案的综合证据有攸县网岭镇政府关于成立火电B厂铁路铅线征地、拆迁领导小组文件和成立网岭镇农村环境综合整治示范镇工作指挥部的文件，株洲正泰司法鉴定意见书、户籍证明等证据，经庭审质证，被告人黄某甲、胡某某、刘某甲、刘某乙无异议。
二、非国家工作人员受贿罪
2009年年底，陈某某、李某丙未经公开招标承建了攸县网岭镇原荷叶塘村商贸楼。2013年元月陈某某、李某丙为了感谢黄某甲、胡某某在商贸楼的招标承建、结算过程中的帮助，送给黄某甲现金60000元、胡某某20000元。
认定上述事实的证据有：被告人黄某甲、胡某某的供述；行贿人陈某某、李某丙的陈述；证人罗某某、刘某丙的证言；商贸楼的承包合同、取款凭证、办案说明等书证，经庭审质证，被告人黄某甲、胡某某无异议。
原审法院根据上述事实和证据，认定被告人黄某甲、胡某某、刘某甲、刘某乙身为村民委员会的工作人员在协助政府从事公务时，利用职务之便，采取虚报冒领的方法，非法侵吞公共财物，其中被告人黄某甲单独或伙同他人共同贪污作案四次，贪污公款达95988元，（其中为主作案一次，贪污公款69200元），实得23600元；被告人胡某某参与作案三次，贪污公款95188元，实得22800元；被告人刘某甲、刘某乙参与贪污作案一次，贪污公款69200元，各实得17300元；其行为均已构成贪污罪。被告人黄某甲、胡某某在担任原荷叶塘村民委员会负责人期间，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人黄某甲、胡某某、刘某甲、刘某乙合伙共同贪污，系共同犯罪。在共同贪污犯罪过程中，被告人黄某甲参与共同贪污作案三次，其中在贪污69200元这次起主要作用系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；起辅助作用二次，是从犯，可以从轻处罚。被告人胡某某参与贪污作案三次，均起辅助作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙参与贪污作案一次，均起辅助作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人黄某甲、胡某某主动交代了司法机关未掌握的受贿事实，故对受贿罪，应认定为自首。四被告人均已退回了全部赃款，能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。据此，对被告人黄某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第一、四款第二十七条、第六十九条、第六十七条第一、三款；对被告人胡某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款；对被告人刘某甲、刘某乙均适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判处：被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，合并决定执行有期徒刑六年六个月；被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，合并决定执行有期徒刑二年十个月，宣告缓刑三年六个月；被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；被告人刘某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。
宣判后，上诉人黄某甲及其辩护人曹毅提出一审认定其在贪污69200元这次犯罪中系主犯不当，同时量刑相对其他被告人偏重，一审量刑不当。另一辩护人何小明提出在共同贪污69200元这次犯罪中，原审被告人刘某甲所起的作用比黄某甲大且赃款系由四人平分，认定黄某甲系此次贪污主犯不当，且对黄某甲量刑畸重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某甲及原审被告人胡某某、刘某甲、刘某乙身为村民委员会的工作人员在协助政府从事公务时，利用职务之便，采取虚报冒领的方法，非法侵吞公共财物，其中上诉人黄某甲单独或伙同他人共同贪污四次，贪污数额95988元，实得23600元；原审被告人胡某某共同贪污三次，贪污数额95188元，实得22800元；刘某乙共同贪污作案一次，贪污数额69200元，实得17300元；其行为均已构成贪污罪。原审被告人黄某甲、胡某某在担任原荷叶塘村民委员会负责人期间，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。在共同贪污犯罪中，上诉人黄某甲在贪污69200元这次犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；在另二次贪污犯罪中，系从犯，可以减轻处罚。上诉人黄某甲主动交代了司法机关尚未掌握的受贿事实，故对非国家工作人员受贿罪成立自首。案发后，上诉人黄某甲全部退赃，可以酌情从轻处罚。上诉人黄某甲及其辩护人提出“一审认定黄某甲在贪污69200元这次犯罪中系主犯不当，同时对黄某甲的量刑畸重”的理由，与事实不符，此理由不能成立，不予采纳。但鉴于上诉人黄某甲在贪污69200元这次犯罪中，其所起作用相对其他原审被告人并非明显较大，所得赃款与其他人亦一致，且在另二次贪污犯罪中系从犯，并具有自首、全部退赃及如实供述等情节，可对黄某甲再从轻处罚。据此，对上诉人黄某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2014）攸法刑初字第229号刑事判决对上诉人黄某甲的定罪及对原审被告人胡某某、刘某甲、刘某乙的定罪量刑部分；撤销对原审被告人黄某甲的量刑部分；
二、上诉人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日，折抵刑期一日。即上诉人黄某甲的刑期自2014年5月8日起至2019年12月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张树萍
审判员 陈平平
审判员 郑 丹
二〇一五年二月十一日
书记员 杨 英
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。