山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1600号
上诉人（原审被告）：枣庄市市中区市容环境卫生管理局，住所地山东省枣庄市市中区解放路270号。
法定代表人:ＸＸ,局长。
委托诉讼代理人：黄亮，该单位职工。
委托诉讼代理人:任为先，山东明公律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：黄邦义，男，1950年6月8日出生，汉族，文盲，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：米强、刘金霞，山东恒平律师事务所律师。
上诉人枣庄市市中区市容环境卫生管理局（以下简称市中区环卫局）因与被上诉人黄邦义劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
市中区环卫局上诉请求：1.请求依法撤销山东省市中区人民法院（2017）鲁0402民初3129号民事判决，依法改判驳回其诉讼请求；2.上诉费用由黄邦义承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，市中区环卫局与黄邦义之间不存在劳动关系，是劳务关系。2.诉讼时效已过，黄邦义的权益不再受法律保护。3.一审法院认定双方自2009年至2015年4月存在劳动关系，严重与客观事实不符。4.双方之间是劳务关系，一审法院依据劳动法有关规定判决，适用法律显属不当。一审法院引用最高人民法院民一庭答复、显属错误。5.即使双方存在劳动关系，由于黄邦义保洁工的特殊性，也不存在休息日、法定假日加班及带薪年休假待遇。
黄邦义针对市中区环卫局的上诉答辩称，1.双方之间存在劳动关系，并且存在劳动关系的时间为2001年3月至2015年4月。2.黄邦义在法律规定的时效内依法提起仲裁、诉讼，其合法权益应依法受到保护。3.关于黄邦义工作时间的问题。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第75条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（三）以及劳社发【2005】12号的规定，环卫局对考勤表、工作表负有举证义务，且环卫局持有考勤表、工资发放表等证据，而其无正当理由拒不提供，因此，应当按照黄邦义主张的内容予以认定。综上，市中区环卫局上诉理由没有事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉，并支持黄邦义的上诉请求。
黄邦义上诉请求：1.请求撤销枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初3129号判决；2.改判支持黄邦义一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定双方存在劳动关系的期间错误。2.一审法院对经济补偿金、低于最低工资标准差额及赔偿金的计算错误。3.一审法院判决因市中区环卫局未为其办理养老保险手续，判决损失自2015年4月起至判决生效止，没有法律依据。
市中区环卫局针对黄邦义的上诉答辩称，1.黄邦义的上诉事实和理由不成立，事实上是双方之间不存在劳动关系，而只是劳务关系。2.诉讼时效已过，一审法院适用最高法院民一庭的答复是不正确的。其它具体意见同我们的上诉意见。
黄邦义向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的劳动关系已经解除;2.判决市中区环卫局向黄邦义支付解除劳动关系经济补偿金21025元;3.市中区环卫局向黄邦义支付低于最低工资标准差额工资及赔偿金共计54671元;4.市中区环卫局向黄邦义支付2014年5月至2015年3月生活费共计10465元;5.市中区环卫局赔偿黄邦义没有为黄邦义缴纳各项社会保险所造成的损失即:自2015年4月起，按照枣庄市每年度社会保险机构核准的养老金支付标准计算。
一审法院认定事实：2009年9月至2013年8月，市中区环卫局通过网银代发向黄邦义发放工资，具体明细如下：2009年9月568元、2009年10月468元、2009年11月、2009年12月368元、2010年1月368元、2010年2月892元、2010年3月440元、2010年4月368元、2010年5月392元、2010年6月392元、2010年7月392元、2010年8月428元、2010年9月628元、2010年10月556元、2010年11月512元、2010年12月428元、2011年1月428元、2011年2月956元、2011年3月512元、2011年4月428元、2011年5月456元、2011年6月456元、2011年7月456元、2011年8月428元、2011年9月628元、2011年10月556元、2011年11月512元、2011年12月428元、2012年1月928元、2012年2月428元、2012年3月540元、2012年4月428元、2012年5月562.7元、2012年6月562.7元、2012年7月562.7元、2012年8月528元、2012年9月728元、2012年10月662.7元、2012年11月632元、2012年12月528元、2013年1月862.7元、2013年2月728元、2013年3月632元、2013年4月528元、2013年5月616元、2013年6月616元、2013年7月616元、2013年8月578元。庭审中，黄邦义提交自己记录的工资发放明细一份，其中记录的2013年9月至2014年5月工资分别为：835元、833元、749元、636元、1135元、711元、711元、635元、673元。
2015年4月1日，黄邦义通过圆通速递向市中区环卫局邮寄《解除劳动关系通知书》。2015年4月22日，黄邦义向枣庄市市中区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,仲裁委作出了市中劳仲案字【2015】第34号不予受理通知书,认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，决定不予受理。黄邦义不服上述通知书，于2015年4月29日诉至法院。黄邦义主张其于2001年3月至2014年5月在市中区环卫局工作。
另查明，双方劳动合同存续期间，市中区环卫局没有为黄邦义交纳社会保险。枣庄市市中区企业最低工资标准2008年8月1日至2010年5月9日为每月620元,2010年5月10日至2011年2月28日为每月760元，2011年3月1日至2012年2月29日为每月950元，2012年3月1日至2013年2月28日为每月1100元，2013年3月1日至2014年2月28日为每月1220元，2014年3月1日至2015年2月28日为每月1350元。2015年3月1日至2016年5月31日为每月1450元。
一审法院认为,本案有以下争议焦点：一、黄邦义与市中区环卫局之间是否存在劳动关系及如存在劳动关系，劳动关系存续期间的问题。通过银行工资发放明细等证据,可以证明黄邦义系市中区环卫局聘用的工作人员,双方自2009年9月存在劳动关系。由于市中区环卫局并未举证证明与黄邦义解除或终止劳动关系，应认定双方劳动关系终止的时间为市中区环卫局收到黄邦义邮寄的解除劳动关系通知书之日即2015年4月。
对于市中区环卫局辩称的黄邦义达到法定退休年龄后属于劳务关系的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同法将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，作为劳动合同终止的一项法定情形。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（【2015】民一他字第6号）载明：山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审委会的倾向性意见。即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。最高人民法院民一庭。2015年9月30日。一审法院认为，劳动合同法实施条例第二十一条应理解为权利性规范。即：劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄此后的用工关系自动变为劳务关系。因此，对于市中区环卫局的该项抗辩，应不予支持。二、关于解除劳动关系经济补偿金问题。市中区环卫局未提交证据证明为黄邦义缴纳了各项社会保险,应承担举证不能的责任,且市中区环卫局向黄邦义发放的工资也低于本地区最低工资标准,黄邦义据此要求与市中区环卫局解除劳动关系并要求其支付经济补偿金,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定,应予以支持。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定,市中区环卫局应当按照黄邦义的工作年限向黄邦义支付5.5个月的经济补偿金，经计算为：1358.33元×5.5个月=7470.82元。三、对于黄邦义主张的低于最低工资标准差额及赔偿金问题。一审法院认为，对于黄邦义工资发放情况应由市中区环卫局负举证责任。市中区环卫局未向一审法院提交黄邦义的工资发放凭证，应承担举证不能的不利后果。但考虑到黄邦义工资发放档案年代久远，远超出用工单位保存职工档案的时间标准，强求市中区环卫局举证也有违公平原则，经综合考虑，支持自2009年9月黄邦义提供银行账户明细开始进行审查并认定。经核算，在2009年9月至2013年8月间，市中区环卫局通过网银代发向黄邦义发放工资低于最低工资标准的月份中，市中区环卫局向黄邦义发放的工资总额为24327.5元，黄邦义记录的2013年9月至2014年5月工资低于最低工资月份的总额为6918元。两项相加为31245.5元。市中区环卫局向黄邦义发放工资低于最低工资标准的月份中，按照枣庄市市中区企业最低工资标准计算的最低工资总额应为69520元。两相扣减，应补足的金额为38274.5元。黄邦义要求市中区环卫局加付25%的赔偿金,不违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定,应支持自2009年9月至2014年5月期间的赔偿金共计9568.63元。四、2014年5月至2015年3月生活费问题。2014年5月至2015年3月期间，黄邦义未在市中区环卫局工作，黄邦义陈述系市中区环卫局不让其上班，市中区环卫局不予认可。双方均无证据证明黄邦义系自动离岗还是市中区环卫局不要其上班。一审法院认为，用人单位作为处于优势地位的管理者，应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。由于市中区环卫局疏于管理导致的情况不明，应由其承担举证不能的不利后果。因此，在此期间由于双方未解除劳动关系，市中区环卫局无法提供黄邦义存在不需支付工资报酬情况的证据，该期间的工资报酬应由市中区环卫局予以支付。黄邦义诉请市中区环卫局支付相应期间的生活费，不违反法律规定，应予支持。由于2014年5月计入了最低工资差额部分，对黄邦义主张的生活费，一审法院支持按照其主张的最低工资70%，自2014年6月计算至2015年3月，即为：（1350元×9个月+1450元）×70%=9520元。五、关于市中区环卫局赔偿因没有为黄邦义缴纳各项社会保险所造成的损失问题。市中区环卫局未依法为黄邦义缴纳各项社会保险费用,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由。要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”本案中，黄邦义在2005年便已经达到法定退休年龄,在其与市中区环卫局解除劳动关系后，理应享受相应的养老保险待遇。由于市中区环卫局未为其办理养老保险手续，导致其无法享受相应的养老保险待遇，因此造成的损失应由市中区环卫局承担。黄邦义主张损失自2015年4月起至判决生效止，按照枣庄市每年度社会保险机构核准的养老金支付标准计算，有事实及法律依据，应予以支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、原告黄邦义与被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局自2009年9月至2015年4月存在劳动关系；二、被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局于判决生效之日起十日内支付原告黄邦义经济补偿金7470.82元、最低工资差额38274.5元、赔偿金9568.63元、生活费9520元；三、被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局于判决生效之日起十日内赔偿原告黄邦义因无法参加社会保险造成的损失（自2015年4月起至判决生效止，按照枣庄市每年度社会保险机构核准的养老金支付标准计算）；四、驳回原告黄邦义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局承担。
二审中，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，通过现有的证据，能够证实黄邦义自2009年9月从市中区环卫局领取工资，一审法院据此认定双方自2009年9月存在劳动关系正确，本院予以支持。市中区环卫局诉称双方系劳务关系的上诉主张无证据证实，本院不予支持。黄邦义提交的涝坡村民委员会出具的证明未有经办人的签名，不符合证据的形式要件，不具有证明力，对其主张双方自2001年3月存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人的其他上诉请求亦不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市市中区市容环境卫生管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 崔兆军
审判员 李政远
二〇一八年八月二十四日
书记员 马馥君