河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫96刑终82号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢健，曾用名卢建，男，1983年4月16日出生于河南省济源市，汉族，专科文化，济源市虎岭工业园区管理委员会工作人员，户籍所在地济源市，捕前住济源市。曾因故意伤害于2016年2月6日被济源市公安局沁园分局决定行政拘留五日。因涉嫌赌博犯罪，于2017年8月10日被济源市公安局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。
辩护人苟吉芝，河南大周律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周亮，曾用名张周亮，男，1979年3月19日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，工人，户籍所在地济源市，捕前住济源市农房家属院*单元***室。曾因犯故意伤害罪于2012年12月26日被济源市公安局刑事拘留，2013年1月9日被逮捕，2013年4月16日被济源市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并于同日释放，缓刑考验期限自2013年4月27日起至2017年4月26日止。因涉嫌赌博犯罪，于2017年8月31日被济源市公安局取保候审，2018年1月29日被逮捕。
指定辩护人周合新、王建平（实习），河南凌峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王亚伟，男，1981年1月4日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌赌博犯罪，于2017年9月5日被济源市公安局取保候审，2018年2月7日被济源市人民检察院取保候审，2018年3月19日被逮捕。
指定辩护人孙志刚，河南涛声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李嘉齐，男，1987年9月23日出生于吉林省吉林市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地吉林市龙潭区。因涉嫌赌博犯罪，于2017年9月5日被济源市公安局取保候审，2018年2月7日被济源市人民检察院取保候审，2018年3月19日被逮捕。
指定辩护人李杰，河南艳阳天律师事务所律师。
原审被告人卢瑶瑶，男，1990年6月10日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，捕前住济源市。因涉嫌赌博犯罪，于2017年8月23日被济源市公安局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。
原审被告人常超，曾用名常毛旦，男，1988年11月16日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，捕前住济源市。曾因犯盗窃罪于2006年1月5日被济源市人民法院单处罚金1500元；因犯盗窃罪于2009年1月16日被济源市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。因涉嫌赌博犯罪，于2017年8月31日被济源市公安局取保候审，2018年1月29日被逮捕。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人卢健、卢瑶瑶、常超、周亮、王亚伟、李嘉齐犯赌博罪一案，于2018年6月15日作出（2018）豫9001刑初143号刑事判决。宣判后卢健、周亮、王亚伟、李嘉齐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员璩玉娟出庭履行职务，各上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年至2016年期间，被告人卢健在其经营的济源市天然居茶楼多次聚众赌博，安排被告人卢瑶瑶为聚众赌博抽钱，共组织聚众赌博30余次，抽头渔利6万余元。
2017年春节（即2017年1月底）前后，被告人卢健、常超、周亮、王亚伟、李嘉齐先后在济源市山水世界城小区、东留养村、长泉烧烤广场等处聚众赌博12次，每次抽头渔利7000余元，每次参赌人员10余人，累计参赌120人次。被告人卢健安排卢瑶瑶为聚众赌博抽钱。其中，卢健作为“股东”聚众赌博12次，李嘉齐作为“股东”聚众赌博12次，王亚伟作为“股东”聚众赌博10次，常超作为“股东”聚众赌博4次，周亮作为“股东”聚众赌博3次。
另查明，案发后，被告人常超、李嘉齐经公安机关电话传唤到案并如实供述了主要犯罪事实，被告人王亚伟主动到公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实。常超、王亚伟、李嘉齐各退出赃款5000元，被告人周亮退出赃款3000元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中基本无异议，且有证人马某、琚某、郜某等人的证言，追缴物品清单，发破案经过，到案经过，刑事判决书，行政处罚决定书，行政拘留回执，非税收入票据，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
济源市人民法院认为，被告人卢健、卢瑶瑶、常超、周亮、王亚伟、李嘉齐以营利为目的，多次聚众赌博，六被告人的行为均已构成赌博罪。
对于被告人卢健的辩护人辩称指控卢健构成赌博罪证据不足的辩护意见，经查，同案人卢瑶瑶、常超、周亮等人的供述均指证卢健多次提供场地、赌具等，组织人员聚众赌博，抽头渔利；证人马某、琚某、郜某等人的证言也均指证卢健多次设场聚众赌博；庭审中，被告人卢健亦对指控的事实、罪名无异议，在案证据足以认定卢健的行为已构成赌博罪，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于被告人周亮及其辩护人辩称周亮参与赌博犯罪的时间应为2017年5月份，不是2017年春节前后的辩解理由及辩护意见，经查，周亮侦查阶段的供述证实其约在2017年1月中旬连着四次去了卢健设在山水世界城的赌博场，股东有其、卢健、常超、王亚伟等人，赌博场上抽的钱扣除岗哨、场地等费用后由“股东”们平分；同案人卢瑶瑶、常超、王亚伟、李嘉齐的供述均证实2017年春节前后各自参与聚众赌博的情况，均提及周亮曾入股赌博场并参与“顶门”或分钱；证人马某的证言证实其2016年冬天时去过卢健等人设在山水世界城小区的赌博场四五次，当时场上“顶门”的有卢健、常超、周亮等人，卢健、常超、周亮等人还是赌博场的“股东”；证人琚某的证言证实其2016年冬天大概12月底的一天晚上去过卢健等人设在山水世界城小区的赌博场，当时卢健、常超、周亮、王亚伟等人在“顶门”，卢健、常超、周亮、王亚伟等人也是该赌博场的“股东”；王仰山的证言证实其2017年年前把位于山水世界城小区的房子让卢健等人用来推牌九，共收了场地费600元；结合在案其他证据，足以认定周亮参与聚众赌博的时间应为2017年春节前后，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
关于被告人周亮的辩护人辩称周亮具有自首情节的辩护意见，经查，周亮在侦查阶段虽经公安机关电话传唤到案并供述了其参与赌博的事实，但其当庭推翻了其在侦查阶段关于参与赌博犯罪时间的供述，辩解其参与时间应为2017年5月份，否认是2017年春节前后，在一审辩论终结前仍未能如实供述其参与赌博时间这一关键事实，故依法不能认定为自首。但其当庭认可指控的罪名，量刑时予以考虑。
本案系共同犯罪，其中被告人卢瑶瑶在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚，其余被告人均系主犯。常超、王亚伟、李嘉齐有自首情节，依法可以从轻处罚；卢健、卢瑶瑶、周亮当庭自愿认罪，可以从轻处罚。常超有前科，可以酌情从重处罚。周亮在前罪缓刑考验期限内又故意犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。常超、周亮、王亚伟、李嘉齐退出违法所得的情况，可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节及案发后被告人的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢健犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金16000元。二、被告人卢瑶瑶犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。三、被告人常超犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元。（已缴纳）。四、撤销济源市人民法院于2013年4月16日对周亮犯故意伤害罪判处的缓刑；被告人周亮犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，加之前罪判处的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元。五、被告人王亚伟犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元。六、被告人李嘉齐犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金7000元。七、对被告人常超、周亮、王亚伟、李嘉齐退出的共计18000元赃款予以没收，上缴国库。
卢健上诉称：一审量刑过重，认定涉案数额不对。其辩护人认为，公安机关存在选择性执法，没有处理其他涉案人员，卢健的行为不应认定为犯罪，即使认定为犯罪，量刑也过重。
周亮上诉称：一审量刑过重。其在犯罪中应认定为从犯、自首，参与作案的时间认定不当，其参加赌博的时间是在缓刑考验期结束以后。其辩护人持相同意见。
王亚伟上诉称：一审量刑过重。其具有自首、退赃、初犯等从轻或减轻处罚的情节。其辩护人认为，王亚伟没有以营利为目的，在犯罪中应认定为从犯。
李嘉齐上诉称：一审量刑过重。其行为构成自首、认定的次数也不准确。其辩护人持相同意见。
出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人提出“一审认定涉案数额、次数有误”的上诉意见，经查，一审根据各被告人的供述及存疑有利于被告人的原则确定各自参与犯罪的次数、数额，并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周亮提出“一审认定其参与赌博的时间不对”的上诉意见，经查，周亮曾供述其在2017年1月中旬连着四次去了卢健设在山水世界城的赌博场，同案人卢瑶瑶、常超、王亚伟、李嘉齐证明2017年春节前后周亮参与聚众赌博的情况，证人马某、琚某证明2016年冬天在山水世界城的赌博场上见过周亮，与房东王仰山证言证明的租房时间相互印证。周亮的缓刑考验期为2013年4月27日至2017年4月26日，2017年春节为2017年1月28日，因而周亮犯罪时仍在缓刑考验期内，一审认定并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于各上诉人提出“一审量刑过重”的上诉意见，经查，一审根据各被告人在犯罪中的作用、参与赌博的次数、抽头渔利的多少、认罪悔罪态度、退赃等情节，量刑并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卢健、周亮、王亚伟、李嘉齐及原审被告人卢瑶瑶、常超多次聚众赌博，从中抽头渔利，六被告人的行为均已构成赌博罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张智忠
审判员 郝小丽
审判员 王艳玲
二〇一八年九月十二日
书记员 李 方