湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1481号
上诉人（原审被告）：何俊，男，1973年11月11日出生，汉族，居民，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄毅，湖北楚峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巴东县兴业房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省巴东县信陵镇巴山路。统一社会信用代码：914228237844653828。
法定代表人：史祖全，董事长。
上诉人何俊因与被上诉人巴东县兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初324号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
何俊上诉请求：不服巴东县人民法院(2017)鄂2823民初字324号民事判决，特提起上诉，请求恩施州中级人民法院公断。上诉事实和理由如下：一、案件事实：被上诉人系巴东县卓越广场项目建设业主，上诉人受聘担任卓越广场项目建设方重庆恒通建设有限公司现场安全员，上诉人与被上诉人素有经济往来。2014年6、7月间，被上诉人需资金周转，找上诉人借款280万元，上诉人答应帮忙筹集，2014年6月尾，上诉人给被上诉人以现金方式借款40万元，2014年7月14日，上诉人为被上诉人资金筹完毕与被上诉人签订《借款协议书》，约定被上诉人在上诉人处借款280万元，期限8个月（自2014年7月16日至2015年3月15日），如逾期，则按月利率50‰支付利患，逾期达5日的应按借款金额10%支付违约金。合同签订后，上诉人在2014年7月16日分两次通过中国农业银行巴东支行向被上诉人支付借款200万元，同时上诉人在重庆恒通公司财务借款40万元交付被上诉人，总共上诉人向被上诉人支付借款280万元。借款到期后，被上诉人没有按约定时间还款，在2015年4月1日、4月7日、4月9日、8月24日、8月28日、8月31日、9月29日、10月22日共分11次给上诉人支付借款本金及利息、违约金335元。二、上诉理由：
1、一审法院认定事实不清。首先，上诉人给被上诉人实际借款280万元，但一审法院认定只借款200万元，这与事实明显不符。如前所述，上诉人与被上诉人素日关系较好，为卓越广场项目建设又有业务往来，故此，被上诉人找上诉人借款时，因被上诉人急需资金，上诉人便在自己银行账户先行取款40万用于被上诉人解决燃眉之急，7月16日分两次通过银行转账支付借款200万元，并在恒通公司借款40万元借给被上诉人，共计借款280万元，上述事实有证人张某出庭作证，有上诉人银行取款记录以及在恒通公司借款的现金日记账、银行账、银行交易存根均可以证实，一审法院以不符合大额现金交易习惯等理由简单的将借款280万元认定为200万元，完全置上诉人与被上诉人签订的合同于不顾，如果上诉人只给被上诉人借款200万元，被上诉人怎么会签280万元合同？其次，借款利息认定明显与事实不符。上诉人与被上诉人在2015年8月28日算账时因被上诉人在2015年4月还款45万，也未言明是利息还是本金，分段无法计算，双方协商由被上诉人自逾期之日至2015年8月止支付5个月利息即42万元，另在原约定10%违约金基础上减半收取即14万，计算结果为本金、利息、违约金共计336万，考虑数据的吉祥程度，上诉人让利1万元，要求被上诉人支付335万整。被上诉人要求上诉人先出具收据后支付200万元，加上此前支付的53万元（4月份支付45万，8月24日支付8万元），共计253万元，下欠82万元九月份支付并不再计息，上诉人出具收据后，被上诉人在8月28日、31日共计支付上诉人200万元，此后在9月29日、10月21日支付82万元，至此，被上诉人偿还上诉人本息、违约金全部履行完毕。
一审判决至事实不顾，一律按月利率30‰计息，凭空计算13.5个月，得出利息81万明显与事实不符。二、一审判决适用法律错误。首先，本案确定的法律关系错误，本案上诉人与被上诉人是民间借贷合同关系，被上诉人在一审立案时以不当得利纠纷立案，最终导致一审法院审理时审理方向出现失误；其次，一审法院适用《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》属于适用法律错误，该司法解释于2015年9月1日才正式实施，本案民间借贷合同签订时间为2014年7月14日，约定的履行期到2015年3月15日，双方决算时间在2015年8月28日，这都发生在该司法解释实施之前，唯一就是结算后被上诉人尚应支付上诉人下欠款82万元发生在该司法解释之后，但一审法院忽视了该82万元是不计利息的事实。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，故此请求恩施州中级人民法院依法公断。
被上诉人兴业公司未予书面答辩。
兴业公司向一审法院起诉请求：要求判令被告何俊向原告兴业公司一次性返还超额的民间借贷利息540000元。事实与理由：2014年7月14日，原被告签订借款协议，约定原告向被告借款2800000元用于巴东县卓越广场项目建设，借款期限为8个月，自2014年7月16日起至2015年3月15日止，若逾期，则按月利率50‰支付利息，逾期达5日的应按借款金额10%支付违约金。协议签订后，被告于2014年7月16日分两次通过中国农业银行巴东支行向原告支付借款2000000元。尔后，原告于2015年4月9日、8月24日、8月28日、9月29日、10月21日按月利率50‰支付被告借款本息共计3350000元。按照《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条第二款，被告收取的超过年利率36%的利息属不当得利，应返还给原告，故诉至法院，要求判如所请。
一审法院认定事实：原告兴业公司因巴东县卓越广场项目建设所需，于2014年7月14日与被告何俊签订《借款协议书》，约定被告给原告借款2800000元，借款期限为8个月，自2014年7月16日起至2015年3月15日止，原告于2015年3月15日一次性还款，逾期应按日计息，若逾期超过5天则按应还金额10%支付违约金。协议签订后，被告何俊于2014年7月16日分两次通过中国农业银行巴东支行向原告支付借款2000000元。尔后，原告通过银行转账方式于2015年4月1日、7日、9日分四次给被告还款450000元，被告何俊于2015年4月9日给原告出具了450000元的收条；于2015年8月24日给被告还款80000元，被告何俊于当日给原告出具了80000元的收条；于2015年8月28日、31日分四次给被告还款2000000元，被告何俊于2015年8月28日给原告出具了2000000元的收条，并在该收条上注明“还下欠820000元，下欠部分不计息”；于2015年9月29日分两次给被告还款700000元，被告何俊于同日给原告出具了700000元的收条；于2015年10月22日给被告还款120000元，被告何俊给原告出具了120000元的收条，并在该收条上注明“所有借款全部还清”。原告给被告何俊支付借款本息共计3350000元。2017年2月14日，原告兴业公司向湖北省巴东县人民法院起诉，请求判准所请。
一审法院认为，原、被告签订借款协议约定的借款金额虽为2800000元，但被告在协议签订后仅通过银行转账方式为原告支付借款2000000元的事实清楚，有银行转账凭证在案佐证，被告辩称除通过银行转账的2000000元外，还在协议签订前后以现金交付的方式为原告支付借款800000元，没有提供充分证据证实，且其主张不符合大额资金交易习惯，湖北省巴东县人民法院认定本案所涉纠纷的借款本金为2000000元。双方虽在借款协议中对借款期限内的利息未作约定、对逾期利率亦约定不明，庭审中，原告主张借款后系自借款之日起按月利率50‰支付的利息，被告主张系自逾期之日起按月利率30‰计息的，因起息时间自借款之日起并不损害被告利益，湖北省巴东县人民法院认定本案所涉借款系自借款之日起计算利息的。双方虽在协议中约定逾期还款按日计息，但结合双方诉辩主张及被告2015年8月28日出具的收据载明的内容看，双方是按月计息，同时原告就其多次还款不要求分段计息，同意就借款总额在2015年8月28日一次性计息，是对自身权利的处分，故湖北省巴东县人民法院在计算借款利息时将采取按月计息的方式。就本案所涉借款的利率标准虽双方各执一词，但均在年利率36%以上（含36%），湖北省巴东县人民法院根据相关法律规定，结合当事人交易方式、当地交易习惯、市场利率认定年利率36%（月利率30‰）为原告给被告支付借款利息的计算标准，按此计算，原告自借款之日起应给被告支付的借款利息为810000元（2000000元×月利率30‰×13.5个月）。原被告在借款协议中既约定了逾期利息，又约定了违约金，但原告给被告支付的利息已超过按法律规定的年利率24%计算的利息，不应再支付违约金。原告就本案所涉借款共给被告偿还借款本息3350000元，其中应偿还本金2000000元、利息810000元，剩余540000元属超过按年利率36%计算的利息，被告取得没有合法依据，根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条第二款之规定，应当由被告返还给原告。本案借款行为虽发生在《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》公布实施之前，但原告为被告支付利息的行为跨越该规定实施前后，且在该规定实施之后支付了820000元，故湖北省巴东县人民法院对被告辩称《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》于2015年9月1日实施，而本案所涉借款发生于2014年，不应适用该司法解释的辩解理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条第二款、第三十条、第三十一条规定，判决：被告何俊自判决生效之日起30日内，返还原告巴东县兴业房地产开发有限责任公司借款利息540000元。案件受理费9200元，减半收取计4600元，由被告何俊负担。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然上诉人与被上诉人签订借款协议约定的借款金额为2800000元，但上诉人在协议签订后仅通过银行转账方式为被上诉人支付借款2000000元的事实清楚，有银行转账凭证在案佐证，上诉人上诉称除通过银行转账的2000000元外，还在协议签订前后以现金交付的方式为被上诉人支付借款800000元，虽然上诉人在一审诉讼中为证明其上诉理由提供了证人张某出庭作证的证言、银行取款记录以及在恒通公司借款的现金日记账、银行账、银行交易存根证据证实，但被上诉人对借款800000元的事实不予认可，且上诉人并无被上诉人出具的任何收款收据证实。上诉人在一审诉讼中提交的证据并不能充分证明被上诉人向上诉人借款800000元的事实，且其主张不符合大额资金交易习惯，因此，一审法院认定本案所涉纠纷的借款本金为2000000元是正确的。上诉人与被上诉人在借款协议中对借款期限内的利息未作约定、对逾期利率亦约定不明，一审庭审中，被上诉人主张借款后系自借款之日起按月利率50‰支付的利息，上诉人主张系自逾期之日起按月利率30‰计息，因起息时间自借款之日起并不损害上诉人利益，一审法院认定本案所涉借款系自借款之日起计算利息并无不当。双方虽在协议中约定逾期还款按日息计算，但结合双方在一审的诉辩主张及上诉人于2015年8月28日出具的收据载明的内容看，双方是按月计息，一审法院在本案中认定计算借款利息时将采取按月计息的方式并无不妥。就本案所涉借款的利率标准虽然双方各执一词，但均在年利率36%以上（含36%），一审法院根据相关法律规定，结合当事人交易方式、当地交易习惯、市场利率认定年利率36%（月利率30‰）为被上诉人给上诉人支付借款利息的计算标准，按此计算，被上诉人自借款之日起应给上诉人支付的借款利息为810000元，被上诉人就本案所涉借款共给上诉人偿还借款本息3350000元，其中应偿还本金2000000元、利息810000元，剩余540000元属超过按年利率36%计算的利息，上诉人取得没有合法依据，理应返还给被上诉人。上诉人在二审期间所提出的上诉理由并未提交确实充分的证据予以证实，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。本案虽然从形式上看属民间借贷合同关系，但根据一审双方诉辩的内容分析并不属民间借贷合同关系，一审法院根据审理查明的事实将本案案由确定为不当得利纠纷并无不当。《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三项适用《规定》中应当注意的问题第二项规定，本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本规定，该规定于2015年9月1日起施行。本案被上诉人（原审原告）提起诉讼时间为2017年2月14日。因此，一审法院适用《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》并无不当。
综上所述，上诉人何俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由上诉人何俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一七年八月十四日
书记员 谭学胜