新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新28民终747号
上诉人（原审原告）：新疆泰丰建设有限责任公司，住所地：新疆巴州尉犁县城解放路8号。
法定代表人：唐民科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周淑琴，女，1951年11月5日，汉族，该公司法律顾问，住库尔勒市梨园街6号4栋3单元201室。
委托诉讼代理人：张涛，新疆生产建设兵团第二师中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈胜清，男，1957年2月18日出生，汉族，无固定职业，住且末县。
委托诉讼代理人：孙建平，新疆阳光律师事务所律师。
上诉人新疆泰丰建设有限责任公司（以下简称泰丰公司）因与被上诉人陈胜清建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2017）新2825民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人周淑琴、张涛，被上诉人陈胜清及其委托诉讼代理人孙建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰丰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人要求被上诉人退还多支付工程款564689.06元及承担鉴定费。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审以与陈胜清无关联的业主与泰丰公司2013年5月26日、9月10日预算拨付工程进度款的两份算账单，作为确定陈胜清实际完成工程量造价的计算依据，认定事实、适用法律错误。2014年3月6日，陈胜清和业主方代表现场负责人阿力普、监理史勇及杨正华，四方签字形成的《陈胜清完成工程量结算单》，才是对陈胜清真实完成工程量的结算。上诉人泰丰公司申请法院委托鉴定，鉴定结论确定陈胜清实际工程量总价款1282670.87元。上诉人泰丰公司举证证明代陈胜清垫付367056.93元工伤赔偿费用，不记入已领工程款，及确认泰丰公司的1107028.85元截留款项，认定事实、适用法律错误。
陈胜清辩称，上诉人违反法律规定将工程转包给没有资质的个人，双方签订的协议为无效。根据上诉人与建设方和监理方三方确认的两份《工程价款结算账单》证实截止2013年9月10日，陈胜清完成工程量价款为2943808.50元，而陈胜清只收到122.90万元的工程款。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
泰丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告退还原告多支付的工程款564689.06元（原告原诉讼金额为439918元，在诉讼过程中变更为564689.06元）；2.案件受理费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1.原告出示一份原、被告之间签订的承包协议、且劳人仲字（2013）20号仲裁裁决书一份、（2014）且民初字第498号民事判决书一份、（2014）巴民一终字第1147号判决书一份，用于证明原、被告之间属于工程承包合同关系。被告对该组证据的真实性予以认可，证明的问题不予认可，被告出示一份原、被告之间被告没有签字的工程承包协议一份及委托书一份、泰丰公司向车尔臣河流域管理处提交的书面介绍信一份，用于证明原、被告之间的承包协议没有成立，泰丰公司当天出具委托书，双方之间形成了委托关系，原、被告之间应为劳动关系。本院认为原告出示的一份承包协议，原、被告都予以认可，对于被告出示的没有签字的承包协议，被告没有提供证据能够推翻第一份承包协议，故双方签订的协议约定将工程转包给无资质的个人属于非法转包，该协议因违反法律规定为无效合同，同时工程施工期间，原被告之间没有明确的劳动报酬约定，且被告负责组织招用人工、机械作业、购置材料等事宜，事实上存在工程转包关系，故本院对于被告出示的委托书用于证明双方之间存在劳动或隶属关系的证明目的不予认定。
2.原告出示一份陈胜清完成工程量结算单一份、司法鉴定意见书一份、原一审审理（2014）且民初第1098号案件中第一次庭审笔录第4-5页，第二次庭审笔录第9页及鉴定费票据一张。用于证实陈胜清完成的工程量及经过鉴定陈胜清实际完成工程量总借款为1282670.87元，鉴定费29000元。被告对该组证据的真实性予以认可，但是对于证明的目的不予认可，被告出示两份原告与巴州车尔臣河流域管理局、监理单位三方确认的《工程价款结算账单》，具体内容为：截止2013年5月26日被告陈胜清已完成工程量价款为1826511.70元，预付工程款313398.75元，扣除质保金182651.20元，实付工程款1330461.80元，截止2013年9月10日陈胜清又完成工程量价款117296.80元，预付工程款313398.75元，扣质保金11729.70元，实付工程款692168.30元。故陈胜清共完成工程量价款为1826511.70元+117296.80元，合计2943808.50元，已支付给原告工程款为313398.75元+1330461.80元+692168.30元，合计2336028.85元，用于证实被告已经完成工程量的总价款是具体多少，已经是非常明确的。本院认为，该涉案的工程合同于2013年5月26日及9月10日建设单位、监理单位、施工单位均已对被告陈胜清完成的工程量及工程价款进行了结算确认，三方都认可的结算，本院予以确认，故对于鉴定意见书的结论及鉴定费本院不予确认；
3.原告出示且劳人仲字（2016）15号仲裁裁决书、（2016）新2825民初807号判决书、（2017）新28终582号判决书、且末县人民法院（2017）新2825第317号执行裁定书记协助执行通知书各一份，用于证实泰丰公司共代被告陈胜清向其雇工李德双垫付了367056.93元工伤赔偿费用。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包的业务转包、分包不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务是因工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，故应由原告泰丰公司承担，故本院不予确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：巴州车尔臣河流域管理处通过招标，将且末县塔什萨依干渠工程第六施工标段以6267975元工程造价发包给泰丰公司承建，并鉴定水利水电工程施工合同不得转包。但是在2013年2月28日马荣曹代表原告泰丰公司与被告陈胜清鉴定了转包协议，约定将该工程以总造价减去85万元的余价承包给被告，双方约定工程质量、工伤事故全部由被告负责，被告应向原告单位缴纳的85万元每次按拨付款比例支付。被告组织安排人员、机械设备进驻施工，于2013年9月9日离开工地。被告完成的工程量分别在2013年5月26日及9月10日两次由建设单位、监理单位、施工单位三方进行了结算，被告陈胜清共完成工程量总价款为2943808.50元，扣除质保金等费用后发包方已经给原告支付工程款2336068.85元，而原告分几次共向被告支付工程款1229000元，支付部分工人费用251303元。在陈胜清离开后，原告泰丰公司将剩余工程以4200000元价款转包给杨正华。
另查明，被告陈胜清招用的李德双在工地干活期间，李德双受伤，经（2014）且民初字第498号民事判决书及（2014）巴民一终字第1147号民事判决书判决确认李德双与原告泰丰公司存在事实劳动关系，李德双就工伤医疗待遇、社会保险、工资争议申请劳动仲裁，因不服裁决诉至我院，我院（2016）新2825民初807号及（2017）新28民终582号民事判决书判决由原告泰丰公司承担，本院协助划拨存款通知书证实原告泰丰公司向李德双支付工伤赔偿费用334004.28元。
一审法院认为，原告泰丰公司通过招投标取得了水利工程建设项目并签订了合同，应当依照合同约定和法律规定自行完成工程的建设。而本案中原、被告之间签订的工程转包协议，从协议的内容和性质来看，符合建设工程施工转包合同的形式要件，双方签订协议后，被告负责招用工人、租赁设备、购置材料完成了部分工程。原被告之间没有明确的劳务报酬的约定，被告主张双方之间是委托关系缺乏证据和事实依据，故事实上，双方之间是工程转包合同关系，由于原告违反与发包方之间的合同约定与被告签订协议，违法将工程转包给无建筑资质的被告，故原被告之间的协议违反法律的强制性规定，系无效合同。被告履行了施工义务完成了部分工程建设，原告又在此基础上将工程转包给了他人，被告可以从原告处取得其实际完成的工程量价款，而从2013年5月26日及9月10日建设单位、监理单位及施工单位三方确认的结算单来看，被告陈胜清共完成工程量总价款为2943808.50元，扣除质保金等费用后发包方已经给原告支付工程款2336068.85元，而原告分几次共向被告支付工程款1229000元。其原告泰丰公司主张的李德双工伤赔偿费用367056.93元，生效的法律文书已经确认李德双与原告泰丰公司存在事实劳动关系，并且生效的法律文书判决工伤赔偿费用由原告泰丰公司承担，同时人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见，第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包的业务转包、分包不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务是因工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，故应原告泰丰公司承担，并且本院协助划拨存款通知书证实原告泰丰公司向李德双支付工伤赔偿费用334004.28元。原告支付被告陈胜清负责施工期间的人工费用251303元，应由被告陈胜清负担。
综上所述，原告将工程转包给被告，应按照被告完成的实际工程量支付价款，原告支付的工程量价款并没有超出被告完成的实际工程量价款，故对原告的诉讼请求，本院不予以支持。对被告及辩护人辩称，原告并没有支付超出实际完成工程量价款的辩称意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：驳回原告新疆泰丰建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9446.89元，由原告新疆泰丰建设有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人泰丰公司提供《投标总价表》、《中标通知书》、《水利水电工程施工合同》第二、三部分（泰丰公司与巴州车尔臣流域管理处签订）。证明工程中标价为6267975元，中标人是泰丰公司。合同对工程预付款的拨付方式进行了约定。被上诉人质证意见：真实性认可，对证明的问题不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认，对于工程的中标人为泰丰公司及中标价6267975元，对于合同中对支付工程预付款的约定予以确认。
被上诉人陈胜清提供2013年7月22日、2013年9月25日被上诉人申请代开工程款1330461.80元的发票和1117296.80元的发票。证明代开发票工程款的金额与5月26日和9月10日工程结算单上的金额一致，干多少活开具多少发票，并不是上诉人所说的结算单上的款项是预付款。上诉人质证意见：真实性认可，证明问题不认可。本院对上述证据的真实性及代开发票的事实均予以确认。
二审查明，2013年5月26日、9月10日分别由建设单位、监理单位、施工单位三方确认的应收工程款2943808.50元，扣减预付工程款626797.5元以及工程质保金294380.9元，实收工程价款为2022630.1元。上述《工程款结算账单》确认的已完成工程量价款是以中标价6267975元计算所得，上诉人泰丰公司与被上诉人陈胜清约定的是合同固定价，且比中标价6267975元少850000元，而且该工程经审计总造价为6105151.05元，比中标总价6267975元还要少162823.95元，加之这两份算账单及工程量报表均无陈胜清的签名。故，由业主、监理、泰丰公司三方确认的《工程款结算账单》中确认的工程价款，并不是陈胜清最终应实际所获得的工程价款。对原审查明被上诉人陈胜清完成的工程量总价款2943808.50元的事实，二审不予确认。本院二审对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
本院认为，上诉人泰丰公司与被上诉人陈胜清签订的《协议书》违反了国家强制性规定，虽为无效，但从协议的内容来看，双方约定的工程款实行固定价。被上诉人陈胜清因病中途退场，无法继续施工，其主观上并不存在过错。对于被上诉人陈胜清已完成的工程造价，应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。上诉人泰丰公司提供的新司鉴所司鉴字（2015）第179号鉴定意见书，不仅采用了定额标准为计算依据，且鉴定结论1282670.87元与上诉人泰丰公司和建设单位、监理单位三方所确认的工程价款数额相差过于悬殊,综合分析判断现有证据,不足以证明被上诉人陈胜清实际完成工程量价款为1282670.87元。上诉人泰丰公司以此为基数主张其超付工程款的主张，因证据不足，无法获得支持。
综上所述，泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实错误，但并不影响实体结果，且适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9446.89元，由上诉人新疆泰丰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一八年八月二十八日
书记员 佘梦斐