山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终947号
上诉人（原审原告)河南忠诚隧道建筑劳务有限公司。
法定代表人吴杰，总经理。
委托代理人谢贤云，福建名仕律师事务所律师。
委托代理人何圣恩，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省咸阳路桥工程公司。
法定代表人王宁，总经理。
委托代理人祁立功，该公司职工。
委托代理人闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）五台县城乡建筑安装工程总公司。
法定代表人邓将勇，经理。
委托代理人冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西平阳高速公路建设管理处。
法定代表人郭迎平，处长。
委托代理人马长虹，该公司职工。
上诉人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司因与被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司、五台县城乡建筑安装工程总公司、山西平阳高速公路建设管理处建设工程合同纠纷一案，不服盂县人民法院（2015）盂商初字第578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司的委托代理人谢贤云、何圣恩，被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司的委托代理人祁立功、闫艳军，被上诉人五台县城乡建筑安装工程总公司的委托代理人冀云峰，被上诉人山西平阳高速公路建设管理处的委托代理人马长虹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，本案诉争工程是位于山西平定至阳曲高速公路路基、桥隧及采空区治理工程××隧道工程。山西平阳高速公路建设管理处将该工程发包给陕西省咸阳路桥工程公司，2010年3月25日陕西省咸阳路桥工程公司与五台县城乡建筑安装工程总公司签订《施工协议书》将此工程分包给五台县城乡建筑安装工程总公司。该协议书约定，工程所需的一切材料均由五台县城乡建筑安装工程总公司按主合同规定自行采购，材料价格的涨跌由五台县城乡建筑安装工程总公司全额承担。同日，五台县城乡建筑安装工程总公司又与河南忠诚隧道建筑劳务有限公司（原新乡市忠诚建筑劳务有限公司）签订《工程协作合同》，将工程以包工包料的形式转包给河南忠诚隧道建筑劳务有限公司。《工程协作合同》约定五台县城乡建筑安装工程总公司项目部财务部每月凭正式生效的计价表，及时向河南忠诚隧道建筑劳务有限公司支付隧道计价款的89％。工程完工后，支付到隧道工程价款总额的89％，扣除3％的金额作为质保金，工程竣工结束后一月内付清。工程量清单中数量为暂估数量，最终以经监理、业主批复的计量工程作为结算支付的依据。由于业主原因不能足额及时拨付工程款，不能视为违约。河南忠诚隧道建筑劳务有限公司需向五台县城乡建筑安装工程总公司项目部财务部缴纳人民币200万元履约保证金。河南忠诚隧道建筑劳务有限公司缴纳200万元履约保证金和3854968元的质保金后即组织人员和材料施工，河南忠诚隧道建筑劳务有限公司如期完工后于2011年11月撤离施工现场，2012年2月该路段通车。该工程经陕西省咸阳路桥工程公司确认工程量为77099366元，扣除各种税、费后，河南忠诚隧道建筑劳务有限公司应得工程款61853195元。陕西省咸阳路桥工程公司陆续支付河南忠诚隧道建筑劳务有限公司工程款63835911.57元。因原材料上涨，山西平阳高速公路建设管理处补贴该工程材料补差款944207元。山西�阳高速公路建设管理处已支付了陕西省咸阳路桥工程公司的全部工程款，只扣留不足50％的质保金。庭审中，五台县城乡建筑安装工程总公司对河南忠诚隧道建筑劳务有限公司应得工程款有异议，对944207元的材差归属有争议。
又查明，河南忠诚隧道建筑劳务有限公司的经营范围为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装作业分包。
原审法院认为，本案诉争工程山西平定至阳曲高速公路路基、桥隧及采空区治理工程××隧道工程，系陕西省咸阳路桥工程公司中标工程。陕西省咸阳路桥工程公司就该工程与五台县城乡建筑安装工程总公司签订的转包协议，符合法律规定，合法有效。五台县城乡建筑安装工程总公司就该工程与河南忠诚隧道建筑劳务有限�司签订的《工程协作合同》，实质上是一份转包协议，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十八条第二款“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”之规定，且河南忠诚隧道建筑劳务有限公司的建筑资质亦不具备承建隧道工程的资质，为无效合同。河南忠诚隧道建筑劳务有限公司承建的路段已通车，故五台县城乡建筑安装工程总公司应参照合同约定支付河南忠诚隧道建筑劳务有限公司的工程款，陕西省咸阳路桥工程公司在其拖欠五台县城乡建筑安装工程总公司工程款范围内承担连带责任。河南忠诚隧道建筑劳务有限公司主张的应支付其拖欠工程款利息的主张不予支持。双方争议的河南忠诚隧道建筑劳务有限公司应�工程款数额，因五台县城乡建筑安装工程总公司与河南忠诚隧道建筑劳务有限公司的合同中无明确约定，故对陕西省咸阳路桥工程公司与河南忠诚隧道建筑劳务有限公司确认的61853195元予以支持。双方争议的材料补差款944207元，因河南忠诚隧道建筑劳务有限公司与五台县城乡建筑安装工程总公司签订的《工程协作合同》无此约定，故河南忠诚隧道建筑劳务有限公司主张的该款项应归其享有的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定。判决：一、五台县城乡建筑安装工程总公司于本判决生效后十日内支付河南忠诚隧道建筑劳务有限公司工程款、质保金及履约保证金共计3872251.43元。陕西省咸阳路桥工程公司在拖欠五台县城乡建筑安装工程总公司的工程款范围内承担连带责任。二、驳回河南忠诚隧道建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43080元，由河南忠诚隧道建筑劳务有限公司负担3080元，五台县城乡建筑安装工程总公司、陕西省咸阳路桥工程公司共同负担40000元。
上诉人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司不服原审判决，上诉请求撤销一审判决，改判：1、被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司、五台县城乡建筑安装工程总公司共同向上诉人支付工程款4916458.43元及逾期付款1155720.02元（从2011年12月1日至2015年7月21日，按银行同期贷款利率计算）；2、被上诉人山西平阳高速公路建设管理处在未付工程款的范围内承担连带责任。上诉理由是：一、一审判决认定剩余工程款为3872251.43元不符合客观事实，根据《××隧道工程最终结算单》确认的上诉人完成的工程总量，扣除有关费用后，加上材料差价款，被上诉人还欠上诉人工程款4916458.43元。二、一审法院未判令被上诉人承担逾期支付款项的利息错误。依照相关司法解释，被上诉人应当从上诉人实际交付工程之日支付利息。三、一审判决判令被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司仅在未付工程款的范围内承担付款责任属认定事实错误，适用法律不当。陕西省咸阳路桥工程公司与上诉人签订了工程量最终结算单，该结算单对其有约束力，陕西省咸阳路桥工程公司应对未付工程款及相应逾期利息承担共同还款责任。四、一审判决未判令被上诉人山西平阳高速公路建设管理处承担付款责任不符合本案事实和法律规定。依照相关解释规定，山西平阳高速公路建设管理处应在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。
被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司辩称：上诉人所称的最终结算单是业主山西平阳高速公路建设管理处与被上诉人没有进行决算审计情况下，阶段性报送业主的数据，不能作为双方结算依据。本案应当以五台县城乡建筑安装工程总公司与上诉人签订合同以及双方合同约定的结算方式进行的结算数据为准。上诉人与被上诉人没有直接合同关系，上诉人与其单位进行结算没有合同和法律依据。被上诉人不承担支付上诉人款项的责任。
被上诉人五台县城乡建筑安装工程总公司辩称：一、该公司不欠付上诉人款项。（一）至今业主山西平阳高速公路建设管理处没有与陕西省咸阳路桥工程公司进行决算审计，上诉人施工工程造价没有最终确定。被上诉人在已付工程款中的扣减款项还需要审计决算后确定，一审判决确认的应付上诉人工程款也没有依据，上诉人主张的欠款数额�有依据。（二）关于材差问题一审判决认定正确。1、双方当事人对材差问题在合同中没有约定，被上诉人与上诉人签订工程施工协议时，是按照市场价结合工程量清单方式进行协商确定的工程价款和管理费，已充分考虑当时钢材的市场价格波动，材差不应支付给上诉人。2、业主计算材差是按照全部工程进行结算，并没有分开上诉人具体承包工程的材差金额。二、业主山西平阳高速公路建设管理处尚未与陕西省咸阳路桥工程公司进行决算审计，业主未将工程质保金退回。被上诉人无法与上诉人办理工程结算手续，双方尚不具备进行工程结算返还质保金的条件，上诉人要求被上诉人支付其工程款及利息没有根据。
被上诉人山西平阳高速公路建设管理处辩称：工程已竣工结算，能支付的工程款已全部支付，质保金1000多万没有支付，是因为法院冻结了995万，只剩170多万，不能以此为由不支付上诉人工程款。
二审查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为一：一审判决确定的工程款数额是否正确。上诉人依据《××隧道工程量最终结算单》向被上诉人主张剩余工程款，原审法院据此结算单，扣除相关费用后，计算出上诉人应得工程款数额。上诉人认为已付工程款应为63735911.57元，一审中被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司认可为63835911.57元，对此上诉人没有明确提出异议予以反驳，因此本院对原审法院认定的已付工程款予以确认。关于材料差价款，上诉人与被上诉人五台县城乡建筑安装工程总公司的《工程协作合同》对此并无约定，且上诉人负责工程材料�采购，上诉人认为应支付其材差款的上诉理由不成立。被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司、五台县城乡建筑安装工程总公司辩称不应以最终结算单作为结算依据，但未对一审判决提出上诉，故对于原审法院确定的剩余工程款数额本院予以维持。争议焦点二：被上诉人是否应承担逾期付款利息。上诉人与被上诉人五台县城乡建筑安装工程总公司约定工程价款的支付最终以经监理、业主批复的计量工程量作为支付的依据，对付款利息没有约定，现上诉人与被上诉人之间未办理最终工程结算手续，因此上诉人主张的利息损失不予支持。争议焦点三：被上诉人陕西省咸阳路桥工程公司如何承担责任。原审判决其在拖欠工程款范围内承担连带责任并无不当，应予维持。争议焦点四：被上诉人山西平阳高速公路建设管理处是否承担责任。作为发包方山西平阳高速公路建设管理处已全部支付工程款，剩余质保金因法院冻结而未支付，并非拖欠，上诉人要求山西平阳高速公路建设管理处对工程欠款承担连带责任不予支持。综上，上诉人上诉理由均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43080元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张敏芳
审判员 田志国
审判员 薛利华
二〇一七年二月六日
书记员 李海旭