湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终239号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李日辉，临湘市民声法律服务所法律服务工作者。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月26日被临湘市公安局刑事拘留，2015年12月10日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人李日辉犯诈骗罪一案，于二0一六年七月十三日作出（2016）湘0682刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人李日辉不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于二0一六年八月九日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李日辉系临湘市民声法律服务所法律服务工作者。2013年12月14日，被告人李日辉接受被害人王某、赵某的委托，代理其交通事故民事赔偿诉讼。2014年7月，被告人李日辉在明知临湘市人民法院即将审结民事赔偿案件，赔偿款将要执行的情况下，将其与保险公司的委托代理人杨某签订的二审调解协议时间2014年7月8日伪造成2015年7月8日，向王某、赵某隐瞒真相。之后，被告人李日辉以要到法院办事为由拿了王某、赵某的身份证，擅自到临湘市农业银行开户办卡，并于2014年7月18日在临湘市人民法院办理了领取王某、赵某的赔偿款手续。2014年7月21日临湘市人民法院将王某的赔偿款人民币232607元、赵某的赔偿款人民币42982元分别转入由被告人李日辉办理的王某、赵某名下的农行卡内。被告人李日辉在赔偿款执行到位的情况下，又于2015年3月26日虚构还要找人活动的借口，向王某索要费用1万元。该1万元后由赵某通过现金转账为王某垫付。2015年8月份，被害人王某通过保险公司知晓赔偿款已执行，即要求被告人李日辉支付。被告人李日辉于2015年11月7日向王某退款人民币1万元。2015年11月24日，被害人王某向公安机关报案。
另查明，被告人李日辉在接受王某、赵某的委托后，已先后收取该两人的代理费用人民币3.8万元。根据被告人李日辉与王某、赵某的委托代理协议，王某与被告人李日辉应结算风险代理费3.85万元、赵某应付被告人李日辉的代理费（赔偿款42982万元的15％）6447.3元，被告人李日辉从王某、赵某两人处共应收取费用44947.3元，除去已付3.8万元，其余款6947.3元，应从王某、赵某的被骗款中分别剔除。被告人李日辉骗取王某、赵某财物共计人民币268641.7元，全部用于个人消费及还债。2015年11月24日，被告人李日辉被公安机关电话传唤到案。案发后，被告人李日辉的亲属向王某退赔人民币7万元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、户籍资料。证明被告人李日辉系成年人，具有完全刑事责任能力。
2、受案登记表。证明被害人王某于2015年11月24日公安机关报案。
3、到案经过。证明被告人李日辉系公安机关电话传唤到案。
4、委托代理协议。证明被告人李日辉与被害人王某约定按赔偿款百分之十五收取代理费，在被害人王某向人民法院领取赔偿款时收取。
5、授权委托书。证明被害人王某、赵某委托被告人李日辉为交通事故责任纠纷的诉讼代理人，其中授权“代为领取赔偿款”。
6、调解协议。证明被告人李日辉代被害人王某、赵某在二审时与中国人寿保险临沂市支公司诉讼代理人杨某签订了调解协议，时间为2015年7月8日；被告人李日辉当庭供认协议日期为2014年7月8日，是其修改了时间。
7、法院执行案款审批表。证明申请人王某的执行款232607.67元、赵某的执行款42892.6元，于2014年7月18日，经临湘市人民法院审批同意支付。
8、领款凭单。证明2014年7月18日，被告人李日辉代被害人王某领取赔偿款232607元、代赵某领取赔偿款42892元。
9、银行交易回单。证明2014年7月21日，被害人王某的赔偿款232607元、赵某的赔偿款42892元，已由临湘市人民法院分别转入由被告人李日辉办理的王某、赵某名下的农行卡内。
10、代理费结算单。证明被害人王某应付被告人李日辉代理费38500元。
11、承诺书。证明被告人李日辉承诺于2015年10月17日支付被害人王某、赵某赔偿款22万元。
12、临湘市司法局证明及名单。证明被告人李日辉系临湘市民声法律服务所法律服务工作者。
13、收条2张。证明被害人王某已收到被告人李日辉的亲属退赔人民币7万元。
14、证人马某的证言。证明2015年三四月份，她汇了1万元到被告人李日辉的6228481370844641510帐号上。
15、证人杨某的证言。证明他于2014年5月代理过中国人寿保险临沂市支公司的交通事故案件。
16、证人李某的证言。证明被告人李日辉于2012年在岳阳楼区鼎鑫投资公司借款20万元，月息2分5厘，用毕英的房产抵押，毕英签的字，钱给了李日辉，到2015年上半年没有还息了，本钱一分未还。
17、被害人王某的陈述。证明2013年12月14日，他委托李日辉代理交通事故赔偿诉讼，代理费按赔偿款到位后的百分之十五给付，当日他给了李日辉1万元。2014年7月份的一天，李日辉打电话要他和赵某来了临湘，李日辉说法院要用他们的身份证，李日辉用完后就将身份证还给他们了。他认为打官司可能会要活动各方面的关系，李日辉找他要钱他都给了，2014年1月11日他要赵某汇了2000元给李日辉、2014年1月24日他要赵某汇了1.6万元给李日辉、2014年11月5日他转了1万元给李日辉，最后一次是2015年初李日辉打电话说案子要了结了，要去法院等地方打点一下，他转了1万元给李日辉。他多次打电话问李日辉判决下来没有，李日辉老是说快了，到了2015年8月，保险公司说赔偿款已经赔了一年多，他还以为赔偿款一直放在法院。2015年10月12日，他到临湘法院去查询，他才知道赔偿款已经被李日辉领走一年多了。临湘法院已于2014年7月21日就将赔偿款汇到他和赵某的帐户上了，这个帐户是李日辉拿着他和赵某的身份证在农行办的卡。他多次来临湘找李日辉要钱，李日辉每次都说钱被别人挪用了，到了2015年11月7日，李日辉才给了他1万元。
18、被害人赵某的陈述。证明李日辉以诉讼费为由分别在2014年1月24日、2014年11月1日、2014年11月5日、2015年初向王某索要了1.6万元、2000元、1万元、1万元，这些钱都是他先垫付的，2015年初的1万元是让他爱人马某汇的。他听王某说代理费按赔偿款百分之十五付给李日辉。
19、被告人李日辉的供述。
20、视听资料光盘2张。
原审法院认为，被告人李日辉以非法占有为目的，采取虚构和隐瞒事实真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李日辉在案件审理过程中不认罪，其自首情节，不予认定。被告人李日辉部分退赃，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李日辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人李日辉退赔被害人王某人民币一十六万二千一百零七元（已扣除退赃7万元、代理费500元）、退赔被害人赵某人民币三万六千五百三十四点七元（已扣减代理费6447.3元）。
原审被告人李日辉上诉提出：1、被害人王某、赵某在得知上诉人已在法院领取赔偿款并挪用的情况后，通过与上诉人结算，王、赵二人完全认可并同意至结算日止应返还的赔偿款为22万元，事后又协商签订了还款协议并出具了欠条，原审判决认定上诉人骗取王、赵二人275499元赔偿款属于认定事实不清。2、上诉人没有非法占有该赔偿款的故意，其行为不构成诈骗罪。原审法院适用法律错误。
经审理查明，原审判决认定上诉人李日辉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李日辉以非法占有为目的，采取虚构和隐瞒事实真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人李日辉的家属代为部分退赃，可以酌情从轻处罚。原审被告人李日辉上诉提出，被害人王某、赵某在得知上诉人已在法院领取赔偿款并挪用的情况后，通过与上诉人结算，王、赵二人完全认可并同意至结算日止应返还的赔偿款为22万元，事后又协商签订了还款协议并出具了欠条，原审判决认定上诉人骗取王、赵二人275499元赔偿款属于认定事实不清。经查，被害人王某、赵某在得知上诉人李日辉已在法院领取赔偿款后，虽与上诉人李日辉协商签订了应返还赔偿款22万元的协议并由上诉人出具了欠条，但该协议附加的条件是上诉人李日辉2015年10月31日付清该款项，否则依法律程序办理。因上诉人李日辉未按约定支付该款项，被害人依法申请返还被骗取的款项，符合法律规定。而原审判决认定上诉人李日辉骗取被害人王某、赵某的财物为人民币268641.7元，系根据上诉人李日辉与被害人王某、赵某的委托代理协议，上诉人李日辉从临湘市人民法院执行局领取的款项以及李日辉从王某、赵某处获取的其他款项计算而来，证据确实、充分，足以认定。李日辉上诉还提出，自己没有非法占有被害人赔偿款的故意，其行为不构成诈骗罪，经查，上诉人李日辉利用被害人的信任，虚构要使用被害人身份证到法院办事的事实，擅自办理并持有被害人的银行卡，然后利用其代为领取赔偿款的便利条件，取得该赔偿款。之后，上诉人李日辉在明知自己无偿还能力的情况下，将取得的赔偿款用于还债及其他开支，同时向被害人虚构和隐瞒民事案件已审结和赔偿款已执行的事实，以利长期支配和处分被害人的财产，其非法占有他人财物的目的明显，其行为符合诈骗罪的特征。上诉人李日辉的上述上诉理由均不成立，本院不予采纳。
原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龙建新
审判员 张伟良
审判员 黄启宇
二〇一六年九月二十六日
书记员 杨晓磊