广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1302民初5970号
原告：敖兰香，女，1968年9月9日出生，汉族，住址：湖南省龙山县。
委托代理人：邓燎发、张海东，均系广东商盾律师事务所律师。
被告：惠州市诺坚五金制品有限公司，住所地：惠州市惠环镇西坑工业区。
法定代表人：朱奇志。
委托诉讼代理人：黄妮惠，系该公司员工。
被告：惠州市嘉和劳务派遣有限公司，住所地：惠州仲恺高新区13号小区39号一楼。
法定代表人：谢峰。
委托诉讼代理人：何亮，系广东东维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡威，系广东东维律师事务所实习律师。
原告敖兰香与被告惠州市诺坚五金制品有限公司、惠州市嘉和劳务派遣有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告敖兰香向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带向原告支付经济补偿金2500元；2、判令两被告连带向原告支付周末加班费333.6元以及平时加班费195.62元；3、判令两被告连带向原告支付2017年2月22日至3月21日工资5000元；4、判令两被告连带向原告支付住院伙食费、营养费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停职留薪期工资待遇等费用合计122050元（详见赔偿明细表）；5、判令由两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：惠仲劳人仲案【2017】210号《仲裁裁决书》第一、二、三、四项裁决错误，案件事实调查不清、运用法律错误。理由如下：一、即使被告二是原告的用人单位。两被告应对原告因工伤产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停职留薪期工资待遇、住院伙食费、营养费、交通费等赔偿承担连带赔偿责任。1、根据仲裁查明的事实，即使原告属于被告二派遣的员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带责任，而被告一是原告的用工单位，所以被告-
与被告二应对原告的工伤承担连带赔偿责任。2、根据仲裁查明的事实，被告一与被告二签订的《劳动派遣协议书》第十一条规定工伤由被告一处理。根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法，即被告一与被告二对劳动者工伤的约定是符合法律规定的。所以无论从《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动派遣暂行规定》还是双方约定的《劳动派遣协议书》，被告一都应对原告的工伤承担赔偿责任。二、惠仲劳人仲案【2017】210号《仲裁裁决书》认定原告在被告一处工作的月工资为3481.25元属计算错误。1、原告在被告一处工作，口头约定月工资为5000元。原告向仲裁庭提交了2016年10月份工资单，工资单显示上班工资加补助共为925元，而仲裁庭仅认定了557元工资，剔除了补助款，原告认为上班补助也是工资的包含部分，仲裁庭把上班补助剔除在外，属计算错误。2、被告一向仲裁庭提交的原告在其处工作的2016年10月份工资记录，该记录证明原告在被告一处2016年10月份的工资为1083.5元，原告认为被告一提供的10月份工资与原告提供的工资单相互矛盾，无法认定月工资数额，根据《关于明确2015年度惠州市有关职工月平均工资标准的通知》第二项规定正常工作时间工资未约定或者约定不明确的，统一按上一年度平均工资4884元标准执行。三、两被告应向原告支付经济补偿金。原告已经履行了通知解除劳动关系的合法手续，不管是通知用工单位，还是通知用人单位，都不影响原告依法获得经济补偿的权利。本案归根到底是被告一和被告二均具有原告合法解除获得经济补偿的情形。四、两被告应向原告支付加班费。原告于2016年10月18日至22日期间，在被告一处工作共出勤53小时，其中，周一至周五正常工作时间出勤时数为32小时，延长工作时间出勤时数为12小时，休息日出勤时数为9小时。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位有安排劳动者加班，应当向劳动者支付加班工资。综上，原告特请求人民法院查明事实，以维护劳动者的权益，支持原告的诉讼请求。
被告惠州市诺坚五金制品有限公司辩称，一、派遣工敖兰香要求本公司连带向其支付经济补偿金2500元，本公司不清楚其提出该要求的依据，且本公司与派遣单位惠州市嘉和劳务派遣有限公司签订《劳务派遣协义书》，未与派遣工敖兰香直接签订劳动合同，不存在劳动关系。二、派遣工敖兰香要求惠州市诺坚五金制品有限公司连带向其支付周末加班费333.6元以及平时加班费195.62元，与事实不符。敖兰香系惠州市嘉和劳务派遣有限公司派至我司的派遣工，本公司直接与惠州市嘉和劳务派遣有限公司结算，不存在未支付加班费的情况，详见证据《劳务派遣协议书》和《委托书》。三、派遣工敖兰香要求惠州市诺坚五金制品有限公司连带向其支付2017年2月22日至3月21日工资5000元，与事实不符，有混淆视听，颠倒是非的嫌疑。敖兰香在该时间段未上班，所以没有事实依据，且本公司与派遣单位并未约定敖兰香的工资为5000元/月。四、派遣工敖兰香要求惠州市诺坚五金制品有限公司连带向其支付住院伙食费、营养费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停职留薪期工资待遇等费用合计122050元，不符合法律法规。在敖兰香受伤住院期间本公司已尽人道主义向敖兰香支付了伙食费，且有派专人对敖兰香进行护理；对敖兰香提出要求的其他工伤待遇，本公司认为与敖兰香不存在直接劳动关系，不应该由本公司承担，本公司也不应该负连带责任。五、派遣工敖兰香要求惠州市诺坚五金制品有限公司连带承担本案的诉讼费用，不符合法律法规。2017年5月26日的《仲裁裁决书》（惠市劳人仲案字[2017]210号）中已驳回的申诉人敖兰香的请求，根据《人民法院诉讼费交纳办法》第五章第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，故此诉讼费用不应由本公司来承担，我公司也不应该负连带责任。综上所述，本公司在派遣敖兰香受伤后已第一时间做到人道主义，将其送院并全额支付所有治疗费、住院伙食费及派专车接送、派专人在住院期间护理。请求人民法院查明事实，秉公处理，以维护本公司的合法权益。
被告惠州市嘉和劳务派遣有限公司辩称，一、答辩人与诺坚公司双方签署的协议，明确约定了工伤由诺坚公司处理。答辩人与诺坚公司于2016年09月05日签订了《劳务派遣协议书》（下称“协议书”）一份，协议书第十一条明确约定“工伤由甲方处理。”（甲方即诺坚公司），该约定并不违反法律的强制性规定，当属有效，双方均应严格履行。但诺坚公司却未依约履行，致敖兰香提起劳动仲裁。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会做出【惠仲劳人仲案字（2017）210号】仲裁裁决书（下称“仲裁裁决书”），裁定：一、答辩人向敖兰香支付一次性伤残补助金27850元、一次性工伤医疗补助金6962.5元、一次性伤残就业补助金31331.25元，共计66143.75元；二、答辩人向敖兰香支付停工留薪期工资差额13557元；三、答辩人向敖兰香支付住院伙食补助费2590元。三项合计为82290.75元。根据协议书的约定，工伤由诺坚公司处理。所以，敖兰香因在诺坚公司工作引起的工伤应由诺坚公司负责处理并承担由此引起的工伤保险待遇赔付义务。二、诺坚公司作为用工单位，未尽法定保护义务，对敖兰香的工伤存在严重过错。根据《劳动合同法》第六十二条的规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；……（四）对在岗被派遣劳动者进行工资岗位所必需的培训；……，但是诺坚公司却未履行该条款规定的法定义务。敖兰香入职诺坚公司后，被安排的是冲压岗位。这种岗位性质在五金工厂中属于危险工种，而敖兰香现年48岁，而且是女性，从保护女职工的角度考虑，本不该给她安排这种岗位。诺坚公司却偏偏把一个年近50岁的女性安排到如此危险的岗位，明显存在用人不当的过错，增加了敖兰香产生工伤的风险。其次，诺坚公司并未提供相应的劳动条件和劳动保护，让敖兰香几乎是赤手空拳上岗，为其出现工伤埋下隐患。诺坚公司近一年出现多起工伤，也从另一个侧面反应出诺坚公司的劳动条件和劳动保护严重欠缺。另外，诺坚公司未对敖兰香进行任何培训，就安排她到冲压岗位上岗，存在严重的违反法律规定的情形，诺坚公司对造成敖兰香工伤负有不可推卸的责任。三、诺坚公司是用工单位，根据“谁用工，谁负责”的劳动关系基本原则，由诺坚公司承担工伤待遇赔付义务合情合理合法。敖兰香在劳务派遣期间，其直接提供劳务的对象是诺坚公司，其创造的社会价值也是归属于诺坚公司。据此，依照“谁用工，谁负责”的原则，敖兰香产生工伤后的相关待遇赔付义务应由诺坚公司承担。四、被答辩人敖兰香属于自己主动提出解除劳动关系，所以其主张的经济补偿金2500元诉讼请求没有事实依据和法律依据。而且敖兰香已于2017年2月23日提出解除劳动关系，所以其主张的2017年2月22日至2017年3月21日的工资5000元诉讼请求没有事实依据和法律依据。五、关于敖兰香的月工资的计算问题。敖兰香提出其工资为每月5000元，并无任何事实依据。事实上，敖兰香是计时工资制，答辩人向其支付的工资为10.5元/小时，按其每月提供的劳动时间总数来计发工资。然而其仅工作了四天，即出现工伤，未能工作满一个月，所以无法准确计算其工伤出现前的月平均工资。考虑到劳务派遣的特殊性，关于其月工资应当按照《劳动合同法》第五十八条第二款的规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”，即每月1350元。仲裁裁决书中以其10月的工资除以工作天数折合成的月数，来计算敖兰香的月工资，并未考虑事实情况，也未考虑到劳务派遣的特殊性，是错误的计算方式，请贵院依法予以纠正。综上所述，被答辩人敖兰香的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上，依法判令由诺坚公司承担敖兰香工伤待遇赔付义务及本案诉讼费用。
查明的案件事实
经审理查明，原告敖兰香于2016年10月18日以派遣工身份进入被告惠州市诺坚五金制品有限公司（以下简称“诺坚公司”）处工作，工作岗位为冲床操作员，被告诺坚公司以打卡方式记录原告的出勤情况。被告诺坚公司提交的经原告及被告惠州市嘉和劳务派遣有限公司（以下简称“嘉和公司”）确认的考勤记录显示：原告于2016年10月18日至22日期间周一至周五正常工作时间出勤时数为32小时、延长工作时间出勤时数为12小时、休息日出勤时数为9小时，2016年10月24日至28日、10月31日期间为工伤假，出勤工时为53小时，工伤工资按1350元/月算，周末不计算工资。被告诺坚公司、嘉和公司均未与原告签订劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险费用。原告称，其与被告诺坚公司口头约定月工资为5000元，但原告并未提交书面证据予以证实。
另查，原告于2016年10月22日在被告诺坚公司车间中工作时，因操作压力机不慎压伤右手导致受伤。原告受伤后随即被送往惠州华康骨伤医院住院治疗，经治疗，原告于2016年11月28日出院，共住院37日，出院诊断为：右示、中、环指碾压离断伤。出院医嘱为：1、注意伤口卫生，全休壹月；2、12月7日来院拍片复查视情况拆除内固定物；3、逐渐行功能锻炼；4、不适随诊。惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局于2016年12月16日出具《工伤认定决定书》，认定：敖兰香此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。惠州市劳动能力鉴定委员会于2017年2月23日作出惠市劳鉴（确）字[2017]年H00078号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级；确认停工留薪期为：2016年10月22日至2017年2月22日。
又查，2016年9月5日，被告诺坚公司与被告嘉和公司签订了一份《劳务派遣协议书》，约定：乙方（即被告嘉和公司）为甲方（即被告诺坚公司）输送临时工，按13.5元/h计算，夜班补贴15元/次，每月月底现金支付上月工时所得工资；乙方工人如有辞职需提前3天辞职通知厂方；工伤由甲方处理，劳动争议由乙方自行处理，与甲方无关；双方还对其他事项进行了约定。被告诺坚公司称，其已向被告嘉和公司支付了2016年10月、11月工资及工伤医疗陪护费用。为对此进行证明，被告诺坚公司向本院提交了《费用报销单》、《收据》、银行电子回单、《委托书》等证据。被告诺坚公司提交的2016年12月1日、12月28日的两份《费用报销单》显示：派遣工10月份工资为26672.75元，总工时1976.5H，漏打卡扣除113.5元；派遣工工伤及陪护费用为736.36元，其中皮海洲368.18元，敖兰香368元；11月份派遣工工资为27333元，总工时1846H，漏打卡4次，工作服280元。被告嘉和公司于2016年12月4日向被告诺坚公司出具的《收据》中载明：“今收到诺坚公司五金制品厂十月份派遣工工资总计27409元（以银行转账记录为准）”，被告嘉和公司于2016年12月31日出具的《收据》中载明：“今收到诺坚公司五金制品厂派遣工11月份工资共计27333元，建设银行6227003171030184898（刘分），以银行转账记录为准”。被告诺坚公司提交的两份银行电子回单显示：朱奇志分别于2016年12月6日、2017年1月3日向刘分支付了27409元、26708元，转账附言均为诺坚劳务费。被告诺坚公司提交的被告嘉和公司出具的两份《委托书》显示：嘉和公司委托刘分领取诺坚五金制品厂派遣工10月、11月工资；其中，敖兰香10月工资为1083.5元、11月工资为740元。被告嘉和公司对上述证据均予以认可，但被告嘉和公司称，其已向原告支付了2016年10月工资925元、11月工资740元，且已由周学群代原告领取了974元工资，其中368元为工伤期间工资。为对此进行证明，被告嘉和公司向本院提交了工资单及签收记录。但原告仅认可2016年10月份的工资，并向本院提交了其签收的工资单。原告提交的工资单载明：“敖香兰西坑塑胶总工时53×10.5=557，补助：1350÷22×6=368，实发工资925元”。
再查，原告因与被告诺坚公司、嘉和公司有关工伤待遇等争议一案于2017年3月30日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人支付经济补偿金2500元；2、被申请人支付周末加班费333.6元以及平时加班费195.62元；3、被申请人支付2017年2月22日至3月21日期间的工资5000元；4、被申请人支付住院伙食费3700元、交通费3700元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金40000元、停工留薪期工资18650元；以上合计130089.89元。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月26日作出惠仲劳人仲案字[2017]210号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人二（即本案被告嘉和公司，下同）应向申请人（即本案原告，下同）支付一次性伤残补助金27850元、一次性工伤医疗补助金6962.5元、一次性伤残就业补助金31331.25元，共计66143.75元；二、被申请人二应向申请人支付2016年10月22日至2017年2月22日期间停工留薪期工资差额13557元；三、被申请人二应向申请人支付住院伙食补助费2590元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告敖兰香因不服上述裁决，在法定期限内诉至本院，请求判如所请。
裁判的理由和结果
本院认为，原告系经由被告嘉和公司派遣于2016年10月18日进入被告诺坚公司工作，虽然两被告均未与原告签订劳动合同，但原告与派遣方被告嘉和公司自2016年10月18日起即存在事实上的劳动关系。对于双方劳动关系的解除问题，原告虽于2017年3月28日向被告诺坚公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，但因双方之间并无劳动关系，其向被告诺坚公司邮寄《解除劳动关系通知书》并不能产生解除劳动关系的法律效力。因原告停工留薪期满后未返回被告诺坚公司或被告嘉和公司，亦未向被告诺坚公司或被告嘉和公司请假，应视为原告于停工留薪期满后（2017年2月23日）以实际行动解除了其与被告嘉和公司之间的劳动关系。因此，原告请求两被告连带支付劳动关系解除后（2017年2月23日至3月21日）的工资，于法无据，本院不予支持。
关于原告请求的休息日加班费及工作日加班费的问题，本案中，根据原告提交的工资单及被告诺坚公司提交的《委托书》、《收据》及银行电子回单显示，原告的工资为10.5元/小时，其于2016年10月18日至22日期间的出勤总时数为53小时，其中，正常工作时间出勤时数为32小时、延长工作时间出勤时数为12小时、休息日出勤时数为9小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位应当按照不低于工资的150%的工资报酬支付劳动者延长工作时间工资、不低于工资的200%的工资报酬支付劳动者休息日工资。被告嘉和公司已向原告支付2016年10月18日至22日期间的工资557元，经折算，被告嘉和公司向原告支付的2016年10月18日至22日期间的正常工作时间工资工资及加班工资未低于法定标准，因此，原告请求两被告支付加班工资529.22元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告被鉴定为劳动功能障碍玖级，依法可享受由工伤保险基金支付的相当于九个月其本人工资的一次性伤残补助金、相当于二个月其本人工资的一次性工伤医疗补助金和由被告支付的相当于八个月其本人工资的一次性伤残就业补助金。本案中，被告嘉和公司并未依法为原告缴纳社会保险费用，导致原告未能享受可由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，因此，原告请求被告嘉和公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，于法有据，本院予以支持。根据原告提交的工资单及被告诺坚公司提交的《委托书》、《收据》及网上银行电子回单显示，原告2016年10月份出勤工资为557元。经折算，原告受伤前的月平均工资应为3481.25元（557元÷0.16），被告嘉和公司应向原告支付一次性伤残补助金31331.25元（3481.25元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金6962.5元（3481.25元/月×2月）、一次性伤残就业补助金27850元（3481.25元/月×8月），原告请求按上一年度惠州平均工资4884元/月计算其工伤待遇，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的停工留薪期为2016年10月22日至2017年2月22日，故，原告请求被告嘉和公司支付停工留薪期工资，于法有据，本院予以支持。因原告已领取了工伤期间工资368元，故被告嘉和公司还应向原告支付2016年10月22日至2017年2月22日期间停工留薪期工资差额13557元（3481.25元/月×4月-368元）。
关于原告请求的住院伙食补助费的问题，因被告嘉和公司未为原告缴纳社会保险，导致原告受伤后未能按规定于医疗保险中核报住院伙食补助费，故，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，被告嘉和公司应向原告支付住院伙食补助费2590元（100元/天×70%×37天）。因原告并未提交证据证明其自身情况属于《广东省工伤保险条例》第二十五条规定的“经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的”情形，故，其请求被告嘉和公司支付交通费，缺乏事实依据，本院不予支持。另，原告请求的营养费并不属于医疗保险中可以核报的项目，故，原告请求被告嘉和公司支付营养费3700元，于法无据，本院不予支持。
关于原告请求被告嘉和公司支付经济补偿金的问题，本案中，原告并未提交证据证明其与被告嘉和公司解除劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故，对原告的该项请求，因缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。
本案中，原告在为被告诺坚公司提供劳动的过程当中遭受损害，虽被告诺坚公司仅为用工单位，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，原告请求被告诺坚公司对被告嘉和公司应支付的上述所有款项承担连带责任，于法有据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市嘉和劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告敖兰香支付一次性伤残补助金31331.25元、一次性工伤医疗补助金6962.5元、一次性伤残就业补助金27850元。
二、被告惠州市嘉和劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告敖兰香支付2016年10月22日至2017年2月22日期间停工留薪期工资差额13557元。
三、被告惠州市嘉和劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告敖兰香支付住院伙食补助费2590元。
四、被告惠州市诺坚五金制品有限公司应对上述第一、二、三项判项承担连带责任。
五、驳回原告敖兰香的其他诉讼请求。
本案为劳动争议案件，属于免收受理费范围。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 丁金亮
审 判 员 张淦如
人民陪审员 何子贤
二〇一八年二月十六日
法官 助理 杨婉怡
书 记 员 赵 瑶