甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）甘11刑终88号
原公诉机关漳县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某，女，1999年3月21日出生，汉族，高中文化，学生，甘肃省定西市漳县人。
委托代理人杨某某，女，1972年3月3日出生，汉族，甘肃省定西市漳县人。
委托代理人朱晓亮，甘肃贵清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨建英，男，1984年10月30日出生，汉族，小学文化，湖北省房县人。2017年6月13日被漳县公安局刑事拘留。2017年6月16日，因对被告人杨建英进行精神病鉴定，停止计算羁押期限，6月24日，恢复计算羁押期限。2017年7月3日经漳县人民检察院批准，于2017年7月4日被漳县公安局逮捕。现羁押于漳县看守所。
漳县人民法院审理漳县人民检察院指控的原审被告人杨建英涉嫌强奸罪一案，于2018年2月7日作出（2017）甘1125刑初118号。宣判后，附带民事诉讼原告人及被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2017年6月13日8时许，被告人杨建英到漳县三岔镇街道购买日用品时，因杨建英想上厕所，遂进入三岔镇吴家门村吴家门一社杨某家上厕所，上完厕所后杨建英到院子西边的房间透过玻璃窗户看到在房间中睡觉的被害人杨某，便产生强奸被害人杨某的意图。被告人杨建英进入房间后，拥抱、亲吻被害人，欲与被害人杨某发生性关系时，杨某激烈反抗，致使被告人杨建英的阴茎未插入杨某阴道，插入杨某肛门后射精。被害人杨某的脸部、右大腿根部及大腿根部内侧被杨建英抓伤，经鉴定，被害人杨某的身体损伤程度属轻微伤。
原审认定上述事实的主要证据有：
一、公诉人所举证据
（一）有关案件来源的证据
1、受案登记表、立案决定书证明：本案的案发时间，报案及立案等情况。
2、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书（[2017]1号、2号）、变更羁押期限通知书（[2017]3号）、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书证明：案发后，漳县公安局对被告人杨建英采取强制措施的情况，并将采取强制措施的情况告知其家属，办案程序合法。
（二）有关犯罪事实的证据
1、①接受证据材料清单、甘肃省门诊病历首页证明：杨某于案发三小时后经医院诊断其外阴处女膜正常，肛门肛周有裂伤的事实。
②接受证据清单证明：被告人杨建英因癫症（痰气郁结）、精神分裂症（青春型）于2012年3月19日至2012年4月23日在湖北省十堰市中医院住院治疗，出院时精神病症状明显减轻的事实。以及杨建英持有中国残疾人联合会于2016年2月26日签发的精神残疾人残疾证的事实。
③漳县中医院体检申请单、体检登记表、DR影像诊断报告书、彩色超声检查报告证明：被告人杨建英经漳县中医院体检符合羁押条件。
④被害人杨某户籍证明一份证明：被害人杨某的身份。
⑤呈请出所辨认报告书证明：2017年6月16日漳县公安局刑警大队以需要对被告人杨建英作案时的场所进行辨认、进行精神病鉴定为由，呈请对杨建英出所辨认、进行精神病鉴定的事实。
2、冉某某证言证明：2017年6月13日冉某某听见被害人杨某喊救命后，赶到被害人杨某家，看见房间炕上有一个不认识的男子用双手按住被害人杨某的肩膀，跪趴在杨某的身上，杨某当时挣扎反抗着，并向冉某某求救，冉某某遂后跑出房间报警的事实。
3、杨某1证言证明：2017午6月13日杨某1听见杨某喊救命后，赶到杨某哭喊的房间。看到在房间炕上，一个不认识的男子用双手按住杨某的两只胳膊，身体趴在杨某的身上，杨某“救命、救命”的哭喊着，头部左右地挣扎着，杨某1就用手将那个男子扯到了一旁，看到杨某的上身没有穿衣服，下身用被子挡住这，那个男子的裤带解开着的事实。
4、杨某2证言证明：2009年杨建英在青海开车时因为矛盾被人揍过之后，性格内向、眼神呆滞疑似患有精神疾病。
5、被害人杨某三份陈述：①2017年6月13日陈述证明：2017年6月13日8时许，被告人杨建英来到被害人杨某所住房间，意图强奸被害人杨某，在强奸过程中由于被害人杨某反抗激烈，被告人杨建英将阴茎插入被害人肛门，并来回抽动的事实。以上陈述与（甘）公（刑）鉴（法物证）字[2017]342号鉴定意见相互印证。
②2017年6月26日陈述证明：被告人杨建英在强奸过程中阴茎两次接触到被害人阴部，但均未插入被害人阴道，而是插入被害人肛门并射精的事实。以上陈述与被害人前两次陈述以及（甘）公（刑）鉴（法物证）字[2017]342号鉴定意见相互印证。
6、被告人的供述与辩解：
①2017年6月13日的供述与辩解证明：被告人杨建英对自己强奸的意图及过程供认不讳。
②2017年6月14日的供述与辩解证明：被告人杨建英对自己强奸的意图及过程仍然供认不讳。
③2017年7月4日的供述与辩解证明：被告人杨建英对自己强奸的意图供认不讳，但是否认其阴茎插入被害人肛门的事实。
7、①鉴定聘请书证明：漳县公安局于2017年6月16日委托兰大二院精神病司法鉴定中心对被告人杨建英精神状况进行鉴定，鉴定委托程序合法。
②鉴定意见书证明：被告人杨建英案发时辨认能力及控制能力正常，具有完全刑事责任能力。
③鉴定意见通知书证明：漳县公安局漳公（刑）鉴通字[2017]50号鉴定意见通知书已通知被告人杨建英、被害人杨某，告知程序合法。
④告知笔录证明：漳县公安局漳公（刑）鉴通字[2017]50号鉴定意见通知书已通知被告人杨建英父亲杨某3，告知程序合法。
⑤鉴定委托书证明：漳县公安局于2017年6月23日委托漳县公安司法鉴定中心对被害人杨某进行人体损伤鉴定，鉴定委托程序合法。
⑥鉴定聘请书证明：漳县公安局于2017年6月23日委托漳县公安司法鉴定中心对被害人杨某进行人体损伤鉴定，鉴定聘请程序合法。
⑦鉴定文书证明：被害人杨某的身体损伤程度属轻微伤。
⑧鉴定意见通知书证明：漳县公安司法鉴定中心出具（漳）公（法医）鉴（临床）字[2017]127号鉴定书已通知被告人杨建英、被害人杨某，告知程序合法。
⑨鉴定委托书证明：漳县公安局于2017年6月14日对提取的案发现场床单上可疑斑迹剪片，受害人杨某血样阴道棉签拭子、会阴部棉签拭子、肛门口棉签拭子和被告人杨建英血样进行送检，要求鉴定DNA。
⑩检验鉴定意见书证明：在送检的“床单上可疑斑迹剪片、被害人杨某会阴部棉签拭子、被害人杨某肛门棉签拭子”中检出精斑反应及同一男性DNA分型，经15个STR分型未排除杨建英，支持为杨建英所留，不支持为其他随机个体所留。在送检的“受害人杨某阴道拭子”中未检出精斑反应及精子DNA。
8、①现场勘验检查笔录证明：案发现场与被告人杨建英的供述、被害人杨某以及证人杨某1、冉某某所作的陈述相符，相互印证。
②提取笔录3份证明：2017年6月13日，漳县公安局办案民警提取被告人杨建英血样1份，提取被害人杨某血样1份，提取被害人杨某阴道、会阴部、肛门口棉签拭子各1支。
③辨认笔录证明：被害人杨某辨认被告人杨建英的过程合法。
④指认笔录证明：被告人杨建英指认的犯罪地点与被害人和证人陈述的地点相同，可以相互印证。
9、视听资料被告人杨建英审讯光盘一张证明：公安机关对被告人杨建英讯问过程合法。
（三）有关犯罪主体的证据
被告人杨建英照片、被告人杨建英常住人口基本信息、被告人杨建英户籍证明证明：被告人杨建英作案时已达到刑事责任年龄，结合兰大二院[2017]精鉴字第96号鉴定书鉴定意见，可以看出被告人杨建英作案时具有控制和辨认能力，应负刑事责任。
（四）有关量刑的证据
1、到案经过证明：被告人杨建英是三岔派出所值班民警接到报案后现场抓获，无主动投案情节。
2、违法犯罪记录证明一份证明：杨建英无刑事犯罪记录。
二、辩护人提交的证据
1、湖北省十堰市中医医院精神科住院志复印件一份，共6张证明：被告人患有精神疾病的事实。
2、杨建英残疾人证复印件一份。
3、杨建英社会救助证复印件一份证明：被告人因患有精神疾病被救助的事实。
4、杨建英手机报警通话截图打印件一份，共4张证明：被告人案发后主动报警的事实。
三、附带民事诉讼原告人提交的证据
1、漳县人民住院处方笺复印件一份。
2、漳县人民医院门诊收费票据9张，金额822.5元。
3、定西市人民医院门诊收费票据3张，金额497.81元。
4、兰州明伦医疗美容门诊部消费证明1份，手撕发票114张，金额5694元。
5、漳县众康医药超市发票一张，金额97.09元。
6、中国人民解放军兰州总医院门诊预交金凭据1张，金额300元。
7、兰州爱我所爱化妆品店消费小票1张，金额196元。
8、漳县添美化妆城老字号店消费小票1张，金额670元。
9、交通费票据5张，金额201元。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人杨建英对以上公诉人所举证据中冉某某、杨某1的证人证言、被害人杨某的陈述、被告人杨建英的供述与辩解笔录、鉴定意见有异议。辩护人对冉某某、杨某1的证人证言、被害人杨某的陈述、被告人杨建英的供述与辩解笔录有异议。被告人杨建英的供述与辩解笔录及其他证人证言中都未反映出被告人杨建英案发后主动报警投案的事实，故辩护人异议不能成立。以上公诉人所举证据可以作为本案定案的有效证据予以确认。对附带民事诉讼民原告人委托代理人所举证据根据案情部分予以认定。对被告人辩护人所举证据综合案情部分予以认定。
原审法院认为，公诉机关指控被告人杨建英涉嫌强奸罪。被告人的量刑情节：1、被告人杨建英系被现场抓获，无投案自首情节。2、被告人杨建英系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据本案事实，被告人杨建英以暴力、胁迫的方法强制猥亵他人的行为符合强制猥亵罪的犯罪构成要件，其行为构成强制猥亵罪，应以强制猥亵罪追究被告人的刑事责任。被告人杨建英在庭审中，能如实供述犯罪事实。应处五年以下有期徒刑。辩护人关于被告人杨建英的行为属于强奸未遂，及对被告人适用缓刑的建议，与本案案情不符，不予采纳。被告人杨建英将杨某致伤，应承担相应的民事赔偿责任，对其在治疗过程中产生的医药费、交通费7541元予以认定。因被害人没有住院治疗，对其护理费不予认定。精神抚慰金不属于刑事附带民事赔偿范围，继续治疗费用待实际产生后另案起诉。对请求的其他费用不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人杨建英犯强制猥亵罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2021年6月20日止）二、被告人杨建英赔偿附带民事诉讼原告人杨某医疗费、交通费共计人民币7541元。（于判决生效后一月内执行完毕）三、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某上诉称：一审判决民事赔偿部分适用法律错误，对上诉人请求的经济损失及精神损失没有全部支持，要求二审法院依法改判，由被告人赔偿上诉人医疗费、交通费、继续治疗费、精神抚慰金等共计48287.40元。
上诉人（原审被告人）杨建英上诉称：刑事部分，原审判决认定事实不清，定性错误，适用法律错误，量刑畸重。上诉人涉嫌强奸罪（未遂），原审判决定性为强制猥亵罪与本案事实不符；案发后，上诉人打电话报警，符合现场待捕型自首，原审判决没有认定，没有从轻量刑；上诉人患有精神病（偏执性），原审判决没有从轻量刑。附带民事部分，原审判决赔偿数据错误，于法无据。要求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
二审通过阅卷，依法讯问上诉人杨建英，询问上诉人附带民事诉讼原告人杨某的代理人杨某某，查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的证据已在原审开庭审理时宣读、出示，并质证，二审审查属实，予以确认。
本院认为，上诉人杨建英以暴力手段强行与上诉人杨某发生性关系，由于意志以外的原因而未得逞，继而又以暴力手段对杨某强行实施猥亵，导致杨某肛周皮肤裂伤，右面颊部皮肤划痕，强制猥亵实施既遂，性质恶劣，造成杨某轻微伤的后果,故以强制猥亵定罪量刑更加符合罪刑相适应的原则，原审对杨建英定罪强制猥亵适当，符合法律规定，杨建英关于对本案定性的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人杨建英关于有自首情节及精神病患者，应从轻处罚的上诉理由，经查，杨建英作案时被他人发现，他人及时报警并将杨建英阻拦于现场不让离开，直至民警出警现场将杨建英带走，并非杨建英自愿待在现场等候处理，故杨建英不具备自首的成立要件；上诉人杨建英虽曾被诊断患有精神分裂症，但经鉴定，案发时并未见精神病性症状发作，辨认、控制能力正常，应为完全刑事责任能力，故杨建英不属于其上诉所称的尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人可从轻或减轻处罚的情形。关于附带民事部分，原审判决已根据法律规定及附带民事诉讼原告人所提交的证据对赔偿的范围、数额及理由进行了阐述，判处适当，上诉人杨某、杨建英的上诉理由均不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一八年六月十一日
书记员 王旭龙