湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1859号
上诉人（原审原告）：邱小利，女，1978年10月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：杨佰全，男，1961年9月29日出生，汉族，湖北省浠水县人，住武汉市洪山区。
被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市武昌区民主路***号华银大厦**楼#。统一社会信用代码：914200007959407912。
负责人：陈卫珍，该分公司总经理。
上诉人邱小利因与被上诉人杨佰全、安盛天平财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称安盛天平财保湖北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
邱小利上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审对证据采信不合理。邱小利在2015年因交通事故受伤，2016年10月22日浠水嘉嘉法医司法鉴定所依据《道路交通受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）作出伤残程度为10级的鉴定结论，后安盛天平财保湖北分公司不服申请重新鉴定，黄冈楚剑司法鉴定所采用新的《人体损伤致残制度分级》鉴定标准作出不构成伤残的结论，一审对浠水嘉嘉法医司法鉴定所作出的鉴定结论完全不采信，明显不公平不合理。二、一审对误工期、营养期认定不合理。安盛天平财保湖北分公司对浠水嘉嘉法医司法鉴定所作出的鉴定报告误工期180天、营养期60天，未提出重新鉴定，安盛天平财保湖北分公司及杨柏全在第一次开庭质证时明确表示对误工期180天无异议，故法院应认定误工时间为180天，一审认定误工时间60天错误。三、一审认定计算误工费标准不当。邱小利为城镇户口，且向一审法院提交了工作单位营业执照、法人身份证明、劳动合同、公司书面证明及工资表等，主张误工费18000元，一审法院按照每年31462元的标准计算误工费错误。按照相关司法解释规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年收入状况，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，而一审法院按照农、林、牧、渔行业31462元/年计算误工费明显错误。
被上诉人杨佰全、安盛天平财保湖北分公司均未向本院提交答辩意见。
邱小利向一审法院起诉请求：1、判令杨佰全赔偿因其机动车交通事故导致邱小利各项损失：医疗费7370.1元、误工费18000元、护理费4029元、住院伙食补助费2250元、营养费1200元、交通费1000元、伤残赔偿金58772元、精神抚慰金2000元、鉴定费1300元，共计95921.1元。2、判令安盛天平财保湖北分公司在其承保的保额范围内承担责任。3、由安盛天平财保湖北分公司、杨佰全负担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月20日15时20分许，杨佰全驾驶鄂Ａ×××××小轿车由浠水县清泉镇沿河路政协路段倒车时与邱小利驾驶的电动车从西向东行驶时发生碰撞，造成电动车受损、邱小利受伤的交通事故。10月20日至21日，邱小利到浠水县人民医院进行治疗，用去医疗费803.71元。同月22日，邱小利因左膝肿胀入住浠水县中医医院住院治疗至2015年12月5日，共计45天，用去医疗费6161.10元。出院诊断：左膝前交叉韧带损伤，左髌骨半脱位。出院医嘱：1、院外注意休息，避免久行久站；2、全休2个月，后期复查；3、不适随诊。邱小利后在广州军区武汉总医院复查，用去检查费1723.50元。邱小利住院期间，杨佰全预付医疗费等费用共计8103.71元（803.71元+500元+4000元+2800元）。2015年11月3日，浠水县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定杨佰全负本次事故的全部责任，邱小利无责任。2016年10月25日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见，邱小利此次伤残程度为Ⅹ（10）级；无必然发生的后续治疗费；误工期为伤后180日，护理期为伤后45日，营养期为伤后60日。邱小利支付鉴定费1300元。安盛天平财保湖北分公司不服该鉴定，向一审法院申请重新鉴定。2018年3月15日，黄冈楚剑法医司法鉴定所司法作出鉴定意见书，鉴定意见为邱小利左膝部外伤不构成伤残，其后期治疗费评定为45000元左右。
同时查明，杨佰全驾驶的肇事车辆已在安盛天平财保湖北分公司投保了机动车交通事故强制险和商业第三者险，限额100万元，且事故发生在保险期限内。
一审法院认为，依照法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，杨佰全驾驶的鄂Ａ×××××小轿车与邱小利驾驶的电动车发生碰撞属实，经浠水县公安局交通警察大队事故认定书认定杨佰全负本次事故的全部责任，邱小利无责任。杨佰全驾驶的鄂Ａ×××××小轿车已在安盛天平财保湖北分公司购买了机动车强制保险和第三者商业险，故邱小利诉讼请求中由杨佰全负担的部分应由安盛天平财保湖北分公司在保险责任限额范围内予以赔偿。对邱小利所诉住院医疗费8688．31元（803．71元＋6161.10元＋1723.50元）、后续治疗费45000元予以认定；对于护理费4029元（32677元÷365天×45天）、鉴定费1300元符合法律规定，予以认定；对邱小利所诉住院伙食补助费2250元（50元／天×45天），杨佰全、安盛天平财保湖北分公司无异议，予以认定；对邱小利所诉误工费5171.84元（31462元／月÷365天×60天），予以支持；对于营养费，无医疗机构意见，不予支持。对于邱小利所诉交通费636元，当事人无异议，予以认定，综上，一审法院依法核定邱小利本次事故损失的赔偿项目、数额、标准如下：医疗费8688.31元、后续治疗费45000元、住院伙食补助费2250元、护理费4029元、误工费5171.84元、交通费636元、鉴定费1300元，共计67075.15元。由安盛天平财保湖北分公司在交强险限额范围内赔偿医疗费用项下损失10000元、伤残项下损9836.84元（5171．84元＋4029元＋636元），共计19836.84元。对于超出的损失部分的医疗费用项下损失45938.31元（8688.31元＋45000元＋2250元－10000元），由安盛天平财保湖北分公司在商业险责任限额内予以赔偿；鉴定费1300元，由杨佰全赔偿。综上，遂判决：一、安盛天平财保湖北分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿邱小利因交通事故造成的损失19836．84元。二、安盛天平财保湖北分公司在商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿邱小利因交通事故造成的损失45938.31元。三、杨佰全赔偿邱小利鉴定费损失1300元。以上一、二、三项所确定的义务，均限于判决生效后十日内履行完毕。四、邱小利收到保险公司赔偿款的同时返还杨佰全预付款7603.71元（预付8103.71元-车损500元）。五、驳回邱小利其他的诉讼请求。案件受理费380元，由杨佰全负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
另查明，一审中，邱小利、杨佰全、安盛天平财保湖北分公司对黄冈楚剑法医司法鉴定所作出的黄楚剑〔2018〕临法鉴字第8号司法鉴定意见书均无异议。
本院认为，本案有以下三个争议焦点：
一、一审未采信浠水嘉嘉法医司法鉴定所作出的鉴定意见是否合理。
一审中，邱小利单方委托浠水嘉嘉法医司法鉴定所作出鉴定意见书后，安盛天平财保湖北分公司不服申请重新鉴定，一审法院委托黄冈楚剑法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书后，邱小利及杨佰全、安盛天平财保湖北分公司均无异议，故一审未采信湖北嘉嘉法医司法鉴定所作出的鉴定意见书、采信黄冈楚剑法医司法鉴定所作出的鉴定意见书正确。邱小利认为一审未采信湖北嘉嘉法医司法鉴定所作出的鉴定意见书不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、一审对误工费计算是否合理。
一审中，安盛天平财保湖北分公司在一审法院第一次开庭质证时并未表示对误工期180天无异议，故邱小利上诉认为安盛天平财保湖北分公司对误工期180天的上诉理由与事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，黄冈楚剑法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书认定邱小利不构成伤残，故邱小利的误工时间只能根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。邱小利在浠水县中医医院住院治疗45天，出院医嘱全休2个月，故邱小利的误工时间应计算为105天，一审按照60天计算不当，本院予以纠正。邱小利上诉认为应按照湖北嘉嘉法医司法鉴定所鉴定的误工期计算误工时间，与法律规定不符，本院不予支持。
邱小利一审中仅提交了湖北美味佳精制食品有限公司2016年5月23日出具的《证明》及营业执照复印件，并未提交劳动合同、工资表，而该《证明》中内容为“邱小利从2015年在湖北美味佳精制食品有限公司上班，自2015年10月因交通事故受伤后一直未上班，之前上班月工资3000元左右”，并不能证实邱小利在交通事故发生前有持续的固定收入和从事稳定的行业，故邱小利认为应按照每个月3000元标准计算其误工费的上诉理由不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故户口性质与误工费无关。本案中，邱小利未提交有效证据证实其有持续的固定收入，也未能举证证实其最近三年的平均收入，亦未举证证实其从事的行业，故一审按照农、林、牧、渔行业计算误工费赔偿标准并无不当。邱小利的误工费应为9050.71元（31462元/年÷365天×105天）。
三、一审对营养费的认定是否合理。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，邱小利在浠水县中医医院住院治疗45天，出院医嘱上并未注明加强营养，故邱小利的营养费应按照住院期间的天数45天、30元/天的标准计算，共计1350元，因邱小利在一审中仅主张营养费1200元，故本院认定邱小利营养费1200元。一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。邱小利上诉认为应按照湖北嘉嘉法医司法鉴定所鉴定的营养期计算营养费，与法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，邱小利的上诉请求部分成立。邱小利的损失为：医疗费8688.31元、后续治疗费45000元、住院伙食补助费2250元、护理费4029元、误工费9050.71元、营养费1200元、交通费636元、鉴定费1300元，共计72154.02元。由安盛天平财保湖北分公司在交强险限额范围内赔偿医疗费用项下损失10000元、伤残项下损失13715.71元（护理费4029元+交通费636元+误工费9050.71元），共计23715.71元。对于超出的损失部分的医疗费损失项下损失45938.31元（医疗费8688.31元+后续治疗费45000元-10000元+住院伙食补助费2250元），由安盛天平财保湖北分公司在商业险责任限额内予以赔偿。一审判决处理部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2656号民事判决第三项、第四项、第五项，即杨佰全赔偿邱小利鉴定费损失1300元，邱小利收到安盛天平财保湖北分公司赔偿款的同时返还杨佰全预付款7603.71元，驳回邱小利的其他诉讼请求；
二、撤销湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2656号民事判决第一项、第二项；
三、安盛天平财保湖北分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿邱小利因交通事故造成的损失23715.71元；
四、安盛天平财保湖北分公司在商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿邱小利因交通事故造成的损失45938.31元。
上述判决给付义务限于本判决生效后三十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费380元，由杨佰全负担。二审案件受理费380元，由邱小利负担300元，由杨佰全负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 姜亚平
审判员 胡美琴
审判员 樊 军
二〇一八年八月三十一日
书记员 刘 雄