浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第568号
上诉人（原审原告）某甲公司，住所地诸暨市艮塔路12号。
法定代表人张甲。
委托代理人（特别授权代理）周甲。
上诉人（原审被告）某乙公司，住所地诸暨市陶朱街道三都工业园区。
法定代表人章甲。
委托代理人（特别授权代理）周乙。
委托代理人（特别授权代理）章乙。
上诉人某甲公司、上诉人某乙公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸民初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人某甲公司之委托代理人周甲、上诉人某乙公司之委托代理人周乙、章乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年4月20日，原、被告就被告位于诸暨市陶朱街道三都工业园区的厂房办公楼工程订立工程承建补充协议书，约定由原告承建该工程，建筑面积为3258平方米，该工程的合同造价为1791900元。后原、被告又于2007年6月12日订立建设工程施工合同，并报建管部门备案，在该份合同中载明工程的合同价为1960000元，采用可调价格合同，工程价款因工程量增减、设计变更、甲方和监理签证可以按实调整，并约定工程款的支付必须汇入原告指定的账户，工程的质量保修期限为一年，工程质量保修金为工程价款的5%。合同订立后，原告进场施工，并于2010年3月22日办理竣工验收。在实际施工中，原告认可工程的合同造价为1791900元。至今被告已经支付给原告工程款1647580元，余款144320元未付。现原告起诉要求被告支付剩余的工程款并支付自起诉之日起的利息。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：1、涉案的由原告施工承建的工程造价究竟是多少？2、由被告已经支付给原告的款项又是多少？对上述争议焦点，该院分析评判如下：一、涉案的工程造价问题。对于工程造价，原告认为应当按照备案的施工合同中约定的合同价196万元加上汇总对账单上载明的增加的37万元计算总造价，两项合计是233万元。但被告对此并不认同，其认为原告施工完成的工程造价不应当按照备案的施工合同约定的合同价1960000元计算，而是应当按照双方在备案的施工合同之前订立的“工程承建补偿协议书”中约定的合同价1791900元确定工程造价，同时汇总对账单上载明的增加的37万元工程也不是原告单位施工完成的，而是承建该工程的实际施工人赵某某个人完成的。该笔增加的37万元是被告与赵某某个人之间就增加的围墙、小屋等工程达成的协议，是属于被告付给赵某某个人的款项，与原告单位无关。故原告不能将该笔37万元计入工程总造价中。该院认为，原、被告于2007年4月20日订立“工程承建补充协议书”，确定工程的合同价为1791900元；于2007年6月12日订立“建设工程施工合同”，确定工程的合同价为1960000元。原告的理由是该份合同是经过建管部门备案的，工程造价应以备案合同的记载为准；被告的理由是原告于2008年1月14日发给被告的“函”中明确载明涉案工程的造价为1791900元，而且在“汇总对账单”上也明确载明工程造价为1791900元，这与工程承建补充协议书载明的工程造价可以相互印证，表明在实际的履行过程中原告自己也认可工程的合同造价为1791900元。该院认为，涉案的建设工程不属于招投标法规定的需要进行强制招投标的工程，双方当事人也没有选择通过招投标程序来订立合同，因此并不能以经建管部门备案的建设工程施工合同作为确定工程合同价的依据。根据原告认可的函以及汇总对账单中的记载，按照诉讼过程中当事人承认与己方不利的事实和证据应予确认的认证规则，该院对工程承建补充协议书、函、汇总对账单均予以确认，可以证实涉案工程的合同造价为1791900元。至于双方争议的在汇总对账单上载明的增加的37万元，包括围墙小屋10万元、增加变更22万元、再补贴5万元，究竟是属于被告支付给赵某某个人的款项还是应当支付给原告的款项。该院认为，鉴于原告在起诉时并没有涉及增加工程这部分事实，其是在被告提供了汇总对账单后认为该部分事实对其有利，才在庭审中变更了原先的诉讼事实，认为增加的37万元工程应算作原告施工完成的内容，应当计入总的工程造价中；同时原告又不承认赵某某是涉案工程的实际施工人，认为其仅是原告公司聘用的职工。但被告认为围墙、小屋等增加的部分并不属于原告实际施工完成的工程，而是属于合同约定的总建筑面积3258平方米以外的工程，汇总对账单也是其与赵某某个人之间达成的协议。因此原告认为其在合同约定的总建筑面积以外还存在增加工程，其作为主张权利一方应当负有举证责任。现原告仅按照汇总对账单的记载选择与其有利部分，但未能举证证明之，故对增加的37万元工程造价，依据原告现有的证据无法计入工程的总造价中，故涉案工程的总造价该院确定为1791900元。二、被告已经支付的工程款问题。审理过程中原、被告双方均认可的已付款为1647580元，其中包括进原告公司账户、由银行进账单载明的125万元，加盖原告公司发票专用章的收款收据载明的30万元，收款人为原告公司的银行汇票93000元，加盖原告公章的证明载明的4580元。对赵某某出具收条载明的10万元和陈甲出具收条载明的5万元，原告认为被告的上述付款未按照双方的约定通过公司账户支付不予认可，被告则认为应当计入其已经支付的工程款总额中。对此，本院认为，原、被告双方在施工合同中约定工程款的支付必须汇入原告指定的账户，在2008年1月14日原告发给被告的函中原告再次重申了剩余的工程款必须进公司的基本账户，对被告用银行承兑汇票支付工程款原则同意，但必须有原告公司财务科的接手转换手续。该份函被告是作为证据使用的，故对证据本身其是认可的。因此，从上述证据可以体现出原告对工程款的支付是有特别要求，被告对此也是明知的。但在此后的2008年5月29日、12月26日，被告称应赵某某的要求分别为其代付材料款2万元和8万元，并由赵某某出具收条。对此行为，被告应该按照合同约定通知原告，要求原告作出确认的意思表示并完善相关的财务转换手续，但被告在实际履行中并没有如此处理。而在此后的付款中，被告又按照约定通过银行汇票分两次付给原告公司93000元。因此，对赵某某出具收条载明的10万元，被告完全有足够充分的时间明确该笔款项的性质。现原告对该笔10万元不予认可，被告又没有证据证明赵某某是实际施工人及付给赵某某的款项可以视为付给原告公司的工程款，故对该笔10万元不能计入被告已付的工程款之中。对陈甲收到的5万元，被告称是经原告的同意直接付给陈甲材料款的，但原告予以否认。被告为此提供的录音证据系被告代理人章乙与陈甲之间的对话，不存在原告自身直接的意思表示，无法证明被告所称的事实。故对该笔5万元亦不能计入被告已付的工程款之中。至于被告与赵某某、陈甲之间对上述款项该如何处理，被告可以另行主张权利。综上，该院认定被告已经支付的工程款为1647580元。原告某甲公司与被告某乙公司之间的建设工程施工合同关系，主体适格，内容未违反法律法规的规定，应属合法有效。现原告已经完成某某的建设工程，并经竣工验收合格，故被告应按约支付工程价款。依据现有证据，该院认定涉案工程的造价为1791900元，被告已付的工程款为1647580元，尚欠的工程款为144320元。现原告要求被告支付剩余的工程款并支付自起诉之日（2012年4月28日）起算工程款利息的诉讼请求，理由正当，其合理部分该院予以支持。鉴于乙案工程已于2010年3月22日竣工验收，双方约定的工程质量保修期限已经届满，故剩余的工程款被告应当予以全额支付。原告认为汇总对账单中载明的增加工程37万元系由原告公司施工完成，缺乏相应的事实根据，该院不予采信。被告认为支付给赵某某、陈甲个人的款项应计入支付给原告的已付款中的辩解意见，与合同约定的履行方式和被告实际的履行行为不符，有违诚实信用的原则，该院亦不予采信。至于被告向原告履行后如何保护自己的合法权利，被告可以另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、被告某乙公司应支付原告某甲公司工程款计人民币144320元，并支付该款自2012年4月28日至判决确定之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利息，限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告某甲公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10500元，由原告某甲公司负担8000元，被告某乙公司负担2500元。
上诉人某甲公司提起上诉称：一、原审法院对于乙案工程价款认定错误。2007年6月12日某甲公司与某乙公司签订建设工程施工合同，约定工程合同价款为1960000元，并报监管部门备案。虽然上诉人2008年1月发函中提到总造价为1791900元，是说明现有完成工程量为1791900元，剩余工程款必须进入上诉人公司基本账户，函的解释权以上诉人为准。庭审中，某乙公司提交补充协议，签订时间为2007年4月20日，当时该工程尚未实际发包给上诉人施工。二、对于丙的工程量，某乙公司应当支付工程款37万元。该工程量不是赵某某个人建造，是职务行为。原审法院认定增加工程量与上诉人无关错误。请求依法改判。
针对某甲公司的上诉意见及理由，某乙公司答辩称：一、原审法院对于乙案工程造价认定为1791900元正确。双方当事人签订了补充协议，协议约定工程造价为1791900元，同时注明1960000元的价格不作为双方结算的依据。在2008年工程已经基本完工的情况下，某甲公司发函给某乙公司，函中也对1791900元的造价予以了认可。二、增加的工程量系由实际施工人赵某某完成，且某乙公司也已将增加部分工程量工程款支付给了赵某某，与某甲公司无关。
上诉人某乙公司提起上诉称：原审判决对于上诉人主张支付给材料商的15万元未予以扣除错误。该两笔现款直接支付给涉案工程的泥沙、钢材供应商，而某甲公司也无证据证明该支付项目与涉案工程无关。事实上，某甲公司并未实际参与本案工程的施工工作，因上诉人直接支付材料商15万元材料款的行为，某甲公司对外应付材料款就自然减少了15万元，其实际利益并未受到任何侵害。原审法院的实体处理结果违背了诚信原则和公平原则。上诉人支付该笔款项属于丁支付，而某甲公司却因此获得了合同以外的利益。请求依法改判，驳回某甲公司的全部诉讼请求。
针对某乙公司的上诉意见及理由，某甲公司答辩称：原审对于该15万元认定正确。
二审中，上诉人某乙公司申请证人赵某某出庭作证，以证明涉案工程工程造价为1791900元，及某乙公司代实际施工人支付15万元材料款的事实，应计算在某乙公司已经支付的工程款内。赵某某陈乙：“我是这个工程的实际施工人，挂靠在某甲公司处，某甲公司收取1%的管理费及扣除税金后，其余工程款支付给我。合同签订时说好的造价为1791900元，因为备案需要，所以建设工程施工合同签订为1960000元。增加的工程量部分与某甲公司无关。因为工程施工过程中，我没有钱付材料款了，某乙公司代我向泥沙供应商支付10万元，向钢材供应商支付5万元，该材料均用于本案工程了，我对于该15万元均认可。整个工程的款项某乙公司已经履行完毕。”上诉人某甲公司质证认为，赵某某与某甲公司之间是职工关系，1791900元的工程造价按照赵某某陈乙要亏损，故该造价不能作为本案的结算依据。对于15万元代付材料款，与某甲公司无关，应属于赵某某不当得利。
本院审核认为，证人赵某某系本案工程的施工人员，故对其证言的真实性予以采信，但对上诉人某乙公司的证明目的，本院将综合案件事实予以认定。
上诉人某甲公司未提交证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案工程造价数额如何确定；二、上诉人某乙公司已付工程款数额。
第一个争议焦点，虽然本案上诉人某甲公司与上诉人某乙公司于2007年6月26日签订《建设工程施工合同》，约定本案工程“厂房、办公楼土建、水电、安装等（3258㎡）”价款为1960000元，但根据2007年4月20日赵某某代表上诉人某甲公司与上诉人某乙公司签订的《工程承建补充协议书》约定：“本合同总造价为1791900元”，“中标的工程造价仅供参考，以本协议的条款为准”，“若建设工程合同与本协议书不一致时，应由此协议书为准”。上诉人某甲公司盖章确认。此后至2008年1月14日，某甲公司发函给某乙公司，载明：“贵单位投资建设的航洋纺织有限公司厂房由我公司在2007年6月20日承建施工，总造价为1791900元，现工程已经结构验收”。函件上载明工程总造价与《工程承建补充协议书》载明的工程造价一致，故可以认为双方当事人在签约时就本案工程造价约定的真实意思应为1791900元，即以2007年4月20日《工程承建补充协议》约定为准，原审法院对本案工程造价认定正确，上诉人某甲公司主张本案工程造价应按1960000元计取的上诉意见，本院不予采信。对于施工过程中增加的围墙小屋、增加变更、补贴合计37万元工程量，并不属于双方合同或者补充协议约定的范围，且在施工过程中双方当事人之间也未对该部分增加工程进行协商，上诉人某甲公司在原审起诉时对该部分增加工程量亦未进行主张，而证人赵福良甲陈乙该37万元增加工程量系上诉人某乙公司委托其施工，与某甲公司无关，37万元工程款也已由其个人领取。故本院对上诉人某甲公司要求本案工程造价增加37万元的上诉理由，不予支持。
第二个争议焦点，虽然证人赵福良乙陈乙，认可上诉人某乙公司代其支付的15万元工程款，上诉人某甲公司亦认同赵某某的身份为其职工，系本案工程的施工人员，但根据某乙公司与某甲公司合同约定，所有工程款项支付必须汇入某甲公司指定的账户。该约定对双方当事人具有约束力，某乙公司违反了该项约定，应当承担相应责任。原审法院判令某乙公司支付余款144320元，并无不当。
综上，上诉人某乙公司、上诉人某甲公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10500元，由上诉人某甲公司负担8000元，上诉人某乙公司负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年六月十二日
书 记 员 陆琪瑜