福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3858号
上诉人（原审原告）中国平安人寿保险股份有限公司。
法定代表人丁新民，董事长。
委托代理人罗斯凯，公司职员。
委托代理人廖瑞卿，福建厦信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方跃炼，男，1976年9月2日出生，汉族。
委托代理人陈福猛，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人中国平安人寿保险股份有限公司（下称平安公司）、方跃炼保险代理合同纠纷一案，均不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第1259号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安公司向原审法院起诉，请求判令方跃炼立即赔偿平安公司损失10万元。
原审判决查明，2008年9月，方跃炼申请代理平安公司保险代理业务并在承诺书承诺自觉遵守保险行业的职业道德，诚实守信，不欺骗客户，不欺骗公司，在代理业务过程中做到：如实填写业务员报告书，禁止一切欺诈行为等。若因方跃炼代理行为导致公司和客户来受到损害，不论方跃炼是否在平安公司代理业务，平安公司有权追究方跃炼的法律责任等。方跃炼代理平安公司保险代理业务期间为2008年到2013年3月，代理期间平安公司只是支付佣金，前9个月有完成指标的就有底薪，9个月之后就没有底薪了，平安公司没有为方跃炼缴交医保、社保，纯粹是佣金。
2012年8月16日，李金英以其子王辰宇（2012年4月28日出生）为被保险人通过平安公司的保险代理人方跃炼向平安公司投保了平安鑫盛终身寿险（分红型，2012），平安附加鑫盛提前给付重大疾病保险和平安附加意外伤害医疗保险。2013年5月11日，被保险人王辰宇因呼吸心跳骤停死亡，死亡诊断为法洛四联征等。因平安公司以被保险人投保前已患病而投保人在投保时未书面告知，严重影响其承保决定为由，决定解除保险合同，不予给付保险金，不予退还保险费，李金英向厦门市思明区人民法院起诉，要求平安公司厦门分公司向李金英支付保险金10万元，思明法院受理后立案号为【（2013）思民初字第13942号】，思明法院经审理后于2013年11月19日作出判决：平安公司的厦门分公司支付李金英保险金10万元。平安公司按（2013）思民初字第13942号判决确定的内容通过银行转帐支付李金英保险金10万元。2014年1月10日李金英向平安公司出具收条确认收到保险金10万元。
被保险人王辰宇在投保前（2012年5月1日）已被查出患有先天性心脏病-
法氏四联征。但在2012年8月16日投保过程中，方跃炼在李金英家里让李金英签署空白的《电子投保申请确认书》，并未询问被保险人的健康情况，也未让投保人了解所投保的内容；《人身保险投保书（电子版）》中的询问事项是此后在公司制作的，制作时李金英不在场；《电子投保申请确认书》上的条形码是保险公司内勤填写的。
原审判决认为，平安公司与方跃炼虽没有签订《保险代理合同书》，但双方的纠纷是基于保险代理行为引起的，故双方当事人的法律关系是保险代理关系，各方当事人应履行保险法及有关法律规定和承诺书确定的义务。
关于方跃炼辩称平安公司主体不适格的问题，因投保人李金英是与平安公司签订保险合同，李金英为诉讼便利依照保险法律有关规定选择原告的厦门分公司作为被告，厦门市思明区人民法院予以立案受理并作出判决，但不会改变本案方跃炼与平安公司之间的代理关系，故原审法院对方跃炼这项辩称不予支持。方跃炼辩称平安公司亦无损失可言，因原审法院确认平安公司已支付李金英保险金10万元，故原审法院对方跃炼这项辩称不予支持。
关于保险金10万元由谁负担的问题。平安公司主张应由方跃炼负担，方跃炼应赔偿平安公司损失10万元，方跃炼主张应由平安公司承担，驳回平安公司诉讼请求。原审法院认为，方跃炼作为保险代理人，应当遵守保险法的规定，不得欺骗保险人，应当按照承诺书的承诺如实填写业务员报告书，禁止一切欺诈行为等。方跃炼作为从事人身保险代理业务，应当知道在办理人身保险业务时必须对投保人、被保险人的身体健康情况予以询问，并如实记录。被保险人王辰宇在投保前已被查出患有先天性心脏病-
法氏四联征，方跃炼并未询问被保险人的健康情况，也未让投保人了解所投保的内容，未履行保险代理人应尽的义务，故产生保险赔偿款。可以认定方跃炼在保险代理过程中存在过失，方跃炼应就其过错承担相应的责任。平安公司没有认真审查《人身保险投保书（电子版）》和《电子投保申请确认书》也是产生保险赔偿款因素之一，平安公司通过承诺书，将自己的经营风险转嫁到保险代理人身上，有失公平，也不符合合同法关于双方协商、平等原则及公平原则。保险法虽未见保险代理人承担保险金的规定，但根据合同法规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因方跃炼是有佣金的，属有偿的代理，应赔偿平安公司的损失，因双方都有过错，故原审法院酌情认定方跃炼应承担五成的责任，即方跃炼应赔偿平安公司损失5万元。关于方跃炼主张鉴定费2500元应由平安公司承担，因平安公司提交的证据《保险代理合同书》经签定不是方跃炼签署的，故原审法院对方跃炼主张予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第一百二十条、第四百零六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年8月15日作出如下判决：一、方跃炼于判决生效之日起十日内赔偿中国平安人寿保险股份有限公司损失50000元；中国平安人寿保险股份有限公司于判决生效之日起十日支付方跃炼支出鉴定费2500元，两项对抵后方跃炼于判决生效之日起十日内赔偿中国平安人寿保险股份有限公司损失人民币47500元。二、驳回中国平安人寿保险股份有限公司的其它诉讼请求。
宣判后，平安公司、方跃炼均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人平安公司上诉称，请求撤销原审判决，改判方跃炼立即赔偿平安公司100000元。事实和理由如下：1、原审判决错误认定方跃炼的行为性质和过错程度。方跃炼明知应履行询问健康状况的义务却故意不履行，甚至自行代投保人对《人身保险投保书》中各询问事项作出否认疾病的表示，违反了《保险法》第131条之规定，构成严重过错。2、原审判决双方对半承担责任没有事实和法律依据。平安公司信任自身委托的保险代理人不存在任何过错，不存在通过承诺书将经营风险转嫁至保险代理人身上。3、鉴定费用由申请人负担，方跃炼未提出反诉，原审判决鉴定费用直接对抵没有法律依据。
方跃炼答辩称其不存在过错，也不存在欺骗事项。有关被保险人的健康状况询问事项由公司内勤填写是分公司为承担业务的操作惯例，并非方跃炼故意不履行询问。方跃炼提交给分公司的《人身保险投保书（电子版）》及《电子投保申请确认书》中询问事项均为空白，未作出否认疾病的表示，也不存在欺骗的行为。《保险代理合同书》不是答辩人签署的，而是平安公司提交的虚假合同，因而方跃炼主张《人身保险投保书（电子版）》及《电子投保申请确认书》的询问事项由公司内勤填写的说法亦符合常理。原审对鉴定费承担的认定符合法律规定。
上诉人方跃炼上诉称，请求撤销原审判决，改判方跃炼赔偿损失2500元。事实和理由如下：1、《人身保险投保书（电子版）》及《电子投保申请确认书》中询问事项不是方跃炼填写。未询问被保险人的健康情况等公司是知情、默许的，方跃炼并不存在欺骗。被保险人王辰宇的患病情况属于投保人法定的应当如实告知的情况，方跃炼没有过错。投保人也签署了《提示书》，了解所投保险内容，方跃炼已经尽了保险代理人的义务，不存在过错。2、保险公司支付赔偿金与方跃炼没有必然因果关系。被保险人王辰宇在投保前数月已经确诊患病，保险公司没有采取查阅市民健康系统、体验等合理调查措施，而将过错归结于方跃炼没有依据。3、要求方跃炼承担保险金责任没有法律依据。4、原审判决方跃炼承担50%责任，超出方跃炼代理所得佣金1000元，超出方跃炼所能预见的范围。5、平安公司不是适格原告。6、生效判决曾认定平安公司要求方跃炼承担责任没有法律依据。
平安公司答辩称，方跃炼自认在代理人身保险过程中没有询问被保险人的健康状况，便是没有履行保险代理人的职责。而他向公司作出的声明及业务员报告书系虚假报告，违反了保险法第131条第一项及第三项的规定；方跃炼主张的佣金与保险公司损失无关。平安公司系本案的适格原告。
经审理，除方跃炼对平安公司是否实际进行赔付、是否具备适格原告身份有异议之外，双方对原审查明的其余事实并无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审中，方跃炼向本院提交《个人账户交易明细清单》，拟证明方跃炼代理平安保险代理业务期间所领取的佣金远远达不到原审判决要求方跃炼承担5万元，原审判决明显不公平。平安公司质证认为该份证据的真实性无法确认，关联性亦有异议，证据内容并未反映本案所涉2012年8月期间佣金收入情况，而且方跃炼的佣金收入与本案也没有关联。
本院认证如下，方跃炼向保险公司收取的佣金具体数额与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院认为，厦门市思明区人民法院的生效判决认定了中国平安人寿保险股份有限公司厦门分公司向被保险人李金英赔付保险金之责任，平安公司作为中国平安人寿保险股份有限公司厦门分公司的总公司，应承担其分公司履行生效判决结果的责任，因而可以成为本案的适格原告。方跃炼作为保险代理人，向保险公司收取佣金，在保险公司授权的范围内，代理办理保险业务，包括向投保人、被保险人询问保险事项、告知保险权益，如实反馈以便保险公司核保。现方跃炼自认未就被保险人的健康事项向投保人进行询问，未尽到保险代理人义务，存在违约。方跃炼抗辩其代理行为符合公司默许的操作惯例，不存在欺骗、隐瞒，但其并未提交相应证据予以佐证，本院不予采信。因方跃炼未完成受托之义务，直接导致平安公司的赔付责任，平安公司的损失已然产生。其作为保险代理人，对保险公司可能承担的赔付风险应当清楚明了，其主张讼争损失超出预见，要求减免的理由不能成立。平安公司信任其保险代理人的代理行为并无过错，亦不存在转嫁经营风险之嫌，其有权要求方跃炼赔偿全部的损失。原审法院判令平安公司分担部分损失并无依据，本院予以纠正。但是，平安公司提交的《保险代理合同书》上之签名经鉴定并非方跃炼所签，方跃炼要求将鉴定费用从判决其承担的赔偿款中扣除的理由可以成立，原审法院的处理并无不妥，本院予以认可。综上，上诉人平安公司的部分上诉理由可以成立，其相应的上诉请求本院予以支持。上诉人方跃炼的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第1259号民事判决；
二、方跃炼应赔偿中国平安人寿保险股份有限公司损失100000元；中国平安人寿保险股份有限公司应向方跃炼支付鉴定费2500元，两项对抵后，方跃炼应于本判决生效之日起十日内赔偿中国平安人寿保险股份有限公司损失人民币97500元；
三、驳回中国平安人寿保险股份有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1150元，由中国平安人寿保险股份有限公司负担25元，由方跃炼负担1125元；二审案件受理费2300元，由中国平安人寿保险股份有限公司负担63元，由方跃炼负担2237元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 王 池
代理审判员 苏 鑫
二〇一五年二月二十五日
代书 记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；