广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1127号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞分行。住所地：广东省东莞市南城区莞太路**号。
诉讼代表人：张正强，该分行行长。
委托代理人：张勇，广东名成律师事务所律师。
委托代理人：周沫，广东名成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宝香。
委托代理人：陈运年，广东登润律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司东莞分行（以下简称为中行东莞分行）因与被上诉人陈宝香借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民二初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈宝香向原审法院起诉称：陈宝香于2013年2月23日在中行东莞分行处办理了借记卡（账号：62×××54），双方因此建立了储蓄存款合同关系。陈宝香办理上述借记卡时没有申请存折和副卡，也没有开通网上银行，有办理短信通知业务。2014年12月10日17时56分，陈宝香正在位于东莞市长安镇美国百事福东莞代表处上班，连续收到上述借记卡7次取款短信通知，六次取3000元，一次取2000元，共20000元，手续费40元。陈宝香立即拨打中行东莞分行客服电话“95××6”挂失该卡，并向警方报案。该卡的账户内余额仅为11383.63元。经了解，陈宝香的存款20000元被他人于2014年12月10分7次通过省内异地ATM机取现，但事实上陈宝香的借记卡一直在身上，也从未向他人提供过借记卡或泄露过密码。中行东莞分行作为储蓄存款合同相对人，未能尽到严格的身份审核义务和保障储户资金安全的义务，造成了陈宝香的经济损失，负有不可推卸的责任。陈宝香特向法院提起诉讼，请求判令：一、中行东莞分行赔偿陈宝香经济损失20040元及利息（利息从2014年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至中行东莞分行付清款项之日止）；二、案件诉讼费用由中行东莞分行承担。
中行东莞分行向原审法院答辩称：一、陈宝香无法证明存款有损失，应承担举证不能的责任，其要求中行东莞分行赔偿其经济损失及利息没有法律依据。案涉账户存款系活期存款，陈宝香要求按照银行同期贷款利率计算利息无法律依据。二、中行东莞分行在发储蓄卡时履行了安全保障义务及风险告知义务，无须承担责任。三、妥善保管储蓄卡及密码是陈宝香应尽的义务，陈宝香对其账户内资金被他人盗取导致的损失应由陈宝香承担。
原审法院经审理查明：陈宝香在中行东莞分行处办理了一张借记卡（卡号：62×××54），并且开通了余额变动短信通知功能。2014年12月10日17时56分至59分之间，涉案借记卡在广东省汕头市潮阳农村信用合作联社陈店美光分社的ATM柜员机发生了七笔取款交易（前六笔交易每笔取款金额3000元、第七笔交易取款金额2000元，共产生手续费40元），共计损失20040元。陈宝香收到短信通知得知前述异常交易后，立即拨打了中行东莞分行客服电话办理了口头挂失，并于第二日办理了正式挂失手续。2014年12月10日20时30分陈宝香向东莞市公安局南城分局篁村派出所报案，称前述交易系被他人盗刷，并向警方出示了随身携带的借记卡。公安机关已立案侦查，截至原审法庭辩论终结之日，案涉刑事案件尚未侦破。原审庭审中，陈宝香主张，案涉争议交易发生时其正在东莞市长安镇的（美国）百事福集团东莞代表处上班，卡在陈宝香本人身上。陈宝香向原审法院申请其同事段文静、杨某作为证人出庭作证。证人段文静作证称2014年12月10日下班时，陈宝香告知其案涉借记卡内的款项被扣取，随后陪同陈宝香前往东莞市长安镇宵边派出所报案；证人杨某作证称2014年12月10日下午18时左右，陈宝香告知其案涉借记卡内的款项被扣取，并当场出示了银行卡原件，随后证人杨某帮助陈宝香拨打中行东莞分行客服电话进行挂失。
以上事实，有陈宝香提供的借记卡、手机短信通知（复印件）、银行流水账、余额明细清单、个人客户挂失申请书、单位工作证明、通话记录清单、报警回执、证人证言；中行东莞分行提供的中国银行个人账户开户及综合服务协议书；原审法院依法调取的受案回执、公安机关询问笔录、案涉交易流水清单、借记卡（复印件）及原审庭审笔录附卷证实。
原审法院认为：本案系借记卡纠纷。案件争议的焦点为：一、案涉争议款项是否被他人利用伪卡盗取；二、中行东莞分行是否应对此承担责任。
关于第一个争议焦点。案涉借记卡于2014年12月10日17时56分至59分之间在广东省汕头市潮阳农村信用合作联社陈店美光分社的ATM柜员机上连续发生七笔取款交易。陈宝香得知案涉借记卡的异常交易情况后已及时向中行东莞分行申请办理挂失手续，并于次日21时44分前往东莞市公安局南城分局篁村派出所报案且出示了案涉借记卡原件。现有证据可以证明案发时案涉借记卡并未离开陈宝香的控制范围，其本人亦未使用该卡提取现金。依据经验法则，案外他人使用复制的借记卡进行涉案交易的事实更具有高度盖然性。在中行东莞分行没有证据证明案涉交易是陈宝香本人或其授意的他人操作的情况下，原审法院依法采信陈宝香关于案涉借记卡内存款被他人盗取的主张。若将来公安机关破案证实案涉消费并非被盗刷，中行东莞分行可以行使追偿权，故中行东莞分行主张本案应以公安机关破案结果为审判依据的理由不成立，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点。陈宝香在中行东莞分行处办理了案涉借记卡，陈宝香有义务妥善保管自己的借记卡和密码，而中行东莞分行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护陈宝香卡内的资金安全。
本案中，案外人盗刷陈宝香的银行卡，必须具备两个条件，一是窃得陈宝香银行卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM机及中行东莞分行提供的安全防护系统不能识别伪卡。双方均无证据证明对方在案涉银行卡信息和密码泄露方面存在过错的情况下，鉴于案涉银行卡由陈宝香使用，借记卡密码也由陈宝香设置和保管，陈宝香应该在银行卡信息和密码泄露方面承担相应责任。
案涉银行卡被复制，说明中行东莞分行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM机上能成功刷卡取现，说明该自助终端及中行东莞分行的安全防护系统未能识别复制卡。中行东莞分行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的陈宝香更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，中行东莞分行应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉银行卡被他人伪造后进行取现，虽然案涉交易并非在中行东莞分行的柜员机或营业场所产生，但提供案涉ATM机的银行与发卡行即中行东莞分行之间均是委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由中行东莞分行承担。
综上，双方对银行卡被盗刷的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事责任。在责任分担上，综合考量银行卡和密码在案涉交易中的作用以及案涉双方的过错程度，原审法院酌定案涉损失由中行东莞分行承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由陈宝香自己承担。案涉争议交易造成的损失为20040元及由此产生的利息。利息应按照活期存款利率标准计算，陈宝香诉请利息按照贷款利率计算，没有法律依据，原审法院不予支持。故中行东莞分行应返还陈宝香存款14028元（20040元×70%）及相应利息（利息自2014年12月10日起以14028元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至中行东莞分行实际付清之日止）。对陈宝香超出该数额的诉请，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以第一款、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、中行东莞分行应当在判决发生法律效力之日起五日内向陈宝香偿还损失14028元及相应利息（利息自2014年12月10日起以14028元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至中行东莞分行实际付清之日止）；二、驳回陈宝香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150.50元（陈宝香已预交），由陈宝香负担45.15元，中行东莞分行负担105.35元。
上诉人中行东莞分行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判令中行东莞分行支付陈宝香14028元及利息没有事实依据及法律依据。本案是否存在存款被盗的犯罪事实是认定本案双方当事人责任的事实前提，本案现由公安机关受理，理应由公安机关进一步侦查定性。在对双方责任认定具有重大影响的事实前提尚未查明的情况下，原审判决中行东莞分行承担赔偿责任缺乏事实依据。陈宝香作为银行卡及密码的保管人及使用人，应对其银行卡信息及密码进行妥善保管，其保管不当是导致其存款被盗的根本原因，中行东莞分行没有过错。原审法院既然采信关于案涉借记卡存款被他人盗取的主张，那么应由实际侵权人对陈宝香的损失进行赔偿。陈宝香应对其保管不善承担责任，与中行东莞分行无关。二、中行东莞分行作为安保义务人已经在其能力范围内履行了资金安全管理义务，无需承担任何责任。1.中行东莞分行定期会对银行的交易系统进行升级，不断更新交易的设备及安全系统，以降低资金交易的风险，其已经履行了在合理限度范围内对于资金安全管理的相应义务。原审法院不能将所有防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡等利用自助交易机实施犯罪的全部防范义务强加于中行东莞分行，而忽略银行卡和交易密码均由陈宝香保管的事实，尤其是交易密码系由陈宝香本人设置并保管，仅其本人知晓，陈宝香在客观上更容易也更有能力从根源上防范第三人利用复制银行卡实施犯罪。2.从交易过程来看，案涉存款均不是直接通过中行东莞分行的设备完成交易，中行东莞分行并无监管其他银行自助设备的义务，也无法进行监管。ATM机所属的银行作为结算机构仅需核对密码无误后进行支付，中行东莞分行根据相关的交易予以结算，该行为并未违反银行卡的操作规程，也没违反相关法律法规的规定。本案中，陈宝香并未提交证据证明中行东莞分行在案涉银行卡信息和密码泄露方式存在过错，中行东莞分行无需对其损失承担赔偿责任。综上，中行东莞分行上诉请求判决：1.撤销原审判决，并改判中行东莞分行无需向陈宝香支付14028元及利息；2.一审、二审诉讼费全部由陈宝香承担。
上诉人中行东莞分行在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人陈宝香向本院答辩称：原审判决有事实依据及法律依据，请求驳回中行东莞分行的上诉请求。一、案涉银行卡资金被盗的事实清楚，2014年12月10日17时56分陈宝香收到银行卡取款短信显示案涉银行卡共被取走20000元，但银行卡当时在陈宝香身上，有陈宝香的同事可证明。陈宝香及时拨打银行电话挂失及向公安机关报案，并从中行东莞支行处打印账户流水证明存款被盗。二、中行东莞支行未尽安全保障义务。
被上诉人陈宝香在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，双方于二审法庭调查中确认陈宝香于2014年12月10日18时14分09秒进行电话挂失；案涉银行卡为凭密码交易的借记卡。
本院认为：本案为借记卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对中行东莞分行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、能否认定案涉取款交易是被他人使用伪造的银行卡进行操作实施；二、中行东莞分行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
关于争议焦点一。陈宝香诉请中行东莞分行赔偿借记卡账户内资金损失与伪造银行卡犯罪行为有牵连但不属同一法律关系，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件审理。案涉取现交易于2014年12月10日17时56分至59分之间在广东省汕头市潮阳农村信用合作联社陈店美光分社的ATM柜员机上进行，根据前述争议交易发生的时间及地点，考虑到陈宝香的电话挂失情况、报警情况，在没有证据证明所涉取现交易是陈宝香授权他人所为的情况下，依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，已可认定案涉取款交易是被案外人用伪卡进行操作实施，中行东莞分行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。陈宝香作为借记卡持卡人，中行东莞分行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。本案中，中行东莞分行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故中行东莞分行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任，中行东莞分行与广东省汕头市潮阳农村信用合作联社陈店美光分社之间属于委托代理关系，广东省汕头市潮阳农村信用合作联社陈店美光分社作为代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即中行东莞分行承担，本院对中行东莞分行就此提出的上诉主张不予支持。综合本案案情，在中行东莞分行未能举证证明陈宝香未妥善保管密码或者存在不规范用卡行为的情况下，原审判决认定中行东莞分行应承担因案涉借记卡内款项被盗取而导致的损失的70%并无不当，且陈宝香亦未对此提起上诉，本院对此予以维持；对中行东莞分行就此提出的上诉意见，本院不予支持。
综上，中行东莞分行的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费150.7元，由中国银行股份有限公司东莞分行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年八月十一日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第一条同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。
第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第11页共12页