四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川08刑终124号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯学平，男，生于1970年3月25日，汉族，初中文化，四川省旺苍县人，住旺苍县东河镇。2016年10月12日因涉嫌滥伐林木罪，被旺苍县森林公安局刑事拘留，同年11月4日经旺苍县人民检察院批准逮捕，次日由旺苍县森林公安局依法执行逮捕。现羁押于四川省旺苍县看守所。
辩护人罗斌，四川剑宏律师事务所律师。
四川省旺苍县人民法院审理四川省旺苍县人民检察院指控被告人冯学平犯滥伐林木罪一案，于2017年8月10日作出（2017）川0821刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人冯学平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月7日第一次公开开庭进行了审理。在第一次开庭前，上诉人及辩护人向本院书面申请调取四川省旺苍县人民法院在2006年至2007年期间审理的另一滥伐林木案的卷宗材料、杨绍华在办理林木采伐许可证时缴费凭证及相关收费标准。本院经审查决定驳回其调取证据申请。在第一次公开开庭后，广元市人民检察院书面提出延期审理建议。本院于2017年12月14日第二次公开开庭进行了审理。在第二次公开开庭审理期间，上诉人及辩护人向本院书面申请通知证人杨绍华、杨建玉等出庭。本院经审查决定驳回其通知证人出庭作证申请。在第二次公开开庭审理后，上诉人及辩护人向本院书面申请再次开庭，称由上诉人的亲属调取有由旺苍县大河乡春笋村村民委员会出具的证明一份（并附复印件），拟证明旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭（小地名）采伐的林木系杨建玉在其承包地所栽种。本院决定驳回其再次开庭的申请。在两次公开开庭审理中，广元市人民检察院指派检察员周瑞出庭履行职务，上诉人冯学平及其辩护人罗斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2014年9月至2015年10月期间，被告人冯学平以1万元的价格购买杨某位于旺苍县大河乡春笋村9社五朗垭（小地名）自留山林木，双方约定由被告人冯学平办理林木采伐手续，组织实施采伐销售。后被告人冯学平在未办理林木采伐许可证的情况下，雇请工人对该片林木实施了采伐，砍伐柳杉树134株（该片林木共有柳杉树伐桩171株，其中杨建玉砍伐37株），马尾松2株，经广元市林业园林调查规划设计院现场调查，共计立木蓄积61.5075立方米。砍伐后，被告人冯学平将木材运走。
2015年8月，被告人冯学平以2万元的价格购买杨某1位于旺苍县大河乡春笋村4社垭河坪（小地名）、红石皮（小地名）自留山林木，双方约定由被告人冯学平办理林木采伐手续，组织实施采伐销售。2015年8月3日被告人冯学平委托杨绍华以林权主杨绍华维修房屋名义，办理了一张蓄积为8立方米的林木采伐许可证，于2015年10月雇请工人采伐林木403株（该片林木共有伐桩471株，杨绍华砍桤木68株）其中：（红石皮）杉木158株，桦木3株，（垭河坪）华山松242株，经广元市林业园林调查规划设计院现场调查，共计立木蓄积67.67立方米，其中滥伐林木立木蓄积59.67立方米。砍伐后，被告人冯学平将木材运走。
案发后，被告人冯学平与杨某、杨某1串通，在侦查机关调查时由杨某、杨某1主动承认系自已砍伐自有林木，并串通部分证人，作虚假陈述，对抗侦察，意图逃避打击。在公诉机关对杨某、杨某1提起公诉时，杨某、杨某1意识到其行为即将被追究刑责，如实陈述了被告人冯学平的犯罪事实，并向本院提交了与冯学平串通作虚假陈述，对抗侦察的录音及其它证据，公诉机关遂撤回对杨某、杨某1的起诉，对冯学平滥伐林木案立案侦察，查明了上述事实。
上述事实，有书证、证人证言、辨认笔录、现场勘验检查记录、现场照片、鉴定意见等证据在卷佐证。
原审法院认为，被告人冯学平违反《森林法》规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，无证采伐，超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人自留山林木，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人冯学平提出杨某的林木是杨某砍伐并用于建房，杨某1的林木被告人办了8立方的砍伐手续，剩下的是杨某1砍伐并用于建房，被告人不构成滥伐林木罪，与查证属实的事相悖。被告人指使、组织工人砍伐林木及事后串通他人顶替罪名的事实有被砍伐林木所有人的现场指认、砍伐工人的证言、运输者及收购木材商的证言、电话录音等，足以认定。被告人的辩护人罗斌提出被告人冯学平的行为是购买林木行为，不是滥伐林木行为，与查证的事实相悖，不予采纳。辩护人罗斌还提出杨某、杨某1均是林木所有权人，被告人冯学平持有《四川省木竹材经营加工许可证》，虽冯学平与杨某、杨某1约定由冯学平办理采伐许可证，但根据《森林法实施条例》规定，个人办理采伐许可证只能是林木所有权人，而不是林木购买人。冯学平与杨某、杨某1约定由冯学平办理林木采伐许可证的行为违反该法律规定，该约定无效。冯学平在采伐杨某、杨某1林木时，即使是冯学平雇佣其他人进行砍伐并向雇佣人支付砍伐费，都是代林木所有人杨某、杨某1支付的辩解意见，既无法律法规依据，也不符合逻辑，不予采纳。辩护人罗斌还提出，滥伐林木罪的犯罪主体，个人只能是林木所有权人，而不能是其他人，其主张是对滥伐林木罪犯罪构成的歪曲理解，也不采纳。辩护人罗斌另提出，广元市林业园林调查规划设计院不具有司法鉴定林木蓄积的业务范围，鉴定人不具有司法鉴定林木蓄积资格，因此该鉴定报告是一份不合法、不具关联性的鉴定书，因对未纳入司法鉴定登记管理的立木蓄积等专业技术性问题，可以聘请司法鉴定机构进行鉴定，也可以就近聘请相关机构或单位，指派符合具有与待鉴定专业性问题相关的技术职称及从事相关工作一定时间的人员进行鉴定，广元市林业园林调查规划设计院，符合相关机构要求，其鉴定承办人符合相关专业性技术人员职称及从事相关工作时间要求，其鉴定意见是就木材的材积数量做了专业意见，可以作为认定事实的依据，辩护人的此辩解意见，不予采纳。被告人的辩护人罗斌再提出，被告人冯学平的行为是非法购买杨某滥伐林木3.674立方米，不是滥伐林木61.5075立方米，收购的杨某1的华山松林木量10.666立方米，没有超过杨某1办理林木采伐许可证批准的采伐量14.666立方米，被告人冯学平的行为属于非法收购运输滥伐林木行为，未达情节严重的程度，因而不构成犯罪，因与查证的事实相悖，不予采纳。被告人冯学平的辩护人胡俊提出，调查报告认定的砍伐数量不合法、不客观，应对砍伐数量重新鉴定，基于上述同样理由，也不采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定判决：被告人冯学平犯滥伐林木罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月12日至2021年4月11日，罚金在判决生效后30日内一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
上诉人冯学平上诉认为：（1）除了杨某、杨某1的证言外，没有证据证实杨某、杨某1与冯学平约定由冯学平办理采伐许可证和由冯学平组织实施采伐林木；（2）杨某、杨某1将林木以活林木形式卖给冯学平，而不是将树木砍伐后再行出卖；（3）广元市林业园林调查规划设计院作出的调查报告不应作为证据使用，原因是其没有立木蓄积鉴定资质，鉴定人翟辉、刘弋、谢彬没有鉴定资格，在鉴定中没有进行伐桩检尺；（4）冯学平没有指认采伐现场，质疑杨某、杨某1自己砍伐树木数量的认定；（5）认定冯学平串通他人对抗侦查错误。
辩护人认为：（1）杨某将原有自留地改种林木，在没有办理林木采伐许可证的前提下采伐不构成犯罪；（2）广元市林业园林调查规划设计院作出的调查报告不能作为定案依据；（3）作出《关于对冯学平滥伐林木案滥伐林木株树的情况说明》的主体应是广元市林业园林调查规划设计院，而不应是旺苍县森林公安局，所以其不能作为定案依据；（4）上诉人冯学平的行为是收购滥伐林木行为，因不构成“情节严重”，所以不构成犯罪。
履行职务的检察员认为：原审判决认定滥伐林木的株树有误，但认定的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议对滥伐林木的株树纠正后，裁定驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
2014年9月至2015年10月期间，被告人冯学平以1万元的价格购买杨某位于旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭（小地名）自留山的林木。后被告人冯学平明知没有办理林木采伐许可证，雇请他人对该片林木实施采伐，其中，采伐柳杉134株，立木蓄积33.59立方米，采伐马尾松1株，立木蓄积0.191立方米，共计无证采伐135株，共计立木蓄积33.781立方米。
2015年8月，被告人冯学平以2万元的价格购买杨某1位于旺苍县大河乡春笋村四社垭河坪（小地名）、红石皮（小地名）自留山的林木。后在仅办理8立方米非商品林木采伐许可的情况下，被告人冯学平雇请他人对该片林木实施采伐，采伐华山松231株和马尾松1株，立木蓄积24.51立方米，采伐杉木158株，立木蓄积42.03立方米，采伐桦木3株，立木蓄积1.13立方米，共计采伐393株，共计立木蓄积67.67立方米。其中，被告人冯学平超出采伐许可范围采伐林木的立木蓄积为59.67立方米.
案发后，被告人冯学平与杨某、杨某1串通，在侦查机关调查时，杨某、杨某1承认系自已砍伐林木。2016年8月24日、9月6日，旺苍县人民检察院分别指控杨某、杨某1犯滥伐林木罪向旺苍县人民法院提起公诉。在查实冯学平串通杨某、杨某1及杨某、杨某1虚假陈述采伐林木的事实后，旺苍县人民检察院撤回对杨某、杨某1的起诉。后公安机关对冯学平滥伐林木案立案并侦破。
认定上述事实，有经庭审举证质证并认证的下列证据证实：
1．立案决定书、受案登记表，证实公安机关就冯学平涉嫌滥伐林木罪立案侦办情况，同时证实旺苍县人民检察院曾以杨绍华、杨建玉犯滥伐林木罪提起公诉和撤回起诉的情况。
2．拘留决定书、批准逮捕决定书等，证实冯学平被采取强制措施情况。
3.人口（户籍）证明，证实冯学平达到负刑事责任的年龄。
4.旺苍县五权镇林业中心出具的说明，证实涉案采伐杨建玉位于旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭（小地名）自留山的林木，未办理林木采伐许可证。
5.从杨某1处提取的51082101150803001号《四川省林木采伐许可证》，证实行政机关许可杨某1在旺苍县大河乡春笋村4组红石皮（小地名）采伐非商品蓄积8立方米。
6.对大河乡春笋村四社红石皮、检查站（小地名）采伐现场勘验笔录及检尺笔录、采伐现场方位图、现场照片、现场勘验报告，证实旺苍县森林公安局组织对该采伐现场进行勘验的情况，检尺笔录逐一详细记载了采伐的树种及伐桩地径以及立木蓄积等，实际共计伐桩461个（错误统计为471个），其中桤木伐桩68个，桦木伐桩3个，华山松伐桩231个、马尾松伐桩1个（华山松、马尾松均统计在华山松类，实际共有232个，但错误统计为242个）、杉木伐桩158个。在勘验中，杨某1、大河乡春笋村四社社长岳某及当地林业站负责人等在场见证，并在勘验笔录及检尺笔录上签字捺印。
7.对大河乡春笋村九社五郎垭（小地名）采伐现场勘验笔录及检尺笔录、采伐现场方位图、现场照片、现场勘验报告，证实旺苍县森林公安局组织对该采伐现场进行勘验的情况，检尺笔录逐一详细记载了采伐的树种及伐桩地径以及立木蓄积等，共计伐桩172个，其中，杉木伐桩171个、马尾松伐桩1个。该现勘笔录同时记载“该采伐现场北高南低，顺山势自然延展，平均坡度为48度”“采伐树种为柳杉，树龄为近成熟林至成熟林，树种起源为人工栽植”。在勘验中，杨某、大河乡春笋村九社社长杨某2及当地林业站负责人在场见证，并在勘验笔录及检尺笔录上签字捺印。
8.旺森公（米）鉴聘字（2016）4号、5号鉴定聘请书（副本），证实旺苍县森林公安局书面聘请旺苍县林业调查规划设计队对旺苍县大河乡春笋村四社红石皮、检查站（小地名）及大河乡春笋村九社五郎垭（小地名）采伐林木树种、株数、蓄积等专门性问题进行鉴定。
9.旺苍县林业调查设计队作出的关于采伐大河乡春笋村四社、九社林木的现场勘验报告、旺苍县林业调查设计队的林业调查规划设计资质证书、何冰等人的资格证书等，证实旺苍县林业调查设计队使用面积调查、起源调查、蓄积调查等方法对旺苍县大河乡春笋村四社红石皮、检查站（小地名）及大河乡春笋村九社五郎垭（小地名）采伐林木树种、株数、蓄积等专门性问题进行了鉴定。
10.鉴定聘请书、广元市林业园林调查规划设计院的林业调查规划设计资质证书、翟辉的林业技术工程师资质证书、关于旺苍县大河乡春笋村四社、九社滥伐林木蓄积的调查报告、旺检公鉴通（2017）1号鉴定意见通知书、广元市林业园林调查规划设计院作出的关于涉案林木株树的说明、株树更正说明及旺苍县大河乡春笋村九社林木伐块171株柳杉立木蓄积表，证实广元市林业园林调查规划设计院接受委托对旺苍县大河乡春笋村四社、九社滥伐林木蓄积等进行鉴定的情况，并对旺苍县大河乡春笋村四社伐块中的华山松多统计10株及将其中1株马尾松纳入华山松蓄积计算和统计的情况说明，并对株树作了更正说明。其中，蓄积调查方法是根据旺苍县森林公安局提供的伐桩地径检尺记录表，通过调查的相似林进行线性回归分析计算蓄积。蓄积结论是：大河乡春笋村九社伐块中的柳杉171株，蓄积为62.47立方米，马尾松1株，蓄积为0.191立方米（扣除在大河乡春笋村九社伐块1株马尾松的蓄积0.0190立方米后）；在大河乡春笋村四社伐块中的华山松231株和马尾松1株，蓄积为24.51立方米，杉木158株，蓄积为42.03立方米，桦木3株，蓄积为1.13立方米。其中，旺苍县大河乡春笋村九社林木伐块171株柳杉立木蓄积表证实该171株柳杉的蓄积数从大到小前37株的蓄积数为28.88立方米
11.旺苍县森林公安局和侦查人员冯泽容、李超在二审期间出具的关于对冯学平滥伐林木案滥伐林木株树的情况说明，证实杨建玉在冯学平请人对旺苍县大河乡春笋村9组五郎垭（小地名）林木采伐后，对该伐块伐迹使用手锯和采用斧砍的方式进行了清林，砍伐杂树和小柳杉树37株，证实杨绍华在大河乡春笋村四社检查站（小地名）自留山采伐桤木树68株。
12.翟辉（执业于广元市林业园林调查规划设计院，系辩方申请出庭）在一审庭审中出庭就鉴定问题作说明，陈述其具有林业技术工程师资质及广元市林业园林调查规划设计院具有林业调查规划设计资质的情况，陈述鉴定的方式方法是相关人员到现场进行了检尺、核对数据和进行相似林调查，对前期提供数据（指旺苍县森林公安作出的现勘检尺记录及旺苍县林业调查设计队作出的相关报告）进行比对而作出结论，其中，马尾松错误表述为2株，实际应为1株，但对其蓄积没有影响。
13.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实侦查机关于2016年9月7日对杨某1使用的红米HM2A手机（手机号为1858296****）进行扣押，于2017年9月13日发还给杨某1。
14.旺公（网）检（2016）35号电子证据检查笔录，证实旺苍县公安局公共信息网络安全保卫大队于2016年9月12日对杨绍华使用的红米HM2A手机进行电子数据检查、提取情况，证实杨绍华与冯学平手机通话及杨某1手机录音情况，杨绍华与冯学平手机通话内容证实冯学平串通杨某1等对抗侦查意图逃避法律制裁的事实，且与杨某、杨某1、杨某3等证人该部分证言相互印证。
15.辩认笔录及照片，证实侦查机关分别组织杨某1、张某、杨某2、杨某等人对采伐现场进行指认的情况。
16.杨某1接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间在2016年5月至6月期间，其陈述旺苍县大河乡春笋村四社红石皮、垭河坪的林木系其自己采伐，采伐的林木卖给冯学平部分及送与他人部分，也认可仅办理8立方米的采伐许可，杨某1表明对勘验检尺及鉴定情况没有异议。第二部分形成时间在2016年10月至11月期间及2017年3月31日，证实其于2016年5月至6月期间在公安机关的陈述不属实，是因为冯学平说森林公安要调查砍树的事，要其向公安机关说是其自己砍的树，也是其找人装的车，还说只卖给冯学平2500元的木材，还要其书写了一张2500元的收据，还要其陈述把其余的树送给毛某100株修房顶，送给马某60株修建厨房，送给马某1树木30株烧柴，实际上毛某的房子在2014年就修好了，马某家的厨房在2015年上半年就修好了；旺苍县检察院在2016年9月6号告知将要起诉指控其犯滥伐林木罪的时候就不敢说假话了；在侦查机关调查这个事情的前几天，冯学平连续3天跑来教毛某、杨某、杨某2、马某、张某说假话隐瞒砍树的事情；其与冯学平，杨某三人一起见过一次面，其和杨某到旺苍，冯学平开车到旺苍新车站来接上他们后就在车上就说这次砍树的事情，其就开始录音，期间，杨某的手机响了，是杨某的儿子杨某3打过来的，冯学平就把手机抢过来在电话中说叫杨某3放心。证实采伐红石皮、垭河坪林木的真实情况是冯学平在2015年8月向其提出购买其在红石皮、垭河坪自留山的林木，承诺给20000元，采伐10公分以上树木，让其以修房屋的名义办理8立方米的采伐许可证，其让其子杨清办理了一张自用材林木采伐许可证，办证开支440元，后冯学平给办证费用450元；冯学平在2015年9月请吴某使用油锯采伐，陈某、杨某4、杨某2、张某在搬运和装车，10公分以上的树木是砍完了的，砍的树不止8立方米，采伐的树木被冯学平拉走了，期间，杨某1在外给人垒堡坎，没有在家；冯学平实际支付了15000元，还有5000元没有支付；伐区公路边的桤木树是其自己砍的，砍了多少不知道，砍后也卖给了冯学平；
17.杨某接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间在2016年5月至6月期间，其陈述旺苍县大河乡春笋村九社五郎垭的林木系其在2015年8月因准备给儿子修房需要木材而砍伐，没有办理采伐许可证采伐，其独自使用油锯采伐80余株柳杉，并将其中2.5立方米材积的柳杉原木以每方400元的价格卖给冯学平，装车的都是其亲戚，没有付钱；后又送给杨某2柳杉12株用于修房子，在2015年9月送给岳某40余株柳杉用于修房子；2016年初，为更新造林杨某再次采伐40余株林木；杨某表明对勘验检尺及鉴定情况没有异议。第二部分形成时间在2016年10月至11月期间，证实其于2016年5月至6月期间在侦查机关的陈述不属实，是因为在森林公安调查前，冯学平要其承认树是其自己砍的，要其向侦查机关陈述砍的树送给杨斗12株，送给岳某40株，余下的用于自家修建厕所和维修猪圈，要其陈述卖给冯学平木材2.5立方米，还要其书写了一张1000元的收据；其在2016年5月被调查后，其与冯学平基本都是电话联系，有一次在旺苍县人民政府街对面，杨某1在冯学平的车上与冯闹架，其当时在车门外，其听冯学平说如果杨某1去坐牢，冯学平以每年5万标准补偿杨某1，冯学平要其与杨某1到车上去，期间其儿子杨某3打来电话，冯学平主动拿过电话与杨某3通话，称如果因为砍树的事情被判了实刑，冯学平以每年5万标准补偿杨某。证实采伐五郎垭铲林木的真实情况是冯学平在2014年八九月份以1万元的价格购买其位于大河乡九社五郎垭的树，冯学平说采伐、搬运和办理手续都是他自己负责，过了十天左右，冯学平就请人采伐了山顶部分的柳杉树，在2015年二三月份又砍了山下靠近公路边的柳杉树；冯学平请的吴某、陈某、杨某4、毛某、张某等砍树，连砍带搬运用了四五天时间；其以整块10000元价格卖给冯学平的，没有卖给其他人，也没有赠送木材给其他人。
18.证人杨某3证言，证实其父亲杨某说过以一万元的价格把五郎垭山林卖给了冯学平，卖的是“捆山”；其和冯学平见过一次面，大概是2016年1月左右，冯学平开车到其家找杨某说他砍树的事情，喊杨某帮他“背”责任，就说五郎垭的林木是杨某自己砍的，用于修建房屋、维修猪圈；其还与冯学平通过电话联系七八次，主要是了解杨某案子的进展情况，有一次其给杨某打电话，冯学平接过电话说砍树的事没好大问题，顶多是监外执行，还是按照以前教的那样说，钱和罚款都有他拿，我们什么都不管，还说如果杨某坐牢，他就以每年五万块钱标准补偿。
19.张某接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间在2016年5月11日，其陈述杨某在2015年七八月份电话请他帮忙装车上木料，装了大概2立方米的砍伐木材，没有收工钱。第二部分形成时间在2016年10月8日、2017年4月6日，证实其于2016年5月11日向公安机关陈述不属实，是因为在2016年四五月份的时候，冯学平找到他说如果有人来调查，就说其只参与了砍杨某家的树，杨某只是卖了2.5方给冯学平，其余的都是杨某自己用的，还说是和杨某、杨某1商量好了的。其证实采伐真实情况是：冯学平在2015年下半年请其砍伐过杨某、杨某1家的树，冯学平按130元一天的标准支付的，其当时主要是拉尺子断料、搬木材和上车，砍树的是冯学平的兄弟吴水明，参加采伐的还有陈某、毛某、杨某4、杨某2、吴某、马某、马某2、马某3等人；听说杨某以10000元把林木卖给了冯学平，杨某1卖的是20000元；在杨某家采伐的木料装了3车，每车有10方料，其在杨某1家做了3天，也装了3车木头。
20.证人杨某2（春笋村九社社长）接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间在2016年5月11日，其陈述杨某为修建房屋于2015年10月在五郎垭的自留山采伐80多株柳杉，大约10方左右，2015年12月，杨某为更新造林再次采伐70多株柳杉，杨某将采伐的树木卖给冯学平7方左右，杨某还送其2方，装车的有杨某4、杨某、张某、杨某2四人，冯学平来装车的时候说过，请人装木材是300元一车，他们4个人大概装了2小时，冯学平付给300元钱，他们4人平均分了70多元钱。第二部分形成时间在2016年10月8日，证实其于2016年5月11日向公安机关陈述不属实，是因为是冯学平要其说树是杨绍华自留山的林木是杨绍华自己砍的，只卖给冯学平6立方米木材；其证实采伐五郎垭林木的真实情况是，冯学平于2015年8月到其家中请其去给冯伐木,给130元一天，冯说他买的杨某的树,整坨是10000元，其第二天就去了杨某位于春笋九社的五郎垭,看到吴某在砍树,张某、陈某、杨某4在搬运木材和装车，在其做工的过程中，杨某没有来过，冯学平一直都在，其做了两天，装了2车，估计一车能装10方；其证实采伐红石皮、垭河坪林木的真实情况是，冯学平于2015年9月电话联系让其去杨某1那里装木材，其去的时候吴某在用油锯砍红石坪的杉树，其做了2天工，装了2车木材，其于11月又在杨某1的垭河坪自留山做了2天工，装了一车木材，大概有10方，其听杨某1说红石皮、垭河坪自留山的林木是以20000元的山价卖给冯学平的，所以也是冯学平请人采伐、搬运，冯学平请吴某在砍树，还请有马某、陈某、毛某、邵某、张某，红石坪的木材是冯学平用他自己的农用车运输的,垭河坪的木材是谭某运输了一车。
21.证人杨某4（杨某之弟）接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间在2016年5月11日，证实杨某于2015年11月在五郎垭采伐自己山上的林木，后杨某叫其帮忙给冯学平装车上料，杨某采伐的林木用于做领棒、改盒子板，剩余2立方米多卖给了冯学平；杨某1在2015年冬天叫其与马某1等人帮杨某1往冯学平的车上装桤木，大概有4立方米，当时红石皮、垭河坪的杉木、松木都被砍了，听杨某1说木材出售的价格是400元每方。第二部分形成时间在2016年10月9、2017年4月6日，证实杨某在2015年9月份给其说他把五郎垭的林木卖给了冯学平，喊我去给他帮忙装车，其去的时候，五郎垭的柳树砍完了，不知道是哪个砍的，堆在那里的树也没有好多了，其去装了3方木材就装完了，一起装车的还有杨某2、张某、杨某，装运木材的是冯学平的一辆红色农用车；2016年2月，杨某1给其打电话喊其去帮忙装车，其去的时候，垭河坪、红石皮的树已经砍完了，其只知道桤木树是杨某1用油锯砍的，其就在垭河坪路边装了三四方的桤木树。
22.证人岳某1接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间是2016年5月24日，其陈述其因给杨某、杨某3父子家干活，提出在杨某家砍点树用于维修房子，后在杨某家砍了40株柳杉。第二部分形成时间是2017年3月31日，证实其在2016年5月24日在公安机关的陈述不属实，是因为公安局在2016年来调查的时候，其徒弟杨某3给其打电话说五郎垭的林木实际上是冯学平砍的，但冯学平把责任推到杨某身上了，ＸＸ怕杨某要坐牢，要其帮杨某背一些责任，就说其因修房在五郎垭砍了40株树，实际上，其没有在杨某家砍过树。
23.证人马某3的证言，证实冯学平于2015年10月左右电话联系请其到杨某1自留山垭河坪去给冯搬木材和装车，第二天其就去了，去的时候看见垭河坪的青松砍了大部分，砍的树都不大，平胸10厘米的松树是砍完了的，其做了两天工，装了2车木材，一车大概有6-7方，冯学平给其支付了260元，与其一起做工的有张某、杨某4、马某、杨某2，其听冯学平说过冯是买的杨某1的山林。
24.证人邵某的证言，证实在2015年，具体时间记不清楚了,冯学平打电话叫其到杨某1家的山林去伐木,给其130元每天,不管吃住,当天早上其就去了,其只参与了3天,当时做活路的有陈某、张某、吴某，当天伐木的是冯学平的兄弟吴某，运输木材的是冯学平自己，他们的工钱也是冯学平支付的，杨某1自始至终都没有参与。
25．证人陈某的证言，证实冯学平在2015年上半年给其打电话喊其到春笋九社杨建玉山林去伐木，说的是130元每天，其第二天就去了，与其同路的有杨某2、张某、杨某4、吴某、毛某，林木是冯学平购买的，也是冯学平请他们去的，当时是杨某4介绍冯学平购买杨某的山林，他们之间谈的是以10000元购买整块山林，当时杨某4打电话的时候其就在旁边，当时采伐了三四天，装了2车，每车大概有10方料；证实在采伐完杨某家的林木没好久，冯学平就喊他们到春笋四社杨某1的自留山红石皮采伐，砍树前是杨某1给他们指的界，冯学平和杨某1达成协议，红石皮自留山公路上的柳杉树和公路下面鱼塘旁的青松一起卖的20000元，砍树的还是之前那些人，听杨某1说办了几方的采伐手续，办理手续的钱是冯学平付的，当时采伐的杉树有20-30方，运了3车，青松不晓得有好多，工钱还是130元每天，都是结完了的。
26.证人毛某接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间在2016年5月22日，其陈述2015年12月，杨绍华在春笋村四组红石皮砍树，其与马某等帮忙采伐、搬运，主要砍的青松、柳杉，青松卖给了冯学平，总共装了2次车，第一次装满了的，第二次装了半车，装的都是青松原木，柳杉送给了其和马某冲抵工钱，2016月3月，杨某1在红石皮周围砍伐桤木做菌棒，杨某1送其柳杉100株，材积6立方米左右，送其桤木3吨左右。第二部分形成时间在2017年4月6日，证实其于2016年5月22日向公安机关陈述不属实，是因为在2016年五六月的时候，在公安调查之前杨某1也到其家，喊其有人调查砍树的时候就说杨某1送其100根杉树，用于修建房屋用了，冯学平也到其家去了三四次，喊其帮背责任，承担100根料，还喊马某帮忙承担40根料，过了几个月杨某1又到其家，说不要背了，再背就要坐牢了，实际上其家的房子是2014年修的，杨某1没有送其木材修建房屋；其证实采伐垭河坪、红石皮林木的真实情况是，冯学平在2015年下半年请其到杨某1垭河坪自留山去搬木材和装车，其当时去的时候是冯学平用油锯在砍伐，垭河坪的松树是砍完了的，张天太砍了一天树，其与杨某2、杨某4、吴某在搬运和木材装车，杨某1说林木是卖给冯学平的，说是办了一点林木采伐许可证，其装车的木材有6.5方，其工钱是冯学平结算的，130元一天，总共结了260元，杨某1在2016年杨某1还喊其区道搬运过桤木和装车，只装了一车，大约有4.5方，是冯学平红色的农用车拉的。
27.证人马某的证言，证实杨某1在2016年开春的时候喊其去回车道公路旁帮忙搬运他自留山采伐的林木桤木，其去的时候已经采伐完了，当时没有说工钱，其是去帮忙的，运输木材的车子是冯学平红色的农用车，证实其家的房子是2014年、2015年修建的，厨房，杨某没有给其送过木材。
28.证人岳某（春笋四社社长）接受侦查机关调查形成的证言分作两部分：第一部分形成时间是2016年5月10日，陈述杨某1于2015年提供油锯请人在春笋村四组红石皮采伐桤木树、青松、柳杉，杨某1称办有5立方米的采伐许可证，采伐桤木是为了栽植核桃树，青松卖了6立方米左右给冯学平，还剩余一部分，用作领棒，柳杉树送人了。第二部分形成时间是2016年10月9日、2017年3月31日，证实其在2015年腊月22日（农历）听说杨某1在砍树后，到杨某1家去问办证情况，杨某1给其拿了一个8立方的林木采伐许可证，其就没有再过问了；当地林木采伐一般都是老板买捆山，可以约定10公分或者8公分以下的不砍，砍树打死的不赔，都是户主提供林权证、指山界，由老板去办理手续和采伐，杨某1卖的是捆山，卖给冯学平的，采伐手续、采伐都是冯学平在办理，砍的是红石皮和垭河坪的自留山林木。
29.证人谭某的证言，证实其在2015年12月份应冯学平要求在旺苍县大河乡春笋四社运输过两车木材，两车木材有14方左右，装车有吴某、杨某2、张某等五人。
30.证人吴某（冯学平之弟）的证言，证实其到杨某1自留山采伐林木的事实，在红石皮、垭河坪砍伐的杉木装了一车，有7方左右木材，砍伐的青松大概有10多方，其总共砍了70多颗树,其当时是边砍边搬运装车，装车时没有检尺，冯学平就运走了。
31.证人马某1的证言，证实2015年8月中旬至10月初，杨绍华在其承包的马家坪工地码堡坎，一直都在，没有缺工，其还听杨某1说他家的林木卖给冯学平了，杨某1自己没有参与采伐。
32.证人何某、王某、罗某的证言，证实其在2015年从冯学平处收购木材的情况。
33.被告人冯学平的供述与辩解：冯学平在侦查阶段辩称杨某、杨某1家的林木是杨绍华、杨建玉自己砍伐，其在杨绍华处按照400元/立方米的价格购买6.4方木材,付款2500元左右，在杨某处购买2.5方木材，付款1000元左右，购买的木材均是其用自己红色的农用车运输；冯学平在一审庭审中供述，在旺苍县大河乡购买林木是主人家（指林权主）找其确定价格，主人家不砍，其就以主人家的名义砍，其买的是10公分以上的树，在采伐现场，其只是指好四至界限，其在杨某处砍了8立方米的林木；冯学平的书面上诉材料表明，杨某、杨某1将自留山上活林木出售给冯学平，而不是砍伐后再出卖，出售的目的是让收购人冯学平采伐10厘米以上的林木。
本院认为，本案争议的焦点有四个方面，一是采伐杨某位于旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭自留山林木是否需要办理采伐许可证，二是关于对冯学平采伐林木事实及性质的认定，三是关于对鉴定结论效力的认定，四是关于对冯学平采伐林木株树及蓄积的认定。
关于采伐杨某位于旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭自留山林木是否需要办理采伐许可证，经查证，该伐块位于杨某的自留山，采伐的柳杉起源为人工栽植。《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款规定“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外”，第五款规定“农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证”，因此，除了自留地和房前屋后个人所有的零星林木外，其余即使是自己种植的林木，也应获得林业主管部门的采伐许可后方能采伐，故对辩护人关于采伐在自留地改种的林木不需要办理林木采伐许可证的辩护意见不予采纳。
关于对冯学平采伐林木事实及性质的认定，经查证，杨某、杨某1均证实将其自留山林木作价卖给冯学平及冯学平请人负责采伐，张某、杨某2、杨某4、绍某、陈某等证实受冯学平雇请采伐林木及由冯学平支付报酬，杨某、杨某1、张某、杨某2、杨某4、绍某、陈某、毛某等均证实受冯学平要求向公安机关作虚假陈述，且与杨某1对冯学平电话通话录音内容及杨某3该部分证言相互印证，同时，结合冯学平在一审庭审中的供述与辩解及书面上诉事实与理由，足以认定冯学平购买杨某位于旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭自留山林木和杨某1位于旺苍县大河乡春笋村四社垭河坪、红石皮自留山林木并组织实施了采伐的事实，足以认定在案发后冯学平为逃避法律责任而串通杨某、杨某1等向公安机关作虚假陈述的事实。同时，证人证言、冯学平的供述与辩解、旺苍县五权镇林业中心出具的说明、提取的关于8立方米的林木采伐许可证，足以证明冯学平明知对五朗垭林木没有办理采伐许可，明知对垭河坪、红石皮林木仅办理有8立方米林木采伐许可，故冯学平采伐五朗垭林木及采伐垭河坪的林木属于无证采伐，采伐红石皮林木扣除8立方米蓄积后的部分，属于超出许可范围采伐。故对冯学平及其辩护人关于采伐事实及冯学平否认串通他人对抗侦查的辩解和关于属于收购滥伐林木行为性质的辩护意见，均不予采纳。
关于对鉴定结论效力的认定，目前，林木立木蓄积鉴定尚未纳入司法鉴定管理登记范畴，审判实践通常做法是聘请相关林业机关或单位进行鉴定，旺苍县林业调查设计队的林业调查规划设计资质证书、广元市林业园林调查规划设计院的林业调查规划设计资质证书、翟辉、何冰的林业技术资质证书等，能证实其均具有对林业专业知识进行鉴定的资质，翟辉出庭对鉴定过程及合法性作了说明，相反，没有证据证实其鉴定违反相关规定，同时，冯学平为了逃避法律责任而串通杨某、杨某1作虚假陈述，导致公安机关以杨建玉、杨绍华涉嫌犯滥伐林木罪立案侦查而未通知冯学平参与现场勘验，但杨某、杨某1及相关见证人均见证了现场勘验，故对冯学平及其辩护人关于鉴定结论不能作为定案依据的相关辩解及辩护意见，均不予采纳。
关于对冯学平采伐林木株树及蓄积的认定，经查证，公安机关在对垭河坪、红石皮、五朗垭采伐现场的勘验中，有杨某、杨某1及其他见证人在场见证勘验并签字确认，检尺记录系对伐桩逐一检尺并记载，广元市林业园林调查规划设计院的书面结论、涉案株树说明及翟辉出庭作出的说明，均证实经再次现场勘验认可伐桩检尺记录，并依据该检尺记录对立木蓄积作出鉴定结论。结合检尺记录、分树种作出的蓄积结论、翟辉出庭作出的说明以及广元市林业园林调查规划设计院做出的关于涉案林木株树的说明，足以认定错误性多统计10株华山松及没有影响到对其蓄积的鉴定。杨某、杨某1等人证言，旺苍县森林公安局及相关人员作出的情况说明相互印证，且能证实杨某于冯学平采伐后在旺苍县大河乡春笋村九社五郎垭伐块继续清林砍伐杂树和小柳杉树，且能证实旺苍县大河乡春笋村四社垭河坪、红石皮伐块的68株桤木系杨某1采伐。其中，关于在旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭伐块采伐林木株树及蓄积的认定，原审指控事实及出示的证据表明指控认定该伐块171株柳杉中应在减扣37株后作为认定冯学平的犯罪数额，因现有证据不能区分应当减扣的37株柳杉，原审指控及判决均直接依据旺苍县森林公安局作出的关于37株林木蓄积的情况说明减扣林木蓄积1.1725立方米的指控及判决认定错误，本着有利于被告人的原则，应从171株柳杉立木蓄积62.47立方米中减扣171株柳杉蓄积数从大到小前37株的蓄积数28.88立方米，同时，综合关于涉案共计2株马尾松的蓄积鉴定结论及相关林木株树说明等证据，广元市林业园林调查规划设计院作出的蓄积结论中载明的2株马尾松的蓄积0.21立方米还包含在旺苍县大河乡春笋村四社垭河坪、红石皮伐块的1株马尾松的蓄积0.019立方米，故应认定冯学平在旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭伐块采伐柳杉134株，立木蓄积33.59立方米，采伐马尾松1株，立木蓄积0.191立方米，原审判决认定在该伐块采伐柳杉、马尾松的株树及蓄积数量认定错误，应予纠正。其中，关于在旺苍县大河乡春笋村四社垭河坪、红石皮伐块采伐林木株树及蓄积的认定，检尺记录、蓄积调查报告、关于涉案林木株树的说明等证据，足以认定冯学平在该伐块采伐华山松231株、马尾松1株，其立木蓄积24.51立方米；采伐杉木158株，其立木蓄积42.03立方米；采伐桦木3株，其立木蓄积1.13立方米，即共计采伐林木393株，立木蓄积共计67.67立方米，原审判决认定在该伐块采伐柳杉、马尾松的株树数量认定错误，应予纠正。
综上所述，上诉人冯学平违反《中华人民共和国森林法》的规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，在旺苍县大河乡春笋村九社五朗垭无证采伐采伐林木135株，立木蓄积33.781立方米，在仅办理8立方米立木蓄积采伐许可的情况下，在旺苍县大河乡春笋村四社垭河坪、红石皮采伐林木393株，立木蓄积共计67.67立方米，其中蓄积为59.67立方米的林木属于违反许可范围采伐，即冯学平共计滥伐林木93.451立方米，数量巨大，其行为已经构成滥伐林木罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决认定部分事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，对罚金刑部分的量刑适当，审判程序合法，但认定其滥伐林木蓄积数量有误，应予纠正，并根据其犯罪事实、情节、社会危害程度及其认罪悔罪态度，对其有期徒刑部分的量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）川0821刑初86号刑事判决中“被告人冯学平犯滥伐林木罪”及“并处罚金人民币10000元”的判决；
二、撤销（2017）川0821刑初86号刑事判决中“判处有期徒刑四年六个月”的判决；
三、上诉人冯学平犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月12日至2020年4月21日；罚金在判决生效后30日内一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 杨 陈
审判员 马玉春
审判员 唐 瑞
二〇一七年十二月二十三日
书记员 何燕姝