吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终140号
上诉人（原审被告）：黄海，农民、住通榆县向海乡利民村牧场屯，现住吉林省通榆县。
委托诉讼代理人：王晶，吉林翔韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁永鑫，现住吉林省通榆县。
委托诉讼代理人：朱文，系袁永鑫岳父。
上诉人黄海因与被上诉人袁永鑫财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及被上诉人及双方委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄海上诉请求：请求撤销原判，驳回袁永鑫的诉讼请求。事实与理由：1.原审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在合伙放牛法律关系，原审凭证人证言认定合伙放牛事实，证言存在虚假陈述的可能性，出庭证人证言属于传来证据，不能证明黄海将牛丢牛的事实。2.关于牛的定价，原审在无法确认所丢失牛的品种、大小、性别等相关事实的情况下作出判决不妥，应通过司法鉴定对牛的价格进行鉴定。3.若按原审确认存在合伙放牛的可能性，丢牛损失不应上诉人一人负担。4.退一步讲，即使本案争议4头牛是上诉人放牛时丢失的，本案法律关系属于无偿帮工，请贵院审理时予以确认，若属于帮工行为，只有在上诉人存在故意或重大过失的情形下，承担责任。5.本案审理程序存在瑕疵，主审法官诱导性发问，法官不予复印卷宗材料不符合司法公开的理念，容易使人对法官产生本案处理不公平的合理怀疑。
袁永鑫答辩称，请求驳回上诉、维持原判。
袁永鑫向一审法院起诉请求：要求黄海赔偿其放丢的4头牛的价款54000元。事实和理由：袁永鑫与黄海在一起合伙放牛。黄海在2017年10月1日至2017年10月7日期间将袁永鑫家的牛放丢了4头，其中3头红白花怀孕母牛、一头2岁母牛，价值54000元，双方协商赔偿事宜未果。
一审法院认定事实：袁永鑫主张其与黄海合伙在利民村牧场屯西北角共同轮班放牛，在2017年10月1日至2017年10月7日黄海当班放牛期间将袁永鑫的4头牛放丢，其中3头大牛、1头小牛。为证实该主张，袁永鑫提供证人杨某、潘某、冯某出庭作证。黄海对三证人的证言均有异议，认为其与证人没说丢牛的事，只说保护区抓走的牛犊的事，没说放丢牛的事。袁永鑫提供证人出庭作证，符合证据规则的规定，黄海虽对该证人证言表示异议，但未提供任何相反证据予以反驳。故对杨某、潘某、冯某的证言予以采信，对其证明力予以确认。庭审中，黄海也承认其与袁永鑫共同在黄海所在的窝棚共同吃住、费用均摊，因此可以认定黄海与袁永鑫为合伙放牧关系。
一审法院认为，袁永鑫与黄海在通榆县向海蒙古族乡利民村牧场屯西北窝棚合伙轮班放牛。2017年10月1日至2017年10月7日黄海当班放牛期间将袁永鑫的4头牛放丢。《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”黄海当班放牛期间将袁永鑫的4头牛放丢，侵害了袁永鑫对该4头牛的所有权，给袁永鑫造成损失，故黄海应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”黄海将袁永鑫的4头牛放丢具有过错，应当承担赔偿责任。对于袁永鑫的损失，袁永鑫主张3头大牛每头价值15000元、1头小牛价值9000元，合计54000元。结合当地的市场价格，该赔偿标准不违反法律规定，故黄海应赔偿袁永鑫经济损失确定为54000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十九条规定，判决如下：
黄海赔偿袁永鑫丢失的4头牛损失54000元。案件受理费575元，由黄海负担。
二审中，黄海举出如下证据：1.村委会证明；2.七位证人的证人证言；3.原审起诉状，原审法院的三张传票。证明袁永鑫主动撤回起诉。袁永鑫赶自家牛群去利民村草场放牧行为违法，不受法律保护。黄海与袁永鑫不存在合伙关系。每家的牛很多，客观上没有能力替别人家放牛，袁永鑫反复来利民村违法放养牛群应风险自担，责任自负。其中有证人能证明袁永鑫违法在利民村放牧的时候，使黄海家一头小牛被误扣，管理部门根据袁永鑫指向错抓了黄海的小牛，管理部门勒令袁永鑫把自己牛群赶出利民村后，管理机关才把小牛放回；袁永鑫原审提供的证人黄海提出异议，袁永鑫事先有预谋的在黄海酒后取证，当天下午在利民村黄海、袁永鑫、张天夫3人酒后去送牛到袁永鑫家取牛，无法排除袁永鑫引诱误导证人和黄海的相关不实因素，袁永鑫提供的证人证言等证据，不具有客观真实性，对本案无证明力。袁永鑫对本案丢牛事件起诉的提出的请求前一次主张的明显自相矛盾，其诉讼主张和内容的真实性，无从确认。2017年11月2日分别送给黄海和徐小明的开庭传票，证明被上诉人就本案丢牛事件曾以黄海、徐小明为共同被告，向原审法院提起过诉讼。2017年11月2日传票证明现只起诉黄海，责任不清，数额与之前不同。
袁永鑫对黄海的证据真实性有异议。认为，黄海在保护区放牛知道违法，为什么让袁永鑫在那吃住，一直掺群放牛，袁永鑫之所以不敢露面，是怕被保护区工作人员认出遭驱赶，所以一直由黄海出面放牛。现在黄海不承认合伙放牛，录音也不承认。
本院认为，袁永鑫主张与黄海合伙放牛，合伙的表现形式为同吃同住、两家牛群同放在保护区河心区、两人轮班看护。黄海否认合伙放牛的事实。袁永鑫未举出证据证明其与黄海就合伙相关事宜达成书面或口头协议；所谓的合伙表现形式不符合合伙人为了共同目的共同投资、共同经营、利益共享、风险共担的法律特征，原审确认双方合伙放牛证据不足。本案经审理查明事实，袁永鑫将自家的70多头牛赶往离家50-60里远的黄海居住地，黄海提供食宿条件，有时双方互相看管牛群。2017年10月1日袁永鑫家中有事需要离开，让黄海看管牛群，10月7日回来后发现少了4头牛（3头大牛、1头小牛），经双方共同寻找未果。袁永鑫主张该4头牛市场价格5.4万元，黄海看管期间丢失，应承担赔偿责任。黄海在上诉状中自认双方形成帮忙法律关系，因其不存在过错或重大过失，依法不应承担民事责任。本院认为，2017年10月1日至7日袁永鑫因家中有事离开放牧地点，其让黄海看管正在放牧的牛群，双方形成无偿保管法律关系。根据合同法相关规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。黄海在看管袁永鑫牛群期间未尽到通常的看管注意义务，而且没有证据证明其不存在重大过失，应对袁永鑫丢失遭受的损失承担赔偿责任，但鉴于该保管合同是无偿的，无偿保管合同的评价标准要低于有偿保管合同，黄海应对袁永鑫的丢牛损失予以适当的赔偿。袁永鑫放牧地点有多人放牧、存在多个牛群，其将存在丢失风险的牛群交给黄海看管，缺乏风险防范意识，应对其损失承担相应的责任。袁永鑫主张其丢失3头大牛，1头小牛，市场价格5.4万元。黄海认为对于丢牛的损失数额应进行司法鉴定。综合本案审理情况，考虑双方当事人对于丢失牛的品种、大小、性别等相关事实未达成一致以及司法鉴定机构对丢失牛的价格进行评估亦存在难度等因素，根据本案情节及市场价格情况，即使按小牛的市场价格计算，袁永鑫的损失金额也达3万多元，本院酌情保护袁永鑫经济损失17000元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初2952号民事判决；
二、黄海于本判决生效后10日内赔偿袁永鑫17000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回袁永鑫的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费1725元由黄海负担900元，剩余825元由袁永鑫自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙金芹
代理审判员 ＸＸ超
代理审判员 李春晓
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 其木格