中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民终字第611号
上诉人（原审原告）诸葛渔阳，男，住中华人民共和国北京市朝阳区。
委托代理人张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人龙翼飞，北京市地石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蓝海天扬国际传媒投资（北京）有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区。
法定代表人张献瑞，执行董事。
委托代理人张岩，北京市隆安律师事务所律师。
被告KUHELENEZHUGE（中文名：诸葛虹云），女，美利坚合众国国籍，住中华人民共和国北京市朝阳区。
委托代理人张岩，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人诸葛渔阳因与被上诉人蓝海天扬国际传媒投资（北京）有限公司（以下简称天扬投资公司）、被上诉人KUHELENEZHUGE（以下称诸葛虹云）合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第20559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日受理后，依法组成由法官范士卿担任审判长，法官赵红英、法官龚晓娓参加的合议庭，于2013年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人诸葛渔阳的委托代理人张中辉、龙翼飞，被上诉人天扬投资公司和被上诉人诸葛虹云的委托代理人张岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
诸葛渔阳在一审中起诉称：2007年底，诸葛虹云找到诸葛渔阳，称其为创建蓝海电视急需资金，请求诸葛渔阳投资。2007年12月18日，诸葛虹云以天扬投资公司（乙方）的名义与诸葛渔阳（甲方）签订《投资承诺书》，约定：乙方为创建蓝海电视进行股权融资，计划于2008年6月之前完成首轮融资，融资金额为人民币1亿元，甲方将作为本轮融资的第一个投资人向乙方投资。甲方承诺：1、出资人民币1000万元，占乙方首轮融资结束时（人民币1亿元）公司股份的8%，其中包括4.7%为实际出资所占的股份，3%为作为第一个投资人所享受的奖励（按8%共计）。2、上述出资以现金方式注入，资金到位时间于2008年1月。乙方承诺：1、在甲方出资到位后，确保在完成首轮融资（1亿元人民币）后，甲方的股份比例达到8%。2、在乙方融资达到人民币5000万元时，公司变更为股份有限公司，届时乙方将与包括甲方在内的全部投资人签署正式《投资协议》，并完成工商变更登记。3、正式《投资协议》中将包含按照公司法和现代公司管理制度所规定的双方的权利和义务，并按照公司法和现代公司治理的规定实施公司的管理。4、乙方将按照向甲方提供的商业计划书中所制定的计划，以最大的努力实施蓝海电视的计划。5、乙方如未兑现上述承诺，将全部如数退还甲方投资总额。2008年2月13日，诸葛渔阳以临沂鲁人置业有限公司的名义汇款给天扬投资公司人民币600万元。同年5月5日，诸葛渔阳以临沂知春湖（国际）温泉度假村有限公司的名义汇款给天扬投资公司人民币400万元。2010年7月8日，蓝海电视向媒体宣布获得鼎晖创业投资（以下简称鼎晖创投）首期超过千万美元的投资。诸葛渔阳得知后联系诸葛虹云，诸葛虹云拒绝提供任何信息，同时拒绝诸葛渔阳的退款要求。诸葛渔阳要求天扬投资公司退款的律师函被退回。经诸葛渔阳调查，蓝海电视由蓝海传媒集团公司（以下简称蓝海集团公司）全权拥有，蓝海集团公司在开曼群岛注册，其股权结构由诸葛虹云、顾宜凡（诸葛虹云之夫）两位创始人和鼎晖创投构成。诸葛渔阳未列为股东。天扬投资公司非蓝海集团公司创始人。诸葛渔阳认为：1、股东诸葛虹云系本案人民币1000万元款项的实际融资人和用款人。股权融资合同的主体应为全体股东与购买人。为创建蓝海电视进行股权融资，应由两位创始人（股东）诸葛虹云和顾宜凡与购买人诸葛渔阳签订股权融资合同。据工商档案年检资料记载，天扬投资公司2008年度“负债总额”为人民币189.16万元，这证明来自诸葛渔阳的人民币1000万元投资款虽进入公司银行账户却未入账。从诸葛虹云、顾宜凡系创始人和投资款的约定用途以及事后并未入账的事实来看，股东诸葛虹云系本案人民币1000万元款项的实际融资人和用款人。2、股东诸葛虹云与天扬投资公司在业务、财产等方面形成人格混同，且诸葛虹云成立天扬投资公司明显是将其作为融资的工具，公司人格形骸化。天扬投资公司于2006年6月14日成立，注册资本为人民币1000万元，其中股东诸葛虹云出资人民币200万元，股东北京天扬无限广告有限公司（法定代表人为诸葛虹云，以下简称天扬广告公司）出资人民币800万元，法定代表人为诸葛虹云，任执行董事兼经理。很明显，诸葛虹云系天扬投资公司的股东和实际控制人即控制股东。天扬投资公司的经营管理及日常事务均由股东诸葛虹云个人决定，明明是股东个人股权融资，却以公司的名义签订股权融资合同，股东与公司业务混同。来自诸葛渔阳的投资款虽进入公司银行账户却未入账，股东与公司的财产混同。2006年度至2008年度，公司“营业额（全年销售收入）”和“纳税额”均为零，这证明其除吸纳诸葛渔阳的投资款外，公司未进行任何经营活动，诸葛虹云成立天扬投资公司明显是将其作为融资的工具，公司人格形骸化。3、股东诸葛虹云滥用公司人格的行为对债权人利益造成了严重损害。2010年3月30日，天扬投资公司股东变更为张献瑞和诸葛沂南，法定代表人变更为张献瑞，任执行董事兼经理。天扬投资公司2010年度“全年销售收入”和“纳税额”均为零，这证明其未进行任何经营活动。“从业人员总数”为1人，即整个公司只有张献瑞一个人。2006年度至2010年度，公司“利润总额”和“净利润（税后利润）”均是负数，这证明公司始终处于亏损状态。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（一）》之规定，债务人账面资产虽大于负债，但长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务，应当认定其明显缺乏清偿能力。债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产条件。天扬投资公司完全符合上述情形。显然，股东诸葛虹云滥用公司人格的行为对债权人利益造成了严重损害。综上所述，股东诸葛虹云以自己控制的天扬投资公司的名义，与投资人签订股权融资合同，将投资人的投资款用于个人创建蓝海电视，却未将投资人列为股东。在投资人要求退款时，利用公司法人人格来逃避债务，明显违背了民法的公平原则和诚实信用原则。股东诸葛虹云与天扬投资公司在业务、财产等方面形成人格混同，且诸葛虹云成立天扬投资公司明显是将其作为融资的工具，公司人格形骸化。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。故诸葛虹云应对公司上述债务承担连带责任。据此，诸葛渔阳请求法院判令：一、解除诸葛渔阳与天扬投资公司签订的《投资承诺书》；二、天扬投资公司退还诸葛渔阳投资款人民币1000万元，并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率赔偿利息损失，自2008年5月6日起计算至退款之日止；三、诸葛虹云对上述债务承担连带责任；四、诉讼费用由天扬投资公司、诸葛虹云承担。
天扬投资公司在一审中答辩称：不同意诸葛渔阳的诉讼请求。理由如下：一、双方2007年12月18日签订的《投资承诺书》已经被其他合同取代，不存在是否解除的问题。天扬投资公司确曾于2007年12月18日与诸葛渔阳签署了一份《投资承诺书》，但在2008年5月25日，双方又就诸葛渔阳的投资事宜重新签署了一份《投资承诺书》，对双方的权利义务，特别是诸葛渔阳的进一步投资义务进行了重新约定，其内容与原承诺书相比发生了实质性的改变。特别值得指出的是，新承诺书第四条明确约定，新协议书覆盖了原承诺书，“以本协议书为最后确认版本。”显然，按照双方2008年5月25日的约定，原承诺书在双方签署新承诺书的同时就已经被新承诺书取代，双方自2008年5月25日起，均应按照新承诺书的约定，而不是按照原承诺书的约定，继续履行各自的权利义务。因此，原承诺书是否“解除”是一个已经不存在的问题。诸葛渔阳要求“解除”原承诺书的主张与双方的约定及现实情况不符，应当予以驳回。相应地，诸葛渔阳基于解除原承诺书的法律关系而提出的退还投资款的诉讼请求也不存在事实和法律基础，应当一并予以驳回。二、对于诸葛渔阳的人民币1000万元投资款，天扬投资公司的记账与使用并无违法情形。诸葛渔阳与天扬投资公司是股权投资关系，而并非一般债权债务关系。天扬投资公司在诸葛渔阳的投资到位时，已经于2008年当期将诸葛渔阳的投资款计入天扬投资公司的资本公积金，而没有计入对外负债。上述会计处理是完全合法的，并且已经经过了审计机构的审计。诸葛渔阳基于对企业会计准则及天扬投资公司财务数据的错误理解，认为投资款“并未入账”与事实不符。在投资款的使用上，天扬投资公司完全是将投资款用于公司的经营活动，从未将投资款提供给包括诸葛虹云在内的当时的公司管理层个人使用。有关天扬投资公司经营活动的现金流情况，在天扬投资公司经审计的财务报表中有完整的体现。从天扬投资公司的财务报表不难看出，天扬投资公司收到诸葛渔阳的投资款后，该等款项均用于天扬投资公司经营，天扬投资公司在经营活动以外没有其他的现金流出。上述财务报表与天扬投资公司在工商年检中所提供的数字不存在矛盾，诸葛渔阳未能正确、完整理解天扬投资公司的财务数据，其主张是完全错误的。三、诸葛渔阳的违约行为。根据诸葛渔阳与天扬投资公司签署的新承诺书，诸葛渔阳有义务在2008年6月底之前再向天扬投资公司投资到位人民币1000万元，但诸葛渔阳并未实际履行上述义务，存在严重的违约行为。诸葛渔阳先是承诺投资，待天扬投资公司对外签署大量合同、需要对外付款的时候，诸葛渔阳又违反约定，拒不出资。诸葛渔阳的上述违约行为，不但造成了天扬投资公司在经营活动中的极大困难，也是诸葛渔阳投资失败的根本原因。诸葛渔阳有意回避新承诺书的存在，不仅是为了隐瞒原承诺书已经早已被其他协议取代的事实，更是为了隐瞒其在另一法律关系下违约在先的客观事实。事实上，诸葛渔阳的违约行为给天扬投资公司所带来的经济和名誉损失是巨大且难以挽回的。在第一份《投资承诺书》签署后，天扬投资公司立即按照公司的计划，开始了蓝海电视的筹备工作，并且取得了有效的进展。基于对这些进展的认可，诸葛渔阳于2008年5月敦促天扬投资公司立即开播，并主动提出追加人民币1000万元的投资，签署了新的《投资承诺书》。天扬投资公司基于对诸葛渔阳承诺的信任，按照诸葛渔阳的要求，立即着手了开播的运作，包括与美国运营商签署频道租赁合同等。同时，天扬投资公司还进行了对外宣传推广活动，媒体也进行了大量的报道。直至2009年上半年，诸葛渔阳一直承诺要兑现投资，并一直用各种借口拖延。由于诸葛渔阳的不断承诺，使得天扬投资公司不能继续按照计划推进项目，直至最终由于资金耗尽不得不于2009年下半年停止公司对蓝海电视项目的运作。诸葛渔阳的违约行为不仅导致了公司无法继续经营，而且给天扬投资公司造成了严重的名誉损失。因为不能兑现所签署的协议和承诺，致使天扬投资公司与许多重要的合作方失去了继续合作的机会和信誉，这些都是无法衡量的损失。综上所述，天扬投资公司认为，诸葛渔阳的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
诸葛虹云在一审中同意天扬投资公司的答辩意见。诸葛虹云还补充答辩称：诸葛渔阳主张诸葛虹云是投资款的实际用款人，与双方签署的协议和报表的情况完全不符，诸葛虹云没有使用也没有挪用诸葛渔阳的投资款。天扬投资公司未能开办蓝海电视的原因就是因为诸葛渔阳的投资款项没有到位，诸葛渔阳的行为已经给诸葛虹云造成了巨大的影响。诸葛虹云卖掉自己在美国的3套房子来支持公司的支出。诸葛渔阳的行为也造成协议在履行过程中出现问题，造成蓝海天扬公司的投资链条断裂，重新和鼎晖创投进行合作，推动蓝海电视的筹办，在此过程中，没有使用诸葛渔阳的任何资金，所以不违反法律规定。综上，诸葛渔阳要求诸葛虹云承担连带责任是不正确的。
一审法院审理查明：2007年12月18日，诸葛渔阳作为甲方与作为乙方的天扬投资公司签订《投资承诺书》，约定：乙方为创建蓝海电视进行股权融资，计划于2008年6月之前完成首轮融资，融资金额为人民币1亿元，甲方将作为本轮融资的第一个投资人向乙方投资，双方达成以下协议：一、甲方承诺：1、出资人民币1000万元，占乙方首轮融资结束时（人民币1亿元）公司股份的8%，其中包括4.7%为实际出资所占的股份，3%作为第一个投资人所享受的奖励（按8%共计），见附件“蓝海电视第一轮融资结构。”2、上述出资以现金方式注入，资金到位时间于2008年1月。二、乙方承诺：1、在甲方出资到位后，确保在完成首轮融资（人民币1亿元）后，甲方的股份比例达到8%。2、在乙方融资达到人民币5000万元时，公司变更为股份有限公司，届时乙方将与包括甲方在内的全部投资人签署正式《投资协议》，并完成工商变更登记。3、正式《投资协议》中将包含按照公司法和现代公司治理制度所规定的双方的权利和义务，并按照公司法和现代公司治理的规定实施公司的管理。4、乙方将按照向甲方所提供的商业计划书中所制定的计划，以最大的努力实施蓝海电视的计划。5、乙方如未兑现上述承诺，将全部如数退还甲方投资总额。三、其他：除上述投资以外，甲方还将帮助乙方向其他投资人进行融资，并享受5%的佣金。佣金的兑现可以是现金，也可以折算成股份，由甲方决定。如果折算成股份，价格参照首轮融资（人民币1亿元）的价格（见附件“蓝海电视第一轮融资结构”）。四、上述承诺为具有法律约束力之法律文件。诸葛渔阳在《投资承诺书》上签字，天扬投资公司加盖公章，诸葛虹云作为天扬投资公司的法定代表人在合同上签字。
2008年2月13日，诸葛渔阳委托临沂鲁人置业有限公司向天扬投资公司汇款人民币600万元。同年5月5日，诸葛渔阳委托临沂知春湖（国际）温泉度假村有限公司向天扬投资公司汇款人民币400万元。
一审诉讼中，天扬投资公司和诸葛虹云向一审法院提交了一份标注日期为2008年5月25日的《投资承诺书》，用以证明诸葛渔阳主张解除的合同早已被双方所签署的其他合同取代，诸葛渔阳未履行继续投资的承诺。诸葛渔阳对该《投资承诺书》的真实性提出异议，并申请对该《投资承诺书》上诸葛渔阳的签字的真伪进行笔迹鉴定。经一审法院委托，本院随机确定由北京京安拓普文书司法鉴定中心进行鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心的鉴定结论为：“标注日期为2008年5月25日‘投资承诺书’第2页正文甲方签字处的签名字迹‘诸葛渔阳’与样本上诸葛渔阳的签名字迹不是同一人所写。”
诸葛渔阳向一审法庭出示了天扬投资公司企业年检报告书（2006年-2010年）。诸葛渔阳提出：1、天扬投资公司2008年度“负债总额”为人民币189.16万元，这证明来自诸葛渔阳的人民币1000万元投资款虽进入公司银行账户却并未入账，进一步证明，股东诸葛虹云系本案人民币1000万元款项的实际融资人和用款人，股东与公司的财产混同。2、2006年度至2008年度，公司“营业额（全年销售收入）”和“纳税额”均为零，这证明其除吸纳诸葛渔阳的投资款外，未进行任何经营活动，诸葛虹云成立天扬投资公司明显是将其作为融资的工具，公司人格形骸化。3、天扬投资公司2010年度“全年销售收入”和“纳税额”均为零，这证明其未进行任何经营活动。4、天扬投资公司2010年度“从业人员总数”为1人，证明整个公司只有张献瑞一人，已为空壳。5、2006年度至2010年度，公司“利润总额”和“净利润（税后利润）”均是负数，这证明公司始终处于亏损状态。天扬投资公司和诸葛虹云对上述证据的真实性予以认可，但认为无法证明诸葛渔阳的主张。理由是：1、诸葛渔阳投资不属于借款，未列入负债总额不等于未入账，更不能进一步证明公司与股东资产混同。相反，从各年度年检报告书中的资产总额及企业情况可以看出，诸葛渔阳的投资已经计入公司账目，并一直用于经营活动，这与天扬投资公司和诸葛虹云所提交的证据即公司财务报表也是可以相互印证的。2、公司营业额为零不等于没有经营活动，也不能证明公司“人格形骸化”。公司在2007年至2009年期间一直在筹备电视节目的播出，因此一直在对外支付各项费用，但无法取得收入。由于公司不断亏损，因此也不应当缴纳企业所得税。3、由于诸葛渔阳未能按照双方新约定追加投资的违约行为，造成天扬投资公司资金链在2009年下半年断裂。因此公司在2010年实际上已无力继续经营，公司人员只有一人是完全正常的。天扬投资公司和诸葛虹云认为，诸葛渔阳提交的该组证明不但不能证明诸葛渔阳的诉讼主张，反而可以和天扬投资公司、诸葛虹云所提交的证据相互印证。该组证据表明，诸葛渔阳的诉讼主张完全是建立在对财务数据的错误理解和武断猜测的基础上作出的，没有事实依据。
天扬投资公司、诸葛虹云向一审法庭提交了经审计的天扬投资公司2007年至2010年财务报表，用以证明：1、诸葛渔阳的投资款已经根据其性质计入公司资本公积，并未在财务报表中反映；2、诸葛渔阳的投资款已经用于公司经营，不存在诸葛虹云个人使用的问题；3、由于诸葛渔阳未履行合同约定的继续投资的承诺，公司经营在2009年即已陷入困境，无法开展正常业务。诸葛渔阳对上述证据的真实性提出了异议。诸葛渔阳认为：1、财务报表系财务报告的主要组成部分。天扬投资公司、诸葛虹云称系经审计的财务报表，但是诸葛渔阳注意到，该财务报表仅是附页，并无税务师事务所对报表的认证报告；附页上只有税务师事务所的长条章，并无税务师事务所的公章。如果是持否定意见的认证报告，报表上也会盖上税务师事务所的长条章，因此天扬投资公司提供的财务报表不能证明税务师事务所等中介机构对其真实性予以认可。另外，根据有关规定，只有会计师事务所的注册会计师才有权出具年度财务报表的审计报告，税务师事务所的注册税务师只能出具税务方面的审核报告。故上述财务报表只能认定为系天扬投资公司单方制作，未经中介机构审计。2、天扬投资公司制作的年度财务报表内容是虚假的。从年度报表来分析：除2009年“产品销售收入”人民币25万元外，天扬投资公司从没有开展任何经营活动，没有任何业务收入，没有任何短期或长期投资，显然不可能是蓝海电视的投资主体。那么，收到诸葛渔阳投资到蓝海电视的人民币1000万元，由于天扬投资公司属于代人收款，如果真的要入账，应作为代收款和代付款，而不应视为诸葛渔阳对天扬投资公司的投资，计入资本公积金。单从2008年度财务报表分析：从资产负债来看，“货币资金”年初数为人民币3507484.52元，增加了人民币1000万元现金，期末数成了人民币4444059.28元，人民币9063425.24元消失了。“其他应收款”年初数为人民币6348507.96元，期末数为人民币11402300.95元，相减得人民币5053792.99元。既然公司没有开展任何经营活动，显然这笔款被挪用了。再看损益表，公司没有开展任何经营活动，“管理费用”本年累计数却为人民币4692872.12元，这笔钱去向不明。再看现金流量表，“经营活动产生的现金流量”中“现金流出小计”为人民币9053495.24元，其中“支付给职工以及为职工支付的现金”人民币1176696.78元，既然没有经营，不知道这些职工每天在干什么。“支付的其他与经营活动有关的现金”为人民币7876696.78元，既然没有经营，这些现金不知哪里去了。只有一种解释，天扬投资公司只是一个融资工具，收到的款项都被诸葛虹云挪用了。诸葛渔阳要求天扬投资公司向法庭提交账目，有必要的话对财务账目进行司法审计，查明诸葛渔阳汇的人民币1000万元到底哪里去了。天扬投资公司如无正当理由拒不提供该证据，应推定诸葛渔阳所称诸葛虹云挪用款项的主张成立。
对于诸葛渔阳的人民币1000万元投资款的使用情况，天扬投资公司称，在诸葛渔阳分两次将其最初承诺的人民币1000万元投资款投入天扬投资公司之前的2007年12月31日，天扬投资公司的账面仍有人民币350万余元的现金。上述款项的主要去向包括：1、支付境外电视频道播出费及相关律师费约65万美元（约合人民币442万元）；2、支付本公司员工工资社保合计约人民币207万元；3、支付本公司日常运营费用（包括会议、差旅等综合费用）约人民币263万元；4、以代付北京天扬无限影视文化有限公司（以下简称天扬影视公司）、天扬广告公司人员工资社保及1500平方米房屋（包含演播厅、制作机房、办公室等）租金、物业相关费用的方式取得天扬影视公司所制作的电视节目及天扬广告公司的宣传推广服务的费用，天扬影视公司人员工资社保人民币107万元，天扬广告公司人员工资社保人民币22万元，2008年房租人民币150万元，2009年房租人民币109万元，2008年至2009年物业相关费用人民币42万元。天扬投资公司提交了该公司2008年至2010年财务账目。诸葛渔阳提出申请，要求对天扬投资公司2008年至2010年的财务账目进行司法审计，以查明涉案人民币1000万元投资款的去向及用途。
经一审法院委托，本院随机确定由北京兴中海会计师事务所有限公司进行审计。北京兴中海会计师事务所有限公司出具了兴中海其他字（2012）第111号司法鉴定审计报告。该公司注册会计师还出庭对审计报告进行了说明。根据审计报告，天扬投资公司2007年12月31日账面有货币资金人民币3507484.52元，2008年收到诸葛渔阳投资款人民币1000万元，计入“资本公积—资本（股本）溢价”科目核算。天扬投资公司2008年度主营业务成本是0，2009年度主营业务成本是人民币2731250元，2010年度是人民币949804.73元。该公司2008、2009和2010年度的管理费用分别为人民币4692872.12元、人民币3950176.9元和人民币324576.66元。注册会计师指出，诸葛渔阳的人民币1000万元投入到天扬投资公司，与企业的其他资金融合到一起，审计单位看出这些资金主要是用在支付主营业务成本费用上。成本都是用于电视台的租赁费和制作费。另外，审计报告显示，审计中注意到了一些异常情况及问题，例如，审计发现2008年1月8日，天扬投资公司与天扬广告公司及天扬影视公司签订协议，依照协议2008年1月1日至2009年12月31日期间代天扬广告公司支付员工工资人民币265699元，代天扬影视公司支付员工工资人民币381173元，共计人民币646872元，以及与天扬广告公司和天扬影视公司签订协议，代天扬广告公司支付员工社保缴费人民币7940.32元，代天扬影视公司支付员工社保缴费人民币16697.33元，共计人民币24637.65元，后附两家公司社保托收单复印件，但大部分凭证未附缴费清单，实际金额无法确定。又如，检查2009年6月17日记-0067号凭证，注意到：天扬投资公司现金支付燃气费后附的发票中，人民币205元发票抬头为诸葛虹云。原始凭证中存在的异常情况除由于会计软件设计原因，在编制2008年度财务报表时少计利息收入人民币7360元外，原始凭证中存在异常的情况涉及金额共计人民币997860.3元。经一审庭审质证，诸葛渔阳提出审计报告不完整，审计的目的有偏差，但是客观上也反映了一些问题。天扬投资公司和诸葛虹云提出审计报告的内容比较客观，反映了天扬投资公司的基本情况，审计报告的内容也支持了天扬投资公司和诸葛虹云的观点，天扬投资公司处于亏损状态，诸葛虹云个人并没有挪用公司资金。
一审庭审中，天扬投资公司和诸葛虹云称，经过长时间的筹备，蓝海电视从2009年9月开始在美国播出，到2009年底因资金使用完毕，无法支付相关费用，2010年2月停播。后来鼎晖创投进来，又重新选择了一个新的落地商，名字还是叫蓝海电视，同年5月开播。运作蓝海电视的公司是蓝海集团公司。经查，蓝海集团公司系在香港特别行政区注册成立的公司，成立时间为2010年1月8日，股本为港币1万元，股东为诸葛虹云和顾宜凡。同年3月，诸葛虹云和顾宜凡将股权全部转让给了蓝海电视集团（控股）有限公司，该公司在开曼群岛注册。天扬投资公司和诸葛虹云称该公司的股东为诸葛虹云、顾宜凡和鼎晖创投。
另查，天扬投资公司成立于2006年6月14日，注册资本为人民币1000万元，股东为天扬广告公司和诸葛虹云（分别出资人民币800万元和人民币200万元），法定代表人为诸葛虹云（任执行董事、经理）。2010年3月，天扬投资公司办理变更登记，原股东变更为张献瑞（诸葛虹云之母，出资人民币800万元）和诸葛沂南（诸葛虹云之弟，出资人民币200万元），法定代表人变更为张献瑞（任执行董事、经理）。
天扬广告公司原名北京天虹宇林广告有限公司，成立于1997年1月8日。2007年，该公司的注册资本为人民币100万元，法定代表人为诸葛虹云（任董事长、经理），股东为天扬影视公司、顾宜凡（诸葛虹云之夫）、诸葛虹云和吕兴（分别出资人民币2万元、人民币78万元、人民币18万元和人民币2万元）。2009年11月，该公司更名为蓝海天扬广告（北京）有限公司。2010年2月，公司股东变更为张献瑞一人，法定代表人也变更为张献瑞（任执行董事、经理）。
天扬影视公司原名北京天虹宇林影视文化有限公司，成立于2000年12月18日。2007年，该公司的注册资本为人民币500万元，法定代表人为顾宜凡（任董事长、经理），股东为天扬广告公司、顾宜凡和北京外商投资企业协会（分别出资人民币400万元、人民币50万元和人民币50万元）。2010年3月，该公司办理工商变更登记，公司名称变更为蓝海天扬影视文化（北京）有限公司，股东变更为顾慰庆（顾宜凡之父，出资人民币450万元）和北京外商投资企业协会（出资人民币50万元），法定代表人变更为诸葛虹云（任执行董事、经理）。
一审法院判决认定：该案被告诸葛虹云系美利坚合众国公民，故该案属涉外民事诉讼，相关程序问题应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于“涉外民事诉讼程序的特别规定”。该案被告天扬投资公司的住所地位于北京市朝阳区，属于一审法院辖区，该院对该案有管辖权。该案原告诸葛渔阳和被告天扬投资公司、诸葛虹云在一审庭前均表示选择适用中华人民共和国法律，根据意思自治原则，该案以中华人民共和国法律作为准据法。
诸葛渔阳与天扬投资公司于2007年12月18日签订的《投资承诺书》系双方当事人的真实意思表示。因经司法鉴定，天扬投资公司提交的标注日期为2008年5月25日的《投资承诺书》上诸葛渔阳的签名与样本上诸葛渔阳的签名字迹不是同一人所写，故对天扬投资公司关于双方2007年12月18日签订的《投资承诺书》已经被其他合同取代的答辩意见，一审法院不予采纳。诸葛渔阳与天扬投资公司在2007年12月18日签订的《投资承诺书》中的约定显示，天扬投资公司为创建蓝海电视进行融资，当天扬投资公司融资达到人民币5000万元时，公司变更为股份有限公司，并承诺诸葛渔阳获得一定比例股权；而当天扬投资公司未兑现上述承诺时，天扬投资公司将全部如数退还诸葛渔阳投资总额。该约定表明，如果天扬投资公司融资未达到一定规模，其应将诸葛渔阳投入的人民币1000万元予以返还，因此该人民币1000万元即具有借款性质，成为天扬投资公司向诸葛渔阳的借款。根据一审法院查明的事实，《投资承诺书》签订后，诸葛渔阳向天扬投资公司支付投资款人民币1000万元，履行了合同约定的出资义务。而天扬投资公司并没有完成首轮融资，其融资规模没有达到人民币5000万元，亦未变更为股份有限公司，且蓝海电视已于2010年2月底停播，后由蓝海集团公司运作播出，该情形符合合同约定的天扬投资公司没有兑现其在《投资承诺书》中的承诺，应当依约向诸葛渔阳返还投资款的情况，故天扬投资公司应依约履行还款义务。现诸葛渔阳要求解除其与天扬投资公司签订的《投资承诺书》、退还人民币1000万元有据，一审法院予以支持。诸葛渔阳还要求天扬投资公司赔偿利息损失，一审法院认为，天扬投资公司自2010年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准赔偿诸葛渔阳利息损失是合理的。
诸葛渔阳援引《中华人民共和国公司法》第二十条的规定要求诸葛虹云对天扬投资公司的上述债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。这是我国法律关于公司法人人格否认的规定。公司法人人格否认，又称“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”，是指为了阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否定公司的独立人格，责令股东对公司债权人或公共利益承担责任，以实现公平和正义为目标而设置的一项法律制度，其法律后果是使公司股东在特定场合下对公司的债务承担无限责任。适用公司法人人格否认必须同时具备以下几个方面的要件：1、主体要件，滥用公司法人人格的主体必须是合法设立的具有独立法人人格的公司的股东，一般为公司的控制股东；2、行为要件，必须有滥用公司法人人格的行为存在，如抽逃出资、公司与股东身份混同即公司人格形骸化等情形；3、结果要件，公司法人人格利用者滥用公司法人人格的行为必须给他人或社会造成严重的损害。本案中，与诸葛渔阳签约的是天扬投资公司，诸葛虹云作为天扬投资公司的法定代表人在《投资承诺书》上签字，《投资承诺书》载明的股权融资主体也是天扬投资公司，且根据一审法院查明的事实，诸葛渔阳的人民币1000万元投资款已经进入了天扬投资公司账户，诸葛渔阳关于诸葛虹云系本案人民币1000万元款项的实际融资人和用款人的诉讼主张不能成立。诸葛渔阳还主张诸葛虹云与天扬投资公司在业务、财产等方面形成人格混同，且诸葛虹云成立天扬投资公司是将其作为融资的工具，公司人格形骸化，但诸葛渔阳提交的证据不能证明其上述主张。综上所述，诸葛渔阳不能举证证明诸葛虹云的行为符合适用公司法人人格否认的要件，对其要求诸葛虹云对天扬投资公司的涉案债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款之规定，判决：一、解除诸葛渔阳与天扬投资公司于2007年12月18日签订的《投资承诺书》；二、天扬投资公司于判决生效之日起10日内返还诸葛渔阳投资款人民币1000万元并支付利息（自2010年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；三、驳回诸葛渔阳的其他诉讼请求。
诸葛渔阳不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院判决认定诸葛渔阳人民币1000万元投资款的性质属于借款缺乏事实和法律依据，投资款应属于暂收款。1、合同双方当事人并无借款的合意；2、在诸葛渔阳通过签订正式的《投资协议》取得公司8%股份前，人民币1000万元投资款在公司账簿上尚不属于所有者权益范畴，只能属于负债，列入公司“其他应付款”。3、《投资承诺书》先于正式的《投资协议》签订，约定的是天扬投资公司与新投资人之一诸葛渔阳之间有关新增资本认购的权利和义务，该承诺书亦可称为新增资本认购协议或股权认购协议。二、利息损失应自实际占用投资款之日起计算。三、一审法院判决认为诸葛渔阳不能举证证明诸葛虹云的行为符合适用公司法人人格否认的要件，属于适用法律错误。1、诸葛虹云系天扬投资公司的控股股东，符合滥用法人人格的责任主体要件。2、诸葛虹云作为控股股东，实施了滥用公司人格的行为，体现在：人格混同、过度控制、天扬投资公司人格形骸化、诸葛虹云理由公司法人格逃避合同义务。3、控股股东诸葛虹云滥用公司人格的行为对债权人利益造成了严重损害。
天扬投资公司服从一审法院上述民事判决。其针对诸葛渔阳的上诉理由答辩称：不同意诸葛渔阳的上诉请求。天扬投资公司始终认为人民币1000万元的性质是投资款，而投资款是不能返还的，也不存在利息问题。
诸葛虹云服从一审法院上述民事判决。其针对诸葛渔阳的上诉理由答辩称：不同意诸葛渔阳的上诉请求。从诸葛渔阳在一审审理时提交的证据，以及一审法院组织审计的结果看，不能证明诸葛虹云的行为存在适用公司法人人格否认的情况，诸葛虹云不应对公司债务承担任何责任。通过司法审计可以证明诸葛虹云个人并没有占用与公司有关的任何资金，公司资金都用于公司业务支出。对于司法审计中涉及到的天扬广告公司、天扬影视公司的内容，诸葛渔阳存在断章取义的情况。诸葛渔阳的投资款项是非常小的，不足以支撑天扬投资公司对外购买节目。因此天扬投资公司代天扬影视公司、天扬广告公司支付一部分费用，以此来获得一部分节目。这实际上是包括诸葛虹云在内的股东向双方合作主体输送利益，而不是侵占了天扬投资公司任何利益。诸葛渔阳关于转移投资利益的上诉理由没有证据支持，双方在2008年签约，诸葛渔阳的款项陆续到位，人民币1000万元根本不够公司运作。天扬投资公司本来账面上也有大量资金，因为后续资金无法到位，到2009年底就无法运作。所有资金都已经变成节目在播出。当时诸葛渔阳明确承诺提供第二笔人民币1000万元资金，但也没有到位。最终蓝海电视没有成功，并不是诸葛虹云的原因，不是其主观上占用公司资金造成的。2010年，诸葛虹云理由其他投资方另起炉灶重新运作蓝海电视项目，没有使用本案中涉案公司的资源，使用频道租用线路与本案涉案公司没有任何关系。一审法院对这些事实已经进行了调查。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：
一审法院判决关于本案程序法及准据法适用的认定正确，本院予以确认。
诸葛渔阳与天扬投资公司签订的《投资承诺书》系双方真实意思表示，合法有效。根据《投资承诺书》约定，天扬投资公司为创建蓝海电视进行股权融资，诸葛渔阳作为首轮融资投资人投资人民币1000万元。天扬投资公司承诺如果融资人民币5000万元的目标未能实现，则退回诸葛渔阳投资款。后诸葛渔阳依约向天扬投资公司支付投资款人民币1000万元。经查，该投资款已计入天扬投资公司2008年“资本公积－资本（股本）溢价”科目核算，并实际用于公司主营业务活动。因天扬投资公司未能完成预期融资目的，约定退还诸葛渔阳投资款项条件成就，天扬投资公司应当予以退还，一审法院认定该人民币1000万元投资款具有借款性质并无不当。对于天扬投资公司退还该人民币1000万元投资款的利息问题，本院认为，根据《投资承诺书》约定，诸葛渔阳投资的目的是为获取天扬投资公司股权，而创建蓝海电视是天扬投资公司的商业投资行为。因此，当诸葛渔阳因不能实现持有天扬投资公司股权目的而要求天扬投资依约退款时，应当自天扬投资公司实际占用人民币1000万元款项次日起即2008年5月6日开始计算利息。诸葛渔阳关于应当自天扬投资公司实际占用其投资款项的时间作为利息起算日的上诉请求有事实依据，本院予以支持。一审法院判决认定天扬投资公司自2010年1月1日起计付利息有误，本院予以纠正。
诸葛渔阳依据《中华人民共和国公司法》相关规定，以天扬投资公司债权人身份，要求天扬投资公司股东诸葛虹云对公司债务承担连带清偿责任。对此，本院认为，根据已查明的事实，天扬投资公司、天扬影视公司、天扬广告公司均与诸葛虹云以亲属关系、投资等形式存在关联关系。但依据兴中海其他字（2012）第111号司法鉴定审计报告显示，诸葛渔阳投入的人民币1000万元款项确已进入天扬投资公司账户，且已经与天扬投资公司其他资金融合，包括涉案人民币1000万元投资款在内的资金亦已主要用于公司主营业务活动。虽有少量资金被诸葛虹云及其关联公司使用，但结合天扬投资公司当时既有资金的情况，诸葛虹云利用关联公司相互支付的行为并未实质性动摇天扬投资公司承担民事责任的财产基础，未产生损害诸葛渔阳债权的后果。因此，当融资未果的返还投资款条件成就时，应由天扬投资公司依约向诸葛渔阳承担返还义务。诸葛渔阳要求诸葛虹云连带承担天扬投资公司债务的上诉理由不符合《中华人民共和国公司法》关于公司股东对公司债务承担连带清偿责任规定的条件，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实及适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、维持北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第20559号民事判决书主文第一项；
二、撤销北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第20559号民事判决书主文第二项、第三项；
三、蓝海天扬国际传媒投资（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内返还诸葛渔阳投资款人民币一千万元并支付利息（自二○○八年五月六日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算）；
四、驳回诸葛渔阳的其他上诉请求。
如蓝海天扬国际传媒投资（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币八万一千八百元、鉴定费人民币五万五千五百元，均由蓝海天扬国际传媒投资（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；审计费人民币五万元，由诸葛渔阳负担（已交纳）。
二审案件受理费人民币八万一千八百元，由蓝海天扬国际传媒投资（北京）有限公司负担人民币二万四千五百四十元（于本判决生效后七日内交纳）；由诸葛渔阳负担人民币五万七千二百六十元（已交纳）。
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审 判 长 范士卿
审 判 员 赵红英
代理审判员 龚晓娓
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 孙 皓