广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑一终字第210号
原公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男。因犯流氓罪，于1994年12月15日被阳朔县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月2日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
辩护人阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆某甲，男。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
辩护人谭桂鹏，广西金桂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆某乙，男。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陆某丙，男。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月30日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陆某丁，男。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陆某戊，男。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
广西壮族自治区阳朔县人民法院审理阳朔县人民检察院指控原审被告人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊犯寻衅滋事罪一案，于二○一五年十一月四日作出（2015）阳刑初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日、公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员唐光宇出庭执行职务，原审被告人李某及其辩护人阳睿敏、原审被告人陆某甲及其辩护人谭桂鹏、原审被告人陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2015年5月1日凌晨2点30分左右，被告人李某与朋友到位于阳朔县荆凤路的西朗山商务养生堂消费。因该养生堂未能按其要求及时安排服务员，被告人李某很生气，威逼西朗山商务养生堂值班工作人员驱赶客人，并给被告人陆某甲打电话，让被告人陆某甲叫一帮兄弟到西朗山商务养生堂。被告人陆某甲即纠集被告人陆某丙、陆某乙、陆某丁、陆某戊及陆德林（在逃）到西朗山商务养生堂。在被告人李某的指使下，被告人陆某甲、陆某丙、陆某乙、陆某丁、陆某戊及陆德林用伸缩棍等械具对西朗山商务养生堂大厅进行打砸，后冲进西朗山商务养生堂餐厅内，将被害人莫某4（值班经理）殴打致第三腰椎右侧横突骨折。经阳朔县价格认证中心鉴定，西朗山商务养生堂损失价值人民币5412元。经阳朔县公安局物证鉴定室鉴定，被害人莫某4的损伤程度为轻伤二级。
另查明，2015年5月2日，被告人李某被阳朔县公安局民警抓获。2015年5月28日，被告人陆某乙被临桂县公安局民警抓获。2015年5月30日，被告人陆某丙被昆明铁路公安处乘警支队民警抓获。2015年5月10日被告人陆某甲、陆某丁、陆某戊到阳朔镇派出所投案并如实供述了上述事实。案发后，被告人李某、陆某甲分别赔偿了被害人宁某（西朗山商务养生堂经营者）人民币5000元、人民币3000元，被告人陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊均赔偿了被害人宁某人民币2500元，被告人李某的家属代六名被告人赔偿了被害人莫某4共计人民币30000元。被害人宁某、莫某4据此均对被告人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：被害人宁某、莫某4的陈述；户籍证明；抓获经过、到案经过、当场盘问检查笔录、犯罪嫌疑人归案情况说明；证人邬某、杨某、莫某1、陈某、唐某1、黄某、张某、莫某2、黎某、莫某3、余某、唐某2、张开贵的证言；现场勘验笔录及图照、辨认笔录及照片；法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论书；收条、谅解书、询问笔录；（1994）阳刑初字第127号刑事判决书；视听资料；被告人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊的供述。
原判认为，被告人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣；任意毁损他人财物，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，构成寻衅滋事罪。被告人李某、陆某甲起组织、指挥作用，由被告人陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊具体实施，六被告人均系主犯，应当按照各自所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚。被告人陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊毁损他人财物价值达人民币5412元，可增加相应的刑罚量。被告人李某有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人李某、陆某乙、陆某丙归案后，能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可从轻处罚。被告人陆某甲、陆某丁、陆某戊犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可从轻处罚。被告人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊赔偿了二被害人的全部经济损失，二被害人据此谅解了六被告人，可对六被告人酌情从轻处罚。本案情节恶劣，社会影响较坏，且为暴力型故意犯罪，不宜对六被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条之规定，作出判决：一、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人陆某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人陆某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；四、被告人陆某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；五、被告人陆某丁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；六、被告人陆某戊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。上诉人李某及其辩护人提出：1、本案发生在凌晨及固定场所，社会影响不大；2、李某酒后不满娱乐场所的服务一时冲动犯罪，主观恶性较轻；3、李某认罪态度较好，赔偿了48000元，已经弥补造成的损失，取得了被害人谅解。一审量刑过重。
上诉人陆某甲及其辩护人提出：1、本案发生在深夜，与大庭广众，光天化日之下的寻衅滋事相比，社会影响小，危害性较轻；陆某甲没有起组织、指挥作用，没有殴打被害人，只是有打砸物品行为，不是主犯，一审量刑过重。2、陆某甲是初犯，有自首情节，认罪态度好，积极赔偿，取得被害人谅解，可以适用缓刑。
上诉人陆某乙提出：其是初犯，从犯，赔偿了被害人损失，取得被害人谅解。一审量刑过重。
上诉人陆某丙提出：其到现场没有动手，是初犯，认罪态度较好，赔偿了被害人损失，取得被害人谅解。一审量刑过重。
上诉人陆某丁提出：其是初犯，有自首情节，赔偿了被害人损失，得到被害人谅解，请求法院从轻处罚。一审量刑过重。
上诉人陆某戊提出：其不是组织者、指挥者，没有打砸养生馆任何财物或者人，只是参与者，不是主犯，有自首情节，一审量刑过重。
桂林市人民检察院认为，一审判决认定上诉人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊犯寻衅滋事罪的事实、证据，已经一审庭审示证、质证查实。本院审理过程中，六上诉人和二辩护人对原判认定的证据无异议，且未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分。上诉人李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣；任意毁损他人财物，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，构成寻衅滋事罪。李某起组织、指挥作用，陆某甲纠集并伙同陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊积极实施打砸行为，均系主犯，应当按照各自所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚。陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊毁损他人财物价值达人民币5412元，可增加相应的刑罚量。被告人李某有前科劣迹，可酌情从重处罚。李某、陆某乙、陆某丙归案后，能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可从轻处罚。陆某甲、陆某丁、陆某戊犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可从轻处罚。李某、陆某甲、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊赔偿了二被害人的全部经济损失，取得二被害人谅解，可酌情从轻处罚。对六上诉人和二辩护人所提上诉及辩护意见综合评判如下：
上诉人陆某丙、陆某丁、陆某乙供述，陆某甲殴打了被害人；陆某乙、陆某丁供述，陆某丙殴打了被害人、砸了东西；陆某乙、陆某丙、陆某丁供述，陆某戊打砸案发现场的物品；被害人莫某4陈述，案发时被四五个人殴打；案发现场的监控视频，证实除了李某，其余五上诉人都参与打砸过程。以上证据充分证实：陆某甲及辩护人所提陆某甲没有殴打被害人，陆某丙所提其到现场没有动手，陆某戊所提没有打砸养生馆任何财物或者人，均与事实不符。
上诉人陆某甲接到李某的电话后，纠集陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊去案发现场，有其本人及陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊的供述证实，组织作用明显，且积极实施打砸行为；陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊积极实施打砸行为，在共同犯罪中均起主要作用，一审判决认定六上诉人均是本案的主犯，有充分的事实和法律依据。
六上诉人分别具备初犯，自首，认罪态度好，积极赔偿，取得被害人谅解等情节，一审在裁量刑罚时已予充分考虑，已对六上诉人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项规定，对六上诉人应当在五年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内量刑。原审根据六上诉人的犯罪事实、性质、所起作用及分别具备的法定、酌定量刑情节，对六上诉人的量刑，符合罪刑相适应原则。六上诉人称一审量刑过重没有事实依据。
本案发生在凌晨及固定场所，相对于在大庭广众，光天化日之下的寻衅滋事，社会影响确实要小，但六上诉人酒后结伙持械在公共场所肆意殴打他人，砸毁财物，情节恶劣，犯罪主观恶性及社会危害性大，且李某还有暴力犯罪前科，一审对六上诉人不适用缓刑，亦无不当。
综上，六上诉人及二辩护人提出的上诉及辩护意见均不能成立，予以驳回。桂林市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。
原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张祥林
审 判 员 黄佩凤
代理审判员 谢 斌
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 陈 婷