福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终407号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈道秋，男，1982年9月5日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，原系福清市宏凯电子科技有限公司总经理，住福建省福清市。2016年7月28日因犯串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元；2016年7月29日刑满释放。因涉嫌犯行贿罪于2016年8月2日被取保候审，2017年2月7日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人温长煌、黄梅英，福建知信衡律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人陈道秋犯行贿罪、串通投标罪一案，于2017年2月7日作出（2017）闽0181刑初2号刑事判决。原审被告人陈道秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人陈道秋，审阅辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定:
一、行贿罪的事实
1.2011年至2015年间，被告人陈道秋为了顺利承接福清市医院新院智能化系统工程，请求负责该项目招投标工作的时任福清市医院基建科副科长陈某2（已判刑）给予支持和关照，先后多次送给陈某2总面值共计人民币4.4万元的购物卡以及3部苹果牌手机、1部苹果牌平板电脑等财物。上述期间，被告人陈道秋与陈某2内外勾结串通投标，在陈某2的帮助下，被告人陈道秋挂靠的福建冠林电子有限公司以人民币27.3万元中标福清市医院新院智能化系统工程的设计标，控制的福建天海招标代理有限公司以人民币27万元中标福清医院新院智能化系统工程的招标代理标，挂靠的中邮科通通信技术股份有限公司以人民币27,558,325元中标福清市医院新院智能化系统工程的施工标。其中2013年下半年，因福清市医院新院智能化系统工程的施工标被拖延，被告人陈道秋让陈嵩以投资其承建的福清市三农服务中心大楼智能化工程的名义向其汇款人民币30万元，几天后被告人陈道秋汇回该款项，约定待该项目完成后，被告人陈道秋以投资分红的名义变相向陈某2送款人民币30万元，后因案发，上述行贿款未送出。
2.2012年下半年，被告人陈道秋为中标并承建福清市三农服务中心大楼智能化系统工程而找到福建省高华建设工程有限公司总经理郑绍龙（另案处理），请求郑某找分管该项目的时任福清市机关事务管理局副局长林某（已判刑）给予支持，并表示事成后将给予林某人民币100万元。后郑某电话联系了林某，并将被告人陈道秋的上述意思转达给林某，林某表示同意并让郑某叫被告人陈道秋直接找其本人。2013年7月份，在林某的支持和帮助下，被告人陈道秋挂靠的冠林电子有限公司以人民16,684,817元顺利中标福清市三农服务中心大楼智能化系统工程。2014年7月22日、2015年2月16日、5月26日，被告人陈道秋通过银行转账先后汇给郑某人民币20万元、人民币30万元、人民币30万元，共计人民币80万元，让郑某帮忙送给林某。郑某收到上述款项后，均电话告知林某。林某表示知道，并提出将上述贿赂款人民币80万元放在郑某处投资，保证一年后百分之百的利润，郑某表示同意，后将上述款项作为流动资金使用。林某收受上述款项后，继续对被告人陈道秋承建的福清市三农服务中心大楼智能化系统工程予以支持和照顾。后因案发，被告人郑某未将上述款项交回给林某。上述期间，被告人陈道秋因上述事宜还先后在林某的办公室内三次送给林某沃某玛超市购物卡，面值共计人民币6000元。2016年3月21日，郑绍龙向福清市人民检察院退出上述赃款人民币80万元。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：被告人陈道秋的供述，证人金某、庄某的证言，任职证明材料、福清市医院新院工程智能化系统规划设计合同书、福清市医院新院工程智能化系统工程合同、招标委托协议书、招标文件确认函、福清市政府采购公开招标评审决议、中标通知书等招标材料，银行交易记录、扣押财物清单，同案人郑某、林某、陈某2的供述等。
二、串通投标罪的事实
2012年下半年，被告人陈道秋为中标并承建福清市三农服务中心大楼智能化系统工程而找到福建省高华建设工程有限公司总经理郑绍龙（另案处理），请求郑某找分管该项目的时任福清市机关事务管理局副局长林某（已起诉）给予支持，并表示事成后将给予林某人民币100万元。后郑某电话联系了林某，并将被告人陈道秋的上述意思转达给林某，林某表示同意并让郑某叫被告人陈道秋直接找其本人。后林某将被告人陈道秋提供的含有相关技术参数的招标方案交给负责招标代理的福建省智信招标有限公司制作相关的招投标文件，并设置相关的资格标准。2013年5月29日，因林昌勇在福清市三农服务中心大楼智能化系统工程的设计、预算编制、参数设定、招投标评分等环节为被告人陈道秋提供了支持和帮助，双方内外勾结串通投标，最终被告人陈道秋挂靠的冠林电子有限公司以人民币16,684,817元顺利中标该项目。2013年7月6日，被告人陈道秋挂靠的冠林电子有限公司与福清市人民政府机关事务管理局签订福清市三农服务中心大楼智能化系统工程合同。事后，被告人陈道秋通过郑某送给林某人民币80万元，还先后在林某的办公室内三次送给林某超市购物卡，面值共计人民币6000元。
另查明，2015年7月28日，被告人陈道秋在福清市宏凯电子科技有限公司内被福清市人民检察院办案人员带回调查。到案后，被告人陈道秋如实供述了上述犯罪事实。2016年6月，福清市人民检察院办案人员到福清市看守所提审被告人陈道秋时，告诉被告人陈道秋有关犯罪嫌疑人施某行贿的事实，并让被告人陈道秋动员犯罪嫌疑人施某投案自首。之后，被告人陈道秋通过其律师叫其姐姐陈某1传话让犯罪嫌疑人施某主动到检察机关投案。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：被告人陈道秋的供述，证人金某、庄某、蔡某、陈某1、施某的证言，福清市政府采购公开招标文件、招标委托协议书、工程量清单、招标公告、购买标书登记表、公开招标评审决议、招标文件确认函、中标通知书、福清市三农服务中心智能化系统工程合同，刑事判决书，户籍证明，到案经过，同案人郑某、林某的供述等。
原判认为，被告人陈道秋为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币110万元、总面值人民币5万元的购物卡以及手机、平板电脑等财物，情节严重，其行为构成行贿罪。被告人陈道秋伙同他人串通投标，损害其他投标人利益和国家的合法利益，中标项目金额达人民币16,684,817元，情节严重，其行为构成串通投标罪。被告人陈道秋一人犯两罪，依法予以数罪并罚。被告人陈道秋到案后能够如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈道秋已经着手实施行贿人民币30万元的行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人陈道秋被抓获后，如实供述司法机关未掌握的向林某行贿80万元的罪行，与司法机关已掌握的行贿罪属于同种罪行，依法不能认定为自首。被告人陈道秋系在看守所羁押期间，通过律师叫其亲属传话让犯罪嫌疑人施某到检察机关投案自首，该情形不符合相关司法解释对于立功表现的认定，不予认定为立功，但可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，作出判决：被告人陈道秋犯行贿罪，判处有期徒刑三年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人陈道秋及其辩护人的诉辩意见：1、本案所涉犯罪均属漏罪，应当在量刑时综合考量，予以从宽处理。2、上诉人行贿罪中其中30万属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。另外80万的部分，上诉人被抓获后，如实供述司法机关未掌握的向林某行贿80万元的罪行，依法可以减轻或者免除处罚。3、上诉人具有动员犯罪嫌疑人施某自首的情形，应当认定为立功。4、请求二审法院减轻对上诉人的量刑，适用缓刑。
上诉人的辩护人在二审期间向本院提交一份福清市人民检察院的情况说明，证实陈道秋主动交代了其向原福清市机关事务管理局副局长林某某贿送人民币80万元的犯罪事实，该犯罪事实福清市人民检察院尚未掌握。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。对于上诉人的辩护人提交的福清市人民检察院出具的情况说明所证实的内容，原判已予以认定。
上诉人从负有查办犯罪的国家工作人员处获取他人犯罪线索，通过律师叫其亲属传话让犯罪嫌疑人施某到检察机关投案自首，不符合《最高人民法院关于自首和立功若干具体问题的意见》中关于立功线索来源认定的相关规定，不应认定为立功。上诉人及其辩护人的该项诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈道秋为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币110万元、总面值人民币5万元的购物卡以及手机、平板电脑等财物，情节严重，其行为构成行贿罪。上诉人陈道秋伙同他人串通投标，损害其他投标人利益和国家的合法利益，中标项目金额达人民币16,684,817元，情节严重，其行为构成串通投标罪。上诉人陈道秋一人犯两罪，依法予以数罪并罚。上诉人陈道秋已经着手实施行贿人民币30万元的行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人陈道秋如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初2号刑事判决中对原审被告人陈道秋犯行贿罪的定罪及串通投标罪的定罪、量刑。
二、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初2号刑事判决中对原审被告人陈道秋行贿罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陈道秋犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈道秋的刑期自2017年2月7日起至2020年2月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
审 判 员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 吴晓颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
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