云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云29刑终60号
原公诉机关云南省云龙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温桂琼，女，1965年9月19日生，汉族，大学文化，永平云森公司副总经理，云南省个旧市人，家住云南省红河州个旧市。因本案于2017年3月2日被云龙县公安局取保候审，同年4月22日被逮捕。现羁押于大理州看守所。
辩护人范里，云南欣晨光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张树明，男，1983年9月23日生，白族，初中文化，云龙县宝丰乡政府职工，云南省云龙县人，家住云龙县诺邓镇石门社区龙泉街197附1号。因本案于2017年3月2日被刑事拘留，同年3月24日被取保候审，4月20日被逮捕,7月25日被云龙县人民检察院取保候审。经云龙县人民法院决定，于2018年3月2日被执行逮捕。现羁押于云龙县看守所。
辩护人虞怀兴，云南云岭律师事务所律师。
辩护人吴卓名，云南欣晨光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈勇，男，1965年8月18日生，汉族，专科文化，下岗职工，云南省个旧市人，家住云南省红河州个旧市。因本案于2017年3月2日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。
上诉人（原审被告人）杨金江，男，1990年10月8日生，白族，大专文化，云龙众合汇动漫城法人代表，云南省云龙县人，家住云龙县。因本案于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。
辩护人和政宏，云南东大峡律师事务所律师。
原审被告人沈鼎力，男，1989年11月24日生，汉族，大专文化，无业，云南省个旧市人，现住云南省昆明市盘龙区。户籍所在地云南省昆明市盘龙区。因本案于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，6月9日被云龙县人民检察院取保候审。
云南省云龙县人民法院审理云南省云龙县人民检察院指控被告人温桂琼、张树明、沈勇、杨金江、沈鼎力犯开设赌场罪一案，于2018年3月2日作出(2017)云2929刑初92号刑事判决。原审宣判后，被告人温桂琼、张树明、沈勇、杨金江提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问了上诉人温桂琼、张树明、沈勇、杨金江，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月间，被告人温桂琼邀约被告人张树明与赵某勇（另案处理）在云龙县圈桥头开办云某合汇动漫城，三人商定，温桂琼负责游戏机购买、安装和维修以及日常经营，占50%的股份，被告人张树明负责动漫城部分房租及动漫城的装修、监控安装等，赵某勇负责部分房租及办理相关证件，张树明、赵某勇各占25%的股份，年底按所占股份进行分红。之后赵某勇积极与文化局办理相关手续，并让被告人杨金江（系赵某勇女婿）担任云某合汇动漫城法人代表。
2016年11月24日，云某合汇动漫城开始以向玩家出售电子币，在玩家结束游戏后用剩余积分兑换人民币的方式进行经营。营业过程中，被告人温桂琼安排沈鼎力（系温桂琼之子）负责机器维护和管理，安排被告人沈勇（系温桂琼丈夫）负责用积分兑换人民币及现金保管，被告人杨金江负责记录日常账目，被告人张树明多次到动漫城查看营业情况。2017年2月27日，云龙众合汇动漫城被云龙县公安局查获。案发后，云龙县公安局已将涉案赃款32090元予以扣押。
经检验认定，云某合汇动漫城所扣押的62人位（28台）游戏机均具有退分功能，具有赌博功能，属于赌博机。其中4人位（4台）“抓娃娃机”游戏机在查获时未切换至赌博模式。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户口证明、扣押决定书、扣押清单、合伙协议等相关书证、账本、游戏机等物证，辨认笔录、现场辨认笔录等，赌博机认定书、赌博机检验报告书等鉴定意见、杨某等证人的证言、监控视频光盘、犯罪嫌疑人赵某勇的供述，以及各被告人的供述与辩解等。
根据以上事实及相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款、第三款、第八条第二款之规定，判决：一、被告人温桂琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人张树明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人沈勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人杨金江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元。五、被告人沈鼎力犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币8000元。六、扣押在云龙县公安局的涉案赌博机，由扣押单位依法收缴销毁；扣押在云龙县公安局的赃款人民币32090元依法没收，由扣押单位上缴国库。
原判宣判后，在法定期限内，原公诉机关不抗诉，原审被告人温桂琼、张树明、沈勇、杨金江提出上诉。其中，温桂琼提出，其自动投案，应构成自首；其不是主犯；其是初犯、偶犯，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。辩护人范里提出，温桂琼不是主犯，并且有自首情节，请求人民法院对温桂琼减轻处罚。张树明提出，其不具有开设赌场罪的主观故意，客观上也没有实施过具体犯罪行为，请求二审法院宣告其无罪。辩护人吴卓名提出，张树明对涉案机子的违法性不明知，原判认定张树明是主犯错误；张树明在二审期间自愿认罪，请求二审人民法院依法改判。杨金江提出，其属从犯；归案后坦白认罪，原判量刑畸重，请求二审法院改判，并适用缓刑。沈勇提出，其有自首情节；其属从犯，请求二审改判一年有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2016年8月间，被告人温桂琼邀约上诉人（原审被告人）张树明与赵某勇（另案处理）开办动漫城，并商定各自所占股份和各自的分工事宜，上诉人（原审被告人）杨金江担任动漫城法定代表人。在2016年11月24日至2017年2月27日期间，动漫城向玩家出售电子币，在玩家结束游戏后用剩余积分兑换人民币的方式进行经营。营业过程中，上诉人（原审被告人）沈勇（系温桂琼丈夫）负责用积分兑换人民币及现金保管，杨金江负责记录日常账目，张树明多次到动漫城查看营业情况，原审被告人沈鼎力（系温桂琼之子）负责机器维护和管理。公安机关查获动漫城的62人位（28台）游戏机均具有退分功能，具有赌博功能，属于赌博机，扣押涉案赃款32090元等事实，有原审判决所认定的证据，经原审当庭质证、认证，合法有效，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）温桂琼、张树明、杨金江、沈勇及原审被告人沈鼎力在云某合汇动漫城设置赌博机组织赌博活动，赌博机数量达58台（人位），五被告人的行为均触犯刑法，构成开设赌场罪。原判定性准确。本案系共同犯罪，原判综合考虑到本案如下的事实及情节：在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）温桂琼、张树明系云某合汇动漫城股东及经营决策者，上诉人（原审被告人）杨金江、沈勇系直接经营管理者，其四人均系主犯，原审被告人沈鼎力受雇参与动漫城经营，其作用相对较小，系从犯，结合对于各原审被告人在众合汇动漫城组织成立、出资份额、占股比例、实施经营等具体案件事实及情节，以及张树明系公职人员实施该犯罪，有从重处罚情节，对各原审被告人确定相应的罪责，并作罪责刑相适应的判处，并无不当。
对于上诉人（原审被告人）温桂琼及其辩护人范里提出，温桂琼自动投案，应构成自首，不是主犯的上诉及辩护意见，经查，温桂琼自动归案后，在初次接受讯问时，对于张树明参与共同犯罪、是否利用赌博机积分兑换现金等主要犯罪事实，没有如实供述，无自愿认罪，真诚悔罪，不能认定为自首；温桂琼是设立赌场的组织者和决策人，在共同犯罪中，地位作用显著，是主犯，故，对于上诉人温桂琼及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。对于温桂琼提出的其是初犯、偶犯的意见，不能成为其从轻或减轻处罚的法定事由，原判已结合温桂琼犯罪的事实、情节及对于社会的危害程度，在对温桂琼量刑时已作综合考虑。上诉人（原审被告人）张树明犯开设赌场罪的事实，有证人张某的证言、被告人沈勇等人的供述、监控视频光盘记录的视频资料等证据证实，证据间能相互印证，足以认定，张树明提出其不具有开设赌场罪的主观故意，客观上也没有实施过具体犯罪行为，请求二审法院宣告其无罪的意见，不予采信。另外，辩护人吴卓名提出的张树明不明知涉案机子的违法性，原判认定张树明是主犯错误；张树明在二审期间自愿认罪的辩护意见，亦没有事实依据，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）杨金江提出，其属从犯；归案后坦白认罪，原判量刑畸重，请求二审法院改判，并适用缓刑的上诉意见，经查，杨金江系赌场的组织者，并且直接经营管理赌场，在共同犯罪中，地位作用显著，是主犯，原判在刑罚规定的处罚幅度内，对其所作处罚适当，对其上诉意见，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）沈勇提出，其有自首情节，并且属从犯的上诉意见，与在案证据相悖，不予采信，对于其提出的改判一年有期徒刑，并适用缓刑的请求，不予支持。
综上所述，原审审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何晶平
审判员 张寿清
审判员 杨友椿
二〇一八年四月二十五日
书记员 杨 凯