江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3338号上诉人（原审原告）：孟凡金，男，1981年7月26日生，汉族，住本市云龙区。委托诉讼代理人：史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心，住所地本市户部山文化市场南楼6楼。法定代表人：张庆丰，该中心主任。委托诉讼代理人：权勇，江苏泉山律师事务所律师。孟凡金与徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心（以下简称户部山商服中心）劳动争议纠纷一案，均不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法审理了本案。上诉人孟凡金及其委托诉讼代理人史先秀，被上诉人户部山商服中心的委托诉讼代理人权勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟凡金上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、应当支持上诉人的加班费。关于上诉人是否加班，加班多少，应由被上诉人进行举证，被上诉人应提供考勤表及工作记录，而且上诉人也已经提供相关证人证明加班事实的存在。因此，关于上诉人是否加班，加班多少应当由被上诉人承担举证责任。2、关于其他诉讼请求的双倍工资差额、赔偿金、失业保险待遇等应以上诉人一审诉请的数额为准。针对孟凡金的上诉，户部山商服中心辩称，孟凡金的上诉理由不成立，其要求支付加班费、双倍工资差额、赔偿金等无事实及法律依据，依法予以驳回，请求二审法院驳回上诉人的上诉。户部山商服中心上诉请求：撤销一审判决，驳回孟凡金的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。孟凡金所在的徐州市户部山商城管理处执法中队虽然字面上有“徐州市户部山商城管理处”几个字，但该执法中队却是徐州市云龙区城市管理局下属单位，徐州市户部山商城管理处执法中队中队长等人员的任免也是由云龙区城市管理局决定，一审中上诉人提供了相关证据，并书面申请追加徐州市云龙区城市管理局为本案户部山商服中心，而一审法院却未追加，漏列当事人，导致认定事实错误。2、孟凡金庭审中虽提供了工作牌、制服工作照、证人李某的证人，但这些并不能证明孟凡金是上诉人的工作人员，尤其李某是云龙区城市管理局正式在编人员，曾担任过徐州市户部山商场管理处执法中队中队长，更印证了徐州市户部山商城管理处执法中队是云龙区城市管理局下属单位，而非徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心下属单位。3、上诉人本身不创收，仅仅是代云龙区财政发放孟凡金工资，一审中却以“未提供证据证明有其他明确的工资发放义务单位存在和相关委托代发事实存在”为由认定上诉人与孟凡金存在劳动关系错误。针对户部山商服中心的上诉，孟凡金辩称，驳回户部山商服中心的上诉，支持孟凡金的上诉请求。孟凡金向一审法院起诉请求：孟凡金于2013年8月到徐州户部山商城管理处工作，入职后，户部山商服中心一直未与孟凡金签订劳动合同，也未为孟凡金缴纳基本社会保险。孟凡金在职期间，遵守规章制度，工作认真，经常加班，在全市创建卫生城期间更是加班加点工作。但户部山商服中心从未向孟凡金发放过加班工资。2015年3月31日，户部山商服中心在未下达任何书面通知，无任何理由的情况下突然无故辞退孟凡金，户部山商服中心违法解除与孟凡金的劳动关系，并拒绝支付孟凡金经济赔偿金等相关待遇。户部山商服中心的行为严重违反了劳动法和劳动合同法等相关法律法规，侵犯了孟凡金的合法权益。孟凡金于2015年6月向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，裁定不予受理。现诉至法院，请求判令户部山商服中心支付孟凡金未签订劳动合同的双倍工资64320元，支付孟凡金上班期间加班工资44040元，支付孟凡金解除劳动合同经济赔偿金5630元，补偿孟凡金失业保险金12000元，并为孟凡金补办、补缴社会保险以及办理社会保险转移手续。一审法院认定事实：孟凡金于2013年9月经招聘进入户部山商服中心单位做城管执法协助工作，并担任执法队副队长。2015年3月被户部山商服中心无故辞退。孟凡金在户部山商服中心处工作期间，双方未签订劳动合同，户部山商服中心亦未为孟凡金办理和缴纳社会保险，户部山商服中心每月为其发放工资，孟凡金的工资为，2013年9月至2013年12月期间每月1800元，2014年1月至2014年6月期间每月2000元，2014年7月至2015年3月期间每月2200元。此外，孟凡金还从户部山商服中心处每月领取城管特岗津贴，具体数额为，2013年9月350元，2013年10月至2015年3月期间每月480元。另查明，户部山商服中心于2015年3月由徐州户部山商城管理处更名为徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心。孟凡金于2015年6月18日就其与徐州户部山商城管理处之间的劳动争议纠纷向云龙区劳动人事争议仲裁委提起仲裁申请，2015年9月7日被通知不予受理。庭审中，孟凡金主张在户部山商服中心处办理了入职手续，户部山商服中心予以否认。户部山商服中心认可孟凡金工资由其发放，并主张工资数额如上所述，并承认城管工作人员享有上述特岗津贴，但主张只是为了孟凡金方便领取，代区财政发放工资。一审法院认为，本案争议焦点在于，1、户部山商服中心主体是否适格；2、孟凡金与户部山商服中心之间是否存在事实劳动关系，劳动关系是否违法解除；3、孟凡金的各项请求是否有事实和法律依据；4、孟凡金的诉请是否超出诉讼时效。关于户部山商服中心主体是否适格问题。孟凡金起诉的户部山商服中心名称为徐州户部山商城管理处，户部山商服中心辩称该名称已更名为徐州户部山文化街区商贸服务中心，且认可后者与前者系同一家单位。因此，应认定户部山商服中心主体适格。关于孟凡金与户部山商服中心之间是否存在事实劳动关系以及劳动关系是否被违法解除问题。孟凡金为证明劳动关系存在，提供了工作牌、制服工作照、证人李某证言等证据，以上证据能够证实孟凡金系户部山商服中心聘用的城管协管人员，其工作地点在户部山商服中心辖区范围内，为户部山商服中心服务，接受户部山商服中心管理。且户部山商服中心承认向孟凡金发放工资，户部山商服中心虽主张系代区财政发放，但并未提供证据证明有其他明确的工资发放义务单位存在和相关委托代发事实存在。孟凡金主张劳动关系存续期间双方没有签订劳动合同，且劳动关系系由户部山商服中心方违法解除。对此，户部山商服中心以不存在劳动关系为由予以否认，且未提供证据证明其解除劳动合同的行为合法。因此，应认定孟凡金与户部山商服中心双方自2013年9月1日至2015年3月31日期间存在事实劳动关系，且劳动关系存续期间双方未签订劳动合同，2015年3月31日，孟凡金与户部山商服中心双方劳动关系由于户部山商服中心的原因而遭违法解除。关于孟凡金的各项请求是否有事实和法律依据问题。1、未签订劳动合同的二倍工资差额问题。法律规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的申请仲裁时效，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之日起计算一年。孟凡金在户部山商服中心处工作已满一年，其仲裁申请须在2015年9月前提出，而孟凡金仲裁申请提出时间为2015年6月，因此，孟凡金要求户部山商服中心支付未签书面劳动合同双倍工资差额赔偿的诉请，未超出时效，应予支持。但孟凡金主张的24个月的双倍工资差额64320元，无事实和法律依据，根据原户部山商服中心劳动关系存续的时间以及孟凡金工资待遇情况，法院认定，户部山商服中心应支付孟凡金自2013年10月1日起合计11个月的二倍工资差额27080元（2280元/月*3+2480元/月*6+2680元/月*2）。2、违法解除劳动合同的双倍经济补偿问题。户部山商服中心违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，且孟凡金不要求继续履行劳动合同，户部山商服中心应依法向孟凡金支付赔偿金。孟凡金在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2630元，户部山商服中心应向孟凡金支付相当于一个半月工资的经济补偿金的双倍赔偿，孟凡金要求户部山商服中心赔偿5630元，不违反法律规定，法院予以支持。3、加班费问题。孟凡金未能就存在加班事实存在向法庭举证，户部山商服中心亦不认可存在加班，因此，孟凡金主张的加班费不予支持。4、失业保险待遇问题。用人单位未为劳动者办理社会保险，致使劳动者在具备申领失业保险待遇条件时无法领取，应当按照失业保险待遇的标准赔偿劳动者失业保险待遇损失。失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。孟凡金非因本人原因中断就业，户部山商服中心未为孟凡金办理社会保险，致使孟凡金在具备申领失业保险待遇条件时无法领取，应当按照失业保险待遇的标准赔偿孟凡金失业保险待遇损失。孟凡金主张要求按照1000元／月*12计12000元的失业保险待遇损失，无事实和法律依据，按照户部山商服中心应为孟凡金缴纳失业保险费的年限及相关法律规定，孟凡金的失业保险待遇损失应为2104元（2630元／月*40%×2）。5、补办、补缴社会保险并办理转移手续的问题。据相关法律规定，不属于人民法院的受案范围，法院依法不予理涉。孟凡金与户部山商服中心均自认没有为孟凡金办理社会保险，因此，孟凡金要求办理社会保险关系转移手续的请求，法院不予支持。关于诉讼时效问题。户部山商服中心主张孟凡金的诉请超过诉讼时效，该主张无事实和法律依据。孟凡金与户部山商服中心劳动关系解除于2015年3月31日，2015年6月，孟凡金就与户部山商服中心的劳动争议纠纷向云龙区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，未过仲裁时效。孟凡金于2015年10月向法院起诉。户部山商服中心无证据证实其辩解主张，对此，法院不予支持。综上，孟凡金与户部山商服中心之间存在事实劳动关系，双方劳动关系已被户部山商服中心违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十二条、第八十七条；《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：一、徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心于本判决生效之日起十日内，支付孟凡金未签订书面劳动合同双倍工资差额27080元、违法解除劳动合同赔偿金5630元、失业保险待遇损失2104元，以上合计34814元。二、驳回孟凡金的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、户部山商服中心与孟凡金之间是否存在劳动关系。2、本案应否追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告。3、户部山商服中心应否支付孟凡金加班费。4、孟凡金主张的双倍工资差额、赔偿金、失业保险待遇等应当如何认定。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一、关于户部山商服中心与孟凡金之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，作为劳动者的孟凡金不仅提供了工作牌、制服工作照，还提供了李某的证人证言，而且户部山商服中心也承认向孟凡金发放工资，本院可以认定劳动者已经完成了初步的举证责任，此种情形下，举证责任转移给用人单位即户部山商服中心承担，而户部山商服中心提不出相反证据推翻孟凡金提供的证据，应当承担不利后果。故一审法院认定户部山商服中心与孟凡金之间存在劳动关系并无不当。第二、关于本案应否追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告的问题。根据不告不理原则，作为一审原告的孟凡金并未申请追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告，户部山商服中心申请追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告，于法无据。第三、关于户部山商服中心应否支付孟凡金加班费的问题。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，孟凡金主张加班费，应当提供证据证明存在加班的事实，而孟凡金并未提供充分证据证明加班事实的存在，而且户部山商服中心对加班事实予以否认，故孟凡金主张加班费的证据不足，一审法院未支持其该主张，并无不当。第四、关于孟凡金主张的双倍工资差额、赔偿金、失业保险待遇等应当如何认定的问题。1、关于双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……。”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当根据上述规定向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日，最长为十一个月。本案中，鉴于户部山商服中心已经按月足额支付了孟凡金的本倍工资，故一审法院根据孟凡金月工资情况，支持孟凡金11个月工资的一倍，并无不当。2、关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依法向劳动者支付法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿金。本案中，户部山商服中心无故解除与孟凡金的劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当支付孟凡金赔偿金。关于赔偿金的数额如何认定的问题，一审法院根据查明的事实，并根据法律规定，计算出户部山商服中心应当支付孟凡金赔偿金的数额高于孟凡金主张的数额即5630元，鉴于法院的判决不能超过当事人的诉请，故一审法院支持孟凡金赔偿金5630元，并无不当。3、关于失业保险待遇问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。……”本案中，因户部山商服中心系违法解除与孟凡金之间的劳动合同关系，未就孟凡金失业情况及有关材料向有关部门备案，致使孟凡金无法按照《江苏省失业保险规定》等相关规定享受失业保险金，故户部山商服中心应当赔偿孟凡金失业保险金损失，一审法院根据孟凡金的工作年限支持其两个月的失业保险损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，孟凡金、户部山商服中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由户部山商服中心负担20元，孟凡金负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年一月十日书 记 员  陈斯雅