河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终227号
原公诉机关河南省社旗县人民检察院。
上诉人（申诉人、原审被告人）康宇，男，1966年4月10日生，汉族，初中毕业，个体商户，住河南省社旗县。2012年5月4日因涉嫌假冒注册商标被刑事拘留，2012年6月8日被取保候审，2012年9月18日因犯销售伪劣产品罪被社旗县人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币66000元。
河南省社旗县人民法院审理社旗县人民检察院起诉指控原审被告人康宇犯销售伪劣产品罪一案，于2012年9月18日作出（2012）社刑初字第145号刑事判决。该判决发生法律效力后，康宇不服，提出申诉，该院于2015年11月16日作出（2015）社刑申字第002号再审决定，对该案再审。社旗县人民法院于2016年12月25日作出（2015）社刑再初字第004号刑事裁定。宣判后，原审被告人康宇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2010年春，刘传忠（另案处理）在南阳市卧龙区靳岗乡兰营村以虚构的上海锦顺管业有限公司的名义非法生产“锦顺牌PP-R”给水管。被告人康宇在明知刘传忠非法生产销售的“锦顺牌PP-R”给水管的壁厚、长度等与标注不符，为不合格产品的情况下，在2011年9月2日至2012年5月1日期间，从刘传忠处购进价值184447.05元的“锦顺牌PP-R”给水管予以销售牟利。至案发时，除已退回刘传忠处价值36387.20元的给水管和被社旗县公安局依法查扣的价值16400.20元的给水管外，被告人康宇已向杜某1等个体工商户销售价值131659.65元的给水管。经南阳市质量技术监督检验测试中心检验，被告人康宇销售刘传忠生产的9种PP-
R给水管为不合格产品。
原审认定上述事实，被告人康宇在庭审过程中亦无异议，且有被告人康宇的供述与辩解、证人刘传忠、杜某1、杜某2、李某1、李某2、王某等人的证言、调取证据通知书、搜查证、销售清单、搜查笔录及扣押物品清单、康宇进货价格表及进货账薄复印件、退货物流单、个体商户营业执照、捷达物流快递单、河南省罚没收入统一票据、检验报告、审计报告、被告人康宇的常住人口基本信息等证据在卷佐证。
原审认为，被告人康宇为谋取非法利益，销售伪劣产品，其行为已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人康宇当庭认罪态度较好，有悔罪表现，且积极缴纳部分罚金，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第七十二条、第七十三条、第五十二条之规定，以被告人康宇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币66000元。
原审再审中康宇申诉称：1、社旗县人民法院（2012）社刑初字第145号刑事判决书中认定事实错误。该判决认定申诉人康宇销售的“锦顺牌PP-R”给水管是不合格产品，然而，本案判决后“锦顺牌PP-R”给水管经河南省产品质量检验院检验为合格产品。2、申诉人的行为不构成销售伪劣产品罪，也不构成犯其他罪。社旗县人民法院认定申诉人的行为是犯以不合格产品冒充合格产品，而申诉人销售的“锦顺牌PP-R”给水管经检验为合格产品，其次，（2011）宛龙刑初字第536号刑事判决书认定生产者刘传忠犯假冒注册商标罪，没有涉嫌犯生产销售伪劣产品罪，那申诉人的行为就更构不成犯销售伪劣产品罪。另外“锦顺牌PP-R”不涉嫌假冒商标，故申诉人也不涉嫌犯假冒商标罪。3、社旗县人民法院（2012）社刑初字第145号刑事判决书适用法律错误，申诉人的行为不构成犯销售伪劣产品罪，故社旗县人民法院适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条规定错误。其辩护人辩称：南阳市质量技术监督检验测试中心作出的检验报告是刘传忠一案的证据，不能作为本案的证据使用。南阳市质量技术监督检验测试中心不在2012年鉴定机构名录中，其不具备资质；公安机关没有把扣押的康宇销售的管材直接进行检验，公诉方也没有在法定补充侦查期间进行重新鉴定，故本案申诉人康宇不构成犯罪，应改判无罪。
原审再审中，公诉机关认为，1、原审事实清楚，证据充分。证据是公安机关调取的，且对管材进行了鉴定，为不合格产品。被告人的行为构成生产销售伪劣产品罪。2、刘传忠犯的是假冒商标罪，但不能由此证明其生产的锦顺牌管材是合格产品，康宇作为销售人，也不能证明其销售的锦顺牌产品为合格产品，应予以维持原审判决。
原审再审中，公诉机关经补充侦查提交证据为：
1、河南省产品质量检验院作出的NO.SY2012091638号检验报告。证实原被告人康宇提交的该报告来源是真实的，该检验报告接受委托的时间是2012年11月12日，委托人是南阳市锦顺管业。
2、南阳市质量技术监督检验测试中心的资质认定文件，证实其具有对管材检验的资质，其出具的报告可以作为认定事实的依据。
3、（2014）南刑一终字00041号裁定书一份。
4、（2013）宛龙刑初字第001号刑事判决书；证据3、4主要证实刘传忠所犯假冒注册商标罪，其与本案的销售伪劣产品罪没有必然联系。
原审再审中，申诉人康宇向法庭提交的证据为：
1、（2014）宛龙刑初字第536号刑事判决书，证实南阳锦顺管业生产商刘传忠被判假冒注册商标罪，涉案的管材品牌不含锦顺牌管材。
2、河南省产品质量检验院作出的NO.SY2012091638号检验报告一份，证实南阳市锦顺管业生产的PP-R给水管系合格产品。
3、从网上下载的2012年河南省司法鉴定机构名册。证实一是河南省产品质量检验院是2012年河南省司法厅认可的司法鉴定机构，二是南阳市质量技术监督检验测试中心不在2012年河南省司法鉴定机构名册。
经质证，公诉机关对申诉人康宇提供的证据均有异议。认为证据1真实性无异议，对证明方向有异议，（2014）宛龙刑初字第536号刑事判决书没有涉及锦顺牌管材，对刘传忠生产的锦顺牌及其他品牌管材是否合格未作评价，仅处罚了其假冒商标的行为，与本案没有必然联系。认为证据2送检检材来源不明，且系南阳锦顺管业自行委托的。认为证据3南阳市质量技术监督检验测试中心虽不在2012年河南省司法鉴定机构名册中，但其具备该类鉴定资质，其所出具检验的报告具有合法性。
申诉人康宇及其辩护人对公诉机关在原审中提供的证据南阳市质量技术监督检验测试中心出具的检验报告有异议，认为该检验报告来源不是公安机关侦查康宇案件单独得来的证据，而是一个传来证据。河南省产品质量检验院鉴定锦顺管材为合格产品且南阳市质量技术监督检验测试中心检测的管材不能证明是康宇销售的批次和规格。公诉机关应将扣押康宇的管材直接检验，而经补充侦查未提供相关检验报告。另外南阳市质量技术监督检验测试中心不在2012年河南省司法鉴定机构名册中，其不具备检验资质。所作检验报告不能作为定案依据，对其他证据无异议。
原审再审认证如下：公诉机关对申诉人康宇提交的证据1、3真实性均无异议，予以认定。对证据2的真实性无异议，但对送检检材来源及由南阳锦顺管业自行委托有异议，由于缺乏其他证据相互印证，对该证据不予认定。申诉人对公诉机关在原审中提交的南阳市质量技术监督检验测试中心出具的检验报告有异议，对其他证据均无异议，对无异议的其他证据予以认定，对该检验报告申诉人认为来源不是公安机关侦查康宇案件单独得来的证据，而是一个传来证据，不应作为定案依据，而据公安机关侦察卷宗所知，康宇的案发是由2012年5月4日南阳市公安局统一对刘传忠等涉嫌假冒注册商标案实施统一收网行动，根据南阳市公安局传递线索，对其予以抓获。其销售管材的合格与否于刘传忠生产管材合格于否具有关联性。申诉人康宇认为南阳市质量技术监督检验测试中心不在2012年河南省司法鉴定机构名册中，其不具备检验资质，该检验报告不能作为定案依据。而依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第九条；《中华人民共和国司法部关于鉴定机构登记管理办法》第二条、第三十一条之规定，产品质量鉴定不属于该决定规定的四类鉴定事项，不受该决定及司法鉴定机构管理办法的限定。且南阳市质量技术监督检验测试中心具有河南省质量技术监督局颁发的资质认定，具有检验资格。其所出具的检验报告可以作为定案依据。另申诉人康宇提出其销售产品是否合格应由社旗县人民检察院作重新鉴定，而依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款及《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件有关鉴定问题的通知》第一条规定，对所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。而本案南阳市质量技术监督检验测试中心作出的检验报告可确认申诉人康宇所销售产品系不合格产品，另外，申诉人康宇明知销售的“锦顺牌PP-R”给水管在壁原、长度等与标准不符，存在“以次充好”为不合格产品的情况下而销售，且在原审中申诉人康宇对起诉书指控的犯罪事实无异议，可以确定其销售的产品为“以次充好”、“以不合格冒充合格产品”。因此，不需由社旗县人民检察院再作重新鉴定。故对申诉人康宇对该证据的质证意见不予采纳。
原审再审查明的事实与原审查明的事实一致。
依据以上事实和证据，原审法院再审认为，原判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持。申诉人及其辩护人再审中的辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，裁定：维持河南省社旗县人民法院（2012）社刑初字第145号刑事判决书。
上诉人（申诉人、原审被告人）康宇上诉的主要理由是，原审再审认为上诉人经营的给水管为不合格产品错误，两份鉴定报告自相矛盾，刘传忠作为伪劣产品生产者不构成生产伪劣产品罪，上诉人作为销售者更不构成销售伪劣产品罪，南阳市质量技术监督检验测试中心检验结论不应当作为定罪证据，请二审改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实与原审再审、原审相同，且证据已经原审再审、原审当庭出示、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（申诉人、原审被告人）康宇为谋取非法利益，明知系伪劣产品而予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，应予惩处。康宇关于“原审再审认为上诉人经营的给水管为不合格产品错误，两份鉴定报告自相矛盾，刘传忠作为伪劣产品生产者不构成生产伪劣产品罪，上诉人作为销售者更不构成销售伪劣产品罪，南阳市质量技术监督检验测试中心检验结论不应当作为定罪证据”的上诉理由，原审再审在采信证据评理时已充分予以评述，该上诉理由不能成立。原审及再审根据康宇犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程序所作的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘雪琴
审判员 孙 涛
审判员 马景琦
二〇一七年四月十九日
书记员 吴 著