重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终8301号
上诉人（原审被告）:重庆科搏维汽车配件有限公司,住所地重庆市铜梁区侣俸镇工业园区，统一社会信用代码91500224556757121N。
法定代表人：王维银，该公司经理。
委托诉讼代理人：康高源，男，该公司法律顾问，住重庆市铜梁区。
被上诉人（原审原告）:李明伦,男,住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：黄毅，重庆奕平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨敏，重庆奕平律师事务所律师。
上诉人重庆科搏维汽车配件有限公司（以下简称科搏维公司）因与被上诉人李明伦劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科搏维公司的法定代表人王维银及其委托诉讼代理人康高源；被上诉人李明伦的委托诉讼代理人黄毅到庭参加了询问。本案现已审理终结。
科搏维公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回李明伦的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费均由李明伦承担。主要事实及理由：1、双方于2012年2月1日建立劳动关系，李明伦及其妻子蒋德芳坚决不买保险，但科搏维公司仍为李明伦购买了工伤保险。2012年5月，李明伦离开科搏维公司。2、2015年7月李明伦回科搏维公司工作至2017年5月17日。2017年4月9日，因李明伦在公司喝酒未上班，按照公司规章制度对李明伦处罚200元，李明伦心里不服，于2017年5月17日与其他同事罢工不上班，2017年5月22日，经铜梁区侣俸镇人民政府协调，喝酒不上班按照公司规章制度罚款200元，并告诉他连续三天不上班按自动离职处理，连续四天不上班，按开除处理，科搏维公司对李明伦按自动离职开除处理，不存在支付经济补偿金、带薪年休假工资及生活补助金。2017年6月初李明伦又到科搏维公司上班至2017年8月31日。2017年9月1日后，李明伦未再到科搏维公司上班，科搏维公司于2017年9月26日再次对李明伦作出自动离职开除处理。
李明伦辩称，一审判决适用法律正确，但对李明伦的工资标准认定低了。
李明伦向一审法院起诉请求：:1、解除李明伦与科搏维公司之间的劳动关系；2、科搏维公司支付经济补偿金41250元（7500元/月×5.5月）、带薪年休假工资15517.24元（7500÷21.75×5×4.5×200%）、一次性生活补助金9450元（15×1050×120%÷2），合计66217.24元。
一审法院认定事实：科搏维公司是2010年5月21日依法成立的有限责任公司，经营范围为从事汽车配件生产、销售等。
李明伦系科搏维公司职工。李明伦在工作期间，双方没有签订劳动合同；截止2017年6月，科搏维公司为李明伦缴纳了47个月的工伤保险费，其余保险未予参保。2017年6月23日，李明伦向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动关系、科搏维公司支付经济补偿金、未休年休假工资、一次性生活补助金等共计66217.24元。该委以李明伦申请仲裁时年满60周岁，已超过法定退休年龄，申请劳动争议仲裁主体不适格为由，于2017年6月23日作出渝劳人仲不字（2017）39号不予受理案件通知书，李明伦起诉来院。审理中，双方当事人认可一审法院送达诉状副本的2017年7月6日为解除劳动合同的时间；李明伦提供了李明伦夫妻近一年的银行月存款平均数为7500元，证明李明伦月平均工资为7500元；科搏维公司向一审法院提交了2017年5-6月的工资表，证明李明伦月工资2860.70元；科搏维公司认为李明伦自2012年工作一段时间离职后再于2014年回公司上班重新建立劳动关系，但没有举示李明伦入职登记表以及职工花名册等相关证据证明李明伦入职时间；劳动合同终止前本市上年度职工平均工资为5616元/月。
一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。
双方建立和终止劳动关系的时间。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。科搏维公司是于2010年5月21日经过注册成立的有限责任公司，具有用工主体资格，因双方未签订劳动合同，科搏维公司也没有向一审法院提供李明伦的入职记录以及职工花名册，结合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。科搏维公司系举证不能。一审法院根据双方举证及陈述认定李明伦与科搏维公司自2012年2月1日起就建立了劳动关系，符合法律规定。科搏维公司辩称李明伦从2014年重新建立劳动关系无证据证明，一审法院不予采信。审理中，双方认可于2017年7月6日解除劳动关系，一审法院予以确认。
关于李明伦劳动合同终止前12个月月平均工资的问题。
根据《工资支付暂行规定》第六条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。的规定和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任的规定。因此，科搏维公司负有对工资的举证责任的义务。因李明伦在科搏维公司工作时间已达12个月以上，科搏维公司仅提供了2017年5-6月的工资作为计算依据而没有举示其他证据予以证明，其要求按照2017年5-6月的工资作为月平均工资，不符合法律规定，应当承担举证不能的法律后果。一审法院参照上年度职工月平均工资5616元/月作为标准予以主张。李明伦以存款金额作为工资标准的理由不成立，一审法院不予支持。
关于李明伦请求科搏维公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。
劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因科搏维公司未未依法为劳动者缴纳社会保险费，也未依法向李明伦支付未休年休假工资，李明伦以此为由提出解除劳动合同，理由正当合法，根据前述规定，科搏维公司应当向李明伦支付解除劳动合同的经济补偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李明伦于2012年2月1日与科搏维公司建立劳动关系，至双方于2017年7月6日解除劳动关系止，李明伦的工作时间5年零5个多月，李明伦应当获得经济补偿金的起算时间为2012年2月1日至2017年7月6日，不满6年按5.5年计算。科搏维公司应向李明伦支付经济补偿金30888元（5616元/月×5.5个月）。超出此金额部分的主张，一审法院不予支持。
关于李明伦要求科搏维公司支付带薪年休假工资的诉讼请求。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。因科搏维公司未能举证证明李明伦的月工资，仍然参照上年度月平均工资5616元/月计算。
《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。科搏维公司未举示证据证明李明伦在其单位工作期间安排了李明伦休年休假及因李明伦本人原因书面提出不休年休假的事实，故李明伦请求科搏维公司支付年休假工资，一审法院予以支持。双方于2012年2月1日建立劳动关系，其在2012年2月1日至2013年1月31日期间无权享受年休假，从2013年2月1日起才能享受年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……李明伦2014年度至2016年度全年应享受年休假的天数均为5天，共计15天。2013年和2017年度的年休假应分别按照如下方式计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。李明伦2013年2月1日起有权享受年休假，2013年度剩余日历天数为334天，2013年度应享受的年休假天数为4.58天（334天÷365天）×5天。根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2013年度李明伦应享受年休假天数为4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。李明伦2017年7月6日与科搏维公司终止劳动关系，2017年度已过日历天数为187天，2017年度应享受的年休假天数为2.56天（187天÷365天×5天）,根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2017年度李明伦应享受年休假天数为2天。以上共计21天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因李明伦的月工资为5616元，以此计算未休年休假工资约为10844.69元（5616元/月÷21.75天/月×21天×200%）。李明伦请求超出该数额的部分一审法院不予支持。
关于一次性生活补助金。
《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号)第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。李明伦依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定:（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；第三十一条规定单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的。造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。李明伦于2012年2月1日与科搏维公司建立劳动关系，科搏维公司应为李明伦办理失业保险并缴纳失业保险费，但科搏维公司未依法履行为李明伦足额缴纳失业保险费的法定义务，损害了李明伦的利益，由此给李明伦造成的损失应由科搏维公司赔偿。《失业保险条例》第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助金。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市失业保险条例实施办法》规定，十、生活补助金标准，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……十三、失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。李明伦系农民合同工，双方于2012年2月1日与科搏维公司建立劳动关系至2017年7月6日双方解除劳动关系，工作时间为五年以上不足七年，科搏维公司应当赔偿李明伦15个月一次性生活补助金。因目前失业保险待遇的执行的标准为1050元/月,李明伦请求科搏维公司支付一次性生活补助金9450元（1050元/月×15月×50%×120%），未超出应付金额，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款、第二款、第十条第一款、第二款、第十一条第一款、第十二条第一款，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条，《社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条之规定，判决如下：一、李明伦与重庆科搏维汽车配件有限公司的劳动关系于2017年7月6日终止；二、重庆科搏维汽车配件有限公司在本判决生效后十日内支付李明伦解除劳动合同的经济补偿金30888元、未休年休假工资10844.69元、一次性生活补助金9450元；合计51182.69元；三、驳回李明伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆科搏维汽车配件有限公司负担。
二审中，科搏维公司举示以下证据：1、李明伦2016年12月、2017年3月、7月、8月的工资表，拟证明李明伦2017年5月至6月的月工资标准没有达到5616元，2017年5月22日，科搏维公司将李明伦开除后，因公司需要用人，李明伦又到科搏维公司上班。2、2017年9月26，科搏维公司作出的解除劳动关系证明书，拟证明双方于2017年9月26日解除了劳动关系。3、科搏维公司关于李明伦解除劳动关系的说明，拟证明李明伦2012年2月1日起至2015年7月没有在科搏维公司上班，2015年7月至2017年8月30日再次在科搏维公司上班。李明伦质证认为：证据1不属于新证据，2017年7月至8月的工资表与本案无关，因为李明伦2017年5月已离职，该两份工资表李明伦的签字不是李明伦本人所签，且两次签字的笔迹不一样。2016年12月及2017年3月的工资表不能确认是否李明伦本人所签，笔迹有点像。证据2，对真实性、合法性及关联性均不认可。解除劳动关系证明没有李明伦的签字，科搏维公司解除劳动合同是2017年9月26日，劳动者申请解除劳动关系的起诉状副本是2017年7月6日送达的，不排除双方解除劳动关系之后再建立新的劳动关系。上诉人解除劳动关系缺乏合法性。证据3，真实性不认可。该证据没有李明伦签字。本院认为，科搏维公司举示的证据1，2017年7月、8月的工资表是双方本案解除劳动关系之后的工资表，与本案无关，本院不予采信，2016年12月及2017年3月工资表，即使真实，由于科搏维公司仅举示了解除劳动关系前的部分月份的工资表，不能证明该公司的证明目的。证据2及证据3系科搏维公司单方制作，因李明伦否认其真实性，且科搏维公司没有其他证据佐证，本院不予采信。
科搏维公司还申请证人穆某、徐某出庭作证，拟证明李明伦在科搏维公司有时上班，有时不上班。证人穆某证实，穆某2012年3月进入科搏维公司上班，一年左右离开该公司，2014年年底又进入该公司工作至今。李明伦2015年7月进入该公司，2016年4月至5月离开过一个月，2017年8月罢工时又离开了，对李明伦是否向科搏维公司表示过不干了或科搏维公司是否解除与李明伦的劳动关系的情况不清楚。证人徐某证实：徐某2014年12月进入科搏维公司上班至今，李明伦2015年或2016年天气有点热的时候离开过一个月，2017年8月以后未在科搏维公司上班了，证人徐某对李明伦是否向单位表示过不干了或科搏维公司是否开除过李明伦不清楚。科搏维公司对证人证言没有异议。李明伦质证认为两个证人至今在科搏维公司上班，具有人身依附性，上班与解除劳动关系没有必然关系，对证人证言内容不予认可。本院认为，由于证人穆某、徐某至今仍系科搏维公司员工，且两位证人对科搏维公司与李明伦解除劳动关系的情况不清楚，两位证人对李明伦离开公司及回到公司上班的时间陈述不一致，科搏维公司二审中陈述李明伦2015年7月回该公司上班，与该公司一审中陈述的李明伦2014年4月回该公司上班的陈述亦相互矛盾，因此，本院对证人证言不予采信。
至于科搏维公司二审中举示的录音证据，因一审中已举示，不属于新证据，本案不作为新证据予以评判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、双方建立劳动关系的起止时间。2、科搏维公司关于不应当支付李明伦经济补偿金、未休年休假工资及一次性生活补助金的上诉理由是否成立。针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、双方建立劳动关系的起止时间。关于劳动者的入职时间，应当由用人单位承担举证责任。科搏维公司是于2010年5月21日经过注册成立的有限责任公司，具有用工主体资格，因双方未签订劳动合同，科搏维公司也没有向一审法院提供李明伦的入职记录以及职工花名册，科搏维公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方举证及陈述认定李明伦与科搏维公司自2012年2月1日起就建立了劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。科搏维公司一审中认为李明伦2014年4月重新回公司上班，该公司二审中又陈述李明伦2015年7月重新回公司上班，由于科搏维公司关于李明伦重新回公司上班的时间相互矛盾，且未提供入职及离职证明等证据证明该公司的前述主张，因此，本院对科搏维公司关于入职时间的上诉理由不予采纳。本案一审审理中，双方认可于2017年7月6日解除劳动关系，一审法院予以确认并无不妥。科搏维公司二审主张2017年5月22日公司对李明伦作出自动离职及开除处理，由于科搏维公司未提供前述处理决定所依据的规章制度经民主制定并公示的证据，也未提供该处理决定经工会同意的证据，本院对科搏维公司2017年5月22日作出自动离职及开除处理决定上诉理由，不予采纳。至于科搏维公司
2017年9月26日再次对李明伦作出自动离职开除处理，因发生在双方解除劳动关系之后，本院不予审查。
二、科搏维公司关于不应当支付李明伦经济补偿金、未休年休假工资及一次性生活补助金的上诉理由是否成立。由于科搏维公司未依法未为李明伦缴纳社会保险，李明伦以此为由解除劳动关系，科搏维公司应当依法支付解除劳动关系的经济补偿金。至于未休年休假工资，由于科搏维公司未举示证据证明李明伦在其单位工作期间安排了李明伦休年休假及因李明伦本人原因书面提出不休年休假的事实，故李明伦请求科搏维公司支付年休假工资，一审法院予以支持并无不妥，金额计算亦正确，本院予以确认。一审法院关于一次性生活补助金的认定正确，本院予以确认。科搏维公司关于不应当支付李明伦经济补偿金、未休年休假工资及一次性生活补助金的上诉理由不成立，本院不予以采纳。
一审判决关于其余事项的认定，本院予以确认。
李明伦关于工资标准的异议，因其未依法提起上诉，本院依法不予审查。
综上所述，科搏维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人重庆科搏维汽车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 方剑磊
审判员 刘家秀
审判员 康 炜
二〇一七年十二月十九日
书记员 喻 瑜