云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1400号
上诉人（原审原告）：何德锋，男，1965年1月16日生，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。
委托诉讼代理人：马光辉，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：寻甸林立方林业投资有限公司。住所：云南省昆明市寻甸县仁德镇文苑路**号。
法定代表人：李文山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞桃权，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人何德锋因与被上诉人寻甸林立方林业投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2017）云0129民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人何德锋上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判被上诉人按照每日0.1%的标准支付以未付款为本金从2016年1月1日起至付清之日止分段计算的违约金；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误。1.本案属于商品房买卖合同纠纷案件，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释，不应适用《合同法》。双方当事人约定了违约金的数额，不违反法律规定，应当予以认可。2.上诉人购买商铺的目的就是获取利益，但因被上诉人不履行交付商铺的义务，导致双方合同无法履行，给上诉人造成利息、逾期利益的损失。即便按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方约定的违约金也在年息36%之内，并未超出双方签订协议时应预见的范围，被上诉人也未举证证明约定的违约金金额高于其实际损失。3.即使调整也应当依法进行，应当以贷款利率为基础进行上浮调整确定。
寻甸林立方林业投资有限公司上诉并答辩称：一、一审认定事实前后矛盾。一审经审查确认所交纳的款项与《解除合作协议》确认的款项不一致。二、合同解除后，双方互负返还义务，应以各自实际交款金额为依据。三、我方已经依据《合作协议》返还了投资返利款项，该款项应当予以扣减。四、双方对《合作协议》的签署均存在过错，根据过错相抵的原则，我方不应当承担违约责任。综上，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判重新确认本金，不承担支付违约金的责任。2.案件受理费由被上诉人承担。
何德锋针对寻甸林立方林业投资有限公司上诉的答辩意见与上诉意见一致。
何德锋向一审法院起诉请求判令：1.判令被告偿还原告合作款90493.8元，并支付2016年1月1日至2017年8月20日分段计算的违约金103297.6元，两项合计193791.4元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：被告作为“甲方”，与作为“乙方”的原告在被告方已拟稿的格式合同基础上，双方于2013年7月29日自愿签订《合作协议》，合作面积100平方米，3980元／平方米，总价398000元，双方还对权利义务及付款方式作了明细化，其中2012年12月4日委托周琼向被告交纳5万元其中16666元补充在此预付款中。原告向被告预交购房款情况为：2013年8月8日交31334元，2013年10月19日交61200元，2013年10月19日交4670元，2013年11月20日交4670元，2013年12月29日交4670元，2014年1月25日交4670元，2014年2月24日交4670元，2014年3月30日交4670元，2014年5月1日交4670元，2014年6月1日交4670元，2014年6月30日交18680元，2014年10月28日交4670元，2014年11月26日交4670元，2014年12月29日交4670元，2015年1月31日交4670元，2015年2月28日交4670,2015年3月28日交4670,2015年4月26日交4670元，合计181264元。2015年5月21日，被告承诺将退还原告交的全部款项，2015年8月25日，原、被告签订《解除合作协议书》，确定2013年7月29日，签订的《合作协议》自即日起解除，原协议中约定的权利义务终止，该协议认定原告向被告交纳合作款总计247902元，被告承诺2015年9月30日前退还合作款的20%，剩余部分在2015年12月30日全部退还，超期则按原告支付合作款0.1%支付违约金，双方还对其他事项也作了明细。原告认可被告已退还157408.2元，现在剩余欠款为90493.8元。
一审法院认为：原、被告签订的《解除合作协议书》，是对《合作协议》的修改，符合中华人民共和国合同法关于合同订立后，允许变更、修改、补充完善的规定。故双方原协议的权利义务终止，该协议是对双方解决纠纷的指导性依据。原告及其代理人请求判决被告退还下欠合作款并由被告支付违约金的诉讼请求及代理意见，一审法院支持、采纳。被告代理人关于退还下欠合作款的代理意见一审法院采纳。对于下欠合作款，双方对金额存在较大争议，一审法院根据原告交款收据，《解除合作协议书》中被告认可的金额，再结合原告认可的被告退款金额，确定被告下欠的合作款，即下欠的预付购房款，认定为90493.8元。被告提交的明细表虽然列举原告交款和被告退款金额，没有相应收（退）款票据印证，故不予采信。对于违约金的计算，本应按照双方的约定结合原告要求的起诉截止时间确定，如无约定，则可按照其他方式计算。合同本身就是对双方行为的规范和遵循原则，只要不违反法律规定，都应当执行。但是按照原告诉请的2016年1月1日至2017年8月20日以每日以下欠合作款0.1%计算确定，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，也违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条、二十九条规定，因此，原告诉请主张和原告代理人提出的违约金计算方式，一审法院不予支持、采纳。被告代理人关于违约金约定过高，建议法庭按其他方式或者银行存款结算的代理意见，一审法院采纳。综上所述，被告应当退还下欠原告的合作款，承担承诺退款日之后的违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、八十八条第一款、一百零六条第一款、一百一十一条、一百一十二条、一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、一百七十九条第九项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、一百零七条、一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条、二十九条规定，判决：一、由被告寻甸林立方林业投资有限公司退还原告何德锋合作款90493.8元；二、由被告寻甸林立方林业投资有限公司按照中国人民银行同期同类人民币存款基准利率的标准，以90493.8元金额为本金计算，支付原告何德锋自2016年1月1日至本金和利息付清为止的违约金；三、驳回原告何德锋的其他诉讼请求。
二审中，何德锋未提交新的证据材料。寻甸林立方林业投资有限公司提交转款凭证，欲证实投资返利款应当予以扣除。何德锋质证认为，对真实性认可，但对证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的在下文予以评述。
二审经审理查明，一审法院遗漏认定何德锋还交纳50000元，合计交纳231264元，故一审对此认定有误，本院予以更正。二审经审理查明的其他事实与一审确认一致。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.寻甸林立方林业投资有限公司支付的投资返利款是否应当扣除？2.违约金是否应当支付，如应当支付，应如何确定？
本院认为：首先，涉案《解除合作协议书》是双方为解决《合作协议》引发的争议所确定的新的合同，确定了责任承担、费用退还等双方的权利义务，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按该合同履行各自的义务。其次，寻甸林立方林业投资有限公司上诉主张返还款项应扣除投资返利款，本院认为，寻甸林立方林业投资有限公司明确陈述投资返利款均是在签订《解除合同协议书》之前支付，而《解除合作协议书》对返还款项进行确认时并未明确投资返利款应从应返金额中予以扣除，现寻甸林立方林业投资有限公司要求再行扣除没有事实和法律依据，本院不予支持。寻甸林立方林业投资有限公司还主张《解除合作协议书》无效，因过错相抵，不应承担违约责任，如前所述，双方的《合作协议》虽因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条而无效，但《解除合作协议书》合法有效，寻甸林立方林业投资有限公司主张不承担违约责任的请求不成立，本院不予支持。最后，违约金应如何确定的问题。因双方履行《合作协议》的过程中，寻甸林立方林业投资有限公司已经支付过部分投资返利款，且《解除合作协议书》确定的返还款项中还包含了双倍返还的定金金额，故一审法院根据何德锋的实际损失大小，在考虑了上述因素的情况下，酌情确定违约金数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人何德锋、寻甸林立方林业投资有限公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4180元，由上诉人寻甸林立方林业投资有限公司承担3344元，由上诉人何德锋承担836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 庄
审 判 员 蔡 芸
审 判 员 李 希
二〇一八年五月十四日
法官助理 何永伦
书 记 员 王崟榕