云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1229号
上诉人（原审被告）：罗树明，男，1974年5月5日生，汉族，住云南省昆明市。
委托诉讼代理人：卢一汕，云南昕坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂红波，男，1970年9月18日出生，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：潘春林，男，住云南省昆明市，昆明泰瑞来劳务分包有限公司推荐。
原审被告：云南万宇建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明市西山区前兴路大商汇商贸中心89幢5层507号。
法定代表人：龚泽万。
原审被告：龚泽万，男，1965年9月25日出生，汉族，身份证登记住址重庆市。
上诉人罗树明因与被上诉人聂红波、原审被告云南万宇建筑劳务有限公司（以下简称：万宇公司）、龚泽万合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗树明上诉请求：依法撤销（2017）云0112民初37号民事判决第二项，改判上诉人不承担任何责任。事实与理由：一、一审法院判决上诉人对担保合同无效应承担过错责任并无事实依据。1.被上诉人仅向法庭举证证明六案外人向万宇公司法定代表人龚泽万转款的事实，却无法证明该款项属于工程保证金，更无法证明该款项属于《工程保证金担保书》所约定的应由上诉人承担担保责任的保证金款项。因此，上诉人的担保责任因被上诉人未实际交付约定款项而未实际产生。尽管一审法院基于“主合同无效而担保合同无效”作为法律依据判决上诉人不承担担保责任，但一审法院关于保证金是否交付的事实认定上，存在着明显的逻辑错误，导致相关事实的认定存在错误。2.一审法院认定上诉人对担保合同无效存在过错，显然存在逻辑错误。尽管被上诉人与万宇公司签订的合同因违反法律强行性规定而认为无效，无效合同产生相互返还财产的法律责任，因此，只要被上诉人能举证证明其向万宇公司交付了保证金，该保证金就应该由万宇公司予以返还。现该保证金无法返还，并不是因为担保合同无效而造成的，而是万宇公司恶意逃避及无力返还造成的，既然一审法院认定上诉人不承担担保责任，而要求上诉人按同期银行流动资金贷款利率对被上诉人保证金被占用造成损失承担赔偿责任，显然是不合理的。二、一审法院将判决被上诉人“按同期银行流动资金贷款利率支付被上诉人保证金500000元自2014年7月6日起至万宇公司还清款项之日止的利息”作为上诉人对担保合同无效应承担的过错责任的履行方式，没有相应的法律依据，而是属于违背法律规定的错误判决。1.根据《合同法》第五十八条，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，在主债权债务合同无效，担保合同被确认无效的情况下，如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。所谓“相应的民事责任”指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。而本案中，一审法院认定被上诉人与万宇公司签订的合同因违反法律规定而无效，该合同系被上诉人与被告万宇公司自行签订的，交付保证金亦系上方自行商定的，一审法院认为“原告基于相信被告罗树明而向被告万宇公司交纳了保证金”完全属于一种主观臆断，毫无事实依据。一审法院既然认定“原告应自行承担相应责任”而否决被上诉人要求万宇公司支付保证金的诉讼请求，却要求上诉人赔偿被上诉人的利息损失。被上诉人并未因为合同的无效导致其无法向万宇公司主张返还保证金，因此，上诉人对担保合同无效不存在过错，也就不应就担保合同无效承担民事责任。2.即便认定上诉人应就担保承担责任，该责任也应与其过错相等同，并且予以明确。按法律规定，该责任“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”因此，对于担保人基于担保无效而存在过错应承担的赔偿责任属于一种补充责任，仅在债务不能履行时就未履行部分在不超过三分之一的范围内承担相应责任。而一审法院判决上诉人承担的责任是“自2014年7月6日至万宇公司还清款项之日止的利息”，显然这是一个无法确定的责任，按此判决内容，如果万宇公司一直无法还款，上诉人岂非要一直赔偿被上诉人的利息损失？试问，上诉人该如何履行该判决内容？因此，一审法院的第二项判决显然是违反法律规定的错误判决。
聂红波辩称，被上诉人是在上诉人的介绍下才认识龚泽万的，并且上诉人主动说愿意为保证金提供担保，被上诉人才签订合同并支付保证金，没有上诉人的担保书，被上诉人不可能转款给原审被告，之后万宇公司人去楼空，龚泽万下落不明，案涉项目根本就不是万宇公司承包的，上诉人明知该情况还一味介绍分包，催促被上诉人支付保证金，存在明显过错，一审判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告万宇公司、龚泽万未到庭答辩。
聂红波向一审法院起诉请求：请求判令万宇公司、龚泽万、罗树明连带退还聂红波保证金500000元，并按年利率24%计算支付2014年7月6日至实际还款之日止的利息。
一审法院认定事实：2014年7月5日，聂红波作为承包人，万宇公司作为发包人签订《合同》一份，合同约定由聂红波承包万宇公司位于曲靖市麒麟区潘裕家园包含工程设计到土建全部工作内容（建设单位特别约定分包的除外）。合同总价暂定为77400000元，不包含劳务税金。合同单价按建筑面积516元/㎡进行计算。双方共同约定本工程劳务履约保证金为3000000元整。自本工程合同签订进场施工之日起3个工作日之内，聂红波一次性交清本工程劳务保证金给万宇公司。如聂红波违约，万宇公司有权单方面终止合同。自本工程合同签订进场施工之日起6个月之内，万宇公司一次性无利息退还本工程的履约保证金2100000元给聂红波，如万宇公司违约，聂红波有权向万宇公司索要资金占用费，其资金占用费按照国家银行利息4倍进行计算。余下900000元封顶后7日内退还。聂红波在合同上签名、捺印，万宇公司在合同上盖章，龚泽万在合同上签字。同日，罗树明向聂红波出具《工程保证金担保书》，该担保书载明：“兹有聂红波交到曲靖麒麟区潘裕家园工程保证金750000元正（云南万宇建筑劳务有限公司），由罗树明担保资金安全。如本工程不能做，资金占用费按月4%计息。”合同签订后,2014年7月5日证人但某通过银行代聂红波转款250000元给龚泽万（该款系证人但某支付125000元，证人张某支付125000元）。2014年7月6日，证人王某1的妻子叶发容通过银行代原告向龚泽万转款50000元，证人王某2通过银行代聂红波转款50000元给龚泽万；证人王某3通过银行代聂红波转款50000元给龚泽万。2014年7月7日，证人王某1通过银行代聂红波转款100000元给龚泽万。以上五位证人共计代聂红波向龚泽万转款500000元,原审法院对上述事实予以确认。另查明：聂红波2016年7月12日到昆明市西山区人民法院起诉本案被告，2017年8月2日昆明市西山区人民法院裁定驳回起诉，聂红波不服裁定上诉至云南省昆明市中级人民法院，中院（2016）云01民终4419号民事裁定书指令昆明市西山区人民法院立案受理。期间聂红波还到云南省曲靖市麒麟区人民法院起诉本案被告，被法院驳回起诉。聂红波与万宇公司未实际履行其签订合同中涉及的曲靖市麒麟区潘裕家园工程项目。
一审法院认为，本案聂红波与万宇公司签订的合同，从其约定标的内容属于建设工程施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案万宇公司将诉争的建设工程施工合同分包给没有资质的聂红波，万宇公司的行为属于非法转包建设工程的行为，按照上述法律规定，双方签订的合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”万宇公司在合同签订后，通过龚泽万收取了聂红波交纳的保证金500000元，罗树明向聂红波出具《工程保证金担保书》明确对该保证金承担担保责任，依照上述法律规定，万宇公司应将收取的保证金500000元返还给聂红波，聂红波的该诉讼请求有事实及法律依据，原审法院予以支持。对于聂红波要求万宇公司支付保证金利息的诉讼请求，因聂红波与万宇公司签订的合同系无效合同，对合同无效聂红波亦有过错，按照上述法律规定，聂红波应自行承担相应责任，原审法院对此不予支持。对于龚泽万是否承担责任的问题，原审法院认为，龚泽万系万宇公司的法人，其收取聂红波的保证金后，现无证据证实其已将保证金500000元转交给万宇公司，故龚泽万应与万宇公司连带承担向聂红波返还保证金500000元的还款责任。聂红波要求龚泽万与万宇公司承担连带还款责任的诉讼请求，有事实依据，不违反法律规定，原审法院予以支持。罗树明认为龚泽万不承担责任的辩解观点，原审法院不予采纳。对于罗树明对诉争保证金的返还是否承担担保责任的问题，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案聂红波与万宇公司签订的主合同无效，罗树明为此签订的担保合同也无效，罗树明对诉争保证金依法不承担连带担保还款责任。对于罗树明对担保合同无效是否有过错应否承担相应责任的问题，聂红波认为，其不认识龚泽万，系基于罗树明的原因才将保证金交给龚泽万，原审法院认为，罗树明对其担保的主合同未履行相应审查义务，在聂红波不具有签订合同主体的情形下，还为万宇公司提供担保，聂红波基于相信罗树明而向万宇公司交纳了保证金，由于聂红波的审查不力最终导致担保合同无效，罗树明对此有过错，原审法院确认罗树明应按同期银行流动资金贷款利率对聂红波保证金被占用造成损失承担相应责任。罗树明认为其不承担责任的辩解观点，原审法院不予采纳。万宇公司、龚泽万经法院依法送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书及开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了抗辩权，鉴于本案事实清楚，证据充分，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由万宇公司于本判决生效之日起十日内返还聂红波保证金500000元，龚泽万对此承担连带责任；二、由罗树明按银行同期流动资金贷款利率支付聂红波上述保证金500000元自2014年7月6日至万宇公司还清款项之日止的利息；三、驳回聂红波的其他诉讼请求。本案案件受理费11200元，聂红波已预交，由万宇公司承担，该款由万宇公司在支付上述款项时一并支付给聂红波,龚泽万对此承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，各方对一审法院认定聂红波和万宇公司签订的合同无效均无异议，罗树明出具的《工程担保金担保书》属于从合同，因此也无效，本案争议的焦点是罗树明对担保合同无效是否存在过错。本案中，担保合同无效是因为主合同无效，主合同无效是因为聂红波作为个人，不具备建筑施工企业资质，过错责任在于聂红波，担保人不应承担赔偿责任。至于聂红波主张其是基于对罗树明的信任才将保证金交给龚泽万，本院认为，罗树明虽然介绍聂红波和龚泽万认识，但签订合同的风险仍须合同当事人自行承担，聂红波在未实际考察项目的情况下就贸然支付保证金，最终合同没有实际履行，其应当自行承担合同审查不力的责任，罗树明作为担保人，其对于合同无效并无过错，一审判决认定有误，本院予以纠正。至于万宇公司和龚泽万，其对一审判决未提起上诉，故对其责任承担本院予以维持。
综上所述，罗树明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初37号民事判决第一项，即“由被告云南万宇建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告聂红波保证金人民币500000元，被告龚泽万对此承担连带责任”；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初37号民事判决第二、三项；
三、驳回聂红波的其他诉讼请求。
二审案件受理费2000元，由聂红波负担，罗树明预交的11200元，退还9200元，其余2000元由聂红波支付给罗树明。
本判决为终审判决。
审判长 李蔚然
审判员 付立红
审判员 贾 音
二〇一八年五月七日
书记员 李 欣