浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）东刑初字第1176号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人葛某。因本案，于2011年8月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年9月21日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人郑金龙。
东阳市人民检察院以东检刑诉（2012）1188号起诉书指控被告人葛某犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2012年9月29日向本院提起公诉。本院于同年10月4日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员方丽萌、代理检察员贾珊出庭支持公诉，被告人葛某及其辩护人郑金龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2006年10月，浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称华厦集团）成立浙ＸＸ厦建设集团有限公司安徽分公司（以下简称安徽分公司），并任命被告人葛某为该分公司经理。2009年3月28日，华厦集团与被告人葛某签订《经营承包合同》。同年3月31日，华厦集团与合肥光耀房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，承建东方广场南地块项目，并将此工程交给安徽分公司经营管理。在此期间，被告人葛某利用职务上的便利，挪用安徽分公司的资金人民币268万元（下均指人民币），用于营利活动或归个人使用，超过三个月未还，至今尚有228万元未还；其利用职务上的便利，截留其以安徽分公司名义收取的工程履约保证金80万元，据为己有。具体事实如下：
（一）挪用资金部分
2009年1月20日，吴某丙负责经营的安徽金环建筑装饰工程有限公司代被告人葛某支付给广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司175万元，该款系被告人葛某归还其个人的欠款，其中43万元由吴某丙垫付。次日，被告人葛某利用其担任安徽分公司经理的职务便利，以预付安徽金环建筑装饰工程有限公司工程款的名义，挪用安徽分公司资金43万元，用于归还吴某丙为其垫付的款项。
2009年5月至6月间，被告人葛某利用其担任安徽分公司经理的职务便利，以安徽分公司名义从安徽省合肥市东方广场（南区）项目的木工分项工程承包负责人黄某处收取多笔工程履约保证金共计75万元，后未上交安徽分公司财务，而挪为己用。
2009年6月，被告人葛某利用其担任安徽分公司经理的职务便利，以安徽分公司名义从安徽省合肥市东方广场（南区）项目的架体分项工程承包负责人刘某处收取多笔工程履约保证金共计人民币50万元，后未上交安徽分公司财务，而挪为己用。
2010年12月27日，被告人葛某利用其担任安徽分公司经理的职务便利，在未经华厦集团同意的情况下，指使分公司财务会计陶某和出纳周某，将分公司收取的安徽省合肥市东方广场（南区）项目工程进度款100万元汇给其好友郝某为法人代表的河北省沧州市宏伟城业建筑设备租赁有限公司，用于该公司增资。2011年1月5日，郝某归还借款，将100万元汇入被告人葛某指定的本人农行账户（账号为×××2613）。同年1月7日，被告人葛某将其中的40万元归还安徽分公司，余款中的40万元用于其与徐某甲合伙开发的“原生态15年酱香型”白酒项目，20万元挪为己用。
（二）职务侵占部分
2009年6月，安徽分公司与李某签订《钢筋分项工程承包协议》，由李某以现场钢筋料单395元／吨一次性包干的方式承包东方广场（南区）项目钢筋分项工程。被告人葛某从李某处收取两笔工程履约保证金共计80万元，未上交安徽分公司，并将其中的50万元在收取的次日即2009年6月23日用于归还其个人债务，余款未上交安徽公司财务。
工程施工之后，李某以工程钢筋数量过低为由，多次要求安徽分公司加价。经协商，双方达成协议，将原来的计价方式调整为280万元一次性包死。后被告人葛某提出将工程履约保证金80万元作为工程款纳入总价之中，并代表安徽分公司与李某签订了《钢筋分项工程承包补充协议书》，将工程款总价调整为360万元一次性包死。
2011年1月28日，李某根据《钢筋分项工程承包补充协议书》与安徽分公司完成结算，并领取了最后一笔款项56万元，至此李某从安徽分公司领取了所有工程款360万元，被告人葛某个人收取未上交的履约保证金80万元，亦已由安徽分公司在工程款中支付。
案发后，公安机关扣押了被告人葛某所有的皖AG＊＊**号凯迪拉克凯雷德越野车1辆（经查，该车被告人葛某支付首付款52万元，浙ＸＸ厦建设集团有限公司安徽分公司代偿按揭款本息24万元），现暂扣于东阳市公安局。
上述事实，由浙ＸＸ厦建设集团有限公司文件、营业执照、财务审计类管理制度、聘任劳动合同书、经营承包合同、东方广场南地块项目施工合作意向协议及补充协议、建设工程施工合同、分项工程承包协议书、补充协议书、浙ＸＸ厦安徽分公司工资表复印件、证人石某、周某、陶某、徐某甲、郝某、刘某、黄某、李某、俞某、吴某甲、吴某乙、唐某、吴某丙、王某、徐某乙、何某的证言、转账凭证、银行账户明细单、交易明细单及业务凭证、对账单、财务明细账及凭证、收据、收条、领款单、电子转账凭证、合肥耀华房地产开发有限公司关于合肥东方广场（南区）4-8#楼及地下室工程已完工程决算、专项审计报告、李某钢筋制作工程支付明细、借贷明细及借条、广厦建设集团安徽分公司提供的还款协议、银行业务凭证、吴某丙提供的单据报销封面、转账支票存根、工程合同、公安机关制作的扣押物品清单、公安民警出具的抓获经过、被告人葛某的户籍证明及被告人葛某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人葛某身为浙ＸＸ厦建设集团有限公司安徽分公司经理，利用职务上的便利，挪用安徽分公司的资金用于营利活动或归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪；其利用职务上的便利，截留收取的安徽分公司工程履约保证金，非法占为己有，数额巨大，其行为亦已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人葛某一人犯二罪，依法应当实行数罪并罚。被告人葛某归案后能供述基本的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人郑金龙据上所提辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人郑金龙提出被告人葛某与华厦集团签订的《经营承包合同》，实质上是挂靠关系，签订的内部承包合同无效。被告人葛某不具备职务侵占的主体条件，没有侵占的故意，指控职务侵占的资金与木工班组等收取的履约保证金性质相同，区别在于后续的补充协议中将该80万元保证金列入钢筋总款中，且签订协议时有安徽分公司人员在场，故被告人葛某的行为不构成职务侵占罪，而是挪用资金罪的辩护意见，经审理认为，华厦集团与合肥光耀房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》承建东方广场南地块项目后，将此工程交给安徽分公司经营管理，被告人葛某身为华厦集团任命的安徽分公司经理，有全面管理该工程的职责，其对外以安徽分公司名义收取履约保证金的行为属职务行为。其在收取履约保证金后未上交公司财务，却签订将其收取的履约保证金数额计入钢筋总价款的补充协议中，掩盖了其利用职务之便收取履约保证金归己的事实，且安徽分公司已按协议全额支付工程款给李某，其将所收取的履约保证金据为己有，被告人葛某的行为符合职务侵占罪的构成要件。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。为保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人葛某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月15日起至2022年8月14日止）。
二、继续追缴被告人葛某的犯罪所得发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韦海华
人民陪审员 张立春
人民陪审员 陆智德
二〇一三年六月五日
书 记 员 韦宛辛