新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈中刑终字第00116号
原公诉机关哈密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李咏宏，男，1970年9月11日出生于新疆哈密市，汉族，高中文化，原哈密市地方税务局税务员，户籍所在地：新疆哈密市。2014年2月18日因涉嫌诈骗罪被哈密市公安局刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。
辩护人祁小锐，新疆新创律师事务所律师。
哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人李咏宏犯诈骗罪一案，于2014年9月1日作出（2014）哈市刑初字第295号刑事判决。原审被告人李咏宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派检察员王向梅出庭履行职务，上诉人李咏宏及其辩护人祁小锐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2012年12月至2013年5月期间，被告人李咏宏谎称能为他人开具税率为3.3%的低税率发票，向被害人吴某平、吴某义提供虚假发票，骗取被害人吴某平税金及好处费共计558153.65元，骗取被害人吴某义税金及好处费共计503702.33元，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
1、被害人吴某平的陈述证实，2012年12月初，我与西部黄金克拉玛依哈图金矿有限责任公司做金精矿生意，需要开具国税局发票，我通过吴某义认识了李某水，又通过李某水认识了陈某，他们说哈密地税局的李咏宏可以以3.3%的税率开国税局发票，当时我直接到国税局开票要付5.3%的税金。我和李某水、陈某商量好，3.3%的税金按照要求直接打到李咏宏的工商银行卡上，还有1%的好处费打到陈某的工行卡上。从2012年12月6日起到2013年5月27日，李咏宏分四次一共给我开具了14931949.57元的国税局通用发票，我给李咏宏账户内打了483702.33元税金，给陈某141200元好处费。
2、被害人吴某义的陈述证实，我给李某水打电话问他能不能找人开3.3%的税票，说好给李某水和他找的人一共给1%的好处。2013年1月份我让李某水给我开了14657642.27元的发票，我给了他100000元好处费。后来我发现发票是假的。李某水说是通过税务局的李咏宏开的发票。2013年11月，李某水退回80000元，他说剩余20000元给了李咏宏。
3、证人陈某的证言证实，我通过李某水介绍认识吴某平，吴某平找我帮忙联系哈密市地税局的李咏宏开具3.3%的低税率发票。李咏宏答应开具这种发票，提出收取好处费。2012年12月至2013年5月间，李咏宏一共向吴某平开具了4次发票，共计19张。吴某平应李咏宏的要求向其工商银行的账户分四次分别汇入税金10万多元、161123.66元、155732元、73256元。给我的卡上分三次分别汇入好处费31000元、44600元、45600元，并让其办公室主任姓徐的男子给我20000元好处费。我分别给李咏宏15500元、20000元、2000元、9000元。后来吴某平找到我说这些发票有问题，我就让他报警。
4、证人李某水的证言证实，吴某义向我介绍吴某平，让我帮忙找人开低税率发票，给我好处费。我找到陈某，陈某称李咏宏能帮忙开票。2013年12月6日，我和吴某平找到陈某，拿到发票。吴某平将10万多元税金打入李咏宏的账户。当天，陈某提出吴某平给其31000元好处费，我和她一人7500元，李咏宏分了15500元。2013年12月底的一天。吴某义让我找李咏宏再开一次低税率发票。李咏宏同意了。我将李咏宏开具的发票拿到后交给吴某义。吴某义给李咏宏账户转入税金483702.33元。给我100000元现金作为好处费。我给李咏宏分了15000元。2013年9月28日吴某义说发票有问题。2013年11月我将80000元好处费退给吴某义。
5、被告人李咏宏的当庭供述证实，其虚构能开具税率为3.3%的低税率发票的事实，联系代开发票的人制作假发票，骗取被害人吴某平、吴某义税金及好处费共计1060000余元的事实。
6、被告人李咏宏中国工商银行账户明细单证实，2012年12月6日，其账户进账102642.05元；2013年1月7日，其账户进账483702.33元；2013年1月15日，其账户进账161123元；2013年3月17日，其账户进账155732元；2013年3月20日，其账户进账20000元；2013年5月22日，其账户进账73256.6元；2013年5月27日，其账户进账存入9900元。
7、证人陈某中国工商银行账户明细单、个人业务凭证证实其账户进帐情况：2012年12月6日，进账31000元；2013年1月15日，进账44600元；2013年3月20日，进账45600元。
8、中国农业银行个人结算业务申请书（复印件）、中国工商银行个人业务凭证（4张，复印件）证实，被害人吴某义向被告人李咏宏账户转账483702.33元。2012年12月6日，吴某平向李咏宏账户转入102642.05元；同日，吴某平向陈某账户转入31000元。2013年1月15日，吴某平向李咏宏账户转入161123元；同日，吴某平向陈某账户转入44600元。
9、哈密市公安局证人接受证据清单、34张涉案新疆国家税务局通用机打发票（原件）证实，公安机关从被害人处接受被告人李咏宏给被害人开具的34张发票的事实。
10、哈密市国税局对涉案34张发票进行真伪鉴定的结果载明，哈密市公安局提供的34张发票，经过核对发票代码，发票号码，均不属哈密市国家税务局从自治区领取发票范围。不是哈密市国税局代开的发票，应当属于假发票。
11、被告人李咏宏指认其收取虚假发票的地点在哈密市宝丰市场内。
12、辨认笔录记录，辨认人陈某于2014年2月12日对12张不同男性免冠照片经过辨认，辨认出给被害人吴某平开具虚假税票的人系被告人李咏宏。
以上证据经当庭质证，被告人李咏宏及其辩护人均不持异议，原判予以确认。
2、2012年6月至2013年10月，被告人李咏宏虚构其承包高铁工程及倒卖柴油需要资金，以借款名义，三次骗取被害人马某现金共计170000元。赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
1、被害人马某的报案及陈述证实，2012年5月份，李咏宏称他投资了高铁（工程）需要资金借我10万元。2013年6月1日，我筹了7万元借给李咏宏，他给我打了欠条，承诺还钱时按照银行同期最高利息向我支付利息。2012年6月21日，李咏宏打电话说他在石油公司内部搞到一批计划内的柴油，需要资金买下来，又向我借了3万元，并给我打了欠条。我一直催他还钱，他说工程全部完结就还我的钱。2013年10月22日，李咏宏称他承包的高铁工程有一段验收不合格要返工，要出钱支付工人工资，又向我借7万元。给我打了欠条。11月初我打电话联系不到他，到他单位也找不到他，直到他被你们抓获，我才联系上他。
2、被告人李咏宏的供述及辩解证实，2012年6月1日，我给马某说我和别人合伙承包高铁工程，前期需要垫资，向他借了7万元，并承诺给他5%或6%的利息。2012年年底，我给马某还了4万元，但是没有让他出具收条，也没将我出具的欠条收回来。2012年6月21日，我给马某说要倒卖柴油，又向他借了3万元，答应3个月内还钱。我记得当年10月还给他了。2013年10月22日，我给马某说家里有急事要用钱，我还承诺当年年底就把钱还了，我又向他借了7万元。我按照6%的利率，每个月在我单位门口，向他支付了4200元的利息。那时候我赌博欠了很多高利贷，前两次借的10万元我都给别人还了赌债和利息。第三次借的7万元钱，我给别人还了3万多元的债务，剩余的我拿着去广西转了转，2013年10月28日，我去了广西，一直到2014年1月底才回来。
3、三张借条证实，2012年6月1日，被告人李咏宏以借款名义骗取被害人马某人民币70000元。2012年6月21日，被告人李咏宏以借款名义骗取被害人马某人民币30000元。2013年10月22日，被告人李咏宏以借款名义骗取被害人马某人民币70000元。
以上证据经当庭质证，被告人李咏宏对证据3不持异议。对证据1、2均持有异议。辩解自己没有以承包高铁工程，倒卖柴油为借口向被害人马某借款。原审法院质证认为，李咏宏的当庭辩解缺乏事实依据和合理理由，对其辩解，不予采信。辩护人祁小锐对证据2、3不持异议，对证据1持有异议。被告人李咏宏及其辩护人均质证认为，2012年9月，被告人李咏宏向被害人马某还款3万元。2012年年底，被告人李咏宏向被害人马某还款4万元。在借款期间被告人李咏宏一直按照月息6%向被害人马某支付借款利息。被害人因为被告人支付月息并且偿还了7万元，才向被告人第三次借款。辩护人祁小锐向法庭提供了2013年11月12日至2014年3月11日期间被告人李咏宏的妻子与被害人马某的通话记录（文本复述件），用于证实，被害人马某通话之始并未向李咏宏的妻子提及借款总额，到了2014年2月25日才告知李咏宏妻子李咏宏一共欠自己170000元，对被害人是否隐瞒李咏宏还款的事实提出怀疑。该证据经当庭质证，公诉机关质证认为，该证据与本案没有关联性，不能证实被告人李咏宏向马某还款7万元。原判认为，被告人李咏宏辩解，每月在其单位门口向马某按照月息6%支付利息4200元，与其关于2013年10月22日借款7万元后，同月28日离开哈密前往广西的供述相互矛盾，不能成立，原判不予采信。辩护人依据被害人与被告人妻子的通话记录及被害人连续三次向被告人借款的行为，推理被告人李咏宏已向被害人还款7万元，原判认为，被告人李咏宏的辩护人提供的证据不能直接证实被告人李咏宏向被害人还款7万元，辩护人对案件事实所作推理不具有证据的证明效力。且被害人马某对该情节予以否认，被告人李咏宏亦未提供其他证据证实其辩解意见。故对辩护人出示的证据，不予采信，对证据1、2、3，原判予以采纳。
另查明，被告人李咏宏检举、揭发章某等人开设赌场一案，2014年7月24日公安机关已立案侦查，经查证，章某等人2012年12月间至2013年2月间在哈密市区内开设赌场的犯罪行为基本属实。
本案的综合证据如下：
1、常住人口基本信息证实，被告人李咏宏已达完全刑事责任年龄。
2、在逃人员信息登记、撤销表证实，哈密市公安局于2014年2月13日上网追逃被告人李咏宏。
3、归案情况说明证实，2014年2月19日被告人李咏宏在妻子的陪同下向公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实。
4、哈密市地方税务局关于给李咏宏行政处分开除的请示、哈密地区地方税务局关于给李咏宏行政处分开除的批复、情况说明载明，2013年10月28日，哈密市地方税务局人事科科长李咏宏申请休假5日。2013年11月4日，李咏宏休假期满，未提出任何理由逾期不归，多方查找下落不明。至2013年12月15日，哈密市地方税务局请示哈密地区地方税务局，按照《行政机关公务员处分条例》相关规定，开除被告人李咏宏公职。
5、哈密市公安局出具的情况说明、立案决定书载明，该局就李咏宏检举、揭发章某等人在哈密市开设赌场一案展开调查，已基本查证属实，并于2014年7月24日立案侦查。
以上证据经当庭质证，被告人李咏宏及其辩护人祁小锐均不持异议，原判予以确认。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决：一、被告人李咏宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年。并处罚金人民币70000元。二、被告人李咏宏违法所得1231855.98元依法予以追缴后发还被害人。
宣判后，原审被告人李咏宏上诉提出，1、一审认定事实有误，把其向马某的借款认定为诈骗与事实不符，应予纠正；2、一审已认定其有自首和立功表现，应当减轻处罚，即在十年以下量刑。其辩护人同意其上诉理由。
经审理查明，原判认定上诉人李咏宏骗取他人1231855.98元财物的事实正确，证据间能够相互印证本案事实，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李咏宏以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额特别巨大财物的行为，构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人李咏宏提出原判把其向马某的借款认定为诈骗有误的上诉理由，无证据证明，与本案查明的事实不符，不予采纳。上诉人李咏宏自首和立功的情节，原判量刑时已予以考虑并从轻处罚，但其犯罪数额特别巨大，拒不退赔、退赃，无悔罪表现，其减轻处罚的上诉理由缺乏法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 军
审 判 员 玉 福
代理审判员 哈得尔江·玉努斯
二〇一四年十二月四日
书 记 员 王 新 飞