宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑终字第16号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）訾信三，男，生于1958年11月24日，汉族。2013年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑事拘留，同年8月30日经宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人李婷，宁夏辅德律师事务所律师。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人訾信三犯诈骗罪一案，于2013年12月2日作出（2013）青刑初字第213号刑事判决。原审被告人訾信三不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员黄兵出庭履行职务，上诉人訾信三及其辩护人李婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被害人朱某及其丈夫高某甲与被告人訾信三系安徽籍老乡。2010年9月，高某甲个人开办青铜峡市华枫灰粉加工厂，经营范围矿渣、膨润土等加工零售。2012年3月16日，高某甲因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局宁东分局刑事拘留。5月訾信三找到朱某，谎称能找人花钱为高某甲及同案5人从轻判处，后朱某与其妹妹朱某甲到訾信三家给其妻子陈某某现金13万元，2013年2月，訾信三谎称疏通关系还需费用，27日朱某通过中国建设银行向訾信三账户转款13.5万元。2013年6月13日，高某甲因犯合同诈骗罪被灵武市人民法院判处有期徒刑十三年，朱某怀疑訾信三未帮忙，遂要求退还现金，訾信三逃匿至陕西省咸阳市，8月16日在咸阳火车站被抓获。
2013年8月21日，訾信三近亲属与被害人朱某达成协议，退赔现金15万元，被害人予以谅解。
上述事实，有原公诉机关出示的接受刑事案件登记表，户籍证明，宁夏回族自治区灵武市人民法院（2013）灵刑初字第29号刑事判决书，个体工商户营业执照，被害人朱某的陈述，转账凭条，证人朱某甲、朱某乙、黄某甲、高某乙、高某甲、马某某、张某、郭某、杨某某、陈某某的证言，西安长庆化工集团有限公司青铜峡膨润土分公司记账凭证、辅助交叉三联帐，杨某某出具的证明，被告人訾信三供述，协议书、谅解书及收条等证据予以证实。
原判认为，被告人訾信三以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金26.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人訾信三当庭自愿认罪、退赔被害人部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人訾信三犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人訾信三及其辩护人李婷以“原判认定訾信三诈骗数额错误，量刑过重”为由，提出上诉和辩护意见，请求二审法院撤销原判，依法对上诉人訾信三改判缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人訾信三犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉人訾信三的上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，上诉人訾信三以能找人花钱帮忙为被害人朱某的丈夫高某甲及同案5人从轻判处为由，二次骗取被害人朱某现金26.5万元，案发后上诉人訾信三近亲属退赔被害人朱某现金15万元，取得被害人朱某谅解的事实与原判认定的事实一致，并有一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表，证实公安机关接到被害人朱某报案后，立案侦查的事实。
2.户籍证明，证实上诉人訾信三的出生日期、籍贯等身份情况及已达刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
3.宁夏回族自治区灵武市人民法院（2013）灵刑初字第29号刑事判决书，证实高某甲因犯诈骗罪被灵武市人民法院判处有期徒刑十三年。
4.个体工商户营业执照，证实青铜峡市华枫灰粉加工厂系高某甲个人经营。
5.被害人朱某的陈述，证实2012年3月，其丈夫高某甲及其手下人因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，訾信三找到自己，称能找人花钱帮高某甲及同案5人减轻刑期，每人给2万，高某甲多加1万，让准备13万元。过了3天其和同案人姚某某的媳妇朱某甲到訾信三家送钱，訾信三不在就将13万元钱给了他妻子陈某某。2013年2月訾信三电话称还需13.5万元打通关系，2月27日其到建行给訾信三汇款13.5万元，6月13日，其丈夫被判了十三年，其他同案犯也被判了有期徒刑和缓刑不等的刑期，与訾信三说的出入较大，遂打电话向訾信三要钱，訾信三说钱不够，还差3.5万元，其感觉受骗就报案了的事实。
6.中国建设银行转账凭条，证实2013年2月27日，朱某通过中国建设银行向訾信三账户转账13.5万元的事实。
7.证人朱某甲证言，证实2012年3月，我姐夫高某甲因诈骗被拘留，訾信三主动找朱某讲有关系能把高某甲救出来，5月份的一天下午朱某和我去訾信三家送钱，当时就他老婆一人在家，她说事情绝对能办好，让我们放心，朱某就将13万元钱给了她，后来听朱某讲通过银行转账又给了訾信三13.5万元的事实。
8.证人朱某乙证言，证实2013年过年时，其姐姐朱某告知其说訾信三认识银川法院的人，花钱可以给高某甲判七到八年刑，其他同案判缓刑，先后二次给訾信三26.5万元，后高某甲被判了十三年，同案犯姚某某等人也被判了十年、四年六个月等不同的刑期，比检察院量刑建议还重，感觉被骗。朱某叫自己、朱某甲、高某乙、黄某乙等人约訾信三吃饭问案件情况，訾信三讲事情办得不好，让再等等，朱某提出还钱，訾信三讲钱都花出去了，最多退13.5万元，第二天又约訾信三吃饭并让退钱，后来訾信三就联系不上了的事实。
9.证人黄某甲证言，证实其与訾信三系安徽老乡，其儿子黄某丙因高某甲诈骗一案被判了四年六个月，听朱某讲当时找的訾信三帮忙，并给了26.5万元。判决后其与朱某、朱某甲等人找訾信三要钱，訾信三承认拿了朱某的26.5万元，事情没办成，问其要钱，訾信三讲钱都花出去了，但会还钱，之后听说訾信三联系不上了的事实。
10.证人高某乙证言，证实其哥哥高某甲因诈骗被判刑，当时听朱某讲訾信三认识银川中院的人，可以花钱轻判，去年的一天朱某打电话向其借2万元说凑13万元给訾信三，今年又给了訾信三13.5万元，6月份高某甲被判了十三年，感觉訾信三根本没有办成这件事，朱某约訾信三吃饭，问他怎么没办成，訾信三说事情办得不好，前面的13万已花出去了，后面13.5万元一分不少还给朱某，后訾信三说出去筹钱，之后就联系不上了的事实。
11.证人高某甲证言，证实个人投资经营华枫灰粉加工厂，期间其老乡訾信三介绍过长庆膨润土公司的土，拉膨润土的费用都是自己和长庆公司结算，车队系訾信三找来，拉完后将运费给訾信三，訾信三再给车队结运费，訾信三没有提出要好处费，双方没有合伙做过生意，无经济往来及债权债务关系的事实。
12.证人马某某证言，证实其系长庆化工集团青铜峡膨润土分公司销售科业务员，负责销售膨润土原矿，公司收到货款后出具提料单，购买方持提料单才能拉走膨润土，不存在先拉土后付款的情况，高某甲购买过厂里的膨润土，訾信三承包过厂里维修围墙屋顶之类的活的事实。
13.证人张某证言，证实其系青铜峡膨润土公司会计，公司销售原矿时，客户先将款打到公司账户，财务见账后通知销售科开单据发货，2010年訾信三在公司搞过维修，公司先后于2011年、2012年将维修费7万余元全部支付给訾信三，再无其他账目的事实。
14.西安长庆化工集团有限公司青铜峡膨润土分公司记账凭证、辅助交叉三联帐，证实2010年10月20日、21日、25日、12月15日，朱某、高某甲向该公司账户转材料款；2010年长庆青铜峡膨润土公司财务挂账记载，訾信三库房、车间维修款77072.30元，2011年付訾信三维修款7万元、2012年付7072.30元的事实。
15.证人郭某证言，证实其与高某甲、訾信三系安徽老乡，2010年9至10月，给高某甲厂里拉过一个月膨润土，1吨5元前后拉了8000多吨，4万余元运费系訾信三给付，当时承包转运高某甲膨润土是訾信三找的自己，没听说他们之间谁欠谁的钱的事实。
16.证人杨某某证言，证实2011年高某甲筹建膨润土厂期间，聘请其担任技术指导3个月，厂子系个人性质，筹建初期高某甲、訾信三和自己到洛阳购买设备，二人说过要合伙开办膨润土厂，但是否合伙不清楚。
17.证人陈某某证言，证实2012年朱某找訾信三让托关系给高某甲及同案人减刑，2012年的一天朱某和她妹妹来家里，当时訾信三不在，朱某说来还钱，一共13捆，应该1万元1捆，后来其将该钱给了訾信三，訾信三给工人发了工资的事实。
18.上诉人訾信三供述，证实2010年年底高某甲经营膨润土厂资金紧张，因长庆膨润土厂欠其8万元，让该厂张会计将欠款8万元顶成膨润土由高某甲拉走，当时没做任何手续，高某甲承诺效益好了给自己算一份子，2012年5月从长庆膨润土厂拉了3车好土共计1.9万元运至高某甲厂里，费用自己垫支。去年底高某甲妻子朱某找到自己，说出钱让其帮忙把高某甲及同案人从轻判刑，骗了朱某13.5万元，用于支付工程款、偿还债务、给工人发工资，朱某给妻子的13万元后来才知道，今年6月高某甲被灵武法院判了十三年，朱某不满意，就和高某乙、牛某找自己退钱，7月初其到陕西一直未要上钱，8月16日被公安机关抓获的事实。
19.协议书、谅解书及收条，证实案发后，上诉人訾信三近亲属与被害人朱某达成协议，退赔现金15万元，被害人对上诉人訾信三的行为表示谅解的事实。
上诉人訾信三的辩护人当庭出示了委托书，《建筑工程施工内部承包合同》、《高某甲商贸楼建设施工协议》、白某某收条、转账凭条，欠款记录、訾某某出具的证明，拟证实朱某、高某甲与訾信三有经济往来，存在债权债务关系；被害人朱某认可訾信三的诈骗金额为13.5万元的事实。
上述证据经当庭质证，上诉人訾信三及其辩护人对被害人朱某的陈述，证人朱某甲、朱某乙、黄某甲、高某乙、高某甲、马某某、张某、郭某、杨某某的证言提出异议，认为证明内容不属实。经审查核实，被害人朱某的陈述，证人朱某甲、朱某乙、黄某甲、高某乙、高某甲、马某某、张某、郭某、杨某某的证言与中国建设银行转账凭条、证人陈某某的证言及上诉人訾信三的供述相互印证，证实上诉人訾信三谎称能找人花钱帮忙为被害人朱某的丈夫高某甲及同案5人从轻判处为由，先后二次骗取被害人朱某现金26.5万元的事实，上诉人訾信三及其辩护人提出的该质证意见不能成立，不予采纳。各证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，对证据的证明效力及证明的事实，本院予以确认。
上诉人訾信三及其辩护人当庭出示的委托书，《建筑工程施工内部承包合同》、《高某甲商贸楼建设施工协议》、白某某收条、转账凭条与本案无关联性；欠款记录、訾某某出具的证明系上诉人訾信三和訾某某个人书写，其来源不合法，对上诉人訾信三及其辩护人当庭出示的证据本院不予确认。
本院认为，上诉人訾信三采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金26.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人訾信三自愿认罪，其近亲属代上诉人訾信三退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，可依法酌情从轻处罚。上诉人訾信三及其辩护人提出原判认定诈骗数额错误、量刑过重的上诉理由和辩护意见，经审查核实，上诉人訾信三先后二次骗取被害人现金26.5万元的事实，有被害人朱某的陈述，证人朱某甲、朱某乙、黄某甲、高某乙、高某甲、马某某、张某、郭某、杨某某、陈某某的证言，中国建设银行转账凭条，上诉人訾信三供述等证据相互印证，予以证实，足以认定；原判根据上诉人訾信三的诈骗数额，充分考虑其法定、酌定量刑情节，对其在法定刑幅度内量刑适当。上诉人訾信三及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人訾信三诈骗数额巨大，罪行严重，不符合适用缓刑的法定条件，上诉人訾信三及其辩护人提出对訾信三适用缓刑的上诉请求不予支持。出庭履行职务检察员提出驳回上诉、维持原判的意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 艾进春
审判员 田进贤
审判员 白学江
二〇一四年三月三十一日
书记员 李 慧
附：引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。