福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芗民初字第2704号
原告福建向荣建设集团有限公司，住所地漳州市芗城区。
法定代表人曾国雄，董事长。
委托代理人朱卫东，男，福建漳州元光律师事务所律师。
被告黄建根，男，1958年7月10日出生，住漳州市芗城区。
委托代理人肖中兵，男，漳州市龙文区148法律服务所法律工作者。
原告福建向荣建设集团有限公司与被告黄建根劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员蔡红梅适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告福建向荣建设集团有限公司的委托代理人朱卫东、被告黄建根的委托代理人肖中兵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福建向荣建设集团有限公司诉称，2014年2月28日，原告收到漳州市劳动争议仲裁委员会于2014年1月28日作出的漳劳仲案字（2014）第003号《仲裁裁决书》。原告不服该裁决，特依法向贵院起诉，理由如下：一、本案被告受伤治疗期间，原告垫付了医疗费人民币7500元，而被告所有的住院费用共计7242.38元。剩余医疗费257.62元，应与被告的赔偿款相抵扣。二、被告治疗的住院票据上清楚载明：住院期间护理费为202元，原告不应再赔偿被告的护理费，《仲裁裁决书》裁决原告支付被告住院期间护理费1800元，属于重复计算。三、该《仲裁裁决书》裁决：原告支付给被告一次性伤残补助金33000元及停工留薪工资19500元，计算标准有误。四、原告已投保了《建筑施工人员团体意外伤害保险》，由于被告不到保险公司指定的鉴定机构进行劳动能力鉴定，不与原告配合办理意外伤害保险理赔事项，保险公司至今不予理赔，给原告造成了经济损失，该损失应由被告承担。五、该仲裁裁决书依据《漳州市劳动能力鉴定结论通知书》（漳劳鉴字【因工2013年第十期】24号）裁决原告按工伤八级计算各项工伤保险待遇支付被告，完全不成立。《漳州市劳动能力鉴定结论通知书》载明被告工伤部位伤情诊断为：“压砸伤致左手拇指末节毁损伤，行‘左手拇指清创缝合残端修整术’；术后现左手拇指末节大部分缺失。”，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180—2006），符合玖级16款条款：“一拇指末节部分1／2缺失。”的规定，被告的劳动能力保障只符合九级规定，故被告各项工伤待遇只能按九级计算。漳州市劳动争议仲裁委员会鉴定被告的劳动能力障碍为八级，明显不符合客观事实和上述规定，漳州市劳动争议仲裁委员会裁决原告按工伤八级工伤待遇赔付，没有事实和法律依据，综上所述，特具状贵院，请求依法公正判决：1、对被告的劳动能力鉴定（劳动能力障碍为八级）进行重新鉴定；2、判决原告已支付的医疗费多余部分257.62元，与被告的赔偿款相抵扣；3、判决被告承担不配合原告办理保险意外伤害保险理赔事项，所造成的经济损失人民币7242.38元；4、本案的诉讼费由被告承担。
被告黄建根辩称，1、黄建根是工伤，应按工伤赔偿，主要依据劳动仲裁申请书为准：一次性伤残补助金33000元；一次性医疗补助金35114.2元；一次性伤残就业补助金35114.2元；住院期间护理费1800元；住院期间伙食补助费270元；停工留薪期工资19500元及无故拖欠申请人停工留薪期工资25%的经济补偿金4875元；解除劳动关系经济补偿金3000元；未签订劳动合同双倍工资16500元；劳动能力鉴定费320元、鉴定门诊费118.52元。2、原告应自被告受伤之日起按月支付停工留薪期内工资，但原告没有，所以应当支付停工留薪期间工资及25%的经济补偿金。且双方未签订合同，因此原告应当支付被告未签订劳动合同的双倍工资。3、原告提出要申请重新鉴定劳动能力不符合法律规定，原先的十五日异议期内没提出，鉴定结论作出也未满一年，不满足重新鉴定的法定要求，故原告的申请不符合规定。4、黄建根对住院期间护理费的要求，是因为原告在黄建根住院期间，被告未派人到医院进行照料，不同于医院收取的护理费。5、原告投的团体意外伤害保险与本案无关，本案是工伤赔偿。
经审理查明，2013年3月22日，被告应聘进入原告承建的工地从事杂工工作，双方未签订劳动合同，双方口头约定日工资为100元／天。2013年3月28日上午9时许，被告黄建根在鑫荣嘉园11、12#楼及幼儿园项目部工地进行吊运石块时，石块上的缆绳脱落，砸伤左手，导致左拇指末节毁损伤。事发后，被告被送往漳州市中医院住院治疗，共住院18天。2013年8月30日，漳州市人力资源和社会保障局作出漳人社认字（2013）166号关于黄建根的工伤认定决定书。其结论为：黄建根在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项，黄建根的事故性质属于工伤。2013年10月14日，漳州市劳动能力鉴定委员会出具漳劳鉴【因工2013年第十期】24号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：黄建根劳动能力障碍八级。2013年12月27日，被告黄建根向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。申请中被告请求解除双方劳动关系。原告认为双方只是劳务分包合同关系，不存在劳动关系。2014年1月28日，该仲裁委以漳劳仲案字（2014）第003号仲裁裁决书作出裁决：被申请人应支付给申请人一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金35114.2元、一次性伤残就业补助金35114.2元、住院期间护理费1800元、住院期间伙食补助费270元、停工留薪期工资19500元，劳动能力鉴定费320元，鉴定门诊费118.52元，八项合计125236.9元；双方解除劳动关系；申请人其他诉求不予支持。原告福建向荣建设集团有限公司于2014年2月28日收到该仲裁裁决书，原告不服，于2014年3月12日诉至本院。请求：1、对被告的劳动能力鉴定（劳动能力障碍为八级）进行重新鉴定；2、判决原告已支付的医疗费多余部分257.62元，与被告的赔偿款相抵扣；3、判决被告承担不配合原告办理保险意外伤害保险理赔事项，所造成的经济损失7242.38元；4、本案的诉讼费由被告承担。
另查明，被告入职后至今，原告未发过工资给被告。被告受伤后，共花费医疗费7242.38元，原告垫付了7500元医疗费。福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁；福建省漳州市2012年职工平均工资为42137元，月平均工资为3511.42元；被告在申请劳动争议仲裁时要求解除与原告的劳动关系，本院认定被告提出仲裁之日即为劳动关系解除之日，双方解除劳动关系时被告年龄为55.42岁。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及提供的以下证据证实：1、劳动争议仲裁申请书；2、漳州市中医院医疗费发票、出院记录、收费票据；3、漳人社认字（2013）166号《关于黄建根的工伤认定决定书》；4、劳动能力鉴定结论通知书；5、漳劳仲案字（2014）003号漳州市劳动争议仲裁委员会裁决书、送达证明书；6、建筑施工人员团体意外伤害保险单等。以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
本院认为，被告黄建根在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，其所受伤害应属工伤，原告在法定期间内未对工伤认定决定提出行政复议或行政诉讼，该工伤认定已生效。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六、二十七条的规定，原告应赔偿被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费等。至于一次性伤残补助金的计算标准，即被告本人工资如何确定。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本案中，被告还未领过工资，原、被告均无法提供证据证明实际平均工资数额，被告称双方有口头约定日工资100元／天，原告无提供证据予以推翻，本院认定日工资为100元／天，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天，因此被告的平均月工资认定为2175元。被告黄建根劳动功能障碍经鉴定为八级，原告公司应赔偿被告一次性伤残补助金2175元／月×11个月=23925元，被告黄建根主张原告公司支付其一次性伤残补助金33000元，超过部分，本院不予支持；被告黄建根因本案工伤的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为3511.42元／月×10个月=35114.2元（74.08-55.42=18.66年，不满一年的按一年计算，19×0.3个月=5.7个月，七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付），被告黄建根主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为35114.2元，本院依法予以支持；关于住院生活护理费，由于住院18天，农村居民住院护理费的计算标准为88.59元／天，因此住院生活护理费认定为18天×88.59元／天=1595元，因此被告要求原告支付住院生活护理费1800元的主张，超过部分不予支持；住院伙食补助费，被告请求270元未超过法定标准，本院予以支持；被告要求支付停工留薪期间工资19500元，本院认为，被告黄建根于2013年3月发生事故，同年10月14日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍为八级，其停工留薪期间本院酌情采纳6个月，其停工留薪期间的工资为13050元（2175×6个月），被告主张停工留薪工资19500元，超过部分，不予支持；被告要求支付无故拖欠停工留薪期工资25%的经济补偿金，与法不符，不予采纳；被告要求支付未签订书面劳动合同双倍工资15000元，因该工伤事故是在签订劳动合同宽限期内发生的，故该请求不予支持；被告要求支付经济补偿金3000元，缺乏依据，不予支持；被告对于劳动能力鉴定费320元与鉴定诊疗费118.52的请求，于法有据，予以支持；原告主张已垫付7500元医疗费，被告对此无异议，本院予以认定，而医疗费票据显示住院费用7242.38元，超出部分257.62元，应与赔偿款抵扣。以上合计原告福建向荣建设集团有限公司应支付被告黄建根109506.92元，扣除257.62元，还应支付109249.3元。关于原告提出重新鉴定的申请，由于距离鉴定结论作出不满一年，故该主张缺乏依据，本院不予支持；关于原告提出的被告应承担不配合原告办理保险意外伤害保险理赔事项而造成的经济损失7242.38元的主张，由于该保险不同于本案的工伤保险，且不在漳劳仲案字（2014）第003号仲裁裁决书仲裁的范围内，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：
一、原告福建向荣建设集团有限公司与被告黄建根解除劳动关系；
二、原告福建向荣建设集团有限公司应在本判决发生法律效力后十日内赔偿被告黄建根一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、鉴定门诊费等共计人民币109249.3元。
三、驳回原告福建向荣建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果原告福建向荣建设集团有限公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
代理审判员 蔡红梅
二〇一四年七月十一日
书 记 员 张月娜
刘巧玲
附主要法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
第八十三条劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
（三）用人单位依据《》第、规定解除劳动（聘用）关系的；
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。