浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商再字第18号
申请再审人（原审原告）：东阳市波涛装饰设计工程有限公司。
法定代表人：张升民，
委托代理人（特别授权）：张宏伟。
被申请人（原审被告）：徐逞浩。
委托代理人（特别授权）：邵华斌。
委托代理人（特别授权）：洪友红。
申请再审人东阳市波涛装饰设计工程有限公司（以下简称波涛装饰公司）与被申请人徐逞浩承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月28日作出（2013）浙金商终字第242号民事判决，已经发生法律效力。波涛装饰公司不服，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2013年9月17日作出（2013）浙民申字第933号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人波涛装饰公司的委托代理人张宏伟、被申请人徐逞浩及其委托代理人邵华斌、洪友红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告波涛装饰公司于2012年10月24日诉至东阳市人民法院，请求判令：1、由徐逞浩返还货款300000元，并赔偿违约损失50000元。2、由徐逞浩承担本案诉讼费用。原审被告徐逞浩答辩称：1、合同主体不符，属无效合同。在双方签订的《大理石供应合同》中，合同需方是“上海波涛装饰（集团）有限公司”，盖章的是“波涛装饰公司红栋酒店项目部”，签字的是波涛装饰公司“法定或授权代表”施克成、江后青，但徐逞浩至今未收到施克成、江后青的授权委托书；2、2012年7月10日，徐逞浩与波涛装饰公司签订《大理石供应合同》后，已于2012年7月15日至8月28日，向波涛装饰公司供应大理石38车，货款549121.5元，供应角铁、槽钢、配件一车，货款27000元。按合同约定，波涛装饰公司应于7月15日前预付100000元工程款，但波涛装饰公司直到7月18日才交款，逾期三天。其余200000元是波涛装饰公司按照2012年7月10日签订的合同及口头协议的约定支付的。3、徐逞浩在接到波涛装饰公司解除合同的通知当天，就回复波涛装饰公司告知其扣除已付的300000元后，不含违约金，尚欠货款210000元。
东阳市人民法院一审认定，2012年7月10日，波涛装饰公司与徐逞浩签订了《大理石供应合同》一份，由波涛装饰公司向徐逞浩购买大理石，约定：工程总额暂定为500000元；合同签订后，供方（徐逞浩）在收到需方（波涛装饰公司）计划后五日内送货到波涛装饰公司指定地点工地并负责安装；实际结算数量以需方验收合格后签章认可的数量为准；需方应在7月15日前预付100000元，完成工程50%再付100000元进度款，工程完成100%后付100000元，竣工验收合格支付至85%，待工程结算业主确认后2个月内付足15%；如供方未按需方计划的到货时间、材料规格等送货到红栋四季酒店工程施工现场，因此给需方造成损失的需赔偿总货款的10%作为违约金等。2012年7月31日，双方又签订了红栋四季酒店工程公共部分（1-2楼大厅）价格单协议一份，对大理石价格等作了约定。《大理石供应合同》及价格单协议签订后，波涛装饰公司分别于2012年7月18日、2012年8月10日、2012年8月23日向徐逞浩汇款100000元、100000元、100000元，合计300000元。波涛装饰公司于2012年8月30日在东阳市公证处的见证下向徐逞浩邮寄《通知》一份，通知徐逞浩在收到该通知之日起三日内履行合同义务，否则视为解除合同，要求退回已付货款，并承担违约金。经催告，徐逞浩未履行供货义务，预付款也未返还。
东阳市人民法院一审认为，本案的争议焦点在于：1、双方于2012年7月10日签订的《大理石供应合同》是否有效；2、徐逞浩有无向波涛装饰公司供货及供多少货。关于合同的效力问题，波涛装饰公司与徐逞浩于2012年7月10日签订的《大理石供应合同》打印文本中，尽管需方主体前后不一致，但双方均有在合同上签字、盖章，且徐逞浩在庭审中也陈述系与波涛装饰公司而非“上海波涛装饰（集团）有限公司”发生业务往来，该合同主体应以双方签字、盖章的为准，双方签订的《大理石供应合同》内容明确，意思表示真实，合法有效。关于徐逞浩有无向波涛装饰公司供货及供多少货的问题，徐逞浩辩称其已向波涛装饰公司供应大理石合计549121.5元及角铁、槽钢、配件一车，合计货款27000元，在庭审中陈述其每次送货时都有波涛装饰公司的工作人员在场，且部分货物已经波涛装饰公司的“施克成、江后青、张升民”验收，但其从未要求波涛装饰公司的工作人员出具收货凭证和验收证明。依徐逞浩的陈述，双方发生的货款数额较大，徐逞浩在交易过程中也完全有条件要求波涛装饰公司出具相关收货及验货证明，且双方于2012年7月10日签订的《大理石供应合同》第一条第四项约定“实际结算数量以需方（波涛装饰公司）验收合格后签单认可的数量为准”，可以看出徐逞浩供应的大理石经波涛装饰公司验收合格后签单是双方进行货款结算的必要前提，但徐逞浩从未要求波涛装饰公司出具，这也不符合合同约定及常理。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”徐逞浩未能提供证据证明其主张的事实，依法应承担举证不能的不利后果。波涛装饰公司将预付款汇给徐逞浩，已完成价款的交付义务，尽管双方在《大理石供应合同》中对供货时间约定不尽明确，但徐逞浩在收到预付款及波涛装饰公司的催告《通知》后，仍未能供货，已属违约行为，依法应承担相应的违约责任。关于违约损失，因双方在《大理石供应合同》中已作明确约定，该约定意思表示真实，合法有效。综上，波涛装饰公司的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百三十九条之规定，判决：徐逞浩于判决生效之日起十日内返还东阳市波涛装饰设计工程有限公司货款300000元，并赔偿违约损失50000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元（已减半收取），财产保全费2370元，合计5645元，由徐逞浩负担。
宣判后，原审被告徐逞浩不服，向本院提起上诉称，一、本案的基本事实：2012年7月10日徐逞浩与波涛装饰公司签订了《大理石供应合同》，同年7月15日起徐逞浩将大批合同约定规格的石材运送到波涛装饰公司指定的横店红栋四季酒店，并组织人员施工。徐逞浩在7月18日收到了波涛装饰公司预付款100000元，8月10日和8月23日收到波涛公司支付的供货安装施工进度款各100000元。8月27日，因徐逞浩向波涛装饰公司要求支付公共部位的材料费及安装工人的误工费未果而停工。后经徐逞浩结算已向波涛装饰公司提供大理石38车计549121.50元、角铁配件一车计27000元，并支付运费7020元、装卸费5850元、大理石安装人员工资66950元、钢架焊接工资5000元，合计660941.50元。二、一审判决认定徐逞浩未履行供货义务是错误的。1、徐逞浩在一审举证期限内提交的第1组证据是承运人汪小平签名的37份送货单，根据合同是徐逞浩是包工包料负责安装，安装好后按实结算标准间每间4000元，并不要求波涛装饰公司在送货单上签字。2、徐逞浩提交的第2、5、6、7、8组证据分别是承运人、大理石安装工、钢架焊接工、装卸工、施工负责人的收条分别证明了运输、安装大理石及钢架所支付的相关费用，共计84820元。3、波涛装饰公司在一审庭审时称其按合同约定支付了合同货款300000元，徐逞浩认同的，而波涛装饰公司称徐逞浩未履行义务是捏造事实。波涛装饰公司支付300000元，正好证明徐逞浩已提供了足额大理石并完成相应安装施工。4、徐逞浩向一审法院提供的十组证据，从供货、运输、安装施工等角度形成了证据链，证明提供给波涛装饰公司价值549121.50元的大理石及价值27000元的角铁槽钢配件。三、本案是承揽合同纠纷，一审判决适用法律错误。1、从合同及协议约定的内容看，徐逞浩除供货外还要负责安装，提交给波涛装饰公司的是工作成果而非仅是供货，属典型的承揽合同纠纷。2、造成徐逞浩停工的原因是波涛装饰公司不给自己的员工发工资，致使其员工多次到施工现场拉闸断电造成徐逞浩误工，显示出波涛装饰公司经营恶化，存在没有履行债务能力的可能。3、一审法院没有审查合同内容及履行，按买卖合同适用相关法律错误。请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判驳回波涛装饰公司对徐逞浩的诉讼请求；2、诉讼费由波涛装饰公司承担。
被上诉人波涛装饰公司辩称：1、徐逞浩所称事实根本不符，其根本没有履行合同义务，造成了波涛装饰公司重大经济损失。2、一审庭审中陈述徐逞浩其每次送货时，都有波涛装饰公司工作人员在场且货物经波涛装饰公司员工验收，但其从未要求波涛装饰公司工作人员出具收货凭证和验收证明，依照徐逞浩的陈述，如果双方发生的货款数额较大，徐逞浩在交易过程中完全有条件要求波涛装饰公司出具相关收货及验收证明。且依据2012年7月10日双方签订的大理石合同的约定，实际结算数量以需方即波涛装饰公司验收合格后签单认可的数量为准，可以看出，徐逞浩供应的大理石经过波涛装饰公司验收合格后签单是双方进行货款结算必要前提。但徐逞浩从未要求波涛装饰公司出具，不符合合同约定及常理，因此当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足，应当由其承担举证不能的责任。3、关于本案是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题，我们认为是买卖合同纠纷，理由如下：依据承揽合同与买卖合同的法律特点的区别，最重要的是是否转移标的物财产权。双方在合同中也可以看出，是徐逞浩向波涛装饰公司出卖大理石是其履行的主要义务，其所谓的安装，是附随义务而已。比如我们向商家购买空调是买卖合同，叫其安装就是承揽合同，这完全混淆了两者的法律特征。买卖标的物可以是种类物，也可以是特定物，本案供应的货物是大理石合同是种类物完全符合买卖合同的特征。而承揽合同标的物只能是特定物。本案的纠纷与二审法院立案案由是一致的即典型的买卖合同纠纷。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请二审法院依法维持原判，驳回徐逞浩的上诉请求。
本院二审认定，原审认定徐逞浩在收到预付款及波涛装饰公司的催告《通知》后，仍未能供货等事实认定有误，应予纠正。另认定，徐逞浩与波涛装饰公司于2012年7月10日签订《大理石供应合同》，合同约定：铺贴标准间包工包料每间4000元。供方负责石材供应后安装工作，按国家规范及业主要求施工，墙面安装项目确保质量验收通过。交货方式、地点、和运费：货物运费由供方承担，并由供方负责装卸，堆放整齐（安装供方负责）；计量、验收方式：结算数量以需方实际收到的数量为准；采取现场验收，如供方所供大理石不符合合同约定的规格标准，需方可要求供方退货或更换合同约定的货物，一切损失均由供方承担等条款。同年7月31日，双方又签订了价格单是对卫生间及公共部分的石材及钢架部分约定了价格及完工期限；同年8月7日双方又对楼梯及踢脚线的石材及安装作了约定。合同签订后，徐逞浩通过个体司机汪小平等人向横店红栋四季酒店工地运送过石材，但送货凭证上仅有送货司机的签名而没有波涛装饰公司的签名。履行合同过程中，双方因故发生矛盾，合同没有继续履行。2012年9月2日，波涛装饰公司与韩典凯签订《横店红栋四季酒店供应协议》，后续大理石铺贴工程由韩典凯提供石材。徐逞浩诉称其已按约履行大理石供应义务，供货总共提交了38车大理石，价值549121元。基本完成四季酒店117间客房除卫生间台板之外的大理石安装。并铺贴了一边楼梯且完成了钢架的焊接等项工作。因没有波涛装饰公司的验收凭证，也没有工程审计鉴定报告佐证，故实际供货数量及工程量应以审计鉴定结论为准。对原审法院认定的其他事实，予以确认。
本院二审认为，根据双方当事人的诉辩主张，对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于本案合同的性质是承揽合同还是买卖合同纠纷。所谓买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。合同性质不同，决定了履行方式的差异。结合本案证据分析，双方签订的合同虽名为供应合同，但供方不仅要按需方要求的石材种类、尺寸提供石材，还要负责钢架的焊接、石材的铺贴，不难看出供方不仅要提供产品还要提供技术和劳务，波涛装饰公司支付的是包工包料的款项，不是单纯的货款，本案合同具有承揽合同中定作合同的性质，原审判决认定本案系买卖合同，系合同性质认定错误；二、徐逞浩有否向波涛装饰公司提供过货物及货物数量如何确认的问题。本案合同约定交货方式、地点、和运费的承担：货物运费由供方承担，并由供方负责装卸，堆放整齐（安装供方负责）；计量、验收方式：结算数量以需方实际收到的数量为准；采取现场验收，如供方所供大理石不符合合同约定的规格标准，需方可要求供方退货或更换合同约定的货物等条款。付款方式为：需方应在7月15日前预付100000元，完成工程50%再付100000元进度款，工程完成100%后付100000元，竣工验收合格支付至85%，待工程结算业主确认后2个月内付足15%。在履行合同过程中，徐逞浩雇用个体驾驶员运送石材，仅是自行运输、装卸，堆码整齐，送货单上仅有个体驾驶员的签名，没有波涛装饰公司的签收凭证。波涛装饰公司据此辩称其未收到过石材。但从波涛装饰公司实际付款情况看，其又先后分三次按合同约定的数额每次付10万元给徐逞浩，如没有收到货物仍接二连三地支付徐逞浩款项则有悖常理。结合本案中出庭作证的个体司机、铺贴石材工人、焊架工等人的证言，以及本院召集双方当事人到横店红栋四季酒店现场实地勘查和丈量，发现该酒店铺贴的石材已丈量部分与徐逞浩在一审中提供的石材运单上所载明的尺寸大多数相符，而与韩典凯所供石材的尺寸大多数不符（在二审审理中，波涛装饰公司辩称只有韩典凯一家供应商提供石材）。故原审认定徐逞浩没有提供过货物的认定与事实不符。但徐逞浩虽向波涛装饰公司提供和安装过石材，由于双方没有办理相关交接手续，因而具体数量应通过审计等方法加以确认。综上，原审判决认定事实不清，实体处理欠当，应予纠正；徐逞浩上诉理由成立，其上诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，遂判决：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第572号民事判决；二、驳回东阳市波涛装饰设计工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费3275元，财产保全费2370元；二审案件受理费6550元，一、二审案件受理费、财产保全费合计12195元，由东阳市波涛装饰设计工程有限公司负担。
本院再审中，波涛装饰公司称，一审法院是按买卖合同纠纷立案审理的，二审法官擅自将买卖合同纠纷改为承揽合同纠纷不当。双方签订的合同是供应大理石的，安装大理石只是附随义务。二审认定本案的主要证据现场勘查笔录未经庭审出示质证，程序违法。请求：一、依法撤销浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金商终字第242号民事判决；二、依法维持浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第572号民事判决；三、一审、二审及再审诉讼费用由徐逞浩承担。
被申请人徐逞浩答辩称，一、1、本案一审以买卖合同纠纷为案由，因徐逞浩未请律师，不知案由异议也不懂反诉而败诉。但在二审期间，徐逞浩始终坚持与波涛装饰公司之间只存在承揽合同关系，根本不是波涛装饰公司所说的二审法官擅自将法律关系变更为承揽合同关系。2、波涛装饰公司主张安装义务仅是石材买卖合同的附随义务是错误的。徐逞浩为红栋酒店提供大理石并负责安装，约定每标间包工包料费4000元。徐逞浩最终向波涛装饰公司交付的是完成大理石安装铺贴的工作成果，不是大理石本身，是典型的承揽合同。二、徐逞浩已经向二审法院提供了大理石及安装的证据，有送货司机汪小平、石材装卸工陈长根、钢架焊接工刘德仁及大理石安装施工负责人张晓群的询问笔录，盖有波涛装饰公司红栋酒店项目部印章的施工进度计划表等证据，结合一审提交的送货单，证明、收条等原件，从大理石的运送、装卸、安装铺贴、钢架焊接等所有施工环节，均证明徐逞浩提供石材并安装施工的事实。三、波涛装饰公司在二审中向法院提交了其与韩典凯签订的协议、石材送货单及付款凭证等证据材料，不但不能达到其石材都是韩典凯提供的证明目的，反而证明徐逞浩已提供了大批石材配件并完成施工的事实。张升民庭审中明确横店红栋四季酒店的大理石都是韩典凯提供的，石材仅限于提交法院的石材送货单上所列明的规格、尺寸、数量。徐逞浩提供的石材主要有两个品种，一是用于铺贴酒店客房的进门过道、卫生间的石材金镶玉，二是用于铺贴酒店楼梯的牡丹红。酒店过道、卫生间所用的石材金镶玉数量是超过500平方米，波涛装饰公司提供的韩典凯送货单上只有9月14日有这个尺寸，但数量不足50平方米，酒店楼梯牡丹红的数量也是500平方米，韩典凯只有9月9号提供过一批牡丹红，数量剔除脚线外只有41平方米。酒店1-2层公共部位挂大理石所用的钢架材料在波涛装饰公司提交的证据中都没有找到。四、横店红栋四季酒店已经开业，照片上标注的金镶玉尺寸与徐逞浩送货单原件上的金镶玉尺寸是一致。四、二审法院在双方代理人在场情况下，对横店红栋四季酒店大理石进行勘验，与徐逞浩提交的送货单是相符的。请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。另查明，本院二审审理期间，波涛装饰公司与徐逞浩在本院二审合议庭法官主持下到横店红栋四季酒店现场实地勘查和丈量过，所丈量的大理石的规格与徐逞浩提交的大理石石材运单上所载明的尺寸大多数相符。
本院再审认为，一、关于本案合同的性质问题。根据徐逞浩与波涛装饰公司于2012年7月10日签订的《大理石供应合同》中约定“铺贴标准间包工包料每间4000元。供方负责石材供应后安装工作，按国家规范及业主要求施工，墙面安装项目确保质量验收通过……竣工验收合格支付至85%，待工程结算业主确认后2个月内付足15%等等”的内容，可证明徐逞浩需按照波涛装饰公司的要求完成工作，并向其交付工作成果，而非单纯买卖大理石石材。该特点符合承揽合同的构成要件，本院二审将本案定性为承揽合同纠纷并无不当。二、关于徐逞浩是否已履行合同的问题。根据在卷证据及双方当事人的陈述分析，波涛装饰公司分三次不同的时间即2012年7月18日、8月10日、8月23日向徐逞浩汇款100000元、100000元、100000元，合计300000元，该事实与合同约定的支付预付款的数额及次数相同，亦与徐逞浩提交的盖有波涛装饰公司红栋酒店项目部公章的工程进度表基本吻合，再结合本院二审审理期间招集双方到现场测量的情况，可证实徐逞浩已实际施工过的事实。波涛装饰公司认为徐逞浩没有做过，全部是其自己施工完成的，对此应负举证责任，但波涛装饰公司所举证据，尚不足以证明系其全部施工或徐逞浩完成的工作，报酬不足300000元，故波涛装饰公司要求徐逞浩返还货款300000元并赔偿违约损失50000元的依据尚不充分，该请求不予支持。综上，本院二审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院2013年4月28日作出（2013）浙金商终字第242号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
审 判 员 卢国忠
二〇一三年十一月二十六日
代书记员 苏丽燕