北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第02386号
上诉人（原审原告、原审被告）洪钊，男，1979年12月24日出生。
委托代理人沈斌倜，北京市中闻律师师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）合肥新方舟广告有限责任公司北京广告分公司，住所地北京市朝阳区工体东路20号10层1004室。
负责人袁彬，总经理。
委托代理人赵宇红，女，1982年1月1日出生。
委托代理人程东安，安徽中鼎律师事务所律师。
上诉人洪钊与被上诉人合肥新方舟广告有限责任公司北京广告分公司（以下简称新方舟北分）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第09093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成由法官郑慧媛担任审判长，法官邢军、江惠参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
洪钊在一审中起诉称：洪钊于2012年2月23日入职新方舟北分，岗位是设计总监，签订了期限为2012年2月23日至2012年5月23日的《临时用工协议书》，协议到期后洪钊继续在该公司工作，但公司没有与其签订劳动合同。2012年6月28日新方舟北分向洪钊发出解聘通知书，提出“由于你未能按时完成洪钊公司交办的工作任务，其能力不能胜任设计总监之岗位，经研究决定，解除与你的事实劳动合同关系。”洪钊认为新方舟北分属于违法解除，且2012年6月25日至28日以及2012年5月25日至6月24日的工资均未发放。故洪钊向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，洪钊认可仲裁裁决书的第一、二项裁决，对于该仲裁委没有支持的其他请求，洪钊起诉至法院，请求判令新方舟北分：1.补发2012年5月24日至2012年6月24日拖欠的工资10400元及25%经济补偿金2600元；2.补发2012年6月25日至6月28日拖欠的工资2390.81元及25%经济补偿金597.71元；3.支付2012年2月23日至2012年6月28日期间2天未休带薪年假工资2390.81元及25%经济补偿金597.71元；4.支付2012年5月24日至恢复劳动关系之日未签订劳动合同双倍工资差额；5.支付2012年6月16日因未缴纳社保造成看病不能报销的医药费损失309元；6.恢复与洪钊的劳动关系，补发2012年6月29日至恢复劳动关系之日的工资损失及25%经济补偿金。
新方舟北分在一审中答辩称并诉称：不同意洪钊的诉讼请求。洪钊已经承认《临时用工协议书》到期以后双方没有再签订固定期限劳动合同，双方对工资标准约定不明，新方舟北分按照原《临时用工协议书》约定的工资标准给付无可厚非。洪钊要求按照月薪13000元的标准支付没有证据证明，即使按照其出具的账户明细表所载明的数额，每月也仅有9600元到10000元，况且除了每月2600元的工资，其他款项均是袁彬个人与洪钊之间的私人账务往来，交易类型有汇入汇款和对私提回贷，社保缴费查询记录所载明的洪钊缴费基数也是每月2600元，因此洪钊要求新方舟北分补发10400元的工资以及经济补偿金的理由不能成立。关于未签订书面劳动合同的双倍工资，《临时用工协议书》于2012年5月23日期满终止，洪钊称其2012年5月24日仍在新方舟北分工作没有相关证据。新方舟北分提出2012年5月28日起双方形成新的劳动关系较为真实客观，因为《临时用工协议书》期满后双方续订协议应当有个协商过程，新方舟北分也需要上报批准的时间，这期间洪钊没有上班。新方舟北分2012年6月28日在《解聘通知书》中明确告知了洪钊收到该通知后3日内办理工作交接，届时新方舟北分将支付工资及补偿金，但洪钊至今未履行上述义务，新方舟北分不存在过错或拖欠的情形，洪钊要求支付25%经济补偿金于法无据。新方舟北分不服北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，起诉至法院，请求判决新方舟北分：1.不支付2012年5月25日至2012年6月24日期间的工资差额10400元及25%经济补偿金2600元；2.不支付2012年6月25日至6月28日拖欠的工资2390.8元及25%经济补偿金597.7元；3.不支付2012年未休带薪年假工资1195.4元；4.不支付2012年5月24日至2012年6月28日未签劳动合同双倍工资差额15988.5元；5.不继续履行与洪钊的劳动合同，不支付2012年6月29日至2012年9月12日期间的工资损失31528.74元及25%赔偿费用7882.18元。
洪钊在一审中答辩称：不同意新方舟北分的诉讼请求，答辩意见同起诉意见。
一审法院审理查明：洪钊于2012年2月23日入职新方舟北分，双方签订了期限为2012年2月23日至2012年5月23日的《临时用工协议书》，约定洪钊工作岗位为设计总监，劳动报酬为每月2600元。洪钊主张其实际月工资标准为13000元，每月10日左右打卡发放上上月25日至上月24日的工资，分两笔发放，第1笔发放2600元，剩余部分作第2笔发放。洪钊就该主张向该院提交了工资卡交易明细，显示2012年4月6日收到2540元、2012年4月10日收到7451元、2012年5月4日收到2600元、2012年5月14日收到7070.11元、2012年6月6日收到2600元，2012年6月14日收到1363.78元及8826.78元两笔、2012年7月5日收到2600元，均系新方舟北分法定代表人袁彬汇入，其中前两笔汇款的交易类型为“汇入汇款”，其余六笔汇款的交易类型为“对私提回贷”。洪钊称2012年6月6日收到的1363.78元为补发的2012年3月24日至4月23日的工资。新方舟北分认可工资卡交易明细的真实性，不认可其证明目的，主张洪钊的月工资标准为2600元，其余金额为袁彬与洪钊之间的私人账务往来，但未提交证据予以证明。洪钊主张2012年5月23日《临时用工协议书》期满后继续在新方舟北分工作至2012年6月28日。新方舟北分主张2012年5月23日《临时用工协议书》期满终止，洪钊停止工作与该公司进行了协商，2012年5月28日双方建立了新的劳动关系。新方舟北分主张2012年7月5日该公司所付2600元为洪钊2012年5月28日至2012年6月28日的工资，不存在拖欠工资问题，洪钊主张其为2012年5月25日至2012年6月24日的部分工资。2012年6月28日新方舟北分向洪钊发出了《解聘通知书》，内容为：“洪钊同志：你与新方舟北分签订的《临时用工协议书》已于2012年5月23日终止，此后，双方未再续签书面的《劳动合同》。新方舟北分于5月已为你办理了社保手续。由于你未能按时完成新方舟北分交办的工作任务，其能力不能胜任设计总监之岗位，经研究决定：解除与你的事实劳动合同关系。特此通知，望您接到该通知后3日内办结工作移交手续。届时，新方舟北分将应付的工资及补偿金一并汇入您的账户。”就洪钊不能胜任工作新方舟北分提交了“负责设计项目落选一览表”、考勤表等证据予以证明，洪钊对其真实性不予认可。
另查，洪钊在职期间，新方舟北分未安排其休年假。洪钊为证明其入职新方舟北分之前已连续工作一年以上向该院提交了2011年度北京市社会保险个人缴费信息对账单，该对账单显示北京智宇欣捷公关策划有限公司为洪钊缴纳了2011年全年的社会保险，新方舟北分对该对账单的真实性予以认可。新方舟北分为洪钊缴纳了2012年5月及6月的社会保险费。
2012年8月3日，洪钊向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新方舟北分：1.支付2012年5月25日至2012年6月24日拖欠的工资10400元及25%经济补偿金2600元；2.支付2012年6月25日至6月28日期间拖欠的工资2390.81元及25%经济补偿金597.71元；3.支付2012年2月23日至2012年6月28日期间2天未休带薪年假工资2390.81元及25%经济补偿金597.71元；4.支付2012年5月24日至2012年9月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额50954.03元；5.支付2012年6月16日因未缴纳社保造成看病不能报销的医药费损失309元；6.恢复劳动关系，补发2012年6月29日至2012年9月12日期间的工资41540.23元及25%经济补偿金10385.05元。该仲裁委于2013年1月29日裁决新方舟北分：1.支付2012年5月25日至2012年6月24日期间的工资差额10400元及25%经济补偿金2600元；2.支付2012年6月25日至6月28日期间的工资2390.81元及25%经济补偿金597.71元；3.支付2012年未休年休假工资报酬1195.4元；4.支付2012年5月24日至2012年6月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额15988.5元；5.与洪钊继续履行双方的劳动合同，支付洪钊2012年6月29日至2012年9月12日期间的工资损失31528.74元及25%赔偿费用7882.18元；6.驳回洪钊的其他请求。洪钊及新方舟北分均不服该裁决，诉至法院。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，新方舟北分主张在双方签订的《临时用工协议书》期满后双方劳动关系终止，2012年5月28日重新建立了劳动关系，因无证据证明，洪钊又不予认可，该院不予采信。该院支持洪钊关于在2012年5月25日后继续在新方舟北分工作的主张，此种情况应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。新方舟北分于2012年6月28日以洪钊不能胜任工作为由提出解除劳动关系，因该公司在审理中未提供充分有效的证据证明洪钊不能胜任工作，其解除劳动关系的理由不能成立。但依据上述司法解释的规定，新方舟北分有权提出终止劳动关系，因此该院支持新方舟北分要求不再继续与洪钊履行劳动合同的请求。在此情况下，新方舟北分无需支付洪钊2012年6月29日至恢复劳动关系之日的工资损失及25%经济补偿金。
关于洪钊的月工资标准，虽双方在《临时用工协议书》中约定为2600元，但新方舟北分的负责人袁彬每月从其账户中支付洪钊2笔款项，1笔固定为2600元的款项新方舟北分认可为洪钊工资，另1笔款项新方舟北分主张为2人的私人账务往来，因对此新方舟公司未举证证明，该院不予采信。对此合同约定之外的工资部分新方舟北分未举证证明其标准及计算方式，因此该院对洪钊提出的月工资总计13000元的主张予以采纳，对其要求新方舟北分补发洪钊2012年5月25日至2012年6月24日工资10400元的请求予以支持。同时该公司应支付洪钊2012年6月25日至2012年6月28日工资2390.80元（13000÷21.75×4）。因洪钊未举证证明劳动行政部门已责令新方舟北分向其加付赔偿金，其要求支付拖欠工资的25%经济补偿金的诉讼请求该院不予支持。因洪钊举证证明其入职新方舟北分前已连续工作1年以上，其应于入职当年享受5天的带薪年休假，在职期间应休年休假天数为1天。新方舟北分未安排洪钊休年假，应支付未休年休假工资1195.40元（13000÷21.75×1×200%），洪钊要求支付25%经济补偿金的诉讼请求于法无据，该院不予支持。
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方签订的《临时用工协议书》到期后，新方舟北分未与洪钊签订书面劳动合同，应向洪钊支付2012年5月24日至2012年6月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15988.50元（13000÷21.75×1＋13000＋13000÷21.75×4）。因新方舟北分为洪钊缴纳了2012年6月的社会保险，洪钊要求支付因未缴纳社保造成看病不能报销的医药费损失309元的诉讼请求该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、新方舟北分于判决生效后7日内补发洪钊2012年5月25日至2012年6月24日的工资10400元、2012年6月25日至2012年6月28日的工资2390.8元；二、新方舟北分于判决生效后7日内支付洪钊2012年未休年休假工资报酬1195.4元；三、新方舟北分于判决生效后7日内支付洪钊2012年5月24日至2012年6月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额15988.5元；四、新方舟北分无需支付洪钊拖欠2012年5月25日至2012年6月24日工资的25%经济补偿金2600元、拖欠2012年6月25日至2012年6月28日工资的25%经济补偿金597.71元；六、新方舟北分无需与洪钊继续履行劳动合同；七、新方舟北分无需支付洪钊2012年6月29日至2012年9月12日期间的工资损失31528.74元及25%赔偿费用7882.18元；八、驳回洪钊的其他诉讼请求；九、驳回新方舟北分的其他诉讼请求。如果新方舟北分未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
洪钊不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院对本案适用法律错误。
一、一审法院的判决将《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）建立劳动关系应当订立书面劳动合同条款以及终止劳动合同条款完全架空。
一审法院未考虑到劳动合同的终止和解除是两个法律概念，未考虑到现行《劳动合同法》对劳动合同的终止实行了法定原则，而简单认定事实劳动关系，并依据《解释》第十六条认定由新方舟北分单方终止劳动合同关系。这样的判决一旦生效，导致的后果是实际上变成只要满足了事实劳动关系就可以任意理由终止劳动关系，将《劳动合同法》建立劳动关系应当订立书面劳动合同条款以及终止劳动合同条款完全架空。
二、《解释》第十六条和现行法律冲突，属于无效条款，不应当作为本案的定案依据。
1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）强调劳动合同书面化，如果存在事实劳动关系，用人单位要么及时签订书面劳动合同转化为劳动合同关系，要么就强制终止事实劳动关系，否则的话就要承担法律后果。（见《劳动法》第十六条和《劳动部关于印发关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见的通知》（劳部发（1995）309号）第十七条）。基于以上的立法背景和立法精神，最高人民法院出台的《解释》第十六条规定了用人单位和劳动者单方终止事实劳动关系的权利，这是符合当时《劳动法》的规定和其基本精神，在当时是合法有据的。然而2008年1月1日施行的《劳动合同法》确立了以实际用工来确认劳动关系的立法思想，其第十条明确了应当对建立用工关系的劳动者及时签订书面劳动合同，明确了对事实劳动关系的保护，并取消了原《劳动法》劳动合同终止可以约定的规定，明确规定了劳动合同的终止只能是法定的，用人单位只能在符合《劳动合同法》规定的情形下才能解除或者终止同劳动者的劳动关系，否则就要承担违法后果。本案中，新方舟北分和洪钊在上一份用工协议到期后双方存在事实劳动关系超过1个月之久，双方虽然没有再签订书面劳动合同，但是已经形成了事实劳动关系，该劳动关系照样应受《劳动合同法》保护，新方舟北分应当及时和洪钊补签劳动合同，而无权终止上诉人的事实劳动关系。如果认为新方舟北分可以随时终止与洪钊的事实劳动关系，则违反了《劳动合同法》第十条建立劳动关系应订立书面劳动合同条款。因此，洪钊认为，在《劳动合同法》实施以后，《解释》赋予用人单位对事实劳动关系的单方解除权已经失去了当时的立法背景，和现行立法相冲突。
另外，根据《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的规定，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。也就是说，最高人民法院的司法解释仅是对法律的理解而不是法律本身，将这种理解直接作为判决的依据是不适当的。而本案中，一审法院直接引用《解释》第十六条作出判决，是不适当的，况且该条款和现行的《劳动合同法》冲突是无效的，所以一审法院的判决在法律适用上存在严重问题。
三、新方舟北分终止与洪钊的劳动合同是违法的，应当认定恢复劳动关系，赔偿洪钊的工资损失。
在劳动仲裁时劳动仲裁委员会查明的事实是新方舟北分和洪钊已经口头约定签订1年的劳动合同，而且新方舟北分在2次诉讼文件中明确阐述了与洪钊口头约定劳动合同的期限为1年，该约定不违反现行法律规定，是有效的、合法的。因此一审法院再认定新方舟北分能够单方终止口头1年的劳动合同，是有误的。
另根据《北京市劳动合同规定》第二十三条规定，用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。因此，新方舟北分不得解除同洪钊的劳动关系，双方应当继续签订劳动合同，而且合同期限应该不少于1年。对于本案中新方舟北分发出解聘通知书，明显属于违法解除。洪钊当然可以要求恢复劳动关系，补发工资，并且可以要求新方舟北分支付未签订劳动合同的双倍工资。
四、一审法院判决错误，应当支持洪钊25%的经济补偿金要求。
一审法院以洪钊未举证证明劳动行政部门已责令新方舟北分向洪钊加付赔偿金，而不予支持洪钊25%的经济补偿金诉讼请求，明显是错误的。
根据《关于印发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿办法﹥的通知》（劳部发（1994）481号）第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本条规定并没有要求当事人必须先经过劳动行政部门责令单位支付，也就是说只要单位无故克扣工资，都应该加付25%的经济补偿金。而一审法院却无故给洪钊制造前置条件，致使洪钊合法权益无法得到保护。因此，一审法院的判决明显存在错误。
另根据《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪》27之规定，由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。
本案中，在仲裁委已经支持25%经济补偿金的基础上，一审法院直接予以砍减，是对用人单位拖欠工资行为的支持和鼓励，这是实际上是变相鼓励用人单位在解除劳动关系时可以扣发工资。
综上所述，洪钊请求撤销一审判决第3、4、5、6、7、8项，依法改判为：1.判令新方舟北分向洪钊支付2012年5月24日至2012年6月24日拖欠的工资10400元及25%经济补偿金2600元；2.判令新方舟北分向洪钊支付2012年6月25日至2012年6月28日拖欠的工资2390.81元及25%经济补偿金597.71元；3.判令新方舟北分向洪钊支付2012年5月24日至恢复劳动关系之日未签订劳动合同双倍工资差额；4.判令新方舟北分恢复与洪钊的劳动合同关系，补发2012年6月29日至恢复劳动关系之日的工资损失及25%经济补偿金；5.判令一审、二审诉讼费用由新方舟北分承担。
新方舟北分服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：第一，关于新方舟北分书面通知解除与洪钊的劳动合同的合法性问题，新方舟北分认为《临时用工协议书》期满后，双方未签订新的固定期限合同，洪钊继续在新方舟北分工作，新方舟北分没有提出异议，这证明双方是依之前的约定继续履行劳动合同。新方舟北分书面通知洪钊终止劳动关系是符合《解释》第十六条规定的，依法应当支持。第二，《临时用工协议书》期满后，双方存在劳动关系的期间只有1个月，在此期间洪钊上班态度不好，责任心不强，其负责的方案屡次不能得到客户满意，所以新方舟北分有权依据劳动合同法额外支付1个月劳动工资，并解除劳动合同关系。洪钊在一审中已经认可的劳动关系是2012年6月28日实际解除，不存在恢复和继续履行的问题。第三，关于法律适用问题，25%的经济补偿金是无故拖欠工资的补偿，新方舟北分并没有拖欠，新方舟北分在解聘通知书上，明确要求通知洪钊接到通知后来进行工作移交手续，工资以及补偿金将一并打进银行账户，但直至现在洪钊也没有来办理，所以新方舟北分不存在拖欠的事实，仲裁裁决中裁定的25%补偿金是有误的。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、《临时用工协议书》、《解聘通知书》、工资卡交易明细、社保缴费情况查询记录及当事人庭审陈述意见等证据在案佐证。
本院认为：关于洪钊主张新方舟北分应与洪钊恢复劳动合同关系，并支付洪钊2012年6月29日至恢复劳动关系之日的工资损失及25%经济补偿金的上诉请求，新方舟北分于2012年6月28日以洪钊不能胜任工作为由提出解除劳动关系，由于新方舟北分未能提交充分的证据证明洪钊不能胜任工作，一审法院认定其解除劳动关系的理由不能成立，并无不当，本院予以确认。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”一审法院根据上述司法解释的规定，认定新方舟北京分公司有权提出终止劳动关系，支持新方舟北分要求不再继续与洪钊履行劳动合同的请求，新方舟北分无需支付洪钊2012年6月29日至恢复劳动关系之日的工资损失及25%的经济补偿金，并无不当，本院予以确认。
关于洪钊主张新方舟北分向其支付2012年5月24日至恢复劳动关系之日未签订劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院认为，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方签订的《临时用工协议书》到期后，新方舟北京分公司未与洪钊签订书面劳动合同，应向洪钊支付2012年5月24日至2012年6月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15988.50元，一审法院对此认定正确，本院予以确认。由于双方劳动合同已于2012年6月28日终止，洪钊主张新方舟北分至恢复劳动关系之日未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于洪钊主张新方舟北分应向洪钊支付2012年5月24日至2012年6月24日，2012年6月25日至2012年6月28日拖欠工资的经济补偿金的上诉请求，缺乏法律依据，一审法院对其请求不予支持，并无不当，本院予以确认。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二十元，由洪钊负担十元（已交纳），由合肥新方舟广告有限责任公司北京广告分公司负担十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由洪钊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑慧媛
审 判 员 邢 军
代理审判员 江 惠
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘 旭