湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终388号
原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）易珊，女，1989年11月5日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无业，住长沙市天心区。因本案于2016年10月8日被传唤，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人徐秋林，湖南琼武律师事务所律师。
原审被告人王锦文，男，1990年2月24日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，住长沙市天心区。因本案于2016年10月25日被传唤，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人刘毅，湖南慧力律师事务所律师。
湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人王锦文、易珊犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月2日作出（2017）湘0105刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人易珊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员熊玲出庭履行职务，被告人易珊及辩护人徐秋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省长沙市开福区人民法院审理查明，2016年9月至10月，被告人王锦文、易珊分别多次贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）及甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）。具体犯罪事实如下：
1.2016年9月27日，被告人王锦文在长沙市天心区涂新社区9栋207房，将一包（约10克）甲基苯丙胺和五粒甲基苯丙胺片剂以1500元的价格贩卖给被告人易珊。
2.2016年10月3日，被告人王锦文在长沙市天心区涂新社区9栋附近，将一包（约10克）甲基苯丙胺和五粒甲基苯丙胺片剂以1500元的价格贩卖给被告人易珊。
3.2016年10月8日，被告人王锦文在长沙市天心区涂新社区9栋附近，将一包（约10克）甲基苯丙胺和五粒甲基苯丙胺片剂以1500元的价格贩卖给被告人易珊。
4.2016年2月8日晚，被告人易珊在长沙市天心区向东南小区10栋106房将一小包甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给吸毒人员张某。
5.2016年8月中旬的一天，被告人易珊在长沙市天心区向东南小区10栋106房将一小包甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给吸毒人员张某。
6.2016年8月中旬的一天，被告人易珊在长沙市天心区向东南小区10栋106房将少量甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员李某。
7.2016年9月27日，被告人易珊在长沙市天心区向东南小区10栋106房将一小包甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给吸毒人员张某。
8.2016年10月8日，被告人易珊在长沙市开福区华夏新一家超市员工通道将一小包甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给吸毒人员张某。
2016年10月8日，公安机关在被告人易珊位于长沙市天心区裕南街道向东南路16号10栋106房家中抓获被告人易珊及吸毒人员李某，在被告人易珊卧室内查获冰毒13.44克、麻古0.54克；在吸毒人员李某身上查获冰毒0.09克。2016年10月25日，公安机关在长沙市天心区涂新社区4栋附近抓获被告人王锦文。
原审法院认定事实的证据有：手机转账记录截图照片、疑似毒品称量登记表、毒品称量记录及照片、侦查机关出具的抓获经过、被告人王锦文、易珊的户籍资料；检查笔录、辨认笔录；物证检验报告；证人李某、张某的证言；被告人王锦文、易珊的供述等。
该院认为，被告人王锦文、易珊违反国家毒品管理法规，分别向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人易珊如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十七条第三款之规定，判决：被告人王锦文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五千元；被告人易珊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。
原审被告人易珊上诉称，上诉人贩卖毒品的数量不足10克，不构成贩卖毒品罪，查获的10多克毒品应以非法持有毒品罪认定，请求二审法院依法改判。辩护人辩称：一、易珊购买的毒品大部分用于吸食，没有贩卖的故意，仅售卖小部分，其实际贩卖毒品的数量不足10克；二、易珊协助公安机关抓获上线王锦文，有立功表现，综上，请求对易珊从轻判处。
原审被告人王锦文的辩护人辩称，王锦文实际贩卖毒品的数量仅为12克左右，无犯罪前科，请求对王锦文从轻判处。
湖南省长沙市人民检察院认为，上诉人易珊的行为不能认定为立功，本案一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉、维持原判。
本院查明的事实和证据与原审判决一致。
另查明，上诉人易珊到案当日，向公安机关如实供述毒品购于王锦文处，并根据公安机关提供的多份姓名为“王锦文”的公民身份信息，辨认出王锦文，确定了王锦文的真实身份。次日，易珊带领公安机关到王锦文租住的长沙市天心区向东南小区10栋106房进行了现场指认。2016年10月25日，公安机关在上述地点将王锦文抓获归案。
该部分事实有如下经查证属实的证据予以证明：公安机关出具的关于上诉人易珊检举被告人王锦文及协助公安机关抓捕王锦文的情况说明、上诉人易珊的供述等。
针对上诉人易珊及辩护人提出的上诉意见及辩护意见，以及原审被告人王锦文的辩护人的辩护意见，本院分析评判如下：
第一，易珊实际贩卖的数量不足10克，王锦文贩卖毒品的数量仅为12克左右。经查，易珊分三次共计向王锦文购进毒品30克的事实，二人在侦查阶段有多次供述，供述的毒品交易的时间、地点、种类、数量、毒资交付等细节均吻合，且有毒资转账记录佐证，足以认定，故两人贩卖毒品的数量都应认定为30克，量刑时酌情考虑两人的吸食情节，易珊及辩护人的上诉意见及辩护意见，以及王锦文的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
第二，易珊被查获的毒品应认定为非法持有，不应计入贩卖数量。根据法律规定，贩卖毒品不管数量多少均构成犯罪，对于以贩养吸的被告人，应当按照其购买的毒品数量认定贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑吸食毒品的情节，查获的毒品包含在易珊购进的毒品数量之中，故应计入贩卖的数量，上诉人易珊的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
第三，易珊有立功表现。经查，易珊到案之后如实供认了未被公安机关掌握的王锦文贩卖毒品的事实，确认了王锦文的真实身份，并带领公安机关对王锦文的藏匿地点进行了指认，公安机关依据易珊确认的王锦文的身份信息及指认的租住地点顺利将王锦文抓获，故易珊为公安机关顺利侦破王锦文贩卖毒品案提供了真实、有效的线索，对公安机关抓捕王锦文起到了实质性的协助作用，应认定为立功。辩护人的该点辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人易珊、原审被告人王锦文贩卖毒品甲基苯丙胺三十克，二人行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人易珊如实供述自己的罪行，且有立功表现，可减轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定易珊的立功情节，适用法律错误，量刑不当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十七条第三款，第六十八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初43号刑事判决第一项对被告人王锦文的判决。
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初43号刑事判决第二项即被告人易珊的判决。
三、上诉人易珊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月8日起至2022年10月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
代理审判员 周如意
代理审判员 何 琳
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 朱巧燕