辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终102号
上诉人（原审被告）：辽宁首钢硼铁有限责任公司。住所地：凤城市迎宾街**号。
法定代表人：周弘强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李成，男，1977年7月19日出生，农民。
委托诉讼代理人：王海龙，凤城市草河经济管理区法律服务所法律工作者。
上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司（以下简称首钢硼铁）因与被上诉人李成劳动争议纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人首钢硼铁的委托诉讼代理人王玲、被上诉人李成及其委托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
首钢硼铁上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定调整后工作岗位为硼化车间从事包装硼砂及搬运工作，是重体力劳动没有依据。因为上诉人单位只有工作内容和工作计算标准的区别，并无轻重体力劳动的区分，而且被上诉人是被调整到硼化车间工作，并不是就是从事包装硼砂及搬运工作，调整后的岗位与原岗位工作强度没有明显区别；二、原审判决以调整工作岗位未经协商一致为由确认解除劳动关系为非法解除是错误的。被上诉人调整工作岗位到硼砂车间是经过双方协商一致的，被上诉人是在协商一致并已经培训结束到硼砂车间接受工作安排后，无故旷工，上诉人依据《职工过失行为处理暂行办法》的规定依法解除劳动合同是符合法律规定的，判决认定为违法解除并给付赔偿金没有事实及法律依据。
李成辩称，原审法院对于双方合同解除部分认定事实清楚；原审法院认定被上诉人工作时间自2009年计算认定错误；原审法院认定被上诉人平均月工资数额过低。
李成向一审法院起诉请求：一、请求判令首钢硼铁支付李成违法解除劳动合同赔偿金90000元、经济补偿金45000元；二、案件受理费由首钢硼铁承担。
一审法院认定事实：被告辽宁首钢硼铁有限责任公司成立于2004年4月7日。2011年，被告下发《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》，第二章职工过失行为的界定与划分：第三节：严重过失:第九条：严重过失是指职工对公司、厂矿的生产经营、企业声誉、生产工作秩序等产生影响，或者造成的直接经济损失在五万元以上的过失行为。严重过失系严重违反企业的规章制度。（一、）职工有下列情形之一的，或造成的影响或损失符合本条定义标准的其他情形，系严重：1.连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；……第三章职工过失行为的认定和处理：第十二条：严重过失，由直接主管在证实之日起三日内，填写《职工过失行为认定表》，在查清事实、性质、情节及后果，取得确凿证据的基础上，由厂级办公会讨论认定，报公司专业部门主管领导审批。主管厂（部）长签发严重《过失通知单》，在本单位内予以公布。从签发当月起连续三至六月扣效益工资100%，对情节严重的或不适合岗位素质要求的，应对其培训或将其调离原工作岗位；也可以直接解除劳动合同。职工发生第九条第（一）项1-4款、或年度内第二次发生严重过失行为的，一律解除劳动合同。
从2008年起钢铁行业全国经济形式下滑，很多钢铁企业已经关闭，被告生产经营发生困难，单位的经营也非常困难，勉强维持生产，生产能力和营业量大幅下滑，造成一些岗位人员富余，2014年12月26日被告制定《职工待岗管理办法》，给予富余职工待岗安排，办法中要求凤城市市内的职工需本人每周到公司签到一次，累计3次未签到的视为连续旷工3天，根据《职工过失行为处理暂行办法》的规定，应解除劳动合同。
2009年6月1日，原告李成到被告处从事电铲挖掘机司机工作，签订了劳动合同，参加了社会保险，合同期限自2009年6月1日至2017年5月31日。
原告在2016年3月2日起待岗。在待岗期间，被告依法为原告继续缴纳各项社会保险费，并以每月460元的标准支付原告待岗期间的生活费。原告在待岗期间，按照约定到公司签到或打电话。
2016年8月25日，因生产经营需要，被告通知原告回单位上班，并进行加强纪律作风等思想教育学习。2016年9月1日，原告开卷答《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》考试题，获得满分考试合格，原告被安排到硼化车间从事包装硼砂及搬运工作，该工种属重体力工作，原告表示无法胜任而提出更换岗位，未到硼化车间工作。
2016年9月4日，原告给被告单位打电话，原告主张电话的内容为协商工作岗位事宜，通话时间为15分54秒。第二天继续打电话，通话时间为41秒。
原告未到被告处工作。2016年9月5日，原告将解除劳动合同告知书送交辽宁首钢硼铁有限责任公司工会委员会，写明：因企业经营需要，2016年9月1日，将公司待岗职工李成、曾祥一、卢政生、任艳坤安排回岗，并接受岗前培训。四人培训合格后，未经履行请假手续，无故矿工5天。2016年9月6日，公司通过EMS邮件发出解除通知书；2016年9月19日登丹东日报公告。依据《劳动合同法》第三十九第二款规定及公司规章制度“辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法”第9条、第12条系严重过失，经公司研究决定，与李成、曾祥一、卢政生、任艳坤等四名劳动者解除劳动合同，解除劳动合同时间为2016年9月27日。工会意见：同意。并作出关于《与解除李成等4名同志劳动合同的告知书》的复函，复函写明：经研究，同意辽宁首钢硼铁有限责任公司依据有关法律法规和公司规章制度，解除与杨李成、曾祥一、卢政生、任艳坤等肆名同志的劳动合同。
2016年9月6日，原告以被告连续旷工超过3天、不服从工作分配、指挥为由，解除与原告的劳动合同，并以邮寄形式将解除劳动合同的通知送达给原告，该通知书内容：双方所签合同为2016年6月1日至2017年5月31日的《劳动合同书》，因下列原因，决定从2016年9月14日起解除劳动合同。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。2、根据辽宁首钢硼铁有限责任公司职工待岗管理办法》规定：你违反了第七条第二款不接受公司上岗安排的，公司有权解除其劳动合同。3、根据《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》第三章职工过失行为认定和处理第（十二）条严重过失规定：连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；不服从工作分配、指挥经教育不改的，系严重过失，解除劳动合同。请您于2016年9月16日前到办公室按公司规定办理相关手续。逾期所产生的后果由个人自行承担。
2016年9月19日的丹东日报上刊登解除劳动合同通知，内容为：根据《职工过失处理暂行办法》第三章职工过失行为认定和处理第（十二）条严重过失及相关规章制度规定：与我公司李成等20名同志，解除劳动合同。自本通知公告之日起一周（7天）内未回单位办理解除合同手续，公司将单方面解除劳动合同。被告未在通知时限内到原告处办理解除劳动合同手续。
原告从2006年6月1日至2016年9月1日止在被告处工作，共计十年零三个月。2015年10月至2016年3月，每月工资2471.40元、2296.30元、1120.50元、2884.40元、2965.40元、3241.30元，从2016年3月原告待岗，被告每月给付460元。
2016年11月，原告向凤城市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求被告支付经济赔偿金90000元、经济补偿金45000元。2017年5月5日，凤城市劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字（2016）675号仲裁裁决：对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，故诉至本院。诉讼中，原告同意解除双方的劳动关系。
一审法院认为，关于被告于2016年9月6日向原告下发解除劳动合同通知书和登报解除劳动关系是否属于合法解除。原、被告自2006年6月1日起双方建立劳动关系，签订了劳动合同，应当履行劳动合同约定的权利和义务。用人单位单方解除劳动合同，只有在符合法定或约定的条件下，并经过法定的程序才能辞退劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九（二项）规定：劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）项、（三）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。本案原告签订劳动合同时从事的是电铲挖掘机司机工作。被告为钢铁企业，从2008年起钢铁行业经济形式下滑，被告生产经营发生困难，形成岗位富余人员，原告从2016年3月起亦待岗在家，仅支付基本的生活费。被告因生产经营需要，对其未进行培训即安排至硼化车间从事重体力劳动，调整的工作岗位与其原从事技术工种工作性质不符，属变更合同内容，需要双方协调一致，重新签订劳动合同。本案原告已经停工放假，对于被告提出同意恢复工作并无异议，被告更换原告的工作岗位，未与原告进行协议，原告根据自身能力已经明确表示不能胜任该项工作而未到单位工作，与被告下发《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》规定“连续旷工超过3天，属严重过失，可解除劳动合同”不同，该规定适用于正常工作状态下无故旷工情形，而原告是处于放假同意恢复工作调整岗位过程中，双方未能达成一致意见，未签订书面劳动合同，不属无故连续矿工、不服从工作分配、指挥。原告李成已向公司提出无法胜任该项工作，被告可根据原告的能力或根据企业经营状况，依据法定程序提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资方式，解除与原告的劳动合同。被告以旷工、不服从工作分配、指挥为由单方解除劳动合同理由不成立，属违法解除劳动合同。
关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案原告李成已无法胜任公司重新安排的工作，公司因企业经营效益欠佳，无法提供原工作岗位，劳动合同已不能继续履行，公司已经提出解除劳动合同，原告亦同意解除劳动合同，原、被告之间的劳动合同应从原告接到解除通知之日中写明的2016年9月14日起解除。被告提供解除劳动合同前十二个月原告李成的工资表，其中有6个月为原告李成待岗期间的生活补助费，按此标准计算原告李成解除合同前十二个月的工资显失公平，一审法院按凤城市最低工资标准每月1200元计算放假的六个月工资及原告实际领取六个月工资计算，十二个月合计22179.3元，原告李成月平均工资为1848.28元。被告违法解除原告的劳动合同，应给付原告赔偿金。原告在被告处工作十年零三个月，被告应给付原告十个半月的赔偿金38813.88元（1848.28元×10.5个月×2倍）。
关于原告请求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算所限自用工之日起计算。一审法院已保护原告赔偿金，故对原告经济补偿金的请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、确认原告李成与被告辽宁首钢硼铁有限公司之间的劳动关系于2016年9月14日起解除；二、被告辽宁首钢硼铁有限公司于本判决生效后十日内给付原告李成经济赔偿金38813.88元；三、驳回原告李成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁首钢硼铁有限公司承担。
双方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更合同，应当采用书面形式。本案中，上诉人在企业经济发生变化的情况下，欲将被上诉人的原工种予以调整，但该调整行为应与被上诉人协商一致，在未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，上诉人应提前30日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后，才可以解除劳动合同，现上诉人未履行法定程序，亦未提供证据证明其履行了“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，在被上诉人根据自身能力已经明确表示不能胜任调整后的工作，被上诉人未到硼化车间工作的行为不属于无故旷工，上诉人首钢硼铁以此作出解除劳动合同的程序是违法的，其作出《劳动合同解除通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为，根据法律规定，上诉人首钢硼铁应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，原审判决并无不当。
综上所述，上诉人首钢硼铁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜淑晶
审判员 康 璐
审判员 张俊峰
二〇一八年三月八日
书记员 姜瑶裕