内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书（2013）东民初字第7806号原告鄂尔多斯民间资本投资小额贷款有限公司。法定代表人牛红，系公司总经理。住所地：鄂尔多斯市。委托代理人郭文军，内蒙古永晟律师事务所律师.被告鄂尔多斯市东燕商贸有限责任公司。法定代表人张东，系公司董事长。住所地：东胜区。被告鄂尔多斯市嘉铭投资有限公司。法定代表人张东，系公司董事长。住所地：鄂尔多斯市。被告张东，男，汉族，现住东胜区。被告杨浩波，男，汉族，现住东胜区。被告林国民，男，汉族，现住东胜区。委托代理人乔昀斐，内蒙古赫扬律师事务所律师。被告杜霖，男，汉族，现住东胜区。被告张海燕，女，汉族，现住伊旗乌兰木伦镇。被告李永胜，男，汉族，现住东胜区。被告杨军，男，汉族，现住东胜区。被告李维平，男，汉族，现住东胜区。被告朱晓峰，男，汉族，现住东胜区。被告石和平，男，汉族，现住东胜区。被告张永刚，男，汉族，现住东胜区。原告鄂尔多斯民间资本投资小额贷款有限公司诉被告鄂尔多斯市东燕商贸有限责任公司（以下简称鄂市东燕商贸公司）、鄂尔多斯市嘉铭投资有限公司（以下简称鄂市嘉铭投资公司）、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚小额借款合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员白浩担任审判长，与代理审判员牛慧萍、人民陪审员张国栋组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告法定代理人牛红及诉讼代理人郭文军、被告林国民及诉讼代理人乔昀斐到庭参加了诉讼，被告鄂市东燕商贸公司、鄂市嘉铭投资公司、张东、杨浩波、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚经本院依法公告送达开庭传票无正当理由未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。原告诉称，2011年8月，被告鄂市东燕商贸公司与原告签订了最高额借款协议，约定原告向被告鄂市东燕商贸公司提供借款，借款月利率为三分，被告鄂市嘉铭投资公司、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚为被告鄂市东燕商贸公司提供担保，承担连带保证责任。8月2日，被告鄂市东燕商贸公司获得原告借款700万元，8月16日获得300万元借款，9月20日获得500万元，12月28日获得210万元，总计1710万元。借款到期后，被告鄂市东燕商贸公司没有按约定偿还借款本息。只还了210万元本金，但是欠付近两年的利息共计947.1667万元。经原告催要，被告拖延给付。现原告诉至法院请求：一、判令被告东燕商贸偿还借款本金1500万元，并支付约定利息截止到2013年11月20日止的利息共计为947.1667万元；二、判令被告东燕商贸按月息二分五支付原告利息，从2013年11月21日起直至本息全部还清为止；三、判令被告嘉铭投资、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚承担连带保证责任；四、由被告承担诉讼费用及本案一切合理开支。被告林国民辩称，不同意原告诉讼请求，1、林国民对东燕商贸的借款不承担连带担保责任，林国民未给东燕商贸提供担保，借款协议上的签字也不是本人签的；据原告诉讼中称：2011年8月2日林国民为东燕商贸公司提供担保，在此期间：林国民自2011年7月29日-2011年9月20日均在外地，不可能为东燕商贸公司提供担保，对于原告提供的最高额借款协议中第三页由林国民的签字和指纹，被告认为该签字和指纹必然是他人通过不正当手段或采用其他技术手段盗取，并不是本人真是意思表示；2、签订合同时原告主体不合法，协议无效，如果最高额借款协议认为是被告林国民本人所签的话，那么在协议中记载：小额贷款公司在审判中、待批准后补盖公章，而未经批准怎能以小贷公司的名义从事进行放贷业务，因此小贷公司不具备放贷资格，主体不合法，其与林国民签订的协议属无效协议，同时月利率3%的高利贷也是违法的，作为正规的民间小额贷款公司，这显然是违规操作，背道而驰，该协议无效，不应受法律保护；3、借款协议与借据不符，据小额贷款公司提供的四支借据中明确：“根据借款协议书合同编号为：的合同约定，其中均无白那好或明确今借到小额贷款公司的款项，该借据与最高额借款协议不相符，因此，两者没有任何关系，同时最高额借款协议与借据存在多处不相符。4、被告林国民不应承担民事责任，在最高额借款协议中的第一、二页均无本人签字和指纹，故不予认可；对第三页中来历不明的本人签字和指纹存疑，并且最高额借款协议中还明确表明：甲方分批次提取借款，每次必须另行签订借据，因此该证据不能成立，而最高额借款协议只不过是个框架协议而已，更不能以此为借据或作为担保协议使用。作为正规的小额贷款公司，若需担保人担保、也应在担保合同上签订担保责任，怎么能在最高额借款协议中签订担保，并且没有合同签订的时间，也没有骑缝章。据小额贷款公司提供的四章借据共计1500万元的证据，均为张东个人借款行为，而小额贷款公司诉状中陈述及最高额借款协议的借款方是东燕商贸公司，但该款也没有打给东燕商贸公司，是打给张东个人，也与担保人没有关系。综上，原告提供的证据不能证明林国民为东燕商贸公司向小额贷款公司借款提供过担保，并几组证据之间没有任何关联性，在如此疏漏、不明确的协议下，请求法院依法驳回小额贷款公司对林国民的诉讼请求。被告鄂市东燕商贸公司、鄂市嘉铭投资公司、张东、杨浩波、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。原告为证明其主张向法庭提供下列证据：1、最高额借款及保证协议一份，证明原告与被告签订协议，约定借款期限、金额、利率，并由被告嘉铭投资、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚为借款提供担保，并约定在小额贷款公司成立后补盖公章，该借款协议由当事人各方签字，虽然本案原告在借款协议以后成立，但原告承认在成立前任何股东的行为，并对其行为承担责任，借款合同生效与否主要看借款是否交付，本借款协议是合法有效的。2、借据四张，收条一张，证明原告于2011年8月2日到2011年12月28日，分四次向被告东燕商贸借款1710万元，在2011年11月2日被告东燕商贸偿还借款本金210万元，同时收回了500万元的借据，并出具了借款290万元的借据，借款本金为1500万元；3、银行转账单据五张，证明2011年8月2日分两次向被告东燕商贸转账700万元，其中一笔85万元是从田根喜账户转出，另一笔是615万元，2011年8月16日通过浦发银行转账支票向东燕商贸交付借款300万元，2011年9月21日通过浦发银行向东燕商贸转账500万元，同年12月28日通过员工撖宣青账户向东燕商贸转账210万元；4、说明四份，证明原告股东是应本案原告要求向被告借款。被告林国民就其抗辩提供下列证据：1、住院病历一份，证明林国民从2011年7月30日至2011年8月26日，林国民不在鄂尔多斯；2、原告工商登记信息和最高额借款协议一份，证明1、原告公司成立时间为2012年1月5日，而最高额借款协议签订时间为2011年8月2日，原告未成立时就与他人签订合同，发放贷款，而此时原告尚不具备发放贷款资格，双方签订的最高额借款协议属无效协议，2、最高借款协议第九条原告自认公司正在报批中，证明原告不具备发放贷款资格，3、根据银监会规定，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%，小额贷款公司的注册资本为8000万元，而原告向东燕商贸发放贷款超过5%，4、按照规定小额贷款公司发放贷款利率不能超过中国人民银行同期同类贷款利率4倍，而借款合同中约定的是3%，超过四倍，属于违法行为；3、原告提供的四份说明的两份（田永平和郭和平签字的），证明原告自认在2011年8月公司尚未成立时向东燕商贸发放贷款，而原告不具发放贷款资质。庭审质证中，被告林国民对原告提供的所有证据的质证意见：对证据1真实性和证明问题不认可，被告对协议中的签字不知情，不是林国民真实意思表示，最高额借款协议第一页保证人一栏书写名称分别是鄂尔多斯市嘉铭投资有限公司、杜霖、林国民、张海燕、李永胜、石和平，第三页丙方一栏书写名字分别为杨浩波、李维平、张永刚、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、石和平、朱晓峰、鄂尔多斯市嘉铭投资有限公司的钱签章、张东，按照书写顺序应该先有第一页、第二页、第三页，在第三页签字时应按照第一页签字顺序或第一页签字的人的名字，而第三页却是杨浩波、李维平、张永刚，鄂尔多斯市嘉铭投资有限公司在最后盖章落款，由此可见协议的名字和内容是他人拼凑或篡改在一起；对协议第一页、第二页不认可，最后一页签字像是我签的，手印存疑，签合同时我不在东胜，合同落款没有时间和地点，我平时的签字习惯我会在骑缝上按手印，该份协议没有，原告公司的公章是后来盖的，对合同背后的骑缝章也不认可，也是后来盖的。被告林国民对借据的真实性不认可，复印件上没有东燕商贸的公章，而原告提供的原件上都有东燕商贸的公章，且借据上没有我的签字，原告提供的证据均不认可，如果最后一页签字是我签的，我是保证原告公司能够成立，不是为借款提供担保。对原告提供的证据均不认可，四张借据存在瑕疵，与最高额借款协议没有关联性，1、在四张借据行文内容“根据借款协议书合同编号为的合同约定”，可以看出该笔借款是向东燕商贸支付的借款是《借款协议书》中的借款，与最高额借款协议不是同一协议，虽然最高额借款协议也是一份借款协议，但借款协议和最高额借款协议在借款金额及方式、担保方面有显著差别，二者不能等同；2、在四张借据中合同编号处均为空白，二最高额借款协议中没有合同编号的填写处也没有合同编号，说明借据与最高额借款协议没有关联；3、根据最高额借款协议约定借款期限为2011年8月2日到2012年8月2日，同时根据原告与被告实际履行情况，在这期间被告东燕商贸是循环使用原告借款，双方不存在约定还款期限问题，东燕商贸在2012年8月2日之前全部偿还借款即可，而在原告提供的2011年8月16日借据中对借款期限明确约定为2011年8月16日至2011年11月16日，借款期限为三个月，如果原告认为双方约定借款期限为2011年8月2日至2012年8月2日，为何在2011年8月16日借据中约定借款期限为8月16日至11月16日，这明显违背常理；4、最高额借款协议中原告约定借款利率执行月利率3%，而在2011年9月20日和12月28日的借款月利率书写为30‰，虽然30‰等于3%，但是从合同书写一致性角度讲，30‰并不等同于3%，是两个不同的概念，且从两个数字和书写笔画角度分析也不完全相同；5、四张借据中没有借款主体，这不能说明东燕商贸向原告借款，也不能证明东燕商贸公司借款是最高额借款协议中的借款；6、原告向东燕商贸借款，贷款主体应为原告不应是鄂尔多斯民间资本投资股份有限公司、撖宣青、田根喜，在最高额借款协议中也没有约定其他单位或个人向东燕商贸借款，不能仅仅通过四份说明证明东燕商贸向原告借款；7、林国民诉前通过法院复印四张借据，通过复印件2011年9月20日的借据可以看到公章，其余三份没有公章；8、在诉状中原告称东燕商贸借款金额为1710万元，后偿还本金210万元，尚欠1500万元，其中2011年9月20日借款金额为500万元，而2011年9月20日借据中的借款金额为290万元，这说明东燕商贸偿还了500万元借款中的210万元，东燕商贸第一笔借款为2011年8月2日，既然双方签订的是最高额借款协议，那在偿还借款是应按借款先后顺序或早最高额借款协议中明确约定还款顺序，而原告没有约定，按照原告说法偿还的是2011年9月20日的借款，在借款期限未到期，东燕商贸还有借款（2011年12月28日）并且双方在偿还哪笔借款没有明确约定情况下，东燕商贸没有偿还2011年8月2日的借款，说明借据与最高额借款协议没有关联，林国民没有为原告与东燕商贸的借款提供担保，林国民不承担担保责任。原告对被告林国民证据的质证意见：对证据1真实性认可，证明问题不认可，原告并未确切的说所有担保人都是在8月2日签的，住院病历不能反映被告林国民当时不在东胜，住院病历没有林国民的陪护信息；对证据2真实性认可，原告也认可在公司正式登记成立前发放贷款，但是不是合同无效的法定理由，在公司设立期间公司股东的行为被被告认可，被成立以后公司追认，股东行为即为公司行为，原告在放款期间没有办理登记手续这一事实被告方是清楚的，不能证明其要证明的问题；对证据3真实性认可，原告方并未否认在公司尚未成立时发放贷款的事实。经审查，原告提供的证据符合有效证据要件，本庭予以确认。被告林国民提供的证据1、2、3的真实性原告均认可，故对3组证据真实性予以确认；被告林国民证据1无法证明其在2011年7与30日至2011年8月26日期间不在鄂尔多斯，无法证明与本案相关联，故不予认定，对被告证据2、3符合有效证据要件予以认定。经审理查明，2011年8月，原告（甲方）与被告鄂市东燕商贸公司（乙方）、被告鄂市嘉铭投资公司、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚（丙方）签订最高额借款协议，约定甲方在约定期限内不定期给乙方提供借款，丙方自愿作为乙方的保证人，从2011年8月2日至2012年8月2日，甲方不定期向乙方借款2000万元，甲方分批次提取借款，每次必须另行签订借据，借款利率执行月利率3%，按月结息。丙方自愿为乙方向甲方的借款2000万元提供保证担保，并承担连带保证责任。该保证为最高额保证，保证期限为本协议到期后两年。十二被告均在最高额借款协议后签名捺印。2011年8月2日被告鄂市东燕商贸公司给原告出具借款单，约定借款金额为700万元，2011年8月16日被告鄂市东燕商贸公司给原告出具借款单，约定借款金额为300万元，借款期限为3个月，2011年9月20日鄂市东燕商贸公司给原告出具借款单，约定借款金额为290万元（原金额为500万元，还款210万元后更换借据，收条证明500万元借据被告鄂市东燕商贸公司收回），2011年12月28日鄂市东燕商贸公司给原告出具借款单，约定借款金额为210万元。2011年12月29日被告鄂市东燕商贸公司给原告出具收条内容为“今取走借据一支（￥：5000000元）期限二〇一一年九月二十日，收取人：李建琴”，2011年8月2日原告通过田根喜账户汇款至被告鄂市东燕商贸公司账户85万元，同日鄂尔多斯民间资本投资股份有限公司汇款至被告鄂市东燕商贸公司账户615万元；2011年8月10日鄂尔多斯民间资本投资服务中心有限公司汇款至被告鄂市东燕商贸公司账户300万元；2011年9月21日鄂尔多斯民间资本投资股份有限公司汇款至被告鄂市东燕商贸公司账户500万元；2011年12月28日原告通过撖宣青账户汇款至被告鄂市东燕商贸公司账户210万元。田根喜、鄂尔多斯民间资本投资股份有限公司、撖宣青、鄂尔多斯民间资本投资服务中心有限公司分别出具说明一份，说明其受本案原告股东的要求向被告鄂市东燕商贸公司汇款，该款项归原告所有。现被告鄂市东燕商贸公司下欠原告借款本金为1500万元，其中700万元的利息付至2011年11月1日；300万元的利息付至2011年10月15日；500万元利息从2011年10月21日计算至2011年11月2日，后还本金210万元，剩余290万元的利息从2011年11月2日开始计算；2011年12月28日210万元未支付利息。另查明，最高额借款合同签订时，原告公司在筹备中，原告鄂尔多斯民间资本投资小额贷款公司于2012年1月5日注册成立。本院认为，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。在公司成立前的行为可以称为设立中的公司行为，公司成立后对设立中进行的民事法律行为应当由成立后的公司承担责任。本案原告在与被告签订最高额借款合同时尚未登记成立，合同第九条亦约定：甲乙丙均确认本协议债权人为鄂尔多斯民间资本投资小额贷款有限公司，因该公司正在报批中，待批准后补盖公司公章。该公司已经于2012年1月5日正式注册成立，故对其成立过程中的行为应当承担责任。故被告林国民认为原告主体不适格的抗辩不成立；针对被告林国民质证意见，本院认为，合同为双方当事人真实意思表示一致情况下签订，合同各方当事人在合同落款处签名捺印的行为可以认定为其对合同内容进行了确认，而不能仅仅因为协议的前两页没有被告林国民签名和最高额借款协议第一页保证人一栏书写的保证人名字顺序与第三页保证人处保证人签名顺序不符就认定协议的名字和内容是拼凑和篡改的；被告林国民称协议中其签名像是本人签的，对手印存疑，但对此被告林国民既未申请鉴定亦未提供有效证据佐证，故对其该质证意见不予认定；被告林国民在质证中对原告提供的借据提出了异议，认为存在瑕疵并与借款协议没有关联性，理由是“在借据行文中‘合同编号为’系空白，可以看出该笔借款是向被告鄂市东燕商贸公司支付的借款是《借款协议书》中的借款，与最高额借款协议不是同一协议，两份在借款金额及方式、担保方面有显著差别，二者不能等同……”，被告林国民还认为借据的借款期限约定与最高额借款协议中对借款期限的约定明显违背常理，对利率的书写及借据中没有借款主体等方面都提出了异议，本院认为，被告林国民对原告证据提出的异议，都是针对合同的格式和借据的格式提出的，在合同第十条中约定该合同一式三份，三方各执一份，被告就其质证意见未能提供相反证据足以推翻原告的陈述及证据，且原告提供的最高额借款协议、借据、付款凭证、说明可以形成一个完整的证据链条，能够证明被告鄂市东燕商贸公司向原告借款以及其他被告的担保事实的存在，因此，被告林国民的质证意见不予采纳。因此，原、被告双方订立的最高额借款合同均为当事人真实意思的表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。原告按合同约定履行了给付借款义务，而被告鄂市东燕商贸公司未按约定还本付息，已构成违约。原告有权要求被告鄂市东燕商贸公司偿还合同约定的所有到期债务及利息。故对原告要求被告鄂市东燕商贸公司偿还其借款的请求依法予以支持。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”对于原告主张的按月利率2.5%计算利息的请求依法予以调整。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条、第三十三条的规定，被告鄂市嘉铭投资公司、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚应当承担保证担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、被告鄂尔多斯市东燕商贸有限责任公司于本判决书生效后十日内偿还原告鄂尔多斯民间资本投资小额贷款有限公司借款本金1500万元及利息（其中700万元的利息从2011年11月1日计算至还清本金之日止；300万元的利息从2011年10月15日计算至还清本金之日止；500万元利息从2011年10月21日计算至2011年11月2日后还剩余290万元的利息从2011年11月2日开始计算至还清本金之日止；210万元的利息从2011年12月28日计算至还清本金之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，最高不超过原告主张的月利率2.5%）。二、被告鄂尔多斯市嘉铭投资有限公司、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚对上述款项承担连带偿还责任，被告鄂尔多斯市嘉铭投资有限公司、张东、杨浩波、林国民、杜霖、张海燕、李永胜、杨军、李维平、朱晓峰、石和平、张永刚承担保证责任后可向被告鄂尔多斯市东燕商贸有限责任公司追偿。案件受理费164158元、保全费5000元由七被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  白 浩代理审判员  牛慧萍人民陪审员  张国栋二〇一四年十二月十日书 记 员  刘吉华