湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终582号
上诉人（原审被告）益阳市天问国际旅行社有限公司。
法定代表人张志高，公司董事长。
委托代理人石介仁，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人胡桂华，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区长益路，系益阳市天问国际旅行社有限公司法律顾问，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）谌汉武，男，汉族，住湖南省安化县东坪镇。
被上诉人（原审原告）谌献辉，女，汉族，住湖南省安化县东坪镇。
被上诉人（原审原告）瞿高初，男，汉族，住湖南省安化县东坪镇。
被上诉人（原审原告）李斌华，女，汉族，住湖南省安化县东坪镇。
四被上诉人共同委托代理人谌江兴，湖南江之浩律师事务所律师，代理权限为特别授权。
四被上诉人共同委托代理人谌铜城，湖南江之浩律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）文东坤，男，汉族，住湖南省隆回县岩口镇。
委托代理人吴章云，安化县马路法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。
上诉人益阳市天问国际旅行社有限公司（以下简称天问公司）因与被上诉人谌汉武、谌献辉、瞿高初、李斌华、文东坤公路旅客运输合同纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院于2015年12月18日作出的（2014）安法民二初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天问公司的委托代理人石介仁、胡桂华、被上诉人谌汉武、瞿高初及四被上诉人共同委托代理人谌江兴、谌铜城到庭参加了诉讼。文东坤经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，天问公司依法于2000年6月13日成立，截止2014年1月10日，其合法经营范围：国内旅游业务，入境旅游业务；代办车票；旅游景点及旅游开发；会务策划、承办；利用经国土城建等部门批准的户外广告位发布户外广告；县内包车客运（道路运输经营许可证有效期至2014年4月25日）。其向外开通电话用于联系拼车载客业务，即旅客通过电话联系天问公司，再由天问公司联系其他车主到指定地点搭载旅客送至省内目的地。文东坤为天问公司的联系车主之一，由其向天问公司定期按载客的人头交纳信息服务费。
2013年8月19日，谌汉武、谌献辉、瞿高初、李斌华（以下简称谌汉武等四人）通过与天问公司电话联系车辆，四人拼车去往长沙，经与天问公司联系乘坐文东坤驾驶的HL6996小车，在途经安化县田庄乡金竹坪路段时与李助丰驾驶的湘H677**货车相撞，造成谌汉武等四人受伤，其中瞿高初构成十级伤残，经医院治疗，谌汉武等四人的经济损失分别为：谌汉武住院32天，医药费12108元，误工费9000元，陪护费3200元，司法鉴定费600元，住院期间伙食补助费960元，营养费1000元，后续治疗费2000元，合计28868元；谌献辉住院47天，医药费8200元，误工费9000元，陪护费4700元，司法鉴定费600元，后续治疗费1500元，住院期间伙食补助费1410元，营养费1000元，合计26410元；瞿高初住院45天，医药费6949元，误工费9000元，陪护费4500元，司法鉴定费700元，其为城镇户口，十级伤残赔偿金：23414元×20年×10％=46828元，后续治疗费2000元，住院期间伙食补助费1350元，营养费1000元，合计72327元；李斌华住院41天，医药费10989元，误工费9000元，陪护费4100元，司法鉴定费700元，后续治疗费2000元，住院期间伙食补助费1230元，营养费1000元，合计29019元。天问公司在谌汉武等四人住院时分别为每个人给付7500元医药费，合计已给付30000元。
原审认为，谌汉武等四人同乘天问公司调配的车辆时发生交通事故，谌汉武等四人可主张侵权之诉，也可主张合同之诉，谌汉武等四人以合同之诉向原审法院起诉，原审法院依合同之诉进行审理。天问公司通过印发名片等方式向社会发布广告，公布其客运业务，该行为是要约邀请，谌汉武等四人通过电话联系的方式与天问公司就搭载时间、地点、乘车人数及价格等达成一致。谌汉武等四人与天问公司之间形成旅客运输合同关系。文东坤根据天问公司的调度驾驶车辆搭载谌汉武等四人前往目的地长沙，文东坤的行为，是本案所涉合同的履行行为。文东坤不是本案所涉旅客运输合同的当事人，天问公司及文东坤均未取得从事道路客运业务的相应资质，违反我国法律对道路客运业务的强制性规定，谌汉武等四人与天问公司之间旅客运输合同无效。我国合同法第五十八条规定，合同无效，订立合同双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。天问公司明知其没有道路客运资质，仍公开发布广告，联系客源，从事道路客运业务，其过错明显。天问公司应对谌汉武等四人的损失承担赔偿责任，由天问公司负担谌汉武等四人损失的百分之九十为宜，谌汉武等四人明知天问公司没有从事道路客运业务的资质，仍搭乘天问公司调配的车辆，谌汉武等四人本身也存在过错，谌汉武等四人应负担其自身损失的百分之十，谌汉武等四人的医药费等损失，经法院核定其合理损失部分，谌汉武等四人与天问公司应依各自过错承担责任。谌汉武等四人主张的衣物和随身物品损失，除提供损失清单外，没有其他相关证据佐证，谌汉武等四人与天问公司也未就该项损失达成一致意见，不能确定该项损失的真实性及具体损失情况，对谌汉武等四人主张的衣物和随身物品损失，证据不足，不予支持。谌汉武等四人以合同纠纷向法院起诉，其主张精神损害抚慰金的请求，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，对谌汉武等四人的该项请求不予支持。谌汉武等四人依合同之诉主张权利，文东坤不是本案所涉旅客运输合同的当事人，文东坤无需在合同之诉中对谌汉武等四人的损失承担赔偿责任，天问公司与文东坤之间的纠纷，与本案不属同一法律关系，可另循法律途径解决。另本案谌汉武等四人同乘天问公司调配的车辆时发生交通事故，谌汉武等四人所涉的基本事实及法律关系具有同一性，谌汉武等四人作为一个整体，以合同之诉要求天问公司承担赔偿责任，并不违反我国民事诉讼法的规定，谌汉武等四人无需一定要分别起诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、被告益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿原告谌汉武经济损失18481元（28868元×90％-7500元）；二、被告益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿原告谌献辉经济损失16269元（26410元×90％-7500元）；三、被告益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿原告瞿高初经济损失57594元（72327元×90％-7500元）；四、被告益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿原告李斌华经济损失18617元（29019元×90％-7500元）；五、驳回原告谌汉武、谌献辉、瞿高初、李斌华的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3230元，由原告谌汉武、谌献辉、瞿高初、李斌华各承担58元，被告益阳市天问国际旅行社有限公司承担2998元。
宣判后，天问公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、本案不是合同之诉，应定性为侵权之诉。肇事车辆湘HL69**的车主是文东坤，不是天问公司。天问公司向谌汉武等四人提供客运信息是中介行为，天问公司并未直接收取谌汉武等四人乘车费，也没有向谌汉武等四人收取信息服务费，天问公司与谌汉武等四人未形成运输合同关系。天问公司按月向文东坤收取信息服务费是另一法律关系，文东坤不是天问公司的职工或雇员，亦与天问公司无合伙运输关系。2、文东坤、李助丰给付谌汉武等四人3万元医药费认定系天问公司给付错误。3、对于谌汉武等四人的损失。误工费应按2013年全省城镇居民可支配收入23414元/年为标准计算，一审按100元/天计算错误；陪护费应按21863元/年计算，一审按100元/天计算错误；出院后的医药费应计入后续治疗费，不能重复计算；营养费无医嘱，不能计算；瞿高初住院天数为14天，而非45天。二、一审错列、漏列诉讼主体。谌汉武等四人应向人民法院主张侵权之诉，侵权责任主体是文东坤和李助丰，而一审错列天问公司为诉讼主体，漏列李助丰为责任主体。另中国人民财产保险公司应列为本案被告，参加诉讼，请求二审法院将中国人民财产保险公司追加为被告。二审如不撤销原判，直接改判驳回谌汉武等四人对天问公司的诉讼请求，应以错列、漏列诉讼主体撤销原判，将该案发回重审。三、原审程序违法。谌汉武经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应按自动撤诉处理；本案受理日期为2014年11月3日，结案日期为2016年4月，属无故超审限。请求二审撤销原判，驳回谌汉武等四人对天问公司的诉讼请求或发回重审。
谌汉武等四人答辩称：一、谌汉武等四人既可主张侵权之诉，也可主张合同之诉，谌汉武等四人以合同之诉起诉至一审法院，一审法院以合同之诉审理本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定；2、一审对谌汉武等四人损失的认定正确。二、谌汉武等四人与天问公司形成运输合同关系，天问公司是适格被告。三、一审程序合法。谌汉武在一审未出庭，但已委托律师出庭。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
文东坤庭前向本院提交的书面答辩状称：文东坤系受天问公司的调配驾驶湘HL69**乘载谌汉武等四人去长沙。一审认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，天问公司与文东坤均未提供新的证据。谌汉武等四人提供一份（2015）益法立民辖字第19号民事裁定书，拟证明天问公司与谌汉武等四人之间系运输合同关系。
天问公司质证认为：对该裁定书的真实性、合法性无异议，但不能达到谌汉武等四人的证明目的。
本院认证如下：对该裁定书的真实性、合法性予以认定。经审查，该裁定书系天问公司对本案提出管辖权异议，而由本院作出的对天问公司提出的管辖权异议予以驳回的终审裁定。该裁定只认为天问公司与谌汉武等四人具有利害关系，双方是否具有运输合同关系有待实体程序进一步审查，故该裁定书不能达到谌汉武等四人的证明目的。
二审查明，2013年11月29日，益阳市萸江司法鉴定所针对谌汉武等四人伤残等级等出具了的《法医临床学鉴定意见书》，关于对谌汉武、李斌华的损伤鉴定意见：其损伤不构成伤残；误工损失自受伤之日为90日，1人护理期限为45日；需继续门诊治疗并复查，估计后期医疗费用为2000元左右。关于对谌献辉的损伤鉴定意见：其损伤不构成伤残；误工损失自受伤之日为90日，1人护理期限为45日；需继续门诊治疗并复查，估计后期医疗费用为1500元左右。关于对瞿高初的损伤鉴定意见：损伤构成拾级伤残；误工损失自受伤之日为90日，1人护理期限为45日；需继续门诊治疗并复查，估计后期医疗费用为2000元左右。
谌汉武、瞿高初、李斌华均系非农业户口，谌献辉系个体工商户。瞿高初住院天数为14天。谌汉武等四人在二审中陈述系文东坤、李助丰代谌汉武等四人向医院交纳3万元（每人7500元）医药费。
天问公司对于一审认定谌汉武的医药费为12108元未提出异议，予以确认。谌献辉鉴定前产生的医药费为8200元。瞿高初鉴定前产生的医药费为6146.7元，鉴定后产生的医药费为802.4元。李斌华鉴定前产生的医药费为10653.6元，鉴定后产生的医药费为315.8元。
一审查明的事实，除与上述事实不一致的外，其余事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，天问公司通过印发名片等方式向社会发布广告，公布其客运业务，谌汉武等四人通过电话联系的方式与天问公司就搭载时间、地点、乘车人数及价格等达成一致，谌汉武等四人与天问公司之间形成旅客运输合同关系。本案谌汉武等四人可主张侵权之诉，也可主张合同之诉，原审法院依合同之诉进行审理正确。文东坤、李助丰代谌汉武等四人向医院交纳3万元医药费并不影响谌汉武等四人与天问公司之间运输合同关系的成立。天问公司及文东坤均未取得从事道路客运业务的相应资质，违反我国法律对道路客运业务的强制性规定，谌汉武等四人与天问公司之间旅客运输合同无效。合同无效，天问公司与谌汉武等四人均有过错，一审按双方的过错程度，对造成的损失，由天问公司承担90﹪，谌汉武等四人承担10﹪并无不当。
对谌汉武等四人损失的认定。1、谌汉武等四人的损失，可参照道路交通事故人身损害赔偿标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，受害人的损失标准应按一审法庭辩论终结时（2015年8月5日）上一统计年度的统计数据确定，故谌汉武等四人的损失参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准2015-2016》计算。2、误工费应以受害人的收入为标准计算，受害人不能举证的可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。瞿高初、谌汉武、李斌华均系非农业户口，谌献辉系个体工商户，根据《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准2015-2016》公布的各行业的平均工资，一审按谌汉武等四人主张的100元/天计算误工费并不高，二审予以维持。3、对于陪护费计算标准，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审按100元/天计算并未超过标准。4、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。谌汉武等四人未提供医疗机构出具的加强营养的意见，对营养费不予认定。5、对于鉴定之前产生的医药费予以认定，之后产生的医药费应算入后续治疗费，不重复计算。6、瞿高初的住院时间为14天，住院伙食补助费以住院天数14天计算。经计算，谌汉武经济损失为27868元；谌献辉为25410元；瞿高初为69594.7元；李斌华为27683.6元。按天问公司对损失的承担比例，剔除谌汉武等四人陈述的文东坤、李助丰已代付的医药费，天问公司应赔偿谌汉武17581元（27868元×90％-7500元）、谌献辉15369元（25410元×90％-7500元）、瞿高初55135元（69594.7元×90％-7500元）、李斌华17415元（27683.6元×90％-7500元）。
关于本案程序是否违法的问题。谌汉武等四人以合同之诉起诉，谌汉武等四人与天问公司之间形成旅客运输合同关系，李助丰、保险公司不是合同的相对方，一审未错列、漏列当事人。天问公司与文东坤之间的纠纷，与本案不属同一法律关系，可另循法律途径解决；对于谌汉武经法院合法传唤未到庭参加诉讼的问题。经查，谌汉武委托的代理人一审到庭参加了诉讼；对于超审限的问题，一审中天问公司提出了管辖权异议，管辖权异议的时限不计入审限。
综上所述，一审认定事实部分不清，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百八十八条、第二百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安化县人民法院（2014）安法民二初字第315号民事判决第五项；
二、撤销湖南省安化县人民法院（2014）安法民二初字第315号民事判决第一、二、三、四项；
三、益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿谌汉武经济损失17581元；
四、益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿谌献辉经济损失15369元；
五、益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿瞿高初经济损失55135元；
六、益阳市天问国际旅行社有限公司赔偿李斌华经济损失17415元。
上述金钱给付义务，限义务人在本判决生效之日起五日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3230元，二审案件受理费3230元，共计6460元，由谌汉武、谌献辉、瞿高初、李斌华各承担457元，益阳市天问国际旅行社有限公司承担4632元。
本判决为终审判决。
审判长 曾艳红
审判员 刘文煜
审判员 彭 青
二〇一六年七月十一日
书记员 李 行
附录：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十八条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
第二百九十条承运人应当按照约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；