山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋06民终586号
上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司应县支公司,住所地：朔州市应县应山路保险公司临街东六号。
法定代表人：王居众，职务：经理。
委托诉讼代理人：潘祥，男，1991年10月3日出生，汉族，朔州市平鲁区人，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵大侠，男，1986年10月2日出生，汉族，应县人。
被上诉人（原审被告）：潘明银，男，1979年12月3日出生，汉族，应县人。
上诉人中煤财产保险股份有限公司应县支公司因与被上诉人赵大侠、潘明银机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2017）晋0622民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中煤财产保险股份有限公司应县支公司（以下简称中煤财保应县支公司）的委托诉讼代理人潘祥，被上诉人潘明银到庭参加诉讼，被上诉人赵大侠经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
中煤财保应县支公司上诉请求：1、依法核减上诉人多承担的赔偿金37370.74元。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据事故认定书认定的事实，赵大侠系乘车人，并非驾驶人，赵大侠并没有A2驾驶证，根本没有资格驾驶半挂车。原审判决第6页“赵大侠在发生交通事故时，是潘明银雇佣的司机”明显缺乏任何事实依据，没有证据支持，原判按照交通运输业平均工资认定赵大侠的误工费适用法律错误。原判参照公安部三期评定规范认定被上诉人出院后的误工期为90天适用法律错误。二、被上诉人在住院期间并没有医嘱需加强营养，原判参照公安部三期评定规范认定赵大侠营养费1000元适用法律错误。三、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《机动车车上人员责任保险》第四十二条第九项之规定，赵大侠的各项损失首先应由×××货车的交强险承保公司依法承担。因赵大侠并没有起诉无责任车辆（×××货车）方的交强险承保公司，对于该部分损失赵大侠依法应向×××货车的交强险承保公司主张，上诉人依法不承担责任。
赵大侠未提交书面答辩意见。
潘明银答辩称，无陈述意见。
赵大侠向一审法院起诉请求：1、请求判决中煤财保应县支公司、潘明银赔偿医药费、住院期间本人误工费、陪护人误工费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费等，共计117759.67元。2、案件受理费由中煤财保应县支公司、潘明银承担。
一审法院认定的事实：2016年8月10日7时45分许，潘明银驾驶×××/×××重型半挂车（内有乘员赵大侠）沿荣乌高速公路由西向东行驶至376km+700m处时，与前方同向应急车道内王希恩驾驶的×××号重型普通货车停车起步时相撞，致潘明银、赵大侠受伤，两车及所载货物、高速公路设施受损的道路交通事故。本次交通事故经潍坊市公安局高速公路交通警察支队荣乌大队作出荣公交认字第[2016]3707940810001号《道路交通事故认定书》，认定潘明银承担事故的全部责任，王希恩、赵大侠无责任。
事故发生后，赵大侠于事故当天因伤到潍坊市中医院住院治疗，2016年8月31日出院，住院21天，支付医疗费用29743.34元；2016年9月1日赵大侠转入应县人民医院继续治疗，到2016年11月2日出院，住院62天，支付医疗费用10563.47元；在应县人民医院住院期间，经医生建议先后到大同市和北京市等上级有关医院检查治疗。其中2016年9月29日大同市五医院检查支出2448.6元，2016年10月13日北京大学第三医院检查支出251.29元，2016年10月16日首都医科大宣武医院检查支出725.64元，2016年10月17日大同市三医院检查支出380元，去外地检查治疗支出交通费307.5元（以提交的有效交通费票据计算）。
另查明：肇事车辆×××/×××重型半挂车，注册登记人为范志平，与潘明银系夫妻关系，实际所有人为范志平。该车在中煤财保应县支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险的车上人员责任险，司机和乘员的保险金额均为200000元，且不计免赔，保险期间为2016年6月16日至2017年6月15日，本次事故发生在保险期内。
赵大侠在二审中申请伤残鉴定，2018年3月3日，山西省朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定赵大侠未构成伤残等级。
一审法院认为，本次道路交通事故事实清楚，潘明银驾驶机动车违规行驶，应承担事故的全部责任。潍坊市公安局高速公路交通警察支队荣乌大队作出的荣公交认字第[2016]3707940810001号《道路交通事故认定书》客观公正，双方当事人亦无异议，依法予以采纳。公民的生命健康权应受法律保护，对公民造成侵权伤害的，应当依法赔偿。潘明银驾驶范志平所有的×××/×××重型半挂车，致当时车上乘员赵大侠受伤应当给予赔偿，由于潘明银所驾驶的车辆在中煤财保应县支公司投有机动车商业保险中的车上人员责任险（乘客），且不计免赔。赵大侠的各项损失应由肇事车辆所承保的中煤财保应县支公司在商业保险的车上人员责任险限额内先行赔偿，不足部分由潘明银承担。根据赵大侠和潘明银、中煤财保应县支公司提供的相关证据和依法认定的事实，对赵大侠主张的在本次事故的损失作出如下认定：
1、医疗费赵大侠主张总计44112.34元（其中潍坊市中医院29743.34元、应县人民医院10563.47元、大同市第五人民医院2448.6元、北京大学第三医院251.29元、首都医科大宣武医院725.64元、大同市第三人民医院380元），并提供相关医疗费票据为证，潘明银、中煤财保应县支公司对真实性无异议，予以确认。
2、赵大侠主张的住院期间护理费8300元、伙食补助费8300元，分别按住院83天，每天100元的标准计算。中煤财保应县支公司对计算标准不持异议，但提出赵大侠在应县人民医院住院期间有挂床现象，住院天数应为37天的抗辩。一审法院认为，赵大侠的住院时间，有负责治疗的医院出具的病历、诊断证明等可以佐证，对中煤财保应县支公司的抗辩依法不予采纳。但赵大侠的住院伙食补助费计算标准应参照朔州市机关事业单位一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即在山东潍坊住院的21天，按每天100元计算，在应县住院的62天，按每天50元计算。因此，确认赵大侠住院期间的护理费8300元（100元×83天＝8300元），伙食补助费5200元（100元×21天＋50元×62天＝5200元）。
3、赵大侠主张的误工费49600.36元，按交通运输业标准计算263天，其中住院83天，出院后主张6个月，交通运输业标准为68837元/年。中煤财保应县支公司提出误工费标准应按居民服务业标准计算，误工天数因没有进行鉴定，应按实际住院天数58天计算的抗辩。一审法院认为，赵大侠在发生交通事故时，是潘明银雇佣的司机，从事交通运输业的工作，因事故受伤后不能继续履行本职工作，其误工损失应按交通运输业标准计算，即山西省统计局发布的上年度从业人员在岗职工年平均工资中交通运输业的68837元/年。关于误工天数在前述中已确认住院83天，同时考虑到赵大侠在应县人民医院治疗出院时，出院诊断记有颈脊髓过伸性损伤、创伤性肺炎等，出院医嘱记有注意休息、功能锻炼。虽没有具体期限，但参照《GA/T1993-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，关于脊髓损伤和肺损伤的标准，并综合考虑其病情，酌情认定赵大侠出院后的误工时间为90天。故依法确认赵大侠的误工费为32626.85元（68837元÷365天×173天＝32626.85元）。
4、赵大侠主张的营养费6640元，按每天80元标准，住院83天计算。中煤财保应县支公司提出营养费无医嘱无相关证据不予认可的抗辩。一审法院认为，赵大侠在住院期间没有医嘱需加强营养，但参照《GA/T1993-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，赵大侠有颈脊髓损伤和创伤性肺炎，营养期酌情确定为20天，每天按50元标准计算，依法确认赵大侠的营养费为1000元（50元×20天＝1000元）。
5、赵大侠主张的交通费807元，其中提供有效交通费票据的307.5元，无票的500元。一审法院认为，赵大侠在应县人民医院住院期间，经医生建议去大同、北京等地检查治疗，交通费的发生是实际情况，酌情认定无票交通费500元，依法对赵大侠主张的交通费807元予以确认。
综上所述，对赵大侠要求赔偿的住院伙食补助费、误工费、营养费当中的一些不合理诉求，依法不予支持，对潘明银主张的要求赵大侠退还为其垫付的医疗费29743.34元，给赵大侠的生活费2000元，依法予以支持。对中煤财保应县支公司的其他不合理抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中煤财产保险股份有限公司应县支公司在其商业保险车上人员责任险限额内赔偿赵大侠医疗费44112.34元、护理费8300元、住院伙食补助费5200元、误工费32626.85元、营养费1000元、交通费807元，以上六项共计92046.19元。二、赵大侠退还潘明银垫付的医疗费29743.34元、生活费2000元，两项共计31743.34元。三、驳回赵大侠的其他诉讼请求。上述一、二项给付内容，限本判决生效后十日内履行。案件受理费1786元，鉴定费1500元，由赵大侠负担1500元，由潘明银负担1786元。
二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、原审认定的误工费、营养费是否适当；2、对无责任×××货车应否在交强险范围内承担赔偿责任。首先，关于误工费问题。原审认定赵大侠在发生交通事故时是潘明银雇佣的“司机”依据不足，但现有证据可以证实赵大侠在事发时与事发前从事的职业为交通运输行业（跟车等相关事务），由于交通运输行业并非专指“司机”一职，故原审按照交通运输业平均工资认定赵大侠的收入状况并无不当，应予维持。应县人民医院出院记录载明：出院诊断：颈脊髓过伸性损伤、创伤性肺炎等；出院医嘱：注意休息、功能锻炼。由于该证明没有明确赵大侠伤情的具体恢复期限，原审考虑到赵大侠脊髓损伤和肺损伤的程度，并综合其伤情恢复状况，酌情认定赵大侠出院后的误工时间为90天，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，应予维持。综上，原审认定的误工费适当，中煤财保应县支公司的上诉理由因无证据支持，不予采纳。关于营养费问题，赵大侠在住院期间，医嘱未记载需加强营养，而原审法院考虑到赵大侠的受害部位、损伤程度，在其住院治疗83天中酌情确定20天需加强营养以促进康复，也符合常理。故中煤财保应县支公司此上诉理由，不予支持。其次，关于对无责任×××货车应否在交强险范围内承担赔偿责任。中煤财保应县支公司虽称在《机动车车上人员责任保险》条款第四十二条第九项约定，赵大侠的各项损失首先应由×××货车的交强险承保公司依法承担，但各方当事人在一、二审中均未提交《机动车车上人员责任保险》条款。故对此条款约定的内容，因无法查实，不予采信。另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十九条之规定，保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三人承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。因此，中煤财保应县支公司该上诉请求不符合约定或者法定之情形，本院不予支持。
综上所述，上诉人中煤财保应县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实虽有瑕疵，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费734元，由上诉人中煤财产保险股份有限公司应县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘晔
审判员ＸＸ
审判员丰德胜
二〇一八年七月二十四日
书记员王敏