黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1451号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国北方工业安装公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区通乡街138号。
法定代表人：张敬文，董事长。
委托诉讼代理人：郭凤起，黑龙江长锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝军，黑龙江贯通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨市超然物业有限公司，住所地哈尔滨市香坊区育林街12号1-3层。
法定代表人：柴喜波，总经理。
委托诉讼代理人：杨洁，黑龙江佛艾尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李琦，黑龙江佛艾尔律师事务所律师。
上诉人中国北方工业安装公司（以下简称北方公司）因与被上诉人哈尔滨市超然物业有限公司（以下简称超然物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民二民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
北方公司上诉请求：撤销一审法院判决第四项，即北方公司给付超然物业公司维修费2474871.35元。事实与理由：1.原判决称：“虽然在工程没有经过完全验收即开始使用，但考虑到涉案工程系供热外网工程，故超然物业工程的行为并不能作为其对工程质量及竣工工程与设计图纸不符的认可，北方公司违约应赔偿由此造成的损失”。这一认定不能成立。2.《供热外网施工合同》中并未规定设�单位必须参加工程质量验收，且设计单位也未在合同上盖章确认，北方公司并未违反双方约定。3.超然物业当庭对合同及附件的真实性无异议，一审庭审时对该份证据的真实性也予以确认，一审判决混淆事实真相，前后矛盾。4.一审判决中超然物业公司提供图纸北方公司不予认可，一审判决用该图纸来评判工程质量违背客观事实。5.黑中力鉴（2015）第2011-1号司法鉴定书有重大缺陷，也对本案待证事实无异议，不能作为证据使用。6.超然公司的反诉请求已超过诉讼时效。
超然物业公司辩称，一、哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民二民初字第271号民事判决书，认定事实清楚，依法应予维持。首先，涉诉工程质量不符合设计要求的不合格工程，被答辩人依法应当承担修复义务，并承担相应的修复费用。答辩人与被答辩人于2012年9月2日签订的《供热外网工程施工合同》，并未就验收标准进行明确约定。因此，本案涉诉工程质量应当以国家、行业标准及答辩人提供给被答辩人的设计图纸的规定要求等为主要验收依据。其次，本案涉诉工程经黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（黑中力鉴字[2015]第2011-1号）鉴定，涉诉工程质量没有达到《供热外网工程施工合同》2.2约定的“国家、行业现行的设计、生产、施工及验收规范以及地方相关规定等”，也没有满足答辩人提供给被答辩人的设计图纸的要求，涉诉工程质量属于不符合标准的工程。被答辩人存在违约，应当依法承担修复涉诉工程的违约责任，并承担相应维修费用。第三，黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（黑中力鉴字[2015]第2011-1号）依法应当作为认定本案事实的定案依据。本案一审审理期间，答辩人与被答辩人分别就涉诉工程造价及涉诉�程质量问题，依法向人民法院申请鉴定，人民法院依法委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所进行了鉴定。答辩人与被答辩人在鉴定过程中，已分别针对鉴定事项进行了听证，并组织双方人员共同与鉴定机构到现场进行了勘验，且分别在现场听证及勘验笔录上签字。本案鉴定机构的鉴定人员也已依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定出庭作证并接受询问。因此，黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（黑中力鉴字[2015]第2011-1号）鉴定程序合法。不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第27条规定的应当重新鉴定的情形。该《鉴定意见书》应当作为认定本案事实的定案依据。第四，被答辩人应当对答辩人向其提供的施工设计图纸负有举证责任。依据答辩人与被答辩人签订的《供热外网工程施工合同》2.3约定，答�人于合同签订后5日内向被答辩人提供了工程施工设计图纸。《供热外网工程施工合同》4.2条明确约定：“本合同造价包括完成图纸上一切施工内容（甲方指定不属于本工程范围除外），本合同造价包括：包工、包料、包工期、包质量”。由此可知，被答辩人应当于合同签订后接收答辩人向其提供的设计图纸，并严格按照答辩人提供的设计图纸及规定要求进行施工。本案鉴定进行过程中，答辩人已经向法院举示了设计图纸，如被答辩人对该份图纸真实性提出异议，则应当提交相应证据证明。但截止一审审理结束，至今，被答辩人也未提交相应证据，依法应当承担举证不能的法律后果。二、哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民二民初字第271号民事判决书，适用法律正确。首先，如前所述，本案涉诉工程经黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（黑中力鉴字[2015]第2011-1号）鉴定为不符合设计要求的不合格工程，被答辩人依法应当承担修复涉诉工程的违约责任，并承担相应的修复费用。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第84条、《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第107条等法律法规的规定，作出判决，适用法律正确。其次，答辩人的反诉请求并未超过诉讼时效。本案涉诉工程为关系到冬季居民供暖的重大民生工程，依据《哈尔滨市2012年热源建设和小锅炉拆并改造及管网改造工作实施方案》（哈政办综〔2012〕15号）的要求，涉诉工程应当满足管网使用寿命达到30年。因此，答辩人与被答辩人2012年9月2日签订的《供热外网工程施工合同》中关于保修期的约定，明显与相关法律法规及哈尔滨市规范性文件相冲突，答辩人有权在本案中对涉诉工程质量提出异议，并提起反诉。综上，哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民二民初字第271号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项的规定，驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。
北方公司向一审法院起诉请求：1、依法判令超然物业公司给付北方公司工程款5780384元；2、依法判令超然物业公司按照中国人民银行同期贷款利率给付北方公司2012年11月1日至2014年7月31日逾期支付工程款的利息425701.60元。
超然物业公司向一审法院反诉请求：1、依法判令北方公司对涉案工程进行维修直至涉诉工程达到合格验收标准；2、依法判令北方公司承担涉诉工程的维修费用；3、依法判令北方公司按每日500元的标准给付超然物业公司逾期竣工违约金。
一审判决认定：北方公司与超然物业公司于2012年9月2日签订了一份《供热外网工程施工合同》，合同中约定超然物业公司委托北方公司承建哈尔滨市香坊区供热外网及阀门井、固定墩、换热站等安装工程，合同暂定总价款为800万元。该合同第2.2条标准及规范中规定：“本合同使用的规范包括国家、行业现行的设计、生产、施工及验收规范以及地方相关规定等”。该合同第4.2条还约定“本合同造价包括完成图纸上一切施工内容（甲方指定不属本工程范围除外）”。合同中还约定北方公司施工形象并完成一部分工程量，超然物业公司政府拨款30%支付给北方公司，工程接近尾声超然物业公司政府拨款40%支付给北方公司。超然物业公司可按自己实际经济情况陆续支付北方公司剩余款项，余款在2年内支付给超然物业公司。合同约定的保修期为：供热系统，为2个采暖期。合同签订后，北方公司开始施工，其中部分合同中约定的土方工程及换热站的施工均系超�物业公司自行施工，北方公司施工的部分包括外网工程、固定墩以及阀门井。2012年10月10日经双方及监理单位对工程进行验收，其中北方公司及监理单位均在验收报告中盖章确认，但并没有载明验收及审查意见。竣工验收报告中没有设计单位的意见以及盖章确认。本案涉案工程经竣工验收后，于当年交付给超然物业公司使用。2013年7月31日，超然物业公司法定代表人孙福连的女儿孙鹏将其所有的一辆牌照号为黑AVU1**号奔驰轿车给付北方公司施工负责人宋长富，双方协商该车辆价值为100万元，用以冲抵超然物业公司因本案涉案工程拖欠宋长富的工程款。另查明，宋长富系北方公司职员，系本案涉案工程的实际施工人，亦在本案中以职员身份作为北方公司的证人出庭作证。在审理过程中，依据双方的申请，委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对本案涉案工程的工程造价及�工质量等内容进行司法鉴定。2016年5月17日，黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出黑中力鉴字[2015]第2011-1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：哈尔滨市香坊区哈平路供热管网地下直埋置深度、焊接工艺、设备（补偿器）、附属设施（管道井）安装项目，实物现状工程质量及修复费用为：1、其设备安装（热应力补偿器安装型号、管道井的种类）工程质量未达到国家标准、行业标准质量；2、其在供热管道埋置深度、热应力补偿器的选用型号、管道井的做法施工工艺与超然物业公司提供的设计图纸不相符合，未达到设计图纸的规定要求；3、按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计2474871.35元。2016年5月17日黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出黑中力鉴字[2015]第2011-2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：哈尔滨市香坊区哈平路供热外网工程的工程造价为4587289.09元。
一审判决认为，双方之间签订的《供热外网工程施工合同》系双方真实意思表示，且已经实际履行，依法成立并发生法律效力。双方应当按照合同约定各自履行职责。北方公司按照合同约定进行了施工，按照合同中的约定：北方公司施工形象并完成一部分工程量，超然物业公司政府拨款30%支付给北方公司，工程接近尾声超然物业公司政府拨款40%支付给北方公司，超然物业公司可按自己实际经济情况陆续支付北方公司剩余款项，余款在2年内支付给北方公司。根据北方公司提供的竣工验收报告显示，本案涉案工程2012年10月10日经双方及监理公司验收，并交付超然物业公司使用，故超然物业公司应当按照约定向北方公司支付工程款。本案涉案工程完工后，双方未对工程款进行结算，虽然超然物业公司一直主张涉案工程未进行竣工验收，但在北方公司提供的验收报告中有超然物业公司的盖章，虽然该竣工报告的大部分内容未填写，有部分不符合规范之处，但超然物业公司亦承认于2012年末已经实际接收并开始使用涉案工程的事实，故对超然物业公司以未验收为由拒付工程款的抗辩主张不予支持。关于北方公司施工的工程总价款，可参考黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出黑中力鉴字[2015]第2011-2号《司法鉴定意见书》的鉴定意见。该鉴定系依法委托具有司法鉴定资格的司法鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定内容真实有效，依法予以采信。故认定北方公司施工的工程总价款为4587289.09元。对于超然物业公司主张的以奔驰车作价100万元抵账的抗辩主张，因根据超然物业公司提供的收条显示，北方公司工作人员宋长富与超然物业公司法定代表人孙福连的女儿孙鹏协商以孙鹏所有的奔驰车作价100万元抵偿本案涉案工程的部分�程款，且宋长富亦以北方公司的证人出庭作证，其承认其系北方公司本案涉案工程的实际施工负责人的事实，北方公司虽然对宋长富以车抵账的行为不予认可，认为宋长富的该行为没有经过北方公司的同意，但是宋长富系北方公司员工，亦是本案涉案工程的实际负责人，且在庭审中亦承认收到了孙鹏交付的奔驰车，并将该车辆变更登记到其个人名下的事实，宋长富亦承认其与孙鹏之间本身没有债权债务关系的事实，孙鹏给付其车辆系为超然物业公司支付工程款。宋长富的行为符合法律规定的表见代理人的条件，虽然其以车抵账的行为没有得到北方公司的许可，但其行为本身具有表见代理的特征，故其行为的后果对北方公司是发生法律效力的，故该100万元应当自工程款中予以扣除，超然物业公司应当给付北方公司工程款为3587289.09元（4587289.09元-1000000元）。
对于北方公司要求超然物业公司按照中国人民银行同期贷款利率给付2012年11月1日至2014年7月31日期间的逾期支付工程款利息的诉讼请求，因按照双方签订的《供热外网工程施工合同》的内容显示，北方公司施工形象并完成一部分工程量，超然物业公司政府拨款30%支付给北方公司，工程接近尾声超然物业公司政府拨款40%支付给北方公司。超然物业公司可按自己实际经济情况陆续支付北方公司剩余款项，余款在2年内支付给北方公司。由此可知，在工程施工完毕前，超然物业公司应当给付北方公司70%的工程款，剩余30%的工程款可于工程竣工两年内给付完毕。其中70%的工程款即3211102.36元（4587289.09元×70%）的利息可按中国人民银行同期贷款利率自2012年11月1日起计算至2013年7月31日止为宜。因2013年7月31日北方公司的项目负责人宋长富与超然物业公司协商用一台奔驰车作价100万元冲抵工程款的行为可视为2013年7月31日超然物业公司向北方公司支付工程款100万元，故剩余工程款2211102.36元（3211102.36元-1000000元）的利息可按中国人民银行同期贷款利率自2013年8月11日起计算至2014年7月31日止为宜。剩余的30%的工程款，按照双方之间的约定，最迟可至工程竣工后2年内即2014年10月9日前给付完毕，故北方公司要求超然物业公司承担该部分工程款2012年11月1日至2014年7月31日期间的逾期支付利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。
对于超然物业公司反诉要求北方公司对涉案工程进行维修使工程能够达到验收合格的标准，并由北方公司支付维修费用的反诉请求，按照双方签订的《供热外网工程施工合同》的约定，本案涉案工程的质保期限为2个采暖期，截至本案最后一次开庭时止，本案涉案工程投入使用已经超过了两个采暖期，即已经超过了质量保修期限，故超然物业公司在现阶段要求北方公司对工程进行维修并使其重新达到验收合格标准的诉讼请求，显然不符合双方的约定，亦没有事实以及法律的依据，且在实践中亦不符合经济效益，故对超然物业公司的该项反诉请求不予支持。但根据黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出的黑中力鉴字[2015]第2011-1号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，本案涉案工程的设备安装（热应用力补偿器安装型号、管道井的种类）工程质量未达到国家标准、行业质量标准。本案涉案工程其在供热管道埋置深度、热应力补偿器的选用型号、管道井的做法施工工艺与超然物业公司提供的设计图纸不相符合，未达到设计图纸的规定要求。虽然本案涉案工程确实已经超过了质保期，但根据鉴定机构作出该工程质量未达标的依据在于：本案涉案工程未达到国家《建�工程施工质量验收同意标准》、《城镇供热管网工程施工及验收规范》第5.0.2条、第4.4.4条、第4.1.6条关于“分项工程所含的检验批的质量验收记录应完整”、“管道焊缝按照CJJ28-2004中表4.4.4作无损探伤”、“在实施焊接前，应根据焊接工艺试验结果编写焊接工艺方案，包括下列主要：1、木材性能和焊接材料；2、焊接方法；3、坡口形式及制作方法；4、焊接结构形式及外形尺寸；5、焊接接头的组对要求及允许偏差；6、焊接电流的选择；7、检验方法及合格标准”的规定要求。而上述方面因素造成的质量不合格，并不完全属于主要材料超过质量保修期而产生的保修范围。另外，按照双方签订的《供热外网工程施工合同》的约定，北方公司应当按照超然物业公司提供的图纸进行施工，且根据北方公司提供的工程竣工报告显示，在工程竣工验收时，设计单位未对工程质量�行验收，故对此北方公司在施工的过程实际上违反了双方的约定。虽然超然物业公司在工程没有经过完全验收即开始使用，但是考虑到涉案工程系供热外网工程，关系到冬季居民供暖的重大民生问题，故该院认为超然物业公司开始使用涉案工程的行为并不能作为其对工程质量及竣工工程与设计图纸不符的认可，北方公司对此应当承担相应的违约责任，赔偿由此造成的损失，其损失金额可参考黑龙江中和力得尔司法鉴定所鉴定意见中指出的修复费用2474871.35元的标准计算为宜，作为涉案工程的修复费用。关于超然物业公司提出的双方在合同中约定了使用波纹补偿器的抗辩主张，因北方公司提出的该项主张的依据在于其在庭审中提供的主材料列表中有波纹补偿器的内容，但经审查该主材料列表，并不是双方签订的《供热外网工程施工合同》的组成部分，且该列表中也没�双方公司的盖章确认，故该证据并不能反映双方协商一致在工程施工过程中使用波纹补偿器的事实，故对北方公司的该项诉讼主张不予支持。关于鉴定时使用的图纸的问题，虽然北方公司称本案工程施工时并没有设计图纸，但根据双方签订的合同中有关于按照超然物业公司提供的图纸进行施工的约定，且超然物业公司提供的设计图纸有设计单位的盖章确认，故该院认为将该份图纸作为鉴定的依据符合法律的规定，依法予以采信。
关于超然物业公司要求按照每日500元的标准给付逾期竣工违约金的反诉请求，因根据双方的约定的暂定竣工日期为2012年10月1日，而根据北方公司提供的一份哈尔滨市超然物业供热有限公司热网工程部分工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录显示的时间为2012年10月1日，由此可知，本案涉案工程于2012年10月1日前已经施工完毕，并不存在逾期完工的情况。另外，虽然本案涉案工程的工程质量经黑龙江中和力得尔司法鉴定中心鉴定意见认为存在其设备安装（热应力补偿器安装型号、管道井的种类）工程质量未达到国家标准、行业标准质量的问题，但因北方公司向超然物业公司交付工程后，超然物业公司已经对该工程实际投入使用，故亦不宜按照合同约定的视为北方公司逾期竣工，故对超然物业公司的该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、哈尔滨市超然物业有限公司于本判决生效后十五日内给付中国北方工业安装公司工程款3587289.09元；二、哈尔滨市超然物业有限公司于判决生效后十五日内按照中国人民银行同期贷款利率给付中国北方工业安装公司自2012年11月1日起至2013年7月31日止的逾期支付工程款利息（其中工程款本金按照3211102.36元计算）；三、哈尔滨市超然物业有限公司于本判决生效后十五日内按照中国人民银行同期贷款利率给付中国北方工业安装公司自2013年8月1日起至2014年7月31日止的逾期支付工程款利息（其中工程款本金按照2211102.36元计算）；四、中国北方工业安装公司于本判决生效后十五日内给付哈尔滨市超然物业有限公司维修费2474871.35元；五、驳回中国北方工业安装公司的其他诉讼请求；六、驳回哈尔滨市超然物业有限公司的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未举示新的证据。本院确认一审法院判决认�的事实。
本院认为，北方公司与超然物业公司签订的《供热外网工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，一审法院认定该协议有效正确，本院予以确认。案涉工程经北方公司施工已经交付超然物业公司使用的事实，已经双方当事人确认。本案双方争议的焦点为：1、北方公司是否存在违约问题；2、超然物业公司的反诉请求是否应予支持。
关于北方公司是否存在违约的问题。依照双方合同约定北方公司完成了案涉工程的施工任务，超然物业公司接收了案涉工程并使用已达两年。虽然超然物业公司主张涉案工程未经其盖章竣工验收且与设计图纸不符，但北方公司于当年将案涉工程交付给超然物业公司使用，超然物业公司接收并使用案涉工程达两年之久且在使用过程中并未对工程质量问题提出异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。超然物业公司于2012年已经使用涉案工程，其占有使用案涉工程之日为竣工日期。一审法院判决认定，设计单位未对工程进行质量验收，违反双方合同约定于法无据。本院应予纠正。北方公司并不存在违约之处。北方公司的该项上诉主张有理，本院予以支持。
关于超然物业公司的反诉请求是否应予支持的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。超然物业公司使用案涉工程2年之久，且工程已超过双方约定的质保期，其主张北方公司设备安装（热应力补偿器安装型号、管道井的种类）工程质量未达到国家标准、在供热管道埋置深度、热应力补偿器的选用型号、管道井的做法施工工艺与超然物业公司提供的设计图纸不相符合应当进行修复的反诉请求，不属于法律规定的强制性应承担修复义务范围。其反诉请求不应支持。一审法院适用法律有误，本院应予纠正。
综上所述，北方公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（二）款之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民二初字第271号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民二�字第271号民事判决第四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费27143元（中国北方安装工业公司已预交），由哈尔滨市超然物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何长滨
审判员 万 迎
审判员 柳 波
二〇一七年六月十九日
书记员 周小倩