黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1004民初89号
原告：牡丹江市盛宏物资经销处，住所地牡丹江市西安区牡丹江市。
投资人：王友国，该处经理。
委托诉讼代理人：张春发，黑龙江张春发律师事务所律师。
被告：牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人：李子友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：焦国安，该公司法务工作人员。
被告：牡丹江市祥合房地产开发有限责任公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人：姜云峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。
原告牡丹江市盛宏物资经销处（以下简称盛宏物资经销处）与被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰公司）、牡丹江市祥合房地产开发有限责任公司（以下简称祥合公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用普通程序，于2016年3月1日、4月13日公开开庭进行了审理。原告盛宏物资经销处投资人王友国及其委托诉讼代理人张春发、被告亿丰公司的委托诉讼代理人焦国安、祥合公司的委托诉讼代理人宋传东到庭参加诉讼。2016年4月14日至2016年8月13日，原、被告庭外和解未果。本案因案情疑难复杂，经本院院长批准延长审限六个月，现已审理终结。
盛宏物资经销处向本院提出诉讼请求：要求二被告连带给付原告钢材款1057649.95元及违约金184031.09元，合计1241681.04元（违约金按日万分之四计算至判决确定自动履行之日止），并承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年6月至2013年1月，案外人夏某（已非正常死亡）以黑龙江某集团有限公司第五项目部的名义从原告处购买钢材2077吨，总价款8509837元，夏某生前已付货款3900000元，剩余4609837元货款未付，2013年11月12日经双方对账，夏某收回小票给原告出具了4609837元的欠据。同日夏某及于某（夏某项目经理）等人收回原告的送货小票给原告出具了用于被告祥合林苑钢材款，总价款741800元，已支付310000元，余款431800元的欠据一张。2014年2月24日，原告基于夏某出具的4609837元的欠据向某集团主张权利提起诉讼，案件审理过程中某集团向法庭提供了3张合计625849.95元的钢材小票，辩称夏某给原告出具的4609837元欠据中包含该三张小票的625849.95元，而三张小票中的合计金额625849.95元钢材系夏某为被告祥合林苑4号楼所用，并提供了相关证据。此案经法院调解结案，某集团将合计金额为625849.95元的三张小票返还给原告。
根据被告亿丰公司与被告祥合公司签订的备案合同，祥合林苑的施工单位是亿丰公司，夏某系被告亿丰公司承包4号楼的实际施工人，应视为存在内部承包关系，夏某的一切民事法律责任应由出借资质单位承担；而被告祥合公司提供的工程施工承包协议书证明被告祥合公司以合同的方式将林苑小区4号楼发包给没有任何资质的夏某，祥合公司与夏某也存在内部承包关系，被告祥和公司亦应承担给付原告钢材款及违约金的法定义务。
被告亿丰公司辩称：一、原告诉讼主体错误，被告亿丰公司从没有和原告盛宏物资经销处签订过买卖合同，原告从没有向亿丰公司主张过任何权利，亿丰公司对本案不知情，所以亿丰公司没有义务承担原告提出的诉求；二、原告和谁签订的买卖合同，谁欠的钢材款谁就应该承担责任，亿丰公司与夏某根本不认识，夏某与亿丰公司没有任何关系；三、夏某已经给付原告欠款了，但原告明知夏某已死亡，就拿死者收条改欠条来向被告主张权利，原告改假证据应该要承担责任；四、被告亿丰公司陈述的以上事实真实，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告祥合公司辩称：原告起诉二被告没有事实及法律依据，由于原告主张的是钢材买卖关系引起的纠纷，原告的起诉理由及证据与二被告均没有关系。原告自认与原告签订买卖合同购买钢材应该是某集团，是夏某以某集团第五项目部的名义在原告处购买钢材，总货款800余万元，原告同时自认是夏某为原告出具460余万元的欠据，因此，本案对原告负有债务的是夏某个人或是某集团，与二被告没有任何关系。原告在本案向二被告主张权利的凭证并不是原告持有，而是原告在起诉某集团诉讼过程中，某集团交付给原告的，根据这一事实得出的结论是原告起诉二被告的主体错误，归根结底是某集团欠款或是夏某欠款。原告与某集团达成的调解书可以看出该欠款是某集团欠款，调解书的第四项是附条件给付条款，是某集团按一、二、三项条件给付原告后，其放弃部分请求，欠款单位是某集团才附此条件，原告对某集团放弃了部分请求，如果欠款单位不是某集团原告附这个条件是不合法的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
盛宏物资经销处举示证据：1.欠据两份、小票三张、公证书一份、（2014）爱商初字第76号民事调解书一份、和解协议书一份。证明夏某让原告将钢材送到祥合林苑工地，二被告共计欠原告钢材款1057649.95元，并应承担给付欠款的连带责任。被告亿丰公司对此份证据中公证书、（2014）爱商初字第76号民事调解书、和解协议书的形式要件没有异议，但认为此三份证据与本案无关；三张小票应该是在出具欠据时收回，现在没有收回证明没有结算；二份欠据是收据改的欠据，在法律上不应认可。被告祥合公司对此份证据中民事调解书、和解协议书的形式要件没有异议，认为已生效的判决书和裁定书可以作为另一案的定案依据，但调解书不能作为另一案的定案依据，该调解书的第四项已经确定本案诉争的标的是某集团的欠款，原告已经附条件放弃了某集团的还款责任，也视为该欠款除了某集团外不存在其他人对原告的欠款，该调解书与二被告没有关系，是原告自行和某集团达成的。对公证书的形式要件没有异议，对其合法性有异议，《民事诉讼法》规定证人必须出庭作证，该公证的性质是证人应该出庭作证而没有出庭，但法律没有规定证人不出庭通过公证而代替出庭，公证书剥夺了作为被告一方对公证的证人询问质证的诉讼权利，该公证书没有合法性，不能作为定案的依据，公证书的内容仅仅是证明夏某欠原告的货款，并不能证明被告欠款；对两份欠据有异议，认为这两份欠据的原件不是原告持有，而是某集团持有，且该证据能证明欠款人是夏某个人，与被告没有关系；对三张小票有异议，有两张没有任何人的签字，不知道是谁书写和出具的，无法确定真实性，对有宋某签字的小票也有异议，对前述证据的来源均有异议，是原告通过诉讼从某集团处得来的，不是原告持有的，不能作为本案的证据使用。本院认为，二被告对此份证据中公证书、民事调解书、和解协议书的形式要件没有异议，本院予以确认。原告提供的2013年11月12日金额为4609837元夏某出具的欠据，是原告在起诉某集团买卖合同纠纷一案中提供，其中对于欠条中夏某的签字，某集团未提出异议，故对其形式要件本院予以确认。对于2012年5月26日、2012年10月13日及2012年10月14日三张票据，系本院在审理原告与某集团买卖合同纠纷一案中，某集团提供的夏某给公司提供的小票，原告也认可欠据上的字是其书写，故对其形式要件予以确认。对于2013年11月12日夏某出具的金额为431800元的欠据结合证人于某的证言，本院对其形式要件予以确认。此份证据能证实2013年11月12日夏某给原告出具了金额为431800元的用于祥和林苑小区工地钢材款欠据，同时也出具了用于某广场工程的欠钢材款金额为4609837元的欠据；原告因某广场工程所欠钢材款起诉某集团后，2015年1月9日，经本院主持，双方达成了调解协议，某集团将三张合计金额为625849.95元的三张钢材小票原件（2012年5月26日夏某妻子宋某签字的金额为146553元小票、2张标注林苑小区的金额分别为177039元、302257.95元的小票）返还给原告的事实，对以上事实本院予以确认；
2.建设工程施工合同一份、工程施工承包协议书复印件一份。证明被告祥合公司将林苑小区1至4号楼、7号楼、12至17号楼发包给被告亿丰公司承建并依法在建设局备案；被告祥合公司将亿丰公司施工的林苑小区4号楼违法承包给夏某施工，因夏某不具法人资格，被告应承担给付钢材款的事实。被告亿丰公司对建设工程施工合同没有异议，对夏某和祥合公司签订的工程施工承包协议书有异议，认为该协议书与亿丰公司无关。被告祥合公司对建设工程施工合同、工程施工承包协议书的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为施工合同上标注的楼号是由被告亿丰公司中标承建，其中的4号楼项目负责人是夏某，在被告亿丰公司中标以后由夏某与被告祥合公司就4号楼签订了承包协议并不违反法律规定，因此也没有法律规定被告因此承担对夏某欠原告材料款的给付责任。本院认为，二被告对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。此份证据能证明2011年7月25日，被告祥合公司作为发包人与被告亿丰公司作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，工程名称为“林苑小区1#-4#，7#，12#-17#楼棚户区改造工程”，后被告祥合公司又单独与夏某签订了“林苑小区4#楼”工程施工承包协议书的事实，对以上事实本院予以确认；
3.（2014）爱民初字第111号民事判决书一份、中标通知书复印件一份。证明在建设局备案及中标通知书中体现被告祥合公司是发包人，亿丰公司是承包人，夏某是4号楼承包人，祥合公司提供法庭的建设工程施工合同、工程施工承包协议书各一份已被生效判决所确认，因夏某不具有法人资格，二被告具有连带给付原告1057649.95元钢材款义务。被告亿丰公司对该组证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为亿丰公司不应该承担连带给付责任。被告祥合公司对该组证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为该组证据与原告要证明的问题没有关联性，因原告与夏某、某集团之间是买卖关系，根据合同法的规定，买卖关系是相对的，原告只能根据买卖关系确立的主体主张相应的权利，与二被告没有关系。本院认为，二被告对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。此份证据能证明被告祥合公司在另一案邓某诉其房屋买卖合同纠纷一案中，向法庭提供了与被告亿丰公司签订的建设工程合同及与夏某签订的林苑小区4号楼的工程施工承包协议书的事实，本院对以上事实予以确认。
亿丰公司未向法庭举示证据。
祥合公司向法庭举示证据：1.民事起诉状一份、（2014）爱商初字第76号民事调解书复印件一份，证明原告在起诉状中自认是夏某以某集团的名义在原告处购买钢材，原告自认是夏某个人为原告出具欠据，原告与某集团的调解书中第四项并没有全部免除某集团在本案原告起诉款项的给付责任，因此原告主张的钢材款，法律关系的确立是在原告与夏某及某集团之间发生的，与二被告无关，也充分说明原告起诉主体错误。原告盛宏物资经销处对该组证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为原告确实是与某集团第五项目部发生的买卖关系，但是夏某同时施工了两个项目，一个是某集团的，另一个是祥合公司的，两个公司都有给付原告钢材款的义务，某集团已经履行了应当给付的义务，二被告未履行应当给付的义务。综上，结合本案证据，二被告有给付钢材款的义务。被告亿丰公司对此份证据没有异议。本院认为，原告和被告亿丰公司对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。此份证据能证明原告因明星广场工程所欠钢材款起诉某集团后，2015年1月9日，经本院主持，双方达成了调解协议，某集团将三张合计金额为625849.95元的三张钢材小票原件（2012年5月26日夏某妻子宋某签字的金额为146553元小票、2张标注林苑小区的金额分别为177039元、302257.95元的小票）返还给原告的事实，对以上事实本院予以确认；
2.结算单一份，证明林苑小区4#楼工程款已结算完毕，被告祥合公司多给付夏某30多万元的工程款。原告盛宏物资经销处对此份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为4#楼结算单（暂）证明的是预结算，已预结算的4#楼结算单已在生效的（2014）爱民初字第111号判决中体现，并不是第二被告所称的已与夏某结算完毕并且多给付30多万的事实。被告亿丰公司对此份证据没有异议。本院认为，原告和被告亿丰公司对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。此份证据能证明被告祥合公司与夏某曾于2013年3月29日就林苑小区4#楼进行了暂结算的事实，对以上事实本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年7月25日，被告祥合公司作为发包人与被告亿丰公司作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，工程名称为“林苑小区1#-4#、7#、12#-17#楼棚户区改造工程”，开工日期为2011年8月5日至2012年9月30日，合同总金额为130551168.52元。之后被告祥合公司又单独与夏某签订了“林苑小区4#楼”工程施工承包协议书，合同工期为：多层为2011年4月16至2011年9月15日，高层为2011年4月16日至2012年9月1日。被告祥合公司当庭承认该工程是以被告亿丰公司名义中的标，由其找的实际施工人进行施工，亿丰公司未收取任何费用。2013年3月29日，被告祥合公司就林苑小区4#楼与夏某进行了暂结算，结算单上体现应结算金额为9287579.13元，已付9629344元，多付出341764.87元。
2012年6月6日，某集团与黑龙江省某房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，某公司将牡丹江市北安公园项目（B标段）即某明星广场工程发包给某集团承建。2012年6月15日，夏某与某集团签订了工程项目施工承包管理协议。
2013年11月12日，夏某为原告出具钢材款欠据二份。一张金额为431800元，内容为“交款单位王某（祥合林苑），收款事由，钢材款：总价741800元，已支付310000元，余款431800元”；一张金额为4609837元，内容为“欠款单位王某（明星广场），收款事由为2013年1月7日前钢材材料款4489360元，2013年1月8日-5月6日钢材款120477元。”以上票据上有夏某、于某（工地项目经理）、辛某签字。2013年12月，夏某死亡。原告因明星广场工程所欠钢材款起诉某集团后，2015年1月9日，经本院主持，双方达成了调解协议，内容为：“一、被告黑龙江某集团有限公司欠原告牡丹江市盛宏物资经销处钢材款共计3983987.05元，于2015年1月20日前给付原告现金1506413.05元；余款2477574元的给付方式，原、被告双方均同意自行协商解决（以双方于2015年1月9日签订的和解协议书为准）；二、被告黑龙江某集团有限公司于2015年1月20日将3张小票原件交给原告牡丹江市盛宏物资经销处，[即2012年5月26日宋某签字的146553元小票、2张标注某小区的小票（2012年10月14日欠据1张302257.95元、2012年10月13日欠据1张177039元）]；三、上述第一、第二项履行完毕后，原告牡丹江市盛宏物资经销处放弃钢材款625849.954元及违约金333858.00元的诉讼请求；原、被告的纠纷就此终结，双方别无争执；四、如果被告黑龙江牡安建设集团有限公司未按上述第一至第二项的约定即使履行义务，应当给付原告全部钢材款4609837元及违约金333858.00元，合计4943695元，原告牡丹江市盛宏物资经销处可以申请执行未履行的款项；五、案件受理费46482元，减半收取23241元，由被告黑龙江牡安建设集团有限公司负担。”某集团按调解协议及时履行了义务，将三张合计金额为625849.95元的三张钢材小票原件返还给原告。
夏某的项目经理于某于2016年2月29日在牡丹江市公证处进行了公证，内容为：“我，于某，男，一九七九年十月六日出生，现住黑龙江省海伦市，我原是牡丹江市某小区4号楼的项目经理，我证明2013年11月12日，夏某欠王某工程材料款431800元，夏某欠朱某防水人工材料费66979元，并出具欠条，欠条上审核处是我本人签名。上述证人证言内容完全属实，如有不实，我愿承担一切由此产生的经济及法律责任。”
本院认为，本案的争议焦点为：1.原告和二被告之间的关系及各自应承担的民事责任；2.原告的诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应予保护。
（一）关于二被告的关系及各自应承担的民事责任问题。从查明的事实证实，被告祥合公司是林苑小区的开发商，不具备建筑施工的资质，其取得此开发项目后，与被告亿丰公司进行协商，采取借用亿丰公司的名义合法中标，与亿丰公司签订了林苑小区的建设工程施工合同，该合同的内容并不是双方的真实意思表示，属采用合法形式达到非法施工的目的，规避法律的约定，故该合同因违反法律规定而无效。双方的行为属亿丰公司出借施工资质名义的行为。祥合公司在与亿丰公司合意中标后，没有履行中标合同，而是违法将林苑小区4#楼的工程发包给即无技术资质又无法人资格的夏某个人，以亿丰公司的名义对外施工，并与其签订了《工程施工承包协议书》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“建设施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”等法律法规的强制性规定，故所签订的施工合同均为无效合同。祥合公司作为林苑小区的开发商，与亿丰公司故意串通，借用亿丰公司的资质签订虚假中标施工合同，名义上是亿丰公司中标作为建设施工合同的承包人，但实际却是由祥合公司自行组织对外非法转包工程，将其中4#楼建设工程转包给法律法规禁止的不具有施工资质的个人夏某进行承包，并允许其对外使用亿丰公司项目部名义进行施工、结算，现夏某已死亡，祥合公司应对夏某施工过程中实施的民事行为所产生的法律后果承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人为共同诉讼人。”亿丰公司虽没有与夏某达成任何协议，但其与祥合公司签订虚假中标施工合同，对祥合公司借用其资质和名义采取了默认与放任的态度，因此应对此行为产生的后果承担连带清偿责任。
（二）关于原告的诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应予保护的问题。夏某给原告出具的欠据上明确载明欠款事由为祥和林苑钢材款，结合祥合公司与夏某签订的《工程施工承包协议书》约定由夏某施工某区4#楼的事实，可以认定原告与夏某之间的买卖合同是双方真实的意思表示，合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，二被告具有给付钢材款的义务。
原告起诉的钢材款1057649.95元，包含两部分，一部分是夏某出具的431800元的欠据，一部分是三张合计金额为625849.95元的三张钢材小票。本院认为，对于拖欠431800元的钢材款，有夏某出具的欠据，并有其项目经理于某证实，故二被告无相反证据予以反驳，本院予以支持。对于金额为625849.95元的三张钢材小票，其中两张票据上无人签字，上面“某校工地”和“某小区”的字样原告自认是其标注，而另一张系夏某妻子宋某签字，其是否用于林苑小区工程，原告应加强举证责任来进一步证实，因提供的证据不充分，故应承担举证不能的法律后果，本院对这部分钢材款不予保护。关于违约金的问题，因夏某给原告出具的欠据未书面约定给付时间也未约定具体的违约金数额，故原告要求按日万分之四从2013年11月12日计算违约金，本院不予支持。应从原告主张权利之日2016年1月13日向本院起诉时按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%计算至2016年11月13日为15913.63元，以后利息继续计算至实际给付之日止。
综上，被告祥合公司应给付原告盛宏物资经销处钢材款431800元及违约金15913.63元，以后违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率继续计算至实际给付之日止。被告亿丰公司对上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下：
一、被告牡丹江市祥合房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告牡丹江市盛宏物资经销处钢材款431800元并支付违约金15913.63元，2016年11月13日以后的违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际给付之日止；
二、牡丹江亿丰建筑安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告牡丹江市盛宏物资经销处的其他诉讼请求。
如被告牡丹江市祥合房地产开发有限责任公司、牡丹江亿丰建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，当事人申请执行的期间为二年。自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
案件受理费16119元，由原告牡丹江市盛宏物资经销处负担8103元，被告牡丹江市祥合房地产开发有限责任公司、牡丹江亿丰建筑安装有限公司负担8016元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 郭红波
人民陪审员 杨 东
人民陪审员 黄 霞
二〇一六年十一月十三日
书 记 员 王宇佳