上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5490号
上诉人(原审原告)：陈蓓莉，女，1984年2月20日出生，汉族，住上海市长宁区。
被上诉人(原审被告)：高柏(中国)企业管理咨询有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：盧業樑，集团主席。
委托诉讼代理人：张辉辉。
委托诉讼代理人：包善文。
上诉人陈蓓莉因与被上诉人高柏(中国)企业管理咨询有限公司(以下简称“高柏咨询公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈蓓莉上诉请求：撤销一审判决，改判高柏咨询公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金人民币71,011.50元(以下币种均为人民币)；2、提前30日通知解除劳动合同的一个月工资5,072.25元；3、2015年和2016年的应休未休带薪年休假工资7,627.59元。事实和理由：1、一审法院未经审查认定评级结果为D等同于“不能胜任工作”属认定事实错误，且评级结果本身涉嫌造假，所以整改通知书无效。高柏咨询公司的《员工手册》和《信控部工作守则》未经公示且不合理，从内容到形式均属无效。综上，高柏咨询公司解除劳动合同违法。2、一审法院采信高柏咨询公司自相矛盾的说法，认定陈蓓莉无未休带薪年休假，也属于认定事实错误。高柏咨询公司实行高于国家带薪年休假制度的企业内部年假制度，自2015年5月4日至2016年12月1日期间陈蓓莉应当享受的年休假为15.8天，高柏咨询公司未安排陈蓓莉休假，而期间所休的12天全部为2013年5月4日至2015年5月3日期间的年休假，故高柏咨询公司应当支付应休未休年休假工资。综上，陈蓓莉提起上诉，请求二审法院支持其上诉请求。
高柏咨询公司辩称，1、陈蓓莉为高柏咨询公司信控部员工，自2016年3月至10月期间工作业绩不达标，除同年7月外均被评定为D档，为此同年10月24日、25日高柏咨询公司对陈蓓莉进行调岗培训，并将其调整至信控部外岗从事外勤工作，但陈蓓莉拒绝外出坚持只做内勤工作，9月和10月均被评定为D档，故高柏咨询公司以陈蓓莉超过3次产能评级为D档，经过培训及1个月工作后仍然无法胜任工作为由，依照公司《信控部工作手则》、《员工手册》之规定，与陈蓓莉2016年12月1日解除劳动关系不属于违法解除。《信控部工作手则》、《员工手册》均经过培训，陈蓓莉也有签收，所以陈蓓莉主张上述规定无效不成立。2、《员工手册》中关于假期管理的规定，有薪年假员工服务满1年，可提取相应年假天数……最高假期天数按当地具体法规政策。公司并无陈蓓莉所述的5年以上可享受休假10天的年休假制度。根据陈蓓莉工作年限，其享受每年5天的年休假，2015年5月4日至2016年5月3日、2016年5月4日至12月1日期间，陈蓓莉分别享受年休假9天、3天共计12天，已经享受全部的年休假。故不同意陈蓓莉的上诉请求。
陈蓓莉一审诉讼请求：要求高柏咨询公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金71,011.50元(5,072.25元×7个月×2)；2、2015年和2016年的应休未休带薪年休假工资7,627.59元(3,500元÷21.75×15.8天×3)。
一审法院经审理认定事实如下：
一、陈蓓莉于2010年5月4日入职高柏咨询公司处，在信控部从事电话催收工作，双方曾签订无固定期限劳动合同。2016年9月高柏咨询公司交付陈蓓莉《整改通知书》一份，其中记载：陈蓓莉2016年3月至8月期间，除7月为C档外，其余月份均被评定为D档；要求陈蓓莉调整工作标准、工作态度和提升业绩，未来3个月的产能评级不能为D档，若不能达到上述要求，公司将采取更进一步的纪律处分，包括降职甚至终止劳动合同而不作出任何补偿。同年10月24日高柏咨询公司书面通知陈蓓莉去信控部外访组李众经理处报到参加培训。同年10月28日高柏咨询公司通知陈蓓莉至信控部李众经理处报到，参加工作，并进行为期7天的考核。为此，陈蓓莉至信控部外岗工作。同年12月1日高柏咨询公司与陈蓓莉解除劳动关系。同年12月5日陈蓓莉向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高柏咨询公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金71,011.50元；2、2015年度至2016年度应休未休年休假工资9,147.72元。2017年1月23日仲裁委作出裁决，不支持陈蓓莉的所有仲裁请求。陈蓓莉不服该委裁决，诉至法院。
二、陈蓓莉曾在内部文件(《员工手册》和《信控工作守则201205，协商和外催》)传阅确认表上签字。
高柏咨询公司《员工手册》第6条第4.4项规定：员工无法达到工作要求，应给予培训，并在培训后进行调岗，如调岗后仍无法达到工作要求，应对员工进行解雇处理。
高柏咨询公司《信控部工作守则》(2012年5月1日版)第3章第5条第2款中规定：催收年资3个月或以上信控员统一进行产能评级，以信控员产能数值与对应的分公司年资区间产能平均线作比较，得出相应的产能评级，信控员产能评级连续2个月为“D”级或半年内三次为“D”级，则此信控员需做培训并转岗；信控员产能评级分为A、B、C、D档。
三、陈蓓莉截止至2016年累计工作年限不满10年。2015年5月4日至2016年5月3日、5月4日至12月1日期间，陈蓓莉分别享受年休假9天、3天共计12天。
上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、内部文件传阅确认表、整改通知书、通知、《员工手册》、《信控部工作守则》(2012年5月1日版)、退工证明等证据材料与双方当事人的陈述予以佐证。
一审法院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。陈蓓莉2016年3月至8月期间连续2个月为D级或半年内三次为D级，高柏咨询公司对陈蓓莉进行培训并调整岗位至信控部外岗后，陈蓓莉拒绝从事外勤工作，高柏咨询公司据此根据《劳动合同法》第40条第2项、《信控工作手册》第3章第5条第2款、《员工手册》第6条第4.4项之规定，以陈蓓莉不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，与陈蓓莉解除劳动关系并未构成违法解除，故陈蓓莉要求高柏咨询公司支付违法解除合同赔偿金71,011.50元的诉讼请求于法无据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》之规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假为5天，陈蓓莉每年应当享受年休假为5天，现根据陈蓓莉工作时间推算，2015年5月4日至2016年12月1日期间陈蓓莉应当享受年休假共计7天，2015年5月4日至2016年5月3日、5月4日至12月1日期间，陈蓓莉分别休年休假9天、3天共计12天，高柏咨询公司辩称陈蓓莉休息的9天中有5天为2014年度年休假，而陈蓓莉则诉称所休的12天均为2013年度和2014年度的年休假，但由于陈蓓莉作为举证方对此未提供证据予以佐证，不予采信，现陈蓓莉已经依法享受了7天年休假，故其要求高柏咨询公司支付2015年度和2016年度的应休未休带薪年休假工资7,627.59元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。另陈蓓莉对高柏咨询公司口头承诺累计工作5年以上年休假为10天一节，未提供证据予以佐证，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十二条之规定，判决如下：一、陈蓓莉要求高柏(中国)企业管理咨询有限公司支付违法解除合同赔偿金71,011.50元的诉讼请求不予支持；二、陈蓓莉要求高柏(中国)企业管理咨询有限公司支付2015年度和2016年度的应休未休带薪年休假工资7,627.59元的诉讼请求不予支持。
本院审理中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、陈蓓莉于2012年5月11日在内部文件传阅确认表上签字，表示其参加了《员工手册》和《信控工作守则201205，协商和外催》颁布会议，认同会议决定。现因陈蓓莉与高柏咨询公司产生争议，其主张《员工手册》和《信控工作守则》未经公示，属于无效，与事实不符，本院不予采纳。高柏咨询公司提供了整改通知书证实陈蓓莉2016年3月至8月5次月评级为D，公司向其发出整改通知，陈蓓莉在整改通知书上签署确认，现陈蓓莉主张高柏咨询公司评级结果涉嫌造假、整改通知书无效，但无证据佐证，本院亦难以采纳。根据高柏咨询公司《信控部工作守则》规定，信控员产能评级连续2个月为“D”级或半年内三次为“D”级，则此信控员需做培训并转岗。因陈蓓莉已经多次被评为D，所以高柏咨询公司依照公司制度调整陈蓓莉工作岗位并无不当，但高柏咨询公司对陈蓓莉进行培训并调整岗位至信控部外岗后，陈蓓莉拒绝从事外勤工作，据此高柏咨询公司以陈蓓莉经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，与陈蓓莉解除劳动关系并未构成违法解除，陈蓓莉要求高柏咨询公司支付违法解除合同赔偿金71,011.50元的诉讼请求于法无据，难以支持。
二、根据《职工带薪年休假条例》之规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假为5天。另，高柏咨询公司《员工手册》中关于假期管理的规定，有薪年假员工服务满1年，可提取相应年假天数……最高假期天数按当地具体法规政策。因此，鉴于陈蓓莉工作年限未满10年，按照上述规定，其法定年休假应为每年5天。陈蓓莉主张公司承诺工作5年以上者年休假为每年10天，该主张未得到高柏咨询公司的认可，也无充分证据佐证，故本院难以采纳。2015年5月4日至2016年12月1日，经核算，陈蓓莉可休年假为7天，而陈蓓莉在2015年5月4日至2016年5月3日、5月4日至12月1日期间，分别休年休假9天、3天共计12天，对此陈蓓莉称所休的12天均为2013年度和2014年度的年休假，但也无证据佐证，故本院不予采纳。现陈蓓莉实际休息的年假天数已经大于法定的7天年休假，因此其已经享受了2015年度至2016年度的年休假，故其要求高柏咨询公司支付2015年度和2016年度的应休未休带薪年休假工资7,627.59元的诉讼请求，亦不予支持。
三、陈蓓莉上诉主张提前30日通知解除劳动合同的一个月工资5,072.25元，该请求未经仲裁前置程序和一审法院处理，本院不予处理。
综上，陈蓓莉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈蓓莉负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年九月五日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。