江西省抚州市�级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚刑一终字第46号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，男，1987年7月19日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业。2014年1月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
上诉人（原审被告人）艾某，男，1995年8月12日出生于江西省抚州市临川区，汉族，小学文化，无业。2011年因殴打他人被治安拘留十二日。2013年11月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪在南昌火车站被抓获，同月27日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人熊剑频，江西抚仁律师事务所律师。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控的原审被告人廖某、艾某犯聚众斗殴罪一案，于2014年7月1日作出（2014）临刑初�第158号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某、艾某均不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，同年8月22日至9月22日江西省抚州市人民检察院查阅了案卷材料。经审查二上诉人的上诉理由并依法讯问二上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月11日上午，万佳鑫、张博建（均另案处理）等人到王唯胜（另案处理）开设在抚州市临川区上顿渡镇的赌场闹事。同日上午11时许，王唯胜纠集多人持钢管到东来宾馆找何琪（另案处理）等人报复未果。后王唯胜又纠集杨福龙（另案处理）等人并约何琪等人在临川区上顿渡镇官源岭“老虎口”谈判。杨福龙乘面包车到纠集被告人艾某及何佳（另案处理）等人一同前往，并在面包车上备有钢管等凶器。何琪纠集被告人廖某，乘坐廖某租借的赣F×××××北京牌两厢汽车与万佳鑫、张博建、邓鑫鑫会合。五人携带砍刀和钢管到上顿渡镇找人帮忙未果，便未去“老虎口”与王唯胜见面，准备回抚州市城区。途经诺贝尔国际小区附近时，何琪发现王唯胜等人的数辆汽车停在前方路旁，即叫廖某停车并持砍刀下车，廖某、万佳鑫、张博建等人见状持钢管跟随。王唯胜一方的被告人艾某及杨福龙、何佳等二三十人也手持钢管等凶器上前，双方发生打斗，何琪、万佳鑫、张博建被打伤。经鉴定，何琪的伤情为轻伤二级，万佳鑫的伤情为轻伤一级，张博建的伤情为轻微伤甲级。
2013年11月25日、2014年1月3日，被告人艾某、廖某先后被公安机关抓获。案发后，王唯胜赔偿了何琪人民币20000元，赔偿了万佳鑫人民币96000元，赔偿了张博建人民币10000元，并取得三被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：证人罗某的证言，证人黄某�证言和辨认笔录，同案人何琪、万佳鑫、张博建、杨福龙的供述和辨认笔录，同案人何佳的供述，现场勘验检查工作记录及现场照片30张，法医学人体损伤程度鉴定书三份，抓获经过二份，调解协议四份，常住人口信息二份，被告人的基本情况二份，被告人廖某、艾某的供述和辨认笔录。
原审法院认为，被告人廖某、艾某受他人纠集持械积极参与斗殴，致廖某一方二人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人廖某、艾某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人艾某认罪态度较好，同时其同伙已向三被害人进行了赔偿并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人艾某有劣迹，依法可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：（一）被�人廖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。（二）被告人艾某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。
上诉人廖某上诉提出，上诉人没有到王唯胜的赌场闹事，没有纠集他人斗殴，没有准备作案工具，没有打伤任何人，无前科劣迹，认罪态度好，有悔罪表现，原判量刑畸重。
上诉人艾某上诉提出，廖某驾驶汽车载同伙携带凶器积极参与斗殴，上诉人到现场后才知道双方准备斗殴，且是在对方先动手后予以反击，认罪态度好，取得被害人谅解，主观恶性及在犯罪中所起的作用均小于廖某，原判量刑过重。
上诉人艾某的辩护人提出，廖某驾驶汽车载同伙携带砍刀和钢管积极参与斗殴，遇见王唯胜一伙后，何琪、廖某等人主动下车与对方斗殴，艾某到现场后才知道双方准备斗殴，且是在对方先动手后予以反击，艾某认罪态度好，同时其同伙积极赔偿了�被害人，取得被害人谅解，主观恶性及在犯罪中所起的作用均小于廖某。
二审审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，上诉人廖某、艾某亦不持异议，且有下列证据证实。
1、证人罗某的证言证实，她在东来宾馆前台上班。2013年10月11日上午11时30分左右，有两名年轻人到前台问何琪住哪个房间，她说何琪没有住在宾馆，对方不相信，抢过登记本查开房记录。对方看见何琪在302房间后，很多年轻人手持钢管冲了上去，大概在宾馆呆了10分钟左右才离开。
2、证人黄某的证言及辨认笔录证实，他有一辆赣F×××××北京两厢轿车。2013年10月8日下午2时许，他接到廖某的电话，说要租他的汽车用几天，他要廖某复印一份驾驶证和身份证作抵押，汽车会撞坏就找廖某，然后让廖某到华洋宾馆拿车，他还问廖某租车干嘛，廖某说是接女的出去玩。过了半个小时，廖某和一名35岁左右的中年男子一起到找他，廖某把中年男子的驾驶证和身份证复印件给他，因当时没有带汽车租赁合同，他和廖某也认识，所以没有签合同，他把车钥匙给了廖某。后来才听说廖某开车去打架了。
3、同案人何琪的供述及辨认笔录证实，王唯胜说他的同伙到王唯胜的赌场上要几万块钱用，问是什么原因，因他没有叫人去赌场要钱，双方发生了口角。他最近在抚州市东来宾馆住，被王唯胜知道了。2013年10月11日上午11点半左右，他住的宾馆大厅里很吵，还听到服务员大声说“302”，因为他住在302房，听到喊声就往楼下看，看到王唯胜和很多人在楼下，他赶紧回到房间拿了车钥匙叫廖某一起走，他们从一楼和二楼中间的楼梯转角的窗户跳了出去。他和廖某到巴黎丽都找到万佳鑫、邓鑫鑫、张博建，五人一起乘廖某租的汽车回到东来宾馆，他朋友“猫咪”说王唯胜把他和廖某的手机拿走了。他用张博建的手机打自己的手机，是王唯胜接的电话，他问什么意思，王唯胜约他到上顿渡官源岭胡家的“老虎口”见。他带廖某等人驾车到上顿渡找人帮忙，没找到就回抚州市区，路过诺贝尔国际小区附近时，他看见王唯胜的奔驰汽车停在路边，他和廖某就从车上拿了砍刀和钢管下车，王唯胜带三十多人冲过来，他和廖某还没来得及动手就被王唯胜等人包围了，他的砍刀被夺走并被围着打，廖某也被围着打，王唯胜等人还用棍子砸车。
4、同案人万佳鑫的供述及辨认笔录证实，2013年10月11日上午，他和廖某、邓鑫鑫、张博建从跳石村王唯胜开的赌场回到抚州市区，在路上接到王唯胜多个电话，说他们到赌场闹事，约去见面，他们没去。回到抚州后，怕王唯胜来找他们，就将车子停到东来宾馆，然后走到巴黎丽都宾馆休息，廖某在东来宾馆302�间跟何琪、祝峰在一起。11点半左右，何琪和廖某突然到巴黎丽都宾馆来找他和邓鑫鑫、张博建，何琪说王唯胜带了几十个人到东来宾馆找何琪，问他们是不是到王唯胜的赌场，他们说到，何琪说王唯胜找到抚州来了，叫他们快走。他们一起下楼，乘坐廖某驾驶的北京牌汽车到上顿渡镇找“塞塞”，没找到就回抚州市区，经过诺贝尔国际小区附近时，遇见王唯胜、吴志刚、杨福龙、艾某、何佳、“太子”等人，王唯胜等人戴白色手套持钢管和棒球棍跑过来砸车。何琪拿了一把砍刀下车，还没来得及还手，刀就被抢走，并被十来个人围着打。他被艾某、杨福龙、何佳等十来个人围着打，当时就被打昏了，醒来时已经在医院里，何琪、张博建也在医院里。
5、同案人张博建的供述及辨认笔录证实，2013年10月11日中午，王唯胜打邓鑫鑫电话问他们怎么还没有去上顿渡，他�骗王唯胜已经到了上顿渡，王唯胜就说在上顿渡的“老虎口”等他们。之后，何琪和廖某到宾馆来找他们，廖某开了一辆两厢的北京牌汽车，他们五人开车去上顿渡吃中午饭，他问何琪为什么手机在吴志刚那里，王唯胜还约他们去“老虎口”谈判，何琪说当天上午王唯胜到东来宾馆找何琪，何琪跑了，王唯胜就把何琪的手机拿走了。邓鑫鑫讲前几天因为身上没有钱用，和几个朋友到王唯胜的赌场上想敲点钱用，但是没有拿到。他们觉得王唯胜是因为邓鑫鑫到敲钱，所以才去找何琪。当车开到诺贝尔国际小区路口时，从三个方向跑过来三四十个年轻人，又开过来三辆汽车堵着他们的汽车，对方拦住他们后，持钢管把他们汽车的前挡风玻璃砸了，他和何琪、万佳鑫、廖某、邓鑫鑫打开车门分散跑，他往上顿渡方向跑，被草丛绊倒，王唯胜和艾某等十余人围着他，用钢管和砍刀往他身上砍砸，大概打了一分多钟才离开。后他被送到医院治疗，在住院部看见何琪和万佳鑫也被砍伤。
6、同案人杨福龙的供述及辨认笔录证实，2013年10月中旬打架那天早上九时许，他接到“志刚”电话，说是跟何琪约好地点打架，叫他一起去。他与何琪之前认识，就推脱没有空，又说有几个朋友在鹏悦宾馆睡觉，可以去问问。到宾馆后，他把艾某、“老猪”、“俊俊”和“太子”叫醒，问他们去不去，他们表示去。他就带他们出了宾馆，宾馆楼下停了两辆白色面包车和王唯胜的黑色奔驰车，艾某四人上了其中一辆面包车，他回家了。
7、同案人何佳的供述证实，2013年10月11日中午12时许，他接到万佳鑫的电话，说要与何琪去跟“唯唯”打架，问他是否去打架，他说到时候再看。他没参与打架。
8、现场勘验检查工作记录及现场照片30张证实，案发现场位于�州市临川区上顿渡镇抚八挂线新临川一中东边马路上。中心现场的北边分别有翰林府邸一期、花圃和翰林府邸二期；斗殴现场发现凶器和血迹，提取砍刀一把、匕首一把、编织袋一只、浴布一块、手套三只、钢管六根、血迹三处。
9、抚州市公安局临川分局公（临）伤鉴（法）字（2014）第012号法医学人体损伤程度鉴定书证实，何琪因外伤致右手第1、5掌骨骨折，伤情评定为轻伤二级。
10、抚州市公安局临川分局公（临）伤鉴（法）字（2014）第013号法医学人体损伤程度鉴定书证实，万佳鑫因外伤致左桡骨粉碎性骨折并行钢板内固定手术治疗，伤情评定为轻伤一级。
11、抚州市公安局临川分局公临伤鉴法字（2013）第1005号人体损伤检验鉴定书证实，张博建的伤情评定为轻微伤甲级。
12、抓获经过二份证实，上诉人艾某于2013年11月25日在南昌火车站被抓获，上诉人廖某于2014年1月3日在抚州市临川区上顿渡镇至尊金座网吧被抓获。
13、调解协议书四份证实，2014年1月25日，同案人王唯胜赔偿了何琪医药费、护理费、误工费等损失20000元，赔偿了张博建医药费、护理费、误工费等损失10000元，赔偿了万佳鑫医药费、护理费、误工费等损失96000元，赔偿了邓鑫鑫医药费、护理费、误工费等损失5000元，取得何琪、张博建、万佳鑫、邓鑫鑫的谅解。
14、常住人口信息二份证实，上诉人廖某出生于1987年7月29日，上诉人艾某出生于1995年8月12日生，犯罪时均已达完全刑事责任能力年龄。
15、犯罪嫌疑人基本情况二份证实，上诉人艾某2011年因殴打他人被抚州市公安局临川分局治安拘留12日，上诉人廖某无前科劣迹。
16、上诉人廖某的供述和辨认笔录证实，他们打架的那天早上，何琪接到王唯胜的电话，王唯胜说万佳鑫等人到赌场上闹事，何琪说�知道并说问一下万佳鑫。何琪打万佳鑫的电话，万佳鑫说与“铁牛”（张博建）、邓鑫鑫到王唯胜的赌场上闹事。何琪对王唯胜说是自己的人到赌场上，王唯胜要何琪一个交代。不久，有二三十个人带着钢管到东来宾馆找何琪，他们在楼上听见楼下有人叫喊，祝峰看见很多人上楼，说王唯胜的人来了。他和何琪、祝峰就从宾馆后门跑了，开着他租来的北京牌汽车到巴黎丽都宾馆接万佳鑫、张博建、邓鑫鑫三人。何琪打王唯胜的电话问为什么带人去，王唯胜说何琪的人到赌场闹事，所以找何琪算账，何琪问王唯胜想怎么样，两人在电话里吵了起来，双方约定在上顿渡镇“老虎口”见面谈判。在“老虎口”没有看到王唯胜，他们的车就往抚州市区开，经过诺贝尔国际小区附近时，看到四辆汽车停在前面，最前面的是一辆黑色奔驰汽车，万佳鑫说是王唯胜的车子。何琪叫停车，他将车子停下，何琪拿一把关公刀，他和万佳鑫、张博建、邓鑫鑫各拿一根钢管下车，凶器都是何琪带去的。王唯胜开着奔驰汽车朝他撞过来，他往旁边避开，车上下来几名男子，手里都拿着钢管，他和万佳鑫、邓鑫鑫与对方打了起来，后来，对方又来了很多人，他的钢管被打掉了，就跑。何琪被人围住，万佳鑫在跟对方对打。之后，他打何琪等人的电话，只有万佳鑫的手机有祝峰接听，祝峰开车到接他，并说何琪等人被打伤，进了医院。对方有何佳等人参与了斗殴。
17、上诉人艾某的供述与辨认笔录证实，2013年10月份的一天上午，他与刘兴龙、赵成龙、“俊俊”、“老猪”在上顿渡镇朋悦宾馆206房睡觉，杨福龙到宾馆说何琪和万佳鑫到王唯胜的赌场上闹事，要他们一起去跟何琪谈判，他们答应了。他们跟着杨福龙下楼，楼下有王唯胜的奔驰汽车和两辆白色面包车，他们上了一辆面包车，杨福龙说王唯胜约了何琪在“老虎口”谈判。不知道为什么没有去“老虎口”，汽车停在诺贝尔国际小区旁的路边上等，三辆车上有二十多人。杨福龙给他们每人发了一双白色手套和一根钢管。过了一段时间，看见一辆没挂牌照的黄色小汽车开过去，车上下来五六个人，有何琪、万佳鑫和张博建，他与对方几个人熟悉，就没有下车，其他人都下车，拿着钢管朝何琪等人冲过去，双方打了起来。他和刘兴龙、“俊俊”看见对方被打散了，就拿起钢管下车去打对方，他们追上一个穿白色衣服的男子，他用钢管朝那男子背上打了两下，看清是张博建后，他就没打，其他人用钢管打。他和刘兴龙、“俊俊”将手套和钢管丢在车上，走到临川大道，拦了一辆出租车到抚州去了。参与打架的有他和王唯胜、“志刚”、何佳、杨福龙、刘兴龙、“俊�”、赵成龙、“老猪”等人，对方除何琪拿一把关公刀外，其他人也是拿钢管。
上述证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审期间，上诉人廖某的亲属向本院提交了一份同案人何佳2014年9月26日出具的谅解书，内容为“本人何佳与廖某均在他人纠集下参与聚众斗殴，经双方协商，廖某对何佳进行了赔偿，何佳愿意对廖某表示谅解，不追究廖某的任何责任”。
认定上述事实的证据有：
1、同案人何佳2014年9月26日出具的谅解书，证实上诉人廖某的亲属二审期间赔偿了何佳部分损失，何佳对上诉人廖某表示谅解。
2、本院对何佳之母黄秋玲所作的问话笔录，证实上诉人廖某的亲属二审期间向本院提交的谅解书确为何佳本人所写。
3、抚州市临川区秋溪镇圆石村民委员会2014年9月26日出具的证明，证实黄秋玲与何佳系母子关系。
本院认为，上诉人廖某、艾某在他人纠集下持械积极参与斗殴，致上诉人廖某一方二人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人廖某、艾某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。上诉人艾某在斗殴中直接致伤他人，犯罪情节较上诉人廖某严重，且有劣迹，故上诉人艾某在本案中的排名应列上诉人廖某之前。
对于上诉人艾某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人艾某虽然是到现场后才知道双方准备斗殴，但并未放弃，而是持械积极参与斗殴并打伤他人，犯罪情节较上诉人廖某严重；上诉人艾某等人在对方何琪等人下车后即持械冲上前与何琪等人互殴，上诉人艾某及其辩护人称是在对方先动手后予以反击与事实不符；同案人王唯胜对何琪等人进行了赔偿，何琪等人仅对王唯胜表示谅解，与上诉人艾某无关，以此对上诉人艾某予以从轻处罚没有事实和法律依据。鉴于上诉�艾某属从犯，认罪态度较好，原判已对其予以减轻处罚，其称原判量刑过重不能成立。
对于上诉人廖某的上诉理由，经查属实，鉴于上诉人廖某的亲属二审期间赔偿了何佳部分损失，何佳对上诉人廖某表示谅解，可对上诉人廖某酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第158号刑事判决的第二项，即被告人艾某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。
二、撤销抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第158号刑事判决的第一项，即被告人廖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。
三、上诉人廖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2015年7月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 何 英
审判员 林学文
审判员 孙卫民
二〇一四年十月十六日
书记员 张俊耀