山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第77号
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。
原审被告人宋艳彬（又名宋艳斌），山西焦煤集团有限责任公司官地矿职工。2010年3月因犯盗窃罪被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年10月11日刑满释放。2013年7月30日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人宋艳彬犯盗窃、强奸罪一案，于2013年12月10日作出（2013）万刑初字第684号刑事判决。万柏林区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日不公开开庭审理了本案，太原市人民检察院代检察员周燕出庭支持抗诉，原审被告人宋艳彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，(一)盗窃罪
2004年6月13日凌晨，被告人宋艳彬行至太原市迎泽区桥东街中国人民解放军第二六四医院，钻窗进入该院检验科急诊仪器室、生化仪器室，盗窃该院新蓝S100型电脑一台（价值人民币3438元）、方正卓越1800A型电脑一台（价值人民币7840元）。破案后，赃物未追回。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人讯问笔录：2004年6、7月份的一天（具体日期记不清），我在太原市桥东街二六四医院的检验科办公区内，盗窃了两台电脑。
2、被害人询问笔录：我记得当时急诊仪器室内的一台新蓝牌电脑主机和键盘，还有生化仪器室的方正电脑一套被盗。
3、情况说明：证实被盗赃物电脑现无法追回。
4、现场勘验检查记录。
5、太原市公安局手印鉴定书：证实发生在太原市迎泽区桥东街二六四医院检验科入室盗窃案现场提取的指纹为宋艳彬右手环指所留。
6、物品价格鉴定结论书。
（二）强奸罪
2013年7月21日至24日期间，被告人宋艳彬采用哄骗手段，先后在太原市官地矿九院沟小二楼其住处北面的山上，与邻居高某（女，2000年12月29日出生）发生性关系两次，进入被害人高某住处与其发生性关系一次。
另查明，本案在审理过程中，被告人宋艳彬与被害人就民事赔偿达成协议，由被告人宋艳彬一次性赔偿被害人医药费等各种经济损失共计25000元整。此款已赔偿完毕。被害人对被告人的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关和被害人提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人宋艳彬的供述：2013年7月21日左右（具体日期记不清了）下午3点左右，我看见我家一楼邻居高某姐弟俩在我家门口玩，我就说带上他俩到后面的山上玩，他俩就跟的我到了我家楼北面的山上，我给了小男孩一元钱，让他去小卖部买雪糕。小男孩走了后，我就抓住高某的手，把她抱到怀里，这时候她弟弟回来后，我就把她放开，他弟弟买回雪糕我给了他俩各一个雪糕让他们吃，我们就让他俩继续往山上走，走到半山腰的时候，我又让她弟去山下捡泡沫。她弟走了后，我又抱住她说，问她要不要手机，我说可以给她一个手机。她说不要，这时候他弟在山下叫她，我就放开她，她弟拿的一块一米金色的白色泡沫上来后，我说咱们再往上走走，上面有块空地，咱们去那坐一坐。她弟就拿的泡沫到了这个空地后，我又让她弟下山去拾泡沫，她弟走了后，我坐在泡沫上把她抱在怀里，用手摸她的胸和阴部，抠她的阴道，后面我又把她的裤子脱到小腿处，当时她推我，说老师说过这样不好，我又把我的裤子脱到膝盖处，把她的腿抬起来，让她平躺在泡沫上，我把阴茎插到她的阴道内来回抽插了约4、5分钟后面我就射精了。
第二天或第三天的上午9时许，我到了小二楼的一层高某的住处，我进去后，小女孩正好在家，我就抱住她亲了一下她的嘴，接着我把她抱到床上，让她躺在床上，我把她的一条腿上的裤子连同内裤脱了，我站在床边把我的裤子脱到膝盖处，我就把阴茎插到她的阴道内抽插了两、三下，听到有人敲门，我就赶紧拔出阴茎，穿好裤子就走了。
隔了一天后的下午5、6点，我又领高某姐弟俩上山玩，我让她躺到泡沫上，我把她裤子和内裤脱到半腿处，把她的腿抬起来，我把我的裤子脱到半腿处，我把阴茎插到她阴道里，抽插了1分钟，我看见她阴道内有白色粘液，觉得恶心，我就把阴茎拔出来。
2、被告人的亲笔供词：与其在侦查机关的供述一致。
3、被害人法定代理人高保全的询问笔录
2013年7月28日晚23时许我回到家，我女儿高某和我说她被人强奸了，强奸她的人是我家所住小二楼楼上的一名叫宋艳彬的男子。她告诉我第一次被强奸大概是7月21日左右，之后的几天又被强奸了两次。有两次是在我家附近的山上强奸的，一次是在我家中。
4、被害人高某的陈述：2013年7月21日左右（具体日期记不清了）下午15时左右，我在住处小二楼附近和我弟高贝贝玩，住在小二楼二楼的一个中年叔叔过来跟我们说，要带我们到小二楼后面的山上玩。上山后，他让我弟下山去捡泡沫，我坐在泡沫上，他突然把我压在他身下，用手在我胸部隔着我的衣服乱摸，还把手伸到衣服里面摸我的胸和我的阴部。后面他又把我的裤子脱到我小腿处，用手抠我的阴道里面，当时我喊叫了四、五声救命，他还用手捂我的嘴，后他把他的裤子脱到小腿处，把他阴茎插到我的阴道内来回插了约5分钟，他就起来穿上裤子。我起来后穿裤子时发现我的阴道里面有白色粘液和血迹。
第二天上午9时许，我到了小二楼的一层住处，当时我正要住外走，还是那名中年男子进了我的住处，我就住后退，他进来后就把我抱到床上，把我压在他身上，他就亲我的脸和嘴，用手摸索我的胸，还把我的左腿裤子脱了，他自己把裤子脱到小腿处，把他的阴茎插到我的阴道内抽插了一分钟他起身穿上裤子，说要吃饭去了就走了。
隔了一天后的下午5、6点，还是那名中年男子领的我和我弟要上山玩，我们又到了第一次去的山上放泡沫的空地，他把我压倒在他身上，就开始亲我的脸和嘴，用手摸我的胸，他把我的裤子和内裤脱到半腿处，他把他的裤子脱到半腿处，把他的阴茎插到我的阴道里，抽插了3分钟后他起来穿好裤子。到了2013年7月28日晚23时许，我爸回了家里，我就把事情经过告了我爸，我爸就打110报了警。
5、被害人弟弟高贝贝的证言：证实其与姐姐和被告人宋艳彬在一起的时候曾三次被被告人宋艳彬从身边支走的事实。
6、报案材料。
7、抓获经过：证实被告人宋艳彬于2013年7月30日在太原市新西客站被抓获的事实。
8、山西医科大学第三医院诊断证明书：证实被害人高某处女膜有陈旧性裂痕。
9、被告人的前科材料。
10、太原市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书。
11、医药费等单据。
原审法院认为，被告人宋艳彬以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人宋艳彬奸淫不满十四岁幼女，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。公诉机关认定被告人宋艳彬强奸的犯罪行为属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项规定的奸淫幼女“情节恶劣”，没有相关法律依据，不予支持。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，对被告人宋艳彬奸淫幼女应从重处罚。被告人曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。侦查机关在对被告人宋艳彬的强奸案讯问时，被告人宋艳彬主动交代了2004年6月3日其盗窃二六四医院电脑的事实，应认定为如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，故对其盗窃犯罪以自首论，可以从轻或者减轻处罚。被告人宋艳彬对强奸的犯罪事实，能如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人宋艳彬积极赔偿被奸淫的幼女的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百三十六条第一款、第二款，第六十七条第二款，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十一条和及最高人民法院、最高人民检察院《关于惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，以被告人宋艳彬犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元。
万柏林区人民检察院的抗诉意见是：被告人宋艳彬首次供述其盗窃犯罪事实是在2013年8月21日的第三次笔录中，而公安机关于2013年7月31日已掌握被告人宋艳彬的盗窃事实，故不应认定其为自首。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。另查明，在本院二审期间，太原市人民检察院向本院提交了矿区责任区刑警队出具的情况说明一份，证实2013年7月31日太原市公安局刑侦支队民警经指纹比对鉴定，发现2004年6月13日发生在太原市桥东街二六四医院检验科入室盗窃现场提取的指纹为宋艳彬右手环指所留。2013年8月21日该队民警第三次对宋艳彬进行讯问并向其出示指纹鉴定，宋艳彬才交待了其实施了这起盗窃，但该案件相关情节记不清了。
本院认为，原审被告人宋艳彬以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人宋艳彬奸淫不满十四岁幼女，其行为已构成强奸罪。关于万柏林区人民检察院提出“被告人宋艳彬首次供述其盗窃犯罪事实是在2013年8月21日的第三次笔录中，而公安机关于2013年7月31日已掌握被告人宋艳彬的盗窃事实，故不应认定其为自首”的抗诉意见，经查，根据侦查机关提供的材料证实，原审被告人宋艳彬是在侦查机关已掌握其盗窃事实后才交待该起盗窃案的，不应认定其为自首，故该抗诉理由成立，予以支持。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但认定原审被告人盗窃犯罪以自首论错误，致量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百三十六条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2013）万刑初字第684
号刑事判决；
二、被告人宋艳彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币3000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2019年9月29日止。）
三、由原侦查机关依法继续追缴被告人宋艳彬犯罪所得。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 李 哲
代理审判员 黄正杰
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 郭丽婷