新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终62号
上诉人（原审被告）：李润明，男，1979年12月16日出生。
委托代理人：杨柳，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温秋霞，女，1971年6月1日出生。
原审被告：新疆威远建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：盖有兵。
原审被告：刘光富，男，出生日期不详。
上诉人李润明为与被上诉人温秋霞、原审原告新疆威远建筑安装工程有限责任公司（以下简称威远建筑公司）、刘光富劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员赵政主审、代理审判员常斌参加的合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人李润明及其委托代理人杨柳、被上诉人温秋霞到庭参加了诉讼。原审被告威远建筑公司、刘光富经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月28日，原告（乙方）与被告李润明（甲方）签订协议书一份，内容为“工程名称：玛纳斯碧水玉城多功能小区住宅建设项目（第二标段），协议内容：1、多层自地下室至顶层所有钢筋绑扎及安装14元／㎡；2、高层地下室价格40元／㎡，一楼至顶层25.5元／㎡（含二次结构钢筋2.5元／㎡）；3、按照项目进度付款；4、中途退场违反协议，甲乙违约金按总工资的百分之十五赔偿；5、如有争议甲乙双方协商处理。”协议签订后，原告开始干活。在2014年11月6日主体封顶之前，原告已基本完工，部分小活在2015年开春全部干完。
另查：本案在审理过程中，原告对玛纳斯县碧水玉城小区4#、5#、6#、7#、7A#、8#楼钢筋绑扎及安装的劳务费提出评估鉴定申请，该院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出诚成造价（2015）0901号工程造价鉴定报告，造价鉴定结论为：（一）玛纳斯县碧水玉城小区4#、5#、6#、7#、7A#、8#楼双方确认项目的劳务费价款为502816.01元，其中：地下室至顶层钢筋绑扎，合价466763.09元；高层5层柱主筋钢筋绑扎，合价36052.92元；以上合价502816.01元。（二）玛纳斯县碧水玉城小区4#、5#、6#、7#、7A#、8#楼双方有争议的劳务费价款为140179.77元，其中：圈梁钢筋，合价33554.43元；基础钢筋，合价64061.86元；顶层坡层屋面钢筋，合价38963.48元；协助吊料，合价3600元；以上合计140179.77元。（三）当事人温秋霞提出7A#、8#楼五层和顶层柱主筋绑扎按个数计算，该项目已计算在鉴定结论（一）表中第2项，钢筋接头个数数据资料由温秋霞单方面提供。为向法庭提供参考，按个数计算的鉴定结论列示如下：7A#、8#楼钢筋接头数为1558个，平均按4.5元／个，合计为7011元。如庭审采用按个数计算的鉴定结论，则鉴定结论（一）调整为502816.01元-36052.92元＋7011元＝473774.09元。针对争议部分，该鉴定机构在报告中单列并就当事人异议内容说明如下：1、圈梁钢筋绑扎。当事人温秋霞提出签订协议前，对方李润明说明图纸中圈梁，实际施工时每层圈梁要取消，不需要绑扎钢筋。但在实际中没有取消圈梁，温秋霞完成圈梁钢筋绑扎，认为实际施工和签订合同前不一致，圈梁钢筋绑扎应给她计算绑扎劳务费，认为多层每层圈梁应按建筑面积计算劳务费，单价为3元／㎡。对方当事人玛纳斯县威远建筑安装工程有限公司没有给予回复。2、基础钢筋绑扎。当事人温秋霞提出基础钢筋按地下室建筑面积另外计算钢筋绑扎。当事人威远公司认为基础钢筋的绑扎包含在地下室面积中，按合同计算。3、顶层坡层面钢筋绑扎。当事人温秋霞提出多层、高层顶层坡层面一层按两层面积计算，对方当事人威远公司没有给付答复。4、协助吊料。当事人温秋霞提出配合钢筋制作人员协助吊料，每天两个小时，约三个月零六天，对方当事人威远公司没有给付回复。按照该鉴定报告可以计算劳务费合计为613953.86元（473774.09元＋140179.77元），被告李润明已付劳务费350000元，尚欠263953.86元。原告垫付鉴定费9100元。
原告温秋霞于2015年4月21日向原审法院提起诉讼称：
玛纳斯县碧水玉城多功能小区住宅建设项目系被告刘光富挂靠被告威远建筑公司承包的项目，被告李润明又从被告刘光富处承包此项目工程。2014年7月28日，原告与被告李润明签订劳务协议书一份，约定原告为被告李润明多层绑扎钢筋。被告李润明共计欠原告劳务费595655.92元，已付350000元，尚欠245655.92元。此款经原告多次索要未果。现原告诉至法院，要求被告支付劳务费245955.92元，并承担本案诉讼费及送达费。庭审中，原告增加诉讼请求，另要求被告支付劳务费17997.94元，以上劳务费合计263953.86元（245955.92元＋17997.94元）。
被告威远建筑公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
被告刘光富未到庭，亦未提交书面答辩意见。
被告李润明辩称：原告所诉的劳务费数额过高，且面积也不对。
原审法院审理后认为：原告与被告李润明签订的劳务协议书，系双方当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已按照协议书的约定履行提供劳务的义务，被告李润明仅支付了部分劳务费350000元。针对双方争议的劳务费总价的问题，该院依法委托相关鉴定机构进行评估鉴定，在鉴定过程中对争议部分的劳务费被告李润明并未提供反驳证据予以证实，故该院认定劳务费总价为613953.86元，扣除被告李润明已付的劳务费350000元，被告李润明尚欠劳务费263953.86元。故原告要求被告李润明支付剩余劳务费263953.86元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。被告威远建筑公司、刘光富并非本案劳务合同的相对方，其在本案中不承担任何责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告李润明给付原告温秋霞劳务费263953.86元；
二、被告李润明给付原告温秋霞鉴定费9100元；
以上合计273053.86元，被告李润明于判决生效之日起十日内给付原告。
三、驳回原告温秋霞要求被告新疆威远建筑安装工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求；
四、驳回原告温秋霞要求被告刘光富承担民事责任的诉讼请求。
案件受理费4990元，送达费90元，合计5080元（原告已预交），由被告李润明负担，与前款同期给付原告。
上诉人李润明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清，证据认定缺乏依据。1、被上诉人未将涉案工程干完，擅自中途离场，上诉人多次联系被上诉人，被上诉人均不予理睬，上诉人无奈将涉案工程应当由被上诉人完成但未完成的部分交由其他人完成。根据双方协议约定，被上诉人应当承担总劳务费15%的违约金。2、原判决对于劳务费的计算错误。在被上诉人提供劳务期间，被上诉人欠发工人工资，上诉人多次为被上诉人垫付人工工资，原判决未予扣除不当。二、一审法院委托评估工程造价没有必要，程序违法。上诉人与被上诉人签订的协议书对于工程总价款和建筑面积都有明确约定，根本无需鉴定，建筑面积有施工蓝图可以确定，而单价上诉人与被上诉人也已明确约定，因此，一审法院委托鉴定机构评估工程造价没有必要，应按施工蓝图及协议约定进行结算。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人温秋霞未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：不同意上诉人的上诉意见。上诉人称被上诉人没干完活，上诉人未提供证据。工地的监理可以证明被上诉人的活都是自己完成的，大概干到四月底，不存在中途离开的情况。上诉人给被上诉人垫付过工资，但被上诉人都给上诉人打了收条，这部分款项都已计入已付的35万元中。被上诉人申请鉴定是因为上诉人不跟被上诉人算账。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告威远建筑公司、刘光富既未作出答辩，亦未参加二审庭审。
本院二审查明：上诉人对原审查明“在2014年11月6日主体封顶之前，原告已基本完工，部分小活在2015年开春全部干完”的事实提出异议，对原审查明的其他事实无异议；被上诉人对原审查明的事实无异议。上诉人主张被上诉人活未干完即离开工地，应承担相应的违约责任，提供的证据不能证实其主张，该异议不能成立，本院不予采纳。对原审查明的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人提供如下证据：
1、新疆天正项目管理玛纳斯分公司给原审被告威远建筑公司出具的监理通知单一份，用以证明至被上诉人起诉时，被上诉人还有部分活未干完。经质证，被上诉人对该通知单的真实性不予认可。因该通知单上既没有监理公司的印章，签名的工程师亦未出庭作证，无法确认该证据的真实性，故对该证据本院不予采信。
2、罚款单17张，用以证明被上诉人干的活存在质量问题，被罚款18500元。经质证，被上诉人对该证据的真实性不予认可，不认可存在因质量问题返工的事实。因该罚款单上只有项目技术员、质检员及上诉人的签名，项目技术员、质检员未出庭作证，该罚款单的真实性无法予以确认，且原审中上诉人并未提出被上诉人干的活存在质量问题的抗辩，故对该证据本院不予采信。
3、署名温秋霞的收条7张、借条1张、署名彭玉兰的收条1张、户名为张春艳的中国农业银行银行卡存款业务回单1张，用以证明被上诉人收到劳务费333057元，加上上诉人为其垫付的小刘的工资17000元、彭玉兰的工资51700元、张春艳的工资18000元，上诉人共给付被上诉人劳务费419757元。经质证，被上诉人对上诉人为被上诉人垫付彭玉兰、张春艳、小刘的工资的事实予以认可，但认为该款项已计入被上诉人认可的已给付35万元劳务费中；对署名温秋霞的收条中2014年9月30日、10月6日、12月6日、2015年1月17日的收条及借条的真实性不予认可，认为上诉人实际给付被上诉人劳务费只有30万元，没有35万元。从上诉人提供的证据形式看，有收条、借款及银行卡存款业务回单，因上诉人在原审中未对被上诉人主张已给付35万元劳务费的事实提出异议，且其在二审中关于给付劳务费数额的陈述亦前后矛盾，故仅凭上诉人提供的上述证据不能确认其给付劳务费超过35万元的事实。故对上诉人提供的上述证据本院不予采信。
二审中，被上诉人未提供新的证据。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任；二、被上诉人的劳务费数额应如何确定。
关于焦点一，从原审上诉人提供的工程复工报告和主体工程质量验收意见书可知，被上诉人提供劳务的涉案工程2014年年底已主体完工，2015年5月20日主体验收合格。上诉人现主张被上诉人未干完活即离开工地应承担相应的违约责任，提供了2015年5月22日新疆天正项目管理玛纳斯分公司出具的监理通知单，因该证据真实性无法确认，故上诉人提供的证据不能证实被上诉人未干完活即离开工地的事实。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，上诉人主张双方签订的协议书对面积、单价均有约定，不应通过鉴定确定劳务费的数额。从查明的事实可知，虽然双方签订的协议书约定了劳务费的计算方法，但被上诉人实际施工部分超出了协议书的范围，故仅凭双方约定的协议书无法确定被上诉人劳务费的数额。原审依被上诉人的申请确定鉴定机构对被上诉人劳务费进行鉴定并无不当。从鉴定报告内容看，地下室至顶层钢筋绑扎属于双方协议书确定的项目，鉴定机构依据施工图确定的面积、双方约定的单价确定该部分劳务费数额为466763.09元，上诉人与被上诉人对该部分劳务费数额均无异议。上诉人对鉴定报告确认5层柱主筋钢筋绑扎劳务费7011元提出异议。在鉴定机构现场勘察时，上诉人未到现场，被上诉人主张5层柱主筋部分是绑扎的，应另外计算劳务费。对此，原审被告威远建筑公司项目经理李孝忠认可被上诉人主张的5层柱主筋部分绑扎的事实，故鉴定机构依据被上诉人提供的钢筋接头数进而确定该部分劳务费为7011元并无不当。上诉人与被上诉人争议的是圈梁钢筋、基础钢筋、顶层坡屋面钢筋、协助吊料部分是否应另行计算劳务费。关于圈梁钢筋部分，被上诉人称签协议时上诉人说圈梁钢筋施工时要取消，但实际施工时未取消，故应计算劳务费。施工图纸中的钢筋有圈梁，签订协议时如果要进行变动，应当在协议中予以明确，现上诉人对此不予认可。被上诉人应对主张的事实承担举证责任，因被上诉人的陈述无证据证实，其陈述也与常理不符，故另行计算圈梁钢筋的劳务费没有依据，原审予以支持不当，应予纠正。关于基础钢筋部分，上诉人主张该部分包含在地下室面积里，不应重复计算。因上诉人与被上诉人签订的协议书中未明确包含该部分内容，且被上诉人已完成，故该部分应属增加的工作内容，原审依据鉴定机构的鉴定报告计算基础钢筋部分劳务费正确。关于顶层坡屋面钢筋部分，被上诉人鉴定时主张顶层坡屋面一层按两层计算，故鉴定机构除在计算地下室至顶层钢筋绑扎劳务费外，另行计算了一层顶层坡屋面钢筋劳务费的价款供法院裁判时参考，因被上诉人主张顶层坡屋面一层按两层计算未提供相应的依据，且上诉人对此亦不认可，故原审对该部分予以支持不当，应予以纠正。关于协助吊料部分，被上诉人称被上诉人的工作是绑扎钢筋，吊料是上诉人的工作，被上诉人协助上诉人吊料，上诉人应支付相应的劳务费。在鉴定机构现场勘察时，原审被告威远建筑公司对此未提出异议，上诉人虽不认可，但其未提供相应证据予以反驳，故原审依据鉴定机构的鉴定报告计算协助吊料部分劳务费并无不当。故被上诉人的劳务费应为541435.95元（466763.09元＋7011元＋64061.86元＋3600元）。上诉人虽辩称其给付的劳务费数额超过被上诉人主张的35万元，但其提供的证据不能证实，故上诉人已给付被上诉人的劳务费数额应为被上诉人自认的35万元。上诉人还应给付被上诉人劳务费191435.95元（541435.95元－350000元）。
综上，原判决认定事实不清，劳务费的数额确定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第1873号民事判决第三、四项，即：驳回原告温秋霞要求被告新疆威远建筑安装工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求；驳回原告温秋霞要求被告刘光富承担民事责任的诉讼请求。
二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1873号民事判决第一、二项，即：被告李润明给付原告温秋霞劳务费263953.86元；被告李润明给付原告温秋霞鉴定费9100元；以上合计273053.86元，被告李润明于判决生效之日起十日内给付原告；
三、上诉人李润明给付被上诉人温秋霞劳务费191435.95元，于判决生效之日起十日内给付；
四、鉴定费9100元，由上诉人李润明承担4368元，被上诉人温秋霞承担4732元，上诉人李润明承担部分于判决生效之日起十日内给付被上诉人温秋霞。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4990元，送达费90元，共计5080元（被上诉人已预交）；二审案件受理费5396元（上诉人已预交），上述费用合计10476元，由上诉人负担7647.48元，被上诉人负担2828.52元，上诉人少交纳的2251.48元与欠款同期给付被上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 赵 政
代理审判员 常 斌
二〇一六年四月六日
书 记 员 韩丹慧