浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第663号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐孝伦。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人徐小温。
上诉人（原审被告人）贾昌容。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人薛孝桃。
上诉人（原审被告人）杨某。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年9月27日被取保候审，2013年3月12日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人杨文清。
原审被告人徐某。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年8月8日被刑事拘留，同月13日被取保候审，2013年3月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人叶某。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年9月27日被取保候审，2013年3月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人徐孝伦、贾昌容犯生产、销售有害食品罪、被告人徐某、叶某、杨某犯销售有害食品罪一案，于二O一三年五月二十二日作出（2013）温瑞刑初字第437号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：从2010年3月开始，被告人徐孝伦、贾昌容在瑞安市鲍田前北村育英街12号的加工点内使用工业松香加热的方式对生猪头进行脱毛，并将加工后的猪头分离出猪头肉、猪耳朵、猪舌头、肥肉等销售给场桥、鲍田等地菜市场内的熟食店，销售金额达61万余元。被告人徐某、叶某、杨某明知徐孝伦所销售的猪头系用工业松香加工脱毛仍予以购买，并再加工成熟食在其经营的位于鲍田前池菜市场内的熟食店进行销售，其中徐某的销售金额为3.4万余元，叶某和杨某的销售金额均为2.5万余元。2012年8月8日，被告人徐孝伦、贾昌容、徐某在瑞安市鲍田前北村育英街12号加工点内被公安机关及瑞安市动物卫生监督所当场抓获，现场扣押猪头（已分割）50个，猪耳朵、猪舌、肥肉400斤，猪头肉800斤，松香20斤及销售单。2012年9月27日，被告人叶某、杨某在鲍田前池菜市场内被公安机关抓获。经鉴定，被扣押的松香系工业松香，属食品添加剂外的化学物质，内含重金属铅，经反复高温使用后铅等重金属含量升高，人长期食用使用松香加工脱毛的禽畜类肉可能会对身体造成伤害。
案发后，被告人徐某协助公安机关抓获二名犯罪嫌疑人。
上述事实，有证人邹某、李某甲、岳某、曾某、杜某、李某乙、李某丙的证言及辨认笔录，证人周某、卢某的证言，瑞安市动物卫生监督所查封（扣押）通知书，照片，销售清单（收款收据），个体工商户营业执照、企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、检验报告，瑞安市卫生局关于猪头肉在脱毛过程中使用工业松香的安全性鉴定意见的函及温州市工业科学研究院分析检测中心技术服务报告单，人口信息查询结果，抓获经过，立功证明书，被告人徐孝伦、贾昌容、徐某、叶某、杨某的供述等证据予以证实。
原审法院以生产、销售有害食品罪，分别判处被告人徐孝伦有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币125万元；被告人贾昌容有期徒刑六年，并处罚金人民币60万元；以销售有害食品罪，分别判处被告人徐某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7万元；被告人叶某、杨某各有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
原审被告人徐孝伦上诉称，原判根据出货单认定销售金额为61万元的证据不足，记载的二十余位购买人中，侦查机关仅核实九位，其余购买者的购买数额未经查证属实，不能认定，销售金额中应剔除其中未用松香脱毛的肉制品；虽然现场查获工业松香，但并不能据此认定其就是使用此松香加工猪头；本案发生于刑法修正案（八）和司法解释实施之前，不能适用修订后刑法和司法解释进行处罚；故本案事实不清、适用法律错误，请求改判。其辩护人还辩称，生产、销售有害食品罪是指在食品中掺入有害非食品原料，使有害物质成为食品的一部分，本案是用有害物质作为加工添加剂，不是必然导致被加工的食品有毒有害，本案仅对松香进行鉴定而未对猪头肉进行鉴定，不能定罪。
原审被告人贾昌容上诉称，只是偶尔帮助生产猪头肉，没有销售行为；本案发生于刑法修正案（八）和司法解释实施之前，不能适用修订后刑法和司法解释进行处罚，请求改判。其辩护人还辩称，贾昌容的行为应构成生产有害食品罪；本案量刑上还应充分考虑执法部门监管缺位，使用工业松香脱毛的危害性较小等因素。
原审被告人杨某上诉称，其不知道猪头是用工业松香加工，本案定案证据只有被告人供述，没有其他证据佐证，不能认定其有罪；鉴定结论认定使用松香脱毛后“可能”对身体造成伤害，不具有准确性和确定性，不能认定其销售的猪头肉是有害食品，请求改判无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。其辩护人辩称，徐孝伦在一审庭审中供述杨某不知道其用工业松香为猪头脱毛，杨某的家人一直在食用销售的猪头肉，市场卫生部门有抽样检查，均未发现其销售的猪头肉不符合卫生标准，从徐孝伦处进货的价格和他处一样，听说徐孝伦被拘留后也未逃跑，均可说明其不知情；原判认定的证据仅有杨某的供述，没有其他证据佐证，应宣告杨某无罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于销售数额的认定。徐孝伦的销售清单经徐孝伦当庭辨认并予以确认，并根据有利于被告人的原则，综合认定为61万余元。并有共同加工者贾昌容的供述及购买者杨某、徐某、叶某的供述、证人邹某、李某甲、岳某、曾某、杜某、李某乙、李某丙的证言及辨认笔录相印证，证明销售清单的真实性和具体销售金额。
关于是否使用工业松香加工猪头的问题。经查，徐孝伦、贾昌容、徐某的供述，均供认徐孝伦、贾昌容一直使用工业松香对猪头进行脱毛；徐孝伦、贾昌容、杨某的供述，均供认杨某、叶某有时直接到徐孝伦、贾昌容家中拿猪头，知道徐孝伦、贾昌容使用工业松香加工猪头。故徐孝伦否认使用工业松香加工猪头，杨某否认明知销售的猪头是用工业松香加工的依据不足，不予采纳。
关于使用工业松香加工的猪头能否认定有毒有害食品的问题。现查明，被扣押的工业松香属食品添加剂外的化学物质，经鉴定，人长期食用使用松香加工脱毛的禽畜类肉可能会对身体造成伤害。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。该解释第二十条规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为有毒、有害的非食品原料。
综上，徐孝伦及其辩护人诉称，原判认定销售金额为61万元的证据不足，不能认定其是使用工业松香加工猪头，杨某及其辩护人诉称不知道徐孝伦销售的猪头是用工业松香加工，鉴定结论不具有准确性和确定性，不能认定其销售的猪头肉是有害食品的理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐孝伦、贾昌容在生产、销售的食品中掺入有害的非食品原料，且情节特别严重，其行为均已构成生产、销售有害食品罪。上诉人杨某、原审被告人徐某、叶某销售明知掺有有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有害食品罪。贾昌容为了销售而和徐孝伦共同加工，构成生产、销售有害食品罪共同犯罪，贾昌容及其辩护人诉称应构成生产有害食品罪的意见与法不符，不予采纳。原判鉴于贾昌容系从犯，徐某有立功表现，贾昌容、徐某、叶某归案后均能如实供述自己的罪行，已对贾昌容减轻处罚，对徐某、叶某从轻处罚。根据最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定的精神，对于犯罪行为延续到新法实施以后的继续、连续犯罪，均应当适用修订后的刑事法律。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。生产、销售有害食品罪以前没有相关司法解释，故本案应当适用司法解释规定的标准进行处罚。徐孝伦、贾昌容关于本案适用法律错误的上诉意见与以上规定不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。徐孝伦、贾昌容、杨某要求改判的依据不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十七条、第二十条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁前鹏
审判员 陈欣俊
审判员 涂凌芳
二〇一三年六月二十一日
书记员 蒋 罕