山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行终字第385号
上诉人（一审原告）：张若乾。
委托代理人：王龙，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：泗水县城市管理行政执法局。
法定代表人：韩风雷，局长。
委托代理人：李峰，山东泗达律师事务所律师。
委托代理人：蒋凯，男，1983年8月16日出生，汉族。
张若乾诉泗水县城市管理行政执法局行政强制一案，泗水县人民法院于2014年4月16日作出（2013）泗行初字第28号行政判决。一审原告张若乾不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人张若乾及其委托代理人王龙，被上诉人泗水县城市管理行政执法局的委托代理人李峰、蒋凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：泗水县城市管理行政执法局于2013年1月15日对张若乾作出泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书，认定张若乾因未办理建设工程规划许可证在泗水县济河街道办事处东王家庄村建房，泗水县城市管理行政执法局于2012年11月28日对张若乾作出泗执处字（2012）第040008号城管行政执法行政处罚决定书后，张若乾未在规定的期限内履行行政处罚决定书规定的“自行拆除所建房屋”的义务。泗水县城市管理行政执法局根据县政府的责成，决定对张若乾行政强制执行。2012年12月28日，泗水县城市管理行政执法局向张若乾作出泗执催字（2012）第040027号泗水县城市管理行政执法催告书，张若乾仍未履行行政处罚决定所规定的义务且无正当理由。泗水县城市管理行政执法局遂依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，于2013年1月15日对张若乾作出城管行政执法行政强制执行决定书。决定：1、责令张若乾于2013年1月18日前自行拆除所建房屋，逾期不履行，本机关经县政府责成，将组织强制拆除。2、强制拆除费用由张若乾承担，并于同日进行了公告。
一审法院审理查明：张若乾因未办理建设工程规划许可证进行违法建设，2012年11月28日，被告对其作出泗执处字（2012）第040008号城管行政执法行政处罚决定书（原告对此行政处罚行为提起行政诉讼，已经济宁市中级人民法院判决维持），行政处罚决定书要求其自收到决定书之日起三日内自行拆除所建房屋，原告未在规定的期限内履行行政处罚决定书所确定的义务。被告依据泗政字（2009）127号《泗水县人民政府关于同意授权行政强制的批复》的责成，对原告实施强制执行。2012年12月28日，被告向原告作出泗执催字（2012）第040027号泗水县城市管理行政执法催告书，催告原告在接到催告书三日内，按照泗执处字（2012）第040008号城管行政执法行政处罚决定书确定的方式履行义务，原告仍未履行且未提出无正当理由。2013年1月15日，被告对原告作出泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书，并于同日进行了公告。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，被告对原告的涉案房屋并未实际实施强制拆除行为。
一审法院认为：一、依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、鲁府法发（2005）64号《山东省人民政府法制办公室关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第二条第（二）项、鲁政字（2005）291号《山东省人民政府关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、泗政字（2009）127号《泗水县人民政府关于同意授权行政强制的批复》的规定，张若乾的房屋位于泗水县城市规划区内，因其未办理建设工程规划许可证进行违法建设，被告对其行为作出行政处罚决定后，经泗水县政府责成，被告具有对行政处罚决定强制执行的行政职权。二、依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条及第四十四条的规定，被告作出行政决定后，因原告在行政机关决定的期限内不履行义务，被告对原告进行催告，原告仍不履行行政处罚决定所确定的义务且未提出正当理由，被告依法作出行政强制执行决定书，并予以公告，其具体行政行为程序合法，适用法律正确。三、原告诉称，“依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定：‘对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除’，本案被告的行政处罚决定书尚处于诉讼期间，被告不应对此作出行政强制执行决定书”，对此，被告辩称，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的具体行政行为，是指行政机关作出并予以公告的行政强制执行决定书，当事人对此决定书在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法实施强制拆除行为。本案中，被告的行政强制执行决定书在本案诉讼期间，被告并未对原告的涉案房屋实施强制拆除行为，故原告的诉讼主张与事实及法律规定相违背。对此，一审法院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”及《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”的规定，法律并未规定行政机关所强制执行的行政处罚决定在诉讼期间停止执行，且原告在被告行政处罚决定的期限内未履行“自行拆除所建房屋”的义务，故被告在其行政处罚的诉讼期间作出强制执行决定书，并不违背法律规定。对原告的“行政处罚决定书处于诉讼期间被告不应作出行政强制执行决定书”的诉讼主张，不予支持。四、通过原告对被告行政处罚行为的诉讼，生效的法律文书已经确认原告“张若乾”与被诉具体行政行为的“张若前”系同一人，原告诉称被诉具体行政行为的行政相对人与原告人不一致的主张，不予支持。综上，被告的被诉具体行政行为事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告诉请判令撤销被诉具体行政行为的理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告泗水县城市管理行政执法局2013年1月15日作出的泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书。案件受理费50元，由原告张若乾负担。
张若乾上诉称：原判认定事实不清、适用法律错误，请求改判撤销泗水县城市管理行政执法局2013年1月15日作出的泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书。
泗水县城市管理行政执法局答辩称：其所作出的泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：被上诉人做出的泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书是否合法。
针对审理重点，上诉人认为泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书违法。理由是：1、事实方面：涉案决定书未明确上诉人所建房屋的违法范围，未说明责令上诉人自行拆除哪一部分。2、适用法律方面：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定不仅包括强制拆除的实施，也包括强制拆除决定的作出。2012年11月28日，被上诉人对上诉人做出行政处罚决定后，上诉人即向法院提起诉讼，在一审法院审理期间，被上诉人又做出了本案所诉的强制执行决定，与法相悖。被上诉人认为，其作出的泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书合法。理由是：1、本案所诉的行政强制决定做出的前提即行政处罚决定已由生效判决（2013）济行终字第75号行政判决书维持，违法建筑的四至已由生效法律文书所确认，故被上诉人作出的强制执行决定认定事实清楚。2、行政处罚决定与行政强制执行决定是两个独立的行为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条是对违法建筑物作出的特别规定，特别法优于一般法。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：关于被上诉人做出的泗执强字（2013）第040001号城管行政执法行政强制执行决定书是否合法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、鲁府法发（2005）64号《山东省人民政府法制办公室关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第二条第（二）项、鲁政字（2005）291号《山东省人民政府关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、泗政字（2009）127号《泗水县人民政府关于同意授权行政强制的批复》的规定，张若乾的房屋位于泗水县城市规划区内，未办理建设工程规划许可证进行违法建设，被上诉人对其行为作出行政处罚决定后，经泗水县政府责成，被上诉人具有对行政处罚决定强制执行的行政职权。关于上诉人提出的涉案决定书未明确上诉人所建房屋的违法范围，未说明责令上诉人自行拆除哪一部分的问题，经查，在上诉人诉被上诉人行政处罚一案中，上诉人认可其于2008年左右在主房的东、西、南三面新建的房屋一直未办理任何手续；被上诉人依据现场勘验，查明了上诉人的这部分违章建筑的面积是67.5平方米后，方做出泗执处字（2012）第040008号城管行政执法行政处罚决定书，故由于上诉人未在上述行政处罚决定书的限期内履行自行拆除所建房屋的义务，被上诉人又作出的本案所诉的强制执行决定书认定事实清楚。上诉人关于强制执行决定书认定事实不清的观点不予支持；关于本案所诉的强制执行决定书适用法律是否正确的问题，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的具体行政行为，是指行政机关作出并予以公告的行政强制执行决定书，当事人对此决定书在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法实施强制拆除行为。本案中，被上诉人的行政强制执行决定书在本案诉讼期间，被上诉人并未对上诉人的涉案房屋实施强制拆除行为，故上诉人的主张与事实不符，其对《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的理解有误。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”及《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”的规定，法律并未规定行政机关所强制执行的行政处罚决定在诉讼期间停止执行，且上诉人在被上诉人行政处罚决定的期限内未履行“自行拆除所建房屋”的义务，故被上诉人在其行政处罚的诉讼期间作出强制执行决定书，并不违背法律规定。对上诉人的行政处罚决定书处于诉讼期间被上诉人不应作出行政强制执行决定书的上诉理由，不予支持。综上，被上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条及第四十四条的规定，在作出行政决定后，因上诉人在行政机关限定的期限内不履行义务，对上诉人进行催告，上诉人仍不履行行政处罚决定所确定的义务且未提出正当理由，被上诉人依法作出行政强制执行决定书，并予以公告，其具体行政行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张若乾承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 张 玲
审判员 王建春
二〇一四年十月八日
书记员 石智浩