新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第403号
上诉人（原审原告）：李光书，女，1931年8月14日出生。
上诉人（原审原告）：王福均，男，1983年12月3日出生。
上诉人（原审原告）：王巧龄，女，1995年5月5日出生。
三上诉人委托代理人：ＸＸ，男，1963年5月5日出生。
三上诉人委托代理人：徐宁，新疆引法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛文宽，男，1958年7月15日出生。
被上诉人（原审被告）：荣卫江，男，1976年7月13日出生。
原审被告：荣长俊，男，1951年2月1日出生。
原审被告：李先家，男，1973年4月1日出生。
上诉人李光书、王福均、王巧龄为与被上诉人薛文宽、荣卫江、原审被告荣长俊、李先家提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员刘丽美主审、代理审判员蔡立军参加的合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人李光书、王福均、王巧龄共同委托代理人ＸＸ、徐宁、被上诉人薛文宽、荣卫江及原审被告荣长俊、李先家均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：三原告与涉案的受害人王永平（1952年10月4日出生，已死亡）均系亲属关系。被告荣长俊与被告荣卫江系父子关系。2014年7月，被告荣卫江自行出资修建其所有的石河子市石河子镇六官村119号房屋，将该房屋建设工程发包给被告薛文宽，被告荣卫江委托被告荣长俊负责工程中的相关事宜。被告薛文宽在施工期间，雇佣受害人王永平、被告李先家等10人一组的劳务工为该工程提供劳务。当月12日8时30分许，上述工程在施工过程中，该工程中的另外一组的劳务工张维东在清理三楼的建筑垃圾时，违反施工规定，没有观察楼下的情况，在未确保安全施工的情况下，直接将建筑垃圾从三楼的窗户处往楼下倾倒，建筑垃圾砸中正在楼下抹灰的受害人王永平，致使王永平当场死亡。事故发生后，原告及其家属为处理事故及丧葬事宜，从四川老家往返石河子市，支出交通费8000元、住宿费1536元。
另查明：1、事故发生后，石河子市公安局对此事进行了调查。该局对被告薛文宽、被告李先家及与受害人王永平一起在该工程中提供劳务的劳务人员作了谈话笔录，笔录中反映出包括受害人王永平与被告李先家在内的这一组劳务工共计10人，都在该工程中提供劳务，工作内容是外墙抹灰，其中大工为6人，包括被告李先家，小工4人，包括受害人王永平。
2、庭审中，被告荣卫江、荣长俊明确表示两被告将涉案的建设工程发包给被告薛文宽，在涉及到工程中的相关事务时，被告荣卫江、荣长俊均与被告薛文宽联系，工程款亦直接支付给薛文宽，被告荣长俊、荣卫江不认识被告李先家及受害人王永平，也没有关系。
3、2014年12月30日，该院作出（2014）石刑初字第386号刑事判决书，判决张维东犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年零六个月。该判决书已生效。在该案审理过程中，本案原告明确表示不提起刑事附带民事诉讼。
4、原告李光书系受害人王永平之母，王永平的父亲王应贵已于2008年去世。王永平家庭兄弟姐妹共计5人，原告李光书无劳动能力又无其他生活来源，一直依靠王永平及兄弟姐妹赡养。王永平与汪志兰原系夫妻关系，于2006年离婚；两人在婚姻关系存续期间生育两个子女即原告王福均、原告王巧龄。
5、庭审中，原告明确表示选择提供劳务者受害责任纠纷为本案的案由。原告还提供了受害人王永平的暂住证，证实王永平自2006年至事发前一直居住在石河子总场种畜队。
6、2013年度，兵团在岗职工年职工平均工资为44043元，兵团农牧工家庭人均纯收入为14313元，兵团农牧工家庭人均生活消费支出为13642元。
原告李光书、王福均、王巧龄于2015年1月12日向原审法院提起诉讼称：三原告系亲属关系。2014年7月，三原告的亲属王永平受雇于被告李先家、被告薛文宽，在两被告承包的石河子市石河子镇六官村119号房屋建设工程中提供劳务。当月12日8时30分许，王永平在工作过程中被砖头砸伤致死。据了解，被告李先家与被告薛文宽在该工程中系劳务分包关系，王永平受雇于两被告为其提供劳务；上述房屋的所有人系被告荣卫江，被告荣长俊与被告荣卫江系父子关系，荣卫江委托荣长俊负责工程中的相关事宜，建房的施工队系该父子两人自行联系。本案属于提供劳务者受害责任纠纷的案件，在原、被告双方对于原告的损失赔偿事宜协商未果的情况下，原告遂诉至法院，请求判令被告赔偿原告丧葬费22021.50元（44043元／年÷12×6个月）、死亡赔偿金439622元（23138元／年×19年）、被扶养人生活费13642元（13642元／年×5年÷5人）、交通费16128元、住宿费1536元、精神抚慰金50000元，合计542949.50元；被告承担诉讼费及邮寄送达费。
被告李先家辩称：原告所述部分情况与事实不符。被告李先家与受害人王永平是工友关系，而非雇佣关系，被告李先家与王永平等十人一样都受雇于被告薛文宽，为其提供劳务，薛文宽是雇主，被告李先家与受害人王永平等人都是雇员，故王永平的死亡与被告李先家无关，请求驳回原告对被告李先家的诉讼请求。同时，被告李先家认为，受害人王永平在施工过程中，对自身的安全未尽到相应的注意义务，也存在一定的过错，王永平应当自行承担相应的责任。此外，事故发生时，该工程中的另一位劳务工张维东从涉案房屋的三楼窗户处往楼下倾倒建筑垃圾砸中王永平，致使王永平伤重不治身亡。现石河子市人民法院作出（2014）石刑初字第386号刑事判决书，判决张维东犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年零六个月。该判决书已生效。根据相关法律及司法解释的规定，因犯罪行为造成受害人死亡或伤残的，人民法院在判决侵权人承担民事赔偿责任时不支持死亡（残疾）赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，故原告主张这些损失法院不应支持。
被告薛文宽辩称：原告虽选择提供劳务者受害责任纠纷为本案的案由，但被告薛文宽与受害人王永平之间不存在直接关系，被告薛文宽也是提供劳务者，并不是雇主。受害人王永平与被告李先家、被告薛文宽都是给被告荣长俊干活的，真正的雇主是荣长俊，对于原告的损失应当由被告荣长俊负责赔偿。此外，此次事故的实际侵权人是张维东，原告不主张张维东承担责任，应当视为原告放弃张维东承担的这部分责任的权利，而张维东的这部分责任不应当由其他人承担。对于原告主张的损失项目合理性的答辩意见与被告李先家一致。
被告荣卫江辩称：涉案的房屋系被告荣卫江所有的自行修建的房屋，被告荣卫江与被告薛文宽之间系建设工程劳务承包关系，被告薛文宽与受害人王永平、被告李先家之间应当属于雇佣关系，被告荣卫江与王永平、李先家之间没有关系也不认识，王永平的死亡与被告荣卫江无关，不同意在本案中承担民事责任。此外，被告荣长俊与被告荣卫江是父子关系，被告荣卫江委托被告荣长俊负责过程中所需的材料采购及相关事宜，被告荣长俊也不认识王永平，王永平的死亡与被告荣长俊亦无关，被告荣长俊亦不应承担责任。
被告荣长俊辩称：被告荣长俊的答辩意见与被告荣卫江一致。
原审法院审理后认为：本案中，原告明确表示选择提供劳务者受害责任纠纷为本案的案由，该院无异议。基于此案由，本案的争议焦点是在事发时，受害人王永平与本案的哪一被告存在雇佣关系。根据公安机关所作的询问笔录、本案四被告所作的陈述及该院查明的情况，可以确定涉案的建设工程系被告荣卫江发包给被告薛文宽，被告薛文宽独自承包，在工程施工过程中，被告薛文宽雇佣了包括受害人王永平及被告李先家在内的10人一组的劳务工为该工程提供劳务，故该院认定被告薛文宽与受害人王永平在事发时系雇佣关系。被告薛文宽虽辩解与受害人王永平之间不存在雇佣关系，但上述的所有证据均可以证实被告薛文宽系涉案工程的承包人，王永平系被告薛文宽雇佣的劳务工。故被告薛文宽的此项辩解理由，无事实依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告薛文宽作为雇主，对作为雇员的受害人王永平遭受的损害应当承担赔偿责任。因被告薛文宽无证据证实王永平在事发过程中存在过错，故被告薛文宽应当对由此给原告造成的损失承担全部赔偿责任。被告薛文宽虽辩解因此次事故的实际侵权人是张维东，张维东应当承担相应的责任，但基于上述法律规定，原告有权选择承担责任的主体，现原告只主张雇主承担责任而不主张第三人承担责任符合法律规定，因此，被告薛文宽的此项辩解理由，该院不予采纳。
原告虽主张被告荣长俊、被告荣卫江承担责任，但原告既无证据证实受害人与两被告之间存在雇佣关系，亦无证据证实两被告对此次事故的发生存在过错，故对于原告主张被告荣长俊、被告荣卫江承担责任的诉讼请求，该院不予支持。
对于原告主张的损失，该院确认如下：1、丧葬费。受害人王永平因此次事故死亡，参照2013年度兵团在岗职工平均工资44043元的标准，原告的此项损失为22021.50元（44043元／年÷12个月×6个月）。2、交通费与住宿费。原告为处理此次事故支出交通费8000元、住宿费1536元，合计9536元。上述2项共计31557.5元，由被告薛文宽承担。
关于原告主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”因侵权人张维东的行为已构成刑事犯罪，其侵害行为所造成的后果并非单纯的民事诉讼，故对原告主张的民事赔偿部分应按照刑事诉讼法的规定进行赔偿；又因上述司法解释规定的赔偿项目中不包含死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，故对于原告主张的此三项损失，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条、第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，判决：
一、被告薛文宽赔偿原告李光书、王福均、王巧龄丧葬费、交通费、住宿费合计31557.5元，于判决生效之日起三日内给付原告；
二、驳回原告李光书、王福均、王巧龄要求被告李先家承担责任的诉讼请求；
三、驳回原告李光书、王福均、王巧龄要求被告荣卫江承担责任的诉讼请求；
四、驳回原告李光书、王福均、王巧龄要求被告荣长俊承担责任的诉讼请求；
八（应为五）、驳回原告李光书、王福均、王巧龄的其他诉讼请求。
案件受理费9180元，邮寄送达费90元，合计9270元，由原告自担8714元，该院决定免交；被告薛文宽负担556元，于判决生效之日起三日内向该院交纳。
上诉人李光书、王福均、王巧龄不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误。一方面，荣卫江作为发包人向没有资质的薛文宽（雇主）发包，应与薛文宽承担连带责任；另一方面，本案系民事诉讼，应适用民事法律规定，而不应适用刑事诉讼法的相关规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”发包人荣卫江明知薛文宽作为自然人，不具备建筑资质，仍然将房屋建设工程进行发包，荣卫江作为发包人应与雇主薛文宽承担连带赔偿责任。上诉人未提起刑事附带民事诉讼，而是依据提供劳务者受害责任纠纷另行提起了民事诉讼，是追究雇主的赔偿责任。在法律关系竞合时，上诉人有权进行选择，不违反法律禁止性规定。本案是一起单纯的民事诉讼案件，应当适用民事法律规定，而非适用刑事诉讼法的相关规定。上诉人有权依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，向被上诉人主张死亡赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。故请求二审法院撤销原判第三项，依法改判：1、被上诉人荣卫江承担连带赔偿责任；2、判决被上诉人薛文宽赔偿上诉人死亡赔偿金439622元、被扶养人生活费13642元、精神损害抚慰金50000元；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人荣卫江书面答辩称：被上诉人薛文宽承包工程二十年，事故发生之后才知道他没有资质。本案只是在已有两层房屋上加盖一层，三层以下农村自建民用住房不适用建筑法。农村建筑是否具备资质目前没有法律规定。我与被上诉人薛文宽并非建设工程施工合同关系，而是承揽合同关系。根据最高法院关于审理人身损害案件司法解释的规定，承揽人对第三人造成人身损害的，定作人不承担责任。本案事故的发生已构成刑事犯罪，上诉人的主张属于刑事附带民事诉讼，应当适用刑事附带民事赔偿的司法解释。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人薛文宽口头答辩称：事故已经发生，张维东也被判刑。同意上诉人要求被上诉人荣卫江承担连带责任的上诉意见，但不同意赔偿上诉人主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。我也是打工的，没有能力赔偿。同意原审判决认定的赔偿数额。
原审被告荣长俊述称：同意被上诉人荣卫江的答辩意见。
原审被告李先家述称：同意被上诉人薛文宽的答辩意见。
本院二审查明：二审查明的事实与原审一致，且各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。被上诉人薛文宽于二审庭审结束当日给付三上诉人赔偿款32000元。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人荣卫江应否承担连带赔偿责任；二、三上诉人主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金应否赔偿，数额如何确定。
关于焦点一，三上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，主张被上诉人荣卫江明知被上诉人薛文宽没有建筑资质，不具备安全生产条件，仍然将建筑工程发包给薛文宽施工导致事故发生，要求被上诉人荣卫江承担连带赔偿责任。被上诉人荣卫江则抗辩所建房屋属于农村自建房屋，是在两层基础上加盖第三层，三层以上建筑才适用《建筑法》的规定。根据《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”被上诉人荣卫江将自建三层楼房发包给没有施工资质和安全生产条件的被上诉人薛文宽施工，导致王永平在从事雇佣活动中因发生安全事故丧生，被上诉人荣卫江应当与被上诉人薛文宽承担连带赔偿责任。被上诉人荣卫江的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三上诉人要求被上诉人荣卫江承担连带责任的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
导致王永平死亡的实际侵权人虽为张维东（已追究刑事责任），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，三上诉人既可以基于生命权纠纷要求侵权人张维东直接承担侵权赔偿责任，也可有权基于接受劳务者损害责任纠纷要求雇主薛文宽承担赔偿责任。三上诉人现选择被上诉人薛文宽承担赔偿责任，要求被上诉人荣卫江作承担连带赔偿责任，符合法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”被上诉人薛文宽作为雇主，未给提供劳务的雇工配发安全帽，设置安全网等安全生产条件，且施工现场管理混乱是导致事故发生的主要原因，故被上诉人薛文宽应承担70%的赔偿责任；被上诉人荣卫江无视《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》的规定，将自建三层楼房发包给无资质和不具备安全生产条件的被上诉人薛文宽承建，属于选任不当，应对损害后果承担30%的赔偿责任。
关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”故三上诉人要求被上诉人赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
死亡补偿费按照兵团统计局公布的2013年度农牧工家庭人均纯收入14313元计算为286260元（14313元×20年），被扶养人生活费按照兵团统计局公布的2013年度农牧工家庭人均人均生活消费支出13642元计算为13642元（13642元×5年÷5人），三上诉人主张的死亡赔偿金应为299902元（286260元＋13642元）；关于精神损害抚慰金，考虑本案的赔偿义务人并非直接实施侵权行为的人，本院根据侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力及本地区平均生活水平，酌定被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金30000元。加上原审确定的丧葬费、交通费、住宿费损失合计31557.5元，本案上诉人主张的各项损失共计361459.5元（31557.5元＋299902元＋30000元）。按照本院确定的赔偿比例，扣减已支付的32000元，被上诉人薛文宽应赔偿三上诉人各项损失221021.65元（361459.5元×70%-32000元）；被上诉人荣卫江应赔偿三上诉人各项损失108437.85元（361459.5元×30%）。
综上，原判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条第一款、第七条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、三款、第十七条第一、三款、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第284号民事判决第二、四项，即：“驳回原告李光书、王福均、王巧龄要求被告李先家、荣长俊承担责任的诉讼请求；”
二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第284号民事判决第一、二项和第八项（应为第五项），即：“被告薛文宽赔偿原告李光书、王福均、王巧龄丧葬费、交通费、住宿费合计31557.5元，于判决生效之日起三日内给付原告；驳回原告李光书、王福均、王巧龄要求被告荣卫江承担责任的诉讼请求及其他诉讼请求；”
三、被上诉人薛文宽于判决生效后十日内赔偿上诉人李光书、王福均、王巧龄各项损失221021.65元；
四、被上诉人荣卫江于判决生效后十日内赔偿上诉人李光书、王福均、王巧龄各项损失108437.85元。
五、被上诉人薛文宽与被上诉人荣卫江承担连带赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9180元，邮寄送达费90元，合计9270元，由三上诉人自负3150元，该院决定免交；被上诉人薛文宽负担4284元，被上诉人荣卫江负担1836元，于判决生效后向原审法院交纳。二审案件受理费8098元（上诉人交纳），由上诉人李光书、王福均、王巧龄负担2266元；被上诉人薛文宽负担4082元（与前款同期给付三上诉人），被上诉人荣卫江负担1750元（与前款同期给付三上诉人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘丽美
代理审判员 蔡立军
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 贺丹妮