浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温民终字第1474号上诉人（原审原告）:郭力，被上诉人（原审被告）:玖玖旅馆管理股份有限公司，住所地：温州市鹿城区百里西路工会大厦B幢13层。法定代表人：吴恕成，总裁。委托代理人：华晶，系该公司员工。委托代理人：徐炜，系该公司员工。上诉人郭力因劳动争议一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2008年1月30日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限从2008年1月30日至2011年1月29日；原告在被告总部工作；月工资3582元（含延时工资和加班补贴）；双方还约定了其他一些事项。劳动合同期满后，双方未续签合同。在职期间，原告在被告处从事出版企业报刊工作，后担任办公室副总编辑，被告根据企业的薪酬制度，相应提高了原告的工资标准。被告企业的考勤管理制度规定：每周一至周六上班；4月1日至9月30日每天工作8小时，10月1日至次年3月31日，每天工作7.5小时，即每周工作45小时或48小时；工作满一年，年休假为1天，以后每满一年增加1天，最高为7天。被告在2010年7月收取原告阳光基金2000元，2011年4月11日，原告提出退还阳光基金，被告予以拒绝。2011年6月8日，被告退还原告阳光基金2000元。被告从2008年5月起为原告缴纳社会保险。在原告2011年5月份的工资中被告扣除2011年6月份社会保险原告个人应缴款197.99元，但根据社保档案，原告6月份社会保险费并未到账。2011年5月1日，原告以能力有限为由通过电子邮件向被告提出辞职。2011年6月1日，经被告同意，原告正式离职，工资结算到2011年5月31日。2011年6月1日，原告向仲裁委申请仲裁，该委于2011年8月26日作出温劳仲案字[2011]第303号仲裁裁决。原告不服裁决，遂向本院起诉。另查明：原告2010年至2011年月最高固定工资为3616.60元；2011年2月份原告签到12天，被告按全勤发放了工资。原判认为，1.关于2011年1月30日至2011年5月31日的未签订劳动合同双倍工资。原、被告已于2008年1月30日签订劳动合同，期限至2011年1月29日，合同到期后，原告继续在原岗位工作，双方未续签合同，被告亦未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持；2.关于延时加班工资。原、被告签订的劳动合同，系双方真实意思表示，内容合法，依法有效。根据该合同，原告的工资已包含延时工资和加班补贴，且根据原告提供的考勤制度，原告对被告企业每周工作时间为45小时或48小时的工时制度应为明知，亦未在任职期间提出任何异议，故本院认定原告的工资已包含延时加班工资，对原告的该项诉讼请求，不予支持；3.关于经济补偿金。原告自愿提出辞职，经被告同意，双方解除了劳动关系，现原告要求被告支付经济补偿金，没有法律和事实依据，不予支持；4.关于应休未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假为5天，故原告2010年可以年休5天、2011年因其只工作5个月，本院酌情确定可年休2天，共计7天。被告称2011年2月份原告只出勤12天，但被告并未扣除原告工资，可视为原告已享受年休假。被告企业考勤制度规范，如果原告已休假，被告应持有原告休假的证据，如年休单等，但其并未提供，故应承担举证不能的不利后果。虽然原告2月份只有12天的考勤记录，但从被告全额发放工资的行为来看，其余天数应视为原告在岗但因故未考勤。应休未休带薪年休假工资按原告的固定工资3616.60元为计算基数。综上，被告应支付原告应休未休带薪年休假工资报酬3491.89元（3616.60元÷21.75×7×300%）；5.关于2011年5月被克扣的工资。被告在原告2011年5月份的工资中扣除了原告2011年6月份社会保险个人应缴款197.99元，但根据原告提供的社保档案，其6月份社会保险费并未到账，故被告应返还原告工资197.99元；6.关于阳光基金2000元的利息。原告并未举证阳光基金系被告强制收取，并需支付利息的证据，且被告在原告离职后，已在合理期限内返还了基金，故原告的该项诉请，不予支持；7.关于未足额办理社会保险的差额赔偿款69011.88元。原告提出被告并未按其实发工资为基数缴纳社会保险，要求支付差额赔偿款，但该项诉请并未经仲裁，且属于独立的劳动争议，依法不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条，《最高人民法院》第六条、第十六条第一款，《最高人民法院》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、确认原告郭力与被告玖玖旅馆管理股份有限公司的劳动关系于2011年5月31日解除；二、被告玖玖旅馆管理股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭力应休未休带薪年休假工资报酬3491.89元，并返还工资197.99元，合计3689.88元；三、驳回原告郭力的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。宣判后，郭力不服，提起上诉称：一审法院对被上诉人的部分言辞未经审查就作为定案依据，而对上诉人提供的证据不予采信，有失公正。上诉人与被上诉人之间的劳动合同签订时间不是2008年1月30日，系事后补签。原审判决认定上诉人的最高固定工资为3616.60元缺乏依据。2008年1月30日双方签订劳动合同后，被上诉人擅自扣留劳动合同，故劳动合同到期后上诉人无法提出异议，原判认定应视同双方以原条件继续履行劳动合同与事实不符，被上诉人应支付2011年1月30日至2011年5月31日的未签订劳动合同双倍工资。上诉人在劳动争议发生之后才得知自己的权益受到侵犯，故无法对工作时间提出异议，不能认定双方关于劳动时间的约定是合法的，被上诉人应向上诉人支付加班工资。被上诉人违规是事实，故应向上诉人支付经济补偿金。2009年未休假工资一审漏判，应予增加。阳光基金2000元利息被上诉人应予以返还。未足额办理社会保险的差额赔偿上诉人的劳动仲裁时已经提出，无需另外仲裁。请求撤销原判，依法改判。审理期间，上诉人增加了二项诉讼请求：1、被上诉人不愿意支付经济补偿金，应增加50%以上，100%以下的赔偿金额；2、被上诉人应支付2008年3月至2008年9月期间未签订劳动合同的二倍工资。被上诉人玖玖旅馆管理股份有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人玖玖旅馆管理股份有限公司未提供新的证据。上诉人郭力提供了2009年6月28日新丁香报及从被上诉人网站上下载的新闻，证明被上诉人法定代表人吴恕成系2008年9月入职，故2008年1月其不可能代表被上诉人与上诉人签订劳动合同。经庭审出示质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为吴恕成的入职时间与本案没有关联性。经审查本院认为，一、二审期间，上诉人仅要求被上诉人支付2011年1月30日至2011年5月31日的未签订劳动合同二倍工资，而非2008年期间未签订劳动合同的二倍工资，故上述证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于上诉人要求被上诉人支付2011年1月30日至2011年5月31日未签订劳动合同的二倍工资、加班工资、经济补偿金、2009年应休未休带薪年休假工资、阳光基金2000元的利息及未足额办理社会保险的差额赔偿款有无依据。关于未签订劳动合同的二倍工资，鉴于上诉人在劳动仲裁阶段仅要求被上诉人支付2008年12月至2009年11月期间未签订劳动合同的二倍工资，其在一、二审期间要求被上诉人支付2011年1月30日至2011年5月31日未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求实际上未经仲裁程序，原审法院直接对该部分诉讼请求进行审理显属不妥，本院予以纠正，上诉人可另行主张。关于加班工资，双方之间的劳动合同已明确约定上诉人的工资包含延时工资和加班补贴，现上诉人要求被上诉人另行支付加班工资，依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，由于上诉人系主动提出辞职，且未提供证据证明其系被迫辞职的主张，故其要求被上诉人支付经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于带薪年休假工资，上诉人自2008年1月30日起在被上诉人处工作，根据《职工带薪年休假条例》的规定，上诉人工作满一年即2009年1月30日起即可享受带薪年休假，而原审法院仅对2010年、2011年上诉人被上诉人应支付上诉人的应休未休带薪年休假工资进行认定，关于被上诉人是否应当支付上诉人2009年的应休未休带薪年休假工资，原审法院并未进行审查并作出判决，故对上诉人的该项请求，本院在二审中不宜直接进行处理，上诉人可另行主张权利。上诉人要求被上诉人支付阳光基金2000元的利息，依据不足，本院不予支持。关于未足额办理社会保险的差额赔偿款，上诉人主张该项请求已经劳动仲裁缺乏依据，原审法院对该项请求不予审理是正确的，上诉人可另行主张。至于上诉人在二审期间增加的二项诉讼请求，本院不宜直接进行审理，上诉人亦可另行主张权利。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭力负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹挺骞审 判 员  杨宗波代理审判员  蔡蓓蓓二〇一二年二月十七日代书 记员  曾 慧