湖北省恩施市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂恩施刑初字第00338号
公诉机关恩施市人民检察院。
被告人彭志凡，恩施市环保局工作人员。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月24日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
辩护人刘克安、谭娟，湖北震邦华广律师事务所律师。
恩施市人民检察院以恩市检刑诉（2014）401号起诉书指控被告人彭志凡犯贪污罪，于2014年9月24日向本院�起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。恩施市人民检察院指派代理检察员向猛出庭支持公诉，被告人彭志凡及其辩护人刘克安、谭娟到庭参加了诉讼。本案经审判委员会（同级人民检察院检察长列席）讨论决定，现已审理终结。
恩施市人民检察院指控：2013年4月至2014年2月，被告人彭某被安排到恩施市龙凤大道舞阳坝片区从事征地拆迁过程中，利用职务上的便利，以其儿子彭毅源的名义购买他人多年未完工的房屋，违规突击加层进行了拆迁安置，骗取国家征地拆迁资金人民币838607.60元。
案发后，彭某主动到恩施市纪委交代了自己的犯罪事实，退还赃款15万元。并反映了他人违规建房骗取补偿资金的问题，经查证属实已被提起公诉。
就上述指控，公诉机关向本院提交了以下证据：工作人员聘用合同书、户籍证明、房屋买卖�同、村委会证明、证人刘某、胡某等人的证言，恩施市价格认证中心价格鉴定意见书，被告人彭某的供述和辩解、同步录音录像光盘等。
公诉机关认为，被告人彭某利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。提请本院依法判处。
被告人彭某及其辩护人辩称其行为不构成贪污罪，理由如下：彭毅源是被征收人，依据恩施市舞阳坝街道办事处相关文件认定彭毅源不属被征收人，其房屋不应给予补偿是不合法的认定；彭某不存在利用职务上的便利与骗取行为，其行为属投机行为，不构成犯罪；彭某购买房屋后是否加层以及加层多少依据不充分；其本应置换的面积及相关补偿属于合法补偿。
经审理查明，2013年7月，被告人彭某被抽调至舞阳坝办事处龙凤大道项目部从事征地拆迁工作。其间，彭某想利用征地拆迁的机会赚钱，便以其儿子彭毅源的�义以人民币20万元的价格购买了邱某位于三草坝组的未完工房屋，并以人民币6.5万元的价格请人违规突击进行了加层。后，彭某带领装潢评估人员对其房屋进行了评估，安排三草坝组组长刘某带人对其房屋进行了土地和房屋测量，并让其儿子彭毅源签订了安置补偿协议。依据该协议，彭某获得土地补偿费、装饰装潢补偿费、房屋面积折现等现金补偿共计人民币428527.6元，另可在三草坝置换一楼房屋60平方米、在火车站小区置换二楼以上房屋145.04平方米（房屋均未取得）。经鉴定，置换的60平方米房屋价值人民币120000元、置换的145.04平方米房屋价值人民币290080元。
案发后，彭某主动到恩施市纪委交代了自己的犯罪事实，退还赃款15万元，属有自首情节。另举报他人违规建房骗取补偿资金的问题，被举报人因涉嫌犯罪已被提起公诉，属有立功情节。
上述事实，有由控辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证实：
1、书证
⑴户籍证明及枫香坪村委会证明，证实彭某、彭毅源的身份信息，且不系枫香坪村村民。
⑵恩施市环保局请示报告及舞阳办事处情况说明各一份，证实彭某于2012年3月抽调到舞阳办事处从事征地拆迁工作，2013年7月到龙凤大道从事征地拆迁工作。
⑶房屋买卖合同及收条等，证实2013年12月10日，彭毅源与邱某签订房屋买卖合同，从邱某处购得位于枫香坪村的房屋一栋，并于当日给付房款20万元。
⑷房屋检测报告、房屋征收补偿协议、补偿安置协议、搬迁验收单、补偿费发放表等，证实彭毅源位于枫香坪村的房屋被安置补偿，其中补偿现金428527.6元（含土地补偿费、装饰装潢费、房屋面积折现等）、在三草坝置换一楼房屋60平方米、在火车站小区置换二楼以上房屋145.04平方米（其中置换面积130平方米�奖励面积15.04平方米）。
⑸恩市政办发（2011）42号、舞阳办事处舞政文（2013）42号文件，证实舞阳坝片区房屋征收补偿安置的实施方案。
⑹恩市办发（2011）42号、恩市征地办发（2012）1号文件，证实征地拆迁工作专班的职责及工作纪律要求。
⑺恩施市纪委情况说明及恩施市检察院立案决定书一份，证实彭某具有自首和立功的情节。
⑻湖北省非税收入缴款书一份，证实彭某于2014年4月1日向恩施市纪委缴款15万元。
2、证人证言
⑴证人刘某（枫香坪村三草坝组组长）证实，龙凤大道征地拆迁专班的成员有龙辉、彭某、吴某、陈某、我和其他各组的组长，最开始没有专门对每个人的工作进行分工，都在一起搞，具体工作就是严格按照征地拆迁相关文件、政策协调老百姓的纠纷，审查把关资格和条件，协调土地测量、室内装饰评估和房屋测量中介公司搞好评估和测量�作。到后来要签征地拆迁合同的时候，也就是在2013年12月，专班成员就只有我和彭某在外面负责房屋测量、监督把关拆迁标准及协调工作。
2012年底，我们三草坝组要拆迁的时候，陈某、彭某、王军和我在我们组召开了群众动员大会，给老百姓讲解了征地拆迁的政策，宣传了土地、房屋的补偿标准，人口必须是我们组的农业户口，必须要在我们三草坝长期居住的人才有资格。彭某不是我们组的村民，他是专班成员，户籍是非农户口。
2013年，我和彭某带土地测量公司给邱某的房子搞测量时，彭某就打听邱某的房子卖不卖，后来彭某以20万元的价格购买了邱某的房屋。又过了几天，彭某给我说他想把买的邱某的房子加一层半，不然就要亏，但他是专班人员不好直接出面，就让我喊人帮忙，我找了我二哥刘国弟给彭某加的层，总共花了6.5万元钱。加层完工之后，彭某要�去把他的房子测量一下，测量时写他儿子彭毅源的名字，后来测量就以彭毅源的房子进行测量的。测量报告出来后，我按彭某的要求，带他的儿子彭毅源去签了拆迁合同，我当时给陈某介绍了是彭某的儿子，陈某还问了彭某哪来的屋，我说是买的。2013年腊月，彭某的房子被拆除了，具体他得了多少补偿我不清楚。
⑵证人胡某（舞阳坝办事处纪委书记）证实，我在2014年3月分管舞阳坝办事处龙凤拆迁项目，拆迁专班的人员是由办事处工作人员、市里单位抽调人员、当地村干部组成的，主要工作职责是征收、补偿和维稳方面的，对拆迁专班的工作人员的纪律出台了相关的规定。征地补偿方面的事我还不是很清楚，因为我刚接手。
⑶证人喻某（彭毅源干爹）证实，彭某以他儿子彭毅源的名义找邱某买房子的合同是我帮忙起草的，合同上彭毅源的名字是我按照彭某的要求签的，手印是我按的，合同签完后我就给了彭某了。至于彭某买了房子做什么我不清楚，后来纪委问我的时候我才知道他后来加层骗取了国家的补偿，之前的事我不知道。
⑷证人陈某（龙凤大道拆迁专班负责人）证实，拆迁专班的人员有王军、谭某、吴某、彭某、村书记陈焕全和五名组长，王军、谭某和吴某后来调回去了。专班的主要职责是负责龙凤大道片区的土地房屋的征收拆迁及补偿。专班成立后，我记得柳书记召集专班人员开过会，指定彭某（谭某和吴某回去后，基本是彭某和村干部在做）负责外围房屋测量和评估，我负责签合同。并要求专班人员在工作中要廉洁自律，不允许谋私利。按照规定，两违建筑是不能纳入征地拆迁补偿范围的。实际操作中，外村人员在枫香坪村买房子的；长期居住在枫香坪村，但户口不在的也在征地拆迁补偿范围内，但不享�人口奖励政策，即是以实物为标准进行补偿的。拆迁专班应该要审查被拆迁户的条件，因为有新修违建房、突击加层的情况，依照规定是不能获得补偿的，但我们为了不激化矛盾，只要村干部认可了，被拆迁户同意了，我们都予以了补偿。
彭某在枫香坪村买房、加层的事我不清楚，签合同的时候，彭某的儿子彭毅源和三草坝的组长刘某一起来的，我当时说既然有房子这个实物就签了吧，但不能享受人口补偿政策。签完合同后，我碰到了彭某，我还说他会钻空子，他说是火气好碰到了就买了。我认为彭某作为专班人员，在枫香坪村购房获得补偿是不符合相关规定的，也违背了相关工作纪律。
⑸证人邱某证实，2012年12月份，将位于枫香坪村的一栋房屋（起了墙体，但未浇灌屋面的混凝土）以20万元的价格卖了，当天收到了房款。
⑹证人严某（测绘员）证实，姓名为�毅源的《房屋测量报告》是2013年12月19日刘某带我去测量了做的，当时只有我和刘某在，我测量的时候还在想给周围的房子测量时这还是个桩桩墙，哪个有哈数这么几天就把房子加到两层半了。测量时房子的第一层地面只有约三分之二是水泥的，第二、三层地面是用的模板铺起的，楼顶支架是钢管，门窗没安玻璃。
⑺证人柳某（龙凤大道拆迁专班分管领导）证实，专班是由我牵头的，杨昌斌协助，专班成员有陈某（专班负责人）、龙辉、彭某、吴某、枫香坪村主任陈焕权、组长刘某等。每个人的具体分工没有明确，有事一起做。专班的职责，相关文件规定的很明确，主要是协调老百姓的各种纠纷和矛盾，审查被拆迁户的条件，带领勘测公司和测绘公司搞好土地和房屋测量，严格按照规定补偿标准和条件签订征地拆迁合同。补偿标准和条件是根据恩市政办发（2011）42号文件的规定，我们舞阳坝也出台了一个方案。其中明确规定凡是抢修抢建的违章建筑一律不给予补偿，被征收人是指在龙凤大道征收范围内有合法房产、户口在本村委会、已婚并在本地生活多年的村民。
彭某在三草坝购房加层的事我不清楚，但彭某是不符合征地拆迁条件的，他是非农户口，是征地拆迁专班工作人员，又不是枫香坪村的村民，并且是在龙凤大道项目启动以后购买的房屋。
⑻彭毅源（彭某儿子）证实，我不是枫香坪村村民，也没在枫香坪村生活过，我们在三草坝是不是有房子不清楚。合同编号为舞办1302783的土地补偿安置协议书，安置编号为031的房屋征收安置补偿协议书是我按父亲彭某的要求签的。2013年12月10日的这份房屋买卖合同中彭毅源三个字不是我写的。
⑼马作忠（高原勘测设计公司员工）证实，2013年我给枫香坪村三草坝组的邱某家房屋�过土地测量的，当时是彭某带队，还有三草坝的组长刘某和廖光柱一起，我记得测量的时候邱某的房子只有一层，没有房顶，只是几面墙。我没测量过彭毅源的土地，至于户主为什么变更为彭毅源的名字我不知道。
⑽吴将（高原勘测设计公司员工）证实，我们公司提供的分户图和龙凤大道三草坝村面积分户表上户主为彭毅源的资料，原来的户主应该是邱某，这是2013年陈某叫我把名字改过来的，户主资料都是龙凤大道拆迁项目部提供的，他们要求我们写谁的名字就写谁的名字。
3、被告人彭某的供述与辩解
2013年下半年开始抽调到恩施市舞阳办事处龙凤大道改造项目部拆迁专班。指挥长是柳某，陈某是专班的主任，从市直各机关抽调的有吴某（市组织部）和我，村干部有枫香坪村的纪委书记廖明照，征地拆迁范围内的各组长，分别是刘某（三草坝）、刘淑民（红�）、庄辉伦、熊辉、赖家申（马家坪）、廖明富（大龙潭）。
拆迁之前，由指挥部确定土地、房屋、评估公司，测量时，一般有陈某、吴某、我、当地组长陪同评估公司的人员进行实地测量，并出具测量、评估报告，土地测量完了后再启动装潢评估。根据这两个结果与村民达成补偿合同。
2013年5、6月的时候，我、刘某和评估公司的人在三草坝测量邱某的土地的时候，看见他的房子还没修起，就想买过来加层赚点钱，在2013年12月的时候，我就以20万元的价钱将邱某的房子买了，当时考虑到我是征地拆迁的专班人员，不好直接出面，就委托干亲家喻正权出面和邱某签订的合同。过了几天，我跟刘某说，这个房子花了20万元，想再突击加一层，不然肯定要亏。由于我是征地拆迁专班的人员，就让他帮我找个人加一层，另外市政府文件规定2013年12月31日之前签订合同有5%的奖励面积，就让刘某在10天至15天内加起。刘某后来找他二哥给我做的，大概10天左右就把第二层加好了，我一共给了6.5万元的工钱。后来，我带人把我房子的装潢评估搞完了（我说的是彭毅源的房子）。房子的第一层地面是水泥地，第二层地面是用空心钢管作的支架，上面铺订的三夹木板，二楼楼顶木顶支架，盖的水泥瓦，一共只有两层半。因为指挥长后来取消了装潢评估，一律按500元每平方的价格计算，所以我的也是按这个标准补偿的。过了一两天，我就让刘某带人把我房子的土地测量和房屋测量搞了。
由于我是搞征地拆迁的，按照标准，我的房屋总面积是300平方米，这样可以置换一套60平方米的门面和240平方米的单元房，我置换了一套60平方米的门面和130平方米的单元房，剩下的110平方米按照2000元每平方米的标准给我折现，即折现22万元。大概过了几天，我就�我儿子彭毅源去签订了补偿合同。陈某在办公楼碰见我还说，你是会钻啊。他的意思是我利用这次征地拆迁的机会，以我儿子彭毅源的名义在三草坝违规买房，获取国家的补偿款。我当时只是笑了下，没说什么。除了置换的一套60平方米的门面和130平方米的单元房，我还获得现金补偿42万多元，即折现的22万元，室内装潢15万多元，宅基地土地补偿2万多元，水电入户、过渡费、搬迁费共计2万多元。具体金额以补偿合同为准。
我知道我是一种错误行为，还是怪我贪心，作为龙凤大道项目部征地拆迁工作人员，没有坚持原则，经不住诱惑，违规买了房子。加上没加强学习，法律观点淡薄。希望给一次改过自新的机会，对我宽大处理。
4、鉴定意见
恩施市价格认证中心恩市价刊物鉴字（2014）78号价格鉴定意见书，证实彭毅源在三草坝置换的一楼房屋60平方米价值人民币120000元、在火车站小区置换的二楼以上房屋145.04平方米价值人民币290080元。
5、视听资料
同步录音录像光盘4张，证实被告人彭某被讯问时的现场情况。
本院认为，被告人彭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人彭某及其辩护人辩称其不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采信。被告人彭某为购买房屋投入人民币265000元，对该部分的补偿，本院不认定为犯罪数额；其置换的房屋（价值人民币410080元）尚未实际取得，应认定为未遂，且不应再对其补偿。故彭某贪污数额共计573607.60元，其中贪污既遂163527.6元，尚有410080元属贪污未遂，应依法对其从轻处罚。鉴于被告人彭某具有自首、立功情节，且在案发前已退还大部分赃款，本院决定对其减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》�三百八十二条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人彭志凡犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2020年4月23日止。）
二、追缴彭志凡违法所得的人民币163527.6元（已追缴人民币150000元），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李红艳
审 判 员 李 磊
代理审判员 王 桥
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 谭志才