江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1752号
上诉人（原审原告）徐州心润园林绿化工程有限公司。
法定代表人王同华，该公司董事长。
委托代理人王同心。
上诉人（原审被告）江苏亚星园林工程有限公司。
法定代表人李文勇，该公司总经理。
委托代理人李冰，江苏彭隆律师事务所律师。
委托代理人段超，江苏彭隆律师事务所律师。
徐州心润园林绿化工程有限公司（下称心润公司）与江苏亚星园林工程有限公司（以下简称亚星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第4907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐州心润园林绿化工程有限公司的委托代理人王同心，被上诉人江苏亚星园林工程有限公司的委托代理人李冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：原告心润公司与被告亚星公司于2011年7月15日签订《景观绿化班组协议》一份，约定：原告承包徐州市翠湖御景五期按设计图纸规定的所有苗木栽植及养护，工期从被告提供适合栽植场地之日起25天，养护期为全部施工结束验收合格后所有苗木包活一年；本工程一次性包死总价493000元，不含税费，原告不得以任何理由提高工程造价，但如因甲方原因变更设计，由此产生的工程造价的增减按照相应苗木数量的增减乘以原告清单报价中相应苗木单价计算；原告苗木进场并且开始施工至完成工程量的50%后，付合同总价的20%，所有苗木栽植完成后一周内再付20%，工程完工后一个月内由开发商组织相关部门验收，验收合格后付至合同总价的70%，一年养护期满结束后十天内，被告组织交工验收，验收合格后一周内一次性结清余款；双方不得以任何理由违约，如果一方违约将按照每日千分之五的比例向对方支付违约金，并承担对方的一切损失。
协议签订后，原告组织人员进行施工。2011年9月5日和9月7日，徐州鼎晔房地产开发有限公司工程部分别向被告发出工程联系单和整改通知书，要求被告就施工进度及苗木质量进行整改；2011年10月14日，徐州市市政园林局对原告施工的翠湖御景居住小区17-19号住宅绿化工程组织验收，并出具《翠湖御景居住小区17-19号住宅绿化验收意见》，意见为：一、经现场勘查，建设单位已在规划内实施绿化……同时在绿地内营造了水池、建造了景墙、廊架、栈道，设置了体育器材等；二、建设单位应加强绿化的养护和日常卫生保洁，保证苗木的成活，达到良好的绿化效果；三、绿化方面先同意上房。2011年10月25日，原告向被告开具徐州翠湖御景五期景观工程工程款4380000元的发票一张。
2011年12月25日，原告与被告翠湖御景项目部现场负责人就有关人工费增加、增加石楠球、竹子等进行协商，确定增加人工费9720元、移栽9棵女贞树用工600元、代养护被告购买的红叶石楠球养护费1000元，并对其他原告要求增加的费用确定了认可的原则。2012年1月6日，徐州鼎晔房地产开发有限公司工程部向被告发出工程处罚通知单，提出绿化景观工程中存在的问题并决定处罚60000元；2012年3月5日，徐州鼎晔房地产开发有限公司工程部再次向被告发出工程联系通知单，限被告十天内施工到位。2012年10月25日，徐州鼎晔房地产开发有限公司工程部向被告发出工程验收联系单，对于被告要求验收的申请作出反馈并要求整改；2012年11月3日，原告就上述工程验收联系单要求整改的内容向徐州鼎晔房地产开发有限公司及被告提交《关于翠湖御景五区绿化工程有关情况的说明及建议》，对于未按图纸要求栽植的苗木进行说明并主张未足额栽植的苗木以其栽植的不在合同图纸范围内的苗木（石楠球和竹子除外）进行相抵。
被告江苏亚星园林工程有限公司翠湖御景项目部制作编号为20121229号的《翠湖御景五区17-19号楼景观工程移交接收单，其中称：徐州翠湖御景五区17-19号景观绿化工程已在2011年10月通过了徐州市园林局和徐州市城市管理局的综合验收，评为合格工程。经过我公司一年的精心养护，于2012年11月1日本公司组织人员对翠湖御景五区17-19号楼景观绿化工程进行公司内部整体验收，对有问题的一些细节进行了整改，符合要求，认定合格。经建设单位（徐州鼎晔房地产开发有限公司）同意，现将本小区景观移交给本物业管理公司。2013年1月5日，翠湖御景小区物业管理者深圳市保利物业管理集团有限公司徐州分公司在该移交接收单接收单位栏内签署“经验收合格、同意接收”字样并加盖深圳市保利物业管理集团有限公司徐州分公司印章。其后，原告结束对该处景观绿化的养护工作。
2013年1月28日，原告向被告出具其法定代表人签字并加盖公司印章的书面承诺书，内容为：由本劳务班组承接的徐州翠湖御景小区17-19号楼区域的园林绿化栽植及养护工程，工程计算总价为：肆拾玖万叁仟元整，工程款已分批次汇入本公司银行账户内。本公司郑重承诺：涉及到本工程项目的所有工人劳务费、材料费（绿化用水除外）及其他相关费用，已由本公司全部付清，不会给贵公司带来任何的经济纠纷。如有违反约定，由本公司承担全部责任，并赔偿由此带来的一切经济损失。原告主张该承诺书系被告打印，其中“绿化用水除外”系原告添加，出具承诺书是为了获得工程尾款。
2013年2月5日，被告将剩余工程款63000元通过银行汇付给原告。
2013年8月2日，徐州市市政园林局与徐州市风景园林协会向原告徐州心润园林绿化工程有限公司颁发荣誉证书，内容为：你单位承建的翠湖御景五期景观绿化工程，被评为“徐州市2013年优质园林绿化工程”。
原告心润公司于2013年12月2日起诉来院要求被告补偿超期养护费用44910元、绿化用水费16042.16元、工程变更费25384元、逾期支付工程尾款的银行利息1437.78元、违约金42525元。合计130298.9元。
一审法院经审理认为：原告徐州心润园林绿化工程有限公司与被告江苏亚星园林工程有限公司于2011年7月15日签订的《景观绿化班组协议》系双方真实意思表示且已实际履行，对双方均产生拘束力，原、被告双方应按合同约定行使权利、履行义务。根据合同约定，原告承包徐州翠湖御景五期的苗木栽植及养护工程，工期从被告提供适合栽植场地之日起25天，养护期为全部施工结束验收合格后所有苗木包活一年；该工程一次性包死总价为493000元，如因甲方原因变更设计，由此产生的工程造价的增减按照相应苗木数量的增减乘以原告清单报价中相应苗木单价计算，一年养护期满结束后十天内被告组织交工验收，验收合格后一周内一次性结清工程尾款；被告为原告施工提供场地、道路、水、电等必要的便利。因此本案中原告的诉讼请求能否支持，取决于被告是否违反了合同的相关规定。一、关于绿化用水费的承担问题。原告2013年1月28日向被告出具的承诺书中注明该公司应支付的费用除绿化用水费外均已付清，可以说明原告并未交付绿化过程中的用水费用，但根据双方合同约定，被告仅对原告施工过程提供场地、道路以及水电的便利，并未约定绿化施工、养护用水由哪一方负担；且根据合同关于工程款的约定，除因涉及变更的原因外，原告不得提出超过工程包死价493000元的造价要求，而根据市场交易习惯，原告应得的工程款中应当包括施工过程中产生的水、电及其他为完成工作必须的费用，因此在双方未对施工及养护用水作出明确规定的情况下，该部分费用应由原告承担。原告在庭审中虽然提出被告现场负责人吴宁答应支付的主张但未提交证据，被告对此亦不予认可，本院对原告的该主张不予采纳。原告要求被告支付用水费用16042.16元及违约金26469.5元的诉讼请求并无合同及法律依据，不予支持。二、关于超期养护费的问题。原、被告双方在《景观绿化班组协议》中约定：原告承包徐州市翠湖御景五期按设计图纸规定的所有苗木栽植及养护，工期从被告提供适合栽植场地之日起25天，养护期为全部施工结束验收合格后所有苗木包活一年，一年养护期满结束后十天内，被告组织交工验收，验收合格后一周内一次性结清工程尾款。据此，养护期的起算时间应全部施工结束且所有施工的苗木包活一年。本案中，原、被告双方均未提交苗木栽植结束的具体日期，虽然根据徐州市市政园林局于2011年10月14日出具的《翠湖御景居住小区17-19号住宅绿化验收意见》可以说明有关行政机关对原告施工的翠湖御景居住小区17-19号住宅绿化工程组织了验收，但该验收针对的是建设单位徐州鼎晔房地产开发有限公司整体的绿化配套设施而言，而从其后徐州鼎晔房地产开发有限公司向被告江苏亚星园林工程有限公司发送的处罚通知单和工程联系单来看，至少至2012年3月5日原告并未按照合同的约定施工完毕，更谈不上验收合格，因此原告主张以2011年9月20日作为养护期的开始并无事实依据；即便可以以徐州市市政园林局验收的时间作为养护期开始的时间，一年养护期满应为2012年10月14日，根据被告提交的徐州鼎晔房地产开发有限公司工程部于2012年10月25日向被告发出工程验收联系单，可以证明被告已按合同约定在养护期满十日内提出要求验收的申请，而根据被告制作的《翠湖御景五区17-19号楼景观工程移交接收单》和原告制作的《关于翠湖御景五区绿化工程有关情况的说明及建议》，验收未能成功的原因在于原告未按图纸要求栽植苗木。因此验收推迟的责任在于原告，而双方设立养护期的目的在于所栽植的苗木能够在施工完成后继续得到养护并达到验收的要求，因此养护期应计算应验收合格之日。原告施工的绿化工程至2013年1月5日经从事翠湖御景小区物业管理的深圳市保利物业管理集团有限公司徐州分公司经验收合格并接收，而原告对苗木的养护也在此时期停止，因此并不存在超期养护的问题，故原告要求被告支付超期养护费的主张不予支持。三、关于逾期支付工程尾款银行利息的问题。根据原、被告双方在《景观绿化班组协议》中约定，被告应在验收合格后一周内向原告一次性结清工程尾款，该工程验收合格并交付的时间为2013年1月5日，也即最迟应在2013年1月12日前将工程尾款向原告支付，而根据原告提交的中国农业银行股份有限公司徐州文亭支行银行到款回执，被告直到2013年2月5日才将工程尾款63000元支付给原告，迟延支付24天，以合同约定应承担违约责任。故原告要求被告支付逾期付款利息的主张具有合同依据，依法予以支持。根据中国人民银行公布的同期银行贷款利率，被告应承担的逾期付款银行利息为231.98元（63000元×5.6%×24／365）。四、关于工程变更费的问题。原、被告双方签订的《景观绿化班组协议》中约定该工程一次性包死总价为493000元，但同时约定如因甲方原因变更设计，由此产生的工程造价的增减按照相应苗木数量的增减乘以原告清单报价中相应苗木单价计算。因此，如有证据证明被告变更了涉及或认可增加的费用，被告仍以该工程为包死价493000元对原告主张的工程变更费进行的抗辩即不能成立。原告主张其为配合被告增加了运费12800元（四车、每车3200元）、根据被告要求增加20棵红叶石楠球计价5200元、另按被告要求增加草编153米计价1224元、被告项目经理吴宁抽掉工人做事两次用工工人工资960元，为此提交了2011年12月25日由被告项目经理吴宁签署意见的增加项目费用的明细，原告主张的各项在明细中均有列出，且吴宁的意见为已经开会确定，而原告于2012年11月3日制作的《关于翠湖御景五区绿化工程有关情况的说明及建议》亦表示石楠球和竹子由甲方按照原定承诺付款，被告未对此提出反证，因此本院对原告的主张予以确认，即被告应向原告支付超出合同价款外的工程变更费20184元。五、关于违约金的问题。原、被告双方签订的《景观绿化班组协议》中约定，双方不得以任何理由违约，如果一方违约将按照每日千分之五的比例向对方支付违约金，并承担对方的一切损失。如上所述，原告所施工的徐州翠湖御景五期的苗木栽植及养护工程验收推迟的责任在于原告，因此并不存在原告超期养护的问题，也就谈不上被告在履行合同过程中的违约；被告虽然未按合同约定支付工程尾款确属违约，但已承担向原告支付逾期付款利息的责任，已受到与其违约性质相当的处罚，因此原告以被告未按合同规定的时间验收和支付工程尾款而要求被告支付违约金的请求本院不予支持。综上所述，原告要求被告支付绿化用水费用、超期养护费用及违约金的主张因无合同及事实依据，不予支持；原告要求被告支付工程变更费用及逾期付款利息的主张有事实及合同依据，予以支持，但其计算不当本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款的规定，遂判决一、被告江苏亚星园林工程有限公司于本判决生效后十日内向原告徐州心润园林绿化工程有限公司支付工程变更费20184元及逾期付款利息231.98元，合计20415.98元；二、驳回原告徐州心润园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2910元，减半收取1455元，由原告徐州心润园林绿化工程有限公司负担1000元，被告江苏亚星园林工程有限公司负担455元（此款原告已预交，被告负担部分随案款一并付给原告）。
上诉人心润公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：对其提出的“补偿超期养护费、绿化用水费以及支付违约金等诉求”重新审查事实及证据，依法重新判决。事实和理由：原审法院对上诉人的诉求以及提供的证据、事实判断不清。特别是，对上诉人提供的“承诺书”等重要证据没有进行质证程序，对《合同》理解偏差，因而“确认”和“定性”不准，适用法律条文不当。请求依法支持上诉人的合法权益。
针对心润公司的上诉，亚星公司答辩称：一、上诉人心润公司的上诉无事实理由及法律基础。原审法院依法判决驳回上诉人要求被上诉人支付绿化用水费用、超期养护费用及违约金是正确的，依法应予以维持。理由如下：1、上诉人要求支付绿化用水费用及违约金无事实依据与法律依据。根据双方签订的《景观绿化班组协议》约定及原审法院查明的就认定的事实，双方在合同中对绿化用水由哪一方支付没有约定。而根据交易惯例和合同约定工程为包死价的特性来分析，被上诉人仅负有为上诉人将水、电等设施接至合适的位置，给上诉人提供方便的义务，而无缴纳水、电费的义务。本案上诉人承包的即是园林树木栽植及养护，而进行浇水、施肥，保证苗木的成活乃是其最基本的义务，而绿化用水就是其最基本费用，应当由其负担，自不待言。至于违约金问题，由于本案的绿化用水缴费义务不是被上诉人的，故被上诉人不存在任何违约行为，何来支付违约金问题。2、上诉人主张的超期养护问题不存在。根据双方签订的绿化协议书第二条的约定养护期为：“全部施工结束验收合格后，所有苗木包活一年”。第六条第二项规定：“……工程完工后一个月内由开发商组织相关部门验收……”由于上诉人不尽心履行绿化合同义务导致该绿化项目迟迟不能进行验收，这一事实有上诉人自己出具的《关于翠湖御景五期绿化工程有关情况的说明及建议》结合翠湖御景小区开发商给被上诉人下达的工程联系单和处罚通知单均可以证实。鼎晔开发公司、心润公司、亚星公司曾经就该工程组织过验收，只是由于心润公司的原因导致没有验收通过而已。最终该绿化工程于2013年元月5日移交给保利物业管理公司，而上诉人此时也停止了对苗木的养护工作，故原审法院对该事实（的认定）是正确的。二、本案不存在工程变更问题。原审法院判决被上诉人给付上诉人变更费20184元无事实理由及法律基础。上诉人所诉要求支付工程变更费问题，首先上诉人并未能举出本案绿化工程进行过变更的任何证据。其次，本案绿化工程采用的一次性包死总价，上诉人不得以任何理由提高工程造价。故上诉人的该项诉讼请求根本不成立。原审法院对此予以支持是错误的。综上所述，被上诉人认为，原审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付绿化用水费用、超期养护费用及违约金的诉讼请求是正确的，依法应该予以维持。原审法院判决被上诉人支付工程变更费20184元的判决系错误的，对此被上诉人亦提出了上诉，请求二审法院依法支持被上诉人的上诉主张。
上诉人亚星公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：请求依法改判上诉人不承担工程变更费20184元，本案一、二审诉讼费由心润公司负担。理由是：一审法院关于本案工程变更费的问题认定事实不清、证据不充分。本案《景观绿化班组协议》中约定该工程系一次性包死总价，根本不存在工程量的变更问题。被上诉人仅提供了单方编制的明细而主张工程量变更，对此上诉人从未予以认可。被上诉人向上诉人主张的运费、红叶石楠球和草编等均是被上诉人为完成本案工程所进行的必要付出，根本不存在所谓的工程量变更，故一审法院认为本案工程量进行了变更，据此判决上诉人承担工程变更费20184元属于认定事实不清。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的主张。
针对亚星公司的上诉，心润公司答辩称：绿化工程施工中，因为亚星公司原因产生的变更费用，一审法庭已经作出裁决，我方原则接受。现在，对方提出了“不承担变更费用20184元”的诉求，我方举证和答辩如下：双方在《合同》中约定“本工程采用一次性包死总价，工程总价不含税费。乙方不得以任何理由提高工程总价。如因甲方原因变更设计，由此发生的工程造价增减按照相应苗木数量的增减乘以乙方清单报价中相应苗木的单价计算。”甲方仅引用《合同》中的“本工程采用一次性包死总价。”这半句话，以此推脱甲方提出并已经完成的新增工程量（25824元），这是断章取义，我公司要求支付新增加额外工程量费用，有证据加以证明，《施工日志》第1页、第5页、第6页、第19页、第31页等记录证明，此外，还有对方项目经理吴宁本人签字认可的“变更的费用”单，证明甲方曾要求新增加多项工程量。故请求法院依法公正裁决，补偿我方额外损失。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、心润公司是否存在工程量增加的事实；二、心润公司主张亚星公司给付超期养护费、绿化用水费及违约金应否支持。
二审期间上诉人心润公司提交了如下证据材料：
证据一、涉案工地现场彩色打印图片三张；证据二、徐州市2013年度优质绿化工程申报表，证明施工养护质量优良；证据三、施工日志一组原件6页，证明超期养护的事实。亚星公司认为该三组证据不属于二审期间新证据，不予质证。本院认为，上诉人心润公司提交涉案工地现场彩色打印图片三张，仅能证明施工现场状况，优质绿化工程申报表证明施工工程质量，施工日志一组系新润公司单方制作，亚星公司不予认可，故上述三份证据材料均不能作为二审期间的新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，一、关于心润公司是否存在工程量增加事实的问题。本案中，心润公司和亚星公司签订的《景观绿化班组协议》约定该工程一次性包死总价为493000元，同时但亦约定了例外情形，即若因甲方（亚星公司）原因变更设计，由此产生的工程造价另算。一审期间，心润公司提交了2011年12月25日由亚星公司项目经理吴宁签署意见的增加项目费用的明细，且吴宁的意见为“已经开会确定”，该部分费用显然不属于原双方协议中一次性包死价的内容，应属于合同外增加的部分，亚星公司应向新润公司支付超出合同价款外的工程变更费20184元。
二、关于心润公司主张亚星公司给付超期养护费、绿化用水费及违约金应否支持问题。
1、超期养护费。即便按照心润公司主张以徐州市市政园林局验收的时间作为养护期开始的时间，一年养护期满日期应为2012年10月14日，根据亚星公司提交的徐州鼎晔房地产开发有限公司工程部于2012年10月25日向亚星公司发出工程验收联系单，可以证明亚星公司已按合同约定在养护期满十日内提出要求验收的申请，而根据亚星公司制作的《翠湖御景五区17-19号楼景观工程移交接收单》和新润公司制作的《关于翠湖御景五区绿化工程有关情况的说明及建议》，验收未能成功的原因在于心润公司未按图纸要求栽植苗木。直至2013年1月5日心润公司施工的绿化工程经深圳市保利物业管理集团有限公司徐州分公司经验收合格并接收，而此时心润公司对苗木的养护也在此时期停止，因此并不存在超期养护的问题，故心润公司要求亚星公司支付超期养护费的主张不能成立。
2、绿化用水费。根据双方《景观绿化班组协议》第四条“甲方的权利义务”“3.为乙方施工提供必要的便利，如：场地、道路、水、电等。”根据双方当事人陈述，涉案绿化工程没有电费产生，而场地、道路按照约定显然也是免费使用的，从合同条款一致性角度解释，因双方将水和场地、道路、电并列作为甲方向乙方施工提供必要的便利的义务，那么，乙方（承包方）用水亦应当由甲方（发包方）免费提供。否则，发包方应当将用水予以特别约定由承包方承担。鉴于心润公司直至二审期间未能提供交纳水费发票，一审未予支持，并无不当。
3、违约金。心润公司所施工的徐州翠湖御景五期的苗木栽植及养护工程验收推迟的责任不在于亚星公司，亚星公司在心润公司超期养护上无违约行为，故心润公司因此主张亚星公司支付违约金的理由不能成立。虽然亚星公司未按合同约定支付工程尾款确属违约，但是一审判决亚星公司向心润公司支付逾期付款利息，并无不妥。
综上，上诉人心润公司、亚星公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2804元，由上诉人徐州心润园林绿化工程有限公司负担2500元，上诉人江苏亚星园林工程有限公司负担304元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
代理审判员 秦国渠
代理审判员 陈 颖
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 鲁 静