河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终4422号
上诉人（原审被告）：张树林，男，1973年6月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔盟五原县。
委托代理人：赵群波，石家庄维权法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙路路，女，1993年4月7日出生，汉族，现住河北省石家庄市桥东区。
委托代理人：张立红，女，1968年7月1日生，汉族，住河北省石家庄市桥东区，系孙路路母亲。
委托代理人：崔建清，河北庄铭律师事务所律师。
原审被告：石家庄尼特针织服饰有限公司，住所地石家庄高新区湘江道398号中三栋1号。
法定代表人：刘辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡江辉，该公司经理。
上诉人张树林与被上诉人孙路路因侵权责任纠纷一案，不服石家庄市高新区人民法院（2016）冀0191民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张树林上诉请求：依法撤销原判。理由：一、一审法院程序违法。本案发回重审后书记员没有更换，违反民诉法的规定，原审法院没有对张玲然和张某的证言重新举证质证而直接予以认定属违法，发回重审之前的庭审被上诉人并未在举证期限内向法庭申请证人作证，法庭也未向证人发出作证通知，一审法院允许证人出庭作证违法，被上诉人与两位证人系表姐妹关系，其证言不应被采信，更不应作为认定案件事实的依据，且证人张某在第一次开庭时旁听，其证言不应被采纳。二、原审法院认定事实不清、证据不足。上诉人张树林卖机器时并没有承诺附随包教包会义务，被上诉人手指受伤属其个人责任，上诉人并无监护义务。被上诉人向法庭提供CX机型操作手册、学习笔记、工艺图纸、针织布料样品，操作手册是随机附带，被上诉人的母亲从事编制工作，很容易找到上述物品，胡江辉的谈话光盘只是被上诉人单方陈述，以上证据均无法证明张树林承诺国包教包会。我方提供的机器的录像可以证明被上诉人未经上诉人允许情况下私自偷开机器造成损害，张树林没有义务教被上诉人操作机器，机器又停放在租赁地尼特公司，被上诉人的母亲又在尼特公司上班，该场所是尼特公司公共场所，上诉人无权过问，在上诉人不在场情况下，被上诉人擅自开启机器造成损害应由其自身承担责任。
孙路路向一审法院起诉请求：一、1、被告支付原告医疗费65952.40元、护理费7476元、住院伙食补助费2400元、营养费3450元、交通费3141.60元、住宿费1500元、残疾赔偿金96564元、残疾辅助器具费950元、精神损害抚慰金10000元、伤残程度评定鉴定费800元、误工期、护理期和营养期鉴定费1450元、手部假肢司法鉴定费500元，合计194184元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告孙路路母亲张立红与案外人张玲然共同购买被告张树林的CX型电脑针织机一台，2014年6月27日由张玲然通过工商银行转账向被告张树林交了定金5000元，2014年7月9日张树林写下协议一份，内容为：张树林现有一台CX电脑横机出售，售款40000元，交来定金5000元。购买机器后，张立华、张玲然委派原告孙路路学习电脑针织机使用技术，2014年8月3日下午1时许，原告孙路路在操作电脑针织机时受伤，造成原告孙路路右拇指手指离断，原告孙路路受伤后，先后被送往北京××医院（××、××交通大学医学院附属××人民医院（××、××医科大学××医院、中国人民解放军××医院、××医院、河北省优抚医院诊断治疗，经诊断为单个手指离断、右拇指，共花去医疗费65952.40元。原告孙路路住院治疗期间有其母亲张立红陪护。原告及陪护人张立红为原告受伤治疗产生交通费共计2465元、产生住宿费1500元。2015年7月15日石家庄市第一司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见：孙路路之伤残属九级伤残。2015年9月28日河北盛唐司法鉴定中心法医临床学出具鉴定意见：孙路路的误工期限建议为75日，护理期限建议为60日，营养期限建议为45天。2015年11月25日河北假肢辅助器具司法鉴定中心出具司法鉴定意见：适配假手指，假手指材质为定制硅胶，每个假手指价格为950元，正常情况下每个假手指使用12个月。原告产生的鉴定费用共计2750元。另查明，在事故发生时，涉案机器存放在被告张树林租用的被告石家庄尼特针织服饰有限公司厂房内。原告孙路路为城镇户口，系在校大学生。经本院释明，原告孙路路不申请追加张立红、张玲然为被告。以上事实，有买卖协议、银行转账凭证、张玲然和张某证言、机器维修手册、笔记本、工艺图纸、样品、照片、胡江辉证明材料、通话记录、光盘、病历、诊断证明书、医疗费票据、鉴定书、交通费票据、鉴定费票据、租房协议和收据、常住人口登记卡、城镇居民医疗保险手册、城镇居民医疗保险卡、城镇居民基本医疗保险医疗证、租赁合同、庭审笔录等证据在案证明。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于被告张树林是否承诺包教包会即对原告孙路路损害承担责任程度问题，考虑到电脑针织机行业特点及该机器出售后原被告对该机器存放、管理、使用等证据，可认定被告张树林在出售该机器时存在包教包会承诺，被告张树林对原告孙路路存在指导学习的责任和义务，无论原告孙路路擅自开机还是由被告张树林开机，都不影响被告张树林对原告孙路路上机时的安全保障义务，原告孙路路在上机时造成人身伤害，被告张树林未尽到安全保障义务，应当对原告孙路路损害后果承担赔偿责任。原告孙路路作为成年人，在上机时未尽到谨慎注意义务，对损害后果发生也存在过错，应当减轻被告张树林部分赔偿责任。根据本案实际情况，应由被告张树林承担主要责任，原告孙路路承担次要责任，被告张树林承担原告孙路路损失70%为宜。被告石家庄尼特针织服饰有限公司对原告孙路路所受损害无关联性，不对原告孙路路承担责任。关于原告孙路路损失数额，原被告对医疗费65952.4元，交通费2465元、住宿费1500元无异议，本院予以认可，原告主张护理标准按服务业89元/天计算，天数为84天。二被告对护理标准无异议，但认为天数为82天。因住院天数为22天、鉴定意见书建议护理期60天，故二被告认可护理天数为82天应予支持，则护理费为82天X89元/天=7298元。因护理费不能重复计算，故原告主张的上海沁荣保洁有限公司护理费175元不予支持。原告主张住院伙食补助费按24天计算，标准为100元/天。二被告对补助费标准无异议，但认为天数为22天。天数应为住院天数22天，故住院伙食补助费为22天X100元/天=2200元。原告主张营养费天数为69天，每天按50元计算。二被告称，原告没有提供正规发票，不予给付。因鉴定意见书建议营养期为45天，标准酌定为每天30元计算为妥，故营养费为45天X30元/天=1350元。原告主张伤残赔偿金标准按2015年度城镇居民人均可支配收入计算，二被告主张按2014年度城镇居民人均可支配收入计算。因法庭辩论终结日为2016年12月，故伤残赔偿金标准应法庭辩论终结时的上一统计年度标准即按2015年度城镇居民人均可支配收入24141元计算，伤残等级为9级，故伤残赔偿金为24141元/年X20年X20%=96564元。原告主张精神抚慰金10000元，被告认为数额太高，本院酌定为4000元。综上，被告张树林应对原告孙路路受伤产生的各项费用承担70%的责任，即医疗费65952.40元X70%=46166元、交通费共计2465元X70%=1726元、住宿费1500元X70%=1050元、假肢费用为950元X70%=665元、鉴定费用2750元X70%=1925元、护理费7298元X70%=5108元、住院伙食补助费2200元X70%=1540元、营养费1350元X70%=945元、伤残赔偿金96564元X70%=67595元、精神抚慰金4000元X70%=2800元，共计129520元。原告孙路路不申请追加张立红、张玲然为被告，是对自己权利的处置，并无不妥。
一审法院判决：一、被告张树林于本判决生效之日起十日内给付赔偿原告孙路路受伤产生的各项费用医疗费46166元、交通费1726元、住宿费1050元、假肢费用665元、鉴定费用1925元、护理费5108元、住院伙食补助费1540元、营养费945元、伤残赔偿金67595元、精神抚慰金2800元，共计129520元；二、驳回原告孙路路其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费4178元,由被告张树林负担2797元、原告孙路路负担1381元。
经审理查明，原审查明的事实属实,二审期间，双方均未提交新证据。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于张树林是否承诺包教包会即对孙路路损害承担责任程度问题，考虑到电脑针织机行业特点及该机器出售后双方对该机器存放、管理、使用等证据，可认定张树林在出售该机器时存在包教包会承诺，张树林对孙路路存在指导学习的责任和义务，无论孙路路擅自开机还是由张树林开机，都不影响张树林对孙路路上机时的安全保障义务，孙路路在上机时造成人身伤害，张树林未尽到安全保障义务，应当对孙路路损害后果承担赔偿责任。孙路路作为成年人，在上机时未尽到谨慎注意义务，对损害后果发生也存在过错，应当减轻张树林部分赔偿责任。根据本案实际情况，应由张树林承担主要责任，孙路路承担次要责任，原判张树林承担孙路路损失70%为宜并无不妥。对于上诉人所称追加张立红、张珍然的请求，因原审未提交申请，且损害结果与张立红、张珍然没有因果关系，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张树林的上诉理由不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人张树林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高瑞江
代理审判员 李 祥
代理审判员 常晓丰
二〇一七年五月四日
书 记 员 王 超