江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏04刑终125号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兆雄。因涉嫌非国家工作人员受贿，于2014年12月16日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人周连勇，江苏博事达律师事务所律师。
辩护人杨秀云，江苏博事达（徐州）律师事务所律师。
江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人李兆雄犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年5月18日作出（2015）武刑初字第967号刑事判决。原审被告人李兆雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日、11月2日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员叶本静出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李兆雄及其辩护人周连勇、杨秀云到庭参加诉讼。本院审理过程中，江苏省常州市人民检察院于2016年9月1日向本院提出延期审理申请，本院当日作出延期审理决定。2016年9月30日，江苏省常州市人民检察院建议恢复审理，本院当日作出恢复审理决定。现已审理终结。
原审判决认定，2007年12月至2012年1月期间，被告人李兆雄利用担任江苏新瑞重工科技有限公司（以下简称“新瑞公司”）销售副总经理、负责该公司机床销售的职务便利，在销售业务中，多次收受客户单位工作人员给予的贿赂款共计人民币170万元。现分述如下：
1.2009年6月至2012年1月期间，被告人李兆雄利用上述职务便利，在和陕西兴龙机电设备有限责任公司、陕西神隆机电设备有限公司发生业务往来过程中，先后7次收受公司负责人彭某贿送的人民币共计145万元。
2.2007年12月至2011年1月，被告人李兆雄利用上述职务便利，在和陕西中陕精密机械设备有限公司发生业务往来的过程中，收受该公司员工郭某贿送的人民币20万元。
3.2009年8月，被告人李兆雄利用上述职务便利，在和甘肃北方工业装备有限责任公司发生业务往来过程中，收受该公司法定代表人李某贿送的人民币5万元。
上述事实，被告人李兆雄在原审开庭审理过程中无异议，且有证人李某、郭某、彭某、王某等人的证言笔录、公安机关出具的案发、抓获经过、劳动合同书、人事调整通知、单位职位说明、购销合同和相关往来资料及记账凭证、银行查询记录及交易凭证等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人李兆雄身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且数额巨大。其能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人李兆雄有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币二十万元；尚未退出的非法所得予以继续追缴。
上诉人李兆雄及其辩护人提出：（1）武进区司法机关对本案无管辖权；（2）本案侦查人员仇网保参与新瑞公司经济纠纷，其与本案有利害关系，应当回避而未回避，其收集的材料依法不应作为证据使用；（3）原审判决认定的第1笔事实不清、证据不足，上诉人李兆雄和彭某之间是个人借贷关系，且李兆雄未利用职务上的便利，为彭某谋取利益；（4）原审判决认定的第2笔，上诉人李兆雄没有受贿的犯罪故意，也未利用职务上的便利为郭某谋取利益，该人民币20万元是李兆雄的劳务所得和郭某归还李兆雄先期垫付的业务拓展费用，不是受贿；（5）原审判决认定的第3笔，上诉人李兆雄未利用自己的职务便利为李某谋取利益，该人民币5万元是李某支付给李兆雄的技术服务费，且李某的证言笔录仅有一名侦查人员提取，不能作为证据使用，该笔也不构成非国家工作人员受贿罪。
出庭代理检察员认为，原审判决认定上诉人李兆雄非国家工作人员受贿的犯罪事实清楚、证据充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的上诉人李兆雄非国家工作人员受贿的犯罪事实无误。原审判决书列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院对所列证据予以确认。二审庭审中，出庭代理检察员、辩护人提交了下列证据：
1.上诉人李兆雄的辩护人提交的证据如下：
（1）上诉人李兆雄妻子张莉云与彭某的通话录音，拟证明彭某汇给李兆雄的人民币145万元，不是行贿，其中人民币90万元是彭某借给李兆雄的，还包括技术服务费。该证据经当庭质证，其来源不合法，且证明的内容与彭某庭前证言不一致，彭某经通知未到庭作出合理解释，故该证据不能作为定案的根据。
（2）上诉人张莉云提供的彭某2009年1月7日出具的欠条，称欠李兆雄人民币50万元，拟证明李兆雄与彭某之间存在经济往来，不能排除原审认定的李兆雄收受彭某人民币145万元与该人民币50万元存在关联。该书证经当庭质证，其无合法来源，真实性存疑，且上诉人李兆雄至一审庭审对此无供述，该人民币50万元与原审判决认定的李兆雄收受彭某人民币145万元的关联性无证据证实，故该书证不能作为定案的根据。
（3）江苏多棱数控机床股份有限公司合同、龙门产品合同价格评审表等，拟证明李兆雄与彭某签订的合同价，没有突破单位内部的底价，李兆雄未利用职务便利为彭某谋取利益。
（4）询问笔录一份，拟证明侦查人员仇网保参与举报单位经济纠纷，其收集的材料不应作为证据使用。
2.出庭代理检察员提交的证据如下：
（1）常州市公安局武进分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、证人王某的证言笔录，证明新瑞公司销售副总经理李兆雄与陕西兴龙设备有限公司（以下简称“兴龙公司”）签订了设备买卖合同，但部分货款824万元兴龙公司未支付，后李兆雄提供了盖有兴龙公司印章的空白函，称最终客户未支付货款给兴龙公司。但新瑞公司了解到最终用户已经支付了货款给兴龙公司。新瑞公司认为李兆雄提供的空白函不正常，遂要求公安部门介入，帮忙了解货款事情原委。武进经侦大队遂指派仇网保、曹玥两名干警至新瑞公司了解情况，并与王某一起至陕西西安、汉中、宝鸡的最终用户单位调查付款情况。后新瑞公司领导找李兆雄谈话时，经侦大队指派仇网保前往旁听，并向李兆雄了解了与兴龙公司业务的有关情况。王某证明新瑞公司未给过仇网保财物。
（2）常州市公安局武进分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证明该大队在办理此案过程中，指派民警ＸＸ、周庆至兰州找李某核实情况，制作笔录后周庆未及时在笔录上签名的情况。
关于上诉人李兆雄的辩护人所提武进区司法机关对本案无管辖权的辩护意见，经查，上诉人李兆雄原所在单位新瑞公司住所地在武进区，而其所犯非国家工作人员受贿罪客观方面表现为利用其在所在单位任职的职务上的便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益，侵犯了所在单位正常的管理活动，故本案犯罪地包括武进区，武进区司法机关有管辖权，辩护人所提该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李兆雄及其辩护人所提本案侦查人员仇网保存在应回避而未回避情形，其收集的材料不能作为证据使用的上诉理由及辩护意见，经查，常州市公安局武进分局经侦大队出具的情况说明、王某的证言等证实，侦查人员仇网保在本案立案之前参与的调查工作系被害单位要求公安机关介入的情况下，受本单位指派而进行，不存在违法情形，也不属于刑事诉讼法规定的回避情形，其调查收集的证据已经庭审举证、质证，能够作为定案的根据，故上诉人李兆雄及辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李兆雄及其辩护人所提原审判决认定的三笔事实，李兆雄均未利用自己的职务便利，为他人谋取利益的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李兆雄的庭前有罪供述笔录、一审庭审中的相关供述与证人彭某、郭某、李某的证言笔录及相关书证相印证，证明上诉人李兆雄利用其担任新瑞公司销售副总经理，负责产品销售及营销、服务、货款催收等的职务便利，销售本公司产品过程中，在竞争优势、产品价格、收取货款等方面为彭某、郭某、李某公司谋取利益，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，故上诉人李兆雄及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李兆雄所提原审判决认定其收受彭某贿送的人民币145万系二人之间的借贷关系，非受贿的上诉理由，经查，李兆雄曾供述称该145万元系其向彭某的借款和彭某归还欠其的债务，但其关于该145万元组成的供述前后不一致，且款项并未用于其供述的借款用途，该辩解无证据证实。而该款项是李兆雄收受彭某贿送款项的事实由相互印证的李兆雄的有罪供述、彭某的证言笔录及银行交易凭证等证据证实。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李兆雄及其辩护人所提李兆雄收受郭某的人民币20万元是李兆雄的劳务所得和归还李兆雄垫付的业务拓展费用，不是受贿的上诉理由及辩护意见，经查，李兆雄作为新瑞公司销售副总经理，其向郭某公司销售本公司产品过程中的“劳务”即其职务，且其该辩解未得到郭某证言的印证，郭某证实该20万元是其为做成业务而支付给李兆雄的费用，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李兆雄及其辩护人所提李某的证言仅有一名侦查人员提取，不能作为证据使用，李兆雄收受李某的人民币5万元是李某支付给李兆雄的技术服务费的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关出具的情况说明证明李某的证言笔录系二个侦查人员依法收集，其中一名侦查人员未及时签名，故该证人证言存在的瑕疵公安机关已经作出合理解释，能够作为定案的根据。另，李兆雄的有罪供述与李某的证言笔录相印证，证实李某送钱出于几方面因素，包括李兆雄提议主机和转台分开购买方案、主机价格帮李某降到最低以及协调和指导主机和转台匹配等方面，这些方面与李兆雄的职务有关，并非单纯的技术服务，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李兆雄身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人李兆雄一审庭审中认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，出庭代理检察员所提意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孔祥俊
审判员 王 伟
审判员 刘红霞
二〇一六年十一月十日
书记员 丁少华