湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中刑终字第00224号
原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶勇，男，汉族，初中文化，无职业。2003年6月9日因犯盗窃罪，被原襄樊市襄阳区人民法院判处有期徒刑五年，2007年2月5日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2012年4月18日被襄阳市襄州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2014年4月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。
原审被告人时波波，男，汉族，初中文化，无职业，。因犯盗窃罪于2011年1月10日被湖北省宜城市人民法院判处有期徒刑一年七个月，2012年3月7日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年10月7日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。
襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人时波波犯非法持有毒品罪、被告人叶勇犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月31日作出（2015）鄂樊城刑一初字第00223号刑事判决。宣判后，被告人叶勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月7日凌晨2时许，被告人时波波以800元的价格在被告人叶勇位于襄阳高新技术产业开发区中兴路后陈营社区的暂住处向被告人叶勇购买了10.7克的甲基苯丙胺（冰毒）和2.0克的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古），后离开现场。同日凌晨3时许，被告人时波波携带该购买的毒品行至襄阳市樊城区星火路铁路涵洞处被巡逻民警当场查获，从被告人时波波处收缴10.7克的甲基苯丙胺（冰毒）和2.0克的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。
2014年10月10日11时许，襄阳市公安局樊城区分局民警在襄阳市中兴路高新区后陈营社区被告人叶勇的暂住处楼下将被告人叶勇抓获，并当场从被告人叶勇携带的包内收缴1袋重0.4克的甲基苯丙胺片剂和1袋重7.4克的甲基苯丙胺，并从被告人叶勇上衣口袋收缴4袋重11.9克的甲基苯丙胺片剂和1瓶重0.7克的甲基苯丙胺片剂及1袋重0.8克的甲基苯丙胺。
经襄阳市公安局司法鉴定中心理化检验意见书鉴定，从送检时波波持有的白色晶体2袋1瓶（共重10.7克）和红色药丸3袋1瓶（共重2.0克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成
分。
从送检叶勇的包内查获的红色药丸1袋（重0.4克）和白色晶体1袋（重7.4克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分；从送检叶勇的上衣口袋内查获的红色药丸4袋（共重11.9克）、红色药丸1瓶（重0.7克）和白色晶体1袋（重0.8克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。
原判认定的上述事实，有受案登记表、现场指认照片、抓获经过、户籍信息、行政处罚决定书、樊城区公安分局责令社区戒毒决定书、刑事判决书和罪犯档案资料各二份、时波波与叶勇的通话记录、提取笔录、扣押物品清单、收缴物品清单、襄阳市公安局司法鉴定中心理化检验意见书、被告人时波波和叶勇的在公安机关供述等证据证实。
原审法院根据上述事实与证据，认定：（一）被告人叶勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币一万元；（二）被告人时波波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；（三）本案涉案毒品甲基苯丙胺33.9克及吸食毒品工具，予以没收。
上诉人叶勇上诉称其只卖给时波波0.4克毒品，其身上的毒品是自己吸食的，其行为不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明，2014年10月7日凌晨2时许，原审被告人时波波在上诉人叶勇位于襄阳高新技术产业开发区中兴路后陈营社区的暂住处向叶勇购买了0.4克的甲基苯丙胺（冰毒），后离开现场。同日凌晨3时许，原审被告人时波波携带购买的毒品行至襄阳市樊城区星火路铁路涵洞处被巡逻民警当场查获，从原审被告人时波波处收缴10.7克的甲基苯丙胺（冰毒）和2.0克的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。
2014年10月10日11时许，襄阳市公安局樊城区分局民警在襄阳市中兴路高新区后陈营社区上诉人叶勇的暂住处楼下将上诉人叶勇抓获，并当场从叶勇携带的包内收缴1袋重0.4克的甲基苯丙胺片剂和1袋重7.4克的甲基苯丙胺，并从上诉人叶勇上衣口袋收缴4袋重11.9克的甲基苯丙胺片剂和1瓶重0.7克的甲基苯丙胺片剂及1袋重0.8克的甲基苯丙胺。
经襄阳市公安局司法鉴定中心理化检验意见书鉴定，从送检时波波持有的白色晶体2袋1瓶（共重10.7克）和红色药丸3袋1瓶（共重2.0克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成
分。
从送检叶勇的包内查获的红色药丸1袋（重0.4克）和白色晶体1袋（重7.4克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分；从送检叶勇的上衣口袋内查获的红色药丸4袋（共重11.9克）、红色药丸1瓶（重0.7克）和白色晶体1袋（重0.8克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。
认定上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：
1、受案登记表。证实2014年10月7日凌晨，时波波以800元的价格从叶波（即叶勇）的手中购买了疑似麻果的红色药丸和疑似冰毒的白色晶体后，行至樊城区星火路涵洞处被巡逻民警查获。
2、现场指认照片。证实原审被告人时波波指认其携带皮包内装有的吸毒工具和疑似麻果的红色药丸、疑似冰毒的白色晶体。上诉人叶勇指认其藏毒的皮包及携带的疑似麻果的红色药丸、疑似冰毒的白色晶体。
3、抓获经过。证实原审被告人时波波及上诉人叶勇被抓获归案的情况。
4、户籍信息。证实原审被告人时波波出生于1986年3月12日；上诉人叶勇出生于1971年10月2日。
5、行政处罚决定书。证实2014年10月7日原审被告人时波波因吸食毒品被襄阳市公安局樊城区分局行政拘留15日。
6、樊城区公安分局责令社区戒毒决定书。2011年4月15日责令叶勇接受社区戒毒三年。
7、刑事判决书、罪犯档案资料各二份，证实原审被告人时波波系累犯；上诉人叶勇系累犯、毒品再犯。
8、时波波与叶勇的通话记录。
9、提取笔录。证实（1）从时波波的包内提取玻璃瓶吸管和铝制盒子内装有红色颗粒、白色晶体。（2）从叶勇携带的包内提取红色药丸1袋内装5颗红色药丸、白色晶体1袋内装1大袋白色晶体；从叶勇上衣内口袋提取红色药丸1大袋内装133颗红色药丸（其中含4个半颗）、红色药丸3袋（分别装2颗半、2颗、半颗）、红色药丸1玻璃瓶内装8颗红色药丸、白色晶体1袋。
10、扣押物品清单、收缴物品清单。证实（1）从时波波处查获的红色颗粒3小袋、白色晶体2小袋、红色颗粒1小玻璃瓶、白色晶体1小玻璃瓶、咖啡色铝制铁盒1个（内装红色颗粒、白色晶体）、玻璃瓶及吸管1个、塑料小袋若干。（2）从叶勇处查获的红色药丸1袋内装5颗红色药丸、白色晶体1袋内装1大袋白色晶体、红色药丸1袋（内装133颗红色药丸，其中含4个半颗）、红色药丸3袋（分别装2颗半、2颗、半颗）、红色药丸1瓶（内装8颗红色药丸）、白色晶体1袋（1小袋白色晶体）。上述毒品已经被公安机关扣押收缴的事实。
11、上缴毒品入库登记单。证实上述毒品已上缴并入库登记。
12、襄阳市公安局司法鉴定中心理化检验意见书鉴定，从送检的时波波持有的白色晶体2袋1瓶（共重10.7克）和红色药丸3袋1瓶（共重2.0克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。从送检叶勇的包内查获的红色药丸1袋（重0.4克）和白色晶体1袋（重7.4克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分；从送检叶勇的衣服内查获的红色药丸4袋（共重11.9克）、红色药丸1瓶（重0.7克）和白色晶体1袋（重0.8克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。
13、原审被告人时波波的供述。供认其于2014年10月7日凌晨2点钟左右在叶勇处购买冰毒和麻果，购买的毒品没有称重量，买完毒品后步行回家，行至樊城区星火路涵洞处被公安民警抓获。
14、上诉人叶勇的供述。供认时波波在其处购买了200元的冰毒重约0.4克，时波波没有给钱，说晚点给钱。
本院认为，上诉人叶勇违反法律规定，贩卖毒品21.6克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人时波波明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人叶勇和原审被告人时波波均在刑罚执行完毕后五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。上诉人叶勇因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品之罪，系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人叶勇上诉称其只卖给时波波0.4克毒品，其身上的毒品是自己吸食的，其行为不构成贩卖毒品罪。经查，上诉人叶勇及原审被告人时波波均供述时波波从叶勇处购买毒品，因二人供述的毒品重量与购买毒品支付的金额有出入，应作出有利于被告人的认定，即认定上诉人叶勇卖给时波波毒品0.4克，一审判决认定时波波从上诉人叶勇处购买毒品12.7克证据不充分。故上诉人叶勇关于其只卖给时波波0.4克毒品的上诉理由成立。根据相关法律规定，因叶勇贩卖毒品被抓获后，从其衣服和携带的包里查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。故上诉人叶勇关于其身上的毒品是自己吸食的，其行为不构成贩卖毒品罪的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城刑一初字第00223号刑事判决主文部分的第二、三项及第一项对叶勇的定罪部分：即被告人时波波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；本案涉案毒品甲基苯丙胺33.9克及吸食毒品工具，予以没收；被告人叶勇犯贩卖毒品罪；
二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城刑一初字第00223号刑事判决主文第一项对被告人叶勇的量刑部分：即判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人叶勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币9000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月10日起至2025年10月9日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈小锋
审判员 黄淑荣
审判员 闫建华
二〇一五年十一月十一日
书记员 姜 柯