天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第700号
上诉人（原审被告）李青。
上诉人（原审被告）许文生。
委托代理人李红，天津国鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居C座。
法定代表人程英明，董事长。
委托代理人王心言，该公司职员。
委托代理人张炳艳，该公司职员。
被上诉人（原审原告）梁顺臣。
委托代理人于伟，天津旌宇律师事务所律师。
原审被告天津市翔鹏现代科技发展有限公司，住所地天津市河东区红星路（天津煤矿专用设备厂内）。
法定代表人任双林，总经理。
委托代理人高万芝，天津市和平区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人李青、许文生、天津一建建筑工程有限公司（以下简称天津一建）因与被上诉人梁顺臣、原审被告天津市翔鹏现代科技发展有限公司（以下简称翔鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院于2015年4月25日作出的（2014）宁民初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭于2015年8月18日、8月25日公开开庭审理了本案。上诉人李青、上诉人许文生及其委托代理人李红、上诉人天津一建的委托代理人王心言及张炳艳，被上诉人梁顺臣的委托代理人于伟，原审被告翔鹏公司的委托代理人高万芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，天津一建系天津市宁河县芦台镇震新路龙泽天蕴工程的施工单位。许文生与李青系合伙关系，承包了天津一建在龙泽天蕴的部分工程，许文生与李青没有相关的劳务承包资质。2011年9月，梁顺臣受雇于许文生与李青，在龙泽天蕴的项目中提供劳务。2011年12月25日，梁顺臣在工地装车，作业塔吊往车上放方木时将梁顺臣砸伤并摔至车下。梁顺臣被砸伤后被送至天津市宁河县医院，住院治疗64天，诊断为：“1、左额颞部急性硬膜外血肿；2、左额颞部颅骨骨折；3、左额颞部头皮撕脱伤；4、胸部软组织挫伤；5、左侧颧弓骨折，额骨骨折，颅底骨折；6、颈3椎体骨折，颈4椎板及棘突骨折，颈髓挫伤；7、右下肢深静脉血栓形成，右小腿肌间静脉血栓；8、双肺挫伤，右侧胸腔积液；9、颈椎间盘突出，颈3-6、胸1-4棘突挫伤，颈部软组织挫伤；10、左颞骨骨折；11、颈椎失稳。”在治疗过程中，李青为梁顺臣垫付医疗费42510元，派人陪床36天并负担了梁顺臣一个月的伙食费。天津市法医学鉴定中心于2015年3月16日为梁顺臣作出伤残鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人梁顺臣因车祸致伤，鉴定为Ⅶ级伤残。”经核算，梁顺臣因此次摔伤造成的损失如下：医疗费1521元：住院伙食补助费1700元；误工费28559元；护理费2190.83元；营养费5000元；残疾赔偿金110916元；交通费1580元；精神损害抚慰金20000元，合计171466.83元。
梁顺臣以就其损害与各被告协商未果为由诉至法院，要求：1、请求判令李青、许文生、天津一建、翔鹏公司赔偿梁顺臣医疗费1521元、护理费6600元、伙食补助费3300元、营养费13200元、误工费40771元、交通费1580元、鉴定费980元、残疾赔偿金110916元、精神损失费20000元，合计198868元。2、本案诉讼费由李青、许文生、天津一建、翔鹏公司承担。
原审法院认为，天津一建承包天津市宁河县芦台镇震新路的龙泽天蕴项目工程以后，将部分劳务分包给没有资质的自然人许文生、李青，双方未签订书面合同。虽然天津一建否认发包行为，但根据梁顺臣及各方被告陈述，李青提交的用工表、梁顺臣受伤的地点来看，天津一建与许文生、李青存在事实上的劳务分包合同。许文生、李青雇佣梁顺臣在天津一建承包的龙泽天蕴工程工地工作，双方虽无书面的劳务合同，但双方构成事实上的劳务关系。天津一建承包龙泽天蕴项目工程后，与翔鹏公司签订了《天津市建设工程机械租赁合同》，承租翔鹏公司的塔机进行水平运输和垂直运输工作，双方约定机械由乙方即翔鹏公司负责操作与维护。2011年12月25日，塔机在进行作业操作往车上放方木时将梁顺臣砸伤，由于本案涉及提供劳务者受害与第三人侵权责任法律关系的竞合，经庭审中释明，梁顺臣选择提供劳务者受害责任法律关系进行诉讼，翔鹏公司属于第三人侵权责任方，故翔鹏公司不承担本案责任。梁顺臣作为受雇佣者在从事雇佣活动中遭受人身损害，许文生、李青系合伙人，作为雇主是受益者应当对被雇佣者身体受到伤害所造成的经济损失承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中梁顺臣作为被雇佣者其具有完全的民事行为能力，在建筑工地工作时，应当具备建筑工人所具有的专业安全防范意识，不应在塔吊作业车下停留，因而梁顺臣对事故的发生存在过失，应当适当减轻许文生、李青的赔偿责任。根据上述归责方式，许文生、李青应承担梁顺臣各项损失的80%为宜。天津一建将部分劳务工程分包给没有资质的自然人许文生、李青，存在选任不当过错，应与许文生、李青互负连带赔偿责任。关于梁顺臣主张的医疗费1521元，提供了医疗费票据、费用清单等相关材料已经核实，原审法院予以确认。关于梁顺臣主张住院伙食补助费3300元，梁顺臣住院期间享有伙食补助，其住院64天，因李青负担了梁顺臣一个月的伙食费，故计算天数为34天，依据天津市统计局2014年度公布的上一年度天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助50元/天的标准计算，原审法院确定梁顺臣住院伙食补助费为1700元。关于梁顺臣主张营养费13200元。虽然梁顺臣没有提供医疗机构加强营养的医嘱，但考虑到梁顺臣伤情及年龄，原审法院对营养费酌情支持，梁顺臣主张营养费过高，原审法院确定营养费为5000元。关于梁顺臣主张的误工费40771元，天津一建认为梁顺臣不应存在误工费，在本案中，梁顺臣虽然已超过60岁的法定退休年龄，是退出劳动应由子女赡养的年纪，但在广大农村地区，年满60岁的老人依然是劳动力，甚至是主要劳动力，况且本案是提供劳务者受害责任，而天津一建没有提供相应证据证明梁顺臣丧失劳动能力，本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，对梁顺臣的误工费予以合法合理的支持。梁顺臣主张误工费按照建筑业的平均工资计算，但未提供相关的收入证明，原审法院不予采纳，参照天津市统计局2014年公布的上一年度天津市居民服务业平均工资28559元/年的标准计算。关于误工期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二、三款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但梁顺臣未提供持续误工的证明，故误工期不能突破一年为宜，故误工期酌定为一年，梁顺臣主张误工费为40771元过高，原审法院确定梁顺臣误工费为28559元。关于梁顺臣主张护理费6600元，梁顺臣由一人护理，住院64天，因李青派人陪护了36天，故梁顺臣计算护理费的护理期为28天，参照天津市统计局2014年公布的上一年度天津市居民服务业平均工资28559/年的标准计算，原审法院确定梁顺臣护理费为2190.83元。关于梁顺臣主张残疾赔偿金110916元，依据司法鉴定意见，梁顺臣的伤残程度为VII（7）级伤残，伤残系数0.4，梁顺臣受伤时已年满62岁，故应计算18年，梁顺臣的户口性质为农村户口，依照天津市统计局2014年公布的上一年度天津市农村居民人均可支配收入15405元/年的标准计算，梁顺臣本人的残疾赔偿金为15405元/年×0.4×18年＝110916元，梁顺臣主张未超出法律规定，原审法院予以确认。关于梁顺臣要求交通费1580元，梁顺臣已经向原审法院提相关的交通费票据，故原审法院确定交通费1580元。关于梁顺臣主张精神损害抚慰金20000元，梁顺臣的伤残程度为VII（7）级伤残，精神损害抚慰金的请求未超出法律规定，原审法院予以确认。关于梁顺臣主张的鉴定费，因未提供相关票据，对此原审法院不予支持。在梁顺臣受伤住院治疗期间，李青垫付过医疗费42510元，并派人陪床36天及负担了梁顺臣一个月的伙食费。梁顺臣在诉讼请求中未对该笔医疗费提出请求，在计算梁顺臣的各项损失时，已经在护理费及住院伙食补助费中减去了相应的数额，故李青可在赔偿之后向其他赔偿义务主体追偿。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：“一、被告许文生、李青于判决生效后十日内共同赔偿原告梁顺臣医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费，精神损害抚慰金总计171466.83元的80%，即137173.46元。二、被告天津一建建筑工程有限公司对本案赔偿之债承担连带责任。三、被告天津翔鹏现代科技发展有限公司不承担本案赔偿责任。四、驳回原告梁顺臣的其他诉讼请求。案件受理费533元，由原告梁顺臣承担107元，被告许文生、李青承担426元，被告天津一建建筑工程有限公司对被告许文生、李青负担案件受理费426元承担连带责任。”
李青不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判天津一建承担赔偿责任，上诉人李青不承担责任；案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：李青和许文生并不曾承包天津一建在宁河县芦台镇龙泽天蕴的部分工程，更不曾雇佣梁顺臣。李青、许文生和梁顺臣一样，都是天津一建在龙泽天蕴工地上的工作人员，工资报酬一样为每天130元，工资报酬均由天津一建发放，每天工作时间、工作内容都受天津一建管理和支配。一审法院认定“原告梁顺臣受雇于被告许文生与李青”违背本案客观事实。
许文生不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判天津一建承担赔偿责任，上诉人许文生不承担责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人许文生和李青之间不存在一审法院所认定的“合伙关系”；2、许文生和天津一建之间根本不存在一审法院认定的“事实上的劳务承包关系”；3、许文生不曾雇佣过梁顺臣。因此一审法院判决许文生和李青共同赔偿梁顺臣137173.46元没有事实和法律依据。
天津一建不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，一审中上诉人垫付的鉴定费及上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，证据不足。涉案工程不需要劳务分包人有相关资质，因此上诉人不应承担任何责任；2、一审判决诉讼费计算错误；3、一审鉴定费应由被上诉人承担。
被上诉人梁顺臣辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告翔鹏公司述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李青提交陈刚签字的清单复印件及天津一建建筑工程劳务分包结算单复印件各一份，拟证明上诉人天津一建同意承担被上诉人的工伤治疗费51200元。上诉人天津一建认为上述证据不属于新证据，不应予以采信，对上述证据的真实性予以认可，但主张系其项目部人员在事件发生后李青找到项目部时，考虑到工程款不多，以此名目给其上调工程款。被上诉人梁顺臣及原审被告均当庭表示不对上述证据发表质证意见。本院认为上述证据具有真实性、合法性及关联性，且上诉人李青非因故意或重大过失逾期举证，本院予以采纳。
上诉人天津一建提交现金凭证及对应借款单复印件各三份，拟证明天津一建系与许文生存在劳务分包合同关系。上诉人李青及许文生未对该证据真实性提出异议，但不认可其证明目的。被上诉人梁顺臣及原审被告均当庭表示不对上述证据发表质证意见。本院认为上述证据具有真实性、合法性及关联性，应予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上诉人天津一建及李青提交的证据及当事人陈述，可以证明上诉人天津一建将龙泽天蕴工程部分劳务分包给上诉人许文生，许文生与天津一建进行了工程结算，且结算工程款中包含了李青垫付的梁顺臣的医疗费等相关费用，李青与许文生系合伙关系，二人组织梁顺臣等人到现场进行施工。许文生、李青与梁顺臣之间形成劳务关系，梁顺臣因劳务自己受到损害，许文生、李青作为接受劳务一方应当承担相应责任。因此上诉人许文生、李青的上诉请求本院不予支持。上诉人天津一建作为发包人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当承担连带责任。其上诉请求本院亦不予支持。三上诉人承担相应责任之后，依照规定可以向实际侵权人追偿。关于上诉人天津一建所主张的原审诉讼费用问题，原审法院已经裁定补正，本院不再调整。关于鉴定费用问题，因鉴定费属于诉讼费用的一种，由本院依法决定如何负担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费1020元（上诉人天津一建建筑工程有限公司在原审期间交纳），由上诉人许文生、李青共同负担，上诉人天津一建建筑工程有限公司承担连带责任。二审案件受理费2958元（上诉人天津一建建筑工程有限公司、许文生、李青各交纳986元），由上诉人天津一建建筑工程有限公司、许文生、李青各负担986元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 李 敏
代理审判员 杨桂军
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 于明辉
速 录 员 韩 鹏