湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第00747号
上诉人（原审原告）：长沙市金兵日用品有限公司，住所地长沙市雨花区黎托乡潭阳村潭阳工业园。
法定代表人：黄小平，该公司董事长。
委托代理人：周志峰，系该公司员工。
委托代理人：陈六成，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：杨福祥，男，1978年8月7日出生，汉族。
委托代理人：李征，湖南如金律师事务所律师。
上诉人长沙市金兵日用品有限公司（以下简称金兵日用品公司）因与被上诉人杨福祥劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第03965号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年10月15日，杨福祥入职金兵日用品公司工作，双方签订了书面劳动合同，约定杨福祥月工资为1800元，工作期限为一年（2012年10月15日至2013年10月14日）。2013年7月6日，杨福祥在工作时不慎受伤，被送往医院治疗。杨福祥于2013年7月6日至8月1日在湖南旺旺医院住院治疗26天，出院诊断为高处坠落伤（右跟骨粉碎性骨折、腰1椎体骨折）及腰5右侧神经根鞘囊肿、骶管囊肿，出院医嘱为注意休息，伤后绝对卧床休息约2-3个月。2013年12月30日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2013）210号认定工伤决定书，认定杨福祥此次事故伤害构成工伤。2014年5月19日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201405019号劳动能力鉴定结论书，认定杨福祥构成八级伤残。杨福祥支付劳动能力鉴定费用1078元。2014年4月9日，长沙市兴湘司法鉴定所作出（2014）临鉴字第127号鉴定意见书，认定杨福祥构成八级伤残，后期康复费用4000元，右跟骨骨折内固定拆除费用6000元，休息治疗期限为10个月。因双方就工伤赔偿事宜未达成一致意见，杨福祥向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金兵日用品公司支付经济补偿6732元、工伤保险待遇150206元、后续治疗费、后续康复费及鉴定费12214元、未签劳动合同双倍工资37026元。2014年8月15日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2014）第225号裁决书，裁决金兵日用品公司向杨福祥支付停工留薪期工资33660元、停工留薪期护理费2001.6元、一次性伤残补助金35835.25元、一次性工伤医疗补助金32577.5元、一次性伤残就业补助金32577.5元、劳动能力鉴定费用1078元、经济补偿6515.5元，驳回杨福祥其他仲裁申请请求。金兵日用品公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审法院另认定：金兵日用品公司于每月20日发放杨福祥上个月的工资，2013年12月21日至2013年7月22日，金兵日用品公司共支付杨福祥工资24846元。2013年8月27日，金兵日用品公司支付了杨福祥停工留薪期工资2500元。
原审法院认为：杨福祥与金兵日用品公司之间存在劳动关系，双方应当按照相关劳动法律法规的规定行使权利和履行义务。杨福祥于2013年7月6日发生的受伤事故被认定为工伤，因金兵日用品公司未为其办理相关社会保险，致使其在受到工伤伤害后无法获得相关工伤保险待遇，因此金兵日用品公司应承担杨福祥相关工伤保险待遇的赔偿责任。金兵日用品公司2013年3月未发放杨福祥2013年2月的工资，金兵日用品公司主张杨福祥2013年2月在工作，因考勤责任在金兵日用品公司，金兵日用品公司未提供证据证明杨福祥在上班，法院认定杨福祥2013年2月份未上班；金兵日用品公司主张以此计算杨福祥月平均工资为2760元，法院不予支持。杨福祥工作时间为7个月21天（15天＋7个月＋6天），以此计算杨福祥月工资为3226.8元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条、第二十九条的规定，金兵日用品公司应赔偿杨福祥：1、劳动能力鉴定费1078元；2、一次性伤残补助金35494.8元（3226.8元／月×11个月）；3、一次性伤残就业补助金32268元（3226.8元／月×10个月）；4、一次性工伤医疗补助金32268元（3226.8元／月×10个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据司法鉴定，杨福祥休息治疗期限为10个月，因此，停工留薪期认定为10个月，杨福祥停工留薪期待遇为32268元（3226.8元／月×10个月），金兵日用品公司已支付2500元，还应支付29768元。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，根据湖南旺旺医院出院医嘱，杨福祥伤后需绝对卧床休息2-3月，法院酌情认定杨福祥护理期间为60天，停工留薪期间杨福祥生活需要护理，按照生活部分不能自理等级计算，根据湖南省2012年职工月平均工资3336元的标准，护理费为2001.6元（3336元／月÷30天／月×60天×30%）。停工留薪期满后，双方未继续履行劳动合同，视为双方协商一致解除劳动关系，金兵日用品公司主张杨福祥拒不回金兵日用品公司工作，未提供证据证实，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，金兵日用品公司应当支付杨福祥经济补偿6453.6元（3226.8元／月×2个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条、第二十九条之规定，原审法院判决：1、金兵日用品公司于判决生效之日起7日内支付杨福祥劳动能力鉴定费1078元、一次性伤残补助金35494.8元、一次性伤残就业补助金32268元、一次性工伤医疗补助金32268元、停工留薪期工资29768元、护理费2001.6元、经济补偿6453.6元；2、驳回金兵日用品公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由金兵日用品公司负担。
金兵日用品公司不服原审判决，上诉称：1、被上诉人在上诉人单位工作了9个月，共领取了24846元工资，月平均工资为2760元，一审认定被上诉人的月平均工资为3226.8元，明显是错误的，应予以纠正。2、一审法院判决上诉人向被上诉人支付10个月停工留薪期工资32268元，没有法律和事实依据。上诉人仅须支付被上诉人在暂停工作接受医疗期限的工资，不包括被上诉人在家休息的时间。结合湖南旺旺医院2014年8月1日出院记录，上诉人可以给予被上诉人3个月的停工留薪期工资，共计5780元，而不是10个月32268元停工留薪工资。3、上诉人无须向被上诉人支付停工留薪期间护理费2001.6元及经济补偿金6453.6元。被上诉人在住院期间，聘请专业医护人员进行了护理，上诉人向医护人员支付了工资。被上诉人出院后，生活能够自理，加之上诉人亦同意支付被上诉人一次性工伤医疗补助金，因此上诉人无须再重复向被上诉人支付停工留薪期间护理费2001.6元。根据《工伤保险条例》第37条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”，法律规定的上述两项费用上诉人同意据实支付给被上诉人。停工留薪期满3个月后，上诉人多次要求被上诉人回来上班，但被上诉人以各种借口拒不回单位工作，加之双方签订的劳动合同已到期，上诉人向被上诉人支付6515.5元经济补偿金没有事实及法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人在一审提出的诉讼请求。
杨福祥辩称：1、2月份没有上班是一个事实，上诉人没有任何证据证明被上诉人2月份你上班。工资是每个月20日发放工资，但是3月份没有发工资。2、停工留薪期原审是依据相关法律作出的判决，符合事实。3、被上诉人受伤后，上诉人不能够解除劳动合同，上诉人没有给被上诉人购买社保，被上诉人提出解除劳动合同符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
为证明其上诉主张，上诉人金兵日用品公司向本院提交了下列证据：内部的操作系统电脑流程打印单，证明杨福祥2013年2月份在公司上班。
为支持其上诉主张，金兵日用品公司还申请证人万某出庭作证，万某的证言证明杨福祥2013年2月份在公司上班，金兵日用品公司的工资发放都是通过银行转账，金兵日用品公司2013年4月份发的是2013年2月和3月份的工资。
对金兵日用品公司提交的证据，杨福祥发表了如下质证意见：金兵日用品公司提交的证据不属于新证据，对真实性、合法性、关联性都有异议，这个是金兵日用品公司自己的系统流程，无法证明跟杨福祥有关。
对证人万某的证言，杨福祥发表了如下质证意见：1、证人出庭不符合程序。2、是否是公司的会计无法确定。3、既然是金兵日用品公司的员工，与金兵日用品公司有利害关系，应不予采信。4、证人说单月工资不可能达到4000元，但杨福祥6、7月份都接近4000元，证明事实矛盾。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。对金兵日用品公司提交的证据，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：金兵日用品公司提交的证据系其自行制作，也没有杨福祥的签字，不能达到证明目的，本院不予认定。证人万某现系金兵日用品公司的员工，与金兵日用品公司有利害关系，且其证言又无其他证据佐证，故本院不予认定。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、杨福祥2013年2月份是否在金兵日用品公司工作，杨福祥的月平均工资是多少。2、本案中杨福祥的停工留薪期有多长时间。3金兵日用品公司是否应当向杨福祥支付护理费。4、金兵日用品公司是否应当支付杨福祥经济补偿金。
关于焦点一。经审查，金兵日用品公司主张杨福祥2013年2月在该公司上班，应由其承担举证责任。现金兵日用品公司提供的证据不足以证明杨福祥在上班，因此，不能认定杨福祥2013年2月份在金兵日用品公司上班。故原审法院认定本案中杨福祥的月平均工资为3226.8元并无不当。上诉人金兵日用品公司提出的本案中杨福祥的月平均工资为2760元的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照该条例的有关规定享受伤残待遇。本案中，杨福祥于2013年7月6日在工作时不慎受伤被送往医院治疗，2014年5月19日，长沙市劳动能力鉴定委员会认定杨福祥构成八级伤残。从杨福祥受伤到其伤残等级评定，其间有10个多月时间，因此，原审法院认定杨福祥享受停工留薪期待遇的时间为10个月并无不妥。上诉人金兵日用品公司提出的本案中杨福祥享受停工留薪期待遇的时间应为3个月的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，杨福祥的右跟骨粉碎性骨折、腰1椎体骨折，出院后医院医嘱：伤后需绝对卧床休息2-3月。因此，原审法院根据上述情况酌情认定杨福祥停工留薪期护理期间为60天并无不当。上诉人金兵日用品公司提出的其无需向杨福祥支付护理费的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，停工留薪期满后，杨福祥与金兵日用品公司双方未再继续履行劳动合同，金兵日用品公司提出其多次要求杨福祥回来上班，杨福祥以各种借口拒不回单位工作，但没有证据证明。原审法院根据上述事实视为双方协商一致解除劳动关系并无不妥。上诉人金兵日用品公司提出的其无需支付被上诉人杨福祥经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人金兵日用品公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由长沙市金兵日用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……