杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西泗民初字第122号
原告刘火利。
委托代理人袁晨。
被告葛洪昌。
委托代理人蔡伟文。
被告葛维元。
原告刘火利（以下称原告）为与被告葛洪昌、葛维元生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2013年3月4日向本院起诉。本院于2013年3月11日受理后，由审判员朱光明独任审判，于2013年4月18日公开开庭进行了审理。原告刘火利及其委托代理人袁晨，被告葛洪昌的委托代理人蔡伟文，被告葛维元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，葛维元将住房发包给无施工资质及生产条件的葛洪昌建设，葛洪昌雇佣原告进行施工。2011年10月31日，原告在建房时跌落受伤，并构成八级伤残。原告的损害为医疗费49490.43元、误工费28287元、护理费14194.50元、交通费1000元、住院伙食补贴费990元、营养费3000元、残疾赔偿金185826元、被抚养人生活费23145.60元、精神抚慰金15000元、鉴定费1800元，合计322733.53元。扣除已支付的款项，尚需支付282733.53元。诉请判令葛洪昌、葛维元连带赔偿给原告损害282733.53元，由葛洪昌、葛维元负担诉讼费。
原告为证明其主张，举证如下：
1、病历、出院记录。证明原告治疗情况。
2、收费收据。证明原告支出的医疗费。
3、诊疗证明书。证明原告误工时间。
4、鉴定意见书及发票。证明原告构成八级伤残，及护理、营养期限，并支出鉴定费1800元。
5、调解记录及人民调解协议书。证明原告受伤经过。
6、户口本。证明被抚养人身份。
7、临时居住证。证明2010年5月18日至今，原告居住在杭州市西湖区转塘街道横桥社区171号。
被告葛洪昌辩称，原告与葛洪昌不存在雇佣关系，葛洪昌与葛维元不存在承包关系。原告与葛洪昌各自为葛维元建房，原告与葛维元存在雇佣关系。原告未清楚地说明，其计算损害金额的依据。要求驳回原告对葛洪昌的赔偿请求。
被告葛洪昌为证明其主张，举证如下：
1、刘日生出具的收据。证明葛洪昌支付给原告10000元。
2、原告和余慧芬出具的收条。证明葛洪昌支付给原告3000元。
被告葛维元辩称，葛维元将劳务发包给葛洪昌。葛维元与原告不认识，原告是葛洪昌叫来从事装潢工作的。毛竹架子是葛维元和泥工搭好的。2011年10月31日上午，原告在离地面三米高的毛竹架子上用铁丝固定竹条。竹条是原告放上去的，一端还未用铁丝绑住。原告踩在竹条上，因早上有露水，竹条滑动，原告摔落地面。原告未尽谨慎注意义务，也有责任。事故发生后，葛维元送原告去医院治疗，出院时接原告回来，并花费30000多元医疗费。要求驳回原告对葛维元的赔偿请求。
被告葛维元为证明其主张，举证如下：
1、刘日生出具的收条。证明葛维元支付给原告20000元。
2、原告和余慧芬出具的收条、补开收条及证明。证明葛维元支付给原告6400元。
3、收费收据。证明葛维元支出医疗费789元。
法庭质证时，被告葛洪昌对原告提供的证据1-7发表如下质证意见：证据1、3，只能证明原告治疗的事实，不能证明原告与葛洪昌存在雇佣关系。证据2，不排除原告治疗其他疾病，需用药清单印证。证据4，只是一种意见，对发票没有异议。证据5，不清楚原告的证明对象。证据6，不完全，不充分。证据7，真实性没有异议，关联性有异议。
法庭质证时，被告葛维元对原告提供的证据1-7发表如下质证意见：证据1-3，没有异议。证据4，当时都依原告及其家属的要求进行治疗，现认定为八级伤残，对此有点疑问；对发票没有异议。证据5、7，没有异议。证据6，真实性没有异议。
法庭质证时，原告刘火利、被告葛维元对被告葛洪昌提供的证据没有异议。
法庭质证时，原告对被告葛维元提供的证据1-3发表如下质证意见：对证据没有异议，除证据3中的医疗费之外，上述款项，包括葛洪昌支付的13000元，均已在诉讼请求中扣除。
法庭质证时，被告葛洪昌对被告葛维元提供的证据1-3表示没有意见。
经审查，本院对当事人提供的证据发表如下认证意见：原、被告提供的证据均具有真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。
根据上述本院采信的证据记载的内容，结合当事人在庭审中的陈述，本院就本案事实确认如下：
葛维元对其位于杭州市西湖区转塘街道龙门坎村葛家里66号的住宅实施加层，并对住宅进行装修。因住宅建设需要，在住宅周围搭建登高用的脚手架。
2011年10月31日上午，原告在离地面约3米高的脚手架横档上设置踩踏用的踏板。踏板已放置在脚手架的横档上，但其中一端尚未用铁丝固定。原告踩踏在踏板的一端，用铁丝固定该端的踏板时，因踏板滑动，原告从踏板上坠落地面。
原告当即被送往解放军117医院门诊治疗。随后被送往富阳市中医骨伤医院进行住院治疗，于2011年11月22日出院，共住院22天。出院后，原告于2011年12月1日、12月8日、12月29日，2012年1月5日、1月18日、2月2日、2月22日、3月22日、4月11日、5月4日、5月23日在该院进行门诊治疗。为取出内固定，原告于2012年11月19日至11月30日又在该院住院治疗11天，并于2012年12月24日进行了复诊。原告的伤，富阳市中医骨伤医院诊断为腰第一椎体粉碎性骨折、左侧足根骨粉碎性骨折等。该院出具诊疗证明书，建议原告出院期间休息8.5个月。
原告为此支出医疗费50279元。其中急诊费和解放军117医院治疗费共计789元由葛维元支付，其余49490元由原告支付。治疗期间，葛洪昌支付给原告13000元，葛维元支付给原告26400元。
2013年1月9日，浙江绿城医院司法鉴定所出具鉴定意见，认为原告构成8级伤残，护理期限为16周，营养期限为12周。原告为此支出鉴定费1800元。
原告夫妇于2009年8月15日生育儿子刘煜泰。
庭审中，原告认为，原告与葛洪昌的工资是一天一结算的，每天150元，是葛洪昌给原告的。出事那天，只有原告和葛维元两个人在干活，是葛洪昌叫原告来干活的。
庭审中，被告葛洪昌认为，葛洪昌并未叫原告去干活。脚手架是葛维元的堂兄和原告制作的，不是葛洪昌制作的。葛维元按每人每天150元支付工资，而原告拿的也是每天150元的工资。葛维元之所以把工资交给葛洪昌，是因为葛洪昌与葛维元比较熟悉，不能因此说原告与葛洪昌存在雇佣关系。
庭审中，被告葛维元认为，原告是葛洪昌叫来的，已在葛维元家中做了三天。葛维元把工资发给葛洪昌，每天每人150元。葛洪昌叫来的人，由葛洪昌支付工资。葛维元就叫了自己的堂兄，堂兄的工资是葛维元支付的。葛维元的房子是葛洪昌一个人做下来的，是葛维元点包给葛洪昌的。脚手架是葛维元的堂兄和葛洪昌的泥工一起搭建的。
本院认为，原告主张的损害，本院依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）确定：①依《解释》第19条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例、诊断证明等相关证据确定；现有病历、收费收据等证据，能相互印证原告的医疗费为50279元。②依《解释》第20条，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定；现有证据显示，原告的误工时间为住院33天及出院后8.5个月，原告要求按9.5个月计算误工费并无不当；原告不能证明其近三年收入状况，参照原告主张的2011年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元计算，其误工费为28287元。③依《解释》第21条，护理费根据护理人员的收入状况、护理期限确定；鉴定结论显示，原告的护理期限为16周即112天，参照原告主张的2011年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元计算，其护理费为10964元。④依《解释》第22条，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算；原告现有证据不能证明其交通费的具体金额，但原告的门诊就医事实客观存在，交通费必然发生，本院酌情将交通费确定为500元。⑤依《解释》第23条，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；原告住院33天，其要求按每天30元计算住院伙食补助费并无不当，住院伙食补助费共计990元。⑥依《解释》第24条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定；鉴定结论显示，原告的营养期限为12周即84天，本院视情以每天20元计算，其营养费1680元。⑦依《解释》第25条，残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起计算20年；据于原告伤残等级的综合赔偿基数为0.3，结合2011年度城镇居民人均可支配收入30971元，计算20年，其残疾赔偿金为185826元。⑧依《解释》第28条，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地上一年度农村居民人均年消费支出标准计算，被抚养人为未成年人的，计算至18周岁。原告儿子刘煜泰，2009年8月15日出生，至2013年1月9日原告定残之日已3周岁，结合刘煜泰有两人抚养、原告残疾等级和2011年农村居民人均年生活消费支出9644元等事实，本院确定其被扶养人生活费为21699元。该被抚养人生活费，依我国侵权责任法，性质上属残疾赔偿金的范畴。此次事故，造成原告腰第一椎体粉碎性骨折、左侧足根骨粉碎性骨折，并构成八级伤残，使其精神受到伤害；本院根据损害后果，结合本地平均生活水平，在不考虑过错的情形下，确定其精神抚慰金为10000元。鉴定费1800元系原告为请求赔偿而支出的合理费用，应属原告的损害。综上，原告的损害应为医疗费50279元、误工费28287元、护理费10964元、交通费500元、住院伙食补助费990元、营养费1680元、残疾赔偿金185826元、被扶养人生活费21699元、精神抚慰金10000元、鉴定费1800元，合计312025元。
上述损害，原告可依照法律规定，请求赔偿义务人进行赔偿。原告也有过错的，可以减轻赔偿义务人的责任。赔偿义务人已作部分赔偿的，该部分应予扣除。
原告是以其与葛洪昌存在雇佣关系为由要求葛洪昌承担雇主侵权责任，并以葛洪昌与葛维元存在承包关系为由要求葛维元承担选任过失的侵权责任。因此，要处理本案，首先应厘清原告与葛洪昌是否存在雇佣关系、葛洪昌与葛维元是否存在承包关系。
雇佣关系是一方服劳务，另一方支付报酬的契约关系。雇佣关系是以劳务给付为标的，强调的是劳务的支出，至于该劳务是否产生预期的成果，除非有特别约定，不影响报酬的计算。例如，在农村建房中，存在所谓“点工”的计酬方式。其特色在于，房主是以工人完成一天的工作时间来计算报酬的，工人服一天劳务，房主得支付一天报酬。房主一般参与现场的劳作，一则可节省整体劳务费的支出，二则可监督现场工人的劳作，以提高其工作效率。此类“点工”计酬方式，应归类为雇佣合同。
承包合同是承包人按照发包人的要求完成工作，交付工作成果，发包人给付报酬的合同。承包是以工作成果为标的，强调的是工作成果的完成，至于承包人以何种方式完成该成果，一般不影响报酬的计算。例如，在农村建房中，普遍存在所谓“包清工”计算报酬的方式。其特色在于，房屋建造所需劳务由承包人包干。在施工前，当事人一般会预先估算完成工程所需的总体劳务数量，结合每工劳务的通常价值，结算出一个总体的、固定的价格。但承包人实际支出多少劳务，是否以机械替代人工完成，不影响固定报酬的取得。因为此时，其劳务是包揽的、固定的。承包人需对整体劳务的给付承担瑕疵担保责任，具体的个别劳务给付造成房屋质量不符合约定，发包人对承包人有重作、修理、减少价金、赔偿损失等请求权。此时，承包人存在风险，其可能盈利，也可能亏损。此类“包清工”的计酬方式，应归类为承包合同。
雇佣关系与承包关系均为合同关系。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款，当事人对合同是否成立发生争议的，由主张合同成立的一方当事人，对合同成立的事实承担举证责任。原告和葛维元均主张，原告与葛洪昌存在雇佣关系、葛洪昌与葛维元存在承包关系。葛洪昌对此表示否认，双方因此发生争议。依上述法律规则，原告应就其与葛维元存在雇佣关系承担举证责任，葛维元应就其与葛洪昌存在承包关系承担举证责任。
首先应当说明的是，原告提供的证据1-7，只能证明原告的损害事实，不能证明原告与葛洪昌存在雇佣关系。被告葛维元提供的证据1-3，只能证明其支付给原告款项的事实，不能证明其与葛洪昌存在承包关系。于此情形，本院只能根据当事人在庭审中的陈述，来判断涉案当事人是否存在原告主张的上述法律关系。
根据原告及葛维元的陈述，葛维元是以每人每天150元的价金支付报酬的，而原告拿到的工资也是每天150元。不仅如此，葛维元自己也参与建设，且叫其堂兄到工地干活，由葛维元支付给堂兄工资。上述事实说明，葛维元并未将涉案工程的劳务整体的、固定的发包给葛洪昌建设，此与强调工作成果的完成及交付为特色的承包关系区别明显。
原告通过葛洪昌到葛维元家从事劳务、工资通过葛洪昌支付给原告，不能当然推定原告与葛洪昌存在雇佣关系、葛洪昌与葛维元存在承包关系。因为上述行为也可以成立委任关系，人们也可以将此理解为，葛维元委托葛洪昌介绍原告到工地干活，同时委托葛洪昌将工资转付给原告。因此，当事人在庭审中的陈述也不能证明原告与葛洪昌存在雇佣关系、葛洪昌与葛维元存在承包关系。原告以存在上述关系为由进而要求葛洪昌承担雇主侵权责任、葛维元承担发包人选任过失责任，缺乏证据证明，本院不予支持。
需要补充说明的是，葛洪昌主张原告与葛维元存在雇佣关系。此属于另一事实问题。原告在本案中并未主张该事实，不属于本案的审查范围。
基于上述理由，本院对原告诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
驳回原告刘火利的诉讼请求。
案件受理费5543元，减半收取2771.5元，由原告刘火利负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行为工商银行湖滨分理处，帐号为12×××68，户名为浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 朱光明
二〇一三年六月九日
书记员 陈佳佳