山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1315号
上诉人（原审原告）：卢志勇，男，1971年8月20日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。
委托诉讼代理人：李思莹，山东民杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿佃岭，山东民杰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：滨州龙腾服饰有限公司，住所地：山东省滨州市高新区新二路396号。
法定代表人：毕家麒，公司总经理。
委托诉讼代理人：李新民，山东滨泰律师事务所律师。
原审被告：邱国华，男，1968年1月10日出生，汉族，住山东省滨州市高新区。
上诉人卢志勇因与被上诉人滨州龙腾服饰有限公司（以下简称龙腾服饰公司）、原审被告邱国华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢志勇上诉请求：1、撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2942号民事判决，依法改判支持上诉人原审请求；2、上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人承揽被上诉人屋面除锈刷漆工程，事实清楚，邢某出庭作证不属于上诉人的举证责任。1、本案在一审庭审中，上诉人向法庭提交了邢某的证明，欲证实上诉人与被上诉人之间存在事实上的工程施工关系。该证据提交后，被上诉人对其真实性无异议，一审法庭直接认定为有效证据。且结合邱国华的本人陈述，证人窦某、张某的证言，能够相互印证证实上诉人承揽被上诉人屋面除锈刷漆工程的事实。在该事实上，上诉人已无申请邢某出庭作证的举证责任。2、上诉人在庭审中申请涉案工程施工工人窦某、张某出庭作证，证实了涉案工程施工的车间、面积、施工人数、具体施工内容等事实。该证据在原审判决中未载明，但属于符合法律规定且能够证实案件事实的证据，应当认定为有效证据。上诉人对其主张已尽到举证责任。而被上诉人作为合同关系的相对人未提交任何证据反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。原审判决一再认定邢某出庭作证系上诉人的举证范围，然而邢某系被上诉人的职工，被上诉人一直对施工的车间、面积有异议，根据谁主张谁举证的原则，应当由其承担相反的举证责任，邢某出庭作证属于被上诉人的举证范围，并承担举证不能的法律后果。原审判决将该责任分配给上诉人违反法律规定，不符合事实和举证责任，对上诉人显然不公平。二、涉案工程审核鉴定报告合法有效，应当作为认定案件事实的有效证据。承前所述，本案工程车间、面积、施工人数、具体施工内容已由合法有效的证据证实。滨城区人民法院委托具有资质的鉴定机构作出的鉴定报告合法有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。因此，本案工程的价款应当根据鉴定报告核定的数额认定。三、原审判决违背证据优势规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案上诉人提交了大量证据，相互之间形成了完整的证据链，足以证实案件事实，被告虽提出异议，但未提交相反证据反驳，其提交的发票更与本案没有关联性。上诉人提供证据的证明力显然大于被上诉人提供证据的证明力，根据上述法律规定，原审法院应当确认上诉人的证据，支持上诉人的请求，而原审判决作出了与法律规定不符的认定，显然不当。综上，原审判决违背客观事实和法律规定，损害了上诉人的合法权益，上诉人提起上诉请求二审法院予以改判。
龙腾服饰公司辩称：涉案工程工程量实际价款为35000元，被上诉人公司多支付上诉人工程款55944元，并已于2016年3月11日由开票人邱国华交回被上诉人公司。一审法院就涉案工程鉴定之前没有将工程的关键证据进行庭审质证，法院没有采纳鉴定报告符合法律的程序规定。所以一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的请求，维持原判。
邱国华未到庭陈述意见。
卢志勇向一审法院起诉请求：1、判令龙腾服饰公司支付工程款、鉴定费、税金共计194465.53元（工程造价203931.13元-35000元、鉴定费3000元、税金22534.4元）；2、判令邱国华对龙腾服饰公司上述义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由龙腾服饰公司、邱国华承担。
一审法院认定事实：2014年6月，卢志勇承揽龙腾服饰公司屋面维修工程，对该公司的后道、裁剪车间的钢结构屋面彩钢波纹瓦顶面进行除锈、刷漆，于同年8月份完工。龙腾服饰公司支付涉案车间房屋除锈工程款共计90944元（35000+55944），收款人为邱国华。邱国华未从事涉案车间房屋除锈工程施工。2014年9月16日，卢志勇收到工程款35000元，该款项系邱国华按照邢某（龙腾服饰公司原工程主管人员）的要求，通过其账户转付给卢志勇。另查明，2014年9月4日，邱国华按照邢某要求，开具号码为00057959的建筑业统一发票一张，发票金额为94728.70元，该发票“工程结算项目栏”为路面维护、车间房屋除锈工程。邱国华未实施龙腾公司车间房屋除锈工程，上述涉及车间房屋除锈工程的价款为55944元。2016年3月11日，邱国华将上述55944元退还龙腾服饰公司。
一审法院认为，卢志勇承揽龙腾服饰公司屋面除锈刷漆工程，事实清楚，本院予以确认。对卢志勇要求支付的工程款，原审法院认为，涉案除锈刷漆工程，应属于零散工程性质，双方系口头约定，对工程的范围、工程量、结算标准等均无明确约定，且因证人邢某未出庭作证，对依卢志勇申请作出的工程造价，不予确认，对卢志勇依此鉴定要求龙腾公司支付工程款，不予支持；根据查明事实，龙腾公司对涉案除锈刷漆工程已确认的应付工程款为90944元，扣除卢志勇已收取的35000元，余款55944元应予支付卢志勇；关于卢志勇要求龙腾公司支付鉴定费3000元，原审法院认为，该鉴定系依据卢志勇申请所作，鉴定前已告知卢志勇相关风险责任。因证人邢某未出庭接受质询，不能证实双方之间的结算标准与鉴定报告所依据的鉴定标准条件一致，故对鉴定意见未予采纳，对卢志勇支出的鉴定费用应自行承担，其该项请求，于法无据，不予支持；关于卢志勇要求被告龙腾公司支付税金22534.4元，无事实及法律依据，不予支持；关于卢志勇要求邱国华承担连带责任，原审法院认为，邱国华与卢志勇之间不存在任何合同关系，通过其账户向卢志勇支付的35000元，系龙腾服饰公司支付卢志勇的涉案工程款项，卢志勇出具的收据亦证实卢志勇认可该款项系收取龙腾服饰公司的工程款项；另外，邱国华收取的涉案除锈工程款55944元，已退回龙腾服饰公司，因此，卢志勇要求邱国华承担连带责任，于法无据，不予支持。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、滨州龙腾服饰有限公司于本判决生效后十日内支付卢志勇工程款55944元；二、驳回卢志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4189元，由卢志勇负担2490元，滨州龙腾服饰有限公司负担1699元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：如何确定上诉人所干的工程量及工程款的数额。上诉人卢志勇承揽被上诉人龙腾服饰公司的车间除锈、刷漆工程，双方没有签订书面的施工合同，对于施工面积、单价、付款方式等均无明确约定。卢志勇施工完成后，也没有与被上诉人就所干工程量进行确认、结算。一审时邢某出具的书面证言，只能证实卢志勇干过涉案工程，不能说明卢志勇所干的具体工程量。并且邢某在证言中亦证实案外人仇福利对于涉案工程干了个开头就不干了。这与上诉人卢志勇一审庭审时自认是一致的。也就是从侧面说明，涉案工程卢志勇不是干的全部。一审时卢志勇申请对工程进行工程造价鉴定，一审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司出具工程审核鉴定报告，认定龙腾服饰公司厚道、裁剪车间屋顶面板刷漆工程造价为203931.13元。卢志勇一审起诉时诉状中主张工程款为10万元，工程审核鉴定报告作出后，又变更诉讼请求为203931.13元。在不能确定上诉人卢志勇所干工程量的情况下，不能依据该鉴定报告来认定卢志勇的工程款数额。一审法院对鉴定报告不予采信并无不当。被上诉人龙腾服饰公司自认卢志勇所干涉案工程的工程款为90944元。卢志勇认可收到工程款35000元，剩余工程款55944元龙腾服饰公司应予支付。一审法院对于卢志勇所干涉案工程款的数额认定并无不当。
综上，上诉人上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4189元，由上诉人卢志勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴金魁
审判员 孙兴春
审判员 刘 洋
二〇一八年八月二十七日
书记员 仲 钰