重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终299号
上诉人（原审原告）：杜波，男，汉族，1979年10月27日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人：李德年，重庆必扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市巴南区诚通小额贷款股份有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲新区龙海大道3号龙海港湾小区F211－16号。
法定代表人：明朝勇，该公司董事长。
委托代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。
委托代理人：邢德周，重庆比君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡云，男，汉族，1963年5月22日出生，住重庆市江北区。
委托代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。
委托代理人：邢德周，重庆比君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱军，女，汉族，1964年8月18日出生，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。
委托代理人：邢德周，重庆比君律师事务所律师。
原审第三人：重庆诚全置业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区两路双龙大道11号。
法定代表人：吴成全，该公司董事长。
委托代理人：金峡荣，女，汉族，1964年4月10日出生，住重庆市合川区。
原审第三人：重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区两路双龙大道11号。
法定代表人：金峡荣。
原审第三人：吴成全，男，汉族，1953年8月22日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人：金峡荣，女，汉族，1964年4月10日出生，住重庆市合川区。
原审第三人：吴超，男，汉族，1980年11月10日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人：金峡荣，女，汉族，1964年4月10日出生，住重庆市合川区。
上诉人杜波与被上诉人重庆市巴南区诚通小额贷款股份有限公司（以下简称诚通小贷公司）、被上诉人蔡云、被上诉人朱军、原审第三人重庆诚全置业（集团）有限公司（以下简称诚全置业公司）、原审第三人重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司（以下简称泰衡建筑公司）、原审第三人吴成全、原审第三人吴超案外人执行异议之诉一案，重庆市第五中级人民法院于2016年3月24日作出（2015）渝五中法民初字第01187号民事判决，杜波对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭对本案进行了审理。杜波及其委托代理人李德年，诚通小贷公司、蔡云、朱军的共同委托代理人邢德周，泰衡建筑公司的法定代表人、诚全置业公司、吴成全、吴超的共同委托代理人金峡荣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：诚通小贷公司、蔡云、朱军于2012年5月26日与诚全置业公司、泰衡建筑公司、吴成全、吴超签订《还款协议》。该《还款协议》经重庆市大渡口公证处公证后并赋予强制执行效力，公证书编号为（2012）渝渡证字第3560号。
2014年1月16日，经诚通小贷公司、蔡云、朱军申请，重庆市大渡口公证处出具了（2014）渝渡证字第494号《执行证书》，载明：诚通小贷公司、蔡云、朱军可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为本金2300万元、利息13352880元及从2014年1月10日起以本金2300万元为基数按年利率21.24%计算利息至债务全部清偿完毕之日止和因实现债权所发生的所有费用（包括但不限于律师费89.2万元、执行费、评估费、拍卖费等）。该《执行证书》发生法律效力后，诚通小贷公司、蔡云、朱军向一审法院申请强制执行。
2014年6月12日，杜波与诚全置业公司签订三份《重庆市商品房买卖合同》，分别购买位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号三套房屋，用途均为住宅，每套房屋价款均为32万元。同日，该三份合同均办理了网签备案。合同签订当日，诚全置业公司向杜波开具了其付清全部购房款的《收据》三张，金额均为32万元。同年10月8日，杜波办理了上述房屋的接收手续。
一审另查明：2013年10月31日，杜波与吴超、诚全置业公司签订《借款合同》，约定吴超向杜波借款290万元，并由诚全置业公司提供担保。2014年6月12日，杜波又与诚全置业公司签订《以房抵债协议书》，约定双方确认吴超还应偿还杜波100万元借款，诚全置业公司将其开发的位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号房屋，分别以每套32万元的价格抵偿吴超所欠杜波的96万元借款，杜波同意诚全置业公司在为其办理上述房屋过户时产生的大修基金、契税等费用抵偿吴超所欠的4万元借款。一审庭审中，杜波自认除本案涉案房屋外还有两套住房。
一审法院在执行过程中，于2015年1月15日作出（2015）渝五中法公执字第00023号《执行裁定书》，查封了被执行人诚全置业公司所有的位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号等房屋。
因杜波对（2015）渝五中法公执字第00023号《执行裁定书》提出异议，一审法院于2015年8月17日作出（2015）渝五中法执异字第00662号《执行裁定书》，认定：案外人杜波在一审法院查封诚全置业公司所有的位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号三套房屋前，已与诚全置业公司签订《重庆市商品房买卖合同》，购买了上述房屋。虽然所购房屋系成套住宅，可用于居住，但杜波一次性购买三套住房的行为表明其并非仅为自住，因此其不属于购房消费者，而应作为一般买受人。根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，杜波称其已支付的全部购房款系用此前的借款冲抵，虽然其在一审法院异议审查过程中提交了证明借款关系及以房抵债事实存在的相关证据，但这不能证明其已实际发放了借款以及吴超实际欠款的具体金额，因此仅凭杜波提交的支付房款的《收据》不能证明其已支付了全部购房款。综上，杜波的异议理由不符合上述司法解释规定的情形，其对上述房屋不享有足以对抗执行的实体权益，其请求一审法院中止对上述房屋执行的异议理由不能成立。故裁定：驳回案外人杜波的异议。
杜波以一审法院作出的（2015）渝五中法执异字第00662号缺乏事实和法律依据为由，提起本案诉讼，请求：1.解除对位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号房屋的查封，并终止执行。2.确认位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号房屋归杜波所有。3.本案诉讼费用由诚通小贷公司、蔡云、朱军承担。
一审法院认为，杜波在一审法院查封诚全置业公司所有的位于重庆市荣昌县昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号三套房屋前，虽与诚全置业公司签订《重庆市商品房买卖合同》，购买了上述房屋，也支付了全部购房款，但其所购房屋系成套住宅，杜波一次性购买三套住房的行为表明其并非仅为自住，并且杜波在庭审中自认除涉案房屋外还有两套住房，因此杜波不属于购房消费者，而应作为一般买受人。根据《执行异议规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且受买人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因此，杜波的异议请求不符合上述司法解释的规定。杜波提出其所购房屋进行了网签备案登记，但其所提供的证据上缺乏“荣昌土地房屋管理登记中心”负责人或证明材料制作人的签名，故对于该事实的真实性尚不能直接予以确认。即便该事实存在，根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第五十九条、第六十一条的规定，符合条件的物权预告登记，登记机构应当将预告登记事项记载于土地房屋登记簿，向预告登记权利人核发房地产登记证明。申请预购商品房预告登记，应当提交商品房预售合同及登记备案证明和当事人关于预告登记的约定。因此杜波提出的网签登记也不具有物权预告登记的效力，不应适用《执行异议规定》第三十条的规定。综上，杜波起诉要求解除查封，判令涉案房屋归其所有的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百一十五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回杜波的诉讼请求。本案案件受理费80元，由杜波负担。
杜波不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.确认位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号房屋归杜波所有，并停止对该财产的执行。2.本案案件诉讼费用由诚通小贷公司、蔡云、朱军承担。主要事实和理由：1.杜波于2013年10月31日与吴超签订《借款合同》，约定吴超向杜波借款290万元，诚全置业公司为该笔借款提供担保。后杜波与诚全置业公司签订《以房低债协议书》，约定诚全置业公司将其开发的位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号百安星城2－22－3号、3－23－6号、3－25－6号房屋分别以每套32万元的价格抵偿吴超所欠杜波的100万元借款，并由杜波与诚全置业公司签订了上述三套房屋的《重庆市商品房买卖合同》，诚全置业公司向杜波出具了《收据》。以上事实说明杜波已与诚全置业公司签订合法有效的书面合同，且杜波已实际支付全部房款。2.2014年10月8日，杜波与诚全置业公司办理了案涉房屋的交房手续，杜波已实际占有使用该房屋。3.案涉房屋之所以未能办理房地产权证系由于诚全置业公司的违约行为造成，杜波并无过错。因此，本案符合《执行异议规定》第二十八条规定的情形，一审法院未支持杜波的请求错误。
诚通小贷公司、蔡云、朱军共同答辩称：诚通小贷公司、蔡云、朱军从2009年11月起便对案涉房屋享有抵押权，根据《执行异议规定》第二十七条之规定，人民法院对案外人提起的执行异议应当不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
诚全置业公司、泰衡建筑公司、吴成全、吴超共同陈述称：因诚全置业公司资金困难，未按时缴纳营业税，导致杜波等购房者的房地产权证未能办理，诚全置业公司存在过错。
二审中，诚通小贷公司、蔡云、朱军举示了如下证据：1.《百安星城项目评估鉴定45户房屋现状》，拟证明诚通小贷公司、蔡云、朱军对案涉房屋享有抵押权，可以优先受偿。2.《百安星城45户房屋入住情况调查表》，拟证明杜波对案涉房屋并未实际入住，可以推定杜波还有其他居住房屋。杜波质证后认为，对第1份证据的真实性、合法性无异议，但未载明抵押的时间，不能证明在杜波与诚全置业公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，房屋上存在抵押。对第2份证据的真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的，杜波对案涉房屋未实际入住并不代表杜波未实际占有该房屋。本院认为，诚通小贷公司、蔡云、朱军举示的第1份证据与本案具有关联性，本院予以采信。第2份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院二审查明：2009年11月3日，诚全置业公司与诚通小贷公司、蔡云、朱军签订《重庆市房地产抵押合同》，约定诚全置业公司将包括案涉房屋在内的86套房屋抵押给诚通小贷公司、蔡云、朱军，荣昌县房屋管理局在该合同“登记机关意见”上加盖了“土地房屋抵押登记记载专用章”和“荣昌县房屋管理局房屋交易登记专用章”。2015年11月24日，案涉房屋存在“在建工程抵押”状况。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：是否应当中止对本案执行标的物的执行。本院对此评述如下：
首先，《执行异议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。因此，申请执行人对执行标的依法享有抵押权等优先受偿权利的，案外人通常不得排除申请执行人的执行，除非案外人具有法律、司法解释规定的应当予以优先保护的权利。在本案中，诚全置业公司于2009年11月3日将案涉房屋抵押给诚通小贷公司、蔡云、朱军，并办理了抵押登记，诚通小贷公司、蔡云、朱军自此起便对案涉房屋享有抵押权。而根据杜波与吴超、诚全置业公司签订的《借款合同》以及杜波与诚全置业公司签订的《以房抵债协议书》可知，因吴超向杜借款290万元，由诚全置业公司提供担保，在吴超未能归还借款的情况下，诚全置业公司以案涉三套房屋抵偿欠付杜波的100万债务。故杜波与诚全置业公司之间仅存在一般债权债务关系。根据相关规定，诚通小贷公司、蔡云、朱军对案涉房屋享有的抵押权明显应当优先于杜波所享有的一般金钱债权。因此，根据《执行异议规定》第二十七条之规定，对杜波提出的排除执行异议理应不予支持。
其次，《执行异议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。杜波认为根据该条规定，其可以排除诚通小贷公司、蔡云、朱军对案涉房屋的执行。对此，一方面，《执行异议规定》第二十八条系对无过错不动产买受人的利益所作的特别保护，其理论基础在于无过错不动产买受人在已签订合法有效的书面买卖合同、已支付全部购房款且已实际占有不动产的情况下，对该不动产所享有的期待利益应当优先于一般金钱债权获得保护。在本案中，杜波虽与诚全置业公司签订书面买卖合同，并实际占有房屋，但其与诚全置业公司之间存在的是以房抵债的法律关系，而并非真实的房屋买卖关系，当事人的真实缔约目的是让既有的债权债务归于消灭。此种情形下，杜波作为诚全置业公司的一般债权人不能对抗诚通小贷公司、蔡云、朱军对案涉房屋的抵押权；因其并非基于真实的房屋买卖关系，其也不能享有《执行异议规定》司法解释对消费者赋予的物权期待权，故亦对抗前述抵押权。另一方面，杜波与诚全置业公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，诚全置业公司便已将案涉房屋抵押给诚通小贷公司、蔡云、朱军，并办理了抵押登记，杜波明知案涉房屋因存在抵押权，难以过户登记至其名下，而仍与诚全置业公司签订《重庆市商品房买卖合同》，杜波明显存在重大过错，并不符合《执行异议规定》第二十八条规定中的“非因买受人自身原因未办理过户登记”之情形。因此，杜波认为根据该条规定，其可以排除诚通小贷公司、蔡云、朱军对案涉房屋的执行的理由亦不成立。
最后，杜波与诚全置业公司签订三份《重庆市商品房买卖合同》，仅是为了以案涉三套房屋抵偿诚全置业公司欠付的债权，而并非为了真实购房用于自住。同时，杜波亦承认其名下还有两套住房。因此，杜波并非商品房的消费者，一审判决援引《执行异议规定》第二十九条作出判决明显不当，本院予以更正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但不影响处理结果，本院依法应予维持。根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由杜波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小波
代理审判员 谭振亚
代理审判员 李 震
二〇一六年七月十五日
书 记 员 刘 丹