黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民再25号
再审上诉人（原再审第三人）：马铭研，女，1984年6月27日出生，现住肇东市。
委托代理人：刘显锋，黑龙江清泉律师事务所律师。
再审上诉人（原再审第三人）：哈尔滨泰利市政公用工程有限公司。
法定代表人：张利，职务董事长。
委托代理人：金枫，1977年7月29日出生，现住哈尔滨市道里区。
被上诉人（原审原告）李学嘉，男，1953年4月4日出生，现住肇东市。
委托代理人：李杨，黑龙江精准律师事务所律师。
委托代理人：穆鸿津，黑龙江拓行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李俊君，男，1973年10月6日出生，现住肇东市。
委托代理人：李杨，黑龙江精准律师事务所律师。
委托代理人：穆鸿津，黑龙江拓行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇东市东盛城乡建设投资管理办公室。
法定代表人：邓兆东，职务局长。
被上诉人（原审被告）：肇东市住房和城乡建设局。
法定代表人：贺东升，职务局长。
被上诉人（原审第三人）：毕伟利，具体身份信息不详。
再审上诉人马铭研、哈尔滨泰利市政公用建筑工程有限公司（以下简称“泰利公司”）与再审被上诉人李学嘉、李俊君、肇东市东盛城乡建设投资管理办公室（以下简称“东盛投资”）、肇东市住房和城乡建设局（以下简称“肇东住建局”）、毕伟利债权人代位权纠纷一案，前由肇东市人民法院于2014年7月18日作出（2014）肇民初字第74号民事判决，该判决已发生法律效力。案外人马铭研向肇东市人民法院提起申诉，肇东市人民法院以院长审判监督程序启动再审，并于2015年5月19日作出（2015）肇民监字第13号民事裁定，再审本案。肇东市人民法院于2016年1月28日作出（2015）肇民再字第14号民事判决，马铭研、泰利公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人马铭研及其委托代理人刘显锋，再审上诉人泰利公司委托代理人金枫，被上诉人李学嘉及其委托代理人李杨、穆鸿津，被上诉人李俊君的委托代理人李杨、穆鸿津到庭参加诉讼。被上诉人东盛投资、肇东住建局、毕伟利经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月6日，原审原告李学嘉、李俊君起诉到肇东法院称，第三人毕伟利于2013年向二原告借款115万元（该款系原告分包的承包款，被第三人毕伟利领走），第三人毕伟利向二原告出具借据一张，证实第三人向原告借款115万元，约定2013年8月30日还清，但至今尚未偿还。被告于2010年12月投资兴建了肇东市肇岳山湿地公园及水源建设基础工程项目，第三人毕伟利承包了该工程第三标段，于2011年2月1日交工，工程总价款为10076426.84元，目前尚欠工程款150余万元，第三人一直未通过诉讼向被告主张权利。第三人毕伟利对被告到期债权怠于行使，导致二原告的债权无法实现，侵犯了二原告的合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，请求法院依法予以判决被告代位偿还借款115万元及逾期利息69000元，诉讼费用由被告承担。
肇东住建局辩称，2011年1月31日就肇东市肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程，受市政府指定，由我局与泰利公司签订了第三标段《建设工程施工合同》。虽然以我局作为主体签订合同，但实际履行合同并不是由我局直接履行，而是由市政府指定的东盛投资履行合同支付工程款。因此本案中肇东住建局不应作为被告，我局与原告无任何债权债务关系，不应当承担支付工程款的义务，肇东住建局与泰利公司、毕伟利没有债权、债务关系。至于毕伟利与原告之间的债权、债务关系，我局没有承担支付的法定义务，请求法院依法驳回原告对肇东住建局的所有诉讼请求。
东盛投资、第三人毕伟利经法院合法传唤未到庭。未答辩。
肇东市人民法院一审查明，黑龙江省肇东市肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程，由肇东市住房和城乡建设局分别发包给11户企业及个人参与施工。其中三标段施工人为毕伟利，毕伟利以泰利公司的名义与肇东住建局签订建设工程施工合同，该工程是毕伟利施工的，他只是向泰利市政公公司缴纳部分管理费。毕伟利在施工期间，将部分工程分包给了二原告，二原告分包的工程款共计215万元。工程结束后，毕伟利给二原告100万元，尚欠的115万元，被毕伟利在泰利公司处支出占用。该款被毕伟利占用后，毕伟利于2013年8月14日给二原告出具借据一份，并约定此款于2013年8月25日还清，最晚8月30日还清，还不清负法律责任。因毕伟利施工的工程款由东盛投资给付，东盛投资尚欠三标段施工人毕伟利的工程款150余万元，现第三人毕伟利已离家出走，下落不明，为此二原告诉至法院，要求东盛投资代位偿还毕伟利欠二原告的借款115万元及逾期利息，同时承担本案的诉讼费用。
肇东市人民法院一审认为，第三人毕伟利欠二原告分包工程款经查属实，此款应予给付，虽然毕伟利是以泰利公司名义签订的施工合同，但毕伟利与泰利公司之间系挂靠关系，毕伟利是实际施工人，有权利主张工程款。该工程的工程款由东盛投资给付，三标段实际施工人毕伟利在东盛投资现有合法债权150余万元，被告东盛投资认可，该债权已到期。因债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害的，债权人可以以自已的名义代位行使债务人的债权。二原告有权利以自已的名义向被告主张权利，毕伟利欠二原告分包工程款115万元，逾期利息69000元，以上共计1219000元，被告应将拖欠三标段实际施工人毕伟利工程款1219000元直接给付二原告，原告的其他诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款的规定，判决：被告肇东市东盛城乡建设投资管理办公室将拖欠三标段施工人毕伟利工程款1219000.00元直接给付二原告，此款于判决生效后30日内给付。案件受理费15771元，由被告肇东市东盛城乡建设投资办公室承担。该判决发生法律效力后，案外人马铭研以自己是诉争工程的实际施工人为由，向肇东市人民法院申请再审。
肇东市人民法院再审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，原审第三人毕伟利与再审第三人马铭研系夫妻关系，二人于2013年7月25日经婚姻登记机关登记结婚。
肇东市人民法院再审认为，原审第三人毕伟利拖欠原审二原告工程款属实，对原审二原告的诉讼请求，应予支持。虽然肇东住建局和泰利公司签订了建设工程施工合同，但毕伟利与泰利公司之间系挂靠关系，毕伟利是该项目工程的实际施工人，有权利主张索要工程款。该工程款由东盛投资负责给付，东盛投资证实尚欠该工程三标段工程款150余万元，并予以认可。该工程款的债权早已到期，因债务人毕伟利怠于行使到期债权，对债权人原审二原告的债权造成损害，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的到期债权。原审二原告有权利以自己的名义向原审被告东盛投资主张权利，原审被告东盛投资应将拖欠肇岳山湿地公园三标段实际施工人毕伟利的工程款直接给付原审二原告，对原审二原告的其他诉讼请求不予支持。对再审第三人马铭研申请再审提出的诉讼主张，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决：一、维持本院（2014）肇民初字第74号民事判决；二、驳回再审第三人马铭研的诉讼请求。判后，马铭研、泰利公司不服，向本院提起上诉。
马铭研上诉称，一、原审、再审判决认定事实错误。首先，李学嘉、李俊君未在上诉人施工的肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程工地施工，也没有参与该工程的任何事项，该事实有原审原告李俊君的明确承认足以确认，同时该事实也说明原审原告所举的毕伟利给其出具的欠据是不真实的，因此原审认定李学嘉、李俊君分包了该工程完全错误，认定原审原告与毕伟利之间的工程分包债权债务关系也是错误的。其次，毕伟利并非肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程的实际施工人。与泰利公司签订合作协议的是上诉人马铭研，泰利公司与肇东市住建局签订的建设工程施工合同上明确注明泰利公司代理人为马铭研，且对于马铭研的实际施工人身份已得到合同主体泰利公司的明确认可，完全可以认定。而对于肇东市审计局报告上写明的毕伟利，仅仅是市政工程管理处工作人员方便沟通而填写的联系人，无法证明实际施工人。对于原审原告提供的其他证据更无法否定泰利公司与肇东市住建局签订的建筑工程施工合同及上诉人与泰利公司签订的合作协议书所证明的事实。第三、再审法庭调取的相关证据未在开庭时出示，未组织当事人质证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，不能作为证据使用。二、原审、再审适用法律完全错误。与泰利公司签订建设工程施工合同的主体是肇东市住建局，故真正的付款人应该是肇东市住建局，东盛投资仅仅是受肇东市住建局委托行使给付义务，而肇东市住建局无论在原审还是再审中，均否认与原审原告存在债权债务关系，否认与泰利公司存在债权债务关系，否认与毕伟利存在债权债务关系，这种无法确定的债权债务关系完全有悖法律针对代位权诉讼的相关规定，因此原审及再审适用代位权方面的法律规定作出判决完全错误。请求撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
泰利公司辩称，泰利公司与李学嘉、李俊君之间无债权、债务关系，李学嘉、李俊君与毕伟利之间所谓借款是毕伟利个人行为，不能证明用于该工程，我公司在该工程的授权委托人为马铭研而非毕伟利；李学嘉、李俊君不是涉案工程的实际施工人，不具备代位权的主体资格，也无权向工程的发包人要求支付工程款，其所谓借款关系也不是工程款关系，因此不适用向发包人及转包人主张权利的主体资格。实际施工人马铭研的身份及委托代理人的身份已经人民法院确认，综上请求二审法院驳回李学嘉、李俊君的原审诉讼请求。
李学嘉、李俊君辩称，肇东市人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、李学嘉、李俊君具备代位权诉讼主体资格。1、2013年8月14日毕伟利给李学嘉、李俊君出具的借据上载明：欠李学嘉、李俊君115万元，该款系李学嘉、李俊君应得工程款，该款被毕伟利占用。该借据足以证明毕伟利向李学嘉、李俊君借款115万元的起因是和承包泰利公司第三标段有关联的；2、从东盛投资证明上看，三标段工程尚欠工程款150余万元应由其给付。而毕伟利怠于行使已到期的债权，以至给李学嘉、李俊君的债权造成损害，李学嘉、李俊君以自己名义代位行使债务人的到其债权符合法律规定，李学嘉、李俊君具备代位权诉讼主体资格。二、该工程实际施工人是毕伟利。1、从肇东市审计局审计报告上看，该工程三标段的实际施工人是毕伟利。2、从法院调取泰利公司的询问笔录上看，毕伟利与泰利公司是挂靠关系，是该工程三标段的实际施工人，该笔录加盖泰利公司的公章是公司法人行为。3、从法院调取在泰利公司存档的毕伟利给马铭研出具并有马铭研签字的授权委托书看，马铭研若是该工程三标段的实际施工人，为什么还要毕伟利授权委托她来办理代收工程款？而且还要在泰利公司存档，从而更加证实该工程三标段的实际施工人是毕伟利而不是马铭研。4、从马铭研提供的农行电汇凭证和4张对账单看，足可证实毕伟利向泰利公司支付了901000元的挂靠费用，而且4张对账单上均有毕伟利的名章，毕伟利就是该工程三标段的实际施工人。5、泰利公司与肇东市住建局签订的该工程三标段施工合同虽然有马铭研的签名为代理人，对此代理人的表述应是代理泰利公司同住建局签订施工合同，马铭研在该施工合同中的地位仅限于代理泰利公司签合同而并不是她就是该工程三标段的实际施工人。综上，本案所有证据均可证实毕伟利是该工程三标段的实际施工人，也可证实二被上诉人具有代位权诉讼的主体资格，原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确。
泰利公司上诉称，一、原审认定事实不清，请求依法改判，驳回被上诉人李学嘉、李俊君的再审诉讼请求。首先，被上诉人李学嘉、李俊君代位权纠纷一案，上诉人认为李学嘉、李俊君不具备代位权的诉讼主体资格，被上诉人毕伟利给被上诉人李学嘉、李俊君出具的“借据”，只能证明是被上诉人毕伟利的个人行为。其次，被上诉人李学嘉、李俊君无法证明与上诉人直接存在债权、债务关系，只有经人民法院确认被上诉人李学嘉、李俊君与上诉人直接存在债权、债务关系，被上诉人李学嘉、李俊君才具备本案原审代位权的主体资格。因此原审法院认定被上诉人李学嘉、李俊君具备代位权主体资格不能成立，请求二审人民法院依法改判，驳回李学嘉、李俊君再审诉讼请求。二、再审适用法律错误，请求二审人民法院驳回被上诉人李学嘉、李俊君的再审诉讼请求。在李学嘉、李俊君不具备原审代位权的诉讼主体资格的情况下，也不是该工程的实际施工人，原审法院错误的适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人”。实际施工人应当是实际参与工程的施工和承包。被上诉人李学嘉、李俊君根本没有证据证明其参与本案诉争的工程，因此不是实际施工人。因此，再审适用法律错误，请求二审法院驳回李学嘉、李俊君的再审诉讼请求。三、原审法院审理违反法律程序，请求二审法院驳回李学嘉、李俊君的再审诉讼请求。原再审法院在没有查清被上诉人毕伟利的具体身份信息的情况下即公告送达，违反法定程序，因此，请求二审法院驳回李学嘉、李俊君的再审诉讼请求。
马铭研认可泰利公司的上诉观点。
李学嘉、李俊君辩称，泰利公司在原一审马铭研与泰利公司确认合同效力纠纷一案中，称马铭研不是工程的实际施工人，承认毕伟利是该工程实际施工人。泰利公司在多次庭审中这种不负责任、相互矛盾的表述是在藐视法律，是和马铭研进行恶意串通，严重侵犯了李学嘉、李俊君的合法权益，二审法院应予纠正，同时不应支持泰利公司的诉求。
本院二审查明，黑龙江省肇东市肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程，由肇东市住建局分别发包给11户企业及个人参与施工。其中三标段施工人为毕伟利，毕伟利以泰利公司的名义与肇东市住建局签订建设工程施工合同，毕伟利向泰利公司缴纳了部分管理费。2013年8月14日毕伟利给李学嘉、李俊君出具借据一份，载明：“人民币壹佰壹拾伍万元整（Y115万元），上款系欠李学嘉、李俊君父子二人款。此款是李俊君在2013年5月30日从肇东市财政局、肇东市东盛城乡建设投资有限责任公司汇到哈尔滨泰利市政公用建筑工程有限公司的李学嘉、李俊君应得工程款，被我着急占用，事前没经李学嘉、李俊君知道。我保证在本年8月25日还清，最晚在8月30日还清，还不清负法律责任。此借据和2013年7月21日我给李俊君出据的《保证汇款证明书》壹佰壹拾伍万元是同一笔款，不是两笔款”。截止诉讼前，东盛投资尚欠三标段施工人毕伟利工程款150余万元，毕伟利现已离家出走，下落不明，为此李学嘉、李俊君诉至法院，要求东盛投资代位偿还毕伟利欠李学嘉、李俊君的借款115万元及逾期利息，同时承担本案的诉讼费用。另查明，毕伟利与马铭研于2013年7月25日经婚姻登记机关登记结婚，于2015年11月26经法院判决离婚。
本院二审认为，本案争议焦点是：一、毕伟利、马铭研谁是该工程实际施工人；二、李学嘉、李俊君是否具有代位权诉讼主体资格；三、本案诉讼程序是否违法。
关于毕伟利、马铭研谁是实际施工人问题。肇东市住建局与泰利公司签订的建设施工合同可以证实该工程发包给泰利公司；法院调取的泰利公司主管工程项目副经理秦宇宽的询问笔录可以证实毕伟利与泰利公司是挂靠关系，毕伟利是肇岳山湿地公园项目的实际施工人，泰利公司在调查笔录上加盖了公章，对秦宇宽证实的内容予以确认；中国农业发展银行电汇凭证可以证实毕伟利向泰利公司支付901000元的管理费；中国农业发展银行对账单四张，对账单均盖有毕伟利名章，可以证实毕伟利领取工程款的事实；肇东市审计局审投报（2011）48号审计报告可以证实肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程三标段施工人为毕伟利。以上证据均可以证实毕伟利是该项目的实际施工人。上诉人马铭研称自己是实际施工人，并举示了泰利公司与肇东市住建局签订的肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程三标段施工合同及项目合作协议书，该协议无法证实谁是实际施工人，协议书上虽然有马铭研签字，但马铭研承认是毕伟利受其委托代签的，且马铭研提供的授权委托书是复印件，委托书上也没有毕伟利签字，无法证实实际施工人是马铭研。因此，马铭研主张自己是实际施工人的证据不足，本院不予认定。综上，可认定肇岳山国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程三标段实际施工人为毕伟利。
关于李学嘉、李俊君是否具有代位权诉讼主体资格问题。2013年8月14日毕伟利给李学嘉、李俊君出具借据，该借据证明毕伟利欠李学嘉、李俊君115万元，该款被毕伟利占用，李学嘉、李俊君对毕伟利享有到期债权。2014年7月2日东盛投资出具证明，证实2011年1月13日肇东市住建局将肇东市肇岳国家湿地公园人工湖开挖及山体填筑工程三标段发包给泰利公司，现工程已结束。该工程的工程款由东盛投资给付，现在该标段尚欠工程款150余万元。因该工程实际施工人为毕伟利，毕伟利享有该到期债权。因毕伟利怠于行使其到期债权，毕伟利的债权人李学嘉、李俊君可以以自己的名义代位行使债务人的债权，故李学嘉、李俊君具有代位权诉讼主体资格。
关于本案诉讼程序是否违法问题。上诉人泰利公司上诉称原再审法院在没有查清被上诉人毕伟利的具体身份信息的情况下采用公告送达方式，违反法定程序。肇东市西园办事处佳和社会居民委员会已出具毕伟利下落不明的证明，故肇东市人民法院采用公告送达方式不违反法律规定。
综上，上诉人马铭研、泰利公司的上诉理由不能成立，不予支持。原再审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15771元，由再审上诉人马铭研承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯艳文
代理审判员 董晓东
代理审判员 朱 丽
二〇一六年十二月五日
书 记 员 陆文婷