黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终397号
上诉人（原审被告):孝义市义龙煤业有限公司，住所地山西省吕梁孝义市。
法定代表人:雷林虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人:郭春生，该公司副总经理。
委托诉讼代理人:王三平，山西晋义律师事务所律师。
上诉人（原审被告):雷林虎，男，1963年7月10日出生，汉族，住山西省孝义市。
委托诉讼代理人:王三平，山西晋义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市。
法定代表人:汪波江，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈振奎，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。
委托诉讼代理人:武浩，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。
原审被告:雷晓辉，男，1989年4月3日出生，汉族，住山西省孝义市。
委托诉讼代理人:王三平，山西晋义律师事务所律师。
上诉人孝义市义龙煤业有限公司（以下简称义龙公司）、雷林虎因与被上诉人黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司（以下简称瑞隆公司），原审被告雷晓辉买卖合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院(2015)牡商初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人义龙公司及雷林虎的委托诉讼代理人王三平，被上诉人瑞隆公司的委托诉讼代理人陈振奎、武浩，原审被告雷晓辉的委托代理人王三平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞隆公司于2015年8月17日诉至牡丹江市中级人民法院，请求判令：一、义龙公司、雷林虎、雷晓辉偿还欠款19,140,000.00元；二、义龙公司、雷林虎、雷晓辉按日千分之一支付至判决生效日的滞纳金；三、义龙公司、雷林虎、雷晓辉承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：瑞隆公司在2013年8月至2014年6月间与义龙公司进行煤炭买卖合作，并签订了《煤炭采购合同》。2013年8月22日,瑞隆公司向义龙公司支付货款2000万元，由于义龙公司没有完全履行合同约定的供货义务，于2014年1月28日给瑞隆公司出具退还煤款计划，主要内容为:义龙公司留存瑞隆公司预付煤款2000万元，退款时间为2014年2月18日。2014年9月24日,瑞隆公司与义龙公司签订对账确认书，确认截止2014年8月31日义龙公司尚欠瑞隆公司煤款2000万元未返还，瑞隆公司在对账确认书中注明“2014年8月20日收到义龙公司煤款发票3792.87吨，价税2,086,215.21元，瑞隆公司未入账，截止2014年9月24日义龙公司应退还瑞隆公司货款17,913.784.79元。”并于2014年9月24日给瑞隆煤业公司出具了还款计划，双方为了本金计算方便，在还款计划中将欠款17,913.784.79元本金及部分利息，合计计算形成欠款本金1800万元。还款计划的主要内容为：由于市场因素影响，义龙公司没有及时还款，欠瑞隆公司货款本金1800万元,利息114万元,合计金额1914万元,义龙公司先偿还1214万元,剩余700万元作为预付资金由义龙公司使用；如义龙公司不能按约定的时间偿还欠款，上述700万元返还瑞隆公司并按约定支付滞纳金；义龙公司于2014年10月31日偿还400万元、2014年11月31日偿还400万元、2014年12月31日偿还414万元。如未按约定偿还欠款，义龙公司将按欠款金额每日1‰支付滞纳金；雷晓辉、雷林虎对义龙公司的债务承担连带保证责任。2015年2月9日，瑞隆公司与义龙公司签订补充协议。主要内容：通知义龙公司于2015年2月10日16时前将铁路运费及结算手续转交给瑞隆公司，到期不能转交，瑞隆公司将按照现有增值发票金额进行结算入账，造成损失由义龙公司承担，雷林虎在协议书中的责任人处签字。2015年瑞隆公司与义龙公司对账确认，截止2015年6月30日义龙公司尚欠瑞隆公司17,913.784.79元。庭审中，义龙公司、雷晓辉、雷林虎提出合同约定每日1‰滞纳金过高，要求予以调整。
一审法院认为：瑞隆公司与义龙公司签订的《煤炭采购合同》意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的规定,属有效合同。合同签订后,瑞隆公司向义龙公司预付货款2000万元,义龙公司未完全履行供货义务，亦未将货款予以退还，后经双方结算，义龙公司于2014年9月24日给瑞隆公司出具还款计划，承诺偿还欠款本金及截至2014年9月24日的利息114万元，该承诺是其真实意思表示，故对瑞隆公司要求义龙公司给付该114万元利息的诉讼请求予以支持。诉讼中，义龙公司对协议中约定的滞纳金条款提出异议，瑞隆公司认为协议约定的滞纳金实为违约金。因滞纳金和违约金都具有惩罚性的特点,滞纳金的约定不违反法律法规或社会公共利益，合法有效。根据契约自由原则和司法中立的理论，支持瑞隆公司关于滞纳金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。综合上述规定及本案实际情况，双方约定按不能付款总额的日1‰支付滞纳金明显过高，应调整为自违约时即2014年11月1日起,按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮百分之三十标准计算至判决给付之日止。关于义龙公司主张在履行《煤炭采购合同》中发生运费1,130,427.00元及瑞隆公司应销售义龙公司提供给其的3.5万吨精煤收回货款，并将上述两笔款项在义龙公司欠款数额中予以扣除问题。义龙公司没有在确认书及还款协议中涉及所花运费事宜，亦未提供其实际垫付1,130,427.00元运费的证据，故对此笔运费不予确认。义龙公司向法庭提供的2014年2月18日货权转移协议书是其单方出据，没有瑞隆公司盖章签字，该协议对瑞隆公司不具有法律效力。关于雷林虎应否承担连带责任保证问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中雷林虎、雷晓辉承诺承担连带保证责任时间为2014年9月24日，瑞隆公司于2015年2月9日就案涉票据结算问题与义龙公司签订补充协议，雷林虎作为责任人在该协议书上签字，由此证明瑞隆公司在保证期间6个月内没有放弃对雷林虎承担连带责任保证的主张，瑞隆公司要求雷林虎承担连带责任保证的理由成立。由于瑞隆公司没有提供其在6个月内要求雷晓辉承担保证责任证据，对其要求雷晓辉承担保证责任的诉请不予支持。判决：一、义龙公司于判决生效后十日内给付瑞隆公司欠款17,913.784.79元，逾期付款违约金1,707,780.82元（自2014年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮百分之三十标准计算至2016年4月20日止）,本息合计19,621,565.60元；以后的逾期付款违约金计算至判决给付之日止；二、义龙公司于判决生效后十日内给付瑞隆公司欠款利息114万元；三、雷林虎对上述欠款承担连带保证责任；四、驳回瑞隆公司对雷晓辉的诉讼请求。案件受理费180,903.00元，由义龙公司、雷林虎承担139,529.39元,由瑞隆公司承担41,373.61元。
义龙公司向本院提起上诉称：一、2013年8月至2014年6月间，双方签订的多份合同均约定铁路运费由瑞隆公司承担，瑞隆公司提供的《补充协议》也证明铁路运费由其承担。义龙公司主张的1,130,427.00元铁路运费系依据代发单位提供标准计算得出，义龙公司虽因资金紧张未能及时开具铁路运费发票，但不能因此免除瑞隆公司承担运费的义务。二、义龙公司原审中提供的证据七《洗精煤货权转移协议》、《洗煤货权转移证明》等一系列证据是瑞隆公司提交到法院，后发现对其不利不再出示，义龙公司用其证明以精煤抵债的事实，根据民事诉讼证据规则应予认定，原审判决违反自认规则对该部分证据不予认定属适用法律错误。请求撤销原审判决第一项，改判在义龙公司欠款数额中扣除1,130,427.00元铁路运费。
瑞隆公司在法定期间内未提交答辩状，二审庭审中辩称：双方2015年2月9日所签补充协议约定，义龙公司提供的3792.87吨煤炭实行货款发票和运费发票“两票结算”，并限定义龙公司于2015年5月25日之前将铁路运单和铁路运费发票提供给瑞隆公司，否则该运费由义龙公司承担，该约定合法有效，双方应按此履行。且双方2014年6月3日所签合同约定按实际发生的费用结算，但义龙公司至今没有提供铁路运单和运费发票，证实不了实际发生运费的金额，义龙公司主张按2013年8月16日合同约定运费220元每吨的标准计算及发生了113万余元的运费没有事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
雷林虎、雷晓辉共同述称，同意义龙公司的上诉主张及理由。
雷林虎向本院提起上诉称：其以保证人的身份在义龙公司2014年9月24日出具的还款计划上签字，该还款计划约定的最后一笔款项的支付时间为2014年12月31日，瑞隆公司在此后六个月的保证期间内，即2015年6月30日前未向雷林虎个人主张权利，已超过保证期间，原审判决雷林虎承担保证责任的理由不能成立。
瑞隆公司在法定期间内未提交答辩状，二审庭审中辩称：雷林虎在案涉2015年2月9日签订的《补充协议》上签字，能够证实瑞隆公司在六个月保证期内向雷林虎主张了权利，雷林虎对案涉债务仍应承担连带责任保证。请求驳回雷林虎的上诉，维持原判。
义龙公司、雷晓辉共同述称，同意雷林虎的上诉主张及理由。
二审中，义龙公司向本院举示了孝义市人民法院针对丁某诉义龙公司、雷林虎运输合同纠纷一案发出的应诉通知，举证通知，开庭传票及丁某的起诉状。意在证明义龙公司为瑞隆公司发运3792.87吨煤炭，产生1,130,427.00元铁路运费。根据合同约定，该运费应由瑞隆公司承担。
瑞隆公司的质证意见为：对孝义市人民法院应诉通知、举证通知、开庭传票的真实性没有异议，对起诉状内容的真实性有异议，该案现在孝义市人民法院审理当中，结果尚不确定，对本案没有证明效力。
本院经认证，对上述证据的真实性予以确认，鉴于上述证据与本案待证事实具有关联性，故对上述证据予以采信。
瑞隆公司向本院举示了其于2014年6月3日与案外人潍坊华奥焦化有限公司（以下简称华奥公司）签订的订货合同，意在证明瑞隆公司将诉争的3792.87吨煤炭卖给了华奥公司，双方约定运费按发票结算，因义龙公司未提供运费发票，致使瑞隆公司无法与华奥公司结算运费。
义龙公司、雷林虎、雷晓辉共同的质证意见为，对该份证据的真实性予以认可，义龙公司确按瑞隆公司指示将3792.87吨煤发往华奥公司，丁某是煤炭发运人，义龙公司由于资金紧张，未向丁某支付运费，因此未取得运费发票。但该证据不能证明瑞隆公司无法与华奥公司结算运费，并给瑞隆公司造成损失。
本院认证意见为，鉴于各方当事人对该份证据的真实性无异议，且该份证据与本案待证事实具有关联性，故本院对该份证据予以采信。
本院二审查明，2014年6月3日，瑞隆公司与义龙公司所签《煤炭采购合同》约定，运费由瑞隆公司承担，按实际发生凭发票结算。因义龙公司未将发运给华奥公司3792.87吨煤炭的运费给付发运人丁某，丁某未给其开具运费发票，义龙公司亦未能将运费发票给付瑞隆公司，致使瑞隆公司无法与华奥公司结算运费。丁某诉义龙公司运输合同纠纷一案正在孝义市人民法院审理中。
二审同时查明，瑞隆公司于2015年2月9日向义龙公司发出书面的《补充协议》，义龙公司实际于2015年5月10日收到该协议，并在协议上“责任人”处加盖了公章，雷林虎亦在“责任人”处签名。协议主要内容为：瑞隆公司财务部结算室现有义龙公司增值税发票18张，数量3792.873吨，价税合计2,086,215.21元，发票开具日期2014年8月20日。根据《票据法》规定，抵扣日期为180天，按票据时间计算，该笔票据于2015年2月16日到期。现通知义龙公司于2015年2月10日16时前将该笔业务铁路运费及结算手续转交给瑞隆公司。到期如不能转交，瑞隆公司将按照现有增值发票金额2,086,215.21元与义龙公司进行结算入账，造成的一切损失由义龙公司承担。
二审另查明，义龙公司上诉状列明的诉讼请求中未包含对原审判决确定的114万元利息及1,707,780.82元违约金进行调整，所缴纳上诉费也不包含该部分内容的上诉主张，但其在上诉状事实与理由部分称“一审法院否决双方约定的由瑞隆公司自行销售已经转移至其名下的洗精煤实现债权，判决义龙公司承担利息和违约金”。庭审中，义龙公司主张上诉状的内容中包含对上述两部分款项提出了上诉，本院当庭向其送达了预缴诉讼费用通知书，义龙公司未在规定期限内缴纳相应的诉讼费用。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实相同。
本院认为，案涉纠纷需解决以下争议焦点问题。
一、义龙公司主张的1,130,427.00元铁路运费应否在本案中抵销问题。该笔运费系义龙公司按瑞隆公司指示向华奥公司发运3792.87吨煤炭产生，瑞隆公司对合同约定应由其承担运费无异议，但合同同时约定运费按实际发生凭发票结算，现义龙公司尚未实际交付该笔运费，亦未能提供运费发票，其与发运人关于运费的纠纷尚在孝义市人民法院审理当中，故在本案中尚不具备合同约定支付运费的条件。且抵销债务的前提条件是存在双方无争议的、确定数额的债权，而瑞隆公司对义龙公司主张的运费数额不予认可。鉴于此，义龙公司主张的运费在本案中不具备抵销的条件，其可另行主张权利。因义龙公司的上诉请求中不包含对原审判决认定的利息、违约金及以精煤抵债等项责任的调整和确认，故本院二审中对此不予审理。
二、雷林虎对案涉债务应否承担连带保证责任。2014年9月24日，瑞隆公司与义龙公司对双方往来账目进行了确认，义龙公司同时出具了还款计划，雷林虎在还款计划中承诺自愿对欠付煤款的本金和利息承担连带保证责任，即雷林虎与义龙公司对案涉债务负有共同的偿还责任，双方均未“责任人”。因双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，雷林虎的保证期间为六个月，瑞隆公司应在主债务履行期届满之日起六个月内向雷林虎主张保证责任。该还款计划约定的最后一次还款时间为2014年12月31日，即瑞隆公司应在2015年6月30日前向雷林虎主张权利。瑞隆公司于2015年2月9日向义龙公司发出书面《补充协议》，告知义龙公司其提供的3792.873吨煤炭按增值税发票进行结算，应冲减2,086,215.21元的欠款，并要求义龙公司按期提供运费发票进行结算，否则义龙公司应按现有票据确定的数额向瑞隆公司偿还款项，表明瑞隆公司已主张权利。义龙公司于2015年5月10日在《补充协议》上“责任人”处加盖公章，雷林虎在该协议上“责任人”处签名，与双方在案涉还款计划中共同承担偿还责任的约定一致。且雷林虎既是义龙公司法定代表人，同时也是案涉债务的保证人，企业的法定代表人或负责人无需对企业的债务承担责任，故雷林虎在《补充协议》上“责任人”处签字，应视为其作为对案涉债务承担民事责任的人，即以保证人身份签字确认。而非仅作为义龙公司法定代表人或负责人签字。瑞隆公司此时向其主张权利未超过保证期间，且从此时起算诉讼时效期间，至瑞隆公司2015年8月17日提起本案诉讼亦未超过法定诉讼时效期间，故原审法院判决雷林虎对案涉债务承担连带保证责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。义龙公司及雷林虎的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费154,503.23元（其中义龙公司交纳14,973.84元，雷林虎交纳139,529.39元）,由义龙公司负担14,973.84元，由雷林虎负担139,529.39元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 尧
审 判 员 黄世斌
代理审判员 王景波
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 樊 琦