江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03011号
上诉人（原审被告）大丰市现代建筑装潢有限责任公司。
法定代表人唐中义，该公司执行董事。
委托代理人曹锡锋，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）盐城喜盈门工贸有限公司。
法定代表人陆晓梅，该公司执行董事。
委托代理人孙俐，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崔凎忠，个体包工头。
委托代理人唐锦风，大丰市新团法律服务所法律工作者。
上诉人大丰市现代建筑装潢有限责任公司（以下简称现代公司）因与被上诉人盐城喜盈门工贸有限公司（以下简称喜盈门公司），崔凎忠建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2015）大民初字第01292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
喜盈门公司一审诉称：被告现代公司是大丰市高新技术区项目服务中心项目（即大丰市高新区办公楼）的总承包人。被告崔凎忠是该项目土建工程的实际施工人。2010年12月22日，原告（乙方）与被告崔凎忠（甲方）签订加工承揽合同一份，约定甲方因大丰市城东高新区办公楼项目建设需要，决定将断桥铝合金门窗、幕墙等发包给乙方制作，安装，安装尺寸由甲方提供乙方实际测量为准。暂定价格为：断桥铝合金门窗按每平方米540元计算，约158.22平方米。断桥铝合金幕墙按每平方米1100元计算，约116.7平方米。铝合金窗装饰百叶窗按每平方米640元计算，约139.5平方米。铝合金窗普通百叶窗按每平方米260元计算，约244.57平方米。合计约366677元。最终根据甲方实际审计为准。乙方根据总造价上交10%的管理费给甲方。合同还就工程概况及技术要求、质量要求、违约责任、纠纷管辖等事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定进行了断桥铝合金窗、幕墙、百叶窗的制作、安装。2011年8月29日，原告与被告双方协商一致，将工程款付款内容变更为：乙方根据总造价上交12%的管理费给甲方，审计价格不含税，乙方不开票，具体按高新区要求办。合同履行过程中，根据被告的增项要求，原告另承接了办公楼建设项目的A区、B区塑钢推拉窗的制作、安装工程。2012年5月25日，原告与被告就A区、B区塑钢推拉窗、C区的断桥铝合金窗、幕墙、百叶窗工程及零星工程进行了竣工结算。原告制作、安装的高新区办公楼A区、B区塑钢推拉窗工程的造价为人民币118440.47元，C区断桥铝合金窗、百叶窗等工程造价为人民币366672.15元，零星工程价款为752.80元。据此，被告应付工程款为118440.47元＋366672.15元×（1-12%）＋752.80元=441864.76元，截至原告起诉之日，被告已支付工程款20万元，余款241864.76元经原告多次追索，被告至今未付。请求法院判令两被告共同给付工程款241864.76元，并承付此款自起诉之日起至实际付款之日按照中国人民银行同期流动资金贷款利率3倍计算的利息；本案的诉讼费用由被告承担。
现代公司与崔凎忠一审均未出庭答辩。
原审法院经审理查明，大丰市高鑫投资有限责任公司是大丰市高新技术区项目服务中心项目（即大丰市高新区办公楼）的发包人，被告现代公司是该项目土建、安装、装饰、绿化景观、附属工程的承包人。被告崔凎忠是该项目土建工程的实际施工人。2010年12月22日，原告喜盈门公司与被告崔凎忠签订《加工承揽合同》一份，约定被告崔凎忠（甲方）因大丰市城东高新区办公楼项目建设需要，将该项目的断桥铝合金门窗、幕墙等工程发包给原告喜盈门公司（乙方）制作、安装。安装尺寸由甲方提供乙方实际测量为准。暂定价格为：断桥铝合金门窗按每平方米540元计算，约158.22平方米。断桥铝合金幕墙按每平方米1100元计算，约116.7平方米。铝合金窗装饰百叶窗按每平方米640元计算，约139.5平方米。铝合金窗普通百叶窗按每平方米260元计算，约244.57平方米。合计约366677元。最终根据甲方实际审计为准。乙方根据总造价上交10%的管理费给甲方，如不按合同约定付款，甲方承担大丰市合作银行一年期贷款利率的3倍计算违约金。合同还就工程概况及技术要求、质量要求、纠纷管辖等事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定进行了断桥铝合金窗、幕墙、百叶窗的制作、安装。2011年8月29日，原告与被告双方协商一致，将工程款付款内容变更为：乙方根据总造价上交12%的管理费给甲方，审计价格不含税，乙方不开票，具体按高新区要求办。合同履行过程中，根据被告的增项要求，原告另承接了办公楼建设项目的A区、B区塑钢推拉窗的制作、安装工程。
2012年5月25日，原、被告就A区、B区塑钢推拉窗、C区的断桥铝合金窗、幕墙、百叶窗工程及零星工程进行了竣工结算。原告制作、安装的高新区办公楼A区、B区塑钢推拉窗工程的造价为118440.47元，C区断桥铝合金窗、百叶窗等工程造价为366672.15元，零星工程价款为752.80元。被告已支付原告工程款20万元。
另查，2012年12月27日，原告喜盈门公司取得金属门窗工程专业承包三级资质。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告现代公司将其承建的大丰市高新技术区服务中心项目中的土建工程分包给不具有施工资质的自然人，该分包行为因违反法律的强制性规定而无效，因被告崔凎忠不具有承包工程资质，其与原告喜盈门公司签订的《加工承揽合同》亦属无效，案涉工程已经竣工验收合格并经结算，原告喜盈门公司有权参照合同约定向被告主张工程款。合同签订后，被告另行将高新区办公楼A区、B区塑钢推拉窗的制作、安装交原告施工，因A区、B区塑钢推拉窗与《加工承揽合同》中约定的断桥铝合金门窗、幕墙同属于大丰市城东高新区办公楼项目，且合同中亦约定“将断桥铝合金门窗、幕墙等发包给乙方制作、安装……”，可见高新区办公楼A区、B区塑钢推拉窗的制作、安装工程并不超出合同约定范围，A区、B区塑钢推拉窗及零星工程的工程款的计算应当适用合同约定。原告喜盈门公司与被告崔凎忠在合同中约定“按照总造价上交12%的管理费给甲方（即被告崔凎忠）”，即原告应得工程款为427561.57元=［（118440.47元＋366672.15元＋752.80元）×（1-12%）］，扣减被告崔凎忠已支付的20万元，被告尚欠原告工程款227561.57元（427561.57元-20万元］。因《加工承揽合同》无效，故合同中关于“承担大丰市（农村）合作银行一年期贷款利率的3倍计算违约金”的约定对当事人不具有法律约束力，原告主张被告承担欠付工程款自起诉之日按照中国人民银行同期流动资金贷款利率3倍计算的利息无事实和法律依据，不予支持，原告有权按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息，向被告主张欠付工程款的损失。被告崔凎忠、现代公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告崔凎忠于判决发生法律效力之日起十日内给付原告盐城喜盈门工贸有限公司工程款227561.57元，并承付此款自2015年5月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。二、被告大丰市现代建筑装潢有限责任公司对被告崔凎忠的上述义务承担连带责任。案件受理费4928元，由原告盐城喜盈门工贸有限公司负担215元，由被告崔凎忠负担4713元。
上诉人现代公司不服一审判决，向本院提起上诉称：我公司并不认识崔凎忠，也无往来，崔凎忠与喜盈门公司签订合同系其个人行为，与我公司无关。喜盈门公司的工程款已由分包人蒋德勇结算给崔凎忠，我公司没有再给付该工程款的义务，原审判令我公司承担连带责任缺乏依据。案涉工程完工至今三年多，这期间崔凎忠拖欠喜盈门公司工程款，喜盈门公司从未找过我公司及分包人蒋德勇，我公司不应再承担还款责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判我工程不承担责任或发回重审。
被上诉人喜盈门公司答辩称：现代公司与大丰市高鑫投资有限责任公司签订总承包合同后将工程分包给不具有施工资质的蒋德勇，蒋德勇又将工程转包给崔凎忠，蒋德勇、崔凎忠均不具有施工资质，签订的相关合同无效，我公司作为案涉门窗工程的实际施工人，要求违法分包人现代公司承担连带责任于法有据。现代公司称已将工程款结付给崔凎忠没有事实依据。且现代公司与蒋德勇、崔凎忠之间的工程款给付情况属于当事人之间基于分包合同、转包合同形成的内部责任，其承担连带责任不应受前付款范围的限制，因为现代公司并非司法解释规定的“发包人”，而是总承包人。崔凎忠与我公司结算后，我公司一直催要工程款，不存在超过诉讼时效的问题，现代公司一审未出庭应诉，没有提出诉讼时效的抗辩，其二审提出不应支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人崔凎忠答辩称：崔凎忠的行为是代理行为，是代理蒋德勇进行施工的，所以一审不应当将崔凎忠列为被告，二审中也不应当列为被上诉人。整个工程是蒋德勇承包，后委托崔凎忠施工，因为蒋德勇没有给崔凎忠款项，所以没办法向现代公司付款。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2010年5月20日，现代公司（甲方）与蒋德勇（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定将现代公司承包的大丰市高鑫投资有限责任公司的高新区会所工程土建、装潢、景观、绿化工程以包工包料的方式给蒋德勇施工，其中约定：二、工程款承包结算：1.土建、绿化景观部分按结算总额的6%上缴甲方管理费；2.装潢部分按结算总额的20%上缴甲方管理费；3.融资款、招标代理费及办理开竣工手续相关费用均由乙方承担；三、付款方式：付款与甲方大合同同步，管理费同步上缴。四、安全：乙方承担施工期间所有安全责任。
2010年7月28日，蒋德勇（甲方）与崔凎忠（乙方）签订《内部承包协议书》，约定为使甲方承接的大丰市高新技术区项目服务中心（A、B、C区办公楼）工程（合同造价约为450万元人民币）能按时保质的完成并交付使用，经甲乙双方协商一致，甲方将本项目工程的土建、水电等施工任务承包给乙方，乙方负责施工现场的质量、安全、进度和成本管理，并达成如下协议条款：1.工程承包范围：按照甲方提供的施工图纸组织施工，乙方认真组织施工，乙方对图纸存有疑问的以书面形式提出，工程竣工及时编制工程决算，提交甲方报大丰市审计局审计。2…….甲方支付乙方的工程款以审计局最终审计的价格为准并下浮7%结算，不作另行调整。另合同还对施工安全、工期、违约责任等作了约定。
本案审理过程中，崔凎忠承认其与蒋德勇之间存在施工合同关系，并非代理关系，其差欠喜盈门公司工程款227561.57元属实。另现代公司提交崔凎忠出具给蒋德勇的七张条据复印件，其中六张借条总计200万元及一张190万元的工程款收据，六张借据中均载明是借款。蒋德勇出庭作证认为该七张条据涉及的款项即为自己在案涉工程上向崔凎忠支付的工程款，崔凎忠实际应得的工程款为330万元，其已经超付工程款，但蒋德勇同时承认其与崔凎忠并未最终结算。崔凎忠对此不予认可，只认可收取工程款190万元，即2013年2月8日收据中载明的190万元工程款，崔凎忠也认可其与蒋德勇未最终结算。现代公司在审理过程中也承认蒋德勇在案涉工程上自负盈亏，公司只代缴保险，并不向蒋德勇发放工资，截止目前，公司尚差欠蒋德勇工程款一两百万元。
本院认为，现代公司承接工程后将工程承包给不具备施工资质的蒋德勇，蒋德勇又将部分工程分包给不具备施工资质的崔凎忠，违反了《中华人民共和国建筑法》、《合同法》等关于禁止转包、禁止将工程承包给不具备施工资质的个人的禁止性规定，相互之间所签订的合同应为无效合同。根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。故喜盈门公司作为案涉工程门窗部分的实际施工人有权要求现代公司对工程欠款承担连带责任。关于现代公司提出喜盈门公司在工程交付后三年内未主张权利的问题，其在一审中经原审法院合法传唤后无正当理由未出庭应诉，视为放弃抗辩，二审中提出抗辩，依法不予支持。关于庭审中现代公司提出本案遗漏诉讼主体蒋德勇的问题，本案经过两级法院审理，各方当事人对于案涉工程上的转承包关系并无异议，事实清楚，蒋德勇与喜盈门公司之间并不存在直接的合同关系，并非喜盈门公司的直接债务人，因此不属于必须追加为诉讼主体的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4928元，由上诉人大丰市现代建筑装潢有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 成以琴