河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第1107号
上诉人（原审原告）胡兆坤，男，1954年3月17日出生，汉族，住西华县。
委托代理人金建国，西华县娲城街道法律服务所法律工作者。
委托代理人金恩惠，西华县娲城街道法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）盛双庆，男，1969年2月17日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托代理人张世显，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）天泰（周口）房地产有限公司。
法定代表人王金华，该公司董事长。
委托代理人石素娜，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西华县盛达建业有限公司。
法定代表人张富礼，该公司经理。
委托代理人胡永正，河南箕城律师事务所律师。
上诉人胡兆坤、盛双庆因与被上诉人天泰（周口）房地产有限公司（以下简称周口天泰公司）、被上诉人西华县盛达建业有限公司（以下简称西华盛达公司）雇员受害赔偿责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2013）西民初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人胡兆坤的委托代理人金建国、金恩惠，上诉人盛双庆的委托代理人张世显，被上诉人周口天泰公司的委托代理人石素娜，被上诉人西华盛达公司的委托代理人胡永正参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，胡兆坤受雇于盛双庆。在周口天泰公司开发的住宅楼小区天泰花园小区内修建道路。2007年11月5日，胡兆坤在施工过程中被受雇于盛双庆的另一人员吴冲驾驶铲车撞伤。胡兆坤为治伤先后两次住院共计40天，花去医疗费用10786.78元。其伤情经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。胡兆坤第一次住院治疗期间，盛双庆先后为其垫付住院押金共计6830元。胡兆坤系城镇户口，2009年我省城镇居民人均可支配收入为14371.56元。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，胡兆坤作为盛双庆的雇员，在从事雇佣活动中被同是盛双庆雇员的吴冲撞伤。无论是作为胡兆坤的雇主还是吴冲的雇主，盛双庆均应承担赔偿责任。周口天泰公司作为工程发包人，没有尽到审查承包人资质的义务，将工程发包给没有资质的盛双庆，根据法律规定，应当与盛双庆承担连带赔偿责任。盛双庆、周口天泰公司辩称盛双庆为西华盛达公司的工作人员，是西华盛达公司承包天泰工程的项目经理，胡兆坤是西华盛达公司的雇佣人员，其工作过程中遭受的损害应当按照工伤的相关规定处理，因其并未举证证明其主张，不予认定。周口天泰公司及盛双庆辩称胡兆坤起诉已超诉讼时效，由于周口天泰公司及盛双庆均应诉且未提出超出诉讼时效问题，视为放弃诉讼时效权利。根据相关法律规定，胡兆坤因此次伤害所遭受的经济损失如下：1、医疗费10786.78元；2、鉴定费850元；3、误工费：胡兆坤为城镇居民，2009年我省城镇居民人均可支配收入为14371.56元／年。误工时间计算至胡兆坤第二次出院之日，共计533天，计20986.42元（14371.56元／年÷365天×533天）；4、护理费：按一人护理，每天40元，胡兆坤住院共计40天，计1600元（40天×40元）；5、住院伙食补助费：每天30元，计1200元（40天×30元）；6、营养费：按每天20元计算，计800元（20元×40天）；7、残疾赔偿金：应按照河南省2009年城镇居民人均可支配性收入计算20年，胡兆坤为九级伤残，计57486.24元（14371.56元／年×20年×20％）；8、精神损害抚慰金酌定为8000元；9、交通费酌定为300元。以上共计102009.44元，减去盛双庆为其垫付住院押金6830元，为95179.44元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条及有关司法解释、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如一、盛双庆在判决生效后十日内赔偿胡兆坤医疗费、鉴定费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金102009.44元，扣除已付的6830元，应再付95179.44元。天泰（周口）房地产有限公司承担赔偿的连带责任；二、西华县盛达建业有限公司不承担赔偿责任；三、驳回胡兆坤的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由盛双庆负担。
胡兆坤不服原审判决，向本院上诉称，其在干活时被小铲车撞上，经二次住院治疗花去医疗费10811.78元，要求盛双庆等赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残金、精神抚慰金等各项费用，原审法院漏判25500元，为了保护胡兆坤的合法权益，请求依法改判。
盛双庆答辩称，胡兆坤的上诉理由并没有事实和法律依据，胡兆坤并未提供第二次住院的任何病历或者诊断证明或者出院证，只有一张25元的检查费，应当依法驳回胡兆坤的上诉请求。
周口天泰公司答辩称，胡兆坤并没有任何证据证实住院的实际花费，医疗费适用于治疗何种疾病，没有显示，与本案没有任何关系，胡兆坤的赔偿标准应当以原审庭审终结前的事实作为依据，胡兆坤在2007年仍是农村户口，并没有任何证据证实是城镇户口，其与答辩意见与盛双庆的答辩意见相同。
西华盛达公司答辩称，胡兆坤是盛双庆的雇员，其受伤与西华盛达公司无关。
盛双庆不服原审判决，向本院上诉称，第一，原审法院审判程序严重违法，应当依法纠正并依法重审，盛双庆在原审时已经对原审法院调查程序是否违法以及法官是否作弊存在质疑；原审法院对胡兆坤的伤残鉴定程序严重违法，鉴定时原审法院没有通知盛双庆参加选择鉴定机构及参加鉴定；原审法院在开庭时仅有一名审判长和一名书记员，审判长并没有宣布合议庭成员，但是在判决书中的确有另两位审判员；在胡兆坤的调取证据的申请书中，没有任何落笔时间，申请书的签名也不是胡兆坤的字样，笔录中并无显示调取证据的法官问话及没有法官的名字和公函，调查笔录中存在严重作弊，原审审判程序严重违法，应当依法发回重审。第二，胡兆坤是西华盛达公司的雇佣人员，其在给发包方周口天泰公司和承包方西华盛达公司工作中受伤应当属于工伤，应当由周口天泰公司和西华盛达公司承担赔偿责任，胡兆坤与盛双庆不属于雇佣关系，盛双庆也是干活挣钱，不是包工头，没有相关证据证实胡兆坤的伤是盛双庆所致，原审法院应当依法驳回胡兆坤的起诉，胡兆坤应当到劳动仲裁部门依法仲裁，本案不属于法院的受理范围；胡兆坤是2007年11月5日受伤，并于2007年12月8日出院，2009年4月20日住院与第一次住院相隔一年时间，原审法院认定2009年4月20日的住院是错误的；原审法院允许直接的侵权人撤诉，在本案中盛双庆不是直接侵权人，也不是承包人，更不是发包人，盛双庆也只是给西华盛达公司和周口天泰公司干活，不应当承担赔偿责任；综上，原审法院认定事实错误，枉法裁判。第三，原审法院适用法律错误，胡兆坤是2007年11月5日受伤，并于2007年12月8日出院，2009年4月20日第二次住院，第一次和第二次之间的伤并没有因果关系的同时，胡兆坤于2010年3月27日相隔三年起诉，胡兆坤的起诉已经超过了法律时效，应当依法驳回胡兆坤的起诉；胡兆坤应当向劳动仲裁委员会依法申请仲裁；原审法院对胡兆坤的赔偿数额没有法律依据和事实根据，应当依法改判或者发回重审。综上所述，胡兆坤第一次的伤是在给西华盛达公司级周口天泰公司的劳动工作中所受的伤害，属于劳动关系，不属于雇佣关系，盛双庆不是本案的侵权人，原审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律错误，胡兆坤的起诉已经超过了法律时效，请求依法驳回胡兆坤的起诉。
胡兆坤答辩称，原审程序合法，认定基本事实清楚，适用法律正确，原审判决的数额偏低，本案属于雇佣关系，不是劳动关系，胡兆坤的起诉是在法定时效内起诉，没有超过诉讼时效。
周口天泰公司答辩称，盛双庆和胡兆坤是西华盛达公司的工作人员，胡兆坤发生事故，应当按照规定申请工伤鉴定进行劳动仲裁，胡兆坤没有在规定的期间内申请劳动仲裁，已经超过诉讼时效；即使认定胡兆坤和盛双庆是雇佣关系，盛双庆实际属于西华盛达公司，是西华盛达公司委派到周口天泰公司的项目经理，应当承担连带责任的是西华盛达公司，西华盛达公司在分包时存在过错。胡兆坤起诉时已经超过诉讼时效，同时由于胡兆坤起诉时间较晚，伤残鉴定间隔时间较长，计算误工费有失公平正义，且无法确定胡兆坤的伤残是否完全是由本次事故造成的，原审法院认定的赔偿标准过高。
西华盛达公司答辩称，胡兆坤是盛双庆雇员的事实清楚，天泰小区内的道路是盛双庆承包的，胡兆坤在为盛双庆修路干活时受伤与西华盛达公司无关，周口天泰公司选任过错，本案属于雇员受害赔偿关系，不是劳动合同关系，盛双庆不具备招收劳动者的资格。综上，天泰小区的路是周口天泰公司承包给盛双庆的，胡兆坤是盛双庆的雇员，修路的钱周口天泰公司支付给了盛双庆，胡兆坤在修路过程中受伤，吴冲是直接侵权人，盛双庆负有不可推卸的责任，西华盛达公司与胡兆坤没有任何关联，请求依法驳回胡兆坤和盛双庆针对西华盛达公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，胡兆坤上诉所称的原审法院漏判问题，胡兆坤于2007年受伤，并于2009年第二次住院治疗，根据胡兆坤提供的医疗费票据，其第一次住院治疗费的费用为7622.05元，第二次住院治疗的费用为3139.73元，2009年4月27日的治疗费用25元，三项共计10786.78元，原审法院认定两次住院的费用总和为10786.78元，与胡兆坤提供的医疗费票据相一致，也与胡兆坤所主张的医疗费数额相一致；原审法院在认定胡兆坤的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费时已经将胡兆坤两次住院的时间计算在内，伤残赔偿金是依据胡兆坤的九级伤残进行确定，精神抚慰金也是原审法院对本案进行综合考虑酌定8000元，原审法院对胡兆坤的赔偿数额并不存在漏判的问题，胡兆坤的上诉理由并不充分，本院均不予以支持。
关于盛双庆上诉所称的程序问题，虽然盛双庆对审判员的资格存在异议，由于本案经过发回重审，盛双庆没有指出具体哪一次庭审只有一名审判长和书记员，经查阅（2010）西民初字第1322号和（2013）西民初字第978号两份卷宗，均未能在庭审笔录中显示出盛双庆对庭审合议庭组成人员的质疑；在原审法院2010年10月13日当庭出示两份调查证据时，盛双庆表示对该两份调取的证据无异议；即使如盛双庆所称，盛双庆没有参与胡兆坤的伤残鉴定以及没有参与医疗机构的选择，但是在2010年10月13日的审理中，盛双庆并未对该伤残鉴定提出异议；对于法院的两份调查证据和伤残鉴定，虽然盛双庆在2013年的庭审中提出了异议，但是由于盛双庆并未提供充分的证据予以证实，且盛双庆存在的部分质疑也与相关内容不一致，因此，盛双庆关于程序违法的上诉理由并不充分，本院不予支持。关于盛双庆是否应当承担赔偿责任的问题，盛双庆认为西华盛达公司和周口天泰公司均应承担赔偿责任，由于从周口天泰公司和西华盛达公司所签订的施工合同本身来看，西华盛达公司的施工内容为住宅楼，并不包含修建道路，由于胡兆坤是在修建道路的过程中受伤，与合同显示的西华盛达公司施工内容并无关系；即使盛双庆认为胡兆坤是西华盛达公司的雇佣人员，但是由于盛双庆并未提供充分的证据予以证实，无法认定胡兆坤与西华盛达公司之间的关系，本案缺乏由西华盛达公司承担赔偿责任的依据；周口天泰公司作为涉案工程的发包方，未能尽到审查承包人资质的义务，将工程发包给盛双庆，原审法院考虑到周口天泰公司在本次事故发生过程中的责任，认定周口天泰公司承担连带赔偿责任，周口天泰公司已经对自己的不当行为，承担了相应的责任；根据法院的调查笔录可以看出，胡兆坤是跟着盛双庆干活，基于现有的证据可以认定胡兆坤与盛双庆之间的雇佣关系，由于胡兆坤是盛双庆的雇员，胡兆坤在工作中受伤，盛双庆作为雇主应当承担相应的赔偿责任；胡兆坤撤回对直接侵权人吴冲的起诉，在2010年10月13日庭审时，盛双庆并未当庭提出异议，且吴冲作为盛双庆的雇员，其在工作中致人损害的，盛双庆作为雇主也应当承担赔偿责任。盛双庆所称的超过诉讼时效问题，由于盛双庆在多次庭审中均未提出胡兆坤的起诉超过诉讼时效的问题，视为盛双庆对相关权利的放弃；原审法院依据相关规定和现有的证据，对胡兆坤的损失数额进行认定，并无不当，盛双庆的上诉理由并不充分。
综上，胡兆坤和盛双庆的上诉理由均不充分，本院均不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2437元，由胡兆坤承担437元，盛双庆承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪海
审判员 金 薇
审判员 张子亚
二〇一四年十二月二十九日
书记员 朱 莹