**内蒙古自治区乌海市中级人民法院**
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pt;”>刑事判决书**
（2018）内03刑终15号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕海霞，女，1978年4月4日出生于巴彦淖尔市乌拉特前旗，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无固定职业，捕前租住乌海市海勃湾区卡布其六公里一街坊平房区25栋1号。2013年5月1日因违法持有安纳咖被公安机关决定罚款500元。2017年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被乌海市公安局海勃湾区分局取保候审，2017年10月26日被海勃湾区人民法院决定逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌海市看守所。
辩护人王柱，内蒙古邦铎律师事务所律师。
原审被告人胡文东，男，1971年4月25日出生于乌海市海勃湾区，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无固定职业，捕前住乌海市海勃湾区骊都国际小区3号楼19层中户2楼。2017年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被乌海市公安局海勃湾区分局取保候审，2017年10月26日被海勃湾区人民法院决定逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌海市看守所。
指定辩护人杨海岚，内蒙古济海律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人吕海霞、胡文东犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月6日作出（2017）内0302刑初201号刑事判决，原审被告人吕海霞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派副检察长撖莉出庭履行职务，上诉人吕海霞、原审被告人胡文东及辩护人王柱、指定辩护人杨海岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1．2016年3月至2017年5月，被告人吕海霞在乌海市海勃湾区卡布其的家中四次向胡文东贩卖安钠咖18颗，得款810元。吕海霞在家中被公安机关抓获，查获安钠咖5颗，净重284.7克。
2．2017年3月至5月，被告人胡文东将从吕海霞处购买的安钠咖卖给吸毒人员席某，每颗50克，得赃款150元。2017年5月7日，胡文东在家中被公安机关抓获，查获安钠咖7颗，净重367.48克。
原审认为，被告人吕海霞、胡文东违反国家毒品管理法规贩卖毒品安钠咖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中吕海霞多次贩卖毒品安钠咖，属情节严重。被告人归案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。被告人当庭认罪、有悔罪表现,可酌情从轻处罚。结合被告人的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度，对被告人吕海霞、胡文东依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，认定被告人吕海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人胡文东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
宣判后，被告人吕海霞以“原审量刑过重，没有考虑案情特殊性，请求对其适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人提出辩护意见是，吕海霞贩卖的安纳咖是丈夫遗留下的、未舍得丢弃的安纳咖，主观恶性不深，建议法院考虑吕海霞的家庭状况，改判缓刑。
原审被告人胡文东对原审判决认定事实无异议，认为量刑过重。其辩护人提出辩护意见是，胡文东配合公安机关指认同案犯，原审量刑过重，请求改判缓刑。
二审检察人员的出庭意见是，原审查明事实清楚、证据充分。上诉人吕海霞四次向一人贩卖安纳咖，原审对吕海霞量刑适当，建议维持对吕海霞的量刑。原审被告人胡文东协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人应当认定为有立功表现，建议依法改判。同时当庭提交了补充侦查的行政处罚决定书、归案情况说明。
经审理查明，2016年3月至2017年5月5日期间，上诉人吕海霞在乌海市海勃湾区卡布其的家中4次向胡文东贩卖安钠咖18颗，得款810元。2017年5月6日，原审被告人胡文东将从吕海霞处购买的安钠咖卖给吸毒人员席某2颗，每颗50克，得款100元。2017年5月6日，胡文东在家中被公安机关抓获，查获安钠咖7颗，净重367.48克。胡文东被抓获后指认吕海霞的住址，公安人员经蹲守抓获吕海霞，查获安钠咖5颗，净重284.7克。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.公安机关出具的抓获经过、归案情况说明，证实2017年5月6日，公安人员将涉嫌吸食安纳咖的席某抓获，席某供述向胡文东购买的安纳咖。胡文东当日被抓获后供述安纳咖是向吕海霞购买，并指认吕海霞住所，民警经蹲守将吕海霞抓获。
2.证人席某的证言及辨认笔录，证实2017年5月6日，其在乌海市卡布其三厂的一个小卖部门口以100元向文海购买疙瘩(安纳咖)2个。席某经辨认照片，辨认出胡文东是当日向其出售安纳咖的文海。
3.原审被告人胡文东的供述和辨认笔录，证实其从2016年3月份开始以每颗45元的价格向吕海霞购买安纳咖，第一次购买具体时间、数量不记得了；2017年1月份买了6颗，卖给谁不记得了；4月初买了3颗，卖给司机了；5月5日购买了10颗安纳咖，还剩7颗在家里。2017年3月的一天、5月6日，其两次将从吕海霞处购买的安钠咖卖给席某计3颗，每颗50克，得款150元。胡文东经辨认照片，辨认出席某是向其购买安纳咖的人，吕海霞是向其贩卖安纳咖的人。
4.上诉人吕海霞的供述，证实2015年7月，其丈夫从巴盟带回来一些安纳咖。9月份丈夫去世，留有约45个安纳咖。其卖给小胡4次安纳咖，2017年5月5日卖了10个；一个月前卖过4或5个；2017年1月卖过2或3个；2016年3月卖过2个，每次都是45元1个卖的。
5.证据保全清单，证实2017年5月6日公安机关向席某扣押椭圆形固体2颗。
6.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关在胡文东的住所查获安纳咖7颗，在吕海霞住所查获安纳咖5颗，均予以扣押。
7.称量笔录，证实从胡文东处查获的安纳咖7颗，净重367.48克；从吕海霞处查获的安纳咖5颗，净重284.7克；从席某处查获安纳咖2颗，净重105.15克。
8.毒品检验鉴定书、上交缴获毒品清单，证实胡文东案查获的椭圆形固体7颗、吕海霞案查获的椭圆形固体5颗、席某案查获的椭圆形固体2颗，均检出毒品安纳咖的成分。本案被扣押毒品安纳咖上交公安厅禁毒总队。
9.行政处罚决定，证实2013年5月1日，吕海霞因违法持有安纳咖被公安机关决定罚款500元。
10.常住人口信息，证实上诉人、原审被告人身份信息，案发时均已达刑事责任年龄。
11.死亡证明、结婚证，证实刘晓友、吕海霞2014年3月27日补发结婚证；刘晓友2015年9月13日因病死亡。
12.视听资料，证实公安人员讯问吕海霞、胡文东时制作同步录音录像，取证程序合法。
13.吕海霞辩护人举证乌拉特前旗村委会证明、残疾证，证实吕海霞的婆婆听力言语残疾、公公肢体残疾。
上列证据经一、二审庭审举证、质证，查明属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人吕海霞、原审被告人胡文东违反国家毒品管理法规，明知是毒品安纳咖而进行贩卖，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。吕海霞向一人4次贩卖毒品，应认定为情节严重。吕海霞、胡文东归案后如实供述罪行，是坦白，可对二人从轻处罚。胡文东归案后协助公安机关抓获上线吕海霞，有立功表现，可以从轻处罚。二审出庭检察人员关于胡文东有立功表现，依法改判的意见予以采纳，胡文东辩护人的部分相关意见予以采纳。吕海霞经海勃湾区司法行政机关调查评估后认为可适用社区矫正管理，结合其犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故依法改变原判对吕海霞的执行方式，对吕海霞适用缓刑，吕海霞辩护人部分相关意见予以采纳。根据本案的犯罪情节、性质、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十七条第三款，第六十八条、第六十一条、第五十二条，第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302刑初201号刑事判决第一项、第二项的定罪部分。即被告人吕海霞犯贩卖毒品罪和被告人胡文东犯贩卖毒品罪；
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302刑初201号刑事判决第一项、第二项的量刑部分。即被告人吕海霞判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元和判处被告人胡文东判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；
三、上诉人（原审被告人）吕海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已扣划。）
四、原审被告人胡文东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2018年月4月25日止。罚金已扣划。）
本判决为终审判决。
审判长戴鸥
审判员苗宇
审判员杨丽
二〇一八年四月二十三日
书记员刘家卿
**附：相关法律条文**
**《中华人民共和国刑法》**
**第三百四十七条** 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
**第六十七条** 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
**第六十八条**
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
**第六十一条** 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
**第五十二条** 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
**第五十三条**
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
**第七十二条**
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
**第七十三条** 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《 **最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》**
**第四条** ****走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的 “情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
**《中华人民共和国刑事诉讼法》**
**第二百二十五条** 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。