辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00321号
上诉人（原审被告）吴艳玲，男，满族，无业，住辽宁省大洼县二界沟镇。
委托代理人阚世毅，辽宁盛达律师事务所律师。
上诉人（原审原告）韩建忠，男，汉族，无业，住辽宁省大洼县二界沟镇。
委托代理人孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）盘锦市渔业公司，住所辽宁省大洼县二界沟镇。
法定代表人盖井玉，系该公司经理。
委托代理人崔岗、文非，辽宁辽河律师事务所律师。
上诉人吴艳玲、韩建忠、盘锦市渔业公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴艳玲及其委托代理人阚世毅、上诉人韩建忠的委托代理人孙洪猛、上诉人盘锦市渔业公司的委托代理人文非到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告韩建忠一审诉称：2013年3月中旬开始，被告吴艳玲雇佣原告在其承包的各项工程中劳动，约定每天给付原告工资120元。2013年8月10日，被告吴艳玲指派原告等3人到其承包的盘锦市渔业公司拆废旧的仓库，原告在劳动中，突然从房顶上连同房檐板一起掉落下来，造成原告受伤。原告受伤后，被被告送到大洼县第一人民医院进行检查治疗，经诊断为：腰椎体压缩性骨折，住院52天，支付医疗费人民币11121.35元。原告的伤情经法医司法鉴定为腰部损伤9级，因被告不同意对原告的各项经济损失进行赔偿，故原告要求被告吴艳玲及盘锦渔业公司赔偿原告各项经济损失人民币130000元。
被告吴艳玲一审辩称：我是从事建筑及维修的个体工商户。2013年8月份，被告盘锦市渔业公司的经理盖井玉找到我，让我帮忙找几个人把公司废旧的仓库拆掉，于是我就找原告等3人拆房子，因此我并不是原告的雇主，我只是帮盘锦市渔业公司联系拆房人，盘锦市渔业公司才是原告的雇主。另外原告在拆房过程中，未尽到注意义务，原告自己应承担责任。
被告盘锦市渔业公司一审辩称：2013年8月份，我公司将拆除废旧的仓库工程发包给从事建筑维修工程的被告吴艳玲进行施工，我公司与吴艳玲形成了承揽关系。我公司不参与该工程中的具体人员组织及施工过程，原告韩建忠受雇于被告吴艳玲，在工程中受伤，其经济损失应由吴艳玲承担，与我公司无关。
一审法院查明：被告吴艳玲系从事建筑维修工程的承包人。2013年3月中旬开始，被告吴艳玲雇佣原告在其承包的各项工程中劳动，双方约定每个工作日被告吴艳玲给付原告工资120元。2013年8月10日，被告吴艳玲承揽了盘锦市渔业公司拆除废旧仓库的工程，被告吴艳玲指派原告等3人进行拆房施工。原告在劳动中，砸房檐板时，突然从房顶上连同房檐板一起摔落下来，造成原告受伤。原告受伤后，被送到大洼县第一人民医院进行检查治疗，经诊断为：腰椎体压缩性骨折，住院治疗52天，支付医疗费人民币11121.35元；原告的营养费为人民币780元（15元／天×52天）；伙食补助费为人民币1040元（20元／天×52天）；原告住院期间由其父亲韩士功护理，韩士功为从事零售业的个体工商户，故原告的护理费为人民币5121.48元（98.49元／天×52天）；原告的伤情于2014年1月13日经法医司法鉴定为腰部损伤9级，故原告的伤残赔偿金为人民币92892元（23223元／年×20年×20%）；原告的交通费为人民币100元；原告的误工费为人民币18600元（120元／天×155天）。以上原告的各项经济损失总计人民币129654.83元。
一审法院认为：原告与被告吴艳玲之间形成雇佣关系事实清楚，证据充分。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故对原告要求被告吴艳玲赔偿其经济损失，本院予以支持。拆房工程为危险性较高的工程，需要具备专业资质单位完成，被告盘锦市渔业公司将该工程承包给无资质的被告吴艳玲，并在该工程中发生事故，被告盘锦市渔业公司存在选任上的过错，故被告盘锦市渔业公司应与被告吴艳玲承担连带责任。原告明知该劳动存在危险，却在劳动中未尽到注意义务，故原告也存在过错，应减轻被告的赔偿责任。根据双方当事人及证人证言，能够证明二被告之间为承揽关系，原告与被告吴艳玲之间为雇佣关系，故被告吴艳玲提出其与被告均受雇于被告盘锦市渔业公司的抗辩观点，本院不予支持。本次事件，造成原告伤残，给原告造成了一定的精神及肉体痛苦，应给予原告一定的精神抚慰金，本院根据原告的请求及受诉法院所在地平均生活水平及被告的过错程度，酌定由被告给付原告的精神损害赔偿金人民币7000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，判决如下：一、由被告吴艳玲赔偿原告韩建忠各项经济损失人民币129654.83元的70%，即人民币90758.38元。并由被告吴艳玲赔偿原告精神抚慰金人民币7000元。二、被告盘锦市渔业公司承担连带赔偿责任。上述款于本判决生效后10日内项付清。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1546元，由被告吴艳玲承担1082元，由原告承担464元，鉴定费840元，由被告吴艳玲承担。
一审宣判后，上诉人吴艳玲不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01286号民事判决第一项；被上诉人有重大过错，应自己承担50%的损失。二、对被上诉人韩建忠的伤残等级重新进行鉴定；三、应按农村标准计算残疾赔偿金，护理费按每天25.7元计算，误工费按每天25.7元计算，驳回韩建忠的精神损害赔偿金请求。四、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人韩建忠受伤轻微，当时大洼县医院不收其住院，后其找人才住的院。二、盘锦市中心医院法医司法鉴定所所作伤残鉴定为九级残是错误的，且一审中上诉人已提出重新鉴定申请，但一审法院未同意。三、被上诉人是农民，原审法院按城市标准判决伤残赔偿金是错误的。应按农村标准计算残疾赔偿金和误工费、护理费。四、被上诉人韩建忠有重大过错，应自己承担50%的损失，且原审判决上诉人给付被上诉人7000元精神损失赔偿金也没有依据。五、上诉人不是个体工商户，没有营业执照，原审写明上诉人是个体工商户与事实不符应予纠正。
上诉人韩建忠辩称：首先，韩建忠的伤残等级没有疑问。其次，韩建忠以城镇居民可支配收入计算经济损失，符合法律规定。最后，韩建忠在拆房过程中意外从房上摔下导致受伤，主观上并没有故意和重大过失。
上诉人盘锦市渔业公司辩称：同意上诉人吴艳玲的观点，但是对上诉人吴艳玲按照渔业公司的要求请几个干活的观点存在异议。根据原审证人证言和法官多次的法庭调查准确的确认了吴艳玲和渔业公司是承揽关系。
一审宣判后，上诉人韩建忠不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：请求撤销辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01286号民事判决第一项，依法认定被上诉人的赔偿责任。事实与理由：一、上诉人韩建忠在履行雇佣活动中没有过错，不应自担部分责任。二、上诉人韩建忠诉求的被抚养人生活费符合法律规定，应予支持。
上诉人吴艳玲辩称：韩建忠存在过错，原审庭审有证据证明韩建忠是自己掉下房子的，其自身存在过错；而且吴艳玲、刘凤茹也告诉过韩建忠注意安全，出现事故自己负责。上诉人吴艳玲不同意支付被抚养人生活费，上诉人吴艳玲认为韩建忠不构成伤残。
上诉人盘锦市渔业公司辩称：同意上诉人吴艳玲的观点。
一审宣判后，上诉人盘锦市渔业公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：请求撤销辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01286号民事判决第二项，依法驳回被上诉人韩建忠要求上诉人盘锦市渔业公司对各项损失承担连带赔偿责任的诉讼请求。理由如下：一、原判认定事实错误。（一）、上诉人所要拆除的废旧仓库不是必须有专业资质的单位进行拆除。（二）、原判认定上诉人对被上诉人韩建忠所受部分损失与被上诉人吴艳玲承担连带赔偿责任错误。二、原判要求上诉人承担连带赔偿责任无法律依据。
上诉人吴艳玲辩称：上诉人认为渔业公司应对韩建忠承担赔偿责任。1、原审法院按工伤标准定残，渔业公司属于用工主体，应承担用工责任。2、吴艳玲与渔业公司不是承揽关系。3、渔业公司在安全保障上存在过错，应承担过错责任。
上诉人韩建忠辩称：一审判决渔业公司对韩建忠的经济损失承担连带责任符合法律规定。
本案争议焦点为：一、上诉人韩建忠的损失数额应如何认定及三方的责任比例应如何划分。二、盘锦市渔业公司是否应当承担连带责任。三、上诉人吴艳玲申请重新鉴定的诉请是否应予支持。
围绕本案第一个争议焦点，
上诉人吴艳玲提交的证据一、光盘一份，证明韩建忠有重大过错。
上诉人韩建忠质证认为：一、此份证据与本案没有关联性，内容含混不清，无法体现事情发生的经过。证明的主张不成立。二、对此份证据的真实性有异议。无法认定事故发生的时候刘凤茹是否在场，录音中是否是刘凤茹本人。刘凤茹也不能看清此案的事实经过，而且刘凤茹所阐述的事实经过与刘春江的证言不一致。对该证据的合法性提出异议，录音材料不能作为认定事实的依据。
上诉人盘锦市渔业公司质证认为：对于吴艳玲的证据没有质证意见。
上诉人韩建忠围绕本案第一个争议焦点未有新证据提供，上诉人韩建忠围绕本案第一个争议焦点认为：同上诉状意见。
上诉人盘锦市渔业公司围绕本案第一个争议焦点未有新证据提供，上诉人盘锦市渔业公司围绕本案第一个争议焦点认为：同上诉状观点一致。
上诉人吴艳玲围绕本案第二个争议焦点未有新证据提供，上诉人吴艳玲围绕本案二个争议焦点认为：同上诉状观点一致。
上诉人韩建忠围绕本案第二个争议焦点未有新证据提供，上诉人韩建忠围绕本案二个争议焦点认为：一审法院认定盘锦市渔业公司在选任承包人上存在过错。
上诉人盘锦市渔业公司围绕本案第二个争议焦点未有新证据提供，上诉人盘锦市渔业公司围绕本案二个争议焦点认为：同上诉状观点。
上诉人吴艳玲围绕本案第三个争议焦点未有新证据提供，上诉人吴艳玲围绕本案第三个争议焦点认为：渔业公司没有参加选择鉴定机构是违反法律规定的。鉴定程序不符合法律规定，应重新鉴定。
上诉人韩建忠围绕本案第三个争议焦点未有新证据提供，上诉人韩建忠围绕本案第三个争议焦点认为：韩建忠的伤残等级鉴定是符合法律程序的。在伤残鉴定时当事人只有吴艳玲和韩建忠，盘锦渔业公司是吴艳玲后追加为被告的，而且成为被告后并未对鉴定提出异议。
上诉人盘锦市渔业公司围绕本案第三个争议焦点未有新证据提供，上诉人盘锦市渔业公司围绕本案第三个争议焦点认为：同上诉状观点一致。
上诉人吴艳玲提交的证据一，不能证明上诉人韩建忠有重大过错；本院不予采信。
本院经审理查明：一审判决认定基本事实属实。
本院另查明：上诉人韩建忠的误工费为9861.1元。一审判决认定上诉人韩建忠的误工费18600元不当。上诉人韩建忠的各项经济损失为120915.93元，一审判决认定上诉人韩建忠各项经济损失为129654.83不当。
本院认为：《中华人民共和国侵权法》明确规定按双方过错程度划分责任比例。在施工过程中，上诉人韩建忠在施工过程中，未尽到安全注意义务，对损失的发生存在过错，原审判令其自行承担30%的损失并无不当。上诉人吴艳玲对上诉人韩建忠的伤残等级鉴定意见提出异议，认为鉴定意见没有事实依据，认为鉴定意见采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》为伤残鉴定标准不当，认为鉴定程序不合法；上诉人盘锦市渔业公司在庭审中也认为鉴定意见采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》为伤残鉴定标准不当。本院认为，该鉴定意见书鉴定程序合法，该鉴定意见采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》为伤残鉴定标准并无不当。上诉人吴艳玲、盘锦市渔业公司虽提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故本院对上诉人提出的该异议不予采纳；上诉人吴艳玲提出对韩建忠伤残等级重新鉴定的主张不能成立。原审判决根据双方当事人陈述及证人证言，认定二原审被告之间为承揽关系，原审原告韩建忠与原审被告吴艳玲之间为雇佣关系。该认定并无不当。上诉人吴艳玲是否为个体工商户与本案无关联性。《中华人民共和国建筑法》从建筑工程施工许可和从业资格两方面对的建筑许可作了规定，其中第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行”。国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”该条规定要求从事城镇房屋拆建工程的单位或工匠，应当具有相应的资质和安全生产条件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人盘锦市渔业公司认为所要拆除的废旧仓库不是必须有专业资质的单位进行拆除，事实上选用没有从业资格的民工作为建筑拆房工匠，且疏于管理，放任没有安全措施的拆房行为，应当承担相应的法律责任。原审判决判决上诉人盘锦市渔业公司所受部分损失与上诉人吴艳玲承担连带赔偿责任，并无不当。上诉人韩建忠在一审中提供证据能够证明韩建忠的户口性质是非农业家庭户口，理应按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金；上诉人吴艳玲请求本院按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算韩建忠残疾赔偿金的主张，于法无据，本院不予采纳。上诉人韩建忠住院期间由其父亲韩士功护理，韩士功为从事零售业的个体工商户，护理费的给付标准可以按照零售业行业职工平均工资计算。原审判决按照每天94.49元计算护理费并无不当。上诉人韩建忠未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，可以参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算。本院认为，上诉人韩建忠的误工费按照每天63.62元（23223元／365天）计算。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审判决认定误工时间为155天，并无不当。综上，上诉人韩建忠的误工费为9861.1元。上诉人韩建忠虽提供了户口本证明了韩旭与上诉人韩建忠是父子关系，但是韩建忠的婚姻状况是离婚，韩旭的被扶养情况不明，原审判决未支持韩建忠诉求的被扶养人生活费并无不当。原审法院根据侵权人的过错程度，所造成受害人韩建忠损害后果以及当地平均生活水平等因素，结合本案的具体情况，依据有关法律法规，综合考虑后酌情确定精神损害赔偿金为7000元。其对精神损害赔偿金判决数额符合本案客观情况，具有事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01286号民事判决第二项；
二、撤销辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01286号民事判决第一项；
三、由上诉人吴艳玲赔偿上诉人韩建忠各项经济损失人民币120915.93元的70％，即人民币84641.15元；并由上诉人吴艳玲赔偿精神损害抚慰金人民币7000元。
上述款项于本判决生效后10日内付清。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1546元，鉴定费840元，按一审判决执行；二审案件受理费4638元，由上诉人吴艳玲负担1500元，上诉人韩建忠负担1569元，上诉人盘锦市渔业公司负担1569元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦俐
审 判 员 高玉波
代理审判员 董千里
二〇一四年十一月三日
书 记 员 高玉伏