广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2773号
上诉人（原审被告）：李仁玖，男，汉族，1980年10月6日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：郭锦峰，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹恩军，男，汉族，1971年1月4日出生，住江苏省扬州市开发区。
委托代理人：张志青，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：岑思思，广东亚太时代律师事务所实习律师。
上诉人李仁玖因与被上诉人曹恩军合伙协议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月21日，珠海市京世美容美发有限公司（以下简称“京世公司”）登记设立。京世公司投资者马某、李仁玖、麦某依次占公司股份10%、70%、20%。2014年4月17日，珠海京世名门美容美发有限公司（以下简称“名门公司”）登记设立，名门公司投资者为京世公司。曹恩军与李仁玖协商合伙投资京世公司与名门公司，双方没有签订书面合同，口头约定以京世公司与名门公司当月现金收入（会员费和收取的其他现金）减去当月公司实际支出（租金、水电、物业费、工人工资、产品费等）之后按比例分红，双方未约定单方退伙如何处理。曹恩军称由于和李仁玖认识多年，曹恩军只是和李仁玖之间形成内部关系，曹恩军向李仁玖投入现金，再由李仁玖向京世公司与名门公司投资，所以京世公司与名门公司的注册股东没有曹恩军。
关于实际投资情况，曹恩军陈述如下：2013年5月份，曹恩军直接交付6万元现金给李仁玖投资京世公司，占公司5%份额（包括分红），当时李仁玖配偶孔某（在店里用名“孔娟”）在场。2014年4月12日，曹恩军交付李仁玖6万元现金，当时证人徐某在场；2014年6月6日，店铺开业曹恩军又给李仁玖1.5万元现金，当时没有其他人在场；上述7.5万元用于投资名门公司，占公司5%份额（包括分红）。曹恩军举证其账号62×××75的中国农业银行已销户活期账户明细清单显示：2014年4月12日转存6万元、现支6万元。李仁玖表示其配偶总共仅收到曹恩军6万元现金，用于京世公司与名门公司的投资，曹恩军在京世公司按5%分红，在名门公司按2%3%分红，实际操作中李仁玖将两个公司收支统一核算后按6%7%向曹恩军分红，曹恩军在离职前共分红9.5万元。
2015年11月16日，本院作出的（2015）珠中法民一仲字第125号民事裁定书查明、认定如下内容：“曹恩军于2013年5月2日入职京世公司，最后工作至2015年6月2日，工资通过现金方式发放，曹恩军需在工资表上签名。京世公司与名门公司存在互调员工的情况，曹恩军在2014年期间亦被互调，离职前在京世公司处工作。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会认定双方劳动关系由京世公司提出且经双方协商一致解除。”曹恩军与李仁玖确认2013年6月至2015年6月2日，京世公司与名门公司整体没有亏损，李仁玖一直向曹恩军现金分红。曹恩军称至2015年6月2日李仁玖否认曹恩军的投资，不再向曹恩军分红，这才导致曹恩军起诉退还投资款。2015年6月15日，曹恩军与李仁玖就退伙事宜进行协商，谈话录音中曹恩军问：我好坏也在这里投了股份吧？一分钱不给，你说，李总，你给多少？李仁玖答：不存在这种事情，因为我不知道这个事情。曹恩军问：那我在这里投的十三万多我都打水漂啦？李仁玖答：我没有看到钱。曹恩军问：真的一点什么都不给？李仁玖答：我不知道你在讲什么，我自己都自顾不暇，我帮不了你忙。曹恩军最后说：那我真的在这里投过钱了，我又没说过什么，这两个店投了十三万五……。李仁玖答：那你去先把负债还掉再说嘛……。
李仁玖举证京世公司与名门公司2015年11月至2016年4月员工工资表、租赁合同、水电、物业费用清单、目前所欠的各类会员费用清单证明两个公司每月花费巨大、入不敷出，公司资产小于负债，这些费用应由全部投资者承担。曹恩军表示上述证据的真实性无法确认，而且发生在曹恩军合伙份额被侵占之后，与曹恩军无关。一审庭审时，原审法院询问曹恩军是否需要申请对京世公司与名门公司的债权债务进行清算。曹恩军表示因曹恩军合伙份额是被迫转让不是退伙，应按行业规则来处理合伙终止问题，不申请进行清算。
原审法院另查明，证人徐某一审出庭作证称：证人与曹恩军、李仁玖是朋友关系，证人也曾投资京世公司与名门公司，证人与曹恩军均未和李仁玖签订书面合同，其他人都有和李仁玖签订书面协议；对于单方退伙与终止合伙证人与李仁玖没有书面约定，按行业惯例如果证人要求退伙投资款就打折退还，如果是李仁玖要求证人退伙就全退，证人的投资款退还时就扣了4000元；曹恩军投资名门公司7.5万元，其中6万元曹恩军取了现金进来开玩笑让证人帮曹恩军办一张6万元的卡，然后证人和曹恩军一起上二楼交钱给李仁玖；另外1.5万元是曹恩军、李仁玖跟证人说的；李仁玖按5%向曹恩军支付京世公司的分红款，证人亲眼见到分红款的金额，也听到大家议论曹恩军的份额是5%。李仁玖表示证人没有投资过京世公司与名门公司，证人与李仁玖之间并不熟悉，证人不可能知道曹恩军、李仁玖之间的事情。
原审法院认为，曹恩军与李仁玖未签订书面协议，但双方口头约定出资额及分红，双方符合合伙投资的构成要件，且双方对此均无异议，原审法院对双方的合伙关系予以确认。结合双方的证据及争议，本案的争议焦点为曹恩军入伙投资金额及能否退伙、如何退伙。具体分析如下：
曹恩军入伙投资金额
曹恩军与李仁玖之间的投资款与分红款的收付均以现金方式进行，双方也未出具收据等书面凭证，因此只能通过其他证据佐证分析。对于曹恩军通过李仁玖前后投资京世公司与名门公司的款项，曹恩军主张为13.5万元，李仁玖仅认可收到6万元。原审法院认定曹恩军的主张成立，理由如下：首先，曹恩军举证其账号62×××75的中国农业银行已销户活期账户明细清单显示2014年4月12日转存6万元、现支6万元。这表明当天曹恩军账户有6万元款项的存入与取出，该事实与曹恩军主张的当天即向李仁玖交付名门公司投资款6万元相互佐证，证人徐某对此予以确认并表示一起与曹恩军上二楼交款6万元给李仁玖，因此原审法院对2014年4月12日曹恩军向李仁玖交付投资名门公司款项6万元的事实予以确认。其次，李仁玖在承认曹恩军之前曾有投资京世公司的情况下，又表示曹恩军总共投资京世公司与名门公司6万元，这显然与2014年4月12日曹恩军就交付了投资款6万元的事实矛盾。因此，李仁玖的主张显然与事实不符。第三，曹恩军主张投资京世公司6万元、名门公司7.5万元，各占公司份额与分红的5%，证人徐某对上述事实予以确认并表示曾见到李仁玖向曹恩军分红的金额、听到大家对曹恩军股份的议论，曹恩军、李仁玖也曾和证人讲过投资名门公司中1.5万元的情况，而且李仁玖也确认曹恩军在京世公司的分红份额为5%，因此原审法院对曹恩军的主张予以确认。另外，李仁玖主张的分红情况，即曹恩军在京世公司按5%分红，在名门公司按2%3%分红，最后实际操作中却将两个公司收支统一核算后按6%7%向曹恩军分红，显然在逻辑上不能成立。
二、能否退伙、如何退伙
另外，李仁玖举证的京世公司与名门公司2015年11月至2016年4月员工工资表、租赁合同、水电、物业费用清单、目前所欠的各类会员费用清单中显示的费用均发生在双方合伙终止以后，与曹恩军无关。原审法曹恩军与李仁玖没有签订书面协议，也未对退伙进行约定。2015年6月2日之后，曹恩军离开了公司，李仁玖也未再向曹恩军分红。在2015年6月15日曹恩军与李仁玖的谈话录音中，李仁玖一再否认曹恩军存在投资。可见，2015年6月2日之后，曹恩军与李仁玖之间已丧失基本的信任与合作的基础。再根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，对2015年6月2日后曹恩军、李仁玖合伙终止的事实原审法院予以确认。曹恩军、李仁玖确认2015年6月2日前京世公司与名门公司整体没有亏损，而且曹恩军是通过李仁玖投资而不是直接投资京世公司与名门公司，因此无需对京世公司与名门公司的财产进行清算。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第54条的规定，对于曹恩军入伙投资，李仁玖应当退还。李仁玖没有退还曹恩军的投资违反上述规定并给曹恩军造成利息损失，故院对曹恩军要求李仁玖退还投资款13.5万元并支付从2015年6月2日起至付清时止、以13.5万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的诉讼请求予以支持。
另外，李仁玖举证的京世公司与名门公司2015年11月至2016年4月员工工资表、租赁合同、水电、物业费用清单、目前所欠的各类会员费用清单中显示的费用均发生在双方合伙终止以后，与曹恩军无关。原审法综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：李仁玖于判决发生法律效力之日起十日内向曹恩军退还合伙投资款135000元并支付从2015年6月2日起至付清时止、以135000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1562元，由李仁玖负担。
上诉人李仁玖不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人曹恩军承担。事实及理由如下：
一、李仁玖共收到曹恩军出资款6万元，一审法院认定出资款为13.5万元是错误的。
曹恩军称向李仁玖交付出资款13.5万元，但其仅提供徐某作为证人予以证明，未提供任何付款凭证予以证实。而该证人与曹恩军存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，曹恩军应承担举证不能的后果。
二、本案的合伙标的为公司，曹恩军为京世公司隐名股东，曹恩军与李仁玖的法律关系为股权纠纷而非合伙纠纷。
（一）曹恩军一审起诉时已明确，其投资的载体是京世公司，每一“合伙”份额为1.2万元。而在曹恩军提交的证据刘某、徐某的证人证言，也明确包括曹恩军在内的投资款均为股份并按股份比例分红。曹恩军提供的录音也明确了其投资为股份。
（二）京世公司三个股东麦某、马某、李仁玖在2013年3月11日签订的《美发美容店合伙经营合同书》第二条约定：“各合伙人都以现金方式出资，每人出款金额按持股比例，利润按股比计算。甲方麦某出资30万元，占20%，乙方马某出资15万元，占10%，丙方李仁玖出资15万元，占10%，其余股份为员工股注册由员工自持，代持不参加分红，由员工参加分红按股份”。京世公司成立后，李仁玖虽在名义上占70%的股份，但事实上仅占10%，其余60%为代各员工包括曹恩军在内持股，这从京世公司成立后每月分红中可以证明。
三、曹恩军的投资款为股权投资，且双方并未约定可以撤回，故其无权要求李仁玖退回投资款。曹恩军要求退伙既无法律依据，亦无合同依据。一审将李仁玖与曹恩军之间的关系认定为合伙关系，背离了双方合作的载体恰恰是有限公司的客观事实。
被上诉人曹恩军发表答辩意见如下：
一、曹恩军出资13.5万元有相关证据相互佐证。曹恩军于2014年4月12日转存人民币6万元，并支取6万元，并将6万元取出后交给李仁玖，再由李仁玖将该笔资金用于名门公司的投资运营，这与证人徐某的证人证言相互印证，不存在以证人证言单独认定事实的情况。李仁玖于一审庭审中承认曹恩军对京世公司与名门公司均有现金出资且曹恩军出资额占京世公司份额5%，李仁玖在上诉状第二条第一项也认可曹恩军在京世公司出资份额为每一份额1.2万元，由此可见，曹恩军对京世公司出资6万元。此外，证人证言及录音确认对名门公司的1.5万元已实际支付，且从实际分红来看，亦有支付，因此对名门公司出资7.5万元。
二、本案应为合伙纠纷，而非股权纠纷。曹恩军于2012年至2014年间，将现金13.5万元交付给李仁玖，李仁玖作为京世公司、名门公司的法定代表人，将该13.5万元用于两公司运作，曹恩军并未直接将投资款投入京世公司、名门公司，亦不是两公司的股东，对两公司不享有表决权等股东权利，而是由李仁玖运作曹恩军的出资款项，并按照约定分红的计算方式取得收益，曹恩军与李仁玖形成事实上的合伙关系。李仁玖一审庭审中承认曹恩军对两公司皆有出资，但不是股东，亦承认了双方为合伙关系，主张共享收益，共担风险的合伙基本原则。
三、在2016年7月13日李仁玖给一审法院的《情况说明》中也明确双方是合伙关系。同时，从一审庭审中可以看出，李仁玖一直主张两公司是合并核算分红的，如果曹恩军是股东，两公司是独立的，不可能合并核算。
四、从一审庭审笔录中看出，李仁玖、曹恩军、徐某都认为是合伙关系。
上诉人李仁玖在二审中提交以下证据：1、《美容美发店合伙经营合同书》（协议当事人：麦某、马某、李仁玖）；2、《美容美发店合伙经营合同书》（协议当事人：李仁玖、符某）；3、《美容美发店合伙经营合同书》（协议当事人：李仁玖、李某）；4、《美容美发店合伙经营合同书》（协议当事人：李仁玖、王某）；5、2014年4月应补给李仁玖款项确认材料；6、京世公司部分分红记录。上述证据拟共同证明：京世公司成立后，李仁玖虽然在名义上占70%的股份，但事实上仅占10%，其余60%为代各员工包括曹恩军在内持股；京世公司每月均由包括三个登记股东、各员工（即各隐名股东，包括曹恩军）按各自占股比例获取分红。
被上诉人曹恩军在二审中未提交证据。
对于上诉人李仁玖在二审中提交的证据，本院作如下认定：对于证据14，系李仁玖与案外人签订的《美发美容店合伙经营合同书》，与曹恩军无关，故不予采信；对于证据5，如按照李仁玖的主张，京世公司的股东有多名，故仅有三人签字不足以证明该三人均系股东身份；对于证据6，仅能证明曹恩军领取分红的情况，无法证实曹恩军享受股东权利并承担股东义务，故不予采信。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审争议的问题有以下两个方面，具体分析如下：
关于本案为合伙协议纠纷还是股权纠纷的问题。
本案属合伙协议纠纷，理由如下：其一，京世公司于2013年1月21日登记设立，投资者为马某、李仁玖、麦某，并没有曹恩军；曹恩军主张其于2013年5月第一次交付现金给李仁玖，交付时间晚于京世公司登记设立时间，且曹恩军投资京世公司与名门公司的款项并未直接交付给公司而是交付给李仁玖个人。其二，李仁玖在一审提交的《情况说明》认可其与曹恩军系合伙关系，并在一审答辩意见中称其“确实收到曹恩军的投资款，……占珠海市京世美容美发有限公司的份额是5%，实际上不是股东”。其三，李仁玖要求曹恩军承担亏损，亦可说明其与曹恩军为合伙关系；但其在二审中主张曹恩军为隐名股东，而股东仅以其出资额承担责任，故李仁玖的主张与其要求曹恩军承担亏损之间存在矛盾；其四，李仁玖未提交证据证明其与曹恩军之间存在代持股份的协议或约定，亦未提交证据证明曹恩军行使了股东享有的相应权利。
二、关于曹恩军退伙的问题。
曹恩军与李仁玖未签订书面协议，亦未对退伙进行约定，但双方已丧失基本的信任，且曹恩军在自2015年6月2日后离开公司并不再获取分红，故原审法院对双方合伙终止的事实予以确认，并无不当。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”曹恩军在退伙之前一直领取分红，且李仁玖未提供证据证明京世公司与名门公司当时整体存在亏损，故对于曹恩军入伙投资款，李仁玖应予退还。
曹恩军称投资款以现金支付，对于其入伙投资款数额，本院认定如下：（1）曹恩军主张2013年5月支付6万元京世公司投资款给李仁玖,并称当时李仁玖的配偶在场。李仁玖称总共收到曹恩军的投资款6万元，并在一审中称“曹恩军没有直接投资名门公司”，“6万元现金是曹恩军交给李仁玖配偶的”，则李仁玖对曹恩军上述主张是认可的，故原审对曹恩军于2013年5月向李仁玖交付投资京世公司款项6万元予以确认，并无不当。（2）曹恩军主张于2014年4月12日、2014年6月6日分别支付6万元、1.5万元名门公司投资款给李仁玖。二审期间，本院对曹恩军、证人徐某分别进行了询问。曹恩军称其交付6万元时，证人徐某站在李仁玖办公室的门口，没有进去；并称交付1.5万元时，没有其他人在场。而证人徐某称曹恩军交付6万元及1.5万元时，其均在现场；并称曹恩军交付6万元时，其进到了李仁玖办公室内。可见，曹恩军与证人徐某的说法并不一致。此外，曹恩军所有的中国农业银行账号62×××75账户明细单显示2014年4月12日转存6万元、现支6万元，但无法证明该6万元与本案之间的关系。综上，本院对曹恩军向李仁玖交付名门公司投资款7.5万元的主张不予采纳。
此外，李仁玖未及时退还投资款给曹恩军造成利息损失，故李仁玖还应支付自2015年6月2日起至付清之日止、以60000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
综上所述，原审认定事实有误，法律适用正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3544号民事判决；
二、李仁玖于本判决发生法律效力之日起十日内向曹恩军退还合伙投资款60000元并支付相应的利息损失（以人民币60000元为基数，自2015年6月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币1562元，由曹恩军负担867元，由李仁玖负担695元；二审案件受理费3124元，由曹恩军负担1736元，由李仁玖负担1388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 肖奕徽