海南省三亚市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）琼02民特32号
申请人：三亚中港置业有限公司。
法定代表人：单竹梅。
委托诉讼代理人：李雪峰。
委托诉讼代理人：姜琦。
被申请人：朱剑波。
委托诉讼代理人：卢家清，王惠。
申请人三亚中港置业有限公司（以下简称中港公司）与被申请人朱剑波申请撤销劳动争议仲裁裁决纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后进行了审查。现已审查终结。
中港公司称:1.请求撤销三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）三劳人仲裁字[2018]第263号仲裁裁决（以下简称263号裁决）;2.案件受理费由朱剑波承担。
事实和理由：中港公司与朱剑波签订自2017年6月8日至2020年6月7日的固定期限劳动合同，约定朱剑波在中港公司担任设计总监职务。试用期间，双方通过《人员调整审批表》调整了朱剑波在中港公司的职务及薪酬，朱剑波在审批表上签字并经中港公司相关部门领导审批通过，朱剑波按调整后的职务在中港公司工作，中港公司按调整后的薪酬向朱剑波发放工资。朱剑波在中港公司开发建设的三亚中央海岸项目C栋担任土建工程师，负责现场土建施工管理工作。工作期间，朱剑波未认真工作，经常处于醉酒状态，未对项目施工情况实际核实就随意签字，给中港公司造成损失；同时因朱剑波的职务拥有项目现场土建施工管理审核的权利，朱剑波利用职权多次与中港公司项目施工方不正当接触，存在收受、索要财物的情况，为项目施工方提供便利，放宽施工管理及审核的标准。中港公司了解到这些情况后，为保证中港公司开发建设的项目安全、有效进行，保证中港公司及项目物业后续使用人的权益，对朱剑波提出了解聘并发放解聘通知书，朱剑波接收了解聘通知书并自愿签字确认解聘通知书上的内容。
事后，朱剑波向市劳动仲裁委提出仲裁，要求中港公司支付解除劳动关系经济补偿24,000元、2017年6月8日至2018年1月18日期间休息日加班工资44,137.60元、法定节假日加班工资6,620.60元、2018年1月1日至2018年1月20日工资8,827.58元。市劳动仲裁委作出263号裁决：一、中港公司于裁决发生法律效力之日起10内，向朱剑波支付休息日加班工资23,172.41元、2017年中秋节及国庆节法定节假日加班工资6,620.6元，两项合计29,793.01元。二、驳回朱剑波要求中港公司支付解除劳动关系经济补偿的请求。该裁决有以下可以撤销的法定情形：
一、关于加班工资、加班天数适用法律、法规确有错误。1.中港公司执行每周工作6天，每周工作不超过44小时的工时制度，员工要求调休的无特殊情况可以调休。每天8:30上班，18:00下班，12:00至14：30为休息时间。朱剑波工资为12,000元/月,中港公司按每月26天发放工资，即朱剑波的日工资为461.54元（12,000元÷26天）。2.2018年1月，朱剑波打卡记录的上班天数为18天，中港公司综合考虑朱剑波利益，未计算无效打卡情况，按打卡天数乘以日工资向朱剑波支付了工资8,208.84元。朱剑波认可该工资并当庭撤因了此项仲裁请求，朱剑波认可2018年1月工资，即认可了中港公司发放工资的标准。3.2017年6月8日至2017年12月31日期间，按照中港公司规定的工时制度休息日共计30天，此期间朱剑波无钉钉打卡记录的天数为22天。另2017年6月11日、13日、18日、20日、29日、7月3日、5日、14日、17日、20日、21日、29日、31日、8月1日、11日、22日、24日、28日、29日、9月10日、10月9日、22日、25日、28日、11月1日、17日、12月3日、4日、16日、18日，仅有一次早上钉钉软件打卡记录。因朱剑波已经确认并认可2018年1月实际发放的工资，中港公司不再表述。朱剑波仅在早上八点打卡一次，未按公司规定打卡，无法认定朱剑波出勤状况，应视为朱剑波未上班。根据上述统计，朱剑波在2017年6月8日至2017年12月31日仅一次打卡记录的天数为30天。其中有7天为星期六或星期日，这几天朱剑波未出勤，中港公司也没有要求朱剑波加班。4.中港公司日常采用手机钉钉软件打卡，但此软件覆盖面积极大，在公司范围及附近两条街道都能获得打卡信号。以2018年6月23日星期五为例，朱剑波先是于18:01在公司范围外外勤打卡，后又于18:02打卡成功。故钉钉软件仅作为中港公司公司考勤依据之一，遇特殊情况还需部门审批加班申请。若朱剑波一直在公司内上班，不可能出现刚刚下班一分钟时就在外勤打卡的现象。中港公司有理由认为朱剑波当时可能存在擅自离岗的情况。2018年7月同样存在这种情况，其他仅打卡一次的日期中港公司也可以同理推定。同时朱剑波经常有下午下班不打卡的情况，既然仲裁认为钉钉打卡单独可以作为认定其加班的依据，那么中港公司也可以认为，朱剑波未能打卡的情况为朱剑波缺岗，也证明了朱剑波在工作中不认真对待工作的事实。
二、中港公司从未主动要求员工加班，所有员工都执行每天工作7小时，每周工作不超过44小时的工时制度，仲裁裁决认定加班天数错误。1.中港公司从未主动要求员工加班，若公司员工因特殊情况需要调休，公司在合理范围内均予以补休，朱剑波也确实享受了补休。中港公司安排加班有严格的规章制度及审批流程，中港公司从未收到朱剑波提交的、经朱剑波领导签字确认的加班申请单或确认单。朱剑波主张的主动加班不能认定为加班，中港公司无须为朱剑波的个人行为支付加班工资。2.钉钉软件的记录仅能证明朱剑波在打卡时出现在中港公司附近，而不能证明其在公司加班。并且朱剑波多次仅在早上或者晚上打卡，这就更可能是朱剑波在逛街或者其他情况时故意到公司附近打卡。
朱剑波辩称:263号裁决认定事实清楚，适用法律正确，不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）第四十九条规定的可以撤销裁决的法定情形。1.中港公司通过钉钉打卡软件记录员工考勤情况，双方均认可钉钉打卡软件所作的记录。2.朱剑波的工作岗位是设计总监及土建工程师，经常外出查看工程，加班是常有的事情。朱剑波一周工作六天，星期日也会经常到办公室加班。从钉钉打卡软件记录来看，朱剑波经常每周工作七天，上班时间扣除法定节假日、休息日，加班共计21天。3.朱剑波的工作性质决定其经常外出工作，因此会有上午打卡下午不打卡的情形。中港公司每月均正常发放工资，说明中港公司对此情况无异议。4.中港公司是在仲裁开庭时向朱剑波支付2018年1月份工资的，但朱剑波并不清楚具体金额，为了方便案件的审理，朱剑波撤回了该项仲裁请求，并不能说明朱剑波认可中港公司主张的工资发放标准。5.朱剑波并非办公室或人事部门的员工，故不需要按照公司的相关流程来进行加班申请。6.中港公司主张朱剑波存在违反员工守则的行为，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的后果。
经审查查明：2018年4月28日，市劳动仲裁委作出263号裁决：一、中港公司于裁决发生法律效力之日起10内，向朱剑波支付休息日加班工资23,172.41元、2017年中秋节及国庆节法定节假日加班工资6,620.6元，两项合计29,793.01元。二、驳回朱剑波要求中港公司支付解除劳动关系经济补偿的请求。
朱剑波于2017年6月8日入职中港公司，劳动合同期限至2020年6月7日，工作岗位为设计总监。入职时，中港公司向朱剑波发放了《新员工入职指南》，该指南关于公司制度一项载明：“公司各项制度将通过OA系统及企业邮箱发布，您可根据需要进行下载。......公司一切制度均以《员工手册》为基准。”朱剑波在《新员工入职指南》上签字确认“知晓并同意此项指南”。2017年8月15日，朱剑波工作岗位调整为土建工程师，月工资为12,000元。2018年1月18日，中港公司以朱剑波违反公司《员工手册》相关条款为由向朱剑波发出《解聘通知书》，解除与朱剑波的劳动合同，该通知书已经朱剑波签字确认。2018年1月，朱剑波向市劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求：中港公司向朱剑波支付解除劳动关系经济补偿24,000元、支付休息日（2017年6月8日至2018年1月18日期间）加班工资44,137.60元、支付法定节假日（中秋节、国庆节）加班工资6,620.60元。
另查明，根据本院的要求，中港公司在庭后提交了加班审批单、月工资卡、中国银行交易流水明细清单、考勤表、劳动合同等证据，足以证明中港公司对履行了加班审批手续的员工按月发放了加班工资。
本院认为，调解仲裁法第四十九条第一、二款规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”中港公司申请撤销仲裁裁决的理由主要是裁决适用法律、法规错误。因此，本案只对市劳动仲裁委在仲裁时是否存在适用法律、法规确有错误情形进行审查。1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”依据上述规定，朱剑波对其存在加班的事实负有举证证明责任。2.《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”依据上述规定，用人单位支付加班工资的前提是用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准时间以外工作，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。因此，朱剑波有义务提交证据证明中港公司安排或同意其加班。3.用人单位可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，可以规定适当的加班审批程序。如果劳动者在延时加班时履行了用人单位规定的加班审批手续，则表明是用人单位安排或者同意加班，此时用人单位应当支付加班工资。中港公司员工手册第5.2.2条规定：“财务部、行政部及人事部实行行政班，其他部门上班时间可参照行政班作息时间执行，根据实际工作需要自行制定排班，并报人事部备案。”该条款是中港公司对公司员工因工作需要加班时的原则规定，即要求各部门制定排班表并报人事部备案。朱剑波入职时签收了《新员工入职指南》，签字确认“知晓并同意此项指南”的内容，《新员工入职指南》已告知公司《员工手册》可以在OA系统自行下载，故应当认定中港公司已将《员工手册》进行公示以及朱剑波应当知晓加班需要履行一定的审批手续。4.退一步讲，假如朱剑波确实存在加班的事实，依据有关法律规定，其加班工资应与工资一起按月发放。但从朱剑波2017年6月8日入职至2018年1月18日离职长达7个多月的时间，中港公司从未向其发放加班工资，而朱剑波也从未提出异议，直至其办理完离职手续后才提出加班工资的主张，不符合常理。5.中港公司对履行了加班审批手续的其他公司员工，已按月发放了加班工资。综上，朱剑波未提交足以证明中港公司安排或同意其加班事实的证据，应承担举证不能的法律责任。
综上所述，市劳动仲裁委作出的裁决确实存在适用法律、法规错误应予撤销的情形，中港公司申请撤销劳动争议仲裁裁决的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项、第四十九条第一款第一项规定，裁定如下：
撤销三亚市劳动人事争议仲裁委员会三劳人仲裁字[2018]第263号裁决。
申请费10元，由被申请人朱剑波负担。
当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向三亚市城郊人民法院提起诉讼。
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审 判 长 李柔翰
审 判 员 黄学文
审 判 员 王晓艳
二〇一八年七月十九日
法官助理 周 秦
书 记 员 陈 田
附：相关法律条文
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）适用法律、法规确有错误的；
（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；
（三）违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。