湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00795号
上诉人（原审原告）：李志生，男，1967年11月26日出生，汉族，河南省淮滨县人，个体工商户。
委托代理人：李相红、江波，湖北仁济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北大集建设集团有限公司，住所地武汉市蔡甸区大集街工农路27号。
法定代表人：徐涛，该公司董事长。
委托代理人：黄兵，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：武汉后湖海生态农业开发有限公司，住所地武汉市江夏区乌龙泉街立新村后湖海湾。
法定代表人：高盛斌，该公司执行董事。
原审第三人：钟儒翔，男，身份情况不详。
原审第三人：徐世祥，男，1962年11月15日出生，汉族，湖北省仙桃人。
上诉人李志生因与被上诉人湖北大集建设集团有限公司（以下简称大集公司）、武汉后湖海生态农业开发有限公司（以下简称生态公司），原审第三人钟儒翔、徐世祥建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2013）鄂江夏乌民初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年2月，李志生向一审法院提起诉讼，请求判令：生态公司和大集公司共同给付工程封顶欠款175000元；大集公司借款10000元；转让的5栋别墅的材料费、人工费等229896元；5栋别墅后期粉刷的工程款115000元；停工损失135000元；设施损失154160元；台阶、路面等工程款102674元；三通一线的工程款11250元；其他附属工程款3000元，合计款项932980元及逾期给付的利息。本案诉讼费用由大集公司、生态公司承担。
一审法院审理查明：2011年生态公司在位于武汉市江夏区乌龙泉街立新村后湖海，投资兴建梁子半岛水寨度假湾别墅工程项目，在未经有关建设规划管理部门批准施工的情况下，于同年6月9日与大集公司签订工程建设合同，将该项目中的30栋别墅建设工程发包给大集公司承建，双方约定：承包方式为包工包料；施工价格为每平方米2180元。2011年7月11日，大集公司与钟儒翔、徐世祥签订劳务分包合同，将其承包工程整体转包给钟儒翔和徐世祥施工，双方约定：承包方式为包工包料；施工价格为每平方米1600元。2011年7月19日钟儒翔和徐世祥（甲方）与李志生（乙方）签订劳务分包合同，将其转包而来的工程项目，又整体转包给李志生施工，双方约定：承包方式为包工包料；施工价格为每平方米1400元。该合同第十条对建筑材料款的处理约定为：“一切材料由发包方供给乙方负责施工，按市场价提供乙方，但乙方先付30%材料款，剩余70%的材料款由甲方承担”。李志生随后组织人员进行施工。2011年8月30日，大集公司技术人员刘华泽以其个人名义，向李志生借款10000元并出具凭据。同年9月间，钟儒翔、徐世祥从大集公司领取部分款项后，未明确表示是否继续履行与其签订的分包合同，亦未明确表示是否与李志生之间签订的转包合同进行结算，离开工程所在地至今去向不明。在此期间，大集公司对钟儒翔、徐世祥与李志生签订的劳务分包合同，不持异议，并由其公司人员黄兵在该合同中发包人处签名，以示认可。2011年10月24日，生态公司与李志生签订劳务用工合同，以包工包料的方式，将台阶、路面等附属工程发包给李志生承建。同年7月29日和12月8日，大集公司现场技术负责人刘华泽就三通一平架线、摘杆子、做挡水墙等零散工程，向李志生出具金额为11250元和3000元的价款证明各一份，除此之外，双方当事人对涉及台阶、路面等附属工程，未予结算。2011年10月31日，大集公司与李志生协商，由李志生将其施工建设的10栋别墅中的5栋转让给梅全明负责施工，并约定由大集公司给付李志生在该5栋别墅前期施工中的材料费、人工费169896元；给付误工费20000元；补偿款40000元，合计229896元。为此，三方签订协议书以及补偿费、误工费凭据各一份。2011年11月20日，大集公司（甲方）与李志生（乙方）补签劳务分包合同，双方约定主要内容为：承包方式为包工包料；施工价格为每平方米1400元，按实际面积结算。待5栋别墅主体封顶后20日内，甲方给付工程总价50%的工程款，如付款不到位，乙方的停工费用，由甲方全部负责。并对建筑材料供应补充约定为：“2011年11月27日后期材料款由乙方自供”。同年12月10日，李志生分包的5栋别墅工程封顶，大集公司现场技术负责人刘华泽出具屋面浇灌砼令单一份，以证明李志生完成别墅建筑封顶的工程量。同日，李志生应大集公司的要求，开始对5栋别墅进行粉刷（此项工程未予结算）。2012年1月18日，李志生及其邀请施工人员欲将施工设备撤离施工现场时，与刘华泽因债务清偿问题发生争执，李志生等人自行离开施工现场。双方当事人对工程款的给付问题产生争议。
一审中，双方当事人对施工完成5栋别墅楼的工程量协商结算未果，李志生于2013年4月28日提出评估鉴定申请获准许，由双方共同选择确定北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司进行评估，该公司经评估后确定上述工程造价为990248.98元。对此，双方当事人在认同评估鉴定结论的基础上，同意将电渣压力焊接工程款4300元、土方工程款12636元、回填工程款1818元，合计18754元从鉴定工程造价中扣除，再行结算后认同工程造价为971494.98元，并在本案庭审前后，经协商认同的工程款项分别是：1、实际施工完成5栋别墅楼的工程款为971494.98元（其中材料款为511149元）；另转让5栋别墅楼前期施工材料及人工费为229896元（其中材料款为70000元），合计工程款为1201390.98元（其中材料款合计为581149元。属李志生提供使用的材料价款188310元）。2、附属工程款合计49250元，分别由生态公司给付45000元和大集公司给付4250元。3、大集公司已经给付工程款710000元。
一审另查明，2012年8月8日，生态公司与大集公司签订结算协议，以大集公司名义承建的10栋别墅工程，按工程造价2700000元结算。2013年8月19日，武汉市江夏区乌龙泉街道办事处将生态公司投资建设的度假工程整体对外拍卖后，将拍卖所得资金给付民工工资以及该工程对外所欠工程款共计6402400元，其中给付大集公司2700000元。
一审法院认为：生态公司将未经有关管理部门批准的建设工程项目发包给大集公司施工并签订合同，因合同内容有违现行建筑规划许可制度的法律规定，故双方当事人签订的建筑工程合同，应属无效合同。大集公司随后与钟儒翔、徐世祥以及钟儒翔、徐世祥再行与李志生签订的转包工程合同，均因合同履行标的和承受转包主体资格违反有关法律规定，亦应属无效合同。大集公司认同钟儒翔、徐世祥将其分包工程整体转包给李志生且在其未明确表示是否继续履行合同的情况下，与李志生再行签订涉及有对钟儒翔、徐世祥转发包工程项目变更内容的合同，李志生实际施工的项目亦依此进行，应依法认定李志生系与大集公司的合同相对人和实际施工人。钟儒翔、徐世祥虽分别与大集公司和李志生签订过承包和转包合同，但均未实际履行合同，不具备作为合同相对人的实际施工人主体资格，故不影响李志生与大集公司之间承担无效合同的法律后果。生态公司与李志生就零散施工项目签订了合同且实际履行，双方应依约进行结算。本案在审理过程中，三方当事人对建筑工程的计量、款项一致认同的部分，依法予以确认。对存在争议的问题分述如下：
关于建筑材料款项抵扣工程款的争议。当事人争议的焦点在李志生与钟儒翔、徐世祥签订分包合同时，对提供建筑材料及结算方式约定条款的不同理解，该条款原文是：“一切材料由发包方供给乙方负责施工，按市场价提供乙方，但乙方先付30%材料款，剩余70%的材料款由甲方承担”。李志生认为，根据合同约定，建筑材料由发包方即钟儒翔、徐世祥提供，其作为乙方按市场价付款30%，剩余70%材料款由发包方承担。全部由其承担材料款项的期间，是按与大集公司补签分包合同中对使用建筑材料的约定起算，即“2011年11月27日后期材料款由乙方自供”。依前次合同约定结算，大集公司应付工程款中含其应付材料价款188310元，承担材料付款比例已达到合同约定的30%，剩余材料款392839元应属大集公司自行承担的部分。后者合同中对材料款的处理，明确约定由其自供，与大集公司无关。大集公司认为，根据合同约定，建筑材料由其按市场价提供，但均由李志生承担付款责任，其中约定按30%和70%的比例先予给付材料款，本意是划分先予对外清偿材料款的责任比例，并非双方承担材料款给付责任的划分。因此，其对剩余70%材料款即392839元承担的是垫付责任，应从李志生所得工程款中扣回。针对双方当事人的争议焦点，一审法院结合案件事实以及对相关书证内容判断后认为，李志生与大集公司以及钟儒翔、徐世祥之间的合同内容，均约定有由其“包工包料”并按工程单价结算的条款，因此可以证明对建筑材料款项的给付责任，应由李志生承担。双方约定先予给付材料款的责任比例，其条款本意应属大集公司提供材料种类以及按市场单价与李志生结算的方式，大集公司不负对材料款项的清偿责任，其实际担负价值392839元的材料款项，应属为李志生先予垫付的部分，现其主张以此抵扣应付工程款的意见，予以支持。
关于刘华泽借款问题的争议。刘华泽系大集公司聘请的现场技术负责人，其向李志生借款10000元并以个人名义出具凭据，因李志生未能提供足以证明其借款系大集公司授权行为的证据，故不能认定刘华泽的借款属职务行为，大集公司对此不负清偿责任，李志生可对借款人刘华泽通过另诉主张权利，依法不与本案合并审理。
关于李志生停工损失问题的争议。根据有关无效合同法律后果的规定，李志生作为实际施工人应得工程款，大集公司应予给付，如其迟延给付应负过错赔偿责任，但李志生明确主张停工损失135000元的诉讼请求，因证明其主张的依据不足，故不予支持。
关于施工设备损失赔款问题的争议。李志生对其施工设备使用和管理负有完全的责任，与大集公司之间对此无特别的责任约定，因其在腾退施工现场设备时，与刘华泽发生债务清偿纠纷后离去，置其施工设备后期处于无人管理状态，造成被盗、诱蚀等财产损失，李志生向大集公司主张154160元的赔偿请求，因大集公司无管理义务且李志生无充分的依据，证明大集公司负有赔偿责任，故对此诉讼请求不予支持。
关于工程款项利息以及连带责任问题的争议，根据有关司法解释的规定，李志生与大集公司就工程结算事项，在法院受理案件之前处于待定阶段，审理过程中经评估鉴定以及双方再行结算后一致认同的工程款项，应视其为双方当事人对工程价款结算完毕的期间，故李志生主张工程款的利息，应以本案受理之日即2013年3月5日起，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算至款项清偿完毕时止。生态公司与大集公司在本案诉讼前已经自行协商并清偿完工程价款，大集公司作为转包合同的相对方，对实际施工人李志生的工程款，负有完全的清偿责任，生态公司因对大集公司无欠付工程款的行为，故对此不负连带清偿责任。
综上所述，大集公司应付李志生工程款1205640.98元，扣除其已付工程款710000元及垫付材料款392839元，实际应付工程款102801.98元。生态公司应付李志生工程款45000元。钟儒翔、徐世祥经法院公告通知后未到庭参加诉讼，不影响本案的审理并对后果不负法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第五十八条、第二百六十九条、《建筑法》第七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由湖北大集建设集团有限公司给付李志生工程款102801.98元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年3月5日起计算至款项清偿完毕时止）；二、由武汉后湖海生态农业开发有限公司给付李志生工程款45000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年3月5日起计算至款项清偿完毕时止）；三、驳回李志生其他诉讼请求。本案受理费13300元，鉴定费17160元，合计30460元，由李志生承担6092元，大集公司承担15230元，生态公司共同承担9138元。
判后，上诉人李志生不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持李志生的全部诉讼请求。事实与理由：一、李志生除支付188310元材料款外，还遗失了其它材料款凭证。大集公司提供的材料款凭证中，有一部分是李志生支付的，而且，大集公司认为其垫付的392839元材料款应由大集公司承担举证责任。此外，根据合同约定，大集公司垫付的70%的材料款392839元亦应由大集公司承担。一审判决由李志生承担错误。二、大集公司的现场技术负责人刘华泽借款10000元，用于争议工程，应由大集公司返还。三、因大集公司未按期支付工程款，造成李志生的停工损失、设备损失以及应从2011年12月30日起计算利息损失，均应由大集公司承担。
被上诉人大集公司答辩要求驳回上诉，维持原判。
生态公司、原审第三人钟儒翔、徐世祥未到庭陈述意见。
二审期间各方当事人未举出新的证据。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2011年7月19日钟儒翔和徐世祥与李志生签订的劳务分包合同以及2011年11月20日大集公司与李志生补签的劳务分包合同中均约定：“泥、木、钢、砖、瓦、灰、砂、石、钢材、水电、涂料包工包料，内、外脚手架，机械设备以上由乙方采购提供。”
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，本案中，大集公司与李志生补签的劳务分包合同，因李志生无施工资质，以及生态公司将未经有关管理部门核准的建设工程项目与大集公司签订施工合同、大集公司又将其承包的建设工程项目非法转包，故一审法院认定合同无效正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，李志生所完成的工程虽未进行验收，但该工程已使用，应视为验收合格。因此，李志生主张支付工程欠款，符合法律规定。该工程价款经鉴定机构核定：李志生实际施工完成5栋别墅楼的工程造价为990248.98元。后李志生与大集公司认同上述5栋别墅楼的工程造价971494.98元、李志生转让5栋别墅楼前期施工材料及人工费为229896元，合计工程款为1201390.98元。扣除大集公司、生态公司已向李志生支付的工程款，余额应由两公司继续支付并承担逾期支付的利息损失，一审法院判决大集公司给付李志生工程款102801.98元及利息、生态公司给付李志生工程款45000元及利息并无不当，本院予以维持。上诉人李志生上诉主张大集公司应承担70%材料款392839元，但根据其在一审中自认其出资18万多元材料款，二审中其未能提供支付其他材料款的凭证。此外，本案工程价款采取“包工包料”结算方式，而按30%和70%的比例支付材料款，实质是双方采购材料的比例，不宜认定为双方支付材料款的比例，李志生的该上诉请求，本院不予支持。上诉人李志生上诉主张刘华泽借款10000元由大集公司返还，因刘华泽借款系个人行为，不是大集公司职务行为，李志生的该上诉主张不能成立。上诉人李志生上诉主张大集公司赔偿其停工损失、设备损失，但其提供的证据既不足以证明损失已实际发生，也不能证明该损失系大集公司造成，李志生的该上诉主张不能成立。上诉人李志生上诉主张从2011年12月30日起计算利息损失，因工程款未结算，应从本案受理之日2013年3月5日起计算利息损失，故李志生上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由李志生负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一四年十一月三日
书记员 张 博