四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第2009号
上诉人（原审被告）四川省盐业总公司南充分公司，住所地南充市顺庆区什字下街64号。
负责人谢东，经理。
委托代理人张明秋（特别授权），四川果城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南充市天锦物业管理有限责任公司，住所地顺庆区新拓巷4-102号底层。
法定代表人雷佳，经理。
委托代理人张明秋，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨秀清，女，生于1924年3月21日，汉族，住南充市顺庆区金泉路***号*幢*单元*层*号。
委托代理人杨林，男，1953年4月27日生，汉族，住址同上，系杨秀清女婿。
委托代理人吴明智，男，生于1948年7月4日，汉族，住四川省南部县盘龙镇文星路*号。
上诉人四川省盐业总公司南充分公司（以下简称盐业公司）、南充市天锦物业管理有限责任公司（以下简称天锦物业公司）与杨秀清因饲养动物损害责任纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第3531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案进行了审理。杨秀清的委托代理人杨林、吴明智、盐业公司、天锦物业公司的共同委托代理人张明秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月21日7：20分左右，杨秀清来到顺庆区驻春巷盐业公司院内，花园内的狗突然窜出扑向杨秀清，致使杨秀清惊吓摔倒在地受伤。后入住川北医学院附属医院诊断：1、左股骨转子间粉碎性骨折，2、左桡骨远端粉碎性骨折，3、原性高血压3组极高危，4、2型糖尿病，5、哮喘。2013年5月30日在全麻下行左人工股骨头置换术，手术顺利，术后恢复良好，切口愈合，拆线后于2013年6月13日出院，住院23天。2013年7月8日杨秀清女婿杨林委托南充通正司法鉴定中心对杨秀清伤残等级、续医费、护理时限及人数、营养时限、辅助器具费进行鉴定。鉴定意见为：杨秀清因被狗惊吓摔倒致左股骨转子间粉碎性骨折行股骨头置换术后，左桡骨远端粉碎性骨折，左腕畸形，左腕活动功能障碍，综合评定为六级伤残。一次性预计院外治伤期间续医费，检查费，康复费共计6，000元。一次性认定住院和院外治伤期间护理时限共计226天，每天需1人护理；伤愈后存在大部分护理依赖，护理时限认定按有关法规酌定。一次性预计治伤期间营养时限200天（预计营养费2，500元）。一次性购置残疾人轮椅费2，500元。后盐业公司提出杨秀清提交的司法鉴定报告系单方委托做出的，其真实性、合法性无法确认，有必要对其重新鉴定的申请，经杨秀清同意，2014年1月26日法院委托南充鼎正司法鉴定所对杨秀清伤残等级鉴定、续医费、住院和院外治疗护理时限、治愈后是否存在护理依赖、住院期治疗期间的治疗费用的合理性及其受伤的因果关系、用药的合理性进行重新鉴定。2014年2月24日，南充鼎正司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人杨秀清伤残等级评定为九级附加一个十级；2、被鉴定人杨秀清续医费评定4，500元人民币；3、住院期间及院外治疗护理时限认定1人护理181天；4、治愈后存在部分护理依赖；5、住院期间治疗期治疗费用合理性及其受伤的因果关系：与治疗外伤无关的药物费共计884.1元；6、用药合理性鉴定：杨秀清伤后住院期间无自费药品，与治疗外伤无关的药物884.1元，其余费用属治疗外伤合理性费用。
另查明，南充市驻春巷148号盐业公司小区有48户职工宿舍和部分办公用房、车库，是2002年左右由盐业公司职工集资修建的宿舍，从职工入住至今，未成立业主委员会，均由盐业公司与物管公司签订《物管保安服务合同》，物管费全部由盐业公司支付。
同时查明，小区内的狗是只流浪狗，由院内不确定的人和保安人员拿食物给其吃，一直在小区内，时间有五六年了。因狗爱咬人，物管人员给狗戴嘴笼。截止2013年8月狗嘴笼仍挂在小区物管公司保安室的墙上。
原审认为，本案争议的焦点有三：一、狗的饲养人、管理人是谁？二、杨秀清受伤是否因狗的扑咬所致？三、由谁承担赔偿责任？赔偿费用如何计算？
一、关于谁是狗的饲养人、管理人的问题。
该狗原来是只流浪狗，因盐业公司职工宿舍院内的人给其食物吃，狗就留下来一直待在盐业公司职工宿舍院内，已有五六年的时间，盐业公司对该狗没有采取任何处置措施，该事实有证人余学华、朱永荃、徐琼英、张伦菊、杨永俊的证言和物管公司的陈述佐证，可以认定盐业公司系该流浪狗的饲养人。又因盐业公司职工宿舍是盐业公司修建的单位职工集资房，没有成立业主委员会，多年来均由盐业公司委托的天锦物业公司负责管理职工宿舍院内的安全卫生工作，并由盐业公司给付全部物业管理费。盐业公司作为一个单位主体，没有实际对该流浪狗进行管理，盐业公司委托天锦物业公司管理该职工宿舍的安全工作，天锦物业公司应是该流浪狗的实际管理人，此与证人证言和挂在保安值班室内墙上的狗嘴笼能相互印证。
二、关于杨秀清是否因狗的扑咬所受伤的问题。
从杨秀清提供的证人证言和法院调查核实的情况看，证人朱永荃、余学华、张伦菊、徐琼英、杨永俊的证实，120救护车的记录及川北医学院附属医院的病历记载，均证实了杨秀清受伤的时间、地点、事发经过，法院对证人又进行调查核实，证据客观真实，证据之间能相互印证，故能确认是因为狗突然从花园窜出扑向杨秀清致使其惊吓摔倒受伤的客观事实。
三、关于由谁承担赔偿责任和赔偿费用如何计算的问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条之规定，天锦物业公司作为该流浪狗的实际管理人，明知该流浪狗具有危险性，仍让其在小区内自由放养，没有对可能发生的危险后果采取有效防范措施，也没有向盐业公司报告情况，提出建议，未尽到合同约定的安全保卫义务，对造成杨秀清的人身损害有重大过错，应承担主要责任。盐业公司作为该流浪狗的饲养人，没有尽到合理的管理义务，盐业公司应承担次要责任。盐业公司、天锦物业公司在主观方面均有共同过失过错，对他人之生命健康权疏于应有的注意；客观方面，盐业公司、天锦物业公司应采取积极有效的防范措施而因共同的不作为，共同构成导致损害结果的发生，故盐业公司、天锦物业公司对其饲养、管理的动物伤害杨秀清属共同侵权，应承担连带赔偿责任。杨秀清步行进入盐业公司院内，在毫无防备的情况下，狗突然扑来致使其摔倒受伤，杨秀清主观上没有故意和重大过失，故杨秀清不承担责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，对于杨秀清的损失认定如下：1、残疾赔偿金。杨秀清的年龄已超过七十五周岁，残疾赔偿金应按五年计算，同时杨秀清的伤情被评定为九级附加一个十级。根据四川省2012年全省城镇居民人均可支配收入为20，307元，确认杨秀清的伤残赔偿金为20，307元×5年×0.22（伤残系数）=22，337.70元。2、精神抚慰金。杨秀清因损害而遭受精神创伤，精神创伤与侵权行为之间有法律上的因果关系，同时充分考虑精神损害赔偿具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，结合杨秀清的损伤程度，确定10，000元为宜。3、护理费。按照鉴定意见确认杨秀清住院期间及院外治疗护理时限认定1人护理181天，每天以98元计算。治愈后存在部分护理依赖，确认依赖护理时限为5年，按2012年年度平均职工35，873元的30%计算，护理费合计为71，547.50元。4、住院伙食补助费。杨秀清在川北医学院附属医院住院天数为23天，每天以30元计算，住院伙食补助费为23×30=690元。5、医疗费及续医费。杨秀清在川北医学院附属医院住院产生医疗费38，634.91元；关于后续医疗费，根据南充鼎正司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，杨秀清续医费评定4，500元，扣除与治疗外伤无关的药物884.10元，杨秀清所产生的医疗费及续医费共计38，634.91－884.10＋4，500＝42，250.81元。6、交通费。杨秀清提出交通费以其女罗淑秀及女婿杨林从美国至南充的往返飞机票价及住宿费47，645元计算，因杨秀清只有罗淑秀一个女儿，照顾杨秀清是罗淑秀及杨林的义务，杨秀清受伤事件发生后，作为居住在美国的子女自应返家照看老人，这既是法定义务，也是人之常情，故结合全案，确定交通费以罗淑秀及杨林从美国回南充的飞机、住宿票为凭。7、营养费。南充通正司法鉴定中心鉴定营养费为2，500元，盐业公司、天锦物业公司未对营养费提出重新鉴定。确定杨秀清营养费为2，500元。8、残疾人用具费。南充通正司法鉴定中心鉴定购置残疾人轮椅费2500元，盐业公司、天锦物业公司未对该费用提出重新鉴定。确定杨秀清一次性购置残疾人轮椅2，500元。据此，杨秀清的损失合计199，471.01元。故判决：一、杨秀清因饲养动物损害造成的残疾赔偿金、医药费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、轮椅费等各项损失共计人民币199，471.01元。二、四川盐业总公司南充分公司赔偿杨秀清79，788.40元；南充市天锦物业管理有限公司赔偿原告杨秀清119，682.61元。四川盐业总公司南充分公司、南充市天锦物业管理有限公司对杨秀清的损失199，471.01元承担连带赔偿责任。上述赔偿款额在本判决生效之日起十日内付清。
判后，盐业公司、天锦物业公司均不服，上诉至本院称：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定被上诉人杨秀清在上诉人驻春巷院内，被花园内的狗惊吓摔倒在地受伤，系认定事实错误。被上诉人提供的5个证人，均有瑕疵，而一审承办法官不是要求证人出庭作证，而是亲自找几个证人重新作调查笔录，不符合法律规定，因此，从证据的角度来说，被上诉人没有证据证明其摔倒受伤是因狗扑向其致其受惊吓而造成。2、一审认定盐业公司、天锦物业公司系狗的饲养人、管理人系认定事实错误。被上诉人受伤的住宅小区系盐业公司的集资建房的职工宿舍，不是盐业公司的办公场所，虽由盐业公司代为委托天锦物业公司进行管理，但盐业公司并不是该小区的业主，部分业主对狗的饲养行为，并不能产生非业主的盐业公司就是饲养人的结论。动物饲养者的概念，即动物的饲养和照料的人，由此可以看出动物饲养者并不是动物的所有者、占有者，由于动物饲养者不具有排他性，那么动物饲养者可能是一个人，也可能是数人，在多数人同时饲养同一动物时候如果该动物损害对其他第三者造成损失，理应由其数人承担连带责任。在这种情况下，显然是客观共同侵权行为，其原则应由客观性共同侵权原则认定，不能推定单位职工在作为私有性质的职工宿舍院内的行为，是职务行为，应由单位来承担责任。同样，不能因为有一条流浪狗的存在，就认定上诉人天锦物业公司是流浪狗的管理人。因为是流浪狗，是众多不确定主体在喂养，出入不同的院子内，虽然也在天锦物业公司管理场所出入，但该公司没有照管并约束的职责和义务，显然不具有管理人的主体身份。就本案证据来说，狗的狗嘴笼是谁给狗挂上的事实并未查清，虽然被上诉人提供的照片中有狗嘴笼挂在某房间的情况，但并不能证明该房间就是天锦物业公司的管理房间，也不能证明挂了一个狗嘴笼就证明天锦物业公司对狗进行了管理。且被上诉人所举出的5名证人的证据，也不能证明该狗为二上诉人饲养或管理。除此之外，被上诉人出示的盐业公司有关人员和门卫的录音，与被上诉人代理人整理的内容有根本的不同，录音中，盐业公司的人员自始至终没有说明也无法说明被上诉人是因为被狗惊吓摔倒受伤，只是推测有可能，究竟如何受伤，没有人看见，作为一名高达89岁的老年人，在没有任何人陪伴的情况下，其发生摔倒的可能性有许多种，而且被上诉人多次到过该院内，如果当时是被狗吓到，而且又是盐业公司的话，不可能在事发十天后才找公司？因此，一审法院认定二上诉人系狗的饲养人、管理人，既缺乏证据支持，又不符合逻辑和相关法律规定。
二、被上诉人受伤，主要责任在被上诉人，与上诉人无关。首先，本案事故是因被上诉人的子女自身没有履行义务所造的意外事故；其次，被上诉人的自身亦有不可推卸的责任，作为高龄老人，外出时应当格外注意，其摔倒就有可能没有尽到应尽的注意义务；第三，假如就是狗把被上诉人吓到并假如就是二上诉人饲养或管理的，被上诉人也有重大过失或故意。被上诉人经常出入该院子，明知道有狗且已经看到狗被带有嘴套不具有危险性的情况下，而吓到摔倒，没有尽到应尽的注意义务，属于重大过失；而且明知存在狗的情况下，未经物管人员允许擅自进入职工宿舍这样的特定私人场所，可以推定其有主观故意，因此，上诉人也不应承担赔偿责任或减轻赔偿责任。
三、本案即使上诉人应当承担责任，也只是按其过错和责任大小来承担责任，原审法院判决上诉人承担全部责任明显不公且判决赔偿项目和金额也与法律规定不符。上诉人在本案中是没有过错，而被上诉人作为一个具有完全民事责任能力的成年人，因自身疏忽大意而致伤，理应承担主要责任。关于护理费，住院期间和院外护理按98元一天标准计算明显偏高，而且住院期间与出院后一个标准也明显不合理。对部分护理依赖的确定，原审法院是按工伤赔付标准确定的，但确定的年度平均工资却又是依据的四川省职工平均工资，而不是统筹区的南充市的职工平均工资，明显是适用法律错误。关于交通费和住宿费，原审法院认定47，675元交通住宿费，且不说该费用是否合理，这47，675元交通住宿费与被上诉人就医或者转院治疗没有任何关系，而是其女儿、女婿回国的费用，不是受害人就医支出的费用，不是受害人实际发生的费用。关于营养费，被上诉人未提供医疗机构出具的被上诉人需要营养费的任何意见，原审法院判决营养费没有合法根据。关于残疾人用具费，原审法院根据不被当事人认可的鉴定机构意见判决该费用没有合法根据。
综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
杨秀清答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序正当合法，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判，理由如下：
一、上诉人主张原审法院认定事实错误，不能成立。首先，被上诉人被狗惊吓摔倒在地受伤这一事实，一有5位证人的证言证实；二有120救护车急诊的记录显示以及川北医学院附属医院的病历记载；三有上诉人的调查组向被上诉人家属通报调查结论的录音资料证实；四有一审法院对证人进行的调查核实。上述证据形成完整的证据锁链，充分证实被上诉人被狗惊吓摔倒在地受伤这一事实。其次，尽管二上诉人对证人证言提出了各种质疑，但均不能成立。
二、上诉人否认自己是涉案狗的饲养人和管理人与事实不符。1、有盐业公司门卫保安录音资料和狗嘴笼子的照片，证实物管公司系狗的管理人。2、所有证人包括上诉人的调查组都证明该狗并非真正意义的流浪狗，在盐业公司院子内常住生存是客观存在的事实。3、录音资料可以证明，该狗长期在该院子生活；是上诉人的狗；狗的嘴是上诉人用笼子套起来的；被上诉人是狗惊吓摔伤的。由此，可以证实二上诉人分别系涉案狗的饲养人和管理人。
三、上诉人认为被上诉人受伤，主要责任在于被上诉人，其理由不能成立。1、被上诉人提供了证据证实被上诉人虽81岁，但唱歌、跳舞、锻炼身体，是一个完全能独立生活、上街买菜、在家做家务劳动的身体健康的正常人；2、被上诉人的子女去美国以及子女照料老人与本案主体被狗惊吓摔伤毫无关联，被上诉人的子女去美国后，是亲戚来与被上诉人生活的，因此，上诉人的说法没有道理；3、被上诉人被狗惊吓往后躲或退，是人的安全保护本能，惊吓摔伤是情理中的，上诉人称有被上诉人有重大过失或故意，无从谈起，被上诉人没有过错和责任的。
四、关于赔偿问题。1、护理费，川北医学院附属医院的护工，每天是150元，而且一个护工还要负责4、5个病人，当时在医院实际护理是3人，出院后，所请的护工在家吃住，承担白天和夜晚的护理，而本案全部只按1人护理计算，每天98元能说高吗？2、交通费是被上诉人女儿、女婿从美国回去照顾老人的费用，是“必要的陪护人员因就医”产生的费用，因而该交通费和1，000元住宿费予以赔偿即合法也合情合理；3、辅助器具和营养费是鉴定机构鉴定了的，上诉人没有对此提出质疑，因此，应予赔偿。
二审查明事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，杨秀清是否是因狗扑咬受伤？应由谁承担责任？责任如何划分以及相关赔偿费用如何计算等问题仍是本案争执的焦点。
一，杨秀清如何受伤问题。盐业公司和天锦物业公司在上诉中认为，原审法院依据杨秀清提供的证据认定杨秀清系因狗扑咬受惊吓摔倒受伤，证据有瑕疵，属认定事实错误。但从本案一、二审审理查明的情况看，杨秀清于2013年5月21日早上7：20受伤，是在盐业公司宿舍院内，被狗扑咬受惊吓所致，这不仅有5名证人的证实，还有120救护车的救护记录和医院的病历记载，已形成了证据锁链，且一审法院对证人还予以了核实，而上诉人仅是对证人证言给予分析，并未提供相应的证据予以抗辩，因此，盐业公司和天锦物业公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
二，由谁承担责任和责任如何划分问题。本案是因饲养动物造成他人的损害，依据《侵权责任法》第七十八条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”和第七十九条：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”之规定，对该问题首先需查明谁系动物的饲养人？谁系动物的管理人？对此，一审法院已予以了详细的查明，也作了充分的阐述，依据双方当事人提供的证据，可以认定涉案狗盐业公司系饲养人，天锦物业公司系管理人，二上诉人认为涉案狗系流浪狗，由众多的人在喂养，依据不充分，本院不予支持。其次，责任划分的问题。依据上述法条的规定，对饲养人、管理人未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，因此，一审判决盐业公司与天锦物业公司共同承担责任，是正确的，本院应予维持，二上诉人称杨秀清有重大过失和主观故意，予理不符，于法无据，本院不予支持。
三、关于护理费、交通费、营养费以及辅助器具费的计算标准问题。1、护理费，对住院期间和院外治疗的护理，一审法院依据双方当事人无异议的鉴定意见和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，认定护理时限为1人181天，合情合理，按南充当地护工工资的一般标准，以每天98元计算，并无不当，应予维持，二上诉人认为标准过高，理由不充分，本院不予支持；对护理依赖，杨秀清虽伤残等级为九级附加一个十级，但考虑到其年岁过高，身体有病，损伤愈合较慢，因此，按鉴定机构的鉴定意见给予一定时间的部分护理依赖，合情合理，本院确定给予两年的部分护理依赖，每年给付一次，按2012年南充市职工平均工资31，217元的30%计算，共计18，730.2元，每年给付9，365.1元。2、交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。但杨秀清主张的交通费和住宿费系其女儿和女婿从美国回南充的往返机票和住宿，这与法律规定的交通费不相符，一审法院据此认定，不当，本院应予纠正。但考虑到杨秀清在出院后还需往返于川北医学院附属医院检查治疗，其又年岁较高，本院酌情认定交通费1，000元。3、营养费，杨秀清因左股骨、左桡骨两处骨折，因身体有病，难以愈合，按鉴定意见给与必要的营养费，合情合理，故一审确定2，500元的营养费，本院应予维持。4、一审法院认定的辅助器具费是依据鉴定意见，考虑到杨秀清伤后行动不便，一次性购置残疾人轮椅2，500元，合情合理，本院应予维持。
综上，杨秀清的损失认定为：残疾赔偿金22，337.70元；精神抚慰金10，000元；护理费17，738元；护理依赖费18，730.2元；住院伙食补助费690元；医疗费及续医费42，250.81元；交通费1，000元；营养费2，500元；残疾人用具费2，500元；共计117，746.71元，由盐业公司承担40%，天锦物业公司承担60%的责任，护理依赖费每年支付9，365.1元。盐业公司与天锦物业公司对杨秀清的损失117，746.71元承担连带责任。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算费用欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第3531号民事判决。
二、限四川盐业总公司在收到本判决之日起十日内赔偿杨秀清因饲养动物损害造成的残疾赔偿金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、精神抚慰金、残疾人用具费39，606.6元；赔偿杨秀清护理依赖费7，492.08元（此费用限收到本判决之日起十日内支付3，746.04元；次年同日支付3，746.04元）。
三、限南充市天锦物业管理有限公司在收到本判决之日起十日内赔偿杨秀清因饲养动物损害造成的残疾赔偿金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、精神抚慰金、残疾人用具费59，409.91元；赔偿杨秀清护理依赖费11，238.12元（此费用限收到本判决之日起十日内支付5，619.06元；次年同日支付5，619.06元）。
四、四川盐业总公司与南充市天锦物业管理有限公司对杨秀清的损失承担连带责任。
上述费用如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费4，289元，由四川盐业总公司负担1，600元；南充市天锦物业管理有限公司负担2，400元；杨秀清负担289元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 雍西俊
审判员 江春虹
二〇一五年五月二十五日
书记员 何 超