河南省襄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）襄民初字第94号
原告（反诉被告）：耿群赞，男，1976年10月5日生，汉族。
委托代理人：温学锋、王小伟，河南烟城律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吕军要，男，1953年6月14日生，汉族。
委托代理人：王华伟，河南明商律师事务所律师。
委托代理人：袁裴，河南明商律师事务所实习律师。
被告：襄城县开元电力有限责任公司，住所地：襄城县。
法定代表人：朱建民，经理。
委托代理人：宁永强，河南申元律师事务所律师。
原告耿群赞与被告吕军要、襄城县开元电力有限责任公司（以下均简称：“开元电力公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，2013年12月10日向本院起诉。本院于同日立案受理。原告于2014年1月2日向本院递交伤残鉴定申请书，经本院委托，郑州弘正法医精神病司法鉴定所于2014年7月2日作出［郑弘司鉴所（2014）司鉴字第46号］《郑州弘正法医精神病司法鉴定所关于耿群赞的法医精神病学鉴定》。原告于2014年7月3日向本院递交《民事变更诉状》。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理。原告耿群赞的委托代理人温学锋、被告吕军要及其委托代理人王华伟、开元电力公司的委托代理人宁永强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告耿群赞诉称：2010年9月原告受被告吕军要雇佣期间，在架设电线过程中从电线杆上摔下受伤，被告吕军要所架设的电线杆及电线系承包被告开元电力公司的工程。原告受伤治疗期间，被告吕军要支付了原告部分医疗费，后拒绝赔偿原告的其他损失。被告吕军要没有安全资质手续，被告开元电力公司将工程发包给没有取得安全资质证书的吕军要进行施工，明显存在严重的安全隐患，为此对原告的损失应承担连带赔偿责任。为了维护原告的合法权益，原告曾于2011年向法院起诉，后因鉴定事宜于2012年撤回起诉。但被告仍然不赔偿原告的损失，为此诉至法院。要求：判决二被告连带赔偿原告医疗费1500元、误工费6996.79元、护理费6996.79元、住院伙食补助费3090元、营养费3090元、残疾赔偿金50852.04元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费22309.92元、法医鉴定及检查费4678元，共计114513.54元。二、本案诉讼费由被告承担。
被告吕军要反诉并答辩称：1、原告的起诉已超过诉讼时效，应驳回原告的起诉；2、对原告的鉴定意见书有异议，申请重新鉴定；3、应由原告和开元电力公司承担赔偿责任，吕军要不应承担赔偿责任；4、吕军要垫付给原告的医疗费17823.78元，原告应予返还。
被告开元电力公司辩称：1、原告起诉超过诉讼时效；2、原告被鉴定为八级伤残，不符合事实；3、吕军要和开元电力公司属承揽合同关系，吕军要雇佣人员受伤，开元电力公司不应承担责任，应驳回原告对开元电力公司的诉讼请求；4、原告各项请求过高。
原告耿群赞针对被告吕军要的反诉答辩称：被告吕军要垫付的费用是其应当承担的赔偿责任，其反诉不能成立，应驳回其反诉请求。
本院在开庭审理中，通过合议庭评议并征得到庭当事人的同意，归纳本案中各方当事人争执的主要焦点为：一、被告吕军要和开元电力公司应否对原告的损失承担赔偿责任；二、原告的起诉是否超过诉讼时效；三、原告所诉请的各项赔偿数额是否符合法律规定；四、被告吕军要反诉要求原告返还垫付款是否应予支持。
原告为支持其主张，围绕上述争执的主要焦点，向本院递交的证据有：
证据一、耿群赞身份证及其家人户口本及证明各一份。证明：原告主体身份及妻子、儿女等家人身份情况，家庭成员系农村户口，子女和母亲应给予被扶养人生活费。
证据二、原告第一次起诉时的开庭笔录一份。证明：1、耿群赞受雇吕军要从事电力电线架设工作，2010年9月27日从电杆上摔伤的事实；2、原告的医疗费为19054.78元，其中原告支付1500元；3、被告吕军要无电力架设安全资质，系挂靠被告开元电力公司从事电力架设作业；4、首次鉴定为六级伤残，鉴定费1000元。
证据三、襄城县人民医院住院病历资料16页（含诊断证明书、住院证、出院证、住院病历、检查报告单、陪护人数证据材料等）。证明：1、原告因该次事故受伤两次住院的伤情；2、两次住院期间陪护一人；3.两次住院时间103天。
证据四、医疗票据5张，金额为19054.78元。证明：原告受伤后支出医疗费用合计19054.78元（其中原告支付1500元）。
证据五、伤残鉴定书一份及法医鉴定票据。证明：第二次被鉴定为八级伤残，支付鉴定费3678元。
证据六、（2011）襄民初字第14号民事裁定书、法院立案登记表复印件以及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。证明：原告诉讼时效中断，再次立案起诉的事实。
被告吕军要为支持其主张，围绕上述争执的主要焦点，向本院递交的证据有：
第一组、豫检苑司鉴中心（2011）司鉴字第202号《河南检苑司法鉴定中心关于耿群赞伤残司法鉴定意见》一份。证明原告在2011年3月已经进行了鉴定，鉴定结论意见为：耿群赞的伤残等级目前无法确定，即原告不构成伤残。
第二组、（2011）襄民初字第14号民事裁定书。证明2012年2月27日原告耿群赞向法院提出撤诉申请，法院作出（2011）襄民初字第14号民事裁定书，准许原告耿群赞撤回起诉，原告的起诉已经过了诉讼时效。
被告襄城开元电力公司未向本院递交证据。
通过开庭审理，到庭当事人对上述证据进行了质证：
被告吕军要对原告提供的证据一的真实性无异议，认为原告的被扶养人生活费应按户口本性质进行计算。对原告提供的证据二所证明的事实有异议，认为：1、原告与吕军要一块从事电力架设工作，并不是受雇于吕军要；2、第一次起诉开庭时原告称其支付的医疗费是1204元，剩余的是被告吕军要出的，证明内容与笔录上内容不一致；3、吕军要和原告都是受雇于开元电力公司从事电力架设工作；4、原告共进行了3次鉴定，第二次鉴定原告并不构成伤残。对证据三住院病历真实性无异议，原告住院天数应为99天，住院病历上显示颅脑损伤，并没有出现精神上的障碍。对证据四票据真实性无异议，只有两张是住院期间花费，另外三张不是住院期间的花费，与本案无关。对原告提供的证据五有异议，申请重新鉴定。对2011年3月31日的票据有异议，不是鉴定费票据。对证据六民事裁定书无异议，立案登记表是复印件，不能作为证据使用，不予认可。
被告开元电力公司对原告提供的证据一无异议，认为户口本显示孙子、孙女，不能证明是耿群赞的儿女。对证据二的真实性无异议。对证据三有异议，认为：原告在住院期间，由其妻子护理，原告重复要求护理费，对原告的住院时间有异议，实际住院时间为37天，原告主张103天，与事实不符，也与所提供的病历显示时间不符。对证据四医疗费票据同吕军要的质证意见。对证据五有异议，申请重新鉴定。根据病历显示，原告已经治愈或好转，经过2、3年的治疗，病情只能有所减轻，不可能继续恶化，病历显示原告并没有患精神障碍。2011年的300元票据不是鉴定费票据。对证据六除同意吕军要的异议外，另外认为是复印件，不能证明在此期间原告提起诉讼致诉讼时效中断。
原告对被告吕军要提供证据的质证意见为：对证据一有异议，不能采用该鉴定结论；对证据二真实性无异议，证明问题有异议，不能证明超过诉讼时效。
被告开元电力公司对被告吕军要提供的证据均无异议。
本院对以上证据进行了依法审查，认为：
原告提交的证据一，被告对其真实性无异议，该证据不违反法律规定，应予采信。原告提交的证据二是本院的开庭笔录，本院对该证据的真实性予以认定。原告提交的证据三被告对其真实性无异议，但对原告所称的住院天数有异议，根据原告庭审后提供的襄城县人民医院的证明，结合该组证据中的其他证据，原告第二次住院的天数应为86天，本院对该证据的效力予以认定。原告提交的证据四中两张住院期间的收费票据，被告对其真实性无异议，应予采信。2011年3月19日的两张票据均为第一次鉴定时所花费的检查费用204元，应列入鉴定检查费之列。2012年7月30日在平顶山市中心医院的27元的票据，因无相关医疗部门出具的处方等证据相佐证，被告的异议理由成立，该证据不予采信。原告提交的证据五中的司法鉴定意见书，系本院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，该鉴定书不违反法律规定，应予采信。原告提交的证据五中的一张300元票据未加盖公章，被告的异议理由成立，该证据不予采信。另外三张票据为鉴定及鉴定检查费，予以采信。故原告提交的证据六经本院核实为本院立案登记表，原告据此证明未超过诉讼时效，本院予以确认。
被告吕军要提交的第一组证据的鉴定书只能证明在2011年3月原告的伤残等级不能确定，但并不能证明原告的伤情不构成伤残，本院对该证据的效力不予采信。被告吕军要提交的第二组证据系本院生效裁定书，对其真实性予以确认，但并不能证明原告的起诉已超过诉讼时效。
依据以上应予采信的证据，结合当事人诉、辩陈述及质证意见，经庭审，本院确认如下案件事实：
被告吕军要承包被告襄城开元电力公司电线架设工程，原告耿群赞受雇于被告吕军要从事电线架设工作。2010年9月27日，原告耿群赞在5米高空架设电线作业时，因电线杆折断致使其从电线杆上摔下受伤。后原告被送往襄城县人民医院住院治疗。经该院诊断，原告之伤为：1、急性中型闭合性颅脑损伤、双侧额叶脑挫裂伤、头皮撕脱伤；2、右肩部皮肤摔伤；3、突发性耳聋。经该院治疗好转后，2010年10月9日原告办理出院手续。住院13天，花费医疗费6849.76元。出院医嘱为继续治疗。住院期间护理情况为：2010年9月27日至2010年9月28日为1级护理；2、2010年9月29日至2010年10月9日期间为2级护理。
出院当天2010年10月9日原告又到襄城县人民医院住院治疗。经该院诊断为：1、左耳突发性耳聋；2、脑挫裂伤。经治疗好转后于2011年1月3日出院。本次住院时间为86天，花费医疗费11974.02元。住院期间护理情况均为2级护理。
原告两次住院的时间共计99天，花费医疗费共计18823.78元，其中17823.78元为被告吕军要垫付，下余1000元为原告自己支付。
原告就其有关损失问题，经协商与被告未达成一致意见，于2011年1月10日诉至我院，要求二被告赔偿原告医疗费等损失共计15万元。在该案审理中，经原告申请，我院委托，许昌重信法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行了鉴定，该所于2011年3月30日作出［许昌重信司鉴所（2011）司鉴字第65号］《许昌重信法医临床司法鉴定所“对耿群赞进行伤残鉴定”鉴定意见书》，结论为：被鉴定人耿群赞之损伤伤残等级评定为六级伤残。原告为此鉴定共计花费鉴定费1000元、检查费204元，计1204元。
被告吕军要不服该鉴定结论，申请重新鉴定。经本院委托，河南检苑司法鉴定中心对原告的伤残程度进行了重新鉴定，该中心于2011年11月8日作出［豫检苑司鉴中心（2011）临鉴字第202号］《河南检苑司法鉴定中心关于耿群赞伤残司法鉴定意见》。其中载明：“三、检验过程：在河南检苑司法鉴定中心对被鉴定人进行检查，耿群赞。。。因患者在测试中反应迟缓，注意力不能持久集中，受其配合程度影响，此结果供参考。心理检查：心理状态重度异常，建议尽快到专业机构进行系统检查治疗。。。四、分析说明：经审阅委托单位提供的材料结合郑州市第八人民医院的检查结果，分析认为，在对耿群赞的检查过程中收其配合程度的影响，不能客观反应其智力缺损程度，故目前无法确定伤残等级。”结论为：耿群赞的伤残等级目前无法确定。原告于2012年2月27日向本院递交撤诉申请，本院于同日作出（2011）襄民初字第14号民事裁定书，准予原告撤回起诉，该裁定书于2012年3月1日送达有关当事人。后原告耿群赞又以吕军要、开元电力公司为被告向本院递交起诉状，经本院审查后于2013年12月10日办理立案手续。
诉讼中，经原告申请，本院委托，郑州弘正法医精神病司法鉴定所对原告的精神状态及伤残等级进行了鉴定。该所于2014年7月2日作出［郑弘司鉴所（2014）司鉴字第46号］《郑州弘正法医精神病司法鉴定所关于耿群赞的法医精神病学鉴定》。结论为：1、被鉴定人耿群赞目前患“脑外伤所致精神障碍”；2、Ⅷ级伤残。原告为此次鉴定于2014年6月12日在郑州市第八人民医院花费精神病鉴定费2600元、彩色多普勒费用100元、CT费280元，计2980元。同日为鉴定原告在该院花费心率变异检查费68元、肌电图费111元、脑功能检查费26元、心理测试费493元，计698元。原告为此次鉴定共计花费鉴定及检查费3678元。
另查明：原告耿群赞、被告吕军要均无从事架设电线资质证书。
另查明：原告耿群赞家庭情况为：原告母亲孙桂枝，1934年12月10日生。孙桂枝与丈夫耿书生（已去世）共生育7个子女（均已成年），原告耿群赞为其次子。耿群赞与妻子侯亚敏生育两个子女，女儿耿净怡，2005年8月13日生；儿子耿浩博，2010年生10月13日生。
本院认为：本案争执的焦点一：被告吕军要、开元电力公司应否对原告的损失否承担赔偿责任。
因原告明知自己没有从事架设电线的资质，却受雇于被告吕军要从事架设电线工作，在架设电线过程中造成自身损失，存在一定过错，
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原告受雇于被告吕军要从事劳务活动，双方形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中造成自身身体损害，依照上述规定，被告吕军要作为雇主应承担赔偿责任。故原告要求被告吕军要承担赔偿责任，理由正当，应予支持。该司法解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”因原告也存在过错，被告吕军要应承担70%的赔偿责任。原告自身承担30%的责任。
该司法解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”被告开元电力公司明知被告吕军要没有架设电线的资质，却将安装电线杆的工程承包给被告吕军要。依照上述规定，被告开元电力公司应与被告吕军要承担连带赔偿责任。
本案争执的焦点二：原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。原告发生事故的时间为2010年9月27日，治疗终结日期为2011年1月3日。原告于2011年1月10日第一次向本院提起起诉后，于2012年2月27日撤回起诉。撤回起诉的原因系鉴定机构“目前无法确定伤残等级”。从该鉴定中可知原告的伤情并未最终确诊，需要“到专业机构进行系统检查治疗”。故原告的起诉并未超过法定的诉讼时效。
本案争执的焦点三：原告诉请的各项赔偿数额是否符合法律规定，是否应予支持的问题。
原告在事故中造成损害，其要求被告赔偿有关损失，理由正当，但应依照有关规定处理，原告过高要求不予支持。因原告已经于2011年1月10日向本院提起诉讼，且已经于2011年6月10日开庭审理。故原告的损失应依照2011年度公布的2010年度的赔偿标准计算。
经查明原告的损失有：
医疗费1000元（原告的医疗费共计18823.78元，其中的17823.78元为被告吕军要垫付，下余1000元为原告自己支付，原告要求被告赔偿，理由正当，应予支持。原告要求被告赔偿该费用1500元，证据不足，不予支持）。
误工费4511.40元（原告的误工期间应计算至2011年3月29日即第一次定残的前一天，误工时间计183天。原告要求按103天计算，自愿合法，应予准许。误工费依据2010年度河南省在岗职工农、林、牧、渔业平均工资标准15986元／年计算，每天计43.80元，103天计4511.40元。原告要求被告赔偿该费用6996.79元，不符合有关规定，不予支持）。
护理费6208.47元（原告的护理期间依照医院的护理证明为：2010年9月27日至2010年9月28日为1级护理，2010年9月29日至2010年10月9日为2级护理，2010年10月9日至2011年1月3日，为2级护理。护理费依照2010年度河南省在岗职工居民服务业和其他服务业平均工资标准22438元／年计算，每天计61.47元，护理费共计6208.47元。原告要求该费用6996.79元，不符合有关规定，不予支持）。
住院伙食补助费2970元（原告的住院时间共计99天。每天的住院伙食补助费原告要求按30元计算，符合有关规定，应予支持，99天计2970元。原告该请求过高部分，不予支持）。
营养费990元（营养费按每天10元计算，99天计990元。原告请求过高部分，不予支持）。
残疾赔偿金33142.38元（原告的伤残程度经［郑弘司鉴所﹤2014﹥司鉴字第46号］﹤郑州弘正法医精神病司法鉴定所关于耿群赞的法医精神病学鉴定﹥鉴定为Ⅷ级伤残。因原告系农村户口，依照河南省2010年度农村居民人均纯收入标准为5523.73元／年计算为：5523.73元×20×30%=33142.38元。原告要求该费用50852.04元，不符合有关规定，不予支持）。
精神损害抚慰金15000元（原告的伤残程度经鉴定为8级伤残，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金15000元，符合有关规定，应予支持）。
被扶养人生活费17911.33元（原告的被扶养人均为农村户口，被扶养人生活费应当依照2010年农村居民人均年生活消费支出标准为3682.21元／年计算。1、原告母亲孙桂枝，1934年12月10日生。孙桂枝共生育7个子女且均已成年，依法由被告承担七分之一。故孙桂枝的被扶养人生活费计算为：3682.21元／年×5×30%÷7=789.05元。2、女儿耿净怡，2005年8月13日生，被扶养人生活费计算为：3682.21元／年×13×30%÷2=7180.31元。3、儿子耿浩博，2010年生10月13日生，被扶养人生活费计算为：3682.21元／年×18×30%÷2=9941.97元。1至3共计17911.33元。原告要求被告赔偿该费用22309.92元，不符合有关规定，不予支持）。
鉴定及检查费3678元（原告的第一次鉴定花费鉴定及检查费1204元，因原告的第一次鉴定结论未被采纳，该费用应由其自负。第三次鉴定花费鉴定及检查费3678元，应由被告承担。原告要求被告赔偿该费用4678元，不符合有关规定，不予支持）。
以上一至九共计85411.58元。
依据上述双方应承担的比例，被告吕军要应赔偿原告59788.11元（85411.58元×70%）。被告开元电力公司对此承担连带赔偿责任。
本案争执的焦点四：被告吕军要反诉要求原告返还垫付款是否应予支持。
因被告吕军要垫付的医疗费原告并未起诉，该费用依法应由被告吕军要负担。故其反诉要求原告返还其垫付的医疗费17823.78元，不予支持。
本院为保护当事人的人身权益不受侵犯，经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告吕军要于本判决生效后三日内赔偿原告耿群赞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定及检查费等共计59788.11元，被告襄城县开元电力有限责任公司负连带责任。
二、驳回原告耿群赞的其它诉讼请求。
三、驳回被告吕军要的反诉请求。
如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2590元，由原告耿群赞负担1238元，被告吕军要负担1352元。反诉费125元，由被告吕军要负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院；并于递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
逾期不上诉，则本判决书即发生法律效力。当事人必须自觉履行，否则本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定的期间内，向本院申请执行。逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 张双召
审 判 员 曹惠霞
人民陪审员 贾伟杰
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 白晓燕