江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9422号
上诉人（原审被告）：张晓雷，女，1971年3月22日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张庆宁，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：经晨，江苏苏源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘红彦，女，1977年4月1日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：薛印洋，江苏薛济民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李轶文，江苏薛济民律师事务所实习律师。
原审第三人：张海龙，男，1976年11月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。
原审第三人：帅光云，女，1969年4月11日生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人张晓雷因与被上诉人刘红彦、原审第三人张海龙、帅光云财产返还纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初840号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理，上诉人张晓雷的委托诉讼代理人张庆宁、经晨、被上诉人刘红彦及其委托诉讼代理人薛印洋、李轶文、原审第三人张海龙、帅光云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张晓雷上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘红彦一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人刘红彦承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、现有证�不能证明被上诉人刘红彦提交的《个人投资合作协议》真实存在。上诉人张晓雷对《个人投资合作协议》上“张晓雷”的签名不予认可，司法鉴定也未给出明确结论。司法鉴定意见为《个人投资合作协议》第一页左上方甲方处签名字迹是描摹书写形成，落款页的签名与样本YB签名字迹为同一人所写。首先，鉴定意见认为第一页签名为描摹书写形成，但究竟是上诉人张晓雷本人描摹还是他人描摹，鉴定意见未明确给出答案；其次，据被上诉人刘红彦在一审中陈述其亲眼见证上诉人张晓雷签署了上述签名，如其陈述属实，两处签名应当都与样本相符，而不会出现一真一假的现象；再次，上诉人张晓雷已向法院提交申请重新鉴定，对于签名是否真实应当重新鉴定，但一审法院并未对上诉人张晓雷的上述异议和重新申请鉴定进行正面答复，此种做法明显不当。2、对于《个�投资合作协议》中项目“帝国一号”发起人、设立、财产使用以及项目盈亏等情况，认定不清。从鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5909号、鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第221号民事判决书可以看出，案涉项目已经实际运营，并且因租金、装修等问题产生纠纷，被上诉人刘红彦对该项目进行投资，自然应当对盈亏状况进行承担，上诉人张晓雷已在一审当中多次提及，但一审法院却回避上述事实，在未查清上述事实的前提下直接作出全部返还的判决明显有误。二、一审判决适用法律错误。按照《民通意见》第五十五条规定，终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。从该条可以看出，首先应当按照协议约定《个人投资合作协议》第五条第1款的约定乙方（被上诉人）自愿承担盈亏责任。根据《民通意见》第五十五条规定，也应当对盈亏问题予以查清，而不是直接判决上诉人张晓雷返还被上诉人刘红彦全部投资款。
被上诉人刘红彦辩称：上诉人张晓雷在上诉状中否认《个人投资合作协议》真实性没有事实依据。鉴定结论已明确《个人投资合作协议》中张晓雷签名与鉴定时张晓雷所写的对比样本以及其在法院签名系同一人书写。《个人投资合作协议》是双方对之前转让南京佳晟娱乐有限公司（以下简称佳晟公司）股份的确认，并不是转让股份之外双方合伙另行投资项目。请求二审驳回上诉、维持原判。
原审第三人张海龙述称，其确实收到刘红彦转给佳晟公司的50万，该款已全部转入佳晟公司帐户。请求二审法院依法判决。
原审第三人帅光云述称，其在佳晟公司担任会计期间，收到被上诉人刘红彦出具的本票50万元，该款已入佳晟公司帐户。请求二审法院依法判决。
刘红彦一审诉请：1.判令张晓雷偿还刘红彦投资款100万元；2.判令张晓雷支付自2012年10月17日起至实际还清全部款项之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.第三人是张晓雷的亲属或下属，并依照张晓雷的指示代收款项，第三人应与张晓雷承担连带还款义务。
一审法院经审理查明，2012年9月21日，第三人帅光云代表佳晟公司发起人（或出资人）张银财、周凡、张晓雷在工商登记机关取得企业名称预先核准登记，核准登记材料显示拟设立的佳晟公司股东和出资额分别为张银财21.5万元、周凡7.5万元、张晓雷21万元。2013年9月23日，南京市鼓楼区文化局作出宁鼓许不受字（1）号《不予行政许可决定书》，不予许可佳晟公司设立歌舞娱乐场所。至刘红彦起诉时佳晟公司尚未取得企业设立登记。
2012年10月17日、2013年1月21日，刘红彦受张晓雷指示向张晓雷弟弟张海龙分别汇款20万元。2013年3月11日，刘红彦受张晓雷指示向佳晟公司筹建期间的会计帅光云汇款50万元。2013年6月26日，甲方张晓雷与乙方刘红彦签订书面《个人投资合作协议》，约定：双方投资“帝国一号国际俱乐部”项目，合作方式为“张晓雷现持有佳晟公司47%的股份，刘红彦以现金方式投资张晓雷所持有的股份，投资金额为人民币100万元，占项目总投资额的12.5%”，合作期限为三年，合作期限后自动解除合约，如双方自愿续约可另定协议续约；刘红彦自本合同生效日起按投资比例参与分红，同时自愿承担盈亏责任，如乙方自愿参与项目的经营与管理或担任一定的职务，按公司劳动工资标准按月发放工资和参与分红；利润分红按刘红彦在张晓雷所持有佳晟公司的47%股份比例中分红，刘红彦占项目净利润的12.5%，张晓雷占项目净利润的87.5%，同时按上述比例共同承担盈亏风险；本合同自双方签字之日起生效。
诉讼中，刘红彦认为张晓雷谎称其在佳晟公司占有47%出资，欺骗刘红彦向其投资，双方签订的协议应属无效协议，张晓雷应承担返还投资款并赔偿损失的责任，第三人完全按照张晓雷指示使用刘红彦投资款项，主观上存在故意或重大过失，应承担连带责任。经法院释明，刘红彦表示，如果法院认定双方签订的协议是有效或可变更、可撤销的合同，因该协议存在自始不能履行的可能性，后果不影响刘红彦要求张晓雷返还投资款和赔偿损失的责任，刘红彦尊重法庭的认定。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第五项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，或者违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案刘红彦与张晓雷签订的《个人投资合作协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，即使存在刘红彦主张的张晓雷欺骗刘红彦在佳晟公司占有47%的股份事实，因该情形没有损害国家利益，亦不属于无效的合同。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条的规定，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，但具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案刘红彦自其知道或者应当知道其受张晓雷欺骗之日起一年没有行使撤销权，其�同撤销权消灭。
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案刘红彦与张晓雷订立协议共同投资张晓雷在佳晟公司所占47%的股份，对相关权利义务进行了约定，该协议符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的协议合法有效，当事人应按约履行自己的义务。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案双方在《个人投资合作协议》中对合伙投资的项目相关权利义务进行了约定，且至一审法庭辩论终结时，双方合作的期限已经期满，合作投资的项目亦没有正式设立，双方合伙应予终止，并对合伙财产作出处理。现张晓雷否认与刘红彦合作投资的事实，亦没有提供证据证明合作投资相应财产使用和盈亏情况，违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，刘红彦要求张晓雷返还投资款及赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
第三人受张晓雷的指示接受刘红彦的汇款，应由指示人承担法律责任，刘红彦要求第三人与张晓雷承担连带责任的诉讼请求没有法律和事实依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、张晓雷于判决生效之日起十日内返还刘红彦100万元，并按照中国人民银行同期贷款利率赔偿刘红彦的利息损失（20万元自2012年10�17日、20万元自2013年1月21日、50万元自2013年1月23日起，至相应款项给付之日止）；二、驳回刘红彦的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，由张晓雷负担。
一审审理期间，张晓雷对上述《个人投资合作协议》中的“张晓雷”签名持有异议申请司法鉴定，法院委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定，结论：1、落款日期为“2013年6月26日”《个人投资合作协议》第一页左上方甲方处“张晓雷”签名字迹是描摹书写成；2、落款日期为“2013年6月26日”《个人投资合作协议》落款甲方代表（签字）处“张晓雷”签名字迹与YB签名字迹是同一人书写。“YB签名”是张晓雷诉讼过程中在法院签名和鉴定时书写的签名。鉴定报告在分析说明中认定，描摹书写的特征与YB之间的笔迹特征符合特征量多质高，为本质符合，其总和反映了同一人书写习惯。上诉人张晓雷�鉴定结论不予认可，认为鉴定过程过于简单，没有经过多种方法进行鉴定，被上诉人刘红彦对鉴定结论不持异议。
二审另查明，张海龙代表张晓雷收取刘红彦汇款分别是：2012年10月17日20万、2013年1月21日20万、2013年1月23日10万元；2013年3月11日刘红彦出具银行本票一张50万元，当日该款进入帅光云帐户后转入佳晟公司帐户。
二审中，上诉人张晓雷与原审第三人帅光云一致向法院陈述，帅光云系佳晟公司设立时至2013年6月期间，佳晟公司聘请的公司会计，其在担任公司会计期间于2013年3月11日收到刘红彦出具的本票50万元，该款已入佳晟公司帐户。上诉人张晓雷向法庭陈述，佳晟公司设立不成功于2013年9月23日终止，在终止前确实收到刘红彦支付的100万元。上诉人张晓雷与被上诉人刘红彦一致认可，本案所涉的《个人投资合作协议》是上诉人张晓雷将设�中的佳晟公司的部分股份转让给被上诉人刘红彦，并非在佳晟公司之外独立成立一个合作关系。
经审理查明，一审法院查明的其它事实属实，本院予确认。
以上事实，有《特种转帐凭证》、银行流水、《农业银行个人业务结算申请书》、《个人投资合作协议》、谈话的录音、《不予行政许可决定书》、入职证明的复印件、南京弘轩餐饮娱乐有限公司工商登记材料、《情况说明》、《司法鉴定意见书》、（2015）鼓民初字第2864号、5472号两个案件中涉及到的本案三方当事人身份及与争议有关的起诉状、证据材料、开庭笔录以及当事人陈述等证据在卷予以证实。
经双方当事人确认，本案争议的焦点为：1、佳晟公司设立过程中，拟设立投资人张晓雷与被上诉人刘红彦达成协议，张晓雷将部分股份转让给被上诉人刘红彦，该转让行为法律上应�如何定性；2、被上诉人刘红彦投资款系合作协议投资款还是设立佳晟公司的投资款项，上诉人张晓雷应否返还上述款项。
本院认为，公司设立过程中在工商登记机关取得的企业预先核准登记名称只能用于公司设立相关事宜，不得用于生产经营等事项。公司股东转让股权应当是公司有效设立后公司股东实际持有的公司股权，且转让还要符合《中华人民共和国公司法》和相关民事法律规定。
双方当事人争议焦点1，佳晟公司设立过程中，拟设立投资人张晓雷与被上诉人刘红彦达成协议，张晓雷将部分股份转让给被上诉人刘红彦，该转让行为法律上应当如何定性。当事人均认可的工商登记机关材料显示，佳晟公司拟设立企业股东（发起人或出资人）系张银财、周凡、张晓雷等三人总共出资50万元，刘红彦并非佳晟公司投资人。上诉人张晓雷主张佳晟公司在设立过程中，其实际投资已达800万元左右，被上诉人刘红彦自愿出资100万元，购买其在佳晟公司47%股份中的12.5%；被上诉人刘红彦称，张晓雷向其表示佳晟公司已成立并投入经营，其已投资达800万元，占佳晟公司47%的股份，双方协商将由刘红彦出资100万元购买张晓雷名下12.5%的份额。双方当事人的上述主张与被上诉人刘红彦一审提交的落款时间为2013年6月26日签订的《个人投资合作协议》主要内容一致，上诉人张晓雷虽对《个人投资合作协议》中“张晓雷”的签名持有异议，但一审中司法鉴定认定上述协议落款甲方代表（签字）处“张晓雷”签名和第一页左上方甲方处“张晓雷”签名字迹是描摹书写笔迹特征本质符合，反映了同一人书写习惯，本院结合当事人认可的口头协议的内容和鉴定报告意见，综合认定《个人投资合作协议》系双方当事人真实意思表示，故对上诉人张晓雷该主张不予采信。综上，佳晟公司并未有效设立，上诉人张晓雷并没有取得佳晟公司的股权，故其在公司没有成立时与被上诉人刘红彦达成的股权转让，并不是《中华人民共和国公司法》意义上的公司股权转让，实质上是张晓雷将其在设立过程中拟占有的公司股权份额转让给公司发起人之外的人。
双方当事人争议焦点2，被上诉人刘红彦投资款系合作协议投资款还是设立佳晟公司的投资款项，上诉人张晓雷应否返还上述款项。双方当事人二审中一致认可，无论是2012年10月付款时达成的口头协议还是2013年6月签订的书面《个人投资合作协议》，所涉款项均是刘红彦2012年10月至2013年3月期间所付100万元，该款用来购买张晓雷在设立过程中佳晟公司的部分份额，双方除转让张晓雷在拟设立的佳晟公司份额之外不存在其它合作或合伙事项。因被上诉人刘红彦并不是佳晟公司拟发起人或投资人，故被上诉人刘红彦交付给上诉人张晓雷的100万元款项，不是设立佳晟公司的投资款；双方当事人除转让拟设立过程中佳晟公司股份外，双方之间没有其它合作或合伙事项，上述款项亦不是双方合作投资兴办除设立中佳晟公司之外其它合伙体的款项，实质上系转让拟投资设立过程中佳晟公司的份额。现双方当事人约定的三年合作期限已满，拟投资设立的佳晟公司未获得批准，上诉人张晓雷并未获得协议约定的标的，致双方合同目的不能实现，被上诉人刘红彦请求解除合同返还转让款符合法律规定。一审法院适用法律部分错误，但判决返还100万元和相应利息的结果并无不当，查明的被上诉人刘红彦支付上述100万元的时间点有误导致利息计算起点有误，本院予以纠正。
综上，一审法院认定事实基本清楚，�用法律不当，但判决返还的结果可以维持，利息计算时点有误，本院予以纠正。上诉人张晓雷的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初840号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初840号民事判决第一项为，张晓雷于本判决生效之日起十日内返还刘红彦100万元，并按照中国人民银行同期贷款利率赔偿刘红彦的利息损失（20万元自2012年10月17日、20万元自2013年1月21日、10万元自2013年1月23日起、50万元2013年3月11日起，至相应款项给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由上诉人张晓雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 左自才
审判员 王长春
二〇一七年三月十五日
书记员 苏 娟