安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民一终字第00686号
上诉人（原审被告）：邓仿运，男，1967年8月5日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：孟广华，亳州市谯城区魏岗法律服务所法律工作者。执业证号：31203011105596。
被上诉人（原审原告）：方安营，男，1967年5月12日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：王兵，亳州市谯城区十八里法律服务所法律工作者。执业证号：31203011105683。
被上诉人（原审被告）：马小波，男，1969年9月5日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审被告）：马永波，男，1972年5月17日出生，回族，住址同上。
上诉人邓仿运因与被上诉人方安营、马小波、马永波健康权纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第02974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人邓仿运及其委托代理人孟广华、被上诉人方安营及其委托代理人王兵到庭参加了诉讼，被上诉人马小波、马永波经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月份，被告马小波在谯城区十八里镇园区新村居民委员会蒋窑村家中建房，分别雇用原告方安营、被告马永波等人为其建房。2011年9月23日，原告负责楼顶做“壳子板”工作。被告邓仿运驾驶自己所有的吊机为马小波家上楼板时，由于安全防范措施不到位，所吊起的楼板转圈将原告从楼上撞下摔伤。原告受伤后当天被马小波、邓仿运送至亳州市华佗中医疗治疗，因原告嫌该医院住院费用高而到亳州市药都医院治疗24天，共花费医疗费18671.01元。三被告没有为原告支付任何费用。原告系农村户口，无固定收入。原告的具体损失为：医疗费18671.01元、误工费1125.12元（46.88元×24天）、护理费1813.20元（75.55元×24天）、交通费72元（3元×24天）、住院伙食补助费480元（20元×24天），合计人民币22161.93元。本案在审理过程中，原审法院依据被告邓仿运的申请，追加马小波、马永波为本案被告。
原审法院认为：被告邓仿运以自己的设备、技术和劳力按照被告马小波的要求完成被告马小波的建房上楼板工作，交付工作成果后，被告马小波支付报酬。两人之间系承揽合同关系。原告在为被告马小波建房施工过程中，因被告邓仿运操作吊机造成身体伤害，对于原告的相关损失，被告邓仿运应承担赔偿责任，对于原告要求被告邓仿运赔偿其各项损失（见审理查明部分）的诉讼请求，原审法院予以支持。因原告的伤情未进行伤残评定，且尚未造成严重后果，对其司法鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，原审法院不予支持。因原告选择与被告邓仿运之间的侵权法律关系，且被告马小波对定作指示或者选任无过失，被告马小波作为原告的雇主，在本案中不承担赔偿责任。被告马永波作为与原告一起受雇于马小波，对于原告受到的伤害无过错，也不是侵权行为人，亦在本案中不承担赔偿责任。被告邓仿运的抗辩意见，与审理查明的事实不符，原审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告邓仿运于本判决生效之日起五日内，赔偿原告方安营医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计人民币22161.93元。二、驳回原告方安营的其他诉讼请求。三、被告马小波、马永波不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告方安营负担588元，由被告邓仿运负担462元。
宣判后，邓仿运不服，书面上诉称：一、一审认定案由错误，本案应为雇员受害赔偿纠纷，一审认定为健康权、身体权纠纷，定性错误。二、一审认定事实错误。邓仿运受雇于马小波为其上楼板。操作时，由马永波进行指挥，另外两名工人进行辅助工作、固定位置和摘钩，与方安营上壳子板不是同一时间作业。马小波和马永波应承担相应的责任。三、一审法院适用法律不当。本案应适用雇员受害的相关规定划分当事人之间的责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判；驳回方安营对邓仿运的上诉请求；一、二审诉讼费用由方安营负担。
方安营口头答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确请求驳回上诉，维持原判。1、一审被上诉人选择侵权责任关系而不是雇佣关系，侵权人即本案上诉人。2、上诉人称马永波指挥无证据证明。
邓仿运为证明自己的主张，二审提供如下：一审卷21-23、24-33页马小波、马永波、李洪彬、方安营的询问笔录。证明：上楼板是应有人指挥，方安营自身也有一定过错，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。邓仿运其余证据同一审。方安营的质证意见为：询问笔录无法证明是马永波指挥的。对邓仿运其余所举证据质证意见同一审。
方安营二审举证同一审，证明目的同一审。邓仿运质证意见同一审。
本院二审查明的事实基本同原审，但与原审查明不同的是：方安营与马小波之间系承揽关系，并非马小波雇佣方安营为其建房。
本案争议的焦点：
1、本案的案由是健康权、身体权纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷？
2、马永波是否是现场的指挥人员？马永波、马小波是否应承担责任？方安营是否应承担相应责任？
3、一审适用法律是否正确？
本院认为：1、本案中方安营、邓仿运与马小波之间是何种法律关系？邓仿运以其自有的吊机为马小波上楼板，并约定上一块楼板7元钱，邓仿运与马小波之间是承揽关系。方安营为马小波支“壳子板”，双方约定由马小波支付方安营4400元，马小波先支付了3000元，剩余部分待完工后一次性支付（原审卷宗25页十八里派出所笔录）。从方安营与马小波的报酬约定来看，双方约定的报酬给付并非计时工资，双方之间也不存在人身依附关系，方安营对工作如何进行有较大的自主权，马小波对方安营的管理、指挥关系较模糊，不宜认定为雇佣关系，应认定为承揽关系为宜。故本案不属于提供劳务者受害责任纠纷，应属承揽人在进行承揽活动时致人损害的事件。根据最高人民法院关于民事案件案由的规定：在确定侵权责任纠纷具体案由时，应先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由。没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”部分项下的案由，新的案由规定并无关于承揽活动中致人损害的案由，故本案案由应定为健康权纠纷。2、马永波是否是现场的指挥人员？马永波、马小波是否应承担责任？本案的责任应如何划分？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邓仿运主张马永波是现场的指挥人员，应对此举证加以证明，但邓仿运未能举证证明马永波是现场指挥人员，故马永波在本案中不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，邓仿运在进行承揽活动时，未能尽到安全生产的注意义务，将方安营从楼顶撞下，应承担本案的主要责任（70%），即22161.93×70%=15513.35元，方安营明知当时正在上楼板，却疏于对自身安全的注意，未谨慎观察周围环境，也应承担相应的责任（20%），即22161.93×20%=4432.39元，马小波作为房主，应审查邓仿运有无相应的工作资质。本次事故发生在2011年9月23日，从庭审中邓仿运提供的建设行业职业技能岗位证书（附属卡）来看，其起重机驾驶员（中级）的有效期限为2011年10月28日至2017年10月27日。邓仿运二审辩称原来的证丢失，现证件是补办的，补办证需半年，原来证上的字与身份证上的仿字不同。该辩解无相关证据支持。故邓仿运在事发时无相应资质，马小波对邓仿运的选任有过错，也应承担相应责任（10%），即22161.93×10%=2216.19元。综上，邓仿运的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第02974号民事判决。
二、邓仿运于本判决生效之日起五日内，赔偿方安营人民币15513.35元。
三、马小波于本判决生效之日起五日内，赔偿方安营人民币2216.19元。
四、马永波在本案中不再承担赔偿责任。
五、驳回方安营的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由邓仿运负担735元，方安营负担210元，马小波负担105元；二审案件受理费300元，由邓仿运负担210元，方安营负担60元，马小波负担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜亚莉
代理审判员 彭 亮
代理审判员 罗 胜
二〇一二年十一月二十一日
书 记 员 孟艳杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条：公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》
第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十七条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。