辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2131号
上诉人（原审被告）：李凤库，男。
委托诉讼代理人：李永强，男。
被上诉人（原审原告）：李永存，男。
委托诉讼代理人：李宝君，男。
被上诉人（原审被告）：路奎义，男。
上诉人李凤库因与被上诉人李永存、路奎义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新民市人民法院（2016）辽0181民初3386号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李凤库上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或直接改判，路奎义承担李永存一审诉讼中的各项诉讼请求。一、二审案件受理费由路奎义负担。事实和理由：上诉人将施工建大棚的工程交给路奎义，总款项为7600元，施工工具均是路奎义负责提供。李凤库与路奎义存在承揽关系。李永存在施工中因墙体倒塌所受的伤害与李凤库无关，李凤库不应承担李永存的各项损失。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
李永存辩称：同意一审判决。
路奎义辩称：没有证据证明活是承包给我的，活5000元都用不了，不可能给出7600元。一审开庭对方也没有说活承包给我了。上诉人女儿出具的证是假证，我有证据证明我当时根本不在家。我也给别人家干过活，都是这样的，瓦工240，力工130。
李永存向一审法院起诉请求：要求对方赔偿医疗费24,055.56元、复查医药费275元、误工费10,800元（40×30×9）、住院期间护理费2,034.35元（37,127÷365×20）、伙食费2,000元（20×100）、交通费1,000元，伤残赔偿金393,29.90元（12057×14×23.3%）及精神抚慰金10,000元、出院后一个月护理费3,051元、鉴定费1,230元（1190+40）。
一审法院认定事实：李永存、李凤库、路奎义均为同村村民。李凤库需要砌大棚，遂找到路奎义，由路奎义召集包括李永存在内的其他人员共计9人为李永存砌大棚墙，其中瓦匠4人、力工5人，路奎义作为瓦匠参与施工。当时李凤库与路奎义约定瓦匠每人每天240元，力工每人每天130元。2016年4月17日李永存在抹灰时，新砌的大棚墙突然倒塌，将李永存砸伤，被送至沈阳市中大骨科医院，诊断为胸12椎体爆裂骨折合并脊髓损伤，双下肢不全瘫，腰1左侧横突骨折，T2-4椎体骨挫伤，左胫骨近端粉碎性骨折，左腓骨头骨折，左肋骨10-12陈旧性骨折，左髌骨软化症，左膝关节内外侧副韧带、左膝关节前交叉韧带损伤，住院治疗20天，李永存主张住院期间为二级护理，出院后经沈阳市中大骨科医院主治医师刘广岩证明，李永存术后二便功能不能完全正常，生活不能自理，根据目前情况，需要生活护理，核实能生活自理时间不确定。事发后李永存产生的120急救费用300元，自李凤库交给路奎义的5,000元现金中支付，李永存主张门急诊费用、腿部支具等器械费、用血互助金、住院医疗费等合计24,055.56元及复查医药费275元，以上共计24,330.56元由李永存自行交付。李永存在诉讼中申请进行伤残等级鉴定，经新民市人民法院依法委托沈阳佳实司法鉴定所对李永存伤情进行伤残等级鉴定，李永存为此支付挂号费40元、鉴定费1,190元，合计1,230元，鉴定结论为李永存胸12椎体爆裂骨折为九级伤残；左下肢损伤为十级伤残，李永存据此要求李凤库、路奎义赔偿伤残赔偿金39,329.40元，经庭审质证李凤库、路奎义仅对关联性提出异议，均表示不应由其承担责任。
一审法院认为，李永存在提供劳务过程中受到伤害，按照法律规定应当得到相应的赔偿。界定李永存、李凤库及路奎义之间的关系，是确定赔偿义务人的基础。李凤库在第一次答辩时称其与路奎义谈的施工事项，李永存是路奎义找的，其中四名瓦工每人每天240元，五名力工每人每天130元，路奎义是瓦工，但在第二次庭审中又辩称其将砌大棚的活承包给路奎义，路奎义带领工人干活，其与李永存在本案没有任何交集，施工过程中出现人员伤害，应由路奎义负责，其不承担责任。从法律关系上看，李凤库主张的是其与路奎义之间是承揽合同关系，路奎义与李永存之间是雇佣关系；路奎义称虽然人是由其召集，但他和其他人一起参与施工，并与同工种的其他人同酬，他只是为李凤库施工的一个召集人，他和其他人一样受雇于李凤库，其不应承担责任。综合本案事实，路奎义的答辩更符合法律关系的认定标准，故应认定李凤库与李永存之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，对于李永存在提供劳务过程中受到的伤害，应由接受劳务者即李凤库承担相应的赔偿责任，同时李永存在提供劳务过程中，未尽到相应的安全注意义务存在过失，对于其损害后果亦应自行承担相应的责任，故李凤库应承担李永存损害后果70%的责任，李永存自行负担30%的损失。李凤库应赔偿李永存医疗费（包含门急诊费用、腿部支具等器械费、用血互助金、住院医疗费、复查医药费等）17,031.39元（24,330.56元×70%），扣除李凤库垫付费用300元的30%即90元，李凤库应赔偿李永存医疗费16,941.39元；李永存住院治疗20天，均为二级护理，李凤库应赔偿李永存护理费1,424.05元（37,127元÷365天×20天×70%），李永存主张的出院后护理费，因其未提供证据证明护理级别及明确护理期限，在本案中无法予以支持；住院伙食补助费1,400元（100元/天×20天×70%）；误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案李永存误工损失可以参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入即每年12,057元，误工时间应计算至定残日前一天即228天，李凤库应赔偿李永存误工费5,272.05元（12,057元÷365天×228天×70%）；交通费350元（500元×70%）；伤残赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准即每年12,057元，自定残日起李永存已满66周岁应按14年计算，同时考虑李永存两处伤残的伤残等级系数23%（20%+3%）予以计算，李凤库应赔偿李永存伤残赔偿金27,176.48元（12,057×14×23%×70%）；精神抚慰金酌定为5,000元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款之规定，判决如下：一、被告李凤库在本判决生效后15日内赔偿原告李永存医疗费16,941.39元；二、被告李凤库在本判决生效后15日内赔偿原告李永存护理费1,424.05元；三、被告李凤库在本判决生效后15日内赔偿原告李永存住院伙食补助费1,400元；四、被告李凤库在本判决生效后15日内赔偿原告李永存误工费5,272.05元；五、被告李凤库在本判决生效后15日内赔偿原告李永存交通费350元；六、被告李凤库在本判决生效后15日内赔偿原告李永存伤残赔偿金27,176.48元；七、被告李凤库在本判决生效后15日内赔偿原告李永存精神抚慰金酌定为5,000元；八、驳回原告李永存其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费938元，鉴定挂号费及鉴定费1,230元，合计2,168元，由被告李凤库承担1,518元，原告李永存承担650元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人路奎义提交了张某、亢某、赵某的证人证言，证明路奎义是瓦工，每天都是按照240元收钱的。上诉人李凤库质证意见为真实性和关联性均有异议，证人与路奎义都是亲属。被上诉人李永存质证意见为没有异议。对一审法院查明的事实上诉人李凤库认为路奎义召集与事实不符，路奎义是工头，是他雇佣了这些人。没有说明是多少天砌完。5000元不是垫付的医药费而是工程款。被上诉人李永存、路奎义对一审法院查明的事实无异议。
本院二审另查明：根据原审法院（2016）辽0181民初2559号案件的庭审陈述：路奎义承认盖大棚的活是上诉人李凤库找路奎义谈的，所有人（指干活的人）都是路奎义找的。另查，上诉人李凤库在干活第二天（即被上诉人李永存受伤当日）给付路奎义盖大棚工程款5000元，李永存产生的120急救费用300元由5000元中支付。另查，路奎义承认出事后又给上诉人李凤库盖大棚干了两天活，上诉人李凤库给付路奎义工钱2580元。其他事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人李永存与上诉人李凤库形成雇佣关系，还是与路奎义形成雇佣关系问题。应从以下几个方面分析：
第一、另案伤者李凤库（与李永存一同盖大棚的力工）始终坚称其是路奎义找我干活，给路奎义干好几年了，路奎义给其开工资，路奎义是工头，并要求路奎义承担雇主的赔偿责任。且在李凤库一案中路奎义在本院二审期间提供的祝成业等人的书面证明均载有路奎义，上述证明材料中亦分别不同次数的出现本案其他较为固定的几名工人。可以初步推定路奎义同包括被上诉人李永存在内的其他雇员具有长期的雇佣关系，给路奎义干活的人员相对固定、工作种类亦相对固定。
第二、路奎义承认：盖大棚的活是上诉人李凤库找路奎义谈的，所有人（指干活的人）都是路奎义找的。另外，本案上诉人李凤库给付的相关款项均直接向路奎义给付。且本案的其他雇工亦陈述从路奎义处领取报酬。被上诉人李永存的医疗费也通过路奎义垫付。通过以上事实可以进一步认定：本案盖大棚的相关问题均由上诉人李凤库与路奎义协商，雇工由路奎义指派和管理。包括被上诉人李永存在内的雇员在雇佣活动中的经济来源，均由路奎义支配和控制。
第三、本案核心在于判断路奎义在该工程中是否获取利润问题。上诉人李凤库在干活第二天给付路奎义5000元。路奎义承认出事后又给上诉人李凤库盖大棚干了两天活，完工后上诉人李凤库给付工钱2580元。上诉人李凤库认为前期给付的5000元为盖大棚的工程款；路奎义认为该5000元为被上诉人李永存等人垫付的医疗费。根据以上事实可以作出如下判断：首先，盖大棚总共工期为4天，上诉人李凤库共计给付路奎义7580元，与上诉人李凤库主张总共工程款7600元，较为相近。其次，若假设路奎义主张其前期收到5000元为垫付的医疗费的情况下。那么在盖大棚全部完工后，上诉人李凤库与路奎义仅就后两天结算工钱，对前期两天的工作不进行结算，有悖常理。同时，结合上诉人李凤库在一审期间提供的相关证人证言，故本院认定上诉人李凤库前期给付路奎义的5000元为前期先行给付的工程款，路奎义在被上诉人李永存受伤后为其垫付医疗费300元。再次，上诉人李凤库前两天给付路奎义5000元，后两天给付2580元，并非是按日计算工资。可以认定上诉人李凤库与路奎义之间是交付一定的工作成果，并非提供劳务。最后，路奎义是否获取利润问题。本案上诉人李凤库总计给付路奎义工程款7580元，实际工期4天，按照双方约定需要瓦匠4人、力工5人，瓦匠每人每天240元，力工每人每天130元标准计算。可以明确认定路奎义在盖大棚工作中，获得了相应利润，并非路奎义主张的同工同酬。
综上，结合本案的案情及证据情况足以认定被上诉人李永存等人系受雇于路奎义，路奎义与被上诉人李永存等人之间存在雇佣关系，路奎义与上诉人李凤库之间形成承揽关系。
关于本案责任划分问题。对雇佣活动中造成被上诉人李永存受伤后果，路奎义作为雇主应当承担损害赔偿责任。上诉人李凤库作为定做人对工作场地的安全维护及承揽人选任存在过失。被上诉人李永存在工作过程中，未尽到相应的安全注意义务存在过失，对于其损害后果亦应自行承担相应的责任，原审法院据此确定被上诉人李永存自担30％的赔偿责任，具有合理性。关于上诉人李凤库与路奎义之间的责任划分问题。因二者的行为共同作用并紧密结合，均为造成被上诉人李永存受伤的原因之一。故本院根据当事人的主观过错，酌情确定对另外70％的赔偿责任，由上诉人李凤库承担35％，路奎义承担35％。
关于医疗费。路奎义垫付的300元医疗费，加上李永存自付包含门急诊费用、腿部支具等器械费、用血互助金、住院医疗费、复查医药费等24,330.56元，总共医疗费为24,630.56元。李凤库应赔偿李永存24,630.56元×35%＝8620.70元；路奎义应赔偿李永存24,630.56元×35%-300元（前期垫付）＝8320.70元；
关于护理费。李永存住院治疗20天，均为二级护理，李凤库应赔偿李永存护理费712.03元（37,127元÷365天×20天×35%），路奎义应赔偿李永存712.03元；
关于住院伙食补助费。李凤库应赔偿李永存700元（100元/天×20天×35%）；路奎义应赔偿李永存700元；
关于误工费。应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案李永存误工损失可以参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入即每年12,057元，误工时间应计算至定残日前一天即228天，李凤库应赔偿李永存误工费2636.03元（12,057元÷365天×228天×35%）；路奎义应赔偿李永存2636.03元；
关于交通费。李凤库应赔偿李永存175元（500元×35%）；路奎义应赔偿李永存175元；
关于伤残赔偿金。应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准即每年12,057元，自定残日起李永存已满66周岁应按14年计算，同时考虑李永存两处伤残的伤残等级系数23%（20%+3%）予以计算，李凤库应赔偿李永存伤残赔偿金13588.24元（12,057×14×23%×35%）；路奎义应赔偿李永存13588.24元；
关于精神抚慰金。酌定为5,000元，李凤库赔偿李永存2500元；路奎义赔偿李永存2500元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新民市人民法院（2016）辽0181民初3386号民事判决；
二、李凤库在本判决生效后15日内赔偿李永存医疗费8620.70元；
三、李凤库在本判决生效后15日内赔偿李永存护理费712.03元；
四、李凤库在本判决生效后15日内赔偿李永存住院伙食补助费700元；
五、李凤库在本判决生效后15日内赔偿李永存误工费2636.03元；
六、李凤库在本判决生效后15日内赔偿李永存交通费175元；
七、李凤库在本判决生效后15日内赔偿李永存伤残赔偿金13588.24元；
八、李凤库在本判决生效后15日内赔偿李永存精神抚慰金酌定为2500元；
九、路奎义在本判决生效后15日内赔偿李永存医疗费8320.70元；
十、路奎义在本判决生效后15日内赔偿李永存护理费712.03元；
十一、路奎义在本判决生效后15日内赔偿李永存住院伙食补助费700元；
十二、路奎义在本判决生效后15日内赔偿李永存误工费2636.03元；
十三、路奎义在本判决生效后15日内赔偿李永存交通费175元；
十四、路奎义在本判决生效后15日内赔偿李永存伤残赔偿金13588.24元；
十五、路奎义在本判决生效后15日内赔偿李永存精神抚慰金酌定为2500元；
十六、驳回原告李永存其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1876元，鉴定挂号费及鉴定费1230元，合计3106元，由李凤库负担1087.1元；路奎义负担1087.1元；李永存负担931.8元。
本判决为终审判决。
审判长 王庆利
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一八年六月二十八日
书记员 董 妍
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。