宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第523号
上诉人（原审原告）赵宏山，男，1975年7月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人王超瑞、张蒨，宁夏永合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢小彦，男，1971年7月22日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人安华，宁夏侨之桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马兵，男，1972年4月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人赵宏山因合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第3643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人赵宏山及其委托代理人王超瑞、张蒨，被上诉人谢小彦的委托代理人安华到庭参加诉讼，被上诉人马兵经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月1日，赵宏山与新月建筑四分公司签订一份《施工合同》，双方约定赵宏山承包新月建筑四分公司承建的位于银川市兴庆区满春康居-
建源都市阳光春祥苑7#、8#楼工程，承包方式为包工包料；双方还对工程价款、付款方式、违约责任等其他内容进行了约定。2011年3月1日，赵宏山与天筑建筑公司签订一份《施工合同》，双方约定赵宏山承包天筑建筑公司承建的位于银川市兴庆区满春康居-
建源都市阳光春和苑15#、16#、17#楼工程，承包方式为包工包料；双方还对工程价款、付款方式、违约责任等其他内容进行了约定。后赵宏山认为，三人系合伙关系，三人合伙的春祥苑、春和苑工程收支相符，合伙组织欠二被告各250000元，二被告已领取合伙工程款205万元，既不交付合伙财产，也不向原告结算分配，故原告诉至法院，请求判令解除原、被告的合伙关系；对合伙期间的债权债务进行清算；判令二被告各向原告支付合伙收益340000元（共计680000元）；判令原、被告在清算完毕后按照约定收益分配比例分配合伙收益、承担合伙债务，本案诉讼费由被告承担。
原审法院另查明，赵宏山向法院提交的《收款收据》中，部分收据内容显示收到“建源房地产工程款”、“天筑建筑公司工程款”、“新月四分公司工程款”、“宁煤基建工程款”等字样，收款人为被告马兵，赵宏山或被告谢小彦在收据中签名，且同时加盖宏新达建筑公司印章。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合伙协议是指两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。根据法律规定，合伙人对上述事项的约定应订立书面协议，当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案赵宏山认为双方达成了口头合伙协议，并申请证人参某某证实双方存在合伙关系。法院根据赵宏山提供的证据，只能确定赵宏山作为承包人与相关公司签订施工合同，而部分收款收据中加盖宏新达建筑公司的印章，表示除原、被告三人外，还有宏新达建筑公司参与领取工程款事宜，而个人合伙组织只能由自然人组成，宏新达建筑公司系企业法人，其参与涉案工程的原因本案不能确定。对赵宏山提供的证人证言，各证人虽然均陈述知晓原、被告三人系合伙关系，但不知晓原、被告的出资数额、盈余分配、债务承担等重要合伙约定，仅知晓合伙状态的存在，而不明确当事人合伙所达成的主要约定，不构成完整意义的口头合伙协议，而赵宏山也未向法院提交证据证实双方已就出资数额、盈余分配等合伙重要事项进行约定的证据。综上，法院不能确定原、被告存在合伙关系，赵宏山应承担举证不能的法律后果。被告马兵经法院公告送达相关法律文书，期限届满后未到庭应诉，亦未提交书面答辩材料，应视为其放弃了答辩和质证的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回赵宏山的诉讼请求。案件受理费10800元，公告费300元，由赵宏山负担。
宣判后，上诉人赵宏山不服，提起上诉称，一审法院袒护被上诉人，对已查明的事实不做出认定，如果认定是公司行为，则被上诉人领取款项涉嫌犯罪。上诉人向法庭提交的《施工合同》、《工程结算单》、《定案表》、《结算说明》，证实三人合伙承建工程，不是以宁夏宏新达建筑工程有限公司的名义施工的，宏新达公司没有建筑施工资质，对外没有资质承揽工程。马兵在兴庆区法院（2013）兴民初字第1881号案庭审笔录中明确认可三人是合伙承建工程，且有证人证言可以证实三人是口头合伙协议，不存在以宏新达公司名义进行施工的事实。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谢小彦辩称，一审法院在一审审理中对本案的事实查的很清楚，根据上诉人与被上诉人所举的证据显示三人之间不存在合伙关系；上诉人诉称三人之间是合伙关系没有事实依据，也没有提供有效合法的证据证明。上诉人提交证据恰恰证明上诉人是宏新达公司的法定代表人，二被上诉人作为股东负责建筑工地的一项工作，由此证明三人之间是法定代表人与股东的关系；根据我国的法律规定，合伙必须签订书面的合伙协议，而非是口头约定，证人证言证明三人以公司名义对外进行管理，而非以个人名义对工程进行管理，谢小彦与马兵领取工程款是职务行为。综上，上诉人上诉理由没有法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人马兵经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，合伙协议应当由全体合伙人协商一致以书面形式订立。虽然各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照，但根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意思（试行）》第50条之规定，当事人之间没有书面协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，可认定有合伙关系。两个以上无利害关系的证明人证明有口头合伙协议的规定应合并适用，即证人证明的口头合伙协议应有具体内容，应证实合伙人出资数额、盈余分配、债务承担等具体内容。因上诉人向法庭提交的《施工合同》、《工程结算单》、《定案表》、《结算说明》，并不能证实三人系合伙承建工程；且上诉人提供的证人证言，各证人仅知晓上诉人与被上诉人三人系合伙关系，但不知晓合伙的出资数额、盈余分配、债务承担等重要合伙约定，不符合《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意思（试行）》第50条，关于口头合伙协议的规定，应承担举证不能的法律后果。被上诉人马兵经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证等诉讼权利。综上，上诉人赵宏山的上诉理由不能成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，公告费300元，由上诉人赵宏山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧琴
审 判 员 吴志明
代理审判员 刘兆平
二〇一四年九月四日
书 记 员 陈丽霞
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。