云南省元谋县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云2328民初1134号
原告：常某1，男，2000年11月5日出生，汉族，初中文化，无业，家住元谋县。
法定代理人：常某2，男，1976年8月23日出生，汉族，小学文化，农民，家住元谋县，系原告常某1的父亲。
委托诉讼代理人：欧佳琼，元谋县天衡法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告：元谋县元马泊屹庄园，住所地元谋县元马镇红卫村，统一社会信用代码：92532328MA6KDKQM74。
马浩程，男，1995年9元15日出生，回族，中专文化，家住元谋县。元谋县，
委托诉讼代理人：张学卫，云南楚安律师事务所律师，一般授权代理。
原告常某1与被告元谋县元马泊屹庄园娱乐服务合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常某1和法定代理人常某2及委托诉讼代理人欧佳琼，被告元谋县元马泊屹庄园的经营者马浩程及委托的诉讼代理人张学卫到庭参加诉讼。在审理过程中，原告申请对起诉的案由变更为健康权纠纷。现本案现已审理终结。
原告常某1向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告共同赔偿原告以下经济损失：（1）赔偿医疗费69088．86元；（2）后期治疗费10000元；（3）误工费180天×120元／天=21600元；（4）护理费50天×120元／天=6000元；（5）住院期间伙食补助费23天×100元／天=2300元；（6）伤残赔偿金20年×9020元／年×0．3=54120元；（7）营养费80天×30元／天=2700元；（8）治疗伤情产生的交通费及住宿费6500元；（9）精神抚慰金30000元：（10）法医鉴定费1900元；（11）购买矫形器的费用3000元。以上费用合计为207208．86元，扣除被告杨峻搏已经支付的费用13000元，还应给赔偿194208．86元。2、请求人民法院判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年6月7日中午13时30分左右，原告与ＸＸ杨、杨研升、康晓彬、朱进全、文海梁六人到园游泳池游泳。到达庄园后，文海梁按照服务的要求，用手机微信的付款方式按35元/人的标准，支付了共计210元费用，ＸＸ杨用60元现金购买了3条泳裤，原告等六人就到更衣室换衣服，到游泳池里游泳。原告刚刚下到游泳池里，正好游泳池在使用冲浪机，浪已经冲起了一米多高，浪打过之后，极大的冲力将原告推向游泳池边，致使原告重重碰撞在游泳池的墙壁上，当即昏迷过去。因该庄园当时没有救生员在场巡护，ＸＸ杨等人及时将原告从游泳池中抱出施救。后该庄园的工作人员赶过来援打了120电话，因情况紧急，又用该庄园的车将原告送到元谋县人民医院抢救。原告于2017年6月7日至2017年6月11日到元谋县人民医院住院治疗，伤情诊断为：1、左侧枕顶部硬膜外血肿；2、胸椎压缩性骨折；3、肺挫伤”。因伤情严重，原告转入云南省第一人民医院住院治疗，2017年6月30日出院，开支住院医疗费63490．32元。2017年9月6日，经楚雄中大司法鉴定中心(2017)第331号司法鉴定意见书鉴定，原告的伤残等级其中T1、2、3、4胸椎骨折，切开内固定术后的伤残等级评定为八级伤残；开颅术后的伤残构成十级伤残，后期治疗费评定为10000元，误工期评定为180天，护理期评定为50天，营养期评定为80天，开支鉴定费1900元。原告付费到被告方经营的游泳池游泳，属生活消费范畴，双方之间形成了消费和服务关系，被告在提供相应服务设施的同时，应保证服务质量，被告有提供符合安全要求的游泳环境和服务条件的义务。按照行业管理，游泳池应配备救生人员和救生设备、及相应的防护设备，但在本案事故发生前，被告经营的游泳池没有配备相应的安全防护设备，仅仅放置着一块写着“禁止在池内搓澡、用浴液，患有××、皮肤病、心脏病及醉酒的宾客禁止下池”，以及写着“小心地滑”的警示牌以外，没有其他安全警示标识，当时救生员也不在现场，原告受伤的事故与被告未尽到合同的附随义务即安全保障义务，存在直接的因果关系。因此原告在此次事故中造成的经济损失，被告应当承担赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条、第11条的规定，以及《中华人民共和国合同法》第122条规定依法支持原告提出的诉讼请求。
被告辩称：一、案件事实为：2017年6月7日中午3：00左右，原告共五、六个人来到被告元谋县元马泊屹庄园游泳，当时原告准备跳水，经营者马浩程及救生员李晓阳都叫原告不要跳水，可是原告趁马浩程及李晓阳不注意就插跳(头部向下跳水)，原告跳水后漂起来，经营者马浩程就赶忙叫游泳池中的其他人把原告拉出来，紧接着马浩程及李晓阳也跳入水中参加把原告拉出来后，杨峻搏拨打“120”电话急救，因救护车来得慢，被告方就用自己的车护送原告到县医院抢救。二、原告诉讼请求中的残疾赔偿金及精神抚慰金与其起诉的案由及法律适用相冲突，应予驳回。根据本案的案件事实及《合同法》第一百二十二条规定，原告在侵权责任与合同责任竞合时有权选择主张侵权责任和合同责任之一即：原告选择了侵权责任，案件就只能适用侵权责任方面的相关法律规定；选择了合同责任，案件就只能适用《合同法》相关法律规定。合同责任与侵权责任的区别：在于合同责任中原告举证方便简单，侵权责任原告举证不易，但合同责任中不能主张精神抚慰金，根据《侵权责任法》及其司法解释规定，包括：死亡赔偿金、残疾赔偿金及被抚养人生活费在内的精神抚慰金；合同责任中存在违约责任，侵权责任中存在过错责任。为此，根据合同责任与侵权责任的法理基础，本案中因原告主张合同责任，应予驳回原告诉讼请求中残疾赔偿金及精神抚慰金的诉讼请求。三、本案双方当事人的责任划分。根据案件事实，不管是合同责任还是侵权责任，原告都有不可推卸的责任。在没有跳水台的情况下原告不听被告方不准跳水的指示，而擅自跳水受伤，原告已经违反了合同义务而应承担违约责任。作为一个16岁零7个月的原告，应该知道跳水的后果却选择了插跳，明显存在重大过错，应承担过错赔偿责任。四、在本案中不应支持原告误工费。原告已满16岁零7个月，根据《民法通则》第十一条第二款规定，“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。在本案中，原告既然主张误工费，就应该提供其视为完全民事行为能力人的证据，而原告举证不能，不能认定支持原告误工费的诉讼主张。五、原告的部分诉讼请求费用明显过高。原告的住院伙食补助费只能以50元／天为计、营养费只能以10元／天为计。综上所述：因原告违反合同义务的违约，造成损失后果应该承担民事责任、及原告主张合同纠纷就不能主张精神抚慰金，应该驳回原告关于精神抚慰金(残疾赔偿金及精神抚慰金)的诉讼请求后，按双方违约责任的大小对原告的损失进行分担，被告方已经支付原告的13000元应在本案中抵扣。
本案争议的焦点是：
1、原告人在游泳池里是如何受伤的？2、原告造成的经济损失如何认定？3、原告和被告双方各自应承担多少责任？
本院认为，当事人围绕自己的诉讼主张，依法提供了证据，本组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对当事人有异议的证据，本院审查确认如下：一、对原告常兴慰提供的证据，被告有异议的，本院认定如下：1、门诊单据三张是7月份日期，该证据证实原告于2017年6月7日受伤到元谋县医院治疗、转入云南省第一人民医院住院治疗2017年6月30日出院，出院医嘱为“还需要治疗、不适随诊”，属需要开支的费用，故本院予以采纳；2、云南省第一人民医院出院记录中，患者自诉是4天前高处坠落的陈述，该证据证实原告当天受伤情况，本院将结合其他证据予以认定；3、房租费900元，该证据证实原告受伤后转到昆明治疗，亲属护理开支费用，因该收据时间与原告转院时间相符，且确实需要开支的费用，故本院予以认定；4、救护车费3800元，单据上面虽是昆明市官渡区仁的印章，但原告转院证明、及收据的开支时间，确属原告实际产生费用，本院予以认；5、报警三联单，该证据证实案件发生后公安机关出警察的事实情况，客观证实本院予以认定；6、村委会证明，证实原告在外打工，没有其他证据相互印证，本院不予采信；7、三个证人到庭作证的证言，证实原告在游泳池中受伤的事实，本院予采信。二、对被告提交的证据，原告有异议的，本院认定如下：被告人的委托诉讼代理人对李晓阳、文赛臣进行询问的两份笔录，证实原告等人到游泳池里游泳受伤，进行抢救的事实，与其他证据能够相互印证的部分，本院予以采信。
经审理，本院确认本案的事实如下：2017年6月7日中午2点左右，原告常某1与ＸＸ杨、杨研升、康晓彬、朱进全、文海梁等六人到园游泳池游泳。到达庄园后，文海梁用手机微信的付款方式按35元/人的标准，支付了共计210元费用，ＸＸ杨用60元现金购买3条泳裤，原告等六人到更衣室换衣服后，先后下去游泳池里，游泳池里使用着冲浪机在冲水浪，过了一会原告在游泳池的水中昏迷浮出水面，ＸＸ杨等人及时将原告从游泳池中抱出来进行施救，杨峻搏用手机拨打了120急救电话，因情况紧急，被告方用该庄园的车将原告送到元谋县人民医院抢救。原告于2017年6月7日至2017年6月11日到元谋县人民医院住院治疗，伤情诊断为：1、左侧枕顶部硬膜外血肿；2、第3胸椎压缩性骨折；3、肺挫伤”，治疗结果为“转上级医院治疗”，开支住院医疗费3529.73元、开支门诊医疗费972.60元。2017年6月11日至6月30日转入云南省第一人民医院住院治疗，出院诊断为：1.T1、2、3、4胸椎骨折；2.脊髓损伤；3.颈椎C6、7骨折；4、创伤性脑损伤；5、创伤性硬膜外血肿；6、头皮血肿；7、枕骨骨折；8、顶骨骨折；9、胸椎管狭窄，开支住院医疗费63490．32元。2017年9月6日，经楚雄中大司法鉴定中心(2017)第331号司法鉴定意见书鉴定：1、常某1的T1、2、3、4胸椎骨折，切开内固定术后的伤残构成八级伤残；2、常某1开颅术后的伤残构成十级伤残；3、常某1的误工期为180天，护理期为50天，营养期为80天；4、常某1的后期椎管狭窄、多发骨康复治疗费，复查费需人民币10000元，开支鉴定费1900元。
本院认定原告经济损失如下：（1）医疗费67992.65元;（2）后期治疗费10000元；（3）护理费50天×120元／天=6000元；（5）住院期间伙食补助费23天×30元／天=690元；（6）伤残赔偿金20年×9020元／年×0.3=54120元；（7）营养费80天×30元／天=2400元；（8）治疗伤情产生住宿费和转院的救护车费4700元（住宿费900元、救护车费3800元）；（9）精神抚慰金5000元；（10）法医鉴定费1900元；（11）购买矫形器的费用3000元；以上费用合计为155802.65元。
另查明，案件发生后被告元谋县元马泊屹庄园已经支付给原告医疗等费用13000元。
本院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，受害人常某1与同伴ＸＸ杨等人到被告元谋县元马泊屹庄园的游泳池进行游泳时，按照庄园的规定要求支付了相关的费用，双方确立了服务关系。在履行服务的过程中，被告元谋县元马泊屹庄园，系专门从事为消费者提供游泳活动的经营者和管理者，其有义务对进入游泳池消费或服务的人员提供安全环境的管理职责，且应配备专业的救生人员时刻巡视观察游泳区域的安全，以保障到该经营场所内消费或活动的人员的安全，而没有尽到安全规范的保障义务职责，致使事故的发生，对造成的损害后果应承担60%的主要赔偿责任；原告虽然属于未成年人，但根据其实际年龄应能判断自己在游泳过程中，可能存在的危险因素，而没有注意和防范好自己的人身安全，以致造成自己受伤的后果，对自己造成的损害后果应承担40%的次要责任。在审理过程中，原告对起诉的案由进行变更，符合法律规定，本院予以准许。对原告提出：要求赔偿误工费的请求，因原告受伤时属于未成年人，所提供的证据不能充分证明自己的劳动收入来源情况，故对误工费请求，本院不予支持；对原告提出赔偿精神抚慰金的请求，本院根据原告的伤情、及给原告的精神造成了一定的痛苦，本院给予一定的支持；对原告提出的其他赔偿请求要求过高的部分，本院不予支持。对被告提出原告是头部向下跳水的案件事实，证据不足，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”；第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”；第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，之规定，判决如下：
一、由被告元谋县元马泊屹庄园在判决生效后三十日内，赔偿原告常某1的经济损失人民币90481.59元，扣除已支付的13000元，还应支付77481.59元；
二、由被告元谋县元马泊屹庄园在判决生效后三十日内，赔偿原告常某1精神抚慰金5000元；
三、驳回原告常某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1071元，减半收取人民币535.50元，由原告常某1承担214.20元（已付），由被告元谋县元马泊屹庄园承担321.30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判员 邬玉翠
二〇一八年六月二十八日
书记员 普建萍