山东省济宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终215号
抗诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）白某林，男，1951年5月10日出生，汉族，农民，住济宁市兖州区。
诉讼代理人张晓慧，山东华安御桥律师事务所律师。
原审被告人白某甲，男，1987年9月7日出生于济宁市兖州区，汉族，中专文化，工人，住济宁市兖州区。2014年2月2日因涉嫌犯故意伤害罪被济宁市兖州区公安局刑事拘留，2014年2月14日经原兖州市人民检察院批准被逮捕。2014年11月3日宣告无罪被释放。2016年4月20日被济宁市兖州区人民法院取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人李逊，北京市大禹律师事务所律师。
山东省济宁市兖州区人民法院审理原兖州市人民检察院指控原审被告人白某甲犯故意伤害罪并附带民事诉讼一案，于2014年11月3日作出（2014）兖刑初字第182号刑事判决及刑事附带民事裁定。济宁市兖州区人民检察院提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人白某林提出上诉。本院于2015年9月11日作出（2014）济刑终字第315号刑事附带民事裁定，撤销济宁市兖州区人民法院（2014）兖刑初字第182号刑事判决及刑事附带民事裁定，发回济宁市兖州区人民法院重新审理。济宁市兖州区人民法院于2016年5月20日作出（2015）兖刑重初字第1号刑事判决及刑事附带民事裁定。济宁市兖州区人民检察院再次提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人白某林再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员王伟出庭支持抗诉。上诉人白某林及其代理人张晓慧、原审被告人白某甲及其辩护人李逊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人白某甲系白某乙、刘某丙之子，白某乙系白某林胞弟，白某丁（又名白某1）系白某林之子。2013年5月27日，白某林因摔倒致左膝后交叉韧带止点撕脱骨折，行左膝后交叉韧带止点撕脱骨折切开复位内固定术。2013年9月30日17时许，在兖州小孟某家王村西头、济阳公路东侧，白某乙与白某林两家因宅基地问题发生矛盾，后白某乙、白某甲、刘某丙与白某林、白某丁发生互相殴打，在互殴过程中，被害人白某林左大腿受伤，经诊断，其左股骨颈骨折，行左全髋关节置换术。2013年10月17日白某林经兖州市中医院DR检查：1、左股骨颈骨折置换术后改变；2、左膝关节钢丝内固定后改变。2013年11月8日，经兖州市公安局刑事科学技术室鉴定，白某林左股骨颈骨折属轻伤（一级）。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等。
山东省济宁市兖州区人民法院审理认为，本案事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪，公诉机关指控被告人白某甲犯故意伤害罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，宣告被告人白某甲无罪；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项的规定，驳回附带民事诉讼原告人白某林的起诉。
山东省济宁市兖州区人民检察院抗诉认为，一审判决宣告被告人白某丙无罪不当，现有证据能够证实白某丙将白某林打伤的事实，要求依法改判。理由是：1.一审判决没有采纳刘某乙的证言不当，刘某乙的两份证言并不存在矛盾，均证实白某甲持棍与被害人白某林厮打的事实；2.一审判决没有采信证人闫某、王某乙、肖某、王某甲的证言不当，四人的证言不存在相互矛盾的情形，且与证人刘某乙的证言互相印证；3.被告人白某甲的证言不客观、不真实，且与其他证言矛盾，不应采纳。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）白某乙上诉提出，一审判决驳回其起诉不当，要求白某丙赔偿其经济损失167478.13元。理由是该案事实清楚，被告人的行为构成故意伤害罪；即使确认被告人无罪，但是民事证据与刑事标准不一致，在不追究被告人刑事责任的同时，应该判决赔偿经济损失，不应驳回起诉。
原审被告人白某甲辩解其没有与被害人接触，没有伤害被害人。其辩护人认为，指控白某甲犯故意伤害罪事实不清：对于被告人是否实施了伤害行为、所使用的工具及被害人的伤情是否是被告人所为证据不足；新发现的王某甲等四人的证言客观性、真实性存在问题，不应采信；证人刘某乙的证言存在矛盾，且刘某乙没有出庭作证，对刘某乙的证言应不予采信。抗诉机关的抗诉意见没有确实的证据支持。被害人对于本案的发生有严重的过错。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
经二审审理查明：上诉人白某林与原审被告白某甲之父白某乙系同胞兄弟，两人因其父母遗留的老宅的归属问题存在纠纷。2013年9月30日下午，白某林之子白某丁将白某乙在争议的老宅地上种的菜拔掉，白某乙在电话中与白某丁吵骂。其后，白某丁开车拉着白某林到了白某乙家南边的路上，白某林下车后向白某乙家走去并对其家人进行谩骂。白某乙及其妻刘某丙及白某甲先后从家中出来，手持木棍（树枝）与白某林、白某丁厮打在一起。在厮打过程中，白某甲用树枝状的木棍打在了白某林的腿部，白某林当即坐在地上，咋呼腿断了，继续对白某乙一家人进行谩骂。刘某丙又对白某林打了几下。最后，白某丁、刘某丙也倒在地上。接到报警后派出所干警赶到现场，制止了双方的纠纷。白某林等人当即被120车送到医院。后检查发现白某林系左股骨颈骨折。经鉴定，白某林所受损伤为轻伤。
白某林住院25天，支付医疗费30883元。
上述事实，有以下证据证实：
1.被害人白某林陈述证实，其与白某乙系同胞兄弟，因争要老宅基地，两家素有矛盾。2013年9月30日下午因其子白某丁把白某乙家在老宅基地院门外种的白菜拔掉，两家在白某甲家的大门外南侧发生打架。白某乙与其妻子刘某丙及其子白某甲先后拿着木棍从家中出来。白某乙与白某丁发生厮打，白某甲先用棍砸了其头和腰，后又砸了其左大腿外侧两下，其躺倒在地，白某甲还用脚跺。刘某丙用棍朝其身上乱砸，记得是打了其腰部，又用砖头砸了其头部。其想站起来，因左大腿疼，没能站起。当时有人让其挪挪，其用手撑着地往东挪了挪。并证实白某甲及其母均拿了杨树枝，一米左右长，掀把一样粗。当时就刘某乙拉架，没有其他人拉。直至民警到达现场，其被救护车送往医院。
2.证人白某丁（又名白某1）证言证实，白某林与白某乙系同胞兄弟，因争老宅基地产生矛盾。2013年9月30日下午1时许，其把老宅基地院门外归属他家地上白某乙种的白菜拔掉。当其开车拉其父回某，白某乙给其打电话责问其拔掉他种的白菜，二人在电话中发生了对骂。其开车拉其父亲回到白某乙家南的路边。其停车后碰见了刘某乙。其和白某林往北走，白某乙拿着棍子从家中出来，与其打起来。白某甲、刘某丙也参与厮打。这时，白某林咋呼腿断了。并证实在其与白某乙厮打时，白某甲与刘某丙各拿一根棍围住白某林打，白某林就倒在地上咋呼“我的腿断了”。
3.证人刘某乙2013年10月10日证言证实，2013年9月30日下午5时许，在白王村诊所附近看见白某丁（红）站在车头前，其停下与白某丁打了招呼，看见白某丁的爹白某林骂着从轿车旁边往北走。走到诊所与白某乙家中间位置，白某乙拿着木棍从家中出来，与白某林发生吵、骂，白某丁让其劝架。其还没有走到跟前，白某乙、白某林相互推搡。白某丁走到跟前，与白某乙厮打起来，其站在中间拉架。这时白某乙的儿子、妻子与白某林也互相打。其把白某乙的棍夺下扔到东边空院子里了。这时白某乙的儿子用棍朝白某林的左大腿砸了一下后棍脱手，白某乙的妻子又捡起，其赶紧上前夺下，扔到东边空院子里了。此时，白某丁和白某乙、白某乙的儿子互相打到了东墙根处。白某林边骂边歪倒在地上，说：“我的腿断了”。看见白某林用手撑地往北爬，一直骂，骂得很难听。白某乙的妻子想用树枝打白某林，被其夺下扔到东边空院子里了。后其拨打了120，派出所的人也去了。白某乙、白某林一直争吵，白某林一直骂，骂的很难听。当时没有其他人拉架，路上有其他人看。
4.证人白某戊证言证实，案发当晚6时许其看见白某丁、白某乙的妻子都在白菜地里躺着，白某林不断的骂。急救人员往急救车上抬白某林时，白某林咋呼：“我的腿断了”。后来又来一辆急救车，白某乙的妻子也被抬上车。
5.证人白某己、谭某、张某甲、苏某证言证实双方厮打、吵骂的事实。
6.证人张某乙证言证实，案发当天下午6时许，白某丁与白某甲、刘某丙在路东的白菜地里厮打起来，两分钟后白某丁、刘某丙都躺在了地里，白某甲打完后回家了，脸上有血迹。这时看见从北边去了一辆车，停在白某乙家的大门南边，车上下来四个人，都围着看，没动手。此时，白某林从老宅基地地侧的胡同里出来，坐在地上骂白某乙，白某乙也回骂。民警赶到后叫了救护车，把刘某丙、白某丁、白某甲、白某林送到医院去了。上救护车时，白某林咋唬“我的腿断了”。
7.证人白某乙证言证实，案发当天下午5时30分许，因白某丁拔掉了其种植的白菜，白某丁与其在电话中吵骂。半个小时后，其被白某丁从家中叫出来，看见白某丁和白某林领着四五个人在门外，白某丁一巴掌把白某乙打晕。
8.证人刘某丙证言证实，2013年9月30日6时许，白某丁拉着四五个青年到刘某丙家门口，白某丁拔其种植的白菜，刘某丙不让拔，白某丁就用拳头把刘某丙打晕。
9.证人郭某乙的证言证实，当时看见在济阳公路路东的一家破院子墙外有五六个人正厮打着，其中一个男的手中拿着一根木棍。其打电话报了警。
（二）鉴定意见
兖州市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书及复核意见书证实，被害人白某林左股骨颈骨折属轻伤。
（三）书证等证据
1.接受案件登记表证实，接到群众报案，兖州区公安局于2013年10月1日对本案立案受理，于2013年11月8日立案侦查。
2.兖州市小孟派出所办案说明证实，2013年9月30日18时许，小孟派出所接到报警称，在小孟某家王村西头的公路上有人打架。民警立即赶到现场：白某乙与白某林互相吵骂，白某丁与刘某丙躺在公路东侧的地上，白某林称自己的左腿被人用木棍砸断。经现场查验，未发现任何木棍及其他可疑物品，在公路东侧的旧宅院内发现有很多树枝，无法分清是否有涉案物品。
3.户籍证明证实，被告人白某甲出生于1987年9月7日。
4.抓获经过证实，2014年2月2日上午，被告人白某甲在兖州区小孟镇白家王村家中被抓获。
5.白某林的病历
（1）2013年5月27日兖州市人民医院病历记载：出院诊断，左膝盖后交叉韧带止点撕脱骨折。左膝胫骨平台骨折等。
（2）2013年9月30日兖州中医院病历记载：左股骨颈骨折，高血压。
6.白某林的医疗单据，医嘱单等证实其受伤后花费的情况。
（五）被告人白某甲在侦查阶段供述证实，被害人白某林与白某乙系同胞兄弟，白某甲系白某乙之子，白某丁系白某林之子。因宅基地纠纷，两家素有矛盾。白某甲家在其祖父母先前住的空院门口外种了白菜。2013年9月30日下午白某丁家把白菜拔掉，两家又发生纠纷。其父母从家中出去与白某林家人打起来。其从家中出去，看到其父在门口南侧坐着，用手抱头，其母亲在白菜地南头躺着。
关于抗诉机关提出一审判决宣告被告人白某甲无罪不当，现有证据能够证实白某甲将白某林打伤的抗诉意见。经查，在事发现场，双方发生厮打、白某林的腿受伤事实清楚，白某林被送往医院后检查发现左股骨颈骨折。白某林作为直接的受害人一直证实是白某甲用棍将其打伤，白某丁也能证实白某甲拿棍与白某林厮打，在场证人刘某乙证实白某甲用棍打白某林的腿部的事实。虽然刘某乙在2014年2月14日证言中表述印象中没有看见白某甲用棍打白某林，但是该证言的语气含糊，也没有对以前的证言进行否定，且2016年9月6日其又明确证实白某甲用棍打（rou）在白某林的腿部。派出所出具的说明证实现场没有发现棍棒之类物品，在东边的院子里发现树枝之类的物品，刘某乙证实其将白某甲等人手中的木棍（树枝）夺下扔到东边的院子里，路过的报警人证实看见现场有人拿了木棍。派出所的说明及过路人的证言进一步印证了刘某乙证言的真实性。上述证据相互印证能够证实在案发现场，白某甲殴打白某林致其轻伤。抗诉机关据此提出的抗诉理由成立，应予采纳。原审被告人白某甲提出其没有殴打被害人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于后来补充王某甲等四人的证言，经过重审亦无法查实四人是否在现场、什么时间到的现场，该证言不宜采信。抗诉机关提出应采信该四份证言的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人白某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原审判决以事实不清为由宣告其无罪不当，应予纠正，抗诉机关提出认定白某甲犯故意伤害罪事实清楚要求改判的抗诉意见成立，应予支持。原审被告人的辩护人提出一审判决认定事实清楚，适用法律正确的辩护意见不能成立，不予采纳。由于白某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人白某林造成的经济损失应予赔偿，赔偿数额应按审理附带民事诉讼的相关规定计算。但是被害人一方首先擅自将被告人家中的白菜拔掉，又对其家人进行谩骂，对案件的起因有较大的过错，在处罚及民事赔偿中应予考虑。综合双方的关系、被告人的犯罪手段及一贯表现等情况可对其不判处刑罚，且白某林也应自行承担部分经济损失。上诉人白某林提出的部分上诉理由成立，应予采纳。关于附带民事赔偿的数额是：医疗费30883元，陪人费2000元（按一人陪护，每天80元，以25天计算），伙食补助费750元，交通费600元，共计34233元。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑重初字第1号刑事判决及刑事附带民事裁定。
二、原审被告人白某甲犯故意伤害罪，免于刑事处罚。
三、原审被告人白某甲赔偿上诉人白某林经济损失共计34233元（于判决生效后30日内一次缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一六年九月三十日
书 记 员 陈 攀