湖南省花垣县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘3124民初847号原告：花垣县银正典当有限责任公司。住所地：花垣县建设中路**号。法定代表人：石建斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄泰贵，花垣县边城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：钱书捷，男，1982年6月19日出生，汉族，住湖南省花垣县花垣镇城北二组，系该公司职工。被告：湖南省第三工程有限公司。住所地：湘潭市岳塘区书院路**号。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。被告：旷红文，男，1966年11月25日出生，汉族，户籍地：湖南省攸县渌田镇江联村旷家组旷家排联***号。委托诉讼代理人：田顺生，湖南君安达律师事务所律师。原告花垣县银正典当有限责任公司（以下简称“银正典当”）诉被告湖南省第三工程有限公司（以下简称“三工程公司”）、旷红文借款合同纠纷一案，本院于2017年8月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告银正典当委托诉讼代理人黄泰贵、钱书捷，被告三工程公司委托诉讼代理人刘志林，被告旷红文委托诉讼代理人田顺生到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院依法转入普通程序，并公开开庭进行了审理。原告银正典当委托诉讼代理人黄泰贵，被告三工程公司委托诉讼代理人刘志林，被告旷红文委托诉讼代理人田顺生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告银正典当向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告连带偿还原告花垣县银正典当有限责任公司借款本金900000元整，并支付借款利息（利息按月利率2%，自2013年1月1日起计算至借款还清之日止）。2、请求判令两被告连带支付原告违约金（违约金按日利率0.5%以900000元为基数自2013年1月1日起计算至借款还清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2006年12月27日就“边城大厦”项目，湖南省第三工程有限公司与湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，同时交给旷红文，由旷红文筹集资金，组织机械、施工人员，履行《建设施工工程合同》规定的权利和义务。两被告之间系挂靠关系。2007年4月30日被告旷红文因资金不足向原告借款600000元，双方于2007年4月30日签订《房地产借款抵押合同》，约定借款期限为2007年4月30日至2007年6月30日止，借款月综合费2.7%，月利率0.5%。2008年5月13日，被告旷红文又向原告借款300000元，双方签订《房地产借款抵押合同》，约定被告用其出资修建的位于花垣镇赶秋路3号边城大厦房地产作为抵押向原告借款人民币300000元整，月利率0.8%，月综合费率2.7%，借款期限自2008年5月13日至2008年11月12日止。2009年2月18日原、被告双方将上述两笔借款共计900000元借款延期至2009年8月18日。另约定逾期还款，按每日还款总额的0.5%计算违约金。2009年2月18日分别签订了600000元、300000元《房地产借款抵押合同》。借款到期后，旷红文一直未偿还借款及利息，故原告诉至法院。被告三工程公司答辩称，1、原告起诉超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求；2、根据原告提供的证据，原告是典当公司，不能进行民间借贷业务，如果存在民间借贷，原告的行为是超过权利范围；3、本案款项实际上是工程款，工程款已经处理完了，双方有生效的法律文书。被告旷红文答辩意见与被告三工程公司的答辩意见一致。原告银正典当为支持其诉讼请求向本院提交七组证据以及被告三工程公司、旷红文质证意见与本院认证意见如下：第一组证据，《营业执照复印件》、特种行业许可证、法人证明书及身份证复印件。拟证明原告的主体资格，原告的统一社会信用代码：91433124796854721A，名称花垣银正典当有限公司，类型：有限责任公司，住所：花垣县花垣镇建设中路239号，法定代表人：石建斌，其经营范围：以执照许可证记载为准。被告三工程公司、旷红文对该组证据均无异议，本院对该组证据予以认可。第二组证据，营业执照、身份证复印件。拟证明被告湖南省第三工程有限公司的身份信息、旷红文的身份信息。被告三工程公司质证认为，对信息没有异议，但是不知道原告的的原件是哪里来的，该营业执照来源不清楚，不是旷红文提供的。被告旷红文的质证意见与被告三工程公司的质证意见一致。该组证据系两被告身份信息材料，与两被告实际情况相符，本院对该组证据依法予以认可。第三组证据，2007年4月30日当票一份及《房地产贷款抵押合同》一份。拟证明2007年4月30日被告向原告借款人民币600000元，并约定利率0.5%，月综合费2.7%，另约定逾期还款，按每日还款总额的0.5%计算违约金的事实。被告三工程公司质证认为，1、当票的原件有涂改；2、对合同的真实性不予认可，合同中的签名不像，不能达到原告所要证明的目的。被告旷红文质证认为，1、当票原件有涂改处，原告不作解释，故不能作为证据；2、合同与被告手中的合同不一致，故该份合同应该无效。该组证据系被告向原告借款的当票及合同，与本案其他证据及当事人当庭陈述相印证，本院对该组证据的真实性予以认可。第四组证据，2008年5月13日当票一份、2008年5月13日《房地产贷款抵押合同》一份、2009年2月18日《房地产贷款抵押合同》二份。拟证明2008年5月13日被告向原告借款人民币300000元，并约定利率0.5%，月综合费2.7%，另约定逾期还款，按每日还款总额的0.5%计算违约金的事实；因被告无钱偿还本息，双方将上述两笔借款共计900000元又延期至2009年8月18日；另约定逾期还款，双方于2009年2月18日签订《房地产借款抵押合同》两份，其利率、月综合费率及违约金与原签订的《合同》完全相同。被告三工程公司质证认为，1、当票注明的典当期限为1个月，当物是房屋，但是备注栏中体现的是合同期限6个月，合同跟当票不是配套相应的东西，结合前一组证据，该组证据的序号在前，故对证据的真实性不予认可；2、两组证据据没有提供原告支付款项的证据；3、两份合同注明时间是2009年2月18日，600000元的合同中注明了期限，2009年2月18日至2009年8月18日。300000元的合同是2007年2月18日至2009年8月18日，合同中可以看出这是虚构的事实，与当票的时间也不同。并且合同中上面写的是湖南省三建旷红文，而下面签名的是旷红文；4、这两份原件并不是原件，这是原告编造的证据，请求法庭查清事实，给予司法处理。被告旷红文的质证意见与被告三工程公司的质证意见一致。该组证据系被告向原告借款的当票及合同，与本案其他证据及当事人当庭陈述相印证，本院对该组证据的真实性予以认可。第五组证据，建设施工合同、工作联系函及回复、参加竣工验收的单位人员及验收组成人员签证表及单位工程质量终身责任制书会签表。拟证明湖南省第三工程公司（施工单位）与湘西自治州新辉房地产开发有限责任公司（建设单位），于2006年12月27日就“边城大厦项目”签订《建房工程施工合同》，由旷红文筹集资金，组织机械及施工人员履行《合同》规定的权利义务，以上合同是在建设局复印出来的，没有原件提供。被告三工程公司质证认为，1、原告提供的证据来源，该组证据是虚假来源，故对原告提供的证据的真实性、合法性不予认可；2、不认可原告所要证明的目的，证据中无法看出工程交给旷红文施工。被告旷红文的质证意见与被告三工程公司的质证意见一致。该组证据系原告提交的复印件，无其他原件或相关证据相印证，本院对该组证据不予认可。第六组证据，花垣县人民法院作出的（2009）花民初字第253号民事调解书。拟证明旷红文是第三工程公司该项目的经理。被告三工程公司质证认为，与本案没有关联性，不能证明原告所要证明的目的。被告旷红文的质证意见与被告三工程公司的质证意见一致。该组证据系本院作出民事调解书，本院依法对该组证据予以认可。第七组证据，公司经理易晓辉手机中下载的相片，拟证明旷红文长期找不到，原告多次给其发信息。被告三工程公司质证认为，该组证据来源不合法，不能作为证据使用。被告旷红文的质证意见与被告三工程公司的质证意见一致。经查，该组证据中原告所发送的电话号码确系被告旷红文的电话号码，本院依法对该组证据予以认可。被告三工程公司为支持其诉讼请求向本院提交一组证据以及原告银正典当、被告旷红文质证意见与本院认证意见如下：证据，网上下载的国家企业信用信息公司系统调取的花垣县银正典当有限公司的资料。拟证明罗天春、孙国新是原告的主要人员，进一步证实银正典当公司和孙国新存在财产混同。原告银正典当质证认为，是原告自己调取的，来路不明，故对原告的证据不予认可。被告旷红文对该组证据没有异议。该组证据系原告公司的工商登记信息，本院对该组证据的真实性予以认可。被告旷红文为支持其诉讼请求向本院提交六组证据以及原告银正典当、被告三工程公司质证意见与本院认证意见如下：第一组证据，花垣县银正典当有限公司注册登记资料。拟证明花垣县民用爆破器材有限责任公司系该公司股东。原告银正典当质证认为，对该组证据对其来源的真实性有异议，对内容没有异议。被告三工程公司对该组证据没有异议。该组证据系原告公司的工商登记信息，本院对该组证据的真实性予以认可。第二组证据，花垣县民用爆破器材有限责任公司注册登记资料。拟证明罗天春、孙国新为该公司股东。原告银正典当质证认为，对该组证据对其来源的真实性有异议，对内容没有异议。被告三工程公司对该组证据没有异议。该组证据系花垣县民用爆破器材有限责任公司工商登记信息，与本案无关，本院对该组证据不予认可。第三组证据，2007.1.9《建设工程施工合同》一份。拟证明罗天春代表甲方签字，与原告提交的合同不一致。原告银正典当及被告三工程公司对该组证据均无异议，本院依法对该组证据予以认可。第四组证据，2008.6.19《补充协议》一份。拟证明孙国新代表甲方签字。原告银正典当及被告三工程公司对该组证据均无异议，本院依法对该组证据予以认可。第五组证据，2007.1.28《承诺书》一份。拟证明边城大厦开发方为湘西州新辉房地产公司和花垣县民用爆破器材有限责任公司联合开发的事实。原告银正典当及被告三工程公司对该组证据均无异议，本院依法对该组证据予以认可。第六组证据，2007年4月30日的抵押合同。拟证明原告提交的合同与旷红文方提交的合同不一样。原告银正典当质证认为，无法证明备注是谁写的，同时章子也看不到，虽然是复印件，但是原告不予认可。被告三工程公司对该组证据没有异议。该组证据与原告提交的证据不一致，无其他相关证据可印证，本院对该组证据不予认可。为查明本案事实，本院依法调取了（2016）湘3124民初473号生效案件民事判决书及两份项目施工（经营）承包合同书。原告银正典当及被告旷红文对该组证据没有异议。被告三工程公司质证认为，对该组证据有异议，判决书认定的事实与案卷中证据证明的事实不相符，不是判决书认定的事实就是必然的事实。原审提供的边城大厦的许可证对该项目部组建的成员有明显的记录，对原始判决所认定的事实：边城大厦项目系旷红文借用三公司的名义对项目进行施工与客观的事实不相符，另外对法庭依职权调取该组证据的目的不明确，因为无论旷红文是否挂靠、借用三公司的名义好，都与本案无关，因为原告不是该项目的直接施工方。根据相关的法律规定，合同的相对性，法院依照职权调取的判决书也没有相关司法解释的相关规定。即使是生效的判决，根据相关法律规定，有明确的证据证明，生效的法律事实也同样不能采信。该组证据系本院作出的生效判决及判决认定的证据，本院依法对该组证据予以认可。依据上述有效证据以及当事人陈述，本院认定以下案件事实：被告三工程公司承建边城大厦工程项目（即花垣宾馆工程项目）、博爵名府工程项目。被告三工程公司（甲方）与被告旷红文（乙方）签订了“项目施工（经营）承包合同书”，该合同书约定，被告三工程公司将博爵名府项目、边城大厦项目承包给被告旷红文，由被告旷红文以被告湖南省第三工程有限公司花垣县博爵名府项目、边城大厦项目经理部名称进行施工建设。被告旷红文承包形式采用自主经营，独立核算，自负盈亏的管理核算形式，被告旷红文需要向被告三工程公司按承包工程（合同价）总价2%计算并分期上交管理费。在被告旷红文以边城大厦项目部名义组织施工过程中，因被告旷红文缺少资金，故向原告银正典当借款。2007年4月30日，原告银正典当与被告旷红文签订了《房地产借款抵押合同》，该合同约定，被告向原告借款600000元；被告以花垣镇赶秋路2050m2的商铺进行抵押；月利率为0.5%，月综合费率2.7%；借款期限自2007年4月30日至2007年10月29日；逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天原告可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5%计。原告银正典当及被告旷红文、湖南省第三工程公司花垣县边城大厦项目部在该合同尾部签字、盖章。原告银正典当并于当日出具了相应的当票。2008年5月13日，原告银正典当与被告旷红文又签订了一份《房地产借款抵押合同》，合同约定被告向原告借款300000元；被告以花垣镇赶秋路3号1050m2的商铺进行抵押；借款期限自2008年5月13日至2008年11月12日，该合同关于利息及违约金的计算等约定均与2007年4月30日双方签订的《房地产借款抵押合同》内容一致。原告银正典当及被告旷红文在合同尾部签字、盖章。原告银正典当亦于当日出具了相应的当票。上述两份合同签订后，原、被告双方未按合同的约定对抵押的房产进行房地产抵押登记。上述两合同签订后，被告旷红文按照合同约定向原告银正典当支付相关利息，至2008年11月30日被告旷红文就600000元借款共支付利息382200元；至2008年12月12日被告旷红文就300000元借款共支付利息71100元。因被告旷红文不能如期偿还相关借款本金，原告银正典当与被告旷红文于2009年2月18日就上述两笔借款分别续签了《房地产借款抵押合同》以延长还款期限，该续签的两份《房地产借款抵押合同》除还款期限变更为2009年2月18日至2009年8月18日，其余的约定内容均与2007年4月30日、2008年5月13日双方签订的《房地产借款抵押合同》一致。原告银正典当及被告旷红文在合同尾部签字、盖章。后因被告未能偿还相关借款，原告多次通过电话、短信方式向被告旷红文催要，2017年6月3日被告旷红文通过短信回复原告称借款用边城大厦工程款抵还。但原告认为两被告未偿还借款，故起诉至法院，请求两被告偿还相关借款及利息，并支付相关违约金。本院认为，根据相关法律规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本案中，双方当事人签订的两份《房地产借款抵押合同》均约定以位于花垣县花垣镇赶秋路的商铺作为借款抵押担保并进行抵押登记，但在原告支付当金后，双方并未就约定的商铺进行抵押登记或者实际监管、管理，在当期到期后原、被告双方亦无续当、赎当等相关行为，故原、被告的上述情形并不符合典当法律关系的构成要件，双方之间名为典当，实为民间借贷法律关系。原、被告于2007年4月30日、2008年5月13日签订的两份《房地产借款抵押合同》未违反法律法规的强制性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的合同无效之情形，故原、被告于2007年4月30日、2008年5月13日签订的两份《房地产借款抵押合同》合法有效，双方当事人均应按照该合同履行各自的义务。根据庭审过程中双方当事人陈述，2008年11月30日原、被告双方签订的两份《房地产借款抵押合同》旨在对前两份借款合同的借款期限进行变更，系双方当事人真实意思的表达，可视为系2007年4月30日、2008年5月13日签订的两份《房地产借款抵押合同》的补充，亦合法有效，具有约束力。据上述理由，虽《房地产借款抵押合同》约定双方需按月利率为0.5%，月综合费率2.7%支付相关费用，但因双方实系民间借贷法律关系，故借款利息应按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定计算。从2007年4月30日至2008年11月30日被告旷红文就600000元借款共支付利息382200元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，双方利息超过36%的部分应折抵本金，自2007年4月30日至2008年11月30日被告旷红文就600000元借款应支付利息342000元[600000元×（36%÷12×19）=342000元]，则超过部分40200元(382200元-342000元=40200元)应折抵本金，即自2008年12月1日起，被告应偿还的本金为559800元(600000元-40200元=559800元)；同理，自2008年5月13日至2008年12月12日被告旷红文就300000元借款共支付利息71100元，超过部分8100元{71100元-[300000元×（36%÷12×7）]=8100元}应折抵本金，即自2008年12月13日起，被告应偿还的本金为291900元（300000元-8100元=291900元）。因原告请求自2013年1月1日计算利息，原告的该请求系其对其权利的自由处分，符合法律规定，本院予以支持，故被告应于2013年1月1日起以本金851700元（559800元+291900元=851700元）计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因双方签订的《房地产借款抵押合同》约定，如被告未如期还款，须按每日未还款总额的0.5%计算违约金，据此原告请求自2013年1月1日起按日利率0.5%计算违约金。双方该约定既有利率的表达，又有违约金的提法，虽双方约定的名称为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式上和性质上更接近逾期利息，不宜认定为违约金。且原告主张按日利率0.5%计算，超过了年利率24%的规定。而原告请求被告支付自2013年1月1日起至还清之日止的利息，该请求实则为逾期利息之意，即该请求与原告请求逾期利息的主张相重合，故本院对原告请求自2013年1月1日起按日利率0.5%计算违约金的主张不予支持。被告三工程公司及旷红文均主张该案超过诉讼时效，但根据原告提交的相关证据，原告银正典当通过电话、短信的方式向被告旷红文催要过借款，故该案诉讼时效中断，未超过法律规定的诉讼时效。被告三工程公司及旷红文均主张该案借款实际为工程款，已经支付完毕，但被告未提交充分证据证明其主张，故本院对被告该主张不予支持。被告旷红文主张其偿还的钱款系本金而非利息，经查，被告旷红文在庭审过程中认可其偿还的系利息，且其无证据证明其偿还本金的事实，故本院对被告旷红文的该主张不予认可。被告三工程公司为边城大厦工程项目的承建方，被告旷红文系没有房地产开发、建设资质的个人，被告三工程公司与被告旷红文约定通过挂靠方式由旷红文全权处理边城大厦工程项目的一切事宜，实则是被告旷红文以三工程公司的名义对边城大厦工程项目进行建设、施工，故被告旷红文与被告三工程公司应当认定属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的情形，对于因施工过程中产生的债务，应由实际施工人旷红文与被挂靠人三工程公司承担连带清偿责任。本案中，2007年4月30日双方签订的《房地产借款抵押合同》由原告银正典当及被告旷红文、湖南省第三工程公司花垣县边城大厦项目部在该合同尾部签字、盖章，被告旷红文将该笔借款用于边城大厦工程项目建设；2008年5月13日被告旷红文以《房地产借款抵押合同》向原告银正典当所借的300000元借款亦都用于边城大厦工程项目。故依照相关法律规定，被告三工程公司应对被告旷红文所借款项及利息承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告旷红文于本判决生效之日起十日内支付原告花垣县银正典当有限责任公司借款本金851700元及利息（利息以本金851700元为基数自2013年1月1日起至付清之日止按年利率24%计算），被告湖南省第三工程有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告花垣县银正典当有限责任公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决指定履行期间届满之日起两年内，向本院申请强制执行。案件受理费12800元，由被告旷红文及被告湖南省第三工程有限公司共同承担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  唐利军审 判 员  刘 姝人民陪审员  聂明清二〇一八年七月五日书 记 员  田仁斌附：本判决书适用的法律条文如下：中华人民共和国民法通则第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。中华人民共和国合同法第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。中华人民共和国民事诉讼法第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。