辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终272号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1991年1月3日生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地山东省日照市莒县，现住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人周铁军、杨华，辽宁岭岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1958年9月16日生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地山东省日照市莒县，现住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2015年5月10日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1979年2月15日生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市甘南县，现住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2015年5月10日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人张某某、李某某、于某某犯假冒注册商标罪一案，于2016年4月13日作出（2016）辽0211刑初127号刑事判决。原审被告人张某某、李某某、于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李丰念出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人周铁军、上诉人李某某、于某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至2015年5月，被告人张某某、李某某、于某某在大连市甘井子区营城子街道沙岗子村木材市场附近的院内，未经商标注册人许可，生产假冒的佐敦（JOTUN）牌防污漆、环氧底漆等并对外销售。经鉴定，涉案金额合计1744528元。
原审法院认定上述事实的证据有物证照片，书证案件来源、抓获经过、户籍证明、检数记录、出入门票、鉴定证明、营业执照、授权书、商标注册证、情况说明，证人证言，被告人的供述与辩解，提取笔录、大甘价认刑（2015）135号、299号价格鉴定结论书等。
原审法院认为，被告人张某某、李某某、于某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某、李某某、于某某系共同犯罪，其中被告人张某某系主犯，被告人李某某、于某某系从犯，应依据其各自在共同犯罪中具体作用分别予以处罚。被告人张某某系自首，依法予以从轻处罚，被告人李某某、于某某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人与上述认定一致的辩护意见予以采纳。关于被告人张某某、于某某及其辩护人对本案犯罪数额提出的异议，经查，公诉机关提供了鉴定意见等证据，价格鉴定符合法律对犯罪数额的认定，故对被告人及其辩护人上述意见不予采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第十二条、第十三条之规定，判决被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币350000元。被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。被告人于某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。扣押在案的假冒注册商标的佐敦牌防污漆、产品标贴、混合小罐、过滤网、砂磨机、桶盖、稀释剂（香蕉水）、醇酸稀释剂、封盖夹子、人工叉车、搅拌器、混合罐、成品漆、新空桶、秤等，依法予以没收。
上诉人张某某的上诉理由是，依据被害公司所出具的证明而作出的鉴定意见有失公正，非法经营数额应以销售价格计算，未销售即被查扣的油漆属于犯罪未遂，上诉人具有自首等情节，原判未予考虑。
辩护人的辩护意见与张某某一致。
上诉人李某某的上诉理由是，上诉人只是不知情的打工者，原判量刑过重。
上诉人于某某的上诉理由是，犯罪数额应以销售价格计算，上诉人只是完成老板交代的工作而不知道涉嫌犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
另查，本案已销售及储存未销售的侵权产品实际销售价格共计人民币254200元。
在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人张某某、李某某、于某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。三名上诉人系共同犯罪，上诉人张某某系主犯，具有自首情节，予以减轻处罚。上诉人李某某、于某某系从犯，自愿认罪，予以减轻处罚；由于二人在共同犯罪中的分工和职责、地位与作用亦不相同，在量刑时应区别对待。
关于上诉人及其辩护人提出的应以销售价格确定犯罪数额意见，经查，受制于行为性质，当事人行事隐蔽，故对案涉油漆单价问题，知情人员较少，证据来源有限。被告人张某某在侦查机关曾供述防污漆的单价是200元，随后在审判阶段改口称是600元，环氧底漆是200元，虽有反复，但其审判阶段供述与同案犯于某某的供述相互印证。买家证人俞志勇在侦查机关对其购买的防污漆数量、总价款尤其是单价有过多次且稳定的证言，其证实的第一次购货后付款细节得到了证人张伟的证实，从张伟个人判断看，第一次购货总价款与俞志勇证言基本吻合。综合以上证据，可以据此认定案涉防污漆单价为人民币600元，环氧底漆的单价为人民币200元，已销售及储存未销售的侵权产品实际销售价格共计人民币254200元。对上诉人及其辩护人关于犯罪数额的意见，本院予以采纳。犯罪未遂及不明知是犯罪的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第八条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初127号刑事判决第一、二、三项对上诉人张某某、李某某、于某某犯假冒注册商标罪的定罪部分和第四项，即“被告人张某某犯假冒注册商标罪、被告人李某某犯假冒注册商标罪、被告人于某某犯假冒注册商标罪。扣押在案的假冒注册商标的佐敦牌防污漆、产品标贴、混合小罐、过滤网、砂磨机、桶盖、稀释剂（香蕉水）、醇酸稀释剂、封盖夹子、人工叉车、搅拌器、混合罐、成品漆、新空桶、秤等，依法予以没收。”
二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初127号刑事判决第一、二、三项对上诉人张某某、李某某、于某某犯假冒注册商标罪的量刑部分，即“判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币350000元；判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元；判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。”
三、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币150000元。
被告人于某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。
本判决为终审判决。
审判长 马晓国
审判员 徐孝鹏
审判员 徐颖明
二〇一六年七月二十八日
书记员 耿 艳
附：《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。