和北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第13161号
上诉人（原审原告）北京朗途旅行社有限公司，住所地北京市宣武区广安门内大街319号C座18E。
法定代表人房学民，总经理。
委托代理人崔振星，男，1977年4月4日出生。
被上诉人（原审被告）汪玉芬，女，1953年4月15日出生。
委托代理人张志友，北京市致诚律师事务所律师。
上诉人北京朗途旅行社有限公司（以下简称朗途旅行社）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第30268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年9月，朗途旅行社起诉至原审法院称：罗辉是我旅行社业务经理田×的私人朋友，其经田×介绍借用我旅行社资质与我旅行社发生挂靠关系。我旅行社对罗辉上报的个人导游业务提供经营资质、辅助并进行管理，并按年度向罗辉收取上报业务流水中的一定比例作为挂靠费。但对罗辉不向我旅行社上报的导游业务，我旅行社既不知情也无法管理。我旅行社与罗辉不是劳动关系，不存在劳动关系项下的权利、义务。2014年4月25日，罗辉私自开我旅行社的班车（非运营车辆）拉着一批我旅行社并不知情的旅客去天津进行一日游，在滨塘高速发生了4死13伤的恶性交通事故，罗辉负70%的主要责任，其自己也在事故中丧生。交通事故发生后，我旅行社委派经理田×以车主的身份前往天津处理事故后事，田经理在受到胁迫的情况下，在交管部门作出的陈述都不是其真实的意思表示，我旅行社不予认可。随车导游丁彪也不是我旅行社的员工。另，田×经理看望罗辉家属并给付慰问金的行为是其个人对死者罗辉家属的人道主义救助，与我旅行社无关，并不能以此判定双方存在劳动关系。近期，事发地点的天津辖区法院已经审结了或正在审理着因该交通事故而引发的有关赔偿案件。在上述赔偿案件的审理中，我旅行社对事故的责任认定及确认罗辉为职务行为提出异议，但两审法院都没有采信，现我旅行社已向天津高院提出申诉。罗辉私自驾驶我旅行社车辆，带领未向我旅行社申报的自揽客源外出旅游，不是我旅行社疏于管理放任所致，而只是因为旅游行业内确实比较混乱，我旅行社无力管理。现我旅行社不服劳动争议仲裁裁决，请求判令2013年4月21日至2014年4月25日期间罗辉与我旅行社之间不存在劳动关系。
汪玉芬辩称：罗辉于2013年4月经人介绍到朗途旅行社做司机，因为是熟人介绍来的，所以就没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。罗辉工资是每月2000元底薪加提成，采用下发制，现金支付。根据罗辉手机短信息显示，在事发前一天（2014年4月24日）收到了朗途旅行社调度李×要求其在事发当天出车的要求。2014年4月25日，罗辉接受朗途旅行社的上述指派，开车带公司的旅客前往天津塘沽旅游，在高速路上发生交通事故，罗辉当场死亡。在交通事故后的赔偿案件中，根据交管部门的责任认定，以及对朗途旅行社经理田×、当天跟车导游丁×的询问，天津法院的生效判决均已认定事发当天的旅游团是朗途旅行社承接、罗辉在交通事故发生时处于履行职务状态。罗辉与朗途旅行社建立并履行了劳动关系，其在履行工作中去世应该认定为工亡。同意劳动争议仲裁裁决，不同意朗途旅行社的诉讼请求。
原审法院经审理认为：根据天津市两级法院生效法律文书查明的事实及认定，并结合证人李×在朗途旅行社领取工资且在事发前一天要求罗辉次日出车的短信息记录，可以认定罗辉在交通事故发生时系受朗途旅行社指派，驾驶朗途旅行社租赁的车辆，搭载朗途旅行社承接旅游团人员前往天津旅游，属于履行职务行为。朗途旅行社关于罗辉自行招揽旅客并擅自驾驶车辆出行、田×在交管部门的陈述系在胁迫之下作出、李×短信息内容仅为友情提醒等抗辩理由，缺乏事实依据，不予采信。由于罗辉已经去世，就朗途旅行社所述的所谓“挂靠关系”除朗途旅行社己方陈述以及与其有利害关系之证人证言外，再无其他印证，效力不足，不予采信。基于罗辉可以朗途旅行社名义招揽旅客、在朗途旅行社领取工资、接受朗途旅行社调度人员安排指派出车、无碍驾驶朗途旅行社租赁车辆履行朗途旅行社职务应为的客观情况，加之证人颉×、刘×均在朗途旅行社领取工资并分别代表朗途旅行社与罗辉家属核对罗辉工资收入、参加罗辉告别仪式并致辞的事实，认定罗辉生前与朗途旅行社存在劳动关系，起止日期同汪玉芬所述。朗途旅行社以及证人关于两段视频中颉×所言工资是实为提成、刘×系受罗辉家属之托、拜田×个人之请代表朗途旅行社出席罗辉告别仪式并致悼词的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，不予采信，故对朗途旅行社之诉讼请求，不予支持。据此，原审法院于2015年11月判决：一、确认北京朗途旅行社有限公司与罗辉于二○一三年四月二十一日至二○一四年四月二十五日期间存在劳动关系；二、驳回北京朗途旅行社有限公司的诉讼请求。
判决后，朗途旅行社不服，上诉至本院称，我旅行社与罗辉没有签订劳动合同，罗辉于2014年4月25日私自挪用我旅行社车辆前往天津一日游，我旅行社并不知情，并非罗辉履行我旅行社职务行为；事故发生后，田×受到当地办案人员及家属诱导和胁迫所做出的笔录应为无效，罗辉的母亲未经当事人同意偷录的音频、视频资料应不予采信，且被偷录音频、视频资料中的本人也已出庭作证；请求二审改判我旅行社与罗辉之间没有劳动关系。汪玉芬同意原判。
经审理查明：2014年4月25日，罗辉驾驶所有人为北京赛诺环宇汽车服务有限公司车牌为“京AP51**”号“合客”牌大型普通客车，搭载丁×在内的16名乘客，在行驶至津滨高速公路时与一重型专项作业车发生交通事故，造成车上乘客3死13伤，罗辉本人当场死亡。
2015年3月，罗辉之母汪玉芬申请劳动争议仲裁，要求确认罗辉生前与朗途旅行社存在劳动关系，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月27日作出京西劳人仲字（2015）第1254号裁决书，确认罗辉与朗途旅行社于2013年4月21日至2014年4月25日期间存在劳动关系。朗途旅行社不服裁决，提起诉讼。
诉讼中，汪玉芬主张罗辉2013年4月21日入职朗途旅行社担任司机，每月工资2000元加提成，以现金形式发放，双方未签订劳动合同，朗途旅行社亦未为罗辉缴纳过社会保险。罗辉在事发当天是按照朗途旅行社车辆调度李×前一天的安排，驾驶朗途旅行社租赁的车辆，与朗途旅行社随团导游丁彪共同前往天津出团。就上述主张，汪玉芬提交：1、手机短信，显示罗辉生前使用的手机于2014年4月24日19︰31向号码138XXXX****（李哥）发出的短信息“李哥，刚才经理给我打电话问车的事了，让我抓紧时间把车弄好。如果明天您安排的开，就让我休一天，我把车弄好去，省得经理老催。如果不好安排就算了!”，对方回复“明天肯定要出，车不够用”罗辉回答“好的，知道了”；2、二次对话录音、二段视频资料及企业信息，内容反映交通事故发生后，朗途旅行社经理田×曾前往事发地点医院以及罗辉家中进行探望，并向罗辉家属赠与了慰问金；朗途旅行社监事兼北京赛诺环宇汽车服务有限公司法定代表人颉×也在事发后，前往事发地进行后事处理，并前往罗辉家中就罗辉的收入情况与罗辉家属进行核对；朗途旅行社刘×参加罗辉的遗体告别仪式，并在仪式现场代表朗途旅行社发言，对罗辉生前的表现作出积极的评价等；3、工资表照片，系罗辉家属于朗途旅行社人员与其核对罗辉收入情况时所拍照，其中2013年12月至2014年6月的工资表中还显示了颉×、刘×、李×均在朗途旅行社领取工资的记录。
朗途旅行社称罗辉系经人介绍挂靠其旅行社，其旅行社仅按照罗辉自己招揽的客源向罗辉支付提成，双方不存在劳动关系。京AP51**号车是其旅行社向北京赛诺环宇汽车服务有限公司租赁使用的，罗辉是在未经允许的情况下，私自驾驶该车搭载其自行招揽的旅行团前往天津一日游，其旅行社之前并不知情也无法管理，其旅行社与丁×也没有关系。朗途旅行社认可罗辉手机短信息的真实性，但不认可李（百树）为其旅行社员工的身份，称李不是安排罗辉出车，而只是出于朋友关系善意提醒罗辉出门；称田×是以个人名义、朋友身份前往罗辉家慰问，与其旅行社无关；称颉×是在给罗辉家属核对罗辉在朗途旅行社的提成收入及向田×借款的情况，颉×所说的工资是颉×个人误解；否认与刘×存在劳动关系，称刘×也是与罗辉一样的挂靠其旅行社人员，且刘×在罗辉告别仪式上代表朗途旅行社发言是应田×及罗辉家属所托，并非真实是其旅行社代表；称工资表上刘×、李×领取的是带团、招揽客源的提成，颉×领取的是车辆的租金，由此也可证明罗辉并非其旅行社的员工。朗途旅行社提供证人李×、田×、颉×、刘×出庭作证，证人均陈述朗途旅行社所述情况属实，认可工资表上均为其本人签字，但都表示领取的不是工资。田×还表示其持私自加盖朗途旅行社公章的委托书，以车主身份前往事发地点处理后事，且因受到胁迫作出了不真实的意思表示，后其已被朗途旅行社辞退，现表示否认一切对朗途旅行社不利的陈述。
双方均提供生效判决书二份。1、交通事故对方与朗途旅行社、罗辉所驾车辆的所有人及车辆保险人之间的机动车交通事故责任纠纷（天津市第二中级人民法院（2015）二中民三终字第65号）一案的二审判决书，该判决书载有“经审理查明，……田×与朗途旅行社法定代表人刘文红系夫妻关系，案涉事故发生前系朗途旅行社业务经理，案涉事故发生后，朗途旅行社于2014年4月28日向京津塘大队出具《委托书》，授权田×代表该旅行社全权处理事故事宜……”、“本院认为，……根据2014年4月25日、4月28日及4月30日交管部门与田×所做的三次询问笔录，田×均认可案涉旅游活动系朗途旅行社组织、罗辉系朗途旅行社司机，在本次事故中驾驶京AP51**号大客车系履行职务行为。根据交管部门与罗辉之妻耿秀红、案涉旅游活动导游丁×的询问笔录，均证实罗辉系朗途旅行社司机，受朗途旅行社派遣承担案涉旅游出团任务。据此，朗途旅行社关于罗辉驾驶事故车辆带团出游系其个人行为、朗途旅行社不承担赔偿责任的上诉主张，缺乏事实依据，不予支持……”。2、汪玉芬等家属四人诉交通事故对方及车辆保险人机动车的交通事故责任纠纷（天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第2960号）一案的判决书，该判决书载有“经审理查明，……京AP51**大型普通客车系北京赛诺环宇公司所有，事故发生时北京赛诺环宇公司将车租赁给朗途旅行社，死者罗辉系朗途旅行社的工作人员，事故发生时其在履行职务行为……”。
朗途旅行社表示已就上述案件中事故认定的责任比例以及罗辉从事其旅行社职务行为的认定向天津市高级人民法院提出申诉。原审法院经与天津市高级人民法院申诉审查庭案件承办人取得联系，得到了该院已经驳回朗途旅行社相应申诉申请的答复。
上述事实，有双方当事人陈述、交通事故认定书、复核结论、委托书、短信记录、工资表、对话录音、视频资料、证人证言、机动车交通事故责任纠纷案的判决书及京西劳人仲字（2015）第1254号裁决书等证据在案为证。
本院认为：用人单位自用工之日起与劳动者确立劳动关系。汪玉芬提供的罗辉手机短信、工资表，以及朗途旅行社就罗辉发生交通事故亡故后与家属进行的相关接触的音频、视频资料，可以证实罗辉系在朗途旅行社管理下从事旅游车司机工作，并按月获取相应的劳动报酬，交通事故是发生在罗辉从事朗途旅行社安排的工作事项过程中。同时，在相关机动车交通事故责任纠纷案件中，就罗辉与朗途旅行社之间关系所查明的事实及所作出的认定，亦证实罗辉受朗途旅行社指派，驾驶朗途旅行社租赁的车辆，搭载朗途旅行社承接旅游团人员前往天津旅游，系履行职务行为。据此，汪玉芬要求确认朗途旅行社与罗辉于2013年4月21日至2014年4月25日存在劳动关系，理由正当，应予支持。
朗途旅行社主张罗辉私自挪用其旅行社车辆搭载自行招揽的游客出游，其旅行社并不知情，并以此否认罗辉发生交通事故当日的行程系履行其旅行社职务行为，没有事实依据，本院不予采信。朗途旅行社所述田×系受到交通事故办案人员及事故所涉人员家属的诱导、胁迫，作出了非真实意思表示的笔录和言行的主张，未有充分证据加以证实，本院亦不予采信。虽朗途旅行社及证人均主张汪玉芬是在其不知情的情况下录音、录像，但该录音、录像反映当时的事实情况，且并不构成对被摄录人权利的严重侵害，故朗途旅行社要求对该证据不予采纳的意见，于法无据，不予支持。朗途旅行社提供的证人出庭否认本人此前所作言行，没有正当理由，本院不予采信。综上，朗途旅行社的上诉理由，缺乏依据，其旅行社请求改判与罗辉之间没有劳动关系的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京朗途旅行社有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京朗途旅行社有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁
代理审判员 庞妍
代理审判员 李昂
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 余未