海南省海口市秀英区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秀民二初字第54号
原告：海南乾都实业有限公司，住所地：海南省海口市秀英区海榆中线糖厂工业园。
法定代表人：李峻峰，总经理。
委托代理人：李峻岭，职员。
委托代理人：程世卓，广东国峰律师事务所律师。
被告：刘德美，男，1965年10月6日出生，汉族，住四川省渠县涌兴镇群益村*组***号。
被告：海南厚水湾集团有限公司，住所地：海南省临高县调楼镇建港指挥部。
法定代表人：张焦伟，总经理。
委托代理人：杨诗琴，海南昌宇律师事务所律师。
第三人：汕头市建安（集团）公司，住所地：海南省三亚市祥和路东朋国际大厦606室。
法定代表人：林志鹏，总经理。
委托代理人：詹炳弟，职员。
原告海南乾都实业有限公司（以下简称乾都公司）诉被告刘德美、海南厚水湾集团有限公司（以下简称厚水湾集团），第三人汕头市建安（集团）公司（以下简称汕头建安）承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月2日受理后，依法由代理审判员符晓瓛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告乾都公司的委托代理人李峻岭、程世卓，被告刘德美，被告厚水湾集团的委托代理人杨诗琴，第三人汕头建安的委托代理人詹炳弟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告乾都公司诉称，2013年5月14日，被告刘德美代表被告厚水湾集团就海南省临高县调楼镇厚水湾鲜活水产品批发市场项目的活动板房工程与原告签订了《乾都彩钢活动板房加工定作合同书》。合同的主要内容为，原告乾都公司为被告厚水湾集团，加工定作活动板房，面积为489.48㎡，合同单价及金额为双层单价245元／㎡，合同总金额为119922.6元。付款方式为合同签订之日100天之内付款。合同还约定，需方迟延付款的，须每日按合同总金额1%的比例支付违约金。合同签订后，原告即组织工人备进场安装，履行了原告的合同义务。2013年5月22日，被告刘德美指定其工地负责人查玉波接收板房并签署了验收单。涉案活动板房移交后，被告刘德美多次联系原告，要求再增加搭建餐厅以及简易房（洗手间）墙体和屋面工程，经口头协商，就工程量和价格达成一致，约定此项价格为70元／㎡的价格，依照实际施工面积验收完毕即付清货款。于是，原告另行备料完成了施工。刘德美安排当时的现场负责人刘苗苗（刘德美之子）办理了接收，签署了验收单。验收单合计面积为643.60㎡，合计款项为643.60㎡×70元／㎡=45052元。2013年11月2日，原告指派销售总监李峻岭到被告刘德美在乐东县住所地找到其催收贷款，被告刘德美与原告的代表签署了《还款协议》，承诺分两次在2013年11月25日前付清全部货款，并给予原告公司相关人员多次因催款而出差支出的交通费、油料费等费用补偿1026元，合计166000元（119922.6元＋45052元＋1026元）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因原告安装活动板房的地点位于被告厚水湾集团开发的临高县调楼镇厚水湾鲜活水产品批发市场内，因此原告作为实际施工人，有权要求被告厚水湾集团承担被告刘德美的还款责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、两被告向原告支付合同价款164974元；二、两被告向原告支付交通费、油料费费用1026元；三、请求判令两被告向原告支付违约金46769元（119922.6元×1%／天×130天×30%=46769元，暂计至起诉之日，实际应计算至被告清偿之日。）；四、本案的全部诉讼费用由两被告承担。
被告刘德美辩称，一、《乾都彩钢活动板房加工定做合同书》约定的面积和总价我无异议，但原告后来为我方搭建的简易房和屋面工程双方并未约定单价，原告主张以70元／㎡来计算明显过高，市场价大约在30-35元／㎡。二、还款协议不是我的真实意思表示，是在原告的胁迫下签署的，我从来未承诺要给予原告交通油料费1026元。三、原告主张的违约金过高，应按每日万分之五计算。
被告厚水湾集团辩称，一、我方从未与原告签订《乾都彩钢活动房加工定作合同书》，并非合同一方当事人，原告与刘德美签订该合同的行为也不能构成表见代理，因此，我方不是本案适格被告，应当驳回原告对我方的全部诉讼请求。二、本案为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原告既不是建设工程项目的承包人，也不是实际施工人，就欠付的货款只能向定作人刘德美主张，无权以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。三、刘德美欠付的活动板房定作款金额为117720.05元，而非119922.6元。四、乾都公司要求刘德美支付其搭建餐厅以及简易房（洗手间）墙体和屋面工程的工程款45052元，没有事实依据。五、原告与刘德美签订《乾都彩钢活动房加工定作合同书》对货款支付时间约定不明确，后双方签订的《还款协议》应视为对货款支付时间的补充约定，违约金的起算时间应按《还款协议》约定的支付时间起算。
第三人汕头建安辩称，同意被告厚水湾集团的意见，我方与被告厚水湾集团均不应承担责任，应由被告刘德美向原告偿付工程款。
经审理查明，2013年5月3日，被告厚水湾集团与第三人汕头建安签订《鲜活水产品交易市场建筑安装工程施工合同》，约定被告厚水湾集团将位于海南省临高县调楼镇海南厚水湾国际渔业物流中心的土建、装饰、给排水、电气等项目承包给第三人汕头建安。双方分别于2013年5月8日和2013年8月就上述合同未尽事宜签订了补充协议一和补充协议二，对主合同的部分事项做了调整。补充协议二约定，承包人汕头建安完成一期工程并通过验收后，向发包人厚水湾集团提供进度款申报材料，发包人在审核后支付80%的工程进度款。2013年5月13日，第三人汕头建安为被告刘德美出具授权委托书，代理事项及权限为：办理海南厚水湾国际渔业物流项目中心鲜活水产品交易市场工程项目施工现场的一切事宜。2013年5月14日，被告刘德美与原告签订《乾都彩钢活动板房加工定作合同书》，约定原告为被告刘德美加工定作活动板房，面积489.48㎡，合同单价245元／㎡，合同总金额119922.60元。合同约定，100天内付款，需方迟延付款的，须每日按合同总金额1%的比例支付违约金。合同签订后，原告依约完成了活动板房的制作，并于2013年5月22日由工地施工负责人查玉波验收合格，验收面积为480.49㎡。随后经原告与被告刘德美口头协商，原告增加搭建了部分简易房及屋面，并于2013年6月16日经工地负责人刘苗苗验收合格，验收面积为643.6㎡。2013年11月2日，被告刘德美与原告签订一份还款协议，约定涉案板房结算价166000元，被告刘德美应予2013年11月2日前支付100000元，2013年11月25日前付清余款66000元。
另查，被告刘德美在与原告签订合同及履行合同的过程中，未向原告出示其与第三人汕头建安公司的授权委托书，也未披露第三人汕头建安，至本案审理阶段证据交换时原告方才看到该授权委托书。
以上事实，有《鲜活水产品交易市场建筑安装工程施工合同》、《乾都彩钢活动板房加工定作合同书》、乾都彩钢活动板房验收单、调楼项目部简易房及屋面验收竣工单、授权委托书、还款协议、当事人陈述及庭审笔录在卷为凭，足资认定。
本院认为，一、应付货款的金额。被告刘德美与原告签订的《乾都彩钢活动板房加工定作合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，应受法律保护。该涉案板房已通过验收并交付使用，且被告刘德美对两位验收人的身份予以确认，故本院对两张验收单上的验收面积予以采纳。2013年5月22日双方第一次验收的面积为480.49㎡，与合同约定的489.48㎡不一致的，应以验收单为准。双方虽未对补充加盖的工程书面约定单价，但已于2013年11月2日就欠付的工程款达成书面协议，对双方的债权债务关系同意按照总价166000元的价格进行结算，其中是否包含原告所主张的1026元油料费因无证据证明，本院不予支持，该166000元应认定为是双方协议的工程一口价。被告刘德美虽抗辩称加盖的简易房以70元／㎡的单价计算过高，但未提出证据证明，也未在本院指定的期限内申请鉴定，故对此项抗辩本院不予采纳。关于被告刘德美抗辩称《还款协议》系在受胁迫的情况下违反本人意愿所签署，并申请两名证人出庭予以证实。本院认为，证人任小菊系被告刘德美妻子，证人蒲正俊系被告刘德美外甥，二人均与被告刘德美有亲属关系，根据法律规定，其作为证人所作的证言在证明力上要小于其他的证人证言，且两位证人所述情况无其他证据加以辅佐。因此，本院对被告刘德美的此项抗辩不予采纳。综上，涉案工程总价应以还款协议的价格为基准，减去验收单与定作合同的面积差价，即166000－（489.48-480.49）×245=163797.45元。二、违约金的计算。原告与被告刘德美在《乾都彩钢活动板房加工定作合同书》中约定的每日1﹪的违约金计算标准明显高于实际损失，且被告刘德美提出调整违约金的抗辩，要求调整违约金为每日万分之五，故本院酌定将违约金的计算标准调整为每日万分之五。因双方在《乾都彩钢活动板房加工定作合同书》中对付款时间的约定仅笼统的表述为：“100天之内付款”，没有约定计算起点或终点，应视为对付款时间的约定不明。因此违约金应从双方《还款协议》确定的还款日次日开始计算。因原告只主张以119922.6元为基数计算违约金，因此违约金的计算方式为：第一段以100000元为基数，按每日万分之五从2013年11月5日起计算，第二段以19922.6元为基数，按每日万分之五从2013年11月26日起计算，均计算至本院限定的给付之日。三、第三人汕头建安是否应承担连带还款责任。本院认为，虽然第三人汕头建安给被告刘德美出具了授权委托书，但双方实际并非代理关系，而是承揽关系。被告刘德美以自己的名义与原告签订合同、履行合同，并有权对合同价款进行实质性结算。被告刘德美在履行合同过程中，未向原告披露过第三人汕头建安，也未向第三人汕头建安实时汇报合同的签订、履行情况并根据第三人汕头建安的指示施行下一步行为。因此其表现形式不符合代理行为的特征，被告刘德美系以自己的名义承揽第三人汕头建安的部分工程。因此，被告刘德美作为承揽人，其为完成工作成果所作支出应自行负担，第三人汕头建安不应对该笔欠款承担连带还款责任。四、被告厚水湾集团是否应承担连带还款责任。被告厚水湾集团与第三人汕头建安签订的施工合同约定，承包范围为海南省临高县调楼镇海南厚水湾国际渔业物流中心的土建及装饰（含基础工程）、给排水、电气、消防、防雷及市场道路等工程。本案争议的活动板房加工工程不在上述承包范围内，该活动板房的用途是提供工人临时休息场所，因此也不是该物流中心的主体工程。综上，原告并非海南省临高县调楼镇海南厚水湾国际渔业物流中心的实际施工人，被告厚水湾集团无需对原告承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘德美于本判决发生法律效力之日起十日内向原告海南乾都实业有限公司支付163797.45元及违约金。（违约金第一段以100000元为基数，按每日万分之五从2013年11月5日起计算，第二段以19922.6元为基数，按每日万分之五从2013年11月26日起计算，均计算至本院限定的给付之日。）；
二、驳回原告海南乾都实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费4491元，减半收取2245元，由原告海南乾都实业有限公司负担600元，被告刘德美负担1645元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
代理审判员 符晓瓛
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 严曼芬
附相关的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥
若干问题的解释》（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。