宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第95号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴忠市泰丰煤气有限公司。住所地：宁夏吴忠市。
法定代表人李东泽，系该公司总经理。
委托代理人祝素民，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）尚智亮，男，汉族，1971年6月8日出生，初中文化，个体户，住宁夏青铜峡市。
委托代理人李曰倩，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人董平，宁夏天盛律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）吴忠市泰丰蒙泰煤气有限公司。住所地：宁夏吴忠市。
法定代表人杨雪峰，系该公司经理。
委托代理人沈毅，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人吴忠市泰丰煤气有限公司（以下简称泰丰公司）、尚智亮与被上诉人吴忠市泰丰蒙泰煤气有限公司（以下简称蒙泰公司）因承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰丰公司委托代理人祝素民、上诉人尚智亮及其委托代理人李曰倩、董平，被上诉人蒙泰公司委托代理人沈毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告泰丰公司的原法定代表人为王金虎，被告尚智亮租赁使用被告蒙泰公司的厂房设备。2012年11月左右，原告泰丰公司前法定代表人王金虎与被告尚智亮达成口头协议，原告将其所接受北美汉达公司委托加工的三八原煤块3092.28吨交付被告尚智亮，由尚智亮代为加工，加工报酬以加工过程中形成的附属品作为对价。原告主张加工方式为其与北美汉达公司之间签订的《三八原煤块加工承揽合同》约定的加工方式为：被告向原告提供生产原料所产生工作成果的等值产品是1吨三八原煤块=中、小料0.65吨＋焦油0.05吨＋沫煤矸石0.1吨＋焦粉0.1吨，原告交付被告3092.28吨三八原煤，被告已交付原告小料505.05吨，兰炭中料159.6吨，还有2069.78吨三八原煤块未交付加工成品。被告主张加工方式为：双方口头约定加工期限为一年，月加工量不少于7500吨，原告交付的3092.28吨三八原煤应扣除掉消耗焖炉损失900吨，再扣除15%的沫煤和干石，下剩的一百吨煤以50%的兰炭计算，即（3092.28-900）×50%×85%（去掉其中的含矸率15%）=931.719吨，扣除已交付的小料505.05吨，兰炭中料159.6吨，还应向原告交付兰炭267.069吨。原、被告达成口头协议后，2012年12月，原告陆续交付被告尚智亮三八原煤块3092.28吨，被告出具收条一份。原、被告在合同履行过程中，双方认可被告交付原告小料505.05吨，兰炭中料159.6吨，因被告尚智亮仅向原告交付3092.28吨三八原煤块的部分加工成品，双方为此引发纠纷。2013年5月，北美汉达公司以蒙泰公司和尚智亮为被告起诉至本院，后于2013年7月22日申请撤诉。2013年7月26日，泰丰公司作为原告向本院提起诉讼，请求：1、判令被告返还交付加工的三八原煤块2069.78吨，或赔偿现金1034890元；2、依法判令被告赔偿运费损失380909.3元；3、判令被告承担原告的违约损失50万元；4、本案诉讼费由被告承担。2013年9月22日，被告尚智亮向本院提起反诉，请求：1、依法判令反诉被告泰丰公司赔偿反诉原告各项损失1065500元；2、本案反诉费用由反诉被告泰丰公司承担。
另查明，2012年11月12日，北美汉达公司与泰丰公司签订《三八煤块加工承揽合同》，因合同履行发生争议，北美汉达公司起诉泰丰公司承揽合同纠纷案件，本院于2013年9月4日作出（2013）吴民商初字第43号民事调解书，该调解书查明事实：2012年11月12日，北美汉达公司与泰丰公司签订《三八煤块加工承揽合同》一份。约定：泰丰公司在加工过程中所产生的利润（如煤气等），除中、小料兰碳、焦油等附属产品以低于20元／吨的市场价回收给北美汉达公司，即泰丰公司所加工生产的产品必须每吨支付北美汉达公司20元。同时，泰丰公司还应按照所供三八原煤块总量以25元／吨价格支付北美汉达公司，其余的利润则全部由泰丰公司享有，作为支付泰丰公司的加工报酬。签订合同后，在合同履行过程中，泰丰公司于2013年4月将委托加工的三八原煤块部分转交第三方蒙泰公司及尚智亮承揽加工，转交的煤块共3092.28吨。第三方收到以上三八原煤块后，仅对其中1022.5吨入炉进行加工，其余的予以倒卖，致使北美汉达公司2069.78吨原料即加工成品无法回收。2013年4月25日，北美汉达公司书面通知泰丰公司解除《三八原煤块加工承揽合同》。按照该份调解书确定的协议内容，泰丰公司向北美汉达公司支付三八原煤块折抵货款共1034890元（按照每吨含税价500元计算），泰丰公司支付北美汉达公司运费损失372560.4元（2069.78吨×180元／吨），泰丰公司支付北美汉达公司违约金260467元。
另查明，苏明军起诉尚智亮和蒙泰公司合同纠纷一案，本院于2013年3月8日作出（2013）吴民初字第16号民事调解书，根据该份调解书确定的协议内容，尚智亮于2013年3月13日前一次性返还苏明军垫资款及借款1569737.6元，若在执行过程中，赖以变现的标的物兰碳如有案外人主张权利并经审查成立，导致执行不能，则由尚智亮依约支付苏明军违约金20万元。
原审法院认为，一、关于本诉。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告泰丰公司因无法单独完成其与北美汉达公司之间签订的《三八原煤块加工承揽合同》约定的承揽工作任务，故又与被告尚智亮达成委托加工三八煤块的口头协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。协议达成后，原告泰丰公司向被告尚智亮交付了三八煤块3029.28吨，被告尚智亮应当将3029.28吨三八原煤全部加工后向原告交付，但被告尚智亮仅交付给原告兰炭小料505.05吨、兰炭中料159.6吨，被告自认还应再向原告交付兰炭267.069吨。而原告主张被告还有2069.78吨三八原煤块未交付加工成品。故对于3029.28吨三八煤块除去已经交付的兰炭小料505.05吨、兰炭中料159.6吨之外，还应有多少三八原煤未交付加工物是本案的争议焦点。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》的规定，对于合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告泰丰公司提交其与北美汉达公司签订的《三八原煤块加工承揽合同》，主张原、被告转委托加工关系的产生以该合同为基础，而合同中约定“生产原料所产生的工作成果的等值产品是1吨三八原煤块=中、小料0.65吨＋焦油0.05吨＋沫煤矸石0.1吨＋焦粉0.1吨”的方式进行计算，主张被告除已交付的兰炭之外，被告还应有三八煤块2069.78吨未交付加工物。被告尚智亮主张3092.28吨应扣除掉消耗焖炉损失900吨，再扣除15%的沫煤和干石，下剩的一百吨煤以50%的兰炭计算，主张除有900吨三八原煤用以焖炉外和已经交付的兰炭之外，其余三八原煤都已加工，还应再向原告交付兰炭267.069吨。经审理认为，原、被告之间的委托加工三八原煤口头协议是在原告与北美汉达公司达成三八原煤加工合同之后而形成的，被告尚智亮在承揽三八煤块加工业务时，即知其加工三八煤块是代原告泰丰公司为北美汉达公司加工的行为，且有部分三八原煤是北美汉达公司直接送货给被告的。原告主张的计算方式在《三八原煤块加工承揽合同》中明确，而被告尚智亮主张3092.28吨三八原煤中有900吨三八原煤是用以焖炉及其主张的计算方式无证据证实，故应参照《三八原煤块加工承揽合同》中约定的加工物计算方式确定3029.28吨三八煤块除已交付的三八原煤外还应有多少三八原煤未交付加工物，且在（2013）吴民商初字第43号民事调解书中已经确认，原告转委托加工的3092.28吨三八原煤中未交付的下剩三八原煤是2069.78吨，原告以每吨含税价500元计算折抵货款共1034890元支付北美汉达公司。被告尚智亮并未提交相应的证据能够证实其主张的加工物计算方式可以成立，不能证实其自认还应向原告交付兰炭267.069吨的主张能够成立，故原告第一项诉讼请求应予支持，被告应返还交付加工的三八原煤块2069.78吨，或赔偿现金1034890元。虽然（2013）吴民商初字第43号民事调解书确定原告还向北美汉达公司支付了运费损失372560.4元，但该项损失的支付是该案原、被告即北美汉达公司和泰丰公司之间的约定内容，而本案中原告泰丰公司并未提交证据证明其与被告尚智亮约定运费由被告尚智亮承担，故原告泰丰公司第二项诉请，请求判令被告赔偿运费损失380909.3元，不予支持。原告第三项诉请要求判令被告承担违约损失50万元，因原告无证据证明其与被告之间存在违约责任的约定，且在本案中除了提交（2013）吴民商初字第43号民事调解书确定外，原告再未提交其他证据证明还存在其他损失，而（2013）吴民商初字第43号民事调解书中达成的协议内容是原告与北美汉达公司之间的形成的协议，故原告的该项诉讼请求不予支持。
被告尚智亮租赁使用被告蒙泰公司的厂房设备，原、被告对此事实均予以认可，故原告请求被告蒙泰公司承担责任不予支持。
二、关于反诉。反诉原告尚智亮反诉主张因原告未能及时供煤致使其焦化炉处于半停产状态而造成损失，请求判令由原告泰丰公司赔偿其各项损失1065500元。被告尚智亮为支持其主张，提交的主要证据有王金虎、尚智亮共同签名的“因王金虎给尚智亮供煤中断造成焖炉产生费用明细”和各种证明、收条以及交通、餐饮、加油等票据。经核，王金虎原为原告泰丰公司法定代表人，上述有王金虎签名的明细表形成于2013年8月26日，即在北美汉达公司起诉泰丰公司、蒙泰公司和尚智亮引发诉讼以及本案立案之后。且2013年2月19日时，原告泰丰公司召开股东会就决议王金虎不再担任法定代表人，只担任公司监事，被告尚智亮亦无证据证实王金虎在该明细上签名确认是受原告公司委托的行为，故王金虎的签名系其个人行为，不能产生由原告公司对被告尚智亮进行损失确认并赔偿的法律后果。反诉原告无证据证实与反诉被告口头协议内容中存在“加工期限为一年，月加工量不少于7500吨”的内容，其主张因加工量不足而处于半停产状态造成损失的理由不能成立。并且从该明细表本身的各项目内容反映，有被告尚智亮承包蒙泰公司的承包费、工人工资费、机械维修费、电费等，经审查认为上述各项费用均为被告尚智亮维持经营的正常开支项，尚智亮承包蒙泰公司开展经营以履行其与原告之间的合同约定，各项费用应由其自行承担。故被告尚智亮主张由原告泰丰公司予以支付无事实依据和法律依据，不应予以支持。
三、被告尚智亮在庭审中对原告泰丰公司提交的证据二收条进行质证时，虽提出尚智亮、武怀亮、訾永亮三人合伙经营，共同承揽原告的原煤，认为原告应该追加武怀亮、訾永亮，但本案各方当事人均未申请追加武怀亮、訾永亮为被告，且在本院2013年6月27日的庭审笔录中，尚智亮称武怀亮和訾永亮是其工作人员，故本判决生效后，若尚智亮、武怀亮、訾永亮三人合伙的事实存在，则其内部另行依法解决。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）尚智亮返还原告（反诉被告）吴忠市泰丰煤气有限公司三八原煤块2069.78吨，或赔偿原告（反诉被告）现金1034890元（按照每吨含税价500元计算）；二、被告吴忠市泰丰蒙泰煤气有限公司不承担责任；三、驳回原告（反诉被告）吴忠市泰丰煤气有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）尚智亮的诉讼请求。
上诉人泰丰公司、尚智亮不服吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。泰丰公司的上诉请求是：1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第68号民事判决书，将本案发回重审或改判被上诉人尚智亮、蒙泰公司共同返还上诉人泰丰公司三八原煤块2069.78吨或赔偿上诉人现金1034890元；2.被上诉人尚智亮、蒙泰公司共同赔偿上诉人原煤运费损失372560.4元，对北京北美汉达煤炭有限公司承担的违约金损失260467元（两项合计633027.4元）；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：1.法院对运费及违约金损失的性质认识错误，致使被上诉人633027.4元损失赔偿义务被判决遗漏。上诉人主张的运费及违约金损失是法定责任，而非约定责任，且已经过生效法律文书确认。2.蒙泰公司应与尚智亮共同承担对上诉人的赔偿责任。尚智亮与蒙泰公司之间是承包关系，而不是租赁关系。
被上诉人尚智亮答辩意见：1.关于运费及违约金，泰丰公司大部分煤炭是从金属镁厂调拨而来，泰丰公司没有直接的证据证明运费损失的多少。（2013）吴民商初字第43号民事调解书所确定的运费及违约金损失是北美汉达公司与泰丰公司之间调解的结果，该调解程序违法，并没有追加尚智亮为第三人，剥夺了尚智亮提出抗辩的权利，其内容对尚智亮没有任何约束力。2.尚智亮与蒙泰公司之间是租赁关系，该公司仅是将厂房设备租赁给尚智亮，并没有允许答辩人以蒙泰公司名义对外签订合同。
被上诉人蒙泰公司答辩意见：1.答辩人与尚智亮之间是租赁关系，不存在其他法律关系，上诉人要求答辩人承担连带责任，于法无据。2.原审人民法院查明事实错误，泰丰公司向尚智亮提供了3092.28吨煤中包含116.85吨混煤，混煤是用来焖炉的，不能生产兰炭。
上诉人尚智亮的上诉请求是：1.请求依法撤销（2013）吴民初字第68号民事判决书，依法改判上诉人向被上诉人交付兰炭267.069吨或赔偿损失213655元。2.请求二审法院依法改判被上诉人泰丰公司向上诉人赔偿损失1065500元。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：1.北京北美汉达公司与被上诉人之间所签订的《三八原煤块加工承揽合同》，名义上是加工承揽，实质上是向被上诉人提供融资，这种行为因违反法律强制性规定应当无效，原审法院依据无效合同作为判决依据其判决内容是错误的。2.原审法院混淆了三八大块煤和混煤的区别。3092.28吨煤中包含116.85吨混煤，混煤是用来焖炉的，不能生产兰炭，原审法院将116.85吨混煤也认定为三八大块煤并要求上诉人赔偿损失是错误的。3.原审法院以（2013）吴民初字第43号民事调解书作为计算损失的依据是完全错误的，该调解书侵害了第三人尚智亮的利益，不能为第三方设定义务并以此作为判案依据。4.王金虎出具的损失确认单，原审法院认定为个人行为是错误的，上诉人有证据可以证明，王金虎作为被上诉人泰丰公司的原法定代表人，对于上诉人加工煤炭的过程及焖炉都是知情的，其出具的损失确认单是经过泰丰公司的委托，其行为可以代表公司。且王金虎现在是泰丰公司的监事，作为公司高管，其有权代表公司，其行为应当由公司承担责任。原审法院对焖炉所造成的900吨原煤损失予以回避是错误的，由于被上诉人未依据加工兰炭的标准足额交付原煤，由此造成的焖炉损失，自然由被上诉人承担。5.原审法院认定上诉人已知道其加工的三八煤块是代表泰丰公司为北美汉达公司加工的，合同内容应当参照《三八原煤加工承揽合同》所约定的加工物计算方式，这一认定是错误的。
被上诉人泰丰公司的答辩意见：1.泰丰公司与北美汉达公司之间签订的《三八原煤块加工承揽合同》是否有效与本案无关，更与上诉人无关，该合同是典型的承揽合同，不具有融资关系的基本特征。2.尚智亮与泰丰公司向一审法院提交的证据均证明泰丰公司提交的3092.28吨煤是三八原煤块，而非混煤。3.（2013）吴民初字第43号民事调解书是已生效的法律文书，一审法院依其判决并无不当。4.王金虎出具损失确认单时，其已不是泰丰公司的法定代表人，其行为不能代表公司，是没有法律效力的。5.一审法院认定尚智亮与答辩人泰丰公司之间的承揽合同是在答辩人泰丰公司与北美汉达公司签订的承揽合同基础上达成的口头承揽合同，该认定是有事实及法律依据的。
原审被告蒙泰公司同意尚智亮的上诉理由。
二审中上诉人泰丰公司向法庭提供以下证据：吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第68-1号民事裁定书一份。证明目的：该裁定书对蒙泰公司的168万元资产予以查封，但一审判决中并无此项，属于漏判。被上诉人尚智亮认为其没有收到这份裁定，但对证明目的予以认可，一审法院在判决中没有表述，是属于漏判。被上诉人蒙泰公司认为其也没有收到这份裁定，且上诉人在一审中也没有主张这一项内容，一审法院没有表述是合理的。一审法院判决蒙泰公司不承担责任，这份保全只是程序问题，不涉及实体。
上诉人尚智亮向法庭提交以下证据：第一份证据：民事起诉状一份、王金虎证明一份、民事调解书一份。证明目的：尚智亮是经王金虎介绍承揽的原煤加工业务；王金虎证明尚智亮将北美汉达公司的1800吨兰炭及300吨原煤与苏明君恶意串通，达成调解协议的事实；（2013）吴民商初字第43号调解书程序不合法，遗漏尚智亮为第三人，该调解书所确认的事实与王金虎的证明矛盾，缺乏证据支持。被上诉人泰丰公司认为调解书内容与本案争议的内容没有矛盾之处；调解书已生效，没有违反程序；王金虎不是泰丰公司的法人，其以自然人身份来证明公司的行为，没有法律效力。原审被告蒙泰公司对该份证据予以认可。第二份证据：录音证据两份。证据来源于原审法院第一次庭审结束后及上诉期间，北美汉达公司与泰丰公司分别两次与尚智亮调解的过程。证明目的：证明泰丰公司在供煤过程中存在违约行为，导致尚智亮温炉、焖炉的损失；王金虎出具的损失确认单是经过公司授权的；北美汉达公司与泰丰公司之间是融资关系，不是承揽关系。被上诉人泰丰公司认为此两份录音证据不属于新证据，向二审法院提交没有任何证明效力。原审被告蒙泰公司对此份证据予以认可。第三份证据：证人王金虎证言。证明目的：证明泰丰公司的违约行为给尚智亮造成了损失，王金虎对尚智亮的损失予以确认。被上诉人泰丰公司认为证人所证明的事实发生在一审期间，不属于新证据。原审被告蒙泰公司认为证人的证言证实了其公司与尚智亮之间是租赁关系，而不是联营关系。
经审核，上诉人泰丰公司及上诉人尚智亮提供的证据均不属新证据，故本院对双方提供的证据不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：本案争议的焦点问题是1.尚智亮向泰丰公司应当交付的兰炭数量或损失如何计算？2.尚智亮主张泰丰公司向其赔偿因其供煤中断造成焖炉产生的损失1065500元是否成立？3.尚智亮是否应当承担泰丰公司对北美汉达公司支付的原煤运费372560元及违约金260467元？4.蒙泰公司是否对尚智亮的赔偿义务承担连带责任？
关于尚智亮向泰丰公司应当交付的兰炭数量或损失如何计算的问题？尚智亮主张3092.28吨三八原煤应扣除掉消耗焖炉损失900吨，再扣除15%的沫煤和干石，下剩的100吨煤以50%的兰炭计算，主张除有900吨三八原煤用以焖炉外和已经交付的兰炭之外，其余三八原煤都已加工，还应再向泰丰公司交付兰炭267.069吨。本案中，泰丰公司与尚智亮之间的委托加工三八原煤口头协议是在泰丰公司与北美汉达公司达成三八原煤加工合同之后而形成的，尚智亮在承揽三八煤块加工业务时，已经知道其加工三八煤块是代泰丰公司为北美汉达公司加工的行为，且有部分三八原煤是北美汉达公司直接送货给尚智亮的。《三八原煤块加工承揽合同》中明确约定了加工物的计算方式，而尚智亮主张3092.28吨三八原煤中有900吨三八原煤是用以焖炉及其主张的计算方式无证据证实，故原审法院参照《三八原煤块加工承揽合同》中约定的加工物计算方式确定3029.28吨三八煤块除尚智亮已交付的兰炭之外，还应有三八原煤2069.78吨未交付并无不当。尚智亮关于加工物计算方式的上诉理由不能成立。此外，尚智亮还主张3029.28吨三八原煤包含116.85吨混煤，因其提供的加工物计算方式中未将116.85吨混煤除去，证明其对3029.28吨三八原煤表示认可，其又不能提供其它证据证明3029.28吨三八原煤中包含混煤，因此尚智亮的这一上诉理由亦不能成立。
关于尚智亮主张泰丰公司向其赔偿因其供煤中断造成焖炉产生的损失1065500元是否成立的问题？本案中，尚智亮提出这一上诉理由的依据是王金虎出具的损失确认单及王金虎的证言，经核，王金虎出具损失确认单的时间是2013年8月26日，即本案一审立案之后。王金虎于2013年2月19日起已不再担任泰丰公司的法定代表人，只担任公司监事，尚智亮没有证据证实王金虎在该明细上签名确认是受泰丰公司委托的行为，故王金虎的签名系其个人行为，其行为不能代表泰丰公司，不具有法律效力。因此尚智亮的这一上诉理由不能成立。
关于尚智亮是否应当承担泰丰公司对北美汉达公司支付的原煤运费372560.4元及违约金260467元的问题？泰丰公司为证明其主张提供了宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民商初字第43号民事调解书，该调解书确定了泰丰公司向北美汉达公司支付了运费损失372560.4元、违约金260467元的内容。泰丰公司认为是由于尚智亮未及时提供兰炭，导致了泰丰公司对北美汉达公司造成了违约，因此上述损失应由尚智亮承担。本院认为上述损失的支付是该案原、被告即北美汉达公司和泰丰公司之间的约定内容，尚智亮不是该案的当事人，该调解书对尚智亮不具有约束力，泰丰公司又不能提供其它证据证明其与尚智亮之间有运费及违约金的约定，因此泰丰公司的这一上诉理由不能成立。
关于蒙泰公司是否对尚智亮的赔偿义务承担连带责任的问题？泰丰公司认为蒙泰公司与尚智亮之间是联营关系不是承包关系，因此蒙泰公司应当对尚智亮的赔偿义务承担连带责任。本院认为，尚智亮租赁使用被告蒙泰公司的厂房设备，泰丰公司在一审中对此事实均予以认可，且有尚智亮提供的其与蒙泰公司签订的《厂房设备租赁合同》为证，故泰丰公司的这一上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人泰丰公司、上诉人尚智亮的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33733元，泰丰公司负担10130元，尚智亮负担23603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马明夫
代理审判员 罗卫江
代理审判员 马 月
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李心阳