陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终247号
上诉人（原审原告）于新荣(又名于新云)，男，汉族，农民。
委托代理人刘建峰，陕西汉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张秋银(又名张秋英)，女，汉族，农民。
上诉人于新荣与被上诉人张秋银因农村土地承包合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2015）勉民初字第01129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人于新荣及其委托代理人刘建峰与被上诉人张秋银均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定,原、被告同属勉县周家山镇弥陀寺村一组村民。本案争议的0.85亩耕地位于“岗子上”，在第一轮农村土地承包期间(1984年--
1998年)通过转让、调整方式流转至原告户下。1998年第二轮农村土地承包，该地继续由原告家承包(原告户下有原告、原告之妻朱红静及其子于浩三人)，本轮承包期为三十年，自1998年至2028年。2001年起，原告外出务工，本案争议耕地由被告代为耕种。2004年，原告之妻找到包抓一组工作的弥陀寺村委会妇女主任晏秋平，向其告知位于“岗子上”0.85亩耕地他们家不要了，要求村上收回。同年10月3日，原告之妻朱红静向晏秋平递交转让协议一份，上载明“于新云岗子上0.85亩转让张秋英户下，从此以后，一切税费亦由张秋英承担。转让人于新云，接收人张秋英。”此后，“岗子上”0.85亩耕地一直由被告耕种，一切税费均由被告支付。2009年10月，被告张秋银以本案争议耕地承包人的身份与弥陀寺村委会签订土地返租协议，并由弥陀寺村委会与案外人陕西润丰公司签订土地使用权租赁合同，约定案外人陕西润丰公司租赁含本案争议耕地在内共计331.96亩土地，租期18年。2010年至今，被告每年按约领取了相关租赁款项。2015年下半年，弥陀寺村委会对本村土地承包经营权进行确权登记，原告遂诉至法院提出前述诉讼请求。
原审法院认为，本案系原、被告对土地流转合同内容发生分歧而引起的农村土地承包合同纠纷。本案主要争议焦点为：1、2004年10月3日双方签订的协议内容到底是土地使用权转包还是转让；2、该协议是否合法有效；3、原告是否有权要求解除该协议并要求被告交还“岗子上”0.85亩土地。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。从文义解释角度，该协议明确载明“于新云岗子上0．85亩转让张秋英户下……转让人于新云”。根据现代汉语词典(第6版)的解释，“转让”指把自己的东西或应享有的权利让给别人。将该协议解释为于新荣把本案争议耕地的土地使用权给予张秋银更符合转让之文义。从合同目的解释角度，包抓原、被告所在一组工作的弥陀寺村委会妇女主任晏秋平陈述，原告之妻向村组表达了“岗子上”0.85亩耕地他们家不想要，要求村上收回的意思表示。将该协议解释为转让，更接近原告的意思表示。从交易习惯解释角度，具体负责该村土地工作的村文书程建华及村妇女主任晏秋平指出，土地转包是指让别人代耕土地，土地使用权主体不会发生任何改变，故村民间仅需口头达成意向即可，不会有书面的协议。将该协议解释为转让，更符合当地的交易习惯。故原审法院认为2004年l0月3日协议内容应为土地承包权的转让。关于原告认为程建华证言“如果转让必然会将双方的合同附于土地变更登记表，必然作出新的登记，必然备案”恰证明了原、被告间为土地转包关系的意见，系对程建华证言的断章取义，不予采纳。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称为《农村土地承包法》)第三十七条第一款之规足：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。即土地承包权采取转让方式流转的，需经过两个阶段：1、双方就转让事项达成合意形成书面协议；2、书面协议经发包方同意。虽然土地承包经营权系家庭共有权利，转让作为一种处分行为，应当由全体家庭成员协商一致。而2004年10月3日的转让协议中转让方仅有原告于新荣签字，但其子于浩当时尚未成年，其权益可由父母代为行使。其妻朱红静虽未签字，但协议是由朱红静交于村组，其行为可视为对协议的认可。至于该协议发包方弥陀寺村委会是否同意。该村支书张立证实村委会同意了该转让协议。同时，2009年10月案外人陕西润丰公司租赁本案争议耕地时，弥陀寺村委会与被告签订返租合同，亦佐证了张立的证言内容，即弥陀寺村委会同意原、被告间的土地转让协议。据此，原审法院认为原、被告间形成的土地转让协议合法有效。
对原告关于转让协议不符合《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》相关规定，不能成立的意见。因该办法自2005年3月1日起施行，而原、被告间的土地转让协议签订于2004年10月3日。根据“法不溯及既往”的原则，不能用2005年3月1日施行的法律去约束之前的行为，故对此意见不予采纳。对原告关于依据《农村土地承包法》第三十七条第二款之规定，原、被告间的流转协议不符合合同形式要件应为无效的意见，因该规定不属于强制性效力性规定，故对此意见不予采纳。对原告关于协议下方接收人签名非被告张秋银亲笔所写，该协议不能成立的意见。因原告未提交证据予以证实，亦未申请笔迹鉴定，故对此意见不予采纳。对原告关于被告未支付转让费，转让不能成立的意见。因受让方支付对价并不是土地流转合同成立的必要条件，故对该意见不予采纳。对原告关于该协议系妻子朱红静书写，协议下方转让人“于新云”亦由朱红静代签，原告不知情该协议无效的意见。因原告未提交任何证据予以证实。且即便如原告所说，原告之妻朱红静代原告于新荣与他人签订土地转让协议，因超出夫妻日常家事代理之范围，该行为为无权代理，效力处于待定状态。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。在该协议签订后长达十年时间里，尤其当本案争议耕地于2009年被陕西润丰公司租用，地上作物发生重大变化，租赁款由被告领取的情况下，原告于新荣仍未提出过任何异议，足可视为对该无权代理行为之追认。故对原告的陈述意见不予采纳。
关于第三个争议焦点。根据法院查明事实，原、被告之间形成的土地流转关系应当为转让而非转包，关于原告要求按土地转包关系解除转包协议并要求被告返还“岗子上”耕地0.85亩的意见，不予采纳。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、六十六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、第三十八条之规定，判决如下：驳回原告于新荣的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告于新荣负担。
上诉人于新荣不服原审判决，提出上诉认为原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的请求或发回重审。理由是：1、原审认定双方之间的转让条据为转让协议错误，该条据反映的真实意思表述应当为转包；2、转让条据不具有转让合同所具备的法定条件，转让协议无效；3、对村支书张立、村妇女主任晏秋平及被上诉人丈夫李润彦的证言不能采信。
被上诉人张秋银答辩称，在农村前几十年，很多人不要土地，以避免农业税费，上诉人也不要，给我写了一份转让协议，之后这块土地一直由我耕种，原审判决是公正的，请求维持原判。
二审查明的事实与一审一致，上诉人当庭提交了勉县周家山镇弥陀寺村委会出具的证明，证明原审认定李润彦是张秋银丈夫错误，采信李润彦证言不当。本院对该证据的真实性予以认定，证明目的不予认可。对上诉人提供的刘翠兰、王建荣、黄永刚等人签名的证人证言因不符合证据形式，真实性无法认定，均不予采信。
本院认为，转包与转让有原则区别，即流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意；而转让应当经发包方同意，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。综合本案查明的情况来看，该协议内容为转让，经过了发包方同意，应认定为土地承包经营权的转让。理由如下：
从双方签订的“转让协议”内容来看，该协议明确载明“于新云岗子上0.85亩转让张秋英户下，从此以后，一切税费由张秋英承担。”据此，于新云的“转让协议”已经使其失去了根据原承包合同应负担的一切义务及应享有的一切权利，原承包合同的权利义务主体已变更为张秋银。同时，根据当时经手此事的时任弥陀寺村委会妇女主任晏秋平的陈述，上诉人之妻当时向村组表达了不想要岗子上0.85亩耕地，要求村组收回的请求，更能进一步佐证，双方之间签订的协议认定为转让协议更符合实际情况。
从土地流转的过程来看，本案的土地流转过程不仅有上诉人一方不想要土地，请求村上收回土地的口头意思表示，还有双方签字转让土地的书面转让协议，同时该协议附有村干部的签字，从形式上具备了经过发包方同意认可的条件。按照具体负责土地工作村文书程建华及村妇女主任晏秋平的陈述，根据本村的交易习惯，若是土地转包，因不涉及土地使用权主体的改变，村民间口头达成意向即可。据此，本案双方之间的书面协议及村干部的签字备注能够证明流转的过程并非转包。
从土地流转的后果来看，在双方签订书面合同之后，该争议土地被陕西润丰公司租赁，弥陀寺村委会即与被上诉人签订返租合同，由被上诉人领取该土地的租赁款，且自2009年以来，上诉人一方并未提出过任何异议。由此认定村委会对双方之间转让行为知悉并认可。综上，上诉人认为该书面协议名为转让实为转包，本案诉争土地应属土地承包经营权转包的上诉主张不能成立。上诉人认为协议无效、原审采信的3份证人证言错误的上诉主张，并无证据支持，依法予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费200元，由上诉人于新荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 王雅泽
代理审判员 冯 婧
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 胡新一