浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3345号
上诉人（原审原告）：程伟津。
委托代理人：沈培红。
上诉人（原审被告）：杭州国立物流有限公司。组织机构代码：××。
法定代表人：吴国强。
委托代理人：沈琼。
委托代理人：宋志强。
上诉人程伟津与上诉人杭州国立物流有限公司（以下简称国立公司）因劳动争议一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第2537号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，程伟津于2013年8月26日进入国立公司从事仓库管理工作。工作期间，国立公司为程伟津参加和缴纳了工伤保险。2013年12月11日，程伟津在工作中受伤，次日送入浙江萧山医院门诊治疗，经诊断为右腕外伤，医嘱休息3天；2013年12月16日，经诊断为右腕外伤，医嘱休息一周。2014年1月12日，程伟津签署《工伤医疗终结书》，载明：其伤情经医治已于2014年1月12日痊愈。2014年1月17日，经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定，程伟津所受之伤为工伤。后，程伟津仍陆续在浙江萧山医院、萧山区中医院、浙江绿城医院、丽水市中心医院、富阳市中医骨伤医院、浙江大学医学院附属第一医院、浙江省人民医院、上海华山医院、浙江省立同德医院门诊、住院治疗。另查，程伟津受伤前的平均工资为2800元／月；2014年1月至3月，国立公司按照1470元／月的标准向程伟津支付了停工留薪�工资待遇。2014年7月8日，程伟津向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年8月19日作出余劳人仲案字（2014）第0230号仲裁裁决书。程伟津不服，于2014年8月27日起诉至原审法院，请求：1、判令国立公司立即支付2014年1月至6月的停工留薪期原工资待遇14490元，并从2014年7月起至治疗终结按每月3300元支付停工留薪期工资待遇；支付2014年端午节福利100元；2、判令国立公司立即支付工伤期间的部分医疗费28800元，并垫付此后的医疗费至实际治疗结束为止；3、国立公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，程伟津系国立公司职工，其遭受工伤事故伤害，理应享受工伤待遇。国立公司主张双方劳动关系已于2014年7月11日解除，但并未提交有效证据证明已将《解除劳动关系通知书》送达程伟津。故对国立公司的该主张，该院不予采信。程伟津主张其工伤停工留薪期为2014年1月至治疗终结。国立公司对于2013年12月11日至2014年1月12日部分无异议，对2014年1月12日以后部分提出异议，认为程伟津此后的治疗病历中所载伤情与工伤无关。该院认为，根据程伟津提交的医疗机构病历证明，能够证明程伟津自2013年12月11日受伤后至2014年10月2日一直处于连续治疗中（2014年10月2日医疗证明书医嘱建休一个月）。国立公司认为程伟津的停工留薪期应于2014年1月12日截止，此后治疗过程与工伤无关，但并未提交有效反驳证据予以证明，对此应当承担不利后果。故对程伟津要求国立公司支付2014年1月起至治疗终结的停工留薪期工资的请求，其合理部分26390元（2800元／月×11个月-1470元／月×3个月）予以支持。因国立公司已为程伟津参加和缴纳了工伤保险，程伟津主张因工伤产生的医疗费用，应依法由工伤保险基金承担，故对程伟津要求国立公司支付工伤期间的医疗费的请求，于法无据，该院不予支持。程伟津要求国立公司支付2014年端午节福利100元的请求，国立公司自认愿意支付，该院予以支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年10月23日判决：一、杭州国立物流有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付程伟津20**年1月至2014年11月期间的停工留薪期原工资福利待遇26390元、2014年端午节福利100元，以上金额共计26490元；二、驳回程伟津的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由国立公司负担5元。
宣判后，程伟津与国立公司均不服，分别向本院提起上诉。
程伟津上诉称：程伟津于2013年8月26日在国立公司处入职，在2013年12月11日上班中受伤。2014年1月7日，程伟津所受之伤经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年4月国立公司员工普加上调工资，程伟津的原岗位工资从2800元调整为3300元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，同工同酬的原则，程伟津希望也能得到普加上调工资待遇，希望二审法院支持。如果程伟津的停工留薪期待遇只能按照伤前的平均工资计算，那么请求二审法院查清事实，正确计算程伟津的伤前平均工资。在程伟津伤前的工资发放当中国立公司有克扣程伟津的加班工资的事实，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日加班不能安排补休�，支付不低于工资的200%的工资报酬。国立公司为逃避前述规定，索性不发休息日的加班工资，工资条明细中也没有加班工资这一项，国立公司在一审中提供的证据中的指纹打卡记录，足可以证明程伟津有休息日加班的事实，而平均工资是包括加班工资的，请求二审法院查清事实，正确计算程伟津的伤前平均工资。根据《工伤保险条例》规定，工伤人员应得到及时的治疗，国立公司有义务垫付工伤治疗费用。因国立公司未垫付程伟津的大部分工伤治疗费用，停发工伤治疗期间的停工留薪待遇，现造成程伟津医院欠费，无钱后续治疗，生活十分困难，已无法维持正常生活。请求二审法院纠正一审判决中事实不清部分，请求：1、撤销原审判决；2、判决国立公司给予程伟津停工留薪期间每月4482元的待遇；3、改判支持程伟津要求国立公司垫付医疗费的诉讼请求。
针对程�津的上诉，国立公司答辩称：根据2012年浙江省劳动仲裁院《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》第十六条的规定，程伟津发生事故是在2013年12月11日，故其原工资标准应按2013年12月份计算，而且是不应包括程伟津的加班工资的。程伟津已经被认定为工伤，工伤医疗费用应该由工伤保险基金支付，而不应由国立公司支付。
国立公司上诉称：一、一审法院判决程伟津的停工留薪期至2014年11月错误，程伟津的工伤伤情己于2014年1月12日痊愈，其后不应认定为工伤。第一，2013年12月11日程伟津在工作中受伤，次日国立公司的员工送程伟津到萧山医院门诊治疗时，经医生诊断：程伟津右腕关节未见异常，医生也只是医嘱休息3天，后为报销需要，程伟津至国立公司处签署《工伤医疗终结书》，说明其伤情于2014年1月12日己痊愈，然其后程伟津就离开公司，未再正常上班，国�公司为此还向萧山公安部门办理过程伟津失踪报案，故即使程伟津有伤，2014年1月12日之后的伤情也可能是程伟津在外的其他工作或其他活动中受伤的，不能就此简单的认定为与国立公司处受伤存在因果关系。第二，在程伟津提起仲裁时，国立公司提出对其伤情的因果关系及用药的合理性鉴定，但程伟津在庭审过程中经仲裁员多次释明法律关系却拒不提供证据原件，故程伟津应对此承担不利的后果。第三，在一审中，程伟津提供的萧山医院之外的病历中所载的伤情为“右手下尺桡关节脱位”与其在2014年12月12日萧山医院诊断报告单上所载的的伤情“右腕关节未见异常”并不一致，且程伟津并未提出任何有效的证据予以证明其在多家医院的伤情存在连续性，故程伟津应承担证据证明其在多家医院的诊断伤情与2013年12月11日的伤情存在连续性，然一审中程伟津并未提供证据予以证明，故其应当对自己的主张承担举证不能的后果。第四，国立公司在一审期间向法院申请对程伟津的前后伤情是否存在因果关系进行司法鉴定，但一审法院却不予理睬，并且在没有充分的证据情况下就简单认定程伟津的2014年1月份之后的伤情与国立公司处工作受伤存在因果关系，系严重违反法律规定，于法无据。第五，一审法院的判决出具日期为2014年10月23日，而一审法院却支持程伟津的停工留薪期至2014年11月份，这是明显错误的。停工留薪期需是实际发生的时间，而不能简单的根据医院的证明就予以认定，故退一步讲，在本案中即使是工伤，程伟津20**年11月份的停工留薪时间并未实际发生，何来的停工留薪期待遇。二、一审法院判决对本案证据的合法性、真实性、关联性认定错误。第一，程伟津提供的多份病历不能证明与其2013年12月11日的伤情存在关联性�因为在程伟津提供的萧山医院之外的病历中所载的伤情为“右手下尺桡关节脱位”与其在2014年12月12日萧山医院诊断报告单上所载的的伤情“右腕关节未见异常”并不一致。第二，一审法院认定程伟津对《工伤医疗终结书》的异议成立是明显错误的，因为程伟津作为具有完全民事行为能力的人，既然其在《工伤医疗终结书》签字确认就应对自己的行为负责，且程伟津前后病历记载伤情不一致，故一审法院不能主观判定程伟津的异议成立。第三，一审法院对国立公司提交的证据2（通知）及证据3（情况说明）不予采信是无理由的。因为程伟津在2014年1月份就离开公司后，就未再正常上班，国立公司为此还向萧山公安部门办理过程伟津失踪报案，相关情况在萧山公安部门留有记录；另，国立公司是通过快递寄送证据2（通知）的，快递公司也开具收据（即国立公司提交的�据6）证明程伟津己收到该材料，故一审法院的不予采信与本案事实不符。第四，国立公司一审中提交的解除劳动关系通知书及证明（即国立公司提交的证据5），符合《中华人民共和国民事诉讼法》对证据规则的要求，理应予以支持，一审法院不予支持属于认定错误。三、一审法院判决认定程伟津的月均工资为2800元是错误的。根据程伟津提交的工资单，程伟津受伤前的平均工资应为2699.56元，而非2800元。综上，国立公司认为程伟津20**年12月11日的伤情已于2014年1月12日痊愈，其后发生的病情不应构成工伤，但为尊重仲裁裁决，国立公司愿按照余劳人仲案字（2014）第230号仲裁裁决书的内容支付程伟津相关款项；另，在2014年1月份伤情痊愈后自动离开公司，已经构成严重旷工，国立公司依法将《解除劳动关系通知书》寄送至程伟津身份证地址处己符合送达要求，双方的劳动关系应于2014年7月份解除。现为维护公司合法利益，国立公司请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回程伟津的诉讼请求，并维持余劳人仲案字（2014）第230号仲裁裁决书。2、本案一、二审诉讼费用由程伟津承担。
针对国立公司的上诉，程伟津答辩称：一、程伟津至今仍在停工治疗，一审判决目前停工留薪期至2014年11月并无不当。程伟津自2013年12月11日受伤之后，一直持续治疗至今，至今钢板尚未拆除，尚需后续治疗。程伟津签署的《工伤医疗终结书》，系国立公司以便于以后申报工伤医疗费用为由，要求程伟津在空白的材料上签名，上面的空格均是国立公司事后填写。2014年12月12日经萧山医院拍片诊断为右腕扭伤。2013年12月21日至2014年4月，程伟津在多家医院以右手尺关节损伤、右腕关节损伤等进行保守治疗，2014年4月29日萧山医院诊断“右手下尺桡关节脱位”。期间程伟津未间断治疗，程伟津一审提供的病历、诊断证明等均足以证明医疗一直处于延续状态，程伟津至今未拆除的钢板更是不争的事实。且程伟津受伤后三个月，国立公司也向程伟津支付了治疗期间的停工留薪期工资，更加说明了国立公司所谓的程伟津在受伤后仅一个月就已经治疗完毕根本与事实不符。国立公司毫无证据地提出的所谓程伟津20**年1月12日以后的伤情与工伤无关。自2013年12月12日至2014年4月，程伟津一直以右手尺关节损伤、右腕关节损伤等病情在萧山中医院、萧山医院、绿城医院等进行保守治疗，治疗从未间断，有充分的证据证明。至2014年4月29日萧山医院确诊“右手下尺桡关节脱位”。国立公司不仅伪造《工伤医疗终结书》，更对程伟津进行恶意中伤，企图推脱自己的违法行为和责任。在程伟津已经进行了工伤认定，以及提供了充分的持续治疗和诊�证明的情况下，国立公司没有任何初步证据即提出伤情司法鉴定，缺乏事实和法律依据，更对程伟津己经无以为继的生活和治疗造成更大的困难。司法鉴定不能用来分辨是否属于工伤，只有人力资源和社会保障局的工伤认定程序才是分辨是否属于工伤的法定程序。同时《工伤保险条例》第28条规定，在劳动能力鉴定已经作出的情况下，职工的工伤伤情发生变化，仍然可以申请劳动能力复查鉴定，这证明工伤伤情是有变化的，无需做司法鉴定来推断的。国立公司必须有一个初步的证据来证明进行司法鉴定的必要性，否则，国立公司可能是出于拖延时间等其他原因来要求进行司法鉴定的。本案中，程伟津连贯的病历和诊断证明足以证明是同一个伤惰。二、一审判决对国立公司上诉状中提及的本案证据的认定并无不当。l、程伟津提供的病历及诊断证明明确显示，2013年12�12日，萧山医院诊断右腕外伤，2014年2月9日，萧山医院诊断为腕关节扭伤，2013年12月21日、2014年l月16日、1月25日、3月31日萧山中医院诊断右腕关节损伤、右尺关节软骨损伤，2014年2月20日，绿城医院诊断为腕关节损伤，2014年3月4日、3月16日丽水中心医院诊断右腕关节扭伤，至2014年4月萧山医院诊断右手下尺桡关节脱位，治疗、诊断、病情均具有延续性。国立公司反复强调的2013年12月12日萧山医院的一份检查报告单，只是其中一项检查，并非诊断，不能作为程伟津不存在关节伤的证据。2、本案中，国立公司所提供的《工伤医疗终结书》的证明力显然根本不能对抗工伤认定书、诸多医院的诊断病历和证明。3、国立公司所提供的证据2、证据3、证据5均是被告的单方证据，没有证明力，证据6也非快递公司证明，也非邮寄凭证，只是一般证人证言，而且证人身份不明，亦未出�接受质证，证据没有证明力。况且，在工伤治疗期间被告根本无权单方解除劳动合同。三、停工留薪期平均工资应为4482元／月。程伟津在2012年9月至11月，在国立公司人处实发工资平均为2800元／月。根据国立公司提交的考勤表，程伟津三个月累计双休日加班16天，应按双倍工资计算加班费，国庆放假加班2天，应按三倍工资计算加班费，国立公司未予以计发。故加上加班费，实际平均工资应为3982元／月。且国立公司程伟津工作岗位工资自2014年4月普加工资，上调500元，从2800元至3300元，程伟津应享受同等待遇。故加上加班费和上调工资，程伟津实际月平均工资应为4482元／月。综上，请求二审法院在查清事实、尊重法律的前提下，支持程伟津的上诉请求，驳回国立公司的诉讼请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，程伟津与国立公司均未向本院提交新的证据。
本�经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于程伟津停工留薪期工资福利待遇的标准问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故程伟津上诉主张适用其工伤发生之后的2014年4月国立公司上涨之后的工资标准计算其停工留薪期工资福利待遇并无法律依据，本院不予支持。对于工伤发生之前的工资，一审庭审中，程伟津称岗位工资2800元，加上加班工资在未扣除养老保险之前一共3000元左右，国立公司认可程伟津的前述陈述。停工留薪期工资福利待遇系因工伤发生之后需要暂停工作接受工伤医疗而享有的待遇，劳动者在此过程中并未提供相应的劳动，故加班工资不应当计算在确定停工留薪期工资福利待遇时适用的原工资福利待遇之内。原审法院依据双方认可的2800元计算程伟津的停工留薪期工资福利待遇并无不当。
关于程伟津停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”原审法院根据程伟津提交的医疗机构病历证明，能够证明程伟津自2012年12月11日至2014年10月2日一直处理连续治疗之中，2014年10月2日医疗证明书遗嘱建休一个月，且程伟津尚需后续治疗，故原审法院对其合理部分即11个月的停工留薪期予以支持尚属合理。国立公司上诉认为依据《工伤医疗终结书》，程伟津已经医疗终结，但双方均确认签署该份终结书的目的为报销需要，且与程伟津之后的持续治疗证明不符，亦与其向程伟津发放2014年1-3月的停工留薪�工资矛盾，本院不予采纳。国立公司上诉主张程伟津提交的除萧山医院之外的医疗证明所载的伤情与其在2013年12月12日的伤情不一致，认为之后的伤情与工伤无关，并申请鉴定。本院认为，程伟津因右腕部肿痛于2013年12月12日在萧山医院治疗时，该院诊断为右腕外伤，2013年12月23日工伤认定表载明工伤部位及程度为手腕拉伤，其后程伟津一直因腕伤处于治疗中，萧山医院于2014年4月29日诊断为腕关节扭伤、右下尺桡关节脱位，故国立公司的该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。原审法院对其鉴定申请不予准许并无不当，其二审中再次提出鉴定申请，本院亦不予准许。
关于双方劳动关系是否已经解除的问题。本院认为，国立公司提交的证据尚不能证明其已经将《解除劳动关系通知书》送达至程伟津，故原审法院对国立公司提出的双方劳动关系已经解除的理由不予采纳并无不当。
关于国立公司是否应当为程伟津垫付医疗费的问题。本院认为，程伟津因工伤产生的医疗费用，应依法由工伤保险基金承担，原审法院对程伟津要求国立公司垫付工伤期间的医疗费的请求不予支持并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由程伟津、杭州国立物流有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 袁其伟