广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）深福法刑初字第205号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人蔡某利，曾用名蔡某莉，女，汉族，小学文化，广东省汕头市人，家住该市潮阳区，暂住深圳市福田区，原在深圳市福田区华强电子世界1楼经营20A241铺位。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月6日被深圳市公安局刑事拘留,同年6月9日被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。
辩护人麦源献、郑剑飞，广东圣方律师事务所律师。
被告人刘某珠，女，汉族，小学文化，广东省汕尾市陆丰市人，家住该市，暂住深圳市福田区，在本市无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月6日被深圳市公安局刑事拘留，因怀孕于当日被取保候审。
被告人郭峡生，曾用名郭炯宏，男，汉族，小学文化，广东省汕头市人，家住该市潮阳区，暂住深圳市福田区，原在深圳市福田区华强电子世界1楼经营20A241铺位。曾因犯虚开增值税专用发票罪于2005年8月29日被深圳市中级人民法院判处有期徒刑一年四个月，2005年9月30日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月6日被深圳市公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2011年11月4日被深圳市福田区人民检察院取保候审。
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2012）第3号起诉书指控被告人蔡某利、刘某珠、郭峡生犯非法经营罪，于2012年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员徐震出庭支持公诉，被告人蔡某利、刘某珠、郭峡生及辩护人麦源献、郑剑飞均到庭参加诉讼。期间经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：2009年开始，被告人郭峡生在深圳市福田区华强电子世界管理处承租1楼20A241峡兴电子展销柜供被告人蔡某利从事经营活动，并分别于2009年8月13日、2011年3月29日开立深圳市宏志电子商行、深圳市鹏盟达商贸有限公司的对公账户供蔡某利使用。被告人蔡某利采用电话、QQ等手段联系客户，通过自己控制的深圳市福田区宏志电子商行、深圳市聚盛通通讯设备有限公司、深圳市福田区吉庆盛电子商行、深圳市勇拓会赢商贸有限公司、深圳市拓之华商贸有限公司、深圳市永汇鼎商贸有限公司等公司账户以及蔡某利、蔡某2、蔡某3、郭峡生、郭某1等个人账户，采取在上述展销柜收取客户的单位账户转账支票，或由单位公账转账到蔡某利控制的公司账户，然后向客户的个人账户转账或直接向客户支付现金的方式提取现金，长期从事人民币资金支付结算业务，按照提现资金量的2-3‰收取手续费。同时，被告人蔡某利采用在境外收取外汇后，在境内支付对价人民币的方式兑换港币、美元，或者在境内收取人民币后，在境外支付对价外汇的方式兑换港币、美元，长期从事非法买卖外汇业务，赚取汇率点差。被告人刘某珠通过蔡某利所经营的业务，为其自己的客户进行非法买卖外汇的业务，按照换汇资金量的2‰收取手续费。经深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司审计，2009年至2011年5月期间，被告人蔡某利和郭峡生非法从事资金支付结算业务金额为人民币42294827.78元，非法经营外汇的金额为人民币19483535元，两项共计涉嫌非法经营总金额为人民币61778362.78元；被告人刘某珠非法买卖外汇金额为人民币19483535元。2011年5月6日，民警将被告人郭峡生、蔡某利、刘某珠抓获归案，同时民警在郭峡生的身上缴获了一张郭峡生使用的名为“郭炯宏”的疑似伪造的居民身份证。
公诉机关据此认为，被告人蔡某利、刘某珠、郭峡生的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，特提请本院依法判处。
被告人蔡某利称自2009年开始从事非法经营活动，老板是刘某5，由刘某5联系客户，其在柜台收取支票后再查询是否有款项，再由刘某5将现金送过来，再将现金支付给客户，转账也由刘某5安排，手续费交给刘某5；峡兴电子展销柜之前有正常的电子经营；深圳市福田区宏志电子商行、深圳市聚盛通通讯设备有限公司、深圳市福田区吉庆盛电子商行、深圳市勇拓会赢商贸有限公司、深圳市拓之华商贸有限公司、深圳市永汇鼎商贸有限公司等公司都是刘某5的，账户也是由刘某5开好；费用由刘某5支出,每个月给其发固定工资2500元。
辩护人认为：1、蔡某利属从犯；2、主观恶性小，因法律意识淡薄和生活压力才参与犯罪；3、认罪态度好，系初犯；4、应以8名证人所能证实的金额作为本案的犯罪金额。综上意见，请法庭从轻或减轻处罚。
被告人刘某珠对指控的事实基本无异议，称通过朋友知道蔡某利的电话后联系蔡某利从事外币兑换业务并从中牟利，表示认罪，请求法庭从轻处罚。
被告人郭峡生称2011年2、3月才知道蔡某利从事非法经营的事情，其曾帮忙开立了鹏盟达公司的对公账户；表示认罪悔罪，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：2009年，被告人郭峡生在深圳市福田区华强电子世界管理处承租1楼20A241峡兴电子展销柜经营电子产品，后郭峡生的妻子即被告人蔡某利借该展销柜从事非法资金支付结算业务以及外币兑换活动。蔡某利通过电话、QQ等方式联系客户，通过自己控制的深圳市福田区宏志电子商行（以下简称宏志电子商行）、深圳市聚盛通通讯设备有限公司（以下简称聚盛通公司）、深圳市福田区吉庆盛电子商行（以下简称吉庆盛商行）、深圳市拓之华商贸有限公司(以下简称拓之华公司)、深圳市永汇鼎商贸有限公司（以下简称永汇鼎公司）等公司账户以及蔡某利、蔡某2、蔡某3、郭峡生、郭某1等个人账户，收取客户的单位账户转账支票或由单位公账转账到蔡某利控制的公司账户，再向客户的个人账户转账或直接向客户支付现金的方式提取现金，按照提现资金量的2-3‰收取手续费。同时，蔡某利还通过在境外收取外汇，再在境内支付对价人民币的方式兑换港币、美元，或在境内收取人民币后，再在境外支付对价外汇的方式兑换港币、美元，长期从事非法买卖外汇业务，赚取汇率点差。被告人郭峡生明知蔡某利非法从事上述业务，仍于2011年3月29日帮助开立深圳市鹏盟达商贸有限公司（以下简称鹏盟达公司，经查，截至案发，该公司账户非法经营数额约人民币900余万元）对公账户供蔡某利非法经营使用。被告人刘某珠通过蔡某利经营的业务，为其自己的客户进行非法买卖外汇的业务，并按换汇资金量的2‰收取手续费。经审计，2009年至2011年5月期间，被告人蔡某利等人非法从事资金支付结算业务金额为人民币42294827.78元，非法经营外汇的金额为人民币19483535元，共计人民币61778362.78元，非法获利13万余元；被告人刘某珠非法买卖外汇金额为人民币19483535元，非法获利4万余元。2011年5月6日，民警将被告人郭峡生、蔡某2、刘某珠抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过：证明公安机关于2011年5月6日将被告人蔡某利、刘某珠、郭峡生抓获。
2、国家外汇管理局深圳市分局出具的《复函》：证实涉案的峡兴电子展销柜、宏志电子商行、聚盛通公司、吉庆电子商行、蔡某2、郭峡生、刘某珠等公司及个人并未在该局备案从事外币代兑业务和个人本外币兑换特许业务，不具备经营外汇兑换业务资格。
3、工商登记资料、《情况说明》：证实华强电子世界2栋1楼20A241铺位承租人为郭峡生，峡兴电子展销柜负责人系郭峡生，核准日期2008年4月2日；宏志电子商行、聚盛通公司不在其工商资料登记的办公地址。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单：公安人员于2011年5月6日对深圳市福田区华强电子世界1楼20A41号搜查，发现并扣押用于非法经营的笔记本电脑一台、银行日记账一本、现金日记账二本和转账凭证；从蔡某利、郭峡生的住处福田区绿景花园5栋1102房查扣用于非法经营的账册、银行卡、存折、电子银行口令卡、印章等物；从刘某珠等人的住处福田区御景华城5栋290房查扣账本一批、床底下现金10万元、保险柜内现金40万元和港币1万元以及银行卡等款物。
5、涉案银行转账凭证、支票、电脑打印资料：显示蔡某利根据客户要求进行兑换外币（包括港币、美金）以及利用宏志商行、蔡某3和郭峡生等账户提取现金。
6、蔡某利和郭峡生、刘某珠等人的开户资料及银行交易记录:显示证人刘某1、刘某2、刘某3、周某、黄某1、蔡某1、古某、刘某4、方某、林某1、芮某1、王某1、戴某1、邓某1、陈某1、罗某1、唐某1等人向蔡某利、刘某珠等人的账户转账或者开具支票，蔡某利以其私人及所控制的账户向上述证人指定的账户转账。
7、换汇明细表、换现明细表、审计报告等：经司法审计，2009年至2011年5月期间，蔡某利等人非法从事资金支付结算业务金额为人民币42294827.78元，非法经营外汇的金额为人民币19483535.00元，两项共计人民币61778362.78元;刘某珠非法经营外汇的金额为人民币19483535.00元。
8、开户资料及相关说明、交易清单等:显示鹏盟达公司于2011年3月29日开立银行基本账户，经办人为郭峡生，该公司拟开户当日相关手续齐全，给银行提供的有效证件都是原件。2011年4月20日-5月5日，该公司账户转账交易900余万元；宏志电子商行于2009年8月13日开户，客户名为郭某1。
9、刑事判决书：显示郭峡生于2005年8月29日因虚开增值税专用发票罪被深圳市中级人民法院判处有期徒刑一年四个月（刑期于2005年9月30日止)。
10、证人陈某2的证言：其与蔡某利、郭某2英等人联系做转账业务（对公账户套现）。蔡某利将在深圳收到客户的钱通过蔡某利对公账户转到其在重庆的对公账户，然后其将钱转到自己的私人账户，再将私人账户的钱转到蔡某利开设的私人账户（有郭峡生、郭某1、蔡某5等账户）。其称因为平时都是其与蔡某利联系，没有跟郭峡生联系过，郭峡生应该没有参与对账业务。
11、证人刘某1、刘某2、刘某3、周某、黄某1、蔡某1、古某、刘某4、方某、林某1、芮某1、王某1、戴某1、邓某1、陈某1、罗某1、唐某1的证言及辨认笔录：证实上述人员通过联系蔡某利非法套现以及兑换外币的事实。
12、被告人蔡某利的供述及辩解：承认非法从事外汇兑换和人民币提现业务的事实。主要是在华强电子世界一楼的柜台（柜台系其丈夫郭峡生于2009年承租，其于去年到该铺位经营），客户主要是华强北一带的客户为了方便提现将收到的支票转至其账户或者其所控制的宏志电子商行、鹏盟达公司等公司账户,其收到转账的款项后，再通过账户转给客户提供的个人账户，每次收取2‰左右的手续费。由老板刘某5具体操作转款到个人账户，其不清楚具体程序。外币兑换与人民币提取的做法基本相同，大部分都是通过银行转账，部分到柜台办理。鹏盟达公司等账户是老板刘某5叫郭峡生去开的。其没有刘某5的住址和联系方式，家中缴获的多枚公司公章都是刘某5放在其家中的。
13、被告人刘某珠的供述及辩解：承认其通过联系蔡某利为客户非法兑换外币并从中牟利的事实。客户需要兑换外币就会打电话联系其并将相应数额的外币打入其专门用于兑换外汇的账户，其再把钱转入华强北蔡小姐（即蔡某利）专门用于兑换外汇的账户并将款额及客户账户发给蔡小姐，蔡小姐再按照其发出的信息直接将相应的港币转账给客户，其从中收取手续费。用于兑换的账户有其本人账户以及用谢某、林燕埕的账户。
14、被告人郭峡生的供述及辩解：称峡生电子展销柜由其在2009年承租，蔡某利负责经营，其不知道柜台非法经营的事情。2011年3月，其帮忙办理鹏盟达公司银行账号时才知道蔡某利从事非法经营的事情。
另有冻结存款通知书、被告人身份材料、其他证人证言等证据证明有关事实。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人蔡某利、刘某珠、郭峡生无视国家法律，违反国家规定，结伙非法从事资金支付结算业务、外汇业务，扰乱金融市场秩序，其中蔡某利非法从事资金支付结算业务金额达人民币4200万余元、非法经营外汇金额达人民币1900万余元，刘某珠非法经营外汇金额达人民币1900万余元，郭峡生参与非法资金支付结算业务金额达人民币900余万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡某利归案后虽辩称受老板刘某5雇佣和安排而参与犯罪，但其无法提供刘某5的任何信息，多名非法转账的证人也证实与蔡某利直接联系业务、进行操作，不应认定仅起次要或辅助作用，不宜认定为从犯。被告人蔡某利及辩护人所提的相关意见无证据支持，不予采纳。现有证据虽可证明郭峡生租赁了峡兴电子展销柜，但无法证实其租赁该柜台目的系用于非法经营，多名证人亦证实非法经营业务由蔡某利负责，故该部分事实证据不足，不予认定，可在量刑时酌情考虑。现有证据显示宏志电子商行对公账户的经办人并非郭峡生，且郭峡生亦未承认，认定郭峡生开立该账户的证据不足，不予认定；郭峡生自认于2011年3月知道蔡某利从事非法经营后仍帮助开立鹏盟达公司账户，可认定其此时具有共同犯罪的故意，与蔡某利构成共犯，应对该账户中产生的非法经营数额承担刑事责任；其仅开立了相关账户，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。三被告人归案后均能基本如实交代涉案罪行，有悔罪表现，可依法从轻处罚。综上，本院认为被告人刘某珠、郭峡生的犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；可依法对刘某珠、郭峡生宣告缓刑。综合本案三被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人蔡某利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月6日起至2012年11月5日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人刘某珠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、被告人郭峡生犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
四、蔡某利的违法所得人民币13万元、刘某珠的违法所得人民币4万元，依法予以没收，上缴国库；缴获的作案工具电脑、银行卡、印章等，依法予以没收。
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 曾彩荣
人民陪审员 苏 峰
二〇一二年七月三十一日
书 记 员 吴泽娜