江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终4647号
上诉人（原审原告）：泊逸酒店管理发展（南京）有限公司，住所地江苏省南京高新开发区丽景路18号。
法定代表人：叶威礼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：詹诚，江苏臻宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱雪娇，江苏臻宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海皖皓建设工程有限公司，住所地上海市闵行区中春路988号第11幢二楼N37室。
法定代表人：蒋龙红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜毅，上海市公义律师事务所律师。
上诉人泊逸酒店管理发展（南京）有限公司（以下简称泊逸酒店公司）与上诉人上海皖皓建设工程有限公司（以下简称上海皖皓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泊逸酒店公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉请；2、由上海皖皓公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定除原一审认定的工程款872062.37元外，又认定了所谓“未实测”工程款453500元，认定事实严重不清，适用法律严重错误，应当予以纠正。1、根本不存在所谓“未实测”部分的工程。2014年4月3日，双方进行初步验收时，已对实际施工项目及面积进行了验收，原一审判决认定的872062.37元工程款系依据该验收计算所得。除此之外，对方并未完成其他所谓工程施工，更不存在施工后未实测的情况。2、在原一审审理过程中，对方已完全认可其已施工的部分以及对应的工程款，事实清楚，证据确实充分。3、对方在二审中提交的所谓“未实测部分”的施工证据，均与涉案工程无关，且自相矛盾，法院不应当据此认定其完成了所谓的施工。4、整个的装饰工程没有验收合格。5、一审法院认定要求将浴盆不锈钢翻新、小卖部、健身房、热水电缆安装等工程列入本案工程款纠纷中没有法律依据，其中小卖部和健身房在图纸中并不存在。6、关于违约金的问题。上诉人主张的违约金是参照合同第十一条第11款中约定“被上诉人不能在2013年12月15日前完工，将向上诉人支付50万元违约金”，但一审法院却适用了合同第十一条第二项的相关约定，属适用法律错误。即便是一审法院按照第二项约定的日万分之五计算违约金，那么我方认为截止时间应当认定到2017年12月31日。
上海皖皓公司针对泊逸酒店公司的上诉辩称，1、本案工程施工包括实测部分和未实测部分两部分工程量，我方从未确认未实测工程量不计算工程款，且我方提供大量证据证明未实测部分已完工，有主张工程款的权利。2、对方上诉称我方提供的未实测部分施工证据与本案无关，没有证据证明。相反，我方已提供了大量证据证明未实测部分我方已施工完毕，且法庭均已查证属实。3、对方上诉称工程验收“未实测”部分与事实不符。工程现场代表尚强证明对合同附件中的施工内容、工程项目、工程量双方无争议的初步验收单就不再列项，仅对工程量有争议双方进行了实测测量，且约定如果实测面积大于合同面积，按合同约定；如小于，则按实测面积计算。工程验收人与对方验收人员证明一致。工程验收单实测部分工程量均少于合同工程量，证明约定的验收原则属实，未实测部分属实。
上海皖皓公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、驳回泊逸酒店公司提出的违约金请求。事实和理由：一审认定上诉人违约错误。对方主张违约责任，没有举证。相反，上诉人举证十余份，相互印证，足以证明上诉人没有违约责任，列举如下：1、对方工程现场代表尚强证明以及其在原二审法院作证笔录、丁祖煌出庭证明，证明我方如期完工，报告公司验收，公司领导回复，外墙等部分待室外广告灯箱安装完毕后一并验收。2、工程施工负责人丁祖权、金志、金立文出庭证明工程如期完工。3、2013年11月29日《急需贵方协调解决的事宜》电子邮件，证明对方应当提供的材料未提供，影响上海皖皓公司施工进度。4、2013年12月2日《工作联系单21》电子邮件，证明对方应当负责的事项没有及时到位，已经影响工程。5、2013年12月16日《简易厨房及水吧变更后急需解决的内容》，证明对方未按期联系安装酒吧水吧的厂家施工，导致工期延后。6、富驿酒店项目增项单，证明2013年12月30日对方应当提供的安装材料才到工地安装，延期15天。7、2014年4月25日对方发给上海皖皓公司三份产品追加说明，证明迟至2013年12月16日、2014年1月10日、2月20日，对方一批应当提供的安装材料才到工地安装，工期延期长达两个多月。8、火灾调查登记表、封闭火灾现场公告、火灾现场照片，证明上诉人装修好的富驿酒店，非上诉人原因，酒店一老旧配电箱因电路老化自燃起火，导致已装修好的部分工程受火烧及浓烟熏黑需要返修，需要进行新的工程。因此原因，诉讼双方于2013年12月下旬签订本案第二份《建筑工程装修承包合同》，没有工期规定，上诉人再次装修富驿酒店。因有新的工程装修，内外装修的工程推后验收。本案牵涉三份合同，二份外装修合同，一份内装修合同，三份合同的履行方代表均为相同人员，为同一酒店项目，三个合同履行交叉；履行过程中存在设计变更、甲供材料迟延、工地非上诉人原因失火需要重新装修等情形，导致工期逾期，原因及责任在于对方，绝对不是上诉人的责任。
泊逸酒店公司针对上海皖皓公司的上诉辩称，我方不认可对方的上诉请求、事实及理由。
泊逸酒店公司向一审法院起诉请求：1、判令上海皖皓建设工程有限公司退还原告多付的工程款320798.53元；2、判令被告向原告支付逾期完工应承担的违约金人民币50万元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月22日，原告作为发包商（甲方）与作为承包商的被告（乙方）签订了《建筑工程装修承包合同》，约定由乙方作为承包人对南京高新区富驿酒店项目外墙及其他装修工程施工。总面积约为暂定工程预算书面积。工程具体施工内容和工程范围均由作为附件的工程预算书记载。工程期限双方约定为自甲方支付预付款并通知乙方施工单位进场次日起开始计算（包含节假日时间），至2013年12月15日止，乙方需保证在此之前完成全部施工内容并通过竣工验收合格。对甲乙双方的责任约定为派驻现场的甲方代表应与乙方及时沟通及解决施工中出现的各种情况，派驻现场的甲方代表应及时协调、解决消防、空调、弱电、安防等甲方直包的工程的施工，使其施工进度能配合并满足乙方施工进度要求，并满足总工期要求。如前述甲方施工进度影响乙方施工进度，乙方应及时以书面提出。对工程竣工双方约定为工程竣工验收应以国家及南京市有关主管部门制定的竣工验收规范及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据，质量标准为合格。工程质量经甲方、乙方共同验收，甲方盖章签署验收报告后视为验收合格。对工程造价及结算方式双方约定为：工程总造价1704087元，乙方包工包料，在乙方完成本协议约定的全部施工内容的情况下，该价格为包死价款（包含材料、施工、人工、管理费、税金、利润等全部款项）。除非双方另行达成书面协议，否则不得就此价格作出任何变动。对工程款的支付双方约定：合同签订后3个工作日内，甲方应支付预付款596430.45元；乙方完成以下工程进度后支付进度款596430.45元：A外墙石材拆除完成，B外墙铝格栅龙骨施工完成；全部工程完成甲方自收到乙方竣工结算后30日内给予审计完毕，并在工程审计完毕后30日内支付验收款426021.75元；工程总额的5%作为质量保证金，自工程竣工验收合格之日起1年为质保期。另约定如乙方因自身原因延期完工的，乙方每天须向甲方支付合同总价万分之五的罚金，若乙方自身原因延期超过15日的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付500000元违约金。合同附则还约定工程完工后乙方实际施工面积少于预算面积，或实际施工内容少于预算约定的，合同总造价相应减少。另根据作为合同附件的工程预算书，外墙干挂石材报价为800.63元/平方米，面积计算为283平方米；外墙铝格栅报价为401.88元/平方米，面积计算为831平方米；外墙涂料报价为39.72元/平方米，面积计算为5600平方米；雨棚不锈钢翻新、玻璃清理价为8000元；室外庭院地面清理拆除、地面硬化、铺贴报价为300元/平方米，面积计算为215.94平方米；原地面大理石拆除、下挖、硬化、铺贴报价为280元/平方米，面积计算为40平方米；小卖部、健身房及走廊报价为1500元/平方米，面积计算为217平方米；多功能厅（含休息室）报价为500元/平方米，面积计算为655平方米；水泵（雨天水池排水用）报价为4500元/台，数量为3台；空调调试（所有区域之调试与面板更换）报价为20000元；空调电缆安装及配电箱采购安装报价为20000元；热水用电缆安装、配电箱与热水管对接报价为100000元。合同签订后，被告开始施工。
2015年6月5日，原告向一审法院提起诉讼，主张被告退还多付工程款、支付违约金。2016年5月25日，一审法院作出（2015）浦民初字第1920号民事判决：一、被告上海皖皓建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司多支付的工程款320798.53元。二、被告上海皖皓建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司工程逾期违约金68456.9元。被告不服该判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院。江苏省南京市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）苏01民终7667号民事裁定，裁定撤销（2015）浦民初字第1920号民事判决，发回一审法院重审。
2014年4月3日，原告方工程总监吕志利、被告方人员丁祖煌对工程进行了初步验收。双方对施工面积进行了实地测量，并做了备注按实测工程量计算。吕志利在发包方处签名，丁祖煌在承包方处签名。经测量：外墙干挂石材实测工程量为136.15平方米，外墙铝格栅实测工程量为785.27平方米，外墙涂料实测工程量为1723.95平方米，室外庭院地面清理拆除、地面硬化、铺贴实测工程量为178.12平方米，原地面大理石拆除、下挖、硬化、铺贴实测工程量为21.45平方米，多功能厅（含休息室）实测工程量为639.11平方米。原审一审庭审中原被告双方均认可按照实测面积计算工程价款，原审一审认定案涉工程的价款为外墙干挂石材109005.77元（800.63元/平方米*136.15平方米），外墙铝格栅315584.31元（401.88元/平方米*785.27平方米），外墙涂料68475.29元（39.72元/平方米*1723.95平方米），室外庭院地面清理拆除、地面硬化、铺贴53436元（300元/平方米*178.12平方米），原地面大理石拆除、下挖、硬化、铺贴6006元（280元/平方米*21.45平方米），多功能厅319555元（500元/平方米*639.11平方米），以上合计工程款为872062.37元。本案庭审中，原告表示对于原审一审认定案涉工程价款为872062.37元无异议。被告认为本案工程价款包括实测工程款和未实测工程款两部分，原审一审认定的案涉工程价款遗漏了未实测部分。为此，被告提交了原审二审谈话笔录、照片、工程材料采购凭证、支付人工费凭证等证据来证明其对未实测部分工程进行了施工。原告认为被告提交的上述证据与案涉工程无关，案涉合同在2013年11月22日签署，被告提交的诸多收据、单据上显示的日期是在2013年11月22日之前，另原审一审中被告从未向法院主张过遗漏结算项，也未提交过这些证据。
2014年4月23日15时09分，被告方代表高强向尚强发送电子邮件《富驿南京高新店最终竣工申请》，并添加附件《最终竣工申请.doc》，该附件内容为word文档《关于南京高新区富驿酒店装修工程（泊逸精品酒店）最终验收申请》，正文为：“2014年4月3日，由贵司组织贵、我双方相关人员，对我方施工的南京高新区富驿酒店装修工程（泊逸精品酒店），进行了初步验收，并提出了整改意见。我方已于2014年4月23日对初验中提出的，属于我方施工范围内的问题整改完毕。现我方提出申请，请贵司在收到此申请后5日内组织相关人员对本工程进行最终竣工验收。特此申请！”，落款：上海皖皓建设工程有限公司，时间：2014年4月23日。
2014年4月30日，原告公司通过邮寄方式向被告公司的高强寄送发给被告公司的函件，告知被告公司待整改的问题一直没有解决，并告知其收到函件后5日内完成整改工作，否则将追究违约责任。
2014年5月22日13时25分，被告方代表高强向吕志利发送电子邮件《关于富驿南京高新店装修工程竣工验收的通知》，同时抄送任总、王总（王正宇）、尚强、高燕，并添加附件《关于富驿南京高新店装修工程竣工验收的通知.doc》。该附件为word文档标题为《关于南京高新区富驿酒店装修工程再次申请竣工验收的通知》。内容为：“中联时代酒店管理发展（北京）有限公司：泊逸酒店管理发展（南京）有限公司：我方施工的南京高新区富驿酒店装修工程（泊逸精品酒店）早已竣工，且竣工初验时贵方提出的书面验收意见我方也已整改完毕。我方已于2014年5月15日以书面形式向贵方提出本工程竣工验收申请，而贵方直至今日仍未给与答复。现我方再次书面提出最终竣工验收申请，请贵方尽快安排对本工程最终验收。如若贵方自接到此通知后，2日内仍不能给予验收，我方将视为贵方已默认本工程已竣工验收通过，本工程自即日起自动进入1年的保修期阶段。特此通知！”。落款：上海皖皓建设工程有限公司，时间：2014年5月22日。
另查明，2013年12月4日，原告委托中联时代酒店管理发展（北京）有限公司向被告支付外墙装修工程预付款300000元。原告于2013年12月17日支付被告工程款296430.45元。2014年1月6日，原告公司通过银行向被告支付300000元。2014年1月22日原告公司通过转账向被告支付296430.45元。以上原告共计向被告支付工程款1192860.9元。
再查明，原告与被告还签订了关于南京高新区富驿酒店项目餐厅、简易厨房、屋面防水、电缆、弱电系统、水池清理、电梯装修的《建筑工程装修承包合同》。另被告与中联时代酒店管理发展（北京）有限公司签订了关于南京高新区富驿酒店项目装修工程（包括该项目的大堂、会议室、客房走道、55间客房及3间套房）的《建筑工程装修承包合同》。该两份合同均实际履行。
上述事实，有原告提交的两份建筑工程装修承包合同、付款凭证及发票、发函、初步验收单、整改要求、庭审笔录，被告提交的建筑工程装修承包合同、电子邮件、证明、谈话笔录、初步验收单、整改要求、工程结算书、工程签证单、签证说明、工程结算书、工程结算总值汇总表、照片、工程材料采购凭证、支付人工费凭证及原、被告在原审一审、二审及本案的当庭陈述等证据在卷证实。
一审法院认为，原、被告就位于南京市××新区××号富驿酒店的外墙及其他装修工程签订的《建筑工程装修承包合同》系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方均应按照合同的约定履行。
关于原告主张：1、判令上海皖皓建设工程有限公司退还我方多付的工程款320798.53元。一审法院认为，原审一审认定案涉工程的价款为872062.37元，原告表示对于原审一审认定案涉工程价款为872062.37元无异议，被告认为原审一审认定的案涉工程价款遗漏了未实测部分。因原、被告双方签订的承包合同第三条第一项约定：“具体合同施工范围内容详见附件一：工程预算书。”而合同附件工程预算书对工程未实测部分（雨棚不锈钢翻新、玻璃清理、小卖部、健身房及走廊、水泵、空调调试、空调电缆安装及配电箱采购安装、热水用电缆安装、配电箱与热水管对接）的数量及报价作出了约定。被告提交了原审二审谈话笔录、照片、工程材料采购凭证、支付人工费凭证等证据来证明其对未实测部分工程进行了施工，一审法院认为，被告对于雨棚不锈钢翻新、玻璃清理、小卖部、健身房及走廊、空调电缆安装及配电箱采购安装、热水用电缆安装、配电箱与热水管对接工程系其施工已履行了初步举证责任，原告既没有在其向被告提出的整改要求和整改项目中列明未实测部分工程的施工事项，亦没有提交相关证据证明上述项目并非被告施工，故对于被告主张雨棚不锈钢翻新、玻璃清理、小卖部、健身房及走廊、空调电缆安装及配电箱采购安装、热水用电缆安装、配电箱与热水管对接工程系其施工，予以采信。但对于水泵、空调调试工程，因被告提交的证据不足以证明水泵系其施工，空调调试的相关采购凭证形成时间早于案涉合同签订时间，故对于被告主张水泵、空调调试工程系其施工，不予采信。对于雨棚不锈钢翻新、玻璃清理、小卖部、健身房及走廊、空调电缆安装及配电箱采购安装、热水用电缆安装、配电箱与热水管对接工程的价款，因无实测数据，故根据合同约定进行认定。经计算，案涉工程的价款为外墙干挂石材109005.77元（800.63元/平方米*136.15平方米），外墙铝格栅315584.31元（401.88元/平方米*785.27平方米），外墙涂料68475.29元（39.72元/平方米*1723.95平方米），室外庭院地面清理拆除、地面硬化、铺砖53436元（300元/平方米*178.12平方米），原地面大理石拆除、下挖、硬化、铺贴6006元（280元/平方米*21.45平方米），多功能厅319555元（500元/平方米*639.11平方米），雨棚不锈钢翻新、玻璃清理8000元、小卖部、健身房及走廊325500元（1500元/平方米*217平方米）、空调电缆安装及配电箱采购安装20000元、热水用电缆安装、配电箱与热水管对接100000元，以上合计工程款为1325562.37元。原告已经向被告支付工程款1192860.9元，原告并未向被告超付工程款，故对于原告要求被告返还多支付的工程款320798.53元的诉请，不予支持。
2、判令被告向原告支付逾期完工应承担的违约金人民币50万元。一审法院认为，被告主张其按时完成了工程施工，原告应承担工程逾期全部责任。因双方在合同中明确约定在2013年12月15日前完成全部施工内容并通过竣工验收合格，被告未提交相关证据证明其按合同约定完成了工程施工以及工程逾期责任在原告，被告的辩解意见并不能作为其逾期通过竣工验收合格的理由，因此，对原告主张被告承担逾期完工的违约金的诉讼请求，予以支持。对于违约金的金额，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。据此本案涉案工程的竣工日期为初验收后、承包人被告方上海皖皓公司提出“最终验收申请”之日，即2014年5月22日。再根据双方合同中的约定，如乙方因自身原因延期完工的，乙方每天须向甲方支付合同总价万分之五的罚金，若乙方自身原因延期超过15日的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付500000元违约金。本案中，原告并没有以延期为由要求解除与被告之间的合同，因此原告主张500000元的违约金的请求与合同约定不符。应根据合同的约定，自逾期之日起至竣工验收合格之日止（2013年12月16日至2014年5月22日）按合同总价万分之五计算违约金为宜。因此，本案中被告工期逾期的违约金应为104056.65元（1325562.37元*0.0005*157天）
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百八十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之的规定，一审判决：一、被告上海皖皓建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司工程逾期违约金104056.65元。二、驳回原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司负担12365元，由被告上海皖皓建设工程有限公司负担1435元。
二审中，上诉人泊逸酒店公司提交效果图七张，证明小卖部、健身房项目并不存在效果图中，对方应对其主张完成了该项施工承担举证责任。上海皖皓公司质证认为，对方提交的效果图并非是本案的效果图，而是内装修的效果图，是另外工程合同的效果图。
上诉人上海皖皓公司提交造价鉴定初稿，证明本案存在未实测的工程部分，另案的内装修诉讼是没有进行实测的，但泊逸酒店公司是认可的，上海皖皓公司进行的鉴定也是查证属实的。既然内装修出现这些情况，外装修也是同样的情况，关键是泊逸酒店公司的现场代表都已经作了证明。泊逸酒店公司质证认为，这是中联公司和上海皖皓公司的诉讼中进行的鉴定，我方认为与本案无关。
双方二审中提交的证据不属于新证据，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人泊逸酒店公司和上诉人上海皖皓公司签订的建筑工程装修承包合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，依法应当认定有效。上海皖皓公司依据合同进行了施工，有权主张相应工程款。本案二审争议的焦点为：1、工程款是否应当包括上海皖皓公司主张的未实测部分；2、上海皖皓公司是否应当承担延期完工的违约金。关于第一个争议焦点，本院认为，双方签订的承包合同附件工程预算书对双方争议的工程未实测部分（雨棚不锈钢翻新、玻璃清理、小卖部、健身房及走廊、水泵、空调调试、空调电缆安装及配电箱采购安装、热水用电缆安装、配电箱与热水管对接）的数量及报价作出了明确约定，在合同明确约定了施工范围包括未实测部分的前提下，泊逸酒店公司主张未施工，应当提供相应证据证明双方改变了合同约定的施工范围，而上海皖皓公司已经提交了法院谈话笔录、照片、工程材料采购凭证、支付人工费凭证等证据能够证明其对未实测部分工程进行了施工，故原审法院认定工程价款包括未实测部分并依据合同约定认定价款，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，双方合同明确约定2013年12月15日前完成全部施工内容并通过竣工验收合格，上海皖皓公司直到2014年5月22日才提出最终验收申请，上海皖皓公司存在延期完工的情形，上海皖皓公司未提供充分证据证明延期的责任在于泊逸酒店公司，也未提供发包人同意顺延或变更工期的签证，原审法院依据合同中关于延期完工违约金的约定，调整违约金为合同总价的万分之五，具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人泊逸酒店公司和上诉人上海皖皓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11990元，由上诉人泊逸酒店管理发展（南京）有限公司负担10800元，上诉人上海皖皓建设工程有限公司负担1190元。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 郑 慧
审判员 徐聪萍
二〇一八年八月六日
书记员 汪海燕