湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终19号
上诉人（原审原告）：王观玉。
委托代理人：罗永森，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北富迪实业有限公司，住所地仙桃市干河办事处汉江路。
法定代表人：李俊明，该公司总经理。
委托代理人：李咏，该公司员工。
委托代理人：许懿方，该公司法律顾问。
上诉人王观玉因与被上诉人湖北富迪实业有限公司劳动争议一案，不服湖北省公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王观玉及其诉讼代理人罗永森，被上诉人湖北富迪实业有限公司的诉讼代理人李咏、许懿方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2005年，被告承租了原公安县生活资料公司的门市部和仓库开办超市。经与原告及原告邻居两家协商利用两家的外墙体用以悬挂“富迪荆江购物广场”招牌，作为交换条件之一，被告同意接纳原告来被告处工作。2006年3月28日，原告在被告处接受培训后上班，双方签订了为期三年的书面劳动合同一份。2010年8月，原告办理了退休手续，开始享受养老保险待遇。2013年5月1日，原、被告签订了一份书面的“临时雇佣合同”。2014年5月1日，原、被告又续签了一份新的书面“临时雇佣合同”，时间截止到2015年4月30日。2015年3月28日，被告向原告送达了书面“关于不再续签劳动合同的通知”一份，严明合同到期后，将不再与原告签订劳动合同。2015年6月8日，原告向公安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告违法解除与原告的劳动关系的事实成立并裁决被告赔偿原告经济补偿金14670元；依法为原告缴纳社会保险费16775.80元；赔偿原告9年期间的节假日加班费19069.83元。2015年8月11日，公安县劳动人事争议仲裁委员会作出了“公劳人仲裁字（2015）08号”裁决书，裁决被告违法解除与原告的劳动关系的事实不成立；驳回原告经济补偿金及节假日加班费的请求；由被告向原告支付2006年4月至2010年8月期间的社会保险补贴16640元。原告认为该裁决没有维护其合法权利，遂提起诉讼。
原审另查明：2006年4月至2010年8月期间，被告没有为原告缴纳社会保险费，该期间的社会保险费已由原告按照“灵活就业人员”身份自行缴纳。庭审中，原、被告均对2006年4月至2010年8月期间被告应为原告缴纳的社会保险费数额为16640元的事实不持异议。
原审认为：2006年3月28日，原、被告签订了三年的书面劳动合同一份，双方建立劳动关系。2010年8月，原告退休并享受社会养老保险待遇，原、被告劳动关系终止。2014年5月1日，原、被告签订书面“临时雇佣合同”，实为劳务合同。劳务合同的解除以合同双方约定为准。2015年4月30日“临时雇佣合同”到期后，被告解除与原告的劳务关系，不违反法律规定。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者应依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳具备强制执行力，不适用对公民行使民事权利时效的规定，被告以原告诉请补缴社会保险费已超过行使民事权利时效限定的抗辩理由不能成立。故对原告诉请被告为原告补缴2006年4月至2010年8月期间的社会保险费的请求予以支持。鉴于原告已以灵活就业人员身份缴纳了该期间社会保险费的事实，被告应向原告支付社会保险补贴16640元。原告向本院主张加班费，应就加班事实承担举证责任，本案中，原告没有提交证明加班事实及加班后被告没有向原告足额支付加班费用事实的证据，原告诉请被告支付加班费补差款19226.16元，不予支持。故依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：1、被告湖北富迪实业有限公司向原告王观玉支付2006年4月至2010年8月期间的社会保险补贴共计人民币16640元；2、驳回原告王观玉的其他诉讼请求。
上诉人王观玉不服一审判决，上诉称：1、原审认定事实错误，上诉人并非应聘至被上诉人处工作，而是因为被上诉人要利用上诉人房屋外墙悬挂招牌，作为交换安排上诉人到超市工作，工作时间为15年。现15年未到，被上诉人解除与上诉人的劳动关系是典型的违约行为，应当支付补偿费。上诉人在一审中提交了工资条，能够证明被上诉人未发齐工资，剩余证据应由被上诉人举证。故请求撤销一审判决第二项，并改判支付工作9年期间的劳务补差费19226.16元，计算方式与加班工资相同。
二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，上诉人王观玉主张的劳务补差费实质上是加班工资，其应举证证明存在加班事实，根据一、二审双方举证及庭审情况，王观玉为证明其加班，提交了2015年的工资表，工资表记载王观玉2015年3月、4月的工作天数均为28天。王观玉同时陈述其上班是两班倒，即第一天6点至11点30、17点30至21点30，次日11点30至17点30。富迪公司称公司在2008年之前每月休息四天，2008年之后实施计时工资制，每月休息两天。由于上诉人王观玉不能举证证明其在富迪超市工作期间的全部加班情况，故对于王观玉的工作情况，采信富迪公司的陈述，即2008年以前每月休息四天、2008年以后每月休息两天。根据王观玉自述的每天上班情况，王观玉平均一天工作时间为7.75小时。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每天工作8小时，每周工作40小时”的精神，应认定王观玉在2006年4月至2007年12月每月加班4天，2008年1月至2010年8月每月加班6天。2010年8月王观玉退休后，其与富迪公司的劳动关系终止，之后双方形成劳务关系，不再受劳动法调整，王观玉再主张富迪公司支付加班费，没有法律依据。因王观玉未举证证明其在2006年4月至2010年8月的工资情况，故酌定以公安县最低工资标准计算其加班工资，经查，湖北省人民政府在此期间多次调整最低工资标准，公安县最低工资历年调整情况如下：2005年3月1日调至320元／月，2007年3月1日调至420元／月，2008年8月1日调至450元／月，2010年5月1日调至670元／月。据此对王观玉加班工资计算如下：2006年4月至2007年2月共44天，320÷21.75×44×2=1294.71元。2007年3月至12月共40天，420÷21.75×40×2=1544.83元。2008年1月至7月共42天，420÷21.75×42×2=1622.07元。2008年8月至2010年4月共126天，450÷21.75×126×2=5213.79元。2010年6月至7月共12天，670÷21.75×12×2=739.31元。以上共计10414.71元。
综上，上诉人王观玉的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01471号民事判决的第一项，即被告湖北富迪实业有限公司向原告王观玉支付2006年4月至2010年8月期间的社会保险补贴共计人民币16640元；
二、撤销湖北省公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01471号民事判决的第二项，即驳回原告王观玉的其他诉讼请求；
三、被上诉人湖北富迪实业有限公司向上诉人王观玉支付加班工资10414.71元；
四、驳回上诉人王观玉的其他上诉请求。
上列给付款项应于本判决生效后十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元共计20元由被上诉人湖北富迪实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范昌文
审判员 曾凡玉
审判员 葛筱立
二〇一六年三月二十九日
书记员 黄 芳