南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）栖民初字第779号
原告（反诉被告）江苏富源广建设发展有限公司，住所地江苏省无锡市凤翔路178号3楼。
法定代表人虞建中，该公司董事长。
委托代理人刁樱茹，江苏欣博律师事务所律师。
委托代理人刁迎春，该公司项目经理。
被告（反诉原告）南京南大紫金科技有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒广路20号。
法定代表人钟世熙，该公司董事长。
委托代理人侯钟鲁、马君儒，江苏天淦律师事务所律师。
原告（反诉被告）江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）与被告（反诉原告）南京南大紫金科技有限公司（以下简称紫金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告富源广公司诉称：原告与被告建设工程施工合同纠纷一案，于2009年诉至南京市栖霞区人民法院。在该案审理中，原、被告于2011年1月31日达成协议，在此基础上形成了（2011）栖商初字第114号民事调解书。因被告未履行义务，原告依据民事调解书向法院申请执行，在执行中双方于2011年10月10日签订执行和解协议。根据执行和解协议，被告应合并支付原告工程款183万元。此后，被告支付了原告135万元，余款48万元至今未付，原告多次催要未果。且根据双方2011年1月31日的协议约定，被告承诺在2011年2月28日前着手准备签证部分工程审计工作及未建厂房工程审计工作，如被告未完全履行该义务，则需向原告支付违约金20万元，至今被告都未能履行承诺完成上述审计工作。原告为维护合法权益，故诉至法院要求判令被告支付原告工程款48万元和合同约定违约金20万元、自2011年11月11日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息损失并承担诉讼费用。
被告紫金公司辩称：2008年8月12日，富源广公司出具《承诺书》，载明“在纳米综合楼竣工验收之前，发现因富源广公司施工原因导致窗户及窗台有较严重漏水现象，富源广公司无条件在48小时内到场维护处理，如未兑现承诺则按实际损失作价赔偿。”可见，富源广公司对其建设的综合楼存在严重质量问题是明知的。根据执行和解协议约定，富源广公司须在收到135万元后一个月内对其所建的工程按照2008年8月12日的承诺完成维修，紫金公司在其维修完毕后向其支付余款48万元。原告现主张48万元，给付条件尚不具备，原告应在完成维修之后被告才需付清这48万元。原告主张的违约金20万元没有依据，根据双方签订的执行和解协议，该20万元已经不复存在。原告主张48万元的逾期付款利息更无事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告紫金公司诉称：紫金公司已经完全按照执行和解协议履行了合同义务，因富源广公司违反维修承诺和协议约定的维修义务，才导致执行和解协议无法继续履行。根据执行和解协议约定，富源广公司在收到135万元一个月内对其所建的工程按照2008年8月12日的承诺完成维修，紫金公司在其维修完毕后向其支付余款48万元。多年来，因工程质量问题，富源广公司违反承诺及协议约定的维修责任，在紫金公司多次要求下，至今仍拒绝完成维修义务。因质量问题严重影响工作，无奈之下，紫金公司只好另行找人维修，已垫付维修费用数十万元。现在通过维修造价鉴定，反诉原告认为确定的维修价款过低，不符合实际，请求判令反诉被告承担维修损失20万元、承担两次的鉴定费用计46000元并承担诉讼费用。
反诉被告富源广公司辩称：富源广公司收到135万元后，在2011年10月10日对紫金公司提出的维修要求履行了维修义务，紫金公司应按约支付48万元余款。紫金公司要求再次维修，不能作为拒绝付款的理由。紫金公司没有书面告知富源广公司和给予期限即擅自维修，对其主张要求富源广公司承担维修费用不予认可。富源广公司不同意紫金公司申请维修造价鉴定，愿意按照维修方案进行维修。对于鉴定出的维修价款认为过高不予认可，请求驳回紫金公司的反诉诉请。
经审理查明：2007年，原告富源广公司为被告紫金公司建设综合楼一栋，2008年8月22日综合楼通过验收。后因工程款纠纷原告将被告诉至本院。2011年1月31日，原、被告达成协议并请求本院确认，本院以（2011）栖商初字第114号民事调解书对双方达成的被告在2011年2月1日前支付原告工程款1210800元和利息50000元、案件受理费由被告承担的协议予以确认。同日，原、被告另签订《协议书》一份，约定：1、被告于2011年2月1日前支付部分工程款项1210800元，并同时向原告支付50000元逾期付款利息（该部分争议已由南京市栖霞区人民法院调解确认），该部分金额以实际审计结果和付款情况为准；2、被告承诺在2011年2月28日前着手准备签证部分工程审计工作，包括完成确定审计单位，原告负有协助义务；3、被告在2011年2月28日前着手准备未建厂房工程审计工作，包括完成确定审计单位，双方将根据审计结果另行协商处理；4、如被告未完全履行上述第2、3条约定的义务，则需向原告支付违约金20万元；5、双方因履行本协议产生任何争议，均可向南京市栖霞区人民法院另行起诉，双方确认该起诉行为不违反“一事不再理”原则。
本院对原、被告的争议作出民事调解书后，被告没有履行调解书确定的义务，原告于2011年2月向本院申请执行。2011年10月10日，原、被告在本院达成《执行和解协议》，就本院的（2011）栖商初字第114号民事调解书和2011年1月31日所签订的协议书的履行事宜达成如下协议：1、被告同意就上述调解书和协议合并支付给原告183万元；2、被告在原告向法院递交撤回强制执行申请时交付135万元，该款由原告项目负责人刁迎春代收，授权代理人董伟律师见证；3、原告于收到135万元后一个月内对所建工程按照其2008年8月12日所出具的承诺书完成维修；4、被告在原告维修完毕后的2011年11月10日前向原告付清余款48万元；5、双方确认暂缓开具发票，故本协议183万元款项为不含税款项，如被告今后要求原告开具发票，则相应税金由被告承担；6、被告如期全部付清183万元款项、本协议履行完毕时，双方此前签订的所有建设工程施工合同及其补充协议终止履行；7、本协议一式两份，双方各执一份，自签字盖章之日起生效。该执行和解协议签订后，被告即支付了原告案件款135万元。原告随后安排数人对涉案工程进行了维修，但被告没有支付余款48万元。
2008年8月12日，原告向被告出具《承诺书》，表明“现在纳米综合楼竣工验收前，发现因我方施工原因导致窗户及窗台有较严重漏水现象。为了不影响工程竣工验收，我公司承诺对窗户、墙体作彻底的修补，保证甲方单位能正常使用。并在此承诺，但凡窗户和墙体出现渗漏水情况，我公司无条件在48小时内到场维护处理，如未兑现承诺，我公司愿意按实际损失作价赔偿。此承诺书作为《建设工程施工合同》附件，与主合同享有等同法律效力。”被告认为原告没有按承诺进行彻底维修，一到雨天综合楼窗户、墙体多处渗漏水，原告违反承诺，其不具备支付余款条件。经本院陪同鉴定部门实地勘查，原告建造的综合楼在质保期内窗户周边多处存在渗漏水现象。
被告举证手机短信息，短信显示收件人为“刁常洲”、时间为2013年6月25日，被告主张该人为原告的项目负责人刁迎春，因不知其全名，故写作“刁常洲”，证明之前多次要求原告到场维修，原告没有到场；在2013年6月南京下雨期间被告短信通知要求原告限期到场维修，否则将另行安排他人维修，产生费用将由原告承担，但原告没有到场维修，故其与南京冬暖装修有限公司签订《维修协议》，约定由该单位进行维修，维修费用暂定20万元。后被告自行对综合楼的二楼和三楼渗漏处进行了维修。被告对自行维修支付的维修费用未举证证明。
2013年6月3日，原告因索款未果诉至法院要求处理。2013年9月18日，被告对涉案工程申请工程质量司法鉴定，并申请对维修费用进行造价审计。2013年11月4日，被告向本院明确鉴定申请范围为：办公楼的外墙、窗户进行质量鉴定，要求查明渗漏水的原因，是否符合国家规定；对需修复工程进行造价鉴定。被告为本次鉴定预付鉴定费用36000元。原告申请对被告提出的修复方案的合理性进行鉴定，因原告的鉴定申请不具备操作性，对该鉴定无法进行，故未能鉴定。
2014年7月28日，鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司对我院委托的南京南大紫金科技有限公司办公楼外墙渗漏原因与维修方案出具鉴定报告。鉴定机构指出存在的工程质量问题有：1、办公楼塑料窗框与墙体间缝隙没有采用闭孔弹性材料填嵌，且部分缝隙未完全填塞密实，不符合规范要求，存在质量问题；2、办公楼部分塑料窗框与窗台面砖交接处表面没有采用密封胶密封处理，部分塑料窗框与墙体间缝隙表面密封胶有起皮、脱离现象，不符合规范要求，存在质量问题。鉴定机构分析问题的原因有：1、塑料窗框与墙体间缝隙采用刚性的水泥砂浆填塞，受温度变化影响，塑料窗框受热膨胀出现变形、受冷收缩与水泥砂浆间出现缝隙，降低窗户的气密性和水密性；2、部分塑料窗框与洞口墙体间缝隙未完全填塞饱满，部分塑料窗框与窗台面砖交接处表面没有采用密封胶处理，部分塑料窗框与墙体间缝隙外侧表面密封胶有起皮、脱离现象；3、部分窗台外墙面砖接缝处水泥砂浆不密实，有缝隙。鉴定机构鉴定结论为：1、塑料窗框与洞口墙体间缝隙未采用闭孔弹性材料填嵌，与渗漏存在因果关系；2、部分塑料窗框与洞口墙体间缝隙未完全填塞饱满，缝隙外侧表面密封胶有起皮、脱离现象，窗台缝隙外侧表面没有采用密封胶密封，与渗漏存在因果关系；3、部分窗台外墙面砖接缝处水泥砂浆不密实，有缝隙，与渗漏存在因果关系。鉴定机构针对上述质量问题提出了维修方案。原、被告对该鉴定报告的内容没有异议，被告主张原告按照鉴定报告方案进行维修，原告同意按此方案进行维修，本院遂给予双方一定的时间予以维修。对于该维修方案，在维修前被告要求原告提供维修的施工方案和安全方案，原告认为不需要，双方发生争议致使未能维修。本院认为原告应提供维修的施工方案和安全方案并限期原告提供，原告没有提供。
因原告未提供维修的施工方案和安全方案，2014年12月3日，被告就该维修方案申请维修造价鉴定，本院予以准许，被告为此预付鉴定费10000元。2015年5月18日，鉴定机构江苏德道天成土地房地产评估造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告，鉴定维修造价为88881.18元，该造价对本工程拆除物的建筑物垃圾外运费用未计算，对于本工程水电费由原被告双方自行结算，本次鉴定报告中未扣除。原告认为该鉴定价款过高，对该价款不予认可，再次表示愿意按照维修方案进行维修；被告认为该鉴定价款过低，不符合实际，如鉴定报告中人工费为每天81元，但实际人工费每天超过200元。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、承诺书、验收记录、协议书、执行申请书、执行和解协议、手机短信、维修协议、证人证言、光盘、司法鉴定报告、工程造价咨询报告书、鉴定费发票、（2011）栖商初字第114号民事调解书、庭审笔录等证据在卷予以证实，本院予以认定。
本院认为：2011年1月31日，原、被告签订了《协议书》约定如被告未完全履行协议中第2、3条约定的义务，需向原告支付违约金20万元；2011年10月10日，原、被告签订了《执行和解协议》约定被告同意就上述调解书及协议合并支付给原告183万元，协议书的内容已经被执行和解协议内容所覆盖，而该协议书和执行和解协议均合法有效，故原告按照协议书主张被告支付20万元违约金，没有事实依据，本院不予支持。
根据执行和解协议，原告收到135万元后一个月内按照2008年8月12日的承诺完成维修，被告在原告维修完毕后的2011年11月10日前向原告付清余款48万元，在双方签订执行和解协议后被告按约支付了原告135万元，随后原告安排数人对其建造的综合楼进行了维修，但在质保期内的之后的雨季中仍然存在窗户、窗台周边多处渗漏水现象，说明原告在质保期内没有按照承诺彻底完成修补工作，故被告根据执行和解协议抗辩在此情形下不应支付余款48万元，符合法律规定，本院予以采信。承诺书为建设工程施工合同的附件，依法超过防水的5年质保期后被告应支付全部工程款项，现该工程5年的防水质保期已过，被告应该支付工程余款48万元。
反诉原告认为反诉被告建造的综合楼存在较为严重的渗漏水现象而申请鉴定，通过鉴定确认该事实存在且责任在于原告，对于维修方案双方予以确认，但对于实施维修方案双方意见不一，反诉原告申请维修造价鉴定，本院予以准许。现鉴定机构鉴定维修价款为88881.18元，反诉原告认为价款过低，反诉被告则认为价款过高，本院认为：维修造价鉴定报告程序、内容合法，对该报告本院予以采信；对于造价鉴定说明中的拆除物的建筑物垃圾外运费未计算和水电费未扣除，在实际发生后，反诉原告可另行主张。反诉原告主张反诉被告承担维修损失20万元，依据不足；根据维修造价鉴定报告，本院确定反诉被告应承担反诉原告88881.18元维修费用。反诉被告辩称维修价款过高，没有事实依据，本院不予采信。在扣减原告应承担被告的维修费用后，被告尚应给付余款391118.82元。
原告主张被告自2011年11月11日起按银行贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息损失，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持；但被告自5年防水质保期满后没有支付价款，应承担利息损失，根据工程验收时间，本院依法确定被告自2013年8月22日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失。另对于反诉原告预付的鉴定费用46000元，基于系反诉被告的责任造成综合楼窗户周边多处渗漏水，该鉴定费用应该由反诉被告承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一，被告南京南大紫金科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告江苏富源广建设发展有限公司工程款项391118.82元，并自2013年8月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；
二，驳回原告江苏富源广建设发展有限公司的其他诉讼请求；
三，驳回反诉原告南京南大紫金科技有限公司的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10600元，由原告富源广公司负担3433元，由被告紫金公司负担7167元（此款原告已预交，被告于本判决生效之日起五日内给付原告）；反诉案件受理费2150元，由反诉原告紫金公司负担1139元，由反诉被告富源广公司负担1011元（此款反诉原告已预交，反诉被告于本判决生效之日起五日内给付反诉原告）；反诉原告预付的鉴定费46000元，由反诉被告富源广公司负担（此款反诉原告已支付，反诉被告于本判决生效之日起五日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 黄秀明
人民陪审员 林 宇
人民陪审员 高益群
二〇一五年七月七日
书 记 员 张云凤