安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00063号
原公诉机关安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈程，男。2013年3月2日因涉嫌职务侵占罪被芜湖市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月7日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，同日被芜湖市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。
原审被告人高某某，曾用名高终胲，男。2013年3月13日因涉嫌职务侵占罪被芜湖市公安局开发区分局取保候审，同年10月9日，芜湖经济技术开发区人民法院决定继续对其取保候审。
原审被告人童某某，男。2013年3月26日因涉嫌职务侵占罪被芜湖市公安局开发区分局取保候审，同年10月9日，芜湖经济技术开发区人民法院决定继续对其取保候审。
安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院审理安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈程犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人高某某、童某某犯职务侵占罪一案，于2013年12月20日作出（2013）芜经开刑初字第00127号刑事判决。原审被告人陈程不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
一、非国家工作人员受贿罪事实
2010年4月-2011年年底，被告人陈程任芜湖美的日用家电销售有限公司芜湖分部总经理兼生活电器销售经理。2011年10月份，芜湖美的日用家电销售有限公司经销商安庆力高商贸有限公司要退出美的小家电市场，池州丰源电器有限公司的童某某为谋取芜湖美的日用家电销售有限公司在安徽省石台县、东至县两市场经营权，于2011年10月28日，用其公司员工童劲松的名义在安庆市光彩大市场邮政储蓄所办了张银行卡（卡号：6210983680001356582），并存入人民币100010元。之后童某某将该卡交给高某某，由高某某转交给被告人陈程，陈收下。之后，陈安排高某某将该款取出并借给他人使用。2011年11月25日，美的芜湖分部下文，取消安庆力高商贸有限责任公司池州区域石台县、东至县生活电器全品类一级经销商资格，授予池州丰源电器有限公司池州区域石台县、东至县生活电器全品类一级经销商资格。
二、职务侵占罪事实
2012年3月28日，美的生活电器营销公司下文通知，可以兑现经销商品2011年遗留费用。芜湖美的日用家电公司芜湖分部原总经理陈程及公司员工高某某，与经销商安徽省池州市丰源电器有限公司法定代表人童某某计商，在池州丰源电器有限公司申报真实遗留费用过程中，采取虚报冒领一些遗留费用之手段，骗取公司资金，由被告人陈程、童某某按虚报冒领费用金额八二比例分成。2011年11月份，被告人童某某申报真实遗留费用141544元，2012年3月，被告人童某某虚报遗留费用203985元。第一笔遗留费用批复后，与经销商安庆力高商贸公司申请的遗留费用2万余元计17万余元打入池州丰源电器有限公司资源帐户，陈程、高某某提出分成要求，童某某遂以其儿子童飞名义在徽商银行开设一存折，存入人民币14万元，童某某将该存折交高某某转给陈程，后陈程将该款用于个人使用。第二笔203985元遗留费用进入池州丰源电器有限公司资金帐户后，双方因扣除真实遗留费用问题产生矛盾，故该款在池州丰源电器有限公司资金帐户内未动支。
案发后，被告人陈程退出职务侵占所得赃款14万元。本案在审理过程中，被告人陈程亲属代为退出受贿款100010元。被害单位对被告人童某某出具书面谅解意见。
上述事实，被告人陈程、高某某、童某某均无异议。且有情况说明、报案材料、企业法人营业执照、美的劳动合同、员工薪资发放明细、关于生活电器芜湖销售分部总经理陈程及相关人员违法违规情况的调查小结、关于美的生活电器芜湖分部陈程、高某某违法违规行为的说明、银行交易明细（徽商银行帐户、芜湖分部2011年遗留问题清理报告、2011年经销商遗留费用审核清理审批表、关于陈程、高某某在我司任职的说明、关于兑付丰源公司费用方式的说明、关于兑付丰源公司费用的说明、日电中营芜湖分部文件（关于池州区域客户结构调整的通知）、2011年销售公司资源管理办法、销售公司资源操作指引、销售公司资源使用范围、情况说明及相关交易明细、华银支行情况说明、邮政储蓄交易明细、常住人口基本信息、扣押清单、事情经过、池州市丰源电器有限公司章程、营业执照、验验报告；证人童飞、童劲松、陈寿强等人证言；被告人陈程、高某某、童某某供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审判决认为：被告人陈程、高某某利用职务之便，伙同童某某采取虚报冒领手段，非法占有本单位财物，数额达203985元，三人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人陈程身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达100010元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。在职务侵占犯罪中，三被告人是共同犯罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二十五条规定处罚。被告人陈程一人犯数罪，应数罪并罚；被告人高某某自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人童某某主动到公安机关接受询问，陈述了职务犯罪相关事实，视为自动投案，到案后，如实供述自己罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。对职务侵占罪，被告人陈程能如实供述自己罪行，可以从轻处罚，对非国家工作人员受贿罪，被告人陈程能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人陈程积极退赃，酌情从轻处罚。被告人童某某取得被害单位谅解，酌情从轻处罚。
综上，根据三被告人在共同犯罪中的作用、犯罪的事实、犯罪的性质、情节、涉案金额、退赃情况、认罪悔罪态度以及对社会的危害程度，决定对被告人陈程、高某某、童某某从轻处罚，并对被告人高某某、童某某适用缓刑。辩护人关于被告人陈程、高某某、童某某具有从轻处罚情节的相关量刑意见，予以采纳。案经审判委员会讨论决定，对被告人陈程依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，对被告人高某某、童某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人陈程犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；二、被告人高某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；三、被告人童某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；四、被告人陈程犯非国家工作人员受贿罪违法所得100010元，予以追缴，上缴国库；所侵占的被害单位合法财产，予以退还。
上诉人陈程对一审认定的职务侵占罪及非国家工作人员受贿罪犯罪事实不持异议，但认为非国家工作人员受贿罪量刑畸重，请求撤销原判，其上诉理由及辩护人辩护意见如下：一，在非国家工作人员受贿罪中，受贿10万元为“数额巨大”系1995年《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定，然这一司法解释已被最高人民法院废止，原判将上诉人陈程职务侵占20余万元认定为数额较大，则上诉人陈程收受贿赂10万余元亦应认定“数额较大”而非“数额巨大”；二、上诉人认罪态度好，全额退赃，原判未对其充分从轻。
经审理查明：原判认定的上诉人陈程犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人高某某、童某某犯职务侵占罪的犯罪事实，有原判经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
本院认为：上诉人陈程、原审被告人高某某利用职务便利，伙同原审被告人童某某将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，且系共同犯罪。上诉人陈程身为工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原判定罪正确。《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》该解释规定收受贿赂或者侵占公司、企业财物10万元以上，属于数额巨大，2013年《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》将该解释废止，不再适用，原判在该解释废止后，将上诉人陈程等职务侵占20余万元认定为“数额较大”，则上诉人陈程收受他人贿赂100010元，在现有法律并未规定为“数额巨大”的情况下，应适用有利于被告人的犯罪标准，即认定为“数额较大”。上诉人及其辩护人该上诉理由、辩护意见与法不悖，予以采纳。上诉人陈程一人犯数罪，原判数罪并罚正确。原审被告人高某某、童某某系自首，原判对二原审被告人从轻处罚适当。上诉人陈程如实供述职务侵占犯罪事实，原判从轻处罚适当。上诉人陈程对非国家工作人员受贿罪自愿认罪，原判对其酌情从轻处罚适当。原判依据上诉人陈程及原审被告人高某某、童某某在共同犯罪中的作用、认罪悔罪态度以及退赃情况，对上诉人及原审被告人予以综合量刑，并对原审被告人高某某、童某某适用缓刑适当，予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院（2013）芜经开刑初字第00127号刑事判决第二、三、四项。（即被告人高某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；被告人童某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；被告人陈程犯非国家工作人员受贿罪违法所得100010元，予以追缴，上缴国库，所侵占的被害单位合法财产，予以退还。）
二、撤销安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院（2013）芜经开刑初字第00127号刑事判决第一项。
三、上诉人陈程犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年零六个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪文平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一四年四月十七日
书 记 员 江 群
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。