湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1699号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市北京北路**号京华新天地。
代表人：戢运忠，该支公司经理。
委托诉讼代理人：段磊，湖北同联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：虞鑫，女，1999年6月13日出生，汉族，住湖北省竹山县。
被上诉人（原审原告）：曾庆堰，女，1979年9月27日出生，汉族，住湖北省竹山县。
原审原告：虞荣华，男，1974年7月12日出生，汉族，住湖北省竹山县。
原审被告：廖道明，男，1979年6月1日出生，汉族，户籍地为湖北省郧西县，现住湖北省十堰市茅箭区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称平安财险十堰支公司）因与被上诉人虞鑫、曾庆堰、原审原告虞荣华、原审被告廖道明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2018）鄂0323民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险十堰支公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判上诉人少赔24347.5元；2.一、二审诉讼费由虞鑫、曾庆堰、廖道明共同负担。事实与理由：1.一审判决在被上诉人未提交证据的情况下，认定虞鑫误工损失为21172元错误。虞鑫在事故发生时19岁，按照一般常识，虞鑫正值读书阶段，虞鑫也确在上学，即便按虞鑫陈述其在打工，也应提交证据证明其存在误工损失；2.一审判决曾庆堰院外护理天数30日无证据支持，也无法律依据。曾庆堰出院医嘱虽记载院外休息4-6周，但休息不等同于护理，而一审判决认定休息即护理并据此支持曾庆堰院外护理30天错误。
虞鑫、曾庆堰辩称，虞鑫发生交通事故前确实在打工，有收入。
虞荣华、廖道明未陈述意见。
虞鑫、虞荣华、曾庆堰一审时共同请求：1.判令廖道明赔偿虞鑫、虞荣华、曾庆堰各项损失390361.71元（含廖道明预付的54714.73元，平安财险十堰支公司预付的35000元）；2.判令平安财险十堰支公司在“交强险”和“商业三者险”范围内承担赔付责任；3.本案诉讼费由廖道明、平安财险十堰支公司负担。
一审法院认定事实：2017年6月30日12时许，廖道明驾驶鄂Ｃ×××××号小型轿车由竹山城关镇大石沟方向往城关镇二桥方向行驶，行驶至城关××××大道美成宾馆交叉路口路段，与曾庆堰驾驶的鄂Ｃ×××××号摩托车相撞，导致曾庆堰及乘车人虞鑫受伤、车辆受损的交通事故。曾庆堰受伤后即被送往竹山县人民医院住院治疗，于2017年7月31日出院，住院31天，支付医疗费14710.93元（该费用由廖道明垫付10710.93元），出院医嘱：1.院外注意休息，绝对卧床休息4-6周；2.院外全休两月；3.定期复查等。曾庆堰出院后向湖北医药学院司法鉴定中心申请对交通事故受伤误工损失日、护理时间、加强营养时限进行鉴定。2018年2月8日，该所鉴定曾庆堰受伤误工损失共计150日、护理时间共计60日、加强营养时限自受伤之日起为60日，支付鉴定费1300元。虞鑫受伤后被送往竹山县人民医院住院治疗1天后，于2017年7月1日转入十堰市太和医院住院治疗，住院107天，于2017年10月16日出院，支付医疗费147867.14元（竹山县人民医院治疗费用20673.39元、十堰市太和医院治疗费用127193.75元，该费用由廖道明垫付44000元、平安财险十堰支公司垫付35000元），住院期间虞鑫支付85元购买拐杖一副、自行购妇科药119.4元，出院医嘱：1.出院后建议继续左足创面换药；2.建议至康复医院行右肩、左髋、左膝功能锻炼；3.术后3-4月后取出股骨髓内钉下端锁定螺钉；4.住院期间陪护1人，加强营养；5.定期复查等。虞鑫出院后向湖北医药学院司法鉴定中心申请对交通事故受伤后遗留伤残程度及后续治疗费进行鉴定。2018年2月8日，该所鉴定虞鑫重型颅脑损伤遗留脑软化灶形成评定为十级伤残、左股骨中上段粉碎性骨折并左髌骨骨折评定为十级伤残；后续治疗费（分2次住院行手术取出左股骨内固定物及左足第1趾未愈合伤口修复术）共约需25000元左右，支付鉴定费1400元。该事故经竹山县公安局交通警察大队认定廖道明负事故主要责任，曾庆堰负次要责任，乘车人虞鑫无责任。廖道明驾驶的鄂Ｃ×××××号小型轿车属其所有，该车于2016年9月26日在平安财险十堰支公司投有“交强险”和500000元的“商业三者险”，保险期间自2016年11月1日至2017年10月31日。因该次交通事故致曾庆堰驾驶的摩托车损坏支付修理费2575元。虞鑫、曾庆堰受伤住院期间共支出交通费1018元。曾庆堰住院期间由其姐姐曾庆梅护理，曾庆梅从事个体食品商业经营。
虞荣华，现年43周岁，曾庆堰现年38周岁。
一审法院认为，公民的身体健康权和财产权受法律保护，侵害他人身体造成他人人身损害的应当赔偿医疗费、误工费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金等；造成财产损坏的，应当承担赔偿责任。廖道明发生交通事故导致曾庆堰及乘车人虞鑫人身、财产受到损害，该事故经竹山县公安局交警大队认定廖道明对此次交通事故负主要责任、曾庆堰负次要责任，双方对责任认定不持异议，一审法院对予以采信。廖道明对曾庆堰、虞鑫因事故造成的各项损失应承担主要赔偿责任。因廖道明驾驶的鄂Ｃ×××××号小型轿车在平安财险十堰支公司投有“交强险”和500000元的“商业三者险”，该事故发生在保险理赔期限内，因此平安财险十堰支公司在“交强险”理赔范围内承担赔偿责任后，剩余损失部分由平安财险十堰支公司在“商业三者险”责任限额内承担70%赔偿责任，曾庆堰其他部分损失由其自己承担，虞鑫其他部分损失应由曾庆堰承担，因虞鑫系曾庆堰女儿，其未向曾庆堰主张权利是对自己权利的处分，应予尊重。因交通事故导致曾庆堰、虞鑫二人受伤，平安财险十堰支公司对医疗费等费用应按2人受偿比例在“交强险”范围内承担相应的赔偿责任。
曾庆堰受伤后的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费应予支持，营养费因无医疗机构出具医嘱，不予支持。护理费，曾庆堰住院31天，出院医嘱绝对卧床休息4-6周，因此要求给付60天护理费应予支持；曾庆堰要求给付150天误工费，出院医嘱院外全休两月，住院31天，因此对误工费支持91天；曾庆堰向湖北医药学院司法鉴定中心申请对交通事故受伤误工损失日、护理时间、加强营养时限进行鉴定，一审法院认为三项损失应以医疗机构出具的医嘱为准，该鉴定属于不必要的鉴定，对该鉴定内容不予采信，鉴定费用由曾庆堰自行承担；因交通事故导致曾庆堰摩托车修理支出2575元，应予支持；曾庆堰要求赔付手机修理费，因无证据证明手机在交通事故中损坏，不予支持。虞鑫受伤后治疗的医疗费、护理费、误工费等费用应予支持。误工费，从虞鑫受伤至定残前一日共计218天，虞鑫请求按200天计算，应予支持；虞鑫因腿部受伤，在治疗期间购买医疗器具拐杖费用应予支持；对自行购买的妇科用药不予支持；虞鑫要求赔付因伤致残的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费等，平安财险十堰支公司对司法鉴定提出异议，但未在指定的时间内提出重新鉴定申请，视为放弃重新鉴定，对虞鑫提交的鉴定意见予以采信，对鉴定支出的鉴定费，“交强险”规定不在赔付范围之内，而平安财险十堰支公司承保廖道明车辆“商业三者险”时对此没有特别免责约定，因此鉴定费应属于“商业三者险”赔付范围；虞鑫要求赔付实际支出的交通费，应予支持。曾庆堰、虞荣华要求赔付被扶养人生活费，因两被扶养人正当壮年无证据证明丧失劳动能力又无其他生活来源，故不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（2017年度）的相关规定，此次事故造成虞鑫的损失共计281323.24元，其中医疗费147850.04元、住院伙食补助费4320元（108天×40元/天）、误工费21172元（批发和零售业38638元/年÷365天×200天)、护理费9669元（居民服务业32677元/年÷365天×108天）、营养费2160元（108天×20元/天）、医疗器具费85元、残疾赔偿金64649.2元（29386元×20年×11%）、精神损害抚慰金酌定为4000元、二次手术费25000元、交通费1018元、鉴定费1400元。此次事故造成曾庆堰的损失共计33023.93元，其中医疗费14710.93元、住院伙食补助费1240元（31天×40元/天）、误工费8147元（居民服务业32677元/年÷365天×91天)、护理费6351元（批发和零售业38638元/年÷365天×60天）；财产损失2575元（摩托车损失）。虞鑫“交强险”伤残赔偿限额项下的费用100593.2元，医疗费用赔偿限额项下的费用179330.04元，鉴定费1400元；曾庆堰“交强险”伤残赔偿限额项下的费用14498元，医疗费用赔偿限额项下的费用15950.93元，财产损失赔偿项下的费用2575元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安财险十堰支公司在判决生效后五日内赔偿虞鑫损失228726.27元（交通事故“交强险”限额内赔偿106000元，“商业三者险”限额内赔偿122726.27元。上述损失廖道明已垫付44000元，平安财险十堰支公司已垫付35000元）；二、平安财险十堰支公司在判决生效后五日内赔偿曾庆堰损失25514.26元（交通事故“交强险”限额内赔偿14000元，“商业三者险”限额内赔偿11514.26元。上述损失廖道明已垫付10710.93元），财产损失2575元（交通事故“交强险”限额内赔偿2000元，“商业三者险”限额内赔偿402.5元）；三、驳回虞鑫、曾庆堰的其他诉讼请求；四、驳回虞荣华的诉讼请求。案件受理费2252元，因适用简易程序审理减半收取1126元，由廖道明负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点：1.虞鑫是否存在误工损失，一审判决支持虞鑫误工费是否正确；2.一审判决支持曾庆堰院外30天护理费是否正确。
本院认为，1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虞鑫系学生，高考结束后到一个体服装店打工仅20天左右即发生交通事故，故一审判决依据2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准的“批发和零售业”在岗职工人均年平均工资收入支持虞鑫误工费缺乏依据；2.曾庆堰受伤后住院治疗31天，出院医嘱：院外注意休息，绝对卧床休息4-6周。虽然曾庆堰出院医嘱中无“需要院外护理”的内容，但医嘱要求其绝对卧床休息4-6周，故一审判决认定曾庆堰院外需要护理并酌情支持其院外护理费30天合理。
综上，二审依法认定虞鑫的各项损失为260151.24元，其中医疗费147850.04元、住院伙食补助费4320元（108天×40元/天）、护理费9669元、营养费2160元、医疗器具费85元、残疾赔偿金64649.2元、精神损害抚慰金4000元、二次手术费25000元、交通费1018元、鉴定费1400元。曾庆堰的各项损失为33023.93元，其中医疗费14710.93元、住院伙食补助费1240元、误工费8147元、护理费6351元、财产损失2575元（摩托车损失）。平安财险十堰支公司在“交强险”医疗费用赔偿限额项下赔偿虞鑫9183.18元，赔偿曾庆堰816.82元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿虞鑫97422.79元，赔偿曾庆堰12577.21元，在财产损失赔偿限额项下赔偿曾庆堰2000元。虞鑫的其余损失153545.27元（260151.24元-9183.18元-97422.79元），由平安财险十堰支公司在“商业三者险”赔偿限额内赔偿107481.69元（153545.27元×70%），曾庆堰的其余损失17629.9元（33023.93元-816.82元-12577.21元-2000元），由平安财险十堰支公司在“商业三者险”赔偿限额内赔偿12340.93元（17629.9元×70%）。平安财险十堰支公司共计应赔偿虞鑫各项损失为214087.66元（9183.18+97422.79元+107481.69元），因平安财险十堰支公司已垫付35000元，廖道明已垫付44000元，扣除上述垫付款后，平安财险十堰支公司向虞鑫支付135087.66元，向廖道明支付44000元。平安财险十堰支公司共计应赔偿曾庆堰的各项损失为27734.96元（816.82+12577.21元+2000元+12340.93元），扣除廖道明垫付款10710.93元后，由平安财险十堰支公司向曾庆堰支付17024.03元，向廖道明支付10710.93元。一审判决认定的基本事实清楚，但支持虞鑫的误工费错误，二审予以纠正。平安财险十堰支公司关于虞鑫误工费的上诉理由成立，二审予以支持，其他上诉理由不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省竹山县人民法院（2018）鄂0323民初512号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司于本判决生效之日起三十日内支付虞鑫赔偿款135087.66元，支付廖道明44000元；
三、中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司于本判决生效之日起三十日内支付曾庆堰赔偿款17024.03元，支付廖道明10710.93元；
四、驳回虞鑫、曾庆堰的其他诉讼请求；
五、驳回虞荣华的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2252元，减半收取1126元，由廖道明负担。二审案件受理费2252元，由平安财险十堰支公司负担2000元，虞鑫负担252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年九月十日
法官助理 柏媛媛
书 记 员 奚 悦