河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第650号
上诉人（原审被告）柳麦林，农民。
上诉人（原审被告）柳强，农民。
以上二上诉人委托代理人苗树森，邯郸市邯山区汉华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张希红，农民。
委托代理人马金明，磁县法律援助中心律师。
原审被告张福田，农民。
委托代理人苗树森，邯郸市邯山区汉华法律服务所法律工作者。
上诉人柳麦林、柳强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人柳麦林、柳强委托代理人苗树森，被上诉人张希红及其委托代理人马金明，原审被告张福田委托代理人苗树森均到庭参加本案诉讼，现已审理终结。
原审查明，被告柳麦林与被告柳强系父子关系。2011年3月柳强、柳麦林在磁县花官营乡石桥村（本村）西南开办水泥制品厂（空心板厂），柳强担任负责人，并雇佣被告张福田负责生产。2012年7月，原告张希红经人介绍到被告柳强开办的水泥制品厂上班。被告张福田给原告张希红分配的主要工作是负责上料。2012年9月3日下午6点30分许，原告张希红在清洗打板机时，被绞伤右足。原告受伤后，被告指派在场的雇员张某等人和被告张福田的儿子张利明将原告张希红送至邯郸市中国人民解放军285医院进行住院治疗。（病历号367529，2012年9月3日至2012年12月31日）出院诊断：右足大面积皮肤挤压脱套伤；右足多发性粉碎性骨折；（病历号1367529，2012年12月31日至2013年5月28日）出院诊断：右足挤压离断毁损伤术后；右足交腿皮瓣修复术后。原告住院的医疗费及部分生活费6000元由被告柳强垫付，2013年5月30日，被告柳麦林给付原告生活费500元。原告在中国人民解放军第285医院花去医疗费12元。2014年4月23日，邯郸市律正司法医学鉴定中心作出邯市律正司法鉴定中心（2014）伤残鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见：张希红的伤残等级评定为七级一处。张希红的护理期限为二百七十日（270日），护理人数为一人（1人）。张希红无需护理依赖。2014年5月5日，邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心作出邯辅助器具鉴字（2014）21号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张希红适合装配：部分足假肢（用于部分足截肢，取型，硅胶制作）；2、该假肢价格：每件陆仟元整。3、该假肢正情况下使用十八个月。以上原告花去鉴定费4100元。在审理期间，原告增加诉讼请求：要求被告支付鉴定费，营养费，数额不变。被告坚持答辩意见。另查明，河北省统计局公布2014年度农村居民人均年纯收入9102元，农、林、牧、渔业年平均工资为13664元、建筑业平均工资为35498元。上述事实有原、被告陈述、原、被告提交医院诊断书、医疗费票据，司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据在卷佐证。
原审认为，被告张福田是被柳强、柳麦林雇佣在厂里负责生产的，其给原告张希红分配工作的行为系履行职务的行为。故原告张希红要求被告张福田承担赔偿责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原告张希红上班所在单位空心板厂，系柳强、柳麦林共同经营且被告柳麦林系柳强父亲，在原告住院期间也给付原告500元生活费，原、被告均认可，原审法院予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告张希红在厂里主要从事上料工作，并负责清洗打板机，在清洗打板机时不慎绞伤右足，系从事雇佣活动中遭受伤害，依法应由被告柳强、柳麦林承担赔偿责任。同时，原告作为完全民事行为能力人，在清洗打板机时未尽到安全注意义务，存在一定过错，应当减轻被告柳强、柳麦林的赔偿责任。综上所述，原审法院酌定原告张希红与被告柳强、柳麦林对原告受伤损失承担责任比例以三七分为宜，即原告承担30%，被告柳强、柳麦林承担70%。被告辩称原告在厂区逗留，未经被告许可擅自坐在打板机上，违章操作，与被告申请出庭的证人张某的证言“张希红在清洗打板机时受伤”的证言不符，原审法院不予采信。原告因伤治疗花费的医疗费，已经由被告柳强支付，其余12元由原告支付，故对原告主张医疗费，原审法院予以支持。原告主张后续医疗费，没有提交相关证据，予法有据，原审法院不予支持。原告住院伙食补助费：按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元，住院269天，确定为人民币13450元（50元×269天）；营养费13450元（按河北省国家机关一般工作人员的出差伙食为50元，结合住院269天×50元）；原告的护理期限为270日，护理人数为1人。故原告的该项主张，原审法院予以支持。护理费计算为10248元（2013年度农、林、牧、渔业年平均工资为13664元╱年÷12个月÷30天×270天）。原告张希红的误工费，自2012年9月3日出事后持续误工，至伤残司法鉴定意见书作出的前一日，误工时间21个月，原告从事的是建筑业，依据2013年度建筑业的平均工资35498元计算，误工费为：62121.5元（2013年度建筑业平均工资35498元╱年÷12个月×21个月）。伤残赔偿金72816元（河北省统计局公布2013年度农村居民人均年纯收入9012元×2０年×40%）。××辅助器具费80000元（按护理期限最长二十年计算，假肢费用6000元，使用期限18个月）。鉴定费4100元。原告因伤致残，身心受到了伤害，其要求精神损失合法有据，综合考虑侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素，精神抚慰酌定为20000元为宜，交通费未提供交通费票据，原审法院不予支持。以上共计276197.5元。根据原告和被告柳强、柳麦林的责任比例，被告柳强、柳麦林应赔偿原告193338.3元（276197.5元×70%）。扣除被告已给付的6500元生活费，二被告应赔偿原告186838.3元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、限被告柳强、柳麦林在本判决生效后十日内赔偿原告张希红医疗费、住院伙食补助费、住院期间营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、合计186838.3元；二、被告张福田不承担责任；三、驳回原告张希红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5965元，由原告张希红负担1928.2元，被告柳强、柳麦林负担4036.8元。
宣判后，上诉人柳麦林、柳强均不服，向本院提起上诉称，一、上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人是在上诉人所开办的空心板厂从事送料工作，其工作内容为将搅拌好的水泥材料加注到打板机内。2012年9月3日下班后，被上诉人私自打开打板机，造成受伤。被上诉人所从事的上述活动既不是上诉人的安排，也与本身工作无关。被上诉人作为一个完全民事行为能力人，应承担全部赔偿责任。二、石桥村的证明和证人证言均证明空心板厂是由柳强开办的，一审列柳麦林为被告错误。三、误工费计算错误。被上诉人于2012年9月3日发生的事故，住院269天，后就赔偿事宜并没依法主张权益，而是去上访告状。直到2014年起诉到磁县法院后，才由人民法院安排评残。一审计算误工费至评残前一日是不合理的。四、在被上诉人住院期间，上诉人已多次支付被上诉人伙食费11300元，而不是判决书中的6500元。五、本案是劳务合同之诉，不存在精神损害抚慰金。六、××辅助器具费用8万元偏高，上诉人认为鉴定中有关每一次用具使用十八个月的期限过短，应为每五年一更换。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人张希红答辩称，一、我系上诉人柳强开办的水泥制品厂的雇工，并负责清洗打板机工作，上诉人柳强、柳麦林系雇主，我是在清洗打板机时不慎受伤，雇主柳强、柳麦林应承担责任。一审判决柳强、柳麦林承担70%责任适当，二审依法应予维持。二、柳麦林与柳强共同经营空心板厂，在我住院期间，上诉人柳麦林曾给付500元，柳麦林已经用自己行为表明，要与柳强一起承担赔偿责任。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，误工时间可以计算到定残日前一天，一审计算误工费至定残日前一天应予维持。四、上诉人称已支付伙食费11300元无证据支持，二审应予维持。五、本案虽是劳务合同之诉，但根据合同法规定，在合同履行过程中发生侵权纠纷的，受害人可以选择侵权的法律关系起诉，人民法院应当按照侵权纠纷适用法律规定，来审理案件。一审法院适用侵权纠纷的法律规定，适用精神损害赔偿。六、关于××辅助器具费用，上诉人虽对伤残辅助器具的司法鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定，也不符合重新鉴定的理由，上诉人该项上诉理由不能成立。请求二审法院依法维持原判。
原审被告张福田口头答辩称，张福田受柳强雇佣，一审判决正确。
经二审审理查明，根据柳麦林、柳强提交的磁县花官营乡石桥村委会证明、张某出庭作证证言均证明空心板厂系柳强开办，其他二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于是否应列柳麦林为被告问题。根据柳麦林、柳强提交的磁县花官营乡石桥村委会证明、张某出庭作证证言均证明空心板厂系柳强开办，一审法院以柳麦林曾支付张希红生活费500元认定空心板厂系柳强与柳麦林共同开办不当，本院予以纠正。
关于柳麦林、柳强是否应承担赔偿责任的问题。张希红在空心板厂从事上料工，对此双方均无异议。证人张某证言称“没有死规定，上料工有时也负责清洗机器”，故张希红作为提供劳务一方，在清洗打板机过程中受伤，未尽到安全注意义务，有一定的过错，应承担其损失的30%，柳强作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任，以70%赔偿责任为宜。
关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……”，故一审计算误工费至定残日前一天符合法律规定，该上诉理由不能成立。
关于柳强是否曾支付生活费11300元的问题。柳麦林、柳强虽称在张希红住院期间，向其支付生活费11300元，但未提供证据证明，而张希红认可柳强给付生活费6000元，应以张希红自认数额为准。另柳麦林给付张希红生活费500元，虽然柳麦林给付张希红生活费500元收条上显示“今取到柳麦林现款伍佰元整（出院后生活费）。取款人：张希红，2013年5月30日”，但柳麦林、柳强一审庭审中举证2013年5月30日张希红生活费500元收条，证明是柳强支付生活费，故可以认定柳强共支付张希红生活费6500元，
关于是否应支付精神损害赔偿金的问题，根据本案案件事实，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权责任的一种，且张希红经鉴定为七级伤残一处，故一审支持张希红精神损害赔偿金正确。
关于××辅助器具费用使用期限是否过短的问题。邯辅助器具鉴字（2014）21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：3、该假肢正常情况下使用十八个月。该司法鉴定意见书是经人民法院委托作出，鉴定人员及鉴定机构均具有合法资质，鉴定程序合法，本院予以采信。柳麦林、柳强虽认为该鉴定意见书鉴定××辅助器具使用期限过短，但并未申请重新鉴定，且也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故一审依据邯辅助器具鉴字（2014）21号司法鉴定意见书认定假肢使用期限十八个月并无不当，该上诉理由不能成立。
综上，原判认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第220号民事判决第二项：张福田不承担责任；
二、维持河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第220号民事判决第三项：驳回张希红的其他诉讼请求；
三、变更河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第220号民事判决第一项为：柳强自本判决生效之日起十日内赔偿张希红医疗费、住院伙食补助费、住院期间营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费合计186838.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5965元，由张希红负担1928.2元，柳强负担4036.8元；二审案件受理费4035元，由柳强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年十月十七日
书 记 员 闫一宁