福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第213号
原公诉机关福建省泰宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，1970年7月23日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月10日被泰宁县公安局刑事拘留，同年8月23日被泰宁县公安局执行逮捕。现羁押于泰宁县看守所。
辩护人张其满、张建春，金博大（上海）律师事务所律师。
福建省泰宁县人民法院审理福建省泰宁县人民检察院指控原审被告人丁某某犯职务侵占罪一案，于2014年10月20日作出（2014）泰刑初字第26号刑事判决。宣判后，原审被告人丁某某不服，提出上诉。2015年4月27日，本院作出（2014）三刑终字第165号刑事裁定，撤销泰宁县人民法院（2014）泰刑初字第26号刑事判决，发回该院重新审判。泰宁县人民法院又于2015年8月27日作出（2015）泰刑初字第33号刑事判决。原审被告人丁某某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王健斌、代理检察员梁玉亮出庭履行职务。上诉人丁某某及其辩护人张其满到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1979年因池潭水库建成蓄水，泰宁县杉城镇某某村某某坊小组从现“文昌御墅”地段搬迁至现某某坊处。1980年由某某坊小组村民出工（工分记在村集体名下），利用搬迁补助资金，在某某坊14号建立一仓库供某某坊小组生产使用（以下简称某某坊仓库）。
1988年，时任某某坊村民小组组长曹某某经手向泰宁县房地产管理部门申请办理某某坊仓库产权证，泰房证字第XXX号房产证确认的所有权人为某某坊村仓房，所有权性质为集体，建筑面积114.4平方米。该证由曹某某保管。县房地产管理部门档案资料中记载，某某坊村仓库用地四至为：东至巷、西至空巷、南至空坪、北至山坡。1994年3月，泰宁县土地管理部门曾对某某坊仓库建筑占地面积进行测量，该仓库建筑占地面积为133.32平方米。
2005年前后，某某坊小组村民曾就对外出售某某坊仓库一事进行商议，时任某某村民兵营长的被告人丁某某等多人均欲购买，但时任某某村党支部书记曹某甲明确告知该仓库属于某某村集体财产，某某坊小组无权处置，必须经村两委或村民代表会议通过，公开招投标，方可出售。因此，买卖仓库一事未成。
2006年7、8月期间，被告人丁某某当选某某村党支部书记后，其妻江某某、其兄丁某甲与某某坊小组村民商议了某某坊仓库出售的价格，但双方未谈及有关某某坊仓库门前的操坪之事。同年12月12日，被告人丁某某以其妻江某某的名义，以28000元的价格买下某某坊仓库，某某村某某坊小组村民23户户主在由被告人丁某某写好的某某村某某坊六组组（户）会议决议上签名，该会议决议内容未涉及某某坊仓库门前的操坪。随后，被告人丁某某到泰宁县国土资源局土地登记中心，向宁某某（另案处理）咨询如何将某某坊仓库的土地使用权证办理到个人名下之事。
2007年2月12日，被告人丁某某叫其妻江某某找法律工作者苏某某补写了一份某某坊小组与江某某买卖某某坊仓库的协议书，协议书中增加了“仓库门前操坪转让后归江某某所有”的条款，并于当日将该协议书交由某某坊小组组长张某某签名，张某某未将协议书中增加的“仓库门前操坪转让后归江某某所有”的内容告知某某坊小组村民。同日，被告人丁某某还通过张某某以上交集体土地转让金的名义向某某村委会交纳了人民币3000元。被告人丁某某为了将某某坊仓库集体土地变更登记为国有土地，于同年2月12日和13日授意某某村文书吴某某以某某村委会的名义各出具证明一份，其中一份证明的主要内容为“某某坊小组仓库土地使用权未登记，经村两委研究决定，同意该小组申请该宗地转为国有”。在泰宁县国土资源局工作人员对某某坊仓库土地进行地籍调查时，被告人丁某某告知仓库前的空地是仓库的晒谷坪，工作人员便对仓库门前的操坪面积进行测量并记录至仓库占地界址内。后县国土资源局工作人员将制作完成的界址调查表交给被告人丁某某，让其拿给张某某签名，但被告人丁某某自行在界址调查表中的“本宗地指界人”栏内签上张某某的名字。同年3月13日，泰国用（2007）第XXX号土地证确认某某坊仓库土地使用权人为某某村民委员会某某坊村民小组，使用权类型为划拨，使用权面积296.8平方米（含仓库门前的操坪）。
2007年3月16日，某某坊仓库房产过户至江某某名下（泰房权证杉城镇字第X**号房产证），仓库建筑面积114.4平方米。
被告人丁某某为了将登记在某某村民委员会某某坊村民小组名下的土地使用权变更登记至其妻江某某名下，于2007年3月25日授意吴某某以某某村委会的名义出具了主要内容为“我村某某坊小组仓库，经村两会研究同意可以转让给乙方江某某”的证明。有关变更登记材料中还盖有某某村委会印章。同年3月28日，泰宁县国土资源局将登记在某某村民委员会某某坊村民小组名下的某某坊仓库土地使用权变更登记至江某某名下。变更登记后的泰国用（2007）第XXX号土地证，确认某某坊仓库土地使用权人为江某某，使用权类型为出让，使用权面积296.8平方米。
2007年5月，被告人丁某某及其妻江某某以赠与的方式将江某某名下的某某坊仓库房屋建筑面积57.2平方米、土地使用权面积100平方米转让给被告人之兄丁某甲，并办理了相关产权证的变更手续。为此，江某某名下的某某坊仓库土地使用权面积变更为196.8平方米。
2008年8月，省道205线（泰宁段）改建工程征用江某某名下某某坊仓库门前操坪97.5平方米，为此，泰宁县金湖路桥建设有限公司按宅基地标准向江某某支付补偿款35560元，泰宁县土地收储中心按规定在叶家窠安置小区安置一套产权调换房（经鉴定价值人民币395064元），被告人支付购房款203649元（参照城区其他被拆迁人购房价格）。2009年12月18日，被告人丁某某与江某某将该套安置房以386000元的价格转让给聂某、田某某夫妇。2010年5月21日，被告人丁某某将江某某名下剩余的99.3平方米土地使用权面积及57.2平方米的房屋虚假转让给其侄儿丁某乙、陈某某夫妇。
经三明市价格认证中心鉴定，泰宁县杉城镇某某村某某坊14号土地，鉴定价格为428.26元人民币／平方米，296.8平方米的土地价值为人民币127108元。
原判认定上述事实的证据有：证人曹某甲、陈某甲、李某某、张某某、江某甲、吴某甲、曹某某、江某乙、吴某某、江某某、丁某甲、苏某某、李某甲、廖某某、黄某某、谢某某、宁某某、廖某甲、江某丙、丁某乙、聂某的证言，某某村委会关于对70年以后集体生产资料所有权的有关规定纪要和2007年10月某某村委会的证明，2006年12月12日某某村某某坊六组组（户）会议决议，2007年2月12日协议书（转让某某坊仓库），泰房证字第XXX号房产证及该证存根和办理该证的相关材料，泰国用（1994）字第XXX号国有土地使用证和办理该证的相关材料，2007年2月12日某某村委会收到某某坊小组出售仓库上缴村集体土地使用转让金的证明，2007年2月10日杉城镇某某村某某坊村民小组的申请，2007年2月12日泰宁县杉城镇某某村委会证明二份，泰国用（2007）第XXX号土地证（土地使用权人某某村委员会某某坊村民小组）和办理该证的相关材料，泰国用（2007）第XXX号土地证（土地使用权人江某某）和办理该证的相关材料，泰国用（2007）第XXX号土地证（土地使用权人江某某）和办理该证的相关材料，泰房权证杉城镇字第X**号房产证（房屋所有权人江某某），泰房权证杉城镇字第（2007）XXX号房产证（房屋所有权人丁某甲），2007年3月15日张某某以某某坊组组长身份出具的证明（盖有某某村委会印章）、2007年3月27日土地使用权登记申请书（户主姓名江某某）、2007年3月27日泰宁县国有土地使用权出让合同（补办）、2007年3月6日福建省行政事业性收费标据二份、2007年3月27日中华人民共和国契税完税证、2007年3月27日福建省行政事业性收费票据二份、赠与合同、公证书，江某某将其名下的房地产过户给丁某乙、陈某某的相关材料，2008年省道205线（泰宁段）改建工程征用江某某名下泰国用（2007）第XXX号部分土地的相关材料、泰国用（2010）第XXX号土地证（土地使用权人江某某）、泰宁县国土局（2008）X号会议纪要、省道205线（泰宁段）房屋拆迁补偿协议书、泰宁县房屋拆（搬）迁产权调换房协议书和福建省行政事业单位收款收据二份，明价认字（2013）XXX号关于泰宁县杉城镇叶家窠某室房地产价格鉴定意见书，明价认字（2013）XXX号关于泰宁县杉城镇某某村某某坊14号房屋及土地价格的鉴定意见书，接受刑事案件登记表、不予立案通知书，泰宁县纪委信访拟办单、信访事项受理情况告知单、杉城镇综治委关于某某村丁某某案件杉城镇受理情况说明等有关信访及反馈情况材料，任职文件，户籍证明，被告人丁某某供述及辩解等。
原判认为，被告人丁某某在担任泰宁县杉城镇某某村党支部书记期间，在办理某某坊仓库土地使用权证的过程中，利用职务上的便利，将该仓库门前的操坪一并办至其妻江某某名下，侵占某某村集体土地163.48平方米，价值人民币70011.95元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人丁某某犯职务侵占罪的罪名成立。公诉机关指控被告人丁某某侵占集体土地面积及其价值，应扣除某某坊仓库建筑占地面积及其价值。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人丁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。二、继续追缴被告人丁某某违法所得人民币二十一万七千九百一十一元，返还泰宁县杉城镇某某村民委员会。
上诉人丁某某请求二审法院撤销原判，改判其无罪。丁某某及其辩护人的主要诉辩理由：（1）原判认定丁某某所购买的仓库未包含晒谷坪是错误的；（2）丁某某未利用职务之便侵占村集体财产；（3）原判认定丁某某原有的叶家窠安置小区产权房是违法所得，证据不足；（4）原公诉机关对丁某某的指控超过追诉时间。
三明市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定上诉人丁某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。上诉人丁某某及其辩护人的诉辩理由均不能成立。建议二审法院驳回丁某某的上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人丁某某犯职务侵占罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，法庭查证属实，本院予以确认。
关于丁某某及其辩护人提出原判认定丁某某所购买的仓库未包含晒谷坪是错误的诉辩理由。经查，某某村某某坊小组组（户）会议决议同意将泰房证字第XXX号某某坊仓库出售给江某某，但会议并未讨论转让仓库门前的操坪之事。该会议决议中注明仓库地号333921，但1988年泰宁县房地产管理部门关于该仓库的档案资料中记载，仓库用地四至为：东至巷、西至空巷、南至空坪、北至山坡，并不包括仓库门前的操坪。2006年12月12日，某某坊小组同意将仓库出售给江某某时，某某坊小组村民与丁某某及江某某、丁某甲均明知某某坊小组仅持有房产证而未持有土地证。且证人张某某、江某甲、曹某某的证言，亦证实某某坊小组仅系出售仓库，而不涉及土地。综上可以表明当时某某坊小组的真实意思仅系出售某某坊仓库而不包括操坪。2007年2月12日，丁某某叫其妻找他人代写了一份协议书，并授意他人写入“仓库门前操坪转让后归江某某所有”条款，亦可证实“仓库门前操坪”和“仓库”属不同标的物，且对于该条款内容，除张某某外，某某坊小组其他村民并不知晓。故该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于丁某某及其辩护人提出丁某某未利用职务之便侵占村集体财产的诉辩理由。经查，上诉人丁某某时任某某村党支部书记，其明知某某坊仓库门前操坪属某某村集体所有，在未经村两委同意，亦未经村民大会或者村民代表大会通过的情况下，利用职务上的便利，以某某村委会的名义向国土部门出具将集体土地转为国有土地的证明及其他有关产权变更登记所需材料，在国土部门工作人员对某某坊仓库土地进行地籍调查时，告知仓库前的空地是仓库的晒谷坪，工作人员便对仓库门前的操坪面积进行测量并记录至仓库占地界址内，并自行在界址调查表中的“本宗地指界人”栏内签上张某某的名字，致使国土部门将操坪登记在某某坊仓库用地四至范围内，从而最终达到将操坪土地使用权登记于其妻名下的结果。丁某某主观上具有侵占村集体财产的目的，客观上利用职务之便，实施了侵占村集体财产的行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，已构成职务侵占罪。故该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于丁某某及其辩护人提出原判认定丁某某原有的叶家窠安置小区产权房是违法所得，证据不足的诉辩理由。经查，上诉人丁某某在担任泰宁县杉城镇某某村党支部书记期间，在办理某某坊仓库土地使用权证的过程中，利用职务上的便利，将该仓库门前的操坪一并办至其妻江某某名下。因省道205线（泰宁段）改建时征用了江某某名下某某坊仓库门前操坪97.5平方米，为此，泰宁县金湖路桥建设有限公司按宅基地标准向江某某支付补偿款35560元，土地收储中心在叶家窠安置小区安置一套产权调换房。后丁某某与其妻江某某将该安置房转让给他人，得款386000元，扣除购买该房所支付的价款203649元，余款182351元。因某某坊仓库门前操坪系丁某某犯罪所得，故该操坪部分土地被征用后，其所得安置房产生的利益182351元及所得补偿款35560元，共计人民币217911元，属于违法所得。故该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于丁某某及其辩护人提出原公诉机关对丁某某的指控超过追诉时间的诉辩理由。经查，泰宁县公安局根据举报于2009年9月对丁某某涉嫌职务侵占一事进行初查后，于同年10月15日作出不予立案的决定。之后，某某村村民于2009年10月、2010年7月、2012年10月和2013年多次向有关部门上访，要求查处丁某某将某某坊仓库占为己有的行为。依据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款的规定，本案不受追诉期限的限制。故该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁某某在担任泰宁县杉城镇某某村党支部书记期间，在办理某某坊仓库土地使用权证的过程中，利用职务上的便利，将该仓库门前的操坪一并办至其妻江某某名下，侵占某某村集体土地163.48平方米，价值人民币70011.95元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。丁某某因侵占仓库门前的部分操坪被征用而获取的违法所得，依法应当予以追缴。丁某某及其辩护人提出诉辩理由均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见应予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 克 云
审判员 张和赠代理审判员徐浩
二〇一五年十二月四日
书记员 郑 祥 彪
附相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。