江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01222号
上诉人（原审原告）李秀早。
委托代理人王峰，江苏祥盛律师事务所律师。
委托代理人朱良吉。
上诉人（原审被告）袁铸。
上诉人（原审被告）臧高。
被上诉人（原审被告）宿迁市湖滨新区皂河镇新农居民委员会。
法定代表人陆召文，主任。
委托代理人沈建忠，宿豫区皂河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱勇。
委托代理人胡士勇。
上诉人李秀早因与上诉人臧高、上诉人袁铸建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院所作(2013)宿豫皂民初字第00212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人李秀早及其委托代理人王峰、朱良吉，上诉人臧高，被上诉人宿迁市湖滨新区皂河镇新农居民委员会（下称新农居委会）的委托代理人沈建忠到庭参加了诉讼。上诉人袁铸、被上诉人朱勇经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年5月7日，被告新农居委会与被告袁铸签订新农村居住示范小区开发协议书一份，约定：一、甲方（注：被告新农居委会）提供村内的废地一块供乙方（注：被告袁铸）开发小区。甲方必须将提供土地上的附着物清除，一切费用由甲方自行负担。甲方必须保证享有该土地的所有权和使用权，且该地块的所有权和使用权没有争议。如因该土地的所有权及使用权发生争议，由甲方负责处理。二、乙方必须按照有关规划部门要求开发，施工图应当得到有关部门批准。开发要求：在该地块上开发两排面对面房屋，呈南北走向。南头建两套对面三层房屋，往北则建成两层楼。暂时共建50套，两侧各二十五套。三、两排房屋中间的道路由甲方负责铺设，应当在房屋建成后及时铺设。四、乙方支付甲方清障费五万元，支付甲方各项管理费二十万元。清障费应于开工时支付，管理费于开发的房屋销售数量达到60%时支付十万元，房屋销售完毕时支付十万元。乙方仅支付上述两项费用，如有其他部门要求乙方支付其他费用，由甲方承担。五、该项目由乙方全额投资开发，并自主销售，自负盈亏。六、在施工期间，如有当地群众阻碍施工，甲方应当积极出面处理。七、乙方开发的房屋必须优先满足甲方辖区内的居民购买需要，然后才能对外出售。八、建筑工程中的材料装卸必须优先使用甲方辖区内的劳动力。九、甲方应当协助乙方做好房屋销售工作，积极引导农户向小区集中居住。农户购买房屋后，具备办理土地使用权证等证件时，甲方应当积极协助办理有关手续。十、本协议经双方签字并经皂河镇政府盖章见证后生效。
袁铸将新农村居住示范小区的工程发包给海南军海建设有限公司宿迁市分公司（下称海南军海宿迁分公司）。2009年5月22日，海南军海宿迁分公司与朱勇签订建设工程施工合同一份，约定：海南军海宿迁分公司将其承接的皂河镇新农康居商业街的土建安装工程转包给被告朱勇，合同价款为包死价560元/平方米。工程款支付、结算形式：一层主体封顶付工程造价20%，二层主体封顶付工程造价20%，粉刷结束付工程造价20%，安装结束付工程造价10%，竣工验收合格后3个月内付至总价95%，余款保修金1年内无质量问题一次性付清。双方就其他事项亦作约定。
2009年8月18日，就上述工程海南军海宿迁分公司与朱勇再次签订建设工程施工合同一份，约定：开工日期2009年6月8日，竣工日期2009年9月8日，总日历天数为90天；本合同价款为包死价520元/每平方米（不含水电）；双方必须按该协议执行，如任何一方违约，指挥部有权罚款伍万元，每次拔款，指挥部实行该工程款监管由乙方发放。其他内容与5月22日签订的合同内容基本致。被告袁铸在该合同上加注：“在甲、乙方及材料商和施工组各方到场，本人负责监管发放资金。”当日，海南军海宿迁分公司与朱勇签订补充协议，约定：所用材料必须由海南军海宿迁分公司及指挥部监理人员签字认可方可使用，其一切条款按大协议执行，本补充协议有效。
2009年6月14日，被告朱勇与原告李秀早签订建筑施工合同一份，约定：朱勇将其承接的皂河镇新农商业街工程转包给李秀早，开工日期2009年6月14日，竣工日期2009年9月14日，总日历天数为80天；本合同价款为包死价490元/每平方米（不含水电）；工程款支付、结算方式：一层主体款项验收合格后付总造价20%，二层主体封顶经验收合格后付总造价20%，粉刷地坪全面结束付工程总造价20%，安装结束付总造价10%，该工程验收合格后，3个月内付至总造价95%，余款保修金无质量问题一年后一次性付清；乙方（注：李秀早）如不按时完成该协议开工时间及竣工时间，按工程总造价每天支付违约金5000元，甲方（注：朱勇）不能及时按合同支付工程，造成停工拖延工期，造成损失由甲方承担责任，按工程总造价每天支付违约金5000元；木工蔡同标、瓦工尧德强、钢筋工曹礼宏、材料供应方花书玲、陆绍军及工人工资、材料款由甲方监管支付，从乙方工程款中扣除，各班组、材料供应方合同一律由甲方朱勇签订生效；甲方出据材料款大于工程总造价材料款，乙方不予认可，以审计为准。本合同一式两份，双方各执一份，签字后生效。合同签订后，原告即组织施工。在工程完工后，因工程款未能及时支付，原告多次到相关部门上访。
本案在诉讼中，双方同意以合同约定的490元/平方米的价格乘以建筑面积来确定原告所做工程应得的工程总价款。根据原告申请，依据双方约定，本院依法委托江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司对原告所做工程的工程造价进行鉴定。经该公司鉴定，原告所做工程的工程总价款为2291801.18元，其中合同内通过建筑面积确定的工程款为2203353.60元（建筑面积为4496.64平方米、单价490元/每平方米），合同外变更增加部分工程的工程款为88447.58元。为此，原告支付鉴定费12000元
另查明，2011年3月14日，被告臧高在接受宿迁市公安局宿豫分局经侦大队询问时陈述，皂河镇新农居委会康居示范点工程是其与袁铸两个人合伙开发，臧高占40%股份，袁铸占60%股份。2011年3月17日被告臧高向经侦大队出具的《有关工程款付款情况说明》中也陈述该工程是其与袁铸合伙开发。原告所做的工程未取得建设工程规划许可证。
原审法院认为：
关于被告袁铸与臧高之间是否是合伙关系的问题。被告臧高在接受宿迁市公安局宿豫分局经侦大队询问时以及在向经侦大队出具的《有关工程款付款情况说明》中均陈述，皂河镇新农居委会康居示范点工程是其与袁铸两个人合伙开发，询问笔录、情况说明的效力高于袁铸的声明；在工程建设过程中，也参与工程管理，故应认定被告袁铸与臧高之间是合伙关系，应当对合伙债务负连带清偿责任。
关于朱勇支付工程款的确认。原告陈述，其向宿迁市公安局宿豫分局经侦大队报送的已付款明细计1555299元已由被告臧高、袁铸付清，除此之外，没有接收到臧高、袁铸或朱勇的款项或以物抵款。朱勇亦认可其没有向原告支付过款项或以物抵款。原告陈述的被告臧高、袁铸代为偿还的1555299元，是被告朱勇应付原告的工程款，双方对原告所做工程应得工程总价款2291801.18元无异议，由此确认被告朱勇欠原告的工程款的数额为736502.18元（2291801.18元-1555299元）。
关于被告臧高、袁铸已支付工程款的认定。被告朱勇于2009年8月16日、8月16日、8月30日、11月30日出具4张金额分别为20000元、70000元、80000元、185000元的工程款收条，称收到新农工地上述工程款。上述工程款收条，不论是支付朱勇在本案工地上的欠款或工程款，还是支付朱勇在其他工地上的欠款或工程款，均应视为袁铸、臧高已支付了上述工程款。被告朱勇于2009年11月30日出具申请书一份，称：袁总，请您从皂河新农工地中冲抵吴新春材料款193000元（具体冲抵金额以吴新春收条为准）。该申请书仅是被告朱勇向被告袁铸提出代付吴新春材料款的请求，被告袁铸、臧高未能提供朱勇出具给吴新春的欠条，也不能提供吴新春收到上述材料款的收条，不能证实被告袁铸、臧高已支付上述材料款，故对该笔支付款项不予确认。
被告袁铸将工程发包给海南军海宿迁分公司，因此，对海南军海宿迁分公司负有支付工程款的义务，故被告袁铸、臧高直接向海南军海宿迁分公司支付的工程款应认定为其已支付的工程款。海南军海宿迁分公司于2009年8月15日、8月18日、8月19日、2010年1月15日、1月21日分别出具金额为200000元、80000元、120000元、88000元、126000元收条各一份，称收到皂河新农工地上述工程款；海南军海宿迁分公司的负责人刘于海于2009年8月15日出具收据一份，称收到新农工地工程款5000元；海南军海宿迁分公司新农康居工程项目的负责人盛其明于2009年10月3日、10月11日、11月23日、2010年2月2日、2月11日、3月6日、2011年5月27日分别出具金额为38000元、92800元、169000元、240000元、57500元、192555元、47000元收条各一份，称收到皂河新农工地上述工程款；臧其明于2011年5月27日出具26000元收条一份，称收到臧高代付朱勇管理费26000元。刘于海是海南军海宿迁分公司的负责人，盛其明是海南军海宿迁分公司新农康居工程项目的负责人，故刘于海、盛其明的行为是履行职务的行为，上述款项系袁铸或臧高直接向海南军海宿迁分公司支付。
针对代付款明细，原告对其中2009年8月26日的124800元、2010年1月18日的15000元、2010年1月27日的2000元、2012年1月22日的10000元、2011年1月26日的15000元、2012年10月17日的500元、2011年10月27日的10000元、2009年12月3日的45334元、2012年3月5日的56000元、2009年6月11日的49000元、2009年11月29日的29600元的代付款无异议，应予确认。被告臧高提交臧太举出具的3张金额分别为10000元、8000元和7000元的收条以及周成文出具的5000元的收条，以证实已为朱勇代付臧太举工资和周成文的材料款，因臧太举、周成文出具的收条即使是真实的，也只能证明臧高或袁铸向其付款的事实，不能证明系代原告或被告朱勇付款的事实。被告臧高提交曾召军于2009年8月11日、12月5日和12月6日所作的证明（或说明）3份，以证实其已代朱勇付花淑玲等人的货款，原告不予认可。曾召军的3份证明（或说明）只是陈述朱勇工地欠花淑玲等人的材料款，即使其陈述是真实的，也不能证明臧高或袁铸已代原告或朱勇支付了相应货款。被告臧高提交的沈邦龙等三人出具的总金额为71620元的账目明细一份，该明细上没有原告或朱勇签字确认，也不能证明其已代朱勇或原告支付明细上的款项，但原告对明细中除了第4项800元不予认可外，均予认可，故确认该明细中的70820元已由被告臧高或袁铸代为支付。由此确认被告袁铸、臧高通过现金或以房抵款的方式支付工程款计2264909元。
关于被告袁铸、臧高欠付工程款的认定问题。被告袁铸将工程发包给海南军海宿迁分公司，袁铸与海南军海宿迁分公司之间存在合同上的权利与义务关系，故应当按照其与海南军海宿迁分公司之间的建设工程施工合同确认其应付的工程款。本案中，根据现有的证据，袁铸应付海南军海宿迁分公司的工程款不应少于海南军海宿迁分公司应付朱勇的工程款，即不应少于2426700.38元（4496.64×520+88447.58）。由此确认欠付的工程不少于161791.38元（2426700.38-2264909）。
被告朱勇将其承包的工程转包给无建筑资质的原告；所建工程未取得建设工程规划许可证，故原告与被告朱勇签订的建设工程施工合同纠纷无效。原告所建房屋已经交付并出售，故被告朱勇应当向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告袁铸、臧高系合伙开发新康居商业街工程，并将工程发包给海南军海宿迁分公司，故被告袁铸、臧高应当承担发包人的责任，即在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。被告新农居委会不是发包人，与原告之间不存在合同关系，故原告要求被告新农居委会承担连带清偿责任无事实和法律依据。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决被告朱勇于判决生效后十日内向原告李秀早给付工程款736502.18元、鉴定费12000元；被告袁铸、臧高在161791.38元范围内负连带清偿责任；驳回原告李秀早其他诉讼请求。案件受理费11700元，原告李秀早负担900元，被告朱勇负担10800元（原告已交纳，被告于履行义务时一并给付原告）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人李秀早上诉称，被上诉人新农居委会无开发资质，于2009年5月7日将一块土地提供给无开发资质的袁铸进行非法开发，实际收取管理费17万元，其应当在该范围内承担连带责任。海南军海宿迁分公司系非法设立的公司，仅存续一年即被注销，被上诉人臧高、袁铸对该分公司及工作人员的付款不应当视为已支付工程款，其尚欠工程款736502.18元。故请求改判被上诉人袁铸、臧高在736502.18元范围内负连带清偿责任，被上诉人新农居委会在17万元范围内承担连带清偿责任。
上诉人臧高、袁铸上诉称，原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决第二项，改判驳回对上诉人袁铸、臧高的诉讼请求。主要理由为：1、上诉人对袁铸享有债权，为实现该债权，袁铸聘请臧高作为涉案工程的财务负责人。袁铸为了证明该事实也出具了证明，上诉人臧高和袁铸之间并非合伙关系，臧高不应当承担连带付款责任；2、李秀早和朱勇之间的转包合同系伪造。李秀早是朱勇聘用涉案工地的工作人员，负责部分工作。同时，李秀早和袁铸之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，李秀早无权对袁铸提起诉讼；3、袁铸提供的相关证据足以证明已经将涉案工程款支付完毕。原审对部分付款证据未予认定不当。袁铸支付给臧太举及周成文的5000元是外墙粉刷、涂料的费用，朱勇停止施工时，外墙尚未粉刷、涂料。后由袁铸联系了周成文花费5000元完成了外墙刮大白工程。盛其明联系臧太举支付25000元完成了外墙涂料等后续工程。曾召军出具证明载明的三笔计313269元费用，由臧高经手开了房子抵给债权人，房屋交付情况可以证明款项已经支付。袁铸代朱勇偿还吴新春193000元材料款，虽然不能提交吴新春书写的收据或者朱勇写给吴新春的原始凭据，但已经提交了朱勇写的书面申请，吴新春从此以后也未向朱勇主张过权利，故该笔款项应当予以认定。
被上诉人新农居委会辩称，新农居委会仅提供土地供袁铸开发，其没有参与涉案项目的管理、施工及房屋销售工作。工程发包、转包与新农居委会没有关系，新农居委会不应承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱勇述称，朱勇没有从该工程中获取利益，朱勇领取的款项除用于皂河工地外均已支付给李秀早。2009年8月18日签订的合同中及袁铸写的承诺均明确了付款方式，袁铸没有按照该付款方式付款不能视为已付工程款。
原审中各方当事人提供的证据均已经随案移送本院，原审对证据的分析认证基本证据。
本院查明的案件事实和原审一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，被上诉人朱勇将其承包的工程转包给无建筑资质的上诉人李秀早，且涉案工程在一审判决前没有取得建设工程规划许可证等手续，故双方签订的建设工程施工合同应属无效合同。但上诉人李秀早所建房屋已经交付并出售，故上诉人李秀早有权要求被上诉人朱勇支付工程款。上诉人臧高认为李秀早和朱勇之间的合同系伪造，没有提供证据，也与现有证据不符，对其主张，不予支持。
《建设工程解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
一、关于本案发包人责任主体的确定问题。
本院认为，根据新农居委会和袁铸签订的开发协议内容来看，新农居委会仅仅提供土地，收取管理费和清障费，不参与项目开发等工作，故其不是涉案工程的发包人。新农居委会和李秀早之间亦不存在合同关系，故上诉人李秀早要求新农居委会在17万元范围内承担连带清偿责任的主张不能成立，该上诉请求本院不予支持。
上诉人臧高上诉称，其和袁铸之间不存在合伙关系，并提供了袁铸书写的声明。本院认为，合伙具有一定的身份特征，相对人或其他利害关系人往往基于对合伙人的信赖而作出交易行为。本案中，臧高实际参与了工程开发事务的管理；作为工程发包人的袁铸也对外宣称其与臧高合伙开发工程；在工程发生经济纠纷，侦查机关向臧高调查时，臧高亦明确认可其系合伙人，因此，袁铸、臧高的行为已足以让工程承包人或实际施工人相信二人系合伙关系，故臧高在本案中对外应当承担合伙责任。上诉人臧高称其和袁铸之间不存在合伙关系的主张不能成立，不予支持。因此，本案系上诉人袁铸、臧高合伙开发新康居商业街工程，并将涉案工程发包给海南军海宿迁分公司，后该分公司将涉案工程转包给朱勇，故上诉人袁铸、臧高应当承担本案发包人的责任，在欠付工程款范围内承担连带责任。因各方未提供海南军海宿迁分公司与袁铸签订的承包合同，根据现有证据，袁铸、臧高应当在不少于海南军海宿迁分公司欠付朱勇工程款范围内承担连带清偿责任，其应当支付给朱勇的工程款不少于2426700.38元。
二、关于袁铸、臧高欠付工程款数额认定问题。
本院认为，上诉人袁铸将涉案工程发包给海南军海宿迁分公司，该分公司又将涉案工程转包给被上诉人朱勇，故上诉人袁铸、臧高向海南军海宿迁分公司及朱勇的付款均可视为其已经支付了工程款。又因刘于海系海南军海宿迁分公司的负责人，盛其明系海南军海宿迁分公司涉案工程项目的负责人，故上诉人袁铸、臧高向刘于海、盛其明、朱勇支付的款项均应视为已经支付了涉案的工程款，故原审对上诉人袁铸、臧高提供的刘于海、盛其明、朱勇出具的工程款支付相关条据予以认可并无不当。
上诉人李秀早上诉称，海南军海宿迁分公司系非法设立、该分公司已经被依法注销，故该分公司相关人员出具的条据不能作为支付工程款的证据。本院认为，海南军海宿迁分公司与上诉人袁铸签订了涉案工程承包合同，其和袁铸之间存在合同关系。该分公司在和袁铸签订涉案工程承包合同时依法进行了工商登记并参与了工程管理，上诉人李秀早和朱勇签订和转包合同基础亦为朱勇和海南军海宿迁分公司签订的涉案工程转包合同，故不论该分公司是否系依法设立，上诉人袁铸、臧高对该分公司相关人员的付款均应视为已经支付了工程款。上诉人李秀早认为盛其明还单独为臧高另盖了两幢房屋，故盛其明出具的条据不能认定为是本案的工程款。但从上诉人臧高二审中提供的其单独开发两幢房屋的相关费用支出条据来看，可以认定盛其明出具的条据为本案工程款。上诉人李秀早认为袁铸、臧高支付给朱勇的部分工程款系朱勇其他工地工程欠款，不应视为本案的工程款。本院认为，上诉人袁铸、臧高在本案中承担的系发包人的付款责任，其和李秀早之间不存在直接的合同关系，上诉人袁铸、臧高只要已经向朱勇支付了工程款，不论朱勇将该款如何使用，均应视为发包方支付的工程款。故上诉人李秀早关于工程款支付明细不应认定为袁铸、臧高已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人袁铸、臧高上诉称，朱勇2009年11月30日出具的申请书系袁铸替朱勇偿还吴新春193000元材料款，应认定为已付工程款。本院认为，朱勇出具的系申请书，只能表明朱勇曾经就该款项向袁铸提出过代付申请，不能证明袁铸已经支付了工程款，故对该上诉主张不予支持。
关于上诉人袁铸、臧高代付工程款的认定问题。上诉人袁铸、臧高认为，支付给臧太举的25000元及周成文的5000元系外墙粉刷、涂料的费用，应当予以认定。本院认为，该条据不能证明系代李秀早或者朱勇支付的工程款，且李秀早、朱勇均不认可，故臧太举、周成文出具的收条不能证明系袁铸、臧高代付的工程款。
上诉人袁铸、臧高还主张曾召军出具的证明载明的三笔计313269元款项，已由臧高用房屋给债权人抵债，海南军海宿迁分公司亦予以认可，原审未予认定不当。本院认为，曾召军出具的证明不能直接证明相关人员已经收到了袁铸、臧高支付的工程款。海南军海盛越分公司并非本案合同当事人，其出具的证明朱勇和李秀早均不予认可，在没有直接付款证据的情况下，该证明不能证明袁铸、臧高已经支付了工程款。综合以上意见，袁铸、臧高作为发包方已付工程款为2264909元，其欠付的工程款不少于161791.38元。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15236元，由上诉人袁铸、臧高负担3536元，上诉人李秀早负担11700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谈 强
审 判 员 刘国超
代理审判员 徐 宁
二〇一六年七月十二日
书 记 员 赵桐艺
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