湖北省老河口市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂老河口民初字第00102号
原告朱卫东，又名朱伟东
委托代理人王冰，老河口市赞阳法律服务所法律工作者。
被告陈良国
委托代理人陈琳，湖北宏义律师事务所律师。
原告朱卫东与被告陈良国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭进行了审理，原告朱卫东及其委托代理人王冰、被告陈良国及其委托代理人陈琳，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告受被告的雇请，每天支付100元工资砌墙，为被告长期打工搞建筑活，2012年3月13日16时20分许，原告正在被告位于陈埠村汉十路西的砖厂砌墙时，因被告提供的建筑安全设施不到位，原告从2米多高的脚手架上摔下，造成头部严重受伤，后被送往市一医院抢救治疗17天，现已出院，经法医鉴定，构成十级伤残，并需行颅骨修补术，仍需医疗费25000元。故诉至法院，1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费29300.96元、住院伙食补助费850元、误工费4700元、护理费1003元、法医鉴定费1600元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元，合计54549.96元。
原告为证明所陈述事实及支持其主张，向本院提供了如下证据：
1、老河口市第一医院住院医疗费收据、门诊医疗费收据各一张，其中被告支出22000元，证明治疗的支出。
2、老河口市第一医院出具的病情证明书、出院记录各一份，证明原告的治疗情况。
3、老河口平义司法鉴定所出具的河司鉴（2012）临鉴字第156、157号法医临床鉴定书各一份、收据二份，证明原告的伤残程度、颅骨修补所需费用及所支出鉴定费用。
4、证人朱某某的当庭陈述，主要内容为“2012年3月，我在陈埠村路西被告院里干建筑活，我是小工，原告是大工在架子上施工。在施工过程中，我听到一声响，就赶过去看，见原告睡在地上，其上前掐他人中，这时原告的脸都白了，后被告将原告送到医院；是原告喊我去干活的，谈的工钱是一天75元；原告施工的架子没有什么保护措施；原告怎么从架子上摔下来的其没看到。”
5、证人韩某某的当庭陈述，主要内容为“2012年3月，我在付老馆砖厂干活，原告在砌墙，我在另一处浇顶，听说出事了，就跑去看。见原告睡在地上口里有白沫，我只听说他是从架子上摔下来的；是朱卫东喊我去干活的，工钱也是和朱卫东谈的，施工中是朱卫东在安排干活，施工设备是被告的。”
被告陈良国辩称，1、原告诉称的情况部分不属实，原告和被告不是简单的劳务关系而是承揽合同关系，因此原告的诉讼请求不能成立，原告是包工头，因被告有房屋需承建，把活承包给了原告，双方约定粉一平方米的墙4元，砌一块砖0.15元，被告对原告结算工程款，因此双方是承揽合关系，原告无权以劳务关系起诉被告；2、即便双方存在劳务关系，原告受伤也是其自身不注意安全造成，其本人也应当承担相应责任；3、被告出于人道主义垫付22000元医疗费，应当一并处理。综上所述人民法院应在查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。
被告陈良国为证明辩称理由，向本院提供了如下证据：
1、张集大王岗工地ＸＸＸ的记工证明，证明张集镇的活和付老馆的活包给了朱卫东，被告向原告结算工钱，工人由朱卫东请。
2、证人邵某某的当庭陈述，主要内容为“我是付老馆砖厂的工人，2012年3月，我在厂里干活，听说建筑工地出事了，我就把砖机停了去看，到现场后见原告睡在地上，我们几人把原告扶起来，我给陈老板（被告）打电话，让他回来，被告回来后将原告送往医院；原告盖的是被告的房子；工钱怎么谈的、钱如何支付，我不清楚。”
3、证人袁某某的当庭陈述，主要内容为“我是砖厂的叉车司机，事发当天，我开叉车朝原告施工工地方向叉东西，我看到原告踩到架板的边上，和架板一起摔倒地上。我和开砖机的过去把他扶起来，并给被告打电话，后原告被送往医院；当时脚手架周围没有保护措施；原告在砖厂干了十几天了，工人有7、8个人，干的是砌墙、粉墙的建筑活。”
经庭审质证，被告陈良国对原告提供的证据1、4、5不持异议，本院予以采信。对证据2中的病情证明书有异议，认为建议的后期治疗费为20000元，而原告要求赔偿25000元，另该费用未实际发生，原告应在实际发生后主张权利；对证据3认为，1、鉴定应在治疗终结后，现原告还需要二次手术，所以鉴定时机不适；2、后期治疗费需25000元，与治疗医院建议不一致，且后期治疗费应在实际发生后主张。本院认为，原告提供的证据2、3中均涉及原告的后期治疗费用，该费用并未实际发生，本院对上述二份证据中，涉及后期治疗费用的内容不予以采信；被告对证据3中的伤残鉴定持有异议，认为鉴定时机不适，但其未提出重新鉴定申请，故本院对此证据予以采信。原告对被告提供的证据2、3不持异议本院予以采信；对被告提供的证据1，原告认为该证据无原告签名，不予认可，本院认为，该证据的内容与本案无任何关联性，不能证明被告需待证的事实，本院对此证据不予采信。
经审理查明，2012年3月，被告陈良国与原告朱卫东联系，让其找几个工人到被告开办的砖厂内干建筑活。建筑材料、施工用架板由被告提供，原告及其他工人提供劳务。2012年3月13日16时许，原告在施工工地的脚手架上砌墙时，因未采取必要的安全措施，从脚手架上摔了下来，当即受伤。原告受伤后，被告即将其送往老河口市第一医院住院治疗，经治疗医院诊断，原告的损伤为：三级脑外伤、右颞部巨大硬外血肿（急性）、脑疝形成、气颅、颅底骨折、右颞部头皮血肿、左颞叶脑挫裂伤并血肿。原告在该院住院治疗17天，于2012年3月30日出院，医疗费用共计24400.96元。出院时治疗医院出具病情证明书，建议原告休息一个月。2012年10月24日原告的损伤经老河口平义司法鉴定所检验，认为构成10级伤残，鉴定费用为800元。原告受伤后，被告已为原告支出医疗费22000元。
另查明，原告无从事建筑业的相关资质，在此次施工中，原告除提供劳务外，还负责组织、安排其他工人施工，在施工过程中施工工地没有必要的安全措施。
本院认为，个人之间形式劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。被告因建房需要劳力，而与原告建立了劳务关系，由于从事的建筑业有一定的危险性，被告没有为施工工人提供安全保护措施，原告施工过程中也未尽到必要的安全注意义务，以致损害事件发生，对此事件的发生双方均存在过错，结合本案案情，本院确认原告承担30%的过错责任，被告承担70%的过错责任，并以此比例承担相应的赔偿款项。原告产生的医疗费为24400.96元、护理费为1003元、残疾赔偿金为13796元，本院予以确认；原告主张后期医疗费25000元，因该费用并未实际发生，故本院对此项诉讼请求，不予支持；原告主张住院伙食补助费850元（17天×50元／天），此项赔偿参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，其住院伙食补助费为340元（17天×20元／天）；原告主张误工费4700元，经查明其系农村居民，农忙时从事农业生产，农闲时干建筑活，其主要生活来源于农业生产，故其误工费应参照2012年度《湖此省道路交通事故损害赔偿标准》关于农、林、牧、渔业年平均工资计算，为2632元（56元×47天）；原告主张法医鉴定费1600元，其中关于后期治疗费鉴定支出的800元，因治疗医院已出具了具体意见，原告又申请司法鉴定，此费用不是必需支出，属擅自扩大损失，本院不予支持，对伤残鉴定支出的800元鉴定费，符合法律规定，本院予以支持；原告主张交通费300元，但其未提供证据证实支出了交通费用，故本院对此项诉讼请求不予支持；原告主张赔偿精神抚慰金3000元，因原告对损害事件的产生存在过错，故本院对此项诉讼请求不予支持。被告辩称，原告和被告不是简单的劳务关系，而是承揽合同关系，但被告提供的证据不能证明双方存在承揽合同关系，双方也没有签定书面的承揽合同，根据庭审查明的事实，原告在被告处务工，提供的仅是劳务，不具备承揽合同关系成立的要件，且原告的损伤产生在务工的过程中，故被告辩称理由不能成立。被告已赔偿22000元，应冲抵其应负担的赔偿款项。经合议庭评议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条、最高人民法院《关于确定精神损害赔偿若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、原告的医疗费24400.96元、住院伙食补助费340元、误工费2632元、护理费1003元、残疾赔偿金13796元、鉴定费800元，合计42971.96元，由被告陈良国赔偿70%，即币30080．37元，减去已赔偿的22000元，被告陈良国还应于本判决生效后十日内，一次性赔偿原告8080.37元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1150元，由原告负担550元，被告负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费1150元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号17-451701040001338。）
审判长 贾建伟
审判员 卢 勇
审判员 刘 丹
二〇一三年六月十九日
书记员 隋 鹏