江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5517号
上诉人（原审被告）袁军，居民。
委托代理人吕刚，邳州市天成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）薛新生，居民。
上诉人袁军因与被上诉人薛新生合伙协议纠纷一案，江苏省邳州市人民法院于2015年8月20日作出（2014）邳民初字第3141号民事判决，袁军不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，薛新生、袁军就“虎丘线”、“虎丘村五组农路”两条道路工程及广信木业的围墙工程达成口头合伙协议。2008年7月2日、9月9日，袁军借用中国对外南方建设工程（集团）有限公司上海工程局第十三工程处的资质，以该处法定代表人的名义与邳州市议堂镇人民政府签订工程名称分别为“虎丘线”、“虎丘村五组农路”的农村道路施工合同，约定工程造价分别为323000元、147000元。薛新生支付租机械押金6000元、支付袁新华中介费7000元。薛新生、袁军双方聘用许文馨作为技术员，并安排人员施工。薛新生支付许文馨工资2000元。蒋兴户、蒋学松、李凤莲负责“虎丘线”施工，应付工程款54000元，袁军支付4万元、薛新生支付9000元，合计49000元；薛新生支付该路两灰结石材料款6000元。
工程完工后，经邳州市××镇财政所结算，“虎丘线”应付工程款为339000元（含税金），扣除税金，余款已于2013年9月全部付清；“虎丘村五组农路”应付工程款为168000元（含税金6940元），已付141076元、未付19984元。上述款项均由袁军领取，应付税金比率为0.0413。
薛新生向袁军索要合伙分成，袁军向薛新生出具开支清单一份，各项开支除去“扣除税款”总计133440元，薛新生认可上述开支为102800元。
2008年10月30日，技术员许文馨就两条道路的收支情况进行核算，收入包括工程款482000元、两灰结石盈利5000元两部分，支出包括材料款266113元、人工工程款68500元（19500元+49000元）、开支34600元三部分，盈利金额为收入减去支出即117787元。其中支出的材料款266113元、人工工程款19500元实际为18000元与袁军向薛新生出具开支清单内容不重合。
广信木业的围墙工程，盈利1万元，在薛新生处。
袁军已支付薛新生4000元，因其余合伙分成无法达成一致意见引起纠纷。后薛新生以请求判令袁军退还合伙投资款33500元，分配合伙利润59643.5元，合计93143.5元等为由提起诉讼。
原审认为，薛新生、袁军就“虎丘线”、“虎丘村五组农路”两条道路工程及广信木业的围墙工程达成口头合伙协议，双方形成合伙关系。
关于合伙出资。薛新生主张其本人出资33000元、双方共同出资67000元；袁军辩称本人出资30万元左右。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。袁军针对其出资的辩解意见，未能举证证实，薛新生亦不予认可，应承担举证不能的不利后果，对其辩解意见不予采信；薛新生针对其出资的主张，已提供证据证实确已出资3万元（6000元+7000元+2000元+9000元+6000元），其主张的其余3000元出资未能举证证实，薛新生主张的共同出资67000元，在现有证据条件下对袁军有利，故认定薛新生出资3万元、袁军出资37000元。
关于合伙收入。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”故合伙期间的出资、经营积累的财产应当作为合伙的收入，薛新生要求返还出资款，不予支持。合伙期间积累的财产为议堂镇政府拨款，即两条道路应付工程款扣除应付税金，应付工程款为507000元（339000元+168000元），税金为507000元×0.0413=20939.1元，则积累的财产为486060.9元（507000元－20939.1元）；加上合伙出资67000元，合伙收入为553060.9元。技术员许文馨就两条道路的收支情况核算的收入包括工程款482000元、两灰结石盈利5000元两部分，因该核算情况与实际收入情况不一致，故其核算的收入不予采纳。
关于合伙支出。袁军向薛新生出具的开支清单，各项开支除去“扣除税款”总计133440元，薛新生认可上述开支为102800元，因双方均未能就具体开支提供证据佐证，且该开支清单系薛新生举证，薛新生亦未就不予认可的开支部分提供证据予以反驳，故开支清单中的支出认定为133440元；技术员许文馨就两条道路的收支情况进行核算，支出包括材料款266113元、人工工程款68500元（19500元+49000元）、开支34600元三部分，其中支出的材料款266113元、人工工程款19500元实际为18000元，合计284113元与袁军出具的开支清单内容不重合，故合伙实际支出总额为417553元（133440元+284113元）。关于袁军主张支付借用资质管理费的问题，因其未能提供有效证据予以证实该项支出，故不予采纳。关于未支付的工程款，因合伙债务共同承担，款项尚未支付，故在相关权利人未主张权利且予以确权的情况下，未支付工程款不应作为实际支出予以确定。
关于合伙分配。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”合伙工程完工后，袁军领取了工程款，应当就合伙财产进行处理。考虑到双方就合伙分配问题分歧较大，按照出资额的占比进行分配更合理。虽然合伙收入为553060.9元，但在邳州市议堂镇人民政府仍有19984元（未扣税）未领取，故合伙实际收入为533902.24元[553060.9元－19984×（1-0.0413）元]，扣除合伙实际支出417553元，加上薛新生自认的广信木业围墙工程利润1万元，则合伙利润为126349.24元。薛新生、袁军应获得的合伙利润分别为126349.24元×30000元/67000元≈56574.29元、126349.24元×37000元/67000元≈69774.95元。因袁军已支付薛新生4000元，且薛新生已占有合伙利润1万元，薛新生其余应获得的利润42574.29元（56574.29元－4000元－10000元）应由袁军予以给付。一审判决：一、袁军于本判决生效之日起十日内给付薛新生合伙利润42204.73元。二、驳回薛新生的其他诉讼请求。
上诉人袁军不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审认定事实错误。本案中，薛新生只投入很少资金，而袁军投入19.8万元投资款进行工程的前期投入和施工，一审只依据薛新生陈述的投资总额6.7万元减去薛新生自认的投资数额，从而得出袁军的实际投资数额没有事实依据。原审也查明双方当事人之间合伙修建的道路工程造价很高，在发包方议堂镇政府没有事先给付工程款的前提下，除薛新生支付的极少量款项外的投入资金，均是袁军自己高息筹措来的资金，用于垫付工程前期准备和施工所需要的资金。在没有查清袁军实际投资数额的前提下，原审依据错误认定的袁军投资总数额，进而按照双方投资比例计算出薛新生应当得到的投资利润显然也没有事实依据。二、一审对袁军支付的借用资质费用1万元没有进行认定。双方当事人均没有进行道路施工的资质，因此袁军以中国对外南方建设工程（集团）有限公司上海工程局第十三工程处实际施工人的身份进行道路施工，在与发包方议堂镇政府签订合同的也是以挂靠单位名义签订施工合同。该借用资质的挂靠管理费用实际发生，而且薛新生也认可确实发生该笔费用。原审中袁军已提供出加盖该单位印章的收据，且该收据上的印章同道路施工合同中施工方的印章一致，已形成完整证据链条，具有证明力，足以证明该笔费用系袁军支付且用于合伙事宜的支出，理应在计算合伙利益时予以扣除，原审没有扣除应属错误。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人薛新生答辩称：两条路总造价为26万元，镇政府共投资30多万元，上诉人袁军主张投资将近20万元，那么镇政府的投资及薛新生的投资去向不明，因此袁军主张主张投资19.8万元不成立。涉案工程是包镇政府的，合伙期间从未听说过借用资质1万元的事。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审期间的争议焦点为：一、双方关于合伙期间对投资、盈余分配及如何收回投资成本等有无约定；二、关于1万元管理费如何认定问题。
本院审理查明事实与原审查明一致，双方当事人二审期间均没有提供新的证据。
本院认为，一、双方关于合伙期间对投资、盈余分配及如何收回投资成本等有无约定问题。经查，一审期间，薛新生以请求判令袁军退还其合伙投资款3.35万元，分配合伙利润5.96435万元等为由提起诉讼。袁军先以否认双方为合伙关系进行答辩，后又以薛新生投资3.3万元不属实，袁军投资近30万等为由进行抗辩。二审中，双方对合伙期间的投资、盈余分配及如何收回投资成本各执一词，且袁军坚持认为其投入19.8万元投资款进行工程的前期投入和施工，但双方均没有提供新的证据。故原审根据双方共同确认的合伙收入仅议堂镇政府拨款、薛新生支付袁新华7000元、支付两灰结石材料款6000元及双方合伙承建广信木业围墙工程等事实，结合双方各自提供证据及证人证言，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条等规定，认定双方就涉案工程形成合伙关系，薛新生出资3万元、袁军出资3.7万元，并对二人合伙收入进行分配并无不当。二、关于涉案1万元管理费的认定问题。虽然袁军提供出中国对外南方建设工程（集团）有限公司上海工程局第十三工程处于2015年7月31日出具的补收08年借用资质费用1万元收款收据，且袁军借用该单位资质，以该单位法定代表人的名义与邳州市议堂镇人民政府签订涉案工程农村道路施工合同，但因薛新生对此不予认可，且该票据不符合有效要件，因此原审认定该票据不符合有效证据要件，对袁军主张的该部分支出不予认定亦无不当。
综上，上诉人袁军关于原审认定双方合伙出资事实不清、其出资19.8万元原审不予认定错误，对袁军借用资质而支出的1万元不予认定无法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费864元，由上诉人袁军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年七月八日
书 记 员 郭晓艳