贵州省毕节市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黔05民终2011号
上诉人（原审被告）:贵州黔宜能源集团有限公司，住所地：贵州省毕节市百里杜鹃管理区金坡乡煤洞场村黔宜大酒店1幢。
法定代表人：龚学读，该公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：孙涛，贵州创驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:邱厚碧，男，1957年7月7日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵波，贵州本芳律师事务所律师。
一审被告:贵州黔宜能源集团有限公司大方县绿塘乡新发煤矿，住所地：贵州省毕节市大方县绿塘乡高潮村。
负责人：赵民红，该煤矿经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：孙涛，贵州创驰律师事务所律师。
一审被告:王伟功，男，1969年1月9日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。
上诉人贵州黔宜能源集团有限公司（以下简称：黔宜能源公司）因与被上诉人邱厚碧、原审被告贵州黔宜能源集团有限公司大方县绿塘乡新发煤矿（以下简称：黔宜能源公司新发煤矿）、王伟功民间借贷纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4040号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人黔宜能源公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审适用法律错误。原审已查明被上诉人与上诉人之间未成立买卖合同关系，被上诉人与原新发煤矿订立《煤炭订购合同》、《承诺书》是由原新发煤矿股东刘付苟、张本永、于训友、沈志敏四人涉嫌合同诈骗而订立，该四人涉嫌合同诈骗的事实已经大方县公安局、安监局、司法局、国土局、工商局、工能局等进行联合调查处理，庭审中被上诉人也认可自己到公安局参与处理，同时王伟功与被上诉人均是上列合同诈骗的受害人，经协调，由王伟功承包经营绿塘乡新发煤矿，按联合调查组处理意见和债务名单进行偿还被诈骗人的债务本金。在王伟功承包经营绿塘乡新发煤矿之后，被上诉人一直未主张权利，公安机关也没有将邱厚碧被诈骗的债权进行列明告知王伟功，因邱厚碧已收到原绿塘乡新发煤矿支付的126万元，远远超出其被诈骗的本金120万元，后王伟功将绿塘乡新发煤矿的采矿权转让给上诉人，上诉人受让后将矿山名称变更为贵州黔宜能源集团有限公司大方县绿塘乡新发煤矿，而原绿塘乡新发煤矿的法人主体依然存在，上诉人与原绿塘乡新发煤矿之间并没有产生企业之间的合并、变更、重组、吸收。一审查明事实后适用法律错误，被上诉人的债权应按照《刑法》第64条之规定主张实现，即便本案合同诈骗行为没有被审判机关进行认定，上列涉嫌诈骗的四人才是债务相对人，故本案债务不应由上诉人偿还。
被上诉人邱厚碧二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人以涉案纠纷属于刑事案件为由主张应当通过刑事程序解决无事实依据。涉案纠纷是否涉嫌刑事犯罪，大方县公安局在前期成立的调查组所作出的相关处理已然明确，并未作为刑事案件立案受理。而就涉及同类事项纠纷进行的《处理建议》、《证明》等相关材料，也仅仅基于当事人直接自愿作出的调解。该调解不能改变上诉人与被上诉人之间民事买卖合同关系的性质，且大方县公安局对本案债务作出的处理未经被上诉人同意，答辩人也未参与调解，对被上诉人不产生法律效力，民事纠纷只有司法机关能居中裁判权，行政机关无此权利，行政机关虽可以组织调解，但需当事人自愿，调解行为不能对当事人产生强制力。
原审被告黔宜能源公司新发煤矿二审答辩称，与黔宜能源公司意见一致。
原审被告王伟功二审未作答辩。
原审原告邱厚碧向一审法院起诉请求:判决被告共同返还原告购煤款本金366000元，并以366000元为基数，按照年利率24%的标准支付2012年2月1日起至实际履行完毕之日止的资金占用费。
一审法院认定事实：一、绿塘乡新发煤矿系个人独资企业，成立于2004年1月16日，投资人为郭彦章，2005年1月20日投资人变更为谈发彬，2011年3月22日又变更为郭彥章。2011年6月20日，贵州省工商行政管理局颁发了个人独资企业营业执照，该企业至今仍处于存续状态。
二、被告黔宜能源公司新发煤矿是被告黔宜能源公司于2017年3月9日依法设立并领取营业执照的分公司，负责人为赵民红。
三、2011年6月5日，绿塘乡新发煤矿作为甲方，原告邱厚碧与案外人胡国学共同作为乙方，签订《煤炭订购合同》，内容为，经甲、乙双方协商达成如下协议，一、甲方负责每天向乙方供面煤200吨以上，其它煤在同等条件下优先供应乙方。二、面煤质量要求为4800大卡以上，单价240元/吨（不含税费）。甲方所供煤如低于4800大卡，每100大卡降低10元/吨，如低于4500大卡，乙方拒付煤款。三、煤质的化验标准以双方共同认定的化验单位的结果为准。四、如甲方超过30天不能向乙方供煤，按每月5%的资金占用费支付给邱厚碧，到60天不能向乙方供煤，退回乙方煤款，并支付乙方资金占用费。五、此合同一式四份，甲乙双方各二份，恐口无凭，特立此合同为证，双方必须共同遵守，违约方赔偿对方一切损失。合同甲方处加盖绿塘乡新发煤矿合同专用章，并有刘同旗、吕东岩签字，乙方处邱厚碧、胡国学名字为打印，但加盖有手印。当日，绿塘乡新发煤矿向原告邱厚碧出具收款收据，内容为，今收到邱厚碧交来煤款人民币（大写）壹佰贰拾万元整，￥1200000.00元。收款收据加盖绿塘乡新发煤矿财务专用章，会计任久强，经手人刘同旗、吕东岩在收款收据上签字。合同签订后，绿塘乡新发煤矿未向原告邱厚碧供应煤炭。2011年8月8日，绿塘乡新发煤矿向原告邱厚碧出具《承诺书》，内容为，今承诺原邱厚碧交给矿上的煤款壹佰贰拾万元，因封关无法送煤，特承诺在2011年9月4日全部还清。如还不清，提前十天告知邱厚碧继续使用，同时付清资金占用费5%每月。如果邱厚碧急用款，需提前十五天告知矿上。如果还不上，矿方以矿上所有资产作为抵押。
四、2011年8月8日，原告邱厚碧和王玉举向绿塘乡新发煤矿出具收条，内容为，“收到大方新发煤矿交来资金占用费大写壹拾捌万元整，￥180000元，（注：2011年6月15日到2011年9月14日的资金占用费）”。后，刘同旗、胡国学在该收条上标注“（此款由胡国学垫付），2011年7月15日至2011年9月15日的资金占用费捌万元整。（其中2011年6月15日-2011年7月15日为陆万元，2011年7月15日至2011年8月15日为壹拾万元，2011年8月15日至2011年9月15日为壹拾万元整，）以上总计贰拾陆万元整（260000.00）”；2011年9月29日，邱厚碧与王玉举向绿塘乡新发煤矿出具收条，内容为，“收到大方新发煤矿交来2011年9月4日至2011年10月4日的资金占用费大写陆万元整(￥60000.00元)”；2011年11月15日，邱厚碧与王玉举向绿塘乡新发煤矿出具收条两份，一份内容为，“收到大方新发煤矿交来2011年11月15日至2011年12月15日的资金占用费大写陆万元整(￥60000.00元)”，一份内容为“收到大方新发煤矿交来违约金大写肆万元整￥40000.00元”，该收条上“王玉举”写为“王举玉”。2011年12月23日，绿塘乡新发煤矿通过大方县农村信用合作联社向邱厚碧汇款65万元，电汇凭证附加信息及用途载明为还款。当日，邱厚碧向绿塘乡新发煤矿出具收条两份，一份内容为，“收到大方新发煤矿交来退煤款大写陆拾万元整，（￥600000.00元）”，一份内容为，“收到大方新发煤矿交来2011年12月15日至2012年元月5日资金占用费伍万元整（￥50000.00元）”。
五、2012年8月30日，郭彥章以绿塘乡新发煤矿股东诈骗为由到大方县公安局案，其他债权人也向大方县公安局报案。大方县公安局于2012年12月12日进行立案侦查。2013年3月31日和4月31日，大方县公安局于向大方县人民政府提交了一份《关于新发煤矿的刘付苟、张本永、于训友、沈志敏四人涉嫌合同诈骗一案的处理建议》（未加盖单位印章），建议，1.原组成的工作组组成人员（安监局、工能局、工商局、国土局、公安局）固定地点继续开展工作，2.工作组指定一个账户，责令贵州贵得金投资有限公司先行打款（按现已核实金额一半）到指定账户。让债权人看到希望，好做债权人工作。3.因为在当时新发煤矿写给欠款人的收据中有一部分是利息，没有实质上付款，由工作组通知各债权人同贵州贵得金投资有限公司对新发煤矿提供的收据进行核实。4.在核实清楚的情况下，做好债权人工作，促成债权人同贵州贵得金投资有限公司达成还款、付款协议。
六、2015年7月20日，大方县公安局经济犯罪侦查大队向绿塘乡新煤矿出具一份情况说明，内容为，关于处理新发煤矿原告股东欠款意见：大方县绿塘乡新发煤矿是属于合伙企业，法人代表郭彥章，是新发煤矿以月薪5000元聘用的法人，不是实际出资人，真正股东为刘付苟占41%股份、于训友40%股份、张本永占15%股份，高海彥占1%股份，沈志敏占2%股份、孙俊领占1%股份。新发煤矿原股东刘付苟、于训友、张本永、沈志敏几股东涉嫌诈骗购煤款一案，由大方县公安局于2012年12月12日立案侦查。经调查刘付苟、于训友、张本永、沈志敏在没有对煤矿继续投入、煤矿没有生产的情况下，以煤矿要技改和借周转资金为由，骗取王伟功承包新发煤矿保证金（借款）3008万余元，潘岩等购煤款3000余万元，经大方县公安局、大方县安监局、大方县工能局、大方县国土局、大方县工商局、大方县司法局组成的联合调查组联合调查，对新发煤矿债务形成以下处理意见：由承包经营新发煤矿的王伟功负责偿还所欠债务，但只偿还本金，已经领取利息的也纳入本金作为还款。将本金纳入还款已经经所有债权债务人员认可。庭审中，王伟功称其为绿塘乡新发煤矿的实际投资人，因为资金链断裂，引进其朋友赵民红继续投资，所以把营业执照登记成赵民红。
七、2013年10月22日，绿塘乡新发煤矿（郭彥章）作为转让人（甲方），被告黔宜能源公司作为受让人（乙方），签订《大方县绿塘乡新发煤矿（兼并重组）采矿权转让合同》，约定甲方将绿塘乡新发煤矿采矿权以整体出让方式转让给乙方，转让金额为8400万元。转让合同第四条载明，转让变更后的矿山名称为贵州黔宜能源集团有限公司大方县绿塘乡新发煤矿。2014年5月13日，贵州省国土资源厅向黔宜能源公司颁发采矿许可证，载明，采矿权人：贵州黔宜能源集团有限公司，矿山名称;贵州黔宜能源集团有限公司大方县绿塘乡新发煤矿。
八、2015年6月11日，原告邱厚碧向法院提起诉讼，案件进入二审程序后，胡国学向毕节市中级人民法院提交弃权承诺书，表示其仅是名义上的买受人，并未参与出资，该合同所有权利义务均由邱厚碧享有，自愿放弃程序和实体上的权利。在案件发回重审后，经询问胡国学，胡国学认可弃权承诺书为其真实意思表示，明确表示自愿放弃《煤炭订购合同》中的一切权利。
一审法院认为，涉案《煤炭订购合同》中的乙方是原告邱厚碧和案件外人胡国学，但绿塘乡新发煤矿出具的收款收据上载明的是收到邱厚碧交来的煤款，而且，案外人胡国学在本案的二审和本次重审期间，均明确表示其仅仅是名义上的买受人，自愿放弃相关权利，因此，应认定涉案合同的当事人为原告邱厚碧和绿塘乡新发煤矿，原告邱厚碧主张权利具有事实依据。绿塘乡新发煤矿在煤矿兼并重组过程中，将采矿权转让给被告黔宜能源公司，矿山名称也已变更登记为黔宜能源公司新发煤矿。虽然绿塘乡新发煤矿的工商登记信息仍然是处于存续状态，但采矿权作为一个煤矿的主要资产，采矿权转让后，煤矿已处于名存实亡状态，没有能力承担民事责任；而且绿塘乡新发煤矿与黔宜能源公司签订采矿权转让合同，是基于贵州省的煤炭产业政策调整进行兼并重组而签订，且绿塘乡新发煤矿在转让采矿权后，对煤矿并没有保留任何权利义务，因此应认定煤矿兼并重组中采矿权转让行为是一种企业的吸收合并。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担”和第三十四条“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”的规定，原告邱厚碧要求被告黔宜能源公司承担责任的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持；因黔宜能源公司新发煤矿是黔宜能源公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事权利由公司承担”的规定，原告邱厚碧要求黔宜能源公司新发煤矿和黔宜能源公司共同承担责任的诉讼请求没有法律依据，应不予支持。
原告邱厚碧与绿塘乡新发煤矿签订了《煤炭订购合同》，但双方在合同中并没有约定煤炭的交付方式，交付地点，仅约定了30天内不能供煤，按每月5%支付资金占用费，在合同签订当天，原告邱厚碧即向绿塘乡新发煤矿支付了120万元煤款，在合同签订后两月，又合意解除涉案合同，并约定仍按每月5%支付资金占用费，双方并没有实际履行该《煤炭订购合同》，且绿塘乡新发煤矿亦是按月向原告邱厚碧支付利息。因此，应认定双方之间是名为买卖实为借贷的法律关系，即原告邱厚碧与绿塘乡新发煤矿之间是民间借贷关系。原告邱厚碧出借给绿塘乡新发煤矿的款项为120万元，绿塘乡新发煤矿已返还本金60万元，尚欠本金为60万元。在借款期间，绿塘乡新发煤矿按月利率5%向原告邱厚碧支付了利息和违约金共计39万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利息36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定月利率5%，即年利率为60%，已超过法律保护的年利率上限36%，因此原告邱厚碧同意其按月利率5%所收取的39万元利息按月息率2%即年利率24%计算，超出月利率2%的部分作为绿塘乡新发煤矿偿还的本金，符合法律的规定，予以支持。即原告邱厚碧所收取的39万元利息中的234000.00元(390000.00元×3/5)作为绿塘乡新发煤矿偿还的本金，故绿塘乡新发煤矿尚欠原告邱厚碧的借款本金为366000.00元（600000.00元-234000.00元）。因此，原告邱厚碧要求被告黔宜能源公司返还366000.00元，并以366000.00元为基数，按年利率24%支付2012年2月1日起至借款偿还完毕之日止的利息的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，予以支持。被告辩称，绿塘乡新发煤矿已向原告邱厚碧支付126万元本息，除原告邱厚碧认可且有原告邱厚碧签字的99万元外，其余款项仅有胡国学、刘同旗的证明，没有其他证据加以佐证，故对其辩称理由不予采信。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条、第三十四条的规定，原审判决：一、被告贵州黔宜能源集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告邱厚碧366000元，并按年利率24%支付2012年2月1日起至款项清偿完毕之日止的利息；二、驳回原告邱厚碧的其他诉讼请求。案件受理费14200元，由被告贵州黔宜能源集团有限公司负担11800元，原告邱厚碧负担2400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交《情况说明》一份，证实王伟功与邱厚碧未形成《买卖合同关系》，双方同属新发煤矿原股东刘付苟、于训友、张本永等涉嫌诈骗购煤款一案的受害人，经大方县公安局、安监局、工商局等成立联合调查组，对新发煤矿债务形成以下处理意见：承包经营新发煤矿的王伟功负责偿还所有债务，但只偿还本金，已经领取利息的也纳入本金作为还款，该处理意见已经经所有债权债务人员认可，邱厚碧已参与并认可公安机关处理意见。被上诉人对该证据三性均有异议，认为该情况说明的内容与客观事实不符。本院依职权调取了《新发煤矿合同诈骗一案受害人紧急请求》、《询问笔录》、《绿塘新发煤矿支付利息清单》、《贵州省大方县绿塘乡新发煤矿合伙人解散协议》、《债务承担协议书》。上诉人对上述证据三性均无异议。被上诉人邱厚碧对上述证据的三性均不予认可，认为原新发煤矿合伙人是否涉嫌诈骗对本案事实的认定与审理没有任何关联。经审查，上述证据能够相互印证，本院予以采信。
经二审审理查明：2012年12月13日，邱厚碧向大方县公安局报案称被新发煤矿股东张本永等诈骗其现金60万元。大方县公安局于2012年12月12日立案侦查。经调查，刘付苟、于训友、张本永、沈志敏在没有对煤矿继续投入，煤矿没有生产的情况下，以煤矿要技改和借资金周转为由，骗取王伟功承包新发煤矿保证金3008万余元，骗取潘岩、王玉举、邱厚碧、吴守义等人购煤矿3000余万元，在公安机关对上述案件侦查过程中，大方县人民政府成立联合调查组，对新发煤矿债务作出以下处理意见：由承包经营新发煤矿的王伟功负责还所欠债务，但只偿还本金，已经领取利息的也纳入本金作为还款。公安机关证实该处理意见已经所有债权债务人员认可。
二审认定其他事实与原审无异，予以确认。
本院认为，因新发煤矿股东涉嫌诈骗购煤款一案，大方县公安局以新发煤矿原股东刘付苟、于训友、张本永、沈志敏涉嫌合同诈骗立案侦查，在侦查过程中，经大方县公安局、大方县安监局、大方县工能局、大方县国土局、大方县工商局、大方县司法局组成的联合调查组，对新发煤矿原股东欠款形成以下处理意见：由承包经营新发煤矿的王伟功负责偿还所欠债务，但只偿还本金，已经领取利息的也纳入本金作为还款。原新发煤矿股东欠邱厚碧购煤款邱厚碧已依法向公安机关申报，公安机关确认在上述处理原则下，邱厚碧的债务本金已全部偿还完毕，并未要求王伟功再行偿还邱厚碧该购煤款。因此，邱厚碧与新发煤矿原股东之间的购煤款，公安机关已依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，按受害人合法财产的相关规定予以处理，本案邱厚碧属于刑事案件的被害人，应当依照上述法律规定，按受害人合法财产的相关规定返还，而不属于人民法院受理民事案件的范围，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷审理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项：“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定，本案不属于人民法院民事案件受案范围，依法应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第（三）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定,裁定如下：
一、撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4040号民事判决；
二、驳回邱厚碧的起诉。
一审案件受理费14200元，退回被上诉人邱厚碧；二审案件受理费11800元，退回上诉人贵州黔宜能源集团有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 舒 平
审 判 员 李厚军
审 判 员 张 伟
二〇一八年七月十三日
法官助理 吴 丹
书 记 员 王宏宏