山东省宁津县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商初字第578号
原告王之武，农民。
委托代理人刘威，山东忠旺律师事务所律师。
被告山东天泰建工有限公司（下称天泰公司）
地址：山东省桓台县建设街90号。
法定代表人：李波，公司负责人。
被告山东枣建建筑集团有限公司（下称枣建公司）
法定代表人刘皓，公司董事长
地址：山东省枣庄市市中区文化西路。
委托代理人程建华、郑广良，山东荆河律师事务所律师。
被告李明强。
委托代理人薛孝亮，
原告王之武诉被告山东天泰建工有限公司、山东枣建建筑集团有限公司、李明强承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王之武及委托代理人刘威到庭参加了诉讼，被告山东枣建建筑集团有限公司委托代理人程建华、郑广良，被告李明强委托代理人薛孝亮到庭参加了诉讼，被告山东天泰建工有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告王之武诉称，原告从2011年开始给被告承揽的工程开元沿街1至4号楼楼槽进行开挖及回填工程，至2012年工程结束，被告共欠原告工程款28万元，经原告多次催要，被告未还，故诉至法院要求被告偿还欠款，庭审中原告将诉求变更为要求三被告偿还欠款147904元。庭审中原告针对被告的答辩补充了以下意见：被告提到的付款进度，先付80%再付20%的计划是没有的，原告所承揽的工程是由被告枣建公司与天泰公司共同发包给原告承揽的，因此，在该项目施工过程中，原告是与两公司共同结算，其直接办理人员包括本案的被告李明强，还有两公司另外的工作人员殷西涛、杨忠民、张培峰等人，所以我们在诉讼中，无法区分各被告分别给了我们多少钱，但按照我们的结算单据可以证实，被告天泰公司与枣建公司是共同对外发包，本案的被告李明强与原告订立口头施工合同时，分别以枣建公司、天泰公司名义与我们订立的，根据我们查阅的资料来确认该工程确系天泰公司、枣建公司承建的。那么被告枣建公司称李明强不是公司的工作人员，也不是公司的授权代表，那么其应当知道李明强是在其公司承揽的工程中实施施工的，因此，公司应当对李明强在施工过程中所产生的债权债务承担责任，即使按照被告枣建公司的说法，那么李明强与其是转包关系的话，行为也违反我国建筑法的规定，作为枣建公司及天泰公司应对转包过程中产生的债权、债务承担连带责任。所以，我方请求三被告对拖欠原告的147904元债务承担共同偿还义务。
被告李明强答辩称，对原告陈述的数额没有异议，李明强是个人和王之武形成了承揽合同，与其他公司没有关系，且原被告二人经口头约定，先支付工程款的80%，剩余20%待甲方支付完毕后我方再支付给王之武，根据双方的约定，我方现阶段不欠原告王之武任何工程款。
被告山东枣建建筑集团有限公司辩称，一、李明强既不是枣建的工作人员，也不是枣建授权与原告订立合同的人员，枣建与原告没有合同关系，即李明强的行为不属于职务行为，根据原告诉讼请求及事实理由，原告与李明强是承揽合同关系，且在双方之间履行，原告也确实知道，履行对象是李明强，根据合同相对性原理应由相对方李明强承担责任。二、枣建与李明强只是4号楼转包关系，李明强是实际施工人身份，而不是项目经理，根据枣建与甲方所定的合同约定，项目经理是孙玉珠，枣建只收取固定的管理费用，涉案债权债务由李明强承担，根据原告陈述，所欠1-4号楼工程款，并没有明确具体哪号楼，土方开挖施工是基础，且李明强是1-4号楼实际施工人，所欠土方开挖究竟是哪号楼不明确。三、李明强与枣建是工程转包关系，李明强是实际施工人身份的情况下，李明强对外签订合同的行为包括涉案债权结算等，根本不构成表见代理。根据庭前阅卷，原告与李明强没有书面合同，同时，也没有以枣建的名义与原告办理相关手续。所以根据2009年最高院第40文第12-14条规定，不构成表见代理。四、李明强承建了开元项目三个标段四个楼的工程，原告对上述四个楼的工程，实施工程土方开挖，无论是结算还是付款，均没有分别单独进行，无法区分哪个楼的具体施工造价，具体付款数额，只有与李明强办理总的结算，因此由李明强承担还款责任。综上，请求驳回原告对枣建的诉讼请求。
被告山东天泰建工有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩。
经庭审查明，根据原被告诉辩，本案争执焦点为：涉案三被告在本案中对原告的债权是否承担责任？对原告的债权承担什么责任？针对争执焦点原告提交证据一建设工程合同复印件，用以证实原告承揽的土方挖掘及回填工程所在的标段系由被告枣建公司承建。证据二枣建公司与天泰公司分别委托李明强与各分包单位签订合同并拨付工程款的函的复印件。被告李明强质证称，对复印件不予质证。被告枣建公司代理人质证称，关于建设施工合同是复印件，不具备证据的形式，4号楼是枣建公司中标的，又转包给李明强，委托付款的证据也是复印件。原告称，原件在建设局备案，我方申请法院调取，另外提供证据三：四张原被告双方工程帐结算单据，证实总工程款732904元，另外能够证实被告将工程共同发包给原告的，结算都是一起结算。被告李明强方质证称，根据原告所提供的证据三来看，我方认可欠款的总数，同时刚才原告也陈述，我方已经实际还款585000元，剩余14万左右，是我方个人债务，与其他单位没有关系，从原告所提供的四份证据来看，都是我方与原告方进行单方面核算，且大多数由原告书写内容由我方签字进行确认。所以，原告所诉之债权是我方的个人债务和其他单位没有任何关系。被告枣建公司质证称，原告和李明强工程量的结算我们不清楚，没有枣建公司的签章认可也没有枣建公司授权委托人的签章，与枣建公司无关。庭审中，被告枣建公司代理人询问原告问题：庭前与李明强对732904元总的土方工程款是与谁结算的？原告称，殷西涛、李明强、杨忠民、张培峰。73万多的土方工程量是哪几个楼的工程量？原告称，是1-4号楼的。开挖的设备、人员是谁提供的？原告称，设备、人员是我提供的，挖掘的标准、回填的标准是由你们三个公司专门设置的人员提供的。585000元是谁支付给你的？原告称，是由枣建、天泰、新泰三家公司支付的。被告李明强的代理人询问原告问题：你当时订立合同时是和谁商量的？原告称，是殷西涛。你如果在施工过程中出现问题听谁的？原告称，三个公司都有负责人。
第二次庭审中，法院出示调取的四份证据。被告李明强代理人质证称，关于四份证据质证意见为：一，对于建设工程施工合同我方没有异议，但是我方需要声明的是，在建设施工过程中，总包是由山东枣建集团进行承包，但是承包后，山东枣建集团又转包给我方，我方是实际施工人，所以在工程施工过程中出现的合同纠纷，应当由被转包人也就是我方来承担责任；本工程虽然名义上由山东枣建集团进行承包，但是从施工到工程款的过付，山东枣建集团并没有牵扯到本工程的任何一个方面，在本案中承担责任是不合理的；从上次庭审中，我方及枣建集团询问原告问题所得出的答复，原告方从本身自己的主观意识，是与李明强形成了承揽关系，从原告的陈述中明显看出，合同的相对方是李明强而不是枣建集团或者天泰公司，而且从本案来看原告自身也说不清在本次施工过程中，被告枣建集团多少施工量及钱数，也不知道山东天泰公司的施工量及工程款，而就总体而论认为李明强是三个标段的总负责人，据此让我方承担责任，没有依据，所以说从合同的形成，到要约承诺的全过程，合同的任何一方，都是由原告和被告李明强之间双方完成的，与其他公司没有任何关系，故应当由李明强个人来承担欠款责任。二，关于原告所提供的由宁津县政府采购中心所出具的证明，我方不予认可，原因为：采购中心无权出具此类的证明，原告所出示的证据不能证实是单位将此建筑施工合同与原告订立，和单位没有关系。至于原告所提供的发票及资金支付表我方认为和本案没有关系。三，根据原告所提供的关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函，我方认为和本案没有关系，根据原告所提供的此函的文字来看，此函形成的时间是在2013年5月3日，上面说明我单位将委托李明强与各分包单位签订合同，此函正好说明在2013年5月3日之前，山东枣建集团没有委托过李明强签订合同，但是2013年5月3日后由于李明强是实际施工人的身份，被告枣建集团才予以出具证明，根据原告起诉状中所述，原告的工程款及工程施工产生于2011年，和本函所述的2013年相差两年之久，所以说原告所提供的关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函和本案没有关系，也不能证明因为此函而确立合同的一方为山东枣建集团。
被告枣建公司质证称，建设施工合同与枣建集团公司承包4号楼这个事实没有异议，三标段4号楼工程这个合同没有异议，合同载明的项目经理是孙玉珠，我公司承包4号楼工程之后将工程转包给本案被告李明强，李明强是本工程的实际施工人。对宁津县政府采购中心出具的委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函的真实性没有异议，对原告提出的证据目的不予认可。该份合同在内容上能体现出李明强是实际施工人与建设施工合同记载的分包单位相一致，无法证明李明强是本工程的项目负责人。对建筑发票与本案无关。开元沿街支付表也是实际施工人签付的，证明了实际施工人是李明强。
原告对于被告的质证意见对质称，通过我方申请法院向有关部门调取的相关证据来看，可以清楚的证实被告枣建及天泰是原告所承揽工程的承包人，并且在被告枣建与天泰公司履行合同时多次以单位名义收受、收取工程承包款，我们提供的委托付款函以及资金支付表可以证实李明强就是山东枣建和天泰公司负责开元社区承包工程的负责人，因为我们注意到委托付款函、资金支付表、发票中均有公司印章及李明强本人的签字。二、委托付款函所载明的内容说明枣建及天泰公司在2013年5月3日认可我单位承揽的开元沿街安置楼第三标段工程，而并非向被告所讲的那样枣建和天泰把工程转包给李明强，至于被告所讲的将委托李明强与各分包单位签订合同是签订工程付款合同，而并非施工合同，更能说明李明强是代表公司进行的这种行为。三，在诉讼过程中李明强也紧密的配合枣建和天泰公司，意图使枣建和天泰公司摆脱付款义务，很显然是诉讼串通行为，但这种串通仅限于双方口头上的表述，我们没有见到枣建、天泰、李明强之间存在的各方协议。关于枣建和天泰给我们所出具的工程量以及工程款数额的证明，结合我们在实际施工过程中与两公司联系期间其付款情况，均可以证实两公司是共同将土方挖掘及回填工程承包给原告施工，因此计工时他们一起向我们出具工程量及应付工程款的证明，付款时也是两公司一起向我们支付工程的施工款，对于这种共同发包行为我们要求两公司共同向原告支付拖欠的施工款。
综上，本院认为，从原告提供的枣建公司与宁津县房地产综合开发有限公司签订的建设工程施工合同及枣建公司、天泰公司书写给宁津县财政局、宁津县房地产综合开发有限公司的“关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函”中可以看出，枣建公司和天泰公司承包了宁津县房地产综合开发有限公司开元沿街安置楼第一、三标段的工程，另外结合2013年7月9日建筑业统一发票“宁津县房地产开发公司支付给枣建公司300000元工程款”及“开元沿街安置楼资金支付表”来看，李明强在资金支付表上签字认可，李明强在“关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函”上亦签字认可，在该函中陈述“我单位（我单位是指枣建公司与天泰公司）将委托李明强与各分包单位签订合同”之话语，上述证据中均加盖有各公司印章，本院能够认定李明强确系枣建公司与天泰公司承揽宁津县房地产开发有限公司开元沿街安置楼第一、三标段工程之被授权人，庭审中枣建公司一再否认李明强和其公司有关，天泰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，枣建公司和天泰公司做为承包人，从实际情况来看，本案原告王之武做为实际施工人已经实际从事开元沿街安置楼的土方挖掘及回填工程，且已经按照承包人的要求将相关工程施工完毕。李明强本人在2011年12月16日工程的第一、二、三标段“开元社区沿街门市楼楼槽土方挖掘土方量”结算清单上签字认可，表明枣建公司这种一再否认的意思表示，缺乏客观事实依据，天泰公司虽然未到庭应诉不能影响本院对事实的认定，从原被告举证情况及庭审情况来看，能够证明李明强系枣建公司和天泰公司在开元沿街安置楼的被授权人。而做为枣建公司和天泰公司在涉案工程中有相关账目且是具有能够出示明细账目的当事人，在诉讼中应当积极提供相应证据，做为承包人其承揽开元沿街工程的账目直至法庭调查结束也未提供，故本院认定两公司在所欠原告工程款上应承担举证不能的诉讼后果。另庭审中查明事实：李明强做为被授权人与原告王之武对账最后结果是，至今尚欠原告工程款为147904元。李明强的行为应系职务行为，其在庭审中主动承担责任的行为不能否定其行为为职务行为的客观事实，在本案中，被告李明强与原告进行的工程验收和工程量的结算以及支付款项的事实足以说明原告不能分清各个标段单个工程量及付款情况的事实，枣建公司和天泰公司应对李明强的职务行为产生的债务承担共同偿还责任。本案原告在庭审前已经撤销对山东新泰市建筑安装工程总公司的诉讼，双方对于工程款的结算达成合意，本院予以准许，由此可以得出，在承包人处对于工程量及付款情况是有帐可查的，进而说明只有被告才能出具各标段原告施工工程量及付款情况。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：
山东枣建建筑集团有限公司和山东天泰建工有限公司共同偿还原告王之武工程款147904元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行给付期间的债务利息。
案件受理费5500元，诉讼保全费1920元，工本制作复制费200元，合计7620元。由被告山东枣建建筑集团有限公司、天泰建工有限公司共同承担4000元，由原告王之武承担3620元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 于永洋
审 判 员 张 勇
人民陪审员 崔玉霞
二〇一四年三月十二日
书 记 员 张云鹏
附注：当事人向法院提出执行的期限为两年。