河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双桥民初字第285号
原告宋山。
委托代理人姜海波，河北蓝岛律师事务所律师。
委托代理人蒋维新，河北蓝岛律师事务所律师。
被告杨天兵。
委托代理人刘畅，河北迦南律师事务所律师。
被告于立峰。
委托代理人罗海涛，河北意祥律师事务所律师。
委托代理人宫树明，河北意祥律师事务所律师。
原告宋山与被告杨天兵、于立峰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋山及其委托代理人姜海波、蒋维新，被告杨天兵及其委托代理人刘畅，被告于立峰及其委托代理人罗海涛、宫树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于立峰在承德市双桥区双峰寺镇双峰寺村建房，将工程承包给没有工程建设资质的被告杨天兵，原告受雇于杨天兵参与建设房屋的工作，每天工资为120元。2014年5月21日，原告在建房过程中，从西墙上跌落到地上，导致身体受伤。经承德市中心医院诊断，原告1、胸腰背部闭合性损伤、腰1锥体骨折、腰3左侧横突骨折、胸12椎体骨挫伤、胸腰背部软组织损伤。2、骶4锥体骨折。3、头外伤神经反应。4、右手、骶尾部软组织损伤。原告与被告杨天兵之间已经形成雇佣关系，根据我国相关法律规定，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告杨天兵应当承担赔偿责任，被告于立峰将工程承包给没有工程建设资质的被告杨天兵，应当与被告杨天兵承担连带赔偿责任。原告多次找二被告协商赔偿问题无果，为维护原告的合法权益，特向贵院依法提起诉讼，请求二被告连带赔偿原告医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、伤残等级鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计151678.73元。
原告提供如下证据：1、原告律师对张祥的调查笔录一份及原告律师对王占全的调查笔录一份、杨天兵名片一张，拟证明本案事实发生过程及原告工资情况。2、（1）、宋山在承德市中心医院的住院病历、（2）、承德市中心医院的诊断证明、（3）、承德市中心医院住院费用收据及清单，拟证明原告受伤治疗情况、住院30天并需要二次手术及花费医疗费情况。3、承德盛林建筑安装工程有限公司为护理人员赵子生出具的误工证明及工资单，拟证明护理人员收入情况及护理费计算。4、承德市司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，拟证明经司法医学鉴定中心鉴定原告构成十级伤残。5、失地证明，拟证明原告宋山属于失地农民，其伤残赔偿金应按照城镇标准给付。6、鉴定费发票，拟证明鉴定伤残等级花费800元。
被告杨天兵辩称，一、答辩人和房主于立峰间不存在发包与承包关系。被告于立峰没有书面，也没有口头约定将建房工程发包给答辩人，于立峰家房子拆的乱七八糟，东一耙子，西一扫帚，包根本没法包，只能按日工给工钱，故答辩人之间不存在发包与承包关系。二、答辩人同包括原告宋山在内的其他工人一样受雇于房主，雇员宋山在从事工作过程中受伤应由雇主，即房主承担赔偿责任。答辩人帮助房主于立峰联系工人，被告于立峰是按小工每人每天120元，大工每人每天200元的标准让答辩人给工人支付报酬，答辩人支付给原告宋山的报酬亦是小工每天120元，并未赚取宋山的报酬差价。答辩人同其他工人一样同工同酬，房主参与建房活动，工人干的活都要受房主的约束，在工作中包括答辩人在内的所有工人须听从房主的安排、指挥，工人们在建房活动中只负责提供劳务。答辩人同包括原告宋山在内的其他工人一样受雇于房主，雇员宋山在从事工作过程中受伤应由雇主，即房主承担赔偿责任。三、被告于立峰应对原告的伤害承担主要赔偿责任。原告宋山帮被告于立峰盖房，受雇于房主，受害人宋山与房主于立峰形成劳务合同关系，被告于立峰应提供安全的工作环境，原告在无任何安全防范措施的环境里工作被摔伤，被告于立峰应承担主要赔偿责任。四、原告从事劳务时，自身安全意识不强，造成自身损害也应承担次要责任。原告系在给于立峰家盖房拽檩子时，自己不小心脚踩空摔下去致伤，其自身在工作过程中存在重大过失，根据相关法律规定，原告从事劳务时，自身安全意识不强，造成自身损害也应承担次要责任。五、因为原告受伤，答辩人出于人道主义精神已经垫付原告医疗等费用5250元，原告应当返还。综上所述，被告于立峰并未将建房工程发包给答辩人，答辩人同包括原告宋山在内的其他工人一样受雇于房主，雇员宋山在从事工作过程中受伤应由雇主，即房主承担主要赔偿责任。原告从事劳务时，自身安全意识不强，造成自身损害也应承担次要责任。由于答辩人在本案中没有任何过错，不承担对原告的侵权损害赔偿责任，请求人民法院依法驳回原告对要求被告杨天兵赔偿的诉讼请求并退还其垫付给原告的全部费用。
被告杨天兵提供如下证据：1、2014年5月16日，于立峰家拆房开工，由段纪友、胡大兵、张祥等人领取工资的单据一页，拟证明给于立峰家盖房时，杨天兵从于立峰手拿到的一共7100元钱，均按大工200元／天，小工120元／天发放给每个工人，杨天兵并未赚取中间差价；杨天兵的工资与段纪友、胡大兵、张祥等人工资一样，均为200元／天，同工同酬。2、被告杨天兵的律师对魏德利的调查笔录及魏德利的身份证复印件，拟证明1）、原告系在给于立峰家盖房拽檩子时，自己不小心脚踩空摔下去的，其自身存在过错；2）、杨天兵与魏德利间不存在雇佣关系；3）、杨天兵就是帮着于立峰家找几个人一块儿干活，他干的是和其他工人一样的活，拿的也是大工的钱。3、被告杨天兵的律师对段纪友的调查笔录及段纪友身份证复印件，拟证明1）、因为于立峰家房子“拆的乱七八糟，东一耙子，西一扫帚”，包根本没法包，只能按日工给工钱；2）、杨天兵拿着跟段纪友一样的大工钱200元／天；3）、在铺檩子时，原告在往上拽檩子时，脚踩空闪去的，其自身存在过错；4、被告杨天兵的律师对胡爱兵的调查笔录，拟证明杨天兵是瓦工，算技术工，能垒能抹，给于立峰家盖房和杨天兵干一样的活，拿一样的200元／天的工钱，不存在雇佣和包工的关系，杨天兵就是挣个日工钱；5、被告杨天兵的律师对杨春波调查笔录及杨春波身份证复印件，拟证明1）、宋山受伤时不在现场；2）、自己把杨天兵和于立峰找到一起，让他们自己商量怎么干，怎么给工钱，最终是按日工给钱还是包工具体情况不清楚。6、被告杨天兵的律师对张祥的调查笔录及身份证复印件，拟证明1）、于立峰家盖房子一层的山尖拆完后，二层铺檩子，原告在拽檩子时，自己不小心踩出溜闪下去摔了，其自身存在过错；2）、杨天兵与张祥间不存在雇佣关系，杨天兵就是挣个大工的钱。3）、于立峰家盖房的活没有包给杨天兵，杨天兵跟其他工人一样干一样的活，不比大工多拿一分钱；7、被告杨天兵的律师对王占全的调查笔录及身份证复印件，拟证明1）、东家（指于立峰家）给杨天兵多少工钱，王占全就得多少工钱；2）、不清楚于立峰是否把盖房的活包给杨天兵；8、有段纪友等工人签字的杨天兵的自述证明一页，拟证明1）、由于立峰家拆房、盖房活太乱最后就订下干日工，干一天有一天钱，并未承包于立峰家盖房子的活；2）、因为自己是瓦工，人干活实在，东家（于立峰家）才信得过自己，叫自己找几个大工和小工，虽然其他工人是自己帮着找的，但自己的身份和其他工人的身份一样，和其他工人干一样的活，拿一样的大工的钱，与其他工人之间并不存在雇佣关系。9、杨天兵垫付的门诊收费票据1份，共计2195元。10、杨天兵垫付给宋山的费用收条一张，5250元。
被告于立峰辩称，一、本案是提供劳动者受害责任纠纷，答辩人于立峰不是雇佣关系的当事人，与本案无任何关联，不应被列为本案被告。答辩人经人介绍与被告杨天兵达成口头协议约定由杨天兵承揽答辩人的旧房改造工作，杨天兵也特地向答辩人出示其名片，名片上描述：“杨天兵拥有承双建筑队，从事建楼建房、装修、挖瓦、吊棚、包工、包料、预算、技术方面、设备齐全交工快，一切手续齐全”。出于对介绍人的信任以及杨天兵名片所描述的技能，答辩人将旧房改造工作承包给被告杨天兵，约定由杨天兵负责找施工人员并支付工资，完成工作后答辩人一次性给付被告杨天兵36000元。可见，答辩人仅与被告杨天兵形成承揽合同关系，本案原告系被告杨天兵找来施工，双方形成雇佣关系。答辩人与本案原告不具有任何法律关系。且原告诉称“原告受雇于杨天兵参与建设房屋的工作，每天工资为120元。原告与被告杨天兵之间已经形成雇佣关系，被告杨天兵应当承担赔偿责任。”可见，原告系与被告杨天兵形成雇佣关系，在建房过程中跌落在地导致受伤。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。二、答辩人与被告杨天兵形成承揽合同关系，不对原告损害承担连带责任。答辩人与被告杨天兵达成口头承揽协议。答辩人除了自行提供材料外，对房屋翻盖不进行任何管理和参与。具体施工，人员的选择与调配、砖瓦水泥等原材料如何配置使用也全凭承揽人杨天兵计划。杨天兵完成工作，交付工作成果，才能获得答辩人相应的报酬。根据这些特点，答辩人与被告杨天兵形成承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”可见，答辩人作为定作人对本案原告的人身损害不承担任何责任，原告要求答辩人承担连带责任的诉求无法律依据，应予驳回。三、本案中，答辩人的旧房只有一层，这次施工是想在一层的基础上接一层改造成二层住宅。根据法律规定答辩人的房屋属于农民自建低层住宅，承建方不需要具备建筑从业资质，因此答辩人不存在选任过错，不需要承担连带责任。
四、从原告的受伤原因看，答辩人无过错，不承担任何责任。
作为承揽人，被告杨天兵雇佣原告为其提供劳务并支付其工资，保证施工人员的安全是其应尽的基本义务。因此，被告杨天兵有责任充分注意施工过程中的安全防护问题，并对其所请的施工人员进行安全教育、提供相关的安全防护用品，以保障其人身安全。但事实上，被告杨天兵并未对原告进行安全教育，也未为其提供相关的安全防护用品。在二层的建筑上徒手工作而没有搭建任何防护架子，佩戴任何防护工具，被告杨天兵的上述过错，是造成本次事故的主要原因，应承担主要责任。五、本案原告对自身安全注意不够，亦存在一定过错，应承担相应责任。本案中，原告本人在提供劳务的过程中，本应注意到在没有任何防护措施的情况下站在旧房的墙上可能会发生跌落给自已造成伤害，然而原告对此却未并未引起足够重视，其对自身安全的注意不够，亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任”。因此，原告亦应在自身的过错范围内承担相应的民事责任。
被告于立峰提供如下证据。1、杨天兵名片一张，拟证明原告是杨天兵雇佣的。2、声明一份，拟证明二被告是承揽的关系。
原、被告提供的证据，经庭审质证，被告杨天兵对原告提供的2、4、6号证据没有异议；对原告的1号证据认为不能证明原告与被告杨天兵的雇佣关系。杨天兵的名片是六、七年前的，早就不用了；对3号证据真实性提出异议；对5号证据不认可。被告于立峰对原告1、2、4、6号证据无异议；对3号证据真实性提出异议；对5号证据不认可。原告对被告杨天兵提供的证据认为1号证据上没有原告签字，原告没领取工资，该份证据属于杨天兵自己写的单子，没有于立峰的签字，对该证据真实性、合法性原告不认可；对2号不认可，陈述与事实不一致，杨天兵与魏德利的关系我们认为与我们无关；对3、4、5、6的质证意见与2号一样，不能证明原告方存在任何过错；对7号认可，证明是杨天兵雇佣的原告；对8号证据认为该证据形式不合法，原告不认可；对9、10号证据真实性没有异议。被告于立峰对被告杨天兵提供的证据认为1号证据的真实性不认可，是杨天兵自己做的表能印证是他雇佣的；2-8号证据形式不合法，证人没有出庭做证；对9、10号真实性认可。原告对被告于立峰提供的证据真实性没有异议，对于证据的关联性有异议。被告杨天兵对被告于立峰提供的1号证据认为杨天兵的名片是六、七年前的，早就不用了；对2号证据真实性有异议，上面的字是后补的，只是证明收到了钱，不能证明承揽关系。本院确认原告提供的2、4、6号证据，被告杨天兵提供的1、9、10号证据具有真实性、合法性、关联性，具有证明力。原告提供的1号证据中的律师调查笔录与被告杨天兵提供的2-8号证据中的证人未出庭作证；原告提供的1号证据中的杨天兵的名片与被告于立峰提供的1号证据没有其他证据予以佐证；原告提供的3、5号证据不符合证据形式；被告于立峰提供的2号证据，被告杨天兵提出异议，且无其他证据佐证，以上证据不予认定。
根据上述有效证据及双方当事人陈述，本院查明下列事实：2014年5月，被告于立峰与被告杨天兵口头约定，被告杨天兵找工人为被告于立峰位于承德市双桥区双峰寺镇双峰寺村的农村宅基地上砖混结构房屋拆改工程进行施工。在被告于立峰家的房屋拆改工程中，被告于立峰提供施工材料，被告杨天兵在现场按照被告于立峰的房屋拆改要求安排工人施工，原告宋山作为小工由被告杨天兵找来参加施工，被告杨天兵作为大工参加施工。2014年5月21日下午，原告宋山站在西墙上往上拽檩子过程中，原告宋山自西墙上跌落摔到地上受伤。当日原告被送到承德市中心医院治疗，经诊断为：胸腰背部闭合性损伤、腰1锥体骨折、腰3左侧横突骨折、胸12椎体骨挫伤、胸腰背部软组织损伤；骶4锥体骨折；头外伤神经反应；右手、骶尾部软组织损伤。原告于2014年6月20日出院，共住院治疗30天。原告在住院期间长期医嘱单上记载：陪护1人。出院医嘱为：继续腰背部支具固定保护下行走，行走时家属注意陪同保护，避免摔伤等意外情况发生，继续腰背肌及肢体功能锻炼，注意休息，避免腰部剧烈活动及外伤；注意加强营养，补充钙剂及维生素D，防治骨质疏松；出院后每4周骨二科门诊复查，指导下一步治疗康复计划；一年后骨折愈合良好二次手术行内固定物取出术。被告杨天兵为原告支出医疗费7195元，给付原告其他费用250元，原告支出医疗费40728.73元。原告为农业户口。2014年12月15日，经承德市司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人宋山，外伤致腰1椎体压缩骨折，压缩程度超过一椎体高度1／3，伤残等级属十级。原告支付鉴定费800元。
本院认为，被告于立峰与被告杨天兵口头约定由杨天兵找工人为被告于立峰家的房屋进行拆改施工，原告宋山被杨天兵找来参加施工，被告杨天兵在现场施工中安排工人工作，工人受被告杨天兵指挥，故原告与被告杨天兵之间形成雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告杨天兵作为雇主，在施工中应采取必要的安全防护措施，原告在工作中受伤，被告杨天兵未能尽到以上安全注意义务，对原告的损失应承担70%的赔偿责任。被告于立峰将房屋拆改工程承包给被告杨天兵，应当对承包人的资质或生产条件予以审查，现被告于立峰将房屋修建工程承包给不具备安全生产条件的杨天兵施工并发生事故，故被告于立峰应当与被告杨天兵承担连带赔偿责任。原告作为提供劳务者，应对工作的危险性有充分的认识及预见，故原告对自身的损失存在过错，应减轻被告的赔偿责任，原告对自身损失应承担30%的责任。
原告所受到的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等损失，应得到赔偿。被告为原告支出的医疗费及其他费用应从中扣除。医疗费47923.73元；原告要求的住院伙食补助费应按每日50元计算30天，为1500元；原告伤情较重，住院期间需要增加营养，每天按20元计算住院期间30天，为600元；原告在住院期间医嘱要求一人护理，护理费按照每日100元计算，为3000元；根据原告出院后的医嘱，原告在出院后需要陪护一人，本院酌定为30天，每天100元，护理费为3000元；原告被鉴定为十级伤残，伤残赔偿金按照河北省农村居民人均年纯收入9102元计算20年，伤残系数10%，为18204元；原告伤情较重，且构成伤残，精神受到痛苦，精神损害抚慰金确定为5000元；鉴定费800元；原告要求的误工费，按当地农林牧渔业年收入13664元标准计算至评残前一日共计207天，为7856.80元；原告未提供交通费票据，但交通费已实际发生，本院酌定原告交通费为800元。原告要求的二次手术费未实际发生，可待实际发生后另行解决。原告要求的其他损失，未提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告杨天兵赔偿原告宋山医疗费47923.73元、住院伙食补助费1500元、营养费600元、护理费6000元、误工费7856.80元、交通费800元、伤残赔偿金18204元、鉴定费800元、精神损失费5000元，共计88684.53元的70%即62079.17元，扣除被告已支付的7445元，被告应给付原告54634.17元，于本判决书生效后10日内付清。
二、被告于立峰与被告杨天兵承担连带赔偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍部分债务利息的计算方法依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。
案件受理费3050元，由二被告共同负担1525元，原告负担1525元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 刘建贞
人民陪审员 范瑞兰
人民陪审员 马文顺
二〇一五年三月六日
书 记 员 李 静
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《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算，生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。