宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬仑民重字第8号
原告：苏志勇，男，1956年4月16日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托代理人：鲍明伟、陈亚�，浙江众信律师事务所律师。
被告：宁波建工股份有限公司（组织机构代码：76852059-9），住所地：宁波市江东区兴宁路46号。
法定代表人：徐文卫，董事长。
被告：浙江广天日月集团股份有限公司（组织机构代码：14407609-8），住所地：宁波市江东区兴宁路46号。
法定代表人：徐文卫，董事长。
二被告共同委托代理人：陈小放、卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。
第三人：宁波经济技术开发区管理委员会（组织机构代码：00293980-4），住所地：宁波市北仑区新碶长江路1166号。
法定代表人：陈利幸，主任。
委托代理人：石剑平，男，1967年1月12日出生，汉族，系宁波市北仑区人民政府法制办公室主任，住宁波市江东区。
委托代理人：钱勤，女，1960年8月21日出生，汉族，系宁波�北仑区建筑工务局局长，住宁波市北仑区。
原告苏志勇为与被告宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年12月14日向本院起诉,本院受理后，依法组成合议庭审理,期间原告申请追加浙江广天日月集团股份有限公司（以下简称日月公司）为共同被告，本院予以准许，原告申请追加宁波经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）为被告，本院口头裁定驳回。经两次公开开庭审理，本院于2011年9月1日作出（2010）甬仑民初字第2282号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告苏志勇不服该判决，上诉至宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院于2011年12月7日裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员杜宇担任审判长，与审判员胡波、人民陪审员屠和月组成合议庭，重新进行审理，重审中追加开发区管委会为第三人。原告苏志勇申请对工期延误的经济损失及塘渣回填工程未按《浙江省建筑工程预算》（1994）计算少支付的工程款额进行鉴定，本院决定不予准许。本案于2012年2月7日、2012年4月18日二次公开开庭审理，原告苏志勇及其委托代理人鲍明伟，被告建工公司、日月公司的委托代理人陈小放、卜未鸣，第三人开发区管委会委托代理人石剑平、钱勤到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告起诉称：2002年12月25日，被告日月公司中标开发区管委会开发建设的“开发区管委会行政中心工程”。被告日月公司为此于2003年1月1日开工建设，并于2003年1月15日与开发区管委会签署了《建筑安装工程承包合同协议条款》，约定：由日月公司承建该工程的桩基、土建、水电安装，建筑面积为75000平方米，工程定价为17000万元，�工时间为2004年2月18日，合同工期为411天。2003年4月5日，原告与被告日月公司签订《建筑工程内部经济责任承包协议》，约定：上述工程内部承包给原告，工程价款、完工时间等同于被告日月公司与开发区管委会签订的《建筑安装工程承包合同协议条款》约定的内容。合同签署后，原告按约履行协议，但因开发区管委会原因，致使上述工程至2005年6月24日才通过竣工验收，实际工期长达902天，造成原告逾期491天（除去内装平面布局及内装修单位按计划正常施工所需的90天则逾期401天）。2007年12月，建设银行北仑支行经审计，确认建筑总面积为86028平方米。开发区管委会按照内部规定对被告提交的决算报告进行重新审计后，于2008年11月16日确认土建工程总造价为127750469元，并确认该审计结果未涉及施工工期影响等因素给原告造成的损失。为此，原告于2008年11月20日在《审�签证单》被审计单位签证意见栏中签署意见，要求开发区管委会根据招标文件及总包施工合同约定，塘渣回填价款套用相关预算定额计算，并要求赔偿因工期延误造成的损失，但开发区管委会未予答复。二被告对此损失处理态度消极，原告向建工公司发函催促，但遭其婉拒。原告认为，被告建工公司在涉案工程备案资料中以施工单位名义签章，又在结算协议中和发包方就工程款等问题签订协议，因此二被告均是涉案工程施工单位，二被告有义务配合原告向开发区管委会争取权利，由于二被告怠于行使权利，致使原告作为内部承包人，无法向开发区管委会主张权利。被告建工公司于2010年12月2日与开发区管委会签订了《结算协议》，认为工程款已经全部结清，工期延误损失及塘渣回填计算错误的部分工程款均属于工程款的一部分，因此被告实际系放弃了原告可向开发�管委会主张该部分工程款的权利，应赔偿原告相应损失。故诉至本院，要求：1、二被告赔偿因被告原因造成原告无法向第三人索赔的经济损失21482754.33元，包括延期阶段管理费用3870725.62元、机械租赁费用1525694.14元、材料租赁费用2079501.57元、原材料价格上涨损失14006833元（具体以鉴定结果为准，延期损失分两部分计算，对主体完工之前的延期损失仅主张材料上涨损失，对主体完工日至工程竣工日的延期损失主张机械租赁费、周转材料费、人工费、保安费、水电费、管理费等损失）；2、赔偿因被告原因造成原告无法向第三人索赔的塘渣回填工程款损失50万元（具体以鉴定结果为准）；3、二被告承担本案的诉讼费用。
原告为证实其诉称事实，向本院提交如下证据：1、《建筑安装工程承包合同协议条款》；2、《建筑工程内部经济责任承包协议》；3、《开工报�》；4、《单位工程竣工报告》、《竣工工程质量报告》、《建筑工程竣工验收备案表》及相关验收记录、证明；5、《宁波开发区行政中心总包工程结算造价咨询报告》、决算书封面；6、《审计签证单》；7、网络下载的2003年1月、2004年6月、2005年6月期间部分材料价格；8、原告请求建工公司协助对北仑行政中心项目提起索赔诉讼的《律师函》、建工公司的《回复函》；9、施工联系单；10、《关于商品砼供应函》、《关于工程款发放函》；11、《混凝土试块实验报告汇总表》、《建筑工程施工现场安全中间验收意见书》、《工程质量缺陷处理及整改报告》；12、宁波经济技术开发区行政中心工程施工进度计划网络图；13、工程部位（作业面）交接记录及移交单；14、《北仑区建筑工程竣工验收报告》；15、《宁波经济技术开发区建设工程中标通知书》；16、《宁波经济技术开发区行政中心工程管理考核实施办法》；17、《结算协议》；18、工商登记材料；19、《监理月报》；20、《混凝土试件抗压试验报告》及混凝土试件抗压试验报告汇总表；21、2004年5月1日至2005年6月24日记账凭证及发票；22、《行政中心室内装修工程招标文件》及《建设工程施工合同》。
被告建工公司、日月公司答辩称：原告向被告主张损失赔偿应证明以下几点：第一、原告工期被延误的事实成立，且工期延误的责任在于第三人；第二、工期延误造成原告损失；第三、原告向被告主张工期延误损失赔偿，符合被告同开发区管委会签订的《建筑安装工程承包合同协议条款》及原、被告签订的《建筑工程内部经济责任承包协议》相关约定；第四、工期延误损失属于《结算协议》中工程款的范围，且被告同第三人的结算行为导致原告无法再就该部分主张权利。�使原告工期被延误的事实成立，原告也并未明确是否全部是第三人原因造成工期延误。原、被告之间的内部承包协议第七条约定，原告应全面履行和承担被告与第三人所签订的《建筑安装工程承包合同协议条款》中的义务和责任。该《建筑安装工程承包合同协议条款》第五条约定了工期可以相应顺延的4种情形，并约定应在情况发生后7天内向开发区管委会提出报告，否则等于自动放弃权利。原告在整个合同履行过程中直至竣工验收后近二年时间，从未依法行使权利。同时，协议条款虽约定工期可以顺延，但并未约定工期依约顺延后，建设方还应就工期延误的损失向施工方进行赔偿或补偿，故原告的第一项诉讼请求无合同依据，也无法律依据。原告的第二项诉讼请求也不应支持。在《工程结算审核表》说明部分第5项中已就塘渣部分作出计价说明，施工合同相对方于2007年12月29日在《工程结算审核表》上签署“最终以政府审计结果为准”，因此，2008年11月16日政府部门出具的《审计签证单》确定的结算价，应作为涉案工程造价结算的依据。现原告企图通过鉴定改变《审计签证单》确定的工程造价，不符合当事人的合同约定。请求法院驳回原告的诉讼请求。
二被告向本院提交了以下证据：1、被告公司工商登记材料；2、招标文件。
第三人开发区管委会陈述称：第三人是与被告签订合同的，并未与原告签订合同，相关工程款已经与被告结清，原告的诉讼请求与第三人无涉。第三人同意两被告的答辩意见，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人开发区管委会向本院提供：1、管委会办公室文件；2、授权委托书；3、结算协议。
经审理，原、被告及第三人对以下事实无争议，本院予以认定：
宁波建工集团股份有限公司于2006年5月29日经工商变更，更名为被告日月公司。宁波建工集团工程建设有限公司于2007年8月3日变更名称为宁波建工集团有限公司，又于2008年8月变更名称为被告建工公司。被告日月公司系被告建工公司的股东之一。原告原系被告日月公司员工。
2002年底，被告日月公司的前身宁波建工集团股份有限公司中标开发区管委会开发建设的“开发区管委会行政中心工程”，双方随后签订了《建筑安装工程承包合同协议条款》，约定：由宁波建工集团股份有限公司（合同称乙方）承建该工程的桩基、土建、水电安装，并实行工程总承包（对工程质量、造价、工期等全面负责）；工程暂定造价为17000万元，完工时间为2004年2月18日；对出现工程量变化和设计变更（施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）、一周内非乙方原因的停水、停电造成停工累计8小时、合同中约定的甲方给与顺延的工期、不可抗力等原因造成工期推迟的延误，乙方应在7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，经甲方代表确认，合同工期相应顺延，否则乙方等于自动放弃权利；工程预结算书编制依据，工程定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994年）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估计表》（1994年）和有关补充定额，工程取费按《浙江省建筑安装费用定额》（1994年）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估计表》及当时的宁波市有关费用调整规定，材料价格按《宁波市建设工程造价信息》2002年第11期至2003年第6期中北仑地区的平均价计算（北仑地区没有的价格参照宁波市价格及浙江省价格信息），无信息价的材料按同期市场价计算；电梯、高低压配电设备、空调系统、智能化工程、玻璃幕墙工程、装饰工程等由乙方总承包，但在乙方工程投标报价中未包含，由甲方与分包方另行签订分包合同，乙方按分包合同造价的1%汲取总包配合费。同时，合同对工程质量和验收、工程款支付等其他方面也做了相应约定。2003年4月5日，原告和宁波建工集团股份有限公司签订了《建筑工程内部经济责任承包协议》，约定宁波建工集团股份有限公司总承包的上述工程以包工包料的形式内部承包给原告，原告应全面履行和承担宁波建工集团股份有限公司在《建筑安装工程承包合同协议条款》中的义务和责任，并按完成进度上交3%的利费（另加1‰水利基金）给宁波建工集团股份有限公司；项目的承包结算价为总造价减利费和应负担的工程营业税金及附加（6.43%）。
合同签订前，原告已经组织人员进场施工，后该工程于2004年5月27日主体结构验收合格，7月下旬交付装�，2005年6月24日竣工。原告实际参与了桩基工程、主体工程、附属工程、承重架工程的施工（水电安装工程除外）。施工过程中存在工程量增加、设计变更、内装修未按原计划时间进行等情形。
2007年12月28日，中国建设银行股份有限公司宁波北仑分行对开发区行政中心总包工程出具造价咨询报告，核定总包工程造价155187971元，该造价中室外塘渣部分按25元/立方米计费，且未考虑施工工期影响因素及台风损失。原告代表被告在《工程结算审核表》中签署“同意”二字。2008年11月16日，审计单位对开发区行政中心建设项目土建部分工程进行审计，审定主体工程、桩基工程、附属工程、承重架工程及分包工程配合费总计127750429元，该造价中室外塘渣部分亦按25元/立方米计费，且未涉及施工工期影响和台风损失因素。原告代表被告在《审计签证单》被审单位意见栏�签署以下意见：“根据招标文件及总包施工合同精神，塘渣回填应套用相应预算定额、由于建设单位（装修分包单位）原因，对我司造成的工期延误的损失要求赔偿”。后原告根据此次审计确定的工程款情况及原被告签订的《建筑工程内部经济责任承包协议》，从被告处领取了相应的工程款。原告对该审计签证单反映的其备注以外的工程款审计情况予以认可。
原告认为，因工程延期时间较长其存在材料费价格上涨、管理费成本增加、机械设备等租赁费成本上涨等实际损失，于2009年10月13日向被告建工公司发送《恳请并协助对北仑行政中心项目提起索赔诉讼的律师函》，要求被告建工公司协助原告向开发区管委会提起民事诉讼，追究开发区管委会因工期延误和工程量增加给原告造成损失的赔偿责任。
2010年12月2日，被告建工公司与建设单位开发区�委会签订《结算协议》一份，确认被告建工公司承建了开发区行政中心建筑安装工程、暖通工程、连廊、裙楼钢结构工程，工程已于2005年6月24日竣工，最终结算价为170795764元（含涉案工程工程款），并确认开发区管委会已向建工公司支付全部工程款（含保修金）。
二被告认可《建筑安装工程承包合同协议条款》虽由被告日月公司签订，但因二被告系关联企业，被告建工公司实际参与了总承包合同的履行，并认可二被告为涉案工程的实际总承包方及原告的合同履行相对方。
本案当事人争议焦点如下：1、被告是否应赔偿工期延长给原告造成的经济损失；2、室外塘渣回填工程结算未套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）计算,被告是否应补足差额部分。
对争议焦点1，原告认为，发包方存在设计变更、增加工程量、延期支付工程款、边设计边建设、装修工程未按原计划进行等事实，造成原告停、窝工或返工，原告工期被延长，从而给原告造成设备及材料成本、管理成本上涨等实际损失。根据《建筑安装工程承包合同协议条款》第五条第三款的约定：“因发包方原因造成停工，由发包方承担发生的费用，相应顺延工期”。该条第五款约定：“因工程量变化和设计变更等原因造成竣工日期延误竣工日期顺延”。合同对工期顺延给承包方造成损失的承担约定不明，根据《合同法》第283条、第284条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术，或者因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。被告在《结算协议》中的错误确认行为，放弃了�发包方索赔工期延误损失的权利，但原告仍有权向被告进行索赔。
被告认为，《工程承包合同协议条款》第五条明确约定了工期可以顺延的4种情形，并约定“乙方在上述情况发生后7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利”。招标文件中的合同条款第17条工期延误条款明确规定乙方在4种工期可以顺延的情形发生后7天内，就延误的内容向甲方代表报告，否则等于自动放弃权利，甲方代表在收到报告10天内予以答复、确认，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认，但由于工期延长发生的额外增加费用均由乙方承担。在施工过程中，原告未提出工期顺延的请求，根据合同约定，原告已经放弃了工期顺延的权利。
关于该争议焦点，本院认为，招标文件中的合同条款第17条、《工程承包合同协议条款》第五条载明了经甲方代表同意，合同竣工日期相应顺延的4种情形，同时上述条款约定，乙方应当在上述情况发生后7天内，就延误内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利。原、被告之间的《建筑工程内部经济责任承包协议》又约定，原告应全面履行和承担宁波建工集团股份有限公司在《建筑安装工程承包合同协议条款》中的义务和责任。原告未在合同约定的时间内向第三人或被告报告延误内容和申请工期顺延，按照合同约定，原告已经放弃工期顺延的权利。原告既然放弃工期顺延的权利，那么原告应在合同约定的竣工日期完成施工任务，原告未按约定时间完工即是逾期竣工，逾期竣工责任应由原告自行承担，故原告无权向被告或第三人主张工期延误的损失。至于原告主张，第三人向被告退还全部工期保证金，且未按合同约定要求被告支付工期延误赔偿费，证明第三人事实�认可工期延误是第三人原因所致，并同意工期顺延，故第三人应当赔偿工期延误的损失，被告放弃赔偿，原告的工期延误损失应由被告赔偿。本院认为，第三人放弃向被告主张工期延误赔偿费、未没收被告工期保证金，系对其合同权利的处分，不代表第三人认可工期延误是第三人的责任，更不能据此增加第三人的合同义务，即赔偿施工方工期延长的经济损失。事实上，招标文件中的合同条款第17条规定：“对以下造成竣工日期推迟，经甲方代表核实确认，工期相应顺延：a、工程量变化和设计变更（施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）。b、一周内非因乙方原因的停水、停电造成停工累计8小时。c、不可抗力。d、合同中约定的甲方代表给予顺延的工期。e、乙方在上述情况发生后7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利，甲方代表在收到报告10天内予以答复、确认，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认，但由于工期延长发生的额外增加费用均由乙方承担”。故根据招标文件中的合同条款第17条，即使甲方同意乙方工期顺延的请求，工期延长发生的额外费用仍由乙方承担。虽然《工程承包合同协议条款》第五条没有关于“工期延长发生的额外费用仍由乙方承担”的约定，但没有该约定也不能做相反推定。根据《招投标法》第46条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如对《工程承包合同协议条款》第五条未约定工期延长发生的额外费用仍由乙方承担，理解为乙方可以向甲方主张工期顺延发生的费用，则是对招标文件中的合同条款第17条的实质性变更，不应作此理解。故原告要求被告赔�工期延长的经济损失依据不足。
对争议焦点2，原告认为，根据招标文件及总包施工合同的约定，应套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）计算塘渣回填工程款。但实际结算时，仅室内部分套定额，室外部分按25元/立方米计费。原告自行计算得出，已经领取的塘渣回填工程款与实际应付的塘渣回填款相差356736元，被告应补足差额部分。
被告认为，室外塘渣部分是按照北仑区政府指导价25元/立方米计算的，原告曾签字确认工程款最终以政府审计结果为准，故《审计签证单》确定的工程造价结论，原告应该认可，不应再通过鉴定改变《审计签证单》确定的价格。
关于该争议焦点，本院认为，《造价咨询报告》中的《工程结算审核表》所列的审核说明第5项明确载明“塘渣部分：室内部分套定额，室外部分按25元/立方米计独立费”，该室外塘渣结算单价与《工程承包合同协议条款》塘渣回填工程套94定额的约定不一致。2007年12月29日，原告苏志勇在《工程结算审核表》中代表施工单位被告日月公司签署意见，明确表示同意，其行为应视为认可《工程结算审核表》中的核定造价及审核说明所列的计价方式，包括同意室外塘渣按25元/立方米计费。建设方开发区管委会亦对室外塘渣按25元/立方米计费无异议，即合同各方当事人一致同意变更原合同约定的计费标准，室外塘渣回填工程应按变更后的25元/立方米计价。此后，政府审计阶段，室外塘渣工程也是按照新标准25元/立方米计价的。原告苏志勇在政府审计阶段又要求按照原约定套用94定额进行计算，审计部门未采纳，被告及第三人亦不同意原告该意见，故应认定原告苏志勇要求恢复原计算依据的请求未达成合意，室外塘渣回填部分工程款应按照25元/立方米�算。
综上，本院认为，被告与第三人之间的总包合同及原、被告之间的内部承包合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照各自的合同约定履行合同义务，享受合同权利。原告苏志勇的诉讼请求缺乏合同和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款的规定，判决如下：
驳回原告苏志勇的诉讼请求。
本案受理费151714元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件�理费，如银行汇款，收款人:宁波市财政局非税资金专户，账号:81×××01，开户银行:宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
审 判 长 杜 宇
审 判 员 胡 波
人民陪审员 屠和月
二〇一二年五月十八日
代书 记员 竺露露