山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终826号
上诉人（原审被告）郑怡清，农民。
委托代理人郑浩。
上诉人（原审被告）朱国华，农民。
委托代理人郑浩。
被上诉人（原审原告）ＸＸ先，农民。
委托代理人杨作鹏，山东英辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘敬芝，农民。
委托代理人杨作鹏，山东英辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱肖肖，农民。
委托代理人杨作鹏，山东英辩律师事务所律师。
原审被告谢灿灿，农民。
委托代理人王效贤。
原审被告李连民，农民。
委托代理人张广双。
上诉人郑怡清、朱国华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2015）鱼民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告郑怡清、朱国华承包被告李连民家的建房工程，双方约定：建房每平方165元，两间配房5，000元，楼梯4，000元，共计78，696元（已付清）。被告郑怡清、朱国华组织朱建设等人为被告李连民建设房屋，又按照每天130元小工的标准支付给被害人朱建设劳务报酬。2015年4月9日下午17时许，受害人朱建设和郑某在二楼圈梁浇筑，郑怡清指挥被告谢灿灿开吊车提升混凝土，朱建设和郑某用手将吊斗拉过来，朱建设拉开吊斗开关倒混凝土进行浇筑，混凝土放完后，朱建设用手推着吊斗通知起吊，郑怡清接着也喊了声：起吊。起吊过程中吊斗碰到朱建设的前胸部把朱建设带倒，先碰到二楼中间的架子上又掉到二楼的地面上，造成朱建设多处受伤。当日，朱建设即入住济宁市第一人民医院治疗，入院后诊断为：1、多发外伤。2、颈椎骨折脱位。3、颈段脊髓损伤（ASIAA级）。4、四肢瘫。5、股骨干骨折（左）。6、颅脑外伤。7、头皮血肿。于2015年4月21日死亡。住院12天，花费医疗费37，421.77元。2015年4月29日，鱼台县公安局法医学尸体检验报告书，公（鱼）尸鉴（尸检）字（2015）243号载明：死者朱建设符合坠落伤致颈椎骨折、颈髓损伤继发呼吸循环衰竭死亡。期间被告郑怡清、朱国华垫付医疗费等24，960元。其他费用至今未付。另查明，被告谢灿灿系被告郑怡清、朱国华雇来的，按天支付费用，每天300元。
原审法院认为，从出庭作证的证人证言、鱼台县公安局治安大队对证人郑某、被告李连民的询问笔录及当事人在庭审中的陈述看，被告郑怡清、朱国华承包被告李连民家的建房工程，朱建设按照被告郑怡清、朱国华的要求，完成了一定的建房工作，按日计付劳务报酬，由被告郑怡清、朱国华负责发放。因此，原告近亲属朱建设与被告郑怡清、朱国华之间实际上形成了雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告郑怡清、朱国华作为朱建设的雇主，在朱建设的施工中，未采取必要的安全防护措施，应对朱建设的损害后果承担赔偿责任。朱建设作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中自身未尽到安全注意义务，对自己的损失也应承担一定的民事责任，应减轻被告郑怡清、朱国华的赔偿责任。原告近亲属朱建设的损失为：医疗费37，421.77元、住院伙食补助费360元（住院12天，按30元／天计算，12×30=360元）、护理费600元（住院12天，按50元／天计算，50×12天=600元，原告主张2人1，200元，无医院需要2人护理的证明，不予支持）、交通费考虑到合理性与必要性，本院酌情支持500元、死亡赔偿金237，640元（按照本院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准11，882元／年×20年=237，640元）、丧葬费23，193（按照本院所在地上一年度城镇单位在岗职工年平均工资46，386元÷2=23，193元）、被抚养人生活费13，270元（被害人父亲ＸＸ先现年81岁，生有3名子女。无劳动能力的又无其他生活来源的按照本院所在地上一年度农村居民人均生活消费支出7，962元×20年，75岁以上的按5年计算，即7，962元×5年÷3人=13，270元）、精神抚慰金10，000元，共计322，984.33元。原告主张营养费360元，因无医院加强营养的证明，不予支持。原告近亲属朱建设与被告郑怡清、朱国华系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。在庭审中，原告选择雇佣关系进行赔偿，故应由被告郑怡清、朱国华承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，结合本案实际情况，责任划分为：原告近亲属朱建设承担30%的责任，被告郑怡清、朱国华承担70%的责任。即：301，244.77元×70%-24，960元=185，911.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告郑怡清、朱国华于本判决生效之日起五日内赔付原告ＸＸ先、刘敬芝、朱肖肖近亲属朱建设医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、伤葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金各项损失共计185，911.33元。二、驳回原告ＸＸ先、刘敬芝、朱肖肖对被告谢灿灿、李连民诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，819元，由原告ＸＸ先、刘敬芝、朱肖肖负担1，801元，被告郑怡清、朱国华负担4，018元。
郑怡清、朱国华不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审。其理由主要为：一、一审认定事实不清。上诉人与受害人朱建设之间系合伙关系，而非雇佣关系。上诉人与朱建设在农闲时合伙打工，二上诉人只是联系活，干完后按工分钱，平均分配，上诉人作为领工人并没有额外收入，故二上诉人并非朱建设的雇主，真正的雇主是房主。二、本案系侵权纠纷，非雇佣关系。涉案事故系因谢灿灿操作吊车不当引起，侵权责任主体明确，对此，谢灿灿应承担赔偿责任。三、一审适用法律错误。一审依据侵权责任法第六条规定，应直接判决谢灿灿对受害人的损失承担责任，而认定上诉人承担70%的责任错误。退一步讲，依据一审认定的事实，本案应适用侵权责任法第二十八条和第三十七条第二款规定。
被上诉人ＸＸ先、刘敬芝、朱肖肖辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告谢灿灿述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李连民述称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，判决合理合法，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：二上诉人与朱建设之间的法律关系，二上诉人应否作为雇主对朱建设死亡的损失承担相应赔偿责任。被上诉人ＸＸ先、刘敬芝、朱肖肖主张受害人朱建设系受二上诉人雇佣，并在从事雇佣活动期间发生事故死亡，二上诉人则主张其与朱建设之间系合伙关系。根据双方当事人提供的证据及陈述，首先，二上诉人认可涉案建房工程是由二上诉人与原审被告李连民联系，并商议了建房价格等相关事宜，并且也是由二上诉人在李连民处领取建房款，并由二上诉人向朱建设发放劳动报酬，并且，二上诉人在一审庭审时明确表明“受害人朱建设是跟郑怡清、朱国华干的活”，依此，能够认定二上诉人与朱建设之间形成雇佣关系；其次，在涉案事故发生后，公安机关依法对原审被告李连民及同样在涉案建房工程中干活的郑某进行了调查，依据二人的询问笔录，亦能够认定二上诉人与朱建设之间形成雇佣关系，而非二上诉人主张的合伙关系。综上，一审认定二上诉人与受害人朱建设之间形成雇佣关系正确，二上诉人主张双方之间系合伙关系，与事实及法律规定不符，应不予采信。因此，本案事故的发生系朱建设作为雇员在为二上诉人提供劳务的过程中因受到吊车吊斗碰撞摔落并死亡，被上诉人ＸＸ先、刘敬芝、朱肖肖作为朱建设的近亲属有权选择要求上诉人作为雇主承担责任，也有权选择侵权人承担侵权责任，经一审释明，三被上诉人明确选择雇主承担责任，故一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据本案中二上诉人作为雇主与朱建设作为雇员各自的过错程度，判决双方按照7：3的比例承担朱建设死亡的损失，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，018元，由上诉人郑怡清、朱国华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 周平平