湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终218号
抗诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
原审被告人：骆某甲，男，1955年10月26日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省宁远县人。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年12月27日被宁远县公安局取保侯审，2017年1月9日经宁远县人民检察院决定取保候审，次日由宁远县公安局执行取保候审。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人骆某甲犯非法持有枪支罪一案，于二○一七年三月二十日作出（2017）湘1126刑初146号刑事判决。宣判后，宁远县人民检察院于3月30日向本院提出抗诉。宁远县人民法院于2017年4月18日向本院移送案卷，本院于5月4日收到案卷并立案。本院于5月24日通知永州市人民检察院调阅案卷，永州市人民检察院于5月24日至6月23日期间调阅了案卷。本院依法组成合议庭，于2017年7月4日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭支持抗诉，原审被告人骆某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月27日，宁远县公安局民警在宁远县冷水镇骆家村被告人骆某甲家中查获其非法持有的鸟铳一支。经鉴定：该鸟铳是以火药为发射动力的枪支。
2016年12月27日，被告人骆某甲被公安机关抓获。
上述事实，在开庭审理过程中，被告人骆某甲未提出异议，且有证人骆某乙、张某甲的证言，证据保全清单，户籍信息等书证；现场勘验笔录及照片；鉴定意见；被告人骆某甲的供述及辩解等证据证实，全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原判认为，被告人骆某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。因此，公诉机关指控被告人骆某甲所犯非法持有枪支罪罪名成立。被告人骆某甲归案后，能如实供述犯罪事实，并当庭认罪，认罪态度好，可以从轻处罚。被告人骆某甲犯罪情节较轻，未造成严重的后果，确有悔罪表现，对被告人骆某甲宣告缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住地无重大不良影响。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人骆某甲犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
一审宣判后，宁远县人民检察院抗诉提出：判处缓刑不当，适用法律错误。一、一审判决对被告人骆某甲适用缓刑不当。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本案中，被告人骆某甲非法持有枪支多年，并购买了大量火药四处打猎，在《关于收缴非法枪支弹药爆炸物品严厉打击涉枪涉爆违法犯罪活动的通告》限定期限内既不投案，也不交出涉案枪支、弹药，犯罪情节较重，社会危害性大，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，依法应从严惩处。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国刑法》第七十三条第一款规定：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第二款规定：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。一审判决根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款，判处被告人骆某甲拘役五个月，缓刑六个月。显属适用法律错误。
原审被告人骆某甲请求维持一审判决。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案自侦破，原审被告人骆某甲被采取的刑事强制措施都是取保候审，可以反映出其社会危害性不大。且其是农民，长期居住在山区，持有鸟铳有历史因素，也是为了开展生产生活，防御野兽，量刑时可以考虑这些情节。同时，原审被告人骆某甲归案后，能如实供述犯罪事实，并当庭认罪，认罪态度好，可以从轻处罚。鉴于原审被告人犯罪情节较轻，对原审被告人骆某甲宣告缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住地亦无重大不良影响，故对“一审判决对被告人骆某甲适用缓刑不当”的抗诉意见不予支持；《中华人民共和国刑法》第七十三条是关于确定缓刑考验期限的规定，第一款适用拘役，第二款适用有期徒刑。一审判决原审被告人骆某甲的刑罚是拘役，确定缓刑考验期限时应当引用第七十三条第一款，但一审引用的却是该条的第二款（关于有期徒刑的法条），属于适用法律错误，应予以纠正，故“一审判决适用法律错误”的抗诉意见成立，本院予以支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126刑初146号刑事判决；
二、原审被告人骆某甲犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 卢 勇
审判员 周艳君
审判员 蒋胜毅
二〇一七年八月三日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。