浙江省德清县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湖德行初字第13号
原告李路龙。
委托代理人章剑生。
委托代理人赵崇樨。
被告德清县武康镇人民政府，住所地德清县武康镇永安街332号。
法定代表人施剑锋。
委托代理人潘新林。
委托代理人倪卫星。
委托代理人杨永珊。
原告李路龙不服被告德清县武康镇人民政府（以下简称武康镇政府）乡镇政府行政处罚一案，于2014年7月28日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2014年8月1日向被告武康镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。2014年8月11日，被告武康镇政府向本院提交了答辩状及作出具体行政行为的全部证据及法律依据。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案，原告李路龙及其委托代理人章剑生、赵崇樨，被告武康镇政府委托代理人潘新林、倪卫星到庭参加诉讼。2014年12月24日被告武康镇政府变更委托人为杨永珊。2015年1月23日，第二次公开开庭审理了本案，原告李路龙及委托代理人赵崇樨，被告武康镇政府委托代理人杨永珊到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，延长本案审限至2015年1月28日。本案现已审理终结。
被告武康镇政府于2013年9月23日对原告李路龙作出武字（2013）第41号限期搬离、限期拆除通知书，该通知书认为李路龙在双燕村洪山桥国道东侧（1409k＋020m—200m）经营水泥制品场，通知其在2013年10月15日前自行清理物品和拆除违法建筑。逾期不搬离的，将强制拆除违法建筑和清理现场。
被告武康镇政府在法定举证期限内向本院提交了作出具体行政行为的下列证据、法律依据：
一、证据1勘界图一份，证明原告厂房在德清县武康镇范围之内；
二、证据2武康镇双燕村村委出具证明一份、证据3武康镇村镇建设办公室出具的建筑物相关情况说明一份，证据4被告对钱跃忠及叶志连所作调查笔录二份，用以证明李路龙未经审批擅自建房的事实；
三、证据5限期停止生产通知书及送达回证各一份、证据6限期搬离、限期拆除通知书及送达回证各一份、证据7限期拆除、限期搬离清场通知书及送达回证各一份，证据8视频光盘一张，用以证明程序合法；
三、法律、法规依据：《城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条、第十四条、第十六条第二款、第三款、第十九条、《浙江省三改一拆行动违法建筑处理实施意见》第二、第三、第四项。
原告李路龙诉称，原告系注册于杭州市余杭区工商局的个体工商户的业主，被告方于2013年9月23日下发的武字（2013）第41号限期搬离、限期拆除通知书违法。一、原告方经营的建材厂系与当地经济合作社合作设立，土地由当地经济合作社提供，建材厂的设立和经营严格按照法律法规定规定，多年来未有任何部门告知原告的建筑系非法建筑。二、被告没有对原告作出行政处罚决定的权限。其一原告厂房土地部分属于余杭区在德清县境内的“飞地”，权属为余杭区瓶窑镇彭公村集体所有。对于“飞地”上的规划管理是否属于本案被告权限，被告至今没有明确法律依据；其二原告所建厂房土地部分属于104国道的公路建筑控制范围。根据相关法律规定，应当由交通运输部门查处；其三被告提交的证据材料无法证明原告建房用地处于乡、村庄规划区内。三、被告对原告作出行政处罚决定事实不清、证据不足。其中被告提供的证据“证明”缺乏提供单位负责人签名或盖章；“情况说明”是被告内设机构出具的材料，不具有证明力。再者被告所说原告违规建设钢架棚1700平方米和简易平房16间，面积200平方米这一事实没有证据证明。四、被告对原告作出行政处罚决定适用法律错误。其一被告在通知书中责令原告限期搬离的内容，被告所提供的法律法规，均无相关规定。其二根据《城乡规划法》第65条的规定，被告若认定原告违反，首先应当是责令停止建设、限期改正，只有在逾期不改正的前提下，才可以做出拆除的行政处罚决定，但被告直接做出了限期拆除的处罚决定。五、被告对原告作出的行政处罚决定违反法定程序。其一本案涉及拆除原告几千平方米的厂房，属于给予较重的行政处罚，但被告没有履行集体讨论决定的法定程序，违反《行政处罚法》第38条第2款的规定；其二被告在作出处罚决定前，未告知原告的陈述、申辩权，违反了《行政处罚法》第31条的规定。未告知原告有申请听证的权利，也未组织任何形式的听证；故诉至法院，请求依法撤销武字（2013）第41号《限期搬离、限期拆除通知书》并由被告承担本案诉讼费用。
原告李路龙为支持其主张向本院提交的证据材料有：
证据9证明一份、证据10杭州市余杭区环境保护局环评批复（2006）364号建设项目环境影响报告审批意见、证据11杭州市余杭区瓶窑镇政府函一份、证据12被告函一份、证据13杭州市余杭区瓶窑镇彭公村证明一份、证据14杭州市余杭区发展新型墙体材料办公室推进证明及重金属新型墙体材料产品认定证书各一份，用以证明原告是合法的个体工商户，其经营活动都在余杭区，管理权限应该属于余杭区，被告无处罚主体资格。
被告武康镇政府辩称，一、原告李路龙经营的建材厂位于德清县武康镇双燕村洪山桥104国道东侧（1409k＋020m-200m），占地面积约6834平方米，所占土地分属余杭区瓶窑镇彭公村冷水坞组和武康镇双燕村组级所有。根据杭州市人民政府和湖州市人民政府联合勘定的行政区域界线协议书，该建材厂位于德清县行政区划范围内。2004年李路龙向村民承租土地后，在未经审批的情况下，建设钢架棚1700平方米和简易平房200平方米，16间，用于生产水泥制砖。违反当时的法律《村庄和集镇规划建设管理条例》第19条规定和《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定。被告根据上述法律及《浙江省违法建筑处置规定》第3、6条、《浙江省“三改一拆”行政违法建筑处理实施意见》第1、2条的规定，认定原告建材厂的建筑物属违法建筑。原告的抗辩理由不能成立。二、被告依据规定于2013年9月23日向原告送达了《限期停止生产通知书》《限期搬离、限期拆除通知书》，2014年1月2日送达了《限期拆除、限期搬离清场通知书》。且本案不适用《行政处罚法》第42条的规定，原告在此期间完全有时间提出申辩意见，但是原告至今未提出任何书面申辩意见，显然是其自己放弃。三、原告认为其个体工商户设立于2006年，相应的建筑物也在该期间建造，且经过工商、税务部门的认定为合法。被告认为上述理由不能成立。因为工商、税务部门无认定建筑物建造合法的职权。对原告认为“三改一拆”、“四边三化”专项行动在2012年至2013年提出，按照法不溯及既往的原则，显然不应该将此前的行为认定为非法的理由，被告认为不能成立，因为认定建筑物违法的依据是《城市规范法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》《城乡规划法》等法律，故不存在法不溯及既往的问题。故原告要求撤销的请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉请。
本院依职权调取了证据15德清县武康镇双燕村村庄规划一份，用以证明案涉原告厂房在该村庄规划范围之内。
经庭审质证，本院对在案证据作如下认证：
对被告提交的证据1，原告对三性均有异议，认为该图纸无法证明原告的厂房在乡村规划区内，且该证据作为协议书的附图，应提供协议书；证据2，原告对关联性无异议，对合法性有异议，单位出具的证明无主要负责人签字盖章，且内容上超出了证明能力的范围；证据3，原告对关联性无异议，对合法性真实性有异议，认为首先是一份自我证明，其次对证明内容上的数据没有告知合法来源；证据4，原告对真实性关联性无异议，对合法性有异议，认为没有出示执法人员的执法证和身份信息；对被告提交的事实方面的上述证据，本院对其证明原告厂房在德清县行政区划内，未经审批进行建设的效力予以认定。
证据5，原告对真实性无异议，对合法性关联性有异议；证据6、7，原告对合法性真实性无异议，对关联性有异议；证据8，原告对其合法性有异议，认为从视频里的图像反映出是天气寒冷的时候，应是事后补拍。本院认为，被告所作《限期搬离、限期拆除通知书》实质上是行政处罚行为，但被告未按行政处罚相关程序规定，故确认被告程序违法。
对原告提交的证据9、10、，被告对三性均有异议，认为是自己证明自己，且没有法定代表人签字盖章，本院对该二份证据不予认定。证据11，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关；证据12被告无异议，本院对该二份证据予以认定；证据13，被告认为没有单位负责人签字；证据14，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案没有关联，本院对该二份证据不予认定。
对本院依职权调取的证据15，原告认为其一虽原告厂房地理位置在该村庄规划范围之内，但由于厂房土地属余杭区瓶窑镇，其二该规划编制时间为2011年5月，德清县政府批准时间为2012年4月6日，但原告厂房建造时间为2006年，故被告无职权对原告厂房进行处理。被告无异议。本院认为，该村庄规划已生效实施，明确原告厂房在德清县武康镇双燕村村庄规划范围之内。
对被告提交的法律法规依据，原告认为其一被告作出的决定中责令原告限期搬离，但被告提供的依据均无相关规定；其二按照《城乡规划法》第65条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据该规定，被告若认定原告违反本条规定，首先应当是责令停止建设、限期改正，只有在逾期不改正的前提下，才可以作出拆除的行政处罚决定。但被告直接作出了限期拆除的处罚决定。本院确认被告作出的具体行政行为适用法律法规正确，原告的厂房在2006年未经审批，已建设完成，被告在2013年进行处罚时已不存在停止建设、限期改正的情形，故被告作出限期拆除的处罚并无不当。
根据对上述证据的分析认定，本院确认如下事实：被告武康镇政府认定原告李路龙经营的杭州余杭区瓶窑宏丰新型建材厂位于本县行政区划范围之内，其中部分土地属杭州市余杭区瓶窑镇彭公村冷水坞组，其在2006年未经审批建造简易钢结构厂房属违法建筑，2013年9月23日，被告向原告送达了武字（2013）第41号限期停止生产通知书和限期搬离、限期拆除通知书，要求原告在2013年10月15日前自行拆除违法建筑，逾期不搬离的，将强制拆除违法建筑和清理现场。原告未自行拆除，2014年1月7日，被强制拆除。原告对武字（2013）第41号限期搬离、限期拆除通知书不服，向本院提起诉讼。
本院认为，综合本案的证据可以认定原告建材厂在本县行政区划范围之内，厂区部分土地属杭州市余杭区瓶窑镇彭公村冷水坞组。关于此种性质土地上建筑物规划管理，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，规划管理以行政区域为划分。故本案被告作为所在行政区域镇人民政府，对违反规划的行为按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定具有管理处罚的职权。
一、关于本案被诉具体行政行为事实认定问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。本案原告未经审批建造简易钢结构厂房，被告据此认定为违法建筑符合法律规定。但被告作出的《限期搬离、限期拆除通知书》仅要求原告自行清理物品和拆除违法建筑，对所涉建筑物的面积、范围均未明确载明，其所提交的证据也无法证明该事实，故本院确认被告认定事实部分不清。
二、关于本案被诉具体行政行为程序是否合法的问题。本案被告作出的《限期搬离、限期拆除通知书》系被告对原告的违法行为的最终处理，具有制裁性和惩罚性，符合行政处罚的基本特征，应受《行政处罚法》调整。依据该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限，并依法送达当事人。但本案被告在作出《限期搬离、限期拆除通知书》前未保障原告陈述、申辩的权利，违反了法定程序。
综上，被告武康镇政府作出的《限期搬离、限期拆除通知书》，属于认定事实部分不清，程序违法，应予以撤销。因涉案建筑物已于2014年1月7日被强制拆除，不具有可撤销内容，故应确认具体行政行为违法。依照《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告德清县武康镇人民政府于2013年9月23日作出的《限期搬离、限期拆除通知书》违法。
案件受理费50元，由被告德清县武康镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：湖州市农业银行营业部；户名：湖州市财政局非税收入汇缴结算户；账号：103001040019121352001）。在上诉期满后七日内仍未交纳并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 章 溯
审 判 员 严正凯
人民陪审员 沈亚萍
二〇一五年一月二十七日
代书 记员 朱淑芳