广西壮族自治区武宣县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第573号
原告：翟锦尚，女，1980年6月1日出生，汉族，现住广东省东莞市南城区。
委托代理人：张锡标，男，1979年9月11日出生，住广东省东莞市南城区，系原告丈夫。
委托代理人：赵鹏亮，广西仙城律师事务所律师。
被告：广西武宣县禄新乡古杭村星源发方解石场采矿场，住所地武宣县禄新镇古杭村狗洞山。
执行合伙人：梁创权，男，该合伙企业执行事务合伙人。
委托代理人：刘新明，武宣县二塘镇法律服务所法律工作者。
被告：潘静雯，女，1970年5月10日出生，汉族，住广东省东莞市。
被告：毛海洋，男，1969年7月11日出生，汉族，住广东省清远市新黄坑笔架路盛世家园Ａ区。
被告：苏红才，男，1963年4月21日出生，壮族，住武宣县。
被告：梁创权，男，1952年5月19日出生，汉族，住广东省东莞市。
原告翟锦尚与被告广西武宣县禄新乡古杭村星源发方解石场采矿场（下称星源发采矿场）、毛海洋发起人责任纠纷一案，本院于2015年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，并依法追加苏红才、潘静雯、梁创权为本案共同被告，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张锡标、赵鹏亮，被告星源发采矿场委托代理人刘新明到庭参加诉讼，被告潘静雯、毛海洋、苏红才、梁创权经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：被告星源发采矿场成立于2009年7月6日，主要经营方解石开采、销售业务，性质为普通合伙企业。被告毛海洋原是被告星源发采矿场的合伙人，于2014年8月7日退伙。2013年7月1日，原告以投资者的身份实际投资104万元人民币，占公司6％股权。合同约定项目投入的资本为2500万元，项目的法律形式为有限公司。在双方签约日，原告按合同约定通过银行转账共支付投资款104万元给财务潘静雯，被告潘静雯开立收据给原告。事后，被告并没有与原告协商成立公司，或转让股权给原告，且公司帐目也从不向原告公开。因此原告于2014年8月1日向被告发出律师函，告知被告要求退款，但是被告收到却不予理会。为了避免造成更严重的损失，原告为此诉至法院要求：1、请求解除原告与被告星源发采矿场于2013年7月1日签订的《投资入股协议书》，由星源发采矿场返还l04万元入股本金并支付股金利息38826.66元；2、判令被告潘静雯、毛海洋、苏红才、梁创权对被告星源发采矿场的上述债务承担连带责任；3、由被告共同承担本案诉讼费。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
证据一是电脑咨询单和被告采矿场的营业执照，证明被告星源发采矿场具有合法的主体资格；
证据二是原告与潘静雯签订的入股协议，证明原告与被告星源发采矿场签订了入股协议、约定了双方的具体权利义务情况；
证据三广源矿产实业收据，证明原告向潘静雯实际交纳了104万元人民币作为出资额的事实情况；
证据四是银行流水帐明细表，证明原告曾向被告采矿场汇钱的事实情况；
证据五是律师函，证明原告在被告没有履行合同约定时，曾向潘静雯发出要求退回投资款通知的情况。
证据六是被告毛海洋2014年7月1日出具的2份收据，分别收到潘静雯支付的武宣禄新古杭村狗洞山甘郭村玉石矿山转让款146.75万元、800万元收条复印件，证明被告毛海洋收到潘静雯转交的矿山转让款金额的事实情况，也证明了被告毛海洋是对原告入股的事实是知情和了解的，因此应该承担连带责任。
被告星源发采矿场辩称：1、星源发采矿场作为本案被告是主体不适格的，因为原告的104万投资款并不是交给了星源发采矿场，采矿场没有收到过原告的投资款，所以不应由采矿场承担返还投资款的责任。2、原告提供的《投资入股协议书》实际上是一份原告出资加入星源发采矿场作为企业合伙人参与企业经营的协议。尽管原告还没有按协议出资，但作为企业的合伙人，如要退出合伙企业，前提是要进行清算，并对企业的债务承担责任。
被告星源发采矿场向法庭提供如下证据：
证据一是营业执照，证明被告企业具有合法的主体资格：
证据二是股东名单、股东相片、股东出资表，证明原告入股参与被告企业作为合伙人的事实情况；
证据三是《来宾广源矿产部分股东分红表》，证明原告参与被告企业利润分红的事实情况。
被告潘静雯未作答辩，未提供证据。
被告毛海洋未出庭应诉，但在本案庭前调查阶段，毛海洋针对原告的请求向本院表达了其意见：1、毛海洋是2013年7月11日才与苏红才签定了合伙企业财产份额转让协议，购买了苏红才在合伙企业的大部分财产份额，成为了该企业的合伙人之一。之后在2014年8月7日毛海洋把其在星源发采矿场的全部财产份额转让给了潘静雯，并且办理了工商变更登记手续，潘静雯是从2014年8月7日始才成为采矿场的合伙人。因此对潘静雯在2013年7月1日与原告签订的投资入股协议书并不知情，也不认可。2、对原告主张的104万投资款，毛海洋本人不知情也没有收到过，而且星源发采矿场的企业帐户也没有收到过该笔款项。因此不同意向原告返还104万元投资款。
被告毛海洋无证据向本院提供。
被告苏红才未出庭应诉，但在本案庭前调查阶段，苏红才针对原告的请求向本院表达了其意见：1、武宣县禄新乡古杭村星源发方解石采矿场是2009年7月6日成立的合伙企业，当时的合伙人是苏红才和李冲，2013年7月11日苏红才把自己的95%的合伙企业份额转让给毛海洋，并于同年的7月15日左右办理了工商变更登记。之后毛海洋又把股份转给了潘静雯，他们之间转让的具体情况苏红才并不清楚，只是懂得在2014年8月7日办理工商变更手续，合伙人由毛海洋变更为潘静雯，从那时起苏红才和潘静雯为采矿场的合伙人。到2015年6月12日潘静雯又把股份转让给梁创权。2、对于潘静雯与翟锦尚在2013年7月1日签订《投资入股协议书》的事情，被告苏红才不知情，也未听到潘静雯和翟锦尚向被告苏红才说过。被告苏红才认为2013年7月1日潘静雯还不是合伙企业的合伙人，没有权利以采矿场的名义与别人签协议；而且对协议书所盖的公章的真实性表示怀疑。3、对于原告主张的104万投资款，被告苏红才本人没有收到过，星源发采矿场的企业对公账户也没有收到过该笔款项。因此被告苏红才对潘静雯和翟锦尚签订的《投资入股协议书》不认可，也不同意原告提出的返还104万投资款的要求。被告苏红才未到庭参加诉讼，但在本案开庭前向本院提供如下证据：证据一2013年7月11日被告苏红才与被告毛海洋签订的《矿山股权转让合同》，证明被告苏红才将自己的合伙企业大部分财产份额转让给被告毛海洋的事实。证据二《中国人民银行变更银行结算账户申请书》证明被告星源发采矿场设立有企业对公账户的事实。
被告梁创权未作答辩，未提供证据。
本院在庭审前还依职权对被告星源发采石场的工商登记情况进行了调查：被告武宣县禄新乡古杭村星源发方解石采矿场是一家成立于2009年7月6日的合伙企业，该企业从成立至今，合伙成员的组成发生过6次变更。其中与本案有关的变更为后面三次：1、2013年7月18日合伙成员由苏红才、苏红权变更为苏红才、毛海洋、潘静雯；执行合伙人由苏红才变更为毛海洋。2、2014年8月7日合伙成员由苏红才、毛海洋、潘静雯变更为苏红才、潘静雯；执行合伙人由毛海洋变更为潘静雯。3、2015年6月12日合伙成员由苏红才、潘静雯变更为苏红才、梁创权；执行合伙人由潘静雯变更为梁创权。
庭审质证阶段，被告星源发采矿场对于原告提供的证据发表如下意见：对证据一即电脑咨询单，被告采矿场没有异议；对于证据二即《投资入股协议书》的真实性没有异议，但对于其关联性有异议。原告与潘静雯签订的入股协议书的时候潘静雯还不是企业的合伙人和合伙事务执行人，而且采矿场对于其签订的入股协议书不知情，因此入股协议书与采矿场没有什么关系；对于证据四银行流水帐明细表的真实性没有异议，但对于关联性有异议，原告的款项都不是汇给采矿场的，而是汇给潘静雯本人，被告采矿场对于其中的情况并不知情；对于证据五即律师函的真实性没有异议，但对于其关联性有异议，律师函与被告采矿场没有什么关系；对于证据六即毛海洋在收到潘静雯转交的采矿场的多余款项时写下的两张收条，被告对于其真实性没有异议，但对于其关联性有异议，这只是证明了毛海洋转让他的合伙企业财产份额给潘静雯，与被告采石场没有关系。
被告星源发采矿场对被告毛海洋、苏红才在调查笔录中表达的意见无异议，对苏红才提供的两份证据也无异议。对本院调取的星源发采矿场的工商变更登记情况的证据无异议。
原告对被告星源发采矿场提供的证据发表如下意见：对于证据一营业执照没有异议，但对于证据二股东名单、股东相片、股东出资表和证据三《来宾广源矿产部分股东分红表》的真实性有异议，对于其真实性原告无法考证，对于其证明目的原告不认可，而且这两份证据与本案也没有关联。
原告对被告苏红才提交的证据一《矿山股权转让合同》以及证据二《中国人民银行变更银行结算账户申请书》的质证意见为：对于它们的真实性有异议，因为没有原件核对，无法考究其真实性，而且对于《矿山股权转让合同》，原告是不知情的，也不知道这是苏红才的个人的行为还是采矿场的行为。对于法院制作的两份调查笔录的真实性没什么异议，但对于毛海洋与苏红才讲的内容有异议，里面说到他们两人认为潘静雯伪造公章，如果他们认为是潘静雯伪造，他们可以申请对于公章的真实性进行鉴定。对本院调取的星源发采矿场的工商变更登记情况的证据无异议。
被告苏红才、毛海洋未到庭应诉，视为其放弃对原、被告所举证据的质证权利。
经过庭审质证，本院认为，对于原、被告无异议的证据，可以作为本案认定事实的依据，对于被告虽有异议但无证据予以反证的证据，对该部分证据可以结合其它证据进行分析认定。
经审理查明：被告武宣县禄新乡古杭村星源发方解石采矿场成立于2009年7月6日，主要经营方解石开采、销售业务，性质为普通合伙企业。该企业从成立至今，合伙成员的组成发生过6次变更。其中与本案有关的变更为后面三次：在2013年7月18日进行了第四次变更，合伙成员由苏红才、苏红权变更为苏红才、毛海洋、潘静雯；执行事务合伙人由苏红才变更为毛海洋。在2014年8月7日进行了第五次变更，合伙成员由苏红才、毛海洋、潘静雯变更为苏红才、潘静雯；执行事务合伙人由毛海洋变更为潘静雯。在2015年6月12日进行了第六次变更，合伙成员由苏红才、潘静雯变更为苏红才、梁创权；执行事务合伙人由潘静雯变更为梁创权。
2013年7月1日，原告翟锦尚委托自己的丈夫张锡标与被告潘静雯签订了《投资入股协议书》。当时潘静雯是以星源发采矿场负责人的身份与原告翟锦尚签订该协议的。双方在协议中就公司性质和出资情况作出如下约定：“1、翟锦尚和武宣县禄新乡古杭村星源发方解石采矿场共同投资成立一家名称为“武宣县禄新乡古杭村星源发方解石采矿场”的有限责任公司。2、公司总资本约定为2500万元人民币；翟锦尚计划出资150万元，占公司总资本的6%。在双方签约日支付投资金额，汇兑到公司法人账号或者交付潘静雯财务（以凭据为准）。”
原告翟锦尚与被告潘静雯除了签订这份《投资入股协议书》外，双方未制定有公司章程，也未订立其他与公司成立相关的约定。
2013年8月15日之后，原告翟锦尚委托其丈夫张锡标以张锡标的名义向潘静雯的工行账户“62×××13”多次汇款。汇给潘静雯共计汇款27万元，加上2013年5月29日、30日张锡标汇给毛海洋老婆陈少珍的定金60万，以及2013年6月9日张锡标汇给香港朋友黄友生的17万（原告表示由他们二人将钱转交给潘静雯），前后共计汇款104万。原告表示潘静雯在收到上述汇款后向原告翟锦尚出具了一份收款收据，该收据的时间为2013年7月1日；函头为“广源矿产实业收据”；内容为“今收到翟锦尚投资款人民币104万”；落款的收款人为“潘静雯”并加盖名称为“广西来宾市广源矿产有限公司”的公章。
2015年7月原告以被告星源发采矿场没有与原告协商成立公司，或者转让股权给原告为由诉至本院，要求解除原、被告签订的《投资入股协议书》；被告星源发采矿场向原告返还l04万元入股本金及支付股金利息38826.66元；其余被告对星源发采矿场的上述债务承担连带责任。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案如何定性？2、原、被告签订的《投资入股协议书》是否合法有效？3、被告是否应向原告返还入股本金及利息？
一、关于本案如何定性的问题。被告星源发采矿场认为原告与星源发采矿场之间属于合伙人与合伙企业的关系，原、被告签订的《投资入股协议书》的真实意思是原告以合伙人的身份加入星源发采矿场，因此本案属于合伙企业纠纷。但原告对被告星源发采矿场这一说法不予认可，坚持原、被告签订的《投资入股协议书》其目的就是双方共同出资设立一家有限责任公司，现在公司没有设立所以原告要求解除协议，退还股金。所以本案不属于合伙企业纠纷，而属于公司发起设立过程中的纠纷。本院认为，被告认为本案属于合伙企业纠纷，但被告并不能提供原告入伙的协议或者其他入伙的证据来予以证实。相反根据原、被告签订的《投资入股协议书》的内容来看，其目的是要成立一家名称为“武宣县禄新乡古杭村星源发方解石采矿场”的有限责任公司。尽管协议表述并不准确和规范，但协议的内容还是能反映原、被告成立公司的目的，因此本院认为本案属于公司发起设立过程中的纠纷，根据民事案由的规定，本案案由应定为发起人责任纠纷较为合适。
二、关于原、被告签订的《投资入股协议书》是否合法有效的问题。对此议题，首先要分析签订《投资入股协议书》的主体是否适格。《投资入股协议书》的主体有两方，一方是原告翟锦尚，另一方是被告星源发采矿场。从《投资入股协议书》的内容来看，双方主要目的是共同投资成立一家有限责任公司，资本投入为2500万元。星源发采矿场作为发起人之一进行出资。被告星源发采矿场是一家合伙企业，而根据合伙企业法第31条的规定“转让或者处分合伙企业的财产权利应当经全体合伙人一致同意”。由此可知星源发采矿场的对外投资行为应征得全体合伙人的一致同意方可实施。因此《投资入股协议书》应由星源发采矿场全体合伙人同意签订，或者在征得全体合伙人的授权下签订。本案《投资入股协议书》代表星源发采矿场一方的签订人是潘静雯。因此潘静雯是否有资格代表星源发采矿场签订协议是本案审查的重点。根据原告在庭审中对签订协议时的表述：“潘静雯向原告表示自己是星源发采矿场的负责人，并向原告出示了采矿场的公章和营业执照来予以证明。原告当时看到营业执照上的合伙事务执行人是毛海洋。除此之外，原告表示没见到潘静雯向他们出示企业员工的身份证明或者企业的授权委托书。基于对潘静雯的信任，原告当时与潘静雯签订了《投资入股协议书》。事后原告也没有到工商部门对企业的合伙人情况进行查询”。本院认为，2013年7月1日潘静雯代表星源发采矿场签订《投资入股协议书》时，潘静雯既不是星源发采矿场的合伙人，更不是该采矿场的执行事务合伙人。对于签订协议的行为，潘静雯当时既未取得采矿场全体合伙人的授权委托书，事后也未得到采矿场全体合伙人的追认。因此潘静雯无权代表星源发采矿场与原告签订《投资入股协议书》。
对于原告提出潘静雯当时向其出示了企业公章和营业执照，足以让原告相信潘静雯有权代表星源发采矿场签订协议的说法。本院认为，原告在明知星源发采矿场营业执照登记的执行事务合伙人并非潘静雯的情况下，未要求潘静雯出示合伙人的授权委托书，也没有向合伙企业核实潘静雯的身份。即原告在签订协议前没有对潘静雯的身份作常规的形式审查便与对方签订协议，有违经济交往的规则，并不构成表见代理。因此原、被告签订的《投资入股协议书》为无效协议，原告要求解除《投资入股协议书》的请求本院不予支持。
三、关于被告星源发采矿场应否向原告返还104万入股本金及利息的问题。原告主张已经将104万投资款通过银行转账的方式支付给了潘静雯，并且潘静雯已经向原告出具了收款收据。而向潘静雯个人账户支付投资款符合《投资入股协议书》的约定，现在公司没有成立，就应由星源发采矿场退回投资款。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第28条的规定“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”。该条规定表明，在公司设立阶段股东以货币出资的，应当将认缴的货币资金在公司设立登记前足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户，由银行等金融机构代为保管。因此在公司设立阶段将股东投资款由个人收取并不符合法律规定。
另外对于被告星源发采矿场是否实际收到了原告104万元投资款的问题。原告主张已经向被告星源发采矿场支付了104万投资款，依据是潘静雯出具的一张收据。本院认为，潘静雯出具的该份收据的函头为“广源矿产实业收据”；内容为“今收到翟锦尚投资款人民币104万”；落款的收款人为“潘静雯”并加盖名称为“广西来宾市广源矿产有限公司”的公章。因此该份收据所表达的意思是：潘静雯以广西来宾市广源矿产有限公司的名义收到翟锦尚交来的投资款104万元。这与原告主张已经向被告星源发采矿场支付了104万投资款的说法不相符。对于潘静雯为何以来宾广源矿产公司的名义收取原告支付给星源发采矿场104万投资款？原告的解释是当时潘静雯以身上未带有星源发采矿场的公章为由，用来宾广源矿产公司的空白收条填写内容，并加盖来宾广源矿产公司的公章后交给原告，作为收到原告支付给星源发采矿场104万投资款的凭证。本院认为，原告的解释不符合经济交往的常理，本院对此解释不予认可。
另外根据本案的庭审调查，原告向法庭表示：潘静雯当时即是星源发采矿场的负责人也是广西来宾市广源矿产有限公司的负责人，原告夫妻和他们的广东朋友既在星源发采矿场有投资也在广西来宾市广源矿产有限公司有投资。结合原告这一表述，本院认为该收据无法证明被告星源发采矿场收到过原告交来的104万元投资款。
另外被告星源发采矿场也向法庭表示被告的企业账户没有收到过原告的投资款，潘静雯也未向企业移交过原告的投资款。企业的其他合伙人也向法庭表示对原告这笔款并不知情，他们也没有收到过原告的这笔款。综合上述调查，本院认为原告没有证据证实被告星源发采矿场收到过原告支付的104万元的投资款。因此对于原告要求被告星源发采矿场返还104万元的投资款和利息的诉讼请求，本院不予支持。在此情况下，对于原告要求其余被告承担连带责任的请求，因欠缺承担责任的前提条件，本院也不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告翟锦尚的诉讼请求。
本案受理费14509元，由原告翟锦尚承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费14509元，款汇：广西壮族自治区来宾市中级人民法院，开户行：农行来宾分行营业室，帐号：14×××00。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 覃志欢
审 判 员 植雷刚
人民陪审员 覃善果
二〇一六年一月二十日
书 记 员 陶玉腾
附本案适用法律：
1、《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
2、《中华人民共和国公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。