河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑一终字第00071号
抗诉机关新蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊超平，男，1958年3月6日出生，汉族，中专文化，捕前系新蔡县城建综合开发公司负责人。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月13日被新蔡县公安局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于新蔡县看守所。
辩护人王思合，河南驿城律师事务所律师。
新蔡县人民法院审理新蔡县人民检察院指控原审被告人樊超平犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪一案，于2014年6月15日作出（2013）新刑初字第519号刑事判决。宣判后，樊超平不服，提起上诉。本院于2014年10月13日作出（2014）驻刑一终字第82号刑事裁定，发回新蔡县人民法院重新审理。新蔡县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月13日作出（2014）新少刑初字第112号刑事判决。宣判后，新蔡县人民检察院提起抗诉，樊超平提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员徐永东出庭履行职务，上诉人樊超平及其辩护人王思合到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污部分
2005年12月份，被告人樊超平在主持新蔡县城建综合开发公司工作期间，代表该公司与建筑商杜俊龙签订建筑安装工程内部承包合同，按照合同约定，杜俊龙以城建综合开发公司名义承建新蔡县第三高级中学（现新蔡县第一高级中学分校）两栋学生宿舍楼工程，由公司进行监督和管理，并按2%收取管理费。被告人樊超平于2006年春节前收受杜俊龙所送现金1万元，2008年春节前收受杜俊龙所送现金1万元；2010年3月份杜俊龙随同樊超平到驻马店市购买一辆11万多元的轿车，其中杜俊龙支付10万元。后樊超平同意将收受杜俊龙的该12万元冲抵公司管理费。2009年7月13日杜俊龙经过公司转40万元工程款，新蔡县城建综合开发公司收了8000元的管理费。至2011年1月16日前新蔡县三高实际投资人翟付平已付给杜俊龙工程款723万元，杜俊龙应交管理费144600元，实际支付128000元。（含被告人樊超平收受杜俊龙的12万元）。
上述事实有新蔡县城建综合开发公司建筑安装工程内部承包合同、协议书、补充条款、工程决算审查定案单、建筑工程决算书、河南省农村信用社贷款本金利息收回凭证、贷款证明、借条、税收通用完税证、翟付平支付工程款、承诺书、欠条、购车手续、新蔡县城建综合开发公司的营业执照、税务登记证、樊超平的身份证、新蔡县住房和城乡建设局证明、会议记录薄、建筑安装工程内部承包合同、樊超平所购买的车辆照片、视听资料、证人杜俊龙、杜党红、张颖、李文辉、梅春玲、刘哲、杨公波、张杰的证言及被告人樊超平的供述等证据予以证实。
二、挪用公款部分
新蔡县农委挂靠在新蔡县城建综合开发公司的项目维修新蔡县余店镇黄围孜小学工程的工程款，经县财政拨到新蔡县城建综合开发公司账上30万元，经县领导批示，该款为危房改造资金，不经县领导签批不得动用。2005年12月1日被告人樊超平利用担任新蔡县城建综合开发公司经理职务之便，以公司名义将30万元转到刘涛账户上，再让刘涛把该30万元专项资金转到自己账户上，2005年12月7日樊超平取10万现金给付新蔡县余店镇黄围孜支书10万元。期间，杜俊龙向樊超平借钱，2005年12月24日樊超平就将黄围孜小学工程款剩余的20万元借给杜俊龙使用，杜俊龙将该款用于三高建筑工地。
上述事实有城建综合开发公司拨付30万元的财务资料、建行查询明细、刘涛转帐的凭证、新蔡县城建综合开发公司承诺书、证人刘涛、杜俊龙、唐文喜、杜党红等证人证言、被告人樊超平供述等证据予以证实。
三、行贿部分
2011年8月份，被告人樊超平明知新蔡县第一高级中学没有资金的情况下，伙同高峰向新蔡县财政局国库支付中心主任王海清送现金3万元，在王海清的帮助下，通过国库支付中心管理的一高帐户透支70万元工程款。
上述事实有建筑安装工程内部承办合同、新蔡县一高记账凭证、银行交易记录、翟付平给一高出具的70万元的借条复印件、高峰的领条、耿强所写的20万元借条、国库支付流程、新蔡县财政局文件、扣押清单、证人杜俊龙、高峰、王海清的证言及被告人樊超平供述等证据予以证实。
根据上述事实和证据，新蔡县人民法院认为，被告人樊超平身为国家工作人员，利用主持新蔡县城建综合开发公司工作的职务之便，将公司应收取的管理费12万元不入账，非法占为己有，其行为已构成贪污罪；被告人樊超平利用主持新蔡县城建综合开发公司工作的职务之便，将公司管理的专项资金20万元挪用给杜俊龙进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人樊超平为了谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币3万元，其行为已构成行贿罪。对于公诉机关指控樊超平贪污的50万元和在2011年9月5日挪用公款10万元，因该款实际应属于杜俊龙的三高工程款，不属于新蔡县城建综合开发公司管理的个人财产，不能认定樊超平占有该款的行为系贪污。樊超平一人犯数罪，应当数罪并罚；樊超平有自首情节，且其贪污的公款已全部退还，其挪用的公款在案发前也已经主动退还，没有造成损失，可以减轻处罚；樊超平在被追诉前主动交待行贿行为，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十四条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十七条第一款，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题﹥的解释》第七条之规定，判决：被告人樊超平犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯行贿罪，免予刑事处罚。合并决定执行有期徒刑六年六个月。
新蔡县人民检察院抗诉意见，新蔡县城建综合开发公司账户上管理的70万元属于公款，上诉人樊超平将其中的60万元非法占为已有系贪污；原判对樊超平挪用公款20万元数额巨大的犯罪行为量刑畸轻。请求依法改判。
上诉人樊超平上诉称，自己和杜俊龙是合伙关系，原判认定其贪污和挪用的款项均是三高工程款，杜俊龙给其买车款10万元系杜俊龙应付的合伙利润，不是管理费，不构成贪污罪和挪用公款罪。二审庭审中辩解称自己占有的60万元工程款系合伙利益分红。
辩护人意见，上诉人樊超平和杜俊龙是合伙关系；原判认定樊超平贪污的2万元与管理费无关，系樊超平和杜俊龙之间的礼尚往来；10万元买车款系发生纠纷后始提出冲抵管理费，不应认定贪污；60万元涉案工程款系合伙盈利分红；樊超平挪用的20万元是挂靠者的工程款，不是公款。
出庭检察员意见与抗诉机关意见一致。
经本院二审开庭审理查明，2011年9月份，上诉人樊超平与新蔡县三高宿舍楼投资人翟付平联系后，采取向新蔡县财政局国库支付中心主任王海清行贿的手段，将工程款70万元从一高账户转入城建综合开发公司账户，然后利用其担任该公司经理的职务之便，安排高峰从城建综合开发公司帐上套取出该款，给高峰工程款10万元，剩余60万元自己非法占有。上述事实有建筑安装工程内部承包合同、新蔡县一高记账凭证、银行交易记录、翟付平给一高出具的70万元借条复印件、高峰的领条、证人杜俊龙、高峰、翟付平、王海清、耿强的证言及被告人樊超平的供述等证据予以证实，予以确认。其他事实、证据与一审认定一致，且经一审庭审质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人樊超平身为国家工作人员，利用担任新蔡县城建综合开发公司经理的职务之便，非法占有公司财产共计人民币72万元，其行为已构成贪污罪；上诉人樊超平利用担任新蔡县城建综合开发公司经理的职务之便，将公司管理的专项资金20万元挪用个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；上诉人樊超平为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币3万元，其行为已构成行贿罪。
新蔡县人民检察院关于新蔡县城建综合开发公司账户上管理的70万元工程款属于公款，樊超平将其中的60万元非法占为己有系贪污的抗诉意见，经查，新蔡县城建综合开发公司系国有公司，杜俊龙系挂靠该公司承建新蔡县第三高级中学的承建商，并以该公司名义承建三高宿舍楼，建设单位将工程款70万元交付给新蔡县城建综合开发公司后，公司在没有将工程款转移交付给承建商杜俊龙之前，该款在公司存续期间属公共财产范畴，公司对该工程款具有所有权、支配权，樊超平作为该公司经理，在公司没有将工程款转移交付给承建商杜俊龙，该款仍属公司所有、支配的情况下，利用职务之便，指使并非承建商的高峰将该公司管理的工程款70万元取出，并将其中60万元占为己有，其行为已构成贪污罪，故新蔡县人民检察院的抗诉意见理由成立，予以采纳。
樊超平及其辩护人二审庭审中关于樊超平与杜俊龙系合伙关系，樊超平占有的60万元工程款系合伙利益分红的辩解、辩护意见，经查，樊超平侦查阶段的多次供述及证人杜俊龙、杜党红的证言均证实两人并非合伙关系，且樊超平和杜俊龙既无合伙协议，樊超平也没有实际出资，现有证据不能充分证实两人系合伙关系，故该辩解、辩护意见理由不成立，不予采纳。
辩护人关于樊超平收受杜俊龙的10万元系发生纠纷后始提出冲抵管理费，不属贪污行为的辩护意见，经查，该款系樊超平利用职务便利向杜俊龙索要所得，后在杜俊龙提出将该款冲抵管理费且樊超平表示同意时，该款已转化为公司财产，樊超平利用职权非法占有该款的行为已构成贪污，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。辩护人关于樊超平收受杜俊龙的2万元与管理费无关，系樊超平和杜俊龙之间礼尚往来的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于樊超平挪用的20万元是挂靠者的工程款，不是公款的辩护意见，没有证据支持，理由不成立，不予采纳。樊超平挪用公款20万元，数额巨大，原判以挪用公款罪判处樊超平有期徒刑一年六个月显属量刑偏轻。
樊超平主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚；樊超平贪污、挪用的公款均已全部退还，可酌情对其从轻处罚；樊超平在被追诉前主动交待其行贿行为，依法可对其免除处罚。上述情节原判均已考虑。原判认定樊超平犯贪污罪的涉案数额错误，致量刑不当，且对樊超平犯挪用公款罪量刑不当，予以纠正；认定樊超平犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，予以支持。樊超平一人犯数罪，应当数罪并罚。已追缴的财物应当返还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十四条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十四条、第六十七条第一款，第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题﹥的解释》第七条之规定，判决如下：
一、维持新蔡县人民法院（2014）新少刑初字第112号刑事判决对上诉人（原审被告人）樊超平犯贪污罪、挪用公款罪的定罪部分及行贿罪的定罪、量刑部分。
二、撤销新蔡县人民法院（2014）新少刑初字第112号刑事判决对上诉人（原审被告人）樊超平犯贪污罪、挪用公款罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）樊超平犯贪污罪，判处有期徒刑八年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯行贿罪，免予刑事处罚。总和刑期有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月13日起至2023年8月12日止。）
四、已追缴的财物依法返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅云峰
代理审判员 郭建平
代理审判员 任蕴力
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 王 丹