裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第348号
上诉人（原审被告）：冯某某。
委托代理人：陈某某。
被上诉人（原审原告）：俞某某。
委托代理人：何某某。
上诉人冯某某为与被上诉人俞某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸湄商初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月10日受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，代理审判员孙世光、张帆参加评议的合议庭进行审理。后合议庭成员变更为由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2013年6月13日进行了公开开庭审理，上诉人的委托代理人陈某某与被上诉人的委托代理人何某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月27日，冯某某向俞某某借款人民币500000元，约定三个月归还，逾期支付每日千分之五的违约金，并承担出借方的律师代理费。同日，俞某某通过现金交付和银行汇款的方式向冯某某交付借款500000元。到期后，冯某某未归还借款。另查明，俞某某为向冯某某主张权利花去律师代理费15000元。
原审法院审理后认为，合法的借贷关系应当受到法律保护。本案冯某某向俞某某借款500000元，事实清楚，证据充分。现俞某某要求冯某某归还借款本金500000元，理由正当，该院依法予以支持。俞某某要求冯某某支付律师代理费15000元以及从2011年12月28日到2012年6月22日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金，合理合法，该院予以支持。冯某某辩称借款未交付，无相应事实和法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条之规定，判决：冯某某应归还俞某某借款500000元，支付律师代理费15000元，合计515000元，并支付借款500000元从2011年12月28日到2012年6月22日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金，款限判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，财产保全费3095元，合计12045元，由冯某某负担。
上诉人冯某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。原审判决认定2011年9月27日，上诉人向被上诉人借款500000元与事实不符，被上诉人虽然提供了上诉人出具的借条，但被上诉人并未将该款交付给上诉人，且事实上该借条也并非于2011年9月27日形成，而是2012年6月被上诉人胁迫上诉人所签字的。上诉人根本没有向被上诉人借过款项，被上诉人虽然提供了2011年9月27日向上诉人汇款273500元的凭证，上诉人方已在原审庭审中提供了案外人赖某某于2011年9月27日向被上诉人借款500000元的借据，并且提供了赖某某的一份会见笔录，赖某某已陈述汇款到上诉人名下的273500元系被上诉人借给赖某某的款项，并非上诉人向被上诉人的借款，上诉人只是担保人，且庭审中被上诉人方已明确赖某某已归还了被上诉人全部借款，上诉人也无需承担担保责任。且赖某某向被上诉人借款500000元，被上诉人只支付了273500元，另外款项并未交付。赖某某本人因涉嫌诈骗罪被判刑，现关押在乔某监狱，为此，为查明本案事实，希望二审法院能追加赖某某为第三人参加本案的诉讼。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审。
被上诉人俞某某在未提交书面答辩状，在庭审中辩称：被上诉人认为本案争议焦点为被上诉人借款给上诉人的500000元，与被上诉人借款给赖某某由上诉人提供担保的500000元是不是同一笔借款。被上诉人认为，这是两笔不同的借款，主要是两个理由：第一，原审庭审时，上诉人向原审法院另行提供了借条一份，被上诉人认为，即使这份借条真实，本案存在两份借条，这两份借条均是在2011年9月27日形成的，上诉人认为是同一笔借款，被上诉认为认为这是不可能的。因为上诉人是完全某事行为能力人，如果该两笔借款是基于同一笔借款，作为完全某事行为能力人，不可能出具两份借条，上诉人诉称讼争借条是在2012年6月份形成的，是上诉人受到被上诉人的胁迫而形成，上诉人应提供相应的证据。第二，上诉人诉称，银行转账273500元是受案外人赖某某的指定，将款项打入了上诉人的账号，这点被上诉人认为是不能成立的。作为上诉人在原审庭审时向法院提交了对证人赖某某的询问笔录一份，但是这份询问笔录在形式上存在着严重的瑕疵，笔录上无会见人与记录人的签字。而且据上诉人称，会见笔录去诸暨看守所形成的，但也没有提供诸暨看守所相应的会见回单，所以该笔录形式上存在着严某某疵，即使这份笔录是真实的，赖某某在笔录中也称，并不清楚2011年9月27日本案上诉人有否向被上诉人借过该笔款项，赖某某的会见笔录不能反映出被上诉人银行转账给上诉人273500元就是受赖某某指定打入上诉人的账户。鉴于这两方面的理由，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人冯利某某交鉴定申请书一份，要求对其出具借条形成的时间进行司法鉴定。
二审庭审中，被上诉人俞某某提供：第一组证据，包括：个体工商户营业执照一份、税务登记证一份、道路运输经营许可证一份、浙江省排污许可证一份，拟证明被上诉人具有出借款项能力。第二组证据，包括：中国农业银行银行卡活期子账户交易明细一份、中国建设银行浙江省分行明细一份、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单一份、案外人屠某某、胡某某与被上诉人俞某某的借据复印件各一份，拟证明本案讼争借款的部分款项来源。
上诉人冯某某质证认为，第一组证据的真实性均无异议，但不应作为本案二审新的证据，且与本案无关联，道路运输经营许可证的有效期限到2010年4月29日截止。第二组证据中，中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、中国建设银行浙江省分行明细、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单的真实性无异议，但不能达到被上诉人的证明目的；案外人屠某某、胡某某与被上诉人俞某某的借据系复印件，真实性存在异议，即使是真实的，也无法证明款项系本案讼争款项的来源，该组证据与本案无关联性。
本院认证认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人冯某某未在法定期限内提出鉴定申请，故对其鉴定申请不予准许。被上诉人提交的第一组、第二组证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审程序中的新的证据，且本案讼争借据出具时间为2011年9月27日，但个体工商户营业执照发照日期为2012年6月20日，税务登记证发证日期为2012年6月，道路运输经营许可证有效期至2010年4月29日，浙江省排污许可证发证日期为2012年6月29日，而案外人屠某某、胡某某与被上诉人俞某某的借据均系复印件，无法与原件核对，案外人屠某某、胡某某亦未出庭作证，故本院对被上诉人提交的两组证据均不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人冯某某是否应当归还被上诉人俞某某500000元借款。对此，本院分析认为：
第一，关于借贷合意方面。上诉人认为该借据系在2012年6月22日被迫形成。本院认为，上诉人认可讼争借条签章的真实性，现主张该借条系2012年6月22日被迫形成，有责任提供证据加以证明。现上诉人无相应证据证明该借条系2012年6月22日被迫形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，应承担不利后果。本院对上诉人与被上诉人之间存在借贷合意予以确认。
二、关于款项交付方面。被上诉人认为其通过银行转账交付273500元，余款以现金交付。上诉人认为被上诉人通过银行转账273500元，系案外人赖某某与被上诉人借贷关系的交付行为。对此，本院认为，首先，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。本案中，上诉人向被上诉人出具借条，该借条对款项交付具有较强证明力。其次，被上诉人提供了中国农业银行浙江省分行交易明细，证明2011年9月27日通过转账交付上诉人273500元的事实。虽上诉人认为该转账系履行案外人赖某某与被上诉人借贷关系的交付行为，并提供赖某某向被上诉人出具的借条和赖某某的会见笔录，但赖某某与上诉人存在利害关系，且其在会见笔录中亦陈述不清楚2011年9月27日上诉人有无向被上诉人借钱，故可认定被上诉人通过银行转账交付上诉人273500元。最后，被上诉人提交的中国农业银行浙江省分行交易明细上分析，借条出具当天，该账户现支226000元，虽该款项并非支付本案讼争借款，但也可表明被上诉人具有现金交付剩余款项的能力。
综上，根据民事诉讼高度盖然的证明标准，可认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，款项已交付。原审判决并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8950元，由上诉人冯某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 某
代理审判员 季某某
代理审判员 张 某
二〇一三年六月二十一日
书 记 员 赵某某