河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀01刑终351号
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘喜书，男，1956年4月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：河北省石家庄市井陉县。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈江，男，1991年4月16日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：河北省石家庄市井陉县。
上诉人（原审被告人）何伟，男，1979年7月17日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：河北省石家庄市井陉县。曾因吸食冰毒于2015年1月26日被石家庄市公安局井陉矿区分局处以罚款的行政处罚。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月5日到井陉县公安局微水分局投案，同日被井陉县公安局取保候审。2016年8月5日被本院取保候审。现住。
原审被告人许磊，男，1990年7月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省井陉县，住。曾因犯寻衅滋事罪于2014年3月14日被井陉县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月21日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现在井陉矿区看守所羁押。
原审被告人张培，男，1989年6月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省井陉县，住。曾因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，于2014年3月14日被井陉县人民法院判处有期徒刑十个月。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月5日被井陉县人民检察院批准逮捕在逃，同年5月16日到井陉县公安局微水分局投案，同日被执行逮捕。现在井陉矿区看守所羁押。
河北省井陉县人民法院审理河北省井陉县人民检察院指控原审被告人何伟、许磊、张培犯寻衅滋事罪一案，于2017年1月12日作出（2016）冀0121刑初96号刑事附带民事判决，被告人何伟，附带民事诉讼原告人刘喜书、陈江不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：
一、被告人何伟、许磊、张培犯寻衅滋事罪的犯罪事实
2015年12月12日10时许，被告人何伟与刘喜书因倾倒垃圾问题发生争执，何伟遂纠集被告人张培、许磊开车到井陉县良都店村，何伟将刘喜书约出，双方言语不和，何伟、张培、许磊从汽车后备箱取出镐把将刘喜书和刘喜书的女婿陈江打伤。经鉴定刘喜书为轻伤二级，陈江为轻微伤。
2015年12月24日，何伟已赔偿刘喜书医疗费20000元整。2016年4月5日，被告人何伟到井陉县公安局微水公安分局投案。同日，何伟将其主动赔偿刘喜书的50000元交到井陉县公安局微水公安分局，因调解未成刘喜书拒收，现暂存于井陉县公安局微水公安分局。
2016年5月16日，被告人张培到井陉县公安局微水公安分局投案。本案在审理过程中，被告人张培的亲属主动将预赔偿款11000元缴到本院。
案发当日14时左右，附带民事诉讼原告人刘喜书到井陉县医院住院治疗，医生诊断其伤情为：1、突发性耳聋（左）；2、视野缺损（双）；3、右肩峰骨折；4、右肩胛骨体部骨折；5、右颞部头皮血肿；6、额面部皮裂伤；7、额面部软组织损伤；8、右眼睑外伤；9、右前臂皮裂伤；10、全身多处软组织损伤、全身多处皮擦伤；11、右侧上第二磨牙牙周震荡牙体缺损牙髓牙周联合病。经河北省井陉县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定：外力致刘喜书右肩胛骨折，已达轻伤二级。附带民事诉讼原告人刘喜书于2016年3月5日好转出院，共住院治疗84日，出院证及眼科诊断证明书意见：住院期间留陪1人，加强营养，建议休息壹周，壹周后复查，有视物不清随诊。2016年3月9日，骨科诊断证明书意见：1、院外休息3个月，并加强营养；2、出院后1、3、6、12个月复查；3、待骨愈合后行内固定之物取出术；约需住院押金4000元；4、有不适随诊。2016年9月9日，刘喜书第二次到井陉县医院住院治疗，共住院治疗6日，于2016年9月15日好转出院，医生诊断其伤情为：右侧肩胛骨骨折术后。出院证及诊断证明书意见：院外休息一个月，一个月内避免剧烈活动，院外加强营养，一个月后复查。2016年11月3日，诊断证明书意见：院外休息1个月，并加强营养，逐步功能锻炼。
附带民事诉讼原告人刘喜书主张赔偿医疗费21399.69元，后变更增加医疗费3885.74元，合计25285.43元，提供收费票据20张,其中第一次住院井陉县医院住院收费票据1张19493.65元，井陉县医院门诊收费票据7张1165.59元，河北医大二院门诊收费票据5张372.5元，2016年3月9日井陉县医院门诊收费票据1张2元（证明费），2016年4月13日井陉县医院门诊收费票据3张366元；第二次住院井陉县医院住院收费票据1张3100.74元，复印病历费1张5元，2016年11月2日井陉县医院门诊收费票据1张780元。牙齿治疗费20000元。预赔偿二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等28000元。刘喜书要求赔偿误工费240日×150元＝36000元（刘喜书要求按打临工的日平均收入150元×误工240日＝36000元赔偿，后变更增加85日×150元＝12750元，合计48750元。未提供有固定收入的相关证据）。刘喜书要求赔偿住院伙食补助费84日×100元＝8400元，后变更增加6日×100元＝600元，合计9000元；刘喜书要求赔偿营养费174日（住院84日，院外90日）×50元＝8700元，后变更增加85日（住院6日，院外79日）×50元＝4250元，合计12950元。刘喜书要求赔偿护理费240日×4000元/月＝32000元（刘喜书称其妻子李某1在医院护理，月工资4000元×240日＝32000元，并提供了李某1所在个体工商户井陉县荣发服装销售部的营业执照复印件、税务登记证复印件，荣发服装销售部于2016年3月10日出具的误工证明，证明李某1是荣发服装销售部的员工，月工资为4000元，自2015年12月12日请假以来，因其无法正常工作，我公司未向其发放工资，并盖有井陉县荣发服装销售部及井陉县荣发服装销售部财务专用章，没有经营者及出证明者签名，并提供荣发服装销售部出具的荣发服装2015年员工2组李某1工资表，记载李某12015年1月至11月份基本工资，实发工资，但没有领取人签字，并盖有井陉县荣发服装销售部及井陉县荣发服装销售部财务专用章，没有经营者及出证明者签名），后变更增加85日×4000元/月＝11333.33元，合计43333.33元。刘喜书要求赔偿交通费2000元（称住院、出院、护理人员往返支出了该费用，但未提供车票等相关证据），后变更增加480元，合计2480元。
附带民事诉讼原告人陈江于案发当日14时左右到井陉县医院骨二科住院治疗，医生诊断其伤情为：1、头皮裂伤；2、前额部头皮血肿；3、全身多处软组织伤；4、全身多处皮擦伤。经河北省井陉县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定：外力致陈江前额部头皮血肿、肢体挫伤，属轻微伤。附带民事诉讼原告人陈江于2016年2月3日好转出院，共住院治疗53日，出院证及诊断证明书意见：住院期间陪床1人，并加强营养，院外休息1个月，并加强营养，出院后定期复查。
附带民事诉讼原告人陈江主张赔偿医疗费4286.44元，并提供收费票据5张,其中井陉县医院住院收费票据1张3013.78元，井陉县医院门诊收费票据4张1272.66元。陈江要求赔偿误工费83日×53195元/年＝12088.2元（陈江要求按交通运输业53195元/年收入计算，并提供了陈江驾驶证复印件，北京平安盛世信息咨询有限公司邢台分公司于2016年3月30日出具的误工及收入证明，证明陈江是该单位员工，担任司机职务，月收入为4500元，自2015年12月12日至2016年3月3日请假未出勤。根据本单位规定，对其请假期间的工资待遇不予支付，并盖有北京平安盛世信息咨询有限公司邢台分公司的公章，没有单位负责人及出证明者签名，还提供陈江的中国农业银行银行卡交易明细清单，但没有显示出陈江的工资项）。陈江要求赔偿住院伙食补助费53日×100元＝5300元。陈江要求赔偿营养费83日（住院53日，院外30日）×50元＝4150元。陈江要求赔偿护理费53日×4000元/月＝7066.67元（陈江称其张某3在医院护理，月工资4000元×53日＝7066.67元，并提供了张某3所在个体工商户井陉县荣发服装销售部的营业执照复印件、税务登记证复印件，荣发服装销售部于2016年3月10日出具的误工证明，证明张某3是荣发服装销售部的员工，月工资为4000元，自2015年12月12日请假以来，因其无法正常工作，我公司未向其发放工资，并盖有井陉县荣发服装销售部及井陉县荣发服装销售部财务专用章，没有经营者及出证明者签名，并提供荣发服装销售部出具的荣发服装2015年员工2组张某3工资表，记载张某32015年1月至11月份基本工资，实发工资，但没有领取人签字，并盖有井陉县荣发服装销售部及井陉县荣发服装销售部财务专用章，没有经营者及出证明者签名）。陈江要求赔偿交通费2000元（称住院、出院、护理人员往返支出了该费用，但未提供车票等相关证据）。
三被告人及其诉讼代理人对附带民事诉讼原告人刘喜书、陈江主张赔偿的损失、提供的证据提出如下质证意见：医疗费根据现有医疗费用票据结合病历核定；原告人对住院伙食补助费、营养费要求过高，应根据实际住院时间按日50元计算住院伙食补助费，营养费按日20元计算；误工费二原告人均系农民，不能证实其有固定收入，故应参照农林牧渔业年收入19779元计算，刘喜书两次住院90日，参照医嘱院外休息1个月，误工按120日计算；陈江误工收入证明因仅加盖单位公章，没有出具人或负责人签名，其也不能提供劳动合同及工资收入证据，故其主张按交通运输业计算误工费证据不足，不能成立，误工时间按83日计算，应参照农林牧渔业年收入19779元计算；护理费李某1、张某3的证明没有负责人签名，也没有劳动合同，其主张不能成立，李某1应按住院90日、张某3应按住院53日、参照农林牧渔业年收入19779元计算；交通费未能提供相关票据，其主张数额过高，不能成立。残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼范围，牙齿预治疗费，没有证据支持，没有实际发生，不能成立，赔偿部分在法律规定范围内的赔偿，不在范围内的不赔偿。已赔偿20000元，包含在赔偿中，予以扣减，预付50000元，多退少补。
上述事实，被告人何伟、许磊、张培在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关、附带民事诉讼原告人提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：报案登记表，井陉县医院住院病历，何伟赔偿刘书喜医疗费二万元收条、微水公安分局出具的抓获经过证明及关于何伟赔偿刘喜书款项5万元的办案说明，三被告人户籍及前科证明，证人李某1、刘某1、刘某2、陈某、齐某的证言，被害人刘喜书、陈江的陈述，被告人何伟、许磊、张培的供述，井陉县公安局物证鉴定室对刘喜书、陈江的伤情鉴定及照片，井陉县公安局现场勘验笔录及照片，井陉县公安局调取的打架现场手机录像，医疗费票据、诊断证明书、住院证、出院证、用药清单、营业执照复印件、税务登记证复印件，单位证明、驾驶证等证据证实，足以认定。
二、被告人许磊犯寻衅滋事罪的犯罪事实
2015年6月8日23时30分许，被告人许磊、李某3（已判刑）等人在井陉县县城外“花样年华”KTV内娱乐时，因琐事与被害人贾某1产生矛盾，许磊伙同李某3遂在KTV内滋事，并与贾某1、孙某等人发生殴斗，后双方停止打斗到门口协商。期间，双方再次发生争执，李某3用一瓶啤酒砸在贾某1头部，并用破碎的啤酒瓶将贾某1右大臂划伤。后来到现场的被告人高某见状用摩托车的“U”型铁锁追打孙某。因贾某1受伤，双方停止打斗，各自离开现场。贾某1的伤情经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定为轻伤二级。
2015年10月12日，被害人贾某1与被告人的亲属达成赔偿协议，一次性赔偿贾某1损失5万元，已履行，贾某1对被告人表示谅解，同意适用缓刑及从轻、减轻处罚。
上述事实，被告人许磊在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：报案登记表，双方当事人达成的谅解书及收条，抓获证明，被告人户籍及前科证明，证人孙某、贾某2、杨某1、张某1、李某2、张某2、许某的证言，被害人贾某1的陈述，被告人许磊、李某3、高某的供述，石家庄市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，刑事判决书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人何伟、许磊、张培随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。井陉县人民检察院指控被告人何伟、许磊、张培犯寻衅滋事罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人何伟、许磊、张培持凶器随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤；被告人许磊伙同他人因琐事随意殴打被害人，致一人轻伤二级，本院在量刑时予以考虑。被告人何伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应从严惩处，其还曾经受过行政处罚，量刑时予以考虑，该系自首，依法可从轻处罚；被告人许磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；其有犯罪前科，量刑时予以考虑；被告人张培系累犯，应从重处罚，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚，该系自首，可从轻处罚。被告人何伟、许磊、张培均自愿认罪，态度较好，积极赔偿被害人经济损失，主动将赔偿款预缴至公安机关及本院，有悔罪表现，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的被告人何伟系主犯、自首，许磊系从犯、有前科，张培系累犯、从犯、自首及被告人均有赔偿意愿但没有取得谅解的量刑建议，本院予以采纳。辩护人杨某2提出的何伟是自首，自愿认罪，系初犯，且其积极赔偿被害人经济损失，主动将赔偿款预缴，有悔罪表现，要求从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；但提出请求判处缓刑的辩护意见，不符合相关规定，本院不予支持。
由于三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘喜书造成的经济损失56747.56元应予以赔偿，其中：根据本案的实际情况，结合附带民事诉讼原告人提供的证据，确定其医疗费为25285.48元，住院伙食补助费为100元/日×90日＝9000元。参照公安部《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合医嘱证明，确定营养费20元/日×90日＝1800元；误工费第一次出院后需休息3个月，其误工时间为84日+90日＝174日；第二次出院后需休息1个月，其误工时间为6日+30日＝36日，合计确定误工时间为210日，原告人系农民，无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照相同或者相近行业上一年度分行业平均工资计算其误工费，即参照《河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准》中农林牧渔业年平均工资标准确定为19799元／年÷365日/年×210日＝11391.21元；护理费确定其住院期间由李某1一人陪护，原告人未提供其有固定收入的证据，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照相同或者相近行业上一年度分行业平均工资计算其护理费，即参照《河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准》中居民服务业职工年平均工资标准确定为33543元/年÷365日/年×90日＝8270.87元；原告人虽未提供相应的交通费证据，但考虑原告人住院、出院往返等确需支付一定的交通费，根据本案的实际情况酌定该费用为1000元。其要求赔偿残疾赔偿金的诉求，不符合法律规定，不予支持；要求赔偿牙齿治疗费20000元，因未实际治疗，不予支持，可待实际治疗费用发生后另行起诉处理。综上，原告人刘喜书的上述经济损失总计56747.56元。被告人已赔偿损失20000元，应再赔偿经济损失36747.56元。
由于三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈江造成的经济损失23644.66元应予以赔偿，其中：根据本案的实际情况，结合附带民事诉讼原告人陈江提供的证据，确定其医疗费为4286.44元，住院伙食补助费为100元/日×53日＝5300元。参照公安部《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合医嘱证明，确定营养费20元/日×53日＝1060元；误工费确定误工时间为83日，原告人对其主张的固定收入，未提供与用人单位签订的劳动合同，用人单位的营业执照或组织机构代码等，虽提供证明，但没有法定代表人或证明人的签名，不符合法律规定，无法确定其有固定收入及被扣发的工资收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照相同或者相近行业上一年度分行业平均工资计算其误工费，即参照《河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准》中居民服务业职工年平均工资标准确定为33543元/年÷365日/年×83日＝7627.59元；护理费确定其住院期间由张某3一人陪护，原告人未提供其有固定收入的证据，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照相同或者相近行业上一年度分行业平均工资计算其护理费，即参照《河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准》中居民服务业职工年平均工资标准确定为33543元/年÷365日/年×53日＝4870.63元；原告人虽未提供相应的交通费证据，但考虑原告人住院、出院往返等确需支付一定的交通费，根据本案的实际情况酌定该费用为500元。综上，原告人陈江的上述经济损失总计23644.66元。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第一款、第六十五条第一款、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条，并参照<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：被告人何伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人许磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人张培犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人何伟、许磊、张培在本判决生效后三日内赔偿附带民事诉讼原告人刘喜书经济损失56747.56元（已赔偿20000元，应再赔偿36747.56元）；被告人何伟、许磊、张培在本判决生效后三日内赔偿附带民事诉讼原告人陈江经济损失23644.66元；驳回附带民事诉讼原告人刘喜书、陈江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人何伟上诉称一审量刑偏重。
上诉人陈江上诉称开庭时同时对三名被告人法庭调查违法；赔偿数额少。
上诉人刘喜书上诉称开庭时三名被告人串供；判决的赔偿
数额少。
经审理查明：原判认定上诉人何伟犯罪事实及证据与本
院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。
本院认为,上诉人何伟、原审被告人许磊、张培随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人何伟上诉称一审量刑偏重的观点，上诉人陈江、刘喜书上诉称开庭时同时对三名被告人法庭调查违法；赔偿数额少的观点，经查，均缺乏事实及法律依据，故不予采纳。基上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宁
审判员 邵彩然
审判员 戚风祥
二〇一七年四月十七日
书记员 李胜博