广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2446号
上诉人（原审被告）：清远市威鹏房地产有限公司，住所地：广东省清远市清城区。
法定代表人：薛锡洪。
委托代理人：林瑞文，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：黄艾琳，广东盈辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢小斌，男，1981年11月29日出生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人：陆锋，广东中肯律师事务所律师。
委托代理人：邓铁轩，广东中肯律师事务所律师。
上诉人清远市威鹏房地产有限公司（以下简称威鹏公司）因与被上诉人谢小斌房屋买卖合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1264号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月28日，谢小斌（买受人）与威鹏公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，合同约定：买受人向出卖人购买位于清远市清城区北江一路三十九号×××花园1区七号楼3层03号房屋，建筑面积为149.8平方米（第三条）；总金额为499283元（第四条）；买受人采取银行按揭贷款方式支付购房款（第六条）；出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经建设局工程竣工验收备案”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用（第八条）；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金（第九条）；合同还约定了其他的权利和义务。合同签订后，谢小斌依约定支付了购房款499283元，谢小斌称威鹏公司至今没有交付符合合同约定条件的房屋。2016年3月14日，谢小斌向原审法院提起诉讼并提出上述原审诉讼请求。
另查明，谢小斌是威鹏公司的办公室主任，负责物业管理，双方于2015年11月30日签订《终止劳动关系协议书》。谢小斌确认于2014年9月开始对涉案房屋占有使用。
诉讼中，威鹏公司提供了两份证据：1、盖有清远市住房和城乡建设局产权登记收件专用章的《清远市房产登记收件收据》，拟证明已提交相应资料为清远市清城区北江一路三十九号×××花园×区×号楼×层×号房屋办理房产证。2、竣工验收备案表，拟证明涉案房屋已于2014年7月23日经清远市住房和城乡建设局竣工验收备案。谢小斌表示对两份证据均无异议，并撤回要求威鹏公司将涉案房屋资料报产权登记机关备案的诉讼请求。2016年5月10日，威鹏公司向原审法院提交《房屋租金评估申请书》，要求本院委托专业机构对与涉案房屋同地段同类型房屋的租金水平进行评估。
原审法院认为，谢小斌提交的《商品房买卖合同》，形式、来源合法，有谢小斌签名、威鹏公司盖章确认，是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。谢小斌依约将购房款支付给威鹏公司后，威鹏公司应在约定的期限（2013年6月30）前将涉案房屋交付给谢小斌，但威鹏公司至今没有将房屋交付给谢小斌，存在违约行为，谢小斌选择继续履行合同，要求交付房屋及计算违约金的诉求，合理合法，原审法院予以支持。威鹏公司称延迟交楼是因为政府配套安装延误、市政工程封闭施工及天气原因造成，但没有提供相应的依据，对其辩解意见原审法院不予采纳。涉案房屋已于2014年7月23日通过竣工验收备案，谢小斌作为威鹏公司的办公室主任，并且负责物业管理，应当知道涉案房屋具备收楼条件，应及时办理收楼手续，至今没有办理收楼手续的责任在于谢小斌，故违约金应计算至2014年7月23日，伟鹏公司认为谢小斌已于2013年10月21对涉案房屋占有使用，违约金应计至2013年10月20日，依据不足，对该事实原审法院不予采信。双方在合同中关于违约金的约定是双方的真实意思表示，以交付的楼价款按日万分之五计算违约金，并不过分高于实际损失，伟鹏公司要求按同地段房屋租金计算违约金缺乏事实依据，对其主张原审法院不予采纳。违约金从逾期之日（2013年7月1日）起计算至2014年7月23日共388天，以交付的购房款499283元按日万分之五计算为96860.90元。谢小斌于2014年9月对涉案房屋占有使用，涉案房屋于2014年7月23日通过竣工验收备案，威鹏公司已向谢小斌交付符合合同约定的房屋，故谢小斌要求威鹏公司交付涉案房屋的诉求缺乏依据，原审法院不予支持。因威鹏公司已为涉案房屋向权属登记机关提交了办理房产证所需资料，谢小斌撤回要求威鹏公司将房屋资料交产权登记机关备案的诉讼请求，没有违反法律规定，原审法院予以照准。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年6月15日作出（2016）粤1802民初1264号民事判决：一、威鹏公司限于本判决生效之日起十天内向谢小斌支付逾期交付房屋违约金96860.90元；二、驳回谢小斌要求威鹏公司交付清远市清城区北江一路三十九号×××花园×区×号楼×层×号房屋的诉讼请求。本案受理费2474元，由谢小斌负担1488元，威鹏公司负担986元。
宣判后，上诉人威鹏公司不服原审判决，向本院提起诉讼。请求：1、请求二审法院参照涉案房屋同地段租金依法改判清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初1263号民事判决第一项；2、违约金计算至一审开庭之日；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审判决是错误的。一、一审法院认定事实不清。被上诉人在20l3年10月21日实际交付被上诉人，被上诉人在当天已实际拿了钥匙收楼，并对本案房屋投入款项进行测量与装修，已对该房屋构成实际占有、使用、收益、处分。被上诉人利用职务之便明知涉案房屋已实际装修使用且明知可以办理收楼手续却迟迟不办理收楼手续，责任在于被上诉人，违约金的计算应计算至被上诉人投入款项装修使用房屋之日即2013年10月21日。二、一审判决按每日万分之五计算本案违约金属于明显过高，应参照同地段房屋租金计算。根据最高人民法院《合同法解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。”即使上诉人存在违约的情况，被上诉人未提供证据证明对其造成的直接损失，因此被上诉人的损失只有租金损失，被上诉人可通过租用同地段同类型的房屋或出租涉案房屋来实现对房屋的目的，房屋租金相当于被上诉人的实际损失。按照上诉人提交的《评估报告书》，本案涉案房屋同地段租金估价为每月811/平方米，涉案房屋租金评估为1194.8元/月，自2013年7月1日起计算至2013年10月21日共计111天，本案被上诉人的实际损失为4420.76元。一审判决接合同计算的违约金已远远高出被上诉人实际损失的百分之三十，因此我们请求二审法院可以充分考虑实际情况，以被上诉人的实际损失为基础，降低违约金的计算标准，以同地段租金来计算违约金。上诉人认为一审法院判决按照每日万分之五计算的违约金明显过高，应参照涉案房屋同地段房屋租金计算。三、申请二审法院调取涉案房屋的燃气安装记录以确定被上诉人实际使用房屋的时间。
被上诉人谢小斌口头答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。第一、上诉人是没有提供相关证据证明至2013年10月18日是没有事实依据。第二、上诉人要求违约金计算至一审开庭之日是没有事实依据，根据双方签订的《商品房买卖合同》约定符合交付条件一是书面通知，二是房屋竣工验收备案，一审庭审时上诉人没有书面通知被上诉人以及代理人房屋已达交付条件，因此违约金应计算至房屋实际交付之日。第三、对于违约金是否过高的问题。《商品房买卖合同》是双方签名盖章确认的，是双方真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自义务。首先、被上诉人的损失是银行利息损失及无权损失，因此违约金并未过高，上诉人要求按同地段房屋租金计算违约金是缺乏事实依据。第三、上诉人没有证据证明2013年10月21日起被上诉人对涉案房屋行使相关权利，因此违约金计算至2013年10月20日是没有事实依据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人原审提供涉案房屋的水、电及垃圾费《收据》时间为2014年7月至2016年3月间。即2014年7月前已产生水电用量；2014年8月用水、电量明显增加；2014年9月后水电用量没有明显的变化。
再查明，被上诉人原审庭审承认于2014年9月开始占有使用涉案房屋。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。经查，本案《商品房买卖合同》是上诉人与被上诉人自愿签订，是双方真实意思的表示，且内容没有违反法律法规，系合法有效的合同，双方均应遵守。鉴于上诉人逾期交付房屋给被上诉人，依约应承担违约责任。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点一：本案逾期交楼违约金的计算期限；二：本案违约金的计算标准。
关于争议焦点一：根据双方签订的上商品房买卖合同及补充协议约定，上诉人应在2013年6月30日前向上诉人交付经建设局工程竣工验收备案的房屋，并约定以买卖合同写明的地址为邮寄地址。经查，虽然被上诉人陈述于2014年9月占有使用涉案房屋，但涉案房屋2014年7月前已经产生水电的用量，自2014年8月水电用量明显增加，8月后水电用量一直没有明显变化。根据上述水电用量的变化规律，可知涉案房屋自2014年8月起已经由被上诉人入住并使用。鉴于涉案房屋已于2014年7月23日通过竣工验收合格备案，且被上诉人在涉案房屋达到交付条件后已实际使用房屋，视为被上诉人以实际行动接收了涉案的房屋，故本案逾期交付房屋的违约金计算期限应从2013年7月1日计至2014年8月1日。上诉人上诉请求违约金计算至被上诉人实际使用之日止的理由充分，本院予以采纳。
关于争议焦点二：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可参照以下标准确定：……。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，本案中，双方签订的商品房买卖合同已明确约定逾期交付房屋超过30天的，上诉人按被上诉人已支付房价款万分之五每日计付违约金给被上诉人，故上诉人提出按同地段同类房屋租金标准计算违约金的上诉理由不符合上述规定，故本院不予采纳。虽然被上诉人没有提供证据证明其损失，鉴于本案合同是双方自愿签订，且明确约定逾期交付房屋违约金的计算标准，即双方已预见到该违约行为给守约一方造成的损失，并同意按该标准计算守约方的损失，况且现有证据不能证明该违约金的计算标准存在过分高于实际损失而应按法律规定予以调整。故上诉人提出约定的违约金过高，要求按同地段同类房屋租金标准计算违约金的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人应支付逾期交付房屋的违约金为99107.68元[499283元×0.0005×397天（2013年7月1日至2014年8月1日）]。原审法院认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1264号民事判决为：上诉人清远市威鹏房地产有限公司限于本判决生效之日起十天内支付逾期交付房屋违约金99107.68元给被上诉人谢小斌。
二、驳回被上诉人谢小斌的其他诉讼请求。
二审案件受理费4948元，由上诉人清远市威鹏房地产有限公司负担4800元，由被上诉人谢小斌负担148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张丽萍
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。