云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第426号
上诉人（原审被告）马俊，男，1959年10月20日出生。
上诉人（原审被告）马卫林，男，1962年10月20日出生。
两上诉人共同委托的特别授权诉讼代理人梁晋、唐毅，云南万成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马能功，男，1961年8月5日出生。
特别授权诉讼代理人胡春虎，云南欣晨光律师事务所律师。
原审第三人杨慈修，男，1957年2月8日出生。
特别授权诉讼代理人张维顺，云南实力律师事务所律师。
上诉人马俊、马卫林因与被上诉人马能功、原审第三人杨慈修侵权责任纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2013）寻民初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日对本案公开进行了询问，上诉人马俊、马卫林及其委托的诉讼代理人梁晋、唐毅，被上诉人马能功及其委托的诉讼代理人胡春光，原审第三人杨慈修及其委托的诉讼代理人张维顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2004年10月17日，原告与寻甸回族彝族自治县进出口公司签订了《土地房屋转让合同》，约定由原告马能功以人民币100000元的价格购买位于寻甸回族彝族自治县柯渡镇柯渡街上的102112号土地及地面上的房屋。同年10月22日，原告在寻甸回族彝族自治县公证处办理了（2004）寻公证字168号公证书。同年11月1日，寻甸回族彝族自治县国土资源局向原告下发了寻国用（2004）字第666号国有土地使用证，该土地使用权证上明确位于寻甸回族彝族自治县柯渡镇柯渡街上的102112号土地归被告马能功所有。2008年10月26日，原告马能功与第三人杨慈修签订转让协议，约定以人民币256000元的价格将该土地出售给第三人杨慈修，合同签订后第三人付款并实际使用该土地，原告将寻国用（2004）字第666号国有土地使用证交给第三人，但第三人至今未办理土地过户登记。2013年6月5日，第三人与二被告签订协议，约定该土地“从下头起到上量出七米二归杨慈修所有，7.2米以上归二被告所有，二被告的所有权属于永久性，甲方不得加以任何干预”。之后，二被告与第三人共同出资，将该土地上原房屋拆除，并由二被告在该土地上建盖新房屋。原告现诉至一审法院，请求判令：一、两被告立即停止侵害、恢复土地原状，并向原告进行书面的赔礼道歉。二、两被告共同赔偿因此次侵权对原告所造成的损失共计人民币118750元。三、两被告承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理认为：本案应首先确定寻甸回族彝族自治县柯渡镇柯渡街上的102112号土地性质，二被告主张该争议土地属于村集体所有，是村集体分给二被告的自留地，并表示将另行提起行政诉讼。但至本案审理期限终止前，未向有管辖权的法院提起诉讼，也未向本庭提交中止审理的申请。综上，依照寻国用字（2004）字第666号国有土地使用证，一审法院对原告主张的该争议土地系国有土地，使用权人为马能功予以认可。对二被告主张原告与第三人杨慈修买卖协议有效，应继续履行，根据《中华人民共和国土地管理法实施细则》规定，土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效，即第三人杨慈修尚未依法取得该争议土地所有权，虽已占有、使用该土地，但不能对该土地进行处置；第三人与原告于2008年10月26日签订了合同，并取得了寻国用（2004）字第666号国有土地使用证，应及时主张并实施变更登记，以实现个人权利，第三人不积极与原告协商登记变更，应承担相应责任。综上，一审法院对二被告的主张不予认可，原告仍拥有该争议土地的所有权，二被告的行为侵犯了原告的财产权益，构成侵权。原告要求停止侵害的诉讼请求一审法院予以支持。对损失的认定二被告提出异议，认为原告未提交原房屋造价予以证实，但一审法院认为，该争议土地上的房屋未办理房产证登记，且第三人已付款并占有、使用，该争议土地上的房屋被拆除没有造成原告的实际损失，对该项诉请，一审法院不予支持。承担侵权责任中，赔礼道歉适用于名誉权、荣誉权等方面受到侵害的案件，本案中，原告无实际名誉权、荣誉权等方面的损失，对该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十三条、第十六条、《中华人民共和国土地管理法实施细则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决：“一、被告马俊、马卫林停止对原告马能功的寻甸回族彝族自治县柯渡镇柯渡街上（地号为：10-21-12，使用权面积：278㎡）土地的侵害，并于本判决生效之日起执行。由被告马俊、马卫林清理、拆除已施工的位于寻甸回族彝族自治县柯渡镇柯渡街上（地号为：10-21-12，使用权面积：278㎡）的土地的基础，并运走建筑材料，并于本判决生效之日起三十日内执行。驳回原告马能功的其他诉讼请求。”案件受理费2675元减半收取1337.5元，由二被告负担。
一审宣判后，上诉人马俊、马卫林不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决己认定被上诉人将国有土地使用证交给原审第三人，可是在一审庭审中的举证环节，该国有土地使用证却是由被上诉人向法庭出示，而原审第三人及被上诉人陈述该证是被上诉人提起本案诉讼前三天，由原审第三人借给被上诉人的。此前，原审第三人曾起诉过被上诉人要求其配合办理土地过户手续，本案中，原审第三人竟愿意将国有土地使用证借给被上诉人，让上诉人不得不怀疑被上诉人与原审第三人是串通好演一出双簧戏，然而一审法院对此却只字不提，实属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。首先，个人只能取得国有土地使用权，一审判决认定原审第三人未依法取得土地所有权及被上诉人仍拥有土地所有权的观点，属于常识性错误。其次，原审第三人己支付了265000元的转让款，实际使用该土地，其与两上诉人共同出资将该土地上的房屋拆除。两上诉人拆除房屋的行为是在原审第三人的知情配合下共同完成的，两上诉人与其共同参与拆除房屋就不具有违法性，并且也无任何损害后果，两上诉人的行为不符合侵权行为构成的三个要件。第三，尽管国有土地使用证未进行过户登记，但原审第三人己支付对价并已实际使用土地及房屋多年，过户只是履行后合同义务的一个步骤而己，被上诉人实际上己丧失了对该土地及房屋的占有、使用、处分、收益的权能，因此，被上诉人不是本案的适格诉讼主体，应依法驳回其起诉。综上，请求二审法院撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2013）寻民初字第1180号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人马能功答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨慈修述称：同意被上诉人的意见，一审判决说理部分将土地使用权表述为所有权，请求二审法院予以更正。
二审经审理查明的案件事实与一审一致且各方当事人均无异议，本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：两上诉人的行为是否构成侵权？
本院认为：首先，根据查明的案件事实，被上诉人于2004年11月1日取得涉案土地的国有土地使用权证后，于2008年10月26日，与原审第三人签订合同，将涉案土地及地上附着物转让给原审第三人使用，对此，因被上诉人与原审第三人所签订的合同并不违反法律的禁止性规定，且该合同系双方当事人的真实意思表示，故该合同依法成立并生效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。签订合同后，原审第三人已经向被上诉人支付了对价并实际使用土地至今，即该合同已经得到实际履行，故本案中，原审第三人通过与被上诉人订立上述合同取得了对涉案土地进行占有、使用及处分的权利。其次，根据两上诉人与原审第三人所签协议载明的内容可知，原审第三人作为实际的土地使用人对两上诉人使用涉案土地的行为是明知且无异议的，故两上诉人在涉案土地上建盖房屋的行为并未侵犯被上诉人的权利，被上诉人的的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决对本案处理有误，本院予以纠正。上诉人马俊、马卫林的上诉请求依法成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2013）寻民初字第1180号民事判决；
二、驳回被上诉人马能功的诉讼请求。
一审案件受理费人民币2675元，二审案件受理费人民币2675元，共计人民币5350元，由被上诉人马能功承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 茜
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一五年一月七日
书 记 员 焦 菡