湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终431号
上诉人（原审被告）刘少红，男，1978年11月15日出生，汉族，住随州市。
委托诉讼代理人苏良，湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）随州市公安消防支队。住所地：随州市交通大道****号。
负责人谢卫，该支队政治委员。
委托诉讼代理人袁太友、孙玉波，湖北神农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵正强，男，1984年9月7日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人高双，湖北美佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱立斌，男，1962年1月15日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人邱志坚，湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审追加被告）杭州泰富龙新型建筑材料有限公司。住所地：杭州市天目山路***号*号楼第*层。
法定代表人钟松青，董事长。
委托诉讼代理人朱国亮，该公司总经理。代理权限：特别授权。
上诉人刘少红、随州市公安消防支队（以下简称随州消防支队）与被上诉人赵正强、邱立斌、杭州泰富龙新型建筑材料有限公司（以下简称泰富龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘少红的委托诉讼代理人苏良、上诉人随州消防支队的委托代理人袁太友、孙玉波，被上诉人赵正强的委托诉讼代理人高双、被上诉人邱立斌及其委托诉讼代理人邱志坚、被上诉人泰富龙公司的委托诉讼代理人朱国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘少红上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：随州消防支队将外墙粉刷工程发包给泰富龙公司施工，泰富龙公司组织施工行为，实际上与赵正强形成事实劳动关系，本案属于劳动争议案件，不能按照一般侵权责任纠纷案件进行审理，即使按照一般侵权责任纠纷案件审理，责任划分也存在重大错误；同时，赵正强系赵正刚雇请到现场，赵正刚属于责任主体；本案属于工伤保险范围，一审法院采信的湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2017法鉴字10715号《法医司法鉴定意见书》结论错误，也不适用于本案；一审认定赵正强经济损失190余万元无依据；刘少红先期垫付的46974元赔偿款未认定，属于认定事实错误。综上，原判认定事实不清，审理程序违法。
随州消防支队上诉请求：请求二审法院撤销原判第一项内容，改判上诉人不承担连带赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：我队将外墙粉刷工程发包给了有资质的泰富龙公司承接，泰富龙公司未经上诉人同意，将工程非法转包给刘少红施工，违反了合同约定，在施工工程中所产生的一切法律责任应由泰富龙公司承担；我队当初在审核签署合同过程中无任何过错，不应承担民事责任。原判认定事实不清，适用法律错误，判决处理错误。
被上诉人赵正强、泰富龙公司辩称：原判认定事实清楚，审理程序合法，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人邱立斌辩称：一审程序违法，计算赵正强的损失过高，邱立斌在医院担保支付了数万元的医疗费未查清，对邱立斌不利。
原审原告赵正强一审诉称，我受被告刘少红聘请到随州××支队××中队从事外墙粉刷工作。2015年12月19日，我在二楼粉刷外墙时，因脚踩的阳光棚不锈钢管突然断裂，致我摔下当场人事不省。我先后在随州市中心医院、武汉同济医院住院治疗，后因经济赔偿事宜协商无果，请求法院判令被告赔偿我的各项经济损失2093083.41元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定，2015年11月9日，被告随州消防支队（甲方）与被告邱立斌以被告泰富龙公司随州办事处（乙方）的名义签订《外墙真石漆工程施工合同》，主要内容为：乙方承包甲方特勤中队屋顶防水及外墙真石漆工程施工。2015年11月12日，被告邱立斌与被告刘少红签订《外墙真石漆包工包料工程分包协议书》，由邱立斌将其承包的上述工程分转给被告刘少红。随后，刘少红雇请原告赵正强等人进行施工。2015年12月19日，原告赵正强在从事外墙粉刷工作中，因脚踩的阳光棚不锈钢管突然断裂，致原告受伤。原告先后在随州市中心医院、武汉同济医院住院治疗243天。原告住院期间，被告邱立斌已垫其医疗费20万元。法院委托随州中意法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所于2017年1月23日作出（2017）法鉴字第35号司法鉴定意见书，其结论意见为：赵正强因外伤致头部损伤后遗大小便失禁构成三级伤残，致头部外伤后遗有四肢瘫构成五级伤残；伤后误工计算至定残前一日，一人生存期长期护理；后期肢体瘫痪给予活动训练、理疗等费用拟定为肆仟元；后期抗外伤性帕金森综合症治疗费用拟定为每月肆百元（两年内）。被告邱立斌对原告的伤残鉴定等级不服，要求对原告赵正强的伤残等级及护理期限进行重新鉴定；法院又委托湖北中真司法鉴定所进行了重新鉴定，结论为：原告赵正强所受的伤残程度为三级、一级护理依赖。
另认定，原告赵正强系农业户口，但自2008年8月在柳林镇购买房屋以后居住在城镇，并在湖北襄阳业之峰装饰有限公司枣阳分公司工作；其被抚养人有儿子赵星宇（2015年3月24日出生）、父亲赵品早（1953年1月4日出生）、母亲雷大英（1952年9月7日出生）。原告赵正强因此次受伤形成的经济损失共计1916707.84元[其中医疗费563715.91元、后期治疗费13600元（后期肢体瘫痪活动训练、理疗费用4000元，后期抗外伤性帕金森综合症治疗费400元/月×24个月=9600元）、误工费48397元（参照湖北省2015年建筑业在岗职工人均年平均工资44496元÷365天×定残前一日即397天）、护理费622760元（参照湖北省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资31138元×20年）、住院伙食补助费12150元（50元/天×243天）、残疾赔偿金432816元（27051元/年×20年×80%）、交通费3000元（酌定）、被抚养人生活费儿子113430.8元（16681元/年×17年÷2人×80%）、父亲41826.13元（9803元/年×16年÷3人×80%）、母亲39212元（9803元/年×15年÷3人×80%）、精神损害抚慰金24000元（酌定）、鉴定费1800元]。
再认定，被告杭州泰富龙新型建筑材料有限公司于2017年2月4日取得浙江省住房和建设厅颁发的建筑装修装饰工程专业承包二级资质。2015年11月9日，被告邱立斌代表被告泰富龙公司随州办事处与被告随州消防支队签订《外墙真石漆工程施工合同》时，并未取得相应资质。被告泰富龙公司至今未在随州设立办事处，亦未委托被告邱立斌与被告随州消防支队签订《外墙真石漆装修工程施工合同》。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，原告赵正强受被告刘少红的雇请从事外墙粉刷工作，并在从事雇佣活动中受到了伤害，造成经济损失，雇主刘少红应承担赔偿责任。被告刘少红辩称其不应承担赔偿责任的理由不能成立。被告随州消防支队作为发包人，将工程发包给没有相应资质的被告邱立斌，被告邱立斌承接该工程后，又将该工程转包给没有相应资质的被告刘少红，故被告随州消防支队、被告邱立斌应当与被告刘少红对原告赵正强的经济损失承担连带赔偿责任。被告泰富龙公司既没有设立随州办事处，也未授权被告邱立斌与被告随州消防支队签订装修装饰工程合同，对原告赵正强受到的损害无任何因果关系，不应承担赔偿责任。原告赵正强作为完全民事行为能力人，在劳动过程中未尽到安全注意义务，其自身亦有一定的过错，应减轻雇主的赔偿责任，故由被告刘少红承担85%的过错责任，原告赵正强承担15%的过错责任。原告赵正强受伤前居住生活在城镇，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。结合原告的伤残程度及本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为24000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告刘少红于判决生效之日起十日内赔偿原告赵正强各项经济损失1916707.84元的85%即1629201.66元；被告随州市公安消防支队、被告邱立斌对被告刘少红上述应赔偿款承担连带赔偿责任。被告邱立斌先行垫付原告费用200000元在执行中予以扣减；二、驳回原告赵正强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23500元，由被告负担19975元，原告负担3525元。
本院经审理查明，事故发生后，刘少红已向赵正强垫付了医疗费用45483元。原判认定的其他事实属实。
本院认为，关于赵正强是否为刘少红提供劳务受害的问题。本案中，邱立斌与刘少红签订《外墙真石漆包工包料工程分包协议书》，由邱立斌将其承包的随州消防支队外墙粉刷工程分包给刘少红。刘少红雇请赵正强、赵正刚、陈利民、龚仕超等人进行施工，赵正强在从事外墙粉刷工作时受到了伤害，造成经济损失，雇主刘少红应承担赔偿责任。该事实有刘少红签订《外墙真石漆包工包料工程分包协议书》、陈利民和赵正刚的出庭作证证言及龚仕超的陈述等证据相互印证。刘少红上诉称赵正刚雇请赵正强既无刘少红与赵正刚分包外墙粉刷工程的合同，也未提供赵正刚雇请赵正强的证据，故对该上诉理由不予支持。本案系刘少红与赵正强个人之间因提供劳务受害引起的纠纷，不属于劳动争议，上诉人刘少红称本案不能按照一般侵权责任纠纷案件进行审理的理由，也不能成立。
关于随州消防支队和泰富龙公司应否承担连带赔偿责任的问题。本案中，邱立斌以泰富龙公司随州办事处名义与随州消防支队签订的《外墙真石漆工程施工合同》。首先，邱立斌签订合同时提供有泰富龙公司组织机构代码证、税务登记证复印件及新型材料登记推广备案证、邱立斌个人建筑节能施工合格证，可以认定邱立斌实际为泰富龙公司随州地区的委托代理人在从事泰富龙公司的业务活动。同时，《外墙真石漆工程施工合同》上面加盖泰富龙公司随州办事处公章，邱立斌称系泰富龙公司职工推广新型材料时给其的。综合以上情况，可以认定泰富龙公司和邱立斌存在事实上的委托代理关系，而且授权不明，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第二款的规定，泰富龙公司和邱立斌对授权不明造成的损失应当承担连带赔偿责任。泰富龙公司承担赔偿责任后，可以依法进行追偿。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。其次，杭州泰富龙新型建筑材料有限公司于2017年2月4日取得浙江省住房和建设厅颁发的建筑装修装饰工程专业承包二级资质。2015年11月9日，邱立斌以泰富龙公司随州办事处名义与随州消防支队签订《外墙真石漆工程施工合同》时，并未取得相应的企业装修装饰工程专业承包资质。因此，一审法院判决随州消防支队、邱立斌应当与刘少红对赵正强的经济损失承担连带赔偿责任，符合法律规定，上诉人随州消防支队称其不应承担连带赔偿责任的理由不能成立。
此外，上诉人刘少红称一审法院采信的湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2017法鉴字10715号《法医司法鉴定意见书》错误的理由。本院认为，该司法鉴定系一审法院依法委托进行的重新鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论明确，上诉人刘少红也未要求重新鉴定，一审法院予以采信并无不当。赵正强虽系农业户口，但自2008年8月在柳林镇购买房屋以后居住生活在城镇，并有购房合同、水电费收据和城镇务工收入等证据证实，一审法院对其经济损失按照城镇居民标准计算并无不当。但是，对于刘少红已向赵正强垫付了医疗费用45483元应予扣减的理由正当，本院予以支持。对于邱立斌辩称的理由，由于其未提出上诉而且有关涉及担保责任的问题系另外法律关系，本案不予审查。综上，原判基本事实清楚，审理程序合法，划分责任恰当，上诉人刘少红除应予扣减45483元的理由外，其他上诉理由不能成立。上诉人随州消防支队的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初2579号民事判决；
二、刘少红于判决生效之日起十日内赔偿赵正强各项经济损失1916707.84元的85%即1629201.66元；邱立斌、杭州泰富龙新型建筑材料有限公司、随州市公安消防支队对刘少红上述应赔偿款承担连带赔偿责任。邱立斌先行垫付赵正强费用200000元和刘少红先行垫付赵正强费用45483元在执行中予以扣减；
三、驳回赵正强的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23500元，由刘少红、邱立斌、随州市公安消防支队负担19975元，赵正强负担3525元；二审案件受理费14892元，由刘少红负担7446元，随州市公安消防支队负担7446元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 莉
审判员 姚仁友
审判员 袁 涛
二〇一八年七月二十七日
书记员 夏 飞