中华人民共和国北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）一中行（知）初字第1099号
原告OM制药有限公司，住所地瑞士联邦梅林邮政信箱84CH-1217波什兰街22号。
法定代表人让-马克里比尔，知识产权主管。
法定代表人奥利弗P.克罗嫩伯格，集团总法律顾问。
委托代理人田永富，北京世森律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘影，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告OM制药有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字（2014）第061693号关于国际注册第738591号”OMPHARMA”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。原告OM制药有限公司的委托代理人田永富到庭参加了诉讼。被告商评委经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年4月15日，被告针对原告就国际注册第738591号”OMPHARMA”商标（以下简称申请商标）提出的复审申请作出了被诉决定，认为，申请商标与第6664128号”OM及图”商标（以下简称引证商标一）、国际注册第959792号”OM24”商标（以下简称引证商标二）、第7561327号”OM24及图”商标（以下简称引证商标三）包含相同的显著识别字母”OM”，申请商标中的”PHARMA”可译为”制药业”，用在指定使用的药品和兽药商品上显著性较弱，申请商标与三引证商标已构成近似商标。上述商标指定使用的商品属于类似商品，已构成修改前的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条规定的情形。依据修改前的《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
原告OM制药有限公司诉称：一、申请商标与三引证商标未构成近似商标。且申请商标为原告的企业名称，与原告有唯一对应关系，使其更容易与三个引证商标相区分。此外，三个引证商标的共存说明字母”OM”并非认定商标是否近似的决定因素，含有”OM”的申请商标与三个引证商标可以共存。因此，被诉决定认定事实有误，适用法律错误，应予撤销。二、引证商标二、三的所有人已经签署同意信，同意申请商标在指定商品上获得注册。四、引证商标一已经被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出的决定予以撤销。故引证商标一已不再是申请商标注册之障碍。综上，请求人民法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定并判令由被告承担本案诉讼费用。
被告商评委辩称：坚持被诉决定中的意见。至被诉决定作出之时，引证商标一仍为有效在先注册商标。原告在复审程序中提交的共存协议为复印件，真实性难以确认。综上所述，请求法院维持被诉决定，驳回原告的诉讼请求，并判令原告承担本案全部诉讼费用。
本院经审理查明：申请商标为国际注册第738591号”OMPHARMA”商标（详见本判决书附录部分），于2000年2月3日在瑞士联邦初次申请被核准注册。原告于2013年1月10日向商标局提出在中国的领土延伸保护申请。该商标指定使用的商品为国际分类第5类药品和兽药。
引证商标一（详见本判决书附录部分）的申请日为2008年4月16日，2010年4月21日获准注册，商标注册号为6664128号，核定使用的商品为国际分类第5类狗用洗涤液、兽医用洗液、兽医用药、兽医用制剂等。2015年2月2日，商标局作出商标撤三字（2015）第W003030号关于第6664128号”OM”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销该商标，原商标注册证作废，由商标局重新核发商标注册证，并予公告。该商标的撤销公告刊登在2015年8月20日第1468期《商标公告》上。
引证商标二为国际注册第959792号”OM24”商标（详见本判决书附录部分）。由欧姆尼麦迪卡公司于2007年12月5日在瑞士联邦获准注册，2008年5月27日向商标局提出在中国的领土延伸保护申请，后被核准。该商标核定使用的商品为国际分类第5类药品和兽药以及医疗卫生用品；医用营养品；膏药；绷敷材料；消毒剂；医用植物营养补剂；医用绿茶汁。该商标专用期至2018年3月26日。
引证商标三（详见本判决书附录部分）是由欧姆尼麦迪卡公司于2009年7月22日向商标局提出注册申请，2013年12月14日获准注册，商标注册号为7561327，核定使用的商品为国际分类第5类医药制剂；兽医用制剂；医用清洁制剂等。
2013年11月15日，商标局作出驳回通知书，以申请商标与在类似商品上在先注册或在先申请的三引证商标近似为由，驳回了申请商标在指定商品上的注册申请。原告不服商标局作出的上述驳回决定，于2014年1月17日向被告申请复审，并在申请书中声明，根据修改前的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十二条的规定，需要在提出评审申请后三个月内补充有关证据材料。2014年4月15日，被告作出被诉决定。2014年4月17日，原告向被告提交了申请书，具体阐述补充事实和理由，并提交了经公证、认证的欧姆尼麦迪卡公司同意信的复印件。
原告在本院审理中，提交了经公证、认证的同意信。该信主要内容为：OMNIMEDICAAG（欧姆尼麦迪卡公司）系第5类商品上国际注册第959792号”OM24”及中国注册第7561327号商标的持有人，确认同意原告延伸至中国的国际注册第738591号第5类的全部指定商品即”药品和兽药”（或最终被商标局核准的商品）上在中国使用并注册”OMPHARMA”商标。瑞士联邦苏黎世州石列韧公证处助理公证员确认，在上述同意信上签字的汉斯·伊曼纽尔·霍尔兹冈作为欧姆尼麦迪卡公司董事长，有权独立代表公司签字。该公证经瑞士联邦苏黎世州政府办公厅以及我国驻苏黎世总领事馆领事认证。
上述事实有经庭审质证的申请商标及三个引证商标的商标档案、商标局作出的驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、商标撤三字（2015）第W003030号关于第6664128号”OM”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、第1468期商标公告打印件、经公证、认证的同意信及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日施行。因被诉决定的作出时间处于修改前的《商标法》施行期间，故本案应适用修改前的《商标法》进行审理。
修改前的《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第二十九条亦规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标由英文”OMPHARMA”构成，引证商标二由英文”OM”与数字”24”构成，引证商标三由英文”OM”、数字”24”以及树叶图形构成。申请商标与引证商标二、三在文字构成、整体外观、呼叫上比较相近，但二者之间在整体外观上尚存区别。现引证商标二、三的权利人同意申请商标在”药品和兽药”商品上注册和使用。在无证据表明同意信会对相关消费者利益造成损害，且申请商标与引证商标二、三存在一定区别的基础上，该同意信的内容应予尊重。
此外，在被诉决定作出后，引证商标一亦被商标局决定撤销，且该决定现已生效。因此，引证商标一已不构成申请商标注册的权利障碍。
综上，在现有证据情况下，并综合考虑上述因素，被告有关申请商标在指定使用商品上与引证商标一、二、三构成修改前的《商标法》第二十八条规定情形的认定有误，本院依法予以纠正。被告应当针对申请商标重新作出审查决定。
据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一四年四月十五日作出的商评字（2014）第061693号关于国际注册第738591号”OMPHARMA”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告OM制药有限公司提出的国际注册第738591号”OMPHARMA”商标复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内缴纳）。
如不服本判决，原告OM制药有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何君慧
代理审判员 饶鹏飞
人民陪审员 张云作
二〇一五年九月十八日
书 记 员 李 蓓