安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终1585号
上诉人（原审被告）：安徽建工集团有限公司,住所地安徽省合肥市包河区芜湖路325号。
法定代表人：赵时运，职务：董事长。
委托诉讼代理人：张劲，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴承明，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:位大恢，男，1977年10月28日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：张禹，安徽王善利律师事务所律师。
原审第三人：李彬，男，1960年2月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人安徽建工集团有限公司因与被上诉人位大恢、原审第三人李彬买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民二初字第00600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽建工集团有限公司、被上诉人位大恢到庭参加诉讼，原审第三人李彬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽建工集团有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回原告位大恢的诉讼请求；2、诉讼费由位大恢负担。事实与理由：一、本案不符合合同法规定的表见代理条件，构成表见代理需要让相对人相信行为人有代理权的表象，相对人善意且无过失。本案不符合这两个条件。本案没有让被上诉人相信李彬具有代表上诉人的表象，不能以上诉人没有提供钢材销售合同、没有提供支付钢材款的证据，就必然推定李彬就是该工程的上诉人的项目经理。表见代理是指在交易行为发生当时由于一定的表象使相对人相信行为人具有代理权，而不是案件在诉讼阶段。被上诉人明知李彬没有代理权限，不符合善意无过失的情形。本案关键证据“委托付款协议书”的内容已经非常清楚地表明欠款主体是李彬，被上诉人明知且同意李彬委托上诉人支付款项。本案的表见代理行为系捏造，被上诉人清楚知道自己是为李彬供货，上诉人的项目部与供货商李彬的办公室直线距离200米，至案发时被上诉人不认识上诉人的项目经理，更不知项目部门朝哪里。其次被上诉人供货证据是出库单不是供货单，说明被上诉人是李彬的上游商户，位大恢多次收取的货款也是与李彬之间发生，特别是“委托付款协议书”充分证实了位大恢与李彬之间正常的贸易活动。二、本案证据清楚的表明是李彬和位大恢进行交易，欠款人是李彬而不是上诉人，有“委托付款协议书”、李彬写给上诉人的函及被上诉人提供的证据三证明。三、一审开庭时，被上诉人提供了所谓的债权转让协议，上诉人当庭提供了司法鉴定申请，但未通知上诉人交费鉴定，并在判决书第5、6页认定“所欠模板款与证据六相互印证，证明了欠模板款的事实”。一审法院以“行文不规范”否定上诉人提供的文件证据系错误，另上诉人一审时提供的“合格供应评价表”即是一份钢材采购合同。
位大恢辩称：1、李彬不是表见代理，而是职务行为。李彬在本案中是实际施工人，用上诉人的话说是包工头，买卖合同签订的当事人是安徽建工集团亳州市丁家坑项目部，所以合同的双方是本案的上诉人与被上诉人，李彬签字的行为系职务行为；2、合同的当事人是上诉人与被上诉人，欠款人系安徽建工集团亳州丁家坑项目部，李彬代表项目部签字的；3、上诉人臆想原审法院认定厚此薄彼，本案被上诉人提起的债权转让在提起诉讼的时候就已经尽到通知义务了。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李彬未向本院提交书面答辩状。
位大恢向一审法院诉讼请求：一、被告偿还欠款7207335元及逾期利息（自2015年7月30日至还款之日止，按照合同约定支付）；二、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：亳州市丁家坑综合改造工程系被告安徽建工集团中标的工程。2014年4月21日，甲方亳州市位大恢钢材批发部与乙方安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部签订一份《钢材销售合同》，双方的代表位大恢、李彬、冯佩林均在该合同上签字，并加盖双方公章。该合同约定乙方工程所需的钢材全部从甲方购买。合同约定付款方式为：甲方钢材送到乙方工地当日，乙方同意按每吨每天肆元支付利息，凭甲方钢材收据票每月25日支付钢材总款的60%，佘款40%转入下个月的钢材款结算，以此类推，工程主体全部封顶60日内付清全部钢材款，如果乙方没有按时如数支付任何一期的钢材款，则乙方应按银行同类贷款的四倍支付违约金。合同签订后，原告位大恢陆续向被告承建的丁家坑工地运送1231吨钢筋，计款5920220元。2015年3月27日，原告位大恢经与李彬结算，李彬给原告出具欠条一份：今欠位大恢钢材款总计：5838660元大写：伍佰捌拾叁万捌仟陆佰陆拾圆整（其中本金：3920220元利息：1918440元）；模板款总计：913156元大写：玖拾壹万叁仟壹佰伍拾陆圆整（其中本金603470元利息309686元）；以上钢筋/模板总款合计：6751816元大写：陆佰柒拾伍万壹仟捌佰壹拾陆圆整，计算日期至2015年4月30日，如到期日未付清款项继续计算利息。注：钢筋1231吨模板11515张安徽建工亳州市丁家坑项目部欠款人：李彬2015-3-27。但未加盖安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部公章。此款后经原告催要未果，故原告提起诉讼。亳州市位大恢钢材批发部系个体工商户，位大恢是业主。庭审后，原告在代理意见中自愿降低违约金的计算标准，要求对违约金计算方式按月息2%计算。
一审法院认为，亳州市丁家坑综合改造房建工程系被告安徽建工集团中标的工程，且安徽建工集团自述该工程系其公司自己承建，未进行转包、分包。第三人李彬以安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部的名义与原告位大恢签订的钢材销售合同，安徽建工集团并未否认该工程项目使用的钢材是位大恢运送的，虽安徽建工集团否认钢材销售合同上公章的真实性，认为该工程购买的是李彬的钢材，李彬不是该项目实际施工人，但未提供李彬与安徽建工集团签订的钢材销售合同，亦未提供已实际支付李彬部分钢材款的证据。故位大恢有理由相信李彬就是该工程的实际施工人，其所提供的该项目部印章是真实的，李彬以安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部与位大恢签订的钢材销售合同，并按合同约定为位大恢出具欠条的行为系代表安徽建工集团。因安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部是被告安徽建工集团的内设机构，依法不能独立承担民事责任，应由设立机构安徽建工集团承担。原告位大恢已按合同约定向被告安徽建工集团供应钢材，故被告安徽建工集团即有按合同约定支付价款的义务，被告未履行支付价款的义务，应按合同约定承担违约责任。因其违约金的计算方式约定过高，超出年利率24%，现原告位大恢自愿要求按年利率24%计算以后违约金的诉讼请求，本院予以支持。故被告安徽建工集团应支付所欠原告位大恢的钢材款本金3920220元及截止至2015年3月27日的违约金1918440元，合计5838660元。因该模板款原系亳州市林珍木业销售公司有限责任公司持有，虽于2015年1月30日进行了债权转让，转让给原告位大恢，但该债权转让未履行通知义务。故对该诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、被告安徽建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告位大恢钢材款3920220元及违约金1918440元（截止至2015年3月27日，以后的违约金按月利率2%计算至还清款之日止），合计5838660元。二、驳回原告位大恢的其他诉讼请求。案件受理费62251元，诉讼保全费5000元，合计67251元。由原告位大恢负担12931元，被告安徽建工集团有限公司负担54320元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人二审时新提供证据亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00097号民事案件的庭审笔录复印件一份，证明李彬与上诉人签订了国内承包合同以及李彬在本案中是实际施工人。对该证据结合被上诉人原审提供的其他证据能证明李彬在本案中是实际施工人的事实，对该证据予以认定。本院审理查明的事实与原审相一致。另查明：安徽建工集团国内工程公司系上诉人的下属机构。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：原审认定李彬构成表见代理行为是否正确？
案涉亳州市丁家坑综合改造房建工程系上诉人中标的工程，上诉人自述该工程项目使用的钢材是从李彬处购买，该工程系上诉人承建，未进行转包、分包。但上诉人除提供一份“合格供应评价表”之外，未提供曾支付过李彬钢材款的证据，不能证明上诉人与李彬之间确实存在真实的钢材买卖交易关系。在亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00097号民事案件的庭审中，上诉人明确承认安徽建工集团国内工程公司确实与李彬签过承包协议，李彬是包工头。在本案中上诉人称和李彬除了案涉丁家坑综合改造房建工程项目外，在其他工程上没有合作。因安徽建工集团国内工程公司系上诉人的下属机构，其行为代表上诉人，上诉人与李彬签过承包协议，其与李彬除了案涉丁家坑综合改造房建工程项目外，在其他工程上又无合作关系，上诉人与李彬之间的承包协议只能是针对案涉亳州市丁家坑综合改造房建工程项目所签。结合上诉人庭审中认可李彬系包工头，以及李彬用“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”的名义对外与位大恢签订钢材销售合同、并向位大恢出具落款注明有“安徽建工亳州市丁家坑项目部”字样的欠条等事实，能认定李彬系案涉亳州市丁家坑综合改造房建工程项目的实际施工人。
根据庭审中上诉人的陈述，李彬在案涉亳州市丁家坑综合改造房建工程项目工地附近设立有自己的办公室。因上诉人系案涉该项目工程的实际中标单位，李彬作为该项目的实际施工人，以上诉人项目部的名义与位大恢签署合同，其办公地点就在案涉项目工地附近，位大恢有足够的理由相信李彬系代表上诉人为项目工地购买钢材。原审判决认定李彬构成表见代理行为并无不妥，本院予以支持。
上诉人称被上诉人明知李彬没有代理权限，不符合善意无过失的情形。上诉人作为案涉亳州市丁家坑综合改造房建工程项目的实际中标人，不管李彬与其之间基于何种基础关系负责案涉项目工程的实际施工，作为中标人的上诉人应对案涉项目工地的实际施工过程及实际施工人所作出的与案涉项目工地相关的民事行为进行必要的监管。李彬作为案涉亳州市丁家坑综合改造房建工程项目的实际施工人，在该项目工地附近设立有办公室，没有证据表明上诉人在案涉项目的施工中，向社会上的不特定第三人表明过李彬无权代表上诉人公司或无权以上诉人公司项目部名义缔结民事行为的事实。上诉人亦没有证据证明上诉人在案涉项目施工中尽到其作为一个工程中标人对项目实际施工人应尽的监管义务。其提供的证据不足以证明位大恢在缔约及履行合同过程中没有尽到作为一个合同善意相对人所应尽到的义务，上诉人的该上诉理由证据不足，不予支持。另上诉人提起的债权转让协议鉴定问题，因原审卷宗中并无上诉人提交的书面鉴定申请，且原审判决并未支持被上诉人因该债权转让协议的诉求，对上诉人的该上诉理由不予支持。
综上，安徽建工集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52671元，由安徽建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 强
审判员 王艳东
审判员 颜坤峰
二〇一七年一月十七日
书记员 张宇楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。