辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终169号
上诉人（原审原告）：张宇。
委托代理人：齐玉辉，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳易才人力资源顾问有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：于强，该公司总经理。
委托代理人：马小旭，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司，住所地辽沈阳市大东区。
法定代表人：时艳艳，该公司负责人。
委托代理人：王庆华，辽宁北方明珠律师事务所律师。
委托代理人：王一淑，辽宁北方明珠律师事务所律师。
上诉人张宇因与被上诉人沈阳易才人力资源顾问有限公司、被上诉人大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由王银华（主审）担任审判长，审判员李娜、代理审判员田依立参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。
原审中张宇起诉称：2009年7月4日，张宇到大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司正式工作，但在2012年11月1日前没有签订书面劳动合同。2012年11月1日，通过与沈阳易才人力资源顾问有限公司签订劳动合同以劳务派遣的方式继续在大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司工作。双方在合同中明确约定：合同期限为2012年11月1日起至2014年10月31日止，担任区域经理，工资2400元，被退回期间按沈阳市最低工资标准支付报酬。张宇在大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司努力工作，以厂为家，成绩突出，从普通员工到传菜员一路晋升至东北一区初级区经理职务，但沈阳易才人力资源顾问有限公司于2014年6月25日和26日无视法律规定、无合法理由非法解除劳动合同并不给任何经济补偿。张宇认为原审二被告的行为严重违反《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规及规章之规定，故向原审法院提起诉讼。诉讼请求：1、判令原审二被告补交2009年8月至2012年11月1日五险一金；2、判令原审二被告向张宇支付解除合同的五个月的经济补偿金65，000元；3、判决原审二被告被告向张宇支付一个月的代通知金13，000元；4、判决原审二被告向张宇支付双倍赔偿金130，000元；5、判决原审二被告支付张宇双倍工资19，580元。
原审中沈阳易才人力资源顾问有限公司辩称：其同意仲裁裁决书的结果，对于张宇的第一项诉讼请求，补交保险不属于仲裁受理范围，在这期间，张宇与其公司没有形成劳动关系；关于第二、三、四项原告所要求的经济补偿金、代通知金和双倍赔偿金，根据法律法规相互矛盾，其公司与张宇的解除是因张宇存在旷工，其公司系合法解除劳动关系，不同意支付经济补偿金和代通知金和双倍赔偿金；第五项目诉讼请求，其公司与张宇形成劳动关系的时间是从2012年11月1日开始，双方签订劳动合同不存在未签劳动合同不同意支付双倍工资。根据其公司与张宇签订的补充协议里面明确规定张宇若存在旷工2天以上，用人单位就可以与员工解除合同并不支付经济补偿金，其公司与张宇解除劳动关系是合法解除。张宇所说的代通知金根据法律规定并不符合代通知金所规定的情况。张宇既要求代通知金又要求赔偿金这在法律上是相互矛盾的，故张宇的诉讼请求应全部予以驳回。
原审中大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司辩称：不同意张宇的全部诉讼请求，请求法院驳回张宇的诉讼请求。理由：关于第一项诉讼请求，不属于法院受理范围，而且2009年8月至2012年11月期间，张宇是在彤德莱火锅店的5个店面（独立的个体工商户）工作，为店面提供劳动，由店面给张宇开工资，因此，张宇向其公司主张没有法律规定，同时第五项诉讼请求，也是在这期间，该部分劳动关系也跟其公司没有关联性，而且张宇主张2009年8月起计算的双倍工资，超过了法律规定的诉讼时效。关于二、三、四项诉讼请求，是相互矛盾的而且在这期间形成劳动关系的主体不是其公司，其公司不是用人单位也不是用工单位，张宇向其公司主张不符合法律规定，2009年8月至2012年10月期间张宇在店面工作由店面向其支付工资，张宇为店面提供劳动，劳动关系明确与其公司无关。2012年11月至2014年6月期间张宇与沈阳易才人力资源顾问有限公司形成劳动派遣合同期间与其公司也没有任何关系。另外，其公司的公章使用问题从张宇提供的多份证据尤其是张宇自己的书信上均加盖了其公司的公章足以证明张宇利用工作之便偷偷使用了公司的公章，而且该公章的加盖不能证明张宇的观点，也不能改变已经实际存在的用工关系。关于双倍工资显然张宇主张的是最早入职期间也就是2009年8月开始的11个月的工资，该期间张宇在店面工作，主张也应该由向他支付工资的单位去主张，况且部分主张已经超过诉讼时效，因此请求法院驳回张宇的全部诉讼请求。
原审法院审理查明：沈阳易才人力资源顾问有限公司成立于2007年1月9日，大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司成立于2010年12月22日。2012年11月1日，沈阳易才人力资源顾问有限公司作为甲方与作为乙方的张宇签订了一份《劳动合同书》，合同约定：本合同为固定期限劳动合同，甲方派遣乙方到用工单位大连彤德莱餐饮管理有限公司担任区域经理，派遣期限自2012年11月1日至2014年10月31日终止，月工资为2400元，甲方每月8日前以货币形式支付给乙方，甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务，甲乙双方解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及省、市有关规定执行，甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。双方并签订了一份《劳动合同补充协议》，乙方须遵守甲方及用工单位的各项规章制度，服从管理，积极参加甲方和用工单位的各项活动，如乙方与用工单位有其他特殊约定，如培训协议、保密协议、竞业限止协议等，乙方应严格遵守；乙方应遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的工作安排；乙方因严重违反用工单位的规章制度、劳动纪律、或严重失职、违法行为等，被用工单位解聘时，不享有任何经济补偿，甲方及用工单位也无需提前30天书面通知乙方解聘；乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的，甲方可以立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿金；因甲方撤回或被用工单位退回，乙方应在撤回或退回之日的次日起到甲方客户服务部门报到，乙方不能准时报到的，视为旷工，甲方有权依据第七条的规定对乙方进行处理……。后张宇由沈阳易才人力资源顾问有限公司派遣到大连彤德莱餐饮管理有限公司工作，大连彤德莱餐饮管理有限公司指定张宇到大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司处工作，张宇在大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司工作期间的工资由大连彤德莱餐饮管理有限公司支付给被告沈阳易才人力资源顾问有限公司之后，再由沈阳易才人力资源顾问有限公司打卡支付给张宇。
2014年6月10日，大连彤德莱餐饮管理有限公司下发了彤发（2014）022号《关于董祥妮等人培训学习的通知》，该通知中载明：公司决定张宇于2014年6月10日交接分管工作，并于6月11日11：00前到山东一区分公司人事部报到，该通知并附有张宇参加培训的通知。因张宇未去报到参加培训，2014年6月17日，大连彤德莱餐饮管理有限公司又下发了彤发（2014）025号《关于张宇限期参加培训的通知》，该通知中载明：因张宇没有到公司指定地点报到，参加培训，现公司再次通知张宇务必于2014年6月17日交接分管工作，并于2014年6月18日11时前到山东一区分公司人事部报到，参加培训，如果没有按时报到，视为旷工，公司将根据相关规章制度对其作出严肃处理。张宇仍未报到参加培训，2014年6月18日，大连彤德莱餐饮管理有限公司再次下发了彤发（2014）028号《通知》，该通知中载明：张宇作为管理人员，应当严格执行公司决定，公司认为张宇所说的原因不能做为不参加培训的理由，公司已经给过张宇时间处理私人事务，现公司再次通知你务必于2014年6月19日交接分管公司，并于2014年6月20日11点前到山东一区分公司人事部报到，公司不会再因为你的任何事由而延迟培训，如果你没有按时报到，视为旷工，公司将根据相关规章制度对你作出严肃处理。2014年6月19日，张宇以其母亲有病需要照顾而不能参加培训为由向大连彤德莱餐饮管理有限公司发出快件拜托领导等其把家里事处理完毕再考虑学习的事情，但公司未同意，张宇也未去报到参加培训，而是在原岗继续工作。2014年6月25日，大连彤德莱餐饮管理有限公司向沈阳易才人力资源顾问有限公司作出了《退工通知书》，该通知中载明：公司三次向张宇发出通知，要求其到山东一区分公司人事部报到，参加培训学习，并明确表示，如果没有按时报到，视为旷工，公司将根据相关规章制度对你作出严肃处理，但张宇仍没有到公司参加培训，张宇这种无故不到公司指定地点参加培训的行为系旷工的行为，鉴于其连续旷工3天以上，已严重违反公司的规章制度，根据《员工手册》第五章第三款之规定，公司决定：于2014年6月25日开除张宇。公司依据《劳务派遣协议》第三条第4款之规定，并已符合中《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定之情形，公司决定于2014年6月25日与派遣员工张宇解除派遣用工关系，并将其退回贵司。2014年6月25日，被告沈阳易才人力资源顾问有限公司向张宇下达了《解除劳动合同通知书》。2014年6月26日，大连彤德莱餐饮管理有限公司下发了彤发（2014）032号《关于辞退董祥妮等人的通知》，该通知中载明：免去张宇东北一区初级区经理职务，并解除劳动关系，以上规定从2014年6月26日执行。
另查明：2011年7月6日，大连智联易才人力资源顾问有限公司作为甲方与作为乙方的大连彤德莱餐饮管理有限公司签订了一份《劳务派遣协议》，期限自双方签字并盖章之日起生效，至2013年7月31日终止，乙方应对所需派遣人员的姓名、劳动合同期限、工资、派遣起始日期、派遣期限、试用期、社会保险基数、公积金基数、总费用金额、社会保险缴纳地点等内容，以书面形式向甲方发出《增减变更综合表》，如乙方没有向甲方提供退回员工的书面通知书，由此引起的一切问题由乙方承担；甲方应按照乙方的要求，与派遣到乙方工作的员工依法签订劳动合同并办理相关的手续；甲方与乙方商定员工工资发放形式由乙方直接发放或委托银行发放，员工参加社会保险、公积金由甲方负责承办，甲方每5日前把付款通知单发给乙方，乙方应于每月10日前把单位和员工应缴纳的社会保险、公积金费，足额划入甲方账户；被派遣劳动者按约定在乙方工作期限届满，乙方不留用的，乙方应按员工在乙方的工作年限，向员工或通过甲方向员工支付经济补偿金；被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条情形的，乙方可以立即退回员工，并书面通知中工及甲方，但乙方应提供相应证据，乙方因此种情形退回员工时无须支付经济补偿金；依据第四十条第一项、第二项规定，乙方可以退回员工，但应当提前35天书面通知甲方或提前5日通知甲方并向员工或通过甲方向员工支付相当于员工上一个月的工资，同时乙方应按员工在甲方的工作年限，向员工或通过甲方向员工支付经济补偿金；员工根据本协议，在通过甲方派遣到乙方工作以前已经在乙方工作的，在通过甲方派遣之前的工作年限所产生的经济补偿金由乙方承担；如员工依据本协议派遣行为而发生劳动纠纷提起仲裁、诉讼，若乙方提供的证据不能得到仲裁或法院的支持或未提供相关证据，导致甲方需要支付该员工经济补偿金、代通知金、赔偿金等费用的，乙方应承担向员工支付全部费用的责任……。2013年6月25日，双方又签订了一份《劳务派遣协议》补充协议，将原《劳务派遣协议》的合同期限延期至2019年7月31日止。
2015年6月17日，用工单位大连彤德莱餐饮管理集团有限公司与劳务派遣单位大连易才人力资源顾问有限公司联合出文证明被告沈阳易才人力资源顾问有限公司系大连易才人力资源顾问有限公司（原名：大连智联易才人力资源顾问有限公司）的关联企业，大连易才人力资源顾问有限公司在《劳务派遣协议》、《委托服务合同》中的一切权利义务适用于关联企业沈阳易才人力资源顾问有限公司。
再查明：张宇于2009年7月开始在彤德莱沈阳区域辽大店做助理工作，月工资1216元，后又分别去过大北店、北行店、兴工街店等店面工作，职务从店长助理到副店长、正店长、区域经理。在2012年11月1日前张宇从未与用人单位签订过劳动合同，也未上过社会保险，2012年11月1日，张宇与沈阳易才人力资源顾问有限公司签订《劳动合同书》后，开始上社会保险了，2014年6月，张宇实发工资为11，035.61元。
张宇因被解除劳动合同曾向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、（原审）二被告补交2009年8月至2012年11月1日五险一金；2、向（原审）原告支付解除合同的五个月的经济补偿金65000元；3、（原审）被告向（原审）原告支付一个月的代通知金13，000元；4、（原审）被告向（原审）原告支付双倍赔偿金130000元；5、（原审）被告支付（原审）原告双倍工资19580元，2015年6月26日，该仲裁委员会作出沈和劳人仲字（2015）179号仲裁裁决书，驳回了张宇的全部仲裁请求，后张宇不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：张宇与沈阳易才人力资源顾问有限公司签订的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，均系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，该院予以确认，双方均应按约定予以履行，现因张宇拒不参加用工单位大连彤德莱餐饮管理有限公司组织的培训，经公司再三通知，如不参加培训将按旷工严肃处理的通告于不顾，仍不参加公司的培训，违反了公司的规章制度，致使公司解除了与派遣员工张宇的派遣用工关系，将张宇退回了被告沈阳易才人力资源顾问有限公司，沈阳易才人力资源顾问有限公司根据合同的约定向张宇下达了《解除劳动合同通知书》并无不当，因此，沈阳易才人力资源顾问有限公司对张宇无需进行赔偿，故该院对张宇主张经济补偿金、代通知金、赔偿金的请求不予支持；对于张宇提出的要求原审被告补交2009年8月至2012年11月1日五险一金的请求，因该项请求属社会保险行政管理范畴，由此引发的纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围，故该院对张宇的该项主张不予支持；对于张宇主张的原审被告应支付其双倍工资的请求，从现有的证据来看，2009年7月至2012年11月1日前，没有证据证明张宇与沈阳易才人力资源顾问有限公司存在事实劳动关系，庭审中张宇提供的证据也不足以证实其与大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司存在事实上的劳动关系，故该院对张宇的该项请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条（二）项及《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六之规定，判决如下：驳回原告张宇的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张宇承担。
宣判后，上诉人张宇不服原审法院判决，向本院提起上诉称：新劳动法规定连续旷工15日才可以解除劳动合同，《劳动合同补充协议》违反了法律的强制性规定，是无效的；上诉人张宇因家中母亲生病需要照顾才没有参加培训，且上诉人张宇只是暂时没有参加培训，但其天天上班工作，大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司将其退回沈阳易才人力资源顾问有限公司，沈阳易才人力资源顾问有限公司解除劳动合同无法律依据，应支付经济补偿；原审法院适用《劳动合同法》第39条第（二）项的规定错误；大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司承认上诉人张宇在其处工作，上诉人张宇提供的劳动合同书和工资表上均加盖有大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司的公章，双方存在劳动关系。请求二审法院纠正一审法院判决。
被上诉人沈阳易才人力资源顾问有限公司向本院答辩称：同意一审法院判决。
被上诉人大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司向本院答辩称：同意一审法院判决。其公司与上诉人不存在任何关系，2009年7月至2012年11月也不存在劳动关系。
本院经审查认为：上诉人张宇主张在2009年7月至2012年11月期间其与被上诉人大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司即存在劳动关系，被上诉人大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司也认可上诉人张宇2012年11月前在彤德莱北行店、彤德莱兴工街店、彤德莱上园店等店面工作过，也认可大连彤德莱餐饮管理集团有限公司对各个店面进行运营支持及管理，但是大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司却主张，上诉人张宇2012年11月前的工资是由各个店面的运营卡向上诉人张宇支付的，现原审法院未查清上诉人张宇2012年11月前的工资的发放人等基本事实，因此，本院将本案发回原审法院重审，鉴于2010年12月22日被上诉人大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司才成立，而2011年7月6日大连智联易才人力资源顾问有限公司与大连彤德莱餐饮管理集团有限公司签订了劳务派遣协议，因此，重审时应查清彤德莱各店面的实际经营者是谁，并追加大连彤德莱餐饮管理集团有限公司、大连智联易才人力资源顾问有限公司为当事人，一并查明，2010年12月22日之前上诉人张宇工作过的店面是否由大连彤德莱餐饮管理集团有限公司运营管理，查清大连彤德莱餐饮管理集团有限公司、大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司与各个彤德莱店面的关系，查明在2009年7月至2012年11月期间上诉人张宇是否受沈阳易才人力资源顾问有限公司或大连智联易才人力资源顾问有限公司的派遣，用人单位或用工单位是何方，工资如何发放，在查明事实的基础上，依法裁判。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00984号民事判决；
发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费10元，退回上诉人张宇。
审 判 长 王银华
审 判 员 李 娜
代理审判员 田依立
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 谢 媛