重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第5750号
上诉人（原审被告）：重庆劲精电器制造有限公司。
法定代理人：万涛，重庆劲精电器制造有限公司总经理。
委托代理人：冉定刚。
上诉人（原审原告）：程世琼。
委托代理人李军，重庆国彦律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。
上诉人重庆劲精电器制造有限公司（以下简称劲精公司）与上诉人程世琼失业纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年7月12日作出（2015）沙法民初字第03069号民事判决，劲精公司与程世琼均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年11月12日进行了询问，上诉人劲精公司的委托代理人冉定刚，被上诉人程世琼及其代理人李军到庭参加了询问。本案现已审理终结。
程世琼一审诉称：其于2008年10月16日到劲精公司处工作，月工资2140元。劲精公司没有依法与程世琼签订书面劳动合同，没有安排程世琼休年休假也没有支付未休年休假工资，劲精公司安排程世琼休息日加班也没有支付加班费，2015年2月13日劲精公司还违法解除与程世琼的劳动关系。为维护程世琼的合法权利，程世琼诉至法院，请求判令劲精公司支付程世琼20**年1月20日至2015年2月13日的工资2140元、2009年10月16日至2015年2月13日期间未休年休假工资5116元（2140元/月÷21.75天200%26天，2009年1天、2010-2014年每年5天）、2013年1月1日至2014年12月31日期间休息日加班工资18891元（2140元/月÷21.75天4天24个月）、2013年11月19日至2014年10月18日未签订书面劳动合同的双倍工资23540元（2140元/月11个月）、违法解除劳动关系的赔偿金27820元（2140元/月6.5个月2倍）。
劲精公司一审辩称：第一，程世琼没有履行请假手续在2014年12月22-25日期间旷工，劲精公司于2015年2月13日以程世琼严重违反公司规章制度为由解除与其的劳动关系是合法的，劲精公司不应支付赔偿金，劲精公司同意支付程世琼20**年1月20日至2月13日期间的工资1250元。第二，劲精公司在2013年以前虽未安排休年假，但足额支付了年休假工资。根据法律规定，用人单位保存工资记录的年限是2年，所以劲精公司没有2年之前的工资记录了，如果程世琼认为没有足额支付，举证责任应由程世琼承担。2013年的年休假劲精公司虽未安排，但支付了年休假工资574.71元，同意补发未足额支付的409.29元。2014年的年休假程世琼已休五天。第三，程世琼20**年1月1日至2014年10月19日期间不存在休息日加班，劲精公司也未安排程世琼加班，故不存在加班工资。2014年10月20日至12月31日期间的16天加班工资劲精公司已足额支付1839.09元。第四，程世琼于2011年5月27日入职，2014年11月27日双方才签订书面劳动合同，程世琼主张的双倍工资已超过诉讼时效。第五，程世琼离职前十二个月的平均工资认可程世琼主张的2140元。
一审法院审理查明：程世琼曾系劲精公司的员工，双方在2014年11月27日签订过期限至2017年11月26日的劳动合同，其中第四条约定：程世琼的工资实行基本工资和综合奖金相结合，其中基本工资1250元/月，综合奖金根据程世琼的绩效考评情况、劳动成果和被告的效益进行确定；程世琼正常工作时间的工资为基本工资，加班工资以基本工资作为计算的基数。
劲精公司从2013年10月起为程世琼缴纳了社会保险至2015年3月，其中2014年11、12月程世琼的个人应缴费均为170.10元，2015年1、2月程世琼的个人应缴费均为255.10元。劲精公司的工资计算周期为上月20日至本月19日。劲精公司通过银行打卡向程世琼发放的2014年11月至2015年1月的基本工资分别为：1076.90元、990.90元、990.90元。在有程世琼签字的2014年11月至2015年1月工资明细表中，其已通过现金方式领取了2013年未休年休假工资574.71元，2014年11月加班工资689.66元，2014年12月加班工资689.66元及社保补贴200元，2015年1月加班工资459.77元及社保补贴400元。程世琼20**年1-5月的工资分别为：1633元、1628元、2333元、1748元、1318元，劲精公司认可程世琼20**年及解除劳动关系前十二个月的月平均工资均为2140元。在有程世琼签字的2014年11月至2015年1月员工考勤表中，其在该三个月的休息日加班天数分别为：6天、6天、4天，在2014年12月程世琼已休年休假5天，在2014年12月22-25、29日程世琼存在旷工。
2015年2月13日劲精公司以程世琼严重违反公司规章制度为由解除与程世琼的劳动关系，并于当日向其邮寄了《解除劳动合同通知书》。2015年3月3日，程世琼因工资、赔偿金等问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定。程世琼遂诉至本院，要求判如所请。
另查明，劲精公司通过2014年9月的职工代表大会制定了考勤管理办法和奖惩管理办法。考勤管理办法第2.2条规定，公司的考勤记录采用电子打卡和手工记录相结合的形式。奖惩管理办法第4.2.4条的第30项规定，连续旷工2天、一月内累计旷工3天、一年内累计旷工5天者，构成严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同并不支付经济补偿金。程世琼学习知晓了考勤管理办法和奖惩管理办法。
审理中，劲精公司还举示了2012年12月20日至2015年2月19日期间打卡机的电子数据记录和纸质记录，该电子数据记录系将打卡机里的原始数据导出，经一审法院实地调查，劲精公司打卡机中已没有2015年3月30日前的原始数据，劲精公司辩称打卡机的原始数据仅保留半年，且打卡机在2015年3月初发生过故障至3月30日才重新建档。劲精公司举示的该组证据中，2014年10月20日至2015年1月19日期间的考勤数据与程世琼签字的考勤表一致，而在2012年12月20日至2014年10月19日期间，程世琼有在2013年3月休息日上班1天，2013年5月休息日上班2天，其余月份没有休息日上班或者休息日上班也已进行补休。程世琼因上述证据不是原始记录而对其真实性有异议。
对于程世琼的入职时间，劲精公司举示了职工名册，程世琼因其系劲精公司单方制作对其真实性不予认可。
对于程世琼的工资，程世琼称其一直是计时工资，每月的基本工资加绩效工资都是2140元，2014年11月至2015年1月程世琼每月领取的工资总额也都是2140元，但是劲精公司每月都让程世琼签三张表，不签就不发工资，签字的金额与实际领取的金额也不一致，劲精公司举示的工资明细表只是其中一张，且上面的项目不属实，应是程世琼的工资而不是加班工资等。而劲精公司辩称2014年11月至2015年2月包括程世琼在内都没有绩效工资。
对于双方签订的劳动合同，劲精公司辩称程世琼入职后双方仅签订了一份即2014年11月27日的劳动合同，而程世琼坚称从入职时起就签订了多次劳动合同，但是2012年签订的一年期劳动合同到期后双方没有进行续签，直到2014年11月27日再次签订劳动合同。在第三次庭审中，程世琼举示了一份没有劲精公司盖章的期限为2012年10月18日至2013年10月17日的劳动合同，系第二次庭审后劲精公司叫原告去签订的，劲精公司辩称因办理领取失业金的手续需要之前的劳动合同才叫程世琼来补签的，程世琼认为是劲精公司丢失了双方曾签订的劳动合同才要求程世琼补签，所以程世琼不同意补签并拿走了该份没有盖章的劳动合同，但是程世琼也无法提供双方2012年以及之前签订的劳动合同。
以上事实，有程世琼举示的渝沙劳仲函字（2015）第207号《函》及仲裁申请书，劲精公司举示的劳动合同、解除劳动合同通知书、邮寄详情单、员工考勤表、工资明细表、银行打卡记录、社会保险参保证明、考勤管理办法、奖惩管理办法、职代会签到表及会议纪要、培训签到表以及双方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和该院审查，可以采信。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，在存在劳动关系的情形下，对劳动者的招用入职记录和工资发放记录属于用人单位掌握的事项，应当由作为用人单位的劲精公司对程世琼的入职时间和工资情况承担举证责任。对于程世琼的入职时间，劲精公司举示的员工手册系其单方制作，没有程世琼的签字认可，该院不予采纳，故劲精公司应当承担不利的后果，该院采纳程世琼的主张，认定程世琼的入职时间为2008年10月16日。对于程世琼的工资情况，劲精公司认可程世琼20**年及解除劳动关系前十二个月的月平均工资为2140元，且劲精公司尚未支付程世琼20**年1月20日至2015年2月13日的工资，一审法院予以确认。虽然劲精公司辩称程世琼20**年1月20日至2015年2月13日的工资为1250元，但是该金额远低于劲精公司认可的程世琼平均工资，也低于当前劳动力市场的价格，并且2014年11月至2015年1月期间在劲精公司给程世琼缴纳了社会保险的情况下又向程世琼发放社保补贴，而劲精公司通过银行打款发放的工资加上程世琼个人缴纳的社保费均低于基本工资1250元，劲精公司也无法做出合理解释，故该院认定劲精公司没有完成举证责任，一审法院采纳程世琼的主张以2140元/月计算程世琼20**年1月20日至2015年2月13日的工资，由于劲精公司已经为程世琼代缴了2015年2月的社会保险费255.10元，因此劲精公司应当支付程世琼的工资为1614.33元（2140元/月÷21.75天19天-255.10元）。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其工资收入的300%支付未付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。程世琼从2008年10月16日入职劲精公司处，2009年应享受的年休假为1天，2010-2014年应享受的年休假均为每年5天。虽然劲精公司辩称已支付程世琼20**年以前的未休年休假工资，但是劲精公司没有提供相应的工资支付记录予以证明，且根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位的工资记录应保存两年以上备查，而根据《重庆市劳动保障监察条例》第十条第三款的规定，工资档案应当至少保存至与劳动者解除劳动关系后两年，故劲精公司应当承担举证不利的后果，对劲精公司的辩称该院不予采纳。在劲精公司未举示程世琼20**-2012年工资的情况下，该院采纳程世琼的主张，认定程世琼该期间的月工资为2140元，因此劲精公司应当支付程世琼20**-2012年的未休年休假工资3148.51元（2140元/月÷21.75天16天200%）。虽然劲精公司没有安排程世琼20**年休年休假，但是劲精公司已经支付了程世琼未休年休假工资574.71元，故劲精公司还应当支付程世琼未休年休假工资409.29元（2140元/月÷21.75天5天200%-574.71元）。由于程世琼签字确认的员工考勤表显示程世琼已在2014年12月休年休假5天，故程世琼20**年不存在未休年休假工资。综上，劲精公司应当支付程世琼未休年休假工资共计3557.80元。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中因劲精公司存在打卡机，故应当由劲精公司承担举证责任。劲精公司举示了打卡机导出的电子数据记录和纸质记录，以及程世琼签字的考勤表，该电子数据的记录都是连续的，每月的数据形式也一致，在存在手工考勤记录的期间两者的数据也能完全对应，虽然程世琼认为劲精公司没有提供打卡机的原始记录，但是经实地调查，劲精公司的打卡机中确已没有2015年3月30日前的原始记录，且打卡机作为电子设备确有容量限制，因此在程世琼无法提供反证证明其主张的情况下，该院认定劲精公司已完成其举证责任。根据劲精公司提供的证据，程世琼仅在2013年3、5月、2014年11、12月和2015年1月存在休息日加班。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项的规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。由于劲精公司没有支付程世琼20**年3、5月的加班工资，故劲精公司应当支付程世琼该两月的加班工资共计456.92元（2333元/月÷21.75天1天200%+1318元/月÷21.75天2天200%）。根据双方2014年11月签订的劳动合同，加班工资以基本工资作为计算的基数。结合相关规定，如果劳动者实际所得的加班工资高于劳动者正常工作时间的工资的，该约定有效。现按照劳动合同的约定计算程世琼20**年11月至2015年1月期间的加班工资为1839.08元（1250元/月÷21.75天16天200%），该16天的加班工资已高于程世琼该期间正常工作时间的工资。由于劲精公司已足额支付程世琼该期间的加班工资，故对程世琼的该诉讼请求该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中程世琼20**年10月16日已与劲精公司建立劳动关系，虽然程世琼主张双方在2012年以前已签订多次劳动合同，但是劲精公司辩称双方2014年前都没有签订过劳动合同，而程世琼也无法提供任何一份有双方签字和盖章的劳动合同，程世琼举示的没有劲精公司盖章的劳动合同，双方均认可系争议发生后劲精公司叫程世琼去办理领取失业金的手续时补签的，不能直接证明程世琼主张的双方在2012年签订过相同的劳动合同，故该院对程世琼的主张不予采纳，该院认定双方从2008年10月16日建立劳动关系后就没有签订书面劳动合同，且从2009年10月16日起已视为双方订立无固定期限劳动合同。因此程世琼主张的2013年11月19日至2014年10月18日双方已视为订立无固定期限劳动合同，对程世琼主张该期间未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告的规章制度中对旷工的情形和后果进行了明确规定，该规章制度通过了民主程序制定，程世琼也已学习知晓。现程世琼在2015年1月的考勤期间确有旷工5天，虽然程世琼主张其没有旷工，但是该考勤记录有程世琼的签字确认，其又没有其他反证，故对程世琼的主张不予采纳。故劲精公司因程世琼存在旷工，以程世琼违反其规章制度为由解除与程世琼的劳动关系，符合法律的规定，劲精公司无需支付程世琼赔偿金，对程世琼主张违法解除赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条第二项、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条,《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、重庆劲精电器制造有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付程世琼工资1614.33元、未休年休假工资3557.80元、加班工资456.92元，共计5629.05元。二、驳回程世琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
劲精公司亦不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、改判劲精公司不支付程世琼工资1614.33元；2、改判劲精公司不支付程世琼未休年休假工资3557.8元；3、请求改判劲精公司不支付程世琼加班工资456.92元。事实与理由：一、一审法院仅凭程世琼的单方陈述就认定程世琼的入职时间为2008年10月16日属于事实认定错误。二、一审法院认为工资档案应当至少保存与劳动者解除劳动关系后两年，故认定劲精公司未举示程世琼解除劳动关系时两年以前的工资应当承担举证不力责任没有任何法律依据。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。该条明确了用人保存就工资支付记录的义务为两年，两年之前的工资支付记录单位没有保存的义务，法院要求劲精公司承担两年之前的工资记录举证责任无法律依据。三、一审法院依据《重庆市劳动保障监察条例》第十条第三款的规定，工资档案应当至少保存于劳动者解除劳动关系后两年，故要求上诉人承担举证不力责任属于适用法律错误。
程世琼答辩称，一审法院关于未休年休假和加班费的判决正确，请求二审法院予以维持。
程世琼不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判劲精公司支付程世琼违法解除劳动关系的赔偿金27820元、未签订书面劳动合同的双倍工资23540元。2、上诉费由劲精公司承担。主要事实和理由：一、程世琼不存在旷工行为，劲精公司系违法解除双方劳动关系，应支付程世琼违法解除劳动关系的赔偿金。二、被上诉人在合同期限届满之后未签订书面劳动合同的双倍工资差额，应支付程世琼双倍工资差额。
劲精公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由没有法律上的依据，上诉状没有新的事实，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，双方争议的上诉焦点主要在于：一、程世琼与劲精公司建立劳动关系的时间问题；二、劲精公司是否应当支付程世琼20**年至2012年未休年休假工资问题；三、劲精公司是否应当支付程世琼违法解除劳动合同的赔偿金问题；四、劲精公司是否应当支付程世琼未签订劳动合同的双倍工资差额问题。
关于程世琼与劲精公司建立劳动关系的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，劲精公司举示的职工名册仅有返修组三人，显然不能客观、完整的反映劲精公司的用工情况，且程世琼认为该份职工名册系劲精公司单方制作，对该份职工名册的真实性不予认可，因此，劲精公司并未举示有效证据证明其与程世琼建立劳动关系的时间，应当承担举证不利的法律后果。一审法院依法采信程世琼的主张，认定劲精公司与程世琼建立劳动关系的时间为2008年2月并无不当，本院予以维持。
劲精公司是否应当支付程世琼20**年至2012年未休年休假工资问题。《重庆市劳动保障监察条例》第十条第三款的规定，“用工档案应当以纸质或者电子形式至少保存两年。职工名册、录用档案和工资档案应当至少保存至与劳动者解除劳动关系后两年。”本案中，劲精公司没有提供相应的工资支付记录对其已经支付程世琼20**年之前的未休年休假工资的主张予以证明，由劲精公司承担举证不利的后果，一审认定劲精公司应当支付程世琼20**年至2012年未休年休假工资并无不当，本院予以维持。
劲精公司是否应当支付程世琼违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，劲精公司通过民主程序制定的规章制度中对旷工的情形和后果进行了明确规定，程世琼也已学习知晓。现劲精公司一审提交的考勤表载明程世琼在2015年1月的有旷工5天的事实，且该考勤记录有程世琼的签字确认，故劲精公司因程世琼旷工，违反其规章制度为由解除与程世琼的劳动关系，符合法律的规定，劲精公司无需支付程世琼赔偿金，对程世琼主张违法解除赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
劲精公司是否应当支付程世琼未签订劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，劲精公司与程世琼从2008年10月16日建立劳动关系后就没有签订书面劳动合同，则从2009年10月16日起已视为双方订立无固定期限劳动合同。一审程世琼举示的劳动合同，没有劲精公司的盖章，对其真实性本院不予认可，因此对程世琼主张的2013年11月19日至2014年10月18日未签订书面劳动合同双倍工资的上讼请求，本院不予支持。
综上，劲精公司和程世琼的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆劲精电器制造有限公司承担5元，由程世琼负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一五年十二月三日
书 记 员 刘 莉