广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1581刑初322号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人施某，男，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，住陆丰市。因本案于2016年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2016）270号起诉书，指控被告人施某犯贩卖毒品罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员李水心出庭支持公诉，被告人施某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人施某向他人拿毒品后，除自己吸食外剩余的冰毒准备在其家贩卖给同案人卢某（另案处理），于2016年5月3日中午，公安机关在南塘镇某某村施某家抓获被告人施某、同案人卢某时，从被告人施某身上查获疑似毒品，净重5.6克。经司法鉴定，该疑似毒品检出甲基苯丙胺的成分。
公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人施某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究其刑事责任。对于未遂犯罪，依法予以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人施某对指控的犯罪事实没有意见。
经审理查明：被告人施某向他人拿取甲基苯丙胺（冰毒）予以折抵所欠钱款，尔后除自己吸食外并伺机出卖，2016年5月3日中午，被告人施某在其位于南塘镇某某村的住家准备将冰毒贩卖给卢某（另案处理）时被当场抓获，从被告人施某身上查获疑似毒品，净重5.6克，经司法鉴定，该疑似毒品检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.汕尾市公安局尖山分局汕尖公受案字（2016）5号《受案登记表》、汕尾市公安局尖山分局汕尖公立字（2016）2号《立案决定书》证实，公安机关决定对施某贩卖毒品案立案侦查。
2.陆丰市公安局南塘派出所《现场勘验笔录》、《扣押清单》、现场平面图、现场照片6张、物品照片3张证实，现场位于陆丰市南塘镇某某村委会某某村某某巷x号施某住处，经勘验，在施某住处走廊的一只盛装垃圾的篮子中发现一只棕色皮质钥匙包，经打开检查，钥匙包内藏匿有结晶状物的疑似毒品冰毒（用透明薄膜袋包装，重计26.5克）。对查获的疑似毒品依法当场予以扣押。
3.陆丰市公安局南塘派出所《检查笔录》、《扣押清单》、人身检查照片2张、物品照片2张证实，对被告人施某人身进行检查，在被告人施某系在右侧裤腰孔的一只黑色锁匙包中查获2只小玻璃罐，罐内均盛装有疑似毒品的结晶状物（外包装2个透明瓶子，重计28.5克）。对查获的疑似毒品当场予以扣押。
4.汕尾市公安局尖山分局《毒品过称（磅）笔录》、过称照片8张证实，在汕尾市公安司法鉴定中心的电子称台，送检的第一份检材（重量28.5克），经对瓶内装的疑似毒品（含粒状木质杂质3粒）倒出后，将2个空瓶子进行过称，呈示重量：22.0克，3粒木质物过称重：0.9克，据此，第一份检材疑似毒品实际重量5.6克。送检的第二份检材（重量26.5克），将封口袋内的晶体（疑似毒品）倒出后，对封口袋过称，呈示空袋重量：1.9906克，据此，第二份检材（即从黄色钥匙袋内提取的疑似毒品）实际重量为：24.5094克。第二份检材的空封口袋，已作为DNA检材送检。
5.广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2016）05010号《理化检验化验报告》证实，检材结晶状物，编号为D201605010001，本检验依据FSCGD-
FF-3000-339-2010常见毒品及麻黄碱的气质联用定性检验方法进行，取送检检材适量用有机溶剂提取后，供GC／MS仪器定性分析，经检验，送检检材中检出甲基苯丙胺的成分。
6.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字（2016）05007号《法医物证（DNA）检验鉴定书》证实，检材（1）疑似毒品外包装袋1个，其中透明封口袋编号为A201605007001A，褐黄色钥匙包拉链粘取物编号为A201605007001B；检材（2）卢某血样1份，编为A201605007002。经上述STR基因座检验，A201605007001A号检材检见混合基因分型，不包含A201605007002号检材的基因分型；A201605007001B号检材检见混合基因分型，不排除包含A201605007002号检材的基因分型。
7.汕尾市公安局尖山分局《施某贩卖毒品案破案工作经过》证实，被告人施某于2016年5月3日被抓获归案。
8.汕尾市公安局尖山分局《现场检测报告书》证实，被告人施某的尿液经甲基安非他明检测试剂现场检测，结果呈阳性。
9.陆丰市公安局南塘派出所《户籍证明》证实，被告人施某的出生日期为等基本情况。
10.陆丰市公安局南塘派出所《证明》证实，查无被告人施某的犯罪前科记录。
11.手机号码135××××8537在2016年4月21日至5月20日通话清单、基站位置；手机号码137××××4603在4月21日至5月20日通话清单、基站位置。
12.南塘派出所办案民警王某某《情况反映》证实，2016年5月3日中午，南塘派出所民警接尖山公安分局一起涉毒案件线索的电话通报后，于当天下午约13时许赶到南塘镇某某村施某家。到达现场后，民警王某某看见一名叫卢某的在场人往走廊一只盛装垃圾的筐子里扔物品，当时没有注意，在随后的现场勘查中民警从卢某扔物品的筐里发现一只连带一把摩托车钥匙的黄色钥匙包，里面藏匿有20多克的疑似毒品，经现场盘问卢某，其拒不承认黄色钥匙是他所扔弃的物品。
13.汕尾市公安局尖山分局《说明材料》证实，犯罪嫌疑人卢某因涉嫌非法持有毒品罪，于2016年6月3日经陆丰市人民检察院批准逮捕，现另案处理。
14.证人卢某证言：公安机关查获的褐黄色的钥匙包不是我的，我不知道是谁的。我与施某没有关系，我与他认识仅有几天时间。5月3日的前三、四天，我亲戚载我到施某家里坐，我才认识施某，那天要离开他家时摩托车坏了，我就留在他家里修理，这次（5月3日）是要去施家开回摩托车。我与施某没有一起吸毒，也没有毒品交易。
15.被告人施某供述：今天（2016年5月3日）我在家里坐，民警到我家里来，民警问我有无修车，我说没有，然后民警在我身上查获到一点毒品，是冰毒，用二个小玻璃罐子盛装，接着我就被带到派出所。
这些被查获的冰毒是人家拿给我的，今年春节前农历二十八中午约十二点多钟，我打电话跟“阿迎”讨钱，他约我到南塘车站等他，他当天可能是到车站等车。我到车站时，他说身上无钱，就拿用红袋子装着的二个瓶子拿给我，说是他吸食剩下的冰毒，叫我去卖掉，卖多少钱都给我。我拿了“阿迎”的冰毒后，至今有吸食过四次，剩下的都在二个瓶子里。“阿迎”拿给我的毒品我还没有卖过，但我自己有少量吸食，吸食了四次。今天（2016年5月3日）“阿映”（卢某）来我家里，我打算把这些冰毒卖给他或叫他帮我卖掉，所得的钱用来还债。但我还来不及问他，警察就到了，卢某也一同被抓了。
民警在我家查获的褐色钥匙包及内的毒品不是我的，可能是“阿映”（卢某）丢弃在我家垃圾筐里的。那天他来我家里，我刚起床去洗澡，他自己在家里坐，我洗澡后出来看见他向走廊的垃圾筐内扔东西，我当时以为他是扔香烟盒，没有在意，随后民警到我家里来，从垃圾筐里发现那个钥匙包，发现里面藏有毒品，“阿迎”（卢某）当时可能看见警察向我家里走来了，他才把他身上所藏的毒品往垃圾筐里扔。我之所以在扣押清单的物品持有人那里签名是因为当时办案民警告诉我，那包毒品是在我家里查获的，“阿映”（卢某）又不肯承认毒品是他扔的，就叫我签名，说等以后查清楚了才说明。
本院认为：被告人施某无视国家法律，向他人拿取毒品折抵欠款并伺机贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。但认定被告人犯罪未遂，与法不符，不予支持。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人施某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至年2018年5月2日止，罚金限于判决生效后三个月内交清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 珠
审 判 员 陈壮雄
代理审判员 张丽涛
二〇一六年九月二十日
书 记 员 吴丽娜