江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1803号
上诉人（原审原告）：张智森，男，1974年7月19日出生，台湾居民。
委托诉讼代理人：戴珏、李笑颖，江苏彦圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘云红，女，汉族，1976年12月2日出生，住江苏省常州市天宁区，系原个体工商户钟楼区荷花梦醒奶茶店经营者。
委托诉讼代理人：赵凌，江苏张林芳律师事务所律师。
上诉人张智森因与被上诉人潘云红侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人张智森的委托诉讼代理人戴珏、李笑颖，被上诉人潘云红的委托诉讼代理人赵凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张智森上诉请求：1.撤销江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初244号民事判决，改判支持张智森一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由潘云红承担。事实与理由：1.原判决认定潘云红在“牛杯杯”常州代理商的代理有效期内使用涉案注册商标不侵害张智森的商标专用权，缺乏事实和法律依据。2.原判决关于侵权赔偿事实认定错误、适用法律不当，有失公正。
潘云红二审答辩：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张智森向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令潘云红立即停止使用“牛杯杯”、“milko”商标，停止销售侵权产品并销毁产品宣传资料、店面招牌、产品外包装等所有带有该注册商标字样的物品；2.请求判令潘云红赔偿张智森经济损失414000元；3.请求判令潘云红赔偿张智森为制止侵权支付的合理开支18329元；4.本案的诉讼费用由潘云红承担。在2016年12月15日一审庭审中，张智森放弃了对第11000415号“牛杯杯”商标和第11000407号、第11000410号“milko”商标的权利主张。事实和理由：张智森系“牛杯杯”商标的注册人，潘云红未经张智森许可，在其门店招牌、产品外包装、产品的买卖收据及宣传资料上公开使用张智森的上述注册商标，且所使用的商品与注册商标核准的商品类别相同。2016年3月25日，张智森就此事委托律师向潘云红发出律师函，要求其立即停止侵权行为，并与张智森协商赔偿事宜。但潘云红未作任何回复，且侵权行为仍在继续。潘云红的行为已严重侵犯张智森的注册商标专用权。
潘云红一审辩称：1.本案中与潘云红经营项目有关的仅第11000416号、第11000414号“牛杯杯”商标，其他商标与潘云红的经营范围无关。2.潘云红使用“牛杯杯”商标经过合法授权，潘云红经营的原梦醒奶茶店是与“牛杯杯”品牌常州总代理厉洁菡签订加盟协议后依法开设的。3.张智森起诉的经济损失没有事实依据。4.本案应当中止审理。首先，潘云红经营的梦醒奶茶店主体已不存在，该店已于2016年8月3日注销；其次，“牛杯杯”品牌常州总代理厉洁菡及其他地区的总代理因与南京牛杯杯食品有限公司（以下简称牛杯杯公司）区域代理合同纠纷以张智森及牛杯杯公司股东为潘云红向南京市中级人民法院提起了三起清算纠纷诉讼，该三起诉讼与本案事实有重大关联，本案应以上述三起诉讼的审理结果作为依据。
一审法院认定事实如下：
张智森经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第11000416号“牛杯杯”、第11000414号“牛杯杯”、第11000413号“牛杯杯”、第11000412号“牛杯杯”文字商标，注册有效期限均自2013年9月28日至2023年9月27日。其中，第11000416号“牛杯杯”注册商标核定使用的商品为第29类，包括奶茶（以奶为主）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、奶昔、酸奶等；第11000414号“牛杯杯”注册商标核定使用的商品为第30类，包括巧克力饮料、含牛奶的巧克力饮料、茶饮料等；第11000413号“牛杯杯”注册商标核定使用商品为第32类，包括奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）、啤酒、水（饮料）、柠檬水等；第11000412号“牛杯杯”注册商标核定使用服务项目为第43类，包括咖啡馆、饭店、餐馆、自助餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、柜台出租等。
2014年6月26日，江苏省南京市钟山公证处公证人员随同张智森的代理人周海云来到了常州市延陵西路上一家注明有“牛杯杯饮品”字样的奶茶店，公证人员对该奶茶店的外部情况进行了拍照，后进入该奶茶店购买了一杯饮品，对奶茶店内部情况进行拍照，并取得一张收银小票与一张“集点卡”。江苏省南京市钟山公证处对上述过程出具了（2014）宁钟证经内字第1833号公证书。
根据上述公证书所附照片显示，上述奶茶店的门头招牌及柜面上方均标有“牛杯杯饮品”字样、奶茶杯的杯盖和塑封奶茶杯的塑料纸上均标有“牛杯杯”字样、奶茶杯杯身和集点卡上均标有“牛杯杯饮品”及“牛杯杯杯杯牛”字样，收银小票显示为“牛杯杯常州新世纪店”。
2016年3月25日，张智森通过戴珏律师以EMS邮政特快专递向梦醒奶茶店（潘云红）寄送了律师函，律师函的主要内容为：张智森系“牛杯杯”等商标的所有人，享有商标专用权。张智森发现潘云红所经营的梦醒奶茶店在未经其许可的情况下在同类商品上使用其上述商标。对于该事实，张智森已办理了公证取证。为妥善处理此事，避免损失进一步扩大，希望潘云红收到律师函之日起三日内：一、立即停止侵权行为；二、与张智森或受托律师联系协商相关赔偿事宜。上述邮件于2016年3月26日由同事代收。
张智森提交了2016年4月3日和2016年8月9日“牛杯杯常州新世纪店”的收银小票各一张，以此主张潘云红的“牛杯杯”饮品店在持续经营。
另查明，牛杯杯公司成立于2009年9月10日，张智森系牛杯杯公司法定代表人，牛杯杯公司已于2015年2月10日注销。张智森在一审庭审中称其授权牛杯杯公司使用涉案商标，且牛杯杯公司有权授权他人使用涉案商标，其与牛杯杯公司之间系口头授权，授权期限自牛杯杯公司设立至其注销之日。
牛杯杯公司（甲方）与厉洁菡（乙方）签订有一份《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》，该合同约定：鉴于甲方拥有“牛杯杯”商标的所有权，并在奶茶店经营领域，以相关的生产技术、管理方式为基础创设牛杯杯连锁经营体系，且愿意在本合同预定的条件下向乙方授予品牌江苏省常州市代理权；乙方同意按照甲方制定的“牛杯杯”连锁经营体系的统一形象和经营理念，并根据本合同约定的条款，设立“牛杯杯”饮品加盟店。乙方选取设立加盟店需要甲方的同意。第2条第3项约定：乙方推广、发展、开设其牛杯杯品牌店都须签定品牌加盟合同书；其品牌加盟合同书都需甲方盖章认同才算生效，如未经甲方书面认同在其区域开设牛杯杯品牌店均视为违约。第5条第1项约定：本合同期限为三年，品牌使用费为三年一次，从2012年7月19日到2015年12月31日，双方可根据本合同相应条款提起终止或续期。第29条第1项约定：品牌加盟费、管理费、品牌使用费均为区域代理费之范围；第2项约定：为了获得牛杯杯经营体系的商业机会，经协商后决定，乙方应在本合同签定时向甲方支付人民币30万元区域代理费；第3项约定：乙方在其代理区域发展所有直营店与加盟店所产生之加盟费、管理费等，在50万内为代理商所有，超过50万则为每1000元完税后利润提出500元汇入总部指定账号（加盟店另外缴交1万元履约保证金不在此内）。
2014年4月11日，厉洁菡（甲方）与潘云红（乙方）签订了一份《加盟协议》，协议第二条约定：甲方拥有“牛杯杯”品牌在常州的代理权，同意乙方在本合同期间使用甲方开发、完善的品牌经营技术资产，在规定××常州市地区开设、经营“牛杯杯”饮品加盟店一家。第三条第1项约定：甲方承诺在本合同执行期间，乙方可以使用品牌商标、服务标志及表示这些标志、记号、样式、标签、宣传资料和招牌。第八条第1项约定：本协议签订当日，乙方向甲方一次性支付加盟费、管理费、培训费共计3万元，作为乙方履行本加盟协议的基础。第九条第1项约定：作为合同签订后甲方与乙方之间发生债务及乙方严格执行合同的担保，乙方须在本合同签约当天向甲方预交保证金1万元。第十三条第1项约定：本合同期限共3年，从2014年5月1日起至2017年5月1日止。
厉洁菡一审出庭作证称潘云红于上述《加盟协议》签订当天向其支付现金1000元，后又于2014年4月14日向其银行卡转账49000元，总计5万元，该5万元包括上述《加盟协议》约定的3万元加盟费用和1万元保证金，还有1万元是货款。厉洁菡还称《加盟协议》签订前，其给潘云红看过其与牛杯杯公司的《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》，从而证明自己的代理商身份，但并未就其代理期限向潘云红作特别说明。因张智森口头上一直答应其续约，其也相信自己能够继续代理“牛杯杯”品牌，故其发展加盟商时出现了加盟期限长于《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》中约定的代理期限的情况。张智森对此不予认可，称双方自2013年即发生矛盾，双方不可能续约，事实上也没有续约。潘云红认可自己签订《加盟协议》前看过上述《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》，但未注意其中的代理期限条款。
一审另查明，个体工商户梦醒奶茶店成立于2014年4月25日，经营者为潘云红，经营地址在常州市××号，经营场所面积11平方米，资金数额2万元。2016年8月3日，梦醒奶茶店经核准注销。
张智森与江苏彦圣律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定江苏彦圣律师事务所接受张智森委托，指派律师戴珏在张智森与潘云红商标侵权纠纷一案中担任代理人，代理费为17000元。张智森还主张其为本案支出了公证费1000元、律师函邮寄费20元。
就涉案商标权，张智森同时向一审法院起诉4件案件（含本案），张智森主张其为该4件案件共同支出了差旅费、打印复印费，4件案件分摊后在本案中主张差旅费261元、打印复印费13元。
一审法院确定本案争议焦点：1.潘云红是否有权使用涉案商标，其涉案行为是否侵犯张智森涉案商标专用权；2.如构成侵权，侵权赔偿数额的确定。
一审法院认为：
厉洁菡等人在南京市中级人民法院提起的三起清算纠纷诉讼，系因双方之间的区域代理合同引起，与本案潘云红涉嫌商标侵权系不同的纠纷，本案的处理并不以该三起清算纠纷的审理结果为依据，本案无需中止审理。
一、关于争议焦点1
经国家工商行政管理总局商标局核准注册，张智森依法享有涉案“牛杯杯”注册商标专用权。任何单位或个人未经商标注册人或者其他权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担相应的法律责任。
厉洁菡经与牛杯杯公司签订代理合同书取得“牛杯杯”品牌在常州地区的代理权。涉案区域代理合同书虽约定厉洁菡发展加盟商须经牛杯杯公司书面认同，但此系牛杯杯公司与厉洁菡之间的约定，该条款也非涉案区域代理合同书的主要条款，潘云红对此并无特别注意义务；是否报经牛杯杯公司书面认同，也是厉洁菡作为区域代理合同书当事人应当履行的合同义务。潘云红基于厉洁菡有代理权限而与其签订加盟协议并支付加盟费用，实际建立了加盟合同关系，在厉洁菡代理期限有效期内，潘云红依据加盟协议使用涉案商标，并不侵犯张智森的涉案商标专用权。
但另一方面，厉洁菡就“牛杯杯”品牌在常州区域的代理期限仅至2015年12月31日，该代理期限到期后，即使有厉洁菡的授权，相关加盟商也无权再使用“牛杯杯”商标。潘云红与厉洁菡订立加盟协议前，已看过厉洁菡与牛杯杯公司签订的区域代理合同书，且代理期限是区域代理合同书的主要条款、基本条款，潘云红应当注意到厉洁菡的代理期限至2015年12月31日止。潘云红在厉洁菡的代理期限届满后，未确认厉洁菡是否继续取得代理权，也未取得商标注册人即张智森的许可，继续在其经营活动中使用“牛杯杯”商标，侵害了张智森对第11000416号、第11000414号、第11000413号及第11000412号“牛杯杯”商标依法享有的注册商标专用权，对此应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
二、关于争议焦点2
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，张智森请求参照商标许可使用费的倍数确定本案的赔偿数额。张智森主张其通过牛杯杯公司或南京万津屋餐饮管理有限公司对外签订《商标授权使用合同》而授权他人使用涉案商标，故以该些合同中部分合同约定的三年13.8万元商标使用费作为参照依据，并以三倍计算。对此，一审法院认为，张智森提交的牛杯杯公司或南京万津屋餐饮管理有限公司与案外人之间的《商标授权使用合同》的真实性及是否真实履行无法确认，且按照合同内容，上述合同中约定的商标使用费系三年的费用，该商标使用费除了使用“牛杯杯”商标的费用，还包括提供店面的内部与外部设计、产品配方、管理方式指导等方面的费用，以上述合同中约定的商标使用费的三倍确定本案的赔偿数额明显不合理。
张智森未能提供充分的证据证明其因涉案商标侵权行为所受到的实际损失，亦未能提供证据证明潘云红因侵权获得的利益，一审法院依法适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、潘云红侵权持续时间、过错程度、经营规模，并同时参考涉案《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》中约定的区域代理费、厉洁菡与潘云红签订的《加盟协议》中约定的加盟费用以及张智森为制止侵权支出的合理费用等因素，尤其考虑到：1.潘云红与厉洁菡签订的《加盟协议》约定加盟费、管理费及培训费为三年3万元，即每年为1万元，潘云红已实际支付该加盟费用；2.厉洁菡取得“牛杯杯”品牌常州地区代理权费用为三年30万元；3.潘云红系与“牛杯杯”品牌常州区域代理商厉洁菡签订加盟协议后使用涉案商标，仅因其超过区域代理商的代理期限继续使用而侵权，其主观过错程度不大。综上，一审法院依法确定本案的赔偿数额（含为制止侵权所支付的合理费用）为16000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、潘云红立即停止侵害张智森第11000416号、第11000414号、第11000413号及第11000412号“牛杯杯”注册商标专用权的行为。二、潘云红于判决生效之日起十日内赔偿张智森经济损失（含为制止侵权所支付的合理费用）16000元。三、驳回张智森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7785元，由张智森负担3785元，由潘云红负担4000元。张智森已预交的案件受理费4000元，一审法院不再退还，由潘云红于判决生效之日起十日内将其应负担的4000元案件受理费直接支付给张智森。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，二审归纳本案的争议焦点为：1.潘云红在“牛杯杯”常州代理商厉洁菡的代理有效期内使用涉案注册商标是否侵害张智森的商标专用权；2.一审法院判决赔偿数额是否适当。
二审中双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据印证，本院依法予以确认。
本院认为。
一、在厉洁菡代理涉案商标的有效期内，潘云红依据加盟协议使用涉案商标，并不侵害张智森的涉案商标专用权
张智森确认其授权牛杯杯公司使用涉案注册商标，牛杯杯公司有权授权他人使用涉案商标。厉洁菡经与牛杯杯公司签订代理合同取得“牛杯杯”品牌在常州地区的代理权，有权开设加盟店。涉案区域代理合同虽约定厉洁菡发展加盟商须经牛杯杯公司书面认同，但此系牛杯杯公司与厉洁菡之间的约定，是否报经牛杯杯公司书面认同，是厉洁菡作为区域代理合同当事人应当履行的合同义务，对潘云红并不具有约束力。且该条款亦非涉案区域代理合同的主要条款，潘云红对此并无特别注意义务。潘云红基于厉洁菡具有涉案注册商标代理权限而与之签订加盟协议，并支付加盟费用，其已与牛杯杯公司实际建立加盟合同关系，且张智森于2014年公证保全时已明知荷花梦醒奶茶店使用涉案注册商标，也未提出异议。故一审法院认定在厉洁菡代理权有效期内，潘云红依据加盟协议使用涉案商标，并不侵害张智森的涉案商标专用权，并无不当。
二、一审判决潘云红赔偿数额并无不当
本案中，张智森请求按照牛杯杯公司授权案外人使用涉案注册商标的使用费13.8万元为参照，并按该使用费3倍计算潘云红赔偿数额。对此，本院认为，牛杯杯公司与案外人约定收取的费用，不仅仅包括案外人使用涉案商标的费用，还包括案外人使用店面设计、产品配方、管理方式等与特许经营相关资源的对价，而且约定的是三年使用费，同时牛杯杯公司与案外人签订的涉案商标授权使用合同是否属实以及是否履行又无法确认，故一审法院未采纳张智森关于按照牛杯杯公司授权使用涉案商标使用费的3倍计算赔偿数额的请求，并无不当。
鉴于张智森未能提供相应的证据证明其因潘云红涉案侵权行为所受到的具体损失或潘云红因侵权所获得的利益，一审法院根据涉案侵权行为的情节，即综合考虑涉案注册商标的声誉、涉案被控侵权行为的持续时间、侵权人的主观过错程度、经营规模，同时参考涉案《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》中约定的区域代理费、厉洁菡与潘云红签订《加盟协议》中约定的加盟费以及张智森为制止侵权支出的合理费用等因素，确定本案的赔偿数额为16000元并无不当。
综上，张智森的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7785元，由张智森负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一八年四月三日
书记员 黄晶焱