江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第346号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人徐某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月5日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，6月17日被依法执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人杨金芸，江西三松律师事务所律师。
抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉（2015）323号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭进行了审理。抚州市临川区人民检察院指派检察员吴娟出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人杨金芸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抚州市临川区人民检察院指控：被告人徐某未取得烟草专卖许可证的情况下，在上海市购买375条84㎜硬盒中华香烟和110条84㎜硬盒芙蓉王香烟。2015年6月5日早上5时许，徐某驾驶赣F小轿车将该批香烟运输到抚州市临川区销售。同日中午12时许，徐某在抚州市东乡县高速路口被抚州市临川区烟草专卖局工作人员当场查获。经江西省烟草专卖局鉴定，涉案的该批卷烟为真烟，价值人民币183832元。
公诉机关据以指控的证据有：1.物证照片；2.书证；3.鉴定意见：鉴别检验报告、卷烟价格认定意见书；4.徐某、吴某的辨认笔录；5.证人吴某、陈某的证言；6.被告人徐某的供述和辩解。公诉机关认为，被告人徐某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，非法经营数额为人民币183832元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国》刑法第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。
辩护人的意见是：1.对指控徐某构成非法经营罪不持异议。2.徐某具有以下情节：自愿认罪，无前科、是初犯；具有自首情节；具有犯罪未遂情节。综上请求法庭充分考虑上述意见，对被告人徐某予以从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人徐某系江西省抚州市临川区高坪镇人。于1997年开始在上海市开文具店，徐某未持有上海市核发的烟草专卖零售许可证或烟草专卖批发许可证，同时在抚州市临川区亦未领取烟草专卖零售许可证。2015年6月份之前徐某在抚州市有买卖卷烟的行为。2015年6月3日，徐某在上海市购买了375条84㎜硬盒中华香烟和110条84㎜硬盒黄芙蓉王香烟。同年6月5日早上5时许，徐某驾驶自己的赣F日产轩逸汽车从上海市沿梨温高速公路回抚州市，装运上述香烟欲运回抚州市临川区销售。当日中午12时许，徐某驾车从梨温高速公路江西省境内东乡站出口驶出，被抚州市临川区烟草专卖局工作人员当场查获，当日徐某被移送公安机关并被刑事拘留。经江西省烟草专卖局鉴定，涉案的375条84㎜硬盒中华香烟和110条84㎜硬盒黄芙蓉王香烟为真品卷烟，价值人民币183832元。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据有：
1.物证照片证实：赣F轩逸小汽车系徐某所有；徐某从上海购买运往抚州销售的香烟的情况；徐某的驾驶证、机动车行驶证、发动机号、车架号等情况；徐某持有的江西省农村信用社（农商行）百福卡二张、中国农业银行银行卡三张。
2.受案登记表证实：2015年6月5日，临川区烟草专卖局查获一辆装载有大量中华、芙蓉王牌香烟的赣F香槟色日产汽车，该车上香烟系徐某从上海收购后载至抚州市临川区准备销售。经查，徐某无烟草特许相关合法手续，涉嫌非法经营。临川区烟草专卖局将该案移送至公安机关侦办。共缴获硬盒中华牌香烟375条，黄色芙蓉王牌香烟110条，共计价值17万余元。
3.抚州市烟草专卖局临烟移（2015）第009号案件移送函及询问笔录证实：临川区烟草专卖局对徐某非法经营卷烟一案，于2015年6月5日移送临川分局调查处理。烟草专卖局人员对徐某询问时，徐某交代了自己非法经营香烟的全部犯罪事实。
4.归案情况说明证实：临川区烟草专卖局在东乡县高速路口检查徐某的赣F汽车，查获大量外码中华和芙蓉王香烟，遂依法扣押。并对其进行询问，徐某承认了香烟是运往抚州销售，临川区烟草专卖局将徐某案移送至临川公安分局进行侦查。
5.情况说明证实：在侦办徐某非法经营案中，据徐某交代准备卖给上顿渡新城一家南杂店，经走访调查，一直未找到该南杂店。
6.扣押与发还清单证实：2015年6月5日，公安机关依法扣押徐某所持有的汽车一辆、手机一部、江西省农村信用社（农商行）百福卡一张、中国农业银行银行卡一张、现金人民币35486元。2015年6月18日上述扣押物品已全部发还给徐菊英。
7.居民身份证及常住人口信息证实：徐某，户籍地为抚州市临川区，犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
8.证明证实：徐某在临川区烟草专卖局未领取烟草专卖零售许可证。
9.先行登记保存通知书证实：临川区烟草专卖局对徐某持有的110条硬盒芙蓉王香烟和375条硬盒中华香烟进行登记保存。
10.通话记录证实：吴某与徐某（电话号码151****）自2015年5月6日到6月1日联系过75次；吴某与徐某（上海电话号码131****）自2015年5月7日到6月4日联系过47次。
11.车牌赣F汽车近六个月在江西省境内高速公路行车记录证实：2015年6月5日，赣F车经过梨温高速公路东乡站出口驶出高速公路。
12.关于协助调查徐某、陈某相关许可证申请办理情况的回函证实：徐某、陈某不持有上海市核发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》。
13.鉴别检验报告证实：涉案的375条84mm硬盒中华香烟和110条84mm硬盒芙蓉王香烟经检验为包装完整的真品卷烟。
14.涉案卷烟价格认定意见书证实：84mm硬盒中华香烟单价每条419.76元，375条共计157410元；84mm硬盒芙蓉王香烟单价每条240.20元，110条共计26422元。涉案烟草专卖品的价值总计人民币183832元。
15.徐某的辨认笔录证实：徐某不能辨认出喊名“大舍”的男子。
16.吴某的辨认笔录证实：徐某是2015年5月份从其手上收购过香烟，并卖烟的临川区高坪镇男子“老徐”。
17.证人陈某的证言证实：她和徐某是夫妻关系，在上海市闵行区伍颛桥镇颛桥中学对面开文具店，徐某负责进货。徐某开赣F回抚州她不清楚，带什么东西回去也不知道。他们在上海开的文具店没有办理烟草零售许可证，她不知道徐某带香烟回去是卖给谁，他们已经开了七年店。
18.吴某的证言证实：他在抚州市荆公路十字街开超市，卖烟酒和南货。他认识老徐（手机号1311786、1518569），但不知道真实姓名。是朋友介绍认识的还不到二个月，当时老徐在他朋友店里收烟，他也在就和老徐聊烟的事，后经常电话联系。老徐如果讲有南京的香烟可以打其电话，对方会收购，如果他要芙蓉王香烟对方可以提供，他卖过三次84mm红色硬盒南京香烟，每次30几条（进价102元／条，卖价105元／条），每次老徐都开车到付现金拿货。他5月份付现金向对方买过20条84mm黄芙蓉王香烟（价格是222元／条）。老徐卖的黄芙蓉王香烟是上海码的。最近和老徐联系是2015年6月4日，对方问他要不要芙蓉王烟。老徐开一辆尼桑三厢轿车，深灰色的，车牌号赣F。老徐是高坪人，50岁左右，1.68米左右。
19.被告人徐某的供述与辩解证实：2015年6月3日早上他在上海市黄浦区城隍庙购买了香烟，他当时要了375条硬中华（406元／条），110条黄芙蓉王（217元／条），付了钱（总价格是176120元）他就开车走了，他不认识那些卖烟的人。他要把那些烟销售给上顿渡镇新城一家很大的南杂店，原来过时节从上海回来就会带一两箱中华香烟店里的人会要。另外还有一人要100条黄芙蓉王，他不认识那人，只知道电话号码是130****，手机存的名字是“大舍”（男，四十多岁，电话130****）。2015年5月他在“大舍”手上拿过两次香烟，共133条84mm红硬盒南京香烟（每条105元），他把那些烟卖给在上海给他家文具店送啤酒、饮料的人（卖107元一条）。他到抚州给“大舍”打电话，对方会骑电动车接货。他们都是现金交易，硬盒中华卖410元一条，黄芙蓉王卖221元一条。6月5日早上5点钟，他从上海开小汽车（太空金色的尼桑牌三箱，赣F）上高速，在汽车后备箱放轮胎的地方放了50条黄芙蓉王香烟，另外后备箱里面放了两箱硬盒中华香烟（75条一箱），车子后座放了三箱硬盒中华香烟，还放了一箱黄芙蓉王和10条黄芙蓉王香烟。中午12点时左右在东乡县下高速时被临川区烟草专卖局的工作人员查获。他没有烟草销售许可证，他认为烟只要是正品就没有关系。他使用两个电话号码，一个是上海号码（1311786），另一个是抚州的。
本院认为，被告人徐某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，非法经营数额为人民币十八万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。辩护人认为被告人徐某被烟草专卖局查获后移送司法机关前，主动交代了犯罪事实，应以自首论；同时被告人徐某购买卷烟后尚未销售，应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。经查，被告人徐某非法经营香烟被烟草专卖局人员当场查获，并被带走调查，其主观上并不具有主动投案，其行为不符合自首的条件；在询问时徐某如实交代了自己的犯罪行为，应认定具有坦白情节，依法可从轻处罚；故对辩护人的该观点不予支持。同时本院认为被告人徐某已实施完毕收购香烟的行为，并运回本地欲予以销售，其行为不宜认定为犯罪未遂，故对辩护人主张被告人系犯罪未遂的观点不予支持。经对徐某社会调查，其在所居住社区无不良重大影响，司法部门认为可对其实施非监禁刑。综合本案案情，被告人徐某具有坦白情节，认罪态度较好，系初犯，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李永恒
人民陪审员 丁筱玲
人民陪审员 龚 敏
二〇一五年十一月六日
书 记 员 刘华颖