湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终2010号
上诉人（原审被告）十堰佳和房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民北路**号。
法定代表人尹新平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）王长江，湖北武当律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾小亚，男，汉族，1957年3月6日出生，湖北省丹江口市国税局职工，住丹江口市。
上诉人十堰佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人贾小亚商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成由审判员王宇鹏担任审判长并主审，审判员袁昆、柯幻参加评议的合议庭，经过阅卷和调查，合议庭认为事实已核对清楚，不需要开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
上诉人佳和公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费用。具体理由：其已将办理权属登记需由出卖人提供的资料提交给国土局，履行了合同义务，不构成违约；国土局未及时办证的原因是国土局多方刁难，《土地出让金缴款通知书》存在争议，其不欠缴任何费用；一审原告未提交承诺书原件，双方亦未协商变更合同，一审判决认定事实错误。合同约定逾期办证违约金按1%并不低，一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，属适用法律错误；一审判决上诉人的部分义务履行不能，违背法律精神，有悖公平正义。
被上诉人贾小亚书面答辩称，只要不是买受人的原因导致佳和公司无法办理备案手续，佳和公司均构成违约，办理权属证书的义务不因第三方的不作为而转移。虽然合同约定了违约金的计算方式，但显失公平。一审将其调整为月息6‰，与已经生效的同类型案件一致，符合法律规定。请求维持原判。
贾小亚向一审法院起诉请求：依法判令佳和公司立即将原告购买的丹江口市××大道××号明珠·新天地1405号商品房办理房屋权属登记所需资料交付产权登记机关备案。并向原告支付逾期办理房地产权属证书违约金113484元，从2016年3月26日起以购房总价款按每月6‰的标准支付违约金至实际办理房地产权属证书之日止，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定以下事实：
1.原、被告于2011年6月7日签订的《商品房买卖合同》约定，原告购买被告开发的位于丹江口市××大道××号明珠·新天地1405号商品房，面积为129.59㎡的房屋，商品房单价为2978元/㎡，房款总价为386000元，2011年11月26日被告将房屋交付原告。合同签订后，原告按约定交清购房款386000元，被告按期将该房屋交付原告。按双方合同约定被告应在商品房交付使用后国家规定期限内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记部门备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1％向买受人支付违约金。原告已向被告交清了全部购房款，被告亦已将该房屋交付原告使用。但被告未按合同约定的期限（90日）届满后将办理房地产权属登记需由其提供的全部资料报产权登记机关备案，原告等业主找被告协商处理办法，被告佳和公司无奈于2014年11月24日出具承诺书，承诺“在2014年12月31日前为丹江口市明珠·新天地所有业主办好房产证、土地使用证及各种证件，若在2014年12月31日前未办理好，公司承诺按购房总价3%每月赔偿违约金给每位业主。”但截至目前，因原告未能办理到房地产权属证书，引起诉讼。
2.被告开发的位于丹江口市××大道××号明珠·新天地的楼盘于2010年9月16日已取得了丹房预鄂字（2010）18号湖北省商品房预售许可证书，2012年5月30日颁发了丹江口市住房和城乡建设局编号：（2012）5号建设工程档案合格证；2012年7月23日丹江口市建设局工程竣工验收编号：420381120003号“湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书”；2014年12月31日丹江口市城市房地产测量中心颁发的丹房测字2013第108号“房屋面积测绘报告书”。
3.被告佳和公司于2015年6月9日向十堰市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法判决被告丹江口市人民政府国土资源局履行办理土地总证的法定职责。2015年9月15日十堰中院作出（2015）鄂十堰中行初字第00007号行政判决书，判决：被告丹江口市人民政府在二十日内履行土地登记审查职责。
4.2016年3月11日丹江口市国土资源局给被告佳和公司下达了因超用地面积750.13平方米，超容积率5.08。以上两部分经评估机构评估总价为572.38万元，应补交572.38万元的《土地出让金缴款通知书》，在5个工作日及时缴纳。逾期被告佳和公司未缴纳。
5.一审法院受理并作出判决的与本案同类的案件，十堰市中级人民法院已维持原判决。被告十堰佳和公司向湖北省高级人民法院申诉再审，湖北省高级人民法院于2016年3月25日作出（2016）鄂民申542号民事裁定书：驳回十堰佳和房地产开发公司的再审申请。该裁定已送达各方当事人。
一审法院认为：原、被告签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且已取得了湖北省商品房预售许可证书，符合法律规定，合法有效，依法予以保护。原告按合同约定，履行了交付房款的全部义务，被告虽按约将房屋交付原告使用，但未在房屋交付使用后90日之内向房屋产权登记机关提供必要的文件资料备案，导致不能办理房屋产权证书，已构成违约，应承担违约责任。合同中虽约定出卖人按已付房价款的1％向买受人支付违约金，但该约定过低，而被告在2014年12月24日向所有业主出具的承诺书“按房款总价的3%每月赔偿违约金给每位业主”的标准明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限；第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告不能提供实际损失的证据，但确有损失。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一审法院酌定按利率上浮至月息6‰计算，自2011年11月26日被告交房之起扣除3个月，按6‰算至被告向房屋权属登记所需的全部资料交付产权登记机关备案时止。被告的违约金按原告交购房款总价6‰每月的标准支付至所有资料交付产权登记机关备案时止的诉讼请求，予以支持。被告提出原告以生效法律文书为依据，违约金按6‰计算无事实和法律依据的辩解理由，不予采纳。对原告要求被告立即给原告购买的丹江口市××大道××号明珠·新天地1405号商品房办理房地产权属证书，因合同约定由被告向产权登记机关提交所需备案的资料，且办产权证只有产权登记机关才能办理，被告应按合同约定履行义务；对被告提出关于双方签订的商品房合同中对于逾期办证的违约责任有约定，应当按照合同约定履行的辩解意见，因被告另有承诺，不予支持；对其承诺的违约金明显过高的理由，予以支持；对其辩解房屋证件没有办理的责任不在被告的抗辩理由，因不是法定免责事由，且有将办理房屋权属登记所需的全部资料交付产权登记机关备案的义务，故对此抗辩理由不予支持。为了统一同类案件的裁判尺度，平等保护当事人的合法权益，被告提出我国不是判例法国家，依据同类案件的生效判决为依据不符合法律规定的辩解理由，亦不予支持。且被告对已经生效的同类案件进行申诉再审，已被湖北省高级人民法院裁定驳回再审申请。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、并参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告十堰佳和房地产开发有限公司在本判决生效后30日内将办理位于丹江口市××大道××号明珠·新天地楼盘的房屋权属登记所需的全部资料交付产权登记机关备案。二、被告十堰佳和房地产开发有限公司在本判决生效后向原告贾小亚支付违约金（自2012年2月25日起，以购房总价386000元×6‰×月）算至被告向房屋权属登记所需的全部资料交付产权登记机关备案时止。案件受理费2570元，减半收取1285元，由被告十堰佳和房地产开发有限公司承担。
双方二审均未提供新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的一致，予以确认。
经询问当事人及阅卷，本院将本案的争议焦点归纳如下：一、佳和公司是否按约履行了将办理房屋权属登记所需的全部资料交付产权登记机关备案的合同义务？如因第三人的原因，致使其不能履行该义务，其是否可以免责？二、佳和公司的法定代表人于2014年11月24日出具的承诺书可否视为双方对违约办证的条款进行了变更？三、违约金应当如何计算？
本院分别评判如下：
一、双方合同约定交房后90日内办证，佳和公司于2011年11月26日交房，其应于2012年2月24日前将相关资料报相关部门。佳和公司在其上诉状中表述，其已于2014年4月将办理权属登记需由出卖人提供的资料提交给了国土局，因国土局的原因未能办证。显然，佳和公司未按约定的期限履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故即便是确因国土局的原因不能办证，其也不能免除违约责任。佳和公司关于已将相关资料提交给了国土局，因国土局的原因不能办证，其不承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、湖北省高级人民法院（2016）鄂民申547号民事裁定书认定：“佳和公司在2014年11月24日又作出承诺书，承诺若在2014年12月31日前未办理好相关权属证书，佳和公司按购房总价3%每月赔偿违约金给业主。该承诺内容应为对原协议中关于违约责任条款的变更。”该裁定已发生法律效力，故上诉人佳和公司认为双方的合同中的违约责任条款没有变更的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
三、前已叙述，违约金已变更为按购房总价3%每月支付。但该数额显然过高。佳和公司违约已逾二年，按照中国人民银行2015年10月发布的基准贷款利率一至三年期的标准4.75%计算，按计收逾期贷款利息的标准加收50%后，月利率为5.937‰。一审法院以当事人实际损失为基础，综合考量佳和公司的违约原因，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，将违约金确定为月利率6‰并无不当。故上诉人佳和公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于按照月利率6‰支付违约金的时间起算点问题。佳和公司承诺若在2014年12月31日前未办理好相关权属证书，按购房总价3%每月赔偿违约金给业主。则变更后的违约金应从2015年1月1日起算。此前的违约金则应按照合同约定，按照已付价款的1%计算，即3860元。一审判决按照合同约定的办证时间起即按月利率6‰计算违约金错误。综上，上诉人佳和公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。但一审判决按照月利率6‰计算违约金的时间起点认定错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初919号民事判决第一项；
二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初918号民事判决第二项；
三、十堰佳和房地产开发有限公司在本判决生效后30日内向贾小亚支付违约金3860元。并自2015年1月1日起，以购房总价386000元为本金，以月息6‰为标准，计算违约金至十堰佳和房地产开发有限公司将办理房屋权属登记所需的全部资料交付产权登记机关备案时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回贾小亚的其他诉讼请求。
一审案件受理费1285元，二审案件受理费50元，合计1335元，贾小亚负担744元，十堰佳和房地产开发有限公司负担591元。
本判决为终审判决。
审判长 王宇鹏
审判员 袁 昆
审判员 柯 幻
二〇一六年十二月二十二日
书记员 刘亚琼
附本案适用的法律：
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
3.最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》
第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
4.最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。