江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终676号
上诉人(原审被告):营密,汉族,住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：房之勇，江苏向德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):杨文艳，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：谢兆连，汉族，住连云港市海州区。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司连云港分行，住所地连云港市海州区通灌北路17号。
法定代表人：葛儒，该分行行长。
上诉人营密因与被上诉人杨文艳、原审第三人中国农业银行股份有限公司连云港分行（以下简称农行连云港分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人营密上诉请求：二审法院依法改判。事实与理由：第一，一审法院判决房屋买卖合同继续履行错误。双方当事人之间所签订的《房屋买卖合同》中有些条款约定不明确，双方约定四个月内到银行办理贷款手续，并将首付款17万元打到卖方账户，但没有约定具体的账户，对于贷款的支付时间、收款账户也未明确，房屋准备哪些材料办理过户及时间等约定均不明确。且杨文艳在履行合同中存在许多违约行为，对合同未能履行存在一定过错，营密并未收到17万元，也未收到505000元。第二，一审法院追加农行连云港分行为第三人是错误的。农行连云港分行与杨文艳没有任何关系，与本案也无任何关系。第三，一审法院审理房屋的抵押关系错误，一审法院错误追加第三人，并且审理营密与第三人之间的房屋抵押关系，超出了杨文艳的诉讼请求范围，也超出了本案的审理范围，同时一审法院认定抵押权的消灭也是错误的。
被上诉人杨文艳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。约定不明的情况是营密未提供银行卡号，也没有杨文艳到银行或者相关部门办理房产过户的任何事宜。相反，还向杨文艳明确表示该房不能卖给杨文艳，杨文艳无任何违约行为。上诉人提出的被上诉人有诸多违约行为，但没有提供相应证据予以证明。
杨文艳向一审法院起诉请求：1.判令营密继续履行房屋买卖合同，并在法律文书生效后立即配合杨文艳办理银行贷款和产权过户手续；2.判令营密给付违约金35250元、中介费3198元；3.诉讼费由营密承担。
原审法院经审理查明：2017年2月25日，营密（出售方，甲方）与杨文艳（购买方，乙方）签订《房屋买卖合同》一份，约定：第一条房屋基本情况：连云港市××（××）恒大名都12-1-2505，建筑面积83.91平方米，丘（地）号：01782082-0149；第二条成交价格及付款方式（本条各款项均不计利息）：转让价格为705000元，乙方应在签订本合同同时支付30000元作为定金，自签订本合同4个月内，双方配合到银行办理银行贷款手续，并且按银行规定将首付款170000元打到□甲方账户□云城担保资金监管账户□银行指定账户。暂定银行贷款金额为505000元（实际金额以银行最终审批结果为准），双方同意采取商贷方式付款；第三条税、费执行情况：各付各税；第四条房屋过户手续办理：待银行贷款审批通过五日内，甲、乙双方所有证件资料准备齐全，到房产交易部门办理该房屋所有权转移手续，待拿到产权证五日内乙方必须配合到房产交易部门办理抵押手续；第五条房屋交付：甲、乙双方办理完房屋所有权过户手续后，并且待甲方收到全款三日内，将房屋交于乙方；第六条责任：在签订本合同后，甲、乙双方必须按时到房地产交易部门办理该房屋所有权过户手续，超过约定期限，每逾期一日，违约方支付给另一方该房屋转让价万分之五的违约金，超过一个月的可单方解除合同，解除时应双倍支付定金和违约金；第七条免责条款：……；第八条合同争议及违约处理：……（三）逾期交房：甲方未按本合同约定的期限将上述房屋交付乙方，每逾期一日，甲方应向乙方支付该房屋转让价的万分之五作为违约金，合同继续履行，逾期天数超过三十天，甲方仍未交付房屋的，乙方有权换锁并且向甲方索取违约金，违约金额为房价款的5%；第九条补充协议：甲方在办理产权证期间价格不变，双方如有违约，违约方承担所有责任，包括中介费用。《房屋买卖合同》还对其他事项进行了约定。同日，杨文艳给付营密定金30000元，并交纳中介费3018元。此后，因营密不同意出售房屋，合同没有再继续履行。
原审法院另查明，2014年11月30日，营密与第三人农行连云港分行签订《个人购房担保借款合同》，约定营密向第三人贷款350000元用于购买涉案房屋，同时用涉案房屋进行抵押。第三人述称，截止2017年10月20日，营密尚欠贷款本金304488.32元。
原审法院还查明，杨文艳在起诉之前，向原审法院申请诉前保全，原审法院依法对涉案房屋予以查封。杨文艳于2017年12月18日将剩余购房款675000元提存在原审法院。
原审法院认为，杨文艳与营密签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。杨文艳要求营密继续履行《房屋买卖合同》的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。因涉案房屋已在营密向第三人贷款时设定抵押，只有在该抵押权消灭后，房屋才能进行权利过户，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭。本案诉讼中，杨文艳将剩余购房款675000元提存在原审法院，杨文艳代营密向第三人清偿的欠款，应从其支付的675000元购房款中予以扣除，剩余部分应支付给营密。第三人应在贷款结清后，注销在涉案房屋上设立的抵押权，营密应在抵押权注销后将房屋过户至杨文艳名下，并将房屋交付杨文艳。对于杨文艳主张的违约金35250元，因杨文艳已给付营密定金30000元，杨文艳没有提供证据证明其它损失，故营密应当给付杨文艳定金的利息。对于杨文艳主张的中介费3198元，因双方在《房屋买卖合同》中明确约定，故予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、杨文艳与营密就坐落于连云港市××（××）恒大名都12-1-2505房屋签订的《房屋买卖合同》继续履行；二、杨文艳于判决发生法律效力后十日内向第三人农行连云港分行还清营密所欠贷款本息（截止2017年10月20日尚欠贷款本金304488.32元，具体数额以该行在清偿之日的明细为准）；三、第三人农行连云港分行于上述贷款清偿之日起十日内办理上述房屋的抵押登记注销手续；四、营密于上述房屋的抵押登记注销后十日内协助杨文艳将上述房屋产权过户至杨文艳名下；五、营密于判决发生法律效力后三十日内将上述房屋交付给杨文艳；六、营密于判决发生法律效力后十日内给付杨文艳定金30000元的利息（从2017年2月25日开始计算，至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）、中介费3198元。案件受理费11234元，保全费4045元，共计15279元（杨文艳已预交），由营密负担，于判决生效之日起十日内给付杨文艳。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审期间，被上诉人杨文艳提供一份电话录音，录制时间是2017年4月23日12点26分，通话双方是上诉人营密和被上诉人杨文艳，证明双方就如何办理房产过户手续进行沟通。被上诉人营密对该录音的真实性没有异议，但认为该录音形成时间为２０１７年４月２３日，时间发生在一审法院审理之前，这是应该作为一审证据提交，不属于二审的新证据，属于超过举证期限的证据；此外，该证据不能达到被上诉人的证明目的，因为这期间正是双方约定四个月贷款的期间，也就是合同签完不到两个月，且被上诉人没有交付首付款１７万元，也没有交付５０５０００元，被上诉人在违约在先的情况下打这个电话，目的是造成上诉人违约在先的假象，不能达到其证明目的。本院对该证据的认证意见如下：因双方当事人对该录音的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
二审中，杨文艳向本院出具书面意见：一审判决超出杨文艳诉讼请求并加重负担的部分，本人予以认可。
二审期间，本案的争议焦点为：第一，杨文艳对于合同没有履行有无过错？第二，一审追加农行连云港分行为第三人是否正确，一审判决是否超出了杨文艳的诉求范围？
关于第一个争议焦点，本院认为，杨文艳与营密签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按约全面履行合同。对于合同未尽事宜，应尽量协商以促成合同的继续履行。本案中，双方合同对于房屋位置、面积、交易价格、付款方式、贷款办理时间、过户时间、剩余房款给付时间等合同主要内容已经做了明确约定，但对于具体操作事宜如出卖人的收款账户未明确约定，只需营密提供即可，至于其他的相互配合事宜也不宜在合同中约定过细，双方依照实际情况处理即可。但通话录音中，营密在双方约定的办理贷款的4个月尚未到期、杨文艳主动沟通相关事宜时，告知“那边房子暂时不能卖了”“和你直说吧，房价涨的有点离谱”，且在杨文艳说“我们是签过合同的，不是单方面说不卖就不卖的”时，直接告知“违约呗”，由此可知是涉案合同未能继续履行是因涉案房屋价格上涨营密不愿出售涉案房屋所致，并非杨文艳违约。至于剩余房款未给付的问题，17万首付款和505000元贷款的给付时间均未届至，杨文艳不予给付亦不存在过错，故上诉人称杨文艳对涉案合同不能继续履行存在过错的上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，本院认为，涉案房屋上存在农行连云港分行的抵押权，要买卖该房屋并实现产权转移，必须先行涤除该抵押权。杨文艳在一审中起诉要求营密配合办理贷款手续和过户手续，一审法院为查明涉案房屋的贷款状况及是否具备过户条件，追加农行连云港分行为第三人并进行审理并无不当。但一审法院判决第二项和第三项即杨文艳代营密偿还银行贷款、农行连云港分行在贷款清偿后办理房屋抵押登记注销手续确实超出了杨文艳的一审诉求，加重了杨文艳的负担，然杨文艳在二审中向本院出具书面意见，表示对于一审判决超出其诉讼请求并加重其负担的部分予以认可，且农行连云港分行对一审判决也未提出异议，一审判决第二项、第三项并未侵害营密的权利，其判决结果并无不当。涉案房屋在农行连云港分行的抵押权被涤除后，营密可向一审法院申请领取其应得的剩余房款。
综上，上诉人的部分上诉请求能够成立，但不影响判决结果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11234元（营密已预交），由上诉人营密负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 淼
审 判 员 王抒彦
审 判 员 程 艳
二〇一八年四月十八日
法官助理 徐林杉
书 记 员 许伟伟
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。