山西省朔州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋06民终427号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建润泰集团有限公司（现更名为福建宏晟集团有限公司），住所地福建省闽侯县尚干镇东升村兰脚盛工业区。
法定代表人：龚进忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：庄艳媛，福建八闽律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：石磊虹，女，1980年10月22日出生，汉族，朔州市人，住朔州市。
委托诉讼代理人：封建平，山西冠言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王巨堂，男，1975年11月7日出生，汉族，朔州市人，住朔州市。
委托诉讼代理人：代虹，山西大事律师事务所律师。
上诉人福建宏晟集团有限公司、石磊虹与被上诉人王巨堂民间借贷纠纷一案，朔州市朔城区人民法院于2015年10月9日作出（2015）朔民初字第782号民事判决，判后，福建宏晟集团有限公司不服提起上诉，朔州市中级人民法院作出（2015）朔中民终字第876号民事判决，福建宏晟集团有限公司向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2016年9月18日作出（2016）晋民申575号民事裁定，裁定指令朔州市中级人民法院再审本案，朔州市中级人民法院于2017年7月6日作出（2017）晋06民再1号民事裁定，裁定发回朔州市朔城区人民法院重审。朔州市朔城区人民法院于2017年11月30日作出（2017）晋0602民初1844号民事判决，福建宏晟集团有限公司、石磊虹均不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建宏晟集团有限公司的委托诉讼代理人庄艳媛，上诉人石磊虹的委托诉讼代理人封建平及被上诉人王巨堂的委托诉讼代理人代虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建宏晟集团有限公司上诉请求：1.依法撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初1844号民事判决书，判决由石磊虹偿还福建宏晟集团有限公司借款150万元，并按年利率12%计算利息直至欠款还清，王巨堂对石磊虹的上述债务承担连带偿还责任；2.依法改判原审诉讼费用全部由石磊虹、王巨堂承担；3.二审全部诉讼费由石磊虹、王巨堂承担。事实与理由：原审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院认为双方为合作经营关系，因未清产核资，故判决驳回福建宏晟集团有限公司要求石磊虹偿还借款的诉讼请求是错误的。1.是否清产核资不是石磊虹偿还借款的先决条件。根据双方协议约定，对于150万元借款是半年内偿还45万，一年内还清剩余的105万元，双方并没有对还款限定任何的额外条件，故上诉人福建宏晟集团有限公司认为，偿还借款条件已经完全具备，双方是否需要清产核资并不是石磊虹偿还借款的先决条件，一审法院以未进行清产核资为由不支持上诉人福建宏晟集团有限公司诉求是错误的。2.双方虽有合作关系，但仅是业务上的合作，除了借款以外，没有更多的经济上的交集，根据协议内容，石磊虹行使完全的服务站经营管理权，服务站所有的债权债务、人员聘用、劳动管理、工资福利待遇等等完全由石磊虹负责，上诉人福建宏晟集团有限公司也不可能要求石磊虹分享收益，自然也不承担亏损。关于协议中清产核资问题，上诉人福建宏晟集团有限公司出资部分是有权收回的，并且对于财产是需要按年限计算折旧费的，这里的出资自然也不能理解为就是借款的出资，应该是实物资产的出资，而上诉人福建宏晟集团有限公司也没有提供相应的财产，故也无须进行清产核资，即使有，也是上诉人福建宏晟集团有限公司的权利，也无须承担任何费用，故本案完全无须清产核资，即使需要清产核资，对于借款也应当先行偿还，而不能简单粗暴地驳回上诉人福建宏晟集团有限公司的诉讼请求。3.一审法院认为清产核资是偿还借款的前提，判决解除双方协议，却不进行清产核资也是错误的。本案现状双方是不可能进行清产核资，第一，是上诉人福建宏晟集团有限公司没有参与经营，所以对于石磊虹所提供一大堆单证票据不知情，石磊虹也无须向上诉人福建宏晟集团有限公司清算经营情况，第二，根据清算条款，上诉人福建宏晟集团有限公司有权取回出资的财产，而除了借款以外，上诉人福建宏晟集团有限公司也没有其他财产出资，故也无须进行清算。因此上诉人福建宏晟集团有限公司认为，法院如果认为需要清产核资，也应当主持双方进行清算，或者石磊虹认为上诉人福建宏晟集团有限公司应当偿还其多少财产多少钱款，也应当提供相应的证据证明，不能因此判决驳回上诉人福建宏晟集团有限公司的诉讼请求。4.《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第四条第2款:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷”，首先在本案中上诉人福建宏晟集团有限公司是不存在投资的，即使有投资，但如果一方不参与经营，也不承担风险责任，无论亏盈都收回本息的，也应当认定为借贷关系，因此本案中即使认定为合作关系，对于石磊虹的借款，也应当按照协议约定向上诉人福建宏晟集团有限公司清偿。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定上诉人福建宏晟集团有限公司“没有完全提供车辆维修业务，石磊虹未继续建站”是错误的。本协议的签订背景是石磊虹看到福建宏晟集团有限公司在山西销售大量的重型货车，便与福建宏晟集团有限公司协商合作承揽维修业务，因石磊虹缺乏资金，就与福建宏晟集团有限公司协商先借150万元用于建站，但实际情况中，石磊虹并未利用上述资金全部用于建站，而是仅向第三方承包了一处维修站，因资金和人员都不能及时到位，造成维修客户不断流失。一审法院在没有任何证据证明的情况下，就认定福建宏晟集团有限公司没有完全提供车辆维修业务，石磊虹才未继续建站的观点是错误的，根据双方的协议，并没有关于福建宏晟集团有限公司应当要提供多少维修车辆的约定，也没有关于限制石磊虹业务范围，不能承揽其他车辆维修业务的约定，双方之间仅是广义上的互利互惠关系，福建宏晟集团有限公司并没有办法根据协议来取得石磊虹的利润分成。实际情况反而是在福建宏晟集团有限公司已经按约定提供建站资金的情况下，石磊虹并没有按照约定建立相应的服务站，造成福建宏晟集团有限公司所售车辆维修业务的大量流失，这也是造成福建宏晟集团有限公司无法在山西市场继续销售更多车辆的原因。2.工具车由福建宏晟集团有限公司占有，但并没有使用。在双方协商还款期间，石磊虹主动将其中一辆工具车驶到福建宏晟集团有限公司所在地，意图抵偿部分借款，但因过于破旧，对抵偿金额未能协商一致，目前还放置在福建宏晟集团有限公司处。三、关于借款用途约定。在借贷关系中，出借方为了保证资金安全或者其他原因，通常对借款人的经营行为提出一些限制性的条件，比如银行等在放贷时就限定借款方的借款用途，投资方向以及在还清借款之前不得进行对企业财产出租、抵押等事项，甚至要求按时查阅企业账目等，这是很正常的事情，并不能因此认定出借方出资参与了借款方的经营行为。而本案中，福建宏晟集团有限公司为了保证所售车辆有稳定可靠的售后维修站点，而石磊虹也愿意提供充足的维修服务资源，因此福建宏晟集团有限公司才提供150万元借款借给石磊虹用于投资设立服务站点，但不参与经营，不占有股份。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，应依法改判，请求二审法院支持福建宏晟集团有限公司的上诉请求。
石磊虹辩称，一、福建宏晟集团有限公司与石磊虹之间不只有借贷关系，还有合作经营以及其他的财产关系。二、石磊虹提交的录音足以说明并印证以下内容：1.双方都有实际投入，并非如福建宏晟集团有限公司所说没有任何财产投入。2.福建宏晟集团有限公司在录音内容中承认双方在合作经营过程中都存在亏损的事实。3.在没有进行清产核资的情况下，双方在探讨各自亏损的额度如何分摊。福建宏晟集团有限公司在原一审、二审、重审过程中均认可录音内容的真实性并承认录音对象林自密是合同签字之人。三、双方至今没有进行清产核资，法律没有明文规定法院有义务主持清算。四、福建宏晟集团有限公司恶意伪造增加欠条管辖条款，利用石磊虹没有任何诉讼及合同经验，在双方不同时在场合意的情况下，让石磊虹在其事先准备好的合同上签字，从双方合同内容可以看出，石磊虹的合同落款“发包人”、“承包人”处均空白，没有福建宏晟集团有限公司的公章及法定代表人签字，合同没有签订及生效时间，而福建宏晟集团有限公司明知150万元为投资款，却要盈亏均获利，以借款形式出现，并且合同本身内容违反公平原则，石磊虹有理由认为福建宏晟集团有限公司与石磊虹合作之时存在欺诈，其“借款”行为应归于无效。综上，一审法院认定事实清楚，关于本诉部分适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
王巨堂辩称，一审法院判决清楚，应当维持原判，王巨堂没有在借条上签字，所以不应承担法律责任。
石磊虹上诉请求：1.依法撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初1844号民事判决书，改判福建宏晟集团有限公司赔偿石磊虹因其违约给石磊虹造成的各项损失575986元；2.一、二审诉讼费由福建宏晟集团有限公司承担。事实与理由：一审法院关于福建宏晟集团有限公司违约部分的认定不当，福建宏晟集团有限公司应当依法赔偿因其违约给石磊虹造成的损失。一、福建宏晟集团有限公司应依法承担违约责任。既然一审法院认定《企业承包经营合同》合法有效，依据合同第十六条约定，发包方违约，承包方有权终止合同并要求赔偿经济损失。依据石磊虹提交的录音证据，足以说明合同签订当时，福建宏晟集团有限公司明确承诺向石磊虹提供500台车的保养维修服务，其未兑现承诺已构成违约，福建宏晟集团有限公司应承担石磊虹经营扩大的损失。二、关于损失部分的计算。1.建站费用，按照合同第四、十五条约定，该费用应由福建宏晟集团有限公司负担，包括租房费用285000元、工具车购置费137200元及设备资产的投入154148元，合计576348元。2.因福建宏晟集团有限公司违约造成的库存配件337000元，按照合同第五条约定，福建宏晟集团有限公司应当备足配件，但因其没有兑现向石磊虹提供足量的车辆服务，致使石磊虹扩大引入配件，造成337000元的库存配件无法处理报废，应由福建宏晟集团有限公司负担赔偿。3.石磊虹给福建宏晟集团有限公司垫付的费用，包括首保费用、垫付福建宏晟集团有限公司客户车辆的维修及燃油费用、建彩钢房费用，合计287095元。4.因约定造成石磊虹扩大的人员工资损失878743元。上述费用共计2079186元，减去福建宏晟集团有限公司投入的150万元，所剩579186元，均为福建宏晟集团有限公司违约给石磊虹造成的损失。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，请二审法院依法改判福建宏晟集团有限公司赔偿因其违约给石磊虹造成的损失共计579186元。
福建宏晟集团有限公司辩称，一、石磊虹依据《承包经营合同》要求福建宏晟集团有限公司承担违约责任无任何依据。1.石磊虹主张在签订合同之时福建宏晟集团有限公司承诺向其提供500台车的保养维修服务没有任何证据证明。2.《承包经营合同》的义务只有福建宏晟集团有限公司向其提供借款150万元，福建宏晟集团有限公司已经按照合同履行提供借款义务，并没有其他违约行为，石磊虹应当承担还款责任。3.石磊虹并未将所有借款用于建立维修站，反而违反了《承包经营合同》。二、损失部分计算无依据，也与福建宏晟集团有限公司无关。1.《承包经营合同》中，石磊虹完全是自主经营、自负盈亏，其要求福建宏晟集团有限公司承担所谓的损失没有任何依据。2.所有票据并没有福建宏晟集团有限公司经营的签字确认，更进一步证明其自主经营，无须福建宏晟集团有限公司干预，福建宏晟集团有限公司也不曾干预过石磊虹的经营。3.票据中的维修费用应当向其客户主张，与福建宏晟集团有限公司无关。4.福建宏晟集团有限公司与石磊虹不存在合伙经营关系，福建宏晟集团有限公司不可能依据《承包经营合同》要求石磊虹取得分红，自然也无分担亏损义务。其上诉状中所谓“减去福建宏晟集团有限公司投入的150万元”的算法没有依据，石磊虹完全无视即使存在合伙关系，其也应当对合伙投资，其计算方式没有任何的逻辑基础。综上，请求贵院依法判决驳回石磊虹的上诉请求，支持福建宏晟集团有限公司的上诉请求。
王巨堂未作答辩。
福建宏晟集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令石磊虹偿还福建宏晟集团有限公司借款150万元，并支付利息按年利率12%计算至欠款还清之日止（其中45万元从2012年8月13日开始计算，105万元从2013年2月13日开始计算，暂计算至起诉之日止利息为402000元），以上共计1902000元；2.判令王巨堂对石磊虹的上述债务承担连带偿还责任。
石磊虹向一审法院反诉请求：1.判令解除福建宏晟集团有限公司与石磊虹签订的《企业承包经营合同》；2.判令福建宏晟集团有限公司赔偿石磊虹因其违约给石磊虹造成的各项经济损失575986元（已扣除因承包支付石磊虹的150万元，损失不包括预期损失）。
一审法院认定事实：2012年2月，福建宏晟集团有限公司作为发包方与石磊虹作为承包方签订了《企业承包经营合同》，王巨堂作为担保人在该合同上签字。合同约定：由石磊虹向福建宏晟集团有限公司借款150万元建立6个服务站，分别投资为三都50万元、小沟20万元、原平20万元、交口20万元、浑源20万元、宁武20万元；石磊虹半年还总额30%，一年内还总额70%，逾期按年12%计息；石磊虹借资的150万元其中部分款项用于购买工具车5部，产权归福建宏晟集团有限公司指定人员名下，使用权归石磊虹，等款还清后车产权过户到石磊虹名下；其余资金由石磊虹出资。双方还约定了建站时间、承包服务方式、奖惩办法、双方的权利义务、承包中止时的清产核资原则、违约责任及争议解决方式等内容，即资金到位后一个月内建站；福建宏晟集团有限公司所售车辆在保修服务期间必须备足配件，非通用配件须在7天内解决服务问题；石磊虹承包后盈亏自负，并接受福建宏晟集团有限公司按有无客户投诉500元/次的惩罚、1000元/台的奖励；石磊虹对被承包财产无任何处置权；待清产核资时，属于福建宏晟集团有限公司出资的部分有权收回；福建宏晟集团有限公司违约或非法干预，石磊虹有权终止合同并要求赔偿；有关合同的争议，由双方协商，协商不成的，提交由福州市仲裁委员会进行仲裁。合同签订后，福建宏晟集团有限公司通过公司股东魏德旺的账户向石磊虹转账150万元，石磊虹于2012年2月13日给福建宏晟集团有限公司出具欠条一支。之后，石磊虹开始投资建站，后因福建宏晟集团有限公司没有完全提供车辆的维修业务，石磊虹未继续建站。福建宏晟集团有限公司因石磊虹借款到期未还在欠条收据中伪造增加由闽侯县法院管辖之条款，向福建省闽侯县人民法院提起诉讼，后又撤诉，福建省闽侯县人民法院于2013年8月12日作出（2013）侯民初字第1846号民事裁定书。后福建宏晟集团有限公司向福州仲裁委员会申请仲裁，福州仲裁委员会于2014年7月16日作出（2014）榕仲裁字第103号裁决书，裁决石磊虹偿付福建宏晟集团有限公司的借款及利息，王巨堂对石磊虹的债务承担连带清偿责任，王巨堂承担清偿责任后，享有追偿权。2014年9月17日，福建宏晟集团有限公司向朔州市中级人民法院申请强制执行，朔州市中级人民法院经审查认为，双方当事人在实际履行合同中，并非只是借贷关系，还产生了其他财产关系，福州仲裁委员会未全面审查双方实际履行合同时产生的财产关系，在双方未进行清产核资、福建宏晟集团有限公司隐瞒相关事实和证据的情况下，仅就借款条款作出裁决，证据不足，福建宏晟集团有限公司主张借款独立于承包经营合同，与事实不符，故于2014年11月7日作出（2014）朔中执字第47号执行裁定书，裁定对福州仲裁委员会的（2014）榕仲裁字第103号裁决，不予执行。现福建宏晟集团有限公司向朔州市朔城区人民法院提起诉讼。另查明，石磊虹购买的其中一辆工具车现由福建宏晟集团有限公司实际占有使用。
一审法院认为，本案争议的焦点是福建宏晟集团有限公司以借贷关系向石磊虹主张借款及利息的诉讼请求是否成立及石磊虹的反诉请求是否有事实和证据予以支持。福建宏晟集团有限公司与石磊虹及担保人王巨堂签订的《企业承包经营合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。该合同约定福建宏晟集团有限公司借给石磊虹150万元，并约定了该借款的用途、还款期限及利息、建站时间和服务奖惩办法及承包经营期内中止或期满后清产核资的原则和计价方法等内容。合同成立后，福建宏晟集团有限公司依约出借给石磊虹150万元，石磊虹为其出具了欠条，石磊虹借款后亦按合同约定进行投资建设服务站，石磊虹的借款行为非独立于双方签订的企业承包经营合同，双方之间不只有借贷关系，双方之间具有合作经营的特征，同时也产生了其他财产关系，合同第十五条约定承包经营期内中止或承包期满时应当进行清产核资，现双方未进行清产核资，福建宏晟集团有限公司以借贷关系向石磊虹、担保人王巨堂主张借款及利息的诉讼请求，与事实不符，其提出的诉讼请求所依据的事实和证据不足以证明其主张，故对其诉讼请求不予支持。对石磊虹提出解除双方签订的企业承包经营合同的反诉请求，因双方确已无法实现合同目的，符合解除合同的法律规定，予以支持；其主张由福建宏晟集团有限公司承担违约责任赔偿损失之反诉请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、驳回福建宏晟集团有限公司的诉讼请求；二、解除福建宏晟集团有限公司与石磊虹签订的《企业承包经营合同》；三、驳回石磊虹的其他反诉请求。本诉案件受理费21918元，由福建宏晟集团有限公司负担；反诉案件受理费4780，由石磊虹负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，本案争议的焦点为，1.福建宏晟集团有限公司与石磊虹、王巨堂之间的法律关系；2.福建宏晟集团有限公司及石磊虹的上诉请求能否支持。
福建宏晟集团有限公司与石磊虹及担保人王巨堂签订的《企业承包经营合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。《企业承包经营合同》不仅约定福建宏晟集团有限公司出借给石磊虹150万元的用途、还款期限及利息、建站时间和服务奖惩办法、还约定双方权利与义务、承包经营期限、承包服务方式及承包经营期内中止或期满时清产核资的原则和计价方法等内容，再结合双方均认可的录音内容，可证实双方在履行合同过程中，不仅仅是借款合同关系，石磊虹的借款行为非独立于双方签订的企业承包经营合同，双方之间不只有借贷关系，还具有合作经营的特征，同时也产生了其他财产关系，《企业承包经营合同》第十五条约定承包经营期内中止或承包期满时应当进行清产核资，现双方未进行清产核资，福建宏晟集团有限公司仅以借贷关系向石磊虹、担保人王巨堂主张借款及利息的上诉理由，与事实不符，对其上诉请求本院不予支持。
对于石磊虹提出的由福建宏晟集团有限公司承担违约责任并赔偿损失的上诉请求，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，福建宏晟集团有限公司对石磊虹所提损失不予认可，石磊虹也未提供有效证据证明其主张，故对石磊虹的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人福建宏晟集团有限公司、石磊虹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31478元，由上诉人福建宏晟集团有限公司负担21918元，由上诉人石磊虹负担9560元。
本判决为终审判决。
审判长郭军明
审判员唐耀武
审判员李婧
二○一八年六月二十七日
书记员赵鹏