湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终765号
上诉人（原审原告）十堰京奥汽车零部件有限公司。
法定代表人赵红强。
委托代理人陈雪峰，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃诉讼请求，进行和解，代签法律文书。
上诉人（原审被告）十堰正统电源有限公司。
法定代表人景坤秀。
委托代理人万峻生，湖北同联律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人余路越，湖北同联律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人十堰京奥汽车零部件有限公司（以下简称：京奥公司）与上诉人十堰正统电源有限公司（以下简称：正统公司）因联营合同纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民二初字第01011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成由审判员胡韧担任审判长并主审，审判员张静、郭雯参加的合议庭，并于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人京奥公司的法定代表人赵红强及其委托代理人陈雪峰，上诉人正统公司的委托代理人万峻生、余路越到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
京奥公司在一审法院请求：判令正统公司向其公司支付欠款1510524元及违约金，违约金从2014年11月3日起至判决生效之日止按人民银行同期贷款利率计算。
一审法院认定：2011年8月16日，正统公司与东风实业（十堰）车辆有限公司（以下简称：东风实业公司）签订《供需基本合同》，双方建立供需合同关系，正统公司向东风实业公司供应车用蓄电池，东风实业公司经营范围主要有东风汽车公司“华神牌”系列汽车的生产、销售和开发等。
2013年1月8日，京奥公司与正统公司签订了一份《合作协议》（一），约定：双方合作项目为共同合作供应华神配套产品，配套产品为铅酸起动性的免维护蓄电池，型号37F5-03010；正统公司主要责任为疏通与维护和华神的合作关系，货款按照东风公司的“三加一”来结算，在“三加一”结算程序正常进行情况下，正统公司要确保资金及时到位，保证京奥公司资金正常周转；配套产品是以新正统的名义供给华神公司，而新正统公司所供产品是由京奥公司全额投资生产、提供的；每一只电瓶京奥公司应向正统公司提供管理、服务费用共计16.5元，合作中所产生的必要费用（送货费、售后服务费，不含其它费用）由京奥公司负担；产品若有售后服务或质量罚款单，则由京奥公司负责、承担；在双方合作过程中，正统公司不得与其他任何一家进行与本合同有关联的业务；正统公司雇佣一名财务会计，该人员由正统公司支配，京奥公司每月承担其200元工资；合同终止后，由于双方的一些合作相关事项并未随之终止，比如货款的结算，故正统公司须保证合同终止后，依旧要按东风公司货款结算程序结算京奥公司剩余货款，直至结清；本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效，有效期限为一年，自2012年8月1日起至2013年7月31日。后双方又补充签订《合作协议》（二）对《合作协议》（一）约定事项进行了部分变更，协议约定：此次合作项目为共同合作生产与配套电瓶（铝酸起动，起动性的免维护蓄电池）配套主供华神；出现售后单和质量罚款单由京奥公司负责；正统公司负责资金到位，一切按照东风公司的三加一结算；双方不准在中途退出，如有一方退出，按照东风公司合同进行；京奥公司每一个电瓶向被告正统公司提供20元，一切送货费用由京奥公司负责，招待费由正统公司负责。
2012年12月7日至2014年7月29日期间，正统公司共计从京奥公司处领取了9098只蓄电池，合计价款3402558元。正统公司将上述蓄电池销售给了东风实业公司，东风实业公司因部分蓄电池存在质量问题，从应付正统公司的货款中扣减三包服务费合计66466.98元。
一审法院另查明，正统公司已向京奥公司支付货款共计2050000元，正统公司为便于与京奥公司开展联营业务，租赁了湖北大明汽车贸易有限公司的房产，京奥公司代正统公司交纳了租赁期间的租金23150元及物业费1852元。
一审法院认为：京奥公司与正统公司签订的《合作协议》（一）及《合作协议》（二）约定正统公司将京奥公司提供的蓄电池以正统公司名义贴牌供给神宇公司，该合同实为联营合同，两份协议均合法有效，正统公司共计从京奥公司处领走共计价值3402558元的蓄电池9098只，扣减每只的管理服务费20元、已付货款2050000元及三包服务费66466.98元，正统公司应当向京奥公司支付货款1104131.02元。京奥公司主张的其他货款缺乏依据，不予支持。两份《合作协议》均约定正统公司要确保资金到位，双方未明确约定货款的结算方式，正统公司应当从收到货物次日起向京奥公司支付货款，正统公司最后一次收到货物的时间是2014年7月29日，京奥公司主张从2014年11月3日起按照人民银行同期贷款利率计付资金占用期间的利息符合法律规定，予以支持。双方租赁房屋产生的租金及物业费25002元已由京奥公司交纳，根据《合作协议》（一）约定，京奥公司仅负担管理服务费、送货费及售后服务费，并不包含其他费用，正统公司认为该笔费用应由双方平摊缺乏依据，应当向京奥公司返还该费用。正统公司辩称神宇公司扣留其300000元质保金及达成的价格变更协议不能约束京奥公司，其要求扣减该部分款项的辩称不能成立。《合作协议》（一）及《合作协议》（二）虽约定了京奥公司向正统公司雇佣的会计每月支付200元，但正统公司主张支付1600元缺乏依据，其抗辩不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、正统公司于判决发生法律效力之日起十日内向京奥公司支付货款1104131.02元及违约金（违约金以本金1104131.02元从2014年11月3日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算），并返还京奥公司垫付的房租费及物业费25002元；二、驳回京奥公司其他的诉讼请求。如未按照上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费14794元，保全费4520元，合计19314元，由正统公司负担14437元，由京奥公司负担4877元。
京奥公司与正统公司均不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉。
京奥公司上诉称：1.一审判决对服务费用计算标准及数量计算错误。双方签订的协议有效期为一年，自2012年8月1日起至2013年7月31日。在协议有效期内的供应的电池数量为3224只，协议约定每只应提起的服务费用为16.5元，而不是一审判决认定的20元，每只多计算服务费用3.5元，少判京奥公司货款11284元。协议有效期以后供应的电池没有约定提起服务费用，一审判决仍按照每只计算20元的服务费用错误，导致少判京奥公司货款117480元。2.一审判决扣除三包费用66466.98元无证据证实。3.正统公司的法定代表人景坤秀以个人名义向京奥公司出具的7600元欠条，系景坤秀的职务行为，一审判决没有处理不当。一审判决认定事实不清，实体处理不当，请求二审法院加判正统公司支付京奥公司货款150000元。
京奥公司在二审规定的举证期限内没有向本院提交新证据。
正统公司上诉称：1.正统公司从京奥公司领取的蓄电池价款为3359385元，原审判决认定的价款3402558元错误。双方签订协议后，正统公司从京奥公司领取的电瓶数量为9041只，价款为3359385元（4909只375元／只＋4132只367.5元／只）。京奥公司提交的证据中，编号为XS-2014-07-21-001单据中的4只电瓶明确注明“南方正统三包电瓶”，该4只电瓶是对质量有问题电瓶进行换货处理，不是从京奥公司新领取的电瓶，不应当计入领取的电瓶总量；编号为：XS-2013-12-11-001、XS-2013-12-10-001、XS-2013-12-06-001、XS-2013-09-16-004、XS-2013-12-9-002五份单据中的35只电瓶，规格均为“165A”，不是正统公司与京奥公司双方约定的向东风实业公司供应的规格为“100W”电瓶，不应当计算在本案领取的电瓶总量；宏远汽车电器电瓶批发销售单中的18只电瓶，是景坤秀个人从京奥公司处购买，不应当计算在本案电瓶总量中。以上57只电瓶的价款不应当计入本案电瓶价款。2.原审判决虽然认定京奥公司按照每只20元标准向正统公司支付管理服务费，但对京奥公司应向正统公司支付的补充管理服务费90657元没有认定错误。3.“三包服务费”应当由京奥公司承担。在一审举证期限内正统公司提交了截止2014年11月的“三包服务费”66466.98元，2014年11月以后发生的“三包服务费”66948.37元，亦应当由京奥公司承担。4.东风实业公司暂扣的蓄电池质保金30万元，至今仍在东风实业公司账上，因正统公司并未领取该款，无理由也无义务向京奥公司支付。原审判决正统公司向京奥公司支付该款错误。5.正统公司与京奥公司合作期间租赁汽配城房屋产生的租金及物业费共计25002元，应当由双方平均分摊，即各承担12501元，原审判决正统公司一方全部承担错误。6.原审判决正统公司向京奥公司支付违约金没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判正统公司支付京奥公司蓄电池款616993.65元，驳回京奥公司的其他诉讼请求。
在二审规定的举证期限内，正统公司向本院提交了以下证据：2014年11月以后，因京奥公司提供的蓄电池存在质量问题，又被东风实业公司扣除三包服务费66948.37元的票据。拟证明在2014年11月以后又扣除三包服务费的事实。
针对正统公司的上诉，京奥公司在法定期限内没有提交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：正统公司的上诉理由缺乏事实及法律依据。双方是买卖合同关系，不是合作关系。原审判决认定的正统公司从京奥公司领取的蓄电池数量及价款正确，正统公司迟延支付货款，应当支付违约金。请求二审法院对正统公司的上诉请求予以驳回。
针对京奥公司的上诉，正统公司当庭答辩称：1.双方签订两份合作协议，前一份协议约定16.5元／只管理服务费，后一份协议约定20元／只管理服务费，后一份是双方再次协商确定的，因正统公司需要承担招待费，才将管理服务费每只由16.5元提高至20元，京奥公司主张按每只16.5元收取管理服务费的理由不能成立。2.正统公司与京奥公司合作终止的日期是2014年7月29日，在此期间正统公司领取的蓄电池均应当收取管理服务费。3.双方合作协议明确约定“出现售后和质量罚单”由京奥公司承担。东风实业公司根据发生售后的事实，将售后服务单据、照片均在东风实业公司的网站上登裁，正统公司已将东风实业公司网站的登陆信息告知了京奥公司，京奥公司可以上网查询。京奥公司如有异议，应当及时提出，但其从未提出异议。4.景秀坤个人签字的7600元电瓶款，是其个人行为，不是正统公司的职务行为。综上，京奥公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。
经二审庭审质证：京奥公司对正统公司提交的证据的真实性及证明目的均有异议，认为该证据不能证明京奥公司的产品有质量问题及实际发生了该费用，京奥公司不予认可，请求二审法院不予采信。
对上述有异议的证据，本院认为：因东风实业公司预先扣留正统公司30万元的质保金，对本案涉及的产品三包费用，待正统公司销售给东风实业公司的蓄电池质保期满后，再对三包费一并处理。本案中对三包服务费不予审查处理，故对正统公司在二审提交的证据本院亦不予评判。
二审审理查明：一审法院查明认定以下事实属实，本院予以确认。1.正统公司与东风实业公司于2011年8月16日签订《供需基本合同》、2013年1月8日京奥公司与正统公司签订两份的《合作协议》；2.正统公司已向京奥公司支付货款共计2050000元；3.正统公司为便于与京奥公司开展联营业务，租赁了湖北大明汽车贸易有限公司的房产，京奥公司代正统公司交纳了租赁期间的租金23150元及物业费1852元。
另查明：2013年12月3日至2013年12月31日，正统公司共计从京奥公司领取蓄电池4909只，根据2013年东风实业公司采购合同价格协议，2012年12月26日至2013年12月25日正统公司所供蓄电池的含税单价为每只375元，价款为1840875元。2014年1月1日至2014年7月29日，正统公司从京奥公司领取蓄电池4132只，根据2014年东风实业公司采购合同价格协议，2013年12月26日至2014年12月25日正统公司所供的蓄电池的含税单价每只367.5元，价款为1518510元。以上共计价款3359385元。
2013年9月16日、12月6日、12月9日、12月10日、12月11日，正统公司分五次从京奥公司购进规格均为“165A”电瓶35只，不是正统公司与京奥公司双方约定的向神宇公司供应的规格为“100W”电瓶，该批电瓶单价为每只430元，共计价款15050元。
2014年7月21日，因正统公司从京奥公司领取的电瓶中4只电瓶质量有问题，京奥公司进行换货处理。
2013年10月10日，景坤秀从京奥公司购买“165A”电瓶18只，单价为每只430元，共计价款7740元。
东风实业公司为保证《供需基本合同》的履行，在正统公司在其公司的账上留存了30万元质保金。
本院认为：京奥公司与正统公司签订的《合作协议》（一）及《合作协议》（二）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照协议内容履行各自义务。
（一）关于本案定性的问题。正统公司与东风实业公司签订《供需基本合同》，双方建立供需合同关系，正统公司依此取得向东风实业公司供应车用蓄电池的资格。京奥公司是具有汽车蓄电池研发、加工的企业。双方于2013年1月8日签订《合作协议》，约定由京奥公司负责生产蓄电池，正统公司以该公司的名义供应给东风实业公司，该合同实为联营合同。双方之间的性质应当属于合同型联营（松散型联营），即企业法人之间按照协议约定相互协作，但各自独立经营，联营各方的权利义务由联营协议加以约定，各自独立承担民事责任。故本案应当定性为联营合同纠纷，一审法院对本案的定性正确。
（二）关于正统公司从京奥公司领取的蓄电池价款认定问题。1.2013年12月3日至2013年12月31日，正统公司共计从京奥公司领取蓄电池4909只，根据2013年东风实业公司采购合同价格协议，2012年12月26日至2013年12月25日正统公司所供蓄电池的含税单价为每只375元，价款为1840875元。2014年1月1日至2014年7月29日，正统公司从京奥公司领取蓄电池4132只，根据2014年东风实业公司采购合同价格协议，2013年12月26日至2014年12月25日正统公司所供的蓄电池的含税单价每只367.5元，价款为1518510元。以上共计价款3359385元。2.2013年9月16日、12月6日、12月9日、12月10日、12月11日，正统公司分五次从京奥公司购进规格均为“165A”电瓶35只，单价为每只430元，共计价款15050元。3.2013年10月10日，景坤秀从京奥公司购买“165A”电瓶18只，单价为每只430元，共计价款7740元。因景坤秀是正统公司的法人代表，其从京奥公司购买数量较多的蓄电池行为，应当认定是职务行为，故该价款应当由正统公司承担。4.2014年7月21日，因正统公司从京奥公司领取的电瓶中4只电瓶质量有问题，京奥公司进行换货处理。该4只电瓶是对质量有问题电瓶进行换货处理，不是从京奥公司新领取的电瓶，不应当计入领取的电瓶总量，故该4只电瓶价款不应当由正统公司承担。因此，正统公司从京奥公司领取的蓄电池价款共计为3382175元（3359385元＋15050元＋7740元）。
（三）关于双方《合作协议》约定的管理服务费标准如何认定及计算总额的问题。京奥公司与正统公司于2013年1月8日同一天先后签订了两份《合作协议》，《合作协议》（一）第五条约定“每一只电瓶乙方（京奥公司）向甲方（正统公司）提供管理、服务费用共计壹拾陆元伍角（￥16.50）。合作中所产生的必要费用（送货费、不含其他费用）由乙方承担”；《合作协议》（二）第十二条约定“乙方每一只电瓶向甲方提供贰拾元整（￥20.00），一切送货费用由乙方负责。招待费由甲方负责”。两份协议对管理服务费约定不一致，且从双方提供的证据分析，难以确认哪份协议签订在前，哪份协议签订在后，双方对协议关于此项约定的陈述亦不一致。根据交易习惯和日常经验法则，因《合作协议》（二）增加了一项费用即招待费由甲方即正统公司负责，《合作协议》（二）对管理服务费有所增加，比较合乎情理，故应当采信《合作协议》（二）约定的20元作为管理服务费的计算标准。
双方签订的《合作协议》（一）虽然约定合同有限期限为一年，自2012年8月1日至2013年7月31日，但双方实际合作期间为2012年12月7日至2014年7月29日，且双方均是按照《合作协议》约定履行，故双方在合作期间以正统公司名义向东风实业公司销售的蓄电池均应当按照每一只20元的标准计算管理服务费。京奥公司上诉称只应当以合同有效期内销售的蓄电池数量计算管理服务费的理由不能成立，本院不予支持。正统公司从京奥公司购进规格为“165A”电瓶共计53只，因不是以正统公司的名义销售给东风实业公司，不是双方签订《合作协议》约定的向东风实业公司供应的蓄电池，不应当计算管理服务费。因此，管理服务费数额为180820元（9041只20）。
关于正统公司上诉称补充管理服务费的问题。因双方对管理服务费在《合作协议》中有明确约定，且双方在《合作协议》中没有约定补充服务费，正统公司在一审法院审理期间亦没有主张补充管理服务费的权利，故对正统公司要求计算补充管理服务费的理由，本院不予支持。
（四）关于30万元质保金及三包服务费如何处理的问题。正统公司在向东风实业公司销售蓄电池时，为了保证蓄电池的质量及方便对三包服务费的处理，东风实业公司预先扣留了正统公司30万元作为质保金。本案在一审、二审审理期间，正统公司均主张过三包服务费。因客户在使用该产品时，仍会因产品质量问题进行索赔，三包服务费仍会发生。如果在本案中对30万元质保金进行以处理，不利于以后发生的三包服务费的处理。故对30万元质保金在本案中不予处理，已发生的三包服务费在本案中亦不予处理，待三包服务期满后，双方对因该批产品所产生的三包服务费及30万元质保金再另行主张权利。30万元质保金从正统公司应付货款中暂予以扣减。
（五）关于房屋租金及物业费的处理问题。京奥公司与正统公司合作期间，正统公司租赁了湖北大明汽车贸易有限公司的房产，京奥公司代正统公司交纳了租赁期间的租金23150元及物业费1852元，共计25002元，该房屋租赁行为是正统公司为了便于与京奥公司开展联营业务，发生在双方联营期间，故此费用应当由京奥公司与正统公司共同承担，即各自承担12501元。因此款已全部由京奥公司支付，故正统公司应当支付京奥公司12501元。正统公司的该上诉理由成立，本院予以支持。
（六）关于景坤秀个人于2014年7月30日出具欠条7600元的处理问题。2014年7月30日景坤秀以个人名义向京奥公司出具的借条，没有得到正统公司的追认，是景坤秀个人行为，京奥公司上诉称应当由正统公司承担，在本案中一并处理的理由不能成立，其可另行主张权利。
综上，京奥公司与正统公司联营期间，正统公司共计从京奥公司领取的蓄电池价款共计3382175元，扣减正统公司应当提起的管理服务费180820元，正统公司已支付的货款2050000元，东风实业公司扣留的质保金30万元，正统公司应当支付京奥公司货款851355元。因正统公司没有按期支付货款，应当从京奥公司起诉之日（2014年11月3日）按照中国人民银行规定的同期贷款利率向京奥公司支付违约金，并支付京奥公司垫付的房租费及物业费12501元。一审判决认定事实不清，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民二初字第01011号民事判决；
二、十堰正统电源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向十堰京奥汽车零部件有限公司支付货款851355元及违约金（违约金以本金851355元从2014年11月3日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、十堰正统电源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付十堰京奥汽车零部件有限公司垫付的房租费及物业费12501元；
四、驳回十堰京奥汽车零部件有限公司的其他诉讼请求。
如未按照上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，十堰正统电源有限公司必须履行。如其拒绝履行的，十堰京奥汽车零部件有限公司可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费14794元，由十堰京奥汽车零部件有限公司负担2294元，十堰正统电源有限公司负担12500元。一审保全费4520元，由十堰京奥汽车零部件有限公司负担2020元，十堰正统电源有限公司负担2500元。二审诉讼费11907元，由十堰京奥汽车零部件有限公司负担3907元，十堰正统电源有限公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡韧
审判员 张静
审判员 郭雯
二〇一六年七月二十九日
书记员 黄霞
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；