广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0202刑初19号
公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
被告人陈绿恩陈某，男，1980年1O月26日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月15日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人钟柳春，广西广正大律师事务所律师。
被告人覃阳覃某，男，1983年12月28日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月15日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人廖庆兰，广西广正大律师事务所律师。
柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉（2015）491号起诉书指控被告人覃阳覃某、陈绿恩陈某犯诈骗罪，于2016年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月4日、2016年9月13日公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派检察员韦冬迪出庭支持公诉，被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某、辩护人钟柳春、廖庆兰均到庭参加诉讼。期间，柳州市城中区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理二次，共二个月，本院予以准许。现已审理终结。
柳州市城中区人民检察院指控：
2015年3月，被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某伙同宋志刚宋某某、“何五”等人（均另处理）经预谋后，租赁车牌号为桂Ａ×××××大众速腾轿车并购买网站和伪基站等设备，驾驶车辆使用该伪基站至多地群发短信实施诈骗。
2015年3月12日至15日期间，由被告人陈绿恩陈某驾车，宋志刚宋某某、“何五”等人使用短信群发设备操作，在广东省肇庆市、东莞市、江西省赣州市、湖南省永州市等地，使用随车携带的手机、笔记本电脑、移动信号发射器等成套伪基站设备，伪装移动客服10086群发短信内容为“尊敬的用户：您的积分已达25748分可兑换257.48元现金。登录移动商城www.10086qp1.com务必安装激活领取”的诈骗短信，诱使被害人登录虚假网站，并汇款至指定账户，以此方式实施诈骗。
2015年3月29日至同年4月15日，由被告人陈绿恩陈某驾车，被告人覃阳覃某使用短信群发设备操作，在广西壮族自治区南宁市、北海市、钦州市、来宾市、宾阳县、柳州市等地使用该套设备发送上述内容的诈骗信息。
2015年4月15日14时许，被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某在柳州市城中区解放北路发送短信时，被公安机关当场抓获。公安机关从被告人处缴获用于作案的车牌号为桂Ａ×××××大众速腾汽车一辆、索尼爱立信牌手机一部、惠普牌笔记本电脑一台、移动信号发射器一台、诺基亚牌手机两部。至被查获时止，被告人陈绿恩陈某参与发送诈骗短信共计127159条，被告人覃阳覃某参与发送诈骗短信共计105074条。
公诉机关就指控的上述事实提供并当庭出示了相关书证、证人证言和被告人供述等证据，认为被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某以非法占有为目的，利用伪基站发送诈骗短信，对不特定的多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。提请本院依法惩处。
被告人陈绿恩陈某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称：1、其事先并未与宋志刚宋某某、“何五”等人预谋实施诈骗，其在2015年3月12日至15日期间驾车时并不知晓宋志刚宋某某、“何五”是在发送诈骗短信，亦不认可公诉机关指控其参与发送的诈骗短信条数；2、其在侦查机关被讯问时曾受到刑讯逼供，所作部分供述不属实。
辩护人钟柳春对公诉机关指控被告人陈绿恩陈某犯诈骗罪无异议，但提出如下辩护意见：1、公诉机关指控陈绿恩陈某参与发送的诈骗短信条数为127159条并不科学，应认定为3万余条；2、陈绿恩陈某系犯罪未遂且系初犯；3、陈绿恩陈某当庭自愿认罪。
被告人覃阳覃某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称：1、其操作伪基站设备发送短信时并不知晓所发送的系诈骗短信，且所发送的短信应为3万余条；2、其系从犯；3、其在侦查机关被讯问时曾受到刑讯逼供，所作部分供述不属实。
辩护人廖庆兰对公诉机关指控被告人覃阳覃某犯诈骗罪无异议，但提出如下辩护意见：1、公诉机关指控覃阳覃某参与发送的诈骗短信条数为105074条并不合理；2、覃阳覃某在共同犯罪中系从犯且系初犯；3、覃阳覃某如实供述自己的罪行，认罪态度较好。建议对覃阳覃某适用缓刑。
经审理查明，2014年底前后，被告人陈绿恩陈某与宋志刚宋某某、“何五”等人（均另处理）预谋利用伪基站设备群发诈骗短信实施诈骗，并购买了网站、伪基站等设备，亦租赁了车牌号为桂Ａ×××××的大众牌轿车用于搭载伪基站设备。2015年3月12日至15日期间，陈绿恩陈某驾车搭乘宋志刚宋某某、“何五”等人先后前往广东省肇庆市、东莞市、江西省赣州市、湖南省永州市等地，由宋志刚宋某某、“何五”等人操作车上搭载的伪基站设备伪装成移动客服群发内容为“尊敬的用户：您的积分已达25748分可兑换257.48元现金。登录移动商城www.10086qp1.com务必安装激活领取”的诈骗短信，欲诱使被害人登录虚假网站并汇款至指定账户。2015年3月底，被告人陈绿恩陈某联系被告人覃阳覃某负责操作伪基站设备发送诈骗短信。2015年3月29日至4月15日期间，陈绿恩陈某驾车搭乘覃阳覃某先后前往南宁市、北海市、钦州市、来宾市、柳州市等地，由覃阳覃某操作车上搭载的上述伪基站设备发送上述内容的诈骗短信。
2015年4月15日14时许，被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某在柳州市城中区解放北路发送诈骗短信时被公安机关抓获。公安机关缴获作案工具车牌号为桂Ａ×××××的大众牌轿车一辆、索尼爱立信牌手机一部、惠普牌笔记本电脑一台、移动信号发射器一台、诺基亚牌手机两部，并已将上述轿车发还宾阳县飞达汽车服务有限公司。
至被查获时止，被告人陈绿恩陈某参与发送诈骗信息共计127159条，被告人覃阳覃某参与发送诈骗信息共计105074条。
上述事实，有经庭审举证、质证、本院予以确认的下列证据所证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件由来。
2、中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司出具的补充说明及证人欧某（系中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司网络运行中心工作人员）的证言，共同证实2015年4月15日13时许，该公司接到用户投诉手机信号被屏蔽并收到诈骗短信后派人进行排查。工作人员在柳州市城中区解放北路通过技术手段发现一流动伪基站安装在一辆车牌号为桂Ａ×××××的大众牌轿车上，遂打电话报警。民警到达现场后从该车上抓获两名男子并查获一套伪基站设备。
3、中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司出具的情况说明，证实被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某参与发送的诈骗短信中网址为“www.10086qp1.com”的网站并非该公司的官方网站链接网址。
4、扣押笔录、扣押物品清单及指认照片、发还清单，证实公安机关从被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某处扣押了车牌号为桂Ａ×××××的大众牌轿车一辆、索尼爱立信牌手机一部、惠普牌笔记本电脑一台、移动信号发射器一台、诺基亚牌手机两部。公安机关已将上述轿车发还宾阳县飞达汽车服务有限公司。
5、车辆租赁合同、证人廖某真的证言，共同证实2015年3月12日，被告人陈绿恩陈某与何克胜等人向宾阳县飞达汽车服务有限公司租赁了车牌号为桂Ａ×××××的大众牌轿车。
6、调取证据通知书、宾阳县飞达汽车服务有限公司出具的GPS行驶停车轨迹清单，证实涉案的车牌号为桂Ａ×××××的大众牌轿车在2015年3月12日至4月15日期间的GPS行驶轨迹。
7、柳州市公安局电子数据鉴定所柳公（网安）勘（2016）70号电子证据检查工作、鉴定机构及鉴定人资质证书，证实鉴定人员通过对涉案的电脑硬盘文件电子数据进行分析、检查，检出涉案的短信群发设备在2015年3月12日至15日期间共发送短信22085条、在2015年3月29日至4月15日期间共发送短信105074条，并获取到记录的手机IMSI码共81602个，将重复条目去掉后剩余81001个。
8、柳州市公安局刑侦支队九大队出具的情况说明，证实公安机关暂未抓获宋世豪宋某、宋志刚宋某某、“何五”等人。
9、到案经过，证实被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某被抓获的时间、地点及经过。
10、户籍证明，证实被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某的基本身份情况。
11、讯问视频，证实被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某在侦查机关及柳州市第一看守所被讯问的情况。
12、入所健康检查表，证实被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某被送至柳州市第一看守所时羁押时经检查身体健康状况并无异常。
13、被告人陈绿恩陈某的供述，称2014年底，宋世豪宋某提出可购买伪基站设备，后其与宋世豪宋某、“何五”等人商量利用伪基站设备发送诈骗短信进行诈骗，即利用伪基站设备冒充移动公司发短信让手机用户登录事先购买的网站，以兑换商品需先存钱为由，欺骗手机用户将钱存入指定的账户。“何五”出钱给宋世豪宋某购买了网站及伪基站设备，还出钱给其租了一辆大众牌轿车用于搭载伪基站设备。2015年3月12日至15日期间，?其驾车搭乘宋志刚宋某某、“何五”分别前往广东省、江西省、湖南省等地，由宋志刚宋某某、“何五”操作车上的伪基站设备发送诈骗短信。2015年3月底，“何五”让其带覃阳覃某再去群发诈骗短信。2015年3月29日至同年4月15日期间，其驾车搭乘覃阳覃某前往南宁市、北海市、钦州市、来宾市、柳州市等地，覃阳覃某负责用车上的伪基站设备发送诈骗短信。2015年4月15日14时许，其与覃阳覃某在柳州市城中区解放北路被公安机关抓获。14、被告人覃阳覃某的供述，称2015年3月20日左右，其姐夫陈绿恩陈某联系其参与利用伪基站设备群发诈骗短信，每月至少有3000元收入，陈绿恩陈某还教其如何操作伪基站设备。2015年3月29日至同年4月15日期间，陈绿恩陈某驾车搭乘其前往南宁市、北海市、钦州市、来宾市、柳州市等地，其负责操作车上搭载的伪基站设备发送内容为“尊敬的用户：您的积分已达25748分可兑换257.48元现金。登录移动商城www.10086qp1.com务必安装激活领取”的诈骗短信。2015年4月15日14时许，其与陈绿恩陈某在柳州市城中区解放北路被公安机关抓获。
本院认为，被告人陈绿恩陈某、覃阳覃某以非法占有为目的，利用电信技术手段对不特定多数人发送虚假短信实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪成立。陈绿恩陈某、覃阳覃某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；陈绿恩陈某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；覃阳覃某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综合全案情况，本院决定对二被告人均减轻处罚。关于二被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合评判如下：
1、公诉机关提交的讯问视频显示陈绿恩陈某、覃阳覃某在侦查机关及柳州市第一看守所被讯问时神志清醒，语气正常，表情自然，对侦查人员的讯问有明确的认知，侦查人员并无刑讯逼供、诱供等行为，并且二被告人的供述可相互印证。入所健康检查表证实二被告人被送至柳州市第一看守所羁押时身体健康状况并无异常。陈绿恩陈某在侦查阶段供述其与宋志刚宋某某、“何五”等人事先共同预谋利用伪基站设备群发短信实施诈骗，后其驾车搭乘宋志刚宋某某等人发送诈骗短信，覃阳覃某在侦查阶段供述其事先已知晓系参与利用伪基站设备群发诈骗短信。综上，可以排除二被告人在侦查机关被讯问时曾受到刑讯逼供，本院对二被告人在侦查阶段的有罪供述予以采信。2、柳公（网安）勘（2016）70号电子证据检查工作记录系具备鉴定资质的柳州市公安局电子数据鉴定所依法作出，鉴定方法符合相关的专业规范要求，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定意见亦已告知二被告人，该鉴定意见客观、真实，可以作为定案依据；根据法律规定，应以发送的诈骗短信的数量进行量刑。
3、庭审中，陈绿恩陈某否认事先与宋志刚宋某某、“何五”等人预谋实施诈骗，并且辩称2015年3月12日至15日期间其驾车时并不知晓宋志刚宋某某等人系在发送诈骗短信；覃阳覃某辩称其操作伪基站设备时并不知晓所发送的系诈骗短信，均系避重就轻，不能认定为如实供述犯罪事实。
4、综合全案考虑，覃阳覃某的犯罪性质、情节不宜适用缓刑。
综上所述，本院对被告人覃阳覃某的第2点辩解意见、辩护人钟柳春、廖庆兰的第2点辩护意见予以采纳，其余意见与本案已查明的事实、证据及法律不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈绿恩陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月15日起至2019年4月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人覃阳覃某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月15日起至2018年10月14
三、扣押在案三、扣押在案
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨黔川
人民陪审员 李 萍
人民陪审员 陈桂兰
二〇一六年十月三十一日
代书 记员 梁慧妮
廖静静
附本判决引用的法律条文：
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为