河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0105刑初2670号
公诉机关郑州市金水区人民检察院。
被告人张某某，男，1992年8月22日出生于河南省杞县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省杞县。
辩护人张静静、吕田（实习），河南若讷律师事务所律师。
被告人荆某某（曾用名荆某），男，1991年12月13日出生于河南省武陟县，汉族，大专文化程度，无业，住河南省武陟县。
辩护人夏伟华、马永欣（实习），河南信永律师事务所律师。
上述两名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月26日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
被告人李某，男，1992年9月20日出生于河南省邓州市，汉族，大专文化程度，无业，住河南省邓州市。
指定辩护人阎俊岭，河南若讷律师事务所律师。
被告人赵某某，男，1992年12月26日出生于河北省涉县，汉族，大学文化程度，无业，住河北省邯郸市涉县。
辩护人杨智丰，河南有道律师事务所律师。
被告人皇某某（曾用名皇某），女，1992年12月4日出生于河南省鹿邑县，汉族，大专文化程度，无业，住河南省鹿邑县。
辩护人张德丰，河南良承律师事务所律师。
被告人李某，男，1988年6月3日出生于河南省杞县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省杞县。
辩护人吴述松、牛子文（实习），河南若讷律师事务所律师。
被告人王某，女，1988年7月17日出生于河南省郏县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省郏县。
辩护人李露露，河南信永律师事务所律师。
上述五名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月26日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年6月3日被取保候审。2018年6月8日被逮捕，现羁押于郑州市第三看守所。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2017）992号起诉书指控被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某犯非法经营罪，于2017年12月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉、代理检察员蒿海方出庭支持公诉。上述被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市金水区人民检察院指控：2017年1月至2017年4月26日，被告人张某某在未经国家有关主管部门批准的情况下，在郑州市金水区经三路农科路金城国际A座1702室等地先后成立河南众亦鑫商贸有限公司、河南正创企业管理咨询有限公司、河南世兆企业管理咨询有限公司等公司，招聘被告人荆某某为销售经理、被告人李某、赵某某、皇某某、李某、王某为销售队长，通过网络寻找炒股的客户，以私募股、联合多家机构可拉升大盘、内幕消息等噱头吸引客户，向客户推荐股票，客户购买股票赚钱后从中收取费用，经审计，共计获利3243507.22元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某的供述，证人陈某1、尹某、王某1等人的证言，河南华勤联合会计师事务所审核报告，受案经过、到案经过，户籍证明等证据，认为被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人张某某及其辩护人辩解、辩护称：对公诉机关指控的罪名无异议，被告人张某某非法经营的获利金额应当减去银行卡互相转款的数额和为经营公司所支付的各种必要开支。除去上述金额后，被告人张某某的获利金额应当为249386.43元；被告人张某某到案后积极配合侦查人员工作，有坦白情节，没有给被害人造成实际损失，其对社会危害性较小，应当对其从轻处罚，建议对其适用缓刑。
被告人荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人均认为，六被告人犯罪金额应当扣除基本工资，按照盈利计算金额且在共同犯罪中系从犯，自愿认罪，悔罪态度好；系初犯，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2017年1月至2017年4月26日，被告人张某某在未经国家有关主管部门批准的情况下，在郑州市金水区经三路农科路金城国际A座1702室等地先后成立河南众亦鑫商贸有限公司、河南正创企业管理询有限公司、河南世兆企业管理咨询有限公司等公司，招聘被告人荆某某为销售经理、被告人李某、赵某某、皇某某、李某、王某为销售队长，通过网络寻找炒股的客户，以私募股、联合多家机构可拉升大盘、内幕消息等噱头吸引客户，向客户推荐股票，客户购买股票赚钱后收取费用，业务员、销售队长从中按12%、18%、22%等比例提成。经审计，上述公司非法经营数额为3243507.22元。其中张某某违法所得15至20万元；荆某某2017年1月到该公司，违法所得38287元；李某2017年1月到该公司，违法所得48138元；赵某某2017年1月到该公司，违法所得30590元；皇某某2015年3月到众亦鑫商贸有限公司，2017年1月改名世兆企业管理咨询有限公司，违法所得24914元；李某2016年2月到该公司，违法所得21694元；王某2017年1月到该公司，违法所得31397元。
上述事实，有公诉机关提交的，经过庭审举证、质证本院予以确认的下列证据予以证实：
1.被害人张静的陈述，2016年12月初，其看到QQ号上有个昵称叫做“帆”的564904690陌生QQ加其好友，其同意后对方一直跟其聊天称自己是专业做股票的,他们公司有雄厚的资金去操作个股而且是专业做短期炒股的,有专业的团队也有内幕消息,可以带其挣钱，但等其买股票挣钱了要将挣的钱分给对方50%,后给其提供了易事特股票,其查看了易事特的图形,觉得不错,当天买了50万元易事特的股票。第二天其将50万元易事特的股票全部卖出去后挣了2.4万元,其就给昵称叫做“帆”的QQ上给其发的支付宝账号和微信号上面转了1.2万元。后该QQ又给其推荐了一支股票编码是603021的山东华鹏股票,其用手机炒股软件买了51万的山东华鹏股票,有一个电话为137××××3708的姓李的男子一直和其联系,向其推荐股票,并告诉其什么时间卖掉，大概过了2个月左右其卖掉买的山东华鹏的股票后亏损了8.2万元。随后对方又给其推荐一支股票编号是300376易事特股票,2017年3月3日,其卖掉买的43万易事特的股票挣了7.5万元整,因为其买山东华鹏的股票赔了8.2万元,所以这次其挣了7.5万元就没有给对方转钱。对方又给其推荐了股票编号是300466赛摩电气，3月16日,其卖掉其买的52万的赛摩电气股票挣了2.47万元,当天就给对方分两次在微信转了1.2万元。对方便又给其推荐一支股票编号是603007花王股份，3月17日,其卖了54万元的花王股份股票挣了1.2万元,其就通过微信给对方转了6千元。对方便又给其推荐宇夏建材，3月20日其卖掉54万元的宁夏建材股票挣了1.4万元,其就给对方在微信上转了7000元钱。当天对方又给其推荐中铁工业,3月22日,其卖掉58万元的中铁工业的股票挣了1.5万元,其就在微信上给对方转了7500元。当天对方便又给其推荐一支股票编码是002620的瑞和股份,其买了54万元瑞和股份的股票,买完之后第二天瑞和股票一直下跌,其再和QQ名称叫做“帆”的人联系就联系不上了。直到2017年5月13日,其接到文化路分局治安大队的民警的电话,告诉其买股票被骗了,让其来派出所。
2.证人张某1的证言，张某某跟其丈夫是同村和其也相互认识，张某某向其借银行卡，就借给了张某某四张银行卡并将密码都告诉了张某某，四张卡分别是中国建设银行卡、中国农业银行卡、中国工商银行卡、中国邮政银行卡，其只知道张某某是在郑州开公司的，具体做什么其不知道，其在张某某公司也没有任职，其不知道四张银行卡一共有多少流水。其将该四张卡借给张某某后其便没有使用过也没有存取过钱。
3.证人耿某的证言，2016年12月5日,河南正创企业管理询有限公司要租赁其公司位于郑州市金水区经三路66号金城国际广场A座1703室房屋,一位姓张的男子就通过手机转账将第一季度的房屋租金和一个月的押金共计52000元转入其中信银行的账户。2017年2月28号该公司姓张的男子通过手机银行向其的中信银行转入46500元第二季度的房租,河南正创企业管理咨询有限公司共向其账户转入9.85万元房租。
4.证人李某1的证言，2017年1月份,其的老乡张某某和其联系让其到他的公司上班,于是其就来到他的这家河南世兆企业管理咨询有限公司上班。该公司位于郑州市金水区经三路与农科路交叉口的金城国际A座1702房间，公司业务范围有企业管理咨询、个业菅销策划、电脑编程、发布国内小广告等等,但公司主要业务是推荐股票给客户,然后和赚钱的客户分钱。其们平时上班用微信和QQ添加好友，添加上以后，给他们介绍公司做股票并且有内幕，跟着其公司做股票一定能赚钱，从而吸引客户买其公司推荐的股票,若客户赚到钱了,其公司会和客户五五分成,若客户赔了,会及时止损让客户换另外一支股票,如果客户不想再买股票了,前期的投资金额亏损由客户自已承担，如果客户还想继续通过其们公司买股票,就要在购买下一支股票的时候全额补齐亏空金额,才能按照其们公司指示操作继续购买股栗,客户把投资的本钱全部收回了,其们就在盈利的部分按照约定继续抽取提成。公司吸引客户买其们推荐的股票是通过公司提供的“话术”,该“话术”就是其们联系客户时为了吸引客户,在谈话沟通过程中的言语技巧,主要内容是解答一些客户提出的间题,但其实是通过这些话术,骗取客户的信任,让客户相信其公司的实力,认识到成为其公司的会员并通过购买其公司推荐的个股就能赚钱。其认为主要从以下几点来骗取客户信任的:第一,其公司推荐的股票是私募股,成功率高达80%-95%。但根本没有这么高的成功率；第二，其公司机构是联合多家机构合作,拉升小盎股大涨不是间题，但其们公司没有联合多家机构拉升小盘股大涨的能力;第三,其公司有补亏机制，但补亏损是告知客户全额补给客户亏损，但其实是让客户再次购买其公司所推荐的股票，盈利的话用盈利的钱来补充亏损，如果还是亏损，会让客户继续购买其公司推荐的股票，直到盈利或者亏损到客户中止与其公司的合作;第四,其公司是几百人的团队,有多个专业的分析团队和消息内幕团队，但其公司并没有专业的股票分析等技术人才或相关资质来指导客户购买股票。可一般客户听了其们讲这么多,都会对其们深信不已,进而会选择其们推荐的股票。“话术”是其公司老板张某某从别的公司带过来的,其们每个战队的负责人主要负责教新员工“话术”。其们就是想多拉一些客户，因为客户购进股票的金额越大，盈利也会越大，同意给公司的分成就越高，其们的收入也会提升,所以向客户虚构、夸大了其们公司的实力,告诉客户其们公司可以后台操作和购买消息票。其公司业务员都是基本工资加提成,基本工资每月2500元,提成是指公司赚到钱的提成,按照2000元以下提成12%,2000至5000元提成14%，5000至1000提成16%,主管完成10000的话就能提22%的提成。提成比例随着员工的工龄长短和业绩来计算的。其们每个月固定15号发工资，是由张某某负责其们公司的全面工作,人事部和行政部门都由谭玲珑负责,李某负责冲锋队,荆某某负责永恒队和锋芒队,赵某某负责战狼队,皇某某负责天狼队,李某负责雄鹰队,王某负责超越队。其们每周重点推荐的几支股票都不固定,都是老板和主管让其们给客户推荐啥股票就推荐啥股票，推荐这些股票有涨有跌，具体其也不知道推荐的股票会涨还是会跌。其在2017年1月份带了两个客户,这两个客户都赚钱了,1月份其为公司赚了六千多元,给其按12%提成,其总共提成了800多元。过完年其不再带客户了,主要是做一些客户的安抚工作,就是有客户赔钱了,其会继续安抚他的情绪,再帮他推荐一个股,让他再投资股票,以补之前的亏空,推荐的股票都是公司安排的,至于能否会涨,其也不知道。证人王某2、陈某1、尹某、王某1、刘某、李某2、王某3、白某、亢某、陈某2、宗某、张某2、梁某的证言同证人李某1的证言一致且能相互印证。
5.河南华勤联合会计师事务所出具的张某某、荆某某等人诈骗案盈利情况审核报告1份证实经对涉案银行卡进行审计，2017年1月至2017年5月，银行卡流水显示该案件涉及的盈利资金累计3243507.22元，账户查询起始日前余额75861.03元。
6.到案经过证实，被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某均系被动到案。
7.河南世兆企业管理咨询有限公司1—3月份工资表，证实公司员工工资发放情况。
8.张某1银行卡流水证实，河南世兆企业管理咨询有限公司使用的银行卡的使用和流水情况。
9.被告人户籍信息证实被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某均系成年人，应负完全刑事责任能力，无违法犯罪前科。
10.被告人张某某供述，公司我一个人投的资,总经理也是我,公司业务范围有企业管理咨询，主要业务是推荐股票给客户，公司招聘大量业务员,然后让业务员给炒股票的客户联系，让客户买我们公司推荐的股票,若客户赚到钱了,我们会按照事先讲好的分成比例来收钱,若客户赔了,我们会给客户继续推荐股票,再把赚到的钱把上次赔的钱补出来然后再去分成客户赚到的钱,但着客户一直赔下去,我们会一直推荐下去,着客户赔到没钱不做了,我们也就不再合作了。整体情况来看,客户的赚赔和股市的大盘有关系,客户赚多了,我们也就提成多了,客户赔了,我们相应赚的就少了,客户的赚赔和我们公司有一定关系,但关系不大,我们是稳赚不赔,但总体我们希望客户赚钱。我们招聘的业务员利用“话术”来吸引客户。具体来讲，主要从以下四点来骗取客户信任我们推荐的股票能挣到钱：第一，我们宣称，我们推荐的股票是私募股，成功率高达80%-95%；第二，我们机构是联合多家机构合作，拉升小盘股大涨不是问题；第三，我们还有补亏机制；第四，我们是几百人的团队，有多个专业的分析团队和消息内幕团队。一般客户听了我们讲这么多，都会对我们深信不已，进而会选择我们推荐的股票。但公司也没有专业的股票分析等技术人才或相关资质来指导客户购买股票。公司的业务员都是基本工资加提成，基本工资每月2500元，提成是公司赚到钱的12%、16%、18%、20%、22%，最多22%，提成比例随着员工的工龄长短和业绩来计算的，每个月固定15号发工资。公司成立以来，客户给我们公司共转了100多万元，我自己净赚15-20万元。
11.被告人荆某某供述，2017年1月9日的时候我应聘到河南世兆企业管理咨询有限公司上班。我们公司全称河南世兆企业管理咨询有限公司，成立于2017年年1月份，公司位于郑州市金水区经三路与农科路交叉口的金城国际A座1702房间，面积大约200多平方，注册资金500万，公司法人是张某某，总经理也是张某某，公司业务范围有企业管理咨询、企业营销策划、电脑编程、发布国内小广告等等，但这些都是登记牌上写的，都是幌子，我们公司主要业务是推荐股票给客户，然后和赚钱的客户分钱。我们公司招聘大量业务员，然后让我们给炒股票的客户联系，让客户买我们公司推荐的股票，若客户赚到钱了，我们会按照事先讲好的分成比例来收钱，若客户赔了，我们会给客户继续推荐股票，再把赚到的钱把上次赔的钱补出来（我们业内称之为“补亏空”），然后再去分成客户赚到的钱，但若客户一直赔下去，我们会一直推荐下去，若客户赔到没钱不做了，我们公司也就不再合作了。整体情况来看，客户的赚赔和股市的大盘有关系，客户赚多了，我们也就提成多了，客户赔了，我们公司相应赚的就少了，客户的赚赔和我们公司有一定关系，但关系不大，我们是稳赚不赔，但总体我们希望客户赚钱。我们利用张某某给我们的“话术”来吸引客户。具体来讲，主要从以下四点来骗取客户信任我们推荐的股票能挣到钱：第一，我们宣称，我们公司推荐的股票是私募股，成功率高达80%-95%；第二，我们公司的机构是联合多家机构合作的，拉升小盘股大涨不是问题；第三，我们公司还有补亏机制；第四，我们公司是几百人的团队，有多个专业的分析团队和消息内幕团队。一般客户听了我们讲这么多，都会对我们深信不疑，进而会选择我们公司推荐的股票。公司的这些“话术”是我们的老板张某某从别的公司带过来的，我们每个战队的负责人主要负责教新员工“话术”。但公司也没有专业的股票分析等技术人才或相关资质来指导客户购买股票。我们这么说就是想多赚点钱。这也是一种宣传，目的提升我们公司外部形象，让客户感觉我们公司很专业，也很有实力。我们是通过QQ或者微信与客户聊天的，客户的真实姓名我不知道，客户打钱的时候，我们会提供微信账号:×××二维码和支付宝账号:158××××1888、46×××27的二维码，还有行政部门给的银行卡号，但我不记得了。我们公司老板、总经理、法人都是张某某，我是一名销售经理，人事经理叫谭玲珑，下面分布了6个主管，带7个战队，分别是战狼队、天狼队、雄鹰队、永恒队、超越队、冲锋队、锋芒队。6个主管也就是战队队长，李某负责冲锋队，我负责永恒队和锋芒队，赵某某负责战狼队，皇某某负责天狼队，李某负责雄鹰队，王某负责超越队，每队的人数也不等，大约六七人左右。张某某给我们分成战队，主要是鼓励员工更有战斗力，让我们更好的拉拢客户。管人事的是谭玲珑负责，下面有三个女孩，主要就是招聘新来的员工，管人事的这些人其他的都不会。我从2017年1月份以来具体谈成了大约十个客户，我为公司盈利了56994元左右，我从中提9510.80元，我的工资加上提成一共领到38287元。被告人李某、赵某某、皇某某、李某、王某的供述与被告人荆某某供述基本一致。
本院认为，被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某犯非法经营罪罪名成立。
关于被告人张某某及其辩护人提出被告人张某某非法经营的获利金额应当减去银行卡互相转款的数额和为经营公司所支付的各种必要开支，除去上述金额后，被告人张某某的获利金额应当为249386.43元；被告人张某某到案后积极配合侦查人员工作，有坦白情节，对社会危害性较小，应对其从轻处罚的意见，经查，我国刑法对于非法经营罪中非法经营证券业务如何认定“情节特别严重”没有明确规定，在司法实践中一般应结合非法经营的数额、非法获利的数额以及犯罪行为的社会危害程度、被告人的主观恶性程度等情节综合予以认定。本案中被告人被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某非法经营股票业务，数额达到3243507.22元，故不宜认定被告人犯罪情节特别严重；另七被告人的辩护人均辩称本案计算错误，鉴于本案是有专业审计部门所做的被告人的盈利资金总额，是合法有效的，故对辩护人认为非法经营数额计算有误的意见本院不予采纳。
关于被告人荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某其辩护人均认为，六被告人在共同犯罪中系从犯，自愿认罪，悔罪态度好；系初犯，建议对其适用缓刑的辩护意见。经查，在共同犯罪中，被告人张某某系公司股东，其起领导、管理等主要作用，系本案主犯，被告人被告人荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某起次要、辅助作用，系从犯，对从犯应从轻处罚。对辩护人的上述辩护意见予以采纳。但鉴于被告人荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某没有退出赃款，故不宜判处缓刑。对其他辩护意见予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定“…扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金…”。被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某应在上述量刑幅度内判处刑罚。
根据被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月26日起至2020年4月25日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
二、被告人荆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月26日起至2018年10月25日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月8日起至2019年12月7日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
四、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月8日起至2019年12月7日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
五、被告人皇某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月8日起至2019年12月7日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
六、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月8日起至2019年12月7日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
七、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月8日起至2019年12月7日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
八、责令被告人张某某、荆某某、李某、赵某某、皇某某、李某、王某退赔涉案赃款依法发还被害人。违法所得依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 吕 晗
人民陪审员 刘玉兰
人民陪审员 王永华
二〇一八年六月八日
书 记 员 刘卓然