黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佳刑二终字第15号
原公诉机关佳木斯市东风区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张劲松，男，1971年6月22日出生，汉族，大学文化，系哈尔滨银行鸡西分行行长助理，住黑龙江省双鸭山市尖山区。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年8月2日被佳木斯市东风区人民检察院取保候审，2013年9月3日被佳木斯市东风区人民检察院刑事拘留，2013年9月17日被佳木斯市东风区人民检察院批准逮捕。2013年11月11日被佳木斯市东风区人民检察院取保候审，2014年2月28日被佳木斯市东风区人民检察院刑事拘留，2014年3月5日逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。
辩护人张生贵，北京市世纪律师事务所律师。
辩护人张连婧，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
佳木斯市东风区人民法院审理东风区人民检察院指控原审被告人张劲松犯挪用公款罪一案，于2014年5月28日作出（2014）东刑初字第52号刑事判决，判后原审被告人张劲松不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。佳木斯市人民检察院检察员于永胜出庭履行职务，上诉人张劲松及其辩护人张生贵、张连婧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，1、2012年3月，被告人张劲松任哈尔滨银行鸡西分行行长助理，负责鸡西分行农贷清收及牡垦支行的工作，期间其朋友双鸭山宝利碳化物公司赵某1心、鹤岗万昌煤矿的王某1找到张劲松借款。张劲松利用其主管农贷的职务之便，通过庆丰农场以农贷形式将人民币3000万元转给双鸭山宝利碳化物公司经营使用，将人民币5000万元转给鹤岗万昌煤矿经营使用。2013年5月双鸭山宝利碳化物公司将使用的3000万元全部还清，鹤岗万昌煤矿使用的人民币5000万元有人民币3300万元尚未归还。
2、2012年5月，被告人张劲松任哈尔滨银行鸡西分行行长助理，负责鸡西分行农贷清收及牡垦支行的工作，期间其朋友双鸭山宝利碳化物公司赵某1心找到张劲松借款。张劲松利用其主管农贷的职务之便，通过八五四农场以农贷形式将人民币5000万元转给双鸭山宝利碳化物公司经营使用，至2013年4月归还。
3、2012年10月，被告人张劲松的朋友双鸭山宝利碳化物公司赵某1心找到张劲松借款2000万元。张劲松利用其主管农贷清收的职务便利，要求庆丰农场提前归还本金2000万元及利息。2012年10月18日庆丰农场归还本金及利息，张劲松出具了一份盖有哈尔滨银行鸡西分行公章的收条及一份担保承诺书，要求庆丰农场通过兴融装饰公司，将2000万元转给双鸭山宝利碳化物公司经营使用，至2013年4月此款全部归还。
综上所述，被告人张劲松分三次挪用公款1.5亿元，双鸭山宝利碳化物公司共计产生非法收益700万元，鹤岗万昌煤矿共计产生非法收益298万元。案发后，上述非法收益被东风区人民检察院追缴。
上述事实，有被告人张劲松供述，证人赵某1心、王某1、吴某1、戴某、侯某、刘某1、宋某、殷某、朱某、曹某、刘某2、钟某、蔡某、李某1、杨某、王某2、王某3、吴某2、李某2、赵某2证言，哈尔滨银行农贷汇总表及放款明细，庆丰农场对账单，庆丰农场资金使用申请单、记账凭证、农业银行业务申请表，2012年10月19日收据，2012年10月18日哈尔滨银行鸡西分行担保承诺书，八五四农场记账凭证及交易记录、工商银行业务委托书，归案经过，人事档案等证据证实。
原审法院认为，被告人张劲松利用职务上的便利，挪用公款数额巨大、进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张劲松采取迂回的手段，将单位公款借与他人使用，所挪用款项从始至终均未脱离被告人张劲松事实上的支配，其挪用公款的事实是客观存在的，故被告人张劲松及辩护人辩称其部分款项不构成挪用公款罪的辩解意见不成立，不予采纳。辩护人提出的被告人张劲松主动投案的观点没有证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第四十五条、第四十七条的规定，判决认定被告人张劲松犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；检察机关依法追缴的双鸭山宝利碳化物有限公司非法收益700万元予以没收，上缴国库；检察机关依法追缴的鹤岗万昌煤矿非法收益298万元予以没收，上缴国库。
判后，被告人张劲松不服提出上诉，认为其不构成挪用公款罪。理由是：其并非国家工作人员，而是普通企业员工。检察机关认定的几笔钱款所有权都不是哈尔滨银行的，而是企业之间的资金拆借行为，其无权控制1.5亿元，只是属于介绍行为，不属于挪用公款，故原审判决认定事实错误。其辩护人认为，原审判决对事实的认定错误，上诉人构成挪用公款的证据不足，适用法律错误，应宣告上诉人无罪。理由是：上诉人的身份并非“国家工作人员”，不能成为挪用公款罪的主体，哈尔滨银行鸡西分行并非国有金融机构，属于国有参股的银行；上诉人个人挪用非国有金融机构的款项给个人使用的证据不足，出借给庆丰农场和八五四农场的2.1亿元，是以哈尔滨银行鸡西分行的名义，并非以上诉人个人名义，两家农场再转借给宝利碳化物公司和万昌煤矿使用款项，也是单位对单位的类型，性质上属于单位之间的相互转借行为；原审对关键证言未经质证，不能作为定案根据，本案关键证人吴某2、钟某并未出庭作证，证言不能作为定案依据。
检察机关出庭意见为：驳回上诉，维持原判。
二审期间，公诉机关向法庭提供如下新证据：
1、兰永军的户籍证明及关于兰永军的情况说明，证实兰永军系双鸭山黑龙江新盟公司的司机，目前已找不到此人。
2、东风区人民检察院对刘某3的询问笔录，证实兰永军系双鸭山黑龙江新盟公司的司机，但已联系不上此人。
3、哈尔滨银行鸡西分行情况说明，证实哈尔滨银行鸡西分行2012年4月向庆丰农场发放农贷时，实际用款人王某1借用一些农户的名义在其行获得的农户贷款，截止2013年12月30日仍有3060万元的本金没有偿还，为了维护社会稳定和农户的切身利益，哈尔滨银行于2013年12月30日垫付了庆丰农场相关农户的小额农贷本息合计32753320元，其中本金为3060万元，此款项其行将继续向实际用款人追索。
4、东风区人民检察院关于双鸭山宝利碳化物有限公司会计王某5的情况说明，证实因该公司已破产，未能找到王某5本人。
5、双鸭山市宝利碳化物有限公司情况说明，证实因该公司已于2014年2月停产，所有员工均已解散，公司不知道王某5的去向。
6、东风区人民检察院对王某6的询问笔录，证实其系绿缘米业总经理，2012年6月份左右，朱某打电话要求其帮忙转一笔农场贷款，其安排公司会计周金凤和鑫河米业会计一起去将5000万元转到其公司在龙江银行的账户，之后又按鑫河米业会计提供的账号把钱转走了，具体转到哪其并不知道。
7、东风区人民检察院对李某3的询问笔录，证实其系鹤岗万昌煤矿的财务总监，2012年4月份其老板王某1从哈尔滨银行整来5000万元的资金，作为投资，并把这笔钱打给了西藏和鑫矿业的总经理徐龙宪。这笔5000万元的资金还了一部分，还差3000万元左右未还，已还的2000万元是张劲松让把钱打到一个叫常守志的卡还的。
二审期间，上诉人及其辩护人向法庭提供如下新证据：
1、哈尔滨银行股份有限公司鸡西分公司出具的担保书，证实双鸭山宝利碳化物有限公司公司向黑龙江省八五四农场借款人民币5000万元，其行承诺该笔借款如双鸭山宝利碳化物有限公司不能于2012年12月31日前偿还本息，其行承担连带保证偿还责任。八五四农场及贷款农户不承担偿还责任。
2、双鸭山宝利碳化物有限公司企业信息，证实该公司类型为有限责任公司。
3、七台河万昌焦化有限责任公司信息，证实该公司类型为有限责任公司。
4、哈尔滨银行股份有限公司信息，证实该行类型为股份有限公司。
5、哈尔滨银行鸡西分行、王某1、三亚贵丰投资发展有限公司三方欠款还款协议书，证实哈尔滨银行鸡西分行在2012年4月向庆丰农场农户贷款业务中，王某1实际占用、使用贷款3060万元，在王某1不能按期还贷的情况下，为了减少损失及给农户带来的不良影响，哈尔滨银行鸡西分行代王某1偿还32753320元借款本息，三亚贵丰投资发展有限公司自愿为王某1债务提供抵押。
6、宝利碳化物公司营业执照，证实该公司类型为其他有限责任公司。
7、万昌煤矿营业执照，证实该企业类型为集体所有制。
8、哈尔滨银行鸡西分行担保承诺书，证实黑龙江省庆丰农场在其行办理农户贷款共3000万元整，用来交纳地租，现已偿2000万元整，由庆丰农场物业公司转到其行开户的黑龙江兴融装饰工程有限公司账户内，2000万元本金利息均已结清，其行保证该笔2000万元贷款在到期日前按时还款，如未能按时还款，其行代为偿还。
9、哈尔滨银行鸡西分行担保承诺书，证实庆丰农场一连、二连、三连农户共334人在其行办理农户贷款8000万元整，用来缴纳地租，其行自愿为此334位农户担保，保证其贷款到期日前按时还款，如未能及时还款，其行承担全部责任。
10、担保书，证实吴某3为44人在哈尔滨银行鸡西分行贷款1000万元提供连带责任保证担保。（用以证明贷款中的1000万元由吴某2的亲属使用，吴某2明知并安排，并非上诉人的个人行为。
11、黑龙江省庆丰农场担保承诺书，证实其农场一连、五连农户共126人在哈尔滨银行办理农户贷款共3000万元整，用来交纳地租，其农场自愿为此126位农户担保，保证其在贷款到期日前按时还款，如未能按时还款，其农场愿代为偿还。
上述新证据均已经庭审举证、质证。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定事实的证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互认证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张劲松利用职务上的便利，挪用公款数额巨大、进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，原审定性准确。上诉人及其辩护人称张劲松并非国家工作人员，不构成挪用公款罪主体的上诉意见，经查，上诉人系哈尔滨银行经行党委研究决定委任到鸡西分行任行长助理，而哈尔滨银行截止2013年7月，国有股份占总股份的29.95%，故对上诉人及其辩护人的该上诉及辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人称涉案款项并非是哈尔滨银行所有，而是企业之间的资金拆借行为的上诉意见，经查，本案哈尔滨银行鸡西分行贷给庆丰农场和八五四农场共计2.1亿，而相关证据可以证实庆丰农场预贷款3000万元，八五四农场预贷款5000万元，由上诉人出面运作以庆丰农场和八五四农场名义多贷出款项并非庆丰农场和八五四农场实际占有和使用，而是按上诉人的意愿转给他人使用，而且，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，以个人名义将公款供其他单位使用的属于挪用公款‘归个人使用’。故上诉人及其辩护人的该上诉及辩护意见不予采纳。上诉人二审庭审中提出的其行为系银行行长同意的，不属个人行为的辩解意见，经查，与证实不符，不予采信。辩护人提出的原审定案的关键性证人并未出庭作证，证据不能作为定案依据的辩护意见，经查，原审证人证言来源渠道合法，二审时上诉人及其辩护人亦未申请证人出庭作证，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。原审法院判处上诉人有期徒刑十年，并无不当，故对上诉人的上诉意见不予采纳。检察机关出庭意见予以采纳。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 嵩
审判员 潘晓霜
审判员 丁思竹
二〇一四年十月二十八日
书记员 赵 璐