福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终1348号
上诉人（原审原告）：王宝华。
委托诉讼代理人：廖爱清，福建如贤律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：李平。
委托诉讼代理人：张神朋，福建韩诚律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：汇融船务（上海）有限公司，住所地上海市崇明县北沿公路2111号29幢402室-5（崇明森林旅游园区）。
法定代表人：左秋生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：繆丹宏、徐鸿飚，福建平达律师事务所执业律师。
上诉人王宝华因与被上诉人李平、汇融船务（上海）有限公司（以下简称汇融公司）民间借贷纠纷一案，不服永安市人民法院（2016）闽0481民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王宝华及其委托诉讼代理人廖爱清，被上诉人李平的委托诉讼代理人张神朋，被上诉人汇融船务（上海）有限公司的委托诉讼代理人繆丹宏、徐鸿飚等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宝华上诉请求:撤销一审判决第三项，改判汇融公司对李平的借款本息承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审判决认定李平超越职权且王宝华应当知道，纯属错误推定。李平是汇融公司的法定代表人，其有权代表汇融公司在担保人栏签字，不存在超越职权问题，至于是否违反职责和股东会决议，属于公司内部行为，对外不能约束第三人。而一审判决认定王宝华知道李平超越职权，这更主观臆断，没有任何事实依据。2.一审判决认定还款协议使汇融公司只承担巨额债务而不能获得任何对价，不属于公司正常的经营活动。法律没有规定为他人担保必须获得对价，没有获得对价的担保就不是公司正常的经营活动。一审该认定，显然是对担保法有关保证条款的曲解。3.一审判决认定王宝华将款项借给李平时，并不是基于汇融公司的负担能力。李平的债务由原来的个人担保变更为公司担保，并不违反法律的规定。并不能还以此为由免除汇融公司的担保责任。4.一审判决认定若干年后李平还不了债务，汇融公司为何为几百万元债务担保？还款协议签订的地点是在深圳而不是在上海，王宝华未尽到通常的审慎及注意义务等，更不知根据何在。5.一审判决认定王宝华不能举证证明公章系被告李平加盖的情况下，不能排除原告王宝华自己加盖的可能性，违背了逻辑判断和日常生活经验。6.一审判决认定王宝华和李平均对原来的保证人“陈某某“的信息不能明确，这也对王宝华的诉讼请求产生负面影响。为什么会负面影响王宝华，而不负面影响李平？这不能成为免除汇融公司保证责任的理由。7.一审判决认定王宝华未能提供足以证明李平拥有表见代表或表见代理的证据，故王宝华不属于合同法第50条保护的善意相对人。汇融公司不承担本案保证责任。一审法院要求王宝华举证，并以王宝华未举证为由认定汇融公司不承担责任，明显是对法律的曲解。综上，李平作为汇融公司的法定代表人，有权代表汇融公司在还款协议上签字，汇融公司依法应当承担保证责任。一审判决免除汇融公司的保证责任，属认定事实和适用法律错误。
李平辩称：1.王宝华的诉讼请求是针对汇融公司是否承担连带担保责任提出，所以李平应为原审被告，本案将李平列为被上诉人错误；2.李平向王宝华借款属事实，李平对原判决认定的事实没有异议，会依法还款，对汇融公司是否承担连带担保责任应由法院裁判；3.一审认定李平以汇融公司为其个人债务担保“构成对公司财产的侵占”有误，这只是当时的一种意向行为。李平将自己在汇融公司的股份转让，符合法律的规定，应当受到法律保护。
汇融船务（上海）有限公司辩称：1.李平以汇融公司法定代表人的身份在担保人处签字，属于法定代表人的超越权限的无权代表行为。李平虽然是汇融公司的法定代表人，但仅是在处理与公司业务有关的经营行为时才代表公司，而本案是民间借款，不属于公司的业务范围，不是公司的正常经营行为，在没有经公司股东会决议同意的情况下擅自在还款协议担保人处签字，其行为已超出公司法定代表人的代理权限，属超越代理权行为，其行为对汇融公司不产生效力。2.王宝华明知或者应当知道李平超越代理权限，而放任甚至故意追求李平超越代理权，主观上有过错，不能构成善意相对人，表见代理不能成立。首先，协议上加盖的公章经鉴定是虚假的，且协议只有一份由王宝华持有，完全有可能是王宝华私下加盖的印章。其次，王宝华在没有股东会决议的情况下，就认可汇融公司提供担保，王宝华根本没有进行任何审查，这说明李平超越了代理权限王宝华是明知的。第三，本案签订协议的地点是在深圳蛇口，不是在汇融公司位于上海的办公地点，也没有其他汇融公司股东或工作人员在场，王宝华同样没有尽到审查义务。综上，汇融公司没有为李平的借款提供担保，李平在还款协议中担保人处的签名不构成表见代理，因此，汇融公司不承担连带担保责任。请求驳回王宝华的上诉，维持一审判决。
王宝华向一审法院起诉请求：1.李平偿还王宝华借款200万元，支付借款利息16万元（按月利率2%从2015年9月6日算至2016年1月5日），并自2016年1月6日继续按月利率2%支付利息至借款还清为止；2.汇融公司对上述债务承担连带清偿责任；3.李平、汇融公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月5日，李平为借款人（乙方）与出借人王宝华（甲方）签订借款合同一份，主要内容为：1.贷款金额330万元。2.借款期限1年，借款期限自本合同双方签订之日起计算。3.甲方借给乙方的款项，回报率按每月3%计算，逐月准时汇给甲方。甲方需临时急用抽回资金，必须提前一个月向乙方提出说明。同日，王宝华转账330万元至李平账户。李平（借款人）出具借据一份，内容为本人李平于2012年11月5日借王宝华人民币330元，本人承诺一年内一次性偿还全部借款。2013年3月29日，王宝华转账50万元至李平62×××11的银行账户。在王宝华与李平各执一份的借款合同中，担保人一栏有“陈某某”的签名，但王宝华与李平均不能明确该担保人姓名等身份信息。
2015年9月5日，出借人王宝华(甲方)与借款人李平（乙方）在深圳签订“还款协议书”，主要内容为“2012年11月5日，乙方向甲方借款人民币330万元。2013年3月29日，乙方向甲方借款人民币50万元。1.双方确认约定乙方已偿还本金30万元，现还欠本金合计为人民币350万元，并按月息3%计算，截止2015年9月5日利息约为358万元，扣除乙方已付甲方人民币150万元，本息合计约为人民币588万元”。2.经双方协商按如下日期返还甲方上述款项：⑴2015年12月30日前乙方归还甲方本金人民币200万元。⑵2016年2月29日前乙方归还甲方本金人民币200万元。⑶2016年5月30日前乙方归还甲方剩余款项（含签订日至还款日止所产生的应付利息），双方债务结清。3.乙方以汇融公司作为该债务的连带责任保证人，如乙方未按本约定归还该笔款项，甲方有权向汇融公司追偿该笔债务。4.本协议自签订之日起，与该笔债权债务有关的其他任何字据即作废失效。5.本协议一式三份，甲方乙方各持一份，担保人持一份。王宝华在出借人一栏签字捺印，李平在借款人处签字捺印及在担保人处签字。“还款协议书”左下角担保人处盖有汇融公司字样的公章。李平在“还款协议书”一栏备注：以前借据协议原件已收回。
2015年5月8日，出让方李平（甲方）与受让方左秋生（乙方）签订股权转让协议书，甲方将所持有标的公司85%的股权，作价425万元人民币转让给乙方。同日，汇融公司原股东会形成决议，同意股东周寅宝将其所持本公司5%的股份，作价25万元分别转让给左秋生；同意股东周寅宝将其所持本公司10%的股份，作价50万元分别转让给钟晓强，同意股东李平将其所持本公司85%的股份，作价425万元分别转让给左秋生。股权转让后，公司股东左秋生出资额450万元，出资比例90%；钟晓强出资额50万元，出资比例10%。签订“还款协议书”时，李平仍为汇融公司的法定代表人。
汇融公司章程确定的公司经营范围包含船舶工程，船舶科技领域内的技术服务、技术开发、技术咨询和技术转让，船舶维修（除渔船）、租赁，投资管理咨询，企业管理咨询，从事货物及技术的进出口业务。
2016年3月31日，汇融公司申请对王宝华与李平签订的“还款协议书”中加盖的担保人“汇融公司”字样的公章与汇融公司提供的样本公章是否属于同一公章进行司法鉴定。一审法院依法指定福建中闽司法鉴定所作为鉴定机构。该所于2016年7月1日作出如下鉴定结论：“还款协议书”左下角“担保人：（盖章）”处的“汇融公司”印章印文与“样本”上的“汇融公司”印章印文不是同一枚印章盖印。2016年5月8日，王宝华申请对“还款协议书”上的公章与李平签名时间先后顺序进行鉴定，但王宝华在收到缴费告知书后，未能在指定期限内缴纳相关费用。
一审法院认为，对于汇融公司对涉案借款是否承担连带保证责任及借款本金、利息的认定问题。《合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。王宝华与李平订立“还款协议书”时，李平虽然已不是汇融公司的股东，但仍然是该公司的法定代表人，在“还款协议书”上所加盖的汇融公司公章是虚假的情况下，李平是否超越权限、王宝华对此是否知道或者应当知道，是判断汇融公司对涉案借款是否承担连带保证责任的关键。李平以汇融公司法定代表人的身份在担保人处签字的行为，属于法定代表人超越权限的无权代表行为，对此，王宝华应当知道。理由如下：1.《公司法》第一百四十八条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入，不得侵占公司的财产”。法定代表人不得利用职权，以公司财产为其个人偿还债务，是公司法规定的忠实义务的基本要求。《公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该条款说明公司法对关联担保这种无对价的特殊交易，对代表权做了限制性规定，必须经股东会同意。为股东及法定代表人清偿债务的性质较关联担保更为严重，公司直接对外承担债务而不能取得经营利益，如未经股东会同意，将构成侵占公司财产的行为。本案中，李平以汇融公司财产为其个人债务提供担保，承担偿付义务，属于违反法定忠实义务的无权代表行为，并构成对公司财产的侵占。对于法律规定，王宝华应当知道，但其未要求李平提供股东会决议，存在疏忽大意，未尽到审慎及注意义务。2.本案的“还款协议书”使汇融公司只承担巨额债务而不能获得任何对价，不属于公司正常的经营活动，行为后果是将公司利益转移给个人，李平的行为具有明显的超越代表权的外观，在李平不能提供股东会同意证明的情形下，王宝华根据“还款协议书”的内容应当知道李平的行为不是为汇融公司经营活动所从事的职务行为，而是违反公司法强制性规定的侵占公司财产的行为。3.王宝华在2012年及2013年借款给被告李平时，并未要求汇融公司提供担保，因此，王宝华将本案讼争的借款交付给李平时，并不是基于汇融公司对涉案借款的担保能力。4.若干年后，在李平没有偿还能力、严重违约的情形下，汇融公司为何会为几百万元的债务承担连带保证责任，且签订“还款协议书”的地点是在深圳，而不是汇融公司住所地，对这些问题，王宝华并未尽到通常的审慎及注意义务。5.王宝华与李平对“还款协议书”上汇融公司字样的公章由谁加盖各执一词，由于该“还款协议书”原件在王宝华手上持有和保管，在王宝华不能举证证明公章系李平加盖的情况下，不能排除王宝华自己加盖的可能性。王宝华于2016年5月8日申请对“还款协议书”上的公章与李平的签名时间的先后顺序进行鉴定，但王宝华未能在指定期限内缴纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请，王宝华应承担放弃鉴定造成的不利后果。6.在王宝华与李平各执一份的原借款合同中，担保人为“陈某某”，但王宝华与李平竟然对这么重要的当事人的姓名等身份信息都不能明确，无法作出让人信服的合理解释，这也对王宝华的诉讼请求产生负面影响。7.王宝华亦未能提供足以证明李平拥有表见代表或表见代理的证据，其提供的录音证据无法确定其真实性，也无法证实与本案具有关联性。综上，王宝华不属于《合同法》第五十条保护的善意相对人，汇融公司对涉案借款不承担连带保证责任。
综上所述，李平向王宝华借款200万元，事实清楚、证据充分，予以认定。因本笔借款的还款期限为2015年12月30日，王宝华可向李平主张权利。2015年9月5日，王宝华与李平对前期借款本金和利息进行结算后，确认李平尚欠王宝华本息合计588万元。王宝华最初借款本金为380万元，扣除李平已偿还本金30万元，尚欠本金350万元。王宝华以200万元为基数要求李平按照月利率2%支付从2015年9月至2016年1月期间借款利息之诉请，未超出借款期间届满后，以最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的借款期间的利息之和，予以支持。即以200万元为基数，计算利息为16万元（200万元×2%×4=16万元）。王宝华与李平约定了借期内的利率但未约定逾期利率，王宝华主张李平自逾期还款之日起按照月利率2%支付资金占用期间利息的，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、李平应于本判决生效后十日内偿还王宝华借款本金200万元；二、李平应于本判决生效后十日内支付王宝华借款利息16万元(从2015年9月6日算至2016年1月6日)，并以未还借款本金为基数，按月利率2%继续支付从2016年1月7日起至本判决确定的还款期限内的实际付款日止的借款利息；三、驳回王宝华的其他诉讼请求。案件受理费24080元、保全费5000元、公告费250元，合计29330元由李平负担。
双方当事人对一审判决查明认定的事实经过没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。
在本案二审审理过程中，王宝华向本院提交《汇融船务（上海）有限公司章程修正案》（2010年8月17日）、《汇融船务（上海）有限公司章程修正案》（2011年12月28日）、《汇融船务（上海）有限公司章程修正案》（2013年7月18日）的复印件等证据材料，以证明汇融公司有3枚以上的不同公章。因王宝华未能提供上述证据材料的原件，对上述证据材料的证明力，本院不予确认。
李平、汇融公司没有提交新证据。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于1、《还款协议书》担保人处汇融公司的印章是否真实；2、《还款协议书》担保人处汇融公司的印章是否李平加盖；3、李平能否代表汇融公司。第一，关于《还款协议书》担保人处汇融公司的印章是否真实的问题。一审法院虽委托福建中闽司法鉴定所对《还款协议书》担保人处的“汇融公司”印章印文与汇融公司提供的印章样本上的“汇融公司”印章，是否同一枚印章进行了鉴定，但因汇融公司提供的印章样本，不能确认系汇融公司真实使用的印章样本，且汇融公司亦未向法庭说明汇融公司是否仅使用这一枚公章，故依据福建中闽司法鉴定所关于《还款协议书》左下角担保人：（盖章）处的“汇融公司”印章印文与“样本”上的“汇融公司”印章印文不是同一枚印章盖印的鉴定结论，并不能认定《还款协议书》担保人处“汇融公司”印章的真伪。第二，《还款协议书》担保人处汇融公司的印章是否李平加盖的问题。《还款协议书》载明“本协议一式三份，甲方乙方各持一份，担保人持一份”，王宝华向法庭提供了其持有的《还款协议书》原件，而李平未能按法庭要求提供其持有的《还款协议书》原件，故不能确定李平持有的《还款协议书》原件上是否加盖了汇融公司的印章，故在此情形下，应认定《还款协议书》担保人处汇融公司的印章是由李平加盖。第三，李平能否代表汇融公司的问题。李平在签订《还款协议书》时仍是汇融公司的法定代表人，王宝华有理由相信李平可代表汇融公司行使职权。
综上，《还款协议书》载明“乙方（李平）以汇融公司作为该债务的连带责任保证人，如乙方未按本约定归还该笔款项，甲方（王宝华）有权向汇融公司追偿该笔债务”，已明确表明了汇融公司为本案债务提供担保的意思表示，且李平以汇融公司法定代表人的身份在担保人处签字并盖章，汇融公司为本案借款提供担保已经成立。而在《还款协议书》担保人处所盖“汇融公司”印章与汇融公司提供的印章样本上的“汇融公司”印章是否同一枚，并不因此改变其担保行为应承担的民事责任。汇融公司提出，李平的担保行为未经汇融公司股东会决议，不属于公司正常的经营活动，系法定代表人李平超越权限的无权代表行为等，因汇融公司内部决议程序不得约束第三人，且本案无证据不足以证明相对人王宝华知道或者应当知道李平超越权限签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，因此，汇融公司法定代表人李平上述代表行为有效，其法律后果应由汇融公司承担。王宝华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永安市人民法院（2016）闽0481民初318号民事判决第（一）项，第（二）项；
二、撤销永安市人民法院（2016）闽0481民初318号民事判决第（三）项；
三、汇融船务（上海）有限公司对李平所负上述债务承担连带清偿责任；
汇融船务（上海）有限公司承担担保责任后，有权向李平追偿；
四、驳回王宝华的其它诉讼请求。
一审案件受理费24080元、保全费5000元、公告费250元，合计29330元由李平、汇融船务（上海）有限公司负担。
二审案件受理费24080元，由李平、汇融船务（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴ＸＸ
审 判 员 迟建文
代理审判员 谢明珠
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 吴珺伊
附本判决所依据的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。