福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第405号
上诉人（原审原告）连城正鑫机械有限公司，住所地福建省连城县。
法定代表人吕纯正，董事长。
委托代理人苏志松，福建顺济律师事务所律师。
委托代理人黄素春，福建顺济律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县。
法定代表人张佳伟，总经理。
委托代理人蔡铭铭，福建凯峰律师事务所律师。
上诉人连城正鑫机械有限公司因与被上诉人福建省惠五建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2012）连民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人连城正鑫机械有限公司的委托代理人苏志松、黄素春、被上诉人福建省惠五建设工程有限公司的委托代理人蔡铭铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年10月30日，原告连城正鑫机械有限公司在厂区内需建生活服务楼，以招投标方式确定承建单位。原告制作的招标文件对工程名称、地点、概况、承包方式、质量要求、付款方式等作出规定。2007年12月3日，被告与原告签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：工程内容为土建、水电安装，五层框架共12032平方米；开工日期为2007年12月12日，竣工日期以发包人组织工程竣工初检合格日期为准，合同工期总日历天数为180日；工程质量标准为达到规范规定的合格标准；合同组成文件包括招标文件。招标文件第十条规定，主体框架二层完成后7个工作日内付基础工程款，主体框架四层完成后7个工作日内支付一、二层工程款。合同专用条款部分第45条约定，签订施工合同后3天内，被告向原告提供600000元作为工程履约保证金，工程竣工验收合格后，原告应在7天内将工程履约保证金及银行利息退回被告。合同签订后，被告向原告提供了100000元工程履约保证金、2000元图纸押金并组织人员进场施工。在施工过程中，被告完成基础工程部分。2009年7月2日被告福建省惠五建设工程有限公司向原审法院起诉，以原告未办理施工许可证为由请求确认2007年12月3日原告与被告签订的《建设工程施工合同》无效，并请求判令原告支付工程款等共计1450091元。该案经龙岩市中级人民法院二审，对已完成工程款进行造价鉴定。二审终审判决认为，由于原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，将工程交付施工，违反相关法律规定，造成合同未能继续履行的主要过错在于原告，遂判决：2007年12月3日原告与被告签订的《建设工程施工合同》予以解除；原告支付被告工程款506551.6元；原告返还被告保证金及图纸押金72000元。现该判决已生效。
另查明，在审理过程中，经原告申请，原审法院依法委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对原告连城正鑫机械有限公司生活服务楼基础工程进行质量鉴定，2013年3月20日福建省建筑工程质量检测中心有限公司提出鉴定方案，依原告申请鉴定内容，鉴定费用293605元，并作了特别说明：施工材料限于现有技术手段无法评定，施工工艺并非专业术语，内容不详无法进行评定，但可反映在实体工程结构的施工质量上。原告对检测费用有异议，与检测机构协商，确定检测内容变更为：独立基础现龄期混凝土强度是否符合设计要求，检测费用变为40000元。2013年11月21日该公司作出检测报告，结论：根据《钻芯法检测砼强度技术规程》（CECS03：2007），对独立基础检测批的混凝土强度进行推定区间计算，数据表明，本次检测的独立基础检测批的混凝土强度推定区间为36.0MPa～40.7MPa，其上限值与下限值的差值未超过规范限值；检测批砼强度推定值根据《芯法检测砼强度技术规程》（CECS03：2007）取上限值为40.7MPa，达到设计强度等级C25。鉴定结果显示独立基础现龄期混凝土强度符合设计要求。被告对此鉴定无异议，原告对于鉴定意见和鉴定费用无异议，但认为尚有施工材料、施工工艺和基础偏心等方面未进行鉴定。
原审认为，龙岩市中级人民法院（2011）岩民终字第226号民事判决书已经生效，该判决解除了原、被告之间签订的《建设工程施工合同》，由于工程只建基础部分尚未完工，合同权利义务即已经终止，原告要求被告提供工程施工内页资料、竣工资料，已无合同依据，而且生效判决明确原告应返还被告保证金及图纸押金，表明被告并无义务须向原告交付图纸资料，原告此项请求，无事实和法律依据，不予支持。被告承建的连城正鑫机械有限公司生活服务楼基础工程，经鉴定独立基础现龄期混凝土强度符合设计要求，质量合格。原告认为尚有施工材料、施工工艺和基础偏心等未进行鉴定的问题，由于鉴定机构对施工材料、施工工艺无法鉴定进行了说明，且现鉴定方案经过原告同意，独立基础现龄期混凝土强度是否符合设计要求可以作为认定所鉴定工程质量是否合格的依据，被告以工程质量问题要求被告赔偿整改及翻修所需费用50万元，无事实依据，不予支持；至于原告主张的违约金60万元，由于合同已经解除，且生效判决已经认定造成合同未能继续履行的主要过错在于原告，原告此项请求，既无事实依据，也无法律依据，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告连城正鑫机械有限公司的诉讼请求。案件受理费14700元、鉴定费40000元、诉讼保全费5000元，由原告连城正鑫机械有限公司负担。
一审宣判后，原告连城正鑫机械有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人连城正鑫机械有限公司的主要上诉理由：一审法院程序违法，认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。一、上诉人于一审诉讼过程中申请对涉案工程的质量问题进行鉴定，但一审法院却未予进行全面鉴定，程序违法。二、一审法院关于违约金的认定存在明显错误。生效判决认定造成合同未能继续履行的主要过错在于上诉人，并没有否定被上诉人的过错。如存在质量问题，被上诉人应承担违约责任。三、一审法院驳回上诉人要求被上诉人提供已经完成施工工程的内页资料的诉求，没有依据。为此，上诉人请求二审法院：1、依法撤销（2012）连民初字第1125号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福建省惠五建设工程有限公司辩称，1、一审的鉴定内容和结果是双方同意的。2、上诉人作为违约方支付违约金，一审判决事实清楚。上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉。
对一审认定的事实，上诉人认为：一审对勘验的描述不完整，上诉人要求对施工工艺、基础偏心项目进行鉴定。由于鉴定机构把鉴定对象搞错了，才把鉴定费调整到4万元，不是对鉴定内容的调整。对一审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
在二审诉讼中，上诉人向本院提交以下证据：证据1、涉案工程的工程师的意见书，证据2、连城县荣茂测量有限公司的企业法人营业执照，证据3、测绘资质证书，证据4、连城正鑫机械有限公司生活服务楼基础平面位置测绘技术报告书，证据5、图纸三份，证据6、设计人员于2014年5月16日所出具的《证明》，证明经连城县荣茂测量有限公司现场实测，已经施工的生活服务楼独立基础较原设计向规划路整体偏移3.88m，导致建筑退距不符合规划要求，无法通过规划验收。且项目主要设计参与人证实施工图纸存在错误导致无法按原设计方案继续施工，且最终得出结论：该工程已施工的现有基础整体偏移无法补救修复，应该全部拆除后再重新按规划图及施工图进行施工的事实。被上诉人质证认为：1、该组证据是上诉人单方提供的，不具备证据的实质性要件。且总平图在2007年、2008年《建设工程规划许可证》颁发之前也是无效的。2、上诉人要求的司法鉴定的内容在不断地变化，只能证明最后的鉴定内容是上诉人与鉴定机构确定的。3、设计人员于2014年5月16日所出具的《证明》不能推翻两份原始的地基验槽复验记录上设计人员的签字，更不能推翻设计部门对地基放样的确认这一事实。
被上诉人向本院提供证据1、2008年1月12日的地基验槽（复验）记录和2008年3月14日的地基验槽（复验）记录，证明设计部门陈晓霖也在记录上签字了，同意施工，说明不存在基础偏心。即使偏心也不是施工方的责任。上诉人质证认为：对该证据的真实性无异议，所谓的验槽设计人陈晓霖出具了一份说明，根据建筑地基基础设计规范及相关法律法规的规定，验槽的目的是1、地质情况是否符合勘验与设计要求，承载力能否满足设计要求；2、各轴基坑开挖尺寸是否符合设计要求。根据建筑规范规定验槽的结论是针对基础持力层及基槽开挖尺寸结果符合勘察和设计要求，并不是对基础位置的确认。可以明确被上诉人提供的地基验槽与施工错误导致基础偏心与设计发生严重偏差是没有关联性的，该两份证据并不能否认被上诉人施工错误的事实。
本院认为，根据现有证据，上诉人在未办理建设工程规划许可证的情况下，就要求被上诉人进行工程施工。在施工过程中，上诉人作为建设单位也没有组织相关单位对地基与基础分部工程进行验收。而且上诉人在福建省建筑工程质量检测中心有限公司2013年3月20日提出的鉴定方案上签字确认，并支付了鉴定费用，说明上诉人对该鉴定方案中确定的检测鉴定内容的认可。因此上诉人要求再对涉案工程进行其他项目鉴定，本院不予准许。一审法院根据福建省建筑工程质量检测中心有限公司的鉴定结论驳回上诉人要求被上诉人赔偿整改、翻修费用及支付违约金的诉讼请求正确。由于涉案工程未办理建设工程规划许可证及施工许可证，且只完成部分基础工程，尚未进行竣工验收，双方所签订的《建设工程施工合同》已被解除，因此上诉人要求被上诉人提供工程施工内页资料、竣工资料的诉讼请求本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人连城正鑫机械有限公司负担。一审案件受理费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 松 福
审 判 员 严 建 锋
代理审判员 卢 丰 华
二〇一四年六月十七日
书 记 员 钟丽平（代）
附注：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。