北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8216号
上诉人（原审原告）：史超，男，1984年9月20日出生，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：杨海龙，北京康达（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘琦，男，1983年5月8日出生，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：刘丰华，北京市信格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李景柯，北京市信格律师事务所律师。
上诉人史超因与被上诉人刘琦委托合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初8777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史超上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持史超的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由刘琦承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、一审法院错误地将双方的争议认定为委托炒股损失是否应由刘琦支付给史超，而事实上的争议是刘琦归还史超委托炒股本金及收益的问题。（一）所谓“炒股损失”缺乏证据支撑。在一审过程中，刘琦未提供任何证据证明在接受108万元并代史超于2014年10月9日至2015年6月19日炒股期间，刘琦替史超购买的股票存在50多万元的损失。如果确实有50多万元的损失，刘琦也应提供相应的证据，如购买股票的名称、期间、每只股票的具体损失、相应的银行转账凭证等等。一审法院不能仅凭刘琦口头陈述“股票赔了”，就认定此50多万元化为乌有。（二）一审法院认定的炒股损失与刘琦的答辩意见前后矛盾。关于50多万元炒股本金及收益未归还史超的原因，刘琦在一审的答辩意见是“股票赔了”，一审法院据此认定存在炒股损失，但在上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案卷材料中，刘琦多次给出的说法是“该50多万元是史超因失信于刘琦，而自愿对刘琦做出的补偿”，且刘琦也未能提供任何证据证明史超做出“自愿对刘琦做出的补偿”的承诺。（三）刘琦尚未全部归还史超委托炒股本金及收益的事实证据充分。根据上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案卷材料（P26,P142—P153，P156,P160）、法院庭审笔录及双方微信聊天记录，在2014年10月9日至2015年6月19日期间，刘琦一直在向史超告知股票盈利的信息，从未提及过有任何炒股损失，并对尚有50多万元炒股本金及收益未归还给史超这一事实，予以多次确认。二、双方对股票投资本金及收益进行对账的事实，并不等同于史超认可双方委托炒股的事项已经结清。在刘琦向一审法院提交的20页证据材料中，有双方近80个微信聊天截屏，但仅仅在证据材料第14页和第16页左上图中有两个微信聊天截屏中部分提及了双方委托股票交易事宜，结合两个截屏来看，史超所回答的“这个没错”仅针对的是刘琦所说“八月十二打给你二十”这一事实，对刘琦所说关于双方股票的事宜并没有表示同意，且在之后的聊天记录中要求刘琦提供相关银行流水。因此，此份证据材料不能证明双方已经就委托炒股的剩余款项事宜达成一致意见。三、一审法院错误地将刘琦多次确认尚欠史超50多万元炒股本金及收益未归还这一事实行为，定性为刘琦以达成和解为目的而对史超做出的承诺。（一）刘琦从未做出“将炒股亏损补偿给史超”的所谓“承诺”。上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案件的所有案卷材料无法证明刘琦是以和解为目的才多次“承诺”将50多万元“补偿”给史超。“以和解为目的”这一前提案卷材料没有任何证据支撑。相反，刘琦在上述案卷材料中多次确认尚欠史超50多万元炒股本金及收益未归还这一事实。（二）一审法院审判逻辑存在错误。如果一审法院在没有任何证据的前提下，就认可了刘琦在上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案件中是“以和解为目的”才陈述尚欠史超50多万元炒股本金及收益未归还的答辩意见，那是否可以推断出刘琦在该案件中所有陈述都是基于“以和解为目的”而做出相关陈述，即仅仅是刘琦的单方承诺，没有任何事实证明的效力，那么就意味着上海市普陀区人民法院所做出的（2017）沪0107民初2162号判决仅是建立在刘琦“以和解为目的”才做出相关陈述的基础之上，而不是建立在法院认定事实的基础之上。
刘琦辩称，不同意史超的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
史超向一审法院起诉请求：1.判令刘琦立即支付史超合同款本金以及收益共计66.6万元；2.诉讼费由刘琦承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证。史超提交了如下证据：证据1.银行流水明细单共14页、银行转账记录清单1页，证明委托炒股期间史超与刘琦之间的账务往来。证据2.短信聊天记录，证明委托炒股期间的收益情况。证据3.笔录，证明史超及刘琦对委托炒股事实的认可。证据4.刘琦与史超的转账明细，证明刘琦认可双方对于委托炒股本金及收益相差约50万元的事实。证据5.（2017）沪0107民初2162号民事判决书，证明委托炒股纠纷未在另案中处理。
一审庭审质证中，刘琦对证据1中银行流水明细单真实性认可，证明目的认可，但主张根据该组证据显示，流水中存在购买彩票的资金流向，能够印证刘琦在答辩中陈述的相关事实。对转账记录清单真实性认可，但是通过该清单中的收益率表述，其比例并不是固定的，所以证明刘琦未对史超作出固定收益的承诺，而是根据当期的股市情况向其表述炒股所得的利润。对证据2真实性认可，其中第152至154页中可以看出，双方就委托炒股剩余的本金达成了共识，即剩余本金19万元，刘琦已经向史超支付了20万元，已经全部偿还完毕。对证据3真实性认可，其中第160页再次证明了关于炒股，刘琦并未承诺固定收益。第161页中间部分，刘琦的陈述是为了在该案中达成和解、了结纠纷作出的让步，并非刘琦的付款承诺。对证据4真实性认可，证明目的不认可，第三个表格备注中内容的计算方式是建立在和解的基础上刘琦作出的让步，但该案最终没有和解成功，所以不存在该计算方式。对证据5真实性认可，证明目的认可。一审法院对以上证据的真实性予以确认，对其证明效力，一审法院结合当事人陈述及其他已查明事实综合予以认定。
刘琦提交证据1份：双方的微信聊天记录20页，证明史超存在虚构项目以安抚刘琦承诺其能够尽快还款的行为；双方就本案的委托炒股以及另案的585万余元借款进行商议，再次确认了双方就本案的股权盈利以及收益是没有争议的，双方就本案的争议已经达成一致意见。史超对该证据真实性不认可，认为该证据亦无法证明双方的股票事宜已经了结，该证据合法性存疑。
一审法院审理查明：2014年10月9日至2015年6月19日期间，史超向刘琦转账108万元，双方口头约定：史超委托刘琦代其炒股，刘琦陆续通过微信向史超报告炒股收益，并通过银行转账向史超返还炒股本金并支付收益共计61.05万元。现双方对炒股损失是否应由刘琦支付给史超存在争议，故史超诉至法院。
一审法院认为，史超将108万元交给刘琦委托其代为炒股，双方之间成立委托合同关系。本案中，双方委托事项是委托炒股，即委托投资理财，其盈亏应由史超承受。刘琦以微信形式向史超告知盈利比率及金额的行为应认定为其向史超报告委托事务处理情况的行为，而非承诺收益的行为。根据我国合同法的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。刘琦主张，其已经在双方对炒股事项结束后向史超转交了剩余投资本金及收益，史超亦予以确认，故双方委托合同已经履行完毕。史超对此不予认可，但根据史超一方提交的证据显示，在双方民间借贷纠纷案件中，史超当庭陈述称双方对股票曾对过账，根据刘琦提供的聊天记录，双方曾对股票投资本金和收益进行过确认。即史超认可双方对委托炒股事项已经进行结算，应认定双方就委托合同已经履行完毕。关于史超主张刘琦曾在（2017）沪0107民初2162号案件中多次承诺将炒股亏损补偿给史超的辩称意见，一审法院认为，在该案中刘琦的陈述均是以史超尚欠刘琦款项为前提，由此才存在以该50万元用以折抵的基础，现双方就民间借贷关系已经于该案中处理完毕，其中未就该50万元的折抵进行确认，故该承诺丧失拘束力。综上，史超请求判令刘琦支付合同款本金及收益共计66.6万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回史超全部诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审审理中，史超提交的短信聊天记录中显示：2014年12月2日，刘：11月本金100万，本月收益4.55%，取整45500，目前本利合计104.55万。说错了，本金是102万，本利合计106.55万。史：好，拿5万给我，本金算100，多的15000是你的。2014年12月9日，刘：支取65500，目前余额100万。史：ok。2015年1月4日，刘：收到6万。史：ok。刘：12月本金100万，盈利4%，取整4万，补进6万，目前本利合计110万。2015年1月29日，刘：打过去30万。史：收到。2015年2月8日，刘：12月本金110万，盈利2%，取整2万，取走30万，目前本利合计72万。算错了，是82万。2015年3月2日，刘：2月本金72万，盈利5%，取整36000，目前，本利合计75.6万。2015年6月4日，刘：5月本金22万，本月盈利5000，目前本利合计22.5万。史：两万五转给我。2015年6月9日，刘：汇款35000，目前本金19万。史：嗯。2015年8月12日，史：20收到。史超提交的银行流水明细单、银行转账记录清单显示：2015年6月9日，刘琦向史超银行账户转入35000元；2015年6月19日，刘琦向史超银行账户转入20万元。
在（2017）沪0107民初2162号案件中2017年4月27日证据交换笔录中，刘琦称：……2015年6月19日，我向史超转账20万元是退还炒股本金，截至2015年6月19日，史超给我的炒股本金共计108万元，我向他归还的炒股本金共计50万元，我向他支付的炒股收益90500元。……剩余58万元炒股本金应该扣除我向史超支付的部分炒股收益8万元，剩余50万元我认为可以抵扣史超应向我支付的利息。……2015年8月12日之后，我向史超的转账与股票无关，都是借款……2015年6月9日，我说目前本金19万，对方回答“嗯”之后，我向他转账20万元，证明双方股票已结清，其中差额50万元是史超对我的补偿。……2015年3月26日，史超说股票形势很好，但他一直没能归还我520万元，所以自愿补偿我50万元，短信中看不出结算过程，但能看出史超曾对我作出承诺补偿我50万元。2017年9月21日谈话笔录中，刘琦代理人表示史超委托刘琦炒股与本案借款无关，对炒股款项另案处理，史超代理人表示根据短信聊天记录2015年6月剩余58万元本金已经抵扣利息，两笔款项具有关联性，要求对炒股款项一并处理。在（2017）沪0107民初2162号案件中,刘琦认可尚欠史超委托炒股的钱46.95万元未还，提出双方商定该款加上2014年7月15日史超转给刘琦的3万元合计49.95万元按50万算作对于史超失信于刘琦而对刘琦的补偿，至此刘琦帮史超炒股的钱款结清。该案诉讼中，刘琦认可该50万元冲抵520万元借款2014年4月12日至2015年3月12日期间产生的利息62.4万元（按月息1%计算）。
（2017）沪0107民初2162号判决书载明，刘琦诉讼请求为：史超、曾超共同归还借款520万元，并自2014年4月20日起至实际清偿之日止按照月利率1%支付利息。查明事实部分，2013年2月6日至2016年10月4日期间，刘琦陆续向史超转账579.9万元，支付现金5.3万元；2013年10月7日至2017年1月7日，史超陆续向刘琦转账269.6万元。2016年5月19日，史超向刘琦出具借条一张，载明“刘琦于2014年4月20日借给史超520万元，借款期限到2016年5月20日止，共25个月，利率为每月1%……全部本息于2016年5月30日前偿还……借款于2014年4月12日到账……”2014年10月9日至2015年6月19日期间，史超向刘琦转账合计108万元，双方均确认系史超委托刘琦炒股的资金，刘琦陆续向史超转账61.5万元，系刘琦向史超返还的炒股本金及支付的部分炒股利息。刘琦认为委托炒股与民间借贷系两个不同的法律关系，且双方对炒股收益分歧较大，不同意在本案中一并处理。本院认为部分，根据史超出具的借条，载明截至2014年4月12日的借款本金共计520万元，而刘琦实际向史超交付的借款数额为451.4万元，……史超否认借条中载明的金额，却无法解释该借条形成的过程，结合双方的微信聊天记录，可以看出史超肯定了刘琦陈述的计算方式，该院对刘琦提出史超曾承诺高息的主张予以采纳，但根据刘琦陈述的计算方式，利息计算标准超出了法律规定的上限，应予调整。……至于利息计算标准，在2014年4月12日前，按年利率36%计算，在此之后，按借条中约定的月利率1%计算，而2014年6月30日起的借款本金128.5万元，双方未约定借款利息。经核算，截至2017年1月7日，史超尚欠刘琦借款本金4626293.69元，借款利息22321.42元。史超提出刘琦尚欠其炒股本金及收益应予抵扣，而委托炒股与民间借贷分属不同法律关系，故本案中不作处理，双方可另行诉讼或协商解决。……该院最终判决史超、曾超归还刘琦借款本金4626293.69元并支付利息及逾期利息（以本金3341293.69元为基数，按月利率1%的标准，自2017年1月8日计算至实际清偿之日止；以本金1285000元为基数，按年利率6%的标准自2017年1月9日计算至实际清偿之日止。
本院认为，史超要求刘琦支付委托炒股剩余本金及收益66.6万元，根据谁主张谁举证原则，史超应当提交证据证明其主张成立。本案中，史超提交的双方短信聊天记录及其银行流水明细单显示，双方曾对股票投资本金和收益进行过确认。刘琦于2015年6月9日向史超银行账户转入35000元，于2015年6月19日向史超银行账户转入20万元，该转账行为与双方2015年6月9日聊天记录中，刘琦告知史超目前本金19万元、史超并未提出异议的情形相吻合，表明双方对委托炒股事项已经进行结算。史超主张刘琦曾在（2017）沪0107民初2162号案件中多次表明将炒股亏损补偿给史超，因该案涉及的520万元借条为史超于2016年5月19日向刘琦出具，系双方对以往借款的结算，其中并未提及刘琦尚欠其剩余炒股本金未还，在刘琦起诉史超还款之前，史超亦未主张刘琦偿还其剩余炒股本金。刘琦在该案中表示剩余炒股本金系史超对其欠款的补偿，在该案中可以抵扣史超应向其支付的利息，但该案判决并未依据史超出具借条的承诺支持刘琦的全部诉讼请求，史超依据该案中刘琦曾经做出的同意以剩余炒股本金抵扣史超应向其支付的利息的意思表示，要求刘琦偿还其委托炒股剩余本金及收益66.6万元，没有合理依据，本院不予支持。
综上，史超的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10460元，由史超负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
审 判 员 种仁辉
审 判 员 韩耀斌
二〇一八年八月三十日
法官助理 吴红娜
书 记 员 何 柳