河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀0702民初135号
原告：冯春生，男，1964年8月23日出生，汉族，现住河北省张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：李剑，河北思洋律师事务所律师。
被告：张春玲，女，1968年1月26日出生，汉族，现住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：岳昭彤，河北同仁和律师事务所律师。
第三人：张家口市复兴酒业有限公司，住所地河北省张家口市桥西区印台沟1号。
法定代表人：刘存和，董事长。
第三人：刘存和，男，1969年7月1日出生，汉族，现住河北省张家口市桥西区。
第三人：赵惠琴（系刘存和妻子），1969年8月13日出生，汉族，现住河北省张家口市桥西区。
原告冯春生与被告张春玲、第三人张家口市复兴酒业有限公司(以下简称复兴公司)、刘存和、赵惠琴案外人执行异议之诉一案，本院于2017年4月21日作出（2017）冀0702民初269号民事判决，冯春生不服，向河北省张家口市中级人民法院提出上诉，河北省张家口市中级人民法院于2017年8月24日作出（2017）冀07民终15978号民事裁定书，撤销（2017）冀0702民初269号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。原告冯春生及其委托诉讼代理人李剑、被告张春玲委托诉讼代理人岳昭彤到庭参加诉讼，第三人复兴公司、刘存和、赵惠琴经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告冯春生向本院提起诉讼请求：1、请求停止对张家口市桥西区房屋（以下简称涉案房屋）的执行，并解除对该房屋的查封、扣押措施。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告因与刘存和民间借贷纠纷于2015年诉至张家口市桥西区人民法院，2015年6月11日经桥西区人民法院主持调解，原告与刘存和就还款达成一致意见，即刘存和用涉案房屋折价800000元抵顶所欠原告的借款，原告再支付刘存和50000元，房屋贷款由刘存和继续偿还，桥西区法院作出（2015）西商初字第140号民事调解书予以确认。调解书生效后，原告向刘存和交付了50000元，刘存和将该房屋交付原告，但因刘存和未将全部房屋贷款归还，所以仍未办理所有权变更登记。后原告于2016年11月10日得知贵院以（2016）冀0702执601号执行裁定将该房屋继续查封，并要求刘存和于11月30日前迁出房屋，否则予以强制执行。为此，原告向贵院提出执行异议申请，贵院经过听证审查，以（2016）冀0702执异76号执行裁定书驳回原告的异议。原告认为，刘存和因拖欠原告借款，经原告起诉双方在诉讼阶段就借款的归还达成一致意见，以涉案房屋折抵借款，调解书生效后双方履行了交接手续，但因该房屋贷款约定由刘存和归还且未归还完毕，因此仍没有办理所有权变更登记，但不能变更是由于客观原因造成而非由于原告和刘存和主观原因造成。根据《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，原告与刘存和在债务履行期届满后达成的以物抵债行为，没有违反法律法规的强制性规定，且已发生物权变更的效力，该房屋已不属于刘存和的个人可供执行财产，理应予以解除查封措施。所以原告提起诉讼，请求法院依法判决。
被告张春玲辩称，1、刘存和、赵惠琴系南海菊园商住小区4号楼3单元502室的所有权人，强制执行程序并无不当。不动产物权以不动产登记为准，本执行异议涉案房屋登记的所有权人为赵惠琴，该房屋系赵惠琴与刘存和的夫妻共同财产。现申请执行人依据生效判决，依法申请强制执行刘存和、赵惠琴名下的夫妻共同财产并无不当。冯春生提供的张家口市桥西区人民法院（2015）西商初字第140号民事调解书仅仅是人民法院对于当事人之间契约内容的一个约定，属于债权范畴，并不发生物权变更效力。《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》，已详细阐述了不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动的法理依据。因为，民事调解书是当事人意思自治的产物，其本质为协议范畴，并不导致物权变动。物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书只是人民法院对当事人之间的以物抵债协议的内容是否合法作出判断，其公权力的介入是体现在确认协议的合法性，不存在与登记相同的公示作用。此外，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条，债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形分别处理：（一）该法律文书系就在案外人被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。可见，冯春生以其与刘存和之间的非权属纠纷的债权文书，不足以排除答辩人对刘存和的强制执行申请。冯春生所提出的执行异议无事实依据及法律依据。2、冯春生并未占有、使用涉案房屋，其双方存在恶意转移财产之嫌。冯春生提交的执行异议申请书中明确陈述，“刘存和将异议标的物交付异议人占有、使用至今。”但通过庭审可知，2016年4月涉案房屋的不动产发票是由赵惠琴办理的。2016年8月刘存和的父亲刘德旺向物业公司交纳了涉案房屋物业费。冯春生也认可该房屋自始都是刘存和一家居住。以上证据足以证实，该涉案房屋的占有、使用、物权登记均在刘存和与赵惠琴名下。冯春生以涉案房屋租赁给刘存和居住作为其抗辩理由既不符合实际情况也不符合行为逻辑。第一，冯春生提供的租赁协议当中没有对租赁期限进行约定，不符合租赁协议的形式要件。第二，租金的约定明显低于市场价值。众所周知，在张家口地区就160平米的房屋租金价格至少1500元至1800元之间（2018年租金价格至少应在3000元左右）。此外，房屋租金每年会因市场行情进行调整。但其二人签订的协议即无租期又无价格的调整，明显不符合房屋租赁的一般交易习惯。第三，根据房屋买卖合同、不动产备案登记等材料可以认定涉案房屋的所有权人为赵惠琴，冯春生无权对外进行租赁。第四，双方签订的所谓租赁协议地址是南海帝景苑，与本案的涉案房屋不属于同一地址。第五、因冯春生与刘存和之间存在多笔债权债务关系，冯春生应急于实现其债权。现双方签订了所谓的租赁协议后，事实上房屋由刘存和继续居住，且房屋的备案登记仍存在刘存和妻子赵惠琴名下，因此冯春生根本无法实现其所谓的债权。此外，按照冯春生与刘存和达成的以房抵债调解书，该房屋等到贷款偿还完毕时双方办理过户手续。房屋贷款为20年，也就是说在这20年期间，刘存和一直居住在此，冯春生对该房屋即无实际支配权利，又无房屋所有权。第六，对于冯春生提供的银行明细清单没有刘存和或赵惠琴向其支付租金的记录。所谓的替刘存和交付租金的二个证人一个是刘存和女儿，一个是刘存和司机，都与刘存和存在利害关系。同时，这二位证人当庭所做证词与事实相互矛盾。如果这二人交付租金的行为是真实的话，刘存和对外债务较多，在多个法院都有对其申请强制执行案件，现其利用女儿及司机向冯春生支付所谓的租金也体现出其恶意隐瞒自己的财产，逃避人民法院的强制执行。第七，依据《商品房屋租赁管理办法》第十四条的规定，房屋租赁合同签订后，出租人与承租人应当到房管部门进行房屋租赁登记备案。现其未进行备案登记，违反法律强制性规定。结合以上证据可以认定，刘存和与冯春生之间并非一般债权债务关系。其二人之间存在400余万元的债权债务关系，如果真的以房抵债，应尽快办理房屋过户手续，然而其二人的行为却是以明显低于市场的价格将房屋租赁给刘存和让其继续占有使用。这与实现债权的目的相违背。而恰恰证明了其双方存在以上述方式转移刘存和财产以规避强制执行。另需向法庭强调，涉案房屋系赵惠琴于2013年以均价4607元，总价76万余元的价格购买。2015年张家口房地产价格上涨，涉案房屋的市场价格均价应在6500元左右，总价值也在110万元左右。而刘存和与冯春生却以80万元的价格将房屋进行抵顶，明显违背市场价值。此外，涉案房屋系赵惠琴通过贷款方式购买的。其向银行贷款53万元，计算赵惠琴需向银行偿还的借款利息至少25万元，那么该房屋的实际成本就在100余万元。通常情况下以物抵债都是将物的价值进行高估，但刘存和与冯春生却以低于房屋成本的价格进行抵顶明显违背事实情况。3、冯春生怠于行使其权利的后果，应由其自身承担。首先桥西区人民法院调解书作出后，冯春生从未到房产管理部门进行房屋所有权的变更登记。其次答辩人于2016年5月向贵院提起财产保全申请，贵院依法向刘存和送达了涉案房屋的查封裁定。刘存和与冯春生应在2016年5月就已知道涉案房屋的查封情况，但在长达半年的时间内其未向贵院主张相关权利。最后冯春生与刘存和之间因未办理房屋变更登记（即二人并未完成债权的履行）系冯春生怠于行使权利而造成的，其法律后果应由冯春生自行承担。4、刘存和与冯春生达成的调解协议应属无效。根据《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务的除外。现刘存和、冯春生二人的转让处分行为违反物权法的相关规定，涉案房屋为不得对外处分的财产。因此该协议应属无效。综上，答辩人认为，冯春生提出的此次执行异议之诉无事实依据及法律依据。为保障答辩人的债权得以实现，保证人民法院的强制执行力，恳请贵院结合本案实际情况依法驳回异议人的执行异议申请以维护答辩人的合法权益。
第三人复兴公司、刘存和、赵惠琴未答辩。
本院经审理认定如下事实：张春玲与复兴公司、刘存和民间借贷纠纷一案诉至本院，2016年6月27日本院作出（2016）冀0702民初806号民事判决：复兴公司给付张春玲借款本金500000元及利息162500元，刘存和承担连带责任。张春玲持此生效判决书向本院申请强制执行。本院作出（2016）冀0702执601号执行裁定：冻结、划拨被执行人复兴公司、刘存和名下银行存款683078元，或查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。并于2016年11月10日发出执行公告：责令刘存和、赵惠琴或其他占用登记在赵惠琴名下位张家口市桥西区室的人员迁出该房屋。2016年11月21日冯春生向本院提出执行异议，认为本院查封的涉案房屋其与刘存和已经签订了以房抵帐协议，并经张家口市桥西区人民法院作出的调解书进行了确认。（2015）西商初字第140号民事调解书确认刘存和以涉案房屋折价800000元抵顶所欠原告冯春生借款，冯春生再给付刘存和房屋折价款50000元，该房所欠银行贷款由刘存和偿还至贷款偿清止。冯春生称涉案房屋总估价800000元，含760000元房价及装修费，因冯春生与刘存和系多年朋友关系，现刘存和欠债较多，双方没有议定单价。2015年6月24日，冯春生与刘存和签订了租房协议，冯春生将抵账的涉案房屋出租给刘存和居住，租房协议约定月租金800元。本院于2016年11月28日作出（2016）冀0702执异76号执行裁定书，以涉案房屋上设有他项权利，且冯春生不能完全证实其与刘存和涉案房屋已经实际交付为由，裁定驳回冯春生的异议。冯春生不服，向本院提出案外人执行异议之诉，本院作出（2017）冀0702民初269号判决，驳回冯春生诉讼请求。冯春生不服，提出上诉，张家口市中级人民法院以冯春生就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益有待于进一步查实为由，发回本院重审。
另查明，涉案房屋登记在赵惠琴名下，建筑面积166.61平方米，2013年购买单价为4607.97元，总价767734元，首付237734元，该套房屋作为抵押向银行按揭贷款530000元，贷款期限20年。
在本案一审中，冯春生向本院提交证据：1、张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702执异76号执行裁定书一份，证明原告提起执行异议起诉的法律依据。2、张家口市桥西区人民法院于2015年6月11日作出（2015）西商初字第140号冯春生与刘存和民间借贷纠纷一案民事调解书一份、案件受理通知书一份、“以房抵帐协议”一份，拟证明原告已取得诉争房屋所有权，并经桥西区人民法院生效法律文书予以确认。3、诉争房屋商品房买卖合同一份，销售不动产统一发票一张、收据四张。4、租房协议一份。5、原告银行卡明细一份5页，拟证明房屋资料以及房屋已进行移交，后原告租赁给第三人刘存和一家居住，并每月收取租赁费800元。6、张家口市安家物业服务有限公司证明一份，南海帝景苑小区照片一张，拟证明张家口市桥西区南海帝景苑与南海菊园系同一小区。7、替刘存和按月支付租金800元的证人刘存和女儿刘佳、刘存和司张某兵出庭作证证言，并提供刘佳银行卡复印件以及原告银行卡的流水，拟证明原告与刘存和移交房屋后原告将房屋又租赁给刘存和，并按月收取租金800元，因为刘存和债务比较多，由其女儿刘佳、司张某兵代为支付部分租金。刘佳证言：2016年5月开始我在国外每月用手机银行转帐帮助我父亲给原告打房租每月800元直到2017年2月。陈述除了每月转帐800元之外与原告没有经济往来。证张某兵出庭作证：2015年我替刘存和给原告打过几个月的房租，每月800元，是以现金支付，再和刘存和要钱，司张某兵月工资3000元。被告质证意见：证据1无异议。证据2真实性无异议，但可能存在双方串通转移财产之嫌，⑴以物抵债调解不发生物权变动的效力、⑵该房屋是贷款抵押房屋未经抵押权人同意其处分行为也属于无效，因此此调解书对于被告没有对抗效力。证据3真实性无异议，我们认为该房屋系刘存和和赵惠琴的共同财产，对原告的证明目的不认可，此证不能证实该房屋的所有权人已经变更为原告，恰恰证实了仍由赵惠琴完成了相关费用的交付。证据4真实性、合法性提出异议，该租赁协议当中没有约定租赁期限，按照当时的市场价格160多平米已装修的房屋应该月租金2000元左右，月租金800元不合理。此租赁协议是原告和刘存和双方串通为刘存和转移财产作出的虚假约定。证据5真实性无异议，证明目的有异议，证明不了是第三人付款，而且付款的金额有差距，不能证明是向原告支付的租金。对于证据6的真实性无异议。证据7两位证人都与刘存和具有绝对的利害关系，刘佳没有充分的证据证实她是银行卡的主人，也没有相应的证明国外在以手机的形式进行转帐的事实，因此我们认为刘佳的证人证言不具有可信性张某兵的证言与银行、帐户、明细是相矛盾的，银行清单标张某兵是汇款，而证人说都是现金付款，所张某兵的证言前后矛盾。两位证人证言无法证实所谓房屋租赁情况，不应采信。以上证据均不能证实诉争房屋的所有权归属于原告，该房屋实际的占有使用仍属于第三人的支配之下。重审中，冯春生未提交新证据，截止庭审之日，涉案房屋登记在赵惠琴名下。本案一审中，被告张春玲主张其对执行标的享有申请强制执行的民事权益，提交证据：1、执行异议申请书一份，拟证明冯春生书写的执行异议书和其举证的内容相违背，申请书中陈述“刘存和将异议标的物房屋交付占有使用至今”，现原告举证证明其将房屋租赁给刘存和居住使用。原告质证称执行异议申请书是原告书写，房屋已抵顶于他所有，支配权自由行使，不认可被告的证明目的；2、不动产登记表，拟证明涉案房屋登记的所有权人到现在仍为赵惠琴。原告对该份证据真实性无异议，称涉案房屋有银行贷款暂时登记在赵惠琴名下，并不代表涉案房屋产权没有转移；3、照片，拟证明南海菊园小区附近70平米左右的房屋月租金1300元左右，南海帝景苑一套90平米空房月租金1200元，本案诉争房屋是166平米，带家具租金月800元，明显低于市场价格。原告对该份证据不认可，认为张家口房价是在2016年申奥成功后大幅度上涨，冯春生与刘存和基于朋友关系，在刘存和已经生意失败债务缠身的情况下原告没有涨租金，因此不能证实冯春生与刘存和存在恶意串通、虚假诉讼。重审中，被告张春玲提交了张家口市桥东区人民法院作出的（2017）冀0702民初380号、张家口市中级人民法院作出的（2017）冀07民终1591号两份判决书，拟证明冯春生就多起债权人执行刘存和案件提出了执行异议，（2017）冀0702民初380号一案与本案内容一致，但是经两审确认，认定以物抵债并不导致物权变动。原告冯春生对该两份判决书无异议，称其就债权人执行刘存和提出执行异议的只有这两起案件，不存在多起。（2017）冀0702民初380号一案与本案仅仅是法律关系相同，事实上有差别，（2017）冀0702民初380号案件是先查封了涉案标的之后完成以物抵债，且冯春生与刘存和是以未被查封的自建房屋抵顶债权，将与被查封的土地一并被处置，冯春生才提出异议。
当事人争讼的焦点：张家口市桥西区人民法院民事调解书确认冯春生与刘存和就涉案房屋达成以房抵账协议能否导致涉案房屋变更于冯存生名下，冯春生就此涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
本院认为，原告冯春生与第三人刘存和、赵惠琴于2015年5月达成的以房抵债协议，虽经桥西区人民法院（2015）西商初字第140号民事调解书确认，但涉案房屋作为抵押物在银行存有按揭贷款，根据《物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。涉案房屋上设有他项权利，存在权利负担，在未征得银行同意或未清偿贷款消灭抵押权的情况下，以房抵债协议说明双方有以房抵债意向，并不能必然导致涉案房屋变更为冯春生名下。桥西法院确认冯春生与刘存和之间的以房抵债调解内容，恰恰印证原告冯春生对该房屋存在抵押贷款这一事实是明知的。因双方以房抵债本身已违反了法律的强制性规定，现冯春生以刘存和未将全部房屋贷款还清导致其未能办理房屋过户登记，主张涉案房屋权利，其主张显然不应支持。以房抵债后，冯春生将涉案房屋出租给刘存和，刘存和雇佣的司张某兵及其女儿刘佳代为交付租金张某兵出庭作证称以现金方式给付冯春生租金，冯春生提供的“借记卡账户历史明细清单”显张某兵系“柜面交易”，证词与证据就租金交付形式不一致，有瑕疵；刘佳出庭作证称，替父亲刘存和向冯春生转帐付月租金800元外，再没有向原告冯春生有其他转帐。而“借记卡账户历史明细清单”显示2016年9月20日刘佳向该账户转帐5000元、2017年1月17日又转帐2000元，刘佳的解释是记不清了，刘佳出庭作证时间是2017年3月9日，相距不足半年。对此原告没有给出合理解释也无其他证据佐证。第三人复兴公司、刘存和、赵惠琴经合法传唤未到庭质证，视为放弃其权利。综上所述，原告冯春生与第三人刘存和、赵惠琴达成的以涉案房屋抵账协议，不足以排除张春玲申请强制执行的权益，本案对冯春生主张停止涉案房屋强制执行的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回冯春生的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告冯春生负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审 判 员 李艳萍
人民陪审员 赵世红
人民陪审员 贺妍妍
二〇一八年五月三日
书 记 员 黄亚男