重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终712号
上诉人（原审被告）：江朝华，男，1968年9月11日出生，汉族，城镇居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：古国富，重庆君知奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余洪波，男，1973年10月5日出生，汉族，城镇居民，住重庆市南川区。
被上诉人（原审原告）：张小金，男，1972年3月4日出生，汉族，城镇居民，住重庆市南川区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：四川省同创伟业建设工程有限公司，住所地四川省广安开发区广惠街167号，统一社会信用代码915116007175022270。
法定代表人：徐天辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张小伟，男，四川省同创伟业建设工程有限公司职工。
上诉人江朝华与被上诉人余洪波、张小金、被上诉人四川省同创伟业建筑工程有限公司（以下简称同创工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2017）渝0156民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江朝华的委托诉讼代理人古国富，被上诉人余洪波、张小金的委托诉讼代理人张勇，被上诉人同创工程公司的委托诉讼代理人张小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江朝华上诉请求：撤销原判，依法改判同创工程公司返还余洪波、张小金履约保证金600万元，驳回余洪波、张小金对江朝华的其余诉讼请求，且本案的诉讼费由被上诉人余洪波、张小金、四川同创工程公司承担。事实和理由：1．一审法院认定江朝华为《武隆仙女山户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》的相对人错误。首先，江朝华与余洪波、张小金签订前述合同的时候已经取得同创工程公司的授权，有权代表同创工程公司对外签订合同、对内组建、管理工程项目部的权利，有同创工程公司出具的《授权委托书》为证；其次，江朝华仅仅作为前述合同的负责人签字，不是合同的相对方，不承担合同的权利义务。工程分包合同的首部以及尾部（第33页）均载明甲方为同创工程公司。且在签订合同时，余洪波、张小金也认可江朝华是代表同创工程公司签订合同；再次，江朝华代表同创工程公司收取600万元履约保证金后，以同创工程公司名义缴纳给发包方，该行为系江朝华代表同创工程公司履行合同义务和项目负责人职责，有发包方向同创工程公司出具的收条为证，现保存在同创工程公司。同创工程公司虽未在分包合同上盖章，但是接收、保存收条即代表其知晓认可余洪波、张小金作为工程分包人缴纳保证金。最后，余洪波、张小金履行分包合同期间，同创工程公司向其支付部分人工工资，说明其认可余洪波、张小金的实际施工人的身份，并以实际行为表明同创工程公司为涉案合同相对方。另外，涉案工程发包方将收取的保证金退还给同创工程公司，说明江朝华代为收取余洪波、张小金的履约保证金然后缴纳给发包方的行为系代表同创工程公司的职务行为，其权利义务的承受主体应当为同创工程公司。2．即使江朝华没有签订工程分包合同的权限，其行为亦构成表见代理。江朝华在与余洪波、张小金签订涉案工程分包合同时已经向其出示同创工程公司开具的《授权委托书》，余洪波、张小金有理由相信江朝华系同创工程公司的代理人和项目负责人，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，江朝华的行为属于表见代理。3．重庆市武隆区人民法院作出的（2017）渝0232民初1791号民事判决不能作为认定江朝华与余洪波、张小金之间建立合同关系的依据。因为前述判决认定江朝华与余洪波、张小金之间建立合同关系没有事实依据。4．本案争议的《内部承包合同》、《武隆仙女山户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》均应为无效合同，因此，一审判决根据《武隆仙女山户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》20.2条判决江朝华支付月息2%的逾期利息没有法律依据。
余洪波、张小金辩称，《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》中只有江朝华的签字，并没有同创工程公司的签章，因此重庆市武隆区人民法院（2016）渝0232民初1791号生效民事判决认定与余洪波、张小金签订前述协议的合同相对人为江朝华并无不当，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于合同相对人的相关规定，故本案认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
同创工程公司辩称，一审原告余洪波、张小金仅要求我公司承担协助支付义务，现在江朝华的上诉请求超出了一审原告的诉讼请求范围，属于新的诉讼请求，其上诉理由不能成立，应予驳回。
余洪波、张小金向一审法院起诉请求：1．江朝华向余洪波、张小金支付工程款130万元并从2014年8月1日起，按年利率6%的标准支付逾期付款资金占用费至工程款付清时止；2．江朝华返还余洪波、张小金履约保证金600万元，并从2014年5月1日起按月利率2%的标准支付资金占用损失；3．同创工程公司对上述债务承担连带清偿责任。在诉讼中，余洪波、张小金变更诉请请求为：1．江朝华返还余洪波、张小金履约保证金600万元，并从2014年5月1日起按月利率2%的标准支付资金占用损失；2．同创工程公司对上述债务承担协助给付义务。
一审法院认定事实：同创工程公司与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包协议》，协议约定由同创工程公司总承包重庆赛马会公园项目工程。
2014年1月，江朝华与同创工程公司签订《内部经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同主要内容为：1.3内部承包：本合同所称承包是指甲方（同创工程公司）与乙方（江朝华）基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目经理责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为；1.4工程：本合同所称工程系甲方与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订的武隆县仙女山国际户外营地“重庆赛马会公园”项目；1.5主合同：本合同所称主合同是指甲方与建设方武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司洽谈并签订的《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公司项目工程战略合作合同书》及分期分批单项开工项目《建设工程施工合同》：1.6经济法律责任：乙方为该工程的内部经济责任人，对该工作的盈亏按本合同约定承担责任，乙方对自己应承担的经济责任，以自己所有个人资产承担责任；项目名称：（1）仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、（2）仙女山国际户外营地商业用地、（3）仙女山国际户外营地世家华府；5.1项目工程实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负责，“上缴包干、自负盈亏、盈亏自主分配、亏损全额赔偿”；6.1甲方同意本合同工程涉及的上交管理费、税费实行包干交纳，按主合同结算造价的6.8%包干交纳，乙方对此无异议并签名确认，若实际完成工程量低于3.5亿元，则管理费、税费按7%缴纳；8.1本合同工程乙方需要支付合同履约保证金，保证金金额、保证金支付及退还等按照甲方与建设方签订的战略合作合同约定执行，保证金及建设单位支付利息的所有权属乙方；10.4凡有关与建设单位的施工合同、补充合同及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示；10.7甲方负责对工程专业分包、劳务分包等工作进行审查，双方还对合同的其他事项进行了约定。
2014年4月28日，江朝华以同创工程公司武隆仙女山项目部负责人的名义（合同甲方）与余洪波、张小金（合同乙方）签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》（以下简称《赛马会公园分包合同》）。合同约定“工程范围：仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、硬件配套工程及商业配套工程项目涉及的绿化与园林工程（但是不包括景观大道工程、入口雕塑工程）；合同暂定价：捌仟万元（以最终结算为准）；工程计价执行定额；履约保证金：本合同签订后，乙方（余洪波、张小金）向甲方（四川省同创伟业建设工程有限公司武隆仙女山项目部）交纳履约保证金壹仟贰佰万元，其中本合同签订后三日内支付陆佰万元，进场通知书发出之日起三日内支付陆佰万元；……本合同自双方签字盖章并由乙方向甲方支付履约保证金壹仟贰佰万元后生效”。江朝华、余洪波、张小金在合同上签名按印。但合同未加盖第三人同创工程公司公章，也未加盖项目部公章。
2014年4月30日，余洪波通过银行转账方式向江朝华支付600万元。当日，江朝华向余洪波出具收条，载明：今收到余洪波银行转账600万元整（用途：这600万元用途：武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程承建保证金）。
合同签订后，余洪波、张小金组织人员、机械进场施工。2014年8月，余洪波、张小金停工退出施工。2014年9月12日，经江朝华同意，同创工程公司通过银行转账方式向原告张小金支付工程款及工人工资70万元。之后，整个项目工程停工。
2014年8月19日，第三人同创工程公司（乙方）与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司（甲方）签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工合同解除协议》，协议主要内容为双方自愿解除武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工总包协议书及补充协议；甲方支付乙方工程款1,060万元；甲方退还乙方保证金2,100万元及利息104万元（利息财务结算时多退少补）。江朝华在解除协议中作为担保人就同创工程公司依据解除协议承担的履行义务向甲方承担连带保证责任。
2015年5月27日，余洪波、张小金以同创工程公司为被告、江朝华为第三人向一审法院提起诉讼，要求：1．同创工程公司立即返还履约保证金600万元，并从2014年5月1日起按年利率24%的标准支付资金占用费至履约保证金付清时止；2．同创工程公司赔偿余洪波、张小金房屋租赁损失39800元。2016年12月8日，一审法院作出（2016）渝0232民初1791号民事判决，认定与余洪波、张小金建立建设工程施工合同关系的系江朝华，遂判决驳回余洪波、张小金的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
一审法院认为，本案所涉合同相对人应当认定为江朝华。江朝华与同创工程公司的《内部承包合同》实质为挂靠合同，即没有资质的江朝华借用有资质的第三人同创工程公司名义作为被挂靠人承包建设工程合同。挂靠人即江朝华从事的活动并不必然代表被挂靠人。一审法院的（2016）渝0232民初1791号民事判决亦认定与余洪波、张小金建立合同关系的相对人为江朝华。因此，余洪波、张小金主张江朝华承担还款责任符合法律规定，予以支持；对余洪波、张小金要求从2014年5月1日起按月利率2%的标准支付资金占用损失的诉求，一审法院认为双方约定的履约保证期限为12个月，该期限内不计算履约保证金利息，逾期则按照2%的月息标准计算利息损失。履约保证金的缴纳目的是为了保证工程顺利施工，但余洪波、张小金实际施工时间不足12个月，且导致合同解除无法施工的责任不在余洪波、张小金，因此，履约保证金的退还时间从2014年8月20日起即同创工程公司、江朝华和武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司解除合同次日起计算较为合理。利息标准按双方约定月利率2%的标准计算；余洪波、张小金要求第三人同创工程公司承担协助给付义务无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江朝华在判决生效后十日内退还张小金、余洪波履约保证金600万元并支付利息（利息从2014年8月20日起以600万元为基数按照月利率2%的标准计算至履行完毕之日止）；二、驳回张小金、余洪波要求四川省同创伟业建设工程有限公司承担协助给付义务的诉讼请求。案件受理费62,900元、公告费300元，由江朝华负担。财产保全费5,000元，由余洪波、张小金负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1．与余洪波、张小金签订《武隆仙女山户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》的相对人是江朝华还是同创工程公司；2、600万元履约保证金的利息是否应该支持。
关于焦点1，江朝华虽然是以同创工程公司仙女山项目部的名义与余洪波、张小金签订《武隆仙女山户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》，但并未在合同上加盖同创工程公司印章，重庆市武隆区人民法院作出的（2017）渝0232民初1791号生效民事判决已认定江朝华的行为不能代表同创工程公司，也不构成表见代理行为，与余洪波、张小金建立建设工程施工合同关系的是江朝华，故本案应认定江朝华是《武隆仙女山户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》的当事人。
关于焦点2，《武隆仙女山户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》第20.2条明确约定了履约保证金的返还期限和月息2%的计息标准，该计息标准未超过国家法定利率上限，应予支持。关于履约保证金的计算起点，双方合同约定的履约保证期限为12个月，该期限内不计算利息。但余洪波、张小金实际施工时间不足12个月，且导致合同解除无法施工的责任不在余洪波、张小金。一审认定同创工程公司、江朝华与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司解除合同的之日即应退还履约保证金，并从次日即2014年8月20日起计算逾期付款利息并无不当。
综上所述，上诉人江朝华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53,800元，由上诉人江朝华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 王 利
审 判 员 周 扬
二〇一八年七月六日
法官助理 张东一
书 记 员 赵许梅