安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖03刑终36号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）厉某，男，1974年3月29日出生于安徽省天长市，汉族，原系安徽千秋再生资源开发有限公司法定代表人（以下简称千秋公司），户籍地天长市，住所地蚌埠市。2013年11月11日因犯故意伤害罪被蚌埠市蚌山区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月。2014年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被蚌埠市公安局经济开发区分局指定居所监视居住，2014年9月5日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2014年9月23日因涉嫌犯挪用资金罪被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王忠，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人许晓冬，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，绰号护士，男，1968年7月28日出生于安徽省蚌埠市，汉族，无业，住所地蚌埠市蚌山区。2014年7月29日因涉嫌犯诈骗罪被蚌埠市公安局经济开发区分局指定居所监视居住，2014年8月19日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2014年9月23日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人李学金，安徽东石律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人厉某犯诈骗罪、挪用资金罪、原审被告人吴某犯诈骗罪一案，于2015年6月9日作出（2015）蚌山刑初字第00068号刑事判决。宣判后，原审被告人厉某、吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年9月8日作出（2015）蚌刑终字第00252号刑事裁定，以原判部分事实不清，发回蚌埠市蚌山区人民法院重新审判。蚌埠市蚌山区人民法院另行组成合议庭，于2015年12月10日作出（2015）蚌山刑重初字第00007号刑事判决。宣判后，原审被告人厉某、吴某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务，上诉人厉某及其辩护人王忠、徐晓冬，上诉人吴某及其辩护人李学金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2014年4月10日，蚌埠市经济开发区湖滨社区行政事务管理中心（以下简称湖滨社区）与千秋公司签订协议，委托千秋公司对湖滨社区雪华村（兰郢）进行拆迁补偿相关工作，厉某系千秋公司的法定代表人。同年4月底，厉某与吴某商量在兰郢村以为拆迁户突击铺设木地板、墙裙的方式，骗取国家拆迁补偿款。2014年5、6月份期间，吴某带人在兰郢村为拆迁户突击铺设木地板、墙裙，骗取国家拆迁补偿款106900元整。案发后，106900元被公安机关追回。
上述事实，有委托拆迁协议书、蚌埠市人民政府蚌政（2009）2号《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》，雪华村（兰郢）拆迁房屋补偿款发放表，蚌埠市经济开发区征地拆迁房屋附属物补偿结算表，岳某流水记账单据，兰郢村村民铺设木地板、墙裙照片，千秋公司6月收支总表、个人活期明细查询、扣押清单，证人岳某、朱某甲、桑某、朱某乙、赵某甲、赵某乙、赵某丙、刘某甲、李某的证言，被告人厉某、吴某的供述与辩解等证据证实。
二、2014年8月8日，被告人厉某私下借给田某150万元，约定借款期限三个月，月息2分。其中有70万元，厉某让其公司员工桑某从其公司账户转给田某，厉某当时没有对公司两个副总讲，厉某还嘱咐桑某不要跟两个副总讲此事。
另查明：2014年10月15日，田某通过其建行帐户转给户名为厉某尾号为6666帐号40万元；2014年11月28日，田某通过其建行帐户转给户名为张海珠尾号为3550帐号10万元。2014年10月20日，田某通过其工商银行帐户转给户名为朱某甲尾号为8558帐号46万元；2014年11月20日，田某通过其工商银行帐户转给户名为张海珠尾号为3550帐号63万元。
上述事实，有借条，个人活期明细查询，证人田某、刘某乙、桑某的证言，被告人厉某的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人厉某、吴某以非法占有为目的，隐瞒事实，伪造真相，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均构成诈骗罪；被告人厉某利用职务便利，非法挪用公司资金借贷给他人获利，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被拆迁户与蚌埠经济开发区湖滨社区行政事务管理中心征地拆迁办公室签订的《征地拆迁补偿安置协议书》非合同法意义上的合同，不属于民事合同范畴，该合同行为实质上系政府的行政管理行为，属于行政合同范畴。因此，两被告人的行为侵犯了公私财产所有权，应当以诈骗罪追究其刑事责任。两被告人所犯诈骗犯罪系共同犯罪，被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，依法予以减轻处罚。被告人厉某利用职务上的便利，擅自将公司的70万元借给他人，并约定了利息，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。故厉某的辩护人认为被告人厉某的行为不构成诈骗罪、挪用资金罪的辩护意见，不予采纳，被告人吴某的辩护人认为吴某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。两被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。案发后，诈骗的赃款被追回，酌情对两被告人从轻处罚。被告人厉某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴某的辩护人认为吴某具有坦白情节，认罪、悔罪态度较好的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人厉某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人厉某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2013）蚌山刑初字第00302刑事判决书中被告人厉某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；三、公安机关扣押和千秋公司退出的被告人厉某、吴某非法所得106900元，发还给蚌埠市经济开发区湖滨社区行政事务管理中心。
厉某上诉提出，《征地拆迁补偿安置协议书》的签订和履行应认定为民事法律行为，其不构成诈骗罪，应构成单位犯罪的合同诈骗罪；其出借70万元是为单位创造利润，且已全部归还，没有对公司财产造成任何损失，其行为不构成挪用资金罪。
厉某的辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
吴某上诉提出，其主观上不具有与厉某共同非法占有拆迁补偿款的故意，客观上没有伙同厉某共同骗取拆迁补偿款的行为，也没有非法占有拆迁补偿款，请求对其宣告无罪。
吴某的辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：一审判决认定厉某、吴某犯诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
另查明：2014年8月8日，田某向厉某借款150万元，约定借款期限三个月，月息2分。同日，田某向厉某出具借条，借条载明“今借到厉某人民币1500000元，借期叁个月。”其中70万元系千秋公司资金，厉某让其公司员工桑某从其公司账户62×××66转给田某，另80万元系厉某个人资金。2014年10月15日，田某通过其建行帐户向户名为厉某尾号为6666账户转款40万元；2014年11月28日，田某通过其建行帐户向户名为张海珠尾号为3550帐户转款10万元；2014年10月20日，田某通过其工商银行帐户向户名为朱某甲尾号为8558帐户转款46万元；2014年11月20日，田某通过其工商银行帐户向户名为张海珠尾号为3550账户转款63万元。至此，厉某借给田某的公司资金70万元及利息28000元，借厉某个人资金80万元及利息32000元已全部归还千秋公司及厉某本人。
上述事实，有借条，个人活期明细查询，千秋公司8月财务帐明细，《情况说明》，《关于厉某出借给田某150万元的情况说明》，证人田某、刘某乙、桑某、朱某甲的证言，上诉人厉某的供述与辩解等证据证实。
针对厉某、吴某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判认为：
1、厉某、吴某共同骗取国家拆迁补偿款的行为构成诈骗罪。厉某及其辩护人辩称《征地拆迁补偿安置协议书》的签订和履行应认定为民事法律行为，其不构成诈骗罪，应构成单位犯罪的合同诈骗罪；吴某及其辩护人辩称吴某不构成诈骗罪、请求宣告吴某无罪。经审查，《征地拆迁补偿安置协议书》是一种行政协议，实质上系政府的行政管理行为，故属于行政合同范畴。两上诉人主观上具有非法占有国家拆迁补偿款的故意，客观上实施了骗取国家拆迁补偿款的行为，两上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。厉某及其辩护人认为该协议属于民事合同范畴，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任及吴某及其辩护人关于吴某不构成诈骗罪、请求宣告吴某无罪意见均不能成立，不予支持。
2、原判认定厉某构成挪用资金罪事实不清，证据不足。理由如下：
首先，上诉人厉某的辩护人向原审法院提交的千秋公司8月财务帐明细财务支出中明确记载了借给田某70万元的事实，说明上诉人厉某对于将公司资金70万元借给田某并未隐瞒，且如实记载在公司的财务报表中。
其次，现有证据不能证明厉某出借公司资金70万元给田某是为个人牟取利益。（1）证人朱某甲（千秋公司副总）证实，千秋公司从未召开过股东会讨论公司重大事务，公司日常事务包括人事、财务等都是由厉某负责，其和朱某乙（千秋公司副总）不过问公司的事务，也不过问公司资金分配情况，公司的资金分配主要都是厉某安排。厉某在侦查机关亦供述公司资金分配都是其说了算。厉某的辩护人向一审法院提交的朱某甲与朱某乙于2014年12月10日出具的《情况说明》证实，公司股东朱某甲、朱某乙对厉某将公司资金放在田某处获取利息是认可的。上述证据虽然不能排除厉某擅自使用公司资金的事实，但认定其挪用公司资金并为个人牟利的事实证据不足。（2）厉某在侦查机关多次供述其出借70万元是想让公司的闲钱生些利息。千秋公司于2015年11月4日出具的《关于厉某出借给田某150万元的情况说明》证实，因千秋公司账户被公安机关查封，公司副总朱某甲要求田某将借款中的46万元转入其个人账户，公司收取的40万元及朱某甲代公司收取的借款本息，均用于支付员工工资等支出。现有证据证实，70万元借款及利息已归还千秋公司，厉某个人并未从中获利。综上所述，原判认定上诉人厉某将公司资金70万元借给田某为谋取个人利益证据不足，上诉人厉某不构成挪用资金罪。
本院认为：上诉人厉某、吴某以非法占有为目的，隐瞒事实，伪造真相，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原判认定上诉人厉某、吴某构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。厉某及其辩护人关于其构成合同诈骗罪的意见、吴某及其辩护人关于吴某无罪的意见不能成立，不予支持。原判认定上诉人厉某犯挪用资金罪事实不清，证据不足，应予撤销。上诉人厉某及其辩护人关于厉某不构成挪用资金罪的意见成立，应予支持。上诉人厉某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定部分事实不清，适用法律部分错误，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑重初字第00007号刑事判决第（二）、（三）项，即（二）被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；（三）公安机关扣押和千秋公司退出的被告人厉某、吴某非法所得106900元，发还给蚌埠市经济开发区湖滨社区行政事务管理中心。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月19日起至2016年8月7日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑重初字第00007号刑事判决第（一）项，即被告人厉某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人厉某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2013）蚌山刑初字第00302刑事判决书中被告人厉某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人厉某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2013）蚌山刑初字第00302刑事判决中被告人厉某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2017年8月22日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一六年三月三日
书记员 张长英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。