山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终193号
上诉人（原审原告、反诉被告）：菏泽市信诚工程机械维修有限公司。住所地：菏泽市黄河路菏泽二十三中东邻。
法定代表人：白春生，该公司经理。
委托代理人：付珉，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李运友，农民。
被上诉人（原审被告）：王洪平，农民。
委托代理人：刘宪刚，山东君诚仁和律师事务所律师，系被上诉人李运友、王洪平的共同委托代理人。
被上诉人（原审被告）：杨庆生，农民。
委托代理人：张道印，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人菏泽市信诚工程机械维修有限公司（以下简称信诚公司）因与被上诉人李运友、王洪平、杨庆生买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开商初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信诚公司的委托代理人付珉，被上诉人李运友及被上诉人李运友、王洪平的共同委托代理人刘宪刚，被上诉人杨庆生的委托代理人张道印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信诚公司原审诉称，信诚公司与李运友于2013年11月2日签订工程机械买卖合同。信诚公司按合同约定交付了整机号为：SEM630b、序列号：6931、发动机编号：WG031976号工程装载机一台，李运友却未按约定付款，后信诚公司多次要求李运友付款，李运友以种种理由拒不支付。该买卖合同的从合同是由杨庆生作为担保人签订，王洪平系李运友之妻。为此，请求判令李运友、王洪平、杨庆生立即支付车款及利息124451.60元，并承担涉诉费用。审理过程中，信诚公司将诉讼请求第一项变更为涉诉车辆归信诚公司所有，李运友对涉案车辆无任何权利。庭审过程中，信诚公司称因涉案车辆已按合同约定收回，如李运友交付车款，信诚公司将把车辆退还给李运友，不再要求变更诉讼请求。
李运友原审辩称，一、信诚公司将装载机拉回时，李运友已正常支付了四个月的还款，欠款不足一个月，另外，在签订合同前李运友支付的5000元订金，信诚公司并未返还，而是说要充作以后分期付款的费用。因此，在信诚公司将装载机拉回前，李运友的欠款仅有2195元，未构成违约，未达到月付款欠两个月、将装载机收回的条件。二、在信诚公司未向担保人杨庆生主张权利的情况下，李运友迟延付款不构成违约。三、在信诚公司将装载机强行拉回之后，李运友不再负有分期付款的义务。综上，李运友不存在任何违约行为，而信诚公司将装载机收回，剥夺了李运友对装载机占有、使用及收益的权利，请求驳回其诉讼请求。
王洪平、杨庆生原审未答辩。
李运友原审反诉称，案涉合同签订后，李运友即按合同约定支付首付款58090.01元，随后并按合同约定支付了2014年1月至4月的购机款。2014年4月11日，李运友被司法机关采取强制措施，信诚公司当月即将装载机拉回。李运友被释放后，多次要求信诚公司返还装载机，但其一直不予归还。为此，请求判令信诚公司返还李运友已支付的车款及利息共计111444元，并承担涉诉费用。
针对李运友的反诉，信诚公司原审答辩称，因李运友欠付车款超过两个月，信诚公司按照案涉协议的约定和王洪平协商后将车辆收回，不存在强行拖走或违反约定的情形，李运友的反诉无事实根据及法律依据，应予驳回。
原审法院经审理认定，2013年10月30日，李运友向信诚公司交纳装载机订金5000元。2013年11月2日，信诚公司（甲方）与李运友（乙方）签订《协议书》一份，内容为：1、2013年11月2日乙方在甲方以整机价格185000元用分期付款的方式购山工装载机壹台，整机型号SEM630B，序列号6931，发动机编号WG031976。2、乙方付款方式为无息分期付款，分18个月付清，首付58090.01元（含手续费2590.01元）。3、乙方同意在甲方装载机交货之前需乙方办理的一切手续，经审核合格后，乙方应付给甲方整机款的首付款58090.01元。在装载机交货给乙方，经合同手续全部审核合格后，乙方应按交易计算摘要的月付款方式，在每月的2日之前往甲方提供的账户汇月付款7195元（第一次月付款日期为2013年12月3日），到2015年5月3日之前付清全部整机款（最后一期月付款7205元，含10元购机款）。乙方应打款到甲方指定账户：中国农业银行62×××11，户名：王传红，农村信用社：62×××86，户名：白春生。4、乙方应无条件按月规定付款（2-3条款），不得以任何理由（如资金紧张、机械故障、被盗等原因）而拒绝或到期应付未往甲方指定账户汇月付款，如乙方月付款已欠两个月，甲方有权无条件的把乙方分期付款的装载机收回。且所有权归甲方，将与乙方无任何关系。此车在乙方未付清全款前，此车所有权归甲方。5、乙方在未付清全款时，不得以装载机做担保、抵押、出售。6、此车所造成的一切事宜由乙方全部承担。7、甲方按照山工机械公司的规定保养与维修。8、因该价格为特殊价格，需乙方对此价格保密，若泄露，将取消三包。本协议如有未尽之处，双方应本着友好协商、公平合理的原则解决，若引起诉讼，由甲方所在地人民法院管辖。同日，李运友、杨庆生在《担保函》中签名。《担保函》的内容为：我个人愿为乙方提供履行协议合同义务的连带责任保证。一、担保范围：货款本金、利息和实现债权费用。二、我个人保证贵公司按照协议约定交付标的物后，督促债务人按协议书约定期限支付货款。如债务人不按时支付货款，我个人按照担保范围将债务人所欠货款、利息和实现债权费用在十日内汇入贵公司指定账户。（注：贵公司指定农村信用社账号62×××86户名白春生）。三、如贵公司同意债务人延期付款，无需通知本担保人，本担保函继续有效，并按照变更后的时间继续履行担保责任。四、本担保函自担保方签字后生效，至协议书约定还款期限届满后的2年内有效。五、本担保函为无条件不可撤销的担保函。如我个人不能按本担保函履行担保义务，贵公司可在自己住所地人民法院提起诉讼及时收回货款。杨庆生在担保人一栏签名，李运友在债务人一栏签名。2013年11月2日，信诚公司将协议中约定的装载机交付给李运友。李运友向菏泽信诚公司出具了《收货证明》一份，内容为：“我已收到贵公司山工装载机壹台，型号为：SEM630B，车号为：6931，随车工具、资料齐全。该台车符合山工装载机的质量要求。收货人李运友”。签订协议后，李运友向信诚公司交纳装载机的首付款58090.01元，对于该笔款项，信诚公司未向李运友出具收据。2013年12月13日，李运友支付7195元，2014年1月28日，李运友支付10000元，2014年3月24日，李运友支付11585元。对于58090.01元的首付款，信诚公司称首付款中包括2013年10月30日李运友交的装载机订金5000元，而李运友则辩称首付款中不包括5000元的订金，当时信诚公司说订金抵下期的首付款，后来信诚公司也没有提，自己就按正常交的。
另查明，2014年4月11日，李运友被公安机关限制人身自由，2014年7月8日被缓刑释放。期间，信诚公司的工作人员孙某、郭群带人将装载机收回。事后，李运友的妻子王洪平找孙某让其出具证明一份，内容为：“今收到李运友分期付款（6391）车号一台，因分期款未还暂开回公司，特此证明，等障碍消除以后协商解决山工机械孙某”。对于证明的出具时间证人孙某称记不清了。后李运友被司法机关释放后又找到孙某，要求孙某在出具的证明中写上收回装载机的具体时间，孙某便在证明的下方写了“因开车记不清日期大概2014年在五月份”。对于此内容，孙某称是李运友胁迫自己写的。对于信诚公司实际收回装载机的时间，孙某开始称是在2014年6、7月份，后又称是6月底。对于孙某的证言，李运友不予认可，称信诚公司实际是在2014年4月的23、24号将装载机收回的。为此，李运友申请证人李某、呼军海出庭作证，李某称自己与李运友是同胞兄弟关系，李运友被抓后涉案车辆在自己的房子东边放着的，2014年4月10日晚上李运友被抓，信诚公司十二三天后就把车拖走了，当时自己和李运友的妻子均在家。证人呼军海称与李运友是一个村的，没有特殊关系，李运友被抓十二三天的时候信诚公司把车开走的，去了一个女的，还有一个小伙，当时自己在场。
还查明，2014年12月12日，菏泽信诚公司向李运友出具催告函一份，内容为：尊敬的李运友：按照你和我公司的协议约定，你已严重违约，根据约定我们已经将车辆收回，由于你的违约已给我公司造成极大的经济损失，现告知你：限你在接到该函三日内到我公司处理还款事宜，若逾期不到，我司将进一步采取合法途径，来保证自己的合法权益。李运友在催告函的最下方签名，收到时间为2014年12月15日。
原审法院认为，王洪平、杨庆生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，由此造成的不利后果，应当自行承担。信诚公司与李运友签订的协议书及杨庆生向信诚公司出具的担保函，是双方的真实意思表示，对于不违反法律规定的内容，依法确认有效。而协议书第4条的约定“如乙方月付款已欠两个月，甲方有权无条件地把乙方分期付款的装载机收回”，侵犯了李运友依法要求返还购车款的权利，不予认定。本案争议的焦点问题是：一、李运友已向信诚公司交纳的装载机款数额。二、信诚公司收回装载机是否符合协议约定的条件。三、信诚公司的诉请及李运友的反诉请求是否成立。
针对焦点一，协议书中显示首付款58090.01元（含手续费用2590.01元）。对于李运友交纳的订金5000元，如果是如信诚公司所述已包含在58090.01元的首付款中，在信诚公司没有收回订金收条的情况下就应当在协议书中注明，现信诚公司没有注明又没有将订金收条收回，所以，信诚公司所称的首付款中包含5000元的订金，证据不足，不予认可。李运友向信诚公司交纳的款项为：订金5000元，首付款58090.01元，2013年12月13日至2014年3月24日共四个月的分期款28780元，扣除手续费用2590.01元，李运友共向信诚公司交纳装载机款89280元。
针对焦点二，李运友按协议约定向信诚公司交纳了首付款58090.01元后，如果按协议书约定，截止到2014年4月3日，李运友应向信诚公司交纳5期装载机款35975元（5×7195元）。而李运友实际交纳了28780元（不包括已交的订金5000元），李运友欠信诚公司的分期装载机款为7195元（35975元－28780元），如果将5000元的订金抵扣分期款，则李运友实际欠交的款项为2195元。而信诚公司收回涉案装载机的时间，无论是按李运友所述的2014年4月底还是按信诚公司所出具的证明中的2014年5月份，均不能说明李运友所欠的月付款已满两个月。信诚公司提交的证据不能证明其收回装载机的时间符合双方的协议约定。
针对焦点三，由于案涉设备已被信诚公司收回，李运友又提出反诉请求，要求信诚公司返还已支付的车款及利息111444元，双方的行为表明了协议的履行已没有可能和必要，合同的目的已无法实现，应当依法予以解除。现有证据不能证明信诚公司收回装载机符合协议约定的条件，则信诚公司要求李运友、王洪平、杨庆生支付车款及其利息124451.60元，于法无据，不予支持。信诚公司应当将已经收取的李运友的89280元装载机款予以返还。虽然信诚公司收回装载机不符合协议约定的条件，但从信诚公司将装载机交付给李运友至收回之日，李运友已实际使用了该设备。根据公平原则，对于李运友过高部分的反诉请求，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第九十四条第（四）项、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除菏泽市信诚工程机械维修有限公司与李运友于2013年11月2日签订的协议书；二、驳回菏泽市信诚工程机械维修有限公司的诉讼请求；三、菏泽市信诚工程机械维修有限公司于判决生效之日起十日内返还李运友已交的装载机款89280元；四、驳回李运友的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2789元，由菏泽市信诚工程机械维修有限公司负担；反诉费1265元，由李运友负担249元，菏泽市信诚工程机械维修有限公司负担1016元。
上诉人信诚公司不服原审判决上诉称，一、李运友在2014年4月2日前未按约定支付前期车款，至2014年6月底、7月初已有四个月，李运友未按合同约定支付车款，信诚公司收回案涉装载机符合合同约定。二、原审判决认定案涉协议第4条的约定无效，明显错误。该条款是双方自愿约定，并未违反法律规定，在李运友未付清车款前，信诚公司对案涉装载机享有所有权，有权收回。至于李运友已支付的车款，应认定为其应当承担的违约赔偿金。本案协议已履行完毕，原审判决判令解除合同显失公平。三、原审判决判令信诚公司返还李运友89280元车款数额过高。首先，在现实买卖交易中，定金抵付货款是通常做法，李运友支付的5000元定金包含在其支付的首付款之内，不应重复计算。其次，如果车辆现有价值超出李运友所欠车款，超出部分由信诚公司返还；反之，李运友应继续偿还超出车辆现有价值的所欠车款。再者，李运友已使用案涉装载机8个多月，损毁严重，原审裁判结果事实是让李运友无偿使用车辆，显失公平。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，确认案涉协议有效并已履行完毕；改判案涉装载机的所有权归信诚公司所有；驳回李运友对信诚公司的所有反诉请求。
被上诉人李运友答辩称，一、信诚公司未将5000元订金的收据收回，足以证明该笔款项未包含在首付款中；信诚公司收回案涉装载机未超过两个月的期限，案涉协议并未履行完毕，原审判决认定事实正确。二、李运友从未否认过信诚公司对案涉装载机的所有权。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条的规定，案涉协议第4条应为无效条款。信诚公司主张该条款包含违约条款不能成立。三、李运友使用案涉装载机几个月，信诚公司或许存在损失，但该损失是由于信诚公司的违约行为所致。四、李运友实际向信诚公司交纳了89280元车款以及2590.01元手续费，原审判决认定数额有误，但由于数额较小，李运友无意上诉而放弃。综上，原审判决认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨庆生答辩称，根据案涉担保函第三项的约定以及《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，杨庆生不应承担担保责任。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，案涉协议系纠纷双方真实意思表示，亦未违反法律法规强制性规定，合法有效。原审判决不予认定该协议第4条“如乙方月付款已欠两个月，甲方有权无条件地把乙方分期付款的装载机收回”的约定，认定事实存在瑕疵，本院予以纠正。
李运友于2013年11月2日按协议约定支付首付款58090.01元，之后分别于2013年12月13日、2014年1月28日、3月24日三次支付四期分期应付款28780元，李运友虽未严格按约定时间付款，但信诚公司收款时并未提出异议，应视为信诚公司认可上述四期月付款方式的变更。按照协议的约定，李运友第五期付款时间应为2014年4月2日，如拖欠月付款达两个月，即在2014年6月2日仍未支付第五期月付款，信诚公司有权将案涉装载机收回，但信诚公司于2014年5月底即将案涉装载机收回，明显不符合协议的约定。
在案涉协议履行期间，因信诚公司违约提前收回装载机，原审庭审期间李运友请求解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，以及第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，原审法院解除案涉协议并无不当，信诚公司请求确认案涉协议有效并已履行完毕的上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，李运友请求返还已支付的款项，应予支持。信诚公司请求驳回李运友反诉请求的上诉主张，本院不予支持。
案涉协议未约定违约金，信诚公司上诉所称李运友已支付的设备款应作为违约金不予返还，没有合同依据及法律依据。关于李运友支付的5000元订金是否扣减，因李运友仍持有订金收据，协议中亦未注明扣减订金的内容，故原审判决认定该笔款项未包含在李运友已支付的车款中，事实清楚，信诚公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。信诚公司所述应按车辆现有价值计算是否应返还车款以及扣除李运友使用期间的费用，其未提供证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，信诚公司的上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
李运友对案涉装载机属于信诚公司并无异议，信诚公司原审期间未对案涉装载机的所有权提出主张，其在二审期间请求改判案涉装载机归其所有的上诉主张，本院不予支持。依现有在案证据，原审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2789元，由上诉人菏泽市信诚工程机械维修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆生
代理审判员 朱晨曦
代理审判员 史春雷
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 张 伟