浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第54号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙波。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人罗来平。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人孙波犯受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）杭西刑初字第780号刑事判决。原审被告人孙波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，1、被告人孙波在担任国有公司杭州市居住区发展中心有限公司销售经营部经理期间，利用负责公司向杭州市西湖房地产实业总公司销售、调配回迁安置房房源的职务便利，向时任杭州市西湖房地产实业总公司总经理的陈某（另案处理）提出违规购买回迁安置房，经陈某违规同意后，被告人孙波于2008年5月27日向杭州市西湖房地产实业总公司支付了房款人民币475913.62元，后领取了位于本市西湖区嘉绿景苑西园9幢2单元1302室（建筑面积118.97平方米）的钥匙并入户居住。2010年6月后，陈某为帮助被告人孙波取得该房产的产权，指使夏桂长（另案处理）等人将被告人孙波提供的郑某的身份伪造成被拆迁单位东风杭州汽车有限公司单位自管房承租户，进行“回迁安置”。2011年12月，被告人孙波通过陈某提供的虚假安置材料，以其朋友郑某的名义，通过房改的方式办理了该房屋产权证书，并于2012年年底将该房屋以人民币243万元的价格出售获利。经评估，该套房屋在2008年5月27日时市场价值人民币1272860元。
2、被告人孙波在担任杭州市居住区发展中心有限公司销售经营部经理和公司副总经理期间，利用销售、调配回迁安置房房源的职务便利，在向杭州市西湖房地产实业总公司销售、调配拆迁户杜某的回迁安置房房源过程中，于2010年下半年和2011年上半年，先后2次在本市下城区雷迪森饭店、西湖区嘉绿青苑杜某的商铺中收受杜某为感谢其在调配回迁安置房源的过程中的帮助所送“好处费”人民币5000元、50000元，共计人民币55000元。
综上，被告人孙波收受贿赂共计人民币851946.38元。案发后，郑某受被告人孙波委托从嘉绿景苑西园9幢2单元1302室的售房款中退清赃款（851946.38元）及违法收益（1157140元）共计人民币2009086.38元。
原审以受贿罪，判处被告人孙波有期徒刑十一年三个月，并处没收财产人民币20000元。并判令扣押于杭州市西湖区人民检察院的违法所得人民币796946.38元及孳息人民币1212140元予以没收，上缴国库。
上诉人孙波上诉称，（一）原判认定其主动向陈某索要一套回迁安置房与事实不符，是陈某主动提议给其搞一套回迁安置房；（二）原判以鉴定结论认定其受贿回迁安置房的金额为房屋差价款79万余元错误，因为，（1）房屋当时性质属于“拆迁安置房”而非“商品房”，但该鉴定结论以周边“商品房”的市场价格为参照依据，明显不具有客观性和科学性，不具有证明力，不能作为定案依据。（2）该鉴定结论上未加盖“司法鉴定专用章”，未载明鉴定人及无鉴定人的签名、盖章，因此，根据规定不能作为定案依据；（三）原判将其违规购买拆迁安置房的行为定性为“以低价购房的交易形式”受贿系适用法律错误，定性有误。因为，（1）本案的情形不符合两高的相关司法解释的规定，其购买的拆迁安置房并没有明显低于当时其他拆迁安置户购买的价格，两者的价格是相同的。（2）即使构成受贿罪，其在2008年5月27日已经受贿既遂，此后其以朋友郑某的名义参加房改取得房屋产权证并转让获利，属于受贿既遂后的事后行为，不具有刑事可罚性。（3）其收受的是拆迁安置房的“购房资格”而非房屋本身，根据法律规定，受贿罪的犯罪对象必须是“财物”，可以用金钱计算数额，而其购房亦支付了对价，因此，收受“购房资格”的行为依法不能成立受贿罪。（4）将其购买拆迁安置房的行为按照受贿犯罪处理，有违司法公平、公正。实际上社会上相类似的骗购经济适用房的情况很多，亦均未追究刑事责任，而类似其这样的违规购买拆迁安置房也为数不少，至今未有人被追究刑事责任。（四）原判量刑不当。其有检举他人犯罪线索的立功表现及坦白情节，原判未充分考虑。价差79万元认定为受贿数额不能成立，将房屋转让后的价差121万余元没收无法律依据。故请求撤销原判，依法改判。
其辩护人辩称，原判以房屋差价款79万余元认定为受贿数额是错误的；原判认定是孙波主动向陈某索要一套回迁安置房是错误的；原判将孙波违规购买回迁安置房的行为认定为“以低价购房的交易形式”受贿，系适用法律错误，定性错误；将孙波购买回迁安置房的行为按受贿犯罪处理，有违司法公平、公正；原判量刑时未充分考虑孙波检举他人犯罪线索的立功情节及坦白情节，对孙波只能按照受贿55000元量刑，原判量刑不当；假设孙波受贿回迁安置房的差价款79万元成立，则原判将115万余元的房屋全部孳息予以没收亦错误，孙波支付了房款，房屋涨价产生的增值是合法的，因此该孳息不应全部被没收；原判未将孙波支付的房改房购买款43732.71元和装修、家具款30余万元从回迁安置房的孳息中扣除不当，因为，支付房改房购买款是取得房屋产权的前提，是实际支出的价款，此后房屋出售时，房屋装修、家具款并不包含在房价中；按照原判的事实认定，在判决追赃时确定的违法所得、孳息数额亦错误。故请求给予公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人孙波受贿的事实，有证人陈某、杜某、郑某、刘某、叶某的证言，房屋拆迁产权调换协议、回迁安置结算清单、收款收据、公有住房出售价格审批表、房产登记申请书等回迁安置材料，房屋转让合同、房屋权属登记记录及银行交易明细，价格鉴定结论意见书，杭州市房屋回迁安置表、个体工商户营业执照、购房合同书，企业法人营业执照、组织机构代码证、劳动合同、任职文件、干部履历表及营销策划部职责，情况说明，收款收据，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。上诉人孙波亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实基本相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
另查明，上诉人孙波利用职务便利为他人谋利并违规购买回迁安置房后出售获利，上诉人孙波购买房屋的成本除原判认定支付的475913.62元房款外，该房屋违规参加房改时，上诉人孙波支付了共计44526.51元的房改款及税费。
认定上述事实的证据有，公有住房买卖协议书，杭州市区公有住房出售价格审批表，售房款储存监收证明单等。
综上，上诉人孙波共计受贿人民币807419.87元，违法收益为人民币1157140元。退缴的人民币2009086.38元现扣押于杭州市西湖区人民检察院。
上述事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人孙波在侦查阶段多次供认是其向陈某主动提出要购买一套回迁安置房，其供述与证人陈某的证言吻合。故上诉人孙波提出并非其主动向陈某索要一套回迁安置房的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信。（2）上诉人孙波利用职务便利为陈某所在公司谋利，从陈某所在公司购买了一套本无资格购买的回迁安置房，并通过陈某的帮助，办理了假的手续，最终通过参加房改，使得该房屋成为房改房并取得房屋产权证。虽然购买时是不能在市场上流通的房屋，但通过违法办理假手续并通过房改取得房屋产权证，使得该房屋因可上市流通交易而产生了市场价与购买价之间的巨大差价，该差价显然系上诉人孙波因购买房屋而产生的利益，应认定是受贿数额。此外，上诉人孙波购买时，因房屋当时尚无法上市流通交易，确实不能产生任何利益，从表象上看，似乎仅仅是取得了一套回迁安置房的购买权，但其通过办理假手续并参加房改实现了获取巨额经济利益的目的，显然，上诉人孙波收受贿赂的真正实现即完成受贿犯罪既遂应该在其通过房改取得房屋产权证之时，因此，原判以房屋购买时的市场流通评估价与购买价之间的差价确定受贿数额，远较房改时的相关差价低，原判此认定已有利于上诉人孙波。故上诉人孙波提出其收受的是回迁安置房的“购房资格”而非房屋本身，其购买回迁安置房的行为不能认定为受贿，原判系适用法律错误等相关上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）鉴定机关出具的房屋价值鉴定意见，形式、程序合法，原判采证该鉴定意见正确。该涉案房屋当时虽非可上市流通交易的商品房，但事实上，上诉人孙波最终是违法办出房改而成为可上市流通交易的房屋，因此，鉴定意见参照市场上流通交易的房屋价格来确定评估价格并无不当。故上诉人孙波提出原判以鉴定意见认定回迁安置房的价值并据此以房屋差价额认定其受贿数额错误的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）上诉人孙波通过违规购买房屋受贿，购买价与市场价之间的差价应作为受贿数额认定外，因该房屋在最终出售时的价格较其2008年5月购买时有大幅上涨，实际发生了增值，该增值并非是上诉人孙波支付的房款所带来，而是其违法购买而产生，显然，该增值部分应作为犯罪所得孳息予以没收。故上诉人孙波提出即使构成受贿罪，其参加房改取得房屋产权证并转让获利，属于受贿既遂后的事后行为，不具有刑事可罚性的上诉理由及其辩护人提出该部分孳息不应全部没收的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（5）上诉人孙波在侦查阶段检举他人犯罪，有些检举内容司法机关此前已经掌握，有些检举内容未查证属实，因此，不能认定上诉人孙波有立功情节。此外，上诉人孙波归案后最初并未如实供述，且其大部分犯罪事实已被司法机关掌握，因此，不能认定其有坦白情节。故上诉人孙波以原判未充分考虑其立功、坦白情节，而对其作出的量刑不当的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（6）其他是否有类似本案情况及有否按照犯罪处理，并不影响本案的定性处罚，行为是否构成犯罪应依刑法规定的犯罪构成要件认定。故上诉人孙波提出其他类似情况没有处理或未追究刑事责任，本案按犯罪处理有违公正、公平及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（7）根据上诉人孙波的供述及证人郑某的证言证实，上诉人孙波将本案违规购买的回迁安置房最终出售的房价是243万元，其中33万元虽然签订的是装修合同价款，但事实上是房价的一部分。故上诉人孙波的辩护人提出在孳息数额中应扣除房屋装修、家具款30余万元的辩护意见不能成立，本院不予采信。（8）上诉人孙波最终是通过参加房改取得房屋产权证，其支付的房改房购买款及税费并非是通过受贿取得的违法收益金额，该部分数额应在犯罪数额中予以扣除。故上诉人孙波的辩护人提出孙支付的房改款应从回迁安置房的孳息中扣除的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人孙波身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。且大部分受贿有索贿情节，依法予以从重处罚。上诉人孙波通过违规购买回迁安置房的形式受贿，其购买成本与市场价之间的差价系其受贿数额，上诉人孙波实际先后支出了两笔购买费用，原判在认定受贿数额时，未扣除其参加房改购买支出的费用，因此，最终认定上诉人孙波的受贿数额有误，应认定其受贿数额为人民币807419.87元。故本院对上诉人孙波的量刑予以改判。此外，原判主文在对赃款处理的表述时存在数额表述错误的情况，结合本院对受贿数额的认定，对此，本院予以一并纠正。故上诉人孙波的辩护人提出按照原判的事实认定，在判决追赃时确定的违法所得、孳息数额亦错误的辩护意见成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第780号刑事判决主文第一项中对被告人孙波的定罪及附加刑量刑；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第780号刑事判决主文第一项中对被告人孙波的主刑量刑、第二项对赃款的处理；
三、上诉人（原审被告人）孙波犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2024年4月25日止）；
四、扣押于杭州市西湖区人民检察院的违法所得人民币807419.87元及孳息人民币1157140元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 高 强
代理审判员 张茂鑫
二〇一四年五月六日
书 记 员 曲振家