浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑二终字第90号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖昌夫，宁波市港泰燃料有限公司法定代表人。因本案于2014年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）裴林祥，杭州森淼货运有限公司实际控制人。2010年9月20日因犯虚开用于抵扣税款发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期至2013年10月8日）。因本案于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，2015年4月14日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
辩护人张舜，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人赖昌夫犯诈骗罪、伪造公司印章罪，被告人裴林祥犯诈骗罪一案，于2015年8月13日作出（2015）浙杭刑初字第73号刑事判决。被告人赖昌夫、裴林祥不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人赖昌夫因经营不善，其控制的宁波市港泰燃料有限公司（以下简称港泰公司）至2014年3月已严重资不抵债。该公司自2007年开始拖欠被告人裴林祥实际控制的杭州森淼货运有限公司（以下简称森淼公司）大额债务，经裴林祥长期催讨分文未还。同时赖昌夫个人及其公司还背负高利贷、银行贷款等巨额债务，均无力归还。
2013年10月，被告人赖昌夫从浙江省宁波市转至浙江省杭州市萧山区欲经营票据贴现业务。被告人裴林祥知晓后将其位于杭州市萧山区城厢街道泰富广场单身公寓楼2412室的租房提供给赖昌夫居住，并指派森淼公司财务人员王某帮助赖昌夫到招商银行杭州江南支行，为港泰公司开设用于票据贴现活动的银行账户、开通网上银行，该账户网上银行的U盾则交由王某保管。为进行银行承兑汇票贴现，赖昌夫私自伪造四川沿润化工有限责任公司及冕宁县和盛化工有限责任公司的公章、财务专用章及法定代表人印章6枚。2013年10至2014年1月间，赖昌夫在杭州萧山多次承揽银行承兑汇票贴现业务，均因故未能成功，裴林祥亦参与其中部分活动。2014年1月，赖昌夫为今后顺利使用港泰公司在招商银行江南支行的账户进行票据贴现业务，从裴林祥处借得票面金额为人民币20万元（以下钱款均为人民币）的银行承兑汇票在招商银行杭州江南支行成功办理贴现。
2014年3月5日，被告人赖昌夫经邬某（冒名刘金辉，另案处理）介绍，欲通过承接被害单位四川成都鋐锦商贸有限公司（以下简称鋐锦公司）6000万元银行承兑汇票贴现业务，从中占有部分钱款，并与被告人裴林祥商定由裴负责开车帮助接送人员等工作，事成后用贴现款归还港泰公司欠森淼公司的款项。同日，鋐锦公司指派财务人员李某甲从四川省成都市携带6张票面金额共计6000万的银行承兑汇票至杭州萧山，裴林祥冒充公司驾驶员驾车与邬某在萧山国际机场接上李某甲后至杭州萧山汇宇华鑫大酒店，途中邬某与李某甲下车在裴林祥指导下复印上述6张汇票。当晚，赖昌夫、裴林祥及邬某、李某甲一起商量该笔票据贴现事宜，裴林祥在汇票上盖章背书。次日，裴林祥驾车接送赖昌夫及李某甲到招商银行杭州江南支行办理票据贴现，期间赖昌夫借故让裴林祥驾车带李某甲先行离开银行。该6000万元银行承兑汇票贴现款58165416.66元汇入港泰公司在招商银行杭州江南支行设立的账户内。赖昌夫在贴现资金到帐后即电话通知裴林祥，并编造贴现款未全部到账、交易平台过时不开放等理由欺骗李某甲以拖延支付。裴林祥得知后即指使王某使用事先掌控的U盾通过网上银行将其中的1200万元贴现款转入森淼公司在光大银行开设的账户，再将该1200万元中的1100余万元转入其个人银行账户，随后裴林祥从其个人银行帐户取现359万元。
同月7日上午，赖昌夫到森淼公司找到裴林祥，通过森淼公司财务人员王某操作网上银行，将尚在港泰公司招商银行杭州江南支行账户贴现款中的2075.68万元转到港泰公司的其他银行帐户和赖昌夫个人帐户欲予截留，另转帐2540.68万元给鋐锦公司指定的单位及个人账户，以搪塞被害单位。后在李某甲的多次催讨下，赖昌夫从截留到港泰公司宁波银行帐户中的贴现款中转给鋐锦公司500万元，拒绝归还其余贴现款，并将私自截留的贴现款用于归还其个人所欠债务、银行贷款及购置轿车等。被告人赖昌夫、裴林祥共造成被害单位鋐锦公司实际损失27758616.66元。
2014年3月10日，公安机关分别在杭州、宁波两地的银行抓获继续提现的裴林祥、赖昌夫。案发后，公安机关从赖昌夫处追回6991251.63元并已发还被害单位鋐锦公司；冻结港泰公司宁波银行北仑支行51×××04账户内存款710460.26元、港泰公司宁波银行庄市支行52×××09账户内存款9999.03元、港泰公司招商银行杭州江南支行57×××02账户内存款1916.17元，并扣押被告人赖昌夫于案发后购买、登记在其妻子张某名下的丰田牌轿车1辆；从裴林祥处扣押8467900元，暂扣保证金2万元；从邬某处扣押1万元。
另查明，被告人赖昌夫将截留的贴现款转入港泰公司宁波银行北仑支行账户后，宁波市镇海区人民法院因宁波市开圣担保有限公司诉港泰公司担保权纠纷一案从该账户扣划310万元至该法院在浦发银行镇海支行的执行款资金专户（账户为94×××01）。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）以诈骗罪，判处被告人赖昌夫有期徒刑十五年，并处罚金人民币20万元；以伪造公司印章罪，判处其有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处罚金人民币20万元。（2）以诈骗罪，判处被告人裴林祥有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。（3）责令被告人赖昌夫、裴林祥退赔违法所得人民币20767365.03元【含杭州市公安局萧山区分局分别从被告人裴林祥、邬某处扣押未随案移送的人民币8467900元、1万元，从被告人裴林祥处暂扣的保证金2万元；冻结的宁波市港泰燃料有限公司位于宁波银行北仑支行51×××04账户内存款710460.26元及孳息、位于宁波银行庄市支行52×××09账户内存款9999.03元及孳息、位于招商银行杭州江南支行57×××02账户内存款1916.17元及孳息；宁波市镇海区人民法院从宁波市港泰燃料有限公司宁波银行北仑支行扣划至该院执行款资金专户（账户94×××01）的赃款人民币310万元；杭州市公安局萧山区分局从被告人赖昌夫处扣押未随案移送的丰田牌轿车1辆（户名为张某）的拍卖所得款，发还被害单位四川成都鋐锦商贸有限公司。
被告人赖昌夫上诉提出：（1）原判认定其构成诈骗罪，认定事实不清，证据不足：港泰公司运营正常，其家庭条件良好，即使公司负债率高，也没有必要以犯罪的方法和代价去挽救公司，其主观上没有非法占有故意，客观上其没有以虚构事实和隐瞒真相的方法骗取钱财，其为对方办理承兑汇票贴现是正当票据贴现，原判认定其隐瞒贴现款当天全部到位的真相，虚构各种理由推托拒付全款，没有充分依据，且其本人也没有准备占用剩余贴现款。（2）即使构成犯罪，其犯罪数额也远小于原判认定的数额，其被拘捕时公司和本人帐户中的贴现款均系合法，不应计入犯罪数额，而被裴林祥划走的1200万元因其并未与裴达成转款合意，亦不应被认定为其犯罪数额，原判量刑过重。要求二审法院查明事实，依法改判。
被告人裴林祥上诉提出：（1）其并不知道赖昌夫从事的是承兑汇票贴现业务，更不知道赖要截留贴现款，主观上没有诈骗故意。原判以赖昌夫曾为承兑汇票贴现找过其帮忙及其为赖昌夫提供住所为由即认定其事先知道赖从事票据贴现业务，推定错误。（2）其并未冒充公司驾驶员，没有刻意隐瞒身份，也没有在承兑汇票上盖章背书，没有指导复印承兑汇票的行为，其客观上没有共同诈骗行为，原判认定其与赖昌夫事先有商议，共同实施诈骗，事实认定错误，系有罪推定。其所获还款1200万元系善意取得。（3）原判认定事实不清，证据不足，要求改判无罪。其二审辩护人提出，裴林祥主观上并不知道赖昌夫有截留部分贴现款的主观故意，更不存在与赖昌夫实施诈骗钱财的共同故意，客观上裴林祥不存在实施诈骗被害单位的行为，裴所获1200万元属于善意取得，行为不构成犯罪，要求宣告裴林祥无罪。
经审理查明，原判认定被告人赖昌夫、裴林祥诈骗、被告人赖昌夫伪造公司印章的事实，有证人李某甲、杨某、邬某、王某、任某、张某、李某乙、李某丙、俞某甲、彭某、陈某、万某、俞某乙的证言，港泰公司银行开户及承兑汇票贴现的相关资料，相关银行交易明细及凭证，证实港泰公司所欠森淼公司债务的数额及来源的欠条、对帐单、股权转让协议书、补充协议书、记帐凭证、增值税专用发票、燃油供应协议、物资进出库单、收条，证实赖昌夫及港泰公司其他负债的相关借款合同、贷款合同、保证合同、付款凭证及相关民事判决书、调解书、裁定书、扣划存款通知书及相关票据，汽车买卖合同、车辆基本信息、发票，房屋租赁协议书，搜查笔录、扣押决定书及扣押、发还物品清单、照片，相关工商登记资料及港泰公司的资产负债表、利润表，证人吴某的书面证明、印文鉴定书，相关监控录像光盘，归案经过等证据证实。被告人赖昌夫、裴林祥亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）在案的证人李某甲、邬某、王某、任某、张某等的证言，相关银行交易明细、凭证，相关民事判决书、裁定书、港泰公司出具给森淼公司的欠条、对帐单及被告人赖昌夫、裴林祥的供述相互印证，证实赖昌夫在其本人及其经营的港泰公司负有大量债务无法归还，其个人名下的房产也因债权人起诉被查封的情况下，假借赚取票据贴现利差名义帮助被害单位鋐锦公司代为贴现6000万元银行承兑汇票，在贴现成功后隐瞒当天贴现款已全部到位的事实，仅于次日将贴现款中3040.68万元归还鋐锦公司，在对方持续催讨下又编造贴现款未全部到位、无法操作等虚假理由拒不归还剩余款项，并将占有的贴现款转至个人或公司其他帐户，部分用于还债、购买车辆等，造成被害单位巨额款项无法收回。以上事实证实赖昌夫主观上具有非法占有部分贴现款的故意，客观上实施了一系列虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害单位钱财，行为符合诈骗罪的犯罪构成。赖昌夫上诉提出其主观上没有非法占有故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，行为不构成诈骗罪，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。（2）赖昌夫在侦查阶段的供述证实其曾告知裴林祥其准备到萧山经营承兑汇票业务并请求裴提供帮助，也曾对裴说过在做票据贴现的时候先把欠他的钱还掉；而在案证据证实，裴林祥在赖昌夫来萧山后，为赖昌夫提供住处、安排财务人员帮助赖的公司开立用于承兑汇票贴现的帐户及网上银行、借给小额银行承兑汇票让赖贴现，期间赖昌夫还曾为票据贴现找过裴林祥帮忙，只是因故未能成功。原判据此认定裴林祥对于赖昌夫来萧山经营票据贴现业务一事确属知情，并无不当。裴林祥上诉对此所提异议不能成立，不予采信。（3）在骗取本案被害单位鋐锦公司犯罪中，赖昌夫的供述与证人邬某的证言均证实告知裴林祥所接的是票据贴现业务的客户；邬某、李某甲的证言证实其二人在裴林祥开车途中谈论了有关银行承兑汇票贴现事宜，且复印承兑汇票时裴林祥还指出复印方式有误并给予指导，又重新进行复印；赖昌夫供述及李某甲、邬某的证言均证实多次谈论办理承兑汇票贴现事宜时裴林祥均在场；赖昌夫、李某甲还证明系裴林祥在涉案的6张承兑汇票上盖章背书。裴林祥在侦查阶段亦曾有相关供述在案。原判根据上述事实认定裴林祥明知赖昌夫系在为被害单位办理银行承兑汇票贴现业务的情况下提供帮助，依据充分。裴林祥上诉提出不知道其接的客人是赖昌夫承兑汇票贴现业务的客户、其没有指导复印承兑汇票的行为、没有在承兑汇票上盖章背书，均与查明的事实不符，不予采信。（4）港泰公司出具给森淼公司的欠条、对帐单证实赖昌夫的港泰公司自2007年起即欠裴林祥的森淼公司大笔债务未能归还，赖昌夫、裴林祥对此供述一致，两人在侦查阶段对裴明知赖在帮助被害公司贴现的情况下约定赖贴现成功后先还钱给裴、裴帮助赖接送被害单位工作人员亦均有供述在案。因此，裴林祥明知赖昌夫没有归还其欠款的经济能力的情况下，在案发前与赖昌夫就票据贴现后占用被害单位部分贴现款用于归还欠款一事达成合意。之后，裴林祥实施了前述一系列帮助行为，在贴现成功后占有被害单位贴现款中的1200万元，还帮助赖转移赃款，其主观上具有非法占有故意，客观上实施了共同犯罪行为，其所获取的1200万元系犯罪所得。裴林祥上诉及二审辩护人提出裴不知道赖昌夫要截留部分贴现款，主观上没有共同诈骗故意，客观上未实施共同诈骗行为，行为不构成犯罪，所得1200万元系善意取得，显与事实及法律规定不符，不予采信。（5）赖昌夫假借赚取贴现利率差额名义骗取被害单位的银行承兑汇票代为贴现，在贴现款到帐后伙同裴林祥将部分贴现款转移至其各自公司或个人的其他帐户，部分用于提现或还债，在被害人持续催讨下仍拒绝给付，原判以公安机关立案时被二被告人实际占有的数额认定为诈骗数额，符合法律规定。裴林祥自行划走的1200万元超出了赖昌夫所欠裴款项的本金和利息，即使数额可能超出赖昌夫的预期，由于系共同犯罪，赖昌夫理应对该1200万元承担法律责任，超出部分仅属被告人之间的分赃问题，并不影响对犯罪数额的认定。赖昌夫上诉对犯罪数额的异议，理由亦不能成立，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人赖昌夫、裴林祥以非法占有为目的，采用假借赚取贴现利差名义帮助被害单位办理银行承兑汇票贴现以截留部分贴现款的方式骗取财物，并将部分钱款用于归还个人债务、购买车辆等用途导致被害单位巨额损失无法追回，其行为均已构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，对两被告人均应依法惩处。被告人赖昌夫伪造公司印章，其行为还构成伪造公司印章罪，应一并处罚。赖昌夫为主实施诈骗犯罪，系主犯；裴林祥在共同诈骗犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可减轻处罚。赖昌夫提出其行为不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪，原判认定的犯罪数额有误，要求从轻改判；裴林祥及其二审辩护人提出裴的行为不构成诈骗罪，要求宣告无罪，理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十四，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人赖昌夫、裴林祥的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 金家胜
代理审判员 廖勋桥
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 张琪琳