山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终267号
上诉人（原审原告）：山东蓝盟防腐科技股份有限公司。住所地：山东省烟台开发区甬江一支路与甬江三支路交汇处。
法定代表人：吕世宁，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东信谊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台开发区鲁蒙防水防腐材料有限责任公司。住所地：山东省烟台市经济技术开发区长江路***号海鹰大厦****室。
法定代表人：高林萍，董事长。
委托诉讼代理人：那庭，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人山东蓝盟防腐科技股份有限公司（以下简称山东蓝盟公司）因与被上诉人烟台开发区鲁蒙防水防腐材料有限责任公司（以下简称烟台鲁蒙公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东蓝盟公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人烟台鲁蒙公司的委托诉讼代理人那庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东蓝盟公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持山东蓝盟公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费由烟台鲁蒙公司承担。事实和理由：1、一审判决因山东蓝盟公司提交的录像未经公证，认定烟台鲁蒙公司未假冒山东蓝盟公司在网络上销售错误。录像中显示拨打的电话号码为烟台鲁蒙公司联系方式，对方谎称是山东蓝盟公司法定代表人吕世宁，实则为烟台鲁蒙公司法定代表人丈夫杜忠胜。结合八方资源网公布的信息，能够证明烟台鲁蒙公司在八方资源网发布虚假信息假冒山东蓝盟公司在网络上销售的事实。2、一审判决认定新浪博客、中国建材网等网站的诋毁信息非烟台鲁蒙公司发布错误。新浪博客、中国建材网相关网页均显示版权归烟台鲁蒙公司所有。3、一审判决确定的赔偿数额过低。
烟台鲁蒙公司辩称，关于山东蓝盟公司主张的烟台鲁蒙公司假冒其名义销售的事实，一审判决未予认定正确。关于山东蓝盟公司主张第三方网站内容由烟台鲁蒙公司发布，其主张无事实依据，一审判决认定无误。山东蓝盟公司关于一审判决赔偿数额过低的主张亦不能成立。一审案件受理费的分担不当。此外，本案应以山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初66号案的审理结果为依据，本案应当中止审理。请求二审法院在更正相关案件事实及重新调整案件受理费分担的基础上维持原判。
山东蓝盟公司向一审法院起诉请求判令烟台鲁蒙公司：1、立即停止假冒山东蓝盟公司、诋毁山东蓝盟公司商业信誉等不正当竞争行为；2、删除侵权内容，公开澄清事实，赔礼道歉一年，消除影响；3、赔偿山东蓝盟公司包括维权费用在内的经济损失50万元；4、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1、2015年3月17日，一审法院作出（2014）烟民知初字第290号民事判决（以下简称第290号民事判决），认定：烟台鲁蒙公司成立于1998年5月4日，经营范围为建筑、防腐、防水、耐火材料的施工；山东蓝盟公司成立于2010年2月25日，经营范围为防腐材料、防水材料、防火材料、保温材料、建筑成套设备的技术开发、制造、销售、技术服务；防腐、防水、防火、保温工程施工。山东蓝盟公司与烟台鲁蒙公司均在同一地区，且山东蓝盟公司的股东、法定代表人吕世宁曾在烟台鲁蒙公司工作，因此知道烟台鲁蒙公司“鲁蒙”字号的知名度，却在其企业名称中使用与烟台鲁蒙公司企业名称相同的“鲁蒙”字号，生产经营与烟台鲁蒙公司相同的商品，足以使相关公众对其提供的商品或者服务的来源产生混淆，构成不正当竞争，故判令山东蓝盟公司立即停止在门头牌匾等处使用“鲁蒙”文字作为企业字号，赔偿烟台鲁蒙公司经济损失5万元，并在《烟台日报》上刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核）。该判决生效后，山东蓝盟公司已向烟台鲁蒙公司履行了赔偿经济损失5万元的义务。
2、2016年6月30日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终814号民事判决，认定因鲁蒙控股集团股份有限公司原法定代表人吕世宁之前在烟台鲁蒙公司工作过，其应知悉烟台鲁蒙公司“防腐防水”主营业务和市场知名度，其作为公司股东在后申请注册成立鲁蒙控股集团股份有限公司并通过互联网广泛宣传鲁蒙控股集团股份有限公司的防腐防水业务，具有攀附烟台鲁蒙公司市场商誉、侵占其市场份额的侵权主观恶意，足以导致相关公众对其产品的来源产生误认，对烟台鲁蒙公司的“鲁蒙”字号权益构成不正当竞争，故判令鲁蒙控股集团股份有限公司立即停止在其企业名称中使用“鲁蒙”字号，停止在商业宣传中使用“鲁蒙”字号，鲁蒙控股集团股份有限公司赔偿烟台鲁蒙公司经济损失及维权支出10万元。该判决生效后，烟台鲁蒙公司已向烟台经济技术开发区法院申请执行，鲁蒙控股集团股份有限公司至今尚未履行该判决确定的义务。
一审法院认为，尽管八方资源网上显示山东蓝盟公司的联系电话139××××3162与烟台鲁蒙公司的官方网站上的全国咨询热线一致，但因录音过程未经公证，山东蓝盟公司提交的上述证据不足以证实该网站由烟台鲁蒙公司管理或者该信息系烟台鲁蒙公司发布，一审法院对烟台鲁蒙公司假冒山东蓝盟公司在网络上进行销售的事实不予认定。
一审法院认为，山东蓝盟公司提交的2015年4月11日的《烟台日报》上的声明系山东蓝盟公司为履行一审法院第290号民事判决所发布，声明内容已经一审法院核实，应予采信。尽管新浪网、中国建材网、建材家网等网站显示的内容对山东蓝盟公司而言构成负面评价，但山东蓝盟公司提供的证据不足以证实上述网站由烟台鲁蒙公司管理或者相关信息系烟台鲁蒙公司发布。综合双方提交的公证书以及法庭陈述意见，一审法院对烟台鲁蒙公司官方网站上2016年8月15日、20日分别刊登了《发展22年的山东烟台鲁蒙公司的郑重声明》、《鲁蒙公司崇尚林丹-
李宗伟真英雄》两篇文章的事实予以认定，不论该文章是否由烟台鲁蒙公司原创，均发布在由烟台鲁蒙公司控制、管理的官网网页上。除此之外，对山东蓝盟公司主张烟台鲁蒙公司在其他网站上发布的损害其商业信誉的事实不予认定。《发展22年的山东烟台鲁蒙公司的郑重声明》内容为：“鲁蒙控股集团股份有限公司是一家皮包公司，和山东蓝盟公司实为一家，一套人马，多套牌子，靠对烟台鲁蒙公司商标侵权和不正当竞争的虚假宣传起家，虽然烟台鲁蒙公司及时发现了鲁蒙控股集团股份有限公司和山东蓝盟公司的侵权行为并提起诉讼，但可惜的是鲁蒙控股集团股份有限公司和山东蓝盟公司败诉后仍然改变不了违法经营的恶习，拒不履行生效判决”。《鲁蒙公司崇尚林丹-
李宗伟真英雄》内容为：“山东蓝盟公司在败诉后仍然变换名称侵权的无赖公司”。
一审法院认为，本案的争议焦点为烟台鲁蒙公司是否存在捏造散布虚假事实，侵害山东蓝盟公司商业信誉的商业诋毁行为。反不正当竞争法规制的商业诋毁为经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。本案的双方当事人同为防水防腐材料的经营者，且都在同一地区，互为竞争对手。虽然山东蓝盟公司的成立时间较晚，但经过六年的发展也应积累了一定的商业信誉。尽管业已生效的一审法院第290号民事判决和山东省高级人民法院（2016）鲁民终814号民事判决已认定山东蓝盟公司（原山东鲁蒙防水防腐材料股份有限公司）和鲁蒙控股集团股份有限公司在企业名称中使用与烟台鲁蒙公司企业名称相同的“鲁蒙”字号、生产经营与烟台鲁蒙公司相同的商品，足以使相关公众对其提供的商品或者服务的来源产生混淆，构成不正当竞争，但并未认定山东蓝盟公司侵犯了烟台鲁蒙公司的注册商标专用权并存在虚假宣传行为。在没有事实依据的情况下，烟台鲁蒙公司在其官方网站上刊登的文章中将山东蓝盟公司描述为“靠对烟台鲁蒙公司商标侵权和不正当竞争的虚假宣传起家，败诉后仍然变换名称侵权的无赖公司”，系散布虚伪事实，构成对山东蓝盟公司商业信誉的诋毁，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。关于损害赔偿的数额，因山东蓝盟公司未能提供证据证明烟台鲁蒙公司的商业诋毁行为对其造成的损失，也没有证据证明烟台鲁蒙公司因此获得的利润，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，结合山东蓝盟公司为本案支付的合理费用，确定烟台鲁蒙公司应承担的赔偿数额。因侵权内容在文章中的占比较少，且山东蓝盟公司未提交证据证实因烟台鲁蒙公司的商业诋毁行为对其业已造成不良影响的事实，对山东蓝盟公司要求烟台鲁蒙公司消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、烟台鲁蒙公司立即删除其官方网站上诋毁山东蓝盟公司商业信誉的内容；二、烟台鲁蒙公司于判决生效之日起十日内赔偿山东蓝盟公司经济损失1万元；三、驳回山东蓝盟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由山东蓝盟公司负担4000元，烟台鲁蒙公司负担4800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。烟台鲁蒙公司提交如下证据：1、鲁蒙控股集团股份有限公司再审申请书复印件一份，拟证明山东蓝盟公司利用其管理的第三方网站伪造虚假证据申请再审，恶意诬陷烟台鲁蒙公司。2、网上查询企业信用公示报告一份，拟证明第290号民事判决未全部履行，山东蓝盟公司分公司没有变更企业名称。山东蓝盟公司质证称，对证据1真实性无异议，但山东蓝盟公司没有伪造虚假证据，再审申请书中的证据与本案相同，都是八方资源网相关内容。对证据2真实性无异议，但第290号民事判决没有要求山东蓝盟公司在烟台以外的分公司禁止使用鲁蒙字号。本院认为，上述证据均与本案无关，不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，二审中，山东蓝盟公司明确其一审诉讼请求中的赔礼道歉实为要求消除影响。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、烟台鲁蒙公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，烟台鲁蒙公司应当如何承担民事责任。
一、关于烟台鲁蒙公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，山东蓝盟公司主张烟台鲁蒙公司的被诉行为是：1、烟台鲁蒙公司在八方资源网上假冒山东蓝盟公司名义进行经营；2、烟台鲁蒙公司在新浪博客、中国建材网等网站上发布对山东蓝盟公司的诋毁信息。
关于第一种行为。本院认为，山东蓝盟公司提交的公证书显示，八方资源网网页上显示的信息仅有联系电话与烟台鲁蒙公司有关，其他企业名称、法定代表人等信息更多与山东蓝盟公司有关，并且山东蓝盟公司提交的录音证据真实性也无法确认，即使结合录音证据，也不足以证实上述网页上的信息系烟台鲁蒙公司发布。虽然山东蓝盟公司向本院申请调取信息发布者的证据，但上述网页显示对企业信息“未认证营业执照”、“未认证身份证”，此种情形下，本院没有调取相关证据的必要。所以，山东蓝盟公司的现有证据尚不足以证实烟台鲁蒙公司实施了被诉行为，山东蓝盟公司关于烟台鲁蒙公司在八方资源网上假冒山东蓝盟公司名义进行经营构成不正当竞争的主张不能成立。
关于第二种行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。二审中，山东蓝盟公司明确烟台鲁蒙公司除在其官方网站以外，在中国建材网、亿商网、新浪博客发布的《发展22年的山东烟台鲁蒙公司郑重声明》中的相关内容，在防水施工网、建材家网发布的《山东烟台鲁蒙公司，走自己的光明大道》中的相关内容及在时代商务网发布的《真假鲁蒙的是是非非》中的相关内容构成对山东蓝盟公司的商业诋毁。本院认为，首先，山东蓝盟公司提交的公证书表明上述网站中显示的相关内容与一审判决认定的烟台鲁蒙公司在其官方网站上发布的对山东蓝盟公司构成商业诋毁的内容基本一致，而烟台鲁蒙公司对一审判决并没有提出上诉，本院亦认为一审判决对该问题的认定并无不当。虽然烟台鲁蒙公司主张上述网站中部分内容是客观真实的，但其未能提交相应证据。所以，本院认为，上述内容系捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的内容。其次，虽然烟台鲁蒙公司主张上述信息并非其发布，但上述网站网页内容上的企业介绍、防伪标识及产品宣传等信息，均指向烟台鲁蒙公司，且从宣传内容上来看，由于山东蓝盟公司和烟台鲁蒙公司系处于同一地域的同行业竞争者，上述网站上的宣传内容能够通过贬损山东蓝盟公司的商业信誉来提高烟台鲁蒙公司的竞争优势，烟台鲁蒙公司能够从中获益。综合考虑上述因素，本院认为能够认定烟台鲁蒙公司在上述网站中发布了对山东蓝盟公司的诋毁信息，构成不正当竞争。
二、关于烟台鲁蒙公司应当如何承担民事责任的问题。本院认为，本案中，由于烟台鲁蒙公司的行为构成商业诋毁的不正当竞争行为，烟台鲁蒙公司应当承担停止不正当竞争行为、删除诋毁内容并赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因山东蓝盟公司未能证明烟台鲁蒙公司因不正当竞争行为所获得的利益或者山东蓝盟公司所受到的损失，考虑到烟台鲁蒙公司不正当竞争行为的性质、情节、期间等因素，再考虑到山东蓝盟公司为维权支出费用的合理部分，确定烟台鲁蒙公司赔偿山东蓝盟公司3万元。至于消除影响，由于山东蓝盟公司没有证据证明其商誉受到影响，山东蓝盟公司亦未能明确烟台鲁蒙公司消除影响的具体方式，本院对山东蓝盟公司消除影响的诉讼请求不予支持。
此外，烟台鲁蒙公司以本案处理结果应以山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初66号案的审理结果为依据为由主张本案应中止审理，但烟台鲁蒙公司对本案一审判决并没有上诉，且本院认为上述案件的审理结果亦不能影响到本案处理，对其该主张不予支持。
综上所述，山东蓝盟公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初564号民事判决第三项；
二、变更山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初564号民事判决第一项为：烟台开发区鲁蒙防水防腐材料有限责任公司立即停止诋毁山东蓝盟防腐科技股份有限公司商业信誉的不正当竞争行为，立即删除涉案网站上诋毁山东蓝盟防腐科技股份有限公司商业信誉的内容；
三、变更山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初564号民事判决第二项为：烟台开发区鲁蒙防水防腐材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东蓝盟防腐科技股份有限公司经济损失3万元；
四、驳回山东蓝盟防腐科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由山东蓝盟防腐科技股份有限公司负担3000元，烟台开发区鲁蒙防水防腐材料有限责任公司负担5800元。二审案件受理费4000元，由山东蓝盟防腐科技股份有限公司负担1500元，烟台开发区鲁蒙防水防腐材料有限责任公司负担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 于军波
审判员 柳维敏
二〇一七年五月十二日
书记员 张瑞瑞