广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）柳市民一终字第224号上诉人（一审被告）：谢章萍。委托代理人：韦庆旋。被上诉人（一审原告）：黄俊彰。法定代理人：黄北修。被上诉人（一审原告）：覃炳伟。被上诉人（一审原告）：覃素美。上列三被上诉人之共同委托代理人计宇敏。上诉人谢章萍因合伙协议纠纷一案，不服柳江县人民法院（2012）江民初字第1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员刘慕祥和代理审判员黄智文参加的合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案，书记员黄坚担任法庭记录。上诉人谢章萍的代理人韦庆旋、被上诉人覃炳伟、覃素美、黄俊彰的法定代理人黄北修及其代理人计宇敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，谢章萍与原合伙人覃喜良于2008年1月1日答订合伙协议，各自出资10万元合伙经营“柳江农家饭店”，约定盈利双方各占50％，如饭店出现亏损或转让，双方共同分担和协商处理。谢章萍负责饭店日常管理，员工初次月工资按比例扣押至员工辞职后返还。合伙饭店经营从2008年2月开业有收入到2011年1月底合伙终止。原合伙饭店盈亏计算及分配方式是：利润构成（1）每月的当月客人的消费现金所收得为当月营业收入；（2）加上收回以签单消费挂账尚未付款但本月收回的款项（主要是单位消费）构成当月毛收入；（3）减去酒菜支出；（4）减去当月水电费等常规支出、其他当月临时支出；（5）减去员工工资；（6）再减去当月签单消费额（即记账未付现款）；（1）至（6）加减后所得数若为正数即有当月赢利并进行分红，若为负数即为亏损当月不分红。期间，谢章萍与原合伙人覃喜良已收回各自的投资10万元，自2008年2月至2010年2月间合伙经营盈亏已结算并分配完毕，但2010年3月至2011年1月合伙合同终止期间合伙饭店经营未当月结算分配。2011年9月14日，谢章萍委托他人将结算清单及利润分红8641.50元送到原合伙人覃喜良所在医院病房。2011年9月17日，原合伙人覃喜良病故。谢章萍提供的盘点清单上主要内容是：“水产局总签单184727元，收入101570元，设备30000元，水产局已收回签单109414元，谢章萍工资每月3000x12x3=108000元，扣除员工押金10250元，报损1350元，没有收回签单582＋501＋341（共计1424元），押金4000元交元月水电费剩下吴彬没退，覃喜良支出35000元，余（利润）87283元。（注87283÷2-35000=8641.5）。”黄俊彰一方认可谢章萍提供的清算清单中的下列事项：（1）101570元即为原合伙饭店2010年3月至2011年1月当月未分配累积的营业收入；（2）合伙饭店设备收入作价30000元；（3）扣减项目中报损项目2774元（包括报损1350元及没有收回签单1423元共2774元）；（4）原合伙人覃喜良支出35000元；（5）覃喜良亲属、原合伙人覃喜良分得利润8641.50元。黄俊彰一方不认可谢章萍在盘点清单中的扣除项目：（1）谢章萍合伙期间3年工资共108000元；（2）员工押金10250元；（3）押金4000元交水电费，三项共122250元。该院依据双方均认可的原合伙饭店自2008年2月到2011年1月的收支结算及记录核查，水产局自2008年2月至2011年1月总共在原合伙饭店签单消费额为195494元（与黄俊彰一方诉请计算的数据相符），而不是谢章萍盘点清单中所列的184727元；其中2008年2月至2010年2月签单消费额为141965元，已收回签单消费款109414元（与谢章萍盘点清单上的数据相符），并已分配完毕，2010年3月至2011年1月水产局签单消费额为53529元。2010年3月至2011年1月期间没有收回水产局签单消费款，故没有收回的水产局的消费款为86080元，而不是黄俊彰一方认为的109414元。2010年3月至2011年1月原合伙饭店的营业收入101570元，原合伙设备处置作价30000元，此两项双方均予认可。故原合伙饭店未清算的毛收入（195494-109414＋101570＋30000）为217650元。另，从谢章萍提供的2008年2月至2011年1月合伙饭店盈亏计算及分配方式记录（复印件）中，没有员工押金作为营业支出事项的记录、也没有谢章萍领取工资事项的记录，2011年1月已列支水电费1935元的记录，2010年3月到2011年1月没有收回（柳江县）水产局的签单消费款项记录，谢章萍盘点清算中报损项目中没有将“没有收回5单（其中3单金额为1424元）”列入，也未将“押金4000元交元月水电费剩下吴彬没退”项列入收入中，也未作为支出扣减。再，2011年9月17日，原合伙人覃喜良病故。黄俊彰系原合伙人覃喜良与黄兆修的婚生儿子，黄兆修于2004年8月3日与原合伙人覃喜良离婚。覃炳伟系原合伙人覃喜良的父亲、覃素美系原合伙人覃喜良的母亲。黄俊彰、覃炳伟、覃素美为原合伙人覃喜良的法定第一顺序继承人。一审法院认为，合伙人应依合伙协议约定履行自己的义务，享受相应的权利。谢章萍与黄俊彰、覃炳伟、覃素美已故亲属覃喜良合伙经营饭店，双方签订合伙协议约定等额出资、利润平分，合伙经营期间，双方按协议分配了2008年2月至2010年3月经营期间的利润，双方合伙至2011年1月后因故终止。2011年9月14日，谢章萍将合伙事务结算盘点清单及合伙利润8641.5元送到原合伙人覃喜良处。原合伙人覃喜良病故后，黄俊彰、覃炳伟、覃素美作为原合伙人覃喜良的法定第一顺序继承人，对谢章萍的盘点结算分配结果提出异议。原合伙协议没有约定谢章萍依约平分合伙利润外另领取月工资的事项，合伙期间以往的分配记录中也没有谢章萍领取过工资的记录，在原合伙人覃喜良生命弥留之际，谢章萍才将合伙盘点清单委托他人送达，原合伙人覃喜良已没有时间或精力对盘点清算事项进行核对。即使如此，谢章萍也未能举证证明其领取工资是与原伙人覃喜良共同协商决定的结果或是得到原合伙人覃喜良的追认。因此，盘点清算中扣取谢章萍工资的项目于法无据，故黄俊彰一方的异议主张成立，该院予以支持。盘点清单中扣除员工工资押金的项目，因员工工资已在当月工资成本项目中扣除，后以员工工资押金的方式进行管理，它只是合伙饭店的代管经费并不构成营业收入，也不构成成本支出，不应再在盘点结算中扣除，故黄俊彰一方的异议主张成立，该院予以支持。谢章萍未在盘点结算中将“押金4000元交2011年1月水电费”列入扣减项目，故黄俊彰一方此异议主张不成立，该院不予以支持。水产局自2008年2月至2011年1月总共在原合伙饭店签单消费额为195494元，而不是谢章萍盘点清单中所列的184727元，黄俊彰一方的异议主张成立，该院予以支持。清单中已收回水产局签单消费款109414元，是2008年2月至2010年2月合伙期间已收回并已作为收入结算分配完毕，而不是2010年3月至2011年1月未分配的水产局未收回的款项，故黄俊彰一方此异议主张不成立，该院不予支持。黄俊彰一方认可盘点结算清单中扣除报损2774元（含谢章萍盘点清单未列入的3单未收回款共1424元）、原合伙人覃喜良已领取利润8641．5元以及原合伙人覃喜良先前支取35000元，该院予以确认。因此，原合伙饭店尚未分配的收入构成为：（1）2010年3月至2011年1月营业收入101570元；（2）自2008年2月至2011年1月水产局签单消费195494元中减去2008年2月至2010年2月止已收回的水产局的消费款109414元，尚未收回的水产局的消费款款项为86080元；（3）合伙终止后原合伙设备处理作价收入30000元，三项共计为217650元为毛利润，减去报损2774元，余下214876元是原合伙期间尚未分配的纯利润。依原合伙协议两合伙人平均分配，原合伙人覃喜良应分得107438元，减去原合伙人覃喜良先前支取的35000元及已领取的利润8641．5元，原合伙人覃喜良还应得利润63796.5元。现原合伙人覃喜良已病故，黄俊彰、覃炳伟、覃素美作为其法定第一顺序继承人有权继承其遗产，故黄俊彰、覃炳伟、覃素美诉请谢章萍给付原合伙人覃喜良在原合伙期间的利润的请求，于法有据，该院予以支持，谢章萍应给付黄俊彰、覃炳伟、覃素美63796．5元；黄俊彰、覃炳伟、覃素美诉请给付的金额中超过63796．5元的部分无事实依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、《最高人民法院关于贯彻执行<；；中华人民共和国民法通则>；；若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谢章萍给付黄俊彰、覃炳伟、覃素美共63796.5元；二、驳回黄俊彰、覃炳伟、覃素美的其他诉讼请求。本案受理费1687元（黄俊彰、覃炳伟、覃素美已预交），由黄俊彰、覃炳伟、覃素美负担261元，谢章萍负担1426元，谢章萍负担的案件受理费连同上述债务一并给付黄俊彰、覃炳伟、覃素美。上诉人谢章萍不服上述一审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：（一）请依法撤销一审判决书中的第一项判决并依法改判驳回被上诉人在一审的起诉。（二）所有诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人没有诉权，主要理由是：l、本案是“合伙协议纠纷”，按民法通则和合同法及相关规定有权对合伙协议及相关事项提出异议的，只能是协议的当事人及其委托代理人，但三被上诉人却不是“合伙协议'的当事人，也不是当事人的委托代理人。因而，三被上诉人无权对“合伙协议”及相关事项提出异议。2、对于合伙协议及相关事宜，当事人覃喜良在2011年9月14日已收到结算清单及利润分红8641．50元而且也未提出异议，之后覃喜良于2011年9月17日病故。这事实，一审判决书已予以认定，三被上诉人在一审时也认可。但就在协议当事人覃喜良还在世的时间内，三被上诉人也并没有与覃喜良共同对收到的结算清单及所收到的利润分红8641．50元提出异议，覃喜良也没有委托任何人在覃喜良去世后可以提出异议。由此可见，三被上诉人在一审提出的诉讼请求是属于无权起诉。一审法院对被上诉人的起诉予以立案受理是错误的，请二审法院予以纠正。二、一审判决书适用了《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条的规定，显然是属于“适用法律不当”。理由是：l、一审法院立案时判决时，均将本案确定为“合伙协议纠纷”，然而在当事人覃喜良还在世时，合伙协议并没有出现任何纠纷，而且合伙协议已经终止并进行了结算双方对结算均无异议。2、所谓的“合伙协议纠纷”是三被上诉人在一审时提出的，而且也不是合法继承所得，因为按照《继承法》第三条的规定，“合伙协议纠纷”并不是覃喜良生前的合法财产，更不能在覃喜良去世后由三被上诉人继承。既然不存在继承，那么就根本不存在继承的方式和继承人的范围问题。综上所述，一审判决书适用上述继承法的条款显然是属于适用法律错误。三、基于上述理由，可见一审判决书认定的事实所适用的法律均存在严重的错误，因而，由此即作出了错误的判决。对于这一错误的判决，上诉人是不能接受的，请二审法院如上诉请求予以判决。被上诉人黄俊彰、覃炳伟、覃素美答辩称，一、被上诉人有起诉的权利，因为一审我们提供的证据足以证明覃喜良的继承人有三人，也就是本案的三被上诉人，对于其继承的财产应依法予以保护。二、上诉人说被上诉人已经收到上诉人送来的结算清单，是上诉人在覃喜良病危的阶段被上诉人打电话给上诉人，上诉人才送过来的，并不是覃喜良本人收的，当时覃喜良已经病危处于昏迷阶段的。送来的时候也不是上诉人本人送来的，我们也不认得这个人，送来之后两天覃喜良即去世了。被上诉人看过这个结算清单觉得不对，所以才起诉的。可见，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审均无新的证据提交，本院经审理确认一审判决认定的事实。本院认为，谢章萍与覃喜良之间签订合伙经营饭店的协议没有违反法律的禁止性规定，应当确认为有效协议。在经营中，因覃喜良病重，2011年9月14日，谢章萍委托他人将结算清单及利润分红8641.50元送到覃喜良所在医院病房，该结算清单系谢章萍单方作出的结算，并没有与覃喜良或者其亲属核对。2011年9月17日覃喜良病故。覃喜良去世后，黄俊彰、覃炳伟、覃素美作为覃喜良的第一顺序继承人依法有权继承其遗产并行使主张债权的权利，黄俊彰、覃炳伟、覃素美在本案中向谢章萍主张合伙清算并主张覃喜良与其合伙期间的利润符合法律的规定，谢章萍上诉认为对方无权主张权利的理由没有法律依据，本院不予支持。一审法院认为在覃喜良生命弥留之际，谢章萍才将合伙盘点清单委托他人送达，覃喜良已没有时间或精力对盘点清算事项进行核对，该认定符合事实，黄俊彰、覃炳伟、覃素美在覃喜良去世后有权利对谢章萍单方作出的合伙结算提出异议，其以诉讼方式主张权利也没有超过诉讼时效的规定。一审判决认定谢章萍与覃喜良合伙期间的利润以及分配正确，依法应予维持。谢章萍提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1395元（谢章萍预交），全部由谢章萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  古龙盘审 判 员  刘慕祥代理审判员  黄智文二〇一三年六月三日书 记 员  黄 坚