福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岩刑终字第265号
原公诉机关永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某甲，男，1956年9月22日出生于福建省永定区，初中文化，农民，户籍所在地福建省龙岩市永定区，现住福建省龙岩市永定区。因涉嫌犯故意毁坏财罪于2014年5月6日被龙岩市公安局永定分局取保候审。2015年7月30日由永定区人民法院决定并由永定县公安局（现龙岩市公安局永定分局）执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。
辩护人赵锡荣、林志美，福建岩风律师事务所律师。
永定区人民法院审理永定区人民检察院指控原审被告人肖某甲犯故意毁坏财物罪一案，于2015年7月22日作出（2015）永刑初字第197号刑事判决。原审被告人肖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市人民检察院指派检察员张丽琴、代理检察员张镝荣出庭履行职务，被告人肖某甲及其辩护人赵锡荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明：2014年4月15日上午，被告人肖某甲在未经林权所有人永定区林业总公司仙峰国有林场同意，擅自雇请仙师镇西洋村马某某的挖掘机到仙师镇恩全村“张空前”山场（位于永定区仙峰采育场2007年林业基本图418林班4大班1小班）开垦平台毁林种植柚子树苗。2014年4月18日，被告人肖某甲主动到龙岩市公安局永定分局峰市森林派出所投案。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定：龙岩市永定区仙师镇恩全村“张空前”山场（永定区仙峰采育场2007年林业基本图481林班4大班1小班）境内：（1）肖某甲毁林种果面积34.8亩，毁坏林木蓄积量36.54立方米，林木经济损失6577元；（2）肖某甲毁林种果毁坏林木4385株，其中幼树2645株，毁坏幼树经济损失2821元；（3）肖某甲毁林种果林地种为水源涵养林（国家生态公益林）。其中马尾松立木蓄积量29.232立方米，林木经济损失5261元，马尾松幼树2116株，马尾松幼树经济损失2257元；阔叶树立木蓄积量3.654立方米，林木经济损失658元，阔叶树幼树264株，阔叶树幼树经济损失282元；杉木立木蓄积量3.654立方米，林木经济损失658元，杉木幼树264株，杉木幼树经济损失282元。2015年6月3日，被告人肖某甲赔偿了永定区林业总公司仙峰国有林场林木补偿费、苗木费、造林施工费10417元。另查明，被告人肖某甲患有：1、颈椎间盘突出，2、颈椎退行性变，3、混合性高脂血症，4、肝功能损害，5、高尿酸血症。于2013年7月25日-2013年8月5日在龙岩市第一医院住院治疗。
上述事实有如下证据证实：（一）龙岩市永定区人民检察院提供的证据：1.被告人户籍证明、报警登记、受案登记表、龙岩市公安局永定分局立案决定书、立案告知书、取保候审决定书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、永定区林业总公司仙峰国有林场报案报告，地形图、现场照片、龙岩市公安局永定区森林分局到案经过、GOOGLE卫星地图、永定县公证处（90）永证经字第144号《租赁山场合同证明书》、永林证字（2010）第223302006号《林权证》、永定区林业总公司仙峰国有林场证明、永定区仙师林业站证明、永定县林业总公司永林总（2014）5号关于永定县林业总公司分支机构五个采育场更名的通知、仙师镇恩全村证明、疾病证明书、福建省龙岩市第一医院出院小结、永定县仙师乡人民政府2004年3月2日山林火灾报告表、违法犯罪记录查询情况说明等书证；2.证人朱某某、王某甲、肖某乙、郑某某、王某乙、肖某丙、卢某某、郭某某、王某丙、张某某、林某某、范某某、马某某等人的证言；3.被告人肖某甲的供述与辩解；4.福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定意见说明；5.现场勘验笔录及现场照片。（二）被告人肖某甲及其辩护人向法庭提供的证据有：1.永定区林业总公司仙峰国有林场的情况说明、林场林木补偿计算单、林木补偿款、苗木费等收款收据；2.申请报告、林业基本图，造林清单；3.颈椎拍片照片，证明被告人颈椎还有钢板，与病例互相印证。上述证据均经庭审举证、质证，龙岩市永定区人民检察院提供的证据系侦查机关依法收集、证据形式和来源合法，内容真实，与本案具有关联性，该院予以确认；被告人肖某甲及其辩护人提供的证据公诉人没有异议，可作为本案定案依据。
原审判决认为，被告人肖某甲违反《中华人民共和国森林法》的规定，未经林权所有人同意，擅自雇请挖掘机到国有山场开垦平台毁林种果，数额巨大，其行为已构成了故意毁坏财物罪，公诉机关指控的罪名成立，该院予以确认。案发后，被告人肖某甲主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以对其从轻处罚；被告人肖某甲赔偿了被害人的全部经济损失，可对被告人酌定从轻处罚。因被告人肖某甲毁林数额巨大，对被告人要求对其判处缓刑的辩解意见不予采纳。对辩护人辩护称：被告人肖某甲有自首情节且已赔偿了受害人全部经济损失，系初犯、偶犯，认罪态度好的辩护意见予以采纳。对辩护人辩护称：起诉书指控的部分事实不符，被告人肖某甲在案发地确实曾种植有杉木和枇杷树，起诉书指控的毁林面积应当扣除杉木和阔叶树的面积和损失的意见，根据公诉机关提供的《林权证》、永定县公证处（90）永证经字第144号《租赁山场合同证明书》、永定区仙师林业站证明、福建鼎力司法鉴定中心鉴定意见可证实龙岩市永定区仙师镇恩全村“张空前”山场（永定区仙峰采育场2007年林业基本图481林班4大班1小班）的林地所有权属仙师镇恩全村，林木所有权、林地使用权属永定区林业总公司仙峰国有林场。因此，对辩护人该辩护意见不予采纳。对辩护人建议对被告人肖某甲判处有期徒刑二年并适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：被告人肖某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，原审被告人肖某甲不服，向本院提出上诉。
上诉人肖某甲上诉称：（一）一审认定事实错误。一审认定“张空前”山场的林木所有权属于仙峰国有林场，所以将杉木和阔叶林也纳入毁林面积、数量中是错误的，应予以扣除。理由主要有上诉人肖某甲在案发地确实曾种过大量的杉木，现开垦平台附近仍有一些由上诉人种植的杉木经火烧后遗留树根生长而成的杉木亦可证实，且多名证人证实上诉人在案发地有种植过枇杷树；证人范某某证实在发生火烧山后承包造林期间确有部分区域未造林，且验收记录表中只记载曾种植马尾松；1990年永兴林场（现为仙峰国有林场）租赁山场的程序未经民主议定不合法。（二）一审判决量刑过重。1.上诉人具有自首、赔偿受害人全部损失、认罪态度好、系初犯偶犯等从轻、减轻情节，故原审判决不符合最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定；2.上诉人开垦平台目的是为了种植果树并非刻意毁坏林木，在开垦后及时种植了果树，减少了对环境造成的影响和破坏。且上诉人曾在案发处种植杉木，毁林种果是由于法律知识的欠缺及理解的偏差，故社会危害性较小；3.上诉人年事已高，且身患多种疾病不适合长期羁押。综上，请求依法对上诉人从轻判处，依法改判。
上诉人肖某甲的辩护人辩护称：（一）事实部分。原审法院部分事实未查清，对被告人肖某甲毁林林木中未扣除1987年、1988年由被告人种植的杉木面积和数量，虽2005年案发地有发生火灾，但证人范某某证实有一部分区域未补植复绿，现场仍有不少杉木存活，可认定为当年被告人所种杉木遗留。另，原审认定面积有误，从案发现场来看仍有一小片林地未被毁坏，应予以扣除。（二）量刑部分。一审法院已认定被告人具自首、赔偿受害人经济损失、系初犯偶犯、认罪态度好等情节，但具体量刑时均未考虑上述情节。根据《关于适用缓刑若干问题的意见（试行）》的规定，被告人同时具备上述情形，并已深刻认识到自己的错误，在村庄是致富带头人，有较高威望，且愿意缴纳补植复绿保证金，认为即便被告人毁林数额巨大，亦可在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑，请求二审依法查清事实并改判。
检察院出庭检察员的主要意见：（一）鉴定意见中，阔叶树（枇杷树）株数等不能扣除。相关证人证言与上诉人肖某甲的供述，均证实在肖某甲毁林时该片山场已无枇杷树，故上诉人要求扣除的意见不能予以采信。（二）鉴定意见中，杉木株数等可以扣除。因上诉人于1987-1988年在该山场种植杉木的事实有恩全村委会、仙师乡林业站与仙师乡政府的确认，并有申请报告、林业基本图和造林清单予以证实，虽该山场有经森林火灾但确存在过火后重新发芽的情况，且现有证据无法证明仙峰国有林场在毁林处有种植杉木的情况，从有利于上诉人的角度出发及按照“谁种谁所有”林业政策，对鉴定意见中毁坏杉木部分可以扣除。因此，上诉人肖某甲毁坏松杂立木蓄积量32.89立方米，幼树2381株。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，诉讼程序合法，应当以故意毁坏财物罪追究被告人肖某甲的刑事责任，量刑方面请二审法院依照事实和法律依法量刑。
二审中，上诉人肖某甲的辩护人提交《关于请求宽待移民户肖某甲的强烈呼吁》一份，证实部分村民请求从宽处理肖某甲，改判其免予刑事处罚或缓刑；恩全村委会证明一份，证实移民后茶树组未开发果山、未分配果园。检察员质证认为对该二份证据的真实性与证明的内容没有异议。本院认为，辩护人提供的证据，与本案具有关联性，予以确认。
经审理查明，2014年4月15日上午，被告人肖某甲在未经林权所有人永定区林业总公司仙峰国有林场同意，擅自雇请仙师镇西洋村马某某的挖掘机到仙师镇恩全村“张空前”山场（位于永定区仙峰采育场2007年林业基本图418林班4大班1小班）开垦平台，毁林种植柚子树苗。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定：龙岩市永定区仙师镇恩全村“张空前”山场境内：（1）肖某甲毁林种果面积34.8亩，其中马尾松立木蓄积量29.232立方米，林木经济损失5261元，马尾松幼树2116株，马尾松幼树经济损失2257元；阔叶树立木蓄积量3.654立方米，林木经济损失658元，阔叶树幼树264株，阔叶树幼树经济损失282元；（2）肖某甲毁林种果林地种为水源涵养林（国家生态公益林）。2014年4月18日，被告人肖某甲主动到龙岩市公安局永定分局峰市森林派出所投案。2015年6月3日，被告人肖某甲赔偿了永定区林业总公司仙峰国有林场林木补偿费、苗木费、造林施工费10417元。另查明，被告人肖某甲患有颈椎间盘突出、颈椎退行性变、混合性高脂血症、肝功能损害、高尿酸血症。于2013年7月25日-2013年8月5日在龙岩市第一医院住院治疗。
二审中，认定上述犯罪事实的证据有原审判决认定的证据及二审中辩护人提交的证据，上述证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某甲在未经林权所有人同意的情况下擅自在村集体山场毁林种果，毁坏林木蓄积量32.886立方米，幼树2381株，故意毁坏财物属数额巨大，其行为已构成了故意毁坏财物罪。原审判决定性准确。对上诉人肖某甲及其辩护人提出一审认定上诉人肖某甲毁林种果面积和数量有误，应扣除鉴定意书中杉树数量的意见，有申请报告、林业基本图、造林清单等证据证实，检察机关认可该事实，同意核减。原公诉机关指控和原审判决认定上诉人肖某甲毁坏林木蓄积量、幼树株数、经济损失等有误，本院予以纠正。对上诉人肖某甲提出一审认定上诉人肖某甲毁林种果数量中应扣除鉴定意书中阔叶树数量的意见，有证人王某丙、张某某等人的证言证实，检察机关不予认可，故上诉人肖某甲该点意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出从案发现场来看仍有一小片林地未被毁坏，面积应予以扣除的意见，根据鉴定意见书以公安侦查人员认定及当事人的指证下现场勾绘，采用ViewGIS地形图电脑计算出的面积，该鉴定意见可作为定案依据。因此，辩护人提出的该点意见不能成立，本院不予采纳。上诉人肖某甲及其辩护人提出上诉人具有自首、赔偿损失及取得受害者谅解、认罪态度好、系初犯偶犯等从轻、减轻情节，一审判决量刑过重，建议对上诉人减轻处罚并适用缓刑的意见，本院对上诉人具有上述量刑情节予以确认，结合二审重新认定的事实对上诉人肖某甲酌情予以从轻处罚，上诉人肖某甲及其辩护人请求对其减轻处罚并适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持永定区人民法院（2015）永刑初字第197号刑事判决对上诉人肖某甲的定性部分即：上诉人肖某甲犯故意毁坏财物罪。
二、撤销永定区人民法院（2015）永刑初字第197号刑事判决对上诉人的量刑部分即：判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人肖某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年7月30日起至2018年7月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孟繁钦
审 判 员 许虹菁
代理审判员 廖晓红
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 张毅晖
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。