云南省玉溪市红塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉红民二初字第121号
原告邓忠福（曾用名邓健福），男，1977年2月23日生，汉族。
委托代理人周之策，云南新海天律师事务所律师。特别授权代理。
被告陆建国，男，1963年10月24日生，汉族。
被告云南浩超建筑工程有限公司。
法定代表人殷健濒。
原告邓忠福诉被告陆建国、云南浩超建筑工程有限公司建设工程（以下简称：浩超公司）建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2011年11月2日受理后，于2013年5月8日作出一审判决，原告不服向玉溪市中级人民法院提起上诉。2014年2月21日，二审法院认为“原审判决认定基本事实不清。”将该案发回重审。本院重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告邓忠福及其委托代理人周之策、被告陆建国及其委托代理人ＸＸＸ、曹龙到庭参加了诉讼，被告浩超公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓忠福诉称，被告浩超公司承建了某区一标的建筑工程后，将部分工程分包给被告陆建国。陆建国又将其中的一部份分包给原告，原告具体分包施工的工程如下：1、2011年3月15日，原告与陆建国签订《抹灰承包协议》，约定某区一标X幢的内墙面、梁柱、门窗套、楼梯天棚、侧面小口、女儿墙、压顶、抹灰及柱梁处挂钢板网拉毛、收尾及修补内墙面及清理地面等由原告负责施工，包干价63000元。2、2011年6月13日，原告与陆建国签订《抹灰承包协议》，约定某区一标X幢的室内楼梯踏步、平台抹灰及楼地面清理由原告负责施工，单价为楼梯踏步抹灰每踏步12元，楼梯平台抹灰每平台24元。原告完成的楼梯踏步有4103个、楼梯平台共714个，合计工程款66372元。3、原告从陆建国处承包的工程还有：①X幢梁柱粉墙共21条，约定单价每条50元，合计工程款1050元。②X幢收尾7个工755元。③X幢外墙粉墙6573.9906㎡，约定单价为每平方米19.5元，合计128192元。④X幢外墙收线道12000元；⑤X幢粉墙18户，约定单价每户450元，合计工程款8100元；⑥X幢粉外墙1300元。共计151397元。上述第3项施工款151397元，两被告已经支付；第1项和第2项施工款共计129372元，两被告只支付了6603元，尚欠122769元被告拒不支付，为保护原告的合法权益不受侵犯，请求人民法院判令二被告支付原告工程款122769元。
被告陆建国辩称，某区一标的建筑工程是由浩超公司中标的，在这个工程中，陆建国与浩超公司是挂靠关系。原告陈述的第1项、第2项工程确实是陆建国发包给原告的，第一项工程款包干价是63000元，陆建国无异议。第二项工程的工程款并不是原告陈述的66372元，事实上，原告完成的室内楼梯踏步的个数和楼梯平台抹灰的个数共计4360个。原告为被告所做工程的工程款，应当由陆建国支付给了原告。
被告浩超公司未作答辩。
在本案审理过程中，原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
一、2011年3月15日签订的抹灰承包协议。证明：原告与陆建国签订了合同，合同约定了施工地点、范围、单价等。
二、2011年6月13日签订的抹灰承包协议。证明：原告与陆建国签订了合同，合同约定了施工地点、承包范围、单价等。
三、丁某出具的两份证明。证明：原、被告双方约定由原告施工的X幢外墙粉刷，单价19.5元／㎡；由原告施工的X幢外墙及收线道工程款为12000元。
四、浩超公司的工商登记卡片。证明：浩超公司的主体资格。
五、秦某出具的施工测量单、代某出具施工测量单、照片。证明：某区X幢、X幢、X幢外墙粉墙已由原告施工完毕，外墙粉墙共计6573.9906㎡，单价19.5元／㎡，以及其他楼梯踏步施工状况。
六、证人代某、秦某的证人证言。证明：某区X幢、X幢、X幢外墙粉墙是由原告完成的以及工程的施工量、单价。
七、《证明》。证明：外墙粉墙由原告施工。
八、原告发放员工工资记录。证明：原告对X幢63000元的合同、楼梯施工合同约定的工程X幢外墙施工，还有其他零时施工的事实。
经质证，被告陆建国对原告提交的证据一、二、四的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议。对证据三、五、六不予认可，认为该工程并不是其承包给原告，与其没有关系。证据七、信息系假证据，不能证明任何东西，工人工资已全部付清了。
被告陆建国为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
一、陆建国的身份证复印件。证明：被告陆建国的身份。
二、2011年3月18日金额10000元的收据一张、2011年3月18日付款人丁某金额10000元的收据一张、2011年4月27日金额10000元的收据一张、2011年6月15日金额10000元的收据一张、2011年8月12日金额8000元的收据一张、2011年9月11日金额20000元的收据一张、2011年10月11日金额10000元收据一张、2012年1月17日金额20000元的收据一张。证明：原告主张的第一项、第二项工程款，被告分8次已支付了98000元。
三、某区一标邓建福结算单一份。证明：原告主张的第一项、第二项工程，原、被告双方于2012年1月3日已结清所有工程款，被告已履行完付款义务。
四、项目经理指定单。证明山水佳园二期III区一标所有结算办理由指定人邓某开单结算，外人无权开单。
五、丁某《抹灰承包协议》证明：X幢内外抹灰属丁某施工，与他人无关。
六、丁某结算单。证明：某区X幢、X幢、X幢、X幢、X幢内外墙抹灰工程由丁志祥承包所有工程款已经清。
七、倪某《抹灰承包协议》及抹灰结算单。证明：某区X内外抹灰属倪某承包施工，并已经清工程款。
经质证，原告对被告提交的证据一的真实性、合法性无异议，对证据二中2012年1月17日金额为20000元的收据上的收款人签名及手印均不是本人所签所捺，但原告确实收到了该笔款项。对其余收据的真实性、合法性无异议，但认为只有2011年3月18日付款人为浩超公司金额10000元、2011年4月27日金额10000元、2011年6月15日金额10000元、2011年10月11日金额10000元这几张收据是支付第一项、第二项的工程款。2011年9月11日金额20000元的收据中只有16795元是支付第二项工程的工程款，其余的3205元是支付零工工资。2011年3月18日付款人为丁某金额10000元以及2011年8月12日金额8000元的这两张收据是支付第三项工程的工程款。对证据三的真实性、合法性均有异议，认为收款人处的签名及手印均不是本人所签所捺。证据四，系复印件，该证据是公司内部管理，与原告实际施工发生的支付费用没有关系。证据四、五、六、七，被告在一、二审时均没有提交过，对上述证据的真实性，不予认可，丁某、倪某的结算单，并不能否定原告作为实际施工人应获得工程款。对原告施工后没有得到的工程款，应由陆建国支付。
被告浩超公司未向本院提交证据。
原审过程中，因原告对被告提交的证据三认为上面的签名及手印均不是本人所签所捺，经陆建国申请，本院委托玉溪明镜司法鉴定中心对陆建国提交的证据三中收款人处邓健福三字及手印是否是原告所签所捺进行鉴定。玉溪明镜司法鉴定中心向本院出具了鉴定意见书，结论为“1、送检的落款时间为2012年1月3日的《某区一标邓健福结算单》上收款人签名处邓健福三字为邓忠福签名字迹的复制品。2、送检的落款时间为2012年1月3日的《某区一标邓健福结算单》上收款人签名处红色指印不是邓忠福的指印”。对该鉴定结论原告及陆建国均无异议。
上述证据，经本院依法审核并结合当事人的质证意见，综合评判如下：
对原告提交的证据一、二、四，被告陆建国对真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以确认。证据三，丁某出具的上述证据属于证人证言，其应当出庭接受双方当事人的质询，不符合证据规则的要求。原告也没有提交其它证据辅助证实丁某与二被告之间的关系，故无法达到其证明目的，故对上述证据本院不予确认。证据五、六，系原告的工作人员单方测量，没有被告的确认，故对上述两组证据，本院不予确认。证据七、八，系原告方单方制作的，无法证实其所做的工程、工程量及与二被告之间的关系，故对上述两证据，本院不予确认。
对被告陆建国提交的证据一、二，原告无异议，本院予以确认。证据证据三，经过鉴定，收款人处的签名及手印已被确定为不是原告所签所捺，因此对陆建国提交的证据三本院不予采信。证据四，系被告内部的工作安排，与本案没有关联性，故对该组证据，本院不予确认。证据五、六、七，虽然原告对上述证据的真实性均不认可，但未提交证据证明上述证据系虚假证据，故对上述三组证据的真实性，本院予以确认。
本院认定本案事实如下：
原告邓忠福（曾用名邓健福）。被告陆建国挂靠浩超公司承建了某区一标的建筑工程后，于2011年3月15日，陆建国与原告签订了《抹灰承包协议》，约定某区一标X幢的内墙面、梁柱、门窗套、楼梯天棚、侧面小口、女儿墙、压顶、抹灰及柱梁处挂钢板网拉毛、收尾及修补内墙面及清理地面等分包给原告施工，包干价63000元。2011年6月13日，陆建国与原告签订《抹灰承包协议》，约定某区一标X幢的室内楼梯踏步、平台抹灰及楼地面清理由原告负责施工，单价为楼梯踏步抹灰每踏步12元，楼梯平台抹灰每平台24元。原告按约定完成了上述工程后，陆建国先后共支付了原告上述工程的工程款88000元。对原告所做的总的工程量，双方并未进行结算。
另述，由于双方当事人对工程量未进行结算。在庭审过程中，双方对某区一标X幢的室内楼梯踏步、平台的数量，经双方协商达成一致意见，原告共做室内楼梯踏步3900个，工程款为46800元；平台3**个，工程款为8736元。
本院认为，原告与被告陆建国签订的两份《抹灰承包协议》合法有效，双方当事人均应当履行各自的义务。原告方已按两份协议的内容完成了施工工程并交付给陆建国，陆建国理应支付原告相应工程量的工程款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告对其陈述的第三项工程并无证据予以证实，其应承担举证不能的后果。由于双方当事人对陆建国支付工程款的收据对应的工程各持异议导致无法查清，但双方当事人确认，被告陆建国支付给原告的工程款，原告均出具收据，那么根据被告陆建国提交的收据，原告为被告陆建国做的工程的工程款为118536元，陆建国已支付98000元，被告陆建国尚欠原告工程款20536元。故对原告主张由被告陆建国支付拖欠的工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。被告陆建国与被告浩超公司在该项工程中属于挂靠关系，浩超公司作为被挂靠方，其同意不具备施工资质的被告陆建国以其下设的分支机构的名义进行施工活动，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，即“建筑企业以任何形式（包括挂靠）允许他人使用其资质，以本企业名义承揽工程”。因自身存在过错，对由此给他人造成的损失，浩超公司理应承担相应的赔偿责任。本院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告陆建国于本判决生效后十天内支付拖欠原告邓忠福的工程尾款20536元。
二、由被告云南浩超建筑工程有限公司承担上述款项不能清偿部分的补充赔偿责任。
三、驳回原告邓忠福的其他诉讼请求。
案件受理费2754元，由原告负担2293元，由被告陆建国负担461元。公告费550元由被告云南浩超建筑工程有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
审判长 郑文应
审判员 田 惠
审判员 严 肃
二〇一四年九月九日
书记员 姚芮郗