安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终121号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）计旭东，芜湖市信达投资担保有限公司董事长。2012年7月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月16日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王萍，芜湖市信达投资担保有限公司工作人员。2012年7月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月16日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人夏园，安徽方振律师事务所律师。
原审被告人王某，芜湖市信达投资担保有限公司法定代表人。2012年8月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年9月27日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。2015年8月21日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院变更强制措施为取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉（2013）72号、（2014）58号起诉书、镜检刑变诉（2014）2号变更起诉决定书指控原审被告人计旭东、王萍犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、原审被告人王某犯非法吸收公众存款罪，分别于2013年2月28日、2014年1月20日、7月7日、2015年5月26日向安徽省芜湖市镜湖区人民法院提起公诉、变更起诉和追加起诉。安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年9月9日、2015年7月21日公开开庭审理后，于2016年3月15日作出（2014）镜刑初字第00473号刑事判决。计旭东、王萍不服，向本院提出上诉。2016年4月6日本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人计旭东、王萍，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案件审理期间，因案情复杂，犯罪涉及面广，经安徽省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：一、非法吸收公众存款罪
被告人计旭东于2003年开始经营芜湖市信达投资担保有限公司，于2006年开始，在未经中国人民银行批准的情况下，以回报月利息1%-3%，并承诺一定期限内归还本金的方式，以公司经营需要资金周转等理由，伙同被告人王萍、王某多次向社会公众非法吸收他人资金11685.8671万元，其中被告人计旭东分别向汪有宏借款43万元、蒋晓军340万元、李萍85万元、路某620万元、唐毅伟200万元、ＸＸ生50万元、王翠兰45万元、陈俊武100万元、段爱琴110万元、张致明70万元、王军20万元、刘伟萍20万元、王明月16万元、陈文华177万元、费兰萍190万元、武立山20万元、李卫东36万元、杨爱华200万元、郑宣和20万元、胡静10万元、郭建成30万元、范鲁英60万元、李国兰65万元、俞宏斌170万元、赵桂华20万元、张凌31万元、翟德萍10万元、陶文德50万元、王琦182万元、任红芳160万元、李厚佳7万元、李东伟15万元、鲁中炳103万元、王贤云16万元、王丽红15万元、赵某1100万元、芜湖市天瑞房地产开发有限公司1500万元、覃章华20万元、江尚萍10万元、陈永海10万元、陈言华29万元、孙斌38万元、沈荣华41万元、丁红7万元、丁云35万元、邢昌胜20万元、孔志阳100万元、周贝贝40万元、魏东3万元、王群142万元、赵明124.1万元、尹永田30万元、翁某519.5万元、高声明13万元、鲁某甲751.11万元、王昌斌5万元、张慧琴25万元、汪国强3万元、汪何梅100万元、杜希荃5万元、聂光林10万元、吴裕华20万元、傅克庆10万元、李道庆27万元、刘某甲90万元、汪俊12万元、唐毅成180万元、张某1840万元、陶某1470.1571万元、朱园园30万元；被告人王萍分别向张致明借款70万元、王军20万元、刘伟萍20万元、王明月16万元、武立山20万元、胡静10万元、郭建成30万元、范鲁英60万元、李国兰65万元、赵桂华20万元、张凌31万元、翟德萍10万元、李厚佳7万元、李东伟15万元、陈言华29万元、丁红7万元、丁云35万元、周贝贝40万元、高声明13万元、汪国强3万元、桂希荃5万元、吴裕华20万元；被告人王某分别向陈文华借款177万元、李卫东36万元、张烨20万元，给被害人造成重大损失。
被告人计旭东与陶某在2010年初认识，双方约定陶某将闲置的资金以月利息1.5%借给计旭东，陶某需要资金调头时再找计旭东借，以同样的月利息1.5%付息，每月进行对账。此外，双方并有口头协议，约定陶某以“芜湖双益化建有限公司”和“芜湖华然建材有限公司”的名义向银行贷款，由被告人计旭东提供房产向银行担保或向担保公司提供反担保，贷款出来的资金被告人计旭东使用七成，陶某经营的芜湖双益化建有限公司、芜湖华然建材有限公司使用三成，费用和利息也按这样的比例承担。至案发前止，陶某按照上述约定以其公司名义分别向交通银行芜湖分行营盘山路支行贷款500万元、徽商银行团结路支行贷款400万元、徽商银行营业部贷款900万元、光大银行芜湖分行营业部贷款500万元，上述借款中，被告人计旭东按照约定的比例用了1430万元，其中向徽商银行营业部贷款的900万元中有计旭东提供张某所有的五处房产做抵押，计旭东并向张某出具450万元的借条。
2010年4月1日，被告人计旭东以个人的名义向合肥荣成置业有限公司投资出借3000万元，双方并签订借款合同。同年12月8日，双方再次签订顺延4500万元的借款合同。2012年4月12日，被告人计旭东向合肥荣成置业有限公司出具一份债权转让通知书，载明“2012年4月10日，我将对贵单位享有的债权（4500万元）及全部债权的从权利转让给受让方史某先生”。
2011年12月份，被告人计旭东、王某找到鲁某乙，并要求其用其所有的芜湖市巨龙城市花园1#楼07号门面房作为抵押物为计旭东夫妇在芜湖市企融典当有限公司典当借款290万元，并于同年12月2日分别与芜湖市企融典当有限公司签订房地产抵押典当合同和借款合同。2012年3月5日借款合同到期后，被告人计旭东、王某未能如期还款，鲁某乙作为担保人向芜湖市企融典当有限公司总计还款294.9933万元。
2008年12月16日，被告人计旭东与鲁某甲签订一份协议书，载明“双方以鲁某甲的名义投资天瑞房地产开发有限公司股权7%（后增至9%），双方各占50%”。2011年12月2日，被告人计旭东出具承诺书一份，载明“因计旭东欠天瑞公司债，承诺用鲁某甲名下繁瑞星城项目9%的股权还债”。
2012年2月18日，被告人计旭东与翁某、鲁某甲、赵某、蒋晓军就债务问题签订了一份协议，内容载明“一、吉峰技研欠计旭东债务数额：贰佰贰拾叁万元。（注：含计旭东欠该公司壹佰万元现金及相关融资费用）；二、模具城有限公司欠计旭东债务数额：壹仟肆佰壹拾柒万元。（注：含计旭东欠生福典当行叁佰柒拾万元及利息）；三、上述两项计旭东债权，各位债权人一致同意转换到蒋晓军名下，由各位债权人共同管理，共同处置；四、上述两项计旭东债权，各位债权人原则同意以各自的债权数额按比例予以分配；五、各位债权人自本协议签订之日起，同意停止与计旭东的债权利息计算，利息问题待日后另行协商解决；六、自此，各债权人将齐心协力共同努力处理计旭东的相关债务问题。同年7月4日，债权人赵某、鲁某甲、蒋晓军、翁某四人签订了一份债权转让（分割）协议，内容载明：一、吉峰技研和模具城有限公司欠计旭东的两项债权（贰佰贰拾叁万元，含计旭东欠该公司壹佰万元现金及相关融资费用；壹仟肆佰壹拾柒万元，含计旭东欠生福典当行叁佰柒拾万元及利息），2012年2月18日各位债权人达成协议同意转到蒋晓军名下，由各位债权人共同管理，共同处置；二、上述两项计旭东债权，各位债权人原则同意以各自的债权数额按比例予以分配，具体分配数额见附件；三、自此，各债权人可自行处理各自债权，向上述两单位按各自债权比例数额分别进行追讨；四、协议签字后生效，各债权人各执一份。被告人计旭东与债权人蒋晓军、债务人冯永锋三人并签订了一份债权债务转让协议，由被告人计旭东将冯永锋借款本金800万元，利息617万元，合计1417万元转至蒋晓军名下，并从2012年2月1日起按月息3‰支付利息。
被告人计旭东、王某名下的财产有：芜湖市吉和新村1-15号门面房（已冻结）、芜湖市香格里拉花园13幢1单元501室（已冻结）、芜湖市吉和路太和里乙幢2单元401室（已冻结）、马鞍山市花山区国际华城二村7栋103室及国际华城6栋3号两处门面房（已冻结）、芜湖鲁港新镇3#地块（已冻结）、芜湖繁阳镇西苑小区C号楼1室（已查封）、开发区春苑楼10套房产（产权人系芜湖百家幸房地产经纪有限责任公司，房号1-602、2-101、2-201、2-202、2-402、2-501、2-602、4-201、4-501、4-502均已查封）、芜湖市扬子市场门面（107.44平方米，已冻结）、车牌号为皖B×××××号丰田轿车一辆（已扣押）、“裕海16”号船（已查封）。
被告人王萍名下的财产有：芜湖市镜湖区景江东方22#楼103室（已冻结）、芜湖市杏园小区5幢2-201室（已冻结）。
公安机关并冻结了合肥荣成置业有限公司在合肥的以下房产：合肥市大通路89号荣成雅居苑1号商办楼501、502室（合产110029498）、合肥市大通路89号荣成雅居苑1号商办楼601室（合产110029500）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口18幢（合产110167064）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1701室（合产110167042）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1702室（合产110167040）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1704室（合产110167041）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1705室（合产110167039）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1706室（合产110167045）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1707室（合产110167047）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1708室（合产110167049）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1714室（合产110167060）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1715室（合产110167043）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口A幢1716室（合产110167044）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1206室（合产110170900）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1207室（合产110170903）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1208室（合产110170905）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1209室（合产110170908）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1613室（合产110170910）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1614室（合产110170912）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1701室（合产110170914）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1702室（合产110170915）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1710室（合产110170917）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1714室（合产110170918）、合肥市蜀山区环湖东路与梁岗路交口森林橙堡B-1716室（合产110170919）。
被告人计旭东作为法定代表人投资的宣城市信达融资担保有限公司，由芜湖市信达投资担保有限公司出资900万元，出资比例是60%；被告人王某作为法定代表人投资的芜湖山河模具科技有限公司，王某出资120万元，出资比例是40%，营业执照现已吊销；被告人王萍作为法定代表人投资的芜湖爱萍商贸有限公司，王萍出资9万元，出资比例是90%，营业执照现已吊销；被告人王某作为法定代表人投资的芜湖市信达投资担保有限公司，王某出资900万元，出资比例是30%，营业执照现已吊销。
2012年7月12日、8月16日，被告人计旭东、王萍、王某被公安机关分别抓获归案。
关于起诉书指控被告人计旭东于2010年开始，在未经中国人民银行批准的情况下，以回报月利息1.5%-1.8%多次向被害人陶某借款2900.1571万元的事实，因被告人计旭东与陶某之间有互相拆借资金的行为，且双方约定以“芜湖双益化建有限公司”和“芜湖华然建材有限公司”的名义向银行贷款，由被告人计旭东提供房产向银行担保或向担保公司提供反担保，贷款出来的资金被告人计旭东使用七成，陶某经营的芜湖双益化建有限公司、芜湖华然建材有限公司使用三成，该约定是双方向银行借款并提供抵押物担保或由担保公司反担保的民事行为，是双方真实意思的表示，亦不违反法律规定，属于借款合同纠纷，不属于刑事法律关系处理的范畴，且在此期间被告人计旭东为陶某向银行借款都提供抵押物担保，并向提供抵押物的所有权人出具借条，故认定被告人计旭东向被害人陶某借款的数额应为1470.1571万元。
关于起诉书指控被告人计旭东、王某向被害人鲁某乙借款294.9933万元，该笔借款系被害人鲁某乙为被告人计旭东、王某在芜湖市企融典当有限公司借款290万元提供抵押物担保后，作为担保人承担还款责任向芜湖市企融典当有限公司还款294.9933万元，两被告人实际借款的对象是芜湖市企融典当有限公司而非鲁某乙，鲁某乙只是承担了担保还款责任，其有向被告人计旭东、王某追偿还款的权利，属于民事法律关系调整的范围，故对该笔借款不能认定为被告人计旭东、王某非法吸收公众存款的数额。
原判认定上述事实有汪有宏、蒋晓军、李萍、路某、唐毅伟、ＸＸ生、王翠兰、陈俊武等人的报案材料和陈述，证人鲁某乙、张某、陶某、翁某、赵某、鲁某甲等人的证言，书证户籍证明、到案经过、私营企业基本注册信息查询单、借款合同、船舶登记簿、房屋登记簿、房屋所有权存根、借条、转账凭证等证据证实，并且被告人计旭东、王萍、王某在一审开庭审理中亦无异议。
二、集资诈骗罪
2011年10月至2012年3月期间，被告人计旭东在明知无力偿还巨额债务的情况下，仍继续找孙某借款150万元（已还10万元）、刘某乙50万元、沈燕21.2万元（含利息1.2万元）、鲁洪州27.7万元（含利息2.7万元）、鲁某丙68.9万元（含利息7.4万元）、鲁洪兵678.7万元（含利息68.7万元）、柏某70万元（已还10万元）、陆琳30万元、方某50万元（含利息2.08万元）、杨爱华100万元，合计1226.5万元。2012年4月12日，被告人计旭东明知自己与史某之间无债权、债务关系，仍向合肥荣成置业有限公司出具一份债权转让通知书，载明“2012年4月10日，我将对贵单位享有的债权（4500万元）及全部债权的从权利转让给受让方史某先生”。其中被告人计旭东集资诈骗的数额为1144.42万元，被告人王萍集资诈骗的数额为97.92万元。
关于起诉书指控被告人计旭东向路某集资诈骗的50万元，因计旭东向路某借款的时间从2011年6月份开始至11月份止，总共借款的数额为600万元，在计旭东离开芜湖之前已还路某180万元，该笔还款是在计旭东向路某借款50万元之后，该事实不仅有路某的证言，还有计旭东的供述佐证，对于认定该笔50万元借款是计旭东集资诈骗的数额，证据不足，故对公诉机关该项指控不予支持。
关于起诉书指控被告人计旭东向刘某甲集资诈骗的90万元，因为刘某甲是从2006年认识计旭东以后就开始借款给计旭东的，并且一直延续到2011年11月，计旭东于2011年11月26日出具给刘某甲的90万元的借条不是当天找刘某甲借的款，而是以前所有的借款重新出具的一张总的借条，且有证人许某的证言证实，在计旭东离开芜湖之前已归还50万元，故该笔90万元的借款不能认定为集资诈骗的数额，应计入被告人计旭东非法吸收公众存款的数额，对公诉机关该项指控不予支持。
原判认定上述事实有被害人孙某、刘某乙、鲁某丙、柏某、方某等人的陈述、证人史某、路某、刘某甲、许某的证言、被告人计旭东、王萍、王某在公安机关的供述、借条等证据予以证实。
原判认为：被告人计旭东、王萍、王某在未经中国人民银行批准的情况下，以公司资金周转为由，许诺高额利息回报，吸收他人巨额存款共计11685.8671万元，数额巨大，其中被告人王萍非法吸收存款数额为3812万元，被告人王某非法吸收存款数额为233万元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪；被告人计旭东、王萍以非法占有为目的，以诈骗方法非法集资达1144.42万元，数额特别巨大，其中被告人王萍集资诈骗的数额为97.92万元，其行为均已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人计旭东起主要作用，系主犯；应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王萍、王某起次要作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。在集资诈骗共同犯罪中，被告人计旭东起主要作用，系主犯；应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王萍起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人计旭东、王萍、王某案发后能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人计旭东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人王萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、违法所得予以追缴，退赔给被害人。
计旭东上诉认为：对于原判认定其构成非法吸收公众存款罪不持异议，但认为自己不构成集资诈骗罪，自己没有非法占有的目的。
计旭东的辩护人的意见：1.关于计旭东非法吸收存款罪应认定为单位犯罪而非个人犯罪；2.计旭东犯非法吸收存款罪的主要犯罪事实没有查清，认定非吸的数额和造成损失的数额不准确；3.原判认定上诉人及其单位资不抵债证据不确实充分，计旭东与史某签订4500万元债权转让协议，并非是隐匿财产，不具有非法占有的故意，计旭东不构成集资诈骗罪，
王萍上诉认为：自己仅构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪，并且认为集资来的钱款自己没有使用，原判对其非法吸收公众存款罪量刑过重。
王萍的辩护人的意见：1.王萍不知悉芜湖市信达投资担保有限公司的生产经营情况及财务状况，不知道芜湖市信达投资担保有限公司是否具有归还能力，主观上没有非法占有的目的，并且王萍本人没有抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金，客观上没有实施以诈骗的方法进行非法集资的行为；2.原判认定王萍犯集资诈骗证据不足，王萍集资诈骗罪名不能成立。
经本院二审查明：原判认定计旭东、王萍、王某犯非法吸收公众存款罪、计旭东、王萍犯集资诈骗罪的事实有经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据充分，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人计旭东、王萍、原审被告人王某违反国家金融管理制度，向社会上不特定的公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，三人行为均构成非法吸收公众存款罪，原判认定事实清楚，定罪正确。对于计旭东的辩护人认为本案非法吸收公众存款罪系单位犯罪的意见，经查，计旭东虽以公司的名义对外集资，但集资来的钱款均被计旭东以其个人名义支配使用，有计旭东和王萍的供述及书证借款合同、房屋登记簿、房屋所有权存根等证据证实，上述证据相互印证，足以认定，故对该意见本院不予采信。原判认定计旭东犯非法吸收公众存款罪，有经一审庭审质证的证据证实，事实清楚、证据充分，计旭东在一审庭审中亦无异议，计旭东的辩护人认为计旭东犯非法吸收公众存款罪主要事实没有查清，非吸的数额和造成损失的数额不准确的意见，本院不予采信。上诉人计旭东、王萍以非法占有为目的，以高额利息为诱饵向社会公众非法集资大量资金，造成巨额损失，二人均已构成集资诈骗罪，原判认定事实清楚，定罪正确。计旭东、王萍在明知公司资金链断裂，巨额债务不能偿还的情况下，仍继续向被害人借款，且串通史某虚构4500万元的债权、债务转让协议，隐匿财产，二人具有非法占有的主观故意，故对上诉人计旭东、王萍辩解不构成集资诈骗罪的上诉意见以及二上诉人的辩护人的相关意见，本院不予采纳。原判根据计旭东、王萍、王某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对三人量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓甲楷
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年七月十四日
书记员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。