浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）温苍商初字第1726号
原告：浙江苍南仪表厂。
被告：吕德月。
被告：陈明团。
被告：陈开雄。
被告：颜厥为。
被告：吴肖忆。
被告：吴素招。
被告：宁波创盛仪表有限公司。
原告浙江苍南仪表厂（下称苍南仪表厂）为与吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招、宁波创盛仪表有限公司（下称宁波创盛公司）与企业有关纠纷一案，于2012年9月10日向本院起诉，本院于同日受理后，七被告于2012年10月26日提出管辖权异议，经审查后，本院于2012年12月3日裁定移送慈溪市人民法院管辖，原告苍南仪表厂不服提起上诉，温州市中级人民法院于2013年2月21日终审裁定由本院管辖。之后，本院依法组成合议庭，于2013年5月16日第一次公开开庭进行了审理。因原告苍南仪表厂提出鉴定申请，本院于2013年7月26日依法委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定。该所于2014年2月25日作出鉴定报告。2014年2月28日，本院依法第二次公开开庭进行了审理。原告苍南仪表厂的委托代理人周秋孟，七被告的共同委托代理人黄克游到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准决定延长审限二个月。本案现已审理终结。
原告苍南仪表厂起诉称：2003年之前，被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招均系原告的职工和股东。其中吕德月在1999年至2003年期间曾担任过董事、总工程师和技术开发中心主任，陈明团担任工具车间主任，吴肖忆、颜厥为在销售部任职，吴素招在品质部任职，陈开雄在铸工组任职，均担任原告单位重要职务，掌握着原告的全部商业秘密。被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招在未经原告以及股东会、董事会许可的情况下，擅自离开原告单位，并创办了宁波创盛公司，其中吕德月担任公司董事长，吴肖忆任总经理，陈明团任董事，陈开雄任副董事长，吴素招任监事，颜厥为从事销售工作，生产经营与原告有竞争的同类产品。被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招的上述行为严重违反了原告章程的约定，侵害了原告及股东的合法权益。被告宁波创盛公司明知前述各被告的行为是侵权行为，还继续协同被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招等人侵害原告的合法权益。因此，原告依照《章程》约定给予结冻并收回被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招的股份、股金，符合章程约定。同时，原告要求被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招依照章程赔偿原告损失也是符合章程约定。作为共同的侵权主体，被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招和宁波创盛公司依法应当停止侵害并共同赔偿原告损失，损失按被告经营所得计算。故诉请：一、确认被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招经营原告的同类产品行为系违反《苍南仪表厂章程》的行为；二、判令七被告立即停止生产和销售同原告生产和销售的同类产品；三、确认原告依照章程结冻并收回被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招的股份、股金符合《苍南仪表厂章程》约定；四、判令被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招、宁波创盛公司共同赔偿原告损失500万元。
被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招、宁波创盛公司答辩称：一、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。首先，原告的请求存在侵权之诉与确认之诉，不应在同一诉讼中处理。其次，原告剥夺了被告作为股东的应有权利，如分红权，六被告是在无奈之下才向原告提出辞职，原告已经批准同意。被告辞职后创办宁波创盛公司，不存在侵犯任何人的技术成果。如果原告认为被告公司侵犯其知识产权，应另案提起诉讼，由温州市中级人民法院管辖。再次，参照公司法的规定，竞业禁止针对的是董事和高管，六被告已办理合法离职手续，而且均系普通股东，不是高管，不属竞业禁止的范围。故各被告不存在侵犯原告的行为，被告宁波创盛公司的生产和销售是合法的。二、原告冻结六被告的股份缺乏法律依据，剥夺了六被告的合法权益，而且苍南县人民法院（2011）温苍商初字第780－785号民事判决已明确确认原告的冻结行为是违法的。三、被告宁波创盛公司不需要赔偿原告的任何损失，因为不存在侵权行为。
原告在本院指定的举证期限内提供如下证据材料：
1、原告的营业执照、组织机构代码证，用以证明原告的主体资格；
2、被告宁波创盛公司的公司信息表，被告吕德月等六人的身份信息表，用以证明七被告的主体资格与身份情况，以及七被告经营同类产品的事实；
3、章程十份（1998年至2012年），用以证明原告公司股东的权利义务，如不得经营同类产品，股份不得转让等义务；
4、董事会决议，用以证明被告吕德月等六人的股份已被冻结、没收的事实；
5、任职文件、职工名单，用以证明被告吕德月等六人在原告单位担任的职务；
6、重庆燃气（集团）有限责任公司文件，产品目录和宣传资料，用以证明各被告经营同类产品的事实；
7、工商登记材料以及制造计量器具许可证，用以证明各被告经营与原告同类产品的事实以及年产量、销售利润达8709999.73元；
8、民事诉讼，用以证明被告承认成为股东的前提条件必须是职工，一旦失去职工身份，就失去股东的资格；
9、宁波创盛公司的年检报告书，用以证明该公司在2011年利润为4117728.91元；
10、苍南仪表厂二届五次董事会签到表，用以证明被告吕德月担任董事职务的事实。
11、（2013）浙温民再字第81号民事判决书，用以证明原告系股份合作制企业，不同于公司和合伙企业，其章程对全体发起人、董事会、监事会成员及有关管理人员具有法律约束力。除章程规定的事项违反法律、法规的强制性规定外，应认定有效。
另外，经原告申请，本院依法委托浙江省机电产品质量检测所对被告宁波创盛公司与原告苍南仪表厂生产经营的产品是否为同类产品予以鉴定，该所于2014年2月25日作出鉴定报告，认定双方所提供的相关产品为同类产品。
七被告在本院指定的举证期限内提供如下证据材料：
1、本院（2011）温苍商初字第780至785号民事判决书，用以证明原告通过董事会决议冻结被告吕德月等六人的股权是违法的；
2、外观设计证书，用以证明被告生产的产品是自己发明创造的。
原、被告提供的前述证据，经庭审出示质证，对原告提供的证据，各被告对证据1没有异议；对证据2，各被告认为不能证明是同类产品；对证据3，各被告对2003年前的章程予以认可，对2004年以后章程的通过程序和表决方式有异议，被告吕德月等六人已经离职，对其关联性有异议；对证据4的真实性、关联性有异议；对证据5没有异议；对证据6的真实性没有异议，但该证据不能证明各被告经营同类产品；对证据7，各被告认为不能证明待证事实；对证据8的真实性没有异议，但对证明对象有异议；对证据9的真实性没有异议，但与本案没有关联性；对证据10，被告吕德月认为不是其本人签名，且被告吕德月已经辞职，已不是董事；对证据11，各被告对其真实性没有异议，但该判决书审理的内定与本案不一样，本案应先参照公司法的规定。对鉴定报告，各被告认为吕德月等人均已离职，并不需要遵守竟业禁止的规定，故鉴定报告与本案无关。对各被告提交的证据，原告对证据1的真实性、合法性没有异议，但认为并不能证明原告收回股权是违法的；对证据2的合法性有异议，这份证据恰恰证明七被告经营与原告同类产品。
经审查，本院认为原告证据1和证据2中的原告营业执照，组织机构代码证，被告宁波创盛公司的公司信息表，被告吕德月等六人的身份信息表等，均是合法有效证据，可以证明原、被告的主体资格，本院予以认定。原告证据3中的十份章程，即1998、2000、2001、2002、2003、2004、2005、2007、2010、2012年章程，其中1998年、2003年和2007年的章程已为本院（2011）温苍商初字第780－785号生效判决所确认，本院予以认定。另外，2005年、2012年章程有工商部门证明专用章，其真实性应予认定。其他章程本院上述生效判决已不予认定，现原告又未提交足以推翻的证据。因此，本院不予认定。原告证据4董事会决议，系苍南仪表厂六届四次董事会于2012年7月22日作出的关于吕德月等六人股份处置意见，有董事会印章。可以证明原告苍南仪表厂董事会于2012年7月22日作出对吕德月等六人股份处置意见的事实，本院予以认定。原告证据5，被告吕德月等六人没有异议，本院对其证明力予以认定。原告证据6，意在证明各被告经营同类产品的事实，该事实已经鉴定，应以鉴定报告作为认定依据。原告证据7和证据9，与本案没有关联性，本院不予认定。原告证据8，意在证明被告承认成为股东的前提条件必须是职工，一旦失去职工身份，就失去股东的资格，该问题与本案被告吕德月等六人是否违反章程约定的争议无关，本院不予认定。原告证据10，仅写明“二届五次董事会”，没有具体的时间，而且在吕德月职务一栏中，也没有写明是董事。根据原告章程的规定，董事由股东大会选举产生。因此，认定是否为董事，应当有股东大会选举方面的证据，现原告仅凭一份没有具体时间的董事会签到表，不能认定吕德月的董事身份，本院对原告的主张不予采信。原告证据11，系已生效的裁判文书，其认定的事实应予确认。被告证据1，系已生效的裁判文书，其认定的事实应予确认。被告证据2，与本案争议事实无关，本院不予认定。浙江省机电产品质量检测所的鉴定报告，其鉴定程序合法，结论客观，依法具有证明力，本院予以认定。另外，被告吕德月等六人在2003年前原系苍南仪表厂职工股东，原、被告双方并无争议，本院予以认定。原、被告在庭审中均已确认吕德月、陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招于2003年间离开，颜厥为在2005年间离开，而且2012年7月22日苍南仪表厂董事会“关于吕德月等人股份的处置意见”，也写明吕德月、陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招于2003年5月离厂，颜厥为于2005年离厂，对此，本院予以认定。在吕德月与陈明团诉苍南仪表厂请求回购股份两个案件中，吕德月和陈明团各自提交一份由苍南仪表厂厂长黄友良出具的同意离职证明和一份交接单，在吴素招诉苍南仪表厂请求回购股份一案中有一份原告于2003年7月21日出具的解除吴素招劳动合同的通知。对此，本院认为，吕德月和陈明团的离职，有厂长黄友良签署同意离职的通知，并且附有交接单，对吕德月和陈明团的离职已经原告同意事实应当予以认定。吴素招离职，有原告的解除通知，应当予以认定。
综上，本院认定事实如下：原告苍南仪表厂原属集体所有制企业，于1999年改制为股份合作制企业，注册资金1000万元，其中按量化给职工的集体所有资产515.7万元由职工持股会投入，134位职工以货币资金形式出资484.3万元。被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招原来均为浙江苍南仪表厂的职工股东。其中吕德月在2003年1月22日和2月22日被聘任为总工程师、技术开发中心主任，被告陈明团在2003年2月22日被聘任为工具车间主任，被告吴素招在品质部工作，吴肖忆、颜厥为在销售公司工作，陈开雄在铸工组工作。2003年5月，被告吕德月、陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招等人离开苍南仪表厂，被告颜厥为于2005年间离开苍南仪表厂。其中，被告吕德月、陈明团在离开时，向苍南仪表厂提交了辞职报告，苍南仪表厂厂长黄友良于2003年5月29日、30日分别向吕德月、陈明团各发出一份通知，同意吕德月辞去总工程师和技术开发中心职务，同意陈明团辞去工具车间主任职务，并要求两人在6月6日前办理交接手续。吕德月于2003年6月6日办理了交接手续。2003年7月21日，苍南仪表厂发出通知，决定解除吴素招的劳动合同。被告吕德月、陈明团、陈开雄离开苍南仪表厂后，与他人于2005年8月成立宁波创盛公司，其中吕德月任董事长，吴肖忆任总经理，陈明团、陈开雄为董事，吴素招为监事。
2011年9月，被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招以苍南仪表厂增资扩股时未将六人的股权相应调整增加，分别向本院提起诉讼，要求确认六人各自增加后的股权。案经本院审理，本院于2011年11月14日分别作出（2011）温苍商初字第780至785号民事判决，认为浙江仪表厂关于增资扩股的决议对六人具有约定束力，六人的请求没有事实和法律依据，遂分别驳回六人的诉讼请求。
2012年7月22日，苍南仪表厂董事会作出一份《关于吕德月等人股份的处置意见》，认为：2003年5月，被告陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招在吕德月的带领下擅自离厂，并创立了宁波创盛公司，生产同类产品，根据章程规定，2004年1月二届九次董事会已作出决议，结算、冻结了吕德月、陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招等人股份。颜厥为于2005年离厂后仍在重庆从事销售同类产品，根据章程规定，结算、冻结了其股份。现根据工商备案的章程第六章第四十四条“董事、管理人员不得自营或者为他人经营与本个企业同类的营业（生产）或者从事损害本企业利益的活动，从事上述营业或者活动的所得收入应当归企业所有。擅自离厂的并结冻其拥有的股权”，和第七章第五十七条：“凡擅自离厂的股东，从事本行业同类工作，并损坏广大股东的利益和本企业的声誉，拥有股权一律结冻”的规定，经六届四次董事会表决一致同意“没收”吕德月、陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招、颜厥为等人股份。
另查明，原告苍南仪表厂曾于1998年、2003年每年制订一份章程（内容基本相同）。2005年、2007年、2012年苍南仪表厂又分别各制订一份章程，并在工商部门备案。2003年章程第二十三条规定，股东承担以下义务：1、遵守本企业章程；2、以其认购股份为限，对本企业债务承担责任；3、以其所认购股份和入股方式缴纳股金；4、执行股东会和董事会决议；5、维护本企业利益，反对和抵制有损企业利益的行为；6、积极支持和参与本企业经营管理，提出合理化建议，促进本企业发展。第四十七条规定：董事和厂长对本企业负有诚信和勤励的义务。若从事与本企业有竞争、损害本企业利益的活动或违反国家法律、本企业章程、徇私舞弊失职造成本企业重大经济损失时，根据不同情况，经股东会或董事会决议，可给予下列处罚：1、限制权力；2、免除现任职务；3、负责经济赔偿。2005年章程除在第三十二条规定了董事和厂长的前述勤勉义务外，又在第四十四条规定，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与本企业同类的营业或者从事本企业利益的活动，从事上述营业或者活动的所得收入应当归企业所有。擅自离厂的并结冻其股权。第五十八条规定：参照劳动法有关规定，已与企业签订劳动合同者要辞职，必须提前30天向本企业提出申请，经批准的方可办理离厂手续。凡掌握和了解企业机密的股东，如要离开本企业需经董事会批准，签订有关协议方可离开，且没有从事本行业同类工作，没有损害本企业的利益和声誉，拥有的股权继续保留，3年后再结算。凡擅自离厂的股东从事本行业同类工作，并损害了广大股东的利益和本企业的声誉，拥有股权一律冻结。2007年和2012年章程与2005年章程内容基本相同。
再查明，原告苍南仪表厂的经营范围为气体流量仪表，被告宁波创盛公司的经营范围为气体智能涡轮流量计等有关流量计和仪表零配件的制造、加工。经浙江省机电产品质量检测所鉴定，双方生产的相关产品为同类产品。
本院认为：被告吕德月、陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招五人于2003年离开原告苍南仪表厂时，其生效的章程为2003年章程，该章程第47条只规定董事和厂长对企业负有诚信和勤勉义务，其适用的对象只是董事和厂长。本案被告陈明团、陈开雄，颜厥为、吴肖忆、吴素招均不是董事和厂长，虽然原告主张被告吕德月是董事，但没有充分的证据证实。再说，即使吕德月曾为董事，但其在2003年离职，已经厂长同意，没有证据表明在其离职后仍行使董事的权利，应认定不再具有董事身份。因此，被告吕德月、陈明团、陈开雄、吴肖忆、吴素招离开原告苍南仪表厂后，到被告宁波创盛公司工作，没有违反原告苍南仪表厂2003年的章程。被告颜厥为2005年离职前只是一般的职工股东，不是高级管理人员，更不是董事。而2005年的章程也只规定董事和高级管理人员有不得从事同业经营行为的勤勉义务。因此，不管是依照2003年章程，还是2005年章程，其均不是章程中竞业禁止规定的适用对象。本案被告吕德月等六人在2005年8月创立或任职于被告宁波创盛公司时，均已从原告苍南仪表厂离职。原告苍南仪表厂如认为被告吕德月等人在离职后有侵犯其商业秘密的，或者是违反了劳动合同的规定，可另行提起诉讼。综上，本案六被告不是董事，也没充分证据表明系高管，且均在2005年前已经离职，故被告吕德月等六人创立和任职于被告宁波创盛公司，没有违反对其有效的章程规定。因此，原告要求确认被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招经营与原告苍南仪表厂同类产品的行为系违反《苍南仪表厂章程》的行为，并要求判令七被告立即停止生产和销售同原告生产和销售的同类产品，赔偿其损失500万元，以及要求确认原告苍南仪表厂结冻并收回被告吕德月、陈明团、陈开雄、颜厥为、吴肖忆、吴素招的股份、股金符合《苍南仪表厂章程》约定等诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回浙江苍南仪表厂的诉讼请求。
本案受理费用46800元，鉴定费66037.74元，均由浙江苍南仪表厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费46800元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，账号：319-299901040006651）。逾期不交按自动撤回上诉处理。
审 判 长 曾云县
审 判 员 张 敏
人民陪审员 黄 泽
二〇一四年三月七日
书 记 员 陈晓晓
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳
对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。