江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1697号
上诉人（原审被告）:徐督良，男，1981年11月30日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。
委托诉讼代理人:王小虎，江西洪胜律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）：郑宜全，男，1937年12月7日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，农民，住江西省上饶市广丰区。
被上诉人（原审原告）：王静香，女，1946年9月14日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，家务，住江西省上饶市广丰区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：周志健，江西惟矩律师事务所律师，特别代理。
上诉人徐督良因与被上诉人郑宜全、王静香确认合同效力纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐督良上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认上诉人与被上诉人2011年3月3日所签订的《立绝协议书》有效，并驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审错误认定本案的发包方是村委会的事实，本案土地承担经营权发包时是以各村民小组为单位分别发包的；2、原审认定的证据村委会的《情况说明》载明村委会对本案转让的事实是明知的；3、本案告知发包方的义务方是被上诉人；4、原审适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的“但”书条款，即“但发包方无法定理由或者拖延表达的除外”；5、双方签订《立绝协议书》时，被上诉人的儿女均在场，被上诉人企图强行收回土地并造成了我方损失，被上诉人是因为本案所涉土地可能升值，后悔才起诉。6、本案土地流转系转包，不是转让，转包无须发包方同意；7、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持；8、本案适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的但书规定，本案发包方无理由不同意，不能确认无效。9、一审混淆了效力性规范及管理性规范概念，本案并未损害国家或者社会公共利益，仅系管理性规范，原审法院引用管理性规范认定合同无效系错误的；10、原审判决未注意农村承包合同的特殊性和农业投资的长期性和连续性。
郑宜全、王静香辩称：1、原审认定本案诉争的土地承包经营权的发包方是横山镇余村村委会的正确的，本案诉争土地不属于“土地承包法”第十二条第一款关于“已经分别属于村同内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”情形，依法不能由“村内各该农村集体经济组织或者村民小组”发包，上诉人在一审中也没有提交任何证据证明本案诉争的土地属于村内两个以上集体经济组织的农民集体所有；在广丰农村土地承包流转实践中也是以村委会为发包主体；2、本案土地承包经营权流转系转让、而非转包。本案双方系不同集体经济组织成员，双方的土地流转并不符合转包，而系转让；3、按“农村土地承包法”第37条规定，土地承包经营权转让的，应当经发包方同意；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，未经发包方同意转让流转的，转让合同无效。本案横山镇余村村委会出具的《情况说明》已经证明了本案转让其并不知情；发包方的同意系审批权，不能推定；本案不适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的但书规定，因转让双方均未告知村委会，故村委会不存在拖延表态情形；4、本案转让行为违反法律强制规定，故诚实信用原则无从适用。
郑宜全、王静香向一审法院起诉请求：1、请求判决原、被告之间签订的《立绝协议书》无效。2、原属原告的责任田仍由原告承包经营，原告返还被告转让款29,000元。
一审法院对于双方无争议的事实予以确认。对双方有争议的是：1、被告受让的目的是否是建房。被告自受让该土地后，并没有在该地块上进行建房等行为，故被告受让土地是为了建房的依据不足。2、原、被告双方转让土地承包经营权时，是否告知了发包方——横山镇余村村民委员会。在双方签订的《立绝协议书》上，并没有发包方的盖章；发包方出具的《情况说明》：“双方当事人在转让土地时均未将有关情况告知我村委会，未征求我村委会的意见。”故可知发包方——横山镇余村村民委员会并不知晓原、被告双方的转让行为。一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条也规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”可知，原、被告双方转让农村土地承包经营权的行为要经过发包方的同意或备案，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于该转让行为没有经过发包方的同意或备案，违反了上述法律规定，故双方的转让行为无效。无效合同自始无效。原、被告双方在转让土地承包经营权时均有过错，但由于原告是发包方下的经济组织成员，在转让土地承包经营权时由其向发包方提出转让申请更为合理，因此原告具有的过错较大。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故转让款29,000元应予以返还给被告。同时法院酌情考虑由原告承担其相应的缔约过失责任，即向被告进行一定的经济补偿。可自双方签订协议时2010年2月初六（即2010年3月21日）始，至起诉日2017年5月25日止，按月利率为1%计算，利息为24,979元，本息合计53,979元。原告应返还被告53,979元。判决：一、原告郑宜全、王静香与被告徐督良双方于2010年2月初6签订的《立绝协议书》无效；二、原告郑宜全、王静香转让给被告徐督良的责任田仍由原告郑宜全、王静香经营管理；三、原告郑宜全、王静香在本判决生效后一次性补偿被告徐督良人民币53,979元（含被告徐督良支付给原告郑宜全、王静香的转让款29,000元，现由俩原告返还）。
二审中，当事人没有提供新证据。本院查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点有二：一是本案土地承包经营权流转系转包还是转让？二、原审以本案土地流转未经发包方许可认定无效是否正确？分述如下：
一、关于本案土地承包经营权流转系转包还是转让的问题，上诉人主张本案土地流转系转包；被上诉人则认为本案土地流转系转让。本院认为，首先依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一款、第二款的相关规定，转包区别于转让的两个重要前提是：一是转包得在同一集体经济组织内农户之间进行（主体特定）、二是转包中的权利流转得在一定期限内（时间特定）；而本案双方签订协议时郑宜全、王静香是江西省广丰县横山镇余村村民，徐督良则是江西省广丰县少阳乡养塘村村民，分属不同集体经济组织，且双方书面协议并未载明一定期限，双方亦无口头期限约定，故双方土地承包经营权转让流转特征明显。其次，从双方协议的内容上看，协议的名称《立绝协议书》，以及协议中载明的“同意转让给乙方徐督良”、“以此立据永远照办”等内容亦可证实双方的土地流转系是基于让渡权利为目的。最后，本案上诉人在原审提交的代理词以及二审提交的上诉状中均认可双方土地流转系转让的事实，且主张该转让行为已经发包方横山镇余村村委会默示同意，只是在本案二审期间改变该项上诉理由为双方系“转包”而非“转让”。故本院对本案双方基于转让土地承包经营权签订协议的事实予以确认。
二、关于原审以本案土地流转未经发包方许可认定无效是否正确的问题，上诉人主张本案土地承包经营权的发包方系横山镇余村各村民小组且横山镇余村村委会已经默示同意；被上诉人则主张横山镇余村村委会出具的《情况说明》可以证明本案土地转让未经发包方同意。本院认为，一方面，上诉人虽然主张本案发包方系村小组而非村委会，但是未提交证据证明该事实；被上诉人主张双方土地转让未经发包方横山镇余村村委会同意并提交该村委会出具《情况说明》证明；且结合上诉人在本案一审庭审中亦陈述了“原告告知我们是征得村委会同意的”相关内容，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，认定本案所涉土地承包经营权的发包方系广丰县横山镇余村村委会；另一方面，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。本案发包方出具的《情况说明》确认了该村委会对本案双方土地承包经营权转让行为未予同意的事实，故原审法院据此认定双方签订的《立绝协议书》无效，符合法律规定；原审法院认定原审原告承担缔约过失责任并判决向原审被告进行补偿，并无不当。上诉人如有证据证明其实际损失超过原审判决补偿款24,979元，可以依法另行主张。
对于上诉人主张的本案应适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“但”书规定的上诉理由，本院认为，该“但”书明确了例外情形系“发包方无法定理由不同意或者拖延表态”，然而，上诉人在本案一审、二审期间均未提供合法、有效的证据证明本案土地发包方横山镇余村村委会对双方土地流转存在无法定理由不同意或者拖延表态的情形，故上诉人主张双方签订协议已经七年发包方应当知道的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，徐督良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由徐督良负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晖华
审判员 罗 玮
审判员 郑国辉
二〇一七年十二月二十八日
书记员 谢雅婷