上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闸民三（民）初字第2635号
原告张敏玲。
市闵行区金汇南路XXX弄XXX号XXX室。
委托代理人冯松，上海维度律师事务所律师。
委托代理人王盛，上海维度律师事务所律师。
被告易居臣信房地产经纪（上海）有限公司，住所地上海市
闸北区汶水支路XXX号XXX幢XXX室。
法定代表人周忻。
委托代理人赵亮波，上海中建中汇律师事务所律师。
第三人彭勤香。
河南省郑州市中原区陇海西路XXX号，住上海市闵行区莘松七村***号***室。
委托代理人奚正辉，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人赫少华，远闻（上海）律师事务所律师。
原告张敏玲与被告易居臣信房地产经纪（上海）有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员龚平独任审判，于2013年11月18日第一次公开开庭进行审理。后本院追加彭勤香作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，于2014年6月27日第二次公开开庭进行审理。原告张敏玲委托代理人冯松、被告易居臣信房地产经纪（上海）有限公司委托代理人赵亮波、第三人彭勤香委托代理人奚正辉、赫少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张敏玲诉称，2013年初，原告前往被告虹梅店咨询房源信息。经与工作人员洽谈后，原告有意购买本市闵行区金汇南路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称系争房屋）。原告与房东签订《上海市房地产买卖合同》后，被告虹梅店员工彭勤香要求原告预付人民币30万元（以下币种均为人民币）用来支付系争房屋交易过程中所产生的税费。同年1月10日，原告按要求通过银行转账向第三人汇款30万元。原告认为，根据住建部发布的《房地产经纪管理办法》规定，房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。但被告不仅未根据规定管理并支付代收代付的交易资金，而且经原告多次催讨后，始终未出具缴税清单，也未说明上述代收代付款项的使用情况。为此，原告诉至本院，要求被告返还原告代收款30万元并支付利息（以30万元为本金，按照银行同期贷款利率，从2013年6月10日起算至判决生效之日止）。后原告表示房地产买卖合同上所载的中介公司并非被告。第三人作为专业的房地产经纪人，刻意回避签订房地产居间协议、补充协议，甚至虚构一笔居间服务开具虚假的服务费发票，从而达到隐瞒系争房屋真实价格，侵占原告交易资金的目的。根据法律规定，用人单位应当对其工作人员给他人造成的经济损失承担责任。本案第三人提供居间服务始终以被告的名义进行，所有签约行为都是在被告营业场所内完成，所以被告应当对第三人的欺诈行为承担责任，而不以其是否知情为前提。另，由于被告在管理上存在各种问题，包括未按规定签订居间合同、代收代付交易资金、服务内容与发票记载内容不符、对第三人伪造的材料未予审核等，都为第三人实施欺诈提供了可能性。据此，原告变更诉讼请求，请求判令1、第三人返还原告代收款30万元；2、第三人向原告支付利息（以30万元为本金，按照银行同期贷款利率，从2013年6月10日起算至判决生效之日止）；3、被告对上述请求承担补充赔偿责任。
被告易居臣信房地产经纪（上海）有限公司辩称，原告主张的侵权事实与被告无关。第三人向原告收款不是职务行为，没有经过被告授权，不在被告居间服务范围之内。其次，原告要求返还的30万元是购房款的一部分，不是侵权占有，故原告的诉请没有事实依据，不同意原告的诉讼请求。
第三人彭勤香述称，30万元是第三人代出售方收取的房款，不认可原告的说法。因原告主张的侵权之诉不成立，故不同意其诉讼请求。
经审理查明，2013年1月10日，原告（乙方）与案外人羊某（甲方）签订《上海市房地产买卖合同》约定，甲乙双方通过上海铭凯房地产经纪事务所居间介绍，由乙方受让甲方自有的系争房屋，建筑面积115.61平方米，房地产转让价XXXXXXX元。房款支付方式为甲乙双方签订买卖合同当日，乙方向甲方支付700000元；甲乙双方共同至房地产交易中心办理房屋过户手续，且取得房地产登记处的收件收据后当日内，乙方向甲方支付房款600000元；乙方申请贷款XXXXXXX元。
合同签订当日，原告通过银行转账向羊某支付XXXXXXX元，羊某在银行个人业务凭证上签名确认，并于该日签署两份收据，分别写明收到原告关于购买系争房屋首付款700000元、装修款300000元。同日，原告向第三人银行账户打入300000元，第三人亦在银行个人业务凭证上签名确认。2013年1月25日，原告向羊某银行账户打入600000元房款，羊某出具了收据。
2013年1月10日，羊某出具委托书，委托第三人办理出售系争房屋的相关事宜，委托期限自2013年1月10日至2015年1月9日止。同年1月14日，上海市卢湾公证处出具（2013）沪卢证字第61号公证书，证明委托书由羊某签署。
2013年2月2日，张敏玲支付契税69000元，第三人代出售方羊某支付税费总计101097.74元，房地产交易手续费289元。
2013年3月13日，第三人代出售方羊某与原告进行了房屋交接。同年3月22日，被告出具收取原告20000元中介费的发票，发票记载所涉项目为莘松路XXX弄XXX号。
审理中，第三人的证人杨甲出庭作证称，其是上海铭凯房地产经纪事务所的工作人员。2013年1月9日，第三人通过上海铭凯房地产经纪事务所打印了一份买卖合同，出售方是羊某，买受方是原告，合同金额230万元，实际交易价290万元。证人未与买卖双方见过面，由第三人支付了手续费2000元。系争房屋市场价300万元左右，交易价格低于市场行情。原告认为证人与第三人是朋友关系，且交易金额是从第三人处听说，现没有关于实际交易价的协议，对证人证言不认可。被告对证人证言真实性没有异议，证人证言说明系争房屋的居间并非在被告处进行，是第三人的私下行为。第三人对证人证言无异议。
第三人的证人唐某某出庭作证称，其为被告做贷款，原告是被告介绍的客户。证人曾询问过房价，合同价230万元，做低了60万元，当时原告和第三人都在场。原告认为证人身份无法确认，且贷款过程中涉及被告很多工作人员，因此居间不是第三人的个人行为。被告对证人唐某某的身份没有异议，但认为即使是被告方工作人员找的证人，也不代表是被告公司的行为。第三人对证人证言没有异议。
第三人的证人杨乙出庭作证称，其是德佑地产的工作人员，与第三人是朋友。原告是证人的客户，证人曾与原告电话联系并向原告推荐了系争房屋。系争房屋由第三人在福仁地产挂牌，总价295万元。原告曾向证人询问290万元是否能够买到，但之后就联系不到原告了。系争房屋的市场价在300万元出头一点，295万元是比较优惠的，交易中心最低的单价为1.9万元到2万元左右。原告认为被告的提问在刻意引导证人，原告不再联络证人，表示原告不接受290万元的价格。被告及第三人对证人证言没有异议。
第三人的证人王某某出庭作证称，其是被告公司的员工，原告是其老客户。因为原告出售了老房子，所以证人联系原告询问其是否有购房意向。系争房屋市场价是310万元左右，给原告报的价是290万元。因系争房屋租客不配合看房，所以原告看了相同户型的房屋并表示愿意购买。嗣后，证人将之后的买卖事宜交给第三人完成，证人不再参与。房屋买卖合同是第三人找朋友打印，不是在被告公司签订。原告认为该证人是被告的员工，其出庭作证不符合法律规定。证人从第三人处听到的价格是290万元，而原告对此不认可，260万元才是双方真实的意思表示。被告认为系争房屋的居间不是被告进行的。第三人对证人证言没有异议。
原告本人来院陈述，被告工作人员王某某先带其查看了与系争房屋相同房型的房屋，当时没有谈房价等细节，原告也没有了解系争房屋的市场价，然后王某某将第三人介绍给原告。第三人告诉原告系争房屋房价260万元，房东方税费30万元由原告承担，并要求原告先将30万元交给第三人，由第三人代房东缴税。当时原告没有问税费如何计算，也没有签订居间协议。于是，原告在签约当天向房东支付100万元，包括装修补偿30万元，还打给第三人30万元税费，该笔30万元实际上是要多退少补的。原告要求羊某和彭勤香在银行转账业务凭单上签字确认。彭勤香提供的30万元收据是其事后自拟的，之前双方约定该笔30万元就是税费，而且上下家的税费均由原告承担。
审理中，原告表示中介费发票所载的房屋地址并非系争房屋。原告提供一张2013年2月3日盖有被告收款专用章的收据，以此证明被告收到原告购买系争房屋的中介服务费，被告存有过错。第二，房东出具的公证委托书中第三人并没有收取房款的权限。
被告则提供公司使用的公章样式，用以证明收据上的公章并非被告公司的公章。至于2013年3月22日的中介费发票，是因原告租赁莘松路XXX弄XXX号房屋而由被告开具。为此，被告提供了莘松路XXX弄XXX号房屋的房地产权证以及租赁合同。
第三人表示中介费收据上的公章是被告虹梅店在涉外租赁时使用，确实由第三人加盖。当时第三人与原告约定2万元佣金在过户的时候支付，但当天原告就反悔了，要求在交房的时候支付，故虽然收据在2月3日已打印好，但没有交给原告。直到3月份交房时，原告才支付2万元，第三人便将这张收据交给原告。第二，关于被告出示的租赁合同，是第三人为了报业绩提供的虚假合同，实际并不存在该居间服务，原告对此是知晓并同意的。最后，原告支付的2万元佣金进入被告公司账户。第三，第三人收到原告支付的30万元后出过一张收条，原件在原告处，收条上写明收到原告房款30万元用于缴纳房东方税费。现因原告认为该证据对其不利而没有提供，第三人只能根据回忆书写一份提交法庭。第三人认为原告支付房款、装修补偿款、中介费后都要求对方出具收据，所以支付给第三人的30万元不可能没有收据。第四，委托书上写明第三人有代为缴税的权限，30万元缴纳相应费用后的余款已交给房东。
审理中，被告表示因系争房屋的买卖并非由被告提供居间服务，若法院判决被告无须承担赔偿责任，被告愿意退还20000元给原告。
以上事实，由原告提供的发票、名片、转账凭证、买卖合同、付款凭证、缴款书、签购单、收据，被告提供的房屋租赁合同、房地产权证、收据、公章样式，第三人提供的谈话笔录、公证委托书、收件收据、房屋交接书、收据、税费单据、公证费发票、房产交易手续费付费凭证、房地产居间合同、房地产买卖交易条件、证人证言及当事人的陈述等证据予以佐证。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。要判断本案被告、第三人是否承担侵权责任，首先要看是否存在侵权行为。本案原告在购买系争房屋时与出卖方作低了房价，但又未签订相关书面协议，故原告与第三人就系争房屋真实的成交价格产生争议，双方争议的焦点是第三人所收取的30万元的性质。原告认为30万元是税费，第三人认为30万元是房款。对此，本院认为，根据买卖合同的约定，买卖双方的税费各自承担，如按原告所述真实房价为260万元，那么原告无必要再向第三人支付30万元。若按原告本人陈述与第三人口头约定房价260万元，上下家的税费均由原告承担，原告亦无必要提前向第三人支付30万元，其完全可以在与第三人共同至房地产交易中心缴税当日将上下家的税费一起缴纳。其次，法庭向原告本人询问其是否了解系争房屋市场价时，原告表示不清楚，甚至在被告工作人员带其查看相同房型房屋后也不知晓房价，这显然有违常理。第三人提供证人证言表明系争房屋的市场价是290万元以上，原告主张以260万元的价格购买系争房屋并没有说明特殊原因，且作低房价又未签订相关协议，甚至在未签订居间合同的情况下支付20000元中介费，这均与常理不符。再次，原告陈述打给第三人的税费30万元应多退少补，但是缴税当天原告并没有与第三人进行结算。嗣后，原告在未结算的情况下又向第三人支付了20000元中介费，这表明实际履行情况与原告所述的约定并不一致。最后，原告交付房款、装修补偿款甚至是支付金额相对较少的中介费时都让收款方出具了收据，唯独支付给第三人的30万元没有收据，这与原告的操作习惯不符，不排除原告隐匿对其不利证据的可能性。结合上述情况，本院认为第三人主张原告同意以290万元的价格购买系争房屋，税费由上下家各自承担的观点更具高度盖然性。鉴于原告没有证据证明系争房屋的真实价格为260万元，故其要求第三人返还30万元并支付利息，由被告承担补充赔偿责任的诉讼请求，本院难以支持。假使确实存在原告所谓的第三人以高于委托最低价的价格出售系争房屋的情况，关于溢价部分应按第三人与房屋出卖方之间的约定处理，若无约定或约定不明的，溢价部分应归房屋出卖方所有，原告并无权要求返还。因本案原告未签订居间协议直接向第三人支付30万元以及2万元中介费的目的是为了以低于市场价的价格购买系争房屋，故由此产生的风险应由原告自行承担。审理中，被告表示自愿退还原告20000元，并无不妥，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告张敏玲所有诉讼请求；
二、被告易居臣信房地产经纪（上海）有限公司应于本判决
生效之日起十日内返还原告20000元。
案件受理费6205元（原告已预缴），由原告张敏玲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 魏思奇
代理审判员 龚 平
人民陪审员 徐德媛
二〇一四年十一月十日
书 记 员 袁佳铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。