浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行赔终字第15号
上诉人（原审原告）台州市都市生活传媒广告有限公司，住所地浙江省台州市亿嘉时代广场三楼办公区。
法定代表人朱桂芬，董事长。
委托代理人俞静尧（特别授权代理），浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人常传领（特别授权代理），浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区集士港镇人民政府，住所地宁波市鄞州区集士港镇集士南路15号。
法定代表人俞鹏宏，镇长。
委托代理人吴锡良（特别授权代理），宁波市便民法律服务所法律服务工作者。
上诉人台州市都市生活传媒广告有限公司因诉被上诉人宁波市鄞州区集士港镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服宁波市鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞行赔初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2014年9月，被上诉人对上诉人设置在宁波市鄞州区集士港镇湖山村地界（G1501宁波绕城高速77K＋250M右侧）的一处高立柱双面体广告牌，以其系违法建筑为由实施了强制拆除。
原�法院经审理查明：2012年4月6日，原告与宁波市鄞州区集士港镇湖山村经济合作社签订《租赁土地建造高炮广告牌合同》1份，约定由原告向该村租赁土地建造高炮广告，租赁期限为2012年6月10日至2022年6月9日，年租金为12500元／座。随后原告在该村地界（G1501宁波绕城高速77K＋250M右侧）设置起一处高立柱双面体钢结构广告牌，规格为7×21×26米，但未办理相关审批手续。2014年7月10日，被告向原告作出编号为2014105号《限期拆除通知书》，认定原告未经审批建造涉案广告牌的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的规定，责令原告在收到通知书之日起5日内自行拆除该广告牌。原告收到后，于2014年7月18日向宁波市鄞州区人民政府申请行政复议，请求撤销被告作出的《限期拆除通知书》，宁波市鄞州区人民政府经审查后维持了该行政行为。原�仍不服，诉至原审法院，法院于2014年11月19日作出（2014）甬鄞行初字第92号行政判决书，确认被告作出的《限期拆除通知书》的行政行为违法。
另查明，2014年8月6日，被告与宏民公司签订《高炮广告拆除工程施工合同》，约定由宏民公司承担宁波市鄞州区集士港镇横港村、新后屠桥、卖面桥、翁家桥、绕城高速沿线高炮广告拆除及底部结构切割等工程的施工，原告设置的涉案广告牌在该范围内。双方同时约定双面体广告牌的拆除费为17691元／座，拆除后的双面体广告牌计10000元／座采用以料抵工办法结算给宏民公司。宏民公司于2014年9月将涉案广告牌拆除。在拆除前，该公司曾与原告进行协商，并在拆除行为实施完毕后支付给原告6000元，对此，被告当时并不知情。此外，涉案广告牌拆除后的材料已由宏民公司处理，现已无法追回。
原审法院认为�根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五项的规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。该案中，宏民公司受集士港镇政府委托实施了广告牌拆除行为，故集士港政府系本案适格被告。
根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十三条规定，行政强制执行由法律设定。被告以原告设置的涉案广告牌违反了《土地管理法》的相关规定为由进行处罚，根据《土地管理法》第八十三条的规定，对于违反土地管理规定的行为，由作出处罚的机关申请人民法院强制执行，故被告不具有拆除涉案广告牌的法定强制执行权。此外，被告在原告不服《限期拆除通知书》提起行政复议和行政诉讼期间拆除了涉案广告牌，亦未履行催告、公告程序，且未听取原告陈述、申辩意见，违反了《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定。鉴于被告拆除广告牌的行为已执行完毕，不具有可撤销内容，故法院依法确认该行为违法。
至拆除时，涉案广告牌尚未办理土地、规划及工商登记等审批手续，在广告设置上属于违法设置，而根据《宁波市户外广告管理条例》第二十三条第一款第（二）项的规定，广告设置应当拆除。向国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，涉案广告牌在强制拆除时不具有合法性，但涉案广告牌的制作材料属上诉人的合法财产，被告强制拆除该广告牌后，仍然应当向原告返还广告牌的制作材料。现因广告牌材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告应当支付原告相应的赔偿金�
对于赔偿金额的确定，应当按照广告牌被拆除后的材料价格进行计算，但因该材料已经灭失，无法对其价格进行准确的计算和评估，原审法院根据涉案广告牌被拆除后材料的可重复利用性及使用折旧率，酌情确定广告牌的残值为25000元。此外，《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告的赔偿请求中涉及广告牌的经营损失，不属于直接损失，对此不予支持。而宏民公司支付给原告的6000元，该行为并非宏民公司受被告委托而实施的行为，该行为既不能反映原告具有自愿拆除涉案广告牌的意思表示，该款也不能视为被告支付给原告的赔偿款。故被告关于原告已与宏名公司就涉案广告牌被拆除后材料的处置达成协议的抗辩主张无法成立。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条�二款第（一）项、《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，判决：一、确认被告宁波市鄞州区集士港镇人民政府于2014年9月强制拆除原告台州市都市生活传媒广告有限公司设置于宁波市鄞州区集士港镇湖山村地界（G1501宁波绕城高速77K＋250M右侧）的一座高立柱双面体广告牌的行为违法；二、被告宁波市鄞州区集士港镇人民政府赔偿原告台州市都市生活传媒广告有限公司25000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回原告台州市都市生活传媒广告有限公司的其他诉讼请求。
上诉人上诉称：一、上诉人设置的广告牌是其合法所有的财产。依据《土地管理法》的规定，被上诉人没有对涉案广告牌设施所占用的土地制定相应的土地利用规划，也无相应的行政处罚权和行政强制权，并且涉案广告牌设施占用的土地面积非常小，无需土地管理部门审批。依据广告法律规定，被上诉人没有制定并公布实施有关户外广告设置规划，无从审批。若无法定的主体在法定的职权范围内并经法定的程序对涉案广告牌认定其违法性，则该涉案广告牌即是合法设置。二、被上诉人的强制拆除行为违法。1.实体违法，根据《行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。据此，被上诉人强制拆除行为没有法定权限和法律依据。2.程序违法，根据《行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，被上诉人强制拆除行为违反法定程序。三、被上诉人应当负有行政赔偿义务。根据《物权法》第二百四十五条，《行政强制法》第八条、第四十一条，《国家赔偿法》第二条、第三十六条等规定，上诉人的合法财产被强制拆除，应当获得相应的行政赔偿。原审法院忽视《资产评估报告书》，罔顾涉案广告牌的实际价值和经营收入，仅赔偿涉案广告牌的残值是错误的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律、法规错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法变更原审判决，确认被诉行政强制行为违法，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币820000元。
被上诉人未作书面答辩，在询问中辩称和一审答辩意见一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人和被上诉人对原审法院认定被诉行政强制拆除行为违法均不持异议，本院经审查后予以确认。本案争议焦点在于被上诉人应否对上诉人进行赔偿及赔偿数额如何确定。《国家赔偿法》第�条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，公民、法人或其他组织存在合法权益受到损害的事实，是其取得国家赔偿的条件之一。
关于涉案广告牌的价值是否属上诉人的合法权益，即涉案广告牌设置是否合法以及应否拆除问题。本院认为，根据查明的事实，涉案广告牌于2012年设置在宁波市鄞州区集士港镇湖山村地界（G1501宁波绕城高速77K＋250M右侧）。结合《宁波市城市总体规划（2004-2020）》的内容可以认定，涉案广告牌设置的位置属于宁波市城市规划区范围内。根据《土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《宁波市户外广告管理条例》第五条、第七条等规定，设置涉案广告牌应办理�地审批手续，并申领《建设工程规划许可证》和《宁波市户外广告设置登记证》。据此，涉案广告牌所占用的土地未依法办理用地手续，设置时也未申领《建设工程规划许可证》和《宁波市户外广告设置登记证》，故涉案广告牌的设置不合法。另，根据《土地管理法》第七十六条的规定，未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。故涉案广告牌依法应予拆除。
虽然被上诉人强制拆除上诉人涉案广告牌的行为违法，但由于涉案广告牌的设置不合法且依法应予拆除，故该广告牌的价值不属于法律保护的合法权益，但广告牌的制作材料仍属上诉人的合法财产，被上诉人应将涉案广告牌�除之后的残值返还上诉人。由于残值已经灭失，故原审法院根据上诉人委托代理人在庭审中自述的残值价值，及残值的可重复利用性与使用折旧率，酌情确定残值为25000元，本院对此予以认定。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人台州市都市生活传媒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
审 判 员 秦 峰
代理审判员 尹婷婷
二〇一六年一月十三日
代书 记员 袁丹蓉