浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉海刑初字第1217号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人戴某，浙江省桐乡市人，个体经营，住浙江省。因犯销售假冒注册商标的商品罪，2011年12月2日被桐乡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三万元（缓刑考验期自2011年12月16日至2012年12月15日）。因本案，2014年4月25日被刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。
辩护人吴鋆，浙江潮乡律师事务所实习律师。
被告人王某，安徽省宿州市人，农民，住安徽省宿州市埇桥区。因本案，2014年4月24日被取保候审。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2014）1925号起诉书及海检刑变诉（2014）1023号变更起诉决定书，指控被告人戴某、王某犯盗窃罪，于2014年11月12日向本院提起公诉并于2014年12月16日向本院变更起诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2015年1月5日、4月13日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨红平及代理检察员鲍艳艳、席宛秋出庭支持公诉，被告人戴某、王某及辩护人吴金龙、吴鋆到庭参加诉讼。因公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年3月至9月间，被告人戴某、王某以非法占有为目的，结伙他人秘密窃取公私财物，价值90551元，数额巨大，其行为均应当以盗窃罪追究刑事责任。被告人戴某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。共同犯罪中，被告人戴某起主要作用，是主犯，被告人王某起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人王某有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被害单位代表陈述，同伙供述，证人证言，价格鉴定意见，调取证据清单、增值税发票、灰渣统计表、购销合同、煤灰汇总表、收款收据及现金交款单，证明，车重登记记录，称重记录及照片，货物运输业发票，户籍证明，到案经过，前科材料等证据材料。据此，诉请本院依法分别判处。
被告人戴某、王某对起诉书指控的犯罪事实没有意见，并表示自愿认罪。
被告人戴某的辩护人提出，本案中2012年9月4日开始，被告人戴某已没有非法占有的主观目的，起诉书所指控2012年9月4日后，从海宁马桥大都市有限公司装运的煤灰价值13547元不应认定为被告人戴某的犯罪数额。本案被告人的盗窃金额应为77004元，属盗窃数额较大。被告人戴某到案后认罪态度较好，积极退赔被害单位损失，取得被害单位的谅解，据此请求对被告人戴某酌情从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年3月，被告人戴某以嘉兴市立基商贸有限公司（以下简称“立基公司”）的名义与海宁马桥大都市热电有限公司（以下简称“大都市公司”）建立煤灰购销业务联系。后被告人戴某指使被告人王某等人事先在浙F×××××罐式货车槽罐内充入部分煤灰，进而将浙F×××××罐式货车的皮重增加至23.37吨。经称重，浙F×××××罐式货车的实际皮重为16.24吨。
2012年3月至9月3日间，被告人戴某、王某利用大都市公司只记录货车首次称量皮重的漏洞，以浙F×××××罐式货车载货总重量减去首次称量的虚假皮重23.37吨的方式，从大都市公司窃得煤灰计216车、1540.08吨，共计价值77004元。
2014年4月24日，被告人王某自行到海宁市公安局马桥派出所投案并如实供述自己罪行；被告人戴某在其亲属的帮助下退赔被害单位损失共计424669.5元。被害单位大都市公司对被告人戴某的行为表示谅解。
上述事实由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1、被害单位代表张明荣的陈述，证明其系大都市公司的办公室主任，2012年3月大都市公司开始与立基限公司进行煤灰买卖，与其公司进行煤灰购销业务的实际负责人是戴某。货车到大都市公司运煤灰通常只在车子第一次进公司的时候称量一次皮重，此后每次该车子只称量载货后总重量，这个重量减去第一次称重的皮重就是每次所运煤灰的重量。浙F×××××这辆车子是立基公司在大都市公司运煤灰的，该车的皮重都是按照其第一次称量的重量23.37吨计算。
2、同伙丁小龙、丁春雨的供述，证人宋某、方某的证言，证明浙F×××××罐式货车是丁小龙和被告人王某共同出资购买，丁春雨系由被告人王某雇佣开车运输煤灰，宋某系被告人王某的妻子。2012年3月，浙F×××××罐式货车开始给被告人戴某运输煤灰，该车先由被告人王某和丁春雨驾驶，后由被告人王某和丁小龙驾驶。浙F×××××罐式货车第一次到大都市公司运煤灰时，丁春雨、宋某及方某按照被告人王某的要求，将证人方某货车内的煤灰充入浙F×××××罐式货车槽罐内，后浙F×××××罐式货车到大都市公司称量皮重为23.37吨。证人宋某的证言同时证明，被告人王某运输煤灰等的运费一开始是由戴某与其结算，后是运河水泥厂与其结算。
3、证人沈某、蔡某的证言及货物运输业发票，证明沈某、蔡某分别是桐乡市运河水泥有限公司（以下简称“运河公司”）会计、老板。运河公司先后向立基公司、大都市公司采购煤灰，该公司与立基公司煤灰生意是由戴某介绍。证人沈某的证言同时证明，运河公司向立基公司采购煤灰的货款是按照运河公司的过磅重量计算；运河公司向大都市公司购买煤灰的货款是按照大都市公司的过磅重量计算，大都市公司的过磅重量总是少于运河公司的过磅重量。2012年9月，煤灰购销的发票是由大都市公司开给立基公司，而货款是运河公司以第三方支付的方式直接汇款给大都市公司，同时因为运河公司与大都市公司之间无合同而支付货款，所以大都市公司开具了证明来说明运河公司与大都市公司的业务往来时间等情况。被告人王某一开始是为戴某装运煤灰，由戴某支付运费，2012年9月开始王某装运煤灰的运费由运河公司支付。
4、证人康某、祁某的证言及收款收据，证明康某、祁某分别是大都市公司的财务部经理、总经理。大都市公司先后向立基公司、运河公司出售煤灰，重量都是以大都市公司的过磅重量计算。2012年9月的煤灰销售，大都市公司将发票开给立基公司而货款是由运河公司以第三方支付的方式付款。2014年4月29日戴某亲属向大都市公司支付424669.5元。
5、证人孙某的证言，证明立基公司与大都市公司的煤灰购销业务是其帮助联系，并由其以立基公司的名义代表戴某与大都市公司签订合同，戴某按照大都市公司的出库吨数给其业务费。煤灰购销业务中，立基公司仅仅挂个名头，实际操作人是戴某本人。
6、价格鉴定意见，证明经海宁市价格认证中心鉴定，2012年3月至9月间，煤灰每吨价值50元。
7、调取证据清单、增值税发票、灰渣统计表、收款收据及现金交款单，证明大都市公司煤灰销售及资金往来情况，2012年3月至9月3日，浙F×××××货车从大都市公司装运煤灰计216车。其中2012年3月至8月，被告人王某浙F×××××货车从大都市公司装运煤灰计206车。2012年9月，大都市公司将煤灰销售的增值税发票开至立基公司，货款则由运河公司支付。9月间（自8月26日至9月25日）被告人王某浙F×××××货车自大都市公司装运煤灰共计49车，其中自2012年8月26日至9月3日，该车从大都市公司装运煤灰10车。2012年10月开始，大都市公司将煤灰销售的增值税发票开至运河公司，货款也直接由运河公司支付。
8、证明，从运河公司调取，由大都市公司出具。证明大都市公司与运河公司存在灰渣购销业务，出具时间为2012年9月4日。
9、购销合同，证明大都市公司曾先后与立基公司、运河公司存在煤灰购销业务。
10、车重登记记录，证明浙F×××××罐式货车在大都市公司登记空车质量23.37吨。
11、称重记录及照片，证明浙F×××××罐式货车经称量，空车总质量16240千克。
12、户籍证明、到案经过，证明二被告人的基本身份情况及到案过程情况，其中被告人王某于2014年4月24日15时自行到海宁市公安局马桥派出所投案。
13、前科材料，证明被告人戴某因犯销售假冒注册商标的商品罪于2011年12月2日被桐乡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三万元，缓刑考验期至2012年12月15日。另，被告人戴某因上述犯销售假冒注册商标的商品罪被羁押28日。
14、谅解书，证明大都市公司对戴某行为表示谅解。
被告人王某在公安侦查阶段对上述事实供述在案，被告人戴某在庭审中对指使被告人王某向货车内填充煤灰以增加货车自重供述在案，其所供之间及与上述证据之间能相互印证。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人戴某、王某以非法占有为目的，结伙多次采用秘密手段窃取他人财物，价值77000余元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。关于辩护人就本案犯罪数额所提意见。本院经查认为，大都市公司于2012年9月4日出具证明表示其公司与运河公司存在灰渣购销业务，同时2012年9月大都市公司所出售煤灰货款由运河公司直接支付。另一方面，现有证据不足以证明2012年9月4日至9月25日间，从大都市公司多运出煤灰所涉及款项由被告人戴某、王某非法获取。因此公诉机关关于2012年9月4日至9月25日，被告人戴某、王某盗窃大都市公司价值13547元煤灰的指控，证据不足，不予支持。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人戴某在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人戴某起主要作用，是主犯；被告人王某起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。案发后，被告人王某自动投案，并如实供述自己罪行，系自首，依法可从轻处罚。案发后，被告人戴某能积极退赔被害单位损失，庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚。由于被告人戴某系缓刑考验期限内犯新罪，故不宜适用缓刑，辩护人就此所提意见不予采纳。据此，为保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2011）嘉桐刑初字第872号刑事判决中对被告人戴某宣告的缓刑。
二、被告人戴某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金二万五千元；与前罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金三万元并罚；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金五万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月25日起至2016年5月27日止。已折抵前罪先行羁押的28日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金一万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许志华
人民陪审员 朱财宝
人民陪审员 金德香
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张 佳