青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第73号
上诉人（原审被告）甘肃省永靖建筑工程总公司，住所地：甘肃省。
法定代表人：杨发红，该公司总经理。
委托代理人王锋，临夏平湖律师事务所律师。
委托代理人韩万军，临夏平湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）文全福，男，汉族，1974年3月6日出生，住四川省。
委托代理人陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。
原审被告姬良仁，男，汉族，1956年1月2日出生，住甘肃省。
委托代理人肖元康，陕西德伦律师事务所律师。
上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司（以下简称永靖公司）因与被上诉人文全福、原审被告姬良仁劳务承包合同纠纷上诉一案，前由青海省玉树藏族自治州中级人民法院于2013年11月25日作出（2013）玉民二初字第3号民事判决，永靖公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人永靖公司的委托代理人王锋、被上诉人文全福及其委托代理人陈玉仓、原审被告姬良仁的委托代理人肖元康到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
青海省玉树藏族自治州中级人民法院经审理查明：2012年1月15日永靖公司委托代理人姬良仁以甘肃永靖建筑工程总公司第十施工处的名义，将永靖公司承建的玉树县琼龙小区A区9-12幢楼房的劳务分包给了文全福，承包内容按施工图纸施工。防水、保温、腻子膏、乳胶漆、基础开挖回填，门窗安装除外。单价按建筑面积每平方米660.00元。单价内容除甲方提供的工程所需各种材料外，其他工程所需的全部机械设备、用材、消耗材料、各种用工，包括120千瓦发电机，三材卸车，现场看守及二次倒运全部由乙方负责。双方还对付款方式，双方责任进行了约定。合同签订后，文全福组织人员进场施工，工程于2012年11月24日交付，该工程交付时各方虽未进行验收，但在案件审理时，该工程已投入使用。文全福在该工程施工过程中，永靖公司先后给付工程款6417555.00元，由于双方虽对完成的工程量及平方米单价上无异议，但在工程量范围内因对某些施工内容的增加而所产生的劳务费达不成一致。在争得双方同意后，依法委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对文全福完成的工程量进行了鉴定，经鉴定，依据双方当事人确定的竣工建筑面积及劳务承包合同已完工程量总价格为10037㎡×660.00元＝6624420.00元。依据劳务承包合同计算工程增加工程价款为550754.23元，总价计工程价格为6624420.00元＋550754.23元＝7175174.23元。依据永靖公司所提供的付款凭证，已付工程款6417555.00元。
一审法院认为，姬良仁依据永靖公司的授权委托，以永靖公司的名义将劳务工程承包给文全福，因此所产生的后果应由永靖公司承担。本案中文全福按合约依照施工图纸施工，完成工程量10037㎡价款6624420.00元，但在施工过程中工程增加价款550754.23元，以上两项合计7175174.23元，为永靖公司应付劳务款。扣除永靖公司已付工程款6417555.00元，欠付劳务款757619.23元，欠付部分劳务款永靖公司应当支付。文全福主张的建筑材料款仅有一份证人证言外，无其他证据证明材料，种类、数量、价款、用途，该院不予认可。文全福主张的停工产生的经济损失，也未向法庭提供相关证据，不予认可。关于文全福要求退还保证金5万元的诉求，其虽向法庭提供了一张5万元银行卡业务回单，但依据合约应当交纳的保证金为20万元，在其自认已退还15万元的情况下，该院无法认定文全福是否已足额交纳了保证金，也无证据证明双方在保证金交退等方面履行情况，对此该院未予认可。至于文全福主张的垫付施工费用也无证据证明，该院未予认可。永靖公司提出文全福承建工程未进行验收，工程款已按合同约定支付80%的辩解理由，由于该工程已交付，双方虽未组织验收但该工程已投入使用，故该辩解理由不成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、永靖公司支付文全福劳务工程款757619.23元（该款项于本判决发生法律效力后十日内付清）。二、驳回文全福的其它诉讼请求。案件受理费30632.00元及鉴定费70000.00元，由永靖公司承担。
一审判决后，永靖公司提出上诉称：一、原审认定事实不清。1、当事人之间签订合同前后，标的工程没有发生过设计变更，文全福也无任何证据证明工程发生过设计变更，其应当承担举证不能的不利后果。并且文全福也承认双方合同约定以固定综合单价660元／平方米结算，认可完成建筑面积（工程量）10037㎡，同时认可永靖公司已经向其按上述综合单价根据工程量完成了结算，所以，双方就劳务费再无任何争议，原审法院判令永靖公司支付文全福劳务费757619.23元没有事实依据；2、永靖公司在原审中提交了证据证明已向文全福支付劳务费800余万元，即已超付了标的工程的劳务费；3、文全福在一审中不能围绕其诉讼请求进行任何有效举证，在一审开庭前后多次变更、增加诉讼请求，故意放大诉讼标的，滥用司法资源；4、永靖公司未同意对该工程涉及工程量、造价进行鉴定，且姬良仁代理律师曾多次向原审法院书面提出了关于鉴定的异议，表达了本案不应进行工程量鉴定，更不应进行造价鉴定的意见，鉴定结论不能作为文全福实际施工内容较劳务承包内容增加的依据。双方是平等的民事主体、缔约自由，文全福签订合同应当对其中利、损风险进行充分的评估，并对此承担责任，原审法院不能要求永靖公司按照鉴定的工程造价而无利润与文全福结算。二、原审法院适用法律错误。双方约定了固定单价，对工程量10037㎡也无争议，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对进行鉴定的，不予支持”。原审法院不应支持被上诉人的鉴定申请，更不应将该鉴定结论作为定案依据。同时，当事人之间是劳务分包合同法律关系，原审法院委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，存在问题。三、原审程序违法。永靖公司是原审的第一被告，但没有收到原审法院送达的开庭传票以及起诉状副本。最后，案涉工程未竣工验收，一审法院以实际交付使用支持结算违反相关法律法规。请求：驳回文全福一审全部诉讼请求。
文全福答辩称，一是本案因设计图纸、工程量发生变化而发生纠纷，一审中文全福提出了工程造价鉴定申请，永靖公司、姬良仁是同意的，鉴定意见初稿出来后对方也参加了价格听证，对方所谓不同意鉴定属无稽之谈；二是关于劳务承包费问题。一审法院根据有资质鉴定机构计算出应付款数额是正确的，但一审法院计算已付款数额错误，欠付工程款应超过一审判决的757619.23元；三是程序问题。因玉树灾后重建，送达永靖公司相对困难，因此将法律文书送达了永靖公司的项目负责人姬良仁，且一审永靖公司、姬良仁的代理人均到庭参加了诉讼；四是案涉工程已经交付使用的，根据相关法律法规按竣工验收对待，请求驳回上诉，维持原判。
二审除已付款部分进行核实外，其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
根据双方的诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：永靖公司是否欠付文全福劳务承包款，若欠付，欠付数额是多少。现就争议焦点分析认定如下：
（一）应付劳务承包款问题
1、关于一审法院启动鉴定程序是否合法的问题
本院认为，根据一审庭审笔录，一审时几方当事人对于图纸变更、工程量及价款问题发生了争议，文全福、永靖公司、姬良仁均同意对工程评估鉴定，且根据鉴定机构二审庭审中陈述，鉴定过程中永靖公司、姬良仁也未提出不同意鉴定的异议，故永靖公司关于其一审时不同意鉴定的上诉理由不能成立。
2、关于应付劳务承包款及数额问题
本院认为，案涉工程已经交付使用，文全福依法有权请求永靖公司支付劳务承包款，永靖公司上诉主张工程未竣工验收不应支付劳务承包款的理由不能成立。从双方签订的《劳务承包合同》的内容看，文全福除提供劳务外还提供除铁建项目部所供材料外的工程所需的其余全部机械设备、用材、消耗材料，文全福施工内容包括人工、材料、设备，因此合同约定的劳务承包款不仅仅是人工费，还包括材料费、机械设备费。
一审时几方当事人对于图纸是否发生变更、案涉工程工程量及价款问题发生争议后，均同意对工程评估鉴定，可以视为几方对于以上问题认可存在争议，且均同意通过评估鉴定来认定相关案件事实。一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对案涉工程进行了鉴定，鉴定依据即包括当事人之间签订的《劳务承包合同》，鉴定意见书的最终造价即为文全福劳务合同承包范围的劳务承包款，而不是永靖公司上诉认为的整个工程总造价，且鉴定程序合法，鉴定机构的鉴定意见应予采纳，经鉴定：劳务承包合同约定单价与预算价相比下浮比例为88.11%，工程增加工程款为625075.73元，按下浮比例88.11%计算后，劳务承包部分增加工程款为550754.23元，故原劳务承包合同总价款为6624420元，劳务承包工程增加价款为550754.23元，两项合计7175174.23元，永靖公司应给付文全福劳务承包款为7175174.23元。
（二）已付劳务承包款问题。
本院认为，永靖公司提交的已付款证据中，文全福及其班组长签字的、显示支付案涉承包工程劳务费的付款凭证应予以认定，其余既不是文全福及其班组长签字，又未显示支付的是玉树琼龙小区9-12号楼劳务费用的付款凭据不予认定。经本院审查永靖公司已付文全福劳务承包款合计6812610元，二审质证过程中当事人均认可永靖公司主张的所有已付劳务承包款中重复计算了752100元，经本院核实以上已付劳务承包款6812610元中重复计算了450200元，故永靖公司实际已付文全福劳务承包款为6362410元。
综上，永靖公司应付文全福劳务承包款7175174.23元，已付劳务承包款6362410元，尚欠文全福劳务承包款812764.23元。一审判决后文全福虽提起上诉，但未在法定上诉期间内交纳上诉费用，本院已作出按自动撤回上诉处理，庭审中，文全福请求驳回上诉，维持原判，也表明文全福对自身权利的放弃，故一审法院判决永靖公司给付文全福欠付劳务承包款757619.23元应予以支持。永靖公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11376元，由甘肃省永靖建筑工程总公司承担，一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 吴晓琴