广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第3056号
上诉人（原审被告）：深圳市宝安劲力工贸发展有限公司。
被上诉人（原审原告）：南通市深鑫达建筑工程有限公司。
原审被告：广东五华二建工程有限公司深圳分公司。
上诉人深圳市宝安劲力工贸发展有限公司（以下简称劲力公司）因与被上诉人南通市深鑫达建筑工程有限公司（以下简称深鑫达公司）及原审被告广东五华二建工程有限公司深圳分公司（以下简称五华二建深圳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法民三初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年9月26日，劲力公司与五华二建深圳分公司签订《某花园施工管理合同书》，由五华二建深圳分公司负责某花园的工程施工管理。合同约定：五华二建深圳分公司为该工程的施工设立工程项目部，并将该项目部交劲力公司运作管理。在劲力公司直接领导下工作，该项目部所有人员聘任由劲力公司负责，该项目部的经济属于劲力公司独立核算，自负盈亏。五华二建深圳分公司按项目部管理的模式对项目部及工程的施工实行管理、指导，并为劲力公司对项目部的运作及管理提供一切可能的方便、协助。五华二建深圳分公司按约定收取管理费，劲力公司直接支付五华二建深圳分公司施工管理费总价款154万元。该工程分三期建设，故劲力公司分三期支付五华二建深圳分公司费用。项目管理合作期限自合同生效之日起至某花园工程全部竣工保修期满后止。
2005年4月18日，劲力公司（甲方）与五华二建深圳分公司（乙方）签订《劲力·某花园二期建筑安装工程承包施工补充合同》，由五华二建深圳分公司承建劲力公司开发的某花园二期13幢C座、15幢住宅以及C栋商铺建筑工程。合同“承包方式及范围”中约定：乙方承包的全部建筑安装按施工图纸施工，包括乙方按甲方的毛坯房交楼标准所应完成的一切工作内容，均达到业主入伙使用的要求。按上述标准施工的工程采用商铺、住宅及住宅塔楼范围内的地下室按建筑面积每平方米430元、半地下室按建筑面积每平方米200元、人防地下室按建筑面积每平方米300元计算工程款。以上各综合单价一次性包定，固定不变，在任何情况下已包括所有的直接费、管理费、规费、利润、税金等可能发生的一切费用。总价款约为1075万元，按工程进度付款。具体承包范围包括所有土石方工程、所�构筑物工程、所有的试验、检验检测和验收工作等项目。其中的土石方工程包含污水处理池等的开挖部分；构筑物工程包括各种水池、污水处理池等；所有的试验、检验检测和验收工作，包括取样、做试样试块、送检和收集所有的工程资料，要达到一次性通过合格验收的要求（甲方材料第二次有质量问题需另外送检的除外）。合同约定钢筋、商铺混凝土等主材由甲方采购供应，甲方采购的材料设备货到施工现场，全部由乙方进行验收保管，乙方验收代表为张某、陆某、岑某。钢筋和商品混凝土均以下料单数量加1％的损耗作为施工使用中的控制用量。整体工程及各项单项工程必须于合同订明的节点时间、各阶段节点时间以及甲方审定的进度控制节点时间完成。对各节点时间的认定具体约定如下：各阶段节点时间从开工日计起，基础至商铺顶板及完成空层顶板的工期�50天；架空层顶板至主体结构完成12层顶板的工期为70天；主体结构全部封顶的工期为30天。本工程的总工期为290个日历天，从监理单位发出开工通知书之日起算到工程竣工验收之日止。合同第36条中双方约定：在施工合同履行当中，乙方有不能组织连续、有序施工，总体或阶段节点施工进度比计划拖延20天以上，经甲方发出书面通知后，3天内仍未采取有效赶工措施等严重违反合同行为时，甲方可单方解除合同。乙方管理人员和施工人员应在收到甲方解除合同书面通知后10天内全部撤离现场；甲方有权委托他人清理乙方在现场的材料、设备和临时设施等，所发生的一切损失和费用由乙方承担。对于发生上述情形时的工程款结算问题，在合同第36.2条中约定到：如乙方已施工则应将已完成并经甲方验收合格分部分项工程量，列出详细结算清单，提交甲方审核，其单价按正�价格的60％计算（该条款中分别列明了模板制安等9项“主要项目”的“正常价格”及“清算单价”）。上列清算单价的工程项目可能没有发生，未发生的项目一律不予计价。清算单价已包含了本合同的工程承包方式和范围内的所有税费，只要中途发生清退事件，就必须按清算单价和清算的办法执行。对于设备和临时设施的处理问题，在36.3条中约定：乙方退场时所有的设备和临时设施都必须全部完整留下，不准拆除，损坏和转移，经双方清点后，租赁给甲方使用，租金按下列单价计算，单价包含乙方今后拆除和退场的费用（该条款约定了塔吊、提升架、砼泵、外脚手架、临时用房、临时水电线路的租金单价）。合同还约定甲方有权接受乙方及其他合作单位书面文件的代表是石某，乙方代表是张某、陆某、岑某。凡涉及工期、工程变更、结算事宜的书面文件，均需有�方授权代表人或其有权代表石某、郑某、钟某共同签字后方可生效。乙方委托张某、陆某、岑某为全权代表，其中任何一人均有权单独就本合同所涉及的乙方权利和义务行使承认、放弃或者变更的权利。
当日，五华二建深圳分公司（甲方）又与深鑫达公司（乙方）签订了一份与上述施工合同内容相同，甲乙方权利义务分配及甲乙方代表人均一致的《劲力·某花园二期建筑安装工程分包施工合同》。
2005年5月1日，劲力公司向五华二建深圳分公司出具《承诺书》，承诺五华二建深圳分公司与分包施工单位深鑫达公司签订的某花园二期建筑安装工程分包施工合同中五华二建深圳分公司所承担的施工联合管理的权利、经济责任和双方相互利益概由劲力公司承担。
2005年5月12日，深鑫达公司收到劲力某花园工程指挥部发出的开工通知，并确认开工时间为2005年5月13日。深鑫达公司组织工人进行涉案工程施工，在施工过程中劲力公司向深鑫达公司支付了工程款225万元。劲力公司与深鑫达公司一致确认深鑫达公司已交纳履约保证金50万元。
2005年5月20日、8月6日、10月8日涉案工程因施工不规范，被深圳市宝安区施工安全监督站责令停工。
2005年8月6日，深鑫达公司法定代表人岑某对劲力公司提供的《二期合同工期》中列明的13C和15栋的工期，及二期实际完成时间进行了确认，并承认按合同节点深鑫达公司存在工期超期问题。其确认的内容具体如下：总工期为290个日历天，即2005年5月13日至2006年2月26日，基础至商铺顶板及完成空层顶板的工期为2005年5月13日至2005年7月1日；架空层顶板至主体结构完成12层顶板（砖砌完成10层）的工期为2005年7月2日至2005年9月9日；主体结构全部封顶（砖砌完成15层）的工期为2005年9月10日至2005年10月9日。13C、15栋基础至商铺顶板及完成空层顶板的实际完成时间分别是2005年7月16日、2005年8月2日；架空层顶板至主体结构完成12层顶板（砖砌完成10层）及主体结构全部封顶（砖砌完成15层）均未完成。
2005年10月13日，劲力公司与五华二建深圳分公司又签订一份《协议书》，再次确定由五华二建深圳分公司承建涉案工程，并约定某花园二期整体工程的总造价为7300万元。该合同已提交宝安区建设局进行备案。
2005年11月，劲力公司以五华二建深圳分公司名义（并无五华二建深圳分公司签章）向深鑫达公司发出《关于解除施工合同并尽快清理退场的通知》，以工期严重滞后为由提出解除合同，要求深鑫达公司在收到通知之日起10日内管理和施工人员全部撤离现场，并将全部施工文件整理移交。
2005年12月，深鑫达公司拖欠工人工资引发集体讨�事件，为此劲力公司代深鑫达公司垫付了工人工资5776920.1元。劲力公司、五华二建深圳分公司及深鑫达公司均确认该工资含某花园一、二期工程工人工资。涉案工程停工后，深鑫达公司聘用的工人离开了施工现场。
2005年12月6日，岑某代表深鑫达公司向劲力公司出具《申请报告》，承认因深鑫达公司管理混乱，无管理能力，且劳动力严重短缺，未按照约定完成工程的施工，造成工程延期。经认真考虑，同意任何时候劲力公司都可另派“各种单项工程施工单位”加入施工。并愿无偿提供所有水电、机械设备、材料配合施工。
2006年1月20日，深鑫达公司代表张某签收了劲力公司、五华二建深圳分公司联合发出的《关于某花园一、二期已施工工程结算的函》。劲力公司、五华二建深圳分公司在函中要求深鑫达公司在收函后3日内将有关工程结算的所有资料、文件、图纸、变更通知等整理汇总交劲力公司、五华二建深圳分公司共同委托的宝安区建设工程造价站进行施工工程结算。当月24日深鑫达公司与劲力公司就某项目部资料进行了移交。
2006年3月7日，劲力公司、五华二建深圳分公司签订《某花园二期中途结算协议书》，协商同意按施工合同第36条中约定的正常价格进行中途结算。并共同委托A鉴定所对已完成部分工程按上述协议标准进行造价鉴定。经鉴定，计算得工程造价为3376787.48元。
因合同履行过程中发生争议，劲力公司将五华二建、深鑫达公司诉至原审法院，其诉讼请求为：1、终止劲力公司、五华二建所签订的《劲力·某花园二期建筑安装工程承包施工补充合同》；2、五华二建及深鑫达公司共同向劲力公司退回4650132.62元。3、五华二建及深鑫达公司立即将施工材料、设备及临时设施撤离施工现场，允�劲力公司恢复施工；4、五华二建及深鑫达公司立即撤离施工现场；5、五华二建及深鑫达公司共同向劲力公司承担返还责任，返还劲力公司为工程施工所垫付的应由施工方承担的检测等费用19.3万元；6、五华二建及深鑫达公司共同向劲力公司承担超量使用钢筋、商品砼的损失91.4万元；7、五华二建及深鑫达公司承担该案的诉讼费用。原审法院审理后作出（2006）深宝法民三初字第826号民事判决，认定，“劲力公司与五华二建及五华二建与深鑫达公司签订的两份施工合同均应认定无效。”“对于合同无效各方当事人均有过错，应依过错承担民事责任。”“劲力公司应付工程总价款应认定为6012868.24元（造价6217380.54元－污水处理站204512.3元）。该款须扣除劲力公司已付工程款2250000元，并抵扣劲力公司代付的工人工资5776920.1元，则深鑫达公司应向劲力公司退还2014051.86元。因�同无效，劲力公司应向深鑫达公司退还其收取的履约保证金50万元。两款相抵，深鑫达公司尚需向劲力公司退还1514051.86元。”“对于深鑫达公司的施工设备和材料损失，因第三人深鑫达公司未做请求，亦未提供证据证明，故本案不作处理。”该案判决，“一、劲力公司与五华二建于2005年4月18日所签订的《劲力·某花园二期建筑安装工程承包施工补充合同》，及五华二建与深鑫达公司于2005年4月18日签订的《劲力·某花园二期建筑安装工程分包施工合同》均无效。二、深鑫达公司应于本判决生效之日起五日内向劲力公司支付1514051.86元。三、深鑫达公司应撤离涉诉施工现场，并将其留在某花园二期施工现场的施工材料、设备及临时设施清运出涉诉施工现场。（该项已经先予执行完毕）四、驳回劲力公司其他诉讼请求。”深鑫达公司不服一审判决，提起上诉，本院受理后�于2011年9月26日作出（2008）深中法民五终字第1789号民事判决书，认定“由于五华二建并没有实际参与涉案工程的施工，本案实际合同主体是劲力公司和深鑫达公司，原审判决以深鑫达公司和劲力公司为合同相对方来处理并无不当”，“原审判决认定事实清楚，适用法律正确”，故判决“驳回上诉，维持原判。”上述判决现已发生法律效力，劲力公司向原审法院申请强制执行，原审法院已受理该申请。
在（2006）深宝法民三初字第826号案件审理过程中，原审法院依劲力公司申请，依法委托A鉴定所对深鑫达公司滞留现场材料设备的价值进行了鉴定。鉴定所于2006年7月18日出具的《司法鉴定意见书》给出的结论为：（一）深鑫达公司留置在现场顶层材料按租赁费及摊销费计算出费用为170181.62元、按现值计算费用为243858.1元。（二）留置在现场的其他材料及设备，1、�合同计算出费用为907810.16元，合同中未包含的项目参考施工期现行定额及计价文件，同时考虑了材料租赁费及摊销费，租赁时间从2005年11月13日（停工之日）计算至2006年6月16日（搬离之日）；2、按施工期现行定额及计价文件计算，（1）按租赁及摊销费计算出的费用为663977.82元，（2）按现值计算出的费用为1286642.28元。
2006年5月15日，原审法院作出先予执行裁定，裁定深鑫达公司在裁定书送达之日起十日内将其留在某花园二期施工现场的所有材料设备清运出某花园二期施工现场。因深鑫达公司在指定时间内未自动履行生效裁定，经劲力公司申请，原审法院于2006年6月16日至7月15日期间采取了强制执行措施。除顶层材料因无法拆卸，劲力公司、五华二建及深鑫达公司达成协议由劲力公司折价补偿外，深鑫达公司滞留于施工现场的材料设备已清运出涉诉工地，深鑫�公司亦已完全撤离涉案工程施工现场。深鑫达公司、劲力公司确认，强制执行时未拆卸的顶层材料也已经返还深鑫达公司。
深鑫达公司的一审诉讼请求：1、劲力公司、五华二建深圳分公司连带支付工程款及材料设备留置费用4788245元、履约保证金50万元，上述两项费用共计5288245元，劲力公司承担迟延支付此款项的利息损失；2、劲力公司、五华二建深圳分公司承担本案诉讼费用。深鑫达公司在2008年3月10日增加诉讼请求“劲力公司、五华二建深圳分公司连带支付材料设备留置费用170181元”；又于2012年4月20日增加诉讼请求“劲力公司、五华二建深圳分公司连带支付材料设备留置费用243832元”。增加诉讼请求理由为：依据定额计算的工程总造价是12114267.08元，扣除劲力公司已支付了225万元的工程款及代付的工人工资574万元，剩余4124267.08元就是拖欠的工程款。顶层的留置费用是170181.62元，除了顶层以外的留置费用是907810.16元。随后，深鑫达公司又提出申请，“撤销本案中关于工程款及保证金部分的诉讼请求，保留对停工后留置在施工现场的设备、材料租赁摊销费用或使用费用的诉讼请求，即撤销4624267.08元的诉讼请求，保留1077991元的诉讼请求。”
原审法院经审理认为：劲力公司与五华二建深圳分公司于2005年4月18日签订的《劲力·某花园二期建筑安装工程承包施工补充合同》，及五华二建深圳分公司与深鑫达公司于2005年4月18日签订的《劲力·某花园二期建筑安装工程分包施工合同》已经生效判决认定无效，原审法院依法予以确认。按照合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双�都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，深鑫达公司进行工程施工所投入的材料及设备，在工程停工（2005年11月13日）至深鑫达公司取回之日止，一直留存现场。有关深鑫达公司退场时，继续留存现场的设备及材料等的处理，双方在《劲力·某花园二期建筑安装工程分包施工合同》第36.3条曾约定，“乙方退场时所有的设备和临时设施都必须全部完整留下，不准拆除，损坏和转移，经双方清点后，租赁给甲方使用，租金按下列单价计算，单价包含乙方今后拆除和退场的费用（该条款约定了塔吊、提升架、砼泵、外脚手架、临时用房、临时水电线路的租金单价）。”参照此约定，劲力公司应对停工后深鑫达公司留存现场的材料及设备支付相应的使用费。有关此费用，粤丰浩达所鉴字（2006）第001-1号《司法鉴定意见书》参照合同约定（合同未包含的项目参考定额及计价文件）计算出“现场其他材料及设备”的费用为907810.16元，“顶层材料”因无合同约定，按定额及计价文件计算为170181.62元，两项合计1077991.78元，此结论既尊重了当事人意思自治，又综合考虑了实际情况，合理有据，原审法院予以采纳。因此，深鑫达公司诉请劲力公司支付1077991元的主张成立，原审法院予以支持；就该笔费用，劲力公司应当在付款数额基本确定后即支付给深鑫达公司，因劲力公司至今未付，深鑫达公司要求其支付逾期付款利息（利息按照欠款额的日万分之二点一即226.38元标准，从2006年7月18日起计算至本判决指定清偿之日止）的理由成立，原审法院予以支持。深鑫达公司在诉讼中撤销关于工程款及保证金部分的诉讼请求，系对其权利的合法处分，原审法院予以准许。
由于五华二建深圳分公司并没有实际参与涉案工程的施工，本案实际合同主体是深鑫达公司和劲力公司，深鑫达公司要求五华二建深圳分公司对劲力公司的上述履行义务承担连带责任的理由不成立，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、劲力公司应于判决发生法律效力之日起五日内向深鑫达公司支付1077991元及其利息（利息按照每日226.38元标准，从2006年7月18日计算至判决指定清偿之日止）。二、驳回深鑫达公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费57480元，由劲力公司负担，该费用深鑫达公司已预交。
上诉人劲力公司不服原审判决，向本院提起上诉，�求判令撤销原审判决第一项，改判驳回深鑫达公司该项诉讼请求，并由深鑫达公司负担本案一、二审案件受理费。上诉理由：一、原审法院判决劲力公司支付留置费及利息，与原审判决查明的基本事实完全相悖。（一）引起涉案工程停工的责任完全在于深鑫达公司。首先，深鑫达公司仅有一级木工施工资质，不具备相应的施工资质，因不具备相应的施工、管理资质和能力，深鑫达公司在施工过程中发生了管理混乱、工期延误等诸多问题，导致涉案工程停工。其次，深鑫达公司因施工不规范、管理混乱，曾于2005年5月20日、8月6日、10月8日被深圳市宝安区施工安全监督站责令停工，直接导致涉案工程延期长达七个月之久，给劲力公司后续的竣工验收、开盘销售和业主入伙等一系列经营活动造成了极大的困难和巨大的经济损失。再次，2005年12月29日，深鑫达公司因拖欠工人工资引发工人集体讨薪事件，导致涉案工程持续停工，且深鑫达公司没有能力再行组织合格的工人继续施工。（二）涉案工程停工后深鑫达公司拒绝退出施工现场。早在2005年11月3日，劲力公司就因深鑫达公司工期延误等问题向其发出了《关于解除施工合同并尽快清理退场的通知》，要求深鑫达公司尽快清理退场。深鑫达公司在签收上述通知，并通过其出具给劲力公司的《申请报告》承认其管理混乱、无管理能力、劳动力严重短缺，并同意任何时候劲力公司都可以另派“各种单项施工单位”加入施工的情况下，却一直不肯清理退场，有意阻挠劲力公司继续施工，并放任劲力公司因停工而发生的各种损失持续扩大。在劲力公司多次催告无效的情况下，劲力公司无奈只好通过法院采取先予执行的强制措施，才陆续将深鑫达公司长期占用的施工现场清理完毕。二、原审法院判决劲力公司向深鑫达公司支付留置费及利息，与合同约定不符。（一）相关合同条款只涉及到设备和临时设施，根本没有涉及深鑫达公司堆放在施工工地上的建筑材料。在深鑫达公司与五华二建深圳分公司签署的《劲力·某花园二期建筑安装工程分包施工合同》中，该合同第36.3条的标题明确记载为设备和临时设施的处理。那么，无论该条款的具体内容是什么，只涉及设备和临时设施，不涉及深鑫达公司堆放在施工工地上的建筑材料。在该合同第36．3条的列表中，也只约定了塔吊、提升架、砼泵、外脚手架、临时用房和临时水电线路六项，也没有涉及其他建筑材料。（二）相关合同条款明确约定劲力公司使用深鑫达公司设备和临时设施前必须经双方清点。上述条款还约定，乙方（即深鑫达公司）退场时所有的设备和临时设施都必须完整留下，不准拆除，损坏和转�，经双方清点后，租赁给劲力公司使用，租金按下列单价计算，单价包含乙方今后拆除和退场的费用。按照上述约定，双方在租赁使用前必须对设备和临时设施的名称、数量、新旧程度进行清点、登记，对租赁期间、价格应有清楚的约定，否则，双方根本无法计算租赁使用费。而在本案中双方一直都没有对相关设备和临时设施进行过清点、登记，直到劲力公司申请法院先予执行后，才由法院主持并组织劲力公司、深鑫达公司、五华二建深圳分公司、鉴定机构五方花了半个多月时间才清点清楚，而且，在法院强制执行后，本案施工现场的所有设备、临时设施和其他建筑材料全部由深鑫达公司拉走。因此，双方根本没有清点、登记，又没有其他约定，双方之间不可能发生租赁关系。（三）本案中根本没有发生劲力公司租赁深鑫达公司的设备和临时设施包括其他建筑材料的事实。2005年11月3日，劲力公司向深鑫达公司发出了《关于解除施工合同并尽快清理退场的通知》并要求深鑫达公司尽快清理退场后，深鑫达公司不但没有清理退场，反而派了四个人员日夜看守设备、临时设施和其他建筑材料，另外，深鑫达公司还将工地上比较值钱的设备如发电机偷偷运走。2005年11月3日以后，涉案工程一直停工，劲力公司不但没有使用深鑫达公司的任何设备、临时设施和其他建筑材料，而且还被迫申请法院先予执行、采取强制措施将深鑫达公司长期堆放在施工工地的破烂设备、临时设施和其他建筑材料清理出场。（四）深鑫达公司将部分没有使用价值的设备、临时设施和其他材料留置在涉案施工现场，并非依照合同约定和双方合意、遵照诚实信用原则的正常履行行为。其用意在于阻挠劲力公司继续施工并恶意索赔，法院在劲力公司多次催告和�院通知后深鑫达公司仍不清理退场的情况下，采取先予执行的强制措施就是最好的证明。三、原审法院判决劲力公司支付深鑫达公司的所谓留置费及利息，所依据的证据存在重大错误。（一）粤丰浩达所鉴字（2006）第001-1号鉴定书所依据的租赁使用事实不存在。双方在相关合同中虽然约定塔吊、提升架、砼泵、外脚手架、临时用房和临时水电线路六项，但双方根本没有到现场清点、登记，没有办理设备、临时设施包括其他建筑材料移交手续，这些设施、临时设备包括其他建筑材料一直由深鑫达公司派人日夜看守，劲力公司没有租赁使用过。（二）粤丰浩达所鉴字（2006）第001-1号鉴定书所依据的留置期间没有客观事实依据也没有任何法律效力。该鉴定书认定深鑫达公司留置的时间为2005年11月13日到2006年6月16日。事实上2005年11月13日，是劲力公司通知深鑫达公司解除合�清理退场后加上10天宽限期后的日期，2006年6月16日，是法院做出先予执行后采取强制措施清理完毕施工现场的日期，这期间并非双方当时达成合意并实际租赁使用深鑫达公司的设备、临时设施包括其他建筑材料的期间，而是深鑫达公司停工后恶意阻挠劲力公司清场继续施工并为恶意追讨所谓留置费做时间上的准备的期间。四、深鑫达公司过错明显，对其所谓的留置费及其利息等一切损失应由其自行承担，劲力公司没有任何过错，不应当承担任何责任。（一）深鑫达公司存在明显过错已经另案生效法律文书和本案原审判决认定和查明。深鑫达公司在没有取得建筑安装施工资质的情况下，缺乏基本的施工、管理能力，而且还拖欠工人大量工资，先后被安监部门、劳动部门处理，导致涉案工程一再延误，应对造成劲力公司后续竣工验收、开盘销售和业主入伙等一系列经�损失承担赔偿责任，但其在承认过错的情况下，又一直拒不清理退场，恶意阻挠劲力公司继续施工。涉案工程停工后，在劲力公司多次催告其尽快清理退场的情况下，不但拒不清理退场，反而指派四人日夜看守施工现场，还将比较值钱的发电机等设备、设施偷偷转移，其用意就是造成设备、临时设施和其他建筑材料留置在施工现场的既成事实，然后再恶意追讨所谓的留置费。（二）劲力公司没有任何过错，因深鑫达公司的过错蒙受了巨大经济损失，不应承担任何责任。在涉案工程施工过程中，深鑫达公司拖欠工人工资造成集体讨薪事件，劲力公司为了帮助深鑫达公司挺过难关，积极解决工人生活、过节的实际困难，帮助当地政府解决社会矛盾，维护社会稳定，在深鑫达公司完成的工程量不足50％的情况下，拿出577多万元代深鑫达公司代付了工人工资，经（2006）深宝法民三初字第826号审理，证实劲力公司超付给深鑫达公司150多万元。在涉案工程停工后，劲力公司及时通知了深鑫达公司移交结算资料，并与深鑫达公司共同委托鉴定机构对工程造价予以了鉴定，做好了尽快结算的准备。涉案工程停工期间，劲力公司并没有动用过深鑫达公司的任何设备、临时设施和其他建筑材料，及至法院采取先予执行的强制措施前也给了深鑫达公司较长的自行清理退场的准备时间。而由于深鑫达公司延误工期，造成深鑫达公司必须支付高额报酬另寻建筑施工单位，并承受后续的工程竣工验收、开盘销售、业主入伙等一系列损失。综上，劲力公司没有任何过错，不应当承担任何责任。
被上诉人深鑫达公司答辩称：一、涉案工程停工不是深鑫达公司原因导致而是由劲力公司的原因造成。（一）涉案工程中途停工与深鑫达公司的施工资质及安监站发出的整改通知没有关系。施工资质不足以也并不必然导致施工过程中发生管理混乱的问题，就涉案工程而言，深鑫达公司在工程施工过程中管理有序，工程进度符合合同的约定。（二）涉案工程停工是由于劲力公司单方面解除合同原因造成的。2005年11月3日，五华二建深圳分公司单方决定并通知深鑫达公司解除施工合同，这是劲力公司单方决定并通知深鑫达公司解除施工合同，而且劲力公司还要求我方在收到通知之日起10日内将管理和施工人员全部撤离现场。劲力公司看到房产可以预售了，回收资金没有问题了，就想自行建剩余工程。单方面解除合同也不是如劲力公司所说的是因为工人集体讨薪所造成的，工人集体讨薪是2005年12月16日发生的，这与集体讨薪实际相隔一个半月之久，主要是由于劲力公司自己想建剩余工程，就与建设单位下面的一些班组联系许诺给�们高工资，但后来又不兑现，引起工人针对劲力公司的讨薪事件。（三）涉案工程停工后，深鑫达公司的员工无法进入施工现场。深鑫达公司收到通知后当然是表示不同意解除合同，也希望劲力公司可以收回通知，但是劲力公司均予以回绝，按照劲力公司在解除施工合同的通知所说，劲力公司是强制性的清场，导致深鑫达公司的施工人员无法进场，所以根本不存在劲力公司说的深鑫达公司拒绝退出施工现场有意阻挠施工这一事实。二、原审判决要求劲力公司支付留置费及利息，有事实及法律依据。三、深鑫达公司的损失远远高于鉴定的标准。综上，原审法院处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告五华二建深圳分公司陈述：认可劲力公司的上诉事实和理由。原审法院判决的留置费不是工程款，双方对这些费用的产生都有过错。深鑫达公司要�五华二建深圳分公司承担连带责任没有法律依据。
本院经审理查明：在二审庭审调查过程中，深鑫达公司称，停工后，双方一直在协商将脚手架留给劲力公司有偿使用，但没有谈成。劲力公司则称，停工后，设备应当留给劲力公司使用，劲力公司付钱就可以了，劲力公司在2006年3月起诉五华二建深圳分公司的时候，还在同深鑫达公司协商塔吊和脚手架留下使用的事宜，但深鑫达公司不予配合。除以上事实外，原审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件，涉案合同已经另案生效判决认定为无效，双方之间的工程款及履约保证金也已经另案处理。因深鑫达公司在停工后有材料和设备留置在工地，深鑫达公司在本案中系请求劲力公司和五华二建深圳分公司赔偿上述材料、设备因留置而发生的损失。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、A鉴定所作出的鉴定意见书能否采纳作为认定损失大小的依据；二、深鑫达公司材料、设备因留置而发生的损失是由哪一方的过错造成，劲力公司是否应当就该项损失承担赔偿责任，赔偿责任的大小应如何确定。
关于第一个争议焦点。劲力公司认为鉴定意见书不应当按照租赁使用费计算留置损失，因深鑫达公司系恶意留置，也不应当将留置时间计至实际搬离之日。本院认为，原审法院委托鉴定机构对深鑫达公司材料、设备因留置而发生的损失进行鉴定，鉴定机构参照双方合同约定计算留置费用，对合同没有约定的，参照施工期现行定额及计价文件计算留置费用，既尊重了当事人意思自治，又综合考虑了实际情况，合理反映了损失的大小。至于鉴定机构按照停工之日至搬离之日计算留置时间，符合原审法院的委�要求。劲力公司所称深鑫达公司恶意留置，不应将留置时间计至搬离之日的问题，系认定赔偿责任所考虑的问题，不属于认定损失大小所考虑的问题。综上，A鉴定所作出的鉴定意见合理有据，对于双方当事人提出的异议，A鉴定所也及时作出了答复，原审法院采纳该鉴定，认定该项损失金额为1077991元，认定正确。
关于第二个争议焦点。涉案工程于2005年11月13日停工，原审法院于2006年4月17日委托鉴定，并于2006年6月16日通过先予执行将涉案材料、设备搬离施工现场。对于涉案材料、设备留置的原因，双方各执一词。从本案事实来看，双方施工合同约定，乙方在退场时要将所有的设备和临时设施全部留下，不准拆除转移，在经双方清点后，租赁给甲方使用。劲力公司2005年11月发出的《关于解除施工合同并尽快清理退场的通知》也只是要求深鑫达公司在十日内将管�和施工人员全部撤离工地，并未要求将材料、设备也一并撤离。劲力公司在二审开庭过程中也承认停工后双方有协商将设备留下使用。结合以上事实，本院采信深鑫达公司的陈述，认定双方在停工后一直在协商将材料、设备留给劲力公司有偿使用，双方对于使用费没有达成一致，因此造成材料、设备的留置。深鑫达公司和劲力公司对涉案材料、设备的留置损失均有过错，且过错程度相当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。深鑫达公司和劲力公司应当对涉案材料、设备留置产生的损失各自承担一半的责任。劲力公司应当向深鑫达公司赔偿损失538995.5元及相应利息。原审法院判决劲力公司赔偿全部损失，未考虑到双方对损失的发生均有过错，依法应予纠正。
综上，上诉人劲力公司的上诉部分有理，对有理的部分，本院予以支持，对无理的部分，本院予以驳回。原审法院认定事实基本清楚，但处理结果部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法民三初字第170号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法民三初字第170号民事判决第一项为：一、深圳市宝安劲力工贸发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向南通市深鑫达建筑工程有限公司支付538995.5元及其利息（利息按照每日113.19元标准，从2006年7月18日计算至判决指定清偿之日止）。
三、驳回南通市深鑫达建筑工程有限公司的其他诉讼请求�
如深圳市宝安劲力工贸发展有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费57480元，二审案件受理费14502元，两项合计71982元，由南通市深鑫达建筑工程有限公司与深圳市宝安劲力工贸发展有限公司各负担35991元。南通市深鑫达建筑工程有限公司已预交案件受理费57480元，深圳市宝安劲力工贸发展有限公司已预交案件受理费14502元，深圳市宝安劲力工贸发展有限公司应当将少缴的案件受理费21489元迳付给南通市深鑫达建筑工程有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 许 莹 姣
二〇一三年五月二十三日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。