河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3676号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司河南分公司。
负责人文晓娜，该公司总经理。
委托代理人杨笑伟，河南天坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）焦如卿，男，1952年5月26日出生，汉族。
委托代理人刘管理，巩义市第十一法律服务所法律工作者。
原审原告韩二芝，女，1950年2月11日出生，汉族。
委托代理人刘管理，巩义市第十一法律服务所法律工作者。
原审被告（原审反诉原告）李延娜，女，1973年1月5日出生，汉族。
上诉人太平财产保险有限公司河南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人焦如卿、原审原告韩二芝、原审被告李延娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服巩义市人民法院（2016）豫0181民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人�笑伟，被上诉人焦如卿及原审原告韩二芝的共同委托代理人刘管理，到庭参加诉讼。原审被告李延娜经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年10月19日13时20分左右，焦如卿驾驶三轮摩托车在巩义市夹津口镇望嵩路由南向北行驶至夹津口镇金好来超市门口左转弯时与沿望嵩路由北向南行驶的李延娜驾驶的轿车相撞，致两车受损，焦如卿及韩二芝不同程度受伤，造成交通事故。此事故经巩义市公安局交通警察大队认定，焦如卿负事故主要责任，李延娜负事故次要责任，乘坐人韩二芝无责任。
事故发生后，焦如卿、韩二芝被送往巩义市恒星医院进行检查，各自花费检查费209元。后焦如卿被送往中国人民武装警察8680部队医院住院治疗至同年10月26日，共住院7天，其伤情经诊断为：1、右拇指皮肤挫裂伤；2、闭合性颅脑损伤；3、全身多处软组织损伤；焦如卿住院期间共花费医疗费2979.7元。同年10月26日，该医院出院证出院医嘱载明：“1、继续卧床休息；2、定期复查；3、不适随诊；”，该医院出具的证明显示，焦如卿住院期间由焦会峰护理，焦会峰系从事交通运输业。根据焦如卿的诊断证明以及出院医嘱，其住院期间的伙食补助费计算为210元（30×7），营养费按照每天20元标准，参考《人身损害受伤人员误工期营养期护理期评定准则》4.7.1.2确定15天，计算为300元（20×15）。护理费参照上年度交通运输业工资标准44421元／年计算为1825.52元（44421÷365×15）。焦如卿住院期间花费交通费160元。
发生事故前，焦如卿系在郑州昶达汽车部件有限公司上班，误工费参照上年度制造业工资标准33936元／年，误工时间参照《中华人民共和国公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则》4.7.1.2，其误工费计算为5578.52元（33936÷365×60）。
同时查明：豫A×××××号小型轿车系李延娜所有，李延娜为该车在保险公司投保有交强险及30万元不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期间。豫A×××××号小型轿车经巩义市公安局交通警察大队委托郑州宏信价格评估咨询有限公司评估，该车损失为7355元，李延娜为此支付评估费350元。
另查明：焦如卿未为其所有的三轮摩托车投保交强险。
原审法院认为：此事故焦如卿负事故主要责任，李延娜负事故次要责任。故焦如卿应承担事故70%的责任，李延娜应承担事故30%的责任，对于焦如卿、韩二芝的损失，李延娜应承担30%的民事赔偿责任。对于李延娜的损失，焦如卿应承担70%的民事赔偿责任。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，双方因交通事故造成的损失，首先应由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由侵权人按照过错比例分担。因本案焦如卿违反法律强制性规定，未为其驾驶的摩托车投保交强险，故对于李延娜的损失应当首先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分按照过错程度承担责任。
韩二芝在交强险医疗费用赔偿限额下的损失为209元，焦如卿在交强险医疗费用赔偿限额下的损失为3698.7元（209＋2979.7＋210＋300），死亡伤残赔偿限额下的损失为7564.04元（1825.52＋160＋5578.52），均未超出交强险各分项限额，故保险公司应在交强险下赔偿韩二芝209元，赔偿焦如卿11262.74元。焦如卿主张损失过高部分，未提供充分证据予以证明，该院不予支持。
李延娜的损失共计7705元（7355＋350），由于焦如卿未给其所有车辆投保交强险，故应其首先应在交强险下赔�李延娜2000元，剩余损失按照70%的向赔偿3993.5元，共计5993.5元（2000＋3993.5），李延娜主张焦如卿赔偿5691元，不违反法律规定，该院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《最高人民法院关于道路交通损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、太平财产保险有限公司河南分公司于判决生效之日起十日内赔偿韩二芝医疗费二百零九元；二、太平财产保险有限公司河南分公司于判决生效之日起十日内赔偿焦如卿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计一万一千二百六十二元七角四分；三、驳回焦如卿的其他诉讼请求；四、焦如卿于判决生效之日起十日内赔偿李延娜车辆损失及鉴�费共计五千六百九十一元；五、驳回李延娜的其他反诉请求。如果太平财产保险有限公司河南分公司、焦如卿未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一百七十五元，减半收取八十七元五角，反诉费五十元，减半收取二十五元，共计一百一十二元五角，由韩二芝、焦如卿共同负担三十二五角元，由李延娜负担八十元。
上诉保险公司不服原审判决，向本院上诉称：一审部分事实不清、证据不足，应当撤销原判或依法改判。（一）本案焦如卿己超过退休年龄，依法不应支持误工费。首先，本案的基本事实是：事故发生至起诉时，焦如卿焦如卿实际年龄已63岁，己达60岁以上，根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中的规定，国家法定的退休年龄是男性年满60周岁。本案中，焦如卿焦超出法定工作年龄，故谈不上有误工损失，一审认定误工费5578.52元明显属于基本事实不清，证据不足。其次，退一步讲，即使客观存在一定的劳动能力和经济收入，焦如卿也未完成相应的举证责任，焦如卿未提供工资表及银行流水明细，提供的合同并未有具体签订日期及双方当事人签字盖章确认，并不能证明焦如卿的实际损失。故其误工费的赔偿请求法院不应支持（即扣除一审认定60天误工费5578.52元）。再者，依据《侵权责任法》的赔偿原则，侵权责任主要采取填补原则，即有损害才有赔偿，实际损害是多少，赔偿就偿付多少；从法理学上来说，误工、护理费应当属于消极损失，是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到的利益，即实际减少的收益�误工费的赔偿应以实际受到的损失为限，本案中护理费应当以实际住院天数计算（即住院7天851.91元，应当扣除973.61元）。（二）法院对误工期、护理期、营养期的认定属于不当自由裁量一审判决认为，根据原告受伤情况参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定准则》确定误工期限、护理期限、营养期限。保险公司认为，该项认定事实不清、证据不足。首先，一审法院参照公安部部门规章。该评定规范适用于司法鉴定，鉴定人应当由法医师职称以上或具有法医学鉴定资格的人员担任。鉴于医疗的职业性、专业性、权威性，鉴定原则为人身损害受伤人员误工损失日的确定应以原发性损伤及后果为依据结合治疗方法及效果，全面分析，综合评定。保险公司认为司法人员对该三项期限的判定主体不适格。其次，关于闭合型颅脑损伤的期限。评定准则中4.7.1.1对损伤的认定为：当时无意识障碍，有主诉症状，但神经系统检查无客观体征：误工30日，营养、护理可以不考虑。再者，人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于上述标准期限的，应以临床实际发生的期限计算。本案中，焦如卿于2015年10月19日至10月26日住院7天，2015年10月26日医院出具的证明也说明住院期间因病情需要需陪护一人，而该内容并不能成为实际护理15天的单项依据，该项护理期限应当以实际住院天数为准，一审法院在未有司法鉴定及实际损失的情况下自由裁量认定（含住院7天）护理期限为15天与事实不符，同理营养期限也应按实际7天计算。（三）焦如卿未完成举证责任。焦如卿并未提供其他实际的误工期限间接证据予以佐证，亦未进行误工、护理司法鉴定，一审对该事实的认定违反民事诉讼的孤证不能定案的基本原则，对证据证明力的判断不符合证据�则。上诉请求：1、依法撤销原判或改判保险公司向焦如卿在交强险分项限额内赔付焦如卿焦如卿4550.61元（扣除误工费5578.52元、扣除护理费973.61元、扣除营养费160元）；2、本案诉讼费由焦如卿承担（上诉金额6712.13元）
被上诉人焦如卿及原审原告韩二芝答辩称：一、基于保险公司提出焦如卿已超过退休年龄依法不应支持误工费。焦如卿认为本人虽然已过国家法定职工退休年龄，但是焦如卿的身体××并能正常的有能力的工作，况且私营个体企业并未严格限制职工年龄，因此焦如卿在郑州永达汽车部件有限公司工作，按月计发工资。一审审理中焦如卿提供了相关证据可以证明焦如卿因该次交通事故受害不能正常上班导致误工的经济损失，一审法院支持焦如卿尊重本案事实，依照证据，支持误工费并无不当。二、关于保险公司对原审法院认定护理期、营养期属�不当自由裁量的问题。焦如卿认为一审法院认定护理期、营养期天数参照法院通用国家法规于法有据，判定并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故请求二审法院依法维持一审判决，驳回保险公司的请求，维护焦如卿的合法权益。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为：保险公司上诉称不应支持焦如卿的误工费，并应扣除8天的护理费、营养费。焦如卿在发生事故时虽已年满60周岁，但焦如卿发生事故前在郑州永日达汽车部件有限公司上班，涉案事故造成焦如卿产生实际误工经济损失，原审法院参照《中华人民共和国公安部人身损害受伤人员误工损失日评定标准》及《人身损害受伤人员误工期、营养期护理期评定准则》确定误工费、护理费、营养费并无不当。保险公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人太平财产保险有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 李长军
二〇一六年四月二十九日
书记员 刘海娇