浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第935号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨爱彬。
委托代理人：夏瑜。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州缤纷装饰有限公司。
法定代表人：杨卫东。
委托代理人：黄海平。
委托代理人：乐喜川。
原审被告：留伟芬。
委托代理人：夏瑜。
上诉人杨爱彬因与被上诉人杭州缤纷装饰有限公司（以下简称缤纷公司）、原审被告留伟芬装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年3月2日，杨爱彬（甲方）与缤纷公司（乙方）签订《杭州市装饰装修施工合同》一份，委托乙方装修杭州市江干区秋涛北路322号房屋，约定：承包方式为包工包料，装饰施工内容详见所附《施工内容表》；从2012年3月3日开工，到2012年5月1日竣工，如遇审批项目，工期以产权人或委托人到相关职能部门办妥备案手续之日起计算；工程总价款67万元；合同签订后，甲方支付总价款的25%计167500元；2012年3月15日，甲方支付总价款的25%计167500元；2012年4月1日，甲方支付总价款的25%计167500元；2012年4月15日，甲方支付总价款的20%计134000元；留总款的5%，计33500元作为质保金，6月内如无质量问题扣款则全部返还，如有质量问题，维修后，则将此部分款返还；甲方指派留伟芬为甲方代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监理、验收、变更、登记手续和其他事项；在施工过程中，甲方提出涉及修改意见及增减工程项目时须得提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行项目的施工，由此造成费用增减或工期的改变的，由甲方双方商定；凡甲方私自与工人商定更改内容所引起的一切后果，由甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予以赔偿；工程验收后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到通知七日内进行验收，否则，按自动验收合格；乙方应按时完成施工，否则按每日3000元支付违约金（如遇不可抗力合理顺延，但经双方确认。）；甲方未按时付款的，施工工期顺延。该合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，缤纷公司进行了施工。缤纷公司分别于2012年3月5日、3月16日、4月2日收到杨爱彬装修款各167500元，又于2012年4月19日收到装修款134000元，以上已付工程款总计636500元。杨爱彬延期付款并没有造成缤纷公司停工。在施工过程中，缤纷公司增加了合同之外的施工内容，而合同范围内的部分工程未完成。施工完毕后，杨爱彬于2012年5月14日开始试营业。因杨爱彬未支付全部工程款，缤纷公司于2012年6月12日向原审法院起诉，2012年6月30日，杨爱彬向原审法院提出反诉。在第一次庭审中，缤纷公司承认《杭州市装饰装修施工合同》范围内其有价值20518元的工程未施工完毕。经原审法院委托，2012年11月16日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具《杭州市秋涛北路322号餐厅装饰装修工程相关工程量及价款工程价款鉴定报告》一份，载明：杭州市秋涛北路322号餐厅装饰装修工程中委托方移送的《联系单》（复印件）三份，增加部分工程价款经鉴定为人民币38105.00元，缤纷公司出具的“增减联系单”，增加部分工程价款经鉴定为人民币63745.00元，杨爱彬、留伟芬出具的“装饰工程原材料不符合标准如下”，减少部分工程价款经鉴定为人民币27934.00元，门头外立面及招牌制作等工程的价款为42596.00元，本次鉴定结论“减少部分工程价款”未包含此部分价款。缤纷公司和杨爱彬为此次鉴定各支付了鉴定费6000元。缤纷公司请求：杨爱彬、留伟芬支付工程款共计101850元，鉴定费6000元。杨爱彬反诉请求：缤纷公司按每日3000元向杨爱彬支付至工程验收合格之日止的违约金（暂计至2012年6月30日为18万元）；缤纷公司承担鉴定费6000元。
原审法院审理认为：案涉《杭州市装饰装修施工合同》系杨爱彬与缤纷公司签订的，合法有效，双方均应履行各自义务。留伟芬为杨爱彬指派的代表，并非上述合同的主体，故缤纷公司请求其支付工程款、鉴定费，缺乏依据，原审法院不予支持。关于增加部分工程是否为缤纷公司施工的问题，原审法院认为，经评估确定确实存在增加工程，且增加的项目与缤纷公司提供的联系单一致，因案涉装修工程为缤纷公司施工，在杨爱彬未提供证据证明增加部分工程为其他人施工的情况下，应认定为增加部分为缤纷公司施工。增加的工程包括体积较大的低柜、钢化玻璃门、砖墙、双开防火门等众多项目，因施工现场有杨爱彬指派的代表留伟芬进行监理，故缤纷公司增加众多工程量均未得到杨爱彬同意违背常理，原审法院不予采信，且杨爱彬已将增加的工程投入使用至今，亦表明其接受了缤纷公司增加的工程，故杨爱彬应支付增加部分的工程款。关于门头外立面及招牌制作等工程是否为缤纷公司施工的问题，原审法院认为，因经评估确定了实际施工的门头外立面及招牌制作等工程与《杭州市装饰装修施工合同》的附表约定一致，且缤纷公司提供的证人证言证明了该部分工程为缤纷公司让其施工，而杨爱彬提供的收款收据明显不能证明该部分工程系杭州点缀广告有限公司施工的，故该部分工程应认定为缤纷公司施工。关于减少部分工程价款，双方无异议，原审法院予以确认。因此，杨爱彬应支付的总工程款为743916元（670000＋38105＋63745-27934），其中质量保修金为37196元（743916×5%）。因杨爱彬已付工程款636500元，故杨爱彬尚应支付工程款743916-37196-636500=70220元。对增加部分进行工程造价鉴定的费用系缤纷公司主张权利所必需支付的费用，应按照缤纷公司得到法院支付的金额和其最初主张的金额之间的比例由杨爱彬承担，现因评估所得的工程造价略高于缤纷公司主张的金额，故增加部分工程的鉴定费6000元都应由杨爱彬承担。减少部分的鉴定费应由缤纷公司按其最初认可的减少部分工程价款和最终法院确定的减少部分工程价款间的比例承担，经计算，缤纷公司应承担减少部分工程的鉴定费（27934-20518）／27934×6000=1593元。关于缤纷公司是否延误工期问题，原审法院认为，缤纷公司提供的照片证明其在2012年5月12日还在施工，杨爱彬在2012年5月14日开始试营业，故缤纷公司主张完工时间为2012年5月13日，原审法院予以采信。因双方合同约定2012年5月1日完工，故工期延长了12天。虽然双方合同约定杨爱彬未按时付款的，施工工期顺延，但考虑到缤纷公司并没有因杨爱彬延期付款而停工，故缤纷公司以杨爱彬延期付款为由要求顺延工期，原审法院不予支持，但缤纷公司可要求杨爱彬赔偿因延期付款造成的损失。考虑到在合同范围外存在工程量增加，工期可以适当顺长，原审法院根据工程量增减的情况酌情确认工期可顺延6天。因此，缤纷公司应承担延误工期的违约金（12-6）×3000=18000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，于2013年1月17日判决：一、杨爱彬支付缤纷公司工程款人民币70220元。二、杨爱彬支付缤纷公司鉴定费人民币6000元。三、缤纷公司支付杨爱彬鉴定费人民币1593元。四、缤纷公司支付杨爱彬违约金人民币18000元。五、以上一至四项给付内容合并后，杨爱彬尚需支付缤纷公司人民币56627元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回缤纷公司的其他诉讼请求。七、驳回杨爱彬的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币2457元，减半收取人民币1228.5元，由缤纷公司负担人民币360.5元，由杨爱彬负担人民币868元（于判决生效后三日内支付至原审法院）；反诉案件受理费人民币2010元，由杨爱彬负担人民币1798元，由缤纷公司负担人民币212元（于判决生效后三日内支付至原审法院）。
宣判后，上诉人杨爱彬不服原审判决上诉称：一、缤纷公司主张的增加部分工程没有证据证明系缤纷公司完成，且该增加未经杨爱彬认可，根据合同约定杨爱彬不需支付该部分工程款。二、本案涉及的房屋至今未验收合格，缤纷公司应支付相应的逾期完工违约金。三、减少部分工程量应包含门外立面及招牌制作等的工程价款42596元。四、鉴定结论仅对争议相关工程量确认，且金额存在问题。请求：撤销杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1181号民事判决，改判驳回缤纷公司的诉讼请求，缤纷公司支付违约金18万元及鉴定费6000元。
被上诉人缤纷公司答辩称：一、涉案工程为缤纷公司施工，杨爱彬未提供证据证明增加部分工程为其他人施工，一审认定增加部分为缤纷公司施工经核算后判令杨爱彬向缤纷公司支付70220元工程价款以及承担6000元增加工程量的鉴定费并无不当。二、2012年5月14日涉案工程用于试营业、5月18日用于正式营业，被杨爱彬投入营业使用至今，故其在上诉中所称的“增加工程量未经其认可或同意、不需支付增加工程价款以及本案涉及的房屋至今未验收合格”等，均无任何事实依据和理由，乃杨爱彬无理拒付行为。三、杨爱彬主张缤纷公司支付18万元违约金是没有任何依据的。四、杨爱彬主张缤纷公司承担减少工程量鉴定费6000元，是错误的。五、杨爱彬主张“减少部分工程量应包含门外立面及招牌制作等的工程价款42596元”没有依据。六、缤纷公司提供的证据包括但不限于联系单、照片、光盘、《工程价款鉴定报告》已构成完整的证据链，具有证据证明力。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告留伟芬答辩称：同意杨爱彬的意见。该工程到2012年6月底尚未完工，但为了减少损失于7月初投入试营业。关于违约金，该房屋的年租金是88万元，包括人工、水电，损失远远超过3000元每天。
二审调查中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于增加部分工程是否系缤纷公司施工及杨爱彬是否需要支付该部分工程款的问题。杨爱彬与缤纷公司签订装饰装修施工合同，杨爱彬委托缤纷公司对杭州市江干区秋涛北路322号房屋进行装修。现该工程已完工，并已由杨爱彬实际投入使用。对于合同约定的工程范围外有增加工程，双方均无异议，缤纷公司主张上述增加工程系其施工，而杨爱彬则不予认可，但其未提供证据证明该增加部分工程存在其他施工人施工的情况下，原审法院认定增加工程系缤纷公司施工并无不当。装饰装修施工合同第四条施工内容和工期的变更约定：“在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增加工程项目时须得提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期的改变的，由双方商定。……。”在装修过程中，施工项目发生增减，而其中增加的工程包括了体积较大低柜、钢化玻璃等项目，而施工现场亦有杨爱彬指定的代表留伟芬负责监理，在杨爱彬未提供证据证明对上述增加工程其已提出异议且已实际接收工程并使用的前提下，原审法院认定增加部分工程款杨爱彬应予支付并无不当。杨爱彬认为其无需支付增加部分工程款的上诉理由不成立。关于增加部分工程款的金额问题，杨爱彬对鉴定结论中的定价依据提出异议，但经原审法院释明后，其未申请按其主张的定价依据对增加工程量进行鉴定并明确表示认可报告的单价，故原审法院根据鉴定结论确定增加工程量并无不当。
二、关于门外立面及招牌制作是否由缤纷公司施工，是否应从工程款中扣除的问题。该部分工程属于双方签订的装饰装修施工合同范围内，且已实际施工，证人薛某的证言也证明了相关工程系缤纷公司让其施工的事实。杨爱彬认为系其委托其他人施工，但其未提供有效证据证明其该主张，原审法院认定该部分工程系缤纷公司施工，未从杨爱彬应支付的工程款中予以扣除并无不当。
三、关于缤纷公司是否存在延误工期，及应支付的逾期完工违约金的问题。双方签订的装饰装修施工合同第一条第5项约定：“工期：装饰工程期，从2012年3月3日开工，到2012年5月1日竣工。……”。第八条第2项约定：“乙方应按时完成施工，否则按每日3000元支付违约金（如遇不可抗力合理顺延，但经双方确认）。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”缤纷公司与杨爱彬对案涉工程的实际竣工时间存有争议，且案涉工程未经竣工验收已由杨爱彬实际使用，故应当按照上述规定第三项的规定确定工程的竣工日期。在一审审理过程中，缤纷公司对于杨爱彬实际占有案涉工程酒店开始试营业的时间虽有不同的陈述，但其提供的证据可以证明酒店从2012年5月14日开始试营业。而杨爱彬虽对于试营业时间提出异议，但其未提供足以反驳的证据，故原审法院认定案涉工程于2012年5月13日完工，认定工期延误12天并无不当。由于存在工程量的增加，而双方当事人在一审审理过程中均表示不对工程量增减对工期的影响进行鉴定，故原审法院根据本案的实际，酌情确定工期可以顺延6天，并确认缤纷公司应承担延误工期的违约金为18000元并无不当。案涉工程虽未经竣工验收，但杨爱彬已实际占有使用，故其主张缤纷公司应支付违约金计至工程竣工验收之日止的理由不成立。
综上，杨爱彬的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4467元，由杨爱彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张波
审 判 员 徐丹
代理审判员 盛峰
二〇一三年五月十五日
书 记 员 项琳