北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民终字第00782号
上诉人（原审被告）北京义会嘉置业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华中路。
法定代表人刘源超，董事长。
委托代理人杨保华，北京雷杰展达律师事务所律师。
委托代理人李修琴，女。
被上诉人（原审原告）翁振拓，男，永清中迪服饰有限公司负责人。
委托代理人黄云艳，北京中银律师事务所律师。
委托代理人郑伟，北京中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京中视联国际数字产业园建设有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛西路。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人王琛，男。
上诉人北京义会嘉置业有限公司（以下简称义会嘉公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2014）二中民初字第03194－2民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人义会嘉公司之委托代理人杨保华、李修琴，被上诉人翁振拓及其委托代理人郑伟、黄云艳，被上诉人北京中视联国际数字产业园建设有限公司（以下简称中视联公司）之法定代表人ＸＸ、委托代理人王琛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月，翁振拓起诉至原审法院称，2011年1月27日，中视联公司向我出具《担保函》，为我向义会嘉公司购房提供担保。中视联公司承诺，如果义会嘉公司不履行与我签订的资产转让合同，中视联公司就义会嘉公司应当向我承担的责任向我承担保证责任。
2011年1月28日，我与义会嘉公司签订YHJ-2011-010号《资产转让合同》。2011年4月14日，我与义会嘉公司签订YHJ-2011-011号《资产转让合同》。上述两份合同约定我采取首付50%加按揭贷款50%的方式购买义会嘉公司开发的坐落于北京经济开发区3号街区B栋和A栋1-4层的商业性房产。合同签订后，我依约支付了总价款的50%，共计人民币81851970元。2011年9月，义会嘉公司取得B栋房产和A栋房产的商品房预售许可证。因为义会嘉公司不愿将已收到我交付的购房款存入商品房预售资金专用账户，拖延与我签订商品房预售合同，也不为我办理商品房预售登记。2012年3月，义会嘉公司要求与我签订阴阳合同，双方未能达成一致。2012年12月开始，义会嘉公司将合同约定出售给我的房产向第三人进行出售。2013年6月8日，我向北京市大兴区人民法院起诉，要求义会嘉公司履行合同义务向我交付房屋。义会嘉公司被诉后，恶意将涉诉房产加速出售给第三人。2014年4月9日，北京市住房与城乡建设委员会（信息中心）网站显示，合同约定出售给我的房屋已经基本售完，合同目的已无法实现。涉案A栋的竣工时间是2013年5月，B栋的竣工时间是2013年8月。按照银监会和人民银行的规定，A栋具备贷款条件的时间是2013年5月，B栋具备贷款条件的时间是2013年8月。涉诉房屋现在市场售价与合同约定价格相比，涨幅已经超过一倍。其中公寓价格从12500元／平方米上涨超过25500／平方米，底商价格超过35000元／平方米。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，义会嘉公司应当返还我购房款81851970元及利息，赔偿我因房价上涨造成的损失163703940元，赔偿我已付购房款的一倍81851970元。中视联公司作为担保人，是我与义会嘉公司签订资产转让合同的基础，应当按照《担保函》对义会嘉公司向我返还购房款、利息和承担的赔偿等责任承担连带责任。故请求判令：1、解除我与义会嘉公司签订的YHJ-2011-010号《资产转让合同》和YHJ-2011-011号《资产转让合同》；2、义会嘉公司返还我已付购房款81851970元及按照同期银行贷款利率计算到付清之日止的利息；3、义会嘉公司赔偿我因房屋涨价的损失163703940元；4、义会嘉公司支付我已付购房款一倍的81851970元；5、中视联公司对义会嘉公司承担的返还已付购房款及利息和赔偿责任（诉讼请求第2项到第4项，共计327407880元）承担连带责任。
义会嘉公司及中视联公司辩称，一、资产转让合同和补充协议签订后，翁振拓支付了50%的购房款。在房屋具备办理网上签约条件之后，义会嘉公司要求翁振拓前来共同办理网签手续。由于翁振拓单方原因，其一直拖延与义会嘉公司完成网签手续。经义会嘉公司多次催告，翁振拓仍不配合。为此，义会嘉公司于2012年2月24日发出正式催告函，要求其尽快办理网签手续。后双方就办理网签事宜的《补充协议（三）》进行协商，但最终未能签订。后义会嘉公司于2012年11月8日再次发函给翁振拓，要求其尽快办理网签手续。然而翁振拓始终未予回复，也始终没有前来办理网签手续。由于没有办理网签，双方之间始终不存在正式的商品房买卖合同，客观上义会嘉公司无法回笼剩余50%的购房款。经过将近一年的催促和等待，为保证公司正常运转，在迫不得已的情况下，义会嘉公司于2012年11月26日向翁振拓发出通知函，解除双方签订的《资产转让合同》及其补充协议，并要求翁振拓接到通知后前来办理解约后的善后事宜。《资产转让合同》解除后，义会嘉公司已将涉案房屋另行销售。二、义会嘉公司并不存在违约行为。（一）《资产转让合同》系商品房买卖预约合同，并非预售合同。（二）办理网签系义会嘉公司和翁振拓共同的义务。（三）未能办理网签是由于翁振拓违约造成。1、未能办理网签的根本原因。由于翁振拓始终无法落实签约主体，即无法确定日后以谁的名义贷款，所以才迟迟不肯办理网签。对义会嘉公司来讲，只有贷款问题解决了，才能顺利回笼剩余50%购房款资金，所以也一直在催促翁振拓尽快落实贷款主体和银行，从而尽快办理网签。同时，如果明明知道翁振拓作为个人无法筹措到剩余50%购房款还去网签，对义会嘉公司来说显然要承担巨大的、不合理的风险。而且，虽然补充协议约定了如果翁振拓不能支付剩余50%购房款则义会嘉公司有权收回房屋，但是，网签之后再办理退房，需要翁振拓配合共同申请解除网签。如果翁振拓拒不配合，义会嘉公司只能通过提起诉讼解决。需知翁振拓购买了140余套房屋，届时就是140余份商品房买卖合同以及140余个诉讼案件，对义会嘉公司来说无法想象这样的情况发生。因此，义会嘉公司要求翁振拓落实银行贷款问题，是一个非常合理公平的要求。2、《补充协议（三）》最终未能签署的原因。对于《补充协议（三）》中涉及的差额款项支付问题，即项目预售备案价格低于《资产转让合同》约定价格，说明如下：首先，《资产转让合同》签订于2011年年初，本项目预售价格进行备案是在2011年8月。考虑到整个项目除了销售给翁振拓的房屋之外，还有很多其他待销售房屋（例如A栋4层以上还有100多套房屋都不是销售给翁振拓的），故对比周边楼盘价格，综合考虑多种因素后，义会嘉公司最终备案的预售价格低于年初签订时《资产转让合同》的约定价格。这是为了顺利销售其他房屋的商业需要和市场行为。其次，商品房预售备案价格确定后，开发商不得高于该备案价格进行网签。根据《商品房销售明码标价规定》，本案义会嘉公司在销售商品房时，网签价格不得高于在住建委申报的拟销售价格（备案价格），否则在系统上无法办理网签手续。在这种情况下，迫于无奈，对于《资产转让合同》中高于备案价格的差额部分，双方只能约定在《补充协议（三）》中，由翁振拓通过其他方式另行支付。需要特别指出的是，对于此种安排，翁振拓是完全同意的，其在《补充协议（三）》的数版草稿中从未提出修改意见，因为这并未损害他的任何利益。换言之，双方通过这种安排，其实已经解决了网签价格问题。因此，关于以什么价格进行网签，双方已达成一致，这并不是最终没有办理网签的原因。综上，未能办理网签是由于翁振拓原因造成的，系翁振拓违约。三、义会嘉公司按照法律规定发送了解约通知，《资产转让合同》已合法解除。四、翁振拓的诉讼请求均不成立。由于翁振拓的诉讼请求均是基于认为义会嘉公司存在违约，而从上文可以看出，未能办理网签是由于翁振拓原因造成的，系翁振拓违约，并非义会嘉公司违约，因此翁振拓所有的诉讼请求均没有事实基础和法律依据。（一）关于要求判令义会嘉公司返还已付购房款以及按照同期银行贷款利率计算的利息，我们认为由于《资产转让合同》已经合法解除，义会嘉公司同意返还已付购房款。但是，义会嘉公司不同意支付利息。翁振拓要求支付贷款利息没有任何依据。退一步讲，即便认为没有办理网签不全是翁振拓的原因，那也是双方均存在过错。再退一步讲，就算是义会嘉公司的过错，导致房屋无法出售给翁振拓，按照《资产转让合同》第十四条的约定，也是退还其全部已付款并按照银行同期存款利率给付利息，而非按照贷款利率给付利息。（二）关于要求判令义会嘉公司赔偿已付购房款一倍的损失，《资产转让合同》性质是商品房认购、预定协议（预约合同），并非商品房买卖合同。此条仅是针对商品房买卖合同所做的规定，并不能适用于商品房认购、预定等协议。此外，此条针对的是当事人“一房二卖”，即签订商品房买卖合同后又将房屋出卖给第三人。而本案义会嘉公司是在合法解除《资产转让合同》之后才与第三人签订房屋买卖合同并予以销售，所以并不适用此条。（三）关于要求判令义会嘉公司赔偿房屋涨价损失。关于房屋涨价损失，实际属于预期利益损失。翁振拓诉请的房屋升值利益损失总计高达1.6亿多元，而翁振拓已付的购房款总计才8000多万元，这显然超出了义会嘉公司在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故翁振拓关于赔偿房屋升值利益损失的主张不应得到支持。（四）关于要求判令中视联公司承担连带清偿责任。第一，《担保函》约定，在“义会嘉公司无力承担合同中所需支付的本金及罚息等合同责任或赔付责任等”时，由中视联公司承担。也就是说，即使认为义会嘉公司违约，只有义会嘉公司无力承担本案债务时，中视联公司才承担保证责任。《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”可见，《担保函》约定的保证责任为一般责任保证，而非连带责任保证。第二，《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，即使义会嘉公司违约，只有义会嘉公司财产通过强制执行仍不能履行债务的，中视联公司才承担保证责任。综上所述，本案义会嘉公司并不存在违约行为，未能办理网签是由于翁振拓违约；《资产转让合同》已合法解除；翁振拓所有的诉讼请求均没有事实基础和法律依据。因此，义会嘉公司和中视联公司特恳请法院在查明事实的基础上驳回翁振拓的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。纵观义会嘉公司与翁振拓签订的两份《资产转让合同》，该合同的条款已经涵盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且义会嘉公司已经于2011年9月取得涉诉项目的预售许可证并收取了翁振拓约50％的购房款，故义会嘉公司与翁振拓就涉诉项目于2011年1月28日及2011年4月14日签订的两份《资产转让合同》均应认定为为涉诉房屋的预售合同且均为有效，虽双方因为相关事宜存在分歧，导致未能正式办理网签手续，但网签仅是政府部门为防止不良开发企业一房多售的行政管理手段，未办理网签不影响《资产转让合同》作为房屋预售合同的效力。故该合同及补充协议应成为双方之间权利义务的依据。因具有商品房预售合同性质的《资产转让合同》中对于剩余房款的支付时间已经明确约定为义会嘉公司向翁振拓发出入住通知书七日内，但义会嘉公司在翁振拓的付款条件未成就时已将房屋另售他人；另外，义会嘉公司在办理预售许可证时已知其与翁振拓就涉诉房屋的销售价格，但义会嘉公司仍以低于翁振拓的销售价格登记备案价格，导致双方在协商销售价格与备案价格之差的支付方式时产生分歧。因此，义会嘉公司主张系因翁振拓的付款能力引起其不安从而导致双方未能签订正式的商品房买卖合同，法院对该主张不予采信。义会嘉公司在未与翁振拓解除房屋预售合同的情况下将房屋另售他人属于违约行为，应承担违约责任。现翁振拓主张依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，请求判令义会嘉公司向其返还已付购房款及利息、赔偿房屋涨价损失及承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，法院结合《房地产估价报告》并考虑到翁振拓已付购房款数额及未付购房款的综合情况，酌情确定义会嘉公司向翁振拓承担违约责任应支付的赔偿数额。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。因中视联公司出具的《担保函》中对于义会嘉公司在出现违约或损害等后果时，中视联公司承担保证责任的条件为义会嘉公司无力承担合同中所需支付的本金及罚息等合同责任或赔付责任等均由中视联公司代为承担，故中视联公司担保的方式为一般保证，翁振拓要求中视联公司承担连带责任保证依据不足，法院不予支持。关于义会嘉公司主张其已经向翁振拓送达了解除合同的通知，《资产转让合同》已合法解除一节，因翁振拓已经依照双方《资产转让合同》的约定支付了相应购房款，剩余房款的支付时间为义会嘉公司向翁振拓发出入住通知七日内，义会嘉公司在未达到翁振拓应支付剩余房款的条件下，且不能证明双方未及时网签的责任在于翁振拓，在此情况下，义会嘉公司行使解除合同的权利既无合同依据亦无法律依据，故法院对于义会嘉公司关于其已解除与翁振拓的《资产转让合同》的主张不予采纳。原审法院判决：一、解除北京义会嘉置业有限公司与翁振拓于二○一一年一月二十八日及二○一一年四月十四日签订的编号为YHJ－2011－010及编号为YHJ－2011－011的两份《资产转让合同》；二、北京义会嘉置业有限公司于判决生效后七日内向翁振拓返还购房款八千一百八十五万一千九百七十元并按照中国人民银行同期贷款利息支付该款项至判决生效之日止的利息（其中五百万元购房款的利息起算时间为二○一一年一月二十九日、一千万元购房款的利息起算时间为二○一一年三月九日、五百万元购房款的利息起算时间为二○一一年三月十六日、一千二百万元购房款的利息起算时间为二○一一年四月二十二日、三百万元购房款的利息起算时间为二○一一年四月二十七日、五百万元购房款的利息起算时间为二○一一年五月十八日、四千零三十万元购房款的利息起算时间为二○一一年十二月一日、一百五十五万一千九百七十元购房款的利息起算时间为二○一一年十二月六日）；三、北京义会嘉置业有限公司于判决生效后七日内赔偿翁振拓一亿一千万元；四、北京义会嘉置业有限公司若无力清偿上述对于翁振拓的债务，北京中视联国际数字产业园建设有限公司对于前述款项承担偿还义务；五、驳回翁振拓的其他诉讼请求。
判决后，义会嘉公司不服，以原审判决认定事实错误，《资产转让合同》及其补充协议均为预约合同且已合法解除，中视联公司不应当再承担保证责任，判决适用法律不当为由，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判第三、四、五项，改判第一项为确认义会嘉公司解除与翁振拓之间的《资产转让合同》以及补充协议合法有效；本案的评估费、保全费、诉讼费全部由翁振拓承担。翁振拓不同意原审判决，提交了书面上诉意见但未缴纳诉讼费用。中视联公司不同意原判但未提出上诉。
经审理查明，坐落于本市北京经济技术开发区3号街区时代荣华酒店项目（推广名称为易居国际）系义会嘉公司开发，该项目由A、B两栋组成。其中，A栋地上17层，1－2层为底商、3－17层为公寓；B栋为地上15层，1－3层为底商、4－15层为公寓。
2011年1月27日，中视联公司出具《担保函》，载明：我公司承诺若翁振拓在购买义会嘉公司资产时，所有因该公司原因未能履行双方签订的资产转让合同的义务所致违约或损害等致使义会嘉公司无力承担合同中所需支付的本金及罚息等合同责任或赔付责任等均由我公司代为承担。
2011年1月28日，义会嘉公司作为出让方与作为受让方的翁振拓签订YHJ-2011-010《资产转让合同》，约定义会嘉公司将B栋转让给翁振拓，其中，1层单价为每平方米2.8万元，面积为412.03平方米，2－3层单价为每平方米2.2万元，面积为824.06平方米，4层以上单价为12500元，面积为4944平方米，转让总面积为6180.09平方米，总价款91466160元。该合同第四条约定：2011年1月29日前支付1500万元；2011年3月15日前支付500万元；销售证取得或达到网上签约之日起5日内支付总房款至50％；剩余50％房款出让人同意贷款支付，出让方有义务予以配合办理相关银行贷款手续。如因客户原因未能贷款成功，买受人有权要求增加、变更购买人等方式予以解决贷款问题，直至贷款手续办理完毕，或贷款金额不足以支付差额房款，剩余房款由客户自行解决支付，如客户要求退房，出让方同意无息退还客户已付本金。第五条规定：出让方保证该房屋没有其它产权纠纷，如因出让人原因造成该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，受让人有权退房，退房时，出让人按照受让人已交房款的金额和期限按照当期贷款利息赔偿给受让人本金及罚息。若买受人选择不退房，本合同继续履行，直至出卖人办理完毕相关手续之日止。同时，根据出卖方逾期时间，按照逾期期限，出卖人按照已付房款根据当期贷款利息支付罚息。第七条规定：出让人应当在2012年9月30日前交房。该房屋交付时已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表以及有资质的房产测绘机构出具的该房屋面积实测技术报告书。第十四条关于产权登记规定：如因出让人的责任，受让人未能在20个工作日内到相应权属登记机关申请办理房屋权属转移登记的，受让人有权退房。受让人退房的，出让人应当自退房通知送达之日起60日内退还受让人全部已付款，并按照本合同签订当日中国人民银行公布的金融机构同期存款基准率付给利息。受让人不退房的，自受让人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出让人按日计算向受让人支付全部已付款万分之二的违约金，并于受让人实际取得房屋所有权证书之日起60日内由出让人支付。双方在资产转让合同中对于逾期付款的违约责任、逾期交房的违约责任、面积差异的处理、交接手续、缴纳税款的方式、产权登记、共有权益、房屋质量、装饰、设备标准等均进行了约定。
2011年4月14日，义会嘉公司与翁振拓就购买该项目的A栋部分房屋签订YHJ-2011-011《资产转让合同》，约定义会嘉公司将A栋1－4层转让给翁振拓，其中，1层单价为每平方米2.8万元，面积为854.71平方米，2层单价为每平方米2.2万元，面积为872.27平方米，3层单价为每平方米1.4万元，面积为1046.8平方米，4层单价为1.4万元，面积为1047.7平方米，转让总面积为3621.48平方米，总价款66844820元。该合同第四条规定：2011年4月15日前支付1200万元；2011年4月22日前支付300万元；2011年5月14日前支付500万元；销售证取得或达到网上签约之日起5日内支付总房款至50％；剩余50％房款出让（卖）人同意贷款支付，出卖方有义务予以配合办理相关银行贷款手续。如因客户原因未能贷款成功，买受人有权要求增加、变更购买人等方式予以解决贷款问题，直至贷款手续办理完毕，或贷款金额不足以支付差额房款，剩余房款由客户自行解决支付，如客户要求退房，出让方同意无息退还客户已付本金。第七条规定：出让人应当在2013年3月31日前交房。其余条款同双方于2011年1月28日就涉诉项目B栋签订的《资产转让合同》。
2011年9月28日，义会嘉公司取得时代荣华酒店项目《商品房预售许可证》。审理中，义会嘉公司称，其项目底商部分的备案价格为2.2万元、公寓部分备案价格为1.65万元（按照套内建筑面积计算）。
2011年11月24日，义会嘉公司与翁振拓签订《补充协议》约定，一、翁振拓于2011年11月31日前支付至总房款的50％，每逾期一日按未付款的万分之五向义会嘉公司支付违约金，直至翁振拓付清应付款项。二、在翁振拓支付完50％房款后，双方签订正式合同，该正式合同签订后一个月内，翁振拓尽量取得剩余50％房款的银行批贷函（义会嘉公司须积极配合并提供各项必要的抵押手续、证照、资料等，并在翁振拓产权证未取得之前为翁振拓提供阶段性担保）；如不能取得银行批贷函，翁振拓需自行筹措资金向义会嘉公司支付剩余房款，翁振拓支付剩余房款的最后日期为义会嘉公司向翁振拓发出入住通知书七日内（入驻通知须以义会嘉公司具备并已经办理完毕各项具备入住条件的手续和备案文件且作为入住通知书附件）。逾期30日内，每逾期一日按未付款的万分之五向义会嘉公司支付违约金。超过30日，义会嘉公司有权选择要求翁振拓退房或按该协议继续履行。义会嘉公司选择要求翁振拓退房的，应当在扣除翁振拓违约金后5日内返还翁振拓此前已支付的相应购房款余额。《补充协议》还约定，A栋301、401户型按12500元／平方米单价结算。B栋整楼04、05户型应翁振拓要求按四套房结算，最终结算面积以测绘部门最终实测报告面积为准。
2011年11月30日，义会嘉公司与翁振拓签订《补充协议（二）》约定：一、义会嘉公司已取得房屋预售许可证且已经具备网上签约条件，翁振拓支付50％房款后三日内，义会嘉公司须为翁振拓办理认购和网上签约手续。由于翁振拓所购房屋套数较多，完成网上签约最后时间为2011年12月31日之前，如未能完成视为违约，义会嘉公司须按照翁振拓已付总房款的日万分之三支付违约金。二、A、B栋连接处的底商二层挑空部分。义会嘉公司负责在竣工交房时施工完毕并符合工程质量各项验收标准，义会嘉公司负责将一层至二层楼梯做好交付翁振拓使用。二层挑空部分销售单价按人民币16800元／平方米结算。
后双方未签订正式的房屋买卖合同，也未进行网签。自2012年5月30日至2012年11月2日，义会嘉公司与翁振拓之间为签订《补充协议》（三），双方多次邮件往来，内容主要集中在备案价格与《资产转让合同》约定价格之间差额的处理、贷款问题以及延期网签的违约责任等，但因存在分歧，双方未能达成一致。对上述补充协议没有履行、《补充协议》（三）没能签订的原因，义会嘉公司和翁振拓各执一词。义会嘉公司陈述自2012年12月起已将涉诉房屋另售他人。
2013年5月29日，涉诉项目A栋竣工验收，2013年8月20日，涉诉项目B栋竣工验收。
双方确认翁振拓于2011年1月28日支付500万元、2011年3月8日支付1000万元、2011年3月15日支付500万元、2011年4月21日支付1200万元、2011年4月26日支付300万元、2011年5月17日支付500万元、2011年11月30日支付4030万元、2011年12月5日支付1551970元，以上共计支付81851970元。
原审诉讼中，义会嘉公司提供了给翁振拓的函件，一是2012年11月8日邮寄的《关于尽快办理网签合同的紧急函告》，该函告载明：根据《资产转让合同》及其补充协议，您需要与我公司在2011年12月31日前共同办理完成您所购房屋的合同网签手续。因您迟迟未予配合，我公司曾于2012年2月24日向您发函，要求您尽快前来办理合同网签。然而该函发出后仍未得到您的回应。您迟延办理网签已经导致我公司尾款清收滞后，严重影响我公司的资金流。因您所购房屋数量较多，应尽快、分步办理网签。故我公司再次紧急、郑重通知您：务必于2012年11月16日前来我公司共同办理您所购房屋住宅部分的网签手续。如您逾期或仍拒绝办理的，一切不利后果由您自行承担。二是2012年12月7日邮寄的致函：我公司曾于2012年2月24日向您发函，要求您尽快前来办理合同网签。然而，该函发出后并未得到您的回应。2012年11月8日，我公司再次向您发函，要求您务必于2012年11月16日之前来我公司共同办理您所购房屋住宅部分的网签手续，然而您仍未给予我公司任何回复，也未前来办理网签手续。鉴于您已严重违反双方上述合同之约定，迟延履行办理购房合同网签手续之义务，2012年11月26日，我公司根据《资产转让合同》之约定向您发送了解约通知。故，双方之《资产转让合同》已经解除，您已无权要求我公司办理网签手续，我公司也不应承担任何违约责任。特此回复。以上两份函告，义会嘉公司主张通过特快专递寄往翁振拓在《资产转让合同》中载明的通讯地址，签收人为：吴成尧／江海诚（同事）。翁振拓否认收到该函件，称其已将该房屋租赁他人。
原审诉讼中，翁振拓为证明其主张的房屋涨价损失，向法庭提出评估申请，原审法院委托北京仁达房地产评估有限公司对位于北京经济技术开发区荣华中路5号院（易居国际）2号楼整栋及1号楼1－4层（用途为公寓、配套商业及配套服务用房）房地产市场价值进行了评估，作出《房地产估价报告》，结论为：1、按《房屋所有权证》及《房屋面积测算技术报告书》建筑面积计算结果。（1）按2号楼101号、102号用途为配套服务用房计算结果，房地产建筑面积：11291.35平方米，房地产价值总额：27542.57万元；单位面积房地产价值：24393元／平方米。（2）按2号楼101号、102号用途为配套商业计算结果，房地产建筑面积：11291.35平方米，房地产价值总额：28783.33万元；单位面积房地产价值：25491元／平方米。2、按《资产转让合同》签订建筑面积计算结果。房地产建筑面积9801.57平方米，房地产价值总额：24945.79万元，单位面积房地产价值：25451元／平方米。
另，经翁振拓申请并提供担保，原审法院于2014年12月4日裁定：一、查封永清中迪服饰有限公司位于永清县刘其营乡李黄庄村（永国用（2012）第030号）土地使用权；查封廊坊中威服饰有限公司位于永清县刘其营乡李黄庄村南（永国用（2012）第070号）土地使用权及该土地上的在建工程；二、查封、冻结北京义会嘉置业有限公司、北京中视联国际数字产业园建设有限公司价值八千一百八十五万一千九百七十元的财产。
二审庭审中，中视联公司作为被上诉人在对义会嘉公司的上诉意见进行答辩时，提出原审审理程序存在瑕疵，应发回重审。主要理由：原审诉讼中代表中视联公司出庭应诉的北京国舜律师事务所林小建律师，并非中视联公司的合法代理人，其原审出庭所持2014年11月20日的《授权委托书》上的中视联公司公章系伪造，中视联公司被非法冒充代理。中视联公司法定代表人于2014年10月27日变更为ＸＸ，ＸＸ从未委托也不知道林小建律师代理中视联公司进行诉讼，而林小建律师却在原审中承认了中视联公司的一般担保责任，这直接导致中视联公司在原审程序中答辩、举证、质证申请鉴定担保函真伪等程序性权利全部落空。中视联公司于2015年3月25日书面提出司法鉴定申请书，就原审授权委托书中公章的真实性作司法鉴定，同时提交了：签订时间为2014年11月4日的《资产转让合同》一份、2014年11月19日的《保证合同》一份、《担保合同》一份；落款日期为2014年6月16日的《送存更换预留银行签章通知书》一张；《北京农商银行单位账户结算证》No.1100032209一册；《北京农村商业银行单位账户结算证》No.0900153440一册，要求以上述盖有“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章的六份材料作为样本，与作为检材的盖有“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章的2014年11月20日《授权委托书》进行比对，对样本与检材中的印章是否同一进行鉴定。经本院摇号委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。2015年4月16日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具鉴定意见为：检材上的“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章印文与样本上的“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章印文是同一枚印章印盖。对鉴定意见，翁振拓和义会嘉公司表示认可，没有意见。中视联公司对鉴定意见表示不认可，提出：1、样本清单中没有采用工商局留存文件；2、授权委托书与公司真实印章有多个地方存在明显差异，鉴定报告仅以依据符合特征数量就确定检材上的公章为真实印章，此举有违司法公正。具体是“国”、“产”、“园”三个字。针对中视联公司的异议，北京法源司法科学证据鉴定中心2015年4月29日出具关于《司法鉴定异议书》的说明：1、我中心所做鉴定工作依照法院委托事项以及送检的样本材料进行，经审查检材及样本清晰，具备比对条件，符合鉴定工作要求；2、《司法鉴定异议书》中所述检材“国”字、“产”字、“园”字的“差异”特征系印章在使用过程中造成的偶然特征，为非本质性差异，在本案对比样本中，均可以找到大量与其特征相一致的本质性符合特征，故此我中心认为本次鉴定结论无误。中视联公司对《司法鉴定异议书》表示不予认可，并要求重新鉴定、召开听证会并对当事律师事务多相应责任人进行调查。
上述事实，有两份《资产转让合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》、付款凭证、《担保函》、《商品房预售许可证》、竣工验收备案表、评估报告、鉴定报告、（2014）二中民初字第03194－1号民事裁定书及各方当事人陈述等证据在案证明。
本院认为，义会嘉公司与翁振拓签订的两份《资产转让合同》，该合同的条款已经涵盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且翁振拓已经支付了义会嘉公司约50％的购房款，可以认定两份《资产转让合同》系商品房预售合同。同时，义会嘉公司于2011年9月即起诉前取得了涉诉项目的预售许可证，故义会嘉公司与翁振拓签订的两份《资产转让合同》应当认定是有效协议，虽因双方在网签价格等问题上存在分歧，导致未能正式办理网签手续，但未办理网签不影响《资产转让合同》作为房屋预售合同的效力，双方在此基础上签订的补充协议亦为有效，各方均应依约履行。
现有证据证明，在《补充协议》对于剩余房款的支付时间已经明确约定为义会嘉公司向翁振拓发出入住通知书七日内，但义会嘉公司在翁振拓的付款条件未成就时即将房屋另售他人。对此，义会嘉公司主张系因翁振拓按揭贷款办不下来会导致剩余50%的款项不能支付引起其不安，为避免义会嘉公司遭受巨大经济损失不得已采取的措施。而资产转让协议明确约定“如因客户原因未能贷款成功，买受人有权要求增加、变更购买人等方式予以解决贷款问题，直至贷款手续办理完毕，或贷款金额不足以支付差额房款，剩余房款由客户自行解决支付”，在没有达到支付剩余房款条件的情况下，义会嘉公司仅以翁振拓的付款能力引起其不安为由将涉案房屋另售他人，已构成违约，原审法院对其该主张不予采信并无不当，且义会嘉公司在办理预售许可证时已知其与翁振拓就涉诉房屋达成的销售价格，但义会嘉公司仍以低于《资产转让合同》约定的价格登记备案价格，导致双方在协商销售价格与备案价格之差的支付方式时产生分歧，原审法院进而认定义会嘉公司在未与翁振拓解除房屋预售合同的情况下将房屋另售他人构成违约，判由其承担违约责任是正确的。
义会嘉公司在未达到翁振拓应支付剩余房款的条件下，且不能提供证据证明双方未及时网签的责任在于翁振拓，在此情况下，义会嘉公司行使解除合同的权利既无合同依据亦无法律依据，其上诉所提其已经向翁振拓送达了解除合同的通知，《资产转让合同》及其补充协议已合法解除的主张，本院不予采信，义会嘉公司以此为由上诉所提的《资产转让合同》及其补充协议已合法解除，故中视联公司不应再承担保证责任的理由亦不能成立。原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合《房地产估价报告》并考虑到翁振拓已付购房款数额及未付购房款的综合情况，酌情确定义会嘉公司向翁振拓承担违约责任应支付的赔偿数额亦是适当的。
关于中视联公司提出原审审理程序存在瑕疵，应发回重审一节，依据现有本院审理期间的鉴定结论，不能证明中视联公司所提异议成立，故本院认定原审审理程序无误。
综上，义会嘉公司所提的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百六十七万八千八百四十元，由北京义会嘉置业有限公司、北京中视联国际数字产业园建设有限公司负担一百二十万元（于收到本判决书后七日内交纳），由翁振拓负担四十七万八千八百四十元（已交纳）。
二审案件受理费五十九万一千八百元，由北京义会嘉置业有限公司负担（已交纳）。
评估费八万三千八百元、财产保全费五千元，均由北京义会嘉置业有限公司负担（翁振拓已预交，北京义会嘉置业有限公司于收到本判决书后七日内给付翁振拓）。鉴定费十九万四千九百九十九元九角九分，由北京中视联国际数字产业园建设有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜莉红
代理审判员 史德海
代理审判员 邹 治
二〇一五年六月十二日
书 记 员 王文越