宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2385号
上诉人（原审被告）：刘进京，男，1973年8月26日出生，汉族，司机，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审原告）：汪建平，男，1991年7月4日出生，汉族，厨师，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：刘洁，宁夏鑫池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏江银钢化玻璃有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区。
法定代表人：王友华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾进军，宁夏清之清律师事务所律师。
上诉人刘进京因与被上诉人汪建平、宁夏江银钢化玻璃有限公司（以下简称江银公司）健康权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘进京，被上诉人汪建平及其委托诉讼代理人刘洁、被上诉人江银公司的委托诉讼代理人顾进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘进京上诉请求：1、依法撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初1234号民事判决，并发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费及其他费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定案件事实错误并导致适用法律错误。上诉人作为个体司机，在本案事故发生之前，被上诉人江银公司多次雇佣上诉人为其运送玻璃并支付劳务报酬。本次运输工作同上诉人多次从事的雇佣活动一样，接受江银公司的安排，为其运送玻璃并且作为雇员代表江银公司向鹏飞学校代收货款，江银公司承诺给上诉人支付报酬。因此，上诉人与被上诉人江银钢化玻璃有限公司之间形成的是雇佣法律关系，而非货物运输合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”江银公司作为雇主应承担被上诉人汪建平受伤的赔偿责任。二、被上诉人汪建平受伤构成工伤，上诉人不应承担赔偿责任。汪建平受单位领导指派卸货受伤，应当是工伤，应当通过国家相关法律规定的工伤保险理赔程序获得相应的工伤赔偿。被上诉人汪建平对本案的法律关系认定错误，其诉讼请求无法律依据，上诉人不应对其承担赔偿责任。
汪建平辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在没有卸货人员在场的情况下，擅自将捆绑玻璃的绳子解开，致车上的玻璃倒塌砸伤答辩人。上诉人的过错直接导致答辩人受伤，其作为直接侵权人，应当对答辩人承担侵权责任。二、上诉人称答辩人受伤系工伤，对答辩人受伤所造成的经济损失不承担赔偿责任，完全系逃避法律责任的说辞，无事实及法律依据，不能成立。最高人民法院《关于因第三人造成交通事故可以工伤与人身损害双重赔偿的批复》明确规定：根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成职工伤亡，仍属于工伤；因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿，如果单位未为职工交纳工伤保险，单位应当按照《工伤保险条例》承担赔偿责任。根据上述规定可知，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿的请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿的请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系，互不排斥。基于侵权事实的存在，受伤职工与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债的成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关。三、一审法院判决上诉人赔偿答辩人的各项经济损失合情合理，有理有据。经上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
江银公司辩称，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案上诉人所从事的运输业务不属于雇佣活动。第一，刘进京不是江银公司的员工，江银公司不是刘进京的雇主，对刘进京无支配、管理的权利，双方不是雇佣关系；第二、刘进京送货的车是自己的，不是江银公司的，虽然货物是江银公司的，但刘进京有独立自由的运输义务和责任，送货的业务是他自己的业务，不是江银公司的授权，而是接受江银公司的委托。刘进京出江银公司厂门上公路之后出现任何危险事由完全不受江银公司支配，江银公司也无法管控。第三、汪建平受伤，并非是江银公司装货不当所致，而是在卸货过程中刘进京危险防范意识淡薄，操作不当所致。此责任是刘进京本人在运输合同中的独立责任，与江银公司无关。第四、按上诉人表述“江银公司雇车送货”，此处的“雇”的语义与最高院司法解释“雇佣”的法律概念完全不同，形成不了雇佣关系。综上，原审法院的判决法律关系界定清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求于法无据，请求二审依法驳回。
汪建平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失共计353586.71元（其中医疗费147278.03元、伤残赔偿金102454元、住院伙食补助费3900元、误工费25600元、护理费9439元、交通费1445.68元、营养费7200元、鉴定费1200元、医疗病案复印费70元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费50000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：汪建平系鹏飞学校教师；刘进京系用自有车辆为不特定的客户运送货物的个体司机；江银公司系依法注册登记的，从事钢化玻璃、中空玻璃、夹胶玻璃、幕墙玻璃等的生产及销售的公司。鹏飞学校因装修需要，向江银公司订购一批玻璃材料，江银公司联系刘进京给鹏飞学校送货。2015年8月21日，刘进京将该批玻璃送至鹏飞学校校部。在打开玻璃包扎的时候，将正在鹏飞学校校部干活的汪建平砸伤。关于事发经过，鹏飞学校校长朱坤鹏2015年8月25日在银川市公安局兴庆区分局大新镇派出所询问笔录中如下陈述：“2015年8月21日11时许，江银钢化玻璃厂来了一辆送玻璃的车，我指挥那辆车来之后停在了学校西侧，他停车之后给我说了还有点货款没有结清，我说那好等会给你，那个司机又说卸哪呢，我给他说你先等会我给搬家公司打电话让过来卸玻璃。我当着那个司机的面给装玻璃的彭师傅打了电话，随后我到学校后院看木方子同时准备给搬家公司的人打电话让过来搬玻璃，我还没有打电话就听见郑老师大喊我的名字，我感觉喊得声音不对劲，我快速跑过去之后看见汪老师被玻璃压住了，那个送玻璃的司机在车三米外的地方抱头躺在地上，我和我们学校的三个老师又叫了给学校贴瓷砖的工人一起将压在汪老师身上的玻璃抬开，然后拨了120，事情的经过就是这样的。”刘进京20**年8月21日在银川市公安局兴庆区分局大新镇派出所询问笔录中如下陈述：“2015年8月21日11时许，我拉了一车玻璃去上前城联达驾校鹏飞烹饪技术学校卸玻璃，我到学校工地的时候，学校的三名老师在那站着已经做好卸玻璃工作，我在车左侧刚解开捆玻璃的绳子，有两块玻璃从车的左侧倒了下来，他们其中的一个老师就上前来扶倒下来的玻璃，在他扶的同时车左侧的玻璃都倒了下来，就砸到他身上，瞬间，我被玻璃砸开了，我当时被砸蒙了，学校的老师找了十几个人合力将被砸到伤者身上的玻璃抬开了，之后就拨了120，事情的经过就是这样的。是江银玻璃钢化场雇的我。”庭审中，刘进京认可其只负责运输，不负责卸货。汪建平被送往宁夏医科大学总医院进行救治，诊断为：1、多发伤；2、右肱骨骨干骨折；3、左胫腓骨骨折；4、脂肪栓塞综合症（混合型）。住院治疗40天。住院期间，其父汪培斌护理，其父无业。住院期间花费医疗费144558.50元。出院医嘱：1、注意休息、加强营养。适当右上肢及左下肢功能锻炼，预防关节僵直。2、保持切口敷药干洁无渗血，每2-3天换药一次，依据切口愈合情况术后2-3周拆线。禁止右上肢及左下肢持重，每月拍片复查。2016年1月8日，汪建平委托宁夏证泰司法鉴定所对原告汪建平伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所出具证泰司鉴所［2016］鉴（临床）字第017号司法鉴定意见书，认定原告汪建平伤残等级为9级，附一项10级伤残，误工期为240日、护理期90日、营养期90日。花费鉴定费1200元。庭审中，二被告对汪建平伤残等级及误工期、护理期、营养期均不申请重新鉴定。汪建平系农村户口。银川市兴庆区新华街街道办事处正丰社区居委会出具介绍信和汪建平提交房屋租赁合同和收据，证明汪建平在城市已居住一年以上。汪建平月工资3200元。汪建平受伤后，鹏飞学校垫付医疗费147000元，刘进京支付汪建平2000元。后因赔偿事宜发生争议，故汪建平起诉，请求判如所请。
一审法院认为，货物运输合同是当事人为完成一定数量的货运任务，约定承运人使用约定的运输工具，在约定的时间内，将托运人的货物运送到约定地点交由收货人收货并收取一定运费而明确相互权利义务的协议。本案中，鹏飞学校向江银公司订购玻璃材料，鹏飞学校给江银公司支付货款，双方形成买卖合同关系。经庭审查明，江银公司电话联系刘进京运输该批货物，江银公司承诺给刘进京支付运费150元，江银公司委托刘进京代收货款，从审理查明的事实看出，江银公司负责装货，刘进京负责运输，鹏飞学校负责组织人员卸货，因此二被告之间形成货物运输合同法律关系，故江银公司对刘进京运输货物到达目的地卸货造成汪建平受伤，不应承担侵权责任。刘进京作为常年从事运输的个体司机，对运输业务熟知，并当庭认可涉案货物其只负责运输并不负责卸货，其自行打开捆绑玻璃的绳子，造成汪建平受伤，应当承担直接侵权责任。鹏飞学校作为卸货人，理应知道货物是玻璃，具有一定的危险性，应安排具有一定经验和设备的人卸货，对卸货过程组织不到位应具有一定的责任。刘进京和鹏飞学校的过错酌定为70%和30%。对于汪建平的各项经济损失确定为：1、医疗费根据汪建提交有效医疗费票据，结合病案、疾病诊断证明书、出院证等认定为146873.03元；2、伤残赔偿金:汪建平系鹏飞学校教师，在城市居住，银川市兴庆区新华街街道办事处正丰社区居委会出具介绍信和原告提交房屋租赁合同和收据证实，根据宁夏回族自治区2015计年度城镇居民人均可支配收入计算；汪建平经宁夏证泰司法鉴定所认定伤残等级为9级，附一项10级伤残，二被告均不申请重新鉴定，予以确认，故对汪建平要求的伤残赔偿金102454元（23285元/年×20年×22%），予以支持；3、住院伙食补助费：汪建平实际住院40天，根据宁夏回族自治区财政厅宁财（行）发【2014】97号文件每人每天100元的规定，应为4000元，其主张3900元，予以认可；4、误工费：根据汪建平提交工资银行流水明细，支持3200元/月，汪建平2015年8月22日住院治疗，计算至定残日前一天，即2016年1月24日，共计156天。误工费应为16640元（3200元/月÷30天×156天）；5、护理费：汪建平住院期间，其父汪培斌护理，其父无业。结合汪建平伤情，按照宁夏回族自治区2015计年度居民服务业年平均工资38280元，支持住院及休息期间的护理费6292.60元（38280元/年÷365天×60天）；6、营养费：根据汪建平伤情，参照医嘱，支持每天50元，支持住院期间的营养费，应为2000元（40天×50元）；7、交通费：根据汪建平提交有效票据和住院天数、护理人员人数及租住住址与医院距离，支持1000元；8、鉴定费：汪建平因鉴定伤残等级及误工期、护理期、营养期花费鉴定费1200元，系提出诉讼主张所必需支出的费用，依法予以支持；9、复印费：酌情支持20元。10、精神抚慰金：汪建平已构成伤残，伤情严重，酌情支持1000元；11、后续治疗费：后续治疗费因未实际发生，本案不作调整，原告可在治疗结束后另行主张。汪建平各项经济损失共计281379.63元（146873.03元+102454元+3900元+16640元+6292.60元+2000元+1000元+1200元+20元+1000元）。刘进京赔偿以上费用的70%，即197265.74元（146873.03元+102454元+3900元+16640元+6292.60元+2000元+1000元+1200元+20元）×70%+1000元。已付2000元，再支付195265.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百八十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告刘进京于本判决生效后十五日内赔偿原告汪建平医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、复印费、精神抚慰金共计195265.74元；二、驳回原告汪建平的其他诉讼请求。案件受理费1568元，由原告汪建平负担468元，由被告刘进京负担1100元。
本案二审过程中，根据上诉人的申请，本院向鹏飞学校调取了宁夏江银钢化玻璃有限公司送货单。围绕当事人的争议，认定如下：送货单中只标明了购货单位，货物的品名、规格及金额，无其他说明，该份证据系格式合同，仅能证明购货人与供货人之间的卖买关系，不能证明上诉人与宁夏江银钢化玻璃有限公司之间是否存在雇佣关系。上诉人向本院递交的事实经过说明及一审庭审过程中均陈述：宁夏江银钢化玻璃有限公司承诺向其支付运输费150元。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人江银公司之间形成的是运输合同关系还是雇佣关系。在运输合同关系中，合同相对方赚取的是运费，该费用中包括运输的成本及利润，雇佣关系中，合同的相对方获得的是劳务报酬，该报酬系劳动力的价格。本案中，上诉人主要依托机动车的运输赚钱，上诉人也自认江银公司向其支付的是运输费，因此，原审认定上诉人与被上诉人江银公司之间形成的是运输合同法律关系正确，上诉人关于其与江银公司之间存在雇佣关系的辩解不成立，不予支持。被上诉人汪建平是否构成工伤不属于本案审查范围，与本案侵权责任的承担不发生关系，上诉人关于汪建平构成工伤其不应承担赔偿责任的辩解没有法律依据，亦不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1568元，由上诉人刘进京负担。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 徐开前
审判员 王文花
二〇一七年二月四日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。