海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民一终字第6号
上诉人（原审被告、反诉原告）海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司。
法定代表人胡小青，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人杨欢，海南瑞来律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆市新蓝湾房地产开发有限公司。
法定代表人蒙昌文，该公司董事长。
委托代理人沈根，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司（以下简称鑫凯公司）与被上诉人重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（以下简称新蓝湾公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，海南省第一中级人民法院于2013年10月10日作出（2013）海南一中民初字第73号民事判决，鑫凯公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2013年12月27日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年1月16日公开开庭审理了本案。鑫凯公司的委托代理人廖辉、杨欢，新蓝湾公司的委托代理人沈根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明2012年10月15日，新蓝湾公司与鑫凯公司签订一份《房地产联合开发合同》（以下简称《合同》）。《合同》约定，由新蓝湾公司出资金，鑫凯公司出项目土地，联合开发建设“海南澄迈深蓝苑”工程项目，建筑面积64188㎡（可销售面积约61678㎡，人防面积1760㎡，项目已建24622㎡）。其中在《合同》第四条第4项约定：本协议签订后，新蓝湾公司在施工单位进场后一个月内支付1000万元人民币给鑫凯公司，作为合作定金，双方不论合作进展如何，鑫凯公司均不需返还，该1000万元归鑫凯公司所有，不再计入双方今后的利润分配中。若新蓝湾公司未按时支付1000万元，则鑫凯公司有权解除本合同，新蓝湾公司应向鑫凯公司支付500万元的违约金。《合同》第五条前期工作安排约定：合作开发项目的前期工作由鑫凯公司负责，包括但不限于以下各项：……5、负责合作项目开工手续的办理，获得开工证，使合作项目可以合法开工建设。……双方还在《合同》中约定了履约的各自权利和义务及利润分配等事项。《合同》签订后，2012年11月8日，新蓝湾公司向鑫凯公司出具《报告》，其主要内容是新蓝湾公司将于2012年11月9日对项目住宅小区所有围墙进行施工建设……，请鑫凯公司予以协调配合。鑫凯公司于同日在该《报告》上签注同意报告内容并盖章。2012年11月17日，新蓝湾公司通过银行转账将人民币100万元汇给鑫凯公司。之后，根据与新蓝湾公司分别签订的《建筑工程承包合同》、《建筑工程承包合同补充协议》及《桩基预应力管桩打（压）桩施工合同》的约定，金岛公司与国机海南分公司的人员及部分机械设备进入项目现场，新蓝湾公司亦修建了项目现场的部分围墙及简易板房。2012年12月20日，鑫凯公司以新蓝湾公司未依约履行双方在《合同》中第四条第4款中约定的新蓝湾公司在施工单位进场后一个月支付1000万元给鑫凯公司的条款及在销房过程中存在严重侵害鑫凯公司利益的行为为由，向新蓝湾公司发出《关于解除〈房地产联合开发合同〉的函》。2012年12月29日，新蓝湾公司向鑫凯公司发出《关于解除﹤房地产联合开发合同﹥的回函》，拒绝鑫凯公司提出解除《合同》的要求，并要求鑫凯公司尽快到建设部门办理项目开发施工手续。因不具备合法的施工手续，2013年1月9日，澄迈县住房和城乡建设局向新蓝湾公司下发鑫凯*深蓝苑（二期）工程项目《停工通知书》。由于双方对履行《合同》产生纠纷协商未果，2013年3月18日，新蓝湾公司将双方之间的纠纷诉至法院。
原审法院另查明，新蓝湾公司主张，由于施工单位进场后无法顺利施工，其向施工单位金岛公司与国机海南分公司共支付了6612330.27元的赔偿金，其中违约金300万元，停工损失3612330.27元。而修建项目现场围墙的损失，新蓝湾公司并未在本案中主张。对于赔偿款项的支付，新蓝湾公司没有提供付款凭证，只向法院提供了由施工单位或个人开具的违约金收条三张，每张金额100万元，停工损失收条二张，金额分别为2021790元和560258元。经原审法院释明，新蓝湾公司未就其损失申请相关司法鉴定。目前项目施工现场的机械设备及绝大部分人员已撤走。
原审法院认为，本案争议的焦点是：第一、鑫凯公司解除《合同》的行为是否有效，《合同》应继续履行还是解除；第二、双方在履行《合同》过程中，哪一方存在违约，应当如何承担违约责任；第三、新蓝湾公司要求鑫凯公司支付赔偿金6612330.27元及鑫凯公司要求新蓝湾公司支付违约金500万元是否有事实和法律依据。
一、关于鑫凯公司解除《合同》的行为是否有效，《合同》应继续履行还是解除的问题。原、被告双方签订的关于海南澄迈深蓝苑项目的合资合作《合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，为合法有效的合同。双方在履行《合同》过程中由于对合同条款的理解产生分岐，导致纠纷产生。鑫凯公司根据《合同》第四条的约定行使解除权，新蓝湾公司在法定时间内向法院提起诉讼，请求法院评判鑫凯公司行使解除权的效力，因此，鑫凯公司行使合同解除权的行为并未生效。双方纠纷诉至法院后，新蓝湾公司起诉请求继续履行《合同》，而鑫凯公司则反诉请求解除《合同》。原审法院认为，本案纠纷所涉合同系《房地产联合开发合同》，就《合同》的性质而言，双方应在履行合同过程中通力合作、互相配合才能实现该《合同》目的。而双方在履约的前期即产生分岐并引发纠纷，且鑫凯公司拒绝履行《合同》，《合同》的目的已无法实现，故双方于2012年10月15日所签订的《房地产联合开发合同》已无法继续履行，应依法予以解除。新蓝湾公司要求继续履行双方所签《合同》的诉请，原审法院不予支持。
二、关于双方在履行《合同》过程中，哪一方存在违约，应当如何承担违约责任的问题。根据本案的事实，双方产生纠纷的原因是均认为按照《合同》的约定，对方负有先期履行合同的义务，而己方享有相应的履行抗辩权。即新蓝湾公司认为鑫凯公司应先办理好项目开发备案和施工手续自己才付1000万元的合作定金，而鑫凯公司则认为新蓝湾公司应依约在施工单位进场后一个月内支付1000万元合作定金，双方才可继续合作并配合办理项目开发备案和施工手续。原审法院认为，从双方所签《合同》的条款并结合案件事实看，并未明显体现出哪一方负有先期履行的义务。因此，双方争议的支付合作定金及办理项目开发备案和施工手续这两项义务应当视为同时履行。故双方在诉讼中主张对方在履行《合同》过程中因没有履行先期义务进而违约均没有事实和法律依据，原审法院均不予采纳。
三、关于新蓝湾公司要求鑫凯公司支付赔偿6612330.27元及鑫凯公司要求新蓝湾公司支付违约金500万元是否有事实和法律依据的问题。原审法院认为，新蓝湾公司主张鑫凯公司赔偿其损失6612330.27元，主要依据是金岛公司与国机海南分公司在项目现场的停工损失。但是新蓝湾公司在向法庭提交的证据中，关于损失款项的证据即相关的支出凭证并不符合有关的财经制度规定难以令人信服，且经原审法院依法释明后未申请启动损失鉴定程序，因此对于其请求鑫凯公司支付6612330.27元赔偿金的诉请原审法院不予支持。至于鑫凯公司要求新蓝湾公司支付500万元违约金的诉请，由于新蓝湾公司在履行合同过程中并不存在违约行为，故鑫凯公司的这一主张没有事实依据，原审法院亦不予支持。鉴于双方所签的《合同》已被原审法院依法解除，考虑到有施工人员及机械已进入项目现场进行部分施工的事实，以及新蓝湾公司为了履行《合同》为合作项目所付出的工作及利益平衡等综合情况，原审法院认为，鑫凯公司应当返还新蓝湾公司支付的100万元合作定金，并酌情赔偿新蓝湾公司人民币100万元。综上所述，案经原审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除重庆市新蓝湾房地产开发有限公司与海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司于2012年10月15日签订的《房地产联合开发合同》。二、海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还重庆市新蓝湾房地产开发有限公司合作定金人民币100万元。三、海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿重庆市新蓝湾房地产开发有限公司人民币100万元。四、驳回重庆市新蓝湾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币58086元，由重庆市新蓝湾房地产开发有限公司负担34851.6元，由海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司负担人民23234.4元。反诉案件受理费23400元，由海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司负担18720元，由重庆市新蓝湾房地产开发有限公司负担4680元。
鑫凯公司的上诉请求为：一、判决维持（2013）海南一中民初字第73号民事判决书的第一项，撤销其中的第二、三、四、五项；二、判令被上诉人承担合作合同第四条第4款约定的违约责任，即赔付违约金人民币500万元；三、判令被上诉人承担本案一审及二审诉讼有关费用。事实理由为：一审（2013）海南一中民初字第73号判决书认定事实和适用法律错误，未分清违约责任，逻辑推理混乱，滥用自由裁量权，判决超出当事人的诉讼请求，没有事实和法律依据。
一、对违约事实认定错误，回避案件的争议焦点。本案依法应由被上诉人承担违约责任。1.被上诉人应当于进场后一个月内支付合作定金，其未按期足额支付构成违约。根据合同约定被上诉人应当于进场后一个月内支付合作定金；上诉人则应当在合理的期限内办理相关合作手续，具体期限双方并未明确约定。一审查明被上诉人于2012年11月9日进场，根据合同约定，其应当于12月9日之前支付合作定金，这是符合双方的一致意思的。理由有：（1）从合同条文来看，双方明确约定了定金支付的时间、条件；（2）从实际履行来看，被上诉人于上述定金支付期限内支付了部分定金；（3）从项目合作情况来看，上诉人提供已部分建成的项目与被上诉人合作，支付合作定金作为前提是符合客观规律的；（4）从交易习惯来看，办理联合开发备案和施工许可证的法律效力是确定开发项目的权利人，其效力相当于办理不动产产权登记，现实不动产交易一般是先付定金甚至是价款，然后办理产权登记。一审判决无视合同约定、客观规律以及交易习惯，错误的认定合同义务履行顺序，回避何方构成违约及违约责任问题的争议焦点，自相矛盾。2.上诉人依法解除合同，应当由被上诉人承担违约责任。本案合同明确约定了被上诉人应当在进场后一个月内支付一千万人民币给甲方，合同签订后，上诉人按照约定协助被上诉人进场，着手办理相关合作手续，但被上诉人于2012年11月9日进场后，除11月17日支付100万元外，直至12月9日仍未能付清剩余款项，已经构成违约，上诉人依法行使约定解除权的同时，当然停止合同的继续履行，上诉人从合同签订、履行，到合同解除的过程中，并未有任何违约行为。上诉人停止合同继续履行，即不予办理联合开发备案和施工许可证的的行为是依法行使合同约定解除权的表现，并非违约行为，被上诉人未能按期支付合作定金，应当承担约定的违约责任。
二、上诉人行使约定解除权合法，合同依法于解除通知到达时解除。一审判决在未能分清谁违约的情况下，以合同目的无法实现为由解除合同，适用法律错误。如前所述，一审判决提出本案争议焦点之一为：哪一方存在违约，应当如何承担违约责任。而在其后的事实认定部分，并未明确该问题，导致无法正确分清违约责任。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四的规定，因不可抗力或者当事人一方违约导致合同目的无法实现的，当事人有权解除合同，本案不存在不可抗力，一审判决未能认定违约行为的情况下，仅以双方发生纠纷为由解除合同，没有法律依据，上诉人在一审反诉状中明确主张了合同约定解除权，一审认为上诉人的解除行为的合法性为争议焦点之一，却再次回避该争议，错误的适用法律。
三、上诉人依法行使约定解除权，主张违约赔偿有事实和法律依据，被上诉人请求返还定金，也未证明损失存在，一审滥用自由裁量权，错误判决违约责任。被上诉人未能按期付清剩余款项，已经构成违约，上诉人依法行使约定解除权，并请求其承担合同明确的违约责任，应当依法予以支持，一审判决错误的认定被上诉人不存在违约行为。被上诉人一审的诉讼请求为继续履行合同并主张上诉人承担违约损失，并未提出返还定金的请求，其提交的损失证据缺乏证据效力，一审依法未予采纳，却在没有任何事实依据和证据支持的情况下，判令上诉人承担损害赔偿责任，且判决超出当事人诉讼请求的范围，违反法律规定和民法处分原则和不告不理原则，应当依法撤销该判。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院判决解除合同，却无视上述法律规定，以利益平衡为由判决上诉人返还定金并酌情赔偿被上诉人100万元，请问一审法院，其事实依据何在？法律依据何在？综上，一审判决回避争议焦点，认定事实错误，导致滥用法律原则，滥用自由裁量权，判决错误，应当依法改判。恳请法庭依法审查，保护当事人的合法权益。
被上诉人新蓝湾公司答辩称请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一、在双方签订的《房地产联合开发合同》（以下简称合同）的履行过程中，被上诉人的行为并未构成违约。《合同》中关于被上诉人支付合作定金以及上诉人办理相关合作手续的具体期限系作了明确约定的，且明确约定应当由上诉人方先履行办理相关合作手续的义务，具体理由如下：1、根据合同的明确约定上诉人办理相关合作手续的行为应当被认定为先履行义务。（1）因为，根据《合同》第5条的规定：（强调：是关于前期工作安排的约定）合作开发项目的前期工作由甲方负责，包括但不限于以下各项：第4款甲方负责合作项目的整体供水、污水处理、供电、安装、供气、通讯报建手续，甲方应负责合作项目的资源供应。第5款甲方负责合作项目开工手续的办理，获得开工证（即施工许可证），使合作项目可以合法开工建设。第6款甲方负责在建设部门办理联合开发备案手续。（2）被上诉人也只有在上诉人办理了合作项目开工手续和联合开发备案手续以后才能够取得合法的建设单位的身份进行工程进场施工。因此，上诉人履行办理相关合作手续的义务应当早于被上诉人支付合作定金。上诉人的前期工作安排应当系先于被上诉人进场施工的先履行义务。那么，根据《中华人民共和国合同法》第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，上诉人办理相关合作手续的行为应当属于先履行义务。因此，被上诉人与上诉人虽互负债务，但却存有先后履行顺序。在被上诉人未履行办理完成项目的施工许可证手续的情况下，上诉人有权拒绝履行支付1000万元合作定金的义务。事实上是：被上诉人没有违约行为存在，相反是上诉人存在没有履行办理相关手续的义务，因此，上诉人无权解除《合同》，被上诉人亦不应当承担违约责任。
二、根据《中华人民共和国合同法》及《合同法司法解释二》的相关规定，《房地产联合开发合同》并未因为上诉人单方解除通知的送达而解除。上诉人对《中华人民共和国合同法》第96条规定的规定断章取义。实际的规定是：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。那么，本案中被上诉人对合同的解除系存有异议的，且已经通过诉讼的方式在三个月的异议期内（司法解释二约定的）向海南省第一中级人民法院提起了诉讼请求，请求人民法院确认该解除合同的效力。因此，在人民法院判决确认之前，该合同是否被解除系存在争议的，而并非已经因为上诉人单方解除通知的送达而解除。事实上，根据被上诉人陈述的事实和举证的证据，可以证明上诉人解除合同的行为系不符合合同规定的，应当被确认为无效。
三、事实上一审法院关于谁构成违约的认定已经相当明确，且以此为基础，并适应公平原则来进行裁判。（一）上诉人不履行合同，导致合同目的无法实现，从而导致合同被解除。在海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第73号民事判决书的第11页第二段的末尾，人民法院做了如下陈述：双方在履约的前期即产生分歧并引发纠纷，且鑫凯公司拒绝履行《合同》，导致《合同》的目的已无法实现。由此可见，海南省第一中级人民法院正是认为上诉人拒绝履行《合同》的行为构成了违约，从而导致了《合同》的目的无法实现，并在此基础之上解除了本合同。（二）在合同被解除以后，守约方当然有权向违约方主张损失赔偿的金额。1、被上诉人在合同签订以后支付了100万元的定金。根据担保法的相关规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，上诉人收受了定金却没有履行约定的债务，当然应当双倍返还定金。2、上诉人关于涉案项目进行部分施工以及存在客观损失的事实系真实存在的，人民法院有权酌情予以认定。
经二审查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：一、关于双方签订的《合同》的效力及履行的情况及应否解除的问题。双方于2012年10月15日签订《合同》，约定鑫凯公司作为甲方提供土地，新蓝湾公司作为乙方提供资金，共同开发海南澄迈深蓝苑项目，《合同》同时约定了双方具体的权利义务。该合同主体适格，意思表示真实，内容未违法国家法律和行政法规效力性强制性规定，应确认为有效合同。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方理应依法全面适当的履行自己的义务。本案合同履行中，双方仅履行了部分义务，则产生纠纷。依照《合同》约定，前期开发的工作由鑫凯公司负责，包括但不限于，负责项目开工手续办理，获得开工证，使项目合法开工建设等。新蓝湾公司在施工单位进场后一个月内支付鑫凯公司1000万元。依照合同约定，新蓝湾公司分别同其他施工单位分别签订了施工合同，并在经过鑫凯公司同意的情况下对项目建设小区围墙进行了施工，各施工单位亦进入现场准备施工。新蓝湾公司已支付100万定金给鑫凯公司。因无合法的施工许可，澄迈县住房和城乡建设局下达《停工通知书》，导致合同履行产生纠纷。依照《合同法》的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行的规定，办理合法的施工许可证是鑫凯公司的合同义务，交付1000万是新蓝湾公司的合同义务，故双方应依法依约同时履行。本案中，鑫凯公司以新蓝湾公司未履行1000万元给付义务认定鑫凯公司违约而要求解除合同，已导致合同目的不能实现。原审法院依照《合同法》及其解释（二）的相关规定，判决解除《合同》并无不当。
二、关于《合同》解除后双方应该承担什么样的责任问题。原审法院依法认定双方应同时履行合同条款，鉴于双方不能协商一致并引起诉讼，鑫凯公司请求解除《合同》，双方《合同》的目的已不能实现为由，依法解除了合同。依照《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在双方均未违约的情况下，新蓝湾公司交付给鑫凯公司的100万元定金应当返还，由于新蓝湾公司已实际组织施工队伍进场，并经过鑫凯公司同意修建了施工现场围墙，但其在一审中未能提供充分的证据证明其支付给施工单位6612330.27万元，故原审法院判定由鑫凯公司赔偿给新蓝湾公司100万元并无不妥。
终上所述，鑫凯公司上诉请求撤销一审判决书中200万元的部分并改判新蓝湾公司赔付违约金500万元等主张，无事实根据和法律依据，本院不予支持。新蓝湾公司未向本院提出上诉，故其辩解系鑫凯公司违约应双倍返还定金的主张，本院不予采纳。原审认定事实清楚，程序合法，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 忠
代理审判员 张永荣
代理审判员 郑唐德
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 刘丙如
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……