河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀09刑终314号
原公诉机关河北省泊头市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李德鑫，男，2000年1月2日生，回族，无业，初中文化，住泊头市。2015年10月6日因涉嫌犯强奸罪被泊头市公安局刑事拘留，同年11月7日转逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人暨法定代理人李庆华，男，1970年10月15日生，回族，户籍所在地泊头市，住泊头市。系李德鑫之父。
上诉人（原审被告人）马宝腾，男，1999年10月26日生，回族，无业，初中文化，住泊头市。2015年10月6日因涉嫌犯强奸罪被泊头市公安局刑事拘留，同年11月7日转逮捕。现押于沧州市看守所。
辩护人暨法定代理人石艳云，女，1977年7月28日生，回族，户籍所在地泊头市，住泊头市。系马宝腾的之母。
原审被告人杨壮，男，1997年12月5日生，回族，农民，初中文化，住泊头市。2015年10月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泊头市公安局刑事拘留，同年11月6日转取保候审，2016年1月21日被泊头市人民检察院取保候审，同年4月8日被泊头市人民法院取保候审。
河北省泊头市人民法院审理河北省泊头市人民检察院指控原审被告人李德鑫、马宝腾犯强奸罪，原审被告人杨壮犯寻衅滋事罪一案，于2016年6月21日作出（2016）冀0981刑初67号刑事判决，被告人李德鑫、马宝腾、杨壮不服，提出上诉。本院于2016年10月26日作出（2016）冀09刑终468号刑事裁定，撤销原判决，发回重审。河北省泊头市人民法院于2017年3月28日作出（2017）冀0981刑初5号刑事判决。原审被告人李德鑫、马宝腾不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取了辩护人及法定代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，一、2015年10月4日之前的一天，白香雷（另案处理）与被告人李德鑫、马宝腾商量将卢某1骗到白香雷在泊头市第一中学西侧租住的平房内，对其威胁恐吓，和她发生性关系。同年10月4日下午，由李德鑫打电话和卢某1联系上后，李德鑫与马宝腾开车将卢某1带至出租屋，并经白某雷联系在西环一洗车行内拿了手铐，马宝腾用手铐将卢某1的双手铐上，后三人分别用电棍、殴打等手段对卢某1实施威胁、恐吓。当晚在出租屋李德鑫、马宝腾、白某雷某先后强行与卢某1发生了性关系，且白某雷用手机给卢某1拍摄了裸照、视频。事后三人又将卢某1带至泊头市泊镇红星八里村附近的坟地里对卢某1进行威胁、恐吓，让其以后要随叫随到。后白某雷给卢某1打出租车回家。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人卢某1陈述，通过同事金玉和尹亚杰认识了李德鑫。李德鑫、白某雷、马驹给其拍了裸照和视频，白某雷和马驹说如果他们叫其、或打电话不接就把裸照传网上去。2015年10月4日其和王营、王某1去泊头玩，下午三点多李德鑫打电话让去他们住的地方，不去的话就把照片传到网上去。其就让他过来，其和王营上公交车准备回家时，李德鑫和马驹开车来了，其下车和他俩说几句话然后上了公交车，李德鑫又把其从公交车上拽下来，拽到他们的车上，然后去了一中西边他们的出租屋。白某雷、杨壮也在，马驹将其拽到西卧室，李德鑫、白某雷、杨壮去了东卧室，马驹给其戴上手铐，还用电棍电其，李德鑫进来把电棍拿走了，马驹和他们都去了东卧室。一会金玉和尹亚杰去了，问怎么回事，其告诉了她俩，白某雷进来让其看看手铐钥匙，还说一会再给打开，然后白某雷就出去买饭了，回来后白某雷把手铐打开，把其带到东卧室。饭后其他人都去了西卧室，其一个人留在东卧室，白某雷进来威胁其并用电棍电其，一会李德鑫把白某雷喊出去，李德鑫就开始脱其裤子，其反抗，李德鑫强行把其裤子都脱下来并说“你再反抗我就把他们都叫进来”，其害怕反抗的就不那么激烈了，李德鑫就将其强奸了，然后他拿卫生纸擦他的生殖器后把卫生纸扔在地上，其也拿卫生纸擦生殖器，将卫生纸扔在了地上。一会儿马驹进来把门锁上，马驹扒其裤子，其反抗，马驹打其并用起电棍吓唬其，其害怕就不敢动了。马驹把其裤子都脱下来强奸了其。其穿好裤子往外走，白某雷进来不让其走，又把其弄回到东屋锁上门，并拿出电棍吓唬其把衣服脱了，其害怕就把衣服都脱了，白某雷拿出手机给其拍照，还用电棍吓唬其，白某雷拍了一会就把屋里的灯关上，然后把衣服都脱了强奸了其，事后白某雷用卫生纸擦了生殖器，将纸扔在地上了，白某雷让其看裸照并说“你来找我一次我就给你删一张照片”，然后其和白某雷去了西卧室。其说想回家，白某雷等人让其上了一辆汽车，马驹开着车到了一片坟场，马驹将其拽下车说“以后打电话要接，让来就得来得听话，要不这片坟地就是埋你的地方。”其吓得只能答应，一会白某雷下车说差不多了，马驹才让其上车又将其拉到刘庄菜市场附近，白某雷给其一百元，其打车回家了。
2、被告人李德鑫在公安机关的供述材料证实，2016年10月4日，其和马驹去上河城那边找卢某1之前，和白某雷、马驹、杨壮在一中附近的出租屋商量，因白某雷说卢某1总是骗白某雷，把卢某1忽悠来治她、打他，治完她再和她办事，“办事”的意思就是和她发生性关系，杨壮当时表示不参与。2016年10月4日前几天，其和白某雷、杨壮、马驹说话时，白某雷说想和卢某1搞对象，卢某1不愿意，白某雷就说卢某1骗她了，并说把她骗出来，治她、吓唬她。其说把她骗出来后能（n`eng）她吗，白某雷和马驹都同意，杨壮没说话。10月4日其和卢某1在网上聊天联系上了，她说和一个姐妹到泊头玩，其和马驹去接信誉楼那接她。当时尹某和金玉一块走在青春影楼下了车，其找到卢某1让她一块玩去，她不愿去，其和她说话的语气上听着是吓唬她，她当时上了公交车准备回家，其跟上车让她跟我走，抓着她的胳膊将她拽下车，然后和马驹开车到西环，马驹接到白某雷电话，让他到一个洗车行拿手铐，两人拿了手铐回到出租房。在西卧室呆了会马驹给卢某1戴上手铐，其和白某雷、杨壮出去了，一会就听见西卧室内传来电棒放电的声音，一会白某雷进了西卧室，马驹从里面出来，白某雷进去后也听见电棒放电的声音，没听见卢某1喊叫的声音。过了二十分钟左右白某雷从西卧室出来，其进去见卢某1挂着脸不高兴，很害怕的样子，说刚才电她了。白某雷买回火锅鸡，尹某和金玉也回到出租屋，她俩和卢某1打声招呼，让给她把手铐解开。后来白某雷把手铐解开的，这期间卢某1接到她妈妈打来的电话让她快点回家，白某雷不让卢某1走，还让金玉给卢某1的妈妈打电话，就说今天给金玉过生日晚点回去。金玉就按白某雷的意思给卢某1的妈妈打了电话，饭后白某雷开车送杨壮和哈莹莹走了，回来后和卢某1呆在东卧室，二十多分钟后白某雷出来说把卢某1能了，白某雷所说的“能”就是发生性关系。其也进东卧室，和卢某1说想和她睡觉，并把她裤子脱下来和她发生了性关系。其拎着内裤出去告诉马驹把卢某1能了，然后马驹就进了东卧室，十多分钟后出来说把卢某1也能了。白某雷又进去，半小时左右才出来，卢某1也跟出屋。白某雷说送卢某1走，所有人上了白某雷的车，马驹开车去了杨八里等几个八里庄附近的一片坟地，马驹和白某雷带着卢某1去了坟地里面，过了十来分钟回到车上，然后回到市区在西环找辆出租车让卢某1坐出租车回家了，白某雷说给了卢某1200元钱。回到出租房，白某雷让几人看了白某雷的手机，上面有卢某1的裸照，说是当晚拍的。白某雷说在坟地吓唬卢某1了，为的是让卢某1以后听话。在这之前几天卢某1去出租屋玩时，白某雷和她发生了性关系。电棒是前几天白某雷让其从白某雷的姐夫那里拿来的，就是用来吓唬、治卢某1。
3、被告人马宝腾在公安机关的供述材料内容与李德鑫供述内容基本一致。并供述白某雷想和卢某1搞对象卢某1不愿意，白某雷让其把她叫出来，2015年9月份其给卢某1打电话把她喊出来一起坐车到泊一中西侧白某雷的出租屋，白某雷把卢某1带到有电视的卧室去了，待了大约快一个小时才出来，白某雷说和卢某1发生性关系了。这事以后白某雷再给卢某1打电话，卢某1就不接电话了，白某雷很生气，说把卢某1糊弄来，吓唬她、报复她，一起把卢某1玩了，李德鑫也说过玩卢某1的话，就是和卢某1发生性关系。其在坟地里对卢某1说“以后打电话接，别不联系了，白某雷、李德鑫他们给你发消息也要回，让你来就来，要是不来，不接比这次还厉害”，当时卢某1特别害怕就答应了。
4、另案处理的白某雷供述，2015年10月3日中午其和李德鑫、马驹、杨壮一起说话，商量着把卢某1接来吓唬吓唬她，李德鑫还问“把她接来后咱们玩她啊”，玩她意思就是和她发生性关系。第二天李德鑫和马驹开车去接卢某1，他们进卧室后，马驹手里拿着电棒，卢某1两只手铐着手铐。其就带着哈莹莹出去买火锅鸡，回来后其给卢某1解开手铐，然后都去东卧室吃饭。饭后其开车去送哈莹莹和杨壮，回来后李德鑫和卢某1在东卧室，其他人在别的屋，李德鑫拿着电棒正要电卢某1，其把李德鑫赶出屋。其让她别拉着脸，否则就铐起她来，李德鑫叫其出去说卢某1喝完酒挺好玩，让其和她喝酒。然后其又进东卧室和卢某1说拿钱养着她，然后其就和她发生了性关系，又给她拍几张裸照和视频。其出去后李德鑫就进去了，李德鑫出来后，马驹也进去了，马驹出来后其又进去和卢某1说会话，她说要回家，马驹说拉她去坟厂，然后所有人上了汽车，马驹开着车去了一块坟地。到坟地后马驹拉着卢某1进了坟地里，过几分钟其也进坟地里找她俩，出来后开车就走了，到市区尚客优宾馆附近，其拦辆出租车把卢某1送上车，给了她二百元。回到住处李德鑫和马驹都说和卢某1发生性关系了。李德鑫说和卢某1发生性关系时，刚开始卢某1不愿意，后来就愿意了。马驹说卢某1不愿意，马驹把卢某1的裤子给扒下来的。七八天前卢某1和白某雷发生过一次性关系，那次卢某1是自愿的。
5、杨壮的证言材料证实，2014年10月4日之前的一天，其和白某雷、李德鑫、马驹四个人在白某雷的出租屋内说话，白某雷说想和卢某1搞对象，卢某1不愿意，白某雷很生气，李德鑫说“我把卢某1骗来，咱们把她办了，卢某1来了要是不同意咱们就吓唬她”，白某雷和马驹都同意了，其说不参与这事。李德鑫说的“办”卢某1就是和她发生性关系。2015年10月4日中午，李德鑫和卢某1联系上后让白某雷来接她，过了一会金玉和尹某来出租房找其玩，白某雷、马驹回来后，马驹和李德鑫开着白某雷车去接卢某1，回来后卢某1不想下车，李德鑫说“没事别怕”，然后卢某1就一起进了西卧室，马驹给卢某1戴上手铐，其和白某雷出去了，一会白某雷又去了西卧室，马驹出来了，随后听见西卧室有电棍放电的声音和卢某1叫的声音。然后其和马驹开车去接金玉和尹某，回来后在西卧室看见卢某1戴着手铐眼里含着泪，金玉和尹某与卢某1打了声招呼就去了东卧室。卢某1的妈妈给她打电话让她快点回家，白某雷不让她回家还让金玉给她妈妈打电话，说今天金玉过生日晚点回去。吃完饭白某雷就送其和哈莹莹走了，9点左右其又回到出租屋，李德鑫说和卢某1发生性关系了。一会儿马驹从东卧室出来了，其和马驹、金玉一起开车去余某租房送东西，马驹说和卢某1发生性关系了。送完东西又回到出租屋，白某雷从东卧室出来，过了几分钟卢某1也出来了，白某雷让其看了一下手机上卢某1的裸照。其和金玉闹别扭，金玉从屋里跑出去了，其追出去哄她，一会所有人一起上车去送卢某1回家，车过了西环拐到南边红星八里方向去了，车停下后两边都是坟，马驹拉着卢某1下车进坟地里面了，白某雷也下车进坟地，一会儿三人回到车上，然后开车朝市区走到西环福阿婆饭店附近，白某雷给卢某1打了辆出租车送她走了，说给了卢某1200元钱。白某雷、李德鑫、马驹三个人说带卢某1去坟地的目的就是吓唬她，让她听话，以后再叫她出来得出来。电棍是前两天白某雷让李德鑫从外面拿来的，手铐是当天李德鑫和马驹去接卢某1时白某雷让他们去拿的，不知道在哪拿的。
6、胡某的证言证实，案发当天女儿卢某1和本村的朋友到泊头市区来玩，下午没坐车回家，其就给女儿打电话，女儿说有个朋友过生日，吃过晚饭再回来，其让马上回家。一会卢某1的一个女同事打电话说过生日，让卢某1吃过晚饭再回去。晚上七点左右，其又给卢某1打电话没人接，过了一会，卢某1的手机给其发来短信，内容是：“救我给王某2打电话妈妈王某2”。其发短信问卢某1在哪，晚上8点58分、8点59分卢某1先后发来两条短信，内容分别是：“来救我”、“王某2”。其收到短信后多次给卢某1打电话都没人接，其又给王某2打了两次电话，她说卢某1可能在一中西边胡同里面的一处平房那里，那边停着一辆马六汽车。其和家人正准备去一中那里找卢某1时，卢某1打车回家了。当时卢某1吓的只是哭，过了很长时间情绪平复下来，才说被人强奸了。
7、金玉的证言材料证实，卢某1通过其和尹某与白某雷、李德鑫、马驹认识的。他们三个在一中操场西边一处平房住。10月4日下午二、三点左右，其和尹某去出租屋玩，李德鑫和马驹说去接卢某1，其和尹某跟车去青春影楼拿东西，回来后其看见卢某1在西边卧室内站着，手上戴着手铐，其和尹某让他们别闹了把手铐打开，但是没人给卢某1解手铐。吃饭前李德鑫让其给卢某1的妈妈打电话，说今天过生日，让卢某1晚点回家，其就给卢某1的妈妈打了电话。吃完饭后卢某1一人留在东卧室，其他人都去了西卧室，白某雷一人去东卧室，白某雷在东卧室内和卢某1干什么其不知道，白某雷从东卧室出来后，李德鑫也去了东卧室。后来白某雷说送卢某1回家，然后所有人上了一辆汽车，不知到了什么村，停下车马驹和白某雷把卢某1叫到地里边，过了一会他们三人上车，一起回到市区，然后在路边拦了一辆出租车让卢某1打车回家了。
8、尹某的证言材料证实内容与金玉证实内容基本一致，并证实李德鑫、雷哥都用电棒吓唬卢某1了。李德鑫还说以前卢某1总骗他们，他们想把卢某1给玩了，就是和卢某1发生性关系。吃完饭后李德鑫去东屋找卢某1，说去吓唬卢某1了。只记得李德鑫和雷哥去过西屋找卢某1，不知道卢某1被强奸的事。
9、哈莹莹的证言材料证实，2015年10月4日中午吃完饭其去泊一中旁白某雷的出租屋。一会儿马驹和一男子去接了一个女孩来，去了没有电视的卧室，随后听见屋里有电棍放电的声音和男子骂街的声音。后白某雷让一个女孩给他们带来的女孩的妈妈打电话说有人过生日晚点回去，然后其就和白某雷出去买饭了，吃完饭就回家了。
10、卢某2的证言材料证实，2015年10月份的一天，白某雷打电话说一会有人去其那里拿电棍，后来一名男子来把电棍拿走了。
11、沧州市公安局物证鉴定所出具的法庭科学DNA鉴定书证实，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，本案送检的现场平房东屋床上卫生纸上精斑与李德鑫STR分型相同。本案送检的现场平房东屋地上卫生纸上精斑检出二人混合分型，不排除来源于白某雷和马宝腾。
12、现场勘验检查笔录、照片、现场平面图、现场勘验检查提取痕迹物证登记表证实案发现场的基本情况，并在现场提取卫生纸、床单、电棍、菜刀、手铐等物。
13、接受证据材料清单证实卢某1提交内裤一条。
14、泊头市妇幼保健院诊断证明书证实，被害人卢某1外阴轻度淤血，处女膜破裂。
15、提取胡某手机短信证明附照片证实，卢某1向其母胡某发送短信求救，第一条内容是“救我、给王某2打电话、妈妈、王某2”，第二条内容是“来救我”。
16、泊头市公安局刑警大队出具的说明证实，王某2、王营、王某1三名证人未找到；白相雷和白某雷系同一人、马驹和马宝腾系同一人、尹亚杰和尹某系同一人。
17、被害人卢某1户籍证明证实其出生日期，案发时其未满16周岁，系未成年人。
18、户籍证明两份证实被告人李德鑫、马宝腾的基本情况，案发时二被告人均未满16周岁，系未成年人。
二、2015年7月25日18时许，被告人杨壮与马宝腾、李德鑫、白某雷、章某等人在泊头市水钢琴空间八度饭店吃饭时，因为点歌问题马宝腾从饭店服务员邱某的手中拿走对讲机，邱某想要回，二人发生口角，继而双方发生厮打，在厮打过程中杨壮伙同他人将邱某打伤。经法医鉴定邱某之伤情为轻伤一级。被告人杨壮在案发后赔偿了被害人邱某的损失，取得谅解。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人邱某陈述，2015年7月25日17时左右来了十来个年轻顾客，有男有女，他们在二楼吃饭，其和代梦琪给他们服务，他们想点歌，其通过对讲机告诉前台播放歌曲，因为还有其他人也点了歌，所以没能及时播放，一个穿花上衣的小伙子就把对讲机拿走了，并用对讲机催促前台，其想要回对讲机，要了几次他都不给，并且打了其脸一拳，其还手了，对方几个人就都动手对其拳打脚踢，有的用餐具砸，在楼梯口其被人打了头顶部，感觉是用酒瓶子打的，然后他们就下楼了，其就追拿棍子的那个人，穿花上衣的那个人过来用酒瓶子打在其左侧额头。其左眼外侧、面部、后背有伤，两个膝盖痛，当时对方男的都动手打其了，大概有五六个人。
2、被告人杨壮供述，2015年7月25日下午，其、李德鑫、马驹、王某3等人游完泳去水钢琴空间八度饭店吃饭，后来白某雷也来了。吃饭时因为点歌的事马驹拿了男服务员的对讲机，服务员想要回去他不给，两人打起来，然后几人都动手打那个男服务员，其、王某3和章某用桌子上的餐具砸了男服务员，后被人拉开了，走到楼梯王某3拿着根铁管子上来打了男服务员一下，男服务员抓住了铁管和他争夺，章某也上前打男服务员，其拿啤酒瓶子打他，后几人被马驹洒了一壶火锅汤就散开了。
3、马宝腾（不够刑事责任年龄）的证言证实，案发当晚吃饭时因为王某3点歌的事和服务员发生争执，其拿了服务员的对讲机和服务员发生争执，其和服务员打起来，然后一起吃饭的几个男的一起打那个服务员，有的用餐具砸他，有的对他拳打脚踢，后其他服务员把那个男服务员拉走了，在楼梯上章某和杨壮又打那个男服务员，其拿了把座壶，从二楼朝男服务员砸了下去便下楼了，到饭店外，王某3拿着根铁管打男服务员没有打上，其用一瓶啤酒砸男服务员头部，打在了他的左额部，后被拉开了。并证实当时吃饭的六个男子都参与打仗了。
4、李德鑫（不够刑事责任年龄）的证言证实内容与马宝腾证实内容基本一致。
5、另案处理的白某雷供证材料证实，发生争执后马驹和男服务员打起来，其他人都对服务员拳打脚踢，有用餐具砸的，其也踹了那个男服务员一脚，在二楼里面的角上，王某3拿铁管打了那个服务员，又有几个人一起去打男服务员，马驹拿一酒瓶打在男服务员头上，其把男服务员拉开后就离开了。
6、另案处理的章某供证材料证实内容与马宝腾证实内容基本一致。
7、牛某的证言材料证实，看见空间八度饭店有人打架，一个有纹身、一米七左右的小伙子拿着铁管跑出来，一个服务员在后面追，一个穿花上衣的小伙子用酒瓶打了服务员头部几下。
8、代梦琦的证言材料证实，2015年7月25日18时许，饭店来了几个年轻人，有五六个男的三个女的，吃饭时一个穿花衣上衣的小伙子不知道为什么把邱某拿的对讲机拿了过去，其向他要他不给，邱某也向他要，两人发生冲突，他们几个围上来对邱某拳打脚踢，在楼梯处又有几个人打邱某，有用棍子打他的，有用酒瓶子打他头部的，还有用座壶投的。邱某左额头流血了。
9、现场勘验检查笔录、照片证实案发现场的情况。
10、视听资料记录了案件发生的过程。
11、沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实，邱某因外力作用致左额部少量硬膜下出血、左外眦部皮裂伤、体表软组织损伤，构成轻伤一级。
12、谅解书证实被告人杨壮已赔偿被害人邱某并取得其谅解。
13、户籍证明证实被告人杨壮的基本情况，杨壮案发时系未成年人。
14、被害人邱某的户籍证明证实案发时其系未成年人。
15、户籍证明两份证实李德鑫、马宝腾在案发时未满十六周岁，不够寻衅滋事罪的刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人李德鑫、马宝腾伙同白某雷某违背卢某1的意志以暴力相威胁强行轮流与其发生性关系，并在事后将卢某1带至坟地进行威胁，被告人李德鑫、马宝腾的行为已触犯刑律，构成强奸罪；杨壮伙同他人在公共场所起哄闹事，随意殴打他人，造成一人轻伤一级，公共场所秩序严重混乱，该行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
强奸犯罪案发时被害人卢某1年仅十四周岁，身心、智力等方面尚未成熟，自我防护意识和能力低，被告人白某雷等三人事先准备了手铐，电棍，由李德鑫将卢某1骗出后对其采取铐手铐、电击等方式进行威胁、恐吓，使卢某1不知所措，不能也不敢反抗，反抗程度不那么激烈。被告人李德鑫、马宝腾与另案处理的白某雷某在公安机关的供述和杨壮的证言，足以证实三人把卢某1带到出租屋的目的就是想和卢某1发生性关系，案发前三人有共同的犯罪故意，并实际轮流与卢某1发生了性关系，应认定为轮奸情节，且被害人卢某1系未成年人，对被告人李德鑫、马宝腾应从重处罚；被告人李德鑫、马宝腾在案发时未满十八周岁系未成年人，对该二被告人依法减轻处罚。
被告人李德鑫、马宝腾积极参与强奸犯罪，在整个犯罪过程中起主要作用，不应认定为从犯，该二被告人在强奸犯罪中的作用相对白某雷较小，对辩护人所持的李德鑫系从犯的意见不予采纳。对二辩护人据此建议对李德鑫、马宝腾从轻处罚的意见予以采纳。
寻衅滋事犯罪被害人邱某在案发时系未成年人，对被告人杨壮可从重处罚；被告人杨壮在案发时未满十八周岁系未成年人，依法对其从轻处罚，其当庭认罪态度较好，并赔偿被害人取得谅解，在共同犯罪中所起作用较小，酌情对其从轻处罚。经委托社区矫正机构审前调查，认为对其适用非监禁刑对社区的不良影响较小。综合考量以上因素对被告人杨壮适用缓刑，对其辩护人据此建议对其从轻处罚和适用缓刑的意见，予以采纳。
综上，对李德鑫、马宝腾依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款、第二十五条，对杨壮依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人李德鑫犯强奸罪，判处有期徒刑九年零九个月。
被告人马宝腾犯强奸罪，判处有期徒刑九年零六个月。
被告人杨壮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上诉人李德鑫上诉主要提出，其犯罪时未满十六周岁，系未成年人，且系从犯，请求对其减轻处罚。
上诉人马宝腾上诉主要提出，其在犯罪时未满十六周岁，系未成年人，请求法院对其减轻处罚。
二审查明的事实与原审一致。认定事实的证据有经一审庭审质证、认证的证据予以证实。本院予以确认。
关于上诉人李德鑫上诉提出的其系从犯的意见，经查，李德鑫与白某雷、马宝腾共同预谋强奸被害人，而后李德鑫打电话联系被害人并与马宝腾一起开车将被害人带至出租屋，三人威胁、恐吓被害人后某强行与被害人发生了性关系。综上，李德鑫在犯罪中积极参与，并非起次要或辅助作用，依法不属于从犯。关于上诉人李德鑫、马宝腾上诉提出的其二人犯罪时均未满十六周岁，系未成年人，应减轻处罚的意见，经查，原判量刑时考虑了二上诉人系未成年人的情节，并对二上诉人予以减轻处罚。综上，二上诉人的上诉意见均不能成立。
本院认为，上诉人李德鑫、马宝腾伙同白某雷某违背被害人卢某1的意志，以暴力相威胁强行轮流与卢某1发生性关系，二上诉人的行为均已构成强奸罪；原审被告人杨壮伙同他人在公共场所起哄闹事，随意殴打他人，造成一人轻伤一级，致使公共场所秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。二上诉人的上诉理由均不成立，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 超
审判员 王春利
审判员 张 蕾
二〇一七年六月三十日
书记员 王文秀