山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终787号上诉人（原审原告）：李真，男，1985年1月9日出生，汉族，原山东省体育彩票管理中心临清体彩办专职副主任，住聊城市花园北路桐凤家园Ａ区。上诉人（原审被告）：山东省体育彩票管理中心，住所地：济南市历城区世纪大道*****号。法定代表人：张云海，主任。委托诉讼代理人：张喆，女，1982年9月6日出生，汉族，山东省体育彩票管理中心人力资源部部长，住。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人李真、山东省体育彩票管理中心（以下简称体彩中心）因劳动争议一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李真上诉请求：1.撤销临清市人民法院作出的（2017）鲁1581民初3014号民事判决书，改判如下：改判被上诉人擅自终止劳动关系的行为无效，支付上诉人带薪年休假工资报酬16886.1元，法定节假日工资报酬44112.83元，法定休息日工资报酬170943.28元，正常工作日、部分休息日延时工资报酬385676.13元，2015年5月18日至2015年10月8日未签订劳动合同二倍工资差额26625.35元，违反劳动合同经济补偿金161060.92元；2.原审判决支付上诉人六个月的解除劳动合同一次性经济补偿金，超出了上诉人的诉讼请求，应予改判。3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人双方在签订劳动合同时明确约定的标准工时制主观认定为不定时工作制，无视上诉人的客观证据及客观工作事实，属主观臆断、枉法裁判。二、一审判决工资总额适用法律明显错误，过节费、车辆补贴应计入各年度工资总额计算明细。三、一审判决上诉人2013年带薪年休假超过一年仲裁时效，适用法律错误。其次计算2010年、2011年、2012年、2014年日均工资计算错误，应依据上诉人提交的日均工资计算。四、一审法院认定支付上诉人法定节假日加班费的基数错误。其次判决支付按照200%计算是错误的，依据法律规定应支付300%。五、一审法院认定上诉人在与法定节假日相邻的休息日加班费数额错误，不予支持上诉人日常休息日加班费是错误的。六、一审法院判决不予支持上诉人正常工作日、休息日延时加班费是错误的，一审判决认定事实错误，采取了偷梁换柱的概念，故意偏袒被上诉人一方。七、就被上诉人应否支付上诉人未按时签订劳动合同二倍工资差额问题。上诉人不服一审判决的计算工资基数。八、一审法院判决超出上诉人的诉讼请求，判决支付上诉人解除劳动合同的一次性经济补偿金，属超出上诉人的诉讼请求的判决。九、就被上诉人应否支付上诉人违反劳动合同百分之二十五的经济补偿金问题。上诉人不服一审判决，在判决书第31页，明确有上诉人的诉讼请求及法律依据、计算方式，一审判决没有提出任何异议，做出驳回判决，缺乏法律依据，认定事实不清。十、就被上诉人擅自终止劳动关系的行为无效有无事实根据及法律依据问题。上诉人不服一审判决，一审判决适用法律错误、认定事实不清。在续签劳动合同时，双方法律地位严重不平等，被上诉人提出续签违反劳动法律的合同，严重损害上诉人合法权益，若签订，则上诉人的合法权益受损，若不签，则被被上诉人终止合同。在此情形下，被上诉人违反的是法律的公平、公正、平等原则，显然，一审判决仅依据司法解释判定终止合同，存在认定事实不清，适用法律错误。被上诉人体彩中心答辩称，我单位除不服一审判决第二项提出上诉外，认为其他判决结果认定事实清楚，适用法律正确，建议维持。体彩中心上诉请求：撤销一审判决第二项，改判不支持被上诉人2014年前的带薪年休假工资报酬。事实和理由：用人单位未安排劳动者休年休假的，应当向劳动者支付年休假工资报酬，用人单位未支付的，劳动者应当在知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁[详见山东省高级人民法院2017年3月16日作出的（2016）鲁民再400号民事判决书、2017年8月23日作出的（2017）鲁民申3172号民事裁定书，以及上诉人与原高唐县体彩办业务员尹延东劳动争议生效判决第26页（案号为2016鲁15民终1425号民事判决）]。被上诉人主张的2010年至2013年的带薪年休假工资报酬，因超过了法定仲裁时效，不应获得法律的支持。因此，一审法院适用法律错误，应予纠正。李真答辩称，一审判决上诉人2013年带薪年休假超过一年仲裁时效，适用法律错误。其次计算2010年、2011年、2012年、2014年日均工资计算错误，应依据上诉人提交的日均工资计算。李真向一审法院起诉请求：一、被告支付拖欠的劳动报酬633082.93元，后变更为644243.69元。其中各分项为：1、2010年至2014年带薪年休假工资10935.4元，后变更为16886.10元；2、法定节假日加班工资40422.83元，后变更为44112.83元；3、法定休息日加班工资164612.88元，后变更为170943.28元；4、正常工作日、部分休息日延时加班工资385676.13元；二、被告支付2015年5月18日至2015年10月8日未签订劳动合同二倍工资差额31435.69元，后变更为26625.35元；三、被告支付违反劳动合同经济补偿金158270.73元，后变更为161060.92元；四、被告擅自终止劳动关系的行为无效；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年4月19日，原告李真和被告山东省体彩中心签订书面劳动合同，受聘在聊城分中心临清市体彩办专职副主任岗位从事工作，合同期至2015年4月18日止，实行标准工时工作制。2015年4月19日合同到期后，至2015年9月30日，原告一直开展工作。期间，山东省体彩中心要求与原告签订劳动合同。2015年9月30日，山东省体彩中心通知原告终止劳动合同，办理离职手续。同年10月8日，被告山东省体彩中心向原告李真邮寄送达了《终止劳动合同通知书》和《终止劳动合同证明书》。10月9日，原告向被告提出异议，并因要求被告山东省体彩中心支付其劳动报酬、经济补偿金等向临清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月7日，该仲裁委员会作出临劳人仲案字[2015]第047号仲裁裁决书，裁决如下：“一、双方劳动关系自2015年10月9日解除，双方应当依法办理解除劳动关系手续；二、被申请人支付申请人经济补偿金19136.4元；三、被申请人支付申请人带薪休假和法定节假日加班费共计17690.2元；四、驳回申请人其他仲裁请求”。原告李真对该裁决书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。双方至今尚未办理解除或者终止劳动合同（劳动关系）手续。一审法院认为，根据原、被告提交的证据、双方无异议的陈述及相关规定，可以确认：被告山东省体育彩票管理中心系国有经济其他娱乐业的事业法人单位，依照规定应当适用国家统计局《关于工资总额组成的规定》。关于双方工时制的争议。原、被告签订的劳动合同中虽然约定采取标准工时工作制，但原告竞聘的职位系临清市体彩办专职副主任，专门负责临清区域内的体育彩票管理、宣传、服务等工作，直接上级为聊城分中心，根据双方提交的相关证据，可以认定，被告在销售任务、考核指标、请销假制度方面对原告的业务开展具有约束性，在收入分配方面以绩效考核为主，但原告的日常工作方面具有相当的自主性和灵活性，其竞聘职位的特殊性决定了在双方劳动关系存续期间，原告实际执行的是不定时工作制。关于过节费、车辆补贴应否计入各年度工资总额计算明细的问题。参照《关于工资总额组成的规定》第二、三、四、八、十一条之规定、《事业单位人事管理条例》第三十二条、第三十三条、三十四条之规定，过节费、车辆补贴应当是事业单位提供的职工福利方面的费用，不应当计入工资总额。原告称，《关于工资总额组成的规定》已经被新条文替代，应按照企业标准参照相关条文计算工资总额明细，与事实不符，本院不予支持。临清市劳动人事争议仲裁委员会以被告应当提交而未提交原告的工资及考勤等证据材料，应当承担不利后果为由，以原告提交的工资结算明细（扣除节日补贴、车辆补贴）作为计算原告工资的依据，并无不当，本院予以支持。因此，可以认定原告2010年日工资为122.6元、2011年日工资为181.3元、2012年日工资为214.9元、2013年日工资为235.5元、2014年日工资为150.8元、2015年日工资为157.4元，解除终止劳动合同前12个月的平均工资为3189.4元。关于被告应否支付原告带薪年休假工资报酬的问题。原告虽提出2013年度带薪年休假加班工资不足额，但认可享受过带薪年休假，根据相关法律规定，此属“休息休假”争议，应当适用一年的仲裁时效，故原告要求2013年度的带薪年休假已经超出仲裁时效,本院不予支持。但被告没有提交充分证据证明原告在2010、2011、2012、2014年度享受过带薪年休假，根据法律规定，应当享受带薪年休假而没有享受，由此产生的加班费应当属于劳动报酬争议，不受一年的仲裁时效期间的限制。因此原告要求被告支付2010、2011、2012、2014年度带薪年休假工资报酬并无不当，予以支持。根据相关规定，原告2010年应休未休年休假为3天、2011年应休未休年休假为5天、2012年应休未休年休假为5天、2014年应休未休年休假为5天，被告应按照原告日工资收入300%的标准支付工资报酬。因此，原告2010年带薪年休假工资为735.6元、2011年带薪年休假工资为1813元、2012年带薪年休假工资为2149元、2014年带薪年休假工资为1508元，上述合计6205.6元。关于被告应否支付原告法定节假日加班费的问题。根据原告提交的聊城市体育彩票管理中心关于县市区“五一”节庆期间举办“体彩杯”赛事活动和即开小卖场现场宣传的批复（2010年）、关于“十一”即开卖场检查情况的通报（2010）、聊城“五一”即开卖场工作安排（2011）、聊城国庆即开卖场工作安排（2011）、聊城市体彩中心《关于十一期间在全市开展即开卖场活动的通知》（2012）、《关于十一期间全市即开卖场量化考核结果的通报》（2012）、聊城市体彩中心《关于五一期间在全市开展即开卖场活动的通知》（2013）、《关于五一劳动节即开卖场量化考核结果的通报》（2013）、聊城市体彩中心《关于十一期间在全市开展即开卖场活动的通知》（2013）、《关于十一即开卖场量化考核结果的通报》（2013）、聊城市体彩中心《关于五一期间在全市开展即开卖场活动的通知》（2014）、《关于即开卖场量化考核结果的通报》（2014）、聊城市体彩中心《关于国庆节期间在全市开展即开卖场活动的通知》（2014）、《关于十一即开卖场量化考核结果情况的通报》（2014）、聊城市体彩中心《关于五一期间开展即开卖场活动的通知》（2015）、《关于五一期间开展即开卖场活动的通报》（2015）、照片，并参考原告本人制作的活动前后的准备计划、总结、站点巡查记录表等证据，原告主张在2010年有4天、2011年有6天、2012年有6天、2013年有7天、2014年有5天、2015年有3天的法定节假日在工作，被告虽然予以否认，但并未提交证据予以推翻，对于原告的该项请求，本院予以支持。根据相关法律规定，被告应当支付原告不低于工资300%的报酬，因此被告还应当支付原告法定节假日工资报酬：2010年为980.8元，2011年为2175.6元，2012年为2578.8元，2013年为3297元，2014年为1508元，2015年为944.4元，上述合计11484.6元。关于被告应否支付原告休息日加班费的问题。根据法定节假日加班筹备活动的情况以及原告提交的证据，可以认定原告在与法定节假日相邻的部分休息日期间进行了加班。2010年为10天、2011年为6天、2012年为6天、2013年为7天、2014年为7天、2015年为5天。原告还主张日常休息日加班，并提供了大量的邮件等证据，经本院审查，邮件主要内容为原告向聊城体彩中心汇报临清区域体彩营销情况、举办活动、工作计划、工作总结、网点情况等，这些材料均无法直接证明原告是在休息日按照被告的工作安排进行的加班。原告称聊城分中心对其日常工作进行考勤，但根据原告提交的证据，无法证明聊城分中心对其进行了实地、有效的考勤。参考原告工作的性质，其日常作息时间个人具有一定的自主性。因此对于原告要求被告支付日常休息日加班报酬的主张，证据不足，不予支持。综上，根据相关法律规定，被告应当按照不低于工资200%的标准支付原告与法定节假日相邻部分休息日期间的加班工资：2010年为1226元、2011年为1087.8元、2012年为1289.4元、2013年为1648.5元、2014年为1055.6元、2015年为787元，上述合计7094.3元。关于被告应否支付原告正常工作日、休息日延时加班费的问题。根据原告提交的2012、2013年度临清市体育彩票工作目标责任书，其中载明“凡工作日的上午8点30分至22点擅自离开管理区域的一律视为旷工，每次扣减10分”，原告认为此规定证明了延时加班的问题，被告认为该规定只是要求业务人员不得擅自离开管理区域，而不是工作岗位，值班性质明显，且并未要求每天延时工作5小时，更未要求规定时间内不得就餐和休息。本院认为，考虑到体彩销售的营业时间，原告竞聘岗位为临清区域专职副主任，直接上级为聊城分中心，其个人统筹负责临清区域体彩销售的具体工作，且聊城分中心对其主要进行业务指示、业绩方面的考核等，对于原告每天具体工作的方式、地点、时间、内容以及休息、就餐等的时间没有具体的规定，也无法进行实时、有效的考勤。原告提交自己制作的站点巡查记录表、工作日志、周总结等，被告对其真实性不予认可，原告没有提交其他证据予以证实。因此对于原告要求被告支付延时加班费的请求，证据不足，本院不予支持。关于原、被告之间劳动合同关系、被告应否支付原告二倍工资差额、经济补偿金等问题。原、被告签订劳动合同到期日为2015年4月18日，合同到期后原告继续在被告处工作，直至2015年10月8日被告向原告邮寄送达终止劳动合同通知书和终止劳动合同证明书。同年10月9日原告向被告提交异议书，不同意与被告签订劳动合同。因此，原、被告之间的劳动合同解除，同时，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及相关规定，被告应当支付原告2015年5月18日至2015年10月8日未签订劳动合同期间每月二倍的工资，共计15953.28元。同时，结合原告的工作年限，被告还应当支付原告六个月的经济补偿金，共计19136.4元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款、第八十五条、第九十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第五条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告李真与被告山东省体育彩票管理中心之间的劳动关系自2015年10月9日解除，双方应当依法办理解除劳动关系手续。二、被告山东省体育彩票管理中心支付原告李真带薪年休假工资报酬6205.6元。三、被告山东省体育彩票管理中心支付原告李真法定节假日工资报酬11484.6元。四、被告山东省体育彩票管理中心支付原告李真休息日加班工资报酬7094.3元。五、被告山东省体育彩票管理中心支付原告李真未签订劳动合同二倍的工资报酬15953.28元。六、被告山东省体育彩票管理中心支付原告李真经济补偿金19136.4元。七、驳回原告李真的其他诉讼请求。上述第二、三、四、五、六项合计59874.18元，被告山东省体育彩票管理中心于本判决生效之日起十五日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省体育彩票管理中心承担。二审中，上诉人体彩中心提交记账凭证一宗，拟证明2014年9月至2015年9月，李真的车辆补贴并非按每月1200元发放，应当以记账凭证中的数额予以认定。经质证，李真认可记账凭证中记载的各月车补数额。二审期间，上诉人李真自愿撤回其上诉请求第二项，即原审判决支付上诉人六个月的解除劳动合同经济补偿金，超出了本人诉讼请求的上诉请求。本院认为，本案争议焦点问题为：1、双方的劳动关系应否予以解除；2、双方劳动关系存续期间执行的是标准工时工作制还是不定时工作制；3、双方劳动关系存续期间李真的工资总额应如何认定；4、李真所主张的各项工资报酬含带薪年休假工资报酬、节假日工资报酬、休息日工资报酬、延时工资报酬、未签订劳动合同二倍工资差额等应如何认定；5、李真主张的违反劳动合同经济补偿金应否予以支持。关于双方的劳动关系应否予以解除问题。本院认为，双方签订的劳动合同到期日为2015年4月18日，合同到期后双方未就续签劳动合同达成一致意见，直至2015年10月8日体彩中心向李真邮寄送达终止劳动合同通知书和终止劳动合同证明书。同年10月9日李真提交异议书，不同意与体彩中心签订劳动合同。据此，一审判决李真与被告山东省体育彩票管理中心之间的劳动关系自2015年10月9日解除，双方应当依法办理解除劳动关系手续，符合法律规定。关于双方劳动关系存续期间执行的是标准工时工作制还是不定时工作制问题。本院认为，虽然双方所签书面合同中约定采取标准工时工作制，但李真竞聘的职位系临清市体彩办专职副主任，日常从事体彩销售网点的管理工作，工作性质具有很大的灵活性、自主性，体彩中心也无法对其进行实时、有效的考勤。另外，李真起诉主张的法定休息日加班工资及正常工作日、部分休息日延时加班工资达五十余万元，也说明其有大量工作须在正常工作时间之外完成，仅其主张的加班费就折合每年十余万元，远超其正常工资报酬。综上，劳动仲裁部门及一审法院均认定双方实际执行的是不定时工作制，更符合常理。关于双方劳动关系存续期间李真的工资总额的认定问题。本院认为，双方签订了劳动合同，建立的是劳动关系而非人事关系，应当参照企业职工工资规定来认定李真的工资总额。另一方面，双方签订的2012年度、2013年度《临清市体育彩票工作目标责任书》，也明确将车辆补贴纳入李真的薪酬待遇。因此，根据财政部财企[2009]242号《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》的规定，上诉人李真按月领取的车辆补贴应纳入其工资总额；李真主张的过节费不是按月领取，属于职工福利，不应计入工资总额。一审判决认定李真各年度的工资总额错误，应予纠正。应认定李真2010年日工资为181.3元、2011年日工资为236.5元、2012年日工资为270.1元、2013年日工资为290.7元、2014年日工资为204.7元、2015年日工资为212.1元，解除终止劳动合同前12个月的平均工资为4363.9元。关于带薪年休假工资报酬问题。本院认为，未休年休假的工资报酬包含正常工作期间的工资收入（100%部分）和法定补偿（200%部分），该法定补偿的200%部分对职工具有福利性质，对用人单位具有惩罚性质，不属于劳动报酬范畴，应当适用一年的仲裁时效。一审法院判决支持李真主张的2010年至2012年的带薪年休假工资报酬不当，应予纠正。即体彩中心应支付李真2014年带薪年休假工资为2047元。关于法定节假日加班费问题。本院认为，一审法院认定李真在2010年有4天、2011年有6天、2012年有6天、2013年有7天、2014年有5天、2015年有3天的法定节假日在工作，体彩中心应当支付李真不低于工资300%的报酬，除体彩中心已支付的正常工资报酬外，还应当支付李真工资200%的报酬，符合法律规定。但一审法院计算李真的各年度日工资额有误，应按二审认定的日工资额重新计算：2010年为1450.4元，2011年为2838元，2012年为3241.2元，2013年为4069.8元，2014年为2047元，2015年为1272.6元，上述合计14919元。关于休息日加班费的问题。本院认为，一审法院认定李真在与法定节假日相邻的部分休息日期间进行了加班：2010年为10天、2011年为6天、2012年为6天、2013年为7天、2014年为7天、2015年为5天，事实清楚，证据充分，应予以确认。一审法院对于李真要求被告支付日常休息日加班报酬的主张，证据不足，未予支持，并无不当。根据相关法律规定，体彩中心除已支付的正常工资外，还应当按照工资100%的标准支付李真在与法定节假日相邻部分休息日期间的加班工资，按二审认定的日工资额重新计算：2010年为1813元、2011年为1419元、2012年为1620.6元、2013年为2034.9元、2014年为1432.9元、2015年为1060.5元，上述合计9380.9元。关于延时加班费问题。本院认为，一审法院根据李真提交的相关证据，以及双方履行的是不定时工作制的实际情况，认定李真要求体彩中心支付延时加班费证据不足，对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。关于体彩中心应支付李真未签书面劳动合同期间的二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金的数额问题。本院认为，应当以二审认定的李真的工资数额进行计算：即体彩中心应当支付李真2015年5月18日至2015年10月8日未签订劳动合同期间二倍工资差额21445元；双方劳动关系解除，体彩中心应当支付李真六个月的经济补偿金26183.4元。关于李真所主张的违反劳动合同经济补偿金问题。本院认为，李真此项诉求依据的是《关于印发的通知》（劳部发[1994]481号），但该文已于2017年11月被人社部明文废止，且2008年《劳动合同法》实施后，根据《劳动合同法》的相关规定，违反劳动合同经济补偿金问题，应先经劳动行政部门处理。一审法院对李真此项诉求未予支持，并无不当。综上，上诉人山东省体育彩票管理中心的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人李真的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初3014号民事判决第一项。二、撤销山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初3014号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项。三、山东省体育彩票管理中心支付李真带薪年休假工资报酬2047元。四、山东省体育彩票管理中心支付李真法定节假日工资报酬14919元。五、山东省体育彩票管理中心支付李真休息日加班工资报酬9380.9元。六、山东省体育彩票管理中心支付李真未签订劳动合同二倍的工资报酬差额21445元。七、山东省体育彩票管理中心支付李真经济补偿金26183.4元。八、驳回上诉人李真的其他诉讼请求。上述第三、四、五、六、七项合计73975.3元，山东省体育彩票管理中心于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人李真负担5元，由上诉人山东省体育彩票管理中心负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 任家红审 判 员 关 淼审 判 员 杨 轲二〇一八年八月七日法官助理 徐营营书 记 员 刁元龙