北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第6674号
上诉人（原审原告）日照市顺通道路标线设施有限公司，住所地山东省日照市东港区公园路1号。
法定代表人宋加伦，经理。
被上诉人（原审被告）北京鑫实路桥建设有限公司，住所地北京市门头沟区新桥大街37号。
法定代表人谷天利，董事长。
委托代理人周峰，男，1975年2月17日出生。
上诉人日照市顺通道路标线设施有限公司（以下简称顺通公司）因与北京鑫实路桥建设有限公司（以下简称鑫实路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第1309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，顺通公司的法定代表人宋加伦，鑫实路桥公司的委托代理人周峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
顺通公司在原审法院起诉称：2011年10月9日，我公司与鑫实路桥公司签订《滨海公路北段连接线升级改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》。2012年3月17日，我公司与鑫实路桥公司又签订《工程施工补充协议》。涉案工程已经于2012年4月2日全部完工。按照双方约定，鑫实路桥公司应于开工时，也就是2011年10月9日前，支付我公司工程总造价的20%作为预付款；应于我公司完成工程量的50%后，也就是2011年11月前，支付我公司工程总造价的40%，每超期1天，鑫实路桥公司应支付我公司工程款总额千分之五的违约金。鑫实路桥公司应于2012年5月10日前付清全部工程款，如每拖延一天，应当罚鑫实路桥公司合同总额10%的违约金；施工过后一年，鑫实路桥公司应返还我公司工程款总额5%的质保金。但是，2011年11月1日，鑫实路桥公司才将工程预付款12万元给付我公司；2011年12月7日，鑫实路桥公司才将工程总造价的40%（25.2万元）给付我公司；2012年12月，鑫实路桥公司才将除质保金以外的其他工程款付清，但尚欠工程质保金共计32596元未给付。后我公司提起本案诉讼，要求鑫实路桥公司给付我公司工程质保金32596元及违约金60000元并承担诉讼费。在本案诉讼过程中，鑫实路桥公司给付我公司工程质保金32596元及诉讼费1200元。现我公司请求法院判令：鑫实路桥公司给付我公司违约金80000元。
鑫实路桥公司在原审法院辩称：《滨海公路北段连接线升级改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》及《工程施工补充协议》是我公司签署，涉案工程系顺通公司施工，并已交付使用。我公司已经按照约定支付了全部工程款，不存在拖欠工程款的行为。《工程施工补充协议》第三条约定，顺通公司完成工作后，双方按照《滨海公路北段连接线升级改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》的约定进行验收和付款。《滨海公路北段连接线升级改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》第五条约定，顺通公司进场后，我公司支付其总工程造价的20%作为预付款；顺通公司完成总工程量的50%后，我公司再支付工程总造价的40%；工程完工验收合格后（是指经我公司和监理共同验收合格），我公司再支付工程总造价的35%，剩余5%作为质保金，待验收合格一年后返还。涉案工程总造价为63万元，因工程量变更，双方最后确认工程总价款为651896元。我公司已经向顺通公司支付工程款共计619300元，剩余总工程造价的5%（32596元）作为质保金，付款进度如下：（1）2011年11月1日支付工程总造价的20%作为预付款，金额为12万元；（2）2011年12月7日支付工程总造价的40%，金额为25.2万元；（3）2012年3月21日，支付工程款4万元（根据《工程施工补充协议》第二条的约定）；（4）2012年4月1日支付工程款2万元；（5）2012年5月28日，支付工程款10万元；（6）2012年5月26日，支付工程款2千元（案外人王敏代付）；（7）2012年10月15日，支付工程款85300元。按照双方约定，工程总造价的35%（22.05万元，按原合同确定的工程总造价确定）应在工程完工验收合格后支付。但我公司在工程完工验收合格前就陆续将本应在验收合格后支付的工程款提前支付给了顺通公司，仅将工程总造价的5%留作质保金。而且，顺通公司施工质量不合格，其工程至今尚未通过验收。《工程施工补充协议》签订后，顺通公司重新进场完成剩余工作。在施工过程中，我公司发现顺通公司施工质量不合格，并向顺通公司要求整改，但顺通公司经多次维修仍无法达到合格标准。在经过多次维修后，顺通公司向我公司发送《关于热熔标线裂缝问题的技术说明》，推脱承担整改责任。2012年5月31日，我公司收到监理单位发出的《二合同质量缺陷汇总》电子邮件，要求我公司进行整改。2012年6月初，我公司再联系顺通公司要求整改时，顺通公司拒绝整改。我公司为保证道路通车，自行对顺通公司的不合格工作进行了整改，保证了2012年6月初监理复检合格，涉案工程通车。涉案工程已经经过发包方的验收，但顺通公司承揽的部分工程未达到合格标准，至今未经过我公司及监理单位的验收，质保期尚未开始计算，我公司本来没有义务返还质保金。在顺通公司将我公司诉至法院后，我公司已经与顺通公司在庭外达成一致，由我方付款，顺通公司撤诉，后我公司已经将质保金32596及诉讼费1200元给付顺通公司。此外，即使我公司违约，顺通公司主张的违约金数额也明显过高，拖欠工程款的违约金应当按照银行同期贷款利率计算，顺通公司主张过高部分不应支持。综上，我公司不同意顺通公司要求给付违约金的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年10月9日，北京鑫实路桥建设有限公司青岛市滨海公路北段连接线升级改造工程第二合同段项目经理部（以下简称鑫实路桥公司项目部）作为甲方与顺通公司（乙方）签订《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》，约定：“……一、工程概况：滨海公路北段连接线改造工程第二合同段YK8＋500－BK16＋525的标志、标线施工。二、工程地点：青岛即墨市田横镇……三、工程数量、工程造价及工期：1、工程数量及单价（后附工程量清单）；2、工程造价：以图纸工程量确定工程承包总造价为陆拾叁万元整（630000元）……4、工期：工程开工日期为2011年10月9日，工程竣工日期为2011年11月9日。如遇不可抗力（如地震等自然因素）或甲方原因工期延误，工期可顺延……8、工程完工后，乙方提出验收申请，甲方接到申请后10天内组织验收，若甲方超过15天未验收部分，视为甲方验收合格。工程验收及付款同当地政府部门审计无关。五、结算方式：乙方设备、人员、材料进场后，甲方支付乙方工程总造价的20%作为预付款；完成总工程量的50%后；甲方再支付乙方工程总造价的40%；工程完工验收合格后（是指经甲方同监理工程师共同验收合格），甲方再支付乙方工程总造价的35%；剩余的5%作为质保金，验收合格一年后付清……六、违约责任：1、甲、乙双方必须严格履行合同的各项条款，未经对方书面同意，任何一方不得中途变更或解除合同，若任何一方违反，由违约方支付对方合同款的千分之五作为违约金；2、乙方必须严格按照合同约定和甲方要求施工，（将）若有违约，将支付甲方千分之五的违约金。3、工程完工后，甲方按合同约定支付乙方工程款。若有违约，每超期1天，甲方将支付乙方每日工程总款的千分之五违约金……”上述合同后附工程量清单载明了各施工项目的细目号、细目名称、单位、数量、单价及合价。
2012年3月17日，鑫实路桥公司项目部作为甲方与顺通公司（乙方）签订《工程施工补充协议》，约定：“鉴于甲乙双方于2011年10月9日共同签署了《青岛市滨海公路北段连接线升级改造工程第二合同段交通安全设施施工合同》，乙方于2012年2月20日才收到甲方签回的合同，中间出现各种原因。经双方友好协商，特就承包合同中未尽之事项，特订立以下补充协议。一、因各种原因造成原合同不能实现，现工期定为：自双方签订合同即日起，20天之内完成，本协议以前的合同执行中，因工期问题，无费用补偿，无工期处罚。以前合同执行的部分，根据原合同规定，已视为验收合格，但乙方仍要根据甲方要求，对以前施工不合乎要求的部分进行改正，至合格为止……三、乙方标牌安装完后，按原合同规定进行验收和付款，甲方付款如超过5月10日，每拖一天，罚甲方违约金为原合同总额的10%。乙方应保证签完合同3天内进场复工，20天内完成所有工程，每拖一天，罚乙方原合同额10%违约金（如因护栏未完成造成反光标未完成安装则不算乙方延误）。四、双方重新说明，合同总额为63万元人民币。如甲方增加工程量，增加的部分重新商谈价格，乙方有权对新增加的不预（予）施工。如果减少工程量，合同总承包额仍不变。甲方仍按照总承包额支付给乙方……六、乙方标志牌安装完后，甲方要在六天之内验收，超过六天，视为验收合格，但乙方不能因此解除整修责任……八、本补充协议如同原签的合同冲突，以本协议为准……十、除本协议中明确所作的修改条款外，原协议的其余部分内容仍然有效。”
审理中，鑫实路桥公司提供了于2012年2月13日向顺通公司寄送的《敦促全面履行〈滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同〉的函》，载明：“……一、我方已依合同履行了义务：2011年10月，我方与贵公司签订《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》，2011年11月1日，我方按合同约定支付了工程款的20%（12万元）作为预付款。工作面也根据工程进度逐步提供，至2011年11月26日工作面全部提供，2011年12月7日贵公司完成合同工程量约50%，我方依据合同支付了工程总造价40%的工程款（25.2万元）……二、贵公司应履行的义务及违约责任：依合同约定贵公司在收到合同额60%的工程款后，应立即组织施工直到工程完工我方组织验收双方全面履行合同。但贵公司没有继续组织施工，相反却以增加合同单价等种种理由进行拖延，迟迟不安装标志牌，已经超过双方约定的施工期限（合同工期31天），造成贵公司工期违约的事实。本应于12月份完成的标志牌施工，结果没有完成，导致我方工程工期交付延误，对此所造成的违约责任及损失均应由贵公司承担。三、我方敦促贵公司履约的有关要求及准备采取的措施：基于贵公司的违约行为，我方现书面敦促贵公司，在接本函件后2日内立即组织人员开展施工。逾期仍然不组织人员施工的，对于工程造成的一切损失均由贵公司承担……”，证明在施工过程中，顺通公司已经把标志牌生产好，并要求鑫实路桥公司先把标志牌的工程款支付之后才能进场安装，但鑫实路桥公司根据合同约定应当先安装完成后再支付工程款，因此鑫实路桥公司向顺通公司发送了上述函件，但被顺通公司退回，鑫实路桥公司为了尽快让顺通公司安装标志牌，才与其签订了2012年3月17日的《工程施工补充协议》。经质证，顺通公司表示，因为鑫实路桥公司拖了很长时间没有支付工程款，顺通公司害怕了，因此一直没有安装标志牌。
顺通公司陈述，我公司从鑫实路桥公司承包了全长8.2公里的道路标志、标线工程，2011年11月底前，顺通公司已经将全部道路标线施划完毕；2012年3月17日签订《工程施工补充协议》时，顺通公司尚未安装标志牌、轮廓标，除此以外涉案合同并不包含其他工程。鑫实路桥公司表示，我公司承包的涉案工程全长8.2公里，这部分道路的标志、标线工程全部分包顺通公司；2011年11月，顺通公司已经将主路的标线施划完毕，辅路的虚线有局部收尾的没有划完；2012年3月17日签订《工程施工补充协议》时，顺通公司尚未安装标志牌、轮廓标及部分辅路的虚线，除此以外涉案合同并不包含其他工程。
顺通公司为证实涉案工程完工的时间，向法院提交证据1、《关于要求尽快结清工程款的报告》，载明：“……我司根据双方补充协议规定，已于2012年4月4号前完成道路标志牌的安装工作。因工作面问题，轮廓标也于2012年4月20号前全部安装完成。现经过结算，贵公司共欠我方工程款为117976元。（含质保金在内）……确认单位：项目部负责人：此欠款含质保金，且剩余工程款以决算单为准，北京鑫实滨海项目部，孟重阳，2012.6.16”；证据2、照片原件1张，照片内容为施划有标线的道路及道路中间的波形梁护栏（部分波形梁尚未安装），照片注明的拍摄时间为2011年12月27日。经质证，鑫实路桥公司表示，对《关于要求尽快结清工程款的报告》，其中载明的安装完成道路标志牌的时间及安装完轮廓标的时间没有异议，但表示因顺通公司在施工过程中施划的标线不断修复，并且一直未修好，故该公司没有按顺通公司的要求支付工程款；且2012年4月20日之前，标线、标志牌、轮廓标都已经完工，但是顺通公司遗留的标线裂缝问题一直没有整改，因此没有给付顺通公司工程款；对照片，2011年11月，顺通公司已经将主路的标线施划完毕，辅路的虚线有局部收尾的没有划完，照片不能说明当时整条道路标线施划的情况，对护栏没有安装完毕的情况没有异议，因为护栏是我公司另一个施工队施工的，当时还没有安装完毕。
顺通公司为证实工程款结算情况，向法院提交证据1、滨海公路北段连接线升级改造工程决算单复印件，载明：“结算单位：顺通公司，结算日期：2012年5月21日，合同号：第二合同段，结算金额（元）：651976，结算记录：安全设施及预埋管线：629974元；减速带标线：32.4平方米，150元每平方米，计4860元；斑马线：72平方米，40元每平方米，计2880元；基础挖坑：10个，100元每个，计1000元；补标线：2000元；卖水泥给项目部：25吨，430元每吨，计10750元，合计：651976元，现场负责人意见：情况属实，何斌，2012.5.22，总工程师意见：陈×；项目经理意见：同意结算，孟×，周×，5.22，结算人签字：宋加伦，2012年5月21日。”证据2、安全设施及预埋管线工程数量表复印件，载明各施工项目的细目号、细目名称、单位、设计数量、实际数量、单价及合价。经质证，鑫实路桥公司没有异议，并表示何×是我公司涉案工程的技术员，陈×是我公司的总工程师，孟×、周×是涉案工程的项目经理。
鑫实路桥公司给付顺通公司工程款情况为：鑫实路桥公司于2011年11月1日给付工程款12万元，于2011年12月7日给付工程款25.2万元；于2012年3月21日给付工程款4万元；于2012年4月1日给付工程款2万元，于2012年5月26日给付工程款2千元，于2012年5月28日给付工程款10万元，于2012年10月15日给付工程款8.53万元。在本案诉讼过程中，2014年3月27日，鑫实路桥公司给付顺通公司工程质保金32596元；2014年3月28日，鑫实路桥公司给付顺通公司现金1200元。
顺通公司主张的违约金计算方式为：1、根据《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》的约定，鑫实路桥公司应于我公司带设备、人员到工地开工，也就是2011年10月9日前，给付预付款12万元；应于我公司完成工程量的50%时，给付工程款总额的40%（即25.2万元），每超期一天，鑫实路桥公司应支付工程款总额千分之五的违约金；鑫实路桥公司于2011年11月1日给付的预付款12万元延期给付22天，违约金数额为：63万元×千分之五×22天（即6.93万元）；鑫实路桥公司于2011年12月7日给付的工程款25.2万元延期给付30天（我公司已于2011年11月份完成工程量的40%），违约金数额为：63万元×千分之五×30天（即9.45万元）；2、根据《工程施工补充协议》的约定，鑫实路桥公司应于2012年5月10日前给付工程款，每拖一天，鑫实路桥公司应支付工程款总额10%的违约金；鑫实路桥公司于2012年5月28日给付的工程款10万元延迟给付18天，违约金数额为：63万元×10%×18天（即113.4万元）；鑫实路桥公司于2012年10月15日给付的工程款8.53万元延迟给付150天，违约金数额为：63万元×10%×150天（即945万元）；我公司只要求鑫实路桥公司给付违约金8万元；我公司认可涉案工程的工程款已全部结清。
鑫实路桥公司主张，因顺通公司所施划交通标线存在裂缝等质量问题，故鑫实路桥公司才未按顺通公司的要求给付工程款及质保金，并向法院提交顺通公司出具的《关于热熔标线裂缝问题的技术说明》、监理单位2011年11月12日向鑫实路桥公司发送的《监理工程师通知（通用）》（载明：……致承包人青岛市滨海公路北段连接线升级改造工程第二合同段项目经理部，日常巡查发现你方正在施工的YK8＋500－YK9＋341段路面标线存在以下问题：1、行车道分界虚线，标线长度不一，纵向间距不一，严重不合格……）、监理单位2012年5月31日向鑫实路桥公司发送的《二合同质量缺陷汇总》电子邮件打印件，证明顺通公司施工的标线存在裂缝等质量问题。经质证，顺通公司表示，对于《关于热熔标线裂缝问题的技术说明》，该份技术说明是我公司于2012年5月给鑫实路桥公司项目部的总工程师提供的，因为标线是2011年11月底之前完工的，经过冬季后，肯定会出现裂缝，属于正常现象；对《监理工程师通知（通用）》，顺通公司所施划的虚线中，确实存在有30米的虚线间距不规范的问题，本来虚线应当是实线段长6米、间隔6米，顺通公司划成了实线段长5米、间隔8米，但经与鑫实路桥公司总工程师口头协商，由顺通公司额外为鑫实路桥公司多划一部分其他的交通标线，不再由顺通公司整改上述虚线间距的问题；对于《二合同质量缺陷汇总》电子邮件打印件，其中载明的问题并不是顺通公司造成的，是鑫实路桥在顺通公司完成相应施工项目后，因后续施工破坏造成的。经法院释明，鑫实路桥公司在举证期限内不就涉案工程是否存在质量问题、质量问题与施工行为的因果关系，修复方案及修复费用进行鉴定，亦不提出反诉。顺通公司未就其主张的涉案工程所存在的虚线间距不规范问题经鑫实路桥公司总工程师同意不需再由顺通公司进行整改的事实提供证据予以证实。
顺通公司为证实2011年10月9日该公司工人即已到达涉案工程工地、于2011年12月撤场，向法院提供：证据1、协议书复印件，载明：“甲方：日照市顺通标线公司，乙方：贺×、万×。甲方因乙方协商，达以下协议。一、甲方委托乙方安装百米桩、里程碑、公路界、道桩。二、以总承包的形式。安装费：百米桩5元／块，其余6元／块，大包……甲方代表宋加伦，乙方代表：万×、贺×，2011年11月29日即墨田横镇”；证据2、考勤表原件6张，载明吴×、杜×等工人自2011年10月2日至2011年12月在涉案工程工地的出勤、加班情况，自2011年10月9日起，有吴×等13名工人出勤。经质证，鑫实路桥公司表示，对协议书，因顺通公司施划的标线存在质量问题，在施工过程中，我方不断催促顺通公司整改，在没有整改完之前，项目部不可能支付全部工程款；对考勤表，只认可顺通公司有工人在2011年10月9日前到现场去准备设备，不认可顺通公司的人员、设备、材料都已经在2011年10月9日进场。
顺通公司为证实该公司于2011年11月前完成涉案工程工程量的40%，向法院提交：证据1、秦×、吴×、杜×出具的书面证明，载明：“滨海公路北段连接线改造工程第二合同段（即墨田横镇）。此路公路热熔标线于前年2011年11月份早就全部划完。2012年3月去安装的标志牌和部分轮廓标。特此证明。（公路界碑，百米桩于2011年12月做完），剩下护栏上的轮廓标没做，因护栏没完成）证明人：秦×，2014.5.10日，身份证号，×××，吴×，杜×”；证据2、涉案工程施工图纸中第二合同段的标线工程数量表1张及所附图纸，载明涉案工程合同内的标线工程数量及位置。经质证，鑫实路桥公司表示，对书面证明，真实性不认可，因出具该证明的人系顺通公司的工人，对标线工程数量表及图纸，只能证明施工范围，不能证明顺通公司的主张。
顺通公司为证实该公司因鑫实路桥公司拖欠工程款，导致顺通公司拖欠工人工资、受到当地劳动监察部门处罚的事实，向法院提交证据1、日照市东港区人力资源和社会保障局于2013年10月15日出具的《行政强制执行事先催告书》（东人社催字（2013）第34号），载明：“日照市顺通道路标线设施有限公司：你单位于2013年7月3日收到本机关东人社监罚（2013）第19号行政处罚决定书后，在法定期限内未履行如下行政处罚决定：对你单位罚款15000元及逾期未缴纳罚款按日加收3%的加处罚款。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定，请你单位于接到本通知后十日内按照东人社监罚（2013）第19号行政处罚决定书规定的方式履行义务。逾期不履行的，本机关将依法申请人民法院强制执行……”；证据2、日照市东港区人力资源和社会保障局于2013年11月12日出具的《劳动保障监察责令改正指令书》（东人社监令字（2013）第340号），载明：“日照市顺通道路标线设施有限公司：经调查，你单位拖欠贺×2011年10月1日至2011年11月23日在你单位工作期间33天的工资……责令你单位在2013年11月26日前按规定支付所拖欠贺照龙2011年10月1日至2011年11月23日在你单位工作期间33天的工资并报送相关证明材料到我局……”经质证，鑫实路桥公司表示，催告书、指令书是2013年10月、11月出具的，而我公司早在2012年10月15日前就将除质保金以外的工程款619300元给付顺通公司，上述证据只能证明顺通公司拖欠工人工资，顺通公司受处罚与鑫实路桥公司无关。
原审法院认定上述事实，有双方当事人及其委托代理人的陈述，《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》、《工程施工补充协议》、滨海公司北段连接线升级改造工程决算单、《关于要求尽快结清工程款的报告》等证据在案佐证。
原审法院认为：根据查明的事实，鑫实路桥公司项目部与顺通公司订立的《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》、《工程施工补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务，因鑫实路桥公司项目部不具有法人资格，故鑫实路桥公司应当承担相应民事责任。
对于顺通公司所提鑫实路桥公司于2011年12月7日给付工程总造价的40%（即25.2万元），已经超过《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》约定的付款时间，应当支付相应违约金的主张，因《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》约定，顺通公司完成总工程量的50%后，鑫实路桥公司再支付顺通公司工程总造价的40%，现顺通公司所提供证据不足以证实顺通公司于2011年11月前完成了总工程量的50%，且顺通公司在对2011年11月12日的《监理工程师通知（通用）》质证时亦认可确实存在部分虚线间距不规范的问题，且上述问题未经整改，故法院对顺通公司的上述主张不予采信。
对于顺通公司所提鑫实路桥公司于2011年11月1日给付预付款12万元、已经超过《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》约定的付款时间，应当支付相应违约金的主张，因《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》约定的开工时间为2011年10月9日，结合顺通公司提供的考勤表，法院认定涉案工程实际开工时间为2011年10月9日，据此，顺通公司设备、人员、材料进场的时间亦应为2011年10月9日；因《滨海公路北段连接线改造工程第二合同段交通安全设施（标志、标线）承包合同》约定顺通公司设备、人员、材料进场后，鑫实路桥公司支付顺通公司工程总造价的20%作为预付款，故鑫实路桥公司于2011年11月1日给付顺通公司预付款已经超过双方约定的付款时间，鑫实路桥公司应当就此给付顺通公司违约金。对于顺通公司所提鑫实路桥公司于2012年5月28日及2012年10月15日所给付二笔工程款存在延迟给付的主张，因双方已经在《工程施工补充协议》第三条中约定鑫实路桥公司应于2012年5月10日前给付工程款，故鑫实路桥公司于2012年5月28日及2012年10月15日给付顺通公司相应工程款已经超过双方约定的付款时间，鑫实路桥公司应当就此给付顺通公司违约金。对违约金的数额，因鑫实路桥公司截至2012年10月15日已经累计给付顺通公司工程款619300元，顺通公司所提供劳动监察部门于2013年10月至11月间出具的文件并不能证实与涉案工程有关，法院对上述证据不予采信。因顺通公司未提供其他证据证实鑫实路桥公司延迟给付上述三笔工程款所造成的实际损失，且鑫实路桥公司申请法院减少违约金，法院按照鑫实路桥公司延迟给付顺通公司上述三笔工程款的数额、时间，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，酌情确定鑫实路桥公司应当给付顺通公司违约金3800元，对顺通公司主张过高部分，法院不予支持。
对鑫实路桥公司所提顺通公司直至2012年2月一直不对涉案工程标志牌进行安装，亦存在违约行为的答辩意见，因双方2012年3月17日签订的《工程施工补充协议》约定，“本协议以前的合同执行中，因工期问题，无费用补偿，无工期处罚”，故鑫实路桥公司以此为由不同意支付违约金的答辩意见，没有合同依据，法院不予采信。对鑫实路桥公司所提顺通公司所完成标线存在裂缝等质量问题的答辩意见，因《工程施工补充协议》约定，“以前合同执行的部分，根据原合同规定，已视为验收合格，但乙方仍要根据甲方要求，对以前施工不合乎要求的部分进行改正，至合格为止”，且鑫实路桥公司已经与顺通公司进行结算并结清工程款，在本案审理中，鑫实路桥公司不就涉案工程是否存在质量问题、质量问题与施工行为的因果关系，修复方案及修复费用进行鉴定，亦不提出反诉，故对鑫实路桥公司以此为由不同意支付违约金答辩意见，法院不予采信。对鑫实路桥公司所提顺通公司所完成涉案工程未经鑫实路桥公司及监理单位验收的答辩意见，因双方订立的《工程施工补充协议》已经约定付款时间，且鑫实路桥公司认可涉案工程已通过业主验收，在涉案工程完工后，鑫实路桥公司在合理期限内亦未组织对顺通公司所完成工程进行验收，故对鑫实路桥公司以此为由不同意支付违约金的答辩意见，法院不予采信。
因在本案诉讼过程中，鑫实路桥公司已经给付顺通公司现金1200元，故该款项应从鑫实路桥公司应当支付的违约金中扣除，经核算，鑫实路桥公司应当给付顺通公司违约金2600元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、北京鑫实路桥建设有限公司于本判决生效之日起七日内给付日照市顺通道路标线设施有限公司违约金二千六百元。二、驳回日照市顺通道路标线设施有限公司的其他诉讼请求。
顺通公司不服原审法院上述民事判决，上诉至本院，请求支持其原审诉讼请求。其主要上诉理由是：原审法院认定的几次违约付款行为应当按照约定计算违约金，支持我方在原审中提出的数额。承包此工程造成我公司巨额亏损，是顺通公司造成的。
鑫实路桥公司服从原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
双方约定违约金为“每日千分之五”或“每日10%”均明显过分高于逾期付款造成的实际损失，鑫实路桥公司要求适当减少，人民法院应当予以适当减少。顺通公司坚持要求按照此约定计算违约金，法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
因此，应当参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息作为顺通公司的实际损失，并在此基础上适当增加，来确定鑫实路桥公司应付违约金数额。原审法院酌定的违约金数额基本合理，本院予以确认。
顺通公司主张因预算过低、工期延长、高息民间借贷等造成其损失，认为鑫实路桥公司应当承担相应责任，没有合同与法律依据，法院不予支持。顺通公司请求支付违约金8万元，相对于工程款总数和拖欠时间来说明显过高，法院不予支持。
综上所述，顺通公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九百元，由日照市顺通道路标线设施有限公司负担八百七十五元（已交纳）；由北京鑫实路桥建设有限公司负担二十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费一千七百三十五元，由日照市顺通道路标线设施有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冀 东
审 判 员 刘国俊
代理审判员 刘 磊
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 索 彤