湖南省石门县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0726民初1412号原告:刘合吾，男，1972年12月22日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县委托诉讼代理人：刘楚双，湖南前进律师事务所律师，特别授权代理。被告：石门县金诚加油站，个人独资企业，住所地湖南省常德市石门县。投资人：舒业花。被告：舒业花，男，1964年8月26日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：罗锦，湖南天思律师事务所律师，特别授权代理。被告：杨新化，女，1963年11月25日出生，汉族，居民，住湖南省石门县系。被告：石门县金诚机动车驾驶员培训学校，个人独资企业，住所地湖南省常德市石门县。投资人：周常严。原告刘合吾与被告石门县金诚加油站（以下简称金诚加油站，起诉时投资人登记为黎志军）、黎志军、舒业花、杨新化、石门县金诚机动车驾驶员培训学校（以下简称金诚驾校）民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月26日公开开庭进行了审理，原告代理人刘楚双、被告黎志军代理人王承志、被告舒业花代理人罗锦、被告金诚驾校投资人周常严到庭参加了诉讼，被告金诚加油站、被告杨新化经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因金诚加油站登记的投资人黎志军不服石门县食品药品工商质量监督管理局工商变更登记，于2017年10月26日向本院提起行政诉讼，请求撤销金诚加油站投资人为黎志军的变更登记，本院于2017年11月22日作出裁定，中止了本案的民事诉讼。2018年4月27日，石门县人民法院作出（2017）湘0726行初15号行政判决，撤销了石门县食品药品工商质量监督管理局于2017年8月18日对金诚加油站投资人变更的工商登记。2018年5月18日，石门县食品药品工商质量监督管理局将金诚加油站投资人变更为舒业花。原告于2018年5月28日以黎志军已不具备金诚加油站投资人的身份为由，向本院请求撤回对被告黎志军的起诉。本院决定恢复审理并作出裁定，准许原告撤回对被告黎志军的起诉，本案被告舒业花同时以金诚加油站投资人身份参加诉讼。2018年7月30日，本院再次公开开庭审理了本案，原告刘合吾及其代理人刘楚双、被告金诚加油站、舒业花、被告舒业花代理人罗锦到庭参加了诉讼，被告杨新化、金诚驾校经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘合吾向本院提出诉讼请求：1、判令被告金诚加油站立即给原告偿还借款本金1500000元及逾期利息360000元（逾期利息以月息2分从2016年8月1日起暂计至2017年7月30日），合计1860000元；2、请求对案涉抵押物实现抵押担保物权，判决原告对案涉抵押物的拍卖、变卖所得价款优先受偿前述债权；3、判令被告舒业花、杨新化承担连带清偿责任；4、判令被告金诚驾校承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用及原告律师费用由被告方承担。事实和理由：2015年1月被告金诚加油站因资金周转需要，于2015年1月28日就借款事宜与原告签订了借款抵押保证合同，合同约定：1、出借资金本金为2000000元；2、利率标准为月息3分；3、借款期限为6个月。合同中同时约定由被告舒业花、杨新化及案外人杨万平承担连带责任保证，被告金诚加油站以企业自身的全部资产为借款设定物的担保。合同订立后，被告金诚加油站的借款变更为1500000元，原告于2015年1月31日支付了1100000元，于2015年2月28日支付了400000元。在借款法律关系建立后，原保证人杨万平与被告金诚加油站、舒业花请求解除杨万平的保证责任，由被告金诚驾校提供连带责任保证担保。原告借出款项后，被告支付利息到2016年7月底，本金1500000及其后的利息一直未予偿还。双方约定的不动产抵押登记也因其他手续不全未予落实。原告多次找被告金诚加油站、舒业花催收未果。故具状法院，请求支持原告的诉请。被告舒业花辩称：1、被告金诚加油站是适格主体，被告舒业花、杨新化已过了保证期间；2、本案的实际借款金额为900000元，被告已按5分的利息还了1200000元，偿还的利息超过了法律规定的标准，应当按正常标准利率计算后予以扣减；3、本案中的动产抵押合同不成立，因为动产没有交付，不动产的抵押因没有到相关部门进行抵押登记未生效。被告舒业花是金诚加油站实际投资人，同意按正常的利率标准偿还借款。被告金诚驾校辩称，本人与原告根本不相识，对借款抵押担保合同不清楚，合同中盖的金诚驾校的公章有可能是私刻或偷盖。被告金诚加油站、杨新化未予答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《借款抵押保证合同》，被告舒业花提出异议，认为杨新化在合同上签名不是本人字迹，本院认为，被告杨新化本人没有到庭，被告杨新化与被告舒业花系夫妻关系，被告舒业花虽作一般性否认表示，但没有申请对其字迹进行鉴定，故本院对被告舒业花的异议不予认可；金诚驾校对担保处加盖的公章提出异议，认为其不知情，通过舒业花的陈述，本院认定其公章确系金诚驾校公章，其金诚驾校公章系舒业花在保管期间偷盖，故本院对金诚驾校公章的真实性予以确认；原告提交的申请法院调取舒业花中国工商银行石门支行账号6212261908001206203银行清单，原告提交的王慧萍的借记卡账户历史明细清单，对王慧萍的调查笔录及身份证复印件，王慧萍于2015年1月30日转账50000元，2015年1月30日汇款900000元，证明王慧萍代原告共给舒业花转账950000元的事实，原告申请法院调取舒业花中国建设银行石门支行账号62170030001019372007200银行清单，原告提交的杨智慧于2015年2月5日代原告付款100000元的说明及身份证，杨智慧6236683110000520358的银行卡，原告于2015年2月16日给舒业花账号62170030001019372007200转款150000元的证据，证明杨智慧及原告共给舒业花转账250000元的事实；原告申请法院调取舒业花中国农业银行石门支行账号6228480828234258675银行清单，以证明原告于2015年2月28日给舒业花账号6228480828234258675的银行卡转存160000元的证据，原告提交刘合吾另一笔借款300000元的民事起诉状及调解结案的（2017）湘0726民初1411号民事调解书、聊天记录以印证原告已实际支付被告舒业花1500000元的事实，被告舒业花提出异议，本院认为虽然原告只提交了1360000元的转账记录，但结合被告舒业花按月息5分标准每月支付75000元利息的陈述来看，上述证据间能相互印证，完全能够证明原告已支付给被告舒业花借款1500000元的事实。根据到庭当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月28日，被告金诚加油站（借款时投资人为舒业花）作为甲方，原告刘合吾作为乙方，被告舒业花、杨新化与案外人杨万平作为丙方，签订了借款抵押保证合同，合同约定：一、借款金额为2000000元，由乙方在本合同签字当日将借款提供给甲方，可以现金支付或转账支付。二、借款期限：自2015年1月28日起至2015年7月28日止，期限届满之日一次性还清本金，甲方也有权提前归还借款。三、借款利率：利率为月息3分，逾期则按原利息每日加收50%的逾期利息。四、利息的支付方式：利息按月支付，即下月28日前付清上一个月的利息，也可提前支付利息。以此类推，期限届满之日还本时付清最后一月利息。五、借款方借款担保责任：1.本合同的担保措施为物的担保和人的保证两种方式，保证方式为不可撤销的无限连带责任保证。抵押和保证期间直至还清乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效。2.抵押、保证担保责任的范围为本《借款抵押保证合同》项下的全部义务，并包含诉讼费（或仲裁费）、律师费用、法院执行费用、借款要息催收以及因此产生的相关其他费用。六、担保物详细情况：担保物为石门县金诚加油站的整体资产，包含该站的房屋、土地使用权、所有设备设施等。担保物的详细情况制作成财产明细清单为本合同附件一。抵押人承诺本抵押物无其他任何权利瑕疵。七、在本合同签订时，抵押物中的房屋、土地使用权办理抵押登记的条件尚未成就。故在合同履行过程中，抵押物中的房屋、土地使用权办理抵押登记的条件成就时、乙方随时有权要求甲方办理抵押登记手续，并将他项权利证书及抵押登记证明交于乙方保管，抵押登记的相关费用由甲方承担，合同期内，甲方偿还本息的，五日内配合甲方办理解押手续。抵押物中的房屋、土地使用权未办理抵押登记不影响设备设施等其他抵押物的抵押权的效力，且乙方对抵押物中的房屋、土地使用权的抵押登记的完善在前述抵押物办理抵押登记的条件成就时，可随时要求甲方办理，除非甲方立即偿还完借款本息，否则，不得以其他任何理由拒绝。八、合同期满如甲方不能偿还本息，又未与乙方达成延期协议的，乙方将依法定程序实现抵押权和要求保证人依约承担保证责任，抵押权和保证措施乙方实现债权时不分先后顺序，乙方有权选择同时适用。九、可视作违约的情形：…….十、违约责任：……动产清单作为附件。动产清单附件一的内容为40m3油罐*4、双枪加油机*4、7.5千瓦发电机*1、电脑*2、沙发*2、办公桌*4。2015年2月9日，原告与被告舒业花将借款金额变更为150万元。并出具承诺与保证，原合同中的保证与抵押不作变更，并加盖了石门县金诚加油站公章。2015年3月2日，被告舒业花作为经手人，以被告金诚加油站的名义给原告出具了1500000元的借条，借条中说明其中2015年元月31日1100000元、2月28日400000元。借款后，从2015年3月2日起被告舒业花按月息五分的标准支付了16个月利息，每月75000元，但所欠本金及之后的利息均没有偿还。2015年4月，经原告同意后，被告舒业花在金诚驾校投资人不知情的情况下，将自已保管的金诚驾校的公章加盖在担保人处，由金诚驾校担保，杨万平取消担保。本院认为：本案的争议焦点为：1、关于被告石门县金诚加油站诉讼主体资格及债务责任承担。本院认为，石门县金诚加油站登记为个人独资企业，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括（—）依法登记领取营业执照的个人独资企业……”,故被告石门县金诚加油站具有诉讼主体资格。关于石门县金诚加油站债务承担，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应以其个人的其他财产予以清偿。2、关于借款抵押保证合同有效性及本案原告所主张的借款本金及利息的认定。本院认为，原、被告于2015年1月28日签订《借款抵押保证合同》是当事人的真实意思表示，当事人具有相应的民事行为能力，不违反法律和行政法规的强制性规定，原、被告采用合同书形式签订合同，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，故原、被告所签订的《借款抵押保证合同》于2015年1月28日成立并生效，借款数额为200万元，2015年2月9日金诚加油站将借款金额变更为150万元，并出具承诺与保证，原合同中的保证与抵押不作变更，视为当事人协商一致对合同的数量进行了变更，2015年3月2日石门县金诚加油站出具借据，借据上载明2015年1月31日110万元，2月28日付40万元，关于借款金额的认定，原告所出具借据为150万元，结合原告举证中所出示的转账凭证，申请法院调取的相关交易明细，及被告舒业花对支付利息的陈述，本院认定借款金额为150万元，至于被告舒业花陈述中所说李新元、杨万平拿走30万元，原告当时不知情，况且转账系从舒业花账上转出，故不影响石门县金诚加油站150万元债务的认定，关于利息的认定问题，对于支付利息时间起始时间，原告在诉状中认可利息已付至2016年7月底16个月，与2015年3月2日石门县金诚加油站出具借据的时间相印证，故本院认定2015年3月2日为开始计付利息时间的起点，原、被告在借款合同中约定月息三分，按月支付；但被告实际已经给付16个月的利息，其实际给付利息系按月息五分每月75000元，依据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，被告舒业花庭审时要求返还超过年利率36％的部分，本院予以支持，被告舒业花是按月支付利息，故被告舒业花每月多支付的利息应当扣减借款本金，按月扣减，故本院通过计算认定，到2016年7月1日被告还应偿还原告借款本金为942032.58元，从2016年7月2日至借款本金全部偿清为止其利息按年利率24％标准支付。3、关于原告对抵押物实现抵押权的问题。关于本案的动产和不动产抵押权是否成立的问题，《借款抵押保证合同》第六条约定“担保物为石门县金诚加油站的整体资产，包含该站的房屋、土地使用权、所有设备设施等。”房屋、土地使用权系不动产，在本合同签订时，抵押物中的房屋、土地使用权办理抵押登记的条件尚未成就。至本案诉讼时也没有办理不动产抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，其不动产抵押权没有设立；关于本案的动产抵押权是否成立，动产具体内容以原告提交的石门金诚加油站动产清单为准，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(四)生产设备、原材料、半成品、产品”，故其抵押动产符合法律规定，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人”，故被告提交的动产虽没有登记，但抵押权已经设立，原告就抵押财产享有优先受偿的权利或实现抵押权；4、关于人的担保和动产抵押受偿的先后顺序问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债务人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求担保人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。借款抵押保证合同第八条约定：“合同期满如甲方不能偿还本息，又未与乙方达成延期协议的，乙方将依法定程序实现抵押权和要求保证人依约承担保证责任，抵押权和保证措施乙方实现债权时不分先后顺序，乙方有权选择同时适用。”故根据约定大于法定的原则，原告诉请人的担保和动产抵押同时适用，应当得到法律的支持。5、关于保证人的担保期限和保证责任方式的问题。《借款抵押保证合同》约定：“五、借款方借款担保责任：1.本合同的担保措施为物的担保和人的保证两种方式，保证方式为不可撤销的无限连带责任保证。抵押和保证期间直至还清乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效”，对于保证方式，合同已明确约定保证人为连带责任保证，对于保证期限，依据第三十二条第二款的规定，其关于保证期间的约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，本案主债务履行期限届满之日为2015年7月28日，借款逾期后，被告舒业花仍然支付逾期利息，可以认定原告对被告进行了催讨，要求被告舒业花承担保证责任，而本案被告舒业花与被告杨新化系夫妻关系，向本案被告舒业花主张保证责任，应视同向被告杨新化主张保证责任，故被告舒业花与被告杨新化应当按合同约定承担连带清偿责任，虽然债权人与债务人对借款金额进行了变更没有经担保人同意，但没有加重担保人的责任，故依据第三十条的规定，被告舒业花与被告杨新化仍应当对变更后的合同承担保证责任；关于金诚驾校担保责任的问题，因担保这一行为系被告舒业花在未经金诚驾校投资人同意的情况下，将自已保管的金诚驾校的公章加盖在担保人处，金诚驾校没有担保的意思表示，故担保合同不成立也不应承担保证责任，但金诚驾校对公章的管理存在过失，导致这一担保行为无效，根据第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的部分的二分之一”，本案中，杨万平退出担保得到了原告的同意，但原告在既没有见证金诚驾校投资人盖章，被告舒业花也没有金诚驾校的书面授权，被告舒业花也不是金诚驾校工作人员的前提下，就同意杨万平退出担保，改由金诚驾校作为担保人，原告本身也存在过错，故担保人金诚驾校只能承担不超过金诚加油站不能清偿款项二分之一的补充赔偿责任，本院酌定金诚驾校承担20％补充赔偿责任。6、关于原告主张的本案诉讼费用及原告律师费用承担问题。本院认为，关于原告律师费用，虽然在《借款抵押保证合同》中对律师费用有约定，但原告在诉讼请求中并没有主张律师费用的具体金额，也没有提交相关证据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百七十六条、第一百八十条第一款，第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条,第七条、第三十条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，第五十二条之规定，判决如下：一、被告石门县金诚加油站于本判决生效后三十日内偿还原告刘合吾借款本金942032.58元并同时支付利息（从2016年7月2日起至借款偿清之日止按年利率24％标准支付）;二、原告刘合吾对被告石门县金诚加油站抵押动产（见动产清单）在折价、拍卖、变卖后有优先受偿的权利;三、被告舒业花、杨新化对石门县金诚加油站所欠原告刘合吾的借款本金942032.58元及利息承担连带清偿责任;四、被告石门县金诚机动车驾驶员培训学校对被告石门县金诚加油站、舒业花、杨新化不能清偿款项承担20％的补充赔偿责任;五、驳回原告刘合吾的其他诉讼请求。如果未能按本判决所确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21540元，保全费5000元，合计26540元，由原告刘合吾负担8000元，由被告石门县金诚加油站负担18540元，被告石门县金诚加油站应负担的部分已由原告垫交，在执行时由被告直接给付原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  张 刚人民陪审员  肖仪龙人民陪审员  唐植伟二〇一八年八月十七日代理书记员  涂亚红