北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终5484号上诉人（原审原告）北京华信宝来投资控股有限公司（原名称北京华信宝来投资有限公司），住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院6号楼3单元6层230709。法定代表人李素荣，董事长。委托代理人刘德泉，北京市大洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）范伟东，男，1964年10月4日出生，鸡西市永兴典当有限责任公司董事长。委托代理人王彦，黑龙江卓文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鸡西市永兴典当有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区胜亚开发3-门市-25（园林路中段）。法定代表人范伟东，董事长。委托代理人刘忠艳，女，1964年4月12日出生，鸡西市永兴典当有限责任公司业务经理。被上诉人（原审被告）范嘉宝，男，1988年1月16日出生。委托代理人王彦，黑龙江卓文律师事务所律师。上诉人北京华信宝来投资控股有限公司（以下简称华信公司）因与被上诉人范伟东、鸡西市永兴典当有限责任公司（以下简称永兴典当公司）、范嘉宝借款合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第17807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、杨光参加的合议庭，于2016年6月20日召集双方当事人进行了询问,于2016年7月25日公开开庭进行了审理，上诉人华信公司的委托代理人刘德泉，被上诉人范嘉宝本人及其与范伟东的委托代理人王彦，被上诉人永兴典当公司的委托代理人刘忠艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华信公司在一审中起诉称：2013年12月16日，华信公司与范伟东、永兴典当公司、范嘉宝签订借款合同，约定范伟东、永兴典当公司因公司周转向华信公司借款5000000元，借款期限为6个月，借款利率为月利率3%，范嘉宝承诺对借款本息及华信公司为实现债权的全部费用承担连带保证责任。合同签订后，华信公司于当日履行了出借款项的义务。借款到期后，除范伟东、范嘉宝向华信公司支付借款利息670000元外，范伟东、永兴典当公司至今未予偿还借款并支付剩余利息，范嘉宝亦未承担连带保证责任，故华信公司起诉要求范伟东、永兴典当公司偿还借款本金5000000元并支付利息（自2013年12月16日起至实际给付之日止，以5000000元为基数，按照月利率2%计算，其中截至2015年9月15日的利息为1430000元），要求范嘉宝对范伟东、永兴典当公司的上述债务承担连带清偿责任，诉讼费由范伟东、永兴典当公司、范嘉宝负担。范伟东在一审中答辩称：涉案借款的借款人系永兴典当公司，而非范伟东，范伟东在涉案借款合同封面的“借款人”处的签字行为系其作为永兴典当公司法定代表人的职务行为。因相关法规规定典当公司不能办理资金拆借，范伟东应华信公司要求在涉案借款合同封面签字确认，故涉案借款合同应为无效，而永兴典当公司系实际借款人及涉案借款的实际使用人，故范伟东不同意承担共同还款的法律责任。永兴典当公司在一审中答辩称：认可华信公司所述借款事实及数额，同意偿还借款本金，但因企业之间的资金拆借不应存在利息，故不同意支付借款利息。现由于资金紧张，永兴典当公司没有还款能力。范嘉宝在一审中答辩称：根据相关法规规定，典当公司不能与非金融机构办理资金拆借，涉案借款合同系以合法形式掩盖非法目的，应为无效，而作为主合同的借款合同既已无效，其中的保证条款亦应无效；范伟东对此并不知情，故与华信公司签订了涉案借款合同，而范嘉宝当时以为系范伟东向华信公司借款，方才作为保证人在涉案借款合同上签字，之后才知晓涉案借款系永兴典当公司向华信公司所借；因华信公司未在保证期间内要求范嘉宝承担保证责任，现保证期间已过，故范嘉宝不应对永兴典当公司的债务承担连带保证责任。一审法院审理查明：2013年12月16日，华信公司（甲方）与范伟东（乙方）、永兴典当公司（乙方）、范嘉宝（丙方）签订借款合同，合同约定乙方因经营资金短缺向甲方借款用于周转费用，借款金额为5000000元，借款期限为6个月，自2013年12月16日起至2014年6月15日，乙方应于2014年6月15日之前归还甲方全部借款本息；本合同签订之日，甲方可以通过银行转账的给付方式向乙方支付出借款项，借款支付日期以银行记载的日期或乙方收据日期为准，甲方的账号为×××，户名为陈艳玲，乙方的账号为×××；自乙方收到甲方款项之日起（含本日）计息，在本合同规定的借款期限内，月利率为3%，逾期付款利息在合同载明利率基础上加收50%；乙方的法定代表人（或实际控制人）和主要股东应当和甲方认可的保证人一起作为丙方（连带保证人），承诺对合同借款本息以及甲方为实现上述债权的全部费用承担连带保证责任，借款到期如乙方不能依约还款，甲方有权追回所借款项，并要求乙方承担违约责任赔偿甲方的全部损失。范伟东在合同封面借款人（乙方）处签字，范嘉宝在合同封面保证人（丙方）处签字。永兴典当公司在合同尾部乙方处加盖公章，范伟东在合同尾部乙方法定代表人处签字并捺印，范嘉宝在合同尾部丙方处签字并捺印。同日，华信公司通过案外人陈艳玲的账户（账号×××）向范伟东的账户（账号×××）转账汇款5000000元。借款到期后，范伟东、永兴典当公司、范嘉宝仅支付部分利息，借款本金及剩余利息则至今未予还清，范嘉宝亦未承担连带保证责任，故华信公司诉至法院。一审庭审中，华信公司称因涉案借款合同中关于借款利息的计算标准明显过高，故主动调整为按照月利率2%计算；借款到期后，华信公司按约对范伟东、永兴典当公司、范嘉宝进行了催收，范伟东和范嘉宝分别于2014年3月17日、8月27日、10月9日各向时任华信公司监事李×汇款300000元、70000元、70000元、230000元，共计670000元，均为支付华信公司涉案借款的利息。华信公司为证明其主张提交了案外人李×的招商银行户口历史交易明细表三张、华信公司的企业信息查询加以佐证。范伟东、永兴典当公司、范嘉宝对华信公司所提交证据的真实性均不持异议，但对以上证据的证明目的及华信公司所述则不予认可，坚持认为范嘉宝向案外人李×给付的款项并非履行保证责任，而系范嘉宝与李×之间的个人经济往来，范伟东给付李×的款项亦非偿还涉案借款的利息，而系代范嘉宝给付李×的款项，华信公司在保证期间内从未要求范嘉宝承担连带保证责任。一审庭审过程中，华信公司为证明其主张申请证人李×和史×出庭作证。证人李×称其曾任华信公司监事一职，其与范嘉宝系朋友关系，范嘉宝当时欲通过证人向华信公司借款，但在签订涉案借款合同时范嘉宝仅在保证人处签字，并称其父范伟东借款与其借款性质相同，涉案借款合同由范嘉宝签字确认后带回鸡西市，其父范伟东签字后又寄给了证人；签订涉案借款合同时约定的利息计算标准为月息3%，后调整至月息2.8%，范伟东支付过几期借款利息，之后均是范嘉宝按月支付借款利息直至2014年年底；证人始终认为实际借款人应为范嘉宝，除涉案借款外，另有一笔10000000元借款同样由证人负责催收，因证人与范嘉宝关系不错，故范嘉宝将两笔借款的借款利息一并汇入证人个人账户后，证人再将款项给付华信公司，但利息的具体数额证人已无法记清，证人最后一次向范嘉宝催要还款的时间为2015年6月。证人史×称其与证人李×系朋友关系，并通过李×与范嘉宝见过一次，当时证人和李×、范嘉宝于2014年9月在成都吃饭，席间李×向范嘉宝催要款项约10000000元左右，但款项的具体性质证人则不清楚。华信公司对二证人的证人证言不持异议，但强调具体借款人应以涉案借款合同为准，并坚持认为范伟东、永兴典当公司、范嘉宝仅支付了670000元借款利息；范伟东、永兴典当公司、范嘉宝则对证人证言均不予认可，认为证人李×与华信公司之间存在利害关系，且证人所述与华信公司所述存在矛盾之处，华信公司亦未提供李×收到范伟东和范嘉宝给付款项后交付给华信公司的相关财务证明及李×催收款项的相关证据，证人史×与李×系朋友关系，同样存在利害关系，故范伟东、永兴典当公司、范嘉宝对该证言的证明目的亦不予认可。范嘉宝同样申请证人刘×出庭作证。证人刘×称其于2014年受老板吴阳海委托，陪同范嘉宝在成都接李×吃火锅，席间仅听到李×与范嘉宝在聊关于游戏的事情，并未听到李×向范嘉宝催款。华信公司以证人与范嘉宝之间存在利害关系为由对证人证言不予认可，范伟东、永兴典当公司、范嘉宝则对证人证言不持异议。案件审理过程中，华信公司又补充提交了案外人李×与范嘉宝于2015年9月16日的微信聊天记录和交通银行交易凭条三张对其主张予以佐证。华信公司称因李×手机遗失，现仅有李×与范嘉宝于2015年9月16日的微信聊天记录，之前的聊天记录无法找到，现有聊天记录显示范嘉宝并未对涉案借款事实予以否认；另，李×于2014年5月13日购买汽车时，范嘉宝刷卡为李×垫付2000000元，证明范嘉宝具有作为保证人的相应经济能力和偿还能力，且范嘉宝与李×之间存在多次大额经济往来。范伟东、永兴典当公司、范嘉宝对华信公司补充提交的证据的真实性不持异议，但对华信公司的证明目的则不予认可，认为华信公司补充提交的证据显示华信公司于2015年9月16日才向范嘉宝主张还款，已超过保证期间，亦可证明范嘉宝与李×本就存在多次大额经济往来，与涉案借款并无关联。永兴典当公司亦补充提交了借款合同复印件三份、借条、工商银行个人业务凭证以证明涉案借款和另案借款10000000元均用于公司经营。华信公司对以上证据的真实性和证明目的均不予认可，范伟东和范嘉宝则对以上证据予以认可。范嘉宝同样补充提交了其账户交易明细、汇兑支付来帐凭证及其与李×于2015年9月16日的微信聊天记录以证明其与李×之间存在多次经济往来，李×向其主张还款已超过保证期间，且涉案借款应为公司之间借款。范伟东、永兴典当公司对范嘉宝补充提交的证据均予以认可，华信公司对微信聊天记录及李×于2014年7月15日汇给范嘉宝500000元款项的汇兑支付来帐凭证的真实性不持异议，但对该证据的证明目的及其他证据则均不予认可。一审法院另查：2015年2月4日，经北京市工商行政管理局核准，北京华信宝来投资有限公司名称变更为北京华信宝来投资控股有限公司。范伟东系永兴典当公司的法定代表人和股东。一审法院判决认定：合法的借贷关系受法律保护。本案中，范伟东、范嘉宝认为永兴典当公司不能与非金融机构办理资金拆借，其向华信公司借款行为系以合法形式掩盖非法目的，涉案借款合同应为无效，因范嘉宝之主张所依据的典当管理办法系部门规章，该规章之规定不能对抗合同法中关于合同无效的法定情形之规定，永兴典当公司向华信公司借款之行为不属于合同无效的法定情形，故不应当因此导致涉案借款合同当然无效，由此可以确认华信公司与永兴典当公司之间形成了借款合同关系。借款到期后，虽然华信公司称范伟东和范嘉宝给付案外人李×的款项系支付涉案借款的利息，但因范伟东、永兴典当公司、范嘉宝均对此予以否认，且华信公司提供的证据亦不足以证明其主张，故该院对华信公司之主张不予采信，因永兴典当公司未能按约偿还借款并支付相应利息，已构成违约，理应承担相应的违约责任，故永兴典当公司应向华信公司偿还借款并自2013年12月16日起至实际给付之日止支付相应利息，按照月利率2%计算。本案的争议焦点在于范伟东是否应为涉案借款的共同借款人。虽然范伟东坚持认为其在涉案借款合同封面签字系其应华信公司要求，作为永兴典当公司法定代表人的职务行为，且涉案借款的实际使用人亦为永兴典当公司，故其不应承担还款责任。一审法院认为，范伟东在涉案借款合同封面借款人处签字确认，涉案款项亦按约汇入范伟东的个人账户，虽然涉案借款合同约定永兴典当公司的法定代表人应当作为涉案借款的连带保证人，但因范伟东并未在涉案借款合同尾部的“连带保证人”处签字确认，而在该借款合同尾部的“借款人法定代表人”处签字，其签字既代表永兴典当公司，也代表其个人，具有双重效力，故该院据此认定范伟东系涉案借款的共同借款人，应与永兴典当公司承担共同还款之责任。关于华信公司要求范嘉宝对范伟东、永兴典当公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因涉案借款合同中并未约定连带责任保证人的保证期间，根据相关法律规定，华信公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求范嘉宝承担保证责任，本案中，主债务履行期届满之日为2014年6月15日，华信公司应于2014年12月15日前要求范嘉宝承担连带保证责任，但华信公司在法院提起诉讼的时间为2015年11月5日，虽然华信公司称其始终要求范嘉宝承担连带保证责任，但因范伟东、永兴典当公司、范嘉宝对华信公司所述均不予认可，且华信公司亦未提供证据证明其曾于保证期间内要求范嘉宝承担连带保证责任，由此可以确认在法律规定的保证期间内，华信公司未要求范嘉宝承担连带保证责任，故范嘉宝免除保证责任，该院对华信公司的此项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条；《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条；《中华人民共和国担保法》第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、范伟东、鸡西市永兴典当有限责任公司于判决生效后十日内偿还北京华信宝来投资控股有限公司借款五百万元并支付利息（自二〇一三年十二月十六日起至实际给付之日止，按照月利率百分之二计算）；二、驳回北京华信宝来投资控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。华信公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定华信公司在保证期间内未向范嘉宝主张权利，明显认定事实不清。范嘉宝与华信公司监事李×系朋友关系，本案涉及的借款及另案处理的10000000元借款均系通过李×介绍才向范嘉宝的父亲范伟东出借的，李×与范伟东并不相识，催收工作也一直由李×负责，范嘉宝在李×向其催收后从其账户向李×账户还款，履行担保责任，担保期间内范嘉宝分别于2014年8月27日、10月9日向李×账户支付70000元、70000元、230000元，2014年9月19日范嘉宝用其本人账户向华信公司直接还款1120000元（已计入另案处理），虽然范嘉宝主张为其它经济往来，但始终未提供证据证实，而且范嘉宝是在已经为李×垫付大额购车款后，向李×支付上述款项的，上述款项的支付凭证与证人史×、李×的证言、微信聊天记录已经形成完整的证据链，足以证实华信公司在担保期间内向范嘉宝主张了权利，并且范嘉宝已经履行了部分担保义务，担保期限已经消灭。二、一审判决以范伟东、永兴典当公司、范嘉宝陈述一致，作为定案证据，明显错误。一审判决仅凭范伟东、永兴典当公司、范嘉宝均否认范伟东、范嘉宝向案外人李×支付的款项系支付涉案借款的利息，而支持范伟东、永兴典当公司、范嘉宝主张，驳回华信公司诉求明显错误。范伟东、永兴典当公司、范嘉宝均为一审被告不是证人，其上述的自认行为没有任何证据效力，而且范伟东、永兴典当公司、范嘉宝关系特殊，其中，范伟东与范嘉宝为父子关系，永兴典当公司的法定代表人、实际控制人为范伟东，并且范嘉宝、范伟东共同委托同一代理人（对此华信公司一审庭审中曾提出异议）。范伟东、永兴典当公司、范嘉宝明显恶意串通，将债务推给无履行能力，早已负债累累，有数十案件正在被法院强制执行的永兴典当公司和范伟东承担，使有偿还能力的范嘉宝逃避责任，最终达到逃避债务的目的。三、一审判决举证责任分配违反相关规定。范嘉宝在华信公司监事李×向其催收后从其账户向李×账户还款，是华信公司向其主张权利后，履行担保义务的行为。范嘉宝主张其付款行为是其它经济往来，作为履行付款行为的一方，范嘉宝有责任举证，否则应承担不利后果。而一审判决将这一不利后果认定由华信公司承担明显有失公平，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对举证责任分配不当。四、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。范嘉宝在债务履行期间届满6个月内向华信公司偿还借款，视为其承担担保责任，从其偿还借款之日起担保期间已经终止，开始计算保证的诉讼时效，不存在超过保证期间的事实。一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，明显错误。另，一审判决对范伟东与范嘉宝是父子关系的事实没有认定。双方原本存在10000000元和5000000元两笔借款，出借人、借款人、担保人均一致，两笔均到期，华信公司合并催收，也一并起诉是一个案子，一审法院分成两个案子审理，导致案件事实混乱，对华信公司两笔借款合并催收1120000元的事实未予认定，属于认定事实不清。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持华信公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由范伟东、永兴典当公司、范嘉宝承担。范伟东针对华信公司的上诉理由答辩称：范伟东以永兴典当公司法定代表人身份签字，款项用于该公司经营使用，华信公司是在明知永兴典当公司作为典当行不能办理拆借资金的情况下，从案外人账户打款到范伟东个人账户，其规避法律事实存在，故本案借款合同属于无效合同。范伟东是履行职务的行为，不应该承担还款责任，应由永兴典当公司承担还款义务。永兴典当公司服从一审法院判决。其针对华信公司的上诉理由答辩称：10000000元和5000000元两笔借款都是华信公司主动借给永兴典当公司的，永兴典当公司并未接到任何催收通知。当时借给永兴典当公司钱的时候，华信公司说不着急要求还，如果永兴典当公司能够借出去，共同受益。1120000元与5000000元无关，是10000000元的4个月利息，这个是根据永兴典当公司计算并委托范嘉宝主动支付给华信公司，涉案借款人是永兴典当公司，该1120000元并非华信公司所说的是合并催收。本案没有收到华信公司任何催收，永兴典当公司支付利息是按照合同约定，华信公司没有告知永兴典当公司还款账户信息，永兴典当公司也没有接到任何委托收款通知。同意一审判决，两笔借款是单独的，借款金额、日期均不相同，不可能合并催收和还款，永兴典当公司所还的1120000元是针对一笔借款的还款。本案中永兴典当公司没有进行过还款。范嘉宝服从一审法院判决。其针对华信公司的上诉理由答辩称：一审认定债权人在保证期间未向保证人主张保证责任，因此范嘉宝免除保证责任，一审认定事实清楚，程序合法，对此判项应予维持。华信公司一直主张范嘉宝在其催收后打款1120000元是履行保证责任，其理由不能成立，华信公司未提交任何证据向永兴典当公司催收借款的证据，也没有提供要求范嘉宝承担保证责任的证据。在没有向范嘉宝要求承担保证责任的前提下，永兴典当公司委托范嘉宝打款1120000元，不能认定是履行保证责任，华信公司没有出示一并催收的证据，也没有委托李×收款的通知，更没有向永兴典当公司下达授权李×接受还款的证据。华信公司主张范嘉宝打款1120000元是在其催收后自动履行担保责任，没有证据支持，其上诉理由不成立。华信公司主张范伟东、永兴典当公司、范嘉宝陈述一致不能作为定案依据，该上诉理由不成立。一审认定华信公司提供的向范嘉宝催收记录和范嘉宝提交的微信记录，均证实华信公司是2015年9月16日后向范嘉宝催款，但没有明确表示要求其承担保证责任，一审认定华信公司在保证期间没有主张保证责任有事实和证据依据。华信公司主张的范伟东、永兴典当公司、范嘉宝陈述一致就属于恶意串通，没有事实和法律依据。范嘉宝陈述是建立在华信公司没有证据的前提下。永兴典当公司的实际经营状况，并不能说明范伟东、永兴典当公司、范嘉宝串通。事实是华信公司有款借不出去，主动借钱给永兴典当公司，永兴典当公司的债务数额也达到上千万元，并非恶意躲避债务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，提出主张应该提供证据。担保法规定承担担保责任前提是保证合同合法有效，保证人在保证责任范围内承担责任。本案华信公司没有催收的证据。根据担保法规定，保证人承担保证责任的前提，保证期间是除斥期间，范嘉宝是否履行与本案无关，本案是华信公司是否主动要求范嘉宝承担担保责任。因此，一审根据华信公司提供的证据情况判决范嘉宝不承担保证责任有事实依据，应该予以维持。一审法院对父子关系是否查明与本案无关，保证人与借款人是否父子关系，不是承担保证责任的前提。华信公司坚称其是两笔借款一并催收，但范嘉宝和范伟东没有收到任何催收通知，本案是普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼，一审没有合并审理不影响案件审理，不违反法律程序的规定。另外，华信公司并没有向范伟东、永兴典当公司、范嘉宝通知指定李×来接收款项，所以，范嘉宝与李×之间是个人的经济往来，与本案无关。另,华信公司提供的李×和范嘉宝微信记录照片中没有要求范嘉宝承担保证责任的内容，也没有范嘉宝向李×支付本金和利息的事实，华信公司要求范嘉宝承担保证责任的证据不存在，华信公司主张范嘉宝向李×还款的证据不存在。华信公司在保证期间没有向范嘉宝主张保证责任的情况下，按照法律规定应免除保证人的保证责任。本院二审期间依法补充查明以下事实：范嘉宝向本院申请证人孙×出庭作证。证人孙×到庭陈述称：孙×系永兴典当公司业务经理，负责放贷和催收，也是永兴典当公司股东。2013年12月16日，永兴典当公司向华信公司借款5000000元，2014年3月永兴典当公司向华信公司借款10000000元，永兴典当公司与华信公司之间签订有借款合同，该借款打到了范伟东账户。永兴典当公司收到华信公司上述两笔借款后，华信公司未进行过催收，是永兴典当公司主动向华信公司支付10000000元借款的4个月利息共计1120000元。因当时范伟东有病，永兴典当公司委托范嘉宝收付款，就将该笔往来款打给范嘉宝，委托范嘉宝支付给华信公司，打到了合同约定的账户。该1120000元来源于永兴典当公司从案外人徐×处催收的1940000元，然后打到范嘉宝的账户。华信公司对孙×的证言认为，不属于新证据，且证人与永兴典当公司有利害关系，证人陈述的1120000元还款来源与范伟东、永兴典当公司、范嘉宝的一审陈述不一致，对证言的真实性、合法性及证明目的不予认可。范伟东、永兴典当公司、范嘉宝认为其已经向一审法院申请证人出庭作证但未获准许，并非有利害关系的证人就不能作证，对于相关借款记忆的混淆是存在的，所以之后再回忆具体业务往来，并对范嘉宝账户进行核对后才弄清楚款项来源，不能以一时的记忆错误就认定是虚假陈述。范嘉宝还向本院提交了中国银行北京金宝街支行《行内汇款直入账收款通知（对私）》并申请证人徐×出庭作证。其中，中国银行金宝街支行《行内汇款直入账收款通知（对私）》上记载：汇款人徐×于2014年8月4日自中国银行鸡西红旗路支行向范嘉宝的中国银行北京金宝街支行账户汇款1940000元，汇款用途为货款。证人徐×到庭陈述称：徐×在2014年4月、5月期间曾向永兴典当公司借款1940000元，当时约定借款半年左右。但后来在借款尚未到期时，永兴典当公司的孙经理就找到徐×，问徐×能否提前还款。徐×很不高兴，因为借款还没有到期，孙经理就反复解释说因为永兴典当公司急需用钱要还北京华信公司的钱，并且为了证明其说法真实，孙经理还让徐×看了永兴典当公司和华信公司之间的合同，具体的合同金额因为时间太长记不清了，好像是10000000元，孙经理说先让徐×还1120000元，徐×实际还了1940000元全部借款，当时孙经理让徐×把还款打到范嘉宝的账户上，但徐×并不认识范嘉宝，就要求还打到永兴典当公司范伟东名下账户，孙经理说范伟东生病住院不能自理，范嘉宝是范伟东的儿子，徐×就这样把1940000元打款到范嘉宝账户中，有转款凭证，然后孙经理就把徐×的借条给了徐×。对于前述中国银行金宝街支行《行内汇款直入账收款通知（对私）》上记载的汇款用途为货款的原因，徐×称系因为其公司财务记账方便而写，徐×与永兴典当公司之间不存在与货物有关的关系。范嘉宝以证人证言和前述收款通知证明从其账户汇出的1120000元款项是受永兴典当公司的委托，系永兴典当公司的资金，是借款10000000元的利息1120000元，与华信公司主张的两笔借款一并归还1120000元的事实不相符，范嘉宝没有以自己的行为承诺履行保证责任。华信公司对徐×的证言认为，不属于二审新证据，且证人与永兴典当公司有利害关系，证人陈述的还款到范嘉宝账户后，因货币属于种类物，无法特定指向，故对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。范伟东、永兴典当公司、范嘉宝对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可，证人证言客观真实地证明了还款资金的债权人系永兴典当公司，还款所交付的对象是受永兴典当公司委托转账到范嘉宝的账户，货币所有权没有发生变化，该资金并不因交付到范嘉宝的账户就变成了范嘉宝的个人财产，范嘉宝只是代为转账，并非以自己的财产承担保证责任。对于范嘉宝提交的中国银行金宝街支行《行内汇款直入账收款通知（对私）》，华信公司认可真实性，但不认可范嘉宝的证明目的。另查，范伟东与范嘉宝系父子关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。上述事实，有华信公司提供的借款合同、中国工商银行个人业务凭证、案外人李×的招商银行户口历史交易明细表三张、华信公司的企业信息查询、李×与范嘉宝于2015年9月16日的微信聊天记录、交通银行交易凭条三张、证人证言，永兴典当公司提供的借款合同复印件三份、借条、工商银行个人业务凭证，范嘉宝提供的账户交易明细、汇兑支付来帐凭证、范嘉宝与李×于2015年9月16日的微信聊天记录、证人证言，和范嘉宝于本院二审期间提交的证据及各方当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：本案双方当事人的争议焦点在于范嘉宝是否应当就永兴典当公司、范伟东向华信公司的涉案借款承担连带保证责任。首先，涉案借款合同的约定系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应依约履行己方义务。根据借款合同第五条第三款的约定，乙方的法定代表人（或实际控制人）和主要股东应当和甲方认可的保证人一起作为丙方（连带保证人），承诺对合同借款本息以及甲方为实现上述债权的全部费用承担连带保证责任。在借款合同的首页及尾页保证人（丙方）处均有范嘉宝的签名，该签名真实，故范嘉宝与华信公司之间成立保证合同法律关系，范嘉宝应当作为保证人对涉案借款向华信公司承担连带保证责任。其次，关于范嘉宝于2014年8月27日向李×汇款是否系履行保证责任问题。本案中，范伟东与永兴典当公司同为借款人，范伟东系永兴典当公司法定代表人，范嘉宝系范伟东之子，同时又是涉案借款的保证人，范伟东、范嘉宝与永兴典当公司三者之间关系特殊，具有较为密切的利害关系。一审中，范嘉宝称其向李×汇款系基于其与李×个人之间的经济往来，永兴典当公司否认该款项与其公司有关，范伟东亦称其向李×汇款系因受范嘉宝委托，但均未提供直接证据予以证明。本院注意到，范嘉宝作为向华信公司提供担保的保证人，其向李×汇款的时间，正值本案借款到期后的保证期间之内，而李×系华信公司的监事，又与范嘉宝个人之间存在经济往来，无论范嘉宝还是李×均存在多重身份，但在本案借款合同项下债务尚未清偿的情况下，即范嘉宝向李×汇款的行为具有履行合同保证义务的可能性的情况下，范嘉宝对其主张的款项性质负有举证责任。现范嘉宝并无直接证据证明该款项性质，来否定前述的由《借款合同》约定及华信公司、李×对收到款项的陈述所佐证的款项性质，故对范嘉宝向李×汇款的行为，本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，认定为范嘉宝履行连带保证义务的行为。因本案中，主债务履行期届满之日为2014年6月15日，债权人华信公司有权于2014年12月15日前要求范嘉宝承担保证责任，逾期未要求的，范嘉宝免除保证责任。根据本院前述意见和已查明的事实，范嘉宝于2014年8月27日和同年10月9日向李×汇款系其作为涉案借款合同的保证人履行保证责任之行为，该行为发生在保证期间内。其次，对于范嘉宝上述行为是否属于债权人要求保证人承担保证责任之情形，本院认为，债权人要求保证人承担保证责任不仅包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，亦应包括保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺以及履行保证责任。因此，范嘉宝的汇款行为属于华信公司要求其承担保证责任的情形。范嘉宝理应就涉案借款依约继续履行连带责任保证人的义务。一审法院以范伟东、永兴典当公司、范嘉宝不认可华信公司所述，及华信公司未提交其曾于保证期间内要求范嘉宝承担保证责任为由，免除范嘉宝的连带保证责任，处理不妥。第三，关于华信公司的诉讼请求。华信公司本案诉讼请求为范伟东、永兴典当公司偿还借款本金5000000元并支付相应利息（自2013年12月16日起至实际给付之日止，以5000000元为基数，按照月利率2%计算，其中截至2015年9月15日的利息为1430000元），基于本院前述意见，范伟东、范嘉宝向华信公司监事李×的汇款行为，在本案《借款合同》项下债务尚未清偿的情况下，范伟东、范嘉宝并无直接证据证明该款项性质，来否定《借款合同》约定及华信公司、李×对收到款项的陈述所佐证的款项性质，因此，本院应当认定为系范伟东、范嘉宝履行《借款合同》约定义务的行为。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，范伟东、范嘉宝向李×汇款的670000元，本院认定为《借款合同》项下的利息。故华信公司已经自行扣减该部分利息而提出的诉讼请求，本院予以支持。一审法院以范伟东、永兴典当公司、范嘉宝否认为由未予认定，处理有误。综上，华信公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审法院判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第17807号民事判决；二、范伟东、鸡西市永兴典当有限责任公司于本判决生效后十日内偿还北京华信宝来投资控股有限公司借款五百万元并支付利息（截至二○一五年九月十五日的利息为一百四十三万元；自二○一五年九月十六日起至款项实际付清之日止，以借款本金五百万元为基数，按照月利率百分之二计算）；三、范嘉宝对范伟东、鸡西市永兴典当有限责任公司的上述第二项判决确定的债务承担连带保证责任；范嘉宝在承担保证责任后，有权向范伟东、鸡西市永兴典当有限责任公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61500元，由范伟东、鸡西市永兴典当有限责任公司、范嘉宝共同负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费61500元，由范伟东、鸡西市永兴典当有限责任公司、范嘉宝共同负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗 珊审 判 员 郭 菁代理审判员 杨 光二〇一六年七月二十九日书 记 员 宋卫平