宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1202号
上诉人(原审被告、反诉原告)：宁夏渝陵食品股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市贺兰县德胜工业园区清真食品园（二期）。
法定代表人：田华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建银，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：信邦建设工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳街道办事处仪兴街06号。
法定代表人：苗庆明，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩保生，宁夏宁竞达律师事务所律师。
上诉人宁夏渝陵食品股份有限公司（以下简称渝陵食品公司）因与被上诉人信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初5784号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
渝陵食品公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一审法院违反法定程序，应当发回重审。上诉人与被上诉人在2016年4月29日签订建设工程施工合同，总价款为625万元。后因被上诉人工期进度延误较为严重，于2016年8月28日，双方达成补充协议，将工程总价款调成593.5万元。补充协议约定上诉人应于工程验收合格备案完毕之日付至总价款的60%。至今，被上诉人也未能按照约定履行备案义务，更未按照合同约定的竣工结算标准履行结算资料的交付义务。因被上诉人未向农民工支付工资，上诉人被迫于2017年2月13日与被上诉人签订另一份补充协议，在工程未竣工验收合格的前提下，不得已做出了付款计划。工程质量问题严重，因被上诉人偷工减料导致地基下陷严重，生产受到严重影响。一审中，上诉人当庭提出就工程质量问题请求委托鉴定，一审法院未按照上诉人的申请委托鉴定，程序违法。因被上诉人未按照约定履行工程备案义务，也未按照约定交付资料，存在违约行为，不具备主张价款的前提。涉案工程2017年3月30日才完成消防验收，一审法院认定验收合格时间为2016年11月11日认定错误。被上诉人未履行备案义务，上诉人只能按照约定付款至40%即237.4万元，截止目前，上诉人已向被上诉人支付共计462万元工程款，超出了备案完成前的付款比例。在双方当事人均未主张调整违约金的前提下，一审法院依职权调整没有法律依据。一审法院不应在涉案工程未消防验收的前提下，违法认定消防验收之前形成的建设工程竣工验收报告，该报告不应成为定案的依据。
被上诉人信邦公司辩称，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人在涉案工程施工前，没有将施工所需电源和水源接通导致工期延误，应由上诉人承担。工程包括多项内容，土建才是被上诉人实际承包范围，多家施工单位交叉作业，在施工过程中受到了其他施工单位的施工进度影响，应由上诉人承担责任。上诉人在合同履行期间数次延迟支付工程款的违约在先，不仅应承担违约金，根据合同约定涉案工程的期限也应顺延。涉案工程已经验收合格并交付投入使用，上诉人所提地面问题，属保修范围，双方在一审前已达成共识，待天气转暖后，被上诉人予以解决。消防工程是专项专业工程，由上诉人自行主持施工完成，被上诉人承包以土建为主的工程，经多方验收合格。消防工程的验收合格及时间与被上诉人没有法律上的利害关系。竣工验收报告中明确载明被上诉人及时办理工程竣工验收备案手续等事项，上诉人的上诉请求不能成立。
信邦公司向一审法院的起诉请求：一、被告向原告支付工程款1018250元；二、被告支付违约金36657元（自2017年6月7日计算至2017年10月7日，按日息千分之三计算，最终计算至付款终了）；三、被告承担诉讼费。
渝陵食品公司向一审法院的反诉请求：一、反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金578805元；二、反诉被告向反诉原告支付工程质量违约金357000元；三、反诉被告向反诉原告偿还代为垫付费用67420元；四、本诉及反诉案件受理费均由反诉被告承担。
一审法院认定的事实：2016年4月29日，原告信邦公司与被告渝陵食品公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将该公司的3号加工车间、4号腌渍车间的土建、钢结构、水暖电的主体工程发包给原告施工。开工日期为2016年4月29日，竣工日期为2016年9月30日，合同总价为包干价625万元，工程保修期自竣工验收合格之日起计算，保修期内承包方施工出现质量问题，应在接到建设方通知3日内进行维修，过期后建设方进行维修，维修费从保修金中扣除。后在施工过程中，双方于2016年8月28日签订一份《建设工程施工合同补充协议》，因瓷砖铺贴工程被告独立分包，双方约定将原合同工程总价款625万元变更为593.5万元。2016年11月11日，涉案工程经发包方、施工方及监理单位、设计单位等五方验收合格。2017年2月13日，原、被告双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定在本工程未竣工验收合格的情况下，对原合同补充如下：双方确认已完工程量价款为593.5万元，被告已支付工程款412万元，应扣除原告质保金296750元，欠付原告工程款1518250元。还约定如本工程竣工验收出现质量不合格，由原告整改至验收合格，否则从工程尾款中扣除。工程尾款定于2017年6月7日付清。以上工程尾款没计算工程增加量和施工罚款扣减。后被告未按约定付款，现原告诉至法院，被告提起反诉，请求判如所请。另查明，涉案工程初验时间为2016年11月11日。原告提交的2017年2月13日双方签订的《建设工程施工合同补充协议》、被告提交的监理单位、设计单位出具的情况说明和信邦宁夏分公司的付款要求中均显示最终竣工验收时间与验收报告中记载的2016年11月11日不符，实际验收时间应为2017年3月30日以后，被告陈述工程验收时间为2017年3月30日至2017年6月7日之间，但未提交证据证实。被告渝陵食品公司庭审中认可在2017年2月13日的补充协议签订后，涉案工程不存在工程款增加和应扣减款项的事实。还查明，2017年2月13日原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》后，被告于2017年10月9日向信邦宁夏分公司支付工程款50万元，双方均认可截止庭审已付工程款为462万元。
一审法院认为，一、关于本诉请求。原、被告签订的《建设工程施工合同》及两份《建设工程施工合同补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方就涉案工程达成的补充协议中对工程价款、工程尾款、质保金及尾款支付时间约定明确，应视为对涉案工程价款的最终结算。经补充协议确认，截止签订协议时，被告扣除质保金296750元后，欠付原告工程尾款1518250元，扣减被告2017年10月9日支付的50万元，被告还应支付原告工程款1018250元，对原告要求被告支付工程款1018250元的诉讼请求，予以支持；原告要求被告支付逾期付款违约金36657元（自2017年6月7日计算至2017年10月7日，按日息千分之三计算，最终计算至付款完毕），上述标准虽双方在合同中明确约定，但该约定标准过高，酌情调整为按年利率24%计算上述期间的逾期付款违约金，原告主张自2017年6月7日至2017年10月7日的违约金36657元，符合法律规定，予以支持；被告渝陵食品公司还应以1018250元为基数，以年利率24%为标准支付自2017年10月8日至本判决确定的付款履行期限届满之日的逾期付款违约金。二、关于反诉请求。（一）被告渝陵食品公司反诉请求原告支付逾期完工违约金578805元。根据双方签订的建设工程施工合同约定，涉案工程开工日期为2016年4月29日，竣工日期为2016年9月30日。双方提交的证据均无法确定工程完成进度，双方也未就分项工程进行分项验收，故认定工程初验时间即2016年11月11日为工程完工时间。根据合同约定，工程完工被告应向原告支付总工程款的40%即237.4万元，结合被告提交的付款凭证，截止2016年11月11日，被告共向原告支付工程款237万元，被告按约定履行了付款义务，原告未在约定的2016年9月30日完工，亦未提交有效证据证明就工程逾期交工发包方存在过错，故原告应向被告支付逾期完工违约金。双方在合同中约定，承包方在施工过程中没有按进度完工的，拖延一天按3‰支付违约金，但未约定计算基数。该约定标准过高，酌情调整为按已付款237万元为基数，按年利率24%计算自2016年10月1日至2016年11月11日的逾期完工违约金为65451元（2370000×24%÷365天×42天），对被告要求原告支付逾期交工违约金578805元的诉请，支持65451元，超出部分不予支持；（二）被告反诉请求原告支付工程质量违约金357000元。虽其提交的2016年11月11日的初验通知书中记载了工程各部分存在的问题，但在2017年3月30日后经五方验收的正式竣工验收报告中记载工程竣工验收结论为合格。庭审中被告认可涉案工程已于2016年11月即开始投入使用。被告未提交有效证据证实因承包方原因致使工程质量未达到合同约定的质量标准，且涉案工程仍在质保期内，本次诉讼中原告亦未诉请工程质保金。故被告主张工程质量不合格，要求原告支付工程质量违约金，无事实依据，不予支持；（三）被告诉请原告支付各项代垫费用67420元（其中电费10376元、保险费3864元、部分工程返工费用53180元）。根据《建设工程施工合同》约定，独立分包工程施工期间所使用的水、电费已计入总包工程价，原告不再另行向独立分包施工单位收取。庭审中原告亦认可电费应由其承担。经核实，被告主张的代付电费中2016年12月的2061元不在工程施工期间，该笔费用应从被告主张的电费10376元中扣减；保险费3864元的缴费时间虽为2016年12月，但缴费义务人显示为原告公司，故该笔费用应由原告承担；部分工程返工费用53180元，原告对该费用不予认可，且被告未提交证据证实其履行了要求原告进行维修的通知义务，该项费用不予支持。综上，支持原告应支付被告代垫费用为12179元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告宁夏渝陵食品股份有限公司支付原告信邦建设工程有限公司工程款1018250元，支付自2017年6月7日至2017年10月7日的逾期付款违约金36657元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告宁夏渝陵食品股份有限公司还应以1018250元为基数，按年利率24%为标准，向原告信邦建设工程有限公司支付自2017年10月8日至判决确定的付款履行期限届满之日的逾期付款违约金；三、反诉被告信邦建设工程有限公司支付反诉原告宁夏渝陵食品股份有限公司逾期交工违约金65451元、代垫费用12179元，合计77630元，于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回反诉原告宁夏渝陵食品股份有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14294元、保全费5000元，由被告宁夏渝陵食品股份有限公司负担；反诉案件受理费6915元，由反诉原告宁夏渝陵食品股份有限公司负担6362元，由反诉被告信邦建设工程有限公司负担553元。
二审审理中，上诉人向本院提交证据如下：证据一，工程质量鉴定申请书，证明上诉人曾在一审阶段就涉案4#腌渍车间地基严重下陷问题及因整改可能涉及到的工程量造价申请鉴定的事实。一审法院并未就上诉人提出的地基下陷问题委托第三方进行鉴定，严重损害上诉人利益，程序违法。证据二，投诉通知书，证明一审判决送达后，上诉人就涉案车间地基严重下陷的问题投诉至贺兰县建设工程质量监督站，经质监站督办，上诉人、被上诉人、设计及地勘四部门一致同意就涉案车间地基下陷问题委托第三方进行检测的事实。证据三，维修计划，证明一审判决送达后，被上诉人就涉案车间地基严重下陷的事实向上诉人出具维修计划的事实。证据四，土壤干密度检验报告、地基设计图纸，证明经第三方检测，涉案工程涉及到的地基部分的压实系数均低于设计部门要求的设计参数，不符合设计要求。涉案工程就地基部分设计的实压系数规定为0.94，低于0.94不得进行上部结构施工，而被上诉人在地基基础工程不符合设计要求的前提下擅自进行了上部工程的施工，存在极大安全隐患的事实。
被上诉人质证称，对证据一、二、四真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，与本案无关。对证据三真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，属于保修范围与本案无关。上诉人提交的证据一、二、四，被上诉人不予认可，不能达到其证明目的，本院不予采信。证据三能够证明被上诉人计划对涉案工程进行保修，本院予以采信。
本院认为，上诉人主张涉案工程存在质量问题，未进行验收、交付及备案，被上诉人不具备主张价款的前提，且一审未对工程质量进行鉴定、对违约金的调整违法。虽然在2016年11月11日的初验通知书中记载了涉案工程存在的问题，但涉案工程监理及设计单位认可涉案工程实际在2017年3月30日取得消防验收合格后，经五方共同对涉案工程进行竣工验收，且验收结论为合格。上诉人未能证明涉案工程未达到合同约定的质量标准，且涉案工程已经投入使用并在质保期内，上诉人不予支付剩余工程款的主张不能成立。上诉人与被上诉人约定双方的违约责任标准过高，一审法院依照公平原则，酌情对双方的违约责任标准进行调整并无不当。
综上所述，上诉人宁夏渝陵食品股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14294元，由上诉人宁夏渝陵食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争春
审判员 杨巧玲
审判员 黑 琴
二〇一八年七月二日
书记员 高 畅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。