广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民二终字第19号
上诉人（一审被告）：安徽省路桥工程集团有限责任公司。住所地安徽省××新区××路××厦。组织机构代码14895580-7。
法定代表人：费瑞林，该公司董事长。
委托代理人：卞宝林，该公司总经理助理、办公室主任。
委托代理人：陈健宏，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：广西壮族自治区汽车工业交通材料公司。住所地广西××自治区××州××号。组织机构代码19822570-6。
委托代理人：刘阔阳，广西桂兴律师事务所律师。
委托代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。
一审被告：安徽省路桥工程集团有限责任公司六寨至河池高速公路工程建设№LH-B合同段项目经理部。
负责人：朱大俊，该项目经理部经理。
上诉人安徽省路桥工程集团有限责任公司（以下简称路桥公司）因买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南丹县人民法院（2012）丹民初字第727号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月4日受理后，依法组成由审判员覃再娟担任审判长，审判员刘智虹、代理审判员韦海平参加的合议庭，于2013年4月9日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。路桥公司委托代理人卞宝林、陈健宏，广西壮族自治区汽车工业交通材料公司（以下简称材料公司）委托代理人刘阔阳、刘仲甲到庭参加诉讼，安徽省路桥工程集团有限责任公司六寨至河池高速公路工程建设№LH-
B合同段项目经理部（以下简称项目经理部）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月16日，材料公司与项目经理部签订《油料采购供应合同协议书》，约定材料公司向项目经理部供应0#柴油，并就柴油的价格确认方式、运输、计量、质量要求、供应办法、验收、结算办法及付款方式作了约定，双方商定的结算期为：从上月的21日到结算当月的20日。结算方式以月结算和定量结算相结合……在结算后三个工作日内以转账方式支付全部货款及代垫运费。双方对违约责任作了约定：甲方逾期付款，每逾期一天（自然天）向乙方支付违约金（按应付款项的1‰计算）……。合同签订后，材料公司按照项目经理部用油状况依照合同约定履行了供油义务，但项目经理部未及时将货款结清。截止2011年12月31日，项目经理部拖欠材料公司货款及代垫运费1033400元。材料公司向项目经理部发出对账函，项目经理部签字认可，经材料公司多次催款，项目经理部陆续支付了部分货款。材料公司还于2012年3月7日发一车柴油给项目经理部，该车柴油货款及代垫的运费共计133350元。截止2012年4月9日，项目经理部尚欠材料公司货款及代垫运费766750元。为此，材料公司向该院起诉，要求路桥公司与项目经理部支付拖欠货款及代垫运费766750元，支付延期付款的违约金406335．15元（计至2012年10月20日止），合计1173085.15元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理认为：材料公司与项目经理部签订的《油料采购供应合同协议书》是双方真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，为有效合同，应依法予以保护。双方均应依照合同约定履行各自义务，材料公司按照合同的约定向项目经理部供油，项目经理部应当按照约定及时结算并支付货款，但项目经理部未按约定时间及数额支付货款，迟延向材料公司支付货款是引起本案诉讼的主要原因。因此，项目经理部的行为已构成违约，应承担违约责任。该院庭审中依照合同法的有关规定，向路桥公司释明：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但路桥公司并未要求该院调整违约金。关于违约金是否过高的问题，按照合同法的有关规定，是以“违约金造成的损失”为衡量标准。材料公司向该院提交其向交通银行贷款的合同，可作为项目经理部违约使其造成损失的依据。因此，该院认为，双方约定每日1‰（按所拖欠货款分段计算）的违约金高于材料公司的实际损失，应作适当调整。同时，根据违约金所具有赔偿和惩罚的双重性质，路桥公司应当承担赔偿给材料公司在交通银行三倍贷款利息的损失。因此，材料公司要求路桥公司支付拖欠货款及代垫运费766750元，并支付延期付款的违约金，理由成立，该院予以支持。材料公司要求项目经理部对上述债务承担连带清偿责任，由于项目经理部是路桥公司内设临设分支机构，不具备法人主体资格，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决：一、路桥公司向材料公司支付货款及代垫运费本金766750元及违约金（违约金从2011年1月3日起按交通银行同期贷款利率的三倍分段计至货款付清之日止）；二、驳回材料公司的其他诉讼请求；三、本案案件受理费14702元，诉讼保全费5000元，合计19702元，由路桥公司承担。
上诉人路桥公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于违约金的判决，并改判驳回材料公司关于违约金的诉讼请求；二、二审诉讼费用由材料公司承担。主要理由是：一、材料公司提交的《油料采购供应合同协议书》上加盖的公章并非项目经理部使用的印章。该印章内容为“安徽省路桥工程集团有限责任公司六河高速路面B标项目经理部”，而材料公司提交的其他全部证据中项目经理部的名称均为“安徽省路桥工程集团有限责任公司六寨至河池高速公路工程建设№LH-
B合同段项目经理部”，两枚印章无需鉴定即可看出明显区别。一审判决认定项目经理部更换公章没有相关证据证实，实属主观臆断。据此，足以证实材料公司所提交的《油料采购供应合同协议书》并非项目经理部与材料公司签订，不能作为定案依据。二、一审判决认定路桥公司违约并支付违约金没有事实根据。项目经理部与材料公司并未签订书面合同，也未就付款期限、付款方式、违约责任作出约定，因此，违约一说就没有事实根据，也就不存在违约责任。一审判决以材料公司向项目经理部供应了柴油，项目经理部支付了部分货款即推定双方签订了书面合同错误。根据材料公司提交的材料调拨签收单，项目经理部现场材料验收人并非合同签订人赵玉兵，而是他人。这一事实只能认定项目经理部与材料公司存在油料买卖合同关系，并不能认定为项目经理部与材料公司签订、履行了书面合同。三、一审判决违约金从2011年1月3日起计算没有事实依据。根据材料公司在一审中提交的证据，材料公司与项目经理部在2012年1月12日才形成对账函，确认了双方债权债务的具体数额，项目经理部分别于同年1月19日和3月19日向材料公司支付30万元和10万元，即使计算违约金，最早也只能从同年3月19日开始计算。四、一审判决的违约金从2011年1月3日起按交通银行同期贷款利率的三倍分段计至货款付清之日止，并未明确如何分段及分段的标准，即使路桥公司意欲执行该判决，也会在执行具体数额上与材料公司发生新的纠纷。综上所述，一审判决认定案件事实错误，缺乏法律依据，严重损害路桥公司的合法权益；判决结果模糊不清，无法执行，请予改判。
被上诉人材料公司答辩称：一、2010年11月16日，材料公司与项目经理部签订《油料采购供应合同协议书》，至2012年3月7日止长达15个月时间，材料公司按照合同约定供油并收取货款，项目经理部按合同验收并支付部分货款，这一事实充分证明材料公司与项目经理部签订的《油料采购供应合同协议书》真实合法有效。路桥公司作为安徽省交通行业的龙头国有企业，承接了本案1.8亿的施工工程，不可能在工程施工必需而且相当紧缺的油料采购上，采用口头协议的方式采购数百万元的油料。二、项目经理部在材料公司出具的受函单位为“安徽路桥集团六河高速路面B标项目部”的《对账函》上盖章确认，充分证明路桥公司承认该项目经理部有两枚公章，证明《油料采购供应合同协议书》确属项目经理部与材料公司签订并履行。三、材料公司与项目经理部按照《油料采购供应合同协议书》的约定履行义务的行为，说明项目经理部与材料公司签订了书面合同。四、双方签订的《油料采购供应合同协议书》合法有效，一审判决根据该协议判决路桥公司支付违约金有充分的事实依据。五、一审判决的违约金分段计算方式有可操作性。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回路桥公司的上诉请求，维持原判。
项目经理部既未到庭参加诉讼，也未作出书面答辩。
双方当事人在二审均未提供新的证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：根据《油料采购供应合同协议书》约定，每月21日结算上月21日至当月20日油料款及运费，但未到当月21日，材料公司供应量每达到100吨时即结算一次，剩余部分的油料款及运费于当月21日结算；付款期限为当月24日。2010年11月15日，材料公司第一次向项目经理部供油，油料款及运费78000元项目经理部尚未支付。次日，双方签订《油料采购供应合同协议书》，之后，材料公司分期分批向项目经理部供应油料，项目经理部未按照合同约定的期限付清油料款及运费，逾期付款情况为：2010年12月25日为235700元，2011年1月25日为515400元，同年1月28日为198400元，同年2月25日为279300元，同年3月25日为447100元，同年4月25日为790700元，同年5月25日为879100元，同年6月22日为579100元，同年7月5日为379100元，同年7月16日为79100元，同年7月25日为346400元，同年8月20日为146400元，同年8月25日为499200元，同年9月14日为299200元，同年9月25日为739200元，同年9月30日为339200元，同年10月25日为953700元，同年11月12日为553700元，同年11月25日为1253800元，同年11月26日为753800元，同年12月9日为453800元，同年12月16日为253800元，同年12月25日为955400元，2012年1月20日为655400元，同年3月20日为555400元，同年3月25日为688750元。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、项目经理部与材料公司是否签订《油料采购供应合同协议书》。二、路桥公司是否承担违约责任。
本院认为：关于第一个争议焦点。路桥公司否认合同所加盖的印章系其项目经理部印章，应当提供公安机关对该公司项目经理部印章的备案登记材料予以证实，但该公司至今未能提供；综合该公司项目经理部在材料公司出具的致安徽路桥集团六河高速路面B标项目部的对账函上签字盖章，以及双方已实际进行油料买卖的情况，可以认定《油料采购供应合同协议书》加盖的印章系项目经理部使用的印章，且系项目经理部与材料公司签订。路桥公司主张《油料采购供应合同协议书》上加盖的公章并非项目经理部使用的印章，双方并未签订书面合同的上诉理由不成立，本院不予采信。材料公司与项目经理部签订的《油料采购供应合同协议书》，系双方真实的意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。
关于第二个争议焦点。材料公司第一次向项目经理部供油系在双方签订书面协议之前，双方对付款期限未作约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，项目经理部收货当天即应支付78000元油料款及运费，项目经理部逾期未付即构成违约，应承担违约责任。因双方对该笔货款的逾期支付没有约定违约金，应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率分段计算自2010年11月16日起至2013年6月5日止的利息，路桥公司应向材料公司支付逾期付款利息12569.12元。双方签订书面合同后，书面合同对付款期限作了约定，项目经理部迟延支付货款，应自违约之日起向对方支付违约金。违约金计算方法：2010年12月25日起以235700元为基数，2011年1月25日起以515400元为基数，同年1月28日起以198400元为基数，同年2月25日起以279300元为基数，同年3月25日起以447100元为基数，同年4月25日起以790700元为基数，同年5月25日起以879100元为基数，同年6月22日起以579100元为基数，同年7月5日起以379100元为基数，同年7月16日起以79100元为基数，同年7月25日起以346400元为基数，同年8月20日起以146400元为基数，同年8月25日起以499200元为基数，同年9月14日起以299200元为基数，同年9月25日起以739200元为基数，同年9月30日起以339200元为基数，同年10月25日起以953700元为基数，同年11月12日起以553700元为基数，同年11月25日起以1253800元为基数，同年11月26日起以753800元为基数，同年12月9日起以453800元为基数，同年12月16日起以253800元为基数，同年12月25日起以955400元为基数，2012年1月20日起以655400元为基数，同年3月20日起以555400元为基数，同年3月25日起以688750元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率的三倍分段计算截止2013年6月5日的逾期付款违约金为282114.72元，从2013年6月6日起至本判决规定的履行期限最后一日止的违约金另行计算。故项目经理部截至2013年6月5日应向材料公司支付的逾期付款利息及违约金合计为294683.84元（12569.12＋282114.72）。项目经理部系路桥公司的内设临时机构，不具备独立的法人资格，其债务应由路桥公司承担。路桥公司主张项目经理部未违约，不应承担违约责任的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。一审时，一审法院就违约金是否调整问题已向双方当事人进行了释明，路桥公司没有请求调整，应视为路桥公司对约定违约金无异议。一审判决按交通银行同期贷款利率的三倍计算违约金，材料公司未上诉，视为其无异议。但是，一审判决从2011年1月3日起至货款付清之日止按交通银行同期贷款利率的三倍计算违约金不符合法律规定，因为：首先，违约金应从各笔货款的付款期限届满次日起分别计算，不能以最终所欠总货款作为基数，从第一次违约之日起计算违约金。其次，违约金适用的利率应当系中国人民银行规定的利率，而不是交通银行的利率。对一审判决中的错误，本院予以纠正。另外，一审法院将诉讼费用的负担作为一项实体判决不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南丹县人民法院（2012）丹民初字第727号民事判决第二项；
二、撤销广西壮族自治区南丹县人民法院（2012）丹民初字第727号民事判决第三项；
三、变更广西壮族自治区南丹县人民法院（2012）丹民初字第727号民事判决第一项为：上诉人安徽省路桥工程集团有限责任公司向被上诉人广西壮族自治区汽车工业交通材料公司支付货款、运费共计766750元及违约金（截止2013年6月5日违约金为294683.84元；从2013年6月6日至本判决规定的履行期限最后一日止的违约金，按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率的三倍分段计算）。
一审案件受理费14702元、财产保全费5000元、一审诉讼费用合计19702元（被上诉人已预交）；二审案件受理费6302元（上诉人已预交14702），一、二审诉讼费用合计26004元，由上诉人安徽省路桥工程集团有限责任公司负担。被上诉人广西壮族自治区汽车工业交通材料公司预交的一审诉讼费用19702元，由上诉人安徽省路桥工程集团有限责任公司在支付上述货款、运费及违约金的同时一并支付给被上诉人广西壮族自治区汽车工业交通材料公司。上诉人多预交的二审案件受理费8400元，由本院退还。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃再娟
审 判 员 刘智虹
代理审判员 韦海平
二〇一三年六月九日
书 记 员 肖绍玉
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。