云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终1251号上诉人（原审原告）：李如海，男，1961年1月9日出生，汉族，农村居民，家住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：苏贵林、韦福俊，云南圆合圆律师事务所执业律师，特别授权。上诉人（原审被告）：麻栗坡县金源砖厂。负责人：翁玉俤，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：袁春、木生将，云南七乡律师事务所执业律师，特别授权。上诉人（原审被告）：翁玉俤，男，1969年11月5日出生，汉族，麻栗坡县执行事务合伙人，家住福建省福清市，现住麻栗坡县。上诉人（原审被告）：庄文为，男，1963年12月9日出生，汉族，农村居民，家住福建省福清市，现住麻栗坡县。被上诉人（原审被告）：余光生，男，1953年8月3日出生，汉族，农村居民，家住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：喻祯洪、卢福华，重庆渝綦律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：陈光焱，男，1966年11月18日出生，汉族，农村居民，家住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：喻祯洪、卢福华，重庆渝綦律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：严德善，男，1970年12月30日出生，汉族，农村居民，家住福建省福清市。委托诉讼代理人：庄德强，现住广南县，特别授权。上诉人李如海、麻栗坡县金源砖厂（以下简称金源砖厂）、翁玉俤、庄文为与被上诉人余光生、陈光焱、严德善提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院(2017)云2624民初64号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2018年1月11日、组织双方当事人进行了法庭调查和调解，调解未果，本案现已审理终结。李如海上诉请求：撤销麻栗坡县人民法院一审判决，由被上诉人向李如海连带赔偿340807.44元，扣除一审支持的120654.09元，即需增加赔偿金额220153.35元。事实与理由：一、一审法院认定李如海应承担赔偿总额10%的责任，属于认定事实错误。李如海在金源砖厂做工，金源砖厂应当为李如海提供安全帽、安全带等基本安全设备，并应对李如海作必要的安全培训，告知李如海保障安全的规章制度，在施工中，被上诉人应当履行安全管理职责，杜绝一切不安全因素。但由于金源砖厂没有履行上述职责，造成李如海在砖厂做工时安全防范措施缺失酿成事故，李如海并不存在过错，故李如海对此次事故不应承担任何责任，应当由被上诉人承担全部责任。二、一审法院适用法律错误，金源砖厂属于普通合伙企业，李如海受伤时严德善与翁玉俤仍属于合伙关系，严德善是于2017年2月14日才将自己在金源砖厂的股份转让给庄为文，根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，退伙人对基于退伙前发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。故严德善应当对李如海此次受伤事故承担无限连带责任。三、李如海残疾赔偿金应按照城镇常住居民人均可支配收入计算，一审法院认定李如海为农村户口错误。李如海依法提交了个人租房协议、綦江区文龙街道核桃湾社区居委会出具的证据，证明李如海于2014年3月9日至2016年11月24日居住于綦江区房屋，社区居委会出具了证明并加盖公章，李如海受伤是因做工受伤，足以证明李如海已经脱离农业生产，主要生活来源于城镇务工收入。一审法院将李如海提交的证据否定，认为李如海属于农村常住居民错误。四、后期治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：受害人因伤致残的，其因生活上需要所支出的必要的费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。司法鉴定机构依法对后期治疗费进行了评估，鉴定机构也出具了鉴定意见，能够证实李如海尚需后续治疗的事实，这必然会发生治疗费用，一审法院不顾事实，要求原告在发生后另行起诉，增加了原告的诉讼负担，浪费了司法资源，有违司法便民的原则。五、李如海在重庆市綦江区人民医院住院共计57天，出院医嘱明确载明需要加强饮食营养，但一审法院认为营养费没有医疗机构的意见故不予支持，属于事实认定错误导致法律适用错误。综上，请二审法院在查明事实后依法作出改判支持李如海的上诉请求。翁玉俤、庄文为上诉请求：请求法院依法撤销麻栗坡县人民法院(2017)云2624民初64号《民事判决书》，改判翁玉俤、庄文为不承担赔偿责任。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定第二条隧道窑延用余光生签订的合同，即金源砖厂与余光生和陈光焱的行为受《建窑施工承包合同》的约束。根据上述事实，在确定余光生和陈光焱属合伙关系、余光生和陈光焱与李如海之间属雇佣关系、以及金源砖厂与余光生和陈光焱之间属承揽合同的前提下，在建设第二条隧道窑时发生事故，对此次事故砖厂是否承担赔偿责任的认定，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任的规定来确定，在本案中，砖厂对定作、指示或者选任不存在任何过失，故不应承担赔偿责任，一审法院认定砖厂没有采取必要的安全防范措施，没有给做工工人佩戴安全帽，系安全带，对于李如海的受伤有直接因果关系，应承担主要责任，即承担赔偿总额70%的赔偿责任，属认定错误，因砖厂与李如海不存在任何合同关系，安全防范措施和安全监督职责的义务应由其雇主余光生和陈光焱承担。对此次事故余光生、陈光焱是否承担赔偿责任的认定，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定来确定，故一审法院认定余光生、陈光焱各承担赔偿总额10%的赔偿责任，于法无据。一审法院认定翁玉俤、庄文为作为金源砖厂的合伙人，对李如海的受伤应承担连带赔偿责任，认定错误，因翁玉俤、庄文为承担赔偿义务的来源是基于砖厂承担赔偿义务的前提下存在的，既然砖厂对定作、指示或者选任不存在任何过失，在砖厂不应承担赔偿责任的前提下，翁玉俤、庄文为也不应承担赔偿责任。二、一审法院认定李如海承担10%的责任过低，其应承担主要过错责任。一审法院认定李如海作为成年人应当预见自己在砌砖过程中可能发生危险而疏忽大意，不戴安全帽和系安全带，导致事故发生，造成自身五级伤残，其自身有过错，应承担相应的过错责任。既然一审法院已认定李如海存在疏忽、不戴安全帽和系安全带的情况下，应认定其自身存在重大过错，但其只承担10%的赔偿责任明显过低，其应承担主要过错责任。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决砖厂存在过错，属适用法律错误，因在本案中，砖厂与李如海无直接利害关系，砖厂仅基于《建窑施工承包合同》的约定对定作、指示或者选任行为负责，砖厂对定作、指示或者选任不存在任何过失，故对砖厂的行为不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定进行认定，因此，一审法院适用法律错误。四、一审法院对护理费和住院伙食补助费的认定错误。一审法院认定护理期为从受伤到鉴定日前1天即2016年11月9日共189天、住院伙食补助费按189天计算，认定天数错误，因李如海未提交接受治疗的医疗机构出具的有关护理期的证明，故护理期只能按住院天数计算，即2016年5月1日至2016年7月21日共82日；住院伙食补助费只能是发生在李如海住院期间（即82天）的费用，出院后便不能再计算，故一审法院对护理期和住院伙食补助费的计算错误。五、一审法院判决翁玉俤、庄文为承担连带赔偿责任，无法律依据。法院判决引用的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院》，但对于判决翁玉俤、庄文为承担连带赔偿责任的问题，一审法院未引用相关的法律依据，故一审法院判决翁玉俤、庄文为承担连带赔偿责任无法律依据。综上所述，一审法院认定事实、责任分配、适用法律错误，为维护翁玉俤、庄文为的合法权益，恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，在查明事实的基础上，依法改判支持翁玉俤、庄文为上诉请求。金源砖厂上诉请求：请求法院撤销麻栗坡县人民法院(2017)云2624民初64号《民事判决书》，改判金源砖厂不承担赔偿责任。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定姬某在金源砖厂做工期间知道该厂需要工人做工，便电话联系余光生，余光生与金源砖厂谈妥后余光生就带人来砖厂做工，该认证错误，姬某是证实其知道金源砖厂需要做隧道窑工程，而非需要工人做工。一审法院认定余光生与金源砖厂签订《建窑施工合同》，合同约定金源砖厂将一烧一烘隧道窑发包给余光生，包工不包料，余光生需要铲车，金源砖厂要配合做工，铲车费用由金源砖厂负责，金源砖厂提供工人灶具、住宿和机具等。从上述合同内容表明余光生与金源砖厂属雇佣关系，而不是承揽关系，认定事实错误。余光生与金源砖厂签订的《建窑施工合同》，不仅约定了包工不包料、灶具、住宿和机具，还约定了以下内容：1．工程承揽价即合同第②项工程总计造价为215280元；2．承揽工程的内容即合同第③项主体所有工程、内外轨道6条，所有机房设备基础安装好；3．承揽技术要求即合同第④项整座烘干窑的烟气要排到高烟囱里面去，尾气烟囱不低于……必须保证几何尺寸，外观要好看……；4．安全责任义务即合同第⑥项安全要求：乙方要注重安全管理，发生安全事故由乙方完全负责；5．工作成果交付要求即合同第⑦项工期要求从进场之日起40天内全部完成所有工程量交由甲方试生产……；6．风险承担的约定即合同第⑨项违约责任……由于乙方的原因致使工程无法进行，甲方的经济损失由乙方负责赔偿；合同第⑩项在工程完成时预留1万元押金，在试车生产后付清。根据以上事实，结合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的主要特征：1．承揽关系中，定作方与承揽方地位平等，不存在人身依附关系；上诉人与余光生之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附关系。2．承揽中的风险由承揽人自己承担；根据金源砖厂与余光生签订的合同来看，若余光生无法交付工作成果隧道窑或工程无法进行时，则余光生存在难以领取到承揽工程款和扣除押金的风险，以及其雇员发生安全事故的风险等。3．承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成；本案余光生将部分工作交付给其雇请的李如海等五名工人完成。4．承揽方按合同完成某项工作，承揽合同的标的为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身；本案余光生按合同要求完成一烧一烘的隧道窑工程，交付给金源砖厂的是一烧一烘隧道窑而不是余光生的劳动本身。5．承揽关系的报酬是确定或可以按约定计算的，但是能否获得利益是不确定的；根据合同可以确定上诉人给余光生的承揽报酬是确定的即215280元，但是其能否获得利益还得根据因其雇请工人而支付的工人工资、伙食开支等情况来确定。6．承揽法律关系中承揽人的报酬系计件报酬，雇佣关系中雇工的工资系计时工资；金源砖厂与余光生约定的承揽成果是一烧一烘隧道窑，价款是215280元，符合计件报酬的属性，并非按照计时工资计算。故从上述事实和法律来看，金源砖厂与余光生签订的《建窑施工合同》应认定为承揽合同，一审法院认定为雇佣关系属事实认定错误。在本案中，一审法院还认定：随后，金源砖厂欲进行第二条隧道窑建设。余光生通知同事一起做这项工程。金源砖厂未与余光生、陈光焱签合同，而是延用余光生签订的合同。余光生通过陈光焱告知了李如海。李如海于2016年4月23日到金源砖厂砌砖，双方约定每天按220元计算工钱，每天伙食费按12元计算扣除。……并且工钱都是余光生、陈光焱向金源砖厂领取后再转发给李如海的，……由此可见，金源砖厂与余光生陈光焱、李如海形成了雇佣关系。李如海受伤是因为金源砖厂做工造成的，与金源砖厂有直接的因果关系。属事实认定错误。首先，金源砖厂在建设第二条隧道窑时，确实是延用2015年8月21日签订的《建窑施工承包合同》，承揽工程变更为第二条隧道窑，承揽人变更为余光生和陈光焱，其余合同内容未变更。但是，余光生与陈光焱是合伙关系，而非同事关系，李如海与余光生和陈光焱是雇佣关系，而非同事关系，金源砖厂与李如海无任何合同关系，理由如下：一是在金源砖厂提供的证据中，余光生和陈光焱向金源砖厂出具的《收据》，其两人共同在收据上签字按手印，确认收到定作款（而非工人工资）100000元整。二是在李如海提供的证据中，陈光焱向李如海支付工资的《收条》中，支付人是陈光焱。三是在事故发生后，余光生和陈光焱共同向李如海支付了12000元的医疗费（其中余光生支付6000元，陈光焱支付6000元）。四是在一审庭审中经金源砖厂的代理人询问陈光焱，其与余光生是工友关系还是合伙关系，其回答是“我们一起包过来做的”，但是经其代理人提示，才回答是一起做工的。五是经一审法庭向李如海核实，李如海的上班时间是余光生和陈光焱安排的，工资也是来源于其二人，扣李如海生活费的也是其二人，并且陈光焱的媳妇是为工人做饭的。六是李如海在来到砖厂建设第二条隧道窑之前并不认识庄德强。七是余光生和陈光焱辩称是受砖厂的委托找工人，但无授权委托书。其次，李如海到砖厂并非是砌砖工作，而是建设第二条隧道窑。最后，约定李如海每天的工钱220元的是余光生和陈光焱，并非金源砖厂，每天按12元扣除李如海伙食费的也是余光生和陈光焱，故一审法院认定事实错误。既然一审法院已认定第二条隧道窑是延用余光生签订的合同，即金源砖厂与余光生和陈光焱的行为受《建窑施工承包合同》的约束，根据上述事实，在确定余光生和陈光焱之间属合伙关系、余光生和陈光焱与李如海之间属雇佣关系、以及金源砖厂与余光生和陈光焱之间属承揽合同的前提下，在建设第二条隧道窑时发生事故，对此次事故上诉人是否承担赔偿责任的认定，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任的规定来确定，在本案中，金源砖厂对定作、指示或者选任不存在任何过失，故不应承担赔偿责任，一审法院认定金源砖厂没有采取必要的安全防范措施，没有给做工工人佩戴安全帽，系安全带，对于李如海的受伤有直接因果关系，应承担主要责任，即承担赔偿总额70%的赔偿责任，属认定错误，因金源砖厂与李如海不存在任何合同关系，安全防范措施和安全监督职责的义务应由其雇主余光生和陈光焱承担。对此次事故余光生、陈光焱是否承担赔偿责任的认定，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定来确定，故一审法院认定余光生、陈光焱各承担赔偿总额10%的赔偿责任，于法无据。二、一审法院认定李如海承担10%的责任过低，其应承担主要过错责任。三、一审法院适用法律错误。四、一审法院对护理费和住院伙食补助费的认定错误。综上所述，一审法院认定事实、责任分配、适用法律错误，为维护金源砖厂的合法权益，恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，在查明事实的基础上，依法改判支持上诉请求。李如海辩称：一、金源砖厂和李如海之间属于雇佣关系；二、金源砖厂主张李如海承担主要过错责任不对，本案中金源砖厂属于雇主，李如海作为雇员因做工受伤，金源砖厂应当承担全部赔偿责任；三、李如海受伤后，医院出具的医嘱明确需要加强营养等，并且有云南法医院司法鉴定中心认定的误工期限、护理期、营养费，请二审支持上诉人的上诉请求。金源砖厂辩称：金源砖厂与余光生、陈光焱之间系承揽合同关系，并非建设工程施工合同或劳务合同关系。余光生和陈光焱之间系合伙关系。一审判决相互矛盾，依法应予以改判。余光生、陈光焱与李如海之间存在雇佣关系。李如海自身存在重大过错。对李如海的损害后果，应由其自己和余光生、陈光焱承担。本案应按农村居民标准计算李如海的损害赔偿项目。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误导致作出错误判决，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判，支持金源砖厂的上诉请求。庄文为、翁玉俤辩称：与砖厂的意见一致。余光生、陈光炎辩称：2015年8月，金源砖厂修建第一条隧道窑，余光生与金源砖厂签订《建窑施工承包合同》，从施工承包合同可以看出隧道窑工程是建设工程，建设工程要么是承包合同关系，要么是雇佣关系，而不是承揽合同关系。2017年4月，金源砖厂修建第二条隧道窑，便找到余光生、陈光炎，要求为其修建，双方没有签订《建窑施工承包合同》，只是口头约定劳务费的单价，即隧道窑每米劳务费1300元，而不是沿用余光生与金源砖厂签订的《建窑施工承包合同》，且余光生、陈光炎在修建第二条隧道窑时，没有施工图纸，修建窑道的施工工具由金源砖厂提供，余光生、陈光炎的施工均按金源砖厂的指示完成隧道窑工作，工程质量是否合格，都由金源砖厂进行验收，余光生、陈光炎是受金源砖厂的委托为其招用工人，故余光生、陈光炎与金源砖厂不存在承揽合同关系，而是雇佣关系。本案中，余光生、陈光炎受金源砖厂委托为其招用工人，李如海受邀后到金源砖厂工作；余光生、陈光炎和李如海均系金源砖厂雇请的工人，均为金源砖厂从事扩建隧道窑工程工作提供劳务，余光生、陈光炎和李如海受金源砖厂管理，工资由金源砖厂发放，一审中金源砖厂提供的收条，说明余光生、陈光炎收到金源砖厂支付的人工费，且李如海受伤后，是金源砖厂将其送往医院治疗，支付李如海医疗费。上述事实证明余光生、陈光炎与李如海系同事关系，不存在雇佣关系；金源砖厂与余光生、陈光炎、李如海存在雇佣关系，李如海是金源砖厂雇佣的工人。本案中，李如海提供的证据不能证明李如海受伤前连续在城镇居住一年以上，且有收入来源，因此，李如海的损失应按农村标准计算。本案中，李如海的鉴定意见书可以看出李如海需要续医费，但该费用是一种估计，并不是实际支出的费用，将来实际支付的续医费可能高出或低于预估的数额，必然造成再次提出诉讼，因此，续医费在实际产生后，另行起诉是符合客观实际的，故李如海的续医费依法不能主张。李如海受伤产生的损失由谁承担责任的问题。l、李如海在为金源砖厂提供劳务过程中，没有戴安全帽、且李如海作为成年人，自己在工作中安全注意义务不够，导致其从切砖架上摔下受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任的规定，李如海对其受伤产生的损失依法应承担10％的责任。2、金源砖厂与李如海存在雇佣关系，李如海在雇佣过程中受伤，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿有关问题的司法解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任之规定，金源砖厂依法应对李如海受伤产生的损失承担赔偿责任，本案中金源砖厂应对李如海受伤产生的损失承担90％赔偿责任。3、翁玉悌、庄文为、严德善（现已退伙）作为金源砖厂的合伙人，根据《中华人民共和国合伙企业法》笫二条规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人、和其他组织依照本法在中同境内设立的普通合伙企业、有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。第五十三条：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。第四十四条：入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。故翁玉俤、庄文为、严德善依法应对金源砖厂承担无限连带责任。4、余光生、陈光炎与李如海之间不存在雇佣关系，因此在本案中不承担责任，但考虑到与李如海是同事、同乡关系，出于人道主义，余光生、陈光炎对李如海在綦江住院治疗时垫付了12000元医疗费，余光生、陈光炎垫付医疗费的行为并不能代表就有责任。因此，余光生、陈光炎在本案中没有提出上诉。综上所述，一审法院认定定事实清楚，适用法律正确，程序合法，为此，请贵院依法驳回全部上诉人的上诉请求。严德善辩称：工人工资是余光生和陈光炎发的，具体发多少都是余光生和陈光炎自己决定的，工人都是余光生和陈光炎自己叫来的。图纸是余光生和陈光炎设计、管理的，李如海自己本身存在过错，他跌倒下来，其作为成年人，应该有预防能力，李如海自己不带安全帽，李如海是在刚刚上班的时候受伤的，不是在砌转过程中受伤。李如海一审诉讼请求：判令被告赔偿各项经济损失474169元。一审法院认定事实：麻栗坡县金源砖厂于2009年12月3日登记注册，该厂类型为普通合伙企业，执行事务合伙人为严德善，合伙人共二人即严德善和翁玉俤，合伙期限2009年12月3日至2034年5月15日。本案证人姬某与余光生在广西打工时相识。姬某在金源砖厂做工时知道该厂有工程需要人做工。姬某便用电话通知余光生。余光生到厂后于2015年8月21日与金源砖厂庄德强签订1份《建窑施工承包合同》，合同约定：甲方（麻栗坡县金源页岩砖厂）将一烧一烘隧道窑发包给乙方（余光生），包工不包料，乙方需要铲车，甲方要配合做工，铲车费用由甲方负责。甲方提供工人灶具、住宿和机具。总计造价82.8米×2=165.6米×1300.00元=215280.00元。工期要求：从进厂之日起40天内全部完成所有工程量交由甲方试生产，合同还约定了其他事项。合同签订后，余光生依约完成此项工程。随后，金源砖厂欲进行第二条隧道窑建设。余光生通知同事陈光焱一起做这项工程。金源砖厂未与余光生、陈光焱签合同，而是延用余光生签订的合同。余光生通过陈光焱告知了李如海。李如海于2016年4月23日到金源砖厂砌砖，双方约定每天按220元计算工钱，每天伙食费按12元计算扣除。2016年5月1日7时23分许，包括李如海在内的工人共4人在砌砖架上砌砖，李如海突然从1米多高的砌砖架上摔下来，当时李如海未配戴安全帽和系安全带。事故发生后，严德善和余光生随即将李如海送往麻栗坡县人民医院救治（发生医疗费1512.00元其中包括购劲托一付100.00元和购一把轮椅300.00元），医生将李如海头上的伤口缝合后因伤势较重，严德善便请车与余光生一起将李如海送往文山州人民医院，检查后无法手续又被送往云南省公安边防总队医院，经诊断为“颈4椎体右侧椎板骨折并颈4椎体I°滑脱、颈5椎体右侧横突孔骨折”，遂立即进行手续，术后住院23天（即2016年5月1日2016年5月24日），医疗费共计99447.81元。2016年5月25日转入住重庆市綦江人民医院至2016年7月21日，共住院57天，医疗费共计20078.00元。2016年5月29日，余光生、陈光焱垫付医疗费12000.00元。2016年11月10日，经云南法医院司法鉴定中心鉴定，李如海此次损伤构成五级伤残，建议误工期为365日，护理期为180日，营养期为180日。后续治疗费需26000.00元，鉴定费2370.00元。原告认为，出院后由于伤情重恢复期较长，无法上班获取生活来源，与被告联系协商处理赔偿事宜，但被告态度消极，一直敷衍。为维护自己的合法权益，特向法院起诉要求依法判决由被告赔偿各项经济损失474169.00元。另查2017年1月15日，翁玉俤与庄文为签订一份《合伙协议》，合同约定：麻栗坡县金源页岩砖厂合伙人为翁玉俤与庄文为2人。翁玉俤以货币出资813400.00元，占注册资本的49%，庄文为以货币出资846600.00元，占注册资本的51%，合同还约定了其他事项。2017年2月10日，严德善与庄文为进行股权转让交割，庄文为支付1600000.00元给严德善，严德善转让股权给庄文为。2017年2月14日，麻栗坡县市场监督管理局颁发营业执照：名称麻栗坡县金源砖厂。类型普通合伙企业。执行事务合伙人翁玉俤，成立时间2009年12月3日，合伙期限2009年12月3日至2034年5月15日。一审法院认为，余光生与金源砖厂签订的《建窑施工合同》，合同约定金源砖厂将一烧一烘隧道窑发包给余光生，包工不包料，余光生需要铲车，金源砖厂要配合做工，铲车费用由金源砖厂负责，金源砖厂提供工人灶具、住宿和机具等。从上述合同内容表明余光生与金源砖厂属雇佣关系，而不是承揽关系。雇佣关系的特征是：当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备，限定时间，定期给付报酬。工程完工后，金源砖厂欲进行第二条隧道窑建设继续由余光生负责完成，人员也由余光生寻找。金源砖厂未签订合同，而是延用与余光生签的合同。余光生便将此事告知同事陈光焱，陈光焱同意参加扩建，因缺乏做工的人，陈光焱又将此事告知了李如海。李如海同意后就到了金源砖厂做工。李如海在金源砖厂砌砖已8天，金源砖厂不会不知道，并且工钱都是余光生、陈光焱向金源砖厂领取后再转发给李如海的。李如海在第9天出事故后，金源砖厂的严德善请车辆和余光生一同将李如海从麻栗坡送往文山，再送至昆明医治。由此可见，金源砖厂与余光生、陈光焱、李如海形成了雇佣关系。李如海受伤是因为金源砖厂做工而造成的，与金源砖厂有直接的因果关系。李如海作为成年人应当预见自己在砌砖过程中可能会发生危险而疏忽大意，不戴安全帽和系安全带，导致事故发生，造成自身五级伤残，其自身有过错，应承担相应的过错责任，即承担赔偿总额10%的责任；金源砖厂没有采取必要的安全防范措施，没有给做工人配戴安全帽，系安全带，对于李如海受伤有直接的因果关系，应承担主要责任，即承担赔偿总额70%的责任；余光生、陈光焱联系李如海到金源砖厂砌砖，没有尽到安全监督职责，对于李如海受伤有不可推卸的责任，各应承担赔偿总额10%的责任；翁玉俤、庄文为作为金源砖厂的合伙人，对于李如海受伤应承担连带赔偿责任；李如海受伤虽然是发生在严德善与翁玉俤合伙期间，但严德善已尽到了人道主义，并且其在文为，其权利义务已经转移。因此，李如海受伤与其没有关联，不承担赔偿责任。原告诉请的赔偿项目和计算的赔偿费用与法律不一致，根据《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《文山州中级人民法院的通知》，李如海受伤所涉及的赔偿项目和计算金额如下：1、医疗费（以正规医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证为据），计122067.56元；2、误工费，从受伤到了鉴定日前1天即2016年11月9日共189天，按150元／天计算，计28350.00元；3、护理费，本案护理人员确定为1人，即李如海的妻子杨相芬，从受伤到了鉴定日前1天即2016年11月9日共189天，按112元／天，计21168.00元；4、交通费，从麻栗坡请车至昆明计2600.00元，从昆明至綦江1424.00元，合计4024.00元；5、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，189天，按100元／天，计18900.00元；6、残疾赔偿金，按云公交【2017】107号文件农村常住居民人均可支配收入计算，9020元×20年×60%=108240.00元；7、残疾辅助器具，包括购劲胸矫形器、购买劲托和轮椅合计4900.00元；8、鉴定费2370.00元。1至8项共计310019.56元。金源砖厂垫付121361.565元（122067.56元+4024.00元+4900.00元+2370.00元-12000.00元=121361.56元）；余光生、陈光焱各自垫付医疗费6000.00元共计12000.00元。李如海承担10%的责任即310019.56元x10%=31001.96元，金源砖厂承担70%的责任即310019.56元x70%=217013.69元，再减除已垫付的121361.56元，实际应承担的赔偿金额为：217013.69元-121361.56元=95652.13元；余光生、陈光焱各自承担10%的责任即310019.56元x10%=31001.96元，再减除已垫付的6000.00元，实际应承担的赔偿金额为：31001.96元-6000.00元=25001.96元；原告起诉时将医疗费删除而计算赔偿费不符合法律规定。提出残疾赔偿金应按城镇常住居民人均可支配收入计算不符合本案实际，不予支持，营养费因没有医疗机构的意见，不予支持；后续治疗费鉴定意见书，仅仅是对李如海将来可能发生的治疗费用进行的预估，将来实际支出的后续治疗费用可能高于或者低于该意见书预估的数额。如李如海实际支出的后续治疗费用高于该意见书预估的数额，李如海仍然会就此再次提起诉讼，无法避免形成诉累；如实际支出的后续治疗费用低于该意见书预估的数额，那么超过部分属于李如海的不当得利，依法应予返还，因此，此项费用待实际发生后另行起诉。但对于此项鉴定涉及的鉴定费因是实际支出，应予支持，其余诉请予以支持；金源砖厂提出与余光生、陈光焱属于承揽关系，金源砖厂不是赔偿义务人的理由不充分，证据不足，不予支持，其他理由予以支持；余光生、陈光焱提出李如海的损失与自己无关的理由不予支持外，其他理由予以支持；对严翁玉佛、庄文为的理由不予支持。为维护公民的人身权利，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、麻栗坡县金源砖厂赔偿李如海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、鉴定费共计95652.13元；二、余光生、陈光焱各赔偿李如海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、鉴定费共计25001.96元；三、翁玉俤、庄文为承担连带赔偿责任；四、严德善不承担赔偿责任；五、驳回李如海的其他诉讼请求。上述应履行款项，限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费8413.00元，由麻栗坡县金源砖厂负担3369.00元，由余光生、陈光焱各负担2522.00元。二审期间，双方当事人均无证据向本院提交，双方当事人对案件基本事实无异议，仅对金源砖厂与余光生、陈光焱关系以及金源砖厂、余光生、陈光焱与李如海的关系有异议，对双方无争议的案件事实，本院予以确认，对双方有争议的事实，本院将在本院认为部分一并确认，这里不再赘述。二审期间双方当事人争议的焦点问题是：金源砖厂与余光生、陈光炎是何关系、是谁雇佣李如海、对李如海受伤应该按照什么标准赔偿，以及赔偿那些费用、这些费用谁该承担多大责任。李如海认为：金源砖厂与余光生、陈光炎、李如海是雇佣关系，金源砖厂雇佣李如海，其受伤应该按照城镇居民标准赔偿，其后续治疗费、营养费也应赔偿。金源砖厂、翁玉俤、庄文为认为：金源砖厂与余光生、陈光炎是承揽关系，是余光生、陈光炎雇佣李如海，李如海受伤应该按照农村居民标准赔偿，后续治疗费未发生，待发生再起诉，一审法院对护理费和住院伙食补助费的计算错误，应纠正，并改判金源砖厂、翁玉俤、庄文为对李如海的损失不承担责任。余光生、陈光焱认为：金源砖厂与余光生、陈光炎是雇佣关系，金源砖厂雇佣李如海，李如海受伤应该按照农村居民标准赔偿，后续治疗费未发生，不应该赔偿，对李如海的损失，应由金源砖厂、翁玉俤、庄文为、严德善赔偿。本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，李如海在从事雇佣工作过程中受伤，对李如海受伤谁该承担责任，该按照什么标准承担哪些责任等问题，双方在一二审过程中争议较大，对这些问题，本院将一一阐述。一、关于金源砖厂与余光生、陈光焱是何关系，李如海受伤谁该承担责任问题。根据一、二审查明，余光生、陈光炎系个体老板，无固定施工队和相应施工资质，金源砖厂要建一条长83米、宽3.3米、高1.9米的隧道窑，联系曾经为其建隧道窑的余光生，余光生与陈光炎沿用余光生与金源砖厂原签订的合同，合伙承包金源砖厂隧道窑建设，金源砖厂与余光生、陈光炎之间属于建设工程施工合同关系。余光生、陈光炎雇佣李如海做工，李如海在做工过程中受伤，雇主余光生、陈光炎依法应承担赔偿责任，一审仅判决余光生、陈光炎各承担10%的责任不当，本院予以纠正；根据《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动应当遵守法律，法规，应该具有相应资质，国务院《村庄和城镇规划建设管理条例》第二十三条也规定：在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，而余光生、陈光炎无任何施工质证，金源砖厂选任无相应资质的余光生、陈光炎为其建隧道窑，存在选任过失，根据《最高人民法院》第十一条规定，金源砖厂应对施工过程中的雇员受伤承担连带赔偿责任，翁玉俤、庄文为作为金源砖厂的合伙股东对金源砖厂的债务承担无限连带责任，一审法院直接判决金源砖厂、翁玉俤、庄文为承担70%的责任不当，本院予以纠正。在施工中李如海虽未系安全绳和戴安全帽，但并非是雇主已经提供了这些安全防护设备他故意不用而是雇主未提供，故李如海只应承担安全注意义务不够的责任，一审判决其承担10%的责任并无不当，本院予以维持。二、关于李如海该按照城镇居民标准还是农村居民标准赔偿问题。在一审过程中，李如海提交了户口本、租房协议、居委会证明，证明其居住在城镇，应该按照城镇居民标准赔偿。由于李如海系农村户口，居委会出具的证明不符合证据的要求，李如海未能提供其在城镇连续居住一年以上，并且有固定工作及收入证明，故其只能按照农村居民标准赔偿相关费用。三、关于营养费问题。李如海一审提交了重庆市綦江区人民医院出院医嘱和云南法医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书，该医嘱1表明：加强饮食营养。鉴定意见书的三区评定中，营养期为180天。故对李如海应参照公务员出差伙食费标准，每天100元支持营养费，一审法院未支持营养费不当，本院予以纠正。四、关于护理费问题。根据云南法医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书，鉴定意见书的三区评定中，护理期为180天，故应支持180天，一审法院判决支持189天不当，本院予以纠正。五、关于住院伙食补助费问题。李如海从受伤到出院共82天，故住院伙食补助费只应支持82天，一审支持189天不当，本院予以纠正。六、关于后续治疗费问题。李如海现在未完全康复，在受伤住院治疗过程中，又做过切开复位内置固定术植骨手术，其康复后这些内置材料将来必须手术取出，这是必然要发生的费用，经云南法医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书鉴定，李如海后续治疗费为26000元，由于李如海家住重庆，又是五级伤残行动不便，为减少双方当事人的诉累，李如海的后续治疗费在本案一并处理为妥。七、关于严德善是否应该承担责任问题。二审查明庄文为在与严德善转让股份时，已约定所有严德善的债权债务均由庄文为享有和承担，故严德善在本案中不应承担赔偿责任。综上所述，本院认为，李如海、金源砖厂、翁玉俤、庄文为的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；李如海应得的具体赔偿为：1.医疗费122067.56元；2.误工费28350元；3.护理费180元/天×112元/天=20160元；4.交通费4024元；5.住院伙食补助费100元/天×82天=8200元；6.营养费100元/天×180天=18000元；7.后续治疗费26000元；8.残疾赔偿金108240元；9.残疾辅助器具费4900元；10.鉴定费2370元；以上共计342311.56元，李如海自己承担34231.16元，余308080.40元，扣除金源砖厂已经支付的121361.56元及余光生、陈光炎支付的12000元，共余174718.84元。余光生、陈光炎辩解其与金源砖厂是雇佣关系，李如海不是其雇佣的，与本院查明的事实不符，本院不予支持；一审法院认定法律关系不清，赔偿费用遗漏和计算错误，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第三条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持麻栗坡县人民法院(2017)云2624民初64号民事判决书第四项、第五项，即严德善不承担赔偿责任，驳回李如海的其他诉讼请求。二、撤销麻栗坡县人民法院(2017)云2624民初64号民事判决书第一、二、三项，即：麻栗坡县金源砖厂赔偿李如海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、鉴定费共计95652.13元；余光生、陈光焱各赔偿李如海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、鉴定费共计25001.96元；翁玉俤、庄文为承担连带赔偿责任；三、余光生、陈光焱在判决生效后十日内赔偿李如海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、鉴定费共计174718.84元，麻栗坡县金源砖厂、翁玉俤、庄文为对上述费用承担连带赔偿责任。一审案件受理费8413元，由李如海承担841.3元，由余光生、陈光焱、麻栗坡县金源砖厂、翁玉俤、庄文为承担7571.70元。二审案件受理费8413元，由李如海承担841.3元，由余光生、陈光焱、麻栗坡县金源砖厂、翁玉俤、庄文为承担7571.70元。本判决为终审判决。审判长  曾建宏审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一八年一月二十五日书记员  伊寿芬