重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6074号
上诉人（原审原告）：广州得翔科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：张汉清，总经理。
委托诉讼代理人：周寒霁，广东高睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晶，男，汉族，1986年8月2日出生，广州得翔科技有限公司员工，住北京市崇文区。
被上诉人（原审被告）：许会霞，女，汉族，1987年1月1日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：冉正伟，男，汉族，1983年10月25日出生，许会霞丈夫，住重庆市渝北区。
上诉人广州得翔科技有限公司（以下简称得翔公司）因与被上诉人许会霞劳动合同纷纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初6700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年8月24日对本案进行了审理。得翔公司的委托诉讼代理人周寒霁、张晶，许会霞的委托诉讼代理人冉正伟均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
得翔公司上诉请求维持原判第三项，撤销原判第一项、第二项、第四项、第五项，改判驳回许会霞的仲裁请求；一、二审诉讼费由许会霞承担。主要事实和理由：1、许会霞入职后培训了员工手册、公司奖惩制度、考勤制度，许会霞违反员工手册及员工职责、竞业禁止和劳动法的相关规定，得翔公司未设立工会，解除与许会霞的劳动合同无法完成通知工会程序，不构成违法解除劳动关系。2、许会霞在2013年12月至2014年10月期间有为得翔公司报销差旅费或行政费用汇入许会霞账户，不能作为工资收入，据此一审认定许会霞平均工资错误。3、得翔公司与许会霞是经过协商并得到许会霞同意才第三次签订固定期限合同，不应支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
许会霞答辩称：员工手册并非依法制定，不能作为解除合同依据。仲裁及一审中，得翔公司拒绝提供许会霞的工资发放明细，不利后果应由其承担。请求维持一审判决。
得翔公司向一审法院起诉请求：得翔公司不向许会霞支付渝新劳仲案字（2015）第885号案件中的裁决款项45351元（包括违法解除劳动合同赔偿金38904元、2014年11月和2014年12月的工资余额共计6447元）。
一审法院认定事实：2011年3月1日，许会霞进入得翔公司销售部门从事销售工作，双方签订劳动合同，约定期限从2011年3月1日起至2012年2月28日止。2012年2月7日，得翔公司与许会霞双方续签劳动合同，约定期限从2012年3月1日起至2014年2月28日止。2014年2月27日，得翔公司与许会霞双方再次续订劳动合同，主要约定内容为：期限自2014年3月1日起至2017年2月28日止，工作地点为重庆，工作岗位为渠道销售，劳动报酬为2808元/月，当月5日前支付上月工资。得翔公司与许会霞在劳动合同中还约定许会霞有权依法参加得翔公司工会并享受相应权利和履行相应义务。2014年2月27日，许会霞签署《承诺书》，内容载明“本人已阅由公司所制定的（HR12版）《员工手册》、《奖惩制度》，经仔细阅读后，已清楚领会该手册的内容，并乐意遵守……如有违章行为，愿意接受公司按章处分”。工作期间，得翔公司通过银行向许会霞支付工资，当月工资一般在当月月底左右发放，以自然月为计薪周期。2014年11月17日，得翔公司出具《解除劳动合同关系通知书》，以许会霞擅自以其他公司名义在网上发布经营销售非本公司产品，违反《员工手册》3.10条及劳动法规定，存在重大违纪行为为由决定解除劳动关系，并告知劳动关系于2014年11月12日终止，工资计算截止2014年11月12日。得翔公司通过EMS邮政快递向许会霞寄送了《解除劳动合同关系通知书》，许会霞确认于2014年12月30日收到，得翔公司主张该邮件已经于2014年11月19日妥投。2014年12月3日，许会霞收到得翔公司支付的2014年11月1日至2014年11月12日的工资1532.41元。
2015年10月20日，许会霞向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求得翔公司支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金69048元、2014年11月至2014年12月工资6447元、2014年3月至2014年12月期间的二倍工资差额79477元、垫付费用报销款1582元，并要求得翔公司补缴各项社会保险费及住房公积金，并依法办理转移手续。仲裁庭审中，许会霞放弃要求得翔公司补缴各项社会保险费及住房公积金并依法办理转移手续的请求，增加要求得翔公司支付2014年年终奖50000元的请求。2016年2月22日，重庆北部新区劳动争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》[渝新劳仲案字（2015）第885号]，裁决得翔公司向许会霞支付违法解除劳动合同的赔偿金38904元、2014年11月和2014年12月的工资余额6447元，驳回了许会霞的其他仲裁请求。
另2014年1月13日，许会霞出具证明一份，载明许会霞因向银行贷款购房，需单位广州得翔科技有限公司协助开具收入证明，为了能顺利申请银行贷款，该收入证明中的工资金额要求为4863元，如日后出现无力还款等情况，银行在向公司追究相关法律责任时，本人将自行承担超出基本工资的收入部分及其所涉及的相关税费。2014年1月17日，得翔公司为许会霞出具《收入证明》，载明许会霞已连续在得翔公司单位工作约三年，目前在得翔公司单位担任销售工程师职务，近一年内平均月收入为4863元。
庭审中，得翔公司确认公司没有工会，员工手册由公司法务部开会制定，制定之后向员工履行了告知程序，之后入职的员工通过签字确认的方式告知。得翔公司还确认许会霞每月为固定工资，按月发放，实行计时工资，所有员工都没有年终奖，公司处于亏损状态。
庭审中，许会霞确认得翔公司有工会，实际在得翔公司工作至2014年12月30日，每月工资在8000元左右。
另查明，得翔公司于2013年11月29日向许会霞银行账户汇入2242元，于2013年12月27日分别汇入400元和2242元，于2014年1月20日汇入170元，于2014年1月28日分别汇入284元和2242元，于2014年2月26日分别汇入100元和2242元，于2014年3月14日汇入2967.3元，于2014年3月17日汇入392.5元，于2014年3月31日分别汇入1057元和2242元，于2014年4月4日汇入1892元，于2014年4月15日汇入4887元，于2014年4月29日汇入200元，于2014年4月30日分别汇入2242元、1347元和2453.2元，于2014年5月28日分别汇入13700.68元和1339.4元，于2014年5月30日分别汇入2242元和862.5元，于2014年6月27日分别汇入1581元和400元，于2014年6月30日分别汇入2242元和710元，于2014年7月30日汇入1133.6元，于2014年7月31日分别汇入2225元和790元，于2014年8月29日分别汇入2225元和488元，于2014年9月2日汇入2177元，于2014年9月29日分别汇入2225元和300元，于2014年10月9日汇入1722.9元，于2014年10月31日分别汇入2225元和2157元，于2014年11月6日汇入952.4元。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案得翔公司在庭审中陈述其员工手册系由公司法务部开会制定，制定之后向员工履行了告知程序。根据得翔公司的陈述，得翔公司在制定员工手册时并未征求广大职工意见，仅由法务部门开会制定，得翔公司也没有提供其他证据证明员工手册系经过民主程序制定，一审法院认定得翔公司依据并未经过民主程序制定的规章制度解除与许会霞之间的劳动关系系违法。且根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》第十二条的规定，用人单位在解除劳动合同时应当通知工会。得翔公司在庭审中虽否认其公司存在工会，但在得翔公司与许会霞于2014年2月27日签订的劳动合同中第十五条约定，许会霞有权依法参加得翔公司工会并享受相应权利和履行相应义务，故一审法院认定得翔公司存在工会，得翔公司并未提供证据证明其在解除劳动合同时通知了工会，得翔公司应当承担举证不能的不利后果，其解除行为违法。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，得翔公司应当向许会霞支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的具体数额，应当根据许会霞在得翔公司处的工作时间以及劳动关系解除前12个月的平均工资标准确定。本案许会霞于2011年3月1日入职得翔公司，得翔公司虽主张其向许会霞邮寄的解除劳动合同关系通知书已于2014年11月19日妥投，但得翔公司并未提供充分有效证据证明许会霞收到该解除劳动合同关系通知书的时间，得翔公司应当承担举证不能的不利后果，许会霞认可于2014年12月30日收到得翔公司出具的解除劳动合同关系通知书，一审法院予以采信，故一审法院认定许会霞在得翔公司的工作期间为2011年3月1日至2014年12月30日。关于劳动关系解除前12个月的平均工资标准，因许会霞于2014年12月30日收到得翔公司出具的解除劳动合同关系通知书，双方之间劳动关系系于2014年12月30日解除，故劳动关系解除前12个月应系2013年12月至2014年11月。由于得翔公司并未足额向许会霞支付2014年11月工资，故一审法院酌情以许会霞在2013年12月至2014年10月期间11个月的平均工资标准作为许会霞在劳动关系解除前12个月的平均工资标准。根据许会霞银行交易明细中得翔公司向许会霞汇入的款项，结合许会霞当月工资一般在当月月底左右发放以及以自然月为计薪周期的情况，一审法院认定许会霞在2013年12月至2014年10月期间11个月的平均工资标准为6278.04元[（400元+2242元+170元+284元+2242元+100元+2242元+2967.3元+392.5元+1057元+2242元+1892元+4887元+200元+2242元+1347元+2453.2元+13700.68元+1339.4元+2242元+862.5元+1581元+400元+2242元+710元+1133.6元+2225元+790元+2225元+488元+2177元+2225元+300元+1722.9元+2225元+2157元+952.4元）÷11个月]，故得翔公司应当向许会霞支付违法解除劳动合同的赔偿金50224.32元（6278.04元/月×4个月×2倍）。
关于2014年11月至2014年12月的工资，得翔公司并未举证证明许会霞的实际离职时间，作为用人单位，得翔公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院对于许会霞陈述的其在得翔公司处工作至2014年12月30日的情况予以采信。得翔公司仅向许会霞支付工资至2014年11月12日，故得翔公司应当向许会霞支付2014年11月13日至2014年12月30日的工资。关于工资标准，一审法院酌情以许会霞在2013年12月至2014年10月期间11个月的平均工资标准即6278.04元为准，扣除得翔公司已经支付的2014年11月1日至2014年11月12日的工资1532.41元，得翔公司尚应向许会霞支付2014年11月13日至2014年12月30日的工资11023.67元（6278.04元×2个月-1532.41元），许会霞自愿主张的金额为6447元，并未超出一审法院认定的范畴，一审法院予以采信。
许会霞要求得翔公司支付2014年1月1日至2014年12月31日的年终奖，但许会霞并未提供证据证明其可以享受年终奖，且对于其主张的50000元年终奖，许会霞也未能提供证据证明其计算的依据，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对于许会霞要求得翔公司支付2014年1月1日至2014年12月31日期间年终奖50000元的诉请不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，得翔公司与许会霞在2014年2月27日签订劳动合同前已经签订了两次固定期限劳动合同，得翔公司也没有提供证据证明在第三次签订劳动合同时系劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，得翔公司应当自2014年3月1日起至2014年12月30日每月向得翔公司支付二倍工资。结合许会霞银行交易明细中得翔公司向其发放款项的情况，一审法院认定得翔公司应当向许会霞支付2014年3月1日起至2014年12月30日期间未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额73934.56元（2967.3元+392.5元+1057元+2242元+1892元+4887元+200元+2242元+1347元+2453.2元+13700.68元+1339.4元+2242元+862.5元+1581元+400元+2242元+710元+1133.6元+2225元+790元+2225元+488元+2177元+2225元+300元+1722.9元+2225元+2157元+952.4元+6278.04元×2个月）。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广州得翔科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告许会霞支付违法解除劳动合同的赔偿金50224.32元；二、被告广州得翔科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告许会霞支付2014年11月13日至2014年12月30日的工资6447元；三、被告广州得翔科技有限公司不向原告许会霞支付2014年1月1日至2014年12月31日期间的年终奖50000元；四、被告广州得翔科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告许会霞支付2014年3月1日至2014年12月30日期间未签无固定期限劳动合同双倍工资差额73934.56元；五、驳回原告广州得翔科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告广州得翔科技有限公司负担。
二审中，得翔公司向本院举示了1.员工签字的情况说明及员工参保证明，拟证明得翔公司员工签字确认没有工会，组织了员工手册的宣讲及解释；2.公司制度签字表，拟证明许会霞签字接受公司制度；3.工商档案查询记录，拟证明重庆伟琪仪器有限公司是许会霞筹办的；4.生育保险待遇签收表，拟证明得翔公司转发社保发放的许会霞生育保险待遇，对应一审判决记载的2014年5月28日汇入的13700.68元，应在计算许会霞工资中扣除；5.报销周报及清单12份，拟证明许会霞代表得翔公司重庆办事处报销的物业费、清洁费、网络费、房租费、水电费、招待用餐费、车费、快递费、办公用品杂费，并支付了许会霞生育津贴，与工资一并打入许会霞帐户，分别为2014年2月26日报销的100元，2014年3月14日报销的2967.3元，2014年3月31日报销的668元，2014年4月4日报销1892元，2014年4月15日报销4887元，2014年4月29日报销200元，2014年4月30日报销2453.2元，2014年5月28日报销1339.4元，2014年6月27日报销的1581元和400元，2014年7月30日报销的1133.6元，2014年9月2日报销的2177元，2014年11月6日报销952.4元，均应在计算许会霞工资中扣除。许会霞质证表示，情况说明真实性无法核实，广东的社保证明无原件，不认可真实性，重庆的社保证明认可真实性；制度签字表真实性无异议，但不清楚签字确认的是否公司制度，与本案无关，对方应明确解除与我方劳动关系依据的是哪份员工手册的哪个条款；工商档案查询记录真实性无异议，该证据与本案无关，不能达到对方的证明目的；生育保险签收表真实性无异议；报销周报及清单有领导签字的原件，其上有许会霞的签字，认可针对许会霞报销费用真实性；均不属新证据。本院认为，情况说明系员工的签字证人证词，无员工出庭作证，不符合举证规则，广东的社保证明无原件，本院不予采信；重庆的社保证明、工商档案查询记录、制度签字表、生育保险签收表、报销周报及清单真实性无异议，本院予以采信。经本院审核报销周报及清单12张，得翔公司主张2014年2月26日报销的100元，2014年4月15日报销4887元，缺乏报销周报及清单印证；2014年4月30日报销应为2153.2元，并非2453.2元，其余属实。针对其他证据，双方证明目的，本院结合案件事实综合评判。
二审确认事实，2013年12月至2014年10月期间，得翔公司向许会霞银行账户汇入金额合计为68106.08元。但其中，许会霞为得翔公司重庆办事处报销的物业费、清洁费、网络费、房租费、水电费、招待用餐费、车费、快递费、办公用品杂费等而打入许会霞账户金额为：2014年3月14日报销的2967.3元，2014年3月31日报销的668元，2014年4月4日报销1892元，2014年4月29日报销200元，2014年4月30日报销2153.2元，2014年5月28日报销1339.4元，2014年6月27日报销的1581元和400元，2014年7月30日报销的1133.6元，2014年9月2日报销的2177元；2014年5月28日得翔公司向许会霞汇入生育津贴13700.68元，合计28212.18元。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，本案双方诉辩争议焦点为：1.得翔公司是否违法解除了与许会霞的劳动合同关系，应否支付相应赔偿及金额；2.许会霞离职前12个月的平均工资应为多少，是否欠付2014.11月、12月的工资及金额；3.得翔公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
评判用人单位是否违法解除劳动合同，应审查解除合同的事实是否成立、理由及依据是否符合用人单位合法制定的规章制度或法律规定、解除程序是否合法，只要存在其中之一即构成违法解除劳动合同。本案2014年11月17日，得翔公司出具《解除劳动合同关系通知书》，以许会霞擅自以其他公司名义在网上发布经营销售非本公司产品，违反《员工手册》3.10条及劳动法规定，存在重大违纪行为为由决定解除劳动关系，并告知劳动关系于2014年11月12日终止，工资计算截止2014年11月12日。但许会霞否认自己以其他公司名义在网上发布经营销售非本公司产品，得翔公司现也无证据证明许会霞存在该行为，故得翔公司首先解除许会霞劳动合同的事实就不能成立，构成违法解除合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的具体数额，应当根据许会霞在得翔公司处的工作时间以及劳动关系解除前12个月的平均工资标准确定。本案许会霞于2011年3月1日入职得翔公司。得翔公司虽主张其向许会霞邮寄的解除劳动合同关系通知书已于2014年11月19日妥投，但得翔公司并未提供充分有效证据证明许会霞收到该解除劳动合同关系通知书的时间，得翔公司应当承担举证不能的不利后果。许会霞认可于2014年12月30日收到得翔公司出具的解除劳动合同关系通知书，依法予以采信，双方之间劳动关系系于2014年12月30日解除。因此，许会霞在得翔公司的工作期间为2011年3月1日至2014年12月30日。由于得翔公司并未足额向许会霞支付2014年11月、12月工资，故依法以许会霞在2013年12月至2014年10月期间11个月正常的平均工资标准作为许会霞在劳动关系解除前12个月的平均工资标准。根据2013年12月至2014年10月期间许会霞银行交易明细中得翔公司向许会霞汇入的款项合计为68106.08元，但应扣除得翔公司向支付许会霞在该期间报账和生育津贴的金额28212.18元。故许会霞的平均工资标准为（68106.08元-28212.18元）÷11月=3626.72元/月。得翔公司应当向许会霞支付违法解除劳动合同的赔偿金为3626.72元/月×4个月×2倍=29013.76元。
由于得翔公司并未足额向许会霞支付2014年11月、12月工资。2014年12月3日，许会霞收到得翔公司支付的2014年11月1日至2014年11月12日的工资1532.41元。许会霞的平均工资标准为3626.72元。则得翔公司应当向许会霞支付2014年11月13日至2014年12月30日的工资为3626.72元/月×2月-1532.41元=5721.03元。
本案得翔公司与许会霞之前已经签订了两次固定期限劳动合同，在2014年2月27日双方签订劳动合同时本应依法签订无固定期限劳动合同，但双方仍继续签订了固定期限劳动合同并实际履行。现许会霞事后主张得翔公司未签订无固定期限劳动合同违法，并要求支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资，但许会霞没有提供证据证明不是其在第三次签订劳动合同时主动提出订立固定期限劳动合同，依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，得翔公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据二审确认的新事实，一审判决认定许会霞工资标准错误，导致所计算的违法解除劳动合同的赔偿金和欠付工资均错误，本院依法予以纠正。一审判决认定得翔公司未与许会霞签订无固定期限劳动合同违法，并支付双倍工资，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初6700号民事判决第三项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初6700号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、广州得翔科技有限公司于本判决生效之日起十日内向许会霞支付违法解除劳动合同的赔偿金29013.76元；
四、广州得翔科技有限公司于本判决生效之日起十日内向许会霞支付2014年11月13日至2014年12月30日的工资5721.03元；
五、驳回广州得翔科技有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回许会霞的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由广州得翔科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 江 波