云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终578号
上诉人（原审被告）:刘其亚，女，1980年4月9日生，住楚雄市。
委托诉讼代理人:张月东，云南张月东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:习荣，男，1982年12月27日生，住牟定县。
被上诉人（原审原告）:习某，女，2007年9月27日生，住址同上。
被上诉人（原审原告）:习某，女，2015年10月13日生，住址同上。
二被上诉人的法定代理人:习荣（系习某、习某之父），基本情况同上。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人:鲁绍福，永安法律服务所法律工作者。
原审被告:张帅，男，1977年9月10日生，汉族，住禄丰县。
上诉人刘其亚因与被上诉人习荣、习某、习某及原审被告张帅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2016）云2301民初296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年５月17日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘其亚上诉请求:1、撤销原判，改判上诉人支付被上诉人经济损失108358.88元;2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不当。一审判决认定上诉人雇请被上诉人习荣等人做工不当。从上诉人提交的录音证据可以看出，习荣是包工头，上诉人追问被上诉人是否应该承担责任时，被上诉人闪烁其词，就是对其本身是包工头的认定，结合上诉人提供的证人证言，可以证明习荣是包工包料，凭平方结算。故上诉人刘其亚与被上诉人习荣之间是承揽关系；二、一审判决采信证据不当，程序不当。一审判决对被上诉人提供的证人证言不加分析，违背常理。被上诉人提供的证人在一审庭审中所作证词均为自己是跟习荣拿工资，是习荣说跟刘其亚拿到工资后其再跟习荣拿，是和习荣一起干活，习荣承包工程并参与实作，不影响其承包工程的本质。一审庭审己经查明，跟习荣一起干活的人都没有从刘其亚处领过工资，也从未与刘其亚协商过工资多少，都是听从习荣召唤，受习荣指派，也都未从习荣处领过工资，因其是习荣雇请的人员，其工资是否发放与习荣能否拿到赔偿款存在利益共同体的关系，故其所谓传来证词的证明力极低，不应采信。按证人的观点，是跟刘其亚拿工资，又说自己从未与刘其亚协商过工资多少，明显违反常理，且对申请证人出庭作证未加说明理由，就予以采信于法无据。
被上诉人习荣、习某、习某答辩称：一、上诉人刘其亚的上诉请求依法不能成立，无事实和法律依据；二、一审认定事实清楚，适用法律正确，证据采信适当，审理程序合法，判决结果并无不当。上诉人上诉的事实与理由不能成立，且无相应证据予以支持，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求；三、上诉人认为“答辩人习荣与其存在承揽关系”无任何证据证实，而答辩人提交的证据与证据之间已形成完整的证据锁链，能充分证明答辩人是上诉人雇请的小工，双方之间存在雇佣与被雇佣关系，上诉人片面的认为存在承揽关系，无事实和法律依据。故依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告张帅未提交答辩意见。
习荣、习某、习某向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告各项经济损失合计385601.1元，扣除已支付的医疗费500元外，还应赔偿385101.1元，其中:1.残疾赔偿金232473元[其中残疾赔偿金158238元(26373元/年×20年×30%)、习某被扶养人生活费26512.５元(17675元/年×10年×30%÷2人)、习某被扶养人生活费47722.56元(17675元/年×18年×30%÷2人)]；2.误工费30420元(180天×169元/天)；3.护理费7504元(80天×93.8元/天)；4.住院伙食补助费3850元(77天×50元/天)；5.营养费1600元(80天×20元/天)；6.交通费360元；7.鉴定费1400元；8.后续治疗费18000元；9.医疗费85984.6元；10.医用护理垫(胶带、便椅、卫材等费用)449.5元；11.精神抚慰金5000元。二、案件受理费由被告承担。
一审认定的事实，二被告原系夫妻，后于2014年7月15日登记离婚，双方在离婚协议中夫妻共同财产部分约定:坐落于楚雄市金时代华庭7幢住房一套归女方刘其亚所有。2015年9月，被告刘其亚欲对其单独所有的楚雄市金时代华庭7幢住房进行装修，便雇请原告习荣等人帮其做工。同年10月12日上午9时许，原告习荣在楚雄市金时代华庭7幢住房三楼做工时，因其站立的脚手架上的方板断裂，从三楼跌落至一楼受伤，当日到楚雄州中医院住院治疗，入院诊断为:1.T12、L3椎体压缩性骨折伴椎管狭窄;2.C3一C4棘突骨折；3.后枕部头皮挫裂伤;4.右侧胸腔少量积液;5.全身多发皮肤软组织损伤;6.Sl右侧骨折突起;7.迟发性颅脑出血可能;8.迟发性胸腹腔脏器出血可能。住院治疗78天，产生医疗费85938.05元及医用护理垫等费用499.5元。后经楚雄中大司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为:1.习荣的伤残评定为八级伤残;2.习荣的后期内固定物取出费及多发性骨折的康复治疗费、复查费一次性评定为人民币壹万捌仟元整(其中，内固定物取出12000元、康复治疗费、复查费6000元);3.习荣的误工期180天、护理期80天、营养期80天。原告习荣支出鉴定费1400元。在案件审理中，经被告刘其亚申请，本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告习荣的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，其鉴定意见为:1.习荣本次损伤的伤残等级评定为八(捌)级;2.习荣本次损伤的后期治疗费评估为18000元(大写:人民币壹万捌仟元)正。被告刘其亚支付了鉴定费1500元。
另查明，原告习荣与其妻子共生育两个女儿，长女习某、次女习某。事发后，被告刘其亚为原告习荣垫付医药费500元。
一审认为，接受劳务方指定工作场所、限定工作时间、给付劳务报酬，提供劳务者提供劳务，则双方形成劳务关系。本案中，被告刘其亚虽陈述其与习荣之间系承揽关系，但其提交的证据及申请的证人出庭作证的证言不足以证实其主张，而原告及其申请的证人证言均证实习荣在楚雄市金时代华庭7幢房屋做工，工钱200元/天，报酬由被告刘其亚发放的事实，二被告提交的证据亦证实金时代华庭7幢房屋属刘其亚单独所有，习荣与刘其亚之间达成了提供劳务的时间、地点及给付报酬之合意，故原告习荣与被告刘其亚之间系劳务关系，与张帅之间不存在劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，习荣在为刘其亚所有的房屋做工时跌落受伤，被告刘其亚作为接受劳务一方，应承担因习荣受伤造成损失的责任。习荣作为完全民事行为能力人，其对自身安全未尽到相应的注意义务，本身存在过错，可以减轻被告刘其亚的责任。被告刘其亚虽提出原告习某系习荣事发后才出生，其并非本案适格主体。习某系原告习荣的子女，且未成年，习荣对习某具有法定的扶养义务，习荣因提供劳务受伤致残，其对习某的扶养能力降低，故习某可以在本案中主张的被扶养人生活费，其系本案适格原告。原告诉请的残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、交通费、医用护理垫等费用、楚雄中大司法鉴定中心产生的鉴定费、后续治疗费于法有据，本院予以支持;百姓健康药房产生的医药费46.5元，无其他证据相印证，无法证实系习荣因本案产生的经济损失，故本院不予支持;精神抚慰金不符合相关法律规定，本院不予支持;关于原告诉请的误工费，结合习荣的伤情，本院以鉴定意见中的误工期180天计算，但误工费的计算标准，因原告未提交相关证据证实习荣有固定收入或其近三年平均收入均来源于建筑行业，故原告诉请的误工费，本院参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入26373元/年计算，误工费为13006元;住院伙食补助费主张标准过高，应以30元/天，以原告诉请的77天计算，住院伙食补助费为2310元;营养费、护理费应以实际住院天数78天计算，营养费为1560元、护理费为7316.4元;云南鼎丰司法鉴定中心鉴定产生的鉴定费1500元，并非本案合理经济损失，故应由被告刘其亚承担。故原告的合理经济损失为:医疗费86437.55元(含医用护理垫费449.5元)、残疾赔偿金232473元【含被扶养人生活费74235元，其中习某被扶养人生活费26512.5元(17675元/年×10年×30%÷2)、习某被扶养人生活费47722.5元(17675元/年×18年×30%÷2)】、误工费13006元、住院伙食补助费为2310元、营养费为1560元、护理费为7316.4元、交通费360元、鉴定费1400元、后续治疗费18000元，以上共计362862.95元，由被告刘其亚赔偿70%计254004元，扣除已支付的500元，还应承担253504元，其余部分由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决:一、原告习荣、习某、习某的经济损失362862.95元，由被告刘其亚赔偿70%计254004元，扣除已支付的500元，还应承担253504元，其余部分由原告习荣、习某、习某自行承担;二、被告张帅在本案中不承担责任;三、驳回原告习荣、习某、习某的其他诉讼请求。案件受理费2435元，由被告刘其亚承担1603元(未交)，由原告习荣、习某、习某承担832元(已交)，公告费250元由被告刘其亚承担(未交);重新鉴定的鉴定费1500元由被告刘其亚承担(已交)。
二审中，上诉人刘其亚提交了其与习荣的通话录音，并申请证人李林、王荣到庭作证。其中，通话录音欲证明习荣认可承揽关系的事实；二证人证言也欲证明其与习荣系承揽关系。
经质证，被上诉人认为，通话记录一审已播放，习荣未承认与刘其亚是承揽关系；对证人李林的证言不认可，认为对方旁听一审庭审全过程，不属于新证据，对王荣的证言也不认可，认为其不认识王荣，且证言与李林的相矛盾。本院认为，证人李林和王荣关于是谁与习荣商谈装修的说法不一致，不能证明习荣与刘其亚是承揽关系，本院不予采信；刘其亚与习荣的通话录音是事后双方协商赔偿款事宜，其内容不能反映习荣认可与刘其亚是承揽关系，本院也不采信。
二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人刘其亚对一审认定“便雇请原告习荣等人帮其做工”有异议，认为是将内外墙粉刷工程承包给习荣；被上诉人习荣、习某、习某对一审认定的事实无异议。对双方无异议的其余事实，本院予以确认。
本院对双方当事人有异议的事实认定如下：一审中，被上诉人习荣申请证人杨万虎、刘宗明出庭作证，上诉人刘其亚也申请杨加旺、李朝学出庭作证，综合双方当事人的陈述及各自提供的证人证言，被上诉人习荣陈述与证人证言基本一致，而上诉人刘其亚在一、二审提供的证人证言关于是谁与习荣商谈及商谈时有谁在场的内容不一致，故本院对习荣提供的证据予以采信。基本能认定刘其亚请习荣帮其做工的事实。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：１、习荣与刘其亚是劳务关系还是承揽关系；２、一审确定的责任比例是否适当。
关于第一个争议焦点问题。本院认为，劳务关系是指提供劳务一方受雇于接受劳务一方，提供劳务一方支付劳动力，接受劳务一方支付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对另一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案从被上诉人习荣提供的证据分析，其与刘其亚是劳务关系的事实具有高度可能性。而上诉人刘其亚提供的证人证言不完全一致，真伪不明，不能证明其与习荣之间系承揽关系。
关于第二个争议焦点问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。上诉人刘其亚作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方受到的损害承担赔偿责任。被上诉人习荣在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对造成的损害存在一定过错，应承担相应责任，一审根据双方过错确定的责任比例适当。
综上，上诉人刘其亚的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费828元，由上诉人刘其亚负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 杨 洁
审判员 吴启贤
二〇一七年七月二十五日
书记员 苏正生