济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一初字第03806号
原告济源市中鑫设备有限公司。
法定代表人王二留，总经理。
委托代理人马智勇，河南涛声律师事务所律师。
被告李玉峰，男，1980年11月14日出生。
委托代理人燕俊旗，河南九威律师事务所律师。
第三人王大军，男，1967年12月31日出生。
委托代理人王磊，河南剑光律师事务所律师。
委托代理人张丽琴，河南剑光律师事务所实习律师。
第三人常鹤平，男，1966年1月10日出生。
委托代理人田卫国，河南艳阳天律师事务所律师。
第三人林州市汇鑫安装工程有限公司。住法定代表人高志岗，董事长。
委托代理人李承瑞，该公司工作人员。
原告济源市中鑫设备有限公司（以下简称济源中鑫公司）与被告李玉峰、王大军、常鹤平劳动争议一案，本院立案受理后，当天依法向原告济源中鑫公司送达了受理案件通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票等诉讼文书，于2015年8月14日向被告李玉峰、第三人常鹤平送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票等诉讼文书，于2015年8月27日向第三人王大军送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。原告济源中鑫公司的委托代理人马智勇，被告李玉峰的委托代理人燕俊旗，第三人王大军，第三人常鹤平的委托代理人田卫国到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法追加林州市汇鑫安装工程有限公司（以下简称林州汇鑫公司）为第三人参加诉讼，于2016年3月3日依法向林州汇鑫公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票等诉讼文书。本院于2016年3月18日第二次公开开庭审理了本案。原告济源中鑫公司的委托代理人马智勇，被告李玉峰的委托代理人燕俊旗，第三人王大军及其委托代理人王磊、张丽琴，第三人常鹤平的委托代理人田卫国，第三人林州汇鑫公司的委托代理人李承瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告济源中鑫公司诉称：2014年12月，王大军到其公司处借用营业执照去和林州汇鑫公司签订钢结构工程，为稳妥起见，王大军还向其出具了一份承诺书。至于之后王大军的施工情况，其一概不知。被告李玉峰出事故后，其公司才了解到，王大军拿其公司的营业执照同林州汇鑫公司签订了房地产开发项目沁园春天的地下车库入口、楼梯口的玻璃棚工程，常鹤平从王大军处承包了玻璃安装工程并组织人员施工。2015年1月23日，李玉峰受常鹤平指派在沁园春天工地安装玻璃时发生事故，后向济源市人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会认定其公司与李玉峰之间存在劳动关系。其公司认为：第一、仲裁委员会仅仅依照劳社部发（2005）12号文件中第四条的规定裁决双方存在劳动关系的做法显然是对《关于确认劳动关系有关事项的通知》全文的“断章承义”和“以偏概全”。第二、本案实际情况是林州汇鑫公司发包工程，王大军借用其公司的营业执照从林州汇鑫公司承包该工程，常鹤平双从王大军处承包了玻璃安装工程，李玉峰受常鹤平指派进行玻璃安装，李玉峰与常鹤平之间建立是的劳务雇佣关系，而其公司与李玉峰之间并未成立任何法律关系。第三、劳动关系属于《中华人民共和国民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》调整的范畴，既然劳动关系是法律关系，其成立与否就应以“订立劳动合同”为标志，任何不是基于以上法律原则和法律精神对劳动关系的认定都是错误适用法律的行为。第四、最高人民法院（2011）42号《全国民事审判工作会议纪要》第59条明确指出建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持，因此不能认定其公司与李玉峰之间为劳动关系。第五、2015年3月，中发（2015）10文件发布后，最高人民法院发布《全国民事审判工作会议纪要》（征求意见稿）重申了2011年会议纪要第59条的原则，同时又明确要求在处理劳动时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系，切忌泛化劳动关系。综上，其认为仲裁裁决书作出的存在劳动关系的裁决是错误的，要求判决其公司于李玉峰之间不存在劳动关系。
被告李玉峰辩称：其与济源中鑫公司之间存在劳动关系。第一、以济源中鑫公司所诉情况，王大军是以济源中鑫公司的营业执照与林州汇鑫公司签订了沁园春天玻璃棚工程，那么王大军的行为应该是一种受托行为，该行为的后果应当由济源中鑫公司承担。其作为王大军招录的工作人员，从事济源中鑫公司名下合同工程中的工作，受济源中鑫公司委托人王大军的管理，这一切完全符合劳动关系的各个要素，足以认定双方之间存在劳动关系，至于济源中鑫公司所谓借用资质的说法，首先，这是济源中鑫公司与王大军两者之间的约定，不能对抗第三人，资质出借的所有后果，应当由出借人来承担。需要说明的是，不仅仅是资质出借的问题，本案中是以济源中鑫公司的名义签订的施工合同。第二、即便存在所谓的转包问题，根据劳动部关于确认劳动关系有关事项的通知，也足以认定双方之间存在劳动关系。在存在转包的情况下，作为受害人有选择劳动关系和民事法律关系的权利，不能因为有民事关系的选择就否认劳动关系的存在。综上，无论哪一种情况，其与济源中鑫公司之间存在劳动关系。
第三人王大军辩称：2014年12月15日左右，其借用济源中鑫公司的资质去林州汇鑫公司承包了沁园春天的玻璃棚安装工程。其给济源中鑫公司出具承诺书，济源中鑫公司公司给其出具授权委托书，其到林州汇鑫公司签订了合同书。2015年1月4日早上10时5分，常鹤平给其打电话，要干其的玻璃安装工程，当时其给常鹤平说其的活是向外承包的，常鹤平要干的话，下午就可以来量玻璃尺寸。下午常鹤平与李玉峰一起去工地，在量尺寸中间就谈好价格，说是一平方30元，将活全部包给常鹤平，具体常鹤平找谁干活其不过问，不是其直接找的人干活，所以，李玉峰与其及济源中鑫公司之间不存在劳动关系。
第三人常鹤平辩称：济源中鑫公司所诉不属实，济源中鑫公司与李玉峰之间存在劳动关系。第一、沁园春天玻璃棚安装工程系济源中鑫公司与林州汇鑫公司签订的，由林州汇鑫公司将工程承包给济源中鑫公司，王大军系该工程的负责人，从法律上讲，王大军持相关手续签订合同时，所代表的就是济源中鑫公司，济源中鑫公司与所招用的人员双方之间存在劳动关系，李玉峰在完成工作任务过程中所产生的伤害应当由济源中鑫公司承担。第二、济源中鑫公司称其本人从王大军处承包工程并组织人员施工，没有任何事实及法律依据，济源中鑫公司这样讲的目的显然是为了逃避其所应承担的工伤责任。事实上，其以前就和一个叫王超英的跟王大军在其他工地干过活。2015年元月中旬，王大军给其打电话，说其在沁园春天有玻璃棚工程，让其给他找人干，其就找包括李玉峰等几人到工地干活。因为工程较紧，在1月23日，王大军自己又找了两个人来干活。当天下午三点左右，李玉峰从玻璃窗棚上面掉下来，后被送往医院。第三、关于本案的法律适用，首先，其及李玉峰都是根据王大军的指示从事玻璃棚安装，服从王大军的指挥，且安装行为属于济源中鑫公司的业务组成，所以说济源中鑫公司与李玉峰之间存在劳动关系。其次，本案不适用2011法办442号文件（会议纪要），本案中济源中鑫公司就是承包人，就由承包人直接施工的，不存在违法分包的问题，且会议纪要不是司法解释，不具有法律上的强制约束力。综上，济源中鑫公司与李玉峰之间存在劳动关系。
第三人林州汇鑫公司辩称：其公司从济源煤业公司承建工程，2014年12月15日其公司和济源中鑫公司签订施工协议，将沁园春天工地的地下车库入口、楼梯口玻璃棚工程转包给济源中鑫公司。李玉峰不是其公司雇佣的，与其公司无关，李玉峰在济源中鑫公司工地干活受伤，其公司不清楚李玉峰是否和济源中鑫公司存在劳动关系。
经审理查明：2014年12月15日，林州汇鑫公司作为发包人与济源中鑫公司签订一份《施工协议》，其中载明“……工程名称为沁园春天地下车库入口、楼梯口玻璃棚，工程地点在沁园春天工地，工程内容为玻璃棚制作、安装……，承包范围为发包方所指定玻璃棚的制作、安装……”。合同签订后，济源中鑫公司将该工程转包给王大军施工，王大军又与常鹤平约定，由常鹤平负责安装，王大军与常鹤平按照每平方30元结算，常鹤平找包括李玉峰在内的六名工人施工。2015年1月20日，李玉峰随常鹤平到位于沁园春天的施工工地从事玻璃棚的安装工作，1月23日下午3时30分左右，李玉峰在安装玻璃时从车库架上跌落至地面，后被送往济源市人民医院进行救治，1月27日转入郑州大学第一附属医院治疗至2015年2月12日。2015年3月，李玉峰以林州汇鑫公司、济源中鑫公司为被申请人、以王大军、常鹤平为第三人向济源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与林州汇鑫公司、济源中鑫公司之间存在劳动关系，济源市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月30日作出济劳人仲裁字（2015）第285号仲裁裁决书，裁决李玉峰与济源中鑫公司存在劳动关系。济源中鑫公司不服该裁决，诉至本院。
本院认为：劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包经不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人雇佣的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，李玉峰随常鹤平到位于沁园春天的由济源中鑫公司所承包的工程工地工作，从事的工作是济源中鑫公司承建的工程内容的组成部分。济源中鑫公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人雇佣的劳动者，由具备用工主体资格的济源中鑫公司承担用工主体责任。因此，应当认定济源中鑫公司与李玉峰之间存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：
原告济源市中鑫设备有限公司与被告李玉峰之间存在劳动关系。
案件受理费10元，由原告济源市中鑫设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 李建忠
人民陪审员 吴 静
人民陪审员 李朋朋
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李新明