山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1222号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东金洲置业有限公司,住所地枣庄市山亭区府前路11号。
法定代表人：陆勇军，经理。
委托诉讼代理人：李修强，男，该公司副理事长兼总经理。
委托诉讼代理人：付清彦，山东信雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市金福房地产开发建设有限公司,住所地枣庄市市中区仙台东路新远大公司对过。
法定代表人：龙雪义，执行董事。
委托诉讼代理人：孟洪祥，山东为众律师事务所律师。
上诉人山东金洲置业有限公司（以下简称金洲置业）因与被上诉人枣庄市金福房地产开发建设有限公司（以下简称金福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2017)鲁0406民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金洲置业上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0406民初562号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定合同无效，则被上诉人只能获取基本的成本利益，不能获取其他利益。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同虽是包干价格，但仍然含成本利益之外的经营利益。因此，一审判决按照被上诉人的主张支持其工程价款19620772元是错误的，依法应当对被上诉人的施工成本进行审核后才能予以确定。二、被上诉人施工的部分工程存在严重的质量问题，主体结构部分不符合施工质量要求，造成上诉人整体工程无法通过验收，继而无法办理产权证书等无法估量的问题和矛盾纠纷出现。诚然，上诉人一审过程中因经济困难未能在规定的期限内交纳鉴定费用，判决上诉人承担不利的法律后果。但因被上诉人因此给上诉人造成的特别巨大的经济损失，上诉人无论如何也要想法交纳鉴定费用进行质量司法鉴定，以维护自身的合法权益。故上诉人再次申请法院委托司法鉴定，以查明事实，分清是非。三、既然双方合同被认定为无效合同，相关合同及补充协议除纠纷解决条款继续有效外其他条款依法均应属于无效条款，不具有相应的法律效力。四、既然合同被认定为无效，双方对相应的价款约定及以房抵工程款约定应无效。五、一审判决认定双方合同无效的基础上认定双方约定的以房抵工程款有效并支持被上诉人请求将相应房屋直接判归被上诉人所有显然是错误的，与其认定的事实相矛盾，故一审判决认定合同无效的情况下按照合同相关条款支持被上诉人的诉求，其判决结果与事实认定自相矛盾，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人金福公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、上诉人与被上诉人在一审及二审中均认可双方签订的建筑工程合同及补充协议均无效，在一审中被上诉人提供的相关证据证明上诉人将被上诉人建设完成的金洲商业广场C区、D区商品房交付给买受人占有使用，上诉人该行为视为直接使用被上诉人建设完成的房屋，视为该工程验收合格，虽上诉人与被上诉人签订的建筑工程合同无效，依据最高人法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释的规定，被上诉人按照合同约定的价格向上诉人主张工程价款有法律依据，上诉人认为合同无效，被上诉人只能获得成本利益，而不能获得经营利益无法律及事实依据。三、一审中上诉人向一审法院申请对建筑工程是否存有瑕疵进行鉴定，一审法院在规定的时间内由上诉人及被上诉人共同选定鉴定机构，一审法院向上诉人送达交纳鉴定费用通知规定了交纳期限，上诉人在规定交纳期限内未交纳鉴定费用，依据法律规定，上诉人已放弃了该鉴定权利，二审上诉人要求重新鉴定不符合民事证据规则及最高人民法院关于民事诉讼法司法解释的相关规定。四、一审中被上诉人主张的是建筑工程优先权，上诉人与被上诉人签订的建筑工程合同约定的价格系固定价格，依据法律规定，该价格不需要进行工程价款的鉴定，在一审中被上诉人为达到双方利益均衡，要求上诉人安排具体人员与被上诉人工作人员进行建筑面积及装修尺寸面积丈量，上诉人拒绝安排具体人员配合，被上诉人在无奈的情况下委托第三方进行了工程面积、装修面积丈量，由第三方按照丈量的面积及双方约定的固定价格计算出工程造价，该工程造价在一审中上诉人未提出异议，未要求法院指定相关机构再进行重新评估，因此该鉴定意见一审采纳符合法律规定。五、一审诉讼中上诉人获得了商品房预售许可证，该预售许可证明确证明上诉人具有对金洲商业广场商品房出售的条件，根据双方合同约定建筑工程价款可以抵在建商品房，未约定具体价格。实际施工中上诉人与被上诉人签订商品房合同确认单和房屋认购单，并互换发票，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释的规定，在上诉人取得预售许可证后所签订的合同确认书及房屋认购单具有合同效力，且被上诉人已支付全额房款，一审判决该房屋属于被上诉人所有有法律及事实依据。综上。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。
金福公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告金福公司与被告金洲置业签订的建筑工程施工合同无效。2.依法确认原告金福公司承建的金洲商业广场五区（D区）、六区（C区）房屋及门窗、栏杆；一区至六区外墙保温、真实漆工程；三区、四区窗在工程款限额内享有建筑工程优先受偿权。3.依法确认原告金福公司与被告金洲置业双方签订以房抵工程款，所抵金洲商业广场C区201、203、204、205、206、207、209、210、211、212、213、214、215、216、217、101-111楼梯三层；D区201、202、203、204、206、212、213、214、215、216、217、218、219、221、102、103、104、105、110、113、114、115、116、117、118、119、120号房，依法判决优先归原告所有；被告将上述房产10日内交付给原告金福公司并协助办理商品房预售合同登记备案手续，30日内协助办理完全部产权权属登记手续。4.本案的鉴定评估费用由被告金洲置业承担。5.本案的诉讼费用、保全费用由被告金洲置业承担。
金洲置业向一审法院提起反诉请求：1.判令被反诉人金福公司赔偿经济损失1700万元（暂计至反诉之日，后续损失将追加请求）；2.反诉诉讼费由被反诉人金洲公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月14日原告金福公司与被告金洲置业签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：原告工程承包范围金洲商业广场五区（D区）、六区（C区）工程主体，二次结构，内外墙抹灰的全部内容包工包料，资金自筹，工期120天，合同价12350000元，单价包死每平方米950元。对其它权利和义务也进行了约定。2014年10月27日原告与被告又签订了附加补充协议，约定:被告将水、暖、电、消防、外墙窗等后续工程全部转包给原告，原告对被告所订立的合同价格进行换算，以工程总造价的形式体现于合同，以工程款作为买房款，单价为固定价，原告投资工程款约为1738.75万元，作为购买被告门市款，商业门市两层每平方4400元，三层门市每平方4000元，共计45套，以实际成交为准，被告应无条件配合原告办理房屋登记手续，工程面积及门市房面积以测绘为准，多退少补，被告保证卖给原告的房屋没有任何纠纷，绝不会一房二卖，否则原告拒绝交房给被告，对其它权利和义务也进行了约定。2015年6月23日原告与被告又签订了附加补充协议，约定被告将五区、六区不锈钢玻璃门窗全部承包给原告，以工程款作为买房款，单价按2014年10月27日所订合同执行每平方350元。涉案工程多次停工，现已完工，2014年10月至2015年6月被告将原告承建的C区201、203、204、205、206、207、209、210、211、212、213、214、215、216、217、101-111楼梯三层；D区201、202、203、204、206、212、213、214、215、216、217、218、219、221、102、114、115、116、117、118、119、120号房，折抵工程款19406408.2元，折抵给原告，双方并签订了房屋认购单、合同确认单。2017年7月11日山东法扬律师事务所委托山东嘉德致远项目管理有限公司对枣庄市山亭区金州广场项目5区6区的土建、装饰、安装工程1-6区的外墙保温及外墙漆，以及无框门窗和塑钢窗，断桥窗等进行了复核。山东嘉德致远项目管理有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，结论：原告工程投资19620772元。2017年6月间，被告给C区、D区部分业主签订了房屋交接协议，部分业主已入住C区、D区房屋，2017年9月14日枣庄市住房和城乡建设局向被告颁发（枣）房预售证第1743号《商品房预售许可证》。另查明，原告金福公司没有建筑承包资质，金州商业广场五区、六区建设工程项目没有进行公开招投标。
一审法院认为，本案的争执焦点为：一、2014年8月14日原告金福公司与被告金洲置业签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月27日、2015年6月23日签订的补充协议，效力问题。二、涉案工程质量问题。三、涉案工程价款及原告金福公司对涉案工程享有工程款的优先受偿权的问题。四、以房抵工程款的问题。五、鉴定评估费应该由谁负担的问题。
一、关于2014年8月14日原告金福公司与被告金洲置业签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月27日、2015年6月23日签订的补充协议的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定：“下列工程建设项目必须进行招标：大型基础设施公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《范围规定》）第三条载明：“关系社会公共利益、公众安全的项目的范围包括：（五）商品住宅。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第三项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，相关建设工程施工合同应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项规定，认定无效。该涉案工程是属于必须进行招标的合同，且金福公司未取得建筑施工企业资质，综上，2014年8月14日原告金福公司与被告金洲置业签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月27日、2015年6月23日签订的补充协议无效。二、涉案工程质量问题。《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”金洲置业现已将该涉案工程部分交付他人使用，并对涉案工程申请质量鉴定，但金洲置业未在通知的时间预交鉴定费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，金洲置业应承担举证不能的责任，金洲置业主张该涉案工程质量不合格，没有事实和法律依据。三、涉案工程价款及原告金福公司对涉案工程享有工程款的优先受偿权的问题。关于涉案工程价款，双方没有进行工程竣工验收及结算，现因该涉案工程已使用，涉案工程价款应按双方约定工程量及固定单价计算，根据双方签订的房屋认购单、合同确认单及《工程造价咨询报告书》，可确定涉案工程价款为19620772元。关于金福公司对涉案工程享有工程款的优先受偿权的问题，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。原告金福公司与被告金洲置业签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月27日、2015年6月23日签订的补充协议被认定无效，并不排除使用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。金福公司行使优先权有六个月的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，由于涉案工程多次停工，已不可能按照合同约定日期竣工，应按照《解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。金福公司已在六个月的法定期间内主张行使优先权，因此，金福公司对涉案工程享有工程款的优先受偿权。四、以房抵工程款的问题。《合同法》第二百八十六条规定:发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。现金洲置业已取得（枣）房预售证第1743号《商品房预售许可证》。因此原、被告双方签订并确认以金福公司承建金洲商业广场房屋C区201、203、204、205、206、207、209、210、211、212、213、214、215、216、217、101-111楼梯三层；D区201、202、203、204、206、212、213、214、215、216、217、218、219、221、102、114、115、116、117、118、119、120号房，以房折抵工程款行为，合法有效，优先受偿。五、鉴定评估费应该由谁负担的问题。因金福公司自行授权山东法扬律师事务所，委托山东嘉德致远项目管理有限公司，对金福公司承建的山亭区金洲广场建设项目5区，6区的土建、装饰、安装工程。1-6区的外墙保温及外墙漆，以及无框门窗和塑钢窗，断桥窗等工程造价复核。该费用应由金福公司自行负担。
综上所述，原告金福公司的大部分诉讼请求于法有据，予以支持。被告金洲置业的抗辩理由及反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条、《招投标法》第三条第一项、《范围规定》第三条第五项、《解释》第一条第一项、第三项、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）枣庄市金福房地产开发建设有限公司与被告（反诉原告）山东金洲置业有限公司签订的建筑工程施工合同无效。二、原告（反诉被告）枣庄市金福房地产开发建设有限公司承建的金洲商业广场五区（D区）、六区（C区）房屋及门窗、栏杆；一区至六区外墙保温、真实漆工程；三区、四区窗在工程款限额内享有建筑工程优先受偿权。三、原告（反诉被告）枣庄市金福房地产开发建设有限公司与被告（反诉原告）山东金洲置业有限公司双方签订以房抵工程款，所抵金洲商业广场C区201、203、204、205、206、207、209、210、211、212、213、214、215、216、217、101-111楼梯三层；D区201、202、203、204、206、212、213、214、215、216、217、218、219、221、102、114、115、116、117、118、119、120号房，优先归原告（反诉被告）枣庄市金福房地产开发建设有限公司所有；判决生效后十日内被告（反诉原告）山东金洲置业有限公司将上述房产交付给原告（反诉被告）枣庄市金福房地产开发建设有限公司，六十日内并协助办理相关商品房登记手续。四、驳回原告（反诉被告）枣庄市金福房地产开发建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）山东金洲置业有限公司的反诉请求。案件受理费139524元，保全费5000元，反诉费61900元，共计206424元由被告山东金洲置业有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人提交的山东建勘集团有限公司出具的质量鉴定报告（编号：SKJG2018-200），不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审中“新的证据”，不能作为有效证据使用；上诉人提交的（2016）鲁0406民初1971号民事判决中金福公司的辩称，系另案诉讼中被上诉人的答辩意见，不是人民法院生效判决确定的事实，也不能确定与本案涉案房屋有对应关系，不能证明本案涉案工程质量不合格，对其证明目的，本院不予认可。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，本案争议焦点有四个：一、被上诉人是否有权主张工程款；二、涉案工程质量是否合格；三、双方以房抵工程款的约定是否合法；四、一审将涉案房屋直接判归被上诉人所有是否正确。
一、关于被上诉人是否有权主张工程款的问题。本案涉案工程属于必须进行招标的项目，且被上诉人金福公司未取得建筑施工企业资质，故2014年8月14日金福公司与金洲置业签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月27日、2015年6月23日签订的补充协议无效。上诉人金洲置业将被上诉人金福公司建设完成的金洲商业广场C区、D区商品房擅自交付给买受人占有使用，上诉人的该行为应视为该工程验收合格。虽上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同无效，依据《解释》第二条的规定，被上诉人按照合同约定的价格向上诉人主张工程价款有法律依据，上诉人认为合同无效，被上诉人只能获得成本利益，而不能获得经营利益无法律及事实依据。
二、关于涉案工程的质量是否合格问题。《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”金洲置业现已将该涉案工程部分房屋交付他人使用，一审中对涉案工程申请质量鉴定，但未在通知的时间预交鉴定费。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，金洲置业应对涉案工程质量不合格这一主张承担举证不能的法律后果。因此，金洲置业主张该涉案工程质量不合格，没有事实和法律依据，对该主张，本院不予支持。
三、关于双方以房抵工程款的约定是否合法问题。根据一审查明的事实，可确定涉案工程价款为19620772元，虽然2014年8月14日金福公司与金洲置业签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月27日、2015年6月23日签订的补充协议无效，但涉案工程质量视同合格，并不排除《中华人民共和国合同法》第二百八十六条在本案中的适用，金福公司对涉案工程享有工程款的优先受偿权。金洲置业已取得《商品房预售许可证》，双方签订并确认“以金福公司承建金洲商业广场房屋C区201、203、204、205、206、207、209、210、211、212、213、214、215、216、217、101-111楼梯三层；D区201、202、203、204、206、212、213、214、215、216、217、218、219、221、102、114、115、116、117、118、119、120号房”以房折抵工程款的约定合法有效。
四、关于一审将涉案房屋直接判归被上诉人所有是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，在本案中，金洲置业可与金福公司协议将上述房屋折价，金福公司的工程款可就上述房屋折价优先受偿。而本案是建设工程合同纠纷，而非所有权确认纠纷，双方以涉案房屋折价抵偿工程款的协议并不能直接产生物权变动的法律效力，一审法院直接判决上诉人金洲置业涉案房屋归金福公司所有不当，二审予以纠正。
另外，关于金福公司应否赔偿金洲置业经济损失问题。经查，对该问题一审法院认定金洲置业的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。对此，本院予以确认。
综上，上诉人金洲置业的部分上诉理由成立，对其合法的上诉请求应予支持。一审判决认定事实清楚，但部分裁判结果不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市山亭区人民法院(2017)鲁0406民初562号民事判决第一、二、四、五项及案件受理费部分；
二、变更山东省枣庄市山亭区人民法院(2017)鲁0406民初562号民事判决第三项为“枣庄市金福房地产开发建设有限公司就其与山东金洲置业有限公司签订的以房抵工程款协议所涉金洲商业广场C区201、203、204、205、206、207、209、210、211、212、213、214、215、216、217、101-111楼梯三层，D区201、202、203、204、206、212、213、214、215、216、217、218、219、221、102、114、115、116、117、118、119、120号房折价优先受偿；本判决生效后十日内上诉人山东金洲置业有限公司将上述房产交付给被上诉人枣庄市金福房地产开发建设有限公司，并于具备办理产权登记条件之日起六十日内协助被上诉人枣庄市金福房地产开发建设有限公司办理相关商品房登记手续”。
二审案件受理费139524元，由上诉人山东金洲置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 邵明伟
审判员 李 帅
二〇一八年七月二十七日
书记员 吴 凡