北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终6392号上诉人（原审被告）赵扬，男，1971年10月22日出生。委托代理人于丹，北京市远东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）焦宝生，男，1956年1月27日出生。被上诉人（原审被告）李昌印，男，1953年11月15日出生。上诉人赵扬因与被上诉人焦宝生、被上诉人李昌印买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。焦宝生一审诉称：焦宝生通过李昌印认识赵扬，要求赵扬为焦宝生制作加工采暖锅炉六台，双方口头协议2013年7月31日前为焦宝生提供锅炉，焦宝生付货款20万元。2013年5月30日，在李昌印的要求下，焦宝生给赵扬汇款20万元。供货到期后，经焦宝生催要，赵扬以种种理由和借口迟迟不予交付锅炉，且不肯退款。2013年9月，焦宝生发现赵扬的生产工厂已搬迁且下落不明。2014年5月6日，李昌印承诺于2014年10月1日偿还焦宝生货款25万元，并书写欠条1张，至今未还。赵扬、李昌印的行为严重损害了焦宝生的合法权益，故诉请判令赵扬、李昌印偿还货款25万元，并支付逾期利息（自2014年5月6日始至2016年4月6日止按2014年5月中国人民银行同期贷款利率标准计算）。李昌印一审辩称：李昌印和焦宝生于1995年就认识了，关系不错，经常走动，李昌印和焦宝生原来合作过锅炉。赵扬是李昌印原来的老板，李昌印跟赵扬也认识12年了。2013年，焦宝生找李昌印说要生产锅炉，暖保锅炉是李昌印设计的，图纸是李昌印出的，焦宝生要成立公司，让李昌印去帮忙。但李昌印当时在哈尔滨工作半年多了，所以李昌印没有答应，李昌印说只能提供技术支持或帮忙，焦宝生当时没有营业条件，生产锅炉需要厂房、工人和设备，李昌印跟焦宝生沟通了一下，让焦宝生准备人工、设备、厂房，申请营业执照。后来焦宝生说要委托别人生产，正好赵扬可以生产热保锅炉，所以李昌印给焦宝生介绍认识了赵扬。当时谈的是要生产十台锅炉，半吨的五台，一吨的五台。7月31日之前完成两台，剩余的9月交付，都是口头协议。焦宝生说有一个半吨的，有一个一吨的着急要。价格是加工费每平方米8元，价格是很低的。双方约定先交一部分预付款，交货时支付尾款。后来李昌印去哈尔滨了，他们都没有联系李昌印，5月30日焦宝生给李昌印打电话说焦宝生给了赵扬20万元，然后就没有下文了，李昌印让焦宝生联系赵扬，多沟通多联系。2014年5月份，李昌印从哈尔滨回来去了焦宝生那，焦宝生说双方合作不愉快，赵扬没给他锅炉，赵扬拿了钱做别的了。李昌印让焦宝生给赵扬打电话，赵扬不来。焦宝生说让李昌印证明钱打给赵扬了，给焦宝生打个条，李昌印跟焦宝生关系不错，就想给焦宝生作证，怕焦宝生被赵扬骗了受损失，就按照焦宝生说的打了个条。赵扬却说赵扬生产完锅炉，但焦宝生不来拿。这件事跟李昌印没有太大关系，焦宝生给了钱了，赵扬也说生产锅炉了，李昌印也不知道中间有什么问题。焦宝生让李昌印打的条只是给他作证，要还的话也应该是赵扬还，李昌印只是为朋友帮忙，李昌印不应该偿还这个款项，李昌印不同意焦宝生诉讼请求。赵扬一审辩称：不同意焦宝生的全部诉讼请求。焦宝生所述不实，20万元不是全部货款，只是预付款，双方是加工定做合同，不是买卖合同。2013年7月，焦宝生和李昌印来过一趟。同年8月，焦宝生给赵扬打电话说焦宝生生病了，赵扬说要不要去看看生产锅炉，焦宝生说等李昌印回来再一起去。合同违约方不是赵扬，是焦宝生，在赵扬做出锅炉后，焦宝生以各种原因不提货，给赵扬造成了锅炉存放、人工等诸多损失，至今有四台锅炉存放在赵扬那，需要支付存放费。焦宝生说一直找不到赵扬不是事实。李昌印给焦宝生打的条，是其个人行为，赵扬不知情，也不是赵扬的意思，李昌印不是合同一方，与赵扬无关。2013年9月份是交货时间，焦宝生于2016年3月3日才起诉，已经超过诉讼时效。一审法院经审理查明：2013年4月，焦宝生经李昌印介绍，向赵扬购买采暖锅炉，双方未签订书面合同。审理中，焦宝生主张双方约定的是购买六台，分别于2013年7月底前交付两台，于同年9月底前交付四台。赵扬主张双方约定的是购买十台，分别于2013年7月底前交付两台，于同年9月底前交付八台。双方对锅炉计价方式现亦存在分歧。2013年5月30日，焦宝生通过银行汇款方式向赵扬支付预付款20万元。赵扬认可收到该款项。焦宝生主张赵扬收到其预付款后，一直未向其交货，故要求赵扬退还预付款。赵扬不予认可，主张其将锅炉已制作完毕，但焦宝生一直拒不来提货。赵扬就此未提供证据佐证，焦宝生不予认可，称赵扬未通知过焦宝生提货。一审审理中，焦宝生提供李××、高×、曹××等证人到庭作证，拟证明证人向其预购锅炉，故其向赵扬购买诉争锅炉，后因赵扬未交付锅炉，其与证人之间的合同亦未履行。李昌印对证人证言予以认可，赵扬不予认可。焦宝生主张其一直通过李昌印催促要求赵扬退款，李昌印予以认可。2014年5月6日，李昌印向焦宝生出具书面凭条一张，载明：“2013年5月30日，我让焦宝生给赵扬汇款贰拾万元整（200000），用于给焦宝生生产采暖锅炉，因客观原因未完成，于2014年10月1日还款。还款贰拾伍万元整。”焦宝生现要求赵扬、李昌印共同返还25万元并支付逾期利息，赵扬、李昌印均不予同意。一审法院判决认定：第一，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。经李昌印介绍，焦宝生与赵扬之间形成了口头形式的买卖合同关系，双方均认可赵扬收到焦宝生预付款二十万元，双方未实际履行货物交付，该院对此不持异议。第二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵扬主张其履行了合同义务，通知焦宝生提货而焦宝生拒不提货，导致合同没有实际履行，对此应由负有履行义务的赵扬承担举证责任。但赵扬就此未提供充分详实的证据佐证，该院不予采信。赵扬主张诉争合同主体系北京市天元阳光科技有限公司与焦宝生，而非其个人，但赵扬未提供充分的证据佐证，该院不予采信。第三，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赵扬实际未给付焦宝生诉争锅炉，焦宝生现要求赵扬退还预付款20万元，于法有据，该院应予支持。第四，李昌印并非诉争合同的一方当事人，其向焦宝生出具书面凭条的行为不构成债务承受和转移，其称还款二十五万元亦不能约束赵扬，故焦宝生要求李昌印共同承担退款责任的诉讼请求，于法无据。焦宝生要求赵扬退还二十五万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。第五，焦宝生与赵扬现就双方之间买卖合同的标的数量、价格等均存在分歧，现无证据证明双方明确约定了合同履行期限、地点、方式、剩余货款给付时间、争议解决方式、违约责任、预付款退款等事项，焦宝生亦一直通过中间人李昌印向赵扬主张退还预付款，故赵扬主张焦宝生要求退还预付款已过诉讼时效，该院不予支持。焦宝生要求赵扬支付逾期利息，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、赵扬于判决生效后七日内退还焦宝生合同预付款二十万元；二、驳回焦宝生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。赵扬不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回焦宝生一审全部诉讼请求。其主要理由：一审法院认定事实不清。一审法院认定基于赵扬有通知焦宝生取货的合同义务，对此赵扬难以认可。双方之间的锅炉制造加工合同，依理依常规都应该是定做人焦宝生有主动依约定时间取货的义务。从举证责任的角度看，焦宝生也负有举证责任以证明自己依约取货，而不是赵扬举证。一审法院错误分配了举证责任。一审法院认定赵扬违约仅是依据锅炉未交付的结果来判定，这显失公正。合同未履行交付是事出有因：焦宝生因国家政策发生变化，造成其定制锅炉无法出售，这才是涉案锅炉未能实际交付的原因，违约方是焦宝生。一审法院认定双方无明确的定做合同履行期限、方式等，这与一审庭审笔录所记录的事实不符。同时，一审法院认定焦宝生是通过李昌印主张权利而未过诉讼时效，但该判决书又认定李昌印的承诺不涉及赵扬，这是一审法院自相矛盾的地方。焦宝生、李昌印同意一审判决。二审期间，双方均认可本案起诉之前，双方并未就合同解除问题予以协商，合同一直处在履行过程。赵扬二审期间表示同意解除合同。焦宝生亦表示同意解除合同。本院经审理查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有北京银行业务凭证、李昌印书面凭条、证人证言、双方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：依法成立并生效的合同双方应诚信履行。赵扬与焦宝生之间的合同虽未以书面形式订立，但双方均认可口头协议的存在，赵扬亦认可收取焦宝生预付款20万元，一审法院认定双方成立锅炉买卖合同，本院不持异议。二审期间，双方均认可本案起诉之前，双方并未就合同解除问题予以协商，合同一直处在履行过程。赵扬二审期间表示同意解除合同。焦宝生亦表示同意解除合同。故本院尊重当事人意见，对涉案合同解除不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。赵扬上诉称其不应返还20万元，称其已完全履行合同约定义务，并不存在违约行为。就合同内容，赵扬与焦宝生在涉案锅炉数量、计价方式、提货等存在一定分歧，但双方均认可涉案锅炉于2013年7月底前交付两台，于同年9月底前交付剩余锅炉。从现有证据看，赵扬并未提交证据证明其于2013年7月底前交付两台，同年9月底前交付剩余锅炉，一审法院认定赵扬存在违约，并无不当。故，本院对赵扬的该项上诉主张不予以支持。赵扬上诉称焦宝生的起诉已过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七条第三款规定：“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算”。参照该条规定，本案中，焦宝生要求依据欠条主张赵扬与李昌印返还25万元，但因其仅向赵扬支付预付款20万元，故本院对焦宝生超出20万部分不予以支持。鉴于焦宝生所主张返还的20万元系行使合同解除后返还财产请求权，该诉讼时效应从双方合同解除之日起计算。故本院对赵扬就诉讼时效已过的上诉主张不予支持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2525元，由焦宝生负担505元（已交纳），赵扬负担2020元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费5050元，由赵扬负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  芦 超审 判 员  周 维代理审判员  林文彪二〇一六年七月二十九日书 记 员  马 頔