海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终1257号
上诉人（原审被告）：海口椰乡食品有限公司，住所地：海口市高新产业开发区狮子岭飞地工业园三环北路。
法定代理人：杜日光，总经理。
委托诉讼代理人：卓传旺，海南阳光岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴开禄，男，1959年5月24日出生，汉族，住海口市，住海口市。
委托诉讼代理人：吴英明，海南京园律师事务所律师。
上诉人海口椰乡食品有限公司（以下简称椰乡公司）因与被上诉人吴开禄劳动争议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人椰乡公司上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由吴开禄承担。事实和理由：
一、一审法院认定”吴开禄在椰乡公司成立时间2005年11月22日至2015年1月签约前就已存在劳动关系”与事实不符，有失公正。椰乡公司于2005年11月22日注册成立，吴开禄自2008年3月入职椰乡公司工作。因椰乡公司管理方面原因，未妥善保留人事管理相关材料，且吴开禄既然没有在2008年3月之前在椰乡公司工作，则自然没有留下相关人事管理材料作为证据。在此情况下，一审法院却做出有利于吴开禄证明的认证，认定吴开禄与椰乡公司在2005年11月22日起就存在劳动关系，与事实不符。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，椰乡公司作为用人单位即使应承担举证责任，一审法院将劳动关系存续时间推至椰乡公司成立之日也明显偏颇，有失公正。
二、一审法院认定椰乡公司应向吴开禄支付经济补偿金属法律适用错误。2015年11月30日因椰乡公司方面的原因，椰乡公司停工停产二个月至2016年1月末。吴开禄希望谋求更好的发展，主动向椰乡公司请求解除劳动合同，经双方协商一致于2016年1月31日对双方劳动关系进行了解除。吴开禄主动提出解除劳动合同并与椰乡公司协商一致，所以椰乡公司无需支付经济补偿金，并非《劳动合同法》第四十六条第二款”用人单位依照劳动合同法三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”的情形。即使计算经济补偿金，也应以劳动关系存续期间为2008年3月至2016年1月为基础计算。
三、一审法院认定椰乡公司因吴开禄垫付社会保险费用”获得了没有合法根据的利益，属于不当得利”错误，属于适用法律不当。椰乡公司应承担缴纳的吴开禄社保费用应从其劳动关系成立之日起算，即2008年3月。而且，不当得利是指没有法律上的根据，使得他人遭受损失而自己获得利益。根据《中华人民共和国民法通则》第92条规定”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。不当得利的构成要求一方获得利益，他方受到损失，获得利益与受损害之间具有因果联系，获得利益和利益受损无法律上的根据。但吴开禄先行垫付的行为意味着已放弃对缴纳该部分社保费用的所有权，是其对自身财产权益的处分，椰乡公司并未因此受益，吴开禄垫付社会保险费用不属于不当得利。
综上所述，一审法院判决认定事实不清、适用法律不当，违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护椰乡公司的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
被上诉人吴开禄答辩称：椰乡公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
一、关于劳动关系。2003年9月30日，吴开禄原用人单位地方国营海口糖厂改制后由现在的椰乡公司经营，吴开禄也从2003年10月份起在椰乡公司工作，但是因为椰乡公司是在2005年11月22日才依法在海口市工商行政管理局登记注册成立的，2016年1月31日，椰乡公司向吴开禄提出解除劳动合同关系，双方劳动合同关系终止时间为2016年1月31日。因此，一审判决确认吴开禄与椰乡公司自2005年11月22日至2016年1月31日期间存在劳动关系认定事实清楚，适用法律正确。椰乡公司对吴开禄的入职时间存在异议，却无法提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。
二、关于支付经济补偿金。2016年1月31日，椰乡公司向吴开禄提出解除劳动合同关系，并与吴开禄协商一致，双方同意解除劳动合同关系。因此，一审判决椰乡公司向吴开禄支付经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确。
三、关于退还吴开禄自行垫付的养老保险费18409.84元、医疗保险费1457.68元的问题。根据我国法律规定，用人单位为劳动者缴纳各项社会保险是法定义务，不能以任何理由予以规避。本案中，椰乡公司未依法为吴开禄缴纳各项社保，吴开禄才自行缴纳，明显给吴开禄造成损失，椰乡公司构成不当得利，一审判决椰乡公司退还吴开禄垫付的养老保险费18409.84元及医疗保险费1457.68元，认定事实清楚，适用法律正确。
综上所述，海口市秀英区人民法院作出的民事判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，而椰乡公司的上诉请求于法无据，应予驳回。
吴开禄向一审法院起诉请求：1.确认吴开禄与椰乡公司自2003年10月至2016年1月31日止存在劳动关系；2.椰乡公司向吴开禄支付解除双方劳动关系的经济补偿金15857元；3.椰乡公司返还吴开禄垫付缴纳的个人养老保险费18409.84元、个人医疗保险费1457.68元，计19867.52元；4.椰乡公司支付吴开禄2015年12月1日至2016年1月31日两个月的最低生活保障金2540元；5.判令椰乡公司为吴开禄补缴2003年10月至2016年1月31日工作期间尚未缴纳部分年限的各项社会保险费。
一审法院认定事实：1、吴开禄本系地方国营海口糖厂矿泉水车间职工，因地方国营海口糖厂改制，于2003年9月30日签订解除劳动关系协议书，吴开禄一次性领取自谋职业安置费，不再享受失业保险待遇。2、椰乡公司成立的时间是2005年11月22日，吴开禄和椰乡公司于2015年1月31日签订一份劳动合同，期限一年，至2016年1月31日止，工资1270元，吴开禄在椰乡公司任党工委助理。3、椰乡公司于2015年11月30日通知所有员工放假至2015年12月20日（实际放假至2016年1月31日）。4、椰乡公司于2016年1月31日与吴开禄解除劳动合同。5、椰乡公司已将吴开禄2015年11月（放假之前）的工资付清，放假之后的工资未发放
一审法院认为，一、吴开禄为其主张举证：1、养老保险历年实际缴费工资单。该凭证是由海口市社会保障事业局出具的，载明吴开禄的单位是椰乡公司，自1992年1月至2008年12月及2013年9月至2015年9月的实际缴费工资，吴开禄诉称其于2003年10月起在椰乡公司处工作，2015年1月才与椰乡公司签订一份劳动合同。因椰乡公司在庭审中确认吴开禄自2008年3月到椰乡公司工作，但未能证明吴开禄在椰乡公司成立时间2005年11月22日至2008年3月期间不存在劳动关系，根据《中国人民共和国劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”，椰乡公司应承担举证不能的后果，为此原审法院作出有利于吴开禄证明的认证，即认定吴开禄在椰乡公司成立时间2005年11月22日至2015年1月签约前就已存在劳动关系。至于此之前的实际缴费工资的情况，因在椰乡公司未成立之前，存在代缴的方式，但不能作为吴开禄与椰乡公司存在劳动关系的依据。
二、根据《劳动合同法》第四十六条第二款关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定：”用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。故椰乡公司应向吴开禄支付经济补偿金，即椰乡公司应按照《劳动合同法》第四十七条：”经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，支付经济补偿金。吴开禄自2005年11月22日起至2016年1月31日期间与椰乡公司存在劳动关系，合计十年二个多月，按十年折算为十个月，即1270元×10个月=12700元。
三、根据劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条规定：”非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。因此，吴开禄的主张理由成立，原审法院予以支持。因海南省2015年1月1日起的最低工资标准为1270元。即1270元×2个月=2540元。
四、吴开禄为证明自行垫付2003年10月至2008年12月共5年零3个月的个人养老保险费18409.84元、2004年7月至2005年12月的个人医疗保险费1457.68元，出具海南省社会保险费通用缴款书二张及农业银行客户单2张；对其垫付个人养老保险费18409.84元及个人医疗保险费1457.68元的事实予以确认。劳动法明确规定，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。吴开禄自行缴纳所欠社保费，是对自身权益救济而采取的措施，并不能免除椰乡公司依法需缴纳社会保险费的责任。吴开禄替椰乡公司缴纳了本应由单位承担的社保费用后，蒙受了损失，而椰乡公司因此获得了没有合法根据的利益，属于不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，椰乡公司应将吴开禄垫付个人养老保险费18409.84元及个人医疗保险费1457.68元，合计19867.52元返还给吴开禄。
五、根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理，故对吴开禄的这项诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，吴开禄与椰乡公司虽然在2015年1月31日前没有签订劳动合同，但吴开禄已经与椰乡公司形成事实劳动关系，椰乡公司未按照劳动法相关规定及时与吴开禄签订劳动合同，违反了法律的规定，应当承担过错的违约责任及承担解除劳动合同后应承担的法律后果。因双方是经协议后解除劳动合同，故不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，吴开禄的诉请部分理由于法有据，予以支持。不合理部分，予以驳回，椰乡公司的抗辩，证据不足，理由不成立，不予采纳。依照《中国人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认吴开禄与椰乡公司自2005年11月22日起至2016年1月31日期间存在劳动关系；二、限令椰乡公司自本判决生效之日起十日内向吴开禄支付经济补偿金12700元；三、限令椰乡公司自本判决生效之日起十日内向吴开禄支付二个月的休假工资（最低生活保障金）2540元；四、限令椰乡公司自本判决生效之日起十日内向吴开禄垫付的个人养老保险费18409.84元及个人医疗保险费1457.68元，合计19867.52元。五、驳回吴开禄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由椰乡公司负担。
二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审另查明，吴开禄缴纳2005年7月-12月的个人医疗保险费为528.48元；吴开禄缴纳2005年1月-12月的个人养老保险费为2737.69元，2006年1月-2007年12月的个人养老保险费为8440.2元，2008年1月-12月的个人养老保险费为4228.75元。
本院认为，本案的诉讼争议焦点为：1.椰乡公司与吴开禄存在劳动关系的起止时间；2.椰乡公司是否应向吴开禄支付经济补偿金；3.椰乡公司是否应向吴开禄返还个人养老保险费和个人医疗保险费。
一、关于椰乡公司与吴开禄之间存在劳动关系起止时间的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，椰乡公司作为用人单位对计算吴开禄工作年限负举证责任，因此椰乡公司应保留吴开禄入职时的相关材料。吴开禄主张于2003年入职椰乡公司工作，椰乡公司主张与吴开禄于2008年起发生劳动关系，但无证据证明，其应承担举证不能的不利后果。原审判决认定自2005年11月22日椰乡公司注册成立之日起双方发生劳动关系并无不当，本院予以维持。
二、关于椰乡公司是否应向吴开禄支付经济补偿金的问题。椰乡公司主张系吴开禄为谋求更好的发展，向椰乡公司请求解除双方劳动合同，但对此主张椰乡公司无证据予以证明，本院对其该主张不予采信。根据椰乡公司作出的《放假通知》及《劳动合同解除（终止）人员名单》，椰乡公司于2015年12月1日起对所有员工放假，至2016年1月31日与吴开禄协商一致解除劳动合同，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定的情形，原审判决判令椰乡公司按照吴开禄的工作年限，向吴开禄支付经济补偿金12700元正确，本院予以维持。
三、关于椰乡公司是否应向吴开禄返还个人养老保险费和个人医疗保险费的问题。劳动法明确规定，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。椰乡公司未为吴开禄缴纳社保，吴开禄为椰乡公司垫付社保费，原审判决判令椰乡公司将其应承担部分返还给吴开禄并无不当。但是对椰乡公司应返还的数额，本院认为，吴开禄与椰乡公司自2005年11月22日起存在劳动关系，椰乡公司也应自双方存在劳动关系后缴纳社会保险费，故椰乡公司应向吴开禄返还自2005年12月起吴开禄垫付的个人养老保险费及个人医疗保险费。2005年7月至12月吴开禄共缴纳个人医疗保险费528.46元，椰乡公司应向吴开禄返还88.08元（528.46元÷6个月）；吴开禄缴纳2005年1月-12月的个人养老保险费为2737.69元，椰乡公司应向吴开禄返还228.14元（2737.69元÷12个月）；2006年1月-2007年12月的个人养老保险费为8440.2元，2008年1月-12月的个人养老保险费为4228.75元，椰乡公司均应向吴开禄予以返还。上述费用共计12985.17元。
综上，椰乡公司的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初811号民事判决书第五项；
二、维持海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初811号民事判决书第一、二、三项；
三、变更海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初811号民事判决书第四项”限令海口椰乡食品有限公司自本判决生效之日起十日内向吴开禄垫付的个人养老保险费18409.84元及个人医疗保险费1457.68元，合计19867.52元”为”限令海口椰乡食品有限公司自本判决生效之日起十日内向吴开禄支付垫付的个人养老保险费12897.09元及个人医疗保险费88.08元，合计12985.17元”；
四、驳回吴开禄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由海口椰乡食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 芬
审 判 员 陈桂华
审 判 员 谭晓梅
法官助理 王曼娜
法官助理 王曼娜
书 记 员 周 娟
速 录 员 梁 静