广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第427号
原告：广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：谢永祥。
委托代理人：严银平、王炜越，分别系北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。
被告：刘小良，住湖北省洪湖市。
委托代理人：叶春燕，系广东岭南律师事务所律师。
原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司诉被告刘小良劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人严银平、王炜越、被告的委托代理人叶春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司诉称：2010年6月1日，原告与被告签订劳动合同一份，双方约定合同期限为2010年6月1日至2013年5月31日。被告在原告处工作期间，原告一直有按时、足额向被告支付工资及加班费。2014年1月1日，原告与被告再次签订劳动合同，双方约定合同期限为2014年1月1日至2017年1月1日。2014年11月5日，被告无故未到原告处上班，原告通过电话及张贴公告的形式催促被告回单位上班，但未果。被告9月10月11月12月工资也都按时发放。2014年12月1日，被告前往广州市天河区劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委经审理，在穗天劳人仲案（2014）3503号仲裁裁决书作出如下裁决：1、原告向被告支付2014年6月至2014年8月期间延时加班工资差额和2014年9月延时加班工资共2400元，以及向被告支付2014年9月补贴200元；2、原告向被告支付2014年10月1日至2014年11月19日期间工资共8825.63元；3、原告向被告提供被告本人2014年9月至2014年11月的工资清单；4、确认原告与被告劳动关系自2014年11月20日解除；5、原告向被告支付解除劳动关系经济补偿金73395.98元；6、驳回被告其他仲裁请求。原告认为，天河区劳动仲裁委穗天劳人仲案（2014）3503号仲裁裁决书在事实与法律上有多处谬误，具体如下：一、仲裁裁决认定原告与被告协商一致解除原、被告间的劳动关系是错误的。仲裁裁决认定，被告在收到原告投资人白大夫××美容科技开发公司才不到原告处上班，而原告未对白大夫公司的行为进行制止、纠正，故认定原告默许白大夫公司的行为。事实上，原告因经营困难接受白大夫公司的投资，原告的生产业务是由白大夫公司主管的。白大夫公司认为被告在职期间工作未尽职，才将被告退回原告处。原告另行安排被告工作岗位，但被被告拒绝。原告通过电话及张贴公告的形式催促被告回单位上班，但也未果。所谓的“无需上班的通知”，是原告员工魏某与伍某乙错误理解原告人事部经理张某甲的通知而作出的，并非是原告的本意。与此同时，证人魏某与伍某甲凤均因与被告存在同乡、姻亲关系而作出了虚假的证词。天河区劳动仲裁委在未查明事实、证据的情况下，采信了魏某与伍某甲凤的证词，认定原、被告协商一致解除双方劳动关系，是错误的。二、仲裁裁决认定的解除劳动关系经济补偿金的金额是错误的。本案中，被告自2010年6月1日才到原告处入职，其入职时间有《劳动合同》、被告社保的《历史缴费明细》为证。但天河区劳动仲裁委却以证人魏先林与伍新凤的证词以及《荣誉证书》认定被告系2002年入职原告处，并以2002年为计算解除劳动关系经济补偿金的起算年份。事实上，从被告社保的《历史缴费明细》的来看，被告2010年7月份以前的社保是由广州皮肤之梦化妆品厂为其购买的，并不是由原告为其购买。虽然被告在仲裁皮肤化妆品厂是原告的关联企业，但被告没有提供任何证据证明原告与皮肤化妆品公司是关联企业，而事实上原告与皮肤化妆品厂也没有任何关联，被告是2010年6月1日才入职原告处。证人魏某与伍某甲凤均因与被告存在同乡、姻亲关系而作出了虚假的证词，且被告的《荣誉证书》也是被告利用其亲属控制的原告公章所伪造的。另一方面，被告的工资应以原、被告之间的《劳动合同》为准，虽然被告持有一份盖有原告公章的《工资表》，但该《工资表》也是被告利用其亲属控制的是原告公章所伪造的。被告的月工资数额应以银行交易记录为准。现起诉要求：1、判令确认原告与被告之间存在劳动关系；2、判令原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金73395.98元。3、原告无须向被告支付2014年6月至2014年8月期间延时加班工资差额和2014年9月延时加班工资共2400元，以及无需向被告支付2014年9月补贴200元；4、原告无需向被告支付2014年10月1日至2014年11月19日期间的工资8825.63元；5、本案的诉讼费由被告承担。
被告刘小良辩称：一、被告刘小良在广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司（下称“澳大公司”）工作年限截至2014年11月19日为12.7年，而非原告所称只有4.5年。从澳大公司计算机系统打印出来的部分在职人员的档案可以看出刘小良2002年3月12日入职澳大公司，期间2006年5月至2007年2月被澳大公司调派到其关联企业广州市皮肤之梦化妆品厂（下称“皮肤之梦工厂）工作，被违法解除劳动合同关系前是澳大公司发货车间经理。皮肤之梦工厂与澳大公司是关联企业是毋庸置疑的，其实际控制人为伍某甲龙，且管理人员与生产人员为同一套人马。广州市工商行政管理局出具的皮肤之梦工厂商事登记信息可以看出其执行事务合伙人是伍大洲，伍大洲为伍某甲龙儿子，澳大公司曾经法定代理人吴某甲为其岳父，吴某乙与伍某甲龙存事实婚姻，并育有两子，现在澳大公司大部分股权由吴某乙持有。另，从2010年6月1日刘小良与澳大公司签订的《劳动合同》来看，当时澳大公司法定代表人为吴某甲，其曾在2007年1月6日颁发给刘小良“2006年优秀管理者”《荣誉证书》签字并盖有“广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司基地行政部”印章，从该两份证据可以看出澳大公司承认刘小良（虽然刘小良当时缴交社保单位为皮肤之梦工厂）为其员工并为其颁奖，皮肤之梦工厂为其关联企业。从澳大公司制定的《厂部员工奖惩条例》和皮肤之梦工厂制定的《不合格品管理制度》审批人员均有当时澳大公司厂长魏某签名，可见该两关联企业行政管理人员均为同一套人马。同时澳大公司在职员工魏某、伍某甲凤均证明其在2002年就入职澳大公司并一直持续工作至2014年11月19日。二、刘小良2014年11月8日被无故解除劳动合同，而非其无故未到澳大公司上班，澳大公司应依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。刘小良于2014年10月24日被人事部经理张某甲通知被解除劳动合同关系后，刘小良仍坚持上班并电话和书面要求澳大公司给出合法正当理由，人事部张某甲以执行公司命令为由拒绝解释，并多次电话通知其不要上班，即使上班也不予发放工资。2014年11月8日，魏某、伍某甲凤和方某接到张某甲命令将刘小良解雇并告知其2014年11月考勤不再被认可，但刘小良仍然继续上班至2014年11月19日，这与原告澳大公司在《民事起诉状》声称刘小良无故不到澳大公司上班大相径庭，刘小良上班至2014年11月19日的事实有澳大公司考勤机器上导出的考勤数据为证。至2014年11月19日澳大公司拒绝向刘小良发放厂牌且厂区保安拒绝其进入厂区其才不到澳大公司上班。刘小良不服澳大公司的处理，多次找澳大公司张某甲理论但未获解释，迫不得已于2014年11月26日向天河区劳动监察大队张某乙先生投诉并获受理，但立案多时监察大队没有处理结果，迫于无奈才于2014年12月1日向天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。澳大公司代理人曾经在仲裁阶段辨称不是澳大公司解雇刘小良，是澳大公司投资人广州市白大夫××美容科技开发有限公司（下称“白大夫公司”）解雇刘小良，这纯属不想背负违法解除劳动关系责任之推辞，因白大夫公司与刘小良不存在劳动合同关系，其何来解除与刘小良劳动合同关系的权利！更何况执行解除合同关系的是澳大公司人事经理张某甲、厂长魏某、厂部人事人员伍某甲凤和方某，更有甚者，刘小良在2014年12月1日之前通过各种途径找澳大公司协商处理被违法解除劳动合同事宜，澳大公司态度强硬不做任何解释。澳大公司2014年11月8日已违法解除与刘小良劳动合同关系，不管其出于何种目的后补让刘小良回去上班的通知都无法改变前述行为的性质，澳大公司应依法支付赔偿金148947.5元。三、刘小良被违法解除劳动合同关系前十二个月平均应发工资为5728.75元，该数额应作为计算赔偿金的基数。众所周知，工资银行交易记录是扣除税费后的实发工资，而法律法规规定的违法解除劳动合同关系赔偿金计算基数为应发工资平均数。故以银行交易记录作为计算基数是不符合法律规定。从前述所提《荣誉证书》可以看出“广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司基地行政部”印章一直沿用至今并有效使用，被告提交的本人2013年11月工资表至2014年9月工资表为该公司行政人员周小姐（身份证××）所制作并盖有“广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司基地行政部”印章，实发工资数额与银行交易记录基本一致，该表中应发工资数额应作为赔偿金计算的基数。从表中可以看出，刘小良被违法解除劳动合同关系前的前二十个月平均工资为5728.75元，计算方式如下：（5740元＋5657.5元＋5080元＋5080元＋5687.5元＋5725元＋5800元＋5837.5元＋5080元＋5822.5元＋7495元＋5740元）／12=5728.75元。四、澳大公司除了存在违法解除与刘小良劳动合同关系行为外，其还存在不足额支付工资报酬的违法行为，故被告还有权选择要求澳大公司支付经济补偿金74473.75元和补足应发的工资（含加班工资）。澳大公司至今还未发放2014年6月至8月延时加班工资差额及2014年9月加班工资合计2400元、2014年9月份应发的重体力劳动者补贴200元、2014年10月工资和2014年11月工资，对此劳动者有权解除劳动合同关系并要求支付经济补偿金、补齐工资和应付未付工资100%赔偿金。虽天河区劳动监察大队经被告多次催促并未向企业发放责令书，但天河区劳动监察大队两个多月不履行其职责部分构成阻碍被告向澳大公司要求支付应付未付工资100%赔偿金，否认该法律规定形同虚设。综上，根据法律法规，请法院驳回原告无理诉讼请求。
经审理查明：被告主张其于2002年3月12日入职原告处工作，离职前担任发货车间经理，在职期间月工资由基本工资2200元＋职位工资1000元＋绩效工资1680元＋重力补贴200元＋加班工资构成。原告对此不予确认，主张被告入职时间为2010年6月1日，在职期间实行综合计算工时制度，每月工资由基本工资2200元＋绩效工资＋加班工资构成。
经查明，被告提供的第一份《劳动合同》显示的起始日期为2010年6月1日，第二份《劳动合同》载明被告实行综合计算工时工作制；《缴费历史明细表》显示原告自2010年7月起为被告缴纳社会保险，在此之前则由“广州市皮肤之梦化妆品厂”为其购买社会保险。被告对此解释称皮肤化妆品厂与被告实际的控制人均为伍某甲龙、二者实为关联企业。被告另提供部分《部分在职人员档案》、伍某甲凤、魏某出具的《证明》拟证明其入职时间为2002年3月12日。经查，证人魏某在仲裁时出庭作证称，其于2000年1月入职原告处工作，2010年4月离职，在2014年8月18日再次入职原告处任厂长，被告则在2002年左右入职；证人另称，皮肤化妆品厂与原告的办公地点一致；另一证人伍某甲凤出庭作证称，其在原告处兼管人事档案事宜，从档案中可知被告的入职时间为2002年。再查明，被告提供的《荣誉证书》载明：“授予刘小良同志为二00六年度优秀管理者称号，以资鼓励”，其中落款处盖有原告基地行政部字样的印章。原告确认证人系其员工，但辩称证人证言并不属实；原告另确认《荣誉证书》加盖的公章之真实性，但主张该公章由被告亲戚保管，此证据系被告事后制作加盖所得，原告对《部分在职人员档案》上的公章真实性不予确认。
另查明，被告提供的第二份《劳动合同》约定其正常工资为2200元／月，但其提供的盖有原告基地行政部字样印章的《工资表》显示月工资包括基本工资2200元、职位工资1000元、绩效工资1680元、奖励及其他补贴200元。原告确认该证据加盖的印章属其所有，但主张管理公章的人员系被告亲戚，不清楚被告提交的工资表为何会加盖其公司公章，被告月工资数额应以银行交易明细为准。另本院要求原告提供被告2013年11月至今的工资台账，原告提供了被告的2013年12月至2014年2月的工资表以及2014年3月至2014年11月期间的银行汇款记录（均无被告签名），被告对原告提供的上述证据不予确认，主张应以其提交的工资表为准。
被告提供《考勤记录》拟证明其在职期间存在加班事实，其同时主张原告存在未足额支付其2014年6月至2014年8月期间延时加班工资，以及未支付2014年9月延时加班工资共2400元。经查，被告提供的《工资表》显示其2014年9月加班工资为2400元和奖励及其他补贴200元。原告确认该《工资表》中加盖的公章和《考勤记录》之真实性，但对该《工资表》不予确认。被告主张确认其已领取了2014年9月工资4357.51元、2014年10月工资4686.70元、2014年11月工资2200元，但仍有2014年9月加班工资2400元和补贴200元未领取，且2014年10月、11月期间工资亦存在未足额发放的情况。
被告主张原告于2014年11月19日对原厂牌进行更换，但在没有说明具体原因的情况下，拒绝向被告配发新的厂牌，也不同意其进入厂区，因此，被告在此后未再到单位上班。经查，被告提供的《考勤记录》显示其2014年10月5日（周日）上班498分钟，该月正常工作日延时加班共619分钟，周六超过8小时的加班共605分钟；2014年11月正常工作日延时加班共113分钟，周六超过8小时的加班共31分钟。原告确认该证据真实性以及被告的最后工作日，但辩称因其经营出现困难，故由广州白大夫××美容科技开发有限公司向其进行投资，并负责主管生产业务，由于该公司认为被告在职期间主管的发货事宜价格过高，故将被告退回原告处，原告因此另行安排被告工作岗位，但被告予以拒绝，原告此后曾通过电话和张贴公告的形式催促被告回单位上班，但未果。同时，由于被告没有回公司上班，故原告无法向其支付在职期间的工资。被告对原告之陈述反驳称，其于2014年11月8日接到魏某和伍某甲凤的口头通知，称公司领导要求其无需再上班，即使上班也不计算考勤。
本案中，证人魏某和伍某乙称，其于2014年10月24日接到人事部经理张某甲的电子邮件，内容为要求其通知被告自接到该通知之日起不用再上班，工资结算至10月底，若此后再上班也不再统计考勤。两位证人在收到该邮件后，于当日告知被告该邮件内容，但由于被告此后仍继续工作，故两位证人和另一员工方某在2014年11月8日再次通知被告无需上班。原告对此则辩称，并无向被告作出解除劳动关系的表示，实际上系由白大夫公司对被告作出了退回的决定，张某甲亦为该公司的人事经理。
被告在仲裁时主张其离职前月平均工资为5527元。原告对此有异议，认为应为4625.68元。经查，被告提交的《工资表》显示被告2013年11月至2014年9月期间每月工资在扣除水电费后分别为：“5545.6元、5220.7元、5037.4元、5059元、5647.3元、5687.2云、5754.4元、5796.7元、5029元、5784.7元、7447.6元。
被告向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：原告支付2014年6月至2014年8月期间延时加班工资差额和2014年9月延时加班工资共2400元、2014年9月重体力劳动者补贴200元、2014年10月1日至2014年11月19日期间工资13000元、拖欠以上工资和加班工资的100%赔偿15600元、原告提供2014年9月至2014年11月期间工资单、确认被告与原告自2014年11月20日起解除劳动关系、原告支付违法解除劳动关系赔偿金143702元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2014）3503号裁决书，裁决：一、原告支付2014年6月至2014年8月期间延时加班工资差额和2014年9月延时加班工资共2400元，以及2014年9月重体力劳动者补贴200元；二、原告支付2014年10月1日至2014年11月19日期间工资8825.63元；三、原告提供2014年9月至2014年11月期间工资单；四、确认被告与原告自2014年11月20日起解除劳动关系；五、原告支付违法解除劳动关系经济补偿金73395.98元；六、驳回被告其他仲裁请求。
原告不服该判决，向本院提起诉讼。
本院认为：被告入职原告处工作，双方存在劳动关系，双方合法权益依法受到保护。
关于被告入职时间问题。虽然原告主张被告系在2010年6月1日入职，但根据被告提供的有加盖原告公章的《荣誉证书》却显示被告入职时间远远早于上述时间，原告主张上述公章系被告亲戚私自加盖，对此并无证据证明，本院不予采纳，另被告关于入职时间还提供了证人证言、在职人员档案等证据，已经形成较完整的证据链，故本院依法采信被告的主张，认定其入职时间应从2002年3月12日开始计算。
关于被告2014年9月份工资的问题。被告提供的有加盖原告公章的《工资表》显示其2014年9月加班工资和奖励及其他补贴分别为2400元和200元，原告虽不确认该证据之真实性，但该证据盖有原告印章，而原告亦认可该印章的真实性，其虽辩称该证据系被告自行制作并事后盖章所得，但未能对此举证证明，故本院对其该项主张不予采信，另原告经本院要求也未能提交规范有效的被告工资台账（依法劳动者每月工资应有相应签收记录和工资详细构成等），综上，本院依法采信被告提交的《工资表》和被告主张的工资构成情况。另查明，被告领取的2014年9月工资与《工资表》所列的不一致，存在未足额之情形，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条之规定，原告应支付被告2014年6月至2014年8月期间延时加班工资差额和2014年9月延时加班工资共2400元，以及2014年9月补贴200元。
关于被告2014年10月和11月期间工资问题。依查明的事实可知，原告确存在未支付被告2014年10月和2014年11月工资的情况。根据考勤记录和被告的工资构成，原告应支付被告2014年10月1日至2014年11月19日期间正常月工资8116.32元（2200元＋1000元＋1680元＋200元）÷21.75天×13天＋（2200元＋1000元＋1680元＋200元），同时上述月工资中应包含了每月休息日（每月4天，每天8小时）的加班工资。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，原告应支付被告2014年10月1日至2014年11月19日期间延时加班工资231.38元（2200元÷21.75天÷8小时÷60分钟×（619分钟＋113分钟）×150%】；支付被告2014年10月1日至2014年11月19日期间休息日加班工资477.93元（2200元÷21.75天÷8小时÷60分钟×（498分钟＋605分钟＋31分钟）×200%】。综上，原告本还应支付被告2014年10月1日至2014年11月19日期间工资共8825.63元，现扣除原告已经支付6886.7元（4686.70元＋2200元）外，原告还需支付上述期间工资差额1938.93元。
关于提供工资单的问题。仲裁已经裁决原告向被告提供工资单，原告对该项仲裁裁决未起诉，应视为无异议，故本院确认原告应向被告提供2014年9月至2014年11月期间工资单。
关于解除劳动关系的问题。本案中，原、被告双方对原告有无作出解除决定以及通知被告无需再上班的主体存在争议。原告主张被告系由白大夫公司退回其处，其并无作出解除双方劳动关系的决定，被告提及的张某甲系白大夫公司的人事经理，但根据本案查明证据显示，白大夫公司系原告的投资方，原告亦确认其生产业务受到白大夫公司主管，故可认定原告与白大夫公司存在关联关系，故即使该通知系由白大夫公司作出，对原告也系有关联关系，同时原告也无充分证据证明其有在白大夫公司退回原告后对被告作出合理工作安排，另其提交的证据也不足以证明其有及时通知被告按时上班以及到何岗位上班，故可见原告已经有提出解除劳动关系的意思表示，此外，根据被告提供的两位证人证言均可证明人事部经理张某甲要求被告无需再上班，两位证人以及另一员工方某通知被告无需上班，被告最终才未上班，上述两位证人均系原告员工，其证言可信度较高，结合本院上文对白大夫公司和原告公司关系的认定，由此表明，在本案中原告确实有要求被告不用再上班的意思表示，另，根据庭审查查明的事实显示，被告在收悉无需再上班的通知后未到单位上班，没有向原告提供劳动，由该行为可以体现，被告系在执行该决定。综上，本院认为双方劳动关系已经在2014年11月19日解除，解除原因应视为系原告提出，经双方协商一致而解除，原告依法应支付被告解除劳动关系经济补偿金，现仲裁裁决73395.98元。被告主张的金额未超过法律规定范围，属当事人对自身权益的自由处分，故本院对此予以尊重并支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第四十六、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司自本判决生效之日起三日内，一次性支付被告刘小良2014年6月至2014年8月期间延时加班工资差额和2014年9月延时加班工资共2400元，2014年9月补贴200元；
二、原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司自本判决生效之日起三日内，一次性支付被告刘小良2014年10月1日至2014年11月19日期间工资差额1938.93元；
三、原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司自本判决生效之日起三日内向被告刘小良提供其本人2014年9月至2014年11月期间工资清单；
四、确认被告刘小良与原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司劳动关系自2014年11月19日解除；
五、原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司自本判决生效之日起三日内一次性支付被告刘小良解除劳动关系经济补偿金73395.98元；
六、驳回原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元由原告广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 余 洪
人民陪审员 邱丽均
人民陪审员 杨巧云
二〇一五年七月八日
书 记 员 叶丽方
判决书于年月日送达