新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终1547号上诉人（原审原告）：李红卫，男，汉族，1966年7月31日出生，乌固定职业，住奇台县。委托诉讼代理人：徐珍，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴忠祥，男，汉族，1969年10月20日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。委托诉讼代理人：俞震海，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张坚，男，汉族，1966年2月6日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。上诉人李红卫因与被上诉人吴忠祥、张坚建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2017）新0107民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李红卫的委托诉讼代理人徐珍、被上诉人吴忠祥的委托诉讼代理人俞震海到庭参加诉讼，被上诉人张坚经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红卫的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判吴忠祥、张坚给付我工程款2,582,311元、利息109,700元；2、由吴忠祥、张坚承担本案诉讼费、送达费、保全费。事实与理由：一、一审认定事实错误，应由吴忠祥、张坚共同给付工程款。我与张坚形成欠条的时间为2015年6月3日，而与吴忠祥形成结算协议的时间是2016年7月10日，在结算协议中明确了该欠款中包括我与张坚欠条中的款项，且吴忠祥认可结算协议为该工程结算的唯一依据。以上事实，足以说明双方对欠款数额无异议且吴忠祥有付款的意思表示。至于张坚的付款义务，不应该是由债务转移而形成的。关于吴忠祥付款条件是否成就的问题。张坚、施炎阶何时能够履行还款义务是我及吴忠祥均无法确定的，如果将其付款行为作为吴忠祥给我的付款条件是不公平的。二、一审判决适用法律错误。张坚系发包人，吴忠祥系转包人，张坚欠款事实存在，承担主要付款义务人应为吴忠祥，张坚应承担连带付款责任。吴忠祥辩称：李红卫的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张坚未答辩。李红卫向一审法院起诉请求：1、判令吴忠祥、张坚给付工程款2,582,311元；2、判令吴忠祥、张坚支付利息109,700元；3、由吴忠祥、张坚承担本案诉讼费、送达费、保全费。一审法院认定事实：诉讼中，李红卫向法庭提交了一份“结算协议”。该协议记载：“1、甲方吴忠祥承揽施炎阶、张坚位于达坂城荷花池鱼塘工程。按13元/m3计价，实际挖方量以现场施炎阶、张坚指派史建军、冯爱忠、全新建签字为准。其他付款方式及工程质量及进度、验收等详情见吴忠祥与施炎阶签订的《土方工程施工合同》。吴忠祥将该工程中19号、20号、21号、24号、25号、30号鱼池承包给李红卫施工。吴忠祥与李红卫结算单价为10元/m3；2、现依据2013年9月29日由冯爱忠、李红卫、史建军签字验收的《达坂城荷花池实测实量土方》工程单确认：李红卫施工的六个鱼池工程量总计为374,331.1m3及增加工程量8,900m3，合计李红卫施工工程量为383,231.1m3。工程价值为383,231.1m3×10元/m3=3,832,311元；3、甲方吴忠祥已付乙方李红卫工程款125万元；4、吴忠祥欠李红卫工程款：3,832,311元-1,250,000元=2,582,311元；5、以上欠款2,582,311元，在本结算协议签定后，由吴忠祥提起民事诉讼，李红卫作为第三人，向施炎阶、张坚主张总的工程款：（207,771.84m3+383,231.1m3）×13元/m3-2,800,000元（已付款）=4,883,038.22元（包括2,582,311元在内）。在法院发放执行案款时，吴忠祥应按比例支付给李红卫相应的本金或利息，直至法院将案款执行完毕为止；6、因张坚已将李红卫持有的《达坂城荷花池实测实量土方》工程量确认单原件收回，给李红卫出具了欠条，吴忠祥、李红卫双方认可并同意该欠条中的374,331.1m3的工程量算作吴忠祥名下的工程量，由吴忠祥依照《土方工程施工合同》约定的13元/m3与施炎阶、张坚结算（诉讼或协商），李红卫与吴忠祥按10元/m3结算。结算方式依照本协议第五条规定按比例支付；7、在诉讼中，李红卫应当出庭，并将张坚出具的374,331.1m3的欠条原件及8,900m3工程量确认单原件交由吴忠祥作为诉讼请求依据进行举证，李红卫应予认可并支持吴忠祥的诉讼请求。在诉讼调解时，吴忠祥应予支持由施炎阶、张坚按10元/m3的单价与李红卫进行结算付款；8、本结算协议作为甲乙双方与施炎阶、张坚之间关于乌市达坂城荷花池鱼塘工程结算的最终唯一依据。甲方：吴忠祥（签名）。乙方：李红卫（签名）。2016年7月10日”。李红卫认为该“结算协议”能够证实吴忠祥尚欠其工程款2,582,311元。吴忠祥质证后对结算协议的真实性、关联性、有效性均无异议，但认为根据该协议约定，工程款2,582,311元的支付条件尚未成就。原审法院认为李红卫提交的该份书证客观真实，能证明本案事实，对该证据的效力予以认定。吴忠祥在诉讼中除了也要求出示上述“结算协议”以外，另向法庭提交了2份均由李红卫在立案时向法院提交但没有在法庭上出示的证据。1、“欠条”一份。该欠条记载：“兹有李红卫于2013年7月5日-2013年9月30日期间，在达坂城荷花池鱼塘拉运土方工程，此工程是与吴忠祥签定劳务合作关系，工程款共计：叁佰柒拾肆万叁仟叁佰元整（3,743,300元），期间吴忠祥已付款：壹佰贰拾肆万叁仟元整（1,243,000元）：（其中付承兑汇票肆拾伍万元，现金：柒拾柒万叁仟元整。陈志明机械租金贰万元整）。现工程还欠：贰佰伍拾万零叁佰元整（2,500,300元），此款由：张坚付给李红卫。此款经双方协商约定于2016年12月30日之前付清，此款付清后，在此工程中不与任何人有争议。欠款人：张坚。2015年6月3日”。吴忠祥认为该欠条证实了李红卫与张坚直接进行了结算，结算主体已经发生变更。李红卫质证后对该证据的真实性、关联性、有效性均无异议，但认为该欠条只能证明张坚可以直接将工程款支付给李红卫，不能证实结算主体已发生变更。2、“证明”（复印件）一份。该证明记载：“今日证明19#、20#及23#鱼池的土方共计土方为8,900m3。捌仟玖佰方。证明：全新建、冯爱忠、史建军。2013.7.25”。吴忠祥认为该“证明”复印件证实李红卫没有按照“结算协议”将“证明”原件提交给吴忠祥，怠于履行义务，造成吴忠祥向张坚追索工程款困难。李红卫质证后表示对该证据的三性均不认可，在法庭提示该证据复印件系李红卫自己在立案时向法院提供的之后，李红卫表示对该证据的真实性、关联性、有效性认可，但否认怠于履行义务，声称该证明原件早已在另案中提交给了法院。另查明，2016年3月16日，吴忠祥以施炎阶为被告，向原审法院提起诉讼[（2016）新0107民初69号案]，主张达坂城荷花池鱼塘工程款2,767,338.22元，后于2016年5月19日申请撤回了起诉。2016年8月10日，吴忠祥又以施炎阶、张坚为被告、李红卫为第三人，向原审法院提起诉讼[（2016）新0107民初214号案]，主张达坂城荷花池鱼塘工程款4,883,036.92元及利息，后又于2016年11月8日申请撤回了起诉。2017年1月19日，吴忠祥以施炎阶、张坚、史建军、冯爱忠、全新建为被告、李红卫为第三人，再次向原审法院提起诉讼[（2017）新0107民初29号案]，主张达坂城荷花池鱼塘工程款4,883,036.92元及利息，该案目前仍在审理中。一审法院认为：李红卫陈述：“吴忠祥从张坚那承包了达坂城荷花池鱼塘工程后，又将其中部分工程转包给了我”；吴忠祥陈述：“我从施炎阶、张坚那承包了达坂城荷花池鱼塘工程后，又将其中部分工程转包给了李红卫”；在本案诉讼中，张坚拒不到庭参加诉讼，也未针对李红卫在起诉书中陈述的“该工程系张坚发包给吴忠祥，吴忠祥又分包给李红卫”这一事实提出任何抗辩意见；再结合张坚给李红卫出具“欠条”的行为，以及“欠条”所记载的内容等事实，原审法院对“吴忠祥从张坚那承包了达坂城荷花池鱼塘工程后，又将其中部分工程转包给了李红卫”这一事实予以确认。至于工程是否属于施炎阶与张坚共同发包给吴忠祥，对李红卫与吴忠祥的结算并不产生实质影响，在本案中李红卫也没有要求施炎阶与张坚共同承担责任。该部分事实虽然与吴忠祥以及张坚都可能存在一定的利害关系，但与本案无关，原审法院不做审查。根据本案工程流转的方式及合同（包括口头合同）关系的相对性原则，李红卫应当与吴忠祥结算，吴忠祥应当与张坚结算。吴忠祥与张坚（或施炎阶）约定的单价，和李红卫与吴忠祥约定的单价并不必然相同。因此，李红卫所完成的工程，在两个结算中所体现的价款也并不必然相同。张坚无权决定吴忠祥应当以什么样的单价与李红卫结算，自然就无权确定吴忠祥应当付给李红卫的工程价款是多少，更无法确定吴忠祥是否已向李红卫支付工程价款以及具体支付了多少工程价款。其作为发包人给实际施工人付款，只能是在承包人吴忠祥与实际施工人李红卫结算并确认了未付的工程价款之后，在自己应当向承包人吴忠祥支付的工程款范围内向实际施工人李红卫支付。因此，张坚在“欠条”中确定李红卫完成的“工程款共计3,743,300元”和“吴忠祥已付款1,243,000元”等内容对吴忠祥均没有约束力。张坚和李红卫二人跃过吴忠祥，直接以“欠条”的形式确认李红卫完成的工程款共计为3,743,300元，其实质是张坚直接与李红卫进行了结算。对于张坚与李红卫的结算，吴忠祥有权追认其效力、承认结算主体发生了变更，并放弃向张坚主张由李红卫完成的工程的价款；吴忠祥也有权否认该结算对吴忠祥的效力，仍坚持按照自己与张坚（或施炎阶）约定的单价，向张坚主张连同李红卫完成工程在内的全部工程款。在本案中，吴忠祥在张坚给李红卫出具“欠条”之后，又与李红卫签定结算协议，确认自己还欠李红卫2,582,311元，并约定由自己按照自己与张坚（或施炎阶）约定的单价13元/m3向张坚主张包括李红卫完成工程价款在内的全部工程价款，同时还明确约定自己与李红卫仍然按照双方约定的单价10元/m3进行结算。在结算协议签定后，吴忠祥也实际向法院提起了诉讼，其请求张坚等被告支付的工程款也包括了李红卫完成的工程价款。所以吴忠祥实际选择的是“否认张坚与李红卫结算对吴忠祥的效力”，故其认为结算主体已发生变更的主张不成立，原审法院不予认定。根据合同相对性原则，吴忠祥应当向李红卫支付工程款。由于吴忠祥与李红卫在结算协议中第5条明确约定“由吴忠祥向法院提起民事诉讼，向施炎阶、张坚主张包括李红卫完成工程在内的工程款，在法院发放执行案款时，吴忠祥按比例支付给李红卫相应的本金或利息”。现吴忠祥虽已提起诉讼，但案件尚未审结，更未执行和发放案款。因此，吴忠祥给李红卫付款的条件尚未成就。张坚作为吴忠祥的发包方，其有向吴忠祥支付工程价款的义务，或者依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的精神，在其应当支付给吴忠祥工程款范围内代吴忠祥向李红卫支付工程款。因此，张坚给李红卫出具的欠条虽然对吴忠祥不具有约束力，但张坚作为其与吴忠祥和李红卫三个人之间的终局债务人，其所确认的李红卫完成工程价款及承诺的付款时间对张坚自己则应当具有约束力，其理应按照确认的欠款金额及承诺付款时间代吴忠祥给李红卫支付工程款。张坚没有按期付款，应当赔偿未按期付款给李红卫造成的利息损失。欠款金额2,500,300元自承诺最后付款期限2016年12月30日的次日至本判决作出之日已超过13个月，迟延付款所造成的利息损失已超过2,500,300元×4.875‰×13个月=158,456.51元。李红卫仅要求判令吴忠祥、张坚赔偿利息损失109,700元，没有超过其实际利息损失数额，其请求金额符合法律规定，原审法院予以支持。从结算关系来看，张坚向李红卫支付工程款是代吴忠祥向李红卫支付工程款。但张坚给李红卫出具的是“欠条”而非担保书，说明张坚认可自己对李红卫负有2,500,300元的债务而非担保吴忠祥履行2,500,300元的付款义务。李红卫接受张坚的“欠条”，也说明李红卫也认可张坚对其负有2,500,300元的债务。李红卫与吴忠祥在结算协议中约定“在法院发放执行案款时，吴忠祥按比例支付给李红卫相应的本金或利息”，则进一步说明李红卫认可其取得剩余工程款2,582,311元（含2,500,800元）始终是以张坚支付该部分工程款为前提，并非要求吴忠祥在张坚不付款或无法付款的情况下也应向李红卫支付该部分工程款。而张坚若给李红卫支付该部分工程款后，吴忠祥对李红卫所负的该部分债务则必然免除。因此，吴忠祥对李红卫所负债务总额2,582,311元中的2,500,300元，实质已发生了转移，该部分债务的债务人已由吴忠祥变更成了张坚。故对于李红卫完成的工程价款2,582,311元中的2,500,300元，应当由张坚支付给李红卫，并承担该部分工程款未按期支付给李红卫造成的利息损失109,700元；吴忠祥欠李红卫的剩余82,011元债务并未转移，债务人仍然是吴忠祥，该款仍然应当由吴忠祥支付给李红卫。李红卫通过诉讼主张权利并申请财产保全，是其正当权利，其申请保全的金额没有超过诉讼请求的金额，也未超过法院判决支持的金额，故李红卫交纳的财产保全费5,000元应由吴忠祥、张坚根据各自应当支付给李红卫的款额比例承担，连同工程款一并支付给李红卫。据此判决：一、张坚支付给李红卫工程款2,500,300元；二、张坚赔偿李红卫利息损失109,700元；三、吴忠祥支付给李红卫工程款82,011元；四、本案李红卫已交纳的财产保全费5,000元，由吴忠祥承担152.32元，张坚承担4,847.68元，连同工程款一并支付给李红卫；五、驳回李红卫的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。根据李红卫、吴忠祥的陈述，并结合吴忠祥与李红卫签订的“结算协议”，涉案工程实际是吴忠祥从张坚处承包，又将其中部分工程转包给李红卫施工，那作为工程的发包人张坚于2015年6月3日向施工人李红卫出具欠条，确认欠付李红卫工程款2,500,300元，该部分款项应由张坚支付。对于吴忠祥是否应对该款项承担还款责任问题。根据2016年7月10日吴忠祥与李红卫签订的“结算协议”的内容，双方签署该协议的实际目的是为了吴忠祥向发包人张坚主张张坚欠付其的工程款，并非是吴忠祥向李红卫支付欠款。张坚已向李红卫出具欠条，对自己欠付李红卫的工程款进行了确认，而吴忠祥在“结算协议”中写明欠李红卫2,582,311元，该款中已包含张坚确认的欠付金额，说明吴忠祥认可实际欠付李红卫工程款2,582,311元，一审法院据此判决张坚、吴忠祥按照各自书写的欠条和协议支付款项并无不当。李红卫上诉认为应由吴忠祥、张坚共同偿还欠款，但所提交的证据不能证实双方对欠付对方债务的认可，李红卫的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人李红卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,946.05元，由上诉人李红卫负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一八年七月五日书记员 姚 雷