广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠金法平民初字第204号
原告张德波，男，1982年6月6日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。
委托代理人高林，广东莱恩律师事务所律师。
被告番禺珠江钢管（珠海）有限公司，住所地：珠海市高栏港经济区。
法定代表人陈昌。
委托代理人乔立超，系该公司员工。
委托代理人郭雪怡，系该公司员工。
原告张德波诉被告番禺珠江钢管（珠海）有限公司（简称“珠江钢管公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2013年4月25日受理后，由代理审判员朱全独任审判，于2013年6月5日公开开庭进行审理。原告的委托代理人高林，被告的委托代理人乔立超、郭雪怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告之间的劳动争议一案，已经珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会开庭审理，并作出珠劳人仲案字（2013）80号裁决书。现原告认为该仲裁裁决书认定事实和适用法律错误。一、原告在被告处任职土建工程师，只负责施工中技术层面问题，不负责对工程质量的监管。珠海市劳动争议仲裁委员会认为：“申请人作为工程现场负责人，其负责的系列工程项目存在质量问题，应属于严重失职情形。工程质量出现问题造成被申请人与分包方结算工程量时存在差价，且部分工程已返工重建，客观上造成被申请人经济损失，被申请人根据企业制度及劳动法律法规解除与申请人劳动合同，符合法律规定，申请人主张赔偿金，理据不充分，本委不予支持”。仲裁裁决无事实和法律依据：1.没有证据证明工程质量与原告的工作职责有关；2.被告提供的质量检测报告也并非权威的检测机构经过法定程序作出的；3.没有证据证明被告遭受了经济损失。二、被告提供的企业制度，是其单方制作，未对其合法性予以举证说明。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》于2013年2月1日起施行，并且其中有明确规定“本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”，珠海市劳动争议仲裁委员会认为：“被告解除与原告劳动合同时间为2013年1月9日，上述法律规定不适用本案”系适用法律错误。四、仲裁庭故意加重劳动者的举证责任，明显偏袒用人单位。珠海市劳动争议仲裁委员会认为：“申请人主张被申请人未履行通知工会的义务，但未提交证据证明被申请人已建立工会组织的事实，应承担举证不力的后果”。珠海市劳动争议仲裁委员会在没有查明本案事实的情况下，认定驳回原告仲裁请求明显是错误的。原告起诉至法院，请求判令被告向原告支付：1.2012年12月份工资9650元（税前工资8600＋社保250＋住房公积金150元＋房补650=9250）；2.2013年1月份工资3993.1元（日工资9650÷月计薪天数21.75×9天工作时间=3993.1元）；3.经济赔偿金47500元（月平均工资9500×5倍=47500元）。
原告提交的证据材料有：1.仲裁裁决书及送达回证；2.劳动合同书；3.解除劳动关系通知书；4.原告的银行账户历史明细清单。
被告辩称，一、被告已支付原告2012年12月的工资8455元和2013年1月份的工资2474.41元。原告于2011年1月4日入职被告处任职土建工程师工作，根据双方签订的劳动合同约定，被告应于每月月底支付原告上月工资。故2013年1月31日，被告已支付原告2012年12月份的工资8455元，且一并提前支付原告2013年1月份的工资2474.41元。
二、原告要求被告向其支付因解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实及法律依据。原告于2011年1月4日入职被告处任职土建工程师一职，其岗位职责主要包括：1、严格执行客户与公司签订的施工合同及合同附件；2、在施工过程中，按照国家有关标准及公司的质量规定，对工艺流程、质量进行严格把关，对工程进行严格验收，并认真填写验收记录等。
1、被告于2012年9月18日委托第三方广州市衡正工程质量检测有限公司对厂房地坪及厂区道路质量进行检测，同时要求原告在相关图纸上列出工程合同约定的数据并签名确认。再将标准数据与第三方检测的数据作比较，得出工程质量严重不符合约定标准的结果。原告在清楚了解合同约定标准的前提下，没有监督好工程现场的施工质量，对造成检测合格率严重偏低的结果负有不可推卸的责任，且于2012年7月20日的竣工验收报告上签名确认无重大工程质量问题，其行为已构成严重失职。厂房地坪及厂区道路质量问题造成被告经济损失共412，063.97元。
2、由河南省八达防腐有限公司珠海分公司承建的堆砂包工程中，合同约定每立方米石粉装30个砂包装，砂包的重量为45kg／袋，从已经堆好的砂包中随机抽取了6袋，称量重量为18.5kg、30.15kg、21.4kg、23.25kg、33.25kg、17.85kg平均约24.1kg／袋，与合同约定45kg／袋相差较大，所有抽样样本不及格。这也是由于原告的严重失职，没有对砂袋质量做好核对及抽检。如这种情况不及时发现，则于生产时，很可能在全负荷重压下，易发生沉降和失稳的现象，后果不堪设想。南区厂区内堆场工程造成公司损失32，839.17元。
3、在厂区园林绿化工程施工合同竣工验收付款阶段，应由承包人从外面运土到被告工地填土，而承包人珠海市香洲合就来建材经营部实际在被告工地内挖土回填，却谎称是按合同约定提供的绿化土，而原告在施工现场工程量确认单上签名知悉此种情况，却未汇报部门经理实况，行为已构成严重失职。被告在付款前发现此问题，才能避免公司经济损失84，587.8元。且原告此包庇行为相当于将公司财产赠与承包人，违反公司员工手册第四章第八条清正廉洁第5点：未经批准，不准将公司的资金、车辆、原材料等擅自赠与、转让、出租、出借、抵押给其他公司、单位或者个人的规定。
4、在厂区广场铺石材工程施工合同竣工验收付款阶段，被告发现承包人珠海市香洲合就来建材经营部铺设的石材厚度只有25mm-26mm，而合同约定的标准为30mm.但原告却在施工现场签证单上签署厚度符合标准，显然是失职行为。厂区广场铺石材工程造成公司损失40，371.29元。
三、鉴于原告的行为给被告造成严重经济损失，经济损失至少为669，862元。故被告将保留向原告追究赔偿损失总额20%即133，972.4元的法律责任。
四、被告已按照珠海市劳动人事争议仲裁委员会珠劳人仲案字（2013）80号裁决书的要求于2013年4月26日向原告支付2013年1月工资差额465.3元。
五、被告解除与原告劳动合同时间为2013年1月9日，故于2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》不适用本案。另外，被告是新成立的公司，工会组织仍在成立中，工会组织未成立不应作为被告不能依法与工作严重失职的原告解除劳动合同的先行条件。由于原告多次失职，没有把好工程质量关口，对公司多个重大工程严重不合格具有不可推卸的监督汇报责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，不需支付任何的经济补偿金。综上，被告请求法院依法驳回原告的全部诉求。
被告提交的证据材料有：1.劳动合同书；2.薪资报表；3.银行转账记录；4.土建工程师岗位说明书、《工程人员廉政行为守则》；5.广州市衡正工程质量检测有限公司钻芯法检测混凝土抗压强度报告；6.原告签名的图纸设计标准；7.厂房地坪工程合同、建设工程施工合同；8.原告签名的竣工验收报告；9.公司损失清单；10.南区厂区内新增堆场项目合同；11.厂区园林绿化工程施工合同；12.原告签名的施工现场工程量确认单；13.《员工手册》；14.厂区广场铺石村工程施工合同；15.施工现场签证单；16.中国工商银行转账单。
经审理查明，原告于2011年1月4日入职被告处，任职土建工程师，双方签订书面劳动合同约定原告的正常工作时间工资为1500元；工作时间为每天8小时，每周工作5天。原告实际工资构成为：基本工资1500元＋7100元加班工资及津贴＋650元补助。被告以严重失职为由将原告辞退，原告于2013年1月9日离职。被告已经向原告支付了2012年12月份的工资8455元和2013年1月份的工资2474.41元，2013年4月26日，被告向原告支付了2013年1月份的工资差额465.3元。
2011年6月28日，被告与佛山市三水区二建集团有限公司（下简称“佛山公司”）签订《建设工程施工合同》一份，约定由佛山公司对被告的包括厂区道路在内的厂区（二标段）工程进行施工。原告担任该工程的土建工程师。2012年9月18日，被告委托广州市衡正工程质量检测有限公司对上述工程的厂区道路抗压强度进行检测，检测结果为平均强度38.25Mpa，而上述工程的设计强度为30Mpa。
2012年3月26日，被告与珠海市香洲合就来建材经营部（下简称“合就来经营部”）签订《厂房地坪工程合同》一份，约定由合就来经营部对被告1#厂房、3#厂房的地坪进行施工。工程于2012年7月26日竣工验收，原告作为该工程的土建工程师，在《竣工验收报告》的“现场工程部意见”栏载明“已竣工，无重大工程质量”。2012年9月18日，被告委托广州市衡正工程质量检测有限公司对上述工程的地坪抗压强度进行检测，检测结果为平均强度27.23Mpa，而上述工程的设计强度为30Mpa。
2012年11月26日，被告与合就来经营部补签《厂区园林绿化工程施工合同》一份，约定合就来经营部对整个厂区的绿化土回填、台湾草的种植工程进行施工。上述工程完工后，被告于2012年7月4日对上述工程的工程量进行确认，原告在《施工现场工程量确认单》上载明“1.回填土1922.45m为场内取土；2.绿化面积为10924.37m”。
2012年11月26日，被告与合就来经营部补签《厂区广场铺石材工程施工合同》一份，约定合就来经营部对1#办公楼前广场铺烧面石材，烧面黄锈石和灰麻石的厚度均为30mm。上述工程完工后，被告于2012年11月15日在《施工现场工程量确认单》上签名确认“工程量属实”。
被告向本院提交的土建工程师岗位说明书载明了土建工程师的职责包括：1.严格执行客户与公司签订的施工合同及合同附件，维护合同的法律权威性；2.在施工过程中，按照国家有关标准及公司的质量规定，对工艺流程、工艺质量进行严格把关，对工程进行严格的验收，并认真填写验收记录等。原告认为上述岗位说明书是被告单方制作，没有告知过原告。
本院认为，一、关于工资争议。
双方当事人均认可原告每月的工资构成为基本工资1500元＋7100元加班工资及津贴＋650元补助，合计9250元。根据被告提交的薪资报表，扣除养老金250元和所得税545元后，实发工资为8455元，符合法律规定，上述工资被告已经支付给原告，对于原告要求被告支付2012年12月份工资9650元的诉讼请求，本院不予支持。至于2013年1月份的工资，原告于2013年1月9日离职，因被告实行每周五天工作制，无证据证明原告存在加班，因此，扣除周六周日休息日及元旦法定节假日后，原告实际工作日为6天，则原告应发工资为9250元÷21.75×6=2551.72元。被告已经支付了原告2013年1月份工资2474.41元＋465.3元=2939.71元，超过了应发工资，因此，对于原告主张被告支付2013年1月份工资3993.1元的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于赔偿金争议。
被告以原告严重失职为由解除了与原告的劳动合同关系，被告应当对原告存在严重失职行为承担举证责任。被告认为原告在其负责的多个工程项目存在质量把关不严等严重失职行为，被告委托第三方对其中的厂房地坪工程和厂区道路工程进行了抗压强度检测，检测结果为厂房地坪工程的地坪抗压强度低于设计强度，厂区道路的抗压强度高于设计强度，可见，原告负责的厂房地坪工程确实存在施工强度不达标的情况。被告提交的岗位说明书中记载了土建工程师应当对工程质量进行把关的内容，但原告称其并不知道岗位说明书的内容，被告从来没有告知过原告，而且质量把关属于监理单位的职责，土建工程师的职责只是负责技术指导和监督。本院认为，被告要求原告对其严重失职行为承担责任，应当首先告知原告有对工程质量进行把关的义务，但双方签订的书面劳动合同书中并未约定原告的具体工作职责，被告又未能举证证明其告知过原告上述岗位说明书内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告应承担举证不能的不利后果，现被告要求原告承担工程质量把关不严的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
被告还主张原告在厂区园林绿化工程中存在严重失职行为，理由是该工程要求承包人从厂区外运土到施工现场进行填土，但原告在《施工现场工程量确认单》上载明“1.回填土1922.45m为场内取土；2.绿化面积为10924.37m”，却没有将上述情况汇报部门经理，因而构成严重失职。本院认为，原告在《施工现场工程量确认单》上已经载明了场内取土的情况，被告在进行审核或者工程结算时完全可以根据上述记载扣除相关费用，不存在原告隐瞒不报的问题，被告以此认为原告存在严重失职，无事实和法律依据，本院不予采信。至于被告称在堆砂包工程和厂区广场铺石材工程中也存在质量问题，但未提交证据予以证明，本院不予采信。
综上，被告认为原告存在严重失职行为的主张不能成立。被告以此为由解除与原告的劳动合同关系，无法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”现原告不要求继续履行劳动合同，因此，被告应当向原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告于2011年1月4日入职，于2013年1月9日离职，在被告处的工作年限为2年零5天，被告应当赔偿5个月的工资给原告，因此，赔偿金的数额为9250元×5=46，250元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告番禺珠江钢管（珠海）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告张德波支付赔偿金人民币46，250元；
二、驳回原告张德波的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告番禺珠江钢管（珠海）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 朱 全
二〇一三年六月十日
书 记 员 陈丽冰