山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）济刑终字第15号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡小红，捕前系湖州市大宝经贸有限公司副总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2011年12月31日被逮捕，2012年2月3日被取保候审，同年9月4日经任城区人民法院决定被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人聂贤彬。
辩护人施诚恺，浙江正同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐长根，捕前系湖州鑫倡毛纺有限公司总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月29日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人李福生，山东圣和律师事务所律师
上诉人（原审被告人）毛某，捕前系济宁中油石化有限公司会计，住济宁市任城区洸河路益民东区公建2号楼东2单元4楼西室。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月24日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2012年9月4日经任城区人民法院决定被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人程兵、陈旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师
上诉人（原审被告人）孙永强。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人卢义、于合双，山东鲁翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈雪。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月29日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人王定国、沈明珠。
上诉人（原审被告人）汤继城，捕前系南京康亿投资顾问有限责任公司经理。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月29日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
上诉人（原审被告人）谭立勇，捕前系济宁中油石化有限公司副总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2012年9月4日经任城区人民法院决定被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人高中谦、贾庆民，山东宏易律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民法院审理任城区人民检察院指控原审被告人蔡小红、徐长根犯诈骗罪，被告人孙永强、沈雪、汤继城、谭立勇犯非法经营罪，被告人毛某犯非法经营罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二0一二年十二月十九日作出（2012）任刑初字第185号刑事判决。宣判后，被告人蔡小红、徐长根、孙永强、沈雪、汤继城、谭立勇、毛某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员高保军出庭履行职务，上诉人蔡小红及其辩护人聂贤彬、施诚恺，上诉人徐长根及其辩护人李福生，上诉人毛某及其辩护人程兵、陈旭，上诉人孙永强及其辩护人卢义、于合双，上诉人沈雪及其辩护人王定国、沈明珠，上诉人汤继城，上诉人谭立勇及其辩护人高中谦、贾庆民到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法经营罪
2011年9月10日，中油公司与济宁市国鸿润滑油有限公司签订了《成品油购油合同》，同年9月20日签订了《银行承兑汇票承兑协议》。中油公司于2011年9月20日出具在济宁银行开出的承兑汇票200万元面值的20张、100万元面值的10张，票面价值共计5000万元，后因价格原因中油公司取消该笔业务，济宁市国鸿润滑油有限公司背书后将中油公司的承兑汇票退还给中油公司。
案发前，被告人谭立勇、毛某分别担任中油公司的财务总监、会计。2011年9月20日，为将本公司的上述5000万元银行承兑汇票变现使用，被告人毛某向被告人谭立勇请示汇报后、没有到有银行办理贴现结算支付业务手续，而是在本公司主要负责人不知情的情况下，私自找到非法从事资金支付结算的被告人孙永强，由被告人孙永强将中油公司5000万元银行承兑汇票以扣息5.5％的价格找企业进行贴现；后被告人孙永强和被告人汤继城联系贴现业务，被告人汤继城答应以扣息5％的价格及给被告人孙永强20万元好处为该笔承兑汇票进行贴现，而后被告人汤继城伙同被告人沈雪又找被告人蔡小红，被告人蔡小红明确表示可以为该笔承兑汇票进行贴现，并约定贴现价格为扣息3％。
被告人汤继城、沈雪在与被告人蔡小红经营承兑汇票过程中按照与被告人蔡小红的约定，每人可从被告人蔡小红处分别获利约50余万元好处费，被告人蔡小红曾口头承诺用给被告人汤继城、沈雪的好处费为该二被告人各购买一辆奥迪轿车，后被告人蔡小红未支付给被告人汤继城、沈雪买车款，被告人汤继城即用自有资金先行垫付110万元为其本人和被告人沈雪购买了奥迪A6轿车各一辆，该两辆车未挂牌即被公安机关于2011年10月29日扣押。事后被告人沈雪未支付给被告人汤继城购车款。被告人孙永强在这次非法经营中共获得好处费40万元，发觉中油公司的银行承兑汇票未及时回款、被骗后，在公安机关对本案立案前于2011年10月22日将该款汇至中油公司的职工史某庚的账户，史某庚将该款转交给中油公司。
另查明，被告人毛某在办理2011年9月20日的5000万元银行承兑汇票贴现时，被告人孙永强曾承诺给被告人毛某10万元的好处费，因该批承兑汇票没有及时足额回款而未能得逞；被告人孙永强曾问过被告人谭立勇是否收取贴现好处费，被告人谭立勇明确表示不收取。在审理过程中，被告人汤继城自愿将自己购买的两辆奥迪轿车抵偿给中油公司作为补偿，并取得了中油公司的谅解。
（二）诈骗罪
被告人孙永强经被告人汤继城、沈雪的介绍，将持有的中油公司的5000万元银行承兑汇票给被告人蔡小红进行贴现，被告人蔡小红于2011年9月21日收到5000万元承兑汇票后，同日与被告人孙永强签订了《协议书》，约定被告人蔡小红于2011年9月30日前付清全部贴现款，但被告人蔡小红在收到5000万元银行承兑汇票后，以非法占有为目的，除案发前被告人蔡小红用其朋友黎某的农行账户三次转至被告人毛某的农行账户上现金450万元、2011年9月27日转至中油公司职工史某庚的工行账户上现金100万元、2011年10月18日用被告人汤继城的农行账户一次转至被告人毛某的农行账户上现金50万元，共支付了600万元贴现款给中油公司外，剩余的4400万元的承兑汇票在较短时间内即大部分用于偿还其个人债务或作为其他使用。被告人蔡小红收到承兑汇票后多次与被告人徐长根预谋，以给被告人徐长根200万元中油公司出具的承兑汇票一张作为好处费外、再免除被告人徐长根所欠其的部分债务为条件，伙同被告人徐长根虚构事实，让被告人徐长根谎称已收到中油公司的承兑汇票、用于购买羊毛、待销售后支付贴现回款，被告人徐长根在明知被告人蔡小红取得了中油公司的5000万元承兑汇票未支付贴现款，且自己又无还款能力的情况下，向中油公司谎称其已收到中油公司的承兑汇票、用于购买羊毛、待销售后支付贴现回款，为使中油公司相信他，又分别于2011年10月1日、15日两次向中油公司分别出具欠款4300万元、4250万元（扣除贴息外）的欠条，承诺由其本人经营的湖州鑫倡毛纺有限公司负责偿还余款，欺骗中油公司。
另查明，截止到2012年8月21日，被告人蔡小红共向中油公司支付现金16599200元和票面价值1100万元的银行承兑汇票（该汇票现放在中油公司处，经查询该银行承兑汇票已经挂失止付）。
（三）非国家工作人员受贿罪
中油公司系自然人投资或控股的有限责任公司。被告人毛某担任该公司会计。被告人毛某利用担任中油公司会计负责银行、信贷业务的职务之便，在为该公司办理2011年9月20日的5000万元承兑汇票贴现之前，非法收受被告人孙永强给其的回扣、好处费共计64003元，其中于2011年6月1日、8月26日、9月19日分别收受9920元、8300元、45783元。案发后，被告人毛某已将上述赃款全部退缴。
原审法院认定上述事实的证据有：被害人兰某的陈述，证人周某、孔某、蔡某、张某甲、黎某、王某甲、缪某、邱某、张某乙、王某乙、胡某甲、蒋某、徐某、胡某乙、王某丙、万某、王某丁的证言，《成品油购油合同》、《承兑协议》、《承兑汇票承兑协议书》，中油公司出具的说明、通知、证明，济宁市国鸿润滑油有限公司于2011年9月20日出具的证明30份，被告人孙永强于2011年9月20日出具的收条，被告人蔡小红与孙永强签订的《协议书》，被告人徐长根、湖州鑫倡毛纺有限公司为中油公司出具的欠条二份，经侦大队出具的办案说明，扣押物品、文件清单，农村信用合作联社出具的证明，七被告人的户籍查询信息以及被告人蔡小红、徐长根、孙永强、沈雪、汤继城、谭立勇、毛某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人蔡小红经被告人汤继城、沈雪介绍自被告人孙永强处取得中油公司5000万元承兑汇票，并于2011年9月21日与被告人孙永强签订承兑汇票贴现协议，约定为被告人孙永强于2011年9月30日前贴现完毕。被告人蔡小红在取得5000万元承兑汇票后以非法占有为目的，即在较短时间内将大部分承兑汇票用于归还自己的债务或作为其他使用，在案发前只支付贴现款600万元，并未按约定向被告人孙永强贴现。被告人蔡小红提议后伙同被告人徐长根预谋，虚构事实，隐瞒真相，采取欺骗的手段共同欺骗中油公司，数额特别巨大，情节特别严重，被告人蔡小红、徐长根的行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人蔡小红提议并积极实施，系主犯；被告人徐长根起辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。该二被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人蔡小红在案发前后向中油公司支付了部分贴现款，减少了中油公司的经济损失，可对被告人蔡小红、徐长根酌情从轻处罚；被告人蔡小红的辩护人以被告人蔡小红到案后如实供述犯罪事实、积极退赃为由要求对被告人蔡小红从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人徐长根的辩护人以被告人徐长根系从犯、初犯、认可犯罪事实为由要求对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；该二被告人的辩护人均要求对被告人蔡小红、徐长根适用缓刑的辩护意见不能成立，不予支持。
被告人孙永强、汤继城、沈雪、谭立勇、毛某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，经营承兑汇票数额5000万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。该五被告人当庭自愿认罪，均依法可从轻处罚。被告人汤继城自愿将用其个人资金购买的两辆奥迪轿车抵偿给中油公司，减少了被害单位的经济损失，并取得了谅解，依法可对其酌情从轻处罚。被告人孙永强的辩护人以被告人孙永强不是犯意的提出者、只起到中介桥梁的作用、当庭自愿认罪为由，要求对被告人孙永强从轻处罚的辩护意见适当，予以采纳。被告人汤继城的辩护人以被告人汤继城在本案中只是起中介作用、在非法经营过程中没有获取一分钱、主要责任应由蔡小红、徐长根承担、是初犯为由要求对被告人汤继城从轻处罚的辩护意见适当，予以采纳。被告人沈雪的辩护人以被告人沈雪之前从事的是中介活动、中间人、当庭自愿认罪、系初犯、偶犯为由，要求对被告人沈雪从轻处罚的辩护意见适当，予以采纳，以没有实施贴现汇票的行为、不是主要介绍人、一直按照蔡小红和汤继城的指示办事应当认定从犯的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人谭立勇、毛某的辩护人认为，该二被告人在其所在的公司进行的是票据贴现行为，该二被告人所在公司是票据合法持有人和权利人即是“客户”不是“不法分子”，委托他人贴现的行为既非与他人勾结串通、又非从中获利、也不属于批复中的票据中介和倒卖票据，不属于非法从事资金支付结算业务、是违规贴现，该职务行为属于行政违法，贴现也是为了其单位正常工作需要，不是自行设立某种机构倒卖汇票，不以此为生意、目的，不具备经营的主观故意，要求判决被告人谭立勇、毛某不构成非法经营罪的辩护意见于法无据，不予采纳。
被告人毛某系中油公司的财务工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物、回扣款共计64003元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。毛某身犯数罪，应数罪并罚。毛某当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚；毛某已退回全部赃款，可对其酌情从轻处罚。其辩护人据此提出的辩护意见成立，予以支持；以被告人毛某系自首、构成职务侵占罪而不是非国家工作人员受贿罪为由要求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第一百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人蔡小红犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五百万元；以被告人徐长根犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四百万元。以被告人毛某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；以被告人孙永强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；以被告人沈雪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；以被告人汤继城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；以被告人谭立勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；扣押的被告人毛某已退缴的赃款人民币六万四千零三元，依法予以没收，上缴国库；被告人蔡小红、徐长根共同诈骗的违法所得，应予追缴，除已追缴的数额外，对剩余部分继续追缴后，发还给被害单位。
上诉人（原审被告人）蔡小红上诉提出：1、其与徐长根之间存在正当的债权债务关系，案发前，徐长根共欠其货款5000余万元；2、其没有与徐长根共同诈骗中油石化公司的故意，徐长根系自愿偿还中油石化公司5000万承兑汇票贴现款，并取得了中油石化公司的同意，一审判决认定其构成诈骗罪，定性错误，量刑过重，罚金过高，请求二审法院改判其犯非法经营罪，并对其从轻处罚。其辩护人提出被告人蔡小红的行为不构成诈骗罪，一审判决认定蔡小红与徐长根共同诈骗与客观事实不符，且证据没有达到确实、充分的标准，建议二审法院对被告人蔡小红作出公正判决。
上诉人（原审被告人）徐长根上诉提出：1、其与蔡小红之间存在正当的债权债务关系；2、其是在蔡小红将中油石化5000万承兑汇票处理完毕后才参与到案件当中，且其没有从中获取好处，一审法院以判决的形式对非法所得进行追缴或继续追缴无法律依据，且一审判决对其犯罪定性不当，量刑过重。请求二审法院发回重审或改判其犯非法经营罪，对其适用缓刑。其辩护人提出一审判决认定被告人徐长根犯诈骗罪属证据不足、定性不当，建议二审法院以非法经营罪对被告人徐长根从轻处罚。
上诉人（原审被告人）毛某上诉提出：1、其行为不构成非法经营罪；2、其是利用职权非法占有本单位的财产，应认定构成职务侵占罪；3、其具有自首情节，一审法院对该情节未予认定，请求二审法院对其改判，并对其从轻处罚。其辩护人提出：1、被告人毛某不构成非法经营罪；2、一审法院认定被告人毛某收受财物的行为构成非国家工作人员受贿罪，定性不当，应认定构成职务侵占罪；3、被告人毛某在被采取强制措施前主动向单位负责人交代其收受他人财物的行为，并在侦查机关对其讯问时如实供述其犯罪事实，依法应认定构成自首；4、被告人毛某主动交代其非法经营的犯罪事实，依法应认定构成自首，且系从犯，建议二审法院对被告人毛某作出公正处罚。
上诉人（原审被告人）孙永强上诉提出：1、其在案发后积极配合侦查机关，帮助中油石化公司追回经济损失，应认定构成自首；2、其在犯罪中作用较小，能够积极退赃，且系初犯，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减刑处罚。其辩护人提出被告人孙永强在犯罪中作用较小，且认罪态度较好，建议二审法院对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）沈雪上诉提出：1、其在犯罪中只是中介人，替孙永强和蔡小红写了一份承兑汇票贴现的协议书，其没有实际获得好处，一审判决将其认定为“非法从事资金支付结算业务”，于法无据；2、一审判决没有认定其退赔，属事实不清，对其适用法律错误，量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。其辩护人提出一审判决认定事实与适用法律错误，量刑过重，建议二审法院发回重审。
上诉人（原审被告人）汤继城上诉提出：其只是介绍蔡小红与中油石化公司5000万承兑汇票贴现业务，但在该笔业务的发生、发展和结束，其均没有实际参与；其在案发后能够积极赔偿被害方的经济损失，认罪态度较好，且系初犯，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）谭立勇上诉提出：1、一审判决书认定的“被告人谭立勇对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳”及“被告人谭立勇系在本公司主要负责人不知情的情况下，私自找到非法从事资金结算业务的被告人孙永强”与庭审查明的事实不符；2、其所在公司是合法的票据权利人，其票据贴现行为不属于非法从事资金结算业务，且其是职务行为。一审判决认定其构成非法经营罪事实不清、证据不足、定性不当，请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出，被告人谭立勇从事的是票据贴现的职务行为，其行为不属于非法从事资金支付贴现业务，不应认定构成犯罪，建议二审法院改判被告人谭立勇无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同，一审所依据的证据，均经一审庭审质证，本院经审查予以确认。在二审开庭期间，对辩护人提交的被告人毛某书写的收受孙永强回扣的书面材料及济宁市公安局任城区分局经侦大队出具的侦破毛某收受回扣犯罪事实的办案说明予以质证，济宁市人民检察院及上诉人毛某对此均无异议，合议庭予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡小红以非法占有为目的，在取得济宁市中油石化公司5000万元承兑汇票后，即在较短时间内将大部分承兑汇票用于归还自己的债务或作为其他使用，在案发前只支付贴现款600万元，并未按约定向被告人孙永强贴现。上诉人（原审被告人）徐长根明知蔡小红已经将济宁市中油石化公司5000万元承兑汇票处理后，伙同蔡小红预谋，虚构事实，隐瞒真相，采取欺骗的手段共同欺骗中油公司，数额特别巨大，情节特别严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）孙永强、汤继城、沈雪、谭立勇、毛某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，经营承兑汇票数额5000万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。毛某身为中油公司的财务工作人员，利用职务之便，将本单位财物据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同诈骗犯罪中，蔡小红提议并积极实施，系主犯；徐长根起辅助作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。毛某身犯数罪，应数罪并罚。蔡小红在案发前后向中油公司支付了部分贴现款，减少了中油公司的经济损失，可对蔡小红、徐长根酌情从轻处罚。被告人汤继城、沈雪自愿将其二人个人资金购买的两辆奥迪轿车抵偿给中油公司，减少了被害单位的经济损失，依法可对其二人酌情从轻处罚。被告人毛某当庭自愿认罪，且已退回全部赃款，可对其酌情从轻处罚。被告人沈雪及其辩护人提出的沈雪积极退赔的上诉理由与审理查明的事实相符，予以采纳。被告人谭立勇、毛某及其各自辩护人提出的谭立勇、毛某不构成非法经营罪的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人蔡小红、徐长根及其各自的辩护人提出的蔡小红、徐长根不构成诈骗罪的上诉理由，经查，被告人蔡小红在收到中油公司5000万承兑汇票后即迅速将该批汇票归还个人债务或作为其他使用，致使中油公司遭受巨额经济损失，并已无力归还或返还，其行为符合诈骗罪的犯罪构成；被告人徐长根在明知蔡小红未支付中油公司5000万承兑汇票贴现款的情况下，参与了蔡小红诈骗行为的后续行为，其主观上形成了对蔡小红诈骗犯罪目的的认可和主观故意内容上的沟通，客观上对蔡小红实现诈骗目的起到了积极的帮助作用，故对被告人徐长根应以诈骗罪共犯论处。故其二人的上诉理由不能成立。
关于被告人毛某及其辩护人提出被告人毛某构成自首的上诉理由。经查，被告人毛某在被采取强制措施前，曾就收受孙永强钱财的事实主动向其公司负责人兰某做过汇报，其行为符合《最高人民法院关于处理自首、立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应认定构成自首，故其上诉理由与审理查明的事实相符，予以采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，但对于毛某犯非国家工作人员受贿罪定性不当，应予更正。鉴于上诉人毛某具有自首情节，上诉人沈雪积极赔偿中油公司的部分损失，故依法可对其二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2012）任刑初字第185号刑事判决书的第1、2、4、6、7、8、9项，即被告人蔡小红犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五百万元；被告人徐长根犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四百万元；被告人孙永强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；被告人汤继城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；被告人谭立勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；扣押的被告人毛某已退缴的赃款人民币六万四千零三元，依法予以没收，上缴国库；被告人蔡小红、徐长根共同诈骗的违法所得，应予追缴，除已追缴的数额外，对剩余部分继续追缴后，发还给被害单位。
二、撤销济宁市任城区人民法院（2012）任刑初字第185号刑事判决书的第3、5项，即被告人毛某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；总和刑期七年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；被告人沈雪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元。
三、被告人毛某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月4日起至2018年2月28日止）。
四、被告人沈雪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月29日起至2016年10月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周建立
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一三年六月四日
书记员 王亚楠