广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民四终字第158号
上诉人（原审原告）：广西恒诚建设工程劳务有限责任公司。
被上诉人（原审被告）：周某芝。
上诉人广西恒诚建设工程劳务有限责任公司（以下简称“恒诚劳务公司”）因与被上诉人周某芝劳动争议纠纷一案，不服（2013）西民一初字第2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月8日受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月31日进行了审理。上诉人恒诚劳务公司的委托代理人蒙奇同、被上诉人周某芝及其委托代理人包天勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：周某芝于2011年7月28日入职恒诚劳务公司从事工程管理工作，双方未签订劳动合同。双方于2012年5月8日起解除劳动关系。提交的工资发放表上载明，2011年7月至2012年4月周某芝的出勤天数分别为4天、31天、30天、31天、30天、29天、20天、27天、30天、28天，2011年7月至12月周某芝分别领取工资593元、4455元、4900元、4980元、4930元、4305元；双方共同提交的《补发工资表》载明，2011年7月至2011年11月周某芝分别领取补差工资220元、2500元、2500元、2500元、3000元。恒诚劳务公司提交的《借款单》载明周某芝于2012年3月至5月期间先后向恒诚劳务公司借支生活费共计14600元。
另查明：周某芝2011年7月至11月的月工资由工资表上的数额加上补发工资表上的数额组成，分别为813元、6955元、7400元、7480元、7930元；周某芝2011年12月的月工资即为工资表上的数额4505元。恒诚劳务公司拖欠、克扣其2011年12月至2012年5月工资；周某芝在职期间超时加班366小时、休息日加班39天和法定节假日加班7天，恒诚劳务公司未发放加班工资。
周某芝因双方发生劳动争议，于2012年5月14日将恒诚劳务公司诉至市劳动仲裁委，要求裁令恒诚劳务公司：一、支付2011年12月至2012年5月拖欠、克扣工资44400元；二、支付2011年12月至2012年5月拖欠、克扣工资的经济补偿金11100元；三、支付2011年8月至2012年5月未签订劳动合同双倍工资差额73830元；四、支付解除劳动关系经济补偿金7400元；五、赔偿失业损失7400元；六、支付2011年9月至2012年1月超时加班工资16658元；七、支付2011年8月至至2012年5月休息日加班工资17227元；八、支付2011年8月至2012年5月法定节假日加班工资4430元；九、出具解除劳动关系的证明；十、补缴2011年8月至2012年5月的养老、医疗、工伤、生育保险费。市劳动仲裁委作出南劳仲裁字（2012）1143号仲裁裁决，裁令：一、广西恒诚建设工程劳务有限责任公司支付周某芝2012年1月至5月的工资11401.61元及拖欠工资经济补偿金2850.4元；二、广西恒诚建设工程劳务有限责任公司支付周某芝2011年8月至2012年5月未签订劳动合同的双倍工资差额46135.92元；三、广西恒诚建设工程劳务有限责任公司为周某芝补缴2011年8月至2012年5月养老、医疗、工伤、生育保险费；四、广西恒诚建设工程劳务有限责任公司支付周某芝2011年9月至2012年1月超时加班工资、2011年8月至2012年5月休息日加班工资、2011年8月至2012年5月法定节假日加班工资共计37716.8元；五、广西恒诚建设工程劳务有限公司为周某芝周某芝出具解除劳动关系证明书；六、驳回周某芝的其他仲裁请求。
一审法院经审理认为：关于本案的法律性质。恒诚劳务公司主张双方存在劳务关系，周某芝则主张双方存在劳动关系。结合本案恒诚劳务公司对周某芝考勤管理、支付工资等事实，本案符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，因此认定当事人双方之间存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，恒诚劳务公司对解除事由及周某芝的具体离职时间负有举证责任，但恒诚劳务公司未能提供证据证实上述事项，其应承担不利后果。因恒诚劳务公司存在不为周某芝缴纳社会保险、不发放工资的事实，故周某芝主张其于2012年5月8日以恒诚劳务公司不为其缴纳社会保险、不发放工资为由，向周某芝提出解除劳动关系的观点，予以采信。
恒诚劳务公司主张周某芝的月工资仅为工资表上的数额，2011年7月至11月补发工资表上的补差工资为周某芝在职期间的加班工资，但恒诚劳务公司未能提供证据予以证明，故对其该项主张不予采信。周某芝主张双方约定其工资为税后6500元，亦未能举证证明该约定的存在，故对其该项主张不予采信。因此，认定周某芝2011年7月至11月的月工资是由工资表上的数额加上补发工资表上的数额组成的，分别为813元、6955元、7400元、7480元、7930元；周某芝2011年12月的月工资即为工资表上的数额4505元；2011年8月至12月的月平均工资为5953元。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。恒诚劳务公司未支付周某芝2012年1月至5月的工资违反上述规定，故恒诚劳务公司应支付周某芝上述期间的工资。市劳动仲裁委裁令恒诚劳务公司支付周某芝2012年1月至5月的工资11401.61元未超出法律允许的范围，周某芝对该项仲裁裁决虽有异议，但未向法院起诉，故一审法院对该项仲裁裁决予以维持。恒诚劳务公司在起诉中主张周某芝还向其材料部的强德平借款15000元，在代理词中又陈述上述款项系周某芝向材料部借领的生活费，前后相互矛盾，且均未提交证据予以证明，周某芝亦不予认可，对此不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，市劳动仲裁委裁令恒诚劳务公司按拖欠工资11401.61元的25%即2850.4元计付拖欠工资的经济补偿金，未超出法律允许的范围，周某芝对该项仲裁裁决虽有异议，但未向法院起诉，故对该项仲裁裁决予以维持。
周某芝在职期间超时加班366个小时、休息日加班39天和节假日加班7天。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，恒诚劳务公司主张已发放周某芝加班工资，但未提交证据予以证明，故对恒诚劳务公司的该项主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，恒诚劳务公司应支付周某芝超时加班工资18782.74元（5953元÷21.75天÷8小时×150%×366小时）、休息日加班工资27488.55元（5953元÷21.75天×200%×39天）、法定节假日加班工资3831.8元（953元÷21.75天×200%×7天）。周某芝要求恒诚劳务公司支付2011年9月至2012年1月超时加班工资16658元、2011年8月至2012年5月休息日加班工资17227元的请求未超过应支付的金额，予以支持。恒诚劳务公司还应支付周某芝2011年8月至2012年5月法定节假日加班工资383108元。市劳动仲裁委关于上述加班费的裁决是正确的，予以维持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。周某芝于2011年7月28日到恒诚劳务公司处工作，直至2012年5月8日双方解除劳动关系，恒诚劳务公司未与周某芝签订劳动合同，故周某芝要求恒诚劳务公司支付2011年8月28日至2012年5月8日的二倍工资差额的请求，予以支持。恒诚劳务公司应支付周某芝双倍工资差额46135.92元（4455元÷21.15×4天＋4900元＋4980元＋4930元＋4505元＋23812元＋2189.61元）。市劳动仲裁委关于该项仲裁的裁决是正确的，予以维持。
关于仲裁裁决第六项裁令驳回周某芝要求恒诚劳务公司支付解除劳动关系经济补偿金7400元以及赔偿失业金损失7400元的仲裁请求，关于仲裁裁决第四项裁令恒诚劳务公司为周某芝出具解除劳动关系证明书的裁决事项，双方均未向法院起诉，视为认可上述裁决事项，予以确认。
关于社会保险的问题，暂不属人民法院受理案件范围，不予处理。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条，《工资支付暂行条例》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，判决：一、广西恒诚建设工程劳务有限公司支付周某芝2012年1月至5月的工资11401.61元及拖欠工资经济补偿金2850.4元；二、广西恒诚建设工程劳务有限公司支付周某芝2011年8月至2012年5月未签订劳动合同的双倍工资差额46135.92元；三、广西恒诚建设工程劳务有限公司支付周某芝2011年9月至2012年1月超时加班工资、2011年8月至2012年5月休息日加班工资、2011年8月至2012年5月法定节假日加班工资共计37716.8元；四、广西恒诚建设工程劳务有限公司为周某芝出具解除劳动关系证明书；五、广西恒诚建设工程劳务有限公司不予支付周某芝解除劳动关系经济补偿金7400元；六、广西恒诚建设工程劳务有限公司不予赔偿周某芝失业金损失7400元。案件受理费10元由广西恒诚建设工程劳务有限公司承担。
上诉人恒诚劳务公司上诉称：一、据查实，上诉人未发工资为2012年1月至4月共四个月工资共计17200元，但扣除被上诉人从公司财务借领工资13600元和从材料部强德平个人借款15000元后，被上诉人反而欠公司公款11400元。另外，工作不满一年依法不能得到补偿金。因此，一审判决第一项无事实根据，请法院依法判令撤销一审判决第一项，上诉人不需支付被上诉人周某芝2012年1月至5月份的工资11401.61元及拖欠工资经济补偿金2850.4元。二、上诉人公司的劳务工程是临时性质的，按规定，若做工满一年未订立劳务合同的，用人单位要支付劳动者双倍的工资差额，本案上诉人与被上诉人仅存在9个月的劳务关系，因此，请法院依法判令撤销一审判决第二项，上诉人不需支付被上诉人周某芝2011年8月至2012年5月未签订劳动合同的双倍工资差额46135.92元。三、一审判决上诉人支付被上诉人加班工资是错误的，2012年初因雨多，工地建建停停，加上春节后我们就全部撤出此工地，被上诉人只做一些结算工作，所以工地不需要加班，因而不存在加班的事实；另外，一审中被上诉人始终表明举证不能，一审判决上诉人支付被上诉人加班工资差额既无事实根据，也无法律依据，请法院依法判令撤销一审判决第三项，上诉人不需要支付被上诉人周某芝2011年9月至2012年1月期间的超时加班工资、2011年8月至2012年5月休息日加班工资、2011年8月至2012年5月法定假日加班工资共计37716.8元。四、本案案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人周某芝答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点是：上诉人提出的各项上诉请求有何事实和法律依据。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
本院认为：一、关于上诉人是否应当支付被上诉人2012年1月至5月份的工资11401.61元及拖欠工资经济补偿金2850.4元的问题。上诉人主张其未发工资为2012年1月至4月共四个月工资共计17200元，但扣除被上诉人从公司财务借领工资13600元和从材料部强德平个人借款15000元后，被上诉人反而欠公司公款11400元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。恒诚劳务公司未支付周某芝2012年1月至4月的工资违反上述规定，故恒诚劳务公司应支付周某芝上述期间的工资。对于周某芝从公司借款未还的问题，恒诚劳务公司可以另行主张权利。根据本案证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，市劳动仲裁委裁令恒诚劳务公司支付周某芝2012年1月至4月的工资11401.61元并按拖欠工资11401.61元的25%即2850.4元计付拖欠工资的经济补偿金，未超出法律允许的范围，周某芝对该项仲裁裁决虽有异议，但未向法院起诉，故一审法院对该项仲裁裁决予以维持是正确的。
二、关于上诉人是否应当支付被上诉人双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。周某芝自2011年7月28日入职上诉人恒诚劳务公司处工作至2012年5月8日解除劳动关系，共九个月时间用人单位都未与周某芝订立书面劳动合同，符合上述法律的规定，上诉人恒诚劳务公司应向周某芝支付二倍工资；另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。恒诚劳务公司应支付周某芝双倍工资差额46135.92元（4455元÷21.15×4天＋4900元＋4980元＋4930元＋4505元＋23812元＋2189.61元）。一审法院对市劳动仲裁委关于该项仲裁的裁决予以维持也是正确的。
三、关于上诉人是否应当支付被上诉人加班工资的问题。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”周某芝在一审时提交的工资表上记载有出勤天数，并由其每月领取工资时签字确认。从该工资表记载的出勤天数看，周某芝确实存在加班的事实，该工资表可作为认定周某芝存在加班事实的证据；恒诚劳务公司对此提出异议，认为工资表上出勤天数并非周某芝实际出勤天数，而是为了其他补助问题如早餐补助而定的，但未能提交相应证据证明其主张。因此，本院对恒诚劳务公司的该项请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人恒诚劳务公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西恒诚建设工程劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 王文强
二〇一三年十一月四日
书 记 员 赵 谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。