河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第3228号
上诉人（原审被告）：石文峰，男，汉族，1969年6月24日出生。
委托代理人：尤长林，河南凯光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴小强，男，汉族，1971年3月15日出生。
上诉人石文峰与被上诉人吴小强保证合同纠纷一案，吴小强于2014年4月22日向嵩县人民法院起诉，请求判令石文峰返还保证金9万元及利息并承担本案诉讼费。原审法院于2014年10月20日作出（2014）嵩民四初字第73号民事判决，石文峰不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月4日甲方河南凤鸣谷旅游资源开发有限公司与乙方重庆天宇实业集团有限公司签订德亭镇佛泉寺旅游开发建筑承包合同。该合同签订方为甲方河南凤鸣谷旅游资源开发有限公司和乙方重庆天宇实业集团有限公司，并有侯润财、吴小强签名。双方约定该工程总造价350万，乙方承包该工程后须向甲方交纳工程造价5%的承诺金，待工程完工后退回乙方。乙方进场具备开工条件后，甲方应预先向乙方支付工程造价15%的款项，后按工程量结算。吴小强于2009年10月4日及2009年10月8日分两次支付给侯润财合同保证金共计13万元，并于2009年10月5日吴小强与石文峰签订一份保证书，内容显示为：重庆天宇实业集团代理经理吴小强欲承包开发工程3800米公路及四层宾馆建设工程（共计叁佰余万元）自双方合同签订完之日起要求吴小强向侯润财交合同保证金共计壹拾叁万元。（其中现金拾万元，其余叁万元为欠条）。石文峰愿担保，如工程为骗剧（局）或者终止不干，石文峰负责向侯润财追回该款（拾万元），如果无法追回，石文峰愿承担责任。该保证书同时又显示：原欠叁万元于2009年10月8日以现金形式支付，共计壹拾叁万元，特此证明。担保人：石文峰。日期为：2009年10月5日。后吴小强进场施工3个月左右，停工不干。2012年4月21日侯润财退还吴小强保证金4万元，石文峰在场见证。吴小强于2014年3月17日曾到嵩县公安局反映石文峰不履行担保义务，嵩县公安局引导其到法院进行诉讼。另查明：依照2014年1月24日原审法院（2013）嵩少刑初字第62号刑事判决书认定侯玉飞（即本案侯润财）与吴小强签订建筑合同行为构成合同诈骗罪。并责令其在判决书生效后30日内退赔吴小强损失9万元。该判决于2014年2月11日已经生效，侯润财无退赔。
原审法院认为：吴小强借用重庆天宇有限公司的建筑资质，在主合同中有公司盖章亦有本人签名，且本案为保证合同，保证书中石文峰明确担保的是重庆天宇公司吴小强的合同保证金，故吴小强以个人名义起诉，能够成立，石文峰该方面抗辩意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故石文峰主张追加凤鸣谷公司为本案被告的抗辩意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。本案中，石文峰与吴小强在保证书中约定的保证合同生效、石文峰承担保证责任所附条件就是“工程为骗局或者终止不干”。依据原审法院已生效的（2013）嵩少刑初字第62号刑事判决书可以认定侯润财与吴小强所签合同构成合同诈骗行为，双方约定的“骗剧（局）”成就，石文峰与吴小强的保证合同生效。吴小强作为担保权人，可在2014年2月11日原审法院认定侯润财构成合同诈骗罪判决生效之日起随时主张担保权利。吴小强在2014年3月17日及其后的时间内先后到县公安局控诉科、石文峰工作派出所主张过担保权利。因此石文峰关于本案已过担保期限，应当免除担保责任的抗辩意见不能成立，本案亦不予采纳，石文峰应当连带赔偿吴小强9万元合同保证金损失。吴小强支付的是“合同保证金”，未约定利息，故吴小强主张从石文峰写出保证金之日，按银行同期利率的四倍计算利息的请求于法无据，应从担保行为所附条件成就后吴小强首次向石文峰主张之日即2014年3月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条的规定，经原审法院审判委员会研究决定判决如下：一、石文峰于本判决书生效后三十日内连带赔偿吴小强合同保证金9万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年3月17日起计算至本判决书确定宽限期内实际给付之日）；二、驳回吴小强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2050元，由石文峰承担，先由吴小强垫付，待执行时一并清结。
石文峰不服原审判决，向本院提起上诉称：1、重庆天宇公司与凤鸣谷公司签订合同是两个公司之间的事情，约定由重庆天宇公司向凤鸣谷公司支付保证金，并非吴小强与凤鸣谷公司签订合同，吴小强交13万元保证金的行为是作为重庆天宇公司代理人的职务行为，而非其个人行为，吴小强不具有适格的原告主体资格。2、嵩县法院的刑事判决书已经生效，判令由侯润财向吴小强退赔9万元，吴小强应当依据该刑事判决书申请执行，而不是到法院起诉石文峰，原审法院的判决违背了“一事不再理原则”。3、原审判决遗漏当事人。本案所谓的担保系一般担保，应当先起诉主债务人，而不能单独起诉担保人。原审判决将本案的担保认定为连带保证责任担保，缺乏法律依据。4、石文峰依法不应承担担保责任。不论是一般担保还是连带担保责任，担保期间都应在主合同履行届满之日起6个月内，双方签订合同的时间为2009年10月4日，重庆天宇公司进入工地3个月后违约不干，保证期间应为2009年10月4日＋3个月＋6个月到2010年7月已经结束，故石文峰已经没有担保的法定义务。5、数名证人出庭作证，均证明重庆天宇公司进入工地3个月，因天降大雪道路被封，重庆天宇公司在工程未完工时，单方违约撤出工地，不再履行合同，不论侯润财后来的行为如何，双方签订的合同不存在骗局。由于重庆天宇公司违约，其交纳的保证金不应退还。6、石文峰出具的担保书是重庆天宇公司给付侯润财交付保证金，才符合规定，而重庆天宇公司给付凤鸣谷公司保证金10万元，故石文峰不应承担担保责任，且担保书载明的数额是10万元，而不是原审判决认定的13万元。综上，请求撤销原审判决，驳回吴小强的诉讼请求。
吴小强答辩称：1、既然人民法院对侯润财已按诈骗罪定罪处理，判决已生效，候润财已经服刑，保证书写的特别清楚，“石文峰愿担保，如工程为骗局或停止不干，石文峰负责向侯润财追回该款，如果无法追回，石文峰愿承担责任。”那么，石文峰就应当依照自己书写的保证书承担保证责任。一审法院在审理侯润财诈骗案时，吴小强并没有提起附带民事诉讼，不是一审刑事附带民事案件的原告。刑事判决在对候润财宣告刑罚的同时，判决候润财退付吴小强9万元，这样的判决纯属画蛇添足，这种错误不在吴小强，而在一审法院。候润财已在服刑之中，毫无还款能力，所以，吴小强起诉的是石文峰的保证责任，并没有起诉候润财，根据我国的现行法律规定，石文峰在承担保证责任还款以后，可向候润财进行追偿。吴小强共付候润财13万元保证金，后来石文峰发觉情况不妙，想方设法让候润财在2012年4月12日退还给吴小强4万元，并有石文峰在场见证，这足以说明石文峰在履行担保责任。2、13万元施工保证金是吴小强个人交纳，石文峰对吴小强交纳的施工保证金提供担保，担保责任发生后，吴小强要求石文峰对其个人承担责任，合法合理，不存在主体资格问题。3、施工保证金与石文峰的保证责任，是两个民事法律关系，吴小强和石文峰的保证合同纠纷，与吴小强和凤鸣公司的施工合同保证金，从当事人、事实上均不相同，因此，不违反“一事不再理原则”。4、石文峰为吴小强写的担保书，内容很明确，“如果无法追回，石文峰愿承担责任。”现已无法追回，吴小强要求石文峰承担责任，根据合同相对性原则，一审不存在遗漏当事人问题。5、石文峰出具的保证书所附条件是如果“工程为骗局或者终止不干”，石云峰的保证书才生效。吴小强有权在两个条件中任选一个主张权利。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审人民法院依法维持原判。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：一、关于吴小强是否具有本案原告主体资格的问题。石文峰上诉主张本案的13万元施工保证金是重庆天宇公司与凤鸣谷公司签订的合同所约定的，吴小强支付保证金是其作为重庆天宇公司代理人的职务行为，故吴小强并非本案的原告。本院认为，石文峰于2009年10月5日向吴小强出具《保证书》一份，该《保证书》明确载明：“重庆天宇实业集团代理经理吴小强欲承包开发…”等内容，且13万元保证金由吴小强实际支付，收回的4万元保证金也由吴小强收取并以自己的名义出具《证明》，石文峰也在该《证明》上签字，说明石文峰对吴小强作为13万元保证金的实际权利人是认可的，本案案由为保证合同纠纷，吴小强作为原告向原审法院提起诉讼，要求石文峰承担相应的保证责任，其原告主体资格并无不当。
二、关于13万元保证金是否应当退还的问题。石文峰上诉主张本案诉争所涉工程是吴小强一方单方违约，导致工程无法继续，故保证金不予退还。本院认为，本案为保证合同纠纷，石文峰向吴小强出具《保证书》载明：“如工程为骗局或者终止不干，石文峰负责向侯润财追回该款”，由此可以看出，石文峰负责向侯润财追回保证金的条件是“工程为骗局”或者“终止不干”，现侯润财经已经生效的刑事判决确认构成合同诈骗罪，符合《保证书》约定的“工程为骗局”这一承担保证责任的条件，故本案诉争所涉工程承包过程中，无论吴小强违约与否，都不影响石文峰承担保证责任。
三、关于本案是否已经超过保证期间的问题。依照担保法的规定，保证期间为“主债务履行期届满之日起6个月内”，从《保证书》的内容看，本案主债务履行期届满之日应为“如工程为骗局或者终止不干”，认定侯润财构成合同诈骗罪的刑事判决书生效的时间为2014年2月11日，吴小强于4月22日向原审法院提起诉讼，并不超出6个月的保证期间。
四、关于本案的保证是一般保证还是连带保证责任的问题。石文峰出具的《保证书》中载明：“石文峰愿担保，如工程为骗剧（局）或者终止不干，石文峰负责向侯润财追回该款（拾万元），如果无法追回，石文峰愿承担责任”。上述内容可以看出，石文峰承诺在讨要保证金过程中，石文峰作为担保人负责向债务人追讨，该约定与一般保证责任中由债权人向债务人追讨的法律特征并不一致，且《保证书》的内容对保证方式的约定并不明确，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”在双方约定不明的情况下，原审法院将本案的保证方式认定为连带保证责任，是正确的。
五、关于本案是否违反“一事不再理原则”的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。现侯润财虽经生效的刑事判决确认退赔吴小强9万元，但侯润财并没有实际履行，吴小强依据上述法律规定，向原审法院提起诉讼，请求保证人石文峰承担保证责任，程序合法，石文峰应当连带赔偿吴小强9万元合同保证金损失，石文峰承担担保责任后，可以向侯润财进行追偿。
综上，石文峰的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人石文峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郏文慧
审判员 王春峰
审判员 付爱丽
二〇一四年十二月十六日
书记员 任 君