宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第24号
上诉人（原审被告）蒋新民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人刘文香，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张学礼，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人张荣，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）朱兴华，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人蒋新民为与被上诉人张学礼、朱兴华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1052号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人蒋新民及其委托代理人刘文香，被上诉人张学礼及其委托代理人张荣，被上诉人朱兴华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年，蒋新民从事农村房屋建设的上房泥、挂瓦等工程的承包，张学礼受雇于蒋新民为其干活，日工资100元。2012年8月，与蒋新民和张学礼同村的马文新家新建房屋，将建房工程承包给朱兴华，签订了书面建房协议，约定由朱兴华为马文新建房6间，承包费为25000元。朱兴华将房屋墙体工程完工后，将上房泥、挂瓦等工程分包给蒋新民，工程费从总承包费中支出。蒋新民组织张学礼等人做完上房泥工作后，朱兴华又做完其他工程，于2012年9月11日给蒋新民打电话，要求继续做天沟、挂瓦工作，蒋新民让张学礼次日去。9月12日，张学礼到马文新家做天沟，下午2时许，张学礼在工作时由于踩在脚下的砖块掉落，张学礼随着从房顶掉落摔伤。张学礼被马文新和朱兴华送往中卫市人民医院救治，经诊断伤情为：胸11椎体爆裂骨折、脱位，脊髓损伤并T10平面以下完全性瘫痪/脑震荡、双侧胸腔积液、神经源性膀胱。住院治疗23天，住院花去医疗费36572.97元，事发当日门诊及出院后花去医疗费1562.61元。出院后，张学礼购买治疗仪一台1**元，轮椅一辆900元。2013年6月17日，经银川市第一人民医院鉴定，出具了银一医司法鉴定中心（2013）医鉴字第523号鉴定意见书，确定张学礼的伤残等级属于一级，护理依赖程度为完全护理依赖，支出鉴定费800元。因蒋新民与朱兴华拒绝赔偿，张学礼诉至原审法院，要求：1、依法判令蒋新民与朱兴华共同赔偿经济损失共计599848.4元，其中：医疗费38145.58元，误工费22961.70元，住院伙食补助费1150元，护理费507403.2元，残疾赔偿金108200元，残疾辅助器具1000元，后续治疗费48000元，二次手术费20000元，交通费1000元，鉴定费800元；（以上共计749810.48元的80%即599848.4元）；2.本案诉讼费由蒋新民与朱兴华负担。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点：一、双方当事人之间是否存在雇佣关系；二、张学礼的损失如何确定以及应由谁承担。
一、双方当事人之间是否存在雇佣关系的问题。雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：一是受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成从属关系，二是当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。本案证人及朱兴华均证明张学礼受雇于蒋新民，张学礼受伤是蒋新民指派到马文新家干做天沟的工作，具有从属关系，且张学礼的工资由蒋新民给付，故张学礼与蒋新民存在雇佣关系，且张学礼受伤是在工作期间发生，蒋新民应当按照法律规定承担相应的民事责任。
二、张学礼的损失如何确定以及应由谁承担的问题。
1、张学礼的损失确定问题。张学礼要求赔偿的医疗费38542.58元，经核：医疗费38135.58元有医疗费、门诊费票据在卷，应予计算，其余289元因票据不符合规定且无医院处方，不予认定；误工费，原告要求22961.70元（279天×82.3元∕天）、经核，2012年农、林、牧、渔业日平均工资为69.07元，应计算为19270.53元；要求的住院伙食补助1150元，其计算标准及期限符合规定，应予计算；要求的营养费1150元，无医疗机构的证明，不予计算；要求的护理费507403.20元（23天×69.2元∕天×2人+25211元∕年×20年×100%），考虑张学礼的受伤程度，住院期间按2人护理计算符合规定和实际，但计算标准应为每天69.07元，之后的护理费的计算标准及期限符合规定，应予计算，护理费应为507397.22元；要求的残疾赔偿金108200元（5410元∕年×20年），符合规定，应予计算；要求的残疾辅助器具1000元，根据张学礼的损伤情况，予以计算；要求的后续治疗费48000元、二次手术费20000元，因无医疗机构的证明和意见，且未实际发生，可待实际发生后另行主张，不予支持；要求的交通费，考虑张学礼住院以及到银川鉴定的实际，可按800元计算；要求的鉴定费800元有票据在卷，应予计算。综上，张学礼的各项损失为676753.33元。
2、责任由谁承担的问题。张学礼受伤是在受蒋新民雇佣工作期间发生，蒋新民作为张学礼的雇主，应当按照法律规定承担相应的民事责任。朱兴华作为承建马文新建房工程的承包人，虽不是直接雇佣张学礼的雇主，但其从中受益，且其作为工程承包人，应对整个工程的施工安全负有义务，亦应承担相应的责任。张学礼作为具有一定劳动技能的完全民事行为能力人，应当在劳动过程中注意自身安全，但因疏忽导致坠落受伤，具有一定责任，亦应承担相应的责任。根据双方的过错和公平原则，结合本案实际，对张学礼的损失676753.33元由其自行承担40%的责任，由蒋新民承担50%的赔偿责任即338376.67元，由朱兴华承担10%的赔偿责任即67675.33元。对蒋新民与朱兴华提出其不是雇主、不同意承担赔偿责任的意见，无相应的证据和法律规定，不予采纳。综上，张学礼的部分诉讼请求成立，予以支持。本案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：（一）蒋新民于判决生效后十日内向张学礼赔偿医疗费等各项经济损失676753.33元的50%即338376.67元；（二）朱兴华于判决生效后十日内向张学礼赔偿医疗费等各项经济损失676753.33元的10%即67675.33元；（三）驳回张学礼的其它诉讼请求。案件受理费3499元（缓交），由张学礼负担1130元，由蒋新民负担1974元、朱兴华负担395元。
上诉人蒋新民不服上述一审判决，提出上诉，要求：1、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1052号民事判决的第一项；2、依法改判上诉人蒋新民对被上诉人张学礼各项经济损失不承担任何责任；3、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。理由如下：1、一审认定事实不清。2012年年底，被上诉人朱兴华将其承包的马文新家建房工程中的上房泥活分包给上诉人，上诉人是否继续分包马文新家挂瓦、做天沟等活，最终以上诉人是否亲自带人到工地干活为准。上诉人与张学礼等五人给马文新家将房泥上完后，马文新将工钱付给上诉人，上诉人支付给干活人后再没有给马文新家干过活，受雇的人员也再没有去干过。之后，上诉人又承包其他家建房的上房泥等活，雇佣的人员都是临时找的，张学礼也是根据具体情况时断时续的干活。2012年9月9日后张学礼再没有跟着上诉人干过活，二人也没有联系过。2012年9月11日，上诉人在新北乡干承包的上房泥活，张学礼忙家里农活没有去干。2012年9月12日张学礼受伤时，上诉人仍在新北乡上房泥。因此，上诉人在没有继续承包马文新家挂瓦活的前提下，没有叫张学礼到马文新家做天沟。一审仅凭张学礼的单方陈述认定2012年9月11日上诉人让其去马文新家做天沟的事实，证据不足；同时，一审依据朱兴华承包墙体工程，想当然的推出天盘活必然由上诉人承包的事实，主观臆断，缺乏证据。2、一审判决认定关键证据存在瑕疵。张学礼一审陈述的2012年9月12日蒋新民雇佣张学礼为马文新家上房泥，下午2时许张学礼做防水时不慎掉落受伤的事实，其一审提供的证人均不能证实事发当天系蒋新民指派张学礼到马文新家干活的，其应承担举证不能的后果。朱兴华在一审陈述的事实，其提供的证人证明朱兴华承包了墙体工程，不包括天盘活在内，但不能证明2012年9月12日张学礼是受蒋新民的指派到马文新家干活的事实。一审在没有任何证据的情况下，认定该事实，明显不当。综上，一审判决认定事实不清，证据存在瑕疵，判决结果不当。
被上诉人张学礼答辩称，本案的事实是2012年9月11日晚上7点钟左右，蒋新民来到张学礼家让张学礼第二天去马文新家做防水，张学礼说他一是没有工具，二是一起干活的熟手都不想去，他家里农活也比较忙不想去。蒋新民就一直说要让他去，张学礼推脱不过去，答应第二天去马文新家做天沟。在做天沟的时候，张学礼不小心踏到砖上，砖掉下来他就跟着掉下来了。所以，1、一审认定事实清楚。一审基于各方当事人的陈述及提交的证据，结合农村房屋建设过程的惯例，判决蒋新民承担责任，符合客观事实。2、一审判决认定证据合法，依据证据认定事发时张学礼系蒋新民指派到马文新家做天沟的，符合客观事实。3、一审根据双方当事人的当庭陈述及证据，结合当地农村建房中的交易习惯，认定蒋新民作为雇主应承担民事责任正确。张学礼虽然对一审判决由其自行承担40%的责任有异议，但为了尽快结束本案诉讼，拿到二次手术费，未提起上诉。希望蒋新民本着诚实、信用、做人的良心和道德良知，承担自己的民事责任。
被上诉人朱兴华答辩称，1、蒋新民承包涉案房屋工程的上房泥、挂瓦、天沟工程。2、蒋新民专门承包农村房屋建设，承包多处工程，不可能每一处工程蒋新民必须到现场负责。2012年9月11日下午，蒋新民通知张学礼第二天到马文新家做天沟活后，就到我家给我说他已经给张学礼说了明天由张学礼到马文新家做天沟的事。在张学礼出事后，我给蒋新民打电话，蒋新民说自己没有摩托车下不来，让我将张学礼送到医院，我们就把张学礼送到了医院，但蒋新民一直到晚上都没有去医院。3、一审认定我从建房中受益是错误的。我一直承包建房的墙体工程，天盘活我不做，涉案马文新家的天盘活是蒋新民承包的，天盘活工程的工资由马文新直接付给蒋新民，我没有从中受益一分钱。一审认定我从中受益，判决我承担张学礼损失的10%错误，二审应改判我不承担任何责任。
二审期间，上诉人蒋新民提供以下证人证明：1、上房泥、挂瓦、做天沟的施工项目一个人无法独立完成；2、蒋新民雇佣的其他人员没有上房泥、挂瓦、做天沟的技术和工具，每次都是蒋新民亲自带受雇人员现场施工；3、蒋新民是否承包上房泥、做天沟、挂瓦工程，最终以其亲自带人员到现场施工为准等事实。
范某证明：天盘活主要包括前后天沟、挂瓦、上房泥。2012年在张学礼发生涉案事故的第二天，他跟着蒋新民到新北乡上房泥时听一起干活的人说发生了涉案事故。在新北乡干活时是蒋新民亲自带着干的，上房泥的工具都是蒋新民提供的。做天沟的活一个人不能干，一是没有工具，二是没有人上料。
孟某证明：他跟着蒋新民干过上房泥的活。在新北乡上房泥时都是和蒋新民一块儿干的。上房泥的工具主要是蒋新民提供，做天沟的活由主事人做，其余的人只是搭下手。做天沟一个人没法干，至少要两个人干。
万某证明：他是在蒋新民给他家建房上房泥时认识的。2012年9月11日，蒋新民叫他去新北乡一家上房泥，是蒋新民亲自带着干的。一个人不能上房泥，做天沟、挂瓦属于技术活，蒋新民有干活的一套工具，只有蒋新民才能做。
经过质证，上诉人蒋新民对证人证言没有异议，认为三个证人证言互相印证，能证明蒋新民有做天盘活的工具和技术，其他人员根本无法一人完成，每次干活都是蒋新民亲自带工的，蒋新民也从来没有分配雇用人员到其他家干活的情况。
经过质证，被上诉人张学礼认为证人证言不能证明蒋新民所要证明的问题，因为三个证人只是跟着蒋新民干过上房泥的活，挂瓦和做天沟的工程没有做过。
经过质证，被上诉人朱兴华认为三个证人只干了上房泥的活，没有做过天沟和挂瓦，但是做天沟一至两个人可以干。
被上诉人张学礼提供以下证人证明蒋新民承包建房子的天盘活，包括上房泥、挂瓦、做天沟。
訾某证明：他家建房子的天盘活全部承包给蒋新民干了，天盘活主要包括上房泥、做天沟、挂瓦。承包后他就不管了，具体由蒋新民去做。
马某证明：他家建房的整体工程承包给了朱兴华，朱兴华说过他把天盘活承包给了蒋新民。蒋新民给他上房泥后，朱兴华让其付给蒋新民了1000元上房泥款。其余的活蒋新民没有干，他要求蒋新民继续干完，因为涉案事故发生后，蒋新民不愿意再到那儿干活了。
经过质证，上诉人蒋新民对该二人的证人证言没有异议，认为与本案不具有关联性。被上诉人张学礼对该证人证言没有异议。被上诉人朱兴华认为证人证言有些不属实，天盘活都是有专门人员承包的。
本院对上诉人与被上诉人提供的证据认证如下：
上诉人蒋新民提供的证人证言，只能证明证人跟着蒋新民干过建房子的上房泥活，是由蒋新民带着干活，不能证明张学礼未经蒋新民指派到马文新家干活的事实。被上诉人张学礼提供的证人证言，只能证明两位证人家建房子的天盘活承包给蒋新民干了，天盘活主要包括上房泥、挂瓦、做天沟等项目。
根据当事人一、二审陈述和提供的有效证据，二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，朱兴华承包了马文新家的建房整体工程后，又将其中的上房泥、挂瓦、做天沟的天盘活的劳务分包给了蒋新民。蒋新民为了完成承包的劳务，指派张学礼到马文新家做天沟活的事实由朱兴华和张学礼的陈述为证，在张学礼干活后由蒋新民给付工资，故蒋新民与张学礼之间存在雇佣关系，张学礼是在完成蒋新民承包的劳务过程中身体受到的伤害。根据最高人民法院《关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，蒋新民作为雇主，应当对张学礼造成的身体伤害的损失承担赔偿责任。蒋新民认为其没有指派张学礼去马文新家做天沟，其不应承担责任的意见，根据一、二审查明的事实，蒋新民承包了马文新家建房的天盘活施工项目，蒋新民也雇佣张学礼为马文新家上过房泥，张学礼为马文新家做天沟也属于蒋新民承包的天盘活的范围内，蒋新民提供的证据不能证明其主张的事实，其该项上诉理由不能成立，对其观点不予采纳。
本案中，被上诉人朱兴华作为马文新家建房工程承包人，其对整个工程的施工安全负有保障义务，张学礼在施工中造成了身体伤害，朱兴华对此应承担相应的责任。张学礼作为具有一定劳动技能的完全民事行为能力人，在劳动过程中具有注意自身安全和防范的义务，但其疏忽大意防范不够导致坠落受伤，亦应承担相应的责任。二审中，双方当事人对一审核算的张学礼身体受伤造成的各项损失额均未提出异议。经核实，一审核算的张学礼的各项损失符合法律规定，数额正确，本院予以确认。一审根据本案的实际情况和双方的过错程度及公平原则，判决对张学礼造成的损失676753.33元由其本人自行承担40%的责任，由蒋新民承担50%即338376.67元的赔偿责任，由朱兴华承担676753.33元的10%即67675.33元的赔偿责任，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人蒋新民的上诉理由不能成立，对其上诉请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2192元，由上诉人蒋新民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
二〇一四年三月七日
书 记 员 王 军
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是
终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。