安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00284号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张四江，男，1969年8月11日出生于安徽省宿松县，汉族，小学文化，无业，住宿松县。1989年5月因犯破坏电力设备罪被河南省荥阳县人民法院判处有期徒刑十年。2015年4月28日因涉嫌犯合同诈骗罪由宿松县公安局执行刑事拘留，同年5月6日经宿松县人民检察院批准逮捕并于次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人张四江犯合同诈骗罪一案，于2015年9月22日作出（2015）松刑初字第00181号刑事判决。原审被告人张四江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年以来，被告人张四江在破凉镇先觉村经营铝锭浇注家庭作坊。2012年10月，张四江邀约被害人朱某某出资合伙经营，双方约定利润分成，并保证朱某某对生产经营的知情权。后朱某某先后分三次出资20万元给张四江。被告人张四江仅将其中的4万元购进原材料，其余用于赌博挥霍。2012年10月至2013年1月期间，张四江先后在青海省西宁市、本县孚玉镇、湖北省黄梅县等地采用推饼子、推牌九等方式赌博，将货款、借款输光。2012年12月至年底，张四江隐瞒朱某某，委托其妹夫将铝锭及机器设备全部变卖，所得钱款仅归还了朱某某6000元后一直失去联系，未归还朱某某钱款。
2015年4月25日，被告人张四江在义乌火车站被公安民警抓获。张四江归案后，其妻代其归还朱某某3万元。
上述事实，被告人张四江在开庭审理过程中亦无异议，且有其供述和辩解，被害人朱某某的陈述，证人余某海、余某兰、张某中、张某某、余某贵、胡某莲、朱某华、邓某华、张某胜、张某枝、何某融、余某某的证言，宿松县公安局出具的户籍信息，杭州铁路公安处义乌站派出所出具的归案情况说明，义乌市看守所羁押证明，报案材料，汇款证明复印件，合同复印件，相关书证，还款保证书，收条，河南省荥阳县人民法院（1989）法刑字第82号刑事判决书等证据证实。
原判认为，被告人张四江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，不履行合同义务，采取欺骗手段，骗取对方资金15.4万元主要用于挥霍，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张四江的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。被告人张四江自愿认罪，归案后其妻代其赔偿了被害人部分损失，均可酌情从轻处罚。被告人张四江有犯罪前科，可酌情从重处罚。辩护人提出被告人张四江诈骗金额不是15.4万元，而应是5.4万元的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人张四江犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，决定对被告人张四江从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张四江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人张四江非法所得12.4万元，发还被害人朱某某。
被告人张四江上诉提出：1.原审适用法律错误。上诉人在与朱某某签订合伙协议前并没有骗取朱某某财物的故意，事后也没有故意躲藏、逃避，而是主动出具欠款条据、积极还款，所以上诉人的行为不构成合同诈骗罪。2.原审认定事实不清。本案中合伙做生意的提出者系朱某某，而不是上诉人；当时双方约定了朱某某出资20万元及利益分成等；当需要购进材料时朱某某只有4万元现金，上诉人垫付了10万元，购进材料后朱某某支付给上诉人的款项中应该扣除10万元。原审将上诉人涉案的金额定性为15.4万元错误，如果除去上诉人支付的焦炭等生产性原材料必需款，涉案金额不足2万元。请求撤销原判，作出上诉人无罪的判决。
经审理查明：2008年以来，上诉人张四江在宿松县破凉镇先觉村经营铝锭浇注家庭作坊。2012年10月初，张四江隐瞒举债维持生产和进行赌博的事实，邀约被害人朱某某出资合伙经营，张四江将朱某某出资的人民币4万元购进原材料后，双方签订合伙经营合同约定利润分成，并保证朱某某对生产经营的知情权。之后朱某某于2012年10月10日、10月26日分二次将出资款人民币16万元汇入张四江的银行账户。2012年10月至2013年1月期间，张四江先后在青海省西宁市、宿松县孚玉镇、湖北省黄梅县等地采用推饼子、推牌九等方式赌博，将货款、借款输光。2012年12月至年底，张四江隐瞒朱某某，委托其妹夫张某某将铝锭及机器设备全部变卖，将所得钱款归还朱某某人民币6000元后失去联系，至案发一直未归还朱某某钱款。
2015年4月25日，上诉人张四江在浙江省义乌火车站被公安民警抓获。张四江归案后，其妻余某某代其归还朱某某人民币3万元。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人张四江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，不履行合同义务，骗取对方资金人民币15.4万元后主要用于挥霍，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张四江上诉提出其不构成合同诈骗罪、如认定犯罪涉案金额不足2万元的理由，经查明张四江在侦查机关的多次供述、被害人朱某某的报案及陈述、合同、汇款证明复印件等书证、证人张某某、余某某等人的证言等证据，相互印证证实朱某某隐瞒举证经营和赌博的事实，与朱某某签订合伙经营协议并占有朱某某支付的出资款20万元，仅4万元用于购买原材料，其余款项用于赌博等挥霍，且隐瞒事实真相，委托他人将铝锭及机器设备全部变卖，归还朱某某人民币6000元后逃匿。张四江主观上有非法占有他人财物的目的，客观上有虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款15.4万元的行为，张四江的的行为符合合同诈骗罪的构成要件，张四江上诉提出其不构成合同诈骗罪的理由于法相悖，张四江的上诉理由不能成立，不予采纳。原判鉴于张四江自愿认罪，归案后其妻代为赔偿了被害人部分损失等酌情从轻处罚情节，及张四江有犯罪前科的酌情从重处罚情节，根据张四江犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对张四江从轻处罚，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 江石平
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；