湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘02刑终160号
原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚桂宣，男，1965年8月13日出生，汉族，小学文化，湖南省炎陵县人，案发前住湖南省炎陵县建筑工程公司。2017年7月6日因吸毒被茶陵县公安局行政拘留。2017年7月10日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。
湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控原审被告人姚桂宣犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年6月1日作出（2018）湘0224刑初54号刑事判决。宣判后，姚桂宣不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省株洲市人民检察院检察员李霜出庭履行职务，上诉人姚桂宣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：
一、贩卖毒品罪
1、2017年3月底的一天20时许，陈某1和罗某约好各自出资100元向姚桂宣购买200元毒品，后两人一起到姚桂宣家，被告人姚桂宣将一小包冰毒和一颗碎麻古交给陈某1和罗某，陈某1通过微信将200元毒资支付给姚桂宣。
2、2017年4月上旬的一天中午，陈某1和罗某又约好各自出资100元向姚桂宣购买200元毒品，后两人一起到了被告人姚桂宣家，被告人姚桂宣将一包冰毒和一颗碎麻古交给陈某1和罗某，陈某1通过微信将200元毒资支付给姚桂宣。
3、2017年4月上旬的一天晚上，陈某1和罗某再次约好各自出资100元向姚桂宣购买200元毒品，后两人一起到了姚桂宣家，被告人姚桂宣将一小包冰毒和一颗碎麻古交给陈某1和罗某，陈某1通过微信支付了100元毒资，罗某支付了100元现金。
2017年7月5日，被告人姚桂宣开车至株洲市，通过微信转账方式以5000元价格从“凯子”处（身份尚未查清）购得50套毒品（1克冰毒加1粒麻古为一套）。当晚20时许，被告人姚桂宣从株洲市开车至茶陵县下东三公里“××”饭店旁，和郭某（已判决）在一起时，被民警当场查获。民警口头传唤姚桂宣到公安局途中，姚桂宣悄悄将藏匿在裤口袋里的装有52.43克疑似毒品的包装盒丢弃在民警轿车后面座位上，其中白色晶体（疑似冰毒）48.51克，红色片剂颗粒（疑似麻古）3.92克，后被民警发现并予以扣押。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，红色圆形片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶状物质检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实有以下经庭审举证质证的证据证实：
1、提取笔录，证明2017年7月5日21时10分至7月5日21时20分，民警对姚桂宣藏匿在民警桥车后座的装有毒品的蓝色盒子予以提取。
2、称量、取样笔录及视频、疑似毒品称量、取样登记表、照片，证明公安民警将姚桂宣放在车座位上的蓝色盒子打开，其中透明塑料袋封口袋装的白色晶体疑似冰毒净重48.51克，从中随机抽样10.29克，另一个透明玻璃瓶装有红色颗粒物与茶叶状混合物，疑似麻古5.54克，其中疑似麻古净重3.92克，类似茶叶状物质1.62克，从中随机抽样1.09克。在视频和笔录中，姚桂宣承认公安民警从其处查获的物品是冰毒和麻古，毒品是姚桂宣从裤子口袋里拿出放到车座位上的。
3、扣押决定书、扣押清单，证明2017年7月6日，公安机关从姚桂宣处扣押了冰毒48.51克，麻古5.54克。
4、株洲市公安局刑事科学技术研究所株公物鉴（理化）［2017］239号物证检验报告证明：从送检的样品中，红色圆形片剂中检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶状物质中检验出甲基苯丙胺成分。
5、株洲市公安局刑事科学技术研究所物（湘株）公（刑）鉴（法物）［2017］2293号证检验报告证明：从装有红色丸状物的玻璃瓶上擦拭物标记为1号，姚桂宣采取的血样标记为3号检材，从白色晶体的密封袋上擦拭物为2号检材，经DNA比对，送检的1号检材中混合基因中包含3号检材的基因型，送检的2号检材见一混合基因型。
6、姚桂宣（159××××0365、137××××2065）、郭某（189××××5296）2017年7月份的通话详单，证明姚桂宣137××××2065的手机号码与郭某（189××××5296）双方的通话情况，双方在2017年7月3日10时32分至11时有3次通话记录，7月4日晚20时12分至21时26分有6次通话记录，7月5日在12时02分至12时09分有3次通话记录，14时41分有1次通话，20时49分至21时05分有3次通话记录。姚桂宣7月5日与郭某的通话记录情况与姚桂宣、郭某笔录中所供述的时间能够吻合。
7、微信转账记录，证明姚桂宣（一心求死）向微信名为“知人知面～不知心”微信转账4700元和2000元，跟着“知人知面～不知心”向姚桂宣转回一笔1700元。截屏显示的时间为昨天中午，结合姚桂宣的供述，为7月5日中午。
8、陈某1手机截屏照片，证明陈某1手机存了瑶叔的手机号码为159××××0365、137××××2065，瑶叔的微信号为×××，昵称为一心求死。2017年4月7日15：14分陈某1发了200元红包给瑶叔，4月8日21：57分陈某1发了100元红包给瑶叔，3月30日20：50分发了200元红包给瑶叔。
9、姚桂宣的手机微信红包记录，证明2017年4月7日15时14分，收到了强强微信红包200元，3月30日20时50分收到强强微信红包200元，4月8日收到强强的微信红包100元。
10、办案说明，茶陵县公安局平水派出所在办理姚桂宣非法持有毒品的一案中，在讯问郭某时得知姚桂宣是郭某的上线。另朱某2也在姚桂宣处购买毒品。民警找到朱某2后，朱某2拒绝做笔录，但朱某2称炎陵的陈某1和朱某1也在姚桂宣手中购买毒品，并提供了陈某1和朱某1的手机号码。后民警从陈某1、罗某、朱某1处核实了他们在姚桂宣处购买毒品的事实。
11、办案说明，2017年7月22日民警询问陈某1与罗某，陈某1和罗某都称他们其中有两次在姚桂宣处购买完毒品之后在姚桂宣住处三楼卧室一起吸食了毒品，7月23日，姚桂宣称自己容留陈某1和罗某吸毒三四次，7月25日，民警再次找陈某1和罗某证实姚桂宣容留他们吸毒的犯罪事实时，遭到罗某的拒绝，罗某称7月24日下午，姚桂宣的儿子得知陈某1、罗某向公安机关证实在姚桂宣处购买毒品的事实后，姚志勇打电话威胁陈某1他们不该作证。罗某得知这情况，担心日后遭到姚志勇的报复而拒绝作证。
12、办案说明，2017年7月6日，在茶陵县执法办案区，姚桂宣陈述了自己将左裤兜里装有毒品的蓝色包装盒藏匿在民警轿车后座。在对扣押的毒品称重时，姚桂宣承认扣押的毒品是自己的。7月10日姚桂宣供述了自己将装有毒品的蓝色包装盒藏匿在民警轿车后座。由于姚桂宣如实供述自己的犯罪事实，故民警没有立即提取装有白色晶体密封袋和装有红色丸状物玻璃瓶上的擦拭物进行物证检验。在批捕阶段，姚桂宣翻供，不承认扣押的毒品是其本人的，后公安局刑侦大队技术中队民警王某、周某依法提取了装有白色晶体密封袋和装有红色丸状物玻璃瓶上的擦拭物送至株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，经鉴定，装有红色丸状物玻璃瓶上的擦拭物见混合型中包含姚桂宣的基因型。另该案所提取的玻璃瓶上的擦拭物是用生物／物证／提取专用棉签对生物个体在玻璃瓶表面留下的脱离细胞、汗液、血迹等物证进行擦拭提取，经过第一次提取以后，其省去个体在玻璃瓶上所留的脱离细胞、汗液、血迹等物证被专用棉签擦拭干净，故第二次擦拭无法提取到有效的生物物证成分。
13、抓获经过、关于发现姚桂宣藏匿毒品的过程说明，证明2017年7月5日20时许，茶陵县公安局平水中心派出所四名民警在下东乡高速收费站出口附近巡逻盘查，发现姚桂宣、郭某神情慌张，口头传唤姚桂宣和郭某时，郭某逃离，三名民警立即上前追截并将其抓获。当时警力不够，没来得及对姚桂宣搜身，辅警让姚桂宣坐在湘Ｂ×××××轿车后排座位中间位置。郭某被抓获后，民警谭铭驾驶轿车回公安局，辅警尹某在后排座位押解姚桂宣，姚桂宣因身上藏匿毒品，便趁民警不注意将一个装有毒品的蓝色包装盒从左边裤兜里取出藏匿在民警后座上，由于光线暗，尹某不确定姚桂宣在藏什么东西。到了茶陵县公安局禁毒办公室，姚桂宣便大吵大闹、极力反抗、在地上打滚，现场极度混乱，辅警尹某看到姚桂宣行为反常便将姚桂宣在车上的举动，告诉民警，后在轿车后排座位中间位置提取了一个蓝色包装盒，打开后见一透明包装内装着疑似冰毒及一透明玻璃瓶内装有疑似麻古和类似茶叶状物质。后姚桂宣承认因身上兜有毒品，害怕被民警查获，才将装有毒品的蓝色包装盒藏匿在轿车后座中间位置。
14、辨认笔录，证明郭某分别通过对不同男子照片的辨认，指出照片上的姚桂宣就是“老叔”，朱某2就是“老朱”。
15、辨认笔录，证明陈某1、罗某分别通过对不同男子照片的辨认，指出照片上的姚桂宣就是卖毒品给他们的人。
16、证人陈某1的证言,证明姚桂宣的微信昵称为“一心求死”，2017年3月底晚上8点多钟，陈某1联系姚桂宣要200的东西，跟着陈某1和罗某两个人开车到了姚桂宣霞阳镇的家里，姚桂宣拿了一包冰毒及一粒碎麻古包给陈某1，陈某1用手机微信支付了200元钱给姚桂宣，其中有100元是罗某给陈某1的，之后两人就在车里将毒品吸食了。一周之后的一天中午，陈某1和罗某联系姚桂宣购买200元东西，两人到姚桂宣家里吃过中饭后，玩了一两个小时游戏，后姚桂宣将一小包冰毒、一颗碎麻古放在桌上，我们边玩游戏边将毒品吸食了，陈某1通过手机微信支付了200元给姚桂宣，罗某给了陈某1100元现金。第三次是在上一次购买后的第二天晚上，陈某1和罗某联系姚桂宣购买200元的毒品，陈某1和罗某到了姚桂宣家三楼卧室，姚桂宣像上次一样将一小包冰毒和一颗碎麻古放在桌上，陈某1通过微信支付了100元给姚桂宣，罗某给了姚桂宣100元现金，随后三人在姚桂宣家三楼卧室内采用煅烧的方式将毒品吸食了。另证明7月24日，姚桂宣的儿子姚志勇打电话给陈某1，意思是陈某1和罗某不该作证。后罗某不敢作证了。
17、证人罗某的证言，证明姚桂宣年纪大概50岁，平时称他姚叔。第一次找他购毒是在2017年3月底的一天晚上8点多，罗某和陈某1想吸毒，每人出100元，罗某先给了100元现金给陈某1，于是陈某1电话联系姚桂宣购买200元毒品，罗某和陈某1到了姚桂宣家三楼卧室里，姚桂宣就拿了一个小包冰毒以及一颗碎麻古用卫生纸包着给了陈某1和罗某，陈某1就用手机微信支付了200元钱给姚桂宣，之后两人在车上将毒品吸食了。过了大概一个星期的一天中午，罗某和陈某1想吸食毒品，罗某先拿了100元现金给陈某1，然后电话联系姚桂宣购买东西，姚桂宣要罗某和陈某1一起去他家吃饭，他等下去找“东西”。于是罗某就和陈某1一起去他家吃午饭，吃午饭期间，姚桂宣接到一个电话后说是要去外面找“东西”，过了大概5分钟时间，姚桂宣就拿来了一小包冰毒和一颗碎麻古，吃完午饭以后罗某和陈某1就在姚桂宣家三楼卧室玩游戏。后三个人一起在姚桂宣家三楼卧室内采用煅烧方式吸食完了那一小包冰毒和一颗碎麻古，陈某1就通过微信支付了200元给姚桂宣。第二次购买完后的第二天晚上，罗某和陈某1又商量着去买毒品来吸，于是电话联系了姚桂宣，在姚桂宣家三楼卧室，罗某和姚桂宣说要购买150元毒品，姚桂宣说“别人来买要么就是200元，要么就是100元，没有什么150元的”，罗某就说那买100算了，陈某1也说买100元。当时由于陈某1微信只有100元钱了，所以陈某1通过微信发红包支付了100元钱给姚桂宣，罗某拿100元现金给姚桂宣，后来姚桂宣拿了一小包冰毒和一颗碎麻古放在卧室的桌上，罗某、姚桂宣、陈某1三人一起在姚桂宣家三楼卧室内采用煅烧方式吸食完了毒品。
18、证人郭某的证言，证明2017年7月5日郭某电话联系了炎陵贩毒的“阿叔”（姚桂宣），向其购买1000元的毒品，姚桂宣表示同意，并表示到了茶陵后会联系，14时许姚桂宣到了茶陵县惠某饭店，后在郭某家将10克冰毒给了郭某，郭某转了2000元给姚桂宣，其中1000元是购买冰毒的钱，另1000元是还给姚桂宣的，郭某购买了这些毒品后，准备将这些毒品分成0.5克的小包，并以200元的价格对外出售。
19、被告人姚桂宣的供述，2017年7月5日，他与郭某在吃饭时接到株洲市的一个毒贩朋友“凯子”电话，说他现在有“东西”（指毒品和麻古），如果要的话就让他来株洲拿或者亲自送过来。他便分两次转账（微信名是“一心求死”）给“凯子”，一次转4700元，一次转2000元，一共转账6700元。“凯子”说不要这么多，并在微信里退1700元给姚桂宣。17时30分许姚桂宣在株洲见到了“凯子”并接过“凯子”递给他的一个印有“帝王古龙香水”字样蓝色的包装盒后就返回茶陵。途中他打电话问了“凯子”盒子里装了多少毒品，“凯子”说装着50套（1克冰毒加一粒麻古为一套毒品）。20时许，他在茶陵下高速后又去了中午的饭店吃饭。之后，郭某要借他车子用，他担心毒品放在车里不安全，就将装毒品的盒子塞到他左裤兜里。在准备和郭某交车时，民警过来例行检查，发现他们两人神情慌张，就传唤两人至公安局接受调查，他害怕到了公安局被民警发现，就在乘车往茶陵县公安局的路上偷偷将左边裤兜里的毒品放在民警的轿车后座上。
二、容留他人吸毒
1.2017年4月上旬的一天中午，陈某1和罗某约好各自出资100元向姚桂宣购买200元毒品，后两人一起到了被告人姚桂宣家，姚桂宣将一小包冰毒和一颗碎麻古给陈某1和罗某，陈某1通过微信将200元毒资支付给姚桂宣，后陈某1、罗某、姚桂宣三人一起在姚桂宣家三楼卧室内采用煅烧的方式吸食了该毒品。
2、2017年4月上旬的一天晚上，陈某1和罗某又约好各自出资100元向被告人姚桂宣购买200元毒品，后两人一起到被告人姚桂宣家，姚桂宣人将一小包冰毒和一颗碎麻古交给陈某1和罗某，陈某1通过微信支付100元毒资，罗某支付了100元现金。后陈某1、罗某、姚桂宣三人一起在姚桂宣家三楼卧室内采用煅烧的方式吸食了该毒品。
3.2017年3月份的一天下午17时许，吸毒人员朱某1联系姚桂宣后，来到姚桂宣位于炎陵县霞阳建材市场内的工作室内，通过姚桂宣联系购得冰毒后，随即两人在工作室内以煅烧方式轮流吸食毒品。
认定上述事实有以下经庭审举证质证的证据证实：
1、证人陈某1、罗某的证言，证明姚桂宣两次容留陈某1、罗某在姚桂宣家三楼卧室内吸食毒品的事实。
2、证人朱某1的证言，证明朱某1通过叶某知道姚桂宣处可以购买到毒品，2017年3月初下午17时许，朱某1在姚桂宣处购买了150元毒品，随即朱某1和姚桂宣在姚桂宣作坊里吸食了毒品。后朱某1又在姚桂宣处购买了2次毒品。
3、被告人姚桂宣的供述，证明陈某1和罗某在姚桂宣家三楼卧室或工作室一起吸食了三次或四次毒品，2017年3月朱某1学习驾车的时候，在姚桂宣的工作室吸了毒，当时有姚桂宣、朱某1、卖毒的人。
4、辨认笔录，证明朱某1分别通过对不同男子照片的辨认，指出照片上的姚桂宣就是卖毒品给他的“姚疤子”。
认定上述事实还有以下经庭审举证、质证的证据证明：
1、证人叶某的证言，证明2017年2月份的一天，叶某帮朱某1从“姚疤子”处购买了200元的毒品，毒品是用一个小塑料袋子装着，再用卫生纸包着。
2、辨认笔录，证明叶某分别通过对不同男子照片的辨认，指出照片上的姚桂宣就是“姚疤子”。
3、尿样检测报告书，证明姚桂宣的尿液经检测，呈阳性反应。
4、户籍证明，证明姚桂宣的身份情况。
5、行政处罚决定书，证明2017年7月6日，姚桂宣因吸毒被茶陵县公安局作出行政拘留五日的决定。
原审判决认为，被告人姚桂宣贩卖毒品数量大，其行为已构成了贩卖毒品罪。被告人姚桂宣多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人姚桂宣在判决宣告以前犯数罪，应实行数罪并罚。被告人姚桂宣在2017年3、4月份就有多次贩卖毒品的事实，2017年7月从其身上查获的毒品52.42克，该毒品数量明显超过正常吸食的量，应认定为其贩卖毒品的数量。故公诉机关指控姚桂宣非法持有52.42克毒品，不妥，应予纠正。姚桂宣在2017年7月6日和10日的供述与毒品称量、取样笔录及视频、抓获经过、关于发现姚桂宣藏匿毒品的过程说明相互印证，能够证实姚桂宣将装有毒品的蓝色包装盒藏在轿车后座的事实。姚桂宣供述毒品不是他的，他根本没有触碰过包装疑似麻古和类似茶叶状物质的玻璃瓶。经查，办案民警从玻璃瓶上提取擦拭物，经鉴定该擦拭物含有姚桂宣的DNA。虽然公安机关在玻璃瓶上提取擦拭物没有制作提取笔录，但姚桂宣7月6日和10日的供述与毒品称量、取样笔录及视频、抓获经过、关于发现姚桂宣藏匿毒品的过程说明等证据能够证明装有毒品玻璃瓶的来源，另公安机关已作出解释，且是先供后证，具有较强的证明力，故姚桂宣该辩解意见不能成立。姚桂宣还辩称其没有贩卖毒品的事实，经查，证人陈某1、罗某的证言、微信转账记录相互印证，证实姚桂宣贩卖毒品给陈某1、罗某的事实。故对姚桂宣的该辩解意见，依法不予采纳。据此，对被告人姚桂宣适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十九条之规定，判决：被告人姚桂宣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币五千元。
宣判后，姚桂宣上诉提出，1、2017年7月6日和7月10日两份供述的取得不合法，系刑讯逼供所致。2、没有贩卖毒品给陈某1和罗某，他只是中间人替陈某1联系并购买毒品。他虽转账5000元给株洲毒贩“凯子”购买毒品，但“凯子”没有贩卖毒品给他并将5000元现金退还给他了。3、在车上收缴的毒品认定是他的，系认定事实不清，证据不足。请求公正裁决。
株洲市人民检察院出庭检察人员提出，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决认定上诉人贩卖毒品的事实，以及被查获的事实，有证人证言，转账记录，DNA鉴定报告，通话详单等证据来证实，形成了完整的证据锁链。上诉人提出的刑讯逼供，一审中进行了证据的排查，有入所体检表，有讯问的录音录像，并且上诉人没有提交新的证据，所以一审法院认定事实准确，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审判决查明的事实和认定的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚桂宣违反国家对毒品的管控制度，贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，构成贩卖毒品罪；姚桂宣还为他人吸食毒品提供场所，构成容留他人吸毒罪。姚桂宣在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。就姚桂宣上诉所提意见，经查，姚桂宣提出公安人员对其刑讯逼供，原审已经启动了排非程序，就办案人员收集证据的合法性进行了法庭调查，对姚桂宣在羁押场所的健康检查体检表、入所谈话笔录、毒品称量时的视频和讯问视频进行了举证质证。认为姚桂宣申请非法证据排除的理由不能成立，并当庭告知了姚桂宣。本院经审查，原审法院对证据收集的合法性调查程序并无不当，证据收集合法，姚桂宣要求再次对证据收集的合法性进行审查的理由不能成立。姚桂宣虽然不承认贩卖毒品给陈某1和罗某的犯罪事实，但该事实有陈某1、罗某的证言、陈某1发给姚桂宣的微信红包截图、姚桂宣手机微信红包和陈某1、罗某对姚桂宣的辨认笔录等证据证实，足以认定。姚桂宣将装有48.51克甲基苯丙胺和3.92克甲基苯丙胺片剂的包装盒丢弃在其乘坐的民警轿车后座上的事实有姚桂宣的供述视频，在视频中公安人员将一个蓝色包装盒交给姚桂宣辨认时，姚桂宣供述里面装有冰毒和麻古，还供述该装有毒品的蓝色盒子是他在车上从他左裤口袋里掏出来丢到座位上的。根据DNA的检测结果，蓝色包装盒内装有麻古的玻璃瓶上的擦拭物检材与姚桂宣的血样检材进行比对，玻璃瓶上的检材混合基因中包含了姚桂宣血样检材的基因型。同时，结合案发当日姚桂宣到株洲购买毒品的供述和通过微信支付毒资的记录，足以认定被公安机关收缴的毒品系姚桂宣所购买的毒品事实。综上，姚桂宣的上诉理由、上诉请求均不能成立，本院不予支持。对于贩卖毒品的事实，姚桂宣拒不认罪，且没有悔罪表现，不具有从轻处罚情节。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭雁斌
审判员 张树萍
审判员 刘 克
二〇一八年八月二十八日
书记员 侯雨凡