山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁13刑终502号
原公诉机关山东省莒南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林进添，男，1972年6月26日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，住福建省厦门市湖里区。2014年11月10日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被莒南县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人庄会花，山东弘圣律师事务所律师。
原审被告人林辉清，男，1975年10月25日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，住福建省泉州市安溪县。2014年9月29日因犯开设赌场罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。2014年11月10日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被莒南县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
原审被告人林忠仁，男，1966年8月12日出生于福建省厦门市湖里区，汉族，初中文化，住福建省厦门市湖里区。2014年11月27日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被莒南县公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现因判处缓刑被取保候审。
山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人林进添、林辉清、林忠仁犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一六年六月二十八日作出(2015)莒刑二初字第118号刑事判决。原审被告人林进添不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2013年6月至2013年9月，被告人林进添明知自己与莒县泰顺纺织有限公司（以下简称泰顺公司）、莒县宏泰纺织有限公司（以下简称宏泰公司）、沈阳宝丰利商贸有限公司（以下简称宝丰利公司）、德州鑫瑞纺织有限公司（以下简称鑫瑞公司）、临沂临港经济开发区晟弘纺织有限公司（以下简称晟弘公司）没有业务往来，多次通过吴某剑（另案处理）以交纳6.6%-6.8%的开票费比例，让其为自己经营的丽路公司、恒雅博公司、嫚迪公司虚开增值税专用发票涉案税额共计2618726.05元。并介绍厦门市欣嘉盛服装有限公司（以下简称欣嘉盛公司）、江西布瑞朗实业有限公司（以下简称布瑞朗公司）、丰城市康某服饰织造有限公司（以下简称康某公司）通过吴某剑虚开增值税专用发票109份，合计税额1794708.65元。
2013年8月以来，被告人林辉清明知其公司与莒南盛某纺织有限公司（以下简称盛某公司）没有业务往来，通过吴某剑介绍联系,交发票价税合计6.8%的开票费让盛某公司为自己经营的厦门基辉服装有限公司虚开增值税专用发票22份，合计税额372198.28元。
2013年6月份以来，被告人林忠仁通过林进添并交给林进添8%的开票费，被告人林进添又通过吴某剑从泰顺公司为欣嘉盛公司虚开增值税专用发票17份，税额288980.24元；2013年9月让盛某公司为欣嘉盛公司虚开增值税专用发票20份，税额319703.16元，以上虚开增值税专用发票税额共计608683.40元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人刘某1、赵某、刘某2、龚某、王某1、李某1、孙某、李某2、石某、井某、林某1、洪某、林某2、王某2的证言，辨认笔录，私营公司基本信息查询情况，丽路公司、恒雅博公司、嫚迪公司、基辉公司、欣嘉盛公司、布瑞朗公司、康某公司税务登记表、抵扣清单、纳税申报表及增值税专用发票，证据调取清单，基辉公司银行交易回单，林进添、林辉清农行卡交易清单，盛某公司增值税发票清单、信用社账户交易清单，泰顺公司、宏泰公司、宝丰利公司企业信息、税务登记、发票清单，鑫瑞公司登记情况及股东名录、银行交易清单，北牧公司登记情况及股东名录、租赁合同、银行交易清单，晟弘公司企业信息、检查存款财产许可证明及账户明细，吴某剑笔记本记录的部分开票明细、农行账号交易查询清单，扣押及发还物品清单，盛某公司2014年1月至7月的电费台账，晟弘公司营业执照、开具的发票汇总及财产查询情况，立案决定书，北牧公司的税务登记、开具的发票汇总，银行交易流水明细及财产查询材料一宗，户籍信息，抓获经过，同案犯吴某剑、刘某3、刘嘎、姜某的供述，被告人林进添、林辉清、林忠仁的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人林进添让他人为自己经营的丽路公司、恒雅博公司、嫚迪公司虚开增值税专用发票，涉案税额2618726.05元，介绍他人为欣嘉盛公司、布瑞朗公司、康某公司虚开增值税专用发票109份，涉案税额1794708.65元，虚开税款数额巨大，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，构成虚开增值税专用发票罪；被告人林辉清明知自己经营的基辉公司与盛某公司没有实际业务发生，通过他人为基辉公司虚开增值税专用发票22份，涉案税额372198.28元，虚开税款数额较大，构成虚开增值税专用发票罪；被告人林忠仁通过林进添介绍，以缴纳开票费的方式让他人为自己经营的欣嘉盛公司虚开增值税专用发票37份合计税款608683.40元，虚开税款数额巨大，构成虚开增值税专用发票罪。
被告人林辉清2014年9月29日因犯开设赌场罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元，在缓刑考验期限内，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
被告人林忠仁案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以对其减轻处罚。被告人林进添、林辉清、林忠仁认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人林忠仁亲属已退缴全部税款，因其行为没有对国家税收造成损失，且其居住地司法局同意对其进行社区矫正，可对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条及《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第一款、第四款之规定，以被告人林进添犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；撤销福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第39号刑事判决书主文第二项关于对被告人林辉清的缓刑部分，即有期徒刑二年二个月，缓刑三年；被告人林辉清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元，与原判有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币二十五万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，罚金人民币三十万元；被告人林忠仁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币六万元。
宣判送达后，原审被告人林进添不服，以“上诉人构成自首；上诉人构成坦白；一审判决罚金20万违反法律规定；上诉人林进添的公司有实际的经营活动，上诉人没有虚开增值税专用发票的客观行为及主观故意，其行为符合非法购买增值税专用发票罪的特征；林进添只应对嫚迪公司的虚开增值税专用发票数额承担责任，丽路公司、恒雅博公司、基辉公司系与林辉清合伙经营，均是林辉清联系虚开发票，与上诉人无关；上诉人未介绍他人为布瑞朗公司、康某公司和欣嘉盛公司虚开增值税专用发票；上诉人在公安机关的供述不具有真实性”为由，提出上诉。其辩护人除了与上诉理由相同的辩护意见以外，还提出了如下辩护意见：1、上诉人检举揭发同案犯及其他案件的犯罪嫌疑人，构成重大立功；2、上诉人愿意缴纳罚金；3、上诉人没有给国家造成巨大损失，应对上诉人减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人林进添让他人为自己经营的丽路公司、恒雅博公司、嫚迪公司虚开增值税专用发票，税额共计2618726.05元，介绍他人为欣嘉盛公司、布瑞朗公司、康某公司虚开增值税专用发票，税额共计1794708.65元，虚开数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。
原审被告人林辉清明知自己经营的基辉公司与盛某公司没有实际货物购销，仍通过他人为基辉公司虚开增值税专用发票，涉案税额372198.28元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。
原审被告人林忠仁通过林进添介绍，让他人为其经营的欣嘉盛公司虚开增值税专用发票，涉案税额608683.40元，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。
关于上诉人及辩护人提出的“上诉人构成自首”的诉辩理由，经审理认为，上诉人系被抓获归案，不符合自首的认定条件，该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“上诉人构成坦白”的诉辩理由，经审理认为，上诉人如实供述后又翻供，故上诉人不符合坦白的认定条件，该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出的“一审判决罚金20万违反法律规定”的上诉理由，经审理认为，上诉人让他人为自己的公司虚开增值税专用发票，涉案税额260万余元，数额巨大，一审法院根据犯罪情节决定罚金数额，判罚适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林进添及其辩护人提出的“上诉人林进添没有虚开增值税专用发票的客观行为及主观故意，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，符合非法购买增值税专用发票罪的特征”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人林进添的公司虽然进行服装加工，有真实的经营活动，但却与泰顺公司、宝丰利公司、鑫瑞公司等企业并无业务往来，上诉人为了抵扣税款，在明知无实际业务往来的情况下，以缴纳开票费的方式，通过他人让上述企业为自己的公司虚开增值税专用发票，符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，构成虚开增值税专用发票罪。以上事实有上诉人在侦查阶段的供述、证人孙某、林某2、王某2等的证言，丽路公司、恒雅博公司、嫚迪公司的抵扣清单及增值税专用发票、银行账户查询明细等证据予以证实，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“林进添只应对嫚迪公司的虚开增值税专用发票数额承担责任，丽路公司、恒雅博公司、基辉公司系与林辉清合伙经营，均是林辉清联系虚开发票，与上诉人无关”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据厦门市工商局登记的公司信息，林进添为丽路公司的法人代表及执行董事，并无林辉清的股东出资信息，上诉人林进添在公安阶段的供述也对该事实予以认可。公司登记信息显示，恒雅博公司由林某2和林进添之妻白明珠共同出资成立，并无其他股东信息。同时林某2的证言证明该公司系林进添借用林某2的身份信息注册成立，其并未出资亦不参与经营，实际由林进添经营管理，上诉人林进添在侦查阶段的供述也认可该事实。上诉人在经营嫚迪公司、丽路公司和恒雅博公司期间，为了抵扣税款通过他人虚开增值税专用发票的行为有增值税纳税申报表、抵扣清单、公司账户银行交易清单、证人证言及上诉人在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。一审判决并未认定上诉人参与了基辉公司的虚开增值税专用发票的犯罪行为。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“上诉人未介绍他人为布瑞朗公司、康某公司和欣嘉盛公司虚开增值税专用发票”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，该事实有布瑞朗公司、康某公司的负责人林某1的证言、欣嘉盛公司的法人代表林忠仁的供述、证人洪某的证言及布瑞朗公司、康某公司、欣嘉盛公司与开票公司银行账户往来明细和洪某、林进添、林忠仁、林某1、吴某剑的银行交易明细、上诉人在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“由于南北口音的差异和上诉人为了袒护林辉清，上诉人在侦查阶段的供述不具有真实性”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人在侦查阶段的讯问笔录均有上诉人的核对签名，且上诉人的供述能够与其他证据相互印证，上诉人的讯问笔录符合证据要求，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“上诉人检举揭发同案犯及其他案件的犯罪嫌疑人，构成重大立功”的辩护意见，经审理认为，林某1等人与上诉人林进添系同案犯，如实供述所知的同案犯的犯罪事实系其应当如实供述的范畴，不是立功行为，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“愿意缴纳罚金”的辩护意见，经查，二审审理期间，上诉人并未缴纳，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“上诉人没有给国家造成巨大损失，应对上诉人减轻处罚”的辩护意见，经审理认为，上诉人虚开的增值税专用发票均进行了纳税申报并抵扣税款，造成国家税款的流失，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确、审判程序合法，但量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条之规定，判决如下：
一、维持山东省莒南县人民法院（2015）莒刑二初字第118号刑事判决第一、三、四项关于上诉人林进添、原审被告人林辉清、林忠仁的定罪部分和第二项，即“被告人林进添犯虚开增值税专用发票罪；被告人林辉清犯虚开增值税专用发票罪；被告人林忠仁犯虚开增值税专用发票罪；撤销福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第39号刑事判决书主文第二项关于对被告人林辉清的缓刑部分（即有期徒刑二年二个月，缓刑三年）”。
二、撤销山东省莒南县人民法院（2015）莒刑二初字第118号刑事判决第一、三、四项关于上诉人林进添、原审被告人林辉清、林忠仁的量刑部分，即“林进添判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；林辉清判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金五万元，与原判有期徒刑二年零二个月，并处罚金二十五万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，罚金人民币三十万元；被告人林忠仁判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金六万元”。
三、上诉人林进添犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月10日起至2024年11月9日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人林辉清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。与原判有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十五万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月10起至2018年11月9日止，罚金已缴纳二十五万元，剩余罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、原审被告人林忠仁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯培栋
审 判 员 李殿基
代理审判员 薛彩喜
二〇一七年一月三日
书 记 员 刘文青