浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终205号
上诉人（原审被告）：东阳市东意装饰工程有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道茗田社区蟾院。
法定代表人：朱剑华，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：乐绪山。
原审被告：朱剑华。
上诉人东阳市东意装饰工程有限公司（以下简称东意装饰公司）为与被上诉人乐绪山、原审被告朱剑华建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告乐绪山在原审中起诉称，原、被告于2013年间签订数份合同，约定由原告包工的方式分包被告承包的东阳市财富公馆1-1-1203室、2-1-1301室、2-1-1001室、2-1-1102室、3-3-1001室、3-3-1002室、3-3-2002室的装饰工程，全部分包价款为263000元，并约定根据原告工作进度不同支付进度款。截止起诉之日，扣除已支付款外，尚有173400元工程款至今未付。加上原告为被告代为购买的材料款12154元，被告尚应支付原告款项合计为185554元。另外，原、被告还口头约定，被告将财富公馆2-1-2101室、3-1-502室、3-2-502室、3-2-202室、4-1-1402室的收尾工程也分包给原告施工。施工内容包括包工、代购材料，并以原告实际购买材料价格和被告应支付原告工资作为结算依据，并在完工后即应支付全部款项。以上房屋已基本装修完毕，原告代购材料及被告应付工资合计为61571元，被告仅支付了其中的19700元，尚欠41871元至今未付。其他被告尚应支付原告款项有：管理费8000元、清理场地垃圾工资4000元。上述合计53871元。朱剑华在2014年1月17日向原告承诺，如东意装饰公司无法支付拖欠原告的款项，其愿意承担支付责任。请求判令：1、东意装饰公司支付原告款项239425元；2、在东意装饰公司未能支付原告上述款项时，由朱剑华承担向原告支付的责任。
原审被告东意装饰公司在原审中答辩称，东意装饰公司应向原告的支付款项义务已全部履行完毕，且事实上实际支付原告的款项已超过了按照双方结算工程量所确定的应付工程款，现原告要求东意装饰公司再行支付工程款于法无据，请求依法驳回。
原审被告朱剑华在原审中答辩称，分包合同是原告与东意装饰公司之间签订，朱剑华在施工过程中系履行东意装饰公司的职务行为，故其无需对原告承担付款责任，请求驳回原告对朱剑华的诉请。
原审法院查明，2013年6月-7月间，原告与东意装饰公司签订了五份装修工程承包合同书，约定将东意装饰公司承包的东阳市财富公馆1-1-1203室、2-1-1301室、2-1-1001室、2-1-1102室、3-3-1001室、3-3-1002室、3-3-2002室、3-2-302室的装饰工程分包给原告施工，承包价款分别为1-1-1203室40000元、2-1-1301室54000元、2-1-1001室54000元，2-1-1102室45000元、3-3-1001室2000元、3-3-1002室10000元、3-3-2002室58000元、3-2-302室48000元。原、被告一致确认，原告分包以前上述房屋中的2-1-1102室、1-2-1203室、3-2-202室系从毛坏房开始施工，其他5套房屋在原告分包以前已由他人施工完成了部分工程。另外，原告还与东意装饰公司就3-2-502室、4-1-1402室、2-1-2101室、3-1-502室、3-2-202室装修工程分包进行了口头约定，但具体装修施工范围及价款，原、被告双方陈述不一致。原告认为3-2-502室装饰价款为8000元（仅指油漆包清工价款，不包含代购材料款，代购材料款应另行计算），4-1-1402室价款为8800元（仅包含油漆材料、人工工资，其他材料作为代购，实际代购材料款另外计算），2-1-2101室、3-1-502室、3-2-202室均为按实际完成的工程量结算。东意装饰公司认为口头约定的具体内容为：3-2-502室、4-1-1402室包含人工材料全部加起来为8000元，2-1-2101室、3-1-502室当时已由业主验收完毕，后发现地漏、灯不亮等小问题而委托原告帮忙维修一下，当时口头约定不计算价款，现原告坚持要计算，东意装饰公司愿意支付600元。后因双方就支付工程进度款的支付、工程质量等事宜发生争吵，为此，原告于2013年10月停工。2013年10月9日，原告与朱剑华在争吵后，经报案双方一起到东阳市公安局白云派出所协调处理，该所于当日出具了一份治安案件说理性调解协议书，内容为：一、经双方调解同意到法院诉讼处理解决。二、从今以后乐绪山在10号把工具拉回去钥匙27日交5把，30日1把，今天2把。三、账目在法院上对，以后不准去闹事，否则后果自负。同日，双方对原告已完成工程量进行了结算，具体内容分别为：3-2-202完成80%，2-1-1001完成65%，2-1-1301完成60%，3-3-2002完成100%，1-1203完成20%，2-1-1102完成50%，3-2-502油漆完成30%，4-1-1402油漆完成50%。其中3-2-202完成80%中的“80%”系将“85%”涂改为“80%”，2-1-1001完成65%中的“65%”系将“70%”涂改为“65%”，3-3-2002完成100%一行原书写为“3-3-2002完成95%”，而将整个一行全部划去，改为100%。结算单下方，朱剑华、原告分别签名，原告在签名上方书写了“一切以法律规定裁定或以工作清单算”的内容。原、被告一致确认上述结单中未书写的3-3-1001室、3-3-1002室已由原告全部施工完成，但被告认为尚存在需要返工及维修等问题。
原、被告一致确认该案的争议焦点为：1、被告应支付给原告总工程款数额（包括原告认为其为被告垫付的材料款）为多少？原告的意见为336571元，被告的意见为209600元。2、截止目前，被告已经支付原告的款项总额是多少？原告在庭审中认为收到91900元（其中包括其签字认可由朱剑华代为支付的材料款31000元），庭后提供的清单中又认可151099.84元（其中包括其签字认可由朱剑华代为支付的材料款31000元），被告的意见为257746.4元。3、如果东意装饰公司尚欠原告工程款，朱剑华在本案中应否对原告承担支付工程款责任。原、被告的意见详见诉辩称。
该院认证意见及据此确认的相关事实如下：
一、关于被告应支付给原告总的工程款数额
该院认为，被告对原告提供的证据1、2均无异议，证据2系原、被告双方在白云派出所调解过程中形成，且从结算清单上有涂改的情况分析，该结算清单系双方在充分协商后签字确认，故对原告具体实际完成每套房屋的工程量的比例应按该结算清单载明的数额确定。根据双方无异议的签订有分包合同的8套房屋具体价款，结合完成比例计算确定原告实际施工完成的签订有分包合同的8套房屋的工程量分别为：1-1-1203室40000元×20%=”8000元，2-1-1301室54000元×60%=32400元，”2-1-1001室54000元×65%=35100元，2-1-1102室45000元×50%=22500元，3-3-1001室2000元×100%=2000元，3-3-1002室10000元×100%=10000元，3-3-2002室58000元×100%=58000元、3-2-202室48000元×80%=38400元。上述合计206400元。因原告未提供证据证明原、被告双方口头约定的4套房屋的价款，应按被告庭审中认可的价款确定，分别为3-2-502室和4-1-1402室合计8000元，2-1-2101室和3-1-502室合计600元，其中结算单中确定3-2-502油漆完成30%，4-1-1402油漆完成50%，因双方未能协商一致具体数额，该院酌情确定3-2-502室和4-1-1402室完成比例为40%，东意装饰公司应支付款项为3200元（8000×40%），上述合计口头约定4套房屋应支付款项为3800元。
综上，东意装饰公司应支付原告工程款合计为219100元。原告主张应付款项336571元及被告主张应付款项209600元，均不符合本案事实，该院不予认定。
二、关于截止目前被告已付原告款项数额
1、对原告在庭后提供的清单中认可由其签字实际收到款项120099.84元，及原告签字由朱剑华代为支付的材料款31000元，共计151099.84元予以认定。
2、被告提供的清单中无原告签字的凭证中的相应款项，在被告未提供确实充分证据印证的情况下，该院不予认定。
3、凭证中有原告签字，但原告认为凭证中“乐绪山”签字非其本人所签，由于原告经该院释明表示不申请笔迹鉴定，其应承担举证不能的后果，该院对签有“乐绪山”的名字的凭证，予以采纳，确认为原告已领取的款项。经计算，具体数额为4138.66元。
4、对原告主张的其签字系代被告签收，因原告未提供证据证明，其应承担举证不能的法律后果，该院对原告的该主张不予认定，确认涉及金额4023元为被告已支付原告的款项。
5、对原告的签字未签在领款人一栏，而签在证明人或审批人一栏的凭证（涉及金额22100元），根据凭证中记载的内容领款人系从事涉案房屋装修工程的工人，及款项直接由装修工人领取，原告作为证明人或审批人的做法符合通常惯例，故原告的抗辩理由不能成立，对上述相关凭证予以采纳，确认涉及金额22100元为被告已支付原告工程款。
6、对凭证中原告签字下方添加的部分，因原告有异议，且被告未提供其他确实充分证据，对添加部分所涉及的金额不予认定为被告已付工程款。
7、凭证中间部分不是原告签字，但整页的最后由原告的签字部分，因原告对总额已予以确认，故对中间不是原告签字部分的相应价款应认定为被告已付款项，对该部分予以认定。经计算涉及金额为4824元。
综上，该院确认被告已付原告款项（包括被告代原告支付的材料款）数额为186185.5元（即上述认证意见中1＋3＋4＋5＋7）。原告主张已付工程款151099.84元（其中包括其签字认可由朱剑华代为支付的材料款31000元），及被告主张已付工程款（包括被告代原告支付材料款）257746.4元，均部分不符合本案事实，该院均不予支持。
三、关于朱剑华在该案中应否承担责任问题
该院认为，因两被告对原告提供的证据4的真实性无异议予以采纳，根据承诺书的内容，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。
原审法院认为，原告与东意装饰公司签订的分包合同，虽系双方的一致真实意思表示，但内容违反法律禁止性规定，应确认无效，但原告已实际部分履行了分包合同约定的内容，且事后原告与东意装饰公司已进行结算，应认定原告施工完成的装修工程内容质量符合约定要求，根据相关法律和司法解释的规定，东意装饰公司应根据双方约定和原告实际完成的工程量支付原告工程款。
根据上述认证分析意见，应确认东意装饰公司尚应支付原告余款为24014.5元（210200-186185.5），故对原告诉请中合理部分，该院予以支持，不合理部分，不予支持。因朱剑华个人出具承诺书承诺在东意装饰公司无法履行支付上述拖欠工程款的情况下由其承担支付责任，该承诺不违反法律规定，该院也予以支持。原告要求被告支付其管理费8000元及小工清理垃圾工资4000元的诉请，均无证据证明，其应承担举证不能的后果，该院均不予支持。
综上，原告的诉讼请求部分成立，该院予以支持，大部分不能成立，该院不予支持。被告的部分辩称意见成立，该院予以采信，部分辩称意见不能成立，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告东阳市东意装饰工程有限公司应于判决生效后十日内支付原告乐绪山工程款24014.5元。二、若被告东阳市东意装饰工程有限公司不能以自身独立的资产履行本判决第一项确定的给付义务，则被告朱剑华应按判决第一项确定的内容向原告乐绪山履行给付义务。三、驳回原告乐绪山的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4892元，由原告乐绪山承担4492元，由被告东阳市东意装饰工程有限公司司承担400元。
宣判后，原审被告东意装饰公司不服，向本院提起上诉称，原审对东意装饰公司应付工程款的数额认定错误，即未将涉案合同签订前产生的已付工程款在东意公司应付的工程款数额中予以扣除，系认定事实不清。在东意公司与被上诉人签订涉案合同之前，涉案3-3-2002室、2-1-1001室、2-1-1301室的部分工程已进行施工，已支付了工程款49078元，且有部分向向初寿、王胜利等人经手的材料款和工资是在签订涉案合同后才支付的。东意公司与被上诉人签订涉案合同时，为了便于结算，双方约定的合同价款包含了签订涉案合同前发生的工程款，假设涉案合同的合同价未包含签订涉案合同前发生的工程款的话，合同价加上之前发生的工程款的总额已经明显超过东意公司从业主那里包来的承包价了。故东意公司不可能在明知亏本的情况下与被上诉人约定涉案合同中的转包价。如涉案合同的合同价未包含签订合同之前发生的工程款，那3-3-2002室（转包价58000元）、2-1-1001室（转包价54000元）、2-1-1301室（转包价54000元）的施工内容就剩下木工和油漆，这样转包价明显不合理，因为1-1-1203室（转包价40000元）、2-1-1102室（转包价45000元）、3-2-202室（转包价48000元）的施工内容是从毛坯房到装修结束，即包含了拆墙、砌墙、水电、防水、墙地砖铺贴、木工、油漆。故东意公司与被上诉人签订的3-3-2002室、2-1-1001室、2-1-1301室的合同价款不可能未包含该三套房子签订涉案合同之前已实际支付的工程款。被上诉人在原审庭审中声称其在向初寿、王胜利等人的工资单上的签名是作为证明人才签的字，而且认可向初寿、王胜利等人系上诉人的工人，故东意公司向向初寿、王胜利等人支付的全部工资及材料款（包括被上诉人入场施工前发生的工资及材料款）也应当在应付工程款中予以扣除。综上，请求依法改判上诉人不予支付被上诉人24014.5元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人乐绪山二审答辩称，上诉人上诉涉及的3套的房子户型和大小都是不一样的，价格也是不一样的，签订涉案合同时就已经说了是按照合同施工，签订合同后才进场的，合同价并不包括之前已施工的价款。另外，向初寿和王胜利在其签订涉案合同之前就在那里施工了，其是签订合同后才施工的，不认识向初寿和王胜利，向初寿和王胜利也不是乐绪山的工人。
原审被告朱剑华在二审中陈述，其对东意公司的上诉没有意见。
二审中，双方均未向本院证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为原审判决认定东意装饰公司已付工程款数额是否正确。双方虽在原审庭审中对部分房屋在涉案合同签订之前已由他人施工完成了部分工程的事实无争议，但双方在涉案合同中仅约定了各房屋的装修合同价款，并未涉及涉案合同签订之前已由他人施工完成的工程或相应的工程款，现东意装饰公司上诉主张涉案合同的合同价中包括了涉案合同签订之前已由他人施工完成而产生的工程款，无合同依据，乐绪山在诉讼中也不予认可，故原审未将东意装饰公司主张的涉案合同签订之前已由他人施工完成而产生的工程款列入东意装饰公司的已付工程款范围并无不当，对向初寿、王胜利等人领取的款项，其中有乐绪山经手签字的也已认定在已付款款项中，故原审对东意装饰公司已付工程款数额的认定正确。上诉人东意装饰公司所提起的上诉，理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由东阳市东意装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年三月一日
代书 记员 王 璐