陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）西中民再终字第00003号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西谛杰有限责任公司，住所地：西安市高新区高新四路17号。
法定代表人：胡聚帛，系该公司董事长。
委托代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。
委托代理人：郭引娣，陕西华宝卓律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王茹。
委托代理人：霍焱，陕西海普律师事务所律师。
委托代理人：张戎。
被申请人（一审被告）：李小刚。
申请再审人陕西谛杰有限公司因与被申请人王茹、李小刚民间借贷纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民三终字第00123号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2013年12月26日作出（2013）陕民二申字第01943号民事裁定，指令本院再审本案。陕西谛杰有限公司委托代理人蔡龙宝、郭引娣，王茹委托代理人霍焱、张戎到庭参加诉讼，李小刚经合法传唤后无正当理由未到庭。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2011年6月，王茹诉至西安市雁塔区人民法院称，2009年6月30日，被告李小刚向原告借款70万元，并承诺如不按期还款则以被告谛杰置业名下的全部资产作抵押向原告履行还款义务，被告谛杰置业向原告出具《借款担保书》。后双方签订《借款协议》，约定期限六个月，借期届满后原告多次催要未果。现请求法院依法判令：1、二被告支付原告借款70万元整；2、二被告承担连带担保保证责任；3、二被告承担逾期还款的约定利息�计504000元（2009年7月1日
--2011年6月30日，共计24个月）；4、本案诉讼费由二被告承担。
被告谛杰置业辩称，其前身系陕西亚希置业有限责任公司（以下简称亚希公司），后变更了名称、股东及法定代表人。原告王茹所称的债务是被告李小刚的个人债务，与被告谛杰置业无关，被告谛杰置业不应承担还款责任。另外，在公司股东变更时提供的债务清单中并未列明原告王茹的债权债务，并且公司替股东提供的担保没有经股东会决议，故被告谛杰置业也不应承担担保责任。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告李小刚经本院合法传唤未出庭应诉，亦未提供答辩意见。
西安市雁塔区人民法院经审理查明，原告王茹与被告李小刚2009年6月30日签订《借款协议》，约定由原告王茹出借70万元给被告李小刚，期限六个月（即2009年7月1日至2009年12月30日），该协议第三�约定被告李小刚以车牌号为陕A×××××的一辆沃尔沃XC90越野车作为抵押物，同时第六条又约定由亚希公司出具担保书，在被告李小刚不能按期归还借款时由亚希公司承担所有责任。此外被告李小刚另行出具一张借条，载明其借到原告王茹70万元，按月息3%计利息，归还日期为2009年12月31日。同日，亚希公司出具的《借款担保书》载明其为被告李小刚所借的70万元提供全额（包括本金、利息、罚息、违约金和赔偿金）担保，承担连带偿付／赔偿责任，并约定此担保不可撤销。该《借款担保书》第二条、第三条还约定，保证人在收到债权人第一次书面索付通知后15天内无条件按《借款协议》约定内容偿付，应付额计算至实际给付之日，因保证人原因造成的延付利息及经济损失亦有保证人承担。第四条第一款约定本担保项下担保债权不因任何一方当事人的名称、地址、性质�的变更而失去效力。第四条第二款约定该保证担保为连续性担保，直至全部到期款项清偿后失效。其后，原告王茹于2010年4月20日与被告李小刚签订借款协议的《补充协议》，约定借款期限延长至2011年6月30日，此间原借款利息不变，《借款担保书》的其他内容均依此补充协定顺延。《借款担保书》及《补充协议》上盖有亚希公司的公章，庭审中被告谛杰置业对亚希公司的公章真实性有异议申请对上述公章进行鉴定。原被告双方对被告谛杰置业前身为亚希公司无争议，被告李小刚在公司变更前曾系亚希公司的股东及法定代表人。
西安市雁塔区人民法院认为，本案系因债权债务关系中债务人逾期不予履行还款义务而引起的民间借贷纠纷。2009年6月30日签订的《借款协议》系原、被告双方真实的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，原告王茹与被告李小刚之间业已形成的借贷关系合法有效，应如约履行各自义务。该协议第三条关于车辆抵押及第六条亚希公司的保证担保，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十八条“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保”的规定，以及《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”，第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，可知其既有物的担保又有保证，《借款担保书》上有亚希公司的公章，亚希公司承担连带保证责任。被告谛杰置业对公章申请鉴定，但其未能提供相反证据证明所盖公章系假章，依生活常识可知被告谛杰置业对公章的异议已超出合理期限，其申请鉴定的理由不成立。被告谛杰置业虽辩称其变更了名称、股东及法定代表人，但《借款担保书》第四条第一款约定了本担保项下担保债权不因任何一方当事人的名称、地址、性质等的变更而失去效力，且依公司法原理可知公司变更前的债务应由变更后的公司承继，亚希公司变更后担保债务由被告谛杰置业承继。公司变更时未将原告王茹的债权列入清单是被告谛杰置业内部疏漏，不能因此否定债权债务的存在。另外，被告李小刚在借款时系公司法定代表人，原告王茹有理由相信被告李小刚的行为是公司行为，被告谛杰置业不能以担保未经股东会决议而对抗其债权。故对于原告王茹要求两被告偿付借款70万元、由第二被告承担连带保证责任的诉讼请求，依法予以支持。关于合同中月息3分的约定，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定民间借贷的利率不得超过银行�类贷款利率的四倍，原被告应按照借款时中国人民银行同类贷款利率的四倍这一标准来计算本案的利息。原告王茹与被告李小刚签订《补充协议》，将借款期限延长至2011年6月30日，原借款利息不变，应认定关于利息的约定也顺延至2011年6月30日，即原告王茹诉称的“逾期还款的约定利息”实际上就是就是约定利息。故对于原告王茹要求两被告承担利息的诉讼请求，应当参照借款时中国人民银行同类贷款利率的四倍这一标准来计算本案的利息，以70万元为基数，自2009年7月1日算至2011年6月30日，共计24个月。亚希公司出具《借款担保书》为本案所涉债权提供连带责任保证，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，可知保证担保的范围可以通过合同�事人约定，该保证合同内约定的债权包括本金、利息、罚息、违约金和赔偿金合法有效。另外《借款担保书》的其他内容均依补充协定顺延。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条“保证期间债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，原借款协议的还款期限延续了十七个月，依据《借款担保书》第四条第二款的约定应视其为保证人书面同意履行期限的变动，被告谛杰置业仍对债权承担连带清偿责任，鉴于《借款协议》第三条约定被告李小刚以一辆沃尔沃XC90越野车作为抵押物，既有物的担保又有人的担保时，先以抵押物拍卖变卖后折价清偿，本案中应将抵押的车辆先行折价清偿责任，不足部分由被告谛杰置业承担连带清偿责任。综上所述�根据《中华人民中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十八条以及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条之规定，西安市雁塔区人民于2011年12月6日作出（2011）雁民初字第03912号民事判决，判决如下：一、被告李小刚自本判决生效之日起十日内向原告王茹偿还借款本金70万元及利息（以70万元为基数，从2009年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，计算至2011年6月30日止）。二、被告陕西谛杰置业有限责任公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告王茹的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15736元，由二被告连带承担。因原告已预交，二被告在支付上述款项时，一并向原告支付。
�判后，谛杰置业不服，向本院提起上诉称，一审法院程序错误。一审开庭时，上诉人当庭申请对被上诉人的诉请的主要证据上我公司的印章的真伪进行鉴定，但一审没有鉴定就直接作出判决。二、一审法院使用法律错误，本案中《借款担保书》中亚希公司是为股东李小刚担保，但没有股东会决议，违反了《公司法》的强制性规定，故担保无效，公司不应承担责任。故请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人王茹答辩称，一审法院程序合法，上诉人未在规定的期限内提交申请。借款是真实的，借款时李小刚是上诉人公司的法定代表人，被上诉人有理由相信其是职务行为。
本院二审查明，2010年8月30日，陕西亚希置业有限责任公司（下称亚希公司）股东李小刚、郑淑荣做为转让方，与受让方胡聚帛、单建眉及债权人王坚、李俊、王畅、李德安、李健签订《股权转让协议》，就李小刚、郑淑荣所持有的100％股权的转让事宜进行了明确约定。该协议第七条约定，本协议中或者债务清单中未披露或者遗漏债务，由李小刚负责清偿，受让方及亚希公司不承担任何责任。该协议第九条约定，亚希公司公章在2009年6月5日之前由李小刚保管，在2009年6月5日之后至本协议签订之时由李小刚委托韩英剑保管，现受让方支付股权转让款的同时，李小刚委托人韩英剑将原公章交由受让方销毁，受让方重新刻制新的公章。该协议第二十条约定，本协议附件《债务清单明细表》，为本协议的有效组成部分。李小刚、郑淑荣在协议上签字并加盖亚希公司公章。9月10日李小刚又出具《关于对陕西亚希置业有限责任公司印章使用情况及公司对外负债情况说明》，作出以下郑重说明：一、亚希公司的公章、财务章和法定代表人私章仅有一套，且均已�工商局登记备案（印模附后）；上述三枚印章在2009年6月5日之前，由我本人保管，自2009年6月5日起，我本人及公司委托韩英剑保管；除韩英剑保管的三枚印章之外，再无其他亚希公司的公章、财务章和法定代表人私章；若出现上述三枚印章之外的印章，应属伪造。二、2010年8月30日我本人与胡聚帛、单建眉及王坚、李健等人签订的《股权转让协议书》中的附件《债务清单明细表》为亚希公司对外所负的全部债务；除此之外公司再无债务。三、除上述《债务清单明细表》之外，我本人以个人名义的对外负债或者我本人借以亚希公司名义的对外负债，实际既未用于公司经营，也未计入公司账务，均系个人债务，由我个人负责偿还。以上情况说明完全属实，无任何虚假。9月16日，亚希公司的法定代表人由李小刚变更为胡聚帛。11月29日，亚希公司变更为谛杰置业
二审中上�人谛杰置业提交了两份判决书，分别为（2010）雁民初字第02703号民事判决书及（2011）雁民初字第01131号民事判决书，该两份判决书一审原告为孙长岭、孙膑，被告为谛杰置业，第三人为李小刚。起诉内容也是要求谛杰置业归还借款。在这两案中，谛杰置业申请对亚希公司的公章进行鉴定，后鉴定结论为印章与该公司在工商档案中的同名印文不是同一枚印章盖印。该判决书遂作出驳回原告的诉讼请求的判决。
本院二审在审理此案中，经多方联系到李小刚，李小刚认可本案的欠款事实，称印章当时实际还由其保管，印章属实。对此上诉人谛杰置业不予认可。
本院二审认为，本案争议的焦点是上诉人是否应承担连带还款责任。《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《合同法》第五十条，法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应该知道超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，李小刚作为亚希公司的法定代表人，对外借款，并与出借人签订了担保合同，加盖了公司印章。鉴于李小刚的身份，出借人有理由相信李小刚是代表公司进行借款。至于公章，出借人也无法审核印章的真实性，公章管理属于公司内部事务，不能对抗善意第三人。故一审没有进行印章鉴定并无不当。现二审中，李小刚承认借款属实，也称已经股东会研究同意。上诉人不能以该借款未经股东会同意为由认为担保无效，故本院对其上诉理由依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院于2013年3月8日作出（2013）西民三终字第00123号民事判决，判决如下�驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由上诉人陕西谛杰置业有限责任公司负担。
本院再审过程中，谛杰公司称：1、一、二审审判程序违法。一审庭前没有进行证据交换，且对申请人的鉴定申请不予答复就直接判决，违反了程序，二审中依然对亚希公司公章的真伪不予鉴定，对李小刚为债务人出具的《借款担保书》和《补充协议》的真伪及其效力没有查清。2、一、二审法院对李小刚借款时向王茹抵押了沃尔沃车辆的事实未查清；二审把李小刚个人借款认定为代表公司借款，属于基本事实错误；二审法院仅凭李小刚一面之词，在无亚希公司任何会议记录或其他文字佐证且印章存在伪造的情况下，认定《借款担保书》和《补充协议》为有效合同，证据明显不足。3、一审判决书的理论部分与判决书主文的第二项内容相矛盾，二审判决对此未予纠正。4、二审判决适用法律错误，申请人是担保人，与王茹、李小刚的借款是保证法律关系，判决的法律依据应当是《担保法》，而不是二审适用的《民法通则》43条和《合同法》第50条。综上，一、二审判决程序有违法之处，认定基本事实不清，适用法律不当，判决错误，请求：撤销（2011）雁民初字第03912号民事判决和（2013）西民三终字第00123号民事判决；驳回王茹对申请人的诉讼请求；诉讼费用由被申请人承担。
王茹辩称：1、谛杰公司是在一审庭审结束后申请对公章进行鉴定，但其在庭审中未提供相反证据证明本案所盖公章为假的，一审告知其申请鉴定期限已过驳回；2、李小刚为亚希公司法人，此笔借款前李小刚个人曾向王茹借款，另盖公司公章，因此借款及担保应为其真实意思表示；3、省院指令本案再审的原因是抵押车辆没有表述，这点我们同意。
本院再审认为，王茹�李小刚于2009年6月30日签订的借款协议第5条约定“在协议签定24小时内甲方将款项打入乙方帐户”，但王茹称签订协议当天即将70万元现金交付给李小刚。在民间借贷纠纷案件中，出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任，一审中王茹虽提供李小刚出具的借款协议及所打借条一份，但王茹的借款交付方式与借款协议约定交付不一致，且其已向李小刚交付70万元借款一节亦未提供相关证据，故一审就该基本事实认定未予查实，属于认定基本事实不清。
《公司法》第六十条第二款规定：“公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。”，最高人民法院关于《担保法》解释第四条的规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，�保合同无效。除债权人知道或应当知道的以外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”一审就涉案借款提供担保时是否经股东会同意未予查明，属于认定基本事实不清。
一审查明认定李小刚以沃尔沃越野车抵押给债权人王茹，在本院认为部分依照《担保法》28条的规定：即“同一债权既有担保又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”据此认定王茹先以抵押车辆拍卖、变卖的价款受偿后，亚希公司对抵押物以外的债权承担保证责任，但在判决主文中未作判处。
综上，原一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2013）西民三终字第00123号民事判决及西安市雁塔区人民法院（2011）雁民初字第03912号民事判�。
二、本案发回西安市雁塔区人民法院重审。
二审案件受理费14070元（谛杰公司已预交），退还陕西谛杰置业有限责任公司。
审 判 长 晏永娟
审 判 员 齐 放
代理审判员 周 谧
二〇一五年六月三日
书 记 员 周 媛