甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终100号
上诉人（原审原告）酒泉荣鑫建业有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区酒银路7号。
法定代表人马文军，总经理。
委托代理人郝成，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市帅鑫建筑有限责任公司，住所地重庆市开县文峰街道天鹅湖社区中吉街263号。
法定代表人向晓宁，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，嘉峪关人合律师事务所律师。
委托代理人谢宝金，该公司项目经理。
原审被告酒钢集团中天置业有限公司，住所地甘肃省峪关市胜利北路9号。
法定代表人贺学兵，该公司董事长。
原审被告酒钢（集团）房地产有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市雄关西路9号。
法定代表人陈振中，该公司董事长。
以上二原审被告共同委托代理人李建仁，酒钢集团中天置业有限公司职工。
上诉人酒泉荣鑫建业有限公司（以下简称荣鑫公司）、上诉人重庆市帅鑫建筑有限责任公司（以下简称帅鑫公司）因不当得利纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2015）嘉民一初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荣鑫公司的委托代理人郝成，上诉人帅鑫公司的委托代理人ＸＸ、谢宝金，原审被告酒钢集团中天置业有限公司（以下简称中天置业公司）及原审被告酒钢（集团）房地产有限责任公司（以下简称酒钢房地产公司）的共同委托代理人李建仁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年7月3日，原告与被告酒钢房地产公司就嘉峪关市紫轩三期住宅工程签订《建设工程施工合同》，此后双方又于2010年9月13日、9月23日分别签订了《建设工程施工补充协议书》，合同总标的额为24588230元，合同签订后，原告依约完成了建设工程施工内容。期间（自2009年9月17日至2011年10月25日）被告酒钢房地产公司及中天置业公司以转账形式先后七次给原告总计支付工程款24583230元（剩余未支付的5000元为罚款），原告分别向各付款主体开具总计24588230元的税务发票。原告领取上述付款支票后，将其全部背书转让给被告帅鑫公司。关于原告荣鑫公司与被告帅鑫公司在涉案工程建设过程中的关系问题，原审法院认定原告向帅鑫公司电汇投标保证金、背书转让工程款以及帅鑫公司给原告供应材料等事实，可以证明在涉案工程建设过程中，其双方之间存在一定合作关系，但因其双方之间无任何书面协议，帅鑫公司未能举证证实合作的具体内容与细节，故对其主张的结算及利润分配方式不予采信。原审法院经核实，确认被告帅鑫公司向原告支付的现金为8593203.44元。关于帅鑫公司向原告提供的材料价款，原告在其诉状中自认帅鑫公司供应的材料价款为640万元，被告则主张其供应的材料价款为7935399.96元，并向原审法庭提交了有原告方签字盖章的铝合金门、窗面积统计单和甲供材料统计表。因帅鑫公司提交的统计单、表中仅记载了铝合金门、窗面积以及其他相关材料的供应数量，并未确定相关价格。经原审法庭询问，帅鑫公司称7935399.96元总价系其根据实际提货价款与原告收货数量计算得出的，该提货价款是其单方确定的，未经原告确认。原告对帅鑫公司提交的上述统计单、表的真实性表示认可，但对相关单价不认可，且称铝合金门、窗费用包含在帅鑫公司所完成的相关甩项工程价款中，其起诉时已经扣减了相关数额，诉状中所认可的640万元材料款并未包含铝合金门、窗费用，故其不应重复扣减。原审期间，荣鑫公司向法庭提交了其按嘉峪关市2009年第三季度材料市场指导价所作的材料价款统计表，主张包括铝合金门、窗费用在内的所有材料价款总计为7108968.1元，被告帅鑫公司原审期间对该数额不认可，重审期间，经法庭释明，其对原告核算的该价款数额表示无异议，但称铝合金门、窗费用不属于甩项工程费用，应计算在被告提供的材料价款当中。原审法院经核实，原告提交的材料价款统计表中除铝合金门、窗费用外，其它的材料价款总计6017898.1元，该数额低于其在律师催告函及诉状中明确自认的640万元，综合本案实际情况，原审法院认为该部分材料款数额应以原告自认的640万元为准。关于被告帅鑫公司主张的包括甩项工程款在内的其他应扣减费用，对于甩项工程的具体内容及价款，帅鑫公司庭审中未提交相关证据证实，但其以原告诉前向帅鑫公司发送的律师催告函为依据，主张该甩项工程价款应以原告在律师催告函中自认的419万元为准。经查，荣鑫公司曾于2012年12月8日委托甘肃长治律师事务所向帅鑫公司发送律师催告函一份，荣鑫公司在该律师催告函中称“贵公司（即帅鑫公司）共计给付荣鑫公司工程款1450万元，其中付现金810万元，材料费640万元。另外除去分包项目及其他419万元，剩余工程款5898230元至今未付”。原告对律师催告函的真实性不持异议，并解释称工程施工过程中，原告确实将铝合金门、窗及部分其他安装工程交由帅鑫公司完成，该部分工程量约419万元，其中已包含了铝合金门、窗工程的所有费用。其在律师催告函及诉状中所提到的640万元材料费是指双方在甲供材料统计表中确认的材料，以及虽未记载于该统计表中，但双方均予以认可的钢材、单元门、防盗门等材料。如帅鑫公司主张将铝合金门、窗费用计入材料款中，则甩项工程价款应在419万元数额的基础上进行相应扣减。经核实，原告及被告帅鑫公司均认可涉案工程施工期间，包括铝合金门、窗工程（包含材料采购及安装）在内的部分工程系交由案外人实际完成，相关费用也已由帅鑫公司直接向案外人结清。因双方对被告帅鑫公司直接向案外人支付甩项工程款的事实均无异议，原审法院对此予以确认，至于甩项工程的具体价款，因举证责任在于被告帅鑫公司，庭审中帅鑫公司未能提供证据证实其向案外人支付的工程款具体数额，故该数额应以原告自认的419万元为准，且该数额中应包含铝合金门、窗费用。
原审法院认为：原告与被告酒钢房地产公司经依法招投标建立建设工程施工合同关系，原告作为建设工程合同的承包方和实际施工人，有权获得建设工程价款。被告帅鑫公司并非涉案建设工程施工合同主体，但相关事实证明其在原告承揽涉案工程过程中协助原告招投标、向原告提供建筑材料并分包部分甩项工程，其双方之间存在一定合作关系。原告虽将其从发包方处领取的工程款全部转交帅鑫公司，但该款项的性质及用途明确，帅鑫公司不是建设工程施工合同的相对方，故其应扣除完相关材料费及分包的甩项工程款后，将剩余工程款交付原告所有，否则帅鑫公司持有该笔款项将明显缺乏事实和法律依据。对于帅鑫公司主张的应扣除的费用数额问题，经核实，施工期间帅鑫公司已给付原告现金8593203.44元、供应材料价值640万元、帅鑫公司直接支付案外人的甩项工程价款419万元，该三部分费用合计19183203.44元。至于帅鑫公司主张的其与原告口头约定的利润分配方式及其他费用问题，因原告对此不认可，帅鑫公司亦无相关证据证实，故其该抗辩主张不予采信。原告向帅鑫公司转交工程款总计24583230元，扣除上述帅鑫公司已给付原告的现金、供应的材料费以及支付案外人的甩项工程款后，被告帅鑫公司应返还原告的款项为5400026.56元。因原告自愿将其全部工程款转交给被告帅鑫公司，且双方对扣除材料费及甩项工程款等事宜未能及时结算确认，致使双方产生纠纷，原告不能举证证实帅鑫公司应返还相关工程款的具体时间，故其主张的利息不予支持。综上，原审法院依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：一、被告重庆市帅鑫建筑有限责任公司返还原告酒泉荣鑫建业有限公司工程款5400026.56元，于本判决生效后20日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53087元，由原告荣鑫公司承担3487元，被告帅鑫公司承担49600元；公告费300元，由被告帅鑫公司承担。
一审宣判后，荣鑫公司与帅鑫公司均不服，向本院提起上诉。
荣鑫公司上诉认为：一、1.其与帅鑫公司对材料款、现金的分类出现了差异，一审法院认定给付现金8593203.44元进而减少返还498203.44元是错误的。2.帅鑫公司对于转款24583230元的事实认可，帅鑫公司应当举证证明供应材料、直接支付甩项工程价款以及现金的全部证据，否则，应当承担举证不能的法律后果，应当支付上诉人5898230元。3.一审法院依据《律师函》上的内容确认付款数额，事实上《律师函》是双方未对账时的数额，对付款的形式及分类存在差异，一审法院不对《律师函》的全部内容予以确认，而是断章取义采取有利于被上诉人的认定不当。二、一审判决对上诉人主张的未返还工程款利息不予支持是错误的。扣除材料费和甩项工程的价款应当由被上诉人提出，双方才可算账，但被上诉人拒绝结算，才导致双方发生纠纷，被上诉人无正当理由强行占有上诉人的款项，占有期间的利息应当按照银行同期贷款利率偿还。综上，请求二审法院：1.改判被上诉人帅鑫公司再向上诉人支付498203.44元；2.本案诉讼费由帅鑫公司承担。
针对荣鑫公司的上诉，帅鑫公司答辩认为，荣鑫公司上诉要求再支付498203.44元没有依据。双方是合作关系，还未结算，不应计算利息。《律师函》上材料价款是荣鑫公司自认的数额，法院应当按此数额认定。请求法院驳回荣鑫公司的上诉。
帅鑫公司上诉认为：一、一审判决对本案的定性存在问题。荣鑫公司起诉要求上诉人返还不当得利款5898230元，而一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷并予以判决与法律相悖。在被上诉人不承认与上诉人存在建设工程合作关系的前提下，一审判决作出“双方之间存在一定合作关系”这种模糊认定，不仅与被上诉人的起诉主张相悖，亦无法律依据。二、一审判决采信证据违法、认定的部分事实不清。1.材料价款认定为640万元错误。上诉人提交相关证据证实向被上诉人供应材料的价款为7935399.96元，而被上诉人提供的材料价款为7108968.10元，上诉人本着诚心解决双方纠纷的态度作出让步，认可了被上诉人提供的数额，双方对材料款意见一致的情况下，一审法院将上诉人供给被上诉人的铝合金门窗无故从材料款中扣除，将材料价款无根据地认定为640万元，与事实和法律相悖，判决结果明显不公。2.一审法院仅仅按照被上诉人的口头陈述即认定419万甩项工程款中包含铝合金门、窗费用不符合事实。3.上诉人认为双方系合作关系，被上诉人的工作内容为工程现场施工，而上诉人的工作内容包括帮助以被上诉人名义承揽该工程、整个工程的财务管理、材料供应等除现场施工以外的所有工作。利润分配方式的约定是竣工后上诉人按照与其他施工单位统一的结算方式和标准对被上诉人予以结算后，剩余部分归上诉人。而一审判决却作出双方存在“一定合作关系”的模棱两可的认定，但是又对上诉人主张的结算及利润分配方式“不予采信”，违背公平公正原则。上诉人认为本案中未向被上诉人支付的款项属于上诉人得到的合作分成，应当由上诉人所有。综上，请求二审法院：撤销嘉峪关市中级人民法院（2015）嘉民一初字第10号民事判决，依法改判；本案全部诉讼费用由被上诉人荣鑫公司承担。
针对帅鑫公司的上诉，荣鑫公司答辩认为：帅鑫公司在扣除材料费和甩项工程款后应当将剩余款项全部予以给付，帅鑫公司只供应了材料，其应当承担在扣除材料款后不应当支付剩余款项的举证责任；对于材料款和甩项工程款的意见同上诉意见；帅鑫公司与荣鑫公司不存在合作关系；一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷错误，应属于不当得利纠纷；帅鑫公司认为本案款项应当根据利润分配方式计算后再支付没有任何根据。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告中天置业公司与原审被告酒钢房地产公司陈述意见一致，认为其应付的工程款已经结清，不存在欠付工程款的事实。
本院经审理查明，原审判决所查明各方当事人无异议的事实部分，在二审期间，各方当事人均认可，本院经审查予以确认。对于荣鑫公司与帅鑫公司在一审有争议的事实部分，经过审查，本院认为原审判决认定并无不当，应当予以确认。
本院认为：酒钢房地产公司与荣鑫公司之间签订的《建设工程施工合同》已得到双方的完全履行，酒钢房地产公司已将全部工程款支付完毕。根据荣鑫公司的起诉，本案纠纷发生在荣鑫公司与帅鑫公司之间，故本案主要审理荣鑫公司要求帅鑫公司返还背书转支付的全部工程款中扣除已支付现金、材料款、甩项工程款后剩余款项的诉请能否得到支持。
根据二上诉人的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点为：1.荣鑫公司与帅鑫公司在本案中的关系；2.原审判决确定本案案由为建设工程施工合同纠纷是否合适；3.原审判决认定应扣减的材料款、甩项工程款数额是否正确；4.帅鑫公司应否在扣除材料款和甩项工程款后返还荣鑫公司剩余工程款。
关于荣鑫公司与帅鑫公司之间的关系问题。二上诉人各自均有不同的陈述，但除荣鑫公司给帅鑫公司背书转支付全部工程款、帅鑫公司给荣鑫公司供应材料及支付甩项工程款的事实外，其余事实均无充分证据证实，因此，原审判决认定双方之间存在以上能够证实的一定合作关系并无不当。至于帅鑫公司在一二审期间主张的其帮助荣鑫公司承揽工程、进行整个工程的财务管理，并且由其对工程进行结算后双方利润分成的事实，因无相应证据证明，故不予认定。
关于本案的定性问题。荣鑫公司与帅鑫公司双方之间不是因履行《建设工程施工合同》发生的纠纷，而是因帅鑫公司在扣除材料费、支付甩项工程款后不返还剩余款项以致引起本案诉讼。由于《建设工程施工合同》是由荣鑫公司签订，荣鑫公司也是实际施工人，因此，合同所涉及工程款应归荣鑫公司所有。帅鑫公司不能举证证明双方之间存在其所主张分配利润的合作关系的事实，因此，其占有应归荣鑫公司所有的款项没有合法依据，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，帅鑫公司应在扣除材料费、支付甩项工程款后将剩余款项返还荣鑫公司，因其不予返还而引发本案纠纷，故本案案由应定为不当得利纠纷，原审判决所定案由有误，本院对此予以纠正。
关于应扣减的材料款、甩项工程款数额问题。经审查，帅鑫公司认可荣鑫公司主张的材料费为7108968.10元，该数额是基于双方认可的材料统计表，其中包括铝合金门、窗，其金额为1091070元。双方均认可甩项工程，但对甩项工程支付费用数额有不同意见，帅鑫公司认可是其向其它施工单位支付并有支付凭证及相关证据，一二审庭审中却不能向法庭说明并提交所支付单位的名称、支付的内容及数额的证据。帅鑫公司认定甩项工程以荣鑫公司给其发送的《律师催告函》中写明的419万元为准，但荣鑫公司认为《律师催告函》是双方未对账时自己计算的数额，对付款的形式及分类存在差异，甩项工程中包括铝合金门窗的安装，其中铝合金门窗材料费计算在甩项工程费用中，因此材料费不应重复计算。帅鑫公司对该主张表示异议，但其对甩项工程内容及付款情况既不能说明，也不能提供相应证据反驳，故其应承担举证不能的后果，因此，一审法院认定《律师催告函》中甩项工程款419万元中包括铝合金门窗材料费用并无不当。据此，在双方认可的材料款中扣除铝合金门窗费用1091070元，材料款应为6017898.10元，由于该数额少于《律师催告函》中荣鑫公司自认的640万元，因此按照有利于帅鑫公司认定为640万元，对此，荣鑫公司在上诉时也未明确表示异议，因此，本院予以维持。
关于帅鑫公司应否在扣除材料款和甩项工程款后返还荣鑫公司剩余款项问题。由于双方对已返还现金数额8593203.44元无异议，对于一审判决认定的扣除材料款及甩项工程款数额本院已经确认，故应返还不当得利款应为一审判决的5400026.56元。对于帅鑫公司认为应扣除利润分成的上诉主张，根据前已述及双方在本案中的关系，因利润分成的前提事实不成立不能支持。对于荣鑫公司上诉主张的拖欠付款利息，因双方未约定返还时间且对扣除材料款及甩项工程款未能结算，其主张的利息部分没有事实依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判处并无不当，应予维持。本院唯对案由予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人荣鑫公司预交的二审案件受理费8773元由其自己承担；上诉人帅鑫公司预交的二审案件受理费53087元由其自己承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 李雪亮
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 贺 晨