河南省新乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）新中行终字第119号
上诉人（原审原告）卫辉市兴华塑业有限公司。住所地：卫辉市北闸口地下桥路东。
法定代表人张慧国，总经理。
委托代理人宋铎、刘畅，河南远恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市环境保护局。住所地：新乡市人民东路甲2号。
法定代表人胡建森，局长。
委托代理人杨安涛，该局工作人员。
委托代理人席顺国，河南宇华大众律师事务所律师。
上诉人卫辉市兴华塑业有限公司（以下简称兴华塑业公司）因与被上诉人新乡市环境保护局（以下简称新乡环保局）环保行政处罚一案，不服新乡市牧野区人民法院作出的（2015）牧行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴华塑业公司委托代理人宋铎，被上诉人新乡环保局法定代表人胡建森及其委托代理人杨安涛、席顺国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2015年2月3日新乡环保局作出新环罚（2015）4号行政处罚决定书，责令兴华塑业公司停止试生产，并给予罚款八万元的行政处罚，于2015年2月6日送达兴华塑业公司。
原审法院经审理查明：兴华塑业公司生产经营范围为PP、PET打包带及PE薄膜加工销售，2013年9月建成年产1500吨PP、PET打包带及PE薄膜的建设项目，并通过新乡市环保局审批，2014年4月开始投入试生产。2014年12月19日新乡环保局在兴华塑业公司处现场勘验，现场原料约有4吨、产品约有6吨，现场有5名工人进行作业。新乡环保局于2015年1月15日向兴华塑业公司邮寄送达到《行政处罚事先（听证）告知书》，兴华塑业公司于当日向新乡环保局递交了申辩书。新乡环保局根据现场笔录、视听资料、询问笔录等证据，于2015年2月3日作出新环罚（2015）4号行政处罚决定书，责令停止试生产，并给予罚款八万元的行政处罚，于2015年2月6日送达兴华塑业公司。兴华塑业公司不服新乡环保局该行政处罚决定书，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，兴华塑业公司生产经营打包带及薄膜加工，属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》中规定的管理范围。依照《河南省建设项目环境保护条例》第五条的规定，新乡环保局有权作出行政处罚。兴华塑业公司未经新乡环保局进行环境影响评价，已在工厂内生产产品约有6吨。新乡环保局经过立案、调查取证，认定兴华塑业公司的行为属于列入报告表类的建设项目已投入试生产，根据《河南省环境行政处罚裁量标准》的规定，作出责令停止试生产，给予罚款八万元的罚款，该处罚款额适度。关于兴华塑业公司诉称其至今没有完成项目的建设，没有达到试生产的条件，无需向新乡环保局申请试生产的理由，经新乡环保局现场勘验，兴华塑业公司处已有产品约6吨，该现场勘验笔录上有兴华塑业公司法定代表人的现场签字确认，兴华塑业公司建设项目是否全部完成不影响其已投入试生产，故兴华塑业公司的理由不能成立。关于兴华塑业公司诉称的新乡环保局没有告知其听证的权利，程序违法的理由，因新乡环保局提供证据证明已向原告送达了行政处罚事先（听证）告知书，且兴华塑业公司也向新乡环保局递交了申辩书，故兴华塑业公司的理由原审不予采信。新乡环保局作出的被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回卫辉市兴华塑业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由卫辉市兴华塑业有限公司承担。
上诉人兴华塑业公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审错误认定上诉人实施所谓的试生产行为。1、兴华塑业公司虽然注册了公司，进行了申报，但由于种种原因，没有购买生产设备，根本就没有进行试生产。原审中，兴华塑业公司向法庭提交了兴华塑业公司自成立以来没有任何生产经营活动的证据，如兴华塑业公司自成立以来税收一直零申报，没有交过电费、水费、工人工资等。2、原审认定的行为其实是另一企业的正常生产行为。卫辉市兴华橡胶塑料制品厂（以下简称兴华塑料厂）于2004年将原辛庄予制厂承包作为生产车间，原予制厂厂房、设备由兴华塑料厂使用，2004年6月29日兴华塑料厂向卫辉市环境保护局就建设项目环境影响进行了登记，该《建设项目环境影响登记表》中的示意图显示兴华塑料厂有两个厂区，其中北边的厂区就是本案所涉位置，兴华塑料厂一直在此生产。兴华塑业公司向原审提交的兴华塑料厂缴纳电费的凭证、发票等证据足以证实。3、张慧国的言辞证据与案卷中其他证据相矛盾属于孤证，不能作为定案依据。虽然张慧国在笔录中承认所谓的试生产行为，但由于受办案人员误导，错误认为只要配合办案人员就不会被处罚，就顺着办案人员的意思写了申诉材料、在笔录上签字。综上，原审未查清所谓的试生产行为究竟是上诉人的行为还是他人的行为，基本事实没查清。二、原审在证据使用上存在错误。1、原审对兴华塑业公司提供的证明所谓试生产行为是兴华塑料厂正常生产行为视而不见，在“本院认为”中只字未提，故意漏掉该部分。2、原审在证据使用上相互矛盾。原审判决第3页认定兴华塑业公司提交了两组证据，但第4页却认定“兴华塑业公司提交的第四组证据无法证明其与本案关联性……”。兴华塑业公司提交的证据根本没有第四组证据，原审判决相互矛盾。三、原审程序违法。兴华塑业公司在原审时当庭申请法院到现场进行勘查，查明新乡环保局处罚的行为是否为兴华塑业公司实施的行为，但原审未去勘查也未说明理由，而是直接驳回兴华塑业公司的诉讼请求，剥夺兴华塑业公司的诉讼权利。根据行政诉讼法第29条，本案处理结果涉及第三人兴华塑料厂，人民法院没有按照该规定通知兴华塑料厂参加诉讼。综上，原审认定事实不清，证据适用错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销新乡环保局作出的行政处罚决定书，以维护兴华塑业公司的合法权益。
被上诉人新乡环保局答辩称，一、新乡环保局对兴华塑业公司的环境违法行为予以处罚，认定事实清楚，证据确实充分，量罚得当。新乡环保局经调查询问、现场检查勘验，听取兴华塑业公司的陈述和申辩等，在涉案环境违法事实清楚，证据确凿的情形下，依法对兴华塑业公司作出处罚。二、兴华塑业公司称其公司未购买设备，没有进行试生产，原审认定的环境违法行为是另一企业兴华塑料厂的正常生产行为，现有证据证明其辩解不能成立。兴华塑业公司对环境违法行为是否其实施的陈述和辩解，经历承认-
含糊其辞-否认-
否定的变化过程，兴华塑业公司法定代表人在现场勘查笔录和询问笔录中明确承认试生产，并辩称因为不知道要批准才能试生产；兴华塑业公司在申辩书称设备未全部到位，仅安装部分设备并开机调试，违反相关法规试生产是误认为设备全部安装完毕后才可以申请生产。新乡环保局二审提交的证据能够证明兴华塑业公司而非案外人实施了涉案违法行为。至于兴华塑业公司提供的案外人营业执照、环境影响登记表、供电合同等证据，原审认为与本案缺乏关联性并无不当。三、原审程序并无不当。上诉人未向原审法院提出现场勘查的书面或口头申请。上诉人也没有任何证据证明本案与案外人兴华塑料厂有关，追加案外人于法无据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院查明事实，驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
本院审理过程中，新乡环保局提供两组证据，第一组证据：1、2014年9月15日卫辉市环境保护局对兴华塑业公司厂区现场检查（勘察）笔录一份；2、2014年9月16日卫辉市环境保护局对兴华塑业公司工作人员李学荣（会计）调查笔录一份；3、2014年9月29日卫辉市环境保护局制作的限期纠正违法行为通知书及送达回证；4、李学荣身份证复印件（加盖上诉人印章）。该组证据证明兴华塑业公司已通过环评年生产1500吨PP、PET打包带及PE薄膜项目的主要设备于2013年9月安装建成，2014年4月开始试生产，现场检查时兴华塑业公司正在生产；兴华塑业公司明确承认没有按照规定在主体建成后、试生产前向环保部门申请，并愿意接受环保部门对其违法行为的处理。另外，新乡环保局立案调查取证的证据能够与该组证据相互印证，表明兴华塑业公司辩称其法定代表人的陈述非本人真实意思表示，是受办案人员误导及其公司没有购买设备、没有进行试生产是捏造的谎言。第二组证据：2013年9月兴华塑业公司为申报环评委托郑州清润美华环境科技有限公司编制的《建设项目环境影响报告表》（报批版）一套。证明兴华塑业公司在2013年9月申报环评时部分设备到位，已经开始生产，新乡环保局执法检查时正在连续进行违法试生产的企业确认无疑是兴华塑业公司，而非另一企业兴华塑料厂。
二审时，本院依法对现场进行勘验，并对兴华塑料厂法定代表人张学港进行调查询问。
经庭审质证，兴华塑业公司对新乡环保局提供的两组证据的真实性无异议，但认为上述证据的形成时间均在一审立案之前，新乡环保局在一审法定期限内未提供，不能作为二审定案依据；兴华塑业公司对本院制作的勘验笔录和询问笔录的真实性无异议，认为该证据证明新乡环保局处罚所依据的事实不清楚，本案涉及的试生产行为不存在。新乡环保局认为本院制作的勘验笔录与其现场检查笔录能够相互印证，张学港与张慧国是父子关系，对张学港询问笔录的真实性有异议。
本院对上述证据认证如下：新乡环保局在二审补充提供的证据是针对兴华塑业公司没有在行政程序中提出的反驳理由和证据，但因其提供证据的时间违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，故本院对新乡环保局提供的证据不予认定。对本院制作的勘验笔录双方当事人均无异议，本院对该证据予以采信。对本院制作的询问笔录，因被询问人张学港在该笔录中所作陈述和上诉人法定代表人张慧国的陈述相互矛盾，且无其他证据予以佐证，故对张学港陈述的内容本院不予采信。
本院经审理另查明：1、兴华塑业公司营业执照显示其住所位于卫辉市北闸口地下桥东200米，法定代表人为张慧国，经营范围为PP、PET打包带及PE薄膜的加工、销售。2、2013年9月22日，新乡环保局作出《关于﹤卫辉市兴华塑业有限公司年产1500吨PP、PET打包带及PE薄膜项目环境影响报告表﹥的批复》，同意兴华塑业公司在卫辉市北闸口地下桥路东建设该项目。2014年12月15日新乡环保局决定对兴华塑业公司的环境违法行为（年产1500吨PP、PET打包带及PE薄膜项目涉嫌未经环保部门审批擅自投入试生产）登记立案，2014年12月19日新乡环保局工作人员到兴华塑业公司进行现场检查，该公司法定代表人张慧国带领新乡环保局工作人员进行现场检查并在现场检查（勘察）笔录上签字，2014年12月23日新乡环保局工作人员对兴华塑业公司法定代表人张慧国进行调查询问，张慧国在该笔录中确认其公司建设项目未向环保部门报告即开始投入试生产。2015年1月8日新乡环保局向兴华塑业公司作出行政处罚事先（听证）告知书，2015年1月15日兴华塑业公司针对该告知书进行申辩，申辩书主要内容如下：我公司项目环评文件2013年9月经新乡环保局审批，2014年4月建成。因2014年以来市场不景气，需求量减少，计划购进的设备未完全到位，安装了部分设备，安装设备和人员培训时曾开机调试设备，没有盲目投产，由于不了解相关法律法规，以为只有设备全部安装到位完毕才可以申请试生产，违反了相关法规。根据我单位实际情况，对社会及环境不造成危害的事实，请求取消罚款，我单位将及时办理试生产审批手续。3、二审时，本院到兴华塑业公司进行现场勘验，查明该公司住所与新乡环保局现场检查的住所一致，当时现场除新乡环保局查明的设备、产品外，案涉厂区还有薄膜生产线正在生产。4、新乡市牧野区人民法院（2015）牧行初字第10号行政判决书第四页13行中“原告提交的第四组证据”文字上存在笔误，应为“原告提交的第二组证据”。其它事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉与答辩主张，本案争议焦点可归纳为以下两点，一、兴华塑业公司是否实施了“试生产行为”，新乡环保局在勘察现场查明的生产行为是兴华塑业公司的“试生产行为”还是案外人兴华塑料厂的生产行为；二、原审是否违反法定程序。
关于兴华塑业公司是否实施了“试生产行为”，新乡环保局在勘察现场查明的生产行为是兴华塑业公司的“试生产行为”还是案外人兴华塑料厂生产行为的问题。兴华塑业公司提出其没有进行试生产，没有购买生产设备，没有任何生产经营活动，新乡环保局据以作出处罚的事实是另一企业兴华塑料厂正常生产行为，并向原审法院提供了税务局纳税资料及兴华塑料厂营业执照、供用电合同、缴纳电费凭证等证据。对此，在新乡环保局到兴华塑业公司调查取证时，兴华塑业公司确认其位于卫辉市北闸口地下桥路东200米，年产1500吨PP、PET打包带及PE薄膜项目已投入试生产，且未向新乡环保局报告，新乡环保局根据上述事实再结合其作出的《关于﹤卫辉市兴华塑业有限公司年产1500吨PP、PET打包带及PE薄膜项目环境影响报告表﹥的批复》，将兴华塑业公司作为行政相对人并无不当；另外，兴华塑业公司在申辩书及起诉状中均以设备未完全到位、没有完成项目建设、不知道或不需要申请试生产为由进行申辩和起诉，并未提出案涉厂区的生产行为非其所为的异议。诉讼过程中，兴华塑业公司提出此抗辩与其在行政程序中的陈述和申辩明显相互矛盾，且其就此提供的反驳证据也不足以推翻新乡环保局提供的证据，不能证明新乡环保局现场检查时的试生产行为非其所为，而是兴华塑料厂正常生产行为，兴华塑业公司这一主张不能成立，本院不予支持。至于新乡环保局对张慧国所作询问笔录能否采信的问题，因该询问笔录能够与现场检查（勘察）笔录、申辩书及上诉人提供的《关于﹤卫辉市兴华塑业有限公司年产1500吨PP、PET打包带及PE薄膜项目环境影响报告表﹥的批复》、营业执照等证据相互印证，且兴华塑业公司也未提供有效证据证明张慧国在询问笔录中所作陈述非其真实意思表示，故本院对兴华塑业公司上诉称其法定代表人张慧国在询问笔录中的陈述意思表示不真实，属于孤证的上诉理由不予采纳。
关于一审程序是否违法的问题。二审时，兴华塑业公司提出其在一审当庭申请法院到现场进行勘查，但一审未去勘查也未说明理由，且本案处理结果涉及第三人兴华塑料厂，一审没有通知兴华塑料厂参加诉讼，程序违法。经阅卷，一审庭审笔录中并无兴华塑业公司申请人民法院勘验现场的相关记载，兴华塑业公司也未向本院提供其向一审法院申请勘验现场的相关证据，且经二审勘验，勘验结果与新乡环保局勘察的内容基本一致，故对上诉人的该上诉主张本院不予采纳；因新乡环保局是以兴华塑业公司为行政相对人作出案涉行政处罚决定，且处罚结果也未影响案外人兴华塑料厂的合法权益，兴华塑业公司的该主张既缺乏证据且无法律依据，本院不予采纳。据此，兴华塑业公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人兴华塑业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卫辉市兴华塑业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁荷刚
审判员 夏智勇
审判员 张彩霞
二〇一五年十月十三日
书记员 明素娟