杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭上行初字第55号
原告汪志清。
委托代理人马建尧，浙江马杰律师事务所律师。
被告杭州市上城区工商行政管理局。
法定代表人毛学庆。
委托代理人魏静、罗宏，该局工作人员。
汪志清不服杭州市上城区工商行政管理局（以下简称上城工商局）作出的《对东坡路94号无证经营举报处理情况的回复》，于2014年6月17日向本院提起行政诉讼。经原告补正，本院于2014年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于7月4日以邮寄方式向被告送达起诉状副本及应诉通知书等，并于同年8月13日公开开庭审理了本案。原告汪志清及其委托代理人马建尧、被告上城工商局的委托代理人魏静、罗宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告上城工商局于2014年5月20日对原告的举报作出回复：“在接到汪志清有关举报后，我局执法人员对该处进行了现场检查，对经营者进行了劝告、教育，并将该情况通报给�滨街道及相关职能部门，同时我局还配合相关部门到经营现场进行联合执法检查，督促、告诫经营者作出整改。根据《中华人民共和国食品安全法》有关规定，国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。根据杭政办函（2011）297号《关于进一步规范无证无照经营行为查处和监管工作的实施办法》文件规定，工商部门负责依法查处取缔无须取得许可证但应当取得营业执照而未取得营业执照，或者已经取得许可证而未取得营业执照，擅自从事经营活动的行为……食品药品监督管理部门负责依法对保健食品、化妆品、药品和医疗器械的生产经营和餐饮服务等须经食品药品监管部门许可方可开展的经营活动进行监督检查；依法查处取缔未经许可或已被依法吊销、撤销许可�件，或许可证件有效期限届满未按规定重新办理行政许可手续，擅自从事上述经营活动的行为。我局已将东坡路94号无证经营情况上报上城区治无办，上城区治无办已将该情况抄告上城区食品药品监督管理局。”
被告在法定期限内向本院提供作出被诉具体行政行为的证据：
1、律师函，证明原告反映无证经营的情况。
2、案件移送有关事项审批表，证明内部审批文书。
3、抄告单，证明治无办将东坡路94号无证经营情况抄告上城区食药局处理。
4、区食药局案件受理记录，证明区食药局于5月12日收到“抄告单”并已受理。
5、对无证经营举报处理的回复，证明对举报处理情况的告知。
6、《行政指导意见书》及送达回证，证明被告配合协助查处无照无证的职能。
被告提供作出被诉具体行政行为的法律依据为：《杭州市工商行政管理机关行政处罚实施办法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《食品安全法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》、卫生部、食品药品监管局《关于餐饮业、食堂等消费环节食品安全监管职责调整工作的通知》、《关于进一步规范无证无照经营行为查处和监管工作的实施意见》、《关于进一步规范无证无照经营行为查处和监管工作的实施办法》、杭州市上城区人民政府办公室《关于成立上城区固定无证无照餐饮场所整治管理领导小组的通知》。
原告汪志清起诉称，原告在东坡路94号原申领有个体工商户营业执照“上城区志鸿小吃店”，2009年原告与傅蒋明就东坡路94号签订租赁合同，约定由傅蒋明进行经营，合同期间为2008年6月20日至2013年6月20日。合同到期后，鉴于傅蒋明一直不愿腾退场地，退出经营，原告分别于2013年11月11日、2014年1月2日对东坡路94号申请工商及餐饮许可注销登记，提交相关手续后予以核准。至此，原告就东坡路94号一直处于无证经营状态一事多次向被告调整前的杭州市工商行政管理局上城区分局、上城区食品药品监督管理局进行反映，希望被告能够行使职权对这一违法行为进行查处，但被告一直没有就原告所反映的事项作出过实质性的答复和查处。为此，原告委托浙江马杰律师事务所于2014年4月23日向被告发出律师函，要求其依法履行职责，依法查处杭州东坡路94号咬不得高祖生煎店无证经营的违法行为。被告于2014年5月20日作出回复，称“在接到汪志清有关举报后，我局执法人员对该处进行了现场检查，对经营者进行了劝告、教育，并将该情况通报给湖滨街道及相关职能部门，同时我局还配合相关部门到经营现场进行联合执法检查，督促、告诫经营者作出整改。……我局已将东坡路94号无证经营情况上报上城区治无办，上城区�无办已将该情况抄告上城区食品药品监督管理局。”但时至今日，东坡路94号咬不得高祖生煎店仍在开业无证经营，被告仍然没有对其无证经营的违法行为进行查处。原告认为，原告向被告反映的东坡路94号咬不得高祖生煎店无证经营一事，事实清楚，且依法属于被告的职责，被告迟迟不对该违法行为进行行政处罚，虽然被告作出答复但仍未尽到自己的职责，系敷衍和推诿，严重侵犯了原告的合法权益。故原告向法院提起诉讼，请求依法判决：1、判令撤销被告作出的《对东坡路94号无证经营举报处理情况的回复》，并判令被告依法对东坡路94号咬不得高祖生煎店无证经营的违法行为作出行政处罚；2、本案诉讼费由被告承担。
原告在立案时向本院提供了以下证据：
1、房屋租赁合同书，证明原告与本案中被无证经营占用的房屋有利害关系。
2、工商企业注销证明，证明本案中涉及无证经营的房屋自2013年11月11日起就处于无证状态。
3、注销《餐饮服务许可证》决定书，证明杭州市上城区志鸿小吃店即东坡路94号自2014年1月4日起就已注销餐饮许可。
4、律师函，证明原告委托律师向被告发出律师函，要求被告履行行政职责，依法查处杭州东坡路94号咬不得高祖生煎店无证经营的违法行为。
5、回复，证明被告未对杭州东坡路94号咬不得高祖生煎店无证经营的违法行为进行查处、行政不作为的事实。
被告上城工商局答辩称，1、本案的基本事实。东坡路94号原申领有个体工商户营业执照，营业执照名称：上城区志鸿小吃店；经营者：汪志清；注册号：330102600008161，经营范围：服务，湿式点心。由于原告与现负责具体经营管理的人发生经济纠纷，原告到原杭州市工商行政管理局上城分局湖滨工商所申请办理“上城区志鸿小吃店”注销登记手续，并按规定提交了相关手续材料，经被告审核后于2013年11月11日予以核准。同时，原告向杭州市上城区食品药品监督管理局申请餐饮许可证注销登记，该局于2014年1月2日作出予以注销《餐饮服务许可证》的决定。原告汪志清于2014年4月23日委托浙江马杰律师事务所向被告发出律师函，举报东坡路94号未取得营业执照就开业经营，要求被告依法查处该店无证无照经营行为。2、对原告的投诉举报被告依法积极履行了法定职责。4月23日接浙江马杰律师事务所律师函后，被告对其反映举报内容进行了核实，因该举报内容不属被告职权管辖范围，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条及《杭州市工商行政管理机关行政处罚实施办法》第十二条第二款、第三款的规定，被告于5月12日履行了报批手续后，并于当日通过上城区治无办将该投诉举报抄告上城区食品药品监督管理局。5月20日，被告以电话形式和浙江马杰律师事务所进行了沟通联系，口头告知了处理决定，并以挂号信的形式邮寄送达了《对东坡路94号无证经营举报处理情况的回复》，书面告知了被告已将东坡路94号无证经营情况上报上城区治无办，上城区治无办已将该情况抄告上城区食品药品监督管理局。3、对原告汪志清诉状中提出的问题答辩。对原告提出的被告虽然作出答复但仍未尽到自己的职责，系敷衍和推诿的答复。被告认为，一是依据《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三条以及卫生部、食品药品监管局《关于餐饮业、食堂等消费环节食品安全监管职责调整工作的通知》的规定，明确了食品生产、食品流通、餐饮服务的监管实行分段监管，工商行政管理部门负责对食品流通领域的监管，食品药品监督管�部门负责对餐饮服务领域的监管，东坡路94号经营餐饮服务，属餐饮服务领域，故应由上城区食品药品监督管理局负责监督管理。二是根据浙政办发（2010）163号《关于进一步规范无证无照经营行为查处和监管工作的实施意见》文件，以及根据杭政办函（2011）297号《关于进一步规范无证无照经营行为查处和监管工作的实施办法》文件对各部门职责明确分工和规定，该举报不属于被告职权管辖范围。三是根据浙政办发（2010）163号《关于进一步规范无证无照经营行为查处和监管工作的实施意见》文件“工商部门协助有关职能部门依法查处取缔未经许可或已被依法注销、吊销或撤销许可证件，或许可证件有效期届满未按规定重新办理行政许可手续，擅自从事经营活动的行为“的规定，被告积极履职，多次配合相关部门一起到现场进行联合执法检查，并对经营者进行了劝导�教育，向其发放了《行政指导意见书》，被告已切实履行了配合协助职能，不存在敷衍和推诿的情况。综上所述，被告依法积极履行了法定职责，作出的《对东坡路94号无证经营举报处理情况的回复》程序合法，适用法律依据正确。故恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，双方当事人围绕被告作出的被诉答复是否合法为争议焦点进行了质证和辩论。
经举证，原告对被告提交的证据质证如下：证据1，三性无异议；证据2、3，真实性无异议，合法性有异议，认为内容违法，程序延迟；证据4，真实性无异议，关联性有异议；证据5，真实性无异议，合法性有异议，认为内容不符合法律规定；证据6，真实性无异议，认为被告应当进行处罚；被告对原告提交的证据质证如下：三性均无异议。
综合庭审质证情况，本院对双方当事人提交的证据认证如下：被告提交的证据1与原告提交的证据4一致，证明原告向被告反映东坡路94号无证经营情况，予以采信；被告提交的证据2-4，证明被告将原告的举报移交上城区食品药品监督管理局处理，该局已受理的事实，予以采信；被告提交的证据5与原告提交的证据5一致，证明被诉行政行为，予以采信；被告提交的证据6，证明被告对无证经营行政指导情况，予以采信。原告提交的证据1，证明东坡路94号房屋出租情况，予以采信；原告提交的证据2、3，证明原告注销了案涉的营业执照和餐饮服务许可证，予以采信。
根据上述予以采信的证据，本院确认以下事实：2014年4月23日，原告委托浙江马杰律师事务所向被告发出律师函，举报东坡路94号未取得营业执照就开业经营，要求被告依法查处该店无证无照经营行为。被告接举报后，对经营者进行了劝导、教育，向其发放了《行政指导意见书》，并于2014年5月20日向浙江马杰律师事务所以挂号信的形式邮寄送达了《对东坡路94号无证经营举报处理情况的回复》，书面告知已将东坡路94号无证经营情况上报上城区治无办，上城区治无办已将该情况抄告上城区食品药品监督管理局。原告不服，依法向法院提起行政诉讼。
另查明，2008年6月，原告将东坡路94号房屋出租给傅蒋明用于经营，原告负责营业执照等证件，租赁期限从2008年6月20日至2013年6月20日。东坡路94号原申领有注册号为330102600008161个体工商户营业执照，名称为上城区志鸿小吃店，经营者为原告，经营范围：服务，湿式点心。2013年11月，原告到被告下属的湖滨工商所申请办理“上城区志鸿小吃店”营业执照注销登记，被告审核后于2013年11月11日予以核准。同时，原告向杭州市上城区食品药品监督管理局申请餐饮许可证注销登记，杭州市上城区食品药品监督管理�于2014年1月2日予以注销。东坡路94号现仍由他人从事餐饮经营活动，并在上述注销登记完成以后未依法取得相关许可证和营业执照。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款规定：“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”杭政办函（2011）297号《关于进一步规范无证无照经营行为查处和监管工作的实施办法》文件，对各部门职责做了明确分工和规定：“食品药品监管部门：负责依法对从事保健食品、化妆品、药品和医疗器械的生产经营和餐饮服务等须经食品药品监管部门许可方可开展的经营活动进行监督检查；依法查处取缔未经许可或已被依法吊销、撤销许可证件，或许可证件有效期届满未按规定重新办理行政许可手续，擅自从事上述经营活动的行为；工商部门：负责依法查处取缔未经许可从事食品流通经营活动的违法行为；负责依法查处取缔无须取得许可证件但应当取得营业执照而未取得营业执照，或已经取得许可证件而未取得营业执照，擅自从事经营活动的行为”。本案原告投诉事项为餐饮服务，须经食品药品监管部门许可方可开展的经营活动，故被告在收到原告的举报后，将东坡路94号无证经营情况上报上城区治无办，上城区治无办将该情况抄告上城区食品药品监督管理局，被告的回复并无不当。
关于本案的程序问题。《杭州市工商行政管理机关行政处罚实施办法》第十二条第二款规定：“分局接到对经营者违法的投诉、申报、举报，发现不属于自己管辖的，应当自接到相关材料之日起15个工作日内负责将相关材料（包括电话记录、传真）直接转送有管辖权的分局；……”。该办法第十�条第三款规定：“接到对经营者违法的投诉、申诉、举报，属于其他机关管辖的，可以参照第二款的规定办理。”该办法第二十一条第三款规定：“办案机构应当自本机关作出立案或者不予立案、转送其他机关处理决定之日起10个工作日内，告知具名的、附有联系地址或者方式的投诉人、申诉人、举报人。”被告于2014年4月23日接到原告的投诉举报后，于5月12日将该投诉举报抄告给上城区食品药品监督管理局，并于5月20日回复原告，程序合法。但被告在回复中未告知原告救济权利，予以指正。
综上，原告的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告汪志清的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤诉处理。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 赵惠健
人民陪审员 骆仕君
二〇一四年九月九日
书 记 员 王莉萍