山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第927号
上诉人（原审原告）段甲。
委托代理人刘平生，山西平生律师事务所律师。
委托代理人张利娟，山西平生律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）秦乙。
委托代理人姚冠波，山西谦诚律师事务所律师。
上诉人段甲因与被上诉人秦乙建设工程合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2015）交民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段甲及其委托代理人刘平生、张利娟，被上诉人秦乙的委托代理人姚冠波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014午2月经人介绍原告认识了毛小波并和毛小波就交城县庞泉沟镇横尖村“旅游度假村”项目签订了施工合同。2014年6月21日在主楼主体完工时，原告和被告就交城县庞泉沟镇横尖村“旅游度假村’’项目的施工事宜重新签了一份施工合同。合同约定：“一、甲方作为发包方，承担该建筑的主材（钢筋、砖、混凝土）的供应，设计方案的提供，工程监理由甲方聘用。二．、建筑项目包括：主楼、多功能会议厅、贵宾楼三部分，总建筑面积约3800平方米。三、施工所需的工程机械设备由乙方提供，所需费用由乙方承担。四、工程款以每平方米人民币330元结算。（毛墙、毛地）；五、付款方式（工程款结算方式）1、主楼现已基本结束，甲方已向乙方支付人民币43万元的工程款。2、主楼工程交付后，甲方再向乙方支付人民币10万元的工程款。3、多功能会议厅动工（挖基础）后，甲方再向乙方支付人民币10万元的工程款。待主楼、多功能会议厅施工完毕后，甲方承诺总付款比例达到完成工程量的70%……”。现在双方合同约定的主楼还没有完工也未交付被告验收。本案在审理过程中，原告称，从2014年3月20日至6月21日被告有条据的向原告支付了工程款共495946元，主楼每层的建筑面积是736.25平方米（按主楼一层平面布置图图纸来计算，长47.5米，宽15.5米），连地下室共5层，主楼建筑面积共计3681.25平方米，工程款以每平方米330元结算，主楼总工程款是1214812元，被告应支付原告剩余工程款。被告称，已付了原告69万元工程款，但庭审中未提供相关证据。另外，在原告起诉后，通过本院调解被告秦乙于2015年2月11日向原告支付工程款4万元用于支付工人工资。
原审认为，被告秦乙所付款项已经超过了双方合同约定，原告段甲在未按双方的约定完成主楼的施工并向被告秦乙交付验收的情况下，就按双方合同约定以主楼一层平面布置图计算的主楼面积要求被告秦乙按每平方米330元支付工程款的主张，不符合双方合同的约定，故其请求证据不力，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告段甲的诉讼请求。诉讼费10548元，由原告负担。
判后，原审原告段甲不服，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原判；二、请求依法确认上诉人与被上诉人签订的《施工合同》无效，并判令被上诉人支付上诉人剩余工程款634812元及其利息。三、请求依法判令被上诉人返还上诉人滞留在施工现场的设备，包括龙门架一套、搅拌机两台、木龙骨600根、1.5米到5米的钢管200根、箍筋机一台、切断机一台、调直机一台、弯曲机一台、铲车一辆。事实与理由：1、本案中上诉人与被上诉人签订的《施工合同》是无效合同，被上诉人为本案所涉工程的发包人，其没有建筑工程批准手续，也没有施工许可证书，更没有法律规定的其他相关手续，违反了《中华人民共和国建筑法》第2条、第7条、第8条的规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第52条第五条的情形，合同应无效；2、本案中《施工合同》无效的后果是被上诉人应支付剩余工程款；3、对于如何支付剩余工程款，上诉人与被上诉人在2014年10月10日已达成合意，属于口头协议，被上诉人应依法履行；4、原审法院开庭不允许证人出庭作证、未当庭播放录音，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定；5、由于本案上诉人的行为，导致上诉人在2014年11月19日与其在太原商量工程款的支付事宜后，从太原开车往离石走，途径古交市，上诉人突然脑出血，当即被送往古交市中心医院治疗，经医生诊断：上诉人脑出血、高血压病3级、极高危组，当天医生下发了《病危通知书》，故依法提起上诉。
被上诉人秦乙未提交书面答辩状，庭审中其委托代理人代为辩称，1、上诉人的上诉请求第三条超越了一审其所提出的诉讼请求的范围，应驳回上诉人的此项上诉；2、上诉人介入该工程并不是与被上诉人直接发生的法律关系，而是通过中介公司，我们将工程包给中介公司，由该公司将该工程转包给上诉人，本诉中上诉人并未提出对该公司的起诉，有关本案的事实情况无法查清；3、关于上诉人与被上诉人签订的施工合同，被上诉人已经履行了该合同，已经就该合同的约定的部分履行了给付款项的义务，但是上诉人并没有依照该合同的约定履行其施工义务；4、上诉人要求被上诉人结算工程款没有依据，双方并没有确认工程的造价；5、关于录音资料，在原诉中被上诉人的代理人已经针对该证据的瑕疵提出过质证意见；6、上诉人所提出的第五条理由与本案无关。
为证明其主张，二审庭审中上诉人段甲申请证人田某出庭作证，拟证明本案涉诉主楼被上诉人方已开始使用；上诉人段甲申请证人武某、闫某出庭作证，拟证明本案主楼施工完成后，上诉人段甲的工程队在工程现场遗留由龙门架一套、搅拌机两台以及切断机、弯曲机、箍筋机等设备，后来上诉人再派人去取设备时遭被上诉人秦乙方阻拦。
被上诉人秦乙的委托代理人姚冠波代为质证称，对于证人田某、武某、闫某的证言，因证人与上诉人有利害关系，对于其所证明内容的真实性被上诉人不予认可。
为证明其主张，二审庭审中被上诉人秦乙当庭提交两份工程施工合同，拟证明上诉人段甲诉讼主体有缺陷.
上诉人段甲的委托代理人刘平生代为质证称，对合同的真实性没有异议，但是关于合同的签订主体是太原永凯达商贸有限公司与段甲个人之间签订。关于合同于本案的关联性，合同在签订的合同主体时上诉人与太原永凯达商贸有限公司，但是在主体基本完工后上诉人与被上诉人由签订了一份新的施工合同，这份新合同将义务的履行及施工人的全部变更到上诉人与被上诉人之间。本案具体由权利义务关系的双方时上诉人与被上诉人，与太原永凯达商贸有限公司没有关系。太原永凯达商贸有限公司是否参与诉讼对本案没有任何法律上的影响。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为1、双方于2014年6月21日所签施工合同是否属于无效合同，上诉人承建被上诉人建筑公司是否已经竣工并验收合格；2、被上诉人实际交付上诉人工程款为多少，该支付金额是否已经超过双方合同约定的支付比例；3、双方就剩余工程款的支付是否达成口头合议，有无证据加以证明。
（一）关于施工合同效力问题。本案被上诉人秦乙与上诉人段甲所签订的建设工程施工合同，虽合同标的工程无合法的建设用地规划许可证，但未有法律规定未取得建设用地使用权证为确认建设工程施工合同无效的条件，亦未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关强制性规定，故本院认定被上诉人秦乙与上诉人段甲与2014年6月21日所签订的施工合同有效。
（二）本案涉诉大楼在上诉人段甲完工后，上诉人段甲、被上诉人秦乙双方并未进行实际结算及验收。二审中上诉人段甲所提交证人证言证明被上诉人秦乙已对涉诉大楼进行装修使用，因其证人与上诉人方存在利害关系，且待证事实未有照片、录像等方式明确证实，故对上诉人段甲提供的证人证言本院不予采信。本案双方当事人均认可上诉人段甲的工程队已完成主楼部分施工，因双方发生纠纷而导致施工无法继续履行，故被上诉人秦乙应就上诉人段甲已完成工程量按照合同约定给付工程款。
（三）因本案主楼上诉人及被上诉人双方未进行实际交付、结算及验收，双方施工合同亦未约定总价款，虽工程量计价方式为每平米330元，上诉人段甲主张以施工图标记面积进行工程量的确认，因该施工图无设计单位，亦未经双方签字确认，故对上诉人段甲的该项主张本院不予支持，上诉人段甲应承担举证不能的不利法律后果。考虑到双方均认可本案涉诉主楼由上诉人段甲实际施工，本案参照毛晓波与吕梁宁馨建筑安装有限公司对于本案同一工程所签订合同确定的总价款1036350元，确定本案合同总价款。故被上诉人秦乙应按照合同约定，在主楼、多功能会议厅施工完毕后所给付上诉人段甲工程款为1036350元×70%=725445元。经二审庭审双方当事人对被上诉人秦乙已给付价款的核对，上诉人方认可已付款577825元。上诉人段甲方未认可2014年4月11日15万元收据，因有段甲签字确认，且未作出合理说明，本院对被上诉人秦乙该笔付款予以认可；对于上诉人方其它质证意见本院予以采纳，故被上诉人秦乙已给付上诉人段甲工程款为577825元＋15万元=727825元。综合考虑本案上诉人段甲尚未完成多功能会议厅工程，被上诉人秦乙已给付工程款727825元与上诉人段甲已完成工程量基本相符。故上诉人段甲请求被上诉人秦乙给付全部合同总工程款的主张，因无事实与法律依据，本院不予支持。一审事实认定正确，法律适用不当，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10148元，由上诉人段甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓瑜
审 判 员 张晓艳
代理审判员 吕 烜
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张亚楠