湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民二初字第64号
原告湖南省强友建筑工程有限公司，住所地湘乡市经济开发区振湘路。
法定代表人王仁其，系该公司总经理。
委托代理人刘济忠，湖南湘原律师事务所律师。
被告湖南省力邦投资管理有限公司，住所地湘潭市岳塘区河东大道48号金桂名城南区南区3号楼4层040101号。
法定代表人李春香，系该公司董事长。
委托代理人ＸＸ华，湖南绥之律师事务所律师。
原告湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称强友公司）与被告湖南省力邦投资管理有限公司（以下简称力邦公司）合同纠纷一案，本院于2014年8月28日立案受理后，于2014年12月24日作出（2014）潭中民二初字第74号民事判决书，强友公司不服该判决，提起上诉，2015年5月25日，湖南省高级人民法院作出�2015）湘高法民二终字第46号民事裁定，裁定将本案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员戴忠华担任审判长，审判员李明智、陶玲参加评议的合议庭，书记员唐灏担任法庭记录，于2015年8月17日对本案公开开庭进行了审理。原告强友公司的委托代理人刘济忠，被告力邦公司的委托代理人ＸＸ华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告强友公司诉称：原告原名湘乡市建筑安装工程有限公司，被告原名湖南省立邦创业投资管理有限公司，2012年12月14日，原、被告双方签订了一份《工程施工项目融资运作投资管理协议书》（以下简称《协议书》），约定被告运用自己在融资和投资管理方面的优势和资源，为原告提供工程项目所需资金融资服务，就原告运作的工程施工项目的融资及投资管理事项服务。融投资工程项目名称为湘乡市行政中心项目。此后，被告�义上依约投入了融投资金22500000元，但实际投入原告账户上的融投资金为9000000元。此外，被告为规避法律的相关规定，要求原告向被告下属股东个人出具借条，名义上约定被告股东个人的借款为月息2分、1.5分或不注明利息，实际上均按照《协议书》的约定收取了高达月息3.5分的利息，此利息实际是被告已强行收回的融投资本金2547500元。原告尚欠被告的融投资金真正存在的只有6452500元。2014年6月份，被告明确提出不再履行《协议书》。之后原告两次向被告送达公函，鉴于被告严重违约，拒不履行协议义务，要求解除双方签订的《协议书》，被告置之不理。综上，诉请判令：1、依法确认原、被告于2012年12月14日签订的《协议书》已解除，终止履行；2、由被告依约支付违约金6600000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。
被告力邦公司答辩称：第一，因湘潭市公�局岳塘分局对被告的经营行为立案侦查，其中就涉及被告公司员工与原告经济往来的问题进行调查，本案应当中止审理。第二，双方签订的是融资合同，而非借贷合同，被告没有履行合同的原因是原告没有按合同约定提供符合融资条件的借款主体，而使被告履行合同不能。第三，原告与被告公司员工间的经济往来与被告无关，被告公司员工的所有行为均非被告公司授权，也非职务行为，所以被告不应当对其员工与原告间的借款行为承担任何责任。
原告强友公司为证明支持其诉讼请求所依据的事实，向本院提交了如下证据材料：
第一组证据：强友公司的营业执照、组织机构代码证、法人代表证明，拟证明：原告强友公司的基本情况和诉讼主体资格。
第二组证据：湖南省力邦投资管理有限公司企业注册登记资料，拟证明：被告力邦公司的基本情况和诉讼主体资格。
第三组证据：《协议书》，拟证明：1、原、被告双方于2012年12月14日签订了上述协议；2、协议前言规定，被告运用自己在融资和投资管理方面的优势和资源，为原告提供工程项目所需资金融资服务，经双方友好协商，就原告运作的工程施工项目的融资及投资管理事项达成了协议；3、协议第一条规定，融投资工程项目名称：湘乡市行政中心项目；4、协议第三条第二款规定，担保融资金额，原告负责的该项目工程中标造价达4亿元以上时，……，少于4亿元，按原告实际工程中标造价的35%担保融资；5、协议第四条第一款第一项规定，被告为原告进行首期担保融资时，力争为原告担保融资在5千万以上，并力求扩大担保融资额度；6、协议第十四条第二款规定，一般性违约，按实际融资总额的百分之五计算违约金，根本性违约，按�际融资总额的百分之二十计算违约金等事实。
第四组证据：1、中标通知书；2、湘乡市东山投资建设开发有限公司综合服务楼建设工程施工合同，拟证明：1、原告于2012年10月12日中标湘乡市东山投资建设开发有限公司综合服务楼建设工程项目；2、原告与湘乡市东山投资建设开发有限公司于2012年12月31日签订了施工合同；3、湘乡市行政中心建设领导小组办公室作为监证方在合同上签字、盖章；4、该项目为湘乡市行政中心建设组成部分，合同造价为8557940元。
第五组证据：1、中标通知书；2、《湘乡市行政中心主办公楼建设工程施工合同》，拟证明：1、原告于2013年5月28日中标湘乡市行政中心建设建设工程项目；2、原告与湘乡市东山投资建设开发有限公司于2013年5月28日签订了《湘乡市行政中心主办公楼建设工程施工合同》；3、该项目合同造价为143952812.86元；4、该合同约定，原告应在签订合同时缴纳10%的履约保证金1400余万元；5、工程不支付预付款，按施工进度支付30%的工程款。
第六组证据：招商银行湘潭支行收款回单及对账单，拟证明：被告在签订《协议书》后，依约提供了700万元的融投资金，与上述约定的首期5000万元，相差4300万元。
第七组证据：1、招商银行2013年8月6日借款借据一份，金额500万元；2、招商银行2013年8月7日结算业务委托书一份，金额500万元；3、承兑申请书一份；4、被告原总经理吴立新于2013年8月7日出具的“强友公司在银行融资1000万元的融资成本核算”一份，拟证明：1、被告为履行《协议书》，依约为原告联系银行融资，提供了一笔招商银行的贷款1000万元，与协议约定的首期5000万元，相差3300万元（5000-700-1000）；2、被告为原告提供融资贷款，共计开支97万元，包括贴现费用、理财产品费用、融资咨询服务费、融资招待费用等，此款由原告支付给被告。
第八组证据：被告公司总经理吴立新、付总经理李建军于2014年6月16日出具的证明，拟证明被告在履行协议过程中，收受原告的非法高额利息。
第九组证据：湖南省湘乡市公证处于2014年7月3日出具的（2014）湘潭乡证内字574号公证书，拟证明原告通过公证方式向被告送达了公函，鉴于被告一再违约，导致双方协议无法继续履行，不能实现双方合同目的，加之被告公司在2014年6月出现资金风波后，已明确表示不再履行双方签订的《协议书》上规定的义务，故原告依据我国《合同法》第九十四条的规定，解除双方于2014年12月14日签订的《协议书》。
第十组证据：湖南省湘乡市公证处于2014年8月18日出具的（2014）湘潭乡证内字705号公证书，拟证明：原�再次通过公证方式向被告送达公函，要求被告回复，否则将依法诉讼。
第十一组证据：湖南鹏程有限责任会计师事务所湘潭分所湘鹏程潭审字（2014）第0102号专项审计报告，拟证明原、被告自2012年12月14日至2014年6月30日止，在湘乡市行政中心项目融资运作投资管理合作期间，被告以被告公司股东名义出借给原告的款项，及支付利息情况。
被告力邦公司对上述证据质证后认为，对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。对第三组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是该证据证实双方约定了被告应该履行的义务之一融资方式是替原告提供融资平台，由原告提供符合条件的借款人，融资之前原告应当向被告提供项目可行性报告，以及与业主实际签订的合同，在原告没有担保物时由被告方提供其控股的湖南省力邦天意投资担保有限公司提供担保。对第四组证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原告中标湘乡市行政中心后并没有向被告提供符合申请贷款条件的借款人，由于原告方征信问题，得不到银行的贷款，同时也没有提供其他符合条件的借款人，所以该融资合同没有履行。对第五组证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对第六组证据真实性没有异议、合法性、关联性有异议，这笔钱的往来是双方签订融资合同的当天，这笔钱并非融资款，是被告公司员工对公司出具借条然后公司按其指示转给原告的。对第七组证据真实性、合法性有异议，凭据中没有任何力邦公司的信息，是否发生该借款事实不清楚，这是企业间的相互借款，违反法律强制性规定，且与本案被告无关，是与湘潭市力唯经贸有限公司的往来，与本案无关；承兑结算书与本案无关；吴立新为原告融资与被告�关。对第八组证据真实性、合法性、关联性均有异议，被告从未知晓原告与被告的借款事实，吴立新无权对其中的资金进行处理且将公司财产冲抵个人借款，同时证明吴立新与原告有经济往来关系。被告公司从未有副总经理李建军，此证明与被告无关，被告从未确认该证明的效力。对第九组证据，公证书真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公证书达不到原告的证明目的。对第十组证据真实性、合法性、关联性均有异议，我们没有收到这份东西。对第十一组证据，第一、该审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，原告自行聘请会计事务所对自己的财务进行所谓的审计没有公证、公平性，第二，该审计报告系对原告自己的财务进行审计，并非对被告的财务凭证进行审计，原告的记账方式由原告自己处理，并非真实记载对外资金往来情况，第三，原告从未�被告单位账户支付过任何费用，到现在为止原告也没有提交向被告支付利息的证据，该财务审计报告却明确指出原告向被告支付利息。
本院经审查后认为，原告所提交的第一、二、三、四、五、六、九组证据，被告对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，关联性综合全案予以认定；第七组证据涉及对象分别为招商银行湘潭支行、湘潭市力唯经贸有限公司，不足以证明与被告力邦公司存在关联性，不能达到原告的证明目的，不予采信；第八组证据证明人为吴立新、李建军，无证据证明其行为代表被告力邦公司，且不足以达到原告的证明目的，不予采信；第十组证据系公证机关的公证文书，对其真实性予以确认；第十一组证据系原告单方委托对其自身账务作出的审计报告，不足以采信。
经审理查明，被告力邦公司系2010年2月4日成立的有限责任公司，其经营范围为实业投资；投资项目管理；投资咨询服务。2012年12月14日，原告强友公司与被告力邦公司签订了《协议书》，约定被告运用自己在融资和投资管理方面的优势和资源，为原告提供工程项目所需资金融资服务。融投资工程项目名称为湘乡市行政中心项目，1、被告为原告提供的融资方式：⑴原告提供符合银行贷款（或其他借款机构）的融资平台，即向银行提供申请贷款人（或借款人）主体（法人或自然人），所提供的申请贷款人（或借款人），必须符合以下条件和要求：①办理了合法的项目经营资质手续……②经营的项目，具有合法性和无国家产业政策障碍，且项目具有实现良好经济效益的能力；③在贷款前有一定的银行现金流水；④具有一定的经济实力，并有合法资产作为证明依据；⑤具有良好经营场所，其场所具有良好的形象；⑥�营的项目具有良好的管理机制和专业的管理团队；⑵、原告提供符合上述贷款（借款）条件的贷款（借款）主体人后，如无资产抵押的，由被告参股成立的湖南省力邦天易投资担保有限公司（或其他担保人）提供担保。被告参股成立的担保公司为原告提供融资担保，只能在被告成立的担保公司授信银行办理担保业务。2、担保融资金额、所担保融资资金使用期限。原告负责的该项目工程中标造价达4亿元以上时，被告担保公司为原告提供的担保贷款（借款）总额为1.2亿-1.5亿元，少于4亿元，按原告实际工程中标造价的35%担保融资，所担保的融资资金原告使用期限为：以原告与项目业主签订的工程施工合同结付时间为限。3、所担保融资资金进入项目方式。原告在取得项目工程逐个中标，并与项目业主签订施工承包合同后，被告根据原告的施工进度配套担保融资资金�入项目，配套比例，按项目业主首期拨付的项目工程款配套，即在项目业主首期拨付30%进度款到位时被告配套支付35%。被告为原告融资后，原告同意由被告对担保所融的资金和项目业主拨付的项目工程款实施独立的财务管理。原告按项目工程总结算价的6%支付被告投资管理费，每半年支付一次，按项目业主拨付的工程款3%支付，另3%待工程结算后项目业主逐期拨付的工程结算款比例支付。协议履行完毕时，原告承诺并保证支付给被告的参与投资管理费不低于2400万元。被告不能按本协议约定担保融资，应当向原告承担违约责任。一般性违约，按实际融资总额的百分之五计算违约金，根本性违约，按实际融资总额的百分之二十计算违约金。并约定该协议在该项目竣工验收并办理完工程决算收回全部工程结算款项后，并按协议约定原告全额支付被告管理费用和融资成本及全额返还被告所融资金后此协议终止。2012年10月12日，原告中标湘乡市东山投资建设开发有限公司综合服务楼建设工程项目，合同造价8557940元。2012年12月14日，从被告在中国工商银行湘潭市湘江支行的账户向原告在招商银行湘潭支行的账户付款7000000元。2013年5月28日，原告中标了湘乡市行政中心建设工程，中标总价格为143952812.86元。同日，原告与湘乡市东山投资建设开发有限公司签订了《湘乡市行政中心主办公楼建设工程施工合同》。2013年8月6日，原告向招商银行湘潭市分行贷款500万元，2013年8月7日，原告作为委托人向招商银行湘潭市支行出具结算业务委托书，载明向收款人为湘潭市力唯经贸有限公司付款500万元。后原告认为被告未履行义务，于2014年7月3日向被告公证送达了一份《致力邦公司函》，称因被告违约，自本函送达之日起，解除原被告双方于2012年12月14日签订的《协议书》。2014年8月14日，原告向被告公证送达了一份《强友公司函》，称被告存在违约行为，要求被告在接到函后七日内给予回复，后直至原告提起诉讼，被告未予回复。庭审中，被告同意解除与原告签订的《协议书》。
本院认为，原告强友公司与被告力邦公司于2012年12月14日所签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，是否实际履行是双方争议的焦点。原告认为该合同被告已实际履行1700万元，即2012年12月14日，被告通过招商银行向原告拨付了700万元；2013年8月6日，原告向招商银行湘潭市分行贷款500万元，2013年8月7日，原告委托招商银行湘潭市支行向湘潭市力唯经贸有限公司付款的500万元。被告则认为因原告未按合同约定提供符合银行贷款（或其他借款机构）的融资平台及符合合同约定贷款（借款）条件的贷款（借款）主体人，合同未履行。根据约定被告为原告提供的融资方式为：原告提供符合银行贷款（或其他借款机构）的融资平台，原告提供符合上述贷款（借款）条件的贷款（借款）主体人后，如无资产抵押的，由被告参股成立的湖南省力邦天易投资担保有限公司（或其他担保人）提供担保。而原告诉讼中认为实际履行的1700万元中700万元系《协议书》签订当天被告直接付款，500万元系原告向招商银行湘潭市支行直接借款，500万元系其委托招商银行湘潭市支行向湘潭市力唯经贸有限公司的付款，均不符合双方约定的融资方式。故原告认为《协议书》已实际履行的理由，因无事实依据，不能成立。因原告不能证明《协议书》已实际履行，则其诉称被告存在违约行为，原告应当举证证明其已按合同约定提供符合银行贷款（或其他借款机构）的融资平台及符合合同约定贷款（借款）条件的贷款（借款）主体人后，被告未按约定为原告提供工程项目所需资金融资服务的充分证据。原告未能提交相应的证据来证明被告存在违约行为，故对其主张由被告依约支付违约金的诉请，本院不予支持。原告是根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形通知被告解除合同的，但原告却未能提供证据证实被告存在该条规定的可以解除合同的情形，且被告未予认可，故原告于2014年7月3日向被告发出的通知不能起到解除合同的效力。原告主张确认原、被告于2012年12月14日签订的《协议书》已解除的诉请，本院不予支持。在庭审中，被告明确表示同意解除合同，对此，原、被告双方可另行协商。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事�讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告湖南省强友建筑工程有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费128000元，由原告湖南省强友建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 戴忠华
审判员 李明智
审判员 陶 玲
二〇一六年一月十八日
书记员 唐 灏
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提�证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。