昆明铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云71刑终1号
原公诉机关开远铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）彭德菊，女，1980年12月7日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无职业。2015年5月8日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处抓获并被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于开远铁路公安处看守所。
辩护人朱素明，云南大韬律师事务所律师。
原审被告人马某某，女，1974年8月16日出生于云南省昭通市，回族，初中文化，无职业。2015年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处抓获并被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。同年7月3日被开远铁路公安处变更强制措施为取保候审。同年9月16日经开远铁路运输法院决定，对其重新办理取保候审强制措施，并由开远铁路公安处执行。
原审被告人周某某，男，1973年4月4日出生于云南省昭通市，汉族，初中文化，无职业。2015年5月24日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安取保候审。同年9月16日经开远铁路运输法院决定，对其重新办理取保候审强制措施，并由开远铁路公安处执行。
开远铁路运输法院审理开远铁路运输检察院指控原审被告人彭德菊、马某某、周某某犯非法经营罪一案，于2015年12月9日作出（2015）开铁刑初字第14号刑事判决。原审被告人彭德菊不服，提出上诉。本院于2016年1月10日立案，并依法组成合议庭，于同年2月25日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院昆明铁路运输分院指派代理检察员方文琳出庭履行职务。上诉人彭德菊及其辩护人朱素明，原审被告人马某某、周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月至4月间，被告人马某某知晓彭德菊长期从事丰谷酒业白酒产品的销售，有一定的客源和销售经验，遂邀约彭德菊一起合伙做假烟生意，经二人约定，由彭德菊负责投入购买假烟的大部分资金，马某某部分投入资金并负责联系购买假烟，假烟购进后二人共同销售，利润平分。后马某某与福建籍男子“阿平”联系，并商定好购买假烟事宜，分别以红河牌香烟人民币1500元/件、红梅春牌香烟人民币1550元/件的价格购买假烟，并将假烟藏匿在被告人马某某、彭德菊事先租好的龙家祠堂仓库中，由彭德菊的丈夫周某某协助卸货并开车拉着部分假烟，与彭德菊一起将假烟送到周某才、徐某某、刘某某的商店，伺机进行贩卖。2015年5月8日16时30分许，公安机关将正在昭通市昭阳区龙家祠堂仓库内接货的彭德菊抓获，当场缴获硬红河牌香烟5250条、硬红梅春牌香烟2400条。经专业部门鉴定，缴获的两个品牌卷烟共计7650条，均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币435000元。2015年5月21日，开远铁路公安处公安民警在昭通市昭阳区海楼路金港湾商务宾馆8854号房间，将被告人马某某抓获。2015年5月24日，被告人周某某被公安机关抓获。庭审中另查明，被告人彭德菊、马某某、周某某已将购进的假烟销售出75件，按照进销假烟的价格，三被告人卖出的假烟每件获利人民币200元，三被告人共非法获利人民币15000元。认定上述事实的证据有书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述等证据。
原判认为，被告人彭德菊、马某某、周某某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品硬红河牌香烟5250条、硬红梅春牌香烟2400条，根据法律规定已属情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。彭德菊、马某某在共同犯罪中起主要作用，且作用大小相当，应认定为主犯。彭德菊被公安机关抓获后，对犯罪事实避重就轻，在后期才如实交待自己伙同马某某、周某某购买和销售假烟的犯罪事实，悔罪表现一般，量刑时酌情处罚。马某某在共同犯罪中虽系主犯，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有法定的坦白情节，并积极协助公安机关将其他案件犯罪嫌疑人抓获，具有立功表现，认罪悔罪表现较好，量刑时依法对其适用减轻处罚。周某某被公安机关抓获后，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定的规定，判决如下：一、被告人彭德菊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。三、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。四、随案移送的赃款人民币6000元、红米牌手机和三星牌手机各1部，扣押于昭通市昭阳区烟草专卖局的84mm硬红河5250条、84mm硬红梅春2400条，两个品牌共计7650条假冒注册商标伪劣卷烟依法予以没收。
一审宣判后，原审被告人彭德菊提出上诉，理由如下：（1）本案涉案卷烟货值金额应当按照购买的价格认定为232900元；（2）本案涉案卷烟尚未进行销售就被公安机关查获，整个销售的过程尚未完成，属于犯罪未遂；（3）彭德菊不是本案犯意的提出者，也不是事件的策划者，其是受到马某某的邀约、指使参与犯罪，在本案中起次要作用，应认定为从犯；（4）一审判决对三名被告人的量刑不平衡，对彭德菊的量刑显失公平，且对其判处的罚金刑过重，罪责刑不相适应。综上，彭德菊请求二审法院撤销一审判决并依法改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
在二审开庭审理过程中，上诉人彭德菊除了上述上诉理由外，还提出在看守所关押期间高血压发病差点导致其没命，家里孩子尚小，希望法庭可以判处其缓刑的意见。彭德菊的辩护人除了提出与彭德菊上诉理由相同的辩护意见外，还提出彭德菊能当庭认罪且能主动交代案情和同案犯的情况，应当认定其具有坦白情节，另外彭德菊的身体状况不适合羁押，综上，辩护人建议法庭对彭德菊判处缓刑。原审被告人马某某、周某某均未作自我辩护。出庭检察员的意见为:（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法；（2）上诉人的上诉理由不成立。综上，出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判。
上诉人彭德菊及原审被告人马某某、周某某庭审中均未提交新的证据材料。
经审理查明，2015年3月至4月间，被告人马某某知晓被告人彭德菊长期从事白酒产品的销售，有一定的客源和销售经验，遂邀约彭德菊一起合伙做假烟生意。经二人约定，由彭德菊负责投入购买假烟的大部分资金，马某某投入部分资金并负责联系购买假烟，假烟购进后二人共同销售，利润平分。后马某某与一福建籍男子联系，并商定好购买假烟事宜，分别以红河牌香烟人民币1500元/件、红梅春牌香烟人民币1550元/件的价格购进，并将假烟藏匿在马某某、彭德菊事先租好的昭通市昭阳区龙家祠堂仓库中，由彭德菊的丈夫被告人周某某协助卸货并与彭德菊一起开车拉着部分假烟到周某才、徐某某、刘某某的商店，伺机进行贩卖。2015年5月8日16时30分许，公安人员将正在龙家祠堂仓库内接货的彭德菊抓获，并当场缴获硬红河牌香烟5250条、硬红梅春牌香烟2400条。2015年5月21日，公安人员在昭通市昭阳区海楼路金港湾商务宾馆8854号房间，将马某某抓获。2015年5月24日，周某某被公安人员抓获。经鉴定，上述缴获的7650条卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币435000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1．开远铁路公安处开铁公（昆南）受案字[2014]1027号受案登记表、开远铁路公安处刑警支队出具的情况说明材料，该支队民警梁某、余某某、王某、牛某某、刘某某出具的犯罪嫌疑人归案情况的说明材料，昆明添福货运有限公司托运单、曾某某提供的货物托运清单、易某某提供的昆明添福货运托运清单、朱某某提供的云南省辉隆物流有限公司长途运输清单、扣押笔录、扣押清单、刑事照片，证实了涉案卷烟从昆明托运至昭通后，公安人员在被告人租用的仓库中查获卷烟7650条并将三被告人抓获的事实。
2．云南省发展和改革委员会价格认证中心出具的云发改价鉴（2015）581号价格鉴定结论书、云南省烟草质量监督检测站出具的“检验报告”、鉴定意见通知书，证实经对公安机关查获的7650条卷烟进行抽样检验及价格鉴定，涉案卷烟均系假冒注册商标伪劣卷烟，共计价值人民币435000元。公安机关已依法将上述鉴定意见告知了被告人马某某、彭德菊、周某某。
3．中国邮政储蓄银行“个人账户申请书”、“通用凭证”、“汇款收据”，证实了被告人彭德菊于2015年3月1日向中国邮政储蓄银行申请办理了卡号为6217XXXXXXXXXXXXXXX的银行卡，后彭德菊于2015年4月23日至5月3日三次分别汇款65100元、37500元、50000元到该银行卡的事实。
4．开远铁路公安处刑警支队出具的“人口基本信息”材料、身份证（复印件），证实被告人彭德菊、马某某、周某某案发时均已达到负完全刑事责任年龄以及其他身份情况。
5．开远铁路公安处出具的“犯罪嫌疑人马某某立功材料”、“移交接收证明”、“在逃人员登记/撤销表”，证实了公安机关根据马某某提供的线索，并在其配合下，将涉嫌贩卖毒品的在逃人员韩某某抓获，原办案公安机关已依法撤销对韩某某的网上追逃的事实。
6．证人朱某凤的证言及辨认笔录、证人朱某某的证言及辨认笔录、证人蒋某某的证言，朱某某陈述其共运送过四次标有“钢琴”字样的货到龙家祠堂，2015年5月8日，第四次送货到龙家祠堂，是彭德菊来接货，正在卸货时便被公安人员查获。朱某凤陈述了其在龙家祠堂帮忙朱某某卸货的经过与情况。蒋某某陈述其共运送过两次标有“钢琴”字样的货到龙家祠堂。朱某某辨认出了马某某、彭德菊、周某某。朱某凤辨认出了在仓库收货的彭德菊。
7．证人徐某某的证言，徐某某陈述彭德菊曾在店里向其推销“红梅春”牌假烟让其顺带着卖，因其丈夫不同意，后来彭德菊就把假烟拿走了。
8．证人周某才的证言，周某才陈述彭德菊于2015年4月中旬帮其购买了一批卷烟，后经检验发现其中的“红梅春”牌卷烟没有正规的包装箱，而是用沙琪玛的包装箱包装。4月26日左右，彭德菊又打电话联系他，说有些假烟想拿到其开的超市里试着卖，后彭德菊送来了2件“红梅春”牌卷烟到其超市零售。
9．证人刘某龙的证言，刘某龙陈述彭德菊和她老公于2015年4月的一天中午到其商店送酒，彭德菊从货车上拿了一条高仿烟问其要不要卖，他说不敢卖，后来彭德菊夫妻二人就开车离开了。
10．证人王某华的证言及辨认笔录、“租房”协议，王某华陈述其将龙家祠堂闲置仓库出租给马某某，租金是1200元，其见到拉过四次标有“钢琴”字样的大箱子的货来仓库堆放。王某华辨认出了被告人彭德菊、马某某、周某某。证人王某华的证言能与辨认笔录、“租房协议”相印证。
11．被告人彭德菊、马某某、周某某的供述及辨认笔录，三被告人供述了相约购买假烟，并租好仓库用于存放假烟，以及购买假烟的价格、如何付款、接货的经过等情况。三被告人的供述能够相互吻合，且能与在案其他证据相印证。
以上证据均由公安机关依法收集，且经一审质证，取证程序合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，且与本案相联系，应作为认定本案事实的依据。
本院认为，上诉人彭德菊、原审被告人马某某、周某某违反国家烟草专卖法律，未取得烟草专卖行政部门许可，明知是伪劣卷烟仍购买并销售，被查获的尚未销售的伪劣卷烟价值高达435000元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，彭德菊、马某某相互邀约，共同租赁存放伪劣卷烟的仓库，并由彭德菊负责主要出资，马某某负责联系、购买伪劣卷烟，二人在共同犯罪中起主要作用是主犯；周某某在共同犯罪中仅负责运输伪劣卷烟，起次要作用是从犯。马某某、周某某到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，具有坦白情节。马某某能够提供他人犯罪的线索并积极协助公安机关将其他案件犯罪嫌疑人抓获，具有立功表现。关于原判决认定的彭德菊三人已售出伪劣卷烟75件，每件获利200元的事实，经审查，原公诉机关未指控该事实，原判决亦未将该事实作为定罪事实，且在案证据只有彭德菊一人的供述，无其他证据佐证，故本院不予认定。原判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。关于辩护人提出的彭德菊认罪并具有坦白情节的辩护意见，经审查，彭德菊在二审庭审中仍然坚持自己主观不明知是伪劣卷烟，故对该辩护意见不予采纳。关于彭德菊及其辩护人提出的应认定彭德菊为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，虽本案犯意不是彭德菊首先提出，但是彭德菊是主要出资人且积极拓展销售渠道，原判决认定其与马某某均为共同犯罪的主犯并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采信和采纳。关于彭德菊及其辩护人提出的本案属于犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，根据法律规定，非法经营罪不以行为人的销售成功与否为既遂标准，只要行为人实施了生产、运输、仓储、销售等任何一个环节即构成既遂，故对该上诉理由及辩护意见不予采信和采纳。关于彭德菊及其辩护人提出的原判决认定卷烟价格过高的上诉理由及辩护意见，经查，本案未销售的涉案伪劣卷烟虽然认定了购买价格，但无法查清销售价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，查获的未销售的伪劣卷烟无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。云南省发展和改革委员会价格认证中心依据相关法律及云南省烟草行政部门规范性文件对本案涉案伪劣卷烟进行的价值认定并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采信与采纳。关于彭德菊及其辩护人提出的原判决对彭德菊的量刑过高，且彭德菊有病在身不适于关押，希望判处彭德菊缓刑的上诉理由及辩护意见，经审查，本案涉案伪劣卷烟价值高达435000元，属情节特别严重，彭德菊无减轻处罚的量刑情节，原审法院综合考虑案件事实、情节，在起刑点五年有期徒刑对其量刑，并无不当，以彭德菊的身体健康原因要求宣告缓刑，于法无据，故对该上诉理由及辩护意见不予采信和采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 昱
审判员 陈志杰
审判员 张 怡
二〇一六年三月二十二日
书记员 张亚杰