江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第0012号
原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨青华，个体户。因涉嫌犯行贿罪，于2014年5月10日被取保候审，5月27日被刑事拘留，6月13日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
辩护人施晓英，江苏一正律师事务所律师。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控被告人杨青华犯行贿罪，于2014年12月12日作出（2014）滨刑二初字第0175号刑事判决。原审被告人杨青华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员李玉刚、王惠出庭履行职务，上诉人杨青华及其辩护人施晓英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨青华于2012年9月至2014年上半年，在滨海县人民医院承接工程，为感谢滨海县人民医院原基建办主任胡某甲（已另案处理）在其违规借用江苏鸿升装饰工程有限公司资质承接滨海县人民医院新输液大厅、康复病区、新急诊病区等装饰改造工程和违规增加工程量、工程付款等方面给予关照，为其谋取非法利益，于2014年2月份，向胡某甲贿送人民币（以下币种均为人民币）40万元。
原判认定上述事实的证据有：
一、被告人杨青华在侦查期间的供述与辩解，证明他以合伙分红为名贿送给胡某甲40万元，在事后应胡某甲家人的要求书写虚假材料提交给司法机关的事实。他和滨海县人民医院基建科科长胡某甲是远房表兄弟，2012年6、7月份的时候他通过妹婿李某借用了江苏鸿升装饰公司的资质参与县医院新输液大厅、康复病区装饰工程，在投标前他请胡某甲关照，胡某甲答应关照的。后来他中标了上述工程（中标价140余万元），胡某甲又提出和他合伙做工程，他答应并说利润平分。后因为资金紧张，胡某甲就通过其大姐胡某乙的名义拿了30万元信用社贷款给他（利息都是胡某乙还的），贷款到手后胡某甲就跟他借了10万元钱，并打了借条给他的。2013年年初他拿到一部分工程款，胡某甲又跟他借了10万元钱（胡某甲2011年还欠他5万元，胡某甲家房子装潢还欠他4万元左右），到2013年5月份的一天，他又拿到了一笔工程款，胡某甲让他给10万元钱给胡某乙，算是贷款的利息，他照办的。到2013年8月份的时候，贷款到期，他就把信用社贷款的本金还了。到2014年年初，这个项目审计决算结束，决算价为230万元左右，到2月份的时候他又拿到了部分工程款，他就告诉胡某甲工程款到手了，胡某甲就叫他给40万元，并通过胡某乙的丈夫吴某甲给胡某甲，后在吴某甲家他交给了吴某甲40万元。胡某甲及吴某甲夫妇并没有在这个工程上出资，也没有参与工程管理，整个工程都是他一人弄的，他之所以把这40万元通过吴某甲之手给胡某甲，是因为胡某甲想以合伙的名义得到点好处，他也感谢胡某甲在这个工程上对他违规借用资质中标、增加工程量、及时付款等事情上的帮助。
在2014年4月份的时候，胡某甲把他喊到吴某甲家中，当时还有胡某乙、胡仁章等人，胡某甲跟他讲检察院在查胡某甲的银行账户，要他说这个工程是吴某甲和他合伙弄的，那个30万元贷款算投资款，后来吴某甲分红得到40万元，他当时也答应的。后胡某甲的父亲要他把那15万元借条处理掉，他第二天就把借条还给胡某甲了。
二、证人证言
1.证人胡某甲的证言，证明的内容和被告人杨青华的供述基本一致，另证明胡某乙借给杨青华的30万元是借款，不是他们夫妻在该工程上的投资，吴某甲和杨青华也没有合伙出资弄这个工程，他也没有出资，也没有参与工程管理，都是杨青华一人出资并管理的，他主要就是想得点好处，杨之所以把这40万元给他，是为了感谢他在负责这个工程时对杨违规借用资质、在施工过程中增加工程量、工程付款方面给予的关照。他通过吴某甲手拿这40万元钱就主要是为了规避法律责任。
后来在2014年4月份的时候，他听说有关部门在查他的帐，他就和杨青华、他父亲胡仁章、胡某乙、吴某甲一起在吴某甲家商量这40万元的事情，当时他让杨青华就说这钱是吴某甲和其一起合伙弄这个工程的，那30万元是投资款。这40万元是他跟吴某甲借的。
证人胡某甲的证言还证明了他在2011年的时候借了杨青华5万元，房子装潢款差杨青华4万元，加上之前和杨借的20万元，共计差杨29万元，他在拿到这40万元工程款后，当时就还了14万元给杨，并重新打了张15万元借条给杨，但这些钱是他们之间的正常借贷，与其送给他的40万元没有关系。这钱他也没有退给杨青华的事实。
2.证人杨某甲的证言，证明其系杨青华哥哥，在今年5月份的时候杨青华交给自己一个账册，没有过来拿，后杨某甲将账册交给司法机关的事实。
3.证人吴某甲的证言，证明其系胡某乙的丈夫，胡某乙曾在2012年的时候拿了30万元贷款借给杨青华做县医院工程用，他们这钱是借给杨的，不是作为这个工程的投资款，这钱银行利息也是他家支付的，杨青华没有支付过，后来在2013年5月份时候，胡某甲对其说要杨青华打10万元给胡某乙作为借款的利息，后杨青华把10万元钱打给胡某乙，钱后被他转了7万元给女儿吴某乙做生意用。在2014年春节后的一天，杨青华在他家给了他40万元，后被他给胡某甲了，这钱实质上是胡某甲跟杨青华要的好处费。后在4月份的时候，胡某甲把杨青华喊到他家说，检察院在查胡某甲，如果问起来就说这40万元是他和杨青华合伙做工程的利润，后借给胡某甲的，实质上他没有和杨青华合伙做工程。并如实讲了在胡某甲出事后和杨青华之间如何商量订立攻守同盟的事情。
4.证人吴某乙的证言，证明其系吴某甲女儿，在2013年5、6月份，其父母曾给了她7万元用于做生意。
5.证人胡某乙的证言，证明其和丈夫吴某甲没有在县医院做过工程，也没有和杨青华合伙做过工程。在2012年9月的时候，自己曾在信用社拿了30万元贷款借给杨青华使用，这钱银行利息都是她家还的，后到2013年5月份的时候，杨青华给了自己10万元利息，这10万元中7万元给了她女儿吴某乙做生意的事实。
6.证人李某的证言，证明杨青华系其亲戚，在2012年7、8月份的时候，他帮助杨青华找了淮安鸿升建筑装饰工程公司的资质，竞标县医院的工程，杨青华不是该公司的员工。
7.证人林某的证言，证明其系鸿升装饰工程有限公司的副总，杨青华不是该公司员工，该公司和滨海县医院签订的施工合同时以该公司名义中标的，但实质上不是他们做的。
8.证人杨某乙的证言，证明其系杨青华的妹妹，在2014年5月12日至13日期间，胡某甲姐姐胡某乙和胡红在杨青华家吵闹，要求杨青华重新书写自述材料交给检察院，后在13日在胡某甲父亲胡仁章家里，杨青华抄写了一份自述材料并交到检察院了。
三、书证
1.杨青华涉嫌行贿一案的发破案经过，证明被告人杨青华的归案情况。
2.滨海县公安局出具的户籍证明，证明被告人杨青华的基本情况，其已经达到应负刑事责任的年龄。
3.滨海县卫生系统人员简历表、滨海县人民医院任免文件，证明胡某甲1992年进入县医院，2002年任基建办副主任，2006年任基建办主任，2009年被聘任为基建办主任。
4.建设施工合同，证明杨青华以鸿升装饰工程有限公司的资质中标承建了县医院的新输液大厅、康复病区、新急症病区等工程。
5.滨海县人民医院出具的付款申报表、记账凭证等，证明滨海县医院在2013年-2014年付款给鸿升公司的情况，及每次均由胡某甲签字提出的付款申请报批表。其中2013年1月21日付款50万元、2013年5月16日付款50万元、2013年8月12日付款30万元、2014年1月29日付款93万余元。
6.滨海县审计局审计报告、江苏恒宇投资管理有限公司出具的工程结算审定单，证明新输液大厅、康复病区等装饰改造工程审定价为234万余元。追加的新口腔科装饰工程价值27万余元、B超、胃镜室装饰工程32万余元。
7.杨某甲提供的杨青华在承建该工程所记载的流水账，证明杨青华和胡某乙、杨青华账务往来情况。
8.胡某乙银行卡交易明细，证明她转给杨青华30万元贷款以及杨青华给其10万元利息及归还其30万元本金情况。
9.杨青华银行卡交易明细，证明杨青华银行卡交易情况。
10.滨海县信用社提供的胡某乙办理30万元贷款手续及收款凭证，证明胡某乙在信用社办理30万元贷款的相关情况。
11.滨海县人民医院新输液大厅、康复病区装饰改造工程招标文件，证明招标的相关情况。
12.江苏鸿升公司竞标该工程的文件及价格，证明本案中被告人以该公司名义竞标工程的相关情况。
13.滨海县招投标中心出具的县院该工程评标表，证明鸿升公司评标得分情况，及参与的评委，其中胡某甲作为评委之一。
14.建设工程施工合同，证明本案中工程订立施工合同的情况。
15.滨海县人民政府招投标文件，证明县政府对招标工作的相关要求，其中规定不得以出借资质形式中标及装饰工程超过10万元的均需招标。
16.杨青华书写的“涉及胡某甲案件中的有关问题的真实情况的反映”，证明杨青华归案后作虚假供述的情况，并证明胡某甲在工程结束后，让他拿40万元送到吴某甲家的事实。
原判认为，被告人杨青华为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，情节严重，其行为已构成行贿罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，判决：被告人杨青华犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人杨青华上诉称：1.其在侦查阶段的供述受到诱供、指供，是非法证据。2.其与胡某甲是合伙关系，30万元是胡某甲的投资款不是借款，40万元不是行贿。3.其未谋取不正当利益。
其辩护人主要辩护理由为：1．杨青华在一审提供的其自书的自首材料，反映侦查人员违反杨青华的真实意思进行了修改，等同于逼供。5月9日、10日的讯问录像反映侦查人员有指供等行为，印证了杨青华的辩解。2.本案证明胡某甲具有国家工作人员身份的证据不足，无证据证明胡某甲在2012年９月至2014年上半年期间担任县医院基建办主任，杨青华行贿的前提条件不存在。3．杨青华不具有行贿的主观故意。杨青华以鸿升公司名义中标后，在胡某甲提出合伙做工程时表示同意并许诺利润均分，证明杨青华无明显的行贿故意，两人是合伙关系。且杨青华在工程利润不足80万元的情况下行贿40万不符合常理。4．杨青华未谋取不正当利益。杨青华借用其他单位资质做工程是行业普遍现象，增加工程量、拨付工程款也不属不正当利益。
出庭检察员发表的出庭意见为：原判认定事实清楚，定性准确、量刑恰当。上诉人杨青华关于侦查人员对其有指供、诱供等非法取证行为、与胡某甲是合伙做工程、40万元是利润分红及未谋取不正当利益的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，出庭检察员当庭提交了杨青华在本案审查起诉阶段的讯问笔录，杨青华在笔录中表示其在侦查阶段的供述均是事实，侦查人员在侦查中无违法行为，并详细供述了胡某甲向其提出合伙，但实际未参与工程管理亦未投资，30万元是其向胡某乙的借款并已支付10万元利息以及其为感谢胡某甲在工程方面的关照而贿送40万元的经过情况
庭审后出庭检察员补充提交了滨海县人民医院组织人事科出具的证明材料，证明胡某甲于2009年3月至2014年4月一直担任该医院基建办主任的职务。
经二审审理查明的事实与一审相同，认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，庭后核证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉人杨青华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.杨青华的供述是否属于非法证据的问题。经查，首先，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，属于以刑讯逼供等非法方法取得证据，应当作为非法证据予以排除。在案证据表明，且上诉人杨青华本人也承认本案不存在上述刑讯逼供等非法取证情形。其次，杨青华归案后自主供述主要涉案事实，在被羁押至看守所后直至审查起诉阶段就犯罪事实均作稳定供述，且其所供述犯罪的内容与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证能够相印证。第三，杨青华曾向本院陈述其提交法庭的“自首”材料中除修改部分均系其亲笔所写，所写内容属实，但在二审开庭时又称不是其真实意思表示，其辩解前后矛盾。且该份材料中，杨青华所写内容与其有罪供述内容相符，修改内容与杨青华所写内容亦无实质区别。综上，杨青华的供述来源合法，不存在诱供、指供一说，不属于非法证据，可以作为定案证据使用。
2．胡某甲是否具有职务上便利的问题。经查，胡某甲对其担任滨海县人民医院基建办主任的职务一事并无异议，滨海县人民医院出具的证明材料亦证明胡某甲在2009年3月至2014年4月一直担任该医院基建办主任的职务。评审专家签到表、建设工程施工合同、工程结算审定单等书证也证实，胡某甲系滨海县人民医院新输液大厅、康复病区装饰改造等工程的招投标评委之一，在该工程施工、结算过程中均实际履行基建办主任的职责。故胡某甲在杨青华承接该工程、增加工程量、给付工程款等方面具有职务上的便利。
3.是否属于不正当利益的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中，杨青华明知自己不具有承建滨海县人民医院新输液大厅等装饰改造工程资质的情况下，违反行业规范的规定，借用其他单位资质从事相关施工活动，符合谋取不正当利益的情形。
4.是合伙经营还是以合伙名义行贿的问题。经查，首先，杨青华在侦查阶段有多次供述，其供述的胡某甲提出合伙搞工程但未实际出资；胡某甲让胡某乙所贷30万元是借款，其向胡某乙出具了借条，期间其根据胡某甲的要求汇10万元给胡某乙作为该借款的利息，在工程尚未结束时其就偿还了该贷款等内容，与胡某甲在侦查阶段的供述相吻合，并得到胡某乙、吴某甲等证人证言及相关书证的印证。其次，胡某甲在该30万元贷款到账当日（2012年9月13日）即从杨青华处借走10万元，2013年1月份从杨青华处又借走10万元，5月25日杨青华根据胡某甲的要求汇10万元给胡某乙，8月17日工程尚未结束杨青华即偿还该银行贷款。从上述资金走向看，杨青华并无资金的实际需求，与杨青华在庭审中关于其因资金困难而需要合伙投资的辩解相矛盾，且杨青华对其在工程尚未结束却偿还所谓胡某甲投资款的贷款、为何给胡某乙10万元等均不能作出合理解释。第三，即使该30万元贷款系胡某甲的合伙投资款，贷款时胡某甲让杨青华提供担保、贷款到账当日即从杨青华处借走10万元、工程尚未结束，盈亏尚未确定，杨青华即偿还该贷款，胡某甲对其出资行为不承担“投资”风险，亦不符合投资的本质。第四，杨青华辩解胡某甲在合伙中有经营管理行为，当庭供述其在购买材料时会向胡某甲汇报一下，胡某甲每天会到工地上看看，催催工程进度等。胡某甲作为发包方的基建办主任，对承包方购买的材料及工程进度的关注是其工作职责，胡某甲并无实际的合伙管理、经营行为。第五，现胡某甲、杨青华均推翻在侦查阶段的供述，但两人对30万元杨青华出具的是借条还是收条、胡某甲如何参与合伙管理、给胡某乙的10万元款项的性质等又说法不一。综上，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中对因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任的规定。杨青华违规借用其他公司资质承接工程，谋取不正当利益，为感谢胡某甲对其所承接工程的关照，在胡某甲既未实际投资亦未参与合伙管理、经营的情况下，根据胡某甲的要求贿送“利润”的行为符合行贿罪的构成要件。
综上，上诉人杨青华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员发表的相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨青华为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，情节严重，其行为已构成行贿罪。原判认定事实清楚，证据确凿、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 斐
二〇一五年八月二十日
书记员 徐小龙