浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1595号
上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：吴飞。
委托代理人：潘磊。
被上诉人（原审原告）：上海伦燕实业有限公司。
法定代表人：王安伦。
委托代理人：陈传好。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人上海伦燕实业有限公司（以下伦燕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：建工公司大约在2010年10月将安徽芜湖市万春花园的部分土方工程承包给上海伦燕商贸有限公司施工。2010年11月16日，王永连代表上海伦燕商贸有限公司与尚启飞代表的芜湖县清水土石方挖掘队签订了土方承包合同，合同约定将上海伦燕商贸有限公司承包土方工程委托给挖掘队施工，挖土机一级甩方每立方3.5元，土方工地内短驳每立方米9元（需用卡车、挖机、推土机），具体由李道平负责施工。2011年1月6日，建工公司作为甲方（委托单位）与乙方（承包单位）上海伦燕商贸有限公司补签了《万春花园土方承包合同》。合同约定，由乙方承包万春花园甲方的土方工程，承包项目为万春花园，土方挖、运、回填工程（9#、12#、14#、AB库），项目价格为：1、挖土机一级甩方每立方3.5元（或一台挖土机230元一小时）；2、土方工地内短驳每立方米12元（需用卡车、挖机、推土机）；3.土方外运每立方米16元（包括挖机、土方车、土方卸点、申报、公路保洁等）；4、土方短驳回填每立方米10元（需用卡车、挖机二部）；5、土方外运回填每立方米14元（需用卡车、挖机两部）；付款方式：第一期住宅楼土方工程结束付30％的进度款……土方挖土回填结束三个月内付清全部土方款；工程期限从2010年12月6日至2011年10月6日。建工公司万春花园五期房建工程二标段项目经理部在合同落款委托单位处签章，王维财在签约人栏签名，王永连在乙方签约人处签名。涉案的土方工程大约于2011年10月完工。2012年4月，上海伦燕商贸有限公司名称变更为伦燕公司，相应的经营范围也发生变化，工商登记经营范围为土石方建设工程专业施工等。2012年6月6日，王维财出具证明一份，该证明记载：伦燕公司总土方量88800立方，全AB库82000方、9#、12#、14#房6800方。该证明盖有建工公司万春花园五期房建工程二标段项目经理部的印章。2012年6月8日，王永连出具证明一份，证明记载：兹有伦燕公司承包于芜湖县清水土石方挖掘队，承包开挖运转，地点在万春路万春花园，总土方量88800立方，AB库82000方，每方10.5元，计人民币861000元；9#、12#、14#住宅楼6800方，每方9元，计人民币61200元，总计922200元。已付60万元整，尚欠土方款322200元，此款由浙江省建工集团项目部王维财支付，2012年8月30日付清。尚启飞在该证明左下处备注，同意该款汇入李道平账户。诉讼中，伦燕公司认可建工公司从2011年8月起至庭审已陆续支付给李道平的工程款合计922200元。现伦燕公司起诉至原审法院，请求判令：建工公司向伦燕公司支付工程款145600元及自2012年1月6日起至清偿之日止的利息18928元（暂按银行同期贷款利率计至2014年1月6日）。在庭审中，伦燕公司放弃要求建工公司承担利息的诉讼请求。
原审法院审理认为：伦燕公司与建工公司签订《万春花园土方承包合同》，承包万春花园（9#、12#、14#、AB库）土方工程，伦燕公司组织挖掘队施工、进行结算的事实清楚，原审法院予以认定。现该工程早已完工、并经结算和移交使用，伦燕公司有权参照合同约定要求支付工程款。建工公司抗辩双方合同实际未履行，与王维财向伦燕公司出具工程量证明，建工公司根据伦燕公司王永连的证明向李道平付款等事实相矛盾，原审法院不予采信。根据王维财的证明，工程量总计为88800立方，双方在庭审中确认是土方工地内短驳的工程量，故根据双方合同应按12元／立方计价，工程价款为1065600元，扣除伦燕公司自认的已支付给实际施工人李道平的922200元，尚余143400元未付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年4月21日判决：一、建工公司于判决生效后十日内支付伦燕公司工程款143400元；二、驳回伦燕公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元减半收取1795元，由伦燕公司负担228元，建工公司负担1567元，建工公司负担部分于判决生效之日起十日内交纳至该院。
宣判后，上诉人建工公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对于建工公司与伦燕公司的《万春花园土方承包合同》效力未认定，实际《万春花园土方承包合同》属于无效合同。根据伦燕公司在一审中提交的《公司变更登记申请书》，伦燕公司在2011年4月9日之后才取得土石方建设工程专业施工资格，而《万春花园土方承包合同》是2011年1月6日签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《万春花园土方承包合同》应当被认定无效合同。司法解释第二条又规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但伦燕公司在一审中并未出具证明该工程经竣工验收合格之证据，因此伦燕公司请求参照合同约定支付工程价款的请求应不予支持。二、一审法院对于伦燕公司提交的证据4、6、7证明内容认定错误。伦燕公司于一审中提交的证据4，证明建工公司另支付了伦燕公司本地挖机、上海挖机费用，以及与之印证的证据7打款凭证，但并不能证明此费用与“土方工地内短驳”工程有关，证据6银行凭证更不能证明与本案相关之事实，应认定证据4、6、7与本案无关。故建工公司与伦燕公司并未就“土方工地内短驳”工程发生过结算及任何经济往来。建工公司只将此工程之价款支付给芜湖县清水土石方挖掘队，故只与芜湖县清水土石方挖掘队有过结算。伦燕公司无证据证明实际履行过该“土方工地内短驳”工程。退一步说，如果此两笔费用是建工公司与伦燕公司结算之价款，也应当在建工公司应付工程款中扣减此费用。三、一审法院对于伦燕公司的转包事实未予认定。建工公司与伦燕公司于2011年1月6日签订的《万春花园土方承包合同》，与伦燕公司与芜湖县清水土石方挖掘队签订的《万春花园土方承包合同》内容除工程价款外，其他内容完全一致，转包事实明确。伦燕公司在一审中之诉请，实际系其由转包的工程差价收取的管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”伦燕公司的一审诉请不受法律支持。四、伦燕公司未提供有效竣工资料及结算单，对方提供的证明是土方量证明，证明实际完成土方量，但是无法体现是土方工地、短驳还是回填等。且证明上只有土方量，没有价款和结算价格。五、伦燕公司出示的证据4证明建工公司支付了挖机和上海挖机的费用，但这些费用不能证明用于工地内短驳，可能是用于外运回填等。六、伦燕公司出示证据5证明建工公司负责人对施工量进行结算的事实，是对土方施工量进行结算，不是价款结算。一审提供的银行凭证证明伦燕公司收到2万元，并打给第三人，没有说明用途，无法说明该款用于何处。证据7是跟证据4一致，无法证明用于土方工地内短驳。综上所述，建工公司认为，建工公司与伦燕公司的承包合同属于无效合同，伦燕公司将“土方工地内短驳”工程转包给芜湖县清水土石方挖掘队，既没有实际履行该工程，也没有与建工公司就该工程发生经济往来及结算。故伦燕公司请求建工公司支付工程款无法律依据。请求：
1、依法撤销（2014）杭西民初字第237号民事判决书，改判驳回伦燕公司的诉讼请求；2、判决本案诉讼费用由伦燕公司承担。
被上诉人伦燕公司答辩称：一、原审法院审查中已经做出正确认定，即该工程早已经完工且完成结算、交付使用。同时，结算后建工公司已经支付大部分工程款，因此该工程早已竣工、验收、交付。二、对证据4、6、7的真实性，建工公司已经认可。对于关联性、结算经济往来、实际履行、是否扣除的问题。2012年6月6日，建工公司与伦燕公司进行了一次结算证明，并且盖有建工公司公章，双方结算事实已有一审事实证明。建工公司补充的证明只证明工程量没有价款的问题，工程实际施工，且本案是基础工程，因此结算就是对土方量进行了结算，价款在合同中已经有了约定。关于证据4、6、7涉及的2万元，是建工公司支付给伦燕公司的，后伦燕公司转给本案施工队。1万8千多的付款一审中双方已经陈述，此款证明人是属于伦燕公司的工地负责人的女儿，也是工地的会计。因此，此两笔款不仅与工程有关，也证明双方经济往来。关于履行问题，有合同签订、双方结算、挖掘机的块铸、人员参与、工程款支付等证明，一审也予以认定，符合事实。此款扣除的问题，是没有正确看清一审证据的论述，证明的下面附有收据，收据上写明2012年6月6日之前的所有帐已经结清，以60万结清。本案是60万之后的付款。三、一审已经按照双方审定的事实，由伦燕公司组织了施工队，施工队就是几个挖机。双方签订合同后，建工公司开始履行，后因为时间短、工程急，因此从本地找了几个挖机作为施工队。从本案工程完成来看，从合同商定、签订到实际履行，伦燕公司派驻的人员和挖机、对方提供的工程签证，双方进行了工程结算。对施工队的工程结算是接受了伦燕公司的指令进行的。因此伦燕公司履行合同是完整体系。实际参与履行完成工程有证可查，一审予以认定。建工公司工程代表签证并敲章的工程量证明，还有伦燕公司工地负责人王某证明的付款事实，与建工公司所述未实际履行明显矛盾。综上，伦燕公司认为建工公司上诉理由缺乏事实依据，应当予以驳回。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：伦燕公司与建工公司签订《万喜花园承包合同》时，尚不具备土石方建设工程专业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应当认定为无效。建工公司就此提出的上诉理由成立。但是鉴于伦燕公司在与建工公司签订《万春花园土方承包合同》后，组织挖掘队进行了施工，现该工程已经完工并移交建工公司，建工公司也在该土方工程成果的基础上进行了主体工程的建设施工，故伦燕公司有权参照合同约定要求支付工程价款。关于工程总价，根据王维财出具的工程量证明以及合同的约定，原审法院确定本案所涉工程的总价为1065600元并无不妥。关于已付工程款，建工公司主张王维财另行支付的18285元和20000元也应一并计入其中。对此，本院认为，建工公司在原审中已经明确表示18285元与本案无关，故其在未提供其他证据的情况下又主张该款项属于本案中的已付工程款，显然缺乏依据，本院对此不予采信。另外，建工公司应对其主张的20000元属于伦燕公司自认的已付款922200元之外工程款的事实负有举证责任，但建工公司对此并未进行充分举证，故应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院根据伦燕公司的自认确定建工公司就本案工程实际支付的工程款仅为922200元，并以工程总价1065600元扣除已支付的922200确定建工公司尚欠伦燕公司工程款为143400元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3168元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。（浙江省建工集团有限责任公司已预交二审案件受理费3590元，应退422元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
代理审判员 毕克来
代理审判员 丁 晔
二〇一四年八月五日
书 记 员 何英杰