陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2093号
上诉人（原审被告）陕西信源鑫置业有限公司
法定代表人余海军，系该公司总经理。
委托代理人宁宝，陕西圣拓律师事务所律师。
委托代理人朱振峰，陕西圣拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）党晓芳
被上诉人（原审原告）赵军谋
委托代理人穆军锋，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人吴逸凡，陕西仁和万国律师事务所律师。
原审被告陕西百饰惠商业运营管理有限公司
法定代表人李中华，系该公司总经理。
上诉人陕西信源鑫置业有限公司（以下简称信源鑫公司）因与被上诉人党晓芳、赵军谋，原审被告陕西百饰惠商业运营管理有限公司（以下简称百饰惠公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信源鑫公司之委托代理人朱振峰与宁宝、被上诉人党晓芳、赵军谋之委托代理人穆军锋与吴逸凡到庭参加了诉讼。原审被告百饰惠公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，党晓芳、赵军谋（承租人乙方）与信源鑫公司（出租方甲方）签订西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同。合同约定乙方承租甲方通过合法购买方式取得的位于西安市小寨东路11号百饰惠广场1层D区02号，建筑面积为15.17平方米的商铺，租赁期限为10年，时间为2012年11月8日起至2022年11月7日止。该商铺的租赁单价为10年每平方米10600.16元，总金额为160804元。付款方式为一次性付款。合同签订后乙方须向信源鑫公司交纳质量保证金及合同履约保证金5000元作为经营押金。甲方承诺在2012年7月5日前将商铺交付乙方装修。甲方承诺在2012年9月8日商场试营业，2012年11月8日商场正式开业。合同还约定，甲方逾期超过30日，乙方有权选择退铺。乙方选择退铺的，除全部退还乙方所交纳的租赁款外，并按乙方所交纳款项的5%支付违约金。合同签订后，党晓芳、赵军谋于2012年3月16日向信源鑫公司交纳押金5000元、租金160804元。2013年2月21日，百饰惠公司向党晓芳交付D1-02房屋钥匙两把。另查明，百饰惠公司系信源鑫公司委托经营管理百饰惠广场服务企业。
党晓芳、赵军谋于2015年7月诉至原审法院称，2012年3月16日，其与信源鑫公司签订西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同，约定信源鑫公司将位于西安市小寨东路11号百饰惠广场1层D区02号的商铺出租给其二人，租赁期限自2012年11月8日至2022年11月7日，租金为160804元，双方还约定，信源鑫公司承诺于2012年7月5日前向其交付商铺，11月8日正式开业。其于2012年4月9日向信源鑫公司交付租金及押金共计160804元，信源鑫公司至今未向其交付商铺。因百饰惠广场无法开业，其同其他商户要求解除合同、退铺，百饰惠公司同意，并于2013年底至2014年初多次发出通知、同意解除合同，承诺退款。但信源鑫公司、百饰惠公司至今未退款。现其诉至法院，请求法院依法判令：1、解除其与信源鑫公司签订的租赁合同；2、信源鑫公司、百饰惠公司支付逾期交房违约金18492.5元，退还其租金及押金165804元并赔偿损失32897.3元；3、本案诉讼费由信源鑫公司、百饰惠公司承担。
信源鑫公司辩称，其公司不同意解除合同，双方之间的合同一直在履行，请求法院依法驳回党晓芳、赵军谋的诉请。其公司将商铺交付给了党晓芳、赵军谋，党晓芳、赵军谋一直在使用，合同已经履行，并不存在党晓芳、赵军谋所称的尚未开业的情况。
百饰惠公司辩称，党晓芳、赵军谋所诉与其公司无关，其公司的作用仅是商业运营管理。
原审法院经审理认为，党晓芳、赵军谋与信源鑫公司双方签订的合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。合同签订后，党晓芳、赵军谋依约向信源鑫公司支付了房屋租金及押金，但信源鑫公司并未根据合同约定向党晓芳、赵军谋交房并开业已逾期30日以上。庭审中，告信源鑫公司称其已向党晓芳、赵军谋交铺并提供证据，但该证据显示交铺时间已逾期30日。信源鑫公司称商场已开业但并未提供相应的证据，故依法不予采信。因此，党晓芳、赵军谋要求解除其与信源鑫公司之间租赁合同的诉请，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，党晓芳、赵军谋向信源鑫公司交纳了租金及押金共计165804元后，信源鑫公司的商场尚未开业。因此，党晓芳、赵军谋要求信源鑫公司返还租金及押金共计165804元的诉请，依法予以支持。因双方合同中约定，逾期交付房屋的违约责任是租赁款的5%即160804元的5%。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，党晓芳、赵军谋并未提供其实际损失。因此，党晓芳、赵军谋要求信源鑫公司支付违约金18492.5元的诉请，依法予以支持8040.2元（160804元租金×5%）。至于党晓芳、赵军谋要求信源鑫公司支付2012年3月16日至2015年7月6日期间的利息损失32897.3元的诉请，因党晓芳、赵军谋已主张违约金，党晓芳、赵军谋亦未提供证据证明其损失超过违约金，因此，对于该项诉请依法不予支持。另百饰惠公司系信源鑫公司委托经营管理百饰惠广场的公司，租金及押金也均系信源鑫公司收取。因此党晓芳、赵军谋要求百饰惠公司返还其租金及押金并赔偿损失的诉请，依法不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、解除原告党晓芳、赵军谋与被告陕西信源鑫置业有限公司签订的西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同。二、被告陕西信源鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告党晓芳、赵军谋租金及押金共计165804元。三、被告陕西信源鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告党晓芳、赵军谋违约金8040.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告党晓芳、赵军谋其余的诉讼请求。本案案件受理费4558元，由党晓芳、赵军谋共同承担909元，信源鑫公司承担3649元。因党晓芳、赵军谋已预交，信源鑫公司将其承担的部分并上述款项一并支付给党晓芳、赵军谋。
宣判后，信源鑫公司不服，向本院提起上诉称，其公司与党晓芳、赵军谋签订租赁合同后，其公司按照合同的约定向党晓芳、赵军谋交付了房屋，党晓芳、赵军谋也接受了房屋，对于该事实，在一审庭审中，党晓芳、赵军谋是认可的。同时，党晓芳、赵军谋对其房屋进行了装修，并且使用了该房屋。在2013年1月1日，其公司商城正式开业，在一审庭审中，其公司提供了《合同附件》，该附件上载明了商场的开业时间，而一审法院以未提供相应证据，认定商场未开业，从而做出错误的判断，很明显属于认定事实错误。故一审法院认定事实错误，请求二审法院：1、撤销一审判决第一、二、三项判决内容，并驳回党晓芳、赵军谋的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
党晓芳、赵军谋辩称，其与信源鑫公司签订的《西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同》明确约定，信源鑫公司应在2012年7月5同日前给其交付商铺，并在2012年11月8日商场正式开业。但拖至2013年2月21日才由百饰惠公司向其交付商铺。且因产权证、消防验收等法定商场开业手续不完备，百饰惠广场至今无法正常开业。《合同附件》仅显示双方约定了商场营业时间，而商场是否开业是一个事实状态。信源鑫公司也未提交其他证据证明百饰惠广场具备法定开业手续且实现正式开业。故一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
百饰惠公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交出面答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，党晓芳、赵军谋与信源鑫公司签订《西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同》，该合同约定，信源鑫公司承诺在2012年7月5日前将商铺交付党晓芳、赵军谋装修，2012年11月8日商场正式开业。同时约定，信源鑫公司逾期交房超过30日，党晓芳、赵军谋有权选择退铺。2012月3月16日党晓芳、赵军谋向信源鑫公司交纳押金5000元、租金160804元。信源鑫公司于2013年2月21日向党晓芳交付涉案商铺的钥匙两把。由此可见，信源鑫公司逾期交房已超过30日，依据合同约定，党晓芳、赵军谋享有解除合同的权利。原审判决结合查明事实及双方合同约定，判令解除党晓芳、赵军谋与信源鑫公司之间签订的《西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同》，并无不妥。因双方租赁合同中约定，若信源鑫公司逾期交房，应向党晓芳、赵军谋支付租赁款的5%的违约金，原审判决依据合同约定，判令信源鑫公司向党晓芳、赵军谋支付违约金18492.5元（160804元租金×5%）是正确的。信源鑫公司上诉称，涉案商铺所在商场已于2013年1月1日开业。对于该上诉理由，信源鑫公司有责任提供证据予以证明，但信源鑫公司提交的证据仅能证明该公司与党晓芳、赵军谋对商场将于2013年1月1日开业进行过约定，但并未提交充足有效的证据证明商场如期开业的事实，信源鑫公司应承担举证不能的法律责任。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3777元，由陕西信源鑫置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳晓路
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一六年四月二十日
书 记 员 周媛媛