云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民三终字第425号
上诉人（原审被告）马为龙，男，l943年8月15日生。
委托代理人张国荣（系马为龙之妻），女，1948年9月7日生。代理权限为一般授权代理。
委托代理人徐梅（系马为龙侄女），女，1974年12月1日生，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）马中萍，女，l983年11月14日生。
委托代理人李翠玲，云南省建水县司法局古城法律服务所法律工作者。
上诉人马为龙因与被上诉人马中萍返还原物纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2014）建民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月8日公开开庭进行了审理，上诉人马为龙的委托代理人张国荣、徐梅，被上诉人马中萍及其委托代理人李翠玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告的父母马为金、潘美华生育一女马中萍，双方于1992年12月14日离婚，约定原告马中萍由马为金抚养，家中财产由马为金享有。马为金与被告马为龙系同胞兄弟关系，马为金居住位于建水县临安镇灶君寺街81号（原53号）正三间一楼一底土木结构老房的进堂屋左边靠天井的一间房间；马为龙居住进堂屋右边靠山墙的一间房间，另外两间房间分别为马国祖和马国祥居住，其中马为金居住的房间与马国祖相邻，马为龙居住的房间与马国祥相邻。l997年7月7日，经建水县人民政府审批，马为金取得地号为A-（25）-91-4、土地证号为建国用（97）15**号的土地使用权证；马为龙取得地号为A-（25）-91-5、土地证号为建国用（97）15**号的土地使用权证。在领取土地使用权证时马为龙将马为金的土地使用权证领取，后又遗失。1997年马为金去世，其居住的房间由原告马中萍关锁着，2013年7月，被告未经原告同意将该房间门锁打开使用。
原审法院认为，原、被告双方争议的房屋一间一直由原告及其父亲马为金居住使用，虽该房尚未取得房屋产权证，但原告之父马为金取得了该房的土地使用权证，原告之父马为金对该房拥有产权。被告主张该房的产权，其提交的证据不足以证实其主张，不予支持。原告马中萍为马为金的唯一合法继承人，有权主张该房的相关权利，其原告主体适格。被告未经原告同意擅自将原告马中萍继承的马为金所有的该房间门锁打开使用，侵犯了原告合法权益，被告应承担返还的责任。被告马为龙主张马为金为土地使用权人的建国用（97）1539号的土地使用权证属登记错误，但其提交的证据不足以证明其主张，该土地使用权证被马为龙领取，被告马为龙应承担返还的责任，但因该土地使用权证已遗失，返还的客体已经消失，原告可按相关规定办理，对造成的损失可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：一、被告马为龙于本判决生效后十日内将位于建水县临安镇灶君寺街81号（原53号）正三间一楼一底土木结构老房的进堂屋左边靠天井的一间房间返还原告马中萍。二、驳回原告马中萍的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告马为龙负担。
原审判决宣判后，原审被告马为龙不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人家中有兄妹五人，上诉人作为家中长子，在上世纪70年代家中经济困难时期，一直是上诉人支撑整个家庭。故在老父亲在世时，就将包括本案争议房在内的老房子三间分给上诉人所有。父亲去世后，兄妹几人经过商议就按照父亲生前遗言分配了遗产，因当时马为金无房居住，上诉人才暂时将本案争议房借给马为金居住，并约定等马为金结婚后盖了房再腾还，可马为金结婚后一直没有盖房，一住就是多年。令上诉人没有想到的是，在量房办证的过程中，马为金私自隐瞒，把上诉人借给他的房子将土地使用权证申请登记在自己的名下。直到1997年7月，上诉人才得知真相，并提出了异议。发证人说写错名字的以后可以更改，在同去的亲戚劝说下，上诉人就把登记为马为金的土地使用权证带回家。因当时的法律意识淡薄，上诉人以为拿着证件就可以了，就一直没有去变更，才导致今天的诉讼。另外，马为金之女马中萍在其父母离婚后就很少在争议房屋居住，一直是上诉人为其照料，2013年7月，在与被上诉人和其母亲商量后，本案争议房屋归还了上诉人，上诉人对房屋还进行了重新修葺，花去了一千多元。2013年10月，被上诉人准备在老房子外的约50平方米地基上盖房，但马为保极力阻拦，不同意建盖，在商量盖房无果的情况下，马为保又极力挑拨被上诉人，要被上诉人向上诉人要老房子，最终才有了现在的诉讼。二、原审判决认定事实证据不足。本案中，上诉人向法庭提交了“原分单契约”和“马素芬、马素华的证明”，两证据相互印证可以证实老父亲生前分房的事实。但因与原审法院调取的马为保的证言相互矛盾，原审法院对上诉人提交的证据就不予采信是错误的。马为保、马素华、马素芬作为知情人，都有作证的义务，为什么原审法院只对马为保进行调查，而对马素华、马素芬不依法进行调查取证如果仅因一个是法院依法调取、一个是当事人调取就否认当事人提交证据的真实性、合法性，显然是不公平的。另原审法院调取的马为保的证词在证据形式上是证人证言，而上诉人提交的证据“原分单契约”属于书证，在证明效力上是有区别的。马为保与本案存在利害关系，其证言更不能作为定案依据。因此，原审判决认定事实的证据不足。三、原审判决适用法律错误。被上诉人不是本案争议房屋的所有权人，原审判决不应仅以一份土地使用权证便适用《物权法》的规定判决上诉人返还房屋。本案中，争议房屋已根据上诉人老父亲的遗言分配归上诉人所有，被上诉人以其父亲为土地使用权人为由主张房屋所有权显然不能成立。被上诉人是土地使用权人马为金之女，其身份是继承人。马为金本就不是物权所有人，而被上诉人在本案中想通过继承取得物权是行不通的。其应当在确权后才能涉及返还与否的问题。综上所述，原审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人马中萍答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审认定事实清楚，法律关系明确。本案中，争议房屋一直系被上诉人父亲马为金居住，并且在1997年的时候经建水县人民政府批准，马为金取得地号A-（25）-91-4、土地使用权证号为建国用（97）1539号土地使用权证。马为龙对其居住使用的房屋也取得了土地使用权证。但马为金的土地使用权证系上诉人领取后藏起来，一直没有交给马为金及被上诉人。争议房屋一直由马为金及被上诉人马中萍居住使用，马为金拥有该间房的所有权，马中萍作为马为金的唯一合法继承人，有权利主张该房屋的相关权利，主体资格适格，故马中萍请求上诉人返还所侵占的房屋，法律关系是明确的。上诉人马为龙称该房屋是分给他的是不真实的，被上诉人父辈三兄弟从来就没有分过家，而是各家居住的房屋归各家所有。二、本案程序合法，适用法律正确。原审法院是严格按程序来审理的，并不存在程序错误之说。被上诉人马中萍为马为金的唯一合法继承人，有权利主张该房屋的相关权利，主体资格适格。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，经本院征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人除上诉主张外，还提出如下意见：1.1982年的时候对房屋进行过口头分割，老房子是分给上诉人的，被上诉人父亲马为金分到的是空地；2.上诉人没有擅自打开争议房屋使用，争议房是在与被上诉人协商一致后上诉人才打开使用的。被上诉人对原审判决认定的事实无异议。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人应否将争议房屋返还被上诉人马中萍？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上诉认为本案诉争房屋系1982年其父亲在世时分得的，其是争议房的实际产权人。但该主张因其在诉讼中提交的证据不足以证明该事实，故其应承担不利的后果。本案诉争房屋一直系被上诉人及其父亲马为金居住管理，且马为金于1997年取得了诉争房屋的土地使用权证（建国用（97）1539号），故马为金对该诉争房屋拥有合法使用权。被上诉人马中萍作为马为金唯一的合法继承人，有权主张该房屋的相关权利，其主体资格适格。上诉人还认为原审审判程序错误，未采信其提交的“原分单契约”和“马素华、马素芬”二证人的证言。经查，“原分单契约”不是上诉人父亲在世时与子女协商共同签订的，是上诉人于2010年7月自行拟定内容后找马素华、马素芬等证人签字的，马素华、马素芬虽对分单的内容予以认可，但在被上诉人马中萍及证人马为保均不予认可的情况下，该证据属于孤证，上诉人又不能提交其他相应证据进一步加以证明，因此原审法院未采信该证据是正确的，上诉人的该项主张也不能成立，本院不予支持。上诉人在未经被上诉人允许的情况下，擅自将争议房屋门锁打开后使用，侵犯了被上诉人的合法权益，上诉人应承担返还争议房屋的责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一四年十月十一日
书记员 马妮纳