辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00347号
上诉人（原审原告）：严乃良，男，汉族，无职业，住辽宁省大洼县。
委托代理人：李明，辽宁辽河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁成刚，男，汉族，个体工商户，住辽宁省大洼县。
委托代理人：王洪吉，男，汉族，大洼县大洼镇法律服务所法律工作者，住辽宁省大洼县。
原审原告严乃良原审被告袁成刚合伙协议纠纷一案，前由辽宁省大洼县人民法院作出（2014）大洼民一初字第00521民事判决。宣判后，上诉人严乃良不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人严乃良及其委托代理人李明、被上诉人袁成刚及其委托代理人王洪吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告严乃良一审诉称，原告于2012年初取得某小区热力、给排水外网管道铺设安装工程的承包权。2012年2月，在董强的介绍下，原告与被告相识，随后便协商合伙承包此项工程的事宜，并约定由被告负责前期垫资，原告负责协调关系、索要工程款、组织施工等，双方平均分配利润。2012年5月1日，原、被告共同与某置业有限公司签订《某小区热力、给排水外网工程承包合同》，在该工程施工过程中，原告积极地协调各方关系，索要工程款，还负责购买材料、支付人工费、租赁机械设备等事项，发挥着极为重要的作用。现该工程已施工完毕，但被告却否认与原告的合伙关系，企图私吞利润，这严重违背了当初双方的约定及诚实信用原则。在多次协商无果的情况下，原告诉至法院，请求法院判令原、被告针对某小区热力、给排水外网管道铺设安装工程系合伙承包关系，同时确认原告尚未取得的承包利润为400，000.00元。
原审被告袁成刚一审辩称，原告起诉没有事实和法律依据。原告只是被告的委托代理人，不是合伙关系。原告与被告从来没有就合伙问题进行任何协商，原告所述与事实不符。根据民法通则的规定，合伙需要具备两个条件：有投入和书面协议，原告不具备这两个条件。原告与被告没有签订任何书面协议，也没有口头协议，原告称与被告是合伙关系，但是没有提供资金、实物和技术性劳务，因此原告不是合伙人。根据原、被告与某置业有限公司签订的合同中也可以看出，原告在乙方委托代理人一栏签字，被告是在乙方法定代表人一栏签字，因此可以看出原告与被告并不是合伙人，原告只是被告的委托代理人。原告利用被告代理人的身份，与某置业有限公司共同侵害了被告的权益，应该与金都置业有限公司承担连带责任。综上所述，原告作为被告的代理人，严重违反了当初与被告达成的协议，原告应当将其领走的工程款全部退回，若原告不退回工程款，被告保留有对原告侵占工程款的诉权。
原审判决认定，2012年5月1日，被告袁成刚与某置业有限公司签订大洼县新立镇某小区热力、给排水外网管道铺设安装工程合同一份，被告在乙方法定代表人一栏签字，原告在乙方委托代理人一栏签字。原、被告之间没有签订书面的合伙协议。原告在该工程中未进行资金、实物或技术等出资，主要负责为工人结算工资、领取工程款等事项。被告对该工程提供了资金，负责工程造价、采购材料、领取工程款等事项，有关该工程采购材料、工人记工、收据收条等均在被告手中。现原告诉至法院，请求法院依法确认原、被告针对某小区热力、给排水外网管道铺设安装工程系合伙承包关系，并确认原告尚未取得的承包利润为40万元。
原审法院认为，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告在该工程中并未进行资金、实物或技术等出资，其主张与被告之间是口头合伙关系，被告对主张不予认可，称原告只是被告的委托代理人，且在该工程承包合同中原告是以被告的委托代理人身份签字，而原告提供的证据不足以证明合伙关系的存在，故对原告主张与被告在某小区热力、给排水外网管道铺设安装工程系合伙关系，并确认原告尚未取得的承包利润为40万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条，判决如下：驳回原告严乃良的诉讼请求。案件受理费3650元（已减半收取，并预交），由原告严乃良负担。
宣判后，上诉人严乃良不服，向本院提起上诉称，上诉人是以工程承包权作为合伙出资，并以自己名义赊购材料也是合伙出资的表现，因此上诉人符合合伙关系中共同投入的条件。在《某小区热力、给排水外网工程承包合同》中，上诉人是在“委托代理人”一栏签字，是上诉人的失误，但被上诉人也签在法定代表人位置，本案系个人承包，不存在公司，亦不存在法定代表人，因此被上诉人签字位置也存在错误，可见在签订该合同时存在不规范和失误的问题，因此不能因为上诉人签字的位置就认为上诉人是委托代理人。同时，被上诉人对上诉人作为其委托代理人的报酬、代理事项亦不明确，因此上诉人不是被上诉人的委托代理人。上诉人原审提供的证据可以证明上诉人与被上诉人是合伙关系。另外领取工程款的手续均由上诉人与被上诉人共同签字，亦能证明上诉人与被上诉人为合伙关系这一事实。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人袁成刚庭审辩称，依照法律规定被答辩人不是答辩人的合伙人。首先上诉人严乃良没有出资金、实物或技术，对合伙没有投入，亦没有与被上诉人签订合伙协议，不符合合伙的条件。上诉人主张其拥有工程承包权不属实。其次，在《某小区热力、给排水外网工程承包合同》中，上诉人在“委托代理人”位置签字，作为成年人，应当知晓委托代理人的含义。因为该合同尾部乙方位置要求盖章，所以被上诉人只能在“法定代表人”位置签字。该合同首部也能证明被上诉人是工程承包人，该部分乙方位置有被上诉人的签字，若上诉人是合伙人，那么他也应当在该处签字。再次，上诉人与被上诉人于2013年8月7日签订的《协议书》可以证明上诉人不是合伙人，该合同约定被上诉人将人禾小区外网工程三期转交上诉人承包施工，原承包人，即被上诉人，不参与三期外网施工。该协议确认被上诉人为原承包人，将工程转交上诉人施工。若上诉人为合伙人，则只需解除合伙关系即可。关于领款手续双方共同签字的问题，共同签字是工程甲方的要求，不能说明合伙关系。综上，上诉人只是被上诉人的委托代理人，请二审法院驳回上诉，维持原判。
针对上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩，本院归纳争议焦点如下：
上诉人与被上诉人在本案所涉工程施工期间是否为合伙关系。
围绕本案争议焦点，上诉人严乃良申请证人董某出庭作证，用以证明上诉人与被上诉人之间是合伙关系。
被上诉人质证认为，证人与本案有利害关系，其证言不可信，且工程在2012年已施工完毕，不存在合伙一说。
上诉人申请证人李某出庭作证，用以证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系，同时证明上诉人在合同委托代理人位置签字的原因，及该合同首部乙方处没有任何人签字。
被上诉人质证认为，该证人与本案有利害关系，证人证言不应采信；证人不能证明合同首部乙方处是否空白；证人不知道双方是否签订合伙协议，不能证明双方合伙关系。
上诉人申请证人史某出庭作证，用以证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系。
被上诉人质证认为，该证人与本案存在利害关系，证言不真实，证人不知道双方是否签订了合伙协议，只是听老板说是合伙关系，不能作为定案依据。
针对上诉人提供的证据，本院认证为，证人董强的证言虽证明了双方当事人之间对合伙有约定，但由于该证人陈述的约定合伙的时间为2012年12月，与本案所涉工程承包合同签订的时间（2012年5月1日）存在较大差距，且仅依据其一人的证言不能认定双方当事人对合伙有口头约定，因此本院对证人董强的证言不予采信。证人李青年并不明确知晓本案当事人之间是否合伙关系，只是根据本案当事人行为判断双方为合伙，不能证明本案当事人之间是否为合伙关系，同时合同是否签字应当以合同记载为准，因此本院对证人李青年的证言不予采信。证人史修福并不知晓双方当事人对合伙是否有约定，只是根据经验判断并听他人介绍认为双方为合伙关系，因此本院对证人史修福的证言不予采信。
围绕本案争议焦点，被上诉人提供2013年8月17日签订的协议书复印件一份，证明本案所涉合同的承包人为被上诉人，上诉人不是合伙人，原件因另一案件已提交人民法院。
上诉人质证认为，该协议书为复印件，真实性及合法性由异议。该协议证明的是二期工程施工完毕，被上诉人撤出合伙，该协议书不能否定合伙关系。同时，上诉人在该协议上签字时，上面没有公章。
被上诉人提交被上诉人与工程甲方金都置业公司经理赵某签订的协议原件一份，证明本案涉及工程的承包人为袁成刚。
上诉人质证认为，该协议为一式两份，金都置业公司保存的协议中有严乃良的签字。金都置业公司知晓上诉人与被上诉人的合伙关系，特意找上诉人补的签字，该证据不能证明双方不是合伙关系。
针对本上诉人提供的证据，本院认证为，2013年8月17日签订的协议书内容为被上诉人将三期工程转交上诉人施工，不能证明双方是否为合伙关系，本院对该证据不予采信。被上诉人与工程甲方经理赵立达签订的协议，内容为以车辆抵顶工程款，不能证明上诉人与被上诉人之间是否为合伙关系，本院对该证据不予采信。
二审查明，原审查明事实属实。
本院认为，当事人针对自己的诉讼请求，应当提供有效证据予以证明，否则应承担不利的法律后果。当事人之间没有书面合伙协议且未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。本案中上诉人主张其与被上诉人就本案所涉工程为合伙关系，主张其以工程的承包权作为合伙出资，并与被上诉人达成了口头协议，但在案件审理过程中未能提供有效证据证明其以个人名义获得本案所涉合同的承包权，亦未能证明其与被上诉人达成了口头协议，因此本院认为，依据现有证据不能证明上诉人与被上诉人就本案所涉工程为合伙关系，本院对上诉人的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝明
审 判 员 李 野
代理审判员 孙继晨
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 刘 苏