广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第640号
上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇金泰和商务酒店，住所地广东省中山市。
投资人：徐国荣，该酒店总经理。
委托代理人：黄文忠，广东广鸿律师事务所律师。
委托代理人：梁锦荣，广东广鸿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘乾淑，女，1954年5月5日出生，汉族，住四川省泸州市。
委托代理人：何双龙，广东奥纪律师事务所律师。
委托代理人：吴少娟，广东奥纪律师事务所实习律师。
原审被告：徐国荣，男，1960年10月14日出生，汉族，住江西省丰城市。
上诉人中山市沙溪镇金泰和商务酒店（以下简称金泰和酒店）因与被上诉人刘乾淑及原审被告徐国荣劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：刘乾淑于2010年11月26日入职金泰和酒店，任职清洁工，约定月�酬1200元，刘乾淑入职时56岁，未享受基本养老保险待遇或领取退休金。同日，金泰和酒店向刘乾淑出具的收据载明“今收到清洁工刘乾淑交押金100元，做满半年后退回。”2011年4月28日，刘乾淑在金泰和酒店做清洁时由于地面太滑不慎摔倒致右踝受伤。当天到中山市博爱医院诊治，次日到中山市隆都医院诊治。2011年5月1日至11日，刘乾淑到中山市中医院住院治疗，入院诊断为右腓骨外踝及胫骨内后踝骨折并踝关节半脱位，行“右腓骨外踝及胫骨内后踝骨折并踝关节半脱位切开复位内固定术”。出院医嘱：暂休一月；术后三月返拆除固定下胫腓联合螺钉；定期门诊复查。2011年8月4日至9日，刘乾淑第二次入中山市中医院住院行“右胫腓骨骨折术后切开部分内固定取出术”，出院医嘱：暂休一个月，术后两周返拆线；定期门诊复查，不适随诊。2013年3月12日至16日，刘乾淑第三次住院行“右胫腓骨骨折术后切开内固定取出术”，出院医嘱：暂休一个月；定期门诊复查，加强营养。刘乾淑三次住院共计19天。第一次住院遵医嘱休息至2011年8月4日，第二次住院遵医嘱休息至2011年10月22日，共计休息5个月零24天。三次住院共花费医疗费9339.8元。三次住院期间均有家属予以护理。2013年5月20日，受刘乾淑委托，广东宏力司法鉴定所出具广东宏力司鉴（2013）临鉴字第198号司法鉴定意见书，鉴定结论为刘乾淑因外伤致右腓骨外踝及胫骨内后踝骨折并踝关节半脱位，遗留右踝关节活动功能障碍，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，构成十级伤残，刘乾淑为此支付伤残评定的鉴定费1600元。金泰和酒店表示不确认广东宏力司法鉴定所作出的广东宏力司鉴（2013）临鉴字第198号司法鉴定意见书，但并未提交相关证据予以反驳，也明确不申请重�鉴定，表示要通过劳动能力鉴定委员会来认定。双方对损害赔偿未能达成一致意见，刘乾淑向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，中山市劳动争议仲裁委员会于2013年6月25日出具中劳仲不字（2013）28号不予受理案件通知书，以刘乾淑请求的事项不属于劳动争议为由决定不予受理。同日，刘乾淑向原审法院起诉，请求判令：金泰和酒店支付其因工作受伤的各项伤残赔偿87115.29元［包括1.医疗费4333.50元（扣除金泰和酒店已的支付5000元医疗费）；2.住院伙食费950元（19天×50元／天）；3.误工费9288.37元（以受伤前月均收入1326.91元×7个月）；4.护理费1520元（19天×80元／天）；5.医院陪护费170元；6.交通费800元；7.鉴定费1600元；8.残疾赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10%）；9.精神损害抚慰金8000元］、最后一个月的劳务费1200元、押金100元（以上合计88415.29元）。
另查：中山�沙溪镇金富制衣厂出具工资证明，证实刘乾淑从2009年9月1日至2010年11月22日期间在其单位工作，月工资约为1400元。刘乾淑提供了2009年11月至2010年11月份的中山市沙溪镇金富制衣厂工资签收表。刘乾淑未提供交通费发票。
又查：2011年11月3日，原审法院作出的（2011）中一法沙民六初字第132号民事调解书，载明金泰和酒店于2011年11月3日支付医疗费5000元给刘乾淑，其他费用待刘乾淑治疗终结后另行解决。双方均确认金泰和酒店已支付医疗费5000元。
案经原审法院审理认为：本案为劳务合同纠纷。关于刘乾淑与金泰和酒店之间存在何种法律关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及《广东省工伤保险条例》第六十五条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”的规定，用人单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。刘乾淑入职金泰和酒店时已经达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与金泰和酒店之间构成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，刘乾淑作为金泰和酒店雇佣的清洁工人，在工作过程中发生事故导致受伤，金泰和酒店应当对刘乾淑受伤承担全部的赔偿责任。关于刘乾淑诉求的赔偿项目及数额如何认定的问题，刘乾淑的伤情经广东宏力司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，金泰和酒店不确认该鉴定结论，但未提交任何证据予以反驳，故原审法院对该鉴定结论予以采信。�对刘乾淑的诉求项目及数额分析如下：1.医疗费，医疗费发票显示的医疗费为9339.8元，金泰和酒店已支付5000元，尚应支付4339.8元，刘乾淑仅主张4333.5元，原审法院予以照准。2.住院伙食补助费，刘乾淑住院19天，按50元／天，为950元。3.误工费，误工费的天数可以计算至定残前一日即2013年5月19日，现刘乾淑要求按7个月的误工时间，属于对其自身权利的处分，予以确认，刘乾淑每月收入为1200元，误工费为8400元（1200元／月×7个月）。4.护理费，由于刘乾淑在住院期间有人陪护，其主张护理费为每天80元无相应依据，且以上已计付护理费，故原审法院调整为按每天50元计算，其护理费为950元（19天×50元／天）。5.医院陪护费没有事实和法律依据，原审法院不予支持。6.交通费，刘乾淑没有提供相应的交通费票据，对其有关交通费的主张原审法院不予支持。7.鉴定费，鉴定费1600元有发票为证，原审法院予以支持。8.残疾赔偿金，刘乾淑提供了中山市沙溪镇金富制衣厂的证明以证实其2009年9月1日至2010年11月21日期间在该单位工作，原审法院予以采信，人身损害赔偿标准应按照城镇居民人均可支配收入为标准计算。根据广东省2012年度人身损害赔偿计算标准，中山市作为一般地区城镇居民人均可支配收入为30226.71元／年，由此计算出残疾赔偿金为30226.71元／年×20年×10%＝60453.42元。以上8项合计为76686.92元。9.精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”刘乾淑的受伤被鉴定为十级伤残，但是金泰和酒店已向其支付了残疾赔偿金，原审法院对刘乾淑的该项诉求不予支持。关于刘乾淑主张的最后一个月的劳务费1200元及押金100元，金泰和酒店辩称已经支付了最后一个月劳务费，但没有提供相应的证据证明应承担举证不能的后果，原审法院对刘乾淑的主张予以采信。金泰和酒店向刘乾淑出具的收据载明“今收到清洁工刘乾淑交押金100元，做满半年后退回。”金泰和酒店未提交证据证明已退还该押金，原审法院对刘乾淑的主张予以采信，该押金金泰和酒店应予以退还。关于徐国荣的责任承担问题，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”徐国荣应对金泰和酒店的上述债务应承担补充清偿责任，但刘乾淑在本案中未提出要求徐国荣承担责任的主张，故本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金泰和酒店于原审判决生效之日起七日内向刘乾淑支付医疗费4333.5元、住院伙食补助费950元、误工费8400元、护理费950元、鉴定费1600元、残疾赔偿金60453.42元，以上合计76686.92元；支付劳务费1200元及退还押金100元；二、驳回刘乾淑的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元（刘乾淑已预交），由金泰和酒店负担（金泰和酒店于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
一审宣判后，金泰和酒店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判其向刘乾淑支付22298.5元，包括医疗费433.5元、住院伙食补助665元、一次性伤残补助8400元、一次性医疗补助4800元、一次性就业补助1200元、鉴定费1600元、工资1200元及押金100元。理由如下：一、劳动者达到法定退休年龄后继续从事劳动与用人单位形成何种法律关系，要具体问题具体对待。如果劳动者达到法定退休年龄后，依法享受养老保险待遇或领取退休金，出现用工争议，则按劳务关系处理。反之，如果劳动者虽然达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇或领取退休金，出现用工争议，则仍按劳动关系处理。二、刘乾淑曾因本案纠纷向原审法院起诉主张费用，案号为（2011）中一法沙民六初字第132号，该案经调解结案，案由确定为劳动合同纠纷。三、原审按照人身损害标准判决金泰和酒店支付费用没有法律�据。刘乾涉受到的人身损害应参照工伤保险待遇给付费用。
被上诉人刘乾淑同意原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：在劳动者达到法定退休年龄之后，则不适用《广东省工伤保险条例的规定》。对于本案情况，广东省相关部门形成的会议纪要明确规定按劳务关系处理。
本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为当事人之间的法律关系问题。由于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”，故用人单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系�劳务关系处理。具体到本案中，刘乾淑入职金泰和酒店时达到了法定退休年龄，其没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，不影响自身与金泰和酒店之间形成劳务关系。金泰和酒店上诉主张其与刘乾淑之间存在劳动合同关系，理据不足，本院不予支持。刘乾淑作为金泰和酒店雇佣的清洁工人，在工作过程中发生事故受伤，对于此种个人因劳务造成自己受到伤害的责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务形成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故刘乾淑与金泰和酒店应当按照各自的过错承担相应的责任。由于金泰和酒店没有举证证明刘乾淑在工作过程中存在故意或重大过失而导致自己受到伤害，原审判令金泰和酒店承担全部的赔偿责任，并无不当。原审认定的除精神损害抚慰金之外的各项赔偿项目与具体金额，均合乎法律规定，本院予以维持。原审法院认定残疾赔偿金属于精神损害抚慰金欠妥，但原审法院对于刘乾淑主张精神损害抚慰金不予支持，刘乾淑对此未提起上诉，故本院对原审法院的处理结果予以维持。
综上所述，上诉人金泰和公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条属于适用法律错误，但实体处理并无不妥，本院可予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2011元（中山市沙溪镇金泰和商务酒店已预交），由上诉人中山市沙溪镇金泰和商务酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 晋
审判员 胡健仪
审判员 赵伟光
二〇一四年六月十日
书记员 孙翠红