河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第1175号
上诉人（原审被告、反诉原告）朱明友，男，1947年8月28日出生。
委托代理人王建，河南世金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张磊，男，1983年3月6日出生。
委托代理人任娜，河南宇言律师事务所律师。
上诉人朱明友与被上诉人张磊居间合同纠纷一案，张磊于2013年9月26日向河南省柘城县人民法院起诉，请求判决朱明友偿还煤矸石款30550元。河南省柘城县人民法院于2013年12月4日作出（2013）柘民初字第1276号民事判决。朱明友不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日作出（2014）商民二终字第152号民事裁定，裁定撤销河南省柘城县人民法院（2013）柘民初字第1276号民事判决，发回河南省柘城县人民法院重审。朱明友在重审期间提起反诉，请求判决张磊返还多付煤矸石款102650元。河南省柘城县人民法院重审后于2014年10月23日作出（2014）柘民初字第630号民事判决。朱明友仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人朱明友及其委托代理人王建，被上诉人张磊及其委托代理人任娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：张磊经营煤矸石生意。2013年经朱明友介绍将其煤矸石卖给岗王乡窑厂王某甲，双方口头约定每车给朱明友中介费400元。2013年上半年张磊共卖给王某甲窑厂煤矸石43车，每车约42吨，每吨170元，共计款307020元，按约定应由朱明友从王某甲窑厂要回煤矸石款扣除中介费后，再把剩余款交给张磊。但实际交易当中，张磊、朱明友均从王剑）飞窑厂领取过煤矸石款，双方对此均无异议。2013年5月4日双方对煤矸石货款进行了清算，经算账，朱明友欠张磊24550元煤矸石款，有欠条为证。算账后张磊仍然给窑厂送煤矸石，朱明友再次给张磊结算煤矸石款后，于2013年5月7日又为张磊出具了下欠货款6000元的欠条。因张磊、朱明友与窑主王某甲送煤矸石发生了争议，王某甲从2013年5月4日至5月7日煤矸石款中扣除了朱明友17200元货款。张磊、朱明友合作到2013年5月7日散伙。经原审法院主持核算，朱明友共从王某甲窑厂领取煤矸石款144860元（朱明友每次自存领款花单计款108410元，王某甲给其所打欠条款36450元），与朱明友自认经手的21车煤干石款149940元（21车×42吨×170元）基本吻合，其余款均由张磊领取。关于中介费，朱明友称应扣总43车中介费17200元，张磊称领款后其已把中介费扣除给朱明友，现只能从朱明友领款中扣除中介费。张磊、朱明友在王某甲窑厂各领取多少煤矸石款，现窑厂无账目可查。关于欠条的形成，张磊称是送几车煤矸石或几天算一次账，朱明友没钱后才打的欠条。朱明友称欠条属实，但算错账了，签过字才知道，账算重复了，是张磊给他喝迷药了。另查明，2012年张磊、朱明友曾给邱某某窑厂合伙送过煤矸石，至今邱某某窑厂仍欠张磊28000元煤矸石款，至于张磊、朱明友在邱某某窑厂合作时双方是否有账目纠纷不清。2013年朱明友共给张磊汇煤矸石款63450元，付现金30000元。张磊共有三辆车送煤矸石，其中张磊一辆、朱某某一辆、王某乙一辆，朱某某、王某乙不参与煤矸石经营，只负责运输收取运费，不属于朱明友抗辩的合伙经营。
原审法院认为：张磊的煤矸石经朱明友介绍销售给岗王乡王某甲窑厂，朱明友每车提中介费400元及朱明友自认从窑厂领取煤矸石款是本案不争的事实。双方在煤矸石交易时，由于窑主王某甲不能及时把煤矸石款给付朱明友（没钱时打欠条），致使双方算账时朱明友为张磊出具了煤矸石款欠条。从欠条的来源看，朱明友对欠煤矸石款数不表异议，又有2013年5月4日清条佐证算账经过，其次通过算账及朱明友自认的销售21车煤矸石款149940元（21车×42吨×170元）来看，减去朱明友给张磊汇款63450元、窑厂扣款17200元、21车中介费8400元、付张磊现金30000元，剩余30890元与张磊起诉的30550元煤矸石款数额基本一致，间接印证了张磊欠条的客观真实性，为此双方债权债务关系明确，张磊主张偿还欠款事实清楚，证据充分，应予支持。朱明友反诉称欠条属于重复偿还，张磊应实际返还朱明友多支付102650元的理由，因缺乏有效证据加以证明，不能成立。朱明友反诉的证据算账花单及其他反诉证据均属自己单方认识，其证据不能抗辩其反诉的事实存在，又无其他证据相互印证，且张磊又不予认可，为此朱明友的反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱明友于判决生效后十日内给付张磊煤矸石款30550元；二、驳回朱明友对张磊的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费564元、反诉费1176.50元，由朱明友负担。
上诉人朱明友不服原审判决，上诉称：1.上诉人没要被上诉人的矸石，不能让上诉人还账，欠条不是上诉人书写，内容是被上诉人书写、上诉人签名，上诉人是中介人。2.欠条都是重复的，账已还过，有证人。16550元是2013年4月23日、4月25日两张条子合并，6000元的条子本来是被上诉人欠上诉人的钱，被上诉人故意写成上诉人欠他的钱。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人张磊辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：1.原审对本案的定性是否正确；2.原审判决上诉人偿还被上诉人煤矸石款30550元有无事实和法律依据、上诉人的反诉请求能否成立。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
庭审中，上诉人向本院申请证人王某甲、邱某某出庭作证，以证明上诉人为居间人，上诉人曾给被上诉人5000元。被上诉人对此质证认为：1.证人王某甲与被上诉人之间的煤矸石货款有双方所打欠条为证，除了货款外无其他纠纷，至于上诉人所打欠条是上诉人与被上诉人之间的纠纷，表明上诉人从证人王某甲处领走货款后没有付给被上诉人；2.证人邱某某证明上诉人给被上诉人5000元不是发生在2013年，说明与本案无关。本院认为：1.证人王某甲可以证明上诉人为居间人，上诉人所打欠条是上诉人与被上诉人结算产生的，该证人证言真实可信，应予采信；2.证人邱某某所作证言不能证明与本案有关，不予采信。另，上诉人庭审时向本院申请对2013年4月13日、2013年4月29日、2013年5月7日三张欠条上朱明友的签名进行鉴定，后又向本院申请撤回该鉴定。
本院二审查明事实除与原审认定事实相同外，另查明：2013年上半年张磊经朱明友介绍共卖给王剑（建）飞煤矸石43车，朱明友每车提取中介费400元，其中朱明友经手21车，朱明友与王某甲结算后再与张磊结算，货款不足支付给张磊打欠条：2013年4月13日8000元欠条一张、2013年4月29日16550元欠条一张、2013年5月7日6000元欠条一张，共计30550元。王某甲的算账花单显示：1.2013年4月11日、4月12日朱明友经手6车煤矸石，共计货款44100元，王某甲与朱明友结算后于2013年4月12日给朱明友出具10000元欠条一张。2013年4月13日朱明友与张磊结算后给张磊出具8000元欠条一张。2013年4月13日至4月21日朱明友未经手张磊与王某甲的煤矸石交易，朱明友于2013年4月21日给张磊汇款10000元。2.2013年4月24日、4月25日朱明友经手4车煤矸石，货款共计29550元，2013年4月25日王某甲给朱明友出具9000元欠条一张，朱明友于4月23日付给张磊现金10000元，4月24日给张磊汇款10000元，4月25日给张磊汇款10000元，同日又给张磊现金20000元。3.2013年4月26日、4月27日朱明友经手5车煤矸石，货款共计37450元，2013年4月26日朱明友给张磊汇款10000元，4月29日朱明友给张磊出具16550元欠条一张。4.2013年5月4日朱明友经手2车煤矸石，同日朱明友给张磊汇款5000元，5月5日王某甲与朱明友结算该2车煤矸石款共计17450元，王某甲未付款给朱明友出具欠条一张，5月6日朱明友分两次给张磊汇款18450元。5.2013年5月6日、5月7日朱明友经手4车煤矸石，货款共计28550元，2013年5月7日朱明友给张磊出具6000元欠条一张。
本院认为：第一，朱明友为张磊与王某甲买卖煤矸石的居间人，非买卖合同当事人，本案不应定性为买卖合同纠纷。第二，张磊经朱明友介绍将煤矸石出卖给王某甲，张磊每车支付朱明友400元中介费，朱明友经手的煤矸石先与王某甲结算，再与张磊结算，朱明友与王某甲结算前偶尔先垫付部分货款，朱明友经手结算的货款不足时给张磊出具欠条。以上事实有当事人陈述及其提供的欠条、法庭调查笔录为证，本院予以确认。第三，经本院核算，朱明友为张磊出具的欠条真实，但朱明友已经偿还欠款且张磊还应返还朱明友41900元。首先，2013年4月13日的8000元欠条已由朱明友于2013年4月21日汇款10000元偿还且多付2000元。其次，2013年4月24日、4月25日朱明友经手4车煤矸石，货款29550元，但朱明友于4月23日、4月24日、4月25日共支付张磊50000元，多付20450元。再次，关于2013年4月29日16550元欠条。2013年4月26日、4月27日朱明友经手5车煤矸石，货款37450元，16550元欠款为37450元货款的未付部分，加上4月26日朱明友给张磊汇款10000元以及之前多支付的22450元，两者相抵后朱明友仍多支付张磊15900元。又次，2013年5月4日朱明友给张磊汇款5000元，2013年5月5日王某甲与朱明友结算5月4日2车煤矸石款17450元，朱明友于5月6日给张磊汇款18450元，多支付1000元。最后，2013年5月7日朱明友与张磊结算5月6日、5月7日4车煤矸石，朱明友有6000元货款未付，出具欠条一张。该6000元与以上多支付的21900元相抵后朱明友多支付张磊15900元。由于经朱明友介绍张磊共给王某甲送43车煤矸石，中介费为17200元，扣除朱明友经手的21车中介费8400元，张磊还应支付朱明友中介费8800元。另，张磊所送煤矸石不能达到质量要求，王某甲每吨扣除朱明友10元共计17200元，该17200元应由张磊承担。
综上，本院认为上诉人已付清被上诉人欠款，被上诉人还应返还上诉人41900元。原审判决认定事实错误，应予改判。上诉人朱明友的上诉请求和上诉理由具有事实和法律依据，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第三款之规定，判决如下：
一、撤销河南省柘城县人民法院（2014）柘民初字第630号民事判决；
二、驳回被上诉人张磊对上诉人朱明友的诉讼请求；
三、被上诉人张磊于本判决生效之日起十日内返还上诉人朱明友41900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费3481.50元，由上诉人朱明友负担1044.50元、被上诉人张磊负担2437元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 刘卫星
代理审判员 宁传正
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 鹿国旗