山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第273号
上诉人（原审被告、反诉原告）王永占。
委托代理人王红梅，山东华运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）文静雅。
法定代理人刘红霞。
委托代理人郭庭峰，山东宏易律师事务所律师。
原审原告谷孚云。
上诉人王永占因债务纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2012）任民初字第1275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告文静雅系刘红霞与文小省之女，谷孚云系文小省的母亲。文小省与刘红霞于2010年1月5日离婚，离婚协议记载“一、文小省与刘红霞自愿离婚。二、1、文小省自愿将文小省名下的坐落在济宁市市中区建设北路145号5号楼1单元102号（房屋所有权证的位置为建设北路2号南楼1单元l层西户）的楼房一套、福特牌轿车鲁H×××××、迈腾牌轿车鲁H×××××、刘红霞名下的坐落在百丰商贸中心20层2016号写字间的财产归女方刘红霞所有。2、房内的家用电器及家具等等归女方所有。3、各自名下的存款归各自所有。4、男方有义务配合女方办理房产及车辆的产权变更手续，相关变更手续在办理完离婚手续后即予以办理。若由于男方不予配合女方办理房产及车辆转移而给女方带来的不必要的损失，男方必须双倍返还。三、夫妻无共同债权及债务。……”。被告王永占与文小省共同出资注册登记成立济宁市雅琦工贸有限公司，王永占出资76.5万元，持股比例51%，文小省出资73.5万元，持股比例49%。2010年6月30日，文小省与王永占决定解散济宁市雅琦工贸有限公司，双方签署了内容为“济宁市雅琦工贸有限公司由文小省与王永占合伙开办，经协商双方已于2010年6月30日解散。雅琦在圣泰合行开发区支行的贷款由文小省偿还，除贷款以外的一切债务由王永占承担。王永占尚欠文小省15万元整，王永占于2010年7月15日前归还此笔欠款。此证明两份双方各持一份。签字：玉永占、文小省。2010年6月30日”的证明，双方均在该证明上签字摁印。当日，被告王永占向文小省书写出具了内容为“今欠文小省现金壹拾伍万元（￥150000.00）。”的欠条一张，并在签名处摁印。文小省于2010年9月10日被他人杀害。
原审法院认为，案件存在以下三个焦点问题：一、2009年12月25日文小省是否经王永占担保借杨某2万元，王永占偿还给了杨某2万元，能否从王永占的15万元欠款中充抵；二、被告王永占辩称被刘红霞开走的鲁H×××××福特轿车应当从15万元欠款中扣减。原告则称该车辆的所有权人是文小省，该车的价款能否冲减被告15万元的欠款；三、被告反诉称济宁市雅琦工贸有限公司被文小省擅自转让，给王永占造成经济损失5万元，应否从15万元欠款中充抵。关于争议焦点一，一审法院认为，文静雅虽然对上述文小省向杨某的借款提出异议，但不申请对文小省向杨某出具的借条进行笔迹鉴定，根据王永占的陈述、杨某的证词，应当确认该借条的真实性。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人保证债权人的债权得以实现，当债务人债务不履行时，保证人应向债权人承担保证责任，使债权人的债权得以实现。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告王永占在文小省被人杀害后向债权人杨某承担了担保责任，代债务人文小省偿还了其向债权人杨某的借款2万元，理应从王永占欠文小省的15万元中充抵。被告王永占的该项答辩意见应予以采纳。关于焦点二，被告王永占辩称被刘红霞开走的鲁H×××××福特轿车应当从15万元欠款中扣减。2010年1月5日，刘红霞与文小省离婚。2010年6月30日，被告王永占与文小省结算、解散二人共同投资注册成立的济宁市雅琦工贸有限公司，王永占向文小省出具欠15万元的欠条。被告王永占辩称刘红霞开走了鲁H×××××福克斯牌轿车，被告王永占出示济宁市雅琦工贸有限公司账册，说明系由济宁市雅琦工贸有限公司偿付了鲁H×××××福克斯牌轿车消费贷款。且不论该鲁H×××××福克斯牌轿车是被告王永占的，还是济宁市雅琦工贸有限公司的，就被告王永占的辩称来说，不是文小省侵害了被告的利益，也不是原告文静雅、谷孚云侵害了被告的利益，却要求从拖欠的文小省的15万元中扣减，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点三，被告王永占反诉称济宁市雅琦工贸有限公司被文小省擅自转让，给王永占造成经济损失5万元，应否从15万元欠款中充抵。被告王永占出示从济宁市工商行政管理局复印的济宁市雅琦工贸有限公司工商登记材料，显示2010年9月2日，济宁市雅琦工贸有限公司委托陈凤霞办理济宁市雅琦工贸有限公司变更手续，公司名称由济宁市雅琦工贸有限公司变更为济宁市西联商贸有限公司，法定代表人由王永占变更为曹振，股东王永占、文小省变更为曹振、王敬波；有署名王永占、文小省的济宁市雅琦工贸有限公司股东会决议，将王永占所持有的股份转让给曹振，文小省所持有的股份转让给王敬波。案件在审理期间，王永占于2012年6月7日就济宁市雅琦工贸有限公司工商登记变更事宜列陈凤霞、曹振、王敬波为被告诉来法院，于7月26日撤诉。被告王永占没有充分确凿的证据证明济宁市雅琦工贸有限公司名称、股东的变更系文小省个人所为；王永占辩称、反诉的该项内容系公司纠纷，不应与本案的债权债务纠纷合并审理，王永占反诉文静雅，请求法院判令文小省于2010年9月2日擅自转让济宁市雅琦工贸有限公司股权合同无效、股东会决议无效，责令被反诉人文静雅在继承范围内承担其父文小省擅自转让济宁市雅琦工贸有限公司给反诉人王永占造成的经济损失5万元，无事实、法律依据，不予支持。综上，一审法院认为，被告王永占拖欠文小省15万元，事实清楚，理应偿还。因王永占担保文小省向杨某借款2万元，文小省死亡后，由王永占代为偿还了该笔借款，应从其拖欠文小省的15万元欠款中扣减，扣减后，王永占尚拖欠13万元。原告文静雅持2010年6月30日王永占、文小省共同签署的证明，王永占书写的欠条主张权利，王永占应予偿还。文静雅、谷孚云作为文小省的直系血亲，系文小省的第一顺序继承人，享有分割其遗产的权利。鉴于本案系债权、债务纠纷，非继承纠纷，不宜一并处理，就继承问题应另行解决。经原告的申请，一审法院审查，依法通知谷孚云作为本案的原告参加诉讼并向其送达了参加诉讼通知书、开庭传票，但谷孚云拒不到庭参加诉讼，视为放弃对被告王永占的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”，对谷孚云拒不到庭的行为按撤诉处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王永占于判决生效之日起十日内偿还原告文静雅人民币13万元及从2012年5月15日起至判决生效履行届满止的利息损失（按中国人民银行同期同类短期贷款利率进行计算利息）。二、驳回反诉原告（被告）王永占的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，300元由被告王永占负担2，900元，由原告文静雅负担400元，反诉费1，050元，由反诉人王永占负担。
宣判后，王永占不服，向本院提起上诉称：1、一审法院判决遗漏主体。本案表面上是债权债务纠纷，但是该诉争的债权是被上诉人继承的，涉及到继承问题。应当继承该债权的继承人除被上诉人外，还有被上诉人的奶奶谷孚云，一审法院虽然曾通知过谷浮云作为原告参加诉讼，但是，谷浮云写出书面证明，表示不参加诉讼，也不放弃继承权。根据民诉法第119条及其司法解释的规定，应当列谷孚云为共同原告依法判决，而不能适用129条，按撤诉处理。一审法院违反《民诉法》的规定，侵犯了谷浮云的权益。2、一审法院认定事实错误。一审庭审中，被上诉人之母刘红霞骗走上诉人的鲁H×××××（原车牌）福特轿车的事实已查明，一审法院以该事实不是被上诉人侵权为由，不予支持上诉人的抗辩是明显错误的。首先，被上诉人是刚满十岁的未成年人，刘红霞是被上诉人的母亲，是被上诉人唯一的法定代理人，其代理被上诉人索要欠款是法律的规定而不需要单独授权，即在追要欠款一事上，刘红霞的行为就是被上诉人的行为。一审法院人为的把这一行为割裂开，其真实目的不言而喻。其次，刘红霞骗走上诉人的福特轿车是以被上诉人的名义、以上诉人欠款为借口进行的。一审中，证人杨某、张某都清楚的证明刘红霞代理被上诉人找上诉人索要欠款、扣押福特轿车的全过程。一审中刘红霞提供其与前夫文小省的离婚协议做抗辩，证明福特轿车是与文小省离婚时协议归自己的。上诉人则举出大量的证据证明，福特轿车的记载车主是文小省，但实际所有权人是上诉人，该车一直由上诉人占有和使用。并且，刘红霞从与文小省离婚到文小省去世，长达9个多月的时间，从没有向上诉人主张过福特轿车的所有权，而偏偏在文小省去世后，以欠十五万元为借口，骗走福特轿车，然后迅速过户给刘磊磊（变更为H5699J）。假如福特轿车是文小省离婚时协议归刘红霞的，她在9个月内没主张权益，在文小省去世后完全可以光明正大去主张权益，而不用以任何事由做借口。但是从她骗走福特轿车的全过程可以看出，刘红霞利用上诉人的善良和购买福特轿车时的漏洞，侵占了该车辆。最后，父母代理未成年的子女行使权利的做法在现实生活中处处存在，除侵犯子女利益的，都应当是有效的代理行为。一审法院回避了认定福特车的所有权问题，把刘红霞的行为与被上诉人的行为分开，是错误的。3、文小省生前私自转让雅琪公司给上诉人造成的经济损失，被上诉人应当在继承的范围内承担。一审中，上诉人提出反诉，针对被上诉人的父亲文小省私自转让公司给上诉人造成的经济损失，主张应当从欠款中扣除，并另行起诉经办转让公司的个人及公司接受方，不料，在立案后的送达中出现意外，导致无法送达，上诉人不得不暂时撤回起诉，但是这不能作为一审法院不支持上诉人反诉的理由。更不能因为文小省已去世，就由活着的人承担他非法行为造成的后果。转让雅琪公司的文件，上面涉及到的“文小省、王永占”的签名全部是文小省自己亲笔书写，上面盖的公司的印签，一直都由文小省保管。被上诉人应当在继承的范围内承担文小省生前私自转让雅琪公司给上诉人造成的经济损失。综上，一审法院适用法律错误，判决遗漏诉讼主体，侵犯了文小省母亲谷浮云的权利，认定事实不正确。请求二审法院查清事实，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，或发回重审。
被上诉人文静雅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人王永占上诉无理，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人是一个年仅11岁的孩子，父亲文小省在2010年9月19日被人杀害，文静雅的家庭仿佛天塌一般，生活陷入了困境。为了生存，只好依靠法律追讨父亲生前遗留的债权。上诉人王永占欠文小省15万元是铁的事实，扣除王永占替文小省偿付2万元的担保以外，现一审判决判令上诉人王永占偿付13万元是完全正确的。请二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告谷孚云述称，我对本案没有什么意见，我认为福特车是王永占的，欠的我们的钱应当是属于我们的。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，关于上诉人王永占主张的被刘红霞开走的鲁H×××××福特轿车应当从15万元欠款中扣减的问题。文小省与刘红霞于2010年1月5日离婚，双方离婚协议中载明登记在文小省名下的福特牌轿车鲁H×××××归刘红霞所有，上诉人王永占于2010年6月30日向文小省出具15万元的欠条。现刘红霞作为文静雅的法定代理人向上诉人王永占主张债权，上诉人王永占主张福特牌轿车归其或济宁市雅琦工贸有限公司所有并认为刘红霞构成侵权，而刘红霞认为其对该车具有所有权。关于刘红霞与上诉人王永占争议的福特牌轿车的所有权问题及刘红霞是否构成侵权与本案非同一法律关系，刘红霞与上诉人王永占对该问题可另行解决，一审法院虽然对上诉人王永占关于所欠文小省的15万元应当在福特牌轿车的价值范围内予以扣减的主张未予支持，但不影响上诉人与刘红霞就福特牌轿车所有权及刘红霞是否构成侵权另行处理解决。关于上诉人王永占一审反诉称济宁市雅琦工贸有限公司被文小省擅自转让，给上诉人王永占造成经济损失5万元，应否从15万元欠款中冲抵的问题。本案系债权纠纷，上诉人王永占一审反诉称济宁市雅琦工贸有限公司被文小省擅自转让，给上诉人王永占造成经济损失5万元，与本案非同一法律关系，一审法院将上诉人王永占在一审时的该主张作为反诉进行审理不当，依法应予纠正，上诉人王永占对此可另行主张权利。关于一审判决是否存在遗漏诉讼主体及是否侵犯了原审原告谷浮云权益的问题。被上诉人文静雅及原审原告谷浮云均系文小省的第一顺序继承人，本案系债权、债务纠纷而非继承纠纷，一审法院判决上诉人偿还被上诉人文静雅15万元及相应利息并不影响文小省的继承人就继承问题另行解决，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审法院判决由上诉人王永占偿还被上诉人文静雅13万元及相应利息并无不当，但对于上诉人王永占主张的福特牌轿车的所有权和刘红霞是否构成侵权以及是否因文小省存在擅自转让济宁市雅琦工贸有限公司而给上诉人造成损失的问题，应另行处理。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人王永占负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一三年七月二十七日
书 记 员 刘 丹