江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第476号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）南京鼎业百泰生物科技有限公司（原名南京鼎业生物医药产业集团有限公司），住所地在南京市浦口区经济开发区兴隆路9号。
法定代表人朱元玖，该公司董事长。
委托代理人王蕾、汪小青，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）胡庆柳。
委托代理人余栋华、张海。
上诉人南京鼎业百泰生物科技有限公司（以下简称鼎业公司）因与上诉人胡庆柳合作协议纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2012）浦商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人鼎业公司的委托代理人王蕾、汪小青，上诉人胡庆柳的委托代理人余栋华、张海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎业公司一审诉称，2009年2月20日，其与胡庆柳签订《合作协议》一份，约定双方成立医药公司，共同实施仿松质骨生物活性纳米人工骨的研发与产业化项目，鼎业公司出资210万元，占注册资本70%，胡庆柳提供仿松质骨生物活性纳米人工骨专利技术，占注册资本30%，由胡庆柳担任医药公司总经理，负责公司产品组建、研发、报批及生产，同时约定，鼎业公司如非技术原因单方终止合作，应向胡庆柳支付违约金50万元，如胡庆柳未经鼎业公司同意单方终止合作，向鼎业公司支付违约金50万元。协议签订后，双方成立南京脉迪森医药科技有限公司（以下简称脉迪森公司），但自2011年2月起，胡庆柳擅自离开脉迪森公司，2011年3月，脉迪森公司通过书面函、报纸公告、律师函、电话联系等方式与胡庆柳联系，但胡庆柳至今不回脉迪森公司，导致公司停止经营、工作人员离开公司。胡庆柳的行为已违反了《合作协议》的约定，故诉请法院判令胡庆柳承担违约责任，支付鼎业公司50万元违约金，承担本案诉讼费。
胡庆柳答辩并反诉称，鼎业公司擅自变卖脉迪森公司装修的生产车间及办公设施，冻结脉迪森公司财务，遣散脉迪森公司员工，违约在先，请求法院判令驳回鼎业公司的诉讼请求，并判令鼎业公司：1、承担违约责任，向胡庆柳支付50万元违约金；2、返还合作期间形成的证书、资料、产品、专利权；3、承担本案全部诉讼费。
鼎业公司针对胡庆柳的反诉辩称，胡庆柳的反诉理由不成立，请求驳回胡庆柳的反诉请求。
原审法院经审理查明，2009年2月20日，鼎业公司与胡庆柳经友好协商，就共同出资组建南京弘泰医药科技有限公司（暂定名，后正式定名为南京脉迪森医药科技有限公司），共同实施仿松质骨生物活性纳米人工骨研发和产业化项目达成《合作协议》一份，约定脉迪森公司的注册资本300万元，鼎业公司现金出资210万元，占股70%，胡庆柳以技术入股，占股30%。鼎业公司向胡庆柳支付技术资料费30万元，其中15万元于合同签订后10日内支付，胡庆柳收到该笔款项之后15日内向鼎业公司转移已有的所有相关专利技术资料，在技术项目获得完成质量标准、型式检验并开始临床后15日内，鼎业公司将余款15万元汇入胡庆柳指定帐户。胡庆柳担任公司总经理，负责到公司指导对合同产品的团队组建、研发、报批及生产工作等。鼎业公司负责提供为项目实施推进所需要的资金、办公场所（脉迪森公司与鼎业公司按照市场化原则签署办公场所的租赁协议）。协议自双方签字、盖章之日起生效，有效期为20年。鼎业公司无正当理由不履行协议义务的，本协议自生效之日起3个月后自行解除，鼎业公司前期所付费用不予返还。如鼎业公司未按照协议规定期限支付胡庆柳30万技术资料费，经胡庆柳催告后仍不履行的，则本协议自行解除，前期支付的费用不予以退还。因各种原因导致双方合作终止或解除，脉迪森公司不能持续经营或解散清算的，胡庆柳不享有本协议约定增资后的股权分配及收益的任何权利。如非技术原因，鼎业公司未经胡庆柳同意单方终止合作，胡庆柳有权要求鼎业公司一次性支付违约金50万元及其它相关损失，在合作期间形成的证书、资料、产品、专利权一并归还胡庆柳。如胡庆柳未经鼎业公司同意单方终止合作，胡庆柳向鼎业公司一次性赔偿50万元，在合作期间形成的证书、资料、产品归鼎业公司所有，专利技术作为公司共有资产，依法处置并按比例分配。
协议签订后，2009年3月30日脉迪森公司注册成立，但股东由合作协议中约定的鼎业公司、胡庆柳变更成三个股东，增加了第三人股东陈脉林，注册资本总额仍为协议中约定的300万元，其中鼎业公司出资147万元，陈脉林出资63万元，胡庆柳仍按协议约定以专利技术作价90万元出资，占股30%，后陈脉林将其63万元股权全部转让给了朱元玖。鼎业公司已向胡庆柳支付资料费12.5万元（鼎业公司陈述扣除20%个人所得税后给胡庆柳12.5万元，胡庆柳已在收条上签名）。脉迪森公司成立时制定了公司章程，成立后胡庆柳任公司经理。脉迪森公司承租鼎业公司位于南京市高新经济技术开发区星火路10号医药产业园A楼701室为办公场所，公司成立后一直处于项目研发阶段，并未生产、销售产品，政府相关部门对项目研发进行了巨额补贴。脉迪森公司承租的厂房系鼎业公司所有，鼎业公司于2011年1月将厂房转让给南京市高新技术经济开发区总公司（以下简称高新开发区总公司），但可继续承租，对脉迪森公司研发、生产并无影响。关于脉迪森公司的装修资产，鼎业公司、脉迪森公司及第三方（装修实施方）签订有“厂房合同签订和装修款支付的备忘录”，载明脉迪森公司与第三方的合同不再履行，脉迪森公司已支付的装修款由鼎业公司支付给脉迪森公司，未支付的装修款由鼎业公司直接支付给第三方。鼎业公司于2011年1月将上述装修资产一并转让。双方之间因胡庆柳要求提高工资待遇和修改出差制度等事实产生矛盾，有邮件显示，鼎业公司于2011年2月认为双方未解决问题之前冻结财务，但实际并未停止其他人员工资的发放和社保费的缴纳。2011年3月双方之间的邮件显示，鼎业公司不同意提高胡庆柳的年薪，同时也同意胡庆柳可退出股份，找其他第三方合作，但从邮件的文字理解仅是同意或建议，并不表明鼎业公司要求或强制胡庆柳退股或解散公司。胡庆柳自2011年3月下旬离开脉迪森公司后，经鼎业公司多次催告确一直未回脉迪森公司，但时与鼎业公司工作人员有网上邮件联系，并就双方之间存在的问题进行商讨。在胡庆柳离开公司后，脉迪森公司四名员工于2011年4月2日至4月7日相继以个人原因提出辞职申请并离职。脉迪森公司已停止经营，但其法人人格依然存在。
本案解议焦点：双方的行为是否违反双方签订的《合作协议》，是否应按《合作协议》的约定向对方承担违约责任。
鼎业公司认为，胡庆柳擅自离开公司后，脉迪森公司于2011年3月通过书面函、报纸公告、律师函、电话联系等方式与胡庆柳联系，胡庆柳一直不回脉迪森公司，导致脉迪森公司停止经营，胡庆柳的行为已违反了《合作协议》，应承担违约责任。
胡庆柳认为鼎业公司变卖脉迪森公司所租赁的厂房及公司的装修资产，冻结脉迪森公司的财务，辞退员工，不愿再继续合作，鼎业公司的行为已违反了《合作协议》，应承担违约责任。
原审法院认为，鼎业公司与胡庆柳所签《合作协议》合法有效，应当严格遵守。但双方在依约成立公司后，又依约向对方主张根本性违反《合作协议》的违约责任是不成立的，理由如下：一、双方所签《合作协议》在首部开宗明义规定了合作的目的是共同出资组建公司，共同实施专利技术项目产业化，《合作协议》签订后，双方已经按协议成立了公司，各方认缴出资均已到位，合作协议中的主要条款已履行，并纳入了公司章程，《合作协议》的根本目的已经实现，且公司章程制定在《合作协议》之后，即使公司章程与《合作协议》在内容上有部分不重合或有变更，也应视为是双方以公司章程方式对《合作协议》进行的修改，《合作协议》已被公司章程替代，因此，应认定双方对《合作协议》已履行完毕；二、脉迪森公司目前并未解散、清算或注销，在法律层面上其法人人格依然存在，各方出资股东未明确提出撤资退股，或也未明确提出终止公司法人人格的要求，脉迪森公司目前的状态仅为停止研发经营，其法人人格依然存在，就目前双方当事人提供的证据分析，双方当事人的行为在性质上均不属《合作协议》中的根本性违约行为，双方指责对方根本性违反《合作协议》无事实基础；三、脉迪森公司成立后，制定了公司章程，公司的章程即为公司的最高行为准则，鼎业公司作为公司的股东、胡庆柳作为公司的股东和经理，均应当严格履行公司章程规定的义务和职责，并遵守公司的规章制度，任何一方损害公司利益或股东利益均应按公司章程和《中华人民共和国公司法》的相关规定承担责任，故鼎业公司、胡庆柳作为公司的股东，如认为对方行为损害公司或股东利益，均有权根据公司章程和《中华人民共和国公司法》的相关规定要求对方采取补救措施或予赔偿损失，即所涉公司事项应在公司框架内处理，而不应当才公司成立前双方之间所签的《合作协议》作为提起本案诉讼的依据。综上。双方的诉讼请求均应予驳回，双方如有争议可另行依据公司章程和《中华人民共和国公司法》的相关规定另行处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法（2007年修正）》第六十四条之规定，判决：一、驳回鼎业公司的诉讼请求。二、驳回胡庆柳的反诉请求。一审本诉案件受理费8800元，反诉费案件受理费9733元，合计18533元，减半收取9266元，由鼎业公司承担4400元，由胡庆柳承担4866元。
鼎业公司、胡庆柳均不服一审判决，向本院提起上诉。
鼎业公司上诉请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要理由为：一、一审法院认定《合作协议》已被公司章程所取代错误。1、双方签订《合作协议》的根本目的是组建脉迪森公司，共同实施胡庆柳发明的仿松骨生物活性纳米人工骨研发和产业化项目，基础是鼎业公司一方出资金，胡庆柳出人带技术，胡庆柳要担任公司研发的负责人负责研发。如果胡庆柳无这方面的保证承诺，或双方不通过合作协议约定这样的义务，鼎业公司根本没有必要投资这样的企业。而这种承诺和约定，是投资人之间的约定，并不一定体现在公司章程中，投资人之间的约定也不一定体现为股东的权利义务，如《合作协议》约定鼎业公司作为投资人之一，给付胡庆柳30万元资料费，这就不属于公司章程中股东的权利义务。2、公司章程规范公司本身，以及公司与股东之间的关系，对外有公示公信作用。对于股东与股东之间，投资人与投资人之间的协议，并不完全由公司章程来约束，股东之间、投资人之间完全可以通过书面协议来约定公司章程之外的权利义务。3、《合作协议》除注册资金与股权分配方面的内容，还有专利技术和技术资料、费用的约定，注册公司后双方的分工、违约责任、合作的变更终止、侵权处理等，这些内容主要是对投资人之间的约定，与注册公司制定章程并不冲突，即使有冲突，也应按冲突的内容条款，结合公司法的规定，以及是否涉及第三人及公司利益作出认定，而不是一概认定投资人之间的《合作协议》被公司章程所替代，这种认定是没无任何法律依据，也违背了当事人之间的根本意愿。二、一审判决认定胡庆柳未根本违反《合作协议》与事实不符。1、脉迪森公司是围绕胡庆柳本人的技术进行研发和产业化，鼎业公司之所以投资，之所以在公司投资之外还支付胡庆柳额外费用，就是基于对胡庆柳的信任，如果胡庆柳离开公司不再负责研发以及产业化的推进工作，脉迪森公司注册成立便毫无意义，脉迪森公司不可能取得效益，股东也不可能取得回报。《合作协议》约定的单方面终止合作，就是指鼎业公司单方终止出资，胡庆柳单方面终止项目技术的研发及产业化。胡庆柳因个人认为的原因从2011年2、3月份常离开脉迪森公司，3月份后就再也没回过公司，并带走所有技术资料，经鼎业公司及委托律师多次催告都未返回公司，直接导致脉迪森公司停止经营，已构成根本违约。2、一审法院已认定脉迪森公司停止研发经营，且从多次庭审情况也可看出，双方已终止合作，至于脉迪林公司解散、清算或注销，系双方合作终止后如何处理及分担责任的问题，脉迪森公司停止研发经营，未解散、清算或注销，并不能说明双方还能继续合作。三、一审判决适用法律错误。1、本案所涉争议实是投资人违反投资协议的合同纠纷，非脉迪森公司与股东或股东之间的股东权利义务的争议，应适用合同法、民法诚实信用之根本原则，而非公司法及公司章程。2、一审法院混淆公司法、公司章程的功能，认为所有相关纠纷都按公司法及公司章程解决错误。公司章程对于公司及第三人来说优先于股东及投资人之间的约定，但对于股东及投资人之间的投资纠纷，公司章程根本无法约束或约定。四、胡庆柳称鼎业公司违约在先的理由不能成立，有关公司财务费用等相关问题不是《合作协议》约定的内容，这些问题恰恰属于一审法院所称的公司事项，胡庆柳完全可依据公司法或公司章程解决，而不应一走了之，导致脉迪森公司无法继续经营，根本违反了《合作协议》的约定，给鼎业公司造成巨大的损失。
胡庆柳上诉并答辩称，一、一审判决认定公司成立后，不能再以《合作协议》来解决合作期间产生的纠纷错误。公司章程和《合作协议》都是合作双方所必须遵守的，《合作协议》规定了公司成立的注册资本、股权比例、双方的权利义务、公司终止解散后的资产处置、违约责任的承担以及协议有效期限，比公司章程更为全面，对于章程没有明确的问题应该按照《合作协议》的约定履行。公司章程对合作双方的违约责任并没有规定，对于双方在《合作协议》有效期间内因合作产生的纠纷应依《合作协议》的约定来解决。二、一审判决认定鼎业公司转让脉迪森公司装修资产对《合作协议》的履行无任何影响错误。由于医药行业的特殊性，车间装修的产权属于谁，就应以谁的名义办理生产许可证。鼎业公司私下将装修资产卖给高新开发区总公司，意味着脉迪森公司不可能得到生产许可证，无法开展临床试验及之后的产品注册证报批工作，导致双方合作目的不能实现。三、一审判决认定鼎业公司未根本违反《合作协议》错误。鼎业公司已实施并完成转移脉迪森公司的资产，撤出部分投资、冻结公司财务、不支付检验费用，在这种情况下胡庆柳仍坚持到广州联系临床试验。在此期间鼎业公司遣散全部员工，单方终止合作。陈脉林未经股东会同意，私下将脉迪森公司资产转让，并将转让款77万元以鼎业公司的名义获得，其利用职务便利谋取非法利益，根本违反了《合作协议》，应承担根本违约责任及相应的刑事责任。四、鼎业公司冻结财务未缴纳专利技术年费，导致胡庆柳入股的专利失效，给胡庆柳造成了不可逆转的损失。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持胡庆柳一审反诉请求。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，关于高新开发区总公司收购脉迪森公司的生产车间问题，一审法院向南京高新技术经济开发区调查，该区回复称，开发区整体购买的目的是为了将高新区作为医药产业园区统一回购的政府行为，由政府统一对外管理，原则上原承租户可以继续承租园区内的房屋，只是产权归政府管理。
以上事实，有一审法院调查笔录在卷为证。
本院认为，公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，规范公司以及公司与股东之间的关系，对外有公示公信作用。合作协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。对于发起人之间的权利义务，并不完全由公司章程来约束，发起人之间完全可以通过书面协议来约定公司章程之外特别的权利义务。本案中，双方要求对方承担违约责任的依据是双方《合作协议》中约定的根本违约条款，即一方单方面终止合作，应向另一方承担50万元的违约金，该根本违约条款非公司范围内的事项，脉迪森公司的章程中没有约定，是发起人在公司法规制的范围外另行约定的权利义务内容。一审法院认为公司成立后《合作协议》即被公司章程取代，双方之间的纠纷涉及公司事项，在脉迪森公司解散、清算、注销前，应依据公司章程和公司法的相关规定来解决欠妥当。
本案二审争议焦点在于：鼎业公司、胡庆柳是否构成根本违约并应依《合作协议》的约定承担违约责任。
关于鼎业公司是否根本违约问题。胡庆柳认为鼎业公司根本违约的理由有三：一是鼎业公司擅自出售脉迪森公司的装修资产。二是鼎业公司冻结公司的财务。三是鼎业公司谴散公司工作人员。本院认为，第一、从一审法院的调查结果可知，装修资产的转让并不影响脉迪森公司继续使用。胡庆柳称装修资产的产权与生产许可证的所有权直接关联，无所有权就无法办理生产许可证，就无法开展临床试验及之后的产品注册报批工作，但胡庆柳未能提供相应的法律依据。至于鼎业公司是否侵占转让款，损害脉迪森公司的利益，脉迪森公司可依据公司法要求股东鼎业公司返还或赔偿损失。因此鼎业公司出售脉迪森公司装修资产的行为并不构成根本违约。第二、2011年2月，鼎业公司冻结财务，违反了《合作协议》约定的提供资金的义务，构成违约行为，但冻结财务属于为解决冲突而采取的临时性措施，并不构成合同约定的“单方终止合同”，故不能适用赔偿50万元的违约条款。3、鼎业公司提供的员工辞职报告表明，员工离开脉迪森公司系员工因个人原因向公司提出辞职申请，非脉迪森公司强行解散。综上，胡庆柳以上述三项事由主张鼎业公司根本违约不能成立。
关于胡庆柳是否根本违约问题。胡庆柳已按约将专利技术的所有权变更至脉迪森公司名下，履行了股东出资义务。公司成立后，胡庆柳也依约任脉迪森公司经理，负责组建团队进行技术研发和项目的产业化，与脉迪森公司另外形成劳动合同关系。胡庆柳离开公司，经公司催告拒不返回，不忠实履行合同约定的到公司指导研发的义务，属于违约行为，但胡庆柳的违约行为是针对鼎业公司冻结公司财务的违约行为而作出的临时性应对措施，且无证据表明其要单方终止《合作协议》，故不适用赔偿50万元的违约条款。专利技术的产业化非一两个月的时间即可实现的长期工程，鼎业公司无证据证明胡庆柳暂时离开直接导致脉迪森公司无法继续经营。综上，鼎业公司认为胡庆柳经其催告不回公司即表示其单方终止合作，并以此要求其承担根本违约责任的主张不能成立，应不予支持。
综上，一审判决认定的理由部分不当，但实体处理正确，依法可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回鼎业公司和胡庆柳的上诉，维持原判决。
本案应收二审案件受理费17600元，由鼎业公司与胡庆柳各负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 张广永
代理审判员 毕宣红
二〇一三年八月六日
书 记 员 王方方