重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07165号
上诉人（原审被告）：重庆市石坝石膏开发有限公司，住所地重庆市北碚区三圣镇卫东村。
法定代表人：邢华元，董事长。
委托代理人：杨瑜琳，重庆尚然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋小平，住重庆市丰都县。
委托代理人：潘洪，重庆市北碚区石坝法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆市石坝石膏开发有限公司（以下简称石坝石膏公司）与被上诉人蒋小平劳动合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年8月13日作出（2013）碚法民初字第05215号民事判决，上诉人石坝石膏公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2014年11月18日进行了询问。上诉人石坝石膏公司的委托代理人杨瑜琳，被上诉人蒋小平的委托代理人潘洪参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：蒋小平在石坝石膏公司上班，从事井下撮矿工作。2012年1月1日，蒋小平与石坝石膏公司签订了无固定期限劳动合同，工资实行计件制。2008年至2013年春节期间汪兴海在石坝石膏公司休假天数分别为：2008年13天、2009年14天、2010年17天、2011年13天、2012年14天、2013年12天。蒋小平从2012年6月至2013年4月在石坝石膏公司工资分别为：2012年6月374.22元、7月679.14元、8月291.06元、9月166.32元、10月263.34元、11月942.48元、12月1677.06元、2013年1月1053.36元、2月623.70元、3月318.78元、4月652.96元。其中从2012年6月至2012年12月的工资总额为4393.62元，从2012年6月至2013年4月共计11个月的平均工资为640.22元。2013年4月26日，蒋小平离开石坝石膏公司。
另查明，石坝石膏公司未为蒋小平参加生育保险及失业保险。蒋小平现为农村户口。重庆市工商行政管理局北碚区分局于2013年12月11日出具说明，载明：经查询，没有在工商局档案室内网、全市电子网查到“重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿”工商登记。
还查明，2013年5月16日，蒋小平向重庆市北碚区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以其在石坝石膏公司工作期间，该公司一直拒绝安排其休带薪年休假或者支付年休假待遇，以及办理各种社会保险为由要求与石坝石膏公司解除劳动关系，并由该公司支付其如下待遇：1、经济补偿2500元／月×3个月=7500元；2、农民工一次性生活补助金735元／月×9个月×50%×120%=3969元；3、未休带薪年休假工资待遇2500元÷21.75天×10天×200%=2298元；4、工资损失2500元。该委于2013年7月30日作出碚劳仲案字（2013）第701号仲裁裁决书，裁决：一、蒋小平于2013年5月16日申请仲裁之日起与石坝石膏公司解除劳动关系；二、驳回蒋小平的其他申请请求。蒋小平不服，起诉来院。除本案外，该院依法受理了蒋小平与石坝石膏公司失业保险待遇纠纷一案。
审理中，蒋小平还举示了如下证据：1、盖了重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿（以下简称石坝石膏矿）公章的除名通知原件一张。拟证明石坝石膏公司通知蒋小平放假，在未通知蒋小平上班的情况下，向蒋小平邮寄送达了除名通知，也证明了石坝石膏公司为蒋小平不提供工作岗位；2、盖了石坝石膏矿公章的承诺书原件一张。拟证明蒋小平与石坝石膏公司是因补缴社会保险问题发生纠纷，石坝石膏公司于2013年4月19日前是放了假的；3、盖了重庆市石坝石膏开发有限公司财务专用章的付款人为田贻海的收据原件一张。拟证明补交社会保险的单位是石坝石膏矿，石坝石膏矿就是石坝石膏公司的一个下属单位，也能代表石坝石膏公司。经石坝石膏公司分别质证认为：1、对除名通知的真实性不予认可，不是石坝石膏公司作出的，但不申请鉴定公章。对蒋小平的陈述有异议，除名与客观事实不符；2、对承诺书真实性不予认可，石坝石膏公司不是承诺人，但不申请鉴定公章；3、对收据的真实性无异议，石坝石膏公司没有石坝石膏矿这个分支机构，收据与通知没有关联性，不能达到蒋小平的证明目的。
审理中，石坝石膏公司提供2008年至2013年的关于春节放假的通知，证明其从2008年至2013年在春节分别放假13天、14天、17天、13天、14天、12天，每年所放假中均包括年休假，并陈述每年关于春节放假的通知作出后都是发放到各个班组，然后在生产作业区进行了公示。蒋小平对该通知的真实性无法确认，认为放假通知的纸张颜色都是一样的，不能看出是什么时候作出的，每年春节放假天数与通知上的天数是一致的，但所放假不包括年休假，其没有看到过该通知。
庭审中，蒋小平、石坝石膏公司均表示蒋小平到石坝石膏公司工作的入职时间为2010年3月24日，均表示双方于2013年5月16日解除劳动关系，均同意以蒋小平在石坝石膏公司工作的2012年6月至2013年4月共11个月作为判断解除劳动关系经济补偿金工资标准的时间段。
蒋小平一审诉称：其与石坝石膏公司之间的劳动争议纠纷，经重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚仲裁委）受理、审查，做出了碚劳仲案（2013）701号仲裁裁决书。蒋小平认为，仲裁裁决第二项认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、蒋小平因石坝石膏公司未依法申报缴纳社会保险而发生争议，蒋小平经集体投诉后，石坝石膏公司答应补缴但未能兑现承诺，仅仅是从蒋小平投诉的当年补缴，且补缴的基数与蒋小平的工资并不一致。为此，蒋小平多次要求石坝石膏公司据实补交，石坝石膏公司书面承诺在2013年5月底补缴，但事后石坝石膏公司以放假为名停止了蒋小平的工作，后又以“除名通知”拒绝提供工资岗位而停止了蒋小平的工作。石坝石膏公司的上述行为明显违反《重庆市职工权益保障条例》的相关规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的损害职工权益的法定情形，蒋小平据此提出解除劳动关系，石坝石膏公司应依法支付经济补偿金及补发职工因此减少的收入。二、蒋小平根据《企业职工带薪年休假条例》及其实施办法的规定，依法应当享受带薪年休假待遇工资，而石坝石膏公司一直以来并没有安排蒋小平依法享受带薪年休假，更没有依法支付相应的年休假工资，因此，石坝石膏公司应当按照相关规定予以支付相应的年休假工资。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护蒋小平的合法权益，特向贵院提起诉讼。蒋小平要求与石坝石膏公司于2013年5月16日解除劳动关系，由石坝石膏公司支付其经济补偿金3875.58元（1107.31元／月×3.5个月），由石坝石膏公司支付其2011年3月24日至2012年12月31日的未休带薪年休假工资1839.08元（2500元／月÷21.75天×8天×200%）。放弃仲裁其他申请请求。
石坝石膏公司一审辩称：本次劳动争议的发生主要在于原法定代表人魏某对公司经营管理层的新近调整心怀不满，为一己之私挑拨公司与职工之间的关系。相关诉讼是否为蒋小平本人真实意思存在较大疑问，恳请法院查明诉讼是否真实，依法处理相关案件。石坝石膏公司对仲裁裁决确认的蒋小平于2013年5月16日申请仲裁之日起与石坝石膏公司解除劳动关系及驳回蒋小平其他申请请求的裁决事项不持异议。就蒋小平在《民事起诉状》中所述第一部分事实和理由澄清几点。其一，按蒋小平在《仲裁申请书》中所做表述“2013年4月，被申请人……申请人不得已当即依法行使了劳动合同的特别解除权”，而非蒋小平在诉状中所称停止工作后才提出解除劳动关系。其二，蒋小平在诉状中所称“石坝石膏公司以放假为名停止了蒋小平的工作，后又以‘除名通知’拒绝提供工作岗位而停止了蒋小平的工作”与客观事实不符，实际情况为个别人煽动职工怠工、罢工，甚至采取威胁等手段对其他职工进行阻扰，但相当部分职工仍正常到岗上班。其三，蒋小平此处所述并非其在劳动仲裁阶段提出解除劳动合同的事由，事实上也不成其为正当事由，更逾越了劳动仲裁范围，违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议案件仲裁前置原则。石坝石膏公司已按照相关政策要求为蒋小平办理了社会保险登记和缴费申报，蒋小平再以石坝石膏公司未依法参加社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿于法无据、于理不符，应予驳回。石坝石膏公司早在2006年就开始分批为职工办理工伤保险，自2008年起开始陆续为职工办理基本养老保险，并于2012年按照重庆市农民工养老保险和城镇企业职工基本养老保险并轨的要求完成了在册职工的社会保险登记，即使之前社会保险关系方面存在某些疏漏，但已予纠正。从国家和地方试行农民工养老保险到农民工统一参加城镇企业职工基本养老保险本身是一个逐步完善、规范和调整的过程。石坝石膏公司已从2008年开始按规定进行了社会保险登记，从2012年开始按照并轨和“五险合一”要求申报、缴纳社会保险费，并不存在蒋小平所述违法情形。关于蒋小平主张的未休带薪年休假工资报酬问题，没有事实依据和法律依据。因蒋小平属于“地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工”，依照《劳动用工合同》约定实行计件工资和综合计算工时工作制。根据生产需要并从安全生产角度考虑，石坝石膏公司均在每年春节放假时统筹安排年休假5天，且支付了休年休假期间的正常工资。《国务院关于修改的决定》规定的春节放假时间为3天（农历除夕、正月初一、初二），国务院办公厅每年公布的节假日安排，春节通常放假调休为7天（星期六、星期日）。石坝石膏公司自2008年起，每年春节实际放假时间均超过了国家规定的放假调休时间，分别为12天、14天、17天、13天、14天、12天，既是统筹安排年休假5天，也包含部分集中补休天数。这一做法符合《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，因此不存在不安排职工休年休假又不依照规定支付未休年休假工资报酬的问题。综上所述，蒋小平诉请没有任何事实依据和法律依据。蒋小平在劳动仲裁阶段的仲裁申请还存在超过一年仲裁时效期间的问题。2011年之前（含2011年）的年休假工资已经超过了仲裁时效。要求驳回蒋小平的诉讼请求。
一审法院认为：庭审中，蒋小平、石坝石膏公司均表示蒋小平到石坝石膏公司工作的入职时间为2010年3月24日，均表示双方于2013年5月16日解除劳动关系。对此，该院予以确认。本案双方当事人争议的焦点在于：一、石坝石膏公司是否应支付蒋小平解除劳动关系经济补偿金；二、石坝石膏公司是否应支付蒋小平未休年休假工资。对此，该院分别评判如下：
一、关于石坝石膏公司是否应支付蒋小平解除劳动关系经济补偿金问题
本案中，蒋小平在石坝石膏公司上班期间，石坝石膏公司没有给蒋小平参加生育保险及失业保险。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，蒋小平据此要求与石坝石膏公司解除劳动关系，应由石坝石膏公司支付蒋小平解除劳动关系经济补偿金。
对于计算双方解除劳动关系前十二个月的平均工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”庭审中，蒋小平与石坝石膏公司均同意以蒋小平在石坝石膏公司工作的2012年6月至2013年4月共11个月作为判断解除劳动关系经济补偿金工资标准的时间段。但，2012年6月至2013年4月，蒋小平的平均工资为640.22元，低于重庆市从2012年5月1日起实行的最低工资标准1050元／月［参照《重庆市人力资源和社会保障关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发（2012）71号）第一条］。故，该院认为以该期间重庆市北碚区最低工资标准1050元／月作为计算蒋小平解除劳动关系经济补偿的工资标准较为合理。蒋小平在石坝石膏公司工作年限为满三年不满三年半（从2010年3月24日至2013年5月16日），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项及第四十七条的规定，石坝石膏公司应支付蒋小平解除劳动关系经济补偿金为3675元（1050元／月×3.5个月）。另，石坝石膏公司辩称蒋小平在劳动仲裁阶段的仲裁申请还存在超过一年仲裁时效期间的问题，因用人单位支付劳动者经济补偿金的前提是双方解除劳动关系，而蒋小平与石坝石膏公司之间的劳动关系于2013年5月16日才解除，蒋小平申请劳动仲裁的时间并未超过一年。因此，对石坝石膏公司的该辩称意见，该院不予采纳。
二、关于石坝石膏公司应否支付蒋小平年休假工资的问题
石坝石膏公司提供的2008年至2013年的关于春节放假的通知，蒋小平表示无法确认上述通知真实性，并表示没有看到过上述通知。而石坝石膏公司未提供公示上述通知的证据，且每年春节期间所放假不能排除存在补休等情况，该院对上述通知不予采信。石坝石膏公司未提供充分证据证明已安排蒋小平休年休假，蒋小平于2010年3月24日到石坝石膏公司工作，蒋小平没有向该院举证证明其在石坝石膏公司工作之前还在其他单位上过班，其工作年限存在连续计算的情形，则该院根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条的规定，认定蒋小平从2011年3月24日起每年应享受5天的带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”故未休年休假待遇的性质属于工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故石坝石膏公司认为蒋小平在劳动仲裁阶段的仲裁申请还存在超过一年仲裁时效期间的问题，2011年之前（含2011年）的年休假工资已经超过了仲裁时效的理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，因涉及蒋小平从2011年至2012年5月的工资的有关证据属于石坝石膏公司掌握管理，石坝石膏公司未举示证据证明该事实，应承担相应的举证责任。蒋小平2011年、2012年1月至2012年5月的月平均工资分别按重庆市2011年、2012年的城镇非私营单位在岗职工月平均工资3337元、3783元确定较为合理。蒋小平2012年的月平均工资为：1942.39元／月{（3783元（2012年1月）＋3783元（2012年2月）＋3783元（2012年3月）＋3783元（2012年4月）＋3783元（2012年5月）＋4393.62元（从2012年6月至2012年12月工资总额）］÷12个月}。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，蒋小平2011年应休年休假天数为：（当年度在本单位剩余日历天数282天÷365天）×5天≈3天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》（渝劳社办发（2008）268号）第六条的规定，石坝石膏公司应支付蒋小平2011年的未休年休假工资报酬920.55元（3337元÷21.75天×3天×200%）、2012年未休年休假工资报酬893.05元（1942.39元÷21.75天×5天×200％），共计1813.6元（920.55元＋893.05元）。
综上，石坝石膏公司应支付蒋小平解除劳动关系经济补偿金3675元、2011年至2012年度的未休年休假工资1813.6元，共计5488.6元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第十条之规定，据此，依照判决如下：一、原告蒋小平与被告重庆市石坝石膏开发有限公司于2013年5月16日解除双方之间的劳动关系；二、由被告重庆市石坝石膏开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋小平解除劳动关系经济补偿金及2011年至2012年度未休年休假工资共计5488.6元；三、驳回原告蒋小平的其他诉讼请求。上述第二项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告重庆市石坝石膏开发有限公司负担。
石坝石膏公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，判决驳回蒋小平原审诉讼请求；2、改判石坝石膏公司不支付蒋小平经济补偿金及2011年至2012年度未休年休假工资5488.6元；3、本案诉讼费由蒋小平承担。主要事实和理由：一、农民工社会保险缺失是全国性的社会难题，直到2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》施行，这一问题才逐步得以解决。重庆市也是从2012年1月1日起才正式实行农民工养老保险和城镇企业职工基本养老保险并轨。可见，从国家、地方试行农民工养老保险到全面推行农民工统一参加城镇企业职工基本养老保险，本身是一个逐步摸索、完善和规范的过程。石坝石膏公司从2006年开始分批为职工办理工伤保险，自2008年开始陆续为职工办理基本养老保险，于2012年完成了在册职工的社会保险登记。石坝石膏公司从2012年开始按照重庆市农民工养老保险和城镇企业职工基本养老保险并轨以及社会保险费统一征缴（“五险合一”）的要求申报、缴纳社会保险费并无不妥，蒋小平以石坝石膏公司未据实补交各种社会保险为由请求解除劳动合同并要求支付经济补偿于法无据、于理不符，原审判决适用法律错误。二、石坝石膏公司已举示2008年至2013年期间关于春节放假的通知、重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿生产统计表、重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿2012年-2013年期间工资发放表（其中，2013年2月份工资发放表中记载了当年年休假工资发放情况）等证据材料，这三组证据材料相互印证，足以证明石坝石膏公司已统一安排年休假的事实。2008年至2013年期间，石坝石膏公司根据生产需要，春节统筹安排的放假时间依次为12天、14天、17天、13天、14天、12天，远远超过了《国务院关于修改〈全国年节假及纪念日放假办法〉的决定》规定的春节放假时间3天以及国务院办公厅每年公布的春节调休时间7天，故石坝石膏公司均在每年春节放假时统筹安排了年休假5天。该事实在仲裁阶段及另案中已查明，蒋小平及其他当事人在劳动仲裁阶段也予以了自认。进一步讲，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，蒋小平应就未休年休假问题承担举证责任。本案中，在石坝石膏公司已举示相应证据的情况下，蒋小平并未提出任何反驳证据。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法提起上诉，望判如所请。
蒋小平辩称：石坝石膏公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：蒋小平在2011年至2013年春节期间的放假时间依次为13天、14天、12天。
石坝石膏公司在二审询问中举示了如下证据：1、重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿2013年2月份工资发放汇总表，拟证明蒋小平2012年是休了年休假的；2、重庆市石坝石膏开发有限公司部分员工用工明细，拟证明双方发生争议后，本系列案件的部分被上诉人仍在石坝石膏公司上班；3、重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿2013年5月-2014年7月的工资发放汇总表，拟证明双方解除劳动关系后，本系列案件的部分被上诉人一直在石坝石膏公司上班，故石坝石膏公司不应支付失业人员的一次性生活补助金。经质证，蒋小平认为证据1不属于新证据，石坝石膏公司在一审中曾经举示，质证意见与一审一致；证据2属于石坝石膏公司单方制作，真实性不予认可，仅从证据的内容看也与本案无关；证据3真实性和关联性均不予认可，按照相关法律规定，农民工的劳动关系解除后用人单位就应该支付一次性生活补助金。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：石坝石膏公司应否支付蒋小平经济补偿金及未休年休假工资。
关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，因蒋小平在石坝石膏公司工作期间，石坝石膏公司没有为蒋小平参加生育保险及失业保险，故蒋小平以石坝石膏公司未依法为其缴纳各项社会保险费为由要求与石坝石膏公司解除劳动关系，符合上述劳动合同法第四十六条之规定，石坝石膏公司应当向蒋小平支付经济补偿。石坝石膏公司认为其不应支付蒋小平经济补偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于未休年休假工资问题。石坝石膏公司举示了2008年至2013年期间关于春节放假的通知，欲证明其已统一安排职工休年休假的事实。虽然蒋小平认可其每年春节放假的天数与该通知上载明的天数一致，但是其认为所放的假不包括年休假，且否认看见过该通知。因石坝石膏公司并未举示向劳动者公示或送达上述通知的相关证据，且春节放假时间延长不能排除用人单位安排职工休息日补休或给予职工休息福利待遇等情形。因此，石坝石膏公司提供的证据不能充分证实其2011年至2012年期间已安排蒋小平休年休假的事实，石坝石膏公司关于未休年休假工资的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定石坝石膏公司应支付蒋小平未休年休假工资并无不当，本院予以维持。
对一审判决主张蒋小平经济补偿金及未休年休假工资的金额问题，石坝石膏公司上诉并未提出异议，本院亦予以维持。
综上，石坝石膏公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市石坝石膏开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一五年三月三十日
书 记 员 刘 莉