天津市蓟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蓟刑初字第0204号
公诉机关蓟县人民检察院。
被告人吴××，农民，群众。因涉嫌销售假冒注册商标的商品于2013年5月7日被取保候审。
辩护人何福军，天津光明律师事务所律师。
被告人刘一×，农民，群众。因涉嫌销售假冒注册商标的商品于2013年5月7日被取保候审。
被告人许××，农民，群众。因涉嫌非法经营于2013年5月7日被取保候审。
被告人赵××，农民，群众。因涉嫌非法经营于2013年5月7日被取保候审。
辩护人赵亚峰，天津仁合律师事务所律师。
被告人吴××、刘一×被控销售假冒注册商标的商品及被告人许××、赵××被控非法经营一案，蓟县人民检察院于2014年7月31日以津蓟检刑诉（2014）214号起诉书向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于当日立案，依法适用普通程序，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。蓟县人民检察院于2014年10月30日建议延期审理，同年11月30日建议恢复审理，又于2015年2月27日建议延期审理，同年3月27日建议恢复审理。蓟县人民检察院指派代理检察员王晶晶出庭支持公诉，被告人吴××及其辩护人何福军，被告人刘一×、许××，被告人赵××及其辩护人赵亚峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
蓟县人民检察院指控：
一、销售假冒注册商标的商品罪
被告人吴××、刘一×于2011年至2012年期间，明知从被告人许××、赵××两人手中购得的“济麦22”麦种为假冒注册商标的商品，仍予以销售，销售金额为五万一千余元。二被告人后被公安机关传唤到案。
部分赃款已收缴在案。
二、非法经营罪
被告人许××、赵××于2011年至2012年期间，在未取得天津市蓟县农业部门核发的种子经营许可证的情况下，多次向被告人吴××、刘一×经营的蓟县农业技术综合开发服务中心西施古门市部出售小麦种子，销售金额为八万九千余元。二被告人后被公安机关传唤到案。
部分赃款已收缴在案。
就指控的事实，蓟县人民检察院向本院提交了相关的证据，认为被告人吴××、刘一×的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人许××、赵××的行为已构成非法经营罪，应予惩处。
被告人吴××对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。被告人吴××的辩护人发表如下辩护意见：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”。2011年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在10万元以上的，单位销售数额在50万元以上的，应予追诉。本案被告人销售金额仅51000余元，属于情节显著轻微；2、被告人认罪态度较好，有悔罪表现；3、被告人系初犯、偶犯；4、被告人主观恶性和社会危害性较小；5、被告人主动赔偿受害农户的损失；6、被告人需要抚养两个未成年人的孩子、赡养老人。综上，请求法庭从轻处罚，适用缓刑。
被告人刘一×对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。
被告人许××对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。
被告人赵××对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。被告人赵××的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人不存在提供假种子的问题；2、鲁研公司的证明不完整、不清晰，容易让人对其非法经营的严重性引起误判。鲁研公司向昊海煜龙公司销售过种子，也授权昊海煜龙公司经营，只不过是未授权昊海煜龙公司在蓟县经营；3、被告人提供给吴××、刘一×的全部麦种中，有28600元的麦种系以昊海煜龙公司名义出具的出货单，属于公司行为，应将该28600元从被告人非法经营的数额中予以扣除；4、被告人在北京注册了昊海煜龙公司，允许其在房山区经销种子，吴××在蓟县具有种子经营许可证，被告人并非将种子直接销售给蓟县的农户，而是将种子销售给吴××，以为这样不再需要备案登记，属于法律意识淡薄，主观恶性小；5、被告人销售的种子价格接近或低于农户购买其他种子的价格，且按照高于市场价约0.1元／斤的价格回购，其行为的社会危害不大，并且给农户带来了实惠；6、部分农户出现死苗问题与种子的质量无关；7、在死苗与麦种质量无关的情况下，被告人与农户达成谅解，积极给予农户补偿，没有造成大的社会不良影响；8、被告人无前科，属于初犯；9、被告人自愿认罪，情节轻微。综上，请求法庭对被告人从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
一、非法经营
被告人许××、赵××于2009年9月17日在北京市房山区注册成立了北京昊海煜龙农业有限公司，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为赵××，许可经营项目为种子分装；一般经营项目为销售不再分装的包装种子、中低毒农药、化肥，并于2011年5月16日取得了农作物种子经营许可证，经营范围为主要农作物常规种大田用种，有效区域为房山区。2011年底至2012年期间，许××、赵××违反《中华人民共和国种子法》的规定，在未取得天津市蓟县农业部门核发的种子经营许可证的情况下，以个人名义，通过吴××、刘一×在天津市蓟县从事小麦种子经营业务，品种包括“济麦22”、“辽春18”、“唐麦8”，并与农户约定麦子收割后以高于市场价的价格予以收购。许××、赵××收购后，再进行筛选，或作为种子或作为普通粮食予以销售，累计非法经营数额约人民币9万元，违法所得人民币2万元。其中，许××、赵××所销售的“济麦22”小麦品种系山东鲁研农业良种有限公司研制的商品。山东鲁研农业良种有限公司虽委托许××、赵××经营的北京昊海煜龙农业有限公司在北京地区进行独家引种审定工作，但未授权许××、赵××及北京昊海煜龙农业有限公司以山东鲁研农业良种有限公司注册的“鲁研”商标进行销售。
2013年4月18日，公安机关立案侦查，后将被告人许××、赵××传唤到案。
被告人许××、赵××分别向公安机关缴纳违法所得人民币1万元，计2万元人民币现由公安机关扣押在案。
二、销售假冒注册商标的商品
被告人吴××、刘一×系夫妻关系，共同经营蓟县农业技术综合开发服务中心西施古门市部。该门市部的负责人为吴××，经济性质为全民所有制分支机构（非法人），并取得了农作物种子经营备案登记证，经营作物范围为玉米、小麦、大豆、蔬菜种子，有效区域为蓟县。2011年底至2012年期间，吴××、刘一×违反规定，未经蓟县种子管理站许可，擅自从许××、赵××处引进小麦种子进行销售。其中，标有“鲁研”注册商标的“济麦22”小麦品种的销售金额为人民币5万余元，违法所得人民币1万元。
2013年4月18日，公安机关立案侦查，后将被告人吴××、刘一×传唤到案。
被告人吴××向公安机关缴纳违法所得人民币1万元。现由公安机关扣押在案。
上述事实，有经过当庭举证并质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、案件来源及抓获经过，证实本案系公安机关破获以及四被告人均被传唤到案的情况。
2、常住人口信息表，证实四被告人的身份情况。
3、现场照片，证实刘四×种植的小麦出现死苗现象、济麦22包装袋的情况以及许××、赵××在礼明庄粮库经营的情况等。
4、营业执照、组织机构代码证、农作物种子经营备案登记证、农作物种子经营许可证、商标注册证，证实吴××、刘一×、许××、赵××取得营业执照及获取麦种经营许可的情况。
5、天津市蓟县种子管理站出具的证明，证实许××、赵××以及北京昊海煜龙农业有限公司未曾在蓟县办理过农作物种子生产、经营许可证；该站曾告知吴××经营的农业技术综合开发中心西施古门市部只能从良种补贴项目承担企业进种，不得私自调入种子，不得非法经营农作物种子。
6、接受证据材料清单、随案移送清单，证实公安机关移送印有“济麦22”字样及“鲁研”商标的包装袋20个，印有“小麦”良种字样的包装袋4个。
7、唐5015、唐麦8号冬小麦品种销售协议书，证实唐山市农科院与北京昊海煜龙农业有限公司签订了小麦销售协议书，销售范围为河北省（除唐山地区以外）冬小麦种植区，包括唐山的玉田、遵化两县市。
8、唐山市农科院科技开发中心农研种子部答复函，证实“唐麦8号”包装袋上的“农研”不是注册商标，该单位允许北京昊海煜龙农业有限公司在河北省地区（除唐山地区）销售“唐麦8号”，没有授权在天津市地区销售。
9、山东鲁研农业良种有限公司答复函、济麦22小麦新品种委托书，证实2012年8月14日，该公司与北京昊海煜龙农业有限公司签有关于“济麦22”在北京地区的引种审定委托书，但不包含天津地区。该公司在天津市济麦22的独家授权经销单位为天津科润津丰种业有限公司。该公司2012年度未将“鲁研”注册商标许可北京昊海煜龙农业有限公司及赵××、许××等使用，亦未提供赵××济麦22包装袋。
10、“济麦22”包装袋、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、核准转让注册商标证明，证实“济麦22”包装袋上的“鲁研”系注册商标。
11、协议书，证实2012年，山东鲁研农业良种有限公司将“济麦22”在天津市境内的生产、经营权独家授予天津科润津丰种业有限公司。
12、农户提交的记账单，证实农户从吴××、刘一×处购买济麦22等麦种的情况。其中，宗××提交的证据显示济22种924元、肥12682元。
13、记账本，证实吴××、刘一×向农户销售麦种的情况。其中，“丙利”、“国伟”页记载济麦22种924元、欠12682元（肥）等内容。
14、冬小麦繁种合同，证实2011年12月31日，北京昊海煜龙农业有限公司与农户李建纲达成冬小麦繁种合同，合同约定北京昊海煜龙农业有限公司向李建纲提供济麦22号小麦种子，小麦种子收获后，北京昊海煜龙农业有限公司负责收购。
15、购销合同、补充协议，证实蓟县别山粮食购销有限公司与北京昊海煜龙农业有限公司于2012年5月9日签订了购销合同。
16、北京昊海煜龙农业有限公司记账凭证，证实许××、赵××在蓟县地区销售种子的金额未纳入公司账目，同时证实2011年8月30日，山东鲁研农业良种有限公司向北京昊海煜龙农业有限公司提供10万斤济麦22，金额为145000元。
17、北京昊海煜龙农业有限公司出货单，证实2012年9月25日，该公司向吴××提供济麦22麦种9000斤，金额为19800元；2012年10月5日，该公司向刘一×提供济麦22麦种4000斤，金额为8800元。
18、收款凭证、询问笔录，证实出现死苗现象后，吴××、刘一×、许××、赵××与农户刘四×、刘二×就损失问题达成了口头约定，并按约定履行了义务。
19、扣押清单、扣押决定书，证实吴××、许××、赵××分别向公安机关缴纳违法所得人民币10000元。
20、证人刘二×证言，证实2012年秋天，其在承包的70亩土地上全部种上了冬小麦济麦22号。经过冬天，绝收了35亩地，剩下的35亩的苗也死了一半。其将绝收的35亩地又重新翻种了春小麦辽春18号。其共从吴××家买了3958斤的济麦22号麦种，每斤2.3元，总价有9103元。当时买麦种时，吴××和他妻子说济麦22号是经过国审的，抗冻性也行，种子质量没有问题。吴××说这些麦种是从许××和一个姓赵的手里进的，小麦收获时有可能回收，准备跟其签合同，但一直没签。
21、证人刘三×证言，证实其和李建纲合伙承包了480亩地。2013年种了210亩的冬小麦和130亩地的春小麦。返青的时候，冬小麦死了有70亩，重新种的春小麦。冬小麦的品种是济麦22号，春小麦的品种是津强5号和辽春18号，都是从西施古村的吴××处购买的，都是成袋的。济麦22号买了8500斤，每斤2.4元。津强5号和辽春18号买了10336斤，每斤2.8元。其听吴××的妻子说济麦22号与辽春18号是从许××、姓赵的那进的。
22、证人刘四×证言，证实其和本村的刘东波共同承包了200亩地。2012年10月份，其和刘东波从吴××夫妇经营的农资用品销售点购买了5000多斤济麦22种子，总计10000多元。开春返青后，麦子出现大面积死亡，有70多亩地麦苗都黄了，只能重新翻种了春小麦，又从吴××那买了1000多斤辽春18和6300斤津强5的种子，辽春18每斤1.7元、津强5每斤2.6元。当时吴××夫妇说麦种是原种，将来麦子成熟后，放种的人负责回购，价格比市场价高10％。等收割麦子后，杨津庄的许××收购麦子。等交完麦子后，再到吴××那去结账，把当时种地时赊的种子、肥料钱结清。承包土地三年多来，总共给许××送了应该有几十万斤的麦子。济麦22麦种有包装，印着厂家、牌子、电话等。辽春18、津强5都是简单包装，有的包装上都没有印字。
23、证人刘五×证言，证实2012年，其种了30亩地的冬小麦，用的是济麦22种子。种子是从西施古吴××那买的，共用了2800斤种子，单价是2.2元或2.3元。济麦22这种是将来打了麦子，杨津庄镇的许××负责回购，价格比市场价高10％左右，这样操作好几年了。济麦22长的还可以，但用的种多。济麦22种子有包装，包装上有厂址、名称、电话一些信息。
24、证人付××证言，证实其承包了40多亩农田，2012年10月份种了冬小麦，种子是济麦22，有包装袋，用了1600斤，当时没有结账。麦子开春返青后，长的不好，种子发芽率不足，有的地还有死苗的。其听姐夫刘三×讲，麦子成熟后将来有人收，他这样经营好几年了。
25、证人宗××证言，证实其丈夫叫孙丙利。2011年其家里包了80亩地，种的冬小麦，用了5000多斤济麦22种子，单价是2.3元／斤，共12682元。种子是从西施古村吴××那买的。当时买种子的收据和包装袋已经没有了。买种子时，吴××说麦子收货时有人回购，印象中还签了协议。等收获时，有个东北口音姓赵的到地里看来麦子，告诉收割的时间。收割完后，就按要求送到杨津庄小麦河村一个场子了，按协议，他们收购的价格比市场高1毛钱。济麦22麦种的包装上印着济麦22名字、厂家、电话一类的东西。
26、证人董××证言，证实其承包了70亩农田。2012年春天其种了春小麦，种子是津强5，秋天种了冬小麦，种子是唐麦8，都是从西施古村吴××处购买的。其包地5年来，买种子、化肥、农药都是从吴××那进，都是先赊着，等收货了卖了粮食再跟他结账。买种子时，吴××他们说麦子成熟后，会有人收。2012年前半年种的春小麦产量还可以，但收到家后没弄好，发霉了，一个姓赵的中年男子到其家中看种子，一看种子不合格，就不要了。其就直接当普通小麦卖了。按当时口头约定，那个姓赵的按高出市场价15％收购，就是让其育种。2012年其买了4240斤唐麦8，总价11872元，但这批冬小麦没长好，2012年开春返青时，有近一半出现死苗情况。
27、证人杨××证言，证实其和丈夫李启超在2011年、2012年秋天的时候，从吴××处买过唐麦8号小麦种子，共计大约10000多斤，每斤大约2元多钱。种出的小麦被吴××介绍的一个姓赵的人全部收购了。收购价格比市场价多出1毛钱。
28、证人梁××证言，证实其于2011年、2012年秋天的时候从吴××处买过唐麦8号小麦种子，共计大约7000斤，每斤大约2元钱。其将种出的麦子几乎都卖给别山那的粮库了。
29、证人张××证言，证实其是绿色食品杨津庄门市部的法人代表。门市部主要经营各种种子、化肥、农药。卖的种子都是从绿色食品中心进的，卖的麦种很少。2011年、2012年没有进过济麦22、辽春18、唐麦8、津强5、津强6这几个麦种。其丈夫是许××，很少在店里看着，店里的事由其操持。赵××和许××在礼明庄的粮库收小麦，但其不清楚两个人搞麦种经营的事情，赵××也没有让其的门市部卖过麦种。
30、证人田××证言，证实其是蓟县粮食局别山粮库的负责人。该单位与许××、赵××之间有购销合作协议，将礼明庄粮库给他俩使用，是跟北京昊海煜龙农业有限公司法人赵××谈的，还与北京昊海煜龙农业有限公司签了购销合同。
31、证人于××证言，证实其经营着一家面粉厂有三四年了。这两年许××都向其卖过小麦。许××的小麦在蓟县别山粮库，有时其去别山粮库拉，有时许××找车送到面粉厂。2012年，其买了10万斤左右的小麦，每斤1.1元至1.2元，2013年又买了6万多斤，每斤1.34元。
32、被告人吴××供述，证实其和妻子在东施古镇西施古村共同经营“蓟县农业技术综合开发服务中心西施古门市部”，主要经营玉米种、麦种和一些菜籽、化肥、农药。其是负责人，主要是到种子公司联络、签协议等事，进货、销售、记账都是刘一×负责。从2011年下半年开始销售从许××、赵××手中购买的麦种，其中冬小麦有济麦22、唐麦8，春小麦有辽春18。正常来讲，进麦种应从种子管理站允许的公司进货，而且还要履行登记制度。从允许的公司进种子必须得提前定种子，定晚了或者定的种子卖没了，想再定就没有种了。这样才找的许××、赵××。从许××、赵××那进麦种不是正规渠道。其听许××、赵××说他们在北京有种子经营许可证，种子的质量没有问题，是从厂家拿来的原种，将来还负责回收，价格比一般的小麦价格高一些，所以当时没有多想。许××、赵××没有提供产品的相关证明。济麦22种子包装是彩色的，印着济麦22商标、生产厂家和联系电话一些信息，进价是每斤2.1元，卖价每斤2.3元。其不清楚具体进了多少济麦22。刘一×清楚。
33、被告人刘一×供述，证实内容与吴××供述一致，同时证实向农户销售麦种的种类和数量。每斤麦种有2毛的利润，共挣了1万多元。其中济麦22的卖价为每斤2.3元。济麦22的购买价格是2.1元每斤、唐麦8是2.1元每斤、辽春18是1.7元每斤，共从许××、赵××那进了9万元左右的麦种。
34、被告人许××供述，证实其和赵××共同成立了北京昊海煜龙农业有限公司，有北京房山区的经营许可证，但没有蓟县地区经营种子的许可。2011年下半年，其和赵××开始在蓟县地区销售种子，将种子都批发给了东施古镇西施古村的吴××、刘一×夫妇。他们在西施古村有个门市。两年来共卖给吴××夫妇三万斤左右的济麦22、一万斤左右的唐麦8、五六千斤的辽春18，其中，济麦22的价格是每斤2.1元、唐麦8的价格是每斤1.8元、辽春18的价格是每斤1.7元。其和赵××共挣了二三万元。最早一批原种是从研发单位购进，然后让种植户种植，回购后再选优，包装成种子出售，差一些的当普通麦子卖了。联系研发单位和包装的事由赵××负责。
35、被告人赵××供述，证实内容与许××供述一致，同时证实其和许××是以两人合伙的名义在蓟县经营种子，没有以公司的名义。从2011年至今共赚了2万元。
本院认为，被告人许××、赵××违反国家法律规定，未取得蓟县地区的种子经营许可证，在蓟县地区非法销售小麦品种，情节严重，其行为扰乱了市场秩序，均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人吴××、刘一×违反商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而购买并销售，销售金额数额较大，其行为侵犯了国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专用权，均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。被告人吴××、刘一×、许××、赵××到案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴××、刘一×、许××、赵××积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人吴××、刘一×、许××、赵××犯罪情节轻微，均可免予刑事处罚。关于被告人赵××的辩护人发表的以北京昊海煜龙农业有限公司名义出具的28600元的小麦销售金额应扣除为犯罪数额的意见，本院认为，被告人赵××、许××虽以北京昊海煜龙农业有限公司名义为被告人吴××、刘一×出具了部分麦种的出货单，但被告人赵××、许××并未将该部分麦种的销售情况纳入公司账目，仍系二被告人犯罪整体的一部分，不应予以扣除，故本院不予采纳。对被告人吴××、赵××的辩护人发表的其他辩护意见，本院酌情采纳。蓟县人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二百一十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第三十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，第九条之规定，判决如下：
一、被告人许××犯非法经营罪，免予刑事处罚。
被告人赵××犯非法经营罪，免予刑事处罚。
被告人吴××犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚。
被告人刘一×犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚。
二、依法没收被告人吴××、刘一×违法所得人民币一万元，被告人许××、赵××违法所得人民币二万元，并均由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 闵 鹏
代理审判员 李英山
代理审判员 崔军委
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 马 铮
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十五条第一项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
2、第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
6、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第九条：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。