中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第160号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：广东省吴川市土木建筑工程公司。
法定代表人：曾显国，该公司总经理。
委托代理人：张杰，北京市瑞风律师事务所律师。
委托代理人：梁朝阳，该公司工程师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州华电大龙发电有限公司。
法定代表人：王建胜，该公司总经理。
委托代理人：李晓冬，贵州集泰律师事务所律师。
委托代理人：彭菲，贵州集泰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省第二建设集团有限公司。
法定代表人：黄道元，该公司董事长。
委托代理人：吴革，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人：杨改风，北京市中闻律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：河南第二火电建设公司。
法定代表人：王宏生，该公司总经理。
广东省吴川市土木建筑工程公司（以下简称吴川公司）因与贵州华电大龙发电有限公司（以下简称大龙公司）、河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司，原名称为河南省第二建筑工程有限责任公司）、河南第二火电建设公司（以下简称火电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）民一终字第7号民事判决，于2013年1月21日向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
吴川公司申请再审称：原判决存在民事诉讼法第二百条第（二）、（三）、（四）、（六）、（十一）项规定的情形。理由是：1、涉案主厂房和供水、化学水、燃油系统工程，二审法院按“合同模式信息价方式”的司法鉴定结果判决，其中依据的《初步设计·批准概算书》的名称是贵州省电力设计研究院自定的，违反《电力工业基本建设预算编制办法》等规定，人为伪造，且未经质证；“信息价”依据的《贵州省建设工程造价信息》中的铜仁地区主要建筑安装材料市场综合指导价是虚构的；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定的是建设工程施工合同，结合本案的指向应是大龙公司与火电公司、大龙公司与二建公司之间的施工合同，二审法院判决指向二建公司与我公司的《联营建筑施工合同》，通过否定合同效力否定一审法院的据实结算模式，系适用法律错误；3、涉案烟囱、冷却塔基础工程系《联营建筑施工合同》中约定，属于合法分包条款，应按该部分条款结算工程款。二审法院认定的“同时考虑2#冷却塔《工程联系单》打印和手写的内容计算的鉴定金额”，其中《工程联系单》手写部分的内容系二建公司伪造，仅依据二建公司单方证据认定该事实，属认定事实错误。二建公司与大龙公司之间的《烟囱、冷却塔施工合同》对我公司没有约束力，二审按该合同中的“闭口总价”判决，系适用法律错误；4、二审法院确定二建公司、大龙公司支付拖欠工程价款利息的起算时间，存在认定事实和适用法律错误，欠付工程结算价款计算利息的起始时间，应为2006年10月16日，而非2007年2月12日；5、我公司的诉求是要求大龙公司给付工程款，二建公司承担连带责任，法院判决由二建公司承担给付工程款义务，大龙公司在欠付工程款内承担责任，且不确定大龙公司欠付工程款的范围，该判决遗漏并超出了我公司的诉求。请求再审该案。
二建公司辩称：1、二审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序完全合法；2、吴川公司已要求我公司按照二审判决履行支付工程款及利息义务，并且接受了我公司的履行，表明吴川公司完全认可并服从二审判决；3、《解释》第二条规定的情形，包括了该《解释》第四条规定的无效情形，二审判决适用法律正确；4、《初步设计·批准概算书》等不存在伪造情形，且一审中均经过各方质证，吴川公司也没有任何证据证明虚假；5、二审判决确认利息计算日为2007年2月12日，该认定事实清楚，适用法律正确。
大龙公司辩称：1、《初步设计·批准概算书》是由国家发改委和中国华电集团公司委托权威机构审核审定，经中国华电集团公司确认批准，由中国南方电网公司贵州设计研究院正式出版。吴川公司始终拿不出证明《初步设计·批准概算书》和“信息价”是虚假和伪造的证据，我公司提供的证据在一审中均经过质证，一审法院对《初步设计·批准概算书》等进行了调查取证。2、主厂房工程价格是合同约定的，烟囱、冷却塔项目采用的包干总价，是闭口总价。主厂房结算，我公司还考虑了现场实际情况，多支付了1657万元。3、《解释》第二十六条不适用本案情形。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。
火电公司未提交书面意见。
本院认为，一、关于二建公司大龙公司项目经理部与吴川公司签订的《联营建筑施工合同》的效力问题。影响案涉《联营建筑施工合同》效力的关键，在于二建公司将该合同项下的工程交由吴川公司施工是否构成转包或者违法分包，并且建设单位是否对转包行为予以认可并不影响对转包行为以及合同效力的认定。本案中，主厂房工程中的土建工程是二建公司基于与火电公司的《联营合作协议》，作为联合体中标主厂房工程后获得的，其合同依据是2004年2月火电公司与大龙公司签订的《贵州华电大龙发电有限公司扩建工程2×300MW扩建工程施工合同》（编号CHD-
DL04-SJ106）；化学水、燃油、供水系统工程是二建公司通过与大龙公司2004年8月签订的《贵州大龙发电有限公司2×300MW工程建设供水系统建筑、化学水处理系统建筑、燃油系统建筑工程合同》获得的；烟囱和冷却塔基础工程是二建公司通过参加投标中标后于2004年4月20日与大龙公司签订《烟囱、冷却塔施工合同》获得的。根据《联营建筑施工合同》的约定以及原审查明的合同实际履行情况，上述工程中，主厂房土建工程主要是由吴川公司施工完成的，化学水、燃油、供水系统工程是由吴川公司施工完成的，而烟囱和冷却塔基础工程则主要由二建公司施工完成，吴川公司负责施工了其中一小部分。因此，二建公司将主厂房土建工程以及化学水、燃油、供水系统工程交由吴川公司施工构成转包，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及第五十二条第（五）项、《解释》第四条规定，《联营建筑施工合同》中关于主厂房土建工程以及化学水、燃油、供水系统工程部分的约定无效。二建公司对于烟囱和冷却塔基础工程部分是将其中的部分工程分包给吴川公司施工，不构成转包。大龙公司与二建公司签订的《烟囱和冷却塔施工合同》“合同条件”第3.1约定“承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让给第三方实施。”第3.2约定“承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，除非合同另有约定。”可见，上述合同中大龙公司并不同意二建公司将工程分包。《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的……”从原审查明的证据看，既不能证明大龙公司在事前同意二建公司将工程分包，也不能证明大龙公司在事后通过明确的意思表示对二建公司将工程分包的行为予以追认。因此，二建公司未经大龙公司同意将烟囱和冷却塔基础工程的一部分分包给吴川公司施工，构成违法分包。根据合同法第五十二条第（五）项、《条例》第七十八条第二款、《解释》第四条规定，《联营建筑施工合同》中关于烟囱和冷却塔基础工程部分的约定无效。综上，2004年4月28日二建公司大龙公司项目经理部与吴川公司签订的《联营建筑施工合同》无效。吴川公司认为《联营建筑施工合同》属于合法分包的主张，本院不予支持。
二、关于吴川公司实际施工的主厂房土建、化学水、燃油、供水系统以及烟囱、冷却塔基础工程部分应如何结算工程款问题。
1、依据“合同模式信息价方式”计算二建公司应付吴川公司工程价款是否正确。根据《解释》第二条规定的精神，在合同无效但建设工程经竣工验收合格的情形下，应参照合同约定支付工程价款。本案中，二建公司大龙公司项目经理部与吴川公司签订的《联营建筑施工合同》无效，但案涉工程均已竣工并验收合格，故案涉工程应当参照合同约定结算工程价款。对吴川公司实际施工的主厂房土建工程、化学水、燃油、供水系统工程应当依据“合同模式信息价方式”结算工程价款，对于烟囱、冷却塔基础工程部分应当参照合同约定结算工程款。吴川公司认为“合同模式信息价方式”依据的《初步设计·批准概算书》系贵州电力设计研究院人为伪造，但没有提交相应证据予以佐证，且本案一审法院依职权到该设计院调查取证的情况，也不能证明吴川公司的主张。吴川公司认为“信息价”依据的《贵州省建设工程造价信息》中的铜仁地区主要建筑安装材料市场综合指导价是虚构的，但没有提交相关证据加以证明。一审法院对当事人提交的证据以及依职权调查的笔录依法进行了质证。综上，吴川公司认为应当据实结算工程价款，相关证据系伪造并未经质证，本院不予支持。
2、关于烟囱、冷却塔工程如何计价。本案中，大龙公司与二建公司签订的《烟囱、冷却塔施工合同》中约定二建公司采用总承包方式承担烟囱和冷却塔工程施工，并以5068万元为完成合同要求的所有工作的全部价额。2004年3月5日，评标委员会向二建公司就“冷却塔地基是否含在报价中”发出质疑书，二建公司答复：“含在总报价中”。故烟囱、冷却塔工程为闭口总价。根据《联营建筑施工合同》第十四条的约定，吴川公司施工的工程结算应按照大龙公司与二建公司签订的《烟囱、冷却塔施工合同》进行。吴川公司主张不应按照大龙公司与二建公司约定的“闭口总价”结算，本院不予支持。
3、关于吴川公司和二建公司各自完成的2#冷却塔基础工程量。二建公司对2#冷却塔基础工程中的水池底板、临水柱支墩部分工程，在一审中提供了工程联系单，该工程联系单上有吴川公司项目主管宁观明签字。该工程联系单有手写改动的内容，吴川公司认为该手写改动部分系二建公司伪造。原审中，二建公司为证明该工程联系单手写改动是真实的，提供了2#冷却塔水池底板施工移交简图、施工图、建筑工程预算书、2#冷却塔混凝土工程浇筑施工记录、2#冷却塔池底底板模板工程质量检验评定表、刚进工程检验评定表、宋金昌与二建公司签订的劳动合同书、工资表等证据材料。而吴川公司在原审以及申请再审中并未提供足够证据证明其实际施工量。原审据此支持二建公司的主张，并无不当。
三、关于对二建公司、大龙公司支付吴川公司欠付工程款利息起算时间问题。《解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日给付。本案中，由于各方当事人未能提供案涉工程实际交付大龙公司使用时间的证据，各项工程竣工验收时间又不一致，二建公司拖欠吴川公司的工程款也难以确定指向的具体工程，故欠付工程款利息的起算时点可以综合本案的实际情况加以确定。火电公司与大龙公司签订的《贵州华电大龙发电有限公司扩建工程2×300MW扩建工程施工合同》（编号CHD-
DL04-SJ106）中约定：“20、竣工与结算。20.1竣工资料。20.1.1承包商应向监理工程师提交2份完整的书面竣工资料（一份原件一份复印件）及二份电子光盘竣工资料。提交时间为：＃2机组通过168小时试运，移交试生产后一个月内。20.1.2承包商向监理工程师提交竣工验收报告的时间为：在项目按工程网络进度（含调整后的进度）施工且具备竣工验收条件时。20.1.3在收到竣工验收报告后组织有关部门验收的时间是：监理工程师应在收到竣工验收报告后14天内组织验收，并在验收后14天内由业主给予批复。20.2竣工结算。整个工程竣工验收通过后60天内业主和承包商按合同规定办理竣工结算。”由于吴川公司实际施工的工程属于大龙公司2×300MW扩建工程的一部分，原审法院参考该合同关于办理竣工结算事项的约定确定起算欠付工程款的利息的时间。本案中，首台机组于2006年3月19日正式投入商业化运营，2#机组于2006年10月16日通过168小时满负荷试运并移交试生产。原审法院计算欠付工程款利息时点以2006年10月16日为基础，加上提交书面竣工资料的最长时间30天、组织验收的时间28天、办理竣工结算的最长时间60天后的第一天即2007年2月12日，作为起算欠付工程款的利息之日，比较合理。吴川公司认为欠付工程结算价款利息计算起点应为2006年10月16日，本院不予支持。
四、关于吴川公司的诉讼请求。本案所涉建设工程的发包人大龙公司并非《联营建筑施工合同》的当事人，根据《解释》第二十六条的规定，发包人大龙公司应当在欠付转包人、违法分包人二建公司工程款范围内对实际施工人吴川公司承担责任。吴川公司一审诉讼请求是要求大龙公司给付工程款、二建公司承担连带责任，虽然仅从文字表述理解似乎吴川公司针对二建公司只是主张后者承担连带责任。但原审认为，对吴川公司的一审诉讼请求的理解不应过于机械，吴川公司作为案涉工程的实际施工人，其主张实际上是请求作为发包人的大龙公司和作为案涉工程转包人及违法分包人的二建公司作为连带责任主体支付拖欠的工程款。因此，原审判决根据案件事实和法律规定作出由二建公司向吴川公司支付欠付工程款，并由大龙公司在欠付范围内承担责任并无不当，吴川公司认为原判决遗漏和超出诉讼请求，本院不予支持。
综上，吴川公司提出的再审事由以及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广东省吴川市土木建筑工程公司的再审申请。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 孙祥壮
代理审判员 田朗亮
二〇一三年四月三日
书 记 员 郭 魏