河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第454号
上诉人（原审原告）盛泰乾源投资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路39号B601。
法定代表人张小蛆，该公司董事长。
委托代理人霍进城，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人何江文，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京钢铁设计研究总院有限公司，住所地北京市宣武区白广路4、6号。
法定代表人施设，该公司董事长。
委托代理人方建平，北京市英岛律师事务所律师
委托代理人苏宝森，北京市英岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦皇岛冶金设计研究总院有限公司，住所地秦皇岛市海港区迎宾路57号。
法定代表人刘会军，该公司总经理。
委托代理人方建平，北京市英岛律师事务所律师
委托代理人苏宝森，北京市英岛律师事务所律师。
上诉人盛泰乾源投资（北京）有限公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人北京钢铁设计研究总院有限公司（以下简称北京钢铁设计总院）、秦皇岛冶金设计研究总院有限公司（以下简称秦皇岛冶金研究院）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛泰公司的委托代理人霍进城、何江文，被上诉人北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院的委托代理人方建平、苏宝森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年2月20日，秦皇岛市国土资源局复函中国冶金建设集团秦皇岛冶金设计研究总院，内容如下：鉴于你院与中冶置业公司均属于中国科工集团绝对控股的子公司，为确保该项目能够顺利实施改造，我局同意将你院拟开发改造的四宗土地一并出让给中冶置业公司，由该公司按规划要求统一实施改造。科研设计和幼儿园用地按划拨土地补办出让程序办理，按现状条件评估确认地价的40％加上规划设计条件的市场价与原现状条件评估确认地价的差价缴纳土地出让金。
2012年8月21日，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院作为甲方，盛泰公司作为乙方，双方签订的《合作开发协议书》第二条合作形式约定：根据优势互补、互惠互利的原则，在甲方拥有使用权的土地上，由乙方全额出资，由甲方主导对该项目开发。合作的基础以及各方职责范围是：1、秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司是甲方共同出资设立的、旨在开发建设本项目的公司。甲方以该项目公司作为开发平台，乙方提供全部开发建设所需资金，甲方与乙方共同开发本项目。2、甲方作为项目开发用地的原土地占用方以及地上建筑物的所有方，负责就本项目起草上报政府有关部门的方案、请示、报告等文件，组织对规划方案、施工图设计等技术性文件的审核，会同有关方面做好项目公司的股权变更工作，协助项目公司及乙方办理土地出让手续，协助项目公司及乙方做好拆迁补偿工作和返迁户安置工作。3、乙方作为本项目的主要出资方，负责提供本项目的全部开发资金，在本协议生效后，负责项目开发的前期工作（规划设计、办理土地出让手续及政府审批手续），通过对项目公司的经营管理，完成本项目的施工建设、销售等全过程的运作与管理。第四条土地出让约定。各方同意，将甲方持有使用权的现有土地转让到项目公司名下，作为项目的开发用地。具体可能采用如下两种方式之一。一、协议出让。（2008）12号复函明确同意将甲方院区拟开发改造的四宗土地一并出让给中冶置业公司，由该公司按规划要求统一实施改造。为此，乙方承诺将负责与政府有关部门沟通，争取市政府支持，使该土地能够按照秦国土资函（2008）12号复函确立的原则，以协议方式直接出让给项目公司。二、竞价出让。在不具备协议出让的情况下，需依法履行“招拍挂”程序。增资扩股后的项目公司按政府土地行政主管部门确定的土地出让方式和要求参与土地竞价出让；项目公司成功摘牌后，甲方协助乙方按政府要求办理土地出让手续。第五条利益分配约定。1、甲方利益：本项目甲方获得的收益由以下三部分组成：（1）乙方（可通过项目公司）支付给甲方包括土地收益、地上物拆迁补偿款、工程管理等费用的综合补偿金，合计1.4亿元人民币。（2）本项目开发利润的l0％。2、乙方利益：本项目开发利润的90％。第六条约定支付条款。1、对甲方综合补偿金1.4亿元人民币的支付：（1）本协议签约后十五天内，乙方支付给甲方第一笔保证金l000万元人民币。（2）对乙方实施股权变更前，乙方支付给甲方第二笔保证金1500万元人民币。（3）在确认项目公司能够获得土地使用权的情况下，乙方应向甲方支付第一笔综合补偿金7500万元人民币。鉴于政府有关部门给付甲方的征地拆迁补偿款（以下简称补偿款）实际来源于乙方向政府有关部门支付的土地出让金，因此各方同意，将甲方从政府有关部门获得的补偿款视为乙方应付第一笔综合补偿金7500万元中的相应金额。补偿款不足7500万元的，乙方应在政府有关部门确定给付甲方的补偿款金额后二十天内将该差额部分支付给甲方：补偿款超过7500万元的，甲方按实际补偿金额接受补偿。（4）项目取得《房屋预售许可证》后次月起，乙方比照本项目每月销售收入的30％的金额（但最低不应少于300万元人民币）继续向甲方支付综合补偿金，直至1.4亿元人民币的综合补偿金全部支付完毕为止；当甲方办公区拆迁完成一年后，如项目仍未取得《房屋预售许可证》，则从甲方办公区拆迁完成满一年起，乙方每月向甲方支付300万元人民币综合补偿金，直至1.4亿元人民币的综合补偿金全部支付完毕为止。乙方支付的2500万元人民币保证金，可冲抵乙方末期应付甲方的综合补偿金。2、拆迁补偿：当本项目住宅区开始实施拆迁时，项目公司按照本项目住宅拆迁补偿标准，将拆迁甲方公产房屋的拆迁补偿款全额支付给甲方，或者按照本项目住宅拆迁补偿标准，以置换房屋方式补偿给甲方，置换的房产中应有一部分写字楼，以供甲方办公使用。3、利润分配：项目开始销售后，项目公司于每个会计年度终了时，按项目公司各股东的股权比例向各方支付当年销售利润；项目公司清算时，项目公司一次性结清应支付各方股东的销售利润。
2013年1月15日，北京钢铁设计总院（甲方）、秦皇岛冶金研究院（乙方）、盛泰公司（丙方）三公司签订了增资扩股协议书。该协议主要内容为：将秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司注册资本由500万元增加，新增注册资本4500万元。丙方投资入股公司，以现金出资4500万元，其出资占增资扩股后公司注册资本的90％。甲方和乙方出资额不变，仍为公司成立时的注册资金500万元，占增资扩股后公司注册资本的10％。增资扩股完成后，甲方出资额：475万元，出资比例9.5％；乙方出资额：25万元，出资比例0.5％；丙方出资额：4500万元，出资比例90％。
2014年1月7日，秦皇岛冶金研究院、秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司向秦皇岛市国土资源局的请示。请示内容如下：秦皇岛冶金研究院隶属于中国冶金科工集团北京钢铁设计研究总院有限公司。秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司是中国冶金科工集团北京钢铁设计研究总院有限公司发起成立的房地产公司。冶金设计院院区1976年在秦皇岛建院，院区可整理改造开发的土地约83.1亩，为划拨的科研办公和住宅用地性质，其中科研办公用地27.1亩，住宅用地56亩。2008年2月20日贵局同意我院与中冶置业公司的申请，将拟开发改造的83.1亩土地一并出让给中冶置业有限责任公司，由该公司按规划要求统一实施改造。2014年2月17日，秦皇岛市国土资源局对上述请示复函（秦国土资函（2014）16号复函）：一、鉴于你俩公司均隶属于中国冶金科工集团北京钢铁设计研究总院，为解决秦皇岛冶金设计院国企改制遗留问题，其沿街的27.09亩划拨用地在保持原规划科研、办公用途不变的前提下，经你俩公司的上级有关部门履行国有资产批准手续并下达批准文件后，我局同意按划拨土地使用权转让中的协议出让程序将该用地出让给秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司进行改造。二、按照房屋征收有关规定，56亩住宅旧改需经属地海港区政府按规划完成地上房屋征收补偿安置工作，达到“净地”条件。我局依规划条件和有关规定在公共资源交易中心进行土地招拍挂出让，竟得后方可实施改造开发建设。三、土地出让金需执行“收支两条线”规定，我局全额收取出让金上缴国库，房屋征收补偿成本由市财政按政策支付。四、涉及地块内预留规划道路事宜需征求规划部门意见。
盛泰公司向原审法院起诉请求判令双方签订的《合作开发协议》无效，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院返还盛泰公司支付的保证金2500万元，各项经济损失暂计算至2014年12月31日为7732833.13元。
原审法院认为，关于双方2012年8月21日签订的《合作开发协议》的效力问题，其实质为北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院是否以划拔土地使用权作为投资与盛泰公司合作开发房地产。北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院未存在以划拔土地使用权作为投资与盛泰公司合作开发房地产的事实。理由如下：第一、从《合作开发协议》的内容看，该协议第二条约定，以项目公司中冶置业作为开发平台，盛泰公司提供全部开发建设所需资金。第四条约定，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院将其持有使用权的现有土地采用协议方式或竟价方式转让到中冶置业公司名下，由北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院配合盛泰公司办理相关手续。第六条约定，鉴于政府有关部门给付北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院的征地补偿金实际来源于盛泰公司向政府有关部门支付的土地出让金，因此各方同意，将秦皇岛冶金研究院从政府有关部门获得的补偿款视为盛泰公司应付第一笔综合补偿金7500万元中的相应金额。可见，无论盛泰公司是以协议方式还是竞价方式，将涉案土地转让至中冶置业公司名下，出让款均由盛泰公司通过双方成立的中冶置业公司支付。而项目购地的全部资金亦是由盛泰公司出资。其协议约定的实质就是盛泰公司出资，通过协议或竞价的方式将开发的土地办理至中冶置业公司名下，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院的义务就是协助办理土地出让手续，并未存在以划拔土地使用权作为项目投资的约定。第二、从《增资扩股协议书》内容看，中冶置业公司原注册资本500万元，经盛泰公司、北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院协商增加至5000万元，盛泰公司以现金4500万元出资入股。盛泰公司出资4500万元占中冶置业公司90％的股份，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院出资500万元占l0％的股份。由此也可见，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院不存在以划拨土地投资开发房地产的事实，其中项目公司所占股份系由中冶置业公司的注册资本转化所得。第三、从双方利润分成看，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院仅分得所得项目开发利润的l0％，房地产开发过程中，土地是开发中最大的投入。涉案土地位于秦皇岛市中心，交通便利，如北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院以上述土地为合作协议出资，利润比例仅为10％。投资比例与利润所得差别非常大，亦不符合市场经营规律。综上所述，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院不存在以划拔土地使用权作为投资与盛泰公司合作开发房地产的事实，双方2012年8月21日签订的《合作开发协议》系各方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。盛泰公司主张协议无效，证据不足，不予支持。因盛泰公司合同无效主张不能成立，故其基于合同无效而主张的损失亦没有法律依据，亦不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条、第四十四条、第四十五条第一款、第五十二条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回盛泰公司诉讼请求。案件受理费208166元，由盛泰公司负担。
判后，盛泰公司不服，向本院提出上诉。盛泰公司请求：1、撤销秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第171号民事判决；2、改判确认盛泰公司与北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院2012年8月21日签订的《合作开发协议书》无效，返还盛泰公司2500万元保证金及利息（自实际发生日起，至最终支付日止，暂按照原审主张金额为2446333.33元），赔偿上诉人经济损失5826926.9元；3、本案全部诉讼费用由北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院承担。具体事实和理由为：一、涉案《合作开发协议书》为典型的“一方出地、一方出钱”合作开发房地产合同，一审判决认为北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院未存在以划拨土地使用权作为投资与盛泰公司合作开发房地产，认定事实错误。1、诉争的《合作开发协议书》为典型的合作开发房地产合同。首先，合作开发的标的物为《合作开发协议书》中甲方名下83.1亩划拨土地使用权，该土地使用权系甲方投资。其次，乙方以资金作为投资。第三，合作方式为各方对秦皇岛中冶置业公司进行增资，然后将上述83.1亩划拨土地使用权变更至秦皇岛中冶置业公司名下，并以该公司作为开发平台进行开发。第四，甲方获取收益的对价为上述83.1亩划拨土地使用权的价值，具体包括乙方支付的l.4亿元综合补偿金、项目开发利润的10％，及另行约定的拆迁补偿款或置换房产。2、若依一审判决“二被告未存在以划拨土地使用权作为投资与原告合作开发当地产的事实”之认定，则无法解释北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院依据诉争《合作开发协议书》获取数亿元利益的正当性及合理性。3、关于诉争《合作开发协议书》的性质，一审判决未作出明确认定。4、秦皇岛中冶置业公司仅为项目公司及开发平台，并非秦皇岛国土局2008年复函中的“中冶置业公司”，一审判决认定事实错误。首先，秦皇岛中冶置业公司非《合作开发协议书》当事人。其次，秦皇岛中冶置业公司非秦皇岛国土局2008年复函中的“中冶置业公司”。秦皇岛国土局复函作出日期为2008年2月20日，而秦皇岛中冶置业公司直到2009年9月29日才由北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院出资设立。第三，双方于2013年1月l5日签订的《增资扩股协议书》是对《合作开发协议书》第三条的履行。综上，诉争《合作开发协议书》为典型的合作开发房地产合同，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院以划拨土地使用权作为投资，盛泰公司以资金作为投资，共享利润、共担风险。二、秦皇岛冶金研究院名下83.1亩土地使用权为划拨土地，诉争《合作开发协议书》未经有批准权人民政府批准，一审判决认定事实不清。诉争《合作开发协议书》是否经过人民政府审批、涉案83.1亩土地是否系划拨土地，是本案基础法律事实，对能否正确适用法律具有关键影响，法院应当作出认定。关于涉案83.1亩土地使用权的性质，秦皇岛国土局2008年复函、2014年复函均明确其为划拨土地。北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院未经有批准权人民政府批准，即以涉案83.1亩划拨土地使用权作为投资，与盛泰公司合作开发房地产，秦皇岛国土局并未就诉争《合作开发协议书》约定的合作开发模式进行批准，一审判决对此事实亦未认定。三、诉争《合作开发协议书》应予确认无效，一审判决适用法律错误。1、北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院未经政府批准，以划拨土地作为投资订立合作开发房地产合同，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第16条之规定，《合作开发协议书》应予确认无效。2、如果被上诉人未以划拨土地使用权作为投资，则其依据诉争《合作开发协议书》获取综合补偿金作为购地款，则诉争《合作开发协议书》性质为转让划拨土地的土地使用权转让合同，依据上述司法解释第11条之规定亦应确认无效。四、一审判决存在的其他问题。1、一审判决认定“出让款均由原告通过双方成立的中冶置业公司支付”错误，根据诉争《合作开发协议书》第五条，甲方利益的支付方式既可由乙方直接支付，也可由乙方通过项目公司支付。2、一审判决认为“如被告以上述土地为合作协议出资，利润比例仅为l0％，投资比例与利润所得差别非常大，亦不符合市场经营规律”违反基本逻辑。首先，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院作为土地提供方，其获取的利益并非利润的10％，还包括盛泰公司向其支付的1.4亿元综合补偿金。其次，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院83.1亩划拨土地使用权需缴纳巨额土地出让金，而巨额土地出让金实际由盛泰公司支付，未缴纳土地出让金之前，涉案83.1亩划拨土地并非最大的投入。第三，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院不参与实际管理，不投入任何资金，该10％利润及l.4亿元综合补偿金符合83.1亩划拨土地价值，符合市场经营规律。3、合同当事人真实意思表示应根据合同具体权利义务的约定而予以认定，一审判决仅以“未存在以划拨土地使用权作为项目投资的约定”而认为双方不存在以划拨土地使用权作为投资的真实意思表示，为主观臆断，违反基本法律逻辑。4、一审判决认定北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院未以划拨土地作为投资与盛泰公司合作开发房地产的观点未阐明判决理由。
北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院二审答辩称，盛泰公司的上诉主张和理由均不能成立。1、双方合作开发房地产，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院并没有以划拨地出资与盛泰公司合作，而是北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院两方原先己有以现金出资设立的项目公司，为更好的实现开发目的，后期经过上级单位批准，引入了合作伙伴盛泰公司加入到项目公司。在协议中明确约定，由项目公司通过协议转让或挂牌竞价的方式获得标的土地，并不是北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院用土地作价出资。2、北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院获得的是l.4亿元综合补偿金，补偿的是秦皇岛冶金研究院拥有的划拨地，只要开发，都涉及拆除和拆迁工作，就涉及损失。2008年秦皇岛国土局同意诉争项目之前，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院就为实施诉争项目做了大量工作，是一种无形的投入。北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院开发之后经营上的收益，则严格按公司法的要求，按10％股权比例获取收益。3、基于保证金主张的利息损失，在合同中没有约定。且这些费用的发生是盛泰公司与北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院共同设立的项目公司在运营中所发生的费用，即便损失存在，主张的主体也不应是盛泰公司，也应由项目公司来主张。
本院二审经审理查明，盛泰公司、北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院对诉争土地至本案起诉前仍系划拨土地均无异议。2012年12月4日，盛泰公司向北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院付款1000万元。2013年4月23日，盛泰公司向北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院付款1500万元。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：盛泰公司、北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院签订的《合作开发协议书》第四条约定：“土地出让。各方同意，将甲方（北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院）持有使用权的现有土地转让到项目公司名下，作为项目的开发用地。”该条款涉及划拨土地使用权转让。对此，2014年2月17日秦皇岛市国土资源局《关于矿院里小区开发改造的复函》（秦国土资函（2014）16号）答复：“经你俩公司（秦皇岛冶金研究院、秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司）的上级主管部门履行国有资产批准手续并下达批准文件后，我局同意按划拨土地使用权转让中的协议出让程序将该用地出让给秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司进行改造。”根据2014年4月8日北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院在《关于盛泰乾源公司2014年4月3日催办函的复函》中答复：“经请示中冶集团后明晰，……由中冶集团对秦皇岛冶金设计研究总院有限公司的科研用地通过协议的方式直接出让给秦皇岛中冶置业公司一事给予批复，不符合国有资产管理及转让的相关程序。因此，中冶集团不能出具相关批复文件。”中冶集团系北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院上级主管部门。据此可知，至盛泰公司提起本案诉讼，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院并未取得有批准权的人民政府对该划拨土地使用权转让的批准或追认，该转让约定无效。盛泰公司、北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院均认可秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司作为项目公司仅为开发上述土地而设立及运营，而土地使用权转让是《合作开发协议书》履行的基础和前提，故基于无效的土地使用权转让约定，《合作开发协议书》亦无效。北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院基于无效的《合作开发协议书》而收取的2500万元保证金应返还盛泰公司，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第171号民事判决。
二、北京钢铁设计研究总院有限公司、秦皇岛冶金设计研究总院有限公司于本判决生效之日起十日内返还盛泰乾源投资（北京）有限公司2500万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。其中，1000万元自2012年12月5日起开始计息，1500万元自2013年4月24日起开始计息。
三、驳回盛泰乾源投资（北京）有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费208166元，北京钢铁设计研究总院有限公司、秦皇岛冶金设计研究总院有限公司共同负担104083元，盛泰乾源投资（北京）有限公司负担104083元。二审案件受理费208166元，北京钢铁设计研究总院有限公司、秦皇岛冶金设计研究总院有限公司负担104083元，盛泰乾源投资（北京）有限公司负担104083元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 宣建新
代理审判员 郭 涛
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张 萌