<＼/root><＼/caseinfo>
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）桂民一终字第54号
上诉人（一审原告）刘再，男，1962年7月27日出生，汉族，个体工商户，现住玉林市玉州区××号。
上诉人（一审原告）郑德鸾，女，1948年9月6日出生，汉族，退休干部，住玉林市玉州区××号。
二上诉人共同委托代理人黄勇，男，1977年8月20日出生，汉族，玉林市大自然生物科技有限公司职员，住玉林市人民中路××号。
二上诉人共同委托代理人李华繁，男，1935年8月27日出生，汉族，广西政法管理干部学院退休教师，住南宁市××××号。
被上诉人（一审被告）北流市大双岭林场，住所地北流市××。
法定代表人陈志海，场长。
委托代理人陈天中，国锐律师事务所律师。
一审第三人深圳市利达家具有限公司，住所地深圳市××平湖镇××泥坑村××号。
法定代表人郑福耀，总经理。
委托代理人张鲁兵，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人刘再、郑德鸾与被上诉人北流市大双岭林场（以下简称大双岭林场）、一审第三人深圳市利达家具有限公司（以下简称利达公司）合同纠纷一案，玉林市中级人民法院于2007年12月18日作出（2007）玉中民一初字第4号民事判决，大双岭林场不服，向本院提起上诉。本院于2008年5月20日作出（2008）桂民一终字第99号民事裁定，以一审判决存在事实不清和程序不当情况，有可能影响本案正确处理为由，将本案发回重审。玉林市中级人民法院重新立案后，依法另行组成合议庭审理本案，并于2008年11月28日作出（2008）玉中民一初字第28号民事判决。宣判后，刘再、郑德鸾不服，向本院提起上诉。本院于2009年3月24日受理后，依法组成了由审判员梁文担任审判长，审判员周蹈和代理审判员覃龙参加的合议庭，于2009年5月18日公开开庭审理了本案，书记员林晓华担任记录。上诉人刘再、郑德鸾及其共同委托代理人黄勇、李华繁，被上诉人大双岭林场的法定代表人陈志海及其委托代理人陈天中，一审第三人利达公司的委托代理人张鲁兵到庭参加诉讼。2009年12月16日，本案原主审法官周蹈因特殊原因不能继续审理本案，本案主审法官变更为代理审判员陈礼国，于2010年1月28日第二次公开开庭审理了本案，上诉人刘再，上诉人刘再、郑德鸾的共同委托代理人李华繁，被上诉人大双岭林场法定代表人陈志海及其委托代理人陈天中，一审第三人利达公司委托代理人张鲁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年9月9日，刘再、郑德鸾与大双岭林场经协商一致，以大双岭林场为甲方，以刘再、郑德鸾为乙方，签订了《投资开发旅游项目合同》。该合同约定：一、投资方式：甲方将林区内的部分林地、场地和基础设施提供给乙方投资开发旅游景区、景点、娱乐、食宿、商场（店）、照相等一系列旅游项目（以下简称旅游项目）。乙方在不破坏自然环境，不乱砍乱伐林木情况下，由乙方自筹资金，独自投资开发，依法独立自主经营，自负盈亏。甲方不参与乙方所有项目的投资、开发和经营管理。二、甲方须提供给乙方开发旅游项目的林区、场地、基础设施包括……三、开发经营年限：乙方在甲方提供的林地、场地内开发经营旅游项目的年限为50年，具体时间是从2004年1月1日起至2053年12月31日止。合同期满，如甲方同意由乙方继续经营，而乙方又愿意继续经营，到时双方另签合同。四、乙方向甲方缴交上交金的时间、数量：乙方在开发经营期50年内，应上缴给甲方的上交金共计238万元人民币，具体交纳办法是：1、甲方鼓励乙方开发新项目，甲方不收乙方在开发经营的头五年内的任何费用，具体时间是：从2004年1月1日起至2008年12月31日止；2、从2009年1月1日起至2013年12月31日止，乙方每年分别在公历1月30日前，一次性上交3万元给甲方……甲、乙签订合同后，在铺建平政至六沙水泥硬化路工程开工后20天内，乙方预交2009年上交金1万元给甲方。五、甲、乙双方责任：1、在乙方开发旅游项目过程中，涉及到甲方职工所承包的林地、树木、果园利益时，由甲方负责协调解决，所需费用由甲方负担，如涉及到租用社队土地的，由甲方协助乙方办理租地手续，租金由乙方负责……2、乙方在景区正式开业正常经营后一至三年内，负责修建场部至万丈洒3.5公里的道路（柏油或水泥）；四至六年内，负责修建六巷至场部2.6公里的道路（柏油或水泥）……8、甲方提供给乙方开发旅游项目用的林地、场地和基础设施（含办公大楼、道路）在乙方开发经营期间，因甲方原因出现纠纷的，甲方必须负责处理好，如因上述原因而造成乙方经济损失的，由甲方负责赔偿。六、不可抗力：……七、违约责任：1、本合同双方签字生效后，任何一方都不得单方面解除合同。如甲方单方面解除合同，视为甲方违约，甲方要按乙方投资开发的全部项目（含乙方修建六巷至场部2.6公里的道路和场部至万丈洒3.5公里的道路）的市场实际评估价值的十倍赔偿给乙方，如乙方单方面解除合同，则视为乙方违约，乙方所投资开发经营的全部项目无偿归甲方所有（租用社队土地部分，按租用合同处理）。2、乙方必须按照上述规定的时间把应缴交给甲方的上交金交给甲方，逾期不交，甲方有权按所欠款总数的千分之三收取滞纳金。超过180天不缴交的（除因不可抗力因素外），甲方有权终止合同，乙方所投资开发经营的项目归甲方所有。3、如因国家政策发生重大变化，致使乙方无法经营下去，乙方可以中止合同，甲方不得追究乙方责任。财产处理按动产归乙方所有，不动产归甲方所有。八、合同期满后的财产处理：合同期满后，乙方不得破坏已开发的旅游项目。乙方在甲方的林地、场地及基础设施（含办公楼）上投资开发的旅游项目中，不动产部分无偿归甲方所有，动产部分归乙方所有，不动产部分包括：乙方投入装修的甲方原办公楼、旧木工厂及装修的材料（包括门、窗、玻璃）、乙方开发的所有旅游景点、项目及基础设施。动产部分包括：乙方购买的家具、用具、生活用品、家用电器、汽车及流动物品（租用社队土地部分，按租用合同处理）九、其他……在履行合同过程中，刘再、郑德鸾对景区进行了部分投资，并于2004年春节试业，拟定于2004年“五一”节对外开放，因景区存在安全隐患，被北流市人民政府和有关部门在五一节前紧急叫停并要求进行整改。刘再、郑德鸾在整改过程中，于2004年8月撤出了管理人员。2006年2月20日，为处理涉案旅游项目建设问题，大双岭林场通知刘再和郑德鸾进行协商未果。2006年9月16日，大双岭林场与刘再、郑德鸾再次进行了调解，双方当事人没有达成调解协议，但约定另定时间在2006年10月份玉博会结束后再调解。2006年10月18日，大双岭林场在没有理顺涉案《投资开发旅游项目合同》相关事宜情况下，就与玉林市铜州拍卖行签订《委托拍卖合同》，约定由拍卖行拍卖该大双岭林场50年经营权。该拍卖行于2006年10月20日在《广西日报》、《玉林日报》发出拍卖公告，并于2006年10月27日将林场50年经营权进行拍卖，利达公司以2900万元最高拍卖价成交，并于当日签订《拍卖成交确认书》。2006年11月25日，大双岭林场与利达公司签订《北流市大双岭林场50年经营合同书》，由利达公司依约对林场进行经营使用，利达公司进场进行建设，并将刘再、郑德鸾所建设的部分景点进行破坏。因刘再、郑德鸾要求大双岭林场制止利达公司侵权行为未果，起诉至一审法院，请求：1、判令大双岭林场承担违约责任、赔偿经济损失共计约97万元人民币；2、判令大双岭林场立即制止发生在刘再、郑德鸾开发的旅游景区内的一切侵权行为，立即把利达公司占用的宾馆等设施和场地交还给刘再、郑德鸾使用；3、判令大双岭林场继续履行与刘再、郑德鸾签订的《投资开发旅游项目合同》，并顺延刘再、郑德鸾给付大双岭林场的上交租金期限及合同年限各一年。一审法院另查明，根据刘再、郑德鸾的申请，一审法院依法指定广西起元联合会计师事务所有限公司玉林分所对涉案大双岭林场旅游景区被破坏、毁损的林地、树木、房屋设施及道路的价格进行鉴定。该所接受委托后，经过实地勘察核实、收集资料等工作，出具起元玉评字［2007］第039号资产评估报告，确定委估的大双岭林场旅游景区被破坏、毁损的林地、树木、房屋设施及道路的损失于评估基准日2007年8月7日的评估价值为：526878.10元。涉案司法评估鉴定工作至2007年11月29日结束。大双岭林场认为，该报告明细表中的3、4、6、7、9项所列资产是刘再、郑德鸾的，其他列项均为大双岭林场原所有的。本案一审法院原审认定：刘再、郑德鸾和大双岭林场《投资开发旅游项目合同》丧失了继续履行的基础和条件，对刘再、郑德鸾提出的继续履行合同的请求不予支持，判决大双岭林场赔偿刘再、郑德鸾经济损失526878.10元，驳回刘再、郑德鸾其他诉讼请求。刘再、郑德鸾服判没有上诉，大双岭林场提起上诉。自治区高级人民法院审理后认为，刘再、郑德鸾的诉讼请求是排除侵权、继续履行合同并要求赔偿损失，鉴定机构也是按恢复原状的重置价格进行鉴定，一审判决解除合同，大双岭林场应赔偿的损失应是刘再、郑德鸾的直接损失和逾期利益，而非重置价款，实际上，刘再、郑德鸾的实际损失根据该鉴定报告无法得出正确结论，从而导致认定事实不清，且刘再、郑德鸾要求继续履行合同与法院认定解除合同存在性质上的重大区别，法院应向刘再、郑德鸾释明。故，自治区高级人民法院认定一审法院原判存在事实不清，程序不当问题，裁定撤销原判，将本案发回一审法院重审。一审法院在重审期间，根据自治区高级人民法院的裁定，向刘再、郑德鸾释明是否变更诉讼请求，刘再、郑德鸾明确表示不变更诉讼请求。
一审法院审理认为，刘再、郑德鸾与大双岭林场在协商一致的基础上签订的《投资开发旅游项目合同》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，依法确认合法有效。大双岭林场在没有理顺与刘再、郑德鸾签订的《投资开发旅游项目合同》相关事宜情况下，另行与一审第三人利达公司签订《北流市大双岭林场50年经营合同书》，约定由利达公司依约对林场进行经营使用，大双岭林场的行为，属违反合同的违约行为。鉴于刘再、郑德鸾在履行《投资开发旅游项目合同》过程中建设行为断断续续，在有关部门要求整改后没有及时整改建设完善开放，反而在2004年8月撤出管理人员，导致景区两年多时间没有有效建设行为存在，致使涉案景区出现失管和丢荒现象，且涉案林场50年经营权已经另行拍卖给了第三人利达公司，利达公司对大双岭林场的建设经营是在合法有效的前提下进行的，结合一审法院到现场勘察情况和综合本案实际情况，刘再、郑德鸾和大双岭林场签订的《投资开发旅游项目合同》已不可能继续履行。除上述理由外，诉权作为法律赋予当事人的一种实体权利，一经放弃即不存在逆转，一审法院原审时已认定涉案合同丧失了继续履行基础和条件，从而判决驳回刘再、郑德鸾请求继续履行合同的诉讼请求，刘再、郑德鸾对此判决亦服判不上诉，应视为刘再、郑德鸾同意不再履行双方签订的合同。在自治区高级人民法院发回重审期间，一审法院明确向刘再、郑德鸾作了释明的情况下，刘再、郑德鸾不变更诉讼请求，并又重新提出请求继续履行合同没有法律依据，亦违反诉讼诚信原则。综上所述，刘再、郑德鸾所诉要求大双岭林场制止第三人利达公司发生在景区内的一切侵权行为，把利达公司占用的宾馆等设施和场地交还给其使用，继续履行《投资开发旅游项目合同》的请求依法不予支持。刘再、郑德鸾基于继续履行合同而请求大双岭林场赔偿的违约赔偿亦不应支持。双方合同不再履行后，刘再、郑德鸾应将大双岭林场移交的财产返还给大双岭林场，大双岭林场依法应将刘再、郑德鸾对景区的投入返还给刘再、郑德鸾，大双岭林场同时还应承担违约解除合同的责任。基于本案中刘再、郑德鸾没有对其投入和大双岭林场解除合同的违约责任提出请求，不应处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回原告刘再、郑德鸾的诉讼请求。一审案件受理费14710元，其他诉讼费2942元，司法鉴定费20000元，合计37652元；二审案件受理费14710元，总计52362元，由刘再、郑德鸾负担。
上诉人刘再、郑德鸾不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实部分不清，证据不足。1、一审判决认定刘再、郑德鸾致使涉案景区“失管和丢荒”不是事实。（1）刘再、郑德鸾根据合同约定，对景区、景点及相应配套设施投入了巨资进行建设，并依法成立了广西北流市万丈洒瀑布风景区服务有限公司，取得了公安、卫生等行政部门的许可。刘再、郑德鸾具备合法经营主体资格，依合同履行了自己的义务，并在2004年初进行试业。（2）任何一个项目，从立项到审批，从投资到产出，从生产到收益，管理从不完善到完善，都需要一个相当的过程，并非一两个月时间就大功告成。刘再、郑德鸾也想在最短时间内将景区整合成上规模、有档次、知名度高、收益又快又好的旅游胜地，但在一个原来就缺乏起步条件的荒山野岭里整合成极为理想的旅游景区困难重重。北流市有关部门检查后，刘再、郑德鸾立即着手做了与安全有关的各种工作，如安全知识培训、再次准备资金投入、管理人员更替调整等。至于何时完善安全设施，完善到什么程度，不仅要经过专家论证，还要作出方案待批。（3）一审判决扩大事实，将正在建设中的景区存在的小问题，而且是可以改进的问题，认定为失管和丢荒，并以此作为无法履行合同的依据，是错误的，没有证据证实“失管和丢荒”。2、一审判决认定刘再、郑德鸾将涉案林场经营权另行拍卖是捏造事实，实际情况是大双岭林场单方撕毁合同将林场拍卖给一审第三人。3、一审判决对双方合同抽象肯定，具体否定。二、一审判决违反程序，所谓“诉权”、“不存在逆转”和“释明”是强人所难，违反法律规定。1、关于“释明”。“释明”应当是对双方当事人的释明。重审时，一审法院仅对刘再、郑德鸾释明，而没有向大双岭林场释明，导致大双岭林场在重审时没有提出反诉，这是法院行为不公。2、关于“不存在逆转”。本案发回重审就意味着该案应从头开始审理，即一切从头开始，不存在“不可逆转”问题。3、关于“诉权”。这是当事人进行诉讼的权利，放弃诉讼不等于放弃实体权利，更不是“不可逆转”。4、一审判决违反了“不诉不理”原则。在本案中，刘再、郑德鸾并没有提出解除合同诉讼请求，大双岭林场也没有提出反诉要求解除合同，一审判决驳回刘再、郑德鸾要求继续履行合同的诉讼请求违反了我国法律规定的“不诉不理”原则。三、一审判决适用法律错误。一审判决不应适用《合同法》第九十四条第（二）款驳回刘再、郑德鸾重审时提出的诉讼请求，而应适用《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条支持刘再、郑德鸾诉讼请求。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持刘再、郑德鸾诉讼请求，一、二审诉讼费和司法鉴定费由大双岭林场负担。
被上诉人大双岭林场答辩称，一、一审认定刘再、郑德鸾对涉案景区“失管和丢荒”，履行合同过程中撤出管理人员完全符合事实。经大双岭林场举证和庭审质证，完全查明了该事实。由大双岭林场享有所有权的餐厅、酒店、烧烤场、球场、草场，在刘再、郑德鸾经营管理期间完全被毁弃，一片败迹。照片反映得十分清楚。管理人员撤离事实庭审中刘再、郑德鸾已经承认。二、一审没有全面认定刘再、郑德鸾没有履行能力。开业后不久，因软硬件不够条件，特别是安全措施不符合法律法规规定，被北流市政府紧急叫停，之后再也没有进一步整改和投资，客观上刘再、郑德鸾已放弃了合同履行。刘再、郑德鸾无履行能力的另一个重要事实是，其根本没有按约定为大双岭林场修硬化道路（水泥或沥清路面）。三、本案双方合同根本无“试业”约定，刘再、郑德鸾不能以无中生有的“试业”为由，无限期地拖延修路义务或掩盖其无履行能力事实（包括进行有效开发旅游投资能力）。四、双方的书面和洽谈交往，结合北流市公证处证明，足以证实双方早已同意本案合同解除事实。五、双方合同当属无效。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人利达公司陈述称，一、利达公司不是合同相对人，不是本案适格第三人。二、利达公司取得北流市大双岭林场50年经营权是经过合法拍卖程序取得的，是善意取得、合法取得，刘再、郑德鸾在林场拍卖前及拍卖后均没提出异议，利达公司合法权益受法律保护，刘再、郑德鸾与其他人之间的纠纷与利达公司无关。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院二审审理期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
综合各方当事人诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案《投资开发旅游项目合同》是否合法有效？如果合法有效，在合同履行中哪一方存在违约行为？应如何承担违约责任？二、刘再、郑德鸾在本案中是否有实际损失，如果有实际损失，数额是多少？三、本案《投资开发旅游项目合同》能否继续履行？若能继续履行，应如何处理？若不能继续履行，又应如何处理？
本院认为，合同依法成立生效后，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务，应当承担违约责任。
对各方当事人在二审中争议的焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于本案《投资开发旅游项目合同》是否合法有效，若合法有效，在合同履行中哪一方存在违约行为，应如何承担违约责任问题。
本院认为，刘再、郑德鸾与大双岭林场是在协商一致的基础上签订的《投资开发旅游项目合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益和国家、集体、第三人利益，应认定为合法有效。在刘再、郑德鸾没有明确表示同意解除《投资开发旅游项目合同》情况下，大双岭林场就公开拍卖大双岭林场50年经营权，并与拍卖竞得人利达公司签订《北流市大双岭林场50年经营合同书》，约定由第三人利达公司依约对林场进行开发经营，属违反合同的违约行为，应按照合同约定对刘再、郑德鸾承担违约责任。刘再、郑德鸾在履行合同过程中确实存在失管和丢荒事实，但由于双方当事人在《投资开发旅游项目合同》中既没有就失管和丢荒是否构成违约以及失管和丢荒多长时间才构成违约作出约定，也没有就失管和丢荒应承担什么责任作出约定，且本案合同约定刘再、郑德鸾开发经营旅游项目年限长达50年，而刘再、郑德鸾失管和丢荒时间仅为二年多（从2004年8月刘再、郑德鸾撤出管理人员，到2006年10月大双岭林场委托玉林市铜州拍卖行公开拍卖大双岭林场50年经营权，此期间应视为刘再、郑德鸾失管和丢荒期间，此后，应视为双方当事人发生争议期间），相对于50年而言比较短暂，尚不足以据此认定刘再、郑德鸾违约。大双岭林场主张按照合同约定，刘再、郑德鸾在景区正常开业正常经营后一至三年内，负责修建场部至万仗洒3.5公里的道路（柏油或水泥），但刘再、郑德鸾没有依约修建场部至万仗洒3.5公里道路，构成违约。对此本院认为，由于双方当事人并没有约定刘再、郑德鸾正式开业时间和正常经营时间，而在本案中，刘再、郑德鸾仅于2004年春节进行过试业，拟定于2004年“五一”节对外开放，但因景区存在安全隐患，被北流市人民政府和有关部门在五一节前紧急叫停，也就是说，至双方发生争议时，刘再、郑德鸾尚未正常经营。退一步讲，即使没有发生被政府紧急叫停事件，把2004年“五一”节作为正常开业正常经营时间，到2006年10月大双岭林场委托玉林市铜州拍卖行公开拍卖大双岭林场50年经营权时为止，刘再、郑德鸾履行义务的三年期间也没有届满，大双岭林场以此主张刘再、郑德鸾违约，与合同约定不符，本院依法不予支持。刘再、郑德鸾在本案中不构成违约，不承担违约责任。
二、关于刘再、郑德鸾在本案中是否有实际损失，若有实际损失，数额是多少问题。
在一、二审庭审中，大双岭林场认可起元玉评字［2007］第039号资产评估报告明细表中的3、4、6、7、9项所列资产（评估价值依次为12000元、14000元、4800元、3750元、15960元，合计50510元）属刘再、郑德鸾投资，对该评估报告中其他列项所列资产，均认为是大双岭林场原来就有的，不属于刘再、郑德鸾投资。由于双方在办理林场承包经营移交手续时，没有通过照片、图片或其他形式固定林场原始面貌，起元玉评字［2007］第039号资产评估报告明细表中所列的37项资产，除大双岭林场认可属刘再、郑德鸾投资的3、4、6、7、9项资产外，其它32项资产，哪些资产是大双岭林场原来就有的，哪些资产是刘再、郑德鸾承包后投资添置的，哪些资产虽是大双岭林场原来就有，但刘再、郑德鸾承包后投资进行了维修、装饰或加工，使资产保值增值，本院无法进一步查实。至于刘再、郑德鸾其他投资损失和履行合同可得利益损失，因刘再、郑德鸾在一审法院释明后，既不变更诉讼请求，也不提供充分证据证实其损失，因此，刘再、郑德鸾其他投资损失和履行合同可得利益损失是多少，本院也无法查实。
三、关于本案《投资开发旅游项目合同》能否继续履行？若能继续履行，应如何处理？若不能继续履行，又应如何处理问题。
在本案中，刘再、郑德鸾与大双岭林场早在2003年9月9日便签订了《投资开发旅游项目合同》，但直到2006年10月18日大双岭林场委托玉林市铜州拍卖行公开拍卖大双岭林场50年经营权时，刘再、郑德鸾都还没有正常开业和正常营业，且在2004年8月撤出了管理人员，此后，在长达两年多的时间里，均没有实施有效建设行为，致使涉案景区出现失管和丢荒现象。在2007年3月21日一审法院开庭审理时，刘再、郑德鸾也坦率承认，2004年8月8日管理人员就撤走了，2004年8月8日至2006年10月，没有大的建设行为，因为当时管理层人员已不在林场。可见，刘再、郑德鸾确实欠缺履行能力，大双岭林场主张刘再、郑德鸾欠缺履行能力，理由成立，本院依法予以支持。从另外一个角度看，刘再、郑德鸾与大双岭林场签订的《投资开发旅游项目合同》也无法继续履行。承包经营权属于用益物权。在本案中，一审第三人利达公司是在不知道刘再、郑德鸾与大双岭林场之间存在《投资开发旅游项目合同》的情况下，通过合法竞拍方式，以2900万元最高报价取得大双岭林场50年经营权，可见，利达公司属于善意第三人，其合法权益应受法律保护。因利达公司承包经营面积远远大于刘再、郑德鸾承包经营面积，刘再、郑德鸾所承包经营的林地，与利达公司承包经营的林地大部分重合，对重合部分，无法由利达公司与刘再、郑德鸾同时承包经营，因此，必须有一方当事人退出承包经营。考虑到利达公司进场经营后，进行了深度开发，破坏了刘再、郑德鸾所承包部分的大量景点和基础设施，刘再、郑德鸾若继续承包发展旅游业，需要投入大量资金重新修好道路、被破坏的花草树木、景点和其他基础设施，在刘再、郑德鸾原本就欠缺履行能力情况下，再投入大量资金重新修好道路、被破坏的花草树木、景点和其他基础设施，确实超出了刘再、郑德鸾履行能力，且履行费用过高，在经济上也不划算。对此，刘再、郑德鸾在上诉状中也明确表示：“从上诉人的本意来说，也想在最短时间内将景区整合成上规模、有档次、知名度高、收益又快又好的旅游胜地，但在一个原来就缺乏起步快条件的荒山野岭里整合成极为理想的旅游景区困难重重”。在本案《投资开发旅游项目合同》不能也不宜继续履行情况下，刘再、郑德鸾请求继续履行，在一审法院释明后，仍拒绝变更诉讼请求，一审法院判决驳回刘再、郑德鸾诉讼请求并没有违反法律规定，但这样做并不能彻底解决当事人之间的争议。在本案合同已经不能也不宜继续履行情况下，解除刘再、郑德鸾与大双岭林场签订的《投资开发旅游项目合同》，由大双岭林场返还刘再、郑德鸾投资款，并承担违约责任，是处理本案的最佳选择。但在本案一、二审期间，刘再、郑德鸾虽主张其投资损失高达一、二百万元，但并没有提供充分证据予以证实，而大双岭林场又予以否认，本院无法确定刘再、郑德鸾具体投资金额和损失数额。考虑到大双岭林场在把林场移交给刘再、郑德鸾承包经营时，双方没有通过照片、图片等形式固定林场原始面貌，哪些资产是大双岭林场原来就有的，哪些资产是刘再、郑德鸾承包后投资添置的，哪些资产虽是大双岭林场原来就有，但刘再、郑德鸾承包后投资进行了维修、装饰或加工，使资产保值增值，难以查实。在这种情况下，只要大双岭林场否认，刘再、郑德鸾就必须举证证明这些资产是刘再、郑德鸾承包后投资添置的或投资加工、装修、装饰或改善过这些资产，这无疑增加了刘再、郑德鸾举证负担。刘再、郑德鸾虽然无法提供充分证据证明其具体投资金额和损失数额，但其损失确实客观存在，在大双岭林场根本违约情况下，若仅仅因为刘再、郑德鸾无法提供充分证据证明其损失，就驳回刘再、郑德鸾诉讼请求，难以让刘再、郑德鸾信服，也不符合普通民众基本正义感。因此，本院综合全案案情、一、二审各方当事人提供的证据、各方当事人在本案中的过错程度、合同约定的违约责任等各项因素，结合一审法院在（2007）玉中民一初字第4号判决中，判决大双岭林场赔偿刘再、郑德鸾经济损失526878.10元，驳回刘再、郑德鸾其他诉讼请求，刘再、郑德鸾服判没有上诉，而大双岭林场不服提起上诉和本案《投资开发旅游项目合同》仅履行了三年多时间，尚处在大双岭林场不收取刘再、郑德鸾任何费用的五年免费开发经营期内这两项事实，本着公平公正和权利义务相一致原则，并参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，酌情裁量由大双岭林场赔偿刘再、郑德鸾各项损失人民币50万元。至于刘再、郑德鸾的其他诉讼请求，因本案合同已经不能也不宜继续履行，其请求基础已经不存在，本院依法予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院依法予以纠正。刘再、郑德鸾上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条第（一）、（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销玉林市中级人民法院（2008）玉中民一初字第28号民事判决；
二、北流市大双岭林场赔偿刘再、郑德鸾各项损失人民币50万元；
三、驳回刘再、郑德鸾其他诉讼请求。
一审案件受理费14710元，其他诉讼费2942元，司法鉴定费20000元，合计37652元（刘再、郑德鸾已预交），由刘再、郑德鸾负担11295.6元，大双岭林场负担26356.4元。二审案件受理费13500元（刘再、郑德鸾和大双岭林场分别已预交14710元），由刘再、郑德鸾负担4050元，由大双岭林场负担9450元。刘再、郑德鸾多缴纳的二审案件受理费10660元，由本院退给刘再、郑德鸾；大双岭林场多缴纳的二审案件受理费5260元，由本院退给大双岭林场。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向玉林市中级人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 文
代理审判员 覃 龙
代理审判员 陈礼国
二〇一〇年六月十日
书 记 员 林晓华