浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第593号
上诉人（原审被告）：浙江建安实业集团股份有限公司，住所地：浙江省象山县丹城镇金声路10号。
法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。
委托代理人：刘国富、姚红星，浙江海魄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王润龙（又名王新龙）。
委托代理人：黄玉弟，浙江子城律师事务所律师。
原审第三人：俞仁生。
上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人王润龙、原审第三人俞仁生建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：建安公司在承建嘉兴市环北商贸大厦1#、2#、3#楼及附属工程过程中，建安公司嘉兴市环北商贸中心大楼工程项目部与王润龙于2007年10月2日签订了协议书一份，约定将该项目的油漆施工任务分包给王润龙施工，项目部负责提供水电、钢管，王润龙负责搭架子，王润龙配备足够人力、物力、财力确保项目各阶段的施工，并自负按比例到位资金外的垫资款，增加的工程量以施工联系单为准。付款方式为1#、2#、3#均单独结算，单体完成付至单体完成工程量的70%，竣工付至单体完成工程量的85%，决算出来付至决算价的85%。结算方式为决算价的85%作为最终结算价格（税金、管理费及其它规费全由项目部交）。协议由项目部负责人俞仁生签名并加盖建安公司的嘉兴市环北商贸中心大楼工程技术资料专用章及王润龙签名。后王润龙又与俞锦红共同与蔡某协商后，将其中1#楼以劳务分包的形式分包给蔡某施工，将其中3#楼以劳务分包的形式分包给崔某施工。工程完工后，经委托嘉兴市银建工程咨询评估有限公司对工程结算造价进行结算审核，该公司于2010年2月8日作出银建结字2009（0024）号工程造价咨询报告书一份，并由建设单位嘉兴市佰亿置业有限公司、施工单位即建安公司、咨询企业嘉兴市银建工程咨询评估有限公司于2010年2月9日进行盖章确认，俞锦红代表俞仁生在施工单位经办人处签名。该工程造价咨询报告书中涉及油漆工程的直接工程费为847238.38元（如下表）。
序号
工程
项目
直接工程费
1
1#楼
油漆、涂料、裱糊工程（59-63）
509422.92
2
1#楼
48、52号联系单（103-104）
25263.81
3
1#楼
49号联系单（105-107）
89473.98
4
2#楼
油漆、涂料、裱糊工程（54-56）
112138.02
5
2#楼
24号联系单（75）
111.07
6
2#楼
28号联系单（95-99）
22996.14
7
3#楼
油漆、涂料、裱糊工程（53-56）
79456.93
8
3#楼
23号联系单（75-76）
-1272.02
9
3#楼
28号联系单（95-98）
9647.53
合计
1#楼：624160.71
2#楼：135245.23
3#楼：87832.44
共计：847238.38
期间，建安公司已支付王润龙的人工费285130元及材料费283450元，合计568580元。
本案在审理过程中，经王润龙的申请，原审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心对建安公司提供的2008年11月《工资表》第10栏内的“王新龙”的签名和无日期的《工资表》第四栏领款人签章处“王新龙”的签名是否系王新龙本人所签进行司法鉴定。浙江大学司法鉴定中心于2012年12月31日作出浙大司法鉴定中心[2012]文鉴字第123号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为该二处“王新龙”三字不是王新龙本人所写。
原审法院经审理认为，总包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属违法分包，承包人违法分包所签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，建安公司项目部与王润龙所签订的协议，实为分包合同，俞仁生作为建安公司的嘉兴市环北商贸中心大楼工程项目部的负责人，以项目部的名义与王润龙签订协议，将油漆工程分包给王润龙施工，并加盖了该项目部的技术专用章，该协议签订后，合同已成立，其民事责任应当由建安公司承担。但王润龙并不具备相应资质条件，属违法分包，所签订的协议应属无效。现双方均未能提供本案所涉工程未经竣工验收合格的相应证据，且案涉工程已经结算审核，应视为该工程已通过竣工验收。建安公司仍应按双方在协议中的约定支付工程价款。
对于建安公司应付王润龙的工程款，双方所签订的分包协议中约定“结算方式为决算价的85%作为最终结算价格（税金、管理费及其它规费全有项目部交）”，建安公司应当按此约定以决算价的85%向王润龙支付工程款。王润龙主张按其与俞仁生于2010年3月15日的结账单确定的数额支付工程款，但该结账单中的数量与工程造价咨询报告书即审价结算报告中的油漆工程的数量不相吻合，比审价结算报告中的数量有增加，而根据双方的协议中约定“增加的工程量以施工联系单为准”，但王润龙也未能提供相应的联系单，故仍应按照审价结算报告中的决算价进行结算。而双方在协议中约定的决算价系决算中的总造价还是决算中的直接工程费并未明确，但王润龙自述2010年3月15日结算时所出具的结账单是在审价结算报告出来后，是从审价结算报告上摘录下来的，且审价结算报告中直接工程费的单价与2010年3月15日的结账单中的单价也相吻合，可以看出，双方在签订分包协议时的决算价应当是直接工程费，故建安公司应付王润龙的总工程款应按照审价结算报告中的直接工程费847238.38元的85%即720152.62元。故建安公司尚应支付王润龙的工程款应为151572.62元（720152.62元-568580元）。
对于工程价款的应付时间，根据双方所签订分包协议中约定“决算出来付至决算价的85%”。而审价结算报告的出具时间为2010年2月8日，而经建设单位、施工单位、咨询企业确认的时间为2010年2月9日，故工程价款最迟应付时间为2010年2月9日，故对王润龙主张的要求建安公司支付逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。逾期付款利息可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2010年2月10日起算，计算至判决确定建安公司付款之日止。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、建安公司于判决生效之日起十日内支付王润龙工程款151572.62元及逾期付款利息（以151572.62元为基数自2010年2月10日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定建安公司付款之日止）；二、驳回王润龙的其他诉讼请求。案件受理费10784元，由王润龙负担8676元，建安公司负担2108元；鉴定费3500元，由建安公司负担。
原审判决宣告后，建安公司不服，向本院提起上诉称：一、俞仁生非涉案工程的项目经理，其仅是建安公司的施工现场负责人，为建安公司工作人员，其无权代表建安公司与王润龙签订油漆工程分包协议。分包协议上加盖的技术专用章只能用于技术资料，而不能用于签订合同，原审仅凭技术专用章及整改通知书即认定俞仁生有权代表建安公司签订协议，没有依据。另外，虽然建安公司提供的油漆材料发票及工程咨询报告书中有俞仁生的签名，但俞仁生作为施工现场负责人，其在上述材料中进行签名属正常现象，不能以此推定俞仁生有权对外订立协议。二、原审判决认定王润龙与俞锦红共同与蔡某协商后，以劳务分包的形式将其中的1#楼分包给蔡某施工，将其中的3#楼分包给崔某施工，属认定事实有误。原审认定该事实的依据是王润龙提交的俞锦红证言及证人蔡某、崔某的证言。俞锦红系王润龙的外甥，且其并未出庭作证，仅出具一份书面证明，根据法律规定，该证言不应予以采信。对于蔡某的证言，蔡某在庭审时陈述其与王润龙之间尚有工程款未结清，表明蔡某与王润龙之间具有利害关系，而且蔡某认为俞仁生是老板，俞锦红是老板的儿子，其与俞锦红签订协议其实是与俞仁生签订协议，因此，蔡某应是与建安公司项目部签订协议。另外，根据建安公司提供的蔡某与建安公司工作人员的通话记录，蔡某在法庭上的陈述均为虚假陈述，故对蔡某的证言不应予以采信。关于崔某的证言，崔某在出庭时明确陈述王润龙只是经手了工程款，而不是王润龙向其支付了工程款。王润龙虽然与崔某签订了合同，但王润龙是以工程项目部的名义而为之。对崔某而言，其在订立协议时明知签约的对象为建安公司，而非王润龙。三、与蔡某、崔某进行结算并付款的均是建安公司，可以进一步证明王润龙与建安公司不存在承包关系。如果本案涉及的油漆工程是由建安公司承包给王润龙，王润龙再分包给蔡某、崔某，建安公司没有必要和蔡某、崔某进行结算，只需和王润龙进行结算。王润龙除了提供其与俞仁生签订的协议书及结算书外，并没有提供其他证据证明油漆工程是由其施工完成。原审庭审时，法庭曾要求当事人提供购买原材料及支付人工费的证据，建安公司提供了相应的证据，但王润龙并没有提供任何有证明力的证据证明其进行了施工，因此，可以进一步证明涉案工程并非是由王润龙施工完成。本案是王润龙与俞仁生、俞锦红相互勾结、编造事实后提起的虚假诉讼。俞仁生、俞锦红、王润龙系亲戚关系，在原审庭审时俞仁生的答辩状系由王润龙递交至法院，而且其答辩内容也有利于王润龙。俞锦红在原审未出庭，但其在庭外却帮助王润龙找证人蔡某、崔某作证。王润龙提交的两份结算单均不真实，故原审未作认定，进一步说明王润龙没有进行施工。如果油漆是王润龙施工的，其当然对施工的工程量十分清楚。因此，本案系虚假诉讼，请求撤销原判，改判驳回王润龙对建安公司的诉讼请求。
被上诉人王润龙答辩称，王润龙与建安公司之间的分包合同关系已由双方签订的分包协议予以证实，且建安公司的实际承包人也以建安公司的名义与王润龙进行了结算，双方之间的承包合同关系有足够的证据予以证实。另外，俞仁生系涉案工程的实际承包人，其有权以建安公司的名义对外分包工程。事实上除油漆工程外，其他工程均是以分包的形式分包，建安公司从未提出异议。其次，虽然王润龙与俞仁生之间存在亲戚关系，但并不影响王润龙与建安公司之间的合同效力。综上，建安公司认为王润龙系与俞仁生恶意串通没有依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人俞仁生在二审中未作答辩。
在二审审理中，建安公司提供了金额为6000元的油漆发票一份，用以证明建安公司另外支付了油漆材料费6000元，该款应予以扣除。王润龙认为该证据在一审审理时已形成，不属于新的证据，但其同意作为材料款予以扣除。
对建安公司提供的材料费发票，本院审查认为，该证据不属于新的证据，但鉴于王润龙同意该6000元在材料款中予以扣除，且王润龙自愿认可该笔费用并不损害俞仁生的利益，故该笔费用可在本案中予以扣除。
在二审审理中，建安公司以其向公安机关举报王润龙涉嫌犯罪，公安机关进行了调查，证人蔡某在公安机关的陈述与其在原审庭审中的陈述不一致为由，申请本院向公安机关调取建安公司举报王润龙涉嫌犯罪一案的卷宗材料，用以证明涉案工程没有分包给王润龙。对此，本院审查认为，原审对证人蔡某有关付款情况的陈述未作出认定，蔡某已领取的工程款原审亦已作为已付工程款予以扣除。另外，如公安机关已对王润龙进行立案调查，本案应中止审理，并等待刑事案件结果来作出处理。但是，建安公司并未提供公安机关出具的立案通知书等材料，王润龙是否构成犯罪也未经有权机关作出认定。因此，公安机关就建安公司举报王润龙涉嫌犯罪一案进行调查而形成的材料并不能证明王润龙已涉嫌或构成犯罪，也不能证明建安公司主张的王润龙没有承包本案所涉工程的事实成立，建安公司要求调取公安机关相关卷宗材料的申请，本院不予准许。
本院除对原审认定的建安公司已支付材料费283450元变更为289450元外，其余事实与原审认定的事实一致。
本案争议焦点为王润龙有否从建安公司处分包了嘉兴市环北商贸大厦1#、2#、3#楼及附属工程中的油漆工程，建安公司应否承担支付工程款的责任。
本院认为，王润龙与建安公司项目部签订的协议上加盖有建安公司项目部技术专用章，并由项目部负责人俞仁生签名确认，可以证明王润龙与建安公司存在分包关系。另外，王润龙曾与崔某签订油漆工程分包协议，将部分油漆施工工程分包给后者施工。建安公司给付蔡某、崔某工程款时，王润龙参与了结算并签字确认。建安公司主张王润龙是以建安公司工作人员的身份从事上述行为，对此本院审查认为，建安公司应当提供劳动合同，社会保险缴款记录、工资发放记录等来证明王润龙与其存在劳动关系。原审审理时，建安公司提供了王润龙签名领取工资的工资表两份，但经原审法院委托鉴定，该两份工资表上王润龙的签名并非其本人所签。建安公司提供的其他工资表均是其他油漆工人领取工资的签名表，王润龙只是在表后汇总处签名确认。因此，该表格只能证明油漆工人领款经由王润龙签字确认的事实，不能证明王润龙在建安公司以个人名义领取了工资。建安公司关于王润龙系其公司工作人员的陈述，缺乏证据予以证实，本院不予采信。王润龙将部分油漆工程分包给他人施工，并且在油漆工程款的支付过程中均参与结算，进一步证明了王润龙与建安公司存在油漆工程分包关系。因此，建安公司主张其与王润龙从未签订过工程承包协议，与事实不符，本院不予采信。
关于证人证言的认定。蔡某在原审庭审时有关付款情况的陈述，原审并未予以采信，但结合本案其他证据，可以证明蔡某所述的王润龙将部分油漆工程发包给他人施工的事实成立，故原审对证人证言的审查与认定并无不当之处。
关于俞仁生是否有权代表建安公司项目部签订协议的争议，涉案协议由建安公司工程项目负责人俞仁生签字，并加盖有建安公司技术资料专用章，故王润龙有理由认为俞仁生系代表建安公司与其签订协议。另外，王润龙亦曾出面与建安公司进行结算、领取款项，但建安公司并未提出异议。因此，俞仁生代表建安公司与王润龙签订的协议对建安公司具有约束力，建安公司应承担相应的法律后果。
综上，建安公司认为其从未与王润龙签订油漆工程分包协议的上诉理由不能成立，其应按照双方协议约定向王润龙支付工程款。二审审理时因王润龙自愿认可建安公司另外支付了6000元材料费，鉴于此，本院对建安公司应给付的工程款作出改判，即建安公司尚应支付王润龙的工程款为145572.62元（720152.62元-574580元），但原审裁判并不属于错误裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀民初字第1399号民事判决第一项为浙江建安实业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王润龙工程款145572.62元及逾期付款利息（以145572.62元为基数自2010年2月10日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的浙江建安实业集团股份有限公司付款之日止）；
二、驳回王润龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10784元，由王润龙负担8676元，浙江建安实业集团股份有限公司负担2108元；鉴定费3500元，由浙江建安实业集团股份有限公司负担。二审案件受理费3900元，由浙江建安实业集团股份有限公司负担3775元，由王润龙负担125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 倪 勤
二〇一四年一月十三日
书 记 员 邵 洁