陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕10民终17号上诉人（原审原告及反诉被告）徐应朝，男，1962年10月5日出生，汉族，农民。上诉人（原审原告及反诉被告）陈碧军，男，1975年1月10日出生，汉族，农民。二上诉人共同委托代理人王婷，陕西彩虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告及反诉原告）中十冶集团有限公司,住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层，机构代码79077869-2。法定代表人程法杰，任董事长。委托代理人王世兵，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人徐应朝、陈碧军因建设工程施工合同纠纷一案，不服洛南县人民法院(2015)洛南民初字第00401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐应朝、陈碧军及其委托代理人王婷与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）委托代理人王世兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，原告(反诉被告)陈碧军、徐应朝挂靠上海朝超建筑工程有限公司（以下简称上海朝超公司），于2011年6月1日，以上海朝超公司名义作为乙方与被告（反诉原告）中十冶公司作为甲方签订《脚手架工程承包合同》（以下简称“主合同”）。合同约定将甲方位于陕西省洛南县祖师村的陕西洛南文圣名城多层房屋的脚手架工程以包工包料形式承包给乙方。合同第五条约定“承包单价：其中1＃、5＃、8＃、9＃、10＃按实际建筑面积每平方米45元整，从2011年6月1日开始至项目部通知拆除为止，另外2＃、3＃、6＃、7＃、11＃、12＃、13＃、16＃、17＃按实际建筑面积每平方米39元整，从2011年8月12日开始至通知拆除为止。”第六条约定“合同工期：乙方进场材料之日起计算工期到脚手架全部拆除清场止，为180天，如超期，每平方米每天0.15元补贴给乙方作为超期费，按工程实际情况支付超期费。”第七条约定“付款方式：每月按其完成工程量支付形象进封款70%，结构全部封顶支付工程款80%给乙方，脚手架全部拆除清场支付工程款90%，脚手架清场后六个月内支付完工程余款。”合同签订后，原告(反诉被告)即按合同要求对上述房屋施工。2012年8月5日，原告(反诉被告)陈碧军、徐应朝为乙方以上海朝超公司名义与被告（反诉原告）中十冶集团有限公司为甲方签订了《脚手架承包补充协议》(以下简称“补充协议”），双方约定陕西省洛南文圣名城一期工地剩余楼号（15＃、18＃、商铺、幼儿园），继续由上海朝超公司承包脚手架工程。合同约定“1、承包内容和单价不变，按原合同的每平方米45元（建筑面积）计算，承包工期为180天，（2012年7月1日-2012年12月31日），如超期，按（15＃、18＃、商铺、幼儿园总建筑面积计算）每天每平方米0.15元补贴给乙方作超期费。2、付款方式，参照原合同（超期费每月结算，并每月付清），最后一幢房子拆除前付清总工程款的90%，并做清一切工程款及其他费用的结算单，乙方才拆除脚手架。”该补充协议签订后，原告(反诉被告)按要求对18＃楼、1＃商铺进行施工，15＃楼以内架形式施工。被告（反诉原告）于2012年11月5日向原告（反诉被告）发出通知，要求其于2012年11月6日开始拆除8＃、9＃、10＃楼的外墙脚手架；于2012年11月22日发出通知，要求其于2012年11月22日全部拆除5＃、6＃、7＃、16＃楼外架；于2012年11月28日发出通知，要求其于2012年12月4日全部拆除11＃、12＃、13＃楼的外架；于2012年12月7日发出通知，要求其于2012年12月12日全部拆除1＃、2＃、3＃、1＃商铺的外架。原告（反诉被告）于2012年11月9日拆除17＃楼外架。1＃、5＃、8＃、9＃、10＃楼均从2011年6月1日起计算合同工期。1＃楼脚手架工程款220827.60元，超期379天，超期费278978.87元；5＃楼脚手架工程款231954.75元，超期359天，超期费277572.52元；8＃楼脚手架工程款109177.20元，超期343天，超期费124825.93元；9＃楼脚手架工程款131718.60元，超期343天，超期费150598.27元；10＃楼脚手架工程款131718.60元，超期343天，超期费150598.27元；2＃、3＃、6＃、7＃、11＃、12＃、13＃、16＃、17＃楼均从2011年8月12日起计算合同工期，2＃楼脚手架工程款114742.29元，超期307天，超期费135484.17元；3＃楼脚手架工程款143090.22元，超期307天，超期费168956.53元；6＃楼脚手架工程款133636.62元，超期287天，超期费147514.27元；7＃楼脚手架工程款152317.62元，超期287天，超期费168135.22元；11＃楼脚手架工程款114156.12元，超期299天，超期费131279.54元；12＃楼脚手架工程款94620.24元，超期299天，超期费108813.28元；13＃楼脚手架工程款114156.12元，超期299天，超期费131279.54元；16＃楼脚手架工程款101615.28元，超期287天，超期费112167.64元；17＃楼脚手架工程款133636.62元，超期274天，超期费140832.44元；15＃楼、18＃楼、1＃商铺均从2012年7月1日起计算合同工期，18＃楼脚手架工程款243932.40元；1＃商铺脚手架工程款45967.50元，15＃楼内架租赁补贴费为105000元，以上脚手架工程款共计2322267.78元，超期费共计2227036.49元，合计4549304.27元。被告（反诉原告）于2011年6月至2014年1月18日先后支付原告（反诉被告）脚手架工程款及超期费4162182元，尚欠脚手架工程款及超期费387122.27元。另外原告（反诉被告）在合同之外为被告（反诉原告）提供劳务，增加工程量价款52376元。综上，被告（反诉原告）欠原告（反诉被告）脚手架工程款及超期费387122.27元，劳务费52376元，共计439498.27元未支付。证明上述事实的证据有，《脚手架工程承包合同》、《脚手架承包补充协议》、拆除脚手架通知4份、《陕西文圣名城脚手架项目结算清单（不包括签证单）》中载明的图示建筑面积、上海朝超公司的说明2份，料具截止时间、收款收据、现金付出凭证等证据复印件及双方当事人陈述。上述证据经质证，予以确认。原审认为，原告(反诉被告)挂靠上海朝超公司，并以上海朝超公司名义与中十冶集团有限公司签订《脚手架工程承包合同》、《脚手架承包补充协议》，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告(反诉被告)没有脚手架施工的资质，挂靠上海朝超公司，并以该公司名义与中十冶集团有限公司签订《脚手架工程承包合同》、《脚手架承包补充协议》，属于无效合同。陈碧军、徐应朝系实际施工人，按照合同约定进行施工，该工程竣工经验收合格并交付使用。原告(反诉被告)要求被告（反诉原告）参照合同约定支付工程价款，符合司法解释的规定，其诉讼请求成立，应予支持。原告(反诉被告)要求被告（反诉原告）支付超期费，参照合同约定，超期费应以项目部通知拆除日期为准按实际天数计算，17＃楼没有拆除通知，但被告（反诉原告）提供的证据能够证明该楼于2012年11月9日拆除外架，应确认该日期为拆除日期，并据此计算超期费，该部分请求成立，予以支持，超过部分不予支持。原告(反诉被告)依据合同约定主张按中国工商银行同期贷款月利率7‰的4倍计算，从2014年1月20日起至给付之日止支付利息的诉讼请求，因合同无效，原告(反诉被告)主张无依据，但被告（反诉原告）逾期支付工程款，应赔偿逾期支付工程款的损失。损失应以中国人民银行公布的2014年同期贷款基准利率1-3年的年利率6.15%确定；由于原告(反诉被告)主张从2014年1月20日起至给付之日止支付利息，参照合同约定脚手架清场后六个月内支付完工程余款，因脚手架拆除最后日期为2012年12月12日，付款最后期限应为2013年6月12日，被告（反诉原告）应从2013年6月13日起赔偿利息损失，但原告(反诉被告)主张从2014年1月20日起计算利息损失，该期限之前的利息损失原告未予主张，视为其放弃其权利，利息损失应从2014年1月20日起计算至给付之日止。该部分请求成立，予以支持，超过部分不予支持。由于导致合同无效双方均有过错，利息损失双方各半承担。原告(反诉被告)要求被告（反诉原告）支付合同外劳务费54976元，因原告(反诉被告)提供的证据不能证明被告（反诉原告）欠其54976元，但被告（反诉原告）认可52376元，应确认劳务费为52376元并予支持，超过部分不予支持。原告(反诉被告)要求被告（反诉原告）支付15＃、18＃、1＃商铺、2＃商铺、3＃商铺、幼儿园的脚手架合同期内及超期的工程款，由于被告（反诉原告）对2＃商铺、3＃商铺、幼儿园工程使用脚手架不予认可，原告(反诉被告)亦未向本院提供其履行合同该部分义务的证据，该部分请求不成立，不予支持；1＃商铺、15＃、18＃楼使用脚手架被告（反诉原告）不予认可，但被告（反诉原告）提供的证据能够证明15＃楼原告(反诉被告)使用了内架，且内架补贴款为105000元，1＃商铺合同期内的脚手架工程款为45967.50元，18＃楼合同期内的脚手架工程款为243932.40元的事实，应予确认并予以支持。15＃楼的脚手架工程款及超期费、18＃楼的超期费因被告不认可，原告(反诉被告)亦没有提供其相应证据予以证明，该部分请求不成立，不予支持；1＃商铺原告(反诉被告)主张超期费，因其提供的证据证明该楼外架于2012年12月12日拆除，无超期，该请求不成立，不予支持。被告（反诉原告）辩称原告(反诉被告)诉讼主体不适格，其辩称观点不符合法律规定，不予采纳，被告（反诉原告）称其共支付原告(反诉被告)工程款4172182元，因其提供的证据不能证明该观点，应认定被告（反诉原告）共支付原告(反诉被告)工程款4162182元。被告（反诉原告）部分辩称理由成立，予以支持。被告（反诉原告）反诉要求原告(反诉被告)支付因违约而产生的工程罚款246000元及利息的请求，无合同依据，也不符合法律规定，该请求不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条及《最高人民法院》第一条第一款第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告（反诉原告）中十冶集团有限公司在本判决生效之日起10内支付原告（反诉被告）陈碧军、徐应朝脚手架工程款及超期费共计387122.27元并赔偿利息损失（利息按照中国人民银行2014年同期贷款基准利率年利率6.15%的50%计算，从2014年1月20日起至给付之日止）；二、限被告（反诉原告）中十冶集团有限公司在本判决生效之日起10内支付原告（反诉被告）陈碧军、徐应朝劳务费52376元；三、驳回原告（反诉被告）陈碧军、徐应朝的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中十冶集团有限公司要求原告（反诉被告）陈碧军、徐应朝支付因违约而产生的工程罚款246000元及利息的诉讼请求。本诉案件受理费20109元，反诉案件受理费2495元，共计22604元，由陈碧军、徐应朝共同负担12216元，由中十冶集团有限公司负担10388元。上诉人徐应朝、陈碧军上诉称，第一、原审判决计算2、3、6、7、11、12、13、16、17号楼超期费用错误。原审以通知拆除之日计算脚手架拆除截止时间不符合客观事实和常规。从客观事实上看，被上诉人一次通知拆除9栋楼的脚手架，上诉人拆除肯定需要一个过程，拆除后清场也需要一个过程，在此期间，上诉人肯定需要给租赁公司支付费用，因此，从公平角度，料具截止时间应计算到脚手架全部拆除清场为止。第二、15、18号楼、商铺、幼儿园的工程款，原审判决按照被上诉人的陈述认定是以吊篮形式完工，没有使用脚手架完成，并以此计算工程款，不符合双方脚手架补充协议的约定。且主体工程必须使用脚手架才能完成，被上诉人所说用吊篮形式完成，违背客观事实，其提供的证言也证明吊篮完成的是粉刷工程，不是主体工程，因此，被上诉人的说法不能成立，被上诉人应按照合同约定支付工程款，支付的工程款计算时间应为2014年1月20日。第三、关于支付利息，原审判决按照年利率6.15%确定由双方各半承担，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，也对上诉人不公。据此，上诉人要求按同期信用社贷款利率的4倍计算利息，从2014年1月20日支付至付清之日，是依法有据的。综上，上诉人上诉请求依法撤销原审判决第一条，重新作出判决，并由被上诉人承担一二审案件诉讼费。被上诉人中十冶公司答辩称，1、上诉人的主体资格不适格，在合同里被上诉人只与上海朝超公司发生合同关系，上诉人陈碧军是上海朝超公司的工作人员，上诉人徐应朝是合同经办人，两人不是本案适格主体，应当驳回起诉。2、从双方的签证单可以反映出，脚手架用吊篮的形式替代是实际存在的，否则不可能产生大量的签证费用，原审认定的签证费用不合理，计算工作量重叠。3、除上述部分，原审认定正确，请二审予以维持。二审另查明，2012年8月5日，双方签订的补充协议约定，陕西省洛南文圣名城一期工地15＃、18＃、商铺、幼儿园脚手架工程，继续由上海朝超公司承包。二上诉人按照约定完成了以上海朝超公司名义承包的相应工程，并已交付中十冶公司，中十冶公司对此认可。中十冶公司以其提供的项目结算清单中载明的“內架租赁费补贴105000元”内容为依据，认为15＃楼为內架施工完成，没有使用脚手架，但该清单二上诉人及上海朝超公司未签字确认。且中十冶公司提供的2013年8月23日付给上诉人陈碧军的现金付出凭证载明，陈碧军领取了15#楼的脚手架租赁费5000元的内容，由此能够认定15#楼应当使用了脚手架，中十冶公司认为属內架而不是脚手架完成，依据不足，应不予认定。中十冶公司认为商铺和幼儿园是以吊篮形式完成，没有采用脚手架，未提供相应证据佐证。二上诉人认为该补充协议约定的商铺，应当包含1#、2#、3#商铺，中十冶公司2012年12月7日发出的通知中包含有拆除1#商铺外架的内容，当事人对此认可，应予认定。但2#、3#商铺是否包含在该协议约定的内容之中，二上诉人仅有其提供的项目结算单予以证明，中十冶公司对此不予认可，亦未在该清单上签字，因此，商铺部分应以中十冶公司认可的1#商铺面积进行计算。二上诉人认为补充协议约定的脚手架工程均已超期，却不能提供脚手架拆除截止时间的相关依据，但中十冶公司提供的项目结算单中载明15#楼的料具截止时间为2013年3月15日，比协议约定的工期最后期限为2012年12月31日超出74天，应当据此计算超期费为50253.36元，其余部分是否超期，二上诉人不能举证证明，不予认定。综上，补充协议约定的脚手架工程面积应为15＃、18#、1#商铺、幼儿园面积的总和，即4527.33+5420.72+1021.5+2138.3=13107.85平方米，据此计算的工程价款为13107.85×45元=589853.25元，加上15#楼的超期费50253.36元，该补充协议约定的脚手架工程合同价款及超期费计算结果应为640106.61元。原审认定该部分的工程价款为243932.40元+105000元+45967.50元=394899.90元，属认定错误，应予纠正。二审查明的其他案件事实与原审一致。本院认为，二上诉人没有建筑施工企业资质而以上海朝超公司的名义与被上诉人中十冶公司签订《脚手架工程承包合同》、《脚手架承包补充协议》，违反我国《建筑法》与《合同法》的强制性规定，合同应属无效。但建设工程已经被中十冶公司接收且交付使用，二上诉人作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案二审当事人争议的焦点问题主要有：1、双方主合同中2、3、6、7、11、12、13、16、17号楼脚手架拆除的截止时间应如何确定；2、补充协议涉及的15＃、18＃、商铺和幼儿园工程是否使用脚手架施工，工程价款如何确定；3、签证工程应如何认定；4、原审判决赔偿的利息损失标准是否合理。关于主合同脚手架拆除的截止时间确定问题。主合同第五条约定“承包单价：其中1＃、5＃、8＃、9＃、10＃按实际建筑面积每平方米45元整，从2011年6月1日开始至项目部通知拆除为止，另外2＃、3＃、6＃、7＃、11＃、12＃、13＃、16＃、17＃按实际建筑面积每平方米39元整，从2011年8月12日开始至通知拆除为止。”第六条约定“合同工期：乙方进场材料之日起计算工期到脚手架全部拆除清场止，为180天，如超期，每平方米每天0.15元补贴给乙方作为超期费，按工程实际情况支付超期费。”原审认定2、3、6、7、11、12、13、16、17号楼脚手架拆除的截止时间以“通知拆除为止”确定，符合合同约定。二上诉人认为拆除脚手架需要一定的时间过程，应当以脚手架全部拆除清场为截止时间，缺乏合同依据，不予支持。二、关于补充协议工程是否使用脚手架以及工程是否超期、价款如何计算的问题。双方当事人对18#楼和1#商铺使用脚手架完成不持异议，但双方对15#楼、商铺和幼儿园是否使用脚手架以及该协议所涉全部工程是否超期存在争议。被上诉人认为15＃楼为內架，没有外搭脚手架施工，仅有其提供的项目结算清单中载明的“內架租赁费补贴”为证，但该清单上诉人及上海朝超公司未签字确认。且中十冶公司提供的2013年8月23日付给上诉人陈碧军的现金付出凭证记载有，陈碧军领取了15#楼的脚手架租赁费5000元的内容，由此能够认定15#楼应当使用了脚手架，中十冶公司认为属內架而不是脚手架完成，依据不足。中十冶公司认为商铺和幼儿园是以吊篮形式完成，没有采用脚手架，未提供相应证据佐证。二上诉人认为该补充协议约定的商铺，应当包含1#、2#、3#商铺，从中十冶公司2012年12月7日发出的通知能够确定包含有拆除1#商铺外架的内容，当事人对此认可，应予认定，但2#、3#商铺是否包含在该协议约定的内容之中，二上诉人仅有其提供的项目结算单予以证明，中十冶公司对此不予认可，亦未在该清单上签字，因此，商铺部分应以中十冶公司认可的1#商铺面积进行计算。另外，二上诉人认为补充协议约定的脚手架工程均已超期，却不能提供脚手架拆除截止时间的相关依据，但从被上诉人提供的项目结算单中载明15#楼的料具截止时间为2013年3月15日看，该楼的料具截止时间确实比协议约定的工期最后期限2012年12月31日超出74天，应当属于超期，按照约定的标准计算15#楼的超期费为50253.36元，其余部分是否超期，二上诉人不能举证证明，不予认定。综上，补充协议约定的脚手架工程面积应为15＃、18#、1#商铺、幼儿园面积的总和，即13107.85平方米，据此计算的工程价款为589853.25元，加上15#楼的超期费50253.36元，该补充协议约定的脚手架工程合同价款及超期费计算结果应为640106.61元。原审认定该部分的工程价款为394899.90元，属认定错误，应予纠正。三、关于签证工程的认定问题。建设工程施工过程中，以签证的形式另行增加工程量，是工程建设的通行做法。从当事人提供的签证单内容看，基本属于施工现场发生的不属合同主体工程的零星用工和增补工程，签证内容与合同中的脚手架工程并不重叠，不存在当事人认为重复计算工程价款的问题，原审认定并无不当，应予确认。四、关于工程款的利息计算问题。合同虽然无效，但工程已经交付使用，则工程价款应当参照合同约定支付，中十冶公司未按约定支付工程价款，造成二上诉人相应的利息损失是客观存在的。二上诉人主张按合同约定的信用社贷款利息的4倍计算利息损失，不符合法律规定，且合同无效，双方当事人约定的利息支付标准自然归于无效，因此，上诉人主张的利息计算标准应当参照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算。但原审以合同无效双方均有过错，判令利息损失各半承担，缺乏法律依据，应予纠正。综上，原审认定事实部分有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持一审判决第二项、第三项、第四项，撤销第一项；二、限被上诉人中十冶集团有限公司于本判决生效之日起10内支付二上诉人徐应朝、陈碧军工程款632328.98元及其利息损失（利息按照中国人民银行2014年同期贷款基准利率年利率6.15%计算，从2014年1月20日起至付清之日止）。一审案件受理费22604元，二审案件受理费16625元，共计39229元，由二上诉人负担22730元，被上诉人中十冶公司负担16499元。本判决为终审判决。审 判 长  王礼武代理审判员  王 倩代理审判员  文改云二〇一六年四月十日书 记 员  宁 赟