广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5103刑初241号
公诉机关广东省潮州市潮安区人民检察院。
被告人徐明顺，男，1993年2月13日出生，汉族，出生地福建省安溪县，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。2014年11月20日因犯诈骗罪被江苏省如东县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；2016年12月18日刑满释放。因本案于2017年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于广东省潮州市潮安区看守所。
辩护人程锡兴、李镇伟，广东泽安律师事务所律师。
广东省潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉[2017］226号起诉书指控被告人徐明顺犯诈骗罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2017年7月24日公开开庭审理了本案。广东省潮州市潮安区人民检察院指派检察员苏剑龙出庭支持公诉，被告人徐明顺及其辩护人程锡兴、李镇伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省潮州市潮安区人民检察院指控：被告人徐明顺为非法获利，明知其他同案人（另案处理）实施电信诈骗作案，仍共同商定由被告人徐明顺提供持有的相关银行账户用于收取受骗人员汇付资金后通过提取现金及转账等方式转移赃款。同案人一伙于2013年12月26日上午，通过电话联系被害人苏某1，谎称是人民法院、金融机构及银监局等单位的工作人员，以苏的银行账户信息已遭到泄露，需对银行账户进行安全升级为由，诈骗苏将银行账户的存款转到指定的“安全账户”。被害人苏某1受骗后按对方指示，先后在广东省潮州市潮安区古巷镇中国农业银行、中国银行、中国工商银行、中国建设银行网点，将银行卡内的存款共计1334850元转入对方提供的银行账户，其中人民币1000000元转入由被告人徐明顺提供的银行账户中。被告人徐明顺在得知骗取的1000000元到账后，纠集同案人徐某（已判）协助其转移诈骗所得的赃款，被告人徐明顺与同案人徐某分工合作，于2013年12月26日下午至27日凌晨，在湖南省株洲市多家银行网点的柜员机，通过转账及提取现金方式将人民币1000000元转移，作案后，被告人徐明顺从中获利人民币7万元。破案后，赃款无法追回。
被告人徐明顺于2017年3月20日主动到公安机关协助调查。
公诉机关认为，被告人徐明顺以非法占有为目的，合伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐明顺在实施诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。被告人徐明顺犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。请依法判决。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有被告人的供述，被害人的陈述，证人证言，鉴定意见，现场示意图和现场拍照、辨认笔录，以及相关书证材料等。
被告人徐明顺辩称：一、其没有参与诈骗被害人，只是负责取款，不应认定为主犯；二、江苏省如东县人民法院未将本案指控的犯罪一起判决，导致加重其刑罚，请求酌情从轻处罚。
被告人徐明顺的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人徐明顺有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；二、被告人徐明顺在本案共同犯罪中仅负责取款，起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚；三、本案指控的诈骗犯罪与被告人徐明顺前被判刑的诈骗犯罪系发生在两年之内，本应一并判决，请酌情予以从轻处罚。
经审理查明：2013年12月间，被告人徐明顺明知其他同案人（另案处理）准备采用拨打电话向不特定人员发送诈骗信息骗取他人财物，仍为非法获利，事先与同案人合谋，商定在行骗过程中由徐明顺提供持有的相关银行账户，用于收取受骗者汇付资金后通过转账及提取现金等方式转移赃款，共同实施电信诈骗活动。2013年12月26日上午，同案人向不特定人员拨打电话行骗，并联系到被害人苏某1，同案人遂分别谎称自己是人民法院、金融机构及银监局等单位的工作人员，以苏某1的银行账户信息遭到泄露，需对银行账户进行安全升级为由，诱骗苏某1将银行账户中的存款转到其一伙指定的“安全账户”，使苏某1信以为真而惧怕，后在同案人的指示下，在中国建设银行潮州古巷支行柜台将其在中国建设银行开设账户中的款项人民币100万元转到徐明顺持有的中国建设银行账户。徐明顺确认上述款项到账后，遂纠集同案人徐某（已判刑）协助其转移诈骗所得的赃款，并于2013年12月26日利用徐明顺持有的银行卡在湖南省株洲市多家银行网点的柜员机，分工合作，通过转账及提取现金等方式，合伙提取、转移上述骗取的赃款。作案后，所得赃款被徐明顺与同案人瓜分，徐明顺从中获得赃款人民币70000元。
被告人徐明顺于2017年3月20日接公安机关电话通知后，主动到案接受调查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人苏某1的陈述，陈述2013年12月26日上午9时左右，其接到一个自称法院工作人员的陌生电话，对方说其工商银行的账户已透支，银行已向法院提起诉讼，要求其偿还欠款。其听后就说本人没有透支，对方就提供一个说是金融检验科的电话供其联系。其打电话过去后，对方自称银行金融检验科的工作人员就说其银行卡信息可能被不法分子泄露，需找银监局处理，并提供联系电话。其打电话过去后，对方自称银监局的工作人员，其向对方说明情况，对方说要对银行账户进行升级并说要将卡内的钱转到指定的“安全账户”。随后，其按照对方的指示将本人持有的银行卡内的相应款项转到对方提供的银行账户，其中有一次是将本人持有的中国建设银行账户内的人民币100万元通过银行网点柜台转账到对方提供的户名为王志强的中国建设银行账户，合计被骗去人民币1334850元。
2、同案人徐某的供述，陈述2013年12月26日中午，徐明顺打电话叫其帮他去取别人骗来的钱，其答应后过去与徐明顺见面，后在徐明顺处拿了5张银行卡，分别去柜员机取钱。在此期间，其有和徐明顺在一家银行见面，后又在徐明顺处拿了5张银行卡去取钱。其总共帮徐明顺取出20万元左右，并从徐明顺处得到1万元好处费。其不清楚徐明顺的上线是什么人，当时只是帮徐明顺取钱，没有帮忙转账，其知道所取的钱是别人诈骗得来的，其是为了挣钱才会去帮徐明顺取钱。经照片辨认，同案人徐某指认了被告人徐明顺，并对其取款时的相片进行辨认。
3、被告人徐明顺对上述作案经过作出了与认定事实基本一致的供述，供述的内容与其他证据相互印证。
4、涉案银行账户明细查询表，证实户名王志强的中国建设银行账户于2013年12月26日收到被害人苏某1的中国建设银行账户转账人民币100万元以及相关款项的具体流向。
5、涉案银行卡以及中国建设银行转账凭条，证实被害人苏某1的中国建设银行账户于2013年12月26日转账人民币100万元到王志强的中国建设银行账户。
6、被告人徐明顺的户籍证明、前被判刑的刑事判决书及刑满释放证明书，公安机关的抓获证实、破案经过、扣押决定书及扣押清单以及其他相关书证。
另，本案在审理过程中，被告人徐明顺的家属为其向本院退缴了赃款人民币70000元。
本院认为：被告人徐明顺与同案人以非法占有为目的，共同利用电话通信采用虚构事实的手段，合伙骗取他人财物作案，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人徐明顺犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人徐明顺及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，经查，一、被告人徐明顺为非法获利，与同案人事先合谋并提供涉案银行账户供其他同案人直接实施电信诈骗，后又纠集同案人徐某持银行卡转移诈骗所得赃款，其犯罪行为贯穿整个电信诈骗活动，在共同犯罪中起着主要作用，应认定其系主犯；被告人徐明顺及其辩护人提出被告人徐明顺系从犯的辩解、辩护意见，据理不足，不予采纳。二、江苏省如东县人民法院对被告人徐明顺实施的其他诈骗犯罪进行审判时，被告人徐明顺合伙实施的本案犯罪没有被一并判决，并不属于可以对被告人徐明顺从轻处罚的法定事由，被告人徐明顺及其辩护人以此请求对其从轻处罚的辩解、辩护意见不成能立，不予采纳；三、被告人徐明顺的辩护人提出的其他辩护意见经查属实，可予采纳。
被告人徐明顺在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所组织、实施的全部犯罪处罚；鉴于被告人徐明顺犯罪以后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且被告人徐明顺一方能退缴其个人分得的赃款，依法予以减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人徐明顺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日起至2025年3月19日止）
二、对被告人徐明顺一方退缴的赃款人民币70000元发还被害人苏伟民。
本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 李英才
代理审判员 陈俊贤
人民陪审员 李镇松
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈温温