河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1396号
上诉人（原审原告）李云英，女，1976年11月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）商丘苏地置业有限公司。
法定代表人高美华，该公司董事长。
委托代理人程攀登，河南尊典律师事务所律师。
上诉人李云英因与被上诉人商丘苏地置业有限公司（以下简称苏地公司）商品房买卖合同纠纷一案，李云英于2015年1月28日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令苏地公司修复房屋，立体结构不合格退房、调房，并赔偿其损失300000元，原审庭审李云英变更诉讼请求为依法判令苏地公司给其调房，并赔偿损失300000元。该院于2016年3月25日作出（2015）商梁民初字第00428号民事判决。李云英不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人李云英，被上诉人的委托代理人程攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月4日，李云英与苏地公司签订了商品房买卖合同一份，李云英购买苏地公司圣地亚哥小区3号楼2单元701室的房屋一套，支付购房款535649元。苏地公司按照商品房买卖合同的约定按期交房。2014年3、4月份，李云英办理了装修手续，对该房进行装修，2014年9月1日入住。李云英在入住后不久发现墙面及房梁上有多处裂纹。
原审法院认为，李云英、苏地公司双方签订商品房买卖合同是双方真实意思表示，不违反有关法律规定，为有效合同。李云英在交接房屋及装修时，对房屋质量未提出异议，李云英入住后发现房屋大梁表面有裂纹，认为房屋存在质量问题。李云英诉至该院后，该院于2015年2月3日委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对房屋质量问题进行鉴定。河南省基本建设科学实验研究院有限公司以该房屋已装饰装修，无法对房屋主体内粉、外粉、大梁的质量进行鉴定为由退回该院，后该院两次再度对外委托鉴定，该院技术科通知李云英选定鉴定机构，李云英均未确定鉴定机构，该院技术科将材料退回，致使无法鉴定。李云英称苏地公司交付的房屋存在严重质量问题，未提交有力证据予以证明，故李云英要求苏地公司为其调房并赔偿其损失30万元，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李云英的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由李云英负担。
上诉人李云英上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。2013年3月4日上诉人购买被上诉人房屋一套，并签订了房屋买卖合同，上诉人购买被上诉人位于商丘市圣地亚哥小区3号楼2单元701室房屋一套，上诉人支付房款535649元。一、上诉人找出商品房住宅质量保证书，保证书中第3、4、5页没有粘贴工程竣工验收意见书、工程竣工验收备案证书或住宅工程质量分户验收表原件，按国家（2009）291号文件要求，分户验收合格，建设单位必须按户出具住宅工程质量验收表，并作为住宅质量保证书的附件一同交给住户，没有粘贴验收报告，证明该房不合格。二、被上诉人向原审法院提交的工程竣工验收备案证书，备案日期是2013年11月6日，而交付时间是2013年8月31日，这就说明交房时没有办出竣工备案手续，办不出来不得交付使用。三、被上诉人违背了上诉人原审提交的商品房买卖合同第十三条的约定，上诉人家的内粉跟豆腐渣一样。上诉人原审提供的照片及视频录像，可以证明该房有严重质量问题，3号楼2单元东户共11层，有8户大梁都在偏中间的地方断裂，有一户大梁已经维修过，只有2户大梁没有断裂。这些在照片和视频中都能看到，证明该房存在非常严重的质量问题。上诉人原审提供的工程竣工验收意见表综合验收结论上就写了几个字，符合国家质量标准，工程质量合格，同意使用，没有盖公章，被上诉人认为上诉人提供的是复印件，不予质证，但被上诉人从来没有给过上诉人原件。这份复印件是起诉后2015年3月18日到工程部向王世刚要的，上诉人问王世刚综合验收结论上为什么没有盖公章，王世刚说按说该盖，没盖他有什么办法。上诉人又向王世刚要分户验收记录，王世刚说没有。该证据证明该房根本没有验收。2005年4月1日上诉人申请原审法院调取分户验收表和工程竣工验收备案表，原审法官和上诉人一起去售楼部王世刚办公室调取，到了办公室王世刚给法官2张内容一致的工程竣工验收备案表，一张大的一张小的，然后又拿出一张住宅竣工工程质量分户验收记录，上面只盖了3个公章，房号、日期都没写，王世刚赶紧拿只笔在房号的地方写上3号楼2单元701，然后给了法官，又给了上诉人一张复印件，上面也同上一样只有3个公章，房号、日期什么都没写。原审法院认为其调取的和上诉人提交的分户验收记录只存在瑕疵，但2份分户验收记录，一份是当着法官面填写的，一份什么都没填，这就证明上诉人家房屋根本没有分户验收。再说工程竣工验收备案证书是交房后2个多月后才办出来，距工程竣工验收意见书相差4个多月，这些无论在程序还是在质量上都有很大问题，不符合国家标准。原审法院认为上诉人在交接房屋及装修时，对房屋质量未提出异议，这一点上诉人说明一下，2016年3月22日开庭时，法官问上诉人装修前，你知道不知道房屋有质量问题，上诉人说不知道，当时上诉人以为他问的是内粉、大梁和窗户呢，但是上诉人能证明在上诉人房子装修前后因为墙面裂缝，施工方维修人员不少于5次因为裂缝到上诉人家挂网。2015年2月3日申请鉴定，委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对上诉人房屋主体内粉、外粉、大梁的质量进行鉴定，但技术科郝玉东说写的鉴定书不行，2015年4月2日让上诉人重写一份，2015年4月16日说还得让上诉人写一份。2015年4月16日上诉人又写了一份鉴定申请，对3号楼2单元701室主体、内粉、窗户、大梁质量进行鉴定。河南省基本建设科学实验研究院有限公司2015年3月12日寄一张鉴定协议，4月27日又传一张，5月6日又带来一张，为啥没鉴定，这3份鉴定协议书就能知道谁在中间从中作梗。鉴定人员以上诉人装修为理由就不给做啦，原审法院说技术科通知上诉人选鉴定机构，说上诉人均没确定机构，上诉人比谁都想作鉴定，为什么一次次都做不成，这里面是有原因的。根据合同经核验确属主体结构质量不合格的商品房，买受人有权退房或要求调换，给商品房买受人造成损失的，被上诉人应依法承担赔偿责任，所以原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并申请对上诉人购买的房屋质量给予鉴定。
被上诉人苏地公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人所售房屋，手续完备，质量合格，上诉人所称房屋存在严重质量问题并影响居住和使用与事实不符，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审上诉人已申请鉴定，并且在原审中，被上诉人同意上诉人在全国范围内任选一家鉴定机构进行鉴定。在第一次鉴定不成后，原审法院也多次对外委托鉴定，但因上诉人的原因一直不选鉴定机构，导致无法鉴定。被上诉人认为其已经自动放弃了申请鉴定的权利，不应再重新鉴定，对其鉴定申请应当驳回。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人诉称被上诉人所建房屋存在质量问题有无依据。2、如存在质量问题，上诉人诉请调换房屋及赔偿损失300000元有无依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审中，上诉人李云英提交证据如下：1、房屋质量鉴定申请书1份。申请对涉案房屋质量进行鉴定。2、鉴定费现金交款单1张和司法鉴定协议书3份。证明目的是：上诉人要求的是房屋质量鉴定，并非是施工质量鉴定，因原审法院鉴定人员郝玉东原因，上诉人写了申请施工质量鉴定，导致本案没有鉴定成，责任不在上诉人。3、商品住宅质量保证书（使用说明书）1份。证明目的是：被上诉人交房时没有提供证明其房屋质量合格的证书。4、工程竣工验收意见表1份和光盘1张。证明目的是：上诉人去被上诉人售楼部要工程竣工验收材料时还没有住宅竣工工程质量分户验收记录。被上诉人苏地公司质证认为：证据1、2，原审时被上诉人配合鉴定，只要选定鉴定机构上诉人都认可，现在被上诉人观点同刚才答辩观点，不再同意鉴定。证据3，保证书第2页说的很清楚，已经按照有关规定验收并备案，符合建筑设计要求，说明房屋是经过质检部门验收合格的，符合居住条件。证据4，关于分户验收问题，原审法院也调取了验收表，从记录内容看，3号楼2单元701房屋质量符合要求，验收意见表原审因为上诉人提供的是复印件没有质证，该意见表有五个印章，验收结论非常明确，符合质量标准。录音与本案无关。
上诉人李云英提交申请书1份。请求：1、现场看一下房屋质量；2、申请调取建设工程竣工验收意见书（或报告）原件。3、申请对涉案房屋大梁、扶梁柱、内粉、阳台、窗户、大厅和小厅的顶质量问题进行鉴定。
本院对上述证据分析认证如下：证据1、2，原审卷宗材料中商丘市梁园区人民法院司法技术科退件函对未能鉴定原因出具有说明，原因是“因不能确定鉴定机构，无法对原告申请的事项进行委托”所致。本案二审拟委托对涉案房屋进行质量鉴定，但经电话询问上诉人，上诉人称需先调取建设工程竣工验收意见书。本院认为，原审法院调取有涉案楼盘工程竣工验收备案证书，该备案证书加盖有商丘市住房和城乡建设局工程竣工备案专用章，备案证书显示工程竣工验收备案文件目录共10项内容，工程竣工验收意见书（或报告）只是该备案证书的组成部分，被上诉人既已取得备案证书，对备案证书单项内容人民法院不再负有审查义务，上诉人如对被上诉人如何取得备案证书存在异议，可以向相关建设工程行政主管部门反映。但基于本案现时的僵局，二审处于鉴定不能状态。证据3，该质量保证书没有写明具体房号，但基于建设工程方面的法律规定，对涉案房屋，被上诉人负有质量保证义务。证据4，原审卷宗有明确显示为3号楼2单元7层01户的分户验收记录单，上诉人虽持有未注明房号的分户验收单，但基于该验收记录单系原审法院调取，上诉人所持验收记录单，不能有效否定原审法院调取的证据效力。工程竣工验收意见表前述已经评述，原件不属于本案必须调取的范围，但从该复印件内容显示五项主题内容栏均有相关部门盖章和签字，综合验收结论仅是对上述五项内容的总结。光盘属于传来证据，无被录音人出庭印证，本院不予置评和采信。
对上诉人李云英申请书问题，质量问题应当由专业的鉴定机构作出的鉴定意见确定，非肉眼所能辨识。调取证据问题，前述已经论述，不属于本案必须调取范围。二审鉴定问题陷入僵局，但如确实存在房屋质量问题，基于危险的持续性，上诉人李云英依然可以另诉解决。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”本案双方当事人自2013年3月4日订立合同至今，价款已经支付，房屋已经交付使用，合同已经得到实际履行。上诉人如果欲以主体结构质量不合格为由主张调房，应当建立在推翻原审卷宗工程竣工验收备案证书整体内容的基础上或者建立在工程主体结构质量鉴定基础上，如欲以涉案房屋质量问题主张损失，应当建立在涉案房屋自身质量鉴定的基础上。但本案上诉人对自己的主张并未提供充分有效证据予以证明。因此，基于本案证明主体结构不合格或者房屋质量存在问题的证据尚不足或未形成，原审法院驳回上诉人诉讼请求并无不当。但基于房屋质量问题的特殊性，本案不影响上诉人另案诉讼的权利。综上，基于目前有效证据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人李云英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一宇
审 判 员 许长峰
代理审判员 刘冬梅
二〇一六年七月十二日
书 记 员 刘 雪