江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0222号
上诉人（一审被告）房保春，个体户。
被上诉人（一审原告）石国连，个体户。
委托代理人张贤祥，江苏远大弘正律师事务所律师。
一审被告江苏启源建设工程有限公司，机构代码证号68112225-6，住所地泗洪县稀山北路2号。
法定代表人侯宏志，董事长。
委托代理人徐海。
上诉人房保春因与被上诉人石国连、一审被告江苏启源建设工程有限公司（以下简称启源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2012）洪民初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，启源公司承建江苏政通置业有限公司开发建设的河畔花城小区施工工程，其中53#、55#楼房土建工程实际施工人房保春（甲方）于2010年12月10日与石国连（乙方）签订协议将土建部分以包清工的形式发包给石国连施工。协议约定：石国连应施工的部分不含外墙保温，以实际完成的面积为准，按每平方米75元计算，车库层按整面积计算。双方对付款方式也进行了约定：“车库层现浇浇筑完毕后甲方向乙方付总工程款的15%，标准层二层现浇浇筑完毕后甲方向乙方付工程款的15%；标准层四层现浇浇筑完毕后甲方向乙方付工程款的15%；标准层六层现浇浇筑完毕后甲方向乙方付工程款的15%；待工程款到位后方可进行下一道粉刷工序。外墙粉刷结束后甲方向乙方付工程款的15%；内墙粉刷结束甲方向乙方付工程款的15%；余款的10%待工程竣工验收合格后，甲方在两个月内向乙方付清所有款项。”协议签订后，石国连进行了施工，双方认同石国连实际完成的面积是9200平方米，按照约定的计价方式，房保春应付工程款总额为690000元。至2011年12月，通过双方结算，房保春已付款为534000元；2012年1月17日，房保春又付款80000元。现河畔花城小区53#、55#楼房已经投入使用，部分业主入住。
关于在实际施工中石国连未做外墙保温问题，石国连认可此事实，但认为不属于自己应履行的义务。
关于房保春主张滴水坡整改发生的返工和损失问题，其提供项辉出具的收条，“收到房保春河畔花城53、53号楼点（滴）水坡”整改费用840元。但因证人未出庭接受质询，石国连不认可此事实，证据内容的真实性和来源合法性不予认定。
关于石国连施工工程质量问题，江苏政通置业有限公司工程部于2011年9月24日出具的建设单位工程联系单，房保春用以证明石国连完成的工程质量不合格，因此产生维修费。建设单位向施工项目部反映，根据现场管理发现53#、55#楼在散水施工过程中存在以下质量问题：1、散水基础整平、夯实不到位；2、散水浇筑的砼厚度达不到设计要求。鉴于以上问题，建设单位要求施工方在3日内将53#、55#楼的散水全部拆除，并按照图纸设计要求全部予以返工。在该工程联系单上有建设单位江苏政通置业有限公司工程部印章和项目负责人房保春签名。石国连质证认为，建设单位将工程联系单发给房保春，两者存在利害关系，时间是2011年9月24日，不能说明质量不合格，否则不可能让业主入住。
关于房屋投入使用后发生的维修费问题，房保春提供了以下证据加以证明：1.江苏政通置业有限公司工程部在不同时间根据业主反映的问题，先后于2012年7月7日、7月9日、7月10日、7月24日、8月2日、8月13日、8月14日、9月2日和10月10日分别签发维修派工单。根据派工单和各业主的签名，证明：2012年7月1日业主李兆平反映阳台、小卧室渗水问题，发生维修费90元；2012年7月3日业主陈迪劲反映南侧小卧室、阳台处渗水问题，发生维修费120元；2012年7月4日业主王方反映小卧室客厅交界处渗水、飘窗渗水问题，发生维修费90元；2012年7月5日业主侯传波反映两卧室窗户底角渗水问题，发生维修费70元；2012年7月5日业主李军反映东阳台空调板渗水、南空调板渗水问题，发生维修费90元；2012年7月8日业主孙加高反映客厅、小卧室、空调台渗水，两卧室拐角渗水问题，发生维修费120元；2012年7月8日业主罗小明反映北卧室墙外周围渗水问题，发生维修费220元。2012年7月9日业主许国峰反映外墙渗水问题，发生维修费180元；2012年7月24日业主赵梦雪反映的顶部渗水问题，发生维修费1000元；2012年7月25日业主李兆平除7月1日反映的问题外，反映卧室现浇板开裂两道、客厅一道，发生维修费10000元；2012年8月11日业主宋亚飞反映、9月5日再次反映的东卧室空调板渗水问题，发生维修费100元；2012年8月13日业主王方再次反映南北飘窗渗水问题，发生维修费40元；2012年8月14日业主松佳飞、潘磊成共同反映的楼上501室空调板渗水到401室，发生维修费100元；2012年9月2日业主杨大伟反映露台积水太多，渗水到室内，两个卧室全部渗水，发生维修费300元（分别于2012年9月2日和10月10日两次派工）；2012年9月16日业主张付兵反映地下室东山墙渗水问题，发生维修费200元；2012年10月1日业主李超反映阳台木构架内墙拐角渗水、主卧室现浇板不平问题，发生维修费200元。2.谢培富分别于2012年2月20日、3月28日出具的领条，领到房保春53#、55#楼楼内和楼梯打扫卫生2000元；领到验收后屋内与外墙不合格地方维修费7500元。石国连质证认为，房保春所提供的证据不属于新证据，从收条本身无法确认其真实性。建设单位无义务派人维修，房保春已经认可涉案两栋楼房投入使用，而前提应是验收合格。因此发生维修需经过物业公司进行。
根据房保春举证和石国连质证，一审法院认为，上述证据涉及到的有关单位和个人均未到庭作证，有关工程质量是否存在问题，由于业主已经入住，房保春应提供充分的证据加以证实，由于房保春提供的证据不足，不予认定。
综上，一审法院认为，房保春将承包的工程发包给石国连个人施工，因不具备施工资质，双方所签订的施工协议无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的依法应予支持。石国连与房保春在案件审理过程中确认应付工程款数额为690000元，系双方真实意思表示，予以确认。由于涉案工程已经投入使用，小区部分业主已经实际入住，房保春主张工程质量不合格要求扣除维修费，不符合有关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。对于房保春提出的此问题，属于施工造成还是建材不合格或者因使用过程中造成的问题无法确认，对此应由房保春承担不利法律后果；同时上述问题房保春可通过要求石国连履行保修义务获得救济。按照石国连与房保春双方协议，石国连施工不含外墙保温，之后无补充协议，故有关费用石国连不应承担。关于滴水坡问题房保春未提供充分证据加以证实，不予采信。综上，房保春应付工程款总额690000元，扣除已付部分即至2011年12月付款534000元、2012年1月17日又付款80000元，尚欠76000元。另外，石国连无证据证实自己承建的工程是江苏启源公司转包和违法分包的工程，故要求其承担责任，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，判决：一、房保春给付石国连工程款76000元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回石国连对启源公司的诉讼请求。案件受理费2600元，由房保春负担1700元，由石国连负担900元。
判决后，房保春不服，向本院提起上诉称：1.房保春作为一审被告主体不适格，不应承担给付工程款的义务。因涉案工程系启源公司承建，房保春只是启源公司在涉案工程的一名项目经理，其行为属于履行职务行为，由此产生的法律后果应由启源公司承担。2.一审法院既然认定双方当事人之间签订的施工协议无效，却又对该协议中约定的690000元工程价款予以确认错误。该协议中没有约定外墙保温，与施工设计图纸不符，石国连没有做外墙保温，相关费用应予扣除。3.一审法院对上诉人支付的维修费、整改费不予认定错误。一审诉讼中上诉人已经提供了相关证据证明维修、整改事项及费用，虽然涉案工程已有业主入住，也是经上诉人修复后才入住的，石国连并没有尽过修复义务。4.石国连曾经因为车胎损坏，房保春替其支付维修费用1000元，其当时要求该1000元从工程款中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回石国连的一审诉讼请求。
被上诉人石国连答辩称：1.房保春是本案适格的主体。房保春于2010年12月10日与石国连签署的工程承揽合同系其个人行为，对此工程款应当承担给付责任，其是本案适格的主体。2.房保春与石国连签署的协议书并没有对工程的总价款进行约定，只约定以每平米75元作为工程价格，以实际工程面积作为计算依据。工程结束后双方确认的工程量是9200平方，价款690000元。房保春认为应当扣除外墙保温的费用没有事实依据，因在双方签订的合同中明确载明不含外墙保温。3.房保春认为石国连承揽两栋楼存在工程质量问题，应扣除相关维修费用无法律依据。一审中石国连提供了几组照片证实该两栋楼已投入使用，房保春对此予以认可。如果房屋没有进行验收但投入使用，按相关司法解释房屋质量视为合格，产生的费用不应由石国连支付。维修费用应通过物业维修基金解决，不应由石国连承担。且双方签订的是包清工合同，工程是否存在质量问题以及质量问题与建筑材料等是否有关联、是否存在维修事实，房保春尚无充分证据证实。4.1000元修车费用已作为已付工程款扣除过了。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审被告启源公司辩称：1.房保春称其是启源公司项目经理不是事实。启源公司与房保春不存在工程转包、挂靠等相关法律关系，房保春主张义务主体是启源公司没有事实依据。2.房保春主张的工程价款应依照双方协议约定。3.业主入住不能视为工程合格，发生维修费乙方应当承担。综上，请求二审法院依法判决。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审诉讼中，上诉人房保春自愿撤回第一点上诉主张。被上诉人周国连同意再从工程款中扣除1000元修车费用。
本案的争议焦点为：1.涉案工程的总造价应当如何确定；2.房保春主张扣除维修费、整改费共计36670元应否予以支持。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。
关于第一争议焦点。本院认为，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由在法律规定的质量问题之外主张权利的，不予支持。房保春与石国连签订的建设工程分包协议书虽然无效，但鉴于该工程已实际投入使用，石国连主张参照该合同支付工程价款，应当予以支持。双方合同明确约定甲方以包清工方式将工程以每平方米75元的价格发包给乙方施工，其中不含贴面，脚手架以及土方和外墙保温、楼梯贴面。一审诉讼中，房保春对石国连主张的工程面积为9200㎡予以认可，故一审法院确认涉案工程总价款为690000元（9200＊75）并无不当。房保春主张保温墙价款应从工程总价款中扣除，但因双方签订的合同明确约定工程范围不包含保温墙，房保春主张双方口头约定施工范围包括保温墙，石国连不予认可，房保春又未能提供其他证据加以证实，故对房保春主张应扣除保温墙价款的诉讼主张，本院亦不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。房保春主张在施工过程中找石国连对滴水坡进行整改，由此损失材料费6000元，石国连对此不予认可。因房保春未提供施工现场确认单等充分证据证实石国连因施工不合格对滴水坡进行整改，并因此额外支出材料费6000元，故对其该主张本院不予支持。
工程施工结束后，建设工程在保修期内出现质量问题，发包人应当通知承包人进行维修；承包人不予维修的，发包人才应找他人进行维修。本案房保春主张涉案房屋业主入住后发现需要维修，电话通知石国连而石国连未去维修，故找他人进行维修。石国连称房保春从未通知其进行维修，对房保春主张维修费的真实性不予认可。本院认为，鉴于涉案房屋已投入使用，房保春无证据证实其已通知石国连对房屋质量问题进行维修，且未能提供充分证据证实其主张的质量问题均确实存在且系因石国连的施工不合格导致，以及其对质量问题已经进行了实际维修。故房保春主张应从总工程款中扣除维修费30670元，证据不足，本院难以支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，实体处理并无不当，应予维持。石国连在诉讼中自愿从总工程款中扣除1000元，系其对自身权利的处分，本院依法予以照准，故对一审判决作出相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2012）洪民初字第1583号民事判决第二项。
二、变更泗洪县人民法院（2012）洪民初字第1583号民事判决第一项为：“房保春于本判决生效后十日内给付石国连工程款75000元”。
二审案件受理费2600元，财产保全费780元，合计3380元，由上诉人房保春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 陈 宁
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 李 洁