浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商外终字第85号
上诉人（原审被告）：海虹洁具（宁波）有限公司。
法定代表人：俞红军。
委托代理人：陈利建。
委托代理人：赵彦江。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司慈溪支行。
负责人：张一飞。
委托代理人：陈亲亲。
委托代理人：陈益亭。
原审被告：宁波佳士德进出口有限公司。
法定代表人：杨立峰。
原审被告：杨立峰。
原审被告：岑君芙。
上诉人海虹洁具（宁波）有限公司（以下简称海虹公司）为与被上诉人中国工商银行股份有限公司慈溪支行（以下简称工行慈溪支行）、原审被告宁波佳士德进出口有限公司（以下简称佳士德公司）、杨立峰、岑君芙金融借款合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬商外初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于同年11月28日召集当事人进行了调查质证。上诉人海虹公司的委托代理人陈利建、赵彦江，被上诉人工行慈溪支行的委托代理人陈亲亲参加了调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月28日，杨立峰、岑君芙向工行慈溪支行出具《个人连带责任保证书》一份，同意为佳士德公司在2012年9月28日至2015年9月27日期间在工行慈溪支行的所有融资项下的债务承担连带保证责任，最高保证金额为7000万元。同日，海虹公司与工行慈溪支行签订编号为2012年工银甬慈溪保限字第hh001号《最高额保证合同》，同意在2012年9月28日至2013年9月27日期间，在3000万元的最高额内，为佳士德公司与工行慈溪支行签订的借款合同等融资文件承担担保责任；保证方式为连带责任保证；担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息及实现债权费用等。2013年6月27日，佳士德公司因资金周转需要，向工行慈溪支行借款2550万元。为此双方签订编号为2013年工银甬慈溪借字第1365号《流动资金借款合同》，约定借款期限为2013年6月28日至2013年11月9日，借款年利率为7%，按月付息，到期还本，逾期罚息年利率为10.5%，如未按时支付利息，则按罚息利率计收复利。之后，工行慈溪支行按约发放了2550万元贷款。佳士德公司自2013年9月20日起停止付息。2013年11月9日，此笔贷款到期，佳士德公司未归还借款本息。海虹公司、杨立峰、岑君芙亦未承担保证责任。故工行慈溪支行于2014年2月26日向原审法院起诉，请求判令：一、佳士德公司归还借款2550万元，并支付利息、罚息、复利（截止2013年11月9日的利息为400522.11元，复利3101元，自2013年11月9日起至判决确定的履行日止的逾期利息、复利按约定支付）；二、海虹公司、杨立峰、岑君芙对佳士德公司上述第一项付款义务承担连带清偿责任。
原审法院另查明：一、2013年工银甬慈溪借字第1365号《流动资金借款合同》约定的贷款用途为资金周转，对应的最高额保证合同除海虹公司签订的2012年工银甬慈溪保限字第hh001号《最高额保证合同》外，另有浙江飞龙制冷科技股份有限公司（以下简称飞龙公司）签订的2012年工银甬慈溪保限字第0449号《最高额保证合同》。二、2013年6月27日，佳士德公司向工行慈溪支行出具《提款通知书》1份，委托工行慈溪支行将涉案借款划入佳士德公司账户后再支付给慈溪商合贸易有限公司（以下简称商合公司）。次日，工行慈溪支行将涉案借款通过受托支付内部过渡账户汇入商合公司账户。三、商合公司系慈溪市政府为向符合条件的转贷困难企业提供应急专项资金而设立的企业。《慈溪市政府应急专项资金管理办法》规定慈溪市政府应急专项资金使用对象为短期资金周转困难而造成无法向银行转贷的年销售规模在500万元-1000万元的市成长型工业企业，单笔转贷资金不超过1000万元。
原审法院经审理认为：本案争议焦点是海虹公司是否应当为涉案借款承担连带保证责任。该院认为：一、海虹公司并无董事会，时任该公司执行董事的陈雪芬在涉案《最高额保证合同》中进行签名并加盖私章，海虹公司关于担保未经该公司董事会决议通过故而无效的抗辩不予采信。海虹公司及其法定代表人在涉案《最高额保证合同》中签章的行为可认定其自愿为佳士德公司提供最高额担保。二、海虹公司所称“暗保”并非法律概念，也不构成可不承担连带保证责任的法定或约定事由。三、海虹公司是否在中国人民银行征信系统中被列为涉案借款的担保人，对海虹公司担保责任的承担并无实质影响。四、涉案借款虽存在另一连带责任保证人飞龙公司，但工行慈溪支行在本案中未起诉飞龙公司亦不违反法律规定，海虹公司亦无证据证明其并非本案所涉借款的担保人。五、海虹公司提供的证据无法证明工行慈溪支行及佳士德公司、案外人商合公司串通对其进行欺诈。六、工行慈溪支行在履行借款合同，案外人商合公司在提供政府应急专项资金中确有违规行为，但未违反法律法规的效力性强制规定，故海虹公司不因此而免于承担连带保证责任。综上，海虹公司主张其无须承担连带保证责任于法无据，不予支持。工行慈溪支行与佳士德公司、海虹公司、杨立峰、岑君芙签订的合同均系各方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，对各方当事人均有约束力。佳士德公司未按期归还借款本息，违反合同约定，工行慈溪支行要求佳士德公司归还借款并按照合同约定支付利息、罚息、复利于法有据，予以支持。佳士德公司违约后，海虹公司、杨立峰、岑君芙未履行其保证责任，故工行慈溪支行要求海虹公司、杨立峰、岑君芙在其担保范围内对债务本息承担连带责任，亦予以支持。海虹公司主张其无须承担连带保证责任并无法律依据，该院不予支持。佳士德公司、杨立峰、岑君芙经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2014年9月12日判决：一、佳士德公司于判决生效之日起十日内归还工行慈溪支行借款2550万元，并支付利息、罚息、复利（截止2013年11月9日的利息为400522.11元，复利3101元，自2013年11月10日起至借款付清日止的罚息、复利按2013年工银甬慈溪借字第1365号《流动资金借款合同》约定支付）；二、海虹公司对佳士德公司上述第一项付款义务在3000万元范围内承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向佳士德公司追偿；三、杨立峰与岑君芙对佳士德公司上述第一项付款义务在7000万元范围内承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向佳士德公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案一审案件受理费175209元，财产保全费5000元，合计180209元，由佳士德公司、海虹公司、杨立峰与岑君芙连带负担。
海虹公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、海虹公司不是本案真实担保人，原判对整体事实予以割裂，孤立地、表面化地处理，甚至对关键事实避而不谈，因而对本案基本事实及性质认定均是错误的。1.暗保是工行慈溪支行和佳士德公司确定海虹公司不作为实际担保人所定义的名称，原判不应停留在暗保是不是一个法律概念的问题上，而应当查明暗保所反映的实际内在事实。本案暗保反映的核心事实是：表面上的担保手续不是各方真实意思表示，海虹公司不是真实的担保人；为保证实施这样的暗保，工行慈溪支行承诺在银行征信系统中不将海虹公司列为担保人，承诺海虹公司无需签署其他有规定必须签署的保证函，并确定本案另有真实担保人。但原判对上述基本事实未予查明因而作出错误判决。2.原判认为海虹公司是否在银行征信系统中列为本案借款的担保人，对海虹公司承担担保责任并无实质影响，显然是错误的。征信系统体现的信息是银行必备原始信息，也是其本身的信用体系的保证，是具有法律效力的真实的信息。按征信系统管理规定，必要信息应具备完整性和准确性，工行慈溪支行对于一个真实的巨额借款的担保人，而不将其列入征信系统的担保人，是无法作出合理解释的。3.原判以工行慈溪支行未起诉飞龙公司不违反法律规定，从而回避本案暗保的实质，损害海虹公司的合法权益。4.本案属政府专项资金转贷业务，按慈金办（2012）12号文件及格式要求规定必须要有担保人出具保证函，即使在有原最高额保证合同的情况下，也必须要让原担保人签署。工行慈溪支行明知该规定，因海虹公司是暗保，故没有让海虹公司在政府转贷手续中签署保证函。该事实有力地证明了海虹公司不是真实担保人的事实。二、工行慈溪支行利用海虹公司因暗保于2012年9月28日签订的《最高额保证合同》，与佳士德公司恶意串通，将双方于2013年6月27日签订的流动资金借款合同，操作为政府应急专项资金贷款，以此将贷款债权转嫁到海虹公司签订的《最高额保证合同》的担保范围，损害海虹公司合法利益。依据我国合同法第五十二条第（二）项规定，本案流动资金借款合同应认定为无效合同，并根据我国担保法司法解释第八条规定海虹公司不应当承担担保责任。原判对本案基本事实及性质认定均错误，且适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回工行慈溪支行对海虹公司的诉讼请求。
工行慈溪支行针对海虹公司的上诉答辩称：一、海虹公司于2012年9月28日与工行慈溪支行签订了编号为001号的《最高额保证合同》，同意为佳士德公司向工行慈溪支行于2012年9月28日至2013年9月27日期间的融资承担担保责任，是其真实意思表示。本案贷款于2013年6月28日发放，海虹公司应承担担保责任。二、暗保不是法律概念，是否入征信系统不影响担保责任的承担。征信系统只是参考依据，不能以未列入征信系统为由免除海虹公司的担保责任。三、工行慈溪支行在本案中未将飞龙公司列为被告是其自身依法享有的权利，海虹公司不能以此免责。事实上，在本案起诉后，工行慈溪支行也就另一担保人飞龙公司的担保责任问题向浙江省慈溪市人民法院提起了诉讼，该案现已调解结案。四、佳士德公司在运用政府应急专项资金中被原判认定存在违规操作，该违规操作是佳士德公司向商合公司提出申请，商合公司实施的操作，与工行慈溪支行无关。同时，该瑕疵行为并未违反法律法规的强制性规定，转贷资金也是应用于海虹公司担保的另一笔金额相同的贷款中，并未损害海虹公司的利益。海虹公司提出的上诉主张，无事实依据，原判正确，请求驳回海虹公司的上诉，维持原判。
佳士德公司、杨立峰、岑君芙未提交答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。海虹公司向本院申请调查取证：1.向杭州市人民检察院调取佳士德公司法定代表人杨立峰已被追究刑事责任的证据；2.向宁波银行慈溪支行、华夏银行慈溪支行、浦发银行慈溪支行、上海银行慈溪支行调查在本案发生时，借款人佳士德公司将自有资金流向上述银行分别归还贷款2000万元、1200万元、800万元、700万元的证据。海虹公司拟以上述证据证明佳士德公司不符合借款合同约定的放贷条件，佳士德公司向其他银行还款牺牲了海虹公司的利益。
本院对海虹公司的取证申请经审核认为，因工行慈溪支行对佳士德公司及其法定代表人杨立峰涉嫌犯罪的事实并无异议，故对该事实可直接予以确认，没有调查的必要。佳士德公司以自有资金归还宁波银行慈溪支行等其他银行贷款的行为，不能证明佳士德公司故意损害海虹公司的利益，其向其他银行还贷的事实与本案并无关联性。因此，本院对海虹公司的申请，不予准许。
经审理，对原判查明的事实予以确认。
本院认为，根据海虹公司提出的上诉理由和请求，以及工行慈溪支行陈述的答辩意见，本案争议焦点为：一、原判对本案借款和担保的事实及性质认定是否正确；二、本案合同的效力及海虹公司是否应当承担担保责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：
原判对本案借款担保的事实及性质认定是否正确
海虹公司对其与工行慈溪支行签订《最高额保证合同》的事实并未提出异议，故本院对原判关于合同签订以及合同内容的认定予以确认。海虹公司上诉提出其虽签订《最高额保证合同》，但各方在签订合同时均明确仅为暗保，原判未认定暗保的事实，反而认定其为真实担保人，属于对事实和法律性质认定错误。本院认为，我国担保法及相关法律、司法解释均未规定有“暗保”的概念，对“暗保”的内涵缺乏法律界定，且双方当事人对本案中是否存在“暗保”的约定各执一词，故原判未在事实认定部分确认海虹公司提供的担保为“暗保”，并无不妥。当然，海虹公司主张所谓“暗保”，目的是证明其可以此免除担保责任，且其认为“暗保”的表现形式为：工行慈溪支行未将海虹公司作为本案借款的担保人列入银行征信系统，以及在向案外人商合公司办理政府应急专项资金转贷业务时未要求海虹公司出具担保函。故应审查该两项事实是否可以认定为构成免责事由，从而引起本案担保关系的变更和消灭。由于银行征信系统是为构建诚信社会而由银行为企业和个人建立的“信用档案”，其内容是企业和个人的信贷记录，企业和个人向银行借款、为他人提供担保均应在该系统中予以记录。银行未对企业借款或担保进行记录，虽反映出银行内部管理漏洞，但产生后果是信用数据不完整，不能反映真实信用状况，而不会产生借款或担保未发生的法律后果，该问题应由银行主管部门进行查处，不属于民事案件审理的范畴。至于工行慈溪支行为佳士德公司办理政府应急专项资金业务时未要求海虹公司另行出具担保函，因最高额保证是保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内，承担保证责任的保证，故保证人不必单独为某笔债务出具担保函，只要该笔债务发生在《最高额保证合同》约定的最高额保证期间内，该保证合同的保证人仍应在其承诺的最高债权额度内对前述债务承担保证责任。因此，海虹公司没有为涉案的借款合同出具担保函，不会引起本案最高额保证法律关系发生变更或消灭。而本案借款的另一担保人飞龙公司是否在本案中作为被告，也不影响海虹公司依《最高额保证合同》确定的义务。因此，原判未在查明事实部分对上述两项事实加以认定，并无不当。
本案主合同的效力及海虹公司是否应当承担担保责任
海虹公司上诉认为，工行慈溪支行与佳士德公司于2013年6月27日签订的《流动资金借款合同》系合同双方恶意串通，损害海虹公司合法利益的行为，依法认定无效。本院认为，双方当事人均确认本案借款属于政府应急专项资金贷款，而作为政府为办理此项工作而专门设立的商合公司，在提供本案专项资金中存在超额转贷以及使用对象不符合要求等违规行为，但据此尚不足以认定工行慈溪支行、佳士德公司和商合公司相互串通，恶意欺诈海虹公司。而且，我国合同法明确规定，违反法律法规强制性规定的合同应认定为无效合同，而本案中的违规行为违反的是慈溪当地政府相关文件的规定，并不符合认定无效合同的条件。故海虹公司提出本案主合同无效的理由不能成立，应不予采信。关于担保责任，海虹公司对签署《最高额保证合同》并无异议，其虽主张签署合同系为配合银行手续的要求，实际上无需承担担保责任，但在诉讼中，海虹公司亦确认工行慈溪支行并未向其出具过相关的承诺书，故其主张并无证据支持。而工行慈溪支行未在银行征信系统中将海虹公司列为担保人，其在为佳士德公司办理应急专项资金转贷过程中，又仅向案外人商合公司提供了飞龙公司出具的担保函，但上述事实均不足以认定工行慈溪支行明确放弃海虹公司的最高额担保。因此，在工行慈溪支行未明示放弃担保的情况下，海虹公司在本案中并不存在可免责的事由。此外，虽然工行慈溪支行与佳士德公司签订本案借款合同，其实质为以贷还贷，但海虹公司对旧贷和新贷均发生在其最高额保证期间内的事实并无异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，保证人仍应承担保证责任。
综上，本院认为，海虹公司与工行慈溪支行签订《最高额保证合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律法规禁止性规定，应依法确认有效。海虹公司应对发生在合同约定的最高额保证期间内，在其承诺的最高债权额度内承担保证责任。海虹公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175209元，由海虹洁具（宁波）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 陈 蔚
代理审判员 霍 彤
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 章 瑜