云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民五终字第59号
上诉人（原审被告）高国荣，男，汉族，1954年5月13日生。
诉讼代理人李雁函，云南八谦律师事务律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）林治勇，男，汉族，1966年5月13日生。
诉讼代理人张范文，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）严宽友，男，1965年8月8日生。
诉讼代理人袁蜀萍，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）沙德全，男，汉族，1966年8月11日生。
诉讼代理人李迎涛，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：云南工程建设总承包公司
法定代表人方菊明，董事长。
诉讼代理人夏怀华，女，汉族，1978年11月7日生，系该公司职员，特别授权代理。
上诉人高国荣因与被上诉人林治勇、严宽友、沙德全，第三人云南工程建设总承包公司合伙纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第316号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月14日受理本案后依法组成合议庭与2013年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人高国荣本人及特别授权代理人李雁函；被上诉人林治勇特别授权代理人张范文、严宽友特别授权代理人袁蜀萍、沙德全特别授权代理人李迎涛、云南工程建设总承包公司特别授权代理人夏怀华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：2008年6月26日，五华区普吉社区居委会大普吉第一居民小组与第三人云南工程建设总承包公司签订了《建设工程施工合同》，约定由云南工程建设总承包公司承包五华区普吉社区居委会大普吉第一居民小组新村统建房工程，合同价款为15263543.93元，原告林治勇、被告高国荣以云南工程建设总承包公司经办人身份在合同上签字。2008年7月18日，云南工程建设总承包公司下属第六工程处作为发包方与承包方高国荣、林治勇签订《云南工程建设总承包公司内部承包合同》，约定由高国荣、林治勇以全费用承包的方式具体负责五华区普吉社区居委会大普吉第一居民小组新村统建房建设工程的施工，工程价款仍为15263543.93元。之后，高国荣、林治勇、严宽友，沙德全协商共同合作完成该工程，高国荣为工程董事长，林治勇为总经理，严宽友为负责现场管理，沙德全负责材料供应，力争启动资金100万元，其中高国荣。林治勇各30万元，严宽友、沙德全各20万元，最终净利润分配比例为高国荣、林治勇各30%、严宽友25%、沙德全15%，之后三原告均参与其中部分施工管理相关事项。该工程于2009年11月12日施工完毕，经过竣工验收后，经被告高国荣与第三人结算，至2012年3月，第三人尚欠工程尾款737828.58元未付。后第三人于2013年5月6日支付被告工程款33万元，现尚欠工程款407828元未付。原、被告因合伙收益分配协商未果，三原告遂诉至一审法院。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条约定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。对原、被告是否存在合伙关系及是否终止问题，本案中，原、被告之间的合伙形式较为简单，并未登记成立合伙企业，也非长期共同经营某类事务，而只是为了共同完成五华区普吉社区居委会大普吉第一居民小组新村统建房工程而结成的一种松散型、临时性个人合伙。被告虽否认与三原告存在合伙关系，但通过双方当事人提交的证据及陈述可以相互印证，证实原、被告之间确实存在为完成统建房工程而结成的一种松散型、临时性个人合伙。故一审法院对被告反诉请求确认原、被告不存在合伙关系的诉请不予支持；同时，因原、被告双方只是为完成一项事务的临时性合伙，在工程完工结算后，实际原、被告之间的合伙事项已经结束，双方只存在对合伙盈余分配或者亏损承担问题，故原告现请求确认原、被告存在合伙关系的诉请已无实际意义，对该项请求一审法院亦不予支持。对原、被告争议的双方合伙是盈余还是亏损问题，通过原、被告提交的证据可以反映出双方合伙的工程进度由建设方拨款，而非原、被告自己垫资所做，且第三人尚有部分工程尾款未拨付到位，从常理来说做工程也应当有盈利。被告虽主张工程亏损，但不能提交确实充分证据证实，且经一审法院询问，其表示不要求对工程是否亏损进行司法鉴定，故一审法院根据现有证据及本案施工情况，结合建设工程盈利一般为5%至8%的市场行情，推定本案原、被告合伙工程有盈利而非亏损。对原、被告合伙盈余的具体分配，本案三原告虽未举出其出资证据，但通过该工程的工程拨款情况，出资不到位未给工程的施工及进度造成影响及损失，且被告亦未举证证实，庭审查明在合伙工程的签订、部分管理及施工等事项中三原告均参与其中，现合伙工程早已完工交付使用，原、被告合伙事项实际已结束，且绝大部分工程款已被被告领走，故从公平合理的角度出发，一审法院参考原、被告约定的盈余分配比例及贡献大小，结合三原告主张的工程盈余情况，对工程盈余及分配酌情判处，被告高国荣反诉三原告应承担因普吉第一居民小组新村统建房施工项目导致的实际亏损和原、被告之间合伙关系不成立，因所举证据不够确实充分，一审法院对被告的反诉请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）林治勇分得合伙盈余15万元、严宽友分得合伙盈余12万元、沙德全分得合伙盈余8万元，由第三人云南工程建设总承包公司直接支付给三原告，剩余工程款项54828元由第三人直接支付给被告（反诉原告）高国荣；上述款项限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告（反诉被告）林治勇、严宽友、沙德全的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）高国荣的反诉请求。本案件受理费11740元，由三原告承担5870元，被告高国荣承担5870元，反诉诉讼费2946元，由反诉原告高国荣承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审判决宣判后，原审被告高国荣不服，向本院提起上诉。
上诉请求为：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、支持上诉人反诉请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清。1、为了协力完成对普吉第一居民小组新村统建房施工项目，上诉人与三位被上诉人约定施工项目需要启动100万元，其中高国荣30万元，林治勇30万元，严宽友20万元，沙德全20万元，如需要临时周转资金再集中讨论解决。施工项目启动后，只有沙德全一人出资7万元作为施工建设周转资金，其他被上诉人均未依照协议约定履行合伙出资义务。期间，林治勇还私自转走工程款，这给整个施工项目带来了严重的资金紧缺。为了能顺利完成施工，高国荣就向外借款74万元。该项目施工竣工验收后导致施工方实际亏损437443万元。针对上诉人以上所述事实部分也予以确认并出具证明材料，而一审法院对此事却没有进行认定。2、该工程在2009年11月12日施工完毕至今仍然需要高国荣一人承担维修工作及维修费用，该费用是不包含在云南工程建设总承包公司的工程拨款之中。3、一审法院在没有任何具有法律效力的证据材料的情况下以“推定”的方式认定该工程的利益为5%至8%。对此，上诉人亦对此亏损在一审中提出了反诉，要求被上诉人依照当时的约定来承担相应的责任。不能再认为有利润的情况下要求分享，而在有亏损的时候避而不谈。二、一审判决适用法律不当。本案中，被上诉人以合伙协议纠纷为由向一审法院提起诉讼，应该对原、被告方具有合伙事实和存在合伙利益承担举证责任。而一审法院无视证据，在法律适用上存在错误。综上，一审法院认定案件事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权益，支持上诉人上诉请求。
三个被上诉人均答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
第三人答辩认为：我方的答辩意见与一审一致。且还有40万余元的工程款未付。
二审经审理除上诉人认为一审认定事实部分遗漏了三被上诉人退伙、林治勇卷走70万元资金以及约定当时几个人一起出钱的事实，且该工程至今尚未结束，并且还存在工程质量保修的问题有异议。其余部分二审确认的事实与一审认定事实一致，对此，本院依法予以确认。对有争议的事实，本院将在后加以阐述，在此不再赘述。
二审中，上诉人高国荣提交以下证据：一、1、昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第2589号民事调解书；2、2010年2月19日借据；3、2013年6月3日还款承诺；4、昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第2590号民事调解书；5、2011年1月5日借据；6、2013年6月1日还款承诺；7、昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第2592号民事调解书；8、2010年1月16日借据；9、2013年6月2日还款承诺；10、2012年9月1日借据；11、2013年6月1日还款承诺。以上该组证据均证明上诉人高国荣为维持工程正常运转四处借款的事实。二、律师函。欲证明严宽友、沙德全确认了林治勇中途退股的事实。
被上诉人林治勇质证认为：对证据的真实性、合法性及关联性均不认可。所有借款的时间发生在工程完工之后与工程无关，且没有其他合伙人同意。对于律师函的1、2条恰好表明林治勇是合伙人之一，至于第3条是严宽友及沙德全出于私利的考虑认为少一合伙人分钱其他人可以多分点，本案至今没有任何证据证明我方已经退伙。
被上诉人严宽友质证认为：对证据的真实性、合法性及关联性均不认可。所有借款的时间发生在工程完工之后与工程无关，且没有其他合伙人同意。主张谁退伙要有证据。律师函的质证意见与林治勇的一致。
被上诉人沙德全质证认为：对调解书的真实性认可。对于其余证据的质证意见与以上二位被上诉人的一致。
第三人质证认为：真实性认可，关联性我方不清楚。
其余各方在二审中未提交新证据。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点为：三被上诉人是否应当分享合伙收益？
本院认为，本案中各方当事人间为完成五华区普吉社区居委会大普吉村第一居民小组新村统建房工程结成了一种松散型、临时性的合伙关系。在二审中上诉人提供了相应的证据证明三个被上诉人已经退伙。对此本院认为，该部分证据属于上诉人单方陈述，在其余合伙人不予认可的情况下又无其他证据予以印证，本院对该部分事实不予确认。其次上诉人还提出由于被上诉人未按期出资且抽走资金导致上诉人为完成工程各处借款造成损失。对此，本院认为，首先，所有证据的时间上均发生在工程完工之后。因此，该部分证据在无其他证据加以印证的情况下与本案涉及的工程款之间不具关联性，本院不予确认。其次，鉴于本案的当事人间的合伙关系较为松散且不够规范，而工程结算的相关单据也在高国荣处保存。为此，本院认为证明该工程项目是亏损还是盈利的举证责任应在高国荣方，而一、二审中高国荣均未提交该工程亏损的有效证据加以证明，因此一审法院依据市场行情推断该案涉及的工程项目盈利，本院予以维持。第三，该工程现已经完工，各方对第三人至今尚欠的工程款为737828.58元无异议，因此本院认为以此为工程完工后的盈利部分来分配利润有事实依据，依据各方当事人约定的利润分配比例、各方的贡献大小及市场行情，结合高国荣已经实际收到33万元的事实，一审判决结果有事实基础，按比例虽对三被上诉人分配上略显过低，但其均未上诉，已经服判息诉。为此，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14686元，由上诉人高国荣负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 陈林
代理审判员 徐群
代理审判员 ＸＸ
二〇一四年一月八日
书 记 员 张辽