广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民再终字第5号
上诉人（一审第三人）：西南财经大学
法定代表人：张宗益，校长。
委托代理人：黄学明，广西承汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北海泰富房地产置业有限公司
法定代表人：高帜，董事长。
委托代理人：董庆江，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
委托代理人：谢文丽，广西桂三力律师事务所北海分所实习律师。
被上诉人（原审被告）：海南财大房地产开发公司
法定代表人：华力强，总经理。
委托代理人：邹文，广西天惠律师事务所律师。
上诉人西南财经大学（以下简称西南财大）因与被上诉人北海泰富房地产置业有限公司（以下简称北海泰富公司）及海南财大房地产开发公司（以下简称海南财大公司）企业借贷纠纷一案，北海市铁山港区人民法院原于2011年5月17日作出（2011）铁民初字第414号民事调解书，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2011年11月8日作出（2011）铁民监字第1号民事裁定，再审本案，并于2012年12月11日作出（2012）铁民再字第1号民事判决。西南财大不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人西南财大的委托代理人黄学明，被上诉人泰富公司法定代表人高帜及其委托代理人董庆江，被上诉人海南财大公司法定代表人华力强及其委托代理人邹文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原审查明：1994年3月10日，原审原告北海泰富公司与原审被告海南财大公司签订《借款合同》，约定由原审原告泰富公司向原审被告海南财大公司出借人民币250万元整借款，借款期限为三年，并于同年4月18日签订一份借款月利息为33‰的《补充协议》。1995年12月29日，双方再次签订《借款协议》，约定由原审原告北海泰富公司再向原审被告海南财大公司提供借款人民币400万元，借款期限为三年。合同签订后，原审原告北海泰富公司陆续于1994年3月10日、1997年1月24日分三次向原审被告海南财大公司支付共计650万元借款。原审被告海南财大公司收到借款后，由于投资经营不善，导致借款不能按期偿还。原审原告北海泰富公司遂起诉至一审法院，请求判决原审被告海南财大公司偿还原审原告北海泰富公司借款650万元及利息。
一审法院原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，经主持原审原告与原审被告调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原审被告海南财大房地产开发公司偿还原审原告北海泰富房地产置业有限公司借款人民币650万元整。二、原审被告海南财大房地产开发公司于2011年6月20日前一次还清人民币650万元整，逾期偿还按同期银行贷款利息计算。三、本案受理费28650元，由原审被告海南财大房地产开发公司负担。
一审法院再审查明：1994年3月10日，原审原告北海泰富公司与原审被告海南财大公司签订《借款合同》，约定由原审原告向原审被告出借借款人民币250万元，借款期限为三年，利息按国家利率计息。但同日原审原告北海泰富公司通过中国工商银行北海市分行分两笔共向原审被告海南财大公司汇款450万元，其中，汇款300万元在“兑付地点”栏注明“海南省海口市”，在“兑付行”栏注明“省建行”；汇款150万元在“兑付地点”栏注明“海南省海口市”，在“兑付行”栏注明“蜀兴信托”，即原审原告超出借款合同约定数额多向原审被告汇款200万元。1994年4月18日，原审原告北海泰富公司与原审被告海南财大公司就上述借款250万元签订一份借款利息为月利率33‰的《补充合同》。1995年12月29日，双方再次签订《借款协议》，约定由原审原告北海泰富公司再向原审被告海南财大公司提供借款400万元（含1994年3月10日原审原告超出借款合同约定数额多向原审被告所汇款项200万元在内），借款期限为三年，同日并签订一份借款利息为月利率33‰的《补充协议》；1997年1月24日，原审原告北海泰富公司通过中国建设银行北海市分行向原审被告海南财大公司汇款200万元。原审被告海南财大公司收到原审原告北海泰富公司支付的上述共计650万元借款后，以投资经营不善为由，没有履行按期偿还借款义务。2008年10月16日，原审原告北海泰富公司与原审被告海南财大公司签订《还款协议书》一份，约定原审被告海南财大公司在2009年12月30日归还原审原告北海泰富公司650万元借款及利息，借款利率按银行同期贷款利率执行，不再按原借款合同的利率执行。此后，因原审被告海南财大公司未能按期履行还款义务，原审原告北海泰富公司遂起诉至法院。
一审再审另查明，原审原告北海泰富公司于1993年3月5日由北海市工商行政管理局核准登记成立，因逾期不参加年检于2001年11月27日被吊销营业执照；原审被告海南财大公司由第三人西南财大开办，于1993年3月6日由海南省工商行政管理局核准登记成立，注册资金为人民币1000万元。因逾期不参加年检于2008年7月15日被吊销营业执照。
一审再审再查明，山东省济南市中级人民法院（1995）济中经初字第476号民事裁定书认定：“原告济南市展业城市信用合作社诉被告蓝洋实业有限公司、被告海南财大房地产开发公司借款合同纠纷一案，本院于一九九六年二月四日以（1995）济中经初字第476号民事判决书对该案作出一审判决，并已发生法律效力。本案在执行中发现海南财大房地产开发公司系西南财经大学开办的法人企业，注册资金一千万元人民币，但西南财经大学并未实际投入。按照《全国经济审判工作座谈会纪要》关于执行企业法人制度的规定，西南财经大学应对海南财大房地产开发公司欠原告债务，在其未投资范围内承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第十一项之规定”，并作出如下裁定“被告海南财大房地产开发公司欠原告济南市展业城市信用合作社三百八十六万四千二百五十八元的债务，西南财经大学在其未投资一千万元注册资金范围内承担连带清偿责任”；1996年11月7日，山东省济南市中级人民法院以（1996）济法执经字第200-3号民事裁定书，裁定冻结被执行人西南财经大学银行存款470万；1996年11月12日，山东省济南市中级人民法院以（1996）济法执经字第200-4号民事裁定书，裁定扣划被执行人西南财经大学银行存款4254252.88元给申请执行人济南市展业城市信用合作社。
一审法院归纳本案再审的争议焦点为：1、第三人的出资是否已经全部到位；2、原审原告、原审被告签订的借款合同是否实际履行，债务应由谁承担；3、本案的诉讼是否超过时效；4、原审原告、原审被告的诉讼主体是否适格。
关于第一个争议焦点，即第三人的出资是否已经全部到位，一审法院认为：虽然本案的证据显示第三人西南财大于1993年3月6日开办原审被告海南财大公司时在工商部门的注册登记档案中载明出资1000万元，海南中华会计师事务所亦于1993年3月3日出具《验资证明》验证原审被告海南财大公司已汇入人民币1000万元到其开户银行中国人民建设银行海南省分行设立的账号917017495，但没有依法律规定附有汇款凭证，而原审原告、原审被告均对上述验资证明及工商部门的注册登记档案中记载的第三人的出资情况的真实性有异议，经过庭审调查举证质证，第三人未举证有相关汇款凭证或转账票据证实应该注入的1000万元注册资金已经到位，并且原审被告的法定代表人诉称设立公司时，第三人作为主管单位没有实际注入1000万元注册资金；第三人对山东省济南市中级人民法院（1995）济中经初字第476号、（1996）济法执经字第200-3号、（1996）济法执经字第200-4号民事裁定书的真实性无异议，因（1995）济中经初字第476号民事裁定书裁定“被告海南财大房地产开发公司欠原告济南市展业城市信用合作社三百八十六万四千二百五十八元的债务，西南财经大学在未投入一千万元注册资金范围内承担连带责任”，根据该裁定，第三人因未向海南财大注入开办注册资金而对其债务承担了连带清偿责任；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”因此，第三人要推翻山东省济南市中级人民法院（1995）济中经初字第476号民事裁定书所认定的事实不存在，即其对开办原审被告的注册资金已全部投入，就应提出有效的相反证据。但本案中第三人未能举出相反证据推翻（1995）济中经初字第476号民事裁定书裁定认定的事实。综上，第三人开办原审被告海南财大公司应投入的注册资金没有全部到位，其主张注册资金已到位的意见，因不能提供相关汇款凭证或转账票据证实，不予采信。
关于第二个争议焦点，即原审原告、原审被告签订的借款合同是否实际履行，债务应由谁承担的问题。一审法院认为：首先，关于原审原告、原审被告签订的借款合同是否实际履行的问题，经庭审查明，本案借款合同、借款协议签订后，有原审原告提供的1994年3月10日中国工商银行汇票委托书（存根）2份、1997年1月23日中国人民建设银行电汇凭证（回单）1份佐证原审原告已实际履行了借款650万元给原审被告的义务；关于本案债务应由谁承担的问题，因第三人开办原审被告应注入的注册资金1000万元没有全部到位，原审法院认为，注册资金是企业法人自有财产的货币体现，是企业法人对外债务的一般担保。要求注册资金到位的主要目的既是为企业正常经营提供必要的资本保证，也是为企业法人承担其责任提供必要的物质基础。债权人请求债务人开办单位或注册资金证明单位在债务人注册资金不实的范围内承担赔偿责任，应以债务人财产不足以清偿其债务，且注册资金不实为前提。本案原审被告及第三人均未能向法庭举证原审被告的财产足以清偿其债务，依据《全国经济审判工作座谈会纪要》“关于执行法人制度的问题”规定“在审理经济纠纷案件中，要认真执行法人制度。对具备法人条件的企业，应当按照民法通则的规定，以该企业所有的或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规有明确规定或当事人有约定的以外，不能追究其它法人的连带责任。确定企业的法人资格，原则上以工商登记为准。对确实不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追回；私营独资企业或合伙企业的债务，由业主或合伙人承担清偿责任。”，因此，第三人应对原审被告所欠原审原告债务，在其未投资1000万元注册资金范围内承担连带清偿责任。
关于第三个争议焦点，即本案的诉讼是否超过时效的问题。一审法院认为：原审原告与原审被告于1994年3月10日签订《借款合同》、于1995年12月29日签订《借款协议》后，原审原告于2006年9月19日、2008年9月16日、2010年3月16日发出《催款通知书》，原审被告的法定代表人均已签收并确认了本案借款事实，并且在2008年8月16日，原审原告、原审被告又签订了《还款协议》，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百三十八条规定“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”、第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”，故本案的诉讼没有超过时效。
关于第四个争议焦点，即原审原告、原审被告的诉讼主体是否适格的问题。一审法院认为：原审原告、原审被告虽因逾期办理年检被工商机关吊销营业执照，但最高人民法院在给辽宁省高级人民法院《关于公司营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》［法经（2000）24号函］明确规定“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”、《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》规定“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。”；《行政处罚法》第八条规定“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”，可见，吊销只是政府部门做出的一种行政处罚。其法律后果是，公司的经营资格丧失，禁止其从事经营活动，进入清算程序，最终导致公司消灭。但公司在被吊销营业执照后至注销登记前，虽然丧失了从事经营活动的资格，但其法人资格并未丧失，仍应视为存续，具备诉讼主体资格，可以以自己的名义进行诉讼活动，依法主张权利和承担义务。也就是，吊销营业执照只是行政机关对公司的一种行政处罚，并不是公司法人的终止，只有经公司登记机关核准注销登记，公司才宣告死亡，其民事权利能力和民事行为能力才终止。而公司被吊销营业执照后，无论是清算组成立前还是清算组成立后，公司都具有诉讼主体资格，仍然具有民事权利能力和民事行为能力，并以公司的名义对外从事民事活动。另根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第43条、第45条规定，公司被吊销营业执照后，必须经公司登记机关注销登记，公司才终止。可见，公司注销登记才是公司法人终止的标志，吊销营业执照仅仅是一种行政处罚。吊销公司营业执照虽然剥夺了其生产经营权，但并未剥夺公司的民事主体资格，只是对公司的民事权利能力和民事行为能力的一种限制。此时的公司相当于民法上的限制民事行为能力人，限制其日常经营活动，而其组织机构依然存在，可以公司的名义起诉和应诉。综上，原审原告、原审被告作为企业法人被吊销营业执照后，企业法人资格仍视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动；并且《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》虽规定了企业吊销营业执照开办单位应当组织清算，但并没有企业吊销营业执照企业法人主体消亡的强制性规定。故原审原告、原审被告的诉讼主体适格。
一审法院再审认为：原审原告、原审被告之间的借贷关系有相关的借款合同及银行汇款凭证证实，予以确认。原审原告依约履行借款650万元义务后，双方已设立了合法的债权债务关系。原审原告与原审被告签订《还款协议书》后，原审原告作为债权人要求原审被告偿还债务本金650万元及按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。因第三人在开办原审被告时未按规定注入注册资金1000万元，即未投资范围为1000万元，依据相关法律规定，第三人应对原审被告欠原审原告债务，在其未投资范围内承担连带清偿责任，但第三人在山东省济南市中级人民法院审理的原告济南市展业城市信用合作社诉被告蓝洋实业有限公司、被告海南财大房地产开发公司借款合同纠纷一案进入执行阶段时，已因未实际投入注册资金1000万元人民币被山东省济南市中级人民法院裁定在其未投资1000万元注册资金范围内承担连带清偿责任，第三人并因此被山东省济南市中级人民法院执行了银行存款4254252.88元给申请执行人济南市展业城市信用合作社，综上，第三人未投资范围1000万元减除其已为原审被告连带清偿的债务4254252.88元，其应为本案承担连带清偿责任的债务为5745747.12元。关于第三人提出原审原告分别用两张汇票分别支付300万元、150万元合计450万元至原审被告银行账户内，该汇票记载款项用途是往来款，不能证明是借款的意见，与查明的事实不符，不予采信。第三人提出原审原告被工商部门吊销、收缴营业执照及公章后，在2006年、2008年、2010年未经清算组授权、擅自使用虚假公章向同样被吊销营业执照的原审被告发出《催款通知书》，原审被告法定代表人在主管单位不知情的情况下，以个人的名义签收《催款通知书》，原审原、被告的行为均是无效行为，不能产生诉讼时效中断的效力的意见，根据相关法律规定，企业被吊销营业执照依法不得从事经营活动，但企业法人主体并未消亡，在未成立清算组的情况下，可以对外行使相关权利，因该债务系原审原告与原审被告之间形成的，原审原告向原审被告主张权利并无不当，第三人的该项意见没有法律依据，不予采纳。关于第三人提出本案原审原告、原审被告未经清算组和主管部门授权的情况下，擅自由法定代表人代表公司起诉应诉，诉讼主体不适格，应当驳回原审原告起诉的意见，于法不合，不予采纳。（2011）铁民初字第414号民事案件在审理过程中，原告并没有请求本案第三人承担连带责任，被告自愿承担还款责任，并且被告虽然被工商行政管理机关吊销营业执照，但并未丧失义务主体资格。对于本案事实，因原审原告与第三人争议较大，且原审原告在2012年3月2日的庭审中举证了山东省济南市中级人民法院《民事裁定书》3份均系复印件，根据案件审理需要，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”、第一百一十六条规定“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”、第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”，最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第73条规定“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”，综上，一审法院根据案件审理需要，为查清案件事实，依法调取山东省济南市中级人民法院（1995）济中经初字第476号案件法律文书、笔录等案卷材料41页及山东省济南市中级人民法院（1996）济法执经字第200号案件法律文书、笔录等案卷材料71页系依职权调取证据，并无违反法律规定。现因（2011）铁民初字第414号民事案件生效进入执行程序后，申请人泰富公司申请追加第三人为被执行人，一审法院查明第三人对原审被告的注册资金不实，以（2011）铁执查字第46号执行裁定书裁定追加第三人为被执行人，第三人为此提出执行异议，一审法院在审查异议时认为，该院（2011）铁民初字第414号民事调解书确有错误，于2011年11月28日以（2011）铁民监字第1号民事裁定书裁定由该院另行组成合议庭再审，再审期间、中止原调解书的执行。因原审调解书部分事实不清，未确认原审被告与第三人的法律关系及法律责任，显属不当，应予撤销。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第六十四条第一款、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、撤销北海市铁山港区人民法院（2011）铁民初字第414号民事调解书。二、原审被告海南财大房地产开发公司向原审原告北海泰富房地产置业有限公司偿还借款本金人民币650万元及利息。（利息按人民银行同期贷款利率计算。其中人民币本金450万元利息从1994年3月10日起计算至还款之日；人民币本金200万元利息从1997年1月23日起计算至还款之日。）三、第三人西南财经大学对原审被告海南财大房地产开发公司拖欠原审原告北海泰富房地产置业有限公司的借款人民币650万元及利息，在注册资金不实的的范围内对其中债务人民币5745747.12元负连带偿还责任。案件受理费人民币57300元，由被告海南财大房地产开发公司负担。被告负担的费用原告已预交人民币28650元，本院不予退还，由被告于履行清偿借款义务时一并给付原告。
上诉人西南财大不服一审判决，上诉称：1、一审判决违反法定程序，滥用司法权，违背司法被动性原则和程序公正的要求。（1）一审裁判范围超越当事人提出的诉讼请求，滥用司法权。一审北海泰富公司没有提出“撤销（2011）铁民初字第414号民事调解书”的诉讼请求，法院就直接裁决撤销（2011）铁民初字第414号民事调解书，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致…人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”（2）一审法院未基于当事人申请，主动依职权调取证据，滥用司法权。违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条、第十五条、第十六条规定，违背司法被动性原则和程序公正的要求。目前，民事诉讼证据调查模式已经由法院职权主义转化为以当事人为主导的证据调查模式，法院遵循司法被动性原则。《关于民事诉讼证据的若干规定》，对法院调查收集证据的范围予以缩限。法院依职权主动调查收集的证据，不属于案件任何一方当事人的证据，不纳入当事人证据体系，目的不是为了证明案件事实，不是为了确认双方当事人之间的权利义务关系，而是为了在确认双方当事人之间的权利义务关系时，不损害双方当事人之外的国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；或是为查明与实体争议无关的程序事项。案件事实的证明，应由负有举证责任的当事人承担，无法举证的，应承担举证不能的不利后果，而不是由法院代替一方当事人主动调查收集证据。北海泰富公司、海南财大公司在举证期限届满前，没有向法院提出调取证据的申请，案件经开庭审理后，法院不基于当事人申请，主动依职权调取证据，调取济南中院（1995）济中经初字第476号案件民事案卷、执行案卷共112页。调取证据后未将上述材料作为证据送达西南财大，2012年10月19日第二次开庭审理时，要求西南财大当庭发表质证意见，同时法官当庭自行举证。西南财大代理人提出异议，要求依法送达材料，并给予充分质证时间，延期开庭审理。法官准许当庭送达材料，但不准许延期开庭审理。法院主动依职权调取证据，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条、第十五条、第十六条规定，法院同时作为证据的调查者和证据的审判者，违背司法被动性原则和程序公正的要求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定即“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据”第十五条规定即“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与争议无关的程序事项。”第十六条规定即“除本规定第十五条规定情形之外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”第十九条规定即“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。”（3）一审不审查北海泰富公司、海南财大公司法定代表人是否有权代表公司起诉应诉，不审查诉讼主体是否适格，直接展开实体审理，是认定事实不清，程序违法。北海泰富公司与海南财大公司起诉前均被吊销营业执照，收缴营业执照正副本及公章，在未经清算组或主管部门授权的情况下，擅自由法定代表人代表公司起诉应诉，诉讼主体不适格，应当依法裁定驳回北海泰富公司起诉。2、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定上诉人西南财大未履行出资义务错误。①西南财大已经提交《验资证明》证据，证明西南财大在海南财大公司设立时已经履行了全额出资义务。已经完成证明履行出资义务的举证责任。《注册会计师法》第十四条规定即“注册会计师承办下列审计业务：…二、验证企业资本，出具验资报告；…注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力”财政部《关于明确注册会计师验资报告作用的通知》财协字［l999］102号第二段明确“注册会计师执行验资业务出具的验资报告在规定用途内（如在国家工商行政管理部门办理工商登记时）具有法定证明效力，能合理保证报告使用人确定投资者出资到位情况”，第三段明确“注册会计师应当对出具的验资报告的真实性、合法性负责。”国家工商行政管理局《关于工商登记机关是否应对法定验资机构出具的验资报告的真实性承担审查责任问题的答复》工商企字（2000）第247号明确“…会计师事务所出具的验资报告，具有法律效力。…因验资证明内容不真实所引起的法律责任和后果，应由验资机构承担。”②济南市中级人民法院（1995）济中经初字第476号民事裁定书不能作为认定西南财大没有出资的证据。首先，该裁定书是一份在执行过程中追加西南财大为被执行人的裁定，并不是一份经过法庭开庭审理，各方当事人充分行使质证答辩权后，法院依法查明相关事实的判决书，不应作为认定西南财大没有出资的证据。其次，我国实行的并不是以判例法为主，遵循判决先例的法律制度。（2）一审判决认定海南财大公司收到北海泰富公司650万元借款错误。海南财大公司与北海泰富公司1994年3月10日签订《借款协议》，借款金额250万元。同日，北海泰富公司分别用两张汇票分别支付300万元、150万元合计450万元至海南财大公司银行账户内，1994年4月18日双方签订《补充合同》，是在北海泰富公司付款给海南财大公司后对前述《借款协议》借款金额250万元的再一次确认；海南财大公司与北海秦富公司于1995年12月29日再签订《借款协议》，借款金额400万元。并特别说明400万元分两期拨付，双方签字盖章后生效。在双方签订借款协议时隔一年之久以后，直到1997年1月13日，北海泰富公司将200万元往来款付至海南财大公司银行账户内。综上所述，两份借款协议约定的借款金额合计是650万元；1994年4月18日，双方确认第一次借款金额只是250万元；1997年1月13日，北海泰富公司只将200万元往来款支付至海南财大公司账户内，总计北海泰富公司只向海南财大公司支付450万元。并且，北海泰富公司向海南财大公司支付的这些款项全部注明是往来款，没有一笔注明是借款，而借款与往来款是性质完全不同的款项。北海泰富公司提交的证据无论是支付金额、支付时间还是款项性质均与借款协议有矛盾，不能证明借款事实，一审判决认定海南财大公司收到北海泰富公司650万元借款，是认定事实错误。（3）一审判决认定北海泰富公司于2006年9月19日、2008年9月16日、2010年3月16日向海南财大公司发出《催款通知书》；2008年10月16日，北海泰富公司与华力强签订《还款协议书》，起到诉讼时效中断效果，认定本案没有超过诉讼时效错误。①北海泰富公司2001年11月26日被吊销营业执照，收缴营业执照正副本及公章（详见上诉人一审提交的《证据清单（二）》证据2，第3页）。海南财大公司2008年7月15日被吊销营业执照。北海泰富公司、海南财大公司被依法吊销、收缴营业执照及公章后，应当停止清算范围外的活动，在没有清算组或主管部门授权的情况下，发出、签收《催款通知书》无效、签订《还款协议》均是无效的，不能起到诉讼时效中断效果。②北海泰富公司与海南财大公司之间的借款协议，是企业间借贷，因违反国家金融法规而无效。无效协议，自始无效。3、一审判决适用法律错误。（1）北海泰富公司与海南财大公司起诉前均被吊销营业执照，在未经清算组或主管部门授权的情况下，擅自由法定代表人代表公司起诉应诉，诉讼主体不适格，应当依法裁定驳回北海泰富公司起诉。《企业法人登记管理条例》第三十三条规定即“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”；民法通则第四十条规定即“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”；《公司法》第八十五条规定即“清算组在清算期间行使下列职权…（七）代表公司参与民事诉讼活动。”最高人民法院《关于企业歇业、撤销、或被吊销营业执照后的诉讼问题》三规定即“…被吊销营业执照的企业有清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉；没有清算组的，清算主体（如主管部门）为诉讼主体。”依据前述法律法规定，原海南财大公司在起诉前均已被工商行政管理机关依法吊销营业执照，在未经清算组或主管部门授权的情况下，法定代表人无权代表公司起诉应诉。如北海泰富公司认为其享有债权，海南财大公司认为其承担债务，都应当依法通过清算组织或主管部门负责清理、起诉、应诉。（2）一审判决认为《验资证明》应附有汇款凭证（详见判决书第19页倒数第11行），是适用法律无依据，错误。没有法律规定《验资证明》应附有汇款凭证。《验资证明》出具时间是1993年3月3日，当时规范注册会计师验资行为的法规是：国发［l986］第68号《中华人民共和国注册会计师条例》，第十一条明确规定“注册会计师办理验证企业投入资本，出具验资报告书的业务”，第十六条规定“注册会计师对所出具报告内容的真实性，合法性负责。”当时并没有哪一条法律法规、工作准则规定验资报告之后需要附相关汇款凭证。直到1993年10月31日，全国人大通过《中华人民共和国注册会计师法》；财政部1995年12月25日发布注册会计师工作准则《中国注册会计师独立审计准则》及其《独立审计实务公告第l号-
验资》，规范注册会计师验资行为；2001年财政部修订发布《独立审计实务公告第l号-
验资》，明确审验范围与程序、验资报告应包含的要素…。需要强调的是，即使是2001年财政部修订发布《独立审计实务公告第l号-
验资》，也只是在第十六条规定“注册会计师应当对验资过程进行记录，形成工作底稿。”并未要求验资报告之后需要附相关汇款凭证。从前述相关法律法规、工作准则的出台时间，法律法规规定不溯及既往的原则可以看出，从1993年至今，并没有哪一条法律法规、工作准则规定验资报告之后需要附相关汇款凭证。1993年3月3日海南省中华会计师事务所出具验资证明时，只要符合当时施行的国发（1986）第68号《中华人民共和国注册会计师条例》规定，就是合法有效的验资证明，并且由注册会计师事务所、注册会计师对其所出具的验资证明真实性合法性负责。如北海泰富公司认为上诉人没有实际出资，认为验资证明不真实，应当由清算组首先起诉注册会计师事务所、注册会计师，对验资证明的真实性承担举证责任，通过诉讼程序依法查明、生效判决依法认定验资证明是否真实。（3）本案是企业借贷纠纷，一审判决借款人归还本金及利息是适用法律法规司法解释错误。详见最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》法复（1996）15号文。综上所述，一审法院违反法定程序，滥用司法权，认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原判决发回原审人民法院重审；或判决撤销北海市铁山港区人民法院（2012）铁民再字第1号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、由被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人北海泰富公司辩称：上诉人的上诉请求是错误的，不应支持。1、北海泰富公司没有请求法院撤销调解书，是该调解书生效后，一审法院在执行过程中，召开过2次听证会，引起高院注意，因此引起一审法院对本案启动再审。2、关于调取证据的问题，一审判决陈述很清楚，不发表意见。3、上诉人认为一审没有审查诉讼主体资格，是对事实的歪曲，一审法院审判过程中作为焦点问题的第4个就是对主体问题的审查，判决书第22页陈述很清楚，一审已经审查诉讼主体资格，并非没有审查。4、上诉人主张海南财大公司没有收到北海泰富公司650万元借款是错误的，这笔款项汇入后，海南财大公司拿到存款证明，到海南市工商局进行年检。北海泰富公司总共借款650万元给海南财大公司，一审法院作出了认定。一审判决对被上诉人所举的全部借款证据进行了充分审查，并予以认定。5、诉讼时效的问题，这笔借款，被上诉人北海泰富公司一直向海南财大公司主张，没有超过诉讼时效。6、一审法院支持北海泰富公司的诉讼请求是有法律依据的，海南财大公司并没有按照借款合同的约定支付利息，这是基本事实。7、一审判决上诉人西南财大承担在5745747.12元范围内承担连带责任，是不对的，因为西南财大没有向海南财大公司注入一分钱，根据相关司法解释规定，西南财大应当对海南财大公司的债务承担全部借款的本息责任。
被上诉人海南财大公司对一审判决没有意见。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本案二审再审的争议焦点为：1、北海泰富公司与海南财大公司的借款数额是多少，是否实际履行；2、上诉人西南财大是否履行了出资义务；3、本案是否超过诉讼时效；4、一审判决是否违反法定程序。
关于北海泰富公司与海南财大公司的借款数额是多少，是否实际履行的问题。本院认为：被上诉人北海泰富公司与海南财大公司分别于1994年3月10日、1995年12月29日签订了《借款合同》及《借款协议》约定，北海泰富公司向海南财大公司提供借款250万元、400万元，合计650万元，之后，北海泰富公司分别通过银行汇款给海南财大公司300万元、150万元及200万元，共650万元，已履行借款义务，因此应认定北海泰富公司与海南财大公司的借款数额为650万元，并已实际履行。上诉人主张：1994年3月10日北海泰富公司与海南财大公司签订的《借款合同》约定借款金额为250万元，但北海泰富公司当日实际汇款450万元，而双方于1994年4月18日签订的《补充合同》仅确认上述借款为250万元，双方于1995年12月29日签订的《借款协议》约定的借款金额为400万元，分两期拨付，但其后北海泰富公司仅付款200万元，上诉人因此认为双方的实际借款金额只有450万元。对此，本院认为，借款合同（协议）仅证明双方的借款关系成立，是否实际履行及履行情况，应以相关的付款凭证为据。本案中，借款方海南财大公司对于借款数额并无异议，北海泰富公司也已提供了相关的银行付款凭证证实其实际支付的借款数额为650万元，与上述《借款合同》、《借款协议》约定的借款总额相符，虽然付款凭证上载明的是“往来款”，但所谓“往来款”并非法律概念，不能以此否定北海泰富公司提供借款的性质，上诉人也不能提供证据证实北海泰富公司与海南财大公司之间存在其他的经济往来，因此应当认定北海泰富公司通过银行支付给海南财大公司的款项均为借款，数额为650万元。因此，上诉人的上述主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人西南财大是否履行了出资义务的问题。本院认为：已经发生法律效力的山东省济南市中级人民法院（1995）济中经初字第476号民事裁定书，认定西南财大对海南财大公司的注册资金“并未实际投入”，现上诉人西南财大提供的会计师事务所出具的《验资证明》及海南财大公司的《年检报告书》，尚不足以对抗法院已生效的裁定所认定的事实，不能证实其已履行了出资义务，西南财大应承担进一步的举证责任：提供相关的银行凭证证实其已将注册资金转入海南财大公司，但西南财大并未能履行该举证义务，故应认定其未履行出资义务，一审判决对此认定正确，应当予以维持。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为：根据最高人民法院《关于公司营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》［法经（2000）24号函］的规定，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案被上诉人北海泰富公司与海南财大公司均已被吊销营业执照，但仍具有本案的诉讼主体资格。北海市工商行政管理局在对北海泰富公司作出吊销营业执照的处罚决定时规定收缴公章，北海泰富公司未将公章上缴属于违反行政管理的行为，并不能否认其公章的真实性，且海南财大公司对该公章的真实性也无异议，上诉人要求对该公章的真实性予以鉴定，没有事实依据（已另行通知上诉人不予鉴定）。海南财大公司的法定代表人华力强在《催款通知书》及《还款协议》上的签字是代表公司的行为，本案的《催款通知书》及《还款协议》既经北海泰富公司盖章、海南财大公司法定代表人签字确认，双方又对此均无异议，故《催款通知书》及《还款协议》均发生法律效力，并产生诉讼时效中断的法律后果，上诉人要求对《催款通知书》及《还款协议》的形成时间进行鉴定，与本案认定的事实无直接关联性，即无论鉴定结果如何均不能推翻北海泰富公司与海南财大公司对双方之间债权、债务关系的一致确认，故对上诉人的鉴定申请不予准许（已另行通知上诉人），上诉人关于本案已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。
关于一审判决是否违反法定程序的问题。本院认为：一审法院对（2011）铁民初字第414号民事调解书提起再审，是因在该案执行过程中，追加了西南财大作为被执行人，西南财大对此提出异议，故一审法院对本案提起再审，并追加西南财大作为第三人参加诉讼。诉讼中，对西南财大是否存在出资不实并承担相应责任，各方争议较大，为查清事实，避免损害西南财大的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；”一审法院依职权对西南财大的出资情况进行调查取证，符合上述规定，并无不当。一审法院既已追加西南财大作为第三人参加诉讼，则北海泰富公司有权对其提出相关的诉讼请求，一审法院对此进行审理并作出相应判决，诉讼程序合法。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57300元，由上诉人西南财经大学负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 叶长程
审判员 魏 岚
审判员 周润生
二〇一三年八月六日
书记员 卢兰静
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。