福建省龙岩市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）岩民终字第1289号
上诉人（原审原告、反诉被告）长汀县祥鸿大厦小区业主委员会。
负责人马坤辉，该委员会主任。
被上诉人（原审被告、反诉原告）福建省长汀鑫源房地产开发有限公司。
法定代表人曹腾礼，该公司总经理。
上诉人长汀县祥鸿大厦小区业主委员会因与被上诉人福建省长汀鑫源房地产开发有限公司建筑物区分所有权纠纷一案，不服长汀县人民法院（2014）汀民初字第466号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。现已审理终结。
原告起诉称，祥鸿大厦是被告于2004年开发建设的，总建筑面积2296.36平方米。2010年12月7日经备案成立了小区业主委员会。2011年2月28日前期物业公司将小区的相关资料交付给小区业主委员会后才发现，被告严重违反了原来与各业主签订的售房合同的随附义务。根据规划设计，祥鸿大厦小区的物业管理用房面积为88.24平方米，但不存在如此面积的物业管理用房。祥鸿大厦三层空中花园面积为1383.59平方米，且售楼宣传资料中空中花园有假山、喷泉、健身房、背景音乐、休闲回廊、儿童游乐场等，其中并没有办公用房这一设施。原设计的、并在宣传资料中大力宣传的空中花园健身房，则成了总经理办公室，还违规搭建了原本未设计在内的“鑫源房地产公司”办公用房。祥鸿大厦A栋一层停车位面积204.25平方米。但它还包含了被告原本就应另外设计的电讯机房31.9平方米，造成停车场面积不足。综上，被告未按规划设计要求和售房宣传资料载明的内容交付物业管理用房和空中花园、停车场等，被告严重违反了原与业主签订的售房合同的随附义务。为此，诉至法院，请求：1、判令被告向原告交付物业用房88.24平方米；2、判令被告向原告交付尚差的祥鸿大厦A栋一层停车场面积204.25平方米；3、判令被告向原告交付祥鸿大厦三楼的健身房约80平方米；4、判令被告拆除祥鸿大厦三楼侵占空中花园位置的鑫源房地产公司办公用房，恢复空中花园格局（247.82平方米）；5、本案一切诉讼费用由被告承担。
被告答辩并反诉称，1、被告依法开发的祥鸿大厦，符合建设规划条件，早已竣工验收。2004年10月20日被告依法取得编号20040400号《建设工程规划许可证》，被告取得该许可证后依规定进行建设，祥鸿大厦建成后，2009年7月28日经福建省长汀县城乡规划建设局验收，符合建设规划条件，于是，该局向被告核发了编号：2009020号《建设工程竣工规划条件核实意见书》，该核实意见书认定：被告建设的祥鸿大厦、祥鸿楼“……功能：商业住宅；建筑立面基本按许可证核定内容建设，符合建设规划条件。”2、原告的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。（1）根据设计和验收情况，祥鸿大厦的物业用房为88.24平方米，具体为A栋物业用房一层面积29.99平方米、B栋物业用房一层面积27.89平方米、消控室面积30.36平方米。其所在的位置如汀建房权证城字第2010014**号房屋所有权证A、B栋一层停车位平面图所示，被告已于2010年2月28日将该物业用房交给原告使用。（2）原告诉称的祥鸿大厦一层停车场面积31.9平方米，祥鸿大厦设计时就为电信机房，自祥鸿大厦建设至今均为电信用房，只是祥鸿大厦验收过程中工作人员的失误，将该用房测量为A栋停车车位面积，该用房一直以来由电信公司使用，原告应向电信公司主张交付。（3）原告诉称的“祥鸿大厦三楼的健身房”为无中生有，被告当然无法交付。（4）祥鸿大厦三楼空中花园面积1383.59平方米，依2009020号《建设工程竣工规划条件核实意见书》备注不计算容积率，因此，该面积未包含被告公司办公用房的247.82平方米，且被告公司办公用房已包含在祥鸿大厦的建筑面积中，被告已办理了汀建房权证城字第201001**号房屋所有权证，房屋所有权人为被告，原告诉称的侵占之说纯属无稽之谈。综上，被告依法开发的祥鸿大厦，符合建设规划条件，早已竣工验收，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。同时，祥鸿大厦还有部分房屋和车库被告并未出售，如一楼的商场和三楼被告的办公用房。然而，2013年11月间，原告擅自将被告的祥鸿大厦A栋一层车库2墙体拆除用于停放车辆，占用被告的祥鸿大厦A栋一层车库1约20平方米作物业用房和停车场，损害了被告的合法权益。为此，反诉要求：1、判令原告将拆除的被告祥鸿大厦A栋一层车库2恢复原状；2、责令原告将祥鸿大厦A栋一层车库1约20平方米和车库2返还被告；3、反诉费用由原告负担。
原审裁定认为，《物业管理条例》第八条规定，业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。第十五条规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。业主委员会作为业主大会的执行机构，仅代表全体业主维护业主在物业管理活动中的合法权益，但不得作出与物业管理无关的决定和从事与物业管理无关的活动。对由于房产开发商涉嫌欺诈或违约导致的商品房预售合同纠纷，根据合同相对性，只有合同一方当事人才有权基于合同的约定向另一方提起诉讼。业主与房地产开发商签订商品房预售合同，业主是合同当事人，业主委员会作为第三人，不能取代合同一方当事人对另一方提起诉讼，由于本案纠纷不属于物业管理范畴，业主委员会不是适格的诉讼主体。至于被告的反诉，因被告主张的侵权事实，该侵权行为乃A区部分业主所为，非业主委员会，所以，业主委员会也不是被告反诉的适格诉讼主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条的规定，裁定：一、驳回原告长汀县祥鸿大厦小区业主委员会的起诉。二、驳回被告福建省长汀鑫源房地产开发有限公司的反诉。
宣判后，原告长汀县祥鸿大厦小区业主委员会不服向本院提起上诉。
上诉人长汀县祥鸿大厦小区业主委员会上诉称，《物业管理条例》虽然没有明确规定业主委员会的民事主体资格，但从其成立、职责及相关财产规定方面分析，业主委员应属非法人组织。业主委员会是依法成立并向政府房管行政部门备案，是业主大会的执行机构，其对物业公用部位、共用设备有占有支配权。2003年8月20日《最高人民关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中已对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自已名义提起诉讼。2005年8月15日《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》中指出，根据《物业管理条例》规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人民事争议的，可以作为被告参加诉讼。上述复函，虽然是针对个案的指导意见，但具有普遍司法解释的司法效力。本案中应认定业主委员会是合格的诉讼主体。一审以业主委员会不是适格的诉讼主体为由驳回起诉，是错误的。请求二审撤销原审裁定，发回重新审理。
被上诉人长汀县鑫源房地产开发有限公司未进行答辩。
本院认为，依照《物业管理条例》第十一条、第十五条及《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款的规定，业主委员会是业主大会选举的执行机构，其职责是执行业主大会决定的事项。而且根据《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款规定，业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；…。因此业主委员会只有对现有物业，根据业主大会的决定及《物业管理条例》的有关规定进行管理的职责。而本案中原审原告诉请的是：1、判令被告向原告交付物业用房88.24平方米；2、判令被告向原告交付尚差的祥鸿大厦A栋一层停车场面积204.25平方米；3、判令被告向原告交付祥鸿大厦三楼的健身房约80平方米；4、判令被告拆除祥鸿大厦三楼侵占空中花园位置的鑫源房地产公司办公用房，恢复空中花园格局（247.82平方米）。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，该权利的主体属于全体业主，不属业主委员会，原审认定原告不具有诉讼主体资格正确。《中华人民共和国物权法》从2007年10月1日起施行，《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》及《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》均是在此之前。因此，本案应适用《中华人民共和国物权法》的有关规定进行审理，故上诉人以该“复函”而主张本案其有主体资格，可以以自已名义提起诉讼，本院不予支持。综上所述，原裁定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十一条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见＞＞第188条第1项的规定，裁定如下：
驳回上诉人长汀县祥鸿大厦小区业主委员会的上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 培 清
代理审判员 陈 水 柏
代理审判员 赖 其 荣
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 黄秋华（代）