广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14013、14014号
上诉人(14013号案原审被告、14014号案原审原告):广州市百达物流有限公司，住所地广州市荔湾区康王中路486号和业广场1402自编B房。
法定代表人：王平，该公司总经理。
上诉人(14013号案原审被告、14014号案原审原告):广州市健成物流有限公司，住所地广州市荔湾区康王中路486号和业广场1201自编A房。
法定代表人：熊家玮，该公司总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：谭毅翔、黄志杰，广东旭瑞律师事务所律师。
被上诉人(14013号案原审原告、14014号案原审被告)：罗丽华，女，1979年9月10日出生，汉族，住广州市萝岗区。
上诉人广州市百达物流有限公司（以下简称百达公司）、广州市健成物流有限公司（以下简称健成公司）因与被上诉人罗丽华劳动争议纠纷二案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2665、2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。两上诉人的共同诉讼代理人黄志杰律师、被上诉人罗丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百达公司、健成公司上诉请求：1.撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2665、2957号民事判决第二、三、五项；2.改判上诉人健成公司无须向被上诉人支付解除劳动关系经济赔偿金82651.68元；3.改判上诉人百达公司无须对上诉人健成公司在80000元范围内承担连带赔偿责任。
事实和理由：上诉人在原审提交的证据足以显示被上诉人违反上诉人公司章程、员工手册的相关规定，依照劳动合同法的规定，上诉人有权单方解除劳动合同。员工手册在工商登记部门有备案，上诉人并未随意变更；考勤记录是系统打印生成，也无刻意臆造，足以证明被上诉人无故旷工已经达到三次，违反了《员工手册》的规定；“女人帮”等微信聊天截图、QQ聊天记录和《检讨书》、《证人证言》相互印证，足以证明被上诉人存在与客户私下交易、利益交换的行为，已经危害到上诉人的内部管理，上诉人有权单方解除劳动合同。
罗丽华答辩称，上诉人陈述的事实不属实，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
14013号案罗丽华向一审法院起诉请求：1.请求健成公司支付罗丽华违法解除劳动合同的经济赔偿金90000元（2012年9月17日至2016年11月28日）；2.本案诉讼费用由百达公司、健成公司承担。
14014号案百达公司、健成公司向一审法院起诉请求：1.判令百达公司、健成公司无须向罗丽华一次性支付解除劳动关系的经济赔偿金80000元；2.本案诉讼费由罗丽华承担。
一审法院认定事实：2016年12月1日，罗丽华向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.确认罗丽华与健成公司自2012年9月17日至2016年11月28日期间存在劳动关系；2.健成公司支付罗丽华违法解除劳动合同经济赔偿金80000元；3.健成公司支付罗丽华代通知金10000元；4.健成公司支付罗丽华2016年11月份工资10000元；5.健成公司支付罗丽华年终奖10000元。在仲裁庭审时，罗丽华撤回第4项请求，变更第2项请求金额为90000元，增加要求百达公司、健成公司承担连带责任。2017年3月1日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案【2016】1182号仲裁裁决书，裁决：一、确认罗丽华与健成公司自2012年9月17日至2016年11月28日期间存在劳动关系；二、健成公司一次性支付罗丽华解除劳动关系经济赔偿金80000元；三、驳回罗丽华的其余仲裁请求。百达公司对上述裁决结果承担连带赔偿责任。罗丽华、百达公司、健成公司均不服该裁决向法院起诉。
对于本案争议事项，一审法院认定如下：
一、关于罗丽华与百达公司、健成公司解除劳动关系原因的问题。罗丽华陈述2016年11月28日，百达公司、健成公司的行政工作人员叫罗丽华、吴慧慈到会议室，口头通知其因严重违反公司守则、损害公司利益被公司解雇。罗丽华认为百达公司、健成公司没有解除劳动合同的理由及手续，是违法解除劳动关系。百达公司、健成公司陈述罗丽华在工作期间违规收取客户钱财、违规操作、中饱私囊、严重失职、无故旷工，造成极大经济损失，严重影响到百达公司、健成公司的商业信誉，为避免进一步恶化，人事部经过讨论后决定与罗丽华解除劳动合同，其与罗丽华是合法解除劳动合同。为此，百达公司、健成公司提供了以下证据：1.新员工入职培训记录，该记录左上方加盖了百达公司、健成公司公章，“新员工入职前培训”记载：请新员工阅读员工手册及基本讲解”，入职时间为2012年9月17日，左下方新员工签名处签有罗丽华的签名，罗丽华确认该签名为其本人所签，确认该证据的真实性；2.百达公司员工手册，百达公司、健成公司陈述该员工手册于2012年9月1日已生效，在2015年6月1日作出更改并生效，该手册第六章第十三项第3.5条规定：“累计无故旷工三次，公司将给予辞退”，并已向员工发放，但不需要签收。罗丽华对员工手册的真实性、合法性没有异议，但认为公司没有发放员工手册，也没有签名确认，公司可以随意变更内容；3.QQ聊天记录、“女人帮”等微信个人、群聊聊天截图，罗丽华认为“女人帮”微信群只是聊天的群，不是工作群，百达公司、健成公司将不同时间的聊天记录拼接在一起，部分聊天记录与其无关，不能证明百达公司、健成公司的主张；4.业务单及船公司海运提单，罗丽华认为百达公司、健成公司伪造部分单据，这些提单无需罗丽华操作；5.考勤记录，该考勤表显示罗丽华于2016年11月4日、8日、9日、11日、16日、23日、28日下午，11月26日全日没有打卡考勤，罗丽华表示由于时间太久，不记得有否外出，认为百达公司、健成公司可以随意变更记录的时间，且没有其签名，对该考勤表不予确认；6.证明笔录三份，该三份证明笔录有“林晓燕”、“李微燕”、“陈韵贤”的签名，该三人均未出庭接受法庭质询。
另查明：健成公司与吴慧慈劳动争议一案，一审法院于2017年3月16日立案，于2017年6月14日作出裁判文书。健成公司在该案中提交的员工手册与百达公司、健成公司在本案提交的员工手册内容高度一致，同一板块部分页面的生效时间为“2015年6月01日”、部分页面的生效时间为“2012年09月01日”且接听电话用语均为“您好，KSGLOBAL”。“KSGLOBAL”为健成公司在员工手册中所用的简称。
一审法院认为：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，百达公司、健成公司称员工手册在2015年6月1日变更部分条款后生效，但其提交的员工手册夹杂着部分“生效日期：2012年09月01日”的内容，且按百达公司、健成公司的主张，百达公司、健成公司应为相互独立的公司，但百达公司与健成公司的员工手册内容高度一致，在第六章员工管理总则当中第一条第（二）项中所属内容为健成公司接听电话用语。故一审法院采纳罗丽华的答辩意见，员工手册确有变更内容的可能，不予采纳作为本案的定案依据。
考勤记录表没有罗丽华的签名，且罗丽华不予承认，百达公司、健成公司仅以未有考勤记录即主张罗丽华属旷工缺乏理据，一审法院不予采纳。即便按百达公司、健成公司所援引的员工手册处理，百达公司亦应在第二次旷工的时候出具书面警告及最后警告，但百达公司、健成公司未能提供上述证据，故百达公司、健成公司主张罗丽华无故旷工，一审法院不予支持。
“女人帮”等微信群聊天截图、QQ聊天记录，部分未能显示罗丽华的有关信息，无法认定对话出自罗丽华，且综合所有对话内容，不能形成完整的证据链反映罗丽华有私下收客户钱等违反公司规章制度的事实。业务单和海运提单，单据没有罗丽华的签名，罗丽华不确认由其操作，且仅凭“TELEXRELEASE”的印章，不足以反映出上述单据在操作过程中存在违规行为。
综上，百达公司、健成公司主张是由于罗丽华违反公司制度而解除与其劳动关系的依据不足。故对罗丽华提出属违法解除劳动的主张，一审法院予以确认。
二、关于劳动关系。各方当事人主张如诉、辩所述，不再赘述。罗丽华与健成公司签订了“固定期限：从2012年9月27日至2013年9月16日”的劳动合同。罗丽华与百达公司签订了“固定期限：从2015年5月1日至2021年4月30日”的劳动合同。2012年10月至2016年11月，百达公司为罗丽华购买社保。在仲裁阶段，百达公司、健成公司确认罗丽华的离职通知载显“健成公司原海运部经理罗丽华……”。罗丽华未对仲裁第一项裁决提出起诉，视为接受仲裁裁决。综合上述事实及百达公司、健成公司提交的证据1，百达公司、健成公司存在混合用工的情况，且结合百达公司、健成公司提交的证据6，罗丽华与健成公司的用工更为紧密，故一审法院确认罗丽华与广州市健成物流有限公司自2012年9月17日至2016年11月28日期间存在劳动关系。
三、对于罗丽华离职前12个月工资计算问题。百达公司、健成公司在劳动仲裁阶段确认罗丽华在2015年5月1日起的劳动合同中的初始工资额为1895元/月，乙方的绩效薪酬或奖金的计发办法为：部门绩效+个人绩效+工作态度+考勤，每月10日发放上月工资；2016年11月工资表显示“罗丽华，工资薪金1895元，实发工资1577.57元”。百达公司、健成公司认为罗丽华的月工资一直不超过8000元。罗丽华主张2012年至2016年3月前的工资基数为8000元/月，2016年4月后工资基数为10000元/月，工资分两部分发放：第一部分为1895元/月，发放到中国银行账号，扣除购买社保费用后，实发为1577元/月；第二部分为8000元或10000元扣除1577元和考勤后，发放到工商银行账号，认可仲裁阶段认定的离职前12个月平均工资为9183.52元。罗丽华提供的中国工商银行账户明细清单显示：2016年5月10日收入7918元，2016年6月8日收入7889元，2016年7月6日收入7969元，2016年8月10日收入7961元，2016年9月9日收入8034元，2016年10月9日收入7536.67元，2016年11月10日收入7975元，2016年12月15日收入7288.33元，中国银行账户名下显示：2016年5月10日收入1624.33月，2016年6月8日收入1624.33元，2016年7月11日收入1624.33元，2016年8月9日收入1617.41元，2016年9月12日收入1617.41元，2016年10月10日收入1617.41元，2016年11月10日收入1577.57元，2016年12月15日收入1577.57元。罗丽华另主张百达公司、健成公司发放提成若干。从以上账户明细可以分析，罗丽华2016年11月其中一笔收入1577.57元与百达公司、健成公司在仲裁阶段提交的工资表一致，从时间上看，以上账户收入基本在每个月10日左右。同时考虑劳动者的工资情况属于用人单位的举证责任，但百达公司、健成公司未提交工资台账，一审法院确认以上账户收入为罗丽华的工资收入。因罗丽华认可仲裁认定的数额，一审法院按9183.52元计算其离职前12个月的平均工资。
四、关于责任承担的问题。用人单位违法解除劳动合同的，应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。综上，健成公司违法解除与罗丽华的劳动关系，依法应支付罗丽华二倍经济赔偿金82651.68元（9183.52元/年×4.5年×2）。因百达公司、健成公司存在混合用工的情况，一审法院确认百达公司对健成公司上述赔偿承担连带责任。又因罗丽华仅起诉要求健成公司经济赔偿金90000元，故百达公司仅需对80000元承担连带责任。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、确认罗丽华与广州市健成物流有限公司自2012年9月17日至2016年11月28日期间存在劳动关系；二、广州市健成物流有限公司公司自判决发生法律效力起十日内，向罗丽华一次性支付解除劳动关系经济赔偿金82651.68元；三、广州市百达物流有限公司对上述第二项判决在80000元范围内承担连带赔偿责任；四、驳回罗丽华的其他诉讼请求；五、驳回广州市健成物流有限公司、广州市百达物流有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市健成物流有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查：上诉人健成公司、百达公司主张被上诉人罗丽华与关联客户安融公司私下交易，损害公司的利益，但未提交安融公司的证词及投诉的基本材料。
本院认为，上诉人健成公司、百达公司与被上诉人罗丽华对2012年9月17日至2016年11月28日存在劳动合同关系无异议。本案的争议焦点为上诉人健成公司、百达公司解除与被上诉人罗丽华之间的劳动合同关系是否违法。
首先，关于上诉人健成公司、百达公司主张被上诉人罗丽华违反公司规定，与客户私下交易，严重失职，严重影响其司商业信誉的事实是否成立的问题，从上诉人健成公司、百达公司提供的《微信聊天记录》、《证明笔录》、《业务单及船公司海运提单》等证据来看，《微信聊天记录》的内容不完整、时间不连续，无法证实被上诉人罗丽华存在私下交易的行为；三份证人的《证明笔录》内容一致，虽都证实了被上诉人罗丽华的同一事实，但三位证人均未出庭作证接受质询，且与上诉人健成公司、百达公司有利害关系，故该证言依法不能作为证据采纳；《业务单及船公司海运提单》没有被上诉人罗丽华的签名确认，内容上也不足以反映上述单据在操作过程中存在违规行为。综上，上诉人健成公司、百达公司提交的上述证据均不能形成证据链，不足以证实被上诉人罗丽华与客户存在私下交易行为，同时上诉人健成公司、百达公司也未能就关联客户安融公司出庭作证及提供相应的财务账册以补强其主张，因此，对于上诉人健成公司、百达公司主张被上诉人罗丽华存在严重失职，与客户私下交易，严重影响公司信誉的事实，本院不予采信。
其次，上诉人健成公司、百达公司制订的《员工手册》，对各种违反公司的行为均作出明确规定，假如被上诉人罗丽华存在与客户私下交易的行为，也只是符合《员工手册》3.2.9条“私自拿取公司、客户或他人财物”的规定，并不符合《员工手册》3.5.3条“利用公司设备、财物为自己谋取利益。”、3.5.5条“欺骗上级，弄虚作假或诈骗公司和他人财物”等规定，据此，上诉人健成公司、百达公司应当在查实被上诉人罗丽华存在私自拿取行为时给予书面警告的处分而不是直接解除劳动合同，同时上诉人健成公司、百达公司亦未提供证据证明其对被上诉人罗丽华出具过书面警告处分的通知。
再者，关于被上诉人罗丽华是否无故旷工的问题，考勤记录表没有被上诉人罗丽华的签名，其也不予承认，且即便按照上诉人健成公司、百达公司所援引的《员工手册》处理，健成公司、百达公司亦应在第二次旷工的时候出具书面警告及最后警告，但健成公司、百达公司未能提供上述证据，故上诉人健成公司、百达公司主张被上诉人罗丽华无故旷工的依据不充分，本院不予采信。
最后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。因此，在上诉人健成公司、百达公司未能充分举证的前提下，其以被上诉人罗丽华严重违反公司规章制度为由，解除与被上诉人罗丽华的劳动合同违法，一审法院判决认定上诉人健成公司、百达公司违法解除劳动合同并无不当。由于上诉人健成公司、百达公司存在混合用工的情况，且被上诉人罗丽华未对上诉人百达公司在80000元范围内承担连带赔偿责任提出异议，故一审法院认定上诉人百达公司在80000元范围内承担连带赔偿责任并无不当。
综上，经审查，上诉人健成公司、百达公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市健成物流有限公司、广州市百达物流有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 叶文建
审判员 陈 静
二〇一七年八月二十七日
书记员 张静霞
周冠宇
李燕银