山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1731号
上诉人（原审被告）山东省中国国际旅行社荷泽分社，住所地山东省菏泽市。
代表人李立，董事长。
委托代理人陈晓宾，该单位员工。
委托代理人庞震，该单位员工。
被上诉人（原审原告）中国旅行社总社(青岛)有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。
代表人韩峰，总经理。
委托代理人孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。
委托代理人高艳伟，山东千舜律师事务所律师。
原审被告山东省中国国际旅行社，住所地山东省济南市。
法定代表人亓同生，总经理。
委托代理人郭沛，该单位员工。
委托代理人江小洁，该单位员工。
上诉人山东省中国国际旅行社荷泽分社（以下简称山东国旅菏泽分社）因与被上诉人中国旅行社总社（青岛）有限公司济南分公司（以下简称国旅济南分公司）、原审被告山东省中国国际旅行社（以下简称山东国旅）保证合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市商初字第1463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
国旅济南分公司原审诉称：2014年底，国旅济南分公司组织了2014年12月10日至13日的韩国四日游服务，山东国旅荷泽分社招徕游客张保帅加入此团，并为张保帅向国旅济南分公司签署不可撤销担保函，承诺如张保帅发生不遵守当地法律法规、滞留不归或延期回国的情形，山东国旅荷泽分社承担因此造成的一切后果，包括无条件向国旅济南分公司支付担保金8万元，以及赔偿因此给国旅济南分公司带来的其他经济和名誉损失，包括但不限于当地罚金、遣返费用等，并承诺放弃抗辩权利。张保帅随团在韩国旅游期间脱团，至今未能归国。为此，国旅济南分公司受到了相关主管部门的严厉处罚，造成了十分严重的经济损失。国旅济南分公司多次与山东国旅荷泽分社沟通，但山东国旅荷泽分社拒绝履行担保函中约定的义务。为维护国旅济南分公司合法权益，现诉至法院，请求判令：山东国旅荷泽分社向国旅济南分公司支付担保金8万元；山东国旅与山东国旅荷泽分社承担共同赔偿责任。
山东国旅菏泽分社原审辩称：（一）本案担保函中第二款明确约定，本担保函为连带责任担保，基于国旅济南分公司提供的证据，菏泽市牡丹区千禧辰海鲜餐饮服务有限公司（以下简称千禧辰公司)出具的张保帅在职证明，为张保帅提供了担保，且向国旅济南分公司出具了担保函，千禧辰公司与本案有利害关系，也应当对本案承担连带保证责任；（二）《中华人民共和国旅游法》第六十三条第二款明确规定“因未达到约定人数不能出团的，组团社征得旅游者的同意，可以委托其他旅行社履行合同，组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。”国旅济南分公司作为受委托的旅行社，依法应对张保帅旅游期间脱团行为负主要法律责任；（三）国旅济南分公司提供的涉案旅行团团员的证明中载明，2014年12月11日上午，张保帅在韩国景福宫内参观时，所有行李全部带在身上，而且不跟随团队，其单独行动，领队段瑜曾多次劝阻，其态度坚决，拒不归团。领队段瑜于集合时在集合地点对面见到张保帅游客，并看到其用手机微信语音功能与人联系，后张保帅不见踪影。以上事实证明，国旅济南分公司未按保证合同约定尽责，也未依法在韩国景福宫内参观期间尽到安全提示义务，且当张保帅脱团后，没有依法及时履行报告义务，国旅济南分公司应对保证合同承担主要民事责任；（四）山东国旅菏泽分社出具的担保函约定的不仅是连带责任保证，还约定“按每人捌万元的标准向贵公司支付违约金”，国旅济南分公司8万元担保金的诉讼请求明显与担保函约定的8万元违约金不符，国旅济南分公司的诉讼请求应当驳回。另外，2015年7月4日，张保帅从韩国回到中国，根据担保函内容，涉案担保函已失效。山东国旅菏泽分社对张保帅出境旅游在韩国的行为无法管控，属履行旅游合同过程中不可抗力的情形，山东国旅菏泽分社不同意支付国旅济南分公司8万元的保证金。
山东国旅原审答辩意见同山东国旅荷泽分社。
原审法院认定：2014年11月27日，山东国旅荷泽分社向国旅济南分公司出具担保函一份。该函主要内容为：山东国旅荷泽分社向国旅济南分公司招徕一名旅客张保帅，参加其组织的2014年12月10日至13日的韩国四日旅游，并承诺张保帅在境外期间尊重当地的风俗民情、遵守当地的法律法规，并按时随团归国。如有张保帅不遵守当地法律法规、滞留不归或延期回国的情形，山东国旅荷泽分社愿承担因此造成的一切后果，包括无条件地按8万元的标准向国旅济南分公司支付违约金，以及赔偿因此给国旅济南分公司带来的其他经济和名誉损失，包括但不限于当地罚金、遣返费用等，并承诺放弃抗辩权利。上述担保函为不可撤销担保。游客张保帅返回之日销签后，此担保函自动取消。其后，游客张保帅随国旅济南分公司组织的旅行团出境至韩国。2014年12月11日上午，在韩国景福官参观时，张保帅擅自离团，经国旅济南分公司组织寻找未果，张保帅滞留韩国至2015年7月4日回到中国。
原审法院另查明：山东国旅荷泽分社系山东国旅的分公司。
上述事实，由国旅济南分公司提供的担保函、证明、中国团体查体发证申请书、工商行政管理局登记信息、山东国旅荷泽分社提供的张保帅护照及双方当事人的陈述等予以证实。
原审法院认为：山东国旅荷泽分社向国旅济南分公司出具的担保函，系真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。山东国旅荷泽分社认可担保函约定的8万元系违约金，且从担保函字面理解，确认约定的8万元款项系违约金，对国旅济南分公司陈述该款项为保证金的意见不予采纳。山东国旅荷泽分社举证张保帅于2015年7月4日回国，国旅济南分公司对此予以认可，对张保帅延期回国的事实予以确认。山东国旅荷泽分社辩称国旅济南分公司未尽监管义务且在游客张保帅离团后未尽报告义务，张保帅的离团不受其控制，应属不可抗力，其不应承担责任，但未提交相应证据证实其主张。根据国旅济南分公司提交的证明，能认定国旅济南分公司在张保帅离团后曾组织寻找，已尽力所能及的监管义务。关于国旅济南分公司是否履行报告义务，不影响山东国旅荷泽分社担保函中承诺的，承担张保帅滞留不归或延期回国造成的后果并无条件的支付8万元违约金的责任，张保帅的离团亦不属于不可抗力范畴，对山东国旅荷泽分社的该抗辩意见不予采纳。另外，山东国旅荷泽分社抗辩张保帅已从韩国回到中国，涉案担保函已失效，其不应承担责任。山东国旅荷泽分社向国旅济南分公司出具担保函后，因张保帅的延期回国已经导致违约事实的发生，山东国旅荷泽分社理应承担违约责任，对山东国旅荷泽分社的该抗辩意见不予采纳。山东国旅荷泽分社辩称案外人千禧辰公司对本案应承担连带保证责任，其无证据证实其主张，山东国旅荷泽分社可依照法律规定或约定另行解决，本案不予处理。综上所述，游客张保帅延期回国，国旅济南分公司依据担保函要求山东国旅荷泽分社支付8万元款项的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。山东国旅荷泽分社系山东国旅分公司，故国旅济南分公司要求山东国旅菏泽分社与山东国旅承担共同还款义务的诉讼请求，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条之规定判决：山东国旅菏泽分社、山东国旅于判决生效之日起10日内支付国旅济南分公司违约金8万元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由山东国旅菏泽分社、山东国旅共同负担。
上诉人山东国旅菏泽分社不服原审判决上诉称：（一）2015年6月23日，也就是在法定时间内，山东国旅菏泽分社向原审法院递交了《追加第三人参加民事诉讼申请书》，理由是2014年10月30日，本案应当追加的共同被告千禧辰公司在向山东国旅菏泽分社出具的致韩国领馆的张保帅在职证明中，明确提出对张保帅在韩旅游期间遵守当地法律、法规提供担保，山东国旅菏泽分社据此向国旅济南分公司出具了担保函，书面约定“本担保函为连带责任保证”，而原审法院未追加千禧辰公司为本案共同被告参加诉讼。很明显，原审判决确定民事责任违背国旅济南分公司与山东国旅菏泽分社的书面约定，本案应当发回重审；（二）原审法院认为，“根据被告提交的证明能认定原告在张保帅离团后曾组织寻找，已尽力所能及的监管义务”，而这一事实的认定依据的是证人证言，按照司法解释规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而国旅济南分公司提供的该证明，证人并未出庭作证，其主张旅游合同关系变更的事实不能成立。且原审法院要求国旅济南分公司对张保帅脱团和上级主管部门对其因张保帅脱团给予处罚等事项，于原审庭审后提交证据，国旅济南分公司未提交。原审采信未出庭作证的证人证言认定事实，违反了法律规定。且本案是出境旅游产生的法律关系，其处理结果对张保帅也有直接的利害关系，法院应当追加张保帅为第三人参加诉讼，以查明张保帅脱团的真实原因来确定民事责任；（三）本案是旅游合同关系，应当按照《中华人民共和国旅游法》调整。该法第六十三条第二款明确规定，受委托的旅行社对组团社承担责任，国旅济南分公司并没有举出有效证据证明张保帅在韩国旅游期间脱团的真实原因，而张保帅回国后，其本人和其家人多次找到山东国旅菏泽分社，诉说国旅济南分公司履行涉案旅游合同没有尽责，造成张保帅脱团，受到了精神损失和财产损失。原审法院没有适用上述法律规定判决本案，适用的法律与案件性质明显不符；（四）山东国旅菏泽分社同意原审判决对本案担保函约定的8万元系违约金的认定，而国旅济南分公司的诉状请求是8万元担保金，原审庭审中直到法庭辩论结束，国旅济南分公司仍坚持要求山东国旅菏泽分社向其支付担保金8万元，而原审判决却变更国旅济南分公司的诉讼请求，明显是越权行为，确有不当。综上，请求依法追加千禧辰公司为本案共同被告，追加张保帅为本案第三人，撤销原审判决，对本案发回重审或依法改判驳回国旅济南分公司的诉讼请求。
被上诉人国旅济南分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
原审被告山东国旅未陈述答辩意见。
经审理本院认定：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：山东国旅菏泽分社为国旅济南分公司出具的担保函是其真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。现张保帅已超出签证的有效停留时间滞留韩国直至2015年7月4日回国，担保函约定的山东国旅菏泽分社承担担保责任的条件已成就，山东国旅菏泽分社已经构成违约，且国旅济南分公司已明确诉求中担保金即为违约金，故山东国旅菏泽分社应依约向国旅济南分公司支付8万元违约金。
因山东国旅菏泽分社对国旅济南分公司原审中提交的证人证言的真实性予以认可，故原审法院以此认定国旅济南分公司“在张保帅离团后曾组织寻找，已尽力所能及的监管义务”并无不当。
因千禧辰公司与张保帅并非本案担保函的当事人，担保函对其不具有约束力，如山东国旅菏泽分社认为千禧辰公司与张保帅应就此事件承担法律责任，可另案主张权利，其关于追加千禧辰公司为本案被告及张保帅为本案第三人的主张，本院不予支持。
综上，山东国旅菏泽分社的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人山东省中国国际旅行社菏泽分社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
代理审判员 栾钧霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 杜晓阳