上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初19929号
原告浙江富溢物资有限公司，住所地浙江省建德市。法定代表人吴楠崧，执行董事。委托代理人曾海波，广东穗卫律师事务所律师。委托代理人伍浠露，广东穗卫律师事务所律师。被告上海六里企业发展总公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人胡建华，总经理。被告北蔡实业总公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人张朝晖，董事长。上列两被告共同委托代理人杨黎明，男。上列两被告共同委托代理人赵一峰，男。被告上海新世纪创业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人汪建玎，董事长。委托代理人田波，北京观韬(上海)律师事务所律师。委托代理人陈颖婷，北京观韬(上海)律师事务所律师。被告上海港城集体资产投资有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人凌仕丰，职务不详。被告上海浦东巴士公共交通有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人王国军，职务不详。被告上海市浦东新区审计局，住所地上海市浦东新区。法定代表人康晴华，局长。委托代理人刘群音，女。委托代理人郑方优，上海华宏律师事务所律师。原告浙江富溢物资有限公司与被告上海六里企业发展总公司(简称六里公司)、被告北蔡实业总公司(简称北蔡公司)、被告上海新世纪创业有限公司(简称新世纪公司)、被告上海港城集体资产投资有限公司(简称港城公司)、被告上海浦东巴士公共交通有限公司(简称浦东巴士公司)、被告上海市浦东新区审计局(简称浦东新区审计局)股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2016年3月8日立案受理后，因被告浦东巴士公司下落不明，本院遂采用公告送达，并依法裁定将本案转为普通程序，由审判员张宏毅担任审判长，与人民陪审员张孝贤和姚月组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人伍浠露，被告六里公司和被告北蔡公司共同委托代理人杨黎明、赵一峰、被告新世纪公司委托代理人田波、被告浦东新区审计局委托代理人刘群音、郑方优到庭参加诉讼，被告港城公司收到本院开庭传票，无正当理由拒不到庭；被告浦东巴士公司在本院通过公告形式向其送达起诉状副本和开庭传票后，仍未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告浙江富溢物资有限公司诉称：根据浙江省金华市中级人民法院(2005)金中民二初字第171号民事判决及(2005)金中民执字第328-13号执行裁定书，截至2011年11月7日，上海泛华能源应用发展股份有限公司(以下简称上海泛华公司)尚欠原告债务人民币5,389,477.97元未予偿还。被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司、港城公司(原名上海高桥发展总公司，下同)、浦东巴士公司是上海泛华公司的发起人。根据上海泛华公司的公司章程规定，被告六里公司应出资750万元，北蔡公司应出�750万元，新世纪公司应出资250万元，港城公司应出资250万元，浦东巴士公司应出资500万元，出资方式均为货币出资。根据《公司注册资本登记管理暂行规定》第七条的规定，注册资本中以货币出资的，股东应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的“专用账户”。根据《独立审计实务公告第1号
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验资》第十一条的规定，以货币资金投入的，应在被审验单位开户银行出具的收款凭证及银行对账单等的基础上审验投入资本。上海泛华公司的《验资报告》显示被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司、港城公司、浦东巴士公司仅将应缴纳的出资存入了验资机构上海兴沪会计师事务所(简称兴沪会计师事务所)的账户，而并未存入上海泛华公司的账户。该《验资报告》违反法律规定和验资规范，作出虚假验证结论，应属无效。同时，上海泛华公司设立时的验资机构兴�会计师事务所已于2000年1月11日办理注销登记。根据该会计师事务所的注销登记申请书，该会计师事务所的开办单位浦东新区审计局出具的企业法人歇业保结书承诺对于兴沪会计师事务所承担担保责任。故原告诉至法院，请求判决：1、被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司、港城公司、浦东巴士公司对浙江省金华市中级人民法院(2005)金中民二初字第171号民事判决项下上海泛华公司欠原告债务中的30万元利息承担连带赔偿责任；2、被告浦东新区审计局对浙江省金华市中级人民法院(2005)金中民二初字第171号民事判决项下上海泛华公司债务中的30万元在被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司、港城公司、浦东巴士公司不能清偿部分范围内向原告承担补充赔偿责任；3、本案的诉讼费用由六被告承担。被告六里公司和北蔡公司共同辩称：不同意原告的诉讼请求。原告主张的欠款金额没有法律依据。原告要求被告承担补充赔偿责任，原告必须提供上海和浙江泛华公司已经执行终结的证明，才能向被告主张权利。被告已经履行了全部出资义务，不应承担责任。被告新世纪公司辩称：不同意原告的诉讼请求。同意被告六里公司和北蔡公司的意见。被告新世纪公司也已经履行了出资义务。被告港城公司未应诉答辩。被告浦东巴士公司未应诉答辩。被告浦东新区审计局辩称：第一，(1997)5-98号验资报告，不存在虚假验证结论，不承担民事赔偿责任。在该验资报告的第一页上就写明“拟设立的上海泛华能源应用发展股份有限公司，现尚未建账，其对出资人投入的资本及相关的资产，尚未进行会计处理”，所以对应出资的货币资金存入兴沪会计师事务所农行杨思支行六里营业厅的验资专户。在1997年12月31日之前，这份验资报告不存在任何虚假情节。且2003年12月份金华商行给浙江泛华公司的流动资金贷款1,000万元时，并没有使用上海泛华公司的验资报告，所以被告不承担民事责任。第二，在没有穷尽上海泛华公司的所有股东，财产强制执行仍不能清偿债务前，被告不承担赔偿责任。根据2002年2月9日“最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知”法(2002)21号的司法解释第2条规定，“企业出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任”。上海泛华公司有9个股东，原告只起诉5个股东，在没有穷尽所有股东，没有对浙江泛华公司的财产和上海泛华公司的财产依法强制执行前，没有资格要求被告承担赔偿责任。第三，原告滥用诉权。浙江省金华市中级�民法院(2005)金中民执字第328-12号执行裁定书，裁定如下：“变更第三人浙江省富溢物资有限公司为本案申请执行人”。作为申请执行人，只有对(2005)金中民二初字第171号涉案的浙江泛华公司和上海泛华公司申请执行的权利，兴沪会计师事务所既不是涉案主体，也不是股东，原告凭申请执行权是不能诉讼被告的过错追偿赔偿责任，对被告来说，原告是不适格的，也就是说没有这个诉讼资格。四、根据财政部《关于印发(会计师)审计师事务所脱钩改制实施意见》等文件规定，解决历史遗留问题，上海市财政局1999年139号批复，依法注销兴沪会计师事务所。浦东新区审计局按其职责依法办事。兴沪会计师事务所的终止公告明确在3个月内申报债权。清算后脱钩改制为上海新沪会计师事务所有限公司，已无财产承担民事责任。在清算注销17年后要浦东新区审计局一个政府机关单位来承担赔偿责任，实属不妥。为证明其主张，原告提供了如下证据材料：1、(2005)金中民二初字第171号民事判决书。证明上海泛华公司拖欠金华市商业银行的金钱债务已经判决生效。2、(2005)金中民执字第328-12号和13号裁定书。证明原告经过合法受让成为上海泛华公司的债权人，有关债权未能完全清偿。3、上海泛华公司章程。证明各被告应当出资的金额和比例。4、上兴会验(1997)5-98号验资报告。证明各被告未将出资缴入公司账户，验资报告违反法律规定作出虚假结论。5、企业法人注销登记注册书。证明兴沪会计师事务所在注销时由其开办单位即被告浦东新区审计局承诺承担担保责任。6、公会(2000)川字第067号审计报告。证明上海泛华公司股东出资未到位，至少有179万元职工入股金未到位，可以反证证据4是虚假的。被告北蔡公司提交了(2002)沪一中执字第427号裁定书。证明被告北蔡公司所持有的上海泛华公司15%的股权已经被执行，作价折抵给兴业银行上海浦东支行，被告北蔡公司不应对本案债务承担责任。被告浦东新区审计局提交了如下证据材料：1、上兴会验(1997)5-98号验资报告。证明不存在虚假出资的情况。2、法(2002)21号司法解释。证明原告没有资格要求浦东新区审计局承担责任。3、沪浦编(2000)138号文件。证明原兴沪会计师事务所挂靠在被告浦东新区审计局，1999年已经脱钩。4、银行进账单。证明1997年12月23日，兴沪会计师事务所收到验资款3,000万元。5、收据和支票存根。证明1998年1月21日，兴沪会计师事务所将3,000万元转账支票交给上海泛华公司，验资报告是真实的。经当庭质证，被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司及浦东新区审计局对原告证据的真实性均予以认可，但被告六里公司和北蔡公司认为相关的证据可以证明�海泛华所欠债务已经履行完毕，各个股东也已经履行了出资义务；被告新世纪公司也认为原告证据可以证明该公司已经履行了出资义务；被告浦东新区审计局认为证据7中对于职工入股金的表述有误。对于被告北蔡公司的证据，原告认为未经变更登记，不能证明被告北蔡公司的主张；其他被告对该份证据没有异议。原告对被告浦东新区审计局提供的证据真实性都予以认可，但证据3是解决内部关系的文件，不能对抗外部债权人，证据4恰恰证明股东出资不到位，证据5只能证明开具了支票，不能证明资金入账。庭审结束后，原告又向工商行政管理机关调取了上海泛华公司的部分工商档案资料，并提供了上兴会财(1999)29号审计报告和(2005)金中民执字第328-4号民事裁定书。被告六里公司和北蔡公司发表书面意见，认为上兴会财(1999)29号审计报告和公会(2000)川字第067号审计报告�明股东出资均已到位；(2005)金中民执字第328-4号民事裁定书证明原告的债权已经得到清偿，不应再要求上海泛华公司和本案被告承担责任。被告新世纪公司和浦东新区审计局未对原告的补充证据发表意见。经本院审查，原告提供的证据1、证据2为原件，其他证据均来自有关行政主管机关的档案资料，亦查证属实，其内容能够反映原告主张的相关事实，故本院对上述证据材料的真实性予以确认，并采信其证明力。被告北蔡公司的证据与本案无关，本院不予采信。被告浦东新区审计局提供的证据2系法律规定，并非用于证明本案待证事实，无需作为证据；其他证据均客观真实，原告亦予以认可，且与本案有关，本院予以采信。为查清事实，本院依法向中国农业银行股份有限公司上海六里支行进行调查，要求其提供被告浦东新区审计局的支票(证据5)流转情况，该行回复称：该行票据保管时间为15年，1998年至今已逾18年，上述票据已经销毁，无法查询。另外，自2015年10月起，本院受理了多起以上海泛华公司为被告的案件，该公司均下落不明，未到庭应诉，亦未书面答辩，该公司目前处于存续状态，但已被浦东新区市场监管局列入经营异常名录。结合上述证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：第一，关于上海泛华公司的设立过程。上海泛华公司系1998年1月20日登记设立的股份有限公司，公司章程规定：设立方式为发起设立，公司注册资本为5,000万元，发起人包括：本案被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司、港城公司(原名上海高桥发展总公司)、浦东巴士公司和案外人上海浦高实业总公司、上海浦东新区城市建设投资发展总公司、上海浦东燃气发展有限公司以及蒋伯勤等20人组成的职工持股会。其中，六里公司现金出资750万元�北蔡公司现金出资750万元，新世纪公司现金出资250万元，港城公司现金出资250万元，浦东巴士公司现金出资500万元，职工持股会现金出资500万元；其他股东以固定资产出资。出资各方应于公司被政府主管机关批准设立十日内足额缴纳各自所认缴的出资额。公司在每一个会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经审查验证等。在上海泛华公司设立过程中，上述以现金出资的发起人于1997年12月23日将其各自的现金出资全部汇入兴沪会计师事务所指定的验资专户，开户行为农行杨思六里营业所，帐号为033649-XXXXXXXXXXX，总金额为3,000万元。1997年12月31日，兴沪会计师事务所作出上兴会验(1997)5-98号验资报告，内容涉及：拟设立的上海泛华公司申请注册资本为5,000万元，根据兴沪会计师事务所审验，截至1997年12月23日止，已收到其发起股东投入的资本5,000万元，其中货币资金3,000万元。拟设立的上海泛华公司尚未建账，其对出资人投入的资本及相关的资产，尚未进行会计处理。1998年1月21日，兴沪会计师事务所开具一张金额为3,000万元的转账支票，号码为614214，用途为“退验证资金”。同日，上海泛华公司出具一份收据，内容涉及：领到兴沪会计师事务所开具的农行杨思支行第033649-XXXXXXXXXXX账户第614214号转账支票一张，面额3,000万元整，该收据有经办人签字，并加盖了上海泛华公司公章。1999年1月，上海泛华公司委托兴沪会计师事务所对该公司进行1998年度会计报表审计，该事务所作出上兴会财(1999)29号审计报告，内容涉及：发现有2,166,500元应由职工入股的资本金未及时到位，应补投到位等。2000年2月，上海泛华公司委托上海公信中南会计师事务所有限公司对该公司进行1999年度会计报表审计，该事务所作出工会(2000)川字第067号审计报告，内容�及：公司的职工入股资本金1,790,940元未及时到位，另有股东上海浦高实业总公司欠款200,000元等。第二，关于兴沪会计师事务所注销的事实。1999年12月1日，上海市财政局作出《关于同意上海兴沪会计师事务所终止的批复》，内容涉及：根据财政部《关于印发〈会计师(审计)事务所脱钩改制实施意见〉的通知》(财协字［1999］37号)精神，同意兴沪会计师事务所终止；净收益(净损失)归出资人，原事务所的法律责任由出资人承担，属于个人的责任由有关当事人承担；事务所原有档案，由挂靠单位负责保存等。1999年12月21日，兴沪会计师事务所向工商行政管理机关递交《企业法人申请注销登记注册书》，其中在“担保单位或债务承担者一栏”填写为“浦东新区审计局”，主管单位一栏亦为“浦东新区审计局”。此后，该事务所被登记注销。2000年12月21日，上海市浦东新区机构编制委员会发出《关于上海市浦东新区审计局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》(沪浦编［2000］138号)，内容涉及：根据《关于浦东新区党政机构设置的通知》，设立浦东新区审计局，是主管新区审计工作的区政府组成部门。该通知的附件记载：浦东新区纪委、监察局、审计局于1993年5月至2000年7月合署办公，原兴沪会计师事务所挂靠在当时合署办公的浦东新区审计局。原兴沪会计师事务所于1999年12月脱钩改制，与2000年7月31日批准成立的浦东新区审计局无关系。第三，原告的债权由来及执行情况。2005年7月29日，浙江省金华市中级人民法院(简称金华中院)作出(2005)金中民二初字第171号民事判决书，判决浙江泛华公司应返还金华市商业银行借款本金1,000万元及利息，上海泛华公司对于浙江泛华公司房屋担保以外的债权在2,000万元及利息的范围内承担连带清偿责任�。2006年7月17日，金华中院作出(2005)金中民执字第328-4号民事裁定书，内容涉及：就(2005)金中民二初字第171号判决，金华市商业银行共受偿6,297,004元(含案件受理费、保全费106,528元，申请执行费12,686元)；上海泛华公司被查封的土地使用权用途系市政公用设施，暂时无法处理。被执行人已无其他可供执行的财产。本案执行终结。如申请执行人发现被执行人有可供执行的财产的，可依法请求继续执行。2011年11月17日，金华中院作出(2005)金中民执字第328-13号民事裁定书，内容涉及：(2005)金中民二初字第171号民事判决书的两被执行人浙江泛华公司和上海泛华公司未全部履行生效法律文书所确定的义务，经查，本案原申请执行人金华市商业银行的债权最终转让给浙江富溢物资有限公司(即本案原告)，该院已裁定变更浙江富溢物资有限公司为申请执行人。截止到2011年11月7日，本执行案件的债权金额为7,618,565.17元，将上海泛华公司所有的位于上海市浦东新区川沙镇(原文如此)64街坊25丘的房地产及附属设施作价8,718,741元，交付给原告抵偿债务。本执行案件抵偿债务金额为2,229,087.20元。至此，原告认为其在(2005)金中民二初字第171号民事判决书中尚未获得清偿的债务金额为5,389,477.97元，但原告在本案中暂时只主张30万元，剩余部分保留诉权另行主张。本院认为，本案原告的诉讼请求中，实际包括两个侵权事由：一是认为上海泛华公司的股东未履行出资义务，损害了公司债权人利益，二是认为兴沪会计师事务所出具了虚假验资证明，损害了公司债权人利益。鉴于上述两个事由均系侵权之诉，有关的当事人也已到庭应诉并充分表达了意见，为避免当事人讼累，本院在此一并予以处理。本案的争议焦点在于：第一，被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司�港城公司、浦东巴士公司是否存在未履行或者未全面履行出资义务的情形，是否需要对上海泛华公司的债务承担补充清偿责任；第二，兴沪会计师事务所的原主管单位浦东新区审计局是否应当承担补充赔偿责任。对于第一个争议焦点。上海泛华公司设立于1998年，根据当时的《中华人民共和国公司法》(1993年发布)第八十二条规定，“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款”，但并未强制规定应将出资款缴入公司账户。原告提到的《公司注册资本登记管理暂行规定》(部门规章)也未对“专用账户”作出明确的界定。而《独立审计实务公告第1号
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验资》系2001年发布的，晚于上海泛华公司设立时间，且不属于法律法规，故不能以此作为判断出资是否到位的依据。被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司均表示�其已按时缴纳了认缴的出资款。由于上海泛华公司目前已经下落不明，且已被行政主管机关列入经营异常名录，故无法通过追加上海泛华公司的方式查证股东出资的情况。由于时间久远，有关银行也无法提供转账支票的款项流转情况。故本院只能在现有证据的基础上，作出合理推定。从现有证据来看，被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司、港城公司、浦东巴士公司均已将各自认缴的出资款汇入了兴沪会计师事务所指定的验资专户，开户行为农行杨思六里营业所，帐号为033649-XXXXXXXXXXX。尽管上述被告未将出资款直接汇入上海泛华公司，但兴沪会计师事务所已在验资报告中说明，上海泛华公司尚未建账。上海泛华公司于1998年1月20日登记设立，第二天(即1998年1月21日)，兴沪会计师事务所就开具了3,000万元的转账支票，将帐号为033649-XXXXXXXXXXX验资账户中的3,000万元转给了�海泛华公司，上海泛华公司也签收了转账支票。此后，上海泛华公司根据章程要求，每年都进行会计审计，其中上兴会财(1999)29号审计报告指出，发现有2,166,500元应由职工入股的资本金未及时到位。工会(2000)川字第067号审计报告指出，公司的职工入股资本金1,790,940元未及时到位。但是，不同的审计单位在不同年份作出的审计报告中，均未对作为本案被告的几个股东的出资情况提出过异议，从未指出作为本案被告的几个股东出资没有到位。本院认为，根据现有证据，本案多个被告缴纳出资的行为存在一定的不规范，但并不能否认上述被告已经足额履行了出资义务的事实。被告六里公司、北蔡公司、新世纪公司、港城公司、浦东巴士公司通过先将出资款支付到兴沪会计师事务所指定的账户，再由兴沪会计师事务所将出资款转至上海泛华公司的方式，履行了出资义务的事实具有高度可能性，可予确认。由于原告也没有证据证明上述被告在履行出资义务后存在抽逃出资的行为，故原告要求他们承担补充清偿责任并无依据，本院难以支持。对于第二个争议焦点。首先，从现有证据来看，尽管上海泛华公司1998年度和1999年度的审计报告中提到职工入股的资本金未到位，但从兴沪会计师事务所做出验资报告时相关股东的出资情况来看，难以认定该会计师事务所存在出具虚假验资报告的行为。其次，原告并无证据证明其债权未受全部清偿系因兴沪会计师事务所出具的验资报告所致，原债权人金华市商业银行也未对兴沪会计师事务所出具的验资报告提出异议。再次，兴沪会计师事务所并非公司制法人，即便该事务所出具的验资报告不实，根据上海市财政局同意其注销批复的有关要求，原事务所的净收益(净损失)均归出资人，法律责任亦应由出资人承担。兴沪会计师事务所仅仅是挂靠在被告浦东新区审计局，被告浦东新区审计局并非该事务所的出资人。该所系为完成国家有关会计师事务所脱钩改制之要求而申请注销，故被告浦东新区审计局在该所注销申请书上签署意见的行为，系配合工商部门办理相关手续之需，并不构成被告浦东新区审计局承担民事责任的基础。根据《最高人民法院关于会计师事务所、审计师事务所脱钩改制前民事责任承担问题的通知》中的有关规定，对原事务所应当承担的民事责任应由其开办单位在所接收的原事务所的剩余财产和风险基金内承担清偿责任。但原告并无证据证明在该事务所的注销环节中，被告浦东新区审计局接收了该事务所的剩余财产和风险基金。因此，原告要求被告浦东新区审计局承担民事责任的理由不成立，并无事实和法律依据，本院对此诉请不予支持。被告港城公司、浦东巴士公司未到庭应诉，应视为放弃答辩和举证质证的权利，相应的法律后果应由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告浙江富溢物资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5,800元，由原告浙江富溢物资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张宏毅
人民陪审员 张孝贤
人民陪审员 姚 月
二〇一六年九月二日
书 记 员 刘龙君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。