江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终2894号
上诉人（原审被告）：锡山区协忠香烟店，住所地江苏省无锡市锡山区东港镇东湖塘东升村下庄。
经营者：周明。
被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市安海镇恒安工业城。
法定代表人：施文博，该公司董事长。
上诉人锡山区协忠香烟店（以下简称协忠香烟店）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
上诉人协忠香烟店的上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令本案诉讼费用由被上诉人承担；3、判令被上诉人支付上诉人由本案产生的合理费用500元。事实和理由：1、一审法院认定的事实严重错误，对被上诉人提交的证据未作严格审查就简单认定为合法证据使用，并以此作出判决。涉案的《商标许可使用协议》《授权委托书》为涉港文书，但被上诉人未提供证据原件或经过公证的与原件相符的复印件，也未提供经过公证、认证程序的文书。被上诉人根据《商标法》第五十七条第（三）款对涉案提起的诉讼已经超出了《授权委托书》的授权范围，因此被上诉人对本案提起的诉讼是不合法的。本案的《授权委托书》中明确了附生效的条件是盖章和签字，然而该《授权委托书》中只有盖章并没有签字。本案的《商标许可使用协议》《授权委托书》中对被上诉人的住所地的记载不同，故《授权委托书》的授权是不合法的。因上海泽玖欣律师事务所与本案没有任何法律意义上的关联性，因此涉案公证书不能作为本案的证据使用。上海泽玖欣律师事务所与公证事项没有任何利害关系，不能成为公证申请人。2、一审法院适用程序有误。本案属于发回重审案件，且之前已经转为普通程序，应另行组成合议庭审理，不适用简易程序审理。
被上诉人恒安公司未作答辩。
恒安公司向一审法院起诉请求，要求协忠香烟店：1、立即停止销售侵犯第9571597号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=61db110f-3623-4cce-b6a4-a96000f4f6d0&imgId=NjFkYjExMGYtMzYyMy00Y2NlLWI2YTQtYTk2MDAwZjRmNmQwMC5qcGVn01lydyh01)”注册商标权益的商品；2、赔偿其经济损失20000元及合理开支6000元，共计26000元；3、承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、商标及许可情况
恒安国际集团有限公司（以下简称恒安国际）为第9571597号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=61db110f-3623-4cce-b6a4-a96000f4f6d0&imgId=NjFkYjExMGYtMzYyMy00Y2NlLWI2YTQtYTk2MDAwZjRmNmQwMS5qcGVn01lydyh01)”商标注册商标专用权人，该商标核定使用商品为第5类卫生巾等，有效期至2022年7月6日。
恒安国际将第9571597号注册商标许可恒安公司使用，许可期限为2014年11月11日至2022年7月6日，并向国家工商行政管理总局商标局备案。2015年6月23日，恒安国际再次与恒安公司签订商标许可使用协议，将包括第9571597号注册商标许可将恒安公司使用，许可使用权性质为普通许可，许可期限至2025年6月23日止，许可使用费300万元/年。2016年2月25日，恒安国际向恒安公司出具授权委托书，将商标维护特别授权给恒安公司，恒安公司有权自行或转委托第三方对第9571597号等商标进行市场维护，包括但不限于：一、依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；二、依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；三、依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；四、依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明；五、授权期限：自2016年2月25日至2026年2月24日止，已公证的案件待起诉完毕后止。
二、被控侵权行为
2017年3月26日16点16分，上海市东方公证处公证员张诚、公证人员王鼎与上海泽玖欣律师事务所委托代理人叶涵共同至无锡市锡山区东港镇东湖塘东升村下庄（金港大道近勤盛路）的“同心超市”（超市内悬挂“协忠香烟店”的营业执照），以21元价格购买外包装印有“七度空间”字样的卫生巾两包，超市未出具任何购买票据。离开超市后，公证员张诚随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。之后，公证员张诚及公证人员王鼎将叶涵购买的上述两包卫生巾带回酒店房间，公证员张诚对上述两包卫生巾外包装、购物袋进行了拍照，拍照完成后，公证人员王鼎将上述两包卫生巾中的一包连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处封条，封存完成后，王鼎将气泡信封袋和另一包未封存的卫生巾交叶涵收执。2017年4月13日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第6239号公证书（以下简称第6239号公证书），兹证明上述购物全过程系在公证员张诚、公证人员王鼎的现场监督下进行，公证书后所附的照片打印件内容与当时现场的实际情况相符。2017年4月7日，恒安公司对上述购买的另一包卫生巾出具书面鉴定证明，上述卫生巾从生产批号、产品外观、生产工艺、产品质量、原材料等几方面均不符合其公司产品特征，非其公司生产，系假冒产品。庭审中经现场拆封保全的证据，内有“七度空间”卫生巾一包，上述被控侵权卫生巾包装上印有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=61db110f-3623-4cce-b6a4-a96000f4f6d0&imgId=NjFkYjExMGYtMzYyMy00Y2NlLWI2YTQtYTk2MDAwZjRmNmQwMi5qcGVn01lydyh01)”标识。恒安公司代理人当庭陈述称当庭拆封的被控侵权卫生巾存在商标字体模糊不清、产品批号斜体、封口无反光、易破损、棉絮杂乱不堪等问题，系假冒产品。
协忠香烟店向该院提交张家港市锦丰镇合兴富利斯百货经营部（以下简称富利斯经营部）的营业执照及富利斯配送中心的进货单，但协忠香烟店明确其仅系证明其有合法的进货来源，但并非该案被控侵权产品的来源。
三、调查取证
协忠香烟店对第6239号公证书的程序上及公证内容上均提出诸多异议，经一审法院释明后，协忠香烟店向上海市东方公证处提出复查申请；为查明该案事实，一审法院亦依职权要求上海市东方公证处协助调查协忠香烟店在该案中提出的异议。
上海市东方公证处于2018年5月8日向一审法院作出复函答复称：1、针对如何在较短时间内完成三次公证的异议，其所出具的（2017）沪东证经字第6238号、第6239号、第6240号公证书所记载的时间为2017年3月26日下午16：03、16：16、16：33，三处保全购物的地点分别是江阴市长泾镇习礼村河东21号旁的“同心超市”（下称超市1）、无锡市锡山区东港镇东湖塘东升村下庄（金港大道近勤盛路）的“同心超市”（下称超市2）、无锡市锡山区东港镇蠡国村晶石苑一区门口旁的“上海嘉联超市”（下称超市3），其中超市1距离超市2约4.3公里，驾车约6分钟，超市2距离超市3约2.3公里，驾车约4分钟，到达购买地点后对外观拍照不超过1分钟，公证购买耗时2分钟，回到车上记录信息2分钟，因此一次公证约5分钟，在三份公证书载明的时间内完成拍照、三次公证购买、记录信息是充裕的；2、针对是否有关管辖的异议，申请人上海泽玖欣律师事务所住所地位于上海市普陀区，因此其公证处可以受理，并未超出公证执业区域执业。
四、被告主体情况及合理开支
协忠香烟店系个体工商户，经营者系周明，经营场所位于无锡市锡山区东港镇东湖塘东升村下庄，经营项目为卷烟、日用百货的零售，注册日期2014年6月16日。
恒安公司为制止该案侵权行为已支付公证费500元、律师费3000元。
以上事实，有当事人陈述及商标注册证、公证书、封存实物、复查申请书、复函、公证费票据、律师费票据等证据予以证明。
一审法院认为：
恒安国际作为第9571597号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=61db110f-3623-4cce-b6a4-a96000f4f6d0&imgId=NjFkYjExMGYtMzYyMy00Y2NlLWI2YTQtYTk2MDAwZjRmNmQwMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标的权利人。
通过签订商标使用普通许可合同方式，授权恒安公司使用上述商标，并授权恒安公司对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证、向法院提起诉讼等权利，故恒安公司就侵犯“七度空间”商标专用权的行为有权提起诉讼。上述商标尚在有效保护期限内，其商标专用权应受到法律保护。关于协忠香烟店辩称恒安公司的起诉超出授权范围的意见，与查明的事实不符，该院不予采信。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据第6239号公证书的记载，被控侵权产品系从协忠香烟店所购，该超市未开具购买票据，公证员和公证人员监督了购买全过程并对购买的商品进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的商品能一一对应，该院向上海市东方公证处发出协查函后，上海市东方公证处亦针对协忠香烟店提出的异议进一步进行了详细的陈述。故在协忠香烟店未提供足以推翻该公证证明的相反证据的情况下，该院对上述公证书的效力及证明的事实予以认定，协忠香烟店销售了被控侵权产品。
销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。该案被控侵权产品为卫生巾，与涉案注册商标的核定商品类别相同；被控侵权产品在外包装上印有“七度空间”标识，与涉案注册商标相同，恒安公司亦出具了鉴定证明并在庭审中明确陈述了系假冒产品的理由，故被控侵权产品属侵犯涉案注册商标专用权的商品。协忠香烟店在店铺内销售被控侵权产品的行为，侵犯了第9571597号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=61db110f-3623-4cce-b6a4-a96000f4f6d0&imgId=NjFkYjExMGYtMzYyMy00Y2NlLWI2YTQtYTk2MDAwZjRmNmQwNC5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册商标专用权。关于协忠香烟店辩称恒安公司出具的鉴定证明系单方出具并无执法部门参与监督的意见，因恒安公司依据权利人恒安国际的委托有权出具鉴定证明，无须执法机关参与监督，故对该辩解该院不予采纳。
关于侵权应承担的民事责任，商标权人有权要求侵权人停止侵害、赔偿损失。故恒安公司要求协忠香烟店立即停止销售侵犯第9571597号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=61db110f-3623-4cce-b6a4-a96000f4f6d0&imgId=NjFkYjExMGYtMzYyMy00Y2NlLWI2YTQtYTk2MDAwZjRmNmQwNS5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权的商品，于法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国商标法》，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。协忠香烟店在庭审中并未提供被控侵权产品的来源，故应当承担赔偿责任。关于协忠香烟店的赔偿数额，因恒安公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失或协忠香烟店因侵权所获得的利益，故该院综合考虑该案侵权行为的情节、商标的声誉、被告经营场所规模及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿额为5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、协忠香烟店立即停止销售侵犯第9571597号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=61db110f-3623-4cce-b6a4-a96000f4f6d0&imgId=NjFkYjExMGYtMzYyMy00Y2NlLWI2YTQtYTk2MDAwZjRmNmQwNi5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权的商品。二、协忠香烟店于该判决生效之日起十日内赔偿恒安公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元。三、驳回恒安公司的其他诉讼请求。案件受理费450元，减半收取225元，由恒安公司负担182元，协忠香烟店负担43元。
本案二审的争议焦点：1、协忠香烟店的行为是否构成商标权侵权。2、恒安公司是否具有诉讼主体资格。3、本案一审程序是否存在违法。
双方当事人对一审查明的事实没有争议，本院二审予以确认。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
另查明，2017年7月5日，恒安公司以协忠香烟店侵害商标权为由向无锡市新吴区人民法院提起诉讼，无锡市新吴区人民法院组成合议庭按照普通程序审理了此案，并于2017年11月28日作出（2017）苏0214民初4627号之一民事裁定：驳回恒安公司的起诉。恒安公司因不服该裁定向本院提起上诉，本院于2018年2月2日作出二审民事裁定：一、撤销无锡市新吴区人民法院作出（2017）苏0214民初4627号之一民事裁定；二、本案指令无锡市新吴区人民法院继续审理。
2018年3月5日，无锡市新吴区人民法院因原来的（2017）苏0214民初4627号已经报结遂重新立案，并由恒安公司重新提交了起诉状，采用简易程序进行审理，于2018年5月28日作出民事判决。协忠香烟店因不服该判决遂向本院提起上诉。
本院认为，对于争议一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。针对恒安公司通过合法授权律师事务所，并委派公证处相关人员去协忠香烟店购买印有“七度空间”标识卫生巾的事实，恒安公司提供了相应的公证书，一审法院认定协忠香烟店的行为已经构成商标侵权，对此本院也予以认可。尽管上诉人提出诸多质疑的上诉观点与理由，但鉴于该上诉观点与理由在一审期间已经提出，且一审法院已对公证情况作了调查，对此已作了相当详细完善的阐述，本院对此不再予以重复。上诉人作为经营者应当负有相应的注意义务，并深刻地认识到销售的卫生巾虽然价格不高，但事关妇女的生活质量与健康卫生，一些假冒伪劣的卫生巾将会给妇女的身体、心理健康带来危害，严重损害商标权利人和广大消费者的利益，扰乱正常的经济秩序和社会安定。因此，国家对侵犯商标权的销售经营者明确了相应的法律责任，旨在防止和杜绝此类情况的发生，并提高销售经营者的注意义务和风险防范能力，防止其被假冒伪劣商品的销售利润所迷惑，从而扰乱了正常商品的销售市场。
对于争议二，恒安国际与恒安公司所签订的《商标许可使用协议》《授权委托书》均在文件尾部载明合同签订地为晋江安海，该两份材料不是在香港地区形成，故不能作为域外证据，在法院审理时不需要办理公证认证手续。另外，恒安公司提交的《授权委托书》与《商标许可使用协议》均加盖了鲜红的单位印章，应认定为证据原件，上诉人所言未能提供证据原件与事实不符。另外，恒安国际向恒安公司出具的授权委托书，已明确加盖了恒安国际的公章，尽管在委托单位旁边的括号内载明盖章和签字，而未有法定代表人签字，并不影响该授权委托书的效力。至于该《授权委托书》与《商标许可使用协议》所载明的恒安公司地址稍有差异，即“福建晋江安海恒安工业城”与“福建省晋江市安海镇桥恒安工业城”，但只能认定表述不够规范，并未产生歧义，也不影响该两份证据的效力。
另外，恒安公司向上海泽玖欣律师事务所出具的代理法律事务委托书中明确载明：调查、收集并提供证据，申请证据保全。因此，上海泽玖欣律师事务所于2017年3月26日向上海市东方公证处申请保全证据的行为合法有效，本院予以采信。上诉人认为上海泽玖欣律师事务所与公证事项没有任何利害关系，不能成公证申请人的观点不能成立，本院不予支持。
对于争议三，一审法院与本院分别于2017年11月28日和2018年2月2日作出的民事裁定，不同于一般的民事判决，均涉及的是案件的程序问题，而未涉及案件的实体问题。按照正常的操作程序，一审法院不能在本院作出指令继续审理的民事裁定后，另行立案，并采用简易程序进行审理。但是，因指令继续审理并非发回重审，故一审法院并未构成程序违法，但应作为其工作存在瑕疵，应予以高度重视，并在今后的工作中予以注意。上诉人认为本案应属发回重审的案件，需另行组成合议庭进行审理，因缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人协忠香烟店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由锡山区协忠香烟店负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵建聪
审判员 张 浩
审判员 李 骏
二〇一八年八月二十八日
书记员 宋婉龄