甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终179号
上诉人（原审原告）：中海建国际招标有限责任公司，住所地兰州市城关区庆阳路115号。
法定代表人：马延圣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐玉环，该公司会计。
委托诉讼代理人：王玉珏，该公司会计。
被上诉人（原审被告）：白银市工业和信息化委员会，住所地白银市白银区广场北路。
法定代表人：赵增国，该委员会主任。
委托诉讼代理人：许珉，该委员会干部。
委托诉讼代理人：吴玉军，白银大公律师事务所律师。
上诉人中海建国际招标有限责任公司（以下简称中海建公司）因与上诉人白银市工业和信息化委员会（以下简称白银市工信委）建设用地使用权纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2016）甘04民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中海建公司的委托诉讼代理人徐玉环和王玉珏，上诉人白银市工信委的委托诉讼代理人许珉和吴玉军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中海建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令白银市工信委支付利息损失32120074.68元。2.本案诉讼费用由白银市工信委承担。事实与理由：一、一审判决以中国人民银行基准利率计算利息损失的利率标准错误的。1.一审判决中利息标准均参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，但中海建公司支付于白银市工信委的土地出让金是中海建公司从2011年至2016年贷款所得，且中海建公司提供的贷款合同，借款借据等证已经证实，中海建公司支付于白银市工信委的土地转让金价款的贷款实际利率为9％。2.涉案的《(甘让D(白(2011)95号)白银市国有建设用地使用权出让合同》是生效合同且已被解除，该合同中第三十六条已明确约定了违约的计算标准。3.合同具有相对性，白银市工信委曾2014年5月29日向中海建公司发出的《关于原甘肃长通电缆(集团)有限公司4一B地块移交的函》文件己证明，涉案的合同的违约金还可以以3倍的定期存款利息来计算。二、一审判决关于白银市工信委违约的起算时间是错误的。本案从白银市工信委未依约签订书面合同是即证明白银市工信委存在违约的情形。本案白银市工信委的违约时间应为涉案合同未盖章时时间，应为2011年11月23日。三、一审判决未明确民事赔偿金额。一审判决对民事赔偿的金额给出了违约金的计算方式却没有具体金额，无法执行，无法保障中海建公司的合法权益。
白银市工信委辩称，一审判决认定事实及适用法律明显有误。中海建公司的上诉请求及上诉理由不成立。一、白银市工信委、白银市国土资源局和甘肃长通电缆(集团)有限责任公司破产管理人共同委托拍卖原长通电缆(集团)有限责任公司厂区内的国有建设用地使用权的行为性质不属于民事法律关系。一审法院按照民事案件审理本案明显错误。《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（2009）行他字第55号，明确答复：”即土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，白银市工信委作为企业行业行政主管部门，在与白银市国土资源局共同挂名拍卖国有建设用地，仅仅是履行行政监督职责，其与白银市国土资源局与中海建公司之间并不是平等主体之间的民事权利义务关系，双方由此发生争议应属行政诉讼。此外，最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复（【2010】行他字第191号）中明确答复”土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”由此完全可知本案应当按照行政诉讼程序裁判。二、本案中遗漏必要的共同诉讼当事人。拍卖行为系白银市工信委、白银市国土资源局和甘肃长通电缆(集团)有限责任公司破产管理人三方共同委托，产权交易委托合同系三方共同签署委托。拍卖成功后对各方权利义务均有约束，中海建公司拍卖成功后，《国有土地使用权证》未办理，土地未能交付等情形，作为白银市工信委不是唯一的责任方，白银市国土资源局和甘肃长通电缆(集团)有限责任公司在本次拍卖过程中均有不可推卸的法律责任。在一审诉讼过程中，白银市工信委多次向人民法院提出申请，要求人民法院依法追加必要的共同诉讼当事人参加诉讼，但一审法院置之不理，审判程序错误。二、中海建公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。1.中海建公司拍卖所得土地法律意义上的交付应当是签订《国有土地使用权出让合同》，办理国有土地使用权证，这才是具有公示效率的法律意义上的交付，而后才由该土地的管理者甘肃长通电缆(集团)有限责任公司破产管理人向其指定明确的四至界限进行移交。而在此过程中所谓行业主管行政部门的白银市工信委不具有承担任何责任的事实及法律基础。2.未取得土地上使用权的责任不在白银市工信委，一审判令白银市工信委承担违约金错误。3.白银市工信委与中海建公司从未就本案交易达成违约金承担约定，白银市工信委也从未诉讼要求中海建公司支付违约金，但一审判决判决判令白银市工信委支付违约金超出当事人诉讼请求。
白银市工信委上诉请求：1.撤销一审判决第一项及诉讼费承担部分，并驳回中海建公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由中海建公司承担。事实和理由：一审判决认定白银市工信委违约错误。1.中海建公司拍得土地后从未与白银市工信委签订书面土地出让合同，对于土地交付方式及期限无约定，无约定也就无责任，违约主体不应当是白银市工信委。2.甘肃长通电缆（集团）有限公司资产转让文件《产权转让须知》《竞买须知》《拍卖成交确认书》中未约定过土地交付时间，约定了土地开发时间为2013年1月1日以后，具体时间各方没有进一步约定。《产权转让须知》第11条载明”自行办理审批及后续手续”，第12条载明”确认书不作为标的移交证明”。而且通过招投标文件及双方往来所发的三份传真，可以看出不但没有明确的交付时间，白银市工信委多次主动通知中海建公司办理土地移交手续，是中海建公司怠于行使权利义务，其要为自己怠于履行义务的行为承担不利后果。3.中海建公司按照约定的时间缴纳土地出让金，其应当承担违约责任。二、一审判决内容超出中海建公司的诉讼请求范围。中海建公司起诉要求承担从2016年7月22日至开庭审理日的利息，而一审判令自2013年1月1日至2016年1月18日的利息。一审认可中海建公司”诉讼费由白银市工信委承担”诉讼请求变更为”解除双方之间的合同关系”，但由判令白银市工信委承担97212元诉讼费，亦属于超诉请判决。三、中海建公司起诉诉讼主体错误，拍卖系白银市工信委、白银市国土资源局和甘肃长通电缆（集团）有限公司三家行为，土地款也是由白银市财政进行收支，中海建只起诉白银市工信委错误。
中海建公司辩称，其一审诉讼请求归还欠款的主张包括出让金和利息补偿金，一审判决并未超出诉讼请求；其次，2011年11月白银市工信委提供《《甘让D（白（2011）95号）白银市国有建设用地使用权出让合同》，11月23日中海建公司盖章后提供给白银市工信委，至今未盖章返还。2016年8月11日白银市工信委出具《承诺函》认可中海建公司签了此合同，白银市工信委未签，违约方系白银市工信委。合同未签，中海建公司无法办理土地移交手续。白银市工信委在《承诺函》中对违约事实和过程均由认可，2011年11月9日中海建公司汇入款项，22日白银市工信委出具收据，11月提供合同版本，2014年5月29日出具土地移交函，2016你那8月11日出具《承诺函》11页24日签订《合同关系解除协议》，都是白银市工信委与中海建公司处理，所以，中海建公司有理由认为白银市工信委就是完全处理案涉合同的主体。
中海建公司向一审法院起诉请求：1.判令白银市工信委归还欠款32120074.68元；2.判令白银市工信委以第一项本金为准，支付自2016年7月22日至付款之日按照年息9％计算的利息;3.解除双方之间的合同关系。
一审法院查明，2011年8月2日白银市工信委、白银市国土资源局和甘肃长通电缆(集团)有限责任公司破产管理人委托未来四方集团拍卖有限公司依据相关法律规定，将甘肃长通电缆有限责任公司厂区国有建设用地使用权、房产及地上附着物面向社会公开转让，未来四方集团拍卖有限公司发出产权转让(拍卖)
公告。2011年9月2日，中海建公司竞标成功，与未来四方集
团拍卖有限公司签订拍卖成交确认书。约定标的名称为：甘肃长
通电缆(集团)有限责任公司4一B号国有建设用地使用权，成交
价74734920元。并约定竞买人竞得标的后，其交纳的竞买保证
金自动转为成交价款，买受人应在拍卖成交当日结清剩余成交价
款，确不能当日结清的，应当在拍卖会后15日内付清。该拍卖
标的权属变更手续由中海建公司持《拍卖成交确认书》和委托人依照《拍卖法》第五十五条”拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续。”之规定向相关部门办理。拍卖会的《转让公告》、《转让须知》、《拍卖规则》《竞买须知》与本《拍卖成交确认书》具有同等法律效力，组成一个不可分割的整体。产权转让公告中第四项受让须知：2.土地开发时
间为20l3年1月1日以后。2011年8月29日中海建公司向未
来四方公司交付保证金2000万元，2011年11月9日中海建公司向白银工信委汇款5473492O元，白银市工信委于当日向中海建公司出具了74734920元的收款收据。白银市工信委在收到中海建公司交付的成交价款后并未向中海建公司办理标的物的产权转移登记手续。对此双方均主张系因对方原因导致未及时办理转移登记手续。中海建公司提交白银市国有建设用地使用权出让合同书编号为甘让D(白[2011]95号)及2016年8月11日白银市工信委出具的承诺函，证明中海建公司按照白银市工信委的要求向白银市工信委提供了加盖其公司印章的国有建设用地使用权出让合同书，白银市工信委在收到该合同后没有及时回复并签字盖章。因未办理土地转移登记手续，双方多次进行了协商，但未能协商一致。经协商，2016年1月18日甘肃长通电缆(集团)有限责任公司破产管理人向中海建公司退款2000万元，2016年6月27日退款3000万元(两张收据一张2000万元、一张1000万元)，2016年7月6日退款24734920元。
一审法院认为，首先，本案中海建公司主张2016年1月经与白银市工信委协商达成协议，白银市工信委答应从2016年1月至2016年7月归还全部土地款，补偿所产生的利息。白银市工信委对双方协商返还土地出让金的事实没有异议，但认为并未达成补偿利息的约定对此不予认可。因双方均无继续履行合同的意思；且白银市工信委已通过甘肃长通电缆(集团)有限责任公司破产管理人向中海建公司返还了土地出让金，中海建公司现已接受上述款项。双方虽未对解除合同后中海建公司因此产生的损失如何解决达成一致，但对合同解除双方已达成合意，并已基本履行完毕，故应当认定双方之间的土地出让协议已于2016年1月解除，对于中海建公司起诉要求诉讼中解除合同的请求不予支持。其次，关于中海建公司主张的归还欠款(土地出让金)32120074.68元的问题，因本案双方当事人于2016年1月达成了解除合同的合意，此后甘肃长通电缆(集团)有限责任公司破产管理人已退还74734920元的土地出让金，因双方之间并无借贷协议，亦未对中海建公司损失如何确定达成一致意见，故该款项应当认定为退还土地出让金。中海建公司主张先清偿利息再扣除本金，并以此主张白银市工信委尚欠土地出让金32120074.68元缺乏事实依据，不予支持。再次，中海建公司是否产生利息损失及白银市工信委应否承担的问题。中海建公司于2011年11月9日支付了全额出让金74734920元，白银市工信委出具了收款收据，此后中海建公司未取得土地使用权。转让公告中记载的土地开发时间为2013年1月1日，双方对合同义务的履行约定了先后顺序，中海建公司亦无证据证明在合同履行过程中双方对履行期限进行了变更，故白银市工信委履行合同义务的期限应当认定为2013年1月1日，在此之前白银市工信委并不构成违约，不应承担赔偿责任。但直至2016年1月双方解除合同白银市工信委亦未按照合同约定履行其义务，其行为给中海建公司造成了损失应当承担违约责任。中海建公司提交的借款合同能够证明其因支付土地出让金产生利息损失的事实，但因其提交的合同中记载的利息均不同，且系中海建公司与案外人之间形成的借款合同，不宜参照该合同中记载的利息标准计算。因双方当事人对此未达成一致意见，且合同中亦无明确约定，故应参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算利息，期间为2013年1月1日至白银市工信委退还土地出让金之日。其中，本金为7473492O元自2013年1月1日计算至2016年1月18日；本金为54734920元自2016年1月19日计算至2016年6月27日；本金为24734920元自2016年6月28日计算至2016年7月6日。一审法院认为，中海建公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、白银市工信委于判决生效后十五日内向中海建公司支付违约金，违约金计算方式：本金74734920元自2Ol3年1月1日至2016年1月18日的利息；本金54734920元自2016年1月19日至2016年6月27日的利息；本金24734920元自2016年6月28日至2016年7月6日的利息；上述利息标准均参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算；二、驳回中海建公司的其他诉讼请求；一审案件受理费226075元，中海建公司负担128863元，白银市工信委负担97212元。
本院二审期间当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院认定如下：白银市工信委与中海建公司于2016年11月29日签订《合同关系解除协议》，解除了2011年9月2日签订的案涉土地《拍卖成交确认书》。《承诺函》中记载”因白银市工信委将案涉土地收回重新挂牌，为完善手续，由白银市工信委提出宗海建公司出具合同关系解除协议并配合签字盖章，此协议用途仅为完善该宗土地的出让手续”，《合同关系解除协议书》双方已签字盖章协议解除了案涉土地《拍卖成交确认书》及出让合同关系。上述证据能够证明白银市工信委与中海建公司于2016年11月29日签订《合同关系解除协议》，解除了2011年9月2日签订的案涉土地《拍卖成交确认书》，该证据的关联性合法性予以认定。其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点问题为：1.案涉合同解除后白银市工信委应否承担损害赔偿责任？若承担，赔偿损失的数额如何确定？2.一审判决是否超出了中海建公司诉讼请求，是否遗漏诉讼当事人？
一、关于合同解除的损失赔偿责任问题。经审查，本案中海建公司通过拍卖程序以74734920元将案涉土地竞买成功，2011年9月2日，未来四方集团拍卖有限公司出具了《拍卖成交确认书》，2011年8月29日中号建公司已交付保证金2000万元，11月9日支付54734290元，白银市工信委出具74734920元的收据。但案涉土地至今未向中海建公司交付。2016年11月29日，白银市工信委与中海建公司达成协议，解除拍卖成交确认书，并认可土地未能交付是由于自己违约造成。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，白银市工信委在合同解除后应当对占用中海建公司土地款期间的损失承担赔偿责任。
二、关于损失数额的问题。中海建公司主张应按照年息9%计算土地款利息损失，中海建公司认为其土地款系贷款筹措，以其贷款的利率标准计算。本院认为，贷款与支付土地款并不具有直接的关联性，且土地款来源合同相对人并不知晓，不属于应当赔偿范围，故该主张不予支持。《拍卖成交确认书》中双方对违约责任标准没有约定，之后也没有达成协议。白银市工信委于2011年11月9日收到中海建公司土地款74734920元并出具了收据。因此自2011年11月9日之日起白银市工信委应当按照同期中国人民银行贷款利率计算资金占用期间的利息。
三、关于一审判决是否超出中海建公司诉讼请求和遗漏诉讼主体的问题。中海建公司一审起诉时主张自2011年11月9日其按照9%计算土地款的利息损失，一审判决认定自2013年1月1日起至白银市工信委归还土地款之日按照同期中国人民银行贷款利率计算相应土地款的利息，并未超出中海建公司的诉讼请求。本案中白银市工信委与白银市国土资源局和甘肃长通电缆公司破产管理人作为委托人委托未来四方拍卖公司拍卖案涉土地，但在整个土地出让过程中白银市工信委直接负责与中海建公司处理案涉土地出让事宜，土地款也是有白银市工信委收取并出具收据，而且《合同解除协议》也是白银市工信委与中海建公司双方签订，根据权利义务相一致原则，白银市工信委应当承担合同解除后的损害赔偿责任，其上述主张一审判决超出中海建公司诉讼请求和遗漏诉讼主体的抗辩不能成立，本院不予支持。
综上，中海建公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持白银市中级人民法院（2016）甘04民初78号民事判决主文第二项；
二、变更白银市中级人民法院（2016）甘04民初78号民事判决主文第一项为：白银市工业和信息化委员会于本判决生效之日起十五日内支付本金74734920元自20l1年11月9日至2016年1月18日的利息；本金54734920元自2016年1月19日至2016年6月27日的利息；本金24734920元自2016年6月28日至2016年7月6日的利息。上述利息标准均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费226075元，中海建国际招标有限公司负担120000元，白银市工业和信息化委员会负担106075元；二审案件受理费349556元，由中海建国际招标有限公司负担100000元，白银市工业和信息化委员会负担249556元。
本判决为终审判决。
审判长唐志明
审判员徐长飞
审判员李静
二O一八年三月二十六日
书记员苟志环