广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第627号
上诉人（原审被告）：中山市捷晟市政公用工程有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：程定霭，该公司总经理。
委托代理人：张春峰、冼洪枝，广东保信律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：秦中国，男，汉族，住四川省武胜县，公民身份号码×××5551。
被上诉人（原审原告）：张中未，男，汉族，住安徽省合肥市，公民身份号码×××0015。
被上诉人（原审原告）：滕彩美，男，汉族，住四川省武胜县，公民身份号码×××5518。
被上诉人（原审原告）：刘海云，男，汉族，住四川省蓬溪县，公民身份号码×××4496。
被上诉人（原审原告）：张应雄，男，汉族，住四川省武胜县，公民身份号码×××4617。
被上诉人（原审原告）：张应伟，男，汉族，住四川省武胜县，公民身份号码×××4618。
被上诉人（原审原告）：张应勇，男，汉族，住四川省武胜县，公民身份号码×××5530。
被上诉人（原审原告）：蔡淑英，女，汉族，住四川省武胜县，公民身份号码×××5523。
被上诉人（原审原告）：何浏，男，汉族，住湖北省随州市，公民身份号码×××6498。
被上诉人（原审原告）：刘梦林，男，汉族，住四川省蓬溪县，公民身份号码×××4471。
上列十被上诉人共同委托代理人：黄青松，广东道慧律师事务所律师。
原审被告：杨德，男，汉族，住广东省茂名市，公民身份号码×××4013。
上诉人中山捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟公司）因与被上诉人秦中国、张中未、滕彩美、刘海云、张应雄、张应伟、张应勇、蔡淑英、何浏、刘梦林（以下简称秦中国等十人）劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年1月31日，捷晟公司（乙方）与案外人中山市古镇古四经济发展公司（以下简称古四公司，甲方）签订“工程施工合同”，约定将涉案工程怡廷豪园二期第二层（架空层）景观、绿化工程承包给捷晟公司；工程总造价为工程中标价3406017.42元；工程承包范围为本工程景观、绿化及水、电安装按中标价包造价、包质量、包工期、包安全、包文明施工，按中介预算包种包生长养护3个月。2012年2月18日，捷晟公司（甲方）与杨德（乙方）施工班组签订“古镇古四村怡廷豪园、园建、绿化劳务分包合同”{合同编号：古镇怡廷豪园景观项目（劳）2012-02-001号［园林］}，合同约定甲方将园林建筑、景观、水电安装、绿化工程、值班岗亭及总包合同约定内容分包给乙方；将采用单价大包干的劳务方式，经双方协商，确认乙方施工的工序及单价；承包单价3201655.98元；甲方不向乙方支付预付款；增加工程支付，经监理单位确认，建设单位批准，中介审核后，建设单位拨付后，扣除管理费一次性支付给乙方；甲方负责结算资料编制；合同签订后，乙方按照承诺及甲方要求及时组织足够的施工队伍和机具设备进场，保证开工后立即形成均衡生产能力，备齐材料及生产生活资料，保证不影响施工；及时、合理调动和安排施工机械设备人员，满足施工要求；合同还约定了其他事项。2012年3月，杨德雇请秦中国等人组班施工。2013年2月30日，因不能及时支付工资款尾款，杨德向秦中国等十人立下“欠据”。2014年5月，秦中国等六人以杨德、捷晟公司拖欠其工资款89000元向中山市人力资源和社会保障局石岐分局信访，但未果。2014年12月8日，秦中国等十人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决捷晟公司支付其十人2012年3月至2012年11月期间的工资共89000元。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）4914号仲裁裁决，裁决驳回秦中国等十人的仲裁请求。秦中国等人不服该仲裁裁决，并于2015年2月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.捷晟公司和杨德共同支付秦中国工资15000元、张中未工资13000元、滕彩美工资13000元、刘海云工资16000元、张应雄工资14000元、张应伟15000元、张应勇工资1000元、蔡淑英工资500元、何浏工资500元、刘梦林1000元；2.诉讼费用由捷晟公司与杨德承担。杨德与捷晟公司对于双方法律关系、杨德有无实际履行分包合同、双方有无工程款待结算存在争议。杨德主张其与捷晟公司为挂靠关系与劳务分包合同关系，其与捷晟公司谈好挂靠费用后，以捷晟公司第一分公司的名义开展对外业务，涉案工程就是基于挂靠关系承接的。捷晟公司不予确认，并称其与杨德之前是合作关系，杨德系包工头，但双方签订合同之后并未实际履行，工程实际由捷晟公司完成，还称杨德与其子杨泽佳在2014年7月通过伪造印章以捷晟公司的名义向古四公司骗取涉案工程款173029086元，远远超出秦中国等十人主张的工资款差额。杨德不予确认，并主张双方未结清涉案工程款500000元以及待退还的押金，还称涉案工程发包总价实为5290000元，并非“工程施工合同”约定的3406017.42元。但双方均未提交涉案工程结算情况的相关证据。经查，杨德并无工程施工资质，亦无用工主体资格。关于秦中国等十人的工资差额。秦中国等十人向原审法院提交经杨德签字的“欠据”及“工资表”，主张捷晟公司与杨德尚欠其十人工资款89000元，并称杨德以捷晟公司的名义雇请其做该工程，其十人做点工，有时也做零散的工作，主要负责砌砖、水沟、绿化、过房水、铺砖等，因时隔两年无法具体确认每个工人做了哪些项目及多长时间；且该“欠据”上载明的89000元系其十人与杨德一起结算得出的金额，但已无原始单据，只有一张欠条。杨德确认秦中国等十人都是工地实际施工的工人，且承认拖欠秦中国等十人的工资数额89000元，但主张该工资款应由捷晟公司承担。捷晟公司辩称，杨德承建的工程很多，秦中国等人系杨德承接的其他工程的工人，对于拖欠工资数额，其方不清楚，亦无法确认，但称“工资表”应区分计时工与包工，并载明包工的工作天数。经查，涉案“欠据”载明：今我欠秦中国的工人工资款捌万玖仟元正，小写89000元，古镇古四村怡廷豪园公园铺砖、墙工程。特立此据。欠款人：杨德。落款时间2013年2月30日；另，“工资表”无杨德或捷晟公司签章，载明了秦中国等十人的姓名、身份证号码、入职时间、离职时间、职务、基本工资、总工资、已支付、现拖欠及关于工作天数的备注，该表显示拖欠秦中国工资15000元、刘海云160**元、张中未13000元、张应雄14000元、腾彩美13000元、张应伟15000元。张应勇1000元、蔡淑英500元、何浏500元、刘梦林1000元。依秦中国等十人之申请，原审法院向中山市人力资源和社会保障局石岐分局（以下简称人社局石岐分局）调取了该局对捷晟公司、杨德及秦中国等十人之询问笔录与“有关古镇怡庭豪园二期豪园工程与杨德分包收支情况表”（以下简称“收支情况表”）等相关资料。根据该局对捷晟公司的询问笔录，捷晟公司的会计温正文承认涉案工程期间所招用的工人均由杨德聘请，其公司主要负责施工管理，且捷晟公司已按进度分别于2012年5月、7月、10月支付了杨德涉案工程款共3060000元，后增加的工程项目工程款尚未支付杨德，鉴于施工期间其公司已代杨德支付工人工资及材料款共882119.2元，故其公司于2014年5月收取开发商新增项目工程款500000元后未支付给杨德，用以抵消前期其公司代杨德支付的工人工资及材料款。对于该份询问笔录，捷晟公司以温正文未经公司授权且现不在捷晟公司上班为由不予确认其真实性与关联性；杨德确认分包事实，但不确认已付款项数额，并称应以实际结算为准。又，根据原审法院向人社局石岐分局调取的由捷晟公司提交的并经其签章的“收支情况表”，该表显示涉案工程收入3560000元，已付杨德工程款3060000元，代杨德付工程款882119.2元，杨德尚欠工地材料、人工费（有杨德签名纸）秦中国工资89000元等。对于该“收支情况表”，捷晟公司对其真实性不予确认，并称系杨德欠工人工资，应由包工头杨德支付；杨德亦以该表系单方出具、应以双方实际结算为准为由对该表的真实性不予确认。
原审法院认为：本案系劳务合同纠纷。关于秦中国等十人是否参与涉案工程的施工以及工资款差额。尽管捷晟公司不确认涉案工程实际由杨德完成施工，亦不确认捷晟公司会计温正文于人社局石岐分局主持的询问笔录中关于确由杨德完成涉案工程施工的事实陈述，还不确认拖欠秦中国等十人的工程款工资差额89000元，但鉴于原审法院调取的经捷晟公司签章的“收支情况表”显示，其已支付杨德部分涉案工程款，并确认杨德尚欠秦中国工资89000元，结合涉案劳务分包合同以及杨德对秦中国等十人皆系工地实际施工工人及尚拖欠秦中国等十人工资数额89000元之事实的确认，故原审法院采信秦中国等十人与杨德的主张，认定系由捷晟公司将涉案工程分包给杨德，并由杨德雇请秦中国等十人参与完成施工，且尚拖欠秦中国等十人工资款差额89000元，杨德应向秦中国等十人支付该89000元。关于捷晟公司应否向秦中国等十人承担工资支付责任。鉴于涉案劳务分包合同约定由捷晟公司负责编制结算资料，但捷晟公司未向原审法院提交与杨德之间工程款结算的相关证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，捷晟公司应承担举证不能的不利后果；另，鉴于杨德无用工主体资格及施工资质，而作为工程总承包企业的捷晟公司仍将涉案工程分包给杨德，其行为属于违法分包行为。依据《广东省工资支付条例》第三十三条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，捷晟公司应先行垫付秦中国等十人工资款差额89000元，再依法向杨德追偿。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决：一、捷晟公司和杨德于本判决发生法律效力之日起七日内支付秦中国工资15000元、张中未工资13000元、滕彩美工资13000元、刘海云工资16000元、张应雄工资14000元、张应伟15000元、张应勇工资1000元、蔡淑英工资500元、何浏工资500元、刘梦林1000元；捷晟公司向秦中国等十人支付上述款项后，再依法向杨德追偿。案件受理费10元，由捷晟公司和杨德负担。
上诉人捷晟公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.捷晟公司与秦中国等十人不存在劳动合同关系或劳动关系。依合同的相对性，秦中国等十人应与与其有直接劳动关系的当事人主张权利，与捷晟公司无关。2.本案的原审被告杨德现因涉案工程诈骗捷晟公司已被刑事拘留。本案是因杨德及其儿子的犯罪行为所致，与捷晟公司无关。3.本案是秦中国等十人与杨德串通诈骗捷晟公司，为此捷晟公司已报案。秦中国等十人是诈骗罪的共犯，应向捷晟公司承担赔偿责任，捷晟公司无理由向秦中国等十人支付所谓的工资。二、一审法院适用法律错误，应认定为无劳动关系，杨德与秦中国等十人是雇佣关系，与捷晟公司无关。一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。三、一审法院程序违法。1.本案不论按捷晟公司与秦中国等十人无劳动关系、还是按杨德与秦中国等十人是雇佣关系，都应依法认定与捷晟公司无关，但一审法院没有认定，属于程序违法。2.一审法院应释明案由，并确认双方是劳动关系，还是杨德与秦中国等十人是雇佣关系。一审法院没有释明案由，属于程序违法。上诉请求：1.撤销中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第116号民事判决；2.改判驳回秦中国等十人的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由秦中国等十人承担。
被上诉人秦中国等十人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回捷晟公司上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：二审庭审期间，捷晟公司坚持一审时观点，认为其与杨德双方签订合同之后并未实际履行，工程实际由其完成。在本院告知其妨害民事诉讼的法律后果后，其改称系其完成工程的后续部分，并在庭后提交了《古镇怡延豪园杨德工地》说明。
本院认为，本案为劳务合同纠纷。首先，根据原审及本院二审查明的事实，原审认定由捷晟公司将涉案工程分包给杨德，并由杨德雇请秦中国等十人参与完成施工正确，本院依法予以维持。原审并未认定捷晟公司与秦中国等十人存在劳动关系，对捷晟公司认为原审认定事实错误的主张，本院依法不予支持。其次，《广东省工资支付条例》第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”本案中，捷晟公司将涉案工程违法分包给无用工主体资格及建设施工资质的杨德，原审认定捷晟公司应先行垫付秦中国等十人工资款差额、再依法向杨德追偿正确，本院依法予以维持。故对捷晟公司认为原审适用法律错误的主张，本院依法不予支持。再次，经本院核查，原审不存在程序违法的情况，对捷晟公司认为原审程序违法的主张，本院依法不予支持。此外，对捷晟公司认为杨德涉嫌伪造印章诈骗的主张，不属于本案审查的范围，本院在此不作处理。
综上所述，上诉人中山市捷晟市政公用工程有限公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市捷晟市政公用工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一六年一月十三日
书 记 员 胡楚锋
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