广东省吴川市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0883民初867号
原告：何华福，男，1963年12月18日出生，汉族，吴川市人，住吴川市。
委托诉讼代理人：江秋霞，广东敏翔律师事务所律师。执业证号14408201111211628。
被告：卓观权，男，1967年4月19日出生，汉族，吴川市人，住吴川市。
被告：林亚帝，男，1952年10月10日出生，汉族，吴川市人，住吴川市。
委托诉讼代理人：欧尚光，男，1957年6月21日出生，汉族，吴川市人，住吴川市。由吴川市梅录街道城中居民委员会推荐参加诉讼。
原告何华福与被告卓观权、林亚帝提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月3日立案后，依法适用普通程序。分别于2016年8月11日和2017年2月7日公开开庭进行了审理。原告何华福及其委托诉讼代理人江秋霞、被告卓观权、被告林亚帝的委托诉讼代理人欧尚光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何华福向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费34678.09元、误工费30000元、护理费21400元、住院伙食补助费10700元、营养费3210元、交通费2000元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金120771.6元、精神损害抚慰金10000元和鉴定费1800元，合计共249559.69元；2.判令两被告承担连带赔偿责任；本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年11月25日，原告和杨康上、何水养、何土光等人一起接受被告卓观权的雇请，为被告林亚帝所建的第六层房屋装模板。该第六层房屋后面西向的墙面为单墙，即为12厘米，六楼的全部墙体都没有搭建有任何保障安全的排架。当在第六层房屋后面西向的墙面装模板时，忽然间，原告从六楼摔落跌到五楼的楼面，瞬时间，原告即动弹不得，神情十分痛苦。原告受伤后，被送往湛江西南医院救治，诊断为：1.腰椎体粉碎性压缩性骨折：2马尾神经受损。于2016年3月11日出院，住院107天，原告损失合计249559.69元。原告受被告卓观权雇请为被告林亚帝所建房屋装模板，在工作过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”。被告卓观权承建房屋工程本身无资质，被告林亚帝也知道此情况，而原告的受伤也因为两被告没有尽到安全保障义务，因此，被告卓观权和被告林亚帝应对原告的受伤承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特具状起诉。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求各项赔偿参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》执行。
被告卓观权、林亚帝共同辩称，一、原告的诉讼请求部分过高，没有事实和法律依据。1.医疗费34678.09元没有医疗发票或复印件，因此无法认定原告的医疗费。2.护理费21400元过高又无依据，护理费应按农业标准26184元/年计算，应为15352.36元。3.误工费30000元过高又无依据、应按农业标准26184元/年，164天计算，为11764.86元。4.交通费2000元既无事实依据又无法律依据，更无支出的必要，且无提供发生交通费的发票，故此，不予认可。5.残疾赔偿金120771.6元过高，缺乏依据，原告是农业人员，应按农村居民人均纯收入标准12245.6元/年计算，为48982.4元。6.精神损害抚慰金10000元过高，缺乏依据，且原告有不可推卸的责任。7.后续治疗费15000元尚未发生，不应赔偿。8.伤残等级过高，请求法院进行重新鉴定。二、原告在本案中应当承担主要责任。1.证人证言证明原告超时上工，心神不定是发生事故的主要原因。2015年11月25日，原告何华福已超时来到工地，急急忙忙冲上六楼，手忙脚乱，心神未稳就开展工作。2.原告违反操作规程。装模板必须固定顶木，安装加固模板，检查是否有承受力，是否安全后，装模板人才能上墙体作业，原告未做好安全防护措施就上六楼作业，严重违反装模板的操作规程。3.原告是本案分包工头，应当承担分包工头的责任。被告卓观权与被告林亚帝是亲戚关系，被告卓观权是土建工程的包工头，负责包领土建工程，装模板是外包给原告的，何华福是模板包工头。多年来，凡是被告卓观权承建的土建工程，装模板工程都是何华福承包，有原告的结算凭证为据。被告林亚帝将房屋的工程以包工不包料的方式包给被告卓观权，被告卓观权将装模板的工程分包给原告，原告作为分包工头，对其承包的装模生产安全负直接责任，原告作为管理人，在其分包的工程范围内出现安全事故，因此，原告应当承担主要责任。4.被告卓观权将装模板的工程分包给原告，被告卓观权负责模板，并提供顶木和竹排给原告使用，而原告没有搭建牢固竹排和使用步步加固模板的情况下直接作业摔跌，是由于他本人造成，与被告卓观权、林亚帝无关。三、本案的伤害与六楼未有搭建排架设施没有直接关系。四、本案应由三方承担赔偿责任。1.根据本案的事实，被告林亚帝是业主，将工程发包给被告卓观权，没有分包给原告，被告林亚帝没有与原告形成雇用关系，也没有形成分包关系，被告林亚帝应承担次要责任。2.被告卓观权将承包来的工程，将装模板部份分包给原告，原告是分包人，模板工程的生产安全是原告负责，被告卓观权应承担次要责任。3.原告是分包人，在其分包的工作，未尽应尽的义务，而且违反操作规程，应承担主要责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依原告的申请调取吴川市公安局解放派出所的调查材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告卓观权与被告林亚帝是亲戚关系，被告林亚帝因建造六层房屋，于2015年3月份以包工不包料的方式将建设房屋工程包给被告卓观权承建，房屋的外墙排山由被告卓观权搭建。在建设房屋过程中，被告卓观权雇请原告何华福等人负责装模板，并提供模板、顶木和竹排给原告使用，以投影面积30元/平方米计算工资，每层结算一次，每层工资4000元。2015年11月25日，原告何华福、杨康上、何土光、何水养到被告林亚帝所建的房屋进行第六层装模，当时房屋的第六层外墙未搭建排山。下午2时许，杨康上在第五层的楼面将模具递给原告何华福，原告何华福接过模具，不小心，从第六层摔倒到第五层的楼面。原告何华福当即被送到湛江西南医院住院治疗，诊断为：1.腰椎体粉碎性压缩性骨折：2.马尾神经受损。2015年11月26日行腰椎后路骨折复位+椎弓根内固定术。2016年3月11日出院，住院治疗107天，用去医疗费用49678.09元。出院医嘱：加强营养、全休一年、两年后视骨折恢复情况行内固定物取出术。原告在医治过程中，被告卓观权支付医疗费15000元。2016年4月22日，原告委托广东申正法医临床司法鉴定所对其的损伤进行伤残程度鉴定。广东申正法医临床司法鉴定所于2016年5月7日作出广申司鉴所﹝2016﹞临鉴字第155号法医临床司法鉴定意见书：被鉴定人何华福的损伤伤情稳定，评定其损伤构成Ⅸ（九）级伤残。原告支付鉴定费1800元。原告为了维护自己的合法权益，遂向本院提起诉讼。
在诉讼过程中，被告卓观权于2016年8月13日，向本院提出重新鉴定申请，要求对原告何华福的伤残等级重新鉴定。本院司法委托管理工作小组，于同年9月27日委任广东中博法医临床司法鉴定所对原告何华福的伤残等级重新鉴定，广东中博法医临床司法鉴定所于2016年10月21日作出粤中博司鉴所﹝2016﹞临鉴字第550号法医临床司法鉴定意见书：被鉴定人何华福因意外事故致腰Ⅰ椎体压缩粉碎性骨折，经手术治疗后，其伤残程度评定为构成Ⅸ（九）级伤残。
另查明，被告卓观权没有施工资质和没有取得从事建筑执业证书，原告何华福也没有施工资质。原告何华福的户籍是农业家庭户口。
本院认为，本案争议的焦点是被告卓观权、林亚帝是承揽关系、还是承包关系；原告何华福与被告卓观权之间是何关系；各方责任的分担；原告的各项损失。
一、被告卓观权、林亚帝是承揽关系、还是承包关系问题。
承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作，修缮等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动完成主要工作。农村建房，投资少，工程技术简单，不需要立项审批的建筑活动、适合农民工施工，不受《中华人民共和国建筑法》的调整。其特征，各方不存在控制、支配和从属关系，是以完工作成果为目的，定作人给付报酬。在本案中，被告卓观权与被告林亚帝虽不签订书面合同，但口头约定，由被告林亚帝提供材料，被告卓观权完成工作量，向房主交付成果，被告林亚帝按房屋面积结算工钱，被告卓观权获得报酬，其特征符合承揽合同的特征。因此，认定被告卓观权与被告林亚帝是承揽的合同关系，而不是承包关系。
二、原告何华福与被告卓观权之间是何关系问题。原告何华福为被告林亚帝的房屋在第六层装模工作过程中，从六楼意外摔倒到第五层的楼面受伤。原告与被告卓观权、林亚帝之间虽没有签订书面劳动合同。但根据各方当事人在庭审的陈述，被告卓观权经常雇请原告等人进行房屋装模工作，在本案中，原告等人为被告林亚帝的房屋装模，被告卓观权以投影面积30元/平方米计算工资给原告等人，每层结算一次，每层工资4000元。因此，原告与被告卓观权之间已形成事实上的雇佣劳动合同关系。被告卓观权辩称其没有雇请原告进行房屋装模，其是将被告林亚帝所建造的房屋装模工作分包给原告，其与原告是分包合同关系的抗辩理由，以本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告卓观权在吴川市公安局解放派出所的调查材料中均承认其雇请了原告等人，同时，被告卓观权与原告之间也不符合分包关系的特征。故此，本院认定原告是被告卓观权的雇员。
三、各方责任的分担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。被告林亚帝作为承揽关系的定作方，建设受益人，将建房工程交给没有施工资质和没有取得从事建筑执业证书的被告卓观权施工，其在选任上存在过错。因此，应承担相应的责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。在本案中，原告何华福作为有完全民事行为能力人，应当预见在高空作业的危险性，却不佩戴安全带，同时在装模过程中，其作为装模的专业人员，应当知道，装模板时必须固定顶木、模板，检查是否安全，原告却未认真检查是否安全，违反装模板的操作规程，从第六层摔倒到第五层的楼面，酿成事故。对此，原告存在过错，应承担相应的过错责任。原告认为其没有过错，理由不充分，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”。被告卓观权在没有具备从事建筑施工资质和没有取得从事建筑执业证书的情况下，竟然承揽被告林亚帝的房屋承建，并雇请没有取得建筑施工资格的原告进行施工，其行为存在明显的过错。
综合本案，根据各方的过错程度，造成事故责任的大小，本院确定，原告何华福自负30%责任，被告林亚帝承担事故20%责任，被告卓观权承担事故50%责任。原告请求各被告承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。
四、原告的各项损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。原告治疗用去医疗费用49678.09元，有湛江西南医院住院费用清单为证，本院予以确认，被告辩称没有医疗发票，不予认可，不予采纳。原告住院治疗107天。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，原告请求住院伙食补助费10700元（100元/天×107天），营养费3210元（30元/天×107天），符合规定，本院予以支特。原告请求护理费按100元/天，两人护理计算，被告辩称按农业标准71.74元/天计算不予采纳，原告请求按100元/天计算符合规定，护理费应为21400元（100元/天×107天×2人）。原告请求交通费2000元，因未提供交通费发生的票据，但考虑原告的交通费确实发生，本院酌定300元。原告请求误工费按每月5000元，6个月的标准计算，不予支持。因原告没有固定的职业，应按城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算，误工时间可以计算至定残日前一天，即2016年5月6日止，为162天。误工费为15426.5元（34757.2元/年÷365天×162天）。被告辩称按农业标准71.74元/天计算，不予采纳。关于原告请求残疾赔偿金问题，经重新鉴定原告的伤残程度构成Ⅸ（九）级伤残。故此，原告请求按Ⅸ（九）级伤残计算，本院予以支持。原告虽是农业家庭户口，但其的居住地为吴川市梅录街道何屋底村，其所在的辖区已划入城镇，因此，应按城镇居民标准计算。原告的残疾赔偿金为139028.8元（34757.2元/年×20年×20%）。被告辩称按农村居民标准计算，理由不充分，本院不予采纳。原告支付鉴定费用1800元有发票，本院予以认可。原告请求后续治疗费15000元，因没有鉴定机构的结论性意见，故此，该费用待发生后再主张权利。原告请求精神抚慰金10000元过高，应根据各方的过错责任，确定精神抚慰金的数额，本院酌定7000元。原告的损失合计为241543.39元（医疗费49678.09元+护理费21400元+住院伙食补助费10700元+营养费3210元+交通300元+残疾赔偿金为139028.8元+误工费15426.5元+鉴定费1800元）（不包括精神抚慰金）。根据各方的过错程度，造成事故责任的大小，被告林亚帝承担48308.68元（241543.39元×20%），被告卓观权承担120771.70元（241543.39元×50%）。精神抚慰金7000元，因被告林亚帝是受益人，故由被告林亚帝承担。因被告卓观权已支付了15000元，故应在赔偿中予以减除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决如下：
一、限被告卓观权于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何华福支付赔偿款105771.7元。
二、限被告林亚帝于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何华福支付赔偿款55308.68元。
三、驳回原告何华福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5043元，由原告何华福负担1543元，被告卓观权负担2000元，被告林亚帝负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 张振明
审判员 郭帝水
审判员 屠 丽
二0一七年二0一七年二月二十三日
书记员 吴永昕
附本案所适用的相关法律条文：
中华人民共和国侵权责任法
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
……
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一年减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条……。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
……
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。