山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2145号
上诉人（原审被告）赵西权。
委托代理人孙玉春。
被上诉人（原审原告）兖州市兖北建筑安装有限责任公司，住所地：山东兖州经济开发区金谷大道北站路口西。
法定代表人杨振文，董事长。
委托代理人公冶庆贺。
委托代理人张楚。
上诉人赵西权因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2005年7月，山东众信房地产开发有限公司（以下简称众信房地产公司）作为招标人对维多利亚花园二期工程九龙阁建筑工程项目进行了招标活动，原告兖州市兖北建筑安装有限责任公司（以下简称兖北建筑公司）经过招投标合法取得该工程建设施工权，并与项目所有人众信房地产公司于2005年7月20日按照招标文件和中标人的投标文件订立了《建设工程施工合同》。内容为：工程名称：维多利亚花园二期多层工程九龙阁；工程内容：土建、装饰、水电暖安装，建筑面积4327.2平方米；承包范围：包工包料，中标范围内的土建、装饰、水电暖安装工程；开工日期：2005年7月25日，竣工日期：2006年2月26日（中标工期为216天）；工程质量标准：合格（中标质量�求优良标准）；合同价款：255.42万元；项目经理：李从武、许某；违约责任：工程工期每拖延一天罚款1000元，并承担发包人承诺给购房业主的延期上房的一切损失。合同签订后，原告将该工程实际发包给了本案的被告，被告积极组织人员施工，2006年10月24日该工程竣工验收。众信房地产公司委托山东博大工程咨询有限公司对九龙阁工程进行审价，2007年12月26日山东博大工程咨询有限公司作出鲁博审字（2007）89号审价报告，工程审价值为2868212.94元。2010年，众信房地产公司向本院起诉本案的原告兖北建筑公司，要求兖北建筑公司立即返还多收取的工程款586303.32元，并支付占用该款的同期银行利息，本院于2010年12月7日作出（2010）兖民初字第1363号民事判决，判决兖北建筑公司于判决生效之日起十日内返还众信房地产公司工程款535173.32元，兖北建筑公司不服，上诉于山东�济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2011年9月20日作出（2011）济民终字第526号民事裁定书，裁定撤销兖州市人民法院（2010）兖民初字第1363号民事判决，发回本院重审，本院另行组成合议庭审理本案，2013年1月28日，本院作出（2010）兖民重初字第1363号民事判决，判决认定：合同价款255.42万元中包含众信房地产公司的供材，九龙阁工程审定造价为2868212.94元，兖北建筑公司称九龙阁工程总工程款为377万余元，与事实不符，缺乏依据，本院不予采信，九龙阁工程统算结果为：众信房地产公司已付工程款2729482.66元，众信房地产公司供材667441.85元，兖北建筑公司应承担审价费25554.23元，应承担水电费2225.42元，应扣屋面质保金28682.12元，合计3453386.26元，工程审价值2868212.94元加兖北建筑公司在参加投标时支付的保证金50000元，兖北建筑公司应返还众信房地产公司工程款535173.32元，于本判决生效之日起十日内付清。兖北建筑公司不服该判决，上诉于山东省济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2013年8月10日作出（2013）济民终字第983号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决已生效，本案的原告兖北建筑公司经本院执行，现已将欠款全部付清。
原告兖北建筑公司在承包了维多利亚花园二期工程九龙阁工程后，将该工程实际发包给了被告赵西权，双方于2005年7月18日签订了《工程项目承包合同书》，合同约定：该工程合同价为255.42万元，结算以与建设单位合同约定执行，公司提取总价的8%作为营业税和管理费，公司按工程造价的92%下拨工程款，项目部的一切债务由项目经理负责。因众信房地产公司起诉要求兖北建筑公司返还多收取的工程款，兖北建筑公司认为自己受到了损失，于2014年1月7日诉讼来院，要求被告赵西权返还多收取的工程款676530.12元，被告应诉后，主张原告尚且拖欠被告工程款100余万元，但被告在本院规定的期限内未交纳反诉状和反诉费，请求法院驳回原告的诉讼请求。庭审中，原告要求被告返还多收取的工程款676530.12元，计算方式为：原告应支付被告工程款2868212.94元×92%=2638755.91元；原告已付被告工程款共计3315286.03元，其中1、众信房地产公司给被告供材，供材款667441.85元；2、山东省兖州市人民法院作出（2010）兖民重初字第1363号民事判决，判决原告代被告向众信房地产公司支付的审计费25554.23元、水电费2225.42元、屋面质保金28682.12元，共计56461.77元；3、原告直接支付给被告工程款2452912.09元；4、被告从原告处借款2次计130260.39元；5、原告直接代被告向众信房地产公司支付4次电费共计8209.93元。综上，被告应返还原告多收取的工程款为3315286.03元－2638755.91元=676530.12元。
另�明，被告每次领取工程款时，都是众信房地产公司将工程款拨付给原告兖北建筑公司，原告提取其中8%的管理费和税收款后，将其余92%工程款拨付给被告赵西权。该工程中，原告提取营业税86046.39元、城建税6023.25元、教育附加税2581.40元、地方教育附加税1720.93元、水利基金860.46元、印花税860.46元、企业所得税57364.26元，各项税收合计155457.15元，原告提取管理费为73999.89元（2868212.94元×8%-155457.15元）。
庭审中，原告提交的证据有：1、原、被告签订的《工程项目承包合同书》，证明原告将承包的工程承包给被告，双方约定原告按工程造价的92%给被告拨付工程款，双方结算以原告与建设单位的合同结算为准，原告提取工程造价的8%作为营业税和管理费，项目经理自愿承担工程施工过程中的一切债务。2、山东省兖州市人民法院（2010）兖民重初字第1363号民事判决书和济宁市�级人民法院（2013）济民终字第983号民事判决书，证明（1）、该涉案工程审价值为2868212.94元，（2）、众信房地产公司供材款为667441.85元，（3）、原告代被告向众信房地产公司支付审计费25554.23元、水电费2225.42元、屋面质保金28682.12元。3、被告出具的收据5份，证明原告直接支付给被告工程款2452912.09元。4、被告出具的借据2份，证明被告从原告处借款130260.39元。5、众信房地产公司向原告出具的收据4份，证明原告共代被告向众信房地产公司交纳电费8209.93元。被告对原告提交的前4项证据均无异议，对第5项4份电费的证据有异议，认为收据中未注明支出为九龙阁。6、原告为履行本院（2010）兖民重初字第1363号生效的民事判决而交费的票据5份，证明原告已全部交清欠众信房地产公司的款项，享有对被告的追偿权。被告无异议。7、2008年1月25日众信房地产公司向原告出具的收据1份，内容为众信房地产公司扣除原告九龙阁材料款889062.02元，证明虽然原告向众信房地产公司出具了金额为377万元的发票，但原告实际上并未收到众信房地产公司拨付的377万元的工程款，众信房地产公司已经扣除了889062.02元的材料款，被告对该收据的真实性无异议，但对原告想证明的内容不认可。
被告提交的证据有：1、众信房地产公司与原告兖北建筑公司签订的《建设工程施工合同》，证明众信房地产公司将维多利亚花园二期工程九龙阁工程发包给了兖北建筑公司。2、众信房地产公司与原告兖北建筑公司签订的《补充协议》1份，证明原告与众信房地产公司约定合同价款不含众信房地产公司的供材款，原告对真实性无异议，但认为含不含供材款应当以法院的生效判决为准。3、原告向众信房地产公司出具的面额为3774263.99元的发票1张，涉案工程众信房地产公司增加供材90万元的证明1份，交款人为众信房地产公司，金额为45302元的收据1张，证明九龙阁工程款为377万元，原告主张90万元的材料款不在66万元的材料款内，也不在九龙阁工程审计造价内，是其他工程的建筑材料开到本案工程内的，45302元的税金是为了开90万元的发票而交纳的税，也是众信房地产公司支付的。
原审法院认为，原告兖北建筑公司在从众信房地产开发公司处承包了建筑工程后，将全部建筑工程非法转包给了没有资质的个人，即本案的被告赵西权，违反了法律的禁止性规定，故原告与被告签订的《工程项目承包合同书》属无效合同。其非法收取的管理费73999.89元属违法所得，根据法律规定应予以收缴。对于合同价款是否包含众信房地产公司的供材，该问题已经（2010）兖民重初字第1363号民事判决所认定。九龙阁工程的审价值为2868212.94元已经法院生效判决予�确认，被告仍然主张工程总价值为377万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据原、被告签订的《工程项目承包合同书》约定，该工程结算以原告与建设单位的合同约定执行，原告与建设单位的结算已经本院的生效判决予以确认，故原、被告之间的结算也应当按照本院的生效判决所确定的数额进行结算。原告要求被告返还代被告向众信房地产公司支付的电费8209.93元，被告不认可，该主张不在本院作出的（2010）兖民重初字第1363号民事判决确定的原告与建设单位的结算范围内，本院不予认定。原、被告在《工程项目承包合同书》中约定被告自愿承担工程施工过程中的一切债务，原告只收取8%的营业税和管理费，原告已偿还给众信房地产公司供材款、审计费、水电费和屋面质保金，有权向被告追偿。原告应支付给被告工程款2868212.94元×92%=2638755.91元，原告已付被�工程款3307076.1元，其中包括众信房地产公司给被告供材，计款667441.85元，被告应承担审价费25554.23元、水电费2225.42元、屋面质保金28682.12元，原告已给付被告工程款2452912.09元，被告从原告处借款130260.39元。被告应返还原告工程款3307076.1元-2638755.91元=668320.19元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告赵西权于本判决生效后十日内返还原告兖州市兖北建筑安装有限责任公司工程款668320.19元；二、驳回原告兖州市兖北建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10565元，原告负担127元，被告负担10438（因该款原告已部分预交本院，故由被告在履行本判决义务时与原告一并结清）。
宣判后，赵西权不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。理由是：一审判决认定事实不清，（2010）兖民重初字第1363号民事判决书不能作为向上诉人追偿的依据。被上诉人通过招标承揽了山东众信房地产开发有限公司开发的维多利亚花园二期九龙阁工程，山东众信房地产开发有限公司以被上诉人多领取工程款为由起诉被上诉人，兖州市人民法院依据招投标书作出（2010）兖民重初字第1363号民事判决，后被上诉人依据该判决书向上诉人追偿。被上诉人承揽九龙阁工程后，与上诉人签订了《工程项目承包合同书》，第十四条约定“�工程合同价为255.42万元，结算以与建设单位合同约定执行”，故上诉人与被上诉人结算的依据应是被上诉人与众信公司签订的施工合同，而非被上诉人与众信公司的结算结果，施工合同明确约定255.42万元的价款不含甲方供材。被上诉人依据（2010）兖民重初字第1363号民事判决向上诉人主张权利，是将合同约定之外的义务强加给上诉人，不符合法律规定。
被上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司答辩称：2005年7月，被上诉人通过公开招标承揽了山东众信房地产开发有限公司开发的维多利亚花园二期九龙阁工程，双方签订了施工合同及补充协议。后双方就合同约定的具体条款产生争议，争议焦点是合同价款是否包含甲方供材。山东众信房地产公司将被上诉人诉至法院，经一审、二审，认定合同价款包含甲方供材，现该判决书已生效，被上诉人已履行完毕。被上诉人承揽工程后，将工程转包给上诉人，双方签订了《工程项目承包合同书》，第六条约定“待工程竣工验收后，与建设单位结算后，按签订的合同规定与项目部进行结算，按建设单位付款，向项目部按比例付款。”第九条约定“项目部的一切债务由项目经理负责。”第十三条约定“承包方式：公司按工程造价的92%下拨工程款。”第十四条约定“该工程合同价为255.42万元，结算以与建设单位合同约定执行。”可知被上诉人与上诉人结算应依据被上诉人与山东众信公司的结算结果，且被上诉人与山东众信公司的结算结果也是依据二者之间的合同约定，结算结果与合同约定并不矛盾。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人兖北建筑公司承包了众信房地产公司的维多利亚花园二期九龙阁工程后，将工程转包给了上诉人赵西权，双方签订了《工程项目承包合同书》，约定“承包方式：公司按工程造价的92%下拨工程款”、“结算以与建设单位合同约定执行。”被上诉人兖北建筑公司与众信房地产公司的结算结果已经生效判决所认定，且该结算结果是根据众信房地产公司与被上诉人兖北建筑公司的合同审计得出，与双方的合同约定并不矛盾。故一审判决根据众信房地产公司与被上诉人兖北建筑公司的结算结果，计算上诉人赵西权应得工程款的数额，并无不当。综上，上诉人赵西权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10483元，由上诉人赵西权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 先 东
代理审判员 张 芳
代理审判员 �韩飞
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李 梦 琦