广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8977号
上诉人(原审被告、反诉原告)：广州野行人信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东东路7号C201。
法定代表人：王丽杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔青青，广东格林律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：蒙静桂，女，1988年5月12日出生，汉族，住广西横县。
委托诉讼代理人：赖雪何，广东纬国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘琦，广东纬国律师事务所律师。
上诉人广州野行人信息科技有限公司（以下简称野行人公司）因与被上诉人蒙静桂服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
野行人公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回蒙静桂的全部诉讼请求。2．蒙静桂向野行人公司支付违约金7200元。3．本案全部诉讼费由蒙静桂承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。（一）蒙静桂主张退还合同款项、支付违约金及赔偿损失无任何依据。第一，双方签订的《E诚商惠市场服务合同》约定，蒙静桂购买E诚商惠APP移动互联网平台在“南宁美容市场”的市场主，享有在该平台五年内的可期待收益及野行人公司提供的服务。野行人公司已依约履行行业平台设计制作、推广等合同主要义务，并告知蒙静桂平台的使用方法。第二，双方签订的合同意思表示真实，合法有效，野行人公司已履行主要义务，并于2016年1月7日向蒙静桂返款。目前该平台仍可正常使用，蒙静桂仍可获得收益，其应在签订合同时正确评估商业风险，而不能因目前尚无盈利即要求野行人公司退款并解除合同。（二）一审法院未通知广州博企品牌策划有限公司（以下简称博企公司）作为第三人参与诉讼属于程序违法。野行人公司仅为博企公司在广州地区的代理运营服务中心，博企公司与野行人公司属于代理合作法律关系，因此蒙静桂的诉求与博企公司存在紧密联系。博企公司依法应作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。（三）野行人公司与蒙静桂签订合同后已依约履行主要义务，蒙静桂违反约定单方终止合同，应支付合同总金额30%的违约金，共计7200元。
蒙静桂辩称，（一）野行人公司未依照合同约定在一年内为蒙静桂招收十名收费会员，也未依约将已收费的会员费用足额返还给蒙静桂，未履行培训指导、上门服务等合同约定义务。（二）双方在2016年4月12日签订补充协议，约定野行人公司将所收的两家市场商家会员费于2016年4月16日前返还给蒙静桂，但野行人公司未遵守该协议，蒙静桂有权解除案涉合同并要求野行人公司退还服务费。综上，野行人公司的行为已构成根本违约，导致蒙静桂签订合同的目的无法实现，请求驳回其上诉请求，维持一审判决。
蒙静桂向一审法院起诉请求：1.解除蒙静桂与野行人公司签订的《E诚商惠市场服务合同》；2.野行人公司退回蒙静桂缴纳的5年服务费24000元；3.野行人公司支付解除合同违约金7200元（24000×30%）；4.本案诉讼费用由野行人公司承担。
野行人公司向一审法院反诉请求:1.蒙静桂支付的《E诚商惠市场服务合同》费用24000元不予返还；2.蒙静桂支付违约金7200元；3.蒙静桂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月29日，蒙静桂（甲方）与野行人公司（乙方、签约人为刘宇）签订《E诚商惠市场服务合同》，约定乙方为甲方提供E诚商惠APP中的“南宁美容市场主”网络平台服务，总计合同费用29000元，实收24000元；同时为甲方提供设计制作、平台发布以及设计托管服务总年限为5年。其中平台发布（发布至E诚商惠）费用为5年2500元、设计托管（信息、服务器维护等）费用为5年2500元。甲方须在合同签订当日内一次性缴付全部合同款项。甲方享有E诚商惠行业市场设计制作、技术升级及服务器维护等服务。因乙方提供的是互联网虚拟市场，该市场的建设依赖于甲方的共同努力及推广运营，甲方占据特定行业市场平台后应积极推广该APP互联网指定平台，增加平台用户，并收取平台使用费。同时，甲方需配合乙方工作，在乙方协助甲方推广过程中，因乙方推广致使甲方增加平台用户的，甲方需要支付乙方特定的服务费用。甲方有权就其所建设的E诚商惠行业市场上，免费使用信息推广功能，有权自主决定增加新会员或减少违规会员。本合同任何一方不得违约，若出现合同约定的情形，违约一方需承担合同总金额30%违约金。合同签订当日，蒙静桂向野行人公司支付了服务费24000元。野行人公司向蒙静桂出具《备案证书》，并设计了美容行业策划方案。野行人公司于2016年1月7日向蒙静桂返款1500元。2016年4月12日，蒙静桂就另两家的返款问题向野行人公司的签约代表刘宇进行交涉未果，遂诉至一审法院。一审庭审中，蒙静桂同意扣除4800元服务费后，野行人公司返还余款19200元。
一审法院认为，蒙静桂与野行人公司签订《E诚商惠市场服务合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，双方均应依约履行。根据案涉服务合同的约定以及野行人公司的庭审陈述，野行人公司应向蒙静桂提供的服务包括平台制作与设计、广告制作并发布、上传并发布蒙静桂所在的企业信息、对信息及服务器进行维护、与蒙静桂进行沟通并指导其操作平台、招收会员并返还相应款项。但野行人公司提供的证据表明其未能全面依约履行指导蒙静桂招收会员并返还相应款项的义务，已构成违约。蒙静桂依法有权要求解除合同并要求野行人公司返还服务费。但鉴于蒙静桂已使用过“E诚商惠”APP服务平台，且野行人公司亦将蒙静桂的信息上传至APP进行宣传，故根据公平原则，一审法院从应返还的服务费中酌情扣除部分服务费用即4800元后，余款野行人公司应当返还。综上，蒙静桂要求解除与野行人公司签订的《E诚商惠市场服务合同》并返还部分服务费有理，一审法院予以支持。另蒙静桂要求野行人公司支付违约金7200元，一审法院不予支持。鉴于蒙静桂要求解除合同以及返还部分服务费已获支持，故一审法院对于野行人公司的反诉请求不予支持，依法予以驳回。对野行人公司申请追加博企公司为第三人参加诉讼的主张，不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除蒙静桂与野行人公司于2015年12月29日签订的《E诚商惠市场服务合同》。二、野行人公司于判决发生法律效力之日起十日内向蒙静桂返还服务费19200元。三、驳回蒙静桂的其他诉讼请求。四、驳回野行人公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审受理费580元，由蒙静桂、野行人公司各负担290元；财产保全费330元、反诉受理费290元，均由野行人公司负担。
二审中，野行人公司提交如下证据:1.广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1365号民事判决书复印件；2.广东省广州市中级人民法院（2016）民终11148号民事判决书复印件，上述证据拟证明该案与本案案情相似，即使法院最终判决双方解除合同，也应扣除野行人公司向博企公司支付的部分费用。
蒙静桂质证称，野行人公司并非上述两份判决书的当事人，其内容与本案无关联性，案情亦与本案事实存在差异，不具备参考性。
经审查，本院对一审查明事实予以确认。
对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：野行人公司提交的判决书与本案无关联性，故不作为认定本案事实的证据予以采信。
另查明：首部标明为“大型诚信商贸惠民平台《E诚商惠》行业市场主”的《备案证书》显示如下信息：“项目编号：ECSH-
NN-0000497;项目名称：南宁美容市场；项目所有人：蒙静桂；注册时间：2015年12月29日；服务年限：5年；……。”
本院认为，野行人公司与蒙静桂对于案涉合同的签订均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.野行人公司是否已依约履行案涉合同的主要义务？蒙静桂是否有权要求解除合同？2.案涉合同是否应继续履行？3.本案是否应当追加博企公司为第三人参加诉讼？4.蒙静桂是否需要向野行人公司支付违约金？
关于合同履行及解除的问题。野行人公司交付了约定的APP，蒙静桂确认使用了四个多月。因此，野行人公司向蒙静桂交付APP，并完成设计制作、平台发布以及设计托管等案涉合同约定的前期工作的事实可予认定。但是，合同同时约定野行人公司应负责在第一年招募十名收费会员并指导蒙静桂招募5名会员。一审中，野行人公司称案涉APP的“南宁美容市场主”项下除蒙静桂外已有4名会员；二审中，则称已有7名会员。但该主张仅为其单方陈述，并未得到蒙静桂的确认，不足以认定上述会员即为合同约定的招募会员，且野行人公司亦承认上述会员包括收费会员及不收费会员。即便该陈述属实，野行人公司不能提供所招募会员付款情况的原因亦存疑，故一审法院对野行人公司该主张未予采信符合民事诉讼证据的认定规则。由于野行人公司在案涉合同履行的第一年内未能足额招募会员并按照实际招募的会员数量及时地向蒙静桂返款，则其在履行合同过程中存在违约行为。诉讼中，野行人公司认可E诚商惠产品在每一个城市中均具有唯一性和不可替代性。这意味着，蒙静桂购买了案涉APP之后，其所在城市的美容商家如果想通过网络平台开展美容服务，则均需通过缴费成为平台会员方可进行。换言之，蒙静桂使用案涉APP是为了通过招募会员并收取费用从而实现盈利，可见招募会员是案涉合同的重要条款，也是蒙静桂实现合同目的的重要途径。但是，野行人公司并未完成该义务，导致蒙静桂实现合同目的受阻，故蒙静桂要求解除合同的诉请获一审法院支持并无不当。本案中，基于野行人公司交付了APP，蒙静桂亦使用了四个多月的时间。一审法院在支持解除合同的前提下，综合考虑APP的实际使用时间以及案涉合同对平台发布、设计托管按年计费的约定，酌定扣除蒙静桂48**元费用后，判令野行人公司退回其他费用并无不当，本院予以维持。
关于合同是否应继续履行的问题。本案中，从野行人公司和蒙静桂可以登录案涉APP来看，该APP仍可使用。但蒙静桂作为守约方提出解除合同的诉讼请求实际上是作出了不愿继续履行的意思表示。那么，基于野行人公司存在违约行为，守约方不愿继续履行，本院对一审法院驳回野行人公司要求继续履行案涉合同的主张予以认可。
关于是否应当追加博企公司为第三人的问题。案涉合同由野行人公司与蒙静桂签订，款项亦是向野行人公司支付，且前述《备案证书》并非由博企公司向蒙静桂发放，也即野行人公司未曾向蒙静桂披露博企公司亦为案涉合同的相关当事人，故野行人公司要求追加博企公司为本案第三人缺乏理据，本院不予支持。
关于蒙静桂应否支付违约金的问题。蒙静桂于案涉合同的签订当日已全额支付了各项费用，野行人公司并无充分证据表明蒙静桂有违约行为，故蒙静桂无需向野行人公司支付违约金。
综上所述，上诉人野行人公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费280元，由上诉人广州野行人信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田绘
审判员 莫芳
审判员 汤瑞
二〇一七年八月二十一日
书记员 李佳
徐琳琳