贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终2352号上诉人（原审原告）：夏朝俊，男，1970年8月20日生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：李印，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201210317168。被上诉人（原审被告）：水城县鑫新炭素有限责任公司，住所地贵州省水城县滥坝镇尖山村，统一社会信用代码：9152022156922501XM。法定代表人：曾超懿，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：龚利军，男，1973年5月10日生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。系该公司人事科长。上诉人夏朝俊因与被上诉人水城县鑫新炭素有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏朝俊及其委托诉讼代理人李印、被上诉人的委托诉讼代理人龚利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏朝俊上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项，改判被上诉人水城县鑫新炭素有限责任公司向上诉人支付经济补偿金5250元及2016年3月至2017年3月的工资42000元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人主张的月平均工资为3500元，同时被上诉人未能提供相应的有效证据证实上诉人的工资收入情况，其提供的工资表没有公司公章也没有领款人签字，不能作为证据使用。根据规定，工资收入的举证责任在用人单位一方，被上诉人不能提供证据证实上诉人工资收入，应承担举证不利的后果。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款的规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案中，上诉人提出解除劳动合同的仲裁申请之日为2017年4月24日，则当日应为劳动争议发生之日。上诉人于2015年10月16日到被上诉人处工作，至2017年4月24日共计一年零六个月，故被上诉人应向上诉人支付一个半月的经济补偿金。3、2017年4月9日起被上诉人未为上诉人提供或者安排工作岗位，也未向上诉人出具任何解除或终止劳动关系的书面通知书，更未向被上诉人支付工资报酬。严重损害了上诉人的合法权益，致使上诉人在未解除或者终止劳动合同关系的情况下无法与其他用人单位签订新的劳动合同，使上诉人失去了获得工作岗位，取得劳动报酬的机会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”，被上诉人应支付上诉人2016年3月至2017年3月期间工资。原审以上诉人未提供劳动为由不予支持，上诉人未向被上诉人提供劳动是被上诉人不为上诉人提供工作岗位，不与上诉人解除或者终止劳动合同造成。被上诉人水城县鑫新炭素有限责任公司辩称，上诉人夏朝俊在被上诉人处工作以来，工作态度消极，常常无故请假，甚至经常旷工。2016年3月4日上诉人到公司在岗出勤后，于3月5日打电话给部门领导请假，表示因病不能按时到公司工作，相关领导同意且告知返岗后需补请假单。直至2016年3月19日上诉人回来，仅仅在岗出勤半天后又再次向值班班长请假，3月20日起至4月3日上诉人又半个月未在职在岗，无故旷工。4月4日至9日上诉人返岗上班期间拿请假单找部门领导补签请假手续，但无法提供病假的相关医疗诊断和证明，并至4月9日之后再没有到职到岗上班。上诉人已严重违反被上诉人单位的规章制度。上诉人诉请的2016年3月至2017年3月的工资42000元，被上诉人不予认可。上诉人自2017年4月9日后无出勤上班，无任何打卡记录，其诉请无任何法律和事实依据，恳求人民法院依法驳回。夏朝俊向一审法院起诉请求：1、判决解除原告夏朝俊与被告水城县鑫新炭素有限责任公司之间的劳动关系；2、判决被告水城县鑫新炭素有限责任公司向原告夏朝俊支付经济补偿金5250元；3、判决被告水城县鑫新炭素有限责任公司向原告夏朝俊支付2016年3月至2017年3月的工资42000元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2015年10月起，原告到被告单位上班，双方于2015年10月16日签订了书面劳动合同。每月平均工资3100元。2016年3月4日，原告因身体不适向主管领导请假，至2016年3月19日原告回到被告单位上班。2016年4月4日至8日原告在上了五个班后，被告要求原告履行请假手续。被告未支付原告2016年3月4日、19日及2016年4月4日至4月8日的劳动报酬。原告自2016年4月9日起未向被告再提供正常劳动，被告也未支付原告劳动报酬。后原告作为申请人向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年6月15日，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字（2017）第56号仲裁裁决书，裁决：一、确认自2016年4月9日起申请人夏朝俊与被申请人水城县鑫新碳素有限责任公司之间的劳动关系解除；二、由被申请人水城县鑫新碳素有限责任公司向申请人夏朝俊支付经济补偿金3130.08元；三、由被申请人水城县鑫新碳素有限责任公司向申请人夏朝俊支付提供正常劳动工资报酬996元；四、驳回申请人夏朝俊的其他仲裁请求。原告夏朝俊收到裁决书后不服裁决结果，于2017年7月10日向水城县人民法院起诉。原、被告双方在庭审中均同意解除劳动关系。一审法院认为，原告与被告基于平等自愿的基础上签订了固定期限的劳动合同，双方成立劳动关系，本案中原告为劳动者，被告水城县鑫新碳素有限责任公司为用人单位，被告作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。首先，关于被告是否应当支付原告经济补偿金的问题，经庭审查明，被告未为原告购买社会保险，辩称原告自愿书面声明放弃被告为其缴纳社会保险，故被告无义务为原告购买保险，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”可见，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，必须履行，原、被告双方无权就社会保险强制性缴纳作出免除缴纳的相关约定。因被告未为原告购买社会保险，故对用人单位未购买社会保险的事实予以认定。结合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条第（二）项规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，故结合庭审原、被告均同意解除劳动关系，且被告未为原告购买社会保险的事实，被告理应向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于解除劳动合同支付经济补偿金的规定，按照被告在原告单位的工作年限已超过半年及平均月工资收入3100元的情况，原告应向被告支付的经济补偿金计算为：3100元×1月＝3100元。其次，关于被告是否应当支付原告42000元工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定：“用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”及《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”现查明，原告2016年3月和2016年4月，共向被告提供了7个班的正常劳动，2016年4月9日之后原告便再未向被告再提供正常劳动，结合被告提交的《员工规章制度培训考核试题》、《新员工入职须知》均对公司考勤、劳动报酬等作了明确约定，且已以考试、填空的方式告知了原告，原告亦在以上材料上签名或捺印予以确认。本案中，原告主张因病无法参加劳动，但结合原告向本院提交的检验诊断报告，无相关住院记录且无相关医嘱需要在家或卧床修养，故原告提交的证据无法证明原告因病无法向被告提供正常劳动。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”故原告主张的工资，本院仅能根据其为被告提供了7个班的事实，按照每月3100元计算为723.33元，超出部分本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第十六条、第三十条，《中华人民共和国劳动合同》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：一、解除原告夏朝俊与被告水城县鑫新碳素有限责任公司之间的劳动关系；二、被告水城县鑫新碳素有限责任公司于本判决生效后十日内向原告夏朝俊支付经济补偿金3100元；三、被告水城县鑫新碳素有限责任公司于本判决生效后十日内向原告夏朝俊支付提供正常劳动工资报酬723.33元。四、驳回原告夏朝俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由被告水城县鑫新碳素有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金5250元；2、被上诉人应否向上诉人支付2016年3月至2017年3月工资42000元。关于被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金5250元的问题。上诉人认为其月工资为3500元，按一个半月计算被上诉人应支付其经济补偿金为5250元。但在一审庭审中，上诉人自认其月平均工资为3100元，根据其与被上诉人签订的劳动合同看，上诉人与被上诉人与2015年10月16日建立劳动关系，上诉人认可2016年4月9日后未向被上诉人提供劳动，并于2016年5月向劳动仲裁委员会申请仲裁，截止上诉人提起本案诉讼与被上诉人解除劳动关系之前，双方的关系处于中止状态，根据权利与义务相平等的原则，一审从2015年10月16日至2016年4月计算上诉人的工作年限并无不当，据此，上诉人要求按月工资3500元计算一个半月的经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人应否向上诉人支付2016年3月至2017年3月的工资42000元的问题。如前所述，上诉人认可在2016年4月9日后未向被上诉人提供劳动，对一审认定的2016年3月至2016年4月，仅向被上诉人提供了7个班的正常劳动亦不持异议，虽上诉人提出未提供劳动是生病所致，但未提供证据予以证实，且二审中自认其患糖尿病经医疗机构诊断不需住院治疗，故其要求按正常提供劳动情况足额支付工资不符合规定。一审按双方认可的月平均工资3100元计算实际提供劳动所得报酬并无不当。综上所述，上诉人夏朝俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏朝俊负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  张景强审判员  谭茶芬二〇一七年十二月二十二日书记员  赵 英