江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10586号
上诉人（原审原告）：尹琪琳，女，1965年8月25日生，汉族，住南京市秦淮区，现住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：李永胜，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京市雨花台区房屋拆迁安置办公室，住所地南京市雨花台区普德村***号，现住所地南京市雨花台区凤台南路***号。
法定代表人：尹波，该办公室主任。
委托诉讼代理人：车仑，江苏汇丰锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洋，江苏汇丰锦律师事务所实习律师。
上诉人尹琪琳、南京市雨花台区房屋拆迁安置办公室（以下简称雨花台拆迁办）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尹琪琳上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求；二、二审诉讼费用由雨花台拆迁办承担。事实与理由：1、一审判决认定尹琪琳违反宁政发【2007】143号文件的规定导致双方签订的拆迁安置合同无法履行，尹琪琳存在过错是错误的，故要求其承担30%的责任明显是非不清。当初，拆尹琪琳房屋的前提是给其安置220平米的房子，否则不可能仅90多万元就拆除其250多平方米的独栋别墅，而且没有任何拆迁法规任何条款认定其不符合拆迁安置条件，也没有任何政府机关出具其不符合拆迁安置的文书。2、本案纠纷从2008年拆迁到2013年起诉、撤诉、变更诉讼请求等历时8年之久，但一审判决充分反映法院代表政府，与民争利，严重侵害老百姓的利益，本案要么判尹琪琳应得220平方米的安置房屋，要么判尹琪琳不应得到任何补偿，一审判决不公平不公正。3、尹琪琳在以往其他地块拆迁时确实得到过安置补偿，但前两次拆迁和这次拆迁是同一部门处理，他们都认为其可以得到安置，所以才与其签订了房屋拆迁安置协议。雨花台拆迁办认为尹琪琳在其他地块拆迁接受过安置补偿后，本次地块拆迁就不能获得安置补偿，应向尹琪琳出示法律规定，否则要为其欺诈行为负责。综上，一审判决对本案的责任划分是错误的，尹琪琳没有过错。
雨花台拆迁办辩称：1、尹琪琳是否符合申购条件是根据南京市宁政发【2007】61号文的规定，由区、市拆迁安置房管理部门进行审批，并非由雨花台拆迁办进行审批。2、尹琪琳总共获得的拆迁补偿款金额应为151万元，其中596200元用于申购220平方米安置�，该事实与尹琪琳在上诉状中的陈述是不一致的。3、2004、2007年集体土地拆迁项目是由区国土局下设的拆迁办公室来负责，故2004、2007年尹琪琳申购安置房的事实雨花台拆迁办不清楚，因为当时拆迁办隶属于区房产局，由区房产局下设并主要负责国有土地拆迁。2010年开始区里部分拆迁内容交给雨花台拆迁办负责，涉案姜家营地块即由其负责，故涉案的拆迁安置与尹琪琳在2004、2007年所涉及的拆迁安置不是同一个拆迁部门所负责。
雨花台拆迁办上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回尹琪琳一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由尹琪琳承担。
事实与理由：一、一审法院判决雨花台拆迁办承担赔偿责任的理由是雨花台拆迁办未能按协议的约定分配给尹琪琳相应的房屋，该认定是错误的。根据双方签订的《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》第五条的�定，安置房并非由雨花台拆迁办进行分配，雨花台拆迁办只是“按规定提供拆迁安置房”，而尹琪琳是否能够获得安置房，是由其按“宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号等有关规定程序和要求，以拆迁补偿款596200元来申购拆迁安置房”。南京市征地房屋拆迁采用“补偿协议签订在先，安置申购审核在后”的模式，即雨花台拆迁办是为尹琪琳提供可供申购的安置房，而尹琪琳则必须按相关规定进行申购，尹琪琳能否申购安置房，并非由雨花台拆迁办来确认，也不是由雨花台拆迁办来审核，而系由两级房改办对尹琪琳是否具有申购安置房的资格进行审查。本案中，尹琪琳之所以不能申购安置房，是因为房改办在对其申购资格进行审核时发现，尹琪琳在以前其它的拆迁项目中，申购的经济适用房已超过220平方米，故其申购资格未能通过。故尹琪琳在本次拆迁安置中不能申购安置房并非由于雨花台拆迁办违约造成的，安置房的分配也并非雨花台拆迁办的合同义务，雨花台拆迁办不应该承担赔偿责任。
二、一审法院用以确定赔偿金额的依据是江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司出具的《房地产司法鉴定估价报告》，以该评估报告的评估结果认定损失从而确定赔偿金额不正确。理由如下：1、根据宁政发【2007】61号文的相关规定，被拆迁人申购的拆迁安置房的申购价格远低于市场价格，这其中已经包含了国家对于被拆迁人的补贴。尹琪琳已然不符合申购条件，如果仍按评估的市场价对其所谓的损失即不能取得220平方米安置房进行赔偿，其从本质上而言与取得申购安置房并无差别，而这与宁政发【2007】61号文的补偿安置原则是不相符的。2、将2016年1月18日作为评估时点不正确。本案中尹琪琳无法申购房屋的既定事�发生于2013年2月5日，即此时尹琪琳在起诉状中所称的损失已然产生，这也是《中华人民共和国合同法》所支持的直接损失。将2016年1月18日作为评估时点，不可避免地产生被评估对象即220平方米拆迁安置房屋因市场行情变化产生的溢价，该溢价很明显是《中华人民共和国合同法》不支持的间接损失。故2016年1月18日作为评估时点既无事实依据，也无法律依据。3、不能完全按照评估报告的结果来认定尹琪琳所称的实际损失。根据市场交易的习惯，拆迁安置房的单价会受房屋朝向、楼层、小区位置、装潢情况等各种因素而发生影响，而且该评估报告是以已取得两证能够上市交易为基础来进行评估的，而实际上即使尹琪琳在2013年2月即取得房屋并办理两证，到法院确定的评估时点即2016年1月，其仍然不符合上市交易的条件，故评估结果所确定的金额并不是最终的尹琪琳的实�损失。
三、本案的判决结果与涉案项目的拆迁人即雨花台区房地产综合开发有限责任公司有利害关系，应追加其作为第三人参加诉讼。该公司与雨花台拆迁办于2007年9月25日签订的《委托拆迁协议书》中约定，由其委托雨花台拆迁办对小行姜家营地块进行拆迁，雨花台拆迁办仅仅为拆迁实施单位，且涉及的相关费用为据实结算。故本案中即使法院认定尹琪琳不能申购安置房而产生损失，其损失最终也应该由实际用地单位即雨花台区房地产综合开发有限责任公司来承担。
四、一审判决雨花台拆迁办支付过渡费没有依据。本案判决的是合同不能履行的损失，双方签订的拆迁补偿协议约定的过渡期为3年，即从2010年10月起计算至2013年10月，而在2013年2月5日即已明确尹琪琳不能再申购安置房，合同自然不能履行，也就不再存在过渡的事实，当然不能再计算过渡费。故本案因合同不能履行产生的损失不能包括从2013年1月起至2016年6月的过渡费。
尹琪琳辩称：1、双方签订的拆迁安置补偿合同合法有效应当履行，在不能履行的情况下雨花台拆迁办理应赔偿。2、关于评估报告的有效性及节点的问题，尹琪琳认为在诉讼未解决的情况下，当事人就自己的主张提出要求，法院也依法委托作出评估，时间节点是正确的。如果评估报告作出后，对评估报告有异议的另一方可以提出重新评估的申请，但雨花台拆迁办在一审中并未提出，故评估报告是符合客观事实的。3、涉案拆迁补偿安置合同是尹琪琳与雨花台拆迁办签订的，依据合同的相对性，尹琪琳在一审中将雨花台拆迁办列为被告并无不妥。4、过渡费是双方拆迁补偿安置合同中约定的一项内容，属于雨花台拆迁办赔偿的范围，尹琪琳在一审中提出该项主张符合法律规定。
尹琪琳向一审法院起诉请求：1、雨花台拆迁办履行与尹琪琳签订的《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》，向尹琪琳交付220平方米拆迁安置房，或赔偿尹琪琳不能取得拆迁房屋的经济损失2806100元；2、雨花台拆迁办支付尹琪琳拆迁过渡费55440元（自2013年1月1日暂计算至2016年6月30日,按每月1320元）。
一审法院认定事实：
2010年10月30日，尹琪琳与雨花台拆迁办就南京市雨花台区赛虹桥小行村姜家营98号建筑面积250平方米的房屋签订《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》，协议第五条第二款约定：乙方（尹琪琳）按宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号等有关规定程序和要求，以拆迁补偿款596200元来申购拆迁安置房，申购总建筑面积约220平方米。协议签订后，尹琪琳将上述房屋腾空并移交雨花台拆迁办拆除。因其曾申购220平方米拆迁安置房，违反宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号等有关规定，2013年2月5日，雨花台拆迁办向尹琪琳发出通知称，尹琪琳的拆迁安置房申购材料未能通过审核，要求其办理领取596000元申购款手续。尹琪琳认为雨花台拆迁办未能向其安置相应的房屋，违反双方约定，遂诉。
根据《南京市政府关于调整规范征地房屋拆迁补偿有关政策标准的通知（宁政发（2010）263号）》的规定，住宅房屋拆迁自行过渡费按被拆迁的合法居住房屋建筑面积计算，每月每平方米6元，超过220平方米的，以220平方米计算。
本案审理过程中，对比尹琪琳应申购房屋拆迁安置的房屋地段，经一审法院依法委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司评估，尹琪琳如能获得220平方米拆迁安置房屋的市场价值为2806100元。
尹琪琳曾于2004年和2007年分别申购了190平方米和210平�米拆迁安置的经济适用房。
一审法院认为：
当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人双方都违反合同的，应各自承担相应责任。本案中，尹琪琳与雨花台拆迁办之间的房屋拆迁安置协议是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。根据双方拆迁协议约定，雨花台拆迁办拆除了尹琪琳的房屋应当按协议约定分配给尹琪琳相应的房屋，但现雨花台拆迁办不能分配，应当承担相应赔偿责任；尹琪琳明知自己已拆迁安置了超过220平方米的经济适用房，但仍与雨花台拆迁办签订合同，且明确约定遵守宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号等有关规定，最终双方约定因违反了上述规定而无法履行，尹琪琳也存在过错。综合考量双方的责任，一审法院酌定对尹琪琳的损失雨花台拆迁办承担主要责任，应承担70%赔偿责任。关�尹琪琳主张的损失，其主张应依协议约定的可申购的相同地段的房屋价值确定未能分配房屋的损失2806100元并参照南京市政府相关通知规定过渡费标准确定过渡费损失55440元，具有事实和法律依据，一审法院予以确认。雨花台拆迁办应承担上述损失的70%，即2003078元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：雨花台拆迁办于本判决生效后十五日内赔偿尹琪琳不能安置房屋的损失及房屋拆迁过渡费损失2003078元。一审案件受理费9762元，评估费14800元，共计24562元，由雨花台拆迁办负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：
二审中，上诉人尹琪琳陈述，其并不知晓宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号文件的相关内容，雨花台拆迁办也没有予以告知，且涉案拆迁补偿安置协议中的相关文字都不是尹琪琳所书写，尹琪琳仅负责签名。上诉人雨花台拆迁办陈述，其与尹琪琳签订涉案拆迁补偿安置协议时，并未审核尹琪琳之前是否申购经济适用房，也无法核实；因尹琪琳不是第一次申购拆迁安置房，其对于宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号文件的相关内容应当是知晓的，雨花台拆迁办应该也告知过尹琪琳，但没有证据予以证明。
二审中，双方当事人对于拆迁补偿安置协议中约定的“过渡费18810元（三年）”的具体起止日期存有争议，上诉人雨花台拆迁办认为该三年应从协议签订之日即2010年10月30日计算至2013年10月29日；上诉人尹琪琳认为其于2008年5月7日将涉案房屋交由雨花台拆迁办拆除，协议中约定的三年过渡费应自尹琪琳交房之日起算，尹琪琳在本案中主张的过渡费还少于雨花台拆迁办应当支付的费用。庭后，雨花台拆迁办经核实，向本院出具书面《情况说明》，记载“尹琪琳户于2008年5月7日交房后开始领取过渡费，已领取到2012年6月份”。
以上事实，有《情况说明》、本院二审的谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：尹琪琳主张雨花台拆迁办赔偿经济损失2806100元并支付过渡费55440元能否成立。
本院认为，尹琪琳主张雨花台拆迁办赔偿经济损失2806100元并支付过渡费55440元能够成立。具体分析如下：1、关于赔偿经济损失的问题。涉案拆迁补偿安置协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面�行自己的义务。根据该协议的约定，尹琪琳将涉案姜家营98号建筑面积250平方米的房屋移交雨花台拆迁办拆除，并以拆迁补偿款596200元申购总建筑面积约220平方米的拆迁安置房。协议签订后，尹琪琳已将涉案房屋交由雨花台拆迁办拆除，但雨花台拆迁办不能向尹琪琳提供该拆迁安置房，应当承担全部赔偿责任。理由如下：
首先，雨花台拆迁办不能提供拆迁安置房的原因虽然在于尹琪琳曾申购220平方米拆迁安置房而未能通过审核，但对于申购拆迁安置房的合同条款需要经过相关部门的审核方能履行的内容双方当事人并未作出约定，雨花台拆迁办亦未提供证据证明其在签订协议时已就审核的事项或风险告知尹琪琳。
其次，从涉案《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》约定的条款来看，其中虽然提到尹琪琳按宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号等�关规定程序和要求申购拆迁安置房，但并未明确记载该文件的具体规定，特别是与尹琪琳申购拆迁安置房相关的限制条件。且涉案拆迁补偿安置协议系雨花台拆迁办提供的格式合同，“乙方按宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号等有关规定程序和要求”系格式条款，雨花台拆迁办应当就该条款对尹琪琳申购拆迁安置房权利产生实质影响的内容以合理的方式提请其注意，尹琪琳认为其并不知晓宁政发【2007】61号、宁政发【2007】143号文件的相关内容，雨花台拆迁办也没有予以告知，雨花台拆迁办认为其已告知尹琪琳，但并未提供证据予以证明。
再次，雨花台拆迁办作为专业从事房屋拆迁安置的部门，在与尹琪琳签订涉案拆迁补偿安置协议前，应当就尹琪琳是否符合申购拆迁安置房的条件予以审查。雨花台拆迁办与尹琪琳虽然作为平等的民事主体签订涉案�迁补偿安置协议，但雨花台拆迁办作为拆迁实施单位，又系专业从事房屋拆迁安置的部门，其在与尹琪琳签订涉案拆迁补偿安置协议前，应当对尹琪琳作为被拆迁人的申购条件进行合理的审查，且涉案房屋拆除的时间远远早于双方签订拆迁补偿安置协议的时间，尹琪琳于2008年5月7日即将涉案房屋交由雨花台拆迁办拆除，但双方直至2010年10月30日方签订拆迁补偿安置协议。因此，雨花台拆迁办不能提供拆迁安置房的过错并不在于尹琪琳，一审认定尹琪琳也存在过错不当。关于赔偿经济损失的数额，尹琪琳主张雨花台拆迁办赔偿经济损失2806100元，本院认为，该金额系一审法院依法委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司评估所确定的220平方米拆迁安置房屋的市场价值，该价值即属于雨花台拆迁办不能向尹琪琳提供拆迁安置房给尹琪琳造成的实际损失，尹琪琳�主张有事实和法律依据，应予支持。至于雨花台拆迁办上诉对该评估报告的评估时点所提出的异议，本院认为，直至2016年1月18日雨花台拆迁办并未向尹琪琳提供拆迁安置房，以该时间作为评估时点并据此确定尹琪琳的损失有事实依据，故本院对雨花台拆迁办的该上诉意见不予采信。
2、关于支付过渡费的问题。二审中，双方当事人对于涉案拆迁补偿安置协议约定的三年过渡费计算的起止日期虽存有争议，但庭后雨花台拆迁办已书面确认尹琪琳领取过渡费至2012年6月，故本案中尹琪琳主张雨花台拆迁办支付2013年1月1日至2016年6月30日的拆迁过渡费并非重复主张，本院予以支持。
雨花台拆迁办上诉还主张，本案应追加雨花台区房地产综合开发有限责任公司为第三人参加诉讼。本院认为，该公司并非涉案拆迁补偿安置协议的合同相对方，雨花台拆迁办与该公司之间的委托拆迁关系不能对抗尹琪琳依据涉案拆迁安置补偿协议向雨花台拆迁办主张合同权利，故对雨花台拆迁办的该上诉意见本院不予采信。
综上所述，上诉人尹琪琳的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2876号民事判决；
二、南京市雨花台区房屋拆迁安置办公室于本判决生效之日起十五日内赔偿尹琪琳经济损失2806100元，支付过渡费55440元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9762元，评估费14800元，合计24562元，由南京市雨花台区房屋拆迁安置办公室负担。二审案件受理费人民币9762元，由上诉人南京市雨花台区房屋拆迁安置办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一七年三月十日
书 记 员 倪 辉