浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑初325号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人陈叶芬。2015年6月13日以涉嫌行贿罪经青田县人民检察院决定，被刑事拘留；2015年6月26日经青田县人民检察院决定，被取保候审；2015年8月21日青田县人民检察院以被告人涉嫌诈骗罪，将本案移送青田县公安局立案侦查，2015年11月3日经青田县公安局决定，被继续取保候审。2016年8月9日经本院决定，被执行逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人杨永生、鲍琼英，浙江龙剑律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2016）320号起诉书指控被告人陈叶芬犯诈骗罪，于2016年7月19日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员马丽娅出庭支持公诉。被告人陈叶芬及其辩护人杨永生到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控，2012年1月8日，原浙江省同心集团董事局主席罪犯陈某甲（因犯职务侵占罪、挪用资金罪被判刑）因涉嫌抽逃出资、职务侵占等罪名被丽水市公安局依法刑事拘留，并羁押在丽水市看守所。陈某甲的妻子被害人叶某甲（因犯职务侵占罪被判刑）为了减轻陈某甲的罪责并帮助其取保候审，通过陈某乙（陈叶芬的弟弟）联系上了被告人陈叶芬。陈叶芬在自己没有什么社会关系的情况下，将叶某甲的诉求告诉了男朋友张某。后陈叶芬等人向叶某甲表示张某有能力帮忙把陈某甲搞出来，但是叶某甲需要支付150万元人民币用于走关系。经协商，2012年3月14日，叶某甲从亲戚邵某处借了50万人民币，并通过表兄弟陈某丙的账户将50万元打入被告人陈叶芬的建行账户内。
2012年3月15日，被告人陈叶芬将建行账户内的50万元转入自己的农行账户内（尾号为5610），并于当日转入自己在浙江中大期货有限公司的账户用于期货交易。被告人陈叶芬在收到上述50万人民币后，通过其男朋友张某联系了时任杭州市西湖区某派出所民警的郑某、时任浙江省公安厅某干警的叶某某等人吃饭。吃饭期间叶某某拨打了丽水市某民警吴某的电话了解情况，吴某表示陈某甲的案件在丽水地区影响较大，无法取保候审。叶某某将上述情况告诉了被告人陈叶芬及其男朋友张某。被告人陈叶芬在了解上述情况之后，没有如实向被害人叶某甲说明情况，而是陆续将50万元人民币转入自己在国信期货有限公司、宏源期货有限公司的账户内用于期货交易并全部亏损。在此期间，叶某甲多次联系陈叶芬询问情况，陈叶芬谎称已经将50万元送给他人。至案发，被告人陈叶芬未归还50万元人民币。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据材料，认为被告人陈叶芬虚构事实，隐瞒真相，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院予以判处。
被告人陈叶芬辩称，她开始就已明确和叶xx说过，自己没有能力帮助，是张某说他有能力帮忙，她只是将张某所说的内容转告给叶某甲，叶某甲在与张某接触后才决定由张某帮助，叶某甲将50万元打到她的银行卡上，也是叶某甲与张某两个人的要求，她只是在叶某甲与张某之间起到介绍作用，至于150万元是如何商量的，她根本不知道。因此，她没有诈骗叶某甲，不构成诈骗罪。
辩护人提出的辩护意见是，一、被告人主观上并不具有非法占有的故意。因为1、被害人叶某甲对被告人没有关系和能力为其丈夫办理取保候审是清楚的，被害人与张某会面后，是相信张某的社会关系和能力，委托张某办理此事，被告人只是起到介绍被害人和张某认识的作用；2、被害人支付的50万元，是支付给张某找关系，并不是给被告人的，将款打到被告人帐户是因被害人对被告人的信任，被告人对该款只是暂时代管作用；3、被害人和张某及被告人都明确认可，如果事情办不成，50万元要归还给被害人的。二、被告人在客观上没有虚构事实或隐瞒真相。因为1、被告人没有能力帮忙的事实，对被害人没有任何隐瞒；2、张某有能力帮忙是被害人与张某面谈之后相信张某，才委托张某办事，而不是被告人虚构出来的；3、被害人支付了50万元费用后，被告人也陪张某请客找过关系。三、被害人出于为其丈夫办理取保目的，委托其相信有能力帮忙的张某办理，双方之间形成了一种委托合同关系，双方权利义务应受合同法的调整，因此，本案是民事责任而非刑事责任。综上，被告人的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：2012年1月8日，原浙江省同心集团董事局主席陈某甲（已被判刑）因涉嫌抽逃出资、职务侵占等罪名被丽水市公安局依法刑事拘留，并羁押在丽水市看守所。陈某甲的妻子即被害人叶某甲（因犯职务侵占罪已被判刑）为了减轻陈某甲的罪责，且能将陈某甲取保候审，通过陈某乙（被告人陈叶芬的弟弟）联系上了被告人陈叶芬。被告人陈叶芬在其自己并没有什么社会关系的情况下，将叶某甲的诉求告诉了男朋友张某，并问张某有无关系，张某表示可以帮忙问问看。此后在张某是否能帮助陈某甲获得取保候审并不确定的情况下，被告人陈叶芬谎称其男朋友张某有关系，能将陈某甲办理取保及减轻陈某甲的罪责，并向被害人叶某甲虚构“托关系”需要费用150万元。为了取得被害人叶某甲信任，张某亦向叶某甲谎称有能力办理此事，但需支付费用150万元。因被害人叶某甲当时没如此大笔资金，经协商被告人陈叶芬同意由叶某甲分期支付，并先行交付50万元。2012年3月14日，叶某甲从亲戚邵某处借了50万人民币，并通过表兄弟陈某丙的账户将50万元转入被告人陈叶芬的建行账户。被告人陈叶芬收到该50万元后，即于2012年3月15日将50万元转入其自己在浙江中大期货有限公司的账户。后被告人陈叶芬将前述50万元人民币在自己的浙江中大期货有限公司、国信期货有限公司、宏源期货有限公司的账户内用于期货交易并全部亏损。
另查明，被告人陈叶芬在收到上述50万人民币后，其男朋友张某仅通过朋友向办理陈某甲案的丽水市经侦支队相关民警电话了解了一下情况，知道陈某甲的案件在丽水地区影响较大，无法取保候审后，即没再为陈某甲的事情托关系帮忙。在此期间，叶某甲多次联系陈叶芬询问情况，但被告人陈叶芬没有如实向被害人叶某甲说明陈某甲并不能取保的情况，并谎称已经将50万元送给他人。至案发，被告人陈叶芬未归还50万元人民币。
证明上述事实的证据有，1、书证：（1）被告人陈叶芬的身份证明，证明被告人身份情况及刑事责任年龄；
（2）房屋登记信息查询记录、房改换购公有住房协议，证明被告人陈叶芬在杭州的房产已转让的事实；
（3）侦查报告，证实本案侦破的情况；
（4）陈某丙的银行账户详单、陈叶芬在中国建设银行的账户交易详单、陈叶芬在中国农业银行的账户交易详单、陈叶芬在国信期货有限公司的交易详单、开户申请表、期货交易经纪合同、陈叶芬在宏源期货有限公司的交易详单、开户申请表、陈叶芬在中大期货有限公司的交易详单、开户申请表、风险评估登记表、浙江中大期货经纪有限公司银期转账协议书、期货交易风险说明书、期货委托理财特别风险提示书、中大期货交易详单，证实被害人叶xx从亲戚邵某处借了50万人民币后，通过陈某丙银行帐户将50万元支付给被告人陈叶芬，被告人陈叶芬收到50万元后，于次日即将50万元转入其自己的浙江中大期货有限公司的账户，后该50万元在其浙江中大期货有限公司、国信期货有限公司、宏源期货有限公司的账户内用于期货交易并全部亏损的事实；
（5）（2014）丽莲刑初字第476号刑事判决书及（2014）浙丽刑终字第170号刑事判决书、（2013）丽莲刑初字第102号刑事判决书及（2014）浙丽刑终字第63号刑事裁定书，证实陈某甲、叶某甲被判刑的事实。
2、证人郑某、叶某某、张某、李某、陈某丙、叶某乙、邵某、吴某的证言；其中（1）证人张某证言，证实其与被告人陈叶芬通过婚介所介绍认识、案发期间系共同生活的男女朋友关系，2012年上半年被害人叶某甲从丽水到杭州找陈叶芬托关系，想将被羁押的丈夫取保出来，陈叶芬提出要150万元的“托关系”费，其应陈叶芬的要求也向叶某甲表示“托关系”费用需要150万元。此后叶某甲向陈叶芬帐户转入50万元，但该50万元被陈叶芬拿去炒了期货。期间他曾通过朋友郑某约了叶某某一起吃了一顿饭，饭桌上通过叶某某打电话向丽水市公安局经侦支队的办案人员吴某了解了一下叶某甲丈夫案件的情况，知道叶某甲的丈夫不能取保后就没有再找关系问过这个案件；
（2）证人郑某、叶某某证言，证实张某通过郑某叫叶某某一起吃饭，在饭桌上通过叶某某打电话向丽水市公安局经侦大队的办案人员吴某了解了一下叶某甲丈夫案件的情况，吴某在电话里表示该案不能取保的事实；
（3）证人吴某写的情况说明，证实叶某某曾向他了解过陈某甲的案件情况，当时在电话里告知叶某某，陈某甲案没有取保的可能，此后就没再没与叶某某联系过；
（4）证人李某证言，证实曾帮叶某甲、陈某丙等人一起二次开车到过杭州的事实；
（5）证人陈某丙证言，证实曾陪同叶某甲一起到杭州找陈叶芬托关系，想将叶某甲丈夫从看守所取保出来，陈叶芬讲她男朋友关系很好的，陈叶芬的男朋友也讲省高院、省检察院和省公安厅里都有朋友，关系很好；从杭州回来后，叶某甲通过他的帐户汇给陈叶芬50万元用于帮忙陈x的事实；
（6）证人叶某乙证言、证实曾开车送叶某甲、陈某丙到青田借钱的事实；证人邵某证言，证实叶某甲曾向她借取50万元的事实。
3、被害人叶某甲的陈述，其为了使被羁押的丈夫陈某甲得以取保和处罚轻点，在陈某乙的介绍下，和陈某丙及陈某乙等人一起到杭州找陈叶芬托关系，陈叶芬和其男朋友都说跟丽水公安局的说好了可以办取保，但陈叶芬说办成该事要150万元。因当时经济紧张，一下子拿不出来，经协商，陈叶芬说可以先拿50万元，后从亲戚那里借了50万元汇给陈叶芬；但此后其老公的事一直没有消息，其要求陈叶芬归还该50万元，陈叶芬说已经把50万元都送出去了，还责怪叶某甲不讲信用，没有将说好剩下的100万元给她，她已答应办事的人，让她没有面子，是叶某甲自己没有有把事情办好。
4、被告人陈叶芬的供述与辩解；被告人陈叶芬在检察机关及公安机关前后共做了多份笔录，其在笔录中供述，叶某甲为找关系帮其丈夫取保出来，汇给她50万元，该50万元被她炒期货亏掉了，后叶xx多次打电话向她讨要这钱，但她故意骗叶受芬说这钱为了陈某甲的事送人情用完了，因当时自己没有钱，如果叶某甲相信这钱真的送人情了，就不会来找她要钱，事情过去，这钱就不用还给叶某甲了。但其辩解，是张某说有关系能让叶某甲的老公从看守所里取保出来，需要费用150万元也是张某向叶某甲提出的，先付50万元也是张某和叶某甲当面说好的。被告人陈叶芬的供述，证明其收取被害人叶某甲50万元的事实。
上述证据经庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
针对被告人及其辩护人提出的意见，本院评析如下：
1、关于被告人陈叶芬当庭提出的她只是在叶某甲与张某之间起到介绍作用，50万元打到她的银行卡上，也是叶某甲与张某两个人的要求；至于150万元是如何商量的，她根本不知道；她没有诈骗叶某甲，不构成诈骗罪的意见。经查，被告人陈叶芬向被害人要价150万元的事实，有被害人叶某甲的陈述、证人张某的证言相互印证；且被害人叶某甲陈述50万元款项的来源、汇款经过、到杭州找陈叶芬托关系、被告人陈叶芬向被害人叶某甲宣扬其男朋友有能力帮忙、以及50万元被被告人用于炒期货的事实，亦能得到其他证人证言、相关书证印证。故被告人的当庭辩解与事实不符，本院不予采信。
2、关于辩护人提出的被告人主观上不具有非法占有的故意，客观上没有虚构事实或隐瞒真相，本案属于委托合同关系属民事责任，被告人不构成犯罪的意见。本院认为，被告人陈叶芬趁被害人想通过不正当手段使丈夫获得取保之际，向被害人要价150万元，没有任何事实和法律依据，被告人主观上显然具有非法占有的故意；客观上，被告人具有虚构“托关系”需要150万元及有关系能为被害人丈夫获得取保候审的事实，并以此为由拿取被害人50万元后占为己有并用于炒期货，且没有为被害人开展实质性帮忙的客观行为；至于被告人及辩护人提出已向被害人讲过是张某有关系，而她是没有关系的辩解及辩护意见，本院认为，被告人向被害人宣扬其男朋友有关系，能为被害人丈夫获得取保，正是其为取得被害人信任以便实施诈骗的一种手段。因此，被告人陈叶芬的行为符合诈骗罪的基本特征，已构成诈骗罪。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈叶芬以非法占有为目的，虚构“托关系”需费用150万元及有关系能为被害人丈夫获得取保候审的事实，骗取被害人叶某甲人民币50万元，被告人陈叶芬的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被害人叶某甲意图通过请客送礼等手段谋取不正当利益，从而被骗，属于从事违法活动，所涉赃款应予没收上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈叶芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月【刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2027年1月26日止，已减除先行被羁押的13日】；并处罚金人民币50000元（限本判决生效后即缴纳）。
二、追缴被告人陈叶芬的违法所得人民币50万元并没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 赖丽英
二〇一六年八月二十二日
代书 记员 潘文涛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。