宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终73号
上诉人（原审被告）扈永红，女，1985年1月8日出生，汉族，高中文化，农民，住宁夏彭阳县。
被上诉人（原审原告）海峰，男，1963年1月4日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏彭阳县。
上诉人扈永红因合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2015）彭民初字第1670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人扈永红、被上诉人海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年10月26日，双方当事人签订合同，约定海峰将其经营的位于彭阳县王洼镇李寨街道的“喜来登KTV”转让给扈永红，转让的标的物为电视、沙发、茶几、功放等KTV内的所有设施及酒水，价款10万元，在签订合同前付清。在双方签订合同时，扈永红支付了海峰定金1万元，剩余9万元未付，扈永红在合同中注明其于2015年11月10日一次性付清。到期后，扈永红未付余款9万元。
原审认为，双方当事人之间的转让合同为关于“喜来登KTV”内的电视、沙发、茶几、功放等设施及酒水的买卖合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同�法有效，受法律保护。双方均应按照合同的约定履行自己的义务，海峰已于2015年10月26日将合同标的物交付扈永红，扈永红应按约定支付价款。扈永红到期后未付清货款，构成违约，应承担继续履行合同的违约责任，故海峰要求扈永红给付剩余9万元转让费的理由成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照罚息利率计算。本案双方未约定违约金或违约金计算方法，本院认为扈永红应按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款损失。海峰主张扈永红给付交通费、住宿费、误工费的诉讼请求，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。扈永红辩称其在装修KTV时遭房主阻挡，合同目的已不能实现，该合同应予以解除。审理中，经法庭释明，如扈永红要求解除合同系独立的诉讼请求，可就该诉讼请求在本案中提起反诉，扈永红明确表示不提起反诉。扈永红以其违约仅需承担放弃1万元定金的责任为由抗辩，本院认为合同第二条中的“甲（海峰）乙（扈永红）双方不能违约，若乙方违约不要喜来登KTV，则甲方不退款”的约定，结合合同第一条中约定转让价款为10万元的约定，该款应为合同约定的转让款即10万元，扈永红仅承担放弃定金的责任的辩解没有依据，本院不予采纳。扈永红以其与房东因装修厨房事宜发生分歧、海峰欠房东水费等事宜遭房东阻拦为由抗辩，本院认为，该辩解理由不影响本案处理的买卖合同的效力。至于海峰与房东、扈永红与房东之间的纠纷系另一法律关系，可�过协商或另案诉讼等途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：扈永红于本判决发生法律效力后十日内给付海峰9万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年11月11日至本判决确定的给付之日止的逾期付款损失；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2560元，减半交纳1280元，由海峰负担255元，扈永红负担1025元。
宣判后，扈永红不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。双方签订KTV转让协议，约定价款10万元，扈永红已经给付定金1万元，对此无异议。但是协议签订后的第三天，扈永红在装修KTV的厨房及卧室时，被房东阻挡，致使协议无法履行，合同目的无法实现。扈永红于当天给海峰打电话，通知解除了合同。因此原判认定的事实存在以下问题：（一）双方转让KTV是否征得房主的同意没有查明。海峰未征得房主的同意擅自将房屋转租给扈永红的做法是无效的民事行为。（二）扈永红解除合同的事实没有查明。原审中扈永红答辩时口头提出，扈永红已经于2015年10月29日打电话通知海峰解除了合同，海峰应当对解除合同是否成立提出异议，并提请人民法院审理。但是海峰对解除合同没有提出异议，而是直接起诉要求履行合同。原判按照海峰的诉请进行审理，对双方是否解除过合同却没有审查。双方当事人是否解除过合同，是答辩解决的问题，不需要反诉或另案起诉，原判的释明错误。二、原判适用法律错误。因认定�实错误，原判以《合同法》第一百五十九条、第一百六十一条等关于合同继续履行的法律规定判决，而没有以《合同法》第九十六条的规定审理本案。综上，请求二审法院依法撤销彭阳县人民法院（2015）彭民初字第1670号民事判决，改判扈永红解除合同的理由成立，驳回海峰的诉讼请求。
海峰答辩称，扈永红提出装修KTV时遭到房主阻挡一事与本案无关。因为装修厨房和卧室要改变房屋结构，海峰没有权利答应。转让KTV之前，海峰把房主陈岐和扈永红叫到一起，协商用吧台的酒水顶10天房费，并得到了房主和扈永红的同意，所以扈永红称转让KTV没有征得房主同意是不成立的。关于扈永红称没有查明合同解除一事，扈永红曾打过一个电话，说她装修时和房主发生了争议，希望海峰能调解一下，但是没有说过解除合同的事情。故请求驳回上�，维持原判。
二审中，本院依职权对房主陈岐进行了调查，陈岐称签转让合同的当天晚上，他当着扈永红和海峰的面表示同意转让，现在仍然同意转让。扈永红装修时要在一个包间里面做烧烤房，做上下水，打烟道，这个烟道打通后排烟口在公共通道，影响行车而且把墙就熏黑了，所以就没有同意。转让时海峰欠房费10天。水费给陈俊交，水费从海峰开始租房到转让一直未交。经质证，扈永红认为陈岐的证言部分不属实，海峰对陈岐的证言无异议。本院认为，陈岐的证言能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。
本院二审查明，2015年10月26日，海峰就其租赁房东陈岐房屋经营的位于彭阳县王洼镇李寨街道的“喜来登KTV”与扈永红签订转让合同书一份。合同约定：一、海峰将“喜来登KTV”转让给扈永红，转让费10万元，在签订合同前付清；二、该协议签订后，双方不能违约，若扈永红违约不要喜来登KTV，海峰不退款；若海峰违反协议将喜来登KTV转让给第三方，则海峰除退还扈永红转让费以外，还需要另外支付给扈永红同等金额的违约金。签订合同后，扈永红支付海峰定金1万元，下欠9万元扈永红在合同中注明其于2015年11月10日一次性付清。房东陈岐也当场表示同意转让。当天晚上，双方当事人对喜来登KTV的电视、沙发、茶几、功放等所有设施及酒水进行清点后移交，海峰将钥匙一并交给了扈永红。后因扈永红准备对KTV内包房进行改造时与房东陈岐发生矛盾，扈永红遂拒付下欠转让款9万元。
二审中，本院依职权对房主陈岐进行了调查，陈岐称签转让合同的当天晚上，他当着扈永红和海峰的面表示同意转让KTV，现在仍然同意转让。
本院认为，双方当事人签订的KTV转让合同书系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。海峰已履行了合同约定的转让KTV的义务，扈永红未按约定支付下欠转让款，其行为违约，应承担相应的违约责任。关于扈永红主张合同已解除的理由是否成立的问题。从双方合同第二条的约定内容审查，该约定系关于违约责任的约定，而不是关于合同解除权及其解除条件的约定。作为违约一方的扈永红给守约方海峰打电话的通知行为是向海峰发出解除合同的要约，而海峰并未对此作出承诺，故双方未对解除合同达成一致意见，该合同未解除。守约方海峰有权选择解除�同或者要求继续履行合同，海峰向原审法院提起诉讼要求扈永红支付拖欠的转让费并赔偿损失，表明其已经选择继续履行合同。因此，扈永红主张合同已解除的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本案中扈永红提出合同已解除的主张不符合反诉的构成要件，应属抗辩范围，因为扈永红提出的主张已包含在本诉原告海峰的诉讼请求所依赖存在的民事法律关系中，两者之间并未形成一种新的民事法律关系，因而不能作为一种独立的诉讼请求存在。故原审法院就扈永红提出合同已解除的抗辩意见释明应另行提起反诉属于行使释明权不当，本院予以纠正。
另外，双方当事人因转让KTV经营权发生纠纷，不但包括物品的买卖，还包括KTV经营权、商标使用权、KTV商业信誉、人脉，以及承租房屋继续使用权的转让，并不是单纯的买卖合�关系，应以合同纠纷定性处理。原审法院简单以买卖合同纠纷定性处理，适用法律不当，导致对房东陈岐是否同意转让这一关键事实未予查明，本院二审在查明事实的基础上依法判决。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，处理正确。但释明权行使不当；以买卖合同纠纷定性处理，适用法律不当，应以合同纠纷定性处理。扈永红的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1280元，由上诉人扈永红负担。
本判决为终�判决。
审判长 陈君礼
审判员 高 睿
审判员 李凤玲
二〇一六年三月二十一日
书记员 吴海峰