安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02796号
上诉人（原审原告）：洪名胜，庐江县庐城镇法律服务所司法助理员。
委托代理人：倪永珍，女，1962年6月15日出生，汉族，系洪名胜之妻。
委托代理人：王宏。
上诉人（原审被告）：庐江县致美口腔门诊部，住所地安徽省庐江县庐城镇黄山南路28号。
法定代表人：张建国，该门诊部主任。
委托代理人：张后乐，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人洪名胜、庐江县致美口腔门诊部（以下简称致美门诊部）因医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民一初字第00236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪名胜原审诉称：2013年1月22日洪名胜因急性牙炎疼痛至致美门诊部就诊。致美门诊部指派没有执业医师资格的实习医生陈雪银对洪名胜进行治疗。在诊疗过程中，无医生指导，且陈雪银违反医疗操作程序，使用药物错误，导致洪名胜于2013年1月25日晚9时发生脑梗塞等状况。经庐江县人民医院抢救治疗，诊断为右侧基底节区脑梗塞，支出治疗费用8000余元。经鉴定，致美门诊部的诊疗行为与洪名胜右侧基底节区脑梗塞的后果之间存在部分因果关系，参与度约为25%；洪名胜右侧基底节区脑梗塞遗留偏瘫后遗症，评定为六级伤残。致美门诊部的诊疗行为致洪名胜身体受伤、经济受损，现洪名胜要求致美门诊部按照鉴定机构确定的参与度赔偿洪名胜各项经济损失83449.86元。
致美门诊部原审庭审中辩称：一、洪名胜因牙周发炎，症状严重，需作根管治疗，致美门诊部安排实习医生陈雪银为其治疗，陈雪银具有实习资格，且长期受执业医师张建国的指导，在整个诊疗过程中陈雪银均按规范要求，不存在过错。二、洪名胜自身疾病导致脑梗塞与致美门诊部的诊疗行为无法律上因果关系。洪名胜提供的庐江县人民医院的出院记录上反映其入院诊断为：右侧基底节区脑梗塞、高血压三期、糖尿病Ⅱ型，其辩解的高血压病史系为申报慢性病卡谎报的虚假病史与出院诊断明显不符；且从脑血栓形成病因及发病机制上看，脑血栓与治牙行为不存在任何关联。三、安徽同德司法鉴定所认为致美门诊部医疗行为可能存在手术操作不当的过错，从而推定与洪名胜的脑梗塞的后果之间存在部分因果关系，参与度为25%，该份鉴定结论严重违反科学客观公正原则，不仅篡改文献，还杜撰损伤、手术、疼痛可致脑梗塞的虚假医学理论，不能作为本案定案依据，要求重新予以鉴定。四、洪名胜要求赔偿无事实和法律依据，应予驳回；同时致美门诊部对其垫付款6000元，保留要求返还的权利。
原审法院经审理查明：洪名胜因“右上两牙疼痛数日”于2013年1月22日至致美门诊部就诊，经诊断为“牙髓炎、根尖周炎”，给予根管根治术治疗，当日下午在没有执业医师指导的情况下由实习医生陈雪银操作行“开髓＋CP开放引流术”。以后每天复诊，检查见右侧面颊部肿胀，给予取出CP棉球、清理冲洗根管、重新放置CP棉球和头孢噻肟钠2.0g＋替硝唑100mg静滴1天1次处理。2013年1月25日复诊，见面颊部肿胀无好转，给予头孢噻肟钠2.0g＋替硝唑100mg静滴1天1次处理。18：20静脉滴注结束。洪名胜累计在致美门诊部支出医药费392元。当晚21时许洪名胜突发偏瘫。次日凌晨即2013年1月26日4时入住庐江县人民医院神经内科，经诊断为“右侧基底节区脑梗塞、高血压病（Ⅲ期）、Ⅱ型糖尿病”。住院13天后出院，支出医药费7694.5元（其中已报销5226.13元、医保卡支付2468.31元）。出院时医嘱：1、注意低脂低盐饮食，监测血压，加强患肢功能锻炼，避免情绪波动；2、神经内科随访。此后洪名胜在门诊随访过程中陆续支出门诊医药费983.41元。2013年3月20日洪名胜再次入住庐江县中医院，住院22天后于同年4月10日出院，支出医药费2949.74元（其中已报销2440.77元、个人支付508.97元）。洪名胜另提出外购了价值746.8元的药品，但既未提供医疗机构的医嘱建议，也未能提供相关票据。2014年4月15日经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定：洪名胜右侧基底节区脑梗塞遗留偏瘫后遗症，评定为六级伤残；洪名胜不需要护理依赖；营养期限约为150天、护理期限约为150天。另安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具函件一份，认为：洪名胜右侧基底节区脑梗塞后无明确的后续治疗项目，故对后续治疗项目不予受理。洪名胜支出鉴定费2290元。本案在诉讼过程中，洪名胜向原审法院提出申请，要求对致美门诊部的医疗行为是否存在过错以及过错的参与度进行鉴定。2014年2月20日经安徽同德司法鉴定所鉴定：致美门诊部可能存在开髓手术操作不当的过失，理由有三：一是如果该开髓手术是实习医生独立操作且无上级医生指导的事实存在，存在手术操作不当的可能；二是开髓手术后局部损伤有较重表现，如术中术后局部疼痛剧烈伴面颊部明显肿胀，经过数日抗炎治疗仍不能好转；三是剧烈疼痛和面颊部明显肿胀在正常开髓手术后并不常见。据此推断医方的医疗行为可能存在手术操作不当的过失；同时该所充分考虑到脑梗塞有自己的基础性病因和发病机制、洪名胜存在脑梗塞的基础性病因和发病机制、脑梗塞的发病因素众多而复杂，不排除其他未知因素的参与等，综合评定致美门诊部的上述过失与洪名胜右侧基底节区脑梗塞的后果之间存在部分因果关系，参与度约为25%。为此洪名胜支出鉴定费5200元。洪名胜在庐江县人民医院治疗期间，致美门诊部曾向洪名胜预付赔偿款6000元，在庭审中，致美门诊部表示对该项垫付款不要求在本案中合并处理，由双方另行解决。
原审法院审理后认为：未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。本案中，2013年1月22日洪名胜在庐江县致美口腔门诊部就诊时，该门诊部指派无执业医师资质的实习医生陈雪银操作，且无执业医师指导，此后洪名胜在该诊所进行多次复查，面颊部肿胀无好转，2013年1月25日21时许洪名胜突发偏瘫，经庐江县人民医院诊断为右侧基底节区脑梗塞、高血压病（Ⅲ期）、Ⅱ型糖尿病。致美门诊部对洪名胜的医疗行为可能存在手术操作不当的过失；该过失与洪名胜右侧基底节区脑梗塞的后果之间存在部分因果关系，对此，致美门诊部理应根据过错程度赔偿洪名胜的合理损失。在洪名胜的各项诉讼请求中，对医药费，经核实，在庐江县人民医院医保卡支付2468.31元，在庐江县中医院个人支付508.97元，门诊支付983.41元，合计3960.69元，有医疗机构出具的出院记录、疾病诊断证明书、医药费票据、用药清单等佐证，予以确认；对洪名胜在致美门诊部支出的医药费，因洪名胜没有主张，不予处理；对洪名胜已报销的医药费，不得再重复主张；对洪名胜外购的价值746.8元的药品，因既未提供医疗机构的医嘱建议，也未能提供相关票据，故对此不予认可；对洪名胜主张的住院伙食补助费，因洪名胜两次住院天数为35天，故住院伙食补助费应计算为700元（35天×20元／天）；对护理费、营养费，因洪名胜的护理期、营养期经鉴定均为150天，故护理费应计算为14625元（150天×97.5元／天）、营养费应计算为3000元（150天×20元／天）；对残疾赔偿金，洪名胜的伤残等级经鉴定为六级伤残，再结合洪名胜的户籍性质，故洪名胜主张的残疾赔偿金231140元（23114元／年×20年×50%）符合法律规定，予以确认；对洪名胜主张的精神损害抚慰金，根据洪名胜的伤残等级，参照致美门诊部的过错程度，并结合当地生活水平，对精神损害抚慰金酌情认定为30000元；对交通费，根据洪名胜住院的天数、就诊的次数酌定为800元；对鉴定费7490元，因系鉴定所产生的必然的、合理的费用，予以采信。综上，洪名胜的各项损失合计291715.69元。对致美门诊部向洪名胜预付的赔偿款6000元，因致美门诊部表示对该项垫付款不要求在本案中合并处理，故该笔款项可由双方另行解决。本案中，因致美门诊部的过失与洪名胜的右侧基底节区脑梗塞的后果之间存在部分因果关系，故根据致美门诊部的过失与造成洪名胜右侧基底节区脑梗塞之间的因果关系远近，并参照安徽同德司法鉴定所的鉴定意见，确定致美门诊部承担责任的比例为25%即应赔偿72928.92元（291715.69元×25%）。致美门诊部虽对安徽同德司法鉴定所的鉴定意见书持有异议，但鉴于该份鉴定书系法院通过摇号方式确定鉴定机构所作出的鉴定结论，鉴定机构及其鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论系医学专家依据诊疗规范，运用医学原理和专业知识、临床经验所作出的权威意见，鉴定人员出庭接受质询时，陈述正是因为考虑到为洪名胜进行诊疗的实习医生陈雪银没有执业医师资质，且无执业医师指导，故对医方的过错进行了淡化处理，该鉴定结论具有较强的证明力，可以作为本案认定事实的依据。致美门诊部虽要求对该份鉴定结论进行重新鉴定，但由于其未能提供证据证实鉴定结论确有错误，故对致美门诊部要求重新鉴定的申请不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、庐江县致美口腔门诊部于判决生效后十日内赔偿洪名胜各项经济损失72928.92元；二、驳回洪名胜的其他诉讼请求。案件受理费1880元减半后收取940元，由洪名胜负担140元，庐江县致美口腔门诊部负担800元。
洪名胜上诉称：一、原审判决认定的精神损害抚慰金过低。洪名胜的伤情为右侧基底节区脑梗塞，经司法鉴定构成六级伤残，伤残等级较高，因此洪名胜主张精神损害抚慰金4万元应予全部支持，且不应按25%的比例由致美门诊部承担，应由致美门诊部全额承担。二、原审判决认定的交通费过低。洪名胜住院35天，另两次包车到合肥司法鉴定所开听证会、鉴定，支付大量交通费，洪名胜仅主张2000元，应予全额支持。三、原审判决鉴定费按责任比例承担不合理，应由致美门诊部全额承担。本起纠纷系致美门诊部的过错行为所导致的，无论其过错参与度的比例是多少，都应由其全额承担鉴定费。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判致美门诊部多赔偿28417.5元。二审期间，洪名胜要求对医药费票据载明的医药费予以全部支持。
致美门诊部二审辩称：一、原审判决认定的精神损害抚慰金计算准确，并应按关联度比例进行计算赔偿。二、洪名胜的病情不是太严重，其住院时间有限，交通费800元适当。三、鉴定费应按照关联度的比例进行计算赔偿。四、已报销的医药费不应得到重复赔偿，而且当庭增加诉讼请求不符合法律规定。综上，洪名胜的上诉请求及所依据的事实与理由不能成立，请求二审法院依法驳回洪名胜的上诉请求。
致美门诊部上诉称：一、致美门诊部为洪名胜进行牙齿根管治疗无过错。洪名胜牙周发炎，症状严重，需作根管治疗，致美门诊部指派的实习医生陈雪银具有实习资格，其本人接受医师张建国长期指导，为洪名胜进行诊断、治疗，均按规范要求，相关病历注明用药正确，医生为开髓洞内放的是CP棉球，只有芝麻粒大小，含有樟脑苯酚，已在口腔科临床应用几十年，全世界通用，无不良反应案例。原审判决认为致美门诊部在从事根管治疗存在过错，已为原审法院委托而作出的司法鉴定结论“不支持与开髓术相关性的推断”所否定。原审判决认定实习生在医师指导下从事实习活动等同从事执业活动没有事实和法律依据，据此推定致美门诊部存在手术可能操作不当的过失则更属主观臆断。二、洪名胜自身疾病导致脑梗塞与致美门诊部治疗行为无法律上因果关系，鉴定结论严重违反“科学、客观、公正”原则，不应认定其证明效力。1、脑血栓形成病因及发病机制，根据最新版《神经病学》记载有三种：（1）动脉硬化是该病的基本病因；（2）动脉炎如结缔组织病、细菌、病毒、螺旋体感染等可致病；（3）其他少见原因（包括药源性、血液系统疾病、遗传性高凝状态抗磷脂抗体，脑淀粉样血管病、烟雾病、肌纤维发育不良和颅内外夹层动脉瘤等）。洪名胜2013年2月8日《出院记录》明确载明出入院诊断为右侧基底节区脑梗塞、高血压三期、糖尿病Ⅱ型。洪名胜脑梗塞唯一和根本的发病原因和发病机制，是其自身疾病，与致美门诊部治牙诊疗行为无关。2、安徽同德司法鉴定所鉴定意见引用了最新版《精神病学》关于脑血管疾病脑血栓形成病因及发病机制。依据血液的高凝状态和血流缓慢外伤，疼痛、感染手术后，脱水、止血药应用及长时间卧床，认为致美门诊部手术可能形成的外伤可能导致洪名胜脑血栓形成。该鉴定结论将原著直接篡改得面目全非，杜撰关于外伤、疼痛、感染、手术、脱水、止血药应用及长期卧床可导致脑血栓的自欺欺人的虚假医学理论，故意为洪名胜在致美门诊部处从事根管常规治疗可能存有过错人为制造医学鉴定依据，此外还擅自推断致美门诊部手术过程有损伤结果的存在，实为罕见，严重违反《司法鉴定程序通则》规定应遵循的“科学、客观、公正”原则，鉴定结论明显依据不足，致美门诊部要求重新鉴定或对鉴定结论意见不予采信，正当合法，请求二审法院予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回洪名胜的原审诉讼请求。
洪名胜二审辩称：一、鉴定意见书程序合法，是由原审法院通过摇号确定司法鉴定所作出的，且鉴定人员在原审中亦出庭接受询问，故对该鉴定意见应该予以认定。二、致美门诊部的第二点上诉理由系其个人观点，不具有权威性，不应予以采信。三、致美门诊部认为洪名胜是自身疾病导致脑梗塞病发，与致美门诊部的治疗行为没有任何关系，没有提供任何证据加以证明。综上，致美门诊部的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实后作出公正判决。
洪名胜二审期间提供X片一张，证明2013年1月22日致美门诊部工作人员陈雪银给洪名胜的治疗开髓情况，在原审中致美门诊部一直陈述只在洪名胜的牙齿上开了一个很小的洞，通过该片可以反映该洞实际是很大的。致美门诊部认为该证据不是新证据，客观性无从考证，与本案也没有关联性，洪名胜的疾病是原发性疾病，是自身疾病及遗传因素导致，与外科手术之间没有任何法律上的关联度，若该影像资料与本案存在关联，该证据亦无法达到其证明目的，影像资料需要通过专家的辨认和研究对照相应的科学依据才可以最终得出科学结论，当事人对该资料没有发言权。
双方当事人二审期间所举其他证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
本院认为：关于致美门诊部对洪名胜的诊疗行为是否存在过错及过错行为与洪名胜的损害后果是否存在因果关系，业经原审法院委托安徽同德司法鉴定所作出鉴定意见，该鉴定程序合法。致美门诊部指派无执业医师资质的实习医生为洪名胜进行诊疗活动，违反法律规定，洪名胜手术后出现剧烈疼痛和面颊明显肿胀在正常开髓手术后并不常见，存在手术操作不当的可能，故致美门诊部对洪名胜的诊疗活动中存在明显过错。脑梗死最常见的病因为脑血栓形成，脑血栓形成的病因包括血液的高凝状态和血流缓慢，而外伤、病痛、手术后等可致患者的血液处于高凝状态，因此，致美门诊部的过错医疗行为可致脑血栓并造成脑梗死，安徽同德司法鉴定所的鉴定意见依据充分，致美门诊部虽对该鉴定意见存有异议，但其未能提供足以反驳的事实和理由，故该鉴定意见应作为本案认定事实的依据，致美门诊部主张该鉴定意见依据不足的上诉理由不能成立，其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。致美门诊部的过错诊疗行为与洪名胜的损害后果参与度仅为25%，其应当按照该参与度比例对洪名胜的损失数额予以赔偿，洪名胜主张致美门诊部应全部承担其损失，本院不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院发生的费用计算。洪名胜因伤住院35天，原审判决认定交通费为800元，符合其受伤治疗的实际需要，至于其因参与鉴定而支付的交通费，不属于本案的赔偿范围。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、受害人的损害后果及本地的生活水平等因素加以确定。致美门诊部的过错诊疗行为给洪名胜造成六级伤残，结合本地的生活水平等因素考虑，原审判决确定精神损害抚慰金为3万元，并根据致美门诊部的过错行为与洪名胜的损害后果之间的参与度比例确定由致美门诊部赔偿7500元，并无不当。洪名胜的部分医疗费用已通过医保报销，该部分医疗费用并非其实际损失，故其主张致美门诊部赔偿该部分费用，本院不予支持。综上，洪名胜与致美门诊部的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律部分正确，判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2390元，由上诉人洪名胜负担510元，庐江县致美口腔门诊部负担1880元。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 张文超
审判员 王养俊
二〇一四年十月十三日
书记员 刘 欢
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；