江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5589号
上诉人（原审原告）魏志红。
委托代理人谢厚学，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市水利工程建设有限公司，住所地徐州市建国西路与二环西路交叉处恒盛广场八层。
法定代表人黄健，该公司董事长。
委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。
上诉人魏志红因与被上诉人徐州市水利工程建设有限公司（以下简称水利工程公司）劳动争议纠纷一案，不服�州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏志红及其委托代理人谢厚学、被上诉人水利工程公司的委托代理人杨忠豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，魏志红于1991年8月1日与水利工程公司的前身徐州市水利工程处签订为期五年的劳动合同，在水利工程公司从事钢筋工工种，工作地点随工地变化而变动。徐州市水利工程处改制为水利工程公司后，双方于2004年3月19日签订劳动合同，合同期限至2007年3月18日止。合同签订后水利工程公司未安排魏志红上岗，而是安排其回家待岗并每月发放待岗生活费160元，2005年6月起水利工程公司停止向魏志红发放生活费。2007年3月18日劳动合同到期后，双方没有续签劳动合同。2008年8月16日，水利工程公司作出徐水建（2008）051号《关于辞退王静等九位同志的决定》，以旷工为由对魏志红等人做除名处理，予以辞退。2008年8月，魏志红向徐州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，徐州市劳动争议仲裁委员会于2009年4月9日作出徐劳仲案字（2008）第709号仲裁裁决书，裁决：一、撤销《关于辞退王静等九位同志的决定》中水利工程公司作出的对魏志红“做除名处理，予以辞退”的决定，恢复劳动关系，双方协商签订劳动合同；二、水利工程公司为魏志红办理社会保险接续手续，并按照相关法律规定和社会保险经办机构核定的标准履行缴费义务；三、水利工程公司支付魏志红2005年6月至2008年9月的生活费6400元；四、魏志红的其他申诉请求不予支持。水利工程公司不服该裁决向一审法院提起诉讼，一审法院经审理于2014年9月16日作出（2014）泉民初字第2151号民事判决，认定水利�程公司作出的《关于辞退王静等九位同志的决定》违法，判决撤销水利工程公司徐水建（2008）051号《关于辞退王静等九位同志的决定》中对魏志红作出的“作除名处理，予以辞退”的决定，恢复劳动关系，协商签订劳动合同；水利工程公司给付魏志红2005年6月至2008年9月的生活费6400元。上述判决生效后，水利工程公司于2014年12月24日和2015年1月21日向魏志红发出《上班通知》，魏志红接到上述通知后曾于2015年1月27日到水利工程公司报到，并签收《职工报到单》。2015年3月13日，水利工程公司再次向魏志红发出《上班通知》，通知的内容为：鉴于泉山区人民法院民事判决已经生效，本着尊重法律，履行生效法律文书的目的，根据原双方劳动合同相关约定，我单位通知您到岗上班，但您未去报到。现再次通知您请于接到本函之日起三日内前往徐州水建综合部报到，如逾期不报到，我单位将以您旷工严重违纪解除与您的劳动关系，一切后果责任自负。魏志红主张，其在接到该通知后，曾与甄俊珍等一起到水利工程公司要求上班但未谈妥，后又于3月19日去往单位但没有找到人。2015年4月1日，水利工程公司向该公司工会发出《征求工会意见函》，以魏志红在内的四名职工经书面通知上班却拒绝报到，且未办理请假手续，存在严重违反劳动纪律的行为为由，拟决定解除与其的劳动关系。水利工程公司工会委员会在该征求意见函中签署“同意”并盖章确认。同日，水利工程公司拟就通知一份，内容为：魏志红女士：我单位书面通知您到岗上班，但您未去报到。对于您严重违反劳动纪律的行为，现依据《劳动法》及相关规定，经征求工会意见，决定解除与你的劳动关系。请于接到本通知15日内到公司办理社会保险转移手续等相关解除手续，逾期不到，责任自负。2015年4月2日，水利工程公司以特快专递的形式向魏志红发出该通知。魏志红收到上述解除通知后，于2015年4月15日向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，要求撤销水利工程公司于2015年4月1日作出的解除魏志红劳动关系的决定，恢复劳动关系并安排工作岗位；水利工程公司支付魏志红2008年10月至2015年3月期间的生活费62112元；3、双方签订书面无固定期限劳动合同。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2015年4月20日作出泉劳仲不字（2015）第57-1号不予受理通知书，对魏志红的申请不予受理。魏志红于2015年4月22日亦仲裁阶段的诉请起诉至一审法院。
原审法院认为，本案双方曾因除名辞退而引发劳动争议纠纷，该纠纷业经一审法院（2014）泉民初字第2151号民事案件审理并判决，依法确定水利工程公司恢复魏志红的劳动关系、协商签�劳动合同。判决生效后，水利工程公司自2014年底即多次通知魏志红报到上班，其间魏志红虽曾与水利工程公司磋商，但其一直未到水利工程公司上班确为事实，因此水利工程公司在履行征求工会意见后于2015年4月1日作出解除与魏志红劳动关系的决定符合法律规定，水利工程公司也已将该决定书面通知魏志红，故魏志红主张的解除决定违法应予撤销，并要求签订无固定期限劳动合同的理由均不能成立，一审法院依法不予支持。虽然双方的劳动合同关系已经解除，但水利工程公司由于在合同解除前的一段时期内没有安排魏志红工作，故其仍应支付魏志红自2008年10月至2015年3月间的待岗生活费，魏志红按照徐州市最低工资标准的80%分段计算的生活费62112元，其计算标准符合《江苏省工资支付条例》的相关规定，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合�法》第三十条、三十九条第（二）项、判决：一、徐州市水利工程建设有限公司于判决生效后十日内支付魏志红生活费62112元；二、驳回魏志红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由徐州市水利工程建设有限公司负担。
上诉人魏志红不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院判决水利工程公司2015年4月1日解除与魏志红之间的劳动合同符合法律规定错误。首先，水利工程公司未提供通过合法程序制定并且向劳动者公示的合法有效的规章制度。其次，魏志红不存在旷工行为，水利工程公司解除双方劳动关系缺乏事实依据。因魏志红符合提前退休的条件，故在2015年2月10日对水利工程公司的回复中要求其为魏志红办理提前退休申报手续是有事实和法律依据的。但双方通过书面方式进行了磋商，未能达成一致意见，无法上班。后魏志红按照水利工�公司的要求去报到并与其工作人员陈猛进行沟通磋商。在双方磋商过程中，水利工程公司解除了与魏志红的劳动关系，缺乏依据。再次，水利工程公司解除与魏志红劳动合同的行为缺乏规章制度依据，也缺乏违纪的事实依据，应予以撤销。2、魏志红符合劳动合同法第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的情形，水利工程公司应与魏志红签订无固定期限劳动合同。首先，魏志红自1991年8月起在水利工程公司工作，至2015年4月起诉时止，已连续工作十年以上，符合签订无固定期限劳动合同。其次，双方劳动合同于2007年3月18日期满后，至今未签订书面劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同情形。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判撤销水利工程公司于2015年4月1日作出的解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系、签订无固定期限劳动合同并安排工作，一、二审诉讼费用由水利工程公司负担。
被上诉人水利工程公司答辩称，1、水利工程公司做出解除魏志红劳动合同关系决定具有事实和法律依据。魏志红已认可单位多次书面通知要求报到，而其未去报到的事实，且单位的回复上已经明确写明，如对相关事宜有异议，到报到时再予以协商，在此情况下，魏志红不去报到已经违反了单位的劳动纪律，用人单位依据劳动法规定，依法作出解除决定具有法律依据。水利公司公司有合法制定的规章制度，但是本案魏志红已经有10年没到单位上班，相关规章制度无法直接向其送达，在此情况下，水利工程公司每次发出书面通知都载明了相应后果，魏志红在明知后果的情况下仍然拒绝报到，严重违反劳动纪律，故水利工程公司依据劳动法规定，做出的解除决定合法有效。2、关于无固定期限劳动合同问题。对此问题，已有生效判�作出认定，本案不应再行审理。且本案双方并非是劳动合同正常履行状态下续签劳动合同的情形。故请求二审法院驳回魏志红上诉。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、水利工程公司解除与魏志红的劳动合同是否合法；2、水利工程公司应否与魏志红签订无固定期限劳动合同。
二审中双方均未提交新证据。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，（2014）泉民初字第2151号民事判决作出撤销水利工程公司对魏志红的出名决定后，双方就劳动关系的继续履行问题进行多次协商。从协商过程来看，水利工程公司尽到了诚信协商的义务，从用人单位用工自主权与劳动者劳动权益保证两种权利的平衡保护角度来看，水利工程公司所提供的工作地点亦不超出合理范围。同时，在水利工程公司历次向魏�红送达的上班通知中，均明确表达了“逾期不报到，将视为旷工严重违纪并解除劳动合同”的意思，对此，魏志红应当知晓。魏志红在双方劳动关系继续履行的问题上，以不报到、不上班的方式消极对待，未尽诚实协商之义务，水利工程公司在明确告知法律后果的前提下，以魏志红旷工为由解除与其劳动关系并无不当。因双方劳动关系已解除，建立无固定期限劳动合同的基础亦不存在。
综上，魏志红的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
�〇一六年一月十二日
书 记 员 陆滢冰