安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03215号
上诉人（原审被告）：合肥市强超工贸有限公司，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区民营科技经济园，组织机构代码：71999905-4。
法定代表人：蔡成初，该公司总经理。
委托代理人：杨付宝，安徽事茂律师事务所律师。
委托代理人：胡云。
被上诉人（原审原告）：王杰，无业。
委托代理人：庙加艳，安徽金亚太律师事务所律师。
委托代理人：王子晗。
被上诉人（原审被告）：周磊。
上诉人合肥市强超工贸有限公司因与被上诉人王杰、周磊身体权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00747号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王杰原审诉称：2012年3月28日，王杰被雇佣到合肥市强超工贸有限公司（以下简称强超公司）上班，2012年5月9日下午3时许，强超公司另一员工周磊在驾驶叉车作业时因操作不当撞伤王杰。事故发生后，王杰被送往合肥市第三人民医院治疗，经诊断为：左锁骨骨折、左侧肺挫伤、左侧肋骨骨折、左侧胸腔积液。王杰的伤势经鉴定评定为左锁骨骨折内固定术后构成九级伤残，左侧肋骨骨折构成十级伤残。周磊在履行职务过程中违反安全驾驶注意义务，导致事故发生，侵犯王杰合法权益并造成王杰误工、护理等损失，强超公司对雇员周磊对王杰造成的损害结果应负连带赔偿责任。后各方就赔偿事项协商未果，王杰遂诉至法院，请求判令：1、周磊赔偿王杰各项经济损失共计130707.7元（其中住院伙食补助费1170元，营养费4500元，残疾赔偿金46228元，误工费35000元，护理费14625元，被抚养人生活费19134.7元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费1050元，交通费1000元）；2、强超公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
强超公司原审答辩称：1、本案在法院审理程序不合法，本案属于工伤事故，但王杰并未经过必要的仲裁程序，王杰以人格权纠纷起诉没有法律依据；王杰在起诉时已经超过仲裁时效，已经没有起诉权利；2、王杰的赔偿要求没有依据，其提供鉴定意见书不合法，最初王杰是依据工伤标准鉴定，后期鉴定己方并不知情，且鉴定结论不合法，鉴定内容中的病情摘要有异议，对鉴定意见不予认可；3、住院伙食补助费己方已给予相应补助，营养费、护理费、误工费因王杰未做三期鉴定己方不予认可，王杰的主张没有事实依据。关于被扶养人生活费计算有误且无依据，不能证明王杰的父母需要王杰来扶养，也不能证明其父母已经丧失劳动能力。关于交通费，王杰在住院期间己方已经履行相应的义务，不光垫付了医药费，也垫付了相应费用；4、周磊驾驶叉车系违反单位的叉车管理规定，周磊也应承担相应责任，而不是由强超公司承担。综上，请求法院驳回王杰的诉讼请求。
周磊原审答辩称：同意强超公司的答辩意见。补充一点，周磊是在履行职务时造成他人损害，责任应由单位承担。
原审法院查明：2012年5月9日下午3点左右，周磊在强超公司上班过程中驾驶叉车操作时不慎撞到位于叉车侧方的另一员工王杰，致王杰受伤。事发时，周磊、王杰均系强超公司员工。王杰随即被送往合肥市第三人民医院进行救治，经诊断为左锁骨骨折（中外1／3段，粉碎性）、左侧肺挫伤、左侧肋骨骨折（多发性）、左侧胸腔积液，经治疗于2012年6月6日出院，出院时医嘱：左上肢三角巾悬吊固定，胸廓支具外固定一个月复查；门诊随访；建议休息三个月。2013年8月11日，王杰再次至合肥市第三人民医院行“左锁骨骨折钢板螺钉钢丝内固定取出术”，经治疗于2013年8月22日出院，出院医嘱：加强左肩关节功能锻炼，暂不负重，建议休息一个月，门诊随访（周三下午专家门诊）。王杰因就医支出了相应的交通费。安徽爱民司法鉴定所于2013年9月4日经王杰委托对其伤情按工伤伤残等级标准评定伤残等级，于2013年9月9日作出爱民司法鉴定所（2013）临鉴字第AM1148号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王杰因劳动意外致左锁骨骨折内固定术后构成九级伤残；致左侧肋骨骨折构成十级伤残。后各方就赔偿事宜协商未果，王杰遂诉至原审法院，要求判如所请。
王杰住院就医期间所花费的医药费均由强超公司为其垫付。此外，强超公司向王杰支付陪护费1045元，误工费4000元，护理费2115元，以上合计7160元。
诉讼过程中，王杰向原审法院递交重新鉴定申请，称因起诉时提供的安徽爱民司法鉴定所作出的《鉴定意见书》按照《职工工伤与职业病致残等级》标准评定的伤残等级进行赔偿所适用的标准不符合本案案由，申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其进行伤残鉴定，鉴定机构由法院依法指定。原审法院依法委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2014年5月24日出具鉴定意见书，鉴定意见显示：被鉴定人因外伤致左上肢丧失功能10％以上，属十级伤残。王杰因本次鉴定支出鉴定费1050元。
王杰系非农业户口。王杰有一子蒋瀚卓，出生于2010年6月8日，系非农业户口。王杰的父亲王效义系农业户口，出生于1949年12月15日，王杰的母亲丁秀兰系农业户口，出生于1947年10月10日，由包括王杰在内的三个子女赡养。事发前王杰在强超公司从事技术工作，强超公司主要从事电子配件生产制造，王杰未能提供能证明其最近三年平均收入状况的证据。
安徽省2013年度城镇居民人均可支配收入为23114元，2013年度城镇居民消费性支出为16285元，2013年度农村居民人均年生活消费支出为5725元，2012年度安徽省制造业在岗职工年平均工资为42393元，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资为31359元。2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为每人每天30元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当依法承担赔偿责任。根据相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，周磊在上班期间驾驶叉车的过程中不慎碰撞到位于叉车侧前方的王杰，应由强超公司承担相应侵权责任，周磊辩称其在履行职务行为过程中对王杰造成损害，应由强超公司承担责任，对其辩称予以采信。强超公司辩称本案审理程序违法，王杰应经过劳动仲裁后向法院起诉，原审法院认为，工伤赔偿与人身损害赔偿竞合的，受害方可以选择其中一种主张权利，王杰选择以身体权纠纷起诉至法院主张己方权利，于法有据，故对该辩称不予采信。强超公司辩称王杰起诉已经超过仲裁或诉讼时效，原审法院认为，王杰以身体权纠纷起诉至法院，应适用诉讼时效而非仲裁时效，王杰于2013年8月22日治疗终结，其于2014年3月17日诉至原审法院，未超过一年的诉讼时效，故对该辩称亦不予采信。强超公司辩称安徽同德司法鉴定所出具的鉴定意见书程序以及内容违法，原审法院认为，王杰认为己方起诉时提供的安徽爱民司法鉴定所出具的鉴定意见书评定伤残系按照工伤标准评定，不符合本案案由需要，向法院提交重新鉴定申请，并要求法院指定鉴定机构进行鉴定，法院据此委托安徽同德司法鉴定所对其伤情进行重新鉴定，并无不当，强超公司未能提供相反证据对鉴定意见书的效力进行否认，故原审法院对安徽同德司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳。王杰主张的各项费用损失中的合理部分确认如下：1、住院伙食补助费，王杰两次住院共计39天，按每天30元计算，共计1170元（30元／天×39天）；2、营养费，王杰未能提供医嘱要求加强营养的证据材料，营养期间应按其住院期间计算，按营养期限39天、每天30元计算，共计1170元（30元／天×39天）；3、残疾赔偿金，王杰作为赔偿权利人主张的残疾赔偿金，应按城镇居民标准确定。王杰因交通事故所致伤情经鉴定机构鉴定构成十级伤残，参照安徽省2013年度城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金计为46228元（23114元／年×20年×10％）；4、误工费，王杰前后经医生建休时间合计4个月，前后住院时间合计39天，以上共计159天。王杰在事故发生前从事的职业为强超公司质检员，强超公司主要从事电子配件生产制造，其未能提供最近三年平均收入状况的证据，参照2012年度安徽省制造业在岗职工年平均工资42393元的标准，按误工期限159天计算，其误工费计为18467元（42393元／年÷365天×159天）；5、护理费，王杰未能提供医嘱需专人护理的证据材料，其护理期应按照住院期间计算，前后合计39天，参照安徽省2012年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资的标准，按护理期限39天计算，护理费计为3803元（97.5元／天×39天）；6、被扶养人生活费，王杰之子蒋瀚卓系非农业户口，其父母均已年满60周岁，均系农业户口，参照安徽省2013年度城镇居民消费性支出16285元，农村居民人均年生活消费支出5725元的标准，被扶养人生活费计为19134.7元（16285元／年×16年×10%÷2＋5725元／年×17年×10%÷3＋5725元／×15年×10%÷3）；7、精神损害抚慰金，结合王杰的伤情及受诉法院当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为6000元；8、鉴定费，王杰在本案中支出的鉴定费1050元，系因本次事故发生的损失，予以认定；9、交通费，结合王杰就医的地点、人数、次数，酌定为800元；综上，王杰的各项费用损失合计应为97822.7元。强超公司应就王杰的损失承担赔偿责任。强超公司已向王杰支付的医药费之外的7160元，应视为对赔偿义务已经部分履行，在其赔偿数额内应予扣减，强超公司应向王杰支付余下的90662.7元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、合肥市强超工贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿王杰各项损失90662.7元；二、驳回王杰的其他诉讼请求。案件受理费2914元，减半收取为1457元，由王杰负担446元，合肥市强超工贸有限公司负担1011元。
强超公司上诉称：l、本案是劳动争议案件，王杰在向原审法院起诉之前并未依法向有关劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第2条、《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（试行）第2条等相关规定，原审法院应当不予受理本案。2、强超公司针对王杰单方提供的鉴定意见书，依法提出重新鉴定请求，原审法院未予准许进行重新鉴定是错误的。3、王杰在原审诉请中并没有请求蒋瀚卓的生活费，王杰在本案开庭结束时虽然提到蒋瀚卓的生活费问题，但因提出的程序不合法，强超公司已当庭予以否决，同时主审法官也当庭口头驳回了王杰的这一请求，但原审法院在判决时又支持了王杰的该项请求，没有任何依据。庭审结束后，原审法院多次催促强超公司对王杰庭后提交的出生证明等证据发表质证意见，强超公司在被迫无奈的情况下，只好配合法院，对上述证据进行质证。4、原审法院认定本案存在工伤赔偿与人身损害赔偿竞合，王杰有权选择人身损害赔偿，但没有认定王杰、周磊对事故发生存在严重违规，自身存在过错，应当承担全部责任，是明显错误的。王杰在起诉时，已经过了诉讼时效，已经丧失了胜诉权。原审法院判定的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费均没有依据。本案诉讼费用应当由王杰与周磊承担。综上，原审法院审理程序违法，认定事实错误，请求二审法院查明案情，依法改判或将本案发回重审。
王杰二审答辩称：本案是工伤赔偿与人身损害赔偿侵权竞合的案件，王杰选择以人身损害赔偿进行诉讼，是其自身的合法权益，不违反法律规定。王杰进行伤残等级鉴定是经过法院委托，强超公司申请重新鉴定，没有法律依据。本案是简易程序，王杰当庭变更诉讼请求，追加其儿子的被扶养人生活费，符合法律规定。庭审中王杰没有提交证据原件，庭后已补交了原件，原审法院为查明事实，组织各方对证据原件进行质证，亦符合法律规定。强超公司如果认为王杰和周磊本身存在过错，应当举证证明。事发时正值上班时间，周磊的行为为职务行为。王杰进行二次手术及进行伤残等级鉴定的时间至起诉之时并未超出法定的诉讼时效期间，而且事发后王杰一直在找公司要求解决问题，强超公司上诉主张王杰的起诉超出法定的诉讼时效期间显然是没有任何事实和法律依据。原审法院根据法律规定对王杰的各项损失进行认定，强超公司就王杰的损失数额提出的异议，缺乏证据支持。强超公司故意拖延诉讼，故本案诉讼费用应当由强超公司承担。
周磊二审答辩称：同意王杰的答辩意见。强超公司的管理不善，这一点公司负责人也予以认可，公司并没有证据证明周磊存在过错，事发时周磊的行为是履行职务的行为。
当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见同原审。本院认证意见与原审一致。
根据当事人所提供的证据，并结合二审期间当事人的陈述，本院查明的事实与原审相同，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案事发时，周磊与王杰同为强超公司员工。周磊在上班期间驾驶叉车不慎碰撞王杰，造成王杰身体受伤。在存在工伤赔偿与人身损害赔偿竞合的情况下，王杰选择以人身损害赔偿主张相应的权利，并不违反法律规定。同时，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，用人单位应承担的是无过错责任。故强超公司提出本案属于劳动争议案件、应当先行仲裁及王杰周磊存在过错、应承担相应责任的上诉主张，依法均不能成立，本院不予支持。强超公司应对王杰的损害后果承担侵权赔偿责任。
王杰于2012年5月9日受伤入院治疗，至2013年8月11日再次入院行内固定取出术，后于2013年8月22日出院，至此伤情最终确定。王杰于2014年3月14日起诉至原审法院，并未超过法定的诉讼时效期间。强超公司上诉主张王杰起诉时已超出诉讼时效期间，其理由不能成立，本院不予采纳。
本案中，王杰在起诉前已自行委托安徽爱民司法鉴定所就其伤残等级进行鉴定，诉讼中，王杰以安徽爱民司法鉴定所出具的鉴定意见书系按照工伤标准评定伤残，不符合本案案由需要，申请原审法院指定鉴定机构就其伤残等级进行鉴定，后安徽同德司法鉴定所接受原审法院委托后依法出具了鉴定意见书。强超公司虽对该鉴定意见书持有异议，但并未提供相应的反驳证据，对其此节上诉意见，本院不予采纳。
对于原审时王杰当庭提出主张儿子蒋翰卓的被扶养人生活费的问题。王杰因伤造成肢体伤残，其子尚年幼，王杰主张将蒋翰卓的被扶养人生活费，有相应的法律依据。原审法院经审查后支持其该项诉讼请求，并无不妥。
此外，原审法院确定王杰的各项损失符合法律规定，强超公司针对原判确定的王杰的各项损失提出异议，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2067元，由合肥市强超工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一四年十月十日
书记员 周如洋
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。