广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）粤高法刑一终字第12号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鹏，男，汉族，户籍地湖南省株洲市石峰区。因涉嫌犯走私毒品罪于2014年9月28日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人林耀荣，广东敬业律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人刘鹏犯走私毒品罪一案，于2014年12月2日作出（2014）珠中法刑一初字第45号刑事判决。原审被告人刘鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月28日，被告人刘鹏经拱北口岸走私甲基苯丙胺6.93克。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、检查笔录、鉴定意见以及被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人刘鹏的行为已构成走私毒品罪。刘鹏归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人刘鹏犯走私毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；（二）查获的毒品甲基苯丙胺5.99克和含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品0.94克，予以没收。
上诉人刘鹏提出：所查获的毒品系用于自己吸食而非贩卖牟利，上诉人没有走私的故意，只是过关时刚好带在身上，其有自首情节、未遂情节原审未予认定，原审量刑过重，请求二审改判。
刘鹏的辩护人提出：刘鹏有正当职业，没必要贩卖几克毒品牟利，案发前刘鹏只去过一次澳门，案发时是第二次去，说明刘鹏带毒品闯关只是准备自己吸食，类似于非法持有毒品，不具有社会危害性，在按走私毒品罪处理时本身已经升格，故在量刑时应当从轻、从低考虑。且刘鹏属于初犯和偶犯，应当从轻处理。望二审法院在对刘鹏进行处罚的同时，也给其一个改过自新的机会。
经审理查明：2014年9月28日14时20分许，上诉人刘鹏经拱北口岸旅检现场无申报通道出境，未向海关申报任何物品，被海关关员截查。海关关员对其随身携带的物品进行检查，当场从其裤子右侧口袋中的烟盒内查出用透明胶袋包装的白色晶体一袋和用白色胶袋包装的红色粉末状物一袋。经鉴定，白色晶体净重5.99克，检出甲基苯丙胺成分；红色粉末净重0.94克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、中华人民共和国闸口海关查验记录，证实2014年9月28日闸口海关关员依法在拱北口岸旅检现场出境无申报通道对刘鹏进行查验，关员从刘鹏裤子口袋中的烟盒内查出用透明胶袋包装的白色晶体一袋，毛重约6.46克，刘鹏供称是冰毒，用白色塑料袋包装着的红色粉末状物一袋，毛重约1.71克，刘鹏供称是毒品麻古。后海关关员将刘鹏带至封闭区内作进一步检查。
2、中华人民共和国拱北海关缉私局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单，证实该局于2014年9月28日扣押刘鹏疑似毒品透明胶袋包装的白色晶体一袋，毛重约6.46克，白色塑料袋包装着的红色粉末状物一袋，毛重约1.71克。
3、中华人民共和国拱北海关缉私局制作的现场照片，包括毒品原始放置点照片、在烟盒中的放置状态、无申报通道照片、查获毒品的照片、中国海关出境旅客通关须知等。
4、中华人民共和国拱北海关缉私局出具的拱关缉司化鉴字（2014）第68号鉴定书，证实对送检的从刘鹏处查获的可疑物品进行鉴定，其中白色晶体净重5.99克，检出甲基苯丙胺成分，红色粉末净重0.94克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
5、上诉人刘鹏的身份证复印件、往来港澳通行证等，证实刘鹏的身份等情况。
6、上诉人刘鹏的供述：2014年9月28日14时20分，我从拱北口岸无申报通道出境，没有向海关申报物品，被海关关员拦下来检查。关员从我裤子口袋中的烟盒内查出用透明胶袋包装的冰毒一包，称了毛重是6.46克，另还有用白色塑料袋包装的红色麻古粉一包，海关关员称了毛重是1.71克。我带的冰毒和麻古藏在我身穿的裤子右口袋内的烟盒里。这些毒品是我今年过完年朋友彭某某送给我的，我一直放在钱包里，今天准备到澳门去玩，准备带到澳门去自己吸食。我知道带毒品出境是违法的，由于怕被海关查到，我就将这些毒品从钱包里拿出来放在我随身的烟盒里了。
对于上诉人刘鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于自首、犯罪未遂等意见。经查，刘鹏在海关监管现场，在通关过程中被查获随身携带的毒品，属于既遂；海关关员对刘鹏进行截查并发现了刘鹏身上携带的毒品后，刘鹏才交代其携带毒品通关，并非主动交代，不属于自首。综上，上诉人刘鹏及其辩护人的相关意见本院不予采纳。2.关于携带的毒品是否用于个人吸食。上诉人刘鹏自始至终供称其携带的毒品用于个人吸食，鉴于其携带的数量未超出其个人吸食的合理数量，刘鹏所携带毒品用于个人吸食的可能性大，上诉人及辩护人以此为由请求从轻处罚，予以采纳。
本院认为，上诉人刘鹏违反毒品管理法规和海关法规，非法携带毒品甲基苯丙胺出境，逃避海关监管，其行为已构成走私毒品罪。刘鹏归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。刘鹏携带的毒品用于个人吸食的可能性大，其行为的社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。惟量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法刑一初字第45号刑事判决的第二项及第一项中对刘鹏的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法刑一初字第45号刑事判决第一项中对刘鹏的量刑部分；
三、上诉人刘鹏犯走私毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2015年3月27日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 桦
审 判 员 林泽辉
代理审判员 李中原
二〇一五年三月十三日
书 记 员 黄芝琳
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。