海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终502号
上诉人（原审原告）：刘子华。
委托诉讼代理人：刘志。
委托诉讼代理人：李艺超。
被上诉人（原审被告）：李朝富。
被上诉人（原审被告）：程衣朝。
上诉人刘子华因与被上诉人李朝富、程衣朝合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘子华及其委托诉讼代理人刘志、被上诉人李朝富、程衣朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘子华上诉请求（庭审中明确）：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5777号民事判决第二项，改判李朝富、程衣朝各向刘子华支付194,685元亏损及债务款（共同亏损及债务总额为584,056元，按三名合伙人各三分之一的比例承担）；2.一、二审案件受理费用由李朝富、程衣朝承担。
事实和理由：一、一审法院对刘子华出资数额认定不清。刘子华的出资额应当结合全案证据认定。2015年2月，刘子华、李朝富、程衣朝三人口头约定合伙经销芒果，三人共同出资、共负盈亏，份额均等各占三分之一，三人各出资20万元。合伙期间，三方虽没有固定各自的出资数额，但是采取滚动投入的方式，至纠纷发生时李朝富出资259,327元，程衣朝出资15.07万元，根据一审查明的事实和合伙期间记账凭证，可以看出刘子华出资234,665元。
二、刘子华合伙期间垫付了运输费、包装费、代办费总额为296,022元，而非总额202,022元。案外人李欣蓉、向以福、王招福三人出具的欠条与一审判决已认定的垫付费用202,022元的欠条形式、性质、大体内容（金额除外）都是类似的，并有证据原件提供，程衣朝、李朝富也承认202,022元欠条的真实性，故应认定上述三人出具的欠条真实性。一审法院未认定三人出具的全部欠条错误。
三、一审判决适用法律不当。一审判决已经认定三人约定共同出资、共负盈亏，份额均等各占三分之一。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行)》（以下简称民法通则意见）第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”和第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”的规定，刘子华、李朝富、程衣朝应按合伙约定的份额各自承担债务总额584,056元的三分之一，即程衣朝、李朝富各承担194,685元。
李朝富辩称：新疆市场亏损不存在。1.刘子华分三次向李朝富银行账户转账支付20万元，其中10万元是刘子华女儿刘霞于2015年5月13日从新疆的银行账户汇过来的，另外10万元是从另外一个账户汇过来的。这说明刘子华至少存在两个转账账户。2.第一笔10万元是周转资金，用来买芒果的，属合伙经营的共同收益。第二笔10万元是刘子华还给李朝富的本金。3.李朝富共出资259,327元，已收回本金196,949元，还有6万多元本金没有收回。一审法院未认定上述事实。4.记账凭证中每天都有材料款、代办费的支出，刘子华提交的关于材料费、代办费的欠条都是假的。5.新疆市场只销售红金龙芒果，其他的品种与新疆无关，销售盈亏账上已经写清楚。6.李朝富还没有拿到嘉兴等地应分配的利润32,401元。
程衣朝辩称：1.刘子华、李朝富、程衣朝三人合伙时未约定每人出资20万元，都是李朝富与程衣朝的钱在周转。2.在嘉兴等地总共赚了10几万元，刘子华告知程衣朝在新疆亏损7、8万元，将新疆的亏损用嘉兴等地的利润抹平后，将程衣朝的本金返还就可以了，利润可以不要。3.程衣朝还有1.9万多元本钱没有收回。刘子华给程衣朝打了欠条，刘子华现在不认账。
刘子华向一审法院起诉请求：1.李朝富、程衣朝与刘子华共同承担经销芒果亏损402,034元，李朝富、程衣朝各承担亏损债务134,011元；2.李朝富、程衣朝各向刘子华支付刘子华已经垫付的运输费、包装费、代办费98,674元。
李朝富向一审法院院反诉请求：1.确认李朝富与刘子华解除合伙关系；2.刘子华向李朝富支付分红款32,401元；3.刘子华退还合伙财产62,378元；4.刘子华承担李欣蓉、黄元清的部分包装材料款。
一审法院认定事实：一、当事人无争议事实。刘子华、李朝富、程衣朝三人系亲戚关系。2015年2月，三人口头协议合伙经销芒果，约定三人共同出资、共负盈亏，份额均等各占三分之一。刘子华、李朝富、程衣朝三人将收购的芒果发往嘉兴、金华、东莞和乌鲁木齐四个市场进行销售，至2015年6月份结束芒果经销。合伙期间，三方并未固定各自的出资数额，而是采取滚动投入的方式，即在产生成本时才由各合伙人进行投入。至纠纷发生时，李朝富出资259,327元，程衣朝出资15.07万元，刘子华对其投入未确认，且表示李朝富和程衣朝的投入中含有借支款项等问题。合伙期间，三人的分工大致如下：刘子华负责付款，李朝富负责做账，采购及经营三人都有参与。2016年5月30日，刘子华、李朝富、程衣朝三人进行结算。经结算，三方对于嘉兴、金华和东莞三个市场共盈利117,203元以及每人应分得32,401元没有异议，因李朝富和程衣朝对刘子华主张的乌鲁木齐市场存在亏损的账目不予认可，遂引发本案诉讼。
另查明，结算出来的嘉兴、金华和东莞市场的盈利款三人尚未进行分配。李朝富庭审确认，刘子华所提交的记账单都是刘子华报账后，李朝富手写的，但辩称其只是负责记账，因刘子华并未提交该市场的收入帐，所以其对具体数额并不认可。
二、当事人争议的证据和事实。
1.程衣朝是否参与了乌鲁木齐市场的合伙。本案中，三方系口头成立合伙关系，且并未约定合伙关系存续的期限。因程衣朝未提出证据证明刘子华、李朝富同意其退出乌鲁木齐市场的合伙，刘子华、李朝富对此亦否认，故对程衣朝主张的该项事实不予确认。
2.乌鲁木齐市场是否亏损499,237元。刘子华提供了结算账单（证据第2-29页）作为证据，结算账单（证据29页）中记载：红金龙收货货款1,795,237元，红金龙新疆销售货款129.6万元，差499,237元。李朝富、程衣朝以该结算单未经二人确认为由不予认可。一审法院认为，根据三方口头约定，李朝富系记账人，由于该记账单确系李朝富记录，故在李朝富未提出任何证据反驳该记录内容确有错误的情况下，一审法院对其予以采信。李朝富和程衣朝虽然辩称该记账单未经他二人签字确认，但嘉兴、金华和东莞市场中亦没有三人的共同签字，故在其三人没有明确要求记账单必须共同签字的情况下，一审法院对李朝富和程衣朝的辩称不予采纳。刘子华以该组证据主张乌鲁木齐市场存在亏损499,237元事实依据较为充分，对其主张的该项事实予以确认。
3.刘子华合伙期间是否垫付了运输费、包装费、代办费296,022元。刘子华提供了5张欠条作为证据，李朝富、程衣朝对刘子华垫付案外人黄元清、黄泽有共计202,022元的2张欠条的真实性予以认可，但认为有部分垫付款与本案合伙无关。对于剩余3张即案外人李欣蓉、向以福、王招福出具的欠条，李朝富、程衣朝不予认可。一审法院认为，因刘子华并未申请李欣蓉、向以福、王招福出庭作证，故在李朝富、程衣朝否认的情况下，一审法院不予采信。黄元清、黄泽有的202,022元，虽然李朝富、程衣朝认为有部分垫付款与本案合伙无关，但鉴于李朝富、程衣朝并未明确提出异议部分的数额，在其二人对真实性予以确认，且两张欠条均已明确记载相关费用系刘子华、李朝富、程衣朝三人所欠的情况下，一审法院对该证据予以采信并以此为证确认刘子华在合伙期间垫付了包装材料款202,022元，对于刘子华超过此部分金额的主张不予确认。
因刘子华、李朝富、程衣朝对于三人合伙关系的解除均无异议，对于李朝富关于解除合伙关系的诉求予以支持。刘子华及李朝富在本案中的其他诉求，实则是要求计算合伙关系解除后各方之间清算涉及的盈余及亏损数额的问题。
一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据查明的事实，刘子华、李朝富和程衣朝合伙关系存续期间，乌鲁木齐市场亏损499,237元，嘉兴、金华和东莞市场共盈利117,203元，刘子华另垫付了202,022元的包装费，以上结算后共计亏损584,056元。民法通则意见第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务比例或者出资比例分担……。本案中，三方当事人合伙时，约定三人共同出资、共负盈亏，份额均等各占三分之一。因三方在合伙初期并未一次性投入出资款项，现在三方对于各自投入未达成一致意见且目前三方实际投入并不均等的情况下，刘子华要求三人各按三分之一的比例承担亏损以及李朝富要求按三分之一的比例分配盈余及退还剩余财产事实依据和法律依据均不充分，一审法院均不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定，判决：一、解除刘子华、李朝富、程衣朝之间的合伙关系；二、驳回本诉原告刘子华的诉讼请求；三、驳回反诉原告李朝富的其他诉讼请求。本诉案件受理费3,245元（刘子华已预交），由刘子华负担。反诉案件受理费1,085元（李朝富已预交），由李朝富负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：一、争议证据。（一）刘子华提交证据。1.记账凭证一套。证明：刘子华与李朝富、程衣朝的实际出资金额，其中刘子华出资数额为234,665元。2.李朝富质证意见：（1）该证据除最后一页之外的其他部分都是李朝富记录的，对其真实性予以认可。（2）该记账凭证中，每天都有材料款、代办费的记录。（3）对最后一页的时间与数额均不认可。（4）记账凭证上的钱是合伙收益，并不是刘子华的出资款。3.程衣朝质证意见：认可李朝富的记账。（二）李朝富提交证据。1.李朝富本人在中国农业银行股份有限公司（以下简称农行）三亚崖州支行开设账户的交易明细清单，记载：2015年5月13日，刘霞转账支付10万元，交易地点代码是300052；2015年6月29日，刘子华分别转账支付6,000元、5.4万元，共计6万元，交易地点代码分别是217590、219999；2015年7月4日，刘子华转账支付4万元，交易地点代码是219999。2.刘霞的中国农业银行银行卡交易明细清单。证明：1.300052是农行在新疆的代码，217590、219999是农行在三亚的代码。2.刘子华存在几个付款账户，交易地点不一致。3.第一笔10万元是周转资金，第二笔10万元是还李朝富的本金。刘子华质证意见：对2份证据的“三性”均无异议，但刘子华不记得这2笔钱是什么钱，且无论是什么钱都与本案要求分割共同债务无关。一审法院已经认定新疆市场有亏损。程衣朝质证意见：无异议。（三）程衣朝提交证据。欠条一张。证明：刘子华欠程衣朝的本金5万元。刘子华质证意见：程衣朝在派出所闹，刘子华被迫写的欠条，对其合法性不予认可。李朝富质证意见：与李朝富无关。（四）本院认证意见：1.对刘子华提交的记账凭证，除最后一页外的其他部分的“三性”予以确认，对最后一页的“三性”不予确认。2.经查询，对照农行各省代码，30代表新疆，21代表海南。李朝富以其提交的2份证据主张刘霞转账支付的交易地点是新疆，且刘子华存在几个付款账户，且第2-4次共计10万元不是从新疆转账的事实成立。3.程依朝系主张刘子华向其借款，对其关联性不予确认。
二、争议事实。（一）刘子华垫付的材料费、代办费、运输费金额。刘子华提交的记账凭证中，每天都有材料款、代办费的记录，应当认定三方当事人对材料款、代办费已进行了确认。因此，刘子华主张其另行垫付了材料费、代办费，应当提交证据予以证明。在刘子华一审提交的5张凭证中，李朝富、程衣朝对其中2张即黄元清出具的金额为3.6万元条据和黄泽有出具的金额为166,022元《收条》的真实性予以确认，但认为部分垫付款与本案合伙无关，因李朝富、程衣朝未能提交证据证明有异议部分的具体数额，故本院对该2份证据的真实性和待证事实予以确认，即刘子华已代付材料款202,022元。其他3份系刘子华单方向“四通物流”、苏迁出具的《欠条》（金额分别为4.7万元、3.7万元）和向以福出具的金额为1万元的《收条》，李朝富、程衣朝对该3份证据的真实性均不予确认，且刘子华也未能提交相应的收货清单、付款凭证等能够证明拖欠包装材料款真实存在的证据予以佐证，故本院对其真实性不予确认。（二）刘子华已经垫付了材料款202,022元，应当认定该款项为刘子华的实际出资款。但除上述款项外，刘子华提交的证据不足以证明其还支付了其他款项，故应当认定刘子华的实际出资额为202,022元。
除三人对口头约定合伙份额各占三分之一有争议、刘子华的实际出资额和新疆市场是否存在亏损外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，各方当事人确认以下事实：1.嘉兴、金华和东莞等地是李朝富、程依朝二人的妻子在销售芒果，所得销售款都通过银行转账支付至刘子华的账户。嘉兴、金华、东莞三地的利润按每人三分之一分配；2.刘子华妻子及女儿刘霞在新疆销售芒果，所得销售款也应转账支付到刘子华的账户。李朝富、程依朝对新疆销售的具体情况均不知情。
本院认为，本案争议的焦点是：一、三方合伙是否约定了出资比例和债务承担比例；二、新疆合伙是否存在亏损；三、李朝富、程衣朝是否应各向刘子华支付其垫付的款项106,011元。
关于焦点一。三方当事人未签订书面的合伙协议对出资比例进行约定。合伙过程中，虽然采用滚动投入的方式出资，且实际出资额不等，但三人均确认在嘉兴、金华、东莞三地的经营利润按各占三分之一的比例进行分配。依照民法通则意见第47条“……协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担……”的规定，应按照合伙各方实际的盈余分配比例来确定各方当事人的出资比例和债务承担比例，即刘子华、李朝富、程衣朝三方的出资比例和债务承担比例各占三分之一。
关于焦点二。刘子华主张新疆市场亏损499,237元，对此事实，刘子华负担举证证明责任。1.根据三人的分工，李朝富负责记账。但刘子华经手的收货货款620,909元和销售款项129.6万元，仅有刘子华的个人陈述，未得到李朝富、程衣朝的确认。2.根据查明的事实，负责新疆市场销售的是刘子华的妻子和女儿，所有的销售款项也均转入刘子华指定的账户。刘子华未能提供销售收入明细账、往来凭证等相关证据证实其主张。3.刘子华分4次共向李朝富转账支付20万元。第一笔是通过刘霞的账户从新疆转账支付的，第2-4次转账共计10万元，但这3次转账交易的地点均是在海南本地，且非刘霞的账户。证明刘子华在新疆市场的销售款项不只刘霞一个账户，刘子华不提供其另外销售款项的收入账户以证明其销售收入，应承担举证不能的法律责任。综上，刘子华主张新疆市场存在亏损499,237元的事实没有证据证明，本院不予支持。一审法院认定该事实错误，应予纠正。
关于焦点三。1.因刘子华没有证据证明新疆市场存在亏损499,237元的事实，故刘子华基于新疆市场亏损499,237元，从而诉求李朝富、程衣朝各承担亏损债务134,011元，没有事实根据，本院不予支持。2.根据一审查明的事实，李朝富实际出资259,327元、程衣朝实际出资150,700元。二审查明，刘子华实际垫付了材料款202,022元，该材料款可视为刘子华的实际出资额。按三分之一的比例分配，每人应出资款项为204,016元[（259,327元+150,700元+202,022元）÷3]，刘子华支付的材料款202,022元尚不足其应支付的出资额，且嘉兴、金华、东莞市场尚有利润117,203元未分配，故刘子华主张李朝富、程衣朝各向其支付已垫付的亏损债务106,011元与查明的事实不符，本院不予支持。
另，关于李朝富的一审反诉请求。一审法院判决驳回了李朝富除解除三方之间合伙关系之外的其他反诉请求，李朝富未提起上诉，故本院不予审理。程衣朝主张欠款5万元，属另一法律关系，本案不予审理，程衣朝可另行主张权利。
综上所述，刘子华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽然部分错误，但适用法律和裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,140.5元（刘子华已预交），由上诉人刘子华负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审 判 长 李柔翰
审 判 员 陈德雄
审 判 员 黄学文
二〇一八年六月十二日
法 官 助 理 周 秦
书 记 员 陈 田
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附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条
原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。