福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3430号
上诉人（原审原告）泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区北峰综合工业-4号。
法定代表人王坤山，该公司总经理。
委托代理人吴炳宣。
被上诉人（原审被告）许怀忠。
委托代理人王海秀，福建佳远律师事务所律师。
原审第三人施肖明。
委托代理人郭美霞。
上诉人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司（以下简称肯特公司）因与被上诉人许怀忠，原审第三人施肖明劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第6535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年2月下旬开始，被告到原告公司的雕塑室从事雕塑工作。被告的报酬以计件计算，没有基本工资。2013年2月份至8月份的报酬，均已由原告公司的股东“王育兰”以转账的方式支付给被告。2013年9月开始，被告未在原告公司的雕塑室工作。原告与第三人施肖明签订一份《雕塑承揽合同》，约定报酬的付款方式为原告确认产品合格后一个月内以银行转账或现金方式付给施肖明或施肖明指定人员。2013年9月22日，被告向丰泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，丰泽区劳动争议仲裁委员会以泉丰劳仲裁（2013）213号裁定书裁决：“双方的劳动关系于2013年8月30日解除；二、被申请人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司应在收到本裁决书之日起十五日内支付许怀忠经济补偿金8226元；三、被申请人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司应在收到本裁决书之日起十五日内支付申请人许怀忠未签订书面劳动合同的另一倍工资24678元；四、被申请人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司应在收到本裁决书之日起十五日内按照法律和文件规定为申请人许怀忠补缴社会保险。”肯特公司不服该裁决，于2013年11月19日提起本案诉讼，请求判决肯特公司无需支付许怀忠经济补偿金8226元、未签订劳动合同的另一倍工资24678元，无需为许怀忠补缴社会保险。以上事实，有原告肯特公司提供的泉丰劳仲案（2013）213号仲裁裁决书、《雕塑承揽合同》，被告许怀忠提供的暂住证、工资单（复印件）、银行卡客户交易查询单、录音记录及照片、短信、内资企业登记表及银行转账单等证据为证。
原审判决认为，被告的暂住证中体现的服务处所是原告肯特公司，在被告提供的录音证据中，第三人施肖明称“必须接受我们公司的规章制度”，且在他人问及“晓燕会不会裁员”时，第三人施肖明称“她说她会努力的……”。同时，被告的工资均是由原告公司的股东“王育兰”以银行转款方式支付。原告主张其根据其与第三人签订的《雕塑承揽合同》中的约定，在产品验收通过后按月结算，再将款项发给第三人施肖明或其指定人员；同时第三人陈述其报酬是按照加工完产品总价的25%抽成。依常理，如被告系第三人所雇用且第三人的报酬系根据被告等的工作总量予以抽成，由于这种情形下对于第三人与被告之间如何分配报酬与原告无关，故款项一般应由原告付给第三人施肖明后，再由第三人进行分配，而不应由原告将款项直接支付给被告。因此，对于原告及第三人的该项主张，不予采信。综上，被告的服务处所在原告公司、被告需接受原告公司的规章制度及管理、被告的工资由原告直接支付，综合以上几点，原、被告之间存在劳动关系。根据被告提供的工资单计算，被告月均工资为4113元。由于被告的工资结算至2013年8月30日，之后被告未到原告处上班，因此，双方的劳动关系于2013年8月30日解除。但是，原告没有证据证明原、被告之间的劳动关系系合法解除，因此，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。根据被告的陈述及工资单载明的情况，其自2013年2月下旬进入原告公司，即被告的工作年限为6个月以上不满1年，故违法解除劳动合同的赔偿金为8226元。另由于原告未与被告签订书面劳动合同，故应自用工之日起超过一个月的次日起支付被告两倍工资，即应自2013年3月下旬起算，故原告应支付给被告的未签订书面劳动合同双倍工资应为4113元＊5个月=20565元。原告另请求无须为被告补缴社会保险费用，由于社会保险费用的缴交不属于民事案件审理的范畴，故法院不作处理。第三人施肖明经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审判决：一、原告泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司与被告许怀忠的劳动关系于2013年8月30日解除；二、原告泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告许怀忠违法解除劳动合同赔偿金8226元及未签订书面劳动合同的另一倍工资20565元。三、驳回原告泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司负担。
宣判后，上诉人肯特公司不服，向本院提起上诉。
上诉人肯特公司上诉称，上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠不存在劳动关系，原审判决错误，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人许怀忠关于支付经济补偿金和另一倍工资的请求，理由如下：一、双方当事人之间不存在人身从属关系。人身从属关系是劳动者在单位的指挥命令下提供劳动，单位拥有广泛的指挥、控制权，可单方确定工作时间、地点、内容、奖惩等。本案双方当事人的地位是平等的，因工艺品雕塑是一种创造性的工作，上诉人无法确定任务数，被上诉人许怀忠也可以拒绝上诉人安排的工作任务，被上诉人许怀忠如何完成工作也不受上诉人肯特公司的控制。并且，被上诉人许怀忠不用参加上下班的考勤，也可以私自在外面揽活。被上诉人许怀忠一直到2013年8月12日仍不清楚自己是否要遵守上诉人肯特公司的规章制度。被上诉人许怀忠接受任务是自主的，工作安排是自由的，其与上诉人肯特公司不具有劳动关系的人身从属性。二、计件工资是由用人单位定好单价，劳动者按照完成的数量领取报酬。本案中，被上诉人许怀忠按定作的平面图进行雕塑，完成以后，上诉人再与被上诉人按作品议价，同一种规格的作品价格可能不等，双方当事人之间是一种平等的财产关系。三、假设上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠之间存在劳动关系，被上诉人许怀忠于2013年2月27日参与雕塑，2月28日拿出第一件作品，8月16日交出最后一件作品并于8月17日离开上诉人肯特公司，8月24日拿到最后一笔报酬，前后不到半年，原审判决按照一年一个月计算经济补偿金是错误的。四、被上诉人存在故意“碰瓷”的嫌疑，其主张没有事实与法律依据。
被上诉人许怀忠辩称，原审判决正确，理由如下：一、上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠具有人身和财产的从属关系，形成事实的劳动关系。被上诉人许怀忠至上诉人肯特公司上班，必须遵守上诉人肯特公司的各项规章制度。被上诉人许怀忠的计件工资由上诉人肯特公司的股东王育兰按月发放。二、因为雕塑是个技术活，被上诉人许怀忠有权拒绝上诉人安排的雕塑任务，但上诉人肯特公司可以安排其他工作给被上诉人，这种关系并不是承揽关系，只是对工作进行的安排，对作品进行议价，只是对工价的议价。三、被上诉人于2013年2月20日入职，试用七天以后于2013年2月27日、28日完成雕塑作品是正常的。四、原审判决按照七个月来计算被上诉人许怀忠的月均工资是错误的，被上诉人许怀忠2月份只上了9天的班，应按照6个月来计算被上诉人许怀忠的月均工资。
原审第三人施肖明辩称，上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠不具有人身和财产的从属关系，不具有事实的劳动关系，理由如下：一、上诉人无法确定任务数，被上诉人许怀忠也可以拒绝上诉人安排的工作任务，被上诉人许怀忠如何完成工作也不受上诉人肯特公司的控制。并且，被上诉人许怀忠不用参加上下班的考勤，也可以私自在外面揽活。二、劳动关系中，劳动者的劳动成果归用人单位所有。本案中，上诉人肯特公司可以拒绝被上诉人许怀忠的雕塑作品，上诉人肯特公司也可以与被上诉人许怀忠就雕塑作品的价格进行商讨，这些均不符合劳动关系的特征。三、上诉人肯特公司支付款项给被上诉人许怀忠是基于双方存在承揽关系支付报酬，而不是支付工资。
经审理查明，双方当事人二审期间的争议焦点是：1.上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠是否存在劳动关系；2.上诉人肯特公司是否应支付被上诉人许怀忠经济补偿金8226元以及未签订书面劳动合同的另一倍工资24678元。除了争议焦点所涉事实外，双方当事人对原审判决查明的事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。另查明，泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会于2014年11月27日作出泉丰劳仲案（2013）213号裁定书，裁定因文笔笔误，将原裁决书判决主文的“补偿金”更正为“赔偿金”。上诉人肯特公司于2014年12月4日对其一审、二审的诉讼请求进行相应的变更。就上述争议，除原审提供的证据外，上诉人肯特公司提供了五组新证据：一、上诉人肯特公司2013年2月份、8月份的员工出勤记录，用以证明被上诉人许怀忠没有参与公司的考勤，不必按照要求上、下班；二、上诉人肯特公司的2013年2月-8月的员工花名册，用以证明被上诉人许怀忠不是上诉人肯特公司的员工；三、上诉人肯特公司的2013年2月、3月的社保缴费单据，用以证明公司并未为被上诉人许怀忠缴交社保，双方当事人并不存在劳动关系；四、被上诉人许怀忠2013年2月份、8月份报酬单，用以证明被上诉人许怀忠于2013年2月17日接受任务，并于2月18日出第一件作品，8月16日，被上诉人许怀忠交出最后一件作品以后离开上诉人肯特公司，8月24日，上诉人肯特公司将最后一笔报酬汇给被上诉人许怀忠，双方当事人之间没有未了结的报酬；五、原审第三人施肖明出具的收据复印件一份，用以证明原审第三人施肖明、被上诉人许怀忠与上诉人肯特公司是承揽关系。六、录音光盘及文字整理资料一份，用以证明上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠之间是承揽关系，而不是劳动关系，双方当事人之间不存在人身从属关系和财产从属关系。被上诉人许怀忠与原审第三人施肖明二审期间未提供新的证据。原审第三人施肖明对上诉人肯特公司提供的六组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人许怀忠质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，该考勤记录是上诉人单方制作，没有员工签名，而且是一个员工一张记录单，不是考勤机记录，而是人工手写的考勤时间。被上诉人许怀忠是不参与考勤的。对证据二花名册的真实性、合法性、关联性均不予认可。该花名册是上诉人单方制作的，可以随意修改，无法达到上诉人的证明目的。对证据三社保缴费单的真实性没有异议，但是该份材料无法体现每个员工的具体缴费情况，包括第三人施肖明的缴费情况，上诉人并未为被上诉人许怀忠缴交社保，故被上诉人仲裁和原审均请求上诉人予以补缴。对证据四报酬单的真实性没有异议，对关联性有异议。该份材料上书写的“晓燕2.28”指的是被上诉人许怀忠完成工作经上诉人工作人员验收的时间，而不是上诉人主张的入职时间。该份材料上书写的“8.16”也不是被上诉人的离职时间，上诉人通知被上诉人不要上班以后仍然有一些工作交接的时间，被上诉人于2013年8月22日离开公司。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，该份收据是上诉人肯特公司与原审第三人施肖明私下制作，无法证明被上诉人与上诉人之间是承揽关系，该份收据上并未有被上诉人许怀忠的签名，无法体现与本案的关联性。对证据六的真实性有异议，无法达到上诉人的证明目的。
本院经审查认为，对证据一、二的真实性、合法性、关联性被上诉人许怀忠均不予认可，该两份证据均系上诉人肯特公司单方制作，未有员工签名亦未向劳动局备案，其中，证据二中的2013年2月份、8月份员工名单未有证据四中签名的“晓燕”的员工姓名，故对该两份证据的真实性不予认可，不予采信。证据三因加盖有关单位印章，被上诉人许怀忠、原审第三人施肖明对其真实性均予以确认，本院对其真实性予以确认，但该份证据是上诉人肯特公司缴税付款的凭证，无法证明上诉人主张的被上诉人许怀忠不是其员工的主张，对该份证据本院不予采纳。对证据四的真实性被上诉人许怀忠不持异议，本院予以采信，上诉人据此主张未拖欠被上诉人许怀忠劳动报酬，被上诉人对此予以确认，本院对该上诉人的该项主张予以采纳。对证据五，因该份证据仅有复印件，被上诉人许怀忠对其真实性不予认可，且收据出具人“施肖明”并未出庭确认，本院对该份证据不予采纳。对证据六录音光盘及文字整理资料，被上诉人许怀忠对录音光盘的真实性予以认可，但对文字整理资料未予以认可，该录音光盘的通话内容仅能体现被上诉人许怀忠与原审第三人施肖明对工价的协商过程，未能体现上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠之间系承揽关系，本院对该份证据不予采纳。
综上，本院认为，上诉人肯特公司提供的被上诉人许怀忠的2013年2月份、8月份的报酬单上记载的金额与被上诉人许怀忠原审提供的银行交易查询单记载的2013年3月12日、8月24日王育兰转账给被上诉人许怀忠的金额一致，且王育兰系上诉人肯特公司的股东之一，应认定王育兰代表上诉人肯特公司按月向被上诉人许怀忠发放工资，据此可以认定上诉人肯特公司与被上诉人许怀忠存在事实劳动关系。原审判决对此认定正确，上诉人肯特公司有关于此的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人肯特公司未能举证证明被上诉人许怀忠的入职时间以及离职时间，应据此承担举证不能的法律后果，本院对被上诉人提出的其于2013年2月20日入职，并于同年8月21日离开上诉人肯特公司的主张予以采纳。因被上诉人许怀忠未能举证证明上诉人肯特公司存在违法解除劳动关系的情形，故对其请求上诉人肯特公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的请求，不予支持，原审判决对此认定错误，本院予以纠正。因上诉人肯特公司未为被上诉人许怀忠缴交社保，被上诉人许怀忠仲裁请求解除双方当事人的劳动关系，泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会于2013年11月7日作出泉丰劳仲案（2013）213号仲裁裁决书，裁决解除双方当事人的劳动关系，因上诉人肯特公司对仲裁裁决不服并诉至法院，晋劳仲案（2013）468号裁决即不发生法律效力，故对双方的劳动关系仍应通过判决予以解除，否则将导致双方的劳动关系处于不确定状态，原审判决对此处理正确，但认定双方当事人的劳动关系解除时间错误，本院予以纠正。对被上诉人许怀忠的月均工资4113元，被上诉人许怀忠并未在法定的上诉期间对此提起上诉，应认定其对该数额予以认可。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及第八十二条的规定，上诉人肯特公司应支付被上诉人许怀忠经济补偿金：4113元／月×1个月=4113元以及未签订书面劳动合同的另一倍工资：4113元／月×5个月=20565元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第6535号民事判决；
二、解除上诉人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司与被上诉人许怀忠的劳动关系；
三、上诉人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人许怀忠经济补偿金4113元以及未签订书面劳动合同的另一倍工资20565元；
四、驳回上诉人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司原审的其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人泉州市丰泽区肯特工艺品贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 李华蓉
二〇一四年十二月五日
书 记 员 黄双英
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。