浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终116号
上诉人朱震宇。
委托代理人洪陈鸯，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人温州市公安局鹿城区分局，住所地温州市鹿城区广场路118号。
法定代表人金国平，局长。
委托代理人邾恒治，温州市公安局鹿城区分局民警。
上诉人朱震宇因诉温州市公安局鹿城区分局（以下简称鹿城公安分局）治安行政处罚一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第270号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
鹿城公安分局于2015年3月22日作出温鹿公行罚决字[2015]第2384号行政处罚决定，认定2015年3月21日22时许，朱震宇在鹿城区南汇街道温迪南巷金御园按摩室207包厢内，以238元人民币价格做按摩手淫的方式，对按摩女缪丽芳进行嫖娼，情节较轻。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第（一）款之规定，决定给予朱震宇行政拘留伍日的处罚。
原判认定：2015年3月21日晚，原告朱震宇与同事郑某一起接待客户后，途径鹿城区南汇街道温迪南巷金御园按摩室，于是决定进店休息醒酒。原告点了价格为238元的精油开背，后被按摩女缪丽芳带到该按摩室207包厢。原告在该包厢内洗了澡，换上了一次性内裤，由缪丽芳为其按摩。在按完背部按前面的时候，原告要求缪丽芳为其“打飞机”，于是缪丽芳用手摸原告的阴茎为其手淫。期间，原告因为兴奋拉下缪丽芳的胸罩摸其胸部。22时许，原告及缪丽芳被被告鹿城公安分局南浦派出所便衣民警现场查获，并由该便衣民警通知两名着制服民警进行现场检查，并制作检查笔录。原告作为当事人在该检查笔录上签字确认。原告被带到南浦派出所后，拒绝向被告提供其家属的联系方式。被告经立案、调查、告知等程序，于2015年3月22日作出被诉处罚决定并送达原告。被告于同日向原告家属邮寄送达了行政拘留通知书。原告不服，提起本案诉讼。
原判认为：一、所谓卖淫嫖娼行为，是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口交、手淫、鸡奸等行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，原告朱震宇在接受有偿按摩服务中，要求按摩女为其提供手淫服务，其行为符合嫖娼的定义，属于上述法律规定的违法行为。因原告与缪丽芳以手淫的方式进行卖淫嫖娼，属于《浙江省公安厅关于违反治安管理行为情节认定的意见》第六十六条第（四）项规定的卖淫嫖娼“其他情节较轻”的情形，被告决定给予原告五日拘留，认定事实清楚，适用法律正确，处罚恰当。二、被告经立案、调查、告知等程序作出被诉处罚决定并送达原告，执法程序符合法律规定。原告提出被告执法程序违法，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，被诉处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；原告要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告朱震宇的诉讼请求。
上诉人朱震宇诉称：一、被诉处罚决定认定关键事实错误，且无证据证明。卖淫嫖娼行为，是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。原审法院采信被上诉人的主张，认为上诉人在鹿城区南汇街道温边南巷金御园按摩室点了价格为238元的精油开背，在按摩过程中，要求按摩女缪丽芬为其“打飞机”，故此认为上诉人存在以金钱财物等为媒介的性交易行为是错误的。首先，以金钱为媒介这一事实认定，没有任何证据证实。被上诉人在行政处罚作出后，事隔多月，担心处罚关键事实不清，缺乏基本证据，又另外询问金御园按摩室的管理人员周某有关价格问题。但一审法院已经明确排除该证据，而除了这份非法证据之外，被上诉人再无任何证据证明“以金钱为媒介”之事实。其次，该证据可以反证所谓238元的价格，是金御园按摩室对外明码标价的价格（出示在店门入口处），且该238元价格系由该按摩室统一收取。被上诉人如认为嫖娼的价格包含在238元之中，则该按摩室存在公开组织卖淫的违法犯罪行为，但被上诉人至今未对该按摩室管理人员进行立案侦查。第三，所谓上诉人要求“打飞机”自始至终只有按摩室员工缪丽芬的一面之词。上诉人反复陈述自己醉酒，简单换洗后即睡着，并无要求所谓打飞机，更不可能有询问、确定“嫖资”等行为，被上诉人也不能举证证明该事实。二、被上诉人作出被诉处罚决定的程序违法。上诉人在被带到南浦派出所后，被上诉人没有明确告知其可以通知家属，上诉人要求被上诉人通知其家属时，被上诉人也没有通知，并非如原审法院认定的上诉人拒绝提供其家属联系方式。且被上诉人行政处罚审批表无单位印章，其审批程序不合法，同时经办人、审核人及领导的审签时间均发生在半夜，对上诉人的合理怀疑被上诉人不能作出合理解释和举证证明。三、被上诉人凭经验推断案件事实，在行政诉讼中应予纠正。综上，请求撤销原判及被诉行政处罚决定。
被上诉人鹿城公安分局辩称：一、被诉行政处罚决定认定事实清楚。经公安机关调查，上诉人和按摩女均承认有手淫的事实，上诉人要求按摩女提供手淫服务符合卖淫嫖娼的定义。二、本案办案程序合法。办案民警已经告知上诉人通知其家属，但上诉人拒绝通知其家属。被上诉人已向当事人依法送达法律文书。三、上诉人和按摩女均承认有卖淫嫖娼的违法事实，证据充分，不存在凭经验办案。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院认为，除原判采信的证据之外，被上诉人鹿城公安分局在一审提供的对周雪旺的询问笔录以及上诉人朱震宇在一审提供的四张照片及证人郑某的证言，均非被诉行政处罚程序中调取的证据，与本案没有关联性，本院不予采信。根据采信的证据，本院确认以下事实：2015年3月21日晚，上诉人朱震宇与同事郑某一起接待客户后，途径鹿城区南汇街道温迪南巷金御园按摩养生会所，于是决定进店休息醒酒，要求按摩。上诉人朱震宇被带至207包厢，其在该包厢内洗了澡，换上了一次性内裤，由金御园按摩养生会所的员工缪丽芳为其按摩。当晚22时许，按摩过程中，在缪丽芳用手摸原告的生殖器为其手淫时，被鹿城公安分局南浦派出所民警现场查获。上诉人在鹿城公安分局南浦派出所制作的检查笔录上签字确认，缪丽芳拒绝签字。上诉人和缪丽芳当晚被口头传唤至鹿城公安分局南浦派出所。鹿城公安分局南浦派出所分别对上诉人和缪丽芳进行询问并制作询问笔录。上诉人在笔录中陈述没有要求缪丽芳为其手淫，缪丽芳也没有介绍服务项目和价格，在按摩过程中，可能兴奋摸了缪丽芳的胸部。上诉人同时陈述不想通知家属。缪丽芳在笔录中陈述，当时轮到她点钟，上诉人点的项目是价格238元的精油开背，该项目及价格店堂大厅里有显示牌。缪丽芳陈述是上诉人在按摩过程中一定要她帮其“打飞机”，她在为上诉人“打飞机”时被现场查获。期间，上诉人用手拉她胸罩摸她胸部。鹿城公安分局南浦派出所于次日即3月22日3时向上诉人进行处罚前告知，告知其于2015年3月21日晚22时许在鹿城区南汇街道温迪南巷金御园按摩室207包厢内，以238元人民币价格做按摩手淫的方式，对按摩女缪丽芳进行嫖娼被现场查获，情节较轻。同时告知相关证据、依据及相应的处罚幅度。上诉人陈述申辩时提出其最初目的并非嫖娼，只是为散散酒气，进行正常按摩。被上诉人鹿城公安分局经内部报批程序后，于2015年3月22日作出被诉行政处罚决定并送达上诉人。
本院认为：根据公安部[公复字（2001）4号]批复和国务院法制办公室国法函[2003]155号复函内容，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。本案中，上诉人在金御园按摩养生会所被查获时，正处于该店员工缪丽芳为其手淫的过程中，虽其陈述没有主动要求缪丽芳为其手淫，但其已经接受缪丽芳为其进行手淫，并未拒绝；缪丽芳虽否认238元的精油开背项目包含手淫，但并没有合理说明其为上诉人进行手淫的目的，可以认定双方当事人以238元为媒介进行卖淫嫖娼。被上诉人在对上诉人进行讯问时，上诉人明确陈述不想通知家属，不存在上诉人诉称的被上诉人拒绝通知家属情形。从被上诉人的内部审批材料看，不存在行政程序违法或不当情形。上诉人的上诉理由不足，原判驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人朱震宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 苏子文
代理审判员 陈 雕
二〇一六年七月十一日
代书 记员 沈奇峰