浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义佛堂商初字第833号
原告（反诉被告）浙江威特电梯有限公司。
法定代表人朱国建。
委托代理人毛建荣。
被告（反诉原告）浙江省磐安县海达塑料厂。
法定代表人林文明。
委托代理人蒋浪舟。
原告浙江威特电梯有限公司为与被告浙江省磐安县海达塑料厂买卖合同纠纷一案，于2014年11月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员张凯适用简易程序独任审判。被告浙江省磐安县海达塑料厂在举证期限内提起反诉，本院受理后予以合并审理，分别于2015年3月2日、2015年7月1日两次公开开庭进行了审理。原告浙江威特电梯有限公司的委托代理人毛建荣，被告浙江省磐安县海达塑料厂的法定代表人林文明及委托代理人蒋浪舟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江威特电梯有限公司诉称，2012年12月2日，原、被告签订电梯设备买卖合同及安装合同，约定电梯的设备价为14万元，安装费为2万元，分三期付款:合同签订之日起五日内支付定金43500元，货到工地卸货前支付101500元，验收合格后五日内支付15000元；未按合同约定付款的，每天的违约金为迟延价款的万分之五。2012年12月5日，原告收到被告5万元定金，虽被告未能如约支付货款，原告仍于2013年5月10日全部送达货物。2013年9月12日，原告提供和安装的上述电梯设备取得金华市特种设备检测中心核发的合格证。但原告只在2013年8月8日收到被告支付的5万元货款。被告也一直使用上述电梯设备至今，但虽经多次催讨，被告至今仍有6万元款项未付。现原告请求判令被告支付电梯款6万元及逾期付款违约金（45000元自2013年5月11日起计付到2013年9月12日止，6万元自2013年9月13日起计算至实际履行之日止，均按每日万分之五计算）。
被告浙江省磐安县海达塑料厂辩称，原告所诉并不属实。本案不是买卖合同，而是定作合同，合同对电梯的技术规格都有明确约定，原告应按约定交付电梯，而原告交付的电梯与合同约定的不相符合，属违约，且交付的电梯存在严重的质量问题。由于不符合合同约定的技术规格导致电梯无法在被告预留的地方安装，原告在被告外出之际，对被告厂房的立梁强行安装，对被告的厂房造成损害，要求原告赔偿。由于电梯不符合约定，双方曾经协商，但原告未按约定处理，一段时间后被告发现电梯的变频器被盗，后我方报案，经公安机关侦查，原告说是电梯的变频器由他们取回，电梯没有变频器就无法运行。原告的电梯安装业务至今未完成，原告属于违约，应当承担违约责任。鉴于原告的多重违约情况，我方没有全额支付价款，不属于违约。被告实际支付电梯价款总计11.5万元，其中1.5万元是经过原告同意直接支付给电梯安装公司的。我方要求退回电梯给原告并由原告退还给被告已经支付的货款11.5万元,如果原告不同意退回电梯，则要求原告继续交付并安装电梯的变频器，同时全部更换不符合明确约定的电梯的部件，如果不更换的，要求按6万元赔偿被告自行更换的费用。此外，要求原告支付逾期安装电梯的违约金8000元。要求原告赔偿因破坏性强制安装电梯给被告造成的损失5万元，这个数额以具体的评估为准。
针对被告的答辩意见，原告补充称，1、买卖合同当中对电梯的技术规格进行了约定，原告是完全按照该约定提供电梯，不存在交付的电梯不符合约定的技术规格的情况。2、电梯的安装按照安装合同的约定是不包含土建配合适用的，原告也没有去敲被告的承重梁及墙砖。3、原告在被告没有按照约定支付货款的情况下，原告考虑被告的利益还是及时地进行了电梯的安装，当时被告是承诺电梯进厂安装之后就支付所欠下的款项，但直到电梯安装完成，被告都没有支付所欠货款。后来原告的工作人员再次到被告处催讨货款的时候，被告却仍旧拒不支付，按照合同的约定，被告没有支付货款，电梯所有权是归原告方的，所以原告的工作人员就拆回了变频器，只要被告及时支付货款，变频器原告仍旧会装上去。4、本案被告支付的货款总共是10万元，并没有支付11.5万元。
反诉原告浙江省磐安县海达塑料厂反诉称，2012年12月2日，反诉原、被告取得电梯设备买卖及安装合同，合同对定制的电梯技术规格都有明确约定。反诉被告交付的电梯与合同约定的技术规格许多地方不符合合同明确约定，同时，反诉被告趁反诉原告出差之机安装电梯，未经同意敲掉反诉原告厂房的承重梁及其他砖墙，造成直接损失，严重危害厂房及电梯运行安全。为此，双方发生矛盾，后进行协商，但反诉被告未按协商意见更换不符合约定的电梯部件。反诉原告发现电梯变频器突然不见，报案后知悉是反诉被告偷偷拆回，电梯无法正常使用。现反诉原告请求判令反诉被告赔偿安装电梯造成的房屋损失5万元（以评估为准）；退回电梯并由反诉被告退还已付货款11.5万元，如不同意退回电梯，则要求反诉被告交付电梯变频器并更换不符合约定的电梯部件，如不更换，则要求反诉被告赔偿更换部件损失6万元，并支付逾期安装电梯的违约金（自2013年6月4日起到实际安装变频器之日止按每周万分之五计算）。2015年6月2日，反诉原告书面申请撤回第一项诉讼请求，本院予以准许。
反诉被告浙江威特电梯有限公司辩称，1、反诉被告严格履行双方签订的合同，提供的电梯符合合同约定，不存在与合同不符的情况。2、安装也是符合规范的，安装合同是不包含土建配合适用，土建部分是反诉原告自己的事项，反诉被告并没有破坏反诉原告的房屋，电梯安装好之后，已经过监督检验合格，并颁发了合格证，反诉原告也接收使用电梯。3、安装的工期并不是反诉被告的责任，而是反诉原告所造成的，反诉原告没有及时进行土建方面的配合，也没有按合同约定支付货款，工期本身就可以顺延，与反诉被告没有任何关系。4、变频器是在安装并且验收合格之后，反诉被告到反诉原告处催讨货款，在反诉原告拒不支付的情况下，按合同的约定所有权还属于反诉被告的前提下，拆回了变频器，反诉原告当时就来追，但是没能追回变频器，就向公安局报案，公安局核实情况后告知这个事情公安局不作处理，可以向法庭进行起诉。这是因为反诉原告没有及时支付货款，一再违反诚信所造成，只要反诉原告支付货款，变频器会及时装回去。综上，反诉被告并没有破坏房屋，收到的货款只有十万元，交付的电梯都是符合约定的，合同也是合法有效，双方已经按合同约定履行了交付电梯及安装的义务，反诉原告的反诉请求是不合法的，也没有事实依据，请法庭依法予以驳回。
针对反诉被告的答辩意见，反诉原告补充称，1、反诉被告提供的电梯存在许多与合同技术规格约定不符的情况，主要表现有十四个方面。2、电梯不同意一般买卖，反诉原告与反诉被告在建立关系时，反诉原告的厂房土建已经施工完成，电梯的位置已经预留，双方明确要按厂房预留的位置、规格进行电梯的制造，因此，并不是简单的买卖，有特殊的要求，属于一种定做。3、安装的时候，反诉被告由于电梯不符合特别约定，所以强行安装，包括把厂房地梁全部截断，严重影响了厂房的安全，厂房严重破坏。4、电梯安装后就发现反诉被告提供的电梯许多地方不符合约定，双方发生了争议，在争议未解决之前，对剩余货款没有支付，也是维护反诉原告的合法利益，也是正当的，并无不妥。变频器是电梯的主要部件，如没有变频器，电梯不能使用。变频器至今未提供并安装，这属于反诉被告根本性违约，1.5万元支付给安装公司是经过三方一致同意的，反诉被告也是明知的，这1.5万元并不是安装电梯土建的配合费用，而是电梯安装的直接费用。双方已经明确约定到安装以后付款，安装以后就发现了电梯不符合约定，在纠纷没有处理的情况下，反诉被告和反诉原告虽然经过协商，但是反诉被告又没有按协商的意见处理，并且擅自拆回了变频器，所以这个责任不应当由反诉原告承担，显然是属于反诉被告没有全部履行合同的义务。
原告（反诉被告）为证明其主张及抗辩，向本院提供了如下证据：
一、电梯合同书、交货期确认函传真件、发货单、支付系统专用凭证复印件各一份，证明原、被告签订了合同及约定的权利、义务；原告按约履行义务，被告未按约付款。
二、电梯监督检验报告、电梯使用标志复印件（原件贴于被告的电梯上）各一份，证明电梯已于2013年9月12日检验合格，由被告实际使用。
三、快递单及网上查询情况、催款函各一份，证明原告向被告催款的事实。
被告质证认为，1、对电梯合同书的真实性没有异议，但该份合同是不完整的，合同应当有十三页，上面应当有电梯的技术规格表及安装图纸，从合同的技术规格表可以明确双方对电梯的技术规格是有特别约定的，这属于定作的电梯，不是普通的买卖，原告并没有全部履行合同，提供的电梯技术规格与合同特别约定有许多地方不符，而且变频器没有导致电梯无法正常运行，所以存在着明显的合同违约。对交货期确认函没有意见。对发运单没有意见，但发运单对具体的电梯部件与合同约定的许多技术规格是不一致的、支付系统专用凭证复印件没有异议，但除此之外，还在2014年7月17日支付给安装公司15000元安装费，这是三方协商一致的，叫我们直接付给安装公司的。2、电梯监督检验报告我方没有看到，也不知道。这个检验报告也仅是针对原告自己提供的技术的相关资料作出的，并没有对实际交付的电梯是否符合合同的特别约定进行鉴定，这个监督报告所讲的质量合格与是否符合合同的特别约定完全是两个性质不同的概念，不能据此证明原告所提供的电梯符合合同的特别约定。原告的证明目的不能达成。3、我方曾经收到过原告的催款函是事实，但原告提供的电梯不符合合同约定的技术规格，同时又将安装好的变频器擅自拆回，实际上没有完全交付电梯的全部内容，被告未支付剩余款项完全是正当的。合同签订之后，双方曾经讲过尾款是待电梯安装后并且验收合格后才付的。
被告（反诉原告）为证明其反诉主张及抗辩，向本院提供如下证据：
一、电梯合同书一份、照片28张，证明定制电梯的技术规格等内容，双方对电梯的技术规格有特别约定；原告实际交付的电梯与合同特殊约定的技术规格不一致，主要表现为十四方面（具体以书面材料为准）；原告在安装电梯时把被告厂房的地梁、墙壁强行拆掉，造成原告厂房损坏。
二、收据一份，证明经三方协商，由我方直接支付安装费15000元。
三、证人余某的证言，证明原告交付的电梯与合同约定的许多技术规格不一致，电梯质量不符合合同约定；安装过程中未经被告同意将被告厂房的地梁及墙体敲掉，造成厂房损失；双方发生争议后进行过协商，但后来原告方违反了协商一致的意见，导致纠纷至今未解决。
四、提供建设施工合同一份，证明原、被告双方洽谈电梯的时候，房屋土建已经完成。
原告质证认为，1、对电梯合同书的真实性没有异议，对于被告的证明目的有异议，合同并不能证明原告提供的电梯是不符合约定的，从这份合同书可以看出，合同的规格、多少尺寸、怎么做的，都是经过被告自己确认的。原告是严格按技术规格进行约定的，被告认为不符合约定，应当找到合同依据。对照片的三性均有异议，不能证明被告的证明目的。看不出照片所照的现场是否为本案讼争的电梯，从照片上看不到所谓不符合合同约定的地方，所谓的墙体的破坏在照片当中看不出来到底破坏在哪里，也看不出是否破坏在被告的厂房，也看不出破坏是谁实施的，是否是被告为安装电梯在土建方面自己找人敲的，反正原告是没有实施。2、对收条的三性均有异议，这份收条上面并没有原告的确认，被告也没有提供任何证据来证明原告是委托余某去收电梯安装费，所谓的电梯安装费与威特和奥通公司签订的合同是相互矛盾的，这份收条与本案没有任何关系。3、对建设工程施工合同三性均有异议，即使该合同是真实的，与本案也没有任何关联。
被告对证人证言无异议。原告质证认为，对于证人说以海达厂的名义送检，并且该电梯已经监督检验合格，运行正常，以及安装一个月就进行送检，说明安装的时候没有逾期的说法，原告是认可的。对于其他的所作证言内容我方认为不真实的，不予认可。证人说电梯有些不符合技术规范，但电梯又检验合格，有书面的检验报告，这两者是矛盾的。虽然证人有特种设备人员工作证，但并不能证明是该公司员工，因为该证件必须挂靠到某个公司去考，但考出来之后不一定在该公司上班，如果证明是该公司员工，应当提供职工社保、工资发放单等。即使该证人是奥通公司的员工，也不能代表奥通公司，奥通公司与威特公司多少的安装费是由合同约定的，而证人在不知道安装费是多少的情况下就说威特公司不给，这与情理不合，要给也是给奥通公司，并且海达厂支付给证人个人所谓的安装费，已经超过了奥通与威特之间协议约定的价格。所以海达厂支付证人所谓的安装费，说明他们私下有利益往来，所以证人证言是不可信的。
根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据中，被告对原告提供的第一组证据真实性无异议，该组证据能够证明原告按期向被告交付了电梯设备及被告支付货款10万元的事实，本院对此予以确认。关于被告所称的逾期安装电梯问题，双方签订的电梯设备安装合同中约定若买受人未按合同约定期限付款，则开工日期相应顺延；合同约定在电梯卸货前被告应支付第二期款项101500元，即此时应支付至145000元，但被告至今仅支付原告10万元，原告依约卸货并不能视为对被告逾期付款行为的认可，故被告违约在先，原告逾期安装的行为不构成违约。至于交付的电梯是否符合合同约定，本院将综合全案证据予以认定。证据二由金华市特种设备检测中心出具，能够达到原告的证明目的，本院确认其证明力。被告对证据三无异议，本院确认其证明力。
被告提供的证据中，因反诉被告撤回要求被告赔偿厂房损失5万元的诉请，本院对与此事项有关的证据不作认证。证据一中的电梯合同书能够证明双方对于交付电梯的有关约定，但照片无法确认在何时何地拍摄，照片中亦未直接反映出交付电梯与合同约定不符之处，仅凭照片无法达到被告的证明目的；被告申请对交付电梯与合同约定是否相符进行鉴定，后又未在指定期限内缴纳鉴定费，致使鉴定机构退卷，被告应对此承担相应不利后果。关于证据二，被告未提供证据证明其直接向安装人员支付安装费经原告同意，原告亦不予认可；按照双方签订的电梯设备安装合同的约定，被告应向原告支付安装费，其直接向安装人员支付，且无证据表明该安装人员已将该笔费用转交原告，该行为属履行不当，本院对该证据证明力不予确认，其已支付的安装费应通过有关人员另行解决。对于证人余某的证言，其自述并未看过原、被告签订的电梯买卖合同，故其不知道双方关于电梯规格的有关约定，应不清楚交付电梯是否符合约定，其证言对此事实无证明力。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：
2012年12月2日，原、被告签订电梯设备买卖合同及电梯设备安装合同一份，约定被告向原告订购“威特”品牌电梯一台，并约定了具体的规格，电梯价款及运费共计14万元、电梯安装费用2万元，合同价款共计16万元。付款方式为分三期支付，于合同签订之日起五个工作日之日支付定金43500元，于电梯设备到工地卸货前支付101500元，电梯经政府部门验收之日起五个工作日内支付余款15000元；逾期付款的，被告应按迟延履行价款的每日万分之五支付违约金；发生争议时应协商解决，解决不成应以特种设备质量监察部门的鉴定为准，被告未付清货款前电梯的所有权仍属于原告；合同还约定了收货查验、产品质保及违约责任等其他事宜。另，安装合同中约定原告在正式开工安装后25个工作日安装完工，被告逾期付款，开工日期相应顺延。2013年5月6日，原告向被告发出交货期确认函，被告回函确认交货期定于2013年5月8日。后原告分两批于2013年5月8日、5月10日将电梯交付被告。被告于合同确定后按时支付了定金5万元，电梯卸货时未按约定付款，仅支付了5万元。该电梯安装调试后，于2013年9月12日经金华市特种设备检测中心监察合格，交付被告实际使用，被告亦未支付余款。2014年10月10日，原告以被告未支付余款为由将电梯变频器拆回。余款6万元被告至今未有支付。
本院认为，原告系按照被告的提供的技术参数等为其生产电梯，本案案由依法应确定为定作合同纠纷，原、被告已经就争议问题进行了举证、质证、辩论，充分行使了各自的诉讼权利。被告尚欠原告电梯货款及安装费6万元的事实清楚，证据确凿、充分。被告应依约及时支付上述款项，逾期应承担相应的违约责任。原告于2014年10月10日取回电梯变频器之后，被告未能正常使用电梯，虽双方约定了所有权保留条款，取回变频器属于自力救济的行为，但考虑被告购买电梯系为了实现其使用价值，原告取回变频器后，被告未能实际使用电梯，综合双方利益衡量，本院对原告取回变频器之后的违约金诉请不予支持，且在被告支付相应款项后应及时返还被告。反诉原告认为反诉被告交付的电梯不符合合同约定，并要求退回电梯返还货款或更换不符合约定部件或赔偿损失6万元及逾期安装违约金8000元，但未能提供充分证据证明其主张，申请鉴定后又未在指定期限内缴费，本院对其该部分诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：
一、被告浙江省磐安县海达塑料厂于本判决生效之日起十日内支付原告浙江威特电梯有限公司电梯货款及安装费人民币6万元，并支付违约金（其中45000元自2013年5月11日计付至2013年9月12日，6万元自2013年9月13日起计付至2014年10月10日止，均按每日万分之五计付）。
二、反诉被告浙江威特电梯有限公司于反诉原告浙江省磐安县海达塑料厂付清上述第一项确定的款项后五日内将涉案电梯的变频器返还给反诉原告。
三、驳回原告浙江威特电梯有限公司及反诉原告浙江省磐安县海达塑料厂的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费834元，反诉案件受理费1800元，由原告浙江威特电梯有限公司负担12元，反诉原告浙江省磐安县海达塑料厂负担2622元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。(在递交上诉状同时预交上诉费人民币1668元，反诉案件上诉费3600元，至迟不得超过上诉期届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。)
审判员 张 凯
二〇一五年七月二日
书记员 颜虹英