福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1175号
上诉人（原审原告）：朱宗胜，男，1962年1月8日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县，现住福建省漳州市。
被上诉人（原审被告）：福钢科技（福建）有限公司，住所地：福建省漳州市招商局漳州开发区1M2地块内。组织机构代码66282939-5。
法定代表人：李明宗，董事长。
委托代理人：张爱民，福建弘信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李红亮，男，1970年10月17日出生，汉族，住河南省淇县，现住福建省漳州市。
上诉人朱宗胜因与被上诉人福钢科技（福建）有限公司（以下简称福钢公司）、李红亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第4954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱宗胜、被上诉人福钢公司的委托代理人张爱民、被上诉人李红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年7月，福钢公司因其喷粉车间需要安装通风管道，由李红亮包工包料负责管道制作和安装，双方没有签订书面合同。前期管道制作完成后，因安装工作需要，李红亮在同月31日雇佣朱宗胜等二人现场一起作业，约定工钱每天200元，由李红亮支付。当天上午10时左右，朱宗胜在安装管道时，不慎从天花板上摔下受伤，当日被送往漳州市第三医院住院治疗13天，支出治疗费用20210元。医院诊断为右股骨颈骨折，出院医嘱为：1、加强患肢功能锻炼；2、1个月内禁止下地及患肢负重，建议1.5年内扶双拐部分负重逐渐行功能锻炼；3、术后3月、6月、1年复查X线，观察骨折愈合情况；4、门诊随访。诉讼中，朱宗胜申请对伤残等级、出院后护理期限及护理信赖程度、出院后误工期限以及后续治疗费进行鉴定。经法院委托，福建寻真司法鉴定所对朱宗胜上述申请事项进行鉴定，鉴定意见为：1、伤残等级为十级伤残；2、出院后护理期限为77天，未达护理依赖程度；3、出院后误工期限为167天；4、后续治疗费用为6000元。李红亮已支付朱宗胜治疗费用14100元。
朱宗胜和李红亮均无管道安装资质。事故发生后，朱宗胜于2014年12月8日向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与福钢公司存在劳动关系。2015年1月26日，漳州市劳动争议仲裁委员会作出漳劳仲案字（2014）108号裁决，裁决双方之间存在劳动关系。福钢公司不服仲裁裁决，诉至龙海市人民法院。龙海市人民法院2015年6月9日作出（2015）龙民初字第1591号民事判决，判决双方之间不存在劳动关系。朱宗胜不服判决，提起上诉，后于2015年9月8日申请撤回上诉，漳州市中级人民法院裁定准许撤回上诉。
朱宗胜向一审法院起诉请求：福钢公司、李红亮共同赔偿医疗费20210元、后续治疗费6000元、营养费2021元、伙食补助费260元、住院期间护理费1931.67元、出院后护理费5720.72元、伤残赔偿金61444元、精神损害抚慰金8000元、交通费200元和被扶养人生活费12212元，合计144745.39元。
一审法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。朱宗胜受雇于李红亮提供劳务活动，李红亮支付劳动报酬，双方之间形成劳务关系。根据侵权责任法第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”李红亮未取得管道安装资质而承揽福钢公司的管道安装，且作为雇主在朱宗胜进行具有一定危险的作业时，未根据实际情况采取必要的安全防护措施，对朱宗胜损害的发生，负有主要过错，应承担与其过错相当的责任。朱宗胜作为具备完全民事行为能力人，在从事具有一定危险的作业中，应当对施工安全有一定的认识，而其忽视自身安全，在周边没有任何安全防护措施的情况下冒险作业，对造成自身损害存在过错，根据侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，朱宗胜应承担与其过错相应的责任。
关于福钢公司的责任承担问题。福钢公司将其喷粉车间通风管道的制作和安装以包工包料的形式交由李红亮施工，符合合同法第二百五十一条关于承揽合同的规定，双方存在承揽合同关系。根据《解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”福钢公司在未依法审查李红亮是否具有管道安装资质的情况下，将其车间通风管道安装工作交由李红亮施工，具有选任不当的过错，应依照《解释》第十条的规定承担按份责任。
综观当事人过错程度，李红亮作为雇主对现场施工安全负有主要义务，应承担主要责任；朱宗胜未尽注意自身安全的义务，福钢公司选任不当，均应承担次要责任。据此，一审法院酌定李红亮承担80%的赔偿责任，福钢公司承担10%的赔偿责任，其余10%的损失由朱宗胜自行承担。李红亮辩解其已预付15000元，但未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，应按朱宗胜自认的金额认定李红亮预付款为14100元，并可从李红亮应赔付的款项中进行抵扣。在朱宗胜主张的损失中，医疗费用20210元有相应的医疗票据证明，应予支持；后续治疗费6000元有鉴定意见作为依据，亦予以支持；营养费没有相关医疗机构意见为据，不予支持；住院期间伙食补助费260元，合法合理，应予支持；朱宗胜未能举证证明其丧失劳动能力程度，其主张被扶养人生活费不予支持。朱宗胜要求适用城镇居民赔偿标准，但其所提供的子女就读证明不足以证明事故发生时经常居住地、主要收入来源地在城镇，应当按照福建省农村居民标准计算相关赔偿项目：住院期间护理费和出院后护理费4954.30元（96.20元×13天＋96.20元×77天×50%）；伤残赔偿金25300.40元（12650.20元／年×20年×10%）；误工费17316元［96.20元×（13天＋167天）］；精神损害抚慰金酌定5000元；交通费酌定130元（10元×13天）。上述各项合计79170.70元。福钢公司承担10%为7917.07元，李红亮承担80%为63336.56元，扣除预付的赔偿款14100元，还应赔偿朱宗胜49236.56元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告福钢科技（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱宗胜经济损失赔偿款7917.07元；二、被告李红亮应于本判决生效之日起十日内支付原告朱宗胜经济损失赔偿款49236.56元；三、驳回原告朱宗胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3195元，减半收取1597.50元，由朱宗胜负担1057.50元，福钢科技（福建）有限公司负担25元，李红亮负担515元。
宣判后，朱宗胜不服，向本院提起上诉。
朱宗胜上诉称，请求改判李红亮赔偿上诉人经济损失79170.7元的90%即71253.63元，福钢公司承担连带赔偿责任。理由是：福钢公司将通风管道制作安装发包给李红亮，应认定双方形成工程承包关系，一审认定承揽合同关系错误。因接受发包的李红亮没有通风管道制作安装的相应资质，福钢公司应根据《解释》第十一条的规定，与李红亮承担连带赔偿责任。
福钢公司答辩称：1、承包是当事人以合同约定的一种经营管理行为。答辩人将通风管道的制作安装以包工包料形式交由李红亮施工，李红亮交付工作成果，答辩人给付报酬，并未对李红亮的经营管理进行约束，故双方之间并未建立承包关系，一审认定双方形成承揽合同关系正确：2、李红亮因其过错行为造成朱宗胜损害，一审适用《解释》第十条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决各方当事人按照各自过错承担相应的责任正确。
李红亮答辩称，请求撤销原判，改判朱宗胜、福钢公司承担主要责任。理由是：朱宗胜明知身患高血压仍违反操作规程从事高空安装作业，且非安装管道时受伤，应自负80%的责任。福钢公司车间存在重大安全隐患，应负主要责任。答辩人经济困难，垫付医疗费系出于人道主义考虑。
经审理查明，除李红亮对一审认定朱宗胜在安装管道时受伤的事实有异议外，对一审认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。二审诉讼中，李红亮为证明其是出于人道主义借钱给朱宗胜垫付医疗费，朱宗胜并表示出院后不再索赔的事实，申请李小伍、牛玉珍出庭作证。
上述异议和主张的事实，均涉及李红亮是否承担赔偿责任的问题。因李红亮对一审判决其承担赔偿责任在法定期限内没有提起上诉，视为同意原判，本院依法不予审查认定。对李红亮申请证人出庭作证，本院不予准许。
本院认为，朱宗胜在为李红亮提供与管道施工相关的劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，双方应根据各自的过错承担相应的责任。李红亮作为接受劳务一方，未尽提供安全生产条件的义务，施工中没有采取必要防护措施，确保施工安全，对造成朱宗胜的损害负有主要过错，应承担主要赔偿责任。朱宗胜不具相应施工资质，高处作业时忽视自身安全，对造成自身损害也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可适当减轻李红亮的赔偿责任。一审认定朱宗胜总损失79170.7元，朱宗胜自行承担10%的责任，各方当事人均未就此提出上诉，本院不作变更，据此，李红亮应承担90%的赔偿责任，即71253.63元。扣除李红亮先行赔付的14100元，李红亮还应赔偿朱宗胜57153.63元。福钢公司交由李红亮承接的喷粉车间通风管道制作安装工作，是与房屋建筑及其附属设施配套的管道安装活动，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，属建筑活动，福钢公司与李红亮就此形成的法律关系，是建设工程的承包关系，依法应由具有专业承包资质的建筑业企业承接施工，一审认定双方形成承揽关系错误。福钢公司将建设工程发包给不具备安全生产条件及相应资质的李红亮，导致发生生产安全事故给朱宗胜造成损害的，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款及《解释》第十一条第二款的规定，应与李红亮承担连带赔偿责任。朱宗胜上诉理由成立，其上诉请求应予支持。原判适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：
一、维持福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第4954号民事判决的第三项；
二、撤销福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第4954号民事判决的第一、二项；
三、被上诉人李红亮应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付上诉人朱宗胜各项损失赔偿款57153.63元；
四、被上诉人福钢科技（福建）有限公司应对被上诉人李红亮的上述债务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费3195元，由被上诉人福钢科技（福建）有限公司负担。一审案件受理费1597.5元，由上诉人朱宗胜负担1057.5元，被上诉人李红亮负担540元。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年七月二十八日
书记员 林延龄
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国安全生产法》
第一百条第一款生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。