江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0284号
上诉人（原审被告）殷某
被上诉人（原审原告）甲行苏州分行
原审被告毛某一
原审被告高某
原审被告毛某二
原审被告乙公司
上诉人殷某因与被上诉人甲行苏州分行、原审被告毛某一、高某、毛某二、乙公司借款合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园商初字第0546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
甲行苏州分行一审诉称：2006年12月4日，毛某三向乙公司购买吴江同里湖山庄天鹅湖E区5号的房屋。2006年12月22日，毛某三与甲行苏州分行签订借款合同，约定向甲行苏州分行借款2457000元用于购置该房屋，借款期为360个月，从2006年12月22日起至2036年12月22日。该合同还对利息、逾期罚息的支付、违约责任等作了约定。乙公司作为借款人的保证人明确承担连带责任保证。保证范围为本合同所列的全部借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及甲行苏州分行为实现债权而发生的相关费用。保证期限为保证条款生效至借款人全部清偿本合同项下贷款本息时止。
同日，甲行苏州分行按约将2457000元住房贷款支付给毛某三。毛某三与殷某系夫妻关系。但在合同履行中，2009年6月22日、7月22日还贷到期，毛某三与殷某不按约还贷，已构成违约。截止2009年9月11日，毛某三、殷某共拖欠甲行苏州分行借款2376519.86元，利息6704.43元，合计为2383224.29元。
现案件因毛某三在上诉期间死亡而发回重审，甲行苏州分行的诉讼请求根据借款情况确定为：1、判令毛某一、高某、殷某、毛某二归还甲行苏州分行借款本金2342505.79元，并按个人住房借款合同的约定承担自2009年9月12日至实际偿付日的逾期罚息（利息计算至2012年7月31日，利息为329714.06元，罚息8884.21元），共计2681104.06元。2012年8月1日起至判决生效之日按合同约定承担相应的逾期利息、罚息。2、判令毛某一、高某、殷某、毛某二承担甲行苏州分行为实现债权的律师费57264元；3、乙公司对上述债务承担连带责任。庭审中，甲行苏州分行对诉讼请求重新进行了确认，请求法院判令：一、殷某归还借款本金2342505.79元及利息298677.99元，本金罚息8884.21元，利息复利31036.07元（截止2012年7月31日，之后的按合同继续计算至法院判决确定的支付之日止），实现债权的律师费57264元。二、乙公司对殷某的上述债务承担连带责任。三、毛某一、高某、毛某二各自在接受被继承人毛某三遗产的范围内对上述借款本金2342505.79元及利息298677.99元，本金罚息8884.21元，利息复利31036.07元承担清偿责任。其它不再向毛某一、高某、毛某二主张。
殷某、毛某二一审辩称：房屋买卖合同和个人借款合同都是毛某三所签，对此没有异议。毛某三贷款所购的房屋不存在，殷某不是当时事件的当事人，我方要求甲行苏州分行提供当时借款是符合法律法规的证据，后期买房中产生纠纷，殷某和毛某三了解到房屋实际不存在，银行不能放贷，殷某请求法院审查甲行苏州分行借款审批的合法性，故请求法院对相关事实进行调查。
毛某一、高某一审辩称：经南京下关区人民法院的调解，我方已经放弃南京市下关区燕语华庭10幢三单元1101室的居住权，法院调解书中明确毛某三的债务全部由毛某二和殷某承担。我方和这个事情没有关系，也不知道贷款这件事情，所以我们不应该承担还款责任。
乙公司未答辩。
原审法院经审理查明：毛某三与殷某系夫妻关系，于1992年10月6日登记结婚。毛某一、高某分别为毛某三父母，毛某二系毛某三与殷某婚生女。毛某三于2010年11月25日在南京金陵监狱病故。
2006年12月22日，甲行苏州分行个人贷款中心（贷款人）与毛某三（借款人、抵押人）、乙公司（保证人）协商签订《个人住房借款合同》（编号：322988636-011-2006000996），合同约定毛某三向甲行苏州分行贷款2457000元，用于购买同里湖山庄天鹅湖E区5号房产，借款期限360个月，即从2006年12月22日起至2036年12月22日止；以中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率为基准利率，合同执行的利率为在基准利率水平上下调10%，合同项下借款逾期的，罚息利率为贷款利率水平上上浮50%；借款采用等额本息还款方法，每一个月为一个还款期，在合同签订时的贷款利率水平下，每期归还本息金额为14978.28元；担保方式为抵押加阶段性保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。保证范围包括合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等），保证期间，贷款人根据合同约定宣布贷款提前到期、提前收回已发放贷款的本息的，贷款人有权要求保证人自该提前到期日起10日内承担保证责任；抵押物为同里湖山庄天鹅湖E区5号房产，抵押物共有人殷某；借款人如未按合同约定归还贷款本息或支付相关费用即构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用，对借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按对应的借款逾期罚息利率和合同约定的结息方式计收利息和复利。
2006年12月22日，甲行苏州分行按照毛某三在借款合同中指定的帐户向毛某三支付了合同项下贷款2457000元。
自2009年6月起，毛某三逾期还款。2009年8月18日乙公司向甲行苏州分行发出了关于吴江中盛解冻保证金情况说明，该情况说明载明借款人毛某三等未按合同约定正常还款，开发商乙公司应承担阶段性担保责任，要求解冻其保证金帐户，用于归还所欠贷款。建行苏州新区支行于2009年8月20日释放保证金冲抵毛某三逾期贷款本息合计35054.70元。
2009年9月，甲行苏州分行向毛某三、殷某发出通知，明确因毛某三多次未按合同约定归还贷款本息，银行于2009年9月宣布贷款提前到期，要求毛某三、殷某立即归还未结清的借款本息。至2010年10月26，毛某三累计拖欠甲行苏州分行借款本金2342505.79元，利息62378.23元。审理中至2012年7月31日，毛某三名下贷款拖欠本金2342505.79元，利息298677.99元，本金罚息8884.21元，利息复利31036.07元。
上述《个人住房借款合同》项下的抵押物，即吴江同里湖山庄天鹅湖E区5号房产尚未办理抵押登记。
江苏大名大律师事务所与甲行苏州分行于2009年9月10日签订聘请代理律师合同，约定甲行苏州分行委托该所律师担任与毛某三、殷某、乙公司借款合同纠纷一案代理人，代理费用57264元。
原审审理中查明：2006年12月22日，甲行苏州分行个人贷款中心（贷款人）与毛某三（借款人、抵押人）、乙公司（保证人）协商签订个人住房借款合同签名落款处虽有“殷某”字样的签名，但该签名并非殷某所签署，对此，甲行苏州分行无异议。
毛某三病故后，其第一顺序法定继承人因继承纠纷诉至法院，2011年3月2日，南京市下关区人民法院出具（2011）下民初字第41号民事调解书，调解书中主要内容为：南京市下关区燕语华庭10幢3单元1101室房屋由毛某一、高某继承并归毛某一、高某所有，贷款由殷某清偿；南京市下关区燕语华庭7幢2单元501室房屋属于毛某三遗产份额的部份由殷某、毛某二继承，房屋归殷某、毛某二所有；鼓楼区福建路华富园1号604室房屋归殷某、毛某二所有；已经明确的债务2493772元（庭审中，各被告明确即本案涉及的同里湖山庄房贷）由殷某、毛某二负责清偿。
2011年5月，殷某、毛某二起诉乙公司要求交付同里湖山庄天鹅湖E区5号房产房屋，吴江市人民法院一审判决书中［案号为（2011）吴江民初字第0959号］，以所涉房产均被苏州市中级人民法院查封，殷某、毛某二要求交付房屋存在法律上不能履行为由，判决驳回殷某、毛某二要求乙公司交付同里湖山庄天鹅湖E区5号房产的诉讼请求。该案后上诉至苏州市中级人民法院，二审经调解达成协议，于2011年12月出具案号为（2011）苏中民终字第2055号的调解书，调解书中明确，双方解除了房屋买卖合同，同时约定毛某三的贷款由乙公司负责偿还及乙公司对殷某、毛某二进行补偿事宜。
本案中双方争议的焦点是：一、毛某三签订的《个人住房借款合同》是否成立有效。二、被继承人是否承担及如何承担清偿责任。甲行苏州分行认为借款合同实际履行，毛某三夫妇也进行了部份还款，现因毛某三去世，案件重新审理，甲行苏州分行的诉讼请求符合法律规定。殷某提出商品房买卖合同中的房屋不存在，因此借款合同是不能成立的。毛某一、高某提出分割被继承人财产已经结束，本案所涉房屋借款的债务已经明确是殷某、毛某二负责偿还。
原审法院认为：甲行苏州分行与借款人毛某三之间的关于个人住房贷款的合同系双方真实意思的表示，依法成立有效。银行按约提供借款后借款人毛某三理应及时归还，现毛某三已亡故，殷某在借款合同上的签名虽经审理确认非其本人签署，但殷某与毛某三时系夫妻关系，毛某三生前签署的商品房买卖合同应认定为夫妻双方共同购置，之后殷某也明知购房及贷款事实并实际参与共同还贷，其应当视为共同借款人，借款应由殷某负责以夫妻共同财产及其个人财产予以清偿，故甲行苏州分行诉请殷某立即偿付全部本金、利息、并按合同约定赔偿逾期罚息，符合合同约定，应予支持。
原审法院认为商品房买卖合同与借款合同虽有关联，但相互独立，并不构成主从合同关系，且毛某三签订的商品房买卖合同所购买的房屋并非现房，不能因房屋未交付而主张借款合同不成立，且殷某、毛某二也已经法院调解同意解除与乙公司的房屋买卖合同。故对殷某、毛某二辩称的借款合同违反贷款审批规定，实际并无购买房屋的答辩意见，不予采信。且殷某、毛某二与乙公司就购房借款的清偿所达成的协议，也无法约束债权人。
毛某一、高某辩称毛某三的第一顺序法定继承人经南京市下关区人民法院调解达成一致意见，本案中所涉房屋的借款由殷某、毛某二负责偿还。因该调解内容为法定继承人之间对继承人生前债务承担的约定，本案甲行苏州分行并未同意，对甲行苏州分行不发生法律效力。毛某一、高某、毛某二均为毛某三第一顺序法定继承人，应当依法各自在接受被继承人毛某三遗产的范围内对上述债务承担清偿责任。
律师费用为甲行苏州分行实现债权的合理支出，甲行苏州分行诉请由借款人承担，符合借款合同的约定，予以支持。
由于本案所涉借款合同项下抵押物尚未办理抵押登记，故乙公司仍应承担借款合同中约定的阶段性保证责任，即对借款人的上述债务负连带清偿责任。乙公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，遂判决：一、殷某于本判决生效之日起十日内归还甲行苏州分行借款本金2342505.79元，偿付至2012年7月31日止的利息298677.99元，本金罚息8884.21元，利息复利31036.07元，及自2012年8月1日起计算至本判决确定的支付之日止的按借款合同约定利率计算的利息、罚息、复利。二、殷某于判决生效之日起十日内赔偿甲行苏州分行律师费57264元。三、乙公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、毛某一、高某、毛某二各自在继承被继承人毛某三遗产的范围内对至2012年7月31日的上述借款本金2342505.79元及利息298677.99元，本金罚息8884.21元，利息复利31036.07元承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26324元，公告费300元，财产保全费5000元，合计31624元，由殷某、乙公司负担。
一审法院判决后，殷某不服，向本院提起上诉称：2006年12月4日，毛某三生前为购房与乙公司签订了《商品房买卖合同》。乙公司安排毛某三向甲行苏州分行申请商品按揭贷款，甲行苏州分行根据与乙公司2006年4月18日的合同，在毛某三申请贷款时，将2457000元贷款汇入乙公司。在毛某三服刑期间，因为不能向甲行苏州分行归还借款，被诉讼至法院。因为甲行苏州分行的起诉，殷某得知购房及贷款的事实。事实上毛某三购买的商品房并不存在，甲行苏州分行发放贷款并不符合法规和规章。甲行苏州分行以一份许可证及未经备案的商品房买卖合同来作为发放贷款依据，违反法律规定的。甲行苏州分行在没有商品房、缺少相关手续的情况下发放购房贷款给开发商乙公司使用是法律禁止的。甲行苏州分行违规违法发放贷款，既疏于对房屋出卖方的审查，也疏于对购房人身份及贷款条件的审查。资金的实际使用人是乙公司，他们应当根据他们之间的购房业务合作协议来处理贷款问题。原审法院以贷款合同是双方的真实意思表示来认定合同的合法有效我们认为是没有法律依据的、是错误的。请求二审法院依法改判。
毛某一、高某辩称：南京下关区人民法院的调解，我方只继承了南京市下关区燕语华庭10幢三单元1101室的产权，法院调解书中明确毛某三的债务全部由毛某二和殷某承担。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：乙公司开发的同里湖山庄天房产是真实存在的，乙公司具备销售该房产的相关手续，毛某三作为购买方分别与乙公司、甲行苏州分行签订了房屋买卖合同和借款合同。房屋买卖合同已经法院调解予以解除，说明作为原告的殷某对该合同的合法性是认可的，并予以了追认。本案的借款合同是基于房屋买卖合同而产生的，该合同是双方真实意思表示，不违背法律规定，应为有效。甲行苏州分行依约向毛某三发放了贷款，由于毛某三未按约归还借款，对此应承担还款责任并承担相应的违约责任。现毛某三已过世，虽然借款合同上殷某的签名非本人所签，但该房是商住房，是在毛某三和殷某夫妻关系承续期间所购，之后在法院诉讼继承遗产案件中，殷某明确表示该债务由其承担，之后又作为原告向法院提起诉讼，要求乙公司交付房屋，并参与共同还贷，对此应认定殷某是共同借款人。综上，殷某的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26324元，由上诉人殷某负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙鲁江
审判员 唐 蕾
二〇一三年五月二十二日
书记员 王勤芳