黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佳民终字第153号
上诉人（原审原告）黑龙江中驰电气设备有限公司，住所地佳木斯市郊区光复路1877号。
法定代表人张弛，总经理。
委托代理人王宇，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）季传志，男，1964年9月21日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。
上诉人黑龙江中驰电气设备有限公司与被上诉人季传志劳动争议纠纷一案，佳木斯市郊区人民法院于2014年3月10日作出（2014）郊民初字第47号民事判决。宣判后，原告黑龙江中驰电气设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人张弛、委托代理人王宇、被上诉人季传志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2013年11月21日，佳木斯市劳动争议仲裁委员会对原、被告之间的劳动争议下达佳劳人仲字（2013）第96号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人（原告）向申请人（被告）支付2012年7月4日至2013年6月4日期间双倍工资的差额部分15900元，及支付解除劳动关系的经济补偿金2212.5元，以上合计18112.5元。该仲裁认定发生劳动争议的事实不清，原告确实雇佣被告在原告单位工作，工作性质是厨师，为原告单位20余人的员工做一顿午餐，工作时间每天不超过3小时，一周最长的工作时间是21个小时。从劳动法律关系上讲，原、被告之间属非全日制用工。从原、被告之间商谈用工上讲，原、被告之间就是一种雇佣关系，被告提供劳务做饭，被告的工作任务只需把午餐做好，同时，不需要按照原告单位的规章制度考核，原告也不要求被告签到，考核标准就是把午餐做好，而从原告单位的整体用工性质上讲，也无需设立厨师岗位。另，被告在原告提供劳务期间，因病多次住院治疗，被告找他人代替做饭，原告都给予认可，这说明被告就是提供劳务的劳动者。综上，原、被告之间的关系就是一种提供厨师劳务的劳务关系，属非全日制用工，不是仲裁认定的劳动关系，仲裁认定事实不清。仲裁裁决适用法律错误。按照我国劳动合同法第七十一条，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。原、被告之间解除劳务关系，解除非全日制用工关系，无需支付劳动补偿，同时，原告也从未拖欠过被告工资，依法也无需支付双倍工资的差额部分15900元。综上，原告向法院提起诉讼，请求判令原告不向被告支付2012年7月4日至2013年6月4日期间双倍工资的差额部分15900元，判令被告不向原告支付解除劳动关系的经济补偿金2212.5元，被告承担本案的诉讼费用。
原审被告辩称，应该按照仲裁裁决意见判决。
原审判决认定，被告于2012年6月4日至2013年9月16日期间在原告处工作，为原告单位的职工做饭。原告一直没有与被告签订书面劳动合同。2012年6月4日至2012年6月30日的工资是在2012年7月20日领取的，按照月1200元，27天的共计1080元。2012年7月1日至2012年12月31日每月1400元，都是在下个月的20日领取的。2013年1月1日至2013年9月16日每月1500元。2013年9月16日，原告通知被告与其解除劳动关系，并结清了全部工资，2013年9月份16天的工资为800元。被告季传志于2013年10月9日向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资2012年6月4日至2013年9月16日期间共计22500元，支付被告额外一个月的工资1500元。佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月20日作出佳劳人仲字（2013）第96号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2012年7月4日至2013年6月4日期间双倍工资的差额部分15900元，支付解除劳动关系经济补偿金2212.5元，以上合计18112.5元。原告中驰公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
原审法院认为，劳动关系的形成既要符合法律规定，也要符合客观事实，被告季传志2012年6月4日至2013年9月16日在被告公司工作，与被告形成了事实上的劳动关系。原告认为双方系非全日制用工，无需签订劳动合同，根据法律规定，非全日制用工是以小时计酬为主，劳动者每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的，劳动报酬结算周期最长不超过十五日。而原、被告按月结算工资，原告未能提供有效证据证实被告的工作时间，故对原告主张的被告系非全日制用工的观点本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据以上规定，被告季传志自2012年6月4日起与被告建立劳动关系，被告应在2012年7月4日起与其订立书面劳动合同，自2013年6月4日起，原、被告之间应视为无固定期限劳动关系。虽被告提出其患病期间不应解除劳动关系，但其表示不愿继续在被告处工作，故原、被告于2013年9月16日解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，原告应当支付被告2012年7月4日至2013年6月3日的未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分及2013年6月4日至2013年9月16日的未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分。关于被告的工资及工作时间问题，应由用人单位向本院提交证据，不能提供的，应当承担不利后果。由于原告未能提供证据证实被告的具体工资数额，本院依据被告所述认定其工资。2012年7月4日至2012年7月31日工资1264.5元（1400元÷31天×28天），2012年8月1日至2012年12月31日工资7000元（1400元×5个月），2013年1月1日至2013年8月31日工资12000元（1500元×8个月），2013年9月1日至16日工资800元，共计21064.5元。原告解除与被告之间的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，应支付被告经济补偿金。被告在原告处工作1年3个月，应获得一个半月的经济补偿金，标准为解除劳动关系前12个月的平均工资1467元[（1400元×4个月+1500元×8个月）÷12个月]，共计2200元。综上，原告应给付被告双倍工资的差额部分及经济补偿金共计23264.5元。经本院释明，被告季传志表示只要求原告履行劳动仲裁的裁决，即原告给付被告18112.5元，放弃多余部分，本院予以准许。原审法院判决：原告黑龙江中驰电气设备有限公司于判决生效后立即给付被告季传志18112.5元。
宣判后，原审原告黑龙江中驰电气设备有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、原审法院认定事实有误。上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系，被上诉人的工作性质是厨师，从工作时间和工作量上看，也应该属于非全日制用工，是无需证实的生活常识。从法律关系上讲，被上诉人无需遵守上诉人单位工作纪律，不属于劳动合同关系。2、原审判决适用法律错误。被上诉人季传志同意原审判决。
在二审期间，上诉人黑龙江中驰电气设备有限公司提供佳木斯市向阳区民政局出具的证明一份、被上诉人居民基本医疗保险与个人缴费明细单一份，欲证明被上诉人季传志享受国家低保政策及国家免费提供的医疗救助，不应与上诉人签订劳动合同。被上诉人季传志质证认为该两份证据与劳动关系无关，虽住院治疗但没有因此耽误工作。本院经审查，该两份证据与当事人是否能够建立劳动关系无关，对该两份证据不予认定。
本院经审查，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人黑龙江中驰电气设备有限公司上诉主张与被上诉人季传志之间是非全日制用工关系，原审判决认定事实不清，适用法律不当，因上诉人与被上诉人之间事实劳动关系存在，双方均无争议，本院予以确认。由于上诉人不能提供充分证据证明被上诉人工资是以小时计酬为主、具体工作时间在四小时以内、支付工资的周期不超过十五日，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的非全日制用工的形式要件，因此上诉人与被上诉人之间的用工形式不能认定为非全日制用工，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莹
代理审判员 王雪洁
代理审判员 高明峰
二〇一四年八月八日
书 记 员 蒋婧玮