浙江省泰顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温泰刑初字第157号
公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。
被告人包京华，男，1969年4月21日出生于浙江省泰顺县，汉族，大专文化，原泰顺县人民政府办公室人防建设科副科长兼泰顺县人防办工程建设管理所所长，住泰顺县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年1月27日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。
辩护人钱招脉，浙江招脉律师事务所律师。
泰顺县人民检察院以泰检公诉刑诉［2015］140号起诉书指控被告人包京华犯贪污罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰顺县人民检察院代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人包京华及辩护人钱招脉到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，本院决定予以延期审理一次。经温州市中级人民法院批准予以延长审限一次。本院决定中止审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2008年至2014年5月期间，时任泰顺县人民政府办公室人防建设科副科长兼泰顺县人防办工程建设管理所所长的被告人包京华，伙同泰顺县人防办主任林式权、泰顺县人防办建设科科长徐某1（均另案处理），利用各自职务上的便利，多次通过虚开发票或虚签合同的方式侵吞公款，具体犯罪事实如下：
1、2009年至2013年期间，在委托包旭平、周某2制作人防宣传资料过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚构或者虚增人防宣传资料的方式套取4.38万余元公款。包京华伙同林式权、徐某1将其中2.2万元公款予以侵吞，包京华从中分得0.8万元。
2、2011年10月，在发包泰顺县人防指挥大楼地基强夯工程的过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚增工程费用的方式骗取9万元公款并予以侵吞。包京华从中分得3万元。
3、2012年12月，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，以编制《信息化条件下人民防空行动方案》的名义，通过签订虚假合同的方式骗取11万元公款并予以侵吞。包京华从中分得3万元。
4、2013年下半年，在购买人防标识标牌的过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚增人防标识标牌购买费用的方式套取4.28万余元公款。包京华伙同林式权、徐某1将其中2.72万元公款予以侵吞，包京华从中分得0.9万元。
5、2014年5月，在开展人防知识视频宣传过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚增宣传业务费的方式骗取0.9万元公款并予以侵吞，包京华从中分得0.3万元。
6、2014年5月，在委托方某所属公司制作人防宣传资料过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚构宣传册名目和虚增宣传册数量的方式套取7万元公款。包京华伙同林式权、徐某1将其中6万元公款予以侵吞，包京华从中分得2万元。
公诉机关认为，被告人包京华在担任泰顺县人民政府办公室人防建设科副科长兼泰顺县人防办工程建设管理所所长期间，利用职务之便，伙同他人多次侵吞公款，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人包京华认为，起诉书指控第三节事实中的11万元系劳动报酬，不属于贪污犯罪数额，对其余事实没有异议。
辩护人辩称，1、被告人包京华等人是经集体研究后以单位名义将国有资产私分给个人，对包京华所涉的犯罪数额应按私分国有资产罪定罪处罚；2、起诉书第三节的事实不构成犯罪。
经审理查明：
2008年至2014年5月期间，时任泰顺县人民政府办公室人防建设科副科长兼泰顺县人防办工程建设管理所所长的被告人包京华，伙同泰顺县人防办主任林式权、泰顺县人防办建设科科长徐某1（均另案处理），利用各自职务上的便利，多次通过虚开发票或虚签合同的方式侵吞公款人民币36.56万元。具体犯罪事实如下：
1、2009年至2013年期间，在委托包旭平、周某2制作人防宣传资料过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚构或者虚增人防宣传资料的方式套取4.38万余元公款。包京华伙同林式权、徐某1将其中2.2万元公款予以侵吞，包京华从中分得0.8万元。
2、2011年10月，在发包泰顺县人防指挥大楼地基强夯工程的过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚增工程费用的方式骗取9万元公款并予以侵吞。包京华从中分得3万元。
3、2012年12月，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，以编制《信息化条件下人民防空行动方案》的名义，通过签订虚假合同的方式骗取11万元公款并予以侵吞。包京华从中分得3万元。
4、2013年下半年，在购买人防标识标牌的过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚增人防标识标牌购买费用的方式套取4.28万余元公款。包京华伙同林式权、徐某1将其中2.72万元公款予以侵吞，包京华从中分得0.9万元。
5、2014年5月，在开展人防知识视频宣传过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚增宣传业务费的方式骗取0.9万元公款并予以侵吞，包京华从中分得0.3万元。
6、2014年5月，在委托方某所属公司制作人防宣传资料过程中，被告人包京华伙同林式权、徐某1，利用各自的职务便利，通过虚构宣传册名目和虚增宣传册数量的方式套取7万元公款。包京华伙同林式权、徐某1将其中6万元公款予以侵吞，包京华从中分得2万元。
案发后，被告人包京华已主动退缴其个人违法所得10万元（暂扣在泰顺县纪委监察局）。案件审理期间，被告人包京华家属主动暂缴罚金人民币20万元。
上述事实，被告人包京华在开庭审理过程中亦无异议，并有证人林式权、徐某1、张某、马某、孙某、周某1、卓某、方某、徐某2、包旭平、周某2、郑某、陈某1、陈某2等人的证言的证言；行动方案委托合同；原始凭证；记账凭证；报销凭证；人防办文件；安装合同书；销售单；银行卡明细；信息发布协议；制作合同；非税收入统一票据；非税收入一般缴款书；预收（暂扣）款票据；罚没财物专用票据；任职文件；到案经过等有关情况说明；被告人包京华及相关人员的户籍证明等证据证实，足以认定。
对于被告人辩解及辩护人意见，评析如下：
一、本案的罪名问题。被告人包京华的辩护人认为包京华构成私分国有资产罪而非贪污罪。经查，本案所涉案的款项被侵吞的行为，由被告人包京华等人的个人意志决定而非单位集体研究决定，且涉案款项在未进入泰顺县人民防空办公室的单位账户便被侵吞。被告人林式权等人的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪，不构成私分国有资产罪。因此，辩护人的上述意见，与事实、法律规定不符，本院不予采纳。
二、侵吞公款数额的认定。经查，起诉书中第三节的事实中，编制“信息化条件下人民防空行动方案”本应由县人防办委托第三方完成，实际上是由被告人包京华等人主要利用自身职务的便利完成该方案的编制成果。首先，利用自身职务便利完成的成果能否获取额外报酬，没有相关法律、规定为依据；其次，如果应获取额外报酬，包京华等人完全可以按实际情况上报审批，没必要以虚列支出的方式进行。因此，被告人包京华等人利用职务便利，虚订合同，虚构支出，骗取公款11万元予以侵吞，该11万元应认定为侵吞公款的数额。因此，被告人包京华及辩护人认为该11万元不应计入犯罪数额的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人包京华身为国家机关工作人员，利用职务之便，结伙多次侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。本案发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行前，对照刑法第三百八十三条修订前后条文及相关司法解释，适用新修订的刑法条文总体有利于被告人，依照从旧兼从轻的原则，应适用《刑法修正案（九）》定罪处罚。被告人包京华归案后，能如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人包京华在案发后已退缴个人违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人包京华家属主动暂缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人包京华退缴的违法所得，予以上交国库。综上，根据被告人包京华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人包京华犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币200000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月27日起至2018年11月26日止）。
二、被告人包京华退缴的违法所得人民币100000元，予以上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 董夫国
人民陪审员 卢尚武
人民陪审员 董斌贵
二〇一六年六月十五日
书 记 员 黄茹文