江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终2533号
上诉人（原审原告）：杨荣。
委托诉讼代理人：左国平，江苏鼎一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹春亮，江苏衡立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵建强。
被上诉人（原审被告）：宜兴市爱婴妈妈家政服务有限公司，住所地宜兴市环科园新村路5号。
法定代表人：赵建强，该公司总经理。
共同委托诉讼代理人：杨治年，江苏路修律师事务所律师。
上诉人杨荣与被上诉人赵建强、宜兴市爱婴妈妈家政服务有限公司（以下简称爱婴家政公司）民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2017）苏0282民初8371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨荣上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持杨荣的一审诉讼请求；2.赵建强及爱婴家政公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（1）双方存在2015年10月18日借款协议及2017年1月22日借条相对应的借款事实。（2）赵建强2015年10月21日汇给杨荣的10万元并非涉案还款，而是杨荣转手归还赵建强向周亮所借的房租款；赵建强在一审中对2016年5月10日由宜兴市巾帼家政服务部（以下简称巾帼家政服务部）出具的收条印章与书写部分形成时间存在矛盾陈述，且其未提供收条对应的款项交付证据，不能证明其还款。（3）杨荣并未向赵建强借款8万元，2016年9月25日由巾帼家政服务部盖章的8万元借条不符合常理。因一审法院并未支持8万元借条，故杨荣于诉讼中撤回第（3）项事实和理由。
被上诉人赵建强、爱婴家政公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.杨荣出借给赵建强、爱婴家政公司的是无借款手续的24万元和有借条的7万元。从赵建强与杨荣的通话录音能够证明不存在2015年10月18日的25万元借款协议，且该协议从形成时间、方式以及约定的内容都与双方实际的借款往来不相符。2.因为杨荣与赵建强关系特殊且往来较多，之前的往来都没有相关书面手续，根据双方提供的证据无法认定2017年1月22日之前的往来款项结欠情况。3.杨荣主张2015年10月21日赵建强偿还的10万元是将其转手归还赵建强向周亮所借的房租款，没有事实和法律依据。4.对于2016年5月10日的13万元收条和2016年9月25日的8万元借条对一审法院的认定无异议。
杨荣向一审法院提出起诉请求：要求判令赵建强、爱婴家政公司归还借款32万元及利息（25万元从2015年10月18日起按年利率10%计算至2016年10月17日止、从2016年10月18日起按年利率15%计算至归还之日止）。事实和理由：2015年10月18日爱婴家政公司与杨荣签订借款协议，约定向杨荣借款25万元，并约定了利息。后被告未按约归还借款本息。2017年1月22日，赵建强、爱婴家政公司再次向杨荣借款7万元，至今未还。
一审法院认定事实：杨荣与赵建强原系夫妻，于2014年7月30日登记离婚。离婚后两人于2015年10月起又共同生活，至2017年9月26日分开。巾帼家政服务部于2013年1月16日核准开业，由杨荣个人独资开办。爱婴家政公司于2015年11月16日核准开业，为赵建强自然人独资开办。赵建强、爱婴家政公司于2017年1月22日向杨荣出具借条一份载明：今借到杨荣现金70000元，借款用途支付2016年工人工资等。
双方一审存在的争议为：一、杨荣出借给被告的借款总额是多少及2015年10月18日的协议是否真实。二、被告已经归还的借款金额是多少？巾帼家政服务部盖章的2016年5月10日的收条、2016年9月25日的借条是否真实。
关于争议事实一，杨荣提供了：1.2015年10月18日的协议，该协议约定爱婴家政公司向杨荣借款25万元、约定了利率。协议甲方处仅盖有爱婴家政公司的公章，无人签名。2.2015年10月18日、10月19日杨荣分别向赵建强银行汇款5万元、19万元的银行卡交易明细清单。杨荣以此证明其向被告交付了上述借款中的24万元，剩余1万元是交付的现金。3.2017年1月22日7万元的借条。
赵建强、爱婴家政公司对证据1的真实性、合法性均有异议，质证意见与一审答辩意见一致。另外，2017年1月22日7万元的借条有赵建强的签名及爱婴家政公司的盖章，而25万元的借款协议却仅有盖章，此与常理不符。对证据2、3无异议。
赵建强提供2017年9月7日其与杨荣的通话录音，录音中赵建强讲25万元借款的单子是为了向郭主任借钱做的样本写给杨荣的，让杨荣给郭主任看，后来赵建强向杨荣要杨荣不给，怎么可以当作借款起诉呢？杨荣回答“是呀，对啊，这个就是我赌气的”，“我对你就是个报复”。以证明该协议是不存在的。杨荣认为其当时和赵建强对话没想这么多，其随便说说的。另外，录音中杨荣还讲到“你还是这样下去，即使我们两永远分开不见面，你打的欠条7万块钱，我就7万块钱放里面，这个25万我不跟你算，但是我就要把你弄得身败名裂”。赵建强在该录音中也只提到25万元一事，未对7万元的诉讼提出异议。
关于争议事实二，赵建强提供了：1.赵建强于2015年10月21日向杨荣汇款10万元，于2016年6月22日向杨荣汇款1万元的银行卡交易明细清单。2.2016年5月10日由巾帼家政服务部盖章的收到爱婴妈妈月子中心现金13万元的收条，以证明被告于该日还款13万元。3.2016年9月25日由巾帼家政服务部盖章的收到爱婴妈妈月子中心现金8万元的借条，以证明杨荣还有8万元借款没有归还给被告。4.被告制作的杨荣收取爱婴家政公司产妇的月子费定金汇总表。
在第一次开庭时，杨荣的委托代理人左国平发表的质证意见为：对证据1，赵建强是汇给杨荣10万元的，但是是爱婴家政公司成立时，赵建强给原告给爱婴家政公司购买公司用品的，1万元汇款是原告给赵建强介绍生意的回扣。证据2的13万元是两家公司发生的业务往来，是巾帼家政服务部向爱婴家政公司提供了家政服务人员而发的工资，两家公司发生的往来比较多，至今爱婴家政公司还欠巾帼家政服务部人员的工资以及部分业务介绍的回扣，巾帼家政服务部还做了一些统计。对证据3的8万元需庭后向杨荣本人核实，对借条的形成时间有异议。证据4真实性无法确认，但是反映出杨荣和赵建强之间的经济往来比较复杂，杨荣为赵建强拉取客户，被告需要给原告回扣和工资的。为此并提供了下列证据：1.2015年10月18日仅有盖章的爱婴家政公司与杨荣签订的用工协议，爱婴家政公司聘请杨荣为市场部经理，约定了职责、工资、奖励等。以证明被告是需要给杨荣发工资和奖励的，印证了被告给杨荣的汇款是给杨荣的工资和奖励。2.杨荣统计的尚未结清的业务款回扣，以及杨荣提供的员工的工资表。以证明被告还欠其他业务款。被告对用工协议的真实性无法确认，认为即使存在用工协议也无法证明被告已经偿还的24万元是支付给杨荣的工资和奖励，对统计清单的真实性也无法确认。
后杨荣本人对赵建强2015年10月21日汇给其的10万元，认为是其帮赵建强向周亮借的，用于爱婴家政公司交房租，其一收到该10万元就转帐还给了周亮的妻子王国芬。2016年6月22日的1万元汇款不记得是什么款项了。杨荣对2016年5月10日的收条及2016年9月25日的借条均不予认可，其没有收到款，2016年巾帼家政服务部的公章在赵建强的控制下，其认为赵建强在当时盖了章，后来书写的内容。杨荣申请对收条、借条上笔迹、公章的形成时间进行鉴定。杨荣提供周明秀、吴亚娟的书面证明以证明赵建强控制巾帼家政服务部的公章；提供公证书一份，赵建强以杨荣的法律顾问的身份到公证处办理电子证据保全。杨荣的委托代理人解释因被告当庭提供2016年5月10日的收条，杨荣跟其说她和被告之间的往来比较多，故其判断是两个公司之间的往来，庭后杨荣本人看到复印件，杨荣说虽然有往来，但从来没有出具过书面手续。
关于2016年5月10日的收条及2016年9月25日的借条的形成时间，在第一次开庭时，被告的委托代理人当庭陈述就是落款时间当时形成的。在杨荣申请对形成时间进行鉴定后，被告的委托代理人陈述两张条子的内容都是赵建强写的，赵建强本人想了好几天之后向其陈述两张条子是在2017年2、3月份补写的，手写内容与盖章是同时形成的，其第一次开庭陈述是落款时间形成的是因为当时赵建强就是这么和其说的，后来回去问赵建强，赵建强告诉其是补写的。针对系2017年2、3月份补写的陈述，杨荣提供印章销毁证明，证明巾帼家政服务部的公章在2016年11月21日进行了更换，所以是在2016年11月之前形成的。后来，赵建强又向一审法院书面陈述，两份证据是后补的，但形成准确时间其记忆模糊了，无法确定具体书写时间。苏州同济司法鉴定所经初检后认为，检材标称时间与怀疑时间间隔较短，墨水、印油成分的理化性质稳定，无法得出明确意见。
一审法院认为：杨荣与赵建强、爱婴家政公司之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。关于争议一，赵建强提供的其与杨荣的通话录音，能够证明原被告之间不存在被告向原告借款25万元的协议。故杨荣向被告出借的是无借款手续的24万元和有借条的7万元。关于争议二，应认定赵建强、爱婴家政公司尚欠2017年1月22日的7万元借款没有归还，理由如下：1、赵建强与杨荣离婚后又共同生活，赵建强以杨荣法律顾问的身份对外处理事务，赵建强控制或接触到巾帼家政服务部印章是可能的。2、13万元的收条和8万元的借条系赵建强书写，仅盖有公章。关于形成时间赵建强及其委托代理人作了几次前后矛盾的陈述。3、在赵建强与杨荣的录音中，赵建强始终只对25万元的协议提出异议，如其不欠原告借款，按常理赵建强应对杨荣的整个诉讼表示质疑而不仅仅是25万元的协议。4、2017年1月22日7万元的借条发生的时间最晚，有盖章，有签名，用途是发工资。如按被告所述，发生该借款时原告的个人独资企业还欠被告8万元借款，则被告急需资金发工资时，理应由杨荣归还借款而不是被告向杨荣借款。5、针对有争议的收条和借条，杨荣对其委托代理人讲虽然有往来，但从来没有出具过书面手续，可见原被告的往来不一定有书面手续。双方关系特殊，之前的往来又无无争议的书面手续，根据双方提供的证据，无法认定2017年1月22日之前的款项结欠情况。6、在录音中，杨荣也讲到过这个25万元不跟赵建强算。综上，一审法院对被告提供的收条、借条均不予采信，认定赵建强、爱婴家政公司尚欠杨荣借款7万元未归还，赵建强、爱婴家政公司应及时归还借款。杨荣的诉请合理的部分一审法院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、赵建强、爱婴家政公司于判决发生法律效力之日起十日内归还杨荣借款7万元；二、驳回杨荣的其他诉讼请求。案件诉讼费9180元，其中案件受理费6710元，保全费2470元，由杨荣负担7209元，由赵建强、爱婴家政公司负担1971元。
二审中，杨荣认为一审判决中载明的赵建强提出的通话录音内容与25万元不对应，也与赵建强在一审中认可的31万元借款相矛盾。赵建强、爱婴家政公司对一审查明的事实无异议。对于其他一审法院查明的事实无异议部分，本院予以确认。
二审中，杨荣提交如下证据：1.周亮和王国芬出具的证明、与杨荣的10万元转账记录，用于证明转账时间与金额与杨荣在一审中陈述一致；2.宜检诉刑诉[2018]686号起诉书，用于证明赵建强以杨荣涉嫌伪造国家机关证件罪相威胁，其中第一个证人就是赵建强。
赵建强、爱婴家政公司对证据1因证人未出庭接受当事人质询，且该10万元转账在一审判决中没有涉及，所以对该证据不予认可；对证据2的真实性无异议，但关联性有异议。
因赵建强、爱婴家政公司对证据1的证据形式有异议，本院要求杨荣在庭后十日内向法院申请证人出庭作证，如未能按时申请，则视为举证不能。杨荣表示清楚，却并未如期申请。
本院认证如下：对杨荣提交的证据1因证人未出庭作证，本院不予确认；对证据2真实性予以确认，关联性不予确认。
赵建强、爱婴家政公司委托代理人陈述认可一审法院认定的与杨荣之间存在没有借款手续的24万元和有借条的7万元借款。对于24万元的借款认可归还了11万元，分别是于2015年10月21日转账10万元和2016年6月22日转账1万元。
杨荣在2018年7月20日的代理词中认可赵建强、爱婴家政公司陈述的还款11万元。
本案二审的争议焦点：一、2015年10月18日的25万元借款协议是否真实；二、赵建强、爱婴家政公司向杨荣借还款情况。
本院认为：
一、对2015年10月18日的25万元借款协议不予认可。理由如下：
关于2015年10月18日的协议所涉25万元款项交付情况，杨荣在一、二审诉讼中分别有如下陈述：1.杨荣的委托代理人于2017年9月27日开庭时陈述，杨荣分别于2015年10月18日和10月19日向赵建强汇款5万元和19万元，剩余的1万元是现金交付。2.杨荣于2017年9月29日的谈话中陈述，因赵建强需要交房租38万元，杨荣于2015年10月18日和10月19日分别向赵建强转账5万元和19万元，另有3万元是向月嫂借了现金交给赵建强，还有11万元也是给赵建强的现金，但是没有出具借条。3.在2018年7月11日的二审听证中，杨荣陈述以转账方式交付了5万元和19万元，另在2015年10月7日以现金方式存入赵建强账户10万元。杨荣的委托代理人表示杨荣搞错了法院的问题，25万元借款的交付是以转账方式交付了5万元和19万元，还有1万元是现金交付。
赵建强提供2017年9月7日其与杨荣的对话录音，录音中赵建强说“这个25万借款的单子是为了问郭主任借钱做的样本写给你的，你讲你给她看，后来问你要你也不给我，你怎么可以当做一个借款来起诉我呢。”杨荣回答“是呀，对啊，这个就是我赌气的”“我对你就是个报复”。赵建强在录音中再次问杨荣“……这个25万元对不啦，这个借条是一个样本给你参照的，你怎么好做个借款依据的？”杨荣回答“……我就是报复你……你打的欠条7万块钱，我就7万块钱放里面，这个25万我不跟你算，但是我就要把你弄的身败名裂，我就是这样想的，我就是要报复你。”杨荣在一审中对该录音的真实性无异议，仅表示没想那么多，随便说说的。杨荣在二审中认为该录音不能与25万元协议相对应，且提供宜检诉刑诉[2018]686号起诉书以证明受赵建强胁迫，才不敢向赵建强要钱的。
本院认为，杨荣于2017年8月16日依据25万元借款协议和7万元借条向一审法院起诉，而录音形成于2017年9月7日，录音中赵建强说“这个25万借款的单子……问郭主任借钱做的样本……你怎么可以当做一个借款来起诉我呢”，从时间发展来看，是赵建强收到一审应诉材料后，就25万元协议相关问题与杨荣进行的对话。杨荣主张该录音不能与25万元协议相对应的意见，本院不予采纳。杨荣起诉在前，录音材料形成在后，且根据宜检诉刑诉[2018]686号起诉书记载，杨荣于2017年11月22日已被宜兴市公安局抓获，故仅根据杨荣提供的现有证据，无法证明杨荣受赵建强威胁而不敢向其主张债权。关于2015年10月18日的协议，杨荣及其委托代理人关于25万元款项支付情况存在前后几次相互矛盾的陈述；且从录音内容来看，对于赵建强质疑协议不真实等问题，杨荣并未否认，仅回答是为了报复。结合协议中关于款项使用期间、利息计算及交付办法、本金收回方式等约定与双方实际的借款往来并不相符。对杨荣提供的2015年10月18日25万元协议，本院不予认可。
二、赵建强、爱婴家政公司向杨荣借还款情况。
赵建强、爱婴家政公司认可与杨荣之间存在无借款手续的24万元借款和有借条的7万元借款，一审判决亦对此予以确认，本院不再赘述。赵建强、爱婴家政公司尚未向杨荣归还有借条的7万元借款，各方对此亦无异议。本案二审中双方关于还款的争议点在于无借款手续的24万元是否归还。
1.杨荣于2018年7月20的代理词中认可赵建强、爱婴家政公司陈述的以转账方式分别还款10万元与1万元的事实，依法构成自认，本院予以确认。
2.2016年5月10日13万元的收条不能证明为本案还款。理由如下：一，13万元收条系赵建强书写，仅盖有巾帼家政服务部公章，并无杨荣本人签字，赵建强及其委托代理人关于收条形成时间的陈述前后矛盾。二，赵建强与杨荣离婚后以夫妻名义共同生活，赵建强以杨荣、巾帼家政服务部法律顾问的身份对外处理事务，其有控制或接触巾帼家政服务部公章的可能性。三，赵建强、爱婴家政公司仅提供13万元收条，并未提供所涉13万元款项交付凭证。四，赵建强在二审答辩中确认对一审法院关于13万元收条的认定无异议，而一审判决明确对该收条不予采信。五，对于无借款手续24万元借款归还情况，赵建强、爱婴家政公司的委托代理人在二审过程中陈述“通过银行转账在2015年10月21日还了10万元，2016年6月22日归还了1万元。我方认可归还了11万元。”六，杨荣的委托代理人在一审第一次开庭时陈述，该13万元收条是巾帼家政服务部向爱婴家政公司提供了家政服务人员发的工资，是两家公司发生的业务往来。此后的开庭中，杨荣本人对该13万元收条并不认可，表示从未收到该笔款项。杨荣的委托代理人解释陈述存在前后不一致是因为双方往来较多，赵建强当庭提供收条，委托代理人即判断为业务往来，与杨荣核实后，杨荣并不认可。即使杨荣的委托代理人陈述为真实的，仅能证明该收条系巾帼家政服务部与爱婴家政公司之间的业务往来款项，亦不能证明2016年5月10日13万元的收条系本案还款。如赵建强、爱婴家政公司欲向巾帼家政服务部主张该13万元收条所涉款项，可另案起诉，在本案中不予理涉。
综上，赵建强、爱婴家政公司与杨荣之间存在无借款手续的24万元借款和有借条的7万元借款，赵建强、爱婴家政公司已归还11万元，尚欠20万元未归还。杨荣的上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院(2017）苏0282民初8371号民事判决；
二、赵建强、宜兴市爱婴妈妈家政服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还杨荣借款20万元；
三、驳回杨荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6710元，保全费2470元，共计9180元，由杨荣负担3442元，由赵建强、宜兴市爱婴妈妈家政服务有限公司负担5738元。二审案件受理费5050元，由杨荣负担2424元，赵建强、宜兴市爱婴妈妈家政服务有限公司负担2626元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘志江
审 判 员 李 骏
审 判 员 酆 芳
二〇一八年八月十日
法官助理 宋婉龄
书 记 员 苏楚秦