河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）信刑终字第00299号
上诉人（原审自诉人暨原审反诉被告人）杨某甲，男，1964年2月5日出生于河南省罗山县，汉族，高中文化，个体工商户，住郑州市金水区。
诉讼代理人（辩护人）陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人暨原审反诉自诉人）杨某乙，男，1953年4月11日出生于河南省罗山县，汉族，住信阳市罗山县。
辩护人（诉讼代理人）陈天鹏，河南郑港律师事务所律师。
信阳市平桥区人民法院审理杨某甲诉杨某乙侵占、杨某乙反诉杨某甲侵占一案，于二○一四年四月二十一日作出（2011）平刑初字第66号刑事判决。原审自诉人暨原审反诉被告人杨某甲、原审被告人暨原审反诉自诉人杨某乙均提出上诉。本院于二○一四年九月十五日作出（2014）信刑终字第162号刑事裁定，撤销原判，发回重审。平桥区人民法院另行组成合议庭，于二○一五年九月十日作出（2014）平刑初字第335号刑事判决。原审自诉人暨原审反诉被告人杨某甲、原审被告人暨原审反诉自诉人杨某乙均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某甲及其诉讼代理人暨辩护人陈礼友、上诉人杨某乙及其辩护人暨诉讼代理人陈天鹏到庭参加诉讼。�已审理终结。
原判认定：
一、关于自诉部分
2006年11月份，自诉人杨某甲在信阳市国际建材港租赁了两层八间商用房，准备销售陶瓷卫浴。2007年10月门店装修期间，被告人杨某乙开始参与管理经营。杨某乙于2007年10月15日、12月12日分别给杨某甲现金6万元、汇款7万元，共计13万元。2008年4月23日龙祥销售中心正式开业，杨某乙负责该门店的经营管理，杨某甲负责从郑州往门店发货，但未告知杨某乙货物底价。2008年1月杨某甲派其妻侄女丁某到该店管理帐目和销售，丁某于同年5月离开该店。2008年5月8日杨某甲派郑州店的店员靳某到该店接替丁某直到2010年4月30日歇业。2008年6月16日增招店员马莉，2009年2月辞退马莉。2008年6月18日，杨某甲在信阳市工商行政管理局专业分局领取“信阳市羊山新区龙祥陶瓷卫浴销售中心”营业执照。执照内容显示�经营者姓名杨某甲；企业类型为个体工商户；组织形式个体经营；经营场所：信阳市羊山新区国际建材港17、18、19、20号；经营范围及方式：陶瓷、卫浴批发、零售；执照有效期自2008年6月18日至2011年12月31日。”该店经营以来，一直没有建立营业账目，仅以销售清单为凭，销售和收回货款，凭销售人员在销售清单上签字为准，杨某甲、杨某乙、靳某均有售货、收款的行为，但账目一直没有清算。营业员收回货款后交给杨某甲或杨某乙，杨某甲或杨某乙在销售清单上注明收到店员交款的金额和时间。该店经营期间，杨某乙给靳某、马莉发了工资，自己未领取工资，但自行领取过一笔销售提成款。期间，杨某甲、杨某乙曾多次商谈算账事宜，均未达成一致意见。2010年7月28日至8月2日，杨某甲、杨某乙在杨姓家族几位长辈的主持下开始清算该店账目，并登记各自经手的货款和支出，后因差距太大未清算出最终结果。在核对账目时，杨某甲发现杨某乙经手的开支票据中存在虚假开支，于2010年8月12日向平桥公安分局报案，控告杨某乙犯职务侵占罪。公安机关立案侦查，认为龙祥销售中心属个体工商户，不符合职务侵占罪的犯罪主体不予立案，建议杨某甲到相关部门寻求法律帮助。2011年1月12日，杨某乙提起民事诉讼，要求杨某甲退还借款20万元。2011年4月10日杨某乙变更诉讼请求，称因杨某甲不愿算账给其造成损失，无奈之下原来以借款起诉，现变更诉讼请求，要求杨某甲退还投资款和合伙收益款。2011年4月21日，该民事案件中止审理。2011年1月19日杨某甲提出控告，要求追究杨某乙犯侵占罪的刑事责任。立案后，杨某乙于2011年5月3日提起反诉，控告杨某甲侵占。
本案审理过程中，双方对二人是什么关系，即是雇佣关系还是合伙�系争议很大，该问题是关键，而又不能直接确认，应依法由民事诉讼程序根据民事法律予以确认。2012年8月16日裁定本案中止审理，待民事案件恢复审理作出判决确认后再恢复审理本案。据此，民事案件恢复审理，（2013）平民初字第799号民事判决和（2013）信中法民终字第1261号民事判决，均确认杨某甲与杨某乙不构成合伙关系，终审民事判决书于2014年2月18日生效。本案依法恢复审理。
另查明，龙祥销售中心经营期间，被告人杨某乙收到门店销售款463113.5元；九个宾馆货款511029元，其中龙江大酒店总货款162000元，上天梯办公楼工程款120000元，申光宾馆货款37000元，传媒酒店货款26000元，金帝大酒店货款100000元，锦和快捷酒店货款20000元，铁路宾馆货款20000元，龙池酒店货款8000元，春江假日酒店货款18029元；另外收取罗有华货款8000元，吴艳货款1760元。杨某乙收�货款共计983902.5元。扣除杨某乙交给杨某甲的货款330050元、日常支出140633元（包括杨某甲认可的合理支出135243.5元，证人张某1、朱某1、曹某当庭证明签名的运费收据3876元，马莉签名支出1513.5元。）、杨某乙借给杨某甲款130000元、杨某乙从2007年10月至2010年4月的工资51098.3元、靳某签名经办支出254065.2元，余款81932元被杨某乙侵占。杨某乙将其侵占的销售货款81932元于2014年4月20日交到法院。
上述事实，原判采纳了书证收条、汇款凭证、协议、民事诉状及判决书、相关票据等，证人鲁枫、朱某2、张某2、张某3、靳某、黄金凤、杨某1、杨某2等人的证言，司法会计鉴定，自诉人杨某甲的陈述，被告人杨某乙的供述等证据。
二、关于反诉部分
反诉自诉人杨某乙认为杨某甲侵占合伙财产32万元。
上述事实，反诉自诉人杨某乙提供了书证汇款凭据、收据等，反诉自诉人杨某乙的陈述等证据。
原判认为，在本诉中，被告人杨某乙在经营管理龙祥销售中心期间，以非法占有为目的，侵占自诉人杨某甲的货款81932元，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。被告人杨某乙是电话通知到案，应视为自动投案。双方因经济纠纷引起，杨某乙也表示算清帐后愿意退出侵占的货款，现已退赃。综合全案分析，被告人杨某乙的犯罪行为可以认定为情节轻微，应免予刑事处罚。关于反诉，因为龙祥销售中心系杨某甲个人投资，杨某甲是所有权人，故杨某乙以店员的身份提起反诉不具备主体资格，反诉不成立。据此，判决：一、被告人杨某乙犯侵占罪，免予刑事处罚。二、被告人杨某乙返还自诉人杨某甲财产81932元。三、反诉被告人杨某甲无罪。
上诉人杨某乙上诉及其辩护人辩护称：原判认定事�错误，请求改判无罪并追究杨某甲侵占罪的刑事责任。
上诉人杨某甲上诉及其诉讼代理人称，原判认定事实错误，请求对杨某乙从重处罚并返还财产1376713.5元。
经审理，二审查明的证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人杨某甲上诉及其诉讼代理人称“原判认定事实错误，请求对杨某乙从重处罚并返还财产1376713.5元”以及上诉人杨某乙上诉及其辩护人辩护称“原判认定事实错误，请求改判无罪”的意见，经查，首先，本案起因于杨某甲、杨某乙之间的经济纠纷，虽然本院民事终审判决认定双方“有合伙关系的证据不足”，但其依据的是优势证据原则，而刑事案件要求据以定罪量刑的证据必须做到确实、充分，并排除一切合理怀疑。本案在卷证据中，杨某甲在公安机关曾陈述过杨某乙向其卫浴店投入了13万元；证人张某3证实杨某乙曾在卫浴店装修期间分二次投入13万元，但没有签订合伙协议；证人靳某证实杨某甲曾跟她说过与杨某乙是合伙，上述证据无法排除杨某乙向卫浴店投入资金并欲获取收益的合理怀疑。其次，原判认定“杨某乙也表示算清帐后愿意退出侵占的货款”，同时又认定杨某乙“拒不退还”，前后矛盾。而从在卷证据看，该卫浴店经营时间较长，由于缺乏正规的财务账目，致使销售清单、实际支出及回收账款的数额之间存在较大出入，账实之间存在诸多矛盾，无法准确认定杨某乙是否存在侵占行为及侵占数额，因此也无法准确认定杨某乙是否存在拒不退还行为。综上，杨某甲及其诉讼代理人的上诉、代理意见不能成立，本院不予采纳；杨某乙及其辩护人的该部分上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人杨某乙上诉及其辩护人辩护提出“追究杨某甲侵占罪的刑事责任”的意见，经查，因杨某乙提供的杨某甲侵占其财产的证据不足，该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨某甲诉杨某乙侵占1376713.5元和上诉人杨某乙诉杨某甲侵占32万元的事实不清，证据不足，杨某甲、杨某乙均不构成犯罪。原判审判程序合法，但认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2014）平刑初字第335号刑事判决第三项，即：三、反诉被告人杨某甲无罪。
二、撤销平桥区人民法院（2014）平刑初字第335号刑事判决第一、二项，即：一、被告人杨某乙犯侵占罪，免予刑事处罚。二、被告人杨某乙返还自诉人杨某甲财产81932元。
三、上诉人（原审被告人暨原审反诉自诉人）杨某乙无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 柴夏夏