辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终字第1189号
上诉人（一审被告）：沈阳东北装饰城有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：仉石梁，该公司总经理。
委托代理人：可抒楠，辽宁尧盛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：曾庆宽,男,1986年10月13日出生,满族,住：沈阳市。
委托代理人：王静，女，1960年5月30日出生，汉族，住：沈阳市。
上诉人沈阳东北装饰城有限公司与被上诉人曾庆宽因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初字第7305号判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案后依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
沈阳东北装饰城有限公司向本院上诉称：被上诉人于2012年5月签订了保安服务合同，后被保安公司安排到上诉从处工作，故被上诉人与上诉人系劳务派遣关系，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求二审法院改判。
被上诉人曾庆宽答辩称：同意一审法院判决。
曾庆宽向一审法院起诉称：2007年5月曾庆宽到沈阳东北装饰城有限公司处工作，职务为保安，月工资1800元。工作24小时，休息24小时，严重超时，违反法律规定，且国家规定的节假日不休息，也不给加班费。沈阳东北装饰城有限公司不与曾庆宽签订劳动合同，沈阳东北装饰城有限公司不给交保险，使曾庆宽无法领取失业救济金。2015年12月30日，已停止工作，曾庆宽为维护其合法权益起诉到法院。诉讼请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金38000元；2、支付2007年5月至2015年12月法定假日加班费25245元，延时加班费12000元；3、补缴养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险；4、带薪年休假15000元；5、失业金20000元；6、支付未签订劳动合同双倍工资19800元；7、诉讼费由沈阳东北装饰城有限公司负担。
一审法院查明，曾庆宽于2008年12月10日入职沈阳东北装饰城有限公司担任保安一职。曾庆宽、沈阳东北装饰城有限公司双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2012年5月1日起曾庆宽的工作时间为上24小时休48小时，两餐各半个小时。曾庆宽2015年工资为人民币1800元，工资以现金形式发放。2015年曾庆宽未享受带薪年休假，沈阳东北装饰城有限公司也未支付年休假工资报酬。2015年12月30日，因沈阳东北装饰城有限公司变更工作时间为上24小时休24小时，曾庆宽、沈阳东北装饰城有限公司双方未能协商一致，双方解除劳动关系。
另查明，沈阳东北装饰城有限公司（甲方）与沈阳市东陵区保安服务公司（乙方）签有保安服务合同，保安服务合同约定，合同有效期二年，自2012年5月1日至2014年5月1日，甲方聘用乙方保安队员47名，保安费每人每月1600元，乙方负责保安队员的工资、保险和其他福利待遇。
再查明，2016年5月10日，曾庆宽向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出沈劳人仲字（2016）539号仲裁裁决书。裁决：沈阳东北装饰有限公司支付曾庆宽2015年度年休假工资人民币827.59元；对其它的仲裁请求不予支持。曾庆宽不服该仲裁结果，起诉至法院。
一审法院认为，关于曾庆宽与沈阳东北装饰有限公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然曾庆宽和沈阳东北装饰有限公司未订立书面劳动合同，但保安工作是沈阳东北装饰有限公司业务的组成部分，曾庆宽从事沈阳东北装饰有限公司安排的保安工作，沈阳东北装饰有限公司每月支付工资给曾庆宽，曾庆宽受沈阳东北装饰有限公司劳动纪律管理，且双方符合法律规定的主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社发（2015）12号]第一条的规定，可以认定曾庆宽和沈阳东北装饰有限公司存在事实劳动关系。
关于沈阳东北装饰有限公司提出与曾庆宽不存在劳动关系的抗辩，并提交《保安服务合同》等证据予以佐证。但《保安服务合同》没有相应的47名保安人员名单，同时，沈阳东北装饰有限公司亦没有提供保安公司与曾庆宽签订的劳动合同，因此沈阳东北装饰有限公司的抗辩，一审法院不予采纳。
关于曾庆宽的入职时间问题，曾庆宽阐述其于2007年5月7日入职，但无证据加以证明，但根据曾庆宽提供的收款收据可以看出自2008年12月10日起曾庆宽在沈阳东北装饰有限公司处任职。沈阳东北装饰有限公司抗辩称因其单位刚接手对收款收据真实性有异议，不能成立。因此，曾庆宽、沈阳东北装饰有限公司之间于2008年12月10日起建立劳动关系。
关于解除劳动合同赔偿金问题，2015年12月30日，曾庆宽、沈阳东北装饰有限公司双方因变更工作时间未能协商一致，因而解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，曾庆宽、沈阳东北装饰有限公司双方属未能就变更劳动合同内容达成协议，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的条件，沈阳东北装饰城有限公司应当向曾庆宽支付解除劳动合同经济补偿金人民币13500元（1800元×7.5个月）。
关于加班费问题，劳动者向用人单位主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。2008年12月10日至2012年4月30日期间，曾庆宽没有提供证据证明加班事实的存在，也没有提供证据证明沈阳东北装饰有限公司未足额支付其加班费。因此，对于曾庆宽主张2008年12月10日至2012年4月30日期间的加班费，不予支持。2012年5月1日至2015年12月30日期间，曾庆宽从事保安工作，沈阳东北装饰有限公司认可其工作时间为上24小时休48小时，两餐各半小时。根据沈阳东北装饰有限公司的工作性质及工作时间安排，应按综合工时制计算加班情况。酌情扣除夜间休息4小时，及两餐共1小时，曾庆宽每月工作时间为190小时{（24小时-5小时）(10天}，超过每月标准工作时间23.36小时。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，沈阳东北装饰有限公司应当向曾庆宽支付加班费。该期间双方均认可2015年基本工资为人民币1800元。2012年至2014年期间工资情况，双方均未举证证明，宜按沈阳市最低工资标准计算。因此，沈阳东北装饰城有限公司应当向曾庆宽支付延时加班费人民币12163.31元（1100元÷21.75÷8小时×14个月×23.36小时×150%+1300元÷21.75÷8小时×18个月×23.36小时×150%+1800元÷21.75÷8小时×12个月×23.36小时×150%）。因曾庆宽诉讼请求的延时加班费数额为人民币12000元，应按曾庆宽的诉讼请求数额计算。因此，沈阳东北装饰城有限公司应当向曾庆宽支付延时加班费人民币12000元。
关于法定节假日加班费问题，因曾庆宽的工作性质为上24小时休48小时，沈阳东北装饰有限公司自认没有安排曾庆宽在节假日休息，只是轮班，且未予支付加班费。因此沈阳东北装饰城有限公司应当向曾庆宽支付法定节假日加班费人民币2464.37元（2012年：1100元÷21.75×6天×300%×1/3；2013年：1100元÷21.75×7天×300%×1/3+1,300元÷21.75×4天×300%×1/3；2014年：1300元÷21.75×11天×300%×1/3；2015年：1800元÷21.75×11天×300%×1/3）。
关于补缴养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险问题，不属于人民法院民事案件的受案范围，不予审理。
关于带薪年休假工资问题，沈阳东北装饰有限公司未安排曾庆宽休年假，亦未向曾庆宽支付带薪年休假工资，曾庆宽于2015年12月30日离职,2016年5月10日申请仲裁，其主张的2007年度至2014年度带薪年休假工资的诉讼请求，已超过仲裁申请期限，不予支持。曾庆宽应享受2015年带薪年休假5天。因此，沈阳东北装饰城有限公司应当向曾庆宽支付2015年度带薪年休假工资人民币827.59元（1800÷21.75×5天×200%）。
关于失业金问题，曾庆宽、沈阳东北装饰有限公司双方因变更工作时间未能协商一致，因而解除劳动关系，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《辽宁省失业保险条例》相关规定，因沈阳东北装饰有限公司未给曾庆宽缴纳失业保险，造成曾庆宽离职后无法领取失业金，沈阳东北装饰城有限公司应当赔偿曾庆宽的失业金损失。曾庆宽累计工作7年，不满8年，应享受十五个月的失业金。因此，沈阳东北装饰城有限公司应当向曾庆宽赔偿失业金损失人民币15904元（1300元×70%×1个月+1530元×70%×14个月）。
关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，沈阳东北装饰城有限公司应当向曾庆宽支付2009年1月10日至2009年12月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币7700元（700元×11个月）。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条第四十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告曾庆宽解除劳动合同经济补偿金人民币13500元；二、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告曾庆宽2012年5月1日至2015年12月30日延时加班费人民币12000元；三、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告曾庆宽2012年5月1日至2015年12月30日法定节假日加班费人民币2464.37元；四、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告曾庆宽2015年度带薪年休假工资人民币827.59元；五、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告曾庆宽失业金损失人民币15,904元；六、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告曾庆宽2009年1月10日至2009年12月9日未签订劳动合同二倍工资差额人民币7700元；七、驳回原告曾庆宽的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告沈阳东北装饰城有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人与上诉人系劳务派遣关系，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求二审法院改判的上诉主张，一审法院审理期间上诉人提供了与沈阳市东陵区保安服务公司之间签订的《保安服务合同》及与该公司于2015年12月31日签订的终止合同协议，但上述证据仅能证明上诉人曾与沈阳市东陵区保安服务公司签订过《保安服务合同》，上诉人在一审法院及本院审理期间均未能提供《保安服务合同》所附的人员名单及被上诉人与沈阳市东陵区保安服务公司签订的劳动合同，故上诉人主张与被上诉人之间存在劳动派遣关系证据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳东北装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 周海鹏
代理审判员 李元旬
二〇一七年三月十五日
书 记 员 李长贤