山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终508号
上诉人（原审原告）：许永利，男，1967年5月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵姗，山西赛林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晋城市吴氏商贸有限公司。住所地：晋城市城区红星西街****号。
法定代表人：陈晓敏，任董事长。
委托诉讼代理人：冯志军，山西涛瑞律师事务所律师。
上诉人许永利因与被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司劳动争议一案，2015年7月15日，山西省晋城市城区人民法院作出（2014）城民初字第1497号民事判决，判后，许永利不服，向本院提起上诉。2016年3月29日，本院作出（2015）晋市法民终字第980号民事裁定，撤销原判，发回重审。2017年12月8日，山西省晋城市城区人民法院作出（2016）晋0502民初896号民事判决，判后，许永利不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许永利上诉请求：撤销原判，改判确定上诉人许永利与被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司之间存在事实上的劳动关系，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人于2013年4月通过被上诉人在百姓网上发布的招聘广告，应聘到被上诉人处工作，担任送货员，被上诉人按月向上诉人发放工资。2014年4月，被上诉人无故辞退上诉人。上诉人提供的证据可以证明上诉人是给被上诉人的顾客送货的，考勤记录、工资花名册均由被上诉人保管，被上诉人有能力提供而拒不提供，应当承担举证不利的后果，认定双方存在劳动关系。
晋城市吴氏商贸有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
许永利向一审法院起诉请求：请求判决确认原告与被告之间存在事实上的劳动关系，诉讼费用由被上诉人负担。
一审法院查明事实并认为，由于被告提供的工资花名册是原、被告仲裁时被告根据之前的转账情况补作，不具有客观性，不予采用。就转账明细，原告的质证意见成立，在可能存在以现金发放工资的情况下，转账明细不能排除原告系被告员工的可能性。原告提供的王广仙证言显示许永利作为被告公司员工向证人送货，原告也当庭提供了购货人为证人王广仙丈夫李和屯的销货票第二联（顾客联）并称第一联上面有原告名字。经一审法院要求，被告提供了票据底单，但被告仅提供了相应底单的第三联（提货联）。由于底单缺失且被告未作出合理解释，推定缺失的底单记载有原告名字。结合原告许永利提供的王广仙、张云善书面证言和证人李荣花证言，一审认定原告许永利曾为被告晋城市吴氏商贸有限公司送过货。中华人民共和国劳动和社会保障部于2005年5月25日颁发的劳社部发[2015]12号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告许永利所提供的证据仅能证明其为被告送过货，未能提供有效证据证明其与被告存在劳社部发[2005]12号通知第一条规定情形中的第二项即“用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”。并且也没有提供劳社部发[2005]12号通知第二条规定的参照凭证，原告提供的电话通话录音内容也仅体现出对方认可该为其发工资，原告应承担举证不能的法律后果。综上，原告未举证证明其遵守被告制定的规章制度，受被告管理，成为被告相对固定的成员。所以原告要求确认与被告存在事实劳动关系，不予支持。故依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、参照劳动和社会保障部[2015]12号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告许永利的诉讼请求。案件受理费10元，由原告许永利负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的双方是否存在事实劳动关系的问题，本院认定如下：
针对该焦点，上诉人许永利主张其与被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司存在事实劳动关系。其提供的主要证据是：1、证人李荣花的书面及出庭证言。李荣花称，许永利是晋城市吴氏贸易有限公司职工，2013年7月份期间向该公司购买了一台旧洗衣机，价格100元，是许永利送货上门。同村村民有多户向该公司购买新的海尔牌洗衣机、冰箱，是许永利送的货。许永利不认识路，多次向其问路。其与许永利是亲戚关系。2、证人王广仙的书面证言。王广仙称，许永利是晋城市吴氏贸易有限公司职工，家里向该公司购买了一台冰箱，是许永利等人送的货。因第一次一审期间上诉人未在举证期限内申请王广仙出庭作证，被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司也因此拒绝王广仙出庭，故未能在庭审中作证。3、证人张云善的书面证言。张云善称，其于2013年5月1日经人介绍在被上诉人处上班，与许永利是同事。其离开公司后许永利仍在公司上班。4、电话录音及整理资料。男：小陈在不在？女：哎，怎么了，许师傅？男：我说你是小连来？女：我是他老婆，你干嘛呢？男：我这段时间比较忙，我的工资也顾不上去领，能不能让别人代领一下。女：谁过来领呢？男：我家里人呀。要不这样吧，你给我打到卡里吧，我给你一个卡号。女：谁过来领一下吧，没事。男：我家里不管谁去。女：嗯嗯，下午过来吧。男：我看一看他有时间了就让他去，那也行。女：嗯嗯。上诉人称，该段录音形成于2014年五、六月间，其给陈王鹏打电话，接电话的是其妻子陈微莲，陈微莲在被上诉人公司负责发工资，平时在专卖店前台上班。
被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司质证称，证人李荣花与上诉人许永利是亲戚关系，证人王广仙与张云善未能出庭作证，证人证言不能采信；不能证明录音形成时间，也不能证明录音中的人就是公司员工陈微莲。被上诉人认可陈微莲是公司会计，2015年初离职，陈王鹏是被上诉人公司的库管。
另，二审庭审中，本院责令被上诉人晋城市吴氏商贸有限公提供其法定代表人陈晓敏与陈王鹏、陈微莲的关系以及陈王鹏、陈微莲的联系方式和地址。被上诉人出具证明称，陈晓敏与陈王鹏系姐弟关系，陈王鹏与陈微莲系夫妻关系，2015年陈微莲因故从公司离职，2017年陈王鹏与陈晓敏因经济原因发生纠纷后也离开公司，二人离开公司后再无联系，不清楚二人的住址和联系方式。
针对该焦点，被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司主张其与上诉人许永利不存在事实劳动关系。其提供的主要证据是工资表及工资转账明细，欲证明公司员工中没有许永利。
上诉人许永利质证称，被上诉人提供的证据未能体现所有员工，发放现金工资的人员没有体现，系弄虚作假。
根据当事人的举证、质证及庭审陈述等证据，本院认为，被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司的法定代表人陈晓敏与公司库管陈王鹏系姐弟关系，公司会计陈微莲又系陈王鹏的妻子，因此，上诉人主张其不知道陈王鹏、陈微莲的住址和联系方式，明显不合常理，应当视为被上诉人拒绝提供。上诉人许永利提供的电话录音中提到了发放工资问题，因此该录音是认定双方当事人之间是否存在事实劳动关系的关键证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，在被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司拒绝提供公司会计陈微莲的地址和联系方式、导致无法确认录音中一方是否陈微莲的情况下，被上诉人应当承担不利后果，本院因此认定电话录音中的双方分别为上诉人许永利和被上诉人公司会计陈微莲。因陈微莲认可其应当给上诉人发放工资，故上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人许永利提供的其他证据，虽然或与上诉人有亲戚关系，或未能出庭接受质询，但仍可与该电话录音相互印证，作为认定双方当事人存在事实劳动关系的佐证。针对被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司提供的证据，本院认为，仅有发放工资表和工资转账明细，在本案中尚不能够完整反映员工数量的实际情形，故对被上诉人的理由不予采信。
综上所述，许永利的上诉请求成立，予以支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初896号民事判决；
二、上诉人许永利与被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司之间存在事实劳动关系。
一审案件受理费10元，由被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人晋城市吴氏商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨丽珍
审判员马晋
审判员崔胜利
二○一八年六月二十八日
书记员李辉