江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04297号
上诉人（原审原告）王芬。
委托代理人沈伟伟，江苏华峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖炎琼。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市吴淞路400号，组织机构代码73623793-2。
代表人张渝。
上诉人王芬与被上诉人肖炎琼、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第02084号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月23日20时，肖炎琼驾驶苏E×××××小型普通客车沿昆山市玫瑰路由南向北行驶至玫瑰路与雄鹰路路口左转弯至路口西南侧时，车辆前部与沿雄鹰路由西向东行走的王芬身体发生碰撞，造成王芬受伤的道路交通事故。经昆山市公安局交通巡逻警察大队作出第1311Q197号道路交通事故认定书认定，肖炎琼负该起交通事故全部责任，王芬不负该起道路交通事故的责任。王芬事发后到昆山市第四人民医院、昆山市第一人民医院治疗，发生医疗费共5829.86元，其中肖炎琼垫付医疗费3320.7元。经苏州同济司法鉴定所于2014年6月20日作出苏同司鉴所（2014）临鉴字第1377号司法鉴定意见书认定，被鉴定人王芬的护理期限为伤后1人护理1个月；补充营养期限为1个月。经医事证明，王芬事发后共休息6个月零8天。
另查明，肖炎琼是事故车辆苏E×××××小型普通客车的车主，该车于2013年5月7日向太保上海公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。保险期限自2013年5月9日至2014年5月8日。
又查明，2013年10月29日，王芬与昆山顺威电器有限公司（以下简称顺威公司）签订全日制劳动合同书，约定：一、劳动合同期限。双方按有固定期限劳动合同方式确定劳动合同期限，有固定期限的劳动合同自2013年10月29日起至2014年10月31日止。试用期自2013年10月29日至2013年11月28日止。二、工作地点和内容。王芬根据要求，经过协商从事生产操作工作，劳动合同履行地约定为昆山日本工业区杜鹃路168号。……五、劳动报酬。顺威公司应当每月至少一次以货币形式支付王芬工资，不得克扣或者无故拖欠王芬的工资。王芬在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动。顺威公司向王芬支付的工资不得低于当地最低工资标准。（一）顺威公司承诺每月15日为发薪日。（二）王芬在试用期内的工资为每月1530元。（三）经双方协商一致，实行计时工资制，王芬的正常工作时间工资报酬为1530元。王芬加班工资的计发基数，双方约定为1530元。
王芬中国农业银行金穗借记卡明细对账单证明：2013年11月19日工资180.30元，2013年12月17日工资2593.40元，2014年1月16日工资1321.90元，2014年2月19日工资1249元，2014年3月18日工资1239.70元，2014年4月18日工资1238.70元，2014年5月16日工资1238.70元。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、司法鉴定意见书、医药费发票、全日制劳动合同书、王芬的中国农业银行金穗借记卡明细对账单、当事人庭审中的陈述等证据予以证实。
原审原告王芬的诉讼请求为：一、肖炎琼与太保上海公司共同赔偿原告各项损失31317.16元，其中医疗费2509.16元，营养费600元，护理费2400元，误工费24000元，交通费608元，鉴定费1200元。二、本案的诉讼费由各原审被告承担。
原审法院认为：因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。肖炎琼驾驶的机动车与行人王芬发生碰撞，致王芬受伤，经昆山市公安局交通巡逻警察大队出具交通事故书认定，肖炎琼负本起道路交通事故的全部责任，故应由肖炎琼承担全部赔偿责任。事故车辆在太保上海公司投保了交强险，故太保上海公司应在交强险赔偿限额内先行赔偿王芬损失；不足部分，由肖炎琼根据道路交通事故责任赔偿王芬。
关于王芬的损失，原审法院认定如下：1、医疗费5829.86元。2、营养费600元。3、护理费1200元。4、交通费200元。
5、误工费。王芬主张误工费24000元，根据王芬的举证，王芬事发后6个月工资为9061.7元，结合医事证明和全日制劳动合同书约定的工资收入1530元／月，王芬误工期6个月零8天，应发工资为9588元，扣除王芬事发后领取的工资收入9061.7元，因此，原审法院确认王芬的误工费为526.3元（9588元-9061.7元）。上述损失合计为8356.16元，由太保上海公司在交强险赔偿限额内赔偿，其中医疗费赔偿限额赔偿王芬6429.86元，死亡伤残赔偿限额内赔偿王芬1926.3元。肖炎琼垫付的医疗费3320.7元，由太保上海公司返还。肖炎琼辩称另垫付的医疗费为1000余元，未提供充分证据予以证实，原审法院不予采纳。太保上海公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩权利，由此产生不利的法律后果由太保上海公司负担。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在交强险赔偿限额内赔偿王芬8356.16元，扣除肖炎琼垫付的医疗费3320.7元，余款5035.46元，于判决生效之日起十日内支付给王芬。
二、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效后十日内返还肖炎琼33**.7元。上述款项如采用转账方式，请汇入肖炎琼指定账户，账户名：肖炎琼，开户行中国邮政储蓄银行，账号：62×××36或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取200元、鉴定费1200元，合计1400元，由王芬负担1026元，肖炎琼负担374元。该款王芬已预交，不再退还，由肖炎琼于判决生效后十日内将其负担部分一并支付给王芬。
上诉人王芬不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、王芬在顺威公司工作期间约定的工资尽管是最低工资1530元，但是还有另有加班费收入。根据银行流水单，王芬2013年10月30日当天的工资为180.3元，2013年11月的工资就有2593.4元，而本案所涉交通事故就是发生于2013年11月23日。由此可见，王芬如果正常工作，则其每月工资在4000元左右。且顺威公司其它在岗职工也有4000余元的收入。劳动合同是格式合同，其上一般只约定基本工资，原审判决以此金额为标准认定王芬的误工费，并不合理。2、王芬于2013年10月29日进入顺威公司工作前，曾经做过各类其它的工作，其应属于无固定收入的人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，应当视为无固定收入的人，其无法举证证明自己最近三年平均收入情况的，可以参照昆山市相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算其收入，而2013年昆山市职工平均收入为4273.25元／月。3、交通事故认定书载明王芬并无事故责任，故鉴定费和诉讼费均应当由各被上诉人负担。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。
被上诉人肖炎琼、太保上海公司均未作答辩。
二审期间，上诉人王芬向本院提交如下材料：1、合肥市绿色港湾生态酒店出具的《证明》一份，载明王芬在2012年5月到2013年5月期间系该酒店员工，月工资3500元到4500元，欲证明王芬曾经从事过其它工作。2、王芬在顺威公司的同事马某的劳动合同与银行借记卡明细记录，欲证明如王芬未应本起交通事故受伤，则其月收入将为4000元左右。
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：王芬在二审期间提交的《证明》和同事马某的劳动合同、银行借记卡明细记录均已超过举证期限，且与其主张的误工费并无直接关联，故本院认为上述材料不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，本院对上述材料不予采信，亦不组织质证。
根据王芬与顺威公司签订于2013年10月29日的《劳动合同》，王芬在试用期内的工资为1530元／月，该公司实行计时工资制，王芬在正常工作时间内的工资报酬为1530元／月，并以1530元为基数计算其加班工资。本案所涉交通事故发生于2013年11月23日，此时，离王芬到顺威公司工作尚不足1个月。根据一审期间王芬举证的中国农业银行借记卡明细对账单，王芬于2013年11月19日获发工资180.3元，于2013年12月17日获发工资2593.4元。根据王芬的陈述，因为顺威公司有延后一个月发放工资的习惯，故2013年11月19日发放的是10月30日的工资，而2013年12月17日发放的是11月1日至11月22日的工资。该解释有合理性，其它当事人在诉讼中也并未提出异议，故本院予以认可。借记卡明细载明王芬工作不到1个月所得工资却高于合同约定的试用期基本工资1530元，可以佐证王芬在试用期内也享受加班工资。
劳动合同、银行借记卡明细载明的工资收入可以证实王芬系顺威公司工作人员，故其有固定的工作。根据劳动合同关于工资的约定，王芬每月能够固定获得的收入是基本工资，即1530元／月，而其收入的另一组成部分系加班工资，该部分收入并不固定，取决于加班时间的长短。原审法院在计算王芬的误工费时，仅考虑其收入的固定部分，即基本工资1530元／月，而不考虑其收入的不固定部分，即加班费收入，系事实认定错误，应予纠正。
因王芬并未在该单位完整、连续的工作满一个月，故无法根据其月均实际收入计算其误工费。作为王芬收入重要组成部分的加班工资取决于加班时间的长短，而加班时间是因人而异的，故不应将王芬二审期间举证的同事马某的月收入作为计算其误工费的标准。参照王芬在2013年11月1日至22日的工资2593.4元，扣除其中6个双休日，王芬在顺威公司工作期间的日均收入为162.1元。顺威公司是一家从事制造业的企业，2013年江苏省制造业平均工资为53395元，按一年250个工作日计算，日均工资为213.58元。结合王芬自2013年10月底方至该单位工作，其从事制造业的资历有限的实际情况，按162.1元／日的标准计算其误工损失是合理的。
一审起诉前接受王芬本人委托对其伤情进行鉴定的同济司法鉴定所并未作出其伤情构成伤残等级的评定，也未认定其误工期，该鉴定报告认定王芬的护理期为1个月。在为王芬治疗期间，昆山市第一人民医院开具了多份《医事证明书》，分别指定王芬的休息期，累计为6个月零8天。根据《医事证明书》的记载，该医院根据王芬伤情的发展变化，为治疗之所需在不同阶段分别为王芬规定了必要的休息时间。上述《医事证明书》是基于医生的专业判断作出的，其反映了王芬因交通事故致伤所需必要的、合理的休息时间，因此对误工期间具有较高的证明力。原审法院予以采信并据此认定误工期，并无不当。
按每月24个工作日计算，则王芬在6个月零8天的休息期间的误工损失为24639.2元。但是，根据银行借记卡明细，王芬事发后6个月中每月均能从顺威公司领取1240元左右的工资，在6个月零8天的休息期内共领取了9061.7元，故在计算其误工费时扣除该部分误工期间取得的收入。综上，本院认定王芬因本案所涉交通事故所致的误工费为15577.5元。王芬因本本起交通事故所致损失合计为23407.36元，其中，其中医疗费赔偿限额赔偿王芬6429.86元，死亡伤残赔偿限额内赔偿王芬17157.5元。肖炎琼垫付的医疗费3320.7元，视为替太保上海公司支付，由太保上海公司在支付保险赔款时直接返还。
综上，因原审判决就王芬的误工费认定事实错误，本院对原审判决予以改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第02084号民事判决主文第二项。
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第02084号民事判决主文第一项，
三、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在交强险赔偿限额内赔偿王芬23407.36元，扣除肖炎琼垫付的医疗费3320.7元，余款20086.66元，于本判决生效之日起十日内支付给王芬。
四、驳回王芬的其它诉讼请求。
（上述款项如采用转账方式支付，请汇入肖炎琼指定账户，账户名：肖炎琼，开户行中国邮政储蓄银行，账号：62×××36或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60。）
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取200元、鉴定费1200元，合计1400元，由王芬负担350元，肖炎琼负担1050元。二审案件受理费400元，由王芬负担100元；由肖炎琼负担300元。上述款项王芬已预交，不再退还，由肖炎琼于本判决生效后十日内将其负担部分一并支付给王芬。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一五年二月十日
书 记 员 张维雯