湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第476号
上诉人（原审被告，反诉原告）刘家桥。
委托代理人姚志友，湖南永发律师事务所律师。
上诉人（原审原告，反诉被告）廖桂冬。
委托代理人彭文胜，临湘市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）临湘华银置业投资发展有限公司，住所地湖南省临湘市长安南桥西南侧（二桥）。
法定代表人江建成，董事长。
委托代理人袁龙，湖南永发律师事务所律师。
上诉人刘家桥、廖桂冬因与被上诉人临湘华银置业投资发展有限公司（以下简称华银公司）健康权纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月16日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人刘家桥的委托代理人姚志友，上诉人廖桂冬及其委托代理人彭文胜，被上诉人华银公司的委托代理人袁龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，廖桂冬在临湘市南太路东侧有楼房一栋，原有前后门出入。2009年，华银公司在廖桂冬的楼房东侧投资兴建长安御都商品房小区，刘家桥为项目部经理。为施工安全需暂时封闭廖桂冬的后门修建围墙，2009年12月18日，廖桂冬等二十多家住户与工程协调单位临湘市建设局在长安御都项目部签订了一份《协议书》，协议第五条约定“由甲方（临湘市建设局）督促华银公司在一期工程完工时，同时完成6米宽以上的规划道路的硬化及排水、排污设施的建设，允许乙方（住户）在现有围墙上开启后门方便出入。”廖桂冬等住户在协议书上签名，临湘市建设局及华银公司加盖公章。2013年3月30日，长安御都一期工程竣工验收，廖桂冬等二十多住户要求按协议在围墙上开启后门，并向临湘市建设局、华银公司等十多个相关单位发出书面通知，告知如华银公司拒不履行协议，住户将在2013年4月16日自行开启。2013年4月16日八时许，住户马正华、唐祥官等人爬上围墙并用铁锤砸围墙，廖桂冬等人在地上观望。华银公司保安发现后连忙赶来制止，并电话告知刘家桥，刘家桥带着彭庆佳、马小华、黄立新等人赶到现场。刘家桥从路边捡起半块砖头，廖桂冬等人连忙上前抢夺刘家桥手中的砖块，双方发生肢体冲突。冲突中廖桂冬受伤倒在地上，立即被送往临湘市中医院住院治疗，至6月21日出院，共计用去医疗费12529.4元。6月24日，临湘市公安局法医对廖桂冬的伤情进行鉴定，认定廖桂冬为轻微伤，需出院后回家休治半个月。廖桂冬用去鉴定费200元。2013年7月1日，临湘市城西派出所组织当事人进行调解，初步确认廖桂冬的损失为22180元，刘家桥在调解协议上签字“如廖桂冬、袁成龙、李奎旺、李冬秀等所有有关居民不再要求开启后门，我公司愿意承担廖桂冬、袁成龙不合理的医疗费用”。因廖桂冬等住户不同意放弃拆围墙开后门，调解未果。另查明，廖桂冬及妻子均系城镇居民，在家从事餐饮服务业。2013年4月16日，马正华、唐祥官等人拆除的华银公司围墙约4平方米。因协商不成，廖桂冬提起诉讼，请求依法判令各赔偿义务人共同赔偿其损失33507.4元；刘家桥提起反诉，请求判令廖桂冬赔偿其损失20000元。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、损失的认定。廖桂冬的损失共计27066.3元，其中医疗费12529.4元，误工费6698.7元（按81天、每天82.7元计），护理费5458.2元（按66天每天82.7元计），住院伙食补助费1980元（按66天、每天30元计），鉴定费200元，交通费核定为200元。刘家桥主张轻微伤无需护理的主张无法律依据，不予采纳。二、损失应如何负担。长安御都西侧住户是否应拆除围墙不是本案审理范围，廖桂冬没有直接参与拆围墙行动，其为防止事态扩大抢夺刘家桥手中的砖块没有过错，刘家桥应对纠纷的发生负全部责任。三、反诉是否成立。本诉中廖桂冬因健康权受到侵害，刘家桥以其财产权受到侵害提起反诉，但围墙属于华银公司兴建长安御都商品房的附属设施，不属于刘家桥个人所有，即便属于刘家桥所有，其也没有提供有效证据证明所受损失的具体金额，且廖桂冬没有参与拆除围墙，因此反诉不能成立，应予驳回。四、华银公司是否应承担民事赔偿责任的问题。刘家桥系华银公司所属长安御都项目部经理，但其职责是项目的经营与管理，因此刘家桥的侵权行为与华银公司无关，华银公司不应承担本案的民事赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条之规定，判决：一、由刘家桥赔偿廖桂冬损失27066.3元，限于判决生效后五日内履行；二、驳回廖桂冬的其他诉讼请求；三、驳回刘家桥的反诉请求。本诉受理费637元，由廖桂冬负担77元，刘家桥负担560元；反诉受理费100元，由刘家桥负担。
宣判后，刘家桥、廖桂冬不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
刘家桥的上诉理由是：1、廖桂冬亦参与损坏了住宅围墙，属于过错方，在本案中应承担自己经济损失50%以上的责任。廖桂冬是引起冲突的当事人之一，积极参与强拆围墙，具有重大过错。上诉人到现场进行劝阻时，廖桂冬等人不听劝阻，一错再错，才引起双方的肢体冲突。2一审判决认定廖桂冬的损失过高，应予以核减。廖桂冬仅有一点皮外伤，但其住院66天，住贵宾病房，大部分用药与治疗外伤无关，属扩大损失，应核减与本案疾病无关的医药费用8000元。3、廖桂冬仅系轻微伤，生活能够自理，无须护理，一审判决护理费没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人只承担被上诉人经济损失6804元。
廖桂冬的上诉理由是：一审判决未认定华银公司承担民事责任错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，刘家桥阻止他人拆除围墙的行为系从事雇佣活动。首先，阻止行为发生在工作过程中；其次，围墙是华银公司财物；再次，刘家桥的行为主观上是为了维护华银公司的利益；最后，刘家桥在调解过程中代表的均是华银公司。故华银公司应当与刘家桥承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
廖桂冬针对刘家桥的上诉理由答辩称：答辩人是为了防止事态扩大才去抢夺刘家桥手中的砖块的，在本案中没有过错。答辩人在一审中提交的住院记录、病历、医药费发票等均真实有效，上诉人要求核减没有事实依据。
刘家桥针对廖桂冬的上诉理由答辩称：答辩人与华银公司不是雇佣关系，是合同承包关系。答辩人去阻止拆除围墙是为了保护自己的利益，并不是受华银公司的指派。
华银公司针对刘家桥、廖桂冬的上诉理由共同答辩称：根据华银公司与刘家桥的合同约定，在没有完工之前，刘家桥有义务保护围墙。因此刘家桥不是为了保护华银公司的利益，而是维护其自身的利益，华银公司不应承担任何责任。
刘家桥为支持其主张，在二审期间向本院提交了出院记录、护理记录各一份，拟证明廖桂冬故意扩大损失的情况。
廖桂冬、华银公司未向本院提交新的证据。
在庭审质证中，廖桂冬对刘家桥提交的证据发表如下质证意见：该证据不属于新证据，不能证明不需要护理；且廖桂冬的女儿家离医院很近，廖桂冬在住院时存在回女儿家休息的情况，医院为此减免了部分住院费用，实际上也帮侵权人减少了开支。华银公司对刘家桥提交的证据无异议，认为住院天数应按52天计算。
本案经开庭审理，举证质证，本院对刘家桥提交的证据认定如下：该证据系医疗机构出具的病历资料，廖桂冬对其真实性并未否认，故本院予以采信。
本院二审审理查明，2013年4月16日，廖桂冬入临湘市中医医院住院治疗，同年6月7日出院，其实际住院天数为52天。其他查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、对于廖桂冬的损害后果，应由刘家桥还是华银公司承担民事责任；2、廖桂冬是否应自行承担部分损失；3、原审判决对于廖桂冬医疗费、护理费、住院伙食补助费的认定是否正确。
关于焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，刘家桥在事发时系华银公司的项目经理，即华银公司的工作人员；刘家桥阻止他人拆除围墙，维护的系华银公司的利益，执行的系华银公司的工作任务。故刘家桥的行为系职务行为，其造成他人损害的后果，应当由用人单位华银公司承担赔偿责任。廖桂冬要求华银公司承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持；但其要求华银公司与刘家桥承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点2，廖桂冬系为阻止刘家桥殴打他人的过程中受伤，其在本案中并无过错，且刘家桥并未提交证据以证明廖桂冬在本案中具有过错，故廖桂冬的全部损失均应由侵权人予以赔偿。刘家桥要求廖桂冬自行承担50%以上损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点3，（1）医疗费。廖桂冬在一审中即提交了住院病历、医疗费发票等证据，证明其为治疗伤情用去了医疗费12529.4元。现刘家桥上诉认为其中有8000元为与治疗外伤无关的其他用药，要求核减，但其并未提交证据证明其主张，亦未对用药问题申请司法鉴定，故其该上诉请求不能成立，本院不予支持。（2）护理费。根据出院病历及护理记录，廖桂冬的实际住院天数仅为52天；且根据伤情鉴定，廖桂冬的伤情仅构成轻微伤，在其出院后即应有生活自理能力；另廖桂冬并未提交其出院后仍需继续护理的证据。故原审判决按66天计算护理费不当，本院依法予以纠正，廖桂冬的护理期限应为其实际住院天数，即52天，其护理费为4300.4元（82.7元／天×52天）。（3）住院伙食补助费。廖桂冬仅住院52天，其住院伙食补助费应为1560元（30元／天×52天）。
根据一审及以上查明的事实，廖桂冬的损失为：1、医疗费12529.4元；2、误工费6698.7元；3、护理费4300.4元；4、住院伙食补助费1560元；5、交通费200元；6、鉴定费200元。
以上损失共计25488.5元，由华银公司予以赔偿。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第34号民事判决第三项（即驳回刘家桥的反诉请求）；
二、撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第34号民事判决第一项、第二项；
三、由临湘华银置业投资发展有限公司赔偿廖桂冬损失25488.5元；
四、驳回廖桂冬的其他诉讼请求。
以上赔偿义务限本判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费637元，由廖桂冬负担77元，刘家桥负担560元；反诉受理费100元，由刘家桥负担；二审案件受理费782元，由廖桂冬负担300元，临湘华银置业投资发展有限公司负担482元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一六年二月十四日
书 记 员 吴 超
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。