重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终7679号上诉人（原审原告）重庆利万家商品混凝土有限公司，住所地重庆市巴南区木洞镇大桥一路45号-9#，统一社会信用代码91500113596743525A。法定代表人：孙启华，总经理。委托代理人匡渝，重庆渝峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈汉斌，男，1981年6月25日出生，汉族，住重庆市江北区。委托代理人唐婷，女，陈汉斌之妻，1987年3月31日出生，住四川省遂宁市船山区。上诉人重庆利万家商品混凝土有限公司（以下简称利万家公司）与被上诉人陈汉斌劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。利万家公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支持被上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、被上诉人每周工作39个小时，并未超出法定的40小时，不存在每周加班一天的事实。2、被上诉人严重影响上诉人公司的正常经营，违反了上诉人的规章制度，上诉人解除劳动合同系合法解除。3、被上诉人的月均工资应为5119元，一审法院认定月均工资有误，上诉人于2016年1月18日支付被上诉人13097.95元，已将尚欠被上诉人的工资、加班工资及未休年休假工资全部支付，不存在欠付情形。陈汉斌答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。利万家公司一审诉称，陈汉斌于2015年3月16日起在利万家公司处担任实验室主任职务。因陈汉斌管理实验室多次出现质量事故，利万家公司于2016年1月11日调整陈汉斌工作岗位。陈汉斌次日采取用车堵门的方式胁迫利万家公司，严重影响利万家公司生产经营，且陈汉斌存在旷工等违反规章制度的情形，利万家公司遂于同年1月12日解除与陈汉斌劳动合同。陈汉斌工作期间月均工资5119元、休息日加班20天、法定节假日加班1天，利万家公司于2016年1月18日向陈汉斌付清尚欠工资及加班工资、未休年休假报酬等13097.95元即已全额付清陈汉斌相关待遇，利万家公司不存在违法解除劳动合同情形，对重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会作出的巴劳人仲案字（2016）第44号仲裁裁决书（以下简称44号裁决书）不服，现诉请不予支付陈汉斌加班工资、未休年休假待遇及违法解除劳动合同赔偿金。一审查明：2015年3月16日，利万家公司与陈汉斌签订固定期限自2015年3月16日至2016年3月15日止的劳动合同书，陈汉斌任实验室主任。利万家公司于2015年7月31日前实行每周休息2天，同年8月1日起调整为每周休息1天。2015年10月19日，利万家公司以“五孝庙工地发生的混凝土报废及罐车结罐事故，总经理助理陈汉斌负有监管不力的领导责任，扣绩效资金500元”为由对陈汉斌进行处罚通报。2016年1月11日，利万家公司将陈汉斌工作岗位调整为普工。2016年1月12日，利万家公司解除与陈汉斌的劳动关系。双方劳动关系存续期间，陈汉斌2015年休息日加班20天，2016年元旦加班1天。利万家公司已支付陈汉斌2015年3月16日至同年11月25日期间工资59979.72元，于2016年1月18日向陈汉斌支付2015年11月26日至2016年1月12日工资13097.95元。利万家公司为陈汉斌参加2015年3月至2016年1月期间社会保险，于2015年4月至同年11月期间为陈汉斌代扣社会保险个人应缴纳部分2132.25元、个人所得税628.22元，于2015年12月至2016年1月期间为陈汉斌代扣社会保险个人应缴纳部分625.46元、个人所得税794.78元。2016年1月22日，陈汉斌向巴南仲裁委申请仲裁利万家公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金2万元；2、2015年3月16日至2016年1月12日期间延时工资16551.72元、休息日加班工资24827.59元、法定节假日加班工资2758.62元；3、2015年11月26日至2016年1月12日期间的工资2419.29元；4、未休年休假待遇6896.55元。该委44号裁决书裁决利万家公司支付陈汉斌休息日及法定节假日加班工资11896.06元、未休年休假待遇2077.75元、违法解除劳动合同赔偿金18430.75元。驳回陈汉斌其他申请。利万家公司不服遂向法院起诉。另查明，2014年2月至2015年2月期间，中冶建工集团重庆禾远混凝土有限公司为陈汉斌缴纳社会保险。一审认为，1、关于陈汉斌月工资，劳动者的工资额包括实际领取的数额和被扣缴的保险费、个人所得税等应得数额。审理中，双方对利万家公司已支付陈汉斌2015年3月16日至同年11月25日期间工资59979.72元、2015年11月26日至2016年1月12日工资13097.95元及代扣社会保险个人应缴纳部分、个人所得税无异议，予以确认。利万家公司未举示陈汉斌月工资5119元的相关证据，其主张陈汉斌月工资5119元诉求，本院不予支持。截止2015年11月25日前，陈汉斌应发月工资7531.84元[（59979.72元+2132.25元+628.22元）÷8.33月]、2015年11月26日至2016年1月12日期间，陈汉斌应发工资11523.72元（7531.84元×1.53月）；2、关于陈汉斌的加班工资，加班工资是劳动者按照用人单位生产和生活的需要在规定时间内继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。庭审查明，陈汉斌休息日加班20天、法定节假日加班1天。利万家公司应对是否足额支付加班工资承担举证责任。因利万家公司与陈汉斌劳动合同中未约定实际支付工资中是否包含加班工资，利万家公司亦未举示已支付的工资中包含法定工作时间工资和加班工资的相关证据，应承担举证不能后果，利万家公司应以陈汉斌月工资7531.84元为基数，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬”规定，支付陈汉斌休息日加班工资13851.66元（7531.84元/月÷21.75天/月×20天×200%）、法定节假日加班工资1038.87元（7531.84元/月÷21.75天/月×1天×300%）。如前所述，陈汉斌2015年11月26日至2016年1月12日期间应发工资11523.72元，而利万家公司实际已支付陈汉斌2015年11月26日至2016年1月12日期间工资14518.19元（13097.95元+625.46元+794.78元）即利万家公司超出陈汉斌月薪标准向其多支付该期间工资2994.47元（13097.95元+625.46元+794.78元-11523.72元）应扣除，利万家公司还应支付陈汉斌休息日及法定节假日加班工资11896.06（13851.66元+1038.87元-2994.47元）；3、关于陈汉斌带薪年休假待遇，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条规定“职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假”、“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律，行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。本案中，陈汉斌提交的社会保险参保证明（个人）显示其到利万家公司处工作前即2015年3月16日前，已经连续工作满12个月以上，符合享受带薪年休假的条件，截止2016年1月12日解除劳动关系之日，陈汉斌依法属于应累计的工作时间2年零4个月。根据《职工带薪年休假条列》第三条“职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天”及《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称年休假办法）第五条、第十二条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”、“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”规定，陈汉斌2015年应休年休假天数为3天（291天÷365天×5天）、2016年应休年休假天数折算后不足1天（12天÷365天×5天）。利万家公司未安排陈汉斌在2015年休年休假，亦未提供证据证实已支付了陈汉斌未休年休假报酬。应当承担不利后果，故利万家公司应支付陈汉斌带薪年休假待遇。根据年休假办法第十条第一款、第十一条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应当休年休假天数的，应当在本年度内对公职应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”规定，利万家公司应支付陈汉斌2015年未休年休假工资报酬2077.75元（7531.84元/月÷21.75天/月×3天×200%）；4、关于违法解除劳动合同赔偿金，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系合同而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，利万家公司应对其单方解除劳动合同是否符合法律的规定承担举证责任。利万家公司举示考勤明细无其他印证资料，本院无法确认真实性，其举示其他证据不能证明陈汉斌存在严重违反规章制度的情形。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”利万家公司举示规章制度等协商会议纪要无陈汉斌签字，其未举示已将员工奖惩办法公示或告知了陈汉斌的相关证据，规章制度等协商会议纪要，以上证据缺乏关联性，不予采信。确认利万家公司违法解除与陈汉斌劳动关系。根据劳动合同法第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，应支付陈汉斌违法解除劳动合同赔偿金。陈汉斌累计工作9.9个月，根据其实发工资及本院已主张的加班工资、年休假待遇，确认陈汉斌解除劳动关系前月平均工资9215.37元/月[（59979.72元+2132.25元+628.22元+13097.95元+625.46元+794.78元+11896.06元+2077.75元）÷9.9个月]，劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，利万家公司应据陈汉斌的工作年限向其支付违法解除劳动合同赔偿金18430.74（9215.37元/月×1个月×2倍）；5、44号裁决书驳回陈汉斌关于支付工资差额的申请，陈汉斌对此无异议，予以确认。利万家公司与陈汉斌所举的除上文所列证据外的其他证据，不足以证明本案待证事实或与本案不具有关联性，不予以采信。综上，利万家公司应支付陈汉斌休息日及法定节假日加班工资11896.06元、未休年休假工资报酬2077.75元、赔偿金18430.74元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十二条、第十条第一款、第十一条、第十二条，《职工带薪年休假条列》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决:一、驳回重庆利万家商品混凝土有限公司的诉讼请求；二、重庆利万家商品混凝土有限公司支付陈汉斌休息日及法定节假日加班工资11896.06元、未休年休假工资报酬2077.75元、赔偿金18430.74元。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人利万家公司提出的被上诉人每周工作39个小时，并未超出法定的40小时，不存在每周加班一天的事实的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人利万家公司在一审审理中对其公司2015年7月31日前实行每周休息2天，2015年8月1日起调整为每周休息1天的事实并无异议，其陈述被上诉人每周工作未超出法定的40小时，但并无举示相应证据予以证实，应承担举证不力的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人利万家公司提出被上诉人严重影响上诉人公司的正常经营，违反了上诉人的规章制度，上诉人解除劳动合同系合法解除的问题。因上诉人利万家公司举示的证据不能证明被上诉人陈汉斌存在严重违反规章制度的情形，一审法院确认利万家公司违法解除与陈汉斌之间的劳动关系并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人利万家公司提出被上诉人的月均工资应为5119元，一审法院认定月均工资有误，上诉人于2016年1月18日支付被上诉人13097.95元，已将尚欠被上诉人的工资、加班工资及未休年休假工资全部支付，不存在欠付的问题。因利万家公司未举示其已支付的2016年1月18日工资中包含欠付工资、加班工资及未休年休假工资的相关证据，也未举示其陈述被上诉人的月均工资为5119元的相关证据，应承担举证不能后果，一审法院认定陈汉斌月工资7531.84元并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆利万家商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  苏渝审 判 员  于利代理审判员  黎明二〇一七年一月十九日书 记 员  李婷