河南省渑池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1221刑初396号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人马玉军，男，1963年12月4日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省平顶山市卫东区。因犯盗窃罪于2013年7月4日被荥阳市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；因犯盗窃罪于2015年4月8日被郑州市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，2015年12月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年2月29日被渑池县公安局刑事拘留，2016年3月2日因患严重疾病被渑池县公安局取保候审；因涉嫌犯盗窃罪，于2016年7月8日被睢县公安局抓获并羁押，次日被睢县公安局刑事拘留（羁押于睢县看守所），2016年7月28日被睢县公安局执行逮捕，因犯盗窃罪于2016年8月30日被睢县人民法院判处有期徒刑一年（刑期自2016年7月8日起至2017年7月7日止），后交付商丘市监狱服刑；2017年2月21日被渑池县公安局解回。
被告人宋红伟，男，1973年4月21日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省叶县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年2月29日被渑池县公安局刑事拘留，4月6日被逮捕。
辩护人郑红强，河南盐都律师事务所律师。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉〔2016〕203号起诉书指控被告人马玉军、宋红伟犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院于2017年10月25日受理，因被告人马玉军不在案，于同年12月26日将该案退回渑池县人民检察院。后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、韩德峰出庭支持公诉，被告人马玉军、被告人宋红伟及其辩护人郑红强到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2014年5月、2015年12月至2016年3月期间，被告人马玉军单独或分别伙同被告人宋红伟及余志远（另案处理）、老韩（未到案）多次到河南省渑池县、郏县、西华县、郑州龙湖、陕西安康、西安临潼等地以购买手机等为名盗窃他人手机店内手机。具体如下：
1、2014年5月21日，被告人马玉军伙同余志远到新郑市薛店镇薛店大街彦林手机店，以购买手机为借口，趁店员周剑慧不备，盗走店内金色苹果5S、白色步步高VIVOX520L、蓝色步步高VIVOy20t手机三部。经鉴定，被盗手机价值共9346元。
2、2015年12月14日12时许，被告人马玉军、宋红伟伙同余志远驾车窜至河南省汝州市广成路广成通讯手机店，宋红伟、余志远在外等候，马玉军进店借购买手机、让店员万娟选手机号码之机，盗走店内三星Sedge+型体验手机一部。经鉴定，被盗手机价值4027元。
3、2015年12月14日17时许，被告人马玉军、宋红伟伙同余志远驾车窜至河南省平顶山市优越路华为手机体验店，宋红伟驾车同余志远在外等候，马玉军进店以购买手机需要开收据为由支开店长，后以办理移动手机卡为由趁店员唐艳不备，盗走店内金色华为MateS型手机一部，销赃后分肥。经鉴定，被盗手机价值3629元。
4、2015年12月18日12时许，被告人马玉军、宋红伟伙同余志远驾车窜至河南省西华县箕城路神舟手机大卖场，宋红伟驾车同余志远在外等候，马玉军进店以购买手机、开发票为由支开店员牛文丹，后趁其不备将店内玫瑰金苹果6Splus手机一部盗走，销赃后分肥。经鉴定，被盗手机价值5880元。
5、2015年12月19日16时许，被告人马玉军、宋红伟伙同余志远驾车窜至河南省偃师市商都路VIVO手机专卖店，宋红伟驾车同余志远在外等候，马玉军进店以购买手机、开发票为由，趁店员段晓颖不备，将店内金色VIVOX6型手机一部盗走，销赃后分肥。经鉴定，被盗手机价值1995元。
6、2015年12月22日19时许，被告人马玉军、宋红伟伙同余志远驾车窜至河南省平顶山市中兴路魅族手机店，宋红伟驾车同马玉军在外等候，余志远进店以购买手机为由，趁店员王梦娇不备，将店内银白色魅族Pro5型手机一部盗走，销赃后分肥。经鉴定，被盗手机价值2508元。
7、2015年12月27日11时许，被告人马玉军、宋红伟伙同余志远、老韩驾车窜至河南省济源市御驾村同心街联通手机店，宋红伟驾车同余志远、老韩在外等候，马玉军进店以购买手机为由，趁店员田文君不备将店内吧台上一部金色苹果6plus型手机盗走（经鉴定，价值4275元）。当日12时30分许，该四人又驾车窜至河南省洛阳市吉利区河阳家园南门移动营业厅，宋红伟驾车同余志远、老韩在外等候，马玉军进营业厅以购买手机为由，趁营业员刘晓晓为其拿购买手机赠送的被子时将一部三星A8000型手机盗走（经鉴定，价值2076元）。后四人将所盗手机变卖，所得赃款分肥。
8、2015年12月29日16时许，被告人马玉军、宋红伟伙同老韩驾车窜至新郑市龙湖镇祥安路联通营业厅，宋红伟驾车在外等候，马玉军进营业厅以购买手机选手机号为由，趁营业员不备将营业厅内一部白色步步高X5pro型手机盗走，销赃后分肥。经鉴定，被盗手机价值2300元。
9、2016年1月4日10时50分许，被告人马玉军、宋红伟伙同老韩驾车窜至河南省平顶山郏县经二路魅族手机店，宋红伟驾车在外等候，马玉军进店以购买手机、选手机号及开发票为由支开店员，将店内金色魅族Pro5型手机一部盗走，销赃后分肥。经鉴定，被盗手机价值3099元。
10、2016年1月16日中午，被告人马玉军到河南省方城县城关镇凤瑞路美特佳隔壁的OPPO手机店，谎称购买手机，以选号、开票为由支开店员郭丹丹，趁他人不备，将店内一部OPPO手机盗走。经鉴定，被盗手机价值3299元。
11、2016年2月16日17时许，被告人马玉军驾驶豫Ａ×××××黑色三菱越野车到渑池县城关镇十一万变电站对面OPPO手机专卖店，谎称购买手机，趁老板喻某和店员李某不备，将刚拆封的一部OPPOR7PLUSM型手机和李某的乐视1型手机盗走。经鉴定，被盗的手机价值共4209元。
12、2016年2月17日10时许，被告人马玉军驾驶豫Ａ×××××黑色三菱越野车到灵宝市新灵东街现代通讯手机店，谎称购买手机，趁店员马媛园不备，将店内金色三星G9280手机一部盗走。经鉴定，被盗手机价值5250元。
13、2016年2月26日19时许，被告人马玉军、宋红伟驾驶豫Ａ×××××三菱汽车到陕西省安康市汉滨区巴中中路VIVO手机专卖店，宋红伟驾车在外等候，马玉军进店谎称购买手机，以要求赠送充电宝为由将店员陈丽支走，趁另一店员汪肖潇不备，将店内刚拆封的一部VIVOX6PLUS新手机和店员汪肖潇的一部VIVOX5PRO手机盗走。经鉴定，被盗手机价值共4738元。
14、2016年2月27日15时许，被告人马玉军、宋红伟驾驶豫Ａ×××××三菱汽车到西安市临潼区北大街VIVO手机专卖店，宋红伟驾车在外等候，马玉军进店谎称要购买手机，在挑选手机时趁店员焦院院不备，将放在桌子上一部粉色VIVOX6型手机和店内一部刚拆封的VIVOX6PLUSA型手机盗走。经鉴定，被盗手机价值共5404元。
15、2016年3月16日11时许，被告人马玉军伙同余志远驾车到河南省汝州市西环路世纪华庭南门南路口电信专营店，余志远在外等候，马玉军进店谎称购买手机，以开收据为由支开店员刘团锋，将店内华为荣耀5X手机一部、华为荣耀4C手机一部和金色苹果5S手机一部盗走，销赃后分肥。经鉴定，被盗手机价值共3652元。
综上，涉案被盗手机价值共计65687元，其中被告人马玉军参与盗窃15场，盗窃数额共65687元；被告人宋红伟参与盗窃10场，盗窃数额共39931元。
另查明，被告人马玉军、宋红伟均系被公安机关抓获归案。案发后，临潼区北大街VIVO手机专卖店被盗两部VIVO手机已追缴发还被害人；马玉军退赔喻某、李某经济损失4209元，退赔马媛园经济损失4990元。
上述事实，有渑池县公安局等多地公安机关出具的受案登记表，抓获经过，扣押、发还清单，情况说明，破案报告；同案犯余志远的供述；被盗手机店店员陈丽、翟理靖、刘欢欢等人及被害人喻某、李某、周某、汪某的陈述；被告人马玉军、宋红伟在侦察机关的供述及庭审陈述；关于涉案被盗手机的价格认定结论书；马玉军、余志远分别辨认作案现场的笔录、照片；监控视频及二被告人的户籍证明、前科判决、释放证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人马玉军、宋红伟以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其中，被告人马玉军盗窃数额共计65687元，数额巨大；被告人宋红伟参与盗窃数额共计39931元，数额较大，且部分系共同犯罪，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人宋红伟辩护人所提第2场被盗手机系体验机，价值不应评估为4027元及宋红伟不应对第13场盗窃负责的辩护意见，经查，关于第2场盗窃，万娟证实被盗体验机系从厂家以4000余元购得，物价部门评估时亦考虑相关因素，且鉴定程序合法，可以作为认定该场盗窃数额的依据；在案马玉军的供述及被害人陈述能够相互印证，证明第13场马玉军盗窃两部手机的事实存在，且二被告人对该场盗窃事先有预谋，宋红伟未见到手机及分得赃款并不影响该场共同犯罪的成立，其应对该场共同犯罪承担刑事责任，故上述辩护意见理由不足，不予采纳。本案共同犯罪中，涉案人员均事先预谋，分工明确，事后均分得赃款，故不宜区分主从犯，但其各自作用大小确有区别，量刑时予以考虑。被告人马玉军因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人多次、流窜作案，酌情从重处罚。鉴于被告人马玉军、宋红伟归案后能够如实供述自己罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；部分被盗物品已追缴发还被害人，马玉军退赔部分被害人经济损失，亦可以酌情从轻处罚。被告人宋红伟辩护人建议从轻处罚的辩护意见理由正当，予以采纳。犯罪分子的违法所得，未退缴部分应当责令退赔。被告人马玉军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。结合本案的犯罪事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人马玉军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金30000元；与原犯盗窃罪判处的有期徒刑一年，并处罚金1000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金31000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2022年1月4日止）；
被告人宋红伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2017年12月28日止）；
二、责令被告人马玉军、宋红伟退赔被害人经济损失。
（上述罚金，均于判决生效后十日内缴纳；退赔事项均于判决生效后三十日内履行完毕）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 峰
审 判 员 刘 韶 兴
代理审判员 上官利锋
二〇一七年三月六日
代书 记员 卢 芬 芬