贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3785号上诉人（原审被告）：毕节市国防文化发展促进会,住所地：毕节市七星关区碧阳街道办招商花园城招商财智中心15楼（沃尔玛斜对面），统一社会信用代码：51520500MJT010075E。法定代表人：钱德忠，系该会会长。被上诉人（原审原告）：毕节天海文化传媒有限公司,住所地：毕节市七星关区碧阳街道办天钰花园3幢1层8-9号门面，注册号:520502000598827。法定代表人：钟海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王有春(特别授权代理），贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锐锋(一般授权代理），贵州靖毕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张以鑫，男，汉族，1994年8月28日出生，贵州省毕节市人，住址：贵州省毕节市。上诉人毕节市国防文化发展促进会（以下简称促进会）因与被上诉人毕节天海文化传媒有限公司（以下简称天海公司）、张以鑫合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人促进会上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初240号民事判决，发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：一、被上诉人张以鑫与促进会工作人员串通一气，擅自以促进会的名义与天海公司签订合同，天海公司以现金和转帐方式将款项支付给张以鑫，无证据证明上诉人实际收到该款项。该行为系张以鑫的个人行为；二、二被上诉人签订的合同虽有上诉人盖章，但上诉人的法定代表人未在被上诉人签订的合同中签名，在签订合同时张以鑫也未出示上诉人的授权委托书，故该合同的效力待定，且属于恶意串通签订的合同，应认定合同无效。请求二审依法处理。被上诉人天海公司、张以鑫二审未作答辩。原审原告毕节天海文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原、被告于2016年8月18日签订的《高炮三面�承包合同>；2、请求人民法院依法判令被告毕节市国防文化发展促进会立即返还原告毕节天海文化传媒有限公司订金人民币壹拾伍万元整（￥150，000.00元），并由张以鑫承担连带责任；3、请求人民法院依法判令二被告按照承诺约定支付原告损失赔偿款共计人民币壹拾伍万元整（￥150，000.00元）；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由:2016年8月18日，被告毕节市国防文化发展促进会与原告毕节天海文化传媒有限公司签订了《高炮三面翻承包合同》，根据该承包合同约定，被告出让黔西县（城区）三座高炮终生经营权给原告是，由原告出资二十八万元获得广告位（包括经营权、收益权），被告将广告位的招商权交于原告，由原告经营和管理。并且在该承包合同中，还约定：甲方（指被告）为乙方（指原告）提供该广告牌所需所有手续（自签订合同日起�个月内提供），如甲方未按期提供相关手续，则三日内退还并赔偿乙方双倍损失。后来原告经多方打听才知道，被告所说的三座高炮广告，纯属子虚乌有。因此原告有权要求被告返还原告的订金壹拾伍万元整并赔偿原告的经济损失壹拾伍万元整。2016年9月20日，被告张以鑫出具了承诺书给原告，并在承诺书中写到：“本人张以鑫承诺于2016年10月20日解决此事，即时退还毕节天海文化传媒有限公司己付价款拾伍万元（150000.00元）；于2016年11月20日之前支付损失赔偿款拾伍万元(Y150000.00元)。”因此，原告有权要求张以鑫连带返还原告订金壹拾伍万元整，并连带赔偿原告的经济损失壹拾伍万元整。但直至现在，二被告不但未赔偿原告的经济损失，也没有返还原告的订金，原告万般无奈之下，只有依法提起诉讼，恳请人民法院依判决。一审法院经审理查明事实如下：2016年8月18日，被告毕节市国防文化发展促进会（甲方）与原告毕节天海文化传媒有限公司（乙方）签订《高炮三面翻承包合同》，由被告发展促进会出让黔西县（城区）三座高炮广告终生经营权，天海公司出资二十八万元获得该广告位（包括经营权、收益权）并负责经营管理。双方约定天海公司必须在签订合同时支付拾伍万元整给被告促进会，高炮广告建设完毕后一个月内（2016年10月1日前）支付剩余的合同款项拾叁万元整给被告促进会。被告促进会（甲方）为原告天海公司（乙方）提供建设该广告牌所需所有手续（自签订合同日起一个月内提供），如甲方未按期提供相关手续，则三日内退换并赔偿乙方双倍损失。该合同甲方签字是张以鑫，并盖有被告毕节市国防文化发展促进会的公章。原告通过转账和现金的方�交给被告张以鑫壹拾伍万元整，被告促进会出具了两张收据并盖有被告促进会的公章，证明于2016年8月18日共收到原告天海公司黔西县城高炮广告三座订金壹拾伍万元的款项。2016年9月20日被告毕节市国防文化发展促进会的延期说明表示因促进会的原因，广告牌延期到2016年9月30日，如此次仍未建设，则双方按照签订合同违约责任执行。被告张以鑫在2016年9月20日也做出承诺于2016年10月20日退还原告已付价款人民币150,000.00元，并于2016年11月20日之前支付损失赔偿款人民币150,000.00元，若未能支付上述两笔款项则其愿意承担一切经济损失。另查明，张以鑫是毕节市国防文化发展促进会工作人员，职务为国教专员，并且该公司公章只能在该公司办公室使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》�四十九条条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，原告天海公司和被告促进会签订的《高炮三面翻承包合同》上盖有被告促进会的公章，并且被告张以鑫系该公司工作人员，同时在审理中查明，被告促进会的公章只能在被告促进会办公室使用。原告天海公司有理由相信被告张以鑫有代理权，被告张以鑫的行为亦应视为是被告促进会的行为。对被告促进会没有委托该公司工作人员张以鑫与原告天海公司签合同的抗辩，不予采纳。因此，原告天海公司与被告促进会签订的《高炮三面翻承包合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。本案中，原告已经履行了合同支付价款的义务，被告促进会没有履行提供建�高炮三面翻广告牌所需的所有手续，构成违约应承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”和《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行�已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，对原告申请解除原告天海公司和被告促进会签订的《高炮三面翻承包合同》、退还已交的合同价款人民币150,000.00元并赔偿损失的诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人民法院关于适用《若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”之规定，被告张以鑫做出赔偿损失的承诺应视为被告促进会的承诺，并且原告对该份承诺予以认可，因此该份承诺应认定为双方对违约金的约定。但对被告张以鑫提出违约金过高的主张，经审查，被告促进会给原告造成的损失应认定为已付款项人民币150,000.00元的利息损失，原、被告双方约定的违约金人民币150,000.00元过分高于被告促进会给原告造成的损失，同时因为被告促进会原因导致合同解除，违约金的起算时间应从原告天海公司实际履行合同义务即支付完合同前期款项人民币150，000.00元之日起计算至实际履行完毕之日止。故被告促进会应支付原告天海公司以已付款项人民币150,000.00元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%从2016年8月18日起计算至实际支付完毕之日止的违约金。对于原告要求被告张以鑫承担连带责任的诉请，由于被告张以鑫签订合同及作出承诺均系职务行为，因此对该项诉请，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款、《若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告毕节天海文化传媒有限公司与被告毕节市国防文化发展促进会于2016年8月18日签订的《高炮三面翻承包合同》；二、被告毕节市国防文化发展促进会于本判决发生法律效力之日起15日内退还原告毕节天海文化传媒有限公司已付合同价款人民币150,000.00元并支付违约金（违约金以人民币150,000.00元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%从2016年8月18日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回原告毕节天海文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5,800.00元，减半收取人民币2,900.00元，由被告毕节市国防文化发展促进会负担。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。本院认为，被上诉人张以鑫系上诉人促进会的职员（国教专员），其以上诉人的名义与被上诉人天海公司签订了《高炮三面翻承包合同》，该合同加盖了上诉人的公章，被上诉人天海公司有理由相信该合同系上诉人的真实意思表示。根据中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代�权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，原判认定被上诉人张以鑫的行为构成表见代理正确，根据上述法律规定，上诉人应对被上诉人张以鑫的表见代理行为承担责任。原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人促进会提出被上诉人张以鑫与促进会工作人员串通一气，擅自以促进会的名义与天海公司签订合同，天海公司以现金和转帐方式将款项支付给张以鑫，无证据证明上诉人实际收到该款项。该行为系张以鑫的个人行为的上诉主张，经查，上诉人不仅在双方签订的合同上加盖了公章，在出具给被上诉人天海公司的收款收据、《关于黔西县高炮广告建设延期说明》中也加盖了上诉人的公章，因此，被上诉人天海公司完全有理由相信被上诉人张以鑫有代理�，故该代理行为有效。上诉人认为二被上诉人恶意串通，张以鑫的行为属个人行为的主张缺乏证据证明，且与本案的客观事实不符，本院不予支持；上诉人促进会二被上诉人签订的合同虽有上诉人盖章，但上诉人的法定代表人未在被上诉人签订的合同中签名，在签订合同时张以鑫也未出示上诉人的授权委托书，故该合同的效力待定，且属于恶意串通签订的合同，应认定合同无效的上诉理由，因签订合同加盖了单位公章即视为有效，法定代表人的签字并非必要。被上诉人张以鑫虽未出示上诉人的授权委托书，但其出示了自己在上诉人单位办理的工作证，同时对其签订的合同上加盖了上诉人的公章，因此，被上诉人理由天海公司有理由张以鑫有代理权。区分无权代理与表见代理主要审查第三人是否有理由相信代理人具有代理权。从�案证据体现的事实，可以认定被上诉人天海公司在签订合同时完全有理由相信张以鑫有上诉人促进会的授权，根据我国合同法的规定，应将张以鑫的代理行为认定为表见代理，上诉人主张本案为无权代理，双方合同无效的上诉主张，无事实与法律上的依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决得当，上诉人毕节市国防文化发展促进会的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800.00元由上诉人毕节市国防文化发展促进会承担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一七年十二月二十五日书记员  陈 鑫