安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）屯刑初字第00231号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人韦某，男，汉族，1987年2月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪于2015年5月31日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年7月3日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行，现羁押于黄山市看守所。
辩护人韦日斌，江苏方胜律师事务所律师。
被告人曾某，女，汉族，1995年3月10日出生于广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪2015年5月31日被黄山市公安局屯溪分局拘传，因系怀孕的妇女，同日被黄山市公安局屯溪分局取保候审，同年7月10日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年8月7日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，由黄山市公安局屯溪分局执行，现羁押于黄山市看守所。
辩护人刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检诉刑诉（2015）222号起诉书指控被告人韦某、曾某犯诈骗罪于2015年12月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员张文出庭支持公诉，被告人韦某及其辩护人韦日斌，被告人曾某及其辩护人刘立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2015年5月6日14时许，被害人蒋某被冒充所在公司合肥分公司财务人员杨某的QQ信息所骗，依照QQ信息将招标保证金96万元汇入杨希游的账户。被告人韦某在“二叔”（另案处理）的指示下，于2015年5月6日14时许，从“二叔”处得知实施诈骗成功，伙同被告人曾某用“二叔”事先交给其的银行卡分别在广西南宁的中国工商银行、中国建设银行、北部湾银行、桂林银行、浦发银行、柳州银行的取款终端上将转入卡内的诈骗款取出，其中韦某取款36万元，曾某取款12万元。韦某、曾某扣除约定的提成后，将余款交给“二叔”。
公诉机关针对指控的上述犯罪事实，庭审举出以下证据材料：户籍信息、抓获经过、中国银行网银电子回单、银行卡交易流水等书证；证人杨某的证言；被害人蒋某的陈述；被告人韦某、曾某的供述与辩解；监控录像等。
公诉机关认为，被告人韦某、曾某以非法占有为目的，明知他人实施犯罪，为其提供帮助，数额特别巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二被告人的行为系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。提请本院依法判处。
被告人韦某对起诉书指控其在“二叔”的指使下领取多张银行卡，并伙同被告人曾某分别在南宁市的中国工商银行、中国建设银行、北部湾银行、桂林银行、浦发银行、柳州银行等几家银行的取款终端上用银行卡将钱取走，其取款36万元，曾某取款12万元，共计48万元，扣除提成，余款交给“二叔”的事实不持异议。对于部分事实和定性辩称如下：一、关于事实方面。其知道“二叔”让其取款的钱是QQ诈骗所得款，其从“二叔”处领工，只是帮助“二叔”把款取出来，目的是为获得取款10%的提成。其只是告诉曾某说有人给好处费，叫她一起帮忙取款。二、关于定性。其认为自己没有参与实施诈骗，只是在事后帮忙取款，故对起诉书指控其行为构成诈骗罪有异议，其认为自己的取款行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并表示自愿认罪。
辩护人韦日斌的辩护意见是：一、起诉书指控被告人韦某的行为构成诈骗罪的证据不足，依法不能成立。理由，1.“二叔”的身份及在犯罪中的地位均无证据证�，关键人物和关键事实无法确定，直接导致关联事实待定；2.被告人韦某是在他人诈骗犯罪既遂之后，根据“二叔”的指示帮助转移非法所得，没有证据证实其事先与诈骗分子达成诈骗犯罪合意，并参与其中一个取款环节；3.被告人韦某并未参与诈骗犯罪分赃，其持卡取款目的是为获取少量的报酬；4.共同犯罪中的帮助犯只是在实施犯罪之前之中促进诈骗完成，犯罪既遂后的帮助行为，依法不构成诈骗犯罪共犯。因此，辩护人认为，被告人韦某与诈骗犯罪无事先通谋，未参与诈骗环节，公诉机关指控被告人韦某明知他人实施犯罪，为其提供取款帮助从而认定构成诈骗犯罪的帮助犯，构成诈骗罪缺乏事实和法律依据。二、被告人韦某在他人犯罪既遂后，帮助转移他人的非法所得，即明知他人提供的银行卡的钱为诈骗犯罪所得赃款情况下仍予以�移，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。被告人韦某从“二叔”处拿来24张银行卡，每张2万元，犯罪数额应认定48万元，而不是96万元。三、关于被告人韦某的量刑情节。被告人韦某与曾某共同主动退赃20万元，且当庭自愿认罪，具有从轻处罚情节。综上，被告人韦某的行为不构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且具有从宽处罚情节。请求法院依法对其从轻处罚。
被告人曾某对起诉书指控其参与取款12万元，与韦某共获得好处费4万余元的事实不持异议。辩称如下：一、虽然其知道所取款项来路不明，但其老公韦某告诉说帮助取款有好处费，所以其就取款；其没有直接实施诈骗活动，取款之后才知道是诈骗所得款。二、其帮助取款损害他人利益，自愿认罪，请求法庭从轻处罚。
辩护人刘立胜的辩护意见是：一、起诉书指控被告人曾某的行为构成诈骗罪与客观事实不符。理由，1.被告人曾某取款仅是根据韦某的意思，没有证据证实其与诈骗分子有共同犯罪的意思联络并参与其中一个环节；2.被告人曾某取款时诈骗已经既遂，不可能成立诈骗罪共犯。二、关于被告人曾某的犯罪数额，被告人曾某仅取走6张银行卡内的人民币12万元，其对所取款项承担责任。三、关于被告人曾某的量刑情节。被告人曾某因帮助取款而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，但属于从属地位，系从犯；且其系初犯偶犯，并积极退赃，请求法院对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：被告人韦某与被告人曾某均系广西壮族自治区宾阳县人，彼此以夫妻相称。2015年5月初，韦某从“领工的”的“二叔”处得知近期可以“领到工”（就是从诈骗的人手里领银行卡取现金的活，然后再把活分给其他人去做），并可获得10%“水钱”提成。韦某随后按照“二叔”指使到广西南宁市等待和准备。同年5月6日上午，韦某从“二叔”处领取多张银行卡，并伙同曾某一同等候骗到款后取款的指令。下午2时许，韦某、曾某接到“二叔”告知“钱已骗到，正在转账，可以出去取款”的消息后，遂在广西南宁的中国工商银行、中国建设银行、北部湾银行、桂林银行、浦发银行、柳州银行的取款终端上将转入卡内的诈骗款取出，其中韦某取款36万元，曾某取款12万元。韦某、曾某扣除约定的10%提成后，将余款交给“二叔”。
上述诈骗款的来源，是2015年5月6日14时许，被害单位黄山市某建设工程有限责任公司财务人员蒋某被冒充合肥分公司财务人员杨某的QQ信息所骗，依照QQ信息将招标保证金96万元汇入杨希游的账户，然后该账户再分解转入多张银行卡，“二叔”将其中的部分卡给韦某，随后韦某、曾某从银行卡取款。诈骗的具体行为人尚未查获。
案发后，被告人韦某、曾某退赔20万元。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
书证
1.户籍信息，证明被告人韦某、曾某的出生年月等个人信息及具有完全刑事责任能力的事实。
2.抓获经过，证实被告人韦某、曾某于2015年5月31日被公安机关抓获到案的事实。
3.受案登记表，证明被害人蒋某于2015年5月6日15时46分向公安机关报案称其被冒用的QQ信息所骗，通过网银将公司保证金96万元错误汇入6208杨希游的账户。
4.QQ聊天记录照片三张，证实2015年5月6日9时44分至14时47分时段，记载建设工程有限责任公司黄山总公司的财务人员蒋某通过QQ号（昵称“天上的风筝”，实际QQ号1361，冒用QQ号1419）与建设工程有限责任公司合肥分公司会计杨某的QQ号（昵称“仙人球”，实际QQ号8711，冒用QQ号5644）联系转入工程保证金之事，蒋某根据与杨某QQ交流，将96万元保证金通过网银，分两次（一次80万，一次16万元）从黄山市某建设工程有限责任公司中国建设银行黄山分行营业部34001698608053006044账户转入杨某QQ上提供的中国建设银行电子回单上的收款人账户（收款人杨希游，账户6208）等事实。
5.中国建设银行网上银行电子回单，证实付款人黄山市某建设工程有限责任公司于2015年5月6日分两次从中国建设银行黄山分行营业部34001698608053006044账户通过网银转款96万元至收款人杨希游的6208账户。
6.中国建设银行分行营业部卡和账户信息，证实2015年4月5日借记卡号6208的申领情况。
7.中国建设银行银行卡客户交易查询信息，证明2015年5月6日，34001698608053006044账户分两次，一次16万元，一次80万元，共计96万元，转入户名杨希游，卡号6208后被划入其他银行卡账户的事实。
8.取款记录，证明2015年5月6日韦某、曾某持中国农业银行、农行深圳分行的银行卡在广西南宁市的建设银行、工商银行、北部湾银行、桂林银行、浦发银行、柳州银行取款的时间，取款机终端、支取金额等信息，结合取款视频及二被告人庭审供述，韦某取款36万元，曾某取款12万元。
9.扣押清单、领条，证明被告人韦某、曾某于2015年8月26日退赔被害人经济损失20万元的事实。
二、证人杨某的证言，证明2015年5月6日，其在不知的情况下与冒用某建设工程有限责任公司黄山总公司的财务人员蒋某QQ号的人联系关于转保证金的事宜，后来知道蒋某被骗错误将保证金96万元转入至冒用者指定的账户。
三、被害人蒋某的陈述，证明2015年5月6日，其在不知情的情况下，与冒用某建设工程有限责任公司合肥分公司的财务人员杨某QQ号的人联系关于转保证金的事宜，并将保证金96万元通过网银转入指定的6208账户，后来才知道上当受骗的事实过程。
四、被告人的供述与辩解
1.被告人韦某的供述与辩解：2015年5月1日，我朋友“二叔”告诉我说有可能“领到工”（就是从诈骗的人手里领来取现金的活，然后再把活分给其他人去做），问我愿不愿意去做，给我10%的提成，我同意了；5月6日早上8点多的时候，“二叔”打电话约我到宾阳的小广场见面，“二叔”将多张银行卡交给我，每张银行卡背面都贴着密码，并让我到南宁去准备；随后，我和老婆曾某乘车到南宁等取款信息，下午2时左右，我接到“二叔”电�说人家骗到钱，正在转帐，可以出去取款；之后，我就和曾某外出到南宁市的多家银行取款机上取款，持卡24张，每张2万元，共计48万元，我持卡13张取款26万元，曾某持卡6张取款12万元，款取完后我与曾某一起将钱带回宾阳，我将该款交给“二叔”，“二叔”按照约定给我10%的提成，为防止被公安机关发现，我将与“二叔”联系的手机及卡一起扔掉了；宾阳实施QQ诈骗的人很多，“二叔”告诉我说银行卡里的钱是诈骗来的，“二叔”是“领工”的，就是从诈骗的人手里领来取现金的活，然后再把活分给其他人去做；我让曾某帮助我一同取款的。
2.被告人曾某的供述与辩解：宾阳�专门实施QQ诈骗的，我与老公韦某于2015年5月6日所取的款应该是诈骗所得款，具体是韦某与“飞二”（韦某称就是“二叔”）联系的，我们按照取款额的10%提成；我与韦某在南宁的多家取款机上用“飞二”给的多张银行卡取款，该款取出后韦某到宾阳将钱交给“飞二”，韦某回来后交给我四万多元的“水钱”（即提成）。
五、视听资料，该视听资料系公安机关所提取的被告人韦某、曾某2015年5月6日在取款银行的监控录像，显示二人于2015年5月6日下午在南宁市建设银行、工商银行、北部湾银行、桂林银行、浦发银行、柳州银行取款的时间及取款时的衣着等画面，经当庭出示，二被告人对取款时的录像不持异议。
六、电子数据，证明被害人蒋某通过网银汇款96万至指定的诈骗账户。
以上证据均经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
本案控辩双方争议的焦点是：一是被告人韦某、曾某的行为是构成诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二是被告人韦某、曾某的共同犯罪数额如何认定；三是否区分主从犯。
关于被告人韦某、曾某的行为是构成诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。经查，被告人韦某供述广西宾阳县从事QQ诈骗的人很多，其知道帮人取款的钱是诈骗所得款，但如何实施诈骗其并不知晓，其从“二叔”处“领工”，是为获取10%的提成，二叔是否实施诈骗其并�知晓，其只是从“二叔”处领取银行卡，持卡取款，扣除10%的提成后将余款交给“二叔”；被告人曾某供述韦某与“二叔”联系，具体情况其不知晓，其知道是诈骗款，韦某说有提成叫她帮忙一起取款而参与。二被告人关于知晓是QQ诈骗款，接受“二叔”指示持卡取款，获得提成的事实可以相互印证，且有取款监控录像佐证，应予认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”之规定，与上述等犯罪成立共同犯罪必须事先通谋，即以意思联络为前提。本案中，从现有证据分析，只有韦某与“二叔”接触联系领工取卡交钱事宜，曾某与“二叔”并无接触与联系，其只是从韦某处听说，也就是说与“二叔”联系接触一节只有韦某一人供述。由此分析，“二叔”的身份不明，其是参与诈骗犯罪分子之一还是单纯“领工的”，如“二叔”是诈骗分子，那么其与韦某就如何实施诈骗、具体分工等达成犯罪合意，均没有证据予以印证。因此，本院认为，公诉机关指控被告人韦某、曾某是诈骗犯罪帮助犯的证据不足、不能排除合理怀疑，本院根据在案证据尚难以认定二被告人与诈骗分子事先通谋而成立共同犯罪。根据《最高人民法院关于审�掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提，上游犯罪尚未依法裁判的，但查证属实的，不影响掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”。经查，被告人韦某、曾某的供述与被害人蒋某的陈述、证人杨某的证言、银行转款交易流水、取款录像等证据相互印证一致，可以认定被害人将被诈骗款96万元转入诈骗分子指定账户后，诈骗分子将该款分解至包括二被告人取款的多张银行卡内，二被告人明知是QQ诈骗所得款而取款的事实清楚，证据确实充分。在尚难认定二被告人与诈骗分子存在通谋的前提下，二被告人明知是诈骗犯罪所得而通过取款方式实施转移予以掩饰、隐瞒，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成。虽然上游诈骗犯罪的行为人尚未抓获，但上游诈骗犯罪的事实成立，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。起诉书指控二被告人构成诈骗罪的事实不清、证据不足，不予认定。关于二被告人的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的辩解、辩护意见，符合法律规定，本院予以采信。
关于被告人韦某、曾某的犯罪数额问题。经查，虽然被诈骗款是96万元，但通过诈骗分子转账到若干张银行卡后，取款录像及统计数据证实韦某、曾某共实际持卡24张，取款48万元，结合被告人供述，二被告人实际获得提成4万余元，之后将银行卡丢弃毁证。本院认为，没有证据证实96万元均是二被告人取出转移，但二被告人对取出其中48万元的事实不持异议，且有证据印证，故本院认定，二被告人的犯罪数额为48万余元，而不应认定为96万元。
关于本案是否区分主从犯问题。经查，被告人韦某、曾某的供述相互印证一致，证实被告人韦某实施与“二叔”联系领工、领取银行卡、持18张卡取款36万元、将所取款项交给“二叔”等行为，被告人曾某实施协助韦某持卡6张取款12万元的行为。本院认为，被告人韦某、曾某明知系诈骗犯罪所得而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪，被告人韦某在共同犯罪中显然起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。辩护人关于二被告人系共同犯罪，应当区分主从犯的辩护观点，本院依法予以采纳。
本院认为：被告人韦某、曾某明知是诈骗犯罪所得款而予以转移48万余元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重，依法应予惩处。公诉机关起诉指控被告人韦某、曾某明知是犯罪所得予以转移的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控系诈骗犯罪帮助犯的事实不清、证据不足，定性不当，予以纠正。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人韦某起主要作用，系主犯；被告人曾某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，二被告人退赔违法所得20万元、当庭自愿认罪，依法酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第八条之规定，判决如下：
一、被告人韦某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月31日起至2019年1月30日止。罚金于本判决生效后三十日内缴清。）
二、被告人曾某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2018年7月9日止。罚金于本判决生效后三十日内缴清。）
三、被告人韦某、曾某退赔违法所得28万元。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 青
审 判 员 程小玲
人民陪审员 洪跃兵
二〇一六年三月一日
书 记 员 程 波
附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位�处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七�在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上由犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。