吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终81号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省吉电房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长春市朝阳区。
法定代表人：董立岩，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈立明，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：贾文宇，吉林志强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地吉林省长�市绿园区。
法定代表人：王福章，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯星富，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：王向东，吉林超远律师事务所律师。
上诉人吉林省吉电房地产开发有限责任公司（以下简称吉电公司）因与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉电公司的委托诉讼代理人陈立明、贾文宇，被上诉人新星宇公司的委托诉讼代理人冯星富、王向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉电公司上诉请求：（一）撤销一审判决，依法改判；（二）确认双方之间签订的《建设工程施工合同》及两份《工�总承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）有效；不应判定参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付工程价款；（三）案涉工程结算部分判决不合理，应重新确定有争议部分工程造价,驳回新星宇公司下列请求：1.2012年越冬维护造价489779元与2013年-2015年地下室越冬维护造价1200368元；2.地下室垫层所谓因冻胀导致拆除和重新施工费用2880843元；3.2014年施工部分产生的人工费、材料费、机械费差价314942元；4.地库土方开挖人工配合部分造价286449元；5.要求我方支付工程款利息；（四）我方不承担未按工程节点付款的违约责任，工程总造价应下浮25%结算；（五）质保期不应从2017年5月17日起算，应从工程竣工验收合格之日起算，并且新星宇公司应向我方开具发票；（六）新星宇公司对案涉工程不享有优先受偿权；（七）我方一审反诉地下车库质量不合格的请求应予支持；（八）一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由新星宇公司承担。事实与理由：（一）1.一审法院认定双方虚假招投标，故案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，没有法律依据。其一，该认定只是笼统地认为双方的招投标行为违反了《招标投标法》，但并未援引违反了《招标投标法》的具体哪一条款。其二，只有违反效力性强制性规定才能导致合同无效，本案中，双方签订的合同所涉及的工程只是一般商业开发，不属于《招标投标法》规定的必须进行招投标的工程项目。其三，一审判决有很多处均是依据双方的《补充协议》判定的，既已判定合同无效，又根据合同约定审判，在逻辑上自相矛盾。2.如一审法院认定合同无效，就应当在案涉工程经验收合格后才能给付工程款，否则，案涉工程没有经过竣工验收就不应给付工程款。本案中，工程没有交付，也没有相关行政部门组织竣工验收，一审法院却按照验收合格的工程，在判定合同无效的情况下，参照合同约定判令给付工程款，没有事实及法律依据。（二）关于应付工程款数额的认定有误。1.对地库开挖人工配合费酌定50％错误。土方属于外委工程，不在新星宇公司的施工范围内，一审中证人已证实新星宇公司就该项施工的工程量，完全能够确认人工挖土配合费的具体数额，一审法院以双方就该项施工无法确定施工范围及各自具体工程量为由，酌定将该争议项的50%即286449元计入工程造价，没有事实及法律依据。2.2012年越冬维护造价489779元与2013年-2015年地下室越冬维护造价1200368元计入工程造价，证据不足。鉴定机构意见为新星宇公司没有有效的越冬维护方案，也没有证据证明实际进行了越冬维护。而一审法院仅以监理公司在2012年11月17日给长春市柏巢公司发出的《监理工程师通知》中要求施工单位“掀开五彩布与草垫子晾晒”，就推定新星宇公司进行了有效越冬维护没有事实依据，况且该通知也不是发给新星宇公司的。并且，一审法院已经查明2014年末新星宇公司撤场，当然不可能产生后续的越冬维护费用。另外，由于新星宇公司没有做冬季维护，造成地下室底板普遍冻坏。3.地下室垫层因冻胀导致拆除、重新施工的费用2880843元不存在，根本就没有产生这部分费用。新星宇公司既无证据证明冻胀的原因在我方，也无证据证明对于冻胀的工程实际进行了拆除重新施工，在这种情况下，判决我方承担此笔费用，证据明显不足。另外，假设新星宇公司进行了有效的越冬维护，就不会出现冻胀的情况发生；如果出现冻胀，就证明没有越冬维护措施，或者没有有效的越冬维护措�。因此，一审法院既保护新星宇公司的越冬维护费用，又支持其所谓的冻胀拆除、重新施工费用，没有事实依据且互相矛盾。4.2014年施工产生的差价314942元不应由我方承担。一审法院认定工期延误系我方逾期支付进度款造成，故承担该差价款，该认定没有事实依据。合同无效即不存在违约问题，且事实上是新星宇公司退出项目建设，不存在延误工期，更谈不到差价款。（三）工程款应按照《补充协议》的约定下浮25%结算。新星宇公司撤出施工现场即退出项目建设是不争的事实；我方给付工程款超过工程量的80%是2014年末，并非2015年末；一审判决所列的进度款和实际付款数据没有得到我方和新星宇公司双方的认可，除了专业的造价公司，法院没有权力认定造价和产值，这明显采用了新星宇公司单方提供的数据来判定我方违约；以房抵账虽没交付使用但新星宇已将抵账房全部再次抵给了施工人员和材料商，一审法院也认可了这部分以房抵账工程款包含在已付工程款7309万元内；新星宇公司起诉书中并未对框架封顶这一付款节点提出异议，一审法院用双方互不追究又难以证明的过程数据证明我方违约是错误的。（四）1.一审法院认定新星宇公司在2017年5月17日将案涉工程正式移交给我方缺乏事实依据。新星宇公司与我方之间根本没有正式的移交手续，新星宇公司没有将案涉工程移交给我方，而是单方撤场。我方在2017年5月17日给新星宇公司发出告知函，该事实不能认定为新星宇公司将工程正式移交给我方。2.我方要求新星宇公司开具发票，新星宇公司收取了我方支付的工程款就应当开具发票，否则系不履行合同义务，应当承担责任。（五）1.新星宇公司对案涉工程不具有优先受偿权。其一，工程没有竣工，也不具备竣工条件，�新星宇公司还没有将工程所有竣工验收资料交付我方，能否达到竣工验收合格标准尚未确定。也就是说，新星宇公司不符合要求给付工程款的前提条件，就更谈不上享有优先受偿权了。如果按照合同约定的竣工时间2013年11月30日，新星宇公司的优先权早已超过法定期间。其二，一审法院认定新星宇公司在2017年5月17日终止履行合同与事实不符，一审判决已认定新星宇公司在2014年末就已经撤离工地停止施工，即新星宇公司以自己的行为已经明确表示不再继续履行合同。其三，按照最高人民法院的批复，行使优先权的时间起算点为工程竣工和合同约定的竣工时间，没有其他起算时间点，一审法院以所谓的合同终止时间为起算点没有法律依据。2.一审法院认定质保期从吉电公司接收工程的时间（2017年5月17日）起算没有法律依据，应当从工程竣工验收合格之日起计算。其一�双方签订的施工合同中对质保期有明确的约定，即质保期从工程整体竣工验收合格，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算。而案涉工程没有经竣工验收合格，后续验收手续没有办理，没有达到合同约定的质保期起算时间。其二，在工程没有经过竣工验收之前，无法确定工程质量是否合格，哪些项目需要整改，不能确定质保期起算。其三，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。”综上，一审法院对质保期起算点的认定是错误的。（六）我方一审反诉新星宇公司施工的地下车库质量不合格的请求应当予以支持。其一，地下室不是新星宇公司和闻氏公司共同施工，地下室的施工单位是新星宇公司，闻氏公司在新星宇公司所使用的混凝土中加入了防水母液，起到防水作用，但是具体还是新星�公司进行的现场施工。其二，我方反诉质量不合格，是因为地下室发生冻胀，而不是因为混凝土漏水，是对施工质量不合格及维护不当反诉新星宇公司，并非对使用的混凝土产品质量不合格所提起的诉讼，其请求与闻氏公司无关。其三，在反诉时我方提出对不合格工程进行司法鉴定，一审法院未准许，以缺少责任主体、案件事实无法查清为由，判决我方另案主张诉讼，不符合《民事诉讼法》的相关规定，属适用法律错误。
新星宇公司辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应属无效。案涉项目系商品房建设工程，用于销售给不特定的居民个体，属于必须招标的范围。吉电公司未按约定支付进度款导致工期延后，2017年5月17日吉电公司对工程进行了实际接收，并未提出任何质量问题，且已对外出售，应视为工程质量合格。故应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向新星宇公司支付工程款。二、一审法院判令吉电公司向新星宇公司支付12247240.80元工程款及利息正确。1.吉电公司对于该工程增加的工程量及设计变更都拒不签字，导致实际增加的工程只有我方单方签字的现象，一审法院委托鉴定机构根据实际发生的工程量作出的工程造价有事实依据。（1）地库开挖人工配合费应当将572898元全部计入工程造价，该数额是按照定额计算出来的，且该部分确实属于新星宇公司用人工完成挖土并自行运出，一审法院仅酌情认定50%实际上吉电公司已占便宜。（2）越冬维护是跨年工程必须实施的工序，吉电公司对新星宇公司提出的任何方案均不予签字，新星宇公司将完好的、没有发生冻裂的工程交给吉电公司的事实，足以说明新星宇公司按规程做了越冬�护。（3）由于工程冬季停止了降水，才出现地下室垫层冻胀现象，我方重新进行了施工，完全是由于吉电公司的原因才出现此项损失，故重新施工费用2880843元应给付新星宇公司。2.双方签订的合同无效，除清算条款外其他条款都不能适用，即吉电公司提出《补充协议》第八条第4款关于下浮25%进行结算的约定自然无效，双方结算不适用该条约定。更何况，新星宇公司不存在撤场和未投入建设的违约情况。3.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“从工程实际交付之日”计算利息的规定，判令从双方进行工程实际交接的2017年5月17日开始支付工程款利息，于法有据。三、新星宇公司对案涉工程享有优先受偿权，双方于2017年5月17日进行交接，以此计算优先受偿权并无不当，并未超过6个月的行使期限。
新星宇公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》；2.吉电公司对已完工程进行结算，并向其支付工程欠款45464050元；3.吉电公司支付上述工程款利息；4.确认新星宇公司对案涉工程享有优先权；4.案件受理费、保全费由吉电公司负担。
吉电公司向一审法院反诉：1.新星宇公司返还超额支付的工程款860.2万元及质保金383.48万元；2.新星宇公司赔偿地下车库质量不合格损失835万元；3.新星宇公司向其提供工程验收资料及开具发票；4.反诉案件受理费、保全费由新星宇公司负担。
一审法院认定事实：2013年1月31日，发包方吉电公司与承包方新星宇公司签订两份《补充协议》，吉电公司将位于长春市高新区丙十二路与丙二十六街交汇处的南郡·水云天3号项目7栋、11栋、12栋、13栋住宅楼及地下车库工程发包给新星宇�司施工，协议主要内容为：1.承包范围：施工蓝图内全部内容（除甲方直接专项委托部分外），含土建、水暖、电气。2.工期：2012年9月1日至2013年11月30日，日历天445天。3.价款的确定：执行国家二级二类取费标准，按预算加签证的结算方式。设计变更、经济签证、工期量增加、发包人增加委托内容时，决算方式执行预算加签证。人工、材料、机械价差和其他费用（甲委项目配合费等）的调整执行吉林省和长春市最新结算文件，按不同的年份分别结算。合同价款约11640万元。4.工程结算及付款方式。（1）工程结算：工程竣工验收合格交钥匙后，15日内开始结算。（2）完成主体框架封顶，验收合格后15日内付完成产值的80%，另20%到决算时给付；主体封闭付完成产值的80%工程款，另20%到决算时给付；主体暖封闭付完成产值的80%工程款，另20%到决算时给付。竣工验收交钥匙决算后付到决算值的95%；其余5%作为质保金，质保金的返还按国家有关规定执行。每次付款扣除发生的水费、电费、甲供材料费。（3）甲方到期付不上工程款，可用该楼盘的开盘价9折顶工程款。（4）因乙方不能按本条第2项完成相应的工程进度的投入，造成工期延误或乙方退出项目建设，乙方同意在决算时按结算总价值下浮25%进行结算。5.阶段性付款审核：承包商（提报用款申请，已审批完的施工方案、工程量核实单）→甲方代表→甲方代表提报工程拨付审批。6.质保金为工程总价款的5%，质保期以工程通过整体竣工验收合格，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算。主体结构工程为合理使用年限，防水工程为5年，其他部分为2年及1年。
签订合同后，新星宇公司开始施工。
2013年3月2日�双方当事人针对案涉工程签订备案的《建设工程施工合同》。
2013年7月1日，新星宇公司施工完成主体框架封顶，此时已完工程的产值为67198734元，此时吉电公司实际已付工程款2490万元。2013年10月30日，新星宇公司施工完成主体封闭，此时已完工程的产值为71089787元，此时吉电公司实际已付工程款3809万元。
吉电公司总计向新星宇公司支付工程款73093192.8元，其中1870万元为以房屋抵顶工程款，抵顶的房屋尚未交付。
新星宇公司施工至2014年末暂停施工，工程尚有部分收尾工程未施工。新星宇公司于2017年5月17日将工程交付给吉电公司。现工程尚未进行验收。
双方当事人因工程进度款及结算问题产生争议，新星宇公司于2016年9月29日诉至一审法院。
为确定案涉工程的工程造价，新星宇公司在案件审理过程中申请对其已施工完成的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，吉林中信工程建设咨询有限公司对已完工程造价进行了鉴定，并出具吉中信鉴字（2017）第268号鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价无争议部分为82657672元；工程造价有争议部分为12519403元，具体包括：1.地热部分争议。新星宇公司主张按照《补充协议》的约定，依据2009年定额计算，造价为2791456元。吉电公司主张按市场价2126802元计取。鉴定机构认为应按2009年定额计算该部分工程造价。2.锚杆工程争议造价230069元。争议部分系由于电子版图纸与纸质版图纸中锚杆数量相差76根造成。新星宇主张是按照电子版中的锚杆数量进行施工，吉电公司只认可纸质版中的锚杆数量。鉴定机构认为应按照现场实际施工数量计算工程款，但因锚杆属于隐蔽工程，鉴定机构无法现场确定数量。3.地库屋面炉渣找坡层施工是否掺水泥产生的争议造价439866元。图纸设计为混凝土找坡层，双方均认可施工时改为炉渣。新星宇公司主张施工时掺了水泥，吉电公司不予认可。鉴定机构认为新星宇公司是否应得到该笔争议款项在于其施工时是否实际掺了水泥，但该项属于隐蔽工程，是否实际掺水泥无法确定。4.设备间混凝土施工产生争议375220元。新星宇公司主张施工期间吉电公司对设备间进行修改，口头传达进行变更施工。吉电公司对此不予认可，主张以图纸为准。鉴定机构认为如新星宇公司确实按照口头传达施工，该争议部分应计入工程造价，因该项施工属于隐蔽工程，无法确定是否实际施工。5.内墙抹灰厚度产生争议636331元。新星宇公司主张实际内墙抹灰厚度与图纸不符，比图纸要求的厚度有所增加，全部是20mm以上，在套用定额时不应调整定额厚度。吉电公司主张按图纸设计厚度计价，在定额厚度基础上进行调整。�定机构认为应按照图纸设计厚度计价，在定额含量的厚度上做相应的增减项调整，争议项不应计入总造价，现场实际抹灰厚度无法确定。6.地库土方开挖人工配合部分。新星宇公司主张地库土方上部分是吉电公司外委，但垫层土方部分是新星宇公司实际施工外运，故应按照《补充协议》约定的定额计算，即572898元。吉电公司主张新星宇公司只挖地下车库底板垫层及以下承台处土方，计算的造价应为35338元。7.地下室垫层冻胀拆除、重新施工产生争议项2880843元。新星宇公司主张2012年施工的垫层由于冬季冻胀，在2013年对垫层进行拆除并重新施工，因其按照监理单位的要求实施了冬季维护，包括两层五彩布和四层草帘子，故冻胀并非施工方原因，重新施工应由吉电公司支付工程款。吉电公司主张新星宇公司重新施工没有手续，也不是其自身原因导致冻胀，对此项费用不�认可。鉴定机构认为该费用由导致冻胀的责任方承担。8.2012年冬季维护产生的争议造价489779元。9.2013年-2015年地下室冬季维护产生的争议造价1200368元。新星宇公司主张实际进行了冬季维护，相关费用应由发包方承担。吉电公司主张新星宇公司没有相应的维护措施，也没有监理和甲方的手续，故不认可此费用。鉴定机构认为越冬维护费用应由吉电公司承担，但该部分应依据有效的越冬维护方案或实际维护情况确定造价，新星宇公司提供的维护方案并无吉电公司书面确认。10.打桩的柴油发电机产生的争议造价52775元。新星宇公司主张外委公司打桩时使用的柴油是由其提供，该费用应由吉电公司承担。吉电公司对此不予认可。鉴定机构主张如新星宇公司确实为打桩提供了柴油发电机，该部分费用就应由吉电公司承担。11.2015年-2017年打更费用372528元。新星宇公司主张在此期�有更夫现场工作，发生的费用应由吉电公司承担。吉电公司对此不予认可。12.2014年施工部分产生的人工费、材料费、机械费差价314942元。新星宇公司主张合同工期是2013年竣工，因吉电公司原因导致工期延误，该部分费用应由吉电公司负担。吉电公司对此不认可，认为工期延误是新星宇公司导致。鉴定机构认定该费用应由造成工期延误一方承担。
另查明：1.2012年11月17日，监理单位向长春市柏巢建筑有限公司发出关于“南郡·水云天3号”工程的《监理工程师通知》，主要内容为：“近期多雪天气，B区地库上覆盖大量积雪且气温达不到积雪存积，现部分雪已融化到草垫子里，导致草垫子湿润，不符合冬季维护标准。要求积雪融化后抓紧掀开五彩布与草垫子晾晒，并且严格按照冬季维护方案铺设4层草垫子，如不按要求施工所有后果由施工单位承担。”新星宇�司主张长春市柏巢建筑有限公司系新星宇公司的下属施工企业。
2.2012年8月23日，吉电公司与长春闻氏混凝土外加剂有限公司（以下简称闻氏公司）签订《地下室防水工程施工合同》，将案涉工程的地下室底板及室外剪力墙的防水工程发包给闻氏公司施工。施工方式为闻氏公司提供防水母液，将防水母液添加在土建施工的混凝土中，再由新星宇公司对土建部分进行施工。合同第6条约定：“如防水工程出现渗漏应由乙方无偿进行堵漏维修，若造成经济损失由闻氏公司承担。”第9条约定：“闻氏公司承担整体工程的防渗漏，如出现渗漏问题由闻氏公司承担全部责任。”
3.吉电公司主张2013年4月6日的50000元罚款、水费250000元、电费400000元及丁殿文出具的50000元收条应从应付工程款中扣除。丁殿文2014年7月18日出具的《收条》内容为：“本人丁殿文今收到吉电公司付南郡·水云天3号项目12号楼工程款50000元。”新星宇公司对上述50000元罚款、250000元水费、400000元电费无异议，但对丁殿文出具的50000元收条有异议，认为该收条是吉电公司董事长委托丁殿文向绿地公司索要赌博债务，属于个人债务，与本案无关，且收条没有总承包人钱海签字确认。丁殿文为案涉工程的合伙承包人之一，曾在吉电公司收取过其他工程款。
4.新星宇公司将案涉工程于2017年5月17日正式移交给吉电公司。
一审法院认为，（一）关于案涉施工合同的效力及应否解除的问题。双方当事人于2013年3月2日签订正式备案的《建设工程施工合同》之前，即已私下协商签订了《补充协议》并开始施工，其行为构成虚假招投标，违反了《中华人民共和国招投标法》的禁止性规定，故案涉《建设工程施工合同》及两份《补充协议》均无效。因解�合同的前提为合同合法有效，而案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，且无效的合同自始无效，故新星宇公司要求解除《建设工程施工合同》及《补充协议》，不予支持。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉施工合同虽无效，但建设工程经验收合格，承包人新星宇公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。（二）关于案涉工程结算的问题。司法鉴定确定案涉工程造价无争议部分为82657672元，有争议部分造价为12519403元。对有争议部分认定如下：1.地热部分争议。案涉施工合同已明确约定以2009年定额作为计价依据，吉电公司主张按照市场价确定地热工程的造价无合同依据，应以定额确定的2791456元计入工程造价。2.锚杆工程争议造价230069元。按照施工惯例，施工方应依据纸质图纸进行�场施工，新星宇公司主张其实际按照电子版施工并不符合施工惯例，亦未提供充分证据证明其实际施工数量，且锚杆属隐蔽工程，无法通过现场勘查确定实际数量，故应认定以纸质版图纸确定的锚杆数量计算工程价款，争议部分不应计入工程造价。3.地库屋面炉渣找坡层施工是否掺水泥产生的争议造价439866元。因设计变更后约定采用炉渣施工，新星宇虽主张实际施工时加入水泥，但并未提供证据证明，且无法通过现场勘查确定实际施工情况，故该争议项目不应计入工程造价。4.设备间混凝土施工产生争议375220元。新星宇公司并未提供证据证实吉电公司曾要求其变更设计，亦无证据证实实际进行混凝土施工，故新星宇公司该项主张证据不足，对应款项不应计入工程造价。5.内墙抹灰厚度产生争议636331元。新星宇公司主张实际内墙抹灰厚度超过图纸设计标准，但其并无�据证实存在设计变更或签证，吉电公司亦不予认可，且无法通过现场测量确定实际抹灰厚度，故新星宇公司该主张证据不足，该争议项不应计入工程造价。6.地库土方开挖人工配合部分572898元。因该项施工双方均无法确定施工范围及各自具体工程量，故本院酌定将该争议项的50%即286449元计入工程造价。7-9.地下室垫层冻胀拆除重新施工产生争议项2880843元、2012年冬季维护产生的争议造价489779元以及2013年-2015年地下室冬季维护产生的争议造价1200368元。虽无双方均签字认可的冬季维护方案，但冬季维护系北方施工的必备工序，且监理公司于2012年11月17日发出的《监理工程师通知》明确要求施工单位“掀开五彩布与草垫子晾晒”，证实施工方冬季维护的内容与监理公司要求相符，且吉电公司在施工过程中从未对新星宇公司的冬季维护施工提出异议，故对新星宇公司提交�冬季维护方案予以采信，由此产生的2012年冬季维护造价489779元以及2013年-2015年地下室冬季维护造价1200368元应计入工程造价。因新星宇公司实际按照监理公司要求进行了冬季维护施工且吉电公司对此从未提出异议，垫层冻胀并非新星宇公司原因导致，新星宇公司对垫层重新施工的费用2880843元应由吉电公司承担。10.打桩的柴油发电机产生的争议造价52775元。因该工程系吉电公司外委工程，现新星宇公司并无证据证实为该项工程实际提供柴油发电机，故该费用不应计入工程造价。11.2015年-2017年打更费用372528元。因该费用不属于工程造价范畴，故新星宇公司主张将该项费用计入工程造价，不予支持。12.2014年施工部分产生的人工费、材料费、机械费差价314942元。因工期延误系吉电公司逾期支付进度款造成，故逾期施工部分的价差应由吉电公司承担。综上，案涉工程总造价为90621509元。（三）关于案涉工程总造价应否下浮25%的问题。吉电公司主张，依据《补充协议》第八条第4款的约定，新星宇公司施工逾期且没有完成施工项目，依约应按结算总价值下浮25%进行结算。新星宇公司主张，其未按合同约定的工期完工系因吉电公司未按付款节点支付工程款且约定抵顶工程的房屋并未交付，导致施工资金不足。一审法院认为，一方面，依据《补充协议》第八条第2款的约定，新星宇公司在2013年7月1日完成主体框架封顶，吉电公司应支付已完工程80%的产值，即53758987.2元，此时实际支付工程款2490万元；2013年10月30日，新星宇公司施工完成主体封闭工程，吉电公司此时应支付进度款56871829.6元，实际支付3809万元。因吉电公司并未按照协议约定的付款节点给付工程进度款，新星宇公司逾期施工具有合理抗辩，而吉电公司虽在2015年末付款达到�完工程量的80%，但此时由于吉电公司长期未足额支付进度款，新星宇公司施工人员早已撤场，不具备复工条件，且吉电公司支付的部分进度款系以房屋进行抵顶，但抵账房屋并未实际交付，故新星宇公司并未继续施工并非其过错造成，工程造价不应下浮25%。另一方面，协议约定案涉工程造价下浮25%的条件是新星宇公司工期延误或退出项目建设，该条款是在新星宇公司违反工期约定情形下的惩罚性约定，而非对工程造价依据或让利的约定，故该条款的性质属于违约条款而非结算条款。因案涉施工合同无效，该违约条款亦应无效，故吉电公司主张依据该无效条款将案涉工程总造价下浮25%，不应得到支持。（四）关于吉电公司尚欠工程款数额的问题。1.新星宇公司对50000元罚款、水费250000元、电费400000元无异议，对丁殿文出具的收条50000元有异议，但丁殿文�案涉工程的承包人之一，出具的收条亦明确记载为案涉工程的工程款，且新星宇公司对丁殿文收取的其他工程款并无异议，证实其有权收取吉电公司工程款，故该50000元收条应视为案涉工程的工程款。综上，以上四笔款项总计750000元应从吉电公司应付工程款中扣除。2.工程造价5%的质保金应予扣除。新星宇公司主张因其施工在2014年末已经完成，至今已超2年且无质量问题，故不应扣除质保金。吉电公司主张应依据协议约定的工程整体竣工验收合格并正式在移交书上签字之日起算。在2014年末新星宇公司停止施工后，双方当事人就工程款给付问题产生争议，新星宇公司一直占有案涉工程直至2017年5月17日才交付吉电公司。工程虽于2014年末即已停止施工，但并未全部施工完毕，亦未交付吉电公司实际使用，故新星宇公司主张工程已过质保期的理由不成立。案涉工程虽未竣工验收，但吉电公司已实际接收该工程并接续施工，且对新星宇施工完成的工程除防水外并未提出其他质量异议，故质保期应从吉电公司接收工程的2017年5月17日起开始计算。因质保期尚未届满，5%的质保金4531075.45元应予保留。综上，吉电公司尚欠新星宇公司工程款90621509元-73093192.8元-750000元-4531075.45元=12247240.8元。吉电公司主张超额支付新星宇工程款并要求返还，无事实依据，不予支持。（五）关于吉电公司应否支付工程款利息的问题。新星宇公司主张利息应从其施工完毕的2015年1月1日起计算，吉电公司主张其并未违反合同约定，不应支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本案中，新星宇公司于2017年5月17日将工程移交吉电公司，故应从吉电公司接收工程的2017年5月17日起计算尚欠工程款利息，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（六）新星宇公司是否具有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉工程虽尚未竣工，但系吉电公司逾期支付工程款原因造成，承包人新星宇公司行使优先受偿权的期限应自合同终止履行之日起算，即2017年5月17日，其行使优先受偿权并未超过法定期间，依法应予支持。（七）关于吉电公司主张新星宇公司赔偿车库质量不合格损失的问题。吉电公司将案涉工程的地下室防水工程发包给闻氏公司施工，施工方式为闻氏公司提供防水母液，将防水母液添加在土建施工的混凝土中，再�新星宇公司对土建部分进行施工。吉电公司反诉主张新星宇公司施工的该部分防水工程存在质量问题，应赔偿由此产生的损失，但因地下室防水由新星宇公司及闻氏公司共同施工完成，而闻氏公司并未本案当事人，地下室防水是否存在质量问题以及质量问题的产生归咎于哪一方施工主体，在闻氏公司不参加诉讼的情况下无法查清，该诉请不宜在本案中一并处理，吉电公司可另案主张权利。（八）关于新星宇公司应否交付竣工验收资料及开具发票的问题。新星宇公司作为施工方，在施工完毕后向发包方吉电公司交付竣工验收资料系合同义务，应依约履行，故吉电公司主张新星宇公司向其交付竣工验收资料，应予支持。但吉电公司主张新星宇公司开具工程发票，属税收行政管理范畴，不属人民法院审理范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、吉电公司于本判决生效后立即给付新星宇公司工程款12247240.8元及利息（利息的起算时间自2017年5月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、吉电公司未按判决履行上述给付工程款及利息的义务，新星宇公司有权将其施工的南郡·水云天3号项目7栋、11栋、12栋、13栋住宅楼及地下车库工程折价或者拍卖、变卖，对所得价款享有优先受偿权；三、新星宇公司于本判决生效后立即向吉电公司交付工程竣工验收资料；四、驳回新星宇公司的其他诉讼请求；五、驳回吉电公司的其他反诉请求。本诉案件受理费289121元，由吉电公司负担77884元，由新星宇公司负担211237元；反�案件受理费72867元，由新星宇公司负担100元，由吉电公司负担72767元；双方各自交纳的保全费5000元，由各自负担；鉴定费452708元，由吉电公司负担347624元，由新星宇公司负担105084元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于吉电公司提出的上诉请求：
（一）关于案涉合同效力及工程价款结算依据问题。
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的……认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”,第五十五条规定：“依法�须进行招标的项目，招标人违反本法规定……中标无效”。案涉工程系商品（住）房建设工程，属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，属于必须进行招标的项目。本案中，吉电公司与新星宇公司于2013年3月2日签订正式备案的《建设工程施工合同》之前，双方即已于2013年1月31日私下协商签订了两份《补充协议》，且新星宇公司已进场实际施工。故原审法院认定吉电公司与新星宇公司的行为构成虚假招投标，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，符合上述法律及司法解释的规定，并无错误。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，新星宇公司承建的案涉工程虽未经行政主管部门最终竣工验收，但对于新星宇公司已施工完成部分，吉电公司并未提出质量异议（除地下室防水外），并已接收续建且对外销售。结合长春市建筑工程质量检测中心于2015年7月17日就案涉住宅楼及地下室作出的《主体结构实体质量抽样检测报告》（检测结果为：所抽检构件砼强度符合设计要求；所抽检构件钢筋配置情况符合设计要求），可以认定给付工程款的条件已成就。故原审法院对新星宇公司请求参照双方实际履行的《补充协议》的约定结算并支付相应工程价款的诉请予以支持，适用法律正确，并不存在吉电公司所称“既判令合同无效，又根据合同约定作出裁判，在逻辑上自相矛盾”的情况。
（二）关于应付工程款数额是否有误的问题。
1.地库土方开挖人工配合费（572898元）问题。双方对地库土方开挖系甲方外委工程，新星宇公司对地库底部20cm厚的土层用小钩机配合人工进行挖掘，所有土方均由外委施工方运走的事实无异议。对于该部分费用，鉴定结论载明：“按照补充协议的约定依据2009年吉林省计价定额计算造价，该定额第一章土石方工程说明中‘6.机械挖土挖不到的地方，按施工组织设计规定计算工程量，如施工组织设计无规定，按以下规定计算工程量：1）挖地下室土方，按机械挖土方95%，人工挖土方5%计算……人工挖土方部分按整体土方挖深执行相应定额，人工系数乘以2’”，鉴定机构在庭审中陈述“套用定额无法确定该费用是否包含从基坑内运到基坑外面”。故原审法院以双方均无法确定施工范围及各自具体工程量，酌定将其50%即286449元计入工程造价，并无不当。2.2012年冬季维护费（489779元）和2013年-2015年地下室冬季维护费（1200368元）问题。（1）本案中，新星宇公司的冬季维护方案确未经吉电公司书面确认，但冬季维护系北方施工的必备工序，新星宇公司必然实际支出一定的冬季维护费用，且监理单位于2012年11月17日发出的《监理工程师通知》载明“要求施工单位掀开五彩布与草垫子晾晒，并严格按照冬季维护方案铺设4层草垫子”，反映出之前既已客观存在冬季维护方案，“掀开五彩布与草垫子晾晒”亦与新星宇公司冬季维护方案的内容能够形成有效印证，且吉电公司在施工过程中从未对新星宇公司的冬季维护施工措施提出异议，也未举出足以推翻上述《监理工程师通知》记载的事实及新星宇公司未按维护方案进行维护的证据。综合以上证据，原审法院对新星宇公司提交的冬季维护方案予以采信，并无不当。（2）对于上述冬季维护费用，鉴定机构根据新星宇公司的�季维护方案，确定冬季维护费分别为489779元和1200368元，吉电公司并未举证证明上述金额有明显的不合理性。（3）一方面，吉电公司仅以冬季维护方案没有发包人的书面签章确认即否认新星宇公司存在冬季维护措施的事实，与施工工序和生活常识不符，显然不能成立；另一方面，吉电公司虽不认可新星宇公司依据鉴定意见所主张的冬季维护费数额，但并未提出其认可的数额，亦未举证证明上述鉴定意见存在不当之处，故吉电公司对冬季维护费数额的异议不能成立。3.地下室垫层冻胀拆除、重新施工费（2880843元）问题。新星宇公司原审提供的由建设单位和监理单位签章的编号20130406（签署时间为2013年4月6日）通知单记载：“由于冬季垫层混凝土冻胀，严重超出设计标高，经甲方、设计院、监理单位、乙方现场会议决定，将现场已打垫层混凝土清除，冻土换填”，吉电�司原审时对该通知单的真实性无异议，故吉电公司有关地下室垫层冻胀拆除及重新施工的事实不存在的上诉理由不能成立。对于该部分费用的承担，鉴定机构原审庭审时陈述：“产生争议的原因是地下室冻层冻胀应由责任方承担费用。正常情况下冬季维护方案有施工方提出，报甲方及监理审核确定，之后再按照冬季维护方案进行维护，如施工方按照发包方同意的维护方案进行，则造成的后果应由发包方承担，否则由施工方承担”。吉电公司原审时陈述：导致冻胀原因应由新星宇公司承担举证责任。新星宇公司没有向吉电公司提供过越冬维护方案，也没有吉电公司或监理公司认可的，并实际履行的越冬维护事实。从本案查明的事实来看，冻胀及重新施工的事实发生在2012-2013年。监理单位于2012年11月17日发出的《监理工程师通知》载明“要求施工单位掀开五彩布与草垫子晾晒，并严格按照冬季维护方案铺设4层草垫子”，反映出之前既已客观存在冬季维护方案，“掀开五彩布与草垫子晾晒”亦与新星宇公司冬季维护方案的内容能够形成有效印证，且吉电公司在施工过程中从未对新星宇公司的冬季维护施工措施提出异议，也未举出足以推翻上述《监理工程师通知》记载的事实及新星宇公司未按维护方案进行维护的证据，故原审判决认定该部分费用应由发包方吉电公司承担，并无错误。吉电公司有关“如新星宇公司进行了有效的冬季维护就不会出现冻胀，如出现冻胀则说明没有采取冬季维护措施或没有有效的冬季维护措施，因此，原审法院既保护新星宇公司的冬季维护费用，又支持其冻胀拆除、重新施工费用，存在互相矛盾之处”的上诉主张，不能成立。4.2014年施工部分产生的人工费、材料费、机械费差价（314942元）问题。案涉工程按照合同约定应于2013年11月30日竣工，因吉电公司逾期支付进度款造成工期延误，致2014年仍有项目施工进而产生差价，故原审法院认定2014年施工部分产生的价差合计314942元应由吉电公司承担，并无不当。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”，原审法院据此判决吉电公司给付新星宇公司工程欠款利息，并从双方进行工程实际交接的2017年5月17日开始支付工程款利息，符合上述司法解释第十八条关于“从工程实际交付之日”计算利息的规定，并无错误。
（三）关于案涉工程总造价应否下浮25%问题。
《补充协议》第八条第4款约定：“因乙方不能按本条第2项完成相应的工程进度的投入，造成工期延误或乙�退出项目建设，乙方同意在决算时按结算总价值下浮25%进行结算。”第2款约定：“完成主体框架封顶，验收合格后15日内付完成产值的80%，另20%到决算时给付；主体封闭付完成产值的80%工程款，另20%到决算时给付；主体暖封闭付完成产值的80%工程款，另20%到决算时给付。竣工验收交钥匙决算后付到决算值的95%；其余5%作为质保金，质保金的返还按国家有关规定执行。每次付款扣除发生的水费、电费、甲供材料费。”《补充协议》第八条共有四款，这四款密不可分而构成一个整体，在性质上均属于工程结算条款。第八条这四款在内容上不仅涉及工程款的计付和结算，还涉及付款节点和付款方式，均系双方当事人的真实意思表示，构成一个完整的计价结算体系，既涵盖了新星宇公司的权利义务，也涵盖了吉电公司的权利义务，即在此条款的实际履行上双方都有义务。吉电公司主张依据其中的第4款，新星宇公司未按约定的工程进度施工，且最终没有完成施工项目，依约应按结算总价值下浮25%进行结算。在本案中，新星宇公司施工工期延误和最终撤出该项目建设，确是事实，但新星宇公司主张其未按约定的工期施工系因吉电公司未按付款节点支付工程款。经原审法院查明，2013年7月1日，新星宇公司施工完成主体框架封顶，吉电公司此时应按第2款的约定支付已完工程80%的产值，即53758987.2元，此时吉电公司实际支付2490万元；2013年10月30日，新星宇公司施工完成主体封闭，吉电公司此时应按第2款的约定支付进度款56871829.6元，此时吉电公司实际支付3809万元。上述事实可证明吉电公司在实际履行《补充协议》第八条时存在过错，因此，新星宇公司关于吉电公司未按约定的付款节点给付工程进度款致使施工逾期的抗辩成立，吉电公司的上述观点建立在仅强调新星宇公司未履行第4款合同义务而忽略己方未履行第2款合同义务基础上，不应得到支持。综上，吉电公司关于“新星宇公司未按约定的工程进度施工、最终没有完成施工项目依约应按结算总价值下浮25%进行结算”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于案涉工程是否已进入质保期及如何确定质保期的起算时间问题。
1.双方当事人在合同附件一《工程质量保修协议书》中有“本工程的质保期以工程通过整体竣工验收合格，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算”的约定，该约定的含义是工程整体竣工验收合格后，由双方在移交书上签字，以签字之日作为质保期的起算时间。但由于吉电公司逾期支付工程进度款致使工程至今未经整体竣工验收，在吉电公司实际占有案涉工程却未与新星宇公司进行结算的情形下，该约定无从适用。在这种情况下，应依照《建设工程质量管理条例》第四十条关于“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定确定质保期的起算时间。结合本案具体事实，原审法院以吉电公司实际接收案涉工程日期作为工程质保期的起算时间，适用法律正确。2.2017年5月17日吉电公司向新星宇公司发函，《告知函》中有“三方（吉电公司、新星宇公司、鉴定机构）对已完工程和未施工工程进行共同确认”、“案件已进入工程鉴定阶段”、“�即日起将对未完工程委托第三方公司完成”等内容，可知此时吉电公司已实际占有了案涉工程。故原审法院以2017年5月17日作为吉电公司实际接收案涉工程日期的认定，并无不当。3.吉电公司实际接收案涉工程时，对新星宇公司施工完成的工程除地下室防水外并未提出其他质量异议，尤其是其已委托他方进行了接续施工，且案涉工程现已对外销售，故原审法院认定案涉工程已进入质保期并以吉电公司实际接收案涉工程日（2017年5月17日）作为质保期的起算时间，并无不当。
（五）新星宇公司是否具有建设工程价款优先受偿权问题。案涉工程虽尚未竣工，但此系吉电公司逾期支付工程进度款造成，且吉电公司对已完工程部分已接收、续建和对外销售，如前所述，可视为已完部分工程质量合格（除地下室防水双方有争议外），给付工程款的条件已成就。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案案涉工程并未竣工，故原审法院关于新星宇公司行使优先权的期限应自合同终止履行之日（2017年5月17日）起算的认定，符合上述司法解释的立法本意。吉电公司有关新星宇公司不享有优先受偿权及行使优先权已超过法定期限的上诉主张，本院不予支持。
（六）关于吉电公司主张新星宇公司赔偿地下车库质量不合格损失问题。本案原审已经查明，地下室车库防水工程由新星宇公司及闻氏公司共同施工完成，而闻氏公司并非本案当事人，故原审法院关于在闻氏公司不参加诉讼的情况下无法查清事实和责任及该诉请不宜在本案中一并处理，以及吉电公司可另案主张权利的认定，并无�当。
（七）关于吉电公司要求新星宇公司向其开具发票问题。该事项属税收征收管理范畴，不属于人民法院审理范围，故原审法院对此不予审理，并无错误。吉电公司可向有关部门反映解决。
综上所述，吉电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费222688.79元，由吉林省吉电房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘彦峰
代理审判员 刘 浩
二〇一八年六月八日
书 记 员 张智超