湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1182号
上诉人（原审被告）刘汉平。
委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）夏斌清。
委托代理人方俊洲，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人陈超煌。
上诉人刘汉平因与被上诉人夏斌清、原审第三人陈超煌建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第01385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由审判员朱红洲担任审判长，审判员尹为民、关俊峰参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月26日，夏斌清（乙方）与刘汉平（甲方）签订《土石方开挖协议》1份，合同约定：甲方在武汉市天河机场3号航站楼葛洲坝二公司工地承接了土石方开挖工程，现委托乙方组织设备进场开挖施工，经双方共同协商，达成如下协议：1、开工单价：如葛洲坝二公司给的单价为15元／立方米-20元／立方米，甲方提取管理费10%，给的单价为20元／立方米-30元／立方米，甲方提取管理费20%，给的单价30元／立方米-40元／立方米，甲方提取管理费30%。如超出40元／立方米还是按30元／立方米-40元／立方米的比例提取管理费，高出部分与乙方无关。备注：在甲方（指发包方，不是刘汉平）未交单价时，以基本成本为准，甲方保证给乙方5-10点利润，如单价下来后双方协商共同利润。2、油料供应：甲方应提供设备使用的柴油，价格应和市场价格同步，质量必须以中石化公司的油料为标准。3、付款方式：每月按已完工程量拨付进度款的85%，扣除本月油料后次月5日前付款。4、甲方责任：应遵守以上条款，组织合格的油料，协调和施工单位的关系，按月办理拨进度款。如因甲方原因造成中途停工（人力不可抗因素除外）甲方应承担设备的租赁费、进出场费、管理人员工资等。5、乙方责任：应遵守以上条款，听从甲方的指挥和工作安排，按甲方要求组织设备和施工管理人员进行安全施工。合同约定：未尽事宜，双方协商解决。2013年8月10日，夏斌清施工完毕。2013年9月20日，刘汉平出具《委托书》1份，委托陈启华与夏斌清办理天河机场车站土石方开挖的结算，并承诺所办理的结算书，刘汉平承担一切的法律责任。2013年9月24日，陈启华与夏斌清办理完毕土石方开挖结算，最终结算如下：按单价6.5元／立方米计算，扣减刘汉平垫付的油料款41804.8元、电费24868元、生活费／领用物资15760元、操作证3500元、机械租赁费13000元，下余夏斌清工程款1451675元。2013年9月26日，陈超煌从中国葛洲坝集团股份有限公司领取工程款100万元，陈超煌领款事由注明“今收到刘汉平汉孝城际铁路二标天河机场土石方开挖工程款”“陈超煌代夏斌清领”。夏斌清为其工程款向法院提起诉讼。
原审诉讼中，夏斌清明确表示不向泸州市第七建筑工程公司和陈超煌主张权利。刘汉平称其已经支付夏斌清工程款100万元，剩余部分451676元已与夏斌清达成协议，由葛洲坝集团公司项目部直接支付给夏斌清，但未向法院提供证据。刘汉平在武汉市黄陂区公安分局陈述：泸州市第七建筑公司给我下的委托书，与葛洲坝项目部签订的合同，我与陈超煌系雇佣关系，陈超煌系我们下面的施工队。陈超煌在武汉市黄陂区分局陈述：夏斌清是其在天河机场三期工地施工队的老板，我们施工队受夏斌清雇佣，陈超煌领取的100万元工程款，其中10万元转给了一同施工的余志红施工队、50万元转给了一同施工的张真荣（宜昌市鹏荣土石方公司）的妻子，40万元支付给了夏斌清。庭审中，陈超煌认为其收取的上述100万元，系刘汉平应支付给陈超煌的合伙利润，其支付给夏斌清40万元与本案无关。陈超煌确认受夏斌清邀请在争议工程现场管理。陈超煌认为其与刘汉平系合伙关系，未向法院提供证据。
原审判决另认定，1、2013年7月10日，泸州市第七建筑工程公司出具《授权委托书》1份，载明：授权刘汉平以公司名义负责汉孝城际铁路二标的合同谈判、签约、履行合同义务、办理结算及支付事宜。2013年7月2日，中国葛洲坝集团股份有限公司汉孝城际铁路二标项目经理部（甲方）与泸州市第七建筑工程公司汉孝二标项目部（乙方，经手人刘汉平）签订《土方施工合同》1份，合同约定：由乙方在汉孝城际铁路二标段天河机场段地下车站承担土石方开挖工程项目，土石方挖运单价7.4元／立方米、渣场平整1.3元／立方米，工期30日，合同还对延期开工、行政性收费等进行了约定。2、2013年12月23日，泸州市第七建筑工程公司给葛洲坝集团第二工程有限公司汉孝项目部出具《工作函》1份，载明：关于刘汉平在贵公司分包承建施工二标段工程所欠工人工资及内部工程结算纠纷问题，刘汉平向我公司承诺：他所经办部分倘若发生欠工人工资及材料款纠纷，由刘汉平承担一切经济和法律责任。所欠陈超煌的工程款及上交公司2万元管理费由陈超煌在贵公司项目部办理，剩余款项由刘汉平在贵公司项目部办理。另陈超煌与刘汉平的工程结算价差纠纷问题，双方共同协商处理完善。
原审法院认为，当事人间的建设工程承包合同，双方意思表示真实，夏斌清在没有施工资质的前提下，与刘汉平签订施工合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效，由此认定夏斌清、刘汉平间的《土石方开挖协议》为无效合同。夏斌清在刘汉平尚未与中国葛洲坝集团股份有限公司汉孝城际铁路二标项目经理部签订建设工程施工合同的情况下，就与刘汉平签订建设工程施工合同，且合同双方在合同中没有约定明确的土石方开挖单价，而是约定如单价下来后双方协商共同利润。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”本案中，夏斌清已经完成施工任务，并交付使用，2013年9月24日的结算应认定为双方协商的最后意见，刘汉平应该按照结算意见支付夏斌清工程款1451675元。2013年9月26日，第三人陈超煌从中国葛洲坝集团股份有限公司领取工程款100万元，第三人领款事由注明“今收到刘汉平汉孝城际铁路二标天河机场土石方开挖工程款”“陈超煌代夏斌清领”。第三人领取100万元是否得到了夏斌清的认可，是本案的关键。本案中，夏斌清与第三人、刘汉平与第三人之间的法律关系没有书面证据界定，但第三人在武汉市黄陂区公安分局陈述更具有可信性，考虑到第三人受夏斌清雇请在现场进行施工管理，第三人领取的金额达100万元之巨，刘汉平有理由相信第三人受夏斌清委托领取100万元，且第三人领取了100万元的工程款后，支付给了相关人员，进一步佐证了夏斌清委托第三人领取100万元的工程款，由此，刘汉平仅需支付下欠的工程款451675元；同时，因夏斌清、刘汉平未约定逾期付款的违约责任，原审法院从夏斌清主张权利之次日（含本日）起按我国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算被告逾期付款的利息，至生效判决确定履行之日止。
本案中，刘汉平借用泸州市第七建筑工程公司资质承揽工程，但夏斌清的合同相对人是刘汉平，考虑夏斌清明确表示不向第三人陈超煌、泸州市第七建筑工程公司主张权利，原审法院对夏斌清该意见予以采信。夏斌清在其诉讼请求中计算了土石方工程结算系数，没有向法院提供证据证明，不予支持。案件经原审法院审判委员会讨论，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘汉平支付夏斌清工程尾款451675元，并以451675元为基数，从夏斌清主张权利的次日2014年6月24日（含本日）起按照我国人民银行规定的同期同类贷款基准利率支付夏斌清逾期付款利息，至生效判决确定履行之日止，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回夏斌清本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院一并决定案件受理费19536元（夏斌清已预交），由夏斌清承担13458元，刘汉平承担6078元，刘汉平承担的诉讼费，在履行上述判决时一并清结。
刘汉平流汗【支付原告行了事诉讼法》第一百六十二条的商，达成如下协议：：不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，称：一、一审判决认定的基本事实清楚，但忽略了刘汉平多次通知夏斌清到葛洲坝项目部领取余款的事实。本案引起争议的原因在于夏斌清与刘汉平办理竣工结算并委托第三人陈超煌领取100万元后又要求增加工程款，在未得到刘汉平同意的情况下并擅自将其挖掘机拖走扣押，刘汉平多次通知被上诉人到葛洲坝项目部领取，葛洲坝项目部也同意支付该剩余工程款，但夏斌清拒绝领取剩余款451676元。二、一审判决刘汉平向夏斌清支付逾期付款利息有违公平原则。根据前述情况，夏斌清未及时领取451676元工程尾款是其自身的故意行为，刘汉平不应承担逾期付款的违约责任。三、夏斌清无理拒领工程尾款，同时又恶意诉讼，确定由刘汉平承担部分一审案件受理费不合理。综上所述，请二审人民法院依法撤销原审判决第一项中关于刘汉平向夏斌清支付逾期付款利息的部分，并判决由夏斌清承担本案全部诉讼费用。
夏斌清答辩认为：刘汉平的上诉请求不能成立，请求二审人民法院驳回上诉。根据相关司法解释，刘汉平提到的关于利息问题不应支持的事由不成立。事实上，夏斌清多次向刘汉平主张，刘汉平逾期不支付。刘汉平不想让夏斌清领到钱。关于诉讼费的分配问题，由人民法院决定。夏斌清认为原审判决认定事实不清，但是未及时提起上诉，将依法通过其他诉讼程序主张权利。
原审第三人陈超煌认为：原审认定事实清楚，关于本案，实际上几年来施工方都在催刘汉平去领取工程款，但是刘汉平迟迟不去。在这个过程中，刘汉平恶意拖欠工程款，造成了施工方的损失，必须支付利息。
二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的当事人争议的焦点问题如下：一、原审判决刘汉平向夏斌清支付逾期付款利息是否合法。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。刘汉平辩称本案工程款是因夏斌清的过错而未及时偿付，应提供相应的证据予以证明，但其在本案未提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果。原审对夏斌清主张的欠付工程款的逾期利息予以支持符合法律规定。二、原审判决认定诉讼费用分担是否适当。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。刘汉平作为本案的败诉方，应当负担诉讼费。原审法院依据判决刘汉平实际负担的数额结合夏斌清起诉的标的额确定诉讼费的负担并无不当。综上，刘汉平的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元（刘汉平已预交），由刘汉平负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 尹为民
审判员 关俊峰
二〇一六年六月十二日
书记员 袁昌芹