广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第105号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某甲，农民。因涉嫌犯盗伐林木罪和滥伐林木罪，于2015年1月28日经田东县人民法院决定逮捕，同月30日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。
辨护人农利万，广西东晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦某甲，曾用名：韦昭堂，农民。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2015年1月28日经田东县人民法院决定逮捕，同月30日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人龚振，广西龙翔律师事务所律师。
田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人梁某甲犯盗伐林木罪和滥伐林木罪、原审被告人韦某甲犯滥伐林木罪一案，于2015年1月30日作出（2015）东刑初字第18号刑事判决。宣判后，在法定抗诉、上诉期间内，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人梁某甲、韦某甲不服，提出上诉。本院于2015年3月12日立案受理，同月30日将案卷材料移送百色市人民检察院阅卷，同年4月28日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务，上诉人梁某甲及其辩护人农利万、上诉人韦某甲及其辩护人龚振到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人梁某甲在田东县印茶镇百城村百感屯“谷六南”的西北面山坡约有10亩属于其自己的自留山，而在“六南”坡和“谷六南”坡西南面山坡是百城村百感屯集体所有的林地。2013年6月至9月期间，被告人梁某甲因资金问题邀请韦某甲入股，而被告人梁某甲隐瞒“六南”坡、“谷六南”坡西南面山坡的林木为田东县印茶镇百感村百感屯集体所有未发包给其这一事实，被告人韦某甲明知在上述的山坡内未办理《林木采伐许可证》的情况下，擅自雇请民工将百感屯“六南”坡、“谷六南”坡西南面山坡的天然林木全部砍伐掉，后炼山欲种植按树。经田东县林业调查规划设计队鉴定，百感屯“六南”坡被盗伐的天然林木活立木蓄积为47.2404立方米；“谷六南”西北面山坡被滥伐的天然林木活立木蓄积为77.675立方米；“谷六南”西南面山坡被盗伐的天然林木活立木蓄积为131.327立方米。
另查明，2013年6月份，被告人韦某甲经被告人梁某甲邀请入股投资种植桉树，每人分别投资4万元。被告人梁某甲、韦某甲已在被采伐的林地内种植上了桉树。
原审判决认为，被告人梁某甲违反森林法的规定，在未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下，雇请他人盗伐集体所有的林木178.5674立方米，数量特别巨大；滥伐林木77.675立方米，数量巨大，其行为构成盗伐林木罪和滥伐林木罪，依法数罪并罚。被告人韦某甲经被告人梁某甲邀请入股，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下雇请他人滥伐林木，折合立木蓄积256.2424立方米，数量巨大，其行为构成滥伐林木罪。鉴于二被告人认罪态度好，确有悔罪表现，且二被告人已在盗、滥伐的林地内种植桉树，二被告人具有法定从轻和酌情处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（一）项、第六条之规定，作出判决：一、被告人梁某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金20000元。二、被告人韦某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
梁某甲上诉称，原审判决认定其盗伐林木罪事实不清，证据不足，其没有以非法占有为目的擅自砍伐集体的林木，也没有将被砍伐的林木变卖获利，故不能认定为盗伐林木罪，其与韦某甲系合伙开发，共同投资，共同雇请民工砍伐，共同支付民工工资，二人性质一样，罪名应统一。原审采信田东县林业局调查规划设计队的鉴定意见作为本案定案依据错误，该队无鉴定资质，鉴定过程没有依照科学进行，没有将活的林木和已枯死的林木区别开来，且砍伐枯死的林木不构成盗伐林木或者滥伐林木。且其已跟集体协商取得承包权，并支付10000元承包费。对于滥伐林木，其当庭认罪，认罪态度好，系初犯，无犯罪前科，砍伐后种植上林木，未造成该处水土流失，其系××人，患有××，原审判决对滥伐林木罪判处其三年有期徒刑，量刑过重，要求二审法院查清事实后，依法予以改判，并宣告缓刑。
韦某甲上诉称，原审法院认定其滥伐林木立木蓄积共256.2424立方米证据不足，田东县林业调查规划设计队三份林木损失鉴定意见书，鉴定程序不符合科学规律，不能作为本案的定罪依据，其在本案中系从犯，应从轻减轻处罚，且其犯罪行为造成社会危害后果显著轻微，其没有破坏森木资源与环境保护的主观恶意，砍伐后，很快种植速生桉树，应当从轻处罚。要求二审改判适用缓刑处罚。
百色市人民检察院出庭意见认为，原判认定梁某甲盗伐、滥伐林木、韦黄超滥伐林木的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。建议本院驳回梁某甲、韦某甲的上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年6月间，上诉人梁某甲欲承包本屯的“六南”和“谷六南”坡杂木林地用于改造种植桉树，并由村民委召集群众开会讨论，参加会议的大部分群众同意将集体林地发包给梁某甲，因未经得小部分及外出务工的村民的同意，村民委未即时与梁某甲签订承包合同。同时，上诉人梁某甲因资金不足，邀请韦某甲合伙投资改造林地种植桉树，上诉人韦某甲表示同意，并由梁某甲负责办理林地承包事宜。因上诉人梁某甲、韦黄超急需改造林地，在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇请民工将百感屯“六南”坡、“谷六南”坡西南面、西北面山坡的天然杂木林全部砍伐后烧毁炼山，并于同年10月全部种上按树。经田东县林业调查规划设计队鉴定，百感屯“六南”坡被砍伐的天然林木活立木蓄积为47.2404立方米；“谷六南”西北面山坡被砍伐的天然林木活立木蓄积为77.675立方米；“谷六南”西南面山坡被砍伐的天然林木活立木蓄积为131.327立方米，共计256.2424立方米。
另查明，二审审理期间，上诉人梁某甲、韦某甲家属分别交纳罚金到田东县人民法院专项帐户。即梁某甲交人民币20000元，韦某甲交人民币10000元。
上述事实，有如下的证据予以证实。
1、受案登记、立案决定书、传唤证及到案情况说明证实，2013年10月11日，田东县森林公安局接到报案称，田东县印茶镇百城村百感屯“六南”坡东面一带天然杂木林被他人砍伐。接到报案后，森林公安民警赶到现场查看属实，并发现同屯的“谷六南”坡西南面和西北面山坡杂木也被大量砍伐，公安机关于2014年2月14日决定立案，开展调查取证。梁某甲、韦某甲于2014年2月19日、20日分别被公安机关电话传唤到案，并如实供述其犯罪事实。
2、证人李某证言证实，2013年6月间，其与丈夫罗某受雇于梁某甲在田东县印茶镇百城村百感屯山坡种植桉树，具体为砍树、砍杂、清山、炼山、挖坑、施肥、种桉树苗等一条龙作业。那山坡的林木主要有一些杂木，其用油锯砍伐林木后，用刀砍成枝条，后将那些杂木当柴火在现场堆积烧毁，其与梁某甲口头约定，做完所有工序后，以每亩320元结算支付工钱。
3、证人罗某证言证实，2013年6月间，其与妻子李某、胞妹罗美林、妹夫陈德权等7人受雇于梁某甲在田东县印茶镇百城村百感屯两片“六南”坡和另一片山坡上部砍伐杂木后种植桉树。梁某甲带其到“六南”坡指定界线，并说“六南”坡林地内原来长有的杂木没有经济效益，决定改造种植桉树，并双方达成协议，由其砍伐林地里的杂木、整地、炼山、挖坑、种桉树等，其用油锯将整片杂木林全部砍伐，砍伐后一部分杂木被他人开车运走，一部分放在山坡上烧毁，办理砍伐杂木的许可证由梁某甲负责。
4、证人梁某乙证言证实，自2012年9月至今，其担任百感屯屯长。2013年9月间，有群众反映说梁某甲雇请民工在本屯的“六南”“谷六南”砍伐山坡上属于集体的杂木林，其现场询问民工及亲自问梁某甲，后确认梁某甲雇请民工砍伐三片杂木林。梁某甲在砍伐林木前，曾与其提出想承包百感屯“六南”、“谷六南”坡林地开发种植桉树，为此，要求其召集群众开会讨论。2013年6月份，其召集屯里的群众在旧小学部开会，讨论梁某甲承包砍伐百感屯“六南”“谷六南”坡林木开发种植桉树的事宜，每家都有一名代表参加开会，参加开会人数超过三分之二。开会的结果是屯里大部分群众同意将百感屯“六南”、“谷六南”坡林地承包给梁某甲种植桉树，因有小部分人未同意及外出务工人员未参加开会，故没给梁某甲签订承包合同。事后，就该发包林地事宜还开过几次讨论会。
5、证人梁某丙证言证实，自1983年至2012年间，其任百感屯屯长，2013年9月份，其听到群众反映说，梁某甲雇请民工在本屯的“六南”一带山坡上砍伐杂木林，准备种植桉树。其到现场发现“六南”和“谷六南”杂木林被砍伐，经询问民工，民工说梁某甲叫他们砍伐杂木炼山种植桉树。另外，屯里曾就梁某甲欲承包集体林地改造种植桉树事宜召开讨论会，但有部分群众未同意把林地发包给梁某甲。
6、证人梁某丁证言证实，其父亲梁某甲雇请凌云籍的罗某等人到本屯“六南”坡砍伐杂木，改造种植桉树，原林地系一些杂木，砍伐杂木后就地烧毁。
7、证人梁某戊、梁某己证言证实，2013年6月间，其堂哥梁某甲和韦某甲雇请民工在本屯的“六南”、“谷六南”山坡砍伐杂木林种植桉树。
8、证人韦某乙证言证实，2013年4月至5月间，屯长梁某乙召集村民召开关于发包林地给梁某甲的会议，会议地点在百感屯的小学部，当时除了外出找工人员之外，在家的每户都有一名代表参加开会，其也参加开会，经村民讨论结果为大部分群众同意把集体林地发包给梁某甲种植桉树，有少部分不发表意见。因该处林地均为不值钱的杂木，故没有提到林地里林木如何处理的问题，但其认为应该谁承包谁负责处理。事后，梁某甲和韦某甲合伙将集体两片林地及梁某甲的一片自家的林地改造后，已全部种上桉树。
9、证人黄某甲证言证实，2013年6月份，本屯的梁某甲欲承包“六南”“谷六南”坡林在种植桉树，为此，屯长召集村民会议，即每户有一名代表参加开会讨论，其代表家里到本屯旧小学部参加开会，讨论结果即大部分人同意将百感屯“六南”、“谷六南”坡集体林地承包给梁某甲种植桉树，有小部分不同意，加之有一些外出打工的人未参加开会，故当时没有确定梁某甲承包。之后，村里就梁某甲承包林地的问题开过几次会，每次开会其都参加。
10、证人黄某乙证言证实，2013年6月份，本屯群众集体开会讨论同意将位于本屯的辖山的“六南”、“谷六南”坡的林地发包给梁某甲开发种植桉树。因当时开会还有一部分村民在外找工，故没有签订承包合同。2014年7月份，屯里群众又召开讨论会，也经过大部分村民同意把集体林地发包给梁某甲，梁某甲已交10000元承包金给村民委。另证实梁某甲在“六南”和“谷六南”坡一共开发种植三片桉树，其中位于“谷六南”坡有一片林地是梁某甲家的林地，他持有林权证，而其他的两片林地属于集体的。
11、现场勘查笔录及相关勘查照片证实，2013年12月10日，田东县森林公安局民警到现场勘查，现场位于田东县印茶镇百城村百感屯“六南”和“谷六南”西南面和西北面三片杂木林，照片展示出现场砍伐杂木的地势概貌。
12、林木损失鉴定意见书及现场位置示意图、鉴定人员鉴定资格证证实，田东县林业局调查规划设计队对百感屯“六南”坡林木被砍伐的损失作出鉴定，鉴定该处林木立木蓄积损失47.2404立方米；“谷六南”坡西南面和西北面山坡被砍伐林木立木蓄积损失分别为131.327立方米、77.675立方米。
13、田东县林业局出具证明证实，2013年度没有核发在田东县印茶镇百城村百感屯辖山的杂木《林木采伐许可证》。
14、现场核对结果报告书及林地范围图、资格证书证实，梁某甲在“谷六南”西南面山坡砍伐的35亩林木现场和在“六南”坡砍伐的12亩林木现场均在百感屯集体林权证范围内；“谷六南”西北面坡砍伐的13亩林木现场不在百感屯集体林权证范围内。
15、收款收据证实，2014年7月12日，梁某甲交人民币10000元给村民委，作为承包“六南”和“谷六南”西南面林地的承包金。
16、田东县印茶镇百城村民委员会出具证明及现场相关照片证实，梁某甲已在百感屯“六南”坡、“谷六南”坡西北面和西南面全部种植上速生桉树苗。照片展示出桉树长势良好。
17、林地承包合同、会议记录及村民签名证实，2015年2月6日，梁某甲与百感屯签订承包“六南”坡和“谷六南”西南面荒山改造种植桉树的合同。
18、现场指认笔录及其相关的照片证实，2014年4月15日，上诉人梁某甲、韦某甲分别引领公安民警到现场指认的实况。
19、上诉人梁某甲供述，其执有本屯的“谷六南”的西北面山坡林权证，该处系其家的自留山，而其未持有“六南”和“谷六南”西南面两处山坡林权证，但其家曾经在“六南”“谷六南”西南面山坡开荒种植作物，直到1999年停止种植，后山坡自然生长杂木，那里山坡应该系其家祖宗地。因该山坡上的杂木没有经济效益，2013年间，其邀请韦某甲合伙投资在“六南”“谷六南”山坡上改造种植桉树，韦某甲表示同意，双方达成共同投资，共同收益的协议，即每人投资40000元。其在砍伐林木前，提出让屯长召开群众大会，讨论将该山坡的使用权转给其承包经营种植桉树。讨论会上，大部分群众愿意把林地承包给其，只有少数群众还不同意，故承包林地合同暂时没有签订。其急于种植上桉树苗，欲边改造边作群众思想工作，等树长大了，最后和集体签订合同，另外觉得办理林木采伐许可证手续烦琐，故未办理相关的砍伐许可证，即于2013年6月份雇请凌云籍的罗某带民工到山坡砍伐杂木。口头协议，由罗某带民工帮其种植桉树，包括砍伐杂木、炼山、清场、整地、挖坑、施肥、植苗等一条龙服务，等验收合格后按320元／亩结算工钱。达成协议后，罗安世等民工在山坡上作业，附近村屯的群众将砍伐下来的部分杂木拿回家当柴火用，遗留在地里的杂木在炼山时即烧毁。同年年底，罗安世等民工在山坡上全部种上桉树苗。
20、上诉人韦某甲供述，2013年5月间，梁某甲说种植桉树利润高，且他自己有地，但资金不足，叫其一起投资种植桉树，利润平分，共担风险，其表示同意。后于2013年6月份其与梁绍忠雇请凌云籍的罗某等人帮种植桉树。口头协议，由罗某带民工帮其种植桉树，包括砍伐杂木、炼山、清场、整地、挖坑、施肥、植苗等一条龙服务，等验收合格后按320元／亩结算工钱。后其与梁绍忠到现场指定施工的范围。“谷六南”西北面山坡约10亩的林地系梁某甲家自留山，而“六南”、“谷六南”西南面山坡林地系百感屯集体的，但梁绍忠说他已经和百感屯村长及集体达成协议，同意其在该地种植桉树。所砍伐的林木未办理相关的许可证。
21、户籍证明，证实本院认定上诉人梁某甲、韦某甲的出生日期及身份情况无误，二上诉人均属完全刑事责任能力人。
上述证据经一、二审法院庭审举证、质证，证据来源客观真实，应予以确认。
本院认为，上诉人梁某甲在雇请他人砍伐杂木炼山之前，曾向集体林地所有人提出承包的意见，村委会就林地发包的问题多次召开村民会议，2014年7月12日梁某甲交纳承包金人民币10000元给村民委，后村委会与梁某甲签订林地承包合同，虽然交纳承包金及签订合同均在砍伐林木之后，但梁某甲在雇请他人伐木之前已明确向村委会提出承包集体林地的意向，并征得大多数村民的同意后才伐木。事后，双方也履行合同相应的权利与义务。故上诉人梁某甲的行为不符合盗伐林木的构成要件。但是上诉人梁某甲、韦某甲明显违反森林法的规定，在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇请他人采伐天然杂木，造成天然林木活立木蓄积损失达256.2424立方米，数量巨大，侵犯了国家保护林业资源的管理制度，上诉人梁某甲、韦某甲的行为构成滥伐林木罪。在共同犯罪中，上诉人韦某甲接受梁某甲的邀请合伙投资改造林地种植桉树，并由梁某甲负责与村民协谈承包林地事宜，在砍伐杂木林的过程中，上诉人梁某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人韦某甲起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人梁某甲、韦某甲在接到公安机关的电话传唤后，即自动到达公安机关指定的地点接受调查，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人梁某甲、韦某甲及其辩护人提出本案鉴定意见程序不合法的问题，经查，案发后，林业部门聘请具有林业工程师的技术职称的专门人员，依照法定鉴定程序进行鉴定，所作出的鉴定未违反法律规定，应予采纳。鉴于上诉人梁某甲、韦某甲的主观目的在于改造更换种植经济林，犯罪主观恶性较小，具有自首情节及其犯罪地位和作用，主动交纳罚金等悔罪表现，并综合考虑到对上诉人梁某甲、韦某甲适用缓刑不至于再重新犯罪及其有利于稳定群众的生产生活，故决定对上诉人梁某甲、韦某甲适用缓刑处罚。综上所述，原判判决认定事实清楚，审判程序合法，但定罪和适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）和《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销田东县人民法院（2015）东刑初字第18号刑事判决。即被告人梁某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金20000元；被告人韦某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
二、上诉人梁某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二万元（已交纳）。
（缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算）。
三、上诉人韦某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币一万元（已交纳）。
（缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算）。
审判长 王小强
审判员 梁志红
审判员 张 莉
二〇一五年六月四日
书记员 黄冬婷