湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0502民初8609号原告：周道君，男，1965年9月29日出生，汉族。住址：四川省中江县。委托代理人：石益华，浙江银湖律师事务所律师。被告：湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）。住所地：湖州市青铜路***号（工商局辅房）负责人：陈忠，该酒店执行合伙人。委托代理人：唐欢，浙江南林律师事务所律师。原告周道君与被告湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）（以下简称灯煌大酒店）劳动争议纠纷一案，原告于2017年12月11日向本院提起诉讼，本院同日予以立案受理。依法由审判员费为民适用简易程序于2018年1月25日公开开庭进行了审理。原告周道君及其委托代理人石益华、被告灯煌大酒店的委托代理人唐欢到庭参加诉讼，原告周道君申请的证人周某出庭陈述。本案现已审理终结。原告周道君起诉称：2016年12月25日，原告经人介绍到被告的冷菜间工作，未签订书面的劳动合同。从入职到2017年2月，原告被安排每月休息三天，2017年3月至今，每月休息四天。成立劳动关系期间，被告直至2017年7月才给原告办理社保缴纳手续，为此，原告在9月18日向厨师长施文杰提出补缴请求，并提出适当加薪，被拒绝。2017年9月21日，厨师长口头通知原告调任传菜组工作，原告当即拒绝并抗议，被告于当天停止原告的工作。2017年9月22日，厨师长再次发出书面通知。2017年10月3日，被告向原告发出不符事实的签订合同的书面通知，并在本月中断原告的社会保险。为能继续履行原有工种，原告多次与被告交涉，且至凤凰街道劳动保障所两次调解，均未果。原告认为，其在被告处工作一直遵章守纪，对自己的工作胜任有余，且因为表现良好被多次奖励。现被告未与原告进行协商，单方面变更劳动合同，明显违反法律规定。缴纳社保是用人单位的法定义务，被告仅从2017年7月才开始缴纳，同年10月又中断原告社保，是对劳动者权利的侵害。另，被告并未按原告的实际工作情况发放加班工资，未发放2017年的高温津贴等。为此在2017年10月26日向湖州市劳动人事仲裁委员会提请仲裁，仲裁委员会作出湖劳人仲案字〔2017〕第269号的裁决，仅对原告的部分仲裁请求给予准许。在被告未发出任何书面解除通知的情况下强行认定构成违法解除，未对被告给原告强行调岗并停工明确是非评判，并对原告主张的工资基数及加班时间等均不予认可，系对劳动者合法权益的严重侵害。据此请求判令：1、被告恢复原告原有岗位、补签书面劳动合同，并对原告适当加薪；2、被告为原告补缴2016年12月25日至2017年6月30日期间的社保；3、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资30800元（2017年1月15日至签订书面劳动合同或商定或判定之日）；4、被告返还原告被扣除的餐具损耗费及补偿金125元；5、被告支付原告双休日及法定节假日加班工资及补偿金共计17642元；6、被告支付原告9月份工资及赔偿金、补偿金等合计3103元；7、被告支付原告劳动损失并加付25%赔偿金（按2800元/月，以实际时间计算）；8、被告为原告缴纳2017年10月至纠纷解决之日止的社保；9、被告支付原告2017年6-9月的高温津贴580元及经济补偿金145元，合计725元。被告灯煌大酒店答辩称：一、被告无法恢复对原告的岗位，补签劳动合同与适当加薪无法律与事实依据。根据劳动合同法第三条“订立劳动合同，应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则”。《劳动合同法实施条例》第六条“劳动者不与用人单位订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”。2016年12月25日原告经人介绍来本企业工作，2017年6，本企业通知原告签订劳动合同，但原告因合同内容有分歧，单方拒绝前签订劳动合同，双方至今也未签订一份劳动合同，客观上不能继续履行。不存在恢复与补签字一说。二、2017年1月至6月的基本养老保险费和基本医疗保险费，个人补缴不能，应当由原告个人承担。三、双倍工资的基数为1660元，应至原告2017年6月拒绝签订劳动合同时止，共计8300元。根据《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用人之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并于劳动者补定书面劳动合同。”因此，劳动者在6月拒绝签订劳动合同，故从1月25日起算至6月25日，即1660元每月×5个月=8300元。四、对于餐具的押金，本企业的原意是提高员工的责任心，爱惜餐具，年底会予以返还，如今原告要求返还100元与事实相符，25元无事实与法律依据。五、被告已经将休息日加工工资及法定节假日加班工资以每个月固定的加班工资1090元从2017年起算至此9个月共计9810元全数发放给原告。根据劳动法四十四第二款、第三款的规定，如按原告核算的天数，休息日加班工资为1660元每天除以21.75天×42天×2=6411元。法定假日加班工资为1660元每天除以21.75天×7×3=1602.76元。总计为8013.76元，故本企业所发放的甲板工资总额远大于8013.76元。六、被告已经发放九月份的工资，原告放弃领取，可视为为自己权利的放弃与处分行为。七、原告要求支付劳动损失并加付25%的赔偿金无法律依据。八、2017年9月份的社保，因与原告劳动关系已经解除而且被被告已经不在本企业上班，不需要本企业补缴。九、本企业在原告工作期间不需要向其发放高温津贴。原告一直在厨房冷菜间工作，酒店在6—9月长期开冷空调为员工及顾客降温，根据《防暑降温措施管理办法》第十七条，无需发放高温津贴。十、被告在收到仲裁书后，主动找原告一起去办社保与支付应付的款项，但原告不予以配合。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告未举证。原告周道君为支持其诉讼请求，向本院提交：1、冷菜配方二份，证明原告系被告冷菜间员工，双方存在劳动关系。2、值班记录一份，证明原告作为被告冷菜间员工，定期接受单位的安排进行值班。3、2017年3月后考勤记录一份，证明原告在被告处的工作时间情况，每月均为全勤且存在加班。4、工资表二份，证明原告在被告处的工资发放情况，且原告每月都是全勤，单位存在扣除餐具损耗的违法行为，每月的加班工资金额相等，存在与事实不符，不合理。原告的每月基本工资为2800元，而非1660元，被告存在未支付加班费的违法行为。被告9月份的工资尚未领取。未退回己扣餐赔费、无故克扣费用。5、岗位调动通知一份，证明被告在未与原告进行协商的前提下，就强行调动原告的工作岗位。该通知系全文打印，“施文杰”三字均为打印，且未盖公章，可证明被告无视法律。此与事实不符证明无视劳动者权利，不尊重事实，“无故不到岗”是强扣帽子”。6、通知书一份，证明实际收到时间是2017年10月3日，原告主动要求签订劳动合同并补缴入职至2017年6月底的社保遭拒后，被告要求原告停工，此后原告多次要求恢复工作岗位，并经凤凰街道劳保所调解，要求继续履行合同遭拒。此与事实不符，可证明无视劳动者权利。7、录音资料一份，证明被告强行调动工作岗位，即逼迫原告辞职。事实不是原告不到岗上班，是被告不让原告回到原岗位上班。8、湖劳人仲案字〔2017〕第269号仲裁裁决书一份，证明因本案劳动争议己经湖州市劳动人事争议仲裁委裁决，原告对该裁决结果不服，存在事实认定和适用法律的错误。9、奖/罚通知单二份，是被告向原告发出的，因为原告在工作期间表现积极给予奖励，进一步说明原告能胜任在被告处的工作。10、周某的劳动合同及提供的工资表。证明周某在被告处的工作每月月工资3200元，但在工资表中基本工资也是1660元。进一步说明原告称由员工进行签字确认只是为了被告为了规避法律风险，因为1660元是湖州市最低工资标准，事实上本案原告基本工资是2800元。11、周某的劳动合同一份，证明关于工资一栏是空白的，说明被告作为用人单位存在故意拖延不签订劳动合同，即使签订后，对于工资数额也是没有约定的。12、灯煌大酒店的工资综合表一份，证明被告陈述的财务原因工资凭证找不到了只是托词，事实上是有凭证的，工资凭证的保存期限是两年。被告对原告提交的证据1、2、3、4三性无异议，但证据4中原告的工资表基本工资1660元，签名是周道君本人签字。对证据5—8，三性无异议。证据9，证明周道君从事跑菜工种，对三性无异议。证据10，证人周某的劳动合同与本案无关。证人周某的工资表恰恰证明基本工资是1660元。对三性予以认可。证据11，证据与本案无关。证据12，清楚记载了工资为1660元，对三性予以认可。原告周道君申请证人周某出庭作证，证人周某在庭审中陈述：其与原告周道君为亲兄妹关系，从2012年9月1日起为被告灯煌大酒店工作，至今工作了5年2个月，从事厨房冷菜间榨汁，每月3200元工资，每月扣10元餐具费，没有返还过。原告周道君刚来的时候每月工资2800元，冷菜间岗位，其从事跑菜的工作只是去帮帮忙的，法定假日是不休息的，周末双休也是不休息的。其第二份合同工资为3200元，工资发放表与实际工资不一样，也没有听说过基本工资是1660元。酒店厨房是没有空调的。冷菜间也不是长期打空调的，洗碗间什么都是没有空调的。原告对证人证言没有异议，被告质证后认为证人与原告系亲兄妹关系，证言不能采信。对原告提交的证据本院经审核后，作如下评析：1、原告提交的证据1-10、12经被告质证无异议，本院予以确认；2、原告提交的证据11与本案无关联性，故本院不予确认。3、证人周某的证言，因证人与原告为近亲属关系，证言内容结合其他证据进行审查判断，对能够相互印证部分的证言，本院予以确认。本院经审理，认定事实如下：2016年12月25日，原告与被告建立劳动关系，在被告单位厨房冷菜间工作。2017年7月31日，被告口头通知原告签订书面劳动合同。因原告对劳动合同的必备条款与被告产生分歧，拒绝签订。2017年9月22日，被告向原告发出《岗位调动通知》，将原告从冷菜间调动至厨房传菜组工作。原告对工作调动持有异议，未到岗上班。嗣后，被告向原告发出《通知书》，内容为：“周道君：公司曾于2017年6月要求你与本司签订劳动合同，但你一直拒绝来签订，且未经公司同意无故不到岗，现公司正式通知你于收到本通知书之日起三日内前来签订劳动合同，并到岗上班，如超过此限，则公司将对你作旷工处理，并依法与你解除劳动关系，因此引起的一切法律责任由你自行承担”。原告收到通知书后，未到岗上班。因双方对二倍工资等争议协商不成，原告遂于2017年10月25日向湖州市仲裁委员会提请仲裁。另查明：2017年2月之前，被告对原告的工作岗位实行每月休息3天的工作和休息休假制度；2017年3月开始，被告对原告的工作岗位实行每月休息4天的工作和休息休假制度。根据原告提交的工资表记载，原告的工资由基本工资、加班工资、全勤工资、奖励组成，其中基本工资为1660元，加班工资为1090元。被告在每月发放的工资中预扣餐具损耗费10元。劳动关系存续期间，原告法定节假日加班7天。2017年9月份工资原告尚未领取。劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳2016年12月25日至2017年6月份期间的社会保险。2017年7月至2017年9月的社会保险已经缴纳。此后，被告以劳动关系解除为由向湖州市社会保险经办机构中断了原告的社会保险。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告并未提供有效证据证实自己的主张,应承担举证不能的法律后果。因被告未举证证明其解除与原告的劳动关系具有合法解除事由并履行了劳动合同法规定的解除程序，被告的解除行为构成违法解除，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，被告终止与原告劳动关系应依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。原告请求支付未签订书面劳动合同加倍支付的工资，符合法律规定。本院采纳仲裁关于由被告支付原告未签订书面劳动合同加倍支付的工资14110元，即1660元/月×8.5个月。对于原告请求恢复原岗位，补订书面劳动合同、适当加薪，因原告与被告双方对劳动合同主要条款不能达成一致，无法可形成继续履行的劳动合同，故对原告的该项请求本院难以支持。对于原告关于双休日及法定节假日加班工资及补偿金的请求，《劳动法》第四十四条规定用人单位安排劳动者休息日加班的，应加倍支付加班工资，本院采纳仲裁裁决书中“被告对原告岗位实行的工作和休息休假制度，表明原告所主张的2800元/月的工资并非法定标准工作时间的对待给付，而是被告执行的工作和休息休假制度的对待给付，即2800元/月的工资包括了月法定工作日以外的工作时间的加班工资”的观点，故原告关于支付休息日加班工资的请求，本院不予支持，但原告主张法定节假日的加班三倍的工资，本院予以支持。本院认定应由被告支付原告法定节假日加班工资1602.76元，即1660元/月÷21.75天×7天×300%。同时，因被告无故拖欠该部分加班工资，原告主张加发25%的经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。本院认定应由被告加发原告经济补偿金400.69元，即1602.76×25%。对于原告请求返还餐具损耗费100元，本院予以支持，但25元的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。原告请求支付2017年9月份工资2800元，本院予以支持，但对原告就该部分工资加发经济补偿及赔偿金的请求，本院不予支持。原告请求被告支付劳动损失并加付25%补偿金，没有事实根据，也缺乏法律依据，本院不予支持。原告请求支付高温津贴580元，本院不予支持。为劳动者缴纳基本养老保险和基本医疗保险系用人单位的法定义务，原告请求补缴符合法律规定，本院予以支持。故本院认定应由被告为原告补缴2016年12月至2017年6月期间的基本养老保险费和基本医疗保险费。原告请求补缴其他险种，缺乏依据，本院难以支持。原告请求补缴2017年10月份以后的社会保险，因本院认定双方劳动关系已解除，故对其该项请求不予支持。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持，其余诉请于法不符，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第二十九条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、被告湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）支付原告周道君法定节假日加班工资1602.76元、25%的经济补偿金400.69元、未签订书面劳动合同加倍支付的工资14110元、2017年9月份工资2800元，返还餐具损耗费100元。以上合计人民币19013.45元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）在本判决书生效之日起十日内向湖州市社会保险经办机构为原告周道君办理补缴2016年12月至2017年6月期间的基本养老保险、基本医疗保险。原告个人应缴部分自行承担，补缴期间原告不享受基本医疗保险待遇。具体缴费标准、缴费数额由湖州市社会保险经办机构核定。三、驳回原告周道君的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。（本页无正文）审判员  费为民二〇一八年二月六日书记员  史 倩