山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）胶民初字第1498号
原告杨文奎，男，汉族，住山东省。
委托代理人安堃，胶州市法律援助中心律师。
被告山东金湖水泥有限公司青岛分公司，住所地山东省。
负责人赵永伟，经理。
委托代理人马开春，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人吴恩国，男，汉族，住山东省。
原告杨文奎诉被告山东金湖水泥有限公司青岛分公司（以下简称金湖水泥公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告杨文奎及其委托代理人安堃、被告金湖水泥公司委托代理人马开春、吴恩国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告杨文奎于2003年3月到被告处工作，但被告金湖水泥公司至今未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险，原告依法向仲裁部门提出要求解除劳动合同并支付经济补偿和生活费等诉讼请求，但仲裁未予准许，原告认为于法无据，现原告不服该裁决，请求法院判令：1、解除原、被告之间的劳动关系。2、被告金湖水泥公司支付原告解除劳动关系经济补偿21800元。3、被告金湖水泥公司支付原告生活费17780元。4、被告金湖水泥公司为原告办理失业档案和个人档案转移手续。5、被告金湖水泥公司承担诉讼费。
被告辩称，1、胶州市劳动人事争议仲裁委员会基于杨文奎向其提起仲裁已超过法律规定的仲裁时效，以胶劳人仲字（2013）第491号裁决驳回杨文奎的几项请求裁决适用法律正确。2、根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）之规定，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，因杨文奎在金湖水泥公司处工作至2011年3月，被答辩人于2013年4月提起仲裁已超过法律规定的仲裁时效，且经胶州市人民法院以（2011）胶民初字第2813号民事判决书确认杨文奎每月工资为1300元，其主张的经济补偿金的数额也是远远过高，故杨文奎主张解除劳动关系要求支付经济补偿金和生活费的各项请求没有法律依据均不应得到支持。3、胶州市人民法院以（2011）胶民初字第2813号民事判决书确认金湖水泥公司与杨文奎自2003年3月至2011年3月期间存在劳动关系，之后杨文奎就已经离开单位，双方之间已经不存在劳动关系，所以杨文奎主张的金湖水泥公司支付其生活费没有事实依据不应得到支持。4、关于杨文奎的第四项诉求，金湖水泥公司认为其仅应在法律规定的范围内依法履行法律义务，其根本没有个人档案。另诉讼费用需其本人自行承担。综上：金湖水泥公司已在合理合法的范围内对杨文奎进行了补偿，请法院查明事实，驳回杨文奎诉讼请求，依法维护金湖水泥公司的合法权益。
经审理查明，原告杨文奎于2003年3月到被告金湖水泥公司处工作，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2006年2月16日，金湖水泥公司与第三人杨桂云签订《资产租赁经营合同书》，将包括杨文奎在内的工作人员交由第三人管理及使用。
杨文奎于2011年4月向胶州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、山东金湖水泥有限公司青岛分公司与杨文奎2003年3月至2011年3月存在劳动关系。2、山东金湖水泥有限公司青岛分公司支付杨文奎2008年2月至12月期间的二倍工资28600元。3、山东金湖水泥有限公司青岛分公司支付杨文奎2003年3月7日至2011年3月的经济补偿10400元。胶州市劳动争议仲裁委员会经审理后裁决：1、确认山东金湖水泥有限公司青岛分公司与杨文奎2003年3月至2011年3月期间存在劳动关系。2、山东金湖水泥有限公司青岛分公司自裁决书生效之日起十日内支付杨文奎2008年2月至12月期间的二倍工资14300元，第三人杨桂云承担连带赔偿责任。3、驳回杨文奎的其他仲裁请求。
山东金湖水泥有限公司青岛分公司不服该裁决，于2011年7月6日诉至胶州市人民法院，其诉称，2003年3月7日金湖水泥公司成立，在经营过程中于2006年将公司资产租赁给第三人和案外人潘世宏，双方签订了资产租赁经营合同书，约定第三人租赁金湖水泥公司资产进行生产、经营和管理，并承担经营、管理中涉及的一切税费、工资、生产成本、安全责任，生产人员由第三人管理使用，人员工资由第三人按月发放，第三人按约向金湖水泥公司支付租赁费。金湖水泥公司与杨文奎自2006年2月16日起不存在劳动关系，不应支付杨文奎自2008年2月至12月期间的二倍工资14300元。另，第三人已向杨文奎发放2008年2月至12月期间平均工资14300元。故请求法院依法判令：1、金湖水泥公司与杨文奎之间不存在劳动关系。2、金湖水泥公司不支付杨文奎二倍工资14300元。3、本案诉讼费用由杨文奎承担。
胶州市人民法院经审理后认为，金湖水泥公司认可其于2003年3月与杨文奎建立劳动关系，于2006年2月16日与第三人杨桂云签订《资产租赁经营合同书》，将包括杨文奎在内的工作人员交由第三人管理及使用。由此可见，金湖水泥公司招用杨文奎并与其建立劳动关系在先，采取租赁经营方式将杨文奎交由第三人管理及使用在后。金湖水泥公司变更其经营方式不能改变其与杨文奎的用工关系，在金湖水泥公司没有证据证明已与被告解除劳动关系的前提下，应当认定为在第三人租赁期间金湖水泥公司与杨文奎仍然存在劳动关系。另，从金湖水泥公司与第三人签订的《资产租赁经营合同书》第五条第二款规定看，乙方（第三人）不得以任何理由无故刁难青岛分公司（原告）工作人员及生产人员，应视为原告认可包括杨文奎在内的工作人员及资产已租赁于第三人管理、使用的人员系其职工。对于金湖水泥公司主张双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第十五条之规定，租赁经营的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方，应认定金湖水泥公司负有与杨文奎订立书面劳动合同的责任。本案中，杨文奎并非第三人杨桂云个人承包期间招用的劳动者，第三人与金湖水泥公司之间采用的租赁经营方式亦没有改变原被告之间的实际劳动关系，理应由金湖水泥公司支付杨文奎未签订书面劳动合同的二倍工资。对于金湖水泥公司主张不支付杨文奎二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。由于金湖水泥公司未能提交有效证据证明杨文奎2008年2月至12月的工资发放数额，且金湖水泥公司在诉状中认可第三人2008年2月至12月期间向被告发放工资14300元，本院依法确认杨文奎月工资1300元的主张具有真实性，金湖水泥公司应当支付杨文奎上述期限未订立书面劳动合同的二倍工资14300元（1300元／月×11个月）。另，由于杨文奎认可仲裁裁决结果，本院对于其在仲裁时的其他请求不予评判。胶州市人民法院作出（2011）胶民初字第2813号民事判决书，判决如下：一、确认山东金湖水泥有限公司青岛分公司与杨文奎自2003年3月至2011年3月期间存在劳动关系。二、山东金湖水泥有限公司青岛分公司自本判决生效之日起十日内支付杨文奎2008年2月至12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资14300元。三、驳回山东金湖水泥有限公司青岛分公司的诉讼请求。四、驳回杨文奎的其他仲裁请求。
金湖水泥公司不服该判决，于2012年11月7日上诉至青岛市中级人民法院，审理过程中，上诉人金湖水泥公司申请撤回上诉。
2013年11月8日，杨文奎再次向胶州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、请求裁定金湖水泥公司为杨文奎缴纳2003年3月至裁定生效之日的社会劳动保险。2、裁定金湖水泥公司与杨文奎解除劳动关系。3、裁定金湖水泥公司支付杨文奎解除劳动关系经济补偿金21800元。4、裁定金湖水泥公司支付2012年3月至2013年3月生活费10101元。5、责令被申请人为申请人办理失业手续和个人档案转移手续。
金湖水泥公司在仲裁时辩称，一、针对杨文奎第一项诉求，金湖水泥公司认为应在法律规定的范围内依法履行法律义务，但杨文奎要求缴纳至裁定生效之日的社会保险，无事实和法律依据。二、金湖水泥公司与杨文奎已不存在劳动关系，现主张解除劳动关系，要求经济补偿金已超过仲裁时效。三、由于双方已不存在劳动关系，杨文奎再主张2012年3月至2013年12月的生活费无事实和法律依据。
仲裁时经审理查明的事实为：杨文奎2003年3月到金湖水泥公司工作至2012年2月，期间金湖水泥公司未为杨文奎缴纳社会保险费。杨文奎提交了山东省胶州市人民法院（2011）胶民初字第2813号民事判决书及山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第226号民事裁定书复印件各一份，欲证明双方存在劳动关系，至今未解除，且山东省胶州市人民法院（2011）胶民初字第2813号民事判决书已经生效。金湖水泥公司对上述证据的真实性和合法性无异议，但对证明事项有异议，称其一，该证据只能证明双方自2003年至2011年度存在劳动关系，并不能证明从2012年至今双方存在劳动关系；其二，由于双方之间未签订书面劳动合同，双方形成的是一种事实劳动关系，同时杨文奎在2012年初就不在金湖水泥公司处工作。
胶州市劳动争议仲裁委员会经审理认为，根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）》之规定，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，因杨文奎在金湖水泥公司处工作至2012年2月，杨文奎于2013年3月15日向胶东街道办事处劳动关系协调委员会申请调解，于2013年4月3日向本委提起仲裁均已经超过仲裁时效，故对杨文奎主张生活费及经济补偿的仲裁请求，本委不予支持。补缴社会保险费及责令金湖水泥公司为杨文奎办理失业手续和个人档案转移手续的仲裁请求，不属于仲裁的受理范围，本委不予处理。案经调解无效，裁决如下：一、解除杨文奎与山东金湖水泥有限公司青岛分公司之间的劳动关系。二、驳回杨文奎的其他仲裁请求。
杨文奎不服该裁决，于2014年1月27日诉至胶州市人民法院，在庭审过程中原、被告均未提交新证据，证明事项及质证意见均同仲裁卷。
另，原告杨文奎补充质证意见如下：1、（2011）胶民初字2813号民事判决书显示杨文奎在案件审理过程中当庭提出要求解除与金湖水泥公司的劳动关系，且要求支付经济赔偿金，但该判决在2012年10月30日送达杨文奎，在该判决书中阐明因杨文奎没有向被告提出中止劳动关系，所以没有支持杨文奎的经济补偿金的请求。后金湖水泥公司不服，提起上诉，2013年2月27日杨文奎才收到青岛市中级人民法院的民事判决书，该判决书生效。杨文奎于2013年3月15日即提起仲裁调解申请，2013年4月3日提起仲裁申请，因此原告杨文奎的诉讼请求没有超过诉讼时效。杨文奎在金湖水泥公司处工作至2012年2月份，2012年2月份后应金湖水泥公司的通知在家待岗，金湖水泥公司一直未与杨文奎解除劳动关系，该事实被告在仲裁中也予以认可，因此双方不存在超过诉讼时效的问题。2、杨文奎2011年3月份之前工资数额为1300元，从2011年4月份以后因为兼职保管和开票员工资调至为2180元，所以经济补偿金应以2180元为准。但杨文奎没有证据提交，称因为当时工资的支付是现金支付，原告在工资表上签字。
被告金湖水泥公司对杨文奎所称工资调整的意见不认可。其认为：1、根据最高人民法院证据规则第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提交证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由当事人承担不利后果，根据该条规定，杨文奎本人并没提交工资收入的数额的证据，因此对于2011年到2012年之间的工资收入被告不予认可。2、根据正常人的思维观点，因为（2011）胶民初字2813号确认原被告之间自2003年3月至2011年3月存在劳动关系，同时确认被告月工资为1300元，根据常情常理被告不可能再与原告劳动争议诉讼期间给原告涨工资。
另，在庭审中，原告杨文奎明确诉讼请求及计算依据为：诉讼请求第一项要求解除劳动关系；第二项要求支付解除劳动关系经济补偿21800元，计算方式为2180元＊10个月；第三项要求被告支付原告生活费17780元，计算方式为2012年最低工资标准1100元＊70%=770元，自2012年3月计算至2013年2月，共计12个月9240元，2013年工资为1220元＊70%=854元，自2013年3月计算至2013年12月，10个月共计8540元，二项合计17780元；第四项要求被告金湖水泥公司为原告办理失业档案和个人档案转移手续；第五项要求被告金湖水泥公司承担诉讼费。
本院所确认的上述事实，有杨文奎提交的胶州市劳动争议仲裁委员会胶劳仲案字（2011）第2064号裁决书、山东省胶州市人民法院（2011）胶民初字第2813号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第226号民事裁定书及胶州市劳动人事争议仲裁委员会胶劳人仲案字（2013）第491号裁决书和双方当事人陈述为凭，上述材料已经本院审查及庭审质证，可以采信。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是劳动关系的存续期间；二是诉讼时效问题。
关于劳动关系存续期间，本院认为，根据《中华人民共合同劳动合同法》第三十八条第三款，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。杨文奎自2003年3月到金湖水泥公司工作至2012年2月，期间双方未签订劳动合同，金湖水泥公司未为杨文奎缴纳社会保险费，2011年在仲裁庭审过程中，杨文奎当庭提出要求与金湖水泥公司解除劳动关系，且要求支付经济补偿。原、被告均认可杨文奎自2012年2月份以后没有为金湖水泥公司提供实际劳动。因金湖水泥公司未为杨文奎缴纳社会保险费，杨文奎已经明确提出要求解除劳动关系，且不再提供实际劳动，符合劳动者单方解除劳动合同的条件，虽杨文奎称是金湖水泥公司要求其待岗等通知，但并无提交证据证明，故原、被告劳动关系的存续期间应为2003年3月至2012年2月，对杨文奎要求解除与金湖水泥公司之间劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。因杨文奎与金湖水泥公司自2012年2月份以后已经不存在劳动关系，故对杨文奎要求金湖水泥公司支付其自2012年3月至2013年2月共计12个月的生活费17780元的诉讼请求，本院不予支持。
关于诉讼时效，本院认为，根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）》之规定，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。另根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条第二款，在争议申请仲裁的时效期间内，一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算。胶州市劳动争议仲裁委员会胶劳仲案字（2011）第2064号裁决书中载明，在仲裁庭审过程中，杨文奎当庭提出要求与金湖水泥公司解除劳动关系，且要求支付经济补偿，但仲裁委未予支持。因杨文奎向仲裁委员会申请仲裁，故仲裁时效中断。胶州市人民法院（2011）胶民初字第2813号民事判决书中阐明因杨文奎没有向被告提出中止劳动关系，所以没有支持杨文奎的经济补偿金的请求。金湖水泥公司不服，提起上诉，后撤诉，2013年2月27日杨文奎收到青岛市中级人民法院的民事裁定书，时效恢复计算。杨文奎于2013年3月15日提起仲裁调解申请，2013年4月3日提起仲裁申请，原告杨文奎的诉讼请求并未超过诉讼时效，故对金湖水泥公司称杨文奎提起仲裁已经超过法律规定的仲裁时效的答辩理由，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。杨文奎称2011年3月份之前工资数额为1300元，从2011年4月份以后因为兼职保管和开票员工资调至为2180元，现已超过两年的工资记录备查期，杨文奎也没有证据提交。（2011）胶民初字第2813号民事判决书已确认杨文奎月工资1300元，根据证据规则的规定，杨文奎应当承担举证不能的不利后果，故经济补偿金计算应以每月1300元为准。
原、被告劳动关系的存续期间为2003年3月至2012年2月。根据青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要（一）青中法联字（2011）2号第四条的规定，计算经济补偿的计发月数应分段累加计算：劳动合同法实施前本单位工作时间，每满一年计算一个月，不满一年的部分，按照一个月计算；劳动合同法实施后本单位工作时间，按照劳动合同法的有关规定计算。劳动合同法实施前和实施后的经济补偿计发月数累加为劳动者经济补偿的计发月数。故，本院认为金湖水泥公司应支付杨文奎经济补偿1300元＊（5＋4.5）月=12350元。
因金湖水泥公司从未与杨文奎签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，金湖水泥公司称并未给杨文奎建立个人档案，杨文奎也未能对其档案信息提供任何证据，无法证明杨文奎是否具有个人档案，故对杨文奎要求被告金湖水泥公司为其办理失业档案和个人档案转移手续的诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告杨文奎与被告山东金湖水泥有限公司青岛分公司自2012年3月1日起解除劳动关系。
二、被告山东金湖水泥有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨文奎经济补偿12350元。
三、驳回原告杨文奎要求被告山东金湖水泥有限公司青岛分公司支付生活费17780元的诉讼请求，
四、驳回原告杨文奎要求被告山东金湖水泥有限公司青岛分公司为其办理失业档案和个人档案转移手续的诉讼请求。
五、驳回原告杨文奎的其它诉讼请求。
六、驳回原告杨文奎的其它仲裁请求。
如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告山东金湖水泥有限公司青岛分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 管清娟
代理审判员 刘婷婷
人民陪审员 董玉珍
二〇一四年九月四日
书 记 员 王文杰
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
《劳动人事争议仲裁办案规则》
第十条在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：
（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；
（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；
（三）对方当事人同意履行义务的。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。