云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字530号
上诉人（原审被告）楚雄市公共汽车有限公司（以下简称市公交公司），
法定代表人张云，公司经理。
委托代理人王建国，精益律师事务所律师。代理权限特别授权代理。。
被上诉人（原审原告）王宜军，男，1971年9月5日生，汉族，中专文化，汽车驾驶员。
委托代理人陈玉雄，云南楚恒律师事务所律师。代理权限特别授权代理。
上诉人市公交公司因与被上诉人王宜军劳动争议纠纷一案不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第896号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人市公交公司的委托代理人王建国、被上诉人王宜军的委托代理人陈玉雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的本案事实是：原告王宜军于2009年1月起在被告公交公司从事公交驾驶员的工作。2010年1月1日双方签订劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2014年12月31日。王宜军所从事的岗位经过审批实行以年为周期的综合计算工时制。2014年12月10日，王宜军向市公交公司提出书面辞职申请，2015年1月6日公司同意王宜军辞职，并明确了解除劳动合同时间为2014年12月30日，2015年1月4日市公交公司向王宜军开具解除劳动合同证明书，王宜军于2015年1月7日办理完离职手续。后王宜军向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月11日作出楚劳人仲裁字（2015）第4号仲裁裁决书。王宜军因不服仲裁裁决于同年3月27日提起诉讼。另查明，王宜军在公交公司处工作期间，2009年至2014年的月平均工资分别为1800元、1693.7元，1722.27元、1675.51元、2044.75元、2746.84元。
原审法院确定本案争议的焦点是：第一、市公交公司是否应支付原告王宜军自2009年1月至2014年12月29日期间的延时加班工资、法定节假日加班工资；第二、市公交公司是否应支付王宜军自2009年1月至2014年12月29日期间的带薪年休假工资；第三、市公交公司是否应支付王宜军自用工之日起超过一个月未与王宜军订立书面劳动合同的11个月双倍工资；第四、市公交公司是否应支付王宜军经济补偿金。
原审法院认为，关于公司是否应向王宜军支付延时加班工资，法定节假日加班工资的问题。加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分。用人单位应当根据劳动法律法规的规定向劳动者足额支付加班工资。本案中由于工作性质的特殊性，王宜军自2009年1月至2014年12月29日在公交公司工作期间，存在延时加班及法定节假日加班的事实，市公交车公司应当依法向其足额支付加班工资。根据被告提交的考勤表及工资花名册。市公交车公司已足额向王宜军支付了2013年、2014年延时加班工资。双方于2014年12月30日解除劳动关系，根据法律规定，王宜军在劳动关系存续期间或劳动关系终止之日起一年内，均有权对劳动关系存续期间市公交公司拖欠的工资报酬主张权利，故其要求市公交公司支付2009年1月至2014年12月29日的延时加班工资及法定假日加班工资的诉请不超过诉讼时效。市公交车公司关于第一、二项诉请已超诉讼时效的辩称，不予采纳。根据双方提交的工资花名册及考勤表，按照法定工资标准，市公交车公司应当向王宜军支付2009年至2012年的延时加班工资共计5321元，2009年至2014年法定节假日加班工资共计17082元。
关于公司是否应向王宜军支付带薪年休假工资的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，带薪年休假是劳动者的法定权益，用人单位应当根据劳动法律法规的规定，根据本单位的生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据公交公司提交的考勤表，公司于2014年已经安排王宜军休年休假，但2009年至2013年未安排王宜军休年休假，应支付王宜军年休假工资报酬，市公交车公司关于王宜军未向公司申请年休假故不应支付年休假工资报酬的辩称，不予采纳。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定：职工新进入用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。据此，该折算办法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，王宜军在公司实际工作6年，6年应享受的带薪年休假为25天（5天／年×5年），公司于2014年已经休年休假，应当依法向王宜军支付2010年至2013年的带薪年休假工资。每月法定工作时间为21.75天，因王宜军的工资已包含一倍未休年休假工资，故对其未休年休假，公司应给付的工资报酬数额确定为3281元（1693.7元÷21.75天×5天×200%＋1722.27元÷21.75天×5天×200%＋1675.51元÷21.75天×5天×200%＋2044.75元÷21.75天×5天×200%）。
关于公司是否应向王宜军支付自用工之日起超过一个月未与其订立书面劳动合同的二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效自用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。本案中王宜军主张二倍工资的时效从公交公司应当支付二倍工资的最后一个月即2009年12月届满之日起计算一年，即至2010年12月止。故对于王宜军要求公司支付自用工之日起超过一个月未与其订立书面劳动合同的二倍工资的诉请已超过仲裁时效，不予支持。
关于公司是否应向王宜军支付解除劳动合同经济补偿金的的问题。王宜军由于自身原因向公交公司提出解除劳动合同，解除劳动合同后又以公司未及时足额支付劳动报酬为由要求公司支付经济补偿，且未提交证据证实其解除劳动合同存在胁迫情况，同时又不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，据此，对于王宜军要求公司告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照《工资支付暂行规定》第十三条、人力资源与社会保障部令1号《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条第一款之规定，判决：一、由被告楚雄市公共汽车有限公司支付原告王宜军2009年1月至2013年12月延时加班工资5321元；二、由被告楚雄市公共汽车有限公司支付原告王宜军2009年1月至2014年12月法定加班工资17082元；三、由被告楚雄市公共汽车有限公司支付原告王宜军带薪年休假工资3281元；四、驳回原告王宜军的其他诉讼请求。
原审判决宣判后市公交公司不服，提出上诉。请求一、撤销（2015）楚民初字第896号判决中的第二项判决，改判由上诉人支付被上诉人2009年1月至2014年12月法定加班工资3816.82元。二、诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：原审法院在计算被上诉人法定假日加班工资时，认定事实不清。一、从原审法院判决上诉人支付法定假日加班工资的数额上看，原审法院是将2009年12月至2014年期限间所有法定日时间间均计算了加班费，而没有对被上诉人在法定节假日期间是否加班以及加班天数的事实进行审查。在被上诉人法定假日加班的问题上认定事实不清，所作出的该项判决没有基本的事实依据。
二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条的规定，劳动者主张加班费，其对加班事实负有举证责任。本案中，被上诉人不能提交证据证明其存在加班事实，而上诉人按照规定已经向法院提交了工资花名册和考勤表，以证明被上诉人的加班情况。因此，被上诉人的法定假日加班工资应根据考勤表记录加班天数计算。根据上诉人向原审法院提交的工资花名册和考勤表，被上诉人2009年至2014年法定假日加班天数共20天，上诉人只应支付被上诉人的法定假日加班工资3816.82元。
二审中经征询双方对原判决认定事实的意见，上诉人对原判决认定的节假时加班的时间有异议，被上诉人无异议，对双方无异议的其他事实本院予以认定。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是，原判认定王宜军节假日加班工资是否正确.
本院认为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王宜军提交了2010年至至2014年工资花名册，但2010年、2012年的不完备，且工资花名册不能证明2009年至2014年期间每年王宜军的实际法定假日加班天数，虽然市公交公司仅提交了2013、2014年的工资花名册，但《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字并保存两年以上备查。因此公交公司对未能提供2009年至2012年的工资花名册不应承担举证不能的责任。根据在案工资花名册中列有“法定节假加班工资”项目，并且公交公司确也向王宜军发放过法定节假日加班工资。也并非全年的法定假日均在加班，王宜军主张公交公司提交的考勤记录表系单方虚假制作，但并未提供相应证据予以反驳，故对其该项抗辩理由不予采信。本案二审中，公交公司表示同意按考勤记录王宜军2009年至2010年每年法定假日加班2天，2011年加班3天和2012年加班2天、2013年加班6天、2014年加班5天支付王宜军的法定假日加班工资3816.82元。主审人认为，在案现有证据中，只有依据考勤记录表可以查证王宜军的法定节假日加班天数，用人单位也表示愿意按考勤记录表支付法定假日加班工资，故应予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定：法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。经核对考勤记录表，王宜军法定节假日加班2009年6天，工资应为1490元（82.76元／天×6天×300%）；2010年加班2天，工资应为428.22（71.37元／天×2天×300%）；2011年加班3天，工资应为607.05（67.45元／天×3天×300%）；2012年加班3天，工资应为613.08元（70.12元／天×3天×300%）2013年加班5天，工资应为1135.95元（75.73元／天×5天×300%）；2014年加班5天，工资应为1171.65元（78.11元／天×5天×300%）。以上合计5446元。
对原判决认定王宜军延时加班工资金为5321元，带薪年休假工资金3281元，市公交公司无异议，主审人予以确认。
综上，原判以每年法定节假日17天均为加班，以每年应发17天加班工资减实际已发加班工资金额，得出应补发工资，未审查实际是否加班，认定错误，应予改判，市公交公司的上诉理由部份成立，依照〈中华人民共和国劳动法〉第四十四条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项的规定判决如下：
一、维持（2015）楚民字第896号民事判决第一、三、四项；
二、撤销（2015）楚民初字第896号民事判决书第二项；
三、由市公交公司赔偿王宜军法定节假日加班工资5446元。赔偿款项限判决生效后三十日内履行完毕。
一、二审案件受理费20元由市公交公司承担10无、由王宜军承担10元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的当事人未自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一五年十二月十一日
书记员 ＸＸ江