四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川08刑终98号
原公诉机关四川省剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓川，男，生于1970年12月2日，汉族，山东省济南市人，中专文化，个体户，住山东省济南市历下区。2016年11月23日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被剑阁县公安局刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人陈亮，山东沃德律师事务所律师。
辩护人王凌川，四川川广律师事务所律师。
四川省剑阁县人民法院审理的四川省剑阁县人民检察院指控被告人李晓川犯非法买卖枪支罪一案，于2018年6月1日作出（2017）川0823刑初116号刑事判决，原审被告人李晓川不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员贺娟出庭履行职务，上诉人李晓川及辩护人陈亮、王凌川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年底，被告人李晓川通过QQ与广东网名为“机械”的网友认识后，通过网络三次从“机械”的网友处购买了四、五万元左右的枪支零部件，存放于山东省济南市的家中。2016年11月22日，剑阁县公安局民警在抓获被告人李晓川后，在其住处搜查并扣押疑似枪支零部件995个，后经广元市公安局物证所鉴定，均为枪支零部件。
2016年11月5日，黎某通过QQ与被告人李晓川联系后，在李晓川处购买了4个疑似枪支零部件，并向李晓川提供户名为王武宁的农业银行卡内存入现金2600元。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，从黎某处扣押的4个疑似枪支零部件均为枪支零部件。
2016年11月6日，耿某通过QQ与被告人李晓川联系后，在李晓川处购买了6个疑似枪支零部件，并向李晓川提供户名为王武宁的农业银行卡内存入现金2600元，通过QQ红包向李晓川转账200元。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，从耿某处扣押的6个疑似枪支零部件均为枪支零部件。
被告人李晓川被抓获归案后，如实供述其犯罪事实，公安机关扣押被告人李晓川现金15000元，系其贩卖枪支零部件的违法所得，在本案诉讼期间，被告人李晓川的亲属代其退缴违法所得5400元。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
一、物证
1、扣押清单、辨认笔录及照片，证实在李晓川家中扣押枪支气室4个（2个黑色、2个银色、金属材质）；枪支枪管5根（金属材质）；枪支弹轮29个（黑色、10孔弹轮）；枪支枪机25个（黑色、金属材质、表面有“spartacus”字样）；枪支导轨237个（黑色、金属材质）；枪支枪机部分237个（含枪机、枪栓、固定板、拨片、印有“matadov”字样）；枪支机匣239个（黑色、连接枪管和导轨）；枪支扳机部件81个（黑色、内有扳机弹簧、阻铁、阻铁簧、金属材质）；枪支气门96个（银色、金属材质）；枪支套件7套（每套含弹轮2个、枪机部件1个、导轨1个、机匣1个、扳机1个、螺丝若干等）。
2、在耿某处扣押枪管1根，枪机部件1个，枪支导轨1个，枪支机匣1个，枪支扳机1个，枪支弹轮1个及枪支零配件若干。
3、在黎某处扣押枪机部件1个，枪支导轨1个，枪支机匣1个，枪支扳机1个及枪支零配件若干。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实本案发破案经过。剑阁县公安局于2016年3月在侦办王树军在网上买卖枪支一案中，发现李晓川在互联网上销售枪支套件，于2016年11月22日对其立案侦查。
2、户籍信息，证实被告人李晓川身份情况。
3、抓获经过，证实济南市公安局天桥区分局工人新村南村派出所于2016年11月22日协助剑阁县公安局民警在其辖区抓获被告人李晓川。
4、出所登记表、拘传证、拘留证、逮捕证，证实李晓川于2016年11月22日被剑阁县公安局拘传，23日被刑事拘留，临时寄押于济南市看守所，26日被押回剑阁县看守所羁押，12月29日被执行逮捕。
5、截屏的QQ聊天记录照片及中国农业银行ATM交易流水记录，证实被告人李晓川在网上买卖枪支零部件及转账的事实。
6、农行银行卡交易流水记录，证实：
（1）2016年8月9日至11月26日，黎某（网名为“小小小”）向卡号为62×××79的农行卡打款2600元购买635电磁套件的事实。
（2）2016年11月6日，耿某（网名为“豆”）向卡号为62×××79的农行卡打款2600元购买一套55的配电磁套件，后又通过QQ红包补转人民币200元的事实。
7、QQ聊天记录，证实被告人李晓川与耿某、黎某、丁某等之间买卖枪支配件的事实。
8、违法犯罪前科情况查询，证实被告人李晓川无违法犯罪前科。
三、证人证言
1、证人耿某的证言，证实2016年11月左右，耿某（网名为“豆”）通过名为“嘎嘎嘎”的QQ群与被告人李晓川（网名为电磁板，机械，ed）进行私聊，从被告人李晓川处购买电磁阀的ED套件，并约定以2800元人民币交易；被告人李晓川让耿某先打款，并向耿某发送了银行账号。耿某第二天下午在孟州市韩某大街的农业银行ATM机上给被告人李晓川转款2600元，并告知被告人李晓川因购买的635电磁阀套件售完，耿某又通过QQ红包向被告人李晓川转款200元换购一套55的电磁阀ED套件，被告人李晓川通过百世汇通快递将套件寄往河南省焦作市孟州市红星村，收货人为耿某。
2、证人黎某的证言，证实黎某（网名为“小小小”）通过QQ与被告人李晓川（网名为电磁板，机械，ed）进行私聊，以组团的方式与耿某（网名为“豆”）一起从被告人李晓川处购买了一套635电磁ED套件，随后在马王堆建材城附近的一家农业银行内的ATM机向被告人李晓川转款2600元，被告人李晓川通过快递将套件寄给黎某指定的湖南省长沙市天心区芙蓉中路现代空间大厦A座809，收货人姓名为陈某。
四、被告人李晓川的供述与辩解
从广东一朋友处购买了四、五万元左右的枪支零部件，自己建了一个QQ群，从2016年元旦节前后，开始在网上通过QQ发售仿真气枪配件。2016年9月10日网名叫小丑的网友以3200元购买了一套高仿真枪套件，2016年9月9日网名叫丁力的网友以3200元购买了一套高仿真枪套件，2016年11月5日网名叫前掠翼介绍的网友以2600元购买了一套高仿真枪套件，2016年11月6日网名叫消声灭迹网友以2800元购买了一套高仿真枪套件。购买枪支零部件的目的是通过网络销售，赚点钱，公安机关扣押的15000元现金都是卖配件获得的。庭前会议中对指控的犯罪事实无异议，认为构成非法持有枪支罪，庭审中对指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩解其买卖的枪支零部件不能组装成枪支，不应认定为枪支。
五、鉴定意见
在被告人李晓川住处扣押的疑似枪支气室4个、枪支弹轮43个、枪支枪管5根、枪支枪机25个、枪支导轨244个、枪支机匣246个、枪支气门96个、枪支枪机部件244个、枪支扳机部件88个经鉴定均为枪支零部件。
在耿某处扣押疑似枪支零部件6个、在黎某处扣押疑似枪支零部件4个经鉴定均为枪支零部件。
六、视听资料、电子数据
1、李晓川与耿某（网名为“豆”）的QQ聊天记录，证实购买枪支零部件的事实。
2、李晓川与黎某（网名为“前掠翼介绍”）的QQ聊天记录，证实购买枪支零部件的事实。
3、光盘16张，证实对被告人李晓川讯问的同步录像情况。
以上证据经庭审质证，具有真实性、合法性，且与本案事实相关联，并且具有证明力，予以采信。
原审法院认为，被告人李晓川违反国家枪支管理法规，私自购买并出售枪支零部件，事实清楚、证据确实、充分，其行为构成非法买卖枪支罪，且属情节严重。被告人李晓川被抓获归案后，如实供述其主要犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；鉴于被告人李晓川非法买卖的枪支零部件大部分未流入社会，没有造成严重后果，庭审中自愿认罪，主动上缴违法所得，有悔罪表现，系初犯、偶犯，认罪态度好，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人李晓川犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院<关于审理非法制造买卖运输枪支弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第二项、第二条、第七条、《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条之规定，判决一、被告人李晓川犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；二、扣押在案的枪支零部件由扣押机关剑阁县公安局依法予以销毁；三、扣押在案的被告人李晓川的违法所得15000元，依法予以没收，上缴国库；本案审理期间被告人李晓川退缴的违法所得5400元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人李晓川的上诉理由及辩护人陈亮、王凌川辩护意见是：1.一审认定上诉人李晓川非法买卖枪支罪事实不清，证据不足，李晓川非法买卖枪支散件只有10个，买卖非军用枪支的数量总计不足两支，未达到非法买卖枪支刑法追究刑事责任的起点，应以行为人拥有的非法性，认定上诉人李晓川的行为构成非法持有枪支、弹药罪；2.广元市公安局物证鉴定所出具的是枪支检验意见，不是鉴定文书，检验意见没有经过鉴定、复核两个步骤，鉴定程序不合法，鉴定方法没有依照新的司法批复妥当把握“枪口比动能较低”的认定，无法确定涉案枪支的杀伤力大小，故枪支检验意见不能作为合法有效证据；3.一审法院没有考虑本案对社会的危害性，没有理解和适用司法批复，以数量来衡量和认定是否构成犯罪是适用法律错误；4.上诉人李晓川的行为对社会危害性不大，系初犯、偶犯，且愿意认罪、悔罪，并且无法确定涉案枪支零部件的致伤力大小，一审判决对李晓川量刑畸重，请求二审法院依法改判。
履行职务的检察员认为：上诉人李晓川的行为构成非法买卖枪支罪，原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
一审审理查明上诉人李晓川犯非法买卖枪支罪的犯罪事实及证据，本院经审核予以确认。
针对上诉人李晓川及辩护人陈亮、王凌川所提上诉理由及辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下：
关于1.一审认定上诉人李晓川非法买卖枪支罪事实不清，证据不足，李晓川非法买卖枪支散件只有10个，买卖非军用枪支的数量总计不足两支，未达到非法买卖枪支刑法追究刑事责任的起点，应以行为人拥有的非法性，认定上诉人李晓川的行为构成非法持有枪支、弹药罪的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人李晓川在侦查机关的多次供述，以及在原审法院庭审过程中均供述是自己通过网络QQ从广东卖家联系购买了四、五万元的枪支零部件，后为了获利，又建QQ群出售枪支零部件。从李晓川住处搜查并扣押的枪支零部件995个，以及向黎某和耿某出售的枪支零部件10个均是通过网络QQ从广东卖家联系购买的。虽本案只有李晓川非法出售枪支散件10个的事实，但扣押的枪支零部件995个也是李晓川为出售而购买的，应计入李晓川非法买卖枪支零部件的数量。上诉人李晓川的行为应当构成非法买卖枪支罪。
2.广元市公安局物证鉴定所出具的是枪支检验意见，不是鉴定文书，检验意见没有经过鉴定、复核两个步骤，鉴定程序不合法，鉴定方法没有依照新的司法批复妥当把握“枪口比动能较低”的认定，无法确定涉案枪支的杀伤力大小，故枪支检验意见不能作为合法有效证据的上诉理由及辩护意见。
经查，枪支检验意见书与鉴定文书的鉴定目的一致，只是名称不同。侦查机关从李晓川住处搜查并扣押的枪支零部件，以及向黎某和耿某出售的枪支零部件均是通过广元市公安局物证鉴定所，由具有鉴定资格的人员，对非制式枪支零部件，根据相关规定，均鉴定为枪支零部件。其检验程序和认定标准是依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》而作出的鉴定意见，该工作规定中的鉴定程序，明确了对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤。枪支检验意见书的文书制作是依据相关鉴定规则而制作的，检验意见书没有复核人签字，但不能认为检验意见就没有经过复核程序。且新的司法批复是以压缩气体为动力的枪支，在量刑时才考虑比动能大小，本案是枪支零部件，客观上也不能作枪口比动能的鉴定，该检验意见书合法有效，应当予以采信。
3.一审法院没有考虑本案对社会的危害性，没有理解和适用司法批复，以数量来衡量和认定是否构成犯罪是适用法律错误的上诉理由及辩护意见。
经查，从上诉人李晓川处扣押的枪支零部件共计995个，依照法释[2009]18号《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，非法买卖枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计，按此计算方式，上诉人李晓川非法买卖枪支的数量达三十余支，属情节严重，原审法院鉴于上诉人李晓川非法买卖的枪支零部件大部分未流入社会，没有造成严重后果也作了认定，在对上诉人李晓川量刑时也予以了考量。
4.上诉人李晓川的行为对社会危害性不大，系初犯、偶犯，且愿意认罪、悔罪，并且无法确定涉案枪支零部件的致伤力大小，一审判决对李晓川量刑畸重，请求二审法院依法改判的上诉理由及辩护意见。
经查，所提该上诉理由原审法院都作了认定，一审判决对上诉人李晓川量刑也只在起点刑予以了处罚，并没有量刑畸重的情形。
综上所述，上诉人李晓川所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。出庭履行职务的检察人员意见成立，本院予以支持。原判定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 敏
审判员 杨 成
审判员 马玉春
二〇一八年八月二十四日
书记员 何燕殊