湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第97号
上诉人（原审原告）雷志国，男，1963年出生，汉族，居民，住安乡县。
委托代理人郭丰，湖南中思律师事务所律师。
委托代理人刘辉，湖南中思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司安乡分公司，住所地安乡县深柳镇五总社区东门街。
负责人赵振富，该公司经理。
委托代理人廖华国，湖南云济律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）常德市邦业人力资源开发有限责任公司，住所地常德市城南社区首创大厦A座1603号。
法定代表人卜梅生，该公司经理。
委托代理人高磊，男，1980年出生，土家族，该公司员工，住常德市武陵区。
上诉人雷志国因与被上诉人中国电信股份有限公司安乡分公司（以下简称安乡分公司）、常德市邦业人力资源开发有限责任公司（以下简称邦业公司）劳动争议一案，不服湖南省安乡县人民法院作出的（2015）安民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人雷志国及其委托代理人郭丰、刘辉，被上诉人安乡分公司的负责人赵振富及其委托代理人廖华国，邦业公司的委托代理人高磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年3月，雷志国进入安乡分公司工作，1997年至1998年之间与安乡分公司签订过劳动合同，2007年与安乡分公司解除劳动合同，并领取了“工龄买断补偿金”；2003年11月1日至2005年10月31日、2005年11月1日至2006年12月31日、2007年1月1日至同年12月31日，与常德市兴长就业咨询服务部签订劳动合同；2008年1月1日至2009年12月12日、2010年1月1日至2012年12月31日与常德市力源劳务派遣有限公司签订劳动合同；2013年1月1日至2015年12月31日与邦业公司签订劳动合同。2013年1月1日，中国电信股份有限公司常德分公司与邦业公司签订《劳务派遣协议书》，有效期为3年，即起止时间为2013年1月1日至2015年12月31日，约定由邦业公司派遣劳动者至安乡分公司相关岗位工作，工作地点是常德市，工作内容是安装维护、营业服务等。2013年1月1日，雷志国与安乡分公司签订《劳务派遣工上岗协议书》，现工作部门客户端装维分部担任装维经理，实行综合计算工作制；上岗期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止。另查明，邦业公司于2008年4月28日经常德市工商行政管理局武陵分局注册成立，注册资本300万元，经营范围：劳务派遣；劳动保障代理及法律法规咨询服务；电信业务代理；电信设备维护；……；2011年5月10日，常德市质量技术监督局颁发组织机构代码证，其证号为：6735840-2，有效期自2011年5月10日至2015年5月10日；2014年1月3日，常德市人力资源和社会保障局颁发劳务派遣经营许可证，其有效期限：2014年1月3日至2017年1月3日。中国电信股份有限公司常德分公司是安乡分公司的上级公司，劳务派遣合同由其与劳务派遣公司签订后，再将相关人员安排至安乡分公司工作。安乡分公司工资实行业绩考核，依据《安乡分公司2014年业绩考核办法》（中电信安乡（2014）15号）考核，考核结果作为评价部门业绩和核发员工薪酬的主要依据，与部门实行工资总额、个人实得薪酬挂钩，与年度绩效工资挂钩。雷志国认为其与安乡分公司存在事实劳动关系，且安乡分公司未给予其同工同酬的待遇；遂请求确认其与安乡分公司存在事实劳动关系，并给予同工同酬待遇。
原审法院认为，案件的争议焦点为：雷志国与邦业公司签订的劳动合同是否有效，与安乡分公司是否存在劳动关系；雷志国请求安乡分公司给予其“同工同酬”是否可以合并审理。焦点一，雷志国与邦业公司签订的劳动合同合法有效，与安乡分公司之间存在事实劳动关系没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定：“经营劳务派遣业务具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”邦业公司是经登记许可的劳务派遣单位即用人单位，具备经营劳务派遣业务的资格。雷志国为未达到法定退休年龄的成年人，具有完全民事行为能力，具有劳动者的主体资格。2013年1月1日雷志国与邦业公司签订的《劳动合同》，内容具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具务的条款，不违反相关法律规定。雷志国提出该《劳动合同》是受到安乡分公司胁迫而签订，但未提供受到胁迫的充分证据。邦业公司提交的相关证据表明，邦业公司按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付雷志国的劳动报酬和相关待遇，依法为雷志国缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。同时邦业公司与中国电信股份有限公司常德分公司2013年1月1日签订的《劳务派遣协议书》内容不违反《劳务派遣暂行规定》第七条的规定，雷志国与安乡分公司2013年1月1日签订的《劳务派遣工上岗协议》内容合法，故雷志国与邦业公司签订的《劳动合同》合法有效，即雷志国与邦业公司建立了劳动关系。雷志国系邦业公司派遣到安乡分公司工作的被派遣劳动者。故雷志国请求确认与邦业公司签订的劳动合同无效、与安乡分公司之间存在事实劳动关系的主张，不予支持。焦点二，雷志国提出与安乡分公司的正式员工在工资福利待遇上存在较大差别，安乡分公司未实行同工同酬。雷志国的该项请求虽然与该案件不属同一法律关系，但为了节约诉讼资源，减少当事人诉累，故对雷志国的此项请求合并审理符合法律规定。因此，根据安乡分公司提交的《安乡分公司2014年业绩考核办法》（中电信安乡（2014）5号）、《关于明确综合各部人员职责分工的通知》（中电信安乡综合（2014）1号）、《关于明确维系分部人员职责和分工的通知》（中电信安乡销售字（2014）2号）、《客户端装维分部分人员分工及工作职责安排表》及工资表等相关证据表明，安乡分公司的薪酬分配执行是同一业绩考核标准，是按照部门、岗位、分工、以及劳动付出和取得业绩不同而存在差别。安乡分公司依据自己的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，不违反《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，雷志国未提供足以证明自己在与安乡分公司的正式员工在相同岗位上、相同的工作内容、付出相同劳动量、取得相同工作业绩而没有获得同等的劳动报酬的充分证据，应当承担举证不力的不利后果。故对雷志国请求判令安乡分公司给予其“同工同酬”的主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十七条、第二十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回雷志国的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由雷志国承担。
判决后，雷志国不服，以原审认定事实错误，雷志国与邦业公司签订的《劳务派遣协议》和《劳动合同》因违背当事人真实意思表示，应属无效；雷志国在安乡分公司工作多年，因此应认定雷志国与安乡分公司存在事实劳动关系。雷志国作为劳务派遣工与安乡分公司正式在编员工没有实行同工同酬。原审法院适用法律错误，原审法院未按照《劳务派遣暂行规定》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的劳务派遣“三性”（临时性、辅助性或者替代性）原则，认定《劳务派遣协议》和《劳动合同》系以合法形式掩盖非法目的而无效为由，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法确认雷志国与安乡分公司存在事实劳动关系；判令安乡分公司给予雷志国“同工同酬”待遇。
安乡分公司答辩称，雷志国与邦业公司签订了合法有效的劳动合同，因此不能认定雷志国与安乡分公司存在事实劳动关系；邦业公司按照合同约定给予了雷志国同工同酬待遇，因此雷志国的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
邦业公司答辩称，邦业公司是合法成立的劳务派遣公司，邦业公司与雷志国签订了合法有效的劳动合同，并按合同约定和同工同酬的原则向劳动者支付工资，购买保险，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，安乡分公司向本院提交了下列证据材料：1、中国电信股份（2007）146号《关于印发﹤推进中国电信业务外包工作的指导意见﹥的通知》，拟证明直接面向客户业务的可以代办，雷志国从事的是辅助性工作的事实。2、中华人民共和国信息产业部信部电函（2004）185号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》，拟证明行政管理部门对电信业务经营者进行外包岗位的建议，雷志国从事的是辅助性工作的事实。
雷志国、邦业公司未向本院提交证据材料。
雷志国对安乡分公司提交的证据材料1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该文件是企业内部工作文件，不能对雷志国产生效力。对证据材料2的真实性、合法性没有异议，但认为外包工作是公司企业内部生产经营管理，是企业的核心价值追求，代理渠道、拓展都属于安乡分公司的核心主营业务，不属于辅助性工作，且该份文件也没有对电信公司辅助性岗位进行界定。
邦业公司对安乡分公司提交的证据材料没有异议。
本院认为，中国电信股份（2007）146号《关于印发﹤推进中国电信业务外包工作的指导意见﹥的通知》系电信公司内部规定，该规定仅针对电信公司，对雷志国没有约束力，因此对该证据材料不予采信。中华人民共和国信息产业部信部电函（2004）185号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》规定：“电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。”该证据材料能够证明电信公司可以委托个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。故对该份证据材料予以采信。
本院经审理查明，中华人民共和国信息产业部信部电函（2004）185号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》第一条规定：“电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。”
其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、雷志国与安乡分公司是否存在事实劳动关系？二、安乡分公司是否给予了雷志国同工同酬待遇？
关于争议焦点一，雷志国于1994年3月进入安乡分公司工作，1997年与安乡分公司签订过劳动合同，于2007年与安乡分公司解除劳动合同，并领取了“工龄买断补偿金”；2003年、2005年、2007年三次与常德市兴长就业咨询服务部签订劳动合同；2008年、2010年又两次与常德市力源劳务派遣有限公司签订劳动合同；2013年1月1日与邦业公司签订劳动合同；2013年1月1日，中国电信股份有限公司常德分公司与邦业公司签订了为期三年的《劳务派遣协议书》；据此可以认定2012年12月31日雷志国在与常德市力源劳务派遣有限公司终结劳动合同后，即被其新的用工单位邦业公司派遣至安乡分公司，在安乡分公司客户端装维分部担任装维经理。雷志国系具有完全民事行为能力的个人，邦业公司亦是符合法律规定依法成立的劳务派遣用工单位，双方主体适格。虽然雷志国上诉认为《劳务派遣协议》和《劳动合同》违背了合同双方的真实意思表示，但未提交相应的证据予以证明，应对此承担不利的法律后果。雷志国分别与邦业公司、安乡分公司签订的《劳动合同》和《劳务派遣工上岗协议书》签订的时间为2013年1月1日，因此应受2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》予以调整，该法第六十六规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”中华人民共和国信息产业部信部电函（2004）185号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》第一条规定：“电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。”雷志国工作内容为安装维护、营业服务等，安乡分公司安排雷志国在客户端装维分部担任装维经理工作，属直接面向用户的技术服务性工作；电信业务经营者可以委托其他组织和个人代理实施，因此系临时性、辅助性、替代性工作。在此岗位上实施劳务派遣并未违反法律强制性规定，应认定安乡分公司与邦业公司签订的《劳务派遣协议》和雷志国与邦业公司签订的《劳动合同》合法有效，对雷志国关于其与邦业公司签订的《劳动合同》、安乡分公司与邦业公司签订的《劳务派遣协议》无效的上诉理由，本院依法不予支持。原审认定雷志国与安乡分公司不存在事实劳动关系并无不当，本院依法应予以维持。
关于争议焦点二，雷志国上诉认为其与安乡分公司的正式员工在工资福利待遇上存在较大差别，未实行同工同酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”安乡分公司提供的证据表明，安乡分公司的薪酬分配是执行的同一业绩考核标准，按照部门、岗位、分工、以及劳动付出和取得业绩不同而存在差别；安乡分公司依据自己的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。雷志国未提供足以证明自己在与安乡分公司的正式员工在相同岗位上、有相同的工作内容、并付出相同劳动量、取得相同工作业绩而没有获得同等的劳动报酬的充分证据，应当承担举证不能的不利后果。故对雷志国请求判令安乡分公司给予其“同工同酬”的主张，本院依法不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当。雷志国的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元，由上诉人雷志国负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年八月三日
书记员 余 芳
附法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；