贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1884号
上诉人（原审被告）：刘翠侠，女，1968年2月8日生，汉族，住贵州省六枝特区，
特别授权委托诉讼代理人：李军旗，河南恪信律师事务所律师，执业证号：14116201310772861。
被上诉人（原审原告）：杜桂芝，女，1934年4月5日生，汉族，户籍所在地为贵州省六枝特区，现住河南省沈丘县，
特别授权委托诉讼代理人：李昕，贵州三表律师事务所律师，执业证号15202199410510593。
原审被告：单轩，男，1993年12月29日生，汉族，住贵州省六枝特区,
原审被告：六枝工矿（集团）有限责任公司化处煤炭分公司，住所地：贵州省六枝特区大用镇岩脚寨，统一社会信用代码：9152020091465019XP。
代表人：郭兴林，该公司经理。
特别授权委托诉讼代理人：宋尔斌，男，1967年7月4日生，仡佬族，住贵州省六枝特区，系该公司经济管理部副部长，
上诉人刘翠侠因与被上诉人杜桂芝及原审被告单轩、六枝工矿（集团）有限责任公司化处煤炭分公司（下称“处化工司”）侵权责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2017)黔0203民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘翠侠的委托诉讼代理人李军旗，被上诉人杜桂芝的委托诉讼代理人李昕，原审被告六枝工矿（集团）有限责任公司化处煤炭分公司的委托诉讼代理人宋尔斌到庭参加诉讼，原审被告单轩经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘翠侠上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对上诉人提出的行为能力鉴定申请不予处理以及在判决书中认定不当。一审中，上诉人刘翠侠因知悉被上诉人杜桂芝患有老年痴呆等病症、不能正常表达、无法正常沟通等情况，特依法向一审法院提出对被上诉人杜桂芝的行为能力进行鉴定，后一审法院以申请鉴定内容不影响原告杜桂芝主张权利，且与本案不是同一审判程序为由对该申请不予处理。另在一审判决中本院认为部分“原告是否具备民事行为能力，不影响其主张权利获得赔偿”。上诉人认为，被上诉人与上诉人关系一直融洽，退一步来讲，即便其享有权利，但因其属于无行为能力或者不完全行为能力人的前提，其根本没有能力主张，即便主张，也并非被上诉人的真实意思表示，故本次诉讼中，结合上诉人提交的被上诉人患有老年痴呆等病症的证据，对其行为能力应当予以鉴定，以核实本案是否存在虚假诉讼等违法情形。一审中被上诉人所提交的证据不足以达到一审查明并认定判决的结果，上诉人的暂时保管行为不构成侵权。一审中，被上诉人并没有完成其充分举证的义务，所提交证据多为复印件，并没有直接证据证明上诉人存在侵犯其权益的行为，上诉人基于自己丈夫的工亡，与所属单位协商达成了工亡待遇赔付协议，并收到单位的补助款，并没有表示不分配给相关权利人，仅仅是因为亲人的刚刚离世，尚未从悲痛中走出阴影，加之被上诉人的老年痴呆症，根本没有能力储存或者看守这笔补偿款，才暂时的予以共同保管。从庭审查明来看，包括应属于另一权利人单轩的份额依然由上诉人暂时的保管。2、一审认定以及判定被上诉人的被扶养人生活费及分配死亡赔偿金部分有误，依法应予以纠正。从双方均认可的《工亡待遇赔付协议》可以看出，该协议中明确约定了赔偿项目有一次性工亡补助金、丧葬费和抚恤金三项，其中第三项己明确说明属于被上诉人的抚恤金由甲方负责办理报批，即抚恤金部分并不在该协议赔偿款88万的数额之内。一审在认定该协议的同时，再次计算被上诉人的被扶养人生活费并从总数内扣除明显错误。综上，一审法院程序存在瑕疵，查明事实不清，认定事实错误，适用法律不当，依法应予以撤销。
杜桂芝辩称，第一、被上诉人之子因工死亡，被上诉人具备赔偿的权利资格，死亡赔偿金是对近亲属的赔偿，被上诉人与单双田系近亲属关系，对死亡赔偿金享有分配的权利；第二、原审在查明本案相关事实的基础上做出的判决符合相关法律的规定；第三、一审判决存在如下瑕疵：即为判决工矿集团化处公司未承担连带支付责任，该死亡赔偿金化处公司直接支付给了上诉人，未向被上诉人支付，属于支付对象错误，因此化处公司理应承担向被上诉人支付的连带责任。
原审被告六枝工矿（集团）有限责任公司化处煤炭分公司述称，我公司处理这类工伤事故事情是针对成年子女及夫妻双方，在其他亲属同意的情况下签订协议进行赔付，赔付协议第二条由签订协议的乙方进行处理，与甲方无关，所以我方支持一审判决。
杜桂芝向一审法院起诉请求：判决三被告连带支付原告被扶养人生活费21388.75元、死亡赔偿金286203.75元，合计307592.5元。
一审法院认定事实：原告与其夫单贵修共生育子女4人，原告之夫单贵修已故。被告刘翠侠与单双田系夫妻关系，双方共同生育一子单轩。原告之子单双田系被告化处公司职工，于2017年4月26日因工死亡。三被告于2017年4月30日签订一份《工亡待遇赔付协议》，协议约定由化处公司赔偿一次性工亡补助金、丧葬费等费用共计880000元。协议签订后，被告化处公司向被告刘翠侠支付了上述款项。单双田去世后被告单轩支付丧葬费用22260元。
一审法院认为，原告虽未参与签订《工亡待遇赔付协议》，但原告系基于该协议而主张权利，且在诉讼中对该协议无异议，协议对原告与三被告具有法律约束力。死亡赔偿金是对死亡近亲属的一种补偿，分配主体为赔偿权利人，而赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本案中，原告与被告刘翠侠、单轩系单双田的近亲属，对死亡赔偿金享有分配的权利。《工亡待遇赔付协议》签订后，被告化处公司按协议约定支付被告刘翠侠880000元，被告单轩未收到赔偿款，故对原告要求被告单轩、化处公司连带支付款项之请求，于法无据，不予支持。被告刘翠侠得到赔偿款后未分配给原告，故对原告要求分取赔偿款之诉请，予以支持。单双田因工而亡得到的赔偿款应先扣除丧葬费用、被扶养人生活费及其他已支付的费用外，剩余部分参照继承人顺序，根据赔偿权利人与单双田生活的紧密程度及生活来源进行分配。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农民人均生活消费支出标准计算，被扶养人七十五周岁以上的，按五年计算。原告已83岁，2016年贵州省城镇居民人均消费性支出为19201.68元/年，而原告诉请按17111元/年计算，五年共计85555元，符合法律规定，予以支持。因原告有四个子女，单双田只承担四分之一，原告的扶养费为21388.75元（85555元÷4），扣除被告单轩已支付的丧葬费22260元，死亡赔偿金余额为836351.25元。被告单轩虽未主张分配，但应扣除其应得部分，根据本案的实际情况，由原告和被告刘翠侠、单轩平均分取为宜，即原告分取278783.75元（836351.25元÷3）。综上，被告刘翠侠应支付原告被扶养人生活费21388.75元、死亡赔偿金278783.75元。对被告刘翠侠、单轩辩称原告无诉讼行为能力，此诉讼不是原告的真实意思表示。认为，原告是否具有民事行为能力，不影响其主张权利获得赔偿，故对此意见，不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告刘翠侠支付原告杜桂芝被扶养人生活费21388.75元；二、被告刘翠侠支付原告杜桂芝死亡赔偿金278783.75元；上述款项限本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告杜桂芝的其他诉讼请求。案件受理费2957元，由被告刘翠侠负担，于本判决生效之日起十内给付原告杜桂芝。
二审中除上诉人向本院申请对杜桂芝的民事行为能力进行鉴定外，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人杜桂芝在本案的诉讼行为是否系其真实意思表示；2、上诉人刘翠侠不予支付杜桂芝相关赔偿款项是否已构成侵权；3、一审对单双田工亡相关赔偿款项的分配是否正确。
对于被上诉人杜桂芝在本案的诉讼行为是否系其真实意思表示的问题，上诉人申请对被上诉人的民事行为能力进行鉴定，因对民事行为能力进行认定是单独的诉讼程序，不应在本案中进行处理，因此，对上诉人的该申请不予以准许。上诉人以被上诉人被诊断为老年痴呆为由认为被上诉人为无民事行为能为人，但老年痴呆并不必然导致民事主体丧失民事行为能力，因此其证据不足以证实其诉讼主张。对于本案的诉讼委托，上诉人也没有证据证实被上诉人委托书上的捺印并非被上诉人本人所为，因此，上诉人认为本案的诉讼非被上诉人真实意思表示的上诉理由不能成立。对于上诉人刘翠侠不予支付杜桂芝相关款项是否已构成侵权的问题，被上诉人系死者的直系近亲属，对死者因工死亡所得的赔偿应当享有份额，上诉人拒不支付被上诉人应得份额构成了侵权，应当返还被上诉人应得份额。对于一审对赔偿款项的分配是否正确的问题，本案中死者因工死亡所得赔偿款为88万元，该88万元经处化工司与死者亲属进行协商，未包括被上诉人的抚恤费，协议中明确抚恤费由处化工司负责办理报批，因抚恤费的性质已经涵盖了被抚养人生活费的功能，故抚恤费不应在本案88万元中进行扣减，被上诉人所得赔偿款的份额就为28591.33元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1330号民事判决；
二、上诉人刘翠侠于本判决生效之日起10日内支付被上诉人杜桂芝赔偿款285913.33元；
三、驳回被上诉人杜桂芝其他诉讼请求。
一审案件受理费2957元，二审案件受理费5800元，共计8757元，由上诉人刘翠侠负担8139.43元，由被上诉人杜桂芝负担617.57元（被上诉人杜桂芝多预交的2339.43元，由上诉人刘翠侠连同上述赔偿款项一并返回）。
本判决为终审判决。
审判长 邓少旭
审判员 罗 光
审判员 朱会峰
二〇一七年十一月十六日
书记员 刘章仙