山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朔中民终字第8号
上诉人（原审被告、反诉原告）郭凤荣，男，1959年8月15日出生，汉族，山阴县人，个体运输户，住山阴县岱岳镇应山路卫国小区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）白岩峰，男，1972年9月16日出生，汉族，山阴县人，司机，住山阴县北环东街怡安小区东。
委托代理人白海英，1990年10月23日出生，汉族，山阴县人，无业，住山阴县北环东街怡安小区，系白岩峰之妹。
上诉人郭凤荣因提供劳务者受害责任及财产损害赔偿纠纷一案，不服山阴县人民法院（2012）山民初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭凤荣、被上诉人白岩峰及其委托代理人白海英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，白岩峰系郭凤荣雇佣司机，双方约定雇佣期间白岩峰每月工资为6500元。2012年8月31日3时许，白岩峰驾驶郭凤荣所有的福田牌重型半挂牵引车（车牌号为晋F711**、蒙L78**挂），沿虎山线由东向西行驶至事故地点时，驶入道路北侧边沟，造成白岩峰受伤，车辆受损的交通事故。该事故经山阴县公安局交通警察大队勘查认定，白岩峰负事故的全部责任。事故发生后，白岩峰当即被送至山阴县中医院进行治疗，支出医疗费4877.39元（该费用已由郭凤荣支付）。当日，又转至山西省人民医院住院治疗，经诊断，白岩峰腰2椎爆裂性骨折伴截瘫，该院为其施腰椎内固定手术，并建议一年后视骨折愈合情况去除内固定。白岩峰于2012年9月18日出院，住院18天，支出医疗费53496.25元，期间白岩峰分别由白海英、白翠英、白巧英和霍三女护理，四人均无业。在其治疗期间，郭凤荣另给付白岩峰现金及医疗费68177.39元。为修复受损车辆，郭凤荣支出吊车费6000元、拖车费1000元、车辆修理费25785元，并赔偿了因事故致郭锦富的树木和山药窖损失2000元。后因与白岩峰就赔偿事宜未达成一致意见，白岩峰即于2012年10月10日诉至原审法院。郭凤荣以白岩峰并非在从事雇佣活动期间受伤，应由白岩峰负全部责任为由提起反诉，要求判令其返还垫付的医疗费、交通费等，并赔偿因事故给郭凤荣造成的车辆损失。另查明，郭凤荣所有的“福田”牌重型半挂牵引车未投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险。
原审法院认为，虽然白岩峰驾驶郭凤荣所有的“福田”牌重型半挂牵引车发生交通事故，但该事故是在白岩峰受郭凤荣雇佣期间发生，本案实质为提供劳务者受害责任及财产损害赔偿纠纷。故白岩峰要求郭凤荣赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因白岩峰在事故中承担全部责任，其行为存在重大过错，依法应减轻郭凤荣的赔偿责任。具体赔偿数额应按国家规定的标准予以计算。郭凤荣已垫付的医疗费等费用白岩峰应予返还，但考虑到白岩峰尚需进行二次手术，故上述费用可先行抵顶38177.39元，剩余30000元待其施二次手术后再次主张权利时予以返还抵顶。白岩峰在住院期间虽先后由多人护理，因其未提供医疗机构的相关证据，故护理人员应确定为一人，护理费应按山西省2011年全省统计数据中居民服务业和其它服务业平均工资计算。在庭审中，白岩峰撤回要求郭凤荣赔偿二次手术费和精神损害抚慰金的诉讼请求，予以准许。其要求赔偿二次手术前护理费的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。要求赔偿营养费的诉讼请求，因其未提供医疗机构出具的证明，不予支持。鉴于白岩峰尚需进行二次手术，故白岩峰的误工费应自其受伤之日起计算至本次判决之日止。经核定，白岩峰手术期间医疗费为53496.25元、误工费为84500元、护理费为1136元、住院伙食补助费为900元，共计140032.25元，应由郭凤荣赔偿84020元。在民事诉讼中，郭凤荣可以就与本诉属同一法律关系的纠纷提起反诉。郭凤荣提起的反诉符合反诉的条件，予以合并审理。根据民法通则中权利与义务对等原则，白岩峰作为雇员，在享有从雇主处获取劳动报酬的同时，也就承担了安全生产的义务，对雇主交由其管理使用的财产应尽一个善意管理者应尽的最基本的注意义务。而白岩峰在交通事故中负全部责任，显然其未尽到上述义务，其行为具有重大过错，依法应承担民事赔偿责任，故郭凤荣反诉要求白岩峰赔偿拖车费、吊车费、修车费等反诉请求，理由正当，予以支持。但由于雇员的职务过错责任是一种特殊的民事侵权责任，同时鉴于雇主与雇员的地位与经济能力的差异，故应减轻白岩峰的赔偿责任。郭凤荣的财产损失共计34785元，白岩峰应赔偿郭凤荣20871元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决，一、郭凤荣应赔偿白岩峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计84020元；二、白岩峰应赔偿郭凤荣吊车费、拖车费、车辆修理费、树木和山药窖损失20871元；三、白岩峰返还郭凤荣垫付的费用38177.39元；上述（一）、（二）、（三）项判决内容抵顶后，郭凤荣于本判决生效后十日内给付白岩峰24971.61元。案件受理费1189元，反诉费1015元，共计2204元，由白岩峰和郭凤荣各负担1102元。
判后，郭凤荣不服，向本院提起上诉称：首先，被上诉人驾驶上诉人所有的车辆发生的本起事故，被上诉人从事的行为与雇佣没有关系。被上诉人未经上诉人同意，私自驾车改变行车线路发生交通事故，显然不在雇佣活动范围内；其次，被上诉人应对其过错行为承担全部责任。被上诉人在没有征得上诉人同意的情况下，擅自驾车闯入封闭禁止通行虎山线道路上发生交通事故，被上诉人应承担事故的全部责任；第三，一审判决认定的各项人身损害赔偿费用共计140032.25元，认为由本人承担84020元，事实上就是要求本人按60%向被上诉人担责，上述赔偿项目应由被上诉人负担。请求二审法院依法改判。
被上诉人白岩峰辩称：我驾车行程是按上诉人指定的路线走的，虎山线是否封闭必须有省相关部门的文件，虎山线在事故时没有封闭。本人不应承担责任。我现在申请对我的伤残情况进行鉴定。
上述事实，有白岩峰的身份证、户口簿和机动车驾驶证复印件、省人民医院诊断证明书、住院病历、出院证、医药费统一收据、山阴县中医院门诊医疗费收据以及公路信息服务网通行提示、道路交通事故认定书,郭凤荣提供的白海英、温志强收款凭据、支出吊车费收据、拖车费收据、车辆维修费收据、赔偿郭锦富损失的收条及双方当事人陈述，可以证实。
本院认为，被上诉人白岩峰在驾车运输过程中，未按雇主指定路线行驶，根据道路实际情况而自行选择到达目的地的行驶路线，仍属执行职务行为，不能因此而认为从事了与雇佣无关的行为，上诉人对此所提的上诉理由明显不能成立，本院不予支持。被上诉人白岩峰在从事劳务活动中致伤，作为雇主郭凤荣应承担赔偿责任。对于此次事故的发生，依交警部门事故责任认定白岩峰负全部责任，应认为白岩峰在执行职务行为时存在过错，应减轻雇主对其所承担的赔偿责任，同时其亦应承担因其过错行为而给雇主造成的财产损失。至于白岩峰在二审中提出要求对其伤残等级鉴定的申请，从程序上讲因其在一审法定期限内并未提出申请，从客观事实上讲，考虑到白岩峰伤情的实际情况，仍需行二次手术，待医疗终结后再行鉴定，既不影响其诉权，又不损害其合法权益，故被上诉人所提鉴定申请，本院不予准许。综上,上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费424元，由上诉人郭风荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 婧
审 判 员 张 平
代理审判员 霍卫东
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张海梅