四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终9115号
上诉人（原审被告）：朱红荣，男，1967年6月20日出生，汉族，住四川省邛崃市。
被上诉人（原审原告）：雷根全，男，1973年7月12日出生，汉族，小学文化，打零工，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：陈博，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷志全，男，1962年4月28日出生，汉族，初中文化，打零工，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：陈博，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷术芹，女，1963年10月20日出生，汉族，务农，住四川省蒲江县。
委托诉讼代理人：陈博，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷树枝，女，1965年3月11日出生，汉族，小学文化，务农，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：陈博，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷小华，女，1976年5月26日出生，汉族，小学文化，务农，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：陈博，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷树华，女，1968年2月27日出生，汉族，小学文化，务农，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：陈博，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邛崃市田丰植保专业合作社。住所地：四川省邛崃市牟礼镇新建街**号。
法定代表人：代艳群，职务不详。
委托诉讼代理人：ＸＸ林，四川天从律师事务所律师。
上诉人朱红荣因与被上诉人雷根全、雷志全、雷术芹、雷树枝、雷小华、雷树华（以下简称雷根全一方）、邛崃市田丰植保专业合作社（以下简称田丰植保社）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2880号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱红荣上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回雷根全一方对朱荣红的诉讼请求，诉讼费由雷根全一方和田丰植保社承担。事实和理由：一、一审判决认定死者雷春全为朱红荣提供劳务系认定事实错误。雷春全是田丰植保社聘请的工人，一审中雷根全一方陈述雷春全打农药工作的老板是代艳群。田丰植保社的主要业务就是打农药。朱红荣既不认识当天打农药的工人，也没有与打农药的工人联系过，朱红荣承包的农田打农药的业务均承包给田丰植保社。田丰植保社与朱红荣是承揽合同关系，雷春全为田丰植保社提供劳务。二、一审判决认定雷春全及其亲属承担60%的责任错误。雷春全是智力残疾人，其监护人让其去打工有重大责任。雷春全在打农药过程中，朱红荣已告诫过不要到水塘，雷春全也提醒其他工人不要到水塘，说明雷春全知道水塘有危险还要到水塘洗东西，不是朱红荣的过错。雷春全的死亡原因不清，应由其亲属承担举证不能的后果。三、一审判决适用法律错误。一审法院由于认定事实错误，将雷春全死亡原因的举证责任错误分配给朱红荣，导致适用法律错误。
雷根全一方辩称，雷春全死亡地点是为朱红荣提供劳务的地点，其虽有智力障碍，但多次务工，具有一定民事行为能力。朱红荣一审中提供证人证言和其有利害关系，一审法院采信并判决雷根全一方的责任过大。
田丰植保社辩称，田丰植保社实际联系的是刘某某，刘某某找雷春全的情况，田丰植保社不知情。田丰植保社只是帮忙介绍，朱红荣才是雇主，雷春全溺水死亡应当自行承担责任。
雷根全一方2015年10月15日向一审法院起诉请求：判令田丰植保社、朱红荣共同赔偿各项损失202908元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：徐某某于2014年10月1日从刘某一、刘某二、周某某处承包8.92亩土地用于种植柚子树苗。朱红荣又从徐某某处承包了部分土地用于种植蔬菜。2015年8月21日中午12时许，朱红荣给田丰植保社法人代表代艳群打电话，请她安排几个工人打农药。8月21日下午19时许，代艳群给刘某某打电话，让刘某某找几个人去朱红荣在桑园的田里打农药。当日雷春全正好在刘某某家翻修房屋，雷春全得知后便要求与刘某某一道前去为朱红荣打农药。次日，朱红荣在牟礼镇将刘某某、雷春全等人接往桑园打农药。22日中午12时许，农药打完后，朱红荣及其与三名工人发现雷春全不见后，四处寻找后发现雷春全溺亡于水塘中。雷春全的衣物等放置于水塘边。雷春全系智力残疾人，监护人为雷根全。雷春全经评定为三级智力残疾、惊厥性疾病、智商得分为43分，基本生活料理能力较差、被动接触、时间空间模糊、社会交际能力差。一审法院认定以上事实，主要采信了当事人及刘某某的陈述、土地承包合同三份、租地协议一份、邛崃市公安局法医尸体检验鉴定原始记录、邛崃市公安局桑园派出所询问笔录、残疾人证申请表等证据和庭审笔录。
一审法院认为，一、雷春全与朱红荣、田丰植保社之间的法律关系。朱红荣为证明其与雷春全之间没有劳务关系，朱红荣与田丰植保社之间系承揽关系，提交了《农作物病虫害防治协议》一份，一审法院认为，协议约定的防治作物为水稻，防治面积为156.04亩，并非本案打农药的范畴，防治地点也并未在桑园，故朱红荣与田丰植保社在水稻防治方面存在承揽关系，不能证明朱红荣在桑园的承包田蔬菜打农药的业务与田丰植保社存在承揽关系。朱红荣为证明雷春全等人与田丰植保社系劳务关系，申请证人赵某、王某某出庭作证。赵某证言的主要内容为：赵某曾找代艳群联系打药的事情，赵某请代艳群帮忙联系工人到赵某处打农药，工人工资是赵某自行支付。证人王某某证言的主要内容为：王某某系平凯合作社的法人代表，平凯合作社与田丰植保社存在合作关系，由田丰植保社为平凯合作社打农药，双方签订了协议，结算也是按照协议进行。田丰植保社为证明其与打药的工人之间没有劳务关系，申请了证人李某、赵某出庭作证。证人李某证言的主要内容为：李某及其父亲曾请代艳群帮忙联系打药的工人，工人工资是由李某或其父亲直接支付工人。一审法院认为，证人证实的内容均为在本案发生之前证人与代艳群、田丰植保社存在承揽关系或者其他关系，但不能证明雷春全、刘某某等人作为打农药的工人在事发之时就是田丰植保社的工作人员或者为田丰植保社提供劳务。结合已查明的事实，雷春全、刘某某等人均系为朱红荣提供劳务。
二、雷根全一方的损失。雷春全系农村居民，死亡赔偿金为176060元，丧葬费为22848.5元。精神损害抚慰金酌定20000元。交通费、误工费酌定400元。合计219308.5元。
三、责任如何承担。一审法院认为，以现有双方提交的证据可以推定雷春全、刘某某等人在为朱红荣提供了打农药的劳务后，雷春全自行前往水塘清洗导致溺亡。同行的工友刘某某、夏某某、秦某某在另一处水池清洗。证人秦某某陈述了四人在打农药时的工作情况，秦某某正是在事发的水塘处勾兑农药，而雷春全还提醒过秦某某水塘的水深，小心跌下去。对于雷春全清洗的行为是否系雇佣活动的继续或延伸的争议，一审法院认为，雷春全等人为朱红荣提供的劳务为打农药，而打农药之后需要进行清洗是众所周知的事实，故清洗行为应当是雷春全等人提供劳务的延伸行为。朱红荣作为劳务接收方，雷春全在提供劳务的过程中死亡，朱红荣应当承担赔偿责任。雷春全虽具备一定的劳动能力，但其自身患惊厥性疾病，属三级智力残疾，其社交能力较差，在没有监护人监护的情况下单独外出务工，其监护人未尽到监护职责，存在重大过失，应当减轻朱红荣的赔偿责任。事发当日，雷春全显然也意识到了水塘的危险性，否则不会去提醒同行的工友。就以上情况，也应当减轻朱红荣的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任”规定，一审法院确认朱红荣承担40%的赔偿责任，赔偿雷根全一方各项损失共计87723.4元（219308.5元×40%）。品迭已支付30000元后，朱红荣实际需赔偿57723.4元。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、朱红荣于判决生效后十日内赔偿雷根全、雷志全、雷术芹、雷树枝、雷小华、雷树华各项损失共计57723.4元；二、驳回雷根全、雷志全、雷术芹、雷树枝、雷小华、雷树华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2171元，由朱红荣负担1000元，雷根全负担1171元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、雷春全的雇主是谁；2、雇主承担侵权责任的比例如何确定。对争议焦点，本院分述如下：
雇主确定问题。雷春全等人提供打农药劳务的接受者为朱红荣是客观事实，除非如朱荣红上诉主张的其与田丰植保社形成承揽合同关系，否则就应由朱红荣承担侵权责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同中定作人的主要义务是接受工作成果后向承揽人给付报酬。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”朱红荣主张与田丰植保社成立承揽合同关系，应当对订立承揽合同的事实承担举证证明责任，在一审中，朱红荣提交了与田丰植保社订立的《农作物病虫害防治协议》，确实符合承揽合同要求，但协议明确约定了病虫害防治的内容为156.4亩水稻，与本次打农药作业的范围不同，协议不能作为雷春全死亡的该次作业当然形成承揽合同关系的证据。到底是基于此前的协议另行形成口头的承揽合同关系还是仅是帮忙介绍？朱红荣与田丰植保社各执一词，也均无明显能够达到高度可能性证明要求的证据，此时应当按照结果意义的举证证明责任，由应当承担举证证明责任的一方承担不利后果。朱红荣是主张承揽合同关系成立的一方，其既不能提供书面的承揽合同或口头承揽合同成立的事实依据，对是否建立承揽合同关系重要判断标准的报酬支付，经本院询问后，朱红荣也仅有自己的陈述，因此应当由朱红荣承担举证不能的不利后果。朱红荣不是雇主的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
侵权责任问题。朱红荣承包农田种植蔬菜并非自给自足的传统种植，属于经营行为，不属于个人因生活需要接受他人劳务的情形，不应适用自然人之间的劳务关系调整，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条自然人之间的劳务侵权法律规范不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”朱红荣在生产经营中接受他人提供劳务，雇员因劳务受到损害，朱红荣是否有过错都不影响其承担侵权责任。因此，朱红荣对自己没有过错不应承担责任的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审判决综合雷春全本身应有的识别能力和其监护人的过错，减轻了朱红荣60%的赔偿责任，没有明显不当。
综上所述，朱红荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律虽有部分不当，但判决结果正确，经纠正后，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费577元，由朱红荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十一月二十一日
书记员 童庆勇