新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第218号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙高远
委托代理人：常雪娇，
委托代理人：左艳丽
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省绿林市政景观工程有限公司
法定代表人：文兵，湖南绿林工程公司董事长。
委托代理人：杨军，新疆智瑞律师事务所律师。
委托代理人：陈军，该公司工程部部长
上诉人孙高远因承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，于2014年2月26日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙高远及其委托代理人左艳丽，被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称绿林公司）的委托代理人陈军、杨军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月，孙高远与绿林公司的委托代理人陈军签订《承揽合同》，约定绿林公司将其承包的新疆军区新泉小区景观绿化工程交由孙高远施工。合同签订后，孙高远组织工人进场施工。期间，绿林公司已支付孙高远工程款2666000元。后因孙高远播种的苗木大量死亡，双方协商终止合同，孙高远退出施工现场，双方于2011年8月19日签订协议书一份，约定：“由于乙方（孙高远）在新泉小区绿化工程施工中出现重大失误，造成甲方（绿林公司）面临被业主终止合同的局面，双方充分协商，同意解除承揽合同，并达成以下协议：乙方自2011年8月7日起就已退出新泉小区的绿化工程施工，由甲方选择其他施工队进入，乙方退出后，所有项目的后期管护、延续由甲方负责；乙方在退出之日前所完成的工程量，需经过新泉小区建设办签证认可并将所有资料交给甲方，如经新泉小区建设办签证认可的乙方退出前完成的工作量在4586000元之内的，甲方支付给乙方的工程款按照确认的工程量70%的工程款支付给乙方，如经签证认可的工程量超过4586000元的，甲方支付乙方的工程款，按照确认工程价款75%支付给乙方；乙方在交接工作时需向甲方选择的施工队交接清楚喷灌系统、供电系统、草坪灯安装项目；乙方在前期施工过程中出现了所种苗木大量死亡，由于乙方无法解决这一技术难题，甲方在2011年7月5日后特聘请林科院专家现场解决技术问题，依据专家建议及确定的解决方案，甲方另行出资购买了苗木及播种花草、肥料等，此部分甲方出资不计入乙方的工程量中，由甲方单独结算，乙方在配合甲方整改项目施工中所付出的人工、机械、煤渣等工程量，需经甲方、新泉小区建设办签证确认；乙方在退出本工程前所完成的工程如发生质量问题，由乙方承担，退出后甲方自行完成的施工由甲方负责”。孙高远退场后，绿林公司又组织人员重新整改施工，至2012年7月工程验收。孙高远多次要求绿林公司支付工程款未果，遂于2013年5月6日诉至原审法院，提出上述诉讼请求。庭审中，绿林公司提出反诉如请。案件审理中，经绿林公司申请，原审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（简称建正咨询公司）对孙高远施工完成的新疆军区新泉小区景观绿化工程造价进行鉴定，建正咨询公司于2013年7月22日做出建正造字（2013）0722号鉴定报告书。鉴定报告书送达后，双方均提出异议，建正咨询公司于2013年11月13日做出建正造字（2013）11013号异议问题答复。鉴定结论：孙高远施工完成的新疆军区新泉小区景观绿化工程造价为4713367元，其中合同价4586600元、签证部分工程造价1506111元，返工部分工程造价1379344元，有争议签证工程造价1040624元，其中争议部分：1、签证十一材料费104747.3元；2、签证十二材料费（草花）41105.48元；3、（其他）16361.22元；4、（草籽）220908.58元；5、人工费（北国风光）634477.45元，含（北国风光播草籽234515.99元）；6、签证十九材料费7867.02元；7、签证二十二材料费15156.8元。对此，绿林公司提供发票三张、收据五张、证明及证人证言，用以证明其购买了签证十一、十二中的小叶白蜡、北国风光组合及其他苗木，孙高远对此不予认可，并提供销售票一张，证明其为购买野花组合支付款项94500元。
原审法院认为，绿林公司委托陈军与孙高远签订的协议书系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格履行。本案的争议焦点即为孙高远的施工工程造价数额，建正咨询公司遵循独立、客观、公正的原则，按照规定的标准、程序和方法，做出的建正造字（2013）11013号异议问题答复可依法作为定案依据。孙高远、绿林公司对答复中确定的合同价4586600元均无异议，对此予以认可；对于返工部分工程造价，孙高远进场施工后，出现重大失误，造成苗木大面积死亡，导致绿林公司返工重做，且双方在协议中第九条约定，孙高远在退出本工程前所完成的工程如发生质量问题，由孙高远承担，故对该项费用，孙高远应当予以负担，返工部分工程造价是建正咨询公司依据工作联系单而做出的，该工作联系单上有新疆军区新泉小区经济适用住房工程建设办公室盖章及其驻工地代表签字确认，孙高远未提供相应有效证据证明该工作联系单系伪造，故对鉴定部门依据该工作联系单所做的返工部分工程造价1379344元予以认定；对于有争议签证部分工程造价，根据协议书约定，2011年7月5日后，绿林公司另行购买的苗木及播种花草、肥料的费用均系绿林公司支出款项，庭审中绿林公司亦提供了发票、证明及证人证言予以佐证，而孙高远未提供相应有效证据加以反驳，故对有争议签证工程造价1040624予以确认，该部分造价非孙高远施工部分，应从签证部分工程造价1506111元中扣除。孙高远抗辩其已完成了草坪灯及“北国风光”组合除播种花草以外的人工及材料，对此，孙高远未提供有效证据证实其已按合同约定离场前向绿林公司交付草坪灯安装项目，也未提供证据证实其配合绿林公司整改所付出的并经绿林公司及新泉小区建设办公室签证确认的人工、机械、煤渣等工程量，故对孙高远的该项抗辩理由不予采信。按照协议第四条约定，绿林公司已付工程款中扣除质保金210000元，现孙高远已经承担绿林公司的维修返工费用，故绿林公司应当将质保金210000元返还孙高远。综上，绿林公司应依照协议约定，按合同价的70%、签证部分工程造价的75%扣减返工部分工程造价后支付孙高远工程款即2390391.25元［（4586600元×70%）＋（1506111元－1040624元）×75%－1379344元＋210000元］，绿林公司已支付孙高远工程款2666000元，超付275608.75元，故孙高远要求绿林公司支付工程款1360000元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，孙高远应当返还绿林公司工程款275608.75元，对绿林公司反诉请求的合理部分予以支持。绿林公司为查明事实，申请对孙高远所完成的工程造价进行鉴定支出鉴定费56000元，该鉴定费用系绿林公司为参与诉讼所支出的费用，孙高远应予承担，故对绿林公司要求孙高远承担鉴定费56000元的反诉请求予以支持。原审法院遂判决：一、孙高远返还湖南省绿林市政景观工程有限公司工程款275608.75元；二、孙高远支付湖南省绿林市政景观工程有限公司鉴定费56000元；三、驳回孙高远的诉讼请求。
上诉人孙高远不服原审判决上诉称，一、新疆建正工程项目管理咨询有限公司做出的工程造价鉴定报告中，争议部分第十二项人工费（北国风光）为634477.45元，这部分金额的所有工序中只有单独列出的播种草籽234515.99元部分为被上诉人绿林公司施工，剩余399961.46元的工序均为我施工完成，有监理签字的报验资料为证，不应认定为被上诉人的工作量。二、原审法院将LXD-90号工程联系单43236.37元价款扣除不妥，该联系单反映的是2012年5月10日被上诉人与业主所做的工程改造内容，我是按设计要求完成的，并有报验资料证明，后续改造费用应由业主向被上诉人支付；且该部分返工内容是电缆，电缆是甲供的，产生的费用与我无关。三、LXD-17、19号联系单中所谓的购买苗木及人工费不应从我的费用中扣除，应当认定是被上诉人与业主之间新增的工作内容。四、争议部分签证第十二材料费（草籽）220908.58元均是我完成的工作量。我和被上诉人在一审中均提供了购买草籽的票据，但原审法院仅依据被上诉人提供的专家之言把争议款项全部认定为被上诉人的工作量与事实不符。五、证人是为被上诉人提供咨询服务的，与被上诉人存在雇佣关系，证人证言不应被采纳。六、按照离场协议，如上诉人离场后存在返工，也应由被上诉人通知我，在我无法完成的情况下才由被上诉人代替完成，但被上诉人从未通知过我，存在恶意串通。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，并判令被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人绿林公司答辩称，原审法院调查查明上诉人孙高远所做的工程已经全部重做了，上诉人8月7日离场时，对其所做的工程量已经进行了认定，只凭监理的签字不能认定其工作量，还需要总监签字确认。关于草坪灯的返工问题，在上诉人离场时应当将清单交给我们，但他没有交，如果返工造成损失，上诉人要承担责任，双方约定的很清楚。上诉人认为LXD-17、19是新增加的工作内容，实际是因为上诉人做的不好进行了返工。材料费也是因为上诉人的原因导致我方重做，故对上诉人该项主张也不予认可。上诉人退场后，后续工作是由我方完成的，故原审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告反映了实际工程量。综上，请求二审法院维持原审判决。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为，一、上诉人孙高远与被上诉人绿林公司签订的协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。二、上诉人孙高远上诉称12号签证中野花组合之北国风光系列涉及人工费634477.45元，其中399961.46元的工序系由其完成，播种草籽的234515.99元系由被上诉人绿林公司完成。对此本院认为，因双方当事人在2011年8月19日签订的撤场协议中明确约定“乙方在配合甲方整改项目施工中所付出的人工、机械、煤渣等工程量，需经甲方、新泉小区建设办签证确认”，而上诉人就其该项事实主张仅提供了监理公司的验收记录，首先双方当事人在协议中并未明确约定监理工程师有签署工程量的权限；其次、上诉人依据验收记录与报验申请表提出的事实主张与双方当事人的协议约定明显相悖，上诉人所主张的人工费也未得到新泉小区建设办的签证确认。据此，上诉人就该项事实主张举证不足，理应自行承担不利后果。三、因业主在LXD-17、19号工作联系单中明确注明所载内容属于返工发生的费用，且业主对工作联系单的真实性均予确认，故在上诉人未能提供其他充分有效的反驳证据的情况下，本院对上诉人主张不应扣除相应的费用不予采信。四、双方在撤场协议中约定，2011年7月5日之后，绿林公司另行购买的苗木及播种花草、肥料的费用均系绿林公司支出款项，故上诉人主张12号签证中所涉购买草籽的费用220908.58元系由其支付首先与约定不符，且购买日期为7月12日，上诉人也未能提供相应的发票，实际花费的数额亦与鉴定结论存在较大差异，故本院对上诉人该项上诉主张不予采信。五、因业主在LXD-90号工作联系单中并未注明该部分工程为返工工程，原审法院认定该部分施工系因上诉人的施工质量问题，并作为返工项目从上诉人应得工程款中扣减43236.37元缺乏事实及法律依据，上诉人该项上诉请求合理有据，本院依法予以支持。六、鉴于上诉人与被上诉人协议解除了合同，双方就工程价款的结算均负有相应的举证责任，原审法院认定鉴定费56000元应由上诉人单独承担有悖于公平原则，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定基本事实清楚，判决主文有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第450号民事判决第三项，即：驳回孙高远的诉讼请求；
变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第450号民事判决第一项，即“孙高远返还湖南省绿林市政景观工程有限公司工程款275608.75元”为：上诉人孙高远返还被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司工程款232372.38元［（4586600元×70%）＋（1506111元－1040624元）×75%－1336107.63元＋210000元-2666000元］；
变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第450号民事判决第二项，即“孙高远支付湖南省绿林市政景观工程有限公司鉴定费56000元”为：上诉人孙高远支付被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司鉴定费28000元。
以上上诉人孙高远应给付被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司款项合计260372.08元，限于本判决生效之日起十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费17040元、邮寄费40元（上诉人孙高远均已预交），由上诉人孙高远负担；反诉案件受理费5510元（被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司已预交），由上诉人孙高远负担36.06%即1986.91元，由被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司负担63.94%即3523.09元；二审本诉案件受理费10008.7元（上诉人孙高远已预交），由上诉人孙高远负担；反诉案件受理费6274.13元（上诉人孙高远已预交），由上诉人孙高远负担36.06%即2262.45元，由被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司负担63.94%即4011.68元。被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司多交的案件受理费法院不退，由上诉人孙高远连同案款一并给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
审 判 员 陈映红
代理审判员 卫 杨
二〇一四年五月六日
书 记 员 白 杨