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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1687号
上诉人（原审被告）孙国军，住宁城县。
委托代理人魏思有，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）宁城县和顺矿产品有限公司，住所地宁城县三座店乡李家窝铺村。
法定代表人李校臣，公司经理。
委托代理人杨凤国，内蒙古大宁律师事务所律师。
上诉人孙国军因与被上诉人宁城县和顺矿产品有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服宁城县人民法院（2015）宁民初字第5316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭于2016年5月31日公开开庭审理了本案，上诉人孙国军的委托代理人魏思友，被上诉人宁城县和顺矿产品有限公司的委托代理人杨凤国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月28日，原告与被告签订了《售房合同》一份。据此原告将涉诉的两个商厅出售给被告，约定房屋价款735000元。2011年1月原告将房屋交付给被告，被告即进行了内部装修。被告得到房屋后，7号商厅与马文磊合作开手机商行、6号商厅自己经营服装。原、被告发生纠纷后，宁城县人民法院于2013年8月22日以（2012）宁民初字第03570号民事判决确认《售房合同》无效，判决确定孙国军向原告返还房屋，宁城县和顺矿产品有限公司向被告孙国军返还房款300000元及利息。2014年1月6日，被告孙国军又起诉原告宁城县和顺矿产品有限公司要求其支付房屋装修损失，宁城县人民法院于2014年9月份以（2014）宁民初字第00273号民事判决判决原告给付被告装修款99037.12元并承担诉讼费4070元。后经执行程序，原告已经履行上述两个判决所确定的义务，被告孙国军于2014年11月25日将6、7号两个商厅交给原告。经赤峰信联资产评估有限责任公司对涉诉的宁城县三座店镇三座店村坤头河林场场部前的6、7号两个商厅的租金价格进行评估作价，鉴定结论为，在2011年5月至2014年11月期间年租金的评估值为15200元∕个。庭审查明，原告要求被告从2011年5月到2014年11月期间给付房屋使用费用和损失。
一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则进行。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。”该案中，原告宁城县和顺矿产品有限公司基于无效的合同已经返还给被告购房款及利息，同时对于被告的装修安装工程损失，原告也已经履行了赔偿义务。被告孙国军作为买受人，使用6、7号两个商厅直至2014年11月25日，其无论是用于出租经营还是自营，都获得了利益，所以被告应当返还给出卖人即本案原告使用房屋期间的使用费用。被告关于其没有过错，不同意给付原告房屋使用费用的辩解理由，于法无据，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：被告孙国军于本判决生效后十五日内返还给原告宁城县和顺矿产品有限公司位于宁城县三座店镇三座店村坤头河林场场部前的6、7号两个商厅的使用费106400元（从2011年5月到2014年11月期间年租金15200元∕个×2个×3.5年=106400元）。
宣判后，上诉人孙国军不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，予以发回重审或改判。理由如下：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付使用费，无事实和法律依据，双方发生系列纠纷的根本原因，在于被上诉人作为商品房开发建设单位，依法应对其出售的商厅保证无任何权利及质量瑕疵，但其却把未取得合法准建手续的房屋出售给上诉人，最终因违反法律强制性规定导致收方合同被判决无效。二、一审法院认定被上诉人2011年5月到2014年11月期间的使用费为106400元的鉴定报告书存在重大瑕疵。所载的涉争商厅座落位置也与实际座落位置不一致，存在对象鉴定错误的可能性。三、一审法院审判程序违法，上诉人在一审曾提交调取证据申请，一审法官未予理会，既未把相关证据入卷，也未经双方当事人质证。明显严重程序违法。一审法院超出被上诉人的诉讼请求进行裁决，因本纠纷并不是房屋出租纠纷，所以被上诉人在起诉时提出所谓的租金损失请求并无法律依据，但一审法院却未释明或告知上诉人变更诉讼请求，而是直接判决上诉人承担所谓的房屋使用费，超出被上诉人的诉讼请求范围，违反了不告不理原则。
被上诉人答辩服判。
二审期间，上诉人提交：1.宁城县人民法院执行和解协议书1份、收条2枚，证明上诉人与被上诉人达成执行和解协议，约定2014年3月14日至2014年11月25日期间总计8个月零12天，双方之间的迟延履行利息、迟延履行金相互抵消，证明假设存在给付房屋利息的情况下，也应该扣除8个月零12天这个期间的租金，一审法院的判决给付租金的期限3.5年是错误的，应该将8个月零12天的租金予以扣除，不应该是106400元。2.调取证据申请书1份，证明一审期间上诉人向一审法院提出申请，要求调取宁城县人民法院执行和解协议书，一审法院没有调取，导致上诉人丧失抗辩权，同时导致一审法院判决错误，属于程序违法。被上诉人质证认为执行和解协议书没有实际履行，实际履行的是经过法院执行，法院最后强制执行的是11月25日上诉人才交回的钥匙，故上诉人主张扣除8个月零12天是不正确的。收据证明实际履行的时间，收到这个期间的利息。申请书上诉人确实提交给一审法院，但是一审法院调取证据时此申请书上并没有“放弃房屋使用费”的内容，因此此申请书没有达到上诉人所要达到的作用。本院认为，上诉人提交的执行和解协议书，经本院调取相关卷宗核实，该份和解协议存在，对该份和解协议本院予以采信。对上诉人提交的收据，被上诉人认可该两枚收据，本院对该份证据予以采信。对调取证据申请书，证明不了上诉人的上诉主张，本院不予采信。
二审经审理查明，上诉人与被上诉人就涉案房产所签订的《售房合同》因系被上诉人在未取得商品房预售许可证明的情况下与上诉人所签订，已被宁城县人民法院（2012）宁民初字第3570号民事判决确定为无效合同，该判决一并判定由上诉人孙国军将涉案商厅返还给被上诉人宁城县和顺矿产品有限公司，宁城和顺矿产品有限公司返还孙国军购房款300000.00元，并自2010年10月29日其按照银行同期贷款利率支付利息至付清止。后上诉人孙国军起诉并通过（2014）宁民初字第273号民事判决判定被上诉人宁城县和顺矿产品有限公司给付孙国军购房款及装修损失。两案均进入执行程序，双方在执行过程中于2014年6月4日达成和解协议，双方约定“孙国军于（2014）宁民初字第00273号民事案件对争议房屋装修装潢评估作价结束并经双方确定无异议后将房屋交付给宁城县和顺矿产品有限公司，宁城县和顺矿产品有限公司于孙国军交付房屋时给付孙国军应返还房屋价款及利息368716元（利息计算至2014年3月13日止，已扣减孙国军应负担的诉讼费122元，2014年3月14日之后的迟延履行利息与迟延履行金相互抵消）”。后于2014年11月25日孙国军向宁城县和顺矿产品有限公司交付商厅钥匙，同日亦收到宁城县和顺矿产品有限公司应给付的购房款及装修损失。本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的合同关系，因合同无效而未能实现，就此被上诉人宁城县和顺矿产品有限公司已返还购房款及利息，并对上诉人孙国军房屋的装修损失进行赔偿。而上诉人孙国军亦应履行返还房屋的义务。现上诉人孙国军作为买受人，使用涉案的商厅进行经营，获得了利益，因此对其使用涉案房屋期间的使用费用理应返还给被上诉人。本案双方就涉案房屋纠纷在执行阶段的解决过程中，系通过和解的方式解决，双方达成和解协议约定自2014年3月14日之后的迟延履行利息与迟延履行金相互抵消，因此虽然在此期间上诉人未能交付涉案房屋，但是对其在此期间使用房屋的行为已有迟延履行金进行调整，再由其返还此期间的使用费用并不恰当。因此应将此期间即2014年3月14日至2014年11月25日，一共是256天的使用费用扣除。按照一审期间的的评估结论，涉案商厅在2011年5月至2014年11月期间年租金的评估价值为15200元，平均每天为41.64元，按照256天的时间计算，此期间应扣除的使用费金额为10659.84元。故原审法院部分事实认定不清，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁城县人民法院（2014）宁民初字第5316号民事判决；
二、上诉人孙国军于本判决生效后十五日内返还给被上诉人宁城县和顺矿产品有限公司位于宁城县三座店镇三座店村坤头河林场场部前的6、7号两个商厅的使用费95740.16元（从2011年5月到2014年11月期间年租金15200元∕个×2个×3.5年=106400元－10659.84元=95740.16元）。
一审案件受理费1280元，鉴定费3000元，二审案件受理费2560元，合计6840元，由上诉人孙国军负担6156元，被上诉人宁城县和顺矿产品有限公司负担684元；邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人各负担20元。
审 判 长 刘润涓
审 判 员 张欢欢
代理审判员 王 焯
二〇一六年九月五日
书 记 员 于 娜