重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00069号
上诉人（原审原告）：传朝文，男，1965年3月12日出生，汉族，住重庆市武隆县。
委托代理人：冉春林，重庆万忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省岳池电力建设总公司，住所地：四川省岳池县九龙大街50号，组织机构代码：709128-9。
法定代表人：杨达金，该公司总经理。
委托代理人：杨再军，酉阳渝鑫律师事务所律师。
原审第三人：重庆市电力建设总公司，住所地：重庆市南岸区南坪金子村101号。组织机构代码：20280115-6.
法定代表人：向贵霖，该公司总经理。
委托代理人：何昊，男，汉族，1973年10月1日出生，该公司职工，住重庆市南岸区。
原审第三人：余晓燕，男，汉族，1980年1月11日出生，住重庆市渝北区。
原审第三人：徐向锋，男，汉族，1982年3月21日出生，住重庆市涪陵区。
上诉人传朝文因与被上诉人四川岳池电力建设总公司（以下简称四川岳池电力公司）、第三人重庆市电力建设总公司（以下简称重庆电力公司）、余晓燕、徐向锋确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第01867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人传朝文的委托代理人冉春林、被上诉人四川岳池电力公司的委托代理人杨再军、第三人重庆电力公司的委托代理人何昊、第三人余晓燕到庭参加诉讼。第三人徐向锋经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现�审理终结。
传朝文一审诉称，重庆电力公司将其承包的张家坝-
秀山220KV送出工程酉阳二段（二、三标基础立塔施工）以变分合字（2012）9号《建设工程施工专业分包合同》分包给四川省岳池电力建设总公司承建。四川省岳池电力建设总公司授权自然人余晓燕与徐向锋签订分包合同，余晓燕以并不存在的“四川岳池电力公司重庆分公司”的名义，违法分包给不具有相应资质的徐向锋施工。传朝文于2012年8月12日上午7：20许，在酉阳板溪镇硫磺村铁塔建筑工地253号沉井下施工时被沉井上边垮塌的石头砸伤头部，被工友发现后将传朝文救起送往酉阳县人民医院抢救，因伤势严重，当天就被救护车送往重庆新桥医院住院治疗17天，于2012年8月29日好转并出院。经医院诊断为：右枕部开放性颅脑外伤；右枕部凹陷性粉碎性骨折；右枕叶脑挫裂伤；外伤性蛛网膜下脑出血；颅内积气；右枕部头皮裂伤。半年后复查并进行了颅骨修补术。四川岳池电力公司委托余晓燕把传朝文送到医院交了3万元医药费后再不见踪影，共花费医药费6万元，还需后续治疗，现已失去了正常劳动能力。传朝文认为其受伤是因为工作原因，在工作时间、工作场所而受事故伤害，四川岳池电力公司将其承包的工程违法转包给不具有相应资质的自然人徐向锋施工。因此需认定传朝文与四川岳池电力公司存在劳动合同关系。传朝文先后向江北区劳动局申请工伤认定、酉阳县劳动人事仲裁委申请劳动仲裁，皆被驳回申请。故传朝文诉请法院依法判令与四川岳池电力公司存在劳动合同关系。
四川省岳池公司一审辩称，1.传朝文与四川岳池电力公司之间没有劳动用工关系。首先，四川岳池电力公司从来没有成立过“四川岳池电力公司重庆分公司”，也不知道这一分支机构的存在�更没有授权余晓燕对外从事工程发包行为。余晓燕的行为不能强加为公司行为，只能认定为个人行为。其次，220KV张-
秀线路工程（260#-248#）合同段的协议相对人徐向锋与余晓燕是平等、独立的民事法律关系主体，徐向锋与余晓燕结算的是工程款，而不是劳务报酬，徐向锋是该工程独立的承包主体。传朝文是其女婿徐向锋独立组织的工人，受徐向锋管理，工资由徐向锋决定和发放。第三，四川岳池电力公司建设的22KV张-
秀线路工程共有唐泽明等47位工人，建设期间均依法办理了工伤保险，有花名册、缴费依据为证。在这份花名册中，并没有传朝文传朝文的名字。2.传朝文的诉求超过了起诉期限。酉阳县劳动争议委员会于2013年12月5日就本案争议作出裁决，并于12月9日通过邮寄送达的方式送达了传朝文。裁决书告知，不服裁决应在收到裁决书之日起15日内提起诉讼。但传朝文首次起诉却是在2014年5月27日，超过了起诉期限，法院应依法驳回传朝文的起诉。
重庆电力公司一审辩称，其与四川岳池电力公司签订的工程发包合同是真实有效的，签订时也对余晓燕的授权委托书进行了审查。合同中约定该工程不允许再进行转包分包，并且余晓燕为该工程的负责人。重庆电力公司与传朝文不存在任何关系，与本案无关。
余晓燕一审辩称，1.其因没有施工资质，故挂靠四川岳池电力公司，以该公司名义与重庆电力公司签订张家坝-
秀山变220KV送出工程酉阳二段工程（二、三标基础立塔施工）合同。2.该工程承包后，以“四川岳池电力公司重庆分公司”的名义，将该工程分包给徐向锋，并签订协议，分公司的印章系其自己制作，四川岳池电力公司对此不知情。3.其与徐向锋之间是工程结算关系，根据工程进度结算工程款。工地上的工人由徐向锋管�，工资由徐向锋发放。
徐向锋一审辩称，1.余晓燕让其找工人帮余晓燕做工，工资由其在余晓燕处领取，然后发放给工人。2.余晓燕参与对工人的管理，指示做工标准、安全标准，并收取了工人的身份证。3.其与余晓燕签订协议是被骗的，余晓燕有欺诈行为，“四川岳池电力公司重庆分公司”并不存在，印章系余晓燕私刻。
一审审理查明：传朝文于2012年3月起，在张家坝-
秀山变220KV送出工程酉阳二段工程从事铁塔的钢筋混泥土基础施工工作。2012年8月12日上午，传朝文在酉阳县板溪镇硫磺村铁塔建筑工地253号沉井施工时，被沉井上方垮塌的石头砸伤。经医院诊断为：右枕部开放性颅脑外伤；右枕部凹陷性粉碎性骨折；右枕叶脑挫裂伤；外伤性蛛网膜下脑出血；颅内积气；右枕部头皮裂伤。
传朝文做工工程的业主为重庆电力公司，余晓燕挂靠四川岳池电力公司，以岳池电力建设总公司的名义与重庆电力公司签订了《张家坝-
秀山变220KV送出工程酉阳二段工程（二、三标基础立塔施工）合同》，该工程实际由余晓燕承包。余晓燕后将部分工程分包给徐向锋，并假借岳池总公司重庆分公司的名义，与徐向锋签订了分包协议。传朝文系徐向锋招用到工地的工人，工资由徐向锋发放，报酬按日计算，工地做工人员的管理亦由徐向锋负责。
2013年8月1日，传朝文向重庆市江北区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年9月3日，该局作出江人社伤险认驳（2013）第2号通知书，以传朝文提供的证据材料不能证明其与被申请人四川岳池电力公司重庆分公司存在劳动关系为由，驳回了传朝文的工伤认定申请。2013年10月15日，传朝文以岳池总公司为被申请人，向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认传朝文与四川岳池电力公司存在�动关系。2013年12月5日，该委作出渝酉劳仲案字（2013）第88号仲裁裁决书，以缺乏有效证据证明220KV张秀线路工程系四川岳池电力公司承包，亦无证据证明该工程系被申请人发包给余晓燕为由，驳回了申请人仲裁请求。2013年12月27日，传朝文以四川岳池电力公司为四川岳池电力公司，重庆电力公司为第三人向酉阳县人民法院提起诉讼，因传朝文提供的第三人地址错误，以须撤回起诉重新立案为由向酉阳县人民法院提出撤诉申请。该院于2014年6月10日作出（2014）酉法民初字第1786号裁定书，准予传朝文撤回起诉。传朝文收到酉阳县劳动争议仲裁委员会渝酉劳仲案字（2013）第88号裁决书的时间为2013年12月12日。并于同年12月27日，通过邮寄方式向酉阳县人民法院起诉，符合法定起诉期限。
一审法院认为，传朝文未与四川岳池电力公司签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障�《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）（以下简称劳社部（2005）12号文）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，形成事实劳动关系必须具备以上条件。本案中，传朝文系由工程分包人徐向锋招用到工地做工的，传朝文与徐向锋形成了劳务关系。传朝文在涉案的分包工程中做工为按天计酬且是临时性的，其工作过程中的管理也由徐向锋负责，工资由徐向锋发放，传朝文与四川岳池电力公司并不存在用工关系，不受该公司各项劳动规章制度的约束，因此，传朝文与四川岳池电力公司不符合事实劳动关系的构成要件，对传朝文要求认定与四川岳池电力公司存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。而劳社部（2005）12号文第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，不能认定劳动关系的存在与否，该条仅规定发包方承担的是用工主体责任，而不能据此得出双方之间是劳动关系的结论。遂依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告传朝文的诉讼请求。
传朝文不服一审判决，向本院提起上诉称，四川岳池电力公司从重庆电力公司承包到�程后，然后将该工程以本不存在的四川省岳池电力建设总公司名义违法转包给不具有用工主体资格的自然人徐向峰，传朝文为徐向峰招用的劳动者，故四川岳池电力公司与传朝文之间存在劳动关系。原一审判决错列当事人，且认定事实错误，从而导致判决结果错误。请求撤销一审判决，并依法改判确认其与四川岳池电力公司存在事实劳动关系。主要理由如下：第一，一审法院错列当事人。一审法院未经传朝文同意，将余晓燕和徐向锋追加为本案第三人，而余晓燕本身是自然人，不具有相应的施工资质，其是借用四川岳池电力公司的资质挂靠施工，其责任理应由具备资质的主体承担。所以，追加余晓燕和徐向锋为本案第三人是错列当事人的行为。第二，一审法院认定事实错误，从而导致判决结果错误。一审法院认为没有签订书面的劳动合同就不存在事实劳动关系是错误的。
被上诉人四川岳池电力公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。第一，一审将余晓燕和徐向锋列为第三人并无不当。法律并未规定人民法院追加第三人必须征得当事人同意。为了查清案件事实，本案有追加第三人的必要性。第二，传朝文与四川岳池电力公司不存在事实劳动关系。余晓燕以虚假的民事主体从事民事行为，传朝文也未举示证据证明四川岳池电力公司为此出具过授权，责任主体应当依法认定为余晓燕本人。并且传朝文由徐向锋管理，工资由徐向锋发放，四川岳池电力公司的参加保险人员名单中也没有传朝文的名字，双方关系不符合事实劳动关系到成立的要件。
原审第三人重庆电力公司辩称，重庆电力公司其将工程发包给四川岳池电力公司，四川岳池电力公司具有独立用工主体资格，该争议与重庆电力公司无关。
原审第三人余晓燕二审辩称，自己代表公司将工程分包给徐向锋，双方签订有分包合同，且工程款已结算完毕。传朝文系徐向锋所雇请，接受徐向峰的管理，工资由徐向峰发放，故传朝文与四川岳池电力公司之间不具有劳动关系。
原审第三人徐向锋二审辩称，所谓合同，是传朝文的工伤事故发生后，为了逃避责任，余晓燕伪造“四川岳池电力公司重庆分公司”的印章与其签订，自己实际是给余晓燕带班的班组长，从余晓燕处领取工资。
本院二审查明：本案的事实争点在于：四川岳池电力公司、余晓燕、徐向峰及传朝文之间的关系。
关于四川岳池电力公司与余晓燕关系问题。二审庭中，余晓燕陈述，自己系挂靠四川岳池电力公司，自己作为委托代理人，以四川岳池电力公司的名义与重庆电力公司签订了《建设工程施工专业分包合》，合同义务实际由余晓燕承�，合同权利由余晓燕享受。四川岳池电力公司对该事实予以认可。一审中，四川岳池电力公司也举示了该《建设工程施工专业分包合》，该合同载明：乙方栏加盖公章为“四川省岳池电力建设总公司合同专用章”，委托代理人“余晓燕”，对此事实各方不争。故余晓燕与四川岳池电力公司之间系挂靠与被挂靠关系的事实应予认定。
关于四川岳池电力公司与徐向峰之间的关系问题。一审中，四川岳池电力公司举示了《协议书》一份、《工程价款结算单》一份、《收条》一份。根据《协议书》载明内容可知，协议签订时间为2012年2月26日，发包方为“四川省岳池电力建设总公司重庆分公司”，承包方为“徐向峰”。《工程价款结算单》、《收条》载明，系徐向峰就涉案工程项目与余晓燕以“四川省岳池电力建设总公司重庆分公司”名义进行的结算和领取款项的证据。余晓燕以“四川岳池电力公司重庆分公司”的名义与徐向锋签订了《协议书》，不管重庆分公司是否客观存在，因为分公司不具有完全独立的民事主体资格，加之余晓燕是挂靠四川岳池电力公司从事工程承包业务，该行为应当认定为四川岳池电力公司的行为。故应当认定四川省岳池电力与徐向锋之间是分包关系。
徐向峰虽然辩称该《协议书》是传朝文工伤事故发生后双方补签的，但一方面没有举示其他证据证明佐证，另一方面，传朝文受伤事故发生后，徐向锋应当清楚，该证据的补充明显可能对传朝文或者徐向峰不利，事后补签于己不利的证据，有悖常理。此外，对于四川岳池电力公司举示的证据《工程价款结算单》、《收条》所载内容也不能作出合理的解释。且传朝文在一审起诉状、二审上诉状中均提及余晓燕违法分包给徐向锋。故本案徐向锋否认四川岳池电力�司与自己系分包关系的辩解不成立。
关于传朝文与徐向锋的关系问题。徐向锋从四川省岳池电力分包到部分工程后，组织人员独立施工，传朝文系徐向锋的岳父，受徐向锋的雇请，工资标准由徐向锋确定，为每月5000元，该工资由徐向锋发放。故二者之间雇佣关系成立。
本院二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招工劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业�的组成部分。”该规定系确认双方是否存在事实劳动关系的评判决要件。
由此可知，对于劳动者与用工方之间未订立书面劳动合同情形下，认定双方是否存在事实劳动关系，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。以上三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中，双方是否存在管理与被管理关系是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件：劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务，还要接受用人单位的管理，�从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司的人事组成。反之，如劳动者只是提供劳务，即双方只有经济关系而无管理与被管理的关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。此外，双方是否连续稳定的从事工作，也是判定劳动关系是否成立的要素之一，通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性。而雇佣关系中的劳动人员所从事的工作通常仅是临时性工作。故雇佣关系就不能算形成劳动关系。
劳社部发（2005）12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定系建筑企业、矿山企业等发包方应当承担用工主体责任的法定情形。由此可知，是否承担用工主体责任与是否成立事实劳动关系是两个不同的概念，二者不能等同，也不能以是否承担用工主体责任，反推发包方与劳动者之间是否存在劳动关系。
结合本案，四川岳池电力公司将涉案工程分包给自然人徐向锋施工，二者之间工程分包关系成立。徐向锋在施工中所雇请的传朝文，其工资由徐向锋发放，接受徐向锋的工作指令，传朝文与徐向锋之间的关系是按照合同法建立的，而不是按照劳动合同法建立的，并不存在劳动关系，二者之间的关系符合雇佣关系的特征。而四川岳池电力公司并没有对传朝文等人进行管理，也未给其发放工资，传朝文等从事的工作也具有临时性，传朝文作为个人承包经营者徐向锋所招用的劳动者，其务工具有明显的阶段性、临时性特征，工资报酬按月计算，并不受总承包人四川岳池电力公司规章制度的约束。故不能认定四川岳池电力公司�传朝文之间形成事实劳动关系。
综上所述，上诉人传朝文的上诉事由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人传朝文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 潘 斌
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 坚会新