新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终1821号
上诉人（原审被告）：张某柱，男，1930年出生，汉族，新疆某某医院离休干部，住乌鲁木齐市水磨沟区。
被上诉人（原审原告）：张某生，男，1962年出生，汉族，新疆某某医院职工，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：安某，新疆某某律师事务所律师。
委托代理人：刘某，新疆某某律师事务所律师。
原审被告：张某林，男，1958年出生，汉族，新疆某某医院职工，住乌鲁木齐市水磨沟区。
上诉人张某柱因继承纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2015)水民一初字第1288号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月3日受理后依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人张某柱、被上诉人张某生及其委托代理人安某、刘某、原审被告张某林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告张某柱与被继承人李某某系夫妻关系，生育了原告张某生及被告张某林。2009年1月9日被告张某柱与被继承人李某某两人在场时，由被告张某柱书写一份《遗嘱书》，记载“我张某柱以后去世，我的一切财产和房屋全归李某某一人所有，其他子女不得干预，我李某某以后去世，我的一切财产和房屋全归张某柱一人所有，其他子女不得干预”。《遗嘱书》结尾有张某柱签字捺印并书写日期，有李某某签字捺印。2012年4月25日被继承人李某某因病去世。乌鲁木齐市水磨沟区某某路50号20号楼2单元103室房屋系被继承人李某某与被告张某柱夫妻共同财产。在被继承人去世后，2014年5月19日被告张某柱与案外人董某某签订房屋买卖合同，被告张某柱将某某路50号20号楼2单元103室房屋以35万元转让给案外人董某某。2014年12月17日原告张某生起诉至水磨沟区人民法院，请求确认张某柱与董某某签订《房屋转让合同书》无效。（2015）水民三初字第9号民事判决书判定《房屋买卖合同书》无效。被告张某柱与董某某不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2015）乌中民四终字第1158号民事判决书，判决撤销一审判决，驳回张某生要求确认《房屋转让合同书》无效的诉讼请求。2009年5月至2011年5月原告张某生占有被继承人李某某工资银行存折，医保卡，期间被继承人工资50,340元由原告张某生取走占有，2011年4月28日至5月25日原告张某生支付被继承人李某某在某某人民医院住院的伙食费469.4元及护工费4,340元。2010年冬天被告张某柱向医学院相关部门及负责人反映原告占有被继承人银行卡一事，通过单位负责人协调，2011年6月原告张某生通过单位负责人将存折及医保卡交由被告张某柱保管。之后被继承人由被告张某柱及张某林照顾，被告张某柱取走被继承人工资31,590元，支付2011年6月10日至2011年9月7日在乌市某某人民医院住院个人自付部分3,299元，2012年3月12日至2012年4月25日在新疆某某医院住院个人自付部分527.29元，2011年6月至2012年2月陪护费29,760元。
原判认为，本案的第一争议焦点为遗产的继承方式。第一，《中华人民共和国继承法》第十六条第二款规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。被告张某柱向本院提交的《遗嘱书》，系由张某柱书写内容及日期，被继承人仅签署了自己的名字，并非被继承人李某某亲笔书写内容及日期，不符合自书遗嘱的要件，故对于原告称遗嘱不符合自书遗嘱的主张，应予以采纳。第二，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据《中华人民共和国继承法》第十八条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（二）继承人、受遗赠人。被告张某柱确认订立《遗嘱书》时仅有其与被继承人李某某在场。被告提交的《遗嘱书》亦不满足形成代书遗嘱时需有两名以上非利害关系见证人在场的条件。故对于原告称《遗嘱书》不符合代书遗嘱的主张，应予以采纳。第三，被告张某柱的代理人提出，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第40条规定，公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待，主张被告张某柱提交的《遗嘱书》符合遗书的规定，应按自书遗嘱对待。遗书是指被继承人生前书写的书信，而本案中虽题名为《遗嘱书》，但不符合遗书应由本人书写，有本人签名并注明年月日的要件，因此《遗嘱书》不符合遗书的要件。故对于被告代理人的主张，应不予采纳。综上，被告张某柱提交的《遗嘱书》不符合自书遗嘱、代书遗嘱及遗书的要件，本案遗产不能按照遗嘱继承方式继承，应当按照法定继承方式继承遗产。原告及两被告系被继承人的配偶及儿子，均系第一顺序继承人，有权继承被继承人的遗产。
本案的第二争议焦点为，原告是否对被继承人未尽赡养义务，是否应当不分遗产。针对此争议焦点，被告提出三个理由，第一，被告张某柱提交照片主张原告趁家中无人拿走2.2万元现金及其他财物，但照片无法反应何人何时进入家中，被告的证据没有形成完整的证据锁链，故对第一个理由应不予采纳。第二，被告张某柱提交工资存折对账单主张原告长期花销被继承人的工资，经法院依职权调查取证，取款凭证可以证实原告自2009年5月至2011年5月持有被继承人李某某的工资卡，期间共取出了5万余元，原告有部分票据能够证实其花销用于照顾被继承人李某某，但花销数额不及取出的工资数额。故对于被告的第二项主张部分予以采纳。第三，被告主张原告在2011年5月至2012年4月期间未对被继承人尽赡养义务，被告提交的发票及收据能够证实此期间被告取出的被继承人工资不足以支付被继承人医疗、陪护等相关费用，且其中还未计算饮食、生活用品等费用，可见此期间两被告自付费用扶养及赡养被继承人，尽到了较多的扶养及赡养义务。结合原告陈述不知此期间被继承人的下落，故对于被告称此期间原告对于被继承人未尽到赡养义务的主张予以采纳。综合被告的证据及理由，能够证实两被告对被继承人尽到了主要的扶养义务，原告没有尽到主要扶养义务，但是证据仍不足以证实原告在被继承人生前从未尽到扶养义务。依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。结合被告张某柱年事已高，与被继承人共同生活近六十年的事实，依照法律规定，本院在分配遗产时对被告张某柱予以多分，对原告予以少分。对于原告称两被告虐待被继承人的主张，未向法庭出示证据，本院不予采纳。原、被告均确认位于乌鲁木齐市水磨沟区某某路50号20号楼2单元103室房屋系被告张某柱与被继承人李某某的夫妻共同财产，在被继承人去世后由被告张某柱变卖获得房款35万元，依照《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因此该房款的50%即17.5万元为被继承人李某某的财产即遗产，剩余50%为被告张某柱的个人财产。（2015）乌中民四终字第1158号民事判决书已确认房屋系被告张某柱变卖，出售款35万元由被告张某柱占有，因此由被告张某柱承担对其他继承人的金钱给付义务。故判决：乌鲁木齐市水磨沟区某某路50号20号楼2单元103室房屋变卖所得房款35万元中17.5万元属于被继承人李某某遗产（由被告张某柱占有），17.5万元遗产由原告张某生继承3万元（由被告张某柱给付原告张某生），被告张某柱继承8.7万元，被告张某林继承5.8万元（由被告张某柱给付被告张某林）。
宣判后，上诉人张某柱不服原审判决上诉称，《遗嘱书》是根据我与老伴李某某的约定所写，有李某某的签名，可以认定是李某某真实意思表示，应当认定该《遗嘱书》有效。张某生骗取李某某的工资卡，将李某某的工资取出据为己有，之后对李某某不管不问，不能认定张某生尽了赡养义务，其不能继承遗产。张某生将李某某的工资45,530.6元据为己有，再加上原审判决的3万元，张某生实际拿到75,530.6元，比尽了赡养义务的人继承的还多，有失公平。张某林始终认可李某某的遗嘱的效力，同意依照遗嘱继承遗产，而原审法院强行判决张某林继承5.8万元遗产并由其承担案件受理费1,259元，违背了张某林的意愿。原审判决中的案件受理费承担不当，应当由张某生全部承担。请求二审法院依法改判驳回张某生的诉讼请求。
被上诉人张某生答辩称，张某柱向法院提交的《遗嘱书》既不符合自书遗嘱的要件也不符合代书遗嘱的要件，应认定为无效。我对母亲李某某尽到赡养义务，应当平均分配17.5万元遗产，但考虑到张某柱年事已高，我才没有对原审判决提出上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张某林答辩称，认可张某柱的上诉请求和理由，请求二审法院依法改判驳回张某生的诉讼请求。
经本院审理查明，确认原审认定的事实。
以上事实有（2015）乌中民四终字第1158号民事判决书、住院费用结算统一票据、常住户口登记表、卡号30-农业银行存折交易明细、取款凭证、收款收据、收条、当事人陈述及一、二审法院审理笔录等证据予以证实。
本院认为，上诉人张某柱提交的《遗嘱书》的内容和日期不是被继承人李某某亲笔书写，不符合继承法关于自书遗嘱必须遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日的规定，本院不能认定该《遗嘱书》是自书遗嘱。该《遗嘱书》形成时，仅有上诉人张某柱一人在场，且张某柱系继承人，不符合继承法关于代书遗嘱应当有两个以上无利害关系见证人在场的规定，本院也不能认定该《遗嘱书》是代书遗嘱。该《遗嘱书》的内容和日期不是被继承人李某某亲笔书写，不符合遗书的要件，本院不能认定该《遗嘱书》是遗书。综上，上诉人张某柱提交的《遗嘱书》不符合自书遗嘱、代书遗嘱及遗书的要件，本案遗产不能按照遗嘱继承方式继承，应当按照法定继承方式继承遗产。张某柱、张某林、张某生均是第一顺序继承人，均享有继承权。上诉人张某柱主张《遗嘱书》上有被继承人李某某的签名，该遗嘱书的内容系李某某的真实意思表示，应当按遗嘱继承方式继承的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决按照法定继承方式继承并无不当，本院予以支持。上诉人张某柱向法院提交了照片、被继承人李某某工资存折对账单、被继承人李某某住院发票及收据等证据，但上述并不能证实被上诉人张某生从未对李某某尽赡养义务的事实，故上诉人张某柱主张被上诉人张某生从未对李某某尽赡养义务，不应继承遗产的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决依据本案的事实，酌情确定三位继承人的继承遗产数额并无不当，本院予以维持。关于被上诉人张某生从被继承人李某某工资卡中取出，支付伙食费、护工费后剩余的45,530.6元，因三位继承人在一审时均未主张继承，原审法院并未处理，本院不予处理，原审法院判决被上诉人张某生继承的遗产中不包括上述45,530.6元。上诉人张某柱认为被上诉人实际继承了75,530.6元，有失公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告张某林在继承开始后并未明确表示放弃继承权，其作为第一顺序继承人应当继承相应遗产份额，原审法院判决张某林继承5.8万元遗产并无不当，本院予以维持，上诉人张某柱认为原审法院判决张某林继承5.8万元遗产违背了张某林意愿的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决根据三位继承人继承遗产的比例决定案件受理费的承担金额，并无不当，本院予以维持。上诉人张某柱认为本案案件受理费应由被上诉人张某生承担的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,000元（上诉人张某柱已预交），由上诉人张某柱承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 骏
审 判 员 张 诚
代理审判员 李海涛
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张 睿