河南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）豫法刑三终字第151号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人邵华旻（原审被告人），男，1975年6月29日出生，汉族，高中文化，捕前住浙江省杭州市萧山区。2012年12月29日因吸食毒品被杭州市萧山区北干派出所行政拘留。因涉嫌合同诈骗犯罪于2014年3月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于河南省新郑市看守所。
辩护人胡建勋，河南天昭律师事务所律师。
上诉人蒋莹（原审被告人），男，1967年9月21日出生，汉族，高中文化，捕前住浙江省建德市。1990年1月14日因赌博被杭州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；2008年8月25日因犯开设赌场罪被浙江省建德市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元，2009年4月26日刑满释放。因涉嫌合同诈骗犯罪于2014年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李建松，河南广奥律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人邵华旻、蒋莹犯合同诈骗罪、邵华旻犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2015年8月17日作出（2014）郑刑一初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人邵华旻、蒋莹不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗的事实
2013年初，被告人邵华旻经郑新林（另案处理）介绍与被告人蒋莹结识，三人合谋帮他人贴现银行承兑汇票，占有部分贴现款供自己使用。2013年4月中旬，蒋莹以较低银行贴现利息，骗取郑州玛格达商贸有限公司（以下简称“玛格达公司”）信任，前往杭州进行承兑汇票贴现，双方口头约定通过邵华旻担任法定代表人的杭州双博进出口有限公司（以下简称“双博公司”），对玛格达公司的票面金额为4286万元的五张银行承兑汇票在杭州当地进行贴现，2013年4月24日，宁波托福科工贸有限公司（以下简称“托福科公司”）收到贴现款共计41805644元，双博公司向玛格达公司共转入贴现款29386400元，其余12419244元贴现款被邵华旻、蒋莹等人非法占有，肆意支配。在玛格达公司多次催要下，邵华旻、蒋莹编造各种事由予以推脱，直到失去联系。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人孙某某（玛格达公司员工，负责票据承兑工作）的证言证实：2013年4月份，玛格达公司以银行承兑汇票的方式收到河南运盛实业有限公司货款4286万元，做银行承兑汇票的中介艾某某与其联系报价贴现率是3.52‰，并承诺给其0.05‰的回扣，艾某某自称与杭州的蒋莹已合作好几年，关系可靠。2013年4月21日下午，经公司领导同意，其和艾某某一起前往杭州贴现。蒋莹称自己的关系行没有规模了，让邵华旻帮忙贴现。当天未贴现成功，在艾某某、蒋莹提议下，邵华旻书面承诺第二天办不好支付15万元经济损失，并当场给其2万元现金。后邵华旻、蒋莹又称去宁波银行贴现。在宁波贴现时，其发现票据又加了一手背书，邵华旻、蒋莹均称背书的企业是邵华旻的包装户。2013年4月24日早上，宁波银行答应打款。当日下午，邵华旻通过网上转账分五笔，每笔487.7万元，共给其公司打款2438.5万元，少了1700万元，邵华旻说钱已转出，第二天才会到。2013年4月25日，邵华旻又打了400.14万元，之后称公司账户被冻结无法转款，2013年4月26日又转账100万元，后经多次催要还剩1200余万元没有归还其公司，2013年8月份之后人也联系不上了。
2、证人艾某某的证言证实：其是做承兑汇票贴现的中介，负责联系票源和贴票人，贴票人给其报一个贴现率，其加上0.05‰再报给其上一手的持票人，赚取差价。2013年4月19日，其联系了孙某某，就票据贴现进行了协商。其通过QQ群里的信息联系贴票人，最后找到蒋莹，在蒋莹报的点位上加了0.05‰报给孙某某。2013年4月21日下午，孙某某询问能否排上额度，其得到蒋莹肯定的答复后，和孙某某即从郑州前往杭州。其所证票据贴现过程及打款情况与孙某某证言相印证。
3、证人陈某某的证言证实：其和邵华旻于2013年3月离婚。2013年3月，邵华旻经郑新林介绍认识蒋莹。邵华旻称蒋莹可以让他通过银行承兑汇票贴现的方式赚钱。票据由蒋莹提供，然后再通过双博公司将票据贴现，最后邵华旻扣下贴现款的10％到20％不打给收款企业，扣下的钱会付给蒋莹一部分好处费，然后蒋莹继续为邵华旻提供银行承兑汇票贴现，用后扣下的贴现款还给前面的企业，这样双博公司和收款企业就只是经济纠纷。2013年4月25日左右的一天晚上，邵华旻告诉其做成一笔生意，向其农业银行卡里汇了50万元，让其把拖欠杭州名纺纺织有限公司工人的工资和加工费支付了。邵华旻说扣下的贴现款宁波一家公司扣了四五百万元，蒋莹和姓郑的男子也拿的有钱，章少富那里有150万元。其知道玛格达公司来杭州要钱的事，其中一次是其接待的。
4、证人陈某甲（宁波银行湖东支行业务部经理）的证言证实：2013年4月22日，托福科公司负责财务工作的胡蔚给其打电话询问要做一笔共有五张承兑汇票贴现业务，其告知当时做承兑汇票的利率是4.1‰。次日下午三四点，胡蔚给其打电话说票面上企业名称错了一个字，胡蔚和运营部约定在票面修改完整后，第二天上午再办理查询。2013年4月24日上午8点半，胡蔚带着其公司的一名男会计来到湖东支行，办理承兑汇票查询、审核、审批，最后把资料交给运营部出款。
5、证人方某某的证言证实：2013年4月25日，通过其农业银行的银行卡帮助邵华旻接收了100万元（分三笔转入，分别为10万、50万、40万），当天全部取现。后在邵华旻安排下，其和邵华旻的一个朋友一起将其中的70万元送到宁波邵华旻指定的人手中，另外30万就在邵华旻朋友车上放着。
6、证人余某某的证言证实：自2014年3月底，其开始给蒋莹当司机，和蒋莹去过广西、东莞虎门等地，蒋莹到外地也没有事情做，呆几天就回来。蒋莹说在杭州做承兑汇票贴现和人合伙骗了人家钱，公安要抓他，只能开车出行。2014年5月29日，其和蒋莹去虎门电子城时，蒋莹被抓获。证人刘某某的证言证实了蒋莹于2014年5月份和余某某等人到虎门找其，其用自己的身份证给蒋莹办了五张东莞的手机卡，其中一张蒋莹后来一直用着，与余某某的证言相印证。
7、贴现凭证、银行承兑汇票、银行的对账单、电汇凭证、对公活期帐户明细帐、取款凭条、网上银行转帐凭证、网上银行交易回单、同城电子清算补充凭证、交易明细、业务凭证、国内跨行大额汇款凭证，华东三省一市银行汇票，结算业务申请书，农村合作银行进账单、河南天佑会计师事务所鉴定及情况说明证实：玛格达公司的5张承兑汇票共计4286万元，由托福科公司在宁波银行湖东支行贴现，贴现率为4.1‰，托福科公司收到贴现款41805644元，转给双博公司37954011.50元，双博公司转给玛格达公司七笔共计29386400元。
8、被告人邵华旻2013年4月22日所写欠条一张证实：因其违约未能将玛格达公司五张承兑汇票贴现成功，自愿赔偿损失8万元，现付2万元，孙某某需保证此票由其贴现，其承诺于2013年4月23日将贴现款及赔偿款6万元汇入玛格达公司账户，若未能在14点30分之前汇款，自愿追加赔偿款7万元。
9、被告人蒋莹供述了通过QQ群，承诺低于银行的贴现利率诱使在郑州的中介艾某某与被害单位员工孙某某前往杭州贴现，又通过QQ群联系宁波的承兑汇票贴现人，并从邵华旻处分得贴现款的事实，被告人邵华旻供述通过与蒋莹一起为玛格达公司办理承兑汇票贴现并扣留部分贴现款的事实，二被告人供述与上述证据相印证。
二、非法持有枪支的事实
被告人邵华旻到案后，公安民警在其驾驶的红色凌志轿车副驾驶工具箱内缴获手枪一把，子弹四发。经鉴定，该缴获枪形物可认定为枪支。
上述事实，有下列证据证实：
1、扣押物品清单证实：郑州市公安局航空港区分局经侦大队于2014年3月9日扣押被告人邵华旻手枪一支，子弹四发。
2、枪支鉴定书证实：送检的枪形物可认定为枪支。
3、被告人邵华旻供述其向公安机关主动上缴的手枪和子弹是其2013年11月份在缅甸购买。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人邵华旻犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二百万元；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二百万元；被告人蒋莹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；违法所得人民币12419244元，责令被告人邵华旻、蒋莹退赔被害单位郑州玛格达商贸有限公司；被告人邵华旻非法持有的枪支一支、子弹四发（现扣押于郑州市公安局航空港区分局），予以没收。
上诉人邵华旻上诉理由及其辩护人辩护意见：本案发生在杭州、宁波，郑州市的司法机关对本案没有管辖权；一审定性错误，上诉人邵华旻与玛格达公司没有合同关系，邵华旻挪用部分贴现款，出具了欠条和还款承诺书，没有非法占有故意，本案系民事纠纷。
上诉人蒋莹上诉理由：其没有与邵华旻合谋诈骗贴现款，没有参与共同犯罪，没有与被害人签订书面协议，其只是挪用资金。其辩护人辩护意见：郑州司法机关对本案没有管辖权；蒋莹不构成合同诈骗罪，即使够罪亦应认定为从犯。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人邵华旻及其辩护人、上诉人蒋莹辩护人“郑州司法机关对本案没有管辖权”的上诉理由和辩护意见，经查，蒋莹通过互联网QQ群，承诺较低的贴现利率诱骗在郑州的中介艾某某与被害单位员工孙某某前往杭州贴现，故被害人被侵害时所在地为郑州，郑州司法机关有管辖权，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人邵华旻、蒋莹及二人辩护人所称“本案系民事纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，邵华旻、蒋莹事先预谋，为占有客户贴现款，相互配合，蒋莹通过QQ群，以承诺较低的贴现率吸引客户，为客户提供承兑汇票贴现服务，又以高于所承诺的贴现率贴现，并给客户出具承诺贴现及给予赔偿款的欠条，进一步骗取被害单位信任，在贴现款到帐后，邵华旻不及时足额转账给被害单位，明知自己没有还款能力，仍非法占有被害单位巨额贴现款，并与蒋莹等人伙分，二人的行为符合合同诈骗罪的特征；关于蒋莹辩护人所称“蒋莹系从犯”的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，蒋莹负责联系票源及第三方贴现企业，邵华旻负责具体贴现，二人相互配合，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。
本院认为，上诉人邵华旻、蒋莹以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法惩处；上诉人邵华旻非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法亦应惩处。邵华旻所持有的子弹四发尚不够追诉标准，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律错误，但量刑并无不当。上诉人邵华旻、蒋莹的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百二十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2014）郑刑一初字第57号刑事判决第一项中对上诉人邵华旻犯合同诈骗罪的定罪量刑部分、犯非法持有枪支、弹药罪的量刑部分和第二、三、四项；
二、撤销郑州市中级人民法院（2014）郑刑一初字第57号刑事判决第一项中对上诉人邵华旻犯非法持有枪支、弹药罪的定罪部分；
三、上诉人邵华旻犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，与所犯合同诈骗罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二百万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月8日起至2029年9月7日止。罚金限判决生效后三十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 董丽丽
代理审判员 张 嘉
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 杨 洋