江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）赣中行终字第166号
上诉人（原审原告）李华玉。
法定代理人杨昌玉。
委托代理人刘洪。
被上诉人（原审被告）兴国县人力资源和社会保障局。
住所地：兴国县潋江镇兴国大道185号。
法定代表人吕敏。
委托代理人吕果。
委托代理人钟慧。
原审第三人兴国县城市环境卫生管理所。
住所地：兴国县潋江镇瑶岗西路66号。
法定代表人钟华。
委托代理人卢敬飞。
上诉人李华玉因社会保障行政确认一案，不服江西省兴国县人民法院（2015）兴行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告李华玉出生于1948年5月5日，职业为农民。2009年开始，原告受雇在第三人环卫所处担任清洁工，属于临时工性质。2013年9月底，原告被安排在兴国县潋江镇五福广场至兴国县农村信用合作联社红绿灯路边及临街店门口路段从事卫生清洁工作。2014年2月18日16时30分许，原告上班后驾驶赣州临时C6558车回家途中，行驶至兴国县将军园旁弯道路段时，遇赖炳文驾驶赣F96320重型厢式货车沿将军大道由明德小学往将军园方向行驶，因赖炳文违章驾驶，致使赣F96320车右侧与原告相接触，造成原告受伤、赣州临时C6558车受损。原告当即被送往兴国县人民医院治疗，诊断为：特重型颅脑损伤，左锁骨骨折，吸入性肺炎，全身多处软组织伤。事故发生后，原告一直处于昏迷状态，尚在治疗过程中。同年3月4日，交警队作出兴公交认字2014第158号《交通事故认定书》，认定：赖炳文承担事故全部责任，李华玉不承担事故责任。8月11日，原告法定代理人杨昌玉以原告名义向被告提出申请，要求被告对原告因交通事故所受伤认定为工伤。同日，被告作出兴人社工伤受字（2014）第5号《工伤认定申请不予受理通知书》，对原告的工伤认定申请决定不予受理。原告不服，于8月18日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告的不予受理通知书。10月21日，原审法院作出（2014）兴行初字第15号《行政判决书》，判决：1、撤销被告人社局2014年8月11日作出的兴人社工伤受字（2014）第5号《工伤认定申请不予受理通知书》。2、责令被告人社局在判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。被告人社局不服，提起上诉。2015年1月20日，赣州市中级人民法院作出（2014）赣中行终字第178号《行政判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2015年5月12日，被告人社局作出兴人社伤认字（2015）第18号《不予认定工伤决定书》，认为原告发生事故时年龄为65周岁，于2012年7月开始已经享受养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，原告与第三人形成劳务关系，未形成劳动关系，原告不能提供《工伤保险条例》第十八条第一款规定之材料，不符合认定工伤条件，决定：不同意认定原告为工伤或视同工伤。原告对该决定不服，诉至原审法院，要求：1、撤销被告2015年5月12日作出的兴人社伤认字（2015）第18号《不予认定工伤决定书》；2、责令被告重新作出认定原告在下班途中发生交通事故为工伤的认定决定。原审法院另查明，原告于2012年7月至2015年3月期间领取基础养老金55元／月。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案争议的焦点是新农保是否属于该条规定的“养老保险待遇”，原告与第三人之间形成的是劳务关系还是劳动合同关系。《中华人民共和国社会保险法》第二章规定了“基本养老保险”，其中第十条第二款：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，第二十条第一款：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度”，第二十二条：“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施”。因此，从上述法条可以看出，我国的基本养老保险制度包括职工基本养老保险、新农保和城居保，新农保与职工基本养老保险、城居保并列，属于基本养老保险其中的一种。2009年9月1日《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发（2009）32号）规定从2009年起开展新农保试点工作。2011年6月7日《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（国发（2011）18号）第十二条规定：“有条件的地方，城镇居民养老保险应与新农保合并实施。其他地方应积极创造条件将两项制度合并实施”。根据上述规范性文件规定，江西省人民政府、赣州市人民政府办公厅、兴国县人民政府分别制定了《江西省城镇居民社会养老保险试点实施办法》（赣府发（2011）18号）、《赣州市全面推进城乡居民社会养老保险试点工作实施方案》（赣市府办发（2011）52号）及《关于进一步做好2012城乡居民社会养老保险工作的通知》（兴府办字（2012）45号），将新农保与城居保两项制度合并实施，实行了城乡统筹一体的城乡居民社会养老保险制度。2014年2月21日《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发（2014）第8号）规定，将新农保和城居保两项制度合并实施，在全国范围内建立统一的城乡居民基本养老保险。上述规范性文件分别制定于《中华人民共和国社会保险法》施行前后，与该法的规定相符。新农保和城居保制度合并实施后，统一的城乡居民基本养老保险制度，亦属于基本养老保险制度的范畴。因此，原告领取的55元／月基础养老金属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“已经依法享受养老保险待遇”的情形，原告与第三人之间形成的为劳务关系，被告据此对原告作出不同意认定工伤或视同工伤的决定，证据确凿，适用法律正确、符合法定程序。原告提出的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告李华玉的诉讼请求。案件受理费50元，原告李华玉已预交，由原告承担。
上诉人提出上诉，请求：1、撤销兴国县人民法院（2015）兴行初字第30号行政判决，改判为“撤销被上诉人2015年5月12日作出的兴人社伤认字（2015）第18号《不予认定工伤决定书》，并责令被上诉人立即重新作出认定上诉人李华玉在下班途中发生交通事故为工伤的认定决定”。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认定上诉人与原审第三人之间形成的系劳务关系依据不足。上诉人领取的55元／月基础养老金，所依据的是2009年9月1日《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发（2009）32号）。这每月55元的基础养老金是国家对年满60周岁的农村老年人的一种惠农政策，而不是享受的养老保险待遇。在2010年3月17日最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中回复意见：用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2010年9月14日开始实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中的第七条，指的是“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，因为该两类人员享受的养老保险待遇或领取的退休金已经足以满足其基本生活保障，所以其用工按劳务关系处理。本案中，上诉人是年满60周岁的进城务工农民，在其满60周岁之前我国还没有新农保，现在每月55元的基础养老金是根据国务院的文件规定领取，不是享受养老保险待遇。兴国县2014年农村居民的低保补助标准都是每人每月220元，上诉人领取的55元／月基础养老金连低保补助标准都没有达到，怎么能满足基本生活要求，怎么能够说是享受养老保险待遇。二、原审法院判决错误。原审法院在没有依据证实上诉人领取的55元／月基础养老金就是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中第七条规定的“已经依法享受养老保险待遇”的前提下，错误认定上诉人与原审第三人之间形成的为劳务关系，从而作出错误判决。综上，原审判决认定上诉人与原审第三人之间形成的系劳务关系依据不足，判决错误，请二审法院依法进行改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人兴国县人力资源和社会保障局辩称，一、原审第三人与兴国县城市环境卫生管理所形成劳务关系。原审第三人在兴国县城市环境卫生管理所工作时年满60周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原审第三人已经于2012年7月领取城乡养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。二、从《社会保险法》的条文以及国务院、江西省城乡居民基本养老保险规定的内容分析，“养老保险待遇”一词均包含了“新农村养老保险”，尤其是包含现在已经统一的“城乡居民养老保险”。综上，被上诉人认为原审第三人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
原审第三人兴国县城市环境卫生管理所辩称，一、原审第三人每月领取的城乡居民基本养老保险待遇属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“养老保险待遇”，而且其与《中华人民共和国保险法》第十条规定的“职工基本养老保险”不能同时并列享有。本案原审第三人自2012年7月至今享受城乡居民基本养老保险待遇这一事实没有争议，原审第三人主张因其金额少且仅仅是领取“基本养老金”而未领取“个人帐户养老金”而认为不属“养老保险待遇”的观点不能成立，根据《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》第六条第（一）项规定“基本养老金”属城乡居民基本养老保险；目前社会保险法规定的基本养老保险只有新型农村养老保险、城镇居民养老保险和职工基本养老保险，以上基本养老保险单独且不能同时并列享有，现实中职工基本养老保险中职工超过60周岁不能参与投保，原审第三人到兴国县城市环境卫生管理所务工时已满60周岁，无法办理基本养老保险，即职工基本养老保险人与我方形成的是劳务关系而不是劳动合同关系。二、因原审第三人到我所做事时已年满60周岁，已经享受“新农保”，按照我国现有社会保险的法律、法规，我所根本无法也不可能为第三人办理各项职工社会保险。三、因为我所无法为第三人办理职工社会保险，出现本案事故，要我所去承担第三人的相关损失，明显不公平。
二审法院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人与原审第三人之间是否建立劳动关系。2、新型农村社会养老保险待遇是否属于《最高人民法院法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“养老保险待遇”，上诉人李华玉能否认定为工伤。《最高人民法院行政审判庭庭超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。进行工伤认定的前提系存在劳动关系，《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”说明我国劳动法只对劳动者的年龄下限进行了规定，禁止招用童工，对达到法定退休年龄依然从事劳动的农民工，未作禁止性规定，并未剥夺这部分人参加劳动的权利。《劳动合同法实施条例》第二十一条虽然规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该规定针对的是之前在本单位务工的劳动者在达到退休年龄后，原劳动合同终止，且农民工并不存在退休一说。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。原审第三人虽然未与上诉人李华玉签订书面劳动合同，但已经形成了事实上的劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。此处规定的“养老保险待遇”与“退休金”并列，应当理解为是“职工基本养老保险待遇”，而并非“新型农村社会养老保险待遇”。《中华人民共和国社会保险法》第十五条第一款规定：“基本养老保险由统筹养老金和个人帐户养老金组成”，第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人帐户养老金组成。”由此可见，新型农村社会养老保险并没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的“基本养老保险”。从新型农村社会养老保险的功能来看，其保障能力较弱，基本不具备养老的功能，李华玉每月领取了55元新型农村养老保险金，据统计，2014年江西省农村居民人均消费性支出为7548元，即每月需消费支出629元，从以上数据对比可以看出，农村居民每月55元的养老金是无法满足基本生活需要的，更不用说养老了，新型农村社会养老保险不足以承担起农村居民的养老，《解释三》规定认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是劳动者已经享受职工基本养老保险待遇，而非新型农村社会养老保险待遇。因此，上诉人李华玉不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，本案不适用该解释（三）。被上诉人提出李华玉属于享受了基本养老保险待遇，应适用上述解释（三）认定第三人与李华玉之间为劳务关系的观点于法无据，本院不予支持。
综上，被上诉人兴国县人力资源和社会保障局依照《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，作出的兴人社伤认字（2015）18号《不予工伤认定决定书》适用法律错误，依据不足，一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴国县人民法院于2015年8月27日作出的（2015）兴行初字第30号行政判决；
二、撤销被上诉人兴国县人力资源和社会保障局于2015年5月12日作出的兴人社伤认字（2015）第18号不予认定工伤决定书；
三、由被上诉人兴国县人力资源和社会保障局在本判决生效后六十日内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人兴国县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾照旭
代理审判员 高 霞
代理审判员 王丽琼
二〇一五年十二月一日
书 记 员 刘 英
代理书记员 郭燕华