浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1207号
上诉人（原审原告）袁庆云。
委托代理人（特别授权代理）虞伟庆、赵凤海。
被上诉人（原审被告）浙江诗韵江南房地产开发有限公司。
法定代表人冯超。
被上诉人（原审被告）浙江大宋控股集团有限公司。
法定代表人冯超。
上述两被上诉人之委托代理人（特别授权代理）章明清、陶月美。
上诉人袁庆云因房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人袁庆云的委托代理人虞伟庆、赵凤海，被上诉人浙江诗韵江南房地产开发有限公司（以下简称诗韵江南公司）、浙江大宋控股集团有限公司（以下简称大宋公司）的委托代理人章明清、陶月美到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限二个月。双方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年7月7日，被告大宋公司向原告袁庆云借款500万元，2008年11月10日，原告与被告诗韵江南公司签订22份商品房买卖合同，约定被告诗韵江南公司以优惠价700万元将上述房产出售给原告。两被告并出具承诺书一份，承诺对原告应支付的购房款700万元，冲抵到2008年11月10日止被告大宋公司尚欠的500万元借款，冲抵后差额购房款200万元如按期汇付被告大宋公司，则视为全面履行购房合同付款义务。同日，原告将200万元款项通过案外人葛成汇付至被告大宋公司账户。被告诗韵江南公司出具收条一份，载明房款全额付清的事实。2009年4月6日，原告与两被告签订协议书一份，约定如两被告能在2009年6月30日前全额退还原告已付购房款700万元，并按已付购房款总额自协议签订之日起每月百分之六补偿原告损失（与已付购房款一并支付），则原告无条件同意解除与被告签订的22套住宅合同，否则仍按原签购房合同履行。如原告在被告付清上述款项后五天内不办理相关解除合同手续的话，则原告必须按11140114元房价原值补交足额差额款并退还被告已付补偿损失款。2010年6月3日，原告与被告诗韵江南公司以及案外人宋行标签订协议书一份，约定关于原告的700万元款事宜，经原告、被告诗韵江南公司会同被告大宋公司协商确认：应付给原告的700万元及损失合计1000万元人民币，由被告诗韵江南公司负责在2010年6月底前支付给原告500万元，2010年12月20日前向原告一次性付清余下款项。由宋行标为被告诗韵江南公司付款提供连带责任保证，保证期限为两年。自被告诗韵江南公司2010年6月底前向原告支付500万元之日起15日内，原告负责保证无条件出具解除原告与被告诗韵江南公司之间所签订22套商品房买卖合同所需手续并同时会同被告诗韵江南公司到相关部门办毕全部解除合同手续。如被告诗韵江南公司违反协议约定不向原告支付上述款项，原告有权按2009年4月6日协议约定主张权利或者追究宋行标连带保证责任。协议并对其他事项进行了约定。2010年7月30日，被告大宋公司支付给原告人民币450万元，同年9月1日，被告大宋公司又支付给原告人民币50万元。现原告与被告诗韵江南公司之间关于22套房屋的商品房买卖合同已经解除，但被告未按约支付款项，遂成讼。
原审判决认为：本案争议的焦点在于：一、本案讼争款项所涉法律关系的问题。原告与被告大宋公司之间原存在借款合同关系事实清楚，但在原告与被告诗韵江南公司签订商品房买卖合同后，双方已经约定以被告大宋公司尚欠借款抵充部分购房款，且此后原告又按约支付了剩余购房款200万元。因此原告与被告诗韵江南公司之间就房屋买卖达成的合意符合法律规定，系双方真实性意思表示。两被告虽辩称认为买卖合同签订后原告未及时要求开具发票、办理过户，双方之间实则仍系借款合同关系，因房屋买卖合同的成立要件并不以开具发票，办理过户等为前提，故该院不予采纳。二、关于原告主张购房款及退房损失问题。原告认为被告未按双方于2010年6月3日的约定支付款项，故要求按照协议约定选择2009年4月6日的协议主张退还购房款并赔偿退房损失。对此分析如下：首先，2010年6月3日签订的协议当事人系原告及被告诗韵江南公司以及案外人宋行标，并无被告大宋公司的意思表示，因此原告以该协议约定要求约束被告大宋公司缺乏事实和法律依据。其次，即使原告可以按照2009年4月6日协议约定主张权利，因该协议约定如两被告能在2009年6月30日前全额退还原告已付购房款700万元，并按已付购房款总额自协议签订之日起每月百分之六补偿原告损失（与已付购房款一并支付），则原告无条件同意解除住宅合同，并不是说如原、被告的购房协议解除，两被告应支付相应款项，两者之间并不存在可以倒推的关系。事实上，本案原告与被告诗韵江南公司之间的购房合同已经解除，也就是说2009年4月6日的协议已无法实际履行。因此，原告主张购房款和退房损失仅能按照2010年6月3日的协议约定。该协议中当事人已就房款和退房损失明确为1000万元，因原告自认被告已支付500万元，故原告仅可就剩余500万元主张权利。同时，因被告大宋公司未同意对该1000万元承担共同还款责任，故原告要求被告大宋公司承担共同付款责任缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，判决：一、被告浙江诗韵江南房地产开发有限公司应在该判决生效之日起三十日内支付给原告袁庆云购房款及退房损失共计人民币500万元；二、驳回原告袁庆云的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取60800元，由原告袁庆云负担17370元，被告浙江诗韵江南房地产开发有限公司负担43430元，于该判决生效后三十日内结清。
上诉人袁庆云不服原审判决，提出上诉称：原审判决认定事实错误，违反法定程序，导致判决结果不当，具体事实和理由是：1、原审判决认定上诉人无权按照2009年4月6日协议主张权利，属事实认定错误。2、原审判决认定2009年4月6日协议已无法实际履行，属事实认定错误。3、原审法院在未行使法官释明权的情况下，径直改变上诉人诉讼请求并判决，属违反法定程序。请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，以支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人诗韵江南公司、大宋公司答辩称：大宋公司的法定代表人是赵国英，并非宋行标，且在本案中无证据证明宋行标代表大宋公司，也无证据证明宋行标是大宋公司的实际控制人，宋行标是签订2010年6月3日合同的担保人，其系为诗韵江南公司担保。上诉人主张2010年6月3日的合同是大宋公司的实际意思表示没有事实和法律依据。2009年4月6日协议订立后，22套房屋购买协议已经解除，对于已经解除的合同，上诉人在三个月内未提出异议或者诉讼就是认为合同已经解除。2010年6月3日的协议是上诉人与诗韵江南公司的合意，并已经实际履行。本案不存在原审法院未进行释明的问题。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，根据原审法院查明的事实，2009年4月6日，上诉人袁庆云（协议中为甲方）与被上诉人诗韵江南公司、大宋公司（协议中为乙方）签订协议书一份。该协议书第二条载明：因上述购房合同签订时正值乙方经营资金困难，所订合同房价系打价处理，而目前乙方经营已处正常，且房产市场日渐升温，乙方有意让甲方退房。同时，第三条载明：考虑所购房产地处湖州，甲方表示如乙方能在2009年6月30日前全额退还甲方已付购房款700万元人民币，并按已付房款总额自协议签订之日起每月百分之六补偿甲方损失（与已付购房款一并支付），则甲方无条件同意解除与乙方签订的上述22套住宅合同，否则仍按原签购房合同履行。如甲方在乙方付清上述款项后五天内不办理相关解除合同手续的话，则甲方必须按11140114元房价原值补足差额并退还乙方已付补偿损失款。从上述协议条款约定的内容看，两被上诉人因房产市场升温，主动提出解除购房合同之要约，并以购房合同的相对人诗韵江南公司与第三人大宋公司共同履行为条件，且表示应在2009年6月30日前退还上诉人购房款700万元及补偿相应损失。而上诉人则作出承诺，即在二被上诉人履行上述付款义务的情况下，无条件解除购房合同。
在该协议中，大宋公司的行为性质如何认定。本院认为，第三人与债权人、债务人订立契约，约定与原债务人就同一债务各负全部的给付责任，但原债务人并不因此而免除债务，因为债务人的增加，债权人可以对任何一个债务人请求履行债务，但承担人在加入债务时的责任与原债务人相同，债权人只应收受一份给付；对于原债务人，因为第二债务人的加入，其义务并没有减少或者被取消。因此，原债务的给付内容并没有发生变更，只是债的关系扩张成为连带之债。综观本案，被上诉人大宋公司原并非购房合同之相对人，但在购房合同解除过程中，自愿承担给付义务，因此符合债务加入之性质，其应在购房合同解除时根据约定承担连带给付义务。
根据原审查明的事实，上诉人与诗韵江南公司、案外人宋行标于2010年6月3日另行达成协议，约定经上诉人、被上诉人诗韵江南公司会同大宋公司协商确认，应付给上诉人700万元及损失合计1000万元，由诗韵江南公司负责在2010年6月底前支付给上诉人500万元，2010年12月20日前向上诉人一次性付清余下款项，由宋行标为诗韵江南公司付款提供连带责任保证。保证期限为两年；自诗韵江南公司2010年6月底前向上诉人支付500万元之日起15天内，上诉人负责保证无条件出具解除上诉人、被上诉人诗韵江南公司所签订的22套商品房买卖合同所需手续并会同诗韵江南公司到相关部门办毕全部解除合同手续。如诗韵江南公司违反协议约定不向袁庆云支付上述款项，袁庆云有权按2009年4月6日协议约定主张或者追究案外人宋行标的连带保证责任。该协议书订立后，双方当事人已实际部分履行约定的内容，上诉人已收取500万元，上诉人与诗韵江南公司之间关于22套商品房买卖合同已经解除。但诗韵江南公司并未于2010年12月20日前将该协议中约定的剩余500万元款项支付给袁庆云。
从上述协议的订立及嗣后的履行情况看，上诉人选择解除了购房合同。但被上诉人诗韵江南公司并未依照2010年6月3日协议书的约定履行其付款义务，因此，上诉人要求被上诉人诗韵江南公司依照2009年4月6日的协议履行，符合合同约定。同时，根据合同相对性原则，大宋公司与上诉人、被上诉人诗韵江南公司于2009年4月6日订立的协议书对大宋公司具有约束力。故上诉人以2009年4月6日的协议为据，向两被上诉人主张权利，依据充分。
另需要进一步说明的是，在2009年4月6日的协议书中第三条载明：“……乙方能在2009年6月30日前全额退还甲方已付购房款700万元人民币，并按已付房款总额自协议签订之日起每月百分之六补偿甲方损失（与已付购房款一并支付），则甲方无条件同意解除与乙方签订的上述22套住宅合同，否则仍按原签购房合同履行。……”该条内容赋予给上诉人的是“先履行抗辩权”，即两被上诉人应先履行给付义务，上诉人才有解除购房合同之义务。既然上诉人享有的是权利，根据民法原理，其有权放弃，因此当两被上诉人不履行上述给付义务时，如再将“否则仍按原签购房合同履行”确定为上诉人必须履行之义务，明显违反民法保护债权人利益之价值趋向及权利可以放弃之法理。故本院认为，上诉人有权选择解除购房合同并要求对方履行相应义务，亦有权选择继续履行原购房合同。且协议中约定的“仍按原签购房合同履行”的前提条件是，两被上诉人既未退还上诉人已付购房款及赔偿相应损失，上诉人亦未解除与诗韵江南公司订立的商品房买卖合同。但本案中，上诉人已实际解除了商品房买卖合同，根据2009年4月6日协议约定“仍按原签购房合同履行”的条件已不能成就。因此上诉人在解除购房合同后，要求两被上诉人按照2009年4月6日的协议支付对价即退还已付购房款700万元，并赔偿相应损失，具有合同及法律依据。
当被上诉人诗韵江南公司未完全履行解除合同后的给付义务时，被上诉人大宋公司作为债务加入人应当按照解除购房合同时的约定承担相应给付义务。关于大宋公司应承担的连带支付责任范围，根据2009年4月6日的协议，三方对2009年6月30日前其应承担之款项有明确约定，即“按已付房款总额自协议签订之日起每月百分之六补偿甲方损失（与已付购房款一并支付）”，但对2009年6月30日后的责任如何确定并无约定。本院认为应严格按照当事人之约定，不能任意扩大承担责任之范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。两被上诉人在原审庭审中主张其无须依据2009年4月6日协议向上诉人履行付款义务，协议中约定的损失过高，不符合客观事实，故本院对损失赔偿的标准酌情予以调整，鉴于700万元2009年6月30日前并未支付，故损失应以700万元为基数，自2009年4月6日起2009年6月30日止每月百分之二计付，共计392000元。由于嗣后在上诉人与被上诉人诗韵江南公司在购房合同解除的履行过程中，双方确定本金为700万元，损失为300万元，而诗韵江南公司又实际支付500万元，故本院认定其中购房款为350万元，损失为150万元。尚未支付的购房款为350万元，大宋公司亦应承担连带支付责任。
至于被上诉人诗韵江南公司应承担的责任，由于在2010年6月3日签订的协议中，上诉人、被上诉人诗韵江南公司对自己的权利已作出处分，故本院确定由诗韵江南公司在500万元范围内承担责任。
上诉人尚提出原审审理程序违反法律规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法律根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经审查，本案中，原审法院并不存在须行使释明权的情形，因此，对该上诉意见，本院不予采纳。
综上，上诉人提出要求两被上诉人退还上诉人购房款700万元，并按每月百分之六补偿上诉人自2009年4月6日至判决确定履行日期间的损失的诉请，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第3797号民事判决的第一项；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第3797号民事判决的第二项；
三、被上诉人浙江大宋控股集团有限公司在购房款350万元及损失392000元范围内对上述债务承担连带支付责任；
四、驳回上诉人袁庆云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一案案件受理费60800元，由袁庆云负担17370元，由浙江诗韵江南房地产开发有限公司负担23430元，由浙江大宋控股集团有限公司负担20000元；二审案件受理费60800元，由袁庆云负担17370元，由浙江诗韵江南房地产开发有限公司负担23430元，由浙江大宋控股集团有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 姚 瑶
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年三月十八日
书 记 员 余建维