中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第668号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：东华工程科技股份有限公司。
法定代表人：丁叮，该公司董事长。
委托代理人：高林，安徽天德律师事务所律师。
委托代理人：姜华，安徽天德律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：牡丹江日达化工有限公司。
法定代表人：陈昱，该公司董事长。
委托代理人:张国华,中国法律律师事务所律师。
委托代理人:白涛,中国法律律师事务所律师。
一审第三人：大连重工机电设备成套有限公司。
法定代表人：王原，该公司董事长。
委托代理人：刘文革，该公司法律顾问。
再审申请人东华工程科技股份有限公司（以下简称东华公司）因与被申请人牡丹江日达化工有限公司（以下简称日达公司）、一审第三人大连重工机电设备成套有限公司（以下简称大连机电公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2010)黑民一终字第94号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
东华公司申请再审称：一、本案二审开庭时间是2011年12月22日，而判决书作出时间是2011年12月18日，先判后审违反了法定程序。二、根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，诉争《牡丹江日达化工有限公司氯碱项目电石装置电石车间总承包合同》（以下简称《总承包合同》）直接约束委托人日达公司和第三人大连机电公司，二审判决东华公司返还日达公司1832.6万元设备预付款系适用法律错误。三、东华公司已经按时完成《建设工程设计合同（一）》（以下简称《设计合同》）的约定义务，日达公司应支付拖欠的设计费672万元及违约金270万元。1.日达公司2008年1月22日还在提供设计所需资料，二审判决认定日达公司2007年12月5日完成基础资料的提交，不符合客观事实。2.《设计合同》约定初步设计提交分为提交中间审查版（初稿）、初步设计成品两个阶段，二审判决关于东华公司2008年4月完成初步设计的认定混淆了事实。3.东华公司分别于2008年4月29日和5月29日传真通知日达公司提取初步设计成果并催要设计费，日达公司因于2008年4月12日与上海宝钢工程技术有限公司签订《年产20万吨电石项目的总承包合同》而拒绝提取，应承担违约责任。4.日达公司未按2007年10月16日《协议书》约定与东华公司签订电石主装置项目和氯碱项目总承包合同，东华公司为该两项目前期准备工作花费了大量人力物力，日达公司应按国家发展和改革委员会《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》的标准赔偿20万元损失。东华公司依据2007年10月28日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项、第（七）项及第二款的规定申请再审。
日达公司提交意见认为，东华公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为：一、关于是否存在程序违法问题。经本院查阅二审卷宗核实，二审开庭的时间是2010年10月12日，东华公司并未提供2011年12月22日开庭的证据，故东华公司关于二审法院先判后审、违反法定程序的再审事由不能成立。
二、关于设备预付款是否应予返还问题。日达公司有权解除《牡丹江日达化工有限公司氯碱项目委托采购协议书》（以下简称《委托采购协议》）并要求东华公司返还1832.6万元预付款，东华公司以《总承包合同》直接约束委托人日达公司和第三人大连机电公司而不予返还预付款的主张，本院不予支持。主要理由是：
1.二审判决一方面认定大连机电公司在签订《总承包合同》时知道东华公司与日达公司之间存在代理关系，却又依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条认定该合同约束东华公司与大连机电公司，前后矛盾，二审判决对该问题的分析认定不当，本院予以纠正。
2.日达公司与东华公司2007年12月26日签订的《委托采购协议》约定：鉴于日达公司已经委托东华公司承担案涉EPC总承包工作，但目前不具备签订EPC合同的条件，就长制造周期大型设备提起采购招标事宜，签订本协议；东华公司负责协议项下的采购招标组织工作，负责招标的技术谈判、商务价格评审和合同的商务价格谈判，日达公司派人参加并予以确认后，以东华公司名义签订设备采购合同；EPC总承包合同签订后，这些设备采购合同将与其合并执行。基于《委托采购协议》，东华公司于2008年1月15日与大连机电公司签订《电石车间承包合同》，并在第9条第3款约定“具体工期与性能考核的违约责任待甲方与业主总包合同签订后，参照相关条款另行协商”。由此可见，《总承包合同》系东华公司为实现案涉项目EPC总承包而实施的行为之一，具有分包合同的性质。
3.东华公司依据2007年12月26日与日达公司签订的《委托采购协议》，与大连机电公司于2008年1月15日签订《总承包合同》，并将日达公司2008年1月30日给付的1832.6万元设备预付款于2008年2月20日支付给大连机电公司。日达公司2008年3月18日致函东华公司，明确表示对《总承包合同》约定的价格不能接受。2008年4月22日，日达公司撤销了对东华公司的委托，并致函大连机电公司要求重新签订电石炉供货合同，但大连机电公司2008年4月28日致电日达公司，表示合同终止或主体变更事宜应与东华公司商谈；大连机电公司5月13日将日达公司通知函发给东华公司并签署意见，表示：不同意变更合同主体为上海宝钢工程技术有限公司，不与该公司合作，继续履行与东华公司的供货合同。前述事实说明，《总承包合同》的合同主体是大连机电公司和东华公司，大连机电公司不愿意选择日达公司作为合同主体商谈合同终止或变更事宜。因此，虽然大连机电公司知道东华公司与其签订《总承包合同》系受日达公司委托，但因在日达公司发函表明行使委托人的合同介入权的情况下，大连机电公司明确表示选择东华公司作为相对人主张权利，二审判决认定《总承包合同》约束东华公司与大连机电公司，符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条但书条款、第四百零三条第二款的规定和合同相对性原则。
4.根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，日达公司可以随时解除《委托采购协议》并要求东华公司返还设备预付款。至于《委托采购协议》解除给东华公司造成的损失及责任如何承担，并非本案争议的问题，东华公司可另行主张。
三、关于委托设计费问题。东华公司关于日达公司应支付拖欠设计费672万元及违约金270万元及损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。主要理由是：
1.东华公司未提交证据证明日达公司2008年1月22日提供设计所需资料是否系设计必须的基础资料，不足以推翻二审判决关于日达公司2007年12月5日完成基础资料提交的认定。
2.东华公司在二审期间自认2008年4月完成初步设计，现无证据证明将设计图纸交付给日达公司，故东华公司收到基础资料90日内未交付初步设计违反了《设计合同》的约定，其主张日达公司应支付其余设计费并承担违约责任，不予支持。
3.因东华公司2008年4月29日复函日达公司明确表示“贵公司单方终止双方此前签订的协议，东华公司表示理解并积极协助贵公司处理相关事宜”，双方的《设计合同》已达成解除的合意，双方此后也未继续履行该合同，东华公司再主张按照《设计合同》第9条第2款第4项约定以每天千分之二减收设计费的理由不能成立。
4.日达公司未按2007年10月16日《协议书》约定与东华公司签订电石主装置项目和氯碱项目总承包合同，系因东华公司违反相关合同约定，且未提供证据证明是否存在实际损失及数额，故东华公司关于应按《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》的标准赔偿20万元损失的主张缺乏事实依据。
综上，东华公司的再审申请不符合2007年10月28日修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项、第（七）项及第二款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回东华工程科技股份有限公司的再审申请。
审 判 长 汪国献
审 判 员 黄 年
代理审判员 孙利建
二〇一三年七月二十日
书 记 员 张茜娟