宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第3978号
原告宁夏第五建筑公司，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人张强，该公司总经理。
委托代理人杨婷婷，宁夏搏强律师事务所律师。
委托代理人李海君，宁夏搏强律师事务所律师。
被告宁夏京能房地产开发有限公司，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人谢建忠，该公司董事长。
委托代理人张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。
第三人宁夏京能创业房地产开发有限公司，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人徐京付，该公司董事长。
委托代理人刘宏杰，宁夏辅德律师事务所律师。
原告宁夏第五建筑公司与被告宁夏京能房地产开发有限公司（以下简称京能房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月16日立案受理后，被告京能房地产申请将追加宁夏京能创业房地产开发公司（以下简称京能创业房地产）为本案被告，本院审查后认为，本案的处理结果与京能创业房地产有法律上的利害关系，故于2014年8月12日依法追加京能创业房地产为本案第三人进行审理后于2014年11月19日作出（2014）兴民初字第4022号民事判决书。原告宁夏第五建筑公司及第三人京能创业房地产均不服该判决，提起上诉。银川市中级人民法院审理后裁定撤销我院（2014）兴民初字第4022号民事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2015年7月17日公开开庭进行了审理。原告宁夏第五建筑公司的委托代理人李海君、杨婷婷，被告京能房地产的委托代理人张鹏，第三人京能创业房地产委托代理人刘宏杰到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论研究，现已审理终结。
原告宁夏第五建筑公司诉称，2008年3月26日，被告京能房地产开发公司与原告签订了《工程施工合同》，约定被告京能房地产开发公司将银川C**项目酒店地下车库工程发包给原告施工，建筑面积为3852平米，工程造价约11263904元。双方约定本合同工程款按分期付款方式支付，各期工程进度款须在满足支付条件的前提下，由承包人提出书面申请并在监理、发包人或者授权代表审核批准后，承包人应同时提交相应的税务发票并办理领款手续，具体付款方式为：基础底板防水、筏板、地梁完成，经监理审核报量，发包人认可后支付发包人认可工程量造价80%的工程款；外墙、框架柱浇注完成后，支付监理审核、发包人认可的完成工程量造价的80%；结构封顶、肥槽回填、顶板防水保护层完成后，支付监理审核、发包人认可的完成工程量造价的80%；整体竣工验收结算后，支付至结算总额95%的工程款；竣工验收后进入保修期，保修5年。如无重大质量问题，第一年支付结算价的1%，第二年支付结算价的2%，第五年支付结算价的2%。合同另对工程承包范围、合同工期、质量标准、违约责任等各项内容作出约定。合同签订后，原告按照合同约定完成了工程，2012年12月20日进行了结算，双方确认审定价为12340464.69元，被告陆续给原告付款7620000元。2012、2013年，银川市金凤区人民法院依据民事判决书从被告应付原告的工程款中扣划612612元用于支付拖欠涉案工程实际施工人的工程款。再扣除5%的质保金617023.23元，现被告尚欠原告工程款3490829.46元。另，涉案工程保修的第二年也已经届满，被告应支付原告3%的质保金370213.94元。现诉至法院，请求依法判令：被告支付原告工程款3861043.4元（含质保金370213.94元）并按照银行同期存款利息的1.5倍支付2012年12月20日至款项实际付清之日的逾期付款违约金，本案诉讼费由被告负担。
被告京能房地产辩称，涉案工程合同确系我公司与原告签订的。在施工过程中，我公司已经陆续向原告支付了工程款6520000元。但在2009年我公司就已经与第三人协商将原、被告签订的《工程施工合同》的权利义务转让给第三人。且2012年12月20日，第三人与原告就涉案工程进行了结算可以确认原告认可并同意被告与第三人之间的转让行为，故原告的诉讼请求与我公司无关。
第三人京能创业房地产述称，一、2009年，被告将其与原告签订的《工程施工合同》的权利义务转让给我公司属实。二、涉案工程的审定价为12340464.69元，被告及第三人向原告共计付款7620000元、协助银川市金凤区人民法院扣划612612元、向工程防水、涂料、土建的实际施工人王献红、吴雁及张迎春（又名张正武）直接付款650000元、通过宁夏回族自治区机关事务管理局向原告公司的项目负责人刘树孔及其代理人高宝君付款2800000元、代付原告应付的交易税15000元，未支付金额为642852元（含质保金）。三、原告仅向被告开具了7620000元的发票，代开发票的税费应从工程款中扣除。四、原告至今未向第三人交付涉案工程的工程资料，也未履行向政府相关职能部门进行竣工备案、工程资料规整的相关手续，造成地下车库至今无法办证，给我公司造成了巨大的损失。五、我公司接到了内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院《履行到期债务通知书》，要求我公司直接向宁夏罗森贸易有限公司履行我公司对宁夏第五建筑公司及刘树孔所负的到期债务400000元，并不得向被执行人清偿。此外，原告还应当承担相应的工程款税金。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年3月26日，原告与被告签订《工程施工合同》一份，约定原告承包被告发包的银川市CBD项目酒店地下车库工程D段；合同工期为2008年3月25日至2008年8月15日；合同工程款按分期付款方式支付，各期工程进度款必须满足支付条件的前提下，由承包人提出书面申请并在监理、发包人或其授权代理审核批准后，承包人应同时提交相应的税务发票并办理领款手续；整体工程竣工验收结算后，支付至结算总额95%的工程款。竣工验收后进入保修期，保修5年，如无重大质量问题，第一年支付结算价的1%，第二年支付结算价的2%，第五年支付结算价的2%；刘树孔系承包人代表人、唯一的合法代理人；发包人不能按合同约定支付工程款，拖期超过一个月并导致施工无法进行的，发包人承担违约责任，赔偿金额为支付延期时段内、应付金额的银行同期存款利息的1.5倍。2008年6月，宁夏回族自治区人民政府机关事务管理局与被告及第三人签订《宁夏宾馆改造项目资产转让协议书之补充协议》，约定宁夏宾馆改造项目由第三人负责开发建设，被告不再承担责任。2010年1月10日，原告与第三人签订《银川C**项目酒店地下车库施工合同补充协议》一份，约定根据双方签订的《银川C**项目酒店地下车库施工合同》，在原合同相关约定的工程施工范围内，原告提出由于自身原因无法保证该工程后续安装工程的施工进度，现提出后续安装工程由第三人另行委托施工单位进行施工；为保证该工程后续安装工程的施工质量及进度，双方就银川C**项目酒店地下车库后续工程安排有关事宜进行双方协商，签订补充合同，不影响原合同中约定的结算、双方责任权利等合同条款的效力，仅对施工的工程内容及结算施工的内容进行调整，本协议签订后，根据原合同及工程移交清单，双方就原告已施工完毕的工程内容按原合同进行结算；原告处理完工程质量缺陷及移交完工程资料后，第三人须按照结算总价将工程款向原告支付至结算价的90%，原告办理完工程竣工备案手续后，第三人须按工程结算价向原告支付至结算总价的95%，其余结算总价的5%作为工程保修款，工程保修款支付按原合同执行，本协议与原合同有同等法律效力，当本协议与原合同条款发生冲突时，以本协议为准。
《工程施工合同》及《银川C**项目酒店地下车库施工合同补充协议》签订后，原告按照合同及协议的约定履行了施工义务。2012年12月20日，原告与第三人就银川C**项目D段地下车库工程进行了审核定案，确认工程总价款为12340464.69元。被告于2008年6月12日至2008年8月27日期间向原告支付了工程款6520000元，第三人于2008年10月29日至2009年1月14日期间向原告支付工程款1100000元，原告按照合同约定提供了上述工程款7620000元的发票。
在施工过程中，实际施工人王献红、张迎春（又名张正武）于2011年8月6日、2011年8月25日分别与本案第三人签订《协议书》一份，约定第三人承诺代宁夏第五建筑公司第四分公司及刘树孔向王献红支付拖欠的防水工程的工程款90000元，向张迎春支付拖欠的混凝土及模板工程工程款434000元。该《协议书》签订后，2011年8月26日，第三人代宁夏第五建筑公司第四分公司向王献红支付了工程款90000元，向张迎春支付了工程款434000元。2011年8月26日，吴雁向第三人出具《银川国贸酒店D段地下车库工程款支付证明及承诺书》及《收条》，证明其于2011年8月26日收到了第三人代宁夏第五建筑公司支付涂料粉刷工程的工程款126000元。庭审过程中，第三人于2015年9月18日申请张迎春作为证人到庭接受询问，张迎春称吴雁现已死亡，其与吴雁确实分别收到第三人支付的工程款434000元和126000元，并称剩余工程款第三人要求其和吴雁向人民法院起诉主张再予以支付。第三人支付的上述款项中，原告对第三人向王献红支付的90000元予以认可；对第三人向张迎春及吴雁支付的共计560000元工程款，原告称其公司仅是承担连带付款责任，直接付款人应当为刘树孔，第三人直接向张迎春及吴雁支付工程款未经原告同意，该560000元不应当从支付原告的工程款中直接扣除。
2011年9月7日、2012年5月9日，案外人吴雁、王献红、张迎春作为工程实际施工人分别将宁夏第五建筑公司及其第四分公司的项目经理刘树孔诉至银川市金凤区人民法院，要求宁夏第五建筑公司、刘树孔支付欠付的剩余工程款。经银川市金凤区人民法院审理查明，京能房地产开发公司将银川C**项目酒店地下车库建筑工程发包给宁夏第五建筑公司后，宁夏第五建筑公司将工程交由宁夏第五建筑公司第四分公司施工，该分公司项目部经理刘树孔在施工期间将工程肢解，将涂料粉刷承包给吴雁、防水项目承包给王献红、土建工程承包给张迎春。2013年2月28日、2012年3月26日、2012年11月26日银川市金凤区人民法院分别就案外人的吴雁、王献红及张迎春的起诉作出民事判决书，判决刘树孔支付实际施工人吴雁、王献红、张迎春工程款总计612612元，宁夏第五建筑公司对上述给付义务承担连带清偿责任。判决书生效后，第三人从应付原告的工程款中直接支付给实际施工人吴雁、王献红、张迎春工程款612612元，原告宁夏第五建筑公司对第三人支付的该工程款数额无异议。
2009年5月至12月期间，第三人向宁夏回族自治区机关事务管理局转入CBD中心地下车库D段工程款合计2800000元。2009年8月8日，工程负责人刘树孔作为委托人，高宝君作为受托人共同向第三人出具了《委托书》，内容为：我负责CBD中心酒店地下车库工程的全面工作。因我个人受伤等原因特委托高宝君同志来协调各方关系、完善上述工程，负责工程款支付等相关各项事宜。在此期间发生的所有事宜我本人均予以接受，且承担相关责任。2009年8月17日，高宝君向第三人出具《工程承诺函》，内容为：由于我项目部自身问题，导致贵公司及金鹰公司（政府托管）支付给五公司的工程款不能及时付至我项目部。为了保证该工程的顺利竣工，我工程部向宁夏回族自治区机关事务管理局请示，由贵公司向机关事务管理局支付部分D段工程款项，机关事务管理局通过向我项目部承建的其他工程支付工程款的名义，将贵公司支付的工程款支付至我项目部，用于银川C**项目F段、D段地下停车场工程。承诺本次工程款支付后，我项目部将完成F段、D段地下停车场工程的后续土建及机电安装工程，保证这两个工程达到竣工验收条件。2009年11月3日，高宝君向第三人出具《证明》，内容为：我公司承建贵单位银川国际贸易中心酒店地下车库工程，因办理建筑工程交易税，我公司承担交易费壹万伍仟元整（￥15000.00），上述费用请贵单位先行支付，将来从我公司工程款中予以扣除。2011年11月4日，第三人代原告向宁夏建设工程交易中心交纳工程交易服务费15000元。2010年6月17日，金鹰国际集团股份有限公司出具《就受托支付银川C**中心酒店地下车库工程（D段）款项的情况说明》，载明：“因宁夏回族自治区机关事务管理局受自治区政府指派处理金鹰事宜，接受区建五公司项目负责人刘树孔和宁夏京能创业房地产开发有限公司的委托，为在特殊时期确保工程款项的正确合理使用，确保酒店地下车库工程（D段）的顺利开展施工，自2009年7月份至2010年5月份，金鹰国际集团股份有限公司先后分5次将宁夏京能创业房地产开发有限公司转来的CBD中心酒店地下车库工程款共计280万元，通过共管账户支付给宁夏第五建筑工程公司项目负责人刘树孔授权的代理人高宝君名下。特此说明”。2009年7月23日、2009年8月21日，2009年12月10日、2010年2月9日、2010年5月11日，金鹰国际集团股份有限公司通过高宝君的银行账户向刘树孔支付工程款300000元、1000000元、800000元、300000元、400000元（以上总计2800000元）。刘树孔借用“宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司”名义向金鹰国际集团股份有限公司出具了收到上述款项的《收据》。2014年9月15日，宁夏回族自治区人民政府机关事务管理局向本院出具《就委托支付银川国贸中心假日酒店地下车库D段工程款项情况说明的便函》一份，载明：“银川市兴庆区人民法院：宁夏回族自治区机关事务管理局负责处理金鹰公司遗留问题，期间受宁夏区建五公司项目负责人刘树孔和宁夏京能创业房地产开发有限公司的委托，为确保银川C**中心酒店（即现在的银川国贸中心假日酒店）按期竣工并开业，自2009年7月份至2010年5月份，我局以金鹰国际集团股份有限公司的名义先后分5次将宁夏京能创业房地产开发有限公司转来的D段工程款合计280万元，转支给宁夏区建五公司项目负责人兼实际施工人刘树孔授权的代理人高宝君名下。特此函告”。现原告认为被告与第三人之间的债务转移行为并未得到原告的同意，且被告与第三人的财务不分，住所地、办公场所及公司领导人员混同，导致原告一直认为原告的合同相对方为被告，剩余工程款也一直未予支付，为避免被告与第三人利用法人独立资格逃避债务，故诉至法院，请求判令被告与第三人对欠付工程款承担共同清偿责任。
上述事实，有原告提供的《银川C**项目酒店地下车库工程施工合同》、《银川C**项目酒店地下车库工程结算审核定案单》、《银行进账单》、发票存根、2011金民初字第1629号、2012金民初字第826号、2012金民初字第827号民事判决书、企业信息表，第三人提供的2011金民初字第1629号、2012金民初字第826号、2012金民初字第827号民事判决书、王献红、吴雁、张迎春签订的协议书及付款凭证、收条、张迎春的证人证言、刘树孔的委托书、高宝君的承诺书、高君宝的证明、宁夏回族自治区物价局关于建设工程交易服务收费标准及有关问题的通知、交通银行现金支票存根、宁夏回族自治区服务业娱乐业文化体育业专用发票、《就受托支付银川C**中心酒店地下车库工程（D段）款项的情况说明》、《就委托支付银川国贸中心假日酒店地下车库D段工程款项情况说明的便函》、转账支票、付款存根、证明、《银川C**中心酒店地下车库工程施工合同补充协议》、《宁夏宾馆改造项目资产转让协议书之补充协议一》及原告、被告、第三人当庭陈述在案为凭，经本院开庭质证并审查，可以采信。
本院认为，原告与被告签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容合法有效，该合同系有效合同。原告按照合同约定履行了施工义务，工程现已交付使用，被告应向原告支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现原告对于被告与第三人之间的债务转移行为并不认可，故被告不能仅凭第三人与原告进行了结算及第三人的付款行为即认定原告同意被告将合同的全部义务转移给第三人，被告与第三人之间无论是否存在债权债务转移的约定对原告均不具有约束力，剩余工程款应当由被告继续支付。
关于未付工程款的数额：依据张迎春向第三人出具《协议书》、张迎春到庭的陈述以及吴雁向第三人出具《协议书》及《收条》，结合银川市金凤区人民法院对该二人为实际施工人身份的认定，可以确认第三人于2011年8月25日、2011年8月26日共计向张迎春、吴雁支付的工程款项560000元，故第三人支付的该560000元工程款应当从原告的工程款中扣除。因刘树孔的委托代理人高宝君向第三人出具《证明》要求第三人先行垫付应由原告承担交易费15000元，且第三人已于2011年11月4日代原告向宁夏建设工程交易中心交纳工程交易服务费15000元，故该15000元也应当从工程款中扣除。综上，本院确认被告及第三人已向原告支付或垫付的工程款及相关税费分别为：施工过程中已付工程款7620000元、第三人前期向实际施工人支付的工程款650000元（560000元＋90000元）、银川市金凤区人民法院判决确定刘树孔及原告欠付的工程款612612元、第三人通过金鹰国际集团股份有限公司支付的工程款2800000元、第三人垫付的工程交易服务费15000元。扣除应当预留的第五年质保金246809.30元（总工程款12340464.69元×2%），故被告尚欠原告工程款的具体数额为396043.39元。
关于税金的承担问题，原告已按照合同约定开具了7620000元的发票，剩余工程款项的税金因原、被告及第三人均未提交证据证实已经交纳，故剩余工程款项的税金各方应按照合同约定或相关法律法规规定各自承担。
因原、被告均未提交书面竣工结算报告，但根据涉案工程确已交付使用的事实，本院将工程结算日期确定为工程竣工日期，合同约定的保修期为五年，应当自2012年12月20日至2017年12月20日止。截止本案审理时止，保修期已足两年但尚不足五年，根据原、被告合同约定，第三人应按照结算价3%的标准支付原告第一年及第二年的保修金共计370213.92元。其余保修金待保修期满后，原告可另行主张。
关于第三人述称关于内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院向其出具《履行到期债务通知书》，因该至今仍未实际扣划该400000元执行款，故本案不予处理。原告按照合同约定的“银行同期存款利息的1.5倍”主张欠付工程款自2012年12月20日至款项实际付清之日的逾期利息，不违反法律规定，故本院按中国人民银行同期存款年利率3.75%的1.5倍支持自2012年12月20日至本判决确定的付款之日的逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第八十四条的规定，判决如下：
被告宁夏京能房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏第五建筑公司工程款396043.39元并按照中国人民银行同期存款年利率3.75%的1.5倍支付396043.39元自2012年12月20日至本判决确定给付之日的逾期付款利息。
如果被告宁夏京能房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40176元，原告宁夏第五建筑公司负担36055元，被告宁夏京能房地产开发有限公司负担4121元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 马 云
代理审判员 龙文臣
代理审判员 蒋维国
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 杨 媛
附：本案适用的相关法律、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。