文书内容新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新23民终596号上诉人(原审原告)：张建军，男，1964年5月15日出生，无固定职业，现住昌吉州昌吉市。委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。上诉人(原审被告)：黄燚，男，1967年5月16日出生，现住昌吉州昌吉市。委托诉讼代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。上诉人张建军与上诉人黄燚因合伙协议纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张建军及其委托诉讼代理人黄连明，上诉人黄燚的委托诉讼代理人单光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张建军上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付3013410元。事实与理由：一、一审法院对合伙比例认定不正确，双方的合伙比例应确认为各占50%的合伙份额。上诉人张建军提供的证人证言足以证明双方约定盈利按照五、五分成，被上诉人除口头抗辩外，未提供证据证明双方的出资比例。二、双方当事人合伙购买挖掘机就是为了盈利，正常经营过程中挖掘机会给合伙带来巨额利润，上诉人黄燚未经被上诉人同意，擅自处置挖掘机，构成违约，并导致上诉人张建军无法取得投资收益。对于上诉人张建军损失的171万元可得利益损失以及为鉴定损失而支出的鉴定费5万元上诉人黄燚应当承担违约赔偿责任。三、上诉人张建军主张11万元诉讼费是上诉人张建军缴纳的，并提供了证据予以证明，一审法院仅凭上诉人黄燚的陈述认定诉讼费11万元系上诉人黄燚缴纳属认定事实错误。上诉人黄燚针对上诉人张建军的上诉请求答辩称，一审法院以购买挖掘机时双方支付首付款的金额确定合伙比例不当，应该按照双方实际出资的全部款项来确定合伙比例。一审判决认定上诉人黄燚未经上诉人张建军同意将挖掘机出卖给他人与事实不符，上诉人张建军对出卖挖掘机的事实是明知的。上诉人黄燚的出资额占80%，占共有份额的三分之二以上，其有权处分挖掘机。上诉人张建军的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人张建军的上诉请求。上诉人黄燚上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，改判驳回原审原告张建军的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人张建军请求分配盈余，应举证证明双方在合伙期间的全部收入及支出，经核算后确定是否存在盈余，然后根据双方的合伙比例分配盈余，现上诉人仅证明了合伙期间的几笔收入，并未对全部收入、支出进行核算，一审判决将部分收入作为盈余进行分配于法无据，亦与客观事实不符，应驳回原告起诉。二、一审法院对上诉人黄燚提供的“挖掘机收入专项审计报告”的真实性不予确认有误。该审计报告是上诉人张建军本人亲自委托作出的，该审计报告加盖了注册会计师魏艳红的注册章，其效力大于仅加盖审计单位公章的审计报告的效力。该审计报告真实地反映了双方在合伙期间的全部收入与支出。三、双方虽然是合伙，但是并未明确约定出资比例，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国物权法》的规定，在双方未明确约定合伙比例的情况下应按实际出资比例确定。一审法院以购买挖掘机时双方支付首付款的金额确定合伙比例无事实依据。应该按照双方实际出资的全部款项来确定合伙比例。根据审计报告结论，二人的总支出为2106930.59元，其中上诉人黄燚支出1626073.76元，占总支出额的80.62%，上诉人张建军支出390856.8元，占总支出额的19.38%，故双方的出资比例应该按照上诉人黄燚出资80%，上诉人张建军出资20%进行计算。根据该出资比例计算，上诉人张建军应分得30万元，但实际上上诉人张建军领取了122万元，故上诉人张建军应该返还92万元。四、一审判决认定上诉人黄燚未经上诉人张建军同意将挖掘机出卖给他人与事实不符，根据证人证言，上诉人张建军对出卖挖掘机的事实是知道的。张建军委托审计的时间是2013年3月15日，证明其同意出售挖掘机。即使上诉人张建军不知道，上诉人黄燚的出资额占80%，占共有份额的三分之二以上，其有权处分挖掘机。上诉人张建军针对上诉人黄燚的上诉请求答辩称，原审判决对已经查明的合伙收益进行分割并无不当，不能将未查清的债务进行分割。没有证据证明上诉人黄燚提供的审计报告是上诉人张建军委托作出的，上诉人张建军对审计报告不认可。双方口头约定过合伙比例，合伙盈余应该按照五五分成。（2014）昌民二初字第86号民事判决可以证明上诉人黄燚的第四项上诉请求是错误的。原审原告张建军一审诉讼请求：1、解除原、被告之间的合伙关系；2、被告向原告给付处置合伙财产所得款800000元；3、被告向原告给付合伙期间的利润336500元（1556500元-1220000元）；4、被告赔偿原告经济损失1716910元（2012年4月至2014年4月期间预算的可得利益）以及垫付款110000元，并承担鉴定费用50000元；5、被告承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2007年原、被告商议合伙从乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司购买一台挖掘机。2007年12月25日，原告张建军向乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司支付购买挖掘机暂存款50000元，乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司向其出具了50000元的收据。2008年2月20日，张建军向黄燚支付购买挖掘机款250000元。黄燚向张建军出具了内容为：“今收到张建军挖掘机款贰拾伍万元正，黄燚”的收条一张。2008年2月24日，黄燚向乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司支付了850000元购挖掘机款。乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司向其出具了850000元的收据。2008年3月27日，黄燚与乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司签订了挖掘机买卖合同，该合同约定由黄燚购买乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司的规格为ZX450H型，机号为AXMP100197的日立挖掘机一台，总价款为2215140元，首付款为900000元，余款1315140元由黄燚分24个月付清。合同签订后双方均履行了各自的义务。2008年4月20日，张建军向黄燚支付现金50000元。黄燚向张建军出具了内容为：“今收到张建军现金伍万元，挖掘机款，黄燚”的收条一张。2008年7月2日，被告黄燚与乌鲁木齐市詹森机械设备公司签订挖掘机租赁合同一份，约定乌鲁木齐市詹森机械设备公司雇佣挖掘机进行采煤，每立方米3元。2008年7月31日挖掘机在作业过程中出现质量问题而停工。被告黄燚与乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司交涉无果，遂向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院诉讼。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2008年12月15日作出（2008）沙民二初字第1822号民事判决书，判决乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司向黄燚赔偿挖掘机损失243000元。该案已执行，案款由黄燚领取。2009年5月11日乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司向法院提起诉讼，要求与黄燚解除合同，并申请法院依法扣押了挖掘机。一审判决驳回乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司的诉讼请求。乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司提起上诉，同年11月23日二审法院判决维持原判。2010年3月29日黄燚收到法院发还的挖掘机。2011年黄燚就挖掘机质量导致停工纠纷将乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司诉至乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2011年9月14日作出（2011）乌中民一初字第106号民事调解书，由乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司赔偿黄燚停工损失1650000元。该款已执行，由黄燚领取。2012年黄燚就申请诉中财产保全损害责任纠纷，将乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，该院于2013年7月31日作出（2012）沙民一初字第557号民事调解书，由乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司赔偿黄燚经济损失1520000元。该案已执行，案款由张建军领取，张建军向其律师尕文良支付300000元代理费。这两起案件由黄燚出具了亲笔署名的授权委托书，授权张建军、尕文良为其诉讼代理人，并将诉讼费交给尕文良，由其向法院缴纳。2012年4月，黄燚将日立（液压）ZX450H挖掘机以1600000元的价格出售给杨再勇，双方未签订买卖合同。2013年9月16日，原告张建军以买卖挖掘机合同无效将被告黄燚及杨再勇诉至昌吉市人民法院，要求杨再勇返还挖掘机一台，昌吉市人民法院作出（2013）昌民二初字第951号民事判决书，驳回张建军诉讼请求。本案在审理中，2014年7月17日，经张建军申请，昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆嘉思特价格评估有限公司对于ZX450H大型挖掘机在2012年4月1日至2014年4月30日期间的纯收益进行评估。2014年9月9日，新疆嘉思特价格评估有限公司作出新嘉价字第（2014）053号鉴定意见书，鉴定意见为：ZX450H大型挖掘机在2012年4月1日至2014年4月30日期间的纯收益3433838元（152615元每月×90%×25个月）。为此张建军支付鉴定费50000元。原审法院认为，原告张建军与被告黄燚对于日立（液压）ZX450H型挖掘机的所有及经营是合伙关系，此法律关系已经昌吉市人民法院（2013）昌民二初字第951号民事判决书所确认。在合伙期间被告黄燚未经其他合伙人同意，将合伙财产处分，致使合伙目的无法实现，无法再共同经营，现原告要求与被告解除合伙关系，应予支持。因双方在合伙时就盈余分配未形成书面协议，根据法律规定，应按照出资比例进行分配。原告合伙出资,由原告交付的挖掘机预付款及被告出具的收条，确定原告出资350000元，从被告交付的挖掘机首付款确定其出资为550000元。按照双方投入资金计算，投资比例原告为39％，被告为61％。双方购买的挖掘机经营四个月后出现质量问题，再无经营，双方没有共同债务。因挖掘机质量问题黄燚与乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司产生了三起纠纷，在此诉讼过程中，乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司向黄燚赔偿挖掘机损失243000元、停工损失1650000元、经济损失1520000元。其中被告黄燚领取243000元、停工损失1650000元；原告张建军领取了经济损失1520000元。张建军领款后向黄燚委托代理人尕文良支付代理费300000元。2012年4月，被告黄燚将挖掘机出售给杨再勇，得款1600000元。上述款项按照合伙法律规定，双方应按投资比例进行分配。合伙盈余为4713000元（243000元＋1650000元＋1220000元＋1600000元），投资比例原告为39％，扣除双方领取的款项，原告应分得618070元（4713000元×39％-1220000元）。原告要求被告赔偿原告经济损失1716910元（2012年4月至2014年4月期间预算的可得利益）无事实及法律依据，不应支持。原告鉴定支出的鉴定费用50000元，因该鉴定在本案中未被采纳，其费用应当由原告自行负担。原告主张被告返还垫付诉讼费110000元，因诉讼费均由黄燚交给其律师尕文良向法院缴纳，票据上反映交款人为黄燚，虽然原告提交了诉讼费票据，仅此不能证实该款由其缴纳的事实，故原告要求被告返还垫付款110000的请求不应支持。遂判决如下：一、原告张建军与被告黄燚合伙关系予以解除；二、被告黄燚向原告张建军支付挖掘机盈余款618070元，此款于本判决书生效后十日内给付；三、驳回原告其他诉讼请求。二审中，上诉人张建军为证明其上诉主张，向本院提交了三张汇款凭证，拟证明争议的11万元诉讼费是张建军汇入尕文良的账户上的。经质证，上诉人黄燚对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可。上诉人黄燚认为该打款凭证上载明的金额并非11万元，与诉讼费数额不相符，且该凭证并不能证明是上诉人张建军汇的款。本院对该证据的真实性予以确认。经上诉人黄燚申请，本院对新疆正祥有限责任会计师事务所的注册会计师魏艳红进行询问并制作了询问笔录，魏艳红陈述的主要内容为：“昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第1746号卷宗第47页至第62页中的收条及审计报告是我出具的，由于现在时间长了，审计报告后附的内容是否正确我记不清楚了。当时委托我做鉴定的人自称他是张建军，鉴定费是他给我交的，鉴定材料也是张建军给我提供的，主要是收条、收据、账本还有少数发票。审计报告作出后我向委托人送达了审计报告，共出具了几份审计报告我记不清了，因为是委托我个人做审计，所以做完审计后资料就退回委托人了，我单位没有存档。”经质证，上诉人张建军对询问笔录的真实性认可，对证明的问题不认可。2011年12月上诉人张建军将所有的票据及账本拿到上诉人黄燚的公司交给了一个姓吴的会计，有可能是上诉人黄燚以上诉人张建军的名义委托鉴定的。上诉人黄燚对该询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，并认为该审计报告就是上诉人张建军委托作出的，鉴定资料也是上诉人张建军提交的，审计结束后审计人员将资料全部退还给上诉人张建军，因此，该审计报告应予采信。本院对询问笔录的真实性、合法性、关联性予以确认。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：一、2013年1月，自称是张建军的人委托新疆正祥有限责任会计师事务所的注册会计师魏艳红对张建军与黄燚就共同投资挖掘机收入支出情况进行审计，魏艳红于2013年1月31日作出专项审计报告。该审计报告载明，接受张建军委托，对2008年至2012年张建军与黄燚就共同投资经营挖掘机所产生的收入、支出、结余情况及双方之间的债权债务进行了清查审计，资料的真实性、完整性由张建军负责。该审计报告对2008年至2012年12月期间合伙的收入、支出、结余情况、挖掘机出售及欠款结余情况、结余分配情况、债权债务情况一一列明，并附有详细的明细表。委托鉴定人向魏艳红支付了5000元审计费，魏艳红出具了收条。根据该专项审计报告记载，双方当事人自2008年3月购买挖掘机至2012年4月5日将挖掘机转让他人期间，共收入2262123.49元（其中经营收入275703.49元，通过诉讼收入1893000元，法院及律师退回诉讼费用93420元）。由上诉人张建军收取271710元，由上诉人黄燚收取1990413.49元。出卖挖掘机收入1600000元，截止2012年3月，合伙尚欠乌鲁木齐中辰伟业有限责任公司挖掘机按揭款555140元。2008年3月至2012年3月，上诉人张建军在经营挖掘机期间支出机油、材料费用、餐费及住宿费用、油费、机手工资及其他费用等共计219116.8元，交纳诉讼费14000元，以上支出共计233116.8元，除上述支出外，张建军还支出其他款项157740元。2008年至2012年期间，上诉人黄燚在经营挖掘机期间共支出1664073.76元，其中，向上诉人张建军支付38000元，对外支出1626073.76元，对外支出中出借给他人的款项及其他款项279480元。二、2012年4月，上诉人黄燚偿还了挖掘机按揭贷款的尾款555140元后将挖掘机出卖。本院认为，一、关于双方当事人之间的合伙关系是否应予解除的问题。上诉人与被上诉人双方虽然未签订书面的合伙协议，但双方均认可建立了事实上的合伙关系，双方建立合伙关系的目的就是为了共同经营挖掘机，上诉人黄燚将挖掘机出卖后，双方合伙的基础已经不存在，合伙目的事实上已经无法实现，现上诉人张建军请求解除双方的合伙关系，上诉人黄燚亦无异议，原审判决解除双方的合伙关系并无不当，本院予以维持。二、关于合伙利润分配比例如何确定的问题，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，双方当事人在合伙时就出资比例及盈余分配方式未形成书面协议，现双方对出资比例及利润分配方式存在争议，亦无法协商确定。张建军为购买挖掘机出资350000元，并负责管理挖掘机，黄燚为购买挖掘机出资550000元，由于上诉人张建军的劳务出资所占比例无法确定，故不能简单的依照首次金钱出资比例确认出资比例。在2015年12月2日的庭审中，双方均陈述黄燚与张建军的出资比例为6：4，虽然之后双方当事人对出资比例的陈述发生变化，但是既未作出合理说明，也未提供有效的证据予以证明，本院确认黄燚与张建军的出资比例为6：4。由于双方当事人对利润分配方式约定不明又协商不成，本院按照出资比例确定利润分配比例，即张建军应分得合伙利润的40%，黄燚应分得合伙利润的60%。上诉人张建军主张双方约定的利润分配比例为5：5，针对其该项主张，上诉人张建军申请三名证人出庭作证，由于证人证言的证明效力较低，本院对上诉人张建军主张利润按照五五分成的主张不予支持，对上诉人黄燚主张其与张建军的出资比例为8：2的主张亦不予支持。三、关于上诉人张建军主张上诉人黄燚向其支付利润336500元及处置合伙财产所得款800000元有无事实及法律依据的问题，分配合伙利润的前提是用合伙财产清偿完债务后尚有盈余，由于双方当事人均不提供合伙经营过程中的原始票据及账目，无法委托专业机构对合伙经营状况进行清算。如不进行清算则无法明确是否存在合伙盈余未予分配，不利于保护合伙人的合法权益，为了最大限度地保护合伙人的权益，本院根据双方提供的证据对合伙的收入、支出及盈余情况进行认定。上诉人张建军主张尚有合伙利润未予分配，但其提供的证据仅能证明双方合伙期间的部分收入情况及极少数支出情况，不能有效证明存在可供分配的合伙利润。上诉人黄燚提供了双方合伙期间的专项审计报告，并认可该审计报告中载明的财务收支状况与实际情况相符。经审查，该专项审计报告详细列明了合伙的收入、支出及盈余情况，但也涉及部分涉嫌违法开支及出借给他人的款项，本院确认该专项审计报告中合理合法的收支可以作为认定本案事实的依据，理由如下：（一）该专项审计报告载明受张建军委托，并依据张建军提供的日记账3本及表格资料对2008年至2012年张建军与黄燚共同投资经营挖掘机所产生的收入、支出、结余情况以及双方之间的债权债务进行清查审计。并有受委托审计的注册会计师魏艳红向张建军出具的收取审计费的收条予以佐证。（二）经向魏艳红询问，其也证实了该专项审计报告的真实性以及收条的真实性，并表示据以审计的账目以及财务票据已经全部退回了委托审计的人员。张建军虽然否认该专项审计报告是其委托作出的，但其未提供相反的证据予以证明。庭审过程中，张建军认可日常经营的流水账由其管理，并表示其于2011年年底将所有票据及日记账转交给了黄燚公司的会计，对于其转交账本及票据的事实，上诉人张建军未提供任何证据予以证明，二审庭审中，上诉人张建军向本院提交了部分原始票据，并表示庭审结束后可以向法院提交流水账。（三）经本院组织双方对审计报告中的明细账目进行核实，张建军对该专项审计报告中《黄燚收入明细表》中记载的款项均予以认可，对《张建军支出明细表》中除部分涉嫌违法开支项目以外的支出款项亦表示认可。张建军对审计报告的部分内容持有异议，但其大部分异议均因缺乏依据而不能成立。张建军对《黄燚支出明细表》中的大部分支出款项认可，对少数几笔支出款项不认可，并认为该表中列明的部分按揭款及诉讼费是张建军实际支出的。一审中，上诉人黄燚认可部分挖掘机按揭款是通过上诉人张建军偿还的，但认为用于还款的资金是上诉人黄燚通过其控股的公司向张建军支付的，并提供了银行转账凭证及上诉人张建军出具的收条予以证明。经审查，该转账凭证和收条可以有效证明张建军收到了天泽源风电设备运输有限公司向其支付的挖掘机按揭款，张建军提供的证据不足以证明存在争议的按揭款及诉讼费系张建军以自有资金支出的事实，且上诉人张建军在一审庭审中明确陈述贷款是用双方购买的挖掘机经营收益归还的，故上诉人张建军认为《黄燚支出明细表》中载明的部分款项系其支出的主张缺乏依据，本院不予采信。上诉人张建军还认为专项审计报告中对黄燚的收入部分有漏计的款项，但其未提供任何证据证明上诉人黄燚收到了该部分款项，上诉人张建军的该项主张亦不能成立。由此可以看出，该审计报告的大部分内容符合客观真实情况。本院对该审计报告中合理合法的内容予以确认，对涉嫌违法开支、出借给他人的款项以及有证据证明不属实的款项予以剔除。据此，本院对合伙收入、支出及盈余情况认定如下：（1）收入情况：双方因经营挖掘机及诉讼共收入5382123元（其中经营收入275703.49元，2013年以前取得法院案款及退回诉讼费用共计1986420元，出卖挖掘机收入1600000元，2013年7月通过诉讼取得赔偿款1520000元）。（2）支出情况：双方对《张建军支出明细表1》中支出款项166516.8元均无异议，对《张建军支出明细表2》中支出机手工资52600元及诉讼费14000元无异议，本院对上述支出233117元予以确认。对于《张建军支出明细表2》中涉嫌非法支出的款项共计157740元本院不予确认。《黄燚支出明细表》中载明的支出款项共计1664074元，扣除涉嫌非法支出及借给他人的款项279480元，本院确认黄燚支出的款项为1384594元，其中对外支出1346594元，向张建军给付38000元。双方均认可张建军于2013年7月支付律师代理费300000元，上诉人黄燚于2012年3月之后偿还挖掘机按揭款尾款555140元，以上对外支出共计2434581元。（3）结余情况：合伙收入减去合伙支出后剩余2947272元（5382123元-233117元-300000元-1346594元-555140元），双方均认可不存在合伙债务，故本院确认合伙盈余为2947272元。按照4：6的分配比例，上诉人张建军应分得1178909元，上诉人黄燚应分得1768363元。（4）合伙人个人收益情况：张建军收入情况：审计报告所附的《张建军收入明细表》中记载，上诉人张建军名下直接收到款项共计271710元，上诉人张建军对其中三笔款项不认可，一笔是经营收入11900元，一笔是2011年10月的案款180000元，还有一笔是尕律师退还的诉讼费50000元，张建军认为上述三笔款项均是黄燚收取的。经审查，二上诉人共取得三笔案款，一笔是2009年取得的案款243000元，一笔是依据（2011）乌中民一初字第106号民事调解书取得的案款1650000元，还有一笔是2013年取得的案款1520000元。一审查明事实中认定最后一笔案款1520000元由张建军领取，其余案款均由黄燚领取，二审中，双方对原审查明事实均无异议。据此，上诉人张建军主张2011年10月的案款180000元系黄燚领取的异议主张成立，本院予以确认。对于其他两笔款项，双方均未提供证据予以证明，本院按照专项审计报告记载的内容予以认定，即张建军名下直接收到款项91710元。加上上诉人黄燚向张建军交付的38000元及张建军领取的案款1520000元，张建军名下收到款项共计1649710元（91710元+38000元+1520000元）。扣减上诉人张建军实际支出的533117元(233117元+300000元)，上诉人张建军实际取得合伙盈余1116593元（1649710元-533117元）。黄燚收入情况：审计报告载明，上诉人黄燚名下收到款项1990413元，加上审计报告中列入张建军名下的案款180000元，出卖挖掘机所得款1600000元，上诉人黄燚名下收到款项共计3770413元（1990413元+180000元+1600000元），扣减上诉人黄燚支出的款项1384594元及偿还按揭款尾款555140元，上诉人黄燚实际取得合伙盈余1830679元（3770413元-1384594元-555140元）。如下图所示：项目名称               收入（元）              收入小计（元）              支出（元）              盈余（元）                  张建军收取              91710              1649710              233117              1116593                  38000                  1520000              300000                  黄燚收取              2170413              3770413              1346594              1830679                  38000                  1600000              555140                  合  伙              5382123              2434851              2947272      综上，上诉人黄燚还应向上诉人张建军给付合伙利润62047元（1830679元-1768632元）。原审法院未审查合伙支出情况，直接对合伙收入进行分配缺乏依据，本院予以纠正。四、关于上诉人张建军主张由上诉人黄燚向其赔偿损失1716910元有无事实及法律依据的问题，上诉人黄燚擅自处分共有财产，侵害了共有人的所有权，上诉人张建军主张黄燚赔偿其损失于法有据，上诉人张建军应对其损失数额承担举证责任。由于双方经营的挖掘机是靠经营取得利润的，新疆嘉思特价格评估有限公司出具的鉴定意见所计算的可得利益损失是建立在假设鉴定期间内挖掘机按设定用途、使用方式、规模等条件持续使用，并在使用中未发生较大的事故及损毁，不存在大量维修费用等情况的基础上，而挖掘机的经营存在一定的风险，能否持续使用，是否产生维修费用等因素均无法确定，故本院对新疆嘉思特价格评估有限公司出具的鉴定意见不予采信。考虑上诉人黄燚的侵权行为确实给上诉人张建军造成了可得利益损失，本院根据公平原则，酌情认定上诉人黄燚向上诉人张建军赔偿可得利益损失150000元。由于鉴定意见未被采纳，张建军为鉴定支出的鉴定费用应由其自行负担，上诉人张建军主张鉴定费由上诉人黄燚负担的上诉请求本院不予支持。五、上诉人张建军主张由上诉人黄燚返还其垫付的诉讼费110000元，经审查，双方在合伙经营挖掘机期间为诉讼支出的诉讼费票据上反映交款人为黄燚，上诉人张建军提供的证据不足以证明该款由其缴纳，对于双方均认可的由上诉人张建军交纳的14000元诉讼费，本院在计算合伙利润时已经予以扣减，不应再重复计算，故上诉人张建军要求上诉人黄燚返还垫付款110000元的诉讼请求因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第1746号民事判决第一项，即：“一、原告张建军与被告黄燚合伙关系予以解除”；二、撤销昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第1746号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告黄燚向原告张建军支付挖掘机盈余款618070元，此款于本判决书生效后十日内给付；三、驳回原告其他诉讼请求。”；三、上诉人黄燚于收到本判决之日起十五日内向上诉人张建军给付合伙利润62047元；四、上诉人黄燚于收到本判决之日起十五日内向上诉人张建军赔偿可得利益损失150000元；五、驳回原审原告张建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30907元，其他诉讼费用80元,二审案件受理费35944元（上诉人黄燚预交9981元，上诉人张建军预交25963元）,共计66931元，由上诉人张建军负担62246元，由上诉人黄燚负担4685元。本判决为终审判决。审 判 长  周美蓉代理审判员  杨 洁代理审判员  蒲婷婷二〇一六年九月五日书 记 员  马丹妮