广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第79号
上诉人陆川县XX管理所，住所地陆川县温泉镇**号。
法定代表人黄XX，所长。
委托代理人王X，广西XX律师事务所律师。
被上诉人徐XX，男，XXXX年XX月XX日生，汉族，住陆川县XXXXX队。身份证号码：XXXXX。
委托代理人林X，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，陆川县XX法律事务所法律工作者，住陆川县司法局宿舍。
原审被告陆川县XXX人民政府，住所地陆川县XXX乌石街文政路2号。
法定代表人罗XX，镇长。
上诉人陆川县XX管理所因建设工程施工合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2013）陆民初字第498号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月22日受理后，依法组成由审判员莫斌担任审判长，审判员张能旺、蒋绍德参加的合议庭，于2013年11月25日公开开庭进行了审理。书记员李豪担任法庭记录。上诉人陆川县XX管理所的委托代理人王X，被上诉人徐XX的委托代理人林X到庭参加诉讼。一审被告陆川县XXX人民政府（以下简称XXX政府）经本院依法传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1996年间，陆川县XX管理所拟对陆川县XXX至陆川县横山乡良塘村的公路进行改建。1996年10月19日，陆川县XX管理所与徐XX签订了一份《关于乌石至谢鲁公路沥青路面工程施工的协议书》，约定将陆川县XXX至陆川县横山乡良塘村沥青公路的乌石至谢鲁段的部分工程发包给徐XX。《关于乌石至谢鲁公路沥青路面工程施工的协议书》约定：“一、工程的名称及地点：乌石至谢鲁公路沥青路面及部分水泥，其中沥青路面5.42公里，水泥路面0.57公里，路面改建，从0K＋000至6K＋000，全长6.0公里，路面按5.0m，基础按5.50m，路基按6.50m。二、工程施工形式：甲方（注：陆川县XX管理所）负责购买沥青并管理好，其余均以包工包料的形式由乙方（注：徐XX）组织人员机械等进行施工，且乙方必须具备有压路机、铲车、强制式搅拌机、推土机、钢模、振动梁及各种小型机械。三、工程材料的检验及管理：乙方所购进的材料必须经甲方的技术人员检验合格签字后方可进场，绝不允许用不合格材料进行施工，否则，甲方将有权单方中止乙方合同，造成一切损失将由乙方承担。四、工程施工规范与制度管理：在施工中，乙方必须无条件服从甲方技术人员指挥，遵守甲方制订的各种管理制度和措施，严格按照部颁的施工技术规范施工。乙方每完成一道工序后，必须经甲方技术人员验收合格并签字书面通知后，乙方方可进行下一道工序的施工。否则，甲方有权责令其返工，停工整顿或单方中止乙方协议，造成的损失概由乙方承担。五、如在施工中，乙方不听从甲方施工技术人员指挥或不按操作规程进行施工，经教育不改者，甲方有权单方解除施工协议且追究法律责任。六、为了配合甲方管理人员做好各方面的管理工作及乙方内部管理工作，乙方必须有二名以上经验丰富的路桥技术人员负责施工，且在施工中技术人员、施工人员做到每日吃、住在工地，不得随意离开工程现场，有紧急事不得不离开工地的必须经甲方技术主办批准后方可离开，否则，甲方有权单方中止协议。七、工程开工及竣工时间：96年10月15日开工，97年元月10日前工程全线竣工。但若雨季连续超过10天或资金不到位而造成施工受阻的，工期顺延。八、工程款的支付及结算：（1）本协议签订后，乙方施工人员全部进场三天内预付10万元给乙方作为启动资金，以后按每月完成一道工序经验收合格后在1个星期内按工程进度的80%预付工程款。（2）工程竣工经上级有关部门验收合格后，二个月内甲方付清所有的工程款给乙方，如逾期不付清的余额按月2%计息。（3）工程质量保证方式：工程竣工结算后，乙方需留4%工程款作为保质金，一年后如无质量问题，甲方连本带息交还给乙方（按银行利息）。（4）工程结算依据：以上级批复设计预算文件的建筑安装工程费及甲方施工管理人员签字生效的工程量清单为依据。......”协议书中还对工程的验收办法、奖罚规定等进行了约定。合同签订后，1996年10月23日，徐XX即组织人员、机械等进场施工。1996年10月26日，陆川县XX管理所亦依约支付了10万元的预付工程款给徐XX作为工程启动资金。工程施工过程中，由于资金不到位等原因，工程施工至1998年初才竣工。工程施工期间，陆川县XX管理所陆续支付了工程款277972元给徐XX。由于陆川县XX管理所的资金不到位，为加快施工进度，争取工程尽快竣工，在陆川县人民政府的协调下，XXX政府曾于1997年2月5日、1997年10月29日、1997年12月3日及1998年1月25日分别支付了5万元、1万元、2万元、5.5万元给徐XX用于公路工程施工。此外，为解决资金问题，徐XX在施工期间也曾向原陆川县XXX农村合作基金会借款94000元用于公路工程施工。1998年4月间，陆川县XX管理所组织人员对乌石至良塘公路全段的施工工程进行了检查验收，并编制了结算文件。1998年8月1日，陆XXX政府与徐XX签订了一份《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》，约定：“乌石至谢鲁沥青公路的铺设工程经过甲乙双方的共同努力，现为了明确有关工程结算尚欠款的问题，特订立如下协议：一、工程结算按县交通局所编制的结算表为标准（详见具体结算表）。甲方应付给乙方建筑安装费759826元。二、原县交通局已支付给乙方的各种工程款（共277972元）均是作为甲方已支付给乙方的工程款，乙方必须一并开具工程支付款的收款收据给甲方。三、原用乙方名称在XXX农村合作基金会借贷的2笔共9.4万元和谢玉圣名称借贷款5万元，以公路统筹作担保的借贷款现均作为甲方预付给乙方的工程款，但借贷时基金会当时所扣除的占用费，甲方必须负担80%，乙方必须负担20%（即乙方应负担3494.8元），并将乙方所负担20%的借款占用费算入甲方预付给乙方的工程款。四、工程结算甲方应付给乙方总的建筑安装费减去已支付款项（480466.8元）的余额（即甲方尚欠乙方工程款279359.2元），甲方应从98年元月1日起按月息1.5%计付给乙方。五、甲方尚欠乙方的工程款，甲方分两期支付清给乙方，即98年9月30日前支付50%；99年9月30日前全部付清工程款项，99年9月30日前未付清的工程款均作1.5%的月息计息，如99年9月30日后还未付清工程款的余额则按1.8%的月息计息。”协议签订后，经徐XX多次追收，XXX政府陆续支付了131000元（其中：1999年1月31日支付60000元；2000年1月28日支付40000元；2001年1月22日支付6000元；2002年2月8日支付2000元；2005年2月4日支付1000元；2006年1月25日支付2000元；2007年2月支付2000元；2008年2月4日支付2000元；2009年1月23日支付3000元；2010年1月10日支付3000元；2011年1月30日2000元；2012年1月18日支付3500元；2013年2月20日支付4500元）给徐XX，陆川县XX管理所未再支付过工程款。2013年3月13日，徐XX向该院提起诉讼。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点主要是：1、陆川县XX管理所与徐XX签订的《关于乌石至谢鲁公路沥青路面工程施工的协议书》是否有效？2、XXX政府与徐XX签订《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》，是陆川县XX管理所将债务转移给XXX政府承担还是XXX政府加入本案债务？3、上诉人尚欠被上诉人的工程款是多少？4、本案讼争的工程款应有谁承担给付义务？5、徐XX起诉陆川县XX管理所是否已过诉讼时效？
关于陆川县XX管理所与徐XX签订的《关于乌石至谢鲁公路沥青路面工程施工的协议书》是否有效的问题。《关于乌石至谢鲁公路沥青路面工程施工的协议书》系徐XX与陆川县XX管理所于1996年10月19日双方自愿签订。《建筑安装工程承包合同条例》第五条规定：“签订承包合同必须遵守国家法律、符合国家政策，并应具备以下基本条件：......三、当事人双方均具有法人资格。”徐XX以其个人名义与陆川县XX管理所签订《关于乌石至谢鲁公路沥青路面工程施工的协议书》，违反了《建筑安装工程承包合同条例》第五条规定，应属无效。
关于XXX政府与徐XX签订《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》，是陆川县XX管理所将债务转移给XXX政府承担还是XXX政府加入本案债务的问题。对于这一问题，各方当事人争议较大。徐XX主张XXX政府与其签订《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》系债务加入行为；陆川县XX管理所则主张系债务转移，本案讼争的债务从协议签订时已转移给XXX政府负担；XXX政府则主张本案债务系徐XX与陆川县XX管理所之间的债务，与其无关，不应承担本案债务的支付义务。该院认为，债务转移又称债务承担，是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。债务转移必须三方就债务转移达成了一致的意思表示。所谓债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。从本案徐XX与XXX政府签订的《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》的内容来看，该合同虽约定了工程尚欠款的支付办法、利息的计算，但对陆川县XX管理所是否脱离原债务关系并没有约定，内容中也没有明确是债务转移，作为债权人的徐XX在协议中亦未明确放弃对陆川县XX管理所的追索权，陆川县XX管理所主张本案属债务转移亦无其他足以佐证的证据，应当推定为不免除陆川县XX管理所的给付义务为宜，故应认定系XXX政府加入到本案讼争的债务中，与原债务人即陆川县XX管理所共同承担本案债务。
关于陆川县XX管理所、XXX政府尚欠徐XX的工程款是多少的问题。庭审查明，徐XX与XXX政府签订《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》时，该工程尚欠徐XX工程款279359.2元。协议签订后，至2013年2月20日止，XXX政府已陆续支付了工程款131000元。徐XX主张该131000元均是XXX政府支付的工程款利息，但从XXX政府提供的徐XX签领的收条等看，上述款项均注明为工程款，故该131000元应认定为工程款而非工程款利息。减除XXX政府已支付的工程款131000元，本案尚欠的工程款应为148359.2元。徐XX主张陆川县XX管理所、XXX政府尚欠其工程款279359.2元与该院查明的事实不符，应以该院核实的工程款额为准。
关于本案讼争的工程款应由谁承担给付义务的问题。《关于乌石至谢鲁公路沥青路面工程施工的协议书》是徐XX与陆川县XX管理所双方自愿签订，对此当事人均无异议。该协议虽是无效协议，但徐XX已按合同约定完成了工程施工义务，并经陆川县XX管理所验收合格并交付使用，即合同已实际履行，故陆川县XX管理所仍应承担工程款的给付义务。XXX政府自愿与徐XX签订《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》，属债务加入行为，但XXX政府自愿加入债务并不能当然免除原债务人陆川县XX管理所的给付义务。所以，本案讼争的工程款应由陆川县XX管理所与XXX政府共同承担给付义务。
关于徐XX起诉陆川县XX管理所是否已过诉讼时效的问题。陆川县XX管理所主张徐XX对该所的起诉已超过诉讼时效，徐XX则主张其一直向陆川县XX管理所追索工程款，本案并未过诉讼时效。该院认为，XXX政府加入债务承担后，陆川县XX管理所与XXX政府对徐XX都负有给付全部债务的义务，因此，陆川县XX管理所与XXX政府之债属于连带责任之债。徐XX主张一直向陆川县XX管理所追索工程款虽无证据证明，但从XXX政府提供的证据来看，徐XX一直向XXX政府追索工程款，XXX政府亦陆续支付了131000元工程款给徐XX。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”徐XX对XXX政府主张权利，应认定对陆川县XX管理所也发生诉讼时效中断的效力。所以，徐XX起诉陆川县XX管理所并未超过诉讼时效，对陆川县XX管理所的抗辩主张，该院不予采信。
此外，《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》中关于利息的计算方法的约定并未违反国家法律、法规的强制性规定，徐XX请求陆川县XX管理所与XXX政府连带支付从1998年1月1日起按约定的利率计付利息有理合法，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一项、第十六条第一项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条的规定，判决：一、陆川县XX管理所、XXX政府连带支付工程款148359.2元给徐XX；二、陆川县XX管理所、XXX人民政府连带支付工程款的利息给徐XX，利息的计算方法：以279359.2元为基数，按月利率1.5%计算，从1998年1月1日起计算至1999年1月31日止；以219359.2元为基数，按月利率1.5%计算，从1999年2月1日起计算至1999年9月30日止；以219359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从1999年10月1日起计算至2000年1月28日止；以179359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2000年2月1日起计算至2001年1月22日止；以173359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2001年1月23日起计算至2002年2月28日止；以171359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2002年3月1日起计算至2005年2月4日止；以170359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2005年2月5日起计算至2006年1月25日止；以168359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2006年1月26日起计算至2007年1月31日止；以166359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2007年2月1日起计算至2008年2月4日止；以164359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2008年2月5日起计算至2009年1月23日止；以161359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2009年1月24日起计算至2010年1月10日止；以158359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2010年1月11日起计算至2011年1月30日止；以156359.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2011年1月31日起计算至2012年1月18日止；以152859.2元为基数，按月利率1.8%计算，从2012年1月19日起计算至2013年2月20日止；以148359.2元为基数，从2013年2月21日起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止。
本案案件受理费15257元（徐XX已预交5257元），由徐XX负担2920元，陆川县XX管理所、XXX人民政府共同负担12337元。
上诉人陆川县XX管理所不服一审判决，上诉称：一、本案所讼争工程建设的主体是XXX政府，上诉人只是代为签订改建施工合同，工程款由XXX政府支付，上诉人只是代支付而已，上诉人不是工程主体。二、工程竣工后，上诉人编制的结算文件全部交予XXX政府，三方明确该工程款由工程主体单位XXX政府承担支付，被上诉人与XXX政府并就欠款支付时间及逾期利息作出了具体约定，对此上诉人既不参与也不知情，本案债务已全部转移给XXX政府承担。三、一审判决将被上诉人与XXX政府签订的《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》并由XXX政府承担支付工程款的行为认定为债务加入是错误的，协议是在明确工程主体是XXX政府，相关工程款支付责任归XXX政府的前提下签订的，协议双方就尚欠工程款及利息支付问题达成新的法律关系，该法律关系主体是被上诉人与XXX政府，并无上诉人，被上诉人也从未向上诉人主张权利，协议的性质是债的转移，而非债的加入。请求撤销一审判决中有关要求上诉人对工程款及利息承担连带责任的判决内容，改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼主张。
被上诉人徐XX答辩称，根据《XX管理条例》以及《XX管理条例实施细则》的相关规定，上诉人陆川县XX管理所是涉案公路合同签订主体，公路改建工程预算、技术施工、监督检验、竣工验收结算及支付工程款由上诉人承担，被上诉人与XXX政府签订《乌石至谢鲁沥青公路有关工程尚欠款的付款方式协议书》是债务加入行为，不涉及上诉人免除还款责任的约定内容，XXX政府自愿加入与上诉人共同承担偿还被上诉人工程款本息，一审判决上诉人与XXX政府连带支付工程款及利息给被上诉人事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，陆川县XX管理所提交以下证据：1、《会议纪要》复印件一份，证明原施工合同未履行，该工程债务由XXX政府与被上诉人徐XX签订协议进行结算承担，陆川县XX管理所不承担该工程债务。2、收据复印件一份，证明陆川县XX管理所按会议纪要的要求，向XXX政府支付公路建设补助款。
被上诉人徐XX质证认为，证据1会议纪要是复印件，不能确认其真实性，也没有经被上诉人一方签字确认，不能产生法律效力。证据2收据只是单位之间的拨款，不能体现是被上诉人所建公路，被上诉人没有收到这笔款。
本院认为，陆川县XX管理所提供的证据内容与本案具有关联性，可作为认定事实的参考依据。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，1998年7月29日，陆川县交通局、XXX党委政府、陆川县XX管理所有关领导召开关于涉案公路的建设、结算会议，明确涉案公路的改建由XXX政府及县交通局共同投资建设。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人陆川县XX管理所应否对本案债务承担还款责任？被上诉人徐XX作为自然人不具有建筑施工资质，却与上诉人陆川县XX管理所签订工程施工协议，违反了《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的规定，依法应确认为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被上诉人徐XX已实际施工，工程已经验收结算，其有权主张尚欠工程款。上诉人二审提交的《会议纪要》证实本案公路改建工程实际是由XXX政府及陆川县交通局共同投资建设，陆川县XX管理所负责技术指导和监管，所得管理资金全部或部分充当交通局的出资工程款，陆川县XX管理所是陆川县交通局开办的具有法人资格的事业单位，作为发包人与被上诉人徐XX签订施工合同，即可认定陆川县交通局投资参与涉案公路改建工程已授权陆川县XX管理所行使。XXX政府虽未签订合同，但是实际的出资人和发包人，徐XX在施工过程中也多次请求XXX政府拨付工程款，证实徐XX在签订合同时已经明确知道XXX政府也是发包人之一。因此，本案施工工程发生的债务为陆川县XX管理所和XXX政府的共同债务，徐XX有权请求陆川县XX管理所和XXX政府支付工程款，陆川县XX管理所和XXX政府也实际支付了部分工程款。上诉人陆川县XX管理所称公路建设主体是XXX政府，其只是负责技术的验收与事实不符，本院不予采信。被上诉人徐XX与XXX政府签订的还款协议书，是XXX政府单独与徐XX订立的还款协议，陆川县XX管理所并没有参与协议的订立，协议也没有明确免除陆川县XX管理所的还款责任。陆川县XX管理所称《会议纪要》可证实本案尚欠工程款已明确由XXX政府全部承担，但《会议纪要》并没有经徐XX签名确认，亦没有得到徐XX的追认，对徐XX并不产生法律效力。徐XX与XXX政府在还款协议中所约定的逾期还款利率低于原合同约定利率，这是徐XX对自己民事权利的处分，依法应予准许。本院认为，被上诉人徐XX虽与XXX政府签订了还款协议书，但不因此免除共同债务人陆川县XX管理所的还款义务，陆川县XX管理所与XXX政府均应对本案债务承担偿还的责任。XXX政府是本案债务人，其与徐XX签订还款协议书的行为不属债务加入行为，一审对此认定有误，但一审判决陆川县XX管理所与XXX政府连带支付工程款给徐XX的实体处理结果无误，应予维持。
综上所述，一审判决陆川县XX管理所与XXX政府连带支付尚欠工程款及相应利息给徐XX是正确的，上诉人陆川县XX管理所的上诉理由不成立，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15257元，由上诉人陆川县XX管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 斌
审判员 张能旺
审判员 蒋绍德
二〇一三年十二月十七日
书记员 李 豪