绍兴市上虞区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍虞行初字第78号
原告李兆军。
委托代理人王敏。
被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府。住所地绍兴市上虞区谢塘镇政府大院晋生街。
法定代表人陈鑫淼，镇长。
委托代理人陈洪奎、王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
原告李兆军不服被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府城乡建设规划管理限期拆除决定一案，于2015年7月16日向本院提起诉讼。本院当日立案受理后，于2015年7月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。原告李兆军及其委托代理人王敏，被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府分管副镇长钟志鸿及其委托代理人陈洪奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府于2015年7月8日以“谢塘镇控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义，对李兆军作出限期拆除决定：认定李兆军户建设的座落于新戴家村建筑面积为约500平方米的建筑物，未取得土地、规划许可，擅自建设行为违反了我国《城乡规划法》第四十条和《土地管理法》第二条第三款之规定，被告根据《城乡规划法》第六十四条和《土地管理法》第七十六条之规定及《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》，责令原告在2015年7月15日前自行拆除违法建筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。
原告李兆军诉称，《农业法》第一章第一条规定：“本法所称农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业。”原告是农民，从事养兔、养羊畜牧业养殖，是赖以生存的正当合法的事业，应当受到法律保护。《农村土地承包法》第十六条第一款规定：“承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。”原告作为农民和承包方，在自家承包的土地上进行畜牧业养殖，是法律赋予的权利，完全正当合法。
原告在自家承包地上从事养兔�养羊畜牧业的农用养殖设施，于1995年搭建，当时县、乡、村各级组织大力鼓励支持农民发展农业多种经营，发展畜牧养殖业，原告当时搭建的畜牧经营设施是完全得到地方各级政府组织支持和许可的，所以根本不存在什么违章的问题。浙江省国土资源厅、农业厅浙土资发（2009）26号联合发布《关于切实做好设施农用地管理服务的通知》第四条明确规定：对于已经建成但尚未办理审批手续的设施农用地，县级国土资源部门和乡镇人民政府要督促农用生产经营者及时补办农用地审批手续，但至今未有任何组织和部门向原告告知补办用地审批手续，这是有关组织和部门的行政不作为，是严重的失职。综上所述，原告从事养兔、养羊畜牧业养殖，搭建使用必要的农用设施完全合理合法，根本不违章违法，即使尚未持有手续，按省里规定也可补办。然而被告置上述法律和事�于不顾，于2015年7月8日向原告作出限期拆除决定书，称原告违反了《城乡规划法》第四十条和《土地管理法》第二条第三款的规定，限原告于2015年7月15日前拆除畜牧养殖设施，逾期不拆除的将依法强制拆除。原告对被告作出的《限期拆除决定书》所依据的两个法律依据提出质疑。原告认为被告作出的《限期拆除决定书》于法无据，是严重错误，也是违法的。据此，原告向法院提起行政诉讼，请求：一、依法判令撤销被告的“限期拆除决定书”；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告李兆军在举证期限内向本院提交了下列证据：1、沈国欢、李永根、陆洪灿于2015年7月9日出具证明各一份，证明原告之父于1982年家庭土地承包制后开始在承包地上建鸭舍，2006年后由原告继续从事养殖业等事实。2、农村土地承包经营权证一份，证明原告养殖场的土地是原告承包的�范围为农业。浙东引水河最早是在2007年征地等事实。3、浙土资发（2009）26号《关于切实做好设施农用地管理服务的通知》，证明原告的养殖场可以补办用土审批为农业设施用地，任何部门未通知、督促原告补办，被告存在行政不作为。
被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府辩称：一、原告擅自在农用地上建造养殖场，其行为不但违反了我国法律的规定，而且违反了地方规范性文件的规定。1、原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十四条第一款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”，第四十四条第一款规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，涉案养殖场建造在农用地上，原告未经审批非法占用土地，擅自建造养殖场，其行为已违反了我国《土地管理法》的上述规定。2、原告的行为违反了《浙江省畜禽养殖污染防治办法》第九条第一款的规定：“禁止养殖区域内不得有畜禽养殖场（养殖小区）、养殖户从事畜禽养殖活动；已有的畜禽养殖场（养殖小区）、养殖户，由设区的市、县（市、区）人民政府限期转产转业、搬迁、关闭；造成其经济损失的应当依法予以补偿。”涉案的养殖场距浙东引水河不足三米，属上虞区畜禽养殖禁养区，该养殖场的设置明显违反了上述法规禁止性规定。3、原告的行为违反了“五水共治”地方规范性文件规定。虞政办发（2014）147号《绍兴市上虞区人民政府办公室关于印发上虞区畜兽养殖场禁养区、限养区划分方案》的通知，重新划定了上虞区行政区域内畜禽养殖区域内畜禽养殖禁养区、限养�，涉案的原告养殖场位于我区畜禽养殖禁养区内。虞政办发（2014）193号绍兴市上虞区人民政府办公室关于印发《上虞区2014年度畜禽养殖场关停拆除实施方案》的通知，2014年决定对全区畜禽养殖禁养区范围内畜禽养殖进行关停拆除，在禁养区内原告养殖场，属于关停拆除对象。虞政办发（2015）56号绍兴市上虞区人民政府办公室印发的《上虞区2015年度禁养区畜禽养殖场关停拆除实施方案》的通知，2015年决定对全区畜禽养殖禁养区内畜禽养殖继续进行关停拆除，禁养区内的原告养殖场，2015年属于继续关停拆除对象。4、原告的行为违反了控违拆违专项整治工作的规定。根据虞政发（2013）28号《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》规定“未取得土地、规划许可进行建设的建筑，以及未经批准进行临时建设的”是违法建设，控违拆违专项整治范�为全市各乡镇在内的所有行政区域，各乡镇为控违拆违责任主体。非法占用耕地，特别是占用基本农田的违法建设，属六类违法建设必须先行拆除。涉案的原告养殖场建造在基本农田内，其性质属非法占用基本农田的违法建设，属必须先行拆除的六类违法建设之一。
二、原告明知涉案养殖场系违法建设和禁养区内的养殖场，属于关停拆除对象，在已与被告签订《畜禽场关停拆除协议》的情况下，拒不履行协议约定的养殖场关停拆除义务。根据虞政办发（2014）193号《关于开展2014年度畜禽养殖场关停拆除的实施方案》的要求，2014年9月27日原、被告签订《畜禽场关停拆除协议》，原告应在2014年11月20日前关停拆除位于浙东引水河禁养区内的畜禽养殖场。但在该协议签具后，原告未按协议约定在2014年11月20日前关停拆除涉案的养殖场。
三、被告单位谢塘镇控违拆违专项整治工作领导小组办公室对原告违法行为作出《限期拆除决定书》，符合社会共同利益需要，该行政行为不具有可撤销性。综上，被告请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府在举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、上虞市谢塘镇土地利用总体规划图一份及照片五份，证明涉案的原告养殖场建造在规划禁用的基本农田上的事实。2、虞政办发（2014）147号绍兴市上虞区人民政府办公室关于印发《上虞区畜禽养殖禁养区、限养区划分方案》的通知，证明重新划定了上虞区行政区域畜禽养殖禁养区、限养区；涉案的原告养殖场位于畜禽养殖禁养区内的区域五、区域七。3、虞政办发（2014）193号绍兴市上虞区人民政府关于印发《上虞区2014年度畜禽养殖场关停拆除实施方案》的通知，证明2014年7月11日�上虞区人民政府办公室发文各乡镇等部门和单位，决定对全区畜禽养殖禁养区范围内畜禽养殖进行关停拆除。4、畜禽场关停拆除协议，证明2014年9月27日原、被告签订协议，原告应在2014年11月20日前关停拆除位于浙东引水河禁养区内的畜禽养殖场。原告未按该协议约定关停拆除养殖场。原告也认可系禁养区内的畜禽养殖场，应予拆除。5、虞政办发（2015）56号绍兴市上虞区人民政府办公室关于印发《上虞区2015年度禁养区畜禽养殖场关停拆除实施方案》的通知，证明2015年3月18日，上虞区人民政府办公室发文各乡镇等部门和单位，决定对全区畜禽养殖禁养区范围内畜禽养殖继续进行关停拆除。6、虞政发（2013）28号《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》，证明未取得土地、规划许可进行建设的建筑、以及未经批准进行临时建设的是违法建设，控违拆违专项整治范围为全市各乡镇在内的所有行政区域，各乡镇为控违拆违责任主体，违法占用耕地，特别是占用基本农田的违法建设，属必须先行拆除的六类违法建设之列。涉案的原告养殖场建造在基本农田内，其性质属非法占用基本农田的违法建设，属必须先行拆除的六类违法建设之一。7、限期拆除决定书，证明被告单位谢塘镇控违拆违专项整治工作领导小组办公室对原告违法行为作出行政决定，责令原告于2015年7月15日前自行拆除违法建筑物。8、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第三十六条第二款、第四十四条第一款、《浙江省畜禽养殖污染防治办法》第九条第一款，证明被告作出行政行为的法律法规依据。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
被告提供的证据，原告对证据1、2、3、5、6、7的真实性无异议，但原告认为养殖场建造在前文件颁发在后，养殖场建造在原告的承包土地上，是农业设施，没有改变土地的用途。根据浙土资发（2009）26号文件规定可以进行补办，被告未通知原告，属失职行为。对证据4的真实性无异议，但原告提出当时没办法才签名，因不签也一定要强拆，且没有补偿。《浙江省畜禽养殖污染防治办法》与本案无关。对证据8无异议。本院对被告提供的证据真实性予以认定。
原告提供的证据，被告对证据1、2、3的真实性无异议，但提出恰好可以证明原告在承包的农用地上建造养殖场，权证上明确为农业，对此应由原告申请报批而非被告，且原告也明知该建设是违法的，浙东引水河征地是在2007年12月30日之前等事实。本院对原告提供的证据真实性予以认定，对被告的质证意见予以采信。
经审理查明，原告李兆军家庭其父在自家承包土地上建有养�场。2006年左右，原告李兆军户继续在其家庭承包农用地上从事畜禽养殖业。2014年9月27日原、被告签订《畜禽场关停拆除协议》，原告应在2014年11月20日前关停拆除位于浙东引水河禁养区内的畜禽养殖场。后原告未按协议约定在2014年11月20日前关停拆除涉案的养殖场。2015年7月8日被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府以“谢塘镇控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义，对李兆军作出限期拆除决定：认定李兆军户建设的座落于新戴家村建筑面积为约500平方米的建筑物，未取得土地、规划许可，擅自建设行为违反了我国《城乡规划法》第四十条和《土地管理法》第二条第三款之规定，被告根据《城乡规划法》第六十四条和《土地管理法》第七十六条之规定及《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》，责令原告在2015年7月15日前自行拆除违法建筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。原告不服该决定，诉至本院请求撤销被告作出的限期拆除决定。
在本院审理过程中，被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府于2015年9月17日，以行政行为作出的行政主体和适用的法律法规存在错误，作出（2015）虞谢政撤字第1号《撤销限期拆除决定书》，决定撤销谢塘镇控违拆违专项整治工作领导小组办公室于2015年7月8日作出的《限期拆除决定书》。并已在撤销决定的当日送达给原告。但原告李兆军仍坚持要求对原行政行为进行审理。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《城乡规划法》第六十四条明确规定，在城市规划区内，违反城市规划的，作出限期拆除决定的机构为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门；第六十五�明确规定，在乡、村庄规划区内，违反乡、村庄规划的，作出限期拆除决定的机构为乡、镇人民政府。
首先，本案被告以“谢塘镇控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义作出限期拆除决定，系主体不适格。其次，本案原告家庭户所经营的养殖场建筑物、构筑物及设施，被确认为违法建设的，应按上述法律规定由相应的行政主体援用对应的法条进行处理。被告作为乡镇人民政府援用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等法条，与法律规定不相对应。第三，本案被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府在诉讼过程中已经自行撤销了被诉的行政行为，但原告仍坚持诉讼，鉴于原行政行为在法律上已不存在，无法撤销，依法应当确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告绍兴�上虞区谢塘镇人民政府于2015年7月8日以“谢塘镇控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义，对李兆军作出的《限期拆除决定》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区谢塘镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 陶秋文
代理审判员 薛 敏
人民陪审员 项新法
二〇一五年十一月九日
书 记 员 徐淑娜
附：相关法律条文
《中华人民�和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公�。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当�销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。