湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第157号
上诉人（原审原告）胡正根，农民。
委托代理人张小林，湖南微水律师事务所律师。
上诉人（原审被告）付朝辉，农民。
委托代理人伍琼，湖南大义律师事务所律师。
上诉人胡正根、付朝辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初字第777号民事判决，于2015年2月13日向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、代理审判员王欣辉、胡哲参加的合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行了审理，书记员何浏担任记录。上诉人胡正根及其委托代理人张小林、上诉人付朝辉及其委托代理人伍琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月，付朝辉（无相关资质）从中天建设集团浙江钢构有限公司以包工不包料的形式承建海南省乐东县九所镇波波利海岸工地。2013年8月25日，付朝辉雇佣胡正根到其承包的工地做杂工。胡正根、付朝辉未签订书面合同，口头约定胡正根的工资为150元/天。2013年9月5日上午8点30左右，付朝辉提醒胡正根，付某甲、付某乙和案外人甲注意安全，按照要求佩戴安全帽和手套，系安全绳后，安排胡正根、付某甲、付某乙和案外人甲（无法查清该人的真实姓名）在上述工地上（外部设置安全立网，内部未设置安全平网，可悬挂安全绳）一楼铺设楼层镀锌板。胡正根，付某甲、付某乙和案外人甲在施工过程中均佩戴安全帽和手套，但未系安全绳。付朝辉首先指导胡正根，证人付某甲、付某乙和案外人甲将楼层镀锌板安放在钢结构分隔出的空格上，然后协助胡正根，付某甲、付某乙和案外人甲安放好了两至三块楼层镀锌板，并让上述四人能够踩在安放好的楼层镀锌板上行走后离开施工现场。付朝辉离开后，胡正根，付某甲、付某乙和案外人甲在铺楼层镀锌板的过程中。因楼层镀锌板较重，胡正根，付某甲、付某乙和案外人甲便采取前拉后推的方式移动楼层镀锌板。由
付某甲走在前面拉，胡正根、付某乙和案外人甲三人走在后面推，使楼层镀锌板得以在钢结构上移动。移动到差不多能使楼层镀锌板放下时，胡正根、付某甲、付某乙和案外人甲便尝试安放手中的楼层镀锌板。因前方木方的阻挡致无法安放楼层镀锌板，胡正根便上前接付某甲的位置抬起楼层镀锌板，由付某甲上前拿走木方。但木方被铁丝缠绕在钢构上，徒手无法拿开，付某甲只得去拿钳子把铁丝剪断，故要求胡正根、付某乙和案外人甲把镀锌板放下，休息一下。胡正根把楼层镀锌板放下起身准备右转时，右脚往后踩空，情急之下往前一跳，跳入了没有安放镀锌板的钢构的中间，坠落至负一楼（一楼与负一楼楼层间隔约4米），因而受伤。
胡正根受伤后被送往三亚市中医院住院治疗24天，付朝辉为其支付医药费18891元，并雇佣本案付某甲作为护理人员，照顾胡正根在三亚市中医院的生活起居。2013年9月5日，2013年9月27日，付朝辉先后给付某甲2000元和1000元，用于支付其与胡正根在三亚市中医院的伙食费和购买日常生活用品。2013年9月28日，付朝辉给证人付某甲2100元，作为交通费，要求其护送胡正根转院至岳阳县中医院。因上述事项实际花费2300元，事后付朝辉又另行支付200元给证人付某甲。2013年10月4日，胡正根被转至岳阳县中医院住院治疗74天，付朝辉为其支付医药费8583.5元并承担胡正根住院期间伙食费。胡正根在岳阳县中医院住院期间由其妻子黄小连（女，1968年10月19日出生，汉族，住岳阳县步仙乡松溪村石洞村民组35号）进行护理。2013年10月6日，付朝辉支付护理人员工资5760元给付某甲。付朝辉为胡正根支付的医药费，经湖南省岳阳县新型农村合作医疗核算，补偿了6615元给付朝辉。胡正根的伤情经鉴定其胸11、腰2椎压缩性骨折构成八级伤残；胡正根自受伤之日起应全休150天，住院期间需1人陪。
另查明，胡正根系农业户口，一直生活居住于农村。胡正根有母亲陈自珍（女，1935年8月8日出生，汉族，住岳阳县步仙乡松溪村石洞村民组34号）需抚养，陈自珍生育胡正根、胡友根（男，1967年4月18日出生，汉族，住岳阳县步仙乡松溪村）、胡永根（男，1975年2月18日出生，汉族，住岳阳县步仙乡松溪村34号）、胡秀求（女，1970年12月24日出生，汉族，住岳阳县步仙乡松溪村女贵村民组31号）子女四人。
湖南省财政厅印发的《湖南省省直单位差旅费管理办法》，规定伙食补助费省内30元/人、天，省外50元/人、天。湖南省上一年度农村居民人均纯收入8372元/年，居民服务和其他服务行业平均收入36067元/年，建筑行业职工平均收入38248元/年，农村居民人均年生活消费支出6609元。
原审认为，本案的争议焦点如下。1、付朝辉未在事故现场（内部）设置安全平网，是否存在过错；2、本案责任的划分；3、胡正根因本次事故受伤的损失、赔偿项目如何计算及付朝辉因本次事故支付给他人的费用应如何处理。
关于争议焦点1，中华人民共和国建设部颁布的《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80－91）在第三章临边与洞口作业的安全防护中，对架设安全平网提出相关要求。第一节第3．1．1条第二款，头层墙高度超过3.2m的二层楼面周边，以及无外脚手的高度超过3.2m的楼层周边，必须在外围架设安全平网一道。第二节第3．2．2条第四款，边长在150cm以上的洞口，四周设防护栏杆，洞口下张设安全平网。胡正根坠落的位置不临边，也未在洞口，故对于胡正根关于付朝辉未在事故现场（内部）设置安全平网，存在过错的主张，不予支持。
关于争议焦点2，付朝辉雇佣胡正根在建筑工地上施工，双方之间形成劳务关系，胡正根（提供劳务一方）因劳务致使自己受到伤害的，应根据双方各自的过错承担责任。胡正根具备完全民事行为能力，从事具有一定危险工作时，在施工场地能够悬挂安全绳的情况，不系安全绳，对自身安全未尽注意义务，存在重大过失，对本案损失应承担相应的民事责任。胡正根主张系安全绳铺设楼层镀锌板将使其行动不便，系对其人身安全不负责任的表现，不予支持。付朝辉作为接受劳务的一方，其本身不具备相关资质，在明知胡正根在施工过程中没有按照规定系安全绳的情况下，未予以及时制止，仍旧要求胡正根铺设楼层镀锌板，致使胡正根在从事劳务活动中受伤，故付朝辉作为接受劳务一方应承担相应民事赔偿责任。根据本案的实际情况，以及原、付朝辉之间的过错程度，认定胡正根应对自身损失承担35%的责任，付朝辉对胡正根的损失承担65%的赔偿责任。在审理过程中，法院已告知胡正根与付朝辉，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。胡正根、付朝辉均表示本案系双方之间的纠纷，与其他人无关。胡正根不追究本案发包人的相关责任，仅要求付朝辉承担其应当承担的责任，付朝辉亦表示无需本案发包人为其承担相关责任。此系原、付朝辉对自身权利的处置，且不违反相关法律规定，予以认可。
关于争议焦点3，胡正根因本次事故受伤的损失、赔偿项目及计算标准如下。（1）残疾赔偿金50232元（8372元/年×20年×30%=50232元）；（2）护理费9727元（2404.5元+7322.5元=9727元）。胡正根在三亚市中医院住院期间护理费为2404.5元（36067元/年÷12月÷30天×24天），因其未提供其在三亚市中医院住院期间护理人员的相关收入证明，付朝辉亦未提供其雇佣的护工的收入证据，故参照法院所在地上一年度居民服务和其他服务行业平均收入36067元/年计算。胡正根在岳阳县中医院的护理费为7322.5元（35623元/年÷12月÷30天×74天=7322.5元），胡正根未提供其在岳阳县中医院住院期间护理人员的相关收入证明，故参照法院所在地上一年度居民服务和其他服务行业平均收入36067元/年计算，但胡正根仅要求其在岳阳县中医院住院期间的护理费按照35623元/年计算，此系胡正根对自身权利才处置，不违反相关法律规定，依法予以认可；（3）住院伙食补助费3420元（1200元+2220元=3420元）。胡正根在三亚市中医院住院治疗24天，其住院伙食费应为1200元（24天×省外50元/天=1200元）。付朝辉虽支付胡正根在岳阳县中医院住院期的全部伙食费，但未提交确实有效的证据证明胡正根住院伙食费的具体数额，依法认定胡正根在岳阳县中医院的住院伙食费为2220元（74天×省内30元/天=2220元）；（4）误工费22500元（150元/天×150天=22500元），胡正根自受伤之日起全休150天。胡正根主张其工资为200元/天，但未提供证据予以证明，因胡正根从事建筑行业，故应参照湖南省建筑行业职工平均工资106.2元/天(38248元/年÷12月÷30天=106.2元/天)计算。但付朝辉在庭审过程中承认胡正根的工资150元/天，故根据付朝辉的自认，认定胡正根的误工费以150元/天计算；（5）交通费2500元（200元+2300元=2500元），胡正根从三亚市中医院转院至岳阳县中医院实际发生交通费2300元。因胡正根未提供确实有效的证据证明其余交通费的具体数额，故根据本案实际情况，酌情认定胡正根还需交通费200元；（6）被抚养人生活费2478.4元（6609元/年×5年×30%÷4人=2478.4元）；（7）法检费1000元；（8）医药费20859.5元（18891元+8583.5元-6615元=20859.5元），付朝辉在三亚市中医院为胡正根支付医药费18891元，在岳阳县中医院支付医药费8583.5元。因湖南省岳阳县新型农村合作医疗补偿付朝辉6615元，故付朝辉实际支付胡正根医药费20859.5元。以上各项共计112716.9元，由胡正根自行承担39450元（112716.9元×35%=39450元），付朝辉承担73266.9元（112716.9元×65%=73266.9元）。此次事故造成胡正根身体造成八级伤残，对其人身造成了较为严重的伤害，给予精神损害赔偿合情合理，但胡正根主张精神抚慰金10000元过高，且胡正根本身也存在一定的过失，故依法酌情减轻付朝辉的精神损害赔偿责任，认定精神抚慰金为4000元。因付朝辉已支付胡正根的住院伙食补助费3420元，胡正根从三亚市中医院转院至岳阳县中医院的交通费2300元，胡正根在三亚市中医院的护理费2404.5元，及胡正根全部医药费20859.5元，以上共计28984元。故付朝辉还需支付胡正根各项损失共计48282.9元（73266.9元+4000元-28984元=48282.9元）。
根据本案事实，付朝辉先后支付给证人付某甲胡正根在三亚市中医院住院伙食费3000元，护理费5760元,依法认定胡正根的上述两项损失分别为1200元、2404.5元，多支出的部分，系付朝辉对自身权利的处置，付朝辉要求胡正根承担其多支出部分的主张，本院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十条之规定，判决：一、由付朝辉赔偿胡正根各项损失77266.9元，减去已经赔偿的28984元，还应赔偿48282.9元；二、驳回胡正根其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2465元，由胡正根负担863元，由付朝辉负担1602元。
上诉人胡正根向本院提起上诉称，1、在此次事故中，胡正根不存在任何过错，施工方指派胡正根等无登高架设作业操作资格的人员从事登高架设作业，存在过错；2、施工方在高处作业位置没有搭建安全架、安全网，存在过错，事故发生的原因并不是胡正根没有系安全绳。3、本案不是个人之间的劳务关系，而是个人与单位之间的劳务关系，应使用严格责任原则，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，付朝辉应对被上诉人承担全部赔偿责任。至于未将发包单位、承包单位诉为被告，是因为付朝辉愿意承担包括其本人、承包人和发包人等人依法应承担的赔偿责任；4、误工费应以200元每天计算；5、精神损害赔偿金应认定为10000元；5、医疗费中新农合核减的6615元应是上诉人享有的保险待遇，被上诉人付朝辉已领取，应予返还。据此，胡正根的经济损失共计110130.58元，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判付朝辉赔偿胡正根经济损失共计110130.58元。
上诉人付朝辉对于胡正根的上诉意见答辩称:1、本案案由为提供劳务者受害纠纷，应当适用侵权责任法的过错责任原则。付朝辉的过错在于，其没有建设施工单位资质而以个人名义承接建设工程项目。胡正根的过错在于，在付朝辉明确交代必须系安全绳的情况下，仍然未系安全绳进行操作。设置安全网与系安全绳均是施工现场的安全防范措施，在胡正根一方未举证证明现场必须设安全网，实际施工现场又不适宜设置安全网，其自身在能够系安全绳而过于自信未系安全绳，导致自身受伤，存在重大过错，因此，胡正根应自担50%的责任；2、住院期间护理费。付朝辉垫付的护理费用应当计算入胡正根的损失，并且相应按过错比例抵扣付朝辉应当支付的费用；3、误工费。胡正根未提供证据证明其长年从事建筑工作，且收入固定在200元每天。因此其关于自身收入为200元每天的事实并未达到民事诉讼证据规定的高度盖然性的证明标准，其误工费应比照农、林、牧、渔业计算；4、胡静的抚养费不应当由付朝辉承担。胡静已经年满19周岁，属于完全民事行为能力人，且未提供充分证据证明其为在读大学生，因此其抚养费不应当予以支持；5、医疗费中新农合报销的6615元不应当归胡正根所有。《社会保险法》第三十条规定：应当从工伤保险基金中支付的，应当由第三人负担的不纳入基本医疗保险基金支付范围；第三十条第二款规定：医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。在本案中，如果付朝辉以胡正根的名义从新农合中报销的6615元，还要返还给胡正根的话，那么意味着，在医保机构保留对侵权人追偿的情况下，付朝辉将会承受二次赔偿医疗费的后果，这样对付朝辉显然是不公平的。付朝辉报销的6615元由其自身享有，而不返还给胡正根的依据也正是，付朝辉承担着将来新农合欲对其进行追偿的风险。
上诉人付朝辉上诉称，原审对过错责任划分不当，相关费用适用标准错误，请求撤销原审判决,改判：1、胡正根自担事故50%的责任；2、误工费以农、林、牧、渔业的标准计算为5779元；3、付朝辉在胡正根岳阳县医院住院期间支付的伙食补助费6200元，应计算到总赔付金额中予以核减。
上诉人胡正根对于付朝辉的上诉意见答辩称，1、胡正根没有过错，不应承担任何责任；2、误工费按农、林、牧、渔业的标准计算不予认可，应按每日200元计算；3、伙食补助费金额不清楚，无论是否超过，不应抵减胡正跟的其他经济损失。
上诉人胡正根在二审期间没有向法庭提交证据。
上诉人付朝辉在二审过程中向法庭提交了如下证据：
1、《起重工安全技术交底》告知书，欲证明施工单位已经就施工作业应注意的安全问题对胡正根进行了培训，付朝辉已尽了审慎、注意的义务。
2、付朝辉支付付某甲护理费、住院伙食补助费及住院期间相关费用的证明，欲证明付朝辉支付了付某甲护理费5760元，住院伙食补助费3000元，应从应付给胡正根的其他赔偿款中抵减。
上诉人胡正根质证认为:对于证据1真实性存在异议，没有提交原件，并且胡正根自身已尽到注意义务，戴了安全帽，证明内容不能成立；对于证据2，付朝晖在三亚时聘请付某甲护理胡正根并支付了费用以及支付了住院期间的伙食补助费属实，但具体费用金额不知道，故不认可，且其费用是支付给付某甲的，标准是其自己所定，即便超过法定标准，不应抵减胡正根应享有的其他赔偿款，其余费用的数额不认可。
本院认证如下：证据1没有提交原件，证据2付某甲未出庭证实，均不符合证据采信的形式要件，不能作为认定案件事实的依据；对于上诉人胡正根自认的在海南住院期间护理人系付某甲，护理费用及住院伙食补助费由付朝辉支付的事实，予以确认。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人胡正根、付朝辉对于施工安全是否各自尽到审慎注意的义务，即是否存在过错及相应的过错责任；2、本案损失的计算标准及认定。
焦点1，胡正根并未与施工单位建立劳动关系，其是受付朝辉雇佣提供劳务，完成付朝辉指派的工作任务，而付朝辉并不是具有完善的营业执照等手续齐全的用人单位，故付朝辉、胡正根之间形成的仍然是个人之间的劳务关系，归责原则应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
中华人民共和国建设部颁布的《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80－91）在第三章临边与洞口作业的安全防护中，对架设安全平网提出相关要求。第二节第3．2．2条第四款，边长在150cm以上的洞口，四周设防护栏杆，洞口下张设安全平网。根据双方在二审庭审中指认的现场照片中的事发地点显示，胡正根坠落的位置处于洞口边，高度超过4米，洞口边长超过1.5米，故应在洞口下张设安全平网，付朝辉未按规定张设安全平网是导致事故发生的重要原因。同时，安全绳也是安全防护的措施之一，胡正根辩称安全绳无法牵系的理由与事实不符，不予采信。胡正根对于安全风险也应有相应的预知与判断，其未系安全绳施工，既违反安全施工要求，也反映出其自身对于安全风险重视不足，存在疏忽大意的过错，应承担次要责任。另外，付朝辉应确保安全绳的牵系到位才允许施工，而不仅仅是口头告知即完全尽到了其应尽的安全保护义务，其在协助胡正根等人安放镀锌板的过程中直至离开时，完全可以也应当确保胡正根等人系上安全绳，由此可见其主观并未积极追求和审慎恪守安全防范措施的严格到位。原审在安全平网的张设义务上确认不当，导致对双方过错程度划分不当，应予纠正。
综合双方的过错程度，由付朝辉承担75%的赔偿责任，胡正根自担25%。双方对于过错程度提出的上诉请求均不能成立。
焦点2，1、误工费，一审中付朝辉虽认可给予胡正根发放的工资为150元一天，但是不能以日收入标准作为全年的收入标准作为判断，正常来说，受天气、经济环境，劳动者本人的身体及事务状况的影响，建筑工人的提供劳务量不会达到全年每日均出工，故以该标准计算150天的误工费不妥。付朝辉提出应参照湖南省农、林、牧、渔业标准计算的理由亦不充分，胡正根长期从事建设务工，应参照湖南省建筑行业职工平均工资38248元/年计算，误工费为15718元（38248÷365×150）。2、护理费及住院伙食补助费。虽然付朝辉提出向护理人员付某甲支付的护理费用标准超过一般的护理行业标准,但护理人员是付朝辉自己选任并结付费用,并且胡正根也未从超标的护理费用中经济受益,故付朝辉要求从应赔付给胡正根的其他损失中抵减理由不能成立,不予支持。住院伙食补助费的处理亦为同理。依据胡正根认可的在三亚住院期间胡正根已支付护理费和住院伙食补助费，以及在岳阳县住院期间付朝辉已支付住院伙食补助费的事实，本院依法认定付朝辉支付了住院伙食补助费3420元，护理费2404.5元。3、精神损害抚慰金，胡正根的伤情构成八级伤残,按照现行标准,应以认定10000元为宜,对于胡正根的该上诉请求予以支持。4、胡静的被扶养人生活费，胡静已经年满19周岁，属于完全民事行为能力人，其被扶养人生活费不应予以支持。5、医疗费中新农合报销的6615元付朝辉是否应返还胡正根。依据《中华人民共和国社会保险法》规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。故医疗费采取的是填平原则，而不是兼得原则。胡正根无权在付朝辉已承担的75%部分的医疗费份额内,再享有医疗报销的获益，至于付朝辉违规报销的行为，其将承担新农合对其进行追偿的风险。胡正根自担的25%的医疗费部分，因付朝辉违规报销，致使其丧失了本应获得报销的权利，付朝辉应就该部分向胡正根赔偿损失，即6615×25%=1653.75元，对于胡正根的此项请求，予以部分支持。6、因转院产生的交通费2300元，因没有证据证明转院系胡正根所提出，故该部分不应计入损失由胡正根自担25%，应由付朝辉全额承担。
以上是对二审中双方对于存在争议提起上诉的部分费用进行的确认，结合双方对一审没有争议的相关费用，胡正根的尚应获赔的经济损失为：残疾赔偿金50232元、护理费9727元（三亚住院期间2404.5元，岳阳县住院期间7322.5元）、住院伙食补助费3420元（三亚住院期间1200元，岳阳县住院期间2220元），误工费15718元、交通费200元、被扶养人生活费2478.4元、法检费1000元、医疗费27474.5元，共计110249.9元，由胡正根自身承担27562元（110249.9*25%），付朝辉承担82687元（110249.9*75%）。另付朝辉还应承担胡正根的精神抚慰金10000元，赔偿胡正根新农合可获报销的损失1653.75元，共计应支付94340.75元。付朝辉实际已支付的费用为：医疗费27474.5、护理费2404.5元、住院伙食补助费3420元，共计33299元，在应赔偿款中抵减后，付朝辉尚应赔偿胡正根各项损失共计61041.75元。
综上，本案一审判决对于责任承担的适用依据错误，责任比例划分不当，相关损失赔偿标准认定错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初字第777号民事判决；
二、改判由上诉人付朝辉于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿上诉人胡正根经济损失61041.75元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费2270元，由上诉人胡正根负担1170元，上诉人付朝辉负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
代理审判员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 何 浏