中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3168号
上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国纽约州白原市威撤斯特街1111号。
法定代表人马歇尔.J.多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李海珍。
原审第三人维也纳酒店有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市福田区福华路福庆大厦一楼北侧、3-20楼。
法定代表人黄德满，董事长。
委托代理人蒋志华，男。
上诉人喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10626号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理本案后，依法组成合议庭，于同年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人喜来登公司的委托代理人赵刚，原审第三人维也纳酒店有限公司（简称维也纳酒店）的委托代理蒋志华到庭参加了诉讼，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第9010402号图形商标（详见附图），由维也纳酒店于2010年12月20日提出注册申请，指定使用在第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；自助餐馆；酒吧；日间托儿所（看孩子）；会议室出租；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务上。
引证商标一为第771410号“S及图”商标（详见附图），由喜来登国际公司于1993年9月8日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第42类的饭店；餐馆；小吃店及饮品店服务；汽车旅馆；旅馆等服务上。该商标目前尚在专用期限内。
引证商标二为第6535013号“喜来登XILAIDENGS及图”商标（详见附图），由喜来登国际公司于2008年1月28日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第42类的饭店；餐馆；小吃店及饮品店服务；汽车旅馆；旅馆等服务上。该商标目前尚在专用期限内。
经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，两引证商标所有人名义由喜来登国际公司变更为喜来登公司。2012年9月27日，经商标局核准，引证商标一已转让予喜来登国际知识产权有限责任公司；2012年8月21日，经商标局核准，引证商标二已转让予喜来登国际知识产权有限责任公司。
被异议商标被初步审定公告后，喜来登公司提出异议。商标局经审理作出（2013）商标异字第04084号商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
喜来登公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审理，于2014年4月15日作出商评字（2014）第049362号《关于第9010402号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二整体视觉效果尚可区分，被异议商标与引证商标一、引证商标二共存不易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，被异议商标与引证商标一、引证商标二未构成近似商标，故被异议商标未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定。鉴于被异议商标与喜来登公司主张驰名的“S及图”商标整体存在一定差异，二者共存于市场，不致造成消费者的混淆和误认，被异议商标并未构成对喜来登公司“S及图”商标复制、摹仿和翻译，故异议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指情形。被异议商标图形与喜来登公司的“花环图”及“S及图”不构成《著作权法》意义上的实质性相近，喜来登公司关于被异议商标的注册申请损害其在先权利的主张不成立。喜来登公司提交的证据不足以证明被异议商标系维也纳酒店以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册。据此，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审诉讼过程中，商标评审委员会为证明被诉裁定合法，提交了下列证据：1.被异议商标及引证商标一、二的商标档案；2.喜来登公司提交的异议复审申请书及证据目录；3.答辩通知书。
在一审诉讼阶段，喜来登公司补充提交了商标评审委员会作出的部分商标异议复审裁定书及中国国家图书馆出具的文献复制证明等证据。
北京市第一中级人民法院认为：本案的焦点问题在于：被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条、第三十一条和第十三条第二款的规定。
被异议商标与两引证商标的显著识别部分差异较大，均未构成近似商标，故被诉裁定关于被异议商标的注册未违反2001年《商标法》二十八条所指情形的认定正确。
被异议商标与引证商标一显著识别部分差异较大，整体差异较大，未构成近似商标，即便上述商标构成驰名商标，被异议商标的注册和使用也不足以使相关公众误认为相关服务系由喜来登公司提供或与之有关联，从而损害喜来登公司的利益。而且，被异议商标与引证商标一指定使用的服务属于相同或类似服务，不符合《商标法》第十三条第二款的适用条件。因此，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的结论正确。
被异议商标与喜来登公司主张在先著作权的“S及图”作品存在明显差异，未构成实质性相似。因此，被诉裁定关于被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条的认定正确。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出行政裁定。其上诉理由为：一、被异议商标与二引证商标构成近似商标，商标评审委员会及一审法院关于被异议商标未违反2001年《商标法》第二十八条的认定有误。二、被异议商标侵害喜来登公司在先的“S及图”和“花环图”的著作权，商标评审委员会及一审法院关于被异议商标未违反2001年《商标法》第三十一条的认定有误。三、喜来登公司的“S及图”商标经过长期大量使用，属于驰名商标，被异议商标侵犯了喜来登公司驰名商标“S及图”的商标权。商标评审委员会及一审法院关于被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款的认定有误。
商标评审委员会、维也纳酒店服从原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
另查明：喜来登公司和维也纳酒店均确认被异议商标指定使用的服务与两件引证商标核定使用的服务系同一种或者类似服务。
喜来登公司为证明其享有“S及图”和“花环图”的著作权在异议复审阶段提交了两份著作权登记证书以及将上述图形作为商标或商标组成部分进行注册、使用的相关证据。其中，“S及图”著作权登记证书的颁发时间为2012年7月24日，“花环图”著作权登记证书的颁发时间为2013年2月17日，证书上载明的登记完成时间均为1969年5月1日；其提交的商标信息显示喜来登公司早在1981年即已提出将“S及图”作为商标注册的申请。维也纳酒店则表示被异议商标系该公司自行设计。
二审诉讼过程中，喜来登公司为证明其上诉主张，提交了其经营酒店的外景照片、酒店网站及手机应用点击量统计表和其他案件的判决书。
相关事实有被诉裁定、被异议商标和两件引证商标的档案、喜来登公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条、第三十一条和第十三条第二款的规定。本院对此分别予以评述。
首先，被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指申请注册的商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，被异议商标由花环图形和中间的小提琴图形组合而成，引证商标标一由花环图形和中间的大写“S”组合而成；引证商标二由“S”与花环组合图形和“XILAIDENG喜来登”文字组成。将被异议商标与引证商标一相比，二者的相似之处在于外部的花环图形，由于花环图形属于较为常见的图形设计，本身不具有便于相关公众识别、记忆的显著特征，从整体上看，花环图形中间的小提琴图形和大写“S”更容易使相关公众认为是两商标各自的显著部分，进而从整体上使被异议商标与引证商标一区分开来，被异议商标与引证商标一在同一种或类似服务上并存不会使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的服务有特定的联系，故被异议商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。将被异议商标与引证商标二相比，由于引证商标二中的“XILAIDENG喜来登”文字更为突出，且便于呼叫、识记，二者虽在花环图形部分相似，但在整体视觉效果上，相关公众可以将被异议商标与引证商标二相区分，不会造成相关公众的混淆或误认，故被异议商标与引证商标二亦不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，被异议商标的注册不违反2001年《商标法》第二十八条的规定。喜来登公司提出被异议商标与二引证商标构成近似商标的上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
其次，被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
本案中，喜来登公司主张被损害的在先权利为“S及图”作品和“花环图”作品的在先著作权。将被异议商标与喜来登公司主张在先著作权的“S及图”和“花环图”进行对比，二者在构图要素、整体外观上差异明显，虽然在花环图形部分相近，但花环图形上部的开口部分存在差异，因花环图形本身属于较为常见的图形设计，且著作权法允许不同作者就同一主题各自独立进行创作，故被异议商标与喜来登公司主张权利的两幅作品存在明显差异的情况下，仅依据现有证据不足以认定被异议商标使用了喜来登公司主张权利的作品，构成对其在先著作权的侵害。综上，商标评审委员会和一审法院关于被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条规定的认定结论，并无不当，故本院予以确认。
第三，被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
在商标行政案件审理过程中，当事人依照前述规定主张权利的，人民法院应根据审理案件的需要对商标驰名情况作出认定。本案中，喜来登公司主张引证商标一即“S及图”商标构成驰名商标，且被异议商标系对该驰名商标的复制和摹仿，不应被核准注册。就此，一方面，被异议商标与引证商标一存在明显的差异，被异议商标不构成对引证商标一的复制和摹仿。另一方面，被异议商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务属于同一种或类似的服务。因此，本案不需要对“S及图”商标是否驰名作出认定，本案不具备《商标法》第十三条第二款的适用条件。综上，喜来登公司上诉主张被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序并无明显不当，应予维持。喜来登公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 俞惠斌
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘 妍