山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第6号上诉人（原审被告）青岛天鸿钢结构有限公司。法定代表人张汝勤，总经理。委托代理人屈希杰，山东海政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张孝伦。委托代理人任建建，山东文鼎律师事务所律师。上诉人青岛天鸿钢结构有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人张孝伦劳动争议一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张孝伦在一审中诉称：张孝伦于2010年11月到天鸿公司工作，工作期间天鸿公司未跟张孝伦签订劳动合同，未依法缴纳社会保险，未及时足额的为张孝伦发放工资（含带薪年休假工资），未依约提供劳动条件，张孝伦为维护自身合法权益提起诉讼，请求依法判令：1、解除双方之间的劳动关系；2、天鸿公司支付张孝伦2014年4月份工资5000元、5月份工资4000元；3、天鸿公司支付张孝伦解除劳动合同经济补偿金18911.36元；4、天鸿公司支付带薪年休假工资7594.98元；5、天鸿公司支付未签劳动合同一倍工资49603.83元；6、天鸿公司支付加班费30000元；7、天鸿公司支付停工留薪期工资14183.52元。天鸿公司在一审中辩称：2014年4月份及5月份工资张孝伦主张与实际不符，支付解除合同补偿金无法律依据。天鸿公司2014年春节休假12天，其中含年假5天，因此不应再支付带薪休假工资。双方之间签订了书面劳动合同，因此诉求第五项无法律依据。其他按照张孝伦举证情况答辩。一审法院查明和认定的基本事实是：张孝伦系天鸿公司职工，张孝伦在天鸿公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，天鸿公司自2011年8月起为张孝伦缴纳社会保险费至2014年5月份。2014年5月22日，张孝伦通过邮政EMS向天鸿公司邮寄了解除劳动合同通知书，载明“因你单位未依法支付工资，未依法为我交纳社会保险费、未依法签订劳动合同、未依法支付带薪年休假工资，未依约提供劳动条件，现依据劳动合同法的有关规定，特向你单位提出解除劳动关系，本通知送达到你单位时，劳动关系解除。”天鸿公司称未收到该通知，但张孝伦提交的网页查询结果显示该邮件于2014年5月23日被投递并签收。双方未办理书面的解除劳动合同关系手续。天鸿公司为张孝伦发放工资至2014年3月份，尚拖欠其2014年4月、5月份工资。张孝伦离职前十二个月月平均工资为4505.34元。2014年7月1日，张孝伦向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会经审理，于2014年7月1日作出了（2014）即劳人仲定字第44号仲裁决定书，决定：对张孝伦的申请不予受理。张孝伦对该仲裁决定不服，向一审法院提起诉讼。另查明，关于张孝伦到天鸿公司工作的时间问题，张孝伦称其于2010年11月到天鸿公司工作，天鸿公司称双方不存在劳动关系，但是天鸿公司自2011年8月为张孝伦缴纳社会保险费，且根据一审法院依张孝伦申请到中国农业银行即墨经济开发区分理处调取的天鸿公司为张孝伦发放工资银行记录记载，天鸿公司分别于2011年3月28日为张孝伦发放工资2533.5元，2011年4月27日为张孝伦发放工资2007.6元，并结合天鸿公司提交张孝伦近期工资表等证据，天鸿公司所述，一审法院不予采信。结合企业一般当月工资下月发放的实际情况，应推定天鸿公司2011年3月份发放的是2011年2月份的工资，张孝伦未提交其他证据证明其于2011年2月之前在天鸿公司工作。一审法院认为，应认定张孝伦与天鸿公司自2011年2月份建立劳动关系。一审法院认为，1、关于张孝伦要求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，张孝伦于2014年5月22日通过邮政EMS向天鸿公司邮寄了解除劳动合同通知书，以天鸿公司“未依法支付工资，未依法为我交纳社会保险费、未依法签订劳动合同、未依法支付带薪年休假工资，未依约提供劳动条件”为由要求解除与天鸿公司之间的劳动关系。天鸿公司称未收到该通知书，但张孝伦提交的网页查询结果显示该邮件于2014年5月23日被投递并签收。因此，双方的劳动关系应自2014年5月23日解除。2、关于张孝伦要求天鸿公司支付2014年4月份工资5000元、5月份工资4000元的诉讼请求，天鸿公司为张孝伦发放工资至2014年3月份，尚拖欠其2014年4月份、5月份工资。天鸿公司提交2014年4月份原始记账凭证中工资表证明张孝伦2014年4月份工资为2440元，张孝伦无异议，一审法院予以采信。天鸿公司提交张孝伦2014年5月份工资表，载明5月份工资数额为1453元，但张孝伦不认可，天鸿公司未提交原始记账凭证，且提交的工资表没有张孝伦签字确认，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”天鸿公司应支付张孝伦2014年4月份工资2440元、5月份工资4000元。3、关于张孝伦要求天鸿公司支付带薪休假工资7594.98元的诉讼请求，张孝伦称天鸿公司未安排享受带薪年休假，天鸿公司称春节期间已安排带薪年休假，并提交了《关于2014年春节前工作的安排通知》予以证明，张孝伦不予认可。天鸿公司未提交其他证据证明该通知实际通知到了张孝伦本人且按照通知内容实施，也未提交证据证明张孝伦实际已经享受带薪年休假或实际已发放带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”张孝伦自2011年2月起在天鸿公司工作，至2014年5月23日双方劳动关系解除，因此，应自2012年2月开始享受带薪年休假，2012年应享受带薪年休假天数为4天（335天÷365天×5天=4.58天），2013年每年应享受带薪年休假天数为5天，2014年应享受带薪年休假天数为1天（143天÷365天×5天=1.95天）。天鸿公司应支付张孝伦2012年-2014年带薪年休假工资4142.84元（4505.34元／月÷21.75天×10天×200%）。张孝伦的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。4、关于张孝伦要求天鸿公司支付经济补偿金18911.36元的诉讼请求，一审法院认为，天鸿公司未为张孝伦发放带薪年休假工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”天鸿公司应支付张孝伦2011年2月至2014年5月23日经济补偿金15768.69元（4505.34元／月×3.5个月）。关于张孝伦的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。5、关于张孝伦要求天鸿公司支付2013年7月至2014年5月份未签劳动合同一倍工资49603.83元的诉讼请求，一审法院认为，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因此，张孝伦的该诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。6、关于张孝伦要求天鸿公司支付加班费30000元的诉讼请求，天鸿公司不认可加班事实的存在，张孝伦未提交有效证据证明其存在加班事实，张孝伦的该诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。7、关于张孝伦要求天鸿公司支付停工留薪期工资14183.52元的诉讼请求，根据本案查明的事实，张孝伦未进行工伤认定，因此，张孝伦的该诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、张孝伦与青岛天鸿钢结构有限公司的劳动合同关系于2014年5月23日解除；二、青岛天鸿钢结构有限公司于判决生效后十日内支付张孝伦2014年4月份工资2440元、5月份工资4000元；三、青岛天鸿钢结构有限公司于判决生效后十日内支付张孝伦带薪年休假工资4142.84元；四、青岛天鸿钢结构有限公司于判决生效后十日内支付张孝伦经济补偿金15768.69元；五、驳回张孝伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天鸿公司青岛天鸿钢结构有限公司负担。宣判后，天鸿公司不服，上诉至本院。上诉人天鸿公司上诉称：张孝伦在天鸿公司工作，劳动合同期未满就要求解除劳动合同，并直接离职，给天鸿公司造成巨大损失，天鸿公司对此保留另案起诉的权利。张孝伦的诉讼请求无有效证据，张孝伦违规无故辞职，因此天鸿公司不应支付张孝伦各项待遇。请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判天鸿公司不支付张孝伦带薪年休假工资、经济补偿金、工资等待遇；一、二审诉讼费由张孝伦负担。被上诉人张孝伦答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，天鸿公司主张已足额支付工资、已安排年休假，张孝伦不予认可，天鸿公司应承担举证责任。天鸿公司拖欠张孝伦2014年4月、5月工资，违反了法律规定。天鸿公司未提交有效证据证明已安排张孝伦享受了年休假或者发放了未休年休假工资，应承担举证不能的法律后果。张孝伦有权据此要求解除劳动合同，并主张欠付工资、未休年休假工资、经济补偿金，一审对此判决正确，本院依法予以维持。综上，上诉人天鸿公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛天鸿钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  李 蕾代理审判员  齐 新二〇一五年一月十三日书 记 员  吴苗苗