江苏省宝应县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第00116号
公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
被告人吕某某。因本案于2014年8月30日被江苏省宝应县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。
被告人董某。因本案于2014年10月9日被江苏省宝应县公安局刑事拘留同年11月14日由江苏省宝应县公安局决定对其取保候审。
被告人周某。被告人周某曾因卖淫，于2008年被江苏省徐州市云龙区公安局治安处罚。现因本案于2014年10月31日被江苏省宝应县公安局刑事拘留，同年11月27日由江苏省宝应县公安局决定对其取保候审。
被告人吕某甲。因本案于2014年11月25日由宝应县公安局决定对其取保候审。
江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉（2015）76号起诉书指控被告人吕某某、董某、周某、吕某甲犯非法经营罪，于2015年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派检察员陈昊出庭支持公诉，被告人吕某某、董某、周某、吕某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年3月至同年8月29日期间，被告人吕某某与被告人董某、吕某甲在未取得烟草零售许可证、烟草批发许可证、烟草运输许可证的情况下，由被告人吕某某组织并联系买家和卖家，被告人董某、吕某甲帮助交付货物和收支货款，从被告人周某及刘某甲和江苏省宝应县境内的商店、超市处非法收购中华等品牌香烟在宝应县境内销售，同时将在宝应县境内非法收购的红杉树等品牌香烟销售给被告人周某及刘某甲，从中获利，经营数额合计人民币470万余元。其中，被告人董某参与经营数额合计人民币260万余元，被告人吕某甲参与数额合计人民币11.6万余元。
被告人周某于2014年3月至同年8月间，在未取得烟草零售许可证、烟草批发许可证、烟草运输许可证的情况下，从被告人吕某某处非法收购红杉树等品牌香烟予以销售，同时将从他处非法收购的中华等品牌香烟销售给被告人吕某某，从中获利，经营数额合计人民币69万余元。
本案系2014年8月29日上午，被告人吕某某携带非法收购的96条香烟准备销售时被正在巡逻的公安民警当场抓获，随后公安机关在其家中查获香烟776条，以上赃物被公安机关依法扣押。被告人吕某某、董某归案后如实供述了犯罪事实，被告人周某、吕某甲主动投案，如实供述了犯罪事实。被告人周某退出非法所得人民币2万元。
上述事实，被告人吕某某、董某、周某、吕某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人吕某某、董某、周某、吕某甲供述，证人刘某甲、拾某、夏某、刘某乙、王某甲、潘某、盛某、沈某、王某乙、张某甲、邵某、王某丙、张某乙、刁某、赵某、窦某、王某丁、姜某、张某丙、芦某、杨某、张某丁、王某戊、钱某、戚某、汪某甲、陈某、于某、曹某、于某、汪某乙、王某己、倪某甲、张某戊、吕某乙、倪某乙、倪某丙、汤某等人的证言，案件移送函及财物清单，受案登记表，发案经过说明，抓获经过说明，情况说明，辨认笔录及照片，指认现场笔录及照片，手机联系号码及短信照片，营业执照及许可证，搜查笔录及扣押清单，宝应县价格认证中心价格鉴证结论书，卷烟鉴别检验报告，烟草专卖局证明，车辆照片，被告人吕某某记载买卖香烟的账本及便条，买卖香烟统计表，电话查询记录，户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吕某某、董某、周某、吕某甲违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人吕某某、董某、周某情节特别严重，被告人吕某甲情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人吕某某、董某、吕某甲系共同故意犯罪，其中被告人吕某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人董某、吕某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对被告人董某减轻处罚，对被告人吕某甲从轻处罚。被告人吕某某、董某归案后如实供述犯罪事实，均依法予以从轻处罚。被告人周某、吕某甲犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法对被告人周某减轻处罚，对被告人吕某甲从轻处罚。被告人周某退出非法所得，可酌情从轻处罚。鉴于被告人董某、周某、吕某甲具有上述法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节，有悔罪表现，依法均可给予其一定的缓刑考验期限。江苏省宝应县人民检察院指控被告人吕某某、董某、周某、吕某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条，第三条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月30日起至2020年8月29日止。罚金限于本判决生效后的三十日内一次性缴纳。）
二、被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万五千元，剩余二万五千元限于本判决生效后的三十日内一次性缴纳。）
三、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人吕某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、对被告人周某退出的非法所得人民币二万元及被告人吕某某非法经营的各种品牌香烟八百七十二条（均扣押于江苏省宝应县公安局，详见扣押清单）。依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 史开银
审 判 员 华道洪
人民陪审员 朱枫林
二〇一五年五月十三日
书 记 员 于 青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。