北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3099号
上诉人（原审原告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人汪冬平，该委员会审查员。
被上诉人（原审被告）唐山隆义实业（集团）公司四远香糕点厂，住所地河北省唐山市路南区复兴路192号。
负责人刘顺香，总经理。
委托代理人孟凡喜，河北鸿翔律师事务所律师。
原审第三人马永强，男，1975年6月20日出生，职业不详。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人唐山隆义实业（集团）公司四远香糕点厂（简称四远香糕点厂）、原审第三人马永强商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5397号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标为第6675211号“四远香及图”商标（商标图样见本判决附图），于2008年4月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类“肉；火腿；鱼制食品；果酱；蜜饯；腌制蔬菜；咸蛋；牛奶制品；食用油；精制坚果仁；豆腐制品”商品上。目前申请人为马永强。
引证商标为第4434773号“四远香及图”商标（商标图样见本判决附图），于2004年12月27日申请注册，核定使用在第30类“饼干；蛋糕；面包；糕点；油茶粉；月饼；蜂糕；元宵；糕点馅料；冰糕；冰淇淋”商品上，专用权期限至2017年9月20日。目前权利人为四远香糕点厂。
被异议商标经商标局初步审定公告后，四远香糕点厂向商标局提出异议。针对该异议，商标局于2011年11月14日作出（2011）商标异字第43905号《“四远香及图”商标异议裁定书》（简称第43905号裁定），裁定：四远香糕点厂所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
四远香糕点厂不服第43905号裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。其复审的主要理由是：1、被异议商标与四远香糕点厂在先注册的引证商标在文字、图形设计、拼音上完全相同，属于恶意抢注；2、被异议商标的申请注册侵犯了四远香糕点厂的著作权。综上，请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定，不予核准被异议商标的注册申请。
2014年3月13日，商标评审委员会作出商评字[2014]第0000004701号《关于第6675211号“四远香”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。该裁定认定：被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。四远香糕点厂也未提交证据证明被异议商标的申请注册会使相关公众对产品的来源产生混淆误认。被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。四远香糕点厂并未提交证据证明其曾在被异议商标指定使用的商品上在先使用过与被异议商标相同或相近似的商标，且该商标已具有一定知名度，因此，被异议商标的申请注册不属于2001年商标法第三十一条有关申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的规定所禁止注册的情形。四远香糕点厂称被异议商标的注册侵犯了四远香糕点厂“四远香及图”商标图形的在先著作权，但并未提供证据支持该主张，对此不予支持。
综上所述，商标评审委员会认为四远香糕点厂所提异议复审理由不成立。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
四远香糕点厂不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
四远香糕点厂在一审诉讼阶段提交了如下证据：证据1—2、被诉裁定复印件及信封；证据3、营业执照复印件；证据4、组织机构代码证；证据5、法定代表人身份证复印件；证据6—7、引证商标和被异议商标商标注册证复印件；证据8、有关设计人的证言情况说明；证据9、唐山八方购物广场的证明；证据10、东方购物广场的证明；证据11—14、有关四远香商标商品展示及销售场所的照片；证据15、设计底稿；证据16、万佳合作协议；证据17、华盛合作协议；证据18、百货大楼合作协议。
商标评审委员会提交了被异议商标档案、引证商标档案、四远香糕点厂在评审阶段提交的证据复印件等作为证据,
一审庭审过程中，证人张×（男，68岁，身份证号码×××）到庭作证，明确表示引证商标的设计是由其承接的业务，由其子张伟创作完成，并提交了张伟的书面证言，承认该图形设计的唯一使用权归四远香糕点厂，并且使用该图形第一次公开使用是申请注册引证商标，四远香糕点厂享有除署名权以外所有权利。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。本案的审理焦点为被异议商标相对于引证商标是否构成违反2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定。
本案中，被异议商标指定使用的“果酱；牛奶制品；精制坚果仁”等商品与引证商标核定使用的“饼干；月饼；冰淇淋”等商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面密切相关，易造成混淆误认，构成类似商品。被异议商标与引证商标均由文字四远香和图形组成，文字部分完全相同，图形部分在构图要素，设计理念及整体视觉效果方面相近，易造成消费者的混淆误认，被异议商标相对于引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会的相关认定错误，予以纠正。
依据一审庭审中证人证言等在案证据可以查明并认定本案引证商标的图形是张伟设计完成的，第一次公开发表、使用该图形的时间是申请注册引证商标时，四远香糕点厂拥有该作品除署名权外的在先著作权。此外，如前所述，被异议商标的文字及图形构成与四远香糕点厂主张的拥有著作权的引证商标图形文字相差无异，构成实质性近似。四远香糕点厂认为被异议商标的注册申请损害了其在先著作权的理由成立。被异议商标的注册申请违反了2001年商标法第三十一条的规定，损害了四远香糕点厂享有的在先著作权。商标评审委员会的相关认定错误，予以纠正。
综上，四远香糕点厂的诉讼理由具备相应的事实与法律依据，应予支持。被诉裁定的主要依据不足，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定。二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在主要原料、生产加工过程、销售渠道等方面存在区别，不属于类似商品。二、原审法院在没有其他相关证据佐证的情况下，仅依据与四远香糕点厂有利害关系的证人出具的证言认定引证商标的图形为张伟设计完成并享有在先著作权，依据明显不足，应予纠正。三、四远香糕点厂在评审阶段未提交任何证据，在评审结束后收集的证据被原审法院直接采纳导致评审结果的改变，四远香糕点厂应对上述行为承担相应后果，即承担本案的全部诉讼费用。
四远香糕点厂和马永强均服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、第43905号裁定、被诉裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：被异议商标是否属于2001年商标法第二十八条所指应当不予核准注册的情形以及是否违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。本院对此分别予以评述。
一、关于被异议商标是否属于2001年商标法第二十八条所指应当不予核准注册的情形。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，将被异议商标与引证商标相比对，两者在视觉上基本无差异，构成相同商标。判断被异议商标是否属于2001年商标法第二十八条所指应当不予核准注册情形的关键在于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，原审法院以商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等是否相同或存在较大关联作为判断标准，认定被异议商标指定使用的“果酱；牛奶制品；精制坚果仁”等商品与引证商标核定使用的“饼干；月饼；冰淇淋”等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面密切相关，容易造成相关公众的混淆误认，据此认定两者构成类似商品，并无不当，本院予以确认。
综上，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的相同商标，属于2001年商标法第二十八条所指的应当不予核准注册的情形。商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品的上诉主张，依据不足，应当不予支持。
二、关于被异议商标是否违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。在商标异议程序中，请求人主张诉争商标损害其著作权的，首先应举证证明其享有相关作品的著作权。如果作品著作权系受让取得的，不仅应举证证明该作品的原始著作权归属，还应证明其从原始著作权人处受让取得了该作品的著作权。并且，请求人所提交的证明著作权归属的证据应当满足能够证明待证事实的存在具有高度可能性的要求。本案中，四远香糕点厂为证明其享有涉案引证商标所使用的图形作品的著作权仅提交了证人张×的证言及其子张伟的书面证言，并无其他证据相互印证，仅凭上述证据不足使本院确信涉案图形作品的著作权归四远香糕点厂所有。因此，原审法院认定被异议商标违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，事实依据不足，法律适用不当，本院予以纠正。
综上所述，商标评审委员会的上诉理由部分成立，原审判决的事实认定及法律适用部分有误，但鉴于原审判决的结论正确，仍应予以维持。故对商标评审委员会的上诉请求，本院不予支持。商标评审委员会应当在本院认定的基础上重新作出裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）;二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年八月二十四日
书记员 耿巍巍