江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿城民初字第1787号
原告蒋建民。
委托代理人朱建军，江苏三佳律师事务所律师。
被告江苏防建投资有限公司，住所地宿迁市经济开发区发展大道西侧（商务中心1971室）。
法定代表人马铁成，该公司董事长。
委托代理人王云龙，系该公司副总经理。
原告蒋建民诉被告江苏防建投资有限公司（以下简称防建公司）经营使用权转让合同纠纷一案，本院于2014年7月17日立案受理后，依法由组成合议庭，于2014年11月7日、2015年1月21日两次公开开庭进行了审理。原告蒋建民及委托代理人朱建军、被告防建公司的委托代理人王云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋建民诉称：原告蒋建民与被告防建公司于2013年4月20日签订认购协议两份，认购位于幸福路地一街的两套商铺的经营使用权，协议签订后，原告就向被告缴纳了认购金33000元和30000元。后被告一直没有按照协议约定通知原告去签订正式的商铺经营使用权转让合同，也没有通知原告去补交余款，原告多次到被告的售楼部询问情况，原销售人员已经更换，没有得到确切答复，一直拖延，至今没有与原告签订正式的销售合同，而且原告听说被告擅自变更设计，原中间商铺全部取消，原告所认购的两套商铺已经不存在，认购权已经落空。被告的违法行为已经严重侵犯原告的合法权益，故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告立即双倍返还原告预定商铺C123-1、C124-1定金即126000元；2、诉讼费用由被告承担。
被告防建公司辩称：我公司在与原告签订两份认购协议后已经及时与原告联系，时间大概是2013年6月中旬到7月份。我公司在认购协议约定的时间对所有的认购人都进行了电话通知，大多数认购的客户都按认购协议签订了购铺合同。按照常规和常理，如原告是真心购房且在交付定金后，也会在合同约定的时间经常与售房人员联系，原告也陈述其多次到售楼部，但其经我公司多次催办不愿交款并签订合同，并不是我公司没有通知原告去签订合同并交款。根据举证责任分配，原告主张被告没有按照约定电话通知其去签订正式合同，应由原告举证证明其未收到我司电话，原告拖延了很长时间直到现在才起诉，导致我公司去电信公司无法查询到6个月之前的通话记录，相关证据已经灭失，我公司无法提供证据证明已经对原告尽到电话通知义务，对于这方面的举证不能后果应由原告承担。对于原告所说的商铺设计变更，我公司是按照设计变更图纸，但在2013年8月份我们还是按照双通道进行设计施工的，因为我公司做地下工程很有经验，根据宿迁情况，全部设计成小商铺不利于经营，所以我公司就进行了改动，将双通道改成单通道，这种改动也是考虑到以后的经营，但我公司是直到2013年11月才确定将双通道变更成单通道。综上，原告故意不履行认购协议约定，行为已经构成违约，现提起诉讼属于恶意诉讼，被告并不存在任何违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年4月20日，原告蒋建民（认购人）与被告防建公司（转让人）签订《幸福路地一街认购协议》两份，约定原告自愿预定由被告防建公司投资建设的宿迁幸福路转盘过街人行通道暨地一街C区123-1、124-1两套商铺，该商铺性质为人防设施40年经营使用权转让（非产权属性），建筑面积分别暂定计12㎡、12.2㎡，具体面积依实测为准，多退少补，原告在签订认购协议同时向被告缴纳了定金33000元和30000元，双方另约定上述两套商铺按建筑面积计算单价为24000元／㎡，总铺款为288000元、292800元。被告防建公司在认购协议中特别声明：“1、签订购协议时，认购人已对本项目有所认知，同时认购人对该物业的产权性质已经过充分的了解并表示理解并愿意接受，并保证于签订购铺合同时，应按转让人要求与转让人或转让人指定的第三方签订《委托租赁授权书》《委托租赁协议》或《业主自营承诺函》或类似文件。2、认购人同意：签订购铺合同时其支付的定金自动转为房价款的一部分。如转让人违约致认购人认购权落空，转让人应双倍返还认购人已付的定金；若认购人逾期未签署购铺合同，转让人有权没收认购人已付的定金，并有权将认购人所预订的商铺另售他人而无须另行通知预订人。3、认购人同意：在认购人签订本认购协议15日后按转让人电话通知的时限签订《商铺经营使用权转让合同》并补足余款。……”。原告蒋建民于当日向被告防建公司缴纳了63000元定金。
另查明，被告防建公司变更原设计方案，原告蒋建民所认购的C区123-1、124-1两套商铺已经不存在。后原告蒋建民因认购权落空向被告防建公司索要上述款项未果，因而成诉。
上述事实，有认购协议两份、收据一份、图纸一份及当事人陈述在卷佐证。
本院认为：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原被告之间签订的《幸福路地一街认购协议》合法有效，双方应按照该合同约定履行各自义务，原告蒋建民向被告防建公司缴纳的定金63000元属于订约定金，即为担保主合同的订立而支付的定金。根据认购协议中第二条第3款的约定被告防建公司应在签订认购协议后15日后通知原告签订《商铺经营使用权转让合同》，本院认为，对于通知义务的举证责任应分配给被告防建公司，被告防建公司虽主张在2013年6月中旬至7月已电话通知原告蒋建民来签订《商铺经营使用权转让合同》并补齐余款，但未能提供证据证明，对此原告蒋建民亦予以否认，且根据原告蒋建民提供的证人吴某的证言也可证明被告防建公司在与原告蒋建民签订认购协议后并未通知原告蒋建民签订正式《商铺经营使用权转让合同》，本院认为证人吴某作为被告防建公司原销售人员，其关于签约情况的证言真实可信，可以证明被告防建公司并没有及时通知原告蒋建民进行签订正式《商铺经营使用权转让合同》，故对于被告防建公司的辩解，本院不予采信，被告防建公司应承担举证不能的法律后果。退言之，即便被告防建公司在签订认购协议后已经履行了通知义务，但本案中原被告双方至今仍未签订《商铺经营使用权转让合同》，双方未签订《商铺经营使用权转让合同》应归责于被告防建公司，因为根据本案查明的事实，被告防建公司在2013年11月之前已经打算变更地一街的原设计方案，且其目前确实已经按照变更后的规划进行了重新设计和施工，原告蒋建民所认购的两套商铺事实上已经不存在，也就是说原告蒋建民的认购权在实际上已经处于不可能履行的状态，双方之间也并不存在签订《商铺经营使用权转让合同》的可能性和必要性，从订约定金的性质上看，所谓订约定金是指为担保主合同的订立而支付的一定数额的金钱，具有一定的担保性和惩罚性，本案中被告防建公司在已经明知自己将来并不具备履行主合同能力的情况下即便其已经通知原告蒋建民与其签订《商铺经营使用权转让合同》，原告蒋建民亦可拒绝与被告防建公司签订《商铺经营使用权转让合同》，故双方未签订《商铺经营使用权转让合同》应归责于被告防建公司，原告蒋建民要求被告防建公司双倍返还已付定金63000元符合事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告江苏防建投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告蒋建民126000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2820元，由被告江苏防建投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：460101040004680）预交上诉案件受理费2820元。
审 判 长 丁爱华
代理审判员 王 更
人民陪审员 朱丹宁
二〇一五年二月十六日
书 记 员 范皓月
法律提示：
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。
申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。
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