江苏省高级人民法院行 政 判 决 书(2015)苏知行终字第00002号上诉人(原审原告)苏州净化设备有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人计根龙，该公司董事长。委托代理人陈春泉，江苏大名大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)苏州市吴中区市场监督管理局，住所地江苏省苏州市。法定代表人茅崧崧，该局局长。委托代理人高军、张昊江，江苏久顺律师事务所律师。原审第三人苏州尚田洁净技术有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人沈亮，该公司总经理。上诉人苏州净化设备有限公司（以下简称苏净公司）因与被上诉人苏州市吴中区市场监督管理局（原苏州市吴中工商行政管理局，以下简称吴中工商局）、原审第三人苏州尚田洁净技术有限公司（以下简称尚田公司）工商行政处理决定一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中知行初字第00002号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏净公司的法定代表人计根龙以及委托代理人陈春泉，被上诉人吴中工商局的委托代理人张昊江，原审第三人尚田公司的法定代表人沈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴中工商局于2014年7月24日作出《关于对苏州净化设备有限公司举报事项的答复》（以下简称《答复》），认为尚田公司仅将“SW-CJ”作为企业产品的型号使用在铭牌上，并非作为商标使用。从上世纪80年代开始，净化设备生产行业就已普遍把“SW-CJ”作为产品型号，其中行业内的龙头企业在上个世纪80年代生产的“SW-CJ-1B”标准型净化工作台获得了国家银质奖。故依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第一款的规定，认定尚田公司不构成商标侵权。苏净公司一审诉称，苏净公司于2013年向国家商标局申请注册“SW-CJ”商标，并于2014年1月28日经核准取得该商标权，注册号为第11400968号，核定使用于第11类商品，该商标权依法受法律保护。吴中工商局依照《商标法》第五十九条第一款的规定，否认尚田公司使用“SW-CJ-**”行为构成对其注册商标的侵权，系行政乱作为，属适用法律错误。“SW-CJ”在上世纪80年代就被用作产品型号，而且目前有很多企业将“SW-CJ”作为产品型号使用，但《商标法》所指无权禁止他人正常使用的是“注册商标中含有的本商品的通用型号”，而某一型号被长期、大量使用，与该型号是否属于“通用型号”是两个不同的概念。“通用型号”必须是指代明确、具体、约定俗成的型号，其代号中每个字母或数字必须有特定的、约定俗成的含义，代表特定的功能、规格、结构、技术参数等，且字母数字的排列次序也是定型化的，有章可循的。“通用型号”在某种程度上就指代某种特定款型的产品。本案中“SW-CJ”并没有特定的、约定俗成的含义。吴中工商局在答复中将“有多家企业使用SW-CJ-**型号”夸大成“普遍使用”，进而将“普遍使用”等同于“通用型号”，属认定错误。即便尚田公司仅将“SW-CJ”作为型号使用，但其使用的“SW-CJ-1FD”型号与苏净公司涉案注册商标近似，在没有证据可以认定“SW-CJ”为通用型号的情况下，该行为已构成商标侵权。而尚田公司将其“尚田文字图形商标”＋“SW-CJ-1FD”标识于商品铭牌上，仍属于显著使用，仍足以造成相关公众的误认，故《答复》援引《商标法》第四十八条认定尚田公司不构成商标侵权也属于适用法律错误。综上，吴中工商局作出尚田公司不构成对苏净公司“SW-CJ”商标侵权的认定，该具体行政行为明显属于适用法律错误，侵害了苏净公司的注册商标权，故诉请法院撤销吴中工商局于2014年7月24日作出的涉案《答复》，并责令吴中工商局对尚田公司对其“SW-CJ”商标侵权事宜重新作出具体行政行为。诉讼中苏净公司进一步主张，尚田公司在净化设备产品上使用“SW-CJ”加后缀等标识的型号，而吴中工商局却认定尚田公司在产品上使用“SW-CJ”标识的型号，该认定属于事实认定错误。吴中工商局一审答辩称：1、其作出涉案《答复》认定事实清楚，证据确凿。其经多方调查取证，认定尚田公司一直以来均是将“SW-CJ”作为产品型号使用。“SW-CJ”已经成为净化设备行业约定俗成的产品型号，以“SW-CJ”为型号的产品，均特指洁净（超净）工作台。2、其作出《答复》适用法律、法规正确。尚田公司虽在洁净工作台产品中使用“SW-CJ”字样，但是仅在标明产品规格型号的文字中出现，且未在显著位置突出标示，该“SW-CJ”字样仅有区分规格型号的作用，而无识别商品来源的作用，故并非作为商标使用，不足以导致相关公众的误认。“SW-CJ”作为净化设备行业约定俗成的通用型号标识，尚田公司使用该标识的行为不构成商标侵权。3、其作出《答复》程序合法。其在接到苏净公司举报后至尚田公司处检查并制作现场笔录，对尚田公司法定代表人进行询问并制作询问笔录，向尚田公司及其他有关单位进行了调查取证，并向苏净公司作出书面答复，上述行为符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。综上，请求法院依法驳回苏净公司的诉讼请求。原审第三人尚田公司一审述称：SW-CJ该型号从1989年起已经存在，系由江苏苏净集团有限公司的前身最早开始使用，该型号在净化设备行业里是特定的产品型号，只要是洁净工作台就使用该型号。苏净公司明知该事实却将其注册为商标并限制同行使用，该行为不当。故尚田公司未侵权。一审审理查明：苏净公司系净化设备生产企业，其经向国家商标局申请获得了第11400968号“SW-CJ”注册商标权，核定使用于第11类商品包括空气或水处理用电离设备，污物净化装置，污水净化设备，水净化装置，喷水器，消毒器，水过滤器，过滤器，消毒设备（截止），注册有效期自2014年1月28日至2024年1月27日。2014年4月29日，苏净公司向吴中工商局书面举报称，尚田公司将其涉案“SW-CJ”注册商标标识用于该企业生产的净化工作台产品型号及销售，涉嫌侵犯其商标权及不正当竞争，故请求该局查实后禁止尚田公司继续生产销售侵权产品。接报后，吴中工商局于2014年5月8日至尚田公司进行现场检查，在对该公司仓库内洁净工作台样品进行拍照并提取部分洁净工作台销售合同后，吴中工商局制作了现场笔录一份。5月23日，吴中工商局对尚田公司法定代表人沈亮进行了调查询问并制作了询问笔录一份。期间，吴中工商局又向尚田公司及其他相关单位进行了调查取证。2014年7月24日，吴中工商局作出涉案《答复》，在该《答复》中吴中工商局有如下表述，“……我局于2014年5月8日派员对苏州尚田洁净技术有限公司进行检查，现场发现该公司的产品铭牌上除了印有‘尚田’商标外，还标注‘SW-CJ’等字样。”该具体行政行为作出后，苏净公司不服向苏州市吴中区人民政府申请行政复议。2014年9月28日，苏州市吴中区人民政府作出（2014）吴政行复（决）字第4号行政复议决定书，决定维持吴中工商局涉案《答复》。苏净公司遂提起涉案之诉。经查，尚田公司系第5112237号、5112239号、第5112236号、5112238号商标权人，根据吴中工商局在其仓库存放的洁净工作台产品所摄照片显示，该产品上有的标识。尚田公司提供的洁净工作台产品销售合同表明，其在型号一栏均为包括“SW-CJ-1BU”、“SW-CJ-2FD”、“SW-CJ-2F”等以“SW-CJ”再加数字结合字母的后缀标注形式。尚田公司确认，“SW-CJ”代表洁净工作台的型号，其中S代表苏州，W代表无线，C代表超级，J代表洁净，后缀中的数字代表人数，F代表垂直层流，D代表单面。另查明，包括苏州爱可净化科技有限公司、苏州智净净化设备有限公司、江苏通净净化设备有限公司、苏州佳宝净化工程设备有限公司等企业对外销售的洁净工作台产品型号中均包括有以“SW-CJ”再加数字结合字母的后缀标注的形式。苏州伟拓净化设备技术有限公司、吴江市思诚净化科技有限公司、无锡市寨尔空气净化设备有限公司、苏州英德尔室内空气技术有限公司出具的情况说明均确认上述企业长期使用以“SW-CJ”开头的标示作为洁净工作台的型号。而早于1980年2月28日，在当时的江苏省电子工业局下发的苏电础80第032号批复附件中，当时的苏州无线电专用设备厂已将以“SW-CJ”再加数字结合字母的后缀标注形式作为净化工作台的型号使用。其后，苏州净化设备厂的苏净牌SW-CJ-1B标准型净化工作台分别于1983年、1988年两次被认定为国家银质奖章。诉讼中苏净公司称，其之前亦将“SW-CJ”作为型号使用，在取得涉案商标权后，即把“SW-CJ”单独标注作为商标使用，其他后缀则作为型号使用。一审法院认为：吴中工商局依照《商标法》第六十一条、第六十二条的规定，有权对苏净公司举报尚田公司涉嫌侵犯其注册商标权的行为进行查处并作出答复。就苏净公司的诉讼主张，首先，因吴中工商局在涉案《答复》查明事实中已明确，尚田公司在产品上除印有“尚田”商标外，还标注“SW-CJ”等字样。该表述清楚、明确，苏净公司主张吴中工商局作出尚田公司单独标注“SW-CJ”的事实认定，该主张无任何依据不能成立。其次，涉案证据已充分表明尚田公司及其他众多净化设备企业包括苏净公司在内，都长期普遍的将“SW-CJ”再加数字结合字母的后缀标注形式作为净化工作台的型号使用，结合尚田公司涉案具体使用形式，系突出标识其注册商标，并在其后以较小字体标注“SW-CJ”字样及其后缀再加以产品名称，该含有“SW-CJ”字样的标注形式显然系作为型号的叙述性使用而非作为商标的使用，该使用方式合理。本案中苏净公司无证据证明其涉案“SW-CJ”注册商标已通过使用取得较强的显著性，故尚田公司上述使用方式亦不致造成相关公众对两者产生误认。至于苏净公司诉称《商标法》第五十九条第一款所指注册商标权人无权禁止他人正常使用的是指注册商标中含有的本商品的通用型号而非型号的主张，一审法院认为该主张无法律依据，亦不能成立。吴中工商局在接到苏净公司的举报后，及时立案并至尚田公司处进行检查后制作了现场笔录，在调查过程中又依法向尚田公司及其他有关单位进行了调查取证，并在上述查明事实的基础上向苏净公司作出涉案《答复》，程序合法并无不当。综上所述，吴中工商局所作的《答复》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。苏净公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法不成立，一审法院对其诉讼请求均不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，一审法院判决：驳回苏净公司的诉讼请求。案件受理费50元，由苏净公司负担。一审宣判后，苏净公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审。其上诉主要理由为：一、程序违法。1、一审庭审程序严重不当，一审法院在庭审时让苏净公司先举证，属于程序违法。2、一审判决驳回苏净公司的诉讼请求，违反行政诉讼法的规定。按照行政诉讼法的规定，具体行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序的，判决维持，而不是驳回苏净公司的诉讼请求。3、按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，吴中工商局在作出涉案《答复》前应作出调查终结报告并经机关负责人审批，而吴中工商局在一审中没有提供调查终结报告与机关负责人审批材料，系程序违法。二、事实认定错误。1、“SW-CJ”本身并不是型号，其后的后缀或者“SW-CJ”加上后缀才是型号。吴中工商局所作《答复》认定尚田公司将“SW-CJ”作为产品型号使用，系认定事实错误，一审法院未予纠正。2、一审认定多家公司长期将“SW-CJ”作为产品型号使用没有事实依据。3、尚田公司系将“SW-CJ”作为商标使用，侵犯了苏净公司的商标权。三、适用法律错误。1、《商标法》第五十九条第一款规定注册商标中含有的本商品的通用型号，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，但本案中“SW-CJ”并不是产品的通用型号，一审以该法律规定认定尚田公司系正当使用，系适用法律错误。2、本案完全符合《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第76条的规定，构成商标侵权，但一审没有适用该法律规定，系适用法律错误。吴中工商局二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。1、一审程序中上诉人举证，并未免除被上诉人的举证责任；庭审中的举证顺序并不影响一审法院对被诉行政行为是否合法进行审查。2、一审法院认定被上诉人作出《答复》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，因此判决驳回上诉人的诉讼请求，符合行政诉讼法司法解释规定。3、被上诉人提供证据不意味着必须提供处理案件中所有的流程文件。被上诉人在一审中已经提交了作出《答复》的所有证据。尚田公司二审述称：苏净公司罔顾实际情况，明知“SW-CJ”作为洁净工作台的产品型号已经存在许多年，故意将“SW-CJ”注册成第11类的商标，之后又利用此商标来限制同行的正当使用，不符合商标法的立法精神。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提供新的证据。一审查明的事实均有充分的证据支持，本院予以确认。本院认为：一、关于程序问题苏净公司上诉称，吴中工商局在一审中没有提供调查终结报告与机关负责人审批材料，属于程序违法。对此本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。本案中，吴中工商局在一审中已经提供了其作出《答复》的现场笔录、询问笔录等证据和所依据的规范性文件，程序合法。上诉人苏净公司提及之“调查终结报告”及“机关负责人审批”并非《中华人民共和国行政处罚法》中的程序要求，吴中工商局在二审中亦确认其作出了调查终结报告并经负责人审批，现苏净公司以该上诉理由主张吴中工商局程序违法，缺乏法律依据，本院不予认可。苏净公司上诉称，一审法院在庭审中让苏净公司先行举证属于程序违法，一审法院不判决维持涉案具体行政行为而是判决驳回苏净公司诉讼请求也属于程序错误。对此本院认为，本案一审庭审中由上诉人先行举证并没有改变由吴中工商局对其作出的具体行政行为承担举证责任的举证责任承担方式，亦没有对苏净公司的诉讼权利造成实质损害，不属于程序违法。一审法院在认定吴中工商局作出《答复》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求，符合行政诉讼法相关司法解释的规定，并不存在程序违法问题。二、关于尚田公司使用涉案“SW-CJ”等字样是否构成商标性使用的问题苏净公司上诉称，“SW-CJ”本身并不是型号，其后的后缀或者“SW-CJ”加上后缀才是型号。吴中工商局所作《答复》认定尚田公司将“SW-CJ”作为产品型号使用，系认定事实错误。对此本院认为，吴中工商局在涉案《答复》中明确表述，“现场发现的尚田公司的产品铭牌上除了印有‘尚田’商标外，还标注‘SW-CJ’等字样”，并非仅标注“SW-CJ”。吴中工商局在涉案《答复》中表述“尚田公司仅将‘SW-CJ’作为企业产品的型号使用在铭牌上，并非作为商标使用”，确实不如表述为“尚田公司仅将‘SW-CJ’作为企业产品的型号的组成部分使用在铭牌上，并非作为商标使用”更加准确，但吴中工商局该表述旨在认定尚田公司对苏净公司享有注册商标专用权的“SW-CJ”标识的使用是否系商标法意义上的“商标使用行为”，其上述表述并不影响其关于本案中尚田公司使用相关标识的行为是否构成商标性使用以及最终是否构成商标侵权的认定，故苏净公司关于吴中工商局事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。苏净公司上诉称，一审仅凭几家公司自己出具的情况说明就认定多家公司长期将“SW-CJ”作为产品型号组成部分使用不当。对此本院认为，除了案外几家公司的情况说明之外，一审中吴中工商局还提供了案外其他公司的营业执照、销售合同、发票、医疗器械注册证、国家银质奖证书等证据，一审在综合上述证据的情况下，认定多家净化设备企业长期将“SW-CJ”作为产品型号组成部分使用并无不当。三、关于苏净公司是否构成商标侵权的问题苏净公司上诉称，本案中SW-CJ并不是产品的通用型号，尚田公司系将“SW-CJ”作为商标使用，侵犯了苏净公司的商标权，吴中工商局和一审法院适用商标法第五十九条第一款认定不构成商标侵权，系适用法律错误，本案应适用《商标法实施条例》第76条的规定认定构成侵权。对此本院认为，《商标法实施条例》第76条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。而本案中，尚田公司并非将“SW-CJ”及后缀作为商品名称或商品装潢使用，故本案并不属于《商标法实施条例》第76条规定的情形，苏净公司关于一审法院没有适用《商标法实施条例》第76条系适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。我国商标法遵循注册原则，注册商标享有商标专用权，但对注册商标的保护并不是绝对保护，商标法同时还规定了保护未注册驰名商标、他人正当使用等权利限制的例外。《商标法》第五十九条第一款即规定了注册商标专用权人无权禁止他人正当使用的法定情形。而商标性使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传等商业活动中，用于识别商品来源的使用方式。本案中，从尚田公司洁净工作台产品销售合同来看，包括“SW-CJ-1BU”等以“SW-CJ”再加数字结合字母的后缀的形式均标注在型号一栏中；从尚田公司产品铭牌来看，其铭牌上突出标识其自身的注册商标，并在其后以较小字体标注“SW-CJ”及后缀再加以产品名称“洁净工作台”；以及结合行业内多家公司长期使用“SW-CJ”及后缀作为产品型号的情况，本院认为，“SW－CJ”及后缀已经成为行业内众多企业对净化工作台型号约定俗成的标示方式，尚田公司使用“SW-CJ”等字样的标识显然系作为型号的叙述性使用而非作为区别商品来源的商标性使用，属于正当使用的范畴，故吴中工商局依据《商标法》第五十九条第一款认定尚田公司不构成商标侵权并作出涉案《答复》，一审法院经审查认定吴中工商局适用法律正确，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由苏净公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 韬代理审判员  罗伟明代理审判员  史乃兴二〇一六年四月六日书 记 员  李 馨