河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第00187号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省中腾建筑安装工程有限公司。住所地：郑州市中原区嵩山北路***号*号楼*楼。
法定代表人：王会明，该公司总经理。
委托代理人：朱章国，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高兴文，男，1972年9月23日出生。
委托代理人：潘振庆，河南昊文律师事务所律师。
一审被告：高耀池，男，1962年9月11日出生。
委托代理人：朱章国，男，1965年10月14日出生。
再审申请人河南省中腾建筑安装工程有限公司（以下简称中腾公司）因与被申请人高兴文、一审被告高耀池建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第849号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月6日作出（2014）豫法立民申字第00152号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中腾公司、一审被告高耀池的共同委托代理人朱章国，被申请人高兴文的委托代理人潘振庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月23日，高兴文向郑州市金水区人民法院起诉称，其承包了中腾公司一方雅居一号楼工程，根据双方合同约定，质量保证金为工程总造价款的5%，计73.9995万元，自一方雅居一号楼工程初验之日起一年期满十日以内，由中腾公司一次性支付给高兴文。双方同时约定，任何一方不履行义务，则应当对方支付300万元的违约金。高耀池作为保证人在双方所签协议上签字。高兴文请求判令中腾公司支付其质量保证金73.9995万元及利息5万元，违约金300万元，共计378.9995万元，高耀池承担连带保证责任。中腾公司、高耀池辩称，其与高兴文之间的工程款纠纷，已经河南省高级人民法院主持调解，双方之间的调解协议明确约定了“各方当事人纠纷自此了结”，（2011）豫法民提字第188号民事调解书对此予以确认。由于高兴文所承包的工程存在质量问题，地下室漏水尚未维修，维修费用已经远远高出质量保证金。中腾公司、高耀池请求驳回高兴文的诉讼请求。
郑州市金水区人民法院一审查明，高兴文承包的中腾公司一方雅居一号工程，于2008年元月20日竣工，2008年8月22日通过了勘察、设计、施工、监理和建设单位的工程竣工验收，综合验收等级合格。2008年6月18日，在郑州市整治问题楼盘领导小组办公室的协调下，高兴文与中腾公司就工程涉及的问题达成协议：一方雅居一号楼工程总造价为14799900.91元，中腾公司在签订协议之日起2日内将600000元工程款交给郑州市问题楼盘办公室。工程经郑州市工程质量监督站初验，达到交房标准后2日内，由郑州市问题楼盘办公室将600000元工程款支付给高兴文。高兴文在收到600000元工程款的次日起75日内，中腾公司应支付高兴文总工程款的95%，即14059905.86元，减去中腾公司已支付的工程款12240991.05元，减去高兴文未完成项目78000元，实际应支付工程款1575487.81元。剩余实际应支付工程款，中腾公司应在上述75日内全部支付。该协议同时约定，质量保证金按合同规定为总工程造价款的5%即739995元，自一方雅居一号楼工程初验之日一年期满后十日内，中腾公司一次性支付给高兴文。该协议还约定，任何一方不履行自己的义务，应当向对方支付300万元的违约金。后中腾公司未按协议履行，高兴文遂诉至金水区人民法院，要求中腾公司支付工程款1575487.81元及违约金300万元。该案经金水区人民法院一审、郑州市中级人民法院二审后，被河南省高级人民法院提审。后各方在案件审理中达成和解协议，河南省高级人民法院作出（2011）豫法民提字第188号民事调解书，中腾公司、高耀池同意支付高兴文工程款155万元，该款于2011年7月底之前通过法院一次性支付完毕，在此基础上，高兴文同意放弃违约金的请求，如果中腾公司、高耀池不履行上述义务，则按（2009）金民一初字第422号民事判决内容即“中腾公司支付高兴文1575487.81元及违约金393872元，高耀池承担连带清偿责任”履行义务，各方当事人之间纠纷自此了结。2011年8月1日，高兴文出具收据一份，主要载明内容为：今收到河南省高级人民法院转来中腾公司（高耀池）调解工程款155万元。后双方因工程质量保证金发生纠纷，诉至法院。
郑州市金水区人民法院一审认为，2008年6月18日，在郑州市整治问题楼盘领导小组办公室的协调下，高兴文、中腾公司就工程涉及的问题达成协议，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，该院予以确认。高兴文承包中腾公司的工程于2008年8月22日经验收合格，依据双方约定，中腾公司应在工程初验之日起满一年后十日内一次性支付给高兴文，故高兴文请求中腾公司支付质量保证金及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。因中腾公司未按双方协议约定按时返还质量保证金，已构成违约，应向高兴文支付违约金。中腾公司、高耀池辩称高兴文主张的违约金过高，该院认为以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为宜。关于高兴文主张高耀池承担担保责任的诉讼请求，依据2008年6月18日双方签订的协议，没有约定保证责任的具体内容，也未明确约定保证人的身份，此后，高兴文与高耀池、中腾公司对保证责任亦未有其他补充约定，该协议书不能证明高耀池系保证人身份。高耀池作为中腾公司的股东，其在协议书落款处法定代表人栏下签名，其身份应是代表中腾公司的，且中腾公司亦予以认可，故高兴文要求高耀池承担连带保证责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于中腾公司、高耀池辩称双方之间的纠纷已经达成和解并经河南省高级人民法院民事调解书予以确认，该调解书已经履行完毕，双方之间的纠纷已经了结。该院认为，该诉讼是关于双方协议中工程款1575487.81元纠纷的处理结果，未涉及质量保证金的退还问题，故高兴文仍有起诉主张质量保证金的权利。关于中腾公司、高耀池辩称高兴文承包的工程由质量问题，应扣除相应的质量保证金，依据该院（2009）金民一初字第422号判决书查明的事实，在2008年8月22日工程竣工验收前，没有证据证明高兴文交付的工程存在质量问题，郑州好管家物业管理有限公司的证明及河南华瑞防水防腐有限公司的收据不能证明中腾公司支付维修费用的实际情况，对于中腾公司、高耀池的辩称意见，证据不足，该院不予采信。2013年1月9日，该院作出（2011）金民二初字第4304号民事判决：1、中腾公司于判决生效后十日内支付高兴文工程质量保证金739995元及利息（以739995元为计算基数，自2009年9月1日起至判决规定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并向高兴文支付违约金（以739995元为计算基数，自2009年9月1日起至本判决规定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、驳回高兴文的其他诉讼请求。案件受理费37120元，由中腾公司负担15181元，高兴文负担21939元。
中腾公司不服，向郑州市中级人民法院提起上诉称，一、其与高耀池和高兴文之间的纠纷在河南省高级人民法院的主持下，各方已经达成和解协议并已履行完毕。该调解协议第三条明确约定：“各方当事人之间纠纷自此了结”，也正是基于各方就工程不再有任何纠纷，在郑州市中级人民法院判决高耀池不承担连带责任的情况下，高耀池调解时才愿意承担连带责任。二、2008年6月18日协议中约定，如果高兴文不履行维修义务，中腾公司实际发生的维修费用可以从质量保证金中扣除。中腾公司在一审中提供证据证明维修费用已大于质量保证金，因此无需再支付质量保证金。高兴文自知没有尽到维修义务，否则其为何不在第一次起诉时主张质量保证金。三、一方雅居一号工程于2008年6月之前就已经通过初验，根据2008年6月18日协议关于支付质量保证金时间的约定，高兴文的主张已经超过诉讼时效。四、一审判决判令中腾公司既赔偿利息又支付违约金，且按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，违反了法律规定。五、高兴文起诉标的为378.9995万元，判决数额为739995元，诉讼费共计37120元，但一审判决确定由中腾公司负担15181元诉讼费，高兴文仅负担21939元，计算明显错误。中腾公司请求撤销一审判决，改判驳回高兴文的诉讼请求。高兴文辩称，一、河南省高级人民法院民事调解书并未涉及质量保证金问题，因质保期不能少于2-5年，故中腾公司与高兴文约定的支付质量保证金的时间违反了法律规定，高兴文于2008年底起诉时不可能涉及到质量保证金问题。二、2008年6月28日协议约定，如工程需维修，中腾公司需书面通知高兴文，但高兴文至今未接到关于维修的书面通知。三、中腾公司在一审中并未提出诉讼时效问题，二审不应予以支持。高兴文请求维持一审判决。
郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
郑州市中级人民法院二审认为，一、关于河南省高级人民法院（2011）豫法民提字第188号民事调解书是否涉及质量保证金的问题。高兴文在该案的诉讼请求系涉案工程的工程款及违约金，不包括质量保证金。按照常理，各方在调解协议中写明“…，在此基础上，高兴文同意放弃违约金的请求”，那么，如调解涉及到作为案外标的的质量保证金，各方更应当明示说明。但调解协议及（2011）豫法民提字第188号民事调解书中均未提及本案质量保证金如何处理。且该案二审判决判令中腾公司支付高兴文工程款1575487.81元及违约金393872元，经河南省高级人民法院主持调解，高兴文同意中腾公司支付其工程款155万元并放弃违约金。而本案中高兴文主张的质量保证金为739995元，如认为高兴文在调解中同意一并放弃，从笔录上看亦不合常理。且该案被河南省高级人民法院提审系基于高兴文的再审申请，其对原判判决高耀池不承担连带责任本就有异议，在这种情况下，中腾公司关于高耀池愿意在调解中愿意承担连带责任的理由不免牵强，该院不予支持。因此，高兴文仍有权利主张支付质量保证金。二、中腾公司称工程质量有问题，因维修发生的费用已大于质量保证金，但其在一审中提供的证据不足以支持该项主张，该院不予支持。三、关于本案诉讼时效问题，中腾公司二审中提供的证据系复印件，且系孤证，不足以证明涉案工程初验时间为2008年1月27日。中腾公司在一审中也没有提出诉讼时效抗辩，故该院对其抗辩理由不予支持。四、关于中腾公司应否支付违约金的问题，因双方于2008年6月18日签订的协议中，对违约金的指向并不十分明确，且在（2011）豫法民提字第188号民事调解书中，高兴文表示放弃违约金请求，故该院认为对于违约金不应再支持。五、关于一审案件受理费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，一审法院有权根据案件情况决定案件受理费的分担，且高兴文的负担数额大于中腾公司的负担数额，一审法院的分配并无不当。该院于2013年10月15日作出（2013）郑民四终字第849号民事判决：1、撤销一审判决；2、中腾公司于判决生效后十日内支付高兴文工程质量保证金739995元及利息（以739995元为计算基数，自2009年9月1日起至判决规定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、驳回高兴文的其他诉讼请求。一审案件受理费37120元，由中腾公司负担15181元，高兴文负担21939元。二审案件受理费15181元，由中腾公司负担8350元，高兴文负担6831元。
中腾公司不服，以与其二审时相同的理由，向本院申请再审，请求改判驳回高兴文的诉讼请求。高兴文辩称，中腾公司的申请理由没有事实根据和法律依据，请求维持原判。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，中腾公司与高兴文于2008年6月18日签订的协议中，关于第五条“质量保证金的支付”约定的内容为：“质量保证金按合同规定为总工程造价款的5%，计：739995元（大写：柒拾叁万玖佰玖拾伍圆整）（包含甲方暂未扣除管理费金额），…。”关于该约定中“包含甲方暂未扣除管理费金额”的表述，双方均认可其意为该部分款项包含双方约定按比例计收的管理费，管理费的数额为总工程造价款的3%。
本院再审认为，一、关于高兴文能否提起本案诉讼要求中腾公司支付涉案工程质量保证金的问题。在高兴文起诉要求中腾公司支付工程款1575487.81元及违约金300万元的诉讼中，其诉讼请求并未涉及质量保证金；双方就该案达成的调解协议以及本院（2011）豫法民提字第188号民事调解书中，亦未就质量保证金问题进行专门约定。本院认为，在双方未针对超出高兴文诉讼请求的质量保证金作出明确约定的情况下，仅以调解协议中“各方当事人之间纠纷自此了结”的表述，不能认定质量保证金问题在该案中得到了一并解决。且在高兴文提起该案一审诉讼时，双方在2008年6月18日协议中约定的质量保证金支付期限尚未届满，高兴文未在该案中主张质量保证金存在客观原因，故其仍然有权提起本案诉讼要求中腾公司支付涉案工程质量保证金。
二、关于原判判令中腾公司支付高兴文质量保证金739995元及相应利息的数额是否正确的问题。根据双方2008年6月18日协议的约定，中腾公司应当自一方雅居一号楼工程初验之日起一年期满十日以内将质量保证金支付给高兴文。该项工程于2008年8月22日经验收合格，双方约定的期限既已届满，中腾公司应依约履行支付质量保证金的义务。中腾公司认为高兴文的起诉已经超过诉讼时效，且涉案工程实际维修费用已大于质量保证金，但其未举出充分有效的证据予以证明，故原判对其该项抗辩主张不予支持正确。关于中腾公司实际应付质量保证金的数额，双方均认可739995元质量保证金中包含了中腾公司尚未扣除的、数额为总工程造价款3%的管理费，即443997元，该部分款项在中腾公司支付质量保证金时应当据实予以扣除，故中腾公司实际应付质量保证金的数额为295998元，并应以295998元为基数，根据原判确定的计息期间和标准支付利息。
综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，但在计算中腾公司实际应付质量保证金的数额时未将管理费扣除不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第849号民事判决第一项、第三项，即：撤销郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第4304号民事判决、驳回高兴文的其他诉讼请求；
二、变更郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第849号民事判决第二项为：河南省中腾建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付高兴文工程质量保证金295998元及利息（以295998元为计算基数，自2009年9月1日起至判决规定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37120元，由河南省中腾建筑安装工程有限公司负担11136元，高兴文负担25984元。二审案件受理费15181元，由河南省中腾建筑安装工程有限公司负担4554元，高兴文负担10627元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 王振涛
代理审判员 项 坤
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 罗楠楠