青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第00484号
上诉人（原审被告）：海东地区鸿发建筑劳务有限公司（组织机构代码：05912401-6），住所地：青海省海东地区平安县平安镇兰青路地质地基家属院12号楼2单元1楼。
法定代表人：罗泳，公司经理。
委托代理人：康世珍，公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：赵贵贤，男，汉族。
委托代理人：杨永顺，青海方圆第四法律服务所法律工作者。
上诉人海东地区鸿发建筑劳务有限公司因与被上诉人赵贵贤劳动争议纠纷一案，赵贵贤于2015年4月7日向青海省西宁市城北区人民法院提起诉讼。该院于2015年7月30日作出（2015）北民廿初字第231号民事判决。宣判后，海东地区鸿发建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人海东地区鸿发建筑劳务有限公司的委托代理人康世珍，被上诉人赵贵贤的委托代理人杨永顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，赵贵贤于2014年4月开始在海东地区鸿发建筑劳务有限公司处上班。双方未签订书面劳动合同，海东地区鸿发建筑劳务有限公司未给赵贵贤缴纳工伤保险。2014年9月1日赵贵贤在海东地区鸿发建筑劳务有限公司承揽的西宁城北区“紫御澜庭”一期二标段5#楼项目部工地抬工字钢时，右肩被砸伤。经西宁市第二人民医院诊断为：右锁骨粉碎性骨折。之后又转入青海省仁济医院住院治疗，共计17天。2014年12月2日经西宁市人力资源和社会保障局宁人社认字（2014）106号《认定工伤决定书》认定为工伤。2014年12月31日经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2015年2月9月赵贵贤向西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委裁决结果为：一、解除双方事实劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金23446.8元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金23446.8元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金23446.8元；五、被申请人支付申请人停工留薪期间工资10420.8元；六、被申请人支付申请人住院期间护理费1264.8元；七、被申请人支付申请人住院期间伙食费补助费255元；赵贵贤对上述仲裁结果不服，向法院提起诉讼，要求依法判令海东地区鸿发建筑劳务有限公司承担责任。
原审法院认为，解决本案的关键是：一、确定双方是否存在劳动关系；二、赵贵贤是否构成工伤；三、海东地区鸿发建筑劳务有限公司承担工伤赔偿的范围以及具体数额。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案现有证据表明，2014年4月开始赵贵贤已经到海东地区鸿发建筑劳务有限公司处提供劳动服务，虽未签订书面的劳动合同，海东地区鸿发建筑劳务有限公司已向赵贵贤支付了相应的劳动报酬，双方产生了实际的劳动关系。合同关系成立后，赵贵贤是在向海东地区鸿发建筑劳务有限公司承包的工地提供劳动服务时受伤，对此经西宁市人力资源和社会保障局认定，赵贵贤构成工伤。海东地区鸿发建筑劳务有限公司应按法律规定支付赵贵贤因工负伤的各项待遇。关于赵贵贤应享受的各项工伤保险待遇，逐项认定如下：赵贵贤当庭提供的工资结算清单未加盖海东地区鸿发建筑劳务有限公司单位公章，赵贵贤工资数额不明确。赵贵贤实际停工留薪期为4个月，根据赵贵贤已构成九级伤残的标准，工资支付应当按照西宁地区上年度2013年职工月平均工资3902元计算，即：3902元×1人×4个月=15608元；海东地区鸿发建筑劳务有限公司应支付赵贵贤住院期间的伙食补助费为15元／日。赵贵贤住院17天，伙食补助为：17天×15元=255元。护理费参照西宁市护工参考工资为74.4元／日，即：17天×74.4元=1264.8元；赵贵贤主张的148.5元医疗费以及交通费1604元均未提供有效票据证明，该诉求不予支持。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，依照《青海省保险条例》第三十三条的规定：五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，用人单位应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，两项合并计算，其标准为解除或终止劳动关系时本人工资的30个月至15个月。其中五级30个月，六级27个月，七级24个月，八级21个月，九级18个月，十级15个月。本案赵贵贤构成九级伤残应为：西宁地区2013年度职工月平均工资3902元×1人×18个月=70236元；一次性伤残补助金应为：3902元×1人×8个月=31216元。赵贵贤后续治疗费行为未实际发生，本案不予处理。赵贵贤提供鉴定费发票系司法鉴定费用，不属工伤支付范围，不予支持。原审法院遂判决：1、确认赵贵贤与海东地区鸿发建筑劳务有限公司的劳动关系解除。2、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤住院期间伙食补助费255元；3、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤住院期间护理费1264.8元；4、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤一次性伤残补助金31216元；5、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金两项合并计算70236元。上述款项共计102971.8元。6、驳回赵贵贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由海东地区鸿发建筑劳务有限公司承担。
宣判后，海东地区鸿发建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉认为：原判认定赔偿基数、计算依据及适用法律错误，即原判认定赵贵贤的月工资按照西宁地区上年度2013年职工月平均工资3902元计算错误。依照《青海省实施（工伤保险条例）办法》第四十五条规定，赵贵贤的月工资应按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算，计算为3902元×60%=2341.2元。请求撤销原判，依法予以改判。
赵贵贤以原判正确，请求维持为由进行了口头答辩。
原审判决查明的事实属实，应予以认定。
本院认为，根据《青海省实施（工伤保险条例）办法》第四十五条规定“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。”赵贵贤工资数额不明确，属于本单位上年度职工月平均工资不能确定的情形，故在计算赵贵贤工伤保险待遇时，应按照西宁地区上年度2013年职工月平均工资3902元×60%=2341.2元为基数计算。故一次性伤残补助金确定为：3902元×60%×1人×8个月=18729.6元，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金两项合并计算确定为3902元×60%×1人×18个月=42141.6元。原判计算赵贵贤工伤保险待遇时，按照西宁地区上年度2013年职工月平均工资3902元计算有误，应予纠正。上诉人上诉请求成立，应予支持。对于劳动争议案件中涉及到的劳动争议仲裁委员会作出的裁决结果，法院应全面审查处理，原判已查明了赵贵贤实际停工留薪期为4个月，却对赵贵贤应享有的停工留薪期工资漏判，对此应予纠正。因赵贵贤实际停工留薪期为4个月，根据赵贵贤已构成九级伤残的标准，停工留薪期工资计算为2341.2元×1人×4个月=9364.8元，此笔费用应由海东地区鸿发建筑劳务有限公司支付赵贵贤。原判解除双方的劳动关系及伙食补助费、护理费的判项双方均无异议，自应维持。另原判第六项不具体明确，亦应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、确认赵贵贤与海东地区鸿发建筑劳务有限公司的劳动关系解除。
二、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤住院期间伙食补助费255元；
三、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤住院期间护理费1264.8元；
四、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民廿初字第231号民事判决第四项、第五项、第六项即海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤一次性伤残补助金31216元；海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金两项合并计算70236元。上述款项（一审判决第二、三、四、五项）共计102971.8元；驳回赵贵贤的其他诉讼请求；
五、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤一次性伤残补助金18729.6元；
六、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金两项合并计算42141.6元；
七、海东地区鸿发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵贵贤停工留薪期工资9364.8元；
八、驳回赵贵贤要求海东地区鸿发建筑劳务有限公司支付其后期治疗费1500元及鉴定费1680元的诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费5元，合计10元由海东地区鸿发建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闻 宁
审判员 宋敏芳
审判员 张 薇
二〇一五年十二月十四日
书记员 岳文伟
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。