广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终8125号
上诉人（原审原告）:杨七元，男，汉族，1973年8月15日出生，身份证住址湖南省祁阳县。
委托诉讼代理人：汪文峰，广东际唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:庄波，男，汉族，1975年5月2日出生，身份证住址广东省陆河县。
被上诉人（原审被告）:李雪花，女，汉族，1976年9月29日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜剑虹，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人杨七元因与被上诉人庄波、李雪花合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初11223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人杨七元上诉请求：撤销原审判决，返还上诉人投资款215000元;支付上诉人2014年1月1日至2016年12月31日的分红款357000元;支付上诉人违约金430000元;支付上诉人利息(按年利率24%自2015年1月1日起算)；本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案上诉人、被上诉人签订的协议虽名为《合伙协议》，但实际内容应为股份代持，上诉人与庄波之间应为股份代持关系，一审法院认定协议无效错误。1、首先从协议所约定的目标股份来看，深圳××村××楼的畅想国度量贩式KTV酒吧项目并非单独注册的合伙企业或个体工商户，而是深圳市畅想国度投资管理有限公司的资产。而深圳市畅想国度投资管理有限公司是有限公司，对应的是股东身份，而非合伙人，因此，上诉人与被上诉人约定上诉人所占公司股份包括在被上诉人的股份之内实际是股份代持。2、被上诉人在庭审过程中明确承认是股份代持，也就是说上诉人享有的7%股权由其代持，而上诉人不出现在公司股东登记中，实际为隐名股东。3、一审法院根据《合伙协议》第三条规定“甲方不承担债务”认定协议无效，显属错误。因为本协议所指股份实际是有限公司股份，而有限公司是独立法人，其财产是独立的，公司所产生的亏损应由公司承担，而不是由股东个人承担，因此约定上诉人不承担亏损并不违反法律相关规定，同时也是符合股东以出资为限的原则。4、协议的第四条虽然名为入伙、退伙及出资的转让，但实际应是对股份的转让的约定。该条内容明确表述为“公司股份”，而并非合伙企业的份额，且约定如果未经同意转让需要支付违约金，正因为是双方是股份代持关系，被上诉人未经上诉人同意转让其代持的上诉人股份，是违约行为，因此约定违约金并不违反法律强制性规定。二、根据上述确定的股份代持法律关系，上诉人的诉讼请求应予支持。1、有关分红款。上诉人基于股东身份，依法享有分红权利，该权利由被上诉人代为行使，被上诉人获得分红后，应及时支付给上诉人。通过庭审质证，被上诉人对应支付给上诉的分红款数额是确定的，即2014年的16.1万元，2015和2016年分别为98000元，只是辨称已支付过，被上诉人出具的相关《承诺书》表明被上诉人已从公司得到相应的分红，但其并未支付给上诉人，根据法律及协议相关约定，被上诉人应将分红款支付给上诉人。2、被上诉人拒不支付上诉人分红款，违反了协议约定，根据协议第六条规定:甲乙双方均共同遵守上述条款，如有违反，则由违约方向守约方支付违约金43万元。现被上诉人违反向上诉人支付分红款的约定，属于违约行为，应根据协议承担违约责任。3、鉴于被上诉人的违约，导致上诉人无法享有股东权利，上诉人请求被上诉人返还投资款，上诉人隐名股东权利由被上诉人承继，该请求合法合理。
被上诉人庄波、李雪花对上诉人杨七元的上诉答辩称，一、上诉人的上诉请求与事实不符，畅想国度KTV项目并非深圳市畅想国度投资管理有限公司下属，根据深圳市市场监督管理局的查询显示，深圳市畅想国度投资管理有限公司经营范围不含卡拉OK歌舞厅。二、双方签订合伙协议的时间是2011年10月1日，但是深圳市畅想国度投资管理有限公司的成立时间是2011年7月20日，所以不管从成立时间还是经营范围来说，畅想国度项目均不是深圳市畅想国度投资管理有限公司下属，原审没有查清该事实。三、最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关规定的解释是一审判决后新出的司法解释，根据新的司法解释规定，夫妻债务要夫妻共签。同时，一审法院也查清涉案资金并非用于夫妻共同生活。根据最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知法民传（2018）71号第一项明文规定，正在审理的一审、二审案件适用此规定，所以根据该规定，应该改判免除一审对于李雪花对借款21.5万元的偿还责任。四、针对上诉状的内容，答辩如下：1、畅想国度KTV项目并非深圳市畅想国度投资管理有限公司下属，双方是合伙关系，一审认定正确。2、一审法院根据合伙协议认定是正确的，根据合作协议的基本原则，要共担风险、共享利润，合伙协议第三条约定公司债务由庄波和其他股东承担，被上诉人不列入承担范围，这违背了合作协议的基本原则，因此合作协议无效是正确的。3、关于分红款，既然合伙协议无效，分红款也自然无效，更谈不上违约。虽然一审法院认定项目是深圳市畅想国度管理有限公司的分店，这是错误的，但整个案件的定性和判决并未受到任何影响，这也是我方不上诉的理由，我方认为应该维持一审判决。
杨七元向一审法院起诉请求:1.两被告（即庄波、李雪花）返还原告（即杨七元）投资款215000元；2.两被告返还原告押金100000元；3.两被告支付原告2014年1月1日至2016年12月31日分红款及土建款合计448000元；4.两被告支付原告违约金430000元；5.两被告支付原告利息（按年利率24%自2015年1月1日起至完全清偿之日止）；6.本案全部诉讼费由两被告承担。庭审中，原告变更第5项诉讼请求为两被告按年利率24%自2017年1月1日起计付原告利息至完全清偿之日止。
原审法院经审理查明，2011年10月1日，原告与被告庄波签订合伙协议，约定双方自愿共同投资经营位于深圳××村××楼的畅想国度量贩式KTV酒吧项目。该协议第一、二条约定，合伙期限为2011年3月1日至2018年3月1日，原告以现金方式出资215000元，占合伙企业7%的份额（股份），被告庄波占有合伙企业35%的股份，其中原告占有的7%的股份包含在被告庄波35%的股份内。无论庄波在合伙企业所占股份多少，原告所占合伙企业7%的股份不变。原告的股份为其他股东认可。该协议第三条约定，盈余分配以合伙人占的股份为依据，每月由庄波按公司经营纯收入的7%分配给原告（现金支付）。公司债务由庄波和其他股东承担，原告不列入承担范围，庄波不能因为偿还债务而扣除原告7%股份应得的现金分红。该协议第四条约定，庄波如果退出公司股份需提前一个月告知原告，庄波一旦退出公司股份需补偿原告现金430000元。该协议第五条约定，庄波每个月向原告支付分红的日期以月底为限，每超出一天罚款2000元。该协议第六条约定，如有违约，则由违约方向守约方支付违约金人民币430000元。
2011年5月28日，庄波向原告出具结算单，内容为：“广州东区畅想国度人工费壹拾柒万伍仟元整（￥175000元）”。此后，庄波在结算单下备注：“2011年7月5日已付柒万伍仟元整”。2011年9月15日，庄波在结算单上续载出具收条，内容为：“今收杨七元现金贰拾壹万伍仟元整，用于畅想国度投资款”。2015年3月18日，庄波向原告出具欠条，内容为：“至2014年12月30日止，总共所有分红款及土建款共计人民币贰拾伍万贰仟元整（￥252000元）未付”。2016年7月1日，庄波向原告出具承诺书，内容为：“欠杨七元款项三个半月后支付人民币贰拾万元整（￥200000元），逾期未付贰拾万元，付利每月2000元整。另2015年度畅想国度总分红款140万元整，股份7%计98000元整”。
庄波通过其中国农业银行账户向原告支付以下款项：2015年4月10日转账120000元，7月16日转账100000元，8月5日转账100000元，共计320000元。庄波通过其平安银行账户向原告支付以下款项：2016年2月26日转账20000元，3月8日转账70000元，4月5日转账10000元，9月24日转账50000元，9月29日转账100000元，共计250000元。
另查明，原告与庄波签订的合伙协议中约定共同投资经营位于深圳××村××楼的畅想国度量贩式KTV酒吧是深圳市畅想国度投资管理有限公司分店。深圳市畅想国度投资管理有限公司成立于2011年7月20日。经济性质为有限责任公司。2012年4月5日，深圳市畅想国度投资管理有限公司变更股东（投资人），变更前被告庄波在股东（投资人）名单中，变更后被告庄波并未在股东（投资人）名单中。再查明，庄波和李雪花系夫妻关系，二人于1997年5月20日登记结婚。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民依照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对合伙的债务承担连带责任。关于原告与庄波签订的合伙协议效力。原告、庄波签订的合伙协议存在以下不符合我国法律规定的情形：1.合伙协议第二条载明的“原告现金出资215000元占合伙企业7%的份额（股份），庄波占有合伙企业35%的股份，其中原告7%的股份包含在庄波35%的股份”的约定不符合合伙企业的组建形式。设立合伙企业应当有合伙人认缴或者实际缴付的出资，该协议对原告的出资属于设立合伙企业还是股份代持约定不明；2.该协议第二条载明“原告的股份为其他股东认可”，但除原告和庄波的签名外，该协议上无其他合伙人的签名，原告亦未提供其他证据证明其他合伙人同意签订该合伙协议。合伙协议应当由全体合伙人协商一致、以书面形式订立；3.该协议第三条约定“公司债务由庄波和其他股东承担，原告不列入承担范围”，该约定不符合合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的原则，合伙企业的普通合伙人应当对合伙企业债务承担无限连带责任；4.该协议第四条退伙条款的约定“庄波一旦退出公司股份需补偿原告现金430000元；如果庄波出让自己的出资，庄波需补偿原告现金430000元”不符合合伙企业法中关于合伙人可以退伙的情形。在合伙企业的存续期间，合伙人的退伙需经全体合伙人一致同意。综上，原告、庄波签订的合伙协议约定的情形不符合合伙企业的组建形式，该协议中的条款违反我国法律关于合伙企业设立、债务承担以及退伙等规定，属于无效的协议。因此，法院认定原告与庄波签订的合伙协议无效。
关于原告主张的投资款215000元。2011年9月15日，庄波向原告出具收条，确认收到原告支付的现金215000元，用于畅想国度投资款。有原告提交的收条等证据及庭审笔录予以证实。法院认为，因原告与庄波签订的合伙协议无效，该款项不视为原告为设立合伙企业而支付的出资款，但原告已实际向庄波支付现金215000元，且庄波也确认收到此款项，故法院认定该款项视为原告与庄波间的借款，原告向庄波支付了借款本金215000元，庄波应当归还原告借款本金215000元。
关于原告主张的押金100000元。庭审中，原告主张结算单中记载的庄波欠原告广州东区畅想国度人工费175000元，已付75000元，剩余100000元双方以口头方式约定为协议签订后的押金。法院认为，原告未提供有关证据证明双方存在押金的口头约定，且有关人工费的欠款不属于本案的审理范围，本案对此不作处理，原告可另行起诉主张。
关于原告主张的庄波拖欠的2014年1月1日至2016年12月31日分红款及土建款共计448000元。庭审中，原告阐明该款包括2014年度的分红款161000元、2014年庄波拖欠的工程款91000元、2015年度的分红款98000元以及2016年度的分红款98000元，共计448000元。法院认为，原告与庄波签订的合伙协议无效，对原告主张的分红款不予支持。庄波向原告备注为“分红款”的银行转账，法院不予干预。原告主张的工程款项不属于本案的审理范围，本案对此不作处理，原告可另行起诉主张。
关于原告主张的违约金430000元。法院认为，原告与被告庄波签订的合伙协议无效，故对原告主张的违约金不予支持。
关于原告主张的利息。庭审中，原告阐明利息的计算基数为庄波拖欠原告的分红款，包括2014年分红款161000元、2015年分红款98000元和2016年分红款98000元。法院认为，原告与庄波签订的合伙协议无效，对原告主张的分红款及以分红款为基数产生的利息不予支持。但法院认定原告与被告庄波间存在借款关系，借款本金为215000元，原告可以以此为基数向被告庄波主张利息。在庭审中，原告变更利息主张为要求两被告按年利率24%自2017年1月1日起计付原告利息至完全清偿之日止，法院认为，由于原告与被告庄波间未约定借款利率和逾期利率，故仅支持原告按照年利率6%计算庄波资金占用期间利息，超出部分，法院不予支持。原告主张自2017年1月1日起计算利息，未违反法律规定，法院予以支持。
关于庄波通过农业银行和平安银行向原告转账共计570000元。庭审中，庄波辩称原告提交的分红款及土建款欠条载明的252000元包含了原告提交的结算单载明的100000元、原告提交的承诺书载明的200000元包含了前面所有的款项。对于庄波于2015年4月10日、2015年7月16日、2015年8月5日通过其在中国农业银行的银行账户共向原告转账支付的320000元，庄波先是辩称是偿还原告提交的收条载明的投资款215000元，后又辩称是偿还原告提交的分红款和工程款欠条载明的分红款和工程款252000元，存在前后陈述不一致的情况。另一方面，对于庄波于2015年9月29日、2016年2月26日、2016年3月8日、2016年4月5日、2016年9月24日通过其在平安银行的银行账户共向原告转账支付的250000元，庄波辩称是偿还原告提交的承诺书载明的分红款98000元和欠款200000元。经审核，根据原告提交的银行交易明细显示，庄波的前述多笔转账分别载明“付汇龙湾工程款”、“付皇马纯K工程款”和“付皇马土建工程”“土建工程”、“工程款”、“土建款”等备注，无法充分证明其转账系对原告投资款、分红款的偿还。故对庄波的辩称，法院不予支持。法院认为，土建款及工程款项不属于本案的审理范围，本案对此不作处理，当事人可另行起诉主张。
关于原告主张被告李雪花承担连带责任的问题。原告与庄波的借款关系实际发生于2011年9月15日，有庄波出具的收条等证据予以证实。庄波与李雪花系夫妻关系，二人于1997年5月20日登记结婚。庭审中，庄波称原告向庄波支付的215000元为庄波公司的经营行为，该款非用于夫妻家庭生活，与李雪花无关。法院认为，原告与庄波的债务关系发生于婚姻关系存续期间，庄波与李雪花未充分举证证明该债务非用于夫妻家庭生活或为夫妻一方债务，故法院将上述债务按夫妻共同债务处理，李雪花应当对上述债务承担共同清偿责任。原告主张由二人连带承担偿还责任的诉讼请求，法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第四条、第十四条、第十八条、第十九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、庄波、李雪花在判决生效之日起十日内偿还杨七元借款本金215000元及利息（利息按年利率6%从2017年1月1日起计算至欠款偿清之日止）。二、驳回杨七元的其他诉讼请求。一审案件受理费7363元，由杨七元承担5928元，由庄波、李雪花共同承担1435元。保全费5000元，由庄波、李雪花共同承担。
上诉人杨七元二审提交了：证据一、畅想极限文化娱乐有限公司的登记材料，欲证明畅想极限文化娱乐有限公司成立于2011年7月18日，在双方签订股权协议之前成立，该公司的经营项目为量贩式KTV，被上诉人庄波占该公司35%的股权，与双方所签订协议约定的庄波所占公司的股份一致，且经营项目一致，因此本案协议约定的股份应为畅想极限文化娱乐有限公司的股权。证据二、深圳市畅想国度投资管理有限公司许可经营信息，该公司许可经营不包括卡拉OK歌舞厅，且股权信息没有被上诉人庄波，因此与本案无关。被上诉人的质证意见如下：一、畅想极限文化娱乐有限公司的成立时间为2011年7月18日，而本案上诉人和被上诉人庄波签订的合伙协议的时间是2011年10月1日，是先有公司成立后才签订协议，所以合伙协议应该不与畅想极限文化娱乐有限公司有关。二、根据合伙的相关法律规定，签订合伙协议应该是全体合伙人都应签名确认，同时其内容应该包括共享利润、共担风险，而本案双方签订的合伙协议，只有上诉人和被上诉人签名，没有其他合伙人签名，上诉人只享有利润，不想承担风险，所以违背了合伙协议的相关约定，一审判决是正确的，合伙协议应当无效。
本院经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨七元2011年10月1日与被上诉人庄波签订的协议，名为合伙协议，实际内容为双方约定杨七元出资215000元，庄波代杨七元持有深圳××村××楼的畅想国度量贩式KTV酒吧项目7%的股份等事宜。从协议内容看，双方约定杨七元根据其出资额每月享有合伙企业纯收入7%的分红，合伙企业的债务则由庄波和其他股东承担，即杨七元不受企业债务的影响固定享有出资款带来的收益。双方未约定杨七元享有股东的其他权利和义务，也没有证据显示其他股东知悉杨七元入股事宜，故原审认定双方名为合伙实为借款关系，事实清楚，依据充分，本院予以认可。上诉人杨七元在上诉状中主张畅想国度量贩式KTV酒吧系深圳市畅想国度投资管理有限公司的资产，庄波代持的股份为深圳市畅想国度投资管理有限公司的股份，二审庭审中又称应当为畅想极限文化娱乐有限公司的股份，本院认为，杨七元前后不一的陈述更加印证了其并非合伙企业的隐名股东，且无论杨七元如何陈述，其向庄波支付的投资款实为借款的事实没有改变，庄波均应承担偿还投资款本金215000元的义务。
上诉人杨七元上诉要求庄波支付的2014年1月1日至2016年12月31日的分红款357000元，包括2014年分红款161000元、2015年分红款98000元和2016年分红款98000元,上述款项应当视为杨七元向庄波出借投资款的利息。被上诉人庄波对上述金额虽不予认可，但承认拖欠上诉人的分红款，上诉人杨七元已提交证据证明2014年分红款及土建款252000元、2015年分红款98000元庄波尚未支付，故本院对上诉人杨七元2014年分红款161000元、2015年分红款98000元的主张予以采信。2015年后上诉人没有提交分红款的计算依据，但是，庄波作为实名股东占有合伙企业35%的股份，其应当对合伙企业的经营状况、杨七元应当取得的分红款份额承担举证责任，其未向法院提交，应当承担举证不能的不利后果。故杨七元主张按照2015年度的标准计算2016年度的分红款，本院予以采信。上述分红款的支付标准超出了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率24%的上限，超出部分本院不予支持。原审已查明庄波向杨七元转账支付的款项并非分红款，庄波不能证明2014年度至2016年度向杨七元支付过分红款，故上述年度庄波应当按照年利率24%向杨七元支付借款利息。
被上诉人庄波连续三年未足额支付杨七元分红款，根据双方合作协议第五条和第六条的规定，庄波应承担违约责任。因双方约定的违约金超出了法律规定的标准，依照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，本院仍按照年利率24%计算本金215000元自2017年1月1日至款项还清之日止的利息。
综上，上诉人杨七元的部分上诉请求，本院予以支持。原审判决虽然已经查清事实但认定有误，适用法律亦存在不当之处，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初11223号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初11223号民事判决第一项为：被上诉人庄波、李雪花在本判决生效之日起十日内偿还上诉人杨七元借款本金215000元及利息（利息按年利率24%从2014年1月1日起计算至欠款偿清之日止）。
三、驳回上诉人杨七元的其他诉讼请求。
如被上诉人庄波、李雪花未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费7363元，由上诉人杨七元承担4913元，由被上诉人庄波、李雪花共同承担2450元，保全费5000元，由被上诉人庄波、李雪花共同承担；二审案件受理费13818元，由上诉人杨七元承担9218元，由被上诉人庄波、李雪花共同承担4600元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
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二〇一八年七月十日
书记员 杨炉英