山东省临朐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民初字第1110号
原告辛利芝。
委托代理人孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。
被告刘煜。
被告王辉。
委托代理人马云林，临朐龙岗法律服务所法律工作者。
被告ＸＸ。
委托代理人单益新，山东北海律师事务所律师。
委托代理人赵振玺，山东北海律师事务所律师。
原告辛利芝与被告刘煜、王辉、ＸＸ民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辛利芝的委托代理人孟宪涛、被告王辉的委托代理人马云林、被告ＸＸ的委托代理人单益新到庭参加了诉讼，被告刘煜经合法传唤未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。
原告辛利芝诉称，被告刘煜于2011年4月2日借到原告辛利芝现金400万元用于业务周转，被告王辉、ＸＸ及周卫、马东升、吕学成共同为该笔借款提供担保。此借款原告辛利芝提出追要主张，各被告及其他担保人未还，被告刘煜至今下落不明。之后原告辛利芝同各担保人协商还款事宜，已经同周卫、马东升、吕学成达成还款协议，三人同意各按担保比例分担共偿还240万元并已约定还款日期，但与刘煜、王辉、ＸＸ未达成还款意见，故对余款160万元及利息诉至法院，请求判令三被告连带返还借款160万元并赔偿利息损失。
被告刘煜未答辩。
被告王辉辩称，担保属实。
被告ＸＸ辩称，一、原告辛利芝与被告刘煜之间的借款合同是否存在、何时生效不能确定。在借款人刘煜不出庭的情况下，原告辛利芝必须同时具备：①原告辛利芝付款给刘煜的银行付款证据，②刘煜实际收到原告合同项下款项的证据，才能确定原告辛利芝切实履行了自己的合同义务，才能确定本案借款合同的实际存在和生效，这是合同法第二百一十条和省高院2011年会议纪要的精神实质。原告辛利芝向法庭出示的付款证明，由于付款主体和收款主体都不符合合同约定，不能作为有效证据；证人证言更不能证明原告辛利芝及时、足额向被告刘煜实际付款；手机短信亦不能证明是刘煜本人向原告所发或指示，原告辛利芝付款数额也不正确，因此该组证据依法不应采信。被告刘煜的借条仅能证明是刘煜向原告辛利芝作出的单方意思表示，不能证明借贷双方达成合意，更不能证明原告辛利芝与刘煜之间借款合同的成立和生效。
二、由于保证合同何时生效不能确定，则保证人ＸＸ不应承担保证责任。1、原告辛利芝向法庭提交的保证合同，从内容到形式，只能界定为一份保证合同，因为仅具备保证合同的条款，无主合同（借款合同）所应具备的基本条款，仅有从合同却无主合同，依据主从的依存性，不能确定合同从何时起生效，就不能界定从合同的效力和约束力。2、既然原告的证据不能证明主合同（借款合同）的存在和生效，依据担保法的规定，保证合同作为从合同自然就不生效，且原告无证据证明保证人存在任何过错，故保证人依法不承担民事责任，这恰与保证合同第六条违约责任的约定相一致。3、原告没有充分证据证明主合同（借款合同）与本案保证合同存在客观的关联性，不能依据主合同追究保证合同项下的保证责任，而该保证合同又不能独立存在，那么保证人的保证责任就失去其基础。4、原告未在主债务履行期间届满前要求保证人ＸＸ承担合同责任。①保证合同是债权人（原告）与保证人ＸＸ订立的合同。原告辛利芝主张本案的保证合同是由被告刘煜提供的格式合同，且是刘煜找保证人签字后提供给原告辛利芝的，由此说明原告辛利芝与保证人无直接订立该保证合同的意思表示，且保证人ＸＸ从未接受过原告辛利芝对其资信和财产的调查了解，更未向其提供过财会报表等资料，保证人不应受该保证合同的约定。②原告辛利芝没有向法庭提供充分证据证明其在主债务履行期间届满前向保证人ＸＸ提出过承担合同责任的请求。原告辛利芝主张主债务只有六个月的履行期限，但没有提供主合同，也没有主合同项下主债务履行期限的起始点和终止点，依法应认定主债务履行期限没有约定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但原告辛利芝没有证据证明在主债务履行期间向债务人（包括被告刘煜和保证人）切实主张权利，那么保证人的责任应当认定为原告辛利芝已放弃。③从原告辛利芝的诉讼请求到保证合同第四条、第五条第二款、第六条，结合原告对主债务履行期间的主张看，本案保证期间应直至债务本息还清为止，则依法应认定保证期间的约定不明，保证期间就应界定为主债务履行期间届满之日起两年。结合原告辛利芝对主债务履行期间的主张和刘煜的书面承诺，到原告起诉时，则依法应认定保证期间已过，既然保证期间已过，原告辛利芝主张保证人承担责任就缺乏法律依据，故应直接驳回原告辛利芝的诉讼请求。④在保证期间内，原告辛利芝既未向保证人ＸＸ请求承担责任，又未与保证人ＸＸ协商还款事宜，依法应当免除保证人的责任。
三、原告辛利芝诉称，被告刘煜借款时是临朐县农村信用社的工作人员，其向原告辛利芝借款是用于业务周转，借款数额一次高达400万元，那么刘煜是个人行为还是职务行为不能界定；依刘煜当时的职业和职务，如此巨大的标的额用于工作之外的业务周转显然不合常理；结合原告庭审中不完整、不充分的证据，明显存在原告辛利芝与被告刘煜合伙对保证人实施合同诈骗的嫌疑，或被告刘煜对原告辛利芝和保证人合同诈骗的嫌疑；因此建议法院依法中止本案的审理，采取先刑后民的原则，将本案移送公安、检察机关，依法侦破并追究相应人员的刑事责任。
四、合同约定借款人与担保人责任连带，担保人之间也是责任连带，不能因为原告辛利芝与部分担保人的协议而变成按份；且原告只起诉了160万元，依法合同中所有的借款人、担保人均应就160万元承担连带责任，而不能仅由本案的三被告承担160万元的连带责任。再者吕学成、周卫、马东升是否已切实履行自己的协议义务仍无证据证明，马东升并非2011年2月25日担保合同的保证人，却还在还款协议中意外地成了保证人，更让各被告对三份协议的真实性产生怀疑。总之，原告主张保证人ＸＸ承担还款责任或保证责任，因缺少主合同生效证据，缺少原告与保证人直接订立保证合同的证据，缺少主合同与从合同间关联的证据，缺少保证期间要求保证人承担责任证据，依法应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年4月2日，被告刘煜向原告辛利芝出具借条一份，载明借原告辛利芝现金400万元，约定于2011年4月17日前归还。同日，原告辛利芝作为债权人、被告刘煜作为债务人、被告王辉、ＸＸ及案外人吕学成、周卫、马东升作为保证人共同签订保证合同一份，约定了保证的主债权数额为400万元、保证方式为连带责任保证、保证期间为主债务履行期限届满之日起二十年等内容。
2011年4月2日，案外人马利民接受原告辛利芝指示，通过农业银行帐户分三笔向被告刘煜帐户内汇入200万元。同日，案外人王慧受原告辛利芝指示，用其婆母高兰英名义在农村信用社开设的帐户向于莉娜帐户内汇入1999999元，于莉娜接受本院调查时表示，该银行卡帐户是被告刘煜借用于莉娜的身份证开设的，银行卡一直由被告刘煜掌握使用。
2013年4月2日，原告辛利芝与保证人马东升签订协议，载明刘煜于2011年4月2日借原告辛利芝400万元、2011年2月25日借原告辛利芝170万元，由吕学成、马东升、ＸＸ、周卫、王辉五人提供担保，经双方协商，马东升自愿承担借款本金100万元并于2013年11月30日前归还原告辛利芝，辛利芝承诺该款归还后，今后凡为刘煜、王辉担保事项与马东升一概无关。
2013年4月13日，原告辛利芝与保证人吕学成签订协议一份，主要内容为：刘煜于2011年4月2日借辛利芝现金400万元，吕学成、马东升、ＸＸ、周卫、王辉等五人为其提供担保，经辛利芝与吕学成协商，吕学成愿承担担保义务，并承诺为刘煜承担本金80万元，于2013年10月30日前将该款归还辛利芝，辛利芝承诺吕学成替刘煜归还该借款后，今后凡与刘煜借款及担保事项一概与吕学成无关。
2013年4月15日，原告辛利芝与保证人周卫签订协议一份，主要内容为：刘煜于2011年4月2日借辛利芝现金400万元，吕学成、周卫、马东升、ＸＸ、王辉等五人为其提供了借款担保，经辛利芝与周卫协商，周卫愿承担担保义务并承诺替刘煜偿还辛利芝现金80万元，该款务于2013年10月30日前还清，到期未还，辛利芝将于该日期之后一周提起诉讼。辛利芝承诺周卫替刘煜偿还该部分借款之后，今后凡与刘煜、王辉借款担保事项一概与周卫无关。
上述事实，有借条一份、保证合同一份、银行卡转帐凭证及明细各一份、协议三份、调查笔录一份及开庭笔录等在案为证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一是原告辛利芝是否已实际向被告刘煜交付了借条载明的借款；二是作为保证人的被告应否承担保证责任。关于借款是否交付的问题，被告刘煜向原告辛利芝出具了借条，同日案外人马利民向被告刘煜帐户内转入200万元，案外人马利民出庭作证时认可该200万元是受原告辛利芝指示所转，由此可以认定被告刘煜已实际收到原告出借款200万元，至于案外人马利民与原告刘煜之间的关系不是本案审查的范围；被告刘煜出具借条的同日，案外人王慧受原告辛利芝指示，用以其婆母高兰英之名开立的帐户向于莉娜帐户内转入1999999元，于莉娜在接受本院调查时称该帐户实际系被告刘煜开立且帐户内款项实际由刘煜掌握，结合刘煜出具的借条、王慧及于莉娜的陈述、担保人与原告辛利芝的协议，可以认定该1999999元亦实际交付给被告刘煜。被告刘煜应按借条约定时间返还借款，逾期即应赔偿原告损失。关于保证人应否承担责任的问题，债务人刘煜已实际收到借款，主合同已生效且履行，故保证合同亦自签订之日起生效，各保证人应按合同约定承担保证责任；至原告起诉时，该债权的司法保护请求权尚未超过诉讼时效，而法律规定保证期间的目的也在于将保证人的保证责任限定在一定的合理期间内，避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态，以平衡债权人与担保人之间的利益。原、被告约定的保证期间为主债务履行期限届满之日起二十年，该约定期间明显过长，对保证人亦不公平，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证期间应视为主债务履行期届满之日起二年，原告起诉时，保证人亦未超过二年的保证期间，保证责任不应免除。被告ＸＸ关于超过保证期间的辩解主张本院不予采信；主债务为400万元，现原告辛利芝已与吕学成、马东升、周卫达成按保证的比例承担责任的协议，仅要求债务人刘煜及本案二保证人承担按保证比例应承担的160万元本息债务，并未加重保证人的责任，作为被告的保证人在承担保证责任后，有权依据担保法的相关规定，要求债务人刘煜或者其他保证人承担责任。被告刘煜经本院合法传唤未到庭应诉，应视为放弃对本案事实提出抗辩和对原告证据进行质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告刘煜于本判决生效之日起十日内返还原告辛利芝借款1600000元并赔偿利息损失（自2011年4月18日至本判决限定的付款之日，按同期银行贷款利率计算）；
二、被告王辉、ＸＸ对被告刘煜的上述债务承担连带责任保证，并有权在承担保证责任后向被告刘煜追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费19200元、保全费5000元，共计24200元由被告刘煜、王辉、ＸＸ负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 孙洪魁
审 判 员 宗树森
人民陪审员 朱占花
二〇一四年八月八日
书 记 员 徐小风