浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0302刑初324号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人蒙全军，男，1982年10月7日出生于广西壮族自治区永福县，壮族，小学文化，务工，住永福县。因本案于2018年2月6日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月11日被取保候审，同年3月20日被继续取保候审。
援助辩护人张茹，浙江旭峰律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉[2018]279号起诉书指控被告人蒙全军犯信用卡诈骗罪，于2018年3月23日向本院提起公诉。本院于同月26日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员侯晓娟出庭支持公诉，被告人蒙全军及援助辩护人张茹到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2017年12月1日，被告人蒙全军在本区丰门街道西岙路183弄x号x楼一出租房内，利用其与女友潘某同住的便利条件，获取潘某的中国建设银行卡卡号（62×××61），并利用其事先知晓的手机开机密码、微信支付密码，用潘某的微信绑定上述中国建设银行卡，后通过微信转账的方式将潘某中国建设银行卡内的4000元钱转移到自己的微信账户。同年12月10日晚11时许，被告人蒙全军在本区嵇师东路X号出租房内以相同的方式转走潘某建设银行卡内的人民币6000元。针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。认为被告人蒙全军的行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人蒙全军有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第一款之规定，予以处罚。
被告人蒙全军对指控的事实无异议。
援助辩护人张茹辩称，被告人蒙全军与被害人潘某是同居的男女朋友，盗窃被害人潘某信用卡并使用，转走卡内的钱款，应认定盗窃罪；蒙全军有自首情节，已退赔全部赃款，且请求对蒙全军从轻处罚。
经审理查明：
2017年12月1日早上，被告人蒙全军在温州市鹿城区丰门街道西岙路183弄3号2楼一出租房内，趁同居的女友即被害人潘某睡觉之际，窃取潘某放在床上一只手机和一张建设银行银行卡卡号为（62×××61），并用事先获得的手机开机密码，将银行卡绑定在潘某手机的微信号，后通过微信转账的方式将潘某中国建设银行卡内的4000元钱转移到自己的微信账户。同年12月10日晚11时许，被告人蒙全军在本区嵇师东路38号出租房内，趁被害人潘某睡觉之际，窃取潘某的手机，后通过微信转账的方式将潘某中国建设银行卡内的6000元钱转移到自己的微信账户。
2018年2月6日，被告人蒙全军在明知潘某报警的情况下，仍本区嵇师东路38号出租房内等候，并向公安机关投案，如实供述自己的罪行。
案发后，被告人蒙全军已退赔潘某人民币10000元，取得潘某的谅解。
上述事实，被告人蒙全军在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人潘某的陈述、接受证据清单、银行交易明细、微信截图、谅解书、归案情况说明、人口信息及被告人蒙全军在侦查机关的供述等证据所证实，足以认定。
关于援助辩护人张茹提出本案应认定盗窃罪的辩护意见。经查，1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条第二款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》关于盗窃罪的规定处罚”。此后，1997年《刑法》第一百九十六条第三款规定，窃取信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。立法和司法实践之所以将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚。主要理由在于盗窃信用卡而使用的行为，是行为人盗窃信用卡后为实现其盗窃所得利益的事后行为，属于不可罚的事后行为，故应以盗窃罪处罚。其次，行为人在使用可网上支付的信用卡的时候，实际上就是使用信用卡账号密码信息的过程，而不需要进行刷卡验证的环节，只需输入信用卡账号、密码信息就可以进行网上支付。司法实践中，如果行为人盗窃他人信用卡后，利用该信用卡上的信息在互联网或通讯终端等进行转账、消费的，应该按照“盗窃信用卡并使用的”之使用信用卡的行为定性为盗窃罪。
结合本案，被告人蒙全军与被害人潘某同居期间，事先已知晓被害人手机及微信支付密码。之后，被告人蒙全军秘密窃取被害人潘某信用卡和手机，即可控制、掌握了被害人卡内的钱款，后只需要输入微信支付密码，可转走被害人卡内的钱款。根据《刑法》第一百九十六条第三款规定，以盗窃罪定罪处罚。公诉机关以被告人蒙全军获取被害人信用卡卡号、手机开机密码和微信支付密码，后用被害人的微信绑定窃取的上述信用卡这一行为，即认定被告人蒙全军构成信用卡诈骗罪不当，应予纠正。援助辩护人张茹提出的上述辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人蒙全军以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人蒙全军有自首情节，可依法从轻处罚。被告人蒙全军已退还全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。援助辩护人张茹就被告人蒙全军就上述量刑情节发表的辩护意见，予以采纳。综上，结合被告人蒙全军有悔罪表现，可对其适用缓刑。公诉人在法庭上发表判处拘役四个月至六个月的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人蒙全军犯盗窃罪，判处拘役五个月,缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 朱维阳
人民陪审员 朱春兰
人民陪审员 蔡 红
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 张圆圆
附：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。