河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2042号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩琳，女，1976年12月6日出生，回族。
委托代理人徐勇，河南扬善律师事务所律师。
委托代理人许琼娜，河南扬善律师事务所律师。
原审第三人河南汇基置业有限公司。
法定代表人王锋杰，该公司总经理。
委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）与被上诉人韩琳、原审第三人河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）合同纠纷一案，�琳于2015年6月15日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除天达公司、韩琳之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》；2、天达公司、汇基公司返还韩琳商铺使用权转让费165000元、水电押金5000元，共计170000元；3、天达公司支付韩琳合同违约金1650元；4、诉讼费用由天达公司、汇基公司负担。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年9月17日作出（2015）管民二初字第1463号民事判决，天达公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日对本案公开开庭进行了审理。上诉人天达公司及原审第三人汇基公司的委托代理人曹峰，被上诉人韩琳的委托代理人许琼娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月9日，韩琳（乙方）与天达公司（甲方）签订《光彩�场营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：“甲方将自己所属的光彩市场二层东区1排12号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约10.07㎡。营业房或商铺使用权转让期限七年二个月，自2008年6月1日起至2016年4月30日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计165000元。乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费100元／铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成�经济损失等。”韩琳共计支付商铺使用权转让费165000元，支付水、电押金5000元。
2010年12月10日，韩琳（乙方）与天达公司（甲方）签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场2层东区1排12号商铺委托给甲方管理，乙方应积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配。2010年12月10日，韩琳作为乙方，天达公司作为甲方，双方又签订《补充协议书》一份，约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境……对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2020年4月30日的优惠政策。
另查明，涉案商铺交付给韩琳之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与汇基公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
原审法院认为：韩琳与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院应予认定，双方均应依据合同履行权利和义务。韩琳依据合同履行了支付商铺使用权转让费165000元及水电押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为韩琳等商户提供良好的经营环境，也不能保证韩琳等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，导致韩琳所签订合同目的根本不能实现，所以韩琳要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，原审法院予以支持。由于韩琳已向天达公司支付了2008年6月1日起至2016年4月30日止期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期�，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费74684元（165000元÷95个月×43个月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于韩琳等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，韩琳等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，原审法院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天达公司承担60%的责任，应向韩琳返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2016年4月30日期间的使用权转让费的60%即54189元（165000元÷95个月×52个月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计返还韩琳商铺使用权转让费128873元。同时，韩琳支付的5000元是合同履行过�中的水电保证，由于合同未实际履行，所以保证金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，韩琳要求天达公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。汇基公司与韩琳之间没有直接合同关系，韩琳亦未向汇基公司缴纳过任何费用，故韩琳要求汇基公司返还使用权转让费和押金的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除韩琳与河南天达实业发展有限公司于2009年10月9日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及2010年12月10日签订的《补充协议书》；二、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还韩琳商铺使用权转让费128873元；三、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还韩琳水电押金5000元；四、驳回韩琳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4033元，由韩琳负担500元，由河南天达实业发展有限公司负担3533元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：本案的争议焦点为涉案商场是否如期开业和涉案商场是否符合经营条件。一、事实部分。（一）从以下天达公司提供的证据可知，涉案市场已于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明：郑州市管城区国家税务局第三税务分局已经出具书面材料证明涉案市场已于2007年4月20日开业，至今经营正常。2、司法机关的证明：郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号民事判决书一份，在该判决中与韩琳同市场经营的商户表明其于2007年6月一直经营至2011年6月，共计4年。3、相关基础设施及广告投放的证明：天达公司提供了大量空调、电梯的相关安装调试合同及证明，能够证明天达公司已于开业前，即2006年下半年对市场进行了中央空调的安装和调试，于2007年初对市场进行了电梯的安装和调试并通过了质量监督机构的检验，保证了在开业前市场已经具备了经营条件。并且天达公司于2009年在郑州公交2路、22路、52路公交车上进行了整车广告投放，持续时间为2009年12月5日至2010年3月4日。4、郑州中院出具的终审判决查明的事实：通过郑州市中级人民法院2014年12月份出具的终审判决书（2014）郑民三终字第1651号民事判决书可知，郑州中院认定“没有证据能够证明涉案市场不具备经营条件”。5、同市场经营商户的证明：根据均在涉案市场经营的商户出具的证言可证明自2008年至2013年，相关商户在经营期间商场符合经营条件，商户正常营业。6、其他起诉商户在诉讼中陈述的事实：据另案起诉商户白福龙、任春莉在诉状及庭审中所述，涉案市场在其经营期间2008年6月至2010年1月共计十九个月，市场开业经营，商户正常经营。该案已于2015年2月10日由郑州市管城区法院开庭审理，案号为（2014）管民二初字2052、2053、2054号。另有商户冯鑫在诉状中称，其分别于2007年、2009年租赁了涉案市场三楼商铺，如市场未正常开业，该商户也不可能在2007年承租商铺后两年的2009年继续承租涉案市场商铺。该份起诉状也从另一方面证明了市场在2007年就已经开业经营的事实。7、涉案市场消防经验收合格：天达公司提供有郑州市公安消防支队于2007年、2009年出具的两份《建筑工程消防验收意见书》郑公消验（2007建）第0060号、郑公消验（2009）第0270号，均认为涉案市场符合消防技术规范要求，具备消防安全条件。8、河南省高级人民法院认定的事实：省高院2015年2月26日出具民事裁定（2015）豫法立二民申字第00224号，认定该系列案终审判决认定事实缺乏证据证明，现已指令郑州市中级人民法院再审。（二）从韩琳提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件。1、韩琳提供的证据不具备真实性：其提供的证据几乎均系复印件、打印件，无法核实其真实性。仅有的几份所谓“原件”的证据材料据韩琳讲系天达公司内部出具的文件或对外分发的宣传材料，但在该几份文件中既没有天达公司加盖的印章，也没有天达公司经办人员的签名，经天达公司核实公司从未出具过此类文件，也未对外分发过上述宣传材料。2、韩琳提供的证据与本案没有关联性，缺乏证明力：韩琳提供的证据没有一项能够证明涉案商场未在2007年开业，涉案商场不符合经营条件，并且韩琳自己也说明不了经营条件具体为何，韩琳的逻辑就是提供一大批与案件无关的打印材料或复印材料来相互印证，从而杜撰出一个虚构的事实，来达到其转嫁经营风险至天达公司这样一目的。（三）从生活常识、常理来看本案：如果事实真像韩琳所讲，涉案市场从其入驻商铺时即没开业，未达到经营条件，那么韩琳怎么可能租赁商铺近7年后方起诉天达公司所属的市场未开业，不符合经营条件，其行为明显不符合常理。二、适用法律部分。（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进�审查和作出裁判，原审法院却以过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。韩琳不应以解除双方合同为诉请向人民法院提起诉讼。合同的签订和解除是合同当事人的民事权利，人民法院受理并判决解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。依据《合同法》的相关规定，合同当事人对所签合同无论是依据约定解除还是法定解除，均应将解除合同的意思表示通知对方，至于合同是否解除或对解除合同的效力有异议，方可请求人民法院或仲裁机构进行确认，而不应向人民法院提起诉讼要求解除，人民法院也不应以解除合同为诉请受理该案。三、一审判令天达公司退还几乎全部租金错误。从天达公司提供的大量事实证据证明，天达公司已经向韩琳交付了符合经营条件的商铺，履行了合同义务，韩琳依法理应支付房屋租金。一审判�要求天达公司退还几乎全部租金，应当依据合同的明确约定和在案证据，在足以认定天达公司的履行根本违反了合同时，才应承担全部责任。而综观本案的证据，并无证据证明上述事实。四、关于本案诉讼的形成原因。韩琳作为光彩市场改造前已在此经营多年的老商户，对市场所处地理位置和过往的经营情况非常了解，认为市场从脏乱差的棚户区改建为楼宇店堂后，必然有着更高的投资回报，而忽视了市场风险。当看租期临近、回报低于预期时，便试图以不适租、不具备经营条件为理由转嫁应当由自己承担的投资和经营风险，此为本案诉讼形成的主要原因。五、本案中韩琳提交的3张收据（系缴纳房租、水电押金）交款人并非韩琳，收据均在认为涂改、修改、添加情况且未加盖天达公司印章，无法证实韩琳依约缴纳了房租和水电押金。综上，天达公司请求二审法院�销（2015）管民二初字第1463号民事判决第一、二、三项，维持第四项，并由韩琳承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人韩琳答辩称：一审判决认定事实基本清楚。天达公司和韩琳签订的是商铺使用权转让合同，不同于房屋租赁合同，根据合同约定，天达公司应当承担整个市场的维护和宣传义务，将整个市场环境搞好，符合经营条件，而不单单是交付房屋即可。天达公司在合同签订后不断对市场进行更新改造，其消防和硬件设施均不符合相关要求，一审证据对此已予以证实，造成了商场诸多的商户集体维权，以及电台的报道，所以天达公司的义务大于房屋出租人的义务。天达公司发生多次将统一商铺转租，实际汇基公司的人员仍然是天达公司的人员，只是通过其他名义经营目前的市场。请求二审法院驳回天达公司的上诉，维持原审判决。
原审第三人汇基公司诉称：1、本案与汇基公司无关，钱也未交到汇基公司，商铺也不是汇基公司出租的。2、韩琳所讲的两个牌子一套人马与事实不符，其也没有证据证明汇基公司和天达公司共同履行的同一个合同；3、本案属于合同纠纷，应当按照双方在合同中的约定确定责任，一审法院根据合同划分的三分之一和三分之二的承担责任的比例是相对客观、真实的，一比九的划分不合适，韩琳一审出具的证据，不能证明根本违约的情形，民四庭做出的判决两种划批是没有事实依据的；4、民四庭做出的判决突出了双方的约定比如培育市场和达到经营条件，出租后市场改造，无论作为天达公司和韩琳，均没有客观的证据反映。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务�者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与韩琳自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在韩琳已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向韩琳交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为韩琳等商户提供正常的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达�司负有直接责任。韩琳据此要求解除合同，符合法律规定，原审法院支持该诉请并无不当。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，且与本院生效判决认定的事实不符，其上诉认为已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，本院不予采纳。同时，原审法院根据开业前后的合同履行情况及过错程度认定天达公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额，亦无不妥。综上，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回韩琳诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3533元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决�
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一五年十一月十九日
书记员 赵泉利