甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终275号
上诉人（原审被告）：甘肃二十一冶第三建设有限公司，住所地甘肃省白银市白银区高新技术产业园。
法定代表人：高佑家，该公司经理。
委托诉讼代理人：马玉萍，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雒峰，男，汉族，生于1966年12月3日，农民，住甘肃省白银市。
委托诉讼代理人：周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：会宁县住房和城乡建设局，住所地甘肃省会宁县北大街。
法定代表人：王继，该局局长。
委托诉讼代理人：孙一，甘肃诚域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛博，甘肃诚域律师事务所律师。
上诉人甘肃二十一冶第三建设有限公司（以下简称二十一冶三建）因与被上诉人雒峰、会宁县住房和城乡建设局（以下简称会宁住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2017）甘04民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭于同年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人二十一冶三建委托诉讼代理人马玉萍、被上诉人雒峰及其委托诉讼代理人周敏、被上诉人会宁住建局委托诉讼代理人孙一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二十一冶三建上诉请求：1.撤销一审判决，驳回起诉或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费均由雒峰承担。事实与理由：1.一审判决认定雒峰有权作为原告错误，依法应当驳回起诉。二十一冶三建与甘肃三立工程建设有限公司203项目部（以下简称三立公司203项目部）签订《工程承包协议书》。三立公司203项目部是三立公司设立的分公司，并于2015年11月12日注销，依法其权利义务应由甘肃三立工程建设有限公司承担并作为原告提起诉讼。虽然其出具证明该项目部债权债务由雒峰承接，但证明因违法不具有法律效力。雒峰仅是该项目部的负责人，在分公司注销后无权以个人名义起诉。2.即使雒峰有权起诉，一审判决认定的事实与客观事实相违背。⑴会宁住建局与二十一冶建设有限公司签订合同中明确约定严禁分包。2013年1月17日，新成立二十一冶三建为独立法人，该工程项目由其负责施工。2013年2月1日，二十一冶三建与三立公司203项目部签订《工程承包协议书》，将涉案工程转包由三立公司203项目部进行施工，依法该合同应属无效。一审判决没有依法审查合同效力，明显不当。⑵二十一冶三建与雒峰于2014年1月12日和同年8月28日两次决算时，雒峰均未提到将工程变更签证部分另行增加工程款。其于2017年1月10日提起诉讼时距离工程决算已超过两年。一审判决以双方对合同外的工程价款并未达成一致为由，认定未超出法定诉讼时效期间明显错误。⑶《工程承包协议书》约定工程承包方式为总价一次包死（招标文件工程量范围内及所有变更签证工作内容），不以任何理由调整。一审判决认定双方对固定价款合同进行了变更，对雒峰施工的合同外工程价款予以支持，有违客观事实。实际履行中，由于会宁住建局对约定的工程项目予以调整扣减，二十一冶三建与雒峰签订合同工程项目不得不相应调整扣减，但二十一冶三建与雒峰约定总价包含所有变更签证工作内容没有发生变更。首先，雒峰提交的部分工程签证单时间在2012年10月17日，对早于《工程承包协议书》签订之前发生的施工内容不属于合同外增加工程。雒峰如果认为属于变更签证增加工程款，就应当在签订协议时，对协议中关于”变更签证工作内容包含在总价包死范围”的约定提出异议。雒峰既然签订《工程承包协议书》，就是认可协议签订之前发生的变更签证内容包含在合同价款之内。其次，2014年1月，雒峰提交的会宁县滨河西路工程2014年1月份资金支付计划、工程资金费用表、滨河西路道路及给排水工程主要材料费用汇总表时，将工程变更签证内容所需材料核算在合同约定价款之内，没有单独另行增加变更工程款。第三，2014年8月28日，双方按照《工程承包协议书》进行了工程款决算，雒峰并未提出工程决算内容涉及合同外变更增加工程款，且二十一冶三建依据决算单向雒峰支付了工程决算款。⑷一审判决认定签证部分属于合同外增加工程，对于该部分付款时间双方没有约定，却又依照合同约定条款判决二十一冶三建在竣工结算后支付工程款，同时按照雒峰主张自2014年8月30日起算利息，明显矛盾。⑸雒峰起诉时自称二十一冶三建垫付该工程款材料款747000元，一审判决对于该款项没有予以扣减。⑹雒峰未按工程决算单第四项约定提供相关发票，理应承担相应的税金。会宁住建局提交的是二十一冶公司向其开具的发票，而雒峰是向二十一冶三建提供发票，与会宁住建局提交的票据无关。一审判决混淆承担税金的主体，明显错误。3.一审判决完全采信雒峰提交的证据，尤其是将变更签证单作为裁判依据，有失公正。⑴一审判决采信证据《工程承包协议书》，但是对协议约定总价包括招标文件工程量范围内及所有变更签证工作内容不予认定。⑵二十一冶三建提交的结算审核报告系会宁住建局对涉案工程结算造价进行的最终审核。报告中会宁住建局对涉案工程4公里确认的工程变更签证单共14份，雒峰施工的3公里涉及的9份。会宁住建局确认的变更签证单与雒峰提交的变更签证单均有监理单位的签字，但是变更签证内容存有诸多不同之处。雒峰提交第5份工程签证单、第6份工程联系单在结算审核报告里没有予以确认。同一涉案工程，变更签证单应当是唯一确定的。一审判决对二十一冶三建提交的经结算审核报告确认的签证单不予采信，直接认定签证部分工程量应当按照雒峰提交的工程量签证单确认。⑶双方在协议中明确约定按照总价一次包死（招标文件工程量范围内及所有变更签证工作内容）结算，一审法院同意雒峰的鉴定申请违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定。⑷一审判决认定工程造价鉴定意见时，完全以雒峰提供的工程签证单为计算依据，有失公正。其次，鉴定报告中没有申请鉴定的范围；第二份鉴定报告编制依据第2项中所附”情况说明”系鉴定人主动要求雒峰补充提供；鉴定内容中混凝土管变更为双壁波纹管，鉴定人的鉴定价格高于雒峰提供的价格。显然，鉴定人违反鉴定程序。第三，会宁住建局结算审核报告中现场签证、设计变更为3145029.37元。鉴定人关于变更签证部分计量计价形成的鉴定结果缺乏客观真实性。4.涉案工程履行期间，会宁住建局取消了部分工程项目，致使二十一冶三建对雒峰的合同工程内容不得不相应调整扣减。会宁住建局支付给二十一冶公司的变更签证工程款仅为3145029.37元。一审判决认定会宁住建局已全额支付工程款，不承担连带责任与查明的事实不符。5.一审判决主文第一项、第二项要求二十一冶三建支付的工程款数额表述不清、重复矛盾。
雒峰辩称，1.关于二十一冶三建认为雒峰不具有原告诉讼主体的问题。雒峰一审已经提交证据证明三立公司203项目部注销以后，债权债务承继人是雒峰。2.关于《工程承包协议书》效力一审没有认定的问题。首先，该协议是三立公司203项目部和二十一冶三建签订的。其次，三立公司203项目部是依法注册成立的分公司，依法可以对外签订合同。再者，协议书是否有效与解决本案纠纷没有实质影响。3.关于诉讼时效的问题。一审中，雒峰举证2016年6月3日付款10万元的事实，二十一冶三建予以认可，同时也认可支付了1404万元的工程款。雒峰2017年1月10日起诉没有超过诉讼时效。4.关于《工程承包协议书》约定的施工范围是否变更，增加的工程款是否应当支付以及应该支付多少的问题。⑴合同内雒峰未施工的部分二十一冶三建全部进行了核减，同时合同外增加的因无法达成一致故而没有结算。雒峰是于进场四个月后才签的协议，但是之前全部有签证单作为结算依据。既然都签证了，雒峰认为没有必要再要求加进双方签订的《工程承包协议书》中。⑵雒峰为了索要进度款，将增加的工程量所需材料款、工资一并上报，只是要钱的方式，不能由此判断放弃了该部分工程款。⑶2014年8月28日的决算书中注明”雒峰施工队合同内应结价款”，显然不包括合同外的。2014年1月12日决算单也注明了”雒峰施工队净结合同价款1654.36元”，均是先解决了合同内无争议的一部分，对于有争议的增加的工程量暂时搁置。这一事实从付款情况就能够看出来，如果按二十一冶三建所说，工程竣工验收后要留5%的质保金，那么，二十一冶三建只能付结算价的95%即13896092.85元，但事实上在质保期未满之前就已经支付了1404万元。这说明增加的工程量也在付款，只不过未结算付的少而已。⑷涉案工程2014年8月20日竣工并交付使用，一审判决依法计算未付工程款的利息于法有据。⑸二十一冶三建给雒峰付款只有1329.3万元，雒峰出具了1404万元收款收据，已经扣除了747000元，一审中该事实双方没有提出异议。二十一冶三建如拿出给雒峰账户汇入1404万元的转账凭证，雒峰同意减去747000元。⑹双方结算时谈到了如果还有缺项，由雒峰承担3.3%税率，但一审中二十一冶三建没有举证证明。5.关于应当按哪一方提交的签证单作为结算依据的问题。⑴二十一冶三建提供的《工程量签订单》没有雒峰签字或盖章，而雒峰提供的《工程量签订单》由发包方、监理方、总承包单位、施工方签字盖章确认，具有客观真实性。退一步讲，即便二十一冶三建同意与会宁住建局按其提供的签证结算也与雒峰无关，是二十一冶三建自愿放弃权利。⑵案涉工程变更了设计图纸，增加了工程量，而双方对增加的工程量如何结算在合同中没有约定，依法只能委托鉴定机构按照市场价进行鉴定。⑶雒峰认为第二次鉴定意见同样数额偏低，原因是鉴定机构虽然按四方签字盖章确认的签证单作为鉴定依据，但是单价却按照二十一冶三建提供的价格计算，严重背离了市场价格，既然双方对增加的工程量单价没有约定，就应该按照定额结算。雒峰因为无力再继续耗下去，所以没有再提异议。6.一审判决结果准确，不含质保金这部分工程款计算利息的起止时间与含保证金工程款计算利息的起止时间不一致完全正确。一审宣判时，质保期已满，二十一冶三建就质保金部分也没有支付，所以分开计算没有不妥。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
会宁住建局辩称，二十一冶三建认为应承担连带责任不符合事实，其提出的理由与本案不是同一法律关系。其他答辩意见同一审意见。请二审法院维持一审判决中关于会宁住建局不承担责任部分。
雒峰向一审法院起诉请求：1.判令二十一冶三建和会宁住建局支付剩余工程款14777979.21元；2.判令二十一冶三建和会宁住建局支付逾期付款利息2024583.2元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月30日至2016年12月12日止，之后的利息算至本金付清为止）；3.判令二十一冶三建和会宁住建局按照约定支付雒峰为此支出的判决确定数额的10%律师代理费；4.本案的诉讼费用由二十一冶三建和会宁住建局承担。
一审法院认定事实：2013年1月22日，会宁住建局与二十一冶建设有限公司签订投资建设-
回购（BT）合同，约定将会宁县滨河西路道路及给排水工程以BT模式发包给二十一冶建设有限公司进行施工。二十一冶三建在签订上述合同时系二十一冶有限公司下属的分公司，该工程实际由二十一冶三建负责施工。2013年1月17日新成立二十一冶三建为独立法人，该项目继续由二十一冶三建负责施工。承包范围为设计图纸范围内的道路、给排水管网等。合同对合同工期、质量标准、合同价款组成合同的文件等进行了约定。其中工程分包中约定：本工程严禁分包。2013年12月1日，会宁住建局与二十一冶建设有限公司约定将会宁县滨河西路道路及给排水一期工程转为非BT项目，约定待工程竣工结算审计结束后进行支付剩余工程款至审结结算价的95%，剩余5%作为质保金，于工程竣工验收之日起两年内付清。2013年2月1日，二十一冶三建与三立公司203项目部签订《工程承包协议书》，约定将会宁县滨河西路道路及给排水工程承包给三立公司203项目部施工。约定分包工程造价为3130万元，同时约定总价包死，不以任何理由调整。双方对施工图纸、进度计划、违约金、工程质量及验收等进行了约定。施工过程中，因为设计变更等原因，三立公司203项目部没有按照合同约定施工。经双方结算，雒峰施工队净结合同价14522203元。此外，三立公司203项目部对合同外的工程进行了施工，有其提交的工程签证单等证据为证。2015年11月12日，三立公司203项目部经工商部门核准，准予注销登记。甘肃三立工程建设有限公司出具证明，写明”2015年11月，我公司为了规范经营，将下设的所有项目部的营业执照予以注销。项目部的债权债务由项目部负责人承接。203项目部的债权债务由雒峰个人承接。”
另，就雒峰主张的签证单中记载的工程量，一审法院依法委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，经鉴定”会宁县滨河西路道路及给排水一期工程”工程总造价为20892755.53元，其中合同价为14522203元，变更签证为6370552.53元。双方当事人提出异议，鉴定机构于2017年11月29日回复意见中写明：”会宁县滨河西路道路及给排水一期工程”工程造价鉴定结果为21565881.87元，其中合同价为14522203元，变更签证为7043681.87元。经当庭询问，鉴定人陈述，两次鉴定结果存在差异的原因是，第一次鉴定意见中计算工程价款的依据是二十一冶三建提供的有建设单位审核的工程量，对雒峰提交的签证单与二十一冶三建提交的签证单数量不一致的，均以二十一冶三建提交的有建设单位审核的为准进行了计算。雒峰提出异议后，又以雒峰提交的签证单记载的工程量重新计算，该签证单中缺乏建设单位的印章，是否采信需质证。
一审法院认为，本案的争议焦点有：第一，雒峰主体资格是否适格；第二，会宁住建局应否承担连带责任；第三，双方应否以固定价结算，合同价款能否变更；第四，雒峰主张的签证部分的价格如何确定及利息应否支持。
第一，关于雒峰主体资格的问题。雒峰提交的营业执照副本、准予注销登记通知书能够证明三立公司203项目部已经注销的事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：”公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”本案中，三立公司203项目部与二十一冶三建签订合同，之后三立公司203项目部注销，其权利义务应当由三立公司承继。涉案工程在施工过程中，雒峰系项目负责人，亦为原三立公司203项目部的负责人，现因三立公司203项目部注销，三立公司又出具证明明确项目部的债权债务由项目部负责人承接，三立公司203项目部的债权债务由雒峰个人承接，因此雒峰作为三立公司授权的三立公司203项目部债权债务承接人，有权作为原告提起诉讼。关于诉讼时效的问题，双方虽于2014年1月、8月进行了结算，但是双方对合同外的工程价款并未达成一致，亦未约定付款期限，故雒峰于2017年1月10日提起诉讼并未超出诉讼时效期间。
第二，关于会宁住建局应否承担连带责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，会宁住建局作为发包方将工程发包给二十一冶公司，双方签订的合同合法有效，现会宁住建局提交的证据能够证明其已在合同约定的范围内全额支付工程款，不存在欠付工程款的情况，因此会宁住建局对此不承担连带责任。
第三，关于应否使用固定价结算的问题。二十一冶三建与原三立公司203项目部虽约定为固定价结算，不以任何理由调整，但实际履行过程中双方对工程内容进行了变更，对原合同中的工程部分予以扣减，在合同外增加了工程量，双方在结算合同内的工程时亦对未完工工程进行了扣减，事实上双方已对固定价合同进行了变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故对二十一冶三建主张按照固定价结算的请求，不予支持。双方应当按照雒峰实际施工的工程量确定工程价款进行结算，对雒峰施工的合同外的工程价款亦应支持。
第四，关于雒峰主张的合同外的工程价款如何确定的问题。对此一审法院依雒峰的申请委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行了鉴定，鉴定意见为变更签证部分工程造价为7043681.87元。雒峰虽对鉴定意见有异议，但表示服从鉴定意见。二十一冶三建对鉴定意见提出异议。其一，混凝土管道变更为双壁波纹管的问题，二十一冶三建认为该部分应当调减工程价款，但鉴定人当庭答复其调增的数额并不仅仅是双壁波纹管的单价，而是包括了施工费用的综合单价，故对二十一冶三建的该项异议，不予支持。其二，对于二十一冶三建提出的，鉴定机构作出的签证部分造价数额大于审计审核报告中变更签证数额的问题，鉴定人当庭答复，审核报告中的签证部分工程量是参照合同，对增加和减少工程量综合考虑后确定的数额，但是本次鉴定是针对签证部分的增加工程量进行的鉴定，数额要大于审核报告的数额。由于本案双方当事人对合同内减少的工程量已协议扣减，故该部分应当以鉴定报告确定的数额为准。其三，关于二十一冶三建主张的部分签证费用，签证单作出时工程范围等尚不明确，不属于合同外工程的变更增加工程量。但本案事实上在双方签订合同前雒峰已进场施工，故对二十一冶三建主张的未签订合同工程范围不明确的主张不予支持。其四，关于最后一次答复意见中是按照雒峰提供的签证单计算价款的问题，雒峰提供的签证单中虽无建设单位的签章，但有建设单位相关负责人的签字，且有监理单位及承包单位的签字、签章认可，二十一冶三建提交的签证单中虽有建设单位的签章，但无分包施工人的签字、签章确认，故雒峰实际完成的签证部分的工程量应当按照雒峰提交的签证单确认。综上，对于雒峰完成的签证单部分的工程量应当按照鉴定机构确定的7043681.87元计算。本案中，双方确定的合同内工程价款为14522203元，签证部分为7043681.87元，共计21565884.87元。现各方当事人均认可二十一冶三建向雒峰已付的工程款数额为1404万元，故二十一冶三建尚欠雒峰7525884.87元。其四，对于雒峰主张的逾期利息的问题，本案双方当事人没有进行结算，但各方均认可雒峰于2014年8月20日交付工程，并进行了竣工验收，双方约定办理完竣工手续及竣工结算后支付工程款的95%，保修期满验收合格付5%尾款。二十一冶三建应于2014年8月20日支付工程款的95%即20487587.78元，但因雒峰对利息的主张起算日期为2014年8月30日，故按照其主张的起算日期计算。双方约定下余5%为质保金，质保期满后支付，质保期按照业主合同执行。会宁住建局与二十一冶公司的合同约定剩余5%为质保金，于工程竣工验收之日起两年内付清，二十一冶三建应当于2016年8月20日前向雒峰支付质保金1078294.09元。二十一冶三建应承担自应付款之日至实际付款之日的利息，利息标准参照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。此外，关于二十一冶三建抗辩的扣除税金的问题，因双方约定”剩余发票缺项按3.3%的税率由雒峰施工队承担。”但二十一冶三建并未提供证据证明发票缺项的数额，且本案中会宁住建局提交的证据证明二十一冶公司已经全部出具了发票，故对此不予支持。
第四，关于雒峰主张的律师费问题，其提交的证据系风险代理协议，并未提供已经实际产生律师费支出的证据，双方合同中亦未约定由对方承担。雒峰要求二十一冶三建承担律师代理费的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第二十六条规定，判决如下：一、二十一冶三建于判决生效之日起十五日内向雒峰支付工程款共计7525881.87元；二、二十一冶三建于判决生效之日起十五日内向雒峰支付本金为6447590.78元，自2014年8月30日至2016年8月19日的利息，共计763113.6元；二十一冶三建于判决生效之日起十五日内向雒峰支付本金为7525884.87元，自2016年8月20日至判决生效之日的利息，利息标准参照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；三、驳回雒峰对会宁住建局的诉讼请求；四、驳回雒峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122615元，雒峰负担61307.50元，二十一冶三建负担61307.50元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，现综合认定如下：
对于雒峰提交的三立公司203项目部工商材料。本院认为，该组证据材料虽下载于相关网站，但甘肃三立工程建设有限公司作为设立单位加盖印章对其真实性予以了确认，故对该组证据证明的雒峰系三立公司203项目部债权承继人的事实予以确认。
对于二十一冶三建提交的5份《承诺书》。本院认为，二十一冶三建出示了该组证据的原件，在雒峰无证据证明存在虚假或伪造情况下，应对其真实性、合法性予以确认。但该组证据内容中均仅体现了各保证人或承诺人同意将所结工程款优先用于支付农民工工资的意思表示，并未直接表示出案涉增量工程款已结清的事实。故二十一冶三建关于不存在欠付增量工程款的证明目的本院不予支持。
对于雒峰提交的与王顺利、李凯的录音资料及甘肃仁泽律师事务所出具的《情况说明》。本院认为，雒峰提交的录音资料在录制时虽未经过通话对方同意，但并未扭曲其意思表示，也不属于以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据。甘肃仁泽律师事务所出具的《情况说明》符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条规定，故在二十一冶三建无证据证明上述证据存在虚假或伪造情况下，应对其真实性、合法性予以确认。
本院二审期间除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：2015年12月28日，二十一冶建设有限公司更名为二十一冶建设集团有限公司。
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.《工程承包协议书》是否为无效合同。2.雒峰是否为适格原告。3.雒峰的诉讼请求是否已超过诉讼时效。4.一审判决确认的增量工程款数额是否正确。5.会宁住建局是否应承担连带付款责任。根据本案查明的事实、证据、对上述焦点问题分析评判如下：
关于第一个焦点问题。本院认为，二十一冶建设集团有限公司与会宁住建局签订合同并将案涉工程交于二十一冶三建施工后，该公司又将工程转包于三立公司203项目部，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，双方签订的《工程承包协议书》应属无效合同，一审判决未依法对合同效力予以审查错误，本院审查后依法予以明确。
关于第二个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，三立公司203项目部被依法注销后，其债权债务应由甘肃三立工程建设有限公司承继。现三立公司203项目部工商资料载明债权承继人为雒峰，实质为甘肃三立工程建设有限公司将其债权转让予雒峰。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力”，虽然雒峰无证据证明向二十一冶三建已履行了通知义务，但其直接通过诉讼的方式向二十一冶三建主张权利的，应也可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达二十一冶三建后，该债权转让通知对其已发生法律效力。故雒峰具有本案原告诉讼主体资格，二十一冶三建该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。本院认为，一审判决仅以”双方虽于2014年1月、8月进行了结算，但是双方对合同外的工程价款并未达成一致，亦未约定付款期限”为由，认定故雒峰于2017年1月10日提起诉讼并未超出诉讼时效期间缺乏法律依据。因涉案工程于2014年8月20日竣工并交付使用，同年8月28日，雒峰与二十一冶三建就《工程承包协议书》约定的已完工项目进行了工程款决算，由于决算中并未涉及合同外变更增加工程款，故从此时起雒峰应当知道自己的民事权利受到了侵害，其该项诉请的诉讼时效依法应从此时开始起算。
本案二审中，针对二十一冶三建关于已过诉讼时效的上诉主张，雒峰以二十一冶三建于2016年6月3日付款10万元为由，认为已构成诉讼时效中断。本院认为，经双方决算确定，二十一冶三建应支付合同内工程款14522203元，截止本案诉讼中双方确认二十一冶三建已支付的工程款数额为1404万元，即在合同内欠付工程款尚未结清的情况下，二十一冶三建于2016年6月3日付款10万元的行为，不能视为对合同外变更增加工程款的支付，亦不能构成该项诉讼请求存在中断的法定事由。
本案二审中，雒峰提交了其与时任二十一冶三建驻工地代表王顺利、时任会宁住建局驻工地代表李凯的通话录音资料及甘肃仁泽律师事务所出具的《情况说明》以证明存在主张权利的事实。本院认为，在雒峰与王顺利的录音资料中，王顺利对于雒峰表示的曾多次向二十一冶三建催要欠款的事实并不持异议。在《情况说明》中，甘肃仁泽律师事务所律师证明曾于2015年12月派员向会宁住建局和二十一冶三建发出了催款律师函，李凯在电话录音中对于雒峰与律师来送达律师函事实也予以了认可。上述三份证据虽非雒峰曾向二十一冶三建主张权利的直接证据，但综合该组证据内容并根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，应认定雒峰自2016年8月28日诉讼时效届满前，就案涉工程款存在向二十一冶三建主张权利的事实，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，本院对二十一冶三建该项上诉主张不予支持。
关于第四个焦点问题。本院认为，一审判决认定变更签证部分工程造价为7043681087元并判令支付相应利息正确，二十一冶三建该项主张因缺乏事实及法律根据，本院不予支持。理由为：首先，由于二十一冶三建的非法转包行为导致案涉工程中存在两套工程变更签证资料，鉴定机构依据雒峰持有的形式要件齐全的签证单作出鉴定意见符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定。其次，二十一冶三建虽认可会宁住建局审核结算报告中认定的变更签证部分工程造价，但对非合同主体的三立公司203项目部及雒峰并无约束力。第三，由于涉案工程2014年8月20日竣工并已交付使用，一审判决在确定工程总价款后、综合考虑应扣除质保金、质保期等因素后判令二十一冶三建分期支付相应利息清晰明确，并不存在重复矛盾之处。既符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，也符合公平原则。第四，由于二十一冶三建并未举证证明其已足额支付了1404万元的事实，故对雒峰关于二十一冶三建实际付款只有1329.3万元，而向其出具了1404万元收款收据，已经扣除了747000元的抗辩主张应予支持。第五，一审判决确定二十一冶三建对于剩余发票缺项数额负有举证证明责任正确，且至二审中二十一冶三建仍未完成该项主张的举证证明责任。
关于第五个焦点问题。本院认为，二十一冶建设集团有限公司与会宁住建局签订合同取得案涉工程项目后，二十一冶三建作为承建方又将工程非法转包于三立公司203项目部。案涉工程完工后，两份合同当事人均按照各自的合同主体进行了结算，且二十一冶三建与会宁住建局均认可双方间工程款已结清。基于对案涉合同相对性及雒峰并未上诉要求会宁住建局承担连带责任等因素考量，二十一冶三建该项上诉主张因缺乏事实及法律根据，本院不予支持。
此外，一审判决对于雒峰预交的保全费及鉴定费未予判处不当，但鉴于雒峰对此并未提出异议，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款”当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，不再予以纠正。
综上所述，二十一冶三建上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74441元，由甘肃二十一冶第三建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长唐志明
审判员盖维张
审判员李元博
二Ｏ一八年六月七日
书记员杨熙哲