山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第229号
上诉人（原审被告）：翼城县明亮铸造有限公司，住所地：临汾市翼城县唐兴镇西关村。
法定代表人：冯志国，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：冯志国，住临汾市翼城县。
上诉人（原审被告）：何小娟，住临汾市翼城县，系冯志国之妻。
上诉人（原审被告）：冯炎亮，住临汾市翼城县，系冯志国之父。
上诉人（原审被告）：刘福花，住临汾市翼城县，系冯志国之母。
以上上诉人的共同委托代理人：马启龙，山西师达律师事务所。
上诉人（原审被告）：李世伟，住临汾市。
被上诉人（原审原告）：许英，住临汾市。
委托代理人：郭红俊，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
委托代理人：彭琨清，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
上诉人翼城县明亮铸造有限公司（以下简称明亮公司）、冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟与被上诉人许英民间借贷纠纷一案，山西省临汾市中级人民法院于2014年12月15日作出（2013）临民初字第176号民事判决书。明亮公司、冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明亮公司的委托代理人马启龙，上诉人李世伟，被上诉人许英的委托代理人郭红俊、彭琨清到庭参加诉讼，上诉人冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花经合法传唤未到庭参加诉讼。本案第二次开庭时，上诉人明亮公司、冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花的共同委托代理人马启龙，上诉人李世伟，被上诉人许英的委托代理人郭红俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，经李世伟介绍，明亮公司于2011年4月20日通过瑞方达投资管理有限公司向许英借款200万元，双方签订《机器设备抵押及保证担保借款合同》一份，约定借款期限六个月（自2011年4月20日起至2011年10月19日止），月利率17.5‰。同时该笔借款由明亮公司以其机器设备作抵押担保，由冯志国、冯炎亮、李世伟作为保证人提供连带保证责任。之后明亮公司清偿了催款利息，借款到期后双方协商予以展期，并且由许英再借给明亮公司300万元，加上之前的200万元，共计500万元借款本金，许英与明亮公司双方重新于2012年4月11日签订《机器设备抵押借款合同》一份，约定：甲方（明亮公司）向乙方（许英）借款500万元，用于企业流资，借款期限为12个月（自2012年4月11日至2013年4月10日），借款年利率为21％，折合月利率17.5‰。同时许英（乙方）与明亮公司（甲方）及冯志国、冯炎亮、李世伟、刘福花、何小娟（丙方）签订《机器设备抵押及保证担保借款合同》一份，约定：甲方向乙方借款必须以自有的机器设备向乙方提供抵押作为还款义务的担保，机器设备抵押担保的范围为合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；甲方在合同约定的期限届满后5日内不还款的，乙方有权处置抵押机器设备，甲方应无条件配合提供拍卖及一切相关手续，乙方获得抵押机器设备处置权属甲方违约，甲方应按借款金额的30％向乙方承担违约责任；丙方自愿为甲方向乙方借款提供保证担保，担保方式为连带保证责任，连带责任保证范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。明亮公司将其抵押的机器设备列明清单，并在工商部门办理了动产抵押登记书。同时李世伟也出具《担保书》一份，承诺：如明亮公司未能按约定向许英偿还借款本金及利息，自己愿意承担代为偿还的连带保证责任，未还清借款本金及利息前，本担保不可撤销。合同签订后许英又依约向明亮公司出借300万元借款，借款到期后明亮公司仅归还到期利息，借款本金未予归还，遂引起诉讼。经一审法院主持调解，当事人未能达成一致意见。
一审法院认为，民事行为应当遵循诚实信用原则。许英与明亮公司及冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟于2012年4月11日所签订的借款合同及保证合同，形式要件完备，意思表示真实，系合法有效的合同。明亮公司在借款期限届满后未按约偿还借款本金及相应利息，应承担还本付息及支付违约金的民事责任，并以其抵押登记的财产承担债务的清偿责任。冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟作为保证人也应按照合同约定承担债务的连带清偿责任。关于李世伟所称借款合同无效、借款人与出借人之间另有承诺和约定，自己不应承担担保责任的主张，无相应证据支持，不予采信。许英诉讼请求翼城县明亮铸造有限公司归还借款本息，冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟承担连带清偿责任的主张，予以支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：1、明亮公司于判决生效后十日内偿还许英借款本金500万元及双方合同约定的相应利息（自2013年4月11日起至本判决确定的履行之日止），并承担借款本金30％的违约金。2、冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟对以上还款内容承担连带清偿责任。
判后，明亮公司、冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟不服一审判决，向本院上诉，请求：l、请求二审法院撤销一审判决，依法发还重审或改判；2、改判明亮公司不承担还款责任，驳回许英的全部诉讼请求；3、依法判决担保人不承担保证还款责任；4、本案诉讼费用由许英承担。上诉人的主要上诉事实和理由：1、一审程序违法。一审法院对各方当事人提供的部分相关证据没有进行当庭质证，更没有认证，审理程序违法；审理超期违反了法律的明确规定，请求二审法院依法发回重审。2、许英不能证明已经支付500万元借款的事实。许英向一审法院提交的500万元借款的证据为两份银行支付凭证，支付凭证显示其丈夫孙勇和瑞方达投资管理有限公司分别向张胜萍、刘金刚的个人帐户转款，两笔数额共计4784800元。因而本案中债权债务关系的双方是孙勇、瑞方达投资管理有限公司与张胜萍、刘金刚，与许英无任何关联，许英没有履行过借款合同约定的任何一项条款，不具备本案的原告诉讼主体资格。同时，借款转入张胜萍、刘金刚名下，系另一借贷关系，担保人对此是不知情的，对其双方擅自转让债权、债务，依法不应承担担保责任。3、物的担保优于人的保证担保，许英应当依法先行主张物的担保。明亮公司以自有资产登记抵押，又有担保人担保，根据《中华人民共和国物权法》规定，没有约定何种担保优先的情况下应当首先以物的担保实现债权。4、抵押资产大量流失，许英负有不可推卸的法律责任。原审法院制定了诉讼保全裁定书，但没有起到应有的法律效力，担保人李世伟曾多次提示许英依法维权，同时告诫明亮公司及时还款。但由于许英作为债权人怠于行使权利，导致索债未果的现状，许英主观上负有不可推卸的责任。本案应当先执行物的担保，且无论物的担保能否实现，担保人均无任何责任。5、借款之初瑞方达投资管理有限公司曾两次扣除了所谓的公证费、服务费等各种费用共计262200元，实际支付的借款本金为4737800元。借款总额的认定应当减去扣除部分，故借款的本金总额应当认定为4737800元，而不是500万元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，明亮公司于2011年、2012年通过瑞方达投资管理有限公司向许英借款共计500万元，双方于2012年4月11日签订500万元借款合同一份，该合同真实有效，双方均应遵守合同约定，履行合同义务。明亮公司在瑞方达投资管理有限公司的业务明细单中明确备注，同意将涉案借款款项转入张胜萍及刘金刚帐户，并注明了帐号。故本案中孙勇、张胜萍、刘金刚等人的转款、收款事实系基于本案借款合同关系的代付、代收行为，并非上诉人认为的另一借款关系或债权、债务转让关系。因而，许英与明亮公司的借款事实清楚，许英享有本案的原告主体资格。
明亮公司在瑞方达投资管理有限公司的业务明细单中还注明，同意瑞方达投资管理有限公司所收的服务费、公证费、评估费等费用从转账中扣除。因而该扣款行为系明亮公司向第三方支付欠款的行为，与许英之间的借款无关，更非借款双方预先将利息从本金中扣除的行为。一审法院依据借款合同认定本案的借款金额为500万元，事实清楚，本院予以确认。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中明亮公司以其自有机器设备向许英提供了抵押担保，并办理了动产抵押登记。同时，冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟自愿为本案借款提供连带保证担保。关于涉案人保与物保的关系，许英认为涉案借款合同第十三条已对此作出约定。经审查，该条约定：“本合同系经公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书，甲方（明亮公司）如不能履行还款义务或履行还款义务不适当，甲方愿意以所抵押机器设备承担清偿欠款的责任，丙方（保证人）愿意承担代为偿还欠款的连带保证责任，乙方（许英）有权申请人民法院直接强制执行。甲方、丙方均自愿接受人民法院的强制执行。”而事实上，该合同未经公证处公证。从该条款的文意中，亦没有对实现人保与物保先后顺序作出明确约定。故本案应按照合同没有约定实现债权的情形来处理。由于本案中债权人明亮公司以自有财产提供抵押担保，根据上述法律规定，许英有权就该抵押物优先受偿，不足以偿还的部分，再由保证人冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟承担连带还款责任。上述保证人承担保证责任后，有权向明亮公司追偿。
上诉人称抵押资产大量流失，但未提供证据加以证明，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。
上诉人李世伟主张一审法院对部分证据没有组织质证，审理程序违法。在二审庭审中，李世伟认可相关证据在一审庭审中出示过，而包括上诉人明亮公司的委托代理人在内的其他诉讼参加人明确表示一审法院对相关证据已组织质证，本案不存在程序违法的事实。上诉人关于一审程序违法请求二审法院发回重审的请求没有事实及法律依据，其请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分失当，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第176号民事判决书第一项，即：“翼城县明亮铸造有限公司于判决生效后十日内偿还许英借款本金500万元及双方合同约定的相应利息（自2013年4月11日起至本判决确定的履行之日止），并承担借款本金30％的违约金。”
二、撤销山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第176号民事判决书第二项，即：“冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟对以上还款内容承担连带清偿责任。”
三、许英有权就翼城县明亮铸造有限公司设定的抵押物优先受偿，不足部分，由保证人冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟承担连带还款责任。保证人承担还款责任后有权向翼城县明亮铸造有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元、保全费5000元，由翼城县明亮铸造有限公司承担40000元，由冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟承担11800元；二审案件受理费46800元，由翼城县明亮铸造有限公司承担37800元，由冯志国、何小娟、冯炎亮、刘福花、李世伟承担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耀
代理审判员 孙成宇
代理审判员 刘 涌
二〇一六年三月四日
书 记 员 薛 花