云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第409号
上诉人（原审原告）李兴龙，男，汉族。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司宣威分公司。
负责人刘力铭，总经理。
委托代理人蔡静，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李兴龙因房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2013）宣民初字第2391号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：2008年12月5日，被告中国电信股份有限公司宣威分公司与原告李兴龙签订房屋租赁合同约定被告将位于宣威市光华街X号长线段生活区整体房屋（三层，每层11间）及场地出租给原告李兴龙使用，租赁期限一年，自2009年1月1日起至2009年12月31日止，每年租金为人民币86300元。2009年4月，原告李兴龙将租用房屋大门口右侧部分围墙拆除，在空场地上搭建临时房屋雪兰牛奶店（约26平方米，长7米，宽3.5米）；2010年3月，又搭建天源日化店（约12平方米，长4.5米，宽3.1米）。房屋租赁期满后，双方未重新签订合同，原告一直租用至2011年12月31日。2011年10月，被告按照上级公司的安排，对该片区房屋重新招标出租，原告李兴龙未中标续租。被告于2011年10月24日向原告发出通知，要求原告在2012年1月1日前将该房屋交还被告，原告接通知后向被告交还部分房屋，但位于宣威市光华街X号长线段生活区大门口右侧雪兰牛奶店及天源日化店仍由原告李兴龙占用至今。在占用期间，李兴龙把雪兰牛奶店交由李春吉使用。2012年10月31日，被告向本院起诉，请求判令原告及李春吉排除妨害，恢复土地原状，返还被告所有的土地（位于宣威市光华街X号长线段生活区大门口右侧原雪兰牛奶店址一处、天源日化店址一处），并承担该案诉讼费用。审理中，被告增加诉讼请求，要求同时判令原告及李春吉支付自2012年1月1日起至返回土地时止的土地使用费（每月按1000元计算）。原告李兴龙则要求“1、被告补偿李正鹏占用两间房屋（房屋底层从北向南倒数第3、4间）租金43200元（1200元／月×36月=43200元）：2、赔偿临时房投资损失49600元；3、赔偿刑事附带民事案件医药费2万元、精神损失费3万元”。本院经审理认为，被告请求判决原告与李春吉排除妨害，恢复土地原状，返还原告所有的土地（位于宣威市光华街X号长线段生活区大门口右侧原雪兰牛奶店址一处、天源日化店址一处）的主张，符合法律规定，依法予以支持；请求判决原告及李春吉支付自2012年1月1日起至返回土地时止的土地使用费（每月按1000元计算）的主张，未举证予以证实，不予支持。原告李兴龙要求“1、被告补偿李正鹏占用两间房屋租金43200元（1200元／月×36月）；2、赔偿临时房投资损失49600元；3、赔偿刑事附带民事案件医药费2万元、精神损失费3万元”的主张，与本案不属同一法律关系，且其未提起反诉，本案不宜作出处理，原告李兴龙可就该费用另行主张权利。据此，判决：一、由原告李兴龙、李春吉于判决生效后三十日内拆除位于宣威市光华街X号长线段生活区大门口右侧雪兰牛奶店、天源日化店恢复土地原状，将该土地返还原告中国电信股份有限公司宣威分公司。二、驳回被告的其他诉讼请求。宣判后，李兴龙、李春吉不服提出上诉，云南省曲靖市中级人民法院于2013年9月9日以（2013）曲中民终字第523号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2013年11月12日，原告向本院提起诉讼，请求：1、被告补偿未提供给原告使用的房屋租金人民币43200元（1200元／元×3月）；2、被告赔偿原告临时房投资损失人民币49611元；3、诉讼费用全部由被告负担。
原审法院经审理认为，原告李兴龙要求被告中国电信股份有限公司宣威分公司补偿未提供给其使用的房屋的租金人民币43200元（1200元／元×3月），就应该提供被告未提供房屋给其使用和应补偿43200元的证据，现原告未提供证据证明，被告又不认可，其诉请不能成立，本院不予支持；原告要求被告赔偿临时房投资损失人民币49611元，就应提供被告应赔偿的依据，现原告未提供被告应赔偿的证据，被告又以赔偿无据为由不同意赔偿，故其主张无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”、第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：驳回原告李兴龙的诉讼请求。
一审判决宣判后，原告李兴龙不服提出上诉，请求：1、撤销原判，支持上诉人一审全部诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。其上诉的主要事实和理由是：2008年12月5日，上诉人与被上诉人签订房屋租赁合同，约定由被上诉人将位于宣威市光华街X号长线段生活区整体房屋和场地出租给上诉人李兴龙使用，租赁期限一年，自2009年1月1日至2009年12月31日时止，每年租金为人民币86300元。2009年4月，鉴于租赁合同约定上诉人对上述生活区场地同样享有使用权，在再次向被上诉人确认并取得其负责人认可后，上诉人拆除了围墙搭建了雪兰牛奶店，面积23.6平方米；2010年3月，搭建了天源日化店，面积27.6平方米。房屋租赁期满后，双方未重新签订合同。但上诉人一直向被上诉人按约定数额支付租金，被上诉人仍收取租金，故双方形成不定期租赁合同关系，上诉人使用上述房屋至2011年12月31日止。实际租赁期间为3年。
在实际租赁期间内，被上诉人一直未将租赁合同中约定的两间标的房屋交由上诉人使用，该两间房屋一直为案外人李正鹏占有使用。但上诉人却一直按租赁合同约定在负担该两间房屋的租金。上诉人就此事多次与被上诉人协商解决，被上诉人却置若罔闻，完全无视上诉人租赁权存在严重瑕疵的事实，拒不予以处理，且强行收取该两间房屋的租金不予以退还。以上事实在曲靖市中级人民法院（2013）曲中民终字第523号案件庭审过程中已经得到被上诉人认可。在本案一审庭审过程中，上诉人也多次就该事实质询被上诉人，被上诉人也未予以否认。上诉人认为依据证据适用相关法律及司法解释，对此事实应当予以认可，但一审法院却以上诉人无法举证为由不予认可，依法不符。
在上述租赁期间内，被上诉人不顾其与上诉人之间已经依法建立不定期租赁合同的事实，与案外人恶意串通，以光华街X号长线段生活区整体房屋和场地面向社会招标为幌子，强行撕毁双方之间的租赁合同，剥夺上诉人合法的租赁权。综上所述，被上诉人的行为已经侵害上诉人合法权益，现上诉人依法向贵院提起上诉，恳请人民法院依法作出公正裁决。
被上诉人中国电信股份有限公司宣威分公司答辩称：一、上诉人所称认定事实不清，显失公平与一审审查的案件事实不符。1、根据被上诉人与上诉人签订的《房屋租赁合同》，被上诉人已经履行租赁合同的内容，将位于宣威市光华街X号长线段生活区整体房屋和场地出租给上诉人使用。而事实是上诉人所称李正鹏占有、使用的两间房屋的情况上诉人与被上诉人签订合同前就已经知情，并且上诉人在租用前已跟李正鹏商量过两间房屋的使用，被上诉人也协助上诉人对李正鹏占用房屋进行过催收，同时上诉人租用前、租用后几年内均未因李正鹏的占用向被上诉人提出处理要求，上诉人主张被上诉人没有出租给其的说法显然没有事实依据。2、上诉人返还主张没有证据。上诉人与被上诉人签订的2009年租赁合同中约定是房屋，但被上诉人提供的房屋至少在30间以上（包含门面），事实上被上诉人是连场地、房屋等物业整体性出租，其租金一年为86300元，而上诉人主张两间房屋租金43200元的计算得来与被上诉人事实收取三年租金差距巨大，其主张没有合法的依据、证据。二、上诉人要求被上诉人赔偿其搭建临时房投资损失人民币49611元属无理要求，没有任何事实依据、证据。在上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》中，并没有搭建任何临时房屋及设施的约定，上诉人在租赁期间未经被上诉人同意，擅自在被上诉人所有土地上搭建临时房屋使用经营，此行为本身就损害了被上诉人利益，上诉人主张被上诉人赔偿，没有任何事实及法律保护非法建筑的赔偿案例。所以上诉人此要求根本不能成立。综上，上诉人主张的诉请没有任何事实根据及法律依据，恳请贵院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
二审中，被上诉人向本院提交了宣国用（2008）第00XXX号土地使用权证、宣房权证市区字第0002XXX1号及第0002XX**号房屋所有权证，用于证明出租的土地面积及房屋使用面积。经质证，上诉人李兴龙对其真实性没有意见，但认为其与被上诉人不存在土地纠纷。本院认为，因上诉人李兴龙对上述证据材料的真实性没有意见，且与本案的处理有关，故对其证明效力予以确认。
本院依职权调取了（2013）曲中民终字第523号案件的庭审笔录，经被上诉人质证，其对该庭审笔录的真实性没有意见。本院认为，因被上诉人对该庭审笔录的真实性没有意见，且庭审笔录中被上诉人的陈述与上诉人在本案一审中申请的出庭证人的证言能够相互印证，证实被上诉人一直未将租赁合同中约定的两间房屋交由上诉人使用，故对其证明效力予以确认，并作为认定案件事实的依据。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
另确认，上诉人李兴龙承租的两幢房屋的建筑面积分别为548.72平方米及521.85平方米，整体土地使用面积为1157.47平方米。在3年的租赁期间内，被上诉人中国电信股份有限公司宣威分公司一直未将租赁合同中约定的两间房屋交由上诉人李兴龙使用。
本院认为，1、关于未交付使用的两间房屋的租金应否予以退还及如何退还的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”依此规定，本案中上诉人李兴龙承租被上诉人中国电信股份有限公司宣威分公司的整体房屋及场地并按约支付了租金，但被上诉人在履行合同的过程中未将其中的两间房屋交由上诉人李兴龙使用，存在履行瑕疵，故合同解除后被上诉人应退还未交由上诉人李兴龙使用的两间房屋相应的租金，该租金可参照双方约定的年租金86300元，按每平方米的价格{即：86300元÷（1157.47㎡＋（548.72㎡－第一幢一层182.905㎡）＋（521.85㎡－第二幢一层197.59㎡）］＝46.7元／㎡}予以确认。虽然被上诉人对上诉人李兴龙一审所举证据“整体房屋面积”不予认可，但未提供反驳证据，且上诉人李兴龙认可其中未交由其使用的房屋每间25.2㎡，两间共计50.4㎡已对被上诉人有利。综上，被上诉人应退还的租金为50.4㎡×46.7元／㎡×3年=7061元。2、关于被上诉人应否赔偿上诉人搭建临时房屋的投资损失的问题。因无证据证实上诉人李兴龙与被上诉人中国电信股份有限公司宣威分公司就临时房屋的建盖及到期后如何处理作出了约定，故上诉人李兴龙要求被上诉人赔偿其投资损失的主张缺乏事实及法律依据，该主张二审不予支持。综上，一审认定事实及适用法律均有不当之处，二审予以纠正，上诉人李兴龙提出的上诉理由及请求的合理部分予以支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销云南省宣威市人民法院（2013）宣民初字第2391号民事判决；
二、由被上诉人中国电信股份有限公司宣威分公司于判决生效后十五日内退还上诉人李兴龙房屋租金7061元；
三、驳回上诉人李兴龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费2120元，由上诉人李兴龙负担1908元，由被上诉人中国电信股份有限公司宣威分公司负担212元；二审案件受理费2120元，由上诉人李兴龙负担1908元，由被上诉人中国电信股份有限公司宣威分公司负担212元。
本判决为终审判决。
审判长 邬汉洪
审判员 张玲玲
审判员 刘爱萍
二〇一四年七月四日
书记员 朱 丹
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