黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终301号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张莹，女，1985年7月8日出生，汉族，个体经营者，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：侯晓光,黑龙江方帷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平路147-2号风车小镇熙然专卖店。
法定代表人：尉利峰，执行董事。
委托诉讼代理人：关善韬，黑龙江圣通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锐峰，黑龙江圣通律师事务所律师。
上诉人张莹因与被上诉人哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司（以下简称亿鸿琳公司）合同纠纷一案，不服佳木斯市前进区人民法院（2017）黑0804民初86号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用普通程序对本案进行了审理。上诉人张莹委托诉讼代理人侯晓光与被上诉人亿鸿琳公司委托诉讼代理人关善韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张莹上诉请求：1、请二审法院撤销一审判决书中第三、第四项，改判上诉人返还149件服装，被上诉人给付77450.78元或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一审认定事实不清，证据不足。1、双方虽未签订书面合同，但依口头约定已实际履行，但被上诉人有违先履行义务，所承诺事宜提供增值税发票及百分百软装修费用未如约给付，虽然对外声称该店铺为上诉人经营，但实际为被上诉人经营管理，就连人员选任都由被上诉人指定，而且经营期间利润还不向上诉人分配，致使上诉人无力经营而非经营不善，另外被上诉人所提供衣服非当季所产，提供不及时，品种不够数等多种违约行为，导致合同目的不能完全实现，上诉人多次要求与被上诉人签订书合同，但被上诉人久拖不决，且未按口头约定在扣除货品折扣价后返还经营款项，亦未返还装修补助款，并对员工的选任与管理进行支配，实际投资人张莹毫无管理权利，对商铺的盈亏情况亦不知情，导致张莹丧失继续合作的信心，于2016年11月要求解除合同，并得到亿鸿琳公司的同意。2、双方未签订书面合同，上诉人对商铺无管理权限未分得利润，人员选任均系被上诉人选任及管理，就连理应由上诉人与玛特商场所签订的合同书也均系被上诉人所签与上诉人无关，并且在上诉人完全不知情的情形下所签。所以上诉人属无因管理，请求法院判决被上诉人返还无因管理之债77450.8元。3、合同解除后上诉人为避免扩大损失，清理陈仓库存才将149件服装拉走，但并未变卖，等待上诉人履约后返还，2016年11月合同已解除实际经营人已变更为被上诉人，利润也被被上诉人取得，所以工人工资理应由被上诉人承担。4、根据《合同法》第60条规定，不分配利润给商家不符合合同目的，不符合交易习惯，更不符合一般社会观念，此行为亦是造成合同目的不能实现的根本原因，所以，所有损失应由被上诉人负担，另外149件服装完好无损，上诉人可恢复原状返还服装。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉请求应予以驳回。
一审原告（反诉被告）张莹诉讼请求：1.解除原、被告之间的事实合同关系；2.亿鸿琳公司返还基础装修费、人工费、保证金等各项费用125582.28元及交通费7000元，合计132582.28元；3.案件受理费由亿鸿琳公司承担。事实和理由：原、被告于2016年8月口头协商加盟谜底服装品牌并承诺签订合同，由原告作为佳木斯地区代理商，被告以4.2折的折扣供应2016年秋、冬两季货品并提供增值税发票。协商后，被告与佳木斯新玛特商场签订场地租赁合同，由原告负责基础装修，被告百分之百支持软装修，利润由被告汇入原告帐户。原告缴纳保证金10000元、装修押金23156元、并花费装修费用43957元，购买工作服、盆景等花费2849.5元、2016年10月17日支付员工工资11253.78元、2016年11月23日支付员工工资12041元，向商场支付消防等费用3445元。被告在原告经营期间未与原告签订合同，亦未向原告返还销售利润，导致原告的投入未获收益，故应给付原告装修费、保证金、抵押金及交通费等实际支出合计132582.28元，并承担诉讼费用。
反诉原告（被告）亿鸿琳公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告（原告）张莹支付服装款151361元、垫付的员工工资22258元及服装成本费17605.91元，合计191224.91元；2.反诉费由张莹承担。反诉事实和理由：2016年8月，亿鸿林公司与张莹就谜底品牌代理事宜进行协商后，亿鸿琳公司提供该品牌服装，张莹对佳木斯新玛特商场的商铺进行装修并开始经营。2016年12月6日，张莹在未告知亿鸿琳公司的情况下弃管商铺，并擅自将价值151361元的货品取走，同时拖欠员工2016年11月至12月的工资。亿鸿琳公司于2016年12月22日接管商铺后，垫付员工工资22258元。张莹在经营商铺期间，因销售额未能达到新玛特商场保底销售额度，该商场扣除毛利后，张莹尚欠货品成本价17605.91元。综上，反诉被告张莹应给付反诉原告亿鸿琳公司欠款合计191224.91元。
原审判决认定：2016年8月，张莹与亿鸿林公司经协商一致，由亿鸿琳公司提供谜底品牌服装，张莹在佳木斯新玛特商场经营，口头约定合同期间自2016年9月1日至2017年8月31日止，未签订书面合同。张莹于2016年8月10日与黑龙江尚氏建筑装饰工程设计有限公司签订的工程施工合同，对佳木斯新玛特商场的商铺进行装修，约定合同价款31000元。张莹于2016年8月12日向亿鸿琳公司支付保证金10000元、2016年8月19日支付道具款23156元、支付2016年9月至10月的员工工资合计23294.78元。亿鸿琳公司于2016年12月17日向张莹发送告知函，提出因张莹在未告知该公司的情况下于2016年12月6日拿走服装149件，并停止经营，故要求张莹在收到该函时，双方合同解除，合作终止。同时要求张莹于收到该函5日内结清与商场前期所有帐目、结清经营期间及擅自停业期间的员工工资，并归还运走的全部服装。该告知函于2016年12月19日由张莹本人签收。亿鸿琳公司于2016年12月22日接管商铺后，支付2016年11月至12月员工工资合计22258元。另查明，亿鸿琳公司与佳木斯新玛特商场于2016年6月6日签订联销合同，约定佳木斯新玛特商场提供场地、亿鸿琳公司提供商品，双方进行联合销售，合作期间自2016年9月1日至2017年8月31日止，并对联销分成与目标、费用分担、结算方式及管理等进行了约定。该商场在张莹经营期间未对谜底品牌服装的销售情况进行结算及返款。
原审法院认为：本案的争议焦点为合同关系是否成立，双方是否存在违约行为及应当承担的责任。（一）关于合同关系是否成立。虽双方未签订书面合同，但通过举证及当事人当庭陈述，能够认定双方就张莹加盟谜底服装品牌，在佳木斯市新玛特商场经营达成了口头协议，约定合同期间为2016年9月1日至2017年8月31日。该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效成立，对双方均具有约束力。亿鸿琳公司于2016年12月17日向张莹发送告知函，要求张莹收到该函时合同解除，而张莹提起诉讼主张解除合同，双方对合同解除一事不持异议，且张莹确已实际退出经营，故对双方合同已解除的事实予以确认。（二）关于双方是否存在违约行为。张莹主张因亿鸿琳公司未与其签订书面合同，未给付销售利润构成违约，应向其返还各项费用合计132582.28元；亿鸿琳公司主张因张莹违反诚信原则，在拖欠员工工资的情况下，擅自弃管商铺并私拿货品，应赔偿损失合计191224.91元。双方对对方提出的诉讼主张不予认可，则均有责任提供证据对自己的主张加以证明。现张莹提供的证据无法证明因亿鸿琳公司的原因导致未签订书面合同，亦没有证据显示未签订书面合同造成其未获利润，二者并未体现因果关系。而双方口头合同已实际履行，虽张莹主张该公司存在违约行为，并于2016年11月通知亿鸿琳公司解除合同，该公司不予认可，张莹亦未提供证据加以证实。反之，亿鸿琳公司于2016年12月17日向其发送告知函，载明张莹于2016年12月6日自行停止经营并拿走服装149件，要求其收到该函5日内结清与商场的帐目及员工工资，并归还服装。张莹对停止经营及拿走服装的事实不持异议，而在未与该公司达成一致的情况下，自行停止经营并拿走服装，且在收到对方告知函的情况下，仍未将服装返还，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。张莹未能提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。（三）关于双方应承担的责任。对于张莹主张返还的保证金10000元，双方未就保证金的性质及返还条件达成一致。现张莹提起诉讼要求解除合同，亿鸿琳公司发送的告知函亦提出合同解除要求，双方均作出终止合作的意思表示，在对保证金条款约定不明的情况下，该笔保证金应于合同解除后返还，故对张莹主张亿鸿琳公司返还保证10000元的诉讼请求，予以支持；对于张莹主张返还的装修等费用合计49631.5元，张莹对亿鸿琳公司举示的合同条款不予认可，亦未提供证据对该笔费用的负担加以证实，且亿鸿琳公司对费用金额及返还主张均不认可，故不予支持；对于张莹主张返还的装修押金23156元，其提供的微信记录证实该款系为达到补贴配发额度所支付的道具款，双方约定除70%配发额度外，剩余30%补贴于一年后返还。而双方合同履行未达约定期限，故对该主张不予支持；对于张莹主张返还的2016年9月至10月员工工资23294.78元，因该费用产生于其经营期间，在没有证据证实双方约定由亿鸿琳公司承担的情况下，应由其自行负担，故不予支持；对于张莹主张返还的交通费等款项，亿鸿琳公司不予认可，而张莹提供的具体投入费用明细系单方制作，在没有其他证据佐证的情况下，无法确认费用实际发生且应由亿鸿琳公司承担，故不予支持。
对于亿鸿琳公司主张返还的服装款151367元，张莹称可将服装返还，但该公司主张服装已不具备销售及返厂条件，故要求张莹按吊牌价格151361元进行赔偿。但通过当庭陈述，双方约定亿鸿琳公司按进货折扣价格提供服装，待张莹将服装售出并经佳木斯新玛特商场结算返款后，该公司按进货折扣价格扣除销售款，剩余款项归张莹所有。根据该约定，亿鸿琳公司所产生的服装损失应以其向张莹提供的折扣价格计算，故对该公司要求按吊牌价格返还151367元的诉讼主张，不予支持。张莹对该公司提供表格中的服装数量及折扣不持异议，则按该表格计算，149件服装的进货结算金额为52313.59元，张莹应按该价格向亿鸿琳公司支付服装款52313.59元；对于亿鸿琳公司主张返还的员工工资22258元，该款系2016年11月至12月的员工工资，张莹主张因其于2016年11月中旬告知该公司退出经营，故不应承担。亿鸿琳公司对该主张不予认可，张莹亦未提供证据加以证实，则在合同尚未解除，双方仍处于合同履行过程时，经营期间的员工工资应由张莹支付，故对亿鸿琳公司诉请张莹返还拖欠的员工工资22258元，予以支持；对于亿鸿琳公司主张返还的成本费17605.91元，该公司主张因张莹经营期间未达到佳木斯新玛特商场的保底销售额度造成的成本负数。张莹对此不予认可，而该公司未提供证据证实张莹知晓该公司与佳木斯新玛特商场之间的联销合同内容，亦无法证明与张莹就该保底销售额度进行了约定，根据合同相对性原则，佳木斯新玛特商场与亿鸿琳公司之间的约定，并不必然约束合同以外的第三方，故对该返还主张不予支持。
综上所述，对张莹主张合同解除，并要求亿鸿琳公司返还保证金10000元的诉讼请求，予以支持；对亿鸿琳公司要求张莹支付服装款52313.59元、员工工资22258元的反诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1、确认原告（反诉被告）张莹与被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司之间的合同关系解除；2、被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）张莹保证金10000元；3、原告（反诉被告）张莹于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司服装款52313.59元、员工工资22258元，合计74571.59元；4、驳回原告（反诉被告）张莹其他诉讼请求；5、驳回被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司其他反诉请求。案件受理费2952元，由被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司负担50元、原告（反诉被告）张莹负担2902元；反诉费4255元，由原告（反诉被告）张莹负担1664元、被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司负担2591元。
二审期间，双方当事人均无新证据。二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人对原审判决第一、二、五项没有异议，应予维持。上诉人要求被上诉人返还无因管理之债77450.8元，因该笔费用系上诉人经营期间铺面装修款、员工工资、道具款之合计，均系上诉人经营期间实际发生的费用，非属法律规定的无因管理之债，上诉人该项主张于法相悖，请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在原给付物存在时，恢复原状首先要求返还原物。原物是不可替代物时，可按合同解除时该物的价款返还。原审法院在被上诉人发送给上诉人的149件服装原物尚在情况下，判令上诉人按进货价格向被上诉人支付服装款52313.59元，不符合法律规定，应予纠正。若由此给被上诉人造成经济损失，可另行主张赔偿。上诉人的部分上诉理由有事实根据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款之规定，判决如下：
维持原审判决第一项：确认原告（反诉被告）张莹与被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司之间的合同关系解除；
维持原审判决第二项：被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）张莹保证金10000元；
维持原审判决第四项：驳回原告（反诉被告）张莹其他诉讼请求；
维持原审判决第五项：驳回被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司其他反诉请求。
变更原审判决第三项：原告（反诉被告）张莹于判决生效之日起十日内返还给被告（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司服装149件并给付被告员工工资22258元。
一审案件受理费2952元，由被上诉人（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司负担50元、上诉人(反诉被告）张莹负担2902元；反诉费4255元，由上诉人（反诉被告）张莹负担1664元、被上诉人（反诉原告）哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司负担2591元；二审案件受理费2952元，由被上诉人哈尔滨亿鸿琳商贸有限公司负担952元、上诉人张莹负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 高明峰
审判员 孙应白
二〇一八年六月四日
书记员 高 爽