湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第08639号
上诉人（原审被告）：长沙宏达科技发展有限公司，住所地长沙市芙蓉中路二段65号。
法定代表人：梁放，该公司董事长。
委托代理人：魏映华，湖南宏度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴珂。
委托代理人：杨冬銮，湖南泓锐律师事务所律师。
上诉�长沙宏达科技发展有限公司（以下简称宏达科技公司）因与被上诉人吴珂劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字第1064号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人宏达科技公司的委托代理人魏映华、被上诉人吴珂的委托代理人杨东銮均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年9月2日，吴珂进入宏达科技公司从事信用卡催收工作，在职期间双方未订立书面劳动合同。在宏达科技公司工作期间，吴珂2014年9月工资为1515元；10月工资为1566.30元；11月工资为2400.92元。2014年12月30日，吴珂以未缴纳社会保险为由提出离职并办理了离职手续，并向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决宏达科技公司向吴珂支付：1、经济补偿1000元；2、二倍工资6400元；3、周末加班工资1500元；4、未结算工资2400元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月11日作出长劳人仲案字（2015）第030号仲裁裁决，裁决如下：1、宏达科技公司向吴珂支付加班工资0元；2、宏达科技公司向吴珂支付经济补偿985元；3、宏达科技公司向吴珂支付12月份工资1228元；4、宏达科技公司向吴珂支付二倍工资4431元。吴珂不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审法院认为：吴珂自2014年9月2日进入宏达科技公司工作，宏达科技公司最迟应于2014年10月1日与吴珂订立书面劳动合同，但宏达科技公司未在该期限内与吴珂订立书面劳动合同，应当自2014年10月2日起至2014年12月30日止每月向吴珂支付二倍工资。长沙市劳动人事争议仲裁委员会已裁决宏达科技公司向吴珂支付拖欠的2014年12月份的工资1228元，吴珂未针对该项仲裁裁决向法院起诉，宏达科�公司也未向长沙市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，故法院确认吴珂2014年12月份的工资为1228元。吴珂2014年10月2日至2014年12月30日的工资总额为5195.22元，故吴珂起诉请求宏达科技公司向其支付2014年4月至2014年12月未订立书面劳动合同法的二倍工资6400元的诉讼请求，法院在5195.22元的范围内予以支持。宏达科技公司未提交证据证明系吴珂的原因导致双方未订立书面劳动合同，且吴珂所主张的二倍工资计算基数为根据其工资进账记录计算所得，为实发工资数额，故对于宏达科技公司的辩称意见，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宏达科技公司于判决生效之日起十日内向吴珂支付未订立书面劳动合同的二倍工资5195.22元；二、宏达科技公司于判决生效之日起十日内向吴�支付经济补偿金2748.20元；三、宏达科技公司于判决生效之日起十日内向吴珂支付12月份工资1228元；四、驳回吴珂的其他诉讼请求。如未按上述指定期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
上诉人宏达科技公司不服原审判决，上诉称：一、二倍工资就其性质不是劳动报酬，是对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的处罚。二倍工资计算基数不能按“工资”的定义即实发工资来计算。二、二倍工资计算基数按吴珂工资表中基本工资1500元／月计算，在法律和司法解释没有明确规定二倍工资计算基数是“实发工资”的情况下是合法正确的，且基本工资1500元／月，超过了长沙市最低工资标准。三、宏达科技公司向吴珂支付的并不是固定工资，如果是固定工资�在国家法定工作时间之外加班，应当支付加班工资。但宏达科技公司向吴珂支付的是浮动工资，工资结构为基本工资＋绩效工资＋目标奖励。浮动工资的数额是与投入的工作时间成正比的，即“多劳多得、少劳少得、按劳付酬”。吴珂自称的加班报酬，宏达科技公司已通过浮动工资支付给吴珂，如果吴珂在此基础上仍主张加班报酬，属重复主张。四、吴珂属个人原因主动向宏达科技公司提出辞职，依法宏达科技公司不应向吴珂支付经济补偿金。宏达科技公司系小微企业、生存艰难，希望法院体谅企业的困难，法律的天平太向吴珂倾斜。综上，请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判宏达科技公司向吴珂支付二倍工资4431元；3、撤销原审裁定的第二项、第三项；4、改判宏达科技公司无须支付吴珂加班工资、经济补偿金。
被上诉人吴珂辩称：一、（2015）芙民初字第1064-1号民事裁定书是针对长沙市劳动人事争议仲裁委员会的一裁终局的几项进行补正，该部分双方都没有提起诉讼，宏达科技公司提出要求撤销该裁定是不合法的。二、原审法院法庭调查期间，吴珂举出了相应的证据足以证明吴珂的工资情况，吴珂认为其工资是明确的，应当维持原判。三、宏达科技公司混淆了工资的概念，工资包括基本工资、岗位工资、绩效工资等。因此，原审法院以实发工资认定工资标准是正确的，符合相关法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、宏达科技公司是否应当支付吴珂经济补偿金。二、宏达科技公司支付吴珂未签订劳动合同的二倍工资未支付部分是按基本工资计算还是按实发工资计算。
关于焦点一。经审查，本案中，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2015）第030号仲裁裁决后，宏达科技公司没有向法院提起诉讼，应视为其认可该仲裁裁决。该仲裁裁决宏达科技公司应支付吴珂经济补偿金985元。因此，宏达科技公司提出的不应支付吴珂经济补偿金的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。但原审法院判决宏达科技公司向吴珂支付经济补偿金2748.2元不当，本院予以纠正。
关于焦点二。经审查，关于二倍工资未支付部分的计算基数，如用人单位与劳动者就劳动者的月工资有约定的，按照约定，没有约定的应按《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为二倍工资未支付部分的计算基数；仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除�班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中，宏达科技公司没有与吴珂约定月工资，按《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定也无法确定吴珂正常工作时间的月工资，因此，原审法院按照吴珂在宏达科技公司工作期间所得实际工资来计算其二倍工资的未支付部分并无不当。上诉人宏达科技公司提出的二倍工资计算基数应按吴珂工资表中基本工资1500元／月计算的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误。上诉人宏达科技公司提出的上诉理由虽不成立，但原审判决不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，第四十六第一款第（一）项，第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第1064号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第1064号民事判决第二项为长沙宏达科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向吴珂支付经济补偿985元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费0元，二审受理费10元，共计10元，由长沙宏达科技发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祖 湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李 维 潇
二〇一六年三月十一日
书 记 员 钟志�
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支�，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定�序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。