河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）廊民二终字第229号
上诉人（原审被告）中科建设开发总公司（下称中科公司）。住所地：北京市海淀区中关村路**号。
法定代表人董生友，该公司董事长。
委托代理人周校仁，中科公司工程师。
委托代理人金进，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审原告）廊坊市融通石油机械设备有限公司（下称融通公司）。住所地：河北省廊坊市广阳区和平路**号。
法定代表人张文军，该公司总经理。
委托代理人王学山，河北金光律师事务所律师。
上诉人中科建设开发总公司、廊坊市融通石油机械设备有限公司因建筑施工合同纠纷一案，不服永清县人民法院（2012）永民初字第2565号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年7月21日，原、被告双方签订《永清县融通公司综合楼建设工程施工合同》一份。合同约定：开工日期是2010年8月1日，竣工日期是2010年11月10日，工期共计100天。合同价款468万元。合同总价款除经双方确认的工程变更和现场洽商外，其他按协议所明确的承包范围，均采用包工包料的方式，未经原告允许不得调整。合同2.4条约定：合同签订后七日内发包人向承包人支付60万元作为预付工程款。合同第2.6.1条就工程进度款支付的方式和时间约定为：工程款按节点支付：1、基础工程75万元；2、主体结构255万元；3、装饰装修工程93万元；4、水、电、气和暖通安装工程45万元；以上工程完工验收合格后7日内支付该节点进度款的85%。5、工程竣工验收合格后，支付总价10%进度款，余总价的20万元工程款为工程保修款，应予二年保修期满后扣除承包人应承担的违约金、赔偿金等后无息支付余额部分。2010年7月28日，原被告签订补充协议，就双方的责任等进行了补充约定。合同签订后，原告于2010年8月9日给被告拨付预付款60万元，被告于2010年8月11日进驻工地开始施工。至2010年11月底，基础工程、主体工程完工后，按照合同约定，原告应付被告工程款为280.5万元，原告实际支付被告工程款254.668万元，尚欠被告工程款25.832万元。此后，原被告双方因为工期、工程款、工程质量等问题发生纠纷，原告认为被告延误工期、工程存在质量问题要求被告返工维修和尽快竣工，并拒绝支付剩余的工程进度款，被告认为工程存在设计变更、建筑材料涨价等问题，要求原告增加工程款并拒绝修复和继续施工。2011年5月3日，监理单位廊坊赛肯特工程监理有限公司以被告中科建设开发总公司未按合同约定进行正常施工，延误工期为由，向被告下发了停工令，涉案工程从此正式停工，直至被告方撤场。诉讼中，依原告申请，本院委托沧州科技事务司法鉴定中心对涉案房屋已完工部分的质量进行了鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心出具的报告认为，涉案房屋存在17处质量问题。鉴定意见为：涉案综合办公楼已完工部分存在混凝土质量缺陷，不符合规范要求及不符合设计要求等质量问题。依原告申请，本院依法委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对涉案综合办公楼修复造价进行了鉴定，鉴定意见为：廊坊市永清县融通公司综合楼已完工程修复工程审定金额为71.095708万元。依原告申请，本院委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对涉案综合办公楼未完工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：廊坊市永清县融通公司综合楼未完工程工程造价为332.595331万元。以上三次鉴定，原告共垫付鉴定费10.2万元。
原审法院认为，原被告在合法自愿基础上签订的《永清县融通公司综合楼建设工程施工合同》及补充协议，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同及补充协议合法有效。合同签订后，原被告双方均应严格按照合同约定的内容履行各自的义务。但就工程款的拨付和施工的期限而言，原被告均存在不同程度的违约，原告方没有按照合同约定及时拨付工程款，违约情形较轻，被告没有按时进场施工，施工进度则远远超出合同约定的工期，且被告已完成的主体工程存在17处质量问题，经监理部门对其提出监理意见后，也没有进行整改和修复，被告的违约行为更为严重，属于根本违约，故原告依法有权解除合同。被告中科建设开发总公司提出，在施工过程中，被告是按照原告的指令停止施工，且工程涉及到图纸变更导致工期延误，因被告没有提供充分的证据支持其主张的事实，对其该辩解意见本院不予采信。因被告严重延误工期，已完成的工程存在多处质量问题，原告请求解除双方之间的施工合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于发包方解除合同的规定，本院予以支持。因合同解除给原告造成的损失，亦应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，由违约一方，即被告中科建设发展总公司应承担赔偿责任。赔偿的范围，包括涉案综合办公楼已完成工程维修的费用71.095708万元，按照鉴定报告得出；涉案综合办公楼未完成工程重置差价损失194.595331万元（鉴定造价332.595331万元一合同约定造价138万元）。以上两项损失合计为265.691039万元，减去原告应付被告的剩余工程款25.832万元，被告应当赔偿原告的各项损失为239.859039万元。关于原告请求被告支付违约金的诉讼请求，因原告本身也存在违约的情形，对原告的该诉讼请求本院不予支持。原告诉讼请求中超出239.859039万元的部分，缺少事实和法律依据，本院不予支持。据此判决：1、解除原被告之间签订的《永清县融通公司综合楼建设工程施工合同》及补充协议。2、被告中科建设开发总公司赔偿原告廊坊市融通石油机械设备有限公司各项损失239.859039万元，于本判决生效后十五日内履行。3、驳回原告廊坊市融通石油机械设备有限公司其他诉讼请求。
宣判后，被告中科建设开发总公司、原告廊坊市融通石油机械设备有限公司均不服，被告中科公司的上诉理由是：1、一审判决结果明显违反公平原则。2、一审判决认定事实错误。3、鉴定机构的选择存在程序问题，出具的鉴定结论存在重大瑕疵。请求撤销一审判决，依法改判。原告融通公司的上诉理由是：1、中科公司单方先期恶意违约。2、融通公司依法依约均不违约。请求维持一审判决第一项第二项，改判中科公司给付违约金46.8万元。
经本院审理查明，除一审查明的事实外，本院另查明，上诉人中科公司在上诉期间对鉴定机构的鉴定结论提出异议，本院委托鉴定机构进行说明，未完工程变动结果为3210160.07元。按照鉴定报告得出；涉案综合办公楼未完成工程重置差价损失1830160.07元（鉴定造价3210160.07元一合同约定造价1380000元）。加上维修损失费用710957.08元，损失合计为2541117.15元，减去原告应付被告的剩余工程款258320元，实际损失为2282797.15元。
本院认为，上诉人中科公司作为施工方对已完工程应保证质量，对已完工程维修的费用710957.08元应承担责任。减去融通公司应付中科公司的剩余工程款258320元，中科公司应实际给付融通公司已完工程维修的费用452637.08元。上诉人中科公司与上诉人融通公司在施工过程中均存在违约行为，对造成未完成工程重置差价损失1830160.07元应由双方共同承担。上诉人中科公司的部分上诉理由成立，但上诉人中科公司不承担责任的理由不能成立。上诉人中科公司在承担损失后，上诉人融通公司再要求赔偿违约金损失不能予以支持。上诉人融通公司的上诉理由不能成立。依据《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持永清县人民法院（2012）永民初字第2565号民事判决第一项、第三项；
二、变更永清县人民法院（2012）永民初字第2565号民事判决第二项为：上诉人中科建设开发总公司赔偿上诉人廊坊市融通石油机械设备有限公司损失1367717.12元。此款于本判决生效后十五日内付清。
一审案件受理费44240元上诉人廊坊市融通石油机械设备有限公司承担、二审案件受理费44240元由上诉人中科建设开发总公司承担、鉴定费102000元，鉴定人员出庭费用800元，合计102800万元，由上诉人中科建设开发总公司负担51400元，上诉人廊坊市融通石油机械设备有限公司承担51400元。
本判决为终审判决。
审判长 郑海清
审判员 于 东
审判员 刘建刚
二０一三年十月八日
书记员 宋 超