辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0103民初17733号原告：辽宁华亿国际旅行社有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路77-1号（1223室）。法定代表人：王卫平，系公司执行董事。诉讼委托代理人：王茵茵，系该公司员工。诉讼委托代理人：王忠平，系辽宁和鑫律师事务所律师。被告:刘凯，男，汉族，1977年5月22日出生，住址沈阳市沈河区。诉讼委托代理人：邓全玉，系辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。原告辽宁华亿国际旅行社有限公司与被告刘凯旅游合同纠纷一案，本院立案受理后，由审判员赵龙担任审判长并主审，与审判员王俊、人民陪审员张玉华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辽宁华亿国际旅行社有限公司委托代理人王茵茵、王忠平，被告刘凯及诉讼委托代理人邓全玉均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告辽宁华亿国际旅行社有限公司诉称，原告与被告于2016年7月5日签订《协议书》一份。协议约定被告组织4名客人曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋交给原告承办赴韩国出境旅游事宜，由被告负责对曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋的真实身份及出境意图进行核查并保证曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋按期随团回国。被告依照《协议书》约定向曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋收取48万元赔偿金，该赔偿金用于赔偿因曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋境外蓄意非法滞留未归或其它原因未能随旅游团按期入境回国及不配合原告进行护照归国销签给原告造成的经济损失。协议同时约定了曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋的归国期限（2016年7月13日），如曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋在此期限之内未能如期归国，被告保证接到原告通知后三日内向原告付清赔偿金，如未付清赔偿金的相关款项，被告愿承担法律责任。2016年7月26日营口鲅鱼圈边防检查站向原告发来函件，证明刘彬、裴爱秋在2016年7月14日未能按期出境回国。原告收到函件后及时与被告进行沟通，希望被告按协议约定将刘彬、裴爱秋的赔偿金交付给原告，用于赔偿原告的实际经济损失。但被告并未依照协议约定履行给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第8条、第107条及《中华人民共和国民法总则》第176条、第179条8款的规定，原告特提起本诉，请求法院依法判令被告履行赔偿义务，维护原告的合法权益。1、请求法院判令被告赔偿原告实际经济损失10万元；2、本案诉讼费由被告承担。被告刘凯辩称，一、本案涉及的协议内容是对旅游者是否能够及时回国，不在国外滞留的行为进行的担保，从内容上看属于担保合同。约定担保的内容只针对游客出现非法滞留不归、不随团归国、或不配合归国销签的情况承担担保义务，而非是对旅行社同业的之间的散客拼团委托合同产生的团款进行的担保，不是对债的担保，是一种对行为的担保。依照担保法第2条，担保法的适用范围与担保方式只能是在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保的方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。根据该条法律规定可知，只能是对债的担保，才符合担保标的的法律规定。本案担保合同是对游客不存在非法滞留行为的担保，这种担保第三人不会发生非法行为的担保方式是谁也无法做到和保证的,因此该行为担保违反担保法关于担保方式的法律规定,该担保合同应予认定为无效。二、刘凯是履行职务行为，合同的相对方并非刘凯个人，本案合同纠纷原告起诉主体不适格。本案涉及的三个合同法律分别是：一是游客与旅行社签订的旅游合同法律关系，另一个是旅行社同业之间的签订的委托合同法律关系，即沈阳国际旅行社将招徕的游客散客拼团给同业华亿旅行社的结算协议。第三个是担保协议书。刘凯仅仅是旅行社的员工，这一点原告是知晓的，见起诉状。而旅行社经营需要前置行政许可，只有从市旅游局取得旅行社经营许可证的企业法人才能够从事国内团队旅游、出境团队旅游的业务，见《旅游法》第28条、《旅行社条例》第7条规定。所以第一个、第二个法律关系的主体只能旅行社，即使在第二个结算协议上和第三个担保协议上没有旅行社的章，也是同业之间的惯例，属于代表公司名义履行的职务行为。况且原告的结算协议中也注明是发给国旅永安的确认件，原告在签订结算协议的时候就知道是刘凯是代理旅行社名义签订的结算协议（委托合同），依照《合同法》第402条规定，签订合同时就知道委托代理关系的，合同直接约束第三人委托人，即，结算协议约束力及于原告与被告刘凯的所属旅行社之间。并且，旅行社同业之间的散客拼团、招徕属于一般业务，也是常态，由于时间紧、各旅行社之间长期合作互相信任和默契，旅行社之间大都采取传真或微信、邮件发送委托确认件、结算协议方式形成委托合同，公章在公司总部，各个营业网点分散在全市各个区距离远，每次盖章不方便等等实际经营情况，所以加盖营业部章、或由营业部的负责人签字，均视为是旅行社行为，视为旅游社已经确认了，这是旅游行业同业旅行社合作之间的惯例，没有旅行社会认为是与旅行社的员工的签订委托的，因此结算协议的相对主体是沈阳国际旅行社，而非刘凯本人，刘凯是沈阳国际旅行社营业部负责人，刘凯签字也符合行业惯例，因此刘凯的行为属于职务行为。退一步讲，如果存在合同违约责任，也应由被代表的单位承担合同责任，而不是刘凯本人承担。因此原告起诉主体不适格，应驳回原告的全部诉讼请求。三、原告没有证明发生了实际损失，因此不产生赔偿责任。依照最高院合同法司法解释二第28条，违约金无约定的，以实际损失为限。仅仅以三份收据证明原告的损失不能排除合理怀疑，不能证明损失真实发生，不符合行业惯例和社会一般常识，人民法院应不予采信。同业之间在发生了非法滞留，旅行社代签权被使领馆停签的情况下均会委托其他社进行代办签证，不会坐等损失扩大和发生。原告的代签权被停签时就是找到其他旅行社即雄狮旅行社代办本案两名游客的签证的，所以旅行社同业之间互相委托代办签证是行业惯例，而使领馆又不会罚款、仅仅停签代签权，不会真的发生实际损失，已经是旅行社人人都知道的常规。同时提供的收据也不符合社会常识，15万大额的资金交易没有银行转账凭证、带着现金去雄狮旅行社交钱，这是不能理解和想象的，即不安全又不快捷便利。司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条规定，民间借贷在审理时均要审查是否真实付款，是否有银行转账凭证，不能仅凭借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩并有合理解释的，原告还必须对借贷行为继续承担举证责任，否则不能证实真正发生了借贷行为。本案同理，仅凭收据就是民间借贷中的收条，不能证明实际付款。另外，原告与案外人之间的约定也约束不到被告刘凯。对被告也不产生法律效力。若原告与案外人约定支付100万元的损害赔偿金，那么也要被告刘凯按100万元赔付原告，这显然是不可能的，和极为显示公平的。四、代签权停签不告知，原告本身存在过错。自身也存在合同违约，对于赔偿金额应扣除原告在责任所占比例的份额。原告按照合同约定，应该代办游客的签证，但签订合同当时原告被停签，不能代办签证事实从其提供与雄狮之间的代办协议中可知。因此当时原告是无办理韩国出境游的资质的，其隐瞒事实委托其他旅行社代办的行为违反了《旅游法》第三十条规定的旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证或以其他形式非法转让旅行社业务经营许可的法律规定。其委托雄狮代办签证的行为属于规避监管，变相出借旅行社经营许可证的行为，应按过错程度承担相应法律责任的经济损失。五、担保法第25、26条规定，保证期间为债务履行期届满之日起算六个月仍不向保证人主张权利的，免除保证人责任。因此，原告一直未向被告刘凯主张承担保证责任，早已经超过6个月的时效，依照法律规定，退一步讲，即使担保合同有效，也应当免除刘凯的保证责任。同时，本案游客出境旅游发生在2016年7月7日至2016年7月13日期间，若真发生了游客滞留导致原告遭受了10万元的实际损失的话，原告应该早早就提起诉讼要求被告赔偿了，事隔近两年原告从未找被告协商过此事和向原告主张过权利，且没有任何客观证据证明发生的实际经济损失的情况下，的确让人难以相信原告发生了实际损失，原告的行为不能进行合理解释、也不符合社会常识，因此请求人民法院不予采信。经审理查明，2016年7月5日，原、被告签订《协议书》一份，原告作为乙方，被告作为甲方，约定“经甲、乙双方友好协商，双方就乙方为甲方办理去韩国出境旅游相关事宜达成如下协议：1、甲方同意4名客人（名单附后）交给乙方承办赴韩国出境旅游签证事宜；2、此4名客人由甲方负责核查所担保客人的真实身份及出境意图并保证所担保客人按期随全团回国；3、如甲方所担保客人在境外蓄意非法滞留未归或因其它原因未能随旅游团队同时按期入境回国，或不配合乙方旅行社进行护照归国销签，甲方应承担违约责任并赔偿乙方因此所遭受的包括经济损失、名誉损失等损失在内的全部损失（损失标准见第四条）；4、甲方必须在所担保游客是赴韩国旅游，出团前严格按照下表‘赔偿金额’制定的标准向其所担保的游客收取足额归国保证金，否则乙方有权力终止甲方客人赴韩国出境旅游。鉴于甲、乙双方长期友好合作关系，乙方同意甲方所收游客归国保证金在客人赴韩国旅游期间暂保存在甲方处。但如果甲方所担保客人在旅行社规定时限内（2016年7月13日）未能如期归国（签证期未满不构成乙方不随此团队同时按期入境回国的理由），甲方必须按照双方约定的赔偿金标准乘以实际赔偿人数承担赔偿金；5、如出现滞留不归，甲方保证接到乙方通知后三日内付清此款；如果未付清此款甲方愿意承担法律责任及经济连带赔偿责任；6、甲方向乙方支付因客人滞留不归、擅自离团、延期返国、提供虚假材料等现象而引起一切费用，包括但不限于境外移民的遗送费和中国公安机关的办案费、因本担保书而产生的诉讼费、律师费、差旅费等；7、此协议经乙方签章，甲方签字并画押后具有法律效力，双方应认真履行。如发生纠纷，甲、乙双方协商解决，协商不成，双方可向乙方所在地的人民法院提起诉讼；8、客人按期回国并将护照返回我社进行销签后，此协议自动解除；9、出团日期为2016年7月7日-2016年7月13日。名单如下：1、曲洪家，男，出生日期1951年01月07日，护照号码E13024499，赔偿金额壹拾贰万元整；2、张素芬，女，出生日期1953年03月05日，护照号码E14034883，赔偿金额壹拾贰万元整；3、刘彬，女，出生日期1975年09月25日，护照号码E25963764赔偿金额壹拾贰万元整；4、裴爱秋，女，出生日期1976年01月26日，护照号码E70129430，赔偿金额壹拾贰万元整。2016年7月5日，原告向被告发送结算单一份，载明“确认及结算方式：贵社4人参加我社2016年7月7日，韩国首尔1地7日常规双船（营口起止），请贵社在2016年7月4日16:00点前将团款汇入我公司账户。如拒签收取300元/人，其余团款我社退还贵社；签证签出后由于客人自身原因退团，收取100%损失费；请认真阅读此确认单，如无疑义，请盖章、签字并回传确认，谢谢！”原告在“组团社确认”处盖章，被告在“拼团社确认”处签字。签订协议后，原告组织游客曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋等人赴韩旅游，但刘彬、裴爱秋滞留韩国不归。另查，于2016年6月28日原告与雄狮国际旅行社（辽宁）有限公司签订的《代送签证协议》，该协议内容为“因甲方韩国团队送签权于2016年7月1日至7月31日期间停签1个月，甲乙双方经协商，由乙方为甲方代送韩国团队签证，期间拟定送签不超过600人，费用5万人民币（不足600人按5万元收取，超过600人部分，按100元/人收取送签费用）。合同签订之日，甲方需将5万元人民币一次性交给乙方，合约到期自动终止。合作期间，甲方承诺提供给乙方的送签材料真实可靠，并承诺不会出现人员非法滞留的情况，如发生甲方游客非法滞留境外的情况，甲方需向乙方支付每人5万元人民币的违约金，否则乙方有权终止本协议。2016年7月25日、2016年8月16日，雄狮国际旅行社（辽宁）有限公司向原告出具《收据》、《收款凭证》各两份，《收据》载明收款事由7月7日-7月13日刘彬、裴爱秋非法滞留韩国违约金各5万元，《收款凭证》载明“今收到：辽宁华亿国际旅行社有限公司2016年7月7日-7月13日韩国7天团刘彬、裴爱秋非法滞留韩国违约金各5万元人民币。现原、被告因赔偿问题产生纠纷，原告起诉来院。上述事实，有当事人陈述、《协议书》、确认账单、滞留客人护照、身份证、户口本复印件、团队电子签证签发确认书、中国公民出国旅游团队名单表、营口鲅鱼圈边防检查站出的客人滞留韩国的证明、原告和雄狮旅行社2016年6月28日签的代送签证协议、因客人滞留原告赔付雄狮旅行社的违约金证明、韩国驻沈阳使领馆出具的代办签证旅行社雄狮因两位客人滞留而停签证明、代送签证协议、收据、收款凭证、等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。关于被告是否应当承担责任问题，第一，原、被告签订《协议书》约定被告同意4名客人曲洪家、张素芬、刘彬、裴爱秋交给原告承办赴韩国出境旅游签证事宜，由被告负责核查游客真实身份及出境意图并保证所担保游客按期随全团回国，如游客在境外蓄意非法滞留未归或因其它原因未能随旅游团队同时按期入境回国，甲方应承担违约责任并赔偿乙方因此所遭受的包括经济损失，协议第四条明确约定“如出现滞留不归，甲方保证接到乙方通知后三日内付清此款；如果未付清此款甲方愿意承担法律责任及经济连带赔偿责任”，故，协议约定内容具有被告同意承担赔偿责任的意思表示，且刘彬、裴爱秋确已发生滞留的行为，被告应当承担赔偿责任；第二，被告在行程、费用结算单上“拼团社确认”处签字，结算单就“确认及结算方式”明确提示“请认真阅读此确认单，如无疑义，请盖章、签字并回传确认”，故，被告签字能够证明被告对于游客的身份信息、费用情况是明知的，应当认定其自愿提供游客交由原告组团送签出境旅游，应当承担相应的民事行为后果；第三，庭审中，被告抗辩认为游客并非其向原告提供且认为担保无效。被告作为完全民事行为能力人，应当对自己的民事行为审慎对待，应当知晓并承担民事行为的法律后果，被告应就其签字行为承担民事责任。综上，原告辽宁华亿国际旅行社有限公司与被告刘凯签订协议书，该协议书中被告刘凯委托原告辽宁华亿国际旅行社有限公司为其带来的两名游客(刘彬、裴爱秋)办理签证出国游，并保证如该两名游客滞留不归愿意赔偿由此产生的损失。该协议书上有被告刘凯签字，原告辽宁华亿国际旅行社有限公司基于对被告刘凯的信任完成了委托事项。现该两名游客滞留不归，对原告辽宁华亿国际旅行社有限公司造成了损失，原告辽宁华亿国际旅行社有限公司有权向被告刘凯主张赔偿。关于赔偿范围及具体金额认定问题，虽《协议书》约定滞留游客每人赔偿人民币12万元，并约定“如出现滞留不归，甲方保证接到乙方通知后三日内付清此款；如果未付清此款甲方愿意承担法律责任及经济连带赔偿责任”，但该人民币12万元赔偿金系作为原告如承担赔偿责任的一种保证，并非以担保方式保障债权的实现，故，并不适用《中华人民共和国担保法》关于连带保证责任的规定，不应直接以《协议书》约定保证金额作为赔偿范围，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，赔偿范围应限定为原告因游客滞留未归所造成的实际损失。关于实际损失的具体金额认定问题，实际损失为刘彬、裴爱秋滞留韩国，依据原告与雄狮国际旅行社（辽宁）有限公司签订《代送签证协议》约定“发生甲方游客非法滞留境外的情况，甲方需向乙方支付每人5万元人民币的违约金”，该项费用有雄狮国际旅行社（辽宁）有限公司出具的收据、收款凭证，能够证明该项费用实际发生，应当认定此项费用的发生与游客刘彬、裴爱秋滞留未归行为有因果关系，被告应承担赔偿责任。被告应承担赔偿责任。因此，被告应担合计赔偿原告损失人民币10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告刘凯于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告辽宁华亿国际旅行社有限公司人民币10万元。如被告刘凯未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由被告刘凯负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  赵 龙审 判 员  王 俊人民陪审员  张玉华二〇一八年八月三日书 记 员  孙彧闱本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。