河南省商丘市睢阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）商睢区刑初字第59号
公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。
被告人肖某某，男，1980年11月21日出生。
辩护人赵金红，河南弘勋律师事务所律师。
被告人贺某某，女，1976年8月24日出生。
辩护人丁新军，河南卓衡律师事务所律师。
辩护人黄池，湖南崇民律师事务所律师。
商丘市睢阳区人民检察院以商睢检刑诉（2012）302号起诉书指控被告人肖某某、贺某某犯诈骗罪，于2012年12月2日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员荣超、周利华出庭支持公诉，被告人肖某某、贺某某及其辩护人赵金红、丁新军、黄池到庭参加诉讼。本案经睢阳区人民检察院建议，延期审理二个月，现已审理终结。
商丘市睢阳区人民检察院指控，2011年12月26日至2012年2月3日，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的杨X、蔡XX、王XX、韦XX、周XX、杨XX、沈XX、熊X、李XX、杨X1、曾XX、徐XX所汇款项共计90600元骗至自己的银行卡中。
2012年2月3日10时许，被告人肖某某、贺某某利用诈骗短信将正在汇款的运盛置业有限公司经理乔X准备购买土地的1750000元汇款骗至自己诈骗的银行卡中。案发后，退还被害人投资金条2500克、投资银条500克、黄金首饰86.22克、翡翠手镯一个、铂金戒指24.71克、现金48.9943万元。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人肖某某、贺某某的供述与辩解；被害人杨X等人的陈述；证人丁X等人的证言；书证等材料。认为被告人肖某某、贺某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人肖某某对检察机关指控事实无异议。
辩护人辩护意见为：第一、被告人肖某某在司法机关未确定其为犯罪嫌疑人，进行一般性排查时主动交代犯罪事实，系自首；第二、被告人肖某某到案后能认罪悔罪积极退赔了犯罪所得，建议对其减轻处罚。
被告人贺某某辩解，没有与肖某某共同实施诈骗，仅在肖实施犯罪后，为肖转移赃款，不能构成诈骗罪。
辩护人辩护意见为：第一、被告人贺某某主观上没有诈骗的犯罪故意，客观上没有实施共同诈骗行为，不能构成诈骗罪。而只是在被告人肖某某诈骗行为得逞后，实施了转移赃款的行为，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二、被告人贺某某能认罪悔罪，积极退还赃款，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2011年12月26日上午10时许，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的杨X准备汇给朋友的2000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月1日下午18时许，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的蔡XX准备汇给朋友的10000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月5日上午10时许，报告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的王XX准备汇给妻子的18000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月12日上午10时许，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的韦XX准备汇给朋友的14000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月15日中午12时许，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的周XX准备汇给战友的10000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月18日下午3时许，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的杨XX准备汇给朋友的2000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月20日上午，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的沈XX准备汇给医药公司的10000元货款骗至自己银行卡中。
2012年1月20日上午，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的熊X准备汇给朋友的20000元货款骗至自己银行卡中。
2012年1月20日下午，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的李XX准备汇给朋友的1000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年2月1日下午，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的杨X1准备汇给朋友的7200元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月20日上午11时许，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的曾XX准备汇给朋友的2000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年1月29日上午，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的徐XX准备汇给朋友的7000元汇款骗至自己银行卡中。
2012年2月3日10时许，被告人肖某某利用诈骗短信将正在汇款的运盛置业有限公司经理乔X准备购买土地的1750000元汇款骗至自己诈骗的银行卡中。之后，作为肖某某妻子的被告人贺某某，在明知肖某某银行卡中大额钱款来源不明，先后四次支取139800元并刷卡消费购买价值196046元的黄金、钻戒等物。案发后，所涉赃款大部分退回。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人肖某某在公安机关的供述证明，2011年11月开始，为实施诈骗，利用租房处的一台电脑，连接三个短信群发机，往别人的手机上群发短信，短信的内容大概是“一个银行卡号和这个银行卡的开户名，或者附带些以前的卡已经消磁，把钱打在这个新卡上”等等，利用别人正在汇款时不小心接到的群发短信，把汇款打到诈骗所用的银行卡上面。具体诈骗多少没有统计过，平时有几百的，也有几千的，几万的很少。2012年2月3日，当时正在长沙市开福区金帆小区17号楼4单元507室自己租住的房屋内，看到手机短信上显示有100余万元到账户的信息，马上就把接到短信的手机卡扔掉了，然后就登陆上诈骗所用账户的网上银行分割这100余万元，将这些钱转到六张农业银行卡上，有的转了20万，也有10万的，还有30多万和50万的，直到把这个银行卡里的钱全部转空，大概有160来万元。转完款后，就让妻子贺某某到租房处，将其中的两张卡（开户名邓XX、王X）交给她让她抓紧时间取款，并让她把取不出来的钱去刷卡购买金条和首饰。之后，自己也拿着剩余的卡去银行取款，见有些款取不出，又到长沙市步行街购买一个500克的金条一个500克的银条，付过款后，又去一楼购买了一个50多克的男士手链和一个不到20克的项链。妻子贺某某也到步行街买金条、首饰，二人见面后，贺将她所取现金和购买的金条全部交出，自己留下一个钻石戒指和翡翠手镯。回到租房处把诈骗用的银行卡、取过没钱的银行卡都扔了。第二天，在二环路上一家农行网点的自动取款机把最后两张有钱的卡取光，把这两张卡也扔到路边上的一条河里了，给贺某某2万元零花钱，之后就回家了。所买黄金和两张用父亲身份证办理的银行卡都放在双峰老家了，父亲的两张银行卡里存了有35万元，贺某某的银行卡可能还有3万元，一张工行的银行卡里还有28万元，里面有将近20万元是诈骗得来的钱，还有8万多块钱是自己平时储蓄的。剩下钱玩游戏机、打麻将、购买香港的六合彩输掉了10多万。诈骗所使用的银行卡是以“丁X”的名字开的户，是贺某某去办理的。用“丁X”的银行卡总共诈骗的数额不清楚，卡里转入的钱，只要不是自己通过银行卡转进去的，都是短信诈骗得来的钱，具体数额多少不清楚，大概有一百八九十万。
庭审中，被告人肖某某称以“丁X”的名字去开户，不是贺某某办理的，是自己让一个不认识的女子去办的。
2、被告人贺某某在公安机关的供述证明，2012年2月3号上午11点多钟，丈夫肖某某给了两张农业银行的卡，让去取款。两张银行卡户名邓XX、王X。自己坐出租车到几个农业银行分理处，先后四次取款139800元，取款过程中，肖几次打电话，问取了多少钱，并安排说如取不出，就让到金店刷卡购买金条等，之后，又到平和塘商场附近的一家金店里，刷卡购买了三根金条，有两根200克的，一根100克的，一共花了多少钱记不清了。买完金条后，坐出租车到了步行街一家金店里，刷卡买了一个玉手镯，一枚钻戒，一个很小的金牌，花了大概有10000元左右。下午三点钟左右回到家，肖某某在下午四点钟左右回到家，把取出的现金，买的500克的金条、小金牌全部给他，自己仅留了一个玉手镯和一枚钻戒。在取款时，怀疑这钱是肖诈骗别人的钱。之前，帮肖某某用“丁X”的身份证办理一张银行卡。
庭审中，被告人贺某某否认帮肖某某用“丁X”的身份证办银行卡的情况。
3、被害人乔X陈述证实，2012年2月3日10点10分左右，乔X去睢阳区商字东北角的农业银行准备汇款时，接到一个诈骗短信，短信内容为“之前那卡没磁了，换成了这个农行的卡：XXXX户名：丁X，办好后短信通知我！”发来的手机号码为XXXX。由于当时汇款时比较着急，就按照后面这个诈骗短信里的银行卡号填写的，分别用两张卡汇过去的这1750000元，一张是岳X的卡，卡号：XXXX汇去1000000元整，一张是王春艳的卡，卡号XXXX汇去750000元整。这一百七十五万元都汇到户名为丁X的这个卡上了。之后，便发现被骗了，马上来公安机关报警了。
4、被害人曾XX、杨X、周XX、杨XX、沈XX、熊X、李XX、杨X1、曾XX、徐XX、杨XX陈述证明，因不同原因准备汇款时，接到手机诈骗短信，错误将款汇至户名为“丁X”账户，以上人等共被诈骗钱款90600元。
5、证人丁X证言证明，身份证在2011年3月被盗过，本人没在长沙办理过农业银行的信用卡，本案中乔X等被害人被诈骗所用的银行卡不是丁X本人的。
6、证人吴X（长沙市世纪情国际珠宝广场销售员）证言证明，在2月3日下午2时左右，正在二楼金条区上班，被告人肖某某到该广场购买的一块500克的投资金条和一块500克的投资银条，总共消费190850元。这个人在一楼买了一根黄金项链和一根黄金手链，是柜员李X接待的，消费了20000多块钱。
7、证人李X（长沙市世纪情国际珠宝广场销售员）证言证实，2012年2月3日下午2、3点钟左右，被告人肖某某到世纪情珠宝广场购买一条50多克的黄金手链，一条18克多的女士项链，刷卡消费27975元。
8、证人王X（克徕帝珠宝店销售员）证实，2012年2月3日中午1点左右，被告人贺某某到珠宝店刷卡购买钻石戒指、玉镯子的情况。
9、证人张XX（湖南省长沙市步行街明牌珠宝店经理）证实，2012年2月3日下午1点多钟，证明被告人肖某某到珠宝店刷农业银行卡购买黄金项链、白金男士戒指、金条、共计花了59余万元。
10、证人汤XX（金叶珠宝销售员）证言证实，2012年2月3日中午，被告人贺某某到该珠宝店刷卡购买了2个200克的和1个100克的金条，消费18万余元。
11、证人杨XX（肖某某的母亲）、肖XX（肖某某父亲）证言证实，案发后，公安机关在家中屋前的菜地里，起获2500克金条、500个银条、一个黄金项链、一个黄金吊坠、两张银行卡等物。
12、证人聂X（长沙市金马路中国联通营业网点销售员）证言证明，肖某某在联通营业网点多次大批购买电话卡的情况。
13、中国农业银行卡取款业务回单证明，被害人乔X、曾XX、杨X、周XX、杨XX、沈XX、熊X、李XX、杨X1、曾XX、徐XX、杨XX往被人肖某某诈骗使用的“丁X”信用卡上转款的情况。
14、湖南省长沙明珠珠宝销售有限公司销售证明2份和长沙世纪情百货有限公司2份、金叶珠宝店交易单2份证明，被告人肖某某、贺某某到以上珠宝店刷卡购买黄金、珠宝的相关情况。
15、商丘市公安局物证鉴定所笔迹鉴定书，公安机关从银行提取的以“丁X”的名字“账户申请书”上的字迹不是贺某某书写形成。
16、扣押物品文件清单、发还清单、收到条及买卖合同等书证证明，案发后，公安机关扣押的黄金、钻石及部分现金被发还被害人乔X，乔将黄金、金条等予以出售。
17、湖南省双峰县人民法院刑事判决书证明，被告人肖某某因抢夺罪于2001年10月15日被湖南省双峰县法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。
18、公安证明证实，被告人肖某某、贺某某在长沙市看守所羁押时间是2012年2月14日至2012年2月19日。
19、公安机关破案报告证明，被害人乔X于2012年2月3日11时向公安机关报案后，河南商丘经济开发区分局经过审查，通过对银行卡赃款去向的调查，并调取被告人取款录像等一系列侦查措施，初步确定被告人肖某某、贺某某为犯罪嫌疑人后，于2012年2月14日于湖南省长沙市将被告人肖某某、贺某某抓获。
20、公安机关有关情况说明证明，案发后，本案赃款追退情况。
21、查询、冻结被告人肖某某存款的有关书证证明，案发后，本院依法冻结肖某某存款288361元。
22、常住人口基本信息证明，被告人肖某某、贺某某的基本情况以及其是完全刑事责任能力人。
以上证据均经庭审示证、质证，来源合法，能证明本案事实，本院予以确认。
关于被告人肖某某的辩护人所辩肖系自首的意见，经查本案中，被告人肖某某实施诈骗犯罪后，与被告人贺某某一起通过从银行取款或刷卡消费等将赃款转移，公安机关在接到被害人报案后，通过对银行卡赃款去向的调查，并调取被告人取款录像等一系列侦查手段，在将被告人肖某某、贺某某初步确定为犯罪嫌疑人后，将被告人抓获，被告人肖某某、贺某某方供述了犯罪过程。以上事实，公安机关抓获经过及相关书证足以证实，因此，辩护人所辩公安机关未将肖确定为犯罪嫌疑人，肖在一般性排查过程中主动交代的意见与事实不符，本院不予采信。
关于被告人贺某某的辩护人所辩本案的定性问题，经查，本案中，虽原二被告人在公安机关的供述中提到贺某某以“丁X”的名字为肖某某开户之事，但二人在庭审中对此予以否认，且商丘市公安局物证鉴定所笔迹鉴定结论认定，以“丁X”的名字在银行开户的“账户申请书”上的字迹不是贺某某书写形成。因此，现有证据中，没有证据能够证明，被告人肖某某在实施诈骗乔X犯罪行为之前，对贺某某谈及诈骗之事，或贺对肖实施短信诈骗之事是知情的，故认定被告人贺某某主观上有共同诈骗的故意没有证据支持，且从客观上来看，没有证据证明贺某某具体实施共同诈骗行为，因此，认定被告人贺某某的行为构成诈骗罪的共犯证据不足。而本案中，被告人贺某某明知肖某某大额钱款来源不明，取款时已怀疑是肖诈骗所得，而实施的继续为肖转移赃物的行为，完全符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，因此，辩护人关于对贺某某行为定性的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人肖某某以非法占有为目的，利用群发诈骗短信的方法骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，被告人贺某某明知肖某某大额钱款来源不明，而予以帮助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案案发后，被告人肖某某家人已将赃款退回，可酌情从轻处罚。但其有前科劣迹。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月14日起至2024年2月13日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人贺某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（罚金已缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月14日起至2014年2月13日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳。）
三、在案冻结的被告人肖某某存款288361元予以追缴发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉到河南省商丘市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 李 萍
审判员 马 丽
审判员 余 萍
二〇一三年二月二十八日
书记员 张宪法