四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2040号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川省中普建设有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人胡宗理，董事长。
委托代理人王劲夫，四川蓉城律师事务所律师。
委托代理人米佳，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人张仲基，总经理。
委托代理人敬建川，北京高通（成都）律师事务所律师。
委托代理人廖瑜，北京高通（成都）律师事务所律师。
上诉人四川省中普建设有限公司（以下简称中普建设公司）与被上诉人四川耀泽建筑劳务有限公司（以下简称耀泽劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年12月14日，耀泽劳务公司与中普建设公司签订《工程劳务分包合同》，中普建设公司与耀泽劳务公司分别在合同上加盖公章，苏琦作为中普建设公司负责人、张仲红作为耀泽劳务公司负责人在合同中上签字。合同约定：一、施工项目及费用包干范围：耀泽劳务公司承担中普建设公司总承包的金科一城二期5、6、7号楼工程施工图、会审纪录、设计变更、技术核定单中的脚手架、外架、模板、钢筋、砼浇筑、外墙面砖、室内地坪、屋面、散水、砌砖抹灰、吊洞补烂（为一次性补烂，由于水电原因造成的二次补烂由水电负责）等所有土建施工项目的人工费、机具费、材料费、安全生产、文明施工、材料守护以及施工管理综合费用等，以单项工程综合劳务包干的形式实施；在开始正式施工后由于业主原因作出的设计变更或技术核定单等确需增加合同外劳务工作的情况，由中普建设公司向耀泽劳务公司另行签证计费。二、施工工期，本工程为绝对工期，施工期间不受农忙、季节及节假日限制，耀泽劳务公司必须无条件按时完成。耀泽劳务公司开始浇筑垫层为开工时间，工期330个日历天。耀泽劳务公司必须完工。若因耀泽劳务公司原因造成工期延误，分管工长有权处以罚款，其罚款从人工费中扣除。工程以进度计划为准，实行定期和不定期检查，每推后一天罚款5000元。三、质量等级为合格；四、综合包干费用单价及计价方式：1.综合包干费单价：土建整栋劳务单价为320元／平方米（建筑面积），主体工程210元／平方米（建筑面积），装饰工程为100元／平方米（建筑面积）、保修金10元／平方米（建筑面积）；±0.00以下基础部分只计人工费单价：基础钢筋单价为400元／吨，商品砼单价为18元／立方米，模板单价为19元／立方米，外架搭拆单价5元／立方米，砌砖单价为110元／立方米，抹灰单价为6.5元／平方米；2.实行单价总包干，不再另计计时工；3.工程量计算方式：以施工图为准结合2009清单定额计算原则按实计算。计算程序：由主管工长计算工程量填制工单，内业造价员复核，再由主管质量、安全、文施施工、材料等负责人做出奖罚评判签认后报项目经理批准，方能作为结算依据；五、为确保质量、安全和工期，本工程实行履约保证金制度，耀泽劳务公司向中普建设公司缴纳保证金120万元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还。
2009年12月15日，苏琦向耀泽劳务公司出具《承诺书》，其中载明：“中普建设公司金科一城项目部项目经理苏琦向耀泽劳务公司承诺：贵公司在金科一城二期5、6、7号楼项目承包我司劳务分包工程所提交的履约保证金120万元，在2009年10月10日收到50万元，在2009年12月15日收到70万元，共计120万元。由中普建设公司出具财务收款收据，收据出具时间在2010年元月31日前，如耀泽劳务有限公司在2010年元月31日前没有收到中普建设公司财务收据，则金科一城项目部项目经理苏琦自愿承担5万元违约金……”
合同签订后，耀泽劳务公司于2009年12月2日进场施工。在施工过程中，苏琦与耀泽劳务公司先后签订了六份补充协议，对原合同条款、补助费用等进行了约定。2010年11月18日，耀泽劳务公司制作了《工程劳务分包劳务费结算单》，载明±0.00以下的工程量及主体建筑平方，主体建筑面积为47486.28平方米。该结算单上有中普建设公司工长、安全员及苏琦的签字。2011年3月8日，苏琦在耀泽劳务公司持有的金科一城5、6号楼二至十八层平面图上签注“说明：1.建筑面积按以上标注的计算规则进行计算；2.底层建筑今后甲方若架空作绿化使用的，则该部分不能计算建筑面积，若无则计算；3.建筑物外边保温外边建筑面积按35毫米厚度计算；4.变形缝按规范计算建筑面积。”该图上将部分阳台、飘窗标注为“全”或“半”。
2011年3月11日，双方预算代表及苏琦、张仲基在《金科一城二期5、6、7号楼建筑面积确认》中签字，在此处双方确认的面积合计52480.71平方米。
2011年5月17日，苏琦与张仲基签署《金科一城二期5、6、7号楼劳务费结算单》，结算单载明：基础（±0.00以下）部分劳务费为632262.5元；±0.00以上按合同劳务费为52480.71平方米×320元／平方米=16793827.2元，现场签证劳务费为1120304.9元（其中2010年1月10日签证金额100000元，2010年4月11日签证金额40000元，2010年5月27日签证金额80000元，2010年5月28日签证金额2400元，2010年9月7日签证金额120000元，2010年10月10日签证金额78460元，2010年11月12日签证金额40000元，2010年11月18日签证金额5464.71元，2010年12月27日签证金额20000元，2011年1月10日签证金额39525元，2011年1月10日签证金额46872元，2011年1月10日签证金额330000元，2011年1月23日签证金额70000元，2011年5月14日签证金额147583.2元）；经双方确认总金额为18546394.6元。苏琦与张仲基在结算单上签字确认，苏琦还备注“此结算单为耀泽劳务公司在金科一城二期5、6、7号楼项目劳务费总价”。2011年6月中旬，耀泽劳务公司退场。
一审中，双方对基础（±0.00以下）部分劳务费为632262.5元不存争议。
中普建设公司对基础以上耀泽劳务公司施工面积及相应的工程价款存在争议，原审法院委托四川志和工程咨询管理有限公司（以下简称志和咨询公司）进行司法鉴定，2014年11月20日，志和咨询公司作出鉴定意见：“（一）可确定的造价鉴定意见：1.劳务施工的建筑面积及相应工程价款的鉴定意见：因本工程存在两种不同的建筑面积计算原则。鉴定人结合不同计价方式的条款作出了两种鉴定意见，分别是：采用第一种计价方式，依据2009年12月14日签订的劳务合同第四条，采用2009清单定额计算原则，并结合定额研究所批复，本工程建筑面积为50345.01平方米，劳务单价320元／平方米，相应的工程价款为16110402.72元；采用第二种计价方式，依据2009清单定额计算原则，结合2011年3月8日原告方与被告方的金科一城二期项目部苏琦共同在建施平面图上约定的条款，工程建筑面积为52470.81平方米，劳务单价为320元／平方米，相应的工程价款为16790658.72元。2.合同外签证的鉴定意见：本工程合同外签证金额合计为1080304.91元，具体明细为：2010年1月10日补充协议二，补助采用新模板的补充采购费，签证金额100000元；2010年4月11日签证单，停工待料签证补偿40000元；2010年5月27日协议书，因材料原因补助80000元；2010年5月28日签证单、增加工程量，合计金额2400元；2010年9月7日补充协议，因材料（钢筋外加工、砼）原因，补助120000元；2010年10月10日结算单，2010年11月12日补充协议，补助工人住宿费40000元、水电工打烂的墙体补烂3600元、设计变更增加雨棚板签证金额34860元，合计金额78460元；2010年11月18日结算单，施工干道及钢筋房地坪砼，合计金额5464.71元；2010年12月27日签证单，五号楼屋面花架工程停工待料补助20000元；2011年1月10日结算单，临时用工签证，合计金额39525元；2011年1月10日结算单，电渣压力焊签证（依据2010年1月10日补充协议二），合计金额46872元；2011年1月10日结算单，屋面工程签证（依据2010年11月12日补充协议按实际工程量计算），结算单金额合计350039.10元，金科一城二期项目部苏琦签认按80%进行支付，5、6、7号楼劳务结算汇总单该部分合计金额为330000元；2011年1月10日结算单，二次结构植筋工程签证金额91916.70元，金科一城二期项目部苏琦签认按80%进行支付，5、6、7号楼劳务费结算汇总单该部分合计金额70000元；2011年5月14日签证单，签证金额合计147583.20元。
中普建设公司认为耀泽劳务公司存在未做部分项目（外墙面砖、外墙保温打底及非保温处抹灰、室外散水等），原审法院委托志和咨询公司进行司法鉴定，2014年11月20日，志和咨询公司作出鉴定意见：“外墙保温打底及非保温处抹灰、室外散水的工程量及相应人工费的鉴定意见：5、6、7号楼工程外墙保温打底项目，工程量合计为36060.58平方米，相应的人工费为199011.14元；5、6、7号楼工程非保温处抹灰项目，工程量合计为32278.19平方米，相应的人工费为311503.93元；5、6、7号楼工程室外散水项目，工程量合计为717.7平方米，相应的人工费为9430.58元。”针对外墙面砖项目费用计算争议，鉴定机构在鉴定意见书中载明：“三、鉴定过程及分析：9.外墙面砖实际施工量与施工图示量差异的鉴定情况：中普建设公司认为建施立面图中图示为方格的部位为外墙面砖，实际施工变更为外墙涂料，应扣除耀泽劳务公司未施工的外墙面砖的劳务费。鉴定人依据现有鉴定资料，查证建施立面图图示方格部位标注为深灰色外墙涂料而非面砖，经现场踏勘确认，该部位实际施工情况与图纸相符，鉴定人对中普建设公司主张未予支持。”
志和咨询公司在鉴定意见书中说明：“因本次鉴定存在两种不同的计价方式，鉴定人无法确定最终应采信哪一种计价方式。”“本次鉴定内容不包含正负零以下工程量及其相应的劳务费用。”
耀泽劳务公司为本次鉴定预付鉴定费3万元。
中普建设公司为本次鉴定预付鉴定费3.2万元。
耀泽劳务公司于2011年8月29日向原审法院起诉，请求判决中普建设公司立即支付劳务费4826394.6元及资金占用利息173750.2元。中普建设公司提起反诉，请求判决耀泽劳务公司向中普建设公司支付延期完工违约金1145000元。原审法院于2012年5月8日作出（2011）武侯民初字第3773号民事判决后，耀泽劳务公司和中普建设公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2012年8月20日作出（2012）成民终字第4083号民事裁定，撤销原判，发回重审。
以上事实，有《工程劳务分包合同》、《承诺书》、《金科一城二期5、6、7号楼建筑面积确认》、《补充协议》、图纸、《工程劳务分包劳务费结算单》、《金科一城二期5、6、7号楼劳务费结算单》、《金科一城二期5、6、7号楼工程造价鉴定意见书》、鉴定费《发票》及当事人庭审陈述等证据证实。
原审法院认为，耀泽劳务公司与中普建设公司签订的《工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行义务，享受权利。
耀泽劳务公司主张苏琦是金科一城二期5、6、7号楼工程的项目负责人，苏琦在合同履行过程中的签证行为和结算行为代表中普建设公司。而中普建设公司主张苏琦是金科一城二期5、6、7号楼工程项目部负责人之一，具体负责日常事务，其签证行为不能代表中普建设公司。原审法院认为，在耀泽劳务公司与中普建设公司于2009年12月14日签订《工程劳务分包合同》中苏琦作为中普建设公司负责人签字，中普建设公司与耀泽劳务公司分别在合同上加盖公章，说明中普建设公司认可苏琦是中普建设公司负责人或负责人之一，耀泽劳务公司依据该合同载明的内容有理由相信苏琦是中普建设公司负责人或负责人之一。在以后合同履行过程中，实际情况是苏琦在现场管理、签证，而中普建设公司既无其他人员负责管理、签证，也未阻止苏琦的管理、签证行为，即中普建设公司对苏琦的行为是认可的。如果以中普建设公司自认苏琦是其项目负责人之一，那么苏琦的行为是职务行为，其行为产生的后果，如没有特别说明，应由中普建设公司承担。
关于应付款金额，双方对基础（±0.00以下）部分劳务费为632262.5元没有异议，原审法院予以确认。本案中，耀泽劳务公司和中普建设公司在合同中约定综合包干费单价：土建整栋劳务单价为320元／平方米（建筑面积），其中建筑面积的计算极为重要。关于耀泽劳务公司施工的建筑面面积，出现了四个不同的数据，1.在2010年11月18日《工程劳务分包劳务费结算单》中载明建筑面积47486.28平方米；2.在2011年3月11日，中普建设公司苏琦与耀泽劳务公司张仲基签字确认的《金科一城二期5、6、7号楼建筑面积确认》中载明“合计面积52480.71平方米”；3.四川志和工程咨询管理有限公司按第一种计价方式鉴定结论是“建筑面积50345.01平方米”；4.四川志和工程咨询管理有限公司按第二种计价方式鉴定，结论是“建筑面积52470.81平方米”。原审法院委托志和咨询公司对本案争议的问题进行鉴定，该鉴定程序公正合法，鉴定结论依据客观充分。结合上述对合同效力及苏琦行为效力的认定，原审法院采信志和咨询公司采用第二种计价方式进行司法鉴定作出的鉴定意见“依据2009清单定额计算原则，并结合2011年3月8日耀泽劳务公司与中普建设公司的金科一城二期项目部苏琦共同在建筑平面图上约定的条款，本工程建筑面积为52470.81平方米，劳务单价为320元／平方米，相应的工程价款为16790658.72元。”根据2011年5月17日苏琦与张仲基签署《金科一城二期5、6、7#楼劳务费结算单》、2010年11月18日《工程劳务分包劳务费结算单》，结合志和咨询公司鉴定意见，原审法院采信合同外签证金额为1080304.91元（该鉴定结论扣除了重复计算部分）。
双方均认可中普建设公司已付款14975000元，分歧点在于苏琦收的保证金120万元是否代表中普建设公司收取，苏琦退的120万元保证金及5万元违约金是否应计入中普建设公司已付工程款。因原审法院对苏琦行为的效力已经认定，再结合合同中存在“耀泽劳务公司向中普建设公司缴纳保证金120万元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还”的约定，故苏琦代表中普建设公司收取耀泽劳务公司保证金120万元是存在合同依据的，中普建设公司退还120万元保证金是有合同依据的，这120万元是退还保证金，不应计入已付工程款。只是苏琦承诺“耀泽劳务公司在2010年元月31日前没有收到中普建设公司财务收据，则金科一城项目部项目经理苏琦自愿承担5万元违约金”，这从字面意思即可理解是苏琦个人承担该违约责任，而不是由中普建设公司来承担。因此，中普建设公司已付款14975000元减去退还保证金120万元，为13775000元，这是中普建设公司已付给耀泽劳务公司的工程款金额。2.耀泽劳务公司认可中普建设公司代自己支付给民工班组王利侯4万元、范优泽文书兵郑光明6万元；认可监理工程师通知单中罚款1000元可从应付工程款中扣减。因双方不持争议，原审法院予以确认。3.中普建设公司主张代耀泽劳务公司向其内部班组付款的情况有：向王利权、陈希昌、李德荣、卿勇成、冷荣德、冯达琼、谭是顶、陈良伦等人的付款约100万元，但中普建设公司所举证据基本上是白条，收款人的身份、与耀泽劳务公司的关系、所作工程内容、工程量、与本案的关联性均难以确认，原审法院不予确认，不在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普建设公司可收集有效证据，另案讼争。
本案中，中普建设公司主张代耀泽劳务公司向耀泽劳务公司以外班组付款的情况有：抹灰费、吊篮租赁费、修补费、清理建渣费等约120万元。同样因其所举证据的真实性、关联性难以确认，有的费用中普建设公司甚至申请证人出庭作证，但证人因文化程度较低，所作证言难以表述清楚其做的项目是耀泽劳务公司应做而未做的项目，故在本案中不予确认，不在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普建设公司可收集有效证据，另案讼争。
本案中，中普建设公司主张还有索赔费用约11万元，除前述耀泽劳务公司认可的1000元外，对其他部分因耀泽劳务公司不予认可，中普建设公司又未举出完善的处罚手续证据予以证明，故在本案中不予确认，不在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普建设公司可收集有效证据，另案讼争。
依据中普建设公司的申请依法委托志和咨询公司进行司法鉴定：“外墙保温打底及非保温处抹灰、室外散水的工程量及相应人工费的鉴定意见：5、6、7号楼工程外墙保温打底项目，工程量合计为36060.58平方米，相应的人工费为199011.14元；5、6、7号楼工程非保温处抹灰项目，工程量合计为32278.19平方米，相应的人工费为311503.93元；5、6、7号楼工程室外散水项目，工程量合计为717.7平方米，相应的人工费为9430.58元。”因具体施工人王伯平到庭作证，他是在耀泽劳务公司张仲基处领5、6、7号楼工程外墙保温打底费用，故外墙保温打底项目人工费199011.14元不予扣除。又因中普建设公司不能证明5、6、7号楼工程非保温处抹灰项目已由其他人施工，已由中普建设公司支付费用，故非保温处抹灰项目人工费311503.93元不予扣除。关于5、6、7号楼工程室外散水项目，耀泽劳务公司主张先完成散水施工，后改为绿化地而挖掉，因中普建设公司不予认可，耀泽劳务公司无有效证据予以证明，原审法院不予采信，该人工费9430.58元从应付工程款中扣除。
综上，中普建设公司尚欠耀泽劳务公司工程款为4617795.55元（基础部分劳务费632262.5元＋地上部分建筑面积相应工程款16790658.72元＋签证部分1080304.91元‒已付工程款13775000元‒王利侯领40000元‒范优泽文书兵郑光明领60000元‒罚款1000元‒散水人工费为9430.58元）。债务依法应当清偿，原审法院对耀泽劳务公司要求中普建设公司支付工程款的诉讼请求予以支持，金额以原审法院认定的欠款金额为限。
关于利息，因在委托鉴定机构进行司法鉴定并经原审法院认定前，双方关于应付工程款的金额存在分歧，即双方实际并未决算出最终结果，故耀泽劳务公司的利息请求，原审法院确定从2011年8月29日（起诉之日）起按银行同期贷款利率计付。
耀泽劳务公司从2009年12月14日签订合同进场施工，到2011年6月中旬退场，共计施工约18个月，540多天，而合同约定“工期330个日历天。耀泽劳务公司必须完工”，可见工期确实延期200多天。双方在合同中约定中普建设公司可对耀泽劳务公司工期延误进行罚款，而且合同并未特别约定“违约责任”，因此该工期延误罚款的条款实际就是双方对工期违约责任的约定。从本案收集的证据看，工期延误确实有耀泽劳务公司停工待料、增加工程量、设计变更等不可归责于耀泽劳务公司的原因，但耀泽劳务公司施工组织、管理也存在问题，甚至出现停工由政府部门协调的情况，故耀泽劳务公司也应承担相应的违约责任。原审法院在综合双方原因、并考虑耀泽劳务公司请求调整违约金的情况下，酌情确定耀泽劳务公司承担40万元违约金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定判决：一、在判决生效之日起二十日内，中普建设公司向耀泽劳务公司支付所欠工程款4617795.55元，并以此款为基数从2011年8月29日起按银行同期贷款利率计付利息，至生效判决确定的履行期限届满之日止；二、在判决生效之日起二十日内，耀泽劳务有限公司向中普建设公司支付违约金40万元；三、驳回耀泽劳务公司的其他诉讼请求；四、驳回中普建设公司的其他反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由耀泽劳务公司负担4680元，中普建设公司负担42120元。反诉案件受理费7555元，由耀泽劳务公司负担2644元，中普建设公司负担4911元。耀泽劳务公司预付的鉴定费30000元，中普建设公司预付的鉴定费32000元，均各自承担。
宣判后，中普建设公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回耀泽劳务公司的全部诉讼请求，由耀泽劳务公司向中普建设公司支付延期完工违约金1145000元。其主要上诉理由：1.苏琦不是中普建设公司员工，也不是项目经理，中普建设公司未对其进行任何授权，原审判决认定苏琦的行为系职务行为，所产生的法律后果由中普建设公司承担属于认定事实和适用法律错误。2.双方对于建筑面积的约定明确具体，应以约定为准，不应再对建筑面积进行鉴定，只应鉴定耀泽劳务公司未施工部分的工程造价。志和咨询公司作出的鉴定意见未尊重双方合同约定和客观事实，有失公正、专业，不能直接作为证据采信。工程竣工验收的时间为2011年6月，鉴定机构依据建设部2011年9月的批复对阳台面积计算错误，且该批复是针对特定对象，不应扩大适用，阳台建筑面积为5052.42平方米，鉴定机构多计算1570平方米。飘窗不应计算面积。底层架空层未按施工图纸的状态进行鉴定，多计算22.1平方米的面积应予以扣除。鉴定机构只鉴定了散水面积，未计算散水沟的长度，造成该部分少计算了20549.02元，散水项目的人工费应为35950元。外墙面砖实际施工量的鉴定，实际施工与图纸并不相符，鉴定机构错误描述为“实际施工情况与图纸相符”，未扣除耀泽劳务公司将原设计的面砖改为抹灰的劳务费用1157139.84元。签证不符合合同约定及法律规定，且存在大量签证与事实不符的情况，在鉴定机构和法院未对签证的有效性进行审查的情况下，该部分不应计入工程造价。原审采信鉴定结论认定的建筑面积52470.81平方米远远大于耀泽劳务公司最后一次自行制定的结算单载明的50648.31平方米，也与开发商备案验收面积47486.28平方米不符，与常理不符。3.中普建设公司不欠耀泽劳务公司工程款，反而超付了工程款，原审认定付款中的120万元为退还的保证金显然是错误的，因为中普建设公司未收到120万元保证金，苏琦以个人名义打的保证金收条，对中普建设公司不发生法律效力。加之每笔款项中均写明的收到劳务费或人工费，没有一笔款项显示是收到的保证金。中普建设公司代耀泽劳务公司支付的班组劳务费1623383元应计入总费用中。4.中普建设公司与耀泽劳务公司对工期延误的违约责任作了明确约定，中普建设公司主张耀泽劳务公司支付延期完工违约金1145000元符合合同约定，应依法支持。
被上诉人耀泽劳务公司答辩称，1.根据合同约定和履行以及中普建设公司的陈述，都清楚表明苏琦是案涉工程的项目负责人，其对案涉工程实施的行为是职务行为，原审认定苏琦的行为系职务行为的事实清楚，中普建设公司的该上诉理由不成立。2.一审时，志和咨询公司出具的鉴定意见书内容公允客观，鉴定程序合法，原审法院基于该鉴定意见书作出的判决证据充分，适用法律正确，依法应当维持。中普建设公司主张应扣除耀泽劳务公司未完成合同约定的工程量不是申请鉴定的内容，该主张完全不符合鉴定程序。这部分款项是否应从工程总价中扣减应由人民法院认定，而且一审法院也支持了中普建设的主张，从耀泽劳务公司的款项中予以扣除。3.苏琦向耀泽劳务公司收取保证金的行为系职务行为，该120万元保证金应当予以退还，中普建设公司主张未收取耀泽劳务公司保证金的理由不能成立。4.中普建设公司主张代付耀泽劳务公司班组劳务费100余万元的证据基本上都是白条，且未经耀泽劳务公司授权，这些款项所涉及的项目、数额、是否用于耀泽劳务公司的工程、支付行为的真实性等全部无法认定，原审法院以证据不足为由不支持中普建设公司的该项主张正确。5.根据原审查明的事实，中普建设公司对工期的延误负主要责任，并且中普建设公司没有提供证据证明1145000元损失的存在，该违约金显然过高，原审判决耀泽劳务公司承担40万元违约金已经是对中普建设公司最大限度的支持，故该项上诉请求应当驳回。综上，中普建设公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院另查明，2009年10月12日，成都金科房地产开发有限公司（发包人）与中普建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，成都金科房地产开发公司将成都“金科·一城”二期一标优建安工程（5—7#楼）施工图范围内的土建及安装工程发包给中普建设公司施工。合同约定的项目经理为伍朝富。苏琦作为中普建设公司委托代理人在合同上“承包人委托代理人”一栏签字。案涉的5—7#楼工程竣工验收时间为2011年6月13日。2011年9月，四川省建设工程造价管理总站向住房和城乡建设部标准定额研究所发出《关于奇偶层阳台和大进深阳台建筑面积计算的请示》，就成都西府少城项目劳务分包计价争议中遇到的建筑面积计算问题请示。问题一：该工程设计标明的部分阳台系奇偶层设置，阳台与其上盖相距超过一个自然层，该阳台是否按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）第3.0.18条规定计算建筑面积？问题二：该工程设计标明的部分凹阳台进深达到3m，部分挑阳台挑出房屋外墙体2.4m，该阳台是否按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）第3.0.18条规定计算建筑面积？如不是，如何计算？住房和城乡建设部标准定额研究所于2011年9月7日的答复是：问题一，该部分是露台。问题二，图示标注的阳台底板外边线1.5米以内部位1／2面积计算建筑面积，超过1.5米部位按全面积计算建筑面积。2010年11月12日，苏琦与耀泽劳务公司代表张仲红签订《补充协议》一份，内容为：金科一城二期5、6、7#楼在2010年1月2日主体验收合格后，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1.该工程原外墙面砖改为外墙涂料，劳务合同承包价320元／㎡不变。结算时仍然按合同第八页第四条综合包干费单价320元／㎡计算。﹛备注：以下两种情况具备的情况下执行。劳务公司必须无条件按项目部与劳务公司双方确认制定的工期计划按期完成。（甲方保证材料的情况下按时完成）底楼外墙砖在合同承包单价范围内﹜。2.屋面花架不能计算面积的，按工程量计算，单价按合同中基础单价执行。3.工人食宿费用，按4万元确认。4.厨卫间水电工打烂的墙体，产生的费用由项目部、劳务、水电班组各承担三分之一。5.春节前5、6、7#楼，按合理工期，外架无条件拆除，如未完成的分部分项工程，由项目部负责安排。”2010年12月2日，苏琦代表中普建设公司，张仲红代表耀泽劳务公司签订《对账记录》，内容为：“由乙方承建甲方的‘金科·一城’二期攻5-7号楼劳务分包工程自2009年12月2日开工至2010年12月2日止，工程款已支付7197000元，另外，甲方已经全部退还乙方履约保证金125万元。经双方核对，工程款金额准确无误。”
上述事实，有《建设工程施工合同》、《关于奇偶层阳台和大进深阳台建筑面积计算的请示》、住房和城乡建设部标准定额研究所答复意见、《补充协议》、《对账记录》等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点有五个，一是苏琦在案涉工程中的相关行为能否代表中普建设公司；二是本案是否需要鉴定确定施工面积以及中普建设公司对鉴定意见书提出的异议是否成立；三是原审判决确定的中普建设公司的已付款中应否扣除120万元保证金；四是中普建设公司主张扣除1623383元代付款项是否成立；五是原审判决确认耀泽劳务公司应承担的工期违约金数额是否正确。
关于第一个争议焦点，成都金科房地产开发有限公司与中普建设公司签订《建设工程施工合同》中，虽然约定的项目经理为伍朝富，但苏琦作为中普建设公司的委托代理人在合同尾部签字。在耀泽劳务公司与中普建设公司签订《工程劳务分包合同》中，苏琦作为中普建设公司负责人在该合同上签字，而且中普建设公司与耀泽劳务公司分别在合同上加盖公章。上述两份合同均并不是伍朝富签字，说明中普建设公司认可苏琦是中普建设公司案涉项目的负责人，耀泽劳务公司完全有理由相信苏琦的行为就是代表中普建设公司。而且在合同履行过程中，也是由苏琦进行现场管理、签证，伍朝富并未负责工程管理和签证，苏琦将工程中劳务进行分包的行为系代表中普建设公司，其行为后果应由中普建设公司承担。耀泽劳务公司与中普建设公司于2009年12月14日签订的《工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应有效。中普建设公司上诉主张苏琦系个人行为，应由其个人承担责任的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，原审时，双方对基础（±0.00以下）部分劳务费为632262.5元没有异议，本院予以确认。本案中，耀泽劳务公司和中普建设公司在《劳务分包合同》中约定综合包干费单价为土建整栋劳务单价为320元／平方米（建筑面积），工程量计算方式以施工图为准结合2009清单定额计算原则按实计算，并约定了相应的计算程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持。”该司法解释的适用对象是针对总价包干的合同，而本案系综合单价包干，由于双方未对建筑面积的计算达成一致，原审法院委托鉴定机构对耀泽劳务公司施工的建筑面积进行鉴定，再按双方约定的综合单价确定劳务工程价款符合当事人的约定。中普建设公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》以及与耀泽劳务公司签订的《工程劳务分包合同》虽然载明了建筑面积，但均系初步估计的面积，并不是最终施工的面积。成都建委提供的《四川房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》和《质量监督报告》上载明的面积也不是当事人约定的结算面积，故中普建设公司主张以上述面积作为结算依据的理由不成立，本院不予支持。志和咨询公司具备相应的鉴定资质，且系原审法院依法委托，其所作出的《鉴定意见书》应当作为确认案涉工程建筑面积的依据。
对于中普建设公司在二审时对《鉴定意见书》所提出的异议，本院认为，住房和城乡建设部标准定额研究所针对四川省建设工程造价管理总站的请示，就成都西府少城项目劳务分包计价争议中遇到的建筑面积计算问题作出的答复，系对《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）第3.0.18条的解释，该规范系2005年发布的，不是住房和城乡建设部对此重新制定了新的规范，不涉及溯及力的问题。虽然该批复是针对西府少城项目，但对于本案中出现的同样问题也应当适用。志和咨询公司按该批复确定窗台的施工建筑面积正确，中普建设公司主ＸＸ台多计算面积1570平方米以及外墙之外的窗台为飘窗的理由不成立，本院不予采信。关于架空层建筑面积的确定问题，鉴定机构经过现场确认，架空层为公共通道及无障碍坡道使用，不是绿化地带，依据建筑面积计算规范应计算1／2的建筑面积。关于散水沟的费用问题，中普建设公司并未提供证据证明施工内容中包含散水沟，而且《鉴定意见书》中扣除了散水项目的费用，故其上诉理由不能成立。关于外墙涂料问题，鉴定机构确认施工图上外墙为涂料而非面砖，且实际施工情况与图纸相符，中普建设公司未举证证明外墙应当施工面砖的事实，故其要求扣除相应费用的理由不成立。关于签订问题，因有苏琦签字，应当作为有效身份证，且鉴定机构已经扣除了重复计算的4万元费用，故该部分理由亦不成立。
关于第三个争议焦点，双方当事人在原审中认可中普建设公司向耀泽劳务公司共计付款14975000元，对于该款项中是否包含退还的120万元保证金的问题，因“《工程劳务分包合同》中约定了耀泽劳务公司向中普建设公司缴纳保证金120万元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还的内容，且苏琦也代表中普建设公司收取了耀泽劳务公司120万元保证金，在2010年12月2日苏琦代表中普建设公司，与张仲红代表耀泽劳务公司签订《对账记录》中确定已经退还125万元保证金，虽然中普建设公司并未亲自收取耀泽劳务公司支付的保证金，但苏琦根据《工程劳务分包合同》的约定实际收取了耀泽劳务公司交纳的保证金，且在《对账记录》中已经明确将保证金退还给了耀泽劳务公司。该款项包含在已付款项当中，不管收据上如何载明款项性质，均应当认定支付的其中120万元属于保证金，故应当在中普建设公司支付给耀泽劳务公司的款项中予以扣除。
关于第四个争议焦点，耀泽劳务公司在原审时除认可中普建设公司代付给民工班组王利侯4万元，范优泽、文书兵、郑光明6万元，监理工程师通知单中罚款1000元可从应付工程款中扣减外，其余均不予认可。中普建设公司上诉主张还代耀泽劳务公司向王利权、陈希昌、李德荣、卿勇成、冷荣德、冯达琼、谭是顶、陈良伦等人支付了1623383元，由于其所举提供的证据基本为白条，没有耀泽劳务公司相关人员的签字确认，无法证明系代耀泽劳务公司付款，该上诉主张因证据不足而不予支持。
本案中，中普建设公司主张代耀泽劳务公司向耀泽劳务公司以外班组付款的情况有：抹灰费、吊篮租赁费、修补费、清理建渣费等约120万元。同样因其所举证据的真实性、关联性难以确认，有的费用中普建设公司甚至申请证人出庭作证，但证人因文化程度较低，所作证言难以表述清楚其做的项目是耀泽劳务公司应做而未做的项目，故在本案中不予确认，不在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普建设公司可收集有效证据，另案讼争。
关于第五个争议焦点，《工程劳务分包合同》约定了工期为330天，为绝对工期，耀泽劳务公司开始浇筑垫层为开工时间，但双方未约定工期应计算何时截止。本案中，双方未举证证明耀泽劳务公司开始浇筑垫层的时间，2010年12月2日的《对账记录》载明的进场时间为2009年12月2日，此时双方尚未签订《工程劳务分包合同》，故不应从此时开始计算工期。原审以耀泽劳务公司与中普建设公司2009年12月14日签订《工程劳务分包合同》作为工期起算时间并无不当。在双方没有约定工期截止时间的情况下，本院确定耀泽劳务公司应完成劳务施工的时间为2011年6月13日工程竣工验收时。该工期确实比合同约定的超出200多天。但鉴于耀泽劳务公司只是分包劳务，不可能控制整个工程的竣工验收，工期延误应当还有建设单位指定分包和耀泽劳务公司停工待料、增加工程量、设计变更等不可归责于耀泽劳务公司的原因造成，原审法院在综合考虑耀泽劳务公司存在施工组织管理不力，甚至出现停工由政府部门协调的情况下，酌情确定耀泽劳务公司承担40万元工期违约金并无不当，本院予以维持。中普建设公司上诉要求耀泽劳务公司按合同约定承担全部工期违约金的理由不成立，本院不予支持。
综上，中普建设公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费46800元，由四川省中普建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 冷 雪