广西壮族自治区岑溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0481民初2108号
原告：岑溪市口口香石锅鱼店，住所地：岑溪市解放大道***号。经营者：封伟，男，1987年6月6日出生，汉族，岑溪市人，住岑溪市南渡镇建设路**号。
委托诉讼代理人：覃坚，岑溪市法律援助中心执业律师。
被告：岑溪市日日香石锅鱼店，住所地：岑溪市解放大道***号。经营者：林贵明，男，1990年12月1日出生，汉族，广东揭西人，住岑溪市解放大道***号*楼。
委托诉讼代理人：卢虹霖，广西盈顺律师事务所执业律师。
原告岑溪市口口香石锅鱼店与被告岑溪市日日香石锅鱼店不正当竞争纠纷一案，本院于2016年11月10日立案受理。依法由代理审判员覃显芸适用简易程序，于2016年12月2日公开开庭进行了审理。后于2017年1月9日依法由简易程序转为普通程序，并组成由审判员徐北昌担任审判长，代理审判员覃显芸和人民陪审员王燕参加的合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。书记员叶秀明担任记录。原告经营者封伟及其委托诉讼代理人覃坚、被告经营者林贵明及其委托诉讼代理人卢虹霖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告岑溪市口口香石锅鱼店诉称，2015年7月，原告在岑溪市工商行政管理局注册成立岑溪市口口香石锅鱼店（经营场所：岑溪市解放大道292号），由于手艺好，深得食客好评，生意红火。被告未经原告同意，于2016年6月在相邻铺位（岑溪市解放大道296号）擅自使用“口口香石锅鱼店”和与“口口香石锅鱼”相近似的店名、广告等字眼名称，并作了大量宣传，致使慕名“口口香石锅鱼”而来的食客错认为其店为“口口香石锅鱼”，抢走原告的顾客，原告的经营业务产值大幅度下降。国家工商管理局发布的《企业名称登记管理规定》第六条：企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似。因此，在同一行政区域同一行业内，使用与他人相同或近似的字号均构成侵犯企业名称权。原告与被告在相邻店铺从事特色鱼类餐饮服务业，在同一行政区域从事同一行业。现原告使用的“口口香石锅鱼”字号与被告使用的“日日香石锅鱼”字号均经工商注册登记，但被告在招牌“日日香石锅鱼”制作时将“日日”二字经艺术灯光手段分成“红色口字中间加一条白色象形鱼”，目视为“口口香石锅鱼”，且店内的宣传广告及菜单直接写成“口口香石锅鱼”。“口口香石锅鱼”字号在岑溪市石锅鱼行业已具有一定的知名度，企业名称是企业依法拥有的在经营活动中表彰自己的特定标志性名称，其主要功能在于防止消费者和社会公众对企业提供的商品或服务造成混淆。被告以“搭便车”形式使用知名企业字号的行为足以导致公众产生误认。因为，被告的行为构成对原告企业名称权的侵害，应当停止侵害，变更企业名称，且应赔偿原告的经济损害。综上，依据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定，请求法院判令被告立即停止使用“口口香石锅鱼”和与“口口香石锅鱼”相近似的店名、广告等字眼，消除影响、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失50000元。
原告对其诉称向法庭提供出示的证据及提出的证明主张：
证据1，原告经营者身份证复印件，拟证明原告经营者封伟的身份情况。
证据2，岑溪市口口香石锅鱼店营业执照，拟证明岑溪市口口香石锅鱼店的地址、招牌。
证据3，照片1组，拟证明被告使用与原告相同名称的侵权事实。
证据4，被告制作的贵宾卡1张，拟证明被告使用原告名称的侵权事实。
证据5，光盘1张内附原告拍摄的视频及照片，拟证明岑溪市口口香石锅鱼店与岑溪市日日香石锅鱼店的冲突。
证据6，辛宗学、杨晓峰、李纪华询问笔录，拟证明岑溪市口口香石锅鱼店在岑溪市有一定的知名度。
证据7，网络截图照片5张，拟证明被告通过网络以“口口香石锅鱼”名义经营，招揽生意，致使食客混淆，损害原告合法权益。
证据8，网络截图照片1张，拟证明原告经营者封伟通过网络告知顾客岑溪市口口香石锅鱼店在2016年4月21日停业整顿。
被告岑溪市日日香石锅鱼店答辩称，原告诉称被告侵犯其企业名称没有事实依据和法律依据。“岑溪市日日香石锅鱼店”是被告于2016年6月2日经工商注册依法取得，应受法律保护。被告店面横匾文字的读音、含义与原告的口口香不相同也不相近似，原告认为被告使用了“口口”二字歪曲事实，被告制作招牌中的“日日”口中的“一（横）”由象形鱼构成，象征着被告的经营特点，“日日”二字无论在白天或夜间都客观存在，消费者能轻易分辨出“日日”并非“口口”。并且招牌上“日日香石锅鱼”前面显著位置标注着“林记”二字一起使用加以识别，并不会导致消费者混淆。被告在菜单、纸巾中虽然使用了“口口香”三个字，但总是与“林记”二字一起使用，与原告区别明显。因此，被告的行为不属于我国反不正当竞争法所禁止的擅自使用他人的企业名称。另外，原告的营业执照显示，其企业名称为“岑溪市口口香石锅鱼店”，原告简化使用“口口香石锅鱼”作为企业名称，不享有专用权，其字号不具备历史悠久、字号驰名的事实和法律基础。且原告企业并不具备历史悠久、字号驰名，受法律保护的法律条件。因此，原告诉称被告侵犯其企业名称权没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩称向法庭提供出示的证据及提出的证明主张：
证据1，被告营业执照、房屋租赁合同，拟证明被告经营者林贵明在2016年5月18日承租岑溪市解放大道296的铺面经营日日香石锅鱼店，被告使用日日香这个名称是合法使用。
证据2，原告经营者封伟的房屋租赁合同，拟证明原告租赁解放大道296号铺面租期两年，合同期满后原告没有在该铺面续租经营。
证据3，开业登记申请书、预先核准申请书、变更申请书、原告的商铺租赁合同，拟证明原告申请注册岑溪市口口香石锅鱼店日期为2015年7月20日，2016年6月30日申请变更地址为岑溪市解放大道292号。
证据4，广告牌制作收费票据，证明被告于2016年5月2日制作广告牌，是在原告停业之后，并无故意侵权。
证据5，点菜单制作收据，拟证明被告于2016年11月15日制作的菜单使用更加规范。
证据6，调查笔录，拟证明岑溪市解放大道296号出租人对2014年至今的房屋出租情况，证明被告是合法经营的，不存在侵权的事实。
证据7，制作会员卡的收费收据，拟证明被告是在原告停业后制作的会员卡，没有侵权行为，而且被告发售多少张卡是没办法确定的，没有明确的对外发放的数量。
经开庭举证、质证，对原告所提供的证据，被告的质证意见为：对证据1、2无异议。对证据3、4的真实性虽无异议，但证据3中被告是与“林记”一起使用以区别于原告招牌，证据4的会员卡是在原告停业后制作使用的，该两份证据均不能证实被告有侵权的事实。对原告的证据5、6、7、8均有异议，认为证据5原告有选择的拍摄，并不能证实被告有侵权的行为；证据6原告所询问的三个人均为案外人且此三人并没有作为证人出庭作证，无法排除他们和原告是否存在利害关系，其证言不可采信；证据7、8均无原件，且证据无法反映出时间、载体来源，对此证据的三性均不予确认。对于被告所提供的证据，原告的质证意见为：对被告所提供的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性无异议，但被告店内所使用的纸巾、菜单、贵宾卡等其他宣传资料故意使用了“口口香”的名字，证明被告对原告构成了侵权。对于原、被告双方均无异议的原告提供的证据1、2和被告提供的证据1、2、3，本院予以确认。对原告所提供的证据3、4、5、7被告均不认可，但对证据3、4的真实并无异议，本院认为此四份证据可以证明被告的确在经营过程中使用过“口口香石锅鱼”这个名称。至于原告的证据6、8，被告不认可，且证据6中原告所询问的人并不能出庭作证接受法庭及被告的询问，证据8不能证实发布时间，本院对该两份证据均不作认定。被告所提供的证据1、2、3、4、5、6、7，原告对真实性均无异议，本院予以确实。但这些证据也可以证实被告曾使用过“林记口口香石锅鱼”作为自己店铺名称的事实。
本院依职权于2016年12月15日前往被告岑溪市日日香石锅鱼店，核实原告第一次庭审中反映的被告仍旧在使用“口口香石锅鱼”名称的情况，拍摄了5张照片，可以证实被告店内已无“口口香”字样。经质证，原、被告双方对此证据并无异议。
综合全案的证据及原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：
封伟于2014年4月起承租岑溪市解放大道296号一楼店铺经营餐饮，2015年7月23日向岑溪市工商行政管理局申请注册了“岑溪市口口香石锅鱼店”。2016年4月底，原告搬离解放大道296号一楼店铺后，林贵明自同年5月9日开始在此处经营“林记口口香石锅鱼”（其中招牌中的“林记”二字是竖体，其他字为横体），并于2016年6月2日向岑溪市工商行政管理局申请注册了“岑溪市日日香石锅鱼店”。经原告向工商部门提出异议后，在工商部门督促下被告在2016年6月中下旬将原悬挂的招牌由“林记口口香石锅鱼”改为“林记日日香石锅鱼”，其中“日日”当中的“一（横）”由象形鱼构成。据被告自认，其店铺内确曾使用印刷有“口口香”这个名称的菜单、纸巾，并对外发放印刷有上述名称的会员卡。2016年11月15日，被告主动将自己菜单上店铺名称变更为“日日香”，并于同月30号开始使用。
本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。被告明知原告已经在同一行政区域内注册登记了“岑溪市口口香石锅鱼店”，仍在原告结束营业不到一个月的时间里在同一店铺内（岑溪市解放大道296号）使用含“口口香石锅鱼”名称的招牌、菜单、纸巾、会员卡，且在岑溪市工商部门督促下只整改了招牌，直至2016年11月30日才不再使用“口口香”字样。上述被告使用与原告经营在先的相近似名称经营同种类别餐饮的行为，存在明显的攀附原告“口口香石锅鱼”引起消费者将二者混淆的故意，是不正当竞争行为，应当依法承担民事责任。至于赔偿损失的具体金额，由于原告没有举证因被告不正当竞争行为所造成原告的具体损失数额及被告因侵权所获得的利益，结合本案被告侵权行为的持续时间及原、被告的经营规模、原告制止被告侵权行为的合理开支等因素，依法酌定被告的赔偿数额为5000元。鉴于原告并无提供证据证实被告在使用“林记口口香石锅鱼”名称经营过程中有导致“口口香石锅鱼”名誉受损、社会评价度降低的情形，故对原告赔礼道歉的诉请，本院不予支持。经核实，被告现已不再使用“口口香”这个名称，以艺术字体使用经登记注册的“日日香”并无不当，亦不属于与“口口香”相近似，故原告诉请判令被告立即停止使用“口口香石锅鱼”和与“口口香石锅鱼”相近似的店名、广告等字眼以及消除影响，因并无纠纷存在，本院也不予认可。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告岑溪市日日香石锅鱼店应于本判决生效后十日内赔偿原告岑溪市口口香石锅鱼店的经济损失5000元；
二、驳回原告岑溪市口口香石锅鱼店的其他诉讼请求。
本案案件受理费1050元，由原告岑溪市口口香石锅鱼店负担945元，被告岑溪市日日香石锅鱼店负担105元。
上述义务人应给付之款，义务人应交付或汇至本院（款汇户名：岑溪市人民法院，开户行：中国工商银行岑溪市支行，帐号：21×××15）转给权利人。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案权利人向本院申请执行的期限为本判决确定的履行期限届满之日起两年内。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
审 判 长 徐北昌
代理审判员 覃显芸
人民陪审员 王 燕
二〇一七年四月十七日
书 记 员 叶秀明