广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深宝法刑初字第2153号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人钟朋林。曾因犯盗窃罪于2011年被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，于2011年12月27日缓刑释放。因涉嫌盗窃于2013年12月10日被深圳市公安局宝安分局羁押，次日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人夏小刚，广东万乘律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉（2014）3289号起诉书指控被告人钟朋林犯盗窃罪，于2014年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年7月1日、2014年7月28日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员林銮华出庭支持公诉。被告人钟朋林及其辩护人夏小刚到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月2日，被告人钟朋林、黄泽（已判决）、黄火文（另案处理）经预谋后来到宝安区福永街道采用“掉包分钱”的方式骗取被害人卢亦的现金15000元、银行卡及密码，后钟朋林、黄泽、黄火文三人用所骗得的中国邮政银行卡取款和消费累计人民币26800余元，用所骗得的农村信用社银行卡取款和消费累计人民币32779元。
2013年9月14日，被告人钟朋林、黄泽、黄火文经预谋后在中山市三乡镇文化广场路段伺机盗窃。当日20时许，黄火文负责用电子干扰器干扰被害人黄倩平锁车门。待黄倩平离开后，黄泽在车后尾箱盗走一个女装手提包（包里有现金人民币5312.6元、价值人民币64000元的手表一块，手提包价值人民币1350元）及两盒月饼（价值人民币300元），盗窃得手后黄泽在逃离现场时被抓获。
被告人钟朋林承认诈骗的指控事实，但辩称诈骗数额没有15000元现金，是300元人民币，刷卡消费的数额属实；其否认盗窃罪的指控，称自己没有参与盗窃。
其辩护人夏小刚的辩护意见是：一、公诉机关对指控钟朋林涉嫌诈骗罪的犯罪金额认定有误1、认定诈骗的现金金额为300元人民币，对被害人所说的放在行李袋中的14700元仅有被害人陈述而无其他证据证明，不应采信；2、没有证据证明转账的6700元是转入到钟朋林的账户上，钟朋林对该笔转账不知情，应当依法扣除；3、钟朋林因只对三人共同处分的21000元现金级刷卡购买的物品的12579.5元（合计35579.5元）承担责任；二、公诉机关对钟朋林犯盗窃罪的指控事实不清，证据不足。钟朋林没有出现在案发现场，没有充分证据证明其有协助黄泽、黄火文盗窃车上的行为，其亦没有因此获利，应认定被告人钟朋林不构成盗窃罪。三、钟朋林归案后能够主动坦白自己的犯罪事实，认罪态度较好。综上，请求对被告人钟朋林从轻处罚。
经审理查明，2013年9月2日，被告人钟朋林、黄泽（已判决）、黄火文（另案处理）经预谋后来到宝安区福永街道伺机作案。当日6时许，黄泽故意将“一包钱”掉在被害人卢亦面前，钟朋林遂上前将钱捡起并称与卢亦平分，卢亦同意。随后，钟朋林将卢亦骗上黄火文驾驶的汽车，稍后黄泽也上车谎称掉了钱和银行卡，询问卢亦是否捡到。为证明清白，卢亦将身上携带的现金300元及银行卡交出，随后，钟朋林等人又骗取了银行卡的密码后谎称要去验证银行卡，并将卢亦弃在路边。尔后，钟朋林、黄泽、黄火文三人用所骗得的中国邮政银行卡取款和消费累计人民币26800余元，用所骗得的农村信用社银行卡取款和消费累计人民币32779元。
认定上述事实，有下列经庭审宣读、质证的证据予以证实：
一、被告人钟朋林的供述与辩解：2013年9月2日其与黄泽、黄火文到福永一公交站台看见一个老头拿着行李，就用预先商量好的丢包诈骗的方法实施诈骗。我跟黄泽一起下车，黄泽走在前面，然后故意把之前准备好的“钱”在经过那老头的时候丢了下来，我就赶忙上去捡，然后我就跟那老头说不要出声，这个钱我们一起分，老头同意了。这时黄火文开车过来，我拦下车和老头一起上了车，黄泽也上车并质问我们有没有捡到钱，黄泽要我和老头身上的钱拿出来，老头拿出来300元以及两张卡，黄泽说要核实卡的信息，骗老头说出银行卡的密码后说他丢失的是公款，要我陪他到公司做个证明钱确实掉了，让老头在原地等，我们就把老头丢下了车。后我们到长安镇的美宜佳超市买了好多条烟，然后又到银行取了钱，然后到虎门镇一个市场门口，我们就在车上把钱和烟分了，我当天分了7000块钱人民币，还分了香烟和戒指，还剩一万多块钱当天晚上就消费了。其否认实施盗窃犯罪，称2013年9月下旬，其跟黄泽、黄火文三人开车到了中山的一个广场，期间黄泽、黄火文两个人说去上洗手间，我一个人留在广场看跳舞。过了一会，黄泽打电话说走了，我就到停车的位置看到黄火文已在车上，我一上车黄火文立马开车就走，说黄泽被抓了。当天晚上黄火文就开车回老家了，我是第二天坐大巴回东莞的。
二、同案犯黄泽的供述：称2013年9月份其与钟朋林、黄火文三人在福永通过掉包分钱的方式诈骗了一名老头的多张银行卡与密码。后他们三人到长安取了钱，当时共取了23000多元，后又花了3000多元买了香烟，三枚黄金戒指花了8000多元，后三人将钱和物品平分。称2013年9月14日实施盗窃犯罪时黄火明负责用干扰器干扰汽车遥控锁，自己则负责盗窃汽车财物，黄火明帮忙望风，称自己和黄火明发现作案目标后，便电话通知“彭林”，“彭林”说他离我们比较远，让我们先对该车下手，所以“彭林”没有过来了。
三、被害人卢亦的陈述：其陈述了在福永被诈骗的事实，其陈述的内容与起诉书内容大体一致，称其身份证、卡和现金被对方拿走。
四、证人阮国兵的证言及辨认笔录：其证言证实2013年9月14日19时许其发现三名可疑男子在广场疑似寻找盗窃目标，20时许左右发现两名男子在文化广场盗窃了一车辆的财物后逃跑。在辨认笔录中辨认出被告人黄泽是实施盗窃的男子；黄火文是拿干扰器干扰小车的男子；钟朋林是驾车接应的男子。
五、物证、书证：抓获经过、被告人身份信息资料、被告人前科资料、扣押发还清单、银行卡取款消费明细、同案犯黄泽的刑事判决书、缴获的被盗财物等。
六、视听资料
七、鉴定意见
八、现场勘查笔录及照片
上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人钟朋林以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人行为构成诈骗罪罪名成立。
关于公诉机关对被告人钟朋林构成盗窃罪的指控。经查，被告人钟朋林否认参与盗窃行为，称他们去广场是寻找目标进行诈骗，事先并没有预谋盗窃。证人阮国兵的证言证实实施盗窃行为仅有二名男子而非三名男子；其证实二男子实施盗窃前三人在广场寻找作案目标的证言与钟朋林供述寻找目标进行诈骗一致，故对指控被告人钟朋林构成盗窃罪的指控证据不足，本院不予认定。
被告人钟朋林辩称诈骗现金仅有300元人民币及其辩护人的相关辩护意见，本案指控被告人钟朋林诈骗现金15000元仅有被害人一人的陈述而无其他证据予以佐证，故根据证据存疑有利于被告人原则，本院认定诈骗现金数额为人民币300元；转账的6700元属于本案同案犯的行为，应计入当次犯罪的总数额，因此对辩护人认为应对此予以扣除的辩护意见本院不予采纳。
被告人钟朋林曾因犯盗窃罪被宣告缓刑，其尚处于缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪数罪并罚，前罪先行被羁押的4个月零21日（2011年8月7日被羁押，2011年12月27日因缓刑释放）予以折抵刑期。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第5442号判决书中对被告人钟朋林宣告的缓刑部分。
二、被告人钟朋林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；前犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除前罪先行被羁押的4个月零21日。即刑期自2013年12月10日起至2016年7月19日止）。并处罚金人民币八千元（已缴纳三千元），限于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阮 志 明
人民陪审员 陈 文 伦
人民陪审员 伏 建 祖
二〇一四年八月四日
书 记 员 吕友媚（兼）
书 记 员 高 洁
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。