天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第50号
上诉人（原审原告）鹿清勇。
委托代理人费贵廉，天津法政牛津律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中铁二十三局集团有限公司，住所地四川省成都高新区桂溪工业园。
法定代表人徐明新，董事长兼总经理。
委托代理人邹长林，该公司法律顾问。
原审第三人天津金河置业有限公司，住所地天津开发区第四大街59号C区304室。
法定代表人许永星，董事长。
委托代理人许文豹，该公司经理。
上诉人鹿清勇因与上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称二十三局）、原审第三人天津金河置业有限公司（以下简称金河公司）建设工程施工合同纠纷一案，因二十三局不服原天津市大港法院（2007）港民初字第1829号一审民事判决和本院作出的（2009）二中民四终字第389号终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院以（2010）民监字第41号民事裁定，指令天津市高级人民法院再审，天津市高级人民法院以（2010）津高民再字第0012号民事裁定撤销（2009）二中民四终字第389�终审判决和（2007）港民初字第1829号民事判决，发回天津市滨海新区人民法院重审。天津市滨海新区人民法院于2013年9月10日作出（2011）滨港重字第15号民事判决，上诉人鹿清勇、二十三局不服提起上诉。本院于2013年12月24日受理，并依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人赵庆桢及其委托代理人费贵廉，上诉人二十三局之委托代理人邹长林，原审第三人金河公司之委托代理人许文豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年12月20日，二十三局与金河公司签订《建设工程施工合同》，二十三局委托代理人王德堂在合同后加盖了“中铁二十三局集团有限公司天津工程公司”印章。合同约定二十三局承包金河公司发包的鑫马工业园工程，工程地点天津市大港经济开发区，开工日期2004年12月25日，竣工日期2005年7月30日，合同工期210天，�同价款72000000元（竣工时以实际面积计算为准）。二十三局在诉争工程施工工地设立项目部，项目经理是江瑞春、工地负责人是崔玉珠、朱广立，并使用“中铁二十三局集团有限公司天津工程公司第一项目部”印章。后二十三局将诉争工程的E1座交给鹿清勇施工，二十三局负责钢筋、混凝土等主材的供应，以折抵工程款的形式拨付给鹿清勇。鹿清勇于2004年11月30日组织人员、设备进入施工现场，2004年12月27日开槽动土，2004年12月30日正式挖槽开工。鹿清勇实际施工分为三个阶段：2004年12月27日、2004年12月30日、2005年1月3日至2005年2月2日，施工32天；2005年2月28日至2005年4月15日期间，实际施工2天；2005年9月28日接到复工通知至2005年11月29日，鹿清勇完成E1座正负零以下基础工程，并经验收合格，计63天。总计实际施工97天。
诉争工程施工期间，由于金河公司原因，经常停工�等待开工，因此，鹿清勇按照金河公司和二十三局的指令，数次进场施工、停工、复工、再停工，从而造成窝工、误工。2006年6月27日，金河公司发给二十三局及鹿清勇“通知”一份，主要内容：鉴于本工程处于停工，开工日期无法确定，要求二十三局安排留守人员轮流值班，保证现场的安全，不得容留无关人员逗留，开工时间另行通知。2007年2月2日，经天津市大港经济开发区管委会组织协调，鹿清勇等六个施工队队长与二十三局及金河公司达成《会议纪要》，由金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。2007年7月，金河公司将上述工人工资支付给鹿清勇等六个施工队。2007年11月7日，朱广立以大港工地施工负责人的名义与第三人签订《大港工程初议条款》，约定：开工日期：施工方要求在07年12月5日�，每平米造价1000元（含停工损失），……不愿干的立即结算……。
诉争工程与谢瑞谦施工的E2座工程相同，原审一审时，鹿清勇、二十三局以及金河公司曾一致确认谢瑞谦已完工程造价以E2座工程造价的鉴定结论为准，后虽二十三局与金河公司又要求分别进行鉴定，但原审未予准许，仍以E2座工程造价的鉴定作为鹿清勇案的裁判依据。原审一审中，原审法院依法委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：鹿清勇（谢瑞谦）施工的E1座工程造价为1199149.41元，其中含税金39094.75元、水费3144.48元、电费0.39元；另外争议项目造价为19868元。
2007年12月14日，二十三局工程负责人朱广立于原审一审时出庭出具证言，证明诉争工程施工对外是以二十三局的名义进行；施工现场对外公示牌显示承包单位是二十三局，开工时间是2004年9月；并证实因为金河公司三、四次要求复工，但资金又没有到位，所以鹿清勇施工队没有撤场，并当庭对鹿清勇等提出的停工、误工时间进行了确认。
重审时，鹿清勇对二十三局提供的监理日记等监理资料的真实性不予认可，并提供证人付经伟的书面证言，原审法院根据鹿清勇的申请向付经伟进行了调查，对付经伟出具的书面证言的真实性予以了核实。付经伟的证言证实了下列问题：1.2005年11月28日基础施工完成，11月25日业主（金河公司）制作完毕基础验收通知，至2006年1月10日，现场滞留大量民工等待工资。2.二十三局提供的2005年10月11日、2005年11月29日的《监理工程师通知单》、2005年12月31日《监理工作联系单》都不是诉争工程监理公司发出的，诉争工程监理公司在诉争工程中未使用打印稿发出过任何文件，其中的内容付经伟在施工过程中也未曾见过。
原告鹿清勇重审诉讼请求：请求法院判令二十三局付清鹿清勇工程款409144.41元、赔偿其误工、窝工损失270750元，共计679894.41元。案件受理费等诉讼费用由二十三局负担。2012年10月25日，鹿清勇增加诉讼请求，要求二十三局支付鹿清勇自2007年10月16日起至二十三局付清鹿清勇应付款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
原审法院认为，关于二十三局的主体资格问题。二十三局提供的证据不足以证明二十三局、沛县二建、朱广立以及鹿清勇之间的确切关系，而二十三局与金河公司签订了建设工程施工合同，总包了鑫马工业园工程，鹿清勇是诉争工程实际施工人，且二十三局向鹿清勇结算了部分工程款，现鹿清勇向二十三局主张尚欠工程款等，故二十三局是本案适格的被告。
关于对监理日记等监理资料如何认证的问题。二十三局提供的监理日记经天津市高�人民法院审查核实系出自于监理公司的原始资料，其中记载的内容无明显有违常理之处，而对于2005年10月份之前的监理日记，鹿清勇虽然提出监理日记存在一定瑕疵，但其提供的证据不足以否定监理日记的真实性，故原审法院对监理日记予以认定。二十三局提供的2005年10月11日和2005年11月29日的《监理工程师通知单》、2005年12月31日的《监理工作联系单》因作为诉争工程的监理工程师付经伟证实，上述监理资料都不是诉争工程监理公司发出的，诉争工程监理公司在诉争工程中未使用打印稿发出过任何文件，故原审法院对二十三局提供的上述《监理工程师通知单》、《监理工作联系单》等监理资料不予认定。
关于工程款问题。鹿清勇已完成的工程已经验收合格。二十三局作为合同受益方应当给付鹿清勇相应的工程款项。重审中，二十三局虽不认可原审鉴定结论，但其认可原审委托鉴定程序合法，而经原审法院重审审查，原审鉴定结论所采用的定额标准于原审鉴定时已经各方当事人确认，故原审鉴定采用2004定额标准并无不当；鹿清勇施工的E1座工程与鹿清勇施工E2座工程相同，原审一审委托鉴定时，各方当事人均曾确认以鹿清勇施工的E2座工程鉴定结果作为鹿清勇施工的E1座的工程造价，故原审法院认定，原审一审对E2座工程的鉴定结论可以作为本案诉争工程重审依据。对于原审中各方当事人争议项目的数额，因鹿清勇放弃了该部分款项的主张，原审法院照准，其余已鉴定工程造价为1199149.41元。因鹿清勇不是诉争工程水电费的交纳主体，故鉴定造价中所包括的水费3144.48元、电费0.39元应当予以扣除；按照相关规定，鹿清勇也不是税金缴纳主体，故工程造价中所包括的税金39094.75元也应当予以扣除。关于管理费的问题。原审法院认为，鹿清勇施工队是相对独立的施工队伍，施工中付出了管理成本，在双方没有明确约定的情况下，管理费不宜自工程款中扣除，故原审法院对二十三局针对此问题的抗辩意见不予采纳。关于二十三局付款的情况。二十三局提供的证据不足以证实其向鹿清勇付款的客观情况，故原审法院对鹿清勇自认的已收到材料款及工程款等款项共计790005元的事实予以确认。扣除上述款项，二十三局还应再支付鹿清勇工程款1199149.41-3144.48-0.39-39094.75-790005＝366904.79元。
关于误工、窝工的问题。合同法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。关于误工、窝工损失：1.2004年11月30日进场，至2005年1月3日拿到施工图纸，40人等待34天，每天按45元计算。原审法院认为，根据建设工程施工的特点，工程正式开工前准备期间的停工不应认定为误工，也不应计算误工损失，朱广立的当庭证言也未涉及这一期间的误工问题，故原审法院对误工、窝工损失不予支持。2.2005年2月28日至2005年4月15日，30人误工、窝工45天。原审法院认为，朱广立证实3月15日工人回来，因未能开工，又等一二十天，对这期间的误工时间进行了确认，且监理日记记载，2005年4月7日现场再施人员不足20人，朱广立的证言与监理日记的记载无明显矛盾之处，故原审法院按朱广立证言确认的天数计算鹿清勇误工、窝工的损失，应为30人×20天×45元＝27000元。但鹿清勇主张的往返路费6000元，因没有车票等相关证据印证，不予支持。3.2005年11月28日E1座基础工程完成后至2006年1月4日工人回家，32人误工停滞36天。原审法院认为，朱广立证实这期间�分工人误工两个月左右，对这段期间的误工、窝工予以了确认，但2005年12月3日、2005年12月21日、2005年12月22日的监理日记记载因天气原因停工，2005年12月13日的监理日记记载回填土施工，2005年12月14日、2005年12月15日、2005年12月16日的监理日记记载回填土夯实，2005年12月19日监理日记记载基础回填土第二步，2006年1月9日监理日记记载金河公司在停工报审表上签章同意停工，自2005年11月28日至2006年1月4日共计37天，扣减因天气原因和回填土的时间，鹿清勇误工29天，鹿清勇的主张与监理日记的记载有一定出入，故原审法院按监理日记的记载内容予以调整，原审法院对鹿清勇主张的误工损失认定为32人×29天×45元＝41760元。4.自2004年11月30日至2007年10月16日起诉，2名现场看守人员工资2人×40元×957天＝76560元。原审法院认为，看场人员工资应自2006年1月4日工人最后一次撤场起算，�2007年10月16日起诉共651天，按鹿清勇主张的每天40元计算，看场人员工资应为2人×40元×651天＝52080元，原审法院对鹿清勇主张的该项请求支持其52080元。上述误工、窝工损失总计应为27000元＋41760元＋52080元＝120840元。综上所述，二十三局应支付鹿清勇工程款366904.79元，赔偿鹿清勇误工、窝工损失120840元，共计487744.79元。
关于鹿清勇提出的由二十三局支付其应付款利息的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定应当依法予以支持，利息应自鹿清勇主张之日（2007年10月23日起诉之日）起至本判决确定的应付款项给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。因利息是因诉争应付款项未付而衍生出的损失，而本案诉争的应付款各方当事人一直存有争议，诉讼过程也一直持续至今，诉讼时�处于中断状态，故原审法院认定鹿清勇增加的利息主张没有超过诉讼时效。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“一、被告中铁二十三局集团有限公司于本判决生效后十日内付清原告鹿清勇工程款366904.79元，赔偿鹿清勇误工、窝工损失120840元，共计487744.79元人民币及其利息（利息自2007年10月23日起至本判决确定的应付款项给付之日止，以487744.79元人民币为基数，按中国人�银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告鹿清勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12935元人民币（鹿清勇已预交原审法院6903元，原审法院决定其缓交6132元），由原告鹿清勇负担6502元，由被告中铁二十三局集团有限公司负担6433元。原二审案件受理费10599元人民币（被告中铁二十三局集团有限公司已交付），由原告鹿清勇负担5327元，被告中铁二十三局集团有限公司负担5272元。”
原审判决后，上诉人鹿清勇不服向原审法院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判上诉人二十三局赔偿上诉人误工、窝工损失为270750元；2、案件诉讼费用上诉人二十三局承担。主要理由：一、上诉人误工、窝工损失，在重审时是按滨海新区人民法院大港�判区和天津市第二中级人民法院原审判决的270750元提出诉请的，而重审判决只判120840元是不正确的。这是因为鹿清勇各个阶段的误工、窝工损失都是有根有据提出的，且经过被上诉人负责人朱广立到庭作证时基本证实的。重审判决发成错判主要有以下三点：其一，没有分清诉讼双方的过错责任，其二，在采信证据方面有欠妥之处。其三，误工、窝工工人的往返路费是客观存在的，重审法院不予认定是错误的。
上诉人二十三局答辩，上诉请求我方均不予认可，其机器设备全是自有的，所以不存在闲置损失。还有，误工、窝工的损失不存在，且其提供的证据与事实截然相反。
原审第三人金河公司答辩，同意二十三局的答辩意见。
上诉人二十三局不服向本院提起上诉，请求：1、撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨港民重字第15号民事判决书；2、按照劳务分包结算工程款，以确保上诉人总包管理权益；如果不按照劳务分包结算工程款，判决工程造价中扣除总承包权益和实际需要支出的水电费（数额均根据专业鉴定机构认定为准）；3、即使判决临建设施损失，也应根据被上诉人实际搭建扣除；4、驳回被上诉人对民工误工工资和设备物资闲置损失的诉讼请求；5、案件的诉讼费、鉴定费、保全费等由被上诉人承担。主要理由：一、重审一审法院认定上诉人设立项目部，配备管理人员，提供主材，对项目实际管理，又认定上诉人转包工程，实属自相矛盾。二、认定上诉人实际管理项目，却忽视上诉人为项目管理付出的各种努力及收益，于理于法均属错误。三、责任承担时认定上诉人对被上诉人的各种管理、指挥、安排，但利益分配时却认定被上诉人独立完成，是自相矛盾的。四、被上诉人主张的误工窝工损失主张为虚假，与其自�举证、监理日志等相矛盾，不应支持。1、被上诉人提供的《误工工资表》是正常上班期间发放的工资，不能作为误工期间认定。2、被上诉人提供的所谓误工工资表内有上诉人的工作人员，显然该工资表为伪造。3、正常上班人员名单与误工工资表人员名单截然不同，显然误工工资表为伪造。4、朱广立的证言不能作为认定被上诉人误工损失的依据。5、即使存在民工误工工资，接收主体也应该是民工个人，而不是包工头。五、被上诉人现场并未按照图纸的要求进行临时设施建设，其损失不应该按照图纸计算。六、如此大工程，仅判决扣除0.39元的电费，水、电费扣除标准存在严重问题。七、利息不应该支持。八、重审判决尺度不一，明显偏袒被上诉人。
上诉人鹿清勇答辩，我方认为上诉人二十三局提出的上诉请求和意见均是不能成立的，在原审和重审中都已经认定过的我方不再赘述。一审重审法院认定的二十三局设立了项目部、配备了管理人员等事实均不属实，对工程项目对方未进行实际管理。现对方主张我们双方是劳务分包关系不是事实，我们是工程大包，对方还主张不按劳务分包结算工程款，应判决工程造价中扣除总承包权益和实际需要支出的水电费，对此我方需要说明的是对方连账都没有，我们跟对方对账都无法进行，反之我方证据充分，足以证明我们双方是工程大包，主张的每笔工程款有理有据。
原审第三人金河公司答辩，同意二十三局的上诉请求。
本院经审理查明的案件基本事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人二十三局与原审第三人订立《建设工程施工合同》，承包原审第三人发包的鑫马工业园标准厂房工程，后二十三局将此工程转包给鹿清勇等六个施工队进行施工，鹿清勇承包�工其中的E1座工程。鹿清勇作为个人无建设工程施工资质，二十三局与鹿清勇之间的转包行为，违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定非法无效。二十三局与鹿清勇之间的转包行为虽然非法无效，但是鹿清勇为履行合同，已经投入人力物力进行施工，二十三局是鹿清勇的施工成果受益方，现鹿清勇以实际施工人的身份向二十三局主张工程款，二十三局应向鹿清勇支付工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程质量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。二十三局与金河公司签订的《建设工程施工合同》，约定竣工时以实际面积为准，单方造价960元／㎡。在合同专用条款第六条规定合同价款采用固定价格合同。在补充条款中约定：设计变更项目以C座现有图纸计价每平方米九百六十元包干为基准，其他变更项目经现场监理甲方代表确认后，按天津市02定额予以计价。鹿清勇与二十三局未签订书面承包合同，其以实际施工人的身份作为原告起诉，金河公司曾向天津市高级人民法院出具《证明》，证明工程价款按“2002年天津市工程预算定额降价14%后计算”，该证明与本案建设工程施工合同约定的内容一致。本案的所有工程系在C座设计后参照进行，不存在设计变更的情形，因此，应当参照合同的约定计算工程款，即依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款。
建设部《建筑工程施工发包与承�计价管理办法》第五条规定，管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取。依据该规定，管理费和税金计入工程价款后，应由有资质的二十三局享有，鹿清勇作为无资质的施工队，不享有该项权利。故二十三局对鹿清勇的应付款，应扣除管理费、税金。
鹿清勇不是交付水电费的主体，原审在工程款中扣除水电费并无不妥。虽然二十三局认为鉴定报告中水电费的数额明显偏低，不符合工程施工的实际情况，但是鉴定报告计算的水电费是套用天津市2004年定额标准计算的，二十三局未提供鹿清勇实际使用的水、电量，使本院难以推翻套用定额标准的计算结论。
综合以上分析，应认定鹿清勇施工的E1座工程款为：1199149.41元（鉴定报告无争议项）-44619元（管理费）-39094.75元（税金）-3144.48元（水费）-0.39元（电费）=1112290.79元，在此基础上下浮14%，为956570.08元。二十三局已付工程款790005元，二十三局尚应支付工程款166565.08元。
《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程多次出现停建、缓建情况，二十三局应赔偿因停建、缓建给鹿清勇造成的损失。关于误工、窝工损失问题，原审依据朱广立的证人证言支持了部分误工、窝工损失。但是2007年2月2日，经天津市大港区经济开发区管委会组织协调，鹿清勇等六个施工队队长与二十三局及金河公司达成《会议纪要》一份，即金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。至2007年7月13日金河公司已经将上述工人工资支付给鹿清勇等六个施工队。鹿清勇明确签字并写明工资已经付清。因该工程在2007年7月13日之后没有实际开工，二十三局应支付每个工地留2名工人进行看守的工资。鉴定的工程造价中已经包含人工费，鹿清勇提出的误工工资的依据为其发放的工资表，在工地长期停工的情况下，鹿清勇仍然雇佣大批民工，不符合常理，故原审支持鹿清勇看守人员之外的误工、窝工损失，依据不足。2006年1月4日现场工人全部撤场，原审支持E1座看场人员工资，从2006年1月4日至2007年10月16日，计2人×651天×40元＝52080元。符合工程需要和客观事实，对该项误工费用，依法应予维持。对其他误工窝工损失，不予支持。
关于鹿清勇主张工程款利息的诉讼请求，原审以鹿清勇主张权利之日作为利息的起算时间符合法律规定。鹿清勇主张权利的时间为2007年10月16日，原审认定为2007年10月23日有误，应予纠正。
关于二十三局对临建费用的上诉请求，双方未约定工程计价方式，在原审均同意按天津市2004年定额进行造价鉴定，鉴定单位套用定额作出的工程款造价鉴定，必然包含临建费用。现二十三局主张临建费用据实结算，理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨港民重字第15号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，上诉人中铁二十三局集团有限公司给付上诉人鹿清勇工程款166565.08元，看场人员工资52080元。共计218645.08元。并支付自2007年10月16日起至本判决确定的应付款项给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。
如果上诉人中铁二十三局集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人鹿清勇的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人中铁二十三局集团有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费12935元，由上诉人鹿清勇负担6467.5元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担6467.5元。二审案件受理费11914元，由上诉人鹿清勇负担3574.2元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担8339.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安丽霞
审 判 员 杨宝华
代理审判员 曹 静
二〇一四年六月二十日
书 记 员 唐彬皓
速 录 员 李晓旭