河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫01行终254号
上诉人（原审原告）刘小孬，男，汉族，1963年9月14日生，住郑州市金水区。
委托代理人张赛男，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市金水区城市管理行政执法局，住所地郑州市金水区群办路6号。
法定代表人李国强，局长。
委托代理人徐继竟，该局工作人员。
委托代理人曹广要，河南亚太人律师事务所律师。
上诉人刘小孬因强制执行决定一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104行初286号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
被诉行政行为：2017年6月8日郑州市金水区城市管理行政执法局作出金执法强决字［2017］第8号《强制执行决定书》。
原审查明，2015年11月5日，被告对原告作出金执法限拆字［2015］第13号《限期拆除决定书》，该决定书载明：原告于2015年10月15日，在杨金路以南200米徐庄村243号，未取得建设工程规划许可证建设建筑物。该建筑物合计面积为779．7021平方米。该建筑物有土地证，但没有建设工程规划许可证。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建筑工程造价百分之十以下的罚款”，《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第九条“市城市管理行政执法机关依据城市规划管理方面的法律、法规、规章的规定，对国有土地上（已建成住宅区除外）违反城市规划管理的各类建设行为行使行政处罚权；区城市管理行政执法机关依据城市规划管理方面的法律、法规、规章的规定，对集体土地上和已建成住宅区的国有土地上违反城市规划管理的各类建设行为行使行政处罚权。”之规定，决定对原告作出限期拆除未取得建设工程规划许可证的建筑物的规定。要求原告自收到该决定之日起三日内拆除该处未取得《建设工程规划许可证》建设的建筑物。逾期不拆除的，将依法报请金水区人民政府，责成有关部门强制拆除。被告在该决定中告知原告：“如不服本决定，可以自收到本决定书之日起六十日内向金水区人民政府或郑州市城市管理局申请行政复议，或者在六个月内直接向金水区人民法院起诉。行政复议或行政诉讼期间，本决定不停止执行。”该《限期拆除决定书》被告于2015年11月10日向原告留置送达，郑州市金水区杨金路街道办事处工作人员张毅、王永亮作为见证人在送达回证上签字见证。法定期限内，原告对该《限期拆除决定书》没有提起行政复议，也没有向人民法院提起行政诉讼。
2015年11月14日，被告向原告发出了金执法催告字［2015］第140号《履行行政决定催告书》要求原告于该催告书送达之日起三日内履行拆除义务，如对履行该义务有陈述、申辩意见，请在该期限内向被告提出。如无正当理由、逾期仍不履行该义务的，被告将依法报请金水区人民政府，责成有关部门强制拆除。该履行行政决定催告书被告于2015年11月16日向原告留置送达，郑州市金水区杨金路街道办事处工作人员张毅、王永亮作为见证人在送达回证上签字见证。
2015年11月14日被告作出金执法拆公字［2015］第8号《拆除公告》，限原告在该公告公布之日起三日内自行拆除该违法建筑物。逾期不拆除的，将依法报请金水区人民政府责成有关部门强制拆除。被告于2015年11月16日张贴了该公告。
2017年5月11日，被告向郑州市金水区人民政府提出《关于对刘小孬违法建设实施强制拆除的请示》（金执法文［2017］36号）。郑州市金水区人民政府于2017年6月7日作出《关于责成对刘小孬违法建设采取强制拆除措施的通知》，该通知载明：“一、责成区城市管理行政执法局依法对刘小孬位于杨金路以南200米徐庄村243号的违法建筑（该处违法建筑分为三部分，总面积799.7021平方米。第一部分位于北侧，为四层砖混结构，东西长11．9米，南北长13．03米，四层楼顶有楼梯间一处，东西长3.58米，南北长7.82米；第二部分位于南侧，为一层砖混结构，东西长12.55米，南北长7.07米；第三部分为一层简易房，东西长12.55米，南北长5米）采取强制拆除措施；按照属地管理原则，由杨金路街道办事处负责具体拆除工作，并做好应急预案。二、强制拆除时间，自2017年6月14日起。为全面做好大气污染防治工作，具体拆除时间根据天气情况由实施部门确定。三、区城市管理行政执法局负责协调做好公证工作，同时做好相关材料的收集和案卷的整理工作。四、杨金路街道办事处要按照施工安全规范和大气污染防治标准采取严格的施工现场防护和扬尘防治措施，同时，做好拆除现场的秩序维护工作。”
2017年6月8日被告作出金执法强决字［2017］第8号《强制执行决定书》，认定原告拒不履行金执法限拆字［2015］第13号《限期拆除决定书》中限期拆除的决定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，金水区人民政府已责成被告对涉案违法建筑采取强制拆除，由杨金路街道办事处于2017年6月14日起负责具体拆除工作。被告要求原告在强制拆除之日前，自行清理存放于上述建筑物内的财物。
原审认为，《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第二条规定，本规定适用于本市市区（不含上街区）和市人民政府确定的其他特殊区域内城市管理相对集中行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权的行使。第九条规定，区城市管理行政执法机关依据城市规划管理方面的法律、法规、规章的规定，对集体土地上和已建成住宅区的国有土地上违反城市规划管理的各类建设行为行使行政处罚权。故被告对涉案建筑物有行政执法权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告于2015年11月5日对原告作出金执法限拆字［2015］第13号《限期拆除决定书》，要求原告自收到该决定之日起三日内拆除其位于杨金路以南200米徐庄村243号未取得《建设工程规划许可证》建设的建筑物，并告知原告逾期不拆除的，将依法报请金水区人民政府，责成有关部门强制拆除。法定期限内原告既未提出行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，亦未自动履行该决定书确定的拆除义务。被告于2015年11月14日向原告发出了金执法催告字［2015］第140号《履行行政决定催告书》，要求原告于该催告书送达之日起三日内履行拆除义务，并告知原告有权进行陈述和申辩。2017年6月7日，郑州市金水区人民政府作出《关于责成对刘小孬违法建设采取强制拆除措施的通知》。依据该通知，被告于2017年6月8日作出金执法强决字［2017］第8号《强制执行决定书》，要求原告在强制拆除之日前自行清理存放于涉案建筑物内的财物，该决定的作出符合法律规定。原告要求撤销被告作出的金执法强决字［2017］第8号《强制执行决定书》理由不能成立，本院不予支持。被告对原告作出的金执法限拆字［2015］第13号《限期拆除决定书》与本案审理的金执法强决字［2017］第8号《强制执行决定书》是两个行政行为，非本案审理范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告刘小孬的诉讼请求。
上诉人刘小孬上诉称：一、原审刻意遗漏或回避以下事实，导致事实不清，认定错误。涉案房屋建在上诉人老宅上，上诉人祖祖辈辈在此生活，1982年，上诉人取得金水区人民政府颁发的宅基地使用权证，上诉人在徐庄村依法取得的宅基地上建造房屋的行为始于该年，终于2005年。2006年，郑州市首次将徐庄村列入城市规划，即先有徐庄村，后有郑州市的城市规划，且《城乡规划法》实施于2008年，在此之前，农村建房并未实施规划管理，也没有任何法律法规适用于农村建房行为，该法实施后，徐庄村仍未实行规划管理。上诉人提交的政府信息公开答复载明徐庄村并未制定村庄规划，也没有村民取得过建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，一审时，上诉人提交相关证据证明徐庄村正在实施合村并城拆迁，全村大部分村民已经与拆迁方签订补偿安置协议并领取安置补偿款的事实，但这些村民的房屋性质与上诉人一样，有的甚至未取得宅基地使用权证。二、原审刻意回避前述事实，被上诉人滥用职权，选择性、报复性执法，明显违法。在徐庄村实施合村并城拆迁工作中，因金水区政府和杨金路街道办事处制定的补偿标准极低，上诉人与政府未达成补偿安置协议，金水区政府、杨金路街道办事处授予被上诉人以上诉人房屋违反城乡规划为由，对上诉人作出行政处罚。被上诉人作出的涉案行政行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条、《中华人民共和国行政强制法》第五条、第七条之规定，构成选择性、报复性执法。原审以判决形式支持被上诉人，实际上对政府不利，会导致社会对政府公信力、司法公正性的不信任。三、涉案《限期拆除决定书》未依法送达，涉案行政处罚未生效，原审未予认定错误。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、《中华人民共和国行政强制法》第三十八条对行政行为的送达条件和要求作出了规定，本案中，被上诉人提交的送达回证上既没有当事人签字，也没有受送达人所在的基层组织或单位人员见证，上诉人在起诉复制被上诉人一审证据前，并未见过限期拆除界定书，被上诉人所举证据不能证明其已依法将决定书送达上诉人。被上诉人处罚卷宗显示，杨金路街道办事处系上诉人违法的举报人，亦是被上诉人执法的见证人，也是徐庄村合村并城的具体实施单位，因此，杨金路街道办事处与本案行政行为有直接利益和利害关系，其对送达所作见证应属无效。四、涉案行政行为实体、程序均违法，且使用法律错误，原审机械的以被上诉人卷宗内容为依据认定其合法，明显违法。被上诉人认定于2015年10月15日，在杨金路以南200米徐庄村243号，未取得建设工程规划许可证建设建筑物，被上诉人无证据证明该事实，其卷宗中照片未显示上诉人由施工行为，且该卷宗显示，被上诉人先后向金水区房管局、国土局、城乡建设局发出协查函，查询上诉人房屋是否办理房产证、土地证、施工许可证，以上三家单位未就规划许可证作出回复，应当认定被上诉人和房屋土地建设职能部门均默认农村建房不需要取得规划许可。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十五条之规定，被上诉人不具有农村建房行为的行政处罚权，上诉人的房屋即使违反城乡规划许可管理规定，也不应采取强制拆除的措施。被上诉人程序违法的主要体现：1.未立案先调查；2.现场勘验未通知当事人，当事人亦未签字确认；3.张红有、徐秋囤的询问笔录分别由柳新良、李莹询问，阮伟利记录，时间、地点相同，证明笔录造假，且证人在同一时间、地点接受谈话，相互干扰，取证方式不合法；4.未告知当事人、证人申请回避权；5.《行政处罚事先告知书》陈述申辩时间仅一日，不能保障被处罚人的陈述、申辩权；6.《责令改正违法行为通知书》中引用的第四十四条第一款与本案无关。执法人员王华、白军玲非本案执法人员，也未出示执法证件；7.所有送达均为留置送达，所有见证人签字没有签署日期，不能证明已依法送达；8.作出决定前，未经集体讨论；9.限期拆除决定书从送达到限期时间过短；10.拆除公告未张贴；11.未依法履行催告程序；12.强制执行决定书未依法制作并送达。综上，被上诉人作出行政行为事实不清、证据不足、适用法律错误，程序违法，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，本案诉讼等费用由被上诉人承担。
被上诉人郑州市金水区城市管理行政执法局答辩称，一审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，应当予以维持。1.上诉人未取得建设建筑物规划许可证，在对其立案查处后，作出了限期拆除决定书，被上诉人依据《民事诉讼法》的相关规定，对限期拆除决定书合法送达上诉人，在法定期限内，上诉人既未提出复议也未向法院提起诉讼，该限期拆除决定书已经发生法律效力；2.上诉人的本案起诉要求撤销拆除决定书，而该拆除决定书是基于限期拆除决定书而来，在限期拆除决定书未被有关部门撤销或者确认违法前，上诉人要求直接要求撤销拆除决定书没有事实和法律依据。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案涉及限期拆除决定及强制执行决定两种行政行为。限期拆除决定已经生效，该限期拆除决定系本案被诉的强制执行决定的依据。本案争议的焦点问题是被诉强制执行决定是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十七条、三十八条对行政机关强制执行程序作出了相关规定。本案被上诉人作出被诉行政决定，履行了催告、报请政府批准、作出决定及送达决定程序，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。因上诉人对涉案限期拆除决定并未申请复议或提起诉讼，该限期拆除决定属于有效行政行为，上诉人对该限期拆除决定提出的质疑，本院不予审查。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件诉讼费50元，由上诉人刘小孬承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 涛
审判员 侯 贇
审判员 魏丽平
二〇一八年九月十二日
书记员 刘旭阳
附法律法规：
《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；