宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民商初字第19号
原告银川承天物业服务有限公司。
法定代表人纳清河，该公司董事长。
委托代理人冉笃奇，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。
被告宁夏义乌商贸城发展有限公司。
法定代表人马颖，该公司董事长。
被告马颖，男，1962年3月20日出生，汉族，初中文化，系宁夏义乌商贸城发展有限公司董事长。
二被告共同委托代理人柴军、李浩然，宁夏海潮律师事务所律师。特别授权代理。
原告银川承天物业服务有限公司（以下简称承天物业公司）因与被告宁夏义乌商贸城发展有限公司（以下简称义乌商贸公司）、马颖企业借贷纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年6月15日受理后依法组成合议庭于2015年9月18日、11月17日公开开庭进行了审理，原告承天物业公司的委托代理人冉笃奇，被告义乌商贸公司、马颖的共同委托代理人柴军、李浩然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告承天物业公司诉称，原告系由原银川市物业公司改制而来，先后使用的企业名称有银川承天物业管理有限公司、银川承天物业服务有限公司。后因改制过程中原告原法定代表人查学和职务犯罪和经济犯罪问题，原告才得知被告义乌商贸公司先后从原告及原告控股的银川福兴祥和房地产开发有限公司（该企业已经于2009年注销，所有债权债务均由原告承担）处借款本金达到45195000元，后归还26250000元，尚欠本金18945000元。根据银川市人民检察院侦查资料及宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书所查实资料反映，由于原告原法定代表人查学和表示不再参与宁夏义乌商贸城项目，该款项因没有原始财务凭证、也未挂账，根据宁夏银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决对于上述债权并未灭失仍旧可以通过法律手段予以追索的认定，现原告依法予以追索。由于原告原法定代表人查学和与被告马颖恶意串通的犯罪行为，给原告造成了巨大的经济损失，被告义乌商贸公司应当尽快偿还原告款项。同时，被告义乌商贸公司法定代表人马颖没有将该借款挂账，违反公司财务管理制度，利用公司的有限责任逃避债务，应当就此承担连带责任。请求：1.依法判令被告返还借款18945000元，并赔偿原告经济损失16246875元（计算至2015年5月26日），合计35191875元，请求法院判决至履行之日；2.本案诉讼费用由二被告承担。
被告义乌商贸公司当庭答辩称，一、原告不是本案适格主体。2000年5月8日，被告义乌商贸公司与银川福兴祥和房地产开发有限公司签订《项目合作投资协议书》,约定由银川福兴祥和房地产开发有限公司负责提供拆迁安置全部费用，存入双方共同开设的账户，专款专用，按搬迁进度，按时拨入拆迁费用，确保拆迁安置工作顺利进行，待项目完成后，由双方核定，按实际利润六四分配，且风险由双方承担。协议生效后，自2001年2月1日至改制会计基准日2001年8月31日，从银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川物业公司共计投入该项目钱款28075000元，由义乌商贸公司转回钱款合计16905000元，尚有11170000元未归还。无论是原告，还是银川福兴祥和房地产开发有限公司都是国有公司。在2001年8月31日以后，银川物业公司改制为非国有公司，即使被告义乌商贸公司欠款，也是欠国有公司的款项，应当向国有资产管理部门偿还，不应当向原告偿还，银川市检察院以原告原法定代表人查学和盲目投资，造成损失追究其刑事责任，足以说明被告义乌商贸公司没有偿还的款项属于国有资产。否则，银川市人民检察院就不可能以国有公司人员失职罪提起公诉，宁夏回族自治区高级人民法院也不可能以国有公司人员滥用职权罪对查学和定罪量刑；其次，银川福兴祥和房地产开发有限公司与原告系不同的民事主体，两者独立核算，原告主张银川福兴祥和房地产开发有限公司的债权债务没有法律依据。二、原告主张由被告赔偿经济损失16246875元没有事实及法律依据。即使由银川福兴祥和房地产开发有限公司主张上述债权，也应当与被告义乌商贸公司进行清算，清算后，债权债务明确的情况下，被告才具有偿还的义务。如原告诉状所称，因原告原法定代表人职务犯罪才得知被告义乌商贸公司欠银川福兴房地产公司的款项，该事实也是经过银川市检察院司法鉴定得出的结论。被告与银川福兴祥和房地产开发有限公司之间系合作投资合同关系。因此，原告的诉请没有事实及法律依据，请求法院依法予以驳回诉讼请求。
被告马颖当庭答辩与被告义乌商贸公司一致。补充认为，原告要求被告马颖承担连带责任没有法律依据，公司的法定代表人对公司的债务承担法律责任必须有法律规定。请求法庭依法驳回原告对被告马颖的诉讼请求。关于财务挂账应当属于会计的职责，不是法定代表人所能决定的，因此，原告要求被告法定代表人马颖承担因会计失职所造成的责任没有法律依据。原告认为双方法定代表人存在恶意串通的情况，实际上是原告原法定代表人查学和在被告马颖不知情的情况下，将义乌商贸公司虚列为承天物业公司的股东，在查学和案发之后，原告承天物业公司通过诉讼在银川市兴庆区人民法院请求确认义乌商贸公司不是承天物业公司的股东，该调解书已经生效。因此，被告马颖不存在任何过错，不应当承担连带责任。
原告为支持其主张，向本院提交以下十组证据：
证据一、银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书、宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书。证明1.原告公司的工商登记变更情况及主体适格；2.银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决认定的宁夏华恒信会计师事务所对银川福兴祥和房地产开发有限公司、承天物业公司资金往来及用途情况的司法会计鉴定意见予以认定。说明原告承天物业公司与被告义乌商贸公司存在借款关系，被告义乌商贸公司欠原告借款本金为18945000元；3.银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书第24、25页马颖证言“2002年10月正式成立义乌商贸公司，马颖用动迁费的1000万元缴纳了验资款，马颖占90%,应银光占10%，当时查学和表示，不再参与该项目，1800多万元算借给马颖的钱，本金要还，利息看其经营的情况……”“查学和基本上每年过节时都要催马颖还钱，他说1800多万元中的一部分是公司的资金，一部分是职工集资的，其至今分文未还，1800多万元其没有挂账，是因为没有原始财务凭证，也没有和查学和就此算账”。第27页中被告人查学和的供述“义乌商贸公司投资的数额和收益没有和大家说，只说项目的前景不好，不乐观”，证明义乌商贸公司法定代表人马颖认为该款项也属于马颖的借款，用于义乌商贸公司经营；4.义乌商贸公司没有在公司挂账，违反了公司法的规定的公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。根据公司法第二十条的规定，被告马颖应当对公司借款承担连带偿还责任；5.被告马颖为了证明涉案款项属于借款行为，通过检察机关还款100万元，该涉案部分的债权债务关系被银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书定性为借款关系，不属于犯罪行为。
证据二、华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》系在原告原法定代表人查学和及有关涉案人员涉嫌刑事犯罪的侦查过程中，银川市人民检察院委托宁夏华恒信会计师事务所对涉案款项进行鉴定，该所出具的鉴定意见第6页银川福兴祥和房地产开发有限公司、银川市物业管理公司（银川承天物业服务有限公司）转入宁夏义乌商贸城款项合计45195000元，由宁夏义乌商贸城转回银川福兴祥和房地产开发有限公司、银川市物业管理公司（银川承天物业服务有限公司）款项合计26250000元，资金转入、转出差额为18945000元。”证明该鉴定意见与银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书、宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书确定的内容一致，义乌商贸公司欠承天物业公司借款本金18945000元。
证据三、上海市人民法院《关于审理公司法人人格否认制度的若干意见》、银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3343号民事判决书。证明被告义乌商贸公司法定代表人马颖作为公司股东利用公司的有限责任，严重损害了公司债权人的利益，根据公司法第二十条第三款的规定，股东马颖应当承担连带责任。
证据四、银国资委发（2002）07号《关于银川市物业管理公司股份制改组国有资产处置有关事宜的决定》、《银川市国有资产管理委员会第二十次会议纪要》、银经贸发（2002）211号《关于银川市物业管理公司改组为银川承天物业管理有限责任公司的批复》（自银川市市场监督管理局调取）。证明原银川市物业管理公司为国有企业，2002年12月26日经银川市经贸委批准改制为职工持股的民营企业（原企业债权、债务由改制后的公司承担），即银川承天物业管理有限责任公司。
证据五、《公司变更登记申请书》（自银川市市场监督管理局调取）。证明2008年4月，银川承天物业管理有限公司更名为银川承天物业服务有限公司，2008年7月，银川福兴祥和房地产开发有限公司注销登记，由原告接管所有债权债务，并在工商管理部门进行变更登记的事实，法定代表人是查学和，原告享有民事主体资格与宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书第3页第二段、银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书第8、9、10页查明的事实可以相互印证。
证据六、《公司注销登记申请书》、《银川福兴祥和房地产开发有限公司清算报告》等（自银川市市场监督管理局调取）。证明银川福兴祥和房地产开发有限公司注销后，原告承继银川福兴祥和房地产开发有限公司清算、注销后的债权债务关系的事实，与宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书、银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书第8、9、10页查明的事实相互印证。
证据七、借款收据14份，合计金额16595000元。证明宁夏义乌商贸城发展有限公司向原告出具了借款收据，证明原告与被告之间存在借款合同法律关系。
证据八、宁夏华恒信会计师事务所司法会计鉴定意见。证明银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川市物业管理公司（原告承天物业公司）转入被告义乌商贸公司款项合计为45195000元，被告义乌商贸公司向原告还款合计26250000元，资金转入转出的差额为18945000元。未还的18945000元，向吴忠市建设局转入18409188元用于支付义乌商贸城的拆迁补偿费，535812元用于支付被告自身发生的职工差旅费、广告费等。
证据九、银川福兴祥和房地产开发有限公司设立及工商登记材料共24页。证明银川福兴祥和房地产开发有限公司是由银川市物业管理公司（出资270万元）、银川市物业管理公司职工共同出资设立的国有控股企业，银川市物业管理公司占注册资本的90%，其他19名自然人股东出资占10%。
证据十、银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第606号民事调解书、（2014）兴民商初字第462号民事调解书、被告义乌商贸公司给原告出具的情况说明一份。证明被告义乌商贸公司不是银川福兴祥和房地产开发有限公司的股东，也不是原告承天物业公司的股东。另外银川福兴祥和房地产开发有限公司设立登记申请书也可以证明在公司设立过程中，被告义乌商贸公司不是其公司股东。
被告义乌商贸公司、马颖共同发表质证意见认为：
对证据一银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书、宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，原告引用的基本属于银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书所载明的内容，该刑事判决书已被宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号判决书予以撤销，并未生效，其查明的事实不应作为定案的依据。
对证据二华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该鉴定意见仅是对查学和、张丽涉嫌职务犯罪进行的专项鉴定，非为本案当事人或法院依法作出的鉴定意见，与本案没有关联。
证据三1.上海市人民法院《关于审理公司法人人格否认制度的若干意见》，该意见系地方性法律规定，不应当作为证据出示，且该规定有明确的适用范围，在宁夏不具有约束力。2.对银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3343号民事判决书的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。因该判决与本案无关，不能证明被告马颖滥用股东权利及法人权利。
对证据四、证据五、证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。证据七借款收据14份，合计金额为16595000元，对收据4-1、4-8、4-10、4-11、4-12、4-13、4-14的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，对收据4-2、4-3、4-4、4-5、4-6、4-7、4-9的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，对证据中的宁夏义乌商贸城发展有限公司椭圆形财务专用章的真实性有异议，该印章由原告公司人员崔秀丽、张丽保管。宁夏义乌商贸城发展有限公司2002年10月22日注册以后，公司刻制的财务章为圆形防伪印章。且该收据为原告公司出具，加盖的宁夏义乌商贸城发展有限公司椭圆形印章是公司的临时印章，但从每笔款项进账单注明的款项用途来看，用途均为投资款，足以说明原告所诉款项均为银川物业服务有限公司及宁夏福兴祥和房地产开发有限公司向宁夏义乌商贸公司的投资款。对收据上注明是借款不予认可，应该以进账单为准。另外，该收据上都有原告原法定代表人查学和的签字同意字样，不能证明该收据款项用途的真实性。
对证据八的质证意见同证据二，对转入转出的金额无异议。对证据九、十均无异议。
本院对原告提交证据综合认证如下，对证据一银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书、宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书的真实性、合法性、关联性，因被告义乌商贸公司无异议，本院予以确认，对其证明原告是适格主体，且经司法会计鉴定银川福兴祥和房地产开发有限公司、承天物业公司转入义乌商贸公司45195000元，义乌商贸公司转回银川福兴祥和房地产开发有限公司、承天物业公司款项26250000元，资金转入转出的差额是18945000元的事实，因与本案其他证据可以相互印证，本院予以确认；对于二被告认为银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号刑事判决书被宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书予以撤销，不应当作为证据适用的理由，因宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号刑事判决书认定一审判决对原告原法定代表人查学和刑事犯罪定性不准，适用法律错误予以纠正，并未纠正司法会计鉴定意见，本院不予采信；对于被告马颖在该案中以证人证言身份证实1800多万元系借款关系的证明目的，本院予以确认。
证据二、华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》系银川市人民检察院委托宁夏华恒信会计师事务所进行司法鉴定并出具，本院予以确认。
证据三、上海市人民法院《关于审理公司法人人格否认制度的若干意见》、银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3343号民事判决书的真实性、合法性因二被告无异议，本院予以确认。
证据四、五、六因二被告无异议，本院予以确认，对证明原告承天物业公司工商登记变更情况及主体适格的证明目的，本院予以采信。
证据七借款收据14份，因二被告对其中4-1、4-8、4-10、4-11、4-12、4-13、4-14的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对其关联性、证明目的及收据4-2、4-3、4-4、4-5、4-6、4-7、4-9（原告自宁夏华恒信会计师事务所调取后于2015年11月27日提交原件）的真实性、合法性、关联性及证明目的，因收据中椭圆形印章为被告义乌商贸公司设立之前的临时公司印章，根据宁夏华恒信会计师事务所司法会计鉴定意见显示，被告义乌商贸公司在设立之前就以该公司的名义向吴忠市建设部门缴纳拆迁补偿款，进行账目往来，其发起人马颖也以公司的名义对外进行民事活动，原告认为根据公司法相关规定，公司在设立过程中所进行的民事活动由成立后的公司承担民事责任，本院予以采信。该证据因与被告马颖在原告原法定代表人查学和刑事犯罪案件中的证言以及华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》中的账目往来相互印证，对形成借款关系的证明目的，本院予以确认。
证据八宁夏华恒信会计师事务所司法会计鉴定意见书，证明银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川市物业管理公司（银川承天物业服务有限公司）转入义乌商贸公司款项合计为45195000元，义乌商贸公司向原告还款合计26250000元，未还的18945000元，向吴忠市建设局转入18409188元用于支付义乌商贸城的拆迁补偿费，535812元用于支付被告自身发生的职工差旅费、广告费等，本院予以确认。
证据九银川福兴祥和房地产开发有限公司设立及工商登记材料共24页、证据十银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第606号民事调解书、（2014）兴民商初字第462号民事调解书，被告义乌商贸公司给原告出具的情况说明一份，二被告无异议，本院予以确认。
被告义乌商贸公司向本院提交以下证据：证据一、银川市人民检察院查封/扣押财物、文件清单一份、电汇凭证一份。证明：2013年6月，义乌商贸公司在银川市人民检察院的督促下缴纳现金100万元，用于偿还银川福兴祥和房地产开发有限公司的投资款的事实。证据二、义乌商贸公司《企业信息表》，来源于吴忠市工商行政管理局。证明原告所述的款项均发生在义乌商贸公司设立之前，该款项不应当由义乌商贸公司承担偿还责任。证据三、2002年度义乌商贸公司《公司年检报告书》来源于吴忠市工商行政管理局。证明原告提交的证据四中的“1-14收据”加盖的椭圆形义乌商贸公司财务专用章不存在，义乌商贸公司在工商登记档案中备案的财务专用章是圆形的，可以印证原告提交证据“1-14收据”缺乏真实性。
原告质证意见，对证据一的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，该证据与银川市中级人民法院认定的借款事实有矛盾，与马颖的证言矛盾,该款项性质属于借款。对证据二、证据三的真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议。1.根据原告提供的宁夏华恒信会计师事务所司法会计鉴定意见显示，义乌商贸公司在设立之前就以公司的名义向吴忠市建设部门缴纳拆迁补偿款，对外进行民事活动；2.对被告提交《公司年检报告书》中圆形义乌商贸公司财务专用章，因报告书显示，该圆形印章是2003年4月16日在工商行政管理部门备案，而公司成立日期为2002年10月22日，可以说明在2003年之前公司使用其他的财务印鉴，被告的证据无法支持其理由。根据公司法的规定，公司在设立过程中所进行的民事活动由成立后的公司承担民事责任。
本院对被告义乌商贸公司提交证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，因在款项用途中“注明系代马颖付承天物业投资款”（该款项目前仍然在银川市人民检察院），对其证明目的不予采信；对证据二、证据三的真实性，原告无异议，本院予以确认，对其关联性及证明目的因被告提交《公司年检报告书》中的圆形义乌商贸公司财务专用章，是2003年4月16日在工商行政管理部门备案，而公司成立日期为2002年10月22日，“1-14收据”中加盖的椭圆形义乌商贸公司财务专用章是在义乌商贸公司圆形章工商登记备案之前使用的临时财务印鉴，本院对其证明目的不予采信。
被告马颖未向本院提交证据。
本院依原告申请，依法调取被告马颖在宁夏回族自治区银川市人民检察院的调查笔录“马颖：最开始我提出想和银川物业公司合作开发义乌商贸城，两家一共凑了2900多万元，并成立了宁夏义乌商贸城发展有限公司；当时，查学和表示不再参与这个项目，1800多万元算成借给我的钱，本金要还，利息看我经营的情况，查学和每年都催要，还要求尽快还”等。
原告质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。该笔录证明人民法院审判查明的18945000元，是二被告向原告的借款，期限为不定期。
被告义乌商贸公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。由于马颖的笔录中说明当时有一个临时的宁夏义乌商贸城发展有限公司，股东为银川物业服务有限公司与马颖，现在的义乌商贸公司成立日期为2002年的10月22日，股东为马颖与应银光（马颖之妻），从该事实可以说明，马颖与银川物业公司是一种合作投资关系，并非借贷关系。在2002年10月22日之前，银川物业服务有限公司（即原告的前身）及宁夏福兴祥和房地产开发有限公司对原义乌商贸公司的投资都投入到前期宁夏义乌商贸城工程拆迁。该款项系国有资产，而原告为自然人的有限公司，因此，该款项不应当由原告享有。
被告马颖质证意见同义乌商贸公司的质证意见。
本院认为，被告马颖在宁夏回族自治区银川市人民检察院的调查笔录的陈述有三点：一、被告马颖最初有和原告承天物业公司合作开发义乌商贸城的共同意向，并成立被告义乌商贸公司；二、查学和表示不再参与这个项目，1800多万元算成借给马颖的钱，本金要还，利息看其经营情况；三、查学和每年都催要，还要求尽快还。证明形成借款关系，该笔录内容与其他证据相印证，本院予以确认。
经审理查明，2000年7月，银川福兴祥和房地产开发有限公司由银川市物业管理公司、查学和等19名职工（含配股）出资设立的国有控股公司，两公司的法定代表人均为查学和。
2001年8月1日，银川物业管理公司申请改制，并委托宁夏正业通会计师事务所对银川市物业管理公司及银川福兴祥和房地产开发有限公司一并进行资产评估（2001年8月31日为评估基准日）。2002年12月26日，经银川市经济贸易委员会批复银川物业管理公司由国有企业改组为银川承天物业管理有限责任公司，法定代表人查学和。2008年4月更名为银川承天物业服务有限公司(原告承天物业公司)。2009年8月，银川福兴祥和房地产开发有限公司在银川市工商管理局注销登记，债权债务由原告承天物业公司接管。
2001年5月8日，被告义乌商贸公司与银川福兴祥和房地产开发有限公司签订《项目合作投资协议书》。约定：双方共同投资开发宁夏吴忠市兴建的“义乌商贸城”项目，被告义乌商贸公司负责开发建设所需的全部资金、银川福兴祥和房地产开发有限公司负责提供拆迁安置全部费用，存入双方共同开设的专户、专款专用、按搬迁进度按时拨入拆迁费用，确保安置工作顺利进行。被告义乌商贸公司、银川福兴祥和房地产开发有限公司加盖公司印章、双方法定代表人马颖、查学和加盖本人印章。
根据宁夏华恒信会计师事务所华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》（宁夏银川市人民检察院2013年3月15日委托鉴定），银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川市物业管理有限公司（原告承天物业公司）转入被告义乌商贸公司款项合计为45195000元，被告义乌商贸公司向原告还款合计26250000元，资金转入转出的差额为18945000元。未还的18945000元，转入吴忠市建设局18409188元，用于支付义乌商贸城的拆迁补偿费，535812元用于支付被告自身发生的职工差旅费、广告费等。
上述款项转出转入时间是在银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川市物业管理有限公司（原告承天物业公司）改制前后，即2001年2月1日至2007年12月31日期间发生；未还的18945000元，系通过被告义乌商贸公司和原告承天物业公司及银川福兴祥和房地产开发有限公司账户转入吴忠市建设局18409188元。被告义乌商贸公司法定代表人马颖未将该款项挂账。
2001年8月31日，原告及其子公司银川福兴祥和房地产开发有限公司在改制过程中，原告原法定代表人查学和因涉嫌犯罪，宁夏银川市中级人民法院以（2013）银刑初字第77号刑事判决书、宁夏高级人民法院以（2014）宁刑终字第26号刑事判决书对上述宁夏华恒信会计师事务所对银川福兴祥和房地产开发有限公司、承天物业公司资金往来及用途情况进行司法会计鉴定的鉴定意见予以认定。
另查明，2012年10月24日，被告马颖在宁夏银川市人民检察院的调查笔录〔宁夏银川市中级人民法院（2013）银刑初字第77号、宁夏高级人民法院（2014）宁刑终字第26号原告原法定代表人查学和刑事犯罪案〕陈述“义乌商贸公司于2002年10月22日正式成立（成立之前，有一个临时义乌商贸公司）。马颖用动迁费的1000万元缴纳了验资款，马颖占90%,应银光（马颖之妻）占10%。2002年2月，查学和表示，不再参与该项目，1800多万元算借给马颖的钱，本金要还，利息看其经营的情况，查学和基本上每年过节时都要催马颖还钱，他说1800多万元中的一部分是公司的资金，一部分是职工集资的，其至今分文未还，1800多万元其没有挂账，是因为没有原始财务凭证，也没有和查学和就此算账”。查学和供述“义乌商贸公司投资的数额和收益没有和大家说，只说项目的前景不好，不乐观”。
还查明，1.2002年10月22日，被告义乌商贸公司正式成立时，被告马颖用动迁费用中1000万元，缴纳了验资款，被告义乌商贸公司的注册资本1000万元，股东出资为现金，股东为被告马颖（900万元）、应银光（100万元），其中被告马颖占90%的股份，应银光占10%的股份。2.被告马颖与应银光系夫妻关系。3.被告义乌商贸公司于2002年10月22日正式成立。圆形宁夏义乌商贸城发展有限公司财务专用章于2003年4月16日在吴忠市工商行政管理部门备案启用，椭圆形宁夏义乌商贸城发展有限公司财务专用章是2003年之前使用的财务印鉴。4.被告义乌商贸公司不是银川福兴祥和房地产开发有限公司的股东，也不是原告承天物业公司的股东，原告承天物业公司在查学和案发之后，向银川市兴庆区人民法院提起诉讼，确认义乌商贸公司不是承天物业公司的股东，有原告提交的银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第462号民事调解书佐证，该调解书已经生效。
本院认为，本案的争议焦点：一、本案的主体是否适格；二、本案涉案款项是否形成借贷法律关系；三、被告马颖是否承担连带偿还责任。
一、关于本案的主体。2000年7月，银川市物业管理公司（系全民所有制企业）出资成立全资子公司银川福兴祥和房地产开发有限公司（国有控股），两公司的法定代表人均为查学和。2001年8月1日，银川物业管理公司申请改制，并委托宁夏正业通会计师事务所对银川市物业管理公司及银川福兴祥和房地产开发有限公司一并进行资产评估，以2001年8月31日作为评估基准日。2002年12月26日，经银川市经济贸易委员会批复银川物业管理公司由国有企业改制为职工集体持股（含配股）的有限责任公司，法定代表人查学和，并下发相关文件，文件规定原企业债权、债务由改制后的公司承担，2008年4月公司更名为银川承天物业服务有限公司(原告承天物业公司)。2009年8月，银川福兴祥和房地产开发有限公司在银川市工商管理局注销登记，债权债务由原告承天物业公司接管，而转入被告义乌商贸公司款项合计45195000元，是原告承天物业公司、银川福兴祥和房地产开发有限公司在2001年2月1日至2007年12月31日期间，即改制前后转入。根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。最高人民法院关于企业公司制改造相关规定，企业实行公司制改造后，其资产被改制后的有限责任公司接受，形成承继关系，原企业法人消灭，原企业的债务由改制后的新设公司承担。故本案原告主体适格。被告义乌商贸公司及其马颖抗辩认为原告主体不合法，现已改制为非国有公司，被告义乌商贸公司欠国有公司的款项，应当向国有资产管理部门偿还，不应向原告偿还的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案涉案款项是否形成借贷法律关系。2001年8月31日，原告原法定代表人查学和因涉嫌犯罪，案件在侦查过程中，宁夏银川市人民检察院委托宁夏华恒信会计师事务所，对本案原告承天物业公司（前身）及其子公司银川福兴祥和房地产开发有限公司和被告义乌商贸公司的资金往来、结余款项的资金用途情况（2001年2月1日至2007年12月31日的总账、明细账及会计凭证、《项目投资合作协议》、《宁夏义乌商贸城项目投资议定书》）进行司法会计鉴定，作出华恒信司会鉴字（2013）第2号司法会计鉴定意见：银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川市物业管理公司（原告承天物业公司）转入义乌商贸公司款项合计为45195000元，义乌商贸公司向原告还款合计26250000元，资金转入转出的差额为18945000元，未还18945000元；另，根据被告马颖在原告原法定代表人查学和刑事犯罪案件中的调查笔录陈述“2001年5月8日，被告义乌商贸公司与银川福兴祥和房地产开发有限公司签订《项目合作投资协议书》，双方约定共同投资开发宁夏吴忠市建设的“义乌商贸城”项目。2002年2月，查学和表示，不再参与该项目，1800多万元算借给我（马颖）的钱，本金要还，利息看其经营的情况，查学和基本上每年过节时都要催马颖还钱，他说1800多万元中的一部分是公司的资金，一部分是职工集资的，至今分文未还。”本院认为该款项实际用于被告义乌商贸公司，已经形成企业借贷法律关系。被告义乌商贸公司欠原告借款本金18945000元应当予以返还，原告承天物业公司主张赔偿其经济损失16246875元的诉讼请求，应当依照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。
三、关于被告马颖是否承担连带偿还责任。2002年10月，被告义乌商贸公司成立，根据双方签订《项目合作投资协议书》约定，被告义乌商贸公司负责开发建设所需的全部资金、银川福兴祥和房地产开发有限公司负责提供拆迁安置全部费用，存入双方共同开设的专户、专款专用、按搬迁进度按时拨入拆迁费用。被告马颖（在宁夏银川市检察院调查笔录陈述）用动迁费用中1000万元，缴纳了自己作为被告义乌商贸公司股东验资款，被告马颖占90%的股份，其妻子应银光占10%的股份。被告马颖作为对被告义乌商贸公司握有实质控制能力，实际参与公司经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的积极股东（支配股东），将公司的资金用于缴纳自己的股金，系股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。其没有将该资金款项挂账，违反公司财务管理制度，系利用公司的有限责任逃避债务，已经严重损害了公司债权人的利益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，应当对被告义乌商贸公司的欠款承担连带偿还责任。原告主张被告马颖应当承担连带清偿责任的诉讼请求成立，本院予以支持。
综上，原告承天物业公司与被告义乌商贸公司签订的《项目合作投资协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，合法有效，双方已经实际履行了协议的主要内容，后因原告原法定代表人查学和表示不再参与该协议书项目，要求被告马颖尽快还款，本金要还，利息看其经营情况，被告马颖认可，且涉案款项被告义乌商贸公司已经返还26250000元，双方形成借贷法律关系。合法的借贷关系应受法律保护，原告承天物业公司（银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川市物业管理有限公司）转入被告义乌商贸公司款项合计为45195000元，被告义乌商贸公司向原告还款合计26250000元，尚欠18945000元未还，依法应当予以返还；双方未约定还款期限，但原告原法定代表人查学和向被告马颖提出“利息看经营情况”，可视为对利息的主张。根据民法通则的解释及借贷案件的处理原则，处理债权人和债务人之间的合法权益，欠款利息可按借贷的有关规定由二被告支付逾期付款利息，利息以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，最后一笔款项发生的时间为2007年12月31日，应当以2007年12月31日计算为宜。被告马颖违反公司法第二十条规定，将公司的资金未挂账并用于缴纳自己的验资款，系股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益，应当对涉案借款承担连带责任。根据《中人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条之规定，判决如下：
一、被告宁夏义乌商贸城发展有限公司于本判决生效后15日内返还原告银川承天物业服务有限公司借款18945000元及利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2007年12月31日计算至本判决确定给付之日止）；
二、被告马颖对上述借款承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费217759.37元，由被告宁夏义乌商贸城发展有限公司、被告马颖共同负担。
如不服本判决，可在接到判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 满丽娟
代理审判员 梁 超
代理审判员 杨 娟
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 梁耀盟
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中人民共和国民法通则》
第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。
《中华人民共和国公司法》
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。
最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》
第五条企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。