河南省三门峡市陕州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1203刑初83号
公诉机关三门峡市陕州区人民检察院。
被告人刘刚，男，1984年10月20日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省上蔡县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年12月6日被公安机关抓获，同年12月7日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2018年1月13日被三门峡市陕州区公安局执行逮捕。
被告人孟二峰，男，1984年4月25日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省上蔡县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年12月6日被公安机关抓获，同年12月7日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2018年1月13日被三门峡市陕州区公安局执行逮捕。
被告人刘凯，男，1997年2月15日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省周口市川汇区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年12月7日被公安机关抓获，同年12月8日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2018年1月13日被三门峡市陕州区公安局执行逮捕。
辩护人孙忠泽，河南宇萃律师事务所律师。
被告人徐汝鹏，男，1995年5月25日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省周口市川汇区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年12月7日被公安机关抓获，同年12月8日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2018年1月12日被三门峡市陕州区公安局取保候审，同年3月7日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审。
三门峡市陕州区人民检察院以三陕检公诉刑诉[2018]46号起诉书指控被告人刘刚、孟二峰、刘凯犯诈骗罪，被告人徐汝鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年4月23日由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕州区人民检察院指派检察员李晓龙出庭支持公诉，被告人刘刚、孟二峰、刘凯、徐汝鹏及被告人刘凯辩护人孙忠泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年11月初，被告人刘刚、孟二峰、“老表”（身份不详）三人经预谋后决定实施诈骗，被告人刘刚将诈骗所用银行卡事先交给被告人刘凯，让其届时帮忙取款。2017年11月4日被告人刘刚冒充陕州区消防队人员，以消防队办公楼需粉刷为由，通过电话联系许某，后刘刚又谎称消防队有场地需要硬化，让许某介绍认识相关人员，许某遂让其舅舅蔡某和刘刚电话联系。蔡某和被告人刘刚取得联系后，刘刚又以消防队急需购买80张高低床为由，将冒充高低床代理商的被告人孟二峰介绍给蔡某，让蔡某和孟二峰电话联系。蔡某和孟二峰取得联系后，孟二峰谎称其已经不再代理高低床，又将冒充厂家的“老表”介绍给蔡某，蔡某遂打电话和“老表”联系，“老表”冒充厂家和蔡某谈好价款后，要求蔡某先支付货款。蔡某遂通过银行转账和ATM存款向“老表”提供的建设银行账号转入100800元。诈骗得逞后，被告人刘凯按照事先与被告人刘刚的约定，通过ATM机取现、POS机套现、刷卡消费等方式将100800元全部取出，并从中收取好处费4000元。被告人徐汝鹏明知被告人刘凯所取钱款来路不明，仍在刘凯取款过程中为其送衣服，提供帮助，事后获利1000元。
公诉机关就上述事实，提交如下证据：书证：被告人户籍及前科证明、报案材料、银行交易明细、抓获经过等；证人证言：证人毛某、李某、许某、孙某等证言；被害人陈述：被害人蔡某的陈述；被告人的供述与辩解：被告人刘刚、孟二峰、刘凯、徐汝鹏的供述与辩解；勘验、检查笔录：辨认笔录四份；视听资料：ATM机取款视频及润德商场监控视频；物证：扣押物品清单等证据。认为被告人刘刚、孟二峰、刘凯的行为已构成诈骗罪，被告人徐汝鹏的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求依法判处。
被告人刘刚、孟二峰、徐汝鹏对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人刘凯对起诉书指控的诈骗罪罪名有异议，辩解其未参与诈骗行为，刘刚告诉其所取的钱是赌博的钱，其并不知道是诈骗而来的钱。
被告人刘凯辩护人提出被告人刘凯的行为不构成诈骗罪，其未参与诈骗犯罪，被告人刘刚也未告知刘凯所取的钱是诈骗所得，被告人刘凯的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘凯系初犯，认罪态度好，应从轻处罚，并建议适用缓刑。
经审理查明，2017年11月初，被告人刘刚、孟二峰、“老表”（身份不详）三人经预谋后决定实施诈骗，被告人刘刚将犯罪所用银行卡事先交给被告人刘凯，让其届时帮忙取款，但并未告诉被告人刘凯是诈骗钱财，称是其赌博款项。2017年11月4日，被告人刘刚通过在互联网上搜索的信息，联系到搞装修的许某，刘刚在电话中冒充陕州区消防队人员，谎称消防队办公楼需粉刷，后刘刚又谎称消防队有场地需要硬化，让许某介绍认识相关人员。许某遂让其舅舅蔡某和刘刚电话联系。蔡某和被告人刘刚取得联系后，刘刚又以消防队急需购买80张高低床为由，将冒充高低床代理商的被告人孟二峰介绍给蔡某，让蔡某和孟二峰电话联系。蔡某和孟二峰取得联系后，孟二峰谎称其已经不再代理高低床，又将冒充厂家的“老表”介绍给蔡某。蔡某遂打电话与“老表”联系，“老表”冒充厂家和蔡某谈好价款后，要求蔡某先支付货款。蔡某遂通过银行转账和ATM存款向“老表”提供的建设银行账号转入100800元。之后，被告人刘凯在明知该笔款项来路不明的情况下，按照被告人刘刚的要求，通过ATM机取现、POS机套现、刷卡消费等方式将100800元全部取出，并从中收取好处费4000元。被告人刘凯在取钱过程中让被告人徐汝鹏帮忙，被告人徐汝鹏明知被告人刘凯所取钱款来路不明，仍在刘凯取款过程中为其送衣服，提供帮助，事后获利1000元。案发后，公安机关扣押刘凯持有的银行卡3张，金色小汽车手机一部。
另查明：四被告人分别于2017年12月6日、12月7日被公安机关抓获。被告人徐汝鹏退缴违法所得1000元，已发还被害人，本案在审理期间，被告人刘凯亲属退缴违法所得4000元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
1、被告人刘刚、孟二峰、刘凯、徐汝鹏户籍及前科证明。证明：四被告人具有刑事责任能力，均无前科。
2、报案材料。证明：2017年11月5日，被害人蔡某报案称其被诈骗10万元。
3、建设银行客户交易明细。证明：2017年11月4日，孙某从银行卡卡号为62×××14向户名为夏海鹏、卡号为62×××07的银行卡上转账5万元。当日，户名夏海鹏卡号62×××07的建设银行卡，通过建行三门峡高阳路分理处分7次分别存入9900元、9200元、9600元、9400元、9500元、3200元和50000元，共计100800元；当日，该卡在超市刷卡消费5000元；自助取款8次，每次2500元，共计20000元；在淮阳县润德商业管理有限公司刷卡消费75000元和500元。
4、银行卡POS签购单和银行交易票据。证明：2017年11月4日12时37分55秒，卡号62×××07的建设银行卡在POS机上刷卡消费5000元。当日，该卡又在淮阳县润德商贸有限公司POS机分别刷卡消费75000元、500元。
5、润德珠宝质保单。证明：2017年11月4日，淮阳县润德珠宝售卖项链3根，总价75900元。
6、百度网页。证明：被告人刘刚通过百度网页上搜索到的许某的电话号码。
7、抓获经过。证明：2017年12月6日，被告人刘刚、孟二峰在漯河市舞阳县北京路南段中医院斜对面的出租屋被公安机关抓获。2017年12月7日被告人刘凯在周口市大庆路附近被公安机关抓获。2017年12月7日被告人徐汝鹏在家中被公安机关抓获。
8、情况说明两份。证明：被告人刘刚等供述的其余两起事实尚未查实。犯罪嫌疑人“老表”（绰号）身份暂未查清。
9、退赃手续。证明：徐汝鹏家属退缴违法所得1000元，已发还被害人；刘凯家属退缴违法所得4000元。
10、通话清单。证明：2017年11月4日，被告人刘刚、孟二峰、“老表”等人使用手机号码为185××××0949、131××××9340与被害人蔡某手机号码138××××0378的通话情况。
11、视频监控截图。证明：被告人刘凯持涉案银行卡取款及刷卡消费情况。
12、证人毛某的证言。证明：2017年11月4日下午1点半左右，毛某驾驶出租车在淮阳润德商场附近拉了一个20岁左右、戴黑色帽子、黑色口罩的年轻男子，在车上该男子打电话时取下口罩，毛某看见该男子瘦瘦的、瓜子脸，脸白白的。后毛某按照该男子要求沿106国道往王店方向去，行至淮阳三环路口南边，该男子和一名高1.7米左右，二十来岁的男的接头。
13、证人李某的证言。证明：2017年11月4日中午12时许，一名带黑色鸭舌帽、黑口罩的年轻男子在李某的超市刷卡套现5000元，给了李某100元手续费。该男子当天穿黑色上衣，深色裤子，体态偏瘦，高约1.75米，口音像是周口本地的。该男子拿的银行卡上贴有胶带，密码写在上面。
14、证人许某的证言。证明：2017年11月4日8时43分，许某接到一个自称是陕州区消防队的电话（186××××0949），说是要刷外墙漆，两人大概谈了谈，约定回头到地方看看再说。8时57分，对方又再次打电话过来，说有个3000多平方的场地需要硬化，问许某是否认识人，让和他联系。许某就联系了舅舅蔡某，让蔡某和对方联系，后来双方怎么谈的，其不清楚。后来听说其舅舅蔡某被骗了。
15、证人孙某的证言。证明：2017年11月4日上午，蔡某让孙某帮忙用其建设银行卡62×××14给夏海鹏账户转款5万元。
16、被害人蔡某的陈述。证明：2017年11月4日早上8点多，我接到搞室内装修的外甥许某的电话，说陕州区消防队有场地硬化的活，并给了我一个三门峡的手机号185××××0949。我就电话和对方联系，对方自称是陕县消防队的，说有3600平方的地面需要硬化，并让做个造价。我就给对方报的造价是116.3元每平方，对方说让每平方多加15元，这个钱回头给他，多加这个15元一定要保密，并谈好付款方式，对方说给领导汇报一下。过了20分钟左右，对方又打给我说领导又给他说了个急事，上级要来检查，需要高低床80张，每张1800元，问我有没有这方面的关系。对方说以前给他们供床的是一个姓李的老板，因提成姓李的和他们领导发生了矛盾，没法再联系，并给了姓李的电话182××××0482。我就和姓李的联系，对方称他现在郑州，代理合同到期了，没有现货，又给了我一个广东厂家销售部贺经理的号码131××××9340。我和姓贺的联系并谈了价格，说好1260元一张床，姓贺的说有车可以装货，但必须先打款。我就答应先给对方转钱，后对方给我发了个帐号：62×××07，名字叫夏海鹏。11点多我就让家人在温塘建设银行，分两次转给对方10万元，其中一笔5万元是通过孙某转给对方的，另一笔5万元是现金存入对方帐号的。之后和姓贺的联系，对方手机是关机，和自称消防队的联系，也是关机。意识到被骗了，后来就报警了。
17、被告人刘刚的供述。证明：2017年11月初的一天，我和孟二峰、“老表”商量冒充消防队领导，以硬化地面为由对人实施诈骗。“老表”提供了一个三门峡的手机卡，号码记不清了。我用手机在互联网上搜索“三门峡施工队”或者“三门峡装修”，联系到一个搞装修的人，说自己有2000平米的刮腻子的活要找人干，并问他是否认识搞地面硬化的施工队，如果他认识就让对方给我联系。过了十几分钟，有个电话打了过来，我说我是县消防队的，负责后勤采购，消防队地面硬化有3000多平米。之后，我又给那人打电话说需要购买80张高低床，价钱1800元一张，问他的周边是否有人卖，后来他说他周边没有人卖这样子的高低床。我就给那人说以前从一个姓李的老板跟前购买过这种床，后来因为回扣问题关系闹僵，让他和李老板联系下，并给他提供了李老板的电话。当时我和孟二峰、“老表”在一起，孟二峰就冒充是李老板，那人给孟二峰联系后，孟二峰说他和原来的厂家已经合同到期了，不做这个生意了，厂家是湖北武汉的，并把厂家的销售部的贺经理的电话给那人。后“老表”就冒充是厂家的贺经理，那个被害人和“老表”打电话时，“老表”就说他是湖北厂家的，他的床出厂价是1260元，那个人就说需要80张高低床，“老表”说先付款后发货，并提供了一个建设银行账户：62×××07，名字叫夏海鹏。后那人就给“老表”说让他媳妇打钱。后来我通过拨打95××3电话查询100800元已经到账了。我就给“小孩”打电话让他去取钱、买黄金。我一个月前就把卡给了他的。他刚开始取了20000元的现金，后又在POS机刷了5000元，他给我打电话说POS机一天最多只能刷5000元，我就让“小孩”去买黄金，“小孩”就买了3条黄金项链，把钱花完了。当天下午我坐出租车到淮阳，从“小孩”跟前拿了3条金项链，拿了20000元的现金，另外的5000元算是给“小孩”的好处费。然后回到漯河市里火车站附近的一家店里将3根金项链卖了56000元，270多元一克。之后，我打电话通知孟二峰和“老表”到漯河市区火车站附近的一个咖啡馆二楼见面，我给孟二峰和“老表”每人分了24000元，剩下的钱我自己拿了28000元。给“小孩”银行卡时，给他说取得钱来路不正，是赌博来的钱，并让“小孩”取款伪装一下，戴口罩和帽子，再买一身便宜衣服，取完钱后将衣服给扔了。“小孩”名叫刘凯。让刘凯取的钱，按10%给的报酬。
18、被告人孟二峰的供述。证明：2017年11月份刘刚提出冒充消防队诈骗，我就找来“老表”，刘刚又联系了一个取款人。之后，刘刚、“老表”和我三人就开始实施诈骗。“老表”准备了三部老年手机，刘刚准备了三张手机卡，归属地是武汉的手机号码由“老表”冒充厂家，归属地是三门峡的由刘刚使用冒充消防队，另外一张卡由我使用。商量好后，刘刚就先从网上找买电机的号码，之后就冒充消防队的和对方联系，谎称要找路面硬化的，等受害人主动打电话过来联系后，又让帮忙介绍卖高低床的，并把我的电话提供给受害人。受害人打过来之后，我又谎称合同到期了，不做了，就又把冒充厂家的“老表”的电话给对方，然后受害人和“老表”联系后，双方谈好价款后，“老表”让受害人先付款，受害人就向“老表”提供的银行卡上打了钱。之后刘刚就联系另外一个人去取款了。第二天在漯河一家咖啡馆，刘刚分给我和“老表”各24000元，说取款的人也分了一部分，剩下的是刘刚的。
19、被告人刘凯的供述。证明：2016年夏天我在周口一家游戏厅认识了刘刚。2017年10月份左右，刘刚找到我，让我帮忙用银行卡取钱，好处费按取的钱的10%计算。我感觉钱肯定是来路不正，经过考虑后还是答应了。刘刚给了我四张银行卡，每张卡都用纸包着，卡上贴有取款密码，外面的包装纸上写有人名和身份证号。2017年11月初，刘刚给我打电话，让我取100800元。我就先刷卡套现5000元，又在ATM机上取款2万元，之后在润德商场购买三条金项链，刷卡消费75000元。之后将25000元现金（实际还剩24400元左右）和三条金项链都给了刘刚，得好处费4000元。取钱过程中，我找了徐汝鹏帮忙搭班取钱，并告诉徐汝鹏帮人取的钱可能来路不明，徐汝鹏就同意干了。我让徐汝鹏帮忙把衣服送到指定的地点，事后给了徐汝鹏1000元。
20、被告人徐汝鹏的供述。证明：2017年11月初一天，刘凯找到我说，别人在赌场上的钱要他帮忙取出来，取好钱后需要我送几件衣服，帮忙之后会给点零花钱，我就答应了。中午12点左右，我按照刘凯电话指示，打出租车把衣服送到指定地点，之后我两人一起回到出租屋。刘凯在房间里停了几分钟后就又出去了。下午4点钟左右，刘凯回到房间，给了我1000元钱，说是我帮忙送衣服的报酬。
21、辨认笔录。证明：被告人刘刚对刘凯的辨认；被告人刘凯对徐汝鹏的辨认；被告人刘凯对刘刚的辨认；被告人徐汝鹏对刘凯的辨认。
22、扣押物品清单。证明：从被告人刘凯处扣押3张银行卡（工行、建行、邮政储蓄）、金色手机1部、黑色口罩。
23、视频监控光盘1张。证明:2017年11月4日，被告人刘凯在自动取款机上取款及在商场购买金项链的事实。
本院认为，被告人刘刚、孟二峰以非法占有为目的，虚构事实，通过拨打电话的方式对不特定人群实施诈骗，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。被告人徐汝鹏明知被告人刘凯所取款系犯罪所得，仍为刘凯提供帮助，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘凯明知是犯罪所得，仍帮助他人取现、套现、消费等，且情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人刘凯构成诈骗罪罪名不当，应予纠正。被告人刘刚、孟二峰、刘凯、徐汝鹏到案后能如实供述犯罪事实，属坦白，均可从轻处罚。被告人徐汝鹏、刘凯退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对被告人刘凯及其辩护人提出被告人刘凯不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，予以采纳；对辩护人提出刘凯构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，认罪态度好，且系初犯，积极退缴违法所得，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳，量刑意见不予采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2022年8月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人孟二峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2022年8月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人刘凯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月7日起至2020年12月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人徐汝鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金3000元。
五、被告人刘凯退缴的违法所得4000元，发还被害人蔡建群；责令被告人刘刚、孟二峰退赔被害人蔡建群损失95800元。
六、扣押在案的银行卡三张，金色小汽车手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张丽丽
审 判 员 孙国丽
人民陪审员 乔润丽
二〇一八年五月四日
书 记 员 冯惠敏
附：涉及本案法律条文：
《刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《刑法》第三百一十二条第一款
明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、《刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、《刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6、《刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
7、《刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。