河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终358号
原公诉机关内黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冶，绰号：小黑，男，1989年10月29日出生，汉族，中专文化程度，无业，籍贯：辽宁省宽甸满族自治县，户籍地：吉林省通化市东昌区，现住河南省安阳市。因寻衅滋事于2010年6月被安阳市北关分局豆腐营派出所行政拘留15日；因犯贩卖毒品罪于2011年3月4日被安阳市北关区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元，2014年7月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月31日被抓获，次日被德州市公安局德州分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月25日被内黄县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。
辩护人陈晓攀，河南中丰律师事务所律师。该所住所地：河南省安阳市。
上诉人（原审被告人）邵正红，男，1978年1月6日出生，汉族，中专文化程度，个体户，住河南省内黄县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
内黄县人民法院审理内黄县人民检察院指控原审被告人刘冶、邵正红犯贩卖、运输毒品罪、刘冶犯容留他人吸毒罪一案，于2016年8月5日作出（2016）豫0527刑初136号刑事判决。原审被告人刘冶、邵正红均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人刘冶、邵正红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
贩卖、运输毒品罪
一、2015年8月份的一天，被告人刘冶从王科手中以100元一个冰毒的价格，用1000元购买了8克冰毒，从中扣下来1.5克，然后以喷液体加重的方法使其增加至9克后以2000元的价格卖给了何晓强。何晓强又将该冰毒卖给周晓锋、何丁闯等人。
二、2015年8月，被告人刘冶欲向王科购买10克冰毒，便与被告人邵正红一同赶到河南省焦作市，联系好王科后，被告人刘冶返回山东德州市。后王科联系被告人邵正红去河南省洛阳市取冰毒，因被告人刘冶没有给王科钱，被告人王科未交付刘冶欲购买的10克冰毒，而只将其中的4克交给了刘冶指派的提货人被告人邵正红，被告人邵正红从洛阳回到山东省德州市将毒品交予被告人刘冶。
三、2015年8月30日，被告人刘冶欲购买冰毒，在电话联系王科后，安排被告人邵正红去河南省焦作市，在河南省焦作市一商务会所内，从王科手中拿到冰毒9.3克、麻古1粒后，回山东省德州市将毒品交给被告人刘冶。2015年8月31日22时许，山东省德州市德城区公安分局干警在德州市德城区建设街快客奶茶店外将涉嫌贩卖毒品的被告人刘冶抓获，并从其身上搜出冰毒10.32克、吸毒工具一宗。
四、2015年8月30日，被告人刘冶在德州市德城区“香格里拉”附近，将一小包冰毒，重0.5克，以100元的价格卖给李某1。
五、2015年8月份，被告人邵正红在明知是毒品的情况下，受何晓强指使从安阳市坐大巴到濮阳市将装在烟盒里的两个冰毒共1克，送给了一个名叫“洁”的三十来岁的女人，何晓强给了邵正红50元路费。
六、2015年9月份，被告人邵正红在明知是毒品的情况下，受何晓强指使，将一小包重0.7克的冰毒送到安阳红旗渠广场，交给孙继东。
综上，被告人刘冶购买冰毒22.32克，贩卖冰毒9.5克；被告人邵正红运输冰毒13.3克和1粒麻古，贩卖冰毒1.7克。
另查明，被告人邵正红于2015年11月5日到河南省安阳县公安局安丰派出所投案，如实供述了从王科处拿过两次冰毒交给刘冶的事实。
原判认定上述事实的证据，有被告人刘冶、邵正红的供述，同案人王科的供述，同案人何晓强的供述，证人李某1的证言，被告人刘冶抓获证明，扣押清单及照片，勘验笔录、称重笔录，辨认笔录，安阳县公安局安丰派出所证明，物证检验鉴定报告，被告人刘冶和王科被抓获时从其身上搜出毒品的称重笔录，被告人刘冶辨认解佳的笔录及照片，被告人刘冶辨认被告人邵正红的笔录等证据。
容留他人吸毒罪
2015年8月，被告人刘冶在山东省行旅市速8宾馆、扒鸡大酒店等地多次向邴某、贾雨荣、李某1、李某2等人提供冰毒和工具吸食毒品。
原判认定上述事实的证据，有被告人刘冶的供述，证人邴某、李某1、李某2、贾某的证言，辨认笔录，被告人刘冶的前科判决书，河南省内黄监狱罪犯释放证明，被告人刘冶临时羁押证明，被告人刘冶、邵正红的户籍信息等证据。
内黄县人民法院认为，被告人刘冶贩卖毒品、指使他人运输毒品、容留他人吸毒，其行为已构成贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人邵正红贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人刘冶一人犯数罪，应数罪并罚；被告人刘冶因在毒品犯罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。被告人邵正红案发后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘冶犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；并处罚金人民币四万元；二、被告人邵正红犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘冶所得赃款1000元，依法予以追缴；所缴获的被告人刘冶所持毒品，由扣押机关依法处理。
上诉人刘冶上诉及其辩护人认为，刘冶贩卖毒品的数量扣除包装袋后只有7.5克，不足10克，应当在七年以下量刑，原判量刑重。
上诉人邵正红上诉认为，自己事先不知道运输的是毒品，受何晓强、刘冶指使，没有获利，不构成运输毒品罪，且自己有自首情节，原判量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人刘冶及其辩护人认为“刘冶贩卖毒品的数量扣除包装袋后只有7.5克，不足10克，应当在七年以下量刑，原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，第一起犯罪事实，刘冶以喷液体加重的方法使毒品增加至9克后以2000元的价格卖给了何晓强，该起犯罪数额应当按照9克计算。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。对于第三起犯罪事实，刘冶被抓获时从其身上搜出冰毒10.32克。第四起贩卖0.5克病毒。综上，刘冶贩卖毒品的数量为19.82克。原判根据刘冶贩卖毒品的数量，并考虑其他量刑情节，对其在法定幅度内量刑，并无不当。故上诉人刘冶的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人邵正红认为“自己事先不知道运输的是毒品，受何晓强、刘冶指使，没有获利，不构成运输毒品罪，且自己有自首情节，原判量刑重”的上诉理由，经查，上诉人邵正红供述、同案犯何晓强、刘冶供述，均能证实邵正红运输毒品之前明知运输的物品是毒品，其运输毒品的行为已构成运输毒品罪。原判根据邵正红运输毒品的数量，并考虑其他量刑情节，对其在法定幅度内量刑，并无不当。故上诉人邵正红的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘冶贩卖毒品、容留他人吸毒，上诉人邵正红运输、贩卖毒品，其二人分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪和贩卖、运输毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘冶的上诉理由及其辩护人的辩护意见、上诉人邵正红的上诉理由，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张歆梅
审判员 张 鑫
审判员 申江波
二〇一六年十月二十七日
书记员 刘 琪