郴州市开元房地产开发有限公司与陈靖、湖南省第四工程有限公司、湖南省第四工程有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第39号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：郴州市开元房地产开发有限公司。住所地：湖南省郴州市开发区万华路。
法定代表人：黄佩康，该公司董事长。
委托代理人：贺伟，湖南商周律师事务所律师。
委托代理人：钟志鹏，湖南湘军律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈靖，男，1964年1月23日出生，汉族，湖南省长沙市望城区人。
委托代理人：王柏湘，湖南五岭律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，湖南齐顺律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：湖南省第四工程有限公司。住所地：湖南省邵阳市双清区东大路675号。
法定代表人：周先平，该公司董事长。
委托代理人：尹绍喜，湖南森力律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：湖南省第四工程有限公司第一分公司。住所地：湖南省郴州市苏仙区苏石路35号。
负责人：文建国，该分公司经理。
委托代理人：段维妮，女，1973年8月15日出生，汉族。
申请再审人郴州市开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）因与被申请人陈靖、湖南省第四工程有限公司（以下简称省四建公司）、湖南省第四工程有限公司第一分公司（以下简称省四建一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2012）郴民一终字第243号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人开元公司的委托代理人贺伟、钟志鹏，被申请人陈靖的委托代理人王柏湘、刘斌，被申请人省四建公司的委托代理人尹绍喜，被申请人省四建一分公司的委托代理人段维妮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月10日，陈靖向郴州市北湖区人民法院起诉称，黄刚诉陈靖、省四建公司、省四建一分公司及开元公司民间借贷纠纷一案的生效判决认定了如下事实：1、开元公司与省四建一分公司结算的工程款总造价为3669930.72元；2、开元公司应支付的工程款为2910557.7元；3、工程系由陈靖垫资承包（包工包料），除了交给省四建一分公司的管理费外，一切费用由陈靖负责。因省四建公司、省四建一分公司一直不以司法程序向开元公司主张债权，导致陈靖的债权不能实现。请求判令开元公司支付陈靖工程款759373.02元及逾期利息582856.76元（按日万分之二点一，从2000年7月16日计算至2010年4月16日，此后另计）。开元公司辩称，开元公司不欠陈靖及省四建一分公司工程款；假定省四建一分公司对开元公司享有债权，也已逾诉讼时效。请求驳回陈靖的诉讼请求。省四建公司、省四建一分公司述称，省四建一分公司与开元公司于1998年3月签订了一份建筑施工合同，陈靖作为该项目的负责人，未向省四建一分公司交纳管理费，所有的收支都是陈靖与开元公司直接进行联系，资金未经过省四建一分公司帐户。
郴州市北湖区人民法院一审查明，1998年3月5日，以开元公司为甲方，省四建一分公司为乙方，签订了《建筑工程合同协议书》，约定：乙方承包甲方开元商贸中心的建设施工项目，建筑面积为11142平方米，该协议书乙方加盖了省四建公司合同专用章。同年3月25日，以省四建一分公司为甲方，省四建一分公司开元安居工程项目部为乙方，签订了《项目法施工承包经营合同》，约定：”为加强项目法施工管理，全面履行与建设方签订的施工承包合同，本着责、权、利相一致的原则，经双方协商，特签订本合同。一、承包方式：包工包料，确保上交，单独核算，自负盈亏。二、承包范围：该工程全部土建及水电安装。三、承包指标：1、根据分公司经营管理办法的规定，此工程按工程结算金额的1.0％为基数，由乙方上交给甲方（仅指管理费）……3、乙方承包前的一切债务均属乙方承包前的责任，与甲方无关……4、甲方仅收取乙方应上交的管理费外，该工程发生的一切费用均归乙方负责（包括社会上的一切罚款）。甲方提供的管理服务均实行有偿服务……四、乙方责任……3、自觉接受甲方各职能科室的指导、监督、服从甲方指派的施工代表的监督、并按季向甲方汇报工程质量、进行情况……7、乙方必须无条件承诺甲方与建设单位签订的《建筑工程合同协议书》的全部条款，否则中止承包合同。五、甲方责任：l、严格监督、履行施工合同和承包合同，及时对乙方承包的指标进行审计和综合评定。2、派驻乙方工地施工代表一名，工资待遇标准由乙方负担和确定。3、协调乙方工地施工环境……”该合同甲方加盖了省四建一分公司公章，乙方由陈靖签名。合同签订后，陈靖便筹集资金组织施工。1999年8月28日，开元商贸中心工程竣工，交付使用。同年9月22日，郴州市建设工程质量监督站对该工程颁发了《工程合格证书》。2000年7月16日，开元公司与省四建一分公司对工程进行决算，并制作了《郴州安居工程
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开元小区第1、2栋工程决算汇总单》，该工程总造价为3727062.7元。双方另约定从工程总造价中扣除或暂留如下款项：1、按合同未达优良工程扣1％：3727062.7×1％＝37270.6元；2、根据1999年8月2日、10日、24日会议记录扣减二期罚款：4000元／天×3天＝12000元；3、1999年4月24日至9月2日止违约金：5083元；4、1999年9月15日代付电费：1488.38元；5、扣2501、2502二户未装灯具、电线及工资：1290元；6、按合同留保修金3727062.7×3％＝111811.86元。故双方约定实扣工程款项为：1＋2＋3＋4＋5＝37270.6元＋12000元＋5083元＋1488.38元＋1290元＝5713l.98元。开元公司应付省四建公司工程款为3669930.72元，其中保修金111811.86元。开元公司已拨付工程款2910557.7元，尚欠759373.02元。因陈靖尚欠案外人黄刚借款380000元未还，黄刚于2002年向郴州市北湖区人民法院提起诉讼，要求判令陈靖、省四建公司及省四建一分公司偿还借款380000元及利息，判令开元公司在其所欠工程款的范围内承担还款责任。2003年11月12日，该院作出（2002）郴北经初字第288号民事判决，判令陈靖偿还黄刚借款380000元及利息253160元。黄刚不服，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉。该院于2004年3月10日作出（2003）郴民三终字第80号民事判决：”l、撤销郴州市北湖区人民法院（2002）郴北经初字第288号民事判决；2、郴州市开元房地产开发有限公司向黄刚支付借款380000元及利息253160元。开元公司履行清偿义务后，黄刚与省四建公司，省四建公司与开元公司之间相应的债权债务关系即予消灭。”开元公司、省四建公司、省四建一分公司不服，提出再审申请。湖南省郴州市中级人民法院于2005年5月10日作出（2004）郴民再终字第33号民事判决：”l、撤销本院（2003）郴民三终字第80号民事判决；2、维持郴州市北湖区人民法院（2002）郴北经初字第288号民事判决。”判决生效后，黄刚向郴州市北湖区人民法院申请执行。执行过程中，陈靖于2005年8月8日向一审法院提交一份说明，内容为：”郴州市北湖区人民法院：根据郴州市中级人民法院（2004）郴民再终字第33号判决书，是由我偿还黄刚借款。但我目前唯一能够清偿的只能是郴州市开元房地产开发有限公司所欠75万元的工程款。……因此，我请求贵院执行局在我所享有的债权范围内将工程款执行偿还给黄刚。”一审法院未执行陈靖所述的到期债权。陈靖遂提起本案诉讼。
郴州市北湖区人民法院一审认为，本案属工程款代位权纠纷。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。省四建一分公司与开元公司签订《建筑工程合同协议书》后，又与陈靖签订《项目法施工承包经营合同》，其行为属省四建一分公司将承包开元公司的工程项目，内部承包给陈靖承建。陈靖承建的工程项目施工完毕，并交付使用后，应享有获取工程款的权利。陈靖享有的工程款债权，应由省四建公司和省四建一分公司向开元公司主张实现。但省四建公司和省四建一分公司怠于行使到期债权，故陈靖可行使代位权，向开元公司主张工程款及利息。开元公司尚欠省四建公司、省四建一分公司工程款759373.02元。双方于2000年7月16日对工程款进行了决算，从该决算之日起，开元公司应对尚未支付的工程款计付利息。陈靖的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条之规定，于2012年3月5日作出（2010）郴北民二初字第109号民事判决：由开元公司支付陈靖工程款759373.02元，利息582856.76元（按每月万分之二点一计算，从2000年7月16日计至2010年4月16日，此后另计），合计1342229.78元，限于判决生效后10日内付清。案件受理费16880元，财产保全费5000元，合计21880元，由开元公司负担。2013年2月25日，该院作出（2010）郴北民二初字第109号民事裁定，将上述判决主文中的”按每月万分之二点一计算”补正为”按每日万分之二点一计算”。
开元公司不服一审判决，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉称，一、本案已过诉讼时效，陈靖无证据证明其在2005年5月10日，也即（2004）郴民再终字第33号判决生效后向省四建一分公司主张过权利，故对省四建一分公司的债权已过诉讼时效。省四建一分公司最后一次与开元公司协商工程款事宜是在2005年11月2日，现也无证据证明2005年11月3日后，省四建一分公司向开元公司主张过债权，省四建公司对开元公司的债权也已过诉讼时效。二、一审法院以（2004）郴民再终字第33号民事判决已认定开元公司与陈靖已经结算，属认定事实错误。该判决并未确认开元公司与陈靖已经结算，也未认定工程款为759373.02元。三、一审法院认定双方于2000年7月16日进行了决算，从决算之日起支付工程款利息582856.76元无事实和法律依据。四、陈靖对省四建公司的债权数额不确定，省四建公司对开元公司的数额也不确定，一审法院适用代位权判决错误。五、开元公司曾与省四建公司约定以门面抵债，现门面一直处于空置状态。请求撤销一审判决，驳回陈靖的全部诉讼请求。陈靖答辩称，一、陈靖的债权人是黄刚，黄刚在2005年终审判决后，已经申请强制执行，陈靖将自己的债权提交法院执行，诉讼时效中断；二、（2004）郴民再终字第33号民事判决在事实部分对陈靖与开元公司之间结算的事实进行了认定；三、（2002）郴北经初字第288号、（2003）郴民三终字第80号判决也都认定了工程结算为75万元的事实；四、开元公司逾期支付工程款，造成陈靖的损失，利息部分应予以支持；五、以门面抵债是合同的选择性条款，陈靖可以不选择以门面抵债的方式。请求驳回上诉，维持原判。省四建公司、省四建一分公司述称，一、开元公司与陈靖之间的结算是在他们之间进行的，并未涉及省四建公司；二、陈靖向一审法院提交了到期债权的执行申请，执行的过程是连续的，陈靖又是省四建公司的项目经理，代表省四建公司，所以本案中的主债权和次债权均未超过诉讼时效；三、本案中的主债权和次债权都可以确定，可以适用代位权法律关系；四、工程质量的保质期已经过了，双方应以2000年的结算为最后的依据；五、逾期利息应当以同期银行贷款利率来计算。
湖南省郴州市中级人民法院二审查明，一、开元公司（甲方）与省四建一分公司（乙方）在《建筑工程合同协议书》第十五条第3项中约定”因甲方原因资金不到位，竣工决算后不能兑现，乙方垫付的材料余款，自决算之日起另付20％的利息，另可将该工程竣工的门面或住宅按市场售价抵工程款付给乙方，因乙方原因资金不到位而延误工期无法竣工验收，甲方有权将质保金抵折甲方直接和间接利益的损失，直至合同终止。”二、2005年11月3日，省四建一分公司发函开元公司，请求以现金方式支付剩余工程款。三、2002年9月30日，开元公司出具《关于省四建工程款情况汇报》，认可扣除质量保证金111811.90元，扣除发票税金37060.90元，扣除屋面维修金16504.73元，应付省四建公司工程款460113.44元。四、2005年5月10日，该院作出（2004）郴民再终字第33号民事判决，认定开元公司已支付开元安居工程工程款为3061510.7元，其中计收增拨资金的违约金150953元，违反了有关建筑法律法规关于禁止带资承包工程的规定，应从该已付工程款总额中减除。该院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
湖南省郴州市中级人民法院二审认为，开元公司与省四建一分公司签订《建筑工程合同协议书》后，省四建一分公司又与省四建公司开元安居工程项目部签订了《项目法施工承包经营合同》，省四建公司开元安居工程项目部由陈靖签名。《项目法施工承包经营合同》约定，由陈靖包工包料，单独核算，自负盈亏，由陈靖按工程结算金额的1.0％为基数上交管理费。从《项目法施工承包经营合同》的条款来看，陈靖与省四建公司为挂靠关系，也即陈靖作为没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义承揽建设工程。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，开元公司与陈靖所签订的《项目法施工承包经营合同》为无效合同。开元安居工程于1999年9月22日经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，陈靖作为实际施工人，有权向发包方开元公司请求支付工程款。陈靖在原审中虽以代位权提起诉讼，其实质是以开元安居工程实际施工人身份向发包方开元公司请求支付工程款，故本案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。
2002年9月30日，开元公司送陈靖一份《情况汇报》中自认扣除质量保证金111811.90元、发票税金37060.90元、屋面维修金16504.73元，应付省四建一分公司工程款460113.44元。开元商贸中心工程竣工并交付使用，且由郴州市建设工程质量监督站对该工程颁发了《工程合格证书》，故工程质量保证金111811.90元应予以返还。（2004）郴民再终字第33号民事判决认定开元公司共支付的工程款3061510.70元中包含计收增拨资金的违约金150953元，该150953元开元公司实际应当支付而未支付。对于税金37060.90元，开元公司未提交证据证明其已代省四建一分公司上交了开元安居工程的税金，或该工程税金金额已经确定，故税金款暂不能从工程款中扣除，开元公司可待税金实际发生后另行主张权利。综上，开元公司还应支付的款项为759939.24元（460113.44元＋150953元＋111811.90元＋37060.90元＝759939.24元）。陈靖仅主张工程款759373.02元，对陈靖的该项诉讼请求以其主张为限予以支持。
开元公司与省四建一分公司虽在《建筑工程合同协议书》中约定开元公司可以用门面或住宅抵偿工程款，但该条款属选择性条款，且省四建一分公司于2005年11月3日发函开元公司，请求以现金方式支付剩余工程款，双方对于用门面或住宅抵付工程款一事并未达成合意。故开元公司请求以门面抵偿工程款的上诉理由不能成立。开元公司在工程竣工验收合格后长达数年未付工程款，给陈靖造成损失，陈靖主张工程款利息，符合法律规定，予以支持。对于本案是否超过诉讼时效的问题，陈靖于2005年8月8日向一审法院请求执行其对开元公司的工程款，属于诉讼时效中断的情形，而一审法院一直未执行该债权，诉讼时效中断后未开始重新计算，故本案未超过诉讼时效。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年11月20日作出（2012）郴民一终字第243号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16880元，由开元公司负担。
开元公司向本院申请再审称，1、二审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷，剥夺了当事人辩论权，判决超出原告诉讼范围，定性错误；2、开元公司与省四建一分公司签订的《建筑工程合同协议书》、省四建一分公司与陈靖签订的内部承包协议均为有效，开元公司与陈靖之间无结算关系；3、本案已超过诉讼时效；4、原审认定的工程款金额及计算的利息错误，多计本金150953元，利息过高；5、陈靖主张的工程款已经用门面抵偿，开元公司不欠工程款。陈靖答辩称，1、二审判决未超出当事人诉讼请求范围，仅对适用法律进行纠正；2、省四建一分公司与开元公司的结算协议有效，是认定工程款金额的依据；3、陈靖在黄刚案的执行过程中，请求法院执行其在开元公司的工程款债权，讼争债权的诉讼时效中断，故本案未逾时效期间；3、原审按日万分之二点一计算利息不高；4、开元公司主张的150953元系开元公司违法扣除的违约金，原审计算工程款本金正确；5、开元公司虽提出以门面抵工程款，但陈靖与省四建一分公司没有接受门面，一直要求现金支付。请求维持原判。省四建公司与省四建一分公司辩称，1、法院在审理案件过程中有权改变案由，原审未超出诉讼请求范围；2、施工合同虽是省四建一分公司与开元公司签订，但实际上全部工程由陈靖施工，结算也是陈靖直接与开元公司联系的；3、陈靖已通过法院执行程序主张债权，未逾时效期间；4、合同中约定如开元公司未能支付工程款，可以门面抵偿工程款，这一约定赋予守约方省四建一分公司选择以门面抵工程款的权利，省四建一分公司未要求也未接受门面抵工程款；5、关于150953元违约金另案生效判决已作出认定，开元公司再次提出，超出本案审理范围；6、陈靖虽是实际施工人，依其与省四建一分公司的合同，陈靖应向省四建一分公司支付管理费。
本院对湖南省郴州市中级人民法院二审查明的事实予以确认。另查明，《建筑工程合同协议书》第六条约定，”剩余工程款在工程结算二个月内全部付清”。郴州市北湖区人民法院（2002）郴北经初字第288号民事判决目前尚在执行过程中。
本院再审认为，开元公司与省四建一分公司就开元商贸中心建设施工项目签订的《建筑工程合同协议书》不违反法律强制性规定，系有效合同。开元公司是工程发包人，省四建一分公司是承包人。省四建一分公司承包工程后，与陈靖签订《项目法施工承包经营合同》，约定由陈靖以”包工包料”的方式承包该工程，只向省四建一分公司交纳固定比例的收益，实质上是将施工工程转包给陈靖，违反法律禁止性规定，该转包合同无效。陈靖是实际施工人。因讼争工程经验收合格，陈靖有权参照合同约定取得相应工程款。依省四建一分公司与陈靖的约定，陈靖承建开元商贸中心工程可取得的工程收益即省四建一分公司依《建筑工程合同协议书》可得的工程收益。
对省四建一分公司就开元商贸中心工程尚未实现的工程收益，原二审认定为759939.24元的工程尾款及其利息。开元公司称少计已付工程款150953元。事实表明，开元公司并未实际支付该150953元，实系开元公司以省四建一分公司未垫资为由扣除的违约金，违反当时关于工程建设禁止带资承包的规定，同时也有违公平原则，故开元公司该项主张不能成立。开元公司另称工程尾款已经以门面抵偿。本院认为，《建筑工程合同协议书》中”可将该工程竣工的门面或住宅房按市场售价抵工程款付给乙方”的内容，系双方关于发包方开元公司违约责任的约定，也即赋予省四建一分公司在对方违约时可选择的救济途径。若开元公司在决算后不履行支付工程款义务，省四建一分公司既可请求以门面、住房抵工程款，亦可放弃该项权利，仍选择现金支付工程款。双方决算后，开元公司虽曾提出以门面抵工程款，但省四建一分公司已明确要求以现金方式支付，双方并未达成以门面抵工程款的协议，也没有发生门面交付行为，故开元公司该主张不能成立。原二审所认定的开元公司未付工程款数额正确。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。开元公司与省四建一分公司未就欠付工程价款计息标准作出约定，原审按日万分之二点一计算欠款利息，缺乏依据。依《建筑工程合同协议书》的约定，工程尾款在工程结算两个月内付清。开元公司与省四建一分公司于2000年7月16日进行结算，故欠付工程款利息应自2000年9月16日起算。原审确定的欠款利息起算时间有误，应予纠正。
依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，陈靖作为实际施工人，可直接向发包人开元公司主张权利，开元公司应在欠付省四建一分公司工程款范围内对陈靖承担责任。如前所述，陈靖在讼争工程中应得收益即省四建一分公司应得收益，又开元公司前期支付的工程款均由陈靖实际受领，故上述省四建一分公司在本案中享有的债权额即陈靖可向开元公司主张的债权额，为759939.24元工程款及其利息。陈靖仅主张759373.02元工程款及利息，应依法支持其请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现，二者并无冲突。故原二审依该规定处理本案并将案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。
郴州市北湖区人民法院在执行（2002）郴北经初字第288号民事判决过程中，陈靖于2005年8月8日向执行法院请求执行开元公司欠付的工程款以偿还债务，本案诉讼时效中断。该案至今仍未执行完毕，诉讼时效中断后未重新起算。故开元公司关于省四建一分公司对开元公司的债权已逾诉讼时效期间的主张不能成立。另，省四建一分公司在再审中所提陈靖应支付其1%管理费的主张，非本案审理范围，本院不予审查。
综上所述，原审认定事实清楚，但对欠付工程款利息计算标准及起算时间确定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2012）郴民一终字第243号民事判决；
二、变更郴州市北湖区人民法院（2010）郴北民二初字第109号民事判决为，由郴州市开元房地产开发有限公司支付陈靖工程款759373.02元及该款自2000年9月16日至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
上述第二项所确定的给付义务，限于本判决生效之日起10日内履行，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。
一审案件受理费16880元，财产保全费5000元，合计21880元，由陈靖负担1000元，郴州市开元房地产开发有限公司负担20880元。二审案件受理费16880元，由郴州市开元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴远志
审 判 员 王 琳
代理审判员 陈星润
二〇一四年四月十四日
书 记 员 沈 雅