广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0204刑初91号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
被告人梁某，柳江县某景观石经营部负责人。因涉嫌犯行贿罪，于2015年5月4日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，于2016年3月11日被本院取保候审。
辩护人陈柳新，广西天际律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院以柳南检公诉刑诉（2016）70号起诉书指控被告人梁某犯贪污罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院遵照广西壮族自治区柳州市中级人民法院指定管辖决定，于2016年3月11日立案受理，并依法组成合议庭，分别于2016年4月26日和2016年5月23日公开开庭审理了本案。柳州市柳南区人民检察院指派代检察员朱妤、刘艳芳出庭支持公诉。被告人梁某及其辩护人陈柳新到庭参加诉讼。诉讼过程中，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控，2012年，时任柳州市产品质量监督检验所所长的封某（另案处理）在购买景观石时，与被告人梁某勾结，以高出实际交易价格进行交易的方式，侵吞柳州市产品质量监督检验所、柳州市计量技术测试研究所、柳州市特种设备监督检验所的公共财物5万元。公诉机关就指控的事实提供了书证，证人证言，被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人梁某伙同国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人梁某对指控的事实和罪名均无异议，请求法院考虑其贪污的数额不大、是从犯、已深刻认识行为的危害性，对其免予处罚。
辩护人认为：1．公诉机关指控被告人梁某贪污的部分证据和事实有误。（1）梁某与柳州市产品质量监督检验所、柳州市计量技术测试研究所、柳州市特种设备监督检验所签订《建筑工程施工协议》不是同一天签订的，公诉机关提交的三份《建筑工程施工协议》签订的落款日期均为2012年9月12日，与梁某供述不一致，是虚假合同不应采信；（2）梁某在行为过程中不知道封某国家工作人员的身份。2．公诉机关指控被告人梁某犯贪污罪罪名有误，应为无罪。（1）公诉机关立案时以涉嫌受贿罪立案侦查，提起公诉时以贪污罪提起公诉，没有依据；（2）梁某是迫于封某的压力才给予的回扣，系被勒索行贿，但梁某并未从中获取不当利益，不构成犯罪；（3）梁某不是国家工作人员，不能作为贪污罪的主体；（4）梁某没有从中获利，主观上不具有非法占有公共财物的故意；（5）作为共同行为中起主要作用的封某的行为尚未判决，起次要作用的梁某的行为亦不能认定为贪污罪。
经审理查明，柳州市产品质量监督检验所（现柳州市产品质量检验所，以下简称质检所）、柳州市计量技术测试研究所（以下简称计量所）、柳州市特种设备监督检验所（现柳州市特种设备检验所，以下简称特种所）是柳州质量技术监督局管理的二层机构，属国家全额拨款的事业单位，三家单位在柳州市某大道某号某大院内办公。2012年9月初，三家单位经协商，计划在院内1号楼前安装一块景观石，具体事宜由时任质检所所长封某负责，费用由三家单位共同承担。封某在选择景观石过程中，相中柳江县某景观石经营部（以下简称某经营部）的一块景观石，遂找到该经营部的负责人（即被告人）梁某协商景观石的价格。在几次讨价还价后，封某与梁某达成以10万元交易景观石，随后封某要求梁某虚报交易价格为15万元，帮其分别向质检所、计量所、特种所每个单位报5万元，质检所支付的5万元由梁某先取出返还封某。梁某明知封某是质检所的工作人员，仍同意封某的要求。双方协商好后，梁某根据封某的安排和要求，于2012年9月12日分别与上述三家单位签订《建筑工程施工协议》，约定每家单位需向梁某支付5万元的费用。质检所在封某签字同意后，于2012年9月12日将5万元转至某经营部帐户，梁某将该款取出交由时任质检所办公室主任的黄某转交封某。景观石安装好后，计量所、特种所先后将5万元转至某经营部帐户，梁某收到上述款项后，于2012年10月16日分别向上述三家单位开具了5万元的发票。
另查明，2015年5月2日，封某向柳州市纪律检查委员会交待其收受梁某5万元的事实，后由柳州市人民检察院将梁某涉嫌行贿的线索交柳州市柳南区人民检察院侦办。柳州市柳南区人民检察院办案人员于2015年5月4日，到梁某家中将其传唤归案。封某已于2015年5月18日将本案涉案赃款5万元退出，柳州市纪律检查委员会对该款予以扣押，由另行起诉的封某涉嫌犯贪污、受贿罪一案处理。
认定上述事实的证据有：
1．《组织机构代码证》、《事业单位法人证书》证明：质检所、计量所、特种所是国家全额拨款的事业单位，质检所时任法定代表人为封某。
2．《干部任免审批表》、广西壮族自治区质量技术监督局《关于封某同志任职的通知》、质检所《关于王某等同志任免职的决定》、柳州市《吸收录用国家干部审批通知书》证明：封某、黄某系国家工作人员，封某自2011年6月起任质检所所长，黄某自2011年3月起任质检所办公室主任。
3．《营业执照》、《税务登记证》、《开户许可证》证明：某经营部是个体工商户，负责人是梁某，开户账号为柳州银行柳江支行。
4．户籍证明、人员基本信息证明：梁某、封某、黄某的身份情况，梁某具有完全刑事责任能力。
5．《建筑工程施工协议》、计量所和特种所出具的《情况说明》证明：2012年9月初的时候，质检所、计量所、特种所准备在柳州市某大道某号某大院1号楼前安装一块景观石，三家单位于2012年9月12日与梁某分别签订每份标的为5万元的景观石购买、安装协议，具体事宜由质检所与供应商商定，合同也由质检所与供应商起草，价格由质检所与供应商谈妥后交由三个所分别确认。
6．用款申请书、记账凭证、支付凭证、通用手工发票、报销单证明：质检所、特种所、计量所分别于2012年9月12日、2012年9月26日、2012年10月9日将5万元转至某经营部帐户，梁某于2012年10月16日向上述三家单位分别开具5万元的发票。
7．辨认笔录及照片证明：封某是与梁某协商购买景观石的质检所的领导；黄某是封某的手下，梁某将5万元交给了黄某。
8．证人封某的证言证明：2012年的时候，质检所、计量所、特种所想在院子安装一块景观石，安排由其负责。2012年某月的一天，其和黄某去柳江县寻找合适的景观石，后来在某镇某村附近一个石头市场发现一块理想的景观石，石头老板梁某开价30万元，当天就没有谈价钱。其回来后，汇报了寻找景观石的情况，决定要这块石头，费用由三家单位分担，再由其找梁某协商价钱。过了几天后，其找梁某谈购买景观石事宜，经过多次讨价还价后，其提出以实际价格10万购买这块景观石，但要写成15万元，其中5万元作为其回扣，钱由质检所、计量所、特种所三家单位转过来，其负责催其他两个单位资金到位。梁某表示同意。回去之后，其叫三个所分别与梁某签订5万元的协议，2012年9月12日质检所转5万元给梁某后，梁某即付5万元回扣给黄某，黄某在其办公室将5万元给其。其于2015年5月2日在柳州市纪委交待了收受梁某5万元回扣的事实。
9．证人黄某的证言证明：商谈购买景观石的价格和要回扣5万的事情，是由封某亲自谈好的。回扣的事情是景观石拉到单位时，封某跟其说的，这5万元的回扣由梁某经其手转交给封某。
10．封某的《交待材料》、《立案决定书》、归案经过证明：封某于2015年5月2日向柳州市纪律检查委员会交待收受梁某5万元回扣的事实，柳州市人民检察院将梁某涉嫌行贿的线索交柳南区人民检察院侦办，柳南区人民检察院于2015年5月4日到梁某居住的柳江县某路某小苑某栋某室家中将梁某传唤归案并立案侦查。
11．广西壮族自治区鹿寨县人民检察院鹿检公诉刑诉（2015）372号《起诉书》、暂时扣留财物专用收据证明：封某因收受梁某给的5万元及其他行为，被鹿寨县人民检察院以涉嫌犯贪污罪、受贿罪起诉。封某已于2015年5月18日将本案涉案赃款5万元退出，柳州市纪律检查委员会对该款予以扣押，由另行起诉的封某涉嫌贪污、受贿一案处理。
12．被告人梁某的供述：2012年的时候，封某到其经营的某经营部想购买一块景观石，“我开口说要25万元，后经双方讨价还价，最后封某说给我10万元，然后回去说要回单位开会是否要我石头。过了几天，封某对其说‘我给10万块给你，你帮我报15万元，多的5万元要拿给我’”，封某还提出15万元要分成3个单位开发票请款，每个单位开5万元，他先帮签第一个单位的请款，该单位的钱到帐后，要求其先把这5万元取出来给他，然后他才帮其签另外两上单位的请款，当时其表示同意。过了一段时间，第一笔款5万元到账，其将款取出将钱交给黄某转交封某。后来全部安装工作完成后，剩下的10万元也转到其账上，其分别为三家单位开具了5万元的发票。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以采信。
关于辩护人提出梁某与质检所、计量所、特种所签订《建筑工程施工协议》不是同一天签订的，公诉机关提交的三份《建筑工程施工协议》签订的落款日期均为2012年9月12日，与梁某供述不一致，是虚假合同不应采信的意见。经查，公诉机关当庭提交质证的梁某与质检所、计量所、特种所签订《建筑工程施工协议》的落款日期为2012年9月12日，质检所、计量所、特种所分别于2012年9月12日、2012年10月9日、2012年9月26日将5万元转至某经营部帐户，符合梁某供述中称的先安装验收后付清全部款项的约定。在庭审质证时，梁某对三份协议的内容及签名均无异议，协议的内容与封某的证言、梁某的供述及转款凭证、发票等证据均能吻合，落款日期是否倒签不影响协议的真实性，故本院对上述三份协议均予采信。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出梁某在行为过程中不知道封某国家工作人员身份的意见。经查，封某的证言、梁某的供述及协议、发票等证据均证实，在双方协商、签订安装协议、安装景观石、开据发票等行为中，均提及了质检所、计量所、特种所，梁某亦到过封某办公场所。梁某作为受过一定教育、具有完全刑事责任能力的经营者，在上述行为中，明知或者应当知道封某国家工作人员的身份。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人梁某作为一名受过一定教育、具备完全刑事责任能力的人，在市场交易活动中，明知交易对方封某是代表质检所、计量所、特种所与其协商购买、安装景观石事宜的国家事业单位工作人员，在封某提出以高出实际交易价格报价和签订协议的方式骗取上述单位财物后，仍与封某勾结，虚报交易价格并以虚报的价格与上述三家单位签订协议，协助、利用封某的职务便利，骗取上述三家单位共计人民币5万元归封某所有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人梁某伙同他人贪污人民币5万元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，梁某不是犯意的提出者，其根据封某的安排和要求虚报交易价格和签订协议，并最终利用封某的职务便利帮助封某完成骗取公共财物的行为，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。其没有参与分赃，可酌情从轻处罚。
关于辩护人提出公诉机关指控的罪名与立案侦查时的罪名与不符，没有依据的意见。经查，柳州市柳南区人民检察院根据封某的交待材料，以梁某涉嫌受贿罪对本案立案侦查，后以涉嫌犯贪污罪提起公诉。根据我国刑事诉讼法的规定，人民检察院对犯罪线索材料进行快速审查时，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候应当立案，立案的依据是还未经查实的犯罪事实而非罪名。人民检察院在审查起诉时，还需查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，对侦查阶段认定涉嫌的罪名有误的，应予以更正。柳州市柳南区人民检察在审查起诉时，根据其查明梁某的犯罪事实和证据，变更立案侦查时认为涉嫌的罪名，以涉嫌犯贪污罪提起公诉符合法律规定。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出梁某系被封某勒索给予回扣，是行贿行为，但其没有获取不正当利益，不构成犯罪的意见。经查，在案证据可以证实，梁某以虚报交易价格并签订协议方式，帮助封某骗取了公共财物5万元归封某所有。根据我国刑法的规定，与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。封某勾结梁某，采用以高出实际交易价格报价和签订协议的方式骗取公共财物，二人犯罪对象和目的是明确的，就是要把属于质检所、计量所、特种所的公共财物5万元，转化为封某的私有财产。封某和梁某在实施各自行为时，都明知会侵害国家公共财物的合法所有权，但都希望达到这一目的，因此他们的行为是共同故意犯罪。所谓的“回扣”仅是表象，该“回扣”实质是仍是质检所、计量所、特种所的公共财物，二人行为系贪污行为。封某提出骗取公共财物，梁某明知该行为违法，仍与封某勾结，系其自愿，其目的在于取得交易机会，而非被勒索，应以贪污的共犯论处。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出梁某不是国家工作人员，不具备贪污罪的主体要求，不构成贪污罪的意见。经查，在案证据可以证实，封某是国家工作人员，梁某不是国家工作人员。根据我国刑法规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中，身为国家工作人员的封某提出犯意，并对如何骗取公共财物进行安排，最终利用其职务的便利达到了非法占有公共财物的目的，是支配这种结果发生的正犯，其行为的性质是贪污。梁某按照封某的要求，虚报交易价格并以虚报的价格签订协议，帮助封某完成骗取公共财物的行为，是帮助犯。在二人共同犯罪行为中，应当以起主要作用的封某所触犯之罪，即贪污罪认定共同犯罪的性质，对无身份的梁某以贪污罪共犯论处。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出梁某没有从中获利，主观上不具有非法占有公共财物故意，不构成贪污罪的意见。经查，梁某确实没有从贪污所得的5万元中分得赃款，但共同犯罪成立前提是共同的犯罪目的，而非行为人参与分赃。在共同故意犯罪中，各个行为人都是为实现同一犯罪目的而各自实施着危害社会的行为，但促使各行为人实施危害社会行为的犯罪动机可以不同。犯罪动机不同，不影响犯罪的构成。本案中，封某是在贪财动机的驱使下实施危害社会的行为，而被告人梁某则是出于促成交易的犯罪动机，才帮助封某，以达到骗取国家公共财物归封某私有的犯罪目的。在为实现这一共同犯罪目的的共同犯罪中，梁某虚报交易价格、以虚报价格签订协议的犯罪行为，是必不可少的组成部分。梁某没有分赃，不影响构成共同犯罪的定罪，只能作为量刑时酌情考虑的一个情节。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出共同行为中起主要作用的封某的行为尚未判决定贪污罪，起次要作用的梁某的行为亦不能定贪污罪的意见。经查，封某涉嫌犯贪污、受贿罪一案尚未有生效的判决。根据我国刑事诉讼法第一百九十五条的规定，人民法院认定被告人是否有罪的依据是查明的事实、证据和法律规定，而非主犯或者同伙是否归案或者主犯行为的是否已经由生效的判决所定性。梁某伙同封某，利用封某的职务便利，骗取公共财物的事实，有封某和黄某的证言、梁某的供述等证据证实，事实清楚，证据确实充分，并符合贪污共同犯罪的有关法律规定，应当以贪污罪追究梁某的刑事责任。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院综合上述各种量刑情节，考虑梁某贪污的数额超过法定最低入刑的数额不多，其归案后能认识到自己行为的危害性，有悔罪表现，决定对其免除处罚。梁某关于其贪污数额不大、是从犯、积极认罪、没有参与分赃、请求法院免予处罚的辩解意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第十二条第一款及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人梁某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟国存
人民陪审员 周祖广
人民陪审员 杨 恂
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 张 妮
附录：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》：
第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。