浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5499号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：李国庆、姜艳，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莆田市福哆哆食品有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇沁西村沁西工业区。
法定代表人：姚丽珊，董事长。
委托诉讼代理人：黄晓霞，福建理争律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范烨华，公司员工。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，董事长。
委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人莆田市福哆哆食品有限公司（以下简称福哆哆公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中粮公司的委托诉讼代理人李国庆、被上诉人福哆哆公司的委托诉讼代理人黄晓霞、原审被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人金越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中粮公司上诉请求：1、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1931号民事判决；2、判令福哆哆公司赔偿中粮公司经济损失人民币10万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）。事实和理由：福哆哆公司在涉案商品上使用的标识“”突出使用了与中粮公司第690278号、第6167565号商标写法相同的字，与涉案商标构成近似，侵犯了中粮公司的商标专用权。原审判决认定事实不清，适用法律错误。判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的显著识别部分即主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。一、特定写法的“福”字已经成为中粮公司第690278号、第6167565号商标的显著识别部分即主要部分。从文义以及商标的整体视觉特征可知，美术字体“福”字在其商标构成要素中具有显著性，成为显著识别部分。“福”字虽然系通用文字，但“福”字有多种写法,俗称“百福”，但由于涉案商标经长期且广泛地宣传使用而享有较高的市场知名度，中粮集团还开发了针对餐饮行业的“福掌柜”、“福之泉”、“福满天”系列食用油产品，在这些系列食用油产品外包装箱体及瓶贴上上述标识中所使用的“福”字字体也与中粮公司涉案商标中的“福”字字体相同。因此，作为中粮公司注册商标中具有较强视觉影响力的特定写法的“福”字已在食用油商品上与涉案商标之间形成了特定联系。二、福哆哆公司故意改变使用其注册商标“福哆哆”所形成的标识与涉案商标构成近似，极易使相关公众混淆误认。三、福哆哆公司作为一家专门生产食用油产品的企业，对“福临门”食用油系列产品的市场知名度是完全了解和知晓的，福哆哆公司的变形使用方式表明其是有意使用涉案商标中的显著识别部分，具有攀附涉案商标商誉的主观故意。
福哆哆公司辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确。“福”字不具有显著性,不是涉案商标的主要部分。“福”字作为汉语常用字，在日常生活中广泛使用。涉案商标中的“福”字是常见的写法，并非其独创。“福”仅是作为文字符号显著性弱。中粮公司申请注册商标和商标，均被驳回，说明“福”字缺乏显著性，也说明了“福”字单独作为商标的主要识别部分显著性低，也证明了中粮公司对“福”字没有专用权。中粮公司的商标通过长期的推广宣传，深入相关公众印象的是“福临门”而不是单独的“福”字，“福”字本身的显著性不高，不能单独成为商标近似的主要部分。仅取其中的“福”字部分作为商标的整体识别对象与进行比对，完全割裂了“福临门”商标这个整体。2、第6167565号商标由“福临门”文字和图形组成，被控侵权标识与其结构明显不同，二者的商标无论是从整体含义上还是从部分读音上比较，均有天壤之别。在日常生活消费中，不会发生消费者误认混淆的情形。3、第690278号商标与被控侵权标识在文字组成、排列方式、整体结构上均不相同，从视觉及读音上均差别较大，以相关公众的一般注意力不易产生混淆，因此，不构成近似商标。4、“福”字商标的权利人是山东粮油进出口有限公司，其对商标享有的商标专用权。中粮公司既不是商标所有权人，也未得到山东粮油进出口有限公司的许可受让，不是其继承人，所以中粮公司不具备主张关于“福”字商标侵权诉讼的权利。二、“福哆哆”注册商标在实际使用中的形态只是为了美观，福哆哆公司主观上不存在恶意，攀附其知名度之说不成立。三、中粮公司诉请福哆哆公司赔偿人民币10万元损失没有任何依据，依法不应得到支持。中粮公司并未提供证据证明福哆哆公司因侵权所获得的利益具体数额或其因侵权所受到的损失数额，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，不应得到法院的支持。更何况，福哆哆公司使用“福哆哆”，是正常使用自己商标的行为，并没有侵犯中粮公司的商标专用权，不存在侵权赔偿之说。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判。
阿里巴巴公司述称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
中粮公司向一审法院起诉请求：1、福哆哆公司及阿里巴巴公司立即停止侵犯中粮公司第690278号、第6167565号注册商标专用权的行为；2、福哆哆公司及阿里巴巴公司连带赔偿中粮公司经济损失10万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）。
一审法院认定事实：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标；经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期限至2024年5月20日止。
2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜籽油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）；注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日；2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。
2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予“福临门”牌菜籽油为“中国名牌产品”，有效期为2005年9月至2008年9月。2011年5月27日，国家商标局评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的驰名商标包括第690278号注册商标。2012年5月30日，国家体育总局体育器材装备中心及中国奥委会市场开发委员会联合出具《授权证明》，确认中粮公司已签署《2012-2019年中国奥委会食品合作伙伴赞助协议》，享有中国奥委会食品合作伙伴的各项市场宣传权利，其“福临门”等品牌可使用“中国奥委会供应商”、“中国体育代表团供应商”等称谓。
2015年12月2日，辽宁大东律师事务所通过Alibaba.com知识产权保护系统发送邮件投诉（投诉单号201512020221326001），认为被投诉人福哆哆公司销售的商品突出使用与中粮集团第690278号、6167565号商标近似的“福”字标识。通过登录该投诉系统案件详情中的链接地址，查看快照，可以看到产品快照的图片及文字信息，包括产品名称产地、生产厂家、其他商品信息等。快照图片显示，该网店上展示了多种包装、不同品种的食用油，均在瓶身包装上使用“福哆哆”商标。2016年5月13日，辽宁大东律师事务所通过Alibaba.com知识产权保护系统发送邮件投诉（投诉单号201605140222723098）。通过登录该投诉系统案件详情中的链接地址，查看快照，可以看到产品快照的图片及文字信息，包括产品名称产地、生产厂家、其他商品信息等。快照图片显示，该网店上展示了多种包装、不同品种的食用油，均在瓶身包装上使用“福哆哆”商标。庭审中，福哆哆公司确认上述产品由其生产。
另查明，阿里巴巴公司系“阿里巴巴”网站经营者，福哆哆公司系涉案网店的注册人。福哆哆公司成立于2013年3月1日，经营范围：农副产品批发、零售：食用植物油，注册资本50万元。
一审法院认为，中粮公司系第690278号、第6167565号注册商标的所有人。上述商标处于注册有效期内，法律状态稳定，中粮公司享有的注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案产品瓶身上使用的“福哆哆”标识位于瓶贴显要位置，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，且涉案产品为食用油，与中粮公司涉案商标核定使用商品中食用油脂属于相同商品，因此，判断涉案产品是否属于侵权产品关键在于该被控侵权标识与涉案商标是否构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性及市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义和图形的构图及颜色，或者各要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，中粮公司的第6167565号商标由“福临门”文字和图形组成，“福”字明显较大，“临门”位于“福”字右上角，商标整体右上方有阴影图案。将被控侵权的“福哆哆”标识与之对比，首先，虽然被控侵权标识中“福”字明显比“哆哆”大，但是以相关公众的一般注意力，仍能够注意到“福+哆哆”为整体标识，其次，被控侵权标识从整体视觉上偏向于左右结构，而第6167565号商标采用较大的“福”字加右肩较小的“临门”文字的组合结构，两者结构并不相同，再次，中粮公司关于突出使用“福”字即构成侵权的主张，因“福”字作为汉语常用字本身显著性不高，中粮公司商标为公众所熟知的为“福临门”而不是单独的“福”字，故不能仅以“福”文字相同即认定构成近似。综上，虽然福哆哆公司存在不规范使用注册商标的行为，但被控侵权的“福哆哆”标识与中粮公司的第6167565号商标无论从文字组成、呼叫习惯、整体结构上均不相同，不易使相关公众产生混淆或误认，故不构成近似商标。关于中粮公司主张的上述标识同时侵犯其第690278号商标，该院认为，两者在文字组成、排列方式、整体结构上均不相同，从视觉及读音上均差别较大，以相关公众的一般注意力，不易产生混淆，故不构成近似商标。综上，中粮公司关于福哆哆公司生产、销售涉案产品构成侵权，以及阿里巴巴公司构成帮助侵权的主张，理由不成立，一审法院对此不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回中粮公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，减半收取1150元，由中粮公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审查，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，中粮公司系第6167565号、690278号商标的受让所有人，在上述注册商标的有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。经审理，双方对原审法院认定的被控侵权产品系由福哆哆公司生产并无异议。本案上诉争议焦点归纳为：福哆哆公司在食用油商品上使用被控侵权标识的行为是否构成商标侵权以及如构成侵权，福哆哆公司应当承担的法律责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆性可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。
对于被控侵权标识是否与第6167565号注册商标构成近似，是否导致相关公众混淆误认。本院分析如下：从文义上来看，第6167565号注册商标具有“福气到来”之寓意，其表达重心归结于“福”；从整体视觉效果来看，注册商标由“福临门”文字和图形组成，其组合要素中的“福”字不仅采用区别于其他文字的书写字体，且“福”字字号更是“临”、“门”各字大小的数倍有余，使之在整个商标中较之其他构成要素更为突出醒目，加之该商标中图形部分整体较为抽象，降低了对一般公众的视觉影响力，因而从该商标整体视觉效果来看，该美术字体“福”字已成为商标中的显著识别部分。同时，该商标经长期且广泛地宣传使用已享有较高的市场知名度，且第690278号注册商标被国家商标评审委员会认定为驰名商标，标示该商标的食用油商品亦驰名于国内食用油市场，考虑到第6167565号与第690278号注册商标系同一商标权人使用在相同产品上，其字、音、义皆相同，故食用油市场的相关公众见到与商标中相同的美术字体“福”字时，通常会联系或联想到中粮公司的食用油商品及其品牌，故作为该注册商标中具有较强视觉影响力的美术字体“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系，成为注册商标中的显著识别部分。
将被控侵权标识与注册商标进行比对，从整体构成来看，虽然福哆哆公司不规范使用注册商标所形成的标识源于注册商标，与商标在读音、文字结构方面存在一定差异，但其中“福”字字体完全相同，且均采用“福”字字号明显大于其他二字字号的书写方式，使得“福”字元素更具视觉显著性，加之在含义上，两者均有“多福”之寓意，文义之重心亦落脚于“福”，故该被控侵权标识与涉案商标在其字、形、义等构成要素方面具有一定重合。同时，鉴于在先注册的商标中的“福”字因“福临门”注册商标经使用后形成的高知名度使其在食用油商品上具备了较强的识别性，当在后注册的商标中的某些构成要素尤其是显著部分与在先注册商标的显著部分重合且在先权利具有较高知名度时，在后获得权利的主体对其商标权利的行使应与商标局核准注册的商标形态一致，以避免引起相关公众的混淆，然而福哆哆公司却对注册商标的文字结构、字号比例、字体形态进行改变标示在其食用油商品上，以突出显示具有较强识别中粮公司食用油商品功能的“福”字，从而易使相关公众产生被控侵权食用油商品与中粮公司存在关联的认知。综上，本院认为，福哆哆公司的上述变形使用表明其是有意使用涉案商标中的显著识别部分，具有攀附涉案商标商誉的故意，具有引起市场混淆的可能性，被控侵权标识与中粮公司的第6167565号注册商标构成近似。
对于被控侵权标识是否与第690278号注册商标构成近似，是否导致相关公众混淆误认。本院认为，由于两者在文字组成、排列方式、整体结构上均不相同，以相关公众的一般注意力尚不易产生混淆，故不构成近似商标。
综上，福哆哆公司未经许可在其食用油商品上标注与注册商标相似的标识，侵犯了中粮公司对第6167565号注册商标所享有的专用权，中粮公司据此要求其赔偿经济损失，符合法律规定，本院予以支持。中粮公司确认侵权产品链接已被删除,在案尚无侵权行为存续的证据，同时福哆哆公司依法应负有不再侵害中粮公司商标权的法律义务。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于中粮公司未能举证证明其因侵权所受损失及福哆哆公司因侵权所获利益，并且福哆哆公司所承担的责任应当与其行为的性质、主观过错程度、生产经营规模及因侵权行为可获得的利益等相适应，因此本院综合考虑涉案商标的知名度、使用情况、福哆哆公司的主观过错程度、生产经营规模、侵权行为的性质、持续时间等情节予以酌情确定。关于中粮公司为制止侵权而支出的合理费用，其虽未提交相应的票据，但考虑到其为本案诉讼聘请律师出庭，本院对其主张的合理开支亦酌情予以支持。
综上，原审判决认定事实正确，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1931号民事判决；
二、被上诉人莆田市福哆哆食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计人民币25000元；
三、驳回上诉人中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币2300元，减半收取人民币1150元，由被上诉人莆田市福哆哆食品有限公司负担719元，由上诉人中粮集团有限公司负担431元。二审案件受理费2300元，由被上诉人莆田市福哆哆食品有限公司负担1438元，由上诉人中粮集团有限公司负担862元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘才敏
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一六年十一月七日
书 记 员 黄 芳