浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙10民终1867号上诉人（原审被告）：谢卫建，男，1987年8月23日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：陈新利，浙江中英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江金华市顺泰水电建设有限公司。住所地：金华市东孝工业园区。法定代表人：张序林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新利，浙江中英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马德彩，男，1971年8月1日出生，汉族，住临海市。委托诉讼代理人：王敏，浙江鼎联律师事务所律师。上诉人谢卫建、浙江金华市顺泰水电建设有限公司（以下简称顺泰公司）因与被上诉人马德彩承揽合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢卫建上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定马德彩诉讼主体适格错误。1、马德彩诉讼主张的事实和理由按2016年8月23日民事起诉状，仍坚持本案工程款是他承包所得。一审判决认定债权转让通知谢卫健不切实际。2、2017年11月10日，马德彩申请证人郑达志出庭作证是临时、突然讲转让，不可能事前通知谢卫健，故对债务人不发生效力，债权转让不成立。马德彩主体不适格。3、一审判决是按马德彩实际施工人，又是转让获得予以支持，自相矛盾，重审判决推翻了马德彩不是实际施工人，还照旧判，讲不通。二、重审判决认为谢卫建将采石工程交由郑达志、并拖欠挖机工程款508800元，也是错误的。谢卫建欠郑达志工程款。1、2013年2月5日证明，挖机工时661小时，是从2012年3月至出事故2012年9月1日时间段的工时。2、这时间段，谢卫建有66.5万元付给郑达志。其中李泽兵死亡赔款垫付30万元；郑达志挖机开支预付21.5万元；通过周林岗转付款15万元。马德彩认可这三笔款。3、重审判决只认可出具证明后付款2万元，不扣减其他款是不对的。挖机预支是行业的惯例，出证明前有预付是必然的，本案承包人是谢卫建，出具证明是符海永，结算是凭挖机工时单计算的，不是款项结算，故预支收条还在谢卫建手上，若已抵工程挖机工时，郑达志应拿回收条。重审认为涉讼挖机实际工时应当超958.5小时，凭想象得出，没有依据。如果马德彩认为有超，应拿事实依据。4、重审判决认为谢卫建垫付赔偿30万元，未提起反诉，暂不处理也是错，原审判决是按抗辩处理，只是讲马德彩没责任，不予支持。现重审认定权利人郑达志50%责任，理应扣减。三、马德彩起诉时效已超，应予驳回，一审判决不支持错误。1、出具证明时间2013年2月5日，主张权利应在2015年2月5日前提出，马德彩于2016年8月23日起诉，明显超二年时效。2、重审认为从生效判决2014年9月24日起算错误。本案是工程款，主张权利应从结算之日起算。如果认为从明确责任算起，黄岩安监局报告于2012年12月11日明确责任。四、重审判决要求顺泰公司对谢卫建付款承担连带责任错误。顺泰公司将开采石子交给谢卫建开采是允许。因为开采石子不需要资质，不属非法分包，亦无须承担连带责任。上诉人顺泰公司上诉请求、事实和理由与上诉人谢卫建的一致。被上诉人马德彩答辩称，一、马德彩作为原告主体适格，有权主张涉案工程款。涉案岩石破碎开采业务是由谢卫建父亲谢传江口头约定自带挖掘机、驾驶员及油料等进行作业，按800元每小时结算。马德彩作为实际从事采石的人员一直参与作业，谢卫建认可郑达志为采石工程的承包人，工程款也作了结算，故郑达志作为承揽合同的一方当事人，有权转让债权。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权转让应当通知债务人，该通知的方式应当包括口头通知。郑达志在（2016）浙1003民初5550号庭审中，当谢卫建面明确表示将涉案工程款的权利转让给马德彩，应当认定郑达志履行了通知义务，该债权转让对谢卫建发生法律效力。马德彩作为原告诉讼主体适格，一审认定正确。二、一审法院认定谢卫建尚欠工程款508800元事实清楚。涉案挖掘机工作时间从2011年9月开始至2012年9月1日发生事故结束。期间，每个月挖掘机都有工作，不存在停工。2011年11月22日，谢卫建指派的人员孙卫平与马德彩结算，2011年9月24日至2011年10月31日间工作了297.5小时，这说明涉案挖掘机从2011年11月至2012年9月1日间，工作时间远远超过661小时。谢卫建支付款项的时间为2012年4月至9月间，而符海永结算出具证明的时间为2013年2月5日，且注明“之前全部结清”，这说明谢卫建对2012年4月至9月支付的款项已扣除，611小时为拖欠的工程作业时间。661小时结算的工程款金额为528800元，与2012年9月6日谢卫建与马德彩就李泽兵死亡赔偿达成协议载明，谢卫建认可尚欠工程款约50万元能相互印证，这说明在2012年9月6日之后工程款起码尚欠50余万元。上诉人认为挖掘机661小时是从2012年3月至2012年9月1日的工时，不合常理，也缺乏证据，一审法院认定谢卫建尚欠工程款508800元事实清楚，证据确凿。三、马德彩主张工程款未超过诉讼时效。马德彩主张的工程款受让于郑达志转让的权利，而郑达志与谢卫建之间的纠纷二审判决时间为2014年9月24日，之后郑达志还提出申诉。现马德彩在2016年8月23日起诉，未超过二年诉讼时效。谢卫建在本案还提出要求对李泽兵死亡垫付的30万元予以抵扣的抗辩，这说明双方之间的纠纷一直存在，未了结，由此可见，本案不存在超过诉讼时效。四、一审判决顺泰公司承担连带责任正确。李泽兵死亡事故发生后，台州市黄岩区安全生产监督管理局经过调查认定，顺泰公司本应由项目部负责开采的料场交给无矿山开采资质的谢卫建开采，属违法分包，故应承担连带责任，一审法院判决正确。被上诉人请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。马德彩向一审法院起诉请求：一、被告谢卫建立即支付528800元，并赔偿自起诉之日起至实际支付之日止，按年利率6%计算的利息损失；被告顺泰公司承担连带责任。二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告顺泰公司中标台州市黄岩区黄坦水库加固出险工程。2011年9月25日，被告顺泰公司与被告谢卫建签订《碎石供应协议》，约定：开采场地由被告顺泰公司负责与业主协商，交给谢卫建施工等内容。当月，被告谢卫建父亲谢传江联系原告马德彩称采石场需要挖掘机采石，原告马德彩以挖掘机所有人郑达志的名义与谢传江约定：自带挖掘机、驾驶员、油料，负责机械维修，采石场以挖掘机器工作每小时支付800元工程费。2012年9月1日，工地发生坍塌事故，导致1人（李泽兵）死亡。2012年9月6日，原告马德彩、被告谢卫建与李祖云、张银香（李泽兵家人）达成调解协议书，约定：赔偿款由马德彩、谢卫建各垫付300000元，该垫付比例不代表双方责任承担比例；事故原因及责任承担双方可依据相关主管部门出具的责任认定书及其他相关权威部门的鉴定文书具体认定；双方亦可通过其他法律途径明确责任承担比例等内容。随即，原告马德彩向被告谢卫建借款300000元用于垫付赔偿款。同日，原告马德彩与被告谢卫建达成关于李泽兵死亡赔偿款协议，约定：由双方各先垫付赔偿款300000元，被告谢卫建尚欠原告马德彩破石工程款约500000元（按实结算），因马德彩现无法拿出300000元现金，该款由谢卫建垫付，即马德彩向谢卫建先暂借300000元；本次事故责任一旦经相关部门确认后，如马德彩有责任，则由其按责承担，款项在马德彩的工程款中扣除，不足部分另外追偿；如马德彩无责任，则谢卫建承诺在45日内将工程余款支付给马德彩等内容。2013年2月5日，原、被告进行结算，由采石场的管理人员符海永出具证明1份，载明马德彩455炮头黄坦水库共计时间661小时，之前全部结清。按照每小时工程款800元计算，被告谢卫建应支付给原告的工程款为528800元。被告谢卫建于2013年2月9日支付给原告工程款20000元，尚欠原告工程款508800元。2013年10月14日，郑达志因在本次事故中造成其挖掘机损毁问题诉至法院。法院于2014年6月3日判决认定郑达志自行承担50%的责任，顺泰公司承担40%责任，谢卫建承担10%责任。郑达志不服，提起上诉。浙江省台州市中级人民法院于2014年9月24日作出判决，驳回上述，维持原判。一审法院认为，被告谢卫建将涉讼的采石工程交由郑达志，并拖欠挖机工程款508800元，事实清楚，该款理应支付。郑达志于2017年11月10日明确表示将该权利转让给原告马德彩，被告谢卫建收到该债权转让通知后应当及时向原告马德彩支付拖欠的上述款项。因此，该款的利息损失应当自2017年11月11日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。被告顺泰公司将采石工程违法分包给无资质的谢卫建，应当承担连带责任。至于被告提出的诉讼时效抗辩。因原告（包括郑达志）与被告关于本次事故责任存在争议，被告谢卫建亦承诺在双方责任明确后45日内将应付的工程余款支付给马德彩，而关于双方责任比例的生效判决于2014年9月24日才作出，故原告马德彩于2016年8月23日向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。另外，对于被告谢卫建前期因李泽兵死亡而垫付的赔偿款300000元，因其未在本案审理过程中提起反诉主张，暂不处理。综上，对于原告诉讼请求的合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢卫建于判决生效后十日内支付给原告马德彩工程款508800元，并赔偿自2017年11月11日起至判决履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；被告浙江金华市顺泰水电建设有限公司负连带责任。二、驳回原告马德彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9088元，由原告马德彩负担188元，被告谢卫建、浙江金华市顺泰水电建设有限公司负担8900元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。本院认为，生效的（2013）台黄民初字第1704号民事判决认定郑达志雇佣马德彩和李泽兵轮班开机采石作业，故郑达志与马德彩、李泽兵存在雇佣关系，事实清楚。提起本案诉讼的原告本应郑达志，而郑达志表示其享有的权利转移给被上诉人马德彩，故马德彩作为原告起诉，主体适格。俩上诉人称被上诉人主体不适格，不能成立，本院不予支持。台州市黄岩区安全生产监督管理局对浙江金华市顺泰水电建设有限公司“9.1”坍塌死亡事故作出调查报告，调查报告对事故责任作了认定，认定李泽兵安全意识淡漠，违规冒险作业，导致坍塌事故发生，应负本次事故的直接责任；郑达志作为李泽兵的雇主，因李泽兵存在安全意识淡漠，违规冒险作业，造成事故发生，郑达志应承担相应责任。马德彩自从以挖掘机所有人郑达志的名义与谢卫建达成协议至李泽兵死亡，马德彩、谢卫建与李泽兵家人达成赔偿调解协议，以及马德彩与谢卫建达成赔偿协议，马德彩所有签字行为，均代理郑达志，是代理行为。因此，谢卫建与马德彩达成的“关于李泽兵死亡赔偿协议”对郑达志具有约束力。该协议约定“如果马德彩有责任，则谢卫建按责承担，款项在工程款中扣除。”调查报告认定李泽兵有责任，也就表明郑达志有责任，按协议约定，郑达志对谢卫建垫付款按责承担，在工程款中扣除，也就是谢卫建在支付工程款时按责扣除其垫付的30万元，扣除金额按郑达志在李泽兵死亡中应负的责任来确定。那么如何确定郑达志的责任，上诉人还应继续承担举证责任，可上诉人谢卫建对此未提供相应证据佐证，故无法确定郑达志责任，也无法计算扣除金额。一审法院对30万元未在本案中作处理并无不当。俩上诉人主张要求扣除30万元不能成立，本院不予支持。俩上诉人上诉称不欠被上诉人工程款，但其主张的支付给郑达志的21.5万元和15万元均发生在结算之前，并且结算单中也注明之前全部结清，故俩上诉人主张不欠被上诉人工程款，与事实不符，也缺乏证据，一审法院未予支持，亦并无不当。讼争工时结算单上没有约定支付期限，被上诉人可以随时要求上诉人履行。俩上诉人称被上诉人起诉超过诉讼时效期间不能成立，本院不予支持。上诉人顺泰公司对开采工程分包给不具备相应资质的上诉人谢卫建，对此应承担连带责任，一审法院对此判决得当。综上所述，上诉人谢卫建、浙江金华市顺泰水电建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9088元，由上诉人谢卫建、浙江金华市顺泰水电建设有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 许战平审 判 员 陈 杰审 判 员 何敏军二〇一八年八月十五日代书记员 李 萍?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-9-?