广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1416号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市雅棉居饰品有限公司。
法定代表人：高良伟，董事长。
委托代理人：吉玉林，广东卫权律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南金房国际酒店管理有限公司。
法定代表人：吴建平，董事长。
委托代理人：王炼斌，广东广和律师事务所律师。
上诉人深圳市雅棉居饰品有限公司（以下简称雅棉居公司）与上诉人湖南金房国际酒店管理有限公司（以下简称金房公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月3日，雅棉居公司与金房公司签订《布草加工承揽合同》，金房公司向雅棉居公司定作酒店布草，合同总金额为人民币（以下币种均为人民币）1158057元，雅棉居公司提供经金房公司确认的原材料（交货前需打样确认并封板），金房公司按封样验收。雅棉居公司负责运输货物到金房公司指定的地点。交货时间为双方签订合同并收到定金和金房公司的书面通知后50天内交货。付款方式，合同签订之日起5天内支付合同总金额的30%定金，即347417元。合同货物发到金房公司指定地点经金房公司验收合格再内支付合同总金额30%的货款，即347417元。合同总额的10%货款，即115806元之外产品质量保证金，质保期一年。质保期满后15个工作日内，经金房公司确认无质量问题后，扣除质保金中的2万元之外雅棉居公司在金房公司酒店的预付消费款外，其余的无息付清。以上产品所有平面尺寸和内在物理指标均允许±3%误差。如延期交货或延期付款，违约方按合同总值千分之一每天赔偿对方损失。全部货物经金房公司验收合格后，雅棉居公司应及时听取金房公司的意见，如在使用过程中出现非人为的质量问题，由雅棉居公司负责在48小时内，按破损数量、型号全部换新。质量保证，雅棉居公司提供的产品如出现假冒伪劣或以次充好等情况，除按原厂正品进行更换外，由雅棉居公司负责双倍赔偿。如在成品验收时出现质量问题而又无法补偿时，应由雅棉居公司给予金房公司双倍赔偿。布草清单共2页，作为合同的附件。合同的附件共2页，里面列明了成品的型号、类别、项目名称、规格纳入价格、基本数、金额、备注以及到货日期。
合同签订后，雅棉居公司向金房公司供货。金房公司在雅棉居公司的送货单上签收，注明收到的数量，并声明未对质量进行验收。2011年7月，金房公司委托国家苎麻产品质量监督中心湖南省纤维检验局（以下简称湖南检验局）对雅棉居公司交付的产品进行检验。该检验局于2011年7月27日出具了三份检验报告。报告1，检验的产品为床单，检验的结果为所检产品断裂强力不合格。报告2，检验的产品为被芯，检验结果为所检产品填充料含绒量不合格，标准为90%±3%，结果为45.4%。报告3，检验产品为枕芯，检验结果为所检产品填充料含绒量不合格，合格产品标准为50%±3%，检验结果为32.2%。
相关争议事实的认定：一、交货的时间。雅棉居公司主张于2011年4月12日至2011年6月9日期间送货，金房公司主张于2011年4月20日至2011年9月21日期间收货。合同对交货时间有约定，合同约定双方签订合同并收到定金和金房公司的书面通知后50天内交货。但在合同附件中，约定的交货时间为4月20日，约定本身有矛盾。关于交货的证据有两项，一个是雅棉居公司的送货单，另一个是金房公司的入库单，时间上存在差异，雅棉居公司称是金房公司的酒店尚未开业，货到后金房公司未及时验收，金房公司通知后才签收。因合同本身约定有矛盾，且该案的争议焦点不在交货的时间，因此交货时间上的差异不构成违约。二、交货的数量及金额。合同附件列明的订货品种及数量，应计货款1158057元。雅棉居公司主张交货的金额为1157521元。金房公司认可的收货金额与合同约定的金额1158057元相比少交货6218元，即实际交货1151839元。雅棉居公司称因实际交货的数量有增减，因此应以实际收货计算。该院对雅棉居公司的主张予以认定，即雅棉居公司实际交货的金额为1157521元。三、关于货物的质量。金房公司主张雅棉居公司交付的产品不合格，委托鉴定单位对床单、被芯、枕芯进行鉴定。床单的质量问题为断裂强力不合格，被芯、枕芯的含绒量不合格。雅棉居公司以金房公司单方送检，鉴定的标准未经雅棉居公司确认，且该检验报告检验的内容是“绒”的含量，而不是“羽绒”的含量，不认可该鉴定结论。对此，该院认为“含绒量”是羽绒行业衡量羽绒品质一个专用名词，含羽绒量无法区分羽绒的品质。在雅棉居公司没有提供相反的证据否定金房公司的鉴定结论的情况下，该院对金房公司的鉴定报告予以认定，雅棉居公司交付的部分产品床单、枕芯、被芯不符合质量要求。
雅棉居公司在一审的诉讼请求为：1、金房公司向雅棉居公司支付拖欠的货款810104元；2、金房公司支付雅棉居公司自2011年6月14日起至实际付款之日止的逾期付款赔偿金，其中截止至2012年6月13日止的赔偿金为422690.81元；3、本案诉讼费由金房公司承担。
金房公司在一审的反诉请求为：1、雅棉居公司退还金房公司支付的货款347417元；2、雅棉居公司赔偿金房公司货物质量不合格的赔偿金1158057元，逾期交货的损失156337.7元；3、本案反诉费由雅棉居公司承担。
原审法院审理认为：本案为加工承揽合同纠纷。雅棉居公司与金房公司之间的加工承揽合同关系依法成立，当事人应当依照履行。合同签订后，雅棉居公司向金房公司交付货物，金房公司在使用中发现货物存在质量问题，委托鉴定单位进行鉴定，结论为部分产品的床单断裂强力不合格，被芯、枕芯的含绒量不合格，该院认定该部分产品质量不合格。由于雅棉居公司交付货物时，金房公司仅就数量进行验收，未确认产品的质量，且金房公司的酒店开业在即，金房公司使用了雅棉居公司提供的产品，从雅棉居公司交付产品至今已经历了两年多，已过了纺织品的正常使用年限。因此，本案无法以返还货物处理。雅棉居公司向金房公司交付了加工的货物，金房公司应当支付货款。按照实际交货的金额1157521元，减去已经支付的347417元，金房公司应支付雅棉居公司剩余货款810104元。雅棉居公司提供的部分货物不合格依法应当承担赔偿责任，根据不合格产品在全部产品中所占的比重，该院酌定总货款的10%承担违约赔偿责任，雅棉居公司应当支付金房公司违约金人民币115805.70元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、金房公司应在判决生效后十日内支付雅棉居公司货款810104元。二、雅棉居公司应在判决生效后十日内支付金房公司违约金115805.7元。三、驳回雅棉居公司的其他诉讼请求。四、驳回金房公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7948元，反诉费9878元，共计17826元，由雅棉居公司、金房公司各负担8913元。
上诉人雅棉居公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回金房公司的全部反诉请求；2、撤销原审判决第三项，改判金房公司支付雅棉居公司自2011年6月14日起至实际支付之日止的逾期付款赔偿金，其中，截止到2012年6月13日止的赔偿金为422690.81元；3、一、二审诉讼费全部由金房公司负担。事实与理由如下：原审认定雅棉居公司交付的部分产品不合格，判决支付金房公司违约金115805.7元没有事实依据。一、金房公司单方送检样品未经雅棉居公司确认，不能确认送检样品是雅棉居公司交付的产品，金房公司提交的三份检验报告不具有真实性和关联性，不能作为本案认定事实的依据。正常情况下，金房公司收货后应及时验收，如货物存在质量问题，应当及时通知雅棉居公司，由双方共同抽取样品送检，以确保检验报告的真实性和客观性。但金房公司收货后从未提出质量异议，更没通知雅棉居公司共同抽样送检。二、金房公司2011年9月16日、9月21日制作的《入库单》载明质量待确认、质量需与样品对比，证明金房公司2011年7月21日单方送检的样品不是雅棉居公司交付的产品，金房公司提交的三份检验报告不具真实性和关联性，不能采信。如金房公司提交的三份检验报告（检验报告出具时间均为2011年7月27日）的样品是雅棉居公司交付，那么，金房公司在此后制作的2011年9月16日、9月21日《入库单》就会根据检验报告注明质量不合格，而不会注明质量待确认、质量需与样品对比等内容。《入库单》上注明的质量待确认、质量需与样品对比恰恰证明，直到2011年9月16日和9月21日，金房公司没有将雅棉居公司交付的产品送检，雅棉居公司交付的产品是否存在质量问题还无法确定，因此，金房公司2011年7月21日单方送检的样品不是雅棉居公司交付的产品，金房公司提交的三份检验报告不具真实性和关联性，不能作为认定本案事实的依据。三、金房公司收到货物后，从来没有提出质量异议，证明雅棉居公司交付的货物符合双方的约定。2011年4月12日至2011年6月9日，雅棉居公司分批交付货物，金房公司全部收货，收货时从来没有提出质量异议。2011年5月24日、5月25日、9月16日、9月21日，金房公司制作的《入库单》也没有对货物的质量提出异议。金房公司在收到货物后的合理时间内没有提出质量异议，在收到货物后长达4个月的时间内仍没有提出质量异议，证明雅棉居公司交付的货物符合合同的约定，不存在质量问题。
金房公司未提交书面答辩状，口头辩称：一、湖南检验局出具的检验报告系金房公司委托专业的鉴定机构对合同项下的货物质量进行鉴定，该鉴定符合金房公司对货物进行质量验收的约定，也符合加工承揽合同的交易习惯。二、鉴定报告和鉴定机构客观、真实的描述了金房公司所交布草的生产单位，说明金房公司委托送交鉴定时的真实情况，也足以证明所鉴定的布草为雅棉居公司所交付的，且鉴定报告还附有送检样品的采样。三、金房公司在雅棉居公司提出鉴定不实依法向法庭提出了质量鉴定申请，并被一审法院采信，一审组织双方确定了广州和深圳两家鉴定机构供双方选择，并且确定现场取样方案，但因为雅棉居公司的意志没有完成鉴定，因此剥夺了金房公司的诉讼权利。四、从鉴定报告可以看出，布草的鉴定项目众多，专业性极强，金房公司在收货时无法凭肉眼草率确定布草的质量是否合格，所以金房公司在收货时以不良批注的形式确定记载货物质量待确认，需与样品比对，也完全符合合同的交易习惯。因此雅棉居公司的上诉请求不符合本案证据事实，也没有法律依据，应予以驳回。
上诉人金房公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。一审开庭时向金房公司告知合议庭的组成人员为审判长戴少雄、人民陪审员钟悦欢和杨志文，因审判长戴少雄职务变动，审判长改为彭弘卫，但一审未依法将变更后的合议庭组成人员告知金房公司，而判决将审判长署为戴少雄。一审认为应对雅棉居公司交付的所有货物进行质量鉴定，并组织双方对鉴定及机构制作了询问笔录，确定了两家鉴定机构供选择，但因雅棉居公司不同意而不了了之。二、一审认定雅棉居公司交货时间不存在违约错误，与证据相悖。2011年3月3日签署的《布草加工承揽合同》第四条约定，双方签订合同并收到定金和金房公司的书面通知后50天内交货。该条款虽未直接确定雅棉居公司的交货时间，但合同附件明确确定所有酒店客房布草的到货日期为2011年4月20日。合同签署当日，金房公司即向雅棉居公司支付了合同约定的定金347417元。依此推算50天，雅棉居公司应在2011年4月20日前交货；从合同签订当日至2011年4月20日的期间亦是50天。因此，合同附件确定的交货时间与合同条款的约定一致，雅棉居公司迟至2011年9月21日才交付合同约定的大部分酒店布草显然违约。三、一审认定雅棉居公司交付货物金额没有证据和法律依据。《布草加工承揽合同》约定货物总额为1158057元，合同附件详细列举了各品种酒店布草的准确数量和单价，二者约定的货物金额相符。而雅棉居公司提交的送货单、入库单证实，其实际交付的货物金额为1151839元，至今尚有价值6218元的货物未交。一审判决以“原告称因实际交货的数量有增减，因此应以实际收货计算”认定雅棉居公司实际交货的金额为1157521元，背弃合同、送货单、入库单等证据。即便按雅棉居公司所称的实际收货金额1157521元计算，仍不足合同约定的货物金额1158057元，雅棉居公司逾期未足额交货的违约事实铁证如山。四、一审判决金房公司支付雅棉居公司货款810104元，按总货款的10%酌定雅棉居公司支付货物质量不合格的违约金115805.7元，不符合合同约定，也没有法律依据。金房公司收货后，及时委托具有鉴定资质的湖南检验局对雅棉居公司交付的布草进行检验。经检验，床单、被芯、枕芯均不合格。金房公司于2011年8月5日将货物质量不合格的情况函告雅棉居公司，要求雅棉居公司更换质量不合格产品，并要求按合同总金额进行双倍赔偿，但雅棉居公司既未派人来处理，也未依约更换质量不合格的产品，更未与金房公司协商赔偿、折价事宜。据此，金房公司有权拒绝雅棉居公司的付款请求。依据合同第七条的约定，雅棉居公司还须按合同金额向金房公司进行双倍赔偿，经鉴定按质量不合格的货物价值779734元计算，雅棉居公司应向金房公司赔偿1559468元，一审按总货款的10%酌定雅棉居公司支付货物质量不合格的违约金115805.7元，违反法律规定和契约自由原则。五、雅棉居公司未经金房公司同意，将承揽的全部工作交由第三方完成，构成根本违约，依法应当承担违约责任。本案为加工承揽合同纠纷，合同的内容为雅棉居公司为金房公司定做酒店布草，而雅棉居公司向金房公司提供的送货单、交付的酒店布草等证据均证实雅棉居公司所交付的货物的产品标识、生产企业的中英文名称、发货地址、生产商网址、联系电话等均为案外人深圳市雅棉实业有限公司（以下简称雅棉公司）所有，所有酒店布草均为雅棉公司生产，而非雅棉居公司。雅棉居公司违反《合同法》第二百五十三条第一款的规定，依法应当向金房公司承担违约责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判雅棉居公司退还金房公司支付的货款347417元，赔偿金房公司货物质量不合格的赔偿金1158057元、逾期交货的损失156337.7元；2、判令本案诉讼费用由雅棉居公司负担。
雅棉居公司亦未提交书面答辩意见，口头辩称：一、雅棉居公司交货时间不存在违约，合同约定收到定金和金房公司书面通知后50天内交货，金房公司是在2011年4月11日通知交货，雅棉居公司从2011年4月12日开始一直到6月份交货全部完毕，其中截止到2011年5月19日交货总额1155943元，占全部货物总量的金额1157521元的99.86%，说明雅棉居公司不存在违约。二、雅棉居公司交付的货物金额符合约定，只有小部分双方进行了调整，雅棉居公司实际交货1157521元，与合同约定的金额只差几百元，这是双方在履约中调整产生的，并非雅棉居公司单方少交和违约。三、本案所交的货物全部都是由雅棉居公司自己生产的，并非第三方生产，雅棉居公司不构成违约。
本院除了确认原审法院查明的事实外，另查明：一、一审于2013年7月18日开庭审理本案，庭审中宣布由审判员戴少雄、人民陪审员钟悦欢、杨志文组成合议庭，此后至作出一审判决，未变更合议庭成员。二、《布草加工承揽合同》第五条付款方式约定：合同签订之日起5天内支付合同总金额的30%定金，即347417元。合同货物发到金房公司指定地点经验收合格再内支付合同总金额30%的货款，即347417元。金房公司投入使用3个月后再支付合同总金额的30%货款，即347417元。合同总额的10%货款，即115806元作为产品质量保证金，质保期一年。质保期满后15个工作日内，经金房公司确认无质量问题后，扣除质保金中的2万元之外雅棉居公司在金房公司酒店的预付消费款外，其余的无息付清。三、雅棉居公司在本案中提交的送货单显示，雅棉居公司最后一批送货时间为2011年9月2日。四、雅棉居公司为证明其交货的金额为1157521元，提交了由金房公司人员签收的六份送货单，其中2011年5月10日和5月11日的两份送货单载明送货共48件，金房公司人员在送货单中确认的收货数量为47件，2011年5月19日的一份送货单载明共送货750件，金房公司人员在送货单中确认的收货数量为749件。对此，雅棉居公司在二审中无法确定少送部分的具体货品。金房公司在二审中主张雅棉居公司少送的部分货品分别为：浴袍少1件，羽绒枕芯少2个、化纤枕芯少10个、1.2米的床单少3个、1.2米的被套少5个、1.5×0.8的浴巾少22条、0.55×0.8的枕套少19件、1.2米的被芯少2件、2米的床裙少1件、没有婴儿的布草，总金额为6218元。金房公司确认其收到雅棉居公司的货物价款为1151839元。五、雅棉公司是雅棉居公司的控股股东。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。原审法院在一审诉讼期间并未变更合议庭的组成人员，金房公司上诉主张该院未通知其变更审判长程序违法，没有事实依据，本院不予采信。本案的争议焦点主要是：一、雅棉居公司履行合同中是否存在逾期交货以及将承揽工作交由第三人完成的违约行为；二、雅棉居公司请求金房公司支付尚欠的货款及逾期付款违约金是否全部予以支持；三、雅棉居公司向金房公司交付的产品是否存在质量问题。
关于争议焦点一，双方签订的《布草加工承揽合同》第四条约定交货时间为雅棉居公司收到定金和金房公司的书面通知后50天内交货，而该合同附件注明交货时间为2011年4月20日。由于合同约定的交货时间与合同附件中注明的交货时间不一致，故不能认定雅棉居公司未按合同附件注明的时间交货就构成违约。按合同约定，雅棉居公司应在接到金房公司的书面通知后50天内交货，因金房公司未举证证明其通知雅棉居公司于何时交货，而雅棉居公司实际向金房公司交货时，金房公司并未提出逾期交货的异议，故金房公司上诉主张雅棉居公司存在逾期交货的违约行为，没有事实依据，本院不予采信。雅棉居公司的送货单及部分产品中虽然有雅棉公司的标识、中英文名称及公司网址，但雅棉公司是雅棉居公司的控股股东，雅棉居公司使用雅棉公司的商标标识及字号并不违反法律规定。故本案并不存在雅棉居公司未经金房公司同意，将承揽工作交由第三方完成的违约情形。
关于争议焦点二，雅棉居公司在本案中主张其向金房公司交付的货物价款为1157521元，为此提交了由金房公司人员签收的六份送货单，其中2011年5月10日和同年5月11日的两份载明送货数量为48件，而金房公司在送货单中确认的数量为47件，2011年5月19日的一份载明送货数量750件，而金房公司在送货单中确认的数量为749件。由于雅棉居公司在二审中无法确定少送部分货物的具体名称，金房公司明确雅棉居公司少送部分货物的名称、数量，且与其在一审中提交的入库单互相对应，故本院采信金房公司的主张，认定雅棉居公司向金房公司交付货物的价款为合同价款减去少交的部分货款，即1151839元（1158057元-6218元）。金房公司已向雅棉居公司支付货款347417元，其还应向雅棉居公司支付尚欠货款804422元。金房公司未依约向雅棉居公司支付货款，构成违约，依法应承担逾期付款的违约责任。由于合同约定的逾期付款违约金过高，本院依法调整为按人民银行同期贷款利率计付。
关于争议焦点三，金房公司为证明雅棉居公司供应的产品存在质量问题，提交了湖南检验局出具的三份检验报告，但上述三份检验报告均属于单方委托鉴定，其检验的产品是否为雅棉居公司供应无法确定，雅棉居公司对其真实性也不予确认，故上述检验报告不能作为本案事实的认定依据。另外，根据合同约定，涉案产品如在使用过程中出现非人为的质量问题，由雅棉居公司负责在48小时内，按破损数量、型号全部换新。但金房公司收货后并未向雅棉居公司提出质量异议，也从未向雅棉居公司提出要求更换产品。据此，金房公司其关于雅棉居公司供应的产品质量存在问题的上诉主张，本院不予采信。金房公司的反诉请求没有事实依据，本院不予支持。原审依据上述三份检验报告认定雅棉居公司交付的产品存在质量问题欠妥，本院予以纠正。
综上所述，金房公司的上诉请求不成立，本院不予支持。雅棉居公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第1466号民事判决第二、三、四项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第1466号民事判决第一项为：上诉人湖南金房国际酒店管理有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人深圳市雅棉居饰品有限公司货款804422元及逾期付款违约金（其中货款本金347417元自2011年9月2日起、货款本金347417元自2011年12月2日起、货款本金109588元自2012年9月17日起，按中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回上诉人深圳市雅棉居饰品有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人湖南金房国际酒店管理有限公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7948元，由上诉人深圳市雅棉居饰品有限公司负担1448元，由上诉人湖南金房国际酒店管理有限公司负担6500元，反诉费9878元，由上诉人湖南金房国际酒店管理有限公司负担。二审案件受理费27011元，由上诉人深圳市雅棉居饰品有限公司负担5402元，由上诉人湖南金房国际酒店管理有限公司负担21609元。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一五年八月十九日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。