福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第149号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周啟胜，别名周双林，男，1967年8月22日出生于重庆市梁平县，汉族，小学文化，无业，住重庆市梁平县。1997年1月24日因犯故意伤害罪被重庆市梁平县人民法院判处有期徒刑四年，2000年4月21日刑满释放。2010年4月16日因犯贩卖毒品罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币两千元。2010年9月24日刑满释放。2013年2月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，羁押于重庆市梁平县看守所；同年3月29日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人张兴安、张守贵，重庆渝万律师事务所律师
上诉人（原审被告人）周继凡，男，1967年2月28日出生于重庆市梁平县，汉族，小学文化，农民工，住重庆市梁平县，暂住地福州市晋安区。2012年9月15日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人魏发元，男，1947年10月28日出生于重庆市梁平县，汉族，小学文化，农民，住重庆市梁平县。2012年9月15日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人周啟胜犯贩卖、运输毒品罪、魏发元犯运输毒品罪、周继凡犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月30日作出（2013）榕刑初字第49号刑事判决。被告人周啟胜、周继凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，审阅上诉状及听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月13日上午，被告人周啟胜以人民币2000元为报酬，指使被告人魏发元将345.48克的海洛因，从重庆带往福州。魏发元将海洛因藏匿在行李包内，从重庆市梁平县乘坐大巴车带往福州。次日13时许，魏发元到达福州，与被告人周继凡取得联系并在晋安区连江路晋安区医院外见面后，跟随周继凡到鼓山镇连潘村威海巷山城饭庄内周的住处。在该地点，周继凡将海洛因取出，用电子秤分出重9.89克、9.77克、9.82克的三小包，后将全部四包海洛因藏匿于行李包内。15时许，当魏发元、周继凡准备离开山城饭庄时，被警方当场抓获，并从行李包内查获上述毒品。经福州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述毒品中均含海洛因成分，含量分别为78.27％、77.78％、74.80％、75.43％。
认定上述事实的证据有证人赵天菊、高传芬、郑红阳等人证言及辨认笔录、现场勘查笔录、现场照片、提取笔录、扣押物品清单、理化检验报告、鉴定书、文件检验鉴定书、毒品实物上缴收据、手机通话清单、及被告人魏发元、周继凡、周啟胜供述等。
原判认为，被告人周啟胜、魏发元违反国家毒品管理法规，运输毒品海洛因345.48克，其行为均已构成运输毒品罪。被告人周继凡明知是毒品而非法持有，共计海洛因345.48克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人周啟胜曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又因毒品犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯及毒品再犯，应当从重处罚。在运输毒品的共同犯罪中，周啟胜系主犯，魏发元系从犯，对魏发元减轻处罚。据此依法判决：一、被告人周啟胜犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人魏发元犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；三、被告人周继凡犯非法持有毒品罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；四、扣押在案的手机、现金、电子秤、旅行包依法予以没收并上缴国库。
上诉人周啟胜的上诉理由：其没有交毒品给魏发元，没有使用手机号码151237xxxx与周继凡通过电话，没有指使周继凡贩卖毒品，原判认定事实不清，证据不足，请求改判无罪。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。
上诉人周继凡的上诉理由：原判适用法律错误，应定性为窝藏、转移毒品罪；其系从犯、初犯，归案后如实供述，认罪态度好，请求依法改判三年以下有期徒刑。
经审理查明，2012年9月13日上午，上诉人周啟胜以人民币2000元为报酬，指使原审被告人魏发元将345.48克的海洛因及一个格状行李包，从重庆带往福州给上诉人周继凡，魏发元遂乘坐大巴车将毒品从重庆市梁平县带往福州。次日13时许，魏发元到达福州，按照周啟胜事先给的联系方式再次与周继凡取得联系并在晋安区连江路晋安区医院外见面后，跟随周继凡到鼓山镇连潘村威海巷山城饭庄内周的住处。期间，周啟胜与周继凡多次联系，在得知毒品运到后周啟胜指示周继凡将毒品分出三小包每包10克，称晚点会有人过来取货。周继凡遂将海洛因取出，用电子秤分出重9.89克、9.77克、9.82克的三小包，后将全部四包海洛因藏匿于格状行李包内。15时许，当魏发元、周继凡准备离开山城饭庄时，被警方当场抓获，并从行李包内查获上述毒品。经福州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述毒品中均含海洛因成分，含量分别为78.27％、77.78％、74.80％、75.43％。2013年2月9日23时30分许，重庆市梁平县公安局福禄派出所民警在福禄街道巡逻时将在逃人员周啟胜抓获。
认定上述事实的证据有：
1、证人赵某甲的证言及辨认笔录，证实案发时其系周啟胜的女朋友，2012年8月她雇请魏发元到重庆市梁平县红十字医院护理她的父亲赵培贵，每月工资2000元。护理20多天后魏发元因赵培贵脾气不好就不做了，工资是由周啟胜支付的，具体支付多少她不清楚。魏发元说想去福州，因她是梁平县中心车站福禄片区售票员，就叫她代买去福州的车票。2012年9月13日上午9时许，魏发元从红十字医院前往车站，在她的指引下魏发元上了开往福州的车，当时魏发元拿着一格状的行李包。其离婚后与周啟胜交往并同居，1512347****的手机号码是周啟胜在使用，该号码之所以登记在她名下应该是周啟胜在与其同居期间拿她的身份证去购买登记的。案发前其曾与周啟胜到福州连潘村内山城饭店吃过饭，认识饭店老板周继凡。并经辨认照片对被告人魏发元案发时携带的格状行李包进行了指认。
2、证人赵某乙的证言，证实案发前其妹妹赵天菊是周啟胜的女朋友。
3、证人郑某某（护士长）的证言及辨认笔录，证实2012年9月梁平县红十字医院内科收治一名叫赵培贵的病人，赵培贵的女儿赵天菊和女婿周啟胜经常来看他，还请了一个60多岁的护工。郑红阳经照片辨认确认赵天菊及周啟胜，指出周啟胜就是赵培贵的女婿。
4、证人高某某的证言及辨认笔录，证实2012年8月至9月间她将同村的魏发元介绍给赵天菊作护工，负责护理赵天菊的父亲，其有看见赵天菊在离婚后有跟周啟胜在一起。并经照片辨认确认了赵天菊、周啟胜及魏发元。
5、证人于某某的证言及辨认笔录，证实案发期间赵天菊经梁平县悦达（中心）汽车站授权在福禄镇进行票务代售。并经照片辨认确认了赵天菊。
6、证人潘某某的证言及辨认笔录、厂房店面租赁协议，证实2012年2月其将位于福州市晋安区鼓山镇连潘村威海巷内的店面租给周继凡经营山城饭店，并经照片辨认确认周继凡。
7、证人刘某某的证言及辨认笔录，证实案发前周啟胜住在连潘村内，案发后周啟胜有通过他转寄了3、4封信给其弟弟周双华，周双华现也住在连潘村。并经照片辨认确认了周啟胜。
8、现场勘查笔录、照片、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、提取笔录、扣押物品清单，证实案发现场福州市晋安区晋安医院旁威海巷山城饭庄的情况，侦查人员在案发现场从魏发元处提取并扣押到作案手机一部（CIDY银色直板手机，号码1389694****）和现金1595元人民币；从周继凡处提取到作案手机一部（诺基亚蓝边黑色直板手机，号码1508001****）、电子秤一个（银白色，CAMRY牌，型号EHA701，尺寸4×8厘米）及格状旅行包一个，包内有一个红色塑料袋内装大量疑似毒品海洛因含袋重325克净重316克，民警将海洛因提取并编号为1号；民警又在旅行包内提取到塑料自封袋包装的疑似海洛因3小袋含袋共重30.88克净重29.48克，分别编号为2－4号。
9、扣押物品移交清单，证实2013年2月19日公安机关从周啟胜处扣押到号码为1521526****的金立智能手机一部以及印有BOMY字样号码为1325110****的手机一部。
10、重庆市梁平县公安局通过中国移动通信集团重庆有限公司梁平分公司调取的信息材料，证实涉案1512347****的手机号码登记在赵天菊名下，该号码在2012年11月1日至2013年4月11日无通话记录。
11、福州市公安局刑事科学技术研究所出具的榕公刑技化字（2012）第917号《理化检验报告》，证实查获的编号1和2-4号的白色固体中均检出海洛因成分，含量为78.27克／100克、77.87克／100克、74.80克／100克、75.43克／100克。
12、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴（2013）802鉴定书、福州市公安局刑事科学技术研究所出具的榕公刑技文字（2013）37号文件检验鉴定书以及由周继凡提交的起诉书，证实福州市人民检察院榕检公一刑诉（2012）259号起诉书背面的字迹为周啟胜所书写，主要内容为周双林（周啟胜）在福州市第一看守所关押期间指使周继凡翻供、串供说“没有贩卖毒品，毒品是周继凡在梁平县的朋友江儿的，不是周双林的，是周后庆教周继凡陷害周双林，周继凡再教魏发元说毒品是周双林的。周双林承诺除免除欠债外，还要把周继凡的女儿安排好，每年都寄生活费给周继凡，在周继凡出狱后还要给周继凡拾万元”等。
13、毒品实物上缴收据，证实2012年10月10日福州市晋安区王庄派出所已将涉案343.48克海洛因全部上缴。
14、手机通话清单，证实2012年9月14日涉案手机号码1508001****（周继凡）与1512347****（实际使用者周啟胜）、1389694****（魏发元）之间的联系情况，其中1512347xxxx号码于12时7分28秒、8分26秒和14时58秒主叫1508001xxxx号码三次，14时4分42秒1508001xxxx号码主叫1512347xxxx号码一次；1389694xxxx号码于8时21分11秒、13时31分16秒、13时33分36秒、13时37分33秒主叫1508001xxxx号码四次。
15、抓获经过，证实魏发元、周继凡和周啟胜的到案经过。
16、梁平县人民法院（1997）法刑初字第14号刑事附带民事判决书、释放证明书、福州市晋安区人民法院（2010）晋刑初字第224号刑事判决书、福州市第一看守所刑满释放证明书，证实被告人周啟胜1997年1月24日因犯故意伤害罪被重庆市梁平县人民法院判处有期徒刑四年，2000年4月21日刑满释放。2010年4月16日因犯贩卖毒品罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年9月24日刑满释放。
17、上诉人周啟胜供述和辩解，魏发元受其女友赵天菊的雇请在梁平县红十字医院护理赵天菊的父亲赵培贵，一个月工资2000元，魏发元护理十五天后就不做了，其在2012年9月13日凌晨两三点时回到重庆梁平县红十字医院，见到魏发元，当天有拿1000元由赵天菊交给魏发元。听赵天菊说魏发元想去福州并叫她帮他买车票，后来赵天菊去车站把“车票”交给了魏发元，但赵天菊没有贩毒。周继凡在福州市晋安区鼓山镇连潘村开了一家饭店，名称叫山城饭庄，并曾向他借款5万元。因为周继凡不还他钱，他多次向周继凡催债，还打过周继凡。周啟胜经辨认照片确认了魏发元、周继凡。
18、上诉人周继凡供述及辨认笔录，证实周啟胜以前有在福州连潘一带贩卖毒品，经常到他店里吃饭，因他欠周啟胜四万元，利息每个月五千元，利息已经还了两三万元，没有钱还本金，周啟胜说帮忙贩毒就免了他的利息，他才被迫同意帮周啟胜贩毒；电子秤和小制封袋是案发几天前周啟胜离开福州时留给他的，说是以后会用到。他不认识魏发元，2012年9月14日8时许，他的手机1508001****接到号码为1389694****的一自称姓魏陌生男子电话，说是他的“老表”，他觉得莫名其妙便挂了电话。之后周双林手机号码为1512347****打他电话称叫了一个姓魏的老乡由重庆到福州，让他去接一下并帮忙安排食宿。当天中午13时许，他的手机接到魏发元的电话称已到福州，之后他在晋安医院门口接到魏发元，魏发元交给他一张写有福州市晋安医院以及他的手机号码1508001****和周啟胜手机号码1512347****字样的纸条，他看后就把纸条撕掉扔在路边。他带魏发元到连潘附近一个售票点买了一张次日回重庆的汽车票，然后将魏发元带到暂住地，期间他有打电话告知周啟胜人已经接到。魏发元叫给他一个格状旅行袋，他打开从包里拿出一个红底白点的塑料袋，内装白色固体，魏发元说这些是白粉，并发牢骚说他心里都怕死了，他这次帮“双林”送这包白粉，虽然“双林”给了他两千块钱作为好处费，但他一路上提心吊胆就怕被抓。正说着，他接到周双林的电话询问魏发元是否将东西送来，并交待他将这袋白粉中的一部分用电子秤秤后分装到三个小袋中，每小袋十克左右，说过一会儿会有人来要货。他问这一小袋要卖多少钱，周双林没有回答，只是说下家到了之后再说，毒品的买家和价格都是由周啟胜自己联系确定的。于是他便按周双林的指示将白粉分装后放回魏发元的格状旅行袋里，将旅行袋放在桌子底下。过了一会儿，他准备出门时，警察就冲了进来将他和魏发元当场抓获。在福州市第一看守所期间，有一天周啟胜在他关押的406监室门口叫他的名字，说要看一下起诉书，还给了他两包烟，他便通过406监室打饭的洞口将起诉书交给周啟胜。2013年4月17日左右，周啟胜将该份起诉书送回406监室交给他。周啟胜在该份起诉书的背面写了一封信要求他翻供并串供，并承诺免掉其欠款和利息等。周继凡经照片辨认确认魏发元和周啟胜，指出魏发元就是帮周双林送毒品给他的人，周啟胜就是周双林。周继凡并对案发现场福州市晋安区晋安医院旁威海巷山城饭庄进行了指认。
19、原审被告人魏发元供述及辨认笔录，2013年9月13日凌晨，他在重庆梁平县红十字医院照顾周双林的岳父赵培贵，周双林让他带一包毒品到福州，称到时除了看护费外再给他两千元作为报酬，周双林说他年纪较大，不容易被人怀疑，比较安全，他表示同意。当日9时许，周双林在重庆梁平县红十字医院二楼交给他一个格状行李包以及两千元，让他到汽车站坐车去福州。因他没有去过福州也不认识周继凡，周双林还给了他一张写有地址和电话号码的纸条，称到时会有人来接他，让他到福州后找到这个地址，拨打纸条上的电话，到时把这包东西交给对方就可以了。9月14日13时许他按照周双林写的地址到达福州市晋安医院，并按纸条上的记载拨打电话15080****xx，没一会儿，有一个男子（指周继凡）出来跟他碰面，并把他领向山城饭店，快到山城饭店时周继凡在路边不知给谁打电话，打完电话后又把他带到村子里，购买明天回程的车票。之后，周继凡把他带到山城饭店，在山城饭店周继凡睡觉的房间里，他把含有毒品的行李包交给周继凡，他们当面打开行李包，把用红色塑料袋包装的毒品拿出来查看，他看到那是用红色带白色圆圈塑料袋包装的白色固体，有点像石膏，碎了一些。周继凡用电子秤把小碎块秤了一下后，将小碎块分装在三袋中等透明塑料自封袋中，和大块的毒品放在一起，用红色塑料袋包好放到行李包中。周继凡准备带他离开山城饭店时，即被民警抓获，那包毒品亦被民警查获。魏发元经照片辨认确认周啟胜、周继凡，指出周啟胜就是周双林，周继凡就是福州接货人，并对案发现场山城饭庄进行了指认。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，且各证据之间能够相互印证，可作为本案定案证据，本院予以确认。
关于上诉人周啟胜及其辩护人提出原判认定周啟胜犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，周啟胜不构成犯罪以及上诉人周继凡提出应对其定性为窝藏、转移毒品罪的诉辩理由。经查，本案对周啟胜立案侦查是因为重庆市梁平县公安局禁毒大队函告福州市禁毒支队称周啟胜长期在福州市从事贩卖毒品活动，且数量较大。周啟胜纠集魏发元、周继凡帮助其运输、贩卖毒品的事实，有魏发元供述周啟胜在2012年9月13日指使他将毒品运输到福州给周继凡并给了他2千元作为好处费和周继凡供述周啟胜诱逼他帮助贩卖毒品，案发当天周啟胜指使他接应魏发元并将毒品分装出三小包每包十克待售相印证。上述供述与扣押物品清单证实从案发现场查扣到已分装的毒品三小包，证人赵天菊证言证实1512347****手机号是周啟胜在使用，以及手机通话清单证实案发当日周继凡手机号码1508001****与周啟胜手机号码1512347****、魏发元手机号码1389694****之间频繁通话等证据相印证。周啟胜在归案后亦曾供述在案发前一天有见到魏发元并给了魏发元人民币一千元，案发前魏发元与周继凡之间互不认识，二人均供述系应周啟胜要求才参与毒品犯罪，双方接头时以周啟胜书写的字条为信物。同时周啟胜具有贩卖毒品前科，还在看守所羁押期间写信指使周继凡翻供、串供并承诺免掉周继凡债务等，该事实有周继凡提交的起诉书和相关笔迹鉴定意见书相印证。上述证据形成完整的证据锁链，足以认定周啟胜和周继凡构成贩卖毒品罪的共犯，上述诉辩理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人周继凡诉称系从犯的上诉理由，经查，周继凡在贩卖毒品共同犯罪中，接应毒品后藏匿于家中，并将毒品分装待售，行为积极主动，地位仅稍次于周啟胜，二人不宜区分主从犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周啟胜、周继凡违反国家毒品管理规定，贩卖毒品海洛因345.48克，其行为均已构成贩卖毒品罪且数量大，系共同犯罪。原判对二上诉人的定性不当，予以纠正。原审被告人魏发元违反国家毒品管理法规，运输毒品海洛因345.48克，其行为已构成运输毒品罪且数量大。在贩卖毒品共同犯罪中，周啟胜起纠集、指挥作用，作用最大；周继凡接应魏发元将毒品运输到其住处并按照周啟胜电话指示将毒品分装待售，行为积极主动，地位仅稍次于周啟胜，不宜区分主从犯。上诉人周啟胜曾因贩卖毒品罪被判有期徒刑，刑满释放后五年之内又犯贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，归案后拒不认罪，依法应从重处罚；上诉人周继凡归案后认罪态度较好，在一审庭审中有检举揭发周啟胜指使他翻供、串供行为，可酌情从轻处罚；原审被告人魏发元受上诉人周啟胜指使参与运输毒品，在犯罪中作用较小，依法可以减轻处罚。鉴于涉案毒品未流入社会，没有造成实际的社会危害后果，对二上诉人及原审被告人可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及周啟胜辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人周啟胜和周继凡的上诉，维持福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第49号刑事判决的第二项、第四项，即对被告人魏发元的定罪量刑及对涉案赃款、作案工具的处理部分。
二、撤销福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第49号刑事判决的第一项、第三项中对被告人周啟胜、周继凡的定罪部分。
三、上诉人周啟胜犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、上诉人周继凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月15日起至2027年9月14日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 严万辉
代理审判员 郭陈颖
代理审判员 林 超
二〇一四年六月十九日
书 记 员 方俊民