重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05278号
上诉人（原审被告）：姚厚福，住重庆市北碚区。
委托代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：熊庆勇，住重庆市长寿区。
委托代理人：蒋世菊，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
原审被告：重庆展拓建筑劳务有限公司，住所地九龙坡区石小路164号。
法定代表人：高长福，该公司董事长。
原审被告：重庆市茂森建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁县太平镇新街47号。
法定代表人：程琼，该公司总经理。
上诉人姚厚福与被上诉人熊庆勇、原审被告重庆展拓建筑劳务有限公司（以下简称展拓公司）、原审被告重庆市茂森建筑工程有限公司（以下简称茂森建司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2012年9月21日作出（2010）渝北法民初字第3596号民事判决。姚厚福对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人姚厚福及其委托代理人高才兵，被上诉人熊庆勇及其委托代理人蒋世菊参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：位于重庆市渝北区两路服装工业园区的重庆服装城重庆服装服饰协会雪绒花公司项目由被告茂森建司承建。2008年9月30日，以被告茂森建司为甲方，被告姚厚福为乙方，签订《劳务承包合同》，约定甲方将上述工程厂房、宿舍楼的（除基础、消防水电、腻子灰以外）所有工程劳务分包给乙方。2009年2月，在上述《劳务承包合同》基础上，被告展拓公司在乙方处加盖印章，形成新的《劳务承包合同》，该合同对原《劳务承包合同》的部分内容进行了补充，合同主要内容为：所有本合同工程及相关工作的人工费包干按建筑面积计算为办公楼136元／㎡，厂房122元／㎡；本工程的劳务结算价款均为一次性包干，甲方不应再向乙方支付其他任何费用。该合同还对办公楼及厂房各工种按建筑面积摊销人工费的组成进行了约定。
上述合同签订前，原告熊庆勇与被告姚厚福于2008年7月29日签订《协议》一份，约定由原告承建上述工程主厂房、职工宿舍的砌体、抹灰、地坪、外墙纸皮砖、房盖（找平层、钢性混凝土）、室外四周的散水（900mm宽）部分。具体内容为：以本工程的图纸为准（如有更改，另行计算）；单价宿舍楼通价每建筑平方米75元，厂房每建筑平方米43元；原告缴10000元的保证金，在砌体完工后一次性退完给原告；付款方式为姚厚福按每月工程进度的80%支付人工费，在工程完工按总工程的人工费支付95%以上的工人工资，余下的5%待工程验收合格后20天内全部付清。
2008年7月30日，原告熊庆勇缴纳保证金10000元，被告姚厚福出具收条一张。随后原告组织工人进场施工，施工中对原施工图约定的项目及数量进行了部分更改。
2009年8月，原告与被告茂森建司形成《限期完工承诺》一份，主要内容为：原告向茂森建司承诺厂房1-4层、宿舍1-5层、办公室隔墙，厂房一层隔墙、内部所有工程必须在2009年9月14日完工，按期完工质量合格后茂森建司支付给原告96%的工程款，尾款在综合验收合格后全部支付给原告；以上工程如不能按期完工每超出一天按一万元／天罚款在工程款中扣除。原告在其上注明在六、七月份进度款付清生效。
2009年10月，原告完工并撤场。现涉案工程已交付使用。2010年2月，原告熊庆勇向被告茂森建司出具《借条》一张，载明原告借到茂森建司人工费2万元，用于支付人工工资，并注明泥工组承诺不再到有关部门投诉，如有投诉由原告自行负责。现原告熊庆勇共得到工程款533577元。2010年2月5日，原告提起本案诉讼。
一审庭审中，原告熊庆勇称被告姚厚福及被告茂森建司均向其支付过工程款；被告姚厚福及茂森建司称是先由姚厚福签字，再由茂森建司支付给原告工程款。被告姚厚福及茂森建司称双方已办理完结算，茂森建司已付清工程款。关于三被告的责任承担问题，被告姚厚福、展拓公司认为双方为挂靠关系，所有权利义务均由姚厚福承担，且茂森建司已支付完全部工程款，不用承担支付义务；被告茂森建司认可被告姚厚福及展拓公司的意见，并认为其虽然出具了《限期完工承诺》，但结合原告2010年2月出具的《借条》的内容可知，茂森建司的目的是为了防止原告组织民工闹事，但后来原告仍然组织民工闹事，故该承诺未生效，因此，茂森建司不应承担工程款支付义务。
本案审理过程中，一审法院根据原告的申请，委托重庆华禹工程审价事务所对原告所做工程方量进行司法鉴定。重庆华禹工程审价事务所出具《报告书》一份，对原告所做工程建筑面积及具体的工作量的原施工图面积、变更后图纸（所做工程量）面积及对比差进行了明确（见一审判决书主文后所附《雪绒花厂房、宿舍工程工程量汇总表》前七列）。原告花费鉴定费14000元。
庭审中，原告及被告姚厚福、展拓公司对鉴定报告中原告所做工程量的各项单价达成了一致意见（见判决书主文后所附《雪绒花厂房、宿舍工程工程量汇总表》第八列），被告茂森建司对此不予认可。关于工程造价的计算方法，原告认为应按原施工图厂房建筑面积×43元／平方米＋原施工图宿舍建筑面积×75元／平方米±各项对比差×协商价格，由此得出原告工程总造价为710224.98元，扣除被告已支付的533577元，被告还应支付176647.9元；被告姚厚福及展拓公司认为原、被告签订的协议应属无效，且原告具体承做的工程项目与原协议不完全相同，有调整及增加，故不应按原协议的计算方法确定工程造价，应按双方在庭审协商中确定的各项单价×鉴定结论中原告所做的工程量之和确定工程造价，由此得出原告所做工程造价为444230.59元，被告已超付工程款89346元；被告茂森建司认为工程款如何计算与其无关。
熊庆勇一审诉称，被告茂森建司将其承建的位于重庆市渝北区两路服装工业园的重庆渝北区雪绒花项目分包给了被告展拓公司。2008年7月29日，被告展拓公司负责人姚厚福与原告签订工程人工劳务承包协议，约定将展拓公司承建的渝北区雪绒花项目的主厂房、职工宿舍的砌体、抹灰、地坪、外墙纸皮砖、房盖、四周散水等人工劳务部分分包给原告，由原告组织民工施工，工程量以工程的图纸为准，如有更改，另行计算。在施工过程中，施工图纸进行了更改，并增加了相应的工程内容。现原告已完成了施工内容，但被告仅支付了50万余元，余款未付。综上，原告诉请法院判令：1、被告姚厚福立即返还原告工程保证金10000元；2、三被告共同支付拖欠的人工劳务费176647.9元及资金占用损失（以拖欠的人工劳务费为本金，从起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。本案诉讼费用由被告承担。
姚厚福一审辩称，姚厚福与原告签订了劳务合同协议，后来图纸有变动，有增有减，出入不是很多。姚厚福已多支付原告工程款89346元，不存在拖欠原告人工劳务费的行为；保证金10000元姚厚福同意返还，但应扣除被告多支付的款项。
展拓公司辩称，同意被告姚厚福的答辩意见，且展拓公司不应承担责任。
被告茂森建司辩称，同意被告姚厚福及展拓公司的答辩意见，且原告与茂森建司无任何合同关系，茂森建司的工程款已全部结清。综上，应驳回原告对茂森建司的诉讼请求。
一审法院认为，被告姚厚福不具备相应的施工资质，其在与被告茂森建司签订《劳务承包合同》后，加盖了展拓公司的公章，形成了新的《劳务承包合同》。根据庭审查明的事实，该加盖有展拓公司印章的《劳务承包合同》的履行主体仍为被告姚厚福与被告茂森建司，故应认定被告姚厚福系借用展拓公司的资质与被告茂森建司签订了施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的合同无效，故被告姚厚福借用被告展拓公司名义与被告茂森建司签订的《劳务承包合同》无效。被告姚厚福随后将部分工程发包给原告熊庆勇，并签订了《协议》一份，因原告不具备承包工程的主体资格，故该《协议》亦无效。合同虽无效，但熊庆勇已完成涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，其工程款应当得到支付。
关于工程款的数额问题，一审法院认为，根据庭审查明的事实及鉴定报告可知，原告在实际施工中对部分合同约定范围内的工程量进行了更改，并增加及减少了部分工程项目。原告及被告姚厚福在《协议》中约定，工程以图纸为准（如有更改，另行结算）；单价宿舍楼同价每建筑平方米75元，厂房每建筑平方米43元。因此，对于原施工图纸包含的，仅数量有变化的项目，应当按照变更后的图纸（即原告实际所做工程量）建筑面积×协议约定的通价之和计算，即6830.27平方米×43元／平方米＋2775.32×75元／平方米=”501”850.61元。对于相对于原施工图增加或减少的项目（即原施工图未包含而原告实际做了的项目，以及原施工图包含而原告未作的项目），应按原告所作工程量对比差乘以协商单价计算，即对于附表中第二大项第3小项女儿墙空心砖改实心砖部分，应在原工程价款基础上加75.33立方米×85元／立方米；对于第二大项第4小项女儿墙空心砖减少，应在原工程价款基础上减75.33平方米×70元／立方米……以此类推，分别对附表中第二大项下的3、4、6-20小项中原告所做工程量对比差×协商单价相加计算，由此得出相对于原施工图增加或减少的项目的工程造价为163123.62元（75.33立方米×85元／立方米-75.33立方米×70元／立方米＋1088.52平方米×16元／平方米-1088.52平方米×7元／平方米＋2020.85米×3元／米＋5.93立方米×100元／立方米＋242.52平方米×16元／平方米＋107.78立方米×100元／立方米＋1203平方米×16元／平方米＋12000元＋6922平方米×16元／平方米-6681平方米×5元／平方米-175.74平方米×2元／平方米＋1400根×1.4元／根＋2466根×4元／根＋402根×5元／根＋293.52立方米×30元／立方米）。故原告应得工程总价款为664974.23，扣除被告已支付的533577元，被告还应支付原告工程款131397.23元，并支付欠付工程款的资金占用损失。原告主张该损失从其起诉之日，即2010年2月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算并无不当，应予确认。
关于三被告的工程款及利息支付责任承担问题，一审法院认为，由于被告姚厚福系与原告签订《协议》的相对方，其在原告施工过程中具体履行《协议》约定的相关权利义务，支付过原告熊庆勇部分工程款，并当庭表示应由其个人承担工程款支付义务，故被告姚厚福应承担工程款及利息的支付责任。被告展拓公司系被告姚厚福挂靠的公司，并非《协议》的相对方，亦未与发包方茂森建司实质上形成建设工程施工合同关系，故不应承担工程款及利息的支付责任。被告茂森建司在原告施工过程中与原告形成了《限期完工承诺》，被告茂森建司辩称承诺未生效，但未举示有效证据予以证明。被告茂森建司出具该《限期完工承诺》的行为视为其对自身付款义务的认可。且根据被告茂森建司提供的借条、工程款支付清单等支付凭证可知，被告茂森建司实际直接向原告熊庆勇支付过部分工程款，故原告要求被告茂森建司承担工程款的共同支付义务具有事实及法律依据，应予支持。被告茂森建司与被告姚厚福虽然均称双方的工程款已经结清，但此系其内部权利义务关系，不能免除被告茂森建司对原告熊庆勇的工程款支付义务。被告茂森建司若认为其多支付了工程款，可另行向被告姚厚福主张权利。
关于原告要求被告姚厚福退还其保证金10000元的诉讼请求，一审法院认为，由于原告向被告姚厚福缴纳了该笔费用，现涉案工程已完工并交付使用，被告姚厚福对于收取原告保证金的事实及保证金应予退还的事实均无异议，故姚厚福应承担保证金的退还义务。被告姚厚福认为应从该笔保证金中扣除其多支付的工程款，但如前所述，被告姚厚福实际仍拖欠原告工程款，并不存在多支付的事实，故对于被告姚厚福的该项抗辩理由不予支持。
据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、被告姚厚福于本判决生效后三日内退还原告熊庆勇保证金10000元；二、被告姚厚福、被告重庆市茂森建筑工程有限公司于本判决生效后三日内共同支付原告熊庆勇131397.23元及资金占用损失（以131397.23元为本金，从2010年2月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本清之日止）；三、驳回原告熊庆勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费4060元，由原告熊庆勇负担1000元，由被告姚厚福、被告重庆市茂森建筑工程有限公司共同负担3060元；鉴定费14000元，由原告熊庆勇负担负担4000元，由被告姚厚福、被告重庆市茂森建筑工程有限公司共同负担10000元。”
原审宣判后，姚厚福不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或依法改判，驳回熊庆勇的诉讼请求，一、二审诉讼费由熊庆勇承担。其主要事实和理由如下：1、熊庆勇承揽的工程项目中本身就包括了厂房地板砖，厂房、宿舍楼的门过梁预制，厂房、宿舍的煤渣，窗过梁、构造柱木模的制作、搬运。因此，熊庆勇就上述项目不应再另行收取工程款。2、一审法院在认定熊庆勇的应收工程款时，部分按协议约定价格计算，部分按评估机构评估价格计算，部分按当事人在庭审中陈述的价格计算，极不科学，显失公平。
被上诉人熊庆勇答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明：二审审理过程中，上诉人姚厚福明确表示对其第一条上诉理由中提到的工程项目不再有异议，并放弃其第一条上诉理由。
本院查明的其它事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案的争议焦点在于案涉工程如何计价。姚厚福与熊庆勇协议约定：“以本工程的图纸为准（如有更改，另行计算）；单价宿舍楼通价每建筑平方米75元，厂房每建筑平方米43元”，表明案涉工程计价方式为根据图纸施工并按面积包干单价计价，若有设计变更，则另行计算。由于双方在协议中并未针对各单项工程约定单价或计价方式，故双方在一审庭审过程中一致陈述的各单项工程单价应视为双方当事人认可的设计变更各单项工程另行计算的单价标准。对照一审判决的“雪绒花厂房、宿舍工程工程量汇总表”（附后）和其计价算式，一审法院计算案涉工程款分为两部分，针对原施工图包含的项目即“雪绒花厂房、宿舍工程工程量汇总表”中存在增加工程量的“二、1、2、5”项，不进行单独计价，统一纳入依据竣工面积和协议约定单价计价部分；针对原施工图没有的项目以及取消的项目，根据双方认可的单价标准据实增减。该计价方式符合双方当事人的合同约定，并不存在计价标准不统一的问题。故上诉人姚厚福关于一审判决计算案涉工程款的方式错误的上诉理由并不能成立，其上诉请求本院不予主张。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4060元，由上诉人姚厚福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年三月四日
书 记 员 吴学文
附：
雪绒花厂房、宿舍工程工程量汇总表
序号项目名称单位原施工图（工程量汇总）变更后图纸（所做工程量汇总）对比差（增加＋或减少-）备注协商价格一所做面积1厂房建筑面积㎡6647.546830.27＋182.73设计变更2宿舍建筑面积㎡2759.242775.32＋16.08设计变更二所做的工程量1外墙纸皮砖㎡2610.073329.07＋719.00设计变更202200页岩空心砖砌体m31153.361182.59＋29.23设计变更703女儿墙空心砖改实心砖m30.0075.33＋75.33设计变更854女儿墙空心砖减少m375.330.00-75.33设计变更705内墙抹灰增加㎡11870.8613302.60＋1431.74设计变更76卫生墙砖增加（含底造）㎡0.001088.52＋1088.52设计变更167扣卫生间抹灰减少㎡1088.520.00-1088.52设计变更78宿舍踢脚线砖m02020.85＋2020.85设计变更39卫生隔板改砖隔墙m30.005.93＋5.93设计变更10010卫生隔墙卫生墙砖㎡0.00242.52＋242.52设计变更1611砼增加（构造柱，抬梁，圈梁）m30.00107.78＋107.78设计变更10012模板（构造柱，抬梁，圈梁）㎡0.001203.00＋1203.00设计变更1613±0.00下混泥土（垫层）㎡0.002192．00＋2192.00设计变更12000总14厂房地板砖（含找平）㎡0.006922.00＋6922.00设计变更1615扣厂房瓜米石地面㎡6681.000.00-6681.00设计变更516水泥砂浆踢脚线㎡175.740.00-175.74设计变更217构造柱置筋Φ12根0.001400.00＋1400.00设计变更1.418砖墙拉结筋Φ6.5根0.002466.00＋2466.00设计变更419门窗过梁根0.00402.00＋402.00设计变更520屋面煤渣m30.00293.52＋293.52设计变更30