湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉刑初字第164号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人田某，男，1964年9月15日出生，土家族，高中文化，个体工商户，湖南省吉首市人。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月25日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被依法执行逮捕。现羁押于湘西州看守所。
辩护人王遗彪，湖南共盛律师事务所律师。
辩护人田波，湖南四维律师事务所律师。
被告人王某某，男，1977年12月31日出生，汉族，初中文化，农民，云南省曲靖市马龙县人。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月25日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被依法执行逮捕。现羁押于湘西州看守所。
辩护人彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
被告人田X华，男，1963年10月28日出生，苗族，高中文化，无业，湖南省凤凰县人。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月30日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被依法执行逮捕，同年12月20日因病被取保候审。现在家候审。
被告人王X平，男，1963年11月27日出生，苗族，高中文化，无业，湖南省吉首市人。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月29日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被依法执行逮捕。现羁押于湘西州看守所。
被告人张某某，男，1955年5月18日出生，土家族，初中文化，无业，湖南省吉首市人。1997年因贪污罪、受贿罪、行贿罪被判处死刑缓期二年执行，2012年11月14日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月25日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被依法执行逮捕。现羁押于湘西州看守所。
被告人向某某，男，1969年4月12日出生，土家族，高中文化，无业，湖南省永顺县人。因涉嫌非法经营罪，于2013年11月1日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被依法执行逮捕，2014年1月24日被取保候审，现在家候审。
辩护人彭锴，湖南董艺律师事务所律师。
被告人李某某，男，1956年11月29日出生，汉族，大专文化，下岗职工，湖南省吉首市人。因病被取保候审，现在家候审。
吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉（2014）50号起诉书指控被告人田某、王某某、田X华、王X平、张某某、向某某、李某某犯非法经营罪，于2014年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭进行了审理。吉首市人民检察院指派检察员顾雪梅出庭支持公诉。被告人田某、王某某、田X华、王X平、张某某、向某某、李某某，辩护人王遗彪、田波、彭祥文、彭锴到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉首市人民检察院指控，2013年6月，被告人田某、田X华、王某某、张某某、王X平、向某某、李某某经多次商议，决定合伙从云南购买烟叶，到吉首市进行销售。
经协商决定，被告人王某某、田某、田X华、张某某、王X平无人为收购方和筹款方。其中由王某某、田某、田X华到云南收购烟叶，王某某联系烟叶和发货，田某负责烟叶质量和保管，田X华负责付款，被告人王X平、张某某负责筹款和租仓库。向某某、李某某二人为销售方，负责烟叶的销售，双方各占利润的50%。
2013年7月王X平等人共筹集资金230万元，其中王X平出资130万元，张某某出资40万元，张某某和田某二人共同出资50万元，田X华出资10万元。七被告人共从云南买烟叶169050公斤，价值118.84万元。具体事实如下：
1、2013年7月中旬，被告人田某、田X华、张某某、王某某灾云南省曲靖市马龙县保某某（另案处理）家收购烟叶400担，由王某某付款20万元人民币。
2、2013年7月中旬，被告人王某某、田某、田X华、张某某在云南省曲靖县师宗县向倪某某（另案处理）购买烟叶400担，由王某某付款20万元人民币。
3、2013年7月中旬，王某某将自己从云南省陆良县收购的烟叶约400担，销售给田X华、田某等人。田某付给王某某22万元人民币。
4、2013年7月20日，被告人田X华、田某、王某某灾云南省曲靖市马龙县保学柱家收购烟叶400担，由向某某从银行转账给保学柱19.4万元人民币。
5、2013蔫月中旬，由被告人田X华负责联系，在云南省师宗县以每斤2.6元的价格向山建桥（另案处理）赊账收购烟叶340担，向倪某某（另案处理）赊账收购烟叶1100担。这批烟叶到吉首市后，被告张某某、田X华等人以烟叶的质量较差、重量不达标为由，拒付烟叶款。后经双方协商，由张某某支付了19.4万元人民币给山建桥，剩余货款至案发尚未支付。
6、在烟叶的销售过程中，被告人李某某、向某某先后联系了田某某等人为其销售烟叶。至案发时尚未卖出。后被公安机关查获。
另，2013年9月被告人王某某收购三车烟叶买给刘X、王X蓉（另案处理）。第一车烟叶共25152.6公斤，刘X和王X蓉支付烟叶款277000元。第二车和第三车烟叶共39330公斤，刘X和王X蓉江烟叶存放在吉首市湾溪社区办公室。二人支付了216000元给王某某，至案发时尚欠王某某烟叶款243000元。上述三车分别被湘西自治州公安局吉凤分局和凤凰县公安局查扣。
被告人李某某案发后自动到公安机关投案。
吉首市人民检察院认为，被告人王X平、田X华、田某、张某某、向某某、李某某违反国家烟草专卖管理规定非法经营烟叶，价值118.84万元；被告人王某某非法经营烟叶191.84万元，情节特别严重，被告人的行为均已构成非法经营罪；在共同犯罪中七被告人分工合作，积极参与，均起主要作用，系主犯。被告人张某某因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。
被告人田某辩称公诉机关指控的第4起是事实，其余不是事实，在非法经营中，其只负责烟叶质量。
辩护人王遗彪、田波认为，田某不是该案的主犯，田某没有与张某某一起出资50万元，在该案中起次要作用，田某只负责烟叶质量的验收，并且只对保学柱家的烟叶进行了验收。
被告人王某某辩称在其中只是起到中介作用，负责联系和带路，和其他被告人没有一起商量过贩卖烟叶的事。
辩护人彭祥文认为王某某在该案中只起次要作用，在案发时烟叶尚未卖出，应为未遂。
被告人田X华辩称第4、5起不是事实，其没有参加。
被告人王X平辩称筹资130万元不能算是他一个人出的钱，应该算是与其他被告人一起借的。
被告人张某某辩称只有第一次去了云南，其余几次都没有去云南。
被告人向某某辩称其是受李某某的安排进行联系销售。
辩护人彭锴认为向某某在该案中系从犯，该案属于犯罪未遂。
被告人李某某对指控事实无异议。
七被告人在庭审中均表示自愿认罪。
经审理查明：
2013年6月，被告人田某、田X华、王某某、张某某、王X平、向某某、李某某经多次商议，决定合伙从云南购买烟叶，到吉首市进行销售。
经协商决定，被告人王某某、田某、田X华、张某某、王某某负责筹款和收购烟叶，其中由王某某、田某、田X华到云南收购烟叶，王某某联系烟叶和发货，田某负责烟叶质量和保管，田X华负责付款，被告人王X平、张某某负责筹款和租仓库，向某某、李某某二人为销售方，负责烟叶的销售，双方各占利润的50%。
2013年7月王X平等人共筹集资金230万元，其中王X平筹资130万元，张某某筹资90万元，田X华筹资10万元。
七被告人共从云南购买烟叶169050公斤，价值118.84万元。
1、2013年7月中旬，被告人田某、田X华、王某某在云南省曲靖市马龙县保家营收购烟叶400担，由王某某付款20万元人民币。
2、2013年7月中旬，被告人王某某、田某、田X华、张某某在云南省曲靖县师宗县向倪某某购买烟叶400担，由王某某付款20万元人民币。
3、2013年7月中旬，王某某将自己从云南省陆良县收购的烟叶约400担，销售给田某等人，田某付给王某某22万元人民币。
4、2013年7月20日，被告人田X华、田某、王某某在云南省曲靖市马龙县保学柱家收购烟叶400担，由向某某从银行转账给保学柱19.4万元人民币。
5、2013年7月下旬，由被告人田X华负责联系，在云南省师宗县以每斤2.6元的价格向山建桥（另案处理）赊账收购烟叶340担，后又向倪某某赊账收购烟叶1100担。这批烟叶到吉首市后，被告张某某、田X华等人以烟叶的质量较差、重量不达标为由，拒付烟叶款。后经双方协商，由张某某支付了19.4万元人民币给山建桥作为运费费用，货款至案发尚未支付。
在烟叶的销售过程中，被告人李某某、向某某先后联系了田某某等人为其销售烟叶，至案发时尚未卖出。后被公安机关查获。
2013年9月被告人王某某收购三车烟叶买给刘X、王X蓉。第一车烟叶共25152.6公斤，刘X和王X蓉支付烟叶款277000元。第二车和第三车烟叶共39330公斤，刘X和王X蓉江烟叶存放在吉首市湾溪社区办公室。二人支付了216000元给王某某，至案发时尚欠王某某烟叶款243000元。上述三车分别被湘西自治州公安局吉凤分局和凤凰县公安局查扣。
被告人田某、张某某、王某某于2013年10月24日被抓获，被告人向某某于2013年11月2日被抓获，被告人田X华于2013年10月30日被抓获，被告人王X平于2013年10月28日被抓获。被告人李某某案发后于2013年11月4日自动到公安机关投案。
上述七被告人均未取得烟草专卖许可相关证件。
另查明，被告人张某某因犯贪污罪、受贿罪、行贿罪被判处死刑缓刑二年执行，2012年11月14日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据予以证明：
被告人田某的供述；
被告人王某某的供述；
被告人田X华的供述；
被告人王X平的供述；
被告人张某某的供述；
被告人向某某的供述；
被告人李某某的供述；
同案犯刘X的供述；
同案犯王X蓉的供述；
同案人保XX的供述；
同案人山XX的供述；
同案人倪XX的供述；
证人田某某、刘XX、钟X的证言；证人李X莲、
严X友的证言；证人李X涛、黄X清的证言；证人王X贵、韩X的证言；
财产查询通知书及清单；
检查勘验笔录、先行登记保存批准书、检验报告
等烟草部门移送的案件材料；
凤凰县烟草专卖局案件移送函、受理案件登记、
情况说明、凤凰县烟草局的烟叶核价、凤凰县公安局罚没烟叶委托处理函、运烟叶车辆及烟草照片；
受案登记表、立案决定书；
扣押物品清单；
辨认笔录；
价格证明；
抓获经过；
到案说明；
刑事判决书及释放证明；
被告人户籍资料。
本院认为，被告人田某、田X华、王X平、张某某、向
用生、李某某违反国家烟草专卖管理规定非法经营烟叶，从云南购买烟叶169050公斤，其中对于被告人田X华等人在山建桥、倪某某处赊购的烟叶，由于该批烟叶与其他烟叶混合存放，湖南省烟草专卖局是对所有烟叶的鉴定价格价格计算，无法进行区分，根据同案人山建桥供述的买入烟叶的价格为每斤2.6元，与被告人田X华供述的商议价格基本吻合，按照每担标准重量100斤计算，从有利于被告人的原则，宜认定该批赊购烟叶价值为37.44万元，上述烟叶价值总计118.84万元，被告人王某某非法经营烟叶价值191.84万元，情节特别严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人田某、王某某、田X华、王X平、张某某、李某某积极参与，均系主犯，被告人向某某受李某某的安排与他人联系销售烟叶，所起作用相对较小，起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。上述烟叶因被查获而未卖出去，应为未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。由于烟叶尚未销售即被抓获，现有证据不能证明七被告人有违法所得，故不判处罚金。被告人张某某因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人李某某在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。其余被告人能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人李某某、向某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险且对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第二十六条第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项，第四条之规定，判决如下：
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年。
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年。
被告人王X平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六
个月。
被告人田X华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六
个月。
被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个
月。
被告人向某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六
个月，缓刑三年。
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，
缓刑三年。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即被告人王某某的的刑期从2013年10月25日起至2017年10月24日止；被告人张某某的的刑期从2013年10月25日起至2017年10月24日止；被告人王X平的的刑期从2013年10月29日起至2017年4月28日止；被告人田某的的刑期从2013年10月25日起至2017年4月24日止；缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 杨光前
人民陪审员 陈万东
二〇一四年九月十二日
代理书记员 钱绍雄
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。