江苏省无锡市南长区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑二初字第0190号
公诉机关无锡市南长区人民检察院。
被告人陈某甲，个体经商。1999年5月17日因赌博被无锡市公安局崇安分局决定罚款人民币一千元；2007年4月26日因赌博被无锡市公安局崇安分局决定罚款人民币五百元，收缴赌资人民币一万零二百八十元；2008年6月19日因赌博被无锡市公安局崇安分局决定行政拘留十五日并处罚款人民币三千元；2014年11月20日因赌博被无锡市公安局北塘分局决定行政拘留十二日并处罚款人民币三千元。2015年4月24日投案，同年4月25日因涉嫌犯非法经营罪被无锡市公安局南长分局取保候审，2015年10月27日被无锡市南长区人民检察院取保候审。2015年11月26日被本院取保候审。
辩护人奚安娜，江苏金锡律师事务所律师。
被告人郑某甲，个体工商户。2015年4月23日被抓获，同年4月24日因涉嫌犯非法经营罪被无锡市公安局南长分局取保候审，同年10月27日被无锡市南长区人民检察院取保候审，同年11月23日因涉嫌妨害作证被刑事拘留。2015年11月30日经本院决定被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人徐军，江苏崇宁律师事务所律师。
被告人陈某乙（系被告人陈某甲之女），无业。2015年4月23日被抓获，同年4月24日因涉嫌犯非法经营罪被无锡市公安局南长分局取保候审，2015年10月27日被无锡市南长区人民检察院取保候审。2015年11月26日被本院取保候审。
被告人黄某（系被告人郑某甲之妻），个体工商户。2015年4月23日被抓获，同年4月24日因涉嫌犯非法经营罪被无锡市公安局南长分局取保候审，2015年10月27日被无锡市南长区人民检察院取保候审。2015年11月26日被本院取保候审。
被告人俞某。2015年4月23日被抓获，同年4月24日因涉嫌犯非法经营罪被无锡市公安局南长分局取保候审，2015年10月27日被无锡市南长区人民检察院取保候审。2015年11月26日被本院取保候审。
无锡市南长区人民检察院以锡南检诉刑诉（2015）384号起诉书指控被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某犯非法经营罪，于2015年11月26日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理，并建议判处被告人陈某甲、郑某甲各有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金；判处被告人陈某乙、黄某、俞某各有期徒刑六个月至一年，并处罚金。本院受理后，依法适用简易程序审理，审理中发现本案不宜适用简易程序审理，遂于2015年12月14日依法转为普通程序审理，组成合议庭，于2016年1月4日公开开庭审理了本案，无锡市南长区人民检察院指派代理检察员王舒出庭支持公诉，被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某、辩护人奚安娜、徐军到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某对指控的非法经营的事实均未提出异议，均请求法庭对其从轻处罚。
辩护人奚安娜对指控的事实和定性无异议，提出如下辩护意见：
一、被告人陈某甲虽有过几次行政处罚，但无任何犯罪前科，表现良好，本次犯罪系初犯、偶犯。
二、被告人陈某甲自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首。
三、被告人陈某甲当庭自愿认罪，愿意缴纳罚金，有较好的认罪、悔罪表现。
四、被告人陈某甲是因为法制意识淡薄才犯罪，且犯罪行为持续的时间不长，也没有多少盈利，对市场秩序未造成严重危害后果。
请法庭考虑以上意见，给被告人陈某甲一个改过自新的机会，从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人徐军对指控被告人郑某甲犯非法经营罪没有异议，提出如下辩护意见：
一、本案的情节较轻
1、本案的被告人只是非法经营链条中的一个环节，他们是在高某传授下，学会了最后环节的发出指令委托交易，且交易并不是记在陈某乙名下，而是在邓玉嵘名下；这一切的完成是金信期货公司岳阳营业部的黎某在暗箱操作，由黎某与他人合谋，提供配资，然后在他人合法开设的股指账户下设立子账户；这些都是违反国家规定的，也是非法经营。
2、本案的被告人并没有主动招揽客户，只是客观上不拒绝罢了。
3、指控的经营资金是由被告人提供，沈某、盛某等人并不需要出资，只是借这个资金操作，每天结算盈亏。
二、被告人郑某甲患有甲状腺左右叶乳头状癌、双颈部淋巴结转移癌，在2014年4月作了手术，术后需要定期复查，还需进一步治疗。
三、被告人郑某甲庭审中认罪态度较好。
综上，希望法庭对被告人郑某甲判处缓刑。
经审理查明：被告人陈某甲、郑某甲经合谋后，未经国家有关主管部门批准，于2015年3月4日至4月23日间，在无锡市贡湖大道乐购超市四楼郑某甲租用的办公室内，设立股指期货交易场所。被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某等人在该交易场所，利用开设的户名为陈某甲、陈某乙的股指期货交易账户，非法为客户进行沪深300股票指数期货交易，并向客户收取每手人民币300元的手续费。其中，被告人陈某甲负责开设了户名为陈某甲、陈某乙的股指期货交易账户并解入资金；被告人郑某甲全面负责交易场所的事务；被告人俞某应陈某甲通过陈某乙等人的招募，负责为客户委托交易股指期货进行操盘；被告人黄某根据郑某甲的安排，负责为客户委托交易股指期货进行记单等；被告人陈某乙根据陈某甲的安排，负责在每个交易日结束后与郑某甲对账、资金结算等。2015年4月20日及4月23日，被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某，采用上述方法，非法接受客户盛某、沈某等人委托交易股指期货金额计人民币43.176万元，违法所得人民币18000余元。
被告人郑某甲、陈某乙、黄某、俞某到案后，均如实供述了自己的罪行。
2015年4月24日，被告人陈某甲自动向公安机关投案，如实供述了自己的罪行。
案发后，公安机关从郑某甲处扣押电脑主机1台、账户使用协议9份、人民币19500元，从陈某甲处扣押人民币400000元，从黄某处扣押账本1本、交易明细单2份，从涉案人员顾超处扣押人民币13000元。
上述事实，被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某多次供述在卷，在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证的同案参与人员顾超的供述、证人高某、黎某、盛某、郑某乙、沈某、赵某、史某、肖某、奚某、陈某丙、于某等人的证言、有关辨认笔录、辨认照片、期货借款协议书复印件、银行交易明细、账户使用协议、金信期货有限公司提供的历史委托单查询、交易结算单、开户资料、岳阳市工商行政管理局信息中心提供的企业注册登记资料、金信期货有限公司提供的营业执照、中国证券监督管理委员会湖南监管局文件、金信期货公司出具的关于调取证据情况说明、公安机关的刑事案件侦破经过、现场笔录、调取的书证、扣押决定书、扣押清单、江苏省暂扣款（物）专用收据、视听资料、电子数据及被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某的当庭供述、户籍资料、行政处罚决定书复印件等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，依法均应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人陈某甲、郑某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某乙、黄某、俞某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人郑某甲、陈某乙、黄某、俞某到案后，如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。
无锡市南长区人民检察院对被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定主、从犯、自首、坦白的理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人徐军提出的被告人只是非法经营链条中的一个环节，高某等人也是非法经营的意见，本院认为，本案被告人未经批准，接受委托、代理客户进行股指期货交易并收取手续费，该行为属于未经批准经营期货业务；而高某等人的行为是否属于非法经营行为，不在本案的评判范围。故对此辩护意见，本院不予采纳。
辩护人奚安娜、徐军提出的其他辩护意见，与事实、法律规定相符，本院予以采纳。
根据被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某的犯罪情节、量刑情节和悔罪表现，本院认为其犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，故可以适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万六千元（于本判决生效次日起十日内缴纳）。
二、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万六千元（于本判决生效次日起十日内缴纳）。
三、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑四个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（于本判决生效次日起十日内缴纳）。
四、被告人黄某犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑四个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（于本判决生效次日起十日内缴纳）。
五、被告人俞某犯非法经营罪，判处拘役一个月，缓刑二个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一千元（于本判决生效次日起十日内缴纳）。
六、被告人陈某甲、郑某甲、陈某乙、黄某、俞某违法所得的人民币18000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈小峰
代理审判员 潘 佳
人民陪审员 陆惠娟
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 朱小宇
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。