江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04381号
上诉人（原审原告）王明星。
委托代理人王天左，系王明星之父。
委托代理人浦兆明。
上诉人（原审被告）梁启满。
委托代理人郁振雄，江苏德龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆义开。
被上诉人（原审被告）太仓市索立得新型建筑材料有限公司，住所地江苏省太仓市浮桥镇绿化村。
法定代表人杨红京，董事长。
委托代理人施铭、王驰，江苏广浩律师事务所律师，代理上述两被上诉人。
上诉人王明星、梁启满因与被上诉人陆义开、太仓市索立得新型建筑材料有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太浏民初字第0172民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月2日上午8时左右，梁启满带领王卫忠与王明星自带拆除工具进入太仓市索立得新型建筑材料有限公司厂区，开始对干粉砂浆车间的干砂彩钢棚（高约7米，跨度约7.5米）进行拆除。拆除程序为先拆干粉砂浆车间东侧面的彩钢板，然后利用移动脚手架爬上棚顶拆除棚顶的彩钢板。11时左右，在将东侧面的彩钢板拆除后，王明星从太仓上电混凝土制品有限公司机修班组借来了一辆装载有热切割设备（配有氧气瓶及乙炔气瓶）的推车，梁启满切割掉横梁和立柱上的固定角铁及部分彩钢板后暂时歇工。午饭后，梁启满、王明星及王卫忠三人站在彩钢棚顶进行拆除作业。约14时30分，东北端的彩钢棚突然发生坍塌，王明星、梁启满及王卫忠三人均从彩钢棚上跌落至地面，棚顶上的水泥包块也随之滑落，导致三人不同程度受伤。事故发生时王明星没有系安全带，没有戴安全帽，周围也没有安全防护设施。王卫忠因伤势过重经抢救无效于6月3日凌晨死亡。王明星在事故当日被送往太仓市第一人民医院住院治疗，经诊断为左侧8、9、11、12肋骨骨折，两肺挫伤，双侧胸腔积液，后纵膈血肿，T12、L1椎体压缩性骨折，脊髓损伤，不全瘫，T11、12左侧横突关节脱位伴骨折，T12、L1棘突骨折，额骨裂缝骨折，左耻骨上支骨折。医院予以抗炎补液、镇痛、胸带固定等对症支持治疗，于2013年6月28日出院。王明星随后于2013年6月28日至2013年12月20日期间在太仓市港区医院进行康复治疗。2013年9月27日，太仓市第一人民医院肌电图检查报告记载：双侧腰5、骶1神经根严重损害。
受太仓市陆渡法律服务所的委托，苏州同济司法鉴定所于2014年3月6日对王明星的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行了鉴定，并于2014年3月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王明星因外伤致T12椎体压缩性骨折伴脊髓损伤等遗留双下肢肌力三级构成四级残疾；2、被鉴定人王明星的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止，护理期限为伤后一人护理至今，目前存在大部分护理依赖（二级），需长期设置护理，补充营养期限可在住院期间内考虑。王明星为本次鉴定花去鉴定费2520元。
原审被告认为王明星正在恢复中，尚未治疗终结，鉴定时机不当。经原审被告申请，原审法院通知鉴定人黄某甲2014年8月2日出庭接受质询。在双方质询下，鉴定人黄敏向法庭陈述：被鉴定人王明星系神经系统损伤所致的肢体运动功能障碍，法医学上对于该类损伤，经治疗6个月后可进行评残，被鉴定人王明星鉴定时已距离其受伤达9个月，已符合评残时机；本案鉴定时，鉴定人挑选了与鉴定有关的6张片子，主要是受伤当时的原发片子，以此来确定是否存在临床上的脊髓受伤的情况，对于神经损伤通常无法判断预后情况；鉴定人不是根据医院片子而是根据被鉴定人的实际状况，通过人工检查来确定被鉴定人肌力，具体方法有观察行走时步态、卧床时肌肉对外界阻力和自身重力的抵抗程度等，在鉴定时也会对当事人是否有伪装进行判断；肌力三级是指可以抬离床面抵抗重力但不能抵抗外界阻力。鉴定人黄某乙证实其关于鉴定时机的陈述，庭审中展示《法医临床司法鉴定实务》一书，该书第194页的评定时机部分载明“颅脑及神经系统损伤所致的肢体运动功能障碍，经治疗6个月后进行评残。”庭审中，王明星与梁启满均对鉴定人的陈述无异议，认可鉴定结论。陆义开、太仓市索立得新型建筑材料有限公司虽仍认为王明星鉴定时不符合鉴定时机，但就鉴定人所述内容未提供相应证据予以反驳。
另查明：1、本案伤害事故发生后，太仓市安全生产监督管理局对事故进行了调查，向王明星、陆义开、太仓上电混凝土制品有限公司的机修主管霍凤君、太仓上电混凝土制品有限公司的机修工汪传福等人询问并制作了调查笔录。陆义开也在事发后向太仓市公安局报警，公安机关向陆义开予以询问并制作了询问笔录。2014年1月5日，王明星委托代理人浦兆明对梁启满作了调查笔录。
王明星在2013年6月4日接受安监局的调查时陈述：“我是上电混凝土公司的，是机修工；我们（梁启满、王明星及王卫忠）3人于2013年6月2日早上8点到索立得公司去拆除彩钢棚顶棚，是梁启满叫我去帮忙的，钱什么的就没有提，我不认识王卫忠，王卫忠也是梁启满叫去的，我们以前一起干过活；我们从正对上电公司的大门进入索立得公司，我们先把东侧板子拆掉，吃完中饭后还从原来的大门进入索立得公司，我们就通过移动脚手架爬到彩钢棚顶上准备拆顶上的板子，事发时我们站在棚顶中间，棚子有一半要拆，我们把板子拉到不拆的顶棚上，突然顶棚就塌下来了，我们三人一起跌落至地面；作业时，我没有戴安全帽，其他二人戴了，作业工具主要是电钻、电焊机及移动脚手架等，作业工具都是我们自己带的，电是我们自己接的，移动脚手架是我们从外面租的；拆顶棚的时候没有书面的施工方案，梁启满和我们讲过大概的施工过程，就是先拆板子，然后用吊机吊横梁，工程大概要3-4天；顶棚倒下来可能是横梁和立柱连接处脱焊了，再加上我们三人在顶棚东半边站着，超重引起横梁垮塌。”
陆义开在2013年6月3日接受安监局调查时陈述：“我以天鸿水泥制品厂的名义向太仓索立得公司租用水泥砂浆车间，租用的水泥砂浆车间由他来改造；拆彩钢棚工程是我包给了梁启满，梁启满是机修工，梁启满又叫了两个人来拆彩钢棚；本来说好是6月3日开始弄的，我和梁启满本来准备6月3日签订合同，内容包括以后搭新车间项目和拆旧钢棚的项目，口头已经说好了，6月2日梁启满他们没事就来干活了，梁启满要来干活时给我打了电话的，昨天我儿子上午在那面看了一下，出事故的时候是中午休息，没有人在现场看，就他们三个人在干。”
陆义开在2013年6月3日接受太仓市公安局金浪派出所询问时陈述：“昨天下午三点多，有三个工人在我厂里拆除彩钢棚的时候摔下来，今天凌晨的时候有一个叫王卫忠的人死掉了，我们报了安监局，今天中午，安监局的人问我们有没有报警，我们才报警的；我是承包太仓市索立得新型建筑材料有限公司的厂房的，今年6月1日，我找到一个叫梁启满的安徽人，和他谈关于我厂里拆除和安装彩钢棚的事情，1号就谈妥了，说好星期一（就是今天）签合同，施工也是从星期一开始，昨天早上八点多梁启满打电话给我，说他们昨天没事做，先到我厂里把彩钢棚边上的东西弄掉点，我同意了，还叫我儿子看着点，我儿子是中午十一点离开的，下午没有人看着，就梁启满带着两个工人在那里干活，有王卫忠，还有一个也姓王，两人都是梁启满叫来的，到了下午三点多，隔壁双胞胎饲料厂的人看见梁启满他们在拆彩钢棚的时候从上面掉下来了，现场就他们三个人。”
霍凤君在2013年6月5日接受安监局调查时陈述：“我在上电混凝土制品有限公司主要负责机器维修这一块的工作，我是机修主管，王明星和梁启满都是我部门的机修工，工作内容一样，维修机器时候烧烧电焊，气割都会用到，也包括搅拌机里打结块，王明星和梁启满平时也烧电焊、做气割的；6月2日，梁启满在索立得公司干活开始我是不知道的，大约到10点多，王明星到我公司喝水，我问他了才知道他在索立得干活，但当时我还不知道他们拿了公司的氧气瓶、乙炔瓶等切割设备去索立得那边干活，下午我们公司要用气割设备，我才发现气割设备不在，我们带班班长汪传福跟我说是梁启满拉到对面厂里去用了，然后下午13点多我们要用，汪传福又去索立得那边拉回来了，拉回来之后过了1到2个小时听说对面厂里出事了，当时我就感觉可能是梁启满他们出事了。”
汪传福在2013年6月5日接受安监局调查时陈述：“我们上电公司有2套气割工具（一个乙炔瓶、一个氧气瓶、一个切割枪），一套是归我们机修班的，一套是汽修班的；6月2日，我们上电公司的梁启满和王明星两人轮休，我是当天机修班带班长，当天大概11点左右，王明星来公司找到我说要借用一下气割工具，梁启满在对面索立得公司接了个活，拆彩钢棚要用，因为是一个公司的我就同意让他推走了，我就说我下午13点半干活要用，我在下午13时左右去他们工作的现场看他们作业，当时现场有梁启满、王明星，还有个楼套，他们在拆侧墙的彩钢板，梁启满当时在用气枪割板，其他两个人在抬切下来的彩钢板，当时梁启满站在移动脚手架上，我待了10多分钟就走了，不到13点半王明星就把工具送回来了。”
梁启满在2014年1月5日接受王明星代理人调查时陈述：“2013年6月2日前几天，陆义开叫我再叫两个人一起去拆除太仓市索立得新型建筑材料有限公司两间半彩钢棚，工资每人每天200元；因为我们在一个搅拌机单位工作，上一天休一天，就在2013年6月2日去拆彩钢棚；陆义开安排我们到屋面上从东面往西面一块一块拆过去，还说先从上面往下面拆下来，东面一间全部拆掉，西面二间拆掉一半，在拆除过程中突然铁板连人倒在地上；三个人工资一个都没有拿到。”
太仓市安全生产监督管理局于2014年6月25日出具事故调查报告，该报告对事故原因进行了分析：“彩钢棚的横梁东端与东侧立柱的连接角铁已全部切断，切口有气割痕迹，横梁存在扭曲现象”，“施工人员安全意识薄弱，在安全防护措施不到位的情况下站在已切断横梁一端固定的彩钢棚上进行拆除作业，彩钢棚发生坍塌是造成此次事故的直接原因”，“三人站在已切割横梁的彩钢棚上进行拆除作业，三名施工者的体重及彩钢棚上原有的固定彩钢棚翘起用的大量水泥块的重量超出了横梁的承受负荷，造成横梁发生扭曲、弯折，致使横梁东端脱离立柱发生坍塌”，“彩钢棚拆除作业现场防护措施不到位，施工人员未系安全带，两人未戴安全帽”；另外，该报告中有“太仓市沙溪镇天鸿水泥制品厂将彩钢棚拆除工程分包给了一个不具备安全生产条件的个人梁启满”的表述。
2、王明星自2011年11月1日起至2013年10月31日在太仓上电混凝土制品有限公司工作。2013年3月至10月，太仓上电混凝土有限公司分别向王明星发放工资2612.87元、2990.87元、3567.77元、3225.87元、1005.87元、945.87元、945.87元、945.87元。
3、王明星与案外人樊小静于2005年12月8日生育一女名王雨萱。王明星的父亲王天左（1957年6月17日出生）与母亲徐晓林（1961年4月23日出生）共生育一子一女，分别为儿子王明星及女儿王明珠（1985年12月6日出生）。王明星母亲徐晓林因高血压三期于2013年4月25日取得了沭阳县新型农村合作医疗特殊慢性病补偿证。庭审中王天左陈述：王天左于2011年2月4日至太仓上电混凝土制品有限公司工作，王明星受伤后其辞职照顾；王明星妹妹王明珠现在厂里工作，王明星母亲患有高血压，不能干活。
4、本案事故发生后，因本起事故死亡的王卫忠的妻子王岁华与陆义开在太仓市浮桥镇人民调解委员会的主持下，达成调解协议，约定由陆义开代梁启满按照苏州市工亡赔偿标准赔偿王岁华因王卫忠死亡产生的各项损失合计700000元，王岁华及亲属放弃上述赔偿款外的任何权利。《人民调解协议书》在“纠纷主要事实、争议事项”部分载明：“2013年6月2日下午15点30分左右，太仓市索立得新型建筑材料有限公司车间经营承包人陆义开为了改造料棚，又承包给梁启满来拆除料棚（承包价3800元），梁启满又叫来两个人（王卫忠、王明星）一起做活，在拆除旧彩钢棚过程中，三人均从屋面高空跌下，当时三人均送医院抢救，王卫忠于6月3日凌晨抢救无效死亡。”
5、太仓市沙溪天鸿水泥制品厂与太仓市索立得新型建筑材料有限公司于2013年4月30日签订厂房及生产设施租赁合同1份，约定由太仓市沙溪天鸿水泥制品厂租赁太仓市索立得新型建筑材料有限公司的房屋和设施设备，进行太仓市索立得新型建筑材料有限公司原经营许可范围内的干粉砂浆的生产销售经营工作，合同同时对双方间的其他权利义务进行了约定。太仓市沙溪天鸿水泥制品厂系个体工商户，陆义开系太仓市沙溪天鸿水泥制品厂的业主。梁启满有特种作业操作证，准操项目为熔化焊接与热切割作业。
上述事实，有王明星提交的病历、出院记录、人民调解协议书复印件、医疗费发票、户籍证明、户口簿、结婚证、出生医学证明、司法鉴定意见书、鉴定费收据、银行账户来往记录、证明、特殊慢性病补偿证、陆义开及太仓市索立得新型建筑材料有限公司提交的调查笔录、特种作业操作证复印件、医疗费发票、通知、证明、收条及转账凭证，原审法院至太仓市安全生产监督管理局调取的本起事故的调查报告、照片、调查笔录、租赁合同复印件、个体工商户营业执照，鉴定人黄某丙陈述及原告、原审被告的陈述等予以证实。
为证明各自主张，庭审中王明星还向法庭提交了一份书面证明，证明内容为“6月2日，王卫忠、梁启满、王明星一起给陆义开拆铁棚，在工作中王卫忠不幸摔死，陆义开赔王卫忠死亡金70万元。”陆义开及太仓市索立得新型建筑材料有限公司对证明的真实性有异议，认为证人应当出庭作证，对该证明不予认可。陆义开及太仓市索立得新型建筑材料有限公司还向原审法院提交了梁启满书写的字条1份，字条上载明了四种活动房的单价及所需材料，内容结尾处有梁启满本人签名及电话。梁启满对其书写和提供报价单的事实不持异议，但提出陆义开在2013年6月2日前1个月让梁启满去了解一下活动房在外面的价格，该字条是梁启满了解市场价格后写给陆义开的，与本案拆除彩钢棚没有关联。
原审原告王明星的诉讼请求是：要求陆义开、太仓市索立得新型建筑材料有限公司赔偿医疗费119867.36元、残疾赔偿金455532元、精神损害抚慰金35000元、误工费28000元、护理费379000元、营养费4160元、住院伙食补助费4160元、被扶养人生活费271960元、交通费4030元、鉴定费2520元，合计人民币1304229.36元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、王明星是否与原审被告间存在雇佣关系及受何者雇佣；二、王明星庭前自行委托所得鉴定结论是否应当作为定案证据使用。
关于争议焦点之一，原审法院注意到：1、彩钢棚的安装或拆除施工并非陆义开或索立得公司的经营业务；2、拆除彩钢棚施工的需求是由陆义开提出的，陆义开与梁启满有过洽谈而与王明星、王卫忠并无联络；王明星、王卫忠均是由梁启满召集前往索立得公司从事拆除施工的；3、拆除彩钢棚所需的切割工具、脚手架等并非陆义开或索立得公司提供，系梁启满或其与施工人员自行携带至工地的。上述基本事实，均不具备陆义开或索立得公司直接雇佣王明星从事彩钢棚拆除施工的特征。原审法院同时注意到：双方当事人庭审陈述事实与接受安监局调查时的陈述事实均不同程度的存在差异；考虑到事件久远对记忆清晰程度产生的影响以及诉讼中可能存在的刻意回避客观事实的因素，原审法院认为，在没有相反证据证明接受调查时所作事实描述确有不实之处的情况下，安监局调查时的陈述通常情形下更可能接近于客观事实。就王明星本人的陈述来看，其在接受安监局调查时陈述，梁启满向王明星及王卫忠讲述了拆除彩钢棚的施工过程，施工工具自带，施工用电自接；由此可以大致反映，陆义开或太仓市索立得新型建筑材料有限公司并不对施工直接实施管理，具体的施工方案是由梁启满拟定的。2014年6月25日安监局出具事故报告是在事发后不久对相关人员综合调查后所作出的结论，其调查结论具有一定的客观基础；就事故当事人之间的关系问题，在报告中有该拆除工程发包给梁启满的表述。本案王明星虽提交了王卫忠家属的书面证明，但该证明仅有落款签字，而王卫忠的妻子王岁华与陆义开此前达成的人民调解协议书中载明了陆义开将涉案工程承包给梁启满以及王明星与王卫忠系梁启满召集干活的事实，故在书面证明人未出庭接受双方质询的情形下，其书面证明内容明显不足采信；而且该书面证明内容表述含糊，亦无法达到王明星的证明目的。梁启满虽在庭审中一再强调其与王明星、王卫忠共同受雇于陆义开，但未能提供证据予以佐证。同时，梁启满在庭审中就基础事实的陈述多有相互矛盾之处：梁启满起初陈述陆义开雇佣他时谈好报酬每人每天200元，梁启满也将报酬标准告知王明星，但当王明星陈述梁启满召集干活时并未告知报酬标准后，梁启满经法庭反复询问以后才认可王明星所述属实；梁启满起初称王明星系受其指挥上彩钢棚顶施工，后又称他们三人施工是各自随意进行、没有人现场指挥。而梁启满就书写给陆义开的报价单的解释亦不尽合理：若梁启满仅是市场信息的提供者，通常情形下并无必要在报价单下方签名和留下电话；相比而言陆义开就该报价单形成过程的陈述更合乎事理。综上所述，王明星对其主张的陆义开是雇主的事实未能提供充分的证据予以证实；梁启满作为召集人，其相关陈述亦无证据佐证；相反，现有证据下陆义开有关发包给梁启满、梁启满雇佣王明星和王卫忠两人施工的陈述更可能接近于客观事实，故原审法院对陆义开所主张的事故当事人之间的法律关系予以采纳，即王明星系受雇于梁启满。
关于争议焦点之二，就原审被告对鉴定时机所持异议，原审法院已通知司法鉴定人黄某丁庭接受质询，并在庭前提示异议人亦可申请专家证人出庭就专业问题向法庭阐述意见。鉴定人庭审中对本例伤情的鉴定时机予以充分解释并提交了相关法医学书籍予以佐证，而异议人未向法庭提供可供法庭采信的意见以动摇鉴定人的解释；异议人也未能提交充分证据证实王明星现有状态已与鉴定时的状态迥异，法庭见到被鉴定人出庭时仍需借助轮椅行动。综上，原审法院对原审被告的异议不予采纳，王明星庭前自行委托所得鉴定结论可作为定案证据使用。
原审法院对王明星主张的相关物质损失认定如下：1、医疗费。王明星自愿放弃沭阳南关医院的医疗费用330元，系其行使处分权，予以准许。王明星提供的编号为008237986、日期为2013年7月4日、金额为85.1元的医疗费发票上载明的药物系用于治疗高血压，王明星未提供相应的门诊病历，且无证据证实与王明星伤情相关，该部分医疗费予以扣除。王明星主张的支架费940元未提供相应票据佐证，不予支持。王明星的医疗费有门诊病历、出院记录、医疗费票据及原审被告举证的医疗费票据佐证，金额核定为118516.26元。2、住院伙食补助费和营养费。原审法院采纳王明星提出的均按照208天予以计算的意见，并采纳20元／天的费用标准，确定住院伙食补助费和营养费均为3744元。3、护理费。原审法院按照王明星计算金额14000元予以确定。根据鉴定意见书，王明星定残后仍存在大部分护理依赖（二级），原审法院按照40元／天确定后续护理费的计算标准，结合王明星的年龄、健康状况及预后不确定等因素，本案中暂计算后续护理费18年，期满后确需继续护理的可另行主张权利。据此认定后续护理费为262800元。护理费总额为276800元。4、误工费。王明星有证据证明伤前三个月的平均工资为3057.17元，结合行业的平均水平，原审法院对但王明星主张的误工费的计算标准3000元／元确定其伤前工资水平的意见予以采纳，王明星主张的误工期限有鉴定意见书予以佐证，其伤后误工期限内取得的工资7069.35元应予以扣除，故王明星的误工费确定为20931元（3000×（9＋10／30）-7069.35=20930.65，四舍五入】5、残疾赔偿金和被扶养人生活费。王明星主张的残疾赔偿金的计算方式及标准符合法律规定，故对王明星主张的残疾赔偿金455532元予以支持（32538×20×70%=455532）。王明星的被扶养人生活费合计159243元，计入其残疾赔偿金，故王明星的残疾赔偿金确定为614766元。6、交通费。考虑王明星及其必要陪护人员就医的实际情况，酌情确定为3000元。7、鉴定费。王明星主张的鉴定费2520元，有鉴定费票据予以佐证，予以确定。综上，本案王明星的物质损失包括医疗费118516.26元、住院伙食补助费3744元、营养费3744元、护理费276800元、误工费20931元、残疾赔偿金614766元、交通费3000元、鉴定费2520元，合计人民币1044021.26元。
根据安监局的事故原因分析及原审法院的庭审调查，本起事故发生的主要原因是梁启满将彩钢棚的横梁和立柱的固定角铁切断后，王明星、梁启满及王卫忠三人同时站立在彩钢棚顶进行切除作业，三人的体重及彩钢棚上原有的固定彩钢棚翘起用的大量水泥块的重量超出了横梁的承受负荷，造成横梁发生扭曲、弯折，致使横梁东段脱离立柱发生垮塌。梁启满作为雇主、现场指挥人员以及切割固定角铁的人员，在施工时未按规范操作，且未向施工人员提供安全防护措施，对本起事故的发生存在较大的过错；王明星作为完全民事行为能力人且从事机修工行业，其对站立在彩钢棚顶上进行切割作业的危险性有所预见，更何况是三人同时站立在彩钢棚上进行切割作业，王明星在高空作业时未采取安全防护措施、施工时未规范操作，其自身对损害后果也存在一定的过错；本案涉及拆除的彩钢棚高约7米，拆除彩钢棚包括棚顶时属高空作业，且拆除彩钢棚应由相关具备安全生产条件的单位进行，陆义开将拆除彩钢棚的工程发包给缺乏安全生产条件的梁启满个人，在选任上存在过失。本案中王明星同时主张太仓市索立得新型建筑材料有限公司未办理拆迁许可证而应当承担相应责任，原审法院在征询建设部门意见后认为其主张理由并不充分，本案中对王明星此项观点不予采纳。综上，原审法院确定王明星、梁启满、陆义开依次按照20%、50%、30%的比例承担本案相关损失。审理中，王明星明确表示即使梁启满经审理后确定应当承担赔偿责任，王明星仍放弃要求梁启满承担赔偿责任的权利，系王明星自行处分其民事权利，不违反法律规定，应予准许。因此，就王明星的物质损失部分，陆义开应当赔偿王明星人民币313206.38元。本案中王明星还同时主张精神损害赔偿，原审法院在综合考虑王明星伤情对其日常生活的影响程度、陆义开的过错程度和履行能力等因素后，确定陆义开赔偿王明星人民币15000元。综上，陆义开应当共计赔偿王明星人民币328206.38元。庭审中陆义开虽主张已向原告支付166576.26元，但未能提供充分证据，原审法院按照王明星确认的已付146576.26元予以认定；扣减已付金额后，陆义开实际还应支付王明星人民币181630.12元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、陆义开赔偿王明星人民币328206.38元。（履行金额：扣除已付146576.26元，陆义开实际还应支付181630.12元，于判决生效后10日内履行。）二、驳回王明星的其他诉讼请求。案件受理费6438元、鉴定人出庭费500元，合计6938元，由王明星负担4663元，陆义开负担2275元。
上诉人王明星不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人及梁启满都是陆义开雇佣的，陆义开应承担连带责任；2、太仓市索立得新型建筑材料有限公司未办理拆迁许可证将彩钢棚出租给陆义开，应当承担相应责任；3、一审对护理期限计算不合理；4、上诉人对事故发生没有过错，不应承担责任。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人梁启满不服上述民事判决，向本院提起上诉称：梁启满和王明星都是受雇于陆义开，一审认定事实错误。
被上诉人陆义开、太仓市索立得新型建筑材料有限公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，本案争议焦点主要为上诉人与被上诉人关系的认定以及各自责任的承担。根据查明的事实，可以认定上诉人王明星与梁启满之间为雇佣关系，梁启满与被上诉人陆义开之间为承揽关系。具体分析如下：首先，太仓市安全生产监督管理局出具的事故调查报告，认定“太仓市沙溪镇天鸿水泥制品厂将彩钢棚拆除工程分包给了一个不具备安全生产条件的个人梁启满”；其次，王明星接受安监局调查时陈述，称其是上电混凝土公司的机修工，是梁启满叫其和王卫忠去索立得公司去拆除彩钢棚顶棚的，施工方案是梁启满安排的，作业工具主要是电钻、电焊机及移动脚手架等，都是自带的。同时上电混凝土公司员工霍凤君、汪传福在接受安监局调查亦证明梁启满、王明星借用该公司的切割设备去太仓市索立得新型建筑材料有限公司干活；第三，事故发生后，王卫忠的妻子王岁华与陆义开在太仓市浮桥镇人民调解委员会的主持下，达成调解协议，约定由陆义开签订《人民调解协议书》中明确：太仓市索立得新型建筑材料有限公司车间经营承包人陆义开为了改造料棚，又承包给梁启满来拆除料棚（承包价3800元），梁启满又叫来两个人（王卫忠、王明星）一起做活……陆义开代梁启满按照苏州市工亡赔偿标准赔偿王岁华因王卫忠死亡产生的各项损失合计700000元；第四，一审期间，陆义开及太仓市索立得新型建筑材料有限公司向法院提交了梁启满书写的报价单，载明了四种活动房的单价及所需材料。梁启满虽有异议，但不能作出合理解释；第五，陆义开系太仓市沙溪天鸿水泥制品厂的业主。太仓市沙溪天鸿水泥制品厂与太仓市索立得新型建筑材料有限公司签订厂房及生产设施租赁合同，约定由太仓市沙溪天鸿水泥制品厂租赁太仓市索立得新型建筑材料有限公司的房屋和设施设备，进行太仓市索立得新型建筑材料有限公司原经营许可范围内的干粉砂浆的生产销售经营工作。而梁启满、王明星均为上电混凝土公司的员员工。从理论上看，雇佣关系是雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。承揽关系是承揽人根据定作人的指示，为定作人完成一定的劳动成果，定作人支付对价形成的关系。在雇佣关系中，雇员提供的是劳动力，雇员支付报酬。在承揽关系中，承揽人提供劳动成果，定作人支付对价。在雇用关系中，雇主直接支配雇员的劳动力，双方形成管理与被管理的隶属关系，雇员必须严格按照雇主的要求提供劳动。在承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳动，独立地完成定作人委托的工作，并交付成果，承揽人自己管理生产经营全部过程，与定作人不存在管理与支配的关系。因此，在雇佣关系中，雇员在提供劳务中给他人造成损害的，由雇主承担侵权责任；在承揽关系中，承揽人在工作中造成他人损害的，应由承揽人自己承担侵权责任。本案中，王明星受梁启满召集，按照梁启满的要求在指定的时间和地点内提供劳动，形成比较紧密管理与被管理关系，应当认定双方之间存在雇佣关系，而梁启满召集王明星、王卫忠，自带工具，为陆义开完成工作任务，获取相应对价，因此，梁启满与陆义开之间构成承揽关系，而王明星与陆义开则不存在直接的雇佣关系。
关于上诉人与被上诉人各自责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据安监局的事故原因分析和法院的调查，梁启满、王明星对本起事故发生均有过错，应承担各自相应责任，陆义开选任不当，亦应承担相应的赔偿责任，原审法院对此已作详细论述，本院不再赘叙。太仓市索立得新型建筑材料有限公司与陆义开存在租赁关系，而与本案无直接民事法律关系，无需承担责任。原审法院确定王明星、梁启满、陆义开按照20%、50%、30%的比例承担责任有事实和法律依据，本院予以维持。
关于上诉人主张的一审对护理期限计算不合理的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原审法院结合王明星的年龄、健康状况及预后不确定等因素，暂计算后续护理费18年，期满后确需继续护理的可另行主张权利符合法律规定，上诉人此上诉理由不成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人梁启满、王明星的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12876元，由上诉人梁启满、王明星各负担6438元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王君英
二〇一五年二月三日
书 记 员 吴茂程