吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）吉中民一初字第88号原告：中国对外建设有限公司（原中国对外建设总公司），住所地北京市。法定代表人：焦志刚，总经理。委托诉讼代理人：杨锋，北京达辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。被告：吉林市大唐房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：李金城，经理。委托诉讼代理人：刘青涛，该公司工程部部长。委托诉讼代理人：张雪源，吉林吉信律师事务所律师。原告中国对外建设有限公司（以下简中外建公司）与被告吉林市大唐房地产开发有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中外建公司的委托诉讼代理人杨锋、万幸(参加第一次庭审），被告大唐公司的委托诉讼代理人刘青涛、张雪源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中外建公司向本院提出诉讼请求：1.大唐公司向中外建公司支付工程款21433943.52元及迟延付款利息损失（从2011年11月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行一年至三年期贷款利率6.15%计算）；2.大唐公司承担中外建公司实现债权的费用25万元；3.大唐公司归还被扣留的中外建公司施工设备设施物品（详见附件所列明细）；4.大唐公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：中外建公司中标大唐公司开发建设的位于吉林市松江西路73号的临江小区南区住宅改造工程。2010年7月3日，中外建公司与大唐公司签订建设工程施工合同，约定承包范围为施工图范围内的土建工程、给水、排水工程、供暖工程、照明、动力配电工程、各种弱电配管及埋件、设备基础等。其中包含2#楼两栋楼（一栋地上三十四层、一栋地上四十层，地下均为三层）及7#楼地下主体结构（地下三层）。开工日期为2010年7月5日，竣工日期为2012年5月30日，合同价款采用可调价款的方式，暂定为7594万元。2010年7月10日，中外建公司与大唐公司签订施工补充协议书，除对施工合同核心内容进一步明确外，还对工程进度款的具体拨付安排等作了明确的约定。中外建公司根据施工合同和补充协议的规定，组织施工团队等按时进驻施工现场，并完全严格履行承包人项下的合同义务。2011年11月1日，在中外建公司已经完成了绝大部分施工内容的情况下，大唐公司在未与中外建公司商量的情况下，恶意解除了双方的施工合同，强行将中外建公司的项目管理人员及施工团队赶出了项目现场，扣留了全部工程相关资料和文件以及大量彩钢板房、电缆和配电柜等施工设备和设施。大唐公司擅自解除合同的行为构成重大违约。在合同履行过程中，大唐公司不断变更项目工程设计方案，导致工期大幅延长，中外建公司为此承担了大量的额外施工成本和费用。截至2011年10月30日止，中外建公司已经完成总共40层中的绝大部分楼层。大唐公司仍然欠付大量工程款并拒绝支付。大唐公司辩称：一、因中外建公司严重违约，双方于2010年7月3日签订的建设工程施工合同已经解除。中外建公司违反承诺，隐瞒存在被人民法院强制执行的高额债务，不按时足额支付农民工的工资。中外建公司与大唐公司在补充协议的第13.24条款明确约定：乙方不能履行合同而造成工期延误和工程损失，应对甲方的直接损失和间接损失给予全部赔偿，工期延误20天以上，甲方有权单方终止合同，乙方必须在三日内无条件退场，乙方须无条件认可甲方对其所完成工作量的核定，总价按下浮10%结算，并承担由此造成的甲方一切损失。2010年9月13日，中外建公司向大唐公司递交承诺书，明确表示：2010年11月15日前施工部位达到0米，同时书面承诺如达不到工期目标，愿按合同和协议中的相关条款接受处罚。2010年9月25日，施工现场出现了质量事故，多处表面松散、大面积裂缝，直接原因就是中外建公司现场管理不到位。中外建公司现场的施工人员一直没有达到承诺的人数，导致工期延误，2010年当年的工程形象进度没有实现。2011年在合同履行过程中，中外建公司现场管理混乱，对资金使用失控，农民工的工资没有保证及时发放，严重影响了工程进度。2011年7月16日，施工现场因管理原因出现停工，工期滞后达29天，现场项目经理更换没有办理相应的备案变更手续。2011年8月，中外建公司施工现场又发生吊车从60米高空脱落的事故，险些造成重大人员伤亡。2011年9月，因工程款被劳务负责人侵吞，没有支付农民工工资，现场再次于9月27日停工。10月中旬，施工现场的农民工集体上访到市政府，多次影响政府的正常办公，时间长达半个月之久。虽然中外建公司在2011年8月7日向大唐公司出具保证书，承诺2011年10月25日主体封顶，但一直到11月份，也没有兑现承诺。中外建公司的上述行为，严重违反了双方的合同约定。大唐公司曾分别于2011年7月21日、2011年7月22日、2011年9月6日、2011年10月9日、2011年10月14日五次发函要求中外建公司迅速解决施工现场工人停工、管理混乱、工期严重滞后问题，多次告之再不解决，大唐公司将依据合同约定解除合同。即便如此，中外建公司仍没有根本性解决问题。中外建公司违约在先，且没有继续履行合同的诚意和能力，因此，大唐公司依据双方签订合同第44.4条款及施工补充协议书第7.6条款如乙方不能按合同约定的工期完成或在整个施工过程中不能按本合同要求施工，视为乙方无能力承担此项工程，乙方需无条件退出现场，并在20日内将现场的机械和材料撤出，否则甲方有权自行处理，结算时按所完成的工程量总价下浮10%，其它费用乙方自行承担的约定，于2011年11月1日，经公证处公证，书面告知中外建公司解除双方的建设工程施工合同。中外建公司收到解除合同通知后并未在法定三个月期限内向人民法院提出解除合同异议之诉，而且事实上工程的后半部分也不是中外建公司施工，双方于2010年7月3日订立的建设工程施工合同已经解除。二、关于本案合同解除的另外两方面的原因。第一，大唐公司于2011年8月收到了北京市第一中级人民法院的履行到期债务通知书，明确告知大唐公司因中外建公司存在高额外债，通知大唐公司不能与中外建公司进行结算。第二，吉林市城乡建设委员会于2011年10月21日向吉林市所有房地产开发企业及建设施工单位下发了吉市建字（2011）165号政府文件，文件中明确通知：吊销对外建公司《入吉建筑业企业备案证明书》，取消中外建公司参加吉林市新项目的施工投标资格，清出吉林市建筑市场。依照上述政府文件精神，大唐公司通知中外建公司解除双方于2010年7月3日订立的建设工程施工合同。三、关于合同解除后的处理。合同解除后，双方有过两次信函往来，特别是关于开具工程款发票的问题，大唐公司曾多次派人到北京与中外建公司协商，但中外建公司不给开具正规有效的工程款发票。大唐公司先后向中外建公司支付工程款总计40475033.18元，但中外建公司仅在2011年6月3日向大唐公司开具了总额1000万元的建筑业统一发票,差额30475033.18元。因中外建公司的违约行为，在双方最终决算中应扣除以及在质量保证金中应扣留的费用：1.主体结构不能按期封顶，后续和冶建公司重新签订施工合同新增费用215.8万元；2.后浇带未封闭，施工降水无法进行，由多家公司接手此部分工程,人工费用已与中外建公司结算,应在最终决算中扣除；3.后期因遗留资料,工程试验发生的费用；4.地热、保温、门窗及公用部分装修均不能如期开始,工程质量问题引起的业主赔偿费用,事实上由于中外建公司的施工质量问题，大唐公司已对多名业主进行了相关赔偿。以上合计为3972355元,大唐公司要求在双方最终决算时一并扣除。另外，中外建公司在解除合同后近三年的时间内才提起诉讼主张权利，超过了法定的诉讼时效。关于对外建公司主张的扣留物品问题。合同解除以后大唐公司多次通知中外建公司派人到场解决遗留彩钢房的问题，但是中外建公司一直没有来人，依据合同约定大唐公司有权利处分留在现场的彩钢房。两处彩钢房确实存在，但大唐公司称的彩钢房中的物品并不存在。依据合同第7.6条，合同解除后20日内应当由中外建公司撤出现场，否则大唐公司有权自行处分，大唐公司已经通知中外建公司解除合同并经公证，中外建公司应当知道自己的权利并承担相应的法律后果。当事人围绕诉讼请求以及本案争议的事实依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人未提出实质性异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对中外建公司提交，大唐公司提出异议的证据审核评判如下：证据3.吉林市临江小区南区住宅改造项目工程（2#楼）工程结算书系中外建公司单方委托评估结论；证据13.吉林省2009定额有关问题与答复、证据14.中外建公司2011年、2012年吉林省施工企业劳动保险费取费证与本案无关；证据15.临江小区南区住宅改造项目关于砌筑的试验报告、证据19.临江小区南区住宅改造项目关于33层的报验申请表、证据20.临江小区南区住宅改造项目关于后浇带的验收记录，不能证明对应工程系由中外建公司施工完成；证据16.临江小区南区住宅改造项目关于止水带埋设、穿墙管止水环加工的验收记录，对应工程依据吉林省2006年定额，该部分工程包括穿墙管止水环不单独计费，已在模板当中取费；证据17.临江小区南区住宅改造项目关于2#地上夹层的申请表和试验报告，该部分工程造价已在鉴定报告的地上部分中计取。故本院对以上证据均不予确认。本院对大唐公司提交，中外建公司提出异议的证据审核评判如下：证据6.中外建现场质量事故通报、证据7.解决问题的函、证据8.解决问题的函，证据10.罚款通知单、证据11.现场评比通报、证据12.迅速解决问题的函、证据13.现场安全事故的函、证据14.解决问题的函、证据15.现场监理工程通知单，均为原始证据，客观真实，相互关联，且与当事人陈述相印证，本院予以确认。关于证据16、21～37，本院在本判决已付工程款数额核定部分予以综合评判。本案在审理过程中，由中外建公司申请，本院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对中外建公司就涉案工程已经完成部分造价进行司法鉴定。吉林恒源工程管理服务有限责任公司出具吉恒鉴字（2016）010号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：吉林市临江小区南区住宅改造项目2号楼及7号楼地下部分已完工程量工程造价为41000840元。中外建公司对以上鉴定意见提出异议：1.鉴定人未出庭接受各方当事人的询问。2.鉴定机构以中外建公司不能提供2006年的规费证为由不记取规费，没有法律依据。3.人工费应当按照实际施工期间相应定额标准调增计算。4.短肢剪力墙应适用2009年定额按异形柱进行造价鉴定。5.鉴定报告的存疑部分应当予以补充鉴定。6.鉴定机构对中外建公司施工的2#楼第33层的工程量、铁件、植筋、马凳筋、地下室外墙拉穿墙防水螺杆工程以及2010年11月2日第012号签证、2010年9月1日第008号签证、2011年6月22日第016号签证项下的工程存在漏项鉴定。7.中外建公司2010年7月5日才正式施工，鉴定机构对涉案工程地下部分的钢材价差参考2010年全年平均值计算调整不合理。针对中外建公司所提异议意见，本院认为：1.中外建公司在庭审前未向本院提出申请鉴定人出庭接受询问的申请。2.执行2006年吉林省计价定额是涉案合同关于计价标准的明确约定。中外建公司未能提供2006年施工企业劳保取费证，鉴定机构未计取相应规费并无不妥。3.从涉案合同关于人工费价格约定的内容来看，是从2006年吉林省计价定额人工费32元/工日调增至42元/工日。这是双方当事人在总体执行2006年吉林省计价定额的基础上，对人工费计价标准所作的特别约定，属于固定价格性质。因此从人工费按42元/工日进行定额人工费调整，价差只记取税金的表述中，不能得出人工费为可调价的结论。4.短肢剪力墙工程造价已经按照2006年吉林省等额标准纳入鉴定。5.对于存疑部分中外建公司没有提供充分的鉴定资料。6.对于2#楼第33层所指工程量、铁件、植筋、马凳筋、地下室外墙拉穿墙防水螺杆工程以及2010年11月2日第012号签证、2010年9月1日第008号签证、2011年6月22日第016号签证项下的工程，中外建公司主张是由其施工完成，证据不足。7.涉案工程地下部分应为2010年施工完成，鉴定机构参考2010年全年平均值计算调整钢材价差并无不当。综上，中外建公司以上异议理由不成立，本院不予采纳。大唐公司对鉴定意见无异议。本院对吉恒鉴字（2016）010号工程造价鉴定意见予以采信。经审理查明：2010年6月27日，中外建公司向大唐公司发送投标函的同时出具两份承诺函，表示在2009年的已完工程及目前在建工程投标及合同履行过程中，无发生事故、违规、通报等处分事情，无发生合同纠纷事情。中外建公司（乙方）中标大唐公司（甲方）开发的位于吉林市松江西路73号的临江小区南区住宅改造工程后，双方于2010年7月3日签订建设工程施工合同，约定工程承包范围：2#楼施工图范围内的土建工程、给水、排水工程、供暖工程、照明、动力配电工程、各种弱电配管及埋件、设备基础等。其中包含2#楼两栋楼（一栋地上三十四层、一栋地上四十层，地下均为三层）及7#楼地下主体结构（地下三层）。开工日期为2010年7月5日，竣工日期为2012年5月30日，合同价款采用可调价款的方式，暂定为7594万元。执行2006年吉林省计价定额，税前造价让利5%作为最终结算价。人工费按42元/工日进行定额人工费调整。材料中只调整钢材部分木材价差。钢材价差增减5%（不含5%）以上或以下部分给予价差调整；木材价差只调整定额模板子目中的模板木材，支撑木方含量按60%进行找价差。该合同第47条补充条款第9条约定：工程款支付执行甲方有关的管理制度和程序。每次付款乙方必须开据（具）工程款发票，无发票甲方有权拒付工程款；第11条约定：每次结算付款乙方必须保证农民工工资，因乙方未及时保证农民工工资而给甲方造成的负面影响及损失，由乙方负责且甲方有权调整对乙方的付款方式。该合同后附房屋建筑工程质量保修书，质量保修期根据《建设工程质量管理条例》约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。工程保修金为本工程结算总价的3%。2010年7月10日，中外建公司与大唐公司签订施工补充协议书，其中4.1.5条约定：人工费按42元/工日进行定额人工费调整，价差只计取税金。此价差不参与让利；第6.11条约定：每次结算分两次付款，第一次保证农民工开资，乙方递交工资发放清册，甲方确认后拨付其余工程款；第7.6条约定：如乙方不能按合同约定的工期完成或在整个施工过程中不能按本合同要求施工，视为乙方无能力承担此项目工程，乙方需无条件退出现场，并在20日内将现场的机械和材料撤出。否则甲方有权自行处理，结算时按所完成的工程量总价下浮10%，其他费用乙方自行承担；第7.8条约定：如发生本合同文件内所约定的乙方应支付违约金或罚款（包括行业主管部门的罚款）的情形，甲方有权在该等情形发生后应付乙方的任何款项中直接扣除；第13.24条约定：乙方不履行合同而造成工期延误或工程损失，应对甲方的直接损失和间接损失未与（予）全部赔偿，工期延误二十天以上甲方有权单方终止合同，乙方必须在三日内无条件退场，乙方须无条件认可甲方对其所完成的工作量的核定，总价按下浮10%结算，并承担由此造成的甲方的一切损失。中外建公司在施工过程中，于2010年9月13日向大唐公司出具承诺书，明确承诺工期节点目标以及自愿接受处罚的条件。2010年9月26日，大唐公司就中外建公司在2010年9月25日浇筑工程中存在质量事故发出通报，分析了质量事故原因，明确了乙方中外建公司的责任，作出对其处罚5000元的决定。2011年7月21日，大唐公司向中外建公司发出关于迅速解决现场问题的函，明确告知中外建公司因管理原因施工现场自2011年7月16日开始处于停工状态，督促其扭转现状，大唐公司保留追究相关责任和解除合同的权利，并限期回复。2011年7月22日，大唐公司给中外建公司再次回函表示，7月21日发来的函件已收到，但现场没有复工迹象，项目开工以来多次出现停工待料，同时告知中外建公司因备案项目经理已经离开，现任项目经理需人、证相符并进行备案变更。2011年8月7日，中外建公司明确表示为确保吉林大唐项目工程的顺利施工，针对前期项目管理薄弱，为更好的管理劳务队，做好施工现场安全及文明施工向大唐公司提交《施工现场保证措施》，主要内容包括：一、项目管理人员管理措施；二、对劳务加强管理的措施；三、安全保障；四、关于工人停工闹事情况及80塔吊安全事故教训；五、工期保证措施；六、资金投入计划等六个方面。其中第四关于工人停工闹事情况及80塔吊安全事故教训一项第3条记载：因为劳务工人工资发放不到位，造成停工，及8月2日塔吊安全事故，给业主造成较坏影响，对此我单位深表歉意，在此向业主作深刻检讨，并保证以后加强项目管理，提高安全、质量施工水平，杜绝类似情况再次发生。因此事对甲方造成了一定损失和不良影响，我单位愿意接受贵方严厉批评和适当处罚。第4条记载：以后工人工资发放在我单位监督下进行，不拖欠工人工资。严格控制工资发放，不会再发生闹事现象，如再发生，我单位将承担一切责任。第5条记载：我单位陆觉明副总主抓本项目，保证项目正常运转。2011年8月10日，大唐公司向中外建公司开出罚款通知单：2010年7月22日、7月24日，你单位劳务人员先后两次在我公司旧、新售楼处聚众滋事，给我单位售楼处的工作开展带来不便，此事件性质恶劣，给我单位的声誉造成严重损失，产生极其恶劣的社会影响，按照合同约定，我公司没有欠付你单位工程款，并以预支或是借款形式多支付工程款400万元，你单位仍然发生此类事件。以上事件反映出你单位管理不力，按照合同及补充协议的相关条款约定，给予你单位60万元人民币的经济处罚，望你单位今后加强管理，杜绝此类事件的再发生。中外建公司现场项目负责人张志清在被处罚单位负责人处签名。2011年9月6日、10月9日、10月14日，大唐公司分别发函，要求中外建公司限期解决施工管理、工程质量、工期进展、资金支付等方面存在的问题，没有得到中外建公司的回复和解决。2011年8月12日，大唐公司收到北京市第一中级人民法院（2004）一中执字第1183-9号履行到期债务通知书，通知大唐公司向该法院履行对中外建公司的到期债务。大唐公司提出异议后，该法院作出（2004）一中执字第1183号协助执行通知书，通知大唐公司对涉案工程决算价款停止向中外建公司支付。2011年10月21日，吉林市城乡建设委员会印发关于对中国对外建设总公司等单位拖欠农民工工资事件处理情况的通报[吉市建字（2011）165号]，作出吊销中外建公司《入吉建筑业企业备案证明书》（编号JWSN20100520009），取消该公司参加吉林市新项目的施工投标资格，清出吉林市建筑市场的决定。2011年11月3日，大唐公司以特快专递方式向中外建公司寄出解除合同通知书，通知中外建公司解除合同，同时通知中外建公司以2011年11月5日下午1:00为界限与中外建公司进行现场接收项目、交接文件。2011年11月14日，大唐公司又以特快专递方式向中外建公司寄出关于进行工程结算的函，通知中外建公司进行对账结算。以上邮寄过程经吉林市江城公证处公证。涉案工程已由其他施工单位接续施工并于2013年2月27日前竣工并实际交付使用。中外建公司施工期间所建彩钢房已被大唐公司拆除。另查明，2010年6月13日，中外建公司向大唐公司发出关于启用该公司项目部印章的函。2010年11月2日，中外建公司向大唐公司出具盖有该公司项目部印章的授权书，授权王彦达负责办理收取工程款及相关财务事项。2011年2月17日，中外建公司向大唐公司出具《法人授权委托书》授权张志清代表中外建公司负责项目施工、结算、回收工程款等合同约定的相关事宜。授权有效期：2011年2月17日至该工程项目结束时止。本院认为，中外建公司与大唐公司签订的建设工程施工合同及补充协议，双方意思表示真实，约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。在施工过程中，中外建公司存在因施工管理不当以及工人工资支付不及时等情况造成停工延误工期、施工质量等问题，构成违约，给大唐公司造成损失。虽然在大唐公司多次督促下，中外建公司有针对性地提出了具体书面保证措施，但仍然未能实质性解决。同时，中外建公司因工人工资管理和支付不当而被建筑行业行政管理部门清出吉林市建筑市场。涉案合同客观上不能继续履行。因此，大唐公司行使合同解除权，符合发包方单方解除合同的约定条件，具有事实和法律依据。合同解除后，对于中外建公司已经施工完成的工程量，大唐公司应当按照涉案合同约定的计价标准和方法给付相应工程款，且中外建公司的诉讼请求不超诉讼时效期间。因中外建公司违约导致合同解除，中外建公司应对大唐公司由此产生的直接经济损失负有赔偿责任，对应赔偿款应当在应付工程款中抵充，计入已付工程款中。关于已付工程款的核定。大唐公司所提交证据16中，《中外建付工程款明细表》记载的37笔共计37006093元直接付款，均有对应的正规发票、中外建公司授权经办人签名以及银行往来凭证等完整付款凭证为依据，客观真实。其中对应付款凭证《中外建付工程款明细表》记载106万（2011年8月25日）、150万元（2011年9月21日）、200万（2011年9月21日）三笔付款，中外建公司不予认可，主张没有实际收到该款。本院经审核认为，106万元（2011年8月25日）收据上有中外建公司授权张志清签名并标注为现金，150万元（2011年9月21日）收据上有中外建公司授权经办人王彦达签名并附有银行现金支票存根，200万元（2011年9月21日）收据上有中外建公司授权人张志清签名并附有银行现金支票存根。庭审中，王彦达参加旁听，对其签名收款表示认可。故以上三笔付款客观真实，本院予以采信。中外建公司表示仅收到工程款31392039.18元没有事实依据，本院对大唐公司持《中外建付工程款明细表》主张已付中外建公司37笔合计37006093元予以采信。大唐公司另提交证据21～37，证明该组证据对应款项均应由中外建公司承担，应当计入已付工程款。本院经审核认为，证据21.后浇带封堵人工费75385元、证据23.后浇带及施工洞封堵人工费95362.63元、证据28.代付机械租赁费8.58万元，均有中外建公司授权张志清签名确认；证据29.代付器材租赁费7万元，附有加盖中外建公司项目部印章的付款委托书，本院均予以采信。证据34.补偿协议、大唐公司关于施工质量问题的函、中外建公司回函，证明因中外建公司施工质量问题使大唐公司产生换房损失586372元及补偿购房者装修损失8万元，该组证据能够相互印证，并有监理单位盖章及经办人签名确认，客观真实，但其中换房不是解决质量问题的唯一合理方式，也未经中外建公司认可，故本院对586372元换房损失不予支持，仅采信装修补偿损失8万元。证据37.大唐公司垫付施工电费，附有电费发票。中外建公司虽然不予认可大唐公司的主张，但其不能说明中外建公司在施工中实际使用的具体供电设施号码、未能举证证明中外建公司直接支付了施工电费。大唐公司自认在2010年11月以前，因工地降水用电与中外建公司随机共用3号供电设施，自2010年12月开始由中外建公司独立使用该供电设施。故本院仅对2010年12月至2012年11月份电费发票记载的电费金额178131.17元（2010年12月10日12307.83元；2011年1月21日2985.54元；2011年2月22日2684.87元；2011年3月17日4423.48元；2011年4月21日12182.78元；2011年5月20日13874.01元；2011年6月20日20162.21元；2011年8月24日26333.48元；2011年9月21日33478.36元；2011年10月18日33261.71元；2011年11月15日16436.9元）予以采信。大唐公司所举证据22、24～27、30～33、35、36没有其他证据佐证与本案存在关联，本院不予确认。另外，大唐公司提交证据10证明给予中外建公司罚款60万元，已经由中外建公司授权人张志清签名确认，该项罚款因中外建公司违约而发生，客观上给大唐公司声誉和销售造成影响和损失，属于涉案合同关于违约赔偿性质，本院予以采信。该罚款应当在应付工程款中抵充，计入已付工程款中。大唐公司主张的其他罚款没有充分举证加以证明，本院不予采信。中外建公司另对大唐公司主张的甲供材料款128682.18元应由其承担无异议。综上分析，本院核定大唐公司已向中外建公司支付工程款为38224091.35元（37006093元+75385元+8.58万元+7万元+8万元+178131.17元+60万元+128682.18元）。本案中，中外建公司存在合同约定的违约情形，大唐公司行使合同解除权于法有据，按照涉案合同约定，工程量总价应当下浮10%进行结算。本案鉴定已完工程量工程造价41000840元，下浮10%，即36900756元，少于大唐公司已付工程款。故中外建公司关于给付工程款的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。中外建公司所举证据18.临江小区南区住宅改造项目2#楼避雷带、均压环、防雷引下线、户内接地母线等防雷接地工程申请表和验收记录，系其在本案鉴定意见作出后提交，故对应工程价款主张，本院不予审理。当事人可另行主张权利。关于本案鉴定意见存异部分，因中外建公司未提供充分鉴定资料而未能鉴定，本院在本案中亦不予审理，当事人亦可组织相关证据另行主张权利。中外建公司在本案中主张大唐公司承担实现债权的25万元律师费，没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。中外建公司自行在吉林市城市建设档案馆调取的多份证据均不能证明与其施工完成工程存在密切关联，中外建公司申请本院向相关部门调取证据，没有事实和法律依据，本院不予准许。中外建公司请求判令大唐公司归还施工设备设施物品，但未能明确其所主张的彩钢房的面积、造价等具体信息、明细表中所列物品亦无证据证明客观存在，本院不予审理。当事人组织相关证据另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中国对外建设有限公司的诉讼请求。案件受理费167246元，由原告中国对外建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  徐 玖审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一六年十一月二十一日代理书记员  王洋子