福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1121号
上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元，统一社会信用代码91350200156586415Y。
法定代表人：安冬梅，总经理。
委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏伟良，男，汉族，1980年12月25日出生，身份证住址湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：邓德贵，福建金海湾律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：夏日升，男，1969年4月6日出生，汉族，身份证住址湖南省长沙市开福区，现住福建省漳州市龙文区。
上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人夏伟良、夏日升建设工程施工合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2017）闽0603民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人蔡清良律师，被上诉人夏伟良的委托诉讼代理人邓德贵律师到庭参加诉讼。被上诉人夏日升经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告夏伟良一审的诉讼请求：1、判令鑫泰公司立即支付夏伟良工程款620000元及逾期付款损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，其中516500元自2014年3月28日起计算至实际付款之日止，其中103500元自2016年3月28日起计算至实际付款之日止，暂计至2017年4月20日，102343元）暂计共722343元；2、判令鑫泰公司承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定的事实：永年地产（漳州）有限公司开发建设荣兴小区，该小区工程由鑫泰公司承包建设。双方签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），并于2011年9月25日签订一份《荣兴小区工程施工补充合同》。补充合同约定鑫泰公司项目负责人为夏日升。鑫泰公司于2011年9月30日开具一份项目负责人任命书，决定夏日升为鑫泰公司荣兴小区1#-10#楼及地下室工程项目负责人，代表鑫泰公司履行该项目的有关职责。2013年1月28日，夏伟良与鑫泰公司荣兴小区项目负责人夏日升签订一份《荣兴小区油漆涂料施工协议书》【以下简称《施工协议书》】，约定鑫泰公司将荣兴小区1、2、3、4、6、7#楼内外墙涂料分包给夏伟良；合同价款采用固定综合单价计算：室内采用腻子施工的不上面漆的按8.7元/㎡；室内采用内墙涂料施工的按14元/㎡；室外采用外墙涂料施工的按32元/㎡；室内木门油漆施工的按单面计价48元/㎡。结算方式上约定：本工程所涂料分项工程施工完并使工程预验收后而且所承包内容全部完成后，按已完工程量总量的90%经项目部审核清楚后一个月内支付给夏伟良。竣工验收合格通过后付到95%，留5%作为保修款，保修二年，保修期属夏伟良涂料本身质量或工艺问题，由夏伟良负责及时返修，保修期满扣除发生费用后一次性拨付。2014年3月28日，荣兴小区工程1-4#、6、7#楼通过竣工验收。2015年4月21日，鑫泰公司施工员查孝昆出具一份《荣兴小区1-4#、6#、7#楼涂料工程量汇总》，确认：1、内墙腻子118333㎡；2、内墙及公共部分涂料26292.85㎡；3、木门油漆3311.91㎡；4、室内及屋面踢脚线3645m;5、外墙涂料13125㎡；6、外墙分隔缝及阳台滴水线10164.3m；7、点工30000元；胶水23604元。夏伟良在该汇总表上签名并书写确认“同意按此结算。”2015年4月25日，夏日升出具《荣兴小区1#、2#、3#、4#、6#、7#楼油漆涂料结算单》，确认：1、内墙腻子118300㎡×8.7元/㎡=102.92万元；2、内墙及公共部分涂料26290㎡×14元/㎡=36.80万元；3、木门油漆3300㎡×48元/㎡=15.897万元；4、外墙涂料13125㎡×32元/㎡=42.00万元；5、踢脚线3645m×4元/m=1.458万元；6、外墙分隔缝及滴水线10164m×4元/m=4.066万元；7、点工30000元；8、胶水23604元。合计208.500万元，前期维修承担1.5万元，共计结算金额：207万元。夏日升和夏伟良均在该汇总表上签名。鑫泰公司分别于2013年6月21日、8月28日、11月6日和2014年1月27日通过银行转帐支付20万元、40万元、30万元和7万元四笔款至夏伟良的建设银行帐户62×××84。鑫泰公司还以现金方式支付夏伟良工程款10万元，并通过现场管理人员支付工程款38万元。诉讼过程中，鑫泰公司申请对《荣兴小区1#、2#、3#、4#、6#、7#楼油漆涂料结算单》上夏日升签名的形成时间及结算单是否原件进行鉴定。但鑫泰公司未按通知向鉴定机构缴纳鉴定费，鉴定工作被中止。
一审法院认为，夏伟良与鑫泰公司签订的《施工协议书》因夏伟良个人不具有建筑施工资质，违反法律法规强制性规定，依法应认定无效。虽然双方签订的合同无效，但因涉案工程已峻工验收合格，夏伟良依法取得请求参照合同约定支付工程价款的权利。现夏伟良依据鑫泰公司项目负责人出具的结算单据主张鑫泰公司尚欠工程款62万元，符合客观事实和法律规定，依法应予支持；主张鑫泰公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款损失（其中516500元自2014年3月28日起计算至实际付款之日止，103500元自2016年3月28日起计算至实际付款之日止），因双方当事人在合同中约定涂料分项工程施工完并预验收后，而且所承包内容全部完成后，按已完工程量总量的90%经项目部审核清楚后一个月内支付给夏伟良。竣工验收合格通过后付到95%，留5%作为保修款，保修二年，保修期属夏伟良涂料本身质量或工艺问题，由夏伟良负责及时返修，保修期满扣除发生费用后一次性拨付。而工程竣工验收合格时间为2014年3月28日。鑫泰公司即未在夏伟良全部承包内容完成后支付90%的工程款，也未在工程竣工验收合格后支付工程款至95%，在二年保修期满后也未付清全部工程款，已构成违约。因此，夏伟良逾期付款损失的主张符合双方约定和法律规定，依法应予支持。鑫泰公司辩解夏伟良未举证证明施工事实；没有结欠夏伟良工程款及夏日升无权进行工程款结算等意见，与客观事实不符，缺乏依据，不予采纳。第三人夏日升经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决:鑫泰公司应于判决生效后十日内支付夏伟良工程款620000元并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款损失（其中516500元自2014年3月28日起计算至实际付款之日止，103500元自2016年3月28日起计算至实际付款之日止）。案件受理费11023元，减半收取5511.5元，由鑫泰公司负担。
鑫泰公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人夏伟良对上诉人的起诉，或裁定撤销原审判决，发回重审。上诉理由：一、原判认定事实证据不足，采信的证据不符合证据规则，导致认定基本事实错误。（一）上诉人并未与夏伟良签订相关协议，夏伟良与夏日升个人签订协议，应由夏日升承担相应责任。1、本案建设工程分包纠纷，夏伟良与上诉人没有合同关系，原审判决由上诉人承担支付工程款的责任错误。夏日升是以自己名义而不是以鑫泰公司名义与老乡夏伟良签订协议，鑫泰公司不清楚也不认可。根据合同相对性原理，本案与上诉人无关。目前，没有任何法律、司法解释规定允许实际施工人在明知非法转包的情况下，有权向其合同相对人以外的总包人主张权利，更没有法律规定其他与实际施工人无合同关系的单位或个人需承担连带责任。夏日升以自己名义与夏伟良签订合同并结算，夏日升没有到庭缺席视放弃诉讼权，原审仍判决夏日升不用承担任何还款责任，认定事实严重错误。2、上诉人已经将工程款全部支付给夏日升，夏伟良无权向上诉人主张。根据合同相对性原则，即使夏伟良尚有工程款未结清，该付款责任也应当由夏日升承担，鑫泰公司与夏伟良无任何合同关系，最多也只应在欠付夏日升工程款范围内承担责任，而实际上，夏日升与鑫泰公司已结算清楚，且鑫泰公司支付给夏日升的工程款已超出结算的工程款，夏伟良已无权要求鑫泰公司支付，仅能向夏日升主张。3、退一步讲，夏伟良在施工中存在严重延误工期，上诉人曾因拖延工程被业主追索100多万元，夏伟良逾期应支付的逾期违约金高于夏伟良可主张的工程款。（二）本案判决证据并不符合证据可采性审查规定及可信性判断规则。夏伟良提供的证据，与夏日升签订的合同及结算有证据原件，但与上诉人没有关联性，其他孤证、来源存疑的复印件，在上诉人否认的情况下，不能作为认定案件事实的证据。认定夏日升系荣兴小区工程项目经理的事实，完全错误。（三）本案判决与生效法律文书认定事实严重矛盾。原审法院系荣兴小区工程所在地法院，大量生效法律文书包括本案法官经办的夏日升违法分包案件，均已认定夏日升挂靠鑫泰公司，以自己名义将工程转包工程的事实。二、原审判决与司法实践的通常做法相悖。最高法院在裁判尺度把控时，不支持实际施工人向合同以外的总承包人主张权利。最高人民法院（2016）最高法民申936号民事裁定书，因为实际施工人刘德湘与该工程总承包人云南建工公司之间不存在建设工程施工合同关系，驳回了刘德湘要求云南建工公司对欠付的工程款承担连带责任的再审请求。该案件从一审到二审到最高法院，都不支持实际施工人向包括工程总承包人在内的前手当事人主张工程款的请求，理由均为双方之间无合同关系。根据我省司法审判实践的做法，挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂告单位承担合同责任的，法院不予支持。三、原审判决程序错误、举证责任分配错误。上诉人虽作为荣兴小区的总承包人，与夏伟良之间并无合同关系，结算也在夏日升与夏伟良之间个人单独结算。上诉人申请追加夏日升为本案被告的理由充分，但原审法院却无视上诉人合法合理申请，程序错误。上诉人申请司法鉴定后，原审法院却要求上诉人自己通知夏日升配合鉴定。从举证责任上讲，夏伟良负有举证其证据真实性的义务，至少应由夏伟良通知夏日升配合鉴定。从职责上讲，作为原审第三人由原审法院依职权通知夏日升配合鉴定也是原审法院的责职所在，在上诉人向法院说明靠自身能力无法通知，申请法院依职权通知夏日升配合鉴定时，原审法院却拒绝通知完全可以直接送达的夏日升，导致因无人配合鉴定而鉴定没有意义。在夏伟良没有完成基本举证责任的情况下，原审法院将举证责任分配给上诉人一方，明显错误。
被上诉人夏伟良答辩称：一、上诉人否认是本案建设工程分包合同的相对方即责任主体，完全与事实不符，纯属推卸责任。1、2013年1月28日，夏伟良与上诉人的代表人签订的《施工协议书》合同的相对人是夏伟良与上诉人，而非夏伟良与夏日升。本案一审根据双方提供的证据及查明的事实，证实2011年9月25日在上诉人与工程开发商永年地产（漳州）有限公司签订的施工补充合同中就约定了夏日升为该工程的项目负责人，2011年9月30日上诉人出具任命书，任命夏日升为项目负责人，代表公司履行该项目的有关职责。以上说明，夏日升从被任命之日起只要是在工地签署的和该项目有关的一切文件，都是履行职务的行为，法律后果依法应由上诉人鑫泰公司承担。上诉人辩称夏日升于2013年3月9日解除了项目负责人的职务，暂且不论是否解除职务，《施工协议书》是在2013年1月28日签订的，即便是按照上诉人的说法也是在夏日升解除项目负责人职务之前签订的合同，责任理应由上诉人承担，显而易见《施工协议书》的责任主体是上诉人而非夏日升。2、事实上，在《施工协议书》履行期间，夏日升一直在工地履行项目负责人职务。如果是像上诉人辩称的合同的相对方是夏伟良与夏日升，那么履行《施工协议书》也是夏伟良和夏日升个人之间的事。而事实上，夏伟良开始施工基本上是在2013年3月9日之后，夏日升还在负责项目的全面管理，直至项目竣工，夏伟良向上诉人每申请一笔进度款都要经现场施工员查孝昆、项目主管蒋亚猪、项目负责人夏日升三人在审批单上签字（与施工协议书约定需三个人签字的结算方式一致），上诉人才付款，三人缺一不可，这三人都是上诉人的项目管理人员，不知上诉人对此作何解释？3、《施工协议书》在签订后得到认可和全面履行。本案最关键的是，在夏伟良与上诉人的《施工协议书》履行过程中，上诉人支付了工程进度款145万元，其中97万元是上诉人分四笔从上诉人账户直接转给夏伟良账户，上诉人向夏伟良支付现金10万元，上诉人经夏伟良同意直接转给夏伟良的工人刘俊38万元，上诉人财务有据可查。以上所收到的145万元工程款全部是从上诉人账户付出。从付款的时间跨度可以看出基本上是从合同开始履行至工程竣工（工程于2014年3月竣工验收）。上诉人付款行为的本身就足以说明，上诉人对《施工协议书》效力的全面认可，并予以履行，上诉人无端把责任推卸给夏日升与本案事实不符，也严重违背合同的诚实信用原则。4、上诉人提出的夏伟良施工严重延误工期，造成上诉人被业主追索100多万元更是无中生有。且不说上诉人诉称没有任何证据可以证实，也完全无法归责于夏伟良，而根据《施工协议书》约定的结算方式，上诉人根本没有按照约定的期限足额支付工程款给夏伟良。二、关于夏伟良提供的复印件能否作为证据的问题。根据最高院司法解释的规定，复印件不能单独作为认定案件事实的依据，但可以和其他证据形成证据链条。夏伟良在一审诉讼中，为了证实案件事实，向法庭提供了《项目负责人任命书》和《工程竣工验收报告》两份当时夏日升复印给夏伟良的证据复印件。这两份复印件并非孤证，能和本案的其他证据互相印证。复印件《项目负责人任命书》无论是时间和内容均能和上诉人提供的2011年9月25日上诉人与开发商签订的《施工补充合同》约定的夏日升为项目负责人相互印证，至于《工程竣工验收报告》证实的是本施工项目于2014年3月28日竣工验收的事实，这是上诉人也承认的事实，而且上诉人作为项目的承包方持有该份证据的原件。为此，上诉人提出证据异议自相矛盾，理由不能成立。三、上诉人提出的本案判决与生效法律文书认定事实严重矛盾以及和司法实践的通常做法相悖的问题。1、上诉人诉称原审法院审理的该工程项目其他纠纷案件，认定夏日升挂靠上诉人的事实，因每个案件的事实和提供的证据以及诉求各有不同，因而最终作出的裁判结果也是不一致的，没有一个案件可以照搬照套。夏日升是否挂靠和本案没有关系，上诉人在一审诉讼中对所谓挂靠一节只字未提，更没有提供任何证据。仅仅是认可夏日升是该项目负责人，但作出提前解除了夏日升项目负责人职务的辩解。2、关于上诉人引用最高院的案例，通过百度可以查询到，和本案根本没有可比性。根据合同相对性原则，挂靠人在一般情况下，以自己名义对外签订的分包合同不会追究到发包方，但这是基于双方没有和发包方产生任何关系，履行合同都是在分包合同的双方之间。而本案并非这种情况，首先，夏日升是上诉人委派的项目负责人，有权代表上诉人对外签订该项目有关的工程分包施工合同。其次，施工合同签订后，上诉人通过自己工程款的审批和直接付款行为确认了分包合同的效力并实际履行了合同。四、关于上诉人诉称的原审判决程序错误、举证责任的分配错误问题。1、夏伟良在起诉时将夏日升列为第三人，按照法律规定，如果本案处理结果同他有法律上的利害关系，需要承担民事责任的，享有当事人的诉讼权利义务。为此，一审中上诉人将已经是第三人的夏日升申请追加为被告，实为多此一举。原审不予准许并无不妥。2、关于上诉人申请司法鉴定的问题。原审诉讼中，上诉人对夏伟良提供的夏伟良和上诉人代表夏日升于2015年4月25日签订的《油漆涂料结算单》上夏日升签名的形成时间及结算单是否原件申请鉴定。如果仅仅是做这个司法鉴定，夏伟良已经配合向法庭提交了结算单原件作为鉴定检材，上诉人要做的仅仅是预交鉴定费而已，司法鉴定机构根据检材就可以做出鉴定。这样的鉴定项目根本无需夏日升到场配合的问题，而事实是上诉人一方面申请司法鉴定另一方面又拒不缴纳鉴定费，故意拖延诉讼时间，造成该案因上诉人申请鉴定拖延长达半年多时间。所以，所谓无法通知夏日升到场仅仅是一个托辞而已。而且据了解到的情况，上诉人威胁夏日升不能到庭参加诉讼，因为夏日升与上诉人之间还有其他经济上的利益关系。所以，即便要通知夏日升到场，夏日升作为上诉人委派的项目负责人即上诉人的工作人员，依理依法通知到场的义务人是上诉人而非夏伟良。
本院二审中，对原审判决查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本案争议的焦点为：尚欠的工程款应由谁支付。
本院认为，鑫泰公司应支付尚欠的工程款。首先，鑫泰公司是涉案荣兴小区工程的总承包人，被上诉人夏伟良承包涉案涂料工程施工，是基于与鑫泰公司签订《荣兴小区油漆涂料施工协议书》，该协议书虽然没有鑫泰公司盖章，但协议书首部发包方为鑫泰公司夏日升，尾部发包方为鑫泰公司荣兴小区项目部，发包方代表夏日升签名。夏日升系鑫泰公司委任的涉案工程项目负责人，该事实有夏伟良举证的签约时夏日升提供的项目负责人任命书为据，鑫泰公司对该任命书的真实性没有异议，并且任命书和涉案工程发包方永年地产（漳州）有限公司与鑫泰公司签订的《荣兴小区工程施工补充合同》中约定的鑫泰公司驻工地项目负责人为夏日升能够相印证。故夏日升的涉案行为，代表鑫泰公司。其次，夏伟良与夏日升代表的鑫泰公司签订施工协议书后，即组织施工班组进行施工，工程现已竣工验收合格交付使用，鑫泰公司未能举证证明荣兴小区油漆涂料工程是其他人施工并非夏伟良施工。第三，夏伟良举证的银行往来明细帐体现鑫泰公司向夏伟良银行帐户支付工程款及鑫泰公司庭审中确认已支付夏伟良145万元工程款，印证了夏伟良向鑫泰公司承包并组织施工荣兴小区油漆涂料工程的事实。第四，鑫泰公司辩解施工中途更换项目负责人，却未举证证明其将更换项目负责人告知相关合同当事人的事实。因此，夏伟良作为合同当事人，有理由相信夏日升仍然是鑫泰公司涉案工程项目负责人，在鑫泰公司未公开取消其负责人身份前，对外代表鑫泰公司。
综上所述，本院认为，夏日升与夏伟良签订《施工协议书》的行为是代表鑫泰公司的职务行为，夏伟良依约履行完成涉案工程，并已验收合格，夏伟良请求鑫泰公司支付尚欠的工程价款，有事实和法律依据，依法应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。被上诉人夏日升经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11023元，由上诉人鑫泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林良志
审判员 杨小红
审判员 廖书茵
二〇一八年六月二十一日
书记员 薛怡婷
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。