中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第229号
上诉人（原审被告）张成虎。
被上诉人（原审原告）默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达（mohammedridhamokhaladsafarmohammedridha），伊拉克共和国公民。
委托代理人（特别授权代理）任向明、王曾玲。
上诉人张成虎因侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温知初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人张成虎与被上诉人默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达的委托代理人任向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达拥有第9350583号“”注册商标，核定使用商品为第9类的逆变器（电）、断路器、电涌保护器、电开关、稳压电源、配电箱（电）等，注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。
张成虎系个体工商户，为温州市龙湾永兴虎跃电子开关厂的经营者，该厂成立于2008年9月27日。2013年3月18日，浙江省温州市工商行政管理局龙湾分局执法人员依法对位于浙江省温州市龙湾区永中街道天中路2358号仓库进行检查，现场发现标注、或等标识的808型电源保护�600只，标注、等标识的1107型电源转换器1290只，标注、或等标识的1108型电源保护器12000只，标注、或等标识的1211型电源保护器3040只，标注、等标识的1212型电源保护器1700只，标注、等标识的909型电源保护器4800只，另发现标注、、、等标识的印版一付。张成虎承认上述产品系其生产。该局于2013年4月22日作出温龙工商处字（2013）71号行政处罚决定，对张成虎处以：一、责令停止侵权行为；二、没收并销毁侵权商品；三、处以罚款20万元，上缴财政。2013年12月6日，默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达以张成虎侵害其商标权为由向原审法院提起诉讼，请求判令张成虎：立即停止侵害其享有的注册商标专用权的行为并销毁相关成品及半成品；赔偿经济损失人民币15万元；承担诉讼费及律师�理费。张成虎答辩称：其虽在少量产品上使用的标识与涉案注册商标相同，但使用时间早于商标核准注册日，不构成商标侵权；其他产品上使用的标识与涉案注册商标既不相同，也不近似；工商部门行政处罚畸重；15万元赔偿请求明显过高；其已经停止生产并销毁被诉侵权产品；使用涉案注册商标的商品没有在中国销售，被诉侵权产品也是销往国外，没有给商标权人造成损失。默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达为诉讼支付律师代理费人民币10000元。经庭审比对，涉案注册商标为一行外文文字，默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达认为被诉侵权的808型电源保护器上使用的标识与涉案注册商标相同�张成虎则认为该标识与涉案注册商标有一定的区别。其他被诉侵权产品上的标识，与涉案注册商标相比，前半段字母少了“”部分，默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达认为二者构成近似，张成虎认为二者的构成要素不同，作为字母组合，其在读音上与含义上会发生根本的变化，一些被诉侵权产品上的标识（如“”、“”、“”等）文字艺术化处理方式与涉案注册商标不同，故二者不相同也不相近似。
原审法院认为，本案属于因侵权行为提起的诉讼，该院作为被告住所地和侵权行为地人民法院，对案件具有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第�十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，故应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条第一款的规定，默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达对其所有的在有效期限内的涉案注册商标享有专用权并受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵害注册商标专用权的行为。被诉侵权产品中的电源保护器与涉案注册商标核定使用的电涌保护器属于同类产品，而被诉侵权产品中的电源转换器与涉案注册商标核定使用的稳压电源等属于近似产品。判断被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成相�或近似，应根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，施以相关公众的一般注意力，将被诉侵权标识与涉案注册商标进行隔离比对，判断二者是否视觉上基本无差别，或判断二者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与使用注册商标的商品有特定的联系。被诉侵权的808型电源保护器使用的标识与涉案注册商标在视觉上基本无差别，故该院确认二者相同。包装上使用的“”标识与涉案商标相比，字型有所变化，其他被诉侵权产品上使用的标识与涉案注册商标相比，少了“”部分，其中“”、“”等标�字型亦有所变化，但这些区别是细微的，在二者隔离的状态下难以被相关公众察觉，故该院认定二者构成近似。张成虎提出808型电源保护器生产于涉案注册商标有效期之前的2008年至2009年期间，故不构成对涉案商标权的侵害。该院认为，即使张成虎辩称属实，其生产的上述产品于2013年3月18日被查获，应当视为商标使用行为的持续，其抗辩理由不能成立。因此，张成虎未经商标权人许可，在其生产的电源保护器、电源转换器等产品上使用了与注册商标相同或近似的商标，构成对涉案注册商标专用权的侵害。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人在其商标专用权受到侵害时，有权要求停止侵害，赔偿损失。默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达要求判令张成虎停止侵害其商标权的行为并销毁相关成品的诉讼请求，该院予以支持。根据温州市工商行政管理局龙湾分局温龙工商处字（2013）71号行政处罚决定书，该局已经作出责令停止侵权行为及没收并销毁侵权商品的处罚决定。因此，该院对上述诉讼请求不再进行判决。由于没有证据证明张成虎有侵害涉案注册商标专用权的半成品存在，故对该诉讼请求不予支持。张成虎侵害了涉案注册商标专用权，应当承担赔偿责任。张成虎没有提供证据证明被诉侵权产品均销往国外，也没有提供证据证明使用涉案注册商标的正当理由，其关于没有给商标权人造成损害的抗辩理由不能成立。由于权利人因侵权行为所受损失或侵权人因侵权所得利益均难以确定，该院根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，综合考虑商标权人为制止侵权行为支出的费用，及其针对张成虎的侵权行为同时提起了包括本案在内两起诉讼，涉案商标的有效期及显著性，张成虎侵权行为的性质、情节及其经营规模等因素，确定赔偿数额为人民币7万元。综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条第一款、第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年8月27日判决：一、张成虎于判决生效之日起十日内赔偿默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达经济损失（含支出的律师费）人民币7万元；二、驳回默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达其他诉讼请求。如张成虎未在判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，由默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达负担人民币800元，张成虎负担人民币2500元。
宣判后，张成虎不服，向本院提起上诉称：1.原判适用法律错误，一审判决时商标法已经进行了修正，本案应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》；2.被诉侵权产品808型电源保护器生产时间为2008年至2009年期间，早于涉案商标核准注册日，且未进行过使用或销售，该生产行为不构成商标侵权；3.涉案注册商标没有在国内实际使用，判决7万元赔偿数额过高。请求二审法院撤销原判，依法改判。
默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达在庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人一直在使用涉案注册商标，张成虎的侵权行为对其造成的损失超过了原判确定的赔偿数额。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，张成虎未提交新的证据。
默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达向本院提交了如下证据：证据1.浙江省义乌市人民法院（2013）金义知民初字第124号、第125号民事判决书，拟证明被上诉人就涉案注册商标一直在维权；证据2.法斯国际有限公司秘书及董事更改通知书（委任／离任）；证据3.义乌市速斐电器商行营业执照；证据4.商标授权书；证据5.售货合约四份；证据6.中电科技德清华莹电子有限公司、浙江立普电器有限公司分别出具的价格证明及相关产品实物。证据2-6拟共同证明被上诉人实际使用涉案注册商标的事实。张成虎质证认为，证据1不属于新证据，与本案没有关联性；对于证据2-6的真实性、关联性均不予认可，认为无法证明待证事实。本院认为，证据1系生效裁判文书，其内容证明被上诉人曾就涉案注册商标进行维权，客观上反映该商标具有一定的知名度，本院对该证据予以采信。证据2、3一审中已经提交，不属于新�证据，且证据2形成于境外又系复印件，由于未办理公证认证，真实性不能确定，证据3与本案缺乏关联性，原判对证据2、3不予采信正确，本院予以维持。证据4、5均系复印件，且无相关的销售发票、报关单相互印证，在张成虎不予认可的情况下，真实性无法确定，本院不予采信。证据6价格证明系原件，所载明的产品型号和图片与被上诉人提交的实物相互对应，该证据与原审法院向温州市工商行政管理局龙湾分局调取的价格证明内容一致，真实性可以确定，对其证明效力本院将综合进行评述。二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，本案适用被请求保护地即中华人民共和国法律。根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.原判适用法律是否正确；2.张成虎在808型电源保护器上使用被诉侵权标识的行为是否侵害了涉案注册商标专用权；3.涉案注册商标有无实际使用，原判确定的赔偿数额是否合理。本院评述如下：
关于争议焦点一，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案被诉侵权产品于2013年3月18日被查获，张成虎自认已于工商部门作出行政处罚决定后停止侵权，因此张成虎的被诉侵权行为发生在2013年8月30日的商标法修改决定施行之前，原判适用《中华人民共和国商标法》（2001年�正）正确。张成虎关于原判适用法律错误的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，对于808型电源保护器的生产时间，温龙工商处字（2013）71号行政处罚决定书记载为2008至2009年之间。该决定书属于民事诉讼证据中的书证，其相关内容必须经查证属实，才能作为认定事实的根据。本院经审查认为，行政处罚决定书中的生产时间是根据张成虎及其企业员工的陈述认定的，由于上述人员系本案当事人或利害关系人，在无其他证据佐证的情况下，决定书记载的生产时间不能直接作为认定本案事实的依据。张成虎关于808型电源保护器生产时间早于涉案商标注册日的抗辩证据不足，本院不予采信。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵害注册商标专用权。张成虎对于在其他被诉侵权产品上使用“”、“”等标识构成商标侵权的原判认定未提起上诉。而808型电源保护器与涉案注册商标核定使用的电涌保护器属同类商品，其上标注的“”标识与涉案注册商标视觉上基本无差别，属于相同商标。其包装上标注的“”标识与涉案商标相比，字体略有变化，但该区别是细微的，由于字母组合的整体方式相同，容易引起相关公众对商品来源产生误认，二者构成近似。张成虎在同类商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，构成对涉案注册商标专用权的侵害。
关于争议焦点三，被上诉人申请原审法院向工商部门调取中电科技德清华莹电子有限公司、浙江立普电气有限公司出具的价格证明，拟证�涉案注册商标的实际使用情况。原审法院以该证据系单方陈述，缺乏其他证据佐证为由，未予以认定。本院认为，价格证明系相关案外人在本案起诉前向工商部门出具，且附有使用涉案注册商标产品的照片，可信度较高。被上诉人二审提交的价格证明及产品实物，进一步印证了原审证据中价格证明的真实性，在张成虎未提供反证的情况下，本院对该证据予以认定。根据被上诉人两次提交的价格证明及产品实物，结合被上诉人曾在义乌市场进行维权、涉案注册商标具有一定知名度等事实，本院认定被上诉人对涉案注册商标进行了实际使用。张成虎关于涉案注册商标未实际使用的上诉理由不能成立，本院不予采信。张成虎应当就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为�权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，权利人因侵权受到的损失和侵权人的获利均难以确定，默罕默德*里达*莫哈拉德*萨法尔*穆罕默德*里达明确要求适用法定赔偿，考虑到涉案注册商标于2012年6月21日核准注册，具有一定的显著性和知名度；张成虎经营的企业成立于2008年9月27日，系个体工商户；查获的被诉侵权产品涉及6个型号、23400余只；侵权产品的销售价格；权利人针对张成虎的侵权行为同时提起两起诉讼，并为本案支付了律师费10000元等因素，本�认为原判酌情确定张成虎承担7万元赔偿责任（含支出的律师费）并无不当，予以维持。
综上，本院认为，张成虎的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由张成虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文斌
审 判 员 周根才
代理审判员 郭剑霞
二〇一四年十二月八日
书 记 员 郝梦君