湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终497号
上诉人（原审被告）：荆门中和混凝土有限责任公司，住所地湖北省荆门市东宝区牌楼镇长岗村，统一社会信用代码914208006951451680。
法定代表人：杨玉龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘炜，湖北邦伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：占新侠，男，汉族，1958年12月21日出生，户籍所在地湖北省红安县，现住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：陈天蕲，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨益琼，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高飞，男，汉族，1963年10月12日出生，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：叶良华，荆门市东宝区子陵法律服务所法律工作者。
上诉人荆门中和混凝土有限责任公司（以下简称中和公司）因与被上诉人占新侠、高飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院于2017年10月23日作出的（2017）鄂0802民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人中和公司的委托诉讼代理人刘炜，被上诉人占新侠及其委托诉讼代理人杨益琼，被上诉人高飞及其委托诉讼代理人叶良华到庭参加诉讼。现已审理终结。
中和公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判中和公司赔偿43124元；2、二审上诉费用由占新侠、高飞承担。事实与理由：1、中和公司所有车辆属专业车辆，用于拖运混凝土，除司机外，并不能搭载其他人员，中和公司对司机亦有此要求。占新侠明知非用于搭乘的车辆，在驾驶员明确拒绝的情况下，仍然执意搭乘，自身存在重大过错。但法院在确定占新侠应承担的责任时，仅按20%确定其自身责任，明显对中和公司不公平，即使确定中和公司承担赔偿责任，赔偿责任比例不应超过50%。2、本次事故占新侠构成工伤，交通事故与工伤竞合的情况下，即使交通事故应当赔偿，中和公司认为医疗费用不适用双重赔偿的原则，医疗费用应由工伤支付，应当扣减医疗费用。另因其构成工伤，其所在单位应给予医疗期，不应当扣减占新侠的工资，故不存在因误工减少的收入，不应当计算误工费。3、占新侠强行乘坐，其自身有过错，不应支付精神抚慰金。4、占新侠的损失为392327.6-222944.36（医疗费）-12000（后期治疗费）-68635.27（误工费）-2500（精神抚慰金）=86247.97元，按同等责任划分应为43124元。
占新侠辩称，一审判决确定的赔偿责任比例合法合理，判令中和公司赔偿医疗费和误工费、精神损害抚慰金合法有据，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中和公司的上诉请求，维持原判。
高飞辩称，服从一审法院对高飞的判决，请二审法院依法判决，支持中和公司的上诉请求。
占新侠向一审法院起诉请求：1、中和公司、高飞赔偿占新侠残疾赔偿金、医疗费、护理费等各项经济损失共计415408.03元；2、本案诉讼费用由中和公司、高飞承担。事实及理由：2016年3月7日3时许，高飞驾驶鄂Ｈ×××××号搅拌车沿石栗公路香龙洞至香炉溪段行驶，罐车滑下边坡行至急拐弯处，造成车体受损严重，公路设施受损，乘车人占新侠受伤的交通事故。伤后，占新侠被送往荆门市第二人民医院治疗后转至广州军区武汉总医院，后到武汉大学中南医院接受康复治疗，现已出院。此起事故经荆门市公安局交通警察支队东宝大队依法认定：高飞承担此起事故的全部责任，占新侠无责任。现占新侠伤情经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定为10级伤残，赔偿指数12%，后续治疗费用12000元，误工期为定残前一日，护理期为90日。事故发生后占新侠多次要求赔偿，被以各种理由拖延拒绝，双方至今协商未果。特向法院起诉。
一审法院认定，2016年3月7日，中和公司因向占新侠所在单位湖北武汉中南建设工程有限公司在荆门市仙居乡一山顶风电场的工地供应混凝土，安排公司司机高飞拖运混凝土。凌晨2时许，高飞驾驶混凝土尚未卸载完毕的中和公司所有的鄂Ｈ×××××号重型特殊结构货车返回时，占新侠因住宿于仙居乡集镇，搭乘该车一同返回。高飞驾驶车辆沿仙居乡石栗公路由栗溪至仙居方向行驶，当行至仙居乡石栗公路香龙洞至香炉溪路段时，因操作不当致使车辆侧翻，造成占新侠受伤及车辆受损的交通事故。经荆门市公安局交通警察支队东宝大队认定，高飞承担此起交通事故的全部责任，占新侠无责任。占新侠伤后被送往荆门市第二人民医院住院治疗12天，出院诊断为：1、右侧肋骨骨折，2、双肺挫裂伤，3、右侧肩胛骨粉碎性骨折，4、全身多处软组织挫裂伤，5、颈椎骨挫伤，6、胸骨骨折，7、胸椎7压缩性骨折，8、左膝后交叉韧带断裂，9、左膝内侧副韧带断裂，10、左膝半月板损伤，出院医嘱：建议继续住院行手术治疗，如要求转院，建议转上级医院行手术正规治疗，支付医疗费12985.10元。占新侠转至中国人民解放军广州军区武汉总医院继续住院治疗，于2016年3月19日至2016年3月31日住院12天，出院诊断为：1、右侧肩胛骨粉碎性骨折，2、左膝后交叉韧带断裂，3、左膝内侧副韧带断裂，4、左膝半月板损伤，5、右侧肋骨损伤，6、颈椎骨挫伤，7、胸骨骨折，8、胸椎7压缩性骨折，9、双肺挫裂伤，10、全身多处软组织挫裂伤，支付医疗费37861.19元；于2016年5月6日至2016年6月1日住院26天，出院诊断为：1、左膝后交叉韧带断裂，2、左膝内外侧副韧带损伤，3、左膝半月板损伤，4、右侧肩胛骨粉碎性骨折内固定术后，5、颈椎病，6、全身多发伤，支付医疗费89102.83元；2016年6月1日至2016年6月8日，占新侠第三次到中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗7天，出院诊断为：1、左膝关节损伤术后，2、右肩胛骨骨折内固定术后，3、右侧肋骨损伤，4、胸骨骨折，5、胸7椎体压缩性骨折，6、颈椎病，出院医嘱：1、建议相应心血管专科就诊进一步治疗，2、避免患肢剧烈运动，逐步行关节功能锻炼，加强肌肉练习，避免关节僵硬及肌肉萎缩等并发症，3、待心血管病情稳定后可康复专科治疗，4、定期骨科门诊复查，由专科据复查结果决定下地步行、负重时间及下一步治疗……支付医疗费6740.72元。2016年6月8日至2016年8月24日，占新侠接连3次至武汉大学中南医院骨科康复病区住院治疗，诊断为左侧膝关节后交叉韧带断裂术后、右肩胛骨骨折术后、胸骨骨折恢复期、右肋骨扭伤和劳损、胸椎压缩性骨折等，分别支付医疗费23045.33元、31015.01元、20474.08元，计74534.42元，第三次在该院住院后出院医嘱：……2、适当进行功能锻炼，3、注意保暖休息，防止摔倒……占新侠累计在上述医院共住院134天。2016年12月9日经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，占新侠的伤残等级为10级，赔偿指数12%，后续治疗费12000元，误工期为定残前一日，护理期为90日，占新侠支付鉴定费2280元。占新侠另支付交通费1040元。
另查明，占新侠于2015年1月10日与湖北武汉中南建设工程有限公司签订《劳动合同》，为湖北武汉中南建设工程有限公司员工，任综合班班长职务，承担施工项目电工、金结等施工工作任务，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，月均工资7598元，住武汉市光谷大道62号该单位员工宿舍。高飞系中和公司聘请的司机。二〇一六年度湖北省城镇居民人均可支配收入为27051元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入31138元/年，荆门市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元/天。
一审法院认为，中和公司的司机高飞驾驶鄂Ｈ×××××号重型特殊结构货车，因操作不当致使车辆侧翻，造成占新侠受伤及车辆受损的交通事故，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，承担事故的全部责任，应对占新侠的经济损失予以赔偿。因高飞系中和公司的工作人员，其根据公司安排拖运混凝土，在执行工作任务时造成占新侠损害，应由其用人单位即中和公司承担侵权责任。综观占新侠人身损害的起因和经过，虽然高飞在交通事故中承担全部责任，但该结论系交警部门仅就交通事故中双方责任所作出的认定，高飞出于好意违反道路交通安全规定捎带占新侠下山，本身具有较大过错；占新侠所在的施工工地与其住宿地相隔一定距离，凌晨时分下山存在搭乘困难，其应知山路崎岖，乘坐高飞的货车下山存在事故风险而仍然搭乘，自身具有一定过错，故酌定占新侠自身承担20%的责任，高飞所在单位中和公司承担80%的赔偿责任。
关于占新侠治疗是否合理的问题。占新侠受伤后先后在荆门、武汉多家医院住院治疗，相关资料齐全，医嘱较为明确，其因病情需要转至医疗技术等条件更好的医院接受治疗合情合理。对占新侠在荆门及武汉市各医院的医疗费予以认可，其医疗费共为222944.36元。
关于工伤与侵权竞合时如何赔偿的问题。本案中，占新侠为湖北武汉中南建设工程有限公司员工，其因用人单位以外的第三人侵权造成人身损害，构成工伤保险赔偿责任与第三人侵权损害赔偿责任的竞合。其虽申请了工伤理赔，但尚未得到赔偿，中和公司也无证据表明占新侠已通过工伤理赔获得赔偿，同时工伤保险赔偿与交通事故侵权损害赔偿虽然是基于同一事实，但分属两个不同的法律关系，互不排斥，在该情形下，用人单位和交通事故侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害人）先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任，根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿之后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，占新侠作为工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人，基于双重主体身份，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向交通事故侵权人主张人身损害赔偿，故占新侠虽申请了工伤理赔，但不影响其向侵权人主张权利。
关于占新侠的残疾赔偿金、后续治疗费，于法有据，予以支持。
关于占新侠的误工费。根据诊断病情、出院医嘱及鉴定意见，对占新侠主张的误工费68635.27元，予以支持。
关于占新侠的护理费。占新侠先后在荆门市第二人民医院、中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗，并在武汉大学中南医院康复病区进行较长时间治疗后出院，其伤情已较大程度恢复，出院医嘱未要求需继续护理，且占新侠也未提交证据证明其出院直至定残后仍接受了护理，故其护理费应根据住院情况及实际支出费用计算。确认护理费为16885.57元。
关于占新侠的住院伙食补助费，确认为1120元。
关于占新侠的鉴定费，系为查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，予以支持。
关于占新侠的精神损害抚慰金，结合给占新侠造成的损害后果、本地生活水平、侵权人过错程度及本案事故的起因、经过，酌定精神损害抚慰金为2500元。
一审法院审核占新侠的经济损失为：医疗费222944.36元，后续治疗费12000元，住院伙食补助费1120元，残疾赔偿金64922.40元（27051元/年×20年×12%），误工费68635.27元，护理费16885.57元，鉴定费2280元，交通费1040元，精神损害抚慰金2500元，共计392327.60元，该经济损失由中和公司赔偿80%即313862.08元（392327.60元×80%）。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、荆门中和混凝土有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿占新侠经济损失313862.08元；二、驳回占新侠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7531元，减半收取3765.5元，由占新侠负担920.5元，荆门中和混凝土有限责任公司负担2845元。
二审中，中和公司、占新侠、高飞均未提交新的证据材料。除中和公司认为一审法院遗漏了“高飞当时就和占新侠说过是货车，不能搭乘”外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对一审查明的当事人无异议的事实，本院予以确认。
中和公司称“高飞当时就和占新侠说过是货车，不能搭乘”，占新侠对此予以否认，称搭乘车辆是双方有过口头协议，因双方对自己所主张的事实均未提供相应证据予以证实，故均不予采信。
二审中，双方争议的焦点是：1、一审判决确定的责任比例是否恰当；2、中和公司应否赔付占新侠的医疗费用；3、一审判决赔偿误工费、精神损害抚慰金是否正确。
（一）一审判决确定的责任比例是否恰当。
中和公司主张，中和公司所有车辆属专业车辆，用于拖运混凝土，除司机外，并不能搭载其他人员，中和公司对司机亦有此要求。占新侠明知非用于搭乘的车辆，在驾驶员明确拒绝的情况下，仍然执意搭乘，自身存在重大过错。但法院在确定占新侠应承担的责任时，仅按20%确定其自身责任，明显对中和公司不公平，即使确定中和公司承担赔偿责任，赔偿责任比例不应超过50%。
占新侠辩称，一审判决确定的赔偿责任比例合法合理。依据交通事故责任认定书，造成交通事故的根本原因是驾驶员高飞在驾驶过程中操作不当，高飞对损害事故的发生有重大过错。交通事故责任认定书认定高飞承担事故的全部责任，中和公司就应承担100%的赔偿责任，但一审法院判令中和公司承担80%的赔偿责任，占新侠也认可了。
经查，荆门市公安局交通警察支队东宝大队第2016122071号道路交通事故认定书认定，高飞因操作不当致车辆侧翻，造成占新侠受伤及车辆受损的交通事故，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，承担此起交通事故的全部责任，占新侠无责任。
高飞作为重型特殊结构货车的驾驶员，在占新侠搭乘时并没有采取措施阻止，且在行驶过程中应当安全驾驶，高飞负有保障搭乘者占新侠人身安全的安全注意义务，因其操作不当发生交通事故，造成搭乘者受到损害，高飞应对其过错承担法律责任。中和公司主张“占新侠在驾驶员明确拒绝的情况下，仍然执意搭乘”，对此并未提供相应证据予以证实。占新侠明知高飞驾驶的为重型特殊结构货车，乘坐该货车下山存在事故风险而仍然搭乘，自身具有一定过错，可适当减轻高飞的责任。
一审法院根据高飞和占新侠的过错程度及各自行为与损害后果间的原因力大小，确定由高飞所在单位中和公司承担80%的赔偿责任，占新侠自负20%的责任，并无不当。
（二）中和公司应否赔付占新侠的医疗费用。
中和公司主张，本次事故占新侠构成工伤，交通事故与工伤竞合的情况下，即使交通事故应当赔偿，中和公司认为医疗费用不适用双重赔偿的原则，医疗费用应由工伤支付，应当扣减医疗费用。
占新侠主张，本案属于工伤保险赔偿和交通事故侵权赔偿的竞合，不能相互替代，用人单位和侵权责任主体均应依法承担各自所负的责任。占新侠目前并没有获得工伤赔偿，且医疗费的最终赔偿主体为侵权人，占新侠因交通事故产生的医疗费，应当由侵权责任主体中和公司赔付。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”
本案中，关于工伤保险赔偿责任与第三人侵权损害赔偿责任竞合时如何赔偿的问题，以及本案应由高飞的用人单位中和公司承担侵权责任的问题，一审判决已作出详细评判，不再赘述。占新侠称目前没有获得工伤赔偿，中和公司也未提供证据证实占新侠的医疗费已由工伤支付，故对中和公司上诉要求扣减占新侠医疗费的主张，本院不予支持。
（三）一审判决赔偿误工费、精神损害抚慰金是否正确。
1、关于误工费。
中和公司主张，因占新侠构成工伤，其所在单位应给予医疗期，不应扣减占新侠的工资，故不存在因误工减少的收入，不应当计算误工费。
占新侠主张，其提供的证据证明月均工资为7598元，交通事故发生后单位已停发工资，占新侠因本次交通事故误工造成了实际收入的减少。至于中和公司提出用人单位是否应当给予医疗期，系占新侠与用人单位之间的工伤赔偿法律关系，与本案无关。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”占新侠提交了《劳动合同》、中国农业银行卡交易明细清单、湖北武汉中南建设工程有限公司出具的证明等证据，可以证实其因本案交通事故误工而造成了实际收入的减少，应予支持误工费。对于误工时间，一审法院认定为占新侠主张的271天正确。对于收入状况，一审法院认定占新侠月均工资为7598元，但二审中，占新侠陈述2016年3月至2016年12月期间所在公司没有发工资，每月只发五六百元的生活费，据此，本院确认占新侠的误工费为63215.27元〔（7598元-600元）÷30天×271天〕。
2、关于精神损害抚慰金。
中和公司主张，占新侠强行乘坐，其自身有过错，不应支付精神抚慰金。
占新侠主张，其因交通事故造成身体严重损伤，经过多次手术和长期治疗目前仍然行动不便，给身体和精神造成了巨大负担，且中和公司称占新侠强行乘车自身有过错没有事实依据，占新侠应当获得精神损害抚慰金。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”占新侠因本案交通事故受伤，经法医鉴定构成10级伤残，给其造成了一定的精神损害，依据上述法律规定，占新侠可以请求精神损害赔偿。一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等，判决中和公司赔偿占新侠精神损害抚慰金2500元，符合法律规定。
综上，占新侠的经济损失为：医疗费222944.36元，后续治疗费12000元，住院伙食补助费1120元，残疾赔偿金64922.40元，误工费63215.27元，护理费16885.57元，鉴定费2280元，交通费1040元，精神损害抚慰金2500元，共计386907.60元，该经济损失由中和公司赔偿80%即309526.08元（386907.60元×80%）。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但未查明占新侠误工期间的实际收入状况，导致对占新侠的误工费损失计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初689号民事判决；
二、荆门中和混凝土有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿占新侠经济损失309526.08元；
三、驳回占新侠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7531元，减半收取3765.5元，由占新侠负担970.5元，荆门中和混凝土有限责任公司负担2795元。二审案件受理费5296元，由荆门中和混凝土有限责任公司负担5246元，占新侠负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 周沂
审判员 徐英
审判员 罗勇
二〇一八年九月十一日
书记员 蔡敏