北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第2915号
原告（被告）中国建筑装饰集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号，注册号：110000010451612。
法定代表人田厚春，董事长。
委托代理人吴建华，北京市海泓达律师事务所律师。
被告（原告）徐明仁，男，1983年5月19日出生。
原告（被告）中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建装饰公司）与被告（原告）徐明仁劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）中建装饰公司之委托代理人吴建华与被告（原告）徐明仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中建装饰公司诉称，我公司与徐明仁于2009年4月签订劳动合同，建立劳动关系，聘任徐明仁担任装饰装修工程设计人员，2012年4月，双方解除劳动关系。我公司不否认为了保质保量完成承包的装饰装修工程，当时存在奖励机制，但已经全部兑现，不存在拖欠提成和加班费的问题。现我方不服仲裁裁决，请求法院判令我公司无需支付徐明仁：1、提成154856.76元；2、2012年4月6日至2013年3月25日期间未续签劳动合同二倍工资差额72000元。
徐明仁辩称，我于2009年4月6日入职，合同期限3年。合同到期后，中建装饰公司未与我续签劳动合同，我现在仍然在职。我的工资构成为工资加设计提成。在职期间我所做的四个重大项目中建装饰公司至今未支付提成，包括东丽湖大酒店、东丽区规划馆会议中心、天津体育学院项目，我要求按照工程造价的0.75%支付设计提成，并支付在职期间的加班费。现我亦不服仲裁裁决，请求法院依法判令中建装饰公司支付我：1、设计提成154856.76元；2、2012年4月7日至2013年4月6日期间未续订劳动合同二倍工资差额72000元；3、假日酒店设计费36000元，东丽区游泳馆设计费50000元；4、2009年3月底至2009年11月底加班费98000元。
中建装饰公司针对徐明仁的起诉辩称，徐明仁于2012年3月已到承包人董×处工作，不再履行岗位职责，支付报酬及社会保险均由董×负责，与我公司不存在劳动关系。我公司从未拖欠徐明仁的提成，提成并非法定给付劳动者的劳动报酬，而是我公司为提高其承包装饰工程的合同履约率，保证工程质量，是我公司给员工的激励机制。如何给付，给付多少均由我公司决定。我公司不同意徐明仁的诉讼请求，坚持我公司起诉的意见。
经审理查明，2009年4月6日，中国建筑装饰工程有限公司北京分公司（甲方，以下简称中建装饰公司北京分公司）与徐明仁（乙方）签订了期限自当日起至2012年4月5日止的劳动合同书，其中载明徐明仁在甲方开始工作的时间为2009年4月6日。双方均认可中建装饰公司原名称为中国建筑装饰工程有限公司，北京分公司当时有营业执照，但已经注销，后成立了中建装饰公司第一事业部，该事业部没有独立法人资格，没有营业执照。中建装饰公司主张，徐明仁于2012年3月到承包人董×处工作，不再履行岗位职责，双方劳动合同到期后未续签，支付报酬及社会保险均由董×负责，与其公司不存在劳动关系。为证明该主张，中建装饰公司并提交声明予以佐证。声明载明：“本人自即日起自愿接受承包经营责任人董×的聘用，服从其管理并承担安排的工作，原岗位职责不再履行。本人签字：徐明仁2012年3月19日”。徐明仁对声明的真实性予以认可，对证明目的不予认可，并主张只是调入董×所在部门，是公司内部的调动。中建装饰公司主张董×原系中建装饰公司北京分公司的副总经理，2012年3月开始，双方建立外部承包关系，承包合同已于2013年4月到期，但无法提交双方签订的承包合同。徐明仁主张董×为中建装饰公司北京分公司的副总经理，中建装饰公司与董×之间系内部承包关系。根据徐明仁提交的医疗保险缴费信息查询显示，北京中建×建筑装饰工程有限公司（以下简称中建×公司）为徐明仁缴纳了2012年4月至2013年9月期间的医疗保险，该缴费情况，与中建装饰公司认可在上述期间与其公司存在劳动关系的余×（身份证号：×××）的医疗保险缴费情况一致。中建装饰公司认可与中建×公司系同一用工主体，主张董×将钱给其公司，其公司给徐明仁缴纳社保，但董×仅支付钱款至2012年3月，2012年4月至2013年10月期间的社保费用由其公司垫付。就该主张，中建装饰公司未提交相应证据予以证明。就工资标准一节，中建装饰公司主张徐明仁工资标准为基本工资3500元，外地工程工地补贴1000元。徐明仁主张其基本工资最早是3500元，2012年3月开始为6000元，2012年3月之后通过现金方式支付。中建装饰公司主张徐明仁的工资由董×以现金形式支付。
徐明仁主张中建装饰公司未支付其提成工资，共四个项目：1、天泉酒店（东丽湖大酒店）、2、东丽区规划馆及体育学院、3、东丽区游泳馆、4、天津快捷假日酒店。徐明仁主张项目1和项目2根据公司文件规定，提成比例为工程总造价的0.5-1%，其按照0.75%的比例计算提成，其中项目1的竣工结算价为79744717元，项目2的合同价为27484100元；项目3按照设计费的50%计算提成；项目4按照设计费的20%计算提成。上述4个项目的提成由包括其在内的五人（其余四人为与中建装饰公司存在劳动纠纷的陈×、余×、邹×、梁×）平均分配。为证明上述主张，徐明仁提交如下证据：一、录音。徐明仁主张录音分别为其与中建装饰公司第一事业部总经理张×、中建装饰公司苏主任的谈话录音，其中主要内容为中建装饰公司第一事业部及设计部2009年至2012年设计提成问题；与天津×设计院五所宋所长的谈话录音，其中主要内容为天津快捷假日酒店装修工程设计费已支付事宜；与天津×设计院装饰二所张所长的谈话录音，其中主要内容为天津快捷假日酒店装修工程设计费已支付事宜；与天津×设计院四所侯所长的谈话录音，其中主要内容为天津快捷假日酒店装修工程设计费已支付事宜；与体育学院李×、孙主任的谈话录音，其中主要内容为天津东丽游泳馆装饰装修工程设计费已支付事宜；与华北×设计院陈×的谈话录音，其中主要内容为天津东丽游泳馆装饰装修工程设计费已支付事宜。中建装饰公司对证据一的真实性不予认可。二、《2011年经营生产计划及管理措施、奖励政策》（中建装北分发（2011）01号，以下简称2011年奖励政策）。其中规定自营设计项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工，设计人员可提取中标价0.5-1%的奖励，不中标的不奖励，各专业提各专业，扣除打印等费用。纯设计项目中标的按公司收取设计费标准收取，其中20%做为设计人员的奖励。扣除设计期间打印等费用（公司预期费用），只可拿一项奖励不重复拿奖励。设计部自营项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工的，可提取中标价的设计费的40%提取。扣除设计期间打印等费用。2011年奖励政策未加盖公章，中建装饰公司对该证据的真实性不予认可。三、天津东丽湖大酒店装饰装修工程图纸、效果图、现场照片、过程照片；天津东丽区规划展览馆装饰装修工程图纸、效果图、现场照片、过程照片；天津快捷假日酒店装饰装修图纸、效果图、现场照片；天津东丽区游泳馆改造装修工程图纸、效果图、现场照片。上述证据均为电子文档，中建装饰公司主张证据三不能证明天津快捷假日酒店装饰装修工程、东丽区游泳馆装饰装修工程的设计由其公司承接。四、中建装饰2007-2010部分工程业绩一览表（以下简称工程一览表）。其中显示“天津市东丽湖天泉宾馆装修系列工程”的造价为6110万元，合同签订年度为2009年；“天津市东丽区规划展览馆会议中心及东丽体育学院装修工程”的造价为2748.41万元，合同签订年度为2009年。工程一览表未加盖公章，中建装饰公司对该证据的真实性不予认可。五、关于配合东丽湖大酒店装饰改造工程审计工作的相关说明（以下简称说明）。其中载明：“致中国建筑装饰集团有限公司（原中国建筑装饰工程有限公司）东丽区审计局按照区政府要求对东丽湖大酒店装饰改造工程进行例行审计，并要求我集团提供结算依据性资料，因我集团人员流动、部门调整等原因，且经过对集团档案进行整理，发现代建公司当时移交的资料严重不全。后经与代建单位、贵公司和监理公司联系现已补齐部分资料。为完善相关资料，现请贵司能够积极配合。同时，特做出如下说明：1、本次工作性质为配合我集团完成资料补充工作。请贵司积极配合东丽区审计局及其他相关单位，完成本次工作。补充之资料仅限于备案存档及该项目性质变更之用，无其他用途；2、我集团认同由天津市建设工程咨询有限公司审核完成的结算工作，并认同其审计报告中的结算金额：79744717元（大写：柒仟玖佰柒拾肆万肆仟柒佰壹拾柒元整），作为贵我双方的结算总额；3、截至目前，我集团向贵公司支付工程款共计75757841元，尚欠工程款3987236元，设计费2091300元，共计6078536元。天津×投资集团有限公司2012年5月8日”，说明未加盖公章，中建装饰公司对该证据的真实性不予认可。六、2011年度工作表（设计部在2011年度工作内容）。2011年度工作表为打印件，记载了工程名称、工作量、参与人员、备注等内容。其中工程名称为“天津东丽游泳馆改方案”的参与人为陈×、徐明仁、梁×、余×、邹×、肖×；“天津假日酒店”的参与人为陈×、徐明仁、梁×、余×、邹×、张×；“东丽游泳馆”的参与人为陈×、徐明仁、梁×、余×、邹×、张×。2011年度工作表未加盖公章，中建装饰公司对该证据的真实性不予认可。
中建装饰公司认可徐明仁主张的4个项目中的项目1和项目2为该公司负责，项目1由其公司负责设计和施工，项目2为由其公司负责设计，并主张依据其公司下发的2009年管理措施和奖励政策第（二）条的规定，根据徐明仁在项目的业绩情况支付了设计提成；项目3和项目4其公司没有中标，不存在提成。中建装饰公司主张已经足额支付了徐明仁的提成奖励，其中项目1包括徐明仁在内五人（其余四人为与中建装饰公司存在劳动纠纷的陈×、余×、邹×、梁×）应该获得75000元，其公司已经支付；项目2包括徐明仁在内五人（其余四人为与中建装饰公司存在劳动纠纷的陈×、余×、邹×、梁×）应该获得30000元。为证明该主张，中建装饰公司提交如下证据：一、2009年管理措施和奖励政策（中建装北分发（2009）01号）（以下简称2009年奖励政策）。其中第（二）条关于设计人员的规定如下：1、凡是自营设计项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工，可提取中标价（设计合同）0.5-1%的奖励，不中标的不奖励如在工地只拿单项奖不重复拿奖。2、非自营项目设计费按公司固定收费标准收取，其中20%做为设计人员的奖励。扣除设计期间打印等费用。3、非自营项目在设计投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工的，可提取中标价的设计费的40%提取。扣除设计期间打印等费用。就第（二）条规定，中建装饰公司解释为：公司自己设计、自己施工的项目，给设计人员按设计合同中标价的0.5-1%奖励；外单位施工设计的，即纯设计项目，按收费标准的20%奖励给设计人员；设计部门自己承揽的设计项目按收取设计费的40%奖励给设计人员。徐明仁对2009年奖励政策的真实性不予认可。二、2009年度奖金表。其中显示徐明仁领取的金额为3264元。徐明仁对该证据的真实性予以认可。三、2010年度奖金表。显示徐明仁领取的金额为2000元。徐明仁对该证据的真实性予以认可。四、天泉酒店设计人员提成表及支出凭单。显示徐明仁的提成金额为15000元，但未载有徐明仁签字确认。支出凭单记载日期为2010年2月3日，即付一栏显示为“天泉酒店项目设计提成”，金额为15000元，领款人处载有“徐明仁”字样签名。徐明仁对天泉酒店设计人员提成表的真实性均不予认，对支出凭单的真实性予以认可。五、规划馆、体院设计奖励表及支出凭单。显示的日期为2009年，其中徐明仁的提成金额为5000元，但未载有徐明仁签字确认。支出凭单记载日期为2010年1月25日，即付一栏显示为“奖金徐明仁规划馆设计提成”，金额为5000元，领款人处载有徐明仁签字。徐明仁对规划馆、体院设计奖励表的真实性不予认可，对支出凭单的真实性予以认可。六、2010年-2011年设计部提成分配表。显示徐明仁领取的金额为10283.6元。徐明仁对该证据的真实性予以认可。七、专业建设工程设计合同二份。其中一份专业建设工程设计合同（项目1）的工程名称为东丽湖天泉宾馆装修改造工程，发包人为天津东方财信投资集团有限公司，设计人为中建装饰公司，合同编号为2009-003，未载明合同签订日期。设计合同约定设计费共计2091300元，设计内容如下：设计范围内装饰改造工程方案设计、施工图、竣工图，不含建筑、结构、强弱电、给排水、采暖通风、消防设施等专业施工图。装饰设计施工图依据发包方提供的全套建筑图纸为准，不改变原有建筑消防设计防火分区及消防设计等级，并报请发包方由相关设计单位协助定审。合同签订后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的20%，即418260元，作为工程设计首款。工程竣工，设计人将竣工图资料移交发包人后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的80%，即1673040元，作为工程设计尾款。另一份专业建设工程设计合同（项目2）的工程名称为天津市东丽区规划展览馆会议中心改造工程，发包人为天津东方财信投资集团有限公司，设计人为北京保利达工程设计有限责任公司（以下简称保利达公司），签订日期为2009年7月17日，合同编号为2009-006。设计合同约定合同签订后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的20%，即201140元，作为工程设计首付款。工程竣工，设计人将竣工图资料移交发包人后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的80%，即804560元，作为工程设计尾款。中建装饰公司主张项目2的设计人虽为保利达公司，但该公司没有设计，是其公司实施的，就没有另行签订合同，而该项目的奖励提成已经发放。徐明仁表示无法确定该份证据的真实性。八、2011年奖励政策。其中关于设计人员的规定如下：1、凡是自营设计项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工，可提取中标价0.5-1%的奖励，不中标的不奖励，各专业提各专业，扣除打印等费用（公司预提费用）。2、纯设计项目中标的按公司收取设计费标准收取，其中20%做为设计人员的奖励。扣除设计期间打印等费用（公司预期费用），只可拿一项奖励不重复拿奖励。3、设计部自行承揽的项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工的，可提取中标价的设计费的40%提取。扣除设计期间打印等费用。徐明仁对该证据的真实性不予认可。
就加班工资一节，徐明仁主张2009年3月底至2009年11月底存在法定节假日加班及延时加班，其中每天延时8小时，节假日无休。为证明该主张，徐明仁提交工程日记、考勤表予以佐证。工程日记为打印件，其中记录的内容包括时间、开始工作时间、工作内容、休息时间。考勤表记载的日期为2009年8月、2009年10月、2010年3月、2010年11月、2010年12月、2011年3月、2011年4月、2011年5月。其中2011年3月、2011年4月的考勤表下方显示有“陈晨”字样签字，其余考勤表均无相关人员签字或加盖公章。中建装饰公司对工程日记、考勤表的真实性不予认可。
徐明仁以要求中建装饰公司支付2009年3月24日至2012年3月26日设计提成、2009年3月24日至2012年3月22日加班费、2012年3月25日至2013年6月27日未续签劳动合同二倍工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委裁决如下：一、中建装饰公司支付徐明仁2012年4月6日至2013年4月5日期间未续订劳动合同二倍工资差额72000元；二、中建装饰公司支付徐明仁设计提成154856.76元；三、驳回徐明仁的其他申请请求。徐明仁与中建装饰公司均不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，中建装饰公司起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、医疗保险缴费信息查询、2009年奖励政策、2011年奖励政策、专业建设工程设计合同、天泉酒店设计人员提成表及支出凭单、规划馆、体院设计奖励表及支出凭单、2009年度奖金表、2010年度奖金表及京海劳仲字（2013）第7387号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为，中建装饰公司虽主张徐明仁于2012年3月到承包人董×处工作，不再履行岗位职责，与其公司不存在劳动关系。但其一、中建装饰公司未就与徐明仁签订的劳动合同作出终止或解除手续；其二、中建装饰公司主张与董×系外部承包关系，但未提交相应证据予以证明；其三、在2012年3月至2013年9月期间，徐明仁的医疗保险缴纳情况与中建装饰公司认可存在劳动关系的余×一致；其四、董×原为中建装饰公司副总经理，其作为个人不具备用工主体资格。结合上述四点，在双方劳动合同并未明确终止或解除的情况下，即使徐明仁接受董×的管理，由董×支付工资，亦应视为与中建装饰公司之间存在劳动关系。中建装饰公司作为负有管理责任的用人单位，未就徐明仁的工资标准提交相应证据，应承担不利的法律后果，本院采信徐明仁关于其工资自2012年3月开始为6000元的主张。双方劳动合同到期后未续签，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，中建装饰公司应支付徐明仁2012年4月6日至2013年4月5日期间未续签书面劳动合同二倍工资差额72000元。
就提成一节，本案争议的焦点在于提成的项目及提成比例。首先，对于第一个问题，徐明仁主张东丽区游泳馆及天津快捷假日酒店两个项目应作为提成的基数，但其所提交的录音从证据形式看应属证人证言，而证人均×出庭作证并接受质询，且无其他充分证据予以佐证，鉴于中建装饰公司对录音的真实性不予认可，故本院对录音的真实性不予采信。徐明仁所提交的天津快捷假日酒店装饰装修图纸、效果图、现场照片，天津东丽区游泳馆改造装修工程图纸、效果图、现场照片以及2011年度工作表均×加盖公章，中建装饰公司对证据的真实性不予认可，故本院对上述证据的真实性不予采信。现徐明仁未提交充分证据，证明东丽区游泳馆及天津快捷假日酒店两个项目由中建装饰公司承接，故根据中建装饰公司的自认，本院确定徐明仁提成的项目应为天泉酒店（东丽湖大酒店）及东丽区规划馆及体育学院两个项目。其次，对于第二个问题，徐明仁所提交的2011年奖励政策虽然未加盖中建装饰公司公章，但其中关于设计人员的奖励内容与中建装饰公司所提交的2011年奖励政策一致，双方争议的焦点在于2009年应适用何种政策。即按照中建装饰公司所提交的2009年奖励政策的规定，项目1为设计加施工，徐明仁可享受的提成应为设计合同的0.5-1%。而徐明仁主张2009年奖励政策与2011年的奖励政策一致，其应享受的提成应为工程造价的0.75%。就此，本院认为，其一、中建装饰公司认可就提成奖励有相应规定，而其作为负有管理责任的用人单位，应就相应的提成奖励办法承担举证责任；其二、中建装饰公司并未提交向徐明仁送达2009年奖励政策的证据，而徐明仁否认该证据的真实性；其三、中建装饰公司所提交的2009年奖励政策与2011年奖励政策中关于自营设计项目中标的规定不一致，2009年奖励政策规定按照中标价（设计合同）0.5-1%提取奖励，而2011年奖励政策仅规定按照中标价0.5-1%提取奖励；其四、中建装饰公司所提交的2009年奖励政策中公司自己设计、自己施工的项目的提成标准远远低于纯设计项目的提成标准，不符合常理。综上，中建装饰公司未就2009年的提成比例提交充分证据予以证明，其应承担不利的法律后果，本院采信徐明仁关于提成比例的主张。鉴于，中建装饰公司认可天泉酒店（东丽湖大酒店）为其公司设计并施工，故应按照中标价向徐明仁支付提成，徐明仁要求按照0.75%计算提成比例并无不妥，本院予以确认。中建装饰公司作为天泉酒店（东丽湖大酒店）的施工方，其未就该项目的中标价提交相应证据，亦由其公司承担举证不能的法律后果，本院采信徐明仁关于天泉酒店（东丽湖大酒店）项目中标价的主张，并以此作为计算提成奖励的基数。徐明仁未就东丽区规划馆及体育学院项目为中建装饰公司负责施工提交证据证明，亦未举证证明该项目为设计部自行承揽，故提成比例应按照设计费的20%计算。徐明仁对中建装饰公司所提交的支出凭单的真实性认可，对该证据中体现徐明仁已经领取的提成应在可获得的提成范围内予以扣除。徐明仁认可2009年度奖金表、2010年度奖金表的真实性，但中建装饰公司并未提交证据证明两笔奖金即为徐明仁应获得的提成，故上述款项不予扣除。鉴于中建装饰公司未提交证据证明应扣除的其他费用，扣除已支付的提成后，依据参与设计人员的人数，中建装饰公司仍应支付徐明仁提成差额139845元。
就加班费一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐明仁主张其存在加班，并提交工程日记予以证明，该工程日记为打印件，而中建装饰公司对该证据的真实性不予认可，故本院对工程日记的真实性不予采信。考勤表并无中建装饰公司公章，中建装饰公司对考勤表的真实性不予认可，故本院对考勤表的真实性不予采信。现徐明仁未就其存在加班提交充分证据，故其要求中建装饰公司支付2009年3月底至2009年11月底加班工资之请求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、中国建筑装饰集团有限公司于本判决生效后七日内支付徐明仁二Ｏ一二年四月六日至二Ｏ一三年四月五日期间未续签书面劳动合同二倍工资差额七万二千元；
二、中国建筑装饰集团有限公司于本判决生效后七日内支付徐明仁设计费提成差额十三万九千八百四十五元；
二、驳回徐明仁的其他诉讼请求。
如果中国建筑装饰集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由中国建筑装饰集团有限公司负担，已交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 鹏
人民陪审员 张 敏
人民陪审员 王叔洁
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 耿 余