北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第7847号
上诉人（原审原告）张×1，男，1981年7月19日出生。
委托代理人凌霄，北京市包诚律师事务所律师。
委托代理人张x2，男，1956年6月12日出生。
上诉人（原审被告）肖×1，男，1968年11月4日出生。
委托代理人姜超峰，北京宝择律师事务所律师。
委托代理人杨汉卿，北京宝择律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖×2，男，1965年3月30日出生。
上诉人张×、肖×1因继承纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
2013年11月，张×1向一审法院起诉称，我是二被告肖×1、肖×2外甥，我母亲肖x3与肖×1、肖×2系姐弟关系，与肖x4系兄弟姐妹关系。我外公肖x5，外婆李x5系肖×1、肖×2、肖x4之父母。2004年4月6日肖x5去世。肖x4、肖×2分别继承了肖x5名下的院落及房产。
肖x5与李x5生前共同拥有门头沟区潭柘寺镇鲁家滩村西街186号（简称186号院）院落一座，房屋七间，其中北房四间，西房二间，东房一间。李x5与女儿肖x3、儿子肖×1一直居住在门头沟区186号院内，2012年1月6日李x5病逝。根据李x5的遗嘱，西房两间由肖x3继承。
李x5去世后，我母亲肖x3与被告肖×1应当平分186号院内房屋，2012年10月我母亲肖x3不幸病逝。另肖x3于2009年8月28日与我父亲张x2离婚且未再婚。我作为肖x3的唯一合法继承人，诉至法院要求：对186号院内北房四间、北房东侧耳房一间、西侧耳房两间、西侧小厨房一间、南房四间、东房一间依法分割。
肖×1辩称，我父母在世时，进行了分家，186号院分给我所有，我认为两间西房应当一并在内，我不同意张×的诉讼请求。
肖×2辩称，我父母在世时已经分过家，186号院给了肖×1，我听从法院判决。
一审法院经审理查明，李x5与肖x51960年再婚，肖x3系李x5与前夫所生之女，肖x4系肖x5与前妻所生之子，李x5与肖x5再婚后生育肖×2、肖×1。肖x5于2004年4月1日死亡，李x5于2012年1月6日死亡。张×1系肖x3之子，肖x3与张x2原系夫妻，双方于2009年离婚，肖x3于2012年10月18日死亡。
关于186号院北房四间和西房二间，在审理中，张×1陈述北房四间和西房二间均系肖x5夫妇1981年所建，肖×1和肖×2主张北房四间和西房二间系肖x5夫妇、肖×1、肖×21984年所建。肖×1和肖×2就其参与建房的主张未向本院提供证据。肖x4陈述北房四间和西房二间系肖x5夫妇所建。张×1为证实其主张，向本院提供证明一份，证明载明：兹证明门头沟区186号院产权归肖x5所有。经质证，肖×1与肖×2对该份证据不予认可。经本院向村委会调查，工作人员陈述186号院系批给肖x5家，村内1985年之前所建房均无批示。
关于186号院内其他房屋，张×1陈述北房东侧耳房和东房均系肖×2所建，北房西侧二间耳房以及南房系肖×1出资于2011年所建，院内小西房系肖×1出资于2012年所建。肖×1陈述北房东侧两间耳房和东房系肖×2于1987年之后出资所建。双方均未就上述房屋提供建房审批手续。
在审理中，肖×1为证实在父母在世时曾经就186号院分家，向本院提供房子协议书一份，协议载明：北院房归肖×1，南院房归肖×2，肖×1给肖×2出人民币一万七千元。老人在北院住房长宝不能占，老人去世后肖×2不能争这房。老人生活费每人每年出人民币五百元，有特殊药费兄弟二人负责。下方有肖×2、肖×1签字，代书人”肖x6、李x6”，日期为1999年5月8日。经质证，张×1对房子协议书不予认可，肖×2无异议。肖×1为证实其主张，向本院提供证人李×1、李×2、李×3、赵×的证人证言，证人李×1当庭陈述：其系肖×1舅舅李x6之子，其听李x5说过分家一事，一处院落给肖×1，另一处给肖×2。证人李×2当庭陈述：其是肖×1舅舅李x7之子，其听李x5说过给肖×1与肖×2一人一处院落，肖×1与李x5长期居住在186号院。证人李×3当庭陈述：大约2000年到2001年之间，其曾听肖x5与李x5说过分家之事，说给肖×1与肖×2一人一处院落，肖×1长期在北院居住。证人赵×当庭陈述：在肖x5去世之后曾去过李x5家，当时�x5已经去世，曾听李x5说过，给肖×1与肖×2一人一处院落，肖×1与李x5住同一处院落。经质证，张×1对证人证言均不认可，肖×1与肖×2对证人证言均认可。
在审理中，张×1为证实李x5立遗嘱将186号院两间西房遗留给肖x3，向本院提供代书遗嘱一份以及录像光盘，遗嘱载明：肖x5于2004年过世后，李x5与两个儿子协商将215号房屋分给长子肖×2，将186号院2号房屋分给次子肖×1，留西房两间给李x5做养老房，现立下遗嘱将属于自己所有的财产包括186号院2号西房两间给女儿肖x3所有。遗嘱下方按有手印，见证人为×与李×4。见证人杨×、李×4出庭证明见证遗嘱情况。经质证，肖×1对遗嘱及录像光盘、证人证言均不予认可，肖×2对证人证言无异议。经释明，肖×1不申请对遗嘱下方指纹进行鉴定。
肖×1为证实肖x3仅将户口迁入186号院的主张，向本院提供协议一份，协议载明：因186号�占地协议，186号院所有房产归肖×1，老人所住西屋有居住权，产权归肖×1所有，其姐肖x3迁回户口落户186号院，所开证明只是为了落户口，房产归肖×1所有，与肖x3没有房产关系，特此证明，以后如有规划国家占房再进行协商。下方有”肖×1、肖x3、肖×2”字样。经质证，肖×2对协议认可，张×1亦表示认可系肖x3签字。
另查，2012年1月10日，肖×1与肖×2、肖x3达成一份协议，约定：根据李x5生前的遗嘱，将门头沟区186号2号院西侧两间房，留给长女肖x3所有，两位老人的承包土地姐弟三人平分。
又查，肖×1长期居住使用186号院，肖×2长期居住使用215号院（简称215号院）。李x5一直居住在186号院西房两间内。
在审理中，肖x4表示放弃186号院房屋继承，不参与诉讼。
一审法院查明的上述事实，有各方当事人及其代理人的陈述，遗嘱，协议，死亡医学证明书，证明信，证明，�查笔录，证人证言等证据在案佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。肖×1与肖×2主张186号院北房四间和西房二间系其与肖x5夫妇共同所建，未向法院提供证据，对其意见，法院不予采信，结合法院向村委会调查情况，法院认定186号院北房四间和西房二间系肖x5夫妇所建。关于本案处理房产的范围，根据法院向村委会调查，1985年之后建房开始有批示，本案中，双方当事人陈述北房和西房建于1985年之前，北房和西房囿于客观原因，虽无批示，应在本案中一并处理。186号院内除北房四间和西房二间之外的其他房屋，张×1均陈述系肖×2与肖×1所建，并非李x5夫妇所建，法院认为该部分房屋并非遗产，张×1要求作为遗产分割，法院不予支持。肖x4在诉讼中表示对186号院房屋放弃继承，法院不持异议。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗×。关于遗嘱的真实性问题，法院认为两名见证人均出庭作证，并且有遗嘱录像，能够认定遗嘱真实。关于分家事实是否成立，法院认为，肖×1长期居住使用186号院，肖×2长期居住使用215号院，李x5在遗嘱中亦认可曾经进行分家，证人亦×证实肖x5与李x5在世时曾说过分家一事，肖x3本人在协议中亦认可186号院所有房产归肖×1，老人在西屋有居住权，产权归肖×1所有。结合证人证言、李x5的自述及肖×1与肖×2居住情况，能够认定肖x5与李x5曾经进行分家。关于分家的内容，结合李x5在遗嘱中的陈述、证人证言，法院认为北房四间系分给肖×1所有。关于西房两间，因李x5一直长期居住西房两间内，肖×1提供的证据不足以证实肖x5夫妇在生前已经将西房两间分给其所有。对于西房两间中属于自己部分，李x5处分合法�效，对于西房两间中属于其他继承人部分，因肖x4放弃继承，2012年，肖×1与肖×2、肖x3又就西房二间达成协议，该协议亦不违反法律规定，三方约定西房二间归属合法有效，法院予以认可，故肖x3根据遗嘱与协议取得西房权利，继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。肖x3死亡后，张×1系肖x3的合法继承人，其对西房二间享有的权利应由张×1合法继承。综上所述，法院认为，186号院北房四间归肖×1所有，西房二间归张×1所有，张×1要求分割北房四间的诉讼请求，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国继承法》第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、坐落于北京市门头沟区186�院西房两间归张×1所有，北房四间归肖×1所有；二、驳回原告张×1的诉讼请求。
判决后，张×1、肖×1不服，向本院提出上诉。张×1认为186号院均为肖x5、李x5的遗产，除西房两间李x5有遗嘱由肖x3继承外其他部分应按法定继承处理。请求撤销一审判决改判。肖×1认为李x5无权处分两间西房，请求撤销一审判决，改判两间西房归肖×1所有，驳回张×1的诉讼请求。在本案审理过程中，肖×1自愿申请撤回上诉。肖×2同意一审判决。
二审诉讼中双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，并对所查明事实予确认。
本院认为，根据查明的事实，186号院原系肖x5、李x5的宅院。1999年肖x5、李x5按农村传统的分家习惯，请肖x6、李成作见证人并代书书写了分家协议书，将186号院北院房分给肖×1，南院房分给肖×2，老人在北院住房。由于南院房屋条件比北院房�条件差，故在协议中明确由肖×1给肖×2补偿人民币一万七千元。分家后肖×1居住的北院仍为186号院，肖×2居住的南院为215号院。肖×1、肖×2在各自的院落里生活至今。2009年肖x3与张x2离婚后，将房口迁回186号院时与肖×1签协议一份，协议中肖x3认可186号院所有房产归肖×1，老人所住西屋有居住权，产权归肖×1所有。其姐肖x3迁回户口落户186号院，开证明只是为了落户口，房产归肖×1所有，与肖x3没有房产关系。在该协议中肖×2作为证明人签名。由此可见，肖×1主张186号院已于1999年分家完毕一节，可以确认。故对张×1要求继承186号院其他财产的主张，本院不予支持。关肖x5、李x5在世时居住186号院的两间西房，李x5是否有权处理的问题，在1999年的分家协议中，对老人在北院住房的性质约定不明确，虽然肖x3在2009年与肖×1的协议中认可老人所住的西屋只有居住权，产权归肖×1所有。但这并非李x5直接意思表示。考虑到李x5生前一直长期居住西房两间内，并留有遗嘱。结合2012年1月10日，肖×1与肖×2、肖x3达成协议，认可李x5生前的遗嘱，将门头沟区186号2号院西侧两间房，留给肖x3所有。应当认定肖×1认可李x5的遗嘱。综上，原审法院根据本案的事实作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，张×上诉请求撤销一审判决的理由不充分，对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千八百元，由张×1负担四千二百五十四元（已交纳）。由肖×1负担一千五百四十六元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费五千八百元，由张×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵懿荣
审 判 员 刘 辉
代理审判员 白然娜
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 张培森