吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终413号
上诉人（原审被告）：张颖，女，1964年2月4日生，汉族，住吉林省通化市。
委托诉讼代理人：迟泽东，吉林诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛忆辉，女，1962年8月25日生，汉族，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：刘艳，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化市亿城房地产开发集团有限公司，住所地吉林省通化市。
法定代表人：冯兹群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王禹，男，该公司职员。
上诉人张颖因与被上诉人葛忆辉、通化市亿城房地产开发集团有限公司（以下简称亿城公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张颖的委托诉讼代理人迟泽东、被上诉人葛忆辉的委托诉讼代理人刘艳和亿城公司的委托诉讼代理人王禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张颖上诉请求：1.撤销长春市中级人民法院（2017）吉01民初1086号民事判决；2.改判驳回葛忆辉的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审法院认定张颖与亿城公司签订的《<阳光忆城>认购书》不具备应当认定为商品房买卖合同的情形，没有法律依据，理由如下：1.在认购书中，张颖与亿城公司对涉案房屋的具体位置、面积、价款等主要内容作出明确约定，且张颖已经全额支付了购房款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的情形，该认购书应当认定为商品房买卖合同。2.原审法院引用上述司法解释第五条，认定张颖与亿城公司签订的《<阳光忆城>认购书》不具备应当认定为商品房买卖合同的情形，属于适用法律不当。该司法解释是最高院为审理商品房买卖合同纠纷在法律适用上所作规定，是为法院在审理商品房买卖合同纠纷案件中，双方当事人对认购、订购等协议的性质产生争议的情况下所作解释。而本案中，亿城公司对《<阳光忆城>认购书》的性质并无异议，亦同意继续履行该商品房买卖合同。因此，原审法院在本案中适用该司法解释第五条认定《<阳光忆城>认购书》不具备应当认定为商品房买卖合同的理由不能成立。3.张颖与亿城公司关于货币化安置合同系双方对《<阳光忆城>认购书》中约定的付款方式及金额在实际履行过程中作出的变更（以安置房票的方式支付购房款）该合同中体现的房屋并非张颖意欲购买的房屋。张颖在后期提交的换房申请，也是为了配合亿城公司完善书面手续的衔接，因此该份安置合同及换房申请均非双方真实意思表示。（二）原审法院认为张颖在人民法院查封之前未合法占有涉案房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条理由亦不能成立。1.该规定第二十八条是对在执行案件中，买受人与房地产开发企业以外的被执行人签订的房屋买卖合同，是否能够排除执行所列条款，而本案被执行人亿城公司为房地产开发企业，应当适用该规定第二十九条。2.现涉案房屋尚未竣工，亿城公司无法将房屋交付买受人，即使到今天，亿城公司亦不可能合法占有该房屋。因此原审适用上述规定第二十八条属于适用法律错误。（三）张颖并非房屋拆迁的被拆迁人，张颖只是以安置房票的方式向亿城公司支付购房款，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条认定张颖不能排除执行。
被上诉人葛忆辉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张颖的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。（一）张颖与亿城公司签订的《<阳光忆城>认购书》不具备应当认定为商品房买卖合同的情形，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的“在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同”情形，对涉案房屋不享有能够排除执行的民事权益。（二）张颖未在法院查封前合法占有案涉房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“在人民法院查封前已合法占有该不动产”的情形，对涉案房屋不享有能够排除执行的民事权益。（三）张颖与亿城公司签订的《货币化安置棚户区居民回购商品房合同书》中约定的房屋系阳光亿城小区B5-1-30，并非案涉房屋，且签订日期即申请换房日期均在法院查封之后，不能对抗法院查封。（四）张颖并非被拆迁人，系从被拆迁人手中购买房票，并于法院查封后签订合同、申请换房，因此张颖不存在基于被拆迁人身份优先安置并排除案涉房屋执行的情形。
被上诉人亿城公司答辩称：同意上诉人张颖的意见。
葛忆辉向一审法院起诉请求：准许执行亿城公司开发的、位于通化市东昌区光复东路阳光忆城小区G7号楼2单元802室房屋的执行。一审法院认定事实：一审法院在审理原告葛忆辉和被告亿城公司民间借贷纠纷一案过程中，于2016年5月20日作出（2016）吉01民初380号民事裁定书，裁定：冻结被告亿城公司金融机构存款人民币3068万元或查封、扣押被告亿城公司名下相应价值的财产。根据该裁定，一审法院于2016年6月2日查封了包括涉案房屋在内的亿城公司所有的190套房屋。查封期限为三年。2016年9月5日，一审法院作出（2016）吉01民初380号民事判决书，判决：一、被告亿城公司于本判决生效后十日内偿还原告葛忆辉借款本金1940万元及利息（自2014年9月25日起按照年利率24%支付利息至偿还全部本金之日止）；二、葛忆辉因聘请律师所产生的律师代理费11万元由亿城公司负担。判决生效后，亿城公司未履行生效法律文书确定的义务，葛忆辉向一审法院申请执行，一审法院以（2016）吉01执451号立案执行。2017年1月15日，张颖向一审法院提出书面查封异议申请，以一审法院查封的阳光忆城小区G7号楼2单元802室房屋已由亿城公司出售给张颖、张颖已交付全部房款并实际占有、使用涉案房屋为由，请求解除查封。2017年6月26日，一审法院经审查作出（2017）吉01执异269号执行裁定书，裁定：中止对亿城公司开发的，位于通化市东昌区阳光忆城小区G7号楼2单元802室房屋的执行。葛忆辉不服该裁定，起诉至一审法院。2015年7月21日，甲方通化财源投资有限责任公司（出资人）与乙方亿城公司（供房人）、丙方通化市保障性住房（八路安居）建设办公室（实施人），三方签订《政府组织购买商品房用于货币化安置棚改居民协议书》，约定：“为加快我市棚户区改造进程，根据市委、市政府的安排部署”，根据相关法律规定，经通化市政府采购中心采用竞争性磋商招标采购，达成协议，政府组织购买阳光忆城楼盘115套房屋，所购买房源的户型、楼号、房价等信息记载于协议的附表中。2016年5月4日，通化市棚户区改造领导小组办公室（甲方）与通化市亿城房地产开发集团有限公司（乙方）签订《政府组织购买商品房用于货币化安置棚改居民协议书（补充一）》，约定：“为加快我市棚户区改造进程，根据市委、市政府的安排部署”，双方根据相关法律规定，经通化市政府采购中心，采用竞争性磋商招标采购，达成协议，政府组织购买阳光忆城楼盘364套房屋，所购买房源的户型、楼号、房价等信息记载于附表一“阳光忆城出售安置房源一览表”。
2016年3月3日，甲方亿城公司（开发商）与乙方张颖（认购方）签订《<阳光忆城>认购书》，约定：张颖于2016年3月3日自愿购买亿城公司所开发的“阳光忆城”G7号楼2单元802室，即涉案房屋。付款方式为一次性付款。该认购书第一条：乙方承诺在签署本认购书之日起7日内，于2016年3月10日前按以上（协议选择一次性付款）确定的购房方式付清首付款或全款，并持本协议及本人身份证到甲方销售中心按二、三、四条所规定提供相应购房所需手续。第四条：乙方选择一次性购房，按约定时间付清全款后，本人在甲方通知之日起3日内到甲方销售中心签署正式《商品房买卖合同》及办理相关手续。第五条：乙方未在本协议约定日期或者甲方通知日期内付清房款或不签订正式《商品房买卖合同》（违反上述认购条款），已付房款不予返还，作为对甲方的违约赔偿金。乙方所选定之房屋，甲方有权另行出售，此协议因乙方违约而自动解除，乙方对此无异议。2016年6月23日，甲方通化市房屋征收经办中心（征收部门）、通化市城市建设动迁安置工作站（征收实施单位）、与乙方张颖（被征收人）、丙方亿城公司（供房开发单位），三方签订《货币化安置棚户区居民回购商品房屋合同书》，明确约定：“乙方在丙方开发建设的通化市阳光忆城小区，选择建筑面积为145.3㎡住宅房屋，楼号为B5＃1-301号作为安置房。”该房屋包含在上述政府组织购买商品房协议书确定的房源范围内。2016年9月12日，张颖申请换房，将其于2016年6月14日在政府组织购买商品房货币化安置中（自愿购得原房产证姓名刘俊成）选择安置在阳光忆城小区B5-1-301室的房屋退回，申请换为非政府采购房源G7-2-802室房屋。张颖提供了通化市房产档案馆、通化市不动产登记中心的查寻结果，记载了张颖本人在上述两处部门未查寻到房屋不动产登记信息；张颖未提供其配偶名下没有其他用于生活居住房屋的证据。
一审法院认为，一、张颖对执行标的物提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”张颖与亿城公司签订的《<阳光忆城>认购书》不具有《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房基本状况、交付使用条件及日期等商品房买卖合同应当明确的主要内容，因此，张颖与亿城公司签订的《<阳光忆城>认购书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的应当认定为商品房买卖合同的情形。虽然张颖与亿城公司签订了《货币化安置棚户区居民回购商品房屋合同书》，但合同中约定购买的房屋并非本案涉案房屋，而是阳光忆城小区B5-1-301室。张颖虽申请将该合同中约定安置的房屋调换为涉案房屋，但合同签订日期及申请调换日期均系在人民法院查封之后。因此，张颖的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。
二、张颖对执行标的物提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形。因张颖未举证证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋，故张颖亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“在民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。
三、张颖并非被拆迁人，张颖的异议不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。虽然张颖提供了《货币化安置棚户区居民回购商品房屋合同书》，但张颖并不存在其享有所有权的房屋被拆迁的事实，张颖也非房屋被拆迁的被拆迁人，故不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定能够排除执行的情形。
综上所述，张颖就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，依法应支持葛忆辉的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条、三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条之规定，判决：准许执行（2016）吉01执451号执行案件中位于通化市东昌区阳光忆城小区G7号楼2单元802室房屋。案件受理费4650.00元，由被告张颖负担。
本院二审期间，上诉人张颖提供两组新证据：第一组是2018年6月7日通化市房产档案馆出具的查询结果证明和2018年6月8日通化市不动产登记中心出具的查询结果证明，用以证明上诉人张颖及配偶吴满名下均无其他用于居住的房屋；第二组是通化农村商业银行股份有限公司新站支行出具的汇兑往账凭证和存款明细账各两份；用以证明张颖在2016年3月10日和4月28日分别通过通化农村商业银行股份有限公司新站支行的账户向亿城公司曹丹阳账户转款90000元和296566元，加上通过现金方式支付的10000元认购款，张颖已向亿城公司支付房款396566元。
葛忆辉发表质证意见称：对第一组证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，无论张颖及配偶名下是否有其他住房，由于案涉房屋系张颖在法院查封之后换房取得，不能对抗人民法院查封。对第二组证据证明问题有异议，两份存款明细账没有对方收款账户名称，无法证实两笔款项系向亿城公司支付的购房款，两份汇兑往账凭证记载的收款账户名称为曹丹阳并非亿城公司，同样无法证明款项系涉案房屋的购房款。
亿城公司发表质证意见称：对证据无异议，曹丹阳确实是亿城公司销售经理，公司有授权，房款有的时候就是打往销售人员账户。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张颖提供的第一组证据为不动产登记部门出具的加盖了单位公章的查询证明，明确记载了未查询到不动产登记信息的情况，故对该组证据予以采信；第二组证据均加盖了通化农村商业银行股份有限公司新站支行的业务公章，清楚的显示了张颖通过新站支行账号分别于2016年3月10日和4月28日向曹丹阳账户转款90000元和296566元的情况，结合亿城公司的陈述和一审卷中亿城公司于2016年3月3日、3月10日和4月28日为张颖开具的G7-2-802房屋三张购房款收据，能够证实张颖向亿城公司支付396566元购房款的方式和来源。
由于上述证据所证明的事实与一审法院审理查明的事实并不矛盾，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，张颖二审时提供了通化市房产档案管和通化市不动产登记中心的查询结果证实其配偶吴满名下没有其他用于居住的房屋。亿城公司分别于2016年3月3日、3月10日和4月28日为张颖出具了三张内容为现金10000元、汇款90000元和转账296566元的G7-2-802房款收据，张颖称除10000元认购款交付的是现金外，其余两笔款项均汇往亿城公司销售经理曹丹阳账户，并提供了相应的汇款凭证予以佐证，亿城公司表示曹丹阳有权代表该公司收取房款，亦认可收到张颖支付的G7-2-802房款共计396566元。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，亿城公司与张颖于2016年3月3日签订的《<阳光忆城>认购书》对买卖双方、房屋位置、面积及房屋总价款、付款方式、付款时间、违约责任等内容都作出了明确约定，虽然不完全符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但是基本包含了书面买卖合同的应有条款，且系合同双方当事人的真实意思表示，又未发现存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，可以认定为合法有效的书面买卖合同。张颖在二审庭审中提交的汇兑往账凭证和存款明细账能够和亿城公司的陈述及2016年3月3日、3月10日和4月28日亿城公司为张颖开具的G7-2-802三张购房款收据相互印证，可以证明张颖至2016年4月28日已就案涉G7-2-802号房屋向亿城公司支付396566元购房款的事实，数额超过约定房款的百分之五十。由于上述事实均发生在长春市中级人民法院2016年6月2日查封案涉房屋之前，加上张颖在一、二审审理过程中提供的通化市房产档案管和通化市不动产登记中心的查询结果亦能够证实其与配偶名下没有其他用于居住的房屋，因此张颖主张排除执行，满足上述规定要求的三项条件，应当认定其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，葛忆辉要求准许执行的诉讼请求应当予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：
一、撤销长春市中级人民法院（2017）吉01民初1086号民事判决；
二、驳回葛忆辉的诉讼请求。
一、二审案件受理费9300元，由被上诉人葛忆辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李钟华
代理审判员 王 莹
代理审判员 陆海权
二〇一八年七月十一日
书 记 员 孙永明