贵州省遵义市汇川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汇民初字第2513号
原告屈林，男，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。
委托代理人饶鑫，贵州山一律师事务所律师。
被告宋治文，男，汉族，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县。
被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司，住址：遵义市湖滨路12幢三层2号，组织机构代码：76139487-6。
法定代表人陈波，系公司执行董事。
委托代理人陶正刚，系遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司办公室主任。
原告屈林与被告宋治文、遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员唐庆华适用简易程序公开开庭进行了审理，原告屈林及其委托代理人饶鑫，被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司委托代理人陶正刚到庭参加诉讼，被告宋治文经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告屈林诉称，被告宋治文因施工承建被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司开发的位于湄潭县永兴镇鑫瑞绿色食品贸易市场七、八号楼，向原告借款100万元，签订了《借款协议书》，被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司同意用永兴鑫瑞绿色食品贸易市场八号楼合计907.65平方米的营业房和商场作抵押，后宋治文于2014年6月27日又向我借款25万元，但却一直未偿还。请求法院判决被告宋治文立即偿还原告借款1250000.00元并按月息3%支付至还清之日止的利息（其中100万元从2014年6月21日起计算利息，25万元从2014年7月4日起计算利息）；判决被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司对上述第一项借款本金及利息承担抵押担保责任。
被告宋治文未答辩、举证。
被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司辩称，屈林于2014年6月17日借款100万元给宋治文，是陈科作为借款见证签字，并未作为担保签字，也未与屈林办理抵押登记，我公司不应承担担保责任。我公司位于湄潭县永兴镇绿色食品贸易市场八号楼的房产，早已被遵义市汇川区人民法院查封，而且尚未竣工验收。屈林于2014年6月27日借款25万元给宋治文，我公司并不知晓。
经审理查明，2014年6月17日，屈林与宋治文签订了一份《借款协议书》，约定宋治文因承包遵义市鸿发建筑工程有限责任公司承包的鑫瑞房地产开发有限公司发包位于永兴鑫瑞绿色食品贸易市场七、八号楼复工，需垫付工程资金，屈林同意借款100万元给宋治文，月息3%，借款期限8个月。宋治文用遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司在永兴承建的永兴鑫瑞绿色食品贸易市场八号楼8-1-1至8-1-4四间营业房合计518.95平方米以及8-2-8（二层）商场计388.7平方米，合计907.65平方米作抵押担保（详见2014年6月11日房源清单），并向湄潭县房管局备案。宋治文在借款到期后40天内不能及时偿还借款，屈林有权变卖抵押房，在借款抵押期间，遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司可以销售抵押房，房款由建筑局监管。遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司代表陈科代表该公司在该借款协议末尾的见证人一栏签字。
遵义市鸿发建筑工程有限公司因承建遵义市鑫瑞房地产开发公司在湄潭县永兴镇鑫瑞绿色食品贸易市场发生纠纷，2014年6月11日达成《复工补充协议》，约定双方同意继续履行《建设工程施工合同》；工程项目中遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司用已建的住宅10套（房源见附件）按1600.00元／平方米抵偿给鸿发建筑公司，另用门面510平方米、二层商场390平方米作永兴镇政府监督（面积见附表），销售款支付鸿发建筑公司工程款；抵偿的10套房及900平方米的门面房的销售备案，须经鸿发建筑公司代理人宋治文签字认可，方可备案。宋治文在该协议上以鸿发建筑公司代理人的名义签名。2014年6月11日，鑫瑞房开公司向湄潭县住房和城乡建设局出具了遵义县鸿发建司（宋治文）后续工程款抵偿房源号表及抵偿担保房源房号表，其中抵偿担保房源房号表包括8-1-1至8-1-4的门面4间518.95平方米，以及8-2-8商场二楼388.7平方米。2014年6月17日，宋治文向湄潭县人民政府工作组、湄潭县住房和城乡建设局出具承诺保证书，承诺向屈林的借款100万元用于工程复工，不挪作他用。该承诺保证书同时抄送屈林。2014年6月18日，湄潭县住房和城乡建设局房地产开发经营管理股向屈林出具证明，内容为：“根据湄潭县人民政府工作组的安排，现已将遵义市鑫瑞房开公司在永兴承建的永兴鑫瑞绿色食品贸易市场八号楼8-1-1、8-1-2、8-1-3、8-1-4四间营业房合计518.95平方米和8-2-8（二层）商场计388.7平方米备案给屈林”。
2014年6月18日，宋治文向屈林出具100万元的借条，月息3%，还款时间2015年1月30日。屈林于2014年6月20日通过银行转账80万元至宋治文的银行账户。2014年7月2日又转账20万元。2014年6月27日，宋治文向屈林出具25万元的借条，月息3%，还款时间为2015年3月30日。屈林于2014年7月3日转账25万元至宋治文账上。后宋治文未偿还借款，原告屈林遂向本院提起诉讼。
另查，2015年1月27日，本院在黄国庆等四人申请执行遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案中，查封了被执行人遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司位于湄潭县永兴镇绿色食品贸易市场一期8号楼1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、2-1号商业用房8间（面积1334.53平方米），湄潭县住房和城乡建设局在收到协助执行通知书的送达回证上注明“上述房产已于2014年6月4日被湄潭县地方税务局查封”。2014年6月23日，湄潭县住房和城乡建设局以遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司永兴项目问题处理工作组的名义向湄潭县人民政府报告，施工方要求鑫瑞房开用所开发产品进行抵偿才能尽快复工，提出由湄潭县地税局对鑫瑞房开查封的商业房5间8-1-1号、8-1-2号、8-1-3号、8-1-4号、8-2-8号解封，解封后的房产由鑫瑞房开公司抵偿给施工方，手续完工后，施工方立即复工，在规定时间内交房。湄潭县人民政府于2014年6月24日批复同意该报告。
本院认为，屈林与宋治文签订的借款协议合法有效，但约定月息3%超出了中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，对超出部分不予保护，对利息只应按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算。
关于原告屈林在本案中请求鑫瑞房开公司承担抵押责任的问题。以正在建设中的在建工程作抵押，应依法办理在建工程抵押登记，在没有办理抵押登记前，抵押权不成立，不具有对抗第三人的效力。《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类的内容，由法律规定”，用向湄潭县住房和城乡建设局提供房源登记表并由该局出具备案说明的方式提供抵押，我国法律并未承认此种抵押权，依物权法定原则，不具有物权效力，屈林并不享有所谓的抵押权。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，本条确立了物权变动的原因与结果的区分原则，虽然以房源备案的方式提供抵押，抵押权不能成立，但当事人关于用房源备案提供抵押的约定仍然具备合同效力，不履行该合同的仍应承担合同责任。借贷合同已明确约定工程系鑫瑞房开公司发包给鸿发建筑公司，宋治文承包了鸿发建筑公司的该项工程，宋治文用永兴鑫瑞绿色食品贸易市场八号楼907.65平方米房屋作抵押；鑫瑞房开公司与鸿发建筑公司于2014年6月11日签订的复工协议来看，鑫瑞房开公司已同意将上述房屋抵偿给鸿发建筑公司，并须经宋治文同意才能销售。鑫瑞房开公司又出具鸿发建筑公司（宋治文）担保房源房号表。综合以上事实可以明显看出，鸿发建筑公司向鑫瑞房开公司承包的湄潭县永兴镇绿色食品贸易市场工程项目，实际上是由宋治文在承包或者实际施工，当鑫瑞房开公司无力支付工程进度款时，为了保证工程顺利复工，鑫瑞房开公司同意将部分在建房屋抵偿给鸿发建筑公司，实质上是抵偿给宋治文。宋治文因复工需要向屈林借款，遂协议用抵偿给鸿发建筑公司（宋治文）的房屋向屈林提供抵押，鑫瑞房开公司代理人在借款协议书上虽以见证人身份签字，实际上包含了两层意思：一是证明借贷协议中约定的房屋已抵偿给鸿发建筑公司（宋治文），二是保证鸿发建筑公司（宋治文）将来能取得抵偿房屋的所有权，无第三方提出争执，如鸿发建筑公司（宋治文）将来不能取得抵偿房屋的所有权，则由鑫瑞房开公司承担责任。对于在建房屋，即使不能办理房屋所有权转移登记，但至少可以将房屋占用部分的土地使用权转移登记在鸿发建筑公司（宋治文），在没有办理房屋占用部分的土地使用权转移登记时，鑫瑞房开公司同意将部分在建房屋抵偿给鸿发建筑公司的《复工补充协议》并未实际履行，鑫瑞房开公司不能按《借款协议书》的约定保证屈林取得约定房屋的抵押权，鑫瑞房开公司应当对屈林承担赔偿责任。用于抵押的房屋价值远远超出100万元，鑫瑞房开公司应当对宋治文不能偿还100万元本息的借款承担连带责任，以维护屈林的合理信赖。
由于《借款协议书》约定只借款100万元，屈林未与鑫瑞房开公司协商，自行与宋治文协商又增加了25万元借款，该25万元借款只应由宋治文偿还，与鑫瑞房开公司无关。
需要指出的是，在建设施工合同中，对于工程款，承包人即鸿发建筑公司根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定享有建设工程价款优先权，此优先权系法定优先权，无需登记，即可对抗第三人。但鸿发建筑公司同意用在建工程抵偿工程款的协议是否合法有效，因鸿发建筑公司并非本案当事人，本院在本案中无权评价。如鸿发建筑公司认为本院不应当查封其已抵偿的房屋，可依法向本院提出执行异议。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告宋治文在本判决生效后十日内偿还原告屈林借款1000000.00元及利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，其中800000.00元从2014年6月20日起计息，另外200000.00元从2014年7月2日起计息，计算至本息还清之日止）。被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司对该1000000.00元借款本息承担连带清偿责任。
二、被告宋治文在本判决生效后十日内偿还原告屈林借款250000.00元及利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，利息从2014年7月3日起计算至本息还清之日止）。
三、驳回原告屈林其余的诉讼请求。
本案案件受理费16050.00元，因使用简易程序减半收取8025.00元，由被告宋治文承担5025.00元，由被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司承担3000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，原告可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审判员 唐庆华
二〇一五年九月三十日
书记员 陈 越