江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终45号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程飞，男，1988年8月1日出生于四川省荥经县，汉族，高中肄业，住四川省雅安市雨城区，户籍地四川省荥经县。2011年4月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元，2012年6月29日刑满释放。2015年5月28日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人王平锋，四川环奕律师事务所律师。
辩护人何兴驰，上海市锦天成（南京）律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人程飞犯破坏计算机信息系统罪一案，于2016年11月21日作出（2015）玄刑初字第476号刑事判决，原审被告人程飞不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员徐某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）程飞及辩护人王平锋、何兴驰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年2月至4月期间，被告人程飞通过境外代理IP地址对位于本市玄武区的被害单位江苏猎宝网络科技股份有限公司（以下简称“猎宝公司”）的计算机服务器进行漏洞扫描并发现猎宝公司计算机服务器漏洞，获取了猎宝公司计算机系统数据库最高权限用户名及密码，后向猎宝公司计算机服务器上传大量木马文件，进而修改服务器数据库账户余额，造成猎宝公司经济损失479万余元。
2015年5月27日，被告人程飞被公安机关抓获归案。
作案工具银色苹果牌macbookpro笔记本电脑一台、惠普牌笔记本电脑一台、苹果牌iphone5型手机一部、苹果牌iphone6plus型手机一部均已由公安机关扣押。
上述事实，有下列经原审举证质证的证据予以证实：常住人口信息表、抓获经过，刑事判决书、罪犯档案资料，搜查笔录、扣押清单，猎宝公司网上注册记录和登录日志截图，房屋出租协议，中国电信雅安分公司出具的回复，南京市公安局出具的情况说明、复函、猎宝公司出具的情况说明、被盗资金交易明细，相关电子证据检查笔录及提取的附件，证人朱某1、陈某1、刘某、何某、陈某2、王某1、朱某2、王某2、谭某、庄某、陈某3、方某,宋某、白某、姜某的证言以及被告人程飞的供述等。
原判决认为，被告人程飞违反国家规定，对被害单位猎宝公司的计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，应予以惩处。程飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款，第六十五条第一款，第三十六条第一款,第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，认定被告人程飞犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑八年；作案工具惠普牌笔记本电脑一台、苹果牌macbookpro笔记本电脑一台、苹果牌iphone5手机一部、苹果牌iphone6plus手机一部予以没收；责令被告人程飞退赔被害单位江苏猎宝网络科技股份有限公司的经济损失人民币479万元。
宣判后，原审被告人程飞不服，提出上诉。
上诉人程飞的主要上诉理由：1.其没有对猎宝公司计算机系统数据库账户余额进行过修改；2.IP地址210.222.15.158是公用的，不能因其使用过，就认为其就有修改猎宝公司账户余额的行为；3.本案中部分发生对猎宝公司账户余额进行修改时其没有作案的时间和空间，不能排除他人作案的嫌疑，一审判决的处理对其不公；4.一审程序存在问题。综上，一审判决证据指向缺乏唯一性，存在诸多合理怀疑，希望二审法院改判无罪或发回重审。
上诉人程飞辩护人的主要辩护意见：1.一审判决在程序上存在诸多问题；2.猎宝公司提供的日志不完整，认定程飞修改账户余额的证据不充分；3.现有证据证实，2015年3月14日、17日针对猎宝公司实施犯罪时，程飞正在坐飞机，没有作案的时间和空间；4.对于多次上传的cmd.jsp木马是否就是程飞上传的木马，一审的判决也不能得出唯一性的结论；5.认定惠普笔记本电脑属于程飞所有，达不到证据确实充分的标准；6.即使程飞构成犯罪，其在共同犯罪中也起次要或者辅助作用，请求二审法院对程飞按从犯处理。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的上诉人（原审被告人）程飞犯破坏计算机信息系统罪的事实及证据与原审判决一致。本院对经原审质证、认定的证据予以确认。
二审期间上诉人程飞的辩护人提供了以下证据：第一份为机动车行驶证，证实车牌号为川Ａ×××××的小型越野客车为上诉人程飞所有；第二份证据为川Ａ×××××车辆高速通行记录；第三份证据为2015年3月14日至5月26日的飞行记录，证实程飞在开车和乘飞机时没有作案的时间。出庭检察员认为，该组证据与本案认定没有直接联系。第四份为猎宝公司的日志摘要，证实其中一些访问记录日志猎宝公司并没有，但是一审判决书却引用了这些日志摘要。出庭检察员认为，一审认定的事实与日志内容是一致的。第五份证据为惠普笔记本电脑浏览记录，证实程飞被羁押后又有新的浏览内容。
针对辩护人提供的第五份证据，检察员提供了一份情况说明，证实公安机关为了办案需要，将电脑进行联网，虽会有一些更新行为，但并不会对以前的浏览记录进行覆盖。
本院认为，上诉人程飞违反国家规定，对被害单位猎宝公司的计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。程飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人程飞及其辩护人提出“一审判决在程序上存在诸多问题”的上诉理由及辩护意见，经查，二审审理时所提出的程序问题，其中大多数在一审判决中均进行了合理说明，所收集的证据不属于应当排除的证据。对于在一审开庭后补充的证据，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条的规定，依法进行了质证，有关情况记录在审判卷2－2正卷第108页至112页，此卷均交检察员及辩护人在庭前查阅，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人程飞及其辩护人提出“其没有对猎宝公司计算机系统数据库账户余额进行过修改”“猎宝公司提供的日志不完整，认定程飞修改账户余额的证据不充分”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决根据猎宝公司所提供的完整的计算机服务器日志从一定程度上还原了事件发生的经过，扣押在案的程飞的电子设备经过电子证据勘验检查，其部分内容也印证了猎宝公司的日志所反映的情况，以上证据证实了程飞有注册账户，扫描漏洞，上传木马，修改余额等一系列行为，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人程飞提出“IP地址210.222.15.158是公用的，不能因其使用过，就认为其就有修改猎宝公司账户余额的行为”的上诉理由，经查，程飞的侵入行为与资金被转出行为具有直接关联性，相关的证据已经形成了完成的证据锁链。程飞应当对本人所实施的行为承担相应的刑事责任，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人程飞及其辩护人提出“本案中部分发生对猎宝公司账户余额进行修改时其没有作案的时间和空间，不能排除他人作案的嫌疑，一审判决的处理对其不公”“现有证据证实，2015年3月14日、17日针对猎宝公司实施犯罪时，程飞正在坐飞机，没有作案的时间和空间”的上诉理由及辩护意见，经查，辩护人所提供的证据并不能完全排除程飞没有任何作案的时间和空间，对猎宝公司数据库服务器进行扫描漏洞，上传木马，修改余额的行为也不仅仅是在几天内完成，本案虽不能排除他人作案的嫌疑，但证实程飞作案的证据确实、充分，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人程飞的辩护人提出“对于多次上传的cmd.jsp木马是否就是程飞上传的木马，一审的判决也不能得出唯一性的结论”的辩护意见，经查，本案中上传的木马并非只有辩护人所提到的这一种木马，认定程飞上传木马的行为一审判决已经运用大量证据对此进行了详细的论证，二审庭审中程飞对其上传木马行为并未否认，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人程飞的辩护人提出“认定惠普笔记本电脑属于程飞所有，达不到证据确实充分的标准”的辩护意见，经查，一审判决对于惠普电脑的归属，已经根据电脑中所记载的内容及证人证言等证据，明确为程飞所使用。对于一名从事IT行业的专业人员，其电脑中所存储的内容有其明显的职业属性，其所编写的程序和所运用的软件并非常人所能理解和掌握，一审判决对此认定并无不当，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人程飞的辩护人提出“即使程飞构成犯罪，其在共同犯罪中也起次要或者辅助作用，请求二审法院对程飞按从犯处理”的辩护意见，经查，认定本案破坏计算机信息系统罪的证据最终均指向程飞，程飞在整个犯罪过程中系主要实施者，如果本案存在共同犯罪，有其他同案犯，程飞在共同犯罪中也是主犯，不应是从犯，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 李忠强
审判员 黄 霞
二〇一七年六月二十六日
书记员 李秉琪