湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘06刑终348号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建成，男，1961年5月6日出生于湖南省桂阳县，汉族，高中文化，经商，户籍地湖南省郴州市桂阳县，住桂阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月26日被桂阳县公安局刑事拘留，同年4月30日由临湘市公安局决定指定居所监视居住，由汨罗市公安局归义派出所执行，同年5月23日变更指定监视居所为岳阳市岳阳楼区湖滨路，由岳阳市岳阳楼区分局执行，同年8月6日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人李建成犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪一案，于二0一七年十月二十日作出（2017）湘0682刑初130号刑事判决。原审被告人李建成不服，提出上诉。临湘市人民法院于2017年11月9日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：（一）非法吸收公众存款
2010年底，被告人李建成准备建设桥市生态休闲农庄。随后，被告人李建成一边申请立项、征收土地、办理国土用地建设手续等，一边动工进行项目建设。2012年3月，被告人李建成出资600万元在郴州市桂阳县工商局正式注册成立“桂阳县桥市餐饮服务有限公司”，李建成任公司法定代表人。自2010年1月至2014年11月，被告人李建成在桂阳县以自己经营的桥市生态休闲农庄建设需要资金周转为由，通过口口相传等方式对桥市生态休闲农庄的经营规模和市场前景进行公开宣传，并许以2分至6分不等的月息，以自己和公司作为借款人向社会不特定对象非法吸收公众存款，累计向93户吸收存款共计3154.8万元（详见判决书附表）。被告人李建成将吸收的公众存款中的2103.06余万元用于桥市生态休闲农庄的建设，其余的1051.74万元用于偿还借款利息。到2014年11月，因农庄建设相关国土、土地手续未审批下来，资金链断裂，被告人李建成所欠3139.8万元融某款本金无法归还，引发社会矛盾。同年11月4日，被告人李建成主动向桂阳县公安局投案，桂阳县公安局对李建成非法集资案进行了初查，被告人李建成如实陈述了非法吸收公众存款的主要事实。2016年4月21日，桂阳县公安局决定对李建成非法吸收公众存款立案侦查，同年4月25日，李建成被抓获到案。
案发后，被告人李建成得到了42户被害人的谅解。
针对上述事实，原审判决列举了下列证据予以证明：
1、户籍资料。证明犯罪嫌疑人李建成作案时具有完全刑事责任能力及相关身份信息。
2、线索来源、到案说明以及关于李建成到案的情况说明。证明被告人李建成2014年因建设桥市生态农庄向民间融某后，因无力偿还本息出现社会矛盾，李建成于2014年11月4日主动向桂阳县公安局投案。因公安局警力有限，对李建成非法集资案只作了初查，未予立案。被告人李建成后于2016年4月25日被抓获到案。
3、桥市饭店生态休闲农庄的项目审批手续及文件、土地使用权来源及出让合同等证明材料，桂阳县政府部门对桥市饭店生态休闲农庄予以奖励、补助、资金扶持情况及减免的相关费用与依据，桂阳县桥市餐饮服务有限公司工商注册登记资料及变更登记手续。证明被告人李建成自2010年年底开始筹备建设桥市饭店生态休闲农庄项目，之后，陆续通过了立项审批、国有土地使用权审批以及工商注册登记等手续，并于2012年3月15日，正式成立“桂阳县桥市餐饮服务有限公司”，李建成任公司法定代表人。
4、桂阳县公安局经侦大队出具的证明、郴州市银监会解释。表明公安机关办理非法集资案件，不需要银监部门出具行政许可。
5、银行账户交易明细。证明李建成、李某1、张某、朱某、江某、欧某、兰良英、杨某、夏某等人银行账户自2011年1月l日至今的开户及交易明细情况。
6、证人李某1、朱某的证言。证明2010年下半年开始，李建成着手在桂阳县正和镇火田村修建桥市生态休闲农庄，并以农庄建设资金周转为由，向社会公众融某，一直到2014年底。
7、证人李某2的证言。证明公司是自己父亲李建成成立的，李建成占90%股份，自己占10%股份，自己只是挂名股东，没有参与实际经营。
8、各被害人陈述及相关身份证件、借条、银行往来账单等。证明被告人李建成以桥市休闲农庄建设需要资金周转为由，分别向各被害人融某的时某、金额、约定利息以及偿还本金、支付利息的具体情况。
9、被告人李建成的供述与辩解。证明桥市休闲农庄是桂阳县的重点项目，自己边办建设手续，边建设桥市生态休闲农庄。2010年年底开始动工修路、修水库、修餐饮部，2013年4月28日餐饮部开始营业，住宿部是于2013年11月开始营业的。公司开业之后在桂阳县电视台对桂阳县桥市休闲农庄进行了宣传，主要是为了提高农庄的知名度。2014年l2月因资金链断裂停止经营。桥市农庄到目前投资3000多万元，自己只投资了300多万元，是自己以前开桥市饭店时赚的钱。其余的都是以2-6分的月息进行民间融某的。从2011年初开始，自己找亲戚朋友说，要他们把资金放到自己这里来用于建设，给他们支付2至3分的月利息，后来需要更多的资金，自己就叫自己的亲戚朋友发动其他的人融某并支付利息。自己承诺建成农庄后，到银行贷到款就可以把融某的本金还给他们，承诺按期支付利息。向社会融某是自己一个人的行为，没有经另一个股东李某2同意，因为工商登记需要，她只是挂了一个名。借款共有4000多万元，大部分都是自己打借条（极少数是自己儿子李某1打的借条），融某对象有100来人，自己的亲戚朋友十余人，其他的几十个人是自己亲戚朋友和后来的融某对象逐步介绍来的。自己支付利息以月付息为主，有少数是按季付息的，支付利息的钱是从融某进来的资金中支付的。从2014年l0月资金断链后就没有给融某对象支付利息了。
被告人李建成供述的向各被害人融某的数额、时某、利息等情况与被害人持有的借条、银行往来账单及陈述等相一致。
10、湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳民法初字第143号、（2014）桂阳法民初字第921号、（2014）桂阳法民初字第920号民事调解书、（2015）桂阳法民初字第150号民事判决书，分别证明债权人李文某360万元、朱峻礼150万元、华丰典当公司（侯建华）100万元、廖文彬345万元的债权在本案刑事立案之前已经得到法院生效裁判文书确认并以李建成资产抵偿清结。
11、湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第110号、820号、819号、817号、818号、1172号民事判决书，证明债权人兰良英20万元、徐成松10万元、张经武19.52万元、江建平10万元、雷英20万元、张琳15万元的债权经民事诉讼，在本案刑事立案之前已经得到法院生效裁判文书确认。
12、刑事谅解书42份，证明有42户被害人对被告人李建成非法吸收公众存款的行为予以谅解。
（二）信用卡诈骗
经被告人李建成申请，中国农业银行桂阳县支行于2014年11月4日为李建成办理了一张额度为5万元的信用卡。2015年1月至3月，被告人李建成因进行桥市生态休闲农庄建设，进行刷卡透支消费，透支本金49994.12元，银行利息、手续费、滞纳金8434.56元。2015年4月起，中国农业银行桂阳支行通过“电话、催收通知书”等多种方式多次对被告人李建成进行催收，李建成至今仍未归还本金。
针对上述事实，原审判决列举了下列证据予以证明：
1、申领信用卡手续及资信证明材料。证明被告人李建成向被害单位申请信用卡的具体时某、额度及双方权利义务。
2、银行交易明细。证明被告人李建成涉案信用卡2014年11月10日至2015年10月4日持卡消费及偿还的明细，透支未还金额为49994.12元，利息和滞纳金为8434.56元。
3、银行电话催收记录、通知书、工作人员催收照片以及邮寄回单。证明发卡银行对被告人李建成采取书面通知、电话催收等方式进行了多次催收。
4、中国农业银行桂阳县支行关于李建成涉嫌信用卡恶意透支的报案申请、介绍信。证明2015年12月8日，该银行工作人员李某3向公安机关报案的情况。
5、证人李某3的证言。证明中国农业银行桂阳县支行于2014年11月4日给李建成发放了金穗白金贷记卡一张，授信额度是5万元。李建成最后一次透支消费是2015年1月3日，最后一次还款时某是2015年3月4日。至2015年10月30日上，李建成信用卡透支本金49994.12元，银行利息、手续费、滞纳金共计8434.56元。经多次打电话给李建成进行催缴，但李建成均以各种理由推诿，工作人员也到李建成家里下达过催收通知书，并邮寄了催收通知书。
6、被告人李建成的供述与辩解。证明其所持中国农业银行卡号为00×××07的信用卡是从2014年开始透支的，到2015年3月份因为没有钱就没有还款了。因为当时农庄宾馆装修要钱，向外面借钱利息太高，就向银行申请办理了信用卡，到2015年11月30日欠本金49994.12元，利息和滞纳金9278.83元。农业银行的工作人员电话向自己催讨过五六次，还邮寄了一张催款单在自己女儿李某2那里。
7、(2015)桂阳法民初字第01342号民事判决书及受理案件通知书。证明中国农业银行桂阳县支行就被告人李建成透支信用卡的行为提起民事诉讼，桂阳县人民法院于2015年11月10日受理，2016年7月18日判决由被告人李建成向中国农业银行桂阳县支行偿还信用卡透支本金49994.12元，以及至2015年9月30日止的利息、手续费和滞纳金共计7611.72元。
原审法院认为，被告人李建成违反国家规定，未经有关部门依法批准，以其建设项目和公司经营需要资金周转为由，采取口口相传的方式就其公司经营规模和市场前景进行公开宣传，并以支付高利息为引诱向社会公众变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李建成恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
被告人李建成犯罪后自动投案，并如实供述非法吸收公众存款的事实，是自首，案发后如实供述信用卡诈骗的事实，是坦白，依法均可以从轻处罚。其案发前归还了部分资金，并取得部分被害人谅解，均可酌情从轻处罚。被告人李建成非法占有的各被害人的资金应予退还。被告人李建成犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决：一、被告人李建成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、由被告人李建成将非法吸收的资金退赔给各被害人。
李建成上诉提出：1、上诉人非法吸收的资金，主要用于农庄的建设和生产经营。案发前，上诉人已支付受害人利息1203.635万元，如果冲抵借款本金的话，给被害人造成的损失仅为554.365万元，上诉人的资产足够退赔被害人损失。2、上诉人李建成透支信用卡的行为已经桂阳县人民法院确认为民事法律关系，不应认定构成犯罪。综上，请求二审依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李建成犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李建成违反国家规定，未经有关部门依法批准，以其建设项目和公司经营需要资金周转为由，采取口口相传的方式就其公司经营规模和市场前景进行公开宣传，并以支付高利息为引诱向社会公众变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人李建成恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李建成犯数罪，依法应当数罪并罚。
上诉人李建成犯罪后自动投案，并如实供述非法吸收公众存款的事实，是自首；上诉人李建成在案发后如实供述信用卡诈骗的事实，是坦白，依法均可以从轻处罚。上诉人李建成在案发前归还了部分资金，并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人李建成对非法占有的各被害人的资金应予退还。
李建成上诉提出其非法吸收的资金，主要用于农庄的建设和生产经营，在案发前，上诉人已支付受害人利息1203.635万元，如果冲抵借款本金的话，给被害人造成的损失仅为554.365万元，上诉人的资产足够退赔被害人损失；上诉人李建成透支信用卡的行为已经桂阳县人民法院确认为民事法律关系，不应认定构成犯罪。经查，上诉人李建成非法吸收资金共计3154.8万元，除出上诉人李建成用于支付借款利息的1051.74万元，其非法吸收资金的犯罪金额仍应认定为2103.06万元。且在案证据并不能证明上诉人李建成现在有足额资产清偿该资金。关于不构成信用卡诈骗罪的上诉理由。审查认为，上诉人李建成具有非法占有故意，恶意透支，经发卡银行催收仍拒不归还，其行为侵害金融秩序和金融管理制度，符合信用卡诈骗罪特征。综上，上诉人李建成的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定系终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 陈 敏
二〇一八年三月十二日
书记员 王佳奇