山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑终字第00148号
原公诉机关霍州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍奇峰，男，1971年8月23日出生。2013年4月12日因涉嫌犯诈骗罪被临汾市公安局霍东分局刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现羁押于霍州市看守所。
霍州市人民法院审理霍州市人民检察院指控原审被告人伍奇峰犯诈骗罪一案，于二〇一四年六月九日作出（2013）霍刑初字第139号刑事判决。原审被告人伍奇峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年11月至2012年7月，被告人伍奇峰以能分到霍州煤电集团住房和能办理霍州煤电集团工作为由，先后从被害人张xx处骗取现金265000元。
2012年7月11日，被告人伍奇峰给张xx打了一张收到买房款265000元的欠条。张xx多次催促伍奇峰办理，伍奇峰以种种理由推托，拒不退还。
采信的证据有：
1、霍xx的询问笔录，证实张xx是其弟媳，2011年7月，张xx打电话说让其买一套租赁房，要价4万元。到了霍州煤电集团圣佛汾东花苑小区4号楼3单元x室，见了房主伍奇峰，看了房子后其将4万元给了张xx，张xx又把钱给了伍奇峰。在后来的两三个月，张xx打电话说房主要钱，又陆续在其手中拿走3万元，张给其打了7万元的收条。其感觉不对，对张说这房子不要了，让伍奇峰把房子给退了。大约到了2012年元月时，其到张家拿7万元房款，伍奇峰也在场，张把7万元房款给了其，其把7万元的条子给了张，张将这条子给伍奇峰看了看，伍随手将这条子撕了。
2、乔xx的询问笔录，证实2012年1月3日左右，张xx打电话说让其去买一套汾东花苑小区房，要价8万元。2012年1月5日在张家写了一份购房协议并交了钱。购房协议乙方是韩xx，实际交钱人是其妹妹的婆婆（韩xx）。
3、万xx的询问笔录，证实其认识伍奇峰，但不熟悉，伍是圣佛矿搬迁户，在圣佛矿汾东花苑小区分过一套房子。伍奇峰没有因给他人分房子找过自己。
4、被害人张xx的报案材料及询问笔录，证实2008年至今，被告人伍奇峰以能分到霍州煤电集团住房和办理霍州煤电集团工作为由，先后骗取其现金409000元。2008年2月，其通过郭xx认识伍奇峰，伍奇峰说认识分房子的万xx，他说分房子需要好处费，一套房子要28000元，当时给了伍14万元，没打收据。期间因分房子的事情，又从其手里拿了20多万元，没打收据。2009年7月份，其又托伍奇峰给其亲戚办理工作，当时给了伍奇峰28000元。其多次催促伍奇峰办理，伍奇峰以种种理由推托，拒不退还。2012年7月，其在伍奇峰家里找见伍奇峰，伍奇峰给其打了一张265000元的欠条。2012年9月伍奇峰还给其7000元。2012年1月经其介绍，乔xx的妹妹买了伍奇峰霍州煤电集团圣佛汾东花苑小区4号楼3单元xx室房。2012年1月5日，以80000元价格成交，交钱人是乔xx妹妹的婆婆。80000元当时交给其了。因2011年6、7月，其二哥（霍xx）托其买伍奇峰的霍州煤电集团圣佛汾东花苑小区4号楼3单元x室房，霍xx给了7万元，其把7万元先后交给伍奇峰，伍奇峰于2011年11月份给其打了一张总的条子，最后伍没给霍xx买下房子，其把乔xx妹妹的买房的8万元中的7万元给了霍xx。伍把7万元收款条当着其和霍xx的面就撕了。剩下的10000元，其于2012年1月6、7号还给伍奇峰，伍没给打收据。这件事与伍奇峰打的265000元的欠条没关系。
5、被告人伍奇峰的讯问笔录，证实2008年11月左右，张xx找其帮忙找关系弄套霍州煤电集团圣佛汾东花苑小区房子，其同意了，说分房子需要好处费，一套房子要28000元，又过了一段时间张又去其家说需要四套房子。张分几次给了112000元现金，没打收据。
2011年前半年，张去其家说让办个霍州煤电集团企内工，其说要5000元，过了十几天，她给了5000元现金，没打收据。
2012年7月左右，其给张xx打了收到买房款265000元的收条。
2011年12月左右，其给了张xx一套3单元xx室的房子，对她说其他房子和工作都需要有机会才能办理，她说可以等。张xx把霍州煤电集团圣佛汾东花苑小区房子4号楼3单元xx室房卖了，给了其10000元，这是其向张xx借款和贷款后做的抵押。张xx经其同意，卖了95000元，给了其10000元现金，没有收据。说让再给弄两套房子，就算没事了。其口头答应了，但一直没弄下。
其于2012年元月份的一天，归还过张17000元，没打收据。
其给张xx打过一张收到买房款265000元的欠条。其中包括借款50000元（与房子和办理霍州煤电集团工作无关）、贷款150000元。贷款是2011年6月份左右陆续向张贷的钱，钱赌博用了，有口头协议。给张xx办霍州煤电集团内企工的活动费5000元，其余是贷款利息。
6、书证收条复印件、原件证实，被告人伍奇峰于2012年7月11日给张xx打了一张收到买房款265000元的收条。
7、被告人伍奇峰书写的事情经过，证实其与张xx是邻居。2008年的一天，其借了张xx50000元，贷高利贷款150000元，说好了高利贷利息五分钱。后来一直到2012年底，张xx说算了一下还余265000元。让其给她两套房子，算是还钱，张还押了其一套房子，后来其给她打了一张欠条（今欠张xx现金265000元）。
另有以下经原审法院庭后核实的下列证据：
1、临汾市公安局霍东分局刑事侦查大队情况说明证实，在侦查张xx被诈骗案过程中，证人乔xx和霍xx所购买的是伍奇峰的霍州煤电集团圣佛汾东花苑4号楼3单元xx室。证人霍xx原在询问笔录中所述的圣佛汾东花苑4号楼3单元x室系霍xx记忆错误。
2、霍州煤电集团有限责任公司团柏煤矿后勤管理中心证明材料证实，圣佛汾东花苑4-3-xxx室于2008年分配给伍奇峰，4-3-xx室属伍奇峰抢占，经其工作人员多次协调至今仍占据此房。两套住房均为廉租房，性质为公房，产权属集团公司所有，不允许买卖。
原判认为，被告人伍奇峰以非法占有为目的，编造虚假理由，以办理霍州煤电集团工作、能分到霍州煤电集团住房为由，利用自己占有的廉租房骗得他人信任，诈骗钱财且数额巨大的行为确已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决：被告人伍奇峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
上诉人伍奇峰的上诉理由为：1、其与张xx之间系经济纠纷，265000元为其向张xx的借款及利息总额。未给张xx办理买房和工作事宜，被害人提供的收条与事实不符，原判仅凭被害人的陈述及证人证言不能认定其构成诈骗罪。2、其给被害人张xx返还的17000元钱款，应在总额中扣除。
经审理查明，2008年11月至2012年7月，上诉人伍奇峰以能分到霍州煤电集团住房和能办理霍州煤电集团工作为由，先后从被害人张xx处骗取现金265000元。2012年7月11日，上诉人伍奇峰给张xx打了一张收到买房款265000元的收条。2012年9月，上诉人伍奇峰返还张xx7000元，剩余258000元张xx多次催促伍奇峰，伍奇峰以种种理由推托，拒不退还。
证明上述事实所采信的证据与原判相同，本院不予赘述。
关于上诉人伍奇峰所提上诉理由，经查：1、首先，上诉人伍奇峰以能办理分房和办理工作的虚假理由骗取被害人张xx258000元的事实，有被害人张xx的报案材料及询问笔录，上诉人伍奇峰的供述及其书写的收条等证据予以证实。同时，证人霍xx、乔xx的证言可证实张xx曾说伍奇峰处能办理下房子，证人万xx的证言证实上诉人伍奇峰没有因分房子的事找过其本人。以上证言亦可佐证上诉人伍奇峰在没有能力为被害人办理分房的情况下，编造虚假的理由，骗取被害人钱款的事实；其次，上诉人伍奇峰所写收条的内容可以证实265000元为其收到的张xx的买房款，且该伍不能提供相关证据证实该笔钱款系向被害人张xx的借款及利息；第三，关于上诉人伍奇峰所提被害人张xx提供的收条与事实不符的上诉理由，经查，该收条并无人为涂改的痕迹，上诉人伍奇峰承认收条签名系其本人签署，且在收条的签名、日期及内容上均有其所摁手印，足以证实该收条的真实性。综上，上诉人伍奇峰的相关上诉理由不能成立。2、关于上诉人所称其返还过被害人17000元的上诉理由，经查，收条签署后上诉人伍奇峰返还被害人张xx7000元的事实因得到被害人本人的证实，本院予以确认。对上诉人伍奇峰所称其余的返还钱款，因缺乏相关证据予以证实，不予认可。
本院认为，上诉人伍奇峰以非法占有为目的，编造虚假理由，骗取他人钱财258000元的事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成诈骗罪。原判认定的诈骗数额不当，应将上诉人伍奇峰于案发前归还被害人的7000元予以扣减，但综合考虑该伍的具体犯罪情节及后果，上述诈骗数额的变化对其量刑并无影响；同时，原判对上诉人伍奇峰的非法所得共计258000元未依法作出处理，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持霍州市人民法院（2013）霍刑初字第139号刑事判决中的定罪量刑部分，即：被告人伍奇峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
二、责令上诉人（原审被告人）伍奇峰退赔被害人人民币258000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁 荣
代理审判员 梁祥伟
二〇一四年九月十二日
书 记 员 霍文文