浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2078号
上诉人（原审被告）浙江百惠涛钢结构有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全镇金三角。
法定代表人俞涛涛，总经理。
委托代理人（特别授权）丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白春辉。
委托代理人（特别授权）陈宝富，绍兴市为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨华平。
上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司（以下简称百惠涛公司）因与被上诉人白春辉、杨华平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、本案当事人之间的关系：原告持有特种作业操作证（熔化焊接与热切割作业）。2013年12月，被告百惠涛公司将其公司内的钢结构厂房加层、屋面更换瓦片工程发包给没有相应资质的自然人被告杨华平施工，工程款按面积结算。嗣后，被告杨华平组织原告在内的几名民工到被告百惠涛公司从事钢结构厂房加层等作业。期间，被告杨华平以借款形式陆续从被告百惠涛公司取得工程款并分发民工工资。该节事实，由原告提供的福全镇劳动和社会保障所出具的情况说明、原告亲戚与被告百惠涛公司工作人员之间的谈话录音、该院在审理（2014）绍柯民初字第1914号案件时，原告申请证人李某、白某所作的证人笔录、特种作业操作证；被告百惠涛公司提供的徐家溇厂房钢结构屋顶工程发包协议书、2013年12月6日的借条及当事人的陈述等证据所证实。二、原告受伤及经济损失：原告白春辉系河南省太康县芝麻洼乡白庄行政村农业家庭户成员，其自2013年7月来浙江务工、从事熔化焊接与热切割作业。原告与其妻子孔俊红共生育一子一女，儿子白晨鹏，出生于1999年11月7日；女儿白晨昕，出生于2003年5月26日，两个子女均系农业家庭户成员，但均与其父母共同生活在浙江绍兴、并在浙江绍兴就学。2013年12月5日14时左右，原告在被告百惠涛公司内从事搭建钢棚作业时，不慎从一楼平台坠落受伤。原告伤后住院33天及门诊治疗，医院诊断：原告腰椎骨折（腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫）。在本案审理过程中，原告提出司法鉴定申请，该院委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级、护理时限、营养时限进行了司法鉴定，该所经鉴定后于2015年5月27日出具鉴定意见，认为原告于2013年12月5日因故致腰1椎体粉碎性骨折予内固定的人体损伤评定为9级伤残，护理时限拟为3个月左右、营养时限拟为3个月左右。原告因此支付鉴定费2000元。原告因本次事故可列入赔偿范围的合理损失为医疗费64695.89元（含原告自认被告杨华平垫付的医疗费39479.63元）、住院伙食补助费660元、营养费1800元、残疾赔偿金180245.10元（含原告子女的被扶养人生活费18673.10元）、误工费26107.63元、护理费11927.34元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元，合计290435.96元。事故发生后，被告杨华平已为原告垫付医疗费39479.63元；原告于2014年5月向该院提起诉讼，要求确认其与被告百惠涛公司之间存在劳动关系。该院经审理认为，根据原告的诉称内容分析，其由杨华平招用并从事钢棚搭建工作，两者间约定报酬240元／天。原告在从事钢棚搭建工作中遭受人身损害，根据平等主体之间合同的相对性原则，原告可向杨华平主张权利。现原告主张其与被告百惠涛公司间存在劳动关系，因原告未提供充分证据证明杨华平系代表被告百惠涛公司招用原告并从事被告百惠涛公司安排的相应工作，依据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，驳回原告白春辉的诉讼请求。原告不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院经审理后，于2014年8月6日作出（2014）浙绍民终字第917号民事判决，判决驳回原告白春辉的上诉，维持原判。
原审法院认为：公民的合法权益受法律保护。本案原告在被告百惠涛公司内从事搭建钢棚作业时，不慎从一楼平台坠落受伤的事实，由原告提供的福全镇劳动和社会保障所出具的情况说明、原告亲戚与被告百惠涛公司工作人员之间的谈话录音、该院在审理（2014）绍柯民初字第1914号案件时，原告申请证人当庭所作的证人证言、绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第917号民事判决书予以证明，该院依法予以认定。根据本案双方当事人的诉辩意见，该院认为双方当事人争议的主要焦点由以下三方面：一、本案当事人之间的法律关系问题。原告主张其受被告百惠涛公司雇佣，提供福全镇劳动和社会保障所出具的情况说明、原告亲戚与被告百惠涛公司工作人员之间的谈话录音、该院在审理（2014）绍柯民初字第1914号案件时，原告申请证人当庭所作的证人证言、绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第917号民事判决书予以证明。被告百惠涛公司则主张其将本公司的钢结构厂房屋顶工程交由被告杨华平承揽，原告系被告杨华平招用，即受被告杨华平雇佣，故认为原告与被告百惠涛公司之间没有任何法律关系，并提供徐家溇厂房钢结构屋顶工程发包协议书、2013年12月6日的借条予以证明。该院认为，本案原告与被告杨华平之间、被告杨华平与被告百惠涛公司之间分别存在二个法律关系：第一、原告与被告杨华平之间存在雇佣关系。具体理由如下：原告在第一次庭审中陈述“2013年12月4日，被告杨华平打电话给工友李某，由李某告诉原告到被告百惠涛公司干活，原告是大工，每工240元”；该院在审理（2014）绍柯民初字第1914号案件时，原告申请证人李某、白某当庭所作的证人证言与原告的上述陈述基本一致；被告百惠涛公司提供的徐家溇厂房钢结构屋顶工程发包协议书中载明“屋面更换瓦片，按屋面面积3元／平方；厂房加层开窗，按加层二楼按实量地面100元／平方”。上述证据表明：原告到被告百惠涛公司处从事搭架钢棚作业是由被告杨华平组织，在作业过程中受被告杨华平的控制和监督，由被告杨华平支付报酬，符合雇佣关系的特征，即受雇人为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，双方形成支配从属关系，故应认定原告受被告杨华平雇佣的事实。原告主张其受被告百惠涛公司雇佣，与该院查证的事实不符，该院不予认定。该院在审理中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，法院已向原、被告双方予以释明，原告则将其诉讼请求变更为依据法院认定的雇主及发包人向原告承担赔偿责任，符合法律规定，该院予以支持。第二、被告杨华平与被告百惠涛公司之间存在承发包关系。具体理由如下：被告百惠涛公司提供的徐家溇厂房钢结构屋顶工程发包协议书中载明“严格按图纸施工，屋面更换瓦片，按屋面面积3元／平方；厂房加层开窗，按加层二楼按实量地面100元／平方”，2013年12月6日的借条中载明“杨华平今向百惠涛公司借7000元，在百惠涛徐家溇厂房加层工程款结算时扣除”。上述证据表明：一，被告百惠涛公司与被告杨华平签订的协议书名称即为“工程发包”合同；二、被告杨华平应按被告百惠涛公司提供的图纸对其厂房加层、屋面更换等工程进行施工；三、工程完工后，由被告百惠涛公司根据协议约定的价格和实际施工的工程量结算支付工程款给被告杨华平。故应认定被告杨华平承包被告百惠涛公司徐家溇厂房钢结构厂房加层等工程的事实，也即被告杨华平与被告百惠涛公司之间存在承发包的法律关系。然被告百惠涛公司辩称其与被告杨华平之间的上述承发包关系为承揽合同关系。该院认为，我国《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同”，第二百八十七条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定”。根据上述法律规定，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。该院根据本案被告杨华平与被告百惠涛公司之间签订的工程发包协议书的形式、内容、要求等综合分析，认为该合同符合建设工程合同的基本特征，故应认定其为建设工程合同，该院对被告百惠涛公司的该项抗辩意见不予采纳。二、本案原告的损失数额问题。该院认为，原告因本次事故中产生的医疗费用，根据原告提供的住院费用证明、住院预交款收据、门诊收据据实计算为64897.89元，剔除其在河南就诊没有病历记载的门诊费用202元，该院确定原告的合理医疗费为64695.89元；住院伙食补助费按住院时间每天20元计算；营养费按司法鉴定意见确定的营养时限每天20元计算；残疾赔偿金，原告虽系农村居民，但根据其提供的流动人口信息表、绍兴市越城区小皋埠村委证明，并结合原告受伤时在涉案工地务工的事实等，可以认定原告以非农收入为主要生活来源的事实，故对原告主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，该院予以支持；关于原告主张其两个子女的被扶养人生活费问题，被告百惠涛公司则认为原告之伤情不需要承担扶养费。该院认为，原告之损伤已构成伤残，在不同程度上影响了原告的劳动能力，故对原告的该项诉求，该院予以支持；关于被扶养人生活费的标准问题，原告提供的学生证、学生基本信息、就读证明等，能够证明其与原告共同生活居住于浙江绍兴，故对原告主张按城镇居民人均年消费支出标准计算被扶养人生活费，该院予以支持。原告二个子女的被扶养年限分别为3年、6年，按本省城镇居民人均年消费支出标准23257元×年数×伤残系数÷抚养人人数计算，该项计算所得损失数额大于原告请求赔偿之数额，故按原告请求赔偿的数额18673.10元确定，且该项被扶养人生活费依法应计入死亡赔偿金；误工费损失，原告根据住院时间及提供的10份医院诊断（休息）证明，主张其误工时间为333天，按每天240元计算误工费损失，被告百惠涛公司提出异议，该院经审查认为原告提供的河南医院出具的6份医院诊断（休息）证明没有门诊病历记载，不符证据三性要求，该院不予采纳；绍兴第二医院出具的4份医院诊断（休息）证明中的最后1份，门诊病历虽记载就诊事实，但未载明建议休息内容，故对该份诊断（休息）证明的效力，该院不予认定；绍兴第二医院出具的4份医院诊断（休息）证明中的前3份，既有门诊病历记载就诊事实、又载明建议休息内容，其合法性应予认定，故确认原告的误工时间为197天；关于误工费标准，原告在本案中提及的工资为每天240元，但由于原告之工作不是固定工作，工资收入不稳定，故应按本省在岗职工年平均工资标准计算；护理费损失，按鉴定机构鉴定意见，按本省在岗职工年平均工资÷年天数（365天）×鉴定时限（每月按30天）计算；交通费损失根据原告提供的发票及就医的必要性酌情确定；精神损害抚慰金数额的合理部分予以支持。据此，原告的合理损失该院依法确定为290435.96元。三、本案当事人之间的责任分担问题。该院认为个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方、接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。被告杨华平作为提供劳务一方的雇主，依法应当为接受劳务一方的雇员安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任，故原告要求被告杨华平承担赔偿责任，符合法律规定，该院予以支持。被告百惠涛公司作为涉案钢结构厂房加层、更换瓦片工程的发包人，知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应当与雇主承担连带赔偿责任；原告虽持有特种作业操作证，但其在事发当天从事高空作业，未采取相应的安全防范措施，对事故的发生有过错，可酌情减轻两被告的责任承担，故对被告百惠涛公司的该项抗辩意见，该院予以采纳。综合原告白春辉的过错程度以及各方当事人的利益平衡，该院确定由原告自负上述物质损失286435.96元的20%，余款229148.77元及精神损害抚慰金4000元，合计233148.77元则由被告杨华平负责赔偿，被告百惠涛公司依法承担连带赔偿责任。被告杨华平经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院根据查明的事实作出裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告杨华平应赔偿原告白春辉因本起事故造成的各项损失233148.77元，扣除已付39479.63元，尚应赔偿193669.14元，并由被告浙江百惠涛钢结构有限公司负连带责任；二、驳回原告白春辉的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后十日内付清，如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6016元（缓交），减半收取3008元，由原告白春辉负担1155元、被告杨华平、浙江百惠涛钢结构有限公司共同负担1853元，于判决生效后十日内向该院缴纳。鉴定费2000元（原告白春辉已支付），由原告白春辉负担600元、被告杨华平、浙江百惠涛钢结构有限公司共同负担1400元，两被告应于判决生效后十日内将该鉴定费1400元支付给原告白春辉。
上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司不服原审判决，提出上诉称：一、一审程序违法，二审应当依法撤销一审判决，发回重审。本案的审理过程中，一审原告白春辉撤回了对一审被告杨华平的起诉，一审法院作出了准许撤诉的裁定，但一审在本案判决中，杨华平仍是被告，并承担赔偿责任，这严重违反民诉法规定，属程序违法。二、一审判决认定事实错误，案件定性错误。上诉人与被上诉人杨华平签订了《工程发包协议书》一份，将厂房零星整改、补修、厂房内隔层、层面更新瓦片等工作承揽给杨华平，而一审判决却认定是工程发包，是工程建设，是错误的。上诉人与杨华平签订的协议虽名义为发包，其实就是个承揽合同中的修理工作，并不是工程建设。《合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，包括工程勘察、设计、施工合同。本案上诉人交给杨华平做的仅是厂房零星整改、补修、厂房内隔层、层面更新瓦片等工作，是厂房的维修，并非是工程建设。符合《合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定。三、一审判决适用法律错误，导致判决不当。本案所涉为承揽合同，并非建设工程合同，故不应适用《合同法》第二百六十九条的规定。退一步，即使是建设工程合同，也是其他临时性房屋建筑或农民自建低层住宅的建筑活动，符合《建筑法》第八十三条第三款的规定，也就是说承包上诉人工程无需建筑资质。因此，上诉人没有选任承包人的过错，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即上诉人无须对被上诉人白春辉的损害承担连带赔偿责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或驳回被上诉人白春辉的一审诉讼请求。
被上诉人白春辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨华平未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被上诉人白春辉系受被上诉人杨华平雇佣，在为上诉人百惠涛公司搭建钢棚时不慎从一楼平台坠落受伤的事情清楚，本案的争议焦点为上诉人百惠涛公司是否应就杨华平对白春辉的损失承担连带赔偿责任的问题？上诉人认为，其与杨华平之间订立的《工程发包协议》是承揽合同，并不是建设工程合同，故而上诉人并不存在选任过失，所以就本案杨华平应赔偿白春辉的损失不承担连带赔偿责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同。本院经审查认为上诉人与杨华平之间的《工程发包协议书》系建设工程施工合同，理由为：建设工程施工合同是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议，其工作任务是工程建设，工作物是建设工程项目。本案中，上诉人百惠涛公司与杨华平之间签订《工程发包协议书》中，首先抬头标题即明确该工程系工程发包，其次在协议中明确载明工程内容，付款方式，且承包人应严格按照施工图纸施工，确保工程质量，并对施工过程中可能会出现的各种安全隐患、工程验收手续及转包等事项逐一规定，该些事项的规定以及根据工作内容，本院认为应当可以认定上诉人百惠涛公司与杨华平之间签订的系建设工程合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人百惠涛公司将本案厂房屋顶工程发包给无相应资质的个人杨华平，存在选任过失，故应与杨华平对白春辉的损失承担连带赔偿责任。对于上诉人主张的原审审理程序严重违法的事实，本院经核查，被上诉人白春辉确在原审审理过程中撤回对杨华平的起诉，但上诉人百惠涛公司已在原审2015年6月11日的庭审中提出要求追加杨华平为被告的申请，且原审法院亦已按照法定程序发放出庭通知书给杨华平，故原审审理程序并无不当，本院对上诉人的该项主张不予采信。
综上，上诉人百惠涛公司提出的上诉理由不能成立，本院对上诉人百惠涛公司提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6016元，由上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 冯 奇
代理审判员 杜杭莉
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 叶 婷