河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终188号
上诉人（原审被告、反诉原告）王拥军。
委托代理人李志高，河南顺飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王成义。
委托代理人万家，河南未来律师事务所律师。
上诉人王拥军与被上诉人王成义承揽合同纠纷一案，王成义于2010年8月11日提起诉讼，要求：1、判令河南省地质工程公司（以下简称地质公司）、王拥军返还工程款370000元；2、判令地质公司、王拥军支付施工电费款111721元；3、判令地质公司、王拥军支付违约金120000元；4、诉讼费由地质公司、王拥军承担。诉讼中，王成义称王拥军是以地质公司的名义与其签订的合同，地质公司不认可王拥军代表其单位，王成义认为王拥军不具有履行合同的能力，合同继续履行已经没有实际意义，王成义已经自己打井投入使用，王拥军应当返还王成义打井所付的费用及相应损失，故增加诉讼请求，要求解除双方签订的地热井凿井合同，并撤回了对地质公司的起诉。王拥军反诉请求：1、王成义支付工程欠款97500元；2、王成义支付违约金；3、王成义支付设备租赁费及人员工资128000元；4、王成义承担全部诉讼费用；5、驳回王成义的诉讼请求。经审理，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2013年12月30日作出（2010）红民二初字第266号民事判决，王拥军不服，提起上诉。本院于2014年12月11日作出（2014）新中民五终字第195号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。重审后，原审法院于2015年11月20日作出（2015）红民二初字第3号民事判决。宣判后，王拥军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月30日，王拥军（乙方）以地质公司的名义与王成义（甲方）签订了地热井凿井合同，合同约定设计深度1300米左右，井水含沙量≤1／20000，单井出水量不小于25m／h，水温不低于48度，滤料为石英质滤料，工作范围包括开凿井孔、物探测井、下井管及滤水管、填跞、止水固井、洗井、抽水试验、水质化验、编制综合柱状图；本工程综合造价为每米440元，暂按井深1300米计，钻机进场开机时日内甲方预付乙方工程总价款20%，计11.98万元，钻进到500米时再付总价款的30%，计17.94万元，钻进到1200米时再付总价款的35%，计20.93万元，余款待工程验收合格，扣除5%质保金后十日内据实际钻探深度一次付清（质保期一年）；甲方负责确定井位，保证施工现场水、电、路三通及场地平整，将水、电源接到施工现场，无偿提供生产用水、用电及施工人员生活用水、用电；乙方应按国家供水管井技术规范进行凿井施工；全部工程结束十日内，向甲方提供包括钻孔结构、物探曲线、水质化验、抽水试验等资料的综合柱状图一份；合同签订后，乙方设备进场自开钻之日起60天竣工，本月27日前进场。工程竣工前一天，乙方通知甲方，共同现场验收验交。乙方据实填写“工程验收单”一式三份，双方据合同约定指标验收完成后，双方签字作为验收验交和结算依据。若甲方接乙方验收通知后，三日内不派人验收，则视为验收合格，乙方即可撤离设备。合同签订后，单方不履行合同，应以总造价10%赔偿对方，以示补偿，如因施工技术原因造成井孔报废，乙方或重新施工或在十日内将预付款如数退还甲方，如不能及时退款，每拖延一天，应按当时银行贷款利率的3倍支付延付金，如因甲方原因造成停工超过48小时，除工期顺延外，另支付乙方误工费420元／台班；若甲方不能按时预付工程款，每拖延一天，除按当时银行贷款利率的3倍支付延付金外，还应承担由此造成的井孔损失，地热井验收合格后如甲方不按合同付款水井使用权暂不移交甲方；井口出水温度若低于48℃，每低1℃甲方有权扣除3000元，但不得低于45℃，若低于45℃为废井。如出水温度高于48℃，每高1℃，甲方奖励2000元；出水量不小于25m3／h，每小1m3／h，甲方有权扣除3000元，但不得小于20m3／h，若小于20m3／h为废井，若出水量大于25m3／h，每超1m3／h，甲方奖励2000元。合同还约定了其他相关事项。王成义在合同甲方处签字，王拥军在乙方代表处签字，乙方处仅手写了河南省地质工程公司，未加盖地质公司公章。上述合同签订后，王拥军于2009年9月份进场开始施工。王成义于2009年9月22日、10月11日、11月3日分三次向王拥军付款100000元、180000元、90000元，共计370000元。2010年8月11日，王成义以王拥军至今未交付地热井为由诉至法院。诉讼中，王拥军以王成义拖欠工程款为由提起反诉。
庭审中，王拥军称由于王成义不再付款，因停待时间过长，井壁出现事故，水井报废。后经其于王成义协商，依照原合同其于2010年2月5日在王成义指定的地点开始第二眼井的施工。2010年4月第二眼井凿成，井深1250米。2010年4月30日其向河南省地质矿产开发局第一水文地质工程地质队接水送检，王拥军认为该地质队作出的检测报告结果未超过合同要求，即通知王成义验收，王成义不采信该检测报告，故双方共同取水样，但未共同送检，而是王拥军自己将水样送检，王拥军认为此次检测结果依然符合合同约定，故再次通知王成义验收，但王成义迟迟不来。对此，王成义认为系王拥军所打第一眼井因井壁出现事故而报废，依照合同约定，王拥军应如数退还其已付款项，双方在协商退款的过程中，王拥军于2010年2月5日进行了第二眼井的施工。上述双方各自的陈述意见均未提供相应证据。
原审诉讼期间，经王成义申请，经委托河南省地质环境监测院实验测试中心对涉案地热井水质进行了鉴定，鉴定结果为涉案井水质为含沙量小于1／50000。该鉴定结果经原审质证，王成义有异议，认为王拥军在鉴定前向井中投放海带用以净化水质，故要求重新鉴定并另要求对井的深度进行鉴定。因王成义的申请再次委托鉴定，在鉴定过程中，由于王拥军未到场，鉴定需移动井杆和水泵，王成义称不能单方移动，以防王拥军转嫁风险，故此鉴定机构无法进行鉴定。
本次诉讼中，王成义提出鉴定申请，要求对涉案地热井质量是否符合合同第一条第3项约定的标准先行进行鉴定。技术部门称在省司法鉴定机构名册中的鉴定机构中联系无机构进行鉴定，后了解技术监督局虽无司法鉴定资质，但有此类职能，经电话联系沟通，技术监督局表示，其无相关机构认证授权，无法受理法院委托，故技术科以本鉴定无鉴定机构为由退回。
2015年4月22日，在本案地热井所在小区普罗旺金开发公司新乡弘泰房地产开发有限公司工作人员崔乗磊询问案件相关情况，其称王成义所打两眼井均不符合使用条件，至今未使用，因王成义所打井未交付，没有向其公司提供深度、验水报告等相关技术资料。其公司另外重新找打井队重新施工，并已投入使用，正在使用的第三眼井距离王成义所打的两眼井距离相差不到十几米。
经向当事人释明，1、王拥军对其反诉要求王成义赔偿扣押设备的损失是否申请司法鉴定，其在限定的时间内未提交书面鉴定申请，视为放弃鉴定；2、王成义对王拥军所施工的第二眼地热井是否接收，王成义明确表示因无法使用不予接收。
另查明，地质公司庭审中未对王拥军签订合同的行为进行追认，王拥军亦承认签订合同的行为系其个人行为。
还查明，对王成义要求王拥军支付施工电费111721元的诉讼请求，王拥军要求王成义支付设备租赁费及人员工资128000元的反诉请求，双方均未出示有效证据予以证明。
原审法院认为：王成义与王拥军2009年8月30日所签订的地热井凿井合同，系双方真实意思表示，不违背国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应遵照执行。依照合同约定，王成义应按施工进度向王拥军支付工程款，王拥军应依照合同约定的指标完成凿井义务，通知王拥军共同现场验收验交。在履行合同过程中，王拥军所打第一眼井报废，于2010年2月开始第二眼井的施工。在王拥军施工过程中，王成义已付工程预付款为370000元。现王拥军称其实际施工深度为1250米，并据此请求王成义按照合同约定支付工程总价款的85%，即1250×440×85%=467500元，扣除王成义已支付的370000元，王成义还应支付97500元。就实际施工深度，双方均未提供有效证据证明施工地热井的深度。从王拥军请求的上述施工进度款来看，其并未按照合同约定完成全部的施工任务，王拥军亦未提供是否通知王成义验收，以及双方共同验收验交的依据，王拥军对本案地热井的施工是否符合合同约定的技术要求因无相应的鉴定机构被退回，故王拥军不能证明其依照合同约定的指标完成了凿井义务并交付王成义使用，另，合同约定王成义负有确定井位的责任，其对王拥军未凿井成功亦未尽到相应的注意义务，结合新乡弘泰房地产开发有限公司重新找打井队重新施工第三眼井并已投入使用的情况，王成义与王拥军双方签订合同的目的已不可能实现，故王成义请求解除双方2009年8月30日所签订的地热井凿井合同的诉讼请求，予以支持；王成义请求王拥军返还工程款370000元，因上述原因双方签订的合同应予解除，王拥军已施工部分王成义已无法接收使用，王成义在合同履行过程中亦未尽到相应注意义务，双方对合同无法履行均负有责任，鉴于王拥军在施工过程中支出了相应的劳务和费用，王拥军应部分返还王成义已付工程款370000元的60%即222000元为宜，故王成义的该诉讼请求部分支持。王拥军要求施工进度款97500元的反诉请求，因合同应予解除，对于井深其亦无有效证据证明，该请求理由不成立，不予支持。王成义要求王拥军支付施工电费111721元的诉讼请求，王拥军要求王成义支付设备租赁费及人员工资128000元的反诉请求，双方均未出示有效证据证实，故均不予支持。双方请求违约金，无事实和法律依据，均不予支持。对本案鉴定费问题，因王成义未向本院出示相关票据，鉴定费数额无法确认，故不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：一、解除王拥军与王成义于2009年8月30日所签订的地热井凿井合同；二、王拥军于判决生效后十日内返还王成义工程款222000元；三、驳回王成义的其他诉讼请求；四、驳回王拥军的反诉请求。案件受理费9818元，由王拥军承担5891元，王成义承担3927元，反诉费2380元，由王拥军承担。
王拥军上诉称：一、上诉人已经按约定完全履行了合同义务，不存在合同目的不能实现的情形，原审法院仅凭建设单位工作人员称已打了第三眼井，王成义不接收涉案地热井而解除合同是错误的。二、对涉案地热井是否合格，举证义务在王成义，但原审法院却采用举证责任倒置的方法审理本案，违反了谁主张，谁举证的原则。三、上诉人提交的数字测井综合成果图，时间、地点与上诉人所打第一眼井相吻合，当时小区只有一眼井，但原审法院却认定该图显示的不是讼争地热井。对建设单位工作人员的调查笔录，庭审时上诉人认为不真实，但原审法院却称双方对笔录真实性无异议。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回王成义的诉讼请求，并判令王成义支持上诉人工程款97500元及违约金。
王成义辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分清楚，结果正确，请求予以维持。王拥军的上诉理由不成立，请求予以驳回。1、王拥军未按约定交付合格的地热井，因此答辩人不承担付款义务。2、根据合同约定，答辩人支付工程款的前提条件是按照施工的工程进度和交付合格热水井。所以王拥军的反诉是没有事实根据的。3、王拥军没有向法庭提供出所打的热水井深度、温度及其他相关的技术资料或鉴定结论。答辩人申请对该井进行技术鉴定，因未找到技术鉴定单位，没有进行鉴定。王拥军对此负有举证责任，未能举证则缺乏主张工程款的事实依据。4、原审判决适用法律正确，依据合同法第九十四条的规定，由于王拥军连续打了两次井，都未能交付合格的工程，致使答辩人又选择了第三方打井，王拥军所打的井已无实际意义。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审认定一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。王拥军作为本案打井的施工方，系负有履行施工义务的当事人，依据上述规定，王拥军应当对其是否按约定履行打井义务，交付符合约定标准的地热井承担举证责任。王拥军开掘的第一眼地热井因故报废，后又开掘了第二眼地热井。在本案诉讼期间，王拥军未能提交有效证据证明第一眼地热井已打到1260米，也未提交有效证据证明是因王成义不按进度付款之原因致停工时间过长，井壁出现事故而报废。同时，王拥军也没有提交有效证据证明其开掘的第二眼地热井的全面符合约定标准，确已履行完合同义务。因此，依据上述规定王拥军应当承担举证不能的不利后果。因王拥军开掘的第二眼地热井未达标，致合同目的不能实现。因此，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定支持王成义关于解除双方所签订的涉案合同的诉讼请求，并无不妥。王拥军上诉称地热井是否合格的举证责任在王成义，其已经履行了合同义务，无事实及法律依据，本院不予支持。涉案合同解除后，因第二眼地热井不符合约定标准，王成义不同意接收。原审判决在划分双方责任的基础上，对王拥军要求王成义支付进度款97500元及违约金的反诉请求不予支持，并无明显不妥。
关于原审判决对于证据认定问题。一、王拥军提交的数字测井综合成果图虽指向其开掘的第一眼地热井，但王成义对该成果图有异议，辩称检测时其未在场。由于王拥军没有提供有效证据佐证在对第一眼地热井检测时，事先已经通知王成义，王成义到现场参与检测或者王成义经通知后拒不参与检测，故不能确认该成果图是双方共同检测的结果。因该成果图系王拥军单方委托检测的结果，且王成义有异议，原审判决据此不采信该证据，符合证据规则的规定。二、关于原审法院对新乡弘泰房地产开发有限公司的工作人员制作的调查笔录，王拥军质证意见是对该调查笔录的真实性无异议，对被调查人的陈述内容有异议。王成义对该调查笔录所说有事实无异议。因王拥军没有提交相反证据推翻该调查笔录所证明的事实，其所提异议不成立，原审判决据此对该调查笔录的内容予以认定，于法有据。综上，王拥军的上诉理由均不成立，原审判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6093元，由王拥军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴祥
代理审判员 王 华
代理审判员 贾 威
二〇一六年三月十二日
代理书记员 刘 冬