四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第183号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）重庆渝康建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路88号附2号。
法定代表人吴业，董事长。
委托代理人文闻，四川篇章律师事务所律师。
委托代理人龚勇，四川依仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）四川省德阳市中亚房地产有限公司，住所地四川省德阳市峨眉山路南路131号。
法定代表人辜亚辉，董事长。
委托代理人冷鑫鸿，四川康伦律师事务所律师。
委托代理人袁林，四川康伦律师事务所律师。
上诉人重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称“重庆渝康建设公司”）因与被上诉人四川省德阳市中亚房地产有限公司（以下简称“德阳中亚房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2009年8月13日，德阳中亚房地产公司（发包人）与重庆渝康建设公司（承包人）签订《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》（以下简称“非备案合同”）。2009年10月，德阳中亚房地产公司以邀请招标方式与重庆渝康建设公司签订《水岸花都·云景施工合同》（以下简称“备案合同”），并在德阳市建设工程招标办公室备案。两份合同中相对应的内容，主要载明：
协议总纲部分。关于合同标的，非备案合同为德阳“水岸花都Ⅱ期·云景”1、2、3、4、5、6号楼项目，工程内容为“水岸花都Ⅱ期·云景”1-6号楼及地下建筑工程设计图范围内的土建、装饰、安装（除电梯工程、发电机、高低配电柜、自动消防工程等由发包人指定分包的项目以外）及全部工程内容；第二条工程承包范围，建筑面积约为80000㎡的施工图纸范围内的所有土建、装饰、安装全部内容及室内讯、视、宽带网管、盒、箱预埋，弱电线管穿铁丝、天然气管道周边补洞及全部工程内容（发包人分包项目及发包人供应材料除外），施工过程中的环保噪音、夜间施工、安全文明施工增加费和施工后的施工区域建筑垃圾的外运清理以及场地平整等费用均按国家规定足额计算在合同总价中，由承包人负责；备案合同为水岸花都·云景，工程内容为施工图纸所规定的所有内容。
关于合同工期，非备案合同与备案合同均为480天。
关于工程款，非备案合同为按施工图总价包干7150万元（此造价为采用商品砼及泵送的价格，包括国家规定的安全文明施工措施费用，安全文明必须达到标化）。政府政策变化及市场变化（发包人指定材料允许调整除外）引起造价变化不予调整。此造价已包括发包人指定所有分包单位的配合费。国家规定由承包人缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由承包人向有关单位支付；备案合同为7150.7835万元。
关于工程质量，非备案合同与备案合同均为合格。
专用条款部分。关于合同价款与支付，非备案合同约定：23.合同价款及调整。23.2本合同价款采用按施工图及双方确定工程范围内的所有内容实行总价包干方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①施工质量、安全风险；②除双方约定调整以外的其它材料价格浮动风险；③政策性调整、人工费调整；④工期顺延而产生的费用支出增加风险；⑤非设计变更引起的工程量增加；⑥投标单位投标报价的错误。⑦施工图中全部工程内容以及马凳铁、天棚不抹灰等各项措施费用，定额执行及套用工程项（量）、各类税、费、调整系数、全部材料价格及双方认定的工程承包范围内的全部内容（分包项目、发包人供应材料及暂定价格材料除外）。风险费用的计算方法：无。风险范围以外合同价款调整方法：①凡发包人提供暂定价格的材料，以暂定价格为承包基准价，暂定价格材料的结算金额按双方确认的工程预算书中所确定的工程量乘以暂定价和签认价的差作为调整价，在决算时按实结算。②工程变更及经济签证单必须是经过设计、监理、发包人授权代表共同签字后方可生效。工程变更按二○○○年四川省建设工程计价定额“SGD1～7—2000相关配套文件标准四级Ⅱ档及双方确认的预算书的要求和总价下浮比例进行计算。除经济签证单按发包人实际签证金额计取外，其余造价调整均按双方约定的总价下浮比例进行计算。在决算时调整。③发包人分包项目包括（该部分未进入承包总价）：内墙仿瓷及腻子（该项价格未进入承包总价，由承包人承包，在决算时按实际施工面积进行结算，单价为5.5元／平方米，此单价已包含材料、人工、税金及管理费等全部费用）；钢丝网加固（该项价格未进入承包总价，由承包人承包，在决算时按实际施工面积进行结算，单价为7元／平方米，此单价已包含材料、人工、税金及管理费等全部费用）；栏杆及扶手、门窗（包括防火门）；墙体保温；土（石）方工程及地基处理工程；消防喷淋及自动报警系统、通风系统；电梯及其附属设备；外墙漆；弱电系统已计算预埋部分（主材甲供），后续完善部分由专业部门安装完成；天然气项目由专业部门安装完成；配电室内低压柜、变压器及高压部分均由专业部门安装完成；安装部分的土室（石）方工程。④发包人采购材料或设备造价：发包人供应材料部分未计算入承包总价，在施工过程中，发包人按照双方确认的预算书中的材料数量向承包人提供材料。承包人超领用的材料发包人按照市场价格的双倍在承包人工程款中扣除。面砖、瓷砖；地砖；花岗石；水、电安装未计价材料。⑤凡属发包人供应材料和分包项目的采购保管费、分包配合费（含电梯安装配合费）、垂直运输费、材料下车费、脚手架及架板费、交工验收资料归档费等已全部计入合同包干总价内，无论施工过程中是否变化，在结算时均不作调整。⑥项目所有检测费由承包人承担，发包人仅承担项目排污费。23.3双方约定合同价款的其它调整因素：除暂定价格材料价格调差、发包人签认的工程变更及经济签证单外，本工程施工合同总价无任何合同价款调整。26工程款（进度款）支付（11）工程质量保修金按工程总价的3%留存，按双方约定支付（质量保修金不计利息，保修期为工程竣工验收合格之日起计）：工程竣工满1年后7日内（无质量问题），退还工程总价的1.5%；工程竣工满2年后7日内（无质量问题），退还工程总价的1%；工程竣工满5年后7日内（无质量问题），退还工程质量保修金余款。备案合同约定与非备案合同不一致。
关于代扣代缴税费。非备案合同约定：发包人在每次拨付工程进度款给承包人时，按税务机关要求依法代扣代缴承包人应缴纳税、费。备案合同未作约定。
2009年8月13日，德阳中亚房地产公司（甲方）与重庆渝康建设公司（乙方）签订协议，主要载明：一、关于工程款的抵付，双方协商可在以下两种方式中任选一种方式（一）甲方以130万元资产作为工程款抵付给乙方（抵付资产为奔驰320轿车壹辆、丰田花冠轿车壹辆）。在达到工程第八次付款节点时，甲方在应付给乙方的工程款中扣付130万元。办理车辆过户手续所发生的一切税、费均由乙方承担。在办理完过户手续后，甲方将车辆移交给乙方。（二）不抵扣车辆，乙方在工程总款中下浮50万元给甲方，支付方式为甲方在本工程第八次付款节点时在应付给乙方的工程款中扣除。二、为支持乙方在承接中亚·水岸花都Ⅱ期云景工程的修建工作，甲方同意借给乙方额度在400万元以内的借款（本借款主要用于本工程的钢材购进）。在乙方购进钢材到场后的三日内双方办理完善借款手续。借款息为月息1.2%。乙方在每次工程付款节点时一次性归还借款；归还方式为甲方直接在应给乙方的工程款中直接扣减本息。三、双方协商同意，本工程必须获得“天府杯”。如本工程获得“天府杯”，则甲方另行支付80万元给乙方作为奖励；如本工程未获得“天府杯”，则乙方另行支付20万元给甲方。四、乙方承诺：本工程使用的劳务公司为双方于2009年8月13日在重庆考察的万科渝园项目的施工单位恒滨建设工程公司。如不是该公司，则甲方有权终止双方于2009年8月13日签订的《水岸花都·云景建设工程施工合同》，及要求乙方赔偿因此给甲方造成的经济损失并不退还合同履约保证金。五、前期修建围墙费用伍万元整，甲方在应付给乙方的工程款中扣除。六、乙方承诺：如甲方需将本工程甲供材料款及附属项目建设工程款并入本工程《建设工程施工合同》总金额，则甲方只需另行按3.33%的比例支付增加部分金额的税赋。
2009年8月18日，重庆渝康建设公司向德阳中亚房地产公司支付履约保证金200万元。
2009年11月11日，重庆渝康建设公司向德阳中亚房地产公司出具书面声明，主要载明：“我公司承建的水岸花都.云景项目，现已办理完施工许可证及备案相关手续。请贵公司将备案合同正、副本各交给我公司一份。我公司声明：此备案合同仅用于应付建管部门检查和公司业绩及存档之用，不作它用。在水岸花都·云景项目施工中执行双方于2009年8月13日签订的施工合同”。
2012年1月10日，德阳中亚房地产公司（甲方）与重庆渝康建设公司（乙方）签订协议，主要载明：甲乙双方于2009年8月13日签订《水岸花都云景建筑施工合同》，于2009年10月6日再次签订《水岸花都云景建筑施工合同》。在水岸花都云景项目施工及合同履行过程中，实际双方均将2009年8月13日签订的《水岸花都云景建筑施工合同》作为2009年10月6日签订的《水岸花都云景建筑施工合同》的补充协议在予履行权利和义务。在乙方施工进场时起，双方一致确定2009年8月13日签订的《水岸花都云景建筑施工合同》作为2009年10月6日签订的《水岸花都云景建筑施工合同》的补充协议，并严格按照补充协议实际予以履行。为此，双方再次确定2009年8月13日签订的《水岸花都云景建筑施工合同》作为2009年10月6日签订的《水岸花都云景建筑施工合同》的补充协议一直延续到本工程全部权利义务终止时止。
合同签订后，水岸花都·云景工程于2009年11月2日开工。2009年9月18日，重庆渝康建设公司与四川天力建筑劳务有限公司签订了涉案工程的劳务分包合同，由四川天力建筑劳务有限公司负责该工程的劳务。截止2012年2月21日，德阳中亚房地产公司支付重庆渝康建设公司工程款71530292.50元。
德阳中亚房地产公司（甲方）与重庆渝康建设公司（乙方）签订补充协议，主要载明：一、将双方于2009年8月13日签订的水岸花都.云景项目《建设工程施工合同》第26条第8款“工程竣工验收合格后7日内，按合同总价的10%支付工程进度款”变更为：承包人按国家相关规范及质量要求，在2012年5月30日前完成双方签订的合同约定工作内容及下列工作内容后，发包人按合同总价的10%支付工程进度款。1.完成项目各项测试工作。2.积极配合甲方在规定时间内完成各项验收工作，并按市建设局档案馆要求交齐资料。3.完成各栋楼地面修复。4.完成一二层商业地面修复及接通一二层商业室内预埋电线管。5.完成屋面排气管弯头安装。6.完成外墙清洗工作。7.完成安全疏散指示灯安装。8.完成各栋、各层电梯前室空鼓墙砖、地砖的返工及电梯前室墙砖、地砖勾缝补角等工作。9.封闭各栋强电井内桥架盖板。10.完成非机动车地面修复。11.完成花池、厨房防水处理。12.清运垃圾，完成项目各项保洁工作。13.完成各栋室内部分脱落管卡修复。14.完善电梯前室开关松动、缺失的处理。15.完成楼层电源调试工作。16.将缺失地漏及消火栓设施补充完毕。17.完成室内管道阻火圈安装。18.完成2号楼、5号楼地下车库的渗漏修复。19.完成分户验收工作。20.按双方合同约定应完成的其他整改项目和未完工工程等所有工作。二、因乙方原因造成在本工程保修期内车库地面、项目装饰、装修面发生变化和损坏等情况，给甲方及第三方带来的损失及修复等所有费用将在乙方保证金中扣除。三、在2012年5月30日前乙方未按甲方要求按时进行整改工作，甲方有权代为处理，其费用按实际发生额双倍在乙方工程款中扣除。
2012年3月30日，德阳中亚房地产公司、重庆渝康建设公司、四川省德阳地质工程勘察院（勘察单位）、四川宏基原创建筑设计有限公司（设计单位）、四川宏创建设管理有限责任公司（监理单位）签署竣工验收报告，主要载明：水岸花都·云景地下车库6444㎡、1#楼7874.8㎡、2#楼7462.6㎡、3#楼11571.63㎡、4#楼9075.9㎡、5#楼18768.1㎡、6#楼16301.96㎡经验收合格。
2012年4月7日，重庆渝康建设公司向德阳市建设工程质量安全监督站出具承诺书，主要载明：我司承建的“水岸花都·云景”项目于2012年3月30日申请竣工验收。经过验收，项目仍存在部分需整改问题。为不影响该项目办理综合验收，保证项目交房时间，我司承诺：在2012年4月30日前将所有需整改项目按规定要求整改完毕，整改内容由建设、监理单位督促执行。如未能在2012年4月30日前将所有需整改的项目按规定要求整改完毕，因此而产生的所有责任及经济赔偿均由我司承担。
2012年4月23日，德阳中亚房地产公司（甲方）与重庆渝康建设公司（乙方）签订备忘录，主要载明：“水岸花都·云景”工程综合验收需在德阳建设局档案馆进行资料入馆备案，其备案资料中必须有工程决算书、清欠证明。由于时间关系，双方目前还未能完成工程决算书及结清工程款项，为抓紧备案，该资料只能采取先入馆再审计确认结算的方式进行。经甲乙双方协商达成一致：1.现由乙方暂按“水岸花都·云景”工程中标价作为决算书交建设局档案馆备案，该决算书仅作为“水岸花都·云景”归档资料，不作为甲乙双方决算依据。2.由于双方尚未办理决算，无法结清工程款项，乙方给德阳市建设局出具的清欠证明仅作为备案之用，不作为甲乙双方结清工程款的证据。3.“水岸花都·云景”工程决算按乙方所正式提交“水岸花都·云景”工程决算书之日起60个工作日内办理完成该工程决算，同时按合同规定支付工程款。
2012年4月24日，重庆渝康建设公司向德阳市建设局清欠办出具证明，主要载明：我公司承接施工的四川省德阳市中亚房地产有限公司“水岸花都·云景”工程现已竣工，本工程中亚房地产公司已按合同约定，支付完工程款，无工程款拖欠情况。
原判认为：一、关于以非备案合同还是备案合同作为结算工程价款的根据的问题。本案所涉建设工程属于依法必须招标的项目。重庆渝康建设公司与德阳中亚房地产公司在涉案工程招标前，已就涉案工程承建达成合意，并签订合同，即非备案合同。双方的行为属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”之规定，中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，应认定为无效合同。也即本案涉及双方就建设工程的合同均为无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效的情形下，也应适用参照合同约定结算工程价款。参照合同的确认，要以该合同是否为当事人达成的真实合意为判断标准，该合意可以通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。结合本案实际情况，双方多次书面明确以2009年8月13日签订《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》（非备案合同）作为实际履行的合同，故本案应参照非备案合同的约定支付工程价款。
二、关于工程是否竣工及实际竣工时间的问题。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”之规定，工程竣工验收应由建设单位、设计、施工、监理、勘察等单位进行，故涉案工程已于2012年3月30日竣工验收合格，现重庆渝康建设公司与德阳中亚房地产公司就建设工程实际竣工日期有争议，应将竣工验收合格之日即2012年3月30日作为实际竣工时间。
三、关于工程款及变更、增加量的确认问题。非备案合同约定工程价款为按施工图总价包干7150万元，故合同价款应为7150万元。工程变更、增加量部分，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，重庆渝康建设公司主张变更、新增工程量价款为604.8643万元，德阳中亚房地产公司在审理中自认变更、新增工程量价款不超过300万元，重庆渝康建设公司提供的证据中，变更、新增工程量的预结算书均无德阳中亚房地产公司签字、盖章，而其提供的技术通知单中部分能够证明确有变更、增加工程量，但其证据不足以证明工程量的具体数额，而经双方核对无异议的经济签证核定单所载明的变更、新增工程量价款未超过德阳中亚房地产公司自认的300万元，为此，认定设计变更、新增工程量价款为300万元。故本案所涉工程总价款为7450万元。
四、关于工程延期的责任及损失问题。综合重庆渝康建设公司与德阳中亚房地产公司提供的证据，能够确认在建设工程施工过程中，确存在德阳中亚房地产公司变更、增加工程量的情况，也存在重庆渝康建设公司因施工质量问题被责令停工整改的情形。因双方的合同无效，故合同关于工期延期的约定亦无效，工程延误对双方造成的实际损失，双方均有过错，由重庆渝康建设公司与德阳中亚房地产公司各自承担相应损失。故重庆渝康建设公司主张的工程延期造成管理费、租赁费损失的请求，不予支持。德阳中亚房地产公司主张的工期延误致其无法行使权利的损失、工期延误致其向业主承担违约金的损失、工期延误造成的管理费增加损失，亦不予支持。
五、关于重庆渝康建设公司主张的钢筋等材料调差、人工费增加、安全文明施工措施费请求的问题。按照非备案合同中对于工程款的约定，为固定价结算工程款，且固定价包含国家规定的安全文明施工措施费。非备案合同第三部分专用条款第23.2条约定：合同价款中包括的风险范围：…②除双方约定调整以外的其他材料价格浮动风险；③政策性调整、人工费调整。上述系非备案合同对合同价款的约定，故重庆渝康建设公司主张的人工费增加、安全文明施工措施费请求，应不予支持。重庆渝康建设公司主张的钢筋等材料调差费用，无双方认可的证据，亦不予支持。
六、关于重庆渝康建设公司主张的5万元围墙费、德阳中亚房地产公司扣除的三台笔记本电脑费用3.40万元请求的问题。关于5万元围墙费，因系双方约定的工程款，已包含在总工程款中，属重庆渝康建设公司承担的费用，故不予支持。关于德阳中亚房地产公司扣除的三台笔记本电脑费用3.40万元的请求，重庆渝康建设公司无证据证明，不予支持。
七、关于重庆渝康建设公司主张的履约保证金200万元的问题。因本案所涉建设工程合同应认定无效，故双方关于“本工程使用的劳务公司为双方于2009年8月13日在重庆考察的万科渝园项目的施工单位恒滨建设工程公司。如不是该公司，则甲方有权终止双方于2009年8月13日签订的《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》，及要求乙方赔偿因此给甲方造成的经济损失并不退还合同履约保证金”的约定亦属无效，故履约保证金200万元在合同履行完毕后应予退还，故重庆渝康建设公司主张的履约保证金200万元的请求，应予支持。
八、关于重庆渝康建设公司主张的利息损失（430.117283万元）问题。重庆渝康建设公司主张的此项请求是双方于2009年8月13日签订的协议中关于借款合同法律关系的约定支出的利息，已在已支付的工程款中扣除。双方的借款合同关系，属另外一层法律关系，本案不予处理，故重庆渝康建设公司主张的利息损失，不予支持。
九、关于重庆渝康建设公司主张的逾期利息损失问题。因导致本案合同无效及工程延期双方均有过错，故重庆渝康建设公司主张逾期利息的请求，不予支持。
十、关于重庆渝康建设公司主张德阳中亚房地产公司支付其代扣代缴1785712.50元的完税凭证的问题。此项请求，为相关税务部门依法处理的事项，不属于法院职权范围，不予处理。
十一、关于德阳中亚房地产公司应付重庆渝康建设公司工程款的金额问题。双方备案合同中约定有质量保证金的条款，工程虽已竣工验收，但仍存在部分需整改问题，即工程质量保修金的支付条件不完全具备，结合本案实际情况，酌情确定应预留工程质量保修金为总工程款的1%，即74.50万元。故德阳中亚房地产公司在本案中应向重庆渝康建设公司支付4224707.50元（包干价71500000元＋增加量3000000元＋履约保证金2000000元-质量保修金745000元-已付工程款71530292.50元）。据此，依照相关法律之规定，判决：一、四川省德阳市中亚房地产有限公司向重庆渝康建设（集团）有限公司支付工程款4224707.5元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回重庆渝康建设（集团）有限公司其他诉讼请求；三、驳回四川省德阳市中亚房地产有限公司的反诉请求。
宣判后，重庆渝康建设公司不服一审判决，向本院提出上诉。重庆渝康建设公司上诉称，一、原判事实认定和适用法律不当。1.原判对备案合同与非备案合同内容的表述存在明显倾向性。2.本案中备案合同与非备案合同不一致，根据相关法律，应适用备案合同结算并支付工程款。3.变更、新增工程量的价款认定不当。上诉人提供了相应材料予以证实变更、新增工程量价款为604.8643万元，被上诉人并未提交任何相应证据证明其主张的300多万元，也未提交任何反驳上诉人的证据。4.原判对工期延误给双方造成实际损失的认定不当。原判认定双方均有过错的结论不能成立，各自承担相应损失不等于承担各自相应损失。5.原判对于重庆渝康建设公司主张的钢筋等材料调差费认定不当。6.原判对于5万元围墙费认定不当。7.原判对重庆渝康建设公司主张的逾期利息认定不当。8.原判对交付完税凭证是否属于法院职权范围认定不当。9.原判对质量保证金的判决不当。二、原判程序不公正。1.本案原由德阳市中级人民法院审理，后裁定由德阳市旌阳区人民法院审理，重庆渝康建设公司不服提起上诉，省院裁定维持原裁定，根据相关法律规定，无论是当事人方面，还是本诉涉及金额（2203.986183万元），反诉金额（1366万元）均应在德阳市中级人民法院审理，中间存在人为不当影响。2.原审法院于2013年1月28日立案受理本案，却于2014年11月10日作出判决，2014年12月17日才送达代理人，超过法定审限。故重庆渝康建设公司上诉请求：1.撤销德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第666号民事判决第一项、第二项，并依法改判，支持上诉人一审中的诉讼请求。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人德阳中亚房地产公司辩称，一、本案所涉工程价款应以双方于2009年8月13日签订的非备案合同为依据进行结算。1.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，因本案两份合同的合同价款、调整方法及工期等实质性内容基本一致。2.双方实际上是以非备案合同为依据履行的。二、关于变更和新增工程量及价款问题。1.重庆渝康建设公司并未提出符合约定或法定的变更和新增工程量及价款的证据。上诉人未按约定程序提出变更和增加工程量及价款的签证和报告，其提交的证据均未经核实，不符合约定的要求和条件，也未举出符合《建设工程价款结算暂行办法》规定程序的工程设计、工程量及价款变更的证据。2.重庆渝康建设公司提供的第四组证据经双方核实大部分是复印件或单方制作，真实性无法确认，提交的预结算书均无被上诉人签字、盖章，技术通知单也只有部分能予以证实，上诉人也没有提出造价鉴定，故不能证实变更和新增工程量及价款的具体数额。三、关于钢筋等材料调差费用、人工费增加、安全文明施工措施费的问题。由于非备案合同约定包括该部分内容，上诉人也未提出相应证据证实该部分存在，故上诉人的主张不应支持。四、关于五万元围墙费的问题。非备案合同明确约定该费用被上诉人在应付给上诉人的工程款扣除。五、本工程工期延误是由上诉人造成的，其应自行承担工期延误造成的损失。六、关于重庆渝康建设公司主张逾期利息的问题。由于工程工期是重庆渝康建设公司造成的，其损失应自行承担。合同约定支付其余工程款的期限未到，不存在所谓逾期利息。七、关于质量保证金的预留问题。本案工程已验收，但经双方确认仍存在部分需要整改问题，因此原判预留质量保证金合情合理。八、关于支付完税凭证的问题。由于本案所涉工程因重庆渝康建设公司原因还未结算完毕，并不符合提供完税凭证的条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一、二审中均不对变更、新增工程量进行造价鉴定。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、工程款结算的依据。二、变更、新增工程量价款认定的问题。三、工程延期造成损失的责任及数额问题。四、钢筋调差费、人工费调整及安全文明措施费、5万元围墙费及逾期支付工程欠款利息认定问题。五、完税凭证的交付问题。六、质量保证金预留的问题。七、一审程序是否存在违法的问题。
一、关于工程款结算的依据问题。
上诉人称工程款结算应参照中标备案合同为依据。被上诉人辩称应以非备案合同作为工程款结算依据。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，如果建设工程施工合同无效但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。依据诚信、对等、公平原则，应允许发包人主张按约定价格支付工程款，这也符合合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的原则。由于本案备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效，双方亦书面确认实际施工中系以非备案合同（即2009年8月13日签订的《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》）作为实际履行的合同，该合同反映了当事人真实意思表示，故本案应参照当事人实际履行的合同结算工程价款，故原判对此认定并无不当，上诉人该上诉主张，本院不予支持。
二、关于变更、新增工程量价款认定的问题。
上诉人称重庆渝康建设公司提供了充分的证据足以证明主张的变更、新增工程量价款为604.8643万元。被上诉人辩称上诉人提供的证据不足以证明变更、新增工程量的价款。
根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案上诉人重庆渝康建设公司主张变更、新增工程量，则应对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任，参照2009年8月13日双方签订的《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》第二部分通用条款八工程变更29.1的约定：“因变更导致合同价款的增减及造成有承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”，以及31确定变更价款的约定：“31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。31.4工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款”。本案中，上诉人提供的证据四川省建设工程造价预（结）算书有部分仅有重庆渝康建设公司盖章，并未有德阳中亚房地产公司认可，还有部分双方当事人均未有盖章，故重庆渝康公司未提供充分证据证明变更、新增工程量的价款，被上诉人认可变更、新增工程量为300万元，系对其自己不利事实的认可，本院予以确认。由于一、二审上诉人均未提出对变更、新增工程量价款的鉴定，上诉人应对此承担举证不能的不利后果，原判对变更、新增工程量的认定并无不当，上诉人的该主张，本院不予支持。
三、关于工程延期造成损失的责任及数额问题。
上诉人称重庆渝康建设公司举证证明了因德阳中亚房地产公司的过错行为导致了工期延误，造成了重庆渝康建设公司损失5320172.83元，重庆渝康建设公司因施工质量问题被责令停工整改与德阳中亚房地产公司是否存在损失及损失多少没有必然联系。
根据双方当事人认可的部分本案工程监理单位四川宏创建设管理有限责任公司的监理月报及工地例会会议纪要记载，导致工程延期的原因有作业人员不足、工程质量问题较多、整改时间过长及设计变更等。由于本案双方当事人在履行合同时对工程延误均有责任，证明双方在施工过程中没有做到相互配合，对造成的损失双方当事人均存在一定程度的过错，难以完全归责于一方当事人，双方提供的证据亦无法充分证实损失的具体数额，应各自对此承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人的该主张不予支持。
四、关于钢筋调差费、人工费调整及安全文明措施费、5万元围墙费及逾期支付工程欠款利息认定问题。
上诉人称重庆渝康建设公司提供证据证明了钢筋等材料调差费用、5万元的围墙费并不包含在工程款内以及重庆渝康建设公司已于2012年7月28日以特快专递的形式向德阳中亚房地产公司邮寄送达《结算（决算）书》，应从该时间点起按银行同期同类贷款利率计算逾期利息。
关于钢筋调差费、人工费调整及安全文明措施费的问题。参照2009年8月13日双方签订的《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》第五条的约定：“合同价款金额按施工图纸总价包干7150万元（此价格为采用商品砼及泵送的价格，包括国家规定的安全文明施工措施费用，安全文明必须达到标化）。政府政策变化及市场变化（发包人指定材料允许调整除外）引起造价变化不予调整。此造价已包括发包人指定所有分包单位的配合费”，第三部分专用条款中明确约定“合同采用总价包干”、第47第（2）项明确约定“在施工过程中钢材按每300吨以上购进量到场后，经发包人授权代表签认核实钢材数量、规格、生产厂家后，发包人根据承包人提供的材料采购单，按钢材到场次日起3日内的挂牌价的均价下浮10元／吨由发包人代表签字认定（该价格包括吊装、运输费、全部采购管理费等）”，且上诉人提供的证据系复印件，并无其它证据予以佐证，亦未提供符合约定的文书材料，根据上述条款，政策性调整、人工费调整、安全文明措施费等均已包含在合同价款中，故上诉人主张的钢筋调差费、人工费调整及安全文明措施费的请求，无事实依据，本院不予支持。
关于5万元围墙费的问题。参照双方当事人2009年8月13日《协议》中的约定“前期修建围墙费用伍万元整，德阳中亚房地产公司在应付给重庆渝康建设公司的工程款中扣除”，故上诉人主张5万元围墙费，无事实依据，本院不予支持。
关于逾期支付工程欠款利息的问题。参照2009年8月13日双方签订的《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》第三部分专用条款35.1中的约定，若发包方未按双方约定支付工程款给承包人，逾期在30天内，则发包人按当期应支付金额的银行同期基准利率支付滞纳金，逾期超过30天的，双方协商解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，参照德阳中亚房地产公司与重庆渝康建设公司签订的《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》第26条的约定，本案逾期利息的支付宜从2012年5月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于重庆渝康建设公司主张从2012年7月28日起计算，系对其权利的处分，本院予以确认，故本案逾期利息的支付应从2012年7月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
五、关于完税凭证的交付问题。
上诉人称交付完税凭证系法院的审理范围。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十四条“税务机关征收税款时，必须给纳税人开具完税凭证”的规定，缴纳税款是纳税人的应尽义务，纳税人是否缴纳了税款，税务机关是否开具了完税凭证不属民事案件的审理范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，上诉人可就该主张向有关税务机关申请解决。
六、关于质量保证金预留的问题。
上诉人称本案一审判决以非备案合同为依据结算工程款，对质量保证金又以备案合同结算有误，且超过了当事人的诉请。
参照2009年8月13日双方签订的《水岸花都Ⅱ期·云景建设工程施工合同》第三部分专用条款中26的约定，工程质量保修金按工程总价的3%留存，并对支付时间有约定，该工程约定的最长质保期为5年，至今，质保期未满。原判根据实际情况酌情扣除质量保证金745000元符合约定，上诉人可在质保期满后依据约定请求德阳中亚房地产公司支付扣除的质量保证金745000元。
七、关于一审程序是否存在违法的问题。
上诉人称本案应由德阳市中级人民法院审理，由德阳市旌阳区人民法院审理有不当影响，案件审理期限超过了法定审限。
对于审理法院的问题。经审查，本案一审管辖法院的确定已由德阳市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）德民管初字第8号民事裁定，裁定指定德阳市旌阳区人民法院审理。重庆渝康建设公司不服，提出上诉，四川省高级人民法院于2012年11月20日作出（2012）川民终字第579号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。裁定理由是德阳市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款规定，将管辖的第一审民事案件交德阳市旌阳区人民法院审理并无不当，且重庆渝康建设公司、德阳中亚房地产公司均是建设工程施工合同产生纠纷，分别诉至德阳市中级人民法院、旌阳区人民法院，为便于案件的审理和执行由同一法院审理为宜。故上诉人认为由德阳市旌阳区人民法院审理有人为因素影响无证据予以佐证，本院不予采信。
对于上诉人称一审判决超过审限的问题。经查，一审的审期限均已按照相关规定办理了相应的审批报备手续，原判未超审限，上诉人的该请求无事实依据，本院对此不予采信。
另，上诉人称原判对备案合同与非备案合同内容的表述存在明显倾向性，系书写的表述问题，并未影响案件的实体处理，本院对该理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，工程款计算的数额正确，但对于利息应否支付有误，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第666号民事判决；
二、四川省德阳市中亚房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆渝康建设（集团）有限公司支付工程款利息（利息以4224707.50元为基数，从2012年7月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。
本案一审本诉案件受理费152000元，由四川省德阳市中亚房地产有限公司负担42400元，重庆渝康建设（集团）有限公司负担109600元；反诉案件受理费51880元，由四川省德阳市中亚房地产有限公司负担；二审案件受理费152000元，由重庆渝康建设（集团）有限公司负担140000元，由四川省德阳市中亚房地产有限公司负担12000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红梅
代理审判员 陈书娟
代理审判员 陈洪斌
二〇一五年四月七日
书 记 员 聂秋晓