广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12247、12248号
上诉人【（2017）粤0184民初483号案原告、511号案被告】：广州佳怡宝保健食品有限公司，住所地广东省从化经济开发区。
法定代表人：刘志明。
委托代理人：张瑛，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：周月敏，广东岭南律师事务所实习律师。
被上诉人【（2017）粤0184民初483号案被告、511号案原告】：董小燕，住河南省郑州市中原区。
委托代理人：李秋云，广东广强律师事务所律师。
上诉人广州佳怡宝保健食品有限公司因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初483、511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：董小燕于2003年3月24日入职广州佳怡宝保健食品有限公司(以下简称佳怡宝公司)，双方没有签订书面的《劳动合同》，董小燕的工作岗位是河南省业务主管，每月基本工资为4100元/月，当月工资在次月底通过银行转账形式发放，不需要在工资表上签名，上班不需要考勤，董小燕作为劳动者需遵守佳怡宝公司的规章制度与接受公司的管理。2016年11月8日，董小燕以佳怡宝公司没有为其缴纳社会保险为由，通过短信形式向公司提出解除劳动关系的通知，但双方没有办理离职交接手续。佳怡宝公司也没有向董小燕发出《解除劳动关系通知书》。
原审另查明，佳怡宝公司没有为董小燕缴纳社会保险。董小燕于2016年10月28日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
佳怡宝公司在483号案中诉称：1、董小燕作为郑州市区域的业务人员，于2016年10月到从化开会及提起劳动仲裁，没有在佳怡宝公司指定的所属区域完成销售任务，没有履行其工作职责，且董小燕对2016年10月期间，并没有提供证据证实其完成了相关业绩，故佳怡宝公司只须支付董小燕当月基本工资4100元。而且，其提出劳动争议纠纷，导致佳怡宝公司存在上述债权损失，至今没有收回，该部分损失佳怡宝公司保留向董小燕追索权利。2、裁决认为佳怡宝公司提供的《2015年2月及2016年1月工资表》（以下简称“工资表”）不被董小燕认可，且与董小燕提交的《2015年2月及2016年1月电子邮件工资表》（以下简称“邮件工资表”）中没有“本年年休假工资”一栏不相符，故对佳怡宝公司提供的《工资表》不予认可，该裁决认定与证据原则不相符，故认定错误。董小燕提供的《电子邮件工资表》既没有加盖公章，也没有法定代表人的签字，其真实性、合法性、关联性均无法确认，退一步说，此证据只能证明佳怡宝公司支付了董小燕2015年2月和2016年1月的工资，与证明董小燕年休假工资没有关联，怎能以此作为校对范本，作为对佳怡宝公司提供的《工资表》不予认可的主要理由呢？何况，佳怡宝公司提供的《工资表》已经证实支付了申请人两年的年休假工资，并有相关人员签名确认。其次，佳怡宝公司虽主张董小燕作为销售人员在异地工作，其年休假需自行安排，但这与佳怡宝公司每年春节期间提前向董小燕支付年休假工资的主张没有相矛盾，正因为董小燕年休假是自行安排的，无法对其工作时间进行考勤，且佳怡宝公司没有制定年休假审批制度，无法查实董小燕是否已经休了年休假，致使佳怡宝公司只能向董小燕支付年休假工资，并没有不符合常理，反而是企业遵守法律规定的行为表现。3、截止2016年10月28日之前，董小燕从来未向佳怡宝公司提出因未缴纳社会保险，要求解除双方的劳动关系，无论是书面或口头的，董小燕从来没有提出，反而在2016年10月28日“集体争议仲裁申请书”中表述“未签订任何劳动合同，未缴纳社保及公积金、医保，拖欠工资，现请求解除劳动关系，并且补偿。”显然，双方发生劳动争议仲裁纠纷之时，董小燕仅向劳动争议仲裁委提出该项理由和诉求。由于董小燕没有在发生劳动争议仲裁之前提出解除劳动合同，目前也仅是《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同的情形。”但没有表述为随时可以解除劳动合同，并且，依据《劳动法》第三十二条规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”该条款罗列三项均不包括未缴纳社会保险情形。另外，《劳动合同法》第三十八条第二款规定“用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由……劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。”两者条款相比较，显然在因未依法缴纳社会保险而被迫提出解除劳动合同的，应该事先通知用人单位。同时，参考《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引(2015)》第94条规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同。”参考其他市的规定，还需要劳动者向用人单位要求缴纳社会保险之要求，单位收到相关要求不缴纳的，劳动者才有权提出解除劳动合同及经济补偿之诉。本案中，董小燕既未向佳怡宝公司提出缴纳社会保险之要求，也未在发生争议之前通知解除劳动合同，仅单凭集体劳动争议仲裁申请，要求佳怡宝公司承担没有缴纳社会保险被迫解除劳动合同的经济补偿，没有法律依据。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，为此请求法院判令：l、佳怡宝公司无须支付董小燕2016年10月工资人民币8000元，变更为佳怡宝公司只须支付董小燕2016年10月基本工资人民币4100元；2、佳怡宝公司无须支付董小燕2015年和2016年未休年休假工资人民币6597.7元；3、佳怡宝公司无须支付董小燕经济补偿金人民币182628元；5、本案全部诉讼费用由董小燕承担。
董小燕在483号案中辩称：1、关于未休年假工资。首先，被答辩人的理由与其公司规章制度自相矛盾，根据证据8《和味浓员工培训与业务管理手册》第53页年假的规定：“员工请年假必须提起15天向所在部门提出申请报告，并由部门根据工作情况安排休假。员工年假不能做平常假冲抵，亦不以折现。”答辩人起诉状说没有制定年休假审批制度，与事实不符。答辩人提交的证据证明支付了年休假工资更是与其公司制度自相矛盾，该证据是伪造的，且该伪造的证据的年休假工资的计算方法也是错误的，没有按照12个月的月平均工资折算成每天的工资计算。被答辩人起诉状也明确提到无法查实被告是否已经休了年假，按照被答辩人的公司制度，休了年假应当有答辩人的申请报告，因此，应当否定答辩人未休过年假。其次，答辩人赞同仲裁裁决的近两年的年假工资，但不同意仲裁裁决的年休假工资适用一年的普通仲裁实效。仲裁裁决的年休假待遇属于劳动报酬范畴，应适用特殊仲裁时效，答辩人从未休过年休假，因此，应当支付自入职以来至被迫离职之日的年休假工资人民币164212.17元。《工资支付暂行规定》第十一条规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。即职工在休年休假期间，用人单位应正常支付工资。对于职工应休未休年休假的，或实际假天数少于应休年休假天数的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此看出，法律规定的“未休年休假工资报酬”包含两部分，一是100%的工资报酬，二是用人单位不安排劳动者相应休假的，需要额外支付200%的工资报酬。前者当然适用“追索劳动报酬的特殊仲裁时效”，但若将后者200%的金额单独适用普通仲裁时效，无异于将“未休年休假工资报酬”这一整体割裂开来；如300%的金额一并适用普通仲裁时效，又明显违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动报酬适用特殊时效的规定。根据财政部《企业会计准则第9号
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职工薪酬》规定，在会计实务中，年休假待遇是在应付工资科目中列支。按国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第十条的规定，年休假工资应属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分。在企业薪酬调查统计中，年休假待遇是纳入从业人员劳动报酬口径进行统计。因此，未休年休假工资报酬应统一适用特殊仲裁时效。2、关于经济补偿金，答辩人2016年10月28日向从化区劳动争议仲裁委员会提交的“集体争议仲裁申请书”中“未签订任何劳动合同，未缴纳社保及公积金、医保、拖欠工资，现请求解除劳动合同，并且补偿”的请求符合《劳动合同法》第三十八条的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”被答辩人应当按照第四十六条和第九十七条第三款的规定向答辩人支付经济补偿金306519.10元。既然被答辩人确认与答辩人的劳动关系于2016年10月28日已经解除了，依据是答辩人在2016年10月28日向从化区劳动争议仲裁委员会提交了“集体争议仲裁申请书”（见仲裁裁决书第三页倒数第2-3行），该申请书中提出“未签订任何劳动合同，未缴纳社保及公积金、医保、拖欠工资，现请求解除劳动合同，并且补偿”的请求（见被答辩人的《民事起诉状》第三页第4-5行，以及仲裁裁决书第二页倒数第4-7行），那么答辩人就已经按照《劳动合同法》的第三十八条的规定解除了双方的劳动合同，被答辩人应当按照第四十六条和第九十七条第三款的规定向答辩人支付经济补偿金。按照被答辩人《民事起诉状》的逻辑，那么截至目前，答辩人仍然和被答辩人具有劳动关系。因为被答辩人认为答辩人没有提前通知被答辩人因未依法缴纳社会保险而被迫解除合同，故答辩人行使解除劳动合同的权利是无效的，双方的劳动合同没有解除。被答辩人显然是自相矛盾的，并且《劳动合同法》第四十六条规定了按照第三十八条解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，并没有其他额外的限制性规定。
董小燕在511号案中诉称：董小燕于2004年1月1日入职佳怡宝公司，董小燕和佳怡宝公司之间没有签订劳动合同，董小燕在职期间从未休过年假，佳怡宝公司也未补发年假工资给董小燕，董小燕怀孕、生育和哺乳期期间，佳怡宝公司自2006年6月起至2007年2月未给董小燕发放工资。因佳怡宝公司未为董小燕购买社保、无故拖欠工资等原因，董小燕于2016年10月28日向从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月8日，佳怡宝公司向董小燕支付了9月份工资，董小燕同一天再次向佳怡宝公司发出解除劳动关系的通知。佳怡宝公司不为董小燕购买社保和经常性拖欠工资的行为严重损害了董小燕的合法权益。为此，请求法院判令：1、确认董小燕从2004年1月1日至2016年10月28日止与佳怡宝公司存在劳动关系；2、佳怡宝公司向董小燕支付所拖欠的11个月工资，包括140天的产假工资12873.56元，怀孕期间和哺乳期所拖欠的工资13839.08元；3、佳怡宝公司向董小燕支付2016年10月工资8000元；4、佳怡宝公司向董小燕支付未休年假工资164212.17元；5、佳怡宝公司向董小燕支付经济补偿金306519.10元；6、本案诉讼费用由佳怡宝公司承担。
佳怡宝公司在511号案中辩称：一、被答辩人主张所拖欠的11个月工资，包括140天产假工资，怀孕和哺乳期所拖欠的工资。答辩人认为已经超过法定仲裁时效，不应该获得支持；二、被答辩人没有完成公司指定的2016年10月份销售任务，依据公司《员工手册》，答辩人只须支付被答辩人2016年10月基本工资为人民币4100元，并非被答辩人主张的人民币8000元。三、从《2015年2月外省及2016年1月外省工资表》可以看出，答辩人己经支付了被答辩人两年的年休假工资，而被答辩人举张应休年休假工资164212.17元，对于超过两年前的应休未休年休假工资部分己远远超过诉讼时效，故被答辩人无须支付任何年休假工资。四、被答辩人主张经济补偿金于法无据。被答辩人既未向答辩人提出缴纳社会保险之要求，也未在提出解除双方劳动合同关系前，事先通知用人单位，不符合要求支付经济补偿金的前置条件和程序，主张经济补偿金没有法律依据。
原审认为，本案为劳动争议纠纷。董小燕自2003年3月24日到佳怡宝公司入职工作，建立劳动关系，虽然没有签订书面的《劳动合同》，但有《考核方案》和《中国建设银行账户交易明细》等证据佐证董小燕是佳怡宝公司的员工的事实，其接受公司的管理，且是公司业务的组成部分。各证据间亦没有相互矛盾的之处，故本案事实清楚、证据充分，双方的合法权益应受到法律保护。
关于确认双方劳动关系的问题。董小燕自2003年3月24日到佳怡宝公司入职工作，双方的劳动关系因董小燕在2016年10月28日提出劳动仲裁申请时已经解除，故董小燕从2003年3月24日起至2016年10月28日止与佳怡宝公司存在劳动关系，因董小燕诉求是确认从2004年1月1日起至2016年10月28日止与佳怡宝公司存在劳动关系是其诉权的处分，故董小燕该诉讼请求原审予以支持。
关于董小燕生育期工资的问题。董小燕提交了《2006年6月至2007年3月的银行流水》和《出生医学证明》证据，作为主张在其生育期间佳怡宝公司没有支付其工资和住院费，但董小燕没有提交生育期间住院费票据及产假期的证据，且该份银行流水的账号与其离职前工资的银行流水账户不一致，难以判断佳怡宝公司是否有支付董小燕2006年生育期间的工资。故原审对于董小燕主张佳怡宝公司所拖欠的2006年6月至2007年2月共11个月的工资不予支持。
关于2016年10月工资的问题。对佳怡宝公司所述董小燕没有完成10月份的销售业绩以及销售的货款没有收回所以应支付保底工资4100元的主张，因佳怡宝公司没有向原审提交相关证据，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的“谁主张谁举证”原则，佳怡宝公司应承担举证不能的不利后果。对于董小燕要求公司支付2016年10月工资8000元，结合《中国建设银行账户交易明细》，与董小燕的主张数额基本相符，故原审采信董小燕的主张，佳怡宝公司应当向董小燕支付2016年10月的工资8000元。
关于未休年休假工资的问题。佳怡宝公司提交的《2015年2月及2016年1月工资表》载明“本年年休假工资”，但董小燕提交的《2015年2月及2016年1月电子邮件工资表》没有写明年休假工资的情况，两份证据明显存在差异，双方也不予认可两份证据的内容。原审认为，对于佳怡宝公司所称董小燕可自行安排年休假，但其又在每年春节前向董小燕支付年休假工资的行为与常理不符。且原审经核对《中国建设银行账户交易明细》的内容，发现董小燕在2015年2月及2016年1月工资的数额与佳怡宝公司提交的《2015年2月及2016年1月工资表》数额不一致。据此，原审对佳怡宝公司主张已向董小燕支付2015年、2016年的年休假工资不予采信，且佳怡宝公司亦未提交证明董小燕已休年休假的证据，故原审认定董小燕未休年休假，也没有领取年休假工资。董小燕请求佳怡宝公司支付未休年休假工资的主张合法有理，原审予以支持。对于年休假应当适用何种时效，关键在于年休假工资是否属于“劳动报酬”。年休假包含两部分，一是100%的工资报酬，二是用人单位不安排劳动者相应休假的，应额外支付200%的工资报酬。但这200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，年休假工资应当适用一年的普通诉讼时效。故原审对董小燕要求2015年、2016年未休年休假工资的诉求予以支持，即佳怡宝公司应支付董小燕2015年和2016年未休年休假工资6597.70元[4100元÷21.75天×10天×2＋4100元÷21.75天×（274天÷365天）×10天×2]。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，董小燕以佳怡宝公司未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，符合法律规定，主张经济补偿金的理由充分，故原审予以支持。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条的规定“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。”据此，综合董小燕在佳怡宝公司的工作年限、广州市2015年度职工月平均工资的情况，佳怡宝公司应支付董小燕经济补偿金182628元（6764元×3倍×9个月）。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下：一、确认董小燕和佳怡宝公司从2004年1月1日起至2016年10月28日止存在劳动关系；二、佳怡宝公司在本判决发生法律效力之日起十日内向董小燕支付2016年10月的工资8000元；三、佳怡宝公司在本判决发生法律效力之日起十日内向董小燕支付2015年和2016年应休未休年休假工资6597.70元；四、佳怡宝公司在本判决发生法律效力之日起十日内向董小燕支付经济补偿金182628元；五、驳回董小燕和佳怡宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由佳怡宝公司负担。
判后，上诉人佳怡宝公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、佳怡宝公司仅对董小燕的保底工资负有举证责任，工资以外的提成部分以及证明佳怡宝公司收到购货方货款的举证责任在于董小燕，一审将该部分举证责任分配给佳怡宝公司错误。2、佳怡宝公司提交了2015年2月及2016年1月份的工资表证明佳怡宝公司已向董小燕支付未休年休假工资，佳怡宝公司无需再向其支付未休年休假工资。3、董小燕在提起仲裁之前从未向佳怡宝公司提出过因未缴纳社保而要求解除劳动关系，不属于被迫解除劳动关系应支付经济补偿金的情形。综上，佳怡宝公司上诉请求撤销原判第二、三、四项，改判佳怡宝公司向董小燕支付2016年10月的保底工资4100元，一、二审诉讼费用由董小燕负担。
被上诉人董小燕答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。佳怡宝公司的法定代表人从2017年5月4日起变更为刘志明，非上诉状中的区福生；上诉状中的公章非一审起诉状的公章，本上诉案不是佳怡宝公司的真实意思表示，公章错误甚至有被伪造的嫌疑。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，工商登记信息显示，佳怡宝公司的法定代表人于2017年5月4日由区福生变更为刘志明。佳怡宝公司二审庭后向本院提交了《情况说明及追认》，表示认可其公司法定代表人的变更及上诉、授权等材料的有效性。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，佳怡宝公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对佳怡宝公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费共20元，由上诉人广州佳怡宝保健食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一七年八月十六日
书记员 陈嘉慧
姚菲