福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1415号
上诉人（原审被告）：兰文福，男，1962年9月16日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：范云飞、付礼礼，福建天采律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：练星茂，男，1960年5月15日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：何秀英，福建矩圆律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：林志金，男，1983年4月6日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。
被上诉人（原审被告）：肖冬生，男，1968年11月10日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。
上诉人兰文福与被上诉人练星茂、林志金、肖冬生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2017）闽0821民初679号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰文福及其委托诉讼代理人范云飞、付礼礼，被上诉人练星茂及其委托诉讼代理人何秀英，被上诉人林志金、肖冬生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰文福上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回练星茂对兰文福的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人练星茂、林志金、肖冬生之间不存在雇佣关系，且对被上诉人练星茂的受伤致残不存在任何过错，上诉人依法不应对被上诉人练星茂的伤残承担民事赔偿责任。原审法院认定上诉人与被上诉人练星茂、林志金、肖冬生之间存在控制、支配和从属的劳务雇佣关系，进而作出上诉人应对被上诉人练星茂的伤残承担70%民事赔偿责任的判决，属于认定事实错误、适用法律错误，依法应当予以撤销，具体理由如下：一、上诉人将竹山除草工作承包给被上诉人林志金，被上诉人肖冬生后期也参与承包，由其利用自身的技术，自带除草工具，自主雇佣被上诉人练星茂等除草工人及自主安排作业时间完成上诉人交付的工作并向上诉人交付工作成果，上诉人与被上诉人林志金、肖冬生之间形成的是承揽关系，上诉人与被上诉人林志金、肖冬生、练星茂之间不存在控制、支配、从属关系，上诉人与被上诉人之间形成的不是雇佣关系，具体表现在：1.从工作报酬来看，上诉人与被上诉人林志金的电话录音可以证实双方是按一台除草机一天690元商谈确定报酬的，除草机由承包人自备，至于一台除草机配备几个工人操作完全由承包人自主决定和雇请，承包人所雇请工人的分工、工资、工作时间均由承包人自主确定，上诉人作为发包方对此不问而只管接受承包人完成除草工作的最后工作成果和按约定支付报酬。一审判决中所谓的证人李某系被上诉人肖冬生的妻子，与肖冬生有利害关系，故其陈述只能算是肖冬生的陈述，依法不能作为证人证言采信。2.从工作地点、工作范围和要求上看，因上诉人是将竹山除草工作承包给被上诉人，故被上诉人到上诉人的竹山完成除草工作、上诉人向被上诉人指明竹山范围及雨天不能喷药等，正是被上诉人完成承揽工作的需要，而不能据此认定为双方为雇佣关系。3.从人身依附性看，被上诉人林志金、肖冬生作为承包人是自主安排作业时间、自主雇请帮工、自行携带自己的作业工具、自主前往作业地点完成所承包的除草工作的，上诉人并未对他们形成雇佣中的支配、控制和从属关系。4.从报酬约定及结算领取的角度上看，上诉人是按每台除草机每天690元结算支付给承包人林志金、肖冬生的，而且林志金完成除草承包工作后于2016年11月3日是一次性向上诉人结算领取报酬的，至于他们内部之间如何分配以及结算支付多少工资给其雇请的帮工练星茂等人，上诉人不知情。故一审判决认定上诉人与三被上诉人之间系雇佣关系，系认定事实错误。二、上诉人对被上诉人练星茂的摔伤没有任何过错，上诉人依法不承担赔偿责任。根据法律规定，承揽关系中，定作人只有在指示、选任中存在过失才应当承担责任，就本案而言上诉人作为定作人并不存在指示或者选任上的过失，故上诉人依法不应对被上诉人练星茂的损失承担任何民事赔偿责任。原审判决认定上诉人对被上诉人练星茂的损失承担70%的民事赔偿责任无事实和法律依据，依法应予以撤销。而被上诉人林志金、肖冬生带头承包除草工作，在其安排所雇请的帮工练星茂工作过程中，没有采取必要的安全防护措施，且在野外工作中没有互相照看彼此安全，加上练星茂本人在工作中不注意自身安全，以致失足摔伤，其损失应由被上诉人林志金、肖冬生、练星茂共同承担。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人练星茂对上诉人兰文福的诉讼请求或将本案发回重审。
练星茂辩称，一、上诉人没有证据证明其将除草工作承包给林志金。原审查明，兰文福在答辩人受雇期间，有到现场指定山场并提供药物，按每人每天170元的工资、外加伙食补贴每天10元，共180元计发工人工资，虽然喷药的设备是由林志金提供，但兰文福需要支付设备的租金和机器的运输费用。因此，不管是用工形式、还是工资计酬，或是现场使用的设备，均不符合承揽的法律特征，答辩人提供的只是劳务，工资由上诉人按天支付，双方存在的是劳务雇佣关系。二、上诉人主张按长汀县的雇工市场，认为女工每天80-90元、男工每天100-110元，并以此作为上诉的一个理由，显然是与事实不符，且没有任何依据。原审法院判决答辩人的护理费按每天90元计算、误工工资125.38元，是基于答辩人提起诉讼时，省统计部门对上一年度的各行各业在岗职工人均工资标准未尚公布，答辩人是以2015年度的人均工资标准作为计算依据，但原审法院以90元的护理标准计算护理费，完全是没有任何参考依据的。只是答辩人考虑到该项费用与答辩人主张的数额出入不大，为了节约审判资源，而没有提起上诉的。三、原审判决答辩人承担自身损失的30%责任，也是偏重的，如原审查明，答辩人在整个受雇期间，上诉人没有提供任何的劳动保护，甚至连最起码的口罩、防滑鞋之最简单、最基本的防护条件都没有，答辩人虽然自身负有一定的安全注意义务，但在山中林木密集、野草遍布、藤蔓交错的山壁上，答辩人全神贯注喷药作业，很难发现脚下的山路是否平坦、是否有坑、坎，因此，答辩人虽有责任，但也不应该承担30%的责任，答辩人在原审判决后，同样考虑到诉讼成本和节约资源，从解决纠纷、息事宁人的角度出发，所以也就没有上诉。
林志金、肖冬生的答辩意见与练星茂的答辩意见一致。
练星茂向一审法院起诉请求：判令兰文福、林志金、肖冬生赔偿练星茂各项经济损失107954元。
一审法院认定事实：2016年6月间，兰文福与肖冬生在酒宴上偶遇相识，因被告兰文福在长汀县有竹山山场（下称山场），需要喷洒除草剂除草，兰文福遂要求肖冬生为其做喷药除草工作，肖冬生有对喷药除草的要求、报酬与惯例做了介绍。由于肖冬生有其他事情，所以向兰文福推荐林志金为其喷洒除草剂除草工作。口头约定报酬约定为按天计资，每人每天工资170元，另计伙食费每人10元，共计每人每天工资180元。由于兰文福没有喷洒除草剂设备，需要林志金自带，所以另算喷洒除草剂设备使用费每天60元，由于需要到兰文福店取除草剂和载喷洒除草剂设备，另计每天运输及设备使用汽油费90元，由于在山上竹林中喷洒除草剂，需三人互相配合值守喷药设备、调药、拉管及喷药（一人喷药时，另一人负责把输送除草剂的管子拉顺，方便喷药操作，两人在工作一段时间后会互换操作）故每天工资、设备使用费及油费合计每天690元。除草剂由兰文福提供，于使用前至兰文福店中领取。2016年8月底，林志金三人一组始进入兰文福指定的山场进行喷药除草操作。在此期间，由于担心继续下雨，影响除草打药效果及进度，兰文福有与肖冬生通电话，要求肖冬生为其叫人上山打药。2016年10月8日，肖冬生在兰文福联系后，参加到已在进行的喷药除草工作中。次日，肖冬生及其妻子李某与原告练星茂前往兰文福指定的山场地点作业，当天工作中兰文福有指派他人送除草剂到山场。次日，兰文福亦有到现场指认山场界限。工作至原告受伤日，除扣除雨天不能工作日，计工作7天，每天工作约7小时。2016年10月26日10时许，原告练星茂在工作山场负责拉管工作，由于对地形的疏忽，不慎从山上摔下受伤，随后由兰文福开车将原告送至汀州中医院治疗，并代交了医疗费2000元。当日下午，肖冬生与李某仍因山场继续喷药除草，并于当日结束所有工作。2016年11月3日，林志金与兰文福结算，二组共工作37天（其中肖冬生组7天），结得25530元，当日，林志金通过银行转账给肖冬生4830元，肖冬生亦将7天报酬支付给练星茂。练星茂在医院治疗期间，被诊断为：1、右锁骨粉碎性骨折；2、右侧胸部闭合性骨折：①右侧肋骨多发性骨折；②右侧肺挫伤；③右侧胸腔积液；④右侧胸壁皮下气肿。并住院治疗15天，支出医疗费14060.45元。原告伤情经福建闽西司法鉴定所鉴定，该所于2017年2月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、评定被鉴定人练星茂右肩关节功能障碍的伤残等级为十级，右侧多发肋骨骨折遗留多根畸形愈合的伤残等级为九级。2、评定被鉴定人练星茂右锁骨骨折取内固定物的后续医疗费用为柒仟元（7000元）。3、评定被鉴定人练星茂的误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。另查明，原告在此之前有从事喷药除草工作，具有一定的工作经验。喷药除草作业中，兰文福未提供劳动防护用品。
一审法院认为，原告练星茂在喷药除草作业中受到伤害，存在劳务关系的双方当事人一方向接受劳务的另一方主张损害赔偿，属于提供劳务者受害责任纠纷。根据原、被告诉辩及提供的证据，本案主要争议是被告兰文福与被追加的被告林志金、肖冬生之间是否属于承揽关系抑或被告兰文福与原告练星茂、被告肖冬生、林志金等之间是否属于雇佣关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第251规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。从本案案情来分析，一、被告兰文福与被告林志金、肖冬生之间对喷药除草的地点系由兰文福指定的竹山山场，而山场系不动产范畴；二是对劳动报酬进行了约定，即按天计算工资，由兰文福每天付给每人工资170元，由于未能给工人提供伙食，另加伙食费10元；三是对生产工具的提供及运输费用进行了约定，即由兰文福按天计给喷药设备使用费60元，还对喷药设备的油耗费用、运输油耗费用进行了核定，即每天90元；四是对工作范围和要求分别提出要求，即作业范围为兰文福指定的竹山山场，除草剂由兰文福提供，雨天不能喷药除草作业；五是由于喷药除草作业及作业地点的特殊性，被告兰文福虽不能保持随时随地在现场，但在肖冬生与原告等人喷药作业期间，兰文福有到山场观察作业质量及进展情况，原告有在山场喷药除草作业，兰文福虽未必熟悉，但应当是知悉的，对此其未即时提出异议，即视为认可；六是从报酬分配上分析，林志金、肖冬生并未从其他共同劳动的组员报酬中抽取额外的利益，可以确认他们之间地位平等，是基于劳动产生的工作关系。综上，原告及林志金、肖冬生等人的喷药除草作业与兰文福的生产经营活动结合紧密，其地点及场所与提供的劳务不具有独立性，且提供的劳动成果，并非经过专业技能加工实现的工作成果，从按日计酬这一特点分析，原告及林志金、肖冬生等人提供的正是无形的劳务给付。据此，可以认定兰文福与林志金、肖冬生及原告等人之间存在控制、支配和从属关系，系劳务关系，兰文福系接受劳务的雇主。兰文福主张其与被告林志金之间、林志金与肖冬生之间系承揽关系，依据不足，本院不予采纳。在山林野外进行喷药除草工作具有一定不可测的风险性，无论原告，还是被告均应采取相应的防护措施，本案中，被告兰文福作为雇主在其山场喷药除草作业中疏于管理，未提供作业安全防护措施，致使原告练星茂在作业中受到伤害，应当承担民事赔偿责任。而原告练星茂作为完全民事行为能力人，特别是其本人具有一定工作经验的情况下，应该注意到工作环境存在潜在风险，但由于其在作业中自我安全意识不强，操作不当，对事故的发生也有一定的过错，应减轻雇主的赔偿责任。因此，根据原、被告的过错程度，酌定由被告兰文福承担70%的赔偿责任，其余损失由原告自己承担。据此，原告损失确定如下：1、医疗费14060.45元；2、误工费15045.60元（125.38元×120天）；3、护理费5400元（90元×60天）；4、营养费1800元（20元×90天）；5、住院伙食补助费300元（15天×20元）；6、残疾赔偿金55172元（13793元/年×20年×20%）；7、后续治疗费7000元；8、精神损害赔偿金4200元。综上，1
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7项合计98778.05元，被告兰文福应承担70%的赔偿责任，即73344.64元（其中98778.05元×70%；精神损害赔偿金4200元），扣除被告兰文福先行支付的2000元，还应赔偿原告71344.64元。判决：一、被告兰文福应于本判决生效之日起三日内，赔偿原告练星茂医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费等损失共计71344.64元；二、驳回原告练星茂的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2459元，减半收取1229.50元，由原告练星茂负担418.50元，被告兰文福负担811元。
二审中，当事人没有提交新证据。兰文福在二审期间申请了证人肖某、曹某、罗七妹出庭作证。对于证人肖某、曹某、罗七妹的证言，本院经审查认为，三人的证言均无法证明待证的事实，故对证人肖某、曹某、罗七妹的证言，本院均不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：兰文福认为其与练星茂之间不存在雇佣关系，且对练星茂的受伤没有过错，但其未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果，对其异议，本院不予支持。练星茂、林志金、肖冬生对一审判决书查明的事实均无异议。综上，对一审判决书查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：练星茂与兰文福之间形成何种法律关系。根据查明的事实，本院分析认为双方之间形成的是劳务关系，而非承揽关系，主要理由如下：
首先，双方地位并不平等，存在一定的控制、支配和从属关系。练星茂、林志金等人进行喷药除草作业的地点系在兰文福指定的山场，虽然除草工具由林志金等人自带，但双方对劳动工具的使用费、运输费用等进行了约定，练星茂等人按照兰文福指定的工作范围、时间和期限完成工作，由此可见，兰文福对练星茂等人的工作具有指示、管理和支配性，双方具备从属关系。其次，练星茂单纯以自己的劳动技能来提供劳务，兰文福在选任劳务人员时，是以劳务人员的劳动技能是否适合自己的要求为判断标准的。作为劳务人员，练星茂则仅以提供劳务获取劳动报酬为要求，双方进而形成劳务关系。再次，双方的合同标的不是交付定作物，而是提供劳务。练星茂等人按照兰文福的要求进行除草作业，提供的是劳务服务，完成喷药除草固然是兰文福要达成的工作成果，但双方之间侧重的是练星茂等人所能提供的劳务给付，练星茂等人需要提供符合质量要求的劳务，而非完全以交付定作物为考量。综上三点，本院认为练星茂与兰文福之间形成的是劳务关系。
另外，需要注意的是，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国侵权责任法》施行后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定所取代。本案中，练星茂在为兰文福提供除草喷药劳务过程中受伤，依法应当根据双方各自的过错确定双方各自应承担的赔偿责任。一审法院虽然适用法律有误，但对双方的过错认定正确，且判决结果正确，应予维持。
综上所述，兰文福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2459元，由兰文福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 许培清
审 判 员 童寿华
二〇一七年十一月三日
法官助理 黄达康
书 记 员 许文婉
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……