重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑终字第00069号
原公诉机关重庆市江津区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，2013年4月26日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。
辩护人胡祖波，重庆伟豪律师事务所律师。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人周某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年12月4日作出（2013）津法刑初字第00512号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员胡丹丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周某及其辩护人胡祖波到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市江津区人民法院认定，被告人周某在保管单位小金库资金时，利用职务之便，从2012年3月至9月期间，采取收入不记账的方式，侵吞小金库公款14578元；还伙同他人，私自做账开支单位公款30366元用于私人消费。被告人周某还利用职务便利，从2012年2月开始，先后将公款96000元挪用给他人从事经营活动并非法获利3500元。其具体事实如下：
一、被告人周某贪污的事实
1、被告人周某在管理单位小金库期间，将单位小金库资金和自己的现金均存于自己的建设银行账户中。2012年3月至8月期间，重庆市江津区公路管理处通过处理废旧材料款所得30208元、虚开修理费发票后从单位账户套取现金41535元以及虚开电灯杆发票后从单位账户套取现金65835元，共计现金人民币137578元交由周某存入单位小金库。但周某收到上述现金后并未在小金库账上记录。在2012年期间，被告人周某用上述未入账的小金库资金垫付了金树林公司工程款59000元、李市治超站屋顶修理费5000元、享堂治超站的拆除费4000元，以上共计68000元，但周某未记入支出账。周某还对送礼后遭退还的礼金4000元、从张某甲处收取保证金并上交财政的多计了5000元收入账。此外，被告人周某从2012年8月起将上述未入账的小金库资金借给王某甲用于经营活动。案发时，尚欠小金库资金46000元未还。
综上，被告人周某在单位小金库的未记账收入为137578元，其中77000元为未记账支出及多计算收入，46000元出借给他人未还，余款14578元被其非法占有。
2、2012年9月，被告人周某和重庆市江津区公路管理处处长綦某（另处）及朋友王某甲、王某乙等四家人去海南旅游，被告人周某和綦某两家人共花去团费及自费项目消费共计人民币30366元，此款由王某甲代为垫付。旅游结束后，被告人周某和綦某经共同商议后，利用管理小金库的职务便利，采用做账开支的方式，将小金库的公款30366元侵吞并用于支付上述旅游费用。
2013年8月5日，周某向侦查机关退还赃款68400元。
二、被告人周某挪用公款的事实
1、2012年2月，王某甲以带旅游团外出需垫资为由，向周某借款，周某同意后，于2012年2月10日通过银行转账的方式，将单位小金库账户资金50000元转给王某甲，王某甲于2012年2月28日向周某支付3500元利息。2013年1月，因单位小金库需要用钱，周某便向王某甲催促还款，王某甲将50000元退还给周某。
2、被告人周某从2012年8月起陆续将单位部分小金库资金存于王某甲的银行账户上，王某甲经周某同意后，将账户上的公款用于带旅行团垫支费用，不断借出又不断归还。截至案发时，王某甲尚欠小金库资金46000元未还。
认定上述事实的证据有：立案决定书、证人綦某、程某某、王某甲等人的证言、干部履历表、流水账页复印件、王某甲的建行卡交易明细、周某的建行卡交易明细、过磅单、修理发票、路灯杆发票、审计报告、扣押记录、被告人周某的供述等。
重庆市江津区人民法院认为，被告人周某身为国家机关工作人员，利用管理单位小金库资金的职务便利，单独或伙同他人，侵吞单位公款共计44944元，其行为已构成贪污罪；被告人周某利用管理单位小金库资金的职务便利，挪用单位公款96000元给他人从事经营活动，其行为已构成挪用公款罪。周某如实供述其所实施的犯罪事实，可以从轻处罚。周某案发后退还部分赃款68400元，可以酌情从轻处罚。对周某未退还的违法所得26044元，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。二、被告人周某的违法所得人民币26044元，予以追缴，其中3500元上缴国库，22544元返还重庆市江津区公路管理处。
原审被告人周某上诉提出，他不具有对小金库资金进行账簿管理和设置的法定职责，客观上并没有采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段侵吞公共财产的行为，经领导批准，他从小金库中支出个人旅游费用30366元，系违纪行为，不宜作犯罪处理。他将与其合法收入混同存放于个人储蓄账户上的资金进行使用，并不构成挪用公款的犯罪行为。只要在小金库需资金支出时，他能足额提供相应资金，账户上的存款和现金是大于小金库的余额的，就不应认定他对所保管小金库资金进行了侵占。请求依法改判。其辩护人提出，1、张某乙、吴某某等人变卖废旧材料款和从单位套取的现金交由周某保管，有多人经手，具有“半公开性”，不可能因“不入账”而达到消灭小金库资金收入来源的目的。上述资金收入的账务凭证仍然存在，周某没有实施销毁、涂改账册、用假发票做账等可能导致小金库资金收支情况难以查明，并最终秘密窃取公共财物。原判将未记入小金库收入账即视为贪污，实属牵强。2、周某将与领导一起去海南旅游花费的30366元在领导同意后纳入小金库支出，并不存在原判认定的“私自做账开支”的事实。该30366元中包括领导一家人的花费，原判却全部计算为周某的个人消费，认定事实错误。在旅游问题上，因有其单位领导参与，周某处于从属地位，应属于从犯。3、周某保管小金库资金存在公私不分，相互调剂使用的情况，因此，不能简单地将周某名下所有的资金均界定为单位公款或小金库资金。在周某的银行存款余额大于所谓未入账金额，且有大量小金库支出未入账的情况下，原判将周某动用其个人建行账户内资金的行为确定为挪用行为，没有事实和法律依据。4、在周某办公室内发现有未报账支出票据7张，涉及金额11364元，应从其犯罪金额中扣除。请求二审法院宣告周某无罪。
重庆市人民检察院第五分院认为，周某采取收入不入账方式侵吞小金库资金137578元，原判已将周某支出未记账和多记收入账77000元以及挪用公款46000元予以扣除，周某非法侵吞公款14578元；周某与綦某商量后将海南旅游消费的30366元，从小金库资金中予以支付，本质是利用职务之便侵占公款，符合贪污罪的构成要件。周某将保管的单位小金库资金50000元借给王某甲从事营利活动长达1年，并收取3500元的利息，周某允许王某甲使用保管单位小金库资金的银行卡上的资金从事营利活动，截止案发时有46000元未归还，有王某甲的证言、周某的供述、银行卡交易明细为证，足以认定。周某的行为已构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，至于周某的辩护人提交的周某用小金库资金垫付有部分费用，经查证属实部分，可以从贪污金额中扣除，请法院依法判决。
经审理查明，上诉人周某在保管单位小金库资金时，利用职务之便，从2012年3月至9月期间，采取收入不记账的方式，侵吞小金库公款7164元；还伙同他人，私自做账开支单位公款30366元用于私人消费。上诉人周某还利用职务便利，从2012年2月开始，先后将公款96000元挪用给他人从事经营活动并非法获利3500元。其具体事实如下：
一、关于贪污的事实。
1、上诉人周某在管理单位小金库资金期间，将单位小金库资金和自己的现金均存于自己的建设银行账户中。2012年3月至8月期间，重庆市江津区公路管理处通过处理废旧材料所得30208元、虚开修理费发票后从单位账户套取现金41535元以及虚开电灯杆发票后从单位账户套取现金65835元，共计现金人民币137578元交由周某存入单位小金库。但周某收到上述现金后并未在小金库账上记录。在2012年期间，周某用上述未入账的小金库资金垫付了金树林公司工程款59000元、李市治超站屋顶修理费5000元、享堂治超站的拆除费4000元、培训费2994元、李市检测站材料及工时费2540元、购买数码相机费1150元、车辆油料费430元、路灯车年审费用270元、购买自动喷漆瓶费用30元，以上共计75414元，周某未记入支出账。周某还对送礼后遭退还的礼金4000元、从张某甲处收取保证金并上交财政的5000元多计了收入账。此外，周某从2012年8月起将上述未入账的小金库资金借给王某甲用于经营活动。案发时，尚欠小金库资金46000元未还。
综上，周某在单位小金库的未记账收入为137578元，其中84414元为未记账支出及多计算收入，46000元出借给他人未还，余款7164元被其非法占有。
2、2012年9月份，周某和重庆市江津区公路管理处处长綦某（另处）及朋友王某甲、王某乙等四家人去海南旅游，周某和綦某两家人共花去团费及自费项目消费共计人民币30366元（其中周某家人团费7600元和自费项目等消费3983元，共计11583元），此款由王某甲代为垫付。旅游结束后，周某和綦某经共同商议后，利用管理小金库的职务便利，采用做账开支的方式，将小金库的公款30366元用于支付上述旅游费用。
2013年8月5日，周某向重庆市江津区人民检察院退出赃款68400元（未随案移送）。
二、关于挪用公款的事实。
1、2012年2月，王某甲以带旅游团外出需垫资为由，向周某借款，周某同意后，于2012年2月10日通过银行转账的方式，将单位小金库账户资金50000元转给王某甲，王某甲于2012年2月28日向周某支付3500元利息。2013年1月，因单位小金库需要用钱，周某便向王某甲催促还款，王某甲将50000元退还给周某。
2、周某从2012年8月起陆续将单位部分小金库资金存于王某甲的银行账户上，王某甲经周某同意后，将账户上的公款用于带旅行团垫支费用，不断借出又不断归还。截至案发时，王某甲尚欠小金库资金46000元未还。
认定上述事实的证据有：立案决定书、发票、收条、票据贴件单、情况说明、周某的建行卡交易明细、过磅单、修理发票、路灯杆发票、审计报告、扣押记录、流水账页复印件、王某甲的建行卡交易明细、证人綦某、程某某、王某甲等的证言、干部履历表、上诉人周某的供述等。
本院认为，上诉人周某身为国家机关工作人员，利用管理单位小金库资金的职务便利，单独或伙同他人，侵吞单位公款共计37530元，个人所得18747元，其行为已构成贪污罪；周某利用管理单位小金库资金的职务便利，挪用单位公款96000元给他人从事经营活动，其行为已构成挪用公款罪。周某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。周某案发后退出赃款68400元，可以酌情从轻处罚。鉴于扣押的赃款未随案移送，依照刑事诉讼法的相关规定应由扣押机关负责处理。对于周某及辩护人提出周某不构成贪污罪和挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，重庆市江津区交通委员会公路管理处设立小金库的资金来自处理废旧材料和虚开发票套取单位现金，本质上系单位公款。周某在保管小金库资金过程中，伙同他人将本应由个人支付的旅游费用30366元用小金库资金支付；周某有137578元收入未记账，原判将周某支出未记账和多计算收入的77000元和周某借给他人的46000元予以扣除，在二审中查明周某还有用小金库资金垫付单位支出7414元，余款7164元被周某非法占有，本质上属于利用职务之便侵吞公款，应以贪污罪定罪处罚。周某将保管的小金库资金96000元私自借给他人从事经营活动，至案发时尚有46000元未归还，应以挪用公款罪定罪处罚。王某甲的证言证实周某将公款50000元借给她用于垫付带旅游团费用，她将自己的建设银行卡借给周某用于周某存入小金库资金，她经周某允许后不断使用和归还该卡上资金，截至案发时有46000元未归还。周某的供述与王某甲的证言、王某甲的建设银行卡交易明细相互印证，周某记账本显示2013年1月单位小金库资金应为15万余元，而在此时周某建设银行卡上余额为27000余元、借用王某甲建设银行卡上余额为700余元，进一步印证了周某因小金库没有钱发福利而叫王某甲归还50000元钱的供述，故原判认定周某出借给王某甲的96000元系公款的证据充分。本院对该辩护意见不予采纳。对于周某的辩护人提出在共同贪污中周某处于从属地位，应认定为从犯的辩护意见，经查，周某与綦某经商量后将应由自己支付的旅游费用30366元从小金库资金中支出，周某在共同犯罪中实际付款和记账，不宜划分主、从犯，故对该辩护意见不予采纳。对于周某的辩护人提出周某垫付了11364元，应从贪污金额中扣除的辩护意见，经查，辩护人提交的7张票据中购买电脑的3950元确未支付，有电脑出售者的证言证实，故该3950元不能扣除。其余6张票据共计7414元，票据系由周某在保管，并得到证人证言印证确已支付，且系用于单位事务，足以认定系由周某用小金库资金垫付，应从原判认定周某的贪污金额中予以扣除。对该辩护意见中合理部分予以采纳。原判根据控辩双方在一审时当庭出示的证据认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，鉴于在二审中出现新证据，导致周某贪污数额发生变化，根据二审查明的事实，对周某所犯贪污罪予以改判。重庆市人民检察院第五分院的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法刑初字第00512号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）周某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月26日起至2016年4月25日止。）
三、对于扣押在案的上诉人（原审被告人）周某退出的赃款68400元由重庆市江津区人民检察院将其中的46000元作为挪用公款的赃款、18747元作为贪污的赃款返还重庆市江津区公路管理处，将其中的3500元作为挪用公款犯罪的非法所得上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢俊莲
审 判 员 蒋学武
代理审判员 余 勇
二〇一四年七月十一日
书 记 员 于 渝