吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终851号
上诉人（原审被告）：史珂栋，男，1949年1月7日出生，汉族，无职业，住吉林省敦化市大石头镇河北街7号。
委托诉讼代理人：逄增富，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敦化市宏大彩钢泡沫板厂，住所地吉林省敦化市丹江街54-64-211长白冷库院内。
经营者：徐坤，该厂厂长。
委托诉讼代理人：刘哲旭，该厂副厂长。
委托诉讼代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人史珂栋因与被上诉人敦化市宏大彩钢泡沫板厂（以下简称宏大泡沫板厂）买卖合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初150号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史珂栋上诉请求：1、撤销敦化市人民法院（2018）吉2403民初150号民事判决，依法改判并确认上诉人不承担民事责任或发回重审；2、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审庭审程序不合法。1、被上诉人一审时提供的证据一其原件是电话录音，是审理本案的关键证据。在开庭审理时，当庭播放的是录音光盘，这是复印件。上诉人要求被上诉人提供的手机录音是原件，被上诉人说手机忘带了，法庭也没有要求被上诉人出示原件与复印件核对。对该证据，法庭不应采信。2、被上诉人提供的证据一是录音光盘，没有书面文字，但在庭审笔录及判决书中记载了有书面文字。当事人调取该证据时，法庭没有书面文字，复制的录音光盘也打不开、听不了。3、遗漏必要共同诉讼人。原告起诉的被告是两位，其中被告之一是林永会，他是涉案买卖合同的一方当事人，一审法院确认其为被担保人，该主体为必要共同诉讼人，由于开庭当天被告林永会没有到庭，法院没有说明原因就擅自为原告变更了诉讼请求，对此在判决书中也没有说明原因，径行判决被告承担连带责任。该判决及审理过程中违反了《民诉意见》第五十三条规定，即“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同列为被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”本案中，如果认定案外人林永会为被保证人，则应当通知其参加诉讼。法庭因开庭时被告林永会未到庭的径行判决，于法无据。二、原审判决认定事实错误，证据不足。1、时间认定错误。原审法院判决书第二页认定事实部分认为：“2017年4月6日，原告与被告史珂栋电话沟通，……”。这一时间上的认定没有证据证明，庭审中也没有查明。作为原告证据一的录音光盘没有显示录音制作时间，原告也没有提供证据原件的情况下，不能认定该时间就是录音时间。该时间与原告证据三共同界定了被告作为担保人的时间效力，具有关键节点的性质。2、对上诉人承诺担保的事实认定错误。录音光盘中复制的录音分两段，每段时间都很短，而且没有开始和结束语，两段通话都是贸然开始、噶然结束，这在正常的手机通话中是违背常理的，从而说明录音光盘进行了剪辑制作，不能作为证据使用。三、原审判决适用法律不当。1、原告录音光盘不能与原件核对，不能作为证据使用。根据《民事诉讼证据规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”。庭审中原告只出示了录音光盘进行播放，声称忘带了，没有出示手机录音原件，原审法院单独依据该证据证明原审被告属于担保人，缺乏事实根据和法律依据。2、原告录音光盘明显进行过剪辑，不能单独作为证据使用。根据《民事诉讼证据规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（三）存在疑点的视听资料……”。原审原告提供的证据一无头无尾无时间，也没有其他证据佐证，属于存有疑点的视听资料，原审法院单独依据该证据证明被告属于担保人，缺乏事实根据和法律依据。3、原审原告提供的录音光盘即使能够与原件核对，也属于口头担保，也是无效的。依据我国《合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式订立的（合同），应当采用书面形式。”由此可见，采用口头形式订立的合同受到法律和行政法规规定的限制。另根据《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，其明确要求当事人间的保证合同须以书面形式订立。由此可见，采用口头形式订立的保证合同不具有法律效力，不受法律保护。本案中原审法院仅以复制的录音光盘证明上诉人是担保人没有法律根据。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
宏大泡沫板厂辩称：一审判决上诉人给付材料款33893元，是正确的，上诉人的上诉请求及理由不能成立。1、原审程序合法，被上诉人在原审所举的电话录音是原件并非是复印件，且未经过剪辑。一审庭审中法庭释明上诉人如对录音有异议，在两日内提出书面鉴定申请，但上诉人未提出鉴定申请，说明上诉人对该录音的真实性、合法性予以认可。本案也不存在遗漏必要诉讼人的情形，本案的案由是买卖合同纠纷，上诉人与被上诉人是合同的相对方，而案外人林永会只是受上诉人的指示去被上诉人处取货拉料，上诉人与被上诉人之间的债权债务所产生的法律后果，均由合同的双方来享有和承担，因此不存在遗漏主体的情形。2、原审判决的结果是正确的，通过原审庭审调查能证实，2016年7月5日，上诉人去被上诉人处订货，用于自家盖彩钢房所用，后被上诉人开始备料，在备料后被上诉人给上诉人进行了电话录音，在录音过程中上诉人认可并同意与被上诉人进行结算材料款。案外人林永会是听从上诉人的指示去被上诉人处取货，然后被上诉人才同意林永会取货，并且林永会将货拉走，说明上诉人和被上诉人是存在买卖合同关系，被上诉人已经履行了交付材料的义务，现上诉人应当将材料款给付被上诉人，所以原审判决是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
宏大泡沫板厂一审诉讼请求：一、判令被告史珂栋给付原告货款33893元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月，被告史珂栋建造彩钢房一处，案外人林永会系为其施工的工人。在彩钢房建造期间，案外人林永会自原告处拿走相关材料用于该房建造，共拖欠原告货款33893元。2017年4月6日，原告与被告史珂栋电话沟通，在被告史珂栋同意与原告进行结算的前提下，案外人林永会向原告出具欠据一张，金额为33893元。至原告起诉之日，案外人林永会、被告史珂栋均未向原告给付上述货款。
一审法院认为，本案中，关于被告史珂栋以其与案外人林永会为“包工包料”的承揽法律关系，且与林永会已经结算完毕为由拒绝向原告给付材料款的抗辩理由，一审法院认为，根据上述查明的案件事实，在买卖材料过程中，涉案材料原告的交付对象均为案外人林永会，欠据亦为林永会向原告出具，虽原告认为林永会出具欠据的行为系本案被告委托，但其无相关证据对此说法予以证实，被告对此又予以否认。且从原告向一审法院提交的原、被告录音内容上看，原告对案外人林永会与被告系承揽关系的事实是知情的，即该笔材料的真正买受人系案外人林永会而非本案被告。
《中华人民共和国担保法》第二条“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”，根据上述法律规定同时结合本案案情，原告在允许案外人林永会向其出具欠据前，与本案被告史珂栋进行过电话沟通，在沟通过程中，原告“……，你就把握住，别给他（林永会）钱就得了，到时候我就管你要了”、“那就行叔，谁签字都行，钱别给林永会，主要我跟你算叔”等多次此类表述，应当视为原告作为债权人为保障其债权实现而寻求的担保方式，而本案被告肯定明确的答复，亦可视为对这种担保行为的认可。又根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任”及第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，被告史珂栋对该笔债务的保证方式为连带责任保证。综上，原告要求被告给付拖欠货款33893元的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告史珂栋于本判决生效后立即给付原告敦化市宏大彩钢泡沫板厂人民币33893元。如果被告史珂栋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费647元，减半收取323.5元，由被告史珂栋承担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院查明事实：2016年7月5日，案外人谭某到宏大泡沫板厂处预订史珂栋建房用的建造彩钢房的材料。2016年7月15日，宏大泡沫板厂副厂长刘哲旭与史珂栋（手机号码15834721175）通话内容如下：“史珂栋：得牵制他（林永会）要不我这活干到一半，假如像姓谭的说，我这活不挣钱了，往那一扔，林永和也不干了。刘哲旭：那材料钱咋整啊？史珂栋：你这料钱没事，我跟你说说，林永和不赔，我还借林永和钱了。刘哲旭：林永和赔不赔钱我就不知道了，我让林永和签字，到时候算账的时候我就跟你算。史珂栋：行、行、行。刘哲旭：你就记住这一点，叔，一共三万多块钱。史珂栋：行，你就放心吧，但是你这样做对，我不能拿着钱去提料，到时候林永和说不给我干就不给我干了，对不对呀，所以说，活现在干到一半，没法跟林永和干哈了。刘哲旭：姓谭那人干活还行，你要指着林永和得干到年底。史珂栋：今年不用到年底，板都打完了，以后我就没啥钱了，再说窗户口都他们自己做，卷帘门是他们在沈阳发的，那进货便宜，一个门也就一千多块钱。刘哲旭：那行叔，我就让林永和接货签字了，到时候咱俩算账就完事了。史珂栋：行、行、行，你让他把身份证号写上，记好，有驾驶证也行。刘哲旭：你就把握住就行叔，别把钱给林永和就可以了，别像上次秋梨沟那批货，跟房主说好把钱给我，房主又给林永和了，我这五千管林永和要了快二年了。史珂栋：我跟你说如果我不把这活干完，我费那口舌干啥，我连接就去买材料去了，这材料是用到我家了，也不是给别人，或者扔了。刘哲旭：就是压着林永和点，叔你就记住钱的事，就咱俩交易就得了，我的料钱。史珂栋：行、行、行、行，你把林永和的身份证或者驾驶证号记住就行了。刘哲旭：行，叔。”2016年7月16日，刘哲旭与史珂栋通话内容如下：“刘哲旭：你说什么，叔，我信号不好。史珂栋：小林子不去吗？让他签字吗？把小林子的名让他也写上。刘哲旭：那到没事叔，你就把握住，别给他钱就得了，到时候我就管你了。史珂栋：行，我跟你说，到时候我还得盖房子，以后找你该给我优惠得给我优惠。以后不能再找他们了。刘哲旭：那就行叔，谁签字都行，钱别给林永和，主要我跟你算，叔。史珂栋：嗯，好的。”
2016年6月16日至2016年2月21日期间，案外人林永和等人从宏大泡沫板厂取走价值33893元的建房材料。2017年4月6日，案外人林永会为宏大泡沫板厂出具欠据，尚欠宏大泡沫板厂材料款33893元。史珂栋主张其建造的彩钢房是由林永会包工包料进行的施工，且已与林永会结清工程款，其不应承担涉案款项。
本院认为，本案的案由应为买卖合同法律关系。虽林永会于2017年4月6日向宏大泡沫板厂出具欠据，但宏大泡沫板厂提供的宏大泡沫板厂副厂长刘哲旭与史珂栋两次通话的内容即：“刘哲旭：林永和赔不赔钱我就不知道了，我让林永和签字，到时候算账的时候我就跟你算。史珂栋：行、行、行。刘哲旭：你就记住这一点，叔，一共三万多块钱。史珂栋：行，你就放心吧，……。”“刘哲旭：那行叔，我就让林永和接货签字了，到时候咱俩算账就完事了。史珂栋：行、行、行，你让他把身份证号写上，记好，有驾驶证也行。”“史珂栋：我跟你说如果我不把这活干完，我费那口舌干啥，我连接就去买材料去了，这材料是用到我家了，也不是给别人，或者扔了。刘哲旭：就是压着林永和点，叔你就记住钱的事，就咱俩交易就得了，我的料钱。史珂栋：行、行、行、行，你把林永和的身份证或者驾驶证号记住就行了。”中表述的事实，能够证明林永和在刘哲旭与史珂栋通话后是经史珂栋授权而提取的材料和签字，且该通话的内容亦能够证明史珂栋对涉案款项的结算以及承担事实的认可，故宏大泡沫板厂与史珂栋之间为买卖合同关系，该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。史珂栋应向宏大泡沫板厂支付材料款33893元。史珂栋虽主张建造的彩钢房是其与林永会之间约定包工包料，但史珂栋认可建造的彩钢房是为其建造，即便林永会对建造的彩钢房包工包料，也是史珂栋与林永会内部承揽合同关系，对宏大泡沫板厂不发生效力，故本院对其不承担责任的上诉主张不予支持。
宏大泡沫板厂在二审中向本院递交宏大泡沫板厂副厂长刘哲旭与史珂栋通话录音原件（手机），并在本院听证时播放，史珂栋认可录音中是其本人，但对通话的内容存疑。因史珂栋就此问题未提供证据予以反驳来推翻其主张的事实，故本院对史珂栋提出的宏大泡沫板厂提供的录音资料是复印件，且内容存疑的主张不予支持。
综上，史珂栋上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院虽对本案的法律关系确定为保证合同纠纷不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费647元，由史珂栋负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 葛福祥
二〇一八年五月十四日
书记员 李亚男