广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终505号上诉人（原审被告）：陈斌鸿，男，1987年1月20日出生，汉族，住湛江市霞山区。。委托代理人：陈卫江，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市燕恒贸易有限公司。住所地：湛江市霞山区椹川大道西一路*号厂内原小拉车间。法定代表人：林武连，该公司经理。委托代理人：曾清愿，广东大展律师事务所律师。委托代理人：翟文辉，广东大展律师事务所实习律师。原审被告：郭建初，男，1981年12月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。。原审被告：李观福，男，1983年8月20日出生，汉族，住湛江市坡头区。。原审被告：陈晓文，男，1974年8月30日出生，汉族，住廉江市。。委托代理人：黄通，广东红棉律师事务所律师。原审被告：陈真养，男，1981年7月28日出生，汉族，住湛江市霞山区。。委托代理人：林霖，广东鸿峰律师事务所律师。委托代理人：李海雯，广东鸿峰律师事务所律师。原审被告：张斌，男，1984年9月29日出生，汉族，住湛江市坡头区。。原审被告：谢敏，男，1986年12月8日出生，汉族，住湛江市霞山区。。上诉人陈斌鸿因与被上诉人湛江市燕恒贸易有限公司（以下简称燕恒公司）及原审被告郭建初、李观福、陈晓文、陈真养、张斌、谢敏买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员李建明、钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理，书记员梁玉靖担任记录。上诉人陈斌鸿及其委托代理人陈卫江，被上诉人燕恒公司的委托代理人曾清愿、翟文辉和原审被告陈晓文的委托代理人黄通、原审被告陈真养的委托代理人林霖到庭参加诉讼。原审被告郭建初、李观福、张斌、谢敏经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕恒公司向原审法院起诉称：2012年底，郭建初经营酒吧，拟成立湛江ICLUB娱乐管理有限公司，并于2013年1月10日与燕恒公司签订《促销推广协议》。该协议约定，郭建初以协议约定的价格销售燕恒公司代理的燕京啤酒产品，燕恒公司提供180万元的宣传促销费给郭建初，郭建初确保销售31000箱燕京啤酒产品。若郭建初违约或中途因故停止经营，无法完成双方约定的目标数量时，需按销售折扣比例退回促销款。李观福自愿为郭建初对本协议承担连带担保责任。该协议签订后，燕恒公司依约分期支付了120万元促销款给郭建初。郭建初于2013年2月起至5月共销售燕京啤酒2817箱就停止经营。在燕恒公司的催促下，郭建初于2013年底分两次，每次支付10万元给燕恒公司，剩余款项尚未支付。郭建初的行为已构成违约，且郭建初拟成立的公司也无法成立，无法履行合同，导致燕恒公司不能实现合同目的，故请求法院判决：1、判令解除燕恒公司与郭建初于2013年1月10日签订的《促销推广协议》；2、判令郭建初、李观福、陈晓文、陈真养、张斌、谢敏、陈斌鸿偿还促销款1036614元，货款53120元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3、判令李观福承担连带偿还责任；4、判令郭建初、李观福、陈晓文、陈真养、张斌、谢敏、陈斌鸿承担本案受理费。郭建初辩称：其只是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的法定代表人，是该公司的股东之一，该公司还有其他的股东。燕恒公司提供的促销费120万元不是其本人使用，是给该公司使用的，应由公司承担责任，不应由其个人承担。燕恒公司在起诉状中称其向燕恒公司支付了部分款项不属实，其本人没有向燕恒公司支付任何款项，是其他股东向燕恒公司支付的，这与其无关。其已经将股份转让给陈真养，该公司的债务与其无关。李观福辩称：2012年底，郭建初与几个股东拟成立湛江ICLUB娱乐管理有限公司从事酒吧经营。其与郭建初和燕恒公司协议签订《促销推广协议》，当时，该公司尚未成立，郭建初在法人授权处签名，并要求其在协议上签名，因其没有留意就在郭建初的下一行签了名。其发现在担保人栏签名后，要求重新签署协议，燕恒公司说法定代表人承担担保人责任，不用其承担，其只是见证人而已，所以就不再理会了。2013年1月17日、2月1日，郭建初委托其先后代收了80万元和40万元，该费用后来按郭建初的指示转给“我的部落酒廊”施工单位。因《促销推广协议》属于《反不正当竞争法》第八条明令禁止的不正当竞争行为，故该协议属于无效协议。协议签订时违反了三方事先确立的其仅为见证人的原则，属于重大误解订立合同，且湛江ICLUB娱乐管理有限公司因故一直未能成立，协议依法无效。协议中约定的履约主体由湛江ICLUB娱乐管理有限公司变更为“我的部落酒廊”，协议已发生重大变更，其不应继续担保。本案中所涉款项已按郭建初指示转出，所有责任应由郭建初自行承担。陈晓文辩称：其不是本案的被告，从来没有参与过“我的部落酒廊”的经营活动，不需要承担责任。陈真养辩称：本案没有证据证明其需要承担责任。张斌辩称：其只是签订一份合约，不是本案酒吧的股东。谢敏、陈斌鸿不到庭，亦不作书面答辩。原审法院经审理查明：2013年1月10日，燕恒公司（甲方）和湛江ICLUB娱乐管理有限公司（乙方）签订《促销推广协议》，约定：1、在乙方经营场所内促销宣传与推广销售甲方系列产品，供货品种及价格为燕京精品纯生118元/箱、空瓶回收3元/套，燕京罐装精品纯生138元/箱；2、每月25号结清当月所有货款；3、如乙方在协议期内确保购买31000箱的甲方产品，甲方同意比照销售折扣比例数额的计算方式，给予用于消费者宣传、促销费支付人民币180万元正；4、消费者宣传促销费用支付方式：分三期支付，首期120万元正（在2013年1月份内分两次支付），第二期待乙方场所完成双方签订的目标销量至20000件时支付40万元正，余下20万元正待乙方场所完成目标销量至31000件后付清；5、乙方承诺在双方商定时间内，如不能完成上述购销量，可顺延至购销完目标量为止；6、在合作过程中，乙方承诺并保证如乙方场所中途因故不能正常营业，造成甲方不能正常履行合约至完成双方约定的销量目标时，乙方必须按照销售折扣比例退回消费者宣传、互动活动或消费体验费用；7、本协议有效期为2013年元月19日至完成双方约定的本协议销量目标31000箱止。燕恒公司和郭建初作为湛江ICLUB娱乐管理有限公司的法定代表人在该协议上签名、盖章确认，李观福在担保人栏处签名。签订该协议后，湛江ICLUB娱乐管理有限公司并未依法成立。2013年1月17日，郭建初、李观福向燕恒公司出具收据，载明：“兹收到湛江市燕恒贸易有限公司交来燕京啤酒在我的部落酒廊（场所名称），消费者宣传、互动活动折扣费用第一期费用人民币捌拾万元整。此收据是双方于2013年1月10日签定的协议的附件，具有同样的法律效力。”同年2月1日，郭建初、李观福又向燕恒公司出具收据，载明：“兹收到湛江市燕恒贸易有限公司交来燕京啤酒在我的部落酒廊（场所名称），消费者宣传、互动活动折扣费用第一期费用人民币肆拾万元整。此收据是双方于2013年1月10日签定的协议的附件，具有同样的法律效力。”郭建初经营的酒廊从2013年2月至5月间共向燕恒公司进货燕京啤酒2817箱。燕恒公司主张按照协议约定，总费用为180万元，包量31000箱，单箱费用为58元，郭建初应退费用为1036614元（120万元-58元×2817箱）。根据燕恒公司提交的送货单显示，2013年3月6日至5月12日，燕恒公司向ICLUB我的部落提供燕京啤酒共计货值253120元，燕恒公司主张郭建初已向其支付货款200000元，尚欠货款53120元。郭建初对送货单及货款53120元表示不清楚，不予认可。另查明：郭建初向原审法院提交2份《出资协议书》和《合作合同书》，欲证明湛江ICLUB娱乐管理有限公司的股东分别是郭建初、李观福、陈晓文、陈真养、张斌、谢敏、陈斌鸿。2012年8月7日的《出资协议书》由郭建初、陈晓文、李观福、张斌签署，主要内容为：拟注册榀燊八八西餐酒廊，经营范围为卡拉OK，销售瓶装酒、定型包装饮料、包装小食品、卤味肉制品、米粉与面条。另一份《出资协议书》载明陈晓文、陈真养、张斌、郭建初、李观福、谢敏、陈斌鸿共同出资注册湛江开发区我的部落酒廊，法定代表人为郭建初，经营范围为卡拉OK，销售瓶装酒、定型包装饮料、包装小食品、卤味肉制品、米粉与面条。该协议只加盖有“湛江开发区我的部落酒廊”印章，并没有陈晓文、陈真养、张斌、郭建初、李观福、谢敏、陈斌鸿的签名。2份《合作合同书》分别是陈斌鸿和谢敏（乙方）与榀燊企业管理有限公司（甲方）签订，陈斌鸿签订的《合作合同书》内容主要是甲、乙双方共同出资，以甲方的名义开设“ICLUB酒吧”，甲方出资3780000元，乙方出资210000元，并在后面附上陈斌鸿的身份证复印件，注明“此证件仅用于ICLUB酒吧合作合同书”。谢敏签订的《合作合同书》内容主要是甲、乙双方共同出资，以甲方的名义开设“酒吧”，甲方出资3780000元，乙方出资700000元。该2份《合作合同书》分别有陈斌鸿、谢敏的签名，以及郭建初代表榀燊企业管理有限公司的签名和加盖公司公章。原审法院认为：本案系合同纠纷。郭建初以湛江ICLUB娱乐管理有限公司的名义与燕恒公司签订的《促销推广协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律等强制性规定，合法有效。依法成立的合同，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。虽然在该协议中未约定解除合同的条件，但湛江ICLUB娱乐管理有限公司经营的“我的部落酒廊”因故停业，不再向燕恒公司进货，该行为致使合同的履行成为不可能，继续履行会影响订立合同时所期望的经济利益，维持合同的效力已无实际意义，故燕恒公司请求解除双方签订的《促销推广协议》于法有据，原审法院予以支持。因湛江ICLUB娱乐管理有限公司经营的“我的部落酒廊”未能按约定完成销售燕恒公司经销的燕京啤酒31000件的任务，属违约行为，依法应当承担相应的违约责任。燕恒公司主张扣除已销售的2817件啤酒后，要求偿还促销款1036614元及支付利息，原审法院予以支持。根据燕恒公司提交的送货单显示，燕恒公司已向ICLUB我的部落酒廊提供货值253120元的啤酒。燕恒公司主张郭建初已向其支付货款200000元，尚欠货款53120元，对此，郭建初没有提交证据予以反驳，故原审法院对燕恒公司要求支付货款53120元及支付利息的诉讼请求依法予以支持。郭建初作为发起人以设立中公司名义对外签订合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，湛江ICLUB娱乐管理有限公司最终未能依法成立，不具有民事主体和诉讼主体资格，因此，燕恒公司要求全体或者部分发起人对该债务承担连带责任于法有据，原审法院予以支持。郭建初在《促销推广协议》上以公司法定代表人身份签名，在庭审中亦承认其是公司股东之一，故原审法院依法认定郭建初为湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，郭建初应当承担连带责任。郭建初辩称其已将股份转让给陈真养，但其没有提交证据予以证明，且陈真养否认该事实，故原审法院对郭建初这一辩解意见不予采信。关于郭建初提交的2份《出资协议书》，一份是空白的没有任何人签名的协议书，另一份协议书的内容为成立榀燊八八西餐酒廊，且陈晓文、陈真养、张斌、李观福在庭审中表示不是涉案酒廊的股东，故该证据不能证实陈晓文、陈真养、张斌、李观福为湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人。关于郭建初提交的2份《合作合同书》，谢敏签订的合同书中未约定其开设酒吧的具体名字，也没有其他证据予以佐证，无法认定谢敏为湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人。至于陈斌鸿签订的合同书中明确约定了合作项目是ICLUB酒吧，并在其身份证上注明“此证件仅用于ICLUB酒吧合作合同书”，且该合同书的时间是在《促销推广协议》之前，故原审法院依法认定陈斌鸿为湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，陈斌鸿应当承担连带责任。李观福自愿以担保人身份在协议上签名，双方之间的保证合同依法成立，依法应当承担担保责任。燕恒公司要求李观福对上述债务承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，原审法院依法予以支持。李观福在承担本案清偿责任后，可依法向湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人行使追偿权。李观福辩称其只是见证人且属于重大误解的意见，因没有提交证据予以证明，故原审法院不予采信。谢敏、陈斌鸿经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除湛江市燕恒贸易有限公司和郭建初于2013年1月10日签订的《促销推广协议》；二、限郭建初、陈斌鸿在判决发生法律效力之日起十日内共同向湛江市燕恒贸易有限公司偿还促销款1036614元和支付货款53120元，及支付自2015年4月21日起至款项付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、李观福对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回湛江市燕恒贸易有限公司对陈晓文、陈真养、张斌、谢敏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14607.6元，由郭建初、陈斌鸿、李观福负担。陈斌鸿不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“我的部落酒廊”由湛江ICLUB娱乐管理有限公司经营错误。“我的部落酒廊”与湛江ICLUB娱乐管理有限公司是两个不同的企业法人，没有任何证据证明“我的部落酒廊”由湛江ICLUB娱乐管理有限公司经营，而且湛江ICLUB娱乐管理有限公司尚未成立，亦根本不可能经营“我的部落酒廊”。因此，原审判决认定“我的部落酒廊”由湛江ICLUB娱乐管理有限公司经营显然没有事实和法律依据；2、原审判决认定湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人承担责任错误。收到燕恒公司消费者宣传、互动活动折扣费（原审判决认定的促销款）及欠燕恒公司货款的是“我的部落酒廊”，因此，依法应由“我的部落酒廊”偿还燕恒公司促销款及支付燕恒公司货款。“我的部落酒廊”与湛江ICLUB娱乐管理有限公司是两个不同的企业法人，没有任何证据证明依法应由“我的部落酒廊”偿还燕恒公司的促销款及支付燕恒公司的货款应由湛江ICLUB娱乐管理有限公司承担，原审判决认定湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人承担依法应由“我的部落酒廊”承担的对燕恒公司的责任，显然没有事实和法律依据；3、原审判决认定陈斌鸿是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人错误。陈斌鸿与榀燊企业管理有限公司签订的《合作合同书》确认的合作项目为开设“ICLUB酒吧”，投资总额为7000000元，榀燊企业管理有限公司出资3780000元，占投资总额54％，陈斌鸿出资210000元，占投资总额3％，还有投资总额的43％由榀燊企业管理有限公司与其他人签订（例如榀燊企业管理有限公司与谢敏签订的《合作合同书》等）。由此可见，陈斌鸿与榀燊企业管理有限公司签订的《合作合同书》确认的合作项目为以榀燊企业管理有限公司名义开设的“ICLUB酒吧”，而不是与榀燊企业管理有限公司合作成立湛江ICLUB娱乐管理有限公司。“ICLUB酒吧”与湛江ICLUB娱乐管理有限公司是两个不同的企业法人，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”的规定，原审判决仅凭陈斌鸿与榀燊企业管理有限公司签订合作开设“ICLUB酒吧”的《合作合同书》就认定陈斌鸿是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，没有事实和法律依据。二、原审法院判决错误。陈斌鸿既不是“我的部落酒廊”的股东及经营者，又不是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，无论依法应由“我的部落酒廊”偿还燕恒公司的促销款及支付燕恒公司的货款是否应由湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人承担，陈斌鸿依法均不应承担责任，原审法院判决陈斌鸿共同偿还燕恒公司促销款1036614元及支付燕恒公司货款53120元没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实错误，导致判决错误。请求二审法院依法撤销原审判决书的第二项判决，改判驳回燕恒公司对陈斌鸿的诉讼请求，并判令燕恒公司承担全部上诉费用。针对上诉人陈斌鸿的上诉请求及理由，被上诉人燕恒公司答辩称：一、原审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确，程序合法；二、陈斌鸿在上诉状所述理由没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人陈斌鸿的上诉，维持原判。原审被告陈晓文口头答辩称：原审判决正确，请求维持原判。原审被告陈真养口头答辩称：1、上诉人陈斌鸿是请求撤销原审判决的第二项内容，该内容与陈真养没有关系，故对上诉人陈斌鸿的上诉请求没有异议；2、原审判决驳回燕恒公司对陈真养的诉求是正确的，请求维持原判。原审被告郭建初、李观福、张斌、谢敏没有提交答辩意见。二审期间，上诉人陈斌鸿向本院提交了如下证据：个体户机读档案登记资料，证明湛江开发区我的部落酒廊是郭建初个人经营的个体工商户，于2013年2月4日成立，经营范围为热冷饮品、小吃类制售，经营场所在湛江经济技术开发区龙平路西侧。被上诉人燕恒公司对上诉人陈斌鸿提交的上述证据发表如下质证意见：1、对该证据的真实性无异议，但该证据不属于新证据，应不予认可；2、对该证据的关联性有异议，理由是：（1）该证据显示湛江开发区我的部落酒廊是个体工商户，属于个体经营，不存在股东合作，而且陈斌鸿与郭建初是合作开设有限公司，同郭建初本人自己经营的个体工商户并不冲突；（2）陈斌鸿与与榀燊企业管理有限公司签订的《合作合同书》第6条约定：陈斌鸿占3%的股份，榀燊企业管理有限公司占54%股份，与个体经营无关；（3）《合作合同书》约定的项目合作地址是湛江市开发区三号河沟北侧，与郭建初经营的湛江开发区我的部落酒廊地址湛江经济技术开发区龙平路西侧是不一样的，不是同一地方同一项目。因此，该证据与本案无关。原审被告陈晓文对上述证据提交书面质证意见称：因该证据与其无关，故无意见。原审被告陈真养对上述证据发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但该证据与陈真养无关，也与本案的债务无关。原审被告郭建初、李观福、张斌、谢敏没有提交质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认，可作为认定本案事实的依据。本院经审理查明：从各方当事人提供的证据看，本案没有证据证明陈斌鸿是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，亦没有证据证明陈斌鸿参与郭建初的“我的部落酒廊”的经营活动。对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈斌鸿上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陈斌鸿的上诉理由和被上诉人燕恒公司及原审被告陈晓文、陈真养的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、陈斌鸿是否是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人；2、陈斌鸿对本案的涉案债务是否应当承担连带清偿责任。关于陈斌鸿是否是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人的问题。本案原审法院只凭郭建初提供的一份于2012年8月1日由榀燊企业管理有限公司与陈斌鸿签订的《合作合同书》复印件，在陈斌鸿没有参加诉讼的情况下，即推定陈斌鸿是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，并判令陈斌鸿和郭建初共同向燕恒公司偿还促销款、货款及利息。对此，陈斌鸿不服提出上诉。根据榀燊企业管理有限公司与陈斌鸿于2012年8月1日签订的《合作合同书》约定：由榀燊企业管理有限公司和陈斌鸿共同出资，以榀燊企业管理有限公司的名义开设“ICLUB酒吧”，合作项目名称为“ICLUB酒吧”，总投资额为人民币7000000元，榀燊企业管理有限公司出资3780000元，占投资总额的54%，所占股份比例54%;陈斌鸿共计出资210000元，占投资总额的3%，所占股份比例3%。此外，双方还约定，榀燊企业管理有限公司应当自本合作合同签订之日起5日内，在银行开设为履行本合作合同而需要的专用财务账户，自该账户设立之日起5日内，榀燊企业管理有限公司和陈斌鸿应当足额缴纳其认缴的出资。从以上双方签订的《合作合同书》约定的内容来看，双方所约定开设的是“ICLUB酒吧”，该合作项目名称与“湛江ICLUB娱乐管理有限公司”名称明显不同，属不同主体，且本案也没有证据证明该《合作合同书》最后是否实际履行，如双方最后是否有认缴出资等。若据此认定陈斌鸿是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，同理亦应当认定榀燊企业管理有限公司是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，则本案还需追加榀燊企业管理有限公司作为本案的被告参加诉讼。从各方当事人提供的证据来看，本案没有证据证明陈斌鸿是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人。原审关于该方面的认定有误，应予纠正。关于陈斌鸿对本案的涉案债务是否应当承担连带清偿责任的问题。由于陈斌鸿不是湛江ICLUB娱乐管理有限公司的发起人，燕恒公司与郭建初及担保人李观福签订的《促销推广协议》与陈斌鸿无关，另本案亦没有证据证明陈斌鸿参与郭建初的“我的部落酒廊”的经营活动。因此，燕恒公司请求陈斌鸿偿还促销款、货款及利息没有事实和法律依据，依法应予驳回。陈斌鸿所提的上诉意见，理据充分，应予支持。原审判决陈斌鸿向燕恒公司偿还促销款、货款及利息有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。上诉人陈斌鸿上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第257号民事判决的第一、三项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第257号民事判决的第二项为：限郭建初在本判决发生法律效力之日起十日内向湛江市燕恒贸易有限公司偿还促销款1036614元和支付货款53120元，及支付自2015年4月21日起至款项付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第257号民事判决的第四项为：驳回湛江市燕恒贸易有限公司对陈晓文、陈真养、张斌、谢敏、陈斌鸿的诉讼请求。一审案件受理费14607.60元，由郭建初、李观福负担；二审案件受理费14607.60元，由湛江市燕恒贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  李建明审判员  钟斯宁二〇一六年十一月十四日书记员  梁玉靖附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。