海口市琼山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）琼山民二初字第25号
原告海口吉民装饰工程有限公司。
法定代表人陈长兴，该公司总经理。
委托代理人李喆智，北京市科瀚律师事务所律师。
被告北京华尊装饰工程有限责任公司海南分公司。
负责人杨正清，该公司经理。
委托代理人时启升，该公司法律顾问。
被告北京华尊装饰工程有限责任公司。
法定代表人倪春胜，该公司总经理。
委托代理人程晓东，海南信达律师事务所律师。
委托代理人朱晓兵，海南信达律师事务所律师。
被告北京中集信达建筑工程有限公司。
法定代表人付长亭，该公司董事长。
委托代理人李为伟，该公司副总经理。
原告海口吉民装饰工程有限公司（以下简称吉民公司）与被告北京华尊装饰工程有限责任公司海南分公司（以下简称华尊海南分公司）、北京华尊装饰工程有限责任公司（以下简称华尊公司）、北京中集信达建筑工程有限公司（以下简称中集公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉民公司的委托代理人李喆智，被告华尊海南分公司的委托代理人时启升，被告华尊公司的委托代理人程晓东、朱晓兵，被告中集公司的委托代理人李为伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吉民公司诉称，2010年9月9日，被告华尊海南分公司与被告中集公司签订一份《建设工程劳务分包合同》，承包海南洋浦控股大厦的装修工程，其与被告中集公司约定的付款方式是按进度付款，工程竣工经验收合格且结算完成后，支付至工程价款的95%，余款5%为质保金，质保金在质保期届满后30日内支付。被告华尊海南分公司承包上述工程后，于2010年9月16日与原告签订一份《项目施工管理承包责任书》，约定华尊海南分公司将其与被告中集公司所签《建设工程劳务分包合同》中的全部权利义务转由原告履行。付款方式为：总包单位拨付的工程款到账后，扣除应缴税费后，将资金统筹使用到该项目中，以确保该项目施工的顺利进行。工程竣工结算后，华尊海南分公司将全部余款一次性支付给原告。签订责任书后，原告认真组织施工。2011年6月28日，原告与被告华尊海南分公司进行结算，结算工程款为3226036.25元。截止2012年10月30日，华尊海南分公司尚欠原告工程款662496.38元。原告认为，被告拒绝支付工程款的行为违反合同约定，其行为已构成违约。根据《合同法》第107、109条、113的规定，被告华尊海南分公司除应向原告支付工程款外，还应赔偿原告利息损失及支付违约金。由于被告华尊海南分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故应由其出资者被告华尊公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应由被告中集公司在其未付款范围内，对被告华尊公司、华尊海南分公司支付上述款项承担连带责任。为维护原告的合法权益，特呈诉法院，请求判令:1、确认原告与被告华尊海南分公司签订的《项目施工管理承包经营责任书》第三条第一项无效，即判决“原告将按照该项目的最终结算额向被告华尊海南分公司缴纳业务费加管理费，其比例为8%的约定无效。2、被告华尊公司、华尊海南分公司向原告支付工程款662496.38元、赔偿利息损失（利息按中国人民银行规定的同期流动资贷款利率计算，从2011年6月29日开始至付清之日止，暂计至2012年10月30日为56768.58元）、违约金（按每日万分之三计算，从2011年6月29日开始计算至付清之日止，暂计至2012年10月30日为95796.98元），被告中集公司在其未付款的范围内，对被告华尊海南分公司、华尊公司支付上述款项承担连带责任。3、案件受理费由被告华尊公司、华尊海南分公司负担。
被告华尊海南分公司辩称：一、华尊海南分公司是以陈长兴为项目承包人签订的《项目施工管理承包经营责任合同》，陈长兴是原告的法定代表人，陈长兴签字后，又加盖原告公章，被告华尊海南分公司的负责人未提出异议。二、原告请求判令《项目施工管理承包经营责任书》第三条第一项无效，没有法律依据。8%费用是华尊海南分公司在该项目上所付出的劳动报酬，在该建筑劳务项目（海南洋浦控股大厦装饰工程）上，华尊海南分公司从投标前的准备（工程预算投标策划）到实施投标过程以及合同的签订及组织实施都付出了成本（劳动和财力物力）。在工程实施过程中，华尊海南分公司的杨正清、付先进等几位同志一直在施工现场组织、监督、技术指导、协调开展工作，同时协调与中集公司的工作。由于原告组织施工不力，导致施工人员无法按要求进场，并出现中途退场，后续人员无法跟上，导致工期拖延。由于原告在施工过程中经常出现质量问题，多次受到被告中集公司的批评和罚款。2011年3月，华尊海南分公司被迫与原告解除合同。三、在对工作量进行核算时，陈长兴为达到不合理目的，雇佣社会闲杂人员到工地闹事，威胁华尊海南分公司的经理杨正清的人身安全。为保证公司人员的安全，华尊海南分公司做出很大让步。按合同约定应当由原告承担的罚款和施工不合格造成的损失，原告拒绝承担，8%费用尚不足承担罚款和损失赔偿的费用。四、原告与华尊海南分公司对原告的工作量进行核算，总工程款为2886529.67元，华尊海南分公司已支付给原告2499678.2元，扣除华尊海南分公司应得的8%业务费及管理费230922.37元，原告应承担的税费157531.22元、水电费57730.59元，华尊海南分公司实际已多支付原告工程款59332.72元。五、原告在诉状中称总工程款为3226036.25元与事实不符，原告重复计算2011年5月29日双方结算洋浦控股大厦21-24层工程款339506.58元，导致工程款多出339506.58元。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。
被告华尊公司辩称：一、被告华尊海南分公司与中集公司签订的《建设工程劳务分包合同》，实为专业承包合同，华尊海南公司与原告签订的《项目施工管理承包经营责任书》实为劳务分包合同，均为有效合同。对于涉案法律关系的认定，具体到本案有关当事人之间的合同关系性质的认定，不能简单地根据合同的名称判断，而应根据合同内容，尤其是合同的实际履行情况进行判断。1、被告中集公司作为洋浦控股大厦改扩建设工程的总承包人，将该大厦改扩建工程中的4-5层及21-29层的室内装修工程分包给华尊海南分公司，双方签订的《建设工程劳务分包合同》，虽然名为劳务分包合同，但从合同内容来看，实为专业承包合同，因为室内装修工程属于专业工程，该合同未违反法律禁止性规定，为有效合同。2、华尊海南分公司承包洋浦控股大厦4-5层及21-29层的室内装修工程后，与原告签订了《承包责任书》，将其中的劳务作业分包给原告，从合同约定的内容及实际履行情况看，华尊海南分公司负责与中集公司进行业务联系，并进行工程的现场管理和技术指导工作，因此，华尊海南分公司与原告签订的《承包责任书》实为劳务分包，未违反任何法律强制性禁止性规定，合法有效。3、华尊海南分公司与原告签订的《承包责任书》第五条第九项明确约定，原告接受被告华尊海南分公司对项目的检查、监督、，服从华尊海南分公司的管理和指导，并对华尊海南分公司合理生产指挥和指导将无条件服从。由此可见，华尊海南分公司并未将《建设工程劳务分包合同》的全部权利义务转由原告履行，只是将其中的劳务作业交给原告履行，而施工中的管理和技术指导义务始终由华尊海南分公司履行，在合同实际履行过程中，华尊海南分公司付出了大量的劳动，故按双方的约定收取8%的业务费和管理费合理合法。因此，华尊海南分公司与原告之间根本不是转包关系，故不存在《项目施工管理承包经营责任书》第三条第1项无效的情形。二、原告对合同履行、结算、欠付情况的陈述与事实不符。由于原告组织施工不力，导致施工人员无法按要求进场，并出现中途退场，后续人员无法跟上，导致工期拖延。由于原告在施工过程中屡屡出现质量问题，被告中集公司多次下发质量整改通知单，原告仍不整改，最后被清退出场。由于原告施工质量存在问题，华尊海南分公司承担原告退场后洋浦控股大厦21-26层的返工费用57711.67元，四层返工费用72785.92元及27-29层的返工费用47597.9元。原告诉称结算工程款为3226036.25元与事实不符，实际结算金额为2886529.67元。从原告提供的五份结算书来看，2011年6月28日原告与被告华尊海南分公司对洋浦控股大厦21-24层的工程款进行结算，结算金额为497967.59元，该数额包含了2011年5月29日双方结算的洋浦控股大厦21-24层工程款339506.58元，原告重复计算，导致工程款多计算339506.58元。原告与被告华尊海南分公司结算的工程款实际额为2886529.67元，华尊海南分公司已支付给原告2499678.2元，扣除华尊海南分公司应得的8%业务费及管理费230922.37元，扣除原告应承担的税费157531.22元、水电费57730.59元，华尊海南分公司实际已多支付原告工程款59332.72元。三、原告对本案的处理依据和理由的陈述存在严重错误。由于华尊海南分公司已多支付原告工程款59332.72元，不存在违约行为，故原告要求被告华尊公司支付违约金及利息无事实与法律依据。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告中集公司辩称：一、原告起诉中集公司，属主体资格不符。被告华尊海南分公司是中集公司的分包单位，被告中集公司不清楚原告与华尊海南分公司签订《项目施工管理承包经营责任书》的事，一直是被告华尊海南分公司与中集公司进行业务联系。在实际施工过程中，原告与被告华尊海南分公司发生纠纷时，原告组织多人到现场搞破坏，由于原告组织的施工人员不足，造成工期延误，且施工过程存在严重质量问题，业主对中集公司进行罚款。二、被告中集公司是总承包单位，不是发包人，法律规定发包人应当在未付款的范围内承担责任，故被告中集公司不应在未付款的范围内承担责任。由于工程存在质量问题，尚未进行结算，且原告未能提供证据证明未付款的范围是多少，故被告中集公司不应承担责任。综上，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年9月9日，被告华尊海南分公司与被告中集公司签订两份《建设工程劳务分包合同》，主要条款约定由被告中集公司提供主要的装修材料，被告华尊海南分公司承建海南洋浦控股大厦的改扩建工程A区4-5层及21-29层的室内拆除和装修工程，开工时间是2010年8月30日，完工日期是2010年12月10日，工程款共计3252628元，付款方式是按进度付款，工程竣工经验收合格且结算完成后，支付至工程价款的95%，余款5%为质保金，质保金在质保期届满后30日内付清。2010年9月16日，被告华尊海南分公司与原告签订一份《项目施工管理承包责任书》，约定华尊海南分公司将其与被告中集公司所签《建设工程劳务分包合同》，合同的主要条款约定，华尊海南分公司将其所承接的海南洋浦控股大厦改造装修施工项目，确定原告吉民公司的法定代表人陈长兴为该项目承包人。第三条第一项约定原告将按照该项目的最终结算额向被告华尊海南分公司缴纳业务费加管理费，其比例为8%（税金各付），本费用已包含华尊海南分公司与中集公司的关系协调费用。第四条第二项约定华尊海南分公司的权利和义务：做好业务指导工作，帮助原告加强对项目过程控制和动态管理，有权对原告项目管理进行检查、考核、监督。第五条第一项，实行原告（项目经理）全面负责制，项目经理对该项目施工管理有人事组织、工作指挥和施工管理的组织指挥权，按时获得工程款。付款方式为：总包单位拨付的工程款到账后，扣除应缴税费后，将资金统筹使用到该项目中，以确保该项目施工的顺利进行。工程竣工结算后，经双方确认原告没有拖欠农民工工资及货款后，华尊海南分公司将全部余款一次性支付给原告。上述合同签订后，原告按约定的时间组织人员进场施工，被告华尊海南分公司负责与中集公司进行业务联系，并负责工程的现场管理和技术指导工作。2011年5-6月份，原告与被告华尊海南分公司就原告完成的工作量进行结算。原告提交了的五份结算书：①2011年6月17日718456.89元（4-5层）、②2011年5月29日339506.58元（21-24层）、③2011年6月28日497967.59元（21-24层）、④2011年6月22日1269423.08元（25-29层）、⑤2011年6月28日400682元（25-29层），共计3226036.14元，其中2011年6月28日497967.59元（21-24层）包含2011年5月29日339506.58元，扣除重复计算的339506.58元，实际工程款共计2886529.67元。华尊海南分公司已支付工程款2499678.20元，加上原告认可的其公司应承担的各项税收63861.67元可抵销工程款，原告确认被告华尊海南分公司已支付工程款共计2563539.87元。庭审中，被告华尊海南分公司认为原告与其公司结算的工程款实际额为2886529.67元，华尊海南分公司已支付给原告2499678.2元，扣除华尊海南分公司应得的8%业务费及管理费230922.37元，原告应承担的税费157531.22元、水电费57730.59元，华尊海南分公司实际已多支付原告工程款59332.72元。目前没有证明原告在其施工过程中实际支出的水电费数额，以及157531.22元的税费是原告施工部分的工程应承担的数额。被告中集公司与华尊海南分公司就该工程尚未进行结算，被告中集公司是否拖欠华尊海南分公司的工程款尚不清楚。
另查，原告吉民公司、被告华尊海南分公司均具有室内外装饰装修工程资格。
以上事实，有原告提供的《建设工程劳务分包合同》、《项目施工管理承包经营责任书》、《施工单价确认书》、《补充协议》、《建筑装饰安装工程结算汇总表》，被告华尊海南分公司提供的营业执照及资质证书备案手册、工程结算汇总表、交纳税费凭证、关于洋浦大厦装饰装修施工用水电管理及费用摊销的通知、税务总局《企业所得税核定征收办法》和海南省对建筑企业核定所得税率的公告、华尊海南分公司与陈长兴承包经营责任书、关于陈长兴施工区域的问题项目、工程质量罚款单及整改通知单、项目部证明、海南分公司在管理施工中与项目部（发包方）之间的法律文件和函件、工程项目预算书、付先进的证明和工资表、杨正清工作记录、发放工人工资表（部分）、杨正清向北京总公司借款凭证、首期款15万分配证据、陈长兴施工造成的损失汇总表、关于工程损失的处理会议纪要等证据，证人马玉平的证言，以及原、被告的陈述为佐证，足以认定。
本院认为，被告华尊海南分公司与中集公司签订的《建设工程劳务分包合同》，将该大厦改扩建工程中的4-5层及21-29层的室内装修工程分包给华尊海南分公司，即被告中集公司提供主要的装修材料，而将劳务部分分包，因为室内装修工程属于专业工程，被告华尊海南分公司具有室内外装饰装修工程资格，该合同实为专业承包合同，不违反法律规定，合法有效。之后，华尊海南分公司与原告签订《项目施工管理承包经营责任书》，从承包经营责任书约定的内容及实际履行情况看，华尊海南分公司将其中的劳务作业交给原告履行，并未退出承包关系，施工中的管理和技术指导义务由华尊海南分公司履行，该合同未违反法律禁止性规定，为有效合同。该《项目施工管理承包经营责任书》第三条第一项的约定是原告与被告华尊海南分公司的真实意思表示，不违反法律，且被告华尊海南分公司也在现场进行管理、指导，付出劳动，合法有效，原告主张确认该条款无效，理由不成立，本院不予支持。原告提交的五份结算书工程款共计3226036.14元，但其中2011年6月28日497967.59元（21-24层）包含2011年5月29日339506.58元，扣除重复计算的339506.58元，实际该工程款共计2886529.67元。华尊海南分公司已支付工程款2499678.20元，加上原告认可的其公司应承担的各项税收63861.67元可抵扣工程款，原告确认被告华尊海南分公司已支付工程款共计2563539.87元，再扣除华尊海南分公司应得的8%业务费及管理费230922.37元，被告华尊海南分公司尚欠原告工程款92067.43元，被告华尊海南分公司应支付给原告。被告华尊海南分公司及华尊公司辩称工程款为2886529.67元，其公司已支付给原告2499678.2元，以及主张从工程款扣除华尊海南分公司应得的8%业务费及管理费230922.37元，理由成立，本院予以支持。关于华尊海南分公司认为应从工程款中扣除原告应承担的税费157531.22元及水电费57730.59元的问题，由于目前没有证据证明157531.22元的税费是原告所施工部分的工程应承担的数额，且也没有证据证明原告在施工过程中实际支出的水电费数额，故本院采纳原告认可其公司应承担的各项税收为63861.67元的主张，对被告华尊海南分公司的该辩解意见，本院不予采纳。关于原告主张被告同时支付违约金及利息的问题，由于合同未约定违约责任及违约金的计算方法，原告主张被告支付违约金本院不予支持。原告与被告华尊海南分公司最后一次结算的时间是2011年6月28日，结算后，被告华尊海南分公司应支付原告工程款，但被告华尊海南分公司未按时支付，占用了原告的资金，应承担原告的利息损失，利息可按中国人民银行规定的一年期流动资金存款利率计算。即自2011年6月29日起以92067.43元为本金按中国人民银行规定的一年期流动资金存款利率计算。因此，原告要求被告赔偿利息损失的请求，本院予以支持。华尊海南分公司作为华尊公司的分公司，华尊海南分公司不能清偿债务时，华尊公司应承担连带责任。被告中集公司与华尊海南分公司就该工程尚未进行结算，被告中集公司是否拖欠华尊海南分公司的工程款尚不清楚，故原告要求被告中集公司其未付款的范围内，对被告华尊海南分公司、华尊公司支付上述款项承担连带责任没有事实根据与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、限被告北京华尊装饰工程有限责任公司海南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告海口吉民装饰工程有限公司工程款人民币92067.43元及利息（以92067.43元为本金，从2011年6月29日起至本判决限定的履行期限止，按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计算），北京华尊装饰工程有限责任公司承担连带清偿责任。
二、驳回原告海口吉民装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币11950元，由原告海口吉民装饰工程有限公司负担9848元，被告北京华尊装饰工程有限责任公司海南分公司承担2102元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 谭秀文
审 判 员 靳 化
人民陪审员 林尤敬
二〇一三年三月十二日
书 记 员 许莹莹