海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终472号
上诉人（原审被告）：三亚市市政工程建设总公司。
法定代表人：吴昊。
委托诉讼代理人：刘一凡。
委托诉讼代理人：王惠师。
被上诉人（原审原告）：三亚茂榕轩大酒楼。
经营者：陈木旺。
委托诉讼代理人：陈金凤。
原审第三人：谢良雄。
上诉人三亚市市政工程建设总公司（以下市政公司）因与被上诉人三亚茂榕轩大酒楼（以下茂榕轩酒楼）、原审第三人谢良雄民间借贷纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初8218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政公司的法定代表人吴昊及其委托诉讼代理人刘一凡、王惠、被上诉人茂榕轩酒楼的委托诉讼代理人陈金凤、原审第三人谢良雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市政公司上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初8218号民事判决，改判驳回茂榕轩酒楼的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由茂榕轩酒楼承担。
事实和理由：1.一审法院认定”附加说明属于保证条款，第三人系承担一般保证责任的保证人”的事实严重错误。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十九条规定：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，谢良雄在《借款凭条》上的”附加说明”未明确约定保证方式，谢良雄以法定代表人身份出具的保证应认定为连带保证，应对市政公司债务承担连带清偿责任。2.如上所述，谢良雄是连带责任保证人，一审法院适用担保法第十七条关于一般保证的法律规定错误。3.根据市政公司找到的财务凭证，谢良雄借钱时，市政公司的银行有存款，不需要借钱发工�。谢良雄借款挪用给了庞观胜用，不应该由市政公司来还茂榕轩酒楼的借款。
茂榕轩酒楼辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.2013年9月30日及2013年12月19日，市政公司因资金周转困难，先后向茂榕轩酒楼借款15万元和55万元，共计70万元。两笔款项通过银行转账的方式转入市政公司的账户。2013年12月19日，市政公司向茂榕轩酒楼出具《借款凭条》，约定：70万元借款按每月利息2.5分计算，2014年1月25日前还清本息。如果不按时归还本金，则利息也按每月2.5分计息。2016年7月25日，市政公司向茂榕轩酒楼还清自2013年9月30日及2013年12月19日两笔借款的利息。2015年10月20日，谢良雄手写”附加说明：关于负责还款的再此声明：我司所欠借款、利息、餐费，如市政总公司还不完，由我本人（法人代表）负责偿还�毕，以上所欠款项还完，此欠条归还我本人。”谢良雄承担担保是附条件的，即市政公司还不完借款的情况下，谢良雄承担偿还责任。2.2016年7月26日，茂榕轩酒楼与市政公司达成协议，签订了《关于借款发放工资协议书》（以下简称协议书），市政公司向茂榕轩酒楼借款的70万元本金，从2016年7月26日开始，按月息二分钱计算利息，直至还清本息为止。据此，市政公司与茂榕轩酒楼达成了新的还款协议，谢良雄未在该协议上签名担保，谢良雄不再是保证人。3.担保法第二十五条规定：”一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”4.谢良雄是一般责任的保证人。只有在�政公司不能偿还债务时，谢良雄才会承担责任。茂榕轩酒楼作为债权人，可自主选择向债务人或一般保证人主张还款。
茂榕轩酒楼向一审法院起诉请求：1.市政公司立即向茂榕轩酒楼偿还借款本金70万元及利息（利率按月率2%计，自2016年7月27日起计至实际还清借款之日止，暂计算至2017年12月26日的利息为23.8万元），两项共计93.8万元；2.案件受理费由市政公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2013年9月30日、2013年12月19日，茂榕轩酒楼以银行转账形式分别向市政公司账户转入人民币15万元、55万元。2013年12月19日，市政公司向茂榕轩酒楼出具《借款凭条》，载明因资金周转困难，向茂榕轩酒楼借款70万元（含2013年9月30日借款15万元），月利率2.5分，还款时间为2014年1月15日，逾期利率为2.5分。借款凭条加盖市政公司公章，谢良雄在法人代表一栏签名，市政公司会计郭亚和在会计一栏签名。2015年10月22日，谢良雄手写”附加说明：关于负责还款的再次声明：我司所欠借款、利息、餐费，如市政总公司还不完，由我本人（法人代表）负责偿还完毕，以上所欠款项还完，此欠条归还给我本人”。2016年7月26日，茂榕轩酒楼（甲方）与市政公司（乙方）签署协议书，约定”乙方经济周转十分困难，经领导及账务人员研究决定于2013年9月30日和2013年12月19日分别向茂榕轩大酒楼有息借款70万元（15万元、55万元）发放职工工资。利息已结至2016年7月25日并付清此前的利息，经双方同意，现从2016年7月26日开始重新按月息二分钱计算收取利息。”协议书中谢良雄签名且加盖公司合同专用章。2016年9月22日�三亚市工商行政管理局核定市政公司法定代表人变更登记，由谢良雄变更为吴昊。
实际借款人问题是本案存在争议的事实。市政公司认可《借款凭条》的真实性，也认可协议书中加盖的公章为其公司合同专用章，谢良雄认可《借款凭条》和协议书的真实性，结合谢良雄时任市政公司法定代表人、70万元实际转账进市政公司账户等事实，足以认定实际借款人为市政公司。市政公司辩称70万元并非用于公司日常经营，而是谢良雄用于个人用途，但并未提交证据进行证明。谢良雄对市政公司主张的借款用途不予认可，且对借款缘由和用途进行了合理解释。故市政公司应承担举证不能的不利后果。
一审法院认为，市政公司为实际借款人，茂榕轩酒楼、市政公司之间存在借款合同关系。合法的借款关系，法律应予�护。茂榕轩酒楼依约向市政公司提供了70万元借款，市政公司应在借款期满后承担偿还茂榕轩酒楼本金及利息的义务。市政公司未按期偿还本金及利息，茂榕轩酒楼要求其偿还有事实依据和法律依据。故一审法院对茂榕轩酒楼要求市政公司偿还借款本金70万元及利息（利息以70万元为本金，按月利率2%，从2016年7月27日计算至实际还清借款之日止）的诉讼请求，予以支持。关于谢良雄在《借款凭条》上手写的附加说明的性质问题。市政公司主张为附生效条件的承诺书，独立于《借款凭条》主文。附加说明中”如市政总公司还不完，由我本人（法人代表）负责偿还”，属于保证合同中债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的情形，故该附加说明属于保证条款，谢良雄系承担一般保证责任的保证人。谢良雄认可对本案债务提供保证，但�为在市政公司客观不能还钱的时候才会承担责任。茂榕轩酒楼认可其是保证性质，但茂榕轩酒楼作为债权人，有权选择向债务人或者一般保证人主张还款。因此，一审法院对市政公司认为谢良雄承担还款责任的抗辩意见不予采纳。
综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：市政公司于判决生效之日起十日内向茂榕轩酒楼偿还借款本金人民币70万元及利息（利息以70万元为本金，按月利率2%，从2016年7月17日计算至借款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,180元（茂榕轩酒楼已预交6,590元），减半收取计6,590元，由市政公司负担。
本院二审期间，市政公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：一、市政公司举证意见：1.2013年9月底市政公司现金与存款财务资料。证明：在2013年9月底，市政公司现金账户有现金1,475,264.85元、银行存款1,424,907.97元,拥有可支配资金合计2,900,172.97元，足以发放全公司月工资15万元；2.谢良雄批准同意庞观胜取走15万元记账凭证。证明：2013年10月15、24日，经谢良雄批准，庞观胜以维修费的名义分两笔（5万元和10万元）取走共计15万元；3.2013年12月31日市政公司现金与存款账目。证明：在2013年12月底，市政公司账户有现金984,947.98元、银行存款545,165.74元，拥有可支配资金合计1,530,113.72元，足以发放全公司月工资15万元；4.2013年12月31日庞观胜领取58万元款项记账凭证。证明：2013年12月18、24日庞观胜领分别从市政公司取30万元和28万元，用途不明；5.民事起诉状。证明：①2018年1月2日三亚南方装潢建材有限公司（以下简称南方公司）的法定代表人庞观胜诉市政公司要求将”东岸红土滩”的拆迁补偿款支付给南方公司。②涉案借款投入至”东岸红土滩”项目，该项目及拆迁补偿款归属未定。?涉案70万元由谢良雄审批支付给庞观胜投入”东岸红土滩”项目性质未定。二、茂榕轩酒楼质证意见：以上证据与茂榕轩酒楼无关，属于市政公司内部事务。三、谢良雄质证意见：谢良雄未管理财务账。2013年公司账户里没有钱，连水电费都没有，所以才向茂榕轩酒楼借款。市政公司提出的证据可能挂靠其他人，项目的钱是他人的。市政公司只告知法院账户数额并未说明原因，是不诚信的行为。公司的财务都是经过审计的，对证据真实性不认可。四、本院认证意见：市政公司在其向茂榕轩酒楼借款的时间点是否有现金存款、所借款项是否用于发放员工工资，均属于市政公司公司内部管理事项，与其是否向茂榕轩酒楼借款无关，与待证事实缺乏关联性，故对上述证据本院不予采信。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、谢良雄以市政公司的名义向茂榕轩酒楼所借款项是否应由市政公司偿还；二、谢良雄是否应当承担连带偿还欠款的责任。
一、关于焦点一。2013年12月19日，市政公司时任法定代表人谢良雄以市政公司的名义向茂榕轩酒楼借款70万元，并在《借款凭条》上加盖了市政公司的公章，所借款项也支付给市政公司，应当认定借款行为是市政公司的公司行为。市政公司未按约定偿还借款本息，已构成违约。茂榕轩酒楼诉求市政公司偿还借款本金70万元及利息（以70万元为本金，按月利率2%，从2016年7月17日计算至借款付清之日止）有事实和法律依据，本院予以支持。至于市政公司是否需要借款及借款后的用途和款项去向属于市政公司内部管理的事项，市政公司可另行主张权利。
二、关于焦点二。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，�保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定：”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”谢良雄在《借款凭条》中保证：”关于负责还款的再次声明：我司所欠借款、利息、餐费，如市政公司还不完，由我本人（法人代表）负责偿还完毕，以上所欠款项还完，此欠条归还给我本人。”从其承诺的保证内容来看，谢良雄是保证在市政公司还不完欠款时，才承担保证还款的责任。依照上述法律规定，应当认定谢良雄承诺的保证方式是一般保证。市政公司上诉主张谢良雄出具的保证没有明确约定保证方式，应认定为连带保证没有事实和法律依据，本院不予支持。另，是否需要谢良雄承担保证责任，是茂榕轩酒店的权利，市政公司不享有诉的利益，其�能代茂榕轩酒店主张权利。
综上所述，市政公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,180元（三亚市市政工程建设总公司已预交），由上诉人三亚市市政工程建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李柔翰
审 判 员 黄学文
审 判 员 梁 泽
二〇一八年四月二十七日
法官助理 周 秦
书 记 员 陈 田
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。