广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂市刑二终字第2号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某军。
辩护人吴某某，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙某三。
辩护人覃某某，广西中志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董某华，2009年2月，因犯故意伤害罪被桂林市叠彩区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。。
辩护人朱某某，广西和强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董某生。
辩护人李某某，广西中心律师事务所律师。
原审被告人龙某有。
广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院审理广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人龙某军、龙某三、董某华、董某生、龙某有犯贪污罪，原审被告人龙某军、龙某三犯行贿罪一案，于2012年11月13日作出（2012）叠刑初字第160号刑事判决。原审被告人龙某军、龙某三、董某华、董某生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员王海英出庭履行职务。上诉人龙某军及其辩护人吴某某、龙某三及其辩护人覃某某、董某华及其辩护人朱某某、董某生及其辩护人李某某、原审被告人龙某有均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、贪污罪
1、2010年8月，被告人龙某军、董某华、龙某三、董某生利用分别担任桂林市大河乡南洲村委会上南洲村九组、十一组、八组、七组组长的职务之便，在协助桂林市叠彩区人民政府从事城北滨江北路的征地工作中，伙同本村村民被告人龙某有，以“上洲集体2”的名义虚报厂房780平方米，后由被告人董某华在领款表上签字，于同年12月24日骗得地上附着物补偿款人民币132600元。次日，被告人董某华分得人民币26600元，被告人龙某军、龙某三、董某生、龙某有各分得人民币26500元。
2、2010年8月，被告人龙某军、董某华、龙某三、董某生采取相同手段，以“8组集体”的名言虚报厂房580平方米，后由被告人龙某三在领款表上签字，于同年12月24日骗得地上附着物补偿款人民币98600元。次日，四被告人各分得人民币24650元。
3、2010年8月，被告人龙某军、董某华采取相同手段，以被告人董某华的名义虚报厂房250平方米，后由被告人董某华在领款表上签字，于同年12月24日骗得地上附着物补偿款人民币33320元。2011年1月16日，被告人龙某军分得人民币2万元，被告人董某华分得人民币13320元。
4、2010年9月，被告人龙某军、龙某三采取相同手段，以被告人龙某三的名义虚报鱼池1200平方米，后由被告人龙某三在领款表上签字，于同年12月24日骗得地上附着物补偿款人民币96000元。2011年1月4日，被告人龙某军分得人民币15000元，被告人龙某三分得人民币21000元并将剩余人民币6万元交由被告人龙某军送给叠彩区上南洲征地拆迁工作队队长谢某（另案处理）。被告人龙志军只送给谢某人民币3万元，将剩余人民币3万元占为已有。
5、2010年7月12日，被告人龙某军采取相同手段，以其堂弟龙某某的名义虚报厂房168平方米、水沟35米等，于同年12月24日骗得地上附着物补偿款人民币36450元。
6、2010年9月，被告人董某华采取相同手段，以其妻子董某某的名义虚报厂房300平方米，于2011年4月16日骗得地面附着物补偿款人民币51000元。
案发后，被告人龙某军退出赃款人民币116150元，被告人董某华、龙某三、董某生、龙某有已退出各人所得的全部赃款。
综上所述，被告人龙某军参与贪污公款396970元，个人分得人民币152600元；被告人龙某三参与贪污公款327200元，个人分得人民币72150元；被告人董某华参与贪污公款315520元，个人分得人民币115570元；被告人董某生参与贪污公款231200元，个人分得人民币51150元；被告人龙某有参与贪污公款132600元，个人分得人民币26500元。
二、行贿罪
1、2010年11月，被告人龙某军为感谢桂林市叠彩区上南洲征地拆迁工作队队长谢胜（另案处理），对其虚报骗取地面附着物补偿款的关照，在来宾市谢胜的老家送给其人民币1万元。
2、2011年1月4日，被告人龙某军、龙某三为感谢谢某对其虚报1200立方米鱼池骗得地上附着物补偿款人民币96000元的关照，被告人龙某军让被告人龙某三将其中人民币6万元交由被告人龙某军送给谢某，被告人龙某军在桂林市八里街旺湘楼饭店停车场只送给谢某人民币3万元。
被告人龙某军主动交待司法机关尚未掌握的上述行贿事实。
上述事实，被告人龙某军、董某华、龙某三、董某生、龙某有在开庭审理过程中无异议，且有：1、书证（证明、任职文件、征收土地协议书、补充协议、上南洲征地工作地面附着物补偿统计等、虚报的地面附着物补偿表及领款表、邮政储蓄银行对公结算账户对账单、活期明细、存取款凭单等、征地工作上南洲组长误工补助表、外出考察证明及费用报销单等、暂扣押款专用票据、破案报告）；2、证人谢某、陈某某、吴某某的证言；3、被告人龙某军、董某华、龙某三、董某生、龙某有的供述和辩解；4、文件检验鉴定书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人龙某军、董某华、龙某三、董某生身为桂林市大河乡南洲村委会上南洲村村民组长，利用职务上的便利，伙同被告人龙连有骗取公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。被告人龙某军、龙某三为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，构成行贿罪。被告人龙某军、龙某三犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人龙某军在犯行贿罪后，在被追诉前主动交待行贿行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻处罚或免除处罚。本案系共同犯罪，被告人龙某军、董某华、龙某三、董某生在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人龙某有在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。鉴于被告人龙某军、董某华、龙某三、董某生、龙某有均能当庭对各自的贪污行为自愿认罪，被告人董某华、龙某三、董某生、龙某有主动退出了各自所得全部赃款，被告人龙某军退出部分赃款，对上述五被告人均可酌情从轻处罚。为保护公共财产不受侵犯，维护国家机关的正常活动及职务的廉洁性，严厉打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百九十条第一、二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条之规定，认定被告人龙某军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；犯行贿罪，判处免予刑事处罚。总和刑期为有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；被告人龙某三犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；被告人董某华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人董某生犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人龙某有犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；责令被告人龙某军退出赃款人民币36450元，依法没收，上缴国库；被告人龙某军已退出的赃款人民币116150元，被告人龙某三、董某华、董某生、龙某有退出的赃款共计295370元，依法没收，并由桂林市叠彩区人民检察院上缴国库。
龙某军上诉及其辩护人提出，虚报的补偿款，大部分用于协助区政府拆迁工作，请求从轻处理。
龙某三上诉及其辩护人提出，龙某三构成诈骗罪而非贪污罪，不构成行贿罪，且其有自首情节，原判量刑过重。
董某华上诉及其辩护人提出，董某华构成诈骗罪而非贪污罪，原判量刑过重。
董某生上诉及其辩护人提出，董某生不是主犯，有立功表现，积极退赃等减轻、从轻情节，请求改判5年以下有期徒刑。
二审出庭检察员的出庭意见为原判事实清楚，证据充分，定罪量刑正确，建议维持原判。
二审经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于龙某军及其辩护人提出虚报的补偿款大部分用于协助区政府拆迁工作，龙某三及其辩护人提出龙某三有自首情节，董某生及其辩护人提出董某生有立功表现的问题。经查，上述辩解及辩护意见无证据证实，与查明的事实不符，本院不予采信。
关于龙某三、董某华及其辩护人提出构成诈骗罪而非贪污罪的问题。经查，其二人在协助人民政府从事征地工作中，利用职务上的便利，骗取公共财物，符合贪污罪的特征，故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人龙某军、龙某三、董某华、董某生身为桂林市大河乡南洲村委会上南洲村村民组长，协助人民政府从事征地工作，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条之规定，以国家工作人员论。其四人利用职务上的便利，伙同原审被告人龙某有骗取公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。上诉人龙某军、龙某三为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，构成行贿罪。上诉人龙某军、龙某三犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人龙某军在犯行贿罪后，在被追诉前主动交待行贿行为，依法免除处罚。在共同犯罪中，上诉人龙某军、龙某三、董某华、董某生起主要作用，是主犯，原审被告人龙某有在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，故董某生及其辩护人关于董某生不是主犯的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采信。上诉人董某华、龙某三、董某生、原审被告人龙某有主动退出了各自所得全部赃款，上诉人龙某军退出部分赃款，且均自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判根据本案参与犯罪人员的犯罪事实、社会危害性，结合各人在共同犯罪中所起作用，认罪态度和退赃等情节，而做出的量刑是均衡和适当的，故龙某军、龙某三、董某华、董捏生的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖海宁
审 判 员 张 亮
代理审判员 邓陆平
二〇一三年三月十三日
书 记 员 左 华