山东省日照市东港区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁1102行初76号
原告许靠山，住日照市东港区。
被告日照市东港区民政局，住所地日照市。
法定代表人崔久军，局长。
委托代理人牟宗华，该单位优抚科科长。
委托代理人任远，山东东方太阳律师事务所律师。
原告许靠山诉被告日照市东港区民政局（以下简称“区民政局”至判决主文）不履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告许靠山，被告日照市东港区民政局委托代理人牟宗华、任远到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告许靠山诉称，原告之兄许延亮系革命烈士，1951年在贵州战斗中牺牲。1960年因烈士证遗失，家属未享受烈属待遇。2014年12月补发烈士证后原告因抚恤待遇问题向被告提出补发申请，遭到拒绝后原告向法院起诉，经法院协调原告同意与被告协商处理而未立案，被告认为原告系无理取闹，将原告所持烈士证以纠错为名收回（烈士证中的“抗日战争”应为“解放战争”），收回时间为2015年6月25日，至今未补发。在此期间，被告派员到原告住所地调查，意图否认原告的烈属身份（因原告之兄许延亮系原告之父许日世之养子）。原告认为，被告无理由不予补发烈士证，即使不予补发也应当作出答复。故起诉至法院，请求被告履行审核原告提交的烈士证明书的申请材料，并向上级民政部门申报的职责，并要求被告在法定期限内为原告补发原告之兄许延亮的烈士证明书。
以上主张，原告向法庭提交了如下证据：南湖民政所工作人员书写的要求原告提交的资料名单，包括身份证、户口本复印件；村里开具的与烈士关系的证明；与烈士相关材料；个人申请。原告根据上述要求找到书记开具了证明，加盖了书记的手戳，然后到镇上加盖了村委会的公章。2014年5月19日，原告将准备好的上述材料报给了南湖民政所，还提交了村里与许延亮同龄的三位老人（王明顺、张传义、许公伦）签字的证明，证明内容是许延亮从小被原告父亲收养。原告递交材料后，被告发放了烈士证明书，后该证于2015年6月份被被告的代理人收回。
被告区民政局辩称，原告不具有申领许延亮烈士证明的权利和资格，具体理由如下：第一，根据原告户籍所在地日照市东港区南湖镇南湖三村村委会出具的“许靠山申请烈士证证明”，原告许靠山与烈士许延亮系堂兄弟关系，而非亲兄弟或养兄弟关系。第二，根据山东省民政厅发布的关于启用《烈士通知书》《烈士证明书》和换发《烈士证明书》的通知（鲁民函【2013】319号）有关规定，《烈士证明书》只能发给烈士的父母或者××、配偶、子女或者兄弟姐妹等直系亲属，并不包括堂兄弟姐们等旁系亲属，因此，原告作为许延亮的堂弟，并不具备申领许延亮烈士证明的法定资格，也不具备代其父亲申领许延亮烈士证明的资格。第三，原告此前在2014年申领补发烈士证时提交的村委会盖章的证明，系找人代写，所述情况未经村委会核实，其证明内容不属实，不具备法律效力。该证明经南湖镇南湖三村村委调查核实后也予以否认，因此不能作为原告申领许延亮烈士证明的依据。第四，原告在起诉状中陈述的因“烈士证遗失，家属未享受烈属待遇”等情形均不属实，原告也未提供任何证据证实其主张，因此上述事实无法成立。因此原告不具备申领许延亮烈士证明的权利和资格，不是本案原告主体资格，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告向本院提交了以下证据：1、南湖三村村委会出具的证明一份，证明原告许靠山与许延亮系堂兄弟关系，而非亲兄弟关系。还证明此前村委会盖章的二人关系证明系原告找人代写，所述情况未经村委会核实，证明内容不属实。2、山东省民政厅关于启用《烈士通知书》《烈士证明书》和换发《烈士证明书》的通知，该通知明确规定只有烈士父母、配偶及兄弟姐妹，其中兄弟姐妹指的是亲兄弟姐妹或养兄弟，而并不包括堂兄弟，只有上述人员才能申领烈士证。3、《军人抚恤优待条例》释义，其中对烈士的家属的概念做了明确的规定，指军人的父母、配偶、子女以及依靠军人生活的18周岁以下的弟妹等，并不包括堂兄弟。4、原告申请补发《烈士证明书》的相关材料。5、关于许靠山要求补发许延亮烈士证有关问题的调查情况一份；
在审理过程中，本院依法对对原、被告提交的上述证据进行了质证。原告对被告提供的证据1、证据5有异议，认为许延亮的母亲在其三岁时去世，父亲于1933年去了东北，并于三年后去世。其父去东北时将许延亮过继给原告父母，许延亮改口叫原告父母爹娘，也就是说许延亮是原告父母的过继儿子，原告和许延亮是养兄弟关系。许延亮系5岁开始跟原告父母生活，21岁时去当兵。对被告提供的其他证据无异议。被告对原告提供的证据真实性无异议，但对证明内容有异议。被告不认可原告与许延亮的养兄弟关系。民间的做法通常是收养家庭没有儿子的情况下才收养或领养未成年男孩，但本案中原告父亲本身就有儿子，且原告父亲与许延亮父亲是兄弟关系，所以原告与许延亮是堂兄弟关系。根据当时的情况分析，许延亮年幼时因其父闯东北，许延亮父亲将其托付给原告的父亲寄养，这种关系应当是基于亲情产生的关系，并不具备法律意义上的收养或领养的关系，因此原告不具备申领许延亮烈士证的资格。
为查明案件事实，本院依职权向原告所在村的张传义、王明顺两位老人进行了询问，两人称许延亮父亲去东北时，许靠山还未出生，许靠山家没有儿子，许靠山父母收留许延亮就是为了过继当儿子的，但是办没办手续不知道。后许延亮牺牲，所有抚恤待遇都是给许靠山父母的，许靠山父母一直享受军属待遇到去世。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：关于被告提供的证据，原告对证据2、证据3、证据4无异议，本院予以采信。对证据1，该证明系由东港区南湖镇南湖三村村委会出具并加盖公章，本院对该证据的真实性予以认定。对证据5，系被告对本案情况的说明，不宜作为证据予以认定。关于原告提供的证据，被告对其真实性无异议，本院予以认定。
经审理查明，烈士许延亮，1927年出生，系原告许靠山叔叔之子，幼时丧母，其父去东北谋生，许延亮遂被许靠山父亲收养直至1947年入伍，1951年在贵州战役中牺牲。2014年，原告许靠山到民政部门称其父母持有的许延亮的烈士证明书于1960年遗失，要求补办，并提交了相关手续。2014年12月，民政部门将补办的许延亮的烈士证明书下发许靠山。2015年6月25日民政部门又将补办的烈士证明书收回。因此，原告起诉至本院，要求被告履行审核原告提交的烈士证明书的申请材料，并向上级民政部门申报的职责，并要求被告在法定期限内为原告补发原告之兄许延亮的烈士证明书。
另查明，许靠山系1946年出生，其父收养烈士许延亮时，许靠山还未出生，家中只有两个女孩。至本案诉讼时，许延亮亲生父母及亲兄弟姐妹均已去世。许靠山父母亦去世。许延亮未婚，无子女。
本院认为，根据《山东省民政厅关于启用〈烈士通知书〉〈烈士证明书〉和换发〈烈士证明书〉的通知》（鲁民函【2013】319号）中规定的烈士证明书换发（补发）程序，烈士亲属申请换发（补发）烈士证明书时，首先应当到户籍所在地的县级民政部门提交申请，县级民政部门收到申请后，收集、审核换发（补发）烈士证明书的依据材料，更新烈士褒扬管理信息系统中烈士及家属信息，填写《烈士证明书换发（补发）审核表》，将上述材料（复印件需加盖公章）逐级上报市级民政部门。市级民政部门再次审核后，在审核表上加盖公章，上报省级民政部门，最终由省级民政部门审核后，生成烈士证书编号，打印烈士证明书，逐级下发到县级民政部门，由县级民政部门发放到合法执证人手中。由此可知，收到烈士证明书申请材料后，收集材料、审核上报系被告区民政局的法定职责，而发放烈士证明书系省级民政部门的职责。
根据《山东省民政厅关于启用〈烈士通知书〉〈烈士证明书〉和换发〈烈士证明书〉的通知》（鲁民函【2013】319号）第二条《烈士证明书》的启用第（五）项规定，“《烈士证明书》按照以下顺序确定一名执证人：1、有父母（××）无配偶的，发给父母（××）；2、有配偶无父母（××）的，发给配偶；3、既有父母（××）又有配偶的，由其父母（××）、配偶自行商定，商定不通的，发给父母（××）；4、没有父母（××）、配偶的，按下列顺序发给其他亲属：（1）子女；（2）兄弟姐妹。如烈士有多个子女或者兄弟姐妹，可由其协商确定一名持证人，协商不通的，发给其中的长者。无上述亲属的，不发。”第三条《烈士证明书》的换发（补发）第（一）项换发范围规定，“烈士直系亲属（系指烈士的父母或者××、配偶、子女、兄弟姐妹）执有《革命烈士证明书》的，经县、市和省级民政部门审核后，凭所执证书换发《烈士证明书》”以及该条第（二）项《烈士证明书》的补发规定“确定补发《烈士证明书》执证人的顺序与发证顺序相同”。上述规定中的“兄弟姐妹”包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。烈士许延亮的亲生父母以及××（即原告许靠山父母）以及许延亮的亲兄弟姐妹均已去世，许延亮又无配偶及子女。虽然许延亮实为原告许靠山之堂兄，但是许延亮幼年时被许靠山父母收养直至成年，且收养时许靠山父母家中仅有女孩，符合民间“过继”的习俗。因许靠山父母收养许延亮时，《中华人民共和国收养法》还未实施，因此，许延亮与许靠山父母形成了事实收养关系，许靠山与许延亮形成了事实上的养兄弟关系。因此，在许延亮的烈士证明书前几顺位的执证人都去世的情况下，许靠山作为许延亮事实上的养兄弟具有许延亮烈士证明书的执证人资格，其申请民政部门换发或者补发烈士证明书，被告区民政局应当予以审核上报。但发放烈士证明书并非被告区民政局的职责，原告的该项诉讼请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
一、责令被告日照市东港区民政局于本判决生效之日起三十日内对原告许靠山补发烈士证明书的申请材料予以审核上报；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 赵家娜
审 判 员 鹿梦吟
人民陪审员 张茂柳
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 潘光妮