广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第70号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，住四川省绵阳市盐亭县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年4月23日被羁押，24日被刑事拘留，5月27日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人彭成，广东盟凯律师事务所律师。
被告人孙某，户籍地湖南省邵阳市洞口县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年4月23日被羁押，24日被刑事拘留，5月27日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人何某、孙某犯假冒注册商标罪一案，于2015年5月25日作出（2015）深宝法知刑初字第11号刑事判决书。宣判后，原审被告人何某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：商标“iphone”是苹果公司第5621462号注册商标，核定使用商品第9类，包括移动电话机等，注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月14日。原审被告人何某自2014年3月起在深圳市宝安区西乡街道文昌路沙湾新村4-4号经营一无牌手机加工厂，并负责管理，孙某则负责管理仓库，接收配件及送货等。两人未经上述商标权利人许可，接受他人委托，组织工人组装假冒苹果注册商标的手机。2014年4月23日，公安机关现场缴获假冒苹果4s手机328部及苹果手机后盖125个，并抓获两被告人。经鉴定，相同数量的内存更大的328部苹果4s型手机（不含充电器、耳机、数据线）共计价值人民币660，264元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：涉案手机及其后盖等。2、书证：抓获经过、原审被告人身份信息、商标注册证、情况说明（现场查获的328部涉案手机均刚组装好的手机，另外现场还有无任何标识的光板手机256部）。3、证人证言：（1）证人苏某甲的证言，称自己2014年4月入厂，工厂主要生产山寨苹果4s手机，工厂老板是何某，生产手机没有获得授权，辨认出两被告人及所缴获的苹果4s手机。（2）证人苏某乙的证言，证实工厂组装手机的事实，指认出主管孙某，辨认出缴获的苹果4s手机。（3）证人苏某丙的证言，称自己2014年4月1日入厂，工厂生产苹果4s手机，我们都知道是组装苹果4s手机，辨认出老板何某及主管孙某。（4）证人陈某的证言，证实每次出货都是打好包装的，自己是4月19日开始参与运送，平均每次运送七八箱，货运至华强北，检查时才知道工厂是生产假冒苹果手机。辨认出孙某及假冒苹果手机。（5）证人姜某的证言，证实涉案地点系由何某承租。4、被害人陈述，张某东授权报案陈述工厂每天生产假冒苹果手机500多部，并且由孙某开车送至华强北。5、原审被告人的供述与辩解：（1）原审被告人何某的供述，在第一次供述中承认未经苹果公司授权生产4s型手机，上线是林总和邹总，自己是加工厂的老板，负责组织工人组装手机，配件由林总和邹总送过来，销售也由他们自己负责，听说卖80元一部，孙某负责接货和送货；第二次供述中称从2014年3月份开始生产苹果4s型手机，每天能生产400部左右，成本80元左右，成品手机由孙某雇车送货，孙某负责管理仓库、接料和送货到华强北；第四次供述中称一共非法获利一二万元；第六次供述承认所查获的手机有商标标识。在补充侦查阶段，何某于2014年9月11日承认现场所缴获的328部假冒苹果手同为刚组装好的新机，自己有将带有苹果标识的贴片贴到手机上，由孙某送到华强北。（2�原审被告人孙某的供述，在第一次供述中称从2014年3月初开始加工苹果4s型手机，日产一千部左右，共生产了三万部左右，是为林老板生产的，自己负责收原材料和送货，老板就是管理者何某，生产未取得苹果公司的授权；第二次供述称不知道手机价格，每次只负责将手机交给林姓男子；第四次供述明确自己的职责是负责接料、送成品手机兼仓管；第六份笔录中称承认所缴获的手机有商标标识。在补充侦查阶段，孙某称现场所缴获的328部手机为新组装的手机，平时何某先组织工人组装没有商标标识的手机，再将带有苹果标识的贴片贴到手机上，然后由我租车送到华强北，标识有“邹总”和“林总”送货过来，也有何某打电话让人送货。但同时也提到工厂负责返修问题手机，称每一二周“邹总”和“林总”会送过来一二百部手机。6、鉴定意见：价格建议函认为，苹果8g裸机全新商品（不含充电器、耳机、数据线）的市场平均价格为2，013元，参照该价格，328部32g苹果4s型手机价值共计人民币660，264元。7、现场勘验笔录及照片。
据此，原审法院认为，原审被告人何某、孙某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪过程中，原审被告人何某接受订单，组织生产，积极实施犯罪，起主要作用，应认定为主犯；原审被告人孙某管理仓库，接受配件并送货，整体起次要作用，应认定为从犯，结合案情，原审法院予以减轻处罚。关于非法经营额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯�识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，案件中，标价与销售标价均未查清，所以按照被侵权产品的市场中间价格计算已是法定唯一依据，而被侵权产品的市场中间价格需要鉴定机关作出，这正是应当采信鉴定结论所认定价值作为非法经营额的法律依据。尤其需要指出的是，鉴定结论所认定的并非是侵权手机的价格。原审被告人生产假冒商标的手机，除原审被告人有过供述外，还有多名证人的证言证实，且现场缴获有假冒商标的手机及手机外壳，足以认定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人何某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2017年4月22日止）。二、原审被告人孙某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2015年7月22日止）。三、所缴获的假冒商标的手机及外壳，均予没收。
宣判后，原审被告人何某上诉提出：原审认定事实错误，定罪量刑不当。事实与理由为：一、上诉人何某制造的手机没有涉案苹果标识，现场查获的带有苹果标识的手机系他人提供的返修机�二、原审认定的非法经营数额与上诉人无关。
本院审理查明上诉人何某的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人何某、原审被告人孙某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。上诉人何某作为假冒窝点的组织者和经营者，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告孙某在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。关于假冒涉案注册商标事实的认定。经查，涉案现场查获后盖带有苹果标识的4s型手机328部、带有苹果标识的手机后盖125个，另现场还有无任何标识的光板手机256部。首先，上述带有苹果标识的手机后盖�光板手机能够对应贴合为假冒苹果4s型的整机。其次，上诉人何某、原审被告人孙某对该手机后盖的来源和用途均不能作出合理解释。再次，328部假冒苹果4s型手机为贴有保护膜的新机，上诉人何某主张系返修机缺乏事实依据。最后，上诉人何某、原审被告人孙某均多次供述假冒涉案注册商标的事实，相关证人证言亦能予以印证。据此，本院认定上诉人何某、原审被告人孙某在同一种商品上假冒涉案注册商标的事实成立。另据现有证据，在无法查清涉案手机实际销售价格时，一审法院采信法定鉴定机构出具的价格鉴证结论书并无不妥。综上，原审法院根据上诉人何某、原审被告人孙某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人何某、原审被告人孙某的定罪量刑并无不当，罚金亦符合法律的规定。上诉人何某的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采�。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 潘 亮
二〇一五年八月五日
书 记 员 杨淦（兼）
附相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用�律若干问题的解释》（二）
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。