内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）内08民终248号
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司，地址巴彦淖尔市临河区，组织机构代码70143XXXX。
法定代表人：刘贵成，公司总经理。
委托诉讼代理人：闫军，公司法务部主任。
委托诉讼代理人：刘永平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董倩，女，汉族。
委托诉讼代理人：曾利平，女，汉族，现住址同上，系董倩母亲。
被上诉人（原审被告）：王正文，男，汉族，原系巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司乌后旗盘龙园项目部负责人，现在内蒙古萨拉齐监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：王正龙，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：徐燕玲，女，汉族。
委托诉讼代理人：王正龙，男，汉族，系徐燕玲小叔子。
上诉人巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司（以下简称兴城市政公司）因与被上诉人董倩、王正文、王正龙、徐燕玲房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兴城市政公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；2、本案所有上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、王正文挂靠兴城市政公司的资质进而承包了万德隆房地产公司开发的乌后旗巴音镇盘龙园小区A9和A10号住宅楼工程，王正文和兴城市政公司是挂靠关系，兴城市政公司未授权其成立所谓的项目部，设立项目部以及刻制公章全部是王正文自己的行为，完全和兴城市政公司没有任何关系，实际的承包人、施工人、投资人全部都是王正文，兴城市政公司与盘龙园小区A9和A10号住宅楼工程不存在任何关系。二、兴城市政公司从来也没有给一审原告等人卖过楼房，更没有收取任何房款，和一审原告没有任何关系。所谓划拨单以及收款收据上盖有兴城市政乌拉特后旗盘龙园项目部公章以及项目部财务章是王正文私自刻制的，上诉人完全不知情，更没有给其授权，应该由行为人承担一切法律责任。三、王正文处分涉案楼房属于无权处分，合同无效就涉及返还。谁拿这些原告的钱，谁就应该返还，而不应该牵扯无辜的兴城市政公司。四、王正文出卖涉案房屋不但是无权处分，更违反了法律和行政法规的强制性规定是无效的。另，原审原告没有诉权，原审法院不应当受理原审原告提起的民事诉讼。最高人民法院于2013年10月21日作出法（2003）229号《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，该批复明确规定，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。一审法院判决上诉人兴城市政公司对王正文因犯罪行为而被判决的刑事退赔责任承担连带责任没有事实和法律依据。同时，对已生效的刑事判决进行了重复判决。
董倩辩称，请求驳回上诉人兴城市政公司的上诉请求，并维持原判，具体理由根据法律规定，确认王正文与兴城市政公司之间存在挂靠关系，故兴城市政公司应当承担连带责任，王正文所刻的章是否得到兴城市政公司的授权，不影响双方的挂靠关系，王正文所签的合同是以兴城市政公司名义签订的，故兴城市政公司应承担退款义务。
王正龙辩称，涉案住宅小区的开发其不知情、没参与，不应当承担法律责任；担保书上的签字王正文本人不知情，他本人也不同意我们担保，故担保是无效的，本案的主合同因涉及诈骗罪导致无效，保证合同也必然无效，如果认定担保有效也已过担保期限。本案合同是购房户与兴城市政公司签订的，现王正文因合同诈骗罪被判刑追究刑事责任，兴城市政公司应对王正文因签订、履行该合同造成的后果承担民事责任。
徐燕玲辩称，兴城市政公司及万德隆公司没有针对其提出上诉请求，万德隆和兴城市政公司是否应该承担责任，应由人民法院依法认定。
董倩向一审法院起诉请求：一、请求判令兴城市政公司、王正文承担连带责任立即退还董倩所支付的款项本金70000元及利息，徐燕玲、王正龙承担保证担保责任。二、请求判令兴城市政公司、王正文承担违约责任。三、判令王正文、兴城市政公司承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月18日，王正文以兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义与董倩达成房屋买卖协议，将其承建的盘龙园住宅小区9号楼3单元301室房屋（面积为80.05平米）以148000元的价格出售给原告。同日，董倩以现金方式向王正文支付房款70000元。王正文为董倩出具了加盖有”巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司乌后旗盘龙园项目部”印章的”划拨单”、房款收据作为双方达成买卖协议的凭据。经查，王正文为原告出具的”划拨单”和房款收据均为王正文自制，非盘龙园住宅小区项目开发企业万德隆公司，即房屋所有权人认可的授权由王正文出售房屋的有效手续。2015年4月，王正文因与董倩等53户购房者的房屋买卖行为构成合同诈骗被判处刑罚。刑事判决确定，王正文应退赔董倩购房款70000元。
另查明，王正文挂靠兴城市政公司与万德隆公司签订建设工程施工合同，并以该公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行实际施工，系实际施工人。兴城市政公司未授权王正文在乌拉特后旗盘龙园出售房屋，也未收取董倩的购房款。
还查明，王正文在被乌后旗公安局刑事拘留期间，徐燕玲、王正龙为了达到能使王正文被变更强制措施的目的,于2014年3月28日为购房户代表出具保证书一份。同时,王正龙出具并由公证部门公证了一份代替王正文偿还涉案财物的声明。保证书的主债务履行期间为2014年3月15日至2014年6月15日，没有约定明确的保证期限。本案董倩追加徐燕玲、王正龙为被告，要求其二人承担保证责任的时间为2016年2月。
一审法院认为，王正文经本院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决确认已构成合同诈骗罪。其以出售房屋为名，自制所谓”划拨单”、房款收据，并收取董倩购房款的行为属于犯罪行为，因此取得的财物应当返还。因本院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书中已作出责令王正文向受害人即董倩退赔的判决，因此，本院在本案中不能重复评判。王正文应当按照（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书确认的数额履行退赔责任。董倩关于要求王正文承担利息损失的诉讼请求，根据相关法律规定，本院不予支持。
关于兴城市政公司的法律责任问题。本案中，兴城市政公司的行为违反了《建筑法》第28条和第29条第3款关于”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，由王正文挂靠其资质与万德隆房地产公司签订乌后旗盘龙园的建设施工合同，并进行实际施工。兴城市政公司与王正文之间的关系是一种挂靠经营关系。在挂靠人以被挂靠人的名义与第三人进行交易发生纠纷的情况下，其责任承担方式应类推适用挂靠经营主体间责任承担的有关法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但本院认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。实际施工人王正文以兴城市政公司项目部的名义对外签订房屋买卖合同，正是因为兴城市政公司与王正文之间的非法挂靠行为，才使王正文得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致董倩误认并造成财产损失。在此问题上，兴城市政公司与王正文存在共同过错。兴城市政公司允许王正文挂靠其资质进行实际施工，即对挂靠人王正文负有监督管理之责，应对王正文进行严格管理监督，督促其积极履行义务。无论兴城市政公司是否授权其刻制公章，均不影响挂靠这一法律事实的存在。兴城市政公司未尽到上述监管职责，致使王正文以兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行交易，侵害了第三人的合法权益，依法应承担相应的法律责任。兴城市政公司的辩解理由不成立，本院不予采信。综上，董倩要求兴城市政公司对王正文在本案中所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
关于徐燕玲、王正龙担保的法律责任问题。本院认为，根据法律规定，对担保期限未约定或约定不明的担保合同，担保人的担保期限为主债务履行期届满之日起6个月。在担保期内债权人未向担保人主张权利的，担保人免除担保责任。本案中，徐燕玲、王正龙在保证书中承诺，如王正文未能在2014年6月15日前交付房屋或以其他方式解决购房者的诉求，徐燕玲、王正龙同意承担连带责任。保证书未对担保期限作出明确约定。据此，徐燕玲、王正龙的保证期限应到2014年12月15日届满。在该期限内，本案董倩未对徐燕玲、王正龙主张担保债权，因此，徐燕玲、王正龙应依法免除担保责任。
关于王正龙声明的法律效力问题。本案中，王正龙出具并公证的声明属于第三人承诺履行的法律行为。本院认为，从本案查明的情况来看，首先，王正龙声明自愿担责不属于第三人代为履行。《合同法》第六十五条规定：”当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”；其次，王正龙声明自愿担责不构成债务转移。《合同法》第八十四条规定：”债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意”，债务转移的成立要件一是要有债务转让协议，二是必须经债权人同意，后者是债务转移的生效要件，债权人是否同意必须作出明示而不能作无法律根据的默示推定。第三人承诺履行并不当然构成并存的债务承担，因为承诺是第三人的单方行为，是否构成债务承担还要看是否成立了相应的合同关系。债务转移必须征得债权人的同意，而债权人的同意必须是明示的。因此，这份声明对王正龙没有法律上的约束力。故,本院对董倩据此要求王正龙、徐燕玲承担保证责任的诉讼请求不予支持。
综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款三项、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决：一、王正文应当依据刑事判决确定的数额退赔董倩购房款70000元，巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司承担连带责任。二、驳回董倩的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由王正文、巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司承担。
本院审理查明，王正文经内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书判决：一、被告人王正文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2029年2月11日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、责令被告人王正文退赔剩余违法所得，发还各被害人（包括本案董倩）。2016年1月19日，本院作出（2015）巴刑二终字第27号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
本院认为：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）中明确：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。根据上述规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。本案中已由生效的刑事裁判文书对涉案的财产作出了处理，董倩不应再另行启动民事诉讼程序，另行提起民事诉讼违反”一事不再理”原则，也不符合上述司法规范性文件的规定。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第90号民事判决；
二、驳回董倩的起诉。
一审案件受理费1550元，退还董倩；上诉人巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司已预交的二审案件受理费775元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡勇
审判员李智平
审判员仲佳才
二○一八年七月三日
书记员尹航
附：所适用法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判决，驳回起诉。