广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初20273号原告：汕头市建安（集团）公司，住所地：广东省汕头市中山路167号建安大厦，统一社会信用代码：914405001927531888。法定代表人：林志鹏，该公司总经理。委托代理人：欧阳锦辉，广东金石行律师事务所律师。被告：广东恒利路桥工程有限公司南海混凝土制品分公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇科技工业园B区博爱东路18号，统一社会信用代码：91440605773082220G。负责人：钟思凯，该公司总经理。被告：广东恒利路桥工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇狮山科技工业园B区博爱东路18号（综合楼），统一社会信用代码：914406057247852103。法定代表人：胡桂初，该公司负责人。上列两被告的共同委托代理人：罗转娣，该公司员工。上列两被告的共同委托代理人：卢永榕，广东商达（惠州）律师事务所律师。原告汕头市建安（集团）公司与被告广东恒利路桥工程有限公司南海混凝土制品分公司（以下简称恒利南海分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年12月14日立案受理。后本院依据原告的申请，追加广东恒利路桥工程有限公司（以下简称恒利公司）作为被告参加诉讼。本案由审判员李昭迎适用简易程序于2017年2月20日公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告恒利南海分公司立即支付违约罚金352000元；2.被告恒利南海分公司立即支付整改费127129元；3.被告恒利公司对被告恒利南海分公司的上述债务承担连带责任；4.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年10月25日，原告与被告恒利南海分公司签订《商品混凝土购销合同》，约定：被告恒利南海分公司向原告提供预拌混凝土；被告恒利南海分公司按照合同（或供货计划）规定的混凝土技术要求、数量以及浇筑时间及时向原告供应预拌混凝土，确保供货的时间、质量和数量，并按合同规定提供必要的预拌混凝土技术资料；若被告恒利南海分公司未在双方约定的时间内向原告提供符合要求的砼、或因被告恒利南海分公司供应砼不连续（即该批次两车间隔时间超过1小时的），造成原告工人窝工、机械台班损失、泵送管道阻塞等损失全部由被告恒利南海分公司承担，且由于被告恒利南海分公司供应砼不连续而引起的质量责任（经权威部门认定确属被告恒利南海分公司责任）由被告恒利南海分公司承担，如遇自然灾害、必经之唯一通道交通挤塞等不可抗力造成的除外。被告恒利南海分公司在履行合同时多次出现两车间隔时间超过1小时的现象，给原告的施工进度和质量造成严重的影响。据原告统计，2013年12月到2014年5月期间延误车次累计176次，按照双方每次处罚2000元的约定，被告恒利南海分公司应该支付违约罚金352000元，同时因为被告恒利南海分公司供应的砼质量不合格，又未能及时自行修复，造成了原告的部分工程需另请第三方专业公司进行补强、补漏的整改费用127129元。原告多次催促被告恒利南海分公司对数、结算，但被告恒利南海分公司不予配合，反而在2016年1月22日向法院起诉原告要求原告支付混凝土货款。另经了解，被告恒利公司是被告恒利南海分公司的总公司，故被告恒利公司依法应对被告恒利南海分公司的债务承担连带责任。两被告辩称：一、关于供货不连续的问题。在双方履行合同开始后，因通往原告施工现场的路上有一处隧道正在施工，影响了搅拌车正常通行，被告发货时偶尔会遇上拥堵。而且，按合同约定和交易习惯，被告每次都是根据原告施工人员的指令来发货的，数次指令之间的间隔往往就会超过一个小时。原告抓住机会就常以此为借口来拖延货款，原告还分别于2014年1月23日、2014年4月2日两次单方来向被告主张供货不连续的扣款事宜，均被被告明确拒绝。为避免合作的不愉快，双方专就此事进行了友好磋商，达成了口头协议（可以通过对账单推知当时的口头协议），原告同意不再追究责任，所以此后原告再未提起此事，被告也从未因供货不连续的问题被扣过款项。不料，工程早已完工，合同早已履行完毕，双方已经结清货款之后，原告却违反当初达成的口头协议，旧事重提。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”双方订立的供货合同并没有约定履行期限，因工程施工进度不明实际也无法依照合同法第六十一条、第六十二条的规定来确定履行期限，这种情况下，当原告的第一次主张在2014年1月23日被被告明确拒绝后，至今诉讼时效期间也早已经超过两年。合同第3.1条原文是这样约定的：“即该批次两车间隔时间超过1小时的”，按照实现合同目的和行业习惯来解释，两车间隔时间是指上一车的卸完料到下一车的到达之间的间隔，而非上一车的到达与下一车的到达之间的间隔。因为考虑到预拌混凝土不可久置的特殊性，以及大体量工程必须保持浇筑的有序性，只有上一车卸完料并且泵送完，才能进行下一车的卸料，因此相邻两车次之间应有适当的间隔，车次的安排应有序进行。如果车次安排太紧凑，一旦某车超长时间卸料，就会导致后面一系列车次的超长时间卸料，后果非常严重。事实上，原告经常是在被告下一车到达前，还没把上一车的料卸下。那如果按照实现合同目的和行业习惯来解释，被告也仅出现27车次间隔超过一个小时的情况。再依照合同第3.1条的约定，原告要主张供货不连续的赔款诉求，还需举出造成实际损失的证据，原告显然没有这方面的证据，应承担举证不能的不利后果。原告提交的材料款项申请报告，并不是一份双方对付款进行约定的合同，只是原告对放款进行内部审核流程时，单方使用的申请报告。为了证明款项的去向和申请的真实性，并配合原告的申请流程，被告代表才在上面签名。而且上面明确注明是“暂扣”及“待核实后按实调整”，而双方对最终货款的核实是通过《商品混凝土销售确认单》即对账单的形式来进行的。而双方的后期对账单并没有对原告前期所主张的扣款有任何的体现，原告也是严格按照对账单来向被告支付货款的。因此，原告依据《材料款项申请报告》来主张所谓的“双方约定每车扣款2000元”云云，是完全无中生有的。二、关于混凝土质量问题。预拌混凝土是一个特殊的商品，混凝土公司提供的货物实质是一个半成品，必须经过施工浇筑固化成形后，才能成为成品。影响工程质量的因素有可能发生在混凝土生产环节，也有可能发生在施工环节。在施工环节中，是否有正确的施工工艺和足够的施工设备，以及是否违规加水，是否超长时间卸料，是否正确浇筑、振捣、养护、拆模等等，都会严重影响到工程的最终质量。判断工程质量责任是否应由混凝土公司承担，应依据预拌混凝土国家标准，即“GBT14902-2012”第9.1.3的规定：“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据”，双方对此也在合同第3.5条中有明确约定。因此，判断混凝土的质量是否合格，是以交货的试块检验结果为依据，而不是以固化成形后的回弹检测为依据。如果原告不能举出交货的试块检验报告，应当承担举证不能的不利后果。现实中，施工单位常以质量不合格为借口拖延货款。原告所举出的2013年12月17日、2014年1月23日、2014年4月16日的三张业务函均无被告确认，只是其单方的意思表示。原告自行制作的回弹检测也没有得到被告的确认，原告也没有说明自己是否具有相应的设备和检测资质，因此不能保证其真实性和科学性。反而原告在没有被告在场的情况下自行检测，所得数据都是人工手写，没有检测人员签字，制作粗陋，毫无证明力。原告举出的与第三方广州金泉防水补强工程有限公司相关的施工证据和付款记录均没有得到被告的确认，被告无法确认工程质量和维修等事实。就原告提交的证据看，防水补强工程没有涵盖所有的楼层，可见有些楼层有问题，有些楼层没问题。结合原告存在建筑法明令禁止的违规挂靠，实际施工人不一定具备施工资质的情况，以及原告施工中多达76次的超长时间卸料的事实（即超过双方约定的90分钟，甚至长达三四个小时才卸料的事实），又因超长时间卸料，为了便于浇筑，就往往违规在混凝土里加水等等做法，足可推断，工程质量问题完全出在施工环节。而双方在送货单上有明确约定，如果因原告超长时间卸料，或违规加水，被告不保证混凝土的质量。庭审中，原告举证如下：1.原告的营业执照（复印件）及工商登记信息（打印件）、两被告的企业机读档案登记资料（原件）。2.《商品混凝土购销合同》（原件）。3.074业务函（附件：发票、支出证明单）及074电子邮件、0036业务函及036电子邮件、066业务函（附件：照片8份）及066电子邮件、049业务函（附件：照片8份、混凝土回弹强度报告）及049电子邮件、108业务函2份及108电子邮件、105业务函及所附各栋产生的裂缝的位置示意图（28页）、027业务函及附件及回函（均为原件）。4.1601084业务凭证、201600098号支出证明单、NO.1744310、NO.8032050收据、83956896支票、兴业银行网上回单、158工程结算确认书、工程量结算汇总表、增减工程项目清单、施工现场签证记录7份、1609030付款凭证、201600307支出证明单、NO.0013331收据、94368547支票、160工程结算确认书、工程签证项目清单、施工现场签证单11份及相应附件（均为原件）。5.商品混凝土销售确认单、材料款项申请报告（均为原件）。6.恒利商品砼供应延误扣罚汇总表、商品砼供应延误扣减统计表6份、预拌混凝土供货单379份（均为原件）。庭审中，两被告举证如下：7.砼供应时间明细表16页（复印件）。8.商品混凝土销售确认单9页（复印件）。综合原、被告的质证意见，本院对上述证据作如下认定：因被告在庭审中确认其在唯一一次试件不合格时已向原告赔偿15040元，其中包含回弹业务费1600元、回弹检测费3000元及误工损失10440元，被告该陈述与证据3中的074业务函及相应发票、支出证明单、电子邮件相符，本院对该证据予以确认。证据3中的027业务函及附件因被告已作出相应回复，故本院对该证据予以确认。证据3中的其他业务函及相应附件因没有得到被告的确认，故效力相当于当事人陈述。证据4、5有原件核对，本院对其真实性予以确认。证据6中的恒利商品砼供应延误扣罚汇总表由原告单方制作，效力相当于当事人陈述。证据6中的商品砼供应延误扣减统计表及证据7依据预拌混凝土供货单制作，故被告的送货情况应以预拌混凝土供货单记载的内容为准。对其余真实性双方均没有异议的证据，本院对其真实性予以确认。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2013年10月25日，原告与被告恒利南海分公司签订《商品混凝土购销合同》，约定：被告恒利南海分公司向原告供应预拌混凝土用于佛山南海翠湖绿洲花园13～20座主体结构工程；原告负责混凝土卸车后的布料、浇筑、养护等施工及混凝土试件的制作及送检；若被告恒利南海分公司未在双方约定的时间内向原告提供符合要求的砼、或因被告恒利南海分公司供应砼不连续（即该批次两车间隔时间超过1小时的），造成原告工人窝工、机械台班损失、泵送管道阻塞等损失全部由被告恒利南海分公司承担，且由于被告恒利南海分公司供应砼不连续而引起的质量责任（经权威部门认定确属被告恒利南海分公司责任）由被告恒利南海分公司承担；原告按照GB14902-2012《预拌混凝土》的要求对被告恒利南海分公司的混凝土进行质量检测，以现场取样检验为准；原告按照GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》的要求对被告恒利南海分公司的混凝土进行强度检测，因现场抽样试块强度检验不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定检测，如检测合格，检测费用由被告恒利南海分公司负责，如检测不合格，经双方共同认可的权威部门鉴定：不合格原因属被告恒利南海分公司混凝土质量造成的，所造成的工程质量问题、补救措施及费用、鉴定费用、给原告造成的一切经济损失及法律责任均由被告恒利南海分公司承担；混凝土货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，原告须在结算日后7个工作日内对被告恒利南海分公司提供的混凝土结算单进行确认，如原告在收到被告恒利南海分公司提供的当月混凝土结算单后7个工作日内没有对《混凝土结算单》提出疑议，则视同原告同意并对该月的结算单不存在异议，即以被告恒利南海分公司提供的当月混凝土结算单为准。合同签订后，被告恒利南海分公司开始向原告供应混凝土。2013年12月6日，原告向被告恒利南海分公司发出业务函，反映：1.2013年11月9日浇筑的13座二层结构板28-29轴交F-J轴，砼来料质量差，浇捣后第二天即出现干缩裂纹，拆模后发现裂纹为贯通裂纹；2.2013年12月3日浇筑的16座二层结构板26-29轴交A-K轴，砼来料和易性差、出现离析，浇捣后第二天即出现干缩裂纹；3.2013年11月27日浇筑的17座六层结构板（17-7）～（17-8）轴交（17-J）～（17-H）轴，砼来料和易性差、出现离析等质量问题。被告恒利南海分公司于2013年12月5日发出工作联系函，回复：1.原告在浇筑上述几个部位时，被告恒利南海分公司供货的混凝土有个别车次出现离析、和易性差的现象；2.对出现问题的混凝土进行调查，核对生产配合比，未发现异常，对生产用的原材料和配比进行试配，发现离析、和易性差的主要原因是混凝土的原材料的适应性不好导致的；拆模后出现干缩裂缝和贯通裂缝的原因有两个：失水性裂缝主要因为混凝土凝结硬化过程中，水分散失引体积变形，当混凝土的体积变形产生的拉应力大于混凝土本身的抗拉强度时，就会产生裂缝；应力裂缝是指硬化后的混凝土受到钢筋的约束、或过早的受力、或者配筋不合理等原因产生的裂缝，跟混凝土离析、和易性不好没有必然的联系；4.对混凝土出现的利息，和易性不好，被告恒利南海分公司以后会加强原材料管理，更加严格进行生产控制，保证混凝土质量。2014年1月23日，原告在其内部材料款项申请报告记载暂扣砼供应延误款140000元，该期申请支付金额1531248.25元，实际扣款金额待被告恒利南海分公司核实后按实调整。被告恒利南海分公司的工作人员张能欢在该申请报告的申请单位栏签名，同时在商品混凝土销售确认单上注明“本期申请金额1531248.25元”。后被告恒利南海分公司并未同意扣款140000元。2014年5月7日，原告向被告恒利南海分公司发出业务函，反映被告恒利南海分公司于2014年3月6日在14座十四层墙柱，天面层梁板混凝土浇捣时，由于混凝土质量问题导致原告施工时间延长14小时，造成额外误工费用支出；又因送检的试件不合格，造成需要进行混凝土回弹检测，故原告要求在4月的材料进度款中扣除误工费10440元、回弹业务费3200元、回弹检测费3000元，合共16640元。后被告恒利南海分公司同意扣除了15040元。原告聘请了广州金泉防水补强工程有限公司对部分工程进行补强、补漏。2016年1月26日，被告恒利南海分公司因原告尚欠货款273700.31元未付，遂向本院提起诉讼[案号：（2016）粤0605民初1766号]。原告在该案中提出被告恒利南海分公司供应混凝土不连续，且提供的混凝土质量不符合要求，故应由被告恒利南海分公司赔偿损失479129元。因原告在该案中并未提起反诉，故本院对其主张未作审查处理，判决原告向被告恒利南海分公司支付货款273700.31元及相应违约金，以及律师费28000元。另查明：被告恒利南海分公司是被告恒利公司于2004年8月9日设立的分公司。本院认为：原告与被告恒利南海分公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、被告应否向原告支付供货不连续的违约金；二、被告供应的混凝土是否存在质量问题，应否向原告支付整改费。对于第一个争议焦点，《商品混凝土购销合同》约定，若被告恒利南海分公司供应砼不连续（即该批次两车间隔时间超过1小时的），造成原告工人窝工、机械台班损失、泵送管道阻塞等损失全部由被告恒利南海分公司承担。可见，存在供货不连续的事实以及造成实际损失是被告恒利南海分公司支付迟延送货违约金的前提条件。从预拌混凝土供货单记载的内容看，被告恒利南海分公司虽存在两车间隔时间超过1小时的情况，但原告并未举证证明因迟延送货造成其工人窝工、机械台班损失、泵送管道阻塞等损失。另外，原告主张材料款项申请报告及2013年12月的商品混凝土销售确认单可证实双方确认因被告恒利南海分公司迟延供货扣款140000元的事实。本院对此分析认为，首先，材料款项申请报告是原告对放款进行内部审核的材料，该材料由原告单方制作。第二，材料款项申请报告注明140000元为暂扣款，实际扣款金额待被告恒利南海分公司核实后按实调整。因此，被告恒利南海分公司的工作人员张能欢在该报告上签名及在商品混凝土销售确认单上注明“本期申请金额1531248.25元”，不能认定为其代表被告恒利南海分公司同意扣款140000元。后在双方多次对账中，被告恒利南海分公司均未对该款进行扣减亦可印证这一点。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于原告不能举证证明被告恒利南海分公司供货不连续造成其实际损失，或双方经协商一致确认应扣减迟延供货的款项。因此，原告请求被告恒利南海分公司支付供货不连续的违约金，理据不足，本院不予支持。对于第二个争议焦点，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，原告对其提出的涉案混凝土存在质量问题的主张应举证证明。预拌混凝土是一种特殊的商品，混凝土本身的质量（如混凝土本身的水泥强度、水灰比、原材料质量等）与相应的养护条件（如环境温湿度、施工方法、施工工艺等）均可能影响到混凝土凝结后的质量。而依据《商品混凝土购销合同》的约定，原告负有制作试件送检的交货检验义务。因此，试件的检测结果为判定混凝土本身质量的客观依据。对于2014年3月6日所供混凝土试件检测不合格的事实，双方对此予以确认，被告恒利南海分公司向原告赔偿了误工费、检测费等损失。除此之外，原告并未能提供试件检测报告证明被告恒利南海分公司所供混凝土存在质量问题。但是，原告在2013年12月6日向被告恒利南海分公司反映13座二层结构板28-29轴交F-J轴、16座二层结构板26-29轴交A-K轴、17座六层结构板（17-7）～（17-8）轴交（17-J）～（17-H）轴的砼来料存在质量问题时，被告恒利南海分公司在复函中承认原告在浇筑上述几个部位时，其供货的混凝土有个别车次出现离析、和易性差的现象，混凝土原材料适应性不好，并表示以后会加强原材料管理，更加严格进行生产控制，保证混凝土质量。从被告恒利南海分公司的自认可知，其用于供应上述部位的部分混凝土存在一定的质量问题。因此，原告请求被告恒利南海分公司承担相应的整改费用，本院予以支持。由于原告未依照约定对上述部位的混凝土制作试件检测，故难以确定被告恒利南海分公司责任的大小。为此，本院根据被告恒利南海分公司自认的情况，结合原告对上述部位进行补强、补漏的实际情况，酌定由被告恒利南海分公司向原告支付整改费40000元。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，被告恒利南海分公司系被告恒利公司的分公司，被告恒利南海分公司不具有法人资格，其民事责任由被告恒利公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广东恒利路桥工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付整改费40000元予原告汕头市建安（集团）公司；二、驳回原告汕头市建安（集团）公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取4243.47元（原告已预交），由原告负担3843.47元，被告广东恒利路桥工程有限公司负担400元并应于支付上述款项同期迳付原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李昭迎二〇一七年三月十日书记员  余美娟