广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终472号
上诉人（原审原告）汕头市金源资产经营有限公司。住所地汕头市。
法定代表人詹东。
委托代理人郭锋、陈淑娟，广东泛尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市盈通工艺厂有限公司，住所地汕头市。
法定代表人佘家福。
委托代理人汤少新，广东嘉格律师事务所律师。
委托代理人韩彬彬。
上诉人汕头市金源资产经营有限公司因与被上诉人汕头市盈通工艺厂有限公司返还原物纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民二初字第517号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人汕头市金源资产经营有限公司（以下简称市金源公司）的委托代理人郭锋、陈淑娟和被上诉人汕头市盈通工艺厂有限公司（以下简称市盈通公司）的委托代理人汤少新、韩彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2000年12月20日，本院作出（1998）汕中法执字第16号民事裁定书，裁定“被执行人广东海龙（集团）公司所有的位于汕头市衡山路十四街区＊＊大厦第六层建筑面积2200平方米的房产，作价人民币308万元交付给申请执行人汕头金星（集团）公司，抵偿本案部分债务。”
2001年3月7日，汕头市金园区人民法院就申请执行人汕头市商业银行金信支行与被执行人汕头经济特区金园外贸发展总公司、汕头金星（集团）公司之间的执行案件做出（2001）汕金法执字第70、71、72号民事裁定书，裁定“汕头市衡山路十四街区＊＊大厦第六层建筑面积2200平方米房产交付汕头市商业银行金信支行抵偿上诉三案全部债务，案件执行完毕。”
汕头市人民政府办公室于2011年5月14日发出《关于由汕头市金源资产经营有限公司承接汕头市商业银行资产负债的通知》，内容为“汕头市金源资产经营有限公司、汕头市商业银行：为推进汕头市商业银行（下称汕头商行）重组工作，市政府研究决定，由汕头市金源资产经营有限公司承接汕头商行剥离的资产负债，并由汕头商行和汕头市金源资产经营有限公司签订《资产及债务处置协议书》，具体要求和承接项目按《资产及债务处置协议书》执行。请遵照执行。”2014年11月13日，市金源公司向原审法院提起诉讼请求市盈通公司立即腾退返还位于汕头市衡山路十四街区＊＊大厦第六层房产并按上述房产市场租金的评估价值向市金源公司支付自2007年5月11日至实际返还之日止的占用费。
市金源公司在一审辩论终结前没有向原审法院提交其与汕头市商业银行之间关于本案讼争房产的任何协议，并表示讼争房产的权属没有登记在市金源公司名下，也没有任何单位、个人将讼争房产移交给市金源公司占有、使用。
诉讼期间，原审法院就（2001）汕金法执字第70、71、72号民事裁定书作出之后，汕头市商业银行是否通过实物移交占有、控制汕头市衡山路十四街区＊＊大厦第六层房产向市金源公司进行调查，市金源公司表示随后书面答复，但一直未书面答复；原审法院经查阅（2001）汕金法执字第70、71、72号案卷，未发现抵债物实际交付的卷宗材料，也未发现市金源公司向执行法院要求实际交付抵债物的申请材料。
另查明，汕头市衡山路十四街区＊＊大厦第六层建筑面积2200平方米的房产未确权登记。
又查明，市盈通公司于2007年5月11日登记成立，住所地为汕头市衡山路64号＊＊大厦6楼，市盈通公司表示该住所系其法定代表人佘家福向海龙公司承租，并向原审法院提交了佘家福向海龙公司支付租金的发票。市金源公司向原审法院申请追加海龙公司为本案原审被告，原审法院已告知不予准许。
原审法院认为，关于以物抵债财产的交付程序问题，汕头市商业银行金信支行通过执行程序以物抵债取得本案房产，应在执行程序中完成交付财产。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008年12月调整前）第59条的规定，“被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的规定”，1991年4月9日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十八条规定“法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收”，原审法院经询问市金源公司及查阅案卷，确实无法认定汕头市商业银行已通过执行交接取得（2001）汕金法执字第70、71、72号民事裁定书裁定的抵债物。市金源公司若承接了汕头市商业银行与本案房产有关的资产，应按最高人民法院规定的程序寻求救济，原有执行案件的未尽事宜不应启动新的审判、执行程序来解决。
本案系原审法院裁定驳回市金源公司起诉后，本院指令原审法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回市金源公司的诉讼请求。案件受理费22820元由市金源公司负担，市金源公司应于本判决发生法律效力之日起七日内将案件受理费缴交原审法院。
上诉人市金源公司不服原审判决，向本院提起上诉称，第一、原审法院遗漏审查市金源公司提交的证据，程序违法。原审判决中认为查明“原告在本案法庭辩论终结前没有向本院提交其与汕头市商业银行之间关于本案讼争房产的任何协议”与事实不符，市金源公司立案时提交了《关于由汕头市金源资产经营有限公司承接汕头市商业银行资产负债的通知》，之后于2015年9月9日向原审法院提交了汕头市商业银行与市金源公司签订的《资产转移确认书》的原件，但原审法院收到此证据后未开具清单给市金源公司，判决书查明部分亦遗漏对《资产转移确认书》的认定，并做出市金源公司举证不能承担败诉后果的判决，严重违反程序，导致做出错误判决。第二、原审法院未追加汕头经济特区海龙金属材料公司为原审被告，遗漏当事人，程序违法。市金源公司在起诉前多次要求和通知被上诉人腾退涉案房产，但均遭拒绝，也拒向市金源公司提供租赁合同，市金源公司无法得知涉案房产的出租房。本案在审理过程中，市金源公司接到原审法院转来市盈通公司提供的证据材料，才得知房产的出租方为汕头经济特区海龙金属材料公司。海龙金属材料公司将房产出租给市盈通公司使用，构成对市金源公司合法权益的共同侵权，依法应承担共同侵权的法律责任，故应追加海龙金属材料公司作为本案当事人，才能查清本案事实，原审法院遗漏追加案件当事人属严重违反法定程序。三、本案市金源公司是基于对房产拥有物权的排他性权利而要求占有人返还而提起的诉讼。首先，根据《物权法》第二十八条的规定，上述抵债房产的所有权在（2001）汕金法执字第70、71、72号民事裁定书作出之时已经发生物权变动的效力，汕头市商业银行金信支行取得抵债房产的物权。根据《物权法》第十五条的规定及汕头市人民政府汕府办（2011）16号《关于由汕头市金源资产经营有限公司承接汕头市商业银行资产负债的通知》和原审法院遗漏审查的《资产转移确认书》，市金源公司取得抵债房产的物权。其次，本案在市金源公司不服原审法院裁定驳回起诉提起上诉后，中级人民法院作出的（2015）汕中法立民终字第55号《民事裁定书》亦认定汕头市商业银行金信支行取得抵债房产的物权，后市金源公司承接上述房地产。因此，原审法院认为市金源公司若承接与本案有关的资产，应按最高人民法院规定的程序寻求救济，原有执行案件的未尽事宜不应启动新的审判、执行程序来解决错误，本案应通过诉讼寻求救济是依法依规的维权行为。四、原审法院适用法律错误。原审法院适用1991年4月9日施行的《民事诉讼法》第二百二十八条的规定，系适用法律错误。该条文是1991年4月9日施行的《民事诉讼法》的规定，之后民事诉讼法的数次修改，都未保留该条款。该条款是关于法律文书指定交付的财物或凭证交接的程序性规定，并非对于物权变动的规定，而对于确定财产归属的《物权法》却没有适用。综上，请求二审法院撤销原判；追加汕头经济特区海龙金属材料公司为案件当事人，判令市盈通公司和汕头经济特区海龙金属材料公司共同承担腾退返还位于汕头市衡山路十四街＊＊大厦第六层2200平方米的房地产和支付上述房产自2007年5月11日至实际返还之日止的占用费（占用费以法院委托评估的上诉房产占用期间的租金确定）。
被上诉人市盈通公司答辩称，一、市金源公司并非汕头市衡山路十四街区＊＊大厦6楼北侧的所有权人，其要求市盈通公司腾退并返还房产以及支付场地占用费系主体不适格。原审法院已经向汕头市金平区人民法院调取（2001）汕金法执字第70、71、72号案卷，均未发现有关抵债物实际交付的卷宗材料，也未发现市金源公司向执行法院要求实际交付抵债物的申请材料。而市金源公司所提供的汕头市人民政府办公室于2011年5月14日发出《关于由汕头市金源资产经营有限公司承接汕头市商业银行资产负债的通知》只提到“由汕头市金源资产经营有限公司承接汕头商行剥离的资产负债，并由汕头商行和汕头市金源资产经营有限公司签订《资产及债务处置协议书》……”，没有明确涉诉场地为市金源公司所有或移交给其占有、使用。市金源公司在一审中也表示讼争房产的权属没有登记在其名下，也没有任何单位、个人将讼争房产移交给其占有、使用。根据《物权法》第二十八条规定，涉案房产的所有权在法院作出的法律文书生效之时发生物权转让效力。第三十一条规定，依据法律文书享有不动产物权但未经登记处分该物权的不发生物权效力，也即《物权法》上的物权与物权效力是不等同的。据此，市金源公司与汕头市商业银行金信支行之间只是存在债权转让关系，并未实际取得涉案房产的物权。另，涉案房产未进行确权登记，也没有任何单位、个人将涉案房产移交给市金源公司占有、使用，市金源公司没有拥有涉案房产的物权，甚至与涉案房产不存在任何直接利害关系。故市金源公司无权以基于拥有物权而请求腾退并返还房产及支付占用费。二、市盈通公司于2007年5月11日至2013年11月期间对涉诉场地的使用是合法的、善意的，期间市盈通公司均有向出租人支付租金，不存在占用的问题，市金源公司要求市盈通公司支付房产占用费无依无据。市盈通公司于2007年5月11日至2013年11月期间使用涉诉场地是基于市盈通公司与汕头经济特区海龙金属材料公司之间的《房屋租赁合同》，是合法占有、有权使用的。市盈通公司与海龙公司签订《房屋租赁合同》时，海龙公司向市盈通公司提供了该场地的相关产权依据，即海龙公司与该楼房的开发商汕头经济特区锦裕厂房开发有限公司所签订的《厂房销售合同书》及购房款的收款收据；租用上述房产期间，市盈通公司均有按时支付租金并承担应缴纳的房屋使用税费，并不存在占用场地的问题。三、市盈通公司目前已经没有使用该场地，不存在占有、使用场地的事实。因经营问题，市盈通公司在2013年5月起就处于歇业状态，于2013年10月15日，经与海龙公司协商，在付清房屋租金及所有费用的情况下终止租赁协议，并于同日将租赁房屋完整移交给海龙公司。因此，鉴于市盈通公司已经没有占用、使用该场地，故不存在返还原物的实施前提。综上，市金源公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院维持原判，驳回市金源公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议的焦点是市金源公司请求市盈通公司返还市衡山路十四街区＊＊大厦第六层房产应否支持的问题。首先，市金源公司提供有五张照片和一张通知书的证据用以证明市盈通公司目前在使用讼争房产。市盈通公司对此不予认可五张照片上的设备为其所有，而通知书只是市金源公司单方的声明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，市金源公司有责任提供证据证明市盈通公司目前在使用讼争房产。其次，市金源公司主张市盈通公司的工商注册住所地是本案讼争地址，但市盈通公司提供的房屋租赁合同和支付租金凭证、房产租赁终止协议及注销税务登记审批表，证明其在2007年至2013年期间曾合法占有、使用过讼争房产，双方已于2013年10月15日租赁关系终止且同时将租赁房产完整交还出租人，且于2013年11月29日税务部门已注销市盈通公司的税务登记，故其目前并没有存在占有讼争房产。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果”的规定，市金源公司未能提供足以证明市盈通公司目前在使用本案诉争房产的事实依据，相反市盈通公司提供证据证明其目前并无使用讼争房产，因此，市金源公司应承担相应的举证不能的不利后果，原审判决驳回市金源公司返还原物和要求占用费的请求并无不当，本院予以维持。本案是市金源公司主张市盈通公司返还侵占房产的纠纷，汕头经济特区海龙金属材料公司是否存在使用讼争房产不属本案审查范围，故原审判决不予准许追加汕头经济特区海龙金属材料公司为原审被告处理恰当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22820元，由上诉人汕头市金源资产经营有限公司负担，汕头市金源资产经营有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交二审案件受理费22820元。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓如
审判员 张丹华
审判员 周喜强
二〇一六年四月二十九日
书记员 郑晓芸