江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰靖民初字第2353号
原告黄震，男，1973年5月27日生，汉族。
委托代理人曹新亚，江苏百川通律师事务所律师。
被告李东，女，1981年11月9日，汉族。
被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，组织机构代码74684181-8，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人李翔，该公司总经理。
委托代理人黄剑锋，江苏天滋律师事务所律师。
原告黄震与被告李东、中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（下称保险公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年10月24日立案受理后，依法由代理审判员丁琴适用简易程序，分别于2013年11月28日、2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告黄震及其委托代理人曹新亚，被告李东、被告保险公司委托代理人黄剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年12月25日8时10分，被告李东驾驶苏M×××××号小型轿车沿靖江市康宁路由东向西行驶至康宁路与桃园路交叉路口时，与原告驾驶的苏M×××××号二轮摩托车发生碰撞，致原告受伤，车辆受损。靖江市公安局交巡警大队作出交通事故认定书，认定被告李东承担本起事故的全部责任，原告无责任。苏M×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强险和商业险（限额50万元，附加不计免赔），且事故发生在保险期限内。本起事故造成原告如下损失：医药费62671.27元（被告李东垫付了16650元）、住院伙食补助费432元、护理费4800元、营养费1200元、误工费104301元（建筑装饰业标准34767元／年＊3年）、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1560元、交通费1000元、车辆修理费920元，合计241238.27元，请求判令由被告保险公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任。
原告提供了李东的驾驶证、行驶证复印件，交强险保单、商业险保单、批单复印件，事故认定书；靖江市人民医院门诊病历、入院记录、出院记录、手术记录、检查报告单、医疗费发票、用药明细，江苏省润天生化医药有限公司靖江人医药店（下称人医药店）发票；修理费发票；交通费发票若干；黄震营业执照副本；司法鉴定报告、鉴定费发票；个人委托书（委托人黄震，被委托人陈利军）、朱金国与黄震签订的房屋租赁协议（租期自2007年9月1日至2009年8月31日）、承包方为靖江成功建筑装饰工程有限公司的家庭居室装饰装修施工合同6份（承包方签名为陈利军）等证据。
被告李东辩称：对原告所述事故发生、责任认定以及车辆投保交强险和商业险情况没有异议，事故发生后我垫付了原告16650元。我户口不在靖江，买车时挂靠在薛粉寿名下，肇事车辆一直是我在使用，保险是我丈夫黄盛源办的，对于免责条款是否告知我不清楚。对原告及被告保险公司提供的证据均无异议。
被告李东提供了交强险保单原件、商业险保单原件、批单原件（载明本公司同意商业险保单、交强险保单项下的行驶证车主薛粉寿自2009年6月5日起变更为李东，本保单所载其他条件不变）。
被告保险公司辩称：对原告所述事故发生、责任认定、车辆在我司投保交强险和商业险情况无异议。我司同意在交强险限额承担赔偿责任，商业险按照保险条款予以理赔。原告主张的医疗费已经超出交强险限额10000元，商业险一并处理需扣除12%的非医保用药。对原告提供的门诊病历、医疗费发票等证据的真实性、关联性、合法性无异议，住院费中应扣除共288.4元的膳食费。人医药店82.4元的发票与本案无关，不予认可；交通费由法院酌定；对原告提供的鉴定报告、鉴定费发票真实性无异议，鉴定报告中误工期限36个月偏长，与原告真实的误工期限存在偏差。对原告提供的企业法人营业执照副本真实性无异议，该证据只能证明原告自2009年7月14日起成立公司从事经营，不能代表原告在交通事故发生前一年连续在城镇工作、生活，不能按照城镇标准计算残疾赔偿金。对原告提供的6份施工合同及个人委托书，达不到原告的证明目的，其委托陈利军办理相关事项不能证明原告产生的额外损失，作为企业的负责人有权利招聘员工或指派员工办理相关事项。且委托书未加盖该公司印章，对其真实性有异议。租房协议真实性无法确认，原告应当提供其他证据予以佐证。住院伙食补助费认可按照18元／天计算实际住院天数，护理费认可60元／天计算2个月，营养费认可20元／天计算2个月，误工费认可2100元／月计算9个月，残疾赔偿金按照农村标准计算，精神损害抚慰金认可3000元，交通费认可500元，修理费无异议，诉讼费、鉴定费不予认可。
被告保险公司提供了泰州市靖江地税局第一税务分局出具的中华人民共和国个人所得税完税证明3份（纳税人姓名为黄震，所得项目为工资、薪金所得，扣缴义务人为靖江市成功建筑装饰工程有限公司），证明从2010年10月至2011年8月，原告每月工资是2100元，纳税人是原告本人，从2010年10月至2013年11月，原告一直有收入。
针对被告保险险公司辩称，原告补充陈述：保险合同条款中的非医保和医保用药约定属于免除责任条款，保险公司应在投保时告知客户，且该举证责任在保险公司，并非原告或投保人。原告主张的医疗费已扣除膳食费，人医药店的82.4元发票虽无医嘱佐证，但确实是原告治疗期间所用，与本案具有关联性。靖江市人民医院司法鉴定所作为司法部授予的有鉴定资质的司法鉴定机构，其鉴定意见具有合法性和科学性，通过原告当庭向法院提交的入院记录、手术记录、出院记录及15张X光片，足以证明原告因本起交通事故造成的伤情，鉴定机构结合原告的伤情作出了适当的误工期限意见，完全符合法律及医学规定。原告营业执照办理时间确实是2009年7月14日，事故发生在办理营业执照之后，且原告企业至今还在运作，在成立企业前原告也是一直从事建筑装潢工作，原告所提供的证据能够证明其主要收入来源非农，且具有稳定性、长期性，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。对被告保险公司提供的完税凭证真实性无异议，但与本案无关联。营业执照上载明的公司类型是自然人独资的有限公司，被告所提交的纳税证明是该有限公司在运作期间所缴纳的税，并非是原告个人在误工期间的个人所得税。原告的公司自2009年7月一直没有交纳个人所得税，从2010年10月份才开始交纳个人所得税，与保险公司提供的完税凭证一致。
被告保险公司对于原告陈述的意见：保单和条款是完整的保险合同，是否是免责条款和明确告知，因为原告并不是保险合同当事人，对此无从知晓，其辩称意见无事实依据，原投保人是薛粉寿，后变更为李东，批单上面记载除本条款规定外，其他所载条款不变，可见我司已将免责条款告知投保人。误工期限问题，即使司法鉴定报告36个月符合客观实际，但与实际是否存在这么长的误工，是否有相应的收入减少是不能完全划等号的。
经审理查明：2009年12月25日8时10分，被告李东驾驶苏M×××××号小型轿车沿靖江市康宁路由东向西行驶至康宁路与桃园路交叉路口时，车辆前部与原告驾驶的苏M×××××号二轮摩托车尾部发生碰撞，致原告受伤，车辆受损。靖江市公安局交巡警大队作出交通事故认定书，认定被告李东承担本起事故的全部责任，原告无责任。事故发生后，原告至靖江市人民医院两次住院治疗，共用去医疗费62671.22元（其中被告李东垫付16650元）。
另，苏M×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强险和商业险（限额50万元并附加不计免赔），本起事故发生在保险期限内。
诉讼前，原告申请本院委托靖江市人民医院司法鉴定所对原告的伤残等进行了鉴定，意见为：原告因交通事故致右胫腓骨下段开放性骨折、右内踝骨折，现右踝关节活动受限，已构成道路交通事故十级伤残。误工日为36个月，护理期为2个月内限1人护理，营养期为2个月。
本院认为，公民的人身健康权、财产权受法律保护。被告李东驾驶小型轿车与原告驾驶的二轮摩托车发交通事故并承担事故的全部责任，其车辆在被告保险公司投保交强险和商业险，故被告保险公司应当在交强险和商业险范围内依法承担相应的赔偿责任。
至于原告主张的各项损失，根据法律规定结合原告所举证据确定。修理费，双方无异议，本院予以确认。医疗费，原告提供了医疗费发票、出院记录、费用清单等，应予认定，但膳食费及无病历佐证的购药发票予以扣除。误工费，法律规定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照本地区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现原告提供的证据不能充分证明其事故发生后实际收入减少情况，也不能证明其近三年或事故发生前三年的平均收入状况，故误工费计算标准可以参照本地区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。又因误工费是受害人实际减少收入的损失，根据被告保险公司举证及原告陈述，本院可以认定原告自2010年10月起至2011年8月每月实际收入为2100元，自2011年9月至2012年12月每月收入3600元。故原告的误工费，应减去其当月实际取得的收入。本庭注意到原告主张按2011年度同行业收入全额主张36个月的误工费，根据保护权利人权利原则，本院确定按2012年度同行业收入标准确定相应的误工费用，且以不突破原告诉讼请求为限。营养费，参照本地人均消费性支出标准酌情计算。护理费，参照本地护工从事同等级别护理的标准计算。误工、护理、营养期限，参照鉴定结论确定。被告保险公司对鉴定结论中误工期限提出异议，无事实依据，不予采纳。交通费，结合原告治疗及处理事故等因素酌情确定。残疾赔偿金，原告举证仅能证明其在事故发生前五个月投资成立有限责任公司，不足以证明事故发生前在城镇工作满一年，且其提供的租赁合同未提供其他证据佐证真实性，本院也难以认定其事故发生前一年居住、生活在城镇，故残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准确定。原告因交通事故受伤致残，精神受到严重伤害，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定，具体金额根据侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素确定。综上，本院确定原告因本起事故造成的损失为：医疗费62671.22元、住院伙食补助费432元、营养费1200元、护理费3600元、误工费51048.12元、交通费500元，残疾赔偿金24404元，精神损害抚慰金3000元，修理费920元，合计147775.34元。上述损失在交强险限额范围内的93472.12元由被告保险公司在交强险限额范围内赔偿，其他损失均在商业险保险限额范围内，亦应由被告保险公司承担赔偿责任。被告保险公司辩称应扣除非医保用药，交强险中医疗费用赔偿限额中扣除非医保用药费用无法律依据，商业险部分，被告保险公司未能提供证据证明非医保用药费用属保险合同双方明确约定扣除范围，也未举证证明原告哪些用药系非医保用药及此类非医保用药在国内可由其他药品替代的、非医保用药与替代药品的差价等事实，故被告保险公司的上述辩称意见不予支持。事故发生后，被告李东垫付原告16650元，为避免讼累，其垫付的款项由保险公司直接返还。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：
原告黄震因事故造成的损失147775.34元，由被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效后十日内赔付原告131125.34元，给付被告李东16650元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1700元减半收取850元，鉴定费1560元，合计2410元，由原告负担342元，被告李东负担2068元（被告负担的部分原告已缴纳，被告在判决生效后10日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1700元。
代理审判员 丁琴
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 徐吉
本案援引法律条款
《中华人民共和国道路交通安全法》：
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》：
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。