北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7925号
上诉人（原审原告、原审被告）北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼1层011803。
法定代表人王新，董事长。
委托代理人张颂，女，1990年8月18日出生，北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司法务。
上诉人（原审原告、原审被告）张国欣，男，1988年1月26日�生。
上诉人北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司（以下简称全时公司）因与上诉人张国欣劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第69040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长、法官程磊、法官王奔参加的合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人全时公司的委托代理人张颂，上诉人张国欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
全时公司在一审中起诉称：张国欣在试用期不能胜任本职工作，我公司合法解除劳动关系，无需向张国欣支付违法解除劳动合同赔偿金。2015年1月22日我公司与张国欣签订书面劳动合同，劳动关系存续期间我公司对张国欣委以重任，但张国欣严重违反公司规章制度、不服从工作分配、损坏公司商业信誉，对公司员工使用暴力等。张国欣在试用期内无法胜任本职工作，有损公司信誉及形象，给公司造成巨大损失的，我公司有权以电子邮件等形式通知张国欣解除劳动关系，因此，我公司解除与张国欣之间的劳动关系属于合法行为，我公司无须向张国欣支付违法解除劳动合同赔偿金。我公司已于2015年6月15日向张国欣支付2015年5月1日至2015年5月27日工资，无须再向张国欣另行支付工资807.44元。为维护我公司的合法权益，故诉至法院要求：1、判令不予支付张国欣违法解除劳动关系赔偿金8245.21元。2、判令无需支付张国欣2015年5月1日至2015年5月27日期间的税前（不含社保）工资差额807.44。
张国欣在一审中答辩并诉称：我同意仲裁裁决，不同意全时公司的诉讼请求。要求：1、判令全时公司提供2015年5月份考勤、未发工资9047.62元及离职证明；2、判令全时公司支付我2015年4月加班30.5小时加班费3505.75元；3、判令全时公司支付我2015年5天未休年休假报酬6896.55元；4、判令全时公司支付未提前30日通知解除的代通知金10000元、违法解除劳动合同赔偿金10000元。
全时公司在一审中答辩称：坚持我方诉讼请求。
一审法院审理查明：张国欣于2015年1月22日入职全时公司，担任信息中心硬件实施经理职务，双方签订期限为2015年1月22日至2018年1月22日的劳动合同。工资标准，试用期每月8000元，2015年5月变更为每月10000元。
关于离职，全时公司主张2015年5月22日向张国欣以电子邮件形式送达试用期不合格通知书，内容为：“您于2015年1月22日入职，担任硬件实施经理岗位，因在试用期间不能胜任该工作，不能达到公司岗位要求，因而无法继续留任。人力资源中心于2015年5月22日与您沟通对于工作中存在的问题有如下三个方面：（一）试用期休假期间未对工作进行安排，对公司正常运�造成影晌，造成合作供应商投诉；（二）上级安排的工作未按计划完成及提交；（三）内部服务客户：各部门对您的工作态度、语气均有投诉；您本人表示同意。请您尽快与您部门相关人员做好交接工作和签收此通知书，在最后工作日前交回人力资源中心，最后工作日为2015年5月22日，计薪日截止到2015年5月27日。”张国欣表示未收到该份试用期不合格通知书，称公司领导口头通知其因工作不符合要求解除。就解除劳动关系依据，全时公司提交了员工手册及签字确认。张国欣对签字的真实性认可，对员工手册表示没有见过。全时公司还提交了岗位职责说明书，张国欣对其签字的真实性表示认可。全时公司为证明张国欣不能达到岗位要求提交了：系统部外出记录单、加班确认单、关于张国欣接洽的情况说明、电子邮件、QQ记录、电子邮件、员工绩效责任书、说明等，张�欣对上述证据的真实性均不予认可。张国欣为证明其完成了工作内容提交了考勤管理表、电子邮件。全时公司对证据的真实性均不予认可。双方均认可张国欣工作至2015年5月25日，全时公司支付张国欣2015年5月份工资7665.68元。张国欣主张2015年5月份工资存在824.52的差额，认可扣除社保262.51元。全时公司认可2015年5月份工资，扣除社保262.51元、个人所得税347.67元应补发461.77元。
关于加班，张国欣主张其工作期间加班均填写了单子交给全时公司了，自己手里没有。全时公司不认可张国欣工作期间存在加班。
关于年休假，张国欣主张其工作期间年休假未休。全时公司主张张国欣工作不满一年不存在年休假。
张国欣以全时公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2015年12月7日，朝阳仲裁委做出京朝劳人仲字[2015]第09454号裁决书，裁决：一、全时公司支付张国欣违法解除劳动合同赔偿金8245.21元；二、全时公司支付张国欣2015年5月1日至2015年5月27日期间的税前（不含社保）工资差额807.44元；三、全时公司为张国欣出具解除劳动关系证明；四、驳回张国欣的其他仲裁请求。全时公司与张国欣均不服仲裁裁决诉至本院。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于劳动关系解除，全时公司以张国欣试用期不符合录用条件为由解除劳动关系。全时公司提交的证据不足以证明张国欣试用期不符合录用条件，张国欣对此亦不予认可，故全时公司以该理由解除劳�关系依据不足，全时公司应支付张国欣违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予确认。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”张国欣计薪截止日为2015年5月27日，全时公司支付张国欣2015年5月工资7665.68元，扣除社保262.51元、个人所得税347.67元。全时公司应支付张国欣2015年5月1日至5月27日工资差额，全时公司同意支付金额不低于法律规定，本院予以确认。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”。全时公司应为张国欣出具解除劳动关系证明。
关于年休假，张国欣在全时公司工作不满一年，也未提交证据证明其入职全时公司之前的工作情况，本院�张国欣关于年休假的诉讼请求不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。张国欣主张其工作期间存在加班，但就加班事实为举证，本院对张国欣关于加班的诉讼请求不予支持。
关于张国欣要求全时公司提供考勤及待通知金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
据此，一审法院于2016年5月判决如下：一、北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司于判决生效后七日内支付张国欣违法解除劳动关系赔偿金八千二百四十五元二角一分；二、北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司于判决生效后七日内支付张国欣二〇一五年五月一日至五月二十七日期间工资差额四百六十一元七角七分；三、北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司于判决生效后七日内为张国欣出具解除劳动关系证明；四、驳回北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司的其他诉讼请求；五、驳回张国欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
全时公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回原审。其主要上诉理由是：全时公司解除劳动合同依据的规章制度合理合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定及《全时叁陆伍连锁便利店有限公司总部员工手册》第六章第二条、第七条、《劳动合同》第二条、第五条、第十九条、第二十五条、第三十五条的约定，全时公司解除与张国欣的劳动合同属于合法行为，故认为一审法院对全时公司的行为是否属于违法解除劳动合同，事实认定不清，证据不足，应予改判。
张国欣不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第五项，改判支持其一审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：张国欣于2015年1月22日与全时公司签订《劳动合同书》建立劳动关系，任职期间遵守公司规定，相应的技术方案已经提交，因迟迟未得到答复，相应工作一直停滞，且所做工作大部分与岗位职责说明书内容无关。2015年5月22日，全时公司在未出具书面证明、未提前三十日书面通知，也未对张国欣任职期间做过培训或者调整工作岗位的情况下，全时公司人力资源中心李红梅以“试用期间不能胜任该工作，不能达到公司岗位要求”的邮件通知张国欣单方面解除劳动合同。故请求改判支持上诉请求。
张国欣在二审向本院提交以下材料：2015年1月20日北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司聘用函复印件（以下简称聘用函复印件），证明如果要提出解除劳动合同要提前30天通知；加班调休单，其上有“孙洁”的签字，证明至少有两天加班的事实。
经本院庭审质证，全时公司对张国欣提交的2015年1月20日北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司聘用函复印件的真实性不认可，证明内容不认可，表示聘用函没有盖公章，试用期不需要提前30天书面告知；对加班调休单中“孙洁”签字的真实性不认可，亦不认可张国欣有加班事实。经本院释明，全时公司对加班调休单中“孙洁”签字的真实性不申请鉴定。
另经核实，张国欣在一审中曾提交《2012年度北京市社会保险个人缴费信息对账单》（以下简称社保对账单），证明其已经工作满一年，应当享受5天年假。全时公司对社保对账单不予认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的劳动合同、电子邮件、员工手册、试用期不合格通知书、银行明细、京朝劳人仲字[2015]第09454号裁决书、加班调休单等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，应由用人单位负举证责任。本案中，关于劳动关系解除，全时公司主张张国欣存在严重违反公司规章制度、不服从工作分配、损坏公司商业信誉，对公司员工使用暴力等行为，且在试用期内无法胜任本职工作，有损公司信誉及形象，给公司造成巨大损失，故与张国欣解除劳动关系。为此，全时公司提交了加班确认单、接洽情况说明、电子邮件、QQ截图、员工绩效责任书等，但加班确认单、电子邮件、QQ截图均为打印件，接洽情况说明中的客户公司未到庭，故上述证据的真实性均无法核实，亦无法直接证明全时公司所主张的张国欣存在严重违反公司规章制度等行为；员工绩效责任书中没有张国欣签字，张国欣亦不予认可，故无法确认其合法性和真实性。因此，全时公司对于其与张国欣解除劳动合同属于合法的主张，未尽到举证责任；一审认定全时公司与张国欣解除劳动合同依据不足，判决全时公司向张国欣支付违法解除劳动关系赔偿金，处理并无不当，本院予以维持。
关于工资差额，全时公司一审同意支付的金额不低于法律规定，本院予以确认；根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，全时公司应为张国欣出具解除劳动关系证明，一审处理正确；关于张国欣要求全时公司提供考勤及待通知金的诉讼请求于法无据，不应予以支持；以上一审相关判决均无不当，本院亦予以维持�
关于年休假，张国欣提供了社保对账单，可以证明其已经工作满一年，依照相关规定应当享受5天的带薪年休假。全时公司虽对张国欣提交的社保对账单不予认可，但并未提供相反证据，亦未举证证明张国欣在其工作期间的休假情况，故本院对于张国欣的主张予以采信，全时公司应当向张国欣支付其在该公司工作期间的未休年休假工资。
关于加班费，张国欣二审期间提交加班调休单，上有其主管领导“孙洁”的签字，可以证明张国欣至少有两天加班的事实。全时公司虽对加班调休单中“孙洁”签字的真实性不认可，但经本院释明后，对加班调休单中“孙洁”签字的真实性不申请鉴定，亦未提交其他足以否定加班调休单真实性的相应证据，且对于张国欣是否经过调休亦未举证证明，故本院对于张国欣主张至少加班两天的事实予以采信，全时公司应�向张国欣支付其加班期间的双倍工资。
综上，一审判决认定事实部分不清，张国欣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第69040号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第69040号民事判决第五项；
三、北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司于本判决生效后七日内支付张国欣未休年假工资七百五十八元一角八分；
四、北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司于本判决生效后七日内支付张国欣加班费一千四百七十一元二角六分；
五、驳回张国欣的其他诉讼请求；
六、驳回张国欣的其他上诉请求；
七、驳回北京全时叁�伍连锁便利店有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司负担5元（已交纳），由张国欣负担5元（已交纳）；二审案件受理费20元，由北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司负担15元（已交纳10元，余款于本判决生效后七日内交纳），由张国欣负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 程 磊
代理审判员 王 奔
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 沈 力
书 记 员 郑孟竹