广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法知民终字第1号
上诉人（原审原告）：佛山市鸿光电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，注册号44068100012XXXX。
法定代表人：黄军，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：丘伟干，男，1982年6月10日出生，汉族，住广西陆川县。
委托代理人：尹艳萍，广东东立律师事务所律师。
上诉人佛山市鸿光电器有限公司（以下简称鸿光电器公司）因与被上诉人丘伟干侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第141号民事判决，向本院提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鸿光电器公司是第6579530号“图＋樱厨＋YINGCHU”商标的注册人，该商标核定使用商品第11类，包括烤箱；电炊具；空气调节设备；风扇（空气调节）；电加热装置等商品，注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日止。
2012年9月24日，鸿光电器公司与丘伟干经营的佛山市顺德区某某丝印器材行签订《丝印加工合同》，由鸿光电器公司委托丘伟干驻厂加工丝印，包括面壳类丝印、玻璃盖丝印、玻璃缸丝印，合同约定由丘伟干负责打版，经鸿光电器公司确认后，丘伟干按样版做货。
2013年10月，丘伟干按照广东顺德丽某电器有限公司（以下简称丽某电器公司）的要求，根据该公司提供的樱厨牌光波炉实物样品，自行制造了一块“樱厨”字样的丝印版，并为丽某电器公司生产的光波炉丝印“樱厨”商标。丘伟干在庭审中自认，共为丽某电器公司生产的光波炉丝印“樱厨”商标2500个。
鸿光电器公司经调查发现，丽某电器公司存在生产、销售樱厨牌光波炉的行为，遂向公安机关报案。2013年11月21日，佛山市顺德区公安局联同佛山市顺德区市场安全监管局对位于佛山市顺德区某某工业区的丽某电器公司进行检查，现场查获并扣押了半成品光波炉1394个。后公安机关认为该案涉嫌犯罪，以假冒注册商标案立案侦查，并于同年12月3日告知鸿光电器公司法定代表人。公安机关经侦查发现，丽某电器公司生产的樱厨牌光波炉上的商标标识是由丘伟干丝印，遂于2014年1月15日以涉嫌假冒注册商标罪对丘伟干刑事拘留，同年1月28日对丘伟干执行逮捕，并于同年3月5日向佛山市顺德区人民检察院移送审查起诉。同年8月29日，佛山市顺德区人民检察院以佛山市顺德区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，决定对丘伟干不起诉。同年9月5日，丘伟干被释放。
庭审中，经比对，执法机关在丽某电器公司扣押的半成品光波炉中的炉头（以下称被控侵权产品）正面上方使用了“图＋樱厨＋YINGCHU”商标标识，鸿光电器公司认为被控侵权产品上使用的商标标识与鸿光电器公司的第6579530号“图＋樱厨＋YINGCHU”商标相同，构成侵权。丘伟干确认被控侵权产品上的“图＋樱厨＋YINGCHU”商标标识是丘伟干丝印的，但丘伟干认为，丘伟干是另外做了一块丝印模版进行丝印，因此，被控侵权产品上的商标标识与鸿光电器公司的注册商标仅构成近似，但在视觉上无差别。
鸿光电器公司主张光波炉属于烤箱，原理和功能与烤箱及微波炉相同。
丘伟干是佛山市顺德区某某丝印器材行的经营者。佛山市顺德区某某丝印器材行于2009年2月19日成立，经营场所位于佛山市顺德区，经营范围包括零售：网纱、晒网板，钢板，感光材料。
另查，鸿光电器公司诉丽某电器公司侵害商标权纠纷一案［（2013）佛顺法知民初字第568号］，原审法院经审查，确认丽某电器公司存在制造、销售樱厨牌光波炉的行为，侵害了鸿光电器公司第6579530号“图＋樱厨＋YINGCHU”注册商标专用权，根据丽某电器公司侵权行为的性质、期间、后果，结合鸿光电器公司商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，判决丽某电器公司赔偿鸿光电器公司经济损失300000元。
鸿光电器公司于2014年4月17日向原审法院起诉，请求判令丘伟干赔偿损失及合理费用支出共计20万元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案属侵害商标权纠纷。鸿光电器公司经注册依法取得第6579530号“图＋樱厨＋YINGCHU”注册商标专用权，上述商标处于有效期内，核定使用商品第11类，包括烤箱；电炊具；空气调节设备；风扇（空气调节）；电加热装置等商品。因此，鸿光电器公司在注册有效期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。对本案双方争议的问题分析如下：
一、丘伟干为丽某电器公司丝印商标的行为是否侵犯了鸿光电器公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（三）项规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，庭审中，丘伟干确认在2013年10月，根据丽某电器公司提供的樱厨牌光波炉实物样品，自行制造了一块“樱厨”字样的丝印版，并开始为丽某电器公司生产的光波炉丝印“樱厨”商标。第二，丘伟干为丽某电器公司丝印“图＋樱厨＋YINGCHU”商标标识所附着的被控侵权产品与鸿光电器公司注册商标核定使用的商品是否为同一种商品或者类似商品。一是“同一种商品”是指名称相同的商品，或者名称虽然不相同，但所指的商品是相同的商品。显然光波炉与烤箱、微波炉名称不同，且也无其他证据证明光波炉与烤箱、微波炉是相同商品。故光波炉与烤箱、微波炉不是同一种商品。二是依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，被控侵权产品为光波炉，在《商标注册用商品和服务国际分类表》中属于第十一类中的1104烹调及民用电气加热设备。而鸿光电器公司第6579530号注册商标的核定使用商品为第十一类，包括烤箱；电炊具；空气调节设备；风扇（空气调节）；电加热装置等商品。被控侵权产品与第6579530号注册商标核定使用的烤箱从其用途、基本功能上均属于烹调及民用电气加热设备，所使用的销售渠道、面对的消费对象等方面具有共同之处，足以使相关公众认为两种商品之间存在着特定联系，易产生误认从而造成混淆。因此，被控侵权产品与鸿光电器公司第6579530号注册商标核定使用的商品应属于类似商品。第三，庭审中，经比对，丘伟干为丽某电器公司生产的光波炉炉头正面上方丝印的“图＋樱厨＋YINGCHU”商标标识，与鸿光电器公司的第6579530号“图＋樱厨＋YINGCHU”注册商标在视觉上基本无差别，可认定为相同。丘伟干作为专业丝印单位，从事专业丝印工作多年，对于丝印行业中有关丝印商标标识的规定应当有所知悉，丘伟干未尽到合理、谨慎的审查义务，非法制造涉案商标丝印版为丽某电器公司生产的光波炉丝印涉案商标标识的行为，是伪造他人注册商标标识的行为，已侵犯了鸿光电器公司主张的第6579530号“图＋樱厨＋YINGCHU”注册商标专用权。丘伟干辩称其不知道涉案商标为鸿光电器公司所有的抗辩理由，不予采纳。另外，虽然检察机关已作出对丘伟干涉嫌假冒注册商标案不起诉的决定，但民事侵权与刑事犯罪分属不同的法律范畴，民事侵权属于违法行为，只有当违法行为达到一定的严重程度，才构成刑事犯罪，才需要追究刑事责任。因此，丘伟干辩称检察机关已对其作出不起诉决定，故其没有侵犯鸿光电器公司商标权的抗辩理由，不予采纳。
二、丘伟干侵犯鸿光电器公司注册商标专用权所应承担的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据相关法律规定和案件的具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。据此，鸿光电器公司要求丘伟干赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”由于当事人不能举证证明丘伟干的侵权获利情况，也不能证明鸿光电器公司因侵权所受的损失，由法院根据丘伟干侵权行为的性质、期间、后果，综合考虑法院在审理鸿光电器公司诉丽某电器公司侵害商标权一案中，已结合鸿光电器公司商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，判决丽某电器公司赔偿鸿光电器公司经济损失300000元，以及丘伟干为丽某电器公司丝印涉案商标的行为，在丽某电器公司假冒注册商标中的作用等因素，酌情确定丘伟干赔偿鸿光电器公司经济损失15000元。对鸿光电器公司超出该部份的请求，予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条第一款、第五十二条第（三）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第三款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款的规定，判决：一、丘伟干于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸿光电器公司经济损失人民币15000元；二、驳回鸿光电器公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由丘伟干负担。
上诉人鸿光电器公司上诉称：丽某电器公司已经倒闭，鸿光电器公司拿不到该公司30万元的赔偿款。为了保障消费者和鸿光电器公司的商标名誉，鸿光电器公司还需要处理丽某电器公司侵权造成的售后问题，相关产品售价、发送产品的费用以及打假费用等近80万元，原审判决赔偿数额不足以弥补鸿光电器公司的损失。请求撤销原审判决，判令丘伟干赔偿损失及合理费用支出共计20万元，并承担本案诉讼费用。
被上诉人丘伟干答辩称：一审判决丘伟干赔偿金额过高，但丘伟干未提起上诉，希望二审维持原判。丽某电器公司生产的光波炉基本没有流入市场销售，大概只有一百来台流入市场，对鸿光电器公司基本没有影响。丘伟干生产的樱厨商标做了2500个，获利大概是100元，经营金额是400多元，至今没有收到钱，没有获利很多。丘伟干帮助丽某电器公司印樱厨商标是以为梁军敏还在鸿光电器公司任厂长，丘伟干有要求梁军敏提供授权委托书，但梁军敏要丘伟干先做，后来再补授权委托书。丘伟干仅存在审查委托书的过失，而没有主观侵权故意。鸿光电器公司的损失已有判决丽某电器公司赔偿了，即使该公司不能赔偿，还有该公司的股东进行赔偿，与丘伟干无关。
上诉人鸿光电器公司在二审期间提交了如下证据：
1.方某某的身份证复印件及其证人证言，拟证明涉案商标模版被丘伟干偷走，为丽某电器公司进行丝印；
2、丘伟干自己书写的辨认说明，拟证明丘伟干是侵权行为的主要实施者；
3.（2014）佛中法立民终字第1063号民事裁定书，拟证明丽某电器公司无法对鸿光电器公司的损失进行补偿；
4．中通公司快递单，拟证明鸿光电器公司为处理丽某电器公司的侵权而寄送产品而产生的损失。
被上诉人丘伟干在二审期间未提交证据。
经审查，本院对上诉人鸿光电器公司提交的上述证据认定如下：证据1属于证人证言，而证人未出庭作证，且缺乏其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信；证据2系丘伟干在公安机关进行调查中的辨认笔录，本院对其真实性予以确认，至于丘伟干与丽某电器公司之间在侵权行为所起作用和应当承担的民事责任，本判决在下文述之；证据3、4，从其内容看均与本案无关，本院不予采信。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。因本案所诉之侵害商标权的行为发生于第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条中关于“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定”的规定，本案应当适用根据2００1年1０月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的《中华人民共和国商标法》的有关规定。
综合本案鸿光电器公司上诉的请求、上诉理由和丘伟干的的答辩，本案二审期间争议的焦点为原审判决确定的赔偿数额是否合理。本案中，丘伟干接受丽某电器公司的委托，自行制造了涉案商标的丝印版，并为丽某电器公司制造涉案商标标识，其行为属于《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（三）项中规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的侵害商标专用权的行为，其应当承担相应的赔偿损失的责任。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款规定：“侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权行为人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节判决予以五十万以下的赔偿。”因本案中侵权行为人侵权获利具体情况，或者被侵权人因侵权所受的损失均难以确定，故应根据侵权行为的情节来确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。从本案侵权行为的情节看，丘伟干系按照丽某电器公司的要求制造的涉案商标标识，且该制造注册商标标识的行为仅是丽某电器公司制造假冒注册商标侵权产品的一部分，在其中所起作用较小，故其侵权行为性质较丽某电器公司轻；同时，从本案侵权行为所造成的后果看，丽某电器公司生产和销售侵权产品的行为与丘伟干制造涉案商标标识的行为造成的损害后果是同一的。因此，原审法院考虑丘伟干侵权行为的各种因素确定其应赔偿鸿光电器公司人民币15000元并无不当，本院予以维持。至于鸿光电器公司称丽某电器公司不能清偿其承担的赔偿数额问题，因鸿光公司对此未提交证据证明，且丽某电器公司是否能赔偿损失与本案中丘伟干应承担的赔偿责任大小的确定无关，故本院对鸿光电器公司的该主张不予采信。
综上所述，鸿光电器公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人佛山市鸿光电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 谭志华
二〇一五年一月十九日
书 记 员 许佩珊