安徽省芜湖市镜湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0202刑初401号
公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
被告人姚军，男，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。2009年12月因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，2012年1月20日减刑释放。2016年9月19日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年9月29日由芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。
芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉（2016）400号起诉书指控被告人姚军犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2016年12月6日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员张磊出庭支持公诉，被告人姚军及其辩护人邱铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控：2014年，被告人姚军开始经营“卡卡车友俱乐部”。在经营期间，因其赌博欠下赌债，为赌博，被告人姚军想到利用“卡卡车友俱乐部”对外发布为车辆免费做漆的虚假广告或者租赁车辆，再将车辆抵押借款的想法，并使用该手段骗取被害人吴某一部“宝马X1”轿车（价值人民币211992元）、骗取被害人谷某某一部“别克君威”轿车（价值人民币154354元）。具体犯罪事实如下：
1、2016年9月6日，被告人姚军以其经营的“卡卡车友俱乐部”的名义在微信朋友圈里发布了一条为车辆免费做漆的虚假广告。同年9月8日，被害人吴某看到这条虚假信息，并与被告人姚军联系。次日上午，被害人吴某开车来到卡卡车友俱乐部，被告人姚军谎称厂家免费做漆需要提供车主行驶证、身份证、车辆合格证等材料，被害人吴某信以为真将车辆以及行驶证和身份证复印件交给被告人姚军后离开。被告人姚军当日即将该车以人民币90000元的价格抵押本市“蓝湾房产中介”。
2、2016年9月8日上午，被害人谷某某来到被告人姚军经营的“卡卡车友俱乐部”，想通过该俱乐部将其所有的一部“别克君威”轿车租赁出去。当日下午，被告人姚军打电话给被害人谷某某，谎称其要租赁该车。被害人谷某某遂驾车来到“卡卡车友俱乐部”，双方就车辆租赁事宜达成协议。2016年9月9日中午，被害人谷某某将车辆交给被告人姚军并签订了车辆租赁协议。被告人姚军在拿到该车后，立即以人民币70000元的价格抵押给“蓝湾房产中介”。
2016年9月10日上午，被告人姚军带着两部车抵押借款的钱经珠海到澳门，在澳门赌场将钱输完后回到芜湖。2016年9月19日，被告人姚军到公安机关投案。
公诉机关就其指控提交了相关证据，被告人姚军以非法占有为目的，采取虚构事实的手段获得被害人吴某的信任，从而骗取其一部价值人民币211992元的轿车，数额巨大；在签订、履行合同过程中，骗取被害人谷某某一部价值人民币154354元的轿车，数额巨大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪、合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人姚军对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人姚军的辩护人发表以下辩护意见：1、对公诉机关指控的第一笔犯罪事实并无异议，但是应认定为合同诈骗罪；2、两部轿车的鉴定价格过高。3、本案所涉车辆已经发还各被害人，实际造成损失也只有16万元，应当以16万元作为犯罪数额定罪处罚。4、“蓝湾房产中介”违规帮被告人姚军抵押借款，具有重大过错。
经审理查明：2014年，被告人姚军开始经营“卡卡车友俱乐部”。在经营期间，因赌博欠下赌债，被告人姚军想到利用“卡卡车友俱乐部”对外发布为车辆免费做漆的虚假广告或者租赁车辆，再将车辆抵押借款的想法，并使用该手段骗取被害人吴某一部“宝马X1”轿车（价值211992元）、骗取被害人谷某某一部“别克君威”轿车（价值154354元）。具体犯罪事实如下：
1、2016年9月6日，被告人姚军以其经营的“卡卡车友俱乐部”的名义在微信朋友圈里发布了一条为车辆免费做漆的虚假广告。同年9月8日，被害人吴某看到这条虚假信息，并与被告人姚军联系。次日上午，被害人吴某开车来到“卡卡车友俱乐部”。被告人姚军谎称厂家免费做漆需要提供车主行驶证、身份证、车辆合格证等材料。被害人吴某信以为真将车辆以及行驶证和身份证复印件交给被告人姚军后离开。被告人姚军当日即将该车以90000元的价格抵押给本市“蓝湾房产中介”。
2、2016年9月8日上午，被害人谷某某来到被告人姚军经营的“卡卡车友俱乐部”，想通过该俱乐部将其所有的一部“别克君威”轿车租赁出去。当日下午，被告人姚军打电话给被害人谷某某，谎称其要租赁该车。被害人谷某某遂驾车来到“卡卡车友俱乐部”，双方就车辆租赁事宜达成协议。2016年9月9日中午，被害人谷某某将车辆交给被告人姚军并签订了车辆租赁协议。被告人姚军在拿到该车后，立即以70000元的价格抵押给“蓝湾房产中介”。
2016年9月10日上午，被告人姚军带着两部车的抵押款经珠海到澳门，在澳门赌场将钱输完后回到芜湖。2016年9月19日，被告人姚军到公安机关投案。
案发后，案涉车辆被公安机关追回并已分别发还被害人吴某、谷某某。
上述事实，被告人姚军在开庭审理时亦无异议，且有被害人吴某、谷某某的陈述，证人姚斌、侯俊会、刘思平的证言，书证户籍信息、刑事判决书、释放证明、到案经过、抵押借款合同、二手车产权转让合同、车辆转押协议、借条、身份证、行驶证、扣押及发还物品清单、护照、来往港澳通行证、银行交易记录，芜湖市价格认证中心芜价证鉴【2016】333、374号价格认定结论，刑事照片及辨认笔录等证据证实，足以认定。
对于辩护人提出公诉机关指控的第一笔犯罪事实应以合同诈骗罪定罪的意见。经查，被告人姚军所开“卡卡车友俱乐部”本身并没有能力向客户提供“做漆”服务，因此实质上其也无法和被害人吴某之间形成服务合同关系。而且在作案时，被告人姚军并未和被害人吴某签署任何书面合同材料。被告人姚军的行为属于典型的虚构事实的诈骗行为，其侵犯了被害人吴某对涉案车辆的财产所有权，并未对我国社会主义市场经济的合同制度造成损害。综上，对辩护人的该意见不予采纳。
对于辩护人提出案涉两部车辆鉴定价值过高的意见。经查，本案由公安机关委托芜湖市价格认证中心对案涉两部车辆进行实物的价格鉴定。芜湖市价格认定中心具备相应的鉴定资质且鉴定程序合法有效，鉴定过程及结论并无瑕疵。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出本案所涉车辆已经发还各被害人，实际造成损失也只有16万元，应当以16万元作为犯罪数额定罪处罚的意见。经查，本案案涉车辆确已追回并发还各被害人，该情节本院在量刑时予以考虑，对辩护人的该部分意见予以采纳。但是诈骗罪、合同诈骗罪应以骗取财物的价值定罪处罚，本案中应以两部车辆的价值定罪处罚，故对辩护人的该部分意见不予采纳。
对于辩护人提出“蓝湾房产中介”违规帮被告人姚军抵押借款，具有重大过错的意见。经查，“蓝湾房产中介”在签订合同过程中确实未尽到必要的注意义务，其也会因为签订合同的不谨慎蒙受损失，但是这并不是能够减轻被告人姚军罪责的理由。故对辩护人的该意见不予采纳。
本院认为，被告人姚军以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取被害人吴某的信任后骗得其一部“宝马”轿车（价值211992元），数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人姚军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人谷某某一部“别克君威”轿车（价值154354元），数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人姚军能够主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，本院予以从轻处罚。被告人姚军曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院予以从重处罚。被告人姚军将用骗得车辆抵押得款皆用于赌博活动，本院予以酌情从重处罚。被骗车辆皆由公安机关追回并已发还二被害人，未给被害人造成损失，该情节本院在量刑时予以考虑。被告人姚军一人犯数罪，应予数罪并罚。为维护社会主义市场经济秩序，保护公民财产权利不受侵犯，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人姚军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年9月19日起至2022年3月18日止。罚金款于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘阳
人民陪审员 陆宇
人民陪审员 王静
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陶阳
附本案适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。