广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终684号
上诉人（一审原告）桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区中山南路92号交通大厦。
负责人任平，该公司总经理。
上诉人（一审原告）桂诚工程造价咨询事务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市金浦路16号汇东国际E座0807、0809、0811、0813号。
法定代表人王应慧，该公司董事长。
以上二上诉人委托代理人陈ＸＸ，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陈树辉。
委托代理人刘波，广西务诚律师事务所律师。
上诉人桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司（以下简称桂诚分公司）、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称桂诚公司）因与被上诉人陈树辉劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成由审判员王裕松担任审判长，审判员於署光、代理审判员王凯参加的合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任法庭记录。上诉人桂诚分公司、桂诚公司的委托代理人陈ＸＸ，被上诉人陈树辉的委托代理人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，桂诚桂林分公司是桂诚公司所属的分公司。2015年6月，广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司企业名称变更为桂诚工程造价咨询事务有限责任公司，广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司企业名称变更为桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司。
被告于2013年8月1日应聘进入原告桂诚分公司，从事是造价员工作。原告未与被告订立书面劳动合同，也没有为被告缴纳社会保险费。被告的工资及绩效一直由原告桂诚桂林分公司负责人任平转帐支付。2014年3月31日，被告与原告解除工作关系。根据原、被告提供的网上银行专用凭证显示任平于2013年9月13日支付陈树辉1200元，汇款用途为：工资；于2013年10月11日支付陈树辉1531.80元，汇款用途为：工资；于2013年10月28日支付陈树辉2416.16元，汇款用途为：8、9月绩效；于2013年11月20日支付陈树辉1595元，汇款用途为：工资；于2013年11月22日支付陈树辉795.4元，汇款用途为：10月绩效；于2013年12月10日支付陈树辉1575元，汇款用途为：工资；于2014年1月11日支付陈树辉1390元，汇款用途为：工资；于2014年1月28日支付陈树辉7204.3元，汇款用途为：2013年下半年绩效；于2014年2月12日支付陈树辉895元，汇款用途为：工资；于2014年7月9日支付陈树辉1025元，汇款用途为：工资。以上合计19627.66元，其中工资为9211.8元，绩效为10415.86元。
被告于2014年4月30日取得全国建设工程造价员资格证书。2014年4月被告向广西建设工程造价管理总站申请造价员从业印章，同年4月30日被告经登记注册取得从业印章。从2014年4月30日后，被告登记注册的工作单位为广西众益工程造价咨询有限公司。被告2008年1月至2014年8月期间以个体形式缴纳社会养老保险，2014年9月起以广西众益工程造价咨询有限公司在职职工身份缴纳养老保险。
被告于2014年9月30日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求：1、桂诚公司、桂诚分公司支付陈树辉2013年9月1日至2014年3月31日未签订劳动合同二倍工资差额10500元；2、桂诚公司、桂诚分公司共同支付陈树辉提成工资27011.66元，提成工资赔偿金为27011.66元；3、桂诚公司、桂诚分公司支付陈树辉休息日加班工资4416元及加班工资赔偿金4416元；4、桂诚公司、桂诚分公司为陈树辉缴纳2013年8月-2014年3月的社会保险费及未缴纳社会保险费的经济补偿金1500元。2015年5月25日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2014）822号仲裁裁决，裁决：1、桂诚分公司在本裁决生效之日起15日内支付陈树辉2013年9月1日至2014年3月31期间未订立书面劳动合同二倍工资差额10500元；2、桂诚分公司在本裁决生效之日起15日内支付陈树辉提成工资27011.66元；3、桂诚分公司在本裁决生效之日起15日内支付陈树辉2013年8月1日至2014年3月31日期间的加班工资4416元；4、桂诚分公司在本裁决生效之日起15日内按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，为陈树辉缴纳2013年8月至2014年3月期间的基本养老保险费及医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由陈树辉承担；5、陈树辉的其他仲裁请求，依据不足，该委不予支持。之后，原告诉至一审法院，请求判令原告：1、不支付被告2013年9月1日至2014年3月31日期间的双倍工资差额10500；2、不支付被告提成工资27011.66元及提成工资差额的赔偿金27011.66元；3、不支付被告2013年8月1日至2014年3月31日期间的加班工资4416元及加班工资的赔偿金4416元；4、不补缴被告2013年8月至2014年3月期间的社会保险费及不支付经济补偿金1500元；5、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院审理认为，本案争议的焦点问题为：原告与被告之间是劳动关系还是劳务关系。《中华人民共和国职业教育法》第八条规定：“实施职业教育应当根据实际需要，同国家制定的职业分类和职业等级标准相适应，实行学历文凭、培训证书和职业资格证书制度。”第二十条规定：“从事技术工种的职工，上岗前必须经过培训；从事特种作业的职工必须经过培训，并取得特种作业资格。”《中华人民共和国劳动法》第六十九条规定：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”建设部和原劳动保障部《关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知》中规定，建设生产作业人员实行就业准入和持证上岗制度。2012年1月1日施行的《全国建设工程造价员管理办法》第十六条第二款规定，取得资格证书的人员，经过登记取得从业印章后，方能以造价员的名义就业。原告与被告建立工作关系期间为2013年8月至2014年3月，被告于2014年4月30日经过登记后才取得造价员从业印章，庭审中双方当事人均认可被告在工作期间从事的为造价员工作。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。”本案被告在原告处工作期间从事造价员工作，该工作技术复杂且涉及到国家财产、人民生命安全和消费者利益，必须由取得相应职业资格证书的人员担任，被告未取得职业资格证书，不符合法律、法规规定的主体资格，该院认为原、被告之间并未形成《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动关系。原告与被告之间遵循意思自治，合同自由和等价有偿原则，就劳务的提供与报酬的给付达成协议和用工关系，形成的是民法上的劳务关系。
本案原、被告间并非劳动关系，不受劳动法特殊保护，故原告要求无须按《中华人民共和国劳动合同法》规定向被告支付双倍工资差额、支付加班工资4416元及赔偿4416元、补缴2013年8月至2014年3月期间的社会保险费和经济补偿金，该院予以支持。被告已付出劳动，原告未足额支付劳动报酬的部分，原告应按本单位相同岗位劳动者标准支付。被告的劳动报酬分为工资和提成二部分，被告申请仲裁时未就工资不足部分提起请求，仅要求原告支付提成工资差额部分27011.66元，赔偿金27011.66元。庭审中，原告未就被告付出劳务的项目造价费明细及提成的计算方式举证，也未就原告向被告支付的每一笔绩效工资的构成举证，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告通过《预算、结算造价咨询申请总审单》、《预算、结算造价咨询派遗通知单》所计算出的提成工资37386.24元，该院予以确认。扣除原告已支付的提成工资10415.86元，原告还应支付26970.38元。被告要求按《中华人民共和国劳动合同法》支付赔偿金，该院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，被告桂诚分公司的民事责任应由桂诚公司承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、原告桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司无须向被告陈树辉支付2013年9月1日至2014年3月31日期间的双倍工资差额10500元；二、原告桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司无须向被告陈树辉支付2013年9月1日至2014年3月31日期间加班工资4416元及加班工资的赔偿金4416元；三、原告桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司无须补缴被告陈树辉2013年8月8至2014年3月期间的社会保险费及经济补偿金1500元；四、原告桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司无须支付被告陈树辉提成工资差额的赔偿金26970.38元；五、原告桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司支付被告陈树辉提成工资差额26970.38元；六、驳回原告桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费474元（原告已预交5元），由原告承担237元，被告承担237元。
上诉人桂诚分公司、桂诚公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定被上诉人应提成工资额为37386.24元是错误的。作为民事合同纠纷，对于被上诉人主张支付合同预定的报酬数额，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由被上诉人承担举证责任。二、一审判决适用法律错误。请求二审法院：1、维持一审判决第一、二、三、四项；2、撤销一审判决第五项，改判上诉人无须支付被上诉人陈树辉提成工资27011.66元。
被上诉人陈树辉答辩称：一审判决认定事实清楚，但一审判决没有认定诉讼双方之间存在劳动关系，而是错误认定为是劳务关系，请求二审法院予以纠正。
案经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：上诉人是否应当支付被上诉人陈树辉提成工资差额26970.38元。
本院认为，上诉人提出一审判决认定被上诉人提成工资额为37386.24元有误，但没有证据予以支持其主张。一审判决通过被上诉人提供的《预算、结算造价咨询申请总审单》、《预算、结算造价咨询派遗通知单》所计算出的提成工资37386.24元，扣除上诉人已支付的提成工资10415.86元，认定上诉人还应支付被上诉人26970.38元，有事实依据。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，实体处理及适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费474元，由上诉人桂诚工程造价咨询事务有限责任公司桂林分公司、桂诚工程造价咨询事务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 於署光
代理审判员 王 凯
二〇一六年五月二十日
书 记 员 黄 璐