安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00051号
上诉人（一审被告）：吕文俊，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：蔡某，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：张某某，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：芜湖联盛国际商业广场管理有限公司。
法定代表人：蔡长丕，该公司总经理。
委托代理人：何某某，安徽纬纶律师事务所律师。
委托代理人：卢某某，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人吕文俊因房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民一初字第01628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吕文俊的委托代理人蔡某、被上诉人芜湖联盛国际商业广场管理有限公司（简称联盛公司）的委托代理人何某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联盛公司在一审中诉称：2011年10月26日，双方当事人签订商铺租赁协议一份，由吕文俊承租位于芜湖联盛广场C区第三层3C10-3C35号物业（约856平方米）用于经营傣妹火锅。协议第三条约定，租金标准为1.4元／天／平方米，广场经营管理费为0.6元／天／平方米，合计租赁费用为2元／天／平方米；租赁费用支付方式按照先租后用的原则，吕文俊每3个月支付一次租赁费用，以后各期租赁费用均需提前15日支付给联盛公司；协议第四条约定吕文俊电梯使用费为每年12000元，作为联盛公司管理、维护及保养的费用。联盛公司实际于2011年10月18日将讼争商铺交付给吕文俊，并给予60天的免租装修期，计租日为2012年1月1日。吕文俊仅支付2012年第一季度租赁的租赁费用，此后的租赁费用一直未支付，联盛公司故诉请判令吕文俊支付2012年4月1日至2013年5月31日的租赁费729026.67元、电梯使用费12000元，合计741026.67元，并按0.5‰／天支付滞纳金。
吕文俊在一审中辩称：1、吕文俊在答辩期内已提出反诉，要求确认双方租赁合同已经解除；2、联盛公司诉请中的违约金前后矛盾，无法明确；3、吕文俊未支付房屋租金是因未收到联盛公司支付租金的通知，且联盛公司发现吕文俊有相应的违约行为而未采取措施，造成损失扩大，应由该公司承担扩大部分的损失；4、联盛公司无管理资质，却收取广场经营管理费，属超范围经营；电梯支付条件未成就，吕文俊不应支付该项费用。
一审法院查明：2011年10月26日，联盛公司（甲方）与吕文俊（乙方）签订芜湖联盛广场商铺租赁协议一份，由甲方将位于芜湖市镜湖区赭山东路“芜湖联盛广场”C区第三层3C10-3C35号物业（以下简称租赁物业）租赁给乙方经营傣妹火锅，并对如下内容进行了约定：一、租赁物业面积为856平方米，该物业面积为暂估值，双方同意租金根据红线内的建筑面积据实结算。二、该租赁物业租赁期限为8年，自起租日起第二年同期前一日为一个租赁年度，以后以此类推，本协议共计八个合同年；双方确认租赁物业预定交付日为2011年11月前，自实际交付之日起，乙方可享有最长60天的免租装修期（仅限于商场开业前），供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作，装修期届满为免租结束日，装修期届满的次日为起租日。三、双方确认，租赁物业按红线内面积计租，租金标准为1.4元／天／平方米，广场经营管理费为0.6元／天／平方米，合计租赁费用为2元／天／平方米，首年租赁费用合计624880元，租赁费用2年内不变，自第3个合同年度起，每2年在上一个合同年的租赁费用基础上递增5%，依次类推。合同签订后5个工作日内，乙方支付首期三个月租赁费用156220元，租赁费用按照先租后用的原则，乙方每3个月支付一次租赁费用，以后各期租赁费用均需提前15日支付给甲方。四、关于电梯的使用：甲方商场经营时间为上午9点至晚上9点，乙方经营时间为上午9点至晚上12点，乙方超过甲方商场正常电梯使用时间的，则相应承担12000元／年的电梯使用费，作为甲方管理、维护及保养等费用，甲方至少提供邻近乙方经营场所的两部直升电梯供乙方夜间经营使用（该部电梯为C区各楼层商户公用），否则乙方有权拒缴相关的费用。五、广场经营管理费：双方确认上述租赁费用中，其中0.6元作为经营管理费，甲方于每次收到乙方租赁费用后，按照实收金额向乙方出具相应的合法票据；广场经营管理费系用于商业广场统一经营管理和物业管理的综合服务费用，每三个月支付一次，合同签订后，乙方支付首期三个月广场经营管理费，以后乙方应按规定与租金同期交纳；承租方同意于施工开始前，支付施工押金20000元（包含水、电押金）。六、本协议签署后五个工作日内，乙方应向甲方支付履约保证金156220元。在承租期内，对乙方拖欠甲方的租金或其他费用及其滞纳金，以及乙方违约或过失给甲方造成的损失，甲方有权直接从履约保证金中扣除；合同生效后，若乙方未能按约进场装修、开业或者在经营过程中因乙方原因解除本协议的，则履约保证金甲方不予退还；七、租赁期间，乙方应按合同约定缴纳租金及各项费用，同时遵守物业管理规定，承租人无故拖延缴纳各项费用达十天的，乙方需向甲方支付应缴纳费用总额每日1%的违约金，同时甲方有权终止合同，收回铺位等内容。合同签订后，联盛公司于2011年10月18日将讼争房屋交付吕文俊，吕文俊按约向联盛公司缴纳履约保证金2012年第一季度租赁费（含广场经营管理费）156220元、履行保证金156220元、装修保证金20000元。2011年12月29日，吕文俊经营的傣妹火锅开业经营，双方一致确认本案租赁计租日为2012年1月1日。合同履行期间，吕文俊曾于2012年5月10日以经营亏损为由向联盛公司申请免除2012年6个月租金，此后未再缴纳租金，遂成讼。本案在审理过程中，吕文俊于2013年7月23日致函联盛公司，以经营严重亏损，无力缴纳房租及广场经营管理费为由，向联盛公司提出撤场要求，并定于2013年8月1日正式关闭。同年8月11日，吕文俊向联盛公司发出解除合同通知书，提出自2013年8月12日解除双方的商铺租赁协议。联盛公司遂变更诉请为：要求判令吕文俊支付拖欠至2013年8月12日的房屋租金854716元、电梯使用费19000元、水电费40854.6元，合计914570.6元，并按1‰支付违约金。
一审法院另查明：吕文俊已于2013年8月11日撤场。2013年8月12日，一审法院依联盛公司申请对讼争商铺采取保全措施，现已将讼争商铺交由该公司保管。
一审法院认为：双方当事人之间签订的商铺租赁协议是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。合同签订后，联盛公司依约向吕文俊交付讼争商铺，吕文俊于2011年12月29日对外营业，并于2013年8月11日撤场，其应按合同约定及时向联盛公司缴纳租赁期间的租赁费用，该租赁费用中包括广场经营管理费，双方在合同中已作明确约定，吕文俊以联盛公司无经营管理资质不予缴纳的抗辩，应不予采信。根据双方合同约定，吕文俊应于2012年3月15日前缴纳2012年第二季度租赁费用156220元、2012年6月15日前缴纳2012年第三季度租赁费用156220元、2012年9月15日前缴纳2012年第四季度租赁费用156220元、2012年12月15日前缴纳2013年第一季度租赁费用156220元、2013年3月15日前缴纳2013年第二季度租赁费用156220元、2013年6月15日前缴纳2013年7月1日至8月12日的租赁费用72903元（156220元／季度÷3月／季度×（1＋12／30）月］，合计854003元。另根据双方合同约定，吕文俊逾期缴纳租赁费用的，联盛公司可主张违约金，该公司主张按1‰／天计算违约金虽低于双方约定，但仍然过高，现酌情认定按0.5‰／天，自吕文俊应缴纳租赁费用时起分段计算至实际给付之日止。吕文俊认为联盛公司未通知其缴纳租赁费用造成损失扩大，因缴纳租赁费用系吕文俊作为承租户的基本义务，且在合同中明确约定了租赁费用的缴纳时间，无需联盛公司通知，故对此项辩解应不予采信。联盛公司主张的电梯使用费用在双方商铺租赁协议中亦有明确约定，依合同约定，该公司提供了电梯，吕文俊则应缴纳电梯使用费，其以未使用电梯抗辩不予缴纳，与合同约定相悖，应不予采信，故对联盛公司要求吕文俊支付电梯使用费19000元的诉请应予支持。联盛公司主张的水电费，因未能在举证期限内提交证据证实，故不予支持，该公司可在实际发生后另行向吕文俊主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、吕文俊于判决生效之日起十日内支付芜湖联盛国际商业广场管理有限公司租赁费用计854003元并按0.5‰／日向芜湖联盛国际商业广场管理有限公司分段支付至实际给付之日止的违约金（其中五笔156220元分别自2012年3月15日、2012年6月15日、2012年9月15日、2012年12月15日、2013年3月15日起算，另外一笔72903元自2013年6月15日起算）；二、吕文俊于本判决生效之日起十日内支付芜湖联盛国际商业广场管理有限公司电梯使用费19000元；三、驳回芜湖联盛国际商业广场管理有限公司的其他诉讼请求。
吕文俊上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人未支付房屋租金是由于接受了被上诉人口头通知其经营之商业广场经营状况堪忧，双方共渡难关给予上诉人房屋租金宽限期。否则上诉人也不会长达一年之久未支付房屋租金，而被上诉人在合同中明确约定延迟支付房租15日即可解约的情况下，未采取任何形式的措施制止上诉人的相关经营活动，直至上诉人提出撤场之时，被上诉人方采取诉讼保全、停水、停电等相关措施，与常理不符。其次，被上诉人提供了电梯的设施、设备，且合同中也约定了若上诉人超时使用电梯方需支付相应电梯使用费，而事实上上诉人并未超时使用电梯设施、设备，被上诉人也未提供上诉人超时使用电梯的证据材料，故上诉人无需支付相关费用。最后，上诉人在一审中提出了反诉请求，一审法院未予受理。同时一审法院虽认定双方解除了合同，但未对解除合同后双方关于履约保证金和装修保证金的退还予以明确，不利于矛盾化解。二、一审法院适用法律错误。首先，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，违约金高于实际损失的，应当予以减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条也明确规定：超过实际损失30%的，应当认定高于实际损失。依据一审法院认定的违约金日万分之五，则年违约金高达18.25%，而按照目前银行贷款利率5.6%计算，则一审法院酌定的违约金计算比例明显超出了30%，应予变更。其次，依据相关举证规则，损失的举证责任在于被上诉人，而被上诉人在一审中未予举证，应承担举证不能的不利后果。最后，依据双方签订的《商铺租赁协议》之约定，延期支付房屋租金超过十五日，被上诉人有权解除合同并追究上诉人的违约责任，而被上诉人在长达一年半的时间内未采取告知等任何形式进行追讨，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定确立的减损规则，被上诉人应对其扩大的损失承担相应法律责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
联盛公司在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、关于租赁费用及逾期付款违约金问题。1、吕文俊上诉称其未支付房屋租金“是由于接受了被上诉人口头通知其经营之商业广场经营状况堪忧，双方共渡难关给予上诉人房屋租金宽限期”，因其并未提供相关书面证据予以证明，本院不予采纳。2、在租赁合同法律关系中，吕文俊作为承租人负有缴纳租赁费用的基本义务，且本案租赁合同中明确约定了租赁费用的缴纳时间，吕文俊应当依约按时缴纳租赁费用，至于联盛公司是否向其催缴以及是否行使合同解除权是联盛公司享有的合同权利而非义务，不能以该公司未行使上述权利为由而减轻吕文俊的违约责任。3、根据相关法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾相关综合因素作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，一审法院酌定按0.5‰／日即18.25%／年计算吕文俊的逾期付款违约金，仍然高于中国人民银行同期同类贷款利率（1至3年期）的1.3倍（8%／年），故本院酌定按8%／年即0.22‰／日计算吕文俊的逾期付款违约金。4、关于吕文俊在上诉状中提出的履约保证金、装修保证金问题，因其一审中并未提出相应抗辩主张，本院在二审中不宜处理。二、关于电梯使用费问题。因双方约定的吕文俊经营时间为九点至晚十二点，且联盛公司已按约将电梯提供给吕文俊夜间经营使用，而吕文俊称其从未超过甲方商场正常电梯使用时间（早九点至晚九点）使用电梯，显然有悖常理，本院不予采纳。一审判决其承担19000元电梯使用费并无不当。三、关于一审程序问题。吕文俊上诉称其在一审答辩期间提出了反诉请求，而一审法院未予受理，因其并未提供相关证据予以证明，本院对该上诉观点不予采纳。综上，上诉人吕文俊的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民一初字第01628号民事判决第二、三项。
二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民一初字第01628号民事判决第一项“吕文俊于判决生效之日起十日内支付芜湖联盛国际商业广场管理有限公司租赁费用计854003元并按0.5‰／日向芜湖联盛国际商业广场管理有限公司分段支付至实际给付之日止的违约金（其中五笔156220元分别自2012年3月15日、2012年6月15日、2012年9月15日、2012年12月15日、2013年3月15日起算，另外一笔72903元自2013年6月15日起算）”为“吕文俊于判决生效之日起十日内支付芜湖联盛国际商业广场管理有限公司租赁费用计854003元并按0.22‰／日向芜湖联盛国际商业广场管理有限公司分段支付至判决确定给付之日止的违约金（其中五笔156220元分别自2012年3月15日、2012年6月15日、2012年9月15日、2012年12月15日、2013年3月15日起算，另外一笔72903元自2013年6月15日起算）”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2700元，由上诉人吕文俊负担2000元，被上诉人芜湖联盛国际商业广场管理有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 智
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二〇一四年三月二十八日
书记员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。