辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终1144号
上诉人（原审被告）：抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司，住所地：抚顺市新抚区。
法定代表人：赵庆霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宝森，该公司员工。
委托诉讼代理人：权长沙，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：于晓非，男，1980年7月22日出生，身份证号码：2101121980********，汉族，住沈阳市东陵区。
上诉人抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司因与被上诉人于晓非劳动争议一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司委托诉讼代理人王宝森、权长沙、被上诉人于晓非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司上诉请求：一、撤销（2018）辽0402民初12号民事判决；二、改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金127400元和未休年休假报酬16221元；三，判令被上诉人承担本案一审二审全部诉讼费用。事实和理由：被上诉人所管理的影城出现严重侵占公司财产的行为，员工私拿爆米花，卖品盘点不实；被上诉人虚报考勤严重违反公司规定，以上两点被上诉人存在严重过错，公司解除与其劳动合同是依法解除，不应给付其经济赔偿金。申请人在职期间未休年假是其未申请而非公司原因导致，且公司年休假超过法定年休假部分，公司未约定对该部分予以折抵工资。请求二审法院查明事实后予以改判或发回重审。
于晓非辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。上诉人于上诉状中提出的情形，经一审法院审理认定证据不全面，不足以证明被上诉人严重违反上诉单位规章制度。其中上诉人所谓员工吃拿爆米花行为是上诉人通过视频片段断章取义作出的毫无依据的指责，卖品盘点差异也只是经营过程中的合理差异，打卡工时不足只是上诉人的一面之识，何况被上诉人合同约定工时制度为不定时工时，上诉人故意片面忽视之前被上诉人参加盘点，加班情形。被上诉人应休年假天数等情况已经一审法院判决认定，且根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，应由单位安排职工休年假。上诉人无视法律规定提出因被上诉人未提出年休假，属于既不合理也不合法的托词，且其主张公司未约定对该部分予以折抵工资的制度，更是完全无视国家法律的表现。请法院驳回其上诉，维持一审判决，维护被上诉人合法权益。
于晓非向一审法院起诉请求：我于2011年7月18日与被告影城签订《劳动合同》，职位为执行总经理，合同薪资为9,800元/月，合同到期日为2018年4月20日。2017年被告所属集团被收购（在此过程中被告作为法人主体的工商注册信息未发生变化），2017年8月起，收购后集团派代表找我要求改签劳动合同，但因新提供合同中权利义务等内容与原合同差异很大，我表示不能接受，此后被告又多次要求我解除劳动合同，但因协商补偿远未达到法定标准，也被我拒绝。2017年9月28日被告工作人员到影城检查，告知我影城个别工作人员有私拿爆米花的违规行为及工时不足情况，我于次日被邮件通知停职，此后我于10月23日接到被告通知，以“对员工违规行为应承担管理责任”和触犯《员工手册》第二章第六节第3条“绩效考核作弊者在考勤中有弄虚作假行为的（包括但不限于代打卡、让人打卡、虚报考勤、骗取假期等）”为由，于10月24日解除劳动合同，2017年10月24日被告向我下发《解除劳动合同通知书》，我认为被告的辞退行为属于强加之罪，无奈诉讼至法院，请求依法纠正抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲字【2017】第64号裁决的错误，依法判令被告支付非法解除劳动合同的赔偿金128964.82元和未休年假的三倍薪资32441.38元，由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告系被告影城员工，担任执行总经理一职，月薪9800元，2015年4月21日双方签订《劳动合同书》，主要约定：“甲方：抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司，乙方：于晓非，第1条，合同期限：1.01本合同自2015年4月21日起生效，至2018年4月20日止。1.02合同期满前30天，双方就劳动合同续签事宜再行协商。第2条，劳动时间：甲方安排乙方执行不定时工时工作制。第3条，休息日：3.01乙方可依法享受中华人民共和国（国家）法定休息日及甲方规定的其他休息日。3.02乙方可以根据国家法律规定及甲方的内部管理制度，享受年度带薪休假及其他休假。第4条，工作安排：4.01本合同签订时，乙方的工作部门是总经办，工作职务是执行总经理，工作地点为抚顺。具体任务或职责：见附件一《职位说明书》，此说明书将作为考核乙方能否胜任本职工作的标准之一。乙方应认真履行甲方制定的岗位职责，按时、按量完成其本职工作。经甲乙双方协商一致并对本合同相应变更后，甲方可将乙方调派往其他城市之甲方分支机构工作。4.02乙方不胜任本岗位工作或不能按其职责要求完成工作任务时，经甲乙双方协商一致，甲方可以改变乙方的工作岗位和工作内容。工作安排的调整将记入甲方人事管理档案，有关乙方工作安排调整的记录构成本合同有效组成部分”，合同附件三劳动合同补充条款约定：“乙方到甲方任职后，其工龄将接续其在抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司的任职工龄（即自2011年7月18日起起算）”，合同附件四新资确认单约定：“基本工资：转正后工资标准为：税前人民币9800元（其中基本工资4300元，岗位工资2700元，补助：交通2800元）。福利与年假：当月15日前（不含15日）入职享受当月保险福利，当月15日后（含15日）入职从下月开始享受社会保险福利。带薪假期第一年7天（按入职日期核算），在本公司每工作满一年增加一天，以此递增，最长不超过15天”。被告橙天嘉禾天朗影城于2017年10月23日向原告送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“于晓非先生：您与我司于2011年7月18日签订劳动合同，劳动合同期限为：2011年7月18日到2018年4月20日，工作岗位为：执行总经理。经查实，该影院员工9月份多次出现私拿爆谷行为，并且您在2017年9月上报的考勤为全勤，但截止到2017年9月29日，您实际的出勤记录为101小时，不满足全勤标准，您的此种行为，已违反我双方之间的劳动合同以及《员工手册》的如下规定：1、违反劳动合同中管理职责的方面为：（a）落实并完善总部下发的各项规章制度及管理流程，确保影城各项工作均符合公司制度并在流程范围内运行；（f）监督做好卖品的盘点工作，了解卖品盘点差异状况并作出针对性调整；2、违反《员工手册》中的规定为：第二章第六节第三条：绩效考核作弊者，在考勤中有弄虚作假行为的（包括且不限于代打卡，让人代打卡，虚报考勤，骗取假期等）。经公司研究决定，于2017年10月24日解除与您之间的劳动合同关系”。原告因赔偿金等事宜与被告发生劳动争议，于2017年11月向抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年1月2日作出新劳人仲字（2017）第64号裁决书，裁定为：“1、被申请人（即被告）支付申请人（即原告）赔偿金58800元。2、驳回申请人（即原告）其他仲裁请求事项”。原告因不服仲裁裁决，于2018年1月来院诉讼，要求被告支付非法解除劳动合同赔偿金128964.82元及未休年假的3倍薪资32441.38元，提供劳动合同一份，证明与被告存在劳动关系、工龄及年假天数，被告辩称与原告签订劳动合同时间是2015年4月21日，原告提出年休假时间是在解除劳动之后，不予认可；提供员工休假时间，证明休假时间，被告辩称7月31日收购被告橙天嘉禾天朗影城，10月24日与原告解除劳动关系，期间原告未提及休假流程和相关补偿，且员工手册中说明年假不能累积。被告提供员工手册、巡检记录、视频资料、抚顺天朗卖品盘点表，证明原告存在工作失职，解除与原告的劳动合同关系不是违法解除，原告辩称记录是其签字，但并不代表已达到法定解除劳动合同标准，其可以对出现问题进行调整，但被告并没有给我调整时间。庭审调解时双方分歧较大，未能达成调解协议。
一审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，在双方未达成一致的情况下解除劳动关系，属违法解除，应当依据劳动合同法相关规定向劳动者支付相应赔偿金。本案被告提供的员工手册、巡检记录、视频资料、抚顺天朗卖品盘点表不足以证明原告严重违反被告单位规章制度，及存在严重失职行为，给被告单位造成重大损害，相反被告单位集中进行巡检抽查，以此结果认定原告存在失职及违规行为，有故意强加之嫌，因此对被告辩称，本院不予采信，被告单方作出解除劳动合同的行为不符合法律规定，被告应给予原告相应经济赔偿金，原告举证劳动合同、解除劳动合同通知书，可证明原告入职时间为2011年7月18日，故原告要求被告支付经济赔偿金128964.82元，本院对其中的127400元（9800元/月＊6.5个月＊2倍）予以支持。关于原告主张未休年假三倍薪资32441.38元，按照双方劳动合同附件四约定，原告应有年休假13天，已休1天，尚有12天未休，依照法律规定，本院对其中的16221元（9800元/月/21.75天＊12天＊3倍）予以支持。判决：一、被告抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告于晓非经济赔偿金127400元、未休年休假报酬16221元，共计143621元；二、驳回原告于晓非其他诉讼请求。
二审查明事实与一审相同。
本院认为:本案争议焦点系上诉人解除与被上诉人劳动合同是否系违法解除及上诉人是否应支付被上诉人未休年休假休年假报酬。
首先，二审庭审中上诉人主张其解除与于晓非劳动合同的原因系有工作人员私拿爆米花和于晓非虚报考勤。本院认为上诉人不能证明工作人员系私拿爆米花亦不能证明给此行为给上诉人单位造成重大损失，考勤由人专门人员负责，上诉人不能证明于晓非在上报考勤情况中有过错。上诉人不能证明其符合用人单位可单方解除劳动合同的情形，一审法院认为上诉人系违法解除认定事实正确。上诉人与于晓非在劳动合同附件三中明确约定，于晓非工龄从2011年7月18日起算，一审法院计算上诉人支付被上诉人经济赔偿金数额准确。
其次，关于于晓非未休年休假是否应由上诉人给付其报酬的问题。依双方劳动合同，于晓非已实际休年休假一天，尚有12天未休。其未休年休假原因系其本人未申请休假，而不是单位因工作需要不能安排其休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年假工资报酬”，本案应支付于晓非未休年休假工作报酬的天数折算为（296/365×13-1）取整为9天，原审法院认定12天及3倍工资报酬无法律依据。
综上所述，抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初12号民事判决第二项；
二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初12号民事判决第一项；
三、变更抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初12号民事判决第一项为：抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司于本判决生效之日起三十日内支付于晓非经济赔偿金127400元、未休年休假报酬4055元，共计131455元；
四、驳回上诉人其它上诉请求。
二审案件受理费10元，由抚顺橙天嘉禾天朗影城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张明明
审判员 赵世平
审判员 刘晓菲
二〇一八年八月二十三日
书记员 李 雪