广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤02刑终169号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨树泉，男，汉族，1979年12月1日出生，中专文化，无业，户籍地广东省韶关市曲江区，住所地韶关市曲江区。2001年9月13日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年。2007年6月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。2014年12月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币6000元，2016年5月2日刑满释放。2017年8月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人叶华丽，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）林定庆，男，汉族，1984年10月1日出生，小学文化，无业，户籍地广东省韶关市曲江区。2003年10月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1500元。2008年7月18日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2000元。2014年12月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元，2016年10月2日刑满释放。2017年8月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人严丹，韶关市法律援助处律师。
原审被告人董大忠，男，汉族，1975年9月25日出生，小学文化，无业，户籍地广东省韶关市曲江区，住所地韶关市曲江区。1993年12月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。2004年1月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币3000元。2006年10月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。2014年12月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，2017年4月2日刑满释放。2017年8月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人杨树泉、董大忠、林定庆犯盗窃罪一案，于2018年4月28日作出（2018）粤0205刑初42号刑事判决。原审被告人杨树泉、林定庆不服，提出上诉。本院于2018年6月11日立案并依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。二审审理期间，上诉人杨树泉书面向本院申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2017年8月9日上午，被告人杨树泉、董大忠、林定庆去到韶关市曲江区马坝镇东成花园寻找盗窃目标，林定庆在楼下望风，杨树泉和董大忠上到被害人黄某位于东成花园的家门口，二人确定家中无人后便用钥匙模和锡纸打开门锁，后进入屋内翻找财物。杨树泉、董大忠在睡房的衣柜里找到一个保险柜，便撬开固定保险柜的螺丝钉，并打电话让林定庆叫一辆出租车过来。随后杨树泉、董大忠将保险柜抬下楼，放在出租车后尾箱，与林定庆一起乘坐出租车离开东成花园去到杨树泉家中，并用工具撬开保险柜，翻出黄某的房产证、汽车购买凭证、集邮本等物品，杨树泉、董大忠让林定庆把以上物品丢到外面的垃圾桶。林定庆离开后，杨树泉、董大忠再次翻找保险柜时发现一条黄金项链，二人商量卖掉黄金项链。当天下午董大忠将黄金项链以人民币8939元卖给经营“某首饰加工店”的张某，所得款由杨树泉和董大忠分掉。经韶关市曲江区价格认证中心认定，被盗黄金项链、保险柜价值分别为人民币11523元、287元，共计价值人民币11810元。
2017年8月28日，民警抓获董大忠、林定庆。在董大忠的协助下，民警于当天在韶关市曲江区马坝镇桃园西下伙张一自建房楼下抓获杨树泉。
原判认定上述事实，有到案经过、户籍证明、情况说明、扣押清单、三被告人的前罪刑事裁判文书、释放证明、手机通话记录、收款收据、微信转账记录，视频截图照片，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，证人张某、钟某的证言，被害人黄某的陈述，被告人杨树泉、董大忠、林定庆的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人杨树泉、董大忠、林定庆以非法占有为目的，结伙入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。三被告人在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。董大忠协助公安机关抓获同案人杨树泉，具有立功情节，可以从轻处罚。董大忠、林定庆当庭自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款之规定，作出如下判决：
一、被告人杨树泉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人董大忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
三、被告人林定庆犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。
四、限被告人杨树泉、董大忠、林定庆在本判决发生法律效力之日起一个月内退赔被害人黄某人民币11810元。
宣判后，上诉人杨树泉的辩护人提出，1、本案现有证据不足以证实受害人黄某丢失了黄金项链，原判认定杨树泉盗窃黄金项链并参与分赃的犯罪事实存疑。本案应按“疑罪从无”的原则，不认定其参与上述犯罪事实。2、杨树泉归案后能如实供述自己的罪行,认罪悔罪，依法可以从轻处罚。原判对杨树泉的量刑偏重，请求二审法院对杨树泉从轻改判。
上诉人林定庆上诉称，是杨树泉、董大忠商量再约其出来盗窃的；作案目标是杨树泉、董大忠找到的，其是受他们指使进行望风及叫出租车，且事后没有分到所盗物品，其所起作用很小。原判量刑过重，请求二审法院酌情从轻处罚并予改判。
其辩护人提出，林定庆在盗窃行为中只起到次要、辅助作用，应认定为从犯。且其认罪态度好，犯罪情节显著轻微，主观恶性小，社会危害性不大，一审判决林定庆与其他被告人承担同等责任，显失公正。原判认定事实不清，对林定庆的量刑过重，请求二审法院对林定庆减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨树泉、林定庆及原审被告人董大忠犯盗窃罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人杨树泉的辩护人提出的辩护意见，经查，1、杨树泉参与共同盗窃被害人黄金项链并在事后进行分赃的犯罪事实有被害人黄某的陈述、证人张某的证言、同案被告人董大忠的供述及杨树泉与董大忠之间的微信转账记录、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、视频截图照片、监控视频等证据证实，上述证据能相互印证，形成完整的证据链，足以认定。2、鉴于杨树泉在归案后不如实供述自己的主要犯罪事实，且是累犯，依法应从重处罚。原判已综合考量其犯罪事实、情节及社会危害性，在法定刑幅度内对其依法判决，量刑适当。上诉人杨树泉的辩护人所提辩护意见，理据不足，不予采纳。
对于上诉人林定庆及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、现有证据证实，杨树泉、董大忠、林定庆在事前为了盗窃相互进行联系、商量，主观上均有非法占有他人财物的目的，在共同盗窃过程中，三人结伙前往案发地实施了入户盗窃行为，林定庆按照分工，负责“望风”、叫出租车，行为积极，为顺利实施盗窃作案起到了重要作用，亦属主犯。2、林定庆是累犯，依法应从重处罚。原判已根据其犯罪事实、情节，认定其是在共同犯罪中属作用相对较小的主犯，并在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人林定庆及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨树泉、林定庆及原审被告人董大忠无视国家法律，以非法占有为目的，结伙入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。杨树泉、董大忠、林定庆在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。三人均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚。董大忠协助公安机关抓获同案人杨树泉，具有立功情节，依法可以从轻处罚。林定庆、董大忠当庭自愿认罪并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。杨树泉撤回上诉的申请，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定,裁定如下：
一、准许上诉人杨树泉撤回上诉。
二、驳回上诉人林定庆的上诉，维持原判。
广东省韶关市曲江区人民法院（2018）粤0205刑初42号刑事判决自本裁定书送达上诉人之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 磊
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一八年八月六日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。