青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）果刑终字第4号
原公诉机关玛沁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，蒙古族,1961年8月24日出生，2014年4月23日因涉嫌贪污罪经果洛州人民检察院决定,被果洛州公安局刑事拘留，2014年5月8日经青海省人民检察院决定，被果洛州公安局依法逮捕，2014年11月27日被果洛州人民检察院取保候审，2014年12月2日被玛沁县人民检察院取保候审，2014年12月5日被玛沁县人民法院取保候审，2015年2月5日被果洛州中级人民法院取保候审。
辩护人柳克俭，青海夏都律师事务所律师。
辩护人王军，青海夏都律师事务所律师。
玛沁县人民法院审理玛沁县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贪污罪一案，于2015年1月26日作出（2014）沁刑初字第16号刑事判决，以原审被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。原审被告人不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。果洛州人民检察院检察员尕藏多杰出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人柳克俭、王军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘某甲2010年6月期间，担任果洛州集中供热公司经理。2010年6月其公司以维修锅炉为由，向果洛州人民政府申请维修锅炉款2000000元，果洛州人民政府办公室于2010年7月1日向该公司支付锅炉维修款1000000元，7月8日支付500000元，合计1500000元，2010年11月29日果洛州政府办公室拨付500000元。前笔1500000元到账后，被告人刘某甲向西宁城北永盛保温材料门市部负责人张某某打电话要求从其对公账户走个账，张某某同意并提供了其门市部对公账户。2010年7月16日被告人刘某甲安排公司原出纳卡某某以支付维修锅炉材料款为由，通过该公司对公账户汇给西宁城北永盛保温材料门市部账户）513000元。2010年7月19日张某某按被告人刘某甲的要求将该笔513000元汇入刘某甲提供的个人农行账户（主卡、借记卡）中，并于2010年10月21日按被告人刘某甲的要求开具了6张面值85500元总金额为513000元的发票交给被告人刘某甲，被告人刘某甲以现金形式支付了16000元左右的税金，被告人刘某甲在发票上签字确认后交大武集中供热公司财务作账。2010年9月28日、9月29日被告人刘某甲分14次取现金500000元，卡中剩余13412.38元。2010年9、10月份左右大武供热公司职工任某某、杨某甲、杨某乙及江源公司职工曲某某在刘某甲西宁国际村家中喝酒聊天时，刘某甲说过锅炉维修结余了一些资金，并和他们商量用结余资金组织职工出去旅游。但没有告知结余资金数额及结余资金存放在何处。
另查明，2014年3月份，被告人刘某甲找到任某某，要求其帮忙借款401000元，并向宫某某（刘某甲亲戚）借款140000元，凑足541000元后让任某某交给大武供热站库房保管员段某某，同时交待任某某让段某某作一个541000元的现金日记账，段某某按照任某某的要求，将管网中部分票据和食堂账上的部分票据凑到一起后，利用两天时间做平现金日记账。2014年4月25日，段某某将541000元交给了果洛州人民检察院。
上述事实，有经过庭审查证属实书证请示报告、拨款申请书及银记账凭证、转账支票、进账单、明细查询清单、大武供热站记账凭证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人刘某甲身为国家工作人员，利用职务之便，以非法占有为目的，贪污锅炉维修款513000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯贪污罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人刘某甲及辩护人提出，公诉机关指控刘某甲犯贪污罪的事实不清，证据不足，并向法庭出示了任某某、杨某甲、杨某乙、魏某某等证人的证言，认为能够证明被告人刘某甲主观上没有贪污公款的故意，并提出513000元是其公司职工利用加班自行加工对流管、壁管的结余款，该款经其公司中层领导商量，带领职工出去旅游或发放福利，是众所周知的事，其行为只是违反了财务制度，不构成贪污，应宣告无罪的意见。经查，2010年7月1日、7月9日，果洛州人民政府向大武供热公司拨付的锅炉维修款150万元到账后，被告人刘某甲与西宁城北永盛保温材料门市部负责人张某某联系，希望张某某帮忙从他的对公账户内走个账，并开具相应钱款的发票，张某某同意并将其门市部的对公账户提供给刘某甲。同年7月16日，被告人刘某甲安排其单位原出纳卡某某给西宁城北永盛保温材料门市部账号上（账号是刘某甲通过手机短信提供给的出纳）汇入一笔513000元的锅炉维修材料款。之后该门市部负责人张某某按刘某甲的要求开具了6张面值为85500元品名为锅炉对流管的发票，总金额513000元，被告人刘某甲在发票上签字后交给其公司财务作账。2010年7月16日，被告人刘某甲在农行城北支行祁连路分理处开户，同年7月19日被告人刘某甲同张某某将513000元转入刘某甲个人账户中，并于2010年9月28日、29日分14次将500000元取出，卡中剩余13412.38元。2014年3月刘某甲向任某某借款401000元、向宫某某借款140000元，凑够541000元后，让任某某交给其公司库房保管员段某某，并让任某某交待段某某作一个541000元的现金日记账，段某某按照任某某的要求，利用两天时间将管网中部分票据和食堂账上的部分票据凑到一起将现金日记账做平，对上述事实被告人刘某甲在庭审中不持异议。庭审中被告人刘某甲及其辩护人虽向法庭出示证人证言，但不能足以证明被告人刘某甲将该笔资金通过开会的形式同中层领导商量，而仅是在其家中喝酒聊天时说有结余款，未能说清结余款的具体数额及该款存放在何处，公司职工对要去旅游一事也是道听途说，且被告人刘某甲将513000元于2010年9月28、29日从农行取出后，至今未上交单位财务，显然从主观上有占为己有的故意。综上，被告人刘某甲主观上有贪污的故意，客观上有具体行为的表现。故被告人刘某甲及辩护人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定判决如下：被告人刘某甲犯贪污罪判处有期徒刑十二年；541000元中513000元予以没收上缴国库，剩余28000元发还果洛州大武供热站。
刘某甲上诉及其辩护人提出，1、一审判决没有认定513000元是职工利用停暖休息时间，自己通过加工对流管、壁管等，节省下来的结余资金，应属于供热公司职工个人所有。2、一审判决认定，刘某甲曾在家中与杨某甲、杨某乙、任某某、曲某某喝酒聊天时，刘某甲说过锅炉维修结余了一些资金，并商量组织职工旅游，但并没说结余资金数额及资金存放何处与事实不符。刘某甲当时告诉了结余资金是50多万元，并在他手中。此事实，证人杨某甲、曲某某均能证明,刘某甲当时告诉了结余资金是50多万元，结余资金在刘某甲手中。3、曲某某的证言经辩护人提交一审法庭质证后，一审判决书中遗漏了此证据，属程序严重违法。4、上诉人与杨某甲、任某某等人商量用锅炉维修节余款组织职工旅游，主观上没有贪污的故意，其行为属违反财务制度，不构成犯罪。
经审理查明，果洛州大武集中供热公司（以下简称供热公司）系州政府下属国有企业，其所有资产属州政府所有。2012年9月，更名为果洛州大武供热站。2010年5月4日，上诉人刘某甲在担任供热公司经理期间，以维修三台锅炉为由，向果洛州人民政府申请拨付锅炉维修款2000000元，经州政府委托兰州中核动力设备有限公司技术人员评估维修成本后，同意拨付2000000元。于2010年7月1日、7月8日分别向供热公司拨付1000000元和500000元。上述维修款到账锅炉维修开始后，刘某甲及该站技术人员发现锅炉材料“对流管”本单位职工可以自己加工制造，可节余出预算资金513000元，刘某甲打算将这笔款从大武供热公司对公账户中转出，用于职工发放福利或旅游，遂向西宁市城北区永盛保温材料门市部负责人张某某联系要求从其对公账户走个账。2010年7月16日，刘某甲指示公司出纳卡某某以支付维修锅炉材料为由，从公司账户汇给西宁城北永盛保温材料门市部账户513000元。2010年7月19日张某某将这笔513000元汇入刘某甲提供的个人农行账户（主卡、借记卡）中。2010年9月28日、29日，刘某甲分14次从卡中提现500000元，存放于家中。剩余13412.38元。2010年10月21日，张某某按刘某甲要求，以购买“锅炉对流管”为名，开具了6张面值为85500元，总额为513000元的发票交给刘某甲，刘某甲支付了16000余元税金后，在发票上签字交给供热公司财务作账。2010年11月29日，果洛州人民政府拨付供热公司剩余锅炉维修款500000元。因2011年至2013年果洛州大武集中供热公司锅炉改扩建，故未能组织本公司职工旅游。2014年3月，刘某甲听说果洛州人民检察院开始查供热公司，将该笔513000元误记为541000元，向任某某、宫某某借款凑足541000元后，指示任某某将此现款交公司职工段某某并做该笔现金支出日记账。段某某遂用管网中部分票据和食堂账上的部分票据做了支出该笔现金的日记账本。2014年4月25日，段某某将541000元退交果洛州人民检察院。
另查明，在2010年年底，刘某甲对公司职工任某某、杨某甲、杨某乙、曲某某（果洛州江源建工有限公司副经理）等人说过维修锅炉节余了一些资金，并打算用于组织本公司职工旅游。其向杨某甲、曲某某提过此笔节余款有五十余万元，但没有说明节余资金存放在何处。2013年10月18日，刘某甲擅自动用该款为其女刘某乙购买商铺一套，2013年10月25日将该款补还。
上述事实，有下列经二审、原审庭审举证质证的证据证实：
1、户籍证明，证明刘某甲达到刑事责任年龄的事实；
2、到案经过，证明被告人刘某甲接受侦查机关的询问后被依法刑事拘留；
3、《关于成立大武环卫公司及州集中供热公司的请示》、果洛州经贸委、州政府办公室等6部门的公告、《关于录用刘某甲等同志的决定》、《关于成立果洛州集中供热公司的通知》、《情况说明》，证明2003年9月17日果洛州经贸委请示州政府成立果洛州集中供热公司，被告人刘某甲确定为公司经理候选人，2004年3月17日果洛州人民政府办公室下文成立了果洛州集中供热公司，公司性质为独立核算，完全自主经营、自负盈亏的国有企业，所有资产属州政府所有。公司实行项目法人责任制，刘某甲担任果洛州集中供热公司经理、法人，被告人刘某甲符合贪污罪的主体构成要件的事实；
4、《关于解决锅炉维修费的请示报告》、《关于请求解决供暖公司锅炉维修款的请示》、《关于拨付锅炉维修款的报告》，证明2010年5月4日果洛州大武供热服务经营公司请示州政府办解决锅炉维修款2002162元，并附了预算书。2010年6月28日、11月3日果洛州政府办公室请示果洛州政府给果洛州集中供热公司解决200万元的锅炉维修款的事实；
5、拨款申请书（2010年6月29日、11月17日），证明果洛州政府办公室拨付给果洛州集中供热公司200万元锅炉维修款是以政府行政运行或一般行政管理业务申请拨入的，该200万元属州政府办公室行政经费的事实；
6、证人穆某某的证言，证明果洛州集中供热公司属国有企业，具体生产、经营、管理由刘某甲负责。2010年果洛州政府办公室给果洛州集中供热公司拨付了200万元的锅炉维修款的事实；
7、果洛州大武供热站袁某某提供的农行进账单（收款通知）3份和卡某某出具的行政事业单位资金往来收据3份、农行玛沁县支行提供的大武供热服务经营公司对公账户2010年7月1日－7月28日的明细单、果洛州政府办公室财务室出具的2010年6月4日－7月1日、7月5日－7月13日、11月12日－11月29日银行存款日记账、大武供热站提供的记账凭证，证明大武供热服务经营公司分别于2010年7月1日、7月9日、11月29日收到果洛州政府办公室拨付的锅炉维修款共计200万元的事实；
8、证人卡某某的证言，证明2010年7月1日、7月9日、11月29日州政府办公室给果洛州集中供暖公司拨付了200万元的锅炉维修款，150万元锅炉维修款入账后，2010年7月16日，被告人刘某甲安排公司原出纳卡某某给西宁城北永盛保温材料门市部对公账户汇了513000元的锅炉维修款的事实；
9、农行玛沁县支行提供的转账支票和交易凭证及大武供热服务经营公司对公账户2010年7月1日－7月28日的明细单、农行西宁市城北支行提供的西宁城北永盛保温材料门市部账户2010年7月6日－7月29日的明细单，证明大武供热服务经营公司于2010年7月16日通过公司对公帐户转账给西宁城北永盛保温材料门市部账户513000元锅炉维修材料款的事实；
10、证人张某某的证言，证明2010年7月16日果洛州集中供热公司将513000元汇入西宁城北永盛保温材料门市部对公账户，汇款前刘某甲电话联系张某某，说从该公司对公账户内走个账。2010年7月19日，张某某按照刘某甲的要求和提供的农行账号将513000元转账给刘某甲的个人账号上。并按刘某甲的要求张某某于2010年10月21日通过其朋友田某开具了6张总金额为513000元的发票，刘某甲以现金形式支付了16000元左右的税金。
11、农行西宁市城北支行提供的记账凭证、转账支票、进账单、西宁城北永盛保温材料门市部账户从2010年7月6日－7月29日的明细账，证明西宁城北永盛保温材料门市部负责人张某某于2010年7月19日通过其对公帐户转给账户名为刘某甲的账号513000元的事实；
12、青海省西宁市商业零售统一发票复印件6张，证明西宁城北永盛保温材料门市部于2010年10月21日开具了6张面值85500元总额为513000元的发票，发票上的单位名称为果洛州供热服务经营公司，品名为锅炉对流管，审批人：刘某甲（该发票在果洛州大武供热站的财物凭证中作账）的事实；
13、农行青海分行提供的2010年7月16日－2011年11月14日刘某甲的账户（借记卡），原卡号（主卡）明细查询清单，证明2010年7月19日刘某甲的账户内转存513000元，2010年9月28日、29日分14次支取现金50万元，卡内剩余13412.38元的事实；
14、证人方某某、宫某某的证言，证明2014年2月底3月初，刘某甲打电话向方某某的老公宫某某借款14万元的事实；
15、证人任某某的证言，证明2014年3月份，刘某甲说是检察院的现在正在查单位的账，他要凑出2010年6、7月份停暖大修锅炉后节余下来的锅炉维修款，这时才知道有这笔541000元锅炉维修款。刘某甲说他自己有140000元，并向我借款401000元，并让我将541000元交给库房保管员段某某。在向段某某交付这笔款项时，我按照刘某甲针对这笔款项要支付在单位工程事项的要求向段某某做了交待。刘某甲向我借钱的同时，说过：“如果检察院的针对这541000元锅炉维修节余款找你问话，就说这笔钱是我刘某甲于2010年11月交给你先保管的。这笔钱的用途是为了来年6、7月份组织单位职工出去旅游”。锅炉维修是征得大家的同意后维修的，刘某甲说是利用休假让大家多挣点加班费。到后期刘某甲告诉我锅炉维修完成后节余了部分资金，说是找个合适的机会用这笔钱组织单位职工出去旅游。出去旅游的计划至今没有实现。刘某甲一直没有告诉我节余款到底是多少、放在何处。
16、证人段某某的证言、果洛州人民检察院移送、查封、扣押、冻结财物、文件清单及段某某于2014年4月25日向果洛州人民检察院交的总计541000元的现金缴款单回单、账本及零散票据证明，2014年3月17日，任某某拿过来了541000元现金交给了段某某，段某某也是从任某某口中得知这笔钱是刘某甲交给他的。任某某让段某某做一个541000元的现金日记账，并让段某某附上相关凭证，段某某按照任某某的要求，将管网中的部分票据和食堂账上的部分票据凑到一起，凑够了541000元，将现金日记账做平。2014年4月25日，段某某将541000元现金、账本及所附票据交给了果洛州人民检察院。段某某记录本中支出款项是其农行存折里管网安装的收入款项。
17、证人杨某甲的证言，证明2010年9月左右，刘某甲曾在西宁家里与杨某甲、任某某、杨某乙和江源公司职工曲某某喝酒时，告诉过他们锅炉维修时有工程节余款五十余万元，但没有说过节余款存放在那里。2010年锅炉维修的时候维修工人确实加工过对流管和壁管，材料是供暖公司买的，目的是为了让大家多挣点钱，加工完了以后大家也拿到了加工的钱，是按加班工资给大家发的。节约资金就是让大家多挣点加班费。
18、证人杨某乙的证言，证明大武供热站锅炉维修款有节余的事情其是听刘某甲、任某某等说的，但这笔款是人工工资、加班费还是材料剩余款我不清楚，有多少也不知道，钱在什么地方更不知道。
19、证人尤某某的证言证实，从2010年6月至2010年10月，共支付锅炉材料款1508187.63元，维修人员加班工资266106元，劳保费26395元，电费110168.32元，交通费51786.05元，差旅费5395元，邮电费2200元，招待费28978元，鉴定费480元，金融手续费304元，以上合计2000000元。
20、证人曲某某的证言证实，大概2010年年底，当时刘某甲妻子住院，我们到刘某甲国际村家中，刘某甲说节余了一笔锅炉维修款，到时候给大家弄个福利或出去转转，当时好像有任某某、杨某甲、杨某乙、支某某在场。具体金额我不是很清楚，大概五十来万。我没有见到过现金。
21证人魏某某的证言证实，我主要负责焊接。活干完后，和刘经理还有其他公司领导在一起吃饭喝酒时听说过，等忙完这一段时间后，组织大家出去旅游。但因锅炉房改扩建到现在也没有结束，所以没去成。
22证人靳某某、周某某的证言证实，锅炉维修完后，听公司中层杨某甲、任某某说过等闲了要组织大家旅游。
23、上诉人刘某甲的供述，2010年因果洛州集中供热公司的锅炉年久失修，该公司做了预算后向州政府申请锅炉维修款，州政府同意给该公司拨付200万元的锅炉维修款。2010年6、7月间，利用停暖休息时间，组织职工加班加点进行了维修。2010年7月1日、7月8日150万元的维修款到账后，我与西宁城北永盛保温材料门市部负责人张某某联系，以购买材料为名要求从其对公帐户走个账，张某某同意提供了门市部的对公帐户，2010年7月16日其让单位原出纳卡某某向张某某提供的账户内转了513000元。2010年7月19日张某某将513000元转到刘某甲的个人账户内，2010年9月28日、29日我从个人账户提取现金50万元。2010年10月21日，我用张某某提供的6张总计513000元发票在单位报账。转到我个人账户的目的是为了带大家去旅游或发下去。大概在2010年9月左右，我们单位外网车间主任杨某甲、运行车间主任任某某还有江源公司经理曲某某来我家，我跟他们说了维修锅炉节余了一部分钱，商量一下看这笔钱干什么用，钱数我也说的非常清楚是513000元，当时杨某甲、任某某提出还是不要发，最好是出去旅游，我就同意了，还在单位其他场合也说过要去旅游。
上述证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出，锅炉维修款513000元属于工人加班后的节余款，不属于公共财产，属公司职工个人所有。经查，该供热公司系果洛州政府下属国有企业，其所有资产归州政府所有。职责是负责供热工作，管理维护锅炉房、厂房、设备、管网及配套设施。果洛州政府拨付2000000元锅炉维修款，是因供热公司预算申请，并经兰州中核动力设备有限公司技术人员对维修三台锅炉所需材料、数量、人工费等评估后拨付的，属维修专款，州政府与供热公司的关系并非委托或承包关系。在维修期间，供热公司从专款中支付了加班等费用。工人节省的维修资金及材料，属于公共财物，不属于职工个人资产。故此理由不成立。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出，一审判决认定，刘某甲曾在家中与杨某甲、杨某乙、任某某、曲某某喝酒聊天时，刘某甲说过锅炉维修节余了一些资金，并商量组织职工旅游，但并没说节余资金数额及资金存放何处与事实不符，刘某甲当时告诉了节余资金是50多万元，并在他手中。对此证人杨某甲、曲某某均能证明。经查，2010年年底，刘某甲说过维修锅炉节余了一些资金，并打算组织本公司职工旅游的事实清楚，有证人任某某、杨某甲、杨某乙、曲某某的证言证明，也有证人魏某某、靳某某、周某某的证言印证，足以认定。杨某甲在2014年10月26日的证言中改称：对2014年6月14日的证言部分我认可，部分我不认可。我当时说过“刘某甲曾告诉我们2010年我站锅炉维修时节余下了50多万元，当时在场的还有任某某、杨某乙和曲某某”，因当时我喝了点酒，记忆有些偏差，其实刘某甲在告诉我们的时候只说过有工程节余款，但没有说过节余了50多万。具体有多少节余款我不知道，刘某甲也没有说过。都是在锅炉房里说的，没有开正规会议决定，也没有会议记录。上述杨某甲的证词有反复，在没有其他证据印证的情况下，应采纳有利于上诉人的证词作为证据。即杨某甲听刘某甲说过维修锅炉节余了50余万。证人任某某2014年4月21日、4月30日的证言证实：2010年州政府给我公司支付了相应的锅炉维修款项，我站自行承揽了锅炉维修任务。到后期刘某甲告诉我锅炉维修完成后节余了部分资金，说是找个合适的机会用这笔钱组织单位职工出去旅游。但由于2011年我站锅炉房改扩建，使得出去旅游的计划至今没有实现。至于具体节余了多少钱，政府是如何拨付锅炉维修款的，节余款是以何种方式从维修款中提出的我都不清楚。证人杨某乙2014年4月30日、10月26日的证言证实：我是听刘某甲、任某某等说的，但这笔款是人工工资，加班费还是材料剩余款，我不清楚，有多少我不知道，钱在什么地方我更不知道。我印象比较深的是，2012年10月份，在新建锅炉房的时候，在我们晚上喝酒的时候，刘某甲说要带大家出去旅游，我只知道有这么一笔钱，但具体多少钱我不清楚，他也从来没给我们说过。以前在旧锅炉房的宿舍里也听他说过，但是剩余多少钱不知道，这笔钱我也没见过。证人曲某某2014年7月1日证言证实：我听刘某甲说过维修锅炉剩余了一些维修资金，大概五十来万。我大概是2010年年底听说的。当时刘某甲的妻子住院了，我们去看望了一下。之后，我们到刘某甲国际村的家中，这中间，刘某甲说站里节余了一笔锅炉维修节余款，到时候给大家弄个福利或出去转转，当时在刘某甲家中好像有任某某、杨某甲、杨某乙、支某某在场，之后在刘某甲州上的小平房里也听他说过几回。我不知道钱由谁保管。我没有见到现钱。据此，一审认定刘某甲“并没有对其他人说节余资金数额”的判案理由不能成立。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出，曲某某的证言经辩护人提交一审法庭质证后，一审判决书中遗漏了此证据，属程序严重违法。经查，证人曲某某的证言经一审庭审举证、质证，在一审判决“经审理查明”中予以认定，但在证据列举中遗漏，属判决书的瑕疵问题，不属于刑事诉讼法规定的程序违法范围，故此理由于法无据，不能成立。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出，上诉人与杨某甲、任某某等人商量用锅炉维修节余款组织职工旅游，主观上没有贪污的故意，其行为属违反财务制度，不构成犯罪。经查，刘某甲套取单位资金513000元后，对本单位部分职工说维修锅炉节余了一些资金，打算组织本公司职工旅游的事实清楚，有证人任某某、杨某甲、杨某乙、曲某某的证言证明，也有证人魏某某、靳某某、周某某的证言印证，足以认定。证人杨某甲、曲某某能够证明上诉人说过节余资金为五十余万元。虽没有说明资金存放何处，但可以认定公司职工得知有维修锅炉节余款并商量组织职工去旅游的事实是刘某甲提出的，且因2011年果洛州大武集中供热公司锅炉改扩建，故未能组织本公司职工旅游的理由客观存在，故其主观上打算将此款用于组织本公司职工旅游的动机和目的明显，从犯罪的构成要件分析，根据主客观相一致原则，上诉人刘某甲套取锅炉维修资金后，主观上占为己有的故意不明显，缺乏贪污罪的构成要件，故此辩解理由成立。
本院认为，上诉人刘某甲违反财务制度，采用假发票从单位财务套取资金的方法，将513000元转至其个人账户，并提取现金500000元后，对本公司部分职工说明维修锅炉节余了部分资金，打算用于组织本公司职工旅游的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。其主观上用此款给职工旅游的动机和目的明显，没有贪污的主观故意，缺乏贪污罪的构成要件，故原审认定上诉人刘某甲主观上明显具有贪污故意的事实不清，证据不足，定案理由不能成立。上诉人及辩护人提出其不构成贪污犯罪的理由与事实相符，予以采纳。检察机关认为上诉人刘某甲构成贪污罪的检察意见不能成立，不予采纳。541000元中28000元没有证据证明系上诉人刘某甲非法所得，应返还其本人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销玛沁县人民法院（2014）沁刑初字第16号刑事判决。
二、上诉人刘某甲无罪。
三、541000元中513000元发还大武供热站，剩余28000元发还上诉人刘某甲本人。
本判决为终审判决。
审判长 昝永明
审判员 解同刚
审判员 沙 德
二〇一五年九月十三日
书记员 卓格吉