内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终783号
上诉人（原审原告）：王贵生，男，1967年6月19日出生，汉族，个体户。
被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市广原热力有限公司。
法定代表人：鲁学文，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：鲁学文，男，1970年1月7日出生，汉族，个体户。
二被上诉人委托诉讼代理人：许越云，内蒙古润安律师事务所律师。
二被上诉人委托诉讼代理人：鲁子荣，男，1941年9月25日出生，汉族，巴市文联退休职工。
上诉人王贵生因与被上诉人巴彦淖尔市广原热力有限公司（简称广原热力公司）、鲁学文买卖合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初6811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王贵生、被上诉人广原热力公司的委托诉讼代理人许越云、鲁子荣（亦为鲁学文的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王贵生上诉请求：1.请求巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销临河区人民法院(2017)内0802民初6811号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求（不服金额1303704元）。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实理由：一审法院判决认定事实错误,适用法律错误。一、一审中法院已查明认定原被告双方于2014年9月30日签订的购煤协议是合法有效的，同时也查明原告依据合同约定已履行了自己的供煤义务。本案中的焦点就是被告是否在履行合同时存在违约行为。依据双方所签协议第六条的约定：”甲方（被上诉人）如果在2015年10月份不能将欧洲假日A27号楼封顶，影响了乙方（上诉人）售楼变现，甲方必须给乙方从供煤之日起每天补偿实欠煤款千分之五的违约金，剩余煤款在一个月内按实际欠款支付现金”。一审法院也查明，被上诉人所建欧洲假日A27号楼房在协议约定的2015年10月份并没有封顶。被上诉人也没有按协议第五条规定，按时按吨给付乙方40%的现款。同时也查明被上诉人是于2017年9月24日才完成支付煤款的义务。这已充分证明被上诉人已违约。既然协议是合法有效的，那双方在协议中约定的条款也就是合法有效，应该受到法律的保护。二、一审法院查明认定被上诉人协议中约定给上诉人抵顶的楼房虽在2015年10月份未封顶，但完全可以与买受人签订住宅楼认购协议。这一认定是完全违反法律的错误认定。在庭审中，被上诉人提供该住宅楼建筑工程许可证是在2016年3月11日取得，商品房预售许可证在2016年8月22日取得，住宅楼还没有开始建，被上诉人也没有取得商品房预售许可。怎么能认定该住宅楼可以买卖？依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效的规定，充分证明一审法院的认定及适用法律是错误的，上诉人的请求依法应受到保护。综上所述一审法院的判决存在严重的事实认定错误，适用法律错误的情形，故请求中级人民法院支持上诉人的上诉请求。
广原热力公司辩称,上诉人上诉请求无依据，一审判决正确，请求驳回上诉,维持原判。
王贵生向一审法院起诉请求：1.判令二被告广原热力公司、鲁学文向原告给付拖欠的煤款46594元。2.判令二被告广原热力公司、鲁学文向原告支付自2014年11月30日起至还清全部货款之日止的违约金1303704，按实欠煤款每日千分之一计算。3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月30日，甲方广原热力公司与乙方王贵生签订购煤协议，主要内容为：”一、甲方向乙方采购冬季用煤全部数量（以实际供煤量计算）。二、乙方所供燃煤，以甲方锅炉试烧为主，必须达到甲方锅炉燃煤要求，出水温度要求达到55－60度。三、如乙方所供燃煤达不到甲方所需要求，或弄虚作假不能燃烧，所造成的损失均由乙方承担,甲方不给乙方结算剩余煤款。并终止供煤合同。四、乙方所供燃煤每吨290元（不含税），其中包括煤费、运费、装卸费、过磅费等一切费用均由乙方负责。五、付款方式：甲方根据乙方的供煤数量，按时按吨给付乙方40%的现款，每1000吨支付一次。剩余60%的款项甲方用高层住宅抵付，楼层经双方协商，用14层任意不挡光住房抵付。住宅价格每平米4700元计算，长退短补。六、甲方如果在2015年10月份不能将鸥洲假日A27号楼房封顶，影响乙方售楼变现，甲方必须给乙方从供煤之日起每天补偿实欠煤款千分之五的违约金，剩余煤款在一个月之内按实际欠款支付现金。七、甲乙双方约定的支付现金和顶房比例：甲方必须按时给乙方结算，不得以任何理由拖欠乙方。八、在乙方供煤款够开楼房的情况下，甲方必须给乙方随时出具楼房认购书，以便乙方随时变现提供方便”。从2014年11月30日起，原告王贵生陆续供煤给被告广原热力公司，截至2015年8月26日，合计供煤8400.6吨，每吨煤290元－300元，计款2437079.3元。2014年12月11日起，被告广原热力公司陆续以现金支付煤款756594.3元，2016年9月10日、10月19日用鸥洲假日A27栋三套商品房住宅楼抵顶煤款1680485元。
上述事实，有原告王贵生与被告广原热力公司签订的购煤协议、广原热力公司收煤出具的收据及王贵生与广原热力公司签订的鸥洲假日A27#住宅认购协议、王贵生结清煤款的说明等证据在卷佐证,本院予以确认。
一审法院认为,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告王贵生与被告广原热力公司自愿签订购煤协议，系双方真实意思表示，原被告之间形成买卖合同关系。原告王贵生作为买卖合同的出卖方，陆续供煤给买受方广原热力公司，广原热力公司作为买受方陆续以现金结算煤款，并用鸥洲假日A27栋楼三套商品住宅楼抵顶煤款，于2017年9月24日全面履行支付煤款义务。原告王贵生以被告广原热力公司开发的商品房未在2015年10月份封顶为由，请求按协议第六条约定支付违约金。被告广原热力公司抗辩A27#楼虽在2015年10月份未封顶，但完全可以与买受人签订住宅楼认购协议，并提供了2015年8月份广原热力公司与买受人何文光、郭双雄签订的住宅楼认购协议来证实。既然买受人何文光、郭双雄与广原热力公司能够签订住宅楼认购协议，那么本案的原告王贵生也可以与广原热力公司签订住宅楼认购协议，由于原告王贵生自身原因，没有及时与被告广原热力公司签订住宅楼认购协议，从而影响楼房变现，违约责任不在被告广原热力公司。综上，原告王贵生要求被告广原热力公司支付违约金的诉讼请求无事实依据及法律依据，本院不应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：驳回原告王贵生请求被告巴彦淖尔市广原热力有限公司、鲁学文支付煤款违约金的诉讼请求。案件受理费16925元，退还原告王贵生8462元,由原告王贵生负担8463元。
二审期间，被上诉人提供付款明细及付款凭证20页。举证意图就是证明煤款全部付清的事实。上诉人对被上诉人提供的证据质证称，对证据认可，和我原审中提供的欠王贵生煤款该份证据一致，我提供的煤款明细只是少了2017年9月14日给付的煤款46594.3元。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉事实理由及被上诉人所作的答辩意见，归纳本案的争议焦点为，被上诉人巴彦淖尔市广原热力有限公司、鲁学文是否应支付上诉人王贵生煤款违约金，数额是多少。广原热力公司与王贵生于2014年9月30日签订购煤协议，协议第五条约定付款方式：甲方根据乙方的供煤数量，按时按吨给付乙方40%的现款，每1000吨支付一次。剩余60%的款项甲方用高层住宅抵付。住宅价格每平米4700元，长退短补；协议第六条约定，甲方如果在2015年10月份不能将欧洲假日A27号楼房封顶，影响了乙方售楼变现，甲方必须给乙方从供煤之日起每天补偿实欠煤款千分之五的违约金，剩余煤款在一个月之内按实际欠款支付现金。后在实际履行过程中，被上诉人广原热力公司于2014年12月11日起，陆续支付现金756594.3元，2016年9月10日、10月19日用欧洲假日A27栋三套商品房住宅楼抵顶煤款1680485元。
上诉人上诉称，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效的规定，证明一审法院认定的被上诉人在楼房未封顶的情况下也可以与买受人签订住宅楼认购协议的事实是错误的。本院经审理认为，商品房认购合同不同于预售合同,上述商品房预售许可制度的许可内容仅针对商品房实物,不应当包括认购行为，即不影响认购协议的效力，认购合同与商品房买卖合同属于预约与本约的关系，本案当中,被上诉人广原公司完全可以与买受人签订住宅楼认购协议,由于上诉人自身原因未签订该协议影响住宅楼变现,该违约责任不在被上诉人，因此被上诉人不应承担违约责任,故上诉人的上诉请求本院不予支持。
综上所述,王贵生的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16925元，由王贵生负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 毛爱萍
审判员 付桂梅
二〇一八年七月十日
书记员 马宇涛