新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）乌中民再终字第15号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：地力木拉提*阿不来提。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：刘某某。
共同委托代理人：阿里木江，新疆梦维律师事务所律师。
共同委托代理人：白鸣新疆梦维律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：如某某。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈某某
申请再审人地力木拉提*阿不来提，刘某某与被申请人如某某、哈某某合伙协议纠纷一案，乌鲁木齐市天山区人民法院于2014年4月11日作出（2013）天民一初字第1835号民事判决，地力木拉提*阿不来提，刘某某不服提出上诉。本院于2014年9月19日作出（2014）乌中民一终字第683号民事判决，已经发生法律效力。2015年6月15日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民申字第775号民事裁定，指令再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人地力木拉提*阿不来提，刘某某的共同委托代理人阿里木江，白鸣到庭参加诉讼。被申请人如某某、哈某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地力木拉提*阿不来提、刘某某一审起诉称，2006年，地力木拉提*阿不来提、刘某某、如某某三方口头商定，将共同出资70万元，在哈萨克斯坦阿斯塔纳市做建筑材料生意。地力木拉提*阿不来提出资40%，即30万元，刘某某出资40%，即30万元，如某某出资20%，即10万元。当时，因合伙生意的利润良好，需要增加资金。地力木拉提*阿不来提同意增加资金后，经三方商定，并于2007年4月29日补签《合伙经营合同》。后在三方清算过程中发现，被告如某某除了缴纳一部分利润外，大多数利润占为己有。2009年后，未经原告同意，在合伙期内购买的商铺及库房擅自转让给别人，并拒绝给付原告的出资款及利润。两位原告的合法权益没有得到保障。被告如某某和被告哈某某为夫妻关系，被告如某某的合伙出资款是以其家庭共有财产中出资，合伙债务也应当其共同承担，故诉之本院，要求：（1）判令解除合伙协议；（2）判令被告如某某、哈某某支付原告地力木拉提*阿不来提合伙期间出资款及利润1163938.18元；支付原告刘某某合伙期间出资款及利润421413.89元；3、判令被告如某某、哈某某支付本案鉴定费60000元；4、判令被告承担本案诉讼费。
一审被告如某某辩称，同意原告解除合伙合同的诉讼请求，但不同意其他诉讼请求。理由：本案作为清算案件，没有事实及法律依据主张此项诉讼请求，应该三方进行清算，应当出具证据；关于本案鉴定证据材料是否真实，是原告单方委托的，损失是原告自己造成的，应该有原告自己承担鉴定费；原、被告签订合伙协议约定由我方进行业务销售，出资款我方出资了10万元，并且财务管理由原告进行做账和资料汇编，2007年5月1日合伙经营过程中收条明确约定我方的差旅费由三方的出资和盈利进行作为工资，两原告不承担开工资的权利，我方到哈萨克斯坦进行经营，原告歪曲事实称2006年4月就去经营了，其实6月4日开始正式工作，实际经营到2009年5月份遇到金融危机销售不畅，我方一共接了三次货物，就13万多元；销售款主要用去店员工资、通关费用、运费等共计110多万元，均是销售款中支出，经营期间的款项和销售款款项是相符的，三方没有对此店进行清算，并且该店面尚在“爱卡奴”市场上，还欠管理费、房租、看管费等40余万元，对外债务合计549900元，双方应当如实合法清算，原告的表弟和刘某某负责汇款和对账，前三批均是原告表弟和刘某某结算管理费，三方的合伙是盈是亏未知；本案诉讼时效已过；刘某某带着海拉提从“爱卡奴”市场拉走了5万多元的货物，目前货物的价值还不够冲抵合伙对外债务。综上原告没有事实及法律依据，请求法庭依法调查。
一审被告哈某某辩称，不同意原告的所有请求并要求法院驳回原告的诉讼请求。理由：我方和被告如某某确实具有法律意义上的夫妻关系，但是我们已经在分居，双方曾经起诉过法院要求离婚，但原告没有到庭法院按撤诉处理。本案和我方没有任何关联性，我方不能成为本案主体，因为我方没有参与合伙，把我方列入被告不恰当。被告如某某与原告进行的合伙行为是属于其私人行为，与我没有关系。原告诉讼请求主张不正确，要求三方一起清算，才能解散，三方没有清算，要求返还款项没有事实及法律依据，鉴定报告是采纳原告自己的证据出具的，程序存在问题，提供的证据材料存在问题，要求原告自己承担鉴定费用。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，2006年4月，地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某口头商定在哈萨克斯坦阿斯塔纳市合伙经营建材生意。当时，生意利润良好，地力木拉提*阿不来提、刘某某、如某某商定增加投资款并于2007年4月29地力木拉提*阿不来提、刘某某、如某某补签一份《合作经营合同》。该合同约定：甲方为地力木拉提*阿不来提，乙方为刘某某，丙方为如某某；经营地点为哈萨克斯坦阿斯塔纳；甲乙丙约定三方将共出资70万元，在阿斯塔纳市从事建筑材料、装饰材料及卫生洁具经营。其中地利木拉提*阿不来提出资30万元，占总投资款的40%；刘某某出资30万元，占总投资款的40%；如某某出资10万元，占总投资款的20%。另约定按出资比例享受权利和承担义务；甲方负责采购、发货等，丙方负责从国外提供采购货物信息、销售等工作；甲方负责做账，乙、丙方负责提供相关数据；进行独立核算、独立做账；一年一次进行核算、结算、分红；甲、乙双方同意在合作经营期间向丙方开工资，甲、乙双方不开工资；合作经营期限暂定为三年，即2006年5月18日至2009年5月17日等内容。该合同由地力木拉提*阿不来提、刘某某以及如某某等三人签字。在庭审中地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某均认可该合同的所有内容，本院予以确认合同的效力。
合同签订后，三方合伙经营至2009年，原告从中国新疆向哈萨克斯坦阿斯塔纳市发送建材，如某某在阿斯塔纳进行经营。虽然地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某在《合作经营合同》中明确约定“一年一次进行核算、结算、分红”等内容，但一直没进行具体核算或确认各方实际出资款、利润或亏损情况、开支或支出事宜。故当事人之间发生争执，起诉到本院。2013年3月11日，地力木拉提*阿不来提、刘某某提出撤诉申请，本院经（2012）天民一初字第385号民事裁定准许退回起诉。于2013年7月26日，地力木拉提*阿不来提、刘某某再次向本院以同样的理由提起诉讼。
本院在审理过程中，地力木拉提*阿不来提、刘某某申请，本院委托新疆天山有限责任会计师事务所对地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某合伙经济纠纷一案进行财务情况运行鉴定。
2012年6月30日，新疆天山有限责任会计师事务所受本院初字（2012）第385号司法鉴定委托书的委托，出具的《关于地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某合伙经营出口建材商品经济纠纷司法鉴定财务审计报告》（新天审字[2012]第001号）。该报告结论为：“（一）清算债权债务：（1）应收如某某的欠款1303015.12元。（2）按照资产负债和所有者权益对应关系的会计核算原理，欠地力木拉提的其他应付款742524.29元。（3）按照三人出资比例进行利润分配，地力木拉提应分配得到红利121413.89元，刘某某应分配得到红利121413.89元，如某某应分配得到红利60706.95元。（二）清算：（1）地力木拉提实际应得到清算款为1163938.18元。（2）刘某某实际应得到清算款为421413.89元。（3）如某某实际应支付清算款为1142308.17元。未归还账款1303015.12元；合并后应支付清算款；《爱达伦》商铺店面固定资产原值152506.79元，剩余库存商品成本金额290537.11元，合计443043.9元。用于补偿地力木拉提*阿不来提、刘某某的清算款”。在质证过程中被告如某某认为，“新疆天山有限责任会计师事务所出具的《关于地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某合伙经营出口建材商品经济纠纷司法鉴定财务审计报告》不科学、不公正、因为会计师事务仅以原告提供的资料进行审计，被告没有参与审计过程，因此该报告不能作为认定本案事实的依据”。
另查明，如某某与哈某某是夫妻关系。
一审法院认为，按照法律规定，个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。2006年4月至2007年4月，地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某口头商定在哈萨克斯坦阿斯塔纳市合伙经营建材生意。当时，生意利润比较好，地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某商定增加投资款并地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某补签一份《合作经营合同》。该合同虽然称为《合作合同》，但其属于合伙性质，应按合伙合同的相关规定处理此案；《合作经营合同》是当事人自愿意思表示，应属于合法有效。地力木拉提*阿不来提、刘某某主张解除地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某之间的合伙协议，但地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某在《合作经营合同》中约定为合作经营期限为三年，即2006年5月18日至2009年5月17日，地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某之间的合伙约定已经终止，且地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某从2009年开始没有进行合伙经营，也不存在事实上的合伙关系。因此，本院认为没有必要解除地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某之间的合伙关系。地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某的前期合作非常顺利，但后来因管理上存在严重问题，无法认清当事人在合伙期间的经济往来。而且地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某在《合作经营合同》中明确约定地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某在《合作经营合同》中明确约定“一年一次进行核算、结算、分红”等，但一直没进行具体核算。所以本院无法确认地力木拉提*阿不来提、刘某某要求如某某、哈某某支付地力木拉提出资款及利润1163938.18元；支付刘某某出资款及利润421413.89元的诉讼主张。2012年6月30日，新疆天山有限责任会计师事务所受本院初字（2012）第385号司法鉴定委托书，虽然出具的《关于地力木拉提*阿不来提、刘某某与如某某合伙经营出口建材商品经济纠纷司法鉴定财务审计报告》（新天审字[2012]第001号），但该报告在如某某、哈某某没有参与的情况下，仅依据地力木拉提*阿不来提、刘某某提供的单方资料做出的。因此本院无法确认该报告的客观性。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、驳回原告地力木拉提*阿不来提、刘某某解除原被告之间的合伙协议的要求；二、驳回原告地力木拉提*阿不来提要求被告如某某、哈某某支付原告合伙期间出资款及利润1163938.18元的诉讼请求；三、驳回原告刘某某要求被告如某某、哈某某支付合伙期间出资款及利润421413.89元；四、驳回原告地力木拉提*阿不来提、刘某某要求被告如某某、哈某某支付鉴定费60000元的送请求。
本案案件受理费19608.17元（原告已预交）,由原告自己承担。
地力木拉提*阿不来提、刘某某对一审判决不服，提出上诉称，原审认定案件事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
本院二审查明事实与一审一致。
本院二审作出（2014）乌中民一终字第683号民事判决：驳回上诉，维持原判。
地力木拉提*阿不来提、刘某某申请再审称：一、二审判决事实不清，适用法律错误。三人在合伙中均参与了经营管理，并一直按会计准则记录财务账目，实行日清月结，也有书面确认记录。一、二审法院判决认定我们管理上存在严重的问题，无法认定当事人在合伙期间的经济往来及我们一直没有进行具体核算是错误的。一、二审法院判决中认为新疆天山有限责任会计师事务出具的《关于地力木拉提、刘某某与如某某合伙经营出口建材商品经济纠纷司法鉴定财务审计报告》，是在如某某没有参与的情况下，仅依据我方提供的单方资料做出，无法确认该报告的客观性的认定也是错误的。鉴定时告知如某某在法定期间提交证据，但其自己不提交证据。鉴定部门审查的我方提交的证据中有如某某本人的笔迹、签字，一审中如某某也是认可的。故审计报告真实、合法、有效。一、二审判决仅认定了事实和适用的法律，对认定事实的证据未进行确认，审理和判决均没有证据依据。请求撤销一、二审判决，重新改判。
被申请人如某某、哈某某未参加诉讼及答辩。
本院再审认为，本案当事人合伙经营的事实存在。对合伙期间债权债务，一审法院已委托新疆天山有限责任会计师事务出具了《关于地力木拉提、刘某某与如某某合伙经营出口建材商品经济纠纷司法鉴定财务审计报告》，原一、二审对如某某、哈某某没有参与审计及提交证据原因进行审查。原一、二审判决事实不清。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）乌中民一终字第683号民事判决和乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民一初字第1835号民事判决；
二、本案发回乌鲁木齐市天山区人民法院重审。
二审案件受理费19608.17元（地力木拉提*阿不来提预交），退还地力木拉提*阿不来提。
审判长 达莲花
审判员 哈帕尔
审判员 于 翔
二〇一六年六月二十三日
书记员 聂颖杰