辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营审民再终字第00017号
上诉人（一审被告）营口吉润房地产开发有限公司。
法定代表人张宏岩，该公司经理。
委托代理人张力，男。
被上诉人（一审原告）营口市万泓建筑工程有限公司。
法定代表人张永平，系该公司经理。
委托代理人张勇，系辽宁长弓律师事务所律师。
上诉人营口吉润房地产开发有限公司与被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，营口市万泓建筑工程有限公司不服营口市西市区人民法院（2010）营西民一初字35号民事判决，申请再审。营口市西市区人民法院于2011年12月15日作出（2011）营西民一初监字第1号民事裁定书，决定再审。于2012年8月14日作出（2012）营西民一再初字第1号民事判决，营口吉润房地产开发有限公司不服提起上诉，营口市中级人民法院于2013年5月29日作出（2013）营审民再终字第00002号民事裁定书，撤销本院（2012）营西民一再初字第1号民事判决、（2010）营西民一初字第35号民事判决，发回重审。营口市西市区人民法院于2014年12月9日作出（2014）营西民一再初字第4号民事判决，营口吉润房地产开发有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。营口市万泓建筑工程有限公司的委托代理人张勇、营口吉润房地产开发有限公司的委托代理人张力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月20日，原审原告起诉至本院称：2004年9月8日，原、被告签订营口市西市区鑫海小区1-4#住宅楼的建筑工程承包合同。建筑面积约定为2万平方米，结算时按测绘面积计算，工程总造价12，440，089.35元。至今仍欠原告工程款1，055，559.93元。原告诉至法院，要求判令被告立即支付原告工程款1，055，559.93元以及利息。被告应给付原告违约金10万元。诉讼费被告承担。原审被告营口吉润房地产开发有限公司辩称：被告没有违约。蒋某某、刘某某、牛某某3个工程队均挂靠原告，原告没有证据牛某某将工程尾款转让给原告。原告违约给被告造成重大损失，请驳回原告起诉。
原审查明的事实，原告营口市万泓建筑工程有限公司原企业名称为营口市银合建筑工程有限公司，于2007年6月1日经工商行政管理部门核准变更现企业名称，其具备对诉争工程的建筑施工企业资质等级。
2004年9月，原告与被告营口市吉润房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，涉及本案争议焦点的合同约定条款如下：原告承建被告开发的鑫海小区1#、2#、3#、4#楼，工程内容为土建、水暖、电气、给排水，合同价款900万元，合同约定开工日期2004年9月8日、竣工日期2005年9月30日。2004年9月3日，被告与牛某某签订协议书，协议约定，牛某某承包鑫海小区2#、3#楼；开、竣工日期2004年9月8日—2004年11月5日主体完工，2005年5月30日全部完工；承包内容：土建、装饰、暖卫、电气、给排水；承包方式为包工包料（大包干）；承包价格：砖混535元／平方米、框架635元／平方米，此价格包括水、电、噪声、残土排放等一切费用；建筑面积以房产局产权处测绘面积为准。2004年9月8日，被告与原告订立协议书，原告承包鑫海小区1#、4#楼，承包价格：砖混535元／平方米、框架700元／平方米；协议其它条款同被告与牛某某签订的协议书。在该协议乙方（即原告）签章处有蒋某某、刘某某作为经办人签字。上述协议在违约条款中均约定，本工程由三个施工队承建，如有任何一方违约，造成停工或影响施工进度，甲方有权立即解除合作关系，其工程将由其他施工单位完成，已完成工程量待整体工程结束后再行结算。
2005年12月4日至5日，被告经办人詹某与蒋某某在被告制作的4#楼付工程款明细表签字，体现“同意决算肆拾捌万元整”；被告经办人詹某与牛某某在2#、3#楼付工程款明细表签字，体现“同意决算”；被告经办人詹某与刘某某在1#楼付工程款明细表签字，体现“同意决算”。上述付工程款明细表中记载被告向原告给付工程款的时间截至2005年11月以及1#—4#楼增加工程量的工程造价，另记载：4#楼工程总造价3090326.9元，给付工程款828020元，顶账997601元，垫付工程款792277.55元，其中含原告认为不合理扣款的定额测试费4350元、劳保统筹99052元、地面抹灰款（4894.21㎡）19576.84元；2#、3#楼工程总造价6345311.9元（含原告认为不合理的扣地面抹灰款39334元），给付工程款2118000元，顶账1656764元，垫付工程款1552864.81元，其中含原告认为不合理扣款的定额测试费8890元、劳保统筹202569元；1#楼工程总造价3225815.01元（含原告认为不合理的扣地面抹灰款17448.28元），给付工程款905000元，顶账982244元，垫付工程款801961.76元，其中含原告认为不合理扣款的定额测试费4295元、劳保统筹95839元.
诉讼中，原告对被告出具的1-4#楼预付工程款明细表中增加工程量的工程造价以及被告以现金给付工程款、房屋抵顶工程款和除其认为不合理扣款外的垫付工程款的数额表示认可。
12月6日，原告方由张某某、被告方由詹某作为双方经办人签订协议书一份，协议中约定：一、鑫海小区工程决算后，经项目经理刘某某、蒋维良同意，将工程结算尾欠款全部委托给乙方（即原告）全权处理，善后一切事宜由乙方负责；二、有关项目工程的所有手续及资料由乙方必须在二00五年十二月二十日前，到相关部门（由甲方处理的除外）；三、1#、4#楼的税金由乙方代交或处理，2#、3#楼税金由甲方代办；四、违约责任，如果双方逾期不按上述协议办理，原双方及与各项目的工程款结算及相关手续视为无效，按原合同执行。该协议手写部分记载，1#楼工程款决算为：伍拾叁万柒仟元；4#楼工程款决算为：肆拾捌万元。
2006年7月3日，被告与张某某签订《承包“鑫海小区”物业管理协议书》，其中第三条约定：乙方（即张某某）接管“鑫海小区”的物业管理权，甲方（即营口吉润房地产开发有限公司）将门卫房以人民币五万元售给乙方，提供给乙方使用。同日，被告与张某某签订《关于承包“鑫海小区”物业管理协议书的补充协议》，其中第三条、第四条约定，甲方（即营口吉润房地产开发有限公司）所预留银合建筑公司工程质量保证金款项问题，在乙方完成备案验收手续后，一次性以提供商品房形式付给乙方，其余不足一套商品房的款项以现金形式支付；工程发票问题乙方必须在2006年7月底之前将全额工程款发票提供给甲方，甲方提供一切方便条件协助乙方以商品房形式办理税款一事，在不影响双方利益的前提下，甲方提供手续，但所售房款必须专款专用，只能用于开据发票使用。如不能按期提供发票，所造成的一切后果由乙方承担。
上述工程分别于2006年的8月至9月间相继竣工验收。2005年12月19日至次年9月13日间，被告向原告及实际施工人刘某某给付和以房抵顶工程款共计1303701元，其中，被告于2006年3月30日向刘某某支付工程款4447元；2006年7月3日《承包“鑫海小区”物业管理协议书》第三条门卫房抵顶工程款5万元。2006年9月12日，被告与原告签订协议书一份，就尾欠工程款及结账、开发货票有关事宜达成如下协议：“一、工程价款。暂按甲方（即被告）欠乙方640000元结算，准确数额待甲乙双方对账后予以确定。二、给付方法。甲方给乙方用网点115㎡，每平方米按2500元计287650元。乙方负责对售楼处维修并承担搬迁费用。2号楼四单元422室84.82㎡，每平方米按1550元计131471元。4号楼1单元132室86.99㎡，每平方米按1550元计134834.50元。其余的甲方给乙方人民币90000元，总计付给尾欠工程款643955.50元。三、乙方按工程总价款1160万元开发货票。此发货票必须在甲方共同存入乙方楼房贷款结束时提供，售楼款和给付现金由双方共同存入乙方税控帐户，乙方不得挪用。乙方贷款或楼房出售时须经甲方帐面，如不提供发货票，甲方有权收回楼房或停止办理相关手续。尾欠工程款全部结清后，乙方逾期不提供发票或少开发票，由此造成的一切经济损失或违法行为均由乙方承担，与甲方无关。四、甲乙双方对账。必须在九月三十日前，由甲方必须提供相应票据，甲方逾期不提供，视为违约，违约方赔偿另一方10万元人民币。如由特殊情况可另行商定。”该协议签订后，原、被告对被告履行第二条关于给付工程款数额、交付房屋无异议。
被告于2006年9月23日、原告于同月27日分别在三份工程结算书中签章，内容为：鑫海小区2#、3#楼建筑面积为11533.34平方米，砖混结构，工程造价6345312元；鑫海小区4#楼建筑面积5647.34平方米，砖混结构，工程造价2982654元；鑫海小区1#楼建筑面积5464.14平方米，底框砖混结构，工程造价3225815元。工程结算书中确定工程造价总计12553781元。
原审认为，本案争议的焦点：1、本案建设工程施工合同效力；2、工程是否结算；3、原、被告在结算中是否存在违约。
1、本案建设工程施工合同效力问题。本案中，原、被告虽然于2004年9月订立建设工程施工合同，但双方实际是按照2004年9月3日、8日的协议书进行履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《辽宁省招标投标管理办法》第八条、第十二条的规定，本案诉指工程为关系公共安全的商品住宅项目且施工单项合同估算价在200万元人民币以上。因此，本案诉指建设工程属于必须招标的工程，但原告未向本院提交招标的证据。另，2004年9月3日、8日协议书以及2005年12月4日至5日明细表的签订主体分别为被告与牛某某和蒋某某、刘某某，可以认定牛某某和蒋某某、刘某某是工程的实际施工人，而原告在建设工程中出借其资质。综上，本案建设工程施工合同具有最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项规定情形，应认定无效。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效但工程经验收合格的，不影响当事人依据合同约定进行结算。因此，关于工程款的结算应依据当事人在建设工程施工合同履行中的真实意思表示。首先，如何确定工程造价。在被告于2006年9月23日、原告于同月27日签章的三份工程结算书中具体载明了诉指建设工程的建筑面积和工程造价，且按该结算书计算的工程固定单价均已超过2004年9月3日、8日协议书中约定的固定单价。而被告出具的1-4#楼预付工程款明细表中对工程造价的数额与结算书中工程造价基本一致，因此，本院认为结算书中关于工程造价部分是基于明细表形成。另，明细表中工程造价已包含增加工程量的工程造价，原告对明细表中增加工程量的工程造价亦表示认同。因此，结算书应当是原、被告对诉指建设工程的工程总造价作出的一致确认。因1-3#楼预付工程款明细表在工程造价中已扣除地面抹灰款，应视为双方对1-3#楼地面扣款计入工程造价达成一致。（应含4号楼）其次，被告给付工程款的认定。原、被告在围绕工程结算、给付工程款问题虽签订若干协议，但2006年9月12日协议书第四条关于双方对账的约定，说明双方在被告给付和视为给付工程款的具体数额上存在争议，双方就此问题未能达成一致，且对之前签订的有关工程结算协议作出否定。诉讼中，原告对被告出具的1-4#楼预付工程款明细表中被告以现金拨付工程款、房屋抵顶工程款和部分垫付工程款的数额表示认可，同时对被告履行2006年9月12日协议书第二条给付工程款数额、交付房屋以抵顶工程款数额无异议，本院予以确认。其争点在于被告主张在预付工程款明细表中由其垫付的主体检测费、定额检测费、劳保统筹应否计入已付工程款当中以及4#楼地面扣款数额应否从工程款中扣除。
因原、被告在协议中未约定主体检测费、定额检测费、劳保统筹的承担，参照《辽宁省施工企业规费计取管理办法》第二条规定，工程定额检测费与劳保统筹是施工企业按政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，因此被告为原告垫付的该费用在双方未明确约定由谁承担时应计入已付工程款当中；根据《建设工程质量检测管理办法》第十二条规定，涉及工程质量检测业务由建设单位委托。因此被告交纳的主体检测费在双方未明确约定由谁承担时不应计入工程款中。
关于被告计算的4#楼地面扣款数额即88095.78元应否从工程款中扣除。诉讼中，原告对该数额予以确认，但认为不应从工程款中扣除。因为被告与实际施工人在2005年12月5日关于4#楼预付工程款明细表中对地面扣款数额应从工程款中扣除已达成一致，可以认定实际施工人对地面抹灰工程没有施工，而在次日被告与张某某签订的协议书中关于4#楼工程结算尾欠款亦达成一致。因此应认定为4#楼地面扣款数额系减少的工程量，应从工程款中扣除。
关于2006年3月30日由刘某某领取工程款4447元应否计入已付工程款。因在2005年12月6日原、被告签订的协议书中明确实际施工人刘某某的工程尾款由原告处理，故被告向刘某某支付的工程款4447元，属于给付对象错误，不应计入已付工程款。
经本院计算，工程结算书中确定工程造价总计12553781元，被告已给付工程款5190274元、以房抵顶工程款4240564.5元、垫付工程款3059008.34元，4#楼地面扣款数额88095.78元，共计12577942.62元。被告已按工程结算书中确定工程造价给付工程款。
2、原、被告在结算中是否存在违约。原、被告在2006年9月12日协议中约定了违约情形，即原告在全部工程款结清后不开发票、被告在9月30日前不提供票据进行对账。被告与原告虽进行对账，但直至2009年3月12日仍未对工程尾款数额作出确认，因此不能认定双方存在约定的违约情形。
根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具发票是收款方的法定义务，该办法第三十六条对未按规定开具发票的行为应由税务行政管理部门作出处理，因此，对是否开具发票不属法院民事诉讼管辖的范畴。据此判决：一、驳回原告营口市万泓建筑工程有限公司诉讼请求。二、驳回反诉原告营口市吉润房地产开发有限公司的诉讼请求。诉讼费15200元（缓交10130元）由原告营口市万泓建筑工程有限公司承担，反诉费3000元由反诉原告营口市吉润房地产开发有限公司承担。
原审原告营口市万泓建筑工程有限公司申请再审称：2004年9月8日，原、被告签订营口市西市区鑫海小区1-4#住宅楼的建筑工程承包合同。建筑面积约定为2万平方米，结算时按测绘面积计算，工程总造价13581480元。至今仍欠原告工程款3142491.12元。原告诉至法院，要求判令：一、被告立即支付原告工程款3142491.12元以及从2006年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至全部工程款付清时止。二、被告应给付原告违约金10万元。三、被告为原告补办门点房、住宅房、门卫房的相关手续。四、诉讼费被告承担。
原审被告营口吉润房地产开发有限公司辩称：第一，本案的三个实际施工人之一牛某某负责2、3号楼和外网工程，原来被告和牛某某的争议就是欠工程款80万左右，在原审、再审之后，被告和牛某某就2、3号楼和外网工程实际欠款进行了查账、对账、清点后，双方签订了《终结债权债务协议书》，牛某某作为实际施工人他承认被告已不欠他所承建的2、3号楼和外网工程的所有欠款，他签字和捺手印确认。本案另二个实际施工人蒋为良和刘某某所承建的1、4号楼尾欠款分别是48万元和53.7万元，这二个实际施工人已将尾欠款转让给了本案的原告，本案的原告又与被告签订了1、4号楼尾欠款承接确认书，被告然后分了九批次包括以房抵债偿还了1、4号楼尾欠款107.7万元，被告多还的28万元，是让原告给被告开发票的税钱，所以1、4号楼尾欠款被告已还完。第二，本院在普通程序一审当中只对1、4号楼的欠款进行了质证和举证，没有对2、3号楼和外网工程是否欠款，欠多少款进行质证和举证，作为2、3号楼和外网工程工程款的所有人牛某某也没有到庭参加质证和举证，他只是在开庭初期作为证人说他把2、3号楼和外网工程的欠款委托给原告，但是原审法庭没有向被告重新送达传票，原告也没增加诉讼请求的数量，他的诉讼请求是1055559.93元，但原审再审一审当中，原告的诉求款项增加到3142491.12元，今天原告的诉求突然降为79万多，原告三次诉求三次有变化，说明原告的诉讼请求没有客观事实和证据支持，故请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
本院查明，2005年12月4日至5日，被告负责人詹某分别与蒋某某、刘某某、牛某某在被告制作的1-4#楼付工程款明细表签字：4#楼工程总造价3090326.9元，给付工程款828020元，顶账997601元，垫付工程款792277.55元；2#、3#楼工程总造价6345311.9元，给付工程款2118000元，顶账1656764元，垫付工程款1552864.81元；1#楼工程总造价3225815.01元，给付工程款905000元，顶账982244元，垫付工程款801961.76元；外网工程造价498035元，给付工程款130825元，顶账191318元。
被告于2006年9月23日、原告于同月27日分别在三份工程结算书中签章，内容为：鑫海小区2#、3#楼建筑面积为11533.34平方米，砖混结构，工程造价6345312元；鑫海小区4#楼建筑面积5647.34平方米，砖混结构，工程造价2982654元；鑫海小区1#楼建筑面积5464.14平方米，底框砖混结构，工程造价3225815元。工程结算书中确定工程造价总计12553781元。
本案审理中，原告变更诉讼请求第一项，要求被告给付1#、2#、3#、4#和外网工程的工程款791238.88元及自2006年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率至全部工程款全部付清时止的利息，放弃诉讼请求第二、三项，即被告应给付原告违约金10万元和被告为原告补办门点房、住宅房、门卫房相关手续的诉讼请求。就案涉工程总造价，原告认可为13051816元（1、2、3、4号楼和外网工程），并表示与起诉状内容不一致的部分自愿放弃。
被告提供被告（甲方）于2012年8月20日与牛某某（乙方）签订的《终结债权债务关系的说明》，内容“甲方营口吉润房地产开发有限公司和乙方牛某某就双方已经结清工程尾欠款达成一致，说明如下：1、营口市鑫海小区2号楼、3号楼和鑫海小区1至4号楼外网供暖工程以及其他所有的该小区配套工程均由乙方牛某某个人单独承包建成，所有上述的工程款均归牛某某个人所有。2、甲方营口吉润房地产开发有限公司已经于2006年1月至2007年2月期间，通过支付工程款或以房抵偿工程款等方式，将所欠乙方牛某某2号楼、3号楼和1至4号楼外网供暖工程等所有尾欠款都已经一次性全部偿还完。甲、乙双方以本书面说明的方式确认：甲方不欠乙方工程款，双方债权债务关系已经终结。特此说明。”原告对真实性有异议不予认可。
另查，蒋某某、刘某某、牛某某挂靠在原告处，以原告名义施工。1#楼由刘某某实际施工、2#和3#楼及外网工程由牛某某实际施工、4#楼由蒋某某实际施工。牛某某作为实际施工人在（2010）营西民一初字第35号案中向法庭作证称“我让公司起诉了，我个人没有资格起诉。”在（2012）营西民一再初字第1号案件审理中经本院询问，牛某某表示委托原告向被告起诉要工程款。
其他事实与原审查明一致。
本院认定的上述事实，有原告起诉状、《终结债权债务关系的说明》、庭审笔录等，经庭审质证和本院审查在卷为凭。
原再审认为，原、被告于2004年9月订立的建设工程施工合同中约定工程价款900万元，本案案涉工程为关系公共安全的商品住宅项目且施工单项合同估算价在200万元人民币以上，因此根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《辽宁省招标投标管理办法》第八条、第十二条的规定，本案案涉工程属于必须招标的工程，故该合同应为无效合同。原、被告实际是按被告与三个实际施工人于2004年9月3日、8日的协议书履行的，三个实际施工人没有建筑资质借用原告资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项规定情形，应认定无效。但上述鑫海小区1—4号楼工程经验收合格，依据该司法解释规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告有主张权利和承担义务的主体资格。在2005年12月4日、5日，原告方的三个实际施工人与被告方的负责人詹某在1—4号楼付工程款表中签字确认，该表中的1-4号楼工程总造价与2006年9月23日、27日原、被告确定的工程造价结算书1号楼工程造价3225815，2、3号楼工程造价6345312元，4号楼工程造价2982654元，相差无几，说明1-4号楼工程造价合计为12553781元，外网工程由牛某某单独承建，造价为498035元，从表上看不出包括在范围内，应当另算。故工程总造价为12553781元＋外网部分498035元=13051816元。减去已付原10956876.12元和后期付款1303701元=791238.88元。被告虽提供了《终结债权债务关系的说明》，但因牛某某未到庭，本院无法确认该说明的真实性，而被告亦未提供直接给付牛某某款项的其他证据，故《终结债权债务关系的说明》本院不予认定，原告的诉请第一项数额发生变化，但并没有提供新证据，工程款部分没有超过原审诉求，故被告应给付原告工程款791238.88元。关于利息问题。原告未对2006年9月12日起算利息提供充分证据，而且双方一直没有最后结算，故利息按原告第一次起诉之日起按中国人民银行同期贷款利息计算。诉讼中，原告表示放弃诉讼请求的第二项即：被告应给付原告违约金10万元，和诉讼请求第三项即：被告为原告补办门点房、住宅房、门卫房相关手续的诉讼请求，本院准予。判决判决：一、撤销本院（2010）营西民一初字第35号民事判决第一项。二、原审被告营口吉润房地产开发有限公司于本判决书生效之日起10日内给付原审原告营口市万泓建筑工程有限公司工程款791238.88元。利息从2009年12月21日起到本判决书确定之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。原审被告如果未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。撤销本院（2010）营西民一初字第35号民事判决对原审原告案件受理费的负担所作的决定。案件受理费11910元，由原审被告承担（缓交，执行回款时扣齐）。原审案件受理费15200元（缓交10130元），由原审被告承担。
宣判后，营口吉润房地产开发有限公司提出上诉，理由：
营口市万泓建筑工程有限公司变更诉讼请求不当，牛某某转让外网工程债权的未通知上诉人；上诉人于牛某某鉴定的《终结债权债务关系说明》，在被上诉人没有任何相反的证据的情况下，不予认定错误。
营口市万泓建筑工程有限公司认为，原审判决事实清楚，证据充分，应维持原判。
二审查明的事实、证据与原审查明的事实、证据基本一致。
本院认为，双方当事人于2004年9月订立的《建设工程施工合同》属于必须招标的工程，因未经招标程序，故该合同应为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告有主张权利和承担义务的主体资格。依据双方签字确认的协议，工程总造价为12553781元＋外网部分498035元=13051816元。减去已付10956876.12元和后期付款1303701元=791238.88元。上诉人虽提供了《终结债权债务关系的说明》，但牛某某原审未到庭，二审期间亦未提供直接给付牛某某款项的其他证据，故《终结债权债务关系的说明》无法确认。被上诉人的诉请数额发生变化，但没有超过原审诉求。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友占
审 判 员 张秀芬
代理审判员 张 锐
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张宝智