广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终862号
上诉人（原审原告）：杨善华，男，1971年1月18日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：郑宝缘（笔名周口店），女，1990年3月14日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市思克理网络信息有限公司，住所地广东省中山市××镇××花园××号铺。
法定代表人：廖亚彬，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴浚年，广东邦仁律师事务所律师。
上诉人杨善华因与上诉人郑宝缘、被上诉人中山市思克理网络信息有限公司（以下简称思克理公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初14996号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨善华上诉请求：改判思克理公司侵权属实、公开赔礼道歉、赔偿经济损失2万元。二审期间，杨善华明确其上诉请求为思克理公司停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿杨善华经济损失2万元。事实和理由：一、思克理公司2017年7月16日推送的文章署名为“微三乡”，没有为杨善华署名，侵犯了杨善华的署名权。二、杨善华是有偿为思克理公司拍摄照片、撰写文字作为“微三乡”发表《三乡十七村》推文使用，双方实行先交货后收款的交易流程。杨善华在完成《古村童趣》拍摄、撰写编辑文字工作后，交稿思克理公司使用，已履行职责，但思克理公司发表相关文章及《古村童趣》不但未支付酬金，还在《古村童趣》中署名“微三乡”，应当认定思克理公司上述行为构成侵权。三、杨善华发现思克理不适当引用、侵犯杨善华署名权后，杨善华对思克理公司说：“微三乡，16日晚你微信公众号发布《Hello三乡》的照片中，使用了本人一张照片，本人是该照片的合法著作权人。你们在没有经过本人授权使用了该照片，属侵犯著作权行为，同时《Hello三乡》作者也属侵权。本人杨善华特此声明：对微三乡及《hello三乡》作者保留追究侵犯著作权的权利。”思克理公司对杨善华说“周口店的《Hello三乡》我们一分钱也没有收过的，纯支持本土文化为主的心态去支持她做这一件事”，由此证实，思克理公司将《古村童趣》交与郑宝缘使用。郑宝缘在一审答辩中亲口说从未关注过思克理公司注册的“微三乡”微信公众号，而《古村童趣》只在“微三乡”中出现过，杨善华也从未公开过《古村童趣》，在只有杨善华与思克理公司有《古村童趣》的情况下，可以认定思克理公司将《古村童趣》交给了郑宝缘。四、思克理公司“引用”《古村童趣》是不支付稿酬的，是在郑宝缘的作品中不适当引用了杨善华未经发表的作品，还在杨善华的《古村童趣》中署名“微三乡”，侵犯了杨善华对《古村童趣》的署名权。思克理公司由始至终没有支付过口头协议的稿酬费用，思克理公司对“没有支付稿酬”也未曾提出过异议，应认定思克理公司侵犯了杨善华对《古村童趣》的著作权。综上所述，请求二审法院依法改判。
思克理公司答辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，杨善华上诉没有事实和法律依据。二、《古村童趣》第一次发表时由思克理公司委托杨善华创作，杨善华同意在思克理公司公众号发表，当时没有对费用作出约定，双方对此不持异议。2017年杨善华提起诉讼，鉴于杨善华的要求，思克理公司已经在公众号中删除了相关文章，未造成杨善华的损失及不良影响。三、杨善华没有证据证明思克理公司提供《古村童趣》给郑宝缘创作。综上，请求二审法院驳回杨善华的上诉请求，维持原判。
郑宝缘述称，思克理公司没有提供《古村童趣》给郑宝缘创作，杨善华没有提供相应的证据证明思克理公司曾经提供过《古村童趣》给郑宝缘，且杨善华也没有提供2014年6月25日发表文章电子链接证明真实存在并发表过《古村童趣》，杨善华的上诉请求依法不能成立。
郑宝缘上诉请求：撤销一审判决第一、二项。事实和理由：一、杨善华主张的修改权并非一审法院认定的改编权，在没有证据证明杨善华主张事实的情况下，应由杨善华承担不利后果。二、涉案摄影作品与绘画美术作品无法通过点对点比对反映二者属于相同。就两者观察角度分析，绘画是通过正面偏左对人物和建筑物进行绘画，而摄影作品是通过图片的左下方往上拍摄，建筑物“古道循行”牌坊的几个圆孔明显被捕捉，在绘画作品中则没有体现，两者角度不一致；就人物数量分析，摄影作品一共9人组成，绘画作品仅有7人，其中性别组成也不完全一致；就动作形态分析，图中跳跃的学生头是往下看的，绘画作品中头没有往下看，且没有表情，蹲着的学生动作和发型也是不一样的，学生服饰及佩戴的红领巾均不一样；就外部环境分析，围墙石头大小形状布置也不相同。通过比对，摄影作品与绘画作品不但不相同，更多呈现的是不一样的瞬间，摄影作品所体现的用二百分之一秒所定格下来的瞬间并非郑宝缘现场观察到的瞬间，人物也并非同一批学生。图中建筑物属于公共场所，任何人均可到达，建筑物旁是一所学校，学生玩耍画面时常发生，人物服饰本来就是校服，每个学生穿的服装都是一样的，摄影作品与美术作品均是通过各自捕捉的瞬间进行的创作，不存在抄袭一说。杨善华主张的剽窃无事实依据。本案属于不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成且具有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。三、郑宝缘没有侵权，一审法院不应判决郑宝缘赔偿3000元。《Hello，三乡》全书由封面加107页内页组成，6%的版税是107页内页加封面等总版税，涉案插画仅是其中2幅，按首印3000册6%的版税，每本为1.5元，再平均分107页计算涉案2页插画在首印3000册收入版税一共为84元。根据郑宝缘与广东人民出版社中山出版社有限公司签订的图书出版合同第三十条第五项约定，首次印刷后，若有市场需求，出版社可自行安排印刷，并向郑宝缘支付6%的版税，每半年结算一次。可见，郑宝缘出版的6%版税是首印后如果有机会再印才开始计算的，本案纠纷发生在首印期间，并未开始加印，《Hello，三乡》首印为3000册，故郑宝缘首印3000册没有任何收入。显然一审法院判决郑宝缘赔偿杨善华3000元经济损失不合理。四、杨善华仅通过其在一审提交的“证据材料4”证明《古村童趣》唯一一次发布，思克理公司没有提交证据证明2014年6月25日在微信公众号“微三乡”曾经公开发表过涉案摄影作品《古村童趣》。对于杨善华提交的证据，郑宝缘从未承认过“微三乡”2014年6月25日推送过涉及《古村童趣》的文章。一审法院在杨善华和思克理公司都没有证据证明涉案作品《古村童趣》于2014年6月25日在“微三乡”推送文章中公开发表过的情况下，不能确认该推文已经公开发表。杨善华提交的证据材料不完整，不能反映出该文章含有《古村童趣》。在没有证据证明杨善华主张的事实的情况下，应由杨善华承担不利后果。现有证据不足以证明杨善华作品发布过，且郑宝缘接触过摄影作品，不应认定郑宝缘有机会接触涉案摄影作品。郑宝缘创作的绘画作品（《Hello，三乡》第68-69页插画)是通过平时所见所闻独立完成创作的。郑宝缘绘画作品创建时间为2012年10月29日，最后修改时间为2017年2月10日，该文件的MD5码为B65B8D××AD25A6,而杨善华称其摄影作品《古村童趣》是拍摄于2014年6月18日，显然，郑宝缘绘画作品的创作在杨善华作品之前。五、《Hello，三乡》第41页插画属郑宝缘作品，该图参照郑宝缘在活动现场拍摄的摄影作品绘画而成，根据郑宝缘二审提交的证据10图②为黄先生摄影作品，郑宝缘拍摄的照片与黄先生拍摄的照片无论人物服饰、动作、表情、姿势、神态、发型等特征均相同，更值得注意的是，图中地点为私人地方，并非公共场合，服饰更是各具风格，并非校服。由此可见，类似的例子并不罕见，如有雷同，纯属巧合。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持郑宝缘的上诉请求。
杨善华答辩称，1.涉案摄影作品中有七个人物，排列顺序多达五千多种，郑宝缘不可能凭空想象出来，郑宝缘绘画作品侵害了杨善华的著作权。2.一审法院判决郑宝缘赔偿3000元过轻，因为《Hello，三乡》一直在出售。3.根据《Hello，三乡》第37页、第39页的内容，有介绍微三乡的专题，还介绍了微三乡的股东之一以及该股东的二维码，证明郑宝缘与微三乡是相识的。郑宝缘强调其没有关注过微三乡的公众号，与《Hello，三乡》书中记载的事实不符。
思克理公司述称，郑宝缘创作的漫画与杨善华创作的摄影作品属于两种不同的创作形式，不构成知识产权同类作品的基础，一审判决没有指出郑宝缘具体侵犯了杨善华哪方面的权利，认定郑宝缘侵权缺乏相关的事实及法律依据。
杨善华向一审法院起诉请求：1.思克理公司停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿杨善华经济损失2万元；2.郑宝缘停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿杨善华经济损失2万元。
一审法院认定事实：“微三乡”系思克理公司运营的微信公众号，主要介绍、推广中山市三乡镇的风土文化等。公众号除推送文章外，还有“三乡墟”“生活服务”“三乡圈”三个选项，提供招聘、房产、二手交易、搬家、微商等商业信息。
2014年6月，思克理公司委托杨善华为“微三乡”即将推出的《三乡十七村》项目拍摄照片并撰写文字内容，双方没有签订书面的委托合同。杨善华在三乡镇进行采风，于2014年6月18日在三乡镇古鹤村“古道巡行”门楼外拍摄了一张穿着校服的女孩跳橡皮筋的照片，命名为《古村童趣》。杨善华将该相片提交给了思克理公司。同年6月25日，“微三乡”推送了一篇《<三乡十七村>第一辑古鹤村》的文章，其上刊登了杨善华所拍摄的《古村童趣》。
2017年5月，南方出版传媒、广东人民出版社出版了《Hello，三乡》一书。该书共107页、3万字，以活泼的文字和轻松插画向读者介绍了中山市三乡镇的风景名胜和人文风情，封面印有“周口店文/绘”字样，定价为25元，但没有记载印刷数量。该书系《Hello，中山》手绘漫画系列的其中一本，其他还分别有《Hello，石岐》《Hello，东区》等，在2016-2017年间出版，内容基本上都是以简短文字及插画形式介绍了中山市的特色小镇。《Hello，三乡》中的第68-69页为一幅数名穿校服的女生在“古道巡行”门楼前跳橡皮筋的插画。
2017年7月16日，“微三乡”推送了一篇《这次！三乡好多事都被一次曝光了！好多秘密不知道……》的文章，向用户推介了《Hello，三乡》这本书并分享了书中的部分内容。文章采取比对的方式进行介绍，即推送漫画中的一个建筑/场景，再推送一幅实景照片作比对；在介绍古鹤村时，所截取的《Hello，三乡》内容即为前述第68-69页的插画，所推送的用于比对的实景照片即为杨善华所拍摄的《古村童趣》，并注明拍摄者为杨善华，图片来自于“微三乡”的《三乡17村》古村落文化特辑。同年7月18日，杨善华在“微三乡”公众号的后台对公众号未经其同意使用其照片的行为提出了异议，“微三乡”的工作人员回复称“周口店的《Hello，三乡》我们一分钱也没有收过的纯支持本土文化为主的心态去支持她做这一件事，为的都是将三乡文化发扬光大，向大方向着想。但也没想到，我们无心找回的几年前的一张照片放在推文中，竟然引起你的极度不满，在此先和你说一声对不起。我们找出来时当时不知道周口店她用了这一张相片，这也是巧合，她或许只是用来参考，并无侵权的意思，希望你大人有大量原谅她还小。刚才，我们也问了王某，他说当时和你一起拍摄古鹤相片，也经你当时同意才刊登出来。并且当时的微三乡处在发展阶段，稿费方面当时还真没有提及到……。”杨善华回复称其是在没有收取报酬的情况下帮助“微三乡”策划、编撰《三乡17村》，提供大量其摄影作品作为插图之用，但周口店的行为属于剽窃他人作品，“微三乡”不应视而不见。此后，杨善华与思克理公司、郑宝缘经过多次协商，均无果，杨善华遂于2017年8月10日诉至法院，主张前述实体权利。杨善华提起本案诉讼后，“微三乡”公众号已删除了2014年6月25日、2017年7月16日所推送的涉案文章。
诉讼中，杨善华称其是使用NIKON相机到“古道巡行”门楼外抓拍了本案的照片，其还填写了注册信息，照片信息上均可体现。为此，杨善华提交了载有相片的数据光盘。相片信息反映，该相片形成于2014年6月18日12点48分，尺寸为4010*2560，拍摄工具为NIKOND300S，光圈值为f/5.6，曝光时间为1/200秒，作者为yangshanhua，版权为ZhongShan135××××4567。杨善华称135××××4567是其使用的电话号码。思克理公司对杨善华拍摄了涉案摄影作品不持异议。
将《古村童趣》与《Hello，三乡》中的插画进行比对，两幅作品表现的内容相同，画面主体均为一群穿校服的女孩在“古道巡行”门楼前跳橡皮筋的场景，二者在整体构图、场景布局、人物的具体位置、服饰特征、发型、动作的处理等方面均基本相同，只是漫画将人物表情完全虚化，也去掉了门楼前后的树木等背景。郑宝缘称小孩在门楼前跳橡皮筋的场景经常发生，为此提交了两幅其在被诉后到古鹤门楼前拍摄的照片为证，照片内容是一群穿校服的女孩在门楼前玩耍的情景，但动态场景、人物细微姿态、神态、动作等均不一致。郑宝缘称其是在2017年3月初开始以电脑绘图方式创作该漫画，至当月月底完成创作，是根据平时亲眼所看到的场景创作的。本院要求其提供创作素材、底稿等能够反映其创作过程的证据，但郑宝缘迄今没有提交。另，据郑宝缘反映，《Hello，三乡》首印为3000册，其稿酬为6%，但因未到结算期，其仍未收到稿酬。
另查，思克理公司成立于2014年3月21日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，经营范围包括网上销售、日用百货、服饰、电子产品、网页设计、承接广告设计安装工程、互联网信息服务业务、组织文化交流活动等。
一审法院认为，杨善华主张著作权的图片属我国著作权法规定的摄影作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”杨善华提交了涉案作品的光盘载体，文件上有清晰详细的版权信息，且思克理公司对2014年6月25日在“微三乡”推送文章中发表了杨善华《古村童趣》一事不持异议，并在2017年7月16日推送文章时再次为杨善华进行署名，本院对此予以确认，并认定杨善华为《古村童趣》的作者。虽然该作品系思克理公司委托杨善华创作，但双方并未签订书面合同，也没有约定著作权归属，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”的规定，杨善华依法享有涉案摄影作品的著作权。
本案中，杨善华的摄影作品《古村童趣》和郑宝缘的漫画作品系以基本相同的场景为创作对象的两种类型不同的作品，杨善华主张郑宝缘的漫画系对其摄影作品进行的改编，郑宝缘则主张涉案漫画系其独立创作完成。对此，首先需要判断郑宝缘绘制涉案漫画时是否参照了杨善华的摄影作品。通过对比，郑宝缘的漫画与杨善华的摄影作品存在高度相似，除漫画画面相对模糊外，二者在整体构图、场景布局、人物的姿势、神态、发型、服饰特征等方面均相同。郑宝缘辩称其作品系在2017年3月期间自行创作，但没有提交证据证实其漫画作品的创作过程，故郑宝缘的上述辩称不予采信。值得注意的是，与摄影依靠照相器材瞬间固定物体形象不同，漫画的创作需要绘画者通过其眼睛观察创作对象后，再依靠其记忆和绘画技能将之在平面上表现，其创作过程耗时较长、不可能短时间完成。尽管漫画作品与摄影作品在表现同一对象时，客观上存在作品主题、表现内容相似的可能性，但在各自独立创作的情况下，由于创作过程、手段完全不同，二者很难达到涉案漫画与涉案摄影作品在构图、场景乃至人物细微的姿势、神态、服饰特征等方面如此高度的相似。并且，杨善华的摄影作品在先发表，郑宝缘创作涉案漫画时有机会接触到该摄影作品。综上，可以认定郑宝缘在绘制涉案漫画时参照了杨善华的摄影作品。
在认定郑宝缘系参照杨善华的摄影作品绘制涉案漫画的前提下，判断郑宝缘的行为属于合理借鉴还是构成侵权，关键在于确定其是否使用了杨善华摄影作品的独创性表达。所谓作品的表达，是指作品可借以被感知的形式，是其独创性的外在表现。不同类型的作品由于创作过程、表现方法不同，其作品的表达存在区别。具体到杨善华的涉案摄影作品，其独创性在于拍摄时对拍摄对象的选择、拍摄时机与角度的把握、拍摄技能的运用以及后期的编辑处理等，创作过程体现了杨善华个人的判断和思考。通过对比郑宝缘的涉案漫画与杨善华的摄影作品，除作品类型不同外，二者所表现的人、物、场景的画面形象基本相同，表明郑宝缘在绘制涉案漫画时不仅参照了杨善华作品的主题，还使用了杨善华作品中具有独创性的表达，已构成对杨善华摄影作品的改编。但郑宝缘改编杨善华的摄影作品，并未取得杨善华的许可，也未在绘画上标明摄影作品的出处和摄影者的名称，已侵害了杨善华对《古村童趣》享有的署名权、改编权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。而郑宝缘将改编而成的漫画用于出版，进行了商业性使用，明显不属于《中华人民共和国著作权法》第二十二条所规定的合理使用的情形。
关于郑宝缘应赔偿的数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”杨善华未举证证明其因郑宝缘的侵权行为所遭受的实际损失及制止侵权的合理费用，亦没有证据证明郑宝缘使用涉案图片的违法所得。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，并结合杨善华的知名度、涉案摄影作品的内容、独创性程度以及郑宝缘的过错程度、侵权方式，酌定郑宝缘应向杨善华赔偿经济损失3000元（含制止侵权的合理费用）。
关于思克理公司的行为是否构成侵权的问题。杨善华主张思克理公司将《古村童趣》交给郑宝缘用于创作漫画，但并未提交任何证据证实，在思克理公司与郑宝缘均予否认的情况下，因此举证不能的法律后果由杨善华承担，对其该项主张不予采信。从各方在诉讼中的陈述可知，杨善华是受思克理公司委托拍摄照片、撰写文字，杨善华对思克理公司将其作品发表并用于“微三乡”的文章推送是明知的，且未提出异议，因此“微三乡”在2014年6月25日发表、推送杨善华的《古村童趣》并不构成侵权。关于“微三乡”在2017年7月16日向用户介绍《Hello，三乡》时使用了《古村童趣》作为对照，根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”的规定，思克理公司是为了介绍《Hello，三乡》而使用了《古村童趣》这幅作品，该行为属于合理使用，不构成侵权。至于思克理公司是否尚欠杨善华报酬、应否支付等问题属于双方之间的委托合同关系事宜，不宜在本案侵权之诉中处理，杨善华可另行主张权利。
综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条第四款、第十二条、第二十二条、第四十七条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郑宝缘于判决发生法律效力之日起七日内向杨善华书面赔礼道歉（内容须经一审法院审核）；二、郑宝缘于判决发生法律效力之日起七日内向杨善华赔偿经济损失3000元（含制止侵权的合理费用）；三、驳回杨善华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由杨善华负担400元，郑宝缘负担400元。
本院二审期间，杨善华提交三份证据，分别是：1.三乡话原创歌曲截图，证明郑宝缘认识微三乡股东郑某，且与微三乡有业务合作，《Hello，三乡》第37页二维码扫出来就是微三乡股东郑某；2.《三乡17村》第一辑《古鹤村》在微三乡上的链接截图，证明该文章及图片均为杨善华创作，微三乡存在多张图片侵权；3.《三乡17村》第二辑《前陇村》在微三乡上的链接截图，证明杨善华是该文章及图片的创作者，但是微三乡没有为杨善华署名。思克理公司确认证据1、2、3的真实性，证据2中已经有杨善华的署名，不确认证据3的关联性。郑宝缘确认证据1的真实性，但认为扫二维码后是播放的歌曲，不是郑润明个人的二维码，介绍歌曲不代表郑宝缘认识歌曲的作者；不确认证据2.3的真实性。
郑宝缘提交十份证据，分别是：1.被诉侵权作品及《古村童趣》对比截图，证明郑宝缘与杨善华的作品不一样；2.两张照片，证明郑宝缘可以根据这两张照片组合绘画；3.杨善华一审期间提交的证据资料，证明三张截图不完整、不连贯、不真实；4.郑宝缘与出版社合同的其中一页，证明《Hello，三乡》首印郑宝缘没有稿酬；5.出版证明，证明《Hello，三乡》首印3000册；6.杨善华一审提交的证据，证明杨善华高度关注郑宝缘，有可能想敛财；7.被诉侵权作品的完整图，是电子版的展示；8.被诉侵权作品打开后的属性，证明创建时间是2012年10月29日，该时间比杨善华的摄影时间还早；9.MD5码，被诉侵权作品的完整图电子版及属性是完整的，没有修改过；10.相同与近似的摄影作品，证明郑宝缘绘画相似的例子不止杨善华，杨善华摄影作品与郑宝缘绘画相似纯属巧合。杨善华确认证据1.3.4.5.6的真实性，不确认证据2.7.8.9.10的真实性，其认为证据2与本案无关，证据7.8.9可能在2012年10月29日当天只创作了背景，再根据杨善华摄影作品之后添加的其余内容，证据10表明郑宝缘绘画不是凭空想象，而是有参考的。思克理公司确认郑宝缘提交的十份证据的真实性。
本院对杨善华提交的证据1、2、3，因其真实性思克理公司确认，本院确认其真实性并将结合其与本案是否关联决定是否采纳。对郑宝缘提交的证据1，只是郑宝缘观点说明，不属证据；证据3、6是一审已提交过的证据，不属新证据；证据2与本案无关联性，不予采纳；证据8、9的真实性无法确认，不予以采纳；证据4、5、7、10的真实性确认，予以采纳。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查，思克理公司2017年7月16日在“微三乡”的推送文章，在涉案摄影作品下有“图片来自微三乡<三乡17村>古村落文化特辑<古鹤村>拍摄者:杨善华”字样。另，照片右下角还标有微信图标和“微三乡”字样，思克理公司在二审中解释照片右下角的微信图标和“微三乡”字样，是由微信公众号软件在制作的过程中自动形成的。经核对2014年6月25日思克理公司在“微三乡”公众号发表《<三乡十七村>第一辑古鹤村》中使用的图片，确均带有微信图标和“微三乡”字样。
本院认为，杨善华的涉案图片属摄影作品，依法享有著作权，应受著作权法保护。二审的争议焦点：一、思克理公司的行为是否构成侵权；二、郑宝缘的行为是否构成侵权；三、一审法院认定郑宝缘的赔偿数额是否适当。
争议焦点一，关于思克理公司的行为是否构成侵权的问题。第一，杨善华认为2014年6月25日，思克理公司在“微三乡”公众号发表其涉案摄影作品，不支付酬金且在图片上署名“微三乡”已构成侵权。《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”，《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十二条规定:“按照著作权法第十条规定委托作品著作权属于委托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”。本案中，涉案摄影作品是思克理公司委托杨善华为“微三乡”即将推出的《三乡十七村》项目而拍摄，双方没有签订书面委托合同，该涉案摄影作品著作权依法属杨善华，但作为委托方的思克理公司在“微三乡”推送的《<三乡十七村>第一辑古鹤村》图文中刊登涉案摄影作品,完全符合双方当初约定的使用范围,故思克理公司并不构成侵权。第二，对于杨善华称，思克理公司2017年7月16日在“微三乡”推送文章中使用了涉案摄影作品，没有为杨善华署名，侵犯了其署名权的问题，经核查思克理公司2017年7月16日在“微三乡”的推送文章，在紧接涉案摄影作品下方有“图片来自微三乡<三乡17村>古村落文化特辑<古鹤村>拍摄者:杨善华”等文字说明，即思克理公司在使用涉案摄影作品时已注明作者，虽然照片右下角还标有微信图标和“微三乡”字样，但其作用为宣传公众号，且思克理公司对微信图标和“微三乡”的产生也作了合理解释，本院予以采信，故杨善华称思克理公司2017年7月16日在“微三乡”推送的文章中使用了涉案摄影作品没有为杨善华署名，与事实不符，本院不予采纳。第三，杨善华还主张思克理公司将涉案摄影作品交给了郑宝缘用于创作漫画，并提供三乡话原创歌曲截图，《Hello，三乡》第37页二维码扫出来是微三乡股东郑某，证明郑宝缘认识微三乡股东郑某。但《Hello，三乡》中介绍歌曲，不能等同于郑宝缘认识歌曲的作者，更不能证明思克理公司将涉案摄影作品交给了郑宝缘利用，杨善华所提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。综上，本院认定思克理公司的行为均不构成对杨善华著作权的侵害，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
争议焦点二，关于郑宝缘的行为是否构成侵权的问题。郑宝缘的被诉图片是否侵权，应从“接触+实质性相似”的思路去加以判断：第一，郑宝缘与杨善华的涉案摄影作品曾有否接触。“接触”是指被告接触涉案作品的可能性，对于被告有否接触过原告作品的认定，在原告已举出直接证据或间接证据证明被告曾实际接触或者有合理的机会或合理的可能性接触过原告的作品的情况下，即可认定原告已完成其举证责任，推定被告曾接触过原告的作品。本案证据显示杨善华的涉案摄影作品是2014年6月18日拍摄，并于2014年6月25日在“微三乡”公众号上发表，而刊登了被诉侵权图片的《Hello，三乡》出版时间为2017年5月，晚于杨善华涉案摄影作品的创作和发表时间，郑宝缘虽称其图片的创建时间是2012年10月29日，并提交了电子版的被诉侵权图片和MD5码，但由于该电子图片为郑宝缘单方制作的证据，而电子数据易于修改，且郑宝缘也并未进一步证明MD5码的有效性以及与证明目的的关联性，杨善华对该证据的真实性也不予确认，故在没有其他证据予以佐证的情况下，尚不足以证明其创作时间早于杨善华，故本院认定杨善华的涉案摄影作品的创作时间要比郑宝缘的被诉侵权图片早。而且，微三乡是主要介绍三乡镇资讯的公众号，而郑宝缘为三乡镇人，居住生活在三乡镇，其完全有可能通过微三乡的公众号接触到涉案摄影作品，故可以推定郑宝缘与杨善华的涉案摄影作品曾有接触。第二，关于两者是否“实质性相似”。“实质性相似”是指被诉侵权图片与涉案作品受著作权保护的部分相似，著作权法规定只有具备独创性才能作为作品受著作权法保护，因此，被诉侵权图片与涉案作品有独创性的部份相似即构成实质性相似。将郑宝缘的被诉侵权图片与杨善华的涉案摄影作品进行比对，摄影作品的独创性的重要体现就是对拍摄对象、光线、时机、角度、距离的选择与判断，以及对被拍摄场景与人物的独特安排。郑宝缘的被诉侵权图片虽然对部分景物作了删减，并对人物表情作了虚化等处理，但对拍摄对象、角度选择、场景、人物安排等细节的独特的表达方式并无根本性变化，新的表达仍包含了原作品的独创性表达，故可以认定郑宝缘的被诉侵权图片与杨善华的涉案摄影作品构成实质性相似。综上，郑宝缘曾接触过杨善华的涉案摄影作品，同时被诉侵权图片又与涉案摄影作品存在内容上的实质性相似，故可以认定郑宝缘的被诉侵权图片侵害了杨善华的涉案摄影作品的著作权。
争议焦点三，关于一审法院认定郑宝缘的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于杨善华未能提供证据证明其因郑宝缘著作权侵权行为而遭受的实际损失的情况以及郑宝缘因此而获利的情况，一审法院综合考虑涉案摄影作品的独创性程度、郑宝缘实施的侵权行为的性质、情节，主观过错程度以及杨善华因制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定郑宝缘应向杨善华赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3000元并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人杨善华、郑宝缘的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共为275元，由上诉人杨善华负担225元；由上诉人郑宝缘负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 焦凤迎
审判员 谢劲东
二〇一八年七月三十一日
书记员 雷 媛