呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼商终字第00048号
上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古敕勒川旅游股份有限公司，住所地呼和浩特市土左旗哈素海度假村办公楼。
法定代表人武希慧，公司董事长。
委托代理人王春林，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。
委托代理人高迪，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）呼和浩特市鼎弘凿井有限责任公司，住所地呼和浩特市回民区通道北街内蒙古第一水勘院临街商业办公楼1楼103号。
法定代表人薛贵，公司总经理。
委托代理人李令华，内蒙古典源律师事务所律师。
上诉人内蒙古敕勒川旅游股份有限公司（以下简称敕勒川旅游公司）为与被上诉人呼和浩特市鼎弘凿井有限责任公司（以下简称鼎弘凿井公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员段惠智担任审判长，审判员邢连珠、白雪松参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敕勒川旅游公司委托代理人王春林、被上诉人鼎弘凿井公司法定代表人薛贵及其委托代理人李令华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月18日，鼎弘凿井公司与敕勒川旅游公司签订《内蒙古敕勒川文化旅游产业园区深水井工程施工合同》，合同第二条约定工程位置：由甲方指定位置附近由乙方自行勘测选定；第三条、供水井数：深水井贰眼（大门区一眼，会议区一眼）。第四条、工程内容包含8项，其中：1、裸眼钻进，2、扩孔成井，3、水文测井，4、井管安装，5、换浆洗井，6、抽水试验，7、取水化验，8、资料提交；第五条、合同约定了技术要求和标准共6项，其中：1、设计井深：均是250米。2、井孔直径：530毫米，最小孔径不小于530毫米。3、管径∮273×7mm（国标）。4、井斜：孔斜每100米＜2度。5、单井出水量：≥50t／h（依据物探结果）。6含沙量：符合国家标准。合同对成井材料，工期均有约定。承包方式为：包工包料承包。工程造价为深水井工程综合单价为810元／米，贰眼深水井总价款为人民币40.5万元。付款方式为：1、水井工程完工，试水48小时，经双方确认合格，甲方将支付95％工程款给乙方。完成验收交付后甲方使用一年，若再无问题，在一年后的十个工作日付清剩余5％工程款。双方合同签订后，鼎弘凿井公司安排人员、机械设备进入工地按合同要求进行施工。并且敕勒川旅游公司派技术人员监工协调，2012年6月10日成井。其中会议区的1#井，井深102米，成井102米，按合同每米综合费用单价810元，计算为82620元。敕勒川旅游公司在2012年12月21日按合同约定95％比例支付了78489元，尚有5％余款4131元未付，大门区2#井，井深250米，成井120米，成井部分按每米综合费用单价810元，计算为97200元，未成井部分井深为130米，按双方口头约定每米500元成本计算为65000元。因此2号井综合费用为162200元，两眼水井综合费用为166331元。敕勒川旅游公司拒付2号井综合费用的理由是鼎弘凿井公司违反合同约定和技术施工，导致已经施工完毕的水井不能投入使用，水井管壁周围地下水大量外溢导致敕勒川旅游公司无法进行工程施工。并且要求鼎弘凿井公司退还已付打井款78489元，承担约定损失费200000.50元。
在一审审理过程中，敕勒川旅游公司提出对鼎弘凿井公司打井存在的质量问题、因果关系问题进行鉴定，经一审法院司法鉴定中心与相关单位联系，均无机构接受此项鉴定业务，故又退回。
原审法院经审理认为，鼎弘凿井公司与敕勒川旅游公司签订的《内蒙古敕勒川文化旅游产业园区深水井工程施工合同》是双方的真实意思表示，该院予以确认。鼎弘凿井公司按照合同的约定履行了自己的义务，即打成了二眼成井，其中一眼打井款敕勒川旅游公司按照合同约定履行了95%，另外一眼成井敕勒川旅游公司以打井水质不符合饮用水为理由而拒付，但其没有提供相关证据予以证实，并且合同也没有约定水质情况，故敕勒川旅游公司没有按照合同约定履行给付义务，是一种违约行为，现应积极给付。鼎弘凿井公司应配合敕勒川旅游公司将打成井周围环境处理妥当，因此鼎弘凿井公司提出要求敕勒川旅游公司赔偿逾期付款损失费18775元该院不予支持。敕勒川旅游公司的反诉理由不成立，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）内蒙古敕勒川旅游股份有限公司给付原告（反诉被告）呼和浩特市鼎弘凿井有限责任公司打井款166331元。二、驳回被告（反诉原告）内蒙古敕勒川旅游股份有限公司的反诉请求。上述款项在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4000元、反诉费5480均由内蒙古敕勒川旅游股份有限公司负担。
上诉人敕勒川旅游公司不服，向本院上诉称，首先，被上诉人在履行合同过程中，存在以下违约情形：没有达到井深250米的设计要求，导致管涌致使水井不能使用；没有按照约定提供经上诉人确认合格的工程施工材料；发生管涌后未按约定重新无偿施工；没有提供相关部门检验合格的施工证明文件，也没有对工程进行最终验收；没有按约交付竣工材料；等等。其次，对于未成井部分按照500元／米计算施工费用没有经过双方的一致同意，一审对于该事实的认定缺乏依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人在一审中的全部反诉请求。
被上诉人鼎弘凿井公司答辩称，一、上诉人对本诉部分的上诉请求不能成立。（一）根据内蒙古第一水文地质工程地质勘查院提供的《哈素海测井综合成果图》明确探测深度为250米，证明钻探施工达到设计井深250米。实际成井深度为120米是事实，因为依据钻探技术取样证实113.3米以下到248.05米为淤泥地层，淤泥地层为不含水层，下铁管没有意义。（二）打井到成井的施工材料运输到工地时，材料的合格证交给了上诉人现场施工技术人员，经现场技术人员认可，被上诉人才能进入下一个工序。（三）上诉人称没有达到设计施工深度导致管涌并致水井不能使用，上诉人所述不是事实。打井施工时没有大门区域的建筑物，成井以后建成了大门区域群体建筑物，该水井在被上诉人提起诉讼时仍在正常使用。（四）按双方口头约定，未成井部分按每米500元计算打井费用，该项约定在被上诉人向上诉人工地负责人提交工程决算书中写明，被上诉人一直未提出异议。二、关于上诉人对其反诉部分的上诉请求，被上诉人认为，2#井出现涌水，是因为该井为少量自流，进入冬季未对水井实施保温措施，井管与输出水引管没有做保温处理，造成井口冰冻，井下增压所致，责任不在施工方；水质问题是因氨氮含量及硫化物所致，责任不在被上诉人。被上诉人施工的两口井均已成井，上诉人解除合同、退还施工款以及恢复原状的反诉请求不能成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审认定的双方口头约定2#井未成井部分按照每米500元成本计算的事实依据不足，本院不予确认。本院二审经审理查明的其他事实与一审一致，予以确认。
二审中，承办人会同双方当事人共同到现场查看了2#井渗水情况，直至查看时2#井渗水现象仍然存在。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《内蒙古敕勒川文化旅游产业园深水井工程施工合同》即属于承揽合同。该合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。双方在《内蒙古敕勒川文化旅游产业园深水井工程施工合同》中约定的付款方式为“水井工程完工，试抽水48小时，经双方确认合格，甲方将支付95%工程款给乙方”，其中“经双方确认合格”是上诉人与被上诉人对于付款条件的约定，即上诉人与被上诉人一致同意将对完工水井经双方验收合格作为上诉人支付工程款的条件，然而被上诉人并未提供证据证明2#井完工后经双方验收并确认合格。关于未经双方验收合格的原因，本院认为，首先，双方约定的设计井深为250米，而2#井实际成井为120米，与双方约定的设计井深差距甚远，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定，“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人”之规定，被上诉人在发现水井深度不合理而对其进行变更时，应当及时通知上诉人并取得上诉人同意，然而没有证据表明被上诉人在施工过程中对2#井的深度变更通知上诉人并征得上诉人同意，此系原因一。其次，根据上诉人提供的现场照片、音像资料以及二审中到现场查看的情况，2#井至今仍存在渗水现象，井管周边存在大量积水，给上诉人的使用带来不便，被上诉人在答辩状中也认可上诉人就2#井涌水的问题要求被上诉人予以处理，但被上诉人对此问题一直未能进行修复，此系原因二。对此被上诉人虽然主张系上诉人未对水井实施保温措施造成井口冰冻、井下增压所致，但上诉人对其主张所依据的事实未能提供证据证实，本院不予采信。综上，2#井未经双方验收并确认合格的原因系被上诉人施工完成的水井不符合合同约定以及上诉人的使用要求，上诉人《工程进度款审批流转单》中明确标注“2#井成井但不能使用”的内容也可以与此相印证，因此，双方约定的上诉人支付工程款的条件未成就，且双方还约定“若打水失败（未出水或中途停工）或达不到甲方要求，甲方不承担任何费用”，现2#井显然未达到上诉人要求，故被上诉人请求支付2#井工程款的理由不能成立，本院不予支持。根据双方的约定，被上诉人可在将存在的渗水问题解决或者重新打井并经双方验收确认合格后，另行向上诉人主张工程款。关于被上诉人主张的1#井的余款4131元，因双方约定该部分款项为质保金，若水井交付敕勒川旅游公司试用一年且没有问题，于一年后十个工作日付清。1#井已于2012年6月10日成井并交付上诉人使用，至被上诉人起诉时已超过一年，且上诉人并未就该井的质量提出异议，上诉人应当按照约定向被上诉人返还1#井的质保金。
关于上诉人在一审中的反诉请求，即请求解除上诉人与被上诉人签订的《内蒙古敕勒川文化旅游产业园深水井工程施工合同》、退还已付打井施工款78489元并承担约定损失费200002.5元、被上诉人拆除地下打井设施并恢复原状等，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，双方在《内蒙古敕勒川文化旅游产业园深水井工程施工合同》中约定，鼎弘凿井公司承担因工程质量违约责任的方式为“施工井报废，由乙方（鼎弘凿井公司）负责并重新无偿施工”，根据以上法律规定以及双方当事人的约定，上诉人可以要求被上诉人承担修理、重作等违约责任，且双方并未约定上诉人单方解除合同的条件，上诉人请求解除合同的理由也不符合合同解除的法定条件，故上诉人请求解除合同的理由不能成立，在合同未解除的情况下，其请求返还已付打井施工款、赔偿损失以及恢复原状的理由也不能成立，本院均不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求合理部分应予支持。一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十七条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第225号民事判决主文第二项；
二、撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第225号民事判决主文第一项；
三、上诉人内蒙古敕勒川旅游股份有限公司于本判决生效后七日内返还被上诉人呼和浩特市鼎弘凿井有限责任公司质保金4131元（1#井）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费18960元（包括反诉费），由呼和浩特市鼎弘凿井有限公司负担7800元，由内蒙古敕勒川旅游股份有限公司负担11160元。
本判决为终审判决。
审判长 段惠智
审判员 邢连珠
审判员 白雪松
二〇一五年十一月十八日
书记员 闫 勇