广东省广州市荔湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗荔法民一初字第1845、1865号
原告（1865号案被告）：易某，户籍地于湖南省津市。
委托代理人：陈湘，湖南津正律师事务所律师。
被告（1865号案原告）：广州市某运输有限公司，住所地于广州市荔湾区。
法定代表人：朱某雄。
委托代理人：王金键，广东联合发展律师事务所律师。
委托代理人：梁燕萍，广东联合发展律师事务所实习律师。
易某与广州市某运输有限公司劳动争议纠纷二案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。易某及其委托代理人陈湘，广州市某运输有限公司的委托代理人王金键、梁燕萍到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
易某称：劳动者于2012年2月在用人单位处入职工作，任职货运拖头车司机，一直未签订书面劳动合同，口头约定工资发放方式为保底工资和提成工资两种，若当月的提成工资高于当月的保底工资，则当月提成工资为当月实际工资；若当月的提成工资低于当月的保底工资，则当月保底工资为当月实际工资。保底工资计算方式为：2012年2月至2013年l0月为3500元，2013年11月至2014年5月为4500元，2014年6月至2015年5月为5500元，每月另计电话费补贴150元。提成工资计算方式为：按每次出车利润的14%计算，每月另计电话费补贴150元。2015年5月7日，用人单位突然口头辞退劳动者，并要求劳动者当日办理交接手续。后劳动者先后两次与用人单位沟通解除劳动关系问题，未果，至今也未收到4、5月份的工资。基于以上事实，为维护劳动者的合法权益，现诉请：1、确认广州市某运输有限公司和易某之间2012年2月18日至2015年5月7日存在劳动关系。2、判令广州市某运输有限公司支付易某四月份和五月份工资11300元。3、判令广州市某运输有限公司支付易某待通知金5650元。4、判令广州市某运输有限公司支付易某违法辞退经济赔偿金39550元。5、判令广州市某运输有限公司支付易某未签订劳动合同的二倍工资差额67800元。6、判令广州市某运输有限公司承担诉讼费。
广州市某运输有限公司称：双方之间存在劳务关系已经长达十年之久，现将劳务关系中的一部分单独确定为劳动关系，没有事实和法律依据。基于劳务关系，经过易某认可，公司已经为其购买社保，已经尽了雇主的义务。同时，因双方属于劳务关系，不能按照劳动法规定给予补偿。现诉请：1、确认双方之间不存在劳动关系。2、请求判决广州市某运输有限公司无需支付易某经济补偿金19733.28元。
经审理查明：2015年6月25日，易某向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求广州市某运输有限公司：1、确认双方在2012年2月至2015年5月存在劳动关系；2、支付4月、5月工资11300元；3、支付代通知金5650元；4、支付违法辞退经济赔偿金39550元；5、支付未签订劳动合同的二倍工资差额77000元。2015年8月16日，该委作出如下裁决：一、确认申请人与被申请人自2012年2月18日至2015年5月6日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年4月1日至2015年5月6日期间工资6888.85元；三、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金19733.28元；四、驳回申请人的其他请求。双方均不服，遂诉至本院。
庭审中，双方确认：未签订书面劳动合同；2015年4月劳动报酬为5620元；终止用工前12个月的月平均报酬为5638.08元；
关于劳动关系解除原因，易某称：2015年5月7日其本人检查完车辆后候工时，公司老板叫其把车的手续交出来，说要把车卖了。其本人把所有东西交给公司经理，经理还说看新买车的老板要不要再聘请其，如果不再聘请，工资就计算到2015年5月7日为止，后其一直与公司协商工资及补偿问题。广州市某运输有限公司称：2015年5月7日后公司联系不上易某，具体什么原因不清楚。
关于工资构成，双方确认构成为提成工资+150元的电话费-30元保险费。易某称，提成项目有保底工资（2015年为5500元）；广州市某运输有限公司称，无保底工资。
关于2015年5月工资，易某确认2015年5月1日-6日的工资为劳动仲裁认定的1268.85元，5月1、4-7日均有上班；广州市某运输有限公司庭后书面确认易某2015年5月实际上班天数5天，主张应按营业额×14%计。
关于上班时间、任务指派、工资发放和劳动工具，易某称：每日应到公司候工接受安排，工作由公司股东或老板指派，有事要请假；广州市某运输有限公司称：不用固定上班，工作由公司股东或老板电话指派，易某可选择性接受任务，工资由公司发放，易某开的是公司名下的车辆。
易某提供：2012年２月-2015年３月的工资明细、工资袋，拟证实工资发放情况；2012年-2015年提货单、送货单、运输单、2015年5月1、4、6运输完工证、安排工作便条，拟证实其为广州市某运输有限公司提供劳动的事实。5、视频光盘、附视频整理文字记录，该证据显示的内容为易某在广州市某运输有限公司口头辞退后就赔偿问题与公司股东“李某”和财务“吴某”的对话；用人单位否认该证据的真实性，但确认被录制对象为公司股东和财务，且表示不申请鉴定。
广州市某运输有限公司提供：车辆承包协议，合同约定起始日期和签署日期均为2015年5月7日。雇主责任保险单及附件，拟证实其为易某购买保险的情况。工资说明，拟证实易某的工资收入情况。2012年-2015年5月有原告签名的年工资总表，该证据显示易某2015年1-4月在不同“出勤天数”和“营业额”的情况下工资均为“应付工资5500”、“话费150”、“保险费-30”。
本院认为：两案属于劳动争议纠纷，依法受相关法律法规的约束。
关于双方法律关系的认定：易某与广州市某运输有限公司均确认双方存在用工关系，但广州市某运输有限公司认为应为劳务关系。对此，本院认为：首先，易某与广州市某运输有限公司为《劳动合同法》第二条规定的适格用人单位和劳动者；其次，从易某提供的工作资料和双方关于工作方面的陈述可见，其提供的劳动是广州市某运输有限公司业务的组成部分，受其的劳动管理；最后，从当事人提供工资资料和双方的陈述可见，易某提供的是有偿劳动。由以上三点可见，双方之间的用工关系符合劳动关系的特征。至于广州市某运输有限公司提供的车辆承包协议为与第三方签订的协议，其为双方劳动关系解除后签订，对易某并不具备法律效力；广州市某运输有限公司提供的雇主责任保险单，是企图规避缴纳社保的行为，不能作为认定法律关系性质的依据。综上，本院认定双方之间存在劳动关系，不支持用人单位主张不存在劳动关系的诉请。
关于劳动关系存续期间：劳动关系结束时间，因双方均确认劳动者工作至2015年5月7日，用人单位之后亦未再发放工资，且劳动者主张截至日为该日，故本院认定双方劳动关系的结束时间为2015年5月7日。劳动关系起始时间，该部分证据属于用人单位掌握的证据，其不举证证实应承担举证不能的不利后果，采纳劳动者的主张即2012年2月18日，该主张与用人单位陈述的相符，本院予以认定。综上，劳动关系存续期间为2012年2月18日至2015年5月7日。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额：因双方均确认未签订书面劳动合同，依照《劳动合同法》第十四条第三款的规定，自2013年2月18日起，已视为双方签订无固定期限劳动合同，故依照《劳动合同法》第八十二条的规定，计付未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2012年3月18日至2013年2月17日。而二倍工资差额不属劳动报酬范围，受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于一年劳动仲裁时效规定的约束，劳动仲裁申请日为2015年6月25日，依上可见，二倍工资差额的计付期间已经超过一年时效，故本院不支持该诉请。
关于2015年4月份、5月份工资：关于2015年4月工资，因双方均确认数额为5620元，且实际亦未发放，故本院认定用人单位应发放该月工资。关于2015年5月工资，劳动者主张2015年5月1、4-7日有上班，用人单位确认实际上班5天，因工资属于以劳务为基础的等价报酬，故本院认定用人单位5月只需支付1日至7日的工资，其余时间无需支付。用人单位未就仲裁认定2015年5月1日至6日工资1268.85元起诉，劳动者庭审中对该裁决结果予以确认，双方的行为可视为双方均认可劳动仲裁关于5月日工资的计算标准和工资总数额，故本院认定2015年5月1日至6日的工资为1268.85元。至于2015年5月7日的工资，双方对该月上班总天数陈述一致，具体上班天数属于用人单位掌握证据，其不提供证据，应采信劳动者关于当日有上班的主张，用人单位应支付该日工资。基于上述理由，因视为用人单位和劳动者认可劳动仲裁关于5月日工资的计算标准，故5月7日工资按劳动仲裁认定的计算标准可计得260元[（5500+150）÷21.75×1]。综上，用人单位应支付2015年4月和5月工资共7148.85元。
关于违法解除劳动关系赔偿金和代通知金：关于劳动关系解除的原因，劳动者主张是用人单位违法解除并提供了视频资料，虽用人单位否认该证据的真实性，但该证据并无侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，且用人单位亦确认被录制对象为公司股东和财务又表示不申请鉴定，故本院采信该证据。综合分析该证据的内容可见，双方的劳动关系解除是由用人单位单方提起但未就相关问题与劳动者协商一致，在用人单位并未提供证据证实其解除理由属于合法解除情形的情况，其应承担举证不能的责任，应认定为用人单位违法解除劳动关系，劳动者主张赔偿金符合《劳动合同法》第八十七条的规定，应予以支持。用人单位以双方属于劳务关系为由诉请不给予补偿，无据，本院不予支持。依照双方确认的离职前十二个月平均工资5638.08元和工作年限3.5年，可计赔偿金为39467元（5638.08元×3.5×2）。至于代通知金，依上可见，双方劳动关系解除原因并不属于《劳动合同法》第四十条规定的情况，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第三款、第三十条、第四十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
一、确认广州市某运输有限公司与易某自2012年2月18日起至2015年5月7日止存在劳动关系。
二、广州市某运输有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内支付2015年4月、5月工资共7148.85元给易某。
三、广州市某运输有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内支付违法解除劳动关系赔偿金39467元给易某。
四、驳回广州市某运输有限公司的全部诉讼请求和易某的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费各10元，由广州市某运输有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审判员 黄少宏
二〇一五年十一月三十日
书记员 黄帼颖
邹贤宇