天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第0199号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人孙××，男，1960年3月5日出生于河北省临漳县，汉族，原系中国对外建设有限公司天津工程建设分公司副总经理。2013年11月25日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人朱鑫，北京盈科（天津）律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检经诉（2014）3号起诉书指控被告人孙××犯贪污罪，于2014年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员高文东出庭支持公诉，被告人孙××及其辩护人朱鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年1月间，被告人孙××利用其在中国对外建设有限公司天津工程建设分公司领导的职权便利，以“辛苦费、走访费”为由，指使该公司财务人员杨×为其办理内有7万元人民币的银行卡。后被告人孙××分多次取出卡内7万元人民币，全部供个人挥霍。
案发后，被告人孙××通过家属已将7万元人民币退赔公司。
公诉机关提交了有关案件来源、证人证言、书证、物证照片等证据材料，认为被告人孙××之行为构成贪污罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定予以惩处。
被告人孙××对起诉书指控其利用公司领导职务便利，侵吞公司7万元的犯罪事实无异议，但对检察机关指控其犯贪污罪的罪名不予认可，辩称当时公司已完成转制，不再是国有公司。
被告人孙××的辩护人辩称：对起诉书中指控被告人孙××侵占公司7万元的犯罪事实不持异议，但应以职务侵占罪对其定罪，理由如下：（1）孙××在本案中不具有国家工作人员的身份；（2）本案中中国对外建设有限公司天津工程建设分公司不具备法人资格，系中国对外建设有限公司的分公司，该公司在2010年12月30日改制前系国有企业，改制后为民营控股企业；（3）2013年11月22日中国对外建设有限公司出具的书面材料证实中国对外建设有限公司改制后原国有企业职工、干部随企业改制发生变化，不再具有国有企业职工及干部身份，以前干部未作调整的均沿用改制前任命，进一步说明孙××不具有国家工作人员身份。
综上，鉴于被告人孙××归案后能如实供述犯罪事实，案发后积极退赃，具有悔罪表现，且此次犯罪系初犯，没有前科劣迹，请求法庭对被告人孙××从轻、减轻处罚。
经审理查明，2012年1月间，被告人孙××利用其在中国对外建设有限公司天津工程建设分公司担任经理期间的职权便利，以“辛苦费、走访费”为由，指使该公司财务人员杨×为其办理内有人民币7万元的银行卡一张。后被告人孙××分多次取出卡内人民币共计7万元，全部供个人使用。2013年11月19日，公安机关在调查其所在公司其他人员涉嫌职务侵占时发现孙××的上述犯罪事实，故于2013年11月25日将被告人孙××抓获归案。
另查明，中国对外建设总公司于2010年12月30日改制变更为中国对外建设有限公司，企业性质为国有股份占10%的有限责任公司，中国对外建设有限公司天津工程分公司系该公司不具法人资格的分公司。改制后，天津分公司的干部未重新任命。2013年9月27日公司重新聘请孙××为中国对外建设有限公司天津工程建设分公司副总经理。
案发后，被告人孙××家属自愿退赔中国对外建设有限公司天津工程建设分公司人民币7万元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、案件来源及抓获经过，证实本案的线索来源及被告人到案的经过。
2、证人陈××证言证实：其是天津分公司的副总经理，负责行政和法务工作。2013年7月份其到天津分公司来负责财务检查、审计。其在审计中发现2011年12月29日第40号凭证中，用北京孔××信息咨询有限公司发票为孙××平的13万借款及现金支付6000元。其就问杨×怎么回事，2013年11月份杨×告诉其40号凭证没有问题，有问题的是2012年1月春节前，孙××给他和任××三人每人5万元，他和任××不敢动这钱，怕出事，在卡里存着了。而孙××把卡拿走了，他不应该拿这笔钱。杨×还告诉其这事和总公司的财务副总梁俊讲过。
3、证人杨×证言证实：2012年春节时，孙××提出快过年了，由其与书记任××和经理孙××从公司各提5万元。孙××提议这事，其和任××都没有反对，是孙××和任××提前商量好的。前段时间其把这件事和天津分公司主管单位的陈××说了。
上面的钱是从天津杨×财务咨询有限公司的账户内通过银行转到刘××在建设银行红桥区本溪路支行办的银行卡里。杨×财务咨询有限公司账户里的钱就是天津分公司的钱。当时其怕出事，就和任××的10万元都打到一张卡里，卡号为4367420061070255560。
在天津分公司2012年1月31日第35号凭证中显示：2012年1月20日转入刘××卡号为4367420060900230892的卡内8万元、卡号为4367420060900230884的卡内7万元、卡号为4367420061070255552的卡内4万元。7万元和4万元的卡是其在公司里给的孙××，两张卡里有5万元是孙××自己的，余下的是他送礼用的。凭证中的8万元是其经手的，是办理业务用的，孙××知道。
其让刘××去银行办卡，把卡办回来后其和任××的卡其留下了，7万和4万的卡其给了孙××，是孙××让财务给办两张卡，有5万是他的，其他的钱他说送礼用，但送没送其不知道了。
4、证人任××证言证实：其是从2010年10月份到中国对外建设有限公司天津工程建设分公司担任书记的。公司早在前期是国有性质，从2011年1月1日起变成民营的了，孙××是经理，也是负责人。
2012年春节前，孙××找到其和财务总监杨×说一年挺辛苦的，每人弄5万元。其没有反对，到后来其的钱也没有拿。5万元的卡一直在杨×手里放着，他没有给其。这钱其知道是不应该拿的。因为孙××是经理，所以他提议的时候，其碍于面子就没有反对。他那时没有和其说要多拿一些钱的事，也没有说过多拿钱送礼。
2012年1月31日第35号凭证中（北京万驰信息咨询有限公司开来的发票，金额是25万）在上面确实有其的签名，因为杨×告诉这里有给其三个人的15万，要拿票平账，其就在上面签字了，其余的钱其不知道是怎么回事。
5、证人刘××证言证实：其是2011年7月通过孙××介绍来到天津分公司工作的。开始来的时候在项目上干，当过材料员，2011年11月中旬调到公司财务部门，2013年10月底调到项目上去了。
其在红桥咸阳北路建行分理处办过6、7张卡，基本都是在2012年办的，大部分都是为单位用。因为单位送礼要的，所以才会以其的名义办。
2012年1月在建行以其的名义办了4张卡，是公司财务主管杨×让其办的，办的是储蓄卡，不能透支。其在2012年初和4、5月份的时候，在咸阳北路建行办了两张为公司做业务用的卡（其中一张卡的卡号是4340610060808273）。因为以其名义办卡取现金方便，也是杨×让其去的。
6、证人戎××证言证实：其是中国对外建设有限公司的书记，是公司改制前后的法人代表。其认识天津分公司的孙××。2012年、2013年春节前，其分别收到过孙××送来的两张各4万元的银行卡。
7、书证：
（1）中国对外建设有限公司出具的书面证明证实：
中国对外建设总公司是1992年经国务院批准建设部管理的国有大型企业，于2010年12月30日改制变更为中国对外建设有限公司，企业性质由国有企业变为民营控股企业，是国有股份占10%的有限责任公司，中国对外建设有限公司天津工程分公司系该公司不具法人资格的分公司。改制后，中国对外建设总公司及天津分公司的职工、干部均随改制而发生变化，身份不再是国有企业职工及干部身份。天津分公司的职工及干部以前任命未做调整的均沿用改制前任命，未重新任命。孙××的身份由国有企业的干部转变为民营控股公司的管理人员，公司改制后没有对孙××担任天津分公司总经理的职务进行重新任命，2013年9月27日公司重新聘请孙××为中国对外建设有限公司天津工程建设分公司副总经理。
（2）中国对外建设有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证及中国对外建设有限公司天津工程建设分公司的营业执照、组织机构代码证，证实中国对外建设有限公司为有限责任公司，中国对外建设有限公司天津工程分公司为不具法人资格的分公司。
（3）中华人民共和国国家工商行政管理总局查询企业名称变更情况及中建企字（2009）111号中国建筑工程总公司文件：证实2010年12月30日中国对外建设总公司变更为中国对外建设有限公司，企业类型为有限责任公司，注册资本10300万元，其中中国建筑工程总公司出资1030万元，持股10%，战略投资者分别持股48%和42%。
（4）被告人孙××干部履历表、被告人孙××职务任免的书面材料，证实孙××于2008年2月20日被中国对外建设总公司任命为天津分公司的总经理。2013年9月27日，重新聘任孙××为中国对外建设有限公司天津工程建设分公司常务副总经理。
（5）天津工程建设分公司2012年1月31日第35号记账凭证、北京孔××公司、北京万驰信息咨询有限公司发票及银行卡明细，证实杨×曾借款352000元后用北京孔××公司、北京万驰信息咨询有限公司发票平账的情况，同时证实有8万元、10万元、7万元和4万元分别转入刘××卡上的情况。
（6）刘××在建行咸阳北路分理处办卡记录及交易明细，证实其于2012年1月19日开通了尾号为0884、0892、5552及5560的四张银行卡，以及各卡的消费情况，其中尾号为0884的银行卡，卡内转账存入金额为70000元，大部分取款地点为建行天津西青支行及万源路支行。
（7）尾号为2298号银行卡的交易明细，证实2012年12月10日卡内存入10万元现金，后被他人使用的情况。
8、扣押、发还物品清单，证实被告人孙××之妻秦清秀自愿退赃70000元。
9、被告人孙××户籍证明。
10、被告人孙××供述，证实其利用职务之便，将单位70000元非法占为己有的事实经过。
本院认为，被告人孙××以非法占有为目的，利用职务之便侵吞单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的事实成立，但罪名不当。被告人孙××为私利，侵占国有参股公司财产，但其不是经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准的国家工作人员，其主体资格不具有贪污罪的构成要件，依法应认定为职务侵占罪。被告人孙××归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，依法可从轻处罚。鉴于被告人孙××系初犯，且其家属自愿退赔其所侵吞的公司财产，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见，本院酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人孙××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2015年7月24日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
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审 判 长 张 健
代理审判员 王正刚
人民陪审员 李经玉
二〇一四年九月十一日
书 记 员 孙颙琰
速 录 员 王佳兰
附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。