广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）桂1031民初758号原告：百色某公司，住所地：百色市右江区四塘镇社马村。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐某，男，1977年11月05日出生，百色某公司副总经理，住百色。委托诉讼代理人：潘某，男，1958年2月13日出生，百色某公司办公室职员，住百色市。被告：关某，男，1974年12月26日出生，壮族，住广西隆林各族自治县。委托诉讼代理人：万某，广西中名律师事务所律师。第三人：徐某，男，1979年5月15日出生，汉族，原系百色某公司职员，户籍所在地广西隆林各族自治县，因犯职务侵占罪现在钦州监狱服刑。原告百色某公司与被告关某、第三人徐某债权人代位权纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人徐某、潘某、被告关某的委托诉讼代理人万某、第三人徐某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。百色某公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告归还其欠第三人的逾期借款50万元；2、判令被告按中国人民银行同期贷款利率，以50万元为本金计算，自2014年7月1日起向原告支付借款利息96591元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人原系原告财务部出纳员，2012年5月至2013年12月间，利用职务之便侵占原告资金共12308189元。2012年7月19日，被告因购买挖掘机械缺少资金为由向第三人请求借款，第三人将侵占原告所得款项中的30万元借给了被告，被告与第三人签订《借款合同》，借款期限为2012年7月19日至2012年9月19日。2013年12月1日，被告又以工程开支为由再次向第三人请求借款，第三人又将同性质款项20万元借给被告，被告将两次借款合二为一，出具了一张包含两次借款共50万元的《借据》给第三人，注明还款日期为2014年6月30日前。至此，第三人将侵占所得款项借给被告共50万元。2013年12月24日，原告发现单位资金被侵占向公安机关报案，百色市公安局右江分局于2014年1月7日将第三人抓获。2015年12月9日，百色市右江区人民法院以第三人徐某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑11年，并责令第三人徐某继续退赔原告经济损失9789567．6元。法院在审理第三人徐某职务侵占案件过程中，已经核实被告向第三人借款共50万元，至今未还。原告认为，被告所借第三人50万元款项，是第三人职务侵占原告资金所得而出借的，该笔借款是原告的财产，有百色市右江区人民法院（2014）右刑初字第326号刑事判决书予以确认。第三人案发前向被告索还无果，现第三人正在服刑，客观上无法向被告追还借款，应当适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效，计算诉讼时效的时间应为2015年12月9日之后起算。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，该笔借款及其利息应当由被告直接向原告偿还。为此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决如诉讼请求。百色某公司为支持其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1、营业执照（复印件），证明原告的诉讼主体资格。2、关某身份证（复印件），证明被告关某的身份。3、第三人身份证（复印件），证明第三人徐某的身份。4、劳动合同书（复印件），证明第三人徐某是原告单位的员工。5、徐某信件（复印件），证明徐某侵占的资金借给被告搞工程的事实。6、《借款合同》、《借据》共2份（复印件），证明被告向第三人借款50万元的事实。7、《刑事判决书》（复印件），证明第三人侵占原告资金及被刑事判决的事实。8、《利息损失计算表》，证明计算利息的依据。关某辩称，一、百色某公司债权人代位权已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，诉讼时效期间或应当知道权利被侵害2年内提起诉讼，本案双方约定的还款期限为2012年9月19日，百色某公司以债权人的身份于2018年5月5日起诉，显然已经超过法律规定的诉讼时效期间。二、被告实际借款的数额为30万元。被告于2012年7月19日向徐某借款30万元，借款用于补购挖机，徐某通过银行转账的方式将借款存入被告在工行的户头，2013年12月1日，徐某要求偿还借款，由于被告资金困难，无力还清借款，徐某逼书写借条，称再借20万元现金，实际上，双方并没有借款的行为，徐某述称将20万借款陆续通过现金的方式借给被告是不符合民间借贷的交易习惯，因此，双方借款的实际数额为30万元。关某就其辩解意见及主张的事实在举证期限内没有提交证据。徐某述称，1、由被告先把钱还给我，我再把这些钱还给原告。2、第一笔借款通过转账给被告，第二笔借款20万元陆陆续续通过现金给付被告。3、本案没有超过诉讼时效，因为案发之后我被关押，对该债权没有提起诉讼的机会，故应该是诉讼时效中断的情形。徐某就其陈述意见及主张的事实在举证期限内没有提交证据。通过庭审举证、质证，对百色某公司提供的证据1、2、3、4、5、7、8，当事人无异议，本院予以确认。对证据6，关某认为，第二份借条中的20万元被告没有真实借到。本院认为，民间借贷合同系实践性合同，只有出借人已向借款人实际交付了借款，合同才能成立。本案中，徐某第一次借款给关某30万元，有借款合同证实，当事人没有异议，本院予以确认。关于第二次借款的借据及载明的借款20万元，从徐某在出借第一笔款时采用转帐的方式，在还款期限到期而关某未偿还的情况下，又以现金交付的方式出借20万元的大额借款用于工程开支，此外，徐某在法庭上未明确的陈述交付现金的时间、地点以及借款不计利息等情形上看，明显不符合常理和自然人之间借贷的交易习惯。同时，百色某公司、徐某未提供证据证实该笔借款已实际交付。因此凭本案现有的证据，难以认定第二次借款20万元的真实性、合法性，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，该证据不能证明徐某交付给了关某20万元借款的事实，但可以证实徐某与关某重新约定于2014年6月30日还款的事实。本院经审理认定事实如下：徐某原系百色某公司财务部出纳员，2012年5月至2013年12月间，利用职务之便侵占百色某公司资金共12308189元。2012年7月19日，关某因购买挖掘机械缺少资金为由向徐某借款，徐某将30万元借给了关某，并与关某签订《借款合同》，借款期限为2012年7月19日至2012年9月19日。2013年12月1日的借据中关某承诺还款期限为2014年6月30日。2013年12月24日，百色某公司发现单位资金被徐某侵占而向公安机关报案，百色市公安局右江分局于2014年1月7日将徐某抓获。2015年12月9日，百色市右江区人民法院以徐某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑11年，并责令徐某继续退赔原告公司经济损失9789567．6元，徐某现正在钦州监狱服刑。关某至今未偿还上述借款。百色某公司于2018年5月10日提起代位权诉讼。本院认为，本案争议焦点是：一、百色某公司提起诉讼时是否超过诉讼时效；二、关某向徐某的借款实际数额为多少。针对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法总则》实施前，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应该知道权利被侵害时起算。在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。本案中，徐某与关某在借款时双方约定了还款期限，还款期限到期后，关某承诺于2014年6月30日付清，徐某的债权请求权的法定期间，从还款期限届满之日的第二天开始起算至2016年6月30日止。由于百色某公司及徐某未能提供2014年6月30日后到2016年6月30日前向被告催讨过借款，产生诉讼时效中断的证据，故徐某对关某行使请求权超过诉讼时效，依法不予以保护。因为本案属于债权人代位权诉讼，关某对徐某就超过诉讼时效的抗辩，均可用以对抗百色某公司，故百色某公司于2018年5月10日提起诉讼，超过诉讼时效，依法不予保护。百色某公司提出诉讼时效从2015年12月9日起计算及适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效的意见，本院认为，《中华人民共和国民法总则》实施前，百色某公司提起诉讼时二年诉讼时效期间已经届满，依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案适用《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效，故百色某公司的意见，本院不予采纳。关某关于本案已经超过诉讼时效的抗辩成立，本院予以采纳。徐某提出因其案发之后被关押，对该债权没有提起诉讼的机会，应该是诉讼时效中断的情形的意见，本院认为，徐某在服刑期间民事诉讼权益并未被剥夺，仍然可以依法行使起诉、上诉的民事权利，因此，徐某的意见不是诉讼时效中止、中断的法定事由，本院不予采纳。针对第二个争议焦点，本院认为，对于2013年12月1日的借据中借款20万是否实际交付的问题，本院已作分析确认，认为徐某未实际提供借款，借贷事实并未发生，故本院认定关某向徐某借款数额为30万元。百色某公司及徐某提出借款数额为50万元的意见，本院不予支持。关某提出实际借款为30万元的辩解意见，本院予以采纳。综上所述，右江区人民法院判决责令徐某向百色某公司退赔赃款，作为债权人百色某公司有权在徐某怠于行使其对关某享有的到期的权利时，对关某提起代位权诉讼。但是百色某公司行使代位求偿权的前提必须是徐某对关某享有合法的到期债权，而百色某公司对关某提起代位权诉讼已经超过诉讼时效，故百色某公司的诉请应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决如下：驳回原告百色某公司的诉讼请求。案件受理费4883元，由原告百色某公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。审判员 梁 波二〇一八年八月七日书记员 罗昌明