海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第928号
上诉人（原审原告）张跃进，男，汉族。
委托代理人何晋前，海南海地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南山金矿业有限公司。
法定代表人李登月，该公司董事长。
委托代理人韩春柳，海南泽田律师事务所律师。
上诉人张跃进因与被上诉人海南山金矿业有限公司（以下简称山金公司）确认劳动关系纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2015）乐民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月17日公开开庭进行了审理，上诉人张跃进及其委托代理人何晋前律师，被上诉人山金公司委托代理人韩春柳律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明,2006年，张跃进开始发现身体不适，2015年2月6日，张跃进经海南省疾病预防保健中心（以下简称省疾预保健中心）诊断为职业病。确诊之后，张跃进于2015年3月2日向乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称乐东劳动仲裁委）提起劳动争议仲裁，请求确认张跃进与山金公司之间存在劳动关系，以便进行工伤认定。2015年3月2日，乐东劳动仲裁委以张跃进仲裁申请超过仲裁时效为由，作出不予受理的决定。
另查明，乐东黎族自治县抱伦金矿于1997年初至2002年4月由武警黄金部队开发。2000年5月16日，海南金大丰矿业开发有限公司（以下简称金大丰公司）注册成立。自2002年4月起，抱伦金矿划归金大丰公司经营。2009年4月16日，金大丰公司变更企业名称为海南山金矿业有限公司。
乐东劳动仲裁委不予受理后，张跃进向一审法院起诉，请求确认张跃进与山金公司自1997年3月1日至2002年6月30日间存在劳动关系。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.张跃进与山金公司之间是否存在劳动关系；2.张跃进的起诉是否超过了劳动争议仲裁时效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证；第四十七条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，张跃进提供的主要证据是海南省安全生产监督管理局（以下简称省安监局）的《复函》和3位证人的书面证言，欲证明劳动关系成立，但该《复函》有关劳动关系存在的结论是依据张跃进本人的陈述以及其他3个自然人的书面证明材料（复印件）而作出的，张跃进也没有提供其他证据证明3位证人与山金公司之间存在劳动关系的事实，且3位证人并没有出庭作证，未经庭审质证。另，海南省人民政府琼府办[2003]78号文件对省安监局的职责做了详细规定，其中并没有对职业病进行调查的职权，也没有对是否存在劳动关系作出认定的权限，其调查结论所形成的事实根据和法律依据显然并不充分，无法单独作为定案依据。因此，《复函》的调查结论和3位证人证言不能作为认定张跃进与山金公司存在劳动关系的依据。由于张跃进在诉讼中，没有提供相关的有效证据证明其与山金公司之间存在劳动关系，因此，张跃进要求确认其与山金公司自1997年3月1日至2002年6月30日间存在劳动关系的主张，证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条规定，已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议；第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议案件司法解释（一）》）第三条规定，……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。本案中，张跃进与山金公司因确认劳动关系发生的争议适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关仲裁时效的规定。从2002年4月份山金公司接管抱伦金矿起，如果张跃进与山金公司之间存在劳动关系，则张跃进应当自其为山金公司工作之日起一个月内与山金公司订立书面劳动合同。张跃进应当知道山金公司未与其签订书面劳动合同侵犯其合法权益，其申请仲裁时效的起算时间应从2002年5月份开始起算。张跃进于2015年3月2日才向乐东劳动仲裁委申请仲裁并主张权利，显然已超过了法律规定的时效期间。在审理过程中，张跃进也未能提供其未及时主张权利存在不可抗力的原因或有其他正当理由的证据。张跃进的仲裁申请超过了法律规定的仲裁时效，其诉讼请求依法应予驳回。在诉讼过程中，张跃进主张确认劳动关系属于确认之诉，不适用诉讼时效的规定的主张，不符合《劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……”的规定，张跃进的此项主张，于法无据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第八十二条,《劳动合同法》第七条、第十条，《劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第二十七条，《劳动争议案件司法解释（一）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十七条第一款、第五十五条的规定，判决：驳回张跃进的诉讼请求。案件受理费10元，由张跃进负担。
张跃进不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销一审判决，改判确认张跃进与山金公司之间自1997年3月1日至2002年6月30日存在劳动关系。事实和理由如下，一、一审判决对省安监局《复函》的调查结论不予采纳属认定事实错误。首先，根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第九条规定，县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障行政部门依据各自职责，负责本行政区域职业病防治的监督管理工作；第三十八条规定，发生或者该发生急性职业病危害事故的，用人单位应当立即采取应急救援和控制措施，并及时报告所在地安全生产监督管理部门和有关部门。安全生产监督管理部门接到报告后，应当及时会同有关部门组织调查处理；必要时，可以采取临时控制措施。由此可见，省安监局依据对职业病依法行使监督调查权而做出的结论绝非一审判决认定的没有事实根据和法律依据，其对张跃进从业经历进行调查，并未对劳动关系进行确认。即使省安监局越权做出《复函》，在未被撤销之前，《复函》的法律效力不可置疑，张跃进已经完成了举证责任，请二审法院依法采纳《复函》。劳动关系存续时间应当由山金公司举证证明。二、一审判决认为张跃进诉讼请求超过诉讼时效属于适用法律错误。张跃进的诉讼请求仅为确认劳动关系，不涉及债权的请求。诉讼时效的适用范围仅限于请求权。本案系确认之诉，属于形成权，不适用诉讼时效的规定。恳请二审法院对一审法院适用法律错误予以纠正。
山金公司辩称，一、《复函》不应作为定案依据，一审判决不予采信是正确的。（一）《复函》做出的调查结论所根据的事实错误。1.《复函》认定山金公司成立于2009年3月8日错误。山金公司的前身金大丰公司成立于2000年5月16日，于2009年4月16日更名为山金公司。2.《复函》认定山金公司未建立员工花名册等事项错误。山金公司自经营抱伦金矿时起建立员工花名册、考勤表等用工档案。3.《复函》关于张跃进与山金公司之间存在劳动关系的事实认定错误。《复函》据以认定劳动关系成立的证据为张跃进自述及亦向山金公司主张确认劳动关系的3名证人的证言，且未向山金公司询问调查、组织质证证言。（二）《复函》不具有合法性。依照法律及政府责任的规定，省安监局不是确认劳动关系的主体，无权认定职业病认定和确认劳动关系。《职业病防治法》第二条第二款规定，本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。安监局负责职业病防治的监督管理的前提是劳动关系已存在。《复函》由省安监局发往省疾预保健中心，并非行政规范性文件。所以，《复函》是省安监局越权做出的非行政规范性文件，不具有合法性，不应被采信。二、山金公司与张跃进之间不存在劳动关系。本案不属于《劳动争议案件司法解释（一）》第十三条规定的用人单位负举证责任的法定举证责任倒置的情形，因此在缺少劳动合同和劳动事实的案件中，张跃进应当举证证明其与山金公司之间存在劳动关系的主张，但其提交的现有证据无法证明该主张。山金公司于2002年4月经营抱伦金矿，张跃进主张自1997年起与山金公司工作存在劳动关系在客观上属不可能，山金公司提交的职工花名册、考勤表、工资表也证明这一点。三、张跃进请求确认劳动关系应当使用仲裁时效的规定，其申请已超过劳动争议的仲裁时效。张跃进关于确认劳动关系属确认之诉不适用诉讼时效的主张没有法律依据，混淆了诉讼时效和仲裁时效的区别。我国民法学界通说认为对民事行为无效的主张不受时间限制，但是并不代表所有确认之诉不受时间限制，且确认劳动关系不是确认法律行为无效，劳动者往往提起确认劳动关系之诉后提出实体请求，张跃进仲裁申请事项印证这一点。确认劳动关系属于特殊确认之诉，适用仲裁时效有明确的法律规定。《劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定确认劳动关系的劳动争议属该法调整范围，该法第二十七条第一款明确规定了劳动争议仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年；第四款规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的劳动争议不受一年仲裁时效限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张跃进主张其在山金公司处用工，应在山金公司2002年4月接管抱伦金矿后一个月后知道其权利被侵害，即仲裁时效从2002年5月开始计算，但张跃进于2015年3月2日才提起仲裁申请，明显超过时效。即使双方存在劳动关系，张跃进在双方劳动关系终止之后近十年申请仲裁也超过了仲裁时效。
二审期间，山金公司提交三份证据，证据一是《情况说明》及附件《企业机读档案备案资料》、张小文养老保险个人账户清单（以下简称附件），拟证明张小文于2005年9月5日至2009年4月16日期间担任金大丰公司法定代表人，此后不再参与山金公司经营管理工作；证据二是《协议书》5份，拟共同证明金大丰公司曾经外包部分工程给海南磊鑫矿业开发有限公司（以下简称磊鑫公司），磊鑫公司对生产安全进行管理，张跃进籍贯与《协议书》的乙方为湖南老乡，据此推测张跃进在磊鑫公司处工作；证据三是2002年3月21日《抱伦金矿残采工程承包协议书》及2001年6月22日《探矿协议书》，拟共同证明金大丰公司将抱伦金矿部分工程外包给其他公司。经质证，张跃进对《情况说明》及附件中张小文担任金大丰公司法定代表人的时间不予认可，请求法庭依证据查明事实；对5份《协议书》、《抱伦金矿残采工程承包协议书》及《探矿协议书》的关联性、真实性、合法性和证明内容均不予认可。质辩时，山金公司认为张小文担任法定代表人的时间应当以工商登记资料为准。
张跃进于2015年8月10日向法庭递交《调查收集证据申请书》，申请向山金公司前法定代表人张小文及工友戴家元调查，拟共同证明山金公司接管抱伦金矿时将原工人一并接管，张跃进与山金公司之间存在劳动关系。经审查，戴家元与张跃进提交的证人证言中的证人身份一致、证据形式一致、证明内容一致，而张小文时任金大丰公司法定代表人并长期在抱伦金矿工作，故仅需向张小文进行调查，张跃进无异议。法庭出示2015年9月2日张小文笔录给双方当事人质证，张跃进认为，虽然该份证据系其申请调取，对其形式真实性无异议，但对其中部分内容不予认可。山金公司认为，对笔录真实性无异议，认可张小文关于山金公司将抱伦金矿部分工程外包，山金公司对外包单位的治安安全进行管理，生产安全及人员管理归外包单位自行管理的陈述，但认为笔录不能证明山金公司与张跃进之间存在劳动关系，张跃进的身份不得而知。
经审查，山金公司提交的《情况说明》及附件与在案其他证据可相互印证，且来源合法，故对其真实性、合法性、关联性予以认可，确认证明内容中关于张小文担任金大丰公司法定代表人的起止时间；5份《协议书》所载内容显示张跃进并非一方当事人，所涉赔偿事项与本案双方当事人纠纷无关，故对关联性不予确认；《抱伦金矿残采工程承包协议书》与《探矿协议书》无其他证据佐证，且从其记载内容无法判断是否与本案有关，故不认可其关联性与证明内容。关于张小文的笔录，该证据因张跃进申请而调取，应作为张跃进向法庭提交的证据，但张跃进对其中部分内容不予认可,故对该份证据不予认定。
关于一审判决查明的事实，山金公司无异议，张跃进对“自2002年4月起，抱伦金矿划归金大丰公司经营。”提出异议。经查，另案当事人陈铁生二审当庭述称武警黄金部队下山时间为2002年，与山金公司认可的《复函》载明的2002年4月抱伦金矿由武警黄金部队转由金大丰公司经营基本一致，故张跃进该异议不能成立。
本院确认一审判决查明的事实。
本院认为，根据《劳动争议案件司法解释（一）》第三条的规定，乐东劳动仲裁委以张跃进仲裁申请超过仲裁时效为由决定不予受理，张跃进不服向一审法院起诉，而山金公司以张跃进的请求超过仲裁时效为主要抗辩理由之一，人民法院在本案中应先审查张跃进的请求是否超过法定的申请仲裁期间。张跃进主张其与山金公司存在劳动关系的期间为1997年3月1日至2002年6月30日，该期间早于《劳动争议调解仲裁法》实施时间2008年5月1日和《劳动合同法》实施时间2008年1月1日，故本案应适用《劳动法》第八十二条关于“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”的规定。同时，《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”，是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。一审判决适用部分法律不当，应予纠正。综合上述法条的内容并结合本案案情，张跃进自离职时应当知道其权利受到侵害。张跃进主张劳动关系结束时间为2002年6月30日，依其主张申请仲裁期间应为2002年6月30日起算60天，而其向乐东劳动仲裁委申请仲裁的时间为2015年3月2日，确已超过60天，且其未能举证证明存在不可抗力或者其他正当理由。因此，张跃进的请求超过仲裁申请期间，依法应予驳回。张跃进关于确认劳动关系的纠纷应在诉讼时效制度中考量且不适用诉讼时效的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用部分法律不当，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人张跃进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄心宇
审 判 员 文朝柏
代理审判员 张模金
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 陈会甫
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。