安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终192号
原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小伟。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月10日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年1月19日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕，同年2月6日经合肥市公安局蜀山分局决定取保候审，2016年3月2日经合肥市蜀山区人民法院决定逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人吴赟，安徽禾森律师事务所律师。
辩护人常伊华，河南绿洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王站峰。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月18日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年1月19日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，同日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人周闻，安徽禾森律师事务所律师。
合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人刘小伟、王站峰犯集资诈骗罪一案，于2016年3月2日作出（2015）蜀刑初字第00349号刑事判决。原审被告人刘小伟、王站峰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月7日公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院检察员刘娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘小伟及其辩护人吴赟、常伊华，上诉人（原审被告人）王站峰及其辩护人周闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月，被告人刘小伟、王站峰商定在合肥开设投资公司骗取他人资金，两人约定由刘小伟出资、王站峰负责公司经营，刘小伟得款260万元后其余资金归王站峰所有，两人还详细约定了每月骗取资金的分成比例。之后，刘小伟伪造了伊川县富源建材有限公司（以下简称富源公司）的公章，王站峰购买了富源公司的企业信息，伪造了授权委托书、借款合同等材料，用于骗取社会不特定人员资金。
2014年9月，被告人刘小伟、王站峰在本市蜀山区贵池路10号长江花园9幢8号门面设立了安徽鑫投投资管理有限公司（以下简称鑫投公司）。后王站峰招聘员工，通过在公共场所派发宣传单等形式进行公开宣传，以富源公司需融资为名，许以高额利某，向社会公众“借款”，并宣传鑫投公司资金雄厚，承担借款的连带保证责任。至案发前，鑫投公司与被害人王某、张某丙、史某等49人签订了借款担保合同，以富源公司的名义向该49人“借款”计195万元。“借款”未交富源公司使用，而是全部转入刘小伟实际控制的账户，刘小伟将部分资金交王站峰用于鑫投公司的日常经营、以及人员工资和利某的支付、王站峰个人使用等，另刘小伟还将部分资金用于在马鞍山开设新的投资公司。
至案发前，鑫投公司已向49名被害人支付利某55055元。实际造成被害人损失1894945余元。案发后，鑫投公司支付被害人利某1920元；2014年12月18日，退还被害人黄某乙、江炳秀资金8万元；同年12月22日退还沈颂因、徐文梅等人资金70万元。
2014年12月18日，公安机关在本市蜀山区贵池路将被告人王站峰抓获归案，并从其处查扣了现金2.5万元，苹果6手机1部，王站峰、牛小军的身份证2张，工商银行、建设银行卡各1张，皖A号轿车1辆。从鑫投公司查扣了账上余额2217元、投资明细、付款凭证、授权委托书、富源公司材料宣传彩页、培训资料、鑫投公司印章3枚等证据。
2015年1月10日，公安机关在河南省伊川县将被告人刘小伟抓获归案，并从其处查扣了现金4000元、户名为刘晓静的工商银行卡2张、户名为牛小军的银行卡3张。归案后，刘小伟分多次向公安机关缴纳退赃款共计120万元。
原判认定上述事实的证据有：
一、鑫投公司注册信息、账目、员工证言等
1、鑫投公司营业执照、组织机构代码证等公司基本信息材料，以及合肥市工商局出具的证明，证实鑫投公司成立于2014年8月28日，法定代表人为王站峰，股东为王站峰、叶笑亮，经营范围为投资咨询服务、担保服务（除金融性担保）等，公司地址位于本市蜀山区贵池路10号长江花园9幢8#门面；鑫投公司不具备吸收公共存款的资质。
2、鑫投公司员工工资表、考勤表、固定资产统计表、薪酬管理制度、报销凭证等，证实鑫投公司有员工17名，员工工资发放主要依据发展客户资金的业绩，鑫投公司系刘小伟、王站峰为实施本案集资行为设立，部分吸收的资金被用于公司日常经营、人员工资发放。
3、鑫投公司宣传单、授权书、业务流程、投资管理合同等，证实鑫投公司对外虚假宣传，公司是注册资本为1000万元的融资公司，公司获得富源公司授权帮助融资，所得资金不经过公司直接汇入富源公司指定的户名为牛小军的账户，融资年收益为14.4%-18%，鑫投公司提供代偿本息保障；经公安机关实地调查，牛小军其人常年外出打工不在家。
4、客户投资、收益明细表，鑫投公司流水账、现金日记账，付款凭证、POS机签购单，相关情况说明，证实根据鑫投公司相关账目记载，鑫投公司共收到49名投资人的195万元资金，并支付了利某41875元，收到的款项均转入了刘小伟控制实际控制的富源公司、牛小军的银行账户。
5、证人张某甲的证言，证实第三方企业富源公司的营业执照、授权书等材料是由王站峰拿给她的，她是鑫投公司的财务人员，公司的法人、实际经营人是王站峰，刘总也是老板，她的工作职责是对日常开销金客户收益进行支付、记录，对公司内部账务进行管理，公司通过散发传单等方式吸引投资人投资，自成立以来共收到了49人的195万元资金，收到的资金按照王站峰的要求都刷到富源公司的POS机上或者户名为牛小军的3个账户中。经张某甲辨认，王站峰、刘小伟是鑫投公司的老板。
6、证人郑某的证言，证实他是鑫投公司的员工，公司老板是王站峰，还有一个刘总负责风险控制，第三方企业的材料是王站峰拿来的，POS机、牛小军的银行账户都是王站峰提供的，2014年12月22日，刘小伟电话联系他让他稳住客户，他拿了冯总交给他的70万元全部退给客户了。经郑某辨认，王站峰是鑫投公司的老板。
7、证人黄某甲、贾某、张某乙、耿某的证言，证实几人是鑫投公司的员工，公司老板是王站峰，还有一个姓刘，公司通过派发宣传单的方式招揽客户，自开业以来收到了49人的190多万元投资。经黄某甲辨认，王站峰是鑫投公司的老板。
8、证人孙某的证言，证实她是安国事务所副所长，王站峰、叶笑亮委托她办理了公司注册手续，注册资金1000万元是通过中介机构垫资的，鑫投公司没有实际出资。
二、第三方企业相关材料
1、富源公司营业执照、组织机构代码证等第三方企业基本信息材料，证实富源公司经营场所位于伊川县彭婆镇杨营村，负责人是李钢军，营业期限至2017年1月30日止，以及该公司的章程、通过验资等情况。
2、信息查询单、证明、相关情况说明，证实经伊川县工商局查询、了解，富源公司登记的经营场所位于伊川县彭婆镇杨营村，负责人是李钢军，但在公司原登记地已无该公司；公安机关经实地调查，富源公司在原登记地已不存在，李钢军家中长期无人居住。
3、银行账户查询明细，证实经公安机关依法查询：①拉卡拉支付有限公司尾号为0274（POS机）的商户名为富源公司，关联账户为牛小军尾号为3935的账户，自2014年9月19日至12月6日共收到资金140万余元；②牛小军尾号为3935的账户2014年10月7日至12月8日共收到资金154万元；③牛小军尾号为9076的账户2014年11月7日至20日共收到资金119650元；④牛小军尾号为1253的账户2014年10月15日至12月17日共收到资金17万元。
三、报案材料及部分被害人陈述
1、报案单、投资管理合同、还款计划表、POS机签购单等，证实王某等49名被害人向公安机关递交了书面的报案材料，陈述了自己投资的金额、投资项目方、所得返利、损失金额等内容，并提供了自己与鑫投公司签订的投资管理合同。
2、被害人王某、张某丙、史某、赵某等14人的陈述，证实14名被害人陈述通过鑫投公司业务员派发的宣传单，得知将钱借给鑫投公司利某高，就与鑫投公司签订了投资管理合同，拿了一部分利某，但还有损失没有拿回来。
四、被告人刘小伟、王站峰的供述及银行账户明细
1、被告人刘小伟供述，他和王站峰经商量后，决定成立中介投资公司鑫投公司，并找假的第三方企业以用钱利某高骗取投资户的资金，他负责公司前期的所有费用约90万元左右，开业后他拿走260万元就交给王站峰不管了，王站峰负责公司的实际经营，具体包括找假的股东、买假的第三方企业材料、印制宣传单、招揽客户投资等，王站峰还找了一个叫牛小军的身份证办理几张银行卡用于冒充第三方企业的账户，两人还约定了开业后每月的具体分成方式，第三方企业富源公司的公章是他找人私刻的，员工培训是他找人做的，公司注册资金1000万元他们没有出，是他和王站峰找安国事务所的孙所长代办的，鑫投公司和富源公司没有任何业务关系，更不存在第三方借贷，给客户进行的宣传是骗他们的，收到的投资款195万元他给王站峰60多万元用于公司开支，包括工资、返利等，后安排了郑某退款70万元给客户，剩下的钱部分花在公司装修上，部分在他手中。
2、被告人王站峰供述，他和刘小伟经商议后，决定成立鑫投公司骗取客户资金，刘小伟负责公司前期的装修、人员培训等，投资了80多万元，他负责公司的管理、员工的招聘等，投资了10多万元，公司注册资金1000万元没有实际出资，是找安国会计师事务所办理的，他找郑矿森买了第三方企业富源公司的营业执照、组织机构代码证等一套材料，第三方企业的公章是刘小伟找人私刻的，他们还伪造了授权书、办理了富源公司的POS机，使客户相信投资的资金转到了第三方企业账户，授权书上指定的牛小军的账户是他用捡来的牛小军的身份证办理的，公司成立后，他找人制作了宣传材料吸引客户投资，总共收到投资款190多万元，除了返利、工资、他平时的开支、借给一个姓郑的20万元外，剩余的钱都在刘小伟处。
3、被告人刘小伟银行账户明细，证实其尾号为4164的银行账户向王站峰转款19万元，另该账户与公安机关从刘小伟身上查扣的尾号为6131的账户有频繁资金往来。
4、被告人王站峰银行账户明细，证实公安机关从王站峰身上查扣的尾号为2353的银行卡收到刘小伟转款19900元，尾号为0219的银行卡收到刘小伟控制的账户转款52.5万元。
五、其他综合证据
1、归案经过、情况说明，证实2014年12月18日，公安机关在本市蜀山区贵池路路边将被告人王站峰抓获归案；公安机关和被告人刘小伟及其亲属取得联系后，要求刘小伟筹集赃款并立即投案，但刘小伟未主动投案，2015年1月10日，公安机关在洛阳市技侦支队的大力配合下，在河南省伊川县文化北路将刘小伟抓获归案；刘小伟归案后参与的几次抓捕活动，均没有抓到相关人员，另其提供的案件线索均无法核实。
2、户籍信息，证实被告人刘小伟、王站峰的基本身份情况，以及案发时两被告人已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
3、扣押清单、暂扣款收据，证实①公安机关从被告人王站峰处扣押了鑫投公司账上余额2217元、付款凭证4本、记账凭证1本、印章3枚；另从王站峰处扣押了现金25000元、苹果6手机1部、银行卡2张、皖A轿车1辆，以及王站峰、牛小军的身份证各1张。②从鑫投公司会计张某甲处扣押了客户投资明细1份、公司流水账1份、现金日记账1份、付款凭证4份、工资单3份、购物卡明细1份、支出明细1份、考勤表3份、固定资产统计表1份、授权书1份、宣传彩页2份、POS机刷卡底单1套、富源公司企业材料1套、鑫投公司培训资料1套、空白合同1份、公章3枚。③从刘小伟处查扣了现金4000元、户名为刘晓静的银行卡2张、户名为牛小军的银行卡3张，以及退赃款120万元。
4、私营企业基本注册信息查询单、房屋租赁合同、情况说明，证实经马鞍山市工商行政管理局查询，安徽伊信投资管理有限公司位于马鞍山市雨山区鹊桥三村16-24，法定代表人为郑国军；该房屋系郑国军从李成处租用，公安机关根据李成提供的郑国军的电话，无法与郑国军取得联系。
5、皖安联信达专审字［2015］第102号合肥市公安局蜀山分局专项审计报告，证实2015年6月26日，经合肥市公安局蜀山分局委托，安徽安联信达会计师事务所审计认为：1、2014年10月至2014年12月，鑫投公司以为投资方托管资产，用于富源公司“项目资金周转”之名，非法集资金额为195万元，其中现金收款53万元，收款方为牛小军，POSS机收款142万元，收款方为富源公司。2、根据合肥市公安局蜀山分局提供的投资客户投资情况一览表及报案人提供的收条，非法集资已归还黄某乙等23人本金计78万元。
另该审计报告还附有非法集资情况表（一）、（二），根据该两份情况表可知，49名被害人投资金额为计195万元，已返还本金额为78万元。其中黄某乙等11人在本金全部收回之外，立案前还获得利某计6990元；张凤友等38人在本金未收回、或者未全部收回的情况下，立案前获得利某计48065元，立案后获得利某计1920元，共计获得利某49985元，该38人实际遭受的经济损失为1120015元。
6、案发现场方位图，证实鑫投公司位于本市蜀山区。
原审法院认为：被告人刘小伟、王站峰以非法占有为目的，采用成立投资公司，聘用人员在公共场所散发传单，虚假宣传，继而冒用他公司名义借款，投资公司虚假担保，许诺支付高额利某的方式，骗取49名社会不特定人员计189万余元，数额特别巨大，两被告人的行为均已构成集资诈骗罪。关于王站峰的辩护人辩称，王站峰在集资时没有非法占有的目的，仅构成非法吸收公众存款罪，原审法院认为，刘小伟、王站峰在集资前没有生产经营的投资对象，成立投资公司就是为了骗取他人资金，之后冒用第三方企业名义借款，使用虚假的第三方企业材料吸引客户投资，集资所获得的资金或用于鑫投公司装修、或用于个人开销、或用于支付返利，实际未用于生产经营活动，两被告人集资诈骗的主观故意明显，与其客观行为一致，符合集资诈骗罪的构成要件。辩护人的该点辩护意见不能成立。关于刘小伟的辩护人辩称，鑫投公司向内部员工及其亲友集资的部分不应计入集资诈骗的数额，原审法院认为，刘小伟、王站峰为了达到集资诈骗的目的成立鑫投公司，并通过派发宣传单、许以高额利某的方式公开虚假宣传，吸引社会不特定对象投资，而并未明确向公司内部、亲友等特定对象集资，故该部分资金应计入集资诈骗的数额。辩护人的该点辩护意见不能成立。
在共同犯罪中，刘小伟出资成立公司、掌握获取的资金，王站峰负责具体经营，两被告人相互配合、分工合作，无明显主从之分，但王站峰未实际控制骗取的资金，较刘小伟所起作用相对较小，对此量刑时可酌情从轻考虑。刘小伟的辩护人辩称刘小伟系作用较小的主犯、王站峰的辩护人辩称王站峰系从犯不能成立。两被告人被公安机关抓获归案后，均能如实供述罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法可对两被告人从轻处罚。刘小伟的辩护人辩称刘小伟认罪悔罪态度较好、王站峰的辩护人辩称王站峰属坦白能够成立。关于刘小伟的辩护人辩称刘小伟具有自首情节，原审法院认为，案发后，公安机关和刘小伟及其亲属取得联系，让其筹款并投案，但刘小伟并未主动投案，后公安机关系通过技侦手段将其抓获归案，故刘小伟不属主动归案，其行为依法不属自首。辩护人该点意见不能成立。关于刘小伟、王站峰的辩护人辩称两被告人具有立功表现，原审法院认为，公安机关出具的情况说明证实，刘小伟到案后参与的几次抓捕活动，均没有抓到相关人员，另刘小伟提供的案件线索亦无法核实，故刘小伟的行为不属于协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，依法不属立功表现；王站峰归案后仅提供同案犯刘小伟的手机号码等基本信息，不属于协助公安机关抓获同案犯，仅构成坦白，依法不属立功表现。两被告人的辩护人辩称两被告人具有立功表现不能成立。涉案未归还的资金已由刘小伟全部退缴，可对两被告人酌情从轻处罚。被告人刘小伟、王站峰的辩护人辩称涉案赃款已全部退赔能够成立。据此，根据被告人刘小伟、王站峰犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人刘小伟、王站峰依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一、三款之规定，判决：一、被告人刘小伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处罚金十万元；二、被告人王站峰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元；三、查扣的涉案款项1120015元由查扣机关合肥市公安局蜀山分局依法返还各被害人。
原审被告人刘小伟上诉认为：1、原判定性错误，其行为构成非法吸收公众存款罪；2、认为公安机关出具的两份情况说明形式不合法、内容不真实，不能作为证据使用；3、认为其具有自首、立功情节；4、原判对其量刑过重。其辩护人同意其上诉理由并认为上诉人刘小伟主观上没有非法占有的目的，客观上没有携款潜逃等行为，对集资款也全部予以返还，不构成集资诈骗罪。
原审被告人王站峰上诉认为：1、原判定性错误，其行为构成非法吸收公众存款罪；2、其在共同犯罪中作用较小，系从犯；3、原判对其量刑过重，希望二审法院结合其具有如实供述、认罪态度较好等情节，对其从轻处罚。其辩护人同意其上诉理由并认为上诉人主观上不具有非法占有的目的，客观上没有致集资款没有返还、没有肆意挥霍集资款或携款潜逃等情形，不构成集资诈骗罪，并认为王站峰具有自首情节。希望二审法院对其从轻处罚。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，鉴于刘小伟实际退缴了被害人的全部损失，建议二审法院酌情处理。
经审理查明：原判认定上诉人刘小伟、王站峰犯集资诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。在二审期间，上诉人及辩护人未提交影响本案定罪量刑的新证据。
关于上诉人及辩护人提出本案定性错误，二上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，从二上诉人成立鑫投公司的目的来看，二人均供述成立公司的目的是为了骗取他人资金，且约定了双方骗取资金的具体分成比例；从实际经营来看，该公司没有任何实际生产经营业务，仅靠向社会不特定公众吸收公众存款维系；从吸收公众存款的手段来看，该公司冒用第三方企业名义借款，使用虚假的第三方企业材料及公章；从吸收的资金用途来看，所得资金或用于支付返利，或用于鑫投公司日常开支，或个人开销，未实际用于生产经营活动，且实际骗取资金189万余元。因此，二上诉人在主观上具有非法占有的目的，客观上使用诈骗方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。至于上诉人案发后退款的行为是其悔罪表现，不影响本案的定性。故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘小伟的辩护人提出本案两份情况说明不能作为证据使用的意见。经查，两份情况说明均是公安机关根据案件事实依法出具，有两名侦查人员的签名，且经一审、二审当庭举证、质证，符合证据的真实性、合法性、关联性。因此，可以作为证据使用，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于本案二上诉人是否构成自首的问题。上诉人刘小伟的归案问题。经查，归案经过、情况说明等证据能够证实案发后，公安机关与刘小伟及其亲属取得联系，让其筹款并投案，刘小伟虽在电话中予以应允，但在与公安机关约定的时间内并未主动投案，且电话联系不上，在此情况下，公安机关赶赴河南，通过当地公安机关技侦手段的配合将其抓获归案，故上诉人刘小伟不构成自首。上诉人王站峰的归案问题。经查，归案经过证实2014年12月18日公安机关将上诉人王站峰抓获归案，并将其带回公安机关进一步接受讯问，并于当日将上诉人王站峰刑事拘留，故上诉人王站峰不构成自首。因此二上诉人构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘小伟是否构成立功的问题。经查，情况说明证实上诉人刘小伟到案后参与的几次抓捕活动，均没有抓到相关人员，且刘小伟提供的案件线索亦无法核实，故刘小伟的行为不属于协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，不构成立功。
关于上诉人王站峰是否构成从犯的问题。经查，在共同犯罪中，刘小伟、王站峰事先商议，由刘小伟出资成立公司，王站峰具体负责该公司的实际经营，二上诉人分工合作，均积极实施犯罪，作用相当，不宜区分主从犯。但上诉人王站峰在共同犯罪中相对作用较小，原判对此情节已经酌情予以考虑。故该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘小伟、王站峰以非法占有为目的，采用成立投资公司，聘用人员在公共场所散发传单，虚假宣传，继而冒用他公司名义借款，投资公司虚假担保，许诺支付高额利某的方式，骗取49名社会不特定人员计189万余元，数额特别巨大，二人的行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，刘小伟出资成立公司、掌握获取的资金，王站峰负责具体经营，二人相互配合、分工合作，无明显主从之分，但王站峰未实际控制骗取的资金，较刘小伟所起作用相对较小，对此量刑时可酌情从轻考虑。二上诉人属坦白，依法可对二人从轻处罚。涉案未归还的资金已由刘小伟全部退缴，可对两人酌情从轻处罚。原判结合二上诉人犯罪事实及坦白等情节予以综合量刑，并无不当，故二上诉人认为原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 沈 昊
审判员 汪 蕾
二〇一六年七月十九日
书记员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；