重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04091号
上诉人（原审被告）：重庆浦辉房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区。
法定代表人：曾礼浦，总经理。
委托代理人：邓勇，重庆志平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆天怡酒店设备有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：张建设，董事长。
委托代理人：方海平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：徐迎龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆浦辉房地产开发有限公司（以下简称浦辉房地产公司）与被上诉人重庆天怡酒店设备有限公司（以下简称天怡设备公司）买卖合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年8月5日作出（2013）南法民初字第00758号民事判决，浦辉房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月25日、4月6日、5月6日，浦辉房地产公司与天怡设备公司先后签订三份《酒店用品采购合同》。合同约定的主要内容为：天怡设备公司向浦辉房地产公司供应酒店用品，合同总价分别为813783元、98000元、43501.70元；交货地点为皇冠酒店；浦辉房地产公司收到天怡设备公司等额发票10个工作日内将20%合同总价作为预付款汇至天怡设备公司指定账户；全部货物运至浦辉房地产公司指定地点并安装调试验收合格后，浦辉房地产公司在天怡设备公司提供剩余发票后10个工作日支付70%合同总价款，皇冠酒店开业满365天后的10个工作日支付剩余10%合同价款（如有质量、数量退货等问题，该支付金额将作相应调整）；天怡设备公司分别在合同签订后的60日、70日、50日内将货物全部或分批运至交货地点；如浦辉房地产公司未能按时付款，须每日按应付款的2‰向天怡设备公司支付违约金；如天怡设备公司未按时交货，须每日按合同总价的2‰向浦辉房地产公司支付违约金，但延期不得超过15天。2010年6月3日，双方签订《补充合同》。合同约定的主要内容为：经商定，浦辉房地产公司增订11642元的产品，补充合同及附件的所有约定参照原合同执行。浦辉房地产公司的员工周涛作为代理人在上述四份合同上签字，以上四份合同约定的总金额为966926.70元。合同签订后，天怡设备公司自2010年9月29日至2011年7月6日期间先后向浦辉房地产公司供应966926.70元的货物。2010年4月5日、2010年6月1日，浦辉房地产公司先后分三次向天怡设备公司支付货款162756.60元、19600元、8700.34元，共计191056.94元。2011年12月19日、2012年1月4日、2012年1月11日，天怡设备公司先后分十次向浦辉房地产公司开具票面金额为906835.70元的发票。2012年1月至2012年8月期间，双方以先前八份收货记录并加载“退货”字样的方式确认浦辉房地产公司应向天怡设备公司退还价值64165元的货物。2012年8月8日，天怡设备公司向浦辉房地产公司发去《请限期支付货款的函》。函件载明：天怡设备公司已向浦辉房地产公司提供966926.70元的酒店用品，浦辉房地产公司已支付预付款191056.94元，尚欠712192.76元的货款及价值64165元的退货实物；天怡设备公司已于2012年1月16日将汇总的“收货清单”及发票送至重庆滨江皇冠假日酒店（下称简称皇冠酒店），并由该酒店采购部周经理亲笔签收，但货款一直未付。2012年8月9日，皇冠酒店以退货明细表的形式确认已向天怡设备公司退还8509元的货物，周涛作为皇冠酒店采购部工作人员签字确认。2012年9月12日，浦辉房地产公司再次向天怡设备公司支付711704.76元。至此，浦辉房地产公司累计向天怡设备公司支付902761.70元。
另查明，皇冠酒店系由浦辉房地产公司投资经营，周涛为皇冠酒店采购部工作人员。
原审法院就本案争议相关事项向周涛调查询问。周涛称：退货明细表系天怡设备公司供货未达标时的一个退货说明，以知晓哪些货物因不合格而退货。退货时需履行相应手续，由皇冠酒店成本部列出清单后，然后由其本人作为皇冠酒店采购部工作人员签字确认，之后再交成本部并由该部门依据清单将货物退给相应供货人。周涛并不负责清点具体退货产品，而是由皇冠酒店其他部门清点之后，其以在清单上签字确认的形式履行例行退货手续。为此，其作为皇冠酒店采购部工作人员在天怡设备公司举示的退货明细表上签字。
天怡设备公司一审诉称：2010年4月6日、4月25日、5月6日和6月3日，双方先后签订三份《酒店用品采购合同》和一份《补充合同》。合同约定：天怡设备公司向浦辉房地产公司供应价值966926.70元的酒店用品，交货地点为皇冠酒店，付款方式为分期付款；若浦辉房地产公司未按时付款，则需按应付款金额的2‰支付违约金。合同签订后，天怡设备公司按约交付酒店用品，浦辉房地产公司先后支付首付款191056.94元。后经天怡设备公司催收，浦辉房地产公司于2012年9月12日再次支付711704.76元。至此，扣除浦辉房地产公司已向天怡设备公司退还的价值8509元的货物，浦辉房地产公司仍拖欠天怡设备公司55656元。天怡设备公司请求判令浦辉房地产公司支付货款55656元，并从2012年9月13日起至付清时止按每日2‰计付违约金。
浦辉房地产公司一审答辩称：其已向天怡设备公司退还的价值64165元的货物并付清所欠货款。如天怡设备公司认为浦辉公司实际退货为8509元的货物，则不能对剩余55656元的货物请求支付货款，而只能请求退还货物。天怡设备公司请求的违约金计算标准过高，应依法予以调整。
原审法院认为：经审查比对，天怡设备公司举示的退货明细表上载明的价值8509元的七类货物均系双方确认的应退还货物，货物的规格和单价与浦辉房地产公司举示的八份退货单上的记载事项亦一一对应。据此可知，浦辉房地产公司已向天怡设备公司退还了8509元的货物。结合浦辉房地产公司员工、皇冠酒店工作人员周涛的陈述，综合双方举证情况，原审法院认为如浦辉房地产公司称已向天怡设备公司退还剩余55656元的货物，亦应通过相同或类似上述8509元的货物退货手续完成退货，即清点出应退还货物之后列出清单，交由其投资经营的皇冠酒店工作人员周涛签字确认。浦辉房地产公司虽辩称该手续只是其内部例行手续，但如果在退货过程中缺失该环节，则无法印证其退货程序的完备性和可操作性，亦与前述8509元货物的退货方式相悖。浦辉房地产公司举示的八份退货单仅能说明双方已就退还货物的数量、规格和价款达成一致意思表示，不能据此认定其已退还64165元的货物。故对浦辉房地产公司针对该事宜提出的辩称理由，原审法院不予采信。此外，皇冠酒店作为浦辉房地产公司投资经营的酒店，加之皇冠酒店作为货物的受让方，退货时由其工作人员在退货明细表上签字确认退还货物的数量和价款亦符合常理。综上，原审法院认为浦辉房地产公司尚有55656元的货物未退还。经原审法院向浦辉房地产公司就货物是否能够退还充分释明后，浦辉房地产公司仍称已退还全部货物，不可能继续履行退货义务。结合其辩称理由，天怡设备公司现主张浦辉房地产公司应向其支付相应货款55656元，并不违反法律法规的禁止性规定，亦属其权利救济的合理方式，原审法院予以支持。
关于天怡设备公司请求的违约金问题。原审法院认为该违约金应系浦辉房地产公司未按时退货或支付相应货款造成的资金占用损失，其依据的计算标准适用情形与本案诉请情形并不相符，结合合同履行情况及双方的权利义务分配情况，原审法院酌情将其计算标准调整为中国人民银行公布的同期贷款基准利率。鉴于双方已于2012年8月确认最终应退还的货物的数量，天怡设备公司请求从2012年9月13日即浦辉房地产公司最后付款之次日起计算前述损失，亦属合理，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、浦辉房地产公司于原审判决生效之日起10日内向天怡设备公司支付55656元，并以此为基数从2012年9月13日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算资金占用损失，随本付清；2、驳回天怡设备公司其他诉讼请求。案件受理费1191元，减半收取595.50元，由浦辉房地产公司负担。
浦辉房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判，天怡设备公司承担案件诉讼费用。其理由为：一、八份载明“退货”的《收货清单》有双方当事人签字，足以证明双方已完成退货；二、合同明确约定天怡设备公司提供剩余发票后浦辉房地产公司支付余款，天怡设备公司要求浦辉房地产公司支付争议款项应先开具发票，而至今未开具不符合合同约定的付款条件，因此，浦辉房地产公司不应承担资金占用损失。
天怡设备公司二审答辨认为：2012年8月8日天怡设备公司发函后，双方就退货进行了清点，才形成《退货明细表》。另5万余元货物浦辉房地产公司已经使用，实际无法退出。对浦辉房地产公司已经支付的货款，天怡设备公司已开出相应的发票，不能以未开具发票来抗拒货款的支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审诉讼中，浦辉房地产公司提交2012年2月16日《重庆滨江皇冠假日酒店退货明细表》一份，以证明另有55158元的货物在2012年2月16日已退还给天怡设备公司。经质证，天怡设备公司认为：一、该份证据不属于“新证据”；二、证据不具有真实性，存在浦辉房地产公司一审结束后制做的可能性；三、该证据与2012年8月8日天怡设备公司出具的《请限期支付货款的函》以及一审中周涛的证词相矛盾，不能达到浦辉房地产公司的证明目的。对该证据是否采信，本院结合其它查明事实综合评判。
本院二审查明的其他案件事实与原审判决认定的相同。
本院认为，浦辉房地产公司在本案二审过程中举示了2012年2月16日“退货明细表”，以证明当天浦辉房地产公司已退还天怡设备公司55158元的货物。虽然该份证据与天怡设备公司在一审中提交的“退货明细表”在形式上相同，但其不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款关于二审程序中“新的证据”的规定。且浦辉房地产公司在收到《请限期支付货款的函》之后以及一审诉讼过程中，均未提出存在2月16日的“退货明细表”，应抵扣已退还55158元货物这一抗辩。浦辉房地产公司对如此重要的证据，从未向天怡设备公司提出抵扣，不符合常理且未做出合理解释。现天怡设备公司对该份明细表不予认可，浦辉房地产公司不能用仅有其自己员工签字的退货明细表证明已将货物实际退还给天怡设备公司。因此，对浦辉房地产公司二审提交的“退货明细表”，本院不予采信。根据浦辉房地产公司员工、皇冠酒店工作人员周涛的陈述，退货的程序应为皇冠酒店成本部列出清单即“退货明细表”后，由其本人作为皇冠酒店采购部工作人员签字确认，之后再交成本部并由该部门依据清单将货物退给相应供货人。浦辉房地产公司二审中认为八份载明“退货”字样的《收货记录》就能证明货物已退还给天怡设备公司，与周涛的陈述矛盾。本院认为周涛作为皇冠酒店的管理人员，理应知晓酒店实际退货流程，且周涛的陈述与本案已履行的退货过程相符。浦辉房地产公司关于《收货记录》就能证明已退还货物的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。浦辉房地产公司应支付天怡设备公司55656元货款。浦辉房地产公司不能因天怡设备公司未开具相应发票而拒绝履行支付货款的义务。浦辉房地产公司对未能及时退还天怡设备公司货物或者支付相应价款，给天怡设备公司造成的资金占用损失应当承担赔偿责任。原审判决酌情将资金占用损失计算标准调整为中国人民银行规定的同期贷款利率并无不妥。综上所述，浦辉房地产公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费1191元，由重庆浦辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈秀良
代理审判员 夏东鹏
代理审判员 王丽丹
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 吴跃辉