浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第113号
上诉人（原审原告）阮晓宇。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。住所地：杭州市环城北路***号。
法定代表人张鸿铭。
委托代理人于广益。
委托代理人陈诚。
阮晓宇诉杭州市人民政府强制拆除房屋政府信息公开一案，杭州市中级人民法院于2015年3月2日作出（2015）浙杭行初字第9号行政判决。阮晓宇不服，向本院提出上诉。本院于2015年4月20日立案受理后依法组成合议庭,并于同年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人阮晓宇，被上诉人杭州市人民政府的委托代理人于广益、陈诚出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月26日，原告向被告提出信息公开申请，申请内容为：“江干区人民政府对江干区彭埠镇明月桥路29号2单元701室，阮晓宇家实施行政强拆行为是否事前向市政府履行了报批、备案手续。市政府是否对此进行了批复同意手续。”被告于2014年9月15日作出杭政公开办（2014）第285号《政府信息公开告知书》，要求原告提供其身份证明材料及该信息与原告生产、生活、科研等特殊需要有关的证明材料后再行申请。2014年9月19日，被告再次收到原告的信息公开申请，申请内容为：“对杭政公开办（2014）第287号的更正要求：江干区政府尚未对所谓违法建筑的决定向我方作出合理合法的解释，市中级法院受理尚未审理，贵政府如何确定就是违法建筑？江干区政府确认该行政行为是在市政府领导指示下进行的，如此市政府理应制作和保存本人提出的信息，请予信息公开。”同日被告收到原告补充提交和8月26日申请相关的”三需要”证明材料。被告收到上述申请及补充材料后，于2014年10月13日制作案涉杭政公开办（2014）第325号《政府信息公开告知书》答复原告：一、“贵政府如何确定就是违法建筑？”系政策咨询，不属于政府信息公开处理的范围。二、“江干区政府确认该行政行为是在市政府领导指示下进行的，如此市政府理应制作和保存本人提出的信息，请予信息公开。”根据《杭州市拆除违法建筑实施办法》第六条，我市违法建筑的认定和组织强制拆除主体均非市政府（后附江强拆字[2014]004号《江干区人民政府强制拆除违法建筑决定书》），故你申请获取的信息本机关不存在。三、“江干区人民政府对江干区彭埠镇明月桥路29号2单元701室，阮晓宇家实施行政强拆行为是否事前向市政府履行了报批、备案手续。市政府是否对此进行了批复同意手续。”根据《杭州市拆除违法建筑实施办法》第六条，我市违法建筑的认定和组织强制拆除主体均非市政府，故无需市政府批复、备案。该告知书于次日邮寄原告。原告不服，诉至法院，请求判如所请。另查明，在中共江干区委、江干区人民政府信访局《信访答复意见书》（2014年9月1日）和杭州铁路及东站枢纽建设指挥部信访答字[2014]39号《信访事项答复意见书》（2014年9月5日）中，曾表述“根据省‘三改一拆’的行动精神以及市领导在相关会议上的指示，2014年3月28日，江干国土分局对杰立公司未经批准非法占用集体土地行为立案调查……”
原审法院认为，本案原告向被告申请公开的信息有三项：（一）原告申请事项一为：”江干区政府尚未对所谓违法建筑的决定向我方作出合理合法的解释，市中级法院受理尚未审理，贵政府如何确定就是违法建筑？”被告对此答复：该项申请系政策咨询，不属于政府信息公开处理的范围。根据《中华人民共和国政府信息公开信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。而原告的上述申请内容系基于其对相关行为的合法性质疑，以政府信息公开名义进行的政策咨询。故被告答复其不属于政府信息公开处理的范围，并无不当。（二）原告申请事项二为：”江干区政府确认该行政行为是在市政府领导指示下进行的，如此市政府理应制作和保存本人提出的信息，请予信息公开。”被告对此答复：该信息本机关不存在。原告主张上述信息存在的依据是信访答复意见及网站新闻报道，但从上述证据中均无法反映市领导对案涉强拆行为作出过具体指示。被告认为我市范围内违法建筑的认定和组织强制拆除主体均非市政府，所以被告客观上从未制作过上述信息，并提供了《杭州市拆除违法建筑实施办法》，《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函〔2005〕176号）作为依据。被告主张政府信息不存在的，应当说明理由。从被告提供的杭政函〔2005〕176号文中可以看出被告并不直接处理市范围内违法建筑的认定和组织强制拆除工作，故被告关于上述信息被告处不存在的主张具有合理性。且原告未能提供被告在履行职责过程中制作或者获取过上述信息的诸如文号、标题等具体线索，故被告的上述答复结论并无不当。（三）原告申请事项三为：”江干区人民政府对江干区彭埠镇明月桥路29号2单元701室，阮晓宇家实施行政强拆行为是否事前向市政府履行了报批、备案手续。市政府是否对此进行了批复同意手续。”被告对此答复：上述事项无需被告批复、备案。原告虽主张江干区人民政府实施行政强拆行为前需向被告履行报批、备案手续，但对该主张未能提供相关的政策、法规依据，且原告亦未能提供被告在履行职责过程中制作或者获取过上述信息的诸如文号、标题等具体线索，故被告的上述答复结论并无不当。但需要指出的是，被告在案涉《政府信息公开告知书》中就原告第二、三项申请进行答复时提及的《杭州市拆除违法建筑实施办法》已于2007年12月30日废止，但被告仍然援引其作为答复依据，显属不当。但该瑕疵尚不足以导致撤销案涉信息公开告知书的后果，在此予以指正。综上，原告的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告阮晓宇的诉讼请求。
阮晓宇上诉称：一审法院认定事实错误。一审法院可以顺从被上诉人之意分割上诉人申请“事项一，事项二”，而上诉人此申请本是一个不可分割的上下整体。被上诉人故意事先设定上诉人位于江干区彭埠镇明月桥路29－2-701室为违章建筑，借用伪命题，先入为主，如此即可套用所谓《杭州市拆除违法建筑实施办法》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》来推脱自己违法建筑认定、组织强制拆除的主体责任，进而规避自己公开政府强拆信息的责任。一审法院再搞一个既定事实进行推论，给予被上诉人金蝉脱壳。上诉人的房屋不是违章建筑是历史和法理事实，江干区政府无权擅自进行自我认定，其于2014年7月31日对上诉人房屋实施行政强拆行为已被省、市二级人民法院依法判决为违法行为。另，被上诉人故意出具江强拆字［2014］004号决定书的用意一审法院没有依法进行阐述，对此本应作出一个合理合法的注解。二、一审法院认定证据错误。江干区人民政府和杭州铁路东站枢纽建设指挥部自我确认有市领导在相关会议上对上诉人房屋拆除作出明确指示；杭州市常务副市长徐立毅、江干区区长滕勇等2013年6月18日出现在上诉人房屋楼下，杭州市城东新城建设投资公司总经理黄锡刚当场汇报上诉人房屋情况，其后才有所谓江干区人民政府一系列跟进执法行为的情节发生；这些都是不可否认的事实。也有本案被上诉人代理律师陈诚在上诉人诉江干区政府违法强拆案（2014）浙杭行初字第135号庭审中“有关强拆上诉人房屋的目的是为建所谓彭埠地块公益性中学的慷慨激昂式表述（有庭审记录为证）”和上诉人提供的证据8完全相互印证。从市领导到上诉人房屋现场——作出明确指示——江干区人民政府——伪造相关文件——强拆上诉人房屋——借口是建公益中学——最后被判决越权违法，已形成一个完整的证据链，夯实了这一段政府强拆信息的事实痕迹。因此，一审法院“故被告关于上述信息被告处不存在的主张具有合理性”是错误的结论。再者，倘若上诉人知晓被上诉人在履行职责过程中制作或获取过上述信息的诸如文号、标题等具体线索，就无须让被上诉人公开什么政府信息了，直接上网查阅即可。三、一审法院故意规避庭审事实。庭审中，上诉人已及时表述了2010年5月15日国办发明电［2010］15号《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作，切实维护群众合法权益的紧急通知》中关于“实施行政强制拆迁要严格执行相关程序，并报上一级人民政府备案”的内容，因此一审法院认定“原告虽主张江干区人民政府实施行政强拆行为前需向被告履行报批、备案手续，但对该主张未能提供相关的政策、法规依据——故被告的上述答复结论并无不当”是错误的。综上，请求撤销一审判决，责令被上诉人依法公开相关政府信息或会议纪要内容。
杭州市人民政府答辩称：答辩人做出被诉行政行为于法有据。1、申请事项（1）非政府信息。《政府信息公开条例》第二条明确，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。因此，政府信息应当具有一定记录、保存的形式载体，是在申请人要求公开之前就已经客观存在的信息，不需要再经过行政机关实质性的主观分析和加工处理，就能够直接向申请人提供。“贵政府如何确定就是违法建筑？”则需要综合有关事实，进行主观分析认定，故该申请系政策咨询，不属于政府信息公开处理的范围。2、本机关不存在申请事项（2）。由于涉案拆除行为系根据江强拆字［2014］004号《江干区人民政府强制拆除违法建筑决定书》作出，故该申请信息（2）本机关不存在。3、本机关不存在申请事项（3）。涉案拆除行为系根据江强拆字［2014］004号《江干区人民政府强制拆除违法建筑决定书》作出，无需市政府批复、备案，故申请信息3本机关不存在。4、答辩人按照相关法律法规进行了认真的回复，该行政程序并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，双方当事人围绕着被上诉人杭州市人民政府所作杭政公开办（2014）第325号《政府信息公开告知书》是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案系因上诉人阮晓宇不服被上诉人杭州市人民政府所作政府信息公开告知书提起的诉讼。被诉政府信息公开告知书认为，上诉人申请获取的信息有些属于政策咨询，而违法建筑性质认定及其强制拆除主体均非被上诉人，故并不存在上诉人所申请的信息。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。该条例第十七条还将政府信息公开的责任主体确定为两种情形：制作该政府信息的行政机关；从公民、法人或者其他组织获取政府信息的保存机关。因此，“履行职责过程中”、“制作”、“获取并保存”等要素，是判断行政机关是否存在政府信息公开职责的前提条件。本案中，上诉人申请公开的“信息事项”中，有些系对相关部门针对其涉案房屋性质认定及实施相关强制措施的合法性提出质疑，该申请事项不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》所确定的政府信息公开范围；有些仅系以相关部门所作《信访事项答复意见书》内容为由，认为被上诉人的相关领导既然已经到现场并作出“指示”，就一定会形成书面文件或会议纪要，由此推定被上诉人即应承担公开此政府信息的法定职责。经一、二审审理，上诉人虽然提出其政府信息公开的诉讼主张，却未能提供证据证明其申请公开的政府信息已经客观存在的事实。上诉人虽然坚持江干区人民政府实施强制措施前需经被上诉人审批的主张，却未能提供相应的法律法规依据，亦未能提供诸如政府信息文号等证据线索。综上，被上诉人作出被诉信息公开告知书并无不当。原审据此判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不予采信。被上诉人杭州市人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人阮晓宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈欧飞