上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪03刑终13号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)江朝辉，男，1972年4月4日出生，户籍地浙江省温岭市。
辩护人张洪波，北京市隆安律师事务所上海分所律师，由上海市法律援助中心指派。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院提起公诉的被告人江朝辉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年2月27日作出(2017)沪0101刑初1050号刑事判决。被告人江朝辉不服，提出上诉。本院于2018年3月27日受理立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员潘某出庭履行职务。上诉人江朝辉及其辩护人张洪波律师到庭参加诉讼。审理过程中，因上诉人江朝辉生病住院无法应诉，经检察机关申请，本院决定延期审理。本案现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院依据经当庭举证、质证、查证属实的唐某某、高雄良、季明明的证言及辨认笔录，江某某的证言，上海市烟草专卖局黄浦分局稽查支队工作人员沈海康的证言，相关视听资料，有关银行ATM机交易记录、银行账户明细，手机通信记录清单，发送短信内容，上海市公安局黄浦公安分局“现场勘验检查工作记录”，上海市公安局黄浦公安分局调取证据清单，上海市烟草专卖局黄浦分局卷烟代为保管收单，上海市烟草质量监督监测站鉴别检验报告，公安机关出具的“抓获经过”“工作记录”，有关刑事判决书，被告人江朝辉的多次供述等证据，判决认定：被告人江朝辉经营香烟销售，经其叔叔江某某介绍与唐某某结识并有过数次交易。2017年5月底、6月初，江朝辉、唐某某约定，由江朝辉以每条193.5元的价格，向唐某某销售利群牌(软红长嘴)香烟30箱计1，500条(50条/箱)。2017年6月4日凌晨1时许，被告人江朝辉租用季明明驾驶的货车，将30箱计1，500条假冒注册商标的利群牌(软红长嘴)香烟，送至本市光启南路XXX号唐某某的商店仓库。在江朝辉、唐某某和唐某某店铺雇工高雄良、货车司机季明明四人共同卸货后，被告人江朝辉收取唐某某支付的货款现金290,250元，并迅速离开。唐某某随后拆箱查看，由香烟外包装发现所购香烟为假，随即出门追赶被告人江朝辉。追赶不及后，唐某某当即拨打被告人江朝辉手机，但已关机。唐某某又向其发送短信，但未获回复。唐某某马上委托介绍二人认识的被告人江朝辉叔叔江某某及被告人江朝辉胞弟江朝奇帮助联系，但依然未见被告人江朝辉回复。当日，唐某某向上海市公安局黄浦分局报案。经上网追逃，2017年6月16日，被告人江朝辉在湖南省洪江市安江镇新晟网吧被公安人员抓获。
原判认为，被告人江朝辉销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人江朝辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十五条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人江朝辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人江朝辉销售假冒注册商标商品的违法所得，责令退赔。三、查获的涉案假冒注册商标的商品，予以没收。
原审被告人江朝辉上诉称原判量刑过重，并辩称被害人唐某某的陈述内容不真实，香烟卸货入库后唐先验货再让小工给自己钱，烟款是19万余元，说好余下的10万元下次再给，事后自己尾号67的手机一直未关机，唐从未打电话联系自己，自己销售的是真烟，被害人是在陷害自己。
辩护人对原判认定上诉人江朝辉犯假冒注册商标的商品罪的事实和罪名无异议，但认为江朝辉虽系累犯，但原判量刑偏重，并提请二审充分考虑本案如下实际情况：1、虽然双方约定的交易金额为29万余元，但江朝辉实际只收到19万余元烟款；2、被害人唐某某从非法渠道购买香烟，深夜交易且未当场验货即支付烟款，对本案发生有一定过错；3、江朝辉女友刚为其生下一个小孩，需要江尽早出狱抚养，量刑时应予考虑。
上海市人民检察院第三分院出庭检察员认为，上诉人江朝辉的上诉理由均不能成立，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。
根据审理查明的事实和证据，对江朝辉的上诉理由和辩护人的辩护意见评判如下：
1、关于江朝辉提出的被害人陈述内容不真实的上诉理由。经查，本案被害人唐某某自案发当日报案后的陈述内容始终稳定一致，其陈述中涉及的诸多细节事实，经公安机关查证，均一一得到介绍人江朝辉的叔叔江某某、店铺小工高雄良、货车司机季明明证言的印证，还进一步得到了唐某某、江朝辉的手机通话记录清单、手机短信内容、安装在交易地点的监控录像资料以及江朝辉手机通话记录清单所反映的其通话位置等客观性证据的印证，被害人唐某某的陈述内容客观真实可信。而江朝辉到案后，始终不如实供述，对涉案香烟的上家及交接地点、与唐某某交易香烟的品种、烟款数额、烟款的最终去向、交易后自己的行踪、手机为何关机等关键性事实均前后供述不一或者抵赖狡辩，其供述内容不足采信。江朝辉称香烟卸货入库后唐某某先验货再让小工给自己钱，经查，被害人唐某某的陈述与给钱的店铺小工高雄良均证实两人和江朝辉、货车司机一起卸货后，唐某某未经开包验看即让高雄良将事先准备的现金交给了江朝辉，江朝辉拿了钱后立即离开。监控录像资料亦反映从卸货完毕到江朝辉拿着烟款离开仅一两分钟时间。江朝辉的上述辩解不足采信。江朝辉辩称唐某某付给自己的烟款是19万余元。经查，被害人唐某某和证人高雄良均证实付给江朝辉的是唐某某事先放在一个黑色塑料袋里的29万余元现金。监控录像资料显示，6月3日晚上唐某某与其妻子谈及当晚交易香烟需要准备29万元货款，证人江某某证实唐某某电话与其联系时说付给了江朝辉20多万元烟款，唐某某在报案前发给江朝辉及其弟江朝奇的短信中也提及烟款为29万元，上述证据均能印证唐某某和高雄良关于烟款数额为29万余元的证言内容。江朝辉就烟款数额的辩解无事实依据，不予采信。辩护人就此提出的意见，不予采纳。江朝辉辩称事后自己尾号67的手机一直未关机，唐某某从未打电话联系自己。经查，唐某某陈述江朝辉与其联系本次香烟交易时始终使用尾号为0993的手机号码，其发现假烟后一直打0993的手机，但对方始终关机，后来其联系江某某得知了江朝辉的真实姓名和住址，尔后其又和江朝奇联系，让两人与江朝辉取得联系，但两人也未能联系上江朝辉。证人江某某的证言印证了唐某某的陈述内容，并证实其将江朝辉的真实姓名、住址告诉唐某某时，还将江朝辉的另一个尾号67的手机号码告诉了唐，此后其曾多次打手机联系江朝辉，但都无人接听或者关机，江朝辉的父亲和弟弟江朝奇也说无法联系上江朝辉。江朝辉到案后对唐某某、江某某无法与其取得联系一节，先称手机丢了，又称手机没电了，一审时当庭又供称其用尾号0993的号码与弟弟江朝奇联系过汇款事宜。江朝辉的上述供述及行为不仅前后不一且自相矛盾，并与其他证据证明的客观事实不符，显属无理，不足采信。
2、关于江朝辉提出的自己销售的是真烟、被害人是在陷害自己的上诉理由。经查，被害人唐某某和证人高雄良均证实，香烟卸货入库后，唐某某一边让高雄良把钱递给江朝辉，一边打开一个包装袋准备查看香烟。当时江朝辉接过钱后没有清点就快步走出仓库，唐某某拆箱一看香烟是假的便马上出门去追，发现江已经坐货车走了，立即打江的手机，但对方已经关机。证人季明明关于卸货后一会儿江朝辉即上车的证言，证人沈海康关于一般烟草从业人员应当一看涉案香烟就知道是假的的证言，以及监控录像资料均印证了唐某某、高雄良的陈述内容。公安机关的“受案登记表”“工作记录”“现场勘验检查工作记录”“调取证据清单”、监控录像资料等证据证实，唐某某买到假烟后经多方联系处理无果，便于当天早上8时许到公安机关报案，随后提交了安装在交易地点的监控录像资料。随后，公安机关派员会同烟草专卖局稽查人员一起到案发仓库进行实地查勘和鉴别，确认堆放在仓库的30箱香烟为假烟。上述案发情况及相关证据足以证实涉案香烟即为江朝辉送来与唐某某交易的香烟。经检验鉴定，涉案香烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟。江朝辉长期从事香烟贩卖业务，理应能够识别香烟真假，在与唐某某交易香烟时，拿到货款后不等对方验看货物，也不清点货款即迅速出门乘坐货车离开，而且立即将手机关机，事后又到江苏昆山、湖南怀化等地，将钱款存入亲友的账户，被抓获后始终不如实供述事实，且不能提供可供查证的进货线索以证明其卖给被害人的是真烟。根据上述事实、证据和江朝辉的一系列异常表现，足以认定江朝辉明知是假烟而销售给他人。因此，江朝辉的上述上诉理由不成立，不予采信。
3、关于江朝辉提出的原判量刑过重的上诉理由以及辩护人提出的原判量刑偏重的辩护意见。经查，本案被害人唐某某和上诉人江朝辉在案发时均持有烟草专卖零售许可证，唐某某从非指定的烟草专卖部门购进大量香烟，江朝辉跨省批发销售香烟，如江朝辉批发销售的是真品香烟，则其行为属于超范围和地域经营的违规经营行为，应由相关烟草专卖管理部门进行处理。但在本案中，江朝辉批发销售的是经检验鉴定为假冒注册商标且伪劣的香烟，且销售金额巨大，其以假烟冒充真烟销售给他人的行为，不仅非法占有了唐某某的钱财，而且侵害了他人合法的注册商标权，扰乱和破坏市场经济秩序，具有相当的社会危害性，依法应当追究其刑事责任。唐某某被骗损失大量钱财，系本案被害人，虽有超范围违规经营行为，但该行为不是江朝辉以假烟冒充真烟进行销售的诱因或者推动因素。辩护人关于唐某某对本案发生有一定过错的意见无事实和法律依据，不予采纳。江朝辉于2011年因无证从事烟草批发业务构成非法经营罪被判处过有期徒刑六年，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。江朝辉实施本案犯罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据江朝辉犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元，量刑并无不当。上诉人江朝辉及辩护人关于原判量刑的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人江朝辉销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。江朝辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定江朝辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院第三分院出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。上诉人江朝辉的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 顾军伟
审判员 程亭亭
审判员 夏晓虹
二〇一八年七月十二日
书记员 顾佳妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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