北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2013）朝民初字第20658号原告：肥城市环宇建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市肥城市文化路014号。法定代表人：辛锋，总经理。委托诉讼代理人：宫伟力，北京市宝鼎律师事务所律师。被告：北京玛斯特系统工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区302-32号。法定代表人：黄铁锋，董事长。委托诉讼代理人：王轶伦，男，1986年8月21日出生，汉族，北京玛斯特系统工程有限公司职员，住北京市丰台区长辛店镇崔村一里13号楼4单元201。委托诉讼代理人：谢峰，国浩律师（北京）事务所律师。原告肥城市环宇建筑安装有限公司（以下简称原告）与被告北京玛斯特系统工程有限公司（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宫伟力，被告的委托诉讼代理人王轶伦、谢峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款1411014元；2、要求被告支付违约金116356.3元；3、要求被告负担图纸复印费338元、勘察费800元。事实和理由：2008年1月30日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工劳务分包增补合同》。由原告承接被告发包的位于北京市东城区建国门南大街7号荷华国际大厦某酒店弱电工程施工，合同价款150万元。工程早已验收合格，交付使用。被告付款891112元。造价鉴定无争议部分为1844896元，争议部分为482320元，合计为2327126元。同时期原、被告先后签订了银泰中心合同、荷华大厦、荷华大厦增补合同，从2007年9月20日至2009年9月l日，被告付款12笔共1391112元。银泰中心工程款50万元，被告支付47.5万元（余25000元质保金判决给付）。被告已付的1391112元减去银泰中心付款47.5万元，荷华大厦两个合同的己付款为916112元。造价鉴定工程款2327126元减去己付款为916112元，即为原告的第1项诉讼请求1411014元。合同约定被告逾期付款按银行同期贷款利率支付利息，并按每日千分之一的标准支付违约金，最高不超过合同总金额的5%（合同与增补合同第一部分第7.2条）。利息和违约金只取其一，按违约金计算。单是从原告2013年起诉到现在，违约金就超过100万。合同总金额为2327126元，它的5%即为原告的第3项诉讼请求116356.3元。原告作为工程承包方是弱者，不愿与被告搞坏关系，因为以后还要靠被告给工程做，所以一直在交涉工程款，也同意打折给付，原告起诉完全是无奈之举。首次开庭法官主持调解，原告同意放弃20多万元的洽商工程增加款，只按合同暂估款150万元结算给付，但被告不同意，导致委托造价鉴定（见2013年6月17日的开庭笔录）。因为原告以前多次诉讼进行造价鉴定，鉴定费都没过万，此次鉴定单位要价78000元让原告震惊。原告又致电被告希望调解，比间鉴定费支出损失，仍遭被告拒绝。所以是被告原因造成的造价鉴定费及因鉴定产生的图纸复印费、勘查费，应由被告负担。被告辩称：针对第一项请求，被告不同意，原告依据鉴定结论，突破150万元告知书的结论，导致其变更诉讼请求。第二项请求也不同意，本金部分是原告的过错造成的，其未提供竣工验收相关材料，原告在2008年至今根本没有对此工程竣工事项向我方主张，所以不同意违约损失。针对第一项请求，我们不同意，原告依据鉴定结论，突破150万元告知书的结论，导致其变更诉讼请求。第二项请求也不同意，本金部分是原告的过错造成的，其未提供竣工验收相关材料，原告在2008年至今根本没有对此工程竣工事项向我方主张，所以不同意违约损失。经审理查明：2008年1月30日，原告（作为劳务承包人）与被告（作为劳务发包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定，被告将荷华国际大厦某酒店弱电工程分包给原告，分包范围：综合布线、卫星及有线电视系统、停车场系统。劳务作业内容：设备安装及线缆敷设、配合系统调试。合同价款采用暂估合同总价方式计算。合同价款中包含劳动费（含辅材费）。合同价款共计暂估90万元。开工日期2007年10月9日，竣工日期2008年3月，总日历天数为150天。合同价款支付：（1）合同签定后，发包人在收到业主历次工程款后，支付相应的工程款。12日内发包方向承包方支付合同总价15%预付款。（2）全部设备到达甲方施工现场，设备验收合格，设备安装60%，发包方在12个工作日内付至合同总价60%给承包方。（3）设备全部安装完毕，经初步调试合格后，发包方向承包方付款至合同总价的80%。（4）本工程整体竣工验收合格后办理竣工结算后，在12个工作日内发包方向承包付款至合同总价的95%。（5）预留结算总价5%作为质保金，质保期二年，无质量问题，12个工作日内一次付清。（6）综合布线测试不合格率超过3%，即扣除合同总价款20%。（7）结算方式采用：据实结算（结算金额不大于90万元）。2008年1月30日，原告（作为劳务承包人）与被告（作为劳务发包人）签订《荷华国际大厦某酒店弱电工程施工增补合同》，被告将弱电系统竖向线槽施工安装、客房温控施工安装工程发包给原告，合同价款采用暂估合同总价方式计算。合同价款中包含施工费（含主材费）。合同价款共计暂估60万元，开工日期2007年10月9日，竣工日期2008年3月，总日历天数为150天。结算方式采用：据实结算（计算金额不大于60万元）。在上述工程施工过程中，就工程增加双方曾进行洽商变更，但未签订正式协议。上述工程完工后，双方未办理结算。原告认为被告应支付的工程款为1719968.12元，其中上述两份合同为150万元，洽商部分219968.12元。被告提交了自己制作的结算书，认为被告应向原告支付工程款102万元，原告不予认可。因双方对工程款的数额产生争议，原告申请进行评估。经北京市高级人民法院随机选定，本院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对原告所完成工程量的现价值进行评估。北京泛华国金工程咨询有限公司在评估过程中要求双方提供图纸，原告称其没有图纸，施工图纸现在找不到下落。被告称其已将全部图纸交还给发包方北京荷华房地产开发有限公司。本院从北京荷华房地产开发有限公司调取了工程图纸，竣工图纸上加盖有被告的印章，被告质证时称认可章是被告的印章，但称没有被告工作人员的签字，图纸交给北京荷华房地产开发有限公司时没有交接手续。原告提交了《关于同意取消封顶结算的告知书》（鉴定中作为检材1），内容为：肥城市环宇建筑安装有限公司：劳务分包合同第9条补充条款（7）及增补合同第9条补充条款（6）分别约定了不大于90万和60万的结算封顶限额。经报公司领导批准，我司同意变更该约定条款，取消结算封顶限额，据实结算支付工程款。望贵司尽快复工为盼。特此告知。北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部2008年3月19日，加盖了北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部的印章。原告还提交了一份文函（鉴定中作为检材2），内容为：肥城市环宇建筑安装有限公司：主合同停车场系统中的2000米钢管和增补合同中的主材均由你单位提供，特此确认。北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部，加盖了北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部的印章，但未署日期。被告对原告提交的《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函的真实性不予认可，否认加盖的北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部的印章的真实性并申请进行公章鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行文检鉴定，鉴定时，选取被告认可的材料作为样本。北京法源司法科学证据鉴定中心于2014年12月15日作出（京）法源司鉴[2014]文鉴字第326号文书鉴定意见书。鉴定意见为：检材1、检材2上落款处的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文与样本上的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文是同一枚印章所盖印。北京泛华国金工程咨询有限公司做出造价鉴定报告。鉴定结果：（一）依据告知书—取消结算封顶限额，据实结算支付工程款（详见附表一）：1、无争议部分所涉工程造价为1844896元。其中：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价1599698元；劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价245198元；2、争议部分所涉工程造价为482230元。其中按原告意见：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价50911元；签证申请单1所涉及工程造价6257元；签证申请单2所涉及工程造价183942元；劳务合同2：图纸部分所涉及工程造价241210元。按被告意见：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价：0元。签证申请单1所涉及工程造价：0元。签证申请单2所涉及工程造价：0元。劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价：0元。劳务合同2：图纸部分（温控系统）被告承认是原告施工，但不承认原告提供的计算资料，无法计算。（二）依据劳务合同：1、劳务合同2—结算方式采用：据实结算（结算金额不大于90万和结算金额不大于60万元）（详见附表二）：1、无争议部分所涉工程造价为：1145198元。其中：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价900000元；劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价：245198元；2、有争议部分所涉及工程造价为：241210元。其中按原告意见：劳务合同2：图纸部分所涉及工程造价241210元。按被告意见：劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价：0元。劳务合同2：图纸部分（温控系统）被告承认是原告施工，但不承认原告提供的计算资料，无法计算。2007年3月22日，原告、被告还签订《建设工程施工劳务分包合同》，由被告将北京银泰中心工程发包给原告完成。合同价款为50万元，后双方因工程款产生纠纷，原告诉至本院，要求被告支付工程款2.5万元并支付逾期付款利息及违约金。本院于2013年3月21日作出（2013）朝民初字第07231号民事判决书，判决：一、被告北京玛斯特系统工程有限公司于判决生效之日当日向原告肥城市环宇建筑安装有限公司支付工程款二万五千元。二、被告北京玛斯特系统工程有限公司于判决生效之日当日向原告肥城市环宇建筑安装有限公司支付违约金（以二万五千元为基数，按照每日万分之五的标准，自2011年8月11日计算至本判决生效之日）。三、驳回原告肥城市环宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。在该案，还查明以下事实：“被告提交了转账支票存根若干，证明其向原告付款的情况为：2007年9月20日2万元，2007年9月29日8万元，2007年12月4日17.5万元，2008年6月2日2.5万元，2009年1月20日11万元，2009年9月1日34896元。”双方对已付的荷华大厦工程款亦产生争议：原告称被告共向原告支付本案荷华大厦、北京银泰中心工程款1391112元。减去被告已付的荷华大厦项目的款项47.5万元，被告已付荷华大厦工程款916112元。原告提交的进账单显示：2007年9月20日支付2万元、2007年9月29日支付8万元、2008年2月4日支付246330元、2008年4月7日391230元、2008年6月2日支付25000元、2008年6月4日，支付121716元、2008年8月13日支付76940元……被告称已向原告支付102万元。被告提交了原告出具的发票以证明向原告付款情况，发票显示：2008年1月29日发票金额13.5万元、2008年1月30日发票金额为12万元、2008年4月1日发票金额18万元、2008年4月7日发票金额为22.5万元、2008年6月4日发票金额为12.6万元、2008年8月6日发票金额为9万元；2009年1月9日发票金额为14.4万元，上述发票金额为102万元，其中金额为14.4万元的发票中包含34896元。被告后又称北京银泰中心工程付款总数为486896元，北京银泰中心、荷华大厦共计支付1482000元。被告向原告支付的工程款的数额与发票的数额并不一致，在开具发票时包含部分税款。本院要求被告提交荷华大厦、北京银泰中心2个工程项目全部的付款凭证，以核算本案已付款的数额，但被告始终未提交北京银泰中心项目已付款的凭证，原告亦未提交2个项目全部已付款凭证。上述事实，有当事人提交的《建设工程施工劳务分包合同》、《荷华国际大厦某酒店弱电工程施工增补合同》、（京）法源司鉴[2014]文鉴字第326号文书鉴定意见书、进账单、发票、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。本院认为：原、被告所签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《荷华国际大厦某酒店弱电工程施工增补合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。针对原告提交的《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函，被告对其真实性不予认可，申请进行文检鉴定，经鉴定，上述材料上加盖的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文与样本上的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文是同一枚印章所盖印，故本院对《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函予以采信。双方在施工中存在多处工程增项，被告对原告主张的工程款的数额不予认可，在双方对工程款数额存在较大争议的情况下，通过工程造价评估以确定被告应支付的工程款，因被告在施工中同意取消结算封顶限额，故应据实结算应支付的工程款，被告应支付的无争议部分工程款的造价为1844896元，对有争议部分的款项，原告提交的证据可以认定系原告完成，被告亦应支付争议部分工程款482230元。双方对已付荷华大厦工程款的数额产生争议，因双方在支付北京银泰中心、荷华大厦项目工程款时产生混同，双方各自陈述的数额不一致，前后的陈述亦不一致，各自提交的进账单、发票的数额既不完整，数额亦不一致，原、被告提交的证据亦不能全部对应，经本院释明，双方均未提交完整支付凭证，增加了本案审理的难度，故本院只能根据本案现有证据，剔除已生效判决中所认定的支付北京银泰中心项目的款项，确认被告已支付原告荷华大厦工程款985104元，扣除被告已付的款项，被告还应支付原告工程款1342022元。原告主张的工程款数额过高，对过高部分，本院不予支持。当事人在诉讼过程中应做到诚实信用，不欺不诈，全面履行自己的义务。原告先是要求被告按照固定总价支付工程款，在本院确定评估后，又提交了《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函，要求按照结算取消封顶的意见进行评估，双方在支付北京银泰中心、荷华大厦项目工程款时发生混同，双方均未提交全部的付款凭证，无端增加核算的困难，双方的行为均有悖诚信原则，对本案应付工程款数额及已付款数额的及时确定设置重重障碍，对本案工程款未能及时支付，双方均有责任，考虑到本案实际情况，本院对原告有关违约金、图纸复印费、勘察费等请求不予支持。对被告的答辩意见亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京玛斯特系统工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告肥城市环宇建筑安装有限公司工程款一百三十四万二千零二十二元；二、驳回原告肥城市环宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。文检鉴定费11200元，由被告北京玛斯特系统工程有限公司负担（已交纳）。评估鉴定费78000元，由原告肥城市环宇建筑安装有限公司负担38000元（已交纳），由被告北京玛斯特系统工程有限公司负担40000元（肥城市环宇建筑安装有限公司已交纳，北京玛斯特系统工程有限公司于本判决生效后七日内支付给肥城市环宇建筑安装有限公司）。案件受理费18556元，由原告肥城市环宇建筑安装有限公司负担1678元（已交纳），由被告北京玛斯特系统工程有限公司负担16878元（肥城市环宇建筑安装有限公司已交纳3641元，北京玛斯特系统工程有限公司于本判决生效后七日内支付给肥城市环宇建筑安装有限公司3641元；余款13237元，北京玛斯特系统工程有限公司于本判决生效后七日内交至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  雷恩强人民陪审员  吕鹤江人民陪审员  张淑云二〇一七年三月二十三日书 记 员  宋晓佩