浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3474号
上诉人（原审原告）：林小刚，男，1972年11月22日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：林国芳，宁波市江厦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宁波市才信人力资源服务有限公司。住所地：宁波市海曙区中山西路*号（14-4）室。
法定代表人：干惠芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡庆元，浙江宇豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波吉利出租汽车有限公司。住所地：宁波市北仑区珠江路西侧、明州路南侧。
法定代表人：李伟平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖春，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴浩，该公司员工。
上诉人林小刚因与被上诉人宁波市才信人力资源服务有限公司（以下简称才信公司）、被上诉人宁波吉利出租汽车有限公司（以下简称吉利公司）劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林小刚及其委托诉讼代理人林国芳、被上诉人才信公司的委托诉讼代理人蔡庆元、被上诉人吉利公司的委托诉讼代理人肖春、吴浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林小刚上诉请求：撤销一审判决第一项，改判才信公司支付林小刚违法解除劳动合同赔偿金36000元。事实与理由：一、林小刚的工资收入以开出租车收入为主，并非仅是最低工资。林小刚的职业是开出租车，其以每天营运收入为自己的主要收入，劳资双方约定的工资由基本工资+营运收入组成。每辆出租车的发票均由吉利公司向财税领取后发给林小刚，出租车也均有GPS监控，才信公司并掌握了其他营运收入的数据，故对每位司机每月营运收入均有详尽的记录，基本上每月张贴布告。一审中林小刚也提交了2015年5月、7月、9月、11月四个月由才信公司公开的四份营运收入表格，从每位司机的平均利润来看，每月营运收入平均在4000元以上。才信公司掌握有相关证据，应当承担举证责任。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。由于一审法院既未令才信公司提供不该隐匿的证据，又未作出公正推定，仅将林小刚的工资认定在最低工资水平上，既不符合出租车司机收入的普遍状况，更违反了法律规定。
才信公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
吉利公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
林小刚向一审法院起诉，请求判令：1.才信公司依法支付林小刚违约解除劳动合同赔偿金36000元；2.吉利公司对以上债务承担连带责任。
一审法院认定事实：林小刚于2013年6月进入才信公司工作，与才信公司签订有固定期限的劳务派遣性质的劳动合同，被派遣至吉利公司担任出租车驾驶员一职，并支付出租车押金10000元。林小刚与才信公司的最后一份劳动合同期限为2015年6月19日起至2017年6月18日止。林小刚的工资报酬为基本工资+提成，其中基本工资为1650元（包含社会保险个人自负部分），提成为林小刚每月出租车的营业款扣除上交给吉利公司的营收款及日常油费、汽费外的剩余营业款，其中林小刚的营收款为每月4800元，其中林小刚每月上交4650元，150元在其基本工资中扣除。林小刚的基本工资由吉利公司按月发放。因吉利公司将出租车押金由10000元调整至40000元，林小刚同意吉利公司每月在其基本工资中抵扣，故吉利公司未支付林小刚2015年9月至12月的基本工资。因吉利公司拟将林小刚的劳务派遣性质的劳动关系转为承包关系，林小刚未上交2015年10月至12月的营收款。同时，吉利公司在2015年9月至12月应向林小刚发放的生活补贴400元/月，也因林小刚未上缴营收款，故吉利公司直接在营收款中抵扣。2015年12月28日，吉利公司张贴《通知》一份，要求各位驾驶员在2016年1月7日下午17：00之前交清未缴纳的营收款，逾期未交清营收款的一律视作自动离职处理，同时吉利公司通过短信平台将通知内容发送至包括林小刚在内的驾驶员手机。2016年1月14日，吉利公司再次张贴《通知》一份，载明“请未缴纳营收款的驾驶员于本周五（1月15日）下午17：00之前交清所有未交营收。逾期未交者，公司将根据公司驾驶员管理制度2015年第（2）文件《关于宁波吉利出租汽车有限公司驾驶员按时交纳营收款的通知》等文件的相关规定，退回劳务派遣公司，解除劳动关系”，同时，吉利公司再次将该通知内容通过短信平台发送包括林小刚在内的驾驶员手机。2016年1月15日，吉利公司向才信公司发出《派遣员工退回通知书》，载明包括林小刚在内的15名驾驶员因未按时缴纳营收款，吉利公司决定将其退还才信公司。才信公司收到该通知书后，于2016年1月19日通过快递向林小刚寄送《解除劳动合同通知书》，载明林小刚因未在规定期限内交纳营收款被吉利公司退还，故才信公司决定于2016年1月15日起解除与林小刚的劳动关系并终止社会保险。林小刚确认收到该通知书。后林小刚向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求才信公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，吉利公司承担连带责任。宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月2日作出了一裁终局的仲裁裁决，部分支持了林小刚的诉讼请求。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.才信公司解除与林小刚的劳动合同是否合法；2.如才信公司的解除行为系违法解除，则林小刚主张经济赔偿金的工资基数如何确定。
关于争议焦点1，一审法院认为，虽根据吉利公司的《驾驶员管理制度》及《关于宁波吉利出租汽车有限公司驾驶员按时交纳营收款的通知》（吉利出租〔2015〕2号文件）的规定，林小刚作为驾驶员负有按时缴纳营收款的义务。但根据吉利公司2015年12月28日《通知》及2016年1月14日的《通知》内容，吉利公司要求驾驶员在2016年1月15日下午17：00之前交清未缴纳的营收款，逾期“退回劳务派遣公司，解除劳动关系”。本案中，林小刚陈述其于2016年1月15日至吉利公司缴纳营收款，但当时张贴的营收款欠缴名单中并无林小刚的姓名和应缴营收款金额，导致林小刚无法补缴，为此，其提供了催缴清单一份。对于林小刚提供的证据，才信公司、吉利公司均有异议，但未提供相反证据予以佐证。因此，一审法院认可林小刚的陈述，林小刚未结清营收款并非其个人原因导致，故吉利公司于2016年1月15日以林小刚未按时缴纳营收款为由将其退回才信公司缺乏事实依据，而才信公司根据吉利公司2016年1月14日的《通知》内容，以林小刚没有在规定期限内交纳营收款为由，作出与林小刚解除劳动关系的决定，更是缺乏事实和法律依据，故才信公司解除与林小刚劳动关系的行为应认定为违法解除，林小刚要求才信公司支付赔偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳动派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故吉利公司应对才信公司承担的支付赔偿金的责任承担连带责任。
关于争议焦点2，林小刚主张其工资收入为基本工资+提成，且提成为林小刚的营业款扣减营收款和油（汽）费后的收入；才信公司、吉利公司对林小刚的收入构成为工资+提成无异议，但认为作为用人单位和用工单位，仅向林小刚支付基本工资，林小刚因其营运所得的提成款并非其工资的组成部分，且不清楚提成款的具体金额。为证明林小刚的提成款，林小刚向一审法院提供了宁波市公共交通客运管理局出租汽车管理处确认的通过信息系统检测的数据作为证据，但经一审法院审查，该证据仅载明林小刚的计价收入、营运里程，未显示林小刚的油耗成本，且根据该证据显示，林小刚2015年的计价收入为48264元，尚不能折抵林小刚2015年需上交的营运款为57600元，故林小刚提供的该份证据缺乏合理性，一审法院无法采信。一审法院认为，吉利公司虽作为出租汽车的提供方，或许能够根据出租汽车安装的计价器和GPS系统检测驾驶员的营运状态，但并不能精确掌握驾驶员完整的收入情况，且驾驶员的营运收入与林小刚日常出车过程中的营运情况相挂钩，并与驾驶员个人工作积极性相关，结合出租汽车营运的现状及林小刚与才信公司劳动合同的约定，一审法院认可才信公司、吉利公司关于林小刚主张的提成款并非基于林小刚、吉利公司劳动关系所产生的工资报酬的抗辩意见。林小刚的基本工资为1650元，而2015年11月1日起宁波市最低工资标准调整为1860元/月，故一审法院认定林小刚离职前平均工资为1685元[（1650元/月×10个月+1860元/月×2个月）÷12个月]。
综上所述，林小刚要求才信公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、要求吉利公司承担连带责任的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持，但具体金额应以一审法院核算为准。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、宁波市才信人力资源服务有限公司应于判决生效之日起三日内向林小刚支付赔偿金10110元（1685元/月×3个月×2倍）；二、宁波吉利出租汽车有限公司对宁波市才信人力资源服务有限公司的上述付款义务承担连带责任；三、驳回林小刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，林小刚向本院提供了车辆营运情况清单二份，林小刚主张该证据系吉利公司制作，拟证明林小刚除了基本工资以外，每个月还有4000元收入的事实。才信公司及吉利公司认为，清单不能反映是吉利公司制作的，对其真实性不予认定。本院认为，该证据未能体现由吉利公司制作，且吉利公司也未予认可，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，违法解除劳动合同赔偿金的计算标准为劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案中，双方的争议焦点为，除每月基本工资外，林小刚另有营运所得扣减向吉利公司交纳的营收款后的剩余部分是否应当作为违法解除劳动合同的计算基数。对此，本院认为，首先，出租汽车上虽安装有计价器及GPS系统等装置，可记录营运里程、计价收入等信息，但出租车的营运成本还包含有车辆油耗等无法记录的数据，因此，从实际情况来看，作为车辆所有人的吉利公司客观上也无法精确地掌握驾驶员的营运收入，而林小刚提供的证据也不能充分证明其营运收入的实际情况。其次，林小刚每月向吉利公司交纳固定金额的营收款，并基于该部分创收劳动而获得固定的月工资收入，而其个人另行可获得的营运收入则基本由其自身积极性决定，多劳多得，但吉利公司则不会再因林小刚的多劳而获得更多的收益，因此，林小刚额外可获得的营运收入并非吉利公司或才信公司向其支付的劳动对价。据此，本院认为，林小刚要求将营运款收入纳入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，林小刚的上诉请求、不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年一月十六日
书 记 员 吴佳易