河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
冀民终285号
上诉人（原审被告、反诉原告）：邢台市银兴物资有限公司，住所地邢台市桥西区育英街38号滨苑小区18号楼103室。
法定代表人：赵安军，该公司总经理。
委托代理人：郭�志，河北君合欣律师事务所律师。
委托代理人：李申朝，河北君合欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵书英。
委托代理人：刘晓瑞，河北君合欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡小矿。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：方军有。
以上二被上诉人共同委托代理人：赵彦星，河北守敬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霍保英。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：申占朝。
委托代理人：霍小孟。
上诉人邢台市银兴物资有限公司（以下简称银兴公司）、上诉人赵书英为与被上诉人胡小矿、方军有、霍保英、申占朝买卖合同纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2015）邢民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成�议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银兴公司的委托代理人郭春志、李申朝，上诉人赵书英及其委托代理人刘晓瑞，被上诉人胡小矿、方军有的委托代理人赵彦星，被上诉人申占朝的委托代理人霍小孟到庭参加了诉讼。被上诉人霍保英经本院公告送达传票无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2010年10月1日，申占朝、胡小矿、方军有与霍保英签订了《合作协议书》一份，协议约定：1、霍保英负责车皮计划和用银兴公司户头，向衡水恒兴发电有限公司（以下简称衡水恒兴公司）销售煤炭，并为胡小矿等三人提供供销合同。2、霍保英负责使用银兴公司的户头与衡水恒兴公司结算并出具含税销售发票，霍保英在银兴公司扣除销售款的10%作为管理费及税费后，其余款应在款到三日内全部拨付到胡小矿等三人指定的账户。3、胡小矿等三人自筹资金购买煤炭，站台装上火车车皮到发电厂贡家台站，胡小矿等三人付霍保英服务费10元每吨。4、煤到电厂后，霍保英负责在三日内将煤款的70%转到银兴公司的帐户，到帐后，由银兴公司在二个工作日内将转入的全款转到申晓娜账户。5、剩余30％和铁路运费由银兴公司开具增值税发票后，霍保英负责在三日内按照发票数额从衡水恒兴公司全款结清。款到银兴公司后，在两个工作日由银兴公司将剩余全款转到申晓娜账户。协议签订后，胡小矿等三人自筹资金组织了六列车的煤炭，以银兴公司的名义，发往衡水恒兴公司，分别是2010年12月2日宁艾发站3272吨、2010年12月19日宁艾发站3080吨、2010年12月9日白羊墅发站3119吨、2010年12月25日白羊墅发站3461吨、2012年12月28日白羊墅发站3423吨，2011年1月1日白羊墅发站3468吨，共计29294吨，共计煤款10960303.39元。银兴公司和赵书英根据霍保�的要求转到胡小矿三人的会计申晓娜账户煤款合计380万元。2011年经申占朝与霍保英结算，扣除银兴公司服务费、税费、运费等其它费用，实欠煤款共计5127094.03元，由霍保英出具结算单，注明由霍保英结清。2011年2月14日，霍保英向申占朝出具欠条，内容为：下欠煤款5107294.03元，二个月内付清。银兴公司共向衡水恒兴公司发送了10列车煤，其中胡小矿等三人组织了6列车煤，银兴公司组织了4列车煤。
银兴公司向衡水恒兴公司销售电煤过程中，衡水恒兴公司预付煤款1350万元，由银兴公司股东赵书英转移到个人银行卡上进行支配，赵书英称这样做是为了方便公司经营。2010年11月1日，银兴公司与衡水恒兴公司签订《煤炭买卖合同》，主要约定银兴公司在贡家台站交货，银兴公司代办的铁路运费由衡水恒兴发公司负担。申占朝在与胡小矿、方军有合伙期间，投入资金26万元，2011年4月份，申占朝将其合伙股份转让给胡小矿。
依据胡小矿、方军有的申请，原审法院调取了邢台市公安局桥西分局经侦大队有关胡小矿、方军有举报赵书英、霍保英涉嫌经济犯罪案件材料，银兴公司的法定代表人赵安军2012年9月24日在询问笔录中称：当时是我妹妹赵书英用我的身份证办理的营业登记，银兴公司在2010年年底时向衡水电厂供煤，我知道有这回事，是和一个叫霍保英的人一起作的生意。赵书英在2011年5月12日询问笔录中称：霍保英与我们公司的关系，一是帮助我公司介绍与衡水电厂签合同，二是把我公司介绍给山西的山煤国际和国新能源这两个代发公司，然后我公司和两个代发公司分别签订代装代发协议，三是帮助我公司组织货源（我公司按霍保英提供的人名及帐户把款打过去，然后霍保英把煤组织到站台，发往衡水电厂），生意�成以后，我公司口头答应按每吨10元的劳务费给霍保英提成；10列煤一部分是我和我弟弟赵红军组织的，另一部分是霍保英帮忙组织的；10列煤衡水电厂已付1350万元。霍保英2011年6月3日在询问笔录中称：我和银兴公司总经理赵书英的弟弟赵红军是朋友关系，通过赵红军的介绍我认识了赵书英，经过与赵书英的多次洽谈，我和赵书英一起做电煤生意。经银兴公司赵书英同意我才和申占朝签订协议，如果银兴公司不同意，我不会和申占朝签订协议，当时赵书英口头同意的，但没有文字记载，我认为银兴公司的经理赵书英同意了，我就有权和申占朝签协议，就等于银兴公司的赵书英给我授权了。赵书英在工商银行邢台桥西支行个人信用卡对账单中显示，有9笔款是银兴公司转到赵书英帐户或赵书英把款项转到银兴公司帐户。
原审认为，霍保英与胡小矿等三人于2010年10月1日签订《合作协议书》后，胡小矿等三人自筹资金组织了六列火车电煤，以银兴公司的名义销售给衡水恒兴公司，银兴公司及赵书英按照霍保英的要求转入申晓娜账户380万元煤款，银兴公司存在履行《合作协议书》的事实，结合公安案卷中银兴公司法定代表人赵安军、赵书英、霍保英的询问笔录，可以认定霍保英与银兴公司之间存在组织货源和车皮向衡水恒兴公司供煤的合作关系，银兴公司收到衡水恒兴公司煤款1350万元，霍保英向申占朝出具欠条，承诺下欠煤款5107294.03元二个月付清，剩余货款应由银兴公司、霍保英给付胡小矿、方军有，并支付相应利息。作为银兴公司股东和实际经营人的赵书英，将银兴公司应收的煤款转到个人帐户，致使公司与个人财产混同，债权人的利益受到损害，赵书英对银兴公司的债务应承担连带责任。2011年1月2日霍保英与申占朝�算时，已对运费及税费等问题进行了结算，银兴公司要求胡小矿、方军有支付运费、赔偿开具增值税发票造成的损失，与法无据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邢台市银兴物资有限公司、霍保英自本判决生效之日起十日内给付胡小矿、方军有煤款5107294.03元及利息（自2011年4月15日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），赵书英承担连带责任。二、驳回邢台市银兴物资有限公司的反诉请求。案件受理费47552元、反诉费32277元、保全费5000元，由邢台市银兴物资有限公司、霍保英、赵书英负担。
银兴公司和赵书英不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判胡小矿、方军有、申占朝赔偿银兴公司经济损失125707.79元；本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由如下：一、胡小矿、方军有不具有对银兴公司起诉的诉讼主体资格。胡小矿、方军有提交的证据显示申占朝才是与霍保英合作的关系主体，霍保英所打欠条也是向申占朝出具的。说明该合作不但与胡小矿、方军有没有任何关系，与银兴公司也无关系。申占朝2011年4月份将股份转让给胡小矿也是不真实的。故胡小矿、方军有不具备本案原告主体资格。二、一审认定事实错误。1、申占朝所供煤的总价款是10638896.265元，并非原判认定的10960303.39元。2、原审法院既然认定霍保英与银兴公司是合作关系，那么霍保英在与申占朝等合作中所欠债务应为霍保英的个人债务，与银兴公司无关。原判直接认定霍保英出具欠条的款项由银兴公司支付没有任何依据。3、对于银兴公司因不能开具增值税发票的损失、运费损失，判决以霍保英与申占朝已经进行了结算为由，对银兴公司的请求不予支持，明显错误。三、霍保英与申占朝合作、霍保英与银兴公司合作不等于申占朝与银兴公司合作。1、《合作协议书》对银兴公司无效。合作协议书的主体不是银兴公司，银兴公司对此毫不知情，霍保英不是银兴公司的工作人员，银兴公司及其法定代表人也未授权霍保英签订该合作协议书，更没有委托其进行所谓的结算。故该合作协议书对银兴公司不产生法律效力。2、银兴公司与霍保英之间为居间合同关系。3、霍保英与胡小矿、方军有、申占朝合作产生的法律后果应由霍保英承担责任，与银兴公司无关。四、银兴公司的反诉请求成立，应予支持。1、由于胡小矿、方军有、申占朝与霍保英合作过程中，以银兴公司的名义把煤销售到衡水恒兴公司，又不为银兴公司提供有效的增值税专用发票，使银兴公司不能为衡水恒兴公司开具增值税专用发票，从而造成银兴公司赔偿衡水恒兴公司损失4633399.39元，理应由胡小矿、方军有、申占朝承担。2、胡小矿、方军有、申占朝以银兴公司发煤，造成欠付山西国新能源发展集团公司的车皮计划、铁路运费、准销基金等费用1532470元，此损失有生效判决由银兴公司承担，实际上该损失应由胡小矿、方军有、申占朝承担。胡小矿、方军有、申占朝发煤时，还占用银兴公司在山煤国际的预付运费款934521.1元。由于胡小矿、方军有、申占朝不提供上述两项运杂费发票，造成无法向衡水恒兴公司结算，所以胡小矿、方军有、申占朝应当将该费用支付给银兴公司。五、赵书英不应承担任何法律责任。
胡小矿、方军有口头答辩如下：一、双方买卖关系是成立的，并实际履行。二、霍保英是银兴公司的代理人，霍保英的行为应视为银兴公司的代理行为。三、赵书英应当与银兴公司承担连带责任。
申占朝的答辩意见同上。
霍保英未答辩。
二审查明，胡小矿、方军有、申占朝以银兴公司名义向衡水恒兴公司发六列车煤，计29294吨，煤款10638896.265元。银兴公司自己向衡水恒兴公司发四列车煤，煤款6342066.255元。以上共计总货款数为16980962.52元，其中已经结算的煤款为6020659.13元，尚未结算的煤款为10960303.39元。衡水恒兴公司向银兴公司支付预付款1350万元，尚欠银兴公司煤款3480962.52元、已结算煤款部分的运费48万元以及未结算部分的运费（具体数字不详）。已结算部分银兴公司已经向衡水恒兴公司开具了增值税发票。尚未结算的10960303.39元及运费，除321407.125元煤款为银兴公司自己组织的煤款外，其余均为胡小矿、方军有、申占朝组织的六列车煤的煤款，未结算的主要原因是没有开具增值税专用发票，且未提供运费票据。
由于尚未结算的10960303.39元货款未及时开具增值税发票，衡水恒兴公司两次在衡水桃城区法院起诉银兴公司，以银兴公司未出具增值税专用发票造成其经济损失为由，要求银兴公司赔偿其税费损失，衡水桃城区法院分别于2012年4月26日、2013年2月26日作出判决，判令银兴公司赔偿衡水恒兴公司经济损失共计398万元，并与衡水恒兴公司欠付银兴公司的货款3964849元相抵消。2013年8月10日衡水恒兴公司向银兴公司发出了剩余债务抵消通知书，载明：“由于你公司没有按照有关法律规定向我公司开具增值税专用发票和提供运费发票，给我公司造成了税费及代理费、诉讼费用等各项损失共计4633399.59元。其中部分税费损失即3964849元已经法院判决与我公司所欠你公司的款项中等额部分相抵消。现特通知你公司将你公司给我公司造成的剩余损失668550.59元与我公司尚欠你公司的剩余款项中等额部分相抵消。”
胡小矿、方军有、申占朝组织的六列车煤，其中有三列车煤从山西省国新能源发展集团胜达煤炭有限公司（以下简称国新能源）发车，另外三列车煤从山煤国际能源集团阳泉有限公司（以下简称山煤国际）发车。由于未结算运杂费等费用，国新能源在山西省阳泉市城区人民法院对银兴公司提起诉讼，阳泉市城区法院于2012年12月24日作出判决，判令银兴公司支付国新能源服务管理费158010元、铁路运杂费594348元、可持续发展基金票款484564元、煤炭销售票款210680元，银行利息65688元，共计1513290元，核减银兴公司已支付20万元，实际支付1313290元。由于银兴公司自己组织的煤源亦由山煤国际发货，银兴公司向山煤国际支付预付款299万元，山煤国际从中扣除了胡小矿、方军有、申占朝组织的三列车煤的运费934493.26元。
胡小矿、方军有、申占朝称对以上情况均不了解，按照其与霍保英签订的合作协议书，扣除结算款的10%作为银兴公司管理费，每吨煤给霍保英10元钱好处费，运费由衡水恒兴公司负担。银兴公司主张的各项费用不应由其负担。各方均认可开具增值税专用发票的税率为17%。
赵书英收到的1350万元预付款扣除银兴公司发煤的煤款6342066.255元后剩7157933.745元，赵书英向霍保英打款493万元，并按照霍保英指示向申晓娜打款380万元，并不存在截留衡水恒兴公司预付款的情形。赵书英称其向申晓娜打款380万元，并非按照合作协议书给付申占朝的结算款，而是按照霍保英的指示支付的预付款。从银兴公司打入赵书英个人账户金额为1577万元，赵书英向银兴公司转账金额为2242万元。
另查，银兴公司未对霍保英出具过任何授权，同意其代表银兴公司签订合同。胡小矿、方军有也没有其他证据证实霍保英为银兴公司的员工或代理人。在公安卷侦查笔录中，霍保英在公安机关2011年3月25日的侦查笔录中陈述：其是申占朝的代理人，代表申占朝和银兴公司达成口头协议，申占朝以银兴公司名义把煤发给衡水恒兴公司，衡水恒兴公司收到货后就把煤款打到银兴公司的账户上。然后银兴公司把货款再返还给申占朝。申占朝和银兴公司没有联系，申占朝是通过霍保英挂靠到银兴公司的，并表示根据协议霍保英负责给申占朝要货款，要不到霍保英负责。2011年1月2日申占朝与霍保英的结算，以及2011年2月14日霍保英为申占朝出具的欠条，均只有霍保英个人签字，结算单中还特别注明以上煤款由霍保英结清。结算单与欠条中均未表明霍保英的行为是代表银兴公司的，也无让银�公司承担责任的内容。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于胡小矿、方军有是否具有原告主体资格。由于合作协议书是胡小矿、方军有、申占朝与霍保英签订的，胡小矿、方军有与申占朝是合伙关系，虽然煤款的结算单和欠条均是霍保英与申占朝形成的，但申占朝认可其将合伙权利转让给了胡小矿，故胡小矿、方军有具备提起诉讼的主体资格。关于胡小矿、方军有、申占朝与霍保英签订的合作协议书的性质，以及该协议书是否能约束银兴公司。首先，从合作协议书的形式上看，签订合作协议书的双方主体就是胡小矿、方军有、申占朝与霍保英。霍保英既不是银兴公司的工作人员，也没有银兴公司出具的授权，在签订合作协议书时也未以银兴公司代理人的名义在协议上签字。胡小矿、方军有主张霍保英签订合同的行为是代理银兴公�所为，但未提供任何证据予以证明。将银兴公司作为合作协议书的一方主体，缺乏合同应具备的基本形式要件。其次，从合作协议书的内容来看，合作协议书第一条约定，霍保英负责车皮计划和用银兴公司户头，向衡水恒兴公司销售煤炭，并为胡小矿等三人提供供销合同。第二条约定，霍保英负责使用银兴公司的户头与衡水恒兴公司结算并出具含税销售发票，霍保英在银兴公司扣除销售款的10%作为管理费及税费后，其余款应在款到三日内全部拨付到胡小矿等三人指定的账户。第四条约定，煤到电厂后，霍保英负责在三日内将煤款的70%转到银兴公司的帐户，到帐后，由银兴公司在二个工作日内将转入的全款转到申晓娜账户。第五条约定，剩余30％和铁路运费由银兴公司开具增值税发票后，霍保英负责在三日内按照发票数额从衡水恒兴公司全款结清。上述约定表明，结算与付款的义务均是霍保英的个人义务，霍保英的权利义务与银兴公司并无直接关联，霍保英与银兴公司是两个完全不同的主体，故协议书的内容本身也不能体现霍保英是银兴公司代理人这一事实。第三，从公安侦查笔录中看，霍保英和赵书英均认可，双方是一种合作关系。霍保英在2011年3月25日的侦查笔录中陈述其是代表申占朝与银兴公司达成了口头协议，申占朝和银兴关系没有联系，申占朝是通过霍保英挂靠到银兴公司的，并表示根据协议霍保英负责给申占朝要货款，要不到霍保英负责。从霍保英陈述的内容看，霍保英无权代理银兴公司签订合同，该合作协议书与银兴公司无直接关联。再者，本案所涉煤款的结算也是由霍保英个人与申占朝进行的，结算单上明确注明以上煤款由霍保英结清。此后霍保英给申占朝出具的欠条均未载明银兴公司具有付款的义务。虽然银兴公司向申占朝的会计申晓娜打款380万元，但该笔款项不是银兴公司与胡小矿、方军有、申占朝按照合作协议书进行结算的行为，而是银兴公司按照霍保英的指示支付的预付款。银兴公司和赵书英在公安侦查笔录中也一直坚持该观点。故银兴公司向申晓娜打款380万元的行为并不是在履行合作协议书的内容，不能以此推定银兴公司认可该合作协议书。对于合作协议书的内容而言，银兴公司只是合同之外的第三方，该合作协议书的效力不及于银兴公司，该协议书不能约束银兴公司，胡小矿、方军有不能以合作协议书约定的结算条款以及霍保英个人向申占朝出具的结算单和欠条向银兴公司主张权利。
关于胡小矿、方军有、申占朝与银兴公司的关系，银兴公司是否应承担责任。由于胡小矿、方军有、申占朝均是以银兴公司的名义向衡水恒兴公司供煤，衡�恒兴公司是针对银兴公司进行结算的，结算款要打到银兴公司的账户上。且胡小矿、方军有、申占朝个人不具有开具增值税专用发票的资格，必须借用银兴公司的户头开具税票。故在事实上形成了胡小矿、方军有、申占朝借用银兴公司的名义与衡水恒兴公司进行煤炭买卖的关系。由于双方没有合同约定相互之间的权利义务关系，霍保英作为联系胡小矿、方军有、申占朝与银兴公司之间的中间人又无法找到，那么本着公平和诚信的原则，由胡小矿、方军有、申占朝供煤所产生的利益扣除银兴公司为此所支出的基本费用后应归胡小矿、方军有、申占朝所有。银兴公司从衡水恒兴公司取得的1350万元预付款扣除银兴公司发煤的煤款6342066.255元后，通过赵书英向霍保英打款493万元，并按照霍保英指示向申晓娜打款380万元，已经超支了预付款，并不存在截留衡水恒兴公司预付款的情形。根据合作协议书的约定，霍保英负责使用银兴公司的户头与衡水恒兴发电有限责任公司结算并出具含税销售发票，但由于霍保英未及时开具增值税发票及提供运费凭证，导致数份生效判决判令银兴公司承担了5478139元的损失赔偿，再加上通过衡水恒兴公司通知抵销的货款668550.59元和山煤国际从银兴公司预付款中直接扣除的胡小矿、方军有、申占朝供煤的运费934493.26元，共计7081182.85元。银兴公司并未从胡小矿、方军有、申占朝向衡水恒兴公司供煤的行为中受益。无论是根据合同相对性的原则，还是从实体公平的角度考虑，银兴公司都不应对胡小矿、方军有承担付款责任。
关于银兴公司主张的损失是否应予支持，尽管银兴公司主张其因此遭受了相应的经济损失，但该损失是基于其和霍保英之间的口头协议而发生的，不应由胡小矿、方军有承担。关于赵书英是否承担连带责任，由于银兴公司对胡小矿、方军有不承担付款责任，赵书英因为股东身份承担的连带责任自然免除。综上，一审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销邢台市中级人民法院（2015）邢民二初字第1号民事判决；
二、霍保英自本判决生效之日起十日内给付胡小矿、方军有煤款5107294.03元及利息（自2011年4月15日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回胡小矿、方军有的其他诉讼请求；
三、驳回邢台市银兴物资有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支�迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47552元、保全费5000元，由霍保英负担。反诉费32277元，由邢台市银兴物资有限公司、赵书英负担。二审案件受理费47552元，由胡小矿、方军有、霍保英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马艳辉
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一六年八月十日
书 记 员 张 萌