浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙温刑终字第73号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某。因本案于2012年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人刘某甲。因本案于2012年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人柳某。曾因犯故意伤害罪于2010年7月15日被判处有期徒刑九个月。因本案于2012年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人叶某。曾因犯故意伤害罪于2006年9月22日被判处有期徒刑五年，2010年3月27日刑满释放。因本案于2012年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人薛某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪；被告人刘某甲、柳某、叶某犯寻衅�事罪一案，于二O一二年十二月十三日作出（2012）温龙刑初字第1097号刑事判决。原审被告人薛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）薛某到庭参加诉讼。对于本案中未上诉的原审被告人刘某甲、柳某、叶某，本院认为没有必要到庭，故不再传唤到庭。现已审理终结。
原判认定：
（一）聚众斗殴事实
2011年5月18日下午，张敏峰与冉某（均另案处理）为争夺温州市龙湾区状元街道长宏采石场的矿渣运输生意发生纠纷，并约定斗殴。后张敏峰纠集被告人薛某及徐朋、田际伟、雷剑波、梁贤伟、冯春刚（均另案处理）、冉江（已判决）等人驾车来到长宏采石场，冉某则纠集易某（已判决）等十余人来到现场。双方欲进行斗殴时，被长宏采石场的老板袁某发现并报警制�，张敏峰方遂驾车退至采石场山下瓯海大道辅道上等候，待冉某方驾驶运输车经过时，冉江等人扔石头砸向冉某方车辆，冉某方逃跑。
以上事实有证人冉某、易某、袁某的证言，辨认笔录，被告人薛某和同案犯张敏峰、徐朋、梁贤伟、冯春刚、冉江、田际伟、雷剑波的供述等证据证实。
（二）寻衅滋事事实
2012年3月2日晚10时30分许，被告人薛某为争夺运输业务，指使王先强（另案处理）带人破坏温州市鸿利环卫运输有限公司（以下简称鸿利公司）的运输车。王先强伙同被告人柳某、叶某及李静（另案处理）等人来到温州经济技术开发区永梅公路七甲段，误将张某驾驶的温州市龙强环境治理有限公司（以下简称龙强公司）运输车拦住，持石头将挡风玻璃砸坏。经鉴定，该玻璃的损失价格为人民币920元。
2012年3月3日晚，被告人刘某甲为争夺泥巴运输业务，指使被告人薛某带人破坏鸿利公司的运输车，薛某伙同王先强、李静及被告人叶某驾车来到温州经济技术开发区滨海园区十五路附近天河工业区的一处工地，由李静将沙子灌入鸿利公司一辆型号为PC200-7的挖掘机油箱内，致使挖掘机随后在作业时损坏。经鉴定，该挖掘机的损失价格为人民币124496元。
2012年3月4日凌晨，被告人薛某为争夺运输业务，指使王先强（另案处理）带人破坏鸿利公司的运输车。王先强伙同被告人柳某、叶某及李静等人驾车来到温州市龙湾区永中街道高新大道与永昌路交叉口处，误将石某驾驶的龙强公司运输车拦住，持石头将挡风玻璃砸坏。经鉴定，该玻璃的损失价格为人民币640元。
2012年3月10日左右的晚上，被告人刘某甲为争夺泥巴运输业务，指使被告人薛某带人破坏鸿利公司的运输车。薛某驾驶一辆面包车搭载被告人柳某、叶某及王先强、李静、雷�波、季永才（均另案处理）等人，来到温州市龙湾区机场大道附近，拦住鸿利公司的运输车，威胁驾驶员马某不准再运土方，马某被迫掉头返还。后马某驾驶运输车途经机场大道与滨海大道的交叉口处时被薛某等人发现，柳某、叶某伙同王先强、李静下车拦住运输车，打了马某几下。
2012年3月12日凌晨，被告人刘某甲为争夺泥巴运输业务，指使被告人薛某带人破坏鸿利公司的运输车。王先强受薛某指使，伙同被告人柳某、叶某及李静驾车来到温州市龙湾区永中街道瓯海大道辅道罗东街往东约200米处的桥上，拦住冯某驾驶的鸿利公司运输车，持石头将挡风玻璃砸坏。经鉴定，该玻璃的损失价格为人民币640元。之后，四人来到龙湾区海滨街道滨海大道上，拦住刘某乙驾驶的鸿利公司运输车，持石头将挡风玻璃砸坏。经鉴定，该玻璃的损失价格为人民币640元。
2012年3月10日下午，被告人薛某及王先强将面包车停在温州经济技术开发区滨海园区滨海六路永丰超市附近的人行道上，正在人行道上施工作业的被害人龙某让薛某移车，薛某不移，双方发生争吵。王先强打电话叫被告人叶某、柳某及雷剑波等人过去帮忙打架，叶某、柳某、雷剑波等人从附近宾馆赶至现场，叶某打了龙某几下。
2012年3月13日，被告人薛某、刘某甲、柳某、叶某被公安机关抓获。刘某甲、柳某的家属各代为赔偿鸿利公司人民币30000元、1920元，鸿利公司对刘某甲、柳某予以谅解。
以上事实有被害人马某、龙某的陈述，证人张某、石某、冯某、刘某乙、戴某的证言，辨认笔录、价格鉴定结论书、协议书、收条、谅解书、抓获经过、刑事判决书、户籍证明，被告人薛某、刘某甲、柳某、叶某与同案犯雷剑波的供述等证据证实。
原审法院认定被告人薛某犯聚众斗殴�，判处有期徒刑九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑三年三个月。以寻衅滋事罪分别判处被告人刘某甲有期徒刑二年，被告人柳某有期徒刑一年十个月，被告人叶某有期徒刑二年十个月。
原审被告人薛某上诉称，原判认定部分事实及定性不当，要求二审从轻处罚。其当庭又诉称，对原判认定的事实没有异议，因听说家属已向鸿利公司作了民事赔偿，故提出上诉，要求二审法院考虑该赔偿情节，对其从轻处罚。
温州市人民检察院出庭意见认为，薛某在关押期间，曾协助检察机关侦破其他案件，可见其有悔罪表现，建议二审在量刑上予以体现。
经审理查明，原判认定被告人薛某犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪；被告人刘某甲、柳某、叶某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人薛某关于其家属已赔偿鸿利公司经济损失的诉称理由无相应证据支持，故不予采信。另查明，上诉人薛某在羁押期间对侦查机关侦破其他案件起到一定的辅助作用。为印证该事实，温州市人民检察院出庭检察员当庭出示了分别由温州市看守所和龙湾区人民检察院出具的两份《情况说明》，该两份书证经过当庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人薛某受纠集，积极参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人薛某和原审被告人刘某甲、柳某、叶某结伙任意损毁他人财物，情节严重，还随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。对薛某依法应数罪并罚。薛某积极参加聚众斗殴，但因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可依法从轻处罚。柳某、叶某系累犯，依法应从重处罚。鉴于上诉人薛某在羁押期间能协助侦查机关侦破其他案件，有悔罪表现，故在原判量刑的基础上对其再予从轻处罚。原判定罪准确，对被告人刘某甲、柳某、叶某量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十三条，第六十五条第一款，第六十七第三款之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第1097号刑事判决的第二、三、四项，即以寻衅滋事罪分别判处被告人刘某甲有期徒刑二年；被告人柳某有期徒刑一年十个月；被告人叶某有期徒刑二年十个月。
二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第1097号刑事判决的第一项，即被告人薛某犯聚众斗殴罪，判处有�徒刑九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑三年三个月。
三、上诉人（原审被告人）薛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月，决定执行有期徒刑二年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月13日起至2014年12月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 陈欣俊
代理审判员 涂凌芳
二〇一三年三月十二日
代书 记员 方彬微