辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽04民终1811号上诉人（原审原告）：吕启敏，男，1952年6月3日出生，汉族，住河南省台前县。委托代理人：宋蕊，辽宁集锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁代永（曾用名丁代军），男，1968年4月7日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托代理人：刘铁民，男，1949年1月1日出生，汉族，抚顺仲裁委员会退休职工，住抚顺市顺城区。上诉人吕启敏因与被上诉人丁代永建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕启敏及其委托代理人宋蕊，被上诉人丁代永及其委托代理人刘铁民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。吕启敏上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人丁代永给付我工程款142524元。事实和理由：2014年12月13日，我和丁代永达成“初步协议”，以304354元为基数，对“初步协议”中的第一项落实后，便以此条为准，进行结算，丁代永对此条没有异议，只是对三项有异议。我对第一项认同后，尚有两项未落实，庭审中，丁代永主张的第三项脚手架配合人工费小姚2万元，我有证人和小姚的录音，充分证明丁代永不应扣我2万元。第二项，人工费调整，8元-32%，约等于5.6万元，是丁代永的预算员审查2个月后报出来的数，庭审中，我出示了相关文件，因此我应得调整后的人工费5.6万元。在2015年10月14日，丁代永又给我写了一份欠条8170元，此款也应给付我。丁代永辩称，一、“初步协议”是我真实意思的表述。我和吕启敏是河南同乡。我在取得抚顺大学体育馆建设工程的总承包权后，答应了吕启敏施工体育馆通风工程的要求，当时没有书面协议，也未定具体价格。通风工程完工后，吕启敏先后拿出了两份高得离谱的工程价格，我都没有同意，最后双方谈妥以我单位的投标文件为结算依据，再扣除公司应交的税费，剩余款项归吕启敏所有。我还说，我们都是来抚顺挣钱的，咱们是老乡，我不挣你钱，甲方抚顺大学算完账，扣除税费管理费，剩下的钱我都给吕启敏，这是我的基本想法，当时是，现在也是。二、2014年12月13日，在我办公室，吕启敏提出了一个工程款为304350元的金额，我询问预算员之后说，工程款总的大致就这么多钱，但应扣除右边的三项，1、吊架差额1-2万元；2、人工费调减8-32%=5.6万元（因为此项违背了当时以投标文件为基础的双方约定）；3、脚手架配合人工小姚2万元。另外，还得扣除北方集团12%的税费。三、脚手架人工费小姚2万元是已经支付的费用，我们手里有给小姚结算的原始证据。四、作为北方集团的所属单位，干工程是要向集团交税费的，谁干活谁挣钱谁交税，所以这工程12%的税费用也包括其中。五、对于我出具的8170元欠条，我们认可。吕启敏向一审法院起诉请求：2013年6月，原、被告口头约定，被告将抚顺地方大学体育馆通风工程给原告建设。2014年12月13日，双方对工程应付款30435元达成协议并约定对异议第一项吊架差额1-2万元落实后以此单为准进行结算，扣除先期给付工程款17万元，被告尚欠原告114354元，另外额外增加8170元未给付，合计122524元，经原告多次催要未果，故请求法院判令被告立即给付欠款122524元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月，原、被告双方达成口头协议，被告将抚顺地方大学体育馆通风工程交付原告施工。原、被告未签订书面协议。该工程建设时间为：2013年6月至2014年6月。2014年12月份，原、被告签订“初步协议”。该《协议》内容为：30.4354元，应减掉右边三项！异议，1、吊架差额1-2万元。2、人工调整减8元-32%≈5.6万元。3、脚手架配合人工，小姚，2万。还有北方管理12%，2万元。2014年12月13，与老吕达成初步协议，等上述1项落实后，以此单为准进行结算，丁代军。被告先期给付工程款170000元，剩余工程款一直未付。现原告来院告诉，要求被告给付剩余工程款。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于原告要求被告给付拖欠工程款122524元一节，原告称该工程款的计算方式依据为原、被告双方签订的“初步协议”。而原告无法说明该初步协议记载工程总价款30.4354元的计算依据，且拒绝对该工程总造价进行评估，本院仅凭现有证据无法计算被告尚应给付原告工程款金额。并且，该协议中，关于吊架差额，人工调整等费用的约定不明确，凭该协议无法证明原告诉讼请求的成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吕启敏的诉讼请求。案件受理费2750元，由原告吕启敏负担。本院对原审查明的事实给予确认。二审期间，双方当事人均同意对吕启敏施工的抚顺地方大学体育馆通风工程进行工程造价鉴定，本院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了鉴定，其鉴定结果为：工程造价鉴定金额为：166434.84元人民币。争议项金额为：94357.62元人民币。该鉴定报告中有关情况说明记载，1、争议项说明：因吕启敏与丁代永双方之间没有合同等相关资料。我工程造价鉴定机构对所提供的证据无法确认，仅从专业技术角度计算，依据双方当事人各自主张的要求，计算金额为94357.62元，列入争议项，供法院参考，具体如下：（1）定额计算差额：吕启敏主张按照现行辽宁省2008年计价定额，即为普工、技工日工资单价为53元/工日、68元/工日，计算金额为207094.59元；而丁代永主张按照与发包人（抚顺职业技术学院）签订的施工合同，结合当时2012年4月的投标文件，即为普工、技工日工资单价为40元/工日、55元/工日，计算金额为166434.84元，两个结果差额为40659.75元。（2）人工费指数：吕启敏主张按照辽宁省定额现行文件的人工费指数为31.4%，计算金额为53697.87元；而丁代永主张按照与发包人（抚顺职业技术学院）签订的施工合同中“不因政策变化而变化”条款执行，认为不应取人工费指数，计算金额为0，两个结果差额为53697.87元。2、其他事项说明：（1）脚手架搭拆费：丁代永主张提供脚手架搭拆部分人工费，双方对人工费用意见未达成一致，因双方均未提供证据资料，我们无法对此部分费用进行计算，本鉴定报告未扣除此部分费用。如果丁代永提供证据交与法院，由法院判定是否由吕启敏支付，若由其支付则此部分费用应从本鉴定报告工程造价中扣除，反之则不扣。（2）丁代永主张的吕启敏需付丁代永管理费，不在本次鉴定范围内。此次司法鉴定，吕启敏预交鉴定费9000元。丁代永申请证人姚恩斌出庭作证，姚恩斌证明：案涉通风工程中起重的部分（用卷扬机代替脚手架）由其完成，丁代永给付其20000元人工费。吕启敏对姚恩斌的证言无异议。二审另查明，丁代永拖欠吕启敏砸墙等工程的工程款8170元，丁代永同意给付吕启敏。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人丁代永是否应支付上诉人吕启敏定额计算差额40659.75元；人工费指数53697.87元；脚手架搭拆费20000元？丁代永是否应从给付吕启敏的工程款中扣除管理费和税费？被上诉人丁代永认可与吕启敏达成的通风工程分包合同没有书面协议，也未定具体价格，是在吕启敏施工的通风工程完工后，双方对给付工程款价格发生的争议，吕启敏坚持以现行的辽宁省2008年计价定额计算工程款，丁代永坚持以其与发包人（抚顺职业技术学院）签订的施工合同，结合当时2012年4月的投标文件计算工程款，可见双方在达成口头通风工程分包合同时对工程价款并未约定或约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案双方当事人对工程价款约定不明确，应按照订立合同时本地区的市场价格履行，吕启敏主张按照现行辽宁省2008年计价定额计算工程价款即为本地区的市场价格，丁代永所主张的按照其与发包人签订的施工合同，结合当时2012年4月的投标文件计算工程价款，首先其与发包人之间约定的内容并未在其与吕启敏达成口头通风工程施工合同时向吕启敏明确告知，其次其与发包人签订的施工合同对吕启敏不具有法律约束力，故本院对吕启敏的主张给予支持，即按照现行辽宁省2008年计价定额计算案涉工程价款和人工费指数。脚手架搭拆费20000元，丁代永已支付姚恩斌，故丁代永无需支付吕启敏此笔费用。关于管理费和税费承担一节，因双方并未对此进行约定，丁代永主张该笔费用由吕启敏承担无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初974号民事判决；二、被上诉人丁代永于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人吕启敏工程款78962.46元（166434.84元+94357.62元-20000元-170000元+8170元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2750元，二审案件受理费2750元，由上诉人吕启敏负担1952元，由被上诉人丁代永负担3548元；鉴定费9000元，由上诉人吕启敏负担4500元，由被上诉人丁代永负担4500元。本判决为终审判决。审判长 宫颖& # xB;审判员 马开智审判员 罗      华二〇一七年三月三十日书记员 曹      扬