上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终1111号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)包明华，男，1963年12月5日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市，住浙江省舟山市。
辩护人李媚，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人包明华犯挪用资金罪一案，于2016年9月2日作出(2016)0113刑初887号刑事判决。原审被告人包明华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余某出庭履行职务，上诉人包明华及其辩护人李媚、证人高某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据证人曹某、钟某某、高2、贡某某、陈某某的证言；企业法人营业执照、组织机构代码证、上海联悦实业有限公司章程、工商登记材料、涉案银行账户明细表、涉案期货账户交易明细单、相关交易凭证等书证，上海司法会计中心出具的《司法会计鉴定意见书》、《情况说明》；上海市公安局宝山分局出具的《到案经过》等证据判决认定：2012年4月，包明华利用担任联悦公司经理全面管理公司经营的职务便利，未经其他股东同意，以借款的方式挪用公司资金930,000元归个人使用，已超过三个月未归还。2014年3月24日，包明华接电话通知至公安机关接受处理。到案后包明华对指控的基本犯罪事实无异议。原审审理过程中，包明华退出上述钱款。
原审法院认为，包明华身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以惩处。鉴于包明华能当庭供述犯罪事实且退赔赃款，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，以挪用资金罪判处包明华有期徒刑六个月，缓刑一年；扣押在案的赃款依法发还被害单位。
包明华上诉辩称，其向公司借款93万元是因另一股东陈某某曾欠其钱款，故陈口头允诺包向联悦公司的这笔借款，可在公司结算时用其应分得的利润予以充抵，故该笔借款应属于民事借贷行为，且在联悦公司转让清算时该笔借款已经归还，不应认定为挪用资金罪。
包的辩护人当庭出示《转让协议》、《协议》、《会议纪要》等证据并申请证人高2出庭作证以证实，因联悦公司几位股东均曾向公司借款，这些资金的占用也会计算相应的利息，作为公司的盈利，故本案单独将包明华向公司的借款作为侵犯公司资金使用权的犯罪行为予以成立，明显对包明华不公平；另外包明华系以股东身份向公司借款，也出具了借条，在公司清算转让时也确认了借款的事实，故其并非利用经理的职务便利，私自动用公司的资金；相关证人证言及财务凭证可证实，联悦公司清算时已将相关财务账册移交给转让方，故另两名股东对该笔借款应是明知的。综上，本案系一起股东之间因经营引发的民事纠纷，无论从事实和案件证据材料看，本案都不具有社会危害性，不应对包明华判处刑罚，请求本院改判包明华无罪。
上海市人民检察院第二分院当庭建议本院依据本案事实、证据以及相关法律依法裁判。
经二审审理查明,包明华犯挪用资金罪的事实和证据与原审相同。本院另查明，2013年9月11日，上海市公安局宝山分局经侦支队以包明华涉嫌高利转贷对包立案侦查，2014年5月13日对包明华取保候审。包明华在取保候审期间，主动供述了司法机关尚未掌握的其挪用资金的事实。
本院认为，包明华作为联悦公司的经理，利用负责联悦公司经营的职务便利，未经其他股东的同意擅自挪用公司资金归还其个人债务，数额较大、超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。经查，证人陈某某、贡某某的证言均证实，包明华在向公司借款时并未取得另两名股东的同意，证人高2二审中的当庭陈述及相关《转让协议》等书证另证实，该笔借款在联悦公司清算转让时并未从公司账面作平，也未见相关协议中有涉及该93万元借款已划转为陈某某欠款的记载。故包明华及其辩护人关于包不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见与查证事实不符，本院不予采纳。包明华在取保候审期间，主动供述了司法机关尚未掌握的挪用资金犯罪事实，系自首。原判认定包明华犯挪用资金罪的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定包明华具有自首情节不当，应予纠正。鉴于包明华具有自首情节，且在一审审理期间已全额退出赃款，犯罪情节较轻，可对其免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2016)沪0113刑初887号刑事判决第二项，即扣押在案的赃款依法发还被害单位。
二、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113刑初887号刑事判决第一项，即被告人包明华犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
三、上诉人包明华犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 王宗光
审判员 章丽斌
审判员 管勤莺
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘 琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
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(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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二、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
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第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
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第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条
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刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
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第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
(一)挪用公款数额在二百万元以上的；
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(四)其他严重的情节。
四、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。