浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3379号
上诉人（原审原告）：罗斌元。
委托代理人：沈燕平、张秀良。
被上诉人（原审被告）：杭州市第四建筑工程公司。
法定代表人：吴忆平。
委托代理人：杨立洲。
上诉人罗斌元因与被上诉人杭州市第四建筑工程公司追索劳动报酬纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2010年3月17日，四建公司滨江分公司与来浩祥签订《单位工程全额承包合同》，约定四建公司滨江分公司将钱塘春晓工程交付来浩祥施工，工期自2010年1月16日至2011年4月20日，承包造价42158899元。承包采用单位工程全额经济承包责任制形式，由来浩祥上交四建公司滨江分公司工程总造价8.0%（含营业税）作为管理费，工程总造价是指最终决算价。来浩祥在合同履行期间所发生的债权、债务，均由来浩祥自己承担，与四建公司滨江分公司无涉。来浩祥聘用、雇佣的人员与四建公司滨江分公司不建立劳动关系。2010年12月10日，四建公司滨江分公司又与来浩祥就人才公寓工程签订《单位工程全额承包合同》，约定工期自2010年1月22日至2011年6月15日，承包造价8280万元，其他权利义务等内容与前一份合同基本相同。钱塘春晓工程的工地公示牌上记载罗斌元为施工员和质检员。钱塘春晓工程的《质量保证体系审查记录》中载明，施工单位的质量员为罗斌元。
2012年3月5日，来浩祥以欠款人身份出具《个人工资结算凭证》称，罗斌元（钱塘春晓花园综合楼工地施工负责），在工地从2011年2月12日开始至2012年1月15日一年的工作结束，工资按11万元／年。在施工期间已领生活费3000元，年边领4万元，还剩余款4万元在2012年底前付清。该结算凭证加盖了四建公司钱塘春晓花园综合楼项目部技术专用章。2012年9月10日，来浩祥又在该凭证上签字确认情况属实。
2012年8月2日，四建公司滨江分公司与来浩祥签订《解除合同协议》，称双方此前曾就钱塘春晓工程及人才公寓工程项目签订全额承包合同，因现在来浩祥已无能力继续履行上述合同，强烈要求四建公司滨江分公司解除合同。考虑到两个项目工期延误严重、已造成严重亏损，为避免造成更大损失，四建公司滨江分公司同意来浩祥解除合同，双方经协商签订协议，协议的主要内容是：一、来浩祥承诺：来浩祥出具给任何个人及单位的所有借据、欠款协议等书面字据所涉及的款项均由来浩祥负责归还，与四建公司滨江分公司无关；签订本解除合同协议的同时，交还项目部所有印章；来浩祥聘用的现场所有管理人员及班组在三天内办理好所有移交手续后自动离开项目部，上述人员及班组的所有费用由来浩祥负责结算及支付。二、四建公司滨江分公司的职责：负责上述两个项目部后续施工任务，接收后的现场管理人员及班组由四建公司滨江分公司自行安排。三、其他：解除合同协议双方签字生效后，四建公司滨江分公司支付来浩祥500万元（分四次支付给来浩祥），作为支付来浩祥两个项目部现场全部机械设备及现场所有设施费用、四建公司滨江分公司返还来浩祥人才公寓工程预交的管理费（100万元）、人才公寓工程解除承包合同的费用以及钱塘春晓工程项目和其他所有一次性补偿费用，再无任何由于解除合同而产生的其他任何费用（含个人之间的经济纠葛）。该合同的附件《钱塘春晓花园综合楼工程材料及人工费付款明细表》列明了基础、主体等工程的材料款及应付款，并确定管理人员人工费应付款50万元。并写明：上述材料商及人工费用清单均真实有效并且保证再无其他材料商及人工费用（如再有发生，所有费用由来浩祥本人承担），如有造假，来浩祥本人愿意承担一切经济及法律责任，直至追究刑事责任。来浩祥在该明细表上签字并捺指印。同日，来浩祥出具授权委托书一份，委托符伟领取《解除合同协议》约定的500万元款项，并表示符伟所签字认可的手续其均认可。后四建公司陆续向符伟支付了该500万元款项。
2012年9月10日，来浩祥以项目负责人的身份出具《情况说明》，称钱塘春晓工程关于2011年度1月份项目部管理员罗斌元等11位人员工资因财务问题事实未发（累计金额72955元）。其中罗斌元等三人因工作需要派遣其他工地工作，离开本工地的时间罗斌元为2011年2月27日。另，来浩祥作为项目负责人曾确认一份《管理人员工资发放表》，其中载明罗斌元2011年1月（28天）、2012年2月（26天）的实发工资为20995元（14万元／年）。来浩祥于2012年9月10日在该工资发放表上再次签字确认。
2012年12月20日，罗斌元以其与四建公司及第三人来浩祥存在劳动争议为由向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以该争议不属于劳动争议为由决定不予受理。罗斌元遂以追索劳动报酬纠纷起诉至原审法院，请求：一、判令四建公司支付工资报酬60995元；二、本案诉讼费用由四建公司承担。
原审法院认为：罗斌元主张其与四建公司存在劳动关系并要求四建公司支付工资报酬，但其未能提交劳动合同等直接证据证明双方存在劳动关系。罗斌元主张其与四建公司存在劳动关系的主要理由是，钱塘春晓工程的告示牌、《质量保证体系审查记录》载明其是工程建设单位四建公司的技术负责；来浩祥出具的工资结算凭证加盖了四建公司钱塘春晓工程项目部技术专用章，应认定系代表四建公司作出。对此原审法院认为：一、从本案实际施工情况来看。四建公司滨江分公司承接工程后并未实际施工，而是与来浩祥签订承包合同，将钱塘春晓工程和人才公寓工程通过全额承包的方式交由来浩祥施工。四建公司滨江分公司仅需支付工程款，而无需直接组织人员进行施工。具体的工程施工包括材料采购、人员聘请、施工管理等均由来浩祥组织实施的。且四建公司与来浩祥的承包合同中明确约定，来浩祥在施工过程中聘用、雇佣的人员与四建公司滨江分公司不建立劳动关系。而根据来浩祥出具《个人工资结算凭证》等证据，可见系来浩祥承接工程后聘用罗斌元担任工地施工负责。因此，在四建公司已将工程全部交由来浩祥承包并实际施工、罗斌元系来浩祥聘用的情况下，罗斌元主张其因本案工程的施工与四建公司存在劳动关系缺乏依据。至于罗斌元在工地告示牌和《质量保证体系审查记录》中列为四建公司的施工员和质量员，四建公司认为因其将工程交由来浩祥承包、来浩祥聘请的罗斌元等施工人员才登记为其公司的相关人员。该意见符合建设工程施工中通常做法，也能与四建公司、来浩祥签订的《解除合同协议》相印证，予以采信。罗斌元的该证据也不足以证明其与四建公司存在劳动关系。二、从罗斌元提交的个人工资结算凭证等证据来看。这些结算凭证是基于来浩祥将承接的工程交由罗斌元负责工地施工的事实，由来浩祥自己作为欠款人向罗斌元出具，可以认定该款项系来浩祥聘用罗斌元所欠款项。部分凭证上虽有四建公司钱塘春晓花园综合楼项目部技术专用章，但该印章属技术专用章，通常系用于技术资料等文件，且从四建公司滨江分公司与来浩祥签订的《解除合同协议》来看，项目部的印章在解除合同前实际由来浩祥掌管。因此，以相应凭证上加盖有项目部的技术专用章来认定罗斌元与四建公司存在劳动关系也缺乏依据。综上，罗斌元主张与四建公司存在劳动关系证据不足，其要求四建公司支付工资报酬缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回罗斌元的诉讼请求。案件受理费10元，由罗斌元负担。
宣判后，罗斌元不服，向本院提起上诉称：一、罗斌元与四建公司存在劳动关系。原审法院要求罗斌元提交劳动合同等直接证据证明双方存在劳动关系，罗斌元认为原审法院对罗斌元的证据要求太为苛刻。罗斌元已经提交了双方存在劳动关系的充分证据来证明双方确实存在劳动关系，而且依据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十一条在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。可见劳动关系只能建立在与具备用工主体的建筑施工单位之间。因此罗斌元认为与四建公司存在劳动关系，四建公司应当承担起支付报酬的责任。
二、四建公司应当承担起支付报酬的责任。罗斌元提交的相关工资报酬结算的证明，是因为罗斌元负责四建公司工地现场的技术主管，而项目部的技术专用章是由四建公司授权的人管理和使用，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代表人的行为，建筑企业应当对该行为承担法律责任。而且该章也并没有备注对外经济活动无效的提示，因此应该认定为合法有效证明依据。退一步讲，支付工资报酬的第一责任人应该是出具欠款的第三人来浩祥，但依据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条明确规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”很显然四建公司将该工程转包个人，应该依据该法规承担支付拖欠工资报酬的连带责任。综上，原判认定事实错误，判决依据不充分，请求依法改判。
四建公司答辩称：罗斌元与四建公司之间不存在劳动关系，首先罗斌元没有提供直接证据证明双方存在劳动关系，其次，罗斌元提供的证据以及陈述来看，恰恰证明其受雇于来浩祥本人，时间起于来承包工程开始，止于来浩祥解除与四建工程承包合同时，与罗斌元紧密联系的是来浩祥承包的工程而非四建公司。来浩祥是以欠款人的身份出具个人工资结算凭证，从这点来说，罗斌元也是与来浩祥有雇佣关系。罗斌元所说的技术专用章不能作为工资结算的凭证，也不能证明双方存在劳动关系。技术专用章使用的对象是特定的，即仅用于工程技术资料。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决是正确的，请求依法予以维持。
二审期间，被上诉人四建公司未向本院提交新证据，上诉人罗斌元向本院提交下列证据：证据1.工资支付意见，欲证明徐宏茂确认所有来浩祥经手的工资都由四建公司发放。证据2.注册登记表，欲证明罗斌元系四建公司员工，与四建公司存在劳动关系。
对上诉人罗斌元提交的证据，被上诉人四建公司对证据1的真实性没有异议，对证明对象有异议，不能证明所有来浩接经手的工资都由四建公司发放，该证据反映的内容与来浩祥解除与四建公司承包合同所一致的。对证据2的真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议，该证据并不能证明罗斌元与四建公司存在劳动关系，该证据的性质与一审中的质量保证体系审查记录的性质是一致的，在工程技术资料上出现工程技术负责人杨国方的名字是工程施工的实际需要，因为工程所有的管理人员都来自于来浩祥的聘用。本院认为，四建公司对证据1、证据2的真实性均无异议，故对上述证据的真实性予以认定。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：本案争议焦点主要是罗斌元与四建公司之间是否存在事实劳动关系，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中四建公司滨江分公司承接案涉工程后与来浩祥签订了承包合同，具体的工程施工、人员聘用等系由来浩祥组织实施。从罗斌元一审期间提交的工资结算凭证来看，该凭证上明确载明欠款人为来浩祥，可见工资的支付义务人应为来浩祥，由此可见，四建公司并非罗斌元的直接用人单位。罗斌元虽提交了《质量保证体系审查表》等证据，但案涉工程由四建公司承包给来浩祥，双方并无异议，四建公司将工程中由承包人聘请的施工人员等在该工程的相关材料中登记为公司的施工员、质量员等符合目前建设工程施工中的通常做法，故不能以此证明四建公司是罗斌元的用人单位。在四建公司与来浩祥已经签订了相关承包合同以及解除合同协议的情况下，罗斌元又未能提供四建公司直接招用其的直接证据，故原审法院认为罗斌元与四建公司之间不存在劳动关系，并无不当。罗斌元要求四建公司支付工资报酬的相关上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗斌元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一三年十二月四日
书 记 员 陈 斌