河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）豫法民三终字第00150号
上诉人（原审原告、反诉被告）：三门峡市槐扒黄河供水工程有限责任公司。住所地，三门峡市崤山东路银山宾馆二区附楼。
法定代表人：乔铁牛，该公司总经理。
委托代理人：荆凤梅，河南天地律师事务所律师。
委托代理人：王玉梅，河南天地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：义马煤业集团股份有限公司。住所地，河南省义马市千秋路*号。
法定代表人：武予鲁，该公司董事长。
委托代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：渑池曹跃矿业有限责任公司。住所地，三门峡渑池县张村镇曹窑村。
法定代表人：慕洪才，该公司董事长。
委托代理人：鲁长胜，该公司职工。
委托代理人：黄爱萍，河南协力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义马煤业集团曹窑煤矿有限公司破产管理人。住所地，三门峡渑池县张村镇曹窑村。
负责人：翟源涛，该破产管理人负责人。
委托代理人：李强，该公司清算组工作人员。
上诉人三门峡市槐扒黄河供水工程有限责任公司（以下简称槐扒供水公司）与上诉人义马煤业集团股份有限公司（以下简称义煤集团）、渑池曹跃矿业有限责任公司（以下简称曹跃矿业公司）以及被上诉人义马煤业集团曹窑煤矿有限公司破产管理人（以下简称义煤集团曹窑煤矿破产管理人）财产损害赔偿纠纷一案，槐扒供水公司于2010年4月5日向河南省三门峡市中级人民法院（以下简称原审法院）起诉，请求判令义煤集团、义煤集团曹窑煤矿破产管理人、曹跃矿业公司停止侵权并赔偿经济损失26744674元。2010年4月30日，曹跃矿业公司提出反诉，请求判令槐扒供水公司赔偿其经济损失2812万元。原审法院受理后将两案合并审理，于2011年5月30日作出（2010）三民初字第23号民事判决。槐扒供水公司及义煤集团、曹跃矿业公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年8月15日公开开庭进行审理，槐扒供水公司的委托代理人荆凤梅、王玉梅，义煤集团的委托代理人胥晓磊，曹跃矿业公司的委托代理人鲁长胜、黄爱萍以及义煤集团曹窑煤矿破产管理人的委托代理人李强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：三门峡义马市、渑池县原隶属于河南省洛阳地区行署所辖。该区矿藏得天独厚，是我省重要煤炭基地之一。但因缺水，煤炭生产受到限制。为合理利用煤炭资源，原河南省水利勘测设计院、河南省洛阳地区水利设计队受河南省能源领导小组的委托，承担义马供水的可行性研究。经过现场反复查勘，搜集相关资料和分析研究，认为提黄引水是解决义马、渑池区域缺水问题的唯一途径。槐扒提黄引水工程是一项向义马电厂供水，同时还为义马煤矿生产、铝业等地方工业、城市生活、城镇及沿管线人畜供水的综合性工程。1984年2月24日，河南省水利勘测设计院、河南省洛阳地区水利设计队联合组织了河南省义马槐扒黄河提水工程（以下简称槐扒提水工程）可行性研究，形成了研究报告。报告附件注明参加人员有：洛阳行署专员张立发，渑池县人民政府副县长张武祥，义马市人民政府副市长赵平定、楚化新、周学义，义马矿务局副总工程师李芳春，洛阳地区文化局文物处黄士斌，洛阳地区电业局杨春祥，洛阳地区计建局副局长陈炳旺。该报告附件五之“有关协议和意见”内容为：为确保义马槐扒提水工程设计与施工工作的顺利进行，就可行性研究阶段有关泵站、取送水管线、水库、施工场地等问题，于1984年2月24日在洛阳举行了有关单位负责人会议，进行了充分的讨论，达成了如下协议：1、与会单位对此工程一致表示大力支持，洛阳行署拟建“协助工程建设指挥部”负责协调解决有关事宜；2、渑池县、义马市政府同意工程过境，对有关占压土地、迁安等问题，由该县、市政府按国家政策办理解决；3、义马矿务局同意管线穿过矿区，并愿意承担组织隧洞施工。协议还对水库淹没范围内的文物保护、用水指标及用电指标达成了一致。根据国家发展计划委员会（以下简称国家计委）计燃（84）532号文和河南省计划委员会（以下简称省计委）以及河南省能源开发规划领导小组豫能规（84）02号文，槐扒提水工程由河南省水利设计院进行可行性研究，河南省水利学会担任咨询，建设单位为洛阳地区行政公署。为使研究报告建立在更科学、更完善的基础上，1985年5月11日至19日，河南省水利学会与河南省计经委国土办公室联合邀请河南省黄河水利委员会、河南省煤炭厅、义马矿务局等单位的专家、教授、专业人员及地方领导干部等共计30余人参加可行性研究，与会人员听取了工程情况汇报、进行了现场考察及座谈讨论，形成可行性研究学术讨论会纪要，其对于槐扒提水工程有关技术问题讨论意见的第三条内容为：根据地质勘探资料和煤层分布及煤炭开采规划，选择的输水线路避开采空区，是合理的，也是可行的。义马矿务局参会人员为副处长藏孝安，河南省煤炭厅参会人员为孙家毅。1993年9月8日，国家计委以计农经（1993）1649号文向省计委作出《关于义马槐扒黄河提水工程可行性研究报告的批复》，包括“为解决义马市水资源严重短缺问题，开发当地矿产资源，发展豫西经济，改善和提高人民生活条件，同意建设义马槐扒黄河提水工程。该工程引水渠道和管线总长31.2公里，总扬程359米，工程建设期3年”等内容。1994年8月16日，河南省水利设计院作出“槐扒黄河提水工程李家山隧洞煤矿采空段洞线两侧煤层禁采范围”，给出了各段煤层禁采区的宽度及控制点坐标，建议工程建管单位会同政府有关部门立即采取措施，制止在新洞线桩号8＋625-9＋760段沿洞线及其两侧采空区变形影响范围内400-620米高程间的煤层的开采。1994年12月22日，省计委以豫计经设（1994）2234号文对三门峡市计划经济委员会（以下简称三门峡计委）作出了《关于三门峡市槐扒提水工程初步设计的批复》，内容有：“受国家计委委托、与水利部协商，该工程初步设计由我委审批。经我委委托有关专家和部门审查，根据三门峡市槐扒黄河提水工程初步设计的审查意见作出批复，原则同意对该工程初步设计中的总体布局。”
1996年10月，槐扒提水工程黄李隧洞开始施工。1998年6月19日，国家计委以计投资（1998）1131号文下达了《1998年基本建设新开工大中型项目补充计划的通知》，其中列有槐扒提水工程。1999年10月11日，槐扒提水工程建成通水。2000年9月22日，三门峡市人民政府以三政文（2000）147号文下发《三门峡市人民政府关于槐扒黄河提水工程安全保护范围的批复》，其第一条第（五）项明确划定槐扒黄河提水工程安全保护范围为：“（隧洞）槐中洞、黄李洞、沟西洞、东沟洞轴线两侧向外延伸100米。”2008年4月，槐扒供水公司技术人员进入黄李隧洞进行安全检查时发现下游出现裂缝，槐扒供水公司即于2008年6月18日与洛阳市水利工程局签订临时支护施工承包合同，由该局对隧洞下游进行临时支护，总计支付费用308768.46元。同年10月，槐扒供水公司再次发现已加固的洞线仍有沉降变形趋势，洛阳市水利工程局又于2008年11月8日再次进行支护加固，支付费用500006元。
经槐扒供水公司申请，原审法院委托黄河勘测设计规划有限公司（简称黄河勘测公司）对槐扒提水工程黄李隧洞变形原因（即与周边的煤矿开采行为之间是否存在直接的因果关系）及修复费用进行技术鉴定，黄河勘测公司于2010年11月30日作出《技术鉴定报告》，鉴定结论为：1、变形原因。经综合分析，黄李隧洞桩号9＋566.75-10＋414m段隧洞变形原因是由其下部2500和2503煤矿开采工作面形成的采空区引起上部岩体发生的沉降造成的。因此黄李隧洞桩号9＋566.75-10＋414m段隧洞变形与其下部工程保护区的煤矿开采存在直接的因果关系；2、隧洞修复费用估算。根据现有资料，为保证隧洞长期运行安全、满足工程原设计输水能力，隧洞须修复加固。经综合分析，隧洞修复加固的最优方案为：桩号9＋566.75-10＋414m段引水隧洞及3号施工支洞按原线重建桩号9＋566.75-10＋207m段采空区内岩体进行灌浆加固。经计算该方案工程修复静态总投资为11885.94万元。其中，主体建筑工程投资（含材料差价及保险费）9888.95万元，其中引水洞及交通洞工程投资（含材料差价）2350.22万元、采空区岩体加固工程投资（含材料价差）7110.01万元、临时工程投资389.01万元、工程保险费39.71万元。因义煤集团、曹跃矿业公司及义煤集团曹窑煤矿破产管理人对黄河勘测公司的鉴定资格提出异议，原审法院司法技术鉴定处对所提异议进行审查，作出书面《答复》，认为“黄河设计规划公司具备鉴定资质，其对鉴定人的选择不存在程序违法问题”。
曹跃矿业公司反诉请求赔偿损失2812万元的依据是：1、其自行计算的槐扒提水工程管线压煤储量148万吨；2、依据河南省国土资源厅、河南省财政厅豫国土资发（2007）110号《关于发布河南省2007年度煤炭采矿权价款缴纳标准的通知》、河南省国土资源厅豫国土资发（2008）84号《河南省国土资源厅关于征缴义马煤业（集团）有限责任公司观音堂煤矿等31家煤矿采矿权价款的通知》，每吨煤应缴纳采矿权价款4元；3、参照洛阳义安矿业有限公司吨煤投入费用的证明，每吨按15元计算，槐扒供水公司应赔偿损失为2812万元，即148×（15＋4）＝2812。
原审法院另查明：1、1993年，槐扒提水工程可行性研究报告经国家计委正式批复立项后，根据国家基本建设程序和项目建设需要，要求组建项目法人。1994年3月9日，三门峡市编制委员会批准成立三门峡市槐扒黄河提水工程建设管理局，属全民事业单位，职责为负责槐扒提水工程项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营等，后于2009年12月23日更名为三门峡市水资源管理处。1996年槐扒提水工程开始建设。根据水利工程项目实行项目法人责任制的要求，1996年7月15日槐扒供水公司依法登记成立。2、义马煤业集团曹窑煤矿有限公司（以下简称义煤集团曹窑煤矿）成立于2006年7月27日，性质为国有独资公司，具备独立法人资格，此前隶属于义马矿务局，不具有独立法人资格。黄李隧洞下方的采空区是该公司在2008年生产自救时开采形成的，主要有两个工作面：2503和2500。原审法院在审理过程中依法告知其不得再对管线保护区范围内的煤炭进行开采，该公司表示对此部分的开采早已停止。义煤集团曹窑煤矿已于2008年7月9日被河南省三门峡市中级人民法院裁定破产，现正在程序中，尚未终结，其资产已被整体拍卖。3、曹跃矿业公司成立于2009年1月6日，注册资本5000万元，其中义煤集团公司出资99.6万元，占6.64%。2009年1月23日，经河南百瑞森拍卖有限公司拍卖，曹跃矿业公司以3300万元的竞拍价整体购买了义煤集团曹窑煤矿的全部资产。
原审法院认为：槐扒提水工程是经国家计委、省计委、三门峡计委批准的建设项目，旨在解决义马市水资源严重短缺问题，开发当地矿产资源，发展豫西经济，改善和提高人民生活条件。该工程可行性研究阶段经过专家论证认为是可行的，河南省煤炭管理部门也派人参加，渠线走向系会同义马矿务局（即义煤集团公司的前身）确定的，初设时又根据新掌握的情况对渠线做了调整，避开正在采煤的区域和计划开采区域，义马矿务局自始派人参加亦同意提水管线穿越矿区。槐扒提水工程通水后，三门峡市人民政府下达文件，划定工程安全保护区范围，义马矿务局应当清楚提水线路走向，并应对该管线在开采区预留保护煤柱。在义煤集团曹窑煤矿成为独立法人时，义马矿务局有义务将预留保护煤柱的事项告知从其单位分离出来的义煤集团曹窑煤矿，但其却没有告知，致使义煤集团曹窑煤矿对本应预留的煤柱进行了开采。经委托黄河勘测公司对槐扒提水工程黄李隧洞变形原因（即黄李隧洞变形与义煤集团曹窑煤矿的开采行为之间是否存在直接的因果关系）进行技术鉴定，结论为：黄李隧洞桩号9＋566.75-10＋414m段隧洞变形原因是由其下部2500和2503煤矿开采工作面形成的采空区引起上部岩体发生的沉降造成的。黄李隧洞桩号9＋566.75-10＋414m段隧洞变形与其下部工程保护区的煤矿开采存在直接的因果关系。也就是说，正是由于义煤集团曹窑煤矿对黄李隧洞下部煤炭的煤炭开采行为直接导致了损害结果的发生，对此义煤集团本身存在过错，应对损害后果负赔偿责任。槐扒提水工程属于义马、渑池两地的供水工程，义煤集团曹窑煤矿作为从义马矿务局分立出来的单位，应当知道槐扒提水工程穿过其矿区，煤矿开采应尽到应有的注意保护义务，即对管线两侧予留煤柱。但义煤集团曹窑煤矿没有尽到注意义务，仍进行开采，直接导致了损害结果的发生，本身存在过错，也应对损害后果承担赔偿责任。槐扒提水工程可行性研究时，河南省煤炭厅已派人参加，表明其对工程通过义马矿务局矿区是同意的，故义煤集团、义煤集团曹窑煤矿以“槐扒提水工程未报省煤炭管理部门”批准为由，不同意赔偿的理由不足，原审法院不予支持。曹跃矿业公司成立于2009年1月6日，其整体购买了义煤集团曹窑煤矿的全部资产，槐扒供水公司所诉损害事实发生时，该单位尚未合法成立，因此，槐扒供水公司要求其承担责任的依据不足，原审法院不予支持。槐扒供水公司作为工程项目的责任单位，在三门峡市人民政府下达工程保护区范围后，本应及时将该文件内容及详细的管线通过开采区的线路资料交付并告知有保护义务的义马矿务局，进一步明确该局的保护义务，但其没有及时履行该义务，其自身也存在过错。依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十一条的规定，受害人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。因此，槐扒供水公司也应自负一部分损失，对此原审法院酌定为8023402.2元。由于义煤集团曹窑煤矿破产管理人已实际停止了对提水管线保护区范围内煤炭的开采，且已进入破产程序，槐扒供水公司所诉立即停止侵害的请求已没判决必要，故原审法院不再予以判决。
关于曹跃矿业公司的反诉请求问题。槐扒提水工程原由洛阳地区行政公署作为建设单位负责建设，该工程旨在解决义马市水资源严重短缺问题，开发当地矿产资源，发展豫西经济，改善和提高人民生活条件，具有公益性质。义马矿务局在槐扒提水工程修建时已同意管线从其所属煤矿开采区穿过，从该工程开始修建至槐扒供水公司起诉时止，相关各方均未提及管线压煤的损失问题，由此可以推定，当时含义马矿务局在内的相关各方是认可管线从开采区无偿通过的。曹跃矿业公司成立于2009年1月6日，是以整体购买的形式取得了义煤集团曹窑煤矿的全部资产，其中含有槐扒提水工程所在矿区的开采权，其购买时槐扒提水管线从矿区穿越早已成为事实，也就是说其购买的是现状条件下的全部资产。故曹跃矿业公司反诉要求槐扒供水公司赔偿提水管线占压煤田的损失，缺乏事实依据。且曹跃矿业公司反诉称提水管线压煤储量148万吨，该数据系其单方自行计算，显然不具有客观性。2007年曹跃矿业公司尚未成立，相关采矿权价款的交费义务人为义煤集团曹窑煤矿，且采矿权价款交纳标准为每年一核定，故曹跃矿业公司依据豫国土资发（2007）110号《关于发布河南省2007年度煤炭采矿权价款缴纳标准的通知》之“每吨煤的采矿权价款交纳费用4元”内容计算其反诉损失缺乏客观性，依据洛阳义安矿业有限公司吨煤投入证明，主张其每吨煤按投入费15元计算缺乏关联性。因曹跃矿业公司反诉请求2812万元的证据缺乏应有的客观性和关联性，因此该计算结果原审判决不予认定，曹跃矿业公司的反诉请求因事实依据和理由不足，原审法院予以驳回。
关于鉴定事项涉及煤田地质结构和水利工程造价两部分，黄河勘测公司是否具有鉴定资质及其作出的《鉴定报告》能否依法采信问题。因本案鉴定内容涉及水利工程地质、设计等方面的专业技术问题，在《人民法院鉴定人名册》和河南省司法厅编制的《国家司法鉴定人的司法鉴定机构名册》均无此类机构。依据最高人民法院（法发（2004）6号）《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第十八条的规定，“司法鉴定所涉及的专业未纳入鉴定人名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定”。据此，原审法院认为黄河勘测公司作为本案鉴定人并无不当，义煤集团、曹跃矿业公司、义煤集团曹窑煤矿破产管理人所提异议理由不足，《鉴定报告》依法应作为定案依据。综上，原审法院判决：1、义煤集团、曹跃矿业公司、义煤集团曹窑煤矿破产管理人共同赔偿槐扒供水公司经济损失18721271.8元；2、驳回槐扒供水公司要求曹跃矿业公司承担责任的诉讼请求；3、驳回曹跃矿业公司的反诉请求。一审本诉案件受理费175523元，由槐扒供水公司负担52657元，义煤集团与义煤集团曹窑煤矿破产管理人共同负担122866元；反诉案件受理费181800元，由曹跃矿业公司负担。一审鉴定费60万元，由槐扒供水公司负担18万元，义煤集团与义煤集团曹窑煤矿破产管理人共同负担42万元。
槐扒供水公司不服原审判决，向本院上诉称：槐扒供水公司对槐扒提水管线的保护已经尽到了全面的宣传义务，不存在过错，不应当自行承担部分损失。1、早在槐扒提水工程可行性研究时，义马矿务局（即义煤集团公司的前身）一直派人参加，对管线穿越矿区、渠线走向、规划避开采空区及煤层禁采范围是明知的。2、管线建成通水后，三门峡市人民政府下达《关于槐扒黄河提水工程安全保护范围的批复》，进一步明确管线两侧的保护范围。槐扒供水公司在该文件下达后，以该文件为内容，三次以公告形式将保护范围、禁止行为等在洞线所在地的义马市、渑池县电视台进行宣传，累计播出24次。同时，在相关醒目的建筑物上刷写大型标语，对保护范围、保护内容进行大规模宣传。故槐扒供水公司不应当对损害后果承担责任。
义煤集团答辩称：槐扒供水公司在义煤集团采煤区范围内修建提水工程，未经义马市矿务局同意，未报煤炭管理部门批准，槐扒提水工程本身不具有合法性，且未采取相应的保护措施，所诉损失应全部自行承担。1、槐扒供水公司提交的《可行性研究报告》附件和《会议纪要》均为复印件，其真实性无法考证，不能证明义马矿务局同意管线穿过矿区。附件中“义马矿务局同意管线穿过矿区”及《会议纪要》中“与会专家一致认为选择的输水管线是合理的、可行的”之内容缺乏证据支持。2、双方未曾就补偿事宜达成协议，附件不具备“协议”条件。3、槐扒提水工程从未报省级煤炭主管部门批准同意或备案，所称“省煤炭部门工作人员参加座谈会”的证据为打印件，无煤炭局相关人员签字，其真实性无从考证。曹跃矿业公司到煤炭主管部门交纳相关资源税费时，煤炭主管部门并未将槐扒提水工程禁采范围下压覆的可采量从应缴费用中扣除，说明省级煤炭管理部门对槐扒工程并未同意或批准。4、槐扒供水公司未采取相应的安全保护措施，未将施工图纸或管线走向图纸交付义马矿务局，且工程建成之初就存在严重的质量问题（砼裂缝、裂缝不断扩展、产生变形破坏）。
义煤集团曹窑煤矿破产管理人答辩的意见同义煤集团意见。
曹跃矿业公司答辩认为：1、《中华人民共和国煤炭法》（以下简称《煤炭法》）第六十二条规定，“任何单位或者个人需要在煤矿采区范围内进行可能危及煤矿安全的作业时，应当经煤矿企业同意，报煤炭管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行作业。在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的，有关单位应当事先与煤矿企业协商并达成协议后方可施工。”国务院（1980）176号《关于解决压煤和搬迁工作的通知》第六条第（二）款规定，“现有生产、在建的矿井及国家已批准建设的规划矿井井田内，未经省、市、自治区煤炭局同意，不得兴建居民点、工厂、小煤矿以及交通、水利等工程设施。否则，煤矿不负责搬迁、补偿”。国务院《关于加速解决矿区村庄压煤和迁迁村问题的通知》第四条第（四）款规定，“现有生产、在建矿井及国家已批准建设的规划矿井的井田范围内，未经省、市、自治区煤炭工业局同意，不得兴建居民点、工厂、小煤矿以及交通、水利等工程设施。否则，煤矿有权进行正常开采、由于采煤引起的建筑物的破坏，煤矿概不负责”。槐扒提水工程未报煤炭管理部门批准，更未采取相应的安全措施，严重威胁煤矿安全，违反国家法律、行政法规的上述强制性规定，建设槐扒提水工程不合法。2、虽然槐扒提水管道修建在先，曹跃矿业公司办理采矿权证在后，但曹跃矿业公司对供水管线下方的煤炭有权正常回采，所依法取得的采矿权应当受法律保护。3、井下工作回采前，槐扒供水公司没有提供施工管线图纸，幸亏没有发生漏水事故，否则将对数百矿工的生命造成严重威胁。
义煤集团上诉意见除与答辩意见一致外，另称：1、义煤集团不是本案的适格被告，原审法院判决义煤集团对损害后果负赔偿责任缺乏法律依据。义煤集团曹窑煤矿成立于2006年7月27日，为国有独资公司，黄李洞下方的采空区是该公司在2008年生产自救时开采形成的。义煤集团曹窑煤矿具备独立法人资格，应对自己的行为独立对外承担责任，义煤集团作为其股东，不应对义煤集团曹窑煤矿的行为承担责任。2、原审法院委托鉴定程序违法。本案鉴定事项涉及煤田地质结构鉴定和工程造价鉴定两方面，黄河勘测公司不兼具两者的鉴定资质，河南省高级法院和河南省司法厅发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（河南省2010年度）》中有大量的鉴定机构可供选择，而原审法院偏偏指定一个与槐扒供水公司同属同一系统的机构进行鉴定，严重违反司法鉴定的程序规定，其结论依法不应采信。
槐扒供水公司答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、槐扒提水工程管线穿越原义马矿务局采矿区，既经过了义煤集团的同意，也经过了河南省煤炭厅的同意。2、槐扒提水工程是经过批准的国家项目工程，为合法建造工程，任何单位和个人均不得侵害，任何侵权行为都应当承担侵权赔偿责任。3、义煤集团明知提水渠线通过其采空区，渠线通过区域预留煤柱不得进行回采，但作为义煤集团曹窑煤矿的独资法人股东，却不履行告知义务，且对其子公司的回采行为疏于管理，对损害的发生存在严重过错，义煤集团理应承担赔偿责任。二、原审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，理应作为定案依据。1、原审法院对外选择鉴定机构时已征求了双方当事人的意见，义煤集团、曹跃矿业公司、义煤集团曹窑煤矿破产管理人均明确表示“同意由人民法院选择并委托鉴定机构”。2、黄李隧洞变形的技术鉴定涉及水利地质、水利修复、水利工程造价等多方面的专业技术问题，而《人民法院鉴定人名册》和《国家司法鉴定人的司法鉴定机构名册》中均无此类专业鉴定机构。原审法院依据最高人民法院《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第十八条的规定择优选定黄河勘测公司程序合法。3、黄河勘测公司具有工程设计综合甲级、工程勘察综合类甲级、工程测绘、工程造价咨询甲级、乙类地质灾害评估单位等多类甲级证书，并有多名享受政府津贴的高级工程师、教授等专业人才，是我国水利工程勘察、规划、设计方面能力最强的专业机构，完全具备对黄李隧洞变形进行技术鉴定的能力，其作出的鉴定报告内容详实，结论客观公正。
曹跃矿业公司上诉称：曹跃矿业公司依法取得的采矿权应当受到法律保护，相关损失应得到赔偿。1、曹跃矿业公司通过拍卖取得的资产及采矿权应受法律保护，在没有依法得到上级部门有关批示之前，有权正常回采。2、曹跃矿业公司依法取得的采矿权是有偿取得，槐扒提水工程占压煤炭资源148万吨，经济损失是客观存在的。3、曹跃矿业公司主张2812万元损失赔偿有理有据。
槐扒供水公司答辩称：一、槐扒提水管线建造在先，曹跃矿业公司取得财产权益在后，应当知晓其取得的采矿权受到限制，故其要求槐扒供水公司承担赔偿责任缺乏依据。二、曹跃矿业公司计算损失的依据缺乏客观性和关联性。1、曹跃矿业公司原审提交的河南省国土资源厅（2008）84号文的下发日期为2008年6月30日，缴纳采矿权价款的义务人是义煤集团曹窑煤矿，而曹跃矿业公司成立于2009年1月，在该文下发时，尚未成立，该文与曹跃矿业公司显然无关。2、曹跃矿业公司原审反诉提交的其他证据均系其自行计算，或系与案件事实无任何关联的单位出具，所谓证据与其反诉请求不具有客观性、关联性，缺乏证据的“三性”，依法不能作为定案依据。
根据当事人诉辩意见并征得各方当事人同意，本院确定本案的争议焦点是：1、义煤集团、义煤集团曹窑煤矿破产管理人应否对槐扒供水公司所诉损失承担责任，槐扒供水公司应否对曹跃矿业公司反诉损失承担责任？2、原审法院委托黄河设计公司进行鉴定是否程序违法？
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：1、槐扒供水公司提交河南省渑池广播电视局于2002年2月7日、2004年6月10日出具的广告费发票以及义马电视台于2002年2月7日出具的广告费发票，旨在证明其依据三门峡市人民政府三政文（2000）147号文件在两地电视台播出了“关于槐扒黄河提水工程安全保护范围的通告”。义煤集团二审质证认为，该广告费发票不能证明槐扒供水公司主张的宣传内容。为查明事实，本院先后到三门峡渑池电视台、义马电视台进行调查，两电视台均以“时间久远、广告承包商变更等”理由不能提供相关档案材料，但不否认其出具发票的真实性。2、因不同意指定黄河勘测公司为本案鉴定机构，义煤集团向原审法院提出《指定鉴定机构异议书》，原审法院司法技术鉴定处作出书面《答复》。《答复》内容包括“在2010年6月30日我处组织的原被告双方进行鉴定机构选择中，你单位明确提出不同意鉴定。之后，你单位明确提出要求河南中原煤炭地质司法鉴定所为本案鉴定人，双方协商不成。所以，根据最高人民法院（法发（2004）6号）《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第十八条规定，同时本着有利于方便当事人诉讼的原则，我们择优选定黄河勘测规划设计有限公司为本案的鉴定人。黄河勘测规划设计有限公司不但有水利工程地质专业技术团队，同时又有工程设计专业技术团队，是全国仅有两个水电工程综合甲级单位之一。”3、《鉴定报告》附鉴定机构及鉴定人资质证书，显示黄河勘测公司具有工程设计综合资质（甲级）、工程造价咨询资质（甲级）、水利水电工程咨询（甲级）及水利工程、地下管线、隧道、矿山形变观测等测绘资质（甲级），以及地质灾害危险性评估（乙级）资质。4、二审庭审中，法庭询问在《国家司法鉴定人的司法鉴定机构名册》中是否存在同时兼具水利工程和煤田地质结构两方面鉴定资质的鉴定机构？，义煤集团回答需“回去找，与代理词一并送来”。但义煤集团未提供符合条件的鉴定人名单。5、经法庭询问，义煤集团回答“2503工作面从2007年开采，2008年1－12月都有开采，2009年1月、2月也有一小部分（开采）”；义煤集团曹窑煤矿破产管理人回答“2008年进入破产前及破产后都有开采”。6、2008年3月10日，原审法院受理了义煤集团曹窑煤矿申请破产还债一案。2008年7月9日，原审法院作出（2008）三民破字第12－5号民事裁定书，裁定义煤集团曹窑煤矿破产。7、原义马矿务局经煤炭工业部批准，于1997年改制为国有独资公司，更名为义马煤业（集团）有限公司。2008年12月15日，河南省人民政府国有资产监督管理委员会作出豫国资文（2008）119号《关于同意变更设立义马煤业集团股份有限公司的批复》，“同意义马煤业（集团）有限公司整体变更为义马煤业集团股份有限公司，原义马煤业（集团）有限公司的债权债务由义马煤业集团股份有限公司承继。”8、2009年3月2日，义煤集团给义煤集团曹窑煤矿出具《便函》，要求“你矿布置的采煤工作面必须按有关规定对隧洞留设保护煤柱，其中2500工作面保护煤柱宽度一侧不得小于40米，请遵照执行。”
本院认为，本案系槐扒供水公司以槐扒提水工程黄李隧洞遭受侵权提起的财产损害赔偿诉讼，曹跃矿业公司抗辩槐扒提水工程本身不具合法性并以槐扒提水工程占压煤矿储量为由提起财产损害赔偿。两诉赔偿应否支持，关键在于审查槐扒提水工程是否合法、原审法院委托鉴定是否合法、所诉赔偿理由是否成立及相关责任如何承担。
一、关于槐扒提水工程的合法性问题。槐扒提水工程是以“解决义马市水资源严重短缺、开发当地矿产资源、发展豫西经济”为目的而修建的公益性水利工程，旨在为当地工业、城市生活、城镇及工程沿线人畜提供用水，具有正当性和必要性。槐扒提水工程为服务于义马矿产资源的开发，提水管线穿过矿区，势必占压一定煤矿资源，该事实不可避免。对于在矿产资源丰富地区建设大型水利设施可能带来的资源上的矛盾，按照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《矿产资源法实施细则》）第三十五条的规定，“由国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府提出方案，经国务院地质矿产主管部门提出意见后，报国务院计划行政主管部门决定。”可见，国务院计划行政主管部门是最终决定该基础工程是否建设的主管机关，报经“国务院地质矿产主管部门提出意见”是审批该建设项目的前置程序。就槐扒提水工程而言，在河南省人民政府授权有关单位充分调研的基础上，槐扒提水工程的可行性研究报告、建设规划、项目立项经过了三门峡计委、省计委逐级报经国家计委批准同意，三门峡人民政府按照国家基本建设项目的需要组建了项目法人槐扒提水工程建管局及法人责任单位槐扒供水公司。尽管槐扒供水公司对其设立前的政府性文件不能提供原件，但各级政府性文件相互印证且证明事实一致，足以证明槐扒提水工程的合法性。义煤集团、义煤集团曹窑煤矿破产管理人无充分证据否认槐扒提水工程《可行性研究报告》附件和《会议纪要》的真实性，其依据“煤炭主管部门未将槐扒提水工程禁采范围下压覆的可采量从应缴税费中扣除”推断“槐扒提水工程从未报省级煤炭主管部门批准同意”的理由不能成立，所称“在义煤集团采煤区范围内修建提水工程，未经义马市矿务局同意，未报煤炭管理部门批准”的理由不足，与《矿产资源法实施细则》规定报批程序的推定事实不符，本院不予采信。曹跃矿业公司依据《煤炭法》及国务院《关于解决压煤和搬迁工作的通知》、《关于加速解决矿区村庄压煤和迁迁村问题的通知》的相关规定，主张“槐扒提水工程不合法”及“不负赔偿责任”，因曹跃矿业公司不能证明两《通知》规定的前置条件成立，即证明槐扒提水工程未经义马市矿务局同意、未报省级煤炭主管部门批准或同意，故其该项主张不足以成立，本院不予支持。槐扒提水工程的正当性及合法性应予确认。
二、关于原审法院委托鉴定是否正当问题。最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定，“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中选择受委托人鉴定。”对于司法鉴定所涉及的专业未纳入名册的情况，《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十一条及《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第十八条均规定“人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。”从原审法院《答复》内容看，原审法院遵循上述规定在“双方协商不成”的情况下，择优选定了黄河勘测公司。黄河勘测公司具有水利工程、地下管线、隧道等工程设计、水文地质、工程测量、地质灾害评估等方面的专项资质，义煤集团异议的理由主要是黄河勘测公司不兼具煤田地质结构的鉴定资质，但义煤集团亦不能提供兼具水利地质结构与煤田地质结构专项鉴定资质的鉴定人，故原审法院选定黄河勘测公司对本案水利工程进行鉴定并无不当，义煤集团、曹跃矿业公司上诉称“原审法院委托鉴定程序违法”，本院不予采信。
三、关于两诉赔偿及责任承担问题。《民法通则》第一百一十七条第二款规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”；第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”就本案受侵害的客体槐扒提水工程而言，《矿产资源法实施细则》第四十四条规定，“地下水资源具有水资源和矿产资源的双重属性。地下水资源的勘查，适用《矿产资源法》和本细则；地下水资源的开发、利用、保护和管理，适用《水法》和有关的行政法规。”按照《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）第四十三条的规定，“国家对水工程实施保护。在水工程保护范围内，禁止从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动。”对于水工程保护范围的划定，该条规定“国家所有的水工程应当按照国务院的规定划定工程管理和保护范围。国务院水行政主管部门或者流域管理机构管理的水工程，由主管部门或者流域管理机构商有关省、自治区、直辖市人民政府划定工程管理和保护范围；前款规定以外的其他水工程，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，划定工程保护范围和保护职责。”为此，2000年9月22日，三门峡市人民政府作出《关于槐扒黄河提水工程安全保护范围的批复》，明确槐扒黄河提水工程黄李隧洞安全保护范围为“轴线两侧向外延伸100米。”本案中，各方当事人对槐扒提水工程黄李隧洞发生沉降变形之损害后果无异议，该损害后果经人民法院司法鉴定，与其下部工程保护区的煤矿开采存在直接的因果关系。经查，黄李隧洞下方的采空区系2007－2009年期间义煤集团曹窑煤矿生产自救开采所为，义煤集团曹窑煤矿作为该侵权行为的直接实施者，应当承担赔偿责任。因义煤集团曹窑煤矿实施该侵权行为发生在义煤集团曹窑煤矿向人民法院申请破产前及破产后，其相关责任应当依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）的有关规定处理。按照《破产法》第二十五条、第二十七条的规定，管理人应当履行“决定债务人的内部管理事务、管理和处分债务人财产”等职责，且“应当勤勉尽责，忠实执行职务”。如管理人因“未勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的”，《破产法》第一百三十条规定应当“依法承担赔偿责任”。故原审判决义煤集团曹窑煤矿破产管理人承担侵权赔偿责任并无不当，义煤集团曹窑煤矿破产管理人虽不服提出上诉，但因逾期未交上诉案件受理费，本院依法按其自动撤回上诉处理。关于义煤集团的责任问题，按照《公司法》第一百八十三条、第一百八十四条的规定，有限责任公司请求人民法院解散公司，公司股东应当在公司解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算期间，按照《公司法》第一百八十五条、第一百九十条的规定，清算组应当履行“处理与清算有关的公司未了结的业务、处理公司清偿债务后的剩余财产”等职责，且“应当忠于职守，依法履行清算义务”。否则，“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。义煤集团作为义煤集团曹窑煤矿的独资法人股东，对义煤集团曹窑煤矿负有清算义务。义煤集团未勤勉履行清算职责，直至侵权后果发生才出具《便函》加以制止，对侵权行为的发生存在重大过失，故原审法院判决其在侵权责任范围内承担连带赔偿责任并无不当。义煤集团以“义煤集团曹窑煤矿具备独立法人资格、应对自己的行为独立对外承担责任”为由，辩称“义煤集团作为股东，不应对义煤集团曹窑煤矿的行为承担责任”，主张“义煤集团不是本案适格被告”的理由不能成立，本院不予采信。槐扒供水公司以其在义马电视台、渑池电视台宣传槐扒提水工程安全保护范围为事实依据，抗辩其“已经尽到了全面的宣传义务，不存在过错”，但槐扒供水公司无法提供证据，相关事实经本院调查亦无法核实，本院不予采信。槐扒供水公司作为槐扒提水工程的法人责任单位，未尽全面的保护义务，对损害结果的发生存有过错，原审法院依照《民法通则》）第一百三十一条的规定，酌定其自担30％的责任并无不妥，本院予以维持。
关于槐扒提水工程占压煤矿资源应否赔偿问题。现已查明，槐扒提水工程于1996年开始建设，于1999年10月建成通水。曹跃矿业公司于2009年1月6日成立，于2009年1月23日经拍卖整体购买了义煤集团曹窑煤矿的全部资产。而义煤集团曹窑煤矿于2006年7月27日成立，槐扒提水工程于此前已经合法存在，按照《中华人民共和国矿产资源法》第二十条的规定，“非经国务院授权的有关主管部门同意，不得在重要工业区、大型水利工程设施、城镇市政工程设施附近一定距离以内开采矿产资源”，故义煤集团曹窑煤矿的可采煤炭资源范围不应包括槐扒提水工程及其保护区所占压的区域范围。对于建设槐扒提水工程与占压义马矿务局煤矿资源之间的矛盾，《矿产资源法实施细则》明确规定由“国务院计划行政主管部门最终决定”。对于国务院计划行政主管部门的最终决定，义马矿务局如认为其合法权益受到损害，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条及《民法通则》第一百三十五条的规定，有权从知道或者应当知道权利被侵害时起二年内请求损害赔偿或通过行政机关解决。义马矿务局于1997年经煤炭工业部批准改制为国有独资公司，自槐扒提水工程1999年10月建成通水至2007年侵权损害后果发生，从未提出损害赔偿请求，故原审判决推定“当时含义马矿务局在内的相关各方是认可管线从开采区无偿通过”的事实成立。义煤集团以“双方未曾就补偿事宜达成协议”为由抗辩槐扒提水工程合法性的理由不能成立，曹跃矿业公司以其取得的采矿权主张其对于槐扒提水工程保护区范围内的资源“有权正常回采”并据此请求赔偿的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百九十条，《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条和《中华人民共和国水法》第四十三条、《中华人民共和国矿产资源法》第二十条以及最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费357323元，由三门峡市槐扒黄河供水工程有限责任公司负担67963.8元、渑池曹跃矿业有限责任公司负担182400，义马煤业集团股份有限公司负担106959.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 敏
代理审判员 郑 征
代理审判员 陈金榜
二〇一一年十二月九日
书 记 员 江 辉