上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6158号
上诉人（原审原告）王志云，男，1982年4月29日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托代理人张登山，上海市天目律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海来伊份食品连锁经营有限公司，住所地上海市松江区九亭镇沪松公路1399弄68号16层。
法定代表人郁瑞芬，董事长。
委托代理人尚杨，该公司员工。
委托代理人葛金霞，该公司员工。
上诉人王志云、上诉人上海来伊份食品连锁经营有限公司（以下简称来伊份公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第4022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，王志云于2007年7月30日进入来伊份公司处从事销售专员工作，2010年岗位调整为销售主管。双方签订过书面劳动合同，末次合同期限为2011年8月3日至2014年8月3日止，约定王志云担任特渠部销售主管一职，实行不定时工作制。
2014年6月18日，来伊份公司向王志云邮寄送达《通知函》一份，上面载明：“根据工作需要，现通知您自2014年6月23日上午9：00起至上海来伊份食品连锁经营有限公司特渠部报到。报到当日请提供你2014年3月1日至今的客户拜访记录……即日起，你的工作内容调整为业务流程核对分析，工作时间调整为：周一至周五9：00－18：00”。
2014年7月11日，来伊份公司向王志云邮寄送达了劳动合同解除通知，上面载明：“您从2014年7月2日至今未上班，也未办理任何请假手续，已构成旷工事实。根据公司与您签订的《劳动合同书》约定：连续旷工2天以上（含2天）用人单位可以解除劳动合同，现公司解除与您的劳动关系，劳动合同自即日起解除。”王志云在来伊份公司处最后工作至2014年7月11日。
原审法院另查明：《劳动合同》第十二条劳动合同解除中的第5款规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同且不支付任何经济补偿，其中包括“（7）连续旷工2天以上（含2天）或累计旷工达24小时以上（含24小时）”。另，来伊份公司《考勤管理制度》第16条规定：连续旷工超过2个工作日及以上，或一年内累计旷工超过3个工作日以上的，视为严重违纪，公司将与之解除劳动合同。
原审法院再查明：来伊份公司提供的《岗位说明书》中载明，特渠部特渠专员的职责之一为“二、整理、审核销售主管的拜访记录，对拜访记录进行回访”。
2014年9月5日，王志云向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求来伊份公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金48,587元；2、2012年12月至2013年3月提成65,775元；3、2012年度奖金196,800元以及50%赔偿金98,400元。审理中，王志云变更上述第2项请求为：2012年11月1日至2013年2月28日销售提成192,072元及100%赔偿金192,072元，变更上述第3项请求为：2012年度提成200,502元及100%赔偿金200,502元。该仲裁委员会于2014年12月30日出具松劳人仲（2014）办字第3959号裁决书，裁决：来伊份公司支付王志云20**年11月1日至2013年2月28日销售提成192,072元。裁决后，王志云、来伊份公司均不服，诉至原审法院。王志云要求判令来伊份公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金48,587元；2、2012年11月1日至2013年2月28日的销售提成192,072元及加付100%的赔偿金192,072元；3、2012年的年终提成200,502元及加付100%赔偿金200,502元。2016年1月6日，王志云主张其2012年的销售业绩应当为16,414,935元，故而变更上述诉讼请求第3项中年度提成的金额为262,638.96元。来伊份公司要求判令不支付王志云20**年11月1日至2013年2月28日的销售提成192,072元。
原审庭审中，王志云提供自行记录的销售订单详情、邮件及“2013全年（1至10月）特渠人员业绩统计”一份，证明其2012年11月1日至2013年2月28日卡销售金额12,075,600元、实物销售金额455,776元，要求来伊份公司按照“12,075,600×1.5%+455,776×2.4%”支付提成合计192,072元，另按照“（12,075,600元+455,776）×1.6%”支付2012年度年终提成200,502元。之后，王志云提出年终提成的计算基数应当为16,414,935元，乘1.6%的系数之后应当为262,638.96元。来伊份公司对于提成的计算方式无异议，但仅认可王志云自行记录的销售订单详情中案外人上海A有限公司（以下简称A公司）的订单合计金额7,981,600元，对于其它订单均不认可，辩称其它订单在公司订单查询系统中未查询到。另，来伊份公司辩称A公司至今未能及时支付货款，仍拖欠来伊份公司货款3,701,600元，根据公司规定，货款没有到位，视为无效订单，无需支付提成。王志云提供一组关于上海XX厂有限公司（以下简称XX厂）的转账凭证、报销单及发票等，证明来伊份公司不认可的其余订单中有一家客户为XX厂，该厂在2012年12月31日向来伊份公司转账支付两笔货款，分别为30,000元、3,455.94元，后又于2013年4月9日转账支付货款40,183.06元。来伊份公司对该组证据的三性均不认可，辩称王志云提供的并非原件，且收款人为上海B有限公司，40,183.06元的发票是2013年3月开具，付款时间也为2013年4月9日，并不在王志云所主张的提成期间内。此外，来伊份公司辩称《年终奖分配方案》中约定，销售人员年终奖根据“年终奖基数×年度行为考核系数×年出勤系数”进行计算，其中年终奖基数为1个月薪资（不含绩效提成和平时奖金），年度行为考核系数和年出勤系数由主管领导根据员工表现确定，王志云20**年的年终奖为2,675元，已与2013年3月的工资一并支付。王志云确认收到该笔钱款，但认为《年终奖分配方案》中约定的年终奖仅在2012年度实行过1次，是在往年年终奖的基础上另行增加的一项奖金，另表示2012年度与王志云同一销售档次的案外人吴某当年度年终奖拿了279,774.77元。王志云提供政策对比表一份，证明个人年度业绩≥10,000,000元的，年度奖金系数应当为1.6%。来伊份公司对于该份材料的真实性不予认可，辩称2012年度的年终奖已足额支付，并不存在两笔年终奖的说法。
来伊份公司提供王志云20**年3月至7月的打卡记录，证明王志云存在旷工事实。王志云对其真实性无异议，但认为不定时工作制无需固定打卡。来伊份公司认为王志云20**年、2014年期间经常不在岗，公司要求其提供客户拜访记录，王志云一直不肯提供，故而于2014年6月18日书面要求王志云提供自2014年3月1日起的客户拜访记录，另调整其工作内容为业务流程核对分析，然王志云仍然未提供，亦未至公司上班，故来伊份公司于2014年7月10日征求工会意见后，于2014年7月11日解除了劳动合同。王志云表示客户拜访记录有时候要求写，有时候不要求写，另2012年春节因王志云部分订单货款未收回，领导便安排王志云自2013年2月起专职催收货款，不需要再开发新的客户，故而王志云未再填写客户拜访记录表。来伊份公司对此不予认可，辩称公司不可能会让王志云长达一年多的时间内专职催收货款。
原审法院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度或者劳动纪律的，用人单位可以解除与其之间的劳动合同。来伊份公司提供的打卡记录上显示，王志云20**年5月9日至2014年6月23日期间仅20余天有打卡记录，但并无证据显示来伊份公司曾因此而给予过王志云任何相应处罚，另结合王志云作为销售人员的工作内容和岗位特性，王志云认为其无需固定打卡，相对更具可信度，予以采信。但是，王志云的客户拜访记录仅截至于2014年4月25日，王志云表示领导安排其自2013年2月起专职催收货款，无需再填写客户拜访记录，但客户拜访记录表上却显示王志云20**年2月25日至2014年4月25日期间仍在正常拜访客户，另外也没有证据证明来伊份公司曾于2013年2月安排王志云专职催收货款，故王志云的陈述显然难以令人信服，来伊份公司认为王志云构成旷工，原审法院予以采信。劳动者严重违反用人单位规章制度或劳动纪律的，用人单位有权解除劳动合同。来伊份公司依据《考勤管理制度》解除与王志云之间的劳动合同，并无不当，故王志云要求来伊份公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，不予支持。
关于销售提成，双方的争议焦点主要在于王志云主张的除A公司以外的销售业绩是否属实及涉及A公司的销售提成应否支付两个问题。首先，关于销售业绩。王志云提供的销售订单详情系其本人书写、统计，提供的QQ邮箱截图中范某所发邮件，一方面对于范某本人的身份无证据证实，另一方面所发邮件的附件中所载明的除A公司以外的其它销售订单详情均无证据佐证。另外，附件中所涉及的XX厂的订单，在王志云自行统计的订单详情中并没有体现，而王志云提供的报销单、支票存根及发票等证据均系复印件，且上面所涉付款金额和时间，与其提供的附件中订单详情也无法吻合。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，关于王志云主张的除A公司以外的其它订单，原审法院难以采信王志云的意见。其次，关于A公司的提成应否支付。来伊份公司辩称公司规定需要达到一定销售业绩且货款全部到位后方视为有效业绩，然其辩称意见的依据为王志云提供的政策对比表中“回款(90天未到帐，则取消订单提成”的规定，而该份材料本身的真实性来伊份公司并不认可，故来伊份公司以其不认可的材料中所载明的内容为依据证实己方观点，缺乏逻辑性，不予采纳。此外，虽然来伊份公司提供的《特渠团购项目案管理制度》第五章“奖惩管理”中有关于“……所有团购订单务必在项目最终汇款期限内货款到位……回款＞90天未到账，则取消该笔订单提成……”的内容，然该份规章制度自2013年6月1日才生效，而A公司的订单则产生于该时间点之前，另外来伊份公司提供的2012年6月的《全国特渠奖惩实施细则》，并无证据证明曾以公告或者其它方式告知过王志云，故来伊份公司以此为据拒付A公司的订单提成，缺乏合理性。因此，关于A公司的订单提成，原审法院予以支持。经核算，金额应当为119,724元（7,981,600×1.5%）。至于王志云主张的加付赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。
关于年终奖，王志云提供的政策对比表上并无来伊份公司处公章或者主要负责人的签字确认，另结合双方庭审中的陈述，来伊份公司已经依据《年终奖分配方案》的规定支付了王志云20**年度的年终奖，现王志云认为当年度除了该笔年终奖以外还有另外一笔年终奖，依据不足，原审法院难以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、上海来伊份食品连锁经营有限公司于判决生效之日起十日内支付王志云20**年11月1日至2013年2月28日期间的销售提成119,724元；二、驳回王志云的其余诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王志云负担5元（已付）、上海来伊份食品连锁经营有限公司负担5元（于原审判决生效之日起七日内交付原审法院）。
原审法院判决后，王志云不服，向本院提出上诉称：1、王志云作为销售人员的岗位特性无需考勤打卡，来伊份公司以王志云旷工为由解除劳动合同缺乏依据。根据来伊份公司特渠管理制度第六条的规定：未提交客户拜访记录的处罚，第一次罚款50元，第二次罚款100元并予以处分，而王志云从未收到来伊份公司开出的罚单。原审法院以未填写客户拜访记录为由认定王志云严重违反规章制度，为来伊份公司违法解除劳动合同寻找新的藉口。2、来伊份公司在公司SAP系统为特渠部销售人员设有个人账户，由公司负责记载每个销售人员的销售业绩。在王志云举证后，来伊份公司应当提供公司SAP系统内王志云的个人账户进行对账。来伊份公司在仲裁时称王志云的销售业绩在SAP系统个人账户内无记录，在原审期间又从矢口否认到仅承认A公司的7,981,600元,那么，A公司的帐出处何在？王志云的销售业务不可能只做A公司一家客户。3、王志云在原审时提供的《全国特渠人员2013年与2012年业绩对比表》列有包括王志云在内特渠部20名销售人员2年的销售业绩数据，这些数据与王志云个人账户中的《2012年销售业绩明细》所列数据相互印证，而原审法院却将其排除在销售业绩之外。王志云提供的证据来源于公司财务樊某的电子邮件，该电子邮件的内容是王志云个人账户内的《2012年销售业绩明细》，其26个项目所登记的内容已载明销售订单的详情。王志云仅为销售人员非客户单位，原审法院要求王志云提供报销单、支票存根及发票的原件缺乏销售业务常识。4、特渠部包括王志云有20名销售人员，个人劳动报酬均按销售业绩提成并分为平时奖金提成和年度绩效提成。王志云从2007年进公司后一直执行该分配政策。来伊份公司文件包括管理制度和分配政策从未加盖公章亦无负责人签字，亦未发放给管理层以外的普通员工。来伊份公司提供的《2012年年终奖方案》同样未盖公司公章或签字，将2012年仅实施一次的年终奖冒名顶替历年来一直实行至今未取消的年终绩效提成。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判来伊份公司支付:1、违法解除劳动合同赔偿金48,587元；2、2012年11月1日至2013年2月28日的销售提成192,072元；3、2012年的年终绩效提成262,638.96元。
来伊份公司亦不服原审法院判决，向本院提出上诉称：王志云主张销售提成的依据是其自行手写的销售明细清单、业绩对比表，但该证据的真实性、合法性均无法得到认可，不能证明王志云的有效业绩。王志云主张销售明细清单是公司员工范某发的邮件，但公司并无叫“范某”的员工。公司以前确实有一名叫“樊某”的财务人员，但王志云并未证明发邮件的人就是樊某，故其提供的邮件并非有效证据。根据公司核实的情况，王志云只有A公司的订单。而根据公司规定，销售提成的计算以回款为条件，若超过90天没有回款的，就取消提成，因A公司的款项没有收回，故应取消王志云的提成。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判来伊份公司不支付王志云20**年11月1日至2013年2月28日期间的销售提成119,724元。
王志云、来伊份公司均不同意对方的上诉主张。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，王志云申请樊某出庭作证，樊某作证称：其2011年7月至2016年4月期间在来伊份公司担任财务工作，主要从事的是销售人员订单、应收账款回款情况的审核，提成、年终奖的核算。销售人员的提成只要订单回款了就每月发放，年终奖是根据全年的业绩，公司有发放的比例系数，然后计算金额。提成、年终奖都是要回款才发放。回款的期限对于签订合同的客户是三个月，不签订合同的客户是一个月。王志云在原审中提供的两封QQ邮件是其发给王志云的，其中一封邮件是王志云的销售业绩明细，当时王志云有一家叫A公司的客户，订单没有回款，提成就没有发放，他想了解一下明细，所以证人就发给了他。另一封邮件是关于《特渠团购销售奖励政策对比表》，也是证人发给王志云的，该份材料是销售部门发给证人的，证人再据此计算提成。
王志云还当庭演示了登录其QQ邮箱、打开樊某发给其的两封邮件、打开相应附件的过程。樊某亦当庭演示了登录其QQ邮箱的过程。
王志云对证人证言没有异议，但表示其对于回款的规定不清楚，也没看到过相应的文件，之前来伊份公司也未因未回款而不发年终奖的情况。来伊份公司对证人证言认为已超过举证期限，且认为王志云主张的提成是2012年至2013年的，而邮件是樊某2014年5月8日发给王志云的，当时已超过公司核算2012年至2013年业绩提成的时间。樊某通过其个人邮箱发出邮件的行为是其个人行为，因为每个员工都有工作邮箱，所有工作事宜都应从工作邮箱发出，否则与公司无关。邮件中的销售业绩明细等没有公司名称也没有公司盖章，故与公司无关。
来伊份公司对王志云、樊某演示登录邮箱并打开邮件及附件的过程无异议。
鉴于来伊份公司认可樊某系该公司财务；王志云、樊某当庭演示了登录邮箱并打开相关邮件及附件的过程；王志云虽未在原审举证期限内申请证人出庭作证，但该证据与案件基本事实有关，故本院对樊某的证人证言予以确认,王志云原审时提供的相关邮件及附件亦应予确认。
根据上述邮件，本院另查明如下事实：2014年5月8日，来伊份公司财务人员樊某通过其QQ邮箱向王志云的QQ邮箱发送了两封电子邮件。一封邮件名称为“提成方案201304月开始执行”，附件两个，其中一个即王志云在原审时提供的《来伊份特渠团购销售激励政策对比表》，在该表中，有特渠人员年度奖金的内容，其中有“个人年度业绩≥1000万元，年度奖金系数1.6%;个人年度业绩≥750万元，年度奖金系数1.4%”的规定。另一封邮件名称为“明细”，有一个附件，即原审时王志云提供的销售业绩明细（EXCEL表）。经本院核对，王志云原审时提供的销售订单详情中的卡销售金额12,075,600元均摘录自该销售业绩明细表。
本院还查明，2014年9月，来伊份公司曾向原审法院起诉A公司，要求A公司偿付货款3,701,600元等。原审法院经审理查明，A公司向来伊份公司分批购买了来伊份提货卡7,981,600元，已付款4,280,000元，尚欠货款3,701,600元，遂于2015年4月作出判决：A公司偿付来伊份公司货款3,701,600元等。该判决发生法律效力后，因A公司未履行，来伊份公司向原审法院申请执行，原审法院于2015年8月出具执行裁定书，以查找不到被执行人在本市辖区内可供执行的财产线索，申请执行人亦不能提供被执行人可供执行的财产线索，执行标的暂无条件执行为由，终结了本次执行程序。上述事实，有来伊份公司原审时提供的民事判决书、执行裁定书在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点一是来伊份公司解除王志云劳动合同的行为是否违法。王志云的劳动合同虽然约定实行不定时工作制,但并不代表实行不定时工作制的员工可以不接受用人单位的管理。王志云作为销售人员，来伊份公司要求其提供客户拜访记录来体现其日常工作内容，合理正当。而王志云从2014年4月25日之后就无客户拜访记录。王志云主张来伊份公司自2014年2月开始安排其专职催收货款，并未提供证据证明。何况来伊份公司还曾于2014年6月18日通知王志云工作内容调整为业务流程核对分析，工作时间为周一至周五9:00-18:00，王志云收到通知后既未提出异议，也未按公司要求去工作。故来伊份公司以王志云旷工为由解除劳动合同并无不当，不应承担违法解除的法律责任，原审法院的该项判决正确。
本案争议焦点二是王志云主张的销售提成、年终提成是否有依据。根据樊某发给王志云的邮件中的销售业绩明细表及《来伊份特渠团购销售激励政策对比表》，可以证明王志云所主张的卡销售金额12,075,600元及来伊份公司关于年终提成的规定确实存在。樊某发邮件时系来伊份公司的财务人员，其工作职责包含了销售人员订单、应收账款回款情况的审核，提成、年终奖的核算，故其发给王志云的邮件应是客观真实的。来伊份公司关于上述材料未加盖公章故公司不认可的抗辩主张，本院不予采纳。但王志云主张的实物销售金额455,776元在邮件中并未体现，原审中王志云提供的用以证明该实物销售金额的《2013全年特渠人员业绩统计》等相关证据，因未能证明来源于来伊份公司，故亦无法作为认定案件事实的依据。另关于提成的发放是否以回款为条件的争议，鉴于樊某作为王志云的证人在作证时亦陈述提成、年终奖都是要回款才发放，故本院采信来伊份公司的主张，即货款没到位的，来伊份公司可不支付相应提成。王志云所销售的订单中，A公司至今仍拖欠来伊份公司货款3,701,600元，且已经过诉讼、执行亦未能收回，就该部分未收回的货款，来伊份公司可不支付提成。至于《来伊份特渠团购销售激励政策对比表》中“说明”部分的其他奖惩措施，因来伊份公司并未注明该些规定适用原制度还是新制度，故本院从有利于劳动者的角度出发，认定该些规定不适用于原制度。综上，经本院核算，王志云应得的销售业绩提成为125,610元[（12,075,600-3,701,600）×1.5%],年终提成为117,236元[（12,075,600-3,701,600）×1.4%]。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第4022号民事判决第二项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第4022号民事判决第一项；
三、上海来伊份食品连锁经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付王志云20**年11月1日至2013年2月28日期间的销售提成人民币125,610元；
四、上海来伊份食品连锁经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付王志云20**年年终提成人民币117,236元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元、二审案件受理费人民币10元，均由王志云、上海来伊份食品连锁经营有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 李 弘
审判员 徐 焰
二〇一六年十二月二十六日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。