江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3289号
上诉人（原审被告）江苏容酒酒业有限公司，住所地在江苏省镇江市句容市后白镇张庙工业园区188号。
法定代表人徐新华,该公司董事长。
委托代理人秦斯文，丹阳市云阳法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）南京市浦口区红门开门业经营部，住所地在江苏省南京市浦口区大桥北路1号华侨城215幢117室。
经营者蓝尚鸿，男。
委托代理人蹇代菁，女，该经营部员工。
上诉人江苏容酒酒业有限公司（以下简称容酒公司）因与被上诉人南京市浦口区红门开门业经营部（以下简称红门开经营部）承揽合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2015)浦商初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人容酒公司的委托代理人秦斯文，被上诉人红门开经营部的委托代理人蹇代菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红门开经营部一审诉称:2014年5月7日、2014年5月29日，红门开经营部与容酒公司签订了两份承揽合同，约定容酒公司向红门开经营部定作红门牌××樘，总价款为41376元，合同对付款方式、期限及违约金等都作出了约定。合同签订后，红门开经营部按约完成了全部产品的安装调试并交付容酒公司使用，容酒公司至今尚欠10000元未付。故请求判令：一、容酒公司向红门开经营部支付欠款10000元；二、容酒公司支付红门开经营部违约金5000元；三、容酒公司承担一审案件的诉讼费用。
容酒公司一审未到庭应诉及答辩。
一审法院经审理查明：2014年5月7日，红门开经营部与容酒公司签订承揽合同一份，约定由红门开经营部为容酒公司定作电动门，价款为31376元，付款方式为订约后付3000元预付款，安装完毕交付使用后支付25376元，剩余3000元为质保金，于安装完毕后一年内付清。如果容酒公司拖延付款，需按照违约金额的每日千分之五计算违约金。容酒公司在合同签订后向红门开经营部支付预付款3000元。
2014年5月29日，容酒公司与红门开经营部又签订承揽合同一份，约定由红门开经营部为容酒公司定作电动门，价款为10000元，于安装完毕后一年内付清。如果容酒公司拖延付款，需按照违约金额的每日千分之五计算违约金。
上述合同签订后，红门开经营部一审陈述，其于2014年5月完成了电动门的安装和调试工作。但容酒公司未按约支付款项。本案起诉后，容酒公司向红门开经营部支付了28376元，尚余10000元未支付。合同约定的质保期已经届满。
一审法院认为：红门开经营部、容酒公司签订的合同为双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行，故容酒公司应当向红门开经营部支付剩余定作款。经计算，违约金已超过5000元，故红门开经营部仅主张5000元违约金，属于处分权利，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：江苏容酒酒业有限公司于判决生效后十日内支付南京市浦口区红门开门业经营部定作款10000元，违约金5000元，合计15000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取442元，由容酒公司负担。
容酒公司不服一审判决，向本院提起上诉称：红门开经营部向容酒公司提供承揽服务合同价款共计41376元，但红门开经营部仅提供了31376元发票，且发票对应款项中的3000元已通过现金方式支付，其他28376元采用汇款方式已实际履行完毕。对未开具发票的10000元，容酒公司以白酒形式履行了3000元，实际仅欠定作款7000元。容酒公司的财务人员已电话向红门开经营部说明：单位只能按有票的价款支付款项，余款7000元待提供票据后续付完毕。另外，2016年1月5日，容酒公司已向红门开经营部支付了余款7000元。综上，容酒公司不存在违约行为，一审判决缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人容酒公司为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：证据一、红门开经营部签约代表刘百祥出具的《收据》一份，拟证明容酒公司在合同签订后已按约定支付了预付款3000元；证据二、2014年5月20日红门开经营部向容酒公司出具的发票（票面金额31376元）和2015年11月27日网银往来账凭证（金额28376元）一份，拟证明容酒公司已经按照合同约定和发票金额履行了付款义务；证据三、2015年11月20日《告知函》一份，拟证明容酒公司已向红门开经营部告知余款未结清原因及相关情况。
被上诉人红门开经营部答辩称：2014年5月7日签订的案涉合同第六条约定红门开经营部拒收现金。红门开经营部未收到该《合同书》项下的预付款3000元，其他定作款红门开经营部悉数收到。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回容酒公司的上诉请求。
对容酒公司二审中提交的证据，红门开经营部发表以下质证意见：对证据一的真实性、合法性均无异议，但按约红门开经营部拒收现金，刘百祥的收款行为系个人行为，红门开经营部没有收到3000元预付款；对证据二的真实性、合法性均认可，但对其证明目的不认可，红门开经营部没有收到第一份合同尾款，故未出具发票；对证据三的真实性、合法性无异议，《告知函》是红门开经营部多次和容酒公司沟通索要定作款无果的情况下，容酒公司才发函。
对容酒公司二审提交的上述证据，因双方当事人对其真实性、合法性均无异议，故本院对此亦予以确认。对上述证据的证明力，本院将结合一审查明的相关证据及事实，在说理部分予以综合分析认定。
上诉人容酒公司对一审查明的事实有如下异议：一、一审判决遗漏认定红门开经营部应该向容酒公司提供含税的普通发票的义务；二、一审判决遗漏认定2015年11月20日容酒公司向红门开经营部出具了《告知函》的事实。被上诉人红门开经营部对一审判决查明的事实不持异议。
本院对一审认定的双方当事人不持异议的事实依法予以确认。
本院另查明：容酒公司（甲方）与红门开经营部（乙方）分别于2014年5月7日和2014年5月29日签订的《合同书》均为格式合同，作为格式条款，第六条都约有：“为确保双方资金安全，凡付款一律以转账或电汇，银行汇票支付，拒收现金（拒绝以任何理由支付现金给签约代表）。出票时请按合同右上角填写收款人全称（如有疑问，请致电025-58630132查询），否则致使乙方未能收到货款，视同甲方未向乙方支付货款，甲方负全部责任”字样。两份合同均由刘百祥作为签约代表签署，红门开经营部加盖单位印章。
2014年5月7日，红门开经营部签约代表刘百祥向容酒公司出具《收据》一份，载明：今收到容酒公司电动伸缩门预付款3000元整（现金），落款为刘百祥。
2014年5月29日，容酒公司（甲方）与红门开经营部（乙方）签订的《合同书》约定：预付款3000元整，3000元酒水，安装完毕后一次性付清全款。
合同签订后，红门开经营部仍由刘百祥作为代表履行了相关合同义务。
本案一审判决后，容酒公司于2015年12月28日向红门开经营部通过银行转账7000元。
以上事实，有红门开经营部提交的两份《合同书》，容酒公司提交的发票、网银往来账凭证、《收据》及本院庭审笔录等证据在卷为凭。
经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.容酒公司是否已向红门开经营部支付预付款3000元；2.容酒公司应否向红门开经营部支付违约金及违约金的数额。
本院认为：1、关于容酒公司是否已向红门开经营部支付预付款3000元。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人在履行过程中可以变更合同。红门开经营部与容酒公司于2014年5月7日签订的《合同书》合法有效，虽然该《合同书》约定付款一律转账或电汇，银行汇票支付，拒收现金，但在合同签订当日，刘百祥作为红门开经营部的签约代表向容酒公司出具《收据》，并载明收到案涉货物预付款3000元现金，其后，红门开经营部仍由刘百祥作为代表按约完成了电动门的安装和调试工作，应视为实际履行中对合同约定的关于预付款条款支付方式的变更。红门开经营部否认刘百祥以现金方式收取3000元为该合同项下预付款，但又对刘百祥有权代表该经营部依约履行合同义务予以认可，缺乏内在逻辑性，其抗辩事由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。另外，红门开经营部确认2016年1月5日收到容酒公司支付的剩余定作款7000元，上诉人容酒公司关于已经向红门开经营部支付全部定作款的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以采信。
2、关于容酒公司应否向红门开经营部支付违约金及违约金的数额。双方签订的两份《合同书》当属有效，容酒公司应按约履行向红门开经营部支付剩余定作款的义务，容酒公司对一审查明事实中红门开经营部于2014年5月完成了案涉电动门的安装和调试工作无异议。按照2014年5月7日的《合同书》约定，容酒公司应于2014年5月31日支付定作款25376元，于2015年5月31日支付质保金3000元；依据2014年5月29日的《合同书》约定，容酒公司应于2015年5月31日前支付预付款3000元、3000元酒水和定作款4000元。2014年5月20日，红门开经营部向容酒公司出具发票后，容酒公司仍逾期支付剩余定作款，应该承担相应的违约责任。容酒公司抗辩称违约金约定过高，请求调整为按照日万分之三的标准计算违约金，但未提交相应依据。基于双方虽约定以日千分之五计付违约金，但红门开经营部仅主张5000元，按照银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，截至容酒公司实际支付款项，违约金已超过5000元，红门开经营部仅主张5000元，并无过高之虞，应予准许。
综上，一审判决认定基本事实清楚，因容酒公司在一审判决后有新的履行事实，致实体处理结果亦应作相应调整。上诉人容酒公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院(2015)浦商初字第599号民事判决中关于“江苏容酒酒业有限公司于判决生效后十日内应支付南京市浦口区红门开门业经营部违约金5000元”以及“如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”部分；
二、撤销南京市浦口区人民法院(2015)浦商初字第599号民事判决中关于“江苏容酒酒业有限公司于判决生效后十日内支付南京市浦口区红门开门业经营部定作款10000元”部分。
一审案件受理费884元，减半收取442元，由容酒公司负担；二审案件受理费884元，由上诉人容酒公司负担294元，被上诉人红门开经营部负担590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚志坚
审 判 员 夏 雷
代理审判员 王 存
二〇一六年六月十五日
书 记 员 陈 丹
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。