山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终2150号上诉人（原审被告）：张纪礼，男，1965年5月6日出生，汉族，无业，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：英宏，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦惠，山东正大至诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘杰，男，1957年9月7日出生，汉族，现住山东省沂源县。被上诉人（原审原告）：丁善香，女，1957年4月12日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：伊斌，山东民意律师事务所律师。上诉人张纪礼、上诉人刘杰因与被上诉人丁善香民间借贷纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张纪礼及其委托诉讼代理人英宏、张琦惠，被上诉人丁善香及其委托诉讼代理人伊斌到庭参加诉讼。上诉人刘杰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张纪礼上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足。1、一审认定上诉人总计向被上诉人借款本金1424800元,与事实不符，且证据不足。一审过程中上诉人一直否认被上诉人主张的借款数额，并反复表示借款协议、还款协议以及补写的九份借条或者没有实际履行，或者并非本人的真实意思表示，甚至受胁迫所写。而被上诉人对借款数额也没有准确数额，诉状称100多万，借款协议记载是90万、还款协议记载是1424800元（该还款协议显示90万未还的情况下，又借50多万，巨额借款有整有零，该1424800元借款是在短短四个多月内连续出借的，这明显与常理和被上诉人的经济能力不符）。公安机关的询问笔录中被上诉人的陈述是一百二、三十万。对于实际交付借款现金的时间也不确定。被上诉人主张为2010年至2011年，而借条又表明是在2013年1月20日结算之后才实际收到。关于被上诉人的经济能力，被上诉人仅仅口头陈述了自己的职业和现金来源，但未提供任何证据，法庭便直接予以采信。综上，被上诉人的主张与证据之间存在诸多矛盾、疑点和不合常理的地方，双方争议巨大，一审法庭未严格按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，结合借贷金额、款项的交付、当事人的经济能力、款项来源、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实及数额。2、一审认定截至起诉日仍欠借款653800元，同样与事实不符。对于所谓的剩余借款数额，被上诉人主张于2013年1月20日进行了结算，并于该日全部重新出具了借条。剩余借款应以该日借条累计数额为准。但被上诉人之后于2014年5月11日又逼迫上诉人出具的一份120000元的借条以及将2012年元月20日涂改为2013年元月20日数额为40000元的借条，明显不属于结算的剩余借款。被上诉人及一审法庭对上诉人的该抗辩理由未作任何合理解释和说明。这两份借条中的借款数额不应计算在剩余借款数额里。退一步讲，即便按照被上诉人的相关主张核算的话，剩余借款也不应是653800元；上诉人对借款总额的主张不一致的情况下，按照对其不利的陈述总额为120万元；按照起诉书和还款协议进行核算可知，已经归还了771000元；2014年5月11日的12万元借条是在结算之后出具，且未再实际借款，本不应算在借款数额里；后又转账15万元。如此算来，借款余额也远远不到653800元。二、在2013年1月20日结算之后，被上诉人又逼迫上诉人通过刘杰找人给被上诉人的女儿以银行转账的方式交付了15万元，该款应当作为还款予以扣除或按不当得利予以返还。三、一审法院认为应自起诉日即2018年1月17日起计算利息，但却判决自2017年1月17日起支付利息，没有事实和法律依据。综上，上诉人认为借款合同作为实践性合同，尤其本案涉及民间借贷数额巨大，法庭不应仅仅依据这些自相矛盾、不合常理、有明显瑕疵的协议和后补借条作为判案依据，法庭应当要求双方积极举证，证明借款协议真实的履行情况。请二审法院重新全面核查事实、依法公正判决。丁善香对张纪礼的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。一、一审中本案被上诉人提供了充足的证据，2010年的借款协议、2011年的抵押合同、2011年的还款协议和2013年2014年的九份借条以及被上诉人为防止超过诉讼时效于2017年要求上诉人在九份借条中承诺还款时间及主张权利的签字确认，以上所有证据持续时间长、次数多，而且均是上诉人签字确认的，足以说明上诉人拖欠被上诉人欠款的事实。二、一审中上诉人起码认可收到了被上诉人33万元并且认可的交易形式全部是现金，基于借款的时间较早并且被上诉人文化水平等因素双方以现金进行交易，一审查清的交易习惯属实，同时，在2014年公安机关治安卷宗中上诉人自己也认可尚欠被上诉人70余万元，并且公安机关在对上诉人进行调查时上诉人未向公安机关陈述过其所写借条是受胁迫所写且欠款未足额收到，该卷宗客观真实的反映了双方民间借贷的事实。三、上诉人所称的转账15万元不在一审被上诉人诉讼请求的范围之内，通过2017年上诉人在九张借条中重新签字确认并承诺还款时间的行为可以看出该15万元不在诉求之内。四、关于一审判决2017年1月17日起算日期的问题，我方认可一审法院的2018年1月17日的起算日期，这是一审法院的一个笔误。刘杰未到庭，未作答辩。刘杰的上诉主张同张纪礼的上诉主张一致，并增加其不应承担担保责任的主张。丁善香向一审法院起诉请求：1、被告张纪礼偿还借款653800元，并按法律规定支付利息。2、被告刘杰依法承担担保责任。3、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月29日，原告与被告张纪礼签订借款协议一份，协议约定:“甲方自愿将自有的现金90万元（大写玖拾万元整）出借给乙方；经双方协商借款期限为肆个月，自2010年11月29日始至2011年3月28日止，到期一次性归还；乙方自愿用自己的挖掘机一台（神钢-8牌型号10506898大架号10411104发动机号9th2010）作为上述借款的质押担保；本协议签订，甲方交付给乙方上述借款时，乙方将该挖掘机的有关手续（包括该挖掘机的发票、合格证）及挖掘机的钥匙交付给甲方，甲方根据自己的情况将挖掘机存放；本协议签订后，双方按协议履行，若乙方不按时归还借款，甲方除有权要求乙方归还借款玖拾万元外，还可要求乙方支付经济补偿金拾万元，甲方并有权将乙方作为借款担保的质押物挖掘机变卖，优先受偿借款及经济补偿金”。协议签订后张纪礼将挖掘机的钥匙及有关手续、挖掘机交给丁善香，后该挖掘机因张纪礼未按期支付货款，被卖家锁定并拖走。至于借款的数额，张纪礼认可收到的实际数额为330000元。2011年4月14日双方签订还款协议一份：“借款人张纪礼截止2011年4月14日共欠丁善香款1424800元（大写壹佰肆拾贰万肆仟捌佰元），经双方协商达成如下还款协议：2011年4月30日前还17.68万元；2011年5月31日前还31.2万元；2011年6月30日前还31.2万元；2011年7月31日前还31.2万元；2011年8月31日前还31.2万元；本款纯属借款不存在利息，借款人以全部家庭财产做抵押，本协议具有法律效益，如出现纠纷，债权人有权诉至沂源县人民法院”。2013年1月20日张纪礼为原告书写8份借条，借款额分别为60000元、57000元、44800元、20000元、66000元、150000元、96000元、40000元，并书写：今收到现金×（与借款数额相同）元，于2017年10月1日还清。2014年5月11日张纪礼为原告书写借条一份：今收到丁善香现金120000元，大写（壹拾贰万元正）借款人张纪礼，2014.5.11号，保于2016年12月1日还清，今收到现金壹拾贰万元正，2017.10.1日之前还清，张纪礼。被告刘杰在上述9份借条中担保人处签名并按印。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、被告张纪礼于2013年1月20日、2014年5月11日为原告书写的9份借条是否是其真实意思表示？二、被告张纪礼欠原告借款的实际数额？关于第一个焦点问题，被告张纪礼于2013年1月20日、2014年5月11日为原告书写的9份借条是否是其真实意思表示？被告张纪礼主张该9份借条系本人书写，但是，是在原告找人对其进行围攻的情况下被迫书写的，实际借款已经还清。为证实其主张，张纪礼申请法院调取唐慎虎等人寻衅滋事一案中公安机关对张纪礼、丁善香、唐英淑等人的询问笔录。张纪礼为原告书写借条的时间是2013年1月20日、2014年5月11日。从公安机关对张纪礼、丁善香、唐英淑等人的询问笔录可以看出，唐慎虎等人对张纪礼进行殴打的时间是2014年10月19日，对其进行殴打的原因是因为张纪礼欠丁善香的借款未归还。书写借条的时间在先，对其殴打的时间在后，该证据不能证实其书写借条系被围攻的情况下违背自己的意志被迫书写。张纪礼也没有提供其他证据证实其书写该9份借条不是本人真实意思表示，因此对被告张纪礼的该项抗辩，不予支持，对该9份借条，予以确认。关于第二个焦点问题，被告张纪礼欠原告借款的实际数额？原告主张双方达成还款协议后，张纪礼陆续归还部分借款，将归还借款的借条收回，该9份借条系张纪礼未归还的借款，因怕超过诉讼时效让张纪礼重新打的借条，在2017年7月18日让张纪礼在借条上书写了收到现金及还款时间。该9份借条借款总额653800元即为张纪礼未归还的借款数额。被告张纪礼主张，2010年11月29日双方签订借款协议后，原告并没有按约定的90万元交付现金，只是交付了33万元，该借款已经还清。原告应当对交付90万元借款提供证据。一审法院认为，双方在2010年11月29日签订了借款协议后，于2011年4月14日签订的还款协议是双方当事人对张纪礼如何偿还原告的欠款达成的协议，也是对欠款数额的确认。张纪礼确认在还款协议上的签字，并没有受到原告的威胁，是自愿书写。因此，该还款协议的内容，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效。原告陈述在出借借款时从事水产批发和经营一家旅馆生意，有经济来源，其全部用现金向张纪礼交付的借款。张纪礼对于其收到的33万元借款，也认可是丁善香分多次向其交付的现金。结合原告提供的借款协议、还款协议及被告自己在签订借款协议后将约定的质押物——挖掘机及相关手续交付给原告的事实，能够证实原、被告之间的借款合同成立并生效。因此，对于被告张纪礼主张原告应当提供向其交付90万元借款证据的抗辩，不予支持。张纪礼在公安机关的询问笔录中陈述其尚欠原告借款连本带息70万元未还，原告本次起诉的借款数额为653800元，与张纪礼的陈述也基本相符，也有张纪礼重新书写的借条予以证明，因此，对于原告主张欠款，予以确认。借款人应当按照约定的期限返还借款。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定，或约定不明确的，视为不支付利息。被告张纪礼借用原告的现金并与原告达成还款协议，其未按该协议履行还款义务，应当承担违约的民事责任。原告提供的借款协议、借条、还款协议中对借款的利息均未约定，因此对原告主张的利息，应当自其起诉之日即2018年1月17日起至被告付清之日，按同期银行贷款利率计算。张纪礼归还原告部分借款后重新书写了借条，被告刘杰在借条保证人处签名按印，因此原告与被告刘杰之间形成保证合同关系。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任。保证的范围包括主债权及利息。因此被告刘杰对于被告张纪礼的借款及利息，应当承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告张纪礼支付原告丁善香借款653800元。二、被告张纪礼支付原告丁善香653800元借款自2017年1月17日至借款付清之日按同期银行贷款利率计算的利息。三、被告刘杰对上述借款及利息承担连带保证责任。以上款项于判决生效后起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10338元，适用简易程序减半收取5169元，保全费3820元，由被告负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。上述事实，有借款协议、还款协议、借条及双方当事人的陈述等予以证实。本院认为，刘杰在一审宣判后，向一审法院递交了上诉状，但是经一审法院书面催缴上诉费后，其仍未缴纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条的规定，按刘杰自动撤回上诉处理。对此，本院不再另行制作裁定书。根据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中丁善香主张张纪礼偿还2013年元月20日形成的借条八张、2014年5月11日形成的借条一张所载明借款合计653800元，在一审中其同时提交2010年11月29日借款协议、2011年4月14日还款协议，证实双方借贷关系形成、借款、还款及尚欠借款数额等相关事实；一审法院依张纪礼申请调取沂源县公安局城区派出所询问笔录，其中2014年10月19日对张纪礼的询问笔录中张纪礼陈述其当天下午被人殴打是因为欠丁善香大概70万元，2014年11月13日询问笔录中张纪礼亦陈述尚欠丁善香借款，2014年10月19日对丁善香的询问笔录中丁善香陈述张纪礼“还欠我六十万元左右”，综合上述证据，足以认定存在丁善香所主张的张纪礼尚欠其借款653800元的事实。张纪礼上诉主张上述借款协议、还款协议及九份借条，或者未实际履行或者非本人真实意思甚至受胁迫所写，但其在上述协议和借条的借款人处签字捺印，而九份借条均使用了“今借到”的表述。丁善香亦陈述张纪礼偿还过部分款项，其本案中主张的是剩余借款数额，即双方互有借款、还款的款项给付；公安机关的询问笔录尽管能够证明存在张纪礼因案涉借款被殴打的事实，但由于询问笔录所记载的殴打事实发生于2014年10月，晚于上述借款协议、还款协议和借条形成时间，且在公安机关的数次询问中，张纪礼从未陈述有关借条等系受到胁迫所写，因此，现有证据无法证明上述协议和借条是张纪礼受胁迫所写，张纪礼亦未提供其他证据证实其该项主张，故本院不予支持。张纪礼上诉主张本案借款结算日期应为2013年1月20日，2014年5月11日借条所载明的120000元以及2012年元月20日涂改为2013年元月20日的借条载明的40000元不属于结算后的剩余借款。对此，据前所述，上述两份借条载明的款项包含在丁善香本案主张的653800元借款中，即该两份借条是丁善香本案主张所依据的债权凭证，均形成于2011年4月14日还款协议签订之后、2014年10月19日公安机关对张纪礼和丁善香询问笔录之前，因此，该两笔款项包含在张纪礼、丁善香在询问笔录中所陈述的张纪礼尚欠丁善香借款金额之内；张纪礼主张2013年元月30日载明借款40000元的借条日期是涂改过的，但是该张借条所用纸张、书写格式等与其他2013年元月30日借条一致，而张纪礼未提供证据证明该借条形成于2012年元月30日。综上，张纪礼的该项上诉主张不能成立。张纪礼上诉主张其在2013年1月20日之后给丁善香女儿转账15万元，应在其应偿还的借款金额中予以扣除，但对于还款的相关事实其未提供证据证实，丁善香亦抗辩称该笔15万元款项不在其本案诉求之内，故对张纪礼的该项上述主张，本院不予支持。张纪礼可持有效证据另行主张该权利。关于张纪礼上诉主张的原审判决利息起算时间错误，应自丁善香起诉之日即2018年1月17日起算，对此，丁善香认可张纪礼主张的该利息起算时间。经审查，原审判决在理由部分认定“原告主张的利息，应当自其起诉之日即2018年1月17日起至被告付清之日”，但在判决主文部分判决利息起算时间为2017年1月17日，应属于笔误，对此，本院予以纠正。刘杰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其自行处分其诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初489号民事判决第（一）项、第（三）项，即：一、被告张纪礼支付原告丁善香借款653800元；三、被告刘杰对上述借款及利息承担连带保证责任。以上款项于判决生效后起十日内付清。二、变更山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初489号民事判决第二项为：被告张纪礼于本判决生效之日起十日内支付原告丁善香利息（以653800元为基数，按照同期银行贷款利率自2018年1月17日计算至本判决生效之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10338元，适用简易程序减半收取5169元，保全费3820元，由上诉人张纪礼负担。二审案件受理费5169元，由上诉人张纪礼负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  李灵福审判员  徐连宏二〇一八年八月三日书记员  周京京