上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3332号
上诉人(原审原告)上海北岗实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人沈汉昌，董事长。委托代理人顾伟华。委托代理人周慧。被上诉人(原审被告)上海安京实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人倪建文，董事长。委托代理人庞星原。原审被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市。上诉人上海北岗实业有限公司(以下简称“北岗公司”)因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2014)青民三(民)重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北岗公司委托代理人顾伟华、周慧、被上诉人上海安京实业有限公司(以下简称“安京公司”)的法定代表人倪建文及委托代理人庞星原到庭参加诉讼。原审被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司(以下简称“江苏公司”)经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，经生效判决书认定，2008年11月7日，北岗公司、安京公司、江苏公司分别作为建设单位、承包单位、发包单位在上海市青浦区签订《北岗实业有限公司厂房铝合金门窗专业分包合同》，合同约定同年11月22日开工(以合同签订后15天后进场为准)，竣工日期符合总工期要求；施工质量“符合国家与地方现行规范、标准以及施工图纸的要求，确保工程质量不留隐患，工程合格率100%”；工程材料由安京公司采购并经北岗公司确认，安京公司采购材料等使用前，应按江苏公司代表要求进行检验、试验，不合格的不得使用；北岗公司应该提供设计资料，并对安京公司设计、施工方案图进行确认，参与门窗相关性能检测现场抽样并支付检测费，同时按约向安京公司支付“铝合金门窗款”；工程完工具备竣工验收条件，安京公司应按国家工程竣工验收有关规定向江苏公司提供完整竣工资料、竣工验收报告，后者在收到报告28天内会同北岗公司、监理组织验收，并在验收后14天内认可或给出修改意见；该工程“缺陷责任”保修期为一年，自整个工程竣工验收，北岗公司发出竣工证书之日起算。同年11月26日，上海市建设工程交易管理中心建筑门窗分中心为本案工程办理了备案手续。2009年1月9日，北岗公司、安京公司将门窗材料样品(“平开铝合金门窗”三樘)委托上海建筑门窗监检测站进行检测(北岗公司在委托书中加盖了“工程资料专用章”)。检测结论为：“气密性能、水密性能、抗风压性能满足委托要求”。此前1月7日，安京公司已向上海建筑门窗监测站支付了人民币(以下币种均为人民币)2,400元“门窗检测费”。2009年4月27日，经上海市公安局香花桥派出所(以下简称“派出所”)协调，双方工作人员签署《协议书》，确认“将厂房的81个窗扇暂时由派出所保管，并一致同意2009年5月2日双方在派出所的协调下进行协商，协商后双方认为没有意见，派出所方可放还所存放的81个窗扇”。同年5月2日，双方法定代表人签署《协商结果》，确定“按双方之前签订的合同再走一遍程序”。后上述门窗发还给北岗公司并已安装。此时，安装已至工程量的50%，其余材料安放在施工工地现场。同年6月27日，北岗公司曾向派出所报案，称安京公司人员擅自闯入工地拆卸、搬走了部分施工的铝合金门窗。同年5月6日，安京公司将本案工程决算文件送交北岗公司。同年7月7日，北岗公司和江苏公司致函安京公司称：因安京公司未按约上交施工资料及完成分包工程，已严重影响整个工程工期，要求其五日内完成上述工作，否则将委托其它公司施工。7月9日，安京公司致函北岗公司和江苏公司，称其未完工系北岗公司和江苏公司拖欠工程款所致，且其完成制作全部门窗，不同意第三方进场施工等。同年11月10日，北岗公司、安京公司、江苏公司三方签署《工程结算单》，确认本案工程，送审金额411,444.48元，核定金额400,298.48元。合同履行中，北岗公司于2008年11月17日、2008年12月3日、2009年3月11日，分别支付江苏公司本案工程款111,780元、130,410元、111,780元，后者将之转付给安京公司。北岗公司新建厂房工程(总包工程)在整体工程竣工验收时曾出现质量问题、隐患(包含本案门窗工程项目)，2009年12月2日，上海市青浦区建设工程安全质量监督站(以下简称“监督站”)向北岗公司和江苏公司出具整改告知书，同年12月9日，北岗公司、江苏公司及监理单位向监督站出具整改《承诺书》。当日，上海市青浦区建设和交通委员会向北岗公司出具了其新建厂房工程的《建设工程竣工验收备案证书》。2011年10月31日，原审法院受理了安京公司起诉北岗公司支付工程款的案件，原审法院立(2011)青民三(民)初字第3914号案件，该案审理中，北岗公司提供落款时间为2011年11月10日的起诉状，案件于2011年11月14日开庭，北岗公司在该次庭审中陈述了自己的反诉请求，后北岗公司撤回反诉请求，原审法院于2013年4月24日出具撤诉裁定书。该案审理中，原审法院根据北岗公司申请，依法委托了上海市房屋建筑设计院有限公司进行检测，该单位于2012年3月23日现场勘查并于2012年5月20日出具了检测报告，报告载明“检测鉴定内容”，鉴定意见为“安京公司施工的青浦区新丹路XXX号研发中心及两幢厂房的铝合金门窗工程未能按原设计要求施工，其施工质量不符合国家相关验收规范要求的合格标准，其中研发中心合格率为55.6%，两幢厂房合格率为56.3%；北岗公司对门窗工程存在的质量问题未经整改同意竣工验收，违反建设工程相关规定；建议按原设计或规范要求整改，排除可能存在的安全使用隐患”。北岗公司为此支付了2万元检测费。上海市房屋建筑设计院有限公司房屋质量检测站出具了《关于新丹路XXX号厂房门窗维修方案的建议》。上海市房屋建筑设计院有限公司出具《工程概算书》，载明工程概算金额为52,828.12元。之后，北岗公司起诉至原审法院称，2008年10月27日其与安京公司、江苏公司签订了《铝合金门窗专业分包合同》，但安京公司届期并未按照约定完成工程，导致届期未能完工。后北岗公司受安京公司胁迫于2008年11月7日又签订合同，约定工程定于2008年11月22日开工(以合同签订后15天进场安装窗框为准)……直接导致总工程延期，造成北岗公司各项经济损失多达369,865.38元。迫于验收、竣工压力，北岗公司苦苦忍让，但安京公司负责的分包工程存在严重质量问题且未按照法律法规规定提交相关验收所需材料，至今也未按照合同约定进行质量维护。后北岗公司与安京公司因案涉讼，经法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对该工程进行司法鉴定，鉴定机构于2012年5月20日出具结果显示安京公司施工的工程确实存在严重质量问题，故请求判令：一、安京公司、江苏公司连带向北岗公司支付因工程严重质量问题导致的工程维修费52,828.12元；二、安京公司向北岗公司赔偿因安京公司违约导致北岗公司的直接损失费共369,865.38元(包括但不限于工期延期人员费、租赁费、监理费等)；三、安京公司、江苏公司承担诉讼费及鉴定费。原审审理中，北岗公司最终明确第二项诉求为要求安京公司向北岗公司赔偿因安京公司违约导致北岗公司的直接损失费共162,080元(包括误工费89,080元，监理费28,000元，剩余工程款25,000元，鉴定费20,000元)，并表示：1、安京公司在2009年6月强拆部分已安装的铝合金门窗导致北岗公司被迫另找他人完成这部分工程，实际支付了25,000元(其中15,000元材料费由北岗公司法定代表人担任总经理的另外一家公司支付，人工费1万元现金支付，施工人为黄声波在2009年7月份完成工程)，所以提出退还工程款25,000元，该部分工程的工程量已经包括在2009年11月10日的结算中，因安京公司的工程没有完成导致整个工期延误，北岗公司被迫签订结算书且法定代表人还书写了“只认可工程量”的字样；2、2009年7月25日，北岗公司和江苏公司确定了因安京公司的原因导致的8天停工造成的损失金额，江苏公司出具了情况说明，北岗公司在当天支付了江苏公司25万元，其中包括89,080元的误工费，在2009年11月10日三方结算时曾向安京公司提出过，但为了尽快竣工验收而签订了结算单，如果把上述费用写在结算单上就无法结算故而没有写明；3、因为整个工期延误且超过8天，为此北岗公司多支出监理费；4、北岗公司已经在请人维修并支付了部分维修费用，本案中坚持按照概算书主张修复金额。原审审理中，鉴定单位出具情况说明并出庭表示：1、安京公司提供的照片不是在检测尺依靠在门窗框上读数时拍摄；2、密封条的缺失无法判断原因，可能是施工时没有安装，也可能在实际使用中缺失；3、钢副框施工时需要土建覆盖的，现场也不是直接看到钢副框的，是撬开后才看到，如果不撬开是看不到锈蚀的，锈蚀时间长了会导致漏水，但漏水原因不是鉴定的范围，报告中也没有提到渗水原因，当时现场应该没有渗漏情况。原审法院又查明，2008年11月26日备案的合同为三方于2008年11月7日签订的合同。北岗公司法定代表人在2009年11月10日的三方结算单上手写“只认可工程量”。2009年12月2日质监部门出具的整改书上写明“6、门窗工程节能检测存在较多问题，未见玻璃门窗可见光投射比、遮阳系数、保温性能等相关节能检测报告；门窗原设计为6+9+6，现改为5+9+5，未见设计变更，未见重新审图，未见重新节能备案”。原审法院经审理后认为，2008年11月7日签订的施工合同为备案合同，由北岗公司、安京公司、江苏公司三方盖章、签字，签订时间晚于2008年10月23日的合同，因此三方履行的应为该份合同。三方签订的施工合同不违反法律法规禁止性规定，应当合法有效。北岗公司将工程发包给安京公司施工，工程若存在质量问题，安京公司应就其施工内容进行维修或承担修复费用。钢副框的安装不符合原来的设计要求，此点北岗公司和安京公司都是确认的，争议在于安京公司的上述施工是否征得了北岗公司的同意。根据北岗公司提供的安京公司于2008年12月1日出具的承诺书，显然当时安京公司提出了上述施工方法，北岗公司若不同意该施工方法应予以制止，现场还有监理公司监督，但实际上安京公司最终仍按照上述方法进行施工，北岗公司未就其当时拒绝接受上述施工方法提供充分依据予以证实；根据质监部门的整改书的内容，显然针对铝合金门窗的问题并不包括钢副框设计的变更，北岗公司表示质监部门会在今后的复检中提出来，但并未提供相关依据予以证实，北岗公司提出的整改书上“未见设计变更”是指钢副框的设计变更，根据整改书的前后内容理解并不能得出上述意思；另外，北岗公司表示在验收时就已经发现上述问题，但仍最后进行了验收并实际使用；最后，虽然北岗公司和安京公司就北岗公司是否在2011年11月10日提出了反诉存在争议，但北岗公司提出的反诉内容中不包括主张上述钢副框的问题，即使鉴定报告出具后，北岗公司亦未就此提出明确主张；从江苏公司的陈述看，虽然江苏公司确认北岗公司曾向其提出但亦确认江苏公司未就此向安京公司提出，也不确定北岗公司是否向安京公司主张。综上，原审法院对北岗公司主张安京公司就“钢副框设计变更”承担修复费用的诉求不予支持。门窗变形问题，北岗公司自认在2009年12月9日验收时已经发现，但北岗公司并未提供依据证实其向安京公司主张修复或赔偿修复费用，安京公司对北岗公司曾向其提出上述主张不予确认，从江苏公司的陈述中也看出即使北岗公司向江苏公司提出修复主张，江苏公司也未向安京公司提出，北岗公司在之前案件审理中收到检测报告后亦未提出门窗变形的相关主张，因此，原审法院认为，北岗公司主张安京公司承担门窗变形的修复费用的诉求依据不足，不予支持。密封条的缺失问题，从北岗公司自述看其是在检测机构到现场查看(2013年3月23日)时才发现上述问题，而根据鉴定单位的意见，无法判断是施工时缺失还是使用中造成的，因此，北岗公司主张安京公司施工导致的密封条缺失的主张依据不足，原审法院不予采信。上述三个问题，在安京公司明确反对概算报告及原审法院释明的情况下，北岗公司坚持按照概算书的金额主张修复费用，依据不足，原审法院不予支持。北岗公司认为安京公司逾期开工、中间备料迟缓造成江苏公司停工8天进而北岗公司向江苏公司赔偿了误工费89,080元，安京公司对此不予确认。原审法院认为，根据三方合同约定，显然开工时间为11月22日，根据安京公司参加的2008年11月25日的工程例会记录，显然安京公司当时尚未开工，2008年12月2日的16号监理工作联系单显示安京公司已进场，江苏公司作为总包单位确认11月27日实际进场，安京公司无法提供其于2008年11月22日实际开工的资料，因此，原审法院对北岗公司主张安京公司实际于2008年11月27日开工的意见予以采信。江苏公司为总包单位，其是否因为安京公司的迟延开工或者备料迟缓造成总包单位停工并无充分依据证实，总包单位若存在的停工现象并不必然就是由于安京公司迟延开工等原因造成，北岗公司未就此提供充分依据予以证实，法院对此主张难以采信。另外，根据北岗公司陈述，北岗公司支付给江苏公司的上述误工费未在双方结算中单独列明，在2009年7月25日时已经和北岗公司应付的其他工程款共计25万元一起支付给江苏公司，但北岗公司并未在2009年11月10日三方结算安京公司应得工程款的时候就上述北岗公司已负担的费用向安京公司提出主张，北岗公司解释曾提出过，但为尽快完成竣工验收而签订结算单。江苏公司虽认可收到上述8万余元的款项，但也表示不清楚结算时北岗公司是否和安京公司提出过。综上，北岗公司提出的因安京公司原因导致北岗公司向江苏公司支付误工费8万余元的主张，依据不足，原审法院不予采信。北岗公司主张因安京公司原因导致的多支出的监理费28,000元，首先多个案件的审理及庭审中，北岗公司对该笔费用的金额陈述不一致，解释为时间长记忆不清，几次诉讼竟然连实际多支出多少费用都陈述不清楚，经法庭再三询问后最终又变更为新的金额16,000元，有悖常理；其次，北岗公司表示支付的监理费中有转账也有现金支付，北岗公司和监理公司都是公司，财务管理上也是有一定要求的，在无其他证据辅证的情况下，北岗公司以现金方式支付款项的方式很难让法院确信北岗公司实际多支出了上述费用；第三，北岗公司庭审中确认整个工期延长不止8天，多支出的监理费是针对整个工期延长而收取。综上，法院无法确认北岗公司是否因为工期延长多支出了监理费以及多支出了多少，也无法确认整个工期的延长是由于安京公司原因导致，因此，对北岗公司要求安京公司因其原因赔偿监理费的诉求不予支持。2009年6月27日北岗公司和安京公司确实因门窗拆卸原因发生纠纷，公安机关亦介入协调。北岗公司主张因此另外请人在2009年7月完成工程并实际支付了25,000元，但安京公司对付款凭证、施工主体均不予确认。法院认为，2009年11月10日，北岗公司、安京公司、江苏公司三方进行了结算，北岗公司表示被迫认可安京公司的工程量，但未提供充分依据证实，安京公司对此也不予确认，故对北岗公司的被迫认可工程量的主张，原审法院不予采信；北岗公司确认结算单上的工程量包括安京公司拆除的铝合金门窗，但结算的时候不予扣除的做法有悖常理；江苏公司虽陈述结算时有妥协但不确定是否是北岗公司陈述的妥协内容；安京公司曾两次诉讼要求北岗公司支付工程款，在(2010)青民三(民)初字第1518号案件审理中，北岗公司亦未提出上述意见。因此，法院对北岗公司要求安京公司退还多支出的工程款25,000元的诉求不予支持。综上所述，对北岗公司主张安京公司、江苏公司连带赔偿修复费用的诉求不予支持。北岗公司主张安京公司赔偿误工费、监理费及返还工程款的诉求不予支持。北岗公司索赔修复费用的诉求未获得支持，北岗公司主张安京公司赔偿鉴定费的诉求，原审法院亦难以支持。原审法院据此作出判决：一、上海北岗实业有限公司要求上海安京实业有限公司、江苏中南建筑产业集团有限责任公司连带赔偿修复费用52,828.12元的诉讼请求不予支持；二、上海北岗实业有限公司要求上海安京实业有限公司赔偿租赁费、误工费共计89,080元的诉讼请求不予支持；三、上海北岗实业有限公司要求上海安京实业有限公司赔偿监理费28,000元的诉讼请求不予支持；四、上海北岗实业有限公司要求上海安京实业有限公司赔偿鉴定费20,000元的诉讼请求不予支持；五、上海北岗实业有限公司要求上海安京实业有限公司退还工程款25,000元的诉讼请求不予支持。原审判决后，上诉人北岗公司不服，向本院提起上诉称：北岗公司基本完成了举证义务，其原审诉请应当得到支持。一、《司法鉴定意见书》清楚显示，抽检的铝合金门窗的主控项目和一般项目有近一半不符合规范要求，且厂房的铝合金窗安装在钢副框上，部分窗框未安装密封条，钢副框有锈蚀现象，完全不符合设计要求。鉴于鉴定结论为安京公司所施工的门窗分包工程存在严重质量问题，故安京公司依法应承担该结论不利之法律后果，即承担鉴定费用20,000元。二、经原审法院委托作出的《维修费概算书》显示，修复安京公司所施工的门窗分包工程之质量问题的维修成本在52,828元，虽作出该概算书的单位缺少专业鉴定资质，但法院完全可以将该概算书作为专家意见予以采信，且维修费数额当属客观合理，故法院应依优势证据判令安京公司赔偿北岗公司维修损失52,828元。三、总包方江苏公司因安京公司在材料进场、工程质量、工期、如期提供竣工资料及竣工验收报告等方面的系列错误行为而无奈窝工，并因此发生了实际损失89,080元。而安京公司是北岗公司指定分包方，因此这相当于是由于北岗公司的原因导致总包方损失，北岗公司不得不根据总包合同的相关条款向总包方江苏公司赔偿了该项损失。因北岗公司赔偿上述款项的原因仅在于安京公司违反分包合同中关于进场、工程质量及工期之约定，北岗公司完全有权依据分包合同向安京公司追索此损失。四、《铝合金门窗工程分包合同》第5.2.3条约定“门窗扇及全部进场且安装至50%，支付至结算价的95%”，北岗公司是在2009年3月11日支付至该结算价的95%，因此截止2009年3月，安京公司的门窗工程才完成一半。基于安京公司另有工期延误及拖延交付竣工资料等违约行为，严重影响整个工程的进展与工期，客观上延长了监理公司原有的工作时间。为此，北岗公司不得不根据《补充协议》向监理公司多支出监理费用16,000元。因该笔款项系因安京公司违约行为所致，故安京公司应向北岗公司全额赔偿该项损失。五、2009年6月，安京公司强拆抢夺部分铝合金门窗，致使双方矛盾激化，此后安京公司未能继续完成分包工程。为保证总工程顺利竣工，北岗公司无奈另找案外人黄声波完成剩余工程，为此多支出工程款25,000元。故安京公司应赔偿北岗公司额外支付的工程款25,000元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持北岗公司的原审诉讼请求，同时变更原审诉讼请求第一项为判令安京公司赔偿北岗公司工程维修费52,828元。被上诉人安京公司答辩称：一、原审法院已认定作出审价的鉴定单位没有审价资质。二、北岗公司称安京公司抢夺门窗，但自北岗公司报警至今已将近七年，派出所一直没有查实。三、原审中，安京公司明确表示诉讼时效应从2009年11月10日三方共同签订工程结算单时进行起算，原审法院对此存在笔误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告江苏公司未发表答辩意见。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据生效的法律文书、相关系争工程纠纷的案件审理经过，以及当事人在审理中出示的有关证据材料，安京公司在施工过程中最终采取钢副框安装工艺系得到了北岗公司的同意，相关质监部门出具的整改告知书中载明的“存在问题和隐患”不包括钢副框设计的变更，之后北岗公司对整个工程进行验收并实际使用至今，北岗公司并无证据证明其在验收过程中曾就门窗存在质量问题向安京公司提出过修复或赔偿相关修复费用的主张，同时，亦无证据证明门窗密封条的缺失、钢副框锈蚀系因安京公司施工存在质量问题所致，故对北岗公司提出安京公司应就其施工的门窗工程存在严重质量问题赔偿维修费用52,828元的主张，本院难以采纳。基于前述理由，北岗公司要求安京公司赔偿20,000元鉴定费的主张，本院亦不予支持。关于监理费，因北岗公司就其多支出监理费金额的陈述存在前后不一致之处，且北岗公司未提供证据证明多支出的监理费仅是因安京公司延误工期所产生，故对北岗公司要求安京公司赔偿额外支出的16,000元监理费的主张，本院不予支持。关于北岗公司赔偿给江苏公司的误工费89,080元，北岗公司未提供证据证明上述误工费的产生系因安京公司原因所致，故对北岗公司该项主张，本院亦不予支持。关于北岗公司提出额外支付工程款25,000元一节，原审法院已作详尽阐述，本院认同，不再赘述。综上所述，北岗公司的上诉意见，缺乏依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,523.62元，由上诉人上海北岗实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
审 判 员 徐 江
代理审判员 俞 璐
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 徐 晨
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……