江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02608号
上诉人（原审原告）刘苏海，中国人民财产保险股份有限公司滨海支公司职工。
委托代理人王柳军、李昕颐，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李俊峰，中国人民财产保险股份有限公司滨海支公司职工。
被上诉人（原审被告）陈必红，盐城市第一小学教师。
两被上诉人共同委托代理人沈振华，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）苗健，中国人民财产保险股份有限公司滨海支公司职工。
被上诉人（原审被告）赵鸿，中国人民财产保险股份有限公司滨海支公司职工。
被上诉人（原审被告）韩北平，中国人民财产保险股份有限公司滨海支公司职工。
上述三被上诉人共同委托代理人陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。
上诉人刘苏海因与被上诉人李俊峰、陈必红、苗健、赵鸿、韩北平民间借贷纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2014）滨民初字第1464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审经审理查明：刘苏海与李俊峰、苗健、韩北平、赵鸿是同单位工作人员。李俊峰搞经营，需资金周转，李俊峰与刘苏海联系提出需借款1000000元。2013年2月5日，刘苏海、苗健、韩北平、赵鸿四人在滨海县农商银行东坎分理处徐兵办公室签署了借贷、担保手续。李俊峰出具借条一份，该借条为打印好的填空式借条，载明：“今借到现金（大写）壹佰万元，￥1000000元，期限360天，并提供以下担保人作为连带责任保证，如到期不能按时归还，本人承担法律责任，并自愿接受每逾期一天按借款本金每天罚款百分之一。借款人李俊峰，身份证号：××，借款日期2013.2.5。本人自愿为上述借款人提供担保，并承担连带保证责任，担保人苗健、赵鸿、韩北平。”该借条上借款的出借人处为空白，没有填写名字。李俊峰与刘苏海在借期内口头约定月息为2%。2013年2月6日，刘苏海通过其个人农业银行卡汇入李俊峰农业银行卡上1000000元人民币。当日李俊峰又向刘苏海农行卡上汇入280000元人民币。后李俊峰向刘苏海个人帐户上汇款：2013年5月6日汇60000元、2013年7月17日汇19000元、2013年8月2日汇10000元、2014年2月15日汇48000元、49000元、4000元，2014年3月6日汇2000元、50000元，2014年4月21日汇5000元，2014年4月30日汇45000元，2014年9月22日汇35000元，2014年10月8日汇30000元，2014年10月17日汇5000元。李俊峰向刘苏海的儿子刘晗个人帐户上汇款：2014年11月30日汇200000元，2013年12月1日汇10000元。以上合计汇给刘苏海362000元、刘晗210000元。2014年9月22日，李俊峰将一批酒抵给刘苏海，折价75000元。
一审另查明：刘苏海于2014年3月6日分别向苗健、赵鸿、韩北平手机发出短信，内容为“您为李俊峰担保的100万元借款已还20万余款约定2014年4月1日还30万、2014年8月1日还50万，请在百忙中帮助催款，谢谢！”
一审法院认为，关于刘苏海是不是借款的实际出借人。李俊峰借款1000000元所立据借条虽未注明向谁借款，因李俊峰的该借款是与刘苏海联系的，立据次日，款项也是由刘苏海汇入李俊峰卡上，而且刘苏海又是借条的持有人，刘苏海是实际上的出借人，作为本案原告主体并无不当。该借贷关系并不违反法律禁止性的规定，所以该借贷关系合法有效，依法应予以保护，李俊峰辩称刘苏海的原告主体资格不适格，理由不能成立，一审法院不予支持。苗健、赵鸿、韩北平辩称刘苏海与李俊峰恶意串通骗取保证人担保，只提供李俊峰所拍照片的传来视听资料的复印件，其内容不能证明该事实，又无其他证据佐证，故对该抗辩不予采信。
关于借款当日李俊峰向刘苏海汇入的280000元是是什么性质的款项，本案刘苏海在庭审中解释，借款当日李俊峰向其帐户上汇入的280000元中240000元是双方约定的一年的利息提前支付，40000元是李俊峰以前欠他的钱。但在实际履行中，如果提前归还一年的利息240000元，那么在借款一年内李俊峰可不再还本或利息，但李俊峰在借期内仍归还借款本息99000元（包括2013年12月1日汇入刘晗帐户的10000元），显然刘苏海对此解释前后自相矛盾。李俊峰在2014年11月29日一审法院的谈话中对此的解释是，因刘苏海为其介绍向徐兵借款1000000元，作为条件，在拿到钱后，将其中的300000元借给刘苏海使用，后来双方协商实际给付了280000元。以上二人的辩解均无证据证明，刘苏海虽然举证了其与李俊峰的两段通话录音，但该录音中只是刘苏海本人多次提及剩余650000元本金，李俊峰对此并没有明确表示认可，对该证据不予确认。关于该事实，一审法院能够确认的是，2014年2月6日刘苏海向李俊峰汇款1000000元，当天又向其汇了280000元，该款应认定为李俊峰提前归还借款280000元。关于李俊峰向刘苏海的儿子刘晗汇款的210000元，刘苏海表示与本案的借款无关，是刘苏海与李俊峰之间其他借款的往来。一审法院认为，刘苏海对此没有证据证明，应当认定为本案借款的还款。刘苏海与李俊峰对已偿还350000元本金没有异议，一审法院亦予确认。
关于借款利息的计算。刘苏海主张借款月利率为2%，李俊峰认可，不违反法律规定，一审法院予以确认。另借条中约定的逾期利息为按借款本金每天1%计算，刘苏海对超出法律规定的利息放弃主张，逾期之后的利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算的利息。李俊峰向刘苏海汇款共362000元+210000元＝572000元，酒抵算75000元，合计647000元，其中有350000元为本金，余额297000元没有明确说明是本金还是利息，故应先扣除应归还的利息后剩余部分冲抵本金。一审法院根据还款的实际情况经计算确认尚余本金368878元，李俊峰应予归还，并承担自2014年11月31日起至还款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算的利息。
关于陈必红是否承担还款责任。该借贷关系发生在李俊峰、陈必红夫妻关系存续期间，用于李俊峰个人独资经营公司，陈必红没有证据证明李俊峰的经营收入未用于家庭生活，故对陈必红辩称不能作为共同债务不予采信，其应承担共同还款责任。
关于苗健、赵鸿、韩北平是否应承担担保责任。本案债权人刘苏海在保证期间内向保证人被告苗健、赵鸿、韩北平发出提示债权的手机信息，应视为债权人向担保人主张过债权。故保证人苗健、赵鸿、韩北平应承担保证责任。审理中，李俊峰认可口头约定的月利率2%，一审法院予以确认，但条据中没有对利息约定，保证人苗健、赵鸿、韩北平对此不予认可，因此，对于借款到期日2014年2月1日前的利息，担保人不承担担保责任，李俊峰在2014年2月1日前支付的款项合计99000元，应当在担保人应还本金中扣除，本金计算为720000元-99000元＝621000元。对于2014年2月1日以后的利息，因为借条中约定了逾期利息为按借款本金每天1%计算，超过法定限额的部分不予保护，但担保人对按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算的利息承担担保责任符合法律规定。经计算到2014年11月30日止，没有归还的本金计算为151863元，自2014年11月31日起至还款之日止，担保人应对该本金及按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算的利息承担连带偿还责任。据此，经一审法院审委会研究决定判决如下：一、李俊峰、陈必红应于判决发生法律效力之日起十日内向刘苏海支付借款本金368878元及利息（自2014年11月31日起至还款之日止，以本金368878元按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；二、苗健、赵鸿、韩北平对本金151863元及利息（自2014年11月31日起至还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）承担连带还款责任。三、驳回刘苏海的其他诉讼请求。案件受理费10456元，由刘苏海承担4514元，李俊峰、陈必红承担5942元。
上诉人刘苏海不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审程序严重违法。1.合议庭组成严重违法。一审法院将其单位工作人员于爱民作为人民陪审员明显违法。2.剥夺上诉人申请回避的权利。依据相关规定，依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否申请对审委会委员申请回避。本案一审未告知上诉人审委会组成人员名单，剥夺了上诉人申请回避权利。3.一审没有释明，剥夺上诉人举证权利。
二、一审违法认定事实。1.回避上诉人一审所举视听资料列明的事实，上诉人向李俊峰主张还款的电话中，上诉人一直主张剩余本金为65万元。2.回避一审依职权调查取得的对被上诉人李俊峰不利的事实。在该调查笔录中，李俊峰本人承认借了100万元，总共还了本金35万元。3.回避苗健、赵鸿、韩北平在一审中所举的对五被上诉人不利的事实。上述三人所举2014年4月21日所谓“刘苏海与李俊峰还款情况”证据中列明的对五被上诉人不利的事实为：（1）苗健、赵鸿、韩北平对上诉人与李俊峰口头约定借款月息2分的事实在担保时是知晓的；（2）截止2014年4月21日李俊峰已还20万元本金；（3）截止2014年10月1日前利息已全部结清。4.一审判决列明五被上诉人承担自2014年11月31日起至还款时的利息，与11月份无31日的事实相违背。
三、适用法律不当。1.依据最高院关于证据规则的规定，当事人承认对己方不利的事实或认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻除外。一审在五被上诉人未反悔且未提供相反证据，足以推翻承认的对其不利事实的前提下，作出所谓被上诉人支付部分本息的认定，于法无据。2.上诉人主张返还本金及承担违约金，符合法律相关规定。一审判决认定的本金及利息，明显违反合同法关于违约责任的相关规定。
四、一审判决关于诉讼费分担及上诉费用认定明显违法。1.按照最高院民事诉讼法司法解释第两百零三条规定，承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。一审没有判决苗健、赵鸿、韩北平共同承担诉讼费用错误。2.依照《诉讼费交纳办法》第十七条“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”之规定，一审要求上诉人按照一审中主张的全部诉求，交纳10456元上诉费用同样错误。
综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判被上诉人李俊峰、陈必红返还借款本金65万元及支付违约金（从2014年10月起至还款时止，以借款本金65万元按中国人民银行同期同档贷款利率四倍支付违约金）；被上诉人苗健、赵鸿、韩北平对应返还的借款本金及违约金承担连带责任；如需发回重审，请指定其他法院予以重审。
被上诉人李俊峰、陈必红答辩称：一、一审程序合法，一审法院组成合议庭时按照相关法律规定，在开庭3天前通知了合议庭组成人员，而且在庭审中也询问了上诉人是否申请回避，在第二次庭审中上诉人也曾申请回避，后法院对其说明案件承办人变更的原因系原案件承办人身体不好，无法继续工作。二、关于举证问题，一审法院多次开庭审理本案，上诉人已充分行使了举证权利，上诉人与被上诉人是否存在多笔借款，这个举证责任无需法院进行释明。三、一审法院在查明事实的基础上，作出了判决。一审法院除了认定案涉债务系李俊峰、陈必红夫妻共同债务错误外，其他事实认定正确。关于诉讼费问题，一审法院根据上诉人承担责任大小来分担案件受理费是正确的。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求依法驳回上诉。
被上诉人苗健、赵鸿、韩北平答辩称：一、一审审理程序是公正的，并无明显不当之处。二、我们系案涉债务担保人，我们对于具体债权债务情况并不清楚。一审法院通过调取银行卡及当庭举证质证，双方借款及还款往来的事实已很清楚。一审法院对本案的处理已十分慎重，通过审委会讨论判决，我们认为实体上是公正的。唯一不妥的地方是本案中借贷双方约定的是违约金，而在判决中被理解成逾期利息，直接导致担保人对该利息承担责任，其他方面我们认为没有问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，一审审理查明李俊峰于2014年11月30日向刘苏海儿子刘晗个人账户上汇款200000元，该笔汇款时间一审认定有误，时间应为2013年11月30日。由于该汇款时间认定错误，导致一审对案涉借款本金及利息的认定均存在错误。经查，李俊峰最后一次还款时间为2014年10月17日，案涉借款扣除还款付息后剩余本金应为310183元。
除上述事实认定有误外，一审审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于被上诉人李俊峰、陈必红承担还款责任的问题。1.关于案涉借款出借本金，经查，刘苏海于2013年2月6日通过银行转账汇给李俊峰100万元后，李俊峰于当日通过银行卡汇给刘苏海28万元。对于该28万元的意图，出、借双方意见各异，但均未提供充分证据予以证明，一审法院依据双方当日汇款事实，认定借款本金实际为72万元，符合相关法律规定，本院予以支持。关于李俊峰还款情况的认定，依据一、二审查明的事实，李俊峰总计还款数额647000元。刘苏海与李俊峰口头约定月息2%，不违反法律法规强制性规定，可以支持。故对于李俊峰归还的上述款项，应以720000元本金及约定的利率计算确认利息，超过应付利息的部分，应当冲减借款本金。关于刘苏海主张李俊峰曾自认偿还了本金35万元，尚欠本金65万元的问题。即使该事实存在，但由于当时双方是以本金100万元为基础进行的确认，与法院查明的借款实际状况以及李俊峰在法院的陈述不符，故一审未支持其主张，并无不当。
2.经查，一审判决对剩余本金计算认定有误，本院予以纠正，案涉借款尚余本金为310183元，被上诉人李俊峰、陈必红应予偿还。上诉人刘苏海一审中要求被上诉人以欠款本金为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担违约金，符合双方约定，应予支持。一审判决将当事人请求的违约责任表述成为利息不当，本院一并予以纠正。
二、关于保证人苗健、赵鸿、韩北平应承担的保证责任，经查，刘苏海与李俊峰口头约定了月息2%，但未在借据中载明。保证人苗健、赵鸿、韩北平也明确表示对于双方口头约定利息并不知情，关于苗健在一审中提供的2014年4月21日案涉借款还款情况说明，系刘苏海与李俊峰之间的结账说明，并不能直接证明保证人知晓案涉借款约定利息。对于保证人而言，其应承担的保证责任应依据主债务人还款情况和书面借据载明的义务来确定。因此，对于借款到期日2014年2月1日前的利息，保证人不承担保证责任。李俊峰在2014年2月1日前归还的299000元，应冲减借款本金。借据中约定违约金为逾期一天按借款本金每天罚款1%，按照相关法律规定，双方既约定逾期利息又约定违约金的，逾期利息与违约金可同时适用，但合计数额不应超过同期银行贷款利率四倍，故保证人应自逾期之日起应按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算标准承担违约金部分的保证责任。依据李俊峰还款情况，计算至2014年10月17日本金为105661元，保证人苗健、赵鸿、韩北平在上述欠付本金范围内承担连带还款责任，并承担自2014年10月18日起至还款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍的违约金。
三、关于上诉人认为一审合议庭组成严重违法问题。经查，上诉人在一审审理过程中对人民陪审员于爱民的身份并未提出异议。其主张申请审判委员会委员回避权利被剥夺的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
关于一审诉讼费用分担的问题，一审对于诉讼费用的分担并无不当。关于上诉费用的问题，上诉人在上诉状中诉称如案件发回重审，请本院指定其他法院重审，故本案依据上诉人在一审中全部诉讼请求，计算缴纳上诉费用，符合法律规定。
综上，一审法院认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省滨海县人民法院（2014）滨民初字第1464号民事判决；
二、李俊峰、陈必红应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘苏海支付借款本金310183元及违约金（违约金计算标准：自2014年10月18日起至还款之日止，以本金310183元按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；
三、苗健、赵鸿、韩北平对本金105661元及违约金（自2014年10月18日起至还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）承担连带还款责任。
四、驳回刘苏海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10456元，由刘苏海负担4514元，李俊峰、陈必红负担5942元，二审案件受理费10456元，由上诉人刘苏海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 姚海斌
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 周亚东
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面的、客观的审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
3.《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债务权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期限，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
5.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。