内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）内08民终232号
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司，地址巴彦淖尔市临河区，组织机构代码70143XXXX。
法定代表人：刘贵成，公司总经理。
委托诉讼代理人：闫军，公司法务部主任。
委托诉讼代理人：刘永平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市万德隆房地产开发有限责任公司，组织机构代码66098XXXX。
法定代表人：王荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：扈春、谢荣，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王正文，男，汉族，原系巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司乌后旗盘龙园项目部负责人，现在内蒙古萨拉齐监狱服刑。
被上诉人（原审第三人）：田勇军，男，汉族。
上诉人巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司（以下简称兴城市政公司）、巴彦淖尔市万德隆房地产开发有限责任公司（以下简称万德隆公司）因与被上诉人ＸＸ、王正文、田勇军房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兴城市政公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；2、本案所有上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、王正文挂靠兴城市政公司的资质进而承包了万德隆房地产公司开发的乌后旗巴音镇盘龙园小区A9和A10号住宅楼工程，王正文和兴城市政公司是挂靠关系，兴城市政公司未授权其成立所谓的项目部，设立项目部以及刻制公章全部是王正文自己的行为，完全和兴城市政公司没有任何关系，实际的承包人、施工人、投资人全部都是王正文，兴城市政公司与盘龙园小区A9和A10号住宅楼工程不存在任何关系。二、兴城市政公司从来也没有给一审原告等人卖过楼房，更没有收取任何房款，和一审原告没有任何关系。所谓划拨单以及收款收据上盖有兴城市政乌拉特后旗盘龙园项目部公章以及项目部财务章是王正文私自刻制的，上诉人完全不知情，更没有给其授权，应该由行为人承担一切法律责任。三、王正文处分涉案楼房属于无权处分，合同无效就涉及返还。谁拿这些原告的钱，谁就应该返还，而不应该牵扯无辜的兴城市政公司。四、王正文出卖涉案房屋不但是无权处分，更违反了法律和行政法规的强制性规定是无效的。另，原审原告没有诉权，原审法院不应当受理原审原告提起的民事诉讼。最高人民法院于2013年10月21日作出法（2003）229号《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，该批复明确规定，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。一审法院判决上诉人兴城市政公司对王正文因犯罪行为而被判决的刑事退赔责任承担连带责任没有事实和法律依据。同时，对已生效的刑事判决进行了重复判决。
万德隆公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判上诉人不对原审被告王正文所负的”返还ＸＸ购房款120000元”的债务承担连带责任。2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、ＸＸ提出了刑事诉讼、民事诉讼二种途径，属于重复诉讼。二、实体判决严重不当。三、一审判决上诉人承担连带责任没有任何事实与法律依据。
ＸＸ辩称，请求驳回上诉人兴城市政公司、万德隆公司的上诉请求，并维持原判，具体理由根据法律规定，确认王正文与兴城市政公司之间存在挂靠关系，故兴城市政公司应当承担连带责任，王正文所刻的章是否得到兴城市政公司的授权，不影响双方的挂靠关系，王正文所签的合同是以兴城市政公司名义签订的，故兴城市政公司应承担退款义务。万德隆公司也应当承担责任，当时万德隆公司给盖的章。
王正文辩称，认可一审判决认定的事实和判决结果，尊重上诉人的上诉请求，无反驳意见。
田勇军未作答辩。
ＸＸ向一审法院起诉请求：一、请求判令王正文、兴城市政公司、万德隆公司承担连带责任及时退还ＸＸ所支付的款项本金120000元及利息。二、请求判令王正文、兴城市政公司、万德隆公司承担违约责任。三、判令王正文、兴城市政公司、万德隆公司承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：王正文系兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部负责人，以兴城市政公司名义在万德隆公司开发的乌拉特后旗盘龙园住宅小区项目中承揽工程建设。2012年5月8日，王正文以兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部以及万德隆公司的名义与ＸＸ达成房屋买卖协议，将其承建的盘龙园住宅小区9号楼5单元302室房屋（面积为97.09平米）出售给ＸＸ。同日，ＸＸ以现金方式支付房款120000元。王正文分别为ＸＸ出具了加盖有”巴彦淖尔市万德隆房地产开发有限责任公司”印章的商品房买卖合同和加盖有”巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司乌后旗盘龙园项目部”印章的划拨单、房款收据作为双方达成买卖协议的凭据（涉诉房屋最初由王正文转让给案外人王平，以抵顶欠王平的电工工程款165053元，王平转售ＸＸ的价格为120000元，因此王正文以其顶账价格165053元为ＸＸ出具了划拨单和收据）。经查，万德隆公司为支付工程款，依约将在建工程中的64套房屋抵顶给王正文，其中包括上述ＸＸ主张的房屋。但该房屋经由王正文处分，已售予第三人田勇军，并由万德隆公司出具了相关的售房手续。2015年4月，王正文因与ＸＸ等53户购房者的房屋买卖行为构成合同诈骗被判处刑罚。刑事判决确定，王正文应退赔ＸＸ购房款120000元。
另查明，根据本地区当前房地产开发过程中的行业内部规则惯例，开发企业以抵顶在建工程房屋的方式支付施工企业工程款的现象普遍存在，但顶账的手续不尽相同，多数为达成一致的意思表示后，仅办理简单、不规范的交接手续。此后，施工方虽有权处分抵顶给自己的房屋，并收取售房所得价款，但出售房屋的正式手续（包括售房合同、房款收据等）还需开发企业出具。本案中，ＸＸ与王正文所签订的商品房买卖合同文本即为万德隆公司在给兴城市政公司负责人王正文抵顶房屋时为便于王正文出售房屋而为其提供的空白格式合同。但王正文并未合法、善意的使用该合同文本，而是违背万德隆公司的真实意愿，将合同和与之配套使用的其他有效手续恶意分离，再与其自制的加盖兴城市政公司公章的划拨单、房款收据配套使用，以达到将本已作出处分的房屋二次处分的目的。在此过程中，万德隆公司对提供给王正文的空白合同书的使用未能实施有效的管控，致使王正文得以变造合同，一房数卖。
又查明，王正文挂靠兴城市政公司与万德隆公司签订建设工程施工合同，并以该公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行实际施工，系实际施工人。兴城市政公司未授权王正文在乌拉特后旗盘龙园出售房屋，也未收取ＸＸ的购房款。
一审法院认为，王正文经本院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决确认已构成合同诈骗罪。其以出售房屋为名，变造万德隆公司提供的空白合同，自制所谓”划拨单”、房款收据，骗取不当财产利益的行为属于犯罪行为。ＸＸ因此造成的损失，王正文应当承担退赔责任。因（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书中已作出责令王正文向受害人即ＸＸ退赔的判决，因此，本院在本案中不能重复评判。王正文应当按照（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书确认的数额履行退赔责任。ＸＸ关于要求王正文承担利息损失的诉讼请求，根据相关法律规定，应不予支持。
关于兴城市政公司的法律责任问题。本案中，兴城市政公司的行为违反了《建筑法》第28条和第29条第3款关于”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，由王正文挂靠其资质与万德隆房地产公司签订乌后旗盘龙园的建设施工合同，并进行实际施工。兴城市政公司与王正文之间的关系是一种挂靠经营关系。在挂靠人以被挂靠人的名义与第三人进行交易发生纠纷的情况下，其责任承担方式应类推适用挂靠经营主体间责任承担的有关法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但该院认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。实际施工人王正文以兴城市政公司项目部的名义对外签订房屋买卖合同，正是因为兴城市政公司与王正文之间的非法挂靠行为，才使王正文得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致ＸＸ误认并造成财产损失。在此问题上，兴城市政公司与王正文存在共同过错。兴城市政公司允许王正文挂靠其资质进行实际施工，即对挂靠人王正文负有监督管理之责，应对王正文进行严格管理监督，督促其积极履行义务。无论兴城市政公司是否授权其刻制公章，均不影响王正文、兴城市政公司挂靠这一法律事实的存在。兴城市政公司未尽到上述监管职责，致使王正文以兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行交易，侵害了第三人的合法权益，依法应承担相应的法律责任。兴城市政公司的辩解理由不成立，该院不予采信。综上，ＸＸ要求兴城市政公司对王正文在本案中所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，应予以支持。
关于万德隆公司的法律责任问题。本案中，万德隆公司为王正文提供了加盖万德隆公司公章的空白《商品房买卖合同》，并疏于管理，给王正文用该合同骗取ＸＸ交付购房款提供了便利条件。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定：个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。因此，按照上述法律规定，万德隆公司应承担相应的赔偿责任。
综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款三项、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、王正文应当依据刑事判决确定的数额退赔ＸＸ购房款120000元，巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司、巴彦淖尔市万德隆房地产开发有限责任公司承担连带责任。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由王正文、巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司承担。
本院审理查明，王正文经内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后刑初字第36号刑事判决书判决：一、被告人王正文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2029年2月11日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、责令被告人王正文退赔剩余违法所得，发还各被害人（包括本案ＸＸ）。2016年1月19日，本院作出（2015）巴刑二终字第27号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
本院认为：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）中明确：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。根据上述规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。本案中已由生效的刑事裁判文书对涉案的财产作出了处理，ＸＸ不应再另行启动民事诉讼程序，另行提起民事诉讼违反”一事不再理”原则，也不符合上述司法规范性文件的规定。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第89号民事判决；
二、驳回ＸＸ的起诉。
一审案件受理费2700元，退还ＸＸ；上诉人巴彦淖尔市万德隆房地产开发有限责任公司预交的二审受理费3354元，上诉人巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司已预交的二审案件受理费1350元，分别予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡勇
审判员李智平
审判员仲佳才
二○一八年七月三日
书记员尹航
附：所适用法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应当由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判决，驳回起诉。