安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖04刑再1号
原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）金广胜，男，汉族，1951年8月29日出生，原淮南市铸钢厂厂长，住淮南市田家庵区。2002年1月28日因犯贪污罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2006年7月17日因犯贪污罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑十二年。金广胜于2013年5月10日刑满释放。
原审被告人蔡胜利，男，汉族，1954年9月11日出生，原淮南市铸钢厂职工，住淮南市田家庵区。2006年7月17日因犯贪污罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑八年。蔡胜利于2011年7月11日刑满释放。
安徽省淮南市田家庵区人民检察院指控被告人金广胜、蔡胜利犯贪污罪一案，淮南市田家庵区人民法院于2006年7月17日作出（2006）田刑初字第120号刑事判决，本院于2006年11月16日作出（2006）淮刑终字第109号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，经本院院长发现，并经本院审判委员会讨论决定，本院于2017年9月5日作出（2017）皖04刑监2号再审决定书，决定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、本案在再审期间不停止原判决、裁定的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董某、书某到庭履行职务。原审被告人金广胜、原审被告人蔡胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民法院审理查明：1998年1月5日，被告人金广胜被淮南市机械工业管理局任命为淮南市铸钢厂党支部书记，同时聘任为该厂厂长。同年3月18日金广胜与被告人蔡胜利签订了承包合同。
1998年2月6日，淮南市铸钢厂与周某1公司签订合作投资合同书，以铸钢厂现有土地合作开发“城隍商厦”，并约定此合同签订时，周某1公司需向铸钢厂交纳投资定金10万元，商厦投入使用后，定金退还周某1公司。该合同签订前1998年1月21日，在金广胜办公室，周某1公司的周某1、胡某和夫妇将10万元定金交给金广胜。该款未入铸钢厂财务，被金广胜占为己有。
1999年5月10日，金广胜代表铸钢厂与周某1公司重新签订了一份合作协议书，将铸钢厂在合作开发中的相关权利，作价120万元，全部转让给周某1公司。1999年5月11日，蔡胜利从周某1公司取走现金10万元。
金广胜在任期间，经其同意，蔡胜利具体经办，将铸钢厂部分家属房对外出售。共计得款13000元。
另查明，被告人蔡胜利承包经营期间超支27089.66元。
原判认定上述事实，列举了两被告人的供述和辩解，证人周某1、胡某和、史某、陈某1、曹某、吴某、李某、冯某、陈某2、周某2、程某的证词及相关书证等证据予以证实。
淮南市田家庵区人民法院认为：被告人金广胜利用其任铸钢厂厂长的便利条件，伙同被告人蔡胜利以非法占有为目的，采取收入不入账的手段，分别侵吞公款113000元、85910.34元。对公诉机关指控的部分犯罪事实和定性予以确认。对被告人金广胜及其辩护人提出的不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，有证人证言、金广胜本人的供述及书证收条在卷佐证，故不予采纳。对被告人蔡胜利提出的将超支部分从数额中扣除的辩解意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一项，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人金广胜犯贪污罪，判处有期徒刑十年；撤销前罪缓刑，与所判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十二年。
二、被告人蔡胜利犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
三、对被告人金广胜贪污的赃款113000元和被告人蔡胜利贪污的赃款85910.34元，分别予以追缴。
宣判后，金广胜不服，提出上诉。金广胜上诉提出，其没有贪污周某1公司10万元定金及13000元的售房款。其辩护人辩护意见提出，认定金广胜贪污周某1公司10万元定金的事实不清、证据不足；对一审判决认定的上诉人金广胜、蔡胜利共同贪污13000元，金广胜提出其中陈洪云购买的围墙自己是不知情的情况下蔡胜利擅自处置的，金广胜对该6000元不予认可，所以金广胜没有贪污6000元卖房款的故意，也没有与蔡胜利共同实施贪污行为，不应认定。金广胜与蔡胜利共同贪污铸钢厂的卖房款7000元，但金广胜于1999年8月31日替厂职工交纳了养老金5304.34元，应当从金广胜贪污的卖房款中冲抵，金广胜实际贪污1695.66元。并提交了养老金5304.34元的原始单据。
本院二审经审理查明：1998年1月5日，被告人金广胜被淮南市机械工业管理局任命为淮南市铸钢厂党支部书记，同时被聘任为该厂厂长。同年3月18日，金广胜经市机械工业管理局领导同意，与该厂职工、被告人蔡胜利签订了承包合同，由蔡胜利承包铸钢厂，负责该厂的经营业务。
1998年2月6日，淮南市铸钢厂与周某1公司签订合作投资合同书，以铸钢厂现有土地与周某1公司合作开发“城隍商厦”，并约定此合同签订时，周某1公司需向铸钢厂交纳投资定金10万元。而在该合同签订前的1998年1月21日，在金广胜办公室，周某1公司的周某1、胡某和已经将10万元定金交给金广胜。金广胜未将该款入铸钢厂财务，被其占为己有。
1999年5月11日被告人蔡胜利以定金的名义从周某1公司取走现金10万元，该款未入铸钢厂账户。另查明，经司法会计鉴定，蔡胜利承包经营期间超支27089.66元。
金广胜在任期间，经其同意，由蔡胜利具体经办，于1998年9月、2001年2月将铸钢厂部分家属房分别以6000元，5000元，2000元的价格出售给住户陈洪云、程某和金亮。两被告人将13000元售房款占为己有。
本院二审认为：上诉人金广胜利用其担任淮南市铸钢厂厂长的便利条件，以非法占有为目的，采取收入不入厂财务账的手段，侵吞公款100000元，又伙同原审被告人蔡胜利以非法占有为目的，侵吞公款13000元；原审被告人蔡胜利作为铸钢厂的承包人，系其他从事公务的人员，采取相同的手段，又非法占有公款85910.34元，两被告人的行为均已构成贪污罪。对金广胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：金广胜贪污周某1公司付给淮南市铸钢厂开发定金10万元的事实，有证人周某1、胡某和的证言予以证实，并且有金广胜本人书写的说明，承认其收到周某1公司的10万元，没有退还，被其非法占有，对该节事实应予认定；金广胜给厂职工买养老保险付款5304.34元与其贪污公款是两种不同的法律关系，且赃款的去向并不影响贪污犯罪的成立，故关于金广胜没有贪污10万元定金以及应将养老保险金从贪污的公款中冲抵的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
原审被告人金广胜的再审辩解意见：一、指控其收取10万元定金，应当有周某1公司的支付凭证，现金广胜出具的收条在蔡胜利手中，不在周某1公司，故该收条不能作为认定金广胜收取周某1公司10万元定金的证据。蔡胜利、周某1、胡某和关于收条在蔡胜利手中的原因所作的陈述相互矛盾，不能作为定案依据。二、120万元的合同不是1999年签订的，实际签订时间为2001年，该份合同的签订时间可以证明金广胜没有利用签订合同将买断价格从180万元降为120万元，向周某1公司索要好处费。三、指控金广胜贪污购房款的依据是听蔡胜利说购房款交给金广胜了，金广胜当时只是同意了职工的购房申请，但不负责收钱。蔡胜利原审当庭认可他开的收据、收的钱，但钱用于工厂支出了，在发回重审后，法院采纳了蔡胜利的辩解意见，扣除了蔡胜利支出的27000元，蔡胜利共收取13000元购房款，抵扣了27000元，不知依据何种证据判决金广胜贪污购房款13000元。
原审被告人蔡胜利对原审判决无异议。
检察机关的再审出庭意见：原审判决金广胜侵吞10万元事实清楚，证据确实充分，在案证据相互印证，能够证明金广胜侵吞10万元的事实，有金广胜的收条，收周某1公司付定金壹拾万元、所款用以下各项的单据，1999年5月21日的退回10万元定金的收条，购房合同及付款凭证，周某1公司98年月记账凭证及单据，胡某和、周某1的证言、金刚证言、金广胜的供述予以证明。金广胜同意蔡胜利卖房只能证明其明知出售房屋，不能直接推定其明知蔡胜利不将售房款入账。蔡胜利是经办人，在不能证明二人事前同谋或者事中通谋的情况下，认定金广胜明知蔡胜利收取售房款未入账的证据不足。故原审判决认定金广胜系蔡胜利贪污13000元的共犯属于事实不清、证据不足。
本院再审查明事实：1998年1月5日，原审被告人金广胜被淮南市机械工业管理局任命为淮南市铸钢厂党支部书记，同时被聘任为该厂厂长。同年3月18日，金广胜经淮南市机械工业管理局领导同意，与该厂职工、原审被告人蔡胜利签订了承包合同，由蔡胜利承包铸钢厂，负责该厂的经营业务。
1998年2月6日，淮南市铸钢厂与周某1公司签订合作投资合同书，以铸钢厂现有土地与周某1公司合作开发“城隍商厦”，并约定此合同签订时，周某1公司需向铸钢厂交纳投资定金10万元。而在该合同签订前1998年1月21日，在金广胜办公室，周某1公司的周某1、胡某和已经将10万元定金交给金广胜。金广胜未将该款入铸钢厂财务，被其占为己有。
1999年5月11日原审被告人蔡胜利以定金的名义从周某1公司取走现金10万元，该款未入铸钢厂账户。另查明，经司法会计鉴定，原审被告人蔡胜利承包经营期间超支27089.66元。
金广胜在任期间，经其同意，由蔡胜利具体经办，于1998年9月、2001年2月将铸钢厂部分家属房分别以6000元，5000元，2000元的价格出售给住户陈洪云、程某和金亮。金、蔡二人将13000元售房款占为己有。
金广胜于2002年1月28日因犯贪污罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、原审被告人金广胜的供述，对收受周某1、胡某和定金10万元并据为己有的事实予以供认；对其同意将厂里的住房卖给职工，钱是蔡胜利收的予以供认。
2、原审被告人蔡胜利的供述，卖厂里的住房是金广胜同意的，卖房的钱，我给了金2000元。
3、证人姚某的证词，证明蔡胜利于1999年5月11日从周某1公司领取现金10万元。
4、证人周某1、胡某和的证词，证明二人于1998年1月21日在金广胜的办公室交给金广胜合作开发定金10万元；蔡胜利于1999年5月11日从周某1公司领取现金10万元。
5、金广胜的说明，供认胡某和书写的“金广胜退回周某1公司10万元定金”的退条是虚假的，其并未退回周某1公司10万元定金。
6、金广胜的收条，证明其于1998年1月21日收到周某1公司10万元定金。
7、蔡胜利书写的收条，证明蔡胜利于1999年5月11日收到周某1公司10万元。
8、周某1公司账目，证实于1999年5月11日以现金支票方式付给蔡胜利10万元。
9、程某、陈某2等的证词及购房款收条，证明蔡胜利以13000元出售铸钢厂家属房。
10、吴某的证词，证明铸钢厂未收到蔡胜利转交的卖房款及周某1公司的定金。
11、淮南市人民检察院淮检技鉴字（2004）36号、（2005）11号司法会计鉴定书，证明蔡胜利承包经营期间超支27089.66元。
12、淮南市机械工业管理局文件，证明该局于1998年1月5日任命金广胜为淮南市铸钢厂党支部书记、厂长。
13、蔡胜利承包铸钢厂的合同、铸钢厂向淮南市机械工业管理局关于蔡胜利承包该厂的请示报告，证明蔡胜利承包铸钢厂。
14、户籍证明，证明金广胜、蔡胜利具备完全刑事责任年龄。
15、淮南市田家庵区人民法院（2002）田刑初字第11号刑事判决书，证明金广胜因犯贪污罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
关于原审被告人金广胜再审辩称未贪污周某1公司的10万元定金。经查，在卷证据有金广胜出具的10万元定金的收条、金广胜本人在侦查机关的供述、周某1、胡某和的证词等予以证明，上述证据充分证明了金广胜于1998年1月21日收取了周某1、胡某和交付的合作开发定金10万元，并出具了收条，金广胜未将该款交付铸钢厂，而是予以非法占有。原审被告人金广胜的该辩解意见不予支持。
关于原审被告人金广胜再审辩称其未伙同蔡胜利贪污售房款13000元。经查，在卷证据有金广胜、蔡胜利的供述、售房款收条、购房人程某等人的证词予以证明。经过金广胜同意，由蔡胜利经办出售铸钢厂部分房屋给厂里职工，但该款被金广胜、蔡胜利二人非法占有。原审被告人金广胜的该辩解意见不予支持。
本院再审认为，原审被告人金广胜利用其担任淮南市铸钢厂厂长的便利条件，以非法占有为目的，采取收入不入账的手段，侵吞公款10万元，又伙同原审被告人蔡胜利以非法占有为目的，侵吞公款13000元；原审被告人蔡胜利作为铸钢厂的承包人，系其他从事公务的人员，采取收入不入账的手段，非法占有公款85910.34元，两原审被告人的行为均已构成贪污罪，应依法惩处。原审一审判决、二审裁定均认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条之规定，裁定如下：
维持本院（2006）淮刑终字第109号刑事裁定及淮南市田家庵区人民法院（2006）田刑初字第120号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 伟
审判员 张德玉
审判员 李 平
二〇一八年九月十日
书记员 杨婷婷
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）、原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。