云南省元谋县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）元民初字第577号
原告刘某某，男，汉族，生于1967年10月18日，初中文化。
委托代理人黎冬梅，元谋县天衡法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被告高某某，男，彝族，生于1954年3月8日，无文化。
委托代理人刘云娇，元谋县元马镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
原告刘某某诉被告高某某物权保护纠纷一案，原告刘某某于2013年11月1日向本院起诉，同日向本院申请鉴定，2014年3月17日鉴定机构作出鉴定，本院受理后，依法适用简易程序于2013年11月28日、2014年4月11日公开开庭进行了审理，原告刘某某及其委托代理人黎冬梅，被告高某某及其委托代理人刘云娇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘某某诉称：物茂乡物茂村委会大多乐村民小组起某某在房后山承包了面积为1830.1亩的林地，2010年11月1日原告刘某某与起某某转包经营，双方签订了荒山转包合同。2013年2月20日至27日，被告高某某擅自雇佣挖掘机、装载机等机械在原告经营的黑泥箐林地内开挖地块面积6789平方米，毁坏林地内的优势树种车桑子，高某某毁林开荒的行为经元谋县森林公安调查处理，元谋县森林公安局对其作出罚款33945元的处罚决定，并要求其恢复原状，但被告高某某不但未恢复被其侵占的土地，而且还在开垦的土地上种植400株左右的大青枣，建盖房屋，并继续开荒。综上所述，被告的行为侵犯了原告的林地使用权，原告依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院1、判令被告停止侵权，恢复原告的林地原状；2、判令被告归还原告被其侵占的林地15000平方米；3、由被告自行拆除建盖在原告林地内的房屋（四间）；4、判令被告清除其栽种在林地内的大青苗400株；5、由被告赔偿原告毁林开荒损失50000元。
被告高某某辩称：1、起某某与村集体签订的合同未包含黑泥箐的荒山，黑泥箐的荒山在承包给起某某的荒山前方，另外被告与本村村民康某某、李某甲、杨某甲三家在黑泥箐调换有土地，土地调换时村领导到场参与测量土地面积，村集体从未将村民的土地发包给起某某；2、村集体发包给起某某的是荒山，并非人工造林地，山上只有零星、低矮的棉枝柴和茅草，没有任何人工造林；3、原告诉称被告家与村民调换山地、建房一事在前，原告与刘某某的转包合同在后，被告建房、调换土地的行为早于刘某某转包土地的行为，故刘某某起诉是明知而为之，原告是想牵强的将该部分土地占为己有。综上所述，刘某某起诉的不是事实，被告家开发的土地是与村民调换的山地，与原告刘某某无关，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
在举证期限内，原告刘某某为证明自己的主张向法庭列举了以下证据材料：
1、身份证复印件，欲证实原告的基本情况及是本案适格的当事人；2、土地转让合同、元林证字（2008）第2808000019号林权证、荒山转包合同，欲证实原告刘某某承包的林地是合法取得的，其对争议的林地拥有林地使用权；3、接警登记表、立案登记表、林业行政处罚决定书、监管通知书，欲证实被告高某某在未经林业主管部门批准并经林地使用权人同意的情况下，擅自毁林开荒，经元谋县森林公安调查处理，元谋县森林公安局对其作出罚款33945元的处罚决定，并要求其恢复原状的事实；4、刘某某、高某某、李某乙、起某某、康某某的询问笔录、勘验检查及示意图、康某某、高某某、李某甲志的现场指认笔录、鉴定结论书、告知书（林业主管部门在作出处罚的过程中所作的鉴定），欲证实被告高某某毁林开荒的事实及面积，同时还证实高某某与康某某原来调换的开荒地的面积；5、证人李某甲、起某某、杨某甲、康某某的证言（庭审后根据原告申请法庭调取），欲证实证人李某甲、杨某甲在物茂大沟以上没有任何土地，其与被告高某某调换的只是在物茂大沟以下的土地，证人康某某与被告高某某在物茂大沟以上只调换了康某某家的3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地，除此之外康某某家在物茂大沟以上没有任何土地；6、鉴定结论（起某某林地核查情况），欲证实被告至开庭结束时在房后山擅自毁林开荒的面积。
上述证据经被告质证后对证据1无异议；对证据2经质证后认为，其不能证明被告的开荒地在原告承包的林地范围之内；对5组证据拒绝质证；对康某某的询问笔录不认可；其他的询问笔录其认为由法庭结合本案查明的事实予以认定。
本院认为，证据1经被告质证后无异议，本院予以确认；证据2虽然不能直接证明被告所开的荒山在原告的承包的林地范围之内，但该组证据能证明原告刘某某从起某某转包林地的时间、地点、四至界限的事实，其符合证据的三性原则，本院予以确认；对证据5本院认为证人所陈述的事实与被告及被告提供的证人李某乙、杨某乙关于被告与三人调换土地的位置及面积基本相符，对大沟以上的土地，其调换的面积以调换前原土地使用权人康某某向林业主管部门指认的面积及其向法院陈述的事实为准；对证人康某某向林业行政部门所作的陈述，经质证被告虽然不认可，但本院认为，被告在本案中辩称和抗辩的理由主要是其与康某某、李某甲、杨某甲三家在黑泥箐调换有土地，其开荒的权利来源于其与该三人调换的土地，庭审后经原告申请并经法庭向三人核实，康某某的陈述与案件事实完全一致，故本院予以确认；对原告提供的其他证据（林业公安在调查取证的过程中形成的笔录），被告虽然没有明确地发表质证意见，本院认为，该组证据系林业公安作出行政处罚的过程形成的证据，其证据制作过程客观真实，能证明本案发生的起因、经过、结果，也能证明被告在原告承包的荒山范围内擅自开发原告承包林地的事实，本院予以确认。对原告提供的第6组证据，本院认为，其鉴定的是被告所有开荒的面积，其中包含被告在原告承包林地范围经外即物茂大沟以下的土地，没有将物茂大沟以上、以下的开荒地分开，不能准确、全面地反映被告侵占原告在物茂大沟以上的林地面积，其鉴定不符合鉴定的目的，本院不予以采信。
在举证期限内，被告高某某向法庭提供了以下证据材料。
1、协议书；2、变更申请；3、证人李某乙、杨某乙的证言。
经原告质证后认为，协议书是在起某某承包了该片林地并办理了林权证之后，故该协议是无效协议；变更申请是在起某某的承包林地的使用权范围之内，其没有得到起某某的允许，变更行为不合法，不认可；李某乙、杨某乙的证言关于村集体与被告调换土地的事实不属实和不合法，村上已将土地承包给起某某，且起某某办理了林权证，村上在没有经得使用权人同意的情况下仅凭村上领导就将该片土地调换给被告侵犯了现有使用权人的权利，原告不认可。
本院认为，被告与康某某、李某甲等人达成的调换土地的协议本身并无不当，但物茂大沟以上的林地现属原告承包使用，被告与康某某在大沟以上调换所得的土地其只有按原状耕种的权利，其没有开荒扩大的权利，被告在没有经林业主管部门和林地使用权人同意的情况下擅自开荒，已违反了法律并侵犯了原告的合法使用权，被告应停止侵权，对被告在大沟以下开荒的行为，因不属原告的承包范围和诉请的对象，不属本案解决范围；被告提供的变更申请和证人李某乙、杨某乙的证言，本院认为，变更申请是在大多乐村将该片林地承包给起某某并在起某某办理了林权证后提出的，大多乐村虽然事后证明同意与被告调换土地，但应征得林地使用权人同意，在没有征得林地使用权人同意的情况下，其与村上达成的协议是效力待定的协议，庭审后经原告申请并经法庭核实，林地承包人起某某和现有林地使用权人刘某某不知被告与村上调换土地的事实且事后也不同意追认村上与被告调换土地的行为，故村上与被告调换土地的行为无效。
经审理，本院确认本案事实如下：2004年4月26日元谋县物茂乡大多乐村民小组与起某某签订土地转让合同，物茂乡大多乐村民小组将房后山1830.1亩的林地承包给起某某，合同的四至界限为：东至狮子头箐底，南至山神庙后，西至物茂大沟上，北至大山地分水。承包期限50年。2008年12月30日起某某向元谋县林业局申请办理林权证，元谋县人民政府向起某某颁发了元林证字（2008）第2808000019号林权证。2010年3月27日被告高某某与本村村民康某某、杨某甲、李某甲分别达成协议，康某某将原来自己耕种的位于起某某承包林地范围内物茂大沟以上的3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地及大沟以下的部分水田调换给被告。杨某甲、李某甲也分别将自家在物茂大沟以下的土地调换给被告使用。2010年11月1日原告刘某某与起某某签订《荒山转包合同》，合同约定起某某将自己承包的大多乐村民小组房后山1830.1亩的林地中的部分林地转包给原告刘某某，承包期限为30年，期限自2010年11月1日起至2040年11月1日止，四至界限为：东边以车路为界，南边以车路为界，西边以物茂大沟为界，北边以德大、小山、山界分水为界。2013年2月20日至27日，被告高某某在未经原告同意并经林业行政主管部门许可的情况下，在原告承包林地的范围内擅自毁林开荒，经原告向元谋县森林公安局报警，元谋县森林公安局对被告高某某作出处罚，其处罚结果为：1、责令被告高某某停止违法行为，限期恢复原状；2、并处33945元的罚款。对被告作出行政处罚后，被告高某某未按处罚决定恢复被其侵占的土地并缴纳罚款，继续在原告承包的林地中开垦土地种植作物并建盖房屋，并继续开荒。2013年11月1日原告向本院提起诉讼。
另查明：杨某甲、李某甲在物茂大沟以上没有水田、干地和开荒地。原承包人起某某向物茂乡大多乐村民小组承包土地时曾约定，原村民在其承包的林地内的土地继续由村民管理耕种。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第七条规定”物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。”本案中，原告刘某某从林地使用权人起某某处转包林地的行为符合法律规定，其取得的林地使用权受法律保护。被告高某某在未经现有林地使用权人刘某某同意，也经林业行政主管部门许可的情况下，在原告承包的林地内毁林开荒，其行为侵犯了原告的承包经营权，被告应将损毁的林地返还原告。根据原告向起某某转包林地对四至界限的约定，原告在西边的地界以物茂大沟为界，大沟之上的土地属原告的林地，大沟之下的土地不属原告的林地承包范围，原告只能对承包范围内的林地主张权利。另根据法庭查明的事实，原林地使用权人起某某向物茂乡大多乐村民小组取得该片林地使用权时，双方曾口头约定，村民原在该片林地范围中耕种的水田、干地及开荒地仍然维持原状，由村民继续管理使用，故被告与康某某所调换的水田、干地及开荒地仍由被告耕种。对原告主张的被告停止侵权，恢复原告林地原状的请求，本院认为，该行为已由林业行政主管部门作出行政处罚并生效，应由林业主管部门根据法律、行政法规继续处理，原告的权利已经得到救济，人民法院不适重复处理，故其请求不予支持；原告主张的由被告归还被其侵占的林地的请求，本院认为，被告在物茂大沟以上除与本村村民康某某调换有3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地外，其没有任何合法的开荒地及与他人的调换土地，根据起某某向物茂乡大多乐村民小组取得该片林地使用时双方约定的村民原在该片林地范围中耕种的水田、干地及开荒地仍然维持原状的约定，被告除仍可以耕种向康某某调换的3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地外，其余物茂大沟以上被其损毁的林地应全部返还原告；原告主张的由被告自行拆除建盖在原告林地内的房屋（四间）及清除其栽种在原告林地内的大青苗的请求，本院认为，被告未经原告允许在原告承包的林地中擅自毁林开荒，搭建房屋栽种作物，其行为侵犯了原告的林地承包经营权，其搭建的房屋应予拆除，栽种的作物也应予清除，原告的请求符合法律规定，本院予以支持；对原告主张的判令被告赔偿原告毁林开荒损失50000元的请求，本院认为，被告擅自毁林开荒虽然给原告造成了一定的损失，但原告没有提供其主张损失的具体依据，其损失数额无证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第一百二十八条之规定，判决如下：
一、由被告高某某于本判决生效后十日内将位于物茂村委会大多乐村房后山物茂大沟以上原告刘某某承包的林地以内被其擅自开荒的林地归还原告刘某某；被告高某某与康某某调换的3分水田、7分干地、1493平方米的原有荒地仍由被告继续管理耕种。
二、由被告高某某于本判决生效后十日内将建盖和栽种在物茂村委会大多乐村房后山物茂大沟以上原告刘某某承包林地内的房屋及作物自行拆除和清除。
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
判决生效后，被执行人未按判决指定的期间履行义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
本案的案件受理费50元，由被告高某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的一方当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决书规定履行期届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。
审判员 吴忠伟
二〇一四年四月十五日
书记员 普超云