广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第00098号
上诉人（原审原告）：许海洋，男。
委托代理人：彭建军，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞富饶精密五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇大宁村。
法定代表人：杨志雄，总经理。
委托代理人：黄敏，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人：周建辉，该公司职员。
上诉人许海洋与上诉人东莞富饶精密五金制品有限公司（以下简称富饶公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：许海洋于2001年11月29日入职富饶公司，担任成品部科长，2013年4月25日离职。许海洋主张其离职前十二个月的平均工资为3403元，工资是由现金和银行转账两部分组成；富饶公司则认为是2804元。2013年4月25日，富饶公司向许海洋发出了《关于解除劳动合同的通知》，主要内容如下：因许海洋于2012年12月19日至2013年4月25日，累次违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》及劳动合同附件“员工守则”中相关规定，经工会讨论决定，公司管理层批准，依法与许海洋解除原劳动合同关系。许海洋认为富饶公司属于违法解雇；富饶公司则认为是许海洋违反公司的员工守则等规章制度，公司依法解除。对于公司员工守则培训的问题，富饶公司称：现已无法找到员工守则培训的记录，但认为员工守则作为劳动合同的附件，该守则也已发放给许海洋；许海洋则认为该员工守则没有提供给许海洋且许海洋也没有见过。
2013年5月3日，许海洋向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请富饶公司支付许海洋：1.赔偿金78269元；2.代通知金3403元。该庭于2013年6月17日作出“东劳人仲虎庭（2013）193号”仲裁裁决书，裁决：一、由富饶公司在裁决生效之日起三天内支付许海洋经济补偿金2804元／月×12.5个月=35050元；二、驳回许海洋的其他申诉请求。
在原审庭审中，富饶公司提供了视频资料，拟证明许海洋严重违反公司规章制度。许海洋对该视频资料的真实性不予确认，且主张从该视频资料无法看出许海洋有违反公司规章制度的情形。
在诉讼过程中，经原审法院责令，富饶公司提供了许海洋离职前十二个月的工资单和请款单，许海洋对离职前十二个月的工资单和请款单的真实性予以确认。根据工资单和请款单记载的内容，许海洋2012年5月至2013年4月应发工资数额分别为：4485元、4421元、4485元、4247元、3983元、3853元、2330元、2244元、2605元、2380元、2605元、1571元。经核算，许海洋离职前十二个月的平均工资为3267.42元。
原审法院认定上述事实的证据，有许海洋提供的厂牌、劳动合同、工资总表、银行发放部分工资流水、成品车间工作安排通知、劳动争议投诉登记表、劳动争议调解不成证明书、来信回复、关于解除劳动合同的通知、录音光盘及整理资料、仲裁裁决书、送达回证，富饶公司提供的仲裁裁决书、送达回证、2012年10月20日的处罚通告、工会复函、2012年12月22日的处罚通告、关于许海洋擅离职守的处罚通知、关于解除劳动合同的通知、视频资料、员工守则、工资单、请款单及本案一审质证笔录、庭审笔录等。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；其中所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资的平均工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中富饶公司于2013年4月25日根据员工守册中相关规定向许海洋发出解除劳动合同通知书，但根据富饶公司提供的视频资料，无法证明许海洋严重违反用人单位的规章制度，且富饶公司提供了处罚通告等文件，均是富饶公司单方制作。原审法院认为，富饶公司并未能提供充分的证据证明其解除与许海洋之间的劳动关系符合法律的规定，应当向许海洋支付违法解除劳动关系的赔偿金。许海洋于2001年11月29日入职，2013年4月25日离职，工作年限为11.5年。许海洋离职前12个月的平均工资为3267.42元。据此，富饶公司应当向许海洋支付违法解除劳动关系的赔偿金3267.42元／月×11.5个月×2倍=75150.66元。
本案中，双方解除劳动关系的情况不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的情形；许海洋提出要求富饶公司支付代通知金的诉讼请求，缺乏劳动法律依据，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认许海洋与富饶公司之间的劳动关系于2013年4月25日解除。二、富饶公司应于判决发生法律效力之日起三日内向许海洋支付违法解除劳动关系的赔偿金75150.66元。三、驳回许海洋的其他诉讼请求。四、驳回富饶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费10元，由许海洋、富饶公司各负担5元。
一审宣判后，许海洋、富饶公司均不服，分别向本院提出上诉。其中，许海洋上诉称：原审法院认定事实正确，法律适用得当。富饶公司违法超时加班事实在庭审中得到了富饶公司的认可，合同期限内有严重违法行为，制造各种虚假原因开除了大量职工，对仲裁不认定工资条部分的现金工资经一审法院调查，经富饶公司提供工资表也得到了认可追加。许海洋多年来工作任劳任怨，曾到虎门大宁劳动服务站和虎门人力资源局投诉，虎门人力资源局认定富饶公司违法。许海洋在富饶公司的工资由银行发放部分和现金发放部分组成，经一审法庭调取证据富饶公司提供已证实此事实，许海洋在2013年4月份的工资是不足月工资，一审法院计算平均工资时应计算至2013年3月份止。富饶公司于2013年4月25日已单方面违法开除了许海洋，应当提前一个月告知或支付一个月代通知金。综上，许海洋上诉请求：一、撤销一审判决，改判富饶公司支付许海洋赔偿金78269元、解除劳动关系代通知金3403元；二、本案的一、二审诉讼费由富饶公司承担。
富饶公司上诉称：一、一审法院认定富饶公司未能提供充分证据证明许海洋严重违反了用人单位的规章制度是认定事实错误。根据富饶公司一审提交的录像资料，充分证明许海洋存在违反公司规章制度的行为并被公司处罚的事实，包括2012年12月19日许海洋因在工作时间睡觉被记过；2012年12月21日许海洋在办公室吵闹并抢走有其睡觉照片的相机，威胁公司管理人员，受到公司处罚；2013年2月1日至4月25日，许海洋多次离开管辖区域，在4月25日当天上午9点至11点，擅自离岗两个小时。二、许海洋的行为已经严重违反了公司的规章制度。公司的规章制度是作为劳动合同的附件形式存在，双方已经在劳动合同中签字确认，所以许海洋明知公司规章制度的内容并故意违章；其违章已经达到“严重”的程度。年度内员工受到三次记过处罚，根据规章制度，公司可以辞退。这是企业的自主权利。三、原审法院认为富饶公司提供的文件，由于是富饶公司单方制作的，未能采信。这加重了富饶公司的举证责任。因为许海洋违规行为侵犯的只是富饶公司的管理制度，并发生在工作地点，不易被外人感知，富饶公司通过摄影摄像及录音方式已经穷尽了自己的合法举证手段。四、许海洋的违规行为均有公司工会委员会的调查确认，公司依照规章制度对许海洋处罚，工会委员会均有复核并同意。原审法院将工会委员会等同于公司，否认工会委员会的独立性，是认定事实错误。综上，富饶公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项，改判富饶公司无需支付许海洋赔偿金；二、本案的一、二审诉讼费由许海洋承担。
富饶公司及许海洋针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、富饶公司是否需支付许海洋赔偿金，如需支付，数额是多少；二、富饶公司是否需支付许海洋代通知金。
焦点一，关于许海洋的离职原因，双方各执一词。许海洋主张被富饶公司违法解雇，而富饶公司则主张许海洋违反公司的员工守则等规章制度，依法被解雇。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，故本案中，应由富饶公司举证证明其解雇许海洋的合法性。为此，富饶公司提供了视频资料，但许海洋对视频资料不予确认，且该视频资料无法证明许海洋严重违反用人单位的规章制度，而富饶公司提供的处罚通告等文件，均是富饶公司单方制作，且许海洋对此亦不予确认，由此可见，富饶公司并未能提供有效证据证明其解除与许海洋之间劳动关系的合法性，应当向许海洋支付违法解除劳动关系的赔偿金，对富饶公司提出无需支付许海洋赔偿金的主张，本院不予支持。作为计算赔偿金标准的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资的平均工资，故原审法院对许海洋月平均工资数额计算并无不当，对许海洋提出应剔除2013年4月的工资来计算月平均的主张，本院不予支持。原审法院对富饶公司应支付许海洋违法解除劳动关系赔偿金数额计算正确，本院予以维持。
焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，富饶公司与许海洋之间解除劳动关系的情形并不符合上述规定，故富饶公司无需支付许海洋代通知金，许海洋主张富饶公司需支付代通知金不能成立，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人富饶公司、许海洋的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由许海洋、东莞富饶精密五金制品有限公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 邝彩珍