海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终171号
上诉人（原审被告）：海口汇通酒店有限公司。
法定代表人：金保明，总经理。
委托代理人：何远春，海南坤和律师事务所律师。
委托代理人：赵征，海南坤和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈华鑫。
委托代理人：覃茂吉，海口市龙华区法律援助处指派律师。
委托代理人：陈俊鹏，海口市龙华区法律援助处指派律师。
上诉人海口汇通酒店有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人沈华鑫劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院2015）龙民一初字第230号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成由审判员陈璐担任审判长，审判员黄玉臣、谭晓梅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：汇通公司于2000年9月30日成立，沈华鑫自2000年10月18日起在汇通公司处工作。2010年底，汇通公司为改善经营开始筹备停业装修改造，后因故拖延。2010年12月份，沈华鑫因汇通公司停业装修开始待岗，待岗后沈华鑫应发工资降为每月基本工资300元（主要用于交纳社会保险）。双方最后一份劳动合同（自2013年11月1日起至2014年10月31日止）约定，沈华鑫的劳动报酬为“在酒店停业装修期间，酒店负责缴纳养老保险至合同终止”。2014年初汇通公司正式开始停业装修改造。2014年4月，汇通公司通过短信、邮政特快专递等形式通知沈华鑫，将于2014年5月终止双方劳动合同关系，请沈华鑫做好相关准备工作。沈华鑫以要求邮政部门退回特快专递等形式拒绝接受汇通公司相关通知。汇通公司愿意向沈华鑫支付9130元经济补偿金，但沈华鑫至今未领取，亦未办理相关离职手续。现汇通公司的经营场所（沈华鑫工作场所）的相关经营设施、门窗等已被全部拆除。劳动关系存续期间，汇通公司依法为沈华鑫缴纳了社会保险。2014年12月29日，沈华鑫向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求汇通公司向沈华鑫支付拖欠的工资报酬142987.3元、经济补偿金63732.5元。该委于2015年1月7日作出海龙劳人仲告字（2015）29号案件逾期告知书，告知沈华鑫可就该劳动争议事项向人民法院起诉。2015年1月13日，沈华鑫收到告知书便于2015年1月26日向原审法院起诉。
另查，2014年5月27日，沈华鑫向海口市龙华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求：1、确认沈华鑫与汇通公司自2000年10月18日起至2014年5月15日期间存在劳动合同关系；2、汇通公司向沈华鑫支付经济赔偿金89570元。2014年6月4日,该委作出《案件逾期告知书》告诉沈华鑫可向法院起诉。沈华鑫遂向原审法院起诉。原审法院受理后于2014年7月22日作出（2014）龙民一初字第1486号民事判决书，判决：一、确认沈华鑫与汇通公司自2000年10月18日至2014年5月15日期间存在劳动关系；二、驳回沈华鑫的其他诉讼请求。沈华鑫不服该判决上诉至本院。本院于2014年11月21日作出（2014）海中法民一终字第1948号民事判决书，判决：维持原判。
再查，2010年11月、12月沈华鑫应发工资为2445元，实发工资为2284.3元。沈华鑫已领取。2011年1月至2014年3月沈华鑫每月应发工资为300元，每月扣除养老险、失业险和医疗险后，剩余的实发工资已发放给沈华鑫。2014年5月20日，汇通公司出具一份《证明》，证明沈华鑫从2006年11月起担任酒店总经理助理，每月工资3445元。
沈华鑫在原审的诉讼请求为：1、汇通公司向沈华鑫支付拖欠的工资报酬142987.3元；2、汇通公司向沈华鑫支付经济补偿金63732.5元；3、本案全部诉讼费用由汇通公司承担。
原审法院认为：一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。沈华鑫于2014年5月27日向海口市龙华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求的是汇通公司向沈华鑫支付经济赔偿金89570元。且该请求已经过两审终审。沈华鑫于2014年12月29日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求的是汇通公司向沈华鑫支付拖欠的工资报酬142987.3元和经济补偿金63732.5元，本案审理的是沈华鑫请求汇通公司支付拖欠的工资报酬142987.3元和经济补偿金30015.6元。虽然前诉与后诉的当事人相同，劳动争议的事实相同，但是前诉与后诉的诉讼标的及诉讼请求不同。因此，沈华鑫提起诉讼的事项不构成重复诉讼。汇通公司抗辩沈华鑫提起诉讼的事项已经裁判生效，已构成重复诉讼无事实根据和法律依据，原审法院不予采信。二、关于沈华鑫主张拖欠工资报酬问题。根据汇通公司2014年5月20日的《证明》，沈华鑫在待岗前即2011年1月前每月工资为3445元，汇通公司于2010年11月、12月按每月2445元标准支付沈华鑫工资，属于没有足额支付工资。故汇通公司应支付2010年11月、12月拖欠的工资报酬2000元【（3445元-2445元）×2个月】。沈华鑫自2011年1月至2014年5月期间长期处于待岗状态，亦未提供正常劳动，汇通公司一直向其发放基本工资每月300元，只要用于交纳社保。根据双方最后一份劳动合同（自2013年11月1日起至2014年10月31日止）约定，沈华鑫亦同意沈华鑫的劳动报酬为“在酒店停业装修期间，汇通公司负责缴纳养老保险至合同终止”。因此，沈华鑫自2011年1月至2014年5月期间的工资报酬已支付。沈华鑫主张此期间的工资报酬按每月工资3445元标准支付无理，原审法院不予支持。三、关于沈华鑫主张2000年10月18日起至2014年5月31日止期间的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”之规定，本案中，虽然沈华鑫拒绝接受汇通公司关于终止劳动合同的通知，未到汇通公司处办理离职手续，也未领取经济补偿金。但是汇通公司终止劳动合同情形应认定沈华鑫符合获得汇通公司支付经济补偿。因此，沈华鑫主张2000年10月18日起至2014年5月15日期间的经济补偿金有理有据，原审法院予以支持。汇通公司主张按海口市最低生活标准1330元作为沈华鑫劳动合同解除前12个月的月平均工资标准，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。根据公平合理原则，应按沈华鑫待岗前每月工资3445元作为沈华鑫劳动合同解除前12个月的月平均工资标准。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8、10条的规定，2000年10月18日至2007年12月31日期间的经济补偿金及额外经济补偿金共计为31005元（3445元／月×7.5月）+（3445元／月×7.5月×50%）。2008年1月1日至2014年5月15日期间的经济补偿金为22392.5元（3445元／月×6.5月）。上述经济补偿金合计为53397.5元。沈华鑫主张的经济补偿金超过53397.5元部分无事实根据和法律依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第九十七条第三款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8、10条之规定，判决如下：一、汇通公司于本判决生效之日起十日内支付沈华鑫工资报酬2000元；二、汇通公司于本判决生效之日起十日内支付沈华鑫经济补偿金53397.5元；三、驳回沈华鑫的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由汇通公司负担。
汇通公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决汇通公司拖欠沈华鑫工资属于认定事实错误。汇通公司已足额向沈华鑫支付2010年11、12月工资，一审判令汇通公司向沈华鑫支付工资差额2000元没有事实依据。汇通公司有证据证明2010年11、12月工资已每月分两笔向沈华鑫足额发放，一笔2445元，另一笔1000元，共计3445元，且工资单上均有沈华鑫亲笔签名确认。一审判决没有具体查明双方的工资发放情况，在沈华鑫无证据证明自己主张的情况下，判令汇通公司拖欠沈华鑫2010年11-12月的工资差额2000元与客观事实不符。二、一审判决按3445元／月标准计算沈华鑫的经济补偿金没有事实和法律依据。应按终止劳动合同前海口最低平均工资1330元计算。一审判决已查明沈华鑫从2010年12月起就开始待岗至2014年5月8日双方终止合同时止，期间一直按月领取生活费300元。《劳动合同法》第四十七条明确规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。具体到本案，汇通公司与沈华鑫于2014年5月8日终止劳动合同，依法应当以2013年5月至2014年5月期间的平均工资作为计算经济补偿金的依据，但因该期间沈华鑫一直处于待岗状态，每月领取300元生活费，已低于当地最低工资标准，故应当按照终止劳动合同时海口市最低月工资标准1330元作为沈华鑫经济补偿金的计算依据。此外，沈华鑫待岗前12个月的平均工资并非3445元，根据法律规定，月平均工资应按沈华鑫每月领取的实际工资金额计算，沈华鑫待岗前12个月每月领取的实际工资金额是不固定的（受考勤、效益等因素影响），一审判决在没有具体核清沈华鑫待岗前12个月每月工资实际金额的情况下，就以每月3445元来作为计算经济补偿金标准明显错误。三、一审判决判令汇通公司加付沈华鑫50％的额外经济补偿金明显适用法律错误。一审法院援引1994年劳动部出台的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判令汇通公司向沈华鑫支付50％的额外经济补偿金，而《劳动合同法》经全国人大常委会通过后于2008年1月1日颁布实施，对于两部法律法规中不一致的规定，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，应当优先适用《劳动合同法》。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据上述规定，该项诉求属于劳动行政部门的行政职能，由劳动行政部门处理，人民法院不再重复处理。如用人单位拒不履行，则劳动者应当向法院提供已经依法经劳动行政部门处理的证据，包括提供劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行支付义务的证据。具体到本案，沈华鑫关于加付50％经济补偿金的诉求应当适用《劳动合同法》第八十五条的规定，并依法审查相关的证据材料，但在本案中，一审判决在没有证据证明的情况下直接适用劳动部的部门规章适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判汇通公司不需要支付沈华鑫工资报酬2000元；2、撤销原审判决第二项，改判汇通公司支付沈华鑫经济补偿金9975元(按每月1330元工资标准）；3、判令本案的一、二审诉讼费由沈华鑫承担。
沈华鑫针对汇通公司的上诉答辩称：一、原审判决判令汇通公司应向沈华鑫支付工资报酬2000元，认定事实清楚，适用法律正确。2000年10月18日，沈华鑫受聘于汇通公司处工作，从2006年11月起担任汇通酒店总经理助理职务，月工资为3445元。根据沈华鑫一审提交的2014年5月20日的《证明》，沈华鑫在待岗前即2011年1月前每月工资为3445元，汇通公司于2010年11月、12月按每月2445元标准支付沈华鑫工资，属于没有足额支付工资。故，汇通公司应向沈华鑫支付2010年11月、12月拖欠的工资报酬2000元。二、原审判决按月平均工资3445元标准计算沈华鑫的经济补偿金是有事实和法律依据的。根据沈华鑫一审提交的2014年5月20日的《证明》，沈华鑫在待岗前即2011年1月前每月工资为3445元。2011年1月至2014年5月期间，沈华鑫因汇通公司装修整顿处于待岗状态，汇通公司一直只向其发放基本工资300元用于交纳社保。根据公平合理原则，应按照沈华鑫待岗前每月工资3445元作为沈华鑫劳动合同解除前12个月的月平均工资标准来计算经济补偿金。汇通公司在上诉称，沈华鑫的经济补偿金计算基数按劳动合同解除前海口市最低月工资标准1330元计算，剥夺了沈华鑫的合法权益，显失公平。而且，2011年1月至2014年5月沈华鑫待岗期间，汇通公司也没有按海口市最低月工资标准向沈华鑫支付工资报酬。因此，原审判决按月平均工资3445元标准计算沈华鑫的经济补偿金是有事实和法律依据的。三、原审判决判令汇通公司应向沈华鑫加付自2000年10月18日起至2007年12月31日止的额外经济补偿金，适用法律正确。2014年4月15日，汇通公司由于汇通酒店停业装修改造工作拖延无法正常营业，沈华鑫与汇通公司在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，汇通公司通知沈华鑫将于2014年5月15日单方面解除双方的劳动合同关系。根据海口市中级人民法院（2014）海中法民一终字第1951号民事判决书，判决确认沈华鑫与汇通公司自2000年10月18日至2014年5月15日止期间存在劳动关系。但是汇通公司没有向沈华鑫支付任何经济补偿金。根据《劳动合同法》第97条第3款和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条、第10条的规定，汇通公司解除劳动合同后，未按规定给予沈华鑫自2000年10月18日起至2007年12月31日止期间的经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此，原审判决判令汇通公司应向沈华鑫加付自2000年10月18日起至2007年12月31日止期间的额外经济补偿金，适用法律正确。《劳动合同法》第85条的规定，只能适用于《劳动合同法》2008年1月1日施行之后的加付经济补偿金的情形，对《劳动合同法》施行之前的情形不能溯及既往。综上，汇通公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。
二审期间，汇通公司提交以下证据：证据1、2009、2010年各月份各部门福利费发放表；证据2、2009、2010年工资表部门汇总表及工资表月表。共同用于证明2010年11月、12月的工资汇通公司已经发放给沈华鑫，其中每月1000元是以福利费的形式现金发放。
沈华鑫对汇通公司提供的两份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，认可已收到2010年11月、12月的工资，其中每月1000元是以福利费的形式现金发放给沈华鑫，但汇通公司未向其发放2014年4月、5月的工资。
本院认为：因沈华鑫对汇通公司提供的上述两份证据的三性均无异议，并认可汇通公司已向其发放2010年11月、12月的工资，其中包括每月以福利费形式现金发放的1000元，故本院对该两份证据的三性和证明力均予以采信。
二审查明：汇通公司已向沈华鑫发放2010年11月、12月的工资，其中包括每月以福利费形式现金发放的1000元。双方对沈华鑫待岗前月工资为3445元均无异议。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：二审双方当事人争议焦点为：1、汇通公司是否拖欠沈华鑫工资报酬2000元；2、汇通公司向沈华鑫支付经济补偿金的计算基数；3、汇通公司是否应向沈华鑫支付额外经济补偿金。
关于汇通公司是否拖欠沈华鑫工资报酬问题。二审期间，沈华鑫认可汇通公司已向其发放2010年11月、12月的工资，其中包括每月以福利费形式现金发放的1000元。汇通公司关于未拖欠沈华鑫工资报酬2000元的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定汇通公司没有足额支付沈华鑫2010年11月、12月的工资并判令汇通公司向沈华鑫支付工资报酬2000元错误，本院予以纠正。
关于汇通公司向沈华鑫支付经济补偿金的计算基数问题。由于汇通公司与沈华鑫自2000年10月18日起就已存在劳动关系，且2010年底汇通公司开始进行停业装修直至双方解除劳动合同，沈华鑫无法为汇通公司提供正常劳动的原因在于汇通公司，汇通公司上诉主张按照与沈华鑫解除劳动合同时海口市最低月工资标准1330元向沈华鑫支付经济补偿金有失公允，本院不予采纳。在汇通公司对沈华鑫待岗前月工资为3445元并无异议的情况下，原审法院按照公平合理原则以该数额作为其劳动合同解除前12个月的月平均工资标准并无不当，本院予以维持。
关于汇通公司是否应向沈华鑫支付额外经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，由于汇通公司与沈华鑫自2000年10月18日至2014年5月15日存在劳动关系，在2008年1月1日之前汇通公司是否应支付经济补偿金及额外经济补偿金应依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定审查。在汇通公司未按规定向沈华鑫支付经济补偿的情况下，原审法院依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条认定汇通公司须向沈华鑫支付2000年10月18日至2007年12月31日期间的额外经济补偿金，法律适用并无不当，本院予以维持。汇通公司关于原审判决法律适用错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实部分不清，造成实体处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：
维持海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第230号民事判决第二项；
撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第230号民事判决第一项、第三项；
三、驳回沈华鑫的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由汇通公司负担9元，沈华鑫负担1元；二审案件受理费10元，由汇通公司负担9元，沈华鑫负担1元。
本判决为终审判决。
审判长 陈?璐
审判员 黄玉臣
审判员 谭晓梅
二〇一六年四月十一日
书记员 游佳男