福建省建瓯市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0783民初690号原告：陈振豪，男，1955年1月9日出生，汉族，住建瓯市。原告：朱平，男，1956年1月21日出生，汉族，住建瓯市。两原告委托诉讼代理人：陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。被告：翁小华，男，1963年4月7日出生，汉族，个体，住建瓯市。委托诉讼代理人：毛华义，福建知新律师事务所律师。原告陈振豪、朱平与被告翁小华合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告陈振豪、朱平及其委托代理人陆德勇，被告翁小华及其委托代理人毛华义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈振豪、朱平向本院提出诉讼请求：1.判令被告翁小华立即支付原告陈振豪1833043元，并支付该款自2016年2月29日起至款还清之日止的按月利率2%计算的利息。2.判令被告翁小华立即支付原告朱平912363元，并支付该款自2016年2月29日起至款还清之日止的按月利率2%计算的利息。3.判令被告翁小华立即支付两原告罚金750000元，其中支付陈振豪500000元，支付朱平250000元。事实和理由：2009年12月28日，原告与被告签订了《福建省巨力活塞有限公司（以下简称巨力活塞）建筑工程内部承包股东协议书》，明确了股东三方的出资比例及权利义务，及财务管理和按月结算制度。2010年1月11日，原被告之间由翁小华为代表与福建省安立信实业集团有限公司（以下简称安立信公司）签订了《建设工程内部承包合同》，并于2010年4月1日正式开工。2010年4月20日，股东三人出资比例及股权调整为翁小华62.5%，陈振豪25%，朱平12.5%。因后期垫资量超过预计两倍以上，原被告协商分别由各自以月息2%一次的形式向亲友借款投入，使工程顺利进行。最终原被告实际出资为翁小华7630423元，占59.12%；陈振豪3530660元，占27.35%；朱平1746413，占13.53%。工程进行期间，内部财务由翁小华亲戚任出纳，未设会计，前期资金进入被告个人账户，由出纳管理。至2012年9月30日，报表共23期，因为繁忙，原被告未提异议。工程于2012年4月30日竣工，2014年5月29日，经建设方和承建方结算，工程款3045万元。至2015年12月31日，已付3015万元，还有30万元未付。这期间，被告有以下违约：1，虚开业务费占股东资金25万元，至2016年2月29日本息达91.881万元。被告称是支付给汤某与陈某的业务费，但没有证据证实。2，侵占合伙资金50万元不入账，至2012年9月30日本息已达77.8611万元，并转入后期合并计算。被告收到50万元工程款不入账，并以支付货款名义转入建瓯市禾顺物资贸易有限公司账户，且将货款发票列为支出，虚构为被告自己投入的资金。3、翁小华自2012年9月30日后，将建设方支付的1465万元占用，不分配给原告，至2016年2月29日止，共侵占本息合计601.2673万元。4、原、被告的出资比例为翁小华7630423元，占59.12%；陈振豪3530660元，占27.35%；朱平1746413，占13.53%。翁小华称出资863.8763万元，原告认为应扣减虚构业务费25万元及私自侵占资金50万元。5、根据上述1、3及4项，结合第二十五期报表，原被告分配27.9598万元，至2016年2月29日，翁小华共侵占693.1483万元，其中应付陈振豪183.3043万元；应支付朱平91.2363万元。6、2014年12月3日，原告已书面通知翁小华虚构业务费25万及侵占50万元，需向原告支付罚金75万元。7、本项工程已结算，只是未付款有30万元，原被告可后期共同处理，不在本案诉讼范围。后期遗留处理问题：1、承建方310万元税收未交，发票未开。国税、地税共计7.08%，应交21.948万元，才能取得发票给建设方，才能付款30万元。2、按约定，应支付股东陈振豪一年工资5.4万元。3、其他工程遗留问题，包含安立信公司多收的6万元未退，电缆线材料费未算，部分拖欠工资未付等。被告翁小华辩称，1、本案不具备散伙清算条件。从双方约定来看，并未约定合伙终止等事项。原告虽未诉请但实为向法院要求合伙清算。原告也自认合伙体还有三大问题未解决，而被告提供的证据也证明合伙体还有拖欠大量工程款纠纷，有的起诉了，在审理中，有的还在准备起诉中。合伙体外债无法确定。因此，本案不具备合伙清算条件，原告主张的合伙体利润分配条件尚不成就。2、被告不存在虚构业务费25万，这25万元是在签订合伙协议前产生，且原告入伙时已经认可，否则不可能在第一期双方都认可的报表中列支。就是在原告认可25万的条件下，被告才同意原告入伙。且社会上普遍有这个现象，即为了拿到项目，以支付一定的费用为条件。3、被告不存在拨付工程款不入账的事实。50万元是翁小华向巨力公司的个人借款。首先，根据2009年12月5日签订的协议约定，封顶五日内支付350万元。2010年10月12日及27日，厂房还未封顶，不符合约定付款条件，巨力公司不可能付款。其次，根据约定巨力公司只能向安立信公司付款，在未授权情况下，不可能向其它公司付工程款，因此该款不属于工程款。原告提供的证据也不能证实是支付的工程款。再次，安立信公司也未委托巨力公司将工程款50万元转入禾顺公司。之所以在工程款预付清单中出现50万元，是因为巨力公司老总征求翁小华意见后，翁小华同意将个人借款抵扣最后一期工程款。4、原告诉请罚金缺乏法律和事实依据。罚金只能在刑事案件中适用。且被告也未违约，无需承担违约金。5、被告翁小华出资金额为863.8763万元，这个第20期及21期股东月报表可以证实。6、截至2014年5月，合伙体账户余额为40多万元，还需支出遗留问题款项等。综上，原告的全部诉请均与合伙清算相关，到现在为止仍然无法确定合伙人该分配多少合伙资产，且被告未违约，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织的当事人进行了质证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供11组证据，证据1.福建省安立信公司营业执照、资质等级、建设工程施工合同及保修书、建设工程施工补充协议书、内部承包股东协议书、施工内部承包合同、股东协议补充条款、建设方及承建方总结算协议、工程预付款核对证明单，以上证明原被告三人以翁小华为代表与安立信公司签定内部承包合伙协议。2、工程第一期月报表，证明被告虚构业务费29.5万元，其中汤20万、陈5万报账情况；股东投资款及利息计算，证明上述业务费由翁小华2009年12月20日虚报为其垫资投入和计算利息；翁小华虚拟业务费25万元本息计算表，证明25万元自2009年12月20日起至2016年2月29日及七次利息转本金投入本息计算；巨力活塞公司陈某某声明，证明陈从未收取过该笔业务费。3、巨力活塞公司转20万及30万元至禾顺公司进帐单，证明2010年10月12日、27日转款情况；工程预付款核对证明单，证明上述款项50万元被转入禾顺公司，建设方登入支付工程款帐；工程月报表第十期，证明50万元未入帐，付给禾顺公司钢筋水泥款52.0512万元已入付款账，收到的50万元被翁小华分三次转为个人投资入帐；巨力活塞50万元被翁小华占用单独计算单，证明翁小华占用50万本息计算至2012年9月30日情况。4、第二十三期月报表，证明已由原被告三人签字；第二十四、第二十五期报表，出纳凭证已办，翁小华不签字；至2016年2月29日翁小华占用资金计算及三股东分配金额单，证明翁小华占用资金至2016年2月29日本息金额。5、三股东实际股权按投资比例调整，证明三股东2011年10月31日各最高投资金额和占股比例。6、三股东告知安立信公司付款方法报告，证明三股东2014年3月12日起已协商确定后期工程款支付方法；委托付款函，证明翁小华又擅自隐瞒两股东将工程款尾款230万元转入其个人账户事实；致翁小华的一封公开信，证明原告已告知翁小华，翁不理睬。7、调查笔录及声明，证明汤某及陈某未收取介绍费25万元。8、机加、铸造车间屋面封顶混凝土检验报告，证明机加及铸造车间屋面已于2010年10月1日前封顶。9、两车间主体验收记录，证明两车间于12月21日主体全面验收。10、关于要求拨付工程款的报告，证明2010年10月12日起拨付的工程款属于合同拨款不是借款。11、共二十三期拨款、登账、余额表1页，证明2010年10月12日起拨付工程款属合同拨款，10月30日止被告共收到工程款100万元未向财务报账，第一期合同350万至2011年1月30日才到位，但内部报账仅250万元。被告翁小华对上述证据质证认为，对第一组证据无异议。但对证明内容有异议，50万元是借款，不是工程款。第二组证据中本息计算单不认可，与本案无关。第三组证据真实性无异议，证明内容有异议，对二十四期后没有签字的有异议。第四组证据用于证明占用资金，不认可。第五组证据用于证明的股东出资比例不认可。第六组证据真实性无异议。公开信没有收到，不认可。第七组证据，关联性真实合法性有异议，不认可。对证据8无异议，对证明内容有异议，检验日期不是封顶日期。证据9体现的日期2010年12月21日是在50万元在在借款时间之后。证据10无法体现的是拨付工程款，且报告中没有表明具体封顶时间。对证据11真实性无异议，但50万元是借款不是工程款。本院认为，对原告提交的第一组证据真实性，被告无异议，可予采信。第二组证据中的报表，被告无异议，予以采信。本息计算单属于原告自述，不属于证据范畴，不予采信。第三组证据报表、工程款核对单真实性，予以采信。本息计算单属于原告自述，不属于证据范畴，不予采信。第四组证据报表，予以采信，用于证明翁小华占用资金，关联性不足，不予采信。第五组证据属于原告自述，不属于证据范畴，不予采信。第六组证据，报告及函予以采信。被告否认收到公开信，公开信内容本身属于原告自述，不作为证据认定。第七组属于证人证言，但原告并未申请证人出庭作证，故不予采信。第八组证据，检验报告用于证明合同约定的封顶概念，关联性不足，不予采信。第九、十、十一组组证据，真实性，可予采信。但第十、十二组用于证明相关事实，关联性不足，理由不充分，不予采信。被告翁小华提交证据7组：1、巨力活塞公司证明，证明50万元系被告个人与巨力活塞公司的借款。2、2009年12月10日和12月3日的付款单，证明25万元在合同签订之前得到了合伙人的认可，没有虚构。3、第一期工程财务报表，证明25万元已入工程费用开支并得到了原告的认可。4、工程款汇总表，证明2016年1月18日原告还使用了被告手上保管的工程项目专用章。5、工程铝合金装修等费用单，证明工程结欠施工人员工程款目前还有争议无法解决的事实。6、民事诉状、承包合同、传票、决算单，证实至今为止合伙体还与施工人员有经济纠纷，欠工人相关款项。7、第二十四、二十五期报表及相关凭据，证明至2014年5月20日翁小华出资为1017410元、陈振豪4446159元、朱平2208083元，成本开支后只余40多万元。原告对上述证据质证认为，对证据1的真实性和关联性不认可。证据2付款单与原告提交的陈和汤是高度关联。证据3是因为认识错误才签字确认的。证据4无异议。证据5不认可。证据6承包合同书真实性认可，关联性不认可。证据7，1300多万无是后期从账目上退回的，不是分红。安利信公司领取的钱都是有记录的，原告手上没有这个证据。被告始终未提供1565万元的开支凭证。本院认为，证据1系巨力活塞公司出具，可用于证明相关事实，予以采信。证据2、3、4有原告签字认可，予以采信。证据5系被告自述，不作为证据采信。证据6来源合法，真实有效，予以采信。证据7与证明对象，关联性不足，不予采信。根据被告翁小华的申请，本院准许证人苏某、李某到庭作证。证人苏某称，翁小华等人承包的巨力活塞公司工程中，尚欠苏某铝合金及水泥漆等款160多万元，只支付了65万元，目前还未结算。证人李某称，证人负责翁小华等人承包的巨力活塞公司工程中的防水工程，经证人自己计算，翁小华2010年到现在尚欠证人工程款56万，期间有付过十几万还欠40多万。原告质证认为证人不是本案合同签订者，证人证言不客观。被告质证认为，证人证言真实合法具有关联性。本院认为，两证人自述与翁小华存在经济纠纷，因此，双方有利害关系，其证言有客观性欠缺的可能，不予采信。综上，可以查明的事实有：2009年12月5日，巨力活塞与安立信公司签订了建设工程施工合同。约定工程名称新厂区，地点建瓯市，总面积约19030平方米。资金自筹。2009年12月28日，原、被告三人签订《巨力活塞建筑工程内部承包股东协议书》约定，因该上述新厂区面积约19030平方米工程垫资较大，三方经协商制定内部承包股东协议条款。约定：翁小华预计占股50%，朱平与陈振豪各占25%。三方投入资金按其股权比例盈亏自负。翁小华为项目总承包人负责工程前期筹备与发包方洽谈、催款、资金总计划安排，工程材料选购，内部承包所有工和，机具选择，工程所有合同的签订。朱平负责配合翁小华材料选购、内部承包工种选择、材料验收看管维护及财务管理。陈振豪负责工程现场管理，人员调配，督促施工等并兼统计、核算。凡工程主要材料及主要工种定价由三方确定。翁小华月工资4000元，朱平工程兼管不享受工资，陈振豪工资4500元。财务管理：设立统一账户，招聘出纳一名，陈振豪管工程统计、核算，资金收入及付出核算。三方出资统一保管专款专用，一律按每元每月2分利息计算。凡凭证以发票或收据形式，由三方签字，必要时附说明出纳方可付款，登账。工程主要材料开支在300元以上的，三方尽可能通气后付款。工程付款先后原则为管理人员工资-工程进度开支-工程工资材料欠款-股东垫资利息-股东垫资本金-分红。凡出纳付款凭证原件等月底统计后交朱平保存，并将有关数据报陈振豪统计核算。管理人员如有作假等行为造成经济损失，按损失金额五倍罚款处理。该工程项目结束，付清尾款，结清内部款项后协议自然失效。2010年1月11日，翁小华代表上述合伙体与安立信公司签订《建设工程施工内部承包合同》，约定翁小华对巨力活塞办公楼及厂房工程进行承包施工。2010年4月20日，三方签订补充条款约定：翁小华股权从50%调整为62.5%，陈振豪25%不变，朱平调整为12.5%等。后该工程进入施工，现原告称该工程已竣工验收，建设方巨力活塞因合伙体未交清310万元的税收，尚未全额支付工程款。经双方确认，该工程尚有遗留问题，如安立信公司多收6万元未退，电缆线材料费及拖欠工资未付等。另查明，2016年3月份，孙均向法院起诉称，翁小华及安立信公司将本案倒砼分项工程给原告承包施工，现原告承包工程经验收合格，但翁小华等仍有部分工程款未付，故要求判决翁小华及安立信公司支付工程款。2016年9月26日，该案判决安立信应支付孙均工程款26166元等。2017年2月15日，孙均申请法院强制执行，现在执行中。本院认为，原被告三人签订股东内部承包协议，各自提供资金、技术，共同经营、劳动，形成个人合伙关系。原、被告三方应当按照协议的约定履行各自的义务，享有相应的权利。本案原告不提出合伙清算的诉请，被告也认为合伙体对外存在诸多经济纠纷，尚不存在进行清算的条件。本院认为，合伙协议约定“该工程项目结束，付清尾款，结清内部款项后本协议自然失效”，其他并未对合伙终止事由进行约定，且经查明，合伙体对外尚有不确定的债务，工程款亦未全额支付完毕，因此，本案不存在清算的条件。此外，原告没有诉请确认出资比例、盈余分配或是亏损承担比例，因此本案亦非诉请确认合伙份额之诉。综上，本院认为原告的诉请系合伙过程中的合伙收益分配之诉。对此，原告应当提交充分的证据证明有可供分配的收益，本院才可根据合伙协议及法律规定予以审判。根据双方协议约定：“工程付款先后原则为管理人员工资-工程进度开支-工程工资材料欠款-股东垫资利息-股东垫资本金-分红。”现查明合伙体对外的“工程工资材料欠款”尚不明确，因此，亦不能确定之后的“股东垫资利息-股东垫资本金-分红”，故对原告的要求支付合伙收益及利息的诉请不予支持。原告称被告违反协议约定，侵占工程款50万及股东合伙资金25万元，应支付违约金75万元，对此，根据《民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。因合伙体尚未清算，翁小华系协议中的项目总承包人负责资金的总计划安排等等，原告的该主张证据不足，应承担不利后果，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，法律依据不足，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告陈振豪、朱平的全部诉讼请求。案件受理费34763元，由原告陈振豪、朱平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。审 判 长  陈 闽审 判 员  陈瑞完人民陪审员  谢 蕙二〇一七年三月七日书 记 员  雷丽君附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。