广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第409号
上诉人（原审被告）：珠海市建力混凝土有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：孔庆森，执行董事。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：庞明，广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市明创贸易有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：欧明灿，总经理。
委托代理人：赵国强，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人珠海市建力混凝土有限公司（以下简称建力公司）因与被上诉人珠海市明创贸易有限公司（以下简称明创公司）买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙永红担任审判长、代理审判员崔拓寰、李苗参加的合议庭进行了审理，书记员林粤锴担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月24日，明创公司与建力公司签订了一份《原材料供销合同》，建力公司向明创公司采购碎石、中砂等原材料，双方确认每月25日前确认并结付上个月所发生的材料款，最迟不得超过当月30日，如超期付款，按拖欠应付款数额的日千分之一的标准支付违约金；双方在合同执行期间发生争议，通过协商解决，协商不成可向当地人民法院提起诉讼，一切费用由违约方负责。2014年9月15日，经双方对账确认：截止至2014年8月31日建力公司尚拖欠明创公司货款人民币5053913.86元未付，建力公司应于2014年9月30日前付清货款。之后建力公司还款情况如下：2014年9月15日还款80万、2014年9月30日还款20万、2014年10月17日还款30万、2014年10月22日还款20万、2014年10月24日还款50万、2014年11月19日还款50万、2014年12月2日还款10万、2014年12月9日还款40万、2014年12月25日还款20万、2014年12月30日还款30万、2014年12月31日还款10万，截止到2015年1月9日尚欠1553913.86元。
原审法院认为，建力公司向明创公司采购碎石、中砂等原材料，双方之间买卖合同意思表示真实，约定内容合法，买卖合同依法成立并生效。双方约定的付款方式为25日前确认并结付上个月所发生的材料款，最迟不得超过当月30日，本案中双方对于2014年8月31日建力公司尚拖欠明创公司货款人民币5053913.86元并无异议，因此建力公司应于2014年9月30日前还清拖欠的货款，明创公司请求自2014年7月31日起请求违约金无合同依据，原审法院不予支持。建力公司辩称，双方曾经达成分期还款的协议，原审法院认为，是否达成分期还款的协议关系到是否承担违约责任的问题，应当有充分的证据证明，对如何承担违约责任作出明确的约定，本案中并未有充分的证据证明双方就分期付款达成协议，仅有部分的双方协商的录音资料，该资料中无显示双方达成一致意见，在有《原材料供销合同》对违约责任予以明确约定的情形下，建力公司辩称双方协商改变了书面的约定，但又不能提供充分的证据予以支持，原审法院对建力公司的辩称不予采纳。双方约定超期付款，应按拖欠应付款数额的日千分之一的标准支付违约金，建力公司辩称违约金过高请求调低，原审法院认为，双方对违约金有真实的意思表示，双方约定日千分之一高于同期银行贷款基准利率的四倍，建力公司逾期付款的行为给明创公司造成了利息损失，利息应当参照借款合同的利率限制，原审法院对双方约定的高于同期银行贷款基准利率的四倍的违约金不予支持，酌定为同期银行贷款基准利率的四倍计算违约金。截止到2015年1月9日，原审法院计算如下：2014年10月17日还款30万逾期16天，违约金2986.68元；2014年10月22日还款20万逾期21天，违约金2613.32元；2014年10月24日还款50万逾期23天，违约金7155.56元；2014年11月19日还款50万逾期49天，违约金14933.32元；2014年12月2日还款10万逾期62天，违约金3795.56元；2014年12月9日还款40万逾期69天，违约金16924.44元；2014年12月25日还款20万逾期85天，违约金10453.32元；2014年12月30日还款30万逾期90天，违约金16613.32元；2014年12月31日还款10万逾期91天，违约金5600元，以上违约金合计81075.52元。尚欠的货款1553913.86元，2014年10月1日到2015年1月9日逾期付款违约金为94754.2元。截止到2015年1月9日建力公司应支付违约金合计为175829.72元，直到全部货款付清之日止。
明创公司请求建力公司负担本案的律师代理费，原审法院认为，双方约定诉讼发生的一切费用由违约方负责，律师代理费为明创公司提起诉讼购买律师服务支出的费用，律师代理并非提起诉讼的必要条件，律师代理费也就并非必然发生的费用，根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案中由于律师代理费并非必然发生的费用，建力公司也就无从预见，该费用应由明创公司自负。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，原审法院判决如下：一、珠海建力混凝土有限公司于判决生效之日三日内支付货款人民币1553913.86元及逾期付款违约金（以实际拖欠的货款为本金，以同期同类银行贷款基准利率的四倍计算，自2014年10月1日起算，至付清之日止，暂计到2015年1月9日，逾期付款违约金为175829.72元）给珠海市明创贸易有限公司；二、驳回珠海市明创贸易发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取11009元、保全费5000元，合计16009元，由珠海市明创贸易有限公司负担3009元，珠海市建力混凝土有限公司负担13000元。
建力公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于自认规则的规定，否定一审中双方当事人一致认定的事实，作出与自认事实相反的认定，属于认定基本事实不清。（一）建力公司与明创公司于2014年9月已达成分期付款协议，明创公司一审庭审中已承认该事实，构成自认。在建力公司无需对此部分事实举证的情况下，一审法院以“被告辩称双方协商改变了书面的约定，但又不能提供充分的证据予以支持”的理由，对该自认事实不予采纳的做法违反诉讼证据规则中的自认规则。由于明创公司在一审庭审中已承认了双方达成分期付款协议的事实，构成自认，建力公司无需对该部分事实进行举证。一审法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，在适用法律时，应当以当事人自认的事实为基础，一审法院没有必要对双方一致认定的事实的真实性进行审查，更不能作出与该自认事实相反的认定。（二）双方已达成口头约定变更货款支付时间，应按新约定履行。根据建力公司提供的录音、短信证据，以及明创公司珠海市明创贸易有限公司在庭审时的自认：“有，确实就本金500万元达成口头约定，从9月份起每月还款100万元”，双方已于2014年9月通过口头形式达成分期支付剩余货款的约定，即自2014年9月开始，建力公司每个月15日前向明创公司支付货款100万元，直至还清全部货款为止。法律、行政法规并未规定对于改变买卖合同中价款的支付方式应采用书面形式，且双方间并未约定此种约定应采用书面形式，所以明创公司与建力公司口头达成变更货款支付时间的约定合法有效，双方应按新约定履行。（三）双方变更了付款期限，违约金的起算点也应相应予以调整。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”。建力公司与明创公司已于2014年9月对货款的支付期限进行了变更，即使建力公司因其中一期未能按约定足额支付货款需要支付违约金，违约金的计算起点也应以新约定的付款期限进行计算。因此，明创公司已在庭审中承认其与建力公司已经达成每月支付100万的约定，一审法院认定双方未达成分期付款的约定，是错误认定事实，二审法院应予以纠正。
二、一审判决适用法律错误，违约金调整偏高。一审法院将违约金的标准从每日千分之一的调整为同期同类银行贷款利率四倍，是错误适用法律。本案中，明创公司的损失实际就是逾期收款所产生的欠款金额利息或银行贷款同样金额所支付的利息。其次，建力公司从交易之初就答应明创公司以提高交易价格来补偿其分期收款的损失。最后，建力公司一直坚持向明创公司履行付款义务，包括提出通过75万现金加80万支票（2月下旬到期）支付剩余货款，被起诉后多次找明创公司谈和解，但明创公司均要求按每天千分之一支付违约金才肯答应。一审法院按同期同类银行贷款利率四倍计算违约金属于过分高于造成的损失，应予改判，最高不超过贷款罚息（1.3倍利息）标准。
综上，上诉人请求二审法院：一、依法将一审判决中的第一项关于逾期付款违约金计算方式变更为“按自2014年9月15日起，以每个月支付100万元货款的分期付款方式，直至还清全部货款为止没有按期付款部分款项，以同期同类银行贷款利率上浮百分之三十计算，暂计到2015年2月15日，逾期付款违约金为17416.08元给原告”；二、请求二审法院根据改判结果调整诉讼费分担数额。
被上诉人明创公司答辩称，建力公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉。一、建力公司认为一审中，被上诉人对于双方合同约定期限届满后，货款的支付时间曾经达成过变更，上诉人的该说法没有法律事实佐证。一审判决认为，对于如何承担违约责任的约定，双方没有证据证明对于付款时间有变更。一审法院对于建力公司的辩称不予采纳正确。二、我方提供的录音资料中没有证据证明双方达成了变更货款支付时间的约定，只能看出两家公司的负责人在出现问题后双方带有情绪的争吵，不能证明双方曾经达成了变更支付时间。关于自认，明创公司代理人没有做过自认，只是做过假设。假设的前提是双方有约定，上诉人也没有履行该约定。在双方没有约定违约责任的情况下，上诉人依然是违约，依然需要按照原合同履行。我方的假设，不是对方所称的已经达成了自认。三、一审判决在明确了双方合同约定的违约金千分之一条款有效情况下，结合建筑行业和混凝土的行规，将违约金调整为银行贷款利率的4倍符合惯例。请求二审维持原判。
双方当事人二审均未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。另外，本院查明：2014年12月30日建力公司还款20万元，原审法院错误认定为还款30万元，本院予以纠正。双方当事人对于2014年9月15日至2014年12月31日建力公司已经付款350万元及建力公司至今尚欠明创公司货款1553913.86元的事实并无异议。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕建力公司的上诉请求进行审理。明创公司未提出上诉，建力公司对一审判决第二项亦未提出上诉，视为服判，本院对原审判决第二项径行维持。另外，双方当事人对于建力公司至今尚欠明创公司货款1553913.86元的事实并无争议，本院对原审判决第一项中的建力公司支付明创公司货款本金1553913.86元的判项予以维持。
本案二审的争议焦点是上诉人应当按照何种标准计算逾期付款违约金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中并未有充分的证据证明双方就分期付款达成协议，仅有部分的双方协商的录音资料，该资料中不能显示双方达成一致意见。在有《原材料供销合同》对违约责任予以明确约定的情形下，建力公司上诉称双方协商改变了书面的约定，应当对建力公司与明创公司已对货款的支付期限进行了变更的基本事实承担举证证明责任。但建力公司不能提供充分的证据证明双方当事人达成了合同法律关系变更的事实，应承担举证不能的责任。
由于双方当事人明确约定逾期付款，应按拖欠应付款数额的日千分之一的标准支付违约金，在建力公司主张违约金过高请求调低的情形下，原审法院以双方约定日千分之一高于同期银行贷款基准利率的四倍，对双方约定的高于同期银行贷款基准利率的四倍的违约金不予支持，酌定为同期银行贷款基准利率的四倍计算违约金，符合法律规定，本院予以维持。上诉人要求按同期同类银行贷款利率的1.3倍计算违约金，没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，建力公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3468元，由上诉人珠海市建力混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年一月七日
书 记 员 林粤锴