广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮中法民一终字第4号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司，住所地广东省东莞市南城区。
负责人：卢世灯，总经理。
委托代理人：陈凯明、林松冰，分别系永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司、汕头中心支公司职员。
被上诉人（原审原告）：邓亿润，女，汉族，2002年5月1日出生，住广东省饶平县。
法定代理人：邓志强，男，1970年1月12日出生，汉族，住广东省饶平县，系邓亿润的父亲。
委托代理人；许锦深、李驰，广东创兴律师事务所律师。
原审被告：邱建城，男，1984年4月1日出生，汉族，住广东省梅州市大埔县。
原审被告：郭辉武，男，1964年3月21日，汉族，住广东省梅州市大埔县。
上述二原审被告的委托代理人：郭国钧，大埔县法律援助处律师。
上诉人永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司与被上诉人邓亿润、原审被告邱建城、郭辉武机动车交通事故责任纠纷一案，广东省饶平县人民法院于2013年8月26日作出（2013）潮平法民一初字第144号民事判决书，上诉人永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司（下称永安保险东莞支公司）对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年12月9日，邱建城驾驶粤MR08**号重型货车搭载沙子从大埔往饶平新丰方向行驶，14时55分行驶至省道221线88KM＋100M处，绕过路面堆放的石子堆时，偏左行驶，与对向行驶由邓亿润驾驶的自行车发生碰撞，造成邓亿润受伤、自行车损坏的交通事故。事故发生后，原告邓亿润立即被送往大埔县人民医院进行治疗，入院诊断为：1、创伤性休克；2、右小腿辗毁伤；3、腹内脏器挫伤。当天，原告因伤情严重，从大埔县人民医院转至梅州市人民医院住院治疗，直至2013年2月8日出院，住院61天，出院诊断为：1、右小腿毁损伤；2、右小腿残端感染：骨髓炎；3、荨麻疹；4、失血性休克；5、右枕骨骨折；6、右枕部硬膜外血肿；7、右侧颞枕顶部头皮血肿；8、颅内积气；9、双肺挫伤；10、右肾挫伤。出院时右小腿残端感染骨髓炎未愈，出院医嘱：1、注意休息，加强营养支持；2、返当地医院继续治疗；3、住院期间留陪2人；4、我院随诊。出院后原告右小腿残端受伤地方未痊愈，于2013年2月12日在中国人民解放军第一八八医院入院治疗，于2013年3月8日出院。住院24天。出院诊断为：右小腿上段截肢术后右胫骨残端骨髓炎，出院医嘱：1、按时换药，如伤口出现红肿、脓性分泌物等，及时回院处理；2、坚持合理患肢功能锻炼；3、按时复查，不适随访。原告提供有大埔县人民医院门急诊住院收据3单计1229.70元，提供有梅州市人民医院门急诊住院收据5单计61650.90元，提供中国人民解放军第一八八医院医疗收费票据2单计13345元，合计76225.60元。另原告在住院期间，被告郭辉武垫付给原告的医药费103000元。
2013年3月18日，饶平县公安局交通警察大队对本案交通事故作出第2012B353号《交通事故认定书》，建议认定驾车人邱建城承担本事故主要过错，应负本事故的主要责任；邓亿润（监护人：邓志强）承担本事故次要过错，应负本事故的次要责任。2013年6月25日原告向本院申请伤情鉴定，本院委托汕头大学司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，2013年7月31日汕头大学司法鉴定中心作出汕大司鉴中心（2013）临鉴字第3779号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人邓亿润2012年12月9日因交通事故致伤，评定为六级伤残及十级伤残各1处，右小腿假肢费用人民币16000元／次，共需安装更换假肢10次。2、被鉴定人邓亿润的后期医疗费约需人民币30000元。对于2013年3月8日出院后至评残前的治疗、康复费用建议按门诊复查治疗发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准。3、被鉴定人邓亿润的护理期为385天，其中伤后前30天配护理人员2名，余355天配护理人员1名；营养期为90天，费用约需人民币1350元。护理期及营养期的起算时间为2012年12月9日。鉴定费2单4400元。
另查明：原告系农业家庭户口。原告提供证据证明其法定代理人邓志强系汕头市金平区永帆集装箱运输公司的司机，月平均工资收入7843元。被告邱建城系本案肇事车辆粤MR08**号重型货车的司机，系车主郭辉武雇用，被告郭辉武是粤MR08**号重型货车车辆的登记车主。
又查明：本案肇事车辆粤MR08**号重型货车，该车由郭辉武于2012年6月4日向永安保险东莞支公司投保交强险，责任限额为122000元（其中：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）。保险期间自2012年6月5日起至2013年6月4日止。同时，该车由郭辉武又向永安保险东莞支公司投保了第三者责任险，责任限额为500000元。保险期间自2012年6月5日起至2013年6月4日止。
以上事实有原告的起诉状、变更诉讼请求申请书，交通事故认定书、门诊病历、门诊住院单据、常住人口登记卡、机动车强制保险及商业第三者保险单、司法鉴定意见书，庭审笔录等材料在卷，事实清楚，证据充分。
广东省饶平县人民法院经审理认为，饶平县公安局交通警察大队对本案交通事故作出的《交通事故认定书》，事实清楚，予以采信。本案辩论终结时间是2013年8月22日，依法参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，结合原告的诉讼请求，原告的损失包括：1、医疗费78270.60元（以门急诊住院收据共10单计76225.60元，以住院期间医疗费用单据10单计2045元，合计78270.60元），原告住院期间用于医疗其它费用的损失可予计赔；2、护理费85549.32元（护理期为385天，其中伤后前30天配护理人员2名，余355天配护理人员1名：原告父亲护理385天，以收入状况平均7843元／月÷30天×234天（定残前）＋7843元／月÷30天×151天（定残后）×50%＋另一护理以城镇、国有单位在岗职工平均工资56401元／年×伤后30天×1人=85549.32元）；3、住宿费12750元（以150元／天×85天×1人=12750元）；4、住院伙食补助费4250元（以50元／天×85天=4250元）；5、交通费2865.97元；6、残疾赔偿金111754.10元［以农村居民人均纯收入10542.84元／年，按20年计算：即10542.84元／年×20年×53%（六级伤残、十级伤残各1处）=111754.10元］；7、营养费1350元（以鉴定意见）；8、后续治疗费30000元（以鉴定意见）；9、残疾辅助器具费160000元；10、鉴定费4400元；11、精神抚慰金酌定40000元。上列第一至第十二项合计531189.99元。鉴于被告郭辉武的肇事车辆MR0852号重型货车已在永安保险东莞支公司投保了交强险122000元（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），因原告的残疾赔偿金、精神抚慰金（优先赔偿）、残疾辅助器具费、护理费、交通费等项目损失合计超过110000元，被告永安保险东莞支公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，原告的医药费、住院伙食补助费、后续治疗费等项目的损失超过10000元，故被告永安保险东莞支公司可在医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，交强险合计120000元；尚欠411189.99元。根据责任认定，被告邱建城应负事故的主要责任，根据《广东省道路交通安全条例》第四十八条：“机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的……，机动车一方按照驾驶人以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十……”，被告邱建城应承担80%的赔偿责任即328951.99元。被告邱建城系肇事车辆车主的雇用司机，其责任应由雇主郭辉武承担。鉴于被告郭辉武的肇事车辆粤MR08**重型货车又在永安保险东莞支公司投保了第三者责任险50万元，尚欠328951.99元由被告永安保险东莞支公司直接在商业三者险50万元中赔偿原告的损失，抵除被告郭辉武垫付给原告的医疗费用103000元，尚欠225951.99元。被告郭辉武对原告超出交强险部分赔偿款225951.99元承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、的规定，遂判决：一、被告永安保险东莞支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告邓亿润的经济损失120000元（精神损害抚慰金优先在死亡伤残赔偿限额内赔偿）；二、被告永安保险东莞支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告邓亿润的经济损失328951.99元（其中225951.99元直接赔付给原告，103000元直接交付给赔偿款垫付方被告郭辉武）；三、被告郭辉武对原告超出交强险部分赔偿款225951.99元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630元，由原告邓亿润负担1696元，被告郭辉武负担1916元，被告永安保险东莞支公司负担1018元。
判决后，一审被告永安保险东莞支公司不服广东省饶平县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决超出原告诉请的内容，违反不诉不理的法律原则，应予以改判。一审法院在第二项判决中，直接将原审被告垫付的103000元判决上诉人返还给原审被告郭辉武，属于违反不诉不理法律原则，诉讼程序有误。本案中，被上诉人只请求其损失由原审被告承担，但并无请求将原审被告郭辉武垫付的103000元直接由上诉人返还给原审被告郭辉武。另外，本案原审被告郭辉武并没有提起诉请或反诉要求上诉人返还垫付的l03000元，不存在合并审理的情况。因此，应对一审第二项判决部分改判为：被告郭辉武垫付的103000元由郭辉武向永安保险东莞支公司理赔。2、本案事实认定不清，法律依据不足，导致判决有误。本案中，上诉人与原审被告郭辉武之间有机动车商业保险合同关系，被上诉人可以直接请求上诉人在商业险范围内赔付，是基于法律对代位权的规定，代位权行使的基础是商业险保险合同，因此，法院审理本案，应当严格审查上诉人与原审被告之间的机动车商业险合同约定及条款。但是，一审法院根本无视上诉人与原审被告郭辉武的机动车商业险的合同约定，简单粗暴地认定只要投保了相关的商业险第三者险种，在保额内就必须全部赔付，毫不审查商业险保险合同约定中对医疗费非医保用药扣除、超载扣10％的免赔等约定，存在对本案的事实认定不清的情形。关于非医保用药，被上诉人的医疗费清单中已注明自费用药的金额，法院只要对应扣除即可，扣除部分应由原被告邱建城、郭辉武承担。关于超载的行为扣除10％的免赔，上诉人提交了证据证明有相应的附加条款提示超载有10％免赔，并且超载不在不计免赔险的范畴内，因此，一审法院没有扣除10％的免赔率是计算错误，并且，从社会影响来说，一般人常识都知道，超载违反道路管理的法律法规的。但从本案来看，驾驶员及车主超载，违反了法律规定，发生交通事故后竟然不须负担丝毫的赔偿责任，不须付出一定的代价。该判决让马路上的违法者毫无悔改的教训，依然超载上路，但伤者却付出了珍贵的生命，判决谈何公平正义？另外，关于护理费标准，一审法院认定被上诉人的护理人平均工资7843元／月，该工资已超出个人最低纳税标准，但上诉人并没有提供相关的纳税证明等佐证，仅靠单位的简单的工资计算单认定，难以令人信服。并且对配另一的护理人员按城镇国有单位在岗职工年平均工资56401元计算缺乏依据，一方面，被上诉人没有提供护理人员误工的证明，不能套用误工费的计算方式，另一方面，按照当地50-80元／天的护理标准较为合适。综上所述，一审判决诉讼程序有误，事实认定不清，不符合法律规定，请二审法院依法对一审判决中的第二项进行改判，以维护法律之尊严。
被上诉人邓亿润在二审期间答辩称，一、原审法院第二项判决合理合法，不应予以改判。一审法院判决上诉人在商业第三者险限额内赔偿被上诉人的经济损失328951.99元，其中的225951.99元直接付给被上诉人，103000元直接交付给赔偿垫付人原审被告郭辉武，垫付款是在被上诉人发生交通事故时原审被告郭辉武采取挽救措施，该笔预付款实际上应由上诉人保险公司进行赔付，因此，一审采取便民措施，将该款直接判决给原审被告郭辉武是正确的；二、本案认定事实清楚，证据确定充分，判决符合法律规定。上诉人与原审被告郭辉武之间的保险合同关系是存在的，至于上诉人有无将合同条款告知原审被告郭辉武，被上诉人也无法将证据提供，被上诉人在使用过程中使用非医保用药，被上诉人在交通事故中造成的精神、物质损害应由原审被告承担，上诉人承担连带责任。上诉人上诉提出的免责条款完全是保险公司的霸王条款，不能作为其免责条款，被上诉人认为不能作为免责的理由。被上诉人计算的护理费用是依据护理人的实际工资标准计算的，护理人邓志强系被上诉人的父亲，在一审庭审过程中邓志强也向法院出示由潮州市交通局颁发的货运从业资格证，加上邓志强的工资单足以证明邓志强从事该行业的真实性。被上诉人自交通事故之后，一直由其父母亲照料护理，被上诉人计算的护理费是合理的。综上所述，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维护被上诉人的合法权益。
原审被告邱建城、郭辉武在二审期间答辩称，上诉人上诉所称其垫付款103000元返还原审被告郭辉武，属于违反不诉不理的原则，而事实上，原审对该项的处理既为双方当事人避免长时间缠讼，又减少诉讼成本，是符合民事诉讼法的有关规定，判决于理于法于情均正确。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判
本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案双方争执的焦点是一审对事故造成邓亿润的医疗费、护理费的损失的认定、赔偿款应否扣除保险合同中约定的免赔率10%及审理程序是否得当。
关于邓亿润的医疗费的损失认定是否正确的问题。邓亿润因交通事故住院治疗，发生的医疗费共人民币76225.60元，有大埔县人民医院、梅州市人民医院、中国人民解放军第一八八医院《卫生医疗收费专用票据》可作证实，结合邓亿润的病历等资料，确属于邓亿润的治疗期间的医疗费损失，可予以采信，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，应予以支持。上诉人永安保险东莞支公司提出应扣除其中的非医保用药部分，事实、法律依据不充分，不予采纳。
关于邓亿润的护理费损失的认定。由于邓亿润因交通事故致使伤残6级和10级各一处，住院期间，有施行手术。汕头大学司法鉴定中心提出邓亿润的护理期间为385天，其中伤后30天配护理人员2人，其余355天配护理人员1名。由于护理主要以邓亿润的父亲为主，其提出其是道路运输从业人员，并提供了2012年的部分工资收入，证实其工资收入情况，从工资单可知其收入系根据当月集装箱车运输的工作量进行计量，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第（二）款的规定：“护理人员有收入，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因此，一审按邓亿润的父亲的误工损失即月工资7843元和参照国有企业职工工资收入计算另一护理人的护理费并区分定残前和定残后来计算护理人员的护理费，基本恰当，可予以维持。上诉人永安保险东莞支公司提出应按日50-80元来计算护理费损失，事实依据不足，不予采纳。
关于保险理赔应否扣除免赔率10%的问题。上诉人永安保险东莞支公司上诉提出的其在与被保险人郭辉武签订的第三者责任商业险中约定了车辆超载应扣除10%的免赔率的问题。由于永安保险东莞支公司向郭辉武出具的保单上注明第三者责任险上的保险责任限额是50万元，而上诉人永安保险东莞支公司提出的应扣除10%的免赔率，对此，永安保险东莞支公司应当向投保人释明，否则明显不利于投保人，且免赔率实质上仍是一种责任部分免除的约定，该条款也被其编入责任免除部分，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的约定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。”因永安保险东莞支公司并无提供充分的证据证明其已尽到对投保人作出明确的说明，因此，对上诉人提出的保险合同中扣除10%免赔率的约定无能生效。上诉人永安保险东莞支公司提出应按其合同约定免赔率10%进行计算扣除免赔部分，理由不能成立，本院不予以支持。
至于上诉人提出的原审被告郭辉武垫付的103000元是否应在本案中一并予以处理的问题。因该垫付款系在邓亿润起诉请求赔偿的各项损失数额之中，不会超出其请求的赔偿总额。对此，被上诉人邓亿润也无异议，一审本着方便当事人以减少当事人的诉累的角度出发，将该垫付款迳行判决由上诉人永安保险东莞支公司直接付还给垫付人郭辉武，实体处理上无误，而在审理程序上也无较大的不妥，对此，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理基本恰当，应予以维持。上诉人永安保险东莞支公司上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币2036元，由上诉人永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 楚 峰
审判员 苏 慕 成
审判员 李 照 雄
二〇一四年一月十六日
书记员 陈俊强（代）