江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第142号
上诉人（原审原告）何元有，男，汉族。
委托代理人钟俊，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司。
负责人周隽，该公司总经理。
委托代理人张晓蒙，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人何元有因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司（以下简称移动南京分公司）电信服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人何元有的委托代理人钟俊、被上诉人移动南京分公司的委托代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何元有一审诉称，其是移动南京分公司的用户，号码是138××××0965。自开通手机上网功能以来，每月上网费用基本维持在15元左右的幅度甚至没有。2013年10月10日，移动南京分公司在预先没有任何通知的情况下突然将何元有的手机停机，何元有至距离最近的景明佳园营业网点与之协商此事，该网点工作人员态度恶劣，要求何元有交纳482.71元上网费用才同意复机。因手机停机，造成诸多不便，无奈何元有只得按照移动南京分公司要求交纳了巨额上网费。根据移动南京分公司的服务协议，在何元有上网费用突然暴涨时，移动南京分公司负有通知或提示义务，以减少或避免何元有损失。移动南京分公司没有尽到合同义务，不应该收取该费用。同时，移动南京分公司作为通信行业的垄断企业，利用其优势地位，漠视消费者的合理诉求，服务意识茫然无存，与其鼓吹的企业理念完全相悖。与在何元有交涉的过程中，给何元有造成巨大身心伤害。沟通无果，故提起诉讼，请求判令移动南京分公司返还恶意收取的上网费482.71元并向何元有赔礼道歉，诉讼费用由移动南京分公司负担。
为支持其诉求，何元有提供：1、2013年10月10日移动南京分公司出具的发票两份，证明8月的上网费用不足15元，而9月的上网费用却高达482.71元，远远超出正常使用情况；2、业务受理单及背面所附客户入网服务协议1份，证明对其服务范围及资费标准等事项，移动南京分公司负有公布及提示义务。
移动南京分公司辩称，何元有所述与事实不符。何元有是全球通68套餐用户，该套餐用户每月享有5元包30M手机上网数据流量的优惠。根据江苏省物价局以及江苏省通信管理局的批复，上网流量标准资费为0.01元／K，套餐用户超出套餐限用额度时采优惠标准0.001元／K。2013年9月，何元有持有的号码138××××0965手机产生手机上网数据流量513430K，扣除其30M（1M=1024K）的包月额度，超出流量482710K，按0.001元／K的计费标准，套餐外的上网费用为482.71元。何元有属全球通手机用户，属“先使用、后付费”的用户范畴，即此类用户不需要在手机里预存话费，而是在消费次月交纳上月实际产生的资费，故移动南京分公司不负有事先通知的义务，且是否事先通知，均不能改变何元有在2013年9月实际使用产生482.71元额外上网费的事实。另外，何元有与移动南京分公司之间是合同关系，合同双方当事人之间不适用赔礼道歉的责任承担方式。综上，482.71元上网费用是由何元有实际使用产生，移动南京分公司按核准的收费标准收取，何元有无权要求返还，赔礼道歉亦没有法律依据，故何元有的诉讼请求应予驳回。
移动南京分公司提供：1、何元有2013年9月的账户、费用及通信量明细1组，证明何元有的手机号码包含30M的上网数据流量；2、电信业务自费备案登记表及附件批复，证明经核准，上网流量标准资费为0.01元／K；3、何元有的手机号码上网流量清单，证明在2013年9月，何元有共计在包月套餐之外，产生了482710K的流量，共计收费482.71元。
经庭审质证，何元有认为移动南京分公司提交的何元有2013年9月的账户、费用及通信量明细和上网流量清单均是移动南京分公司单方制作，未得到何元有的确认，对其真实性不予认可，也与何元有实际使用情况不符；对于电信业务自费备案登记表及附件批复，认为因未提交证据原件，真实性无法确认。移动南京分公司对何元有提交的发票和业务受理单及背面所附客户入网服务协议的真实性、关联性、客观性均予认可，但认为不能证明何元有诉请。
原审法院经审理查明，何元有是移动南京分公司的用户，其登记持有的手机号码为138××××0965，此号码使用的套餐是“全球通68套餐”，该套餐的主要内容包括：月套餐费68元，国内被叫免费，赠送国内主叫200分钟，超出部分本地市话0.19元／分钟，国内长途一口价0.29元／分钟；免全球通月租费，免来电显示费，200分钟WLAN上网和30M手机上网数据流量等。超出套餐流量部分的资费，由0.01元／K降至0.001元／K，套餐包含5元至200元不等套餐等级。30M流量的套餐月费为5元／月，即何元有办理的是5元／月包30M流量的套餐等级，超出30M流量的部分按0.001元／K收费。
因何元有未交纳2013年9月的手机费用，被告于2013年10月10日将何元有的手机号码138××××0965停机。停机当日，何元有向移动南京分公司交纳了566.45元（571.61元减单位代付的5元，并扣减零头0.16元）后，手机复机。
2013年10月10日，何元有向移动南京分公司申请将国内移动数据5元包30M套餐退定，重新订购了国内移动数据50元包500M的套餐，该套餐包含500M流量，超出后0.001元／K，15G流量内500元封顶。该套餐业务自2013年11月1日生效。在移动南京分公司业务受理单的背面，印有中国移动通信客户入网服务协议，协议第二条移动南京分公司的义务条款约定，移动南京分公司通过营业厅、网站及短信等方式向移动通信用户公布并提示服务项目、服务时限、服务范围及资费标准等内容。
原审法院认为，何元有与移动南京分公司之间系电信服务合同关系。双方应当按照协议约定及诚信原则全面履行各自的义务，移动南京分公司作为移动通信的提供者，负有按约定的服务内容向用户提供各项服务的义务，何元有作为移动南京分公司的用户，则负有按时交纳各项服务资费的义务。移动南京分公司收取的482.71元是否是何元有在2013年9月实际使用产生，是否符合法律规定和双方约定，是本案争议的焦点。移动南京分公司提交的何元有的移动手机号码2013年9月的账户、费用及通信量明细和上网流量清单显示，2013年9月，何元有持有的移动手机号码产生集团V网套餐费5元、亲情号码套餐费1元、国内（不含港澳台）数据业务通信费-
CMWAP482.71元、套餐外短信、彩信费14.90元，加上全球通68固定套餐费68元，共计571.61元。138××××0965手机号码共产生上网数据流量513430K，扣除30M（1M=1024K30M=30720K）的包月额度，超出流量为482710K（513430K-30720K=482710K），按0.001元／K的收费标准，套餐外额外产生流量费482.71元。手机号码138××××0965由何元有持有，虽何元有认为上述证据是移动南京分公司单方制作，未经其确认，但何元有没有证据足以推翻上述证据或对上述证据产生合理怀疑，移动南京分公司提供的上述证据与何元有提供的业务受理单、发票上记载的套餐内容、收费标准相吻合，可以认定何元有持有的该移动号码在2013年9月，在包月套餐30M流量之外，超出流量482710K，按0.001元／K计算，应当支付额外的流量费用482.71元。该482.71元是由何元有实际使用产生，并非移动南京分公司非法收取，何元有无权要求返还。双方系电信服务合同关系，如何元有认为移动南京分公司在履约中存在违约行为，可以要求其继续履行、采取补救措施或赔偿损失等，赔礼道歉不是违约责任的法定承担方式，故何元有要求返还482.71元及赔礼道歉的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。
移动南京分公司在客户入网服务协议承诺通过营业厅、网站及短信等方式向移动通信用户公布并提示服务项目、服务时限、服务范围及资费标准等内容，至于何元有在超过包月套餐流量产生额外费用时，移动南京分公司是否负有及时通知义务，双方没有约定。原审认为，何元有在2013年9月之前，每月套餐外上网费用平均15元左右，在2013年9月，突然增至482.71元，属不正常巨额增加，即便该增加是由何元有实际使用产生的，移动南京分公司作为移动通信的服务商，在技术手段可以达到的程度内，负有善意提醒用户注意的义务，以避免用户因操作失误或其他原因引起的不必要的费用的产生。同时，移动南京分公司作为国内三大电信运营商之一，在用户对收取的费用持有异议时，应当耐心解释、沟通交流，调查核实。应以增强服务意识、提高服务水平、让用户满足作为企业的价值理念和追求目标。鉴于移动南京分公司在提供服务过程中存在瑕疵，服务不到位同时也是本次诉讼产生的诱因，故本案的诉讼费用由移动南京分公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审判决驳回何元有的诉讼请求。一审受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由移动南京分公司负担。
何元有不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审偏听偏信被上诉人单方证据。被上诉人提供的上诉人产生482710K流量的《上网流量清单》，系被上诉人单方制作，其可以任意制作强行收取消费者上网费，没有任何证明力。2、合同明确约定被上诉人有提示的义务，被上诉人未进行提示，明显违约。庭审中，不论是承办法官还是双方代理律师都对流量怎么计算不了解，可见消费者更加不了解上网流量。作为提供专业服务的移动公司应当负有提示义务，且在《入网服务协议》中明确移动南京分公司具有提示义务。退一万步讲即使上诉人真实使用482710K流量，也是被上诉人未尽提示义务导致，被上诉人应当承担该责任。3、部门规章规定被上诉人负有提示义务。根据《工业和信息部关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》（以下简称《通知》）中明确“实际使用量达到套餐限量，电信业务经营者应及时通知用户”，被上诉人明显违背上述规定。4、关于超出套餐部分0.01元／K，在上诉人与被上诉人之间之前没有约定，被上诉人收取上述费用是依据江苏省的规定，而国家对套餐以外收费明确规定要履行事前通知义务，即限量前要进行通知，到达限量后也要进行通知，在履行上述通知后才能收费，上位规定优于下位规定，被上诉人收取四百余元上网费没有依据。综上，被上诉人利用其垄断地位，欺负弱势群体。原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。
上诉人何元有为支持其上诉请求，二审中提供《通知》，以证明根据该规定，在使用量即将达到或达到套餐限量时应当提醒用户，移动南京分公司在流量即将达到和达到时负有通知义务；因用户账号余额不足等原因，可能导致暂停服务的，电信经营者应当在停机前负有通知义务；电信经营者应当设置异常高额通信费用提醒值，何元有每月话费只有十五元，突然变到四百多元，移动公司没有提醒违反规定。
被上诉人移动南京分公司答辩称，被上诉人原审中提供了相应上网流量清单，该清单清楚显示上诉人上网的时间段及相应时间段上网流量，上诉人所有的上网资费均为其自行消费，被上诉人依据政府主管部门备案的资费标准向其收取相关费用，合法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人二审中未提供新证据，其对上诉人二审中提供的《通知》真实性无异议，并陈述上诉人在原审中提交了入网服务协议，该服务协议约定话费信息的查询渠道，移动公司提供营业厅、服务热线、服务网站、短信等多种方式，其中服务网站是目前最主要的查询方式，涉案的2013年9月期间，移动公司的网站均可正常访问，上诉人所处的周边地区均有移动公司的营业厅，上诉人作为消费者，在消费的同时应当有注意自身消费情况的义务。
本院对上诉人二审中提供的《通知》真实性予以确认。
上诉人何元有对原审查明的“超出套餐流量部分的资费，由0.01元／K降至0.001元／K”事实有异议，认为该约定是双方在2013年10月10日的约定，在2013年10月10日之前双方并没有这一约定；对原审查明的“即何元有办理的是5元／月包30M流量的套餐等级，超出30M流量的部分按0.001元／K收费”事实有异议，认为其没有办理5元包30M流量套餐，30M流量是在全球通68套餐之内的，不需要另外交费；对原审查明的其他事实上诉人无异议。被上诉人对原审查明的案件事实无异议。
本院对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点，一是被上诉人移动南京分公司收取上诉人何元有482.71元相对应的超出套餐流量是否由上诉人手机实际使用产生；二是被上诉人在上诉人手机实际使用量达到套餐限量时是否应当进行提醒。
本院认为，上诉人何元有138××××0965手机号在2013年9月使用的是被上诉人移动南京分公司“全球通68套餐”，系先使用后付费，该套餐含每月30M上网流量，上诉人手机2013年9月上网流量513430K，扣除套餐30M（即30720K）限量后，超出482710K。对此，被上诉人在原审中提供了上诉人该号手机通信量明细和上网流量清单记录，已经尽到了举证责任，上诉人不予认可，但未能提供足以推翻该证据的相应证据。应认定超出套餐的482710K流量为上诉人138××××0965手机号实际使用产生，按0.001元／K计算，被上诉人收取上诉人超出套餐流量费用482.71元并无不当。关于对手机使用中超出套餐流量时，被上诉人是否负有及时通知和提醒义务，双方事先没有约定，虽然国家工业和信息化部在《通知》中要求电信经营者在电信用户实际使用量接近或达到套餐限量时应及时通知用户，但该《通知》属于内部管理规范，上诉人与被上诉人双方对此未作约定，上诉人据此主张被上诉人违约，缺乏依据，本院不予支持。原审法院考虑到被上诉人作为移动通信的服务商，已认定被上诉人在提供服务过程中存在瑕疵，由此判令被上诉人承担原审诉讼费用。双方之间系电信服务合同纠纷，赔礼道歉不是违约责任的法定承担方式，故原审对上诉人要求被上诉人赔礼道歉的请求不予支持，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人何元有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 周宏跃
代理审判员 夏奇海
二〇一三年三月十三日
书 记 员 胡 韡