贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遵市法刑二终字第83号
原公诉机关桐梓县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付文权，男，1971年9月15日出生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，2010年9月10日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2011年3月10日被逮捕，2012年9月9日再次被取保候审，2014年2月26日被解除取保候审收监关押，现押于桐梓县看守所。
辩护人吴正彦，贵州贵达律师事务所律师。
桐梓县人民法院审理桐梓县人民检察院指控原审被告人付文权犯盗窃罪一案，桐梓县人民法院于2011年9月26日作出（2011）桐刑初字第141号刑事判决，被告人付文权不服提起上诉，本院于2011年12月8日作出（2011）遵市法刑二终字第198号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。桐梓县人民法院于2012年5月17日作出（2012）桐刑初字第51号刑事判决，宣判后，桐梓县人民检察院提出抗诉，本院于2012年9月24日作出（2012）遵市法刑二终字第148号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。桐梓县人民法院于2014年2月26日作出（2012）桐刑初字第255号刑事判决。宣判后，原审被告人付文权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1995年，付文权在桐梓县技校水泥厂负责销售、开采、运输业务，时常到位于桐梓县的中国人民解放军成都军区后勤部桐梓弹药库（以下简称56319部队）的驻地附近进行土石开采、运输。期间，先后认识了56319部队的战士唐新国、郝建元，并经常进出于56319部队的营房。1995年11月底，付文权向唐新国提出盗卖贵阳卷烟厂代储在56319部队仓库的烟叶，后唐新国将此事告诉了郝建元。之后，付文权与唐新国、郝建元到56319部队保管三队铁路专用线站台上察看了堆放在站台待运的烟叶后，三人对烟叶的分赃价格、盗烟的时间、地点、方法进行了共谋。1995年12月中旬某日0时30分，付文权以200元的价格租用他人的一辆“解放牌”141型汽车，带了2名民工，到56319部队营房门口与唐新国、郝建元会合，后唐新国在部队篮球场望风，郝建元随车与付文权及2名民工到站台，盗走了站台上待运的“中三”级烟叶55担。随后，付文权、郝建元、唐新国将所盗烟叶运至桐梓县娄山关镇马安山村付文权之兄付文刚家进行藏匿。由付文权销赃后分给唐新国、郝建元二人6350元。经桐梓县物价局估价鉴定鉴定，被盗赃物价值人民币47300元。
1996年5月份某日，付文权与李应立及他人商谈了买卖烤烟生意过程中，付文权提出他可以提供烟叶进行出售。1996年5月16日，付文权向郝建元提出盗窃贵阳卷烟厂储存在56319部队库房的烟叶，之后，二人商议了分赃价格及作案的时间、方法。当日20时许，付文权携带钢锯1把、锯片2条、新挂锁1把与郝建元到56319部队28号库房，将该库房的1号门挂锁锯开，二人入库察看了烟叶后，将库房门换上新挂锁。5月19日0时30分许，付文权乘坐由李应立租借的“兴黔”牌汽车，由李瑞远驾驶，另有付文刚带了5名民工随车到56319部队。在途经楚米煤矿办公大楼时，付文权让李应立下车等候。付文权带车及搬运工到56319部队的小油库处找到了正值勤站岗的郝建元。郝建元让付文权将车开进了库区的第28号库房。之后，付文权打开已换好的28号库房1号门锁，进入库房内，由民工搬运装车后，盗走“中四”级烟叶128担。后郝建元随车到楚米煤矿大楼处。下车后，付文权叫在此等候的李应立拿了1600元钱给郝建元，郝建元遂返回库区。付文权将所盗的烟叶先后藏匿于桐梓县油脂化工厂家属院、桐梓县黔北化工厂仓库。后付文权将128担烟叶卖给重庆汇金实业有限公司经理斯春林。经桐梓县物价局估价鉴定，被盗脏物价值人民币79358.72元。案发后，经公安机关从斯春林处扣押了被盗的烟叶128担，并发回给贵阳卷烟厂。
另查明，涉案人郝建元、唐新国于1996年9月28日被中国人民解放军成都军区成都军事法院判刑处罚。
付文权于案发后外逃。2010年9月10日付文权到桐梓县公安局刑侦大队投案。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人付文权犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。
上诉人付文权的上诉理由：1、其只是介绍他人购买烟叶，不构成盗窃罪；2、原判认定其系主犯错误；3、有自首情节；4、量刑过重。
辩护人的辩护意见：1、原判认定上诉人付文权两次参与盗窃烤烟事实不清、证据不足；2、原判认定付文权系主犯错误；3、桐梓县物价局赃物估价鉴定结论书不能作为本案认定事实依据；4、上诉人具有自首情节；5、量刑过重。
经审理查明，原判认定“1996年5月，付文权伙同中国人民解放军成都军区后勤部第三十七分部原56319部队（现更名为78415部队）战士郝建元盗窃贵阳卷烟厂储存在56319部队库房的128担烟叶，后付文权将128担烟叶卖给重庆汇金实业有限公司经理斯春林，经鉴定，被盗赃物价值人民币79358.72元。案发后，公安机关从斯春林处扣押了被盗的烟叶128担，并发回给贵阳卷烟厂”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的上述事实及所列证据予以确认。
原判认定“付文权与部队战士唐新国、郝建元共谋盗卖贵阳卷烟厂代储在56319部队仓库的烟叶，1995年12月中旬，付文权以200元的价格租用一辆“解放牌”货车，带了2名民工到部队营房门口与唐新国、郝建元会合，后唐新国望风，郝建元随车与付文权及2名民工到站台，盗走了站台上55担烟叶，付文权将烟叶销赃后分给唐新国、郝建元二人6350元”的事实。经查，仅有同案犯郝建元、唐新国的供述证实与上诉人付文权经预谋后，付文权租用车辆并带搬运工到部队参与盗窃烟叶的事实，上诉人付文权始终否认参与盗窃烤烟烟叶，证人货车驾驶员罗刚证实并辨认出租用其货车、进入库房拉烟叶的是付文权之兄付文刚，与郝建元、唐新国的供述存在矛盾，证人王吉华证实其介绍付文刚将满满的一车烤烟烟叶卖给赵大学，证人罗刚、王吉华的证言均不能证实付文权租车、进入库房装烟叶及销赃的事实，付文权参与盗窃55担烟叶的证据未能形成证据锁链，故本院认为认定付文权参与该起盗窃证据不足，不予确认。关于辩护人所提“原判认定上诉人付文权参与盗窃烤烟事实不清、证据不足”的辩护意见，本院部分予以采纳。
关于上诉人付文权所提“其只是介绍他人购买烟叶，不构成盗窃罪”的上诉理由及辩护人所提“原判认定上诉人付文权1996年5月参与盗窃128担烤烟烟叶事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，根据同案犯郝建元的供述，证人李应立、斯春林、令狐昌涛、李瑞远、付文广的证言，证实1996年5月付文权与郝建元预谋后，由付文权带车及5名民工到56319部队小油库处，正在值勤站岗的郝建元让付文权等人将车开进第28号库房，付文权等人进入库房盗走“中四”级烟叶128担，后付文权将128担烟叶卖给斯春林。上述证据能够相互印证，足以认定上诉人付文权伙同郝建元，以非法占有为目的，秘密窃取贵阳卷烟厂代储在56319部队仓库的128担烟叶，其行为符合盗窃罪的构成要件，原判认定事实清楚，定性正确。上诉人付文权的该上诉理由及辩护人的该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人付文权及辩护人所提“原判认定付文权系主犯错误”的上诉理由和辩护意见，经查，在共同盗窃犯罪过程中，上诉人付文权事前参与预谋，事中联系并带领搬运工进入库房盗窃烟叶，事后将烟叶卖给斯春林，付文权积极参与盗窃并销赃，不属从犯，原判认定上诉人付文权系主犯并无不当。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人付文权及其辩护人所提“具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人付文权虽系主动到公安机关投案，但其到案后未如实供述其实施盗窃的主要犯罪事实，不符合自首的法律规定，原判未认定其具有自首情节并无不当。对上诉人付文权的该上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提“本案涉案财产价值应以购进价为依据，桐梓县物价局赃物估价鉴定结论书不能作为本案认定事实依据”的辩护意见，经查，侦查机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案物品的价值进行鉴定，其鉴定程序合法，应作为定案依据，本院对该上诉理由不予采纳。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人付文权伙同履行保管职责的服役战士，以非法占有为目的，秘密窃取由军队代为储存的价值79358.72元的烤烟烟叶，其行为已构成盗窃罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人付文权盗窃数额巨大，应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内判处刑罚。鉴于二审认定付文权的盗窃次数及盗窃金额较之原判均有减少，付文权所盗赃物已追回且返还，故本院对上诉人付文权的原判量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销桐梓县人民法院（2012）桐刑初字第255号刑事判决，即：被告人付文权犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。
二、上诉人（原审被告人）付文权犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2016年8月25日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 丁燕南
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李雪秦