湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潭中民一初字第9号原告湘潭金山投资有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区易家湾吴家台子35号农资交易批发市场。法定代表人曾正清，该公司董事长。委托代理人陈继军，湖南晶石律师事务所律师。委托代理人扶婷，湖南晶石律师事务所律师。被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司，住所地湖南省湘阴县沙田镇。法定代表人陈建美，该公司董事长。委托代理人刘小方，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。委托代理人唐纯海，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。第三人李尝胆。委托代理人王智，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原告湘潭金山投资有限公司（以下简称”金山公司”）与被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称”沙田公司”）、第三人李尝胆建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告沙田公司提起反诉，本院亦予以受理。原告金山公司于2014年5月10日、被告沙田公司于2014年5月18日分别向本院申请中止本案诉讼，本院据此于2014年5月20日作出（2014）潭中民一初字第9-1号民事裁定，中止本案诉讼。本院依法由审判员罗亮担任审判长，与审判员ＸＸ、代理审判员周成锋组成合议庭，代理书记员刘欣担任记录，公开开庭审理了本案。原告金山公司的委托代理人陈继军、扶婷、被告沙田公司的委托代理人唐纯海、第三人李尝胆的委托代理人王智到庭参加诉讼。被告沙田公司于2016年8月15日向本院申请撤回反诉，本院审查后，作出（2014）潭中民一初字第9-2号民事裁定，准予其撤回反诉，并针对原告的起诉继续审理。本案现已审理终结。原告金山公司诉称：2011年10月15日和2012年4月25日，原被告双方分别签订了《昭山两型安置区一期A区3#栋项目施工合同》和《昭山两型安置区一期A区4#栋项目施工合同》。两合同分别约定，原告将昭山两型安置区一期A3#、A4#栋工程以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式发包给被告施工；约定工期均为300个日历天，开工日期以发包方或监理开工令为准。两合同均约定，工期违约的应扣除履约保证金，每延误一天承包方应支付违约金2000元每天，延误15天以上的，承包方应支付违约金5000元每天。合同签订后，被告于2012年1月3日开工建设。在合同履行过程中，被告非法转包给第三人施工，在发生民工闹事情况下，未能按照合同约定及时处理，造成工期严重延误。原告因此无法按约将安置房交付给安置户，遭受了严重的损失。为使房屋尽早交付，2013年10月17日，原被告签订《补充协议》，协议约定：原告支付工程款350万元到被告账户，被告保证于2013年11月5日前完成昭山安置区A3#、A4#栋项目建设任务，并确保达到竣工验收标准。如未能按期完成，除按照原合同约定承担违约责任外，还应当按照每日10万元支付违约金。被告应当按工程完成进度及时足额支付农民工工资，确保不再出现阻工情况。《补充协议》签订后，原告如约支付了工程款，被告却一拖再拖仍然无法在约定的期限内完工。为了避免损失进一步扩大，原告无奈在工程没有扫尾的情况下于2013年12月25日接受了房屋。原告认为，原被告签订的《施工合同》、《补充协议》合法有效，被告严重违反合同约定，应承担违约责任，赔偿由此给原告造成的损失。由于根据双方合同约定计算的逾期交房违约金只有455万元，不足以弥补原告损失，故根据合同法第114条第2款规定，请求人民法院判决1、被告沙田公司向原告支付违约金600万元，包括逾期交房利息损失、双倍过渡费、律师费等损失；2、被告沙田公司立即将工程竣工验收备案资料和其他资料交付给原告；3、本案诉讼费由被告和第三人承担。被告沙田公司辩称：一、本案争诉工程属于国家前置招投标项目，原告违反法律强制性规定与被告签订的合同，属于无效合同，被告不承担任何违约责任；二、造成工期延迟是原告没有及时支付工程款及提供材料所致。综上，原告未依法招投标以及压缩工期和价款，导致施工放缓，工期延迟，请求驳回原告诉讼请求。第三人李尝胆述称：一、我方认为在本案中原告在签订合同之后未按合同支付工程款，是造成本案工期拖延的最主要原因，要承担违约责任的是原告；二、原被告之间的合同可能违反招投标法的规定，可能涉嫌无效，如合同最终确认无效，工程应及时结算。原告金山公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、2011年10月15日原被告签订的《昭山两型安置区一期A区3#栋项目工程施工合同》和2012年4月25日原被告签订的《昭山两型安置区一期A区4#栋项目工程施工合同》各一份；拟证明原被告存在建设工程施工合同关系，合同对价款、工期、违约责任进行了明确约定；证据二、《工程开工报审表》两份、《单位工程开工报告》两份。拟证明A区3#栋开工的时间为2011年10月20日，按合同约定竣工日期为2012年8月20日；A区4#栋开工的时间为2012年1月1日，合同约定的竣工日期为2012年10月1日；证据三、原被告于2013年10月13日签订的《补充协议》一份。拟证明合同约定的竣工日期到期后，被告仍没有竣工，双方另行约定，原告支付350万元后，被告应于2013年11月5日前竣工，如未能完成，违约责任除按原合同承担外还应每日支付10万元违约金；证据四、被告沙田公司2013年12月20日向原告出具的《关于A区A3#、A4#栋交房事宜的复函》、2013年12月25日《会议签到表》、2014年9月16日《关于预验收前的整改说明》。拟证明2013年12月20日，被告仍然没有完工，交房时间为2013年12月25日，存在严重违约，应承担违约责任；证据五、1、被告方出具的金山公司付沙田公司的工程款进度明细表（23265580.06元）、2、被告方认可之外的付款明细和费用开支（5266984.59元）。⑴施工安全服务费发票，证明原告代付施工安全服务费66470元、⑵湖南省非税收入一般缴费书2份，证明付环保费罚款15000元、⑶建筑安装工程（预）结算金额审核核定单2份、金山置业工地钢材签收单、钢材购销合同，证明原告代付钢材款462389.34元、⑷沙田施工单位水电表读数、部分电费明细、部分水电费付款凭证，证明原告代付水电费321366.25元、⑸维修费用清单、工程款支付申请审核表、金山工程签证单、工程量结算单、A区防水零星工程结算单、交房工作联系单若干份，证明原告因被告施工不合格产生的维修费用194574元、⑹交易服务费发票，证明代付的交易服务费36012元、⑺沙田罚款统计表、部分罚款通知单，证明因工程不合格，被告方应付原告工程罚款71200元、⑻A、工程款支付审批表、转账凭证、借条，证明原告向李尝胆支付了410万元；B、承诺书八份、监理例会会议纪要、昭山A3、A4栋资金支付表、湘潭市岳塘区人民检察院不起诉决定书、律师调查笔录，证明李尝胆是项目的负责人和实际施工人，并多次组织人员到工地闹事，在为了保证项目的开展和政府的组织下，原告支付了410万元用于支付民工工资，该部分款项应计入已付工程款；证据六、1湘潭昭山两型安置区项目指挥部（2013）9号会议纪要，证明原告没有向昭山安置区及时交房，应当承担过渡费损失和支付利息；2昭山乡政府、昭山拆迁安置区项目建设协调指挥部证明，安置过渡费发放表及相关凭证共计过渡费3015611.2元；3A1、A2栋过渡费发放会议纪要、转账凭证，因A1、A2栋施工方违约造成过渡费发放损失877963.2元，证明因被告违约行为造成原告发放过渡费的损失（2013年7月-12月份为2137648元）；证据七、委托代理合同、补充协议。拟证明原告因被告违约造成律师费损失。被告沙田公司当庭质证后，对原告提交的证据一的真实性无异议，合法性有异议，该两份合同并非通过招投标后签署的合同，且在该合同签署后，合同内容条款与后续的中标合同完全不一致；对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，双方存在两个工期约定，一个就是招投标之前签订的300天工期的施工合同，另一个是招投标工期400天的备案合同，同时施工过程中还存在工期顺延的情形；对证据三的补充协议的真实性无异议，对合法性有异议，该合同是根据前面两份施工合同作出的补充协议，主合同无效，补充协议也应当无效，对关联性有异议，因为早在2013年3月15日我方就已经达到了验收标准；对证据四真实性、合法性没有异议，关联性有异议，交房事宜是因为未达到标准，实际上2013年3月15日我方已经申请了验收，同时如果2013年12月20日没有完工，原告方也不会在五天后接受全部工程，并且在11月28日各方签署竣工备案表；对于证据五当中的1号证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对2号证据的三性均不予认可。我方认可原告方付款数额为24265580元；对于证据六关联性有异议，首先其中2号证据中的过渡费3015611元是指2012年7月到2013年12月期间的，根据对方提交的回购合同可知，交回购房日期是2012年年底，因此2012年7月至2012年12月底的过渡费应当由原告自行负担，其次因原告过错导致我方停工顺延期间的过渡费也应由原告自行负担；3号证据因原告的明细表和转账记录上未区分A1栋、A2栋安置户名单和范围，无法知晓被告承建的A3栋和A4栋对应的过渡费名单范围；对于证据七真实性、合法性、关联性均不认可，该委托代理合同代理范围有三个事项，本案只是其中之一，同时，律师费主张也缺乏法律依据。第三人李尝胆当庭质证后，对原告提交的证据一的两份合同的真实性、合法性没有异议，其他同意被告的质证意见；对证据二的真实性有异议，不能达到原告证明目的。根据原告提交的证据开工时间应为2011年11月3日；对证据三真实性不予认可，第三人没有参与；对证据四中的《关于A区A3#、A4#栋交房事宜的复函》真实性无法确认，第三人没有参与；证据五的金山公司付沙田公司的工程款进度明细表的真实性无法确认，第三人没有参与；证据六中过渡费损失与被告及第三人无关，该项损失不是被告及第三人造成的，同意被告的质证意见；对证据七，同意被告的质证意见。本院认证认为，原告提交的证据一的真实性，三方当事人均无异议，本院对此予以确认，所涉合同是否具有法律效力，应结合其他证据综合认定；被告对证据二的真实性没有异议，第三人虽对真实性有异议，但未能提出反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认，可作为认定案件相关事实的依据；被告对证据三的真实性没有异议，第三人虽不认可其真实性，但没有提出反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，至于其是否具有法律效力，需结合其他证据综合认定；被告对证据四的真实性没有异议，第三人虽不认可其真实性，但没有提出反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认，能否达到原告举证目的，需结合其他证据综合认定；被告对证据五中的1号证据没有异议，本院予以采信。证据六与本案实体处理无关联，本院不予认证；证据七只显示原告与所委托的律所约定的代理费数额，不能证明确已交付，同时根据我国现行法律规定，律师费不属于直接和间接损失范围，其产生与否完全取决于当事人是否委托律师提供法律服务，故本院对此不予采信。被告沙田公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、1中标通知书、2、招标文件、3投标文件、4《昭山两型安置区一期A区3#栋项目工程施工合同》、5《昭山两型安置区一期A区4#栋项目工程施工合同》、6A3#、A4#栋开工通知、7、建设工程竣工验收备案表。上述证据证明A3#栋施工合同签订时间在中标通知之前、A4#栋施工合同签订在中标通知之后，但开工时间在中标通知之前、A3#、A4#栋已于2013年11月28日经过建设、监理、勘察、设计、施工单位验收，因而1、两份施工合同违反法律强制性规定，属于无效合同；2、合同无效的法律后果是恢复原状、折价补偿和赔偿损失，不存在承担违约金的情况；证据二、1A3栋主体封顶和验收记录、2申请报告(A3#2012年4月25日)、3报告(A3#2012年4月29日)、4申请报告(A3#2012年5月23日)、5报告(A3#2012年5月28日)、6A4栋主体封顶和验收记录、7申请报告(A4#2012年10月18日、8报告(A4#2012年10月25日、9申请报告(A4#2013年1月17日)、10报告(A4#2013年1月25日)、11报告(A3#2012年9月10日)、12报告(A4#2013年3月28日)、13关于A4#械斗停工待料费用的报告。上述证据证明A3#栋主体封顶和验收后因金山置业公司未及时支付工程进度款，导致沙田公司被迫停工；A4#栋主体封顶和验收后因金山置业公司未及时支付工程进度款，导致沙田公司被迫停工；A3#栋因金山置业公司未及时供应外墙砖材料，导致沙田公司被迫停工；A4#栋因金山置业公司未及时支付劳务费工程款以及材料未及时供应，导致沙田公司被迫停工56天，因而原告过错在先，被告有权顺延工期以及停工；证据三、1工作联系函、2授权委托书。以上证据证明第三人李尝胆没有受领工程进度款的授权；原告明知第三人无被告公司领取工程款授权的事实，因而1、金山置业公司违反合同约定将400万元工程款支付至第三人李尝胆的行为不构成有效支付；2、第三人李尝胆无权受领工程进度款。原告金山公司经当庭质证后，对被告提交的证据一中的1号证据的真实性因系复制件而不予认可，对1、2、3号证据的关联性有异议。首先本案系施工合同纠纷，应当以合同文本为准，招投标文件与本案无关；其次本案施工合同标的并不是强制进行招投标的范围。对证据一中的4、5、6号证据没有异议，但不能达到被告所称合同无效的证明目的，上述证据是当事人的真实意思表示，合法有效。7号证据不能证明所涉工程2013年11月28日就通过了验收，根据会议签到表、单位工程竣工初验意见表以及被告所出具的A3A4栋的竣工验收汇报均体现竣工验收的时间为2014年10月28日。对证据二中的1号证据不予质证，因只有清单，没有证据内容；对2号证据的关联性有异议；对3号证据的真实性、合法性、关联性均有异议、对4号证据关联性有异议、对5号证据真实性、合法性、关联性均有异议，首先3号和5号证据是监理部门所出具的具有监理人员签字，但监理人员对于付款情况并不知情，只负责监督工程质量、进度等；其次，上述证据中原告签收也只代表收到文件，不能证实原告拖欠工程款的事实；最后，结合被告提交的申请报告以及原告所提交的工程进度表可以看出被告所申请的时间节点中，原告均超付了工程款。证据二中的6号证据只有清单，并无证据内容；对7号至10号证据的关联性有异议，由监理部门所签署的报告真实性、合法性、关联性均有异议，具体质证意见与2号至5号证据的质证意见一致；对11号至13号证据真实性、合法性、关联性均有异议，只有复印件，且11号、12号报告只有监理部门的签字，并无原告的签名；13号证据原告方的签字所述是停电，与被告报告中外墙中材料不足不符，且对于添置材料和数额要核实，并不是具体的数字。综上，证据二达不到被告的证明目的。对证据三中的1号证据的真实性、合法性、关联性均有异议，系复制件，不能证实原告是否进行了签收；对2号证据无异议，但达不到被告证明目的，反而能够证明第三人是实际施工人，被告对其出具授权委托书，其可以领取工程款。第三人李尝胆经当庭质证后，对被告提交的证据一中1、2、3号证据均无异议，4、5号证据合法性有异议，6、7号证据无异议；对证据二无异议；对证据三授权委托书真实性有异议，无法确认其真实性，对工作联系函的真实性无法确认。本院认证认为，被告提交的证据一中的1号证据虽系复印件，但与2号、3号证据相互印证，可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信；各方对4、5、6号证据真实性均无异议，本院予以采信；7号证据的真实性本院予以确认，但该证据仅勘察、设计、施工、监理及建设单位签署验收意见，并无建设行政主管部门签署意见，不能证明涉案工程在2013年10月28日已完成竣工验收备案;证据二中的1号只载明于证据目录中，被告并未提交该证据，本院不予认证。6号证据在庭审过程中，被告没有当庭出示，本院不予采纳；其余证据可以证明被告在施工过程中曾向原告要求支付工程款项；证据三与本案实体处理无关，本院不予认证。第三人李尝胆未向本院提交证据。经审理查明：2011年10月15日，原告湘潭金山置业有限公司与被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司签订《昭山两型安置区一期A区3#栋项目工程施工合同》一份，合同约定原告将昭山两型安置区一期A区3栋工程施工总承包给被告，工程建筑面积约15450.06平方米（以实际结算面积为准），18层框架剪刀墙结构，地下一层；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；合同工期为300个日历天，拟定于2011年10月20日开工。至2012年8月20日前竣工完成；合同价款与结算：1、正负零以上工程采用固定总价包干合同，从±0.000处的竖向结构开始，按图纸建筑面积1235元／平方米包干。暂定总价金额人民币1908万元；2、自发包人移交验收合格的桩基础工程，从凿桩头开始，设计图上的全部工程量包括基础土方开挖及回填（含地下室基坑四周的回填）。按2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》中的计算规则，执行（湘建价﹙2009）406号文）的取费办法，工程量按实结算。人工工资按54元∕工日计取，320型挖机台班按2400元∕台班计取，材料价格按施工同期《湘潭建设造价》上的发布价，总价下浮4%后结算;招标文件、投标文件内容均不作为结算依据。关于总工期延误的违约责任，双方约定，延误15天内，每延误一天，承包方即被告须向发包方即原告支付违约金贰仟元每天；延误15天以上，每延误一天，被告须向原告支付违约金伍仟元每天；延误超过30天原告有权解除合同，可要求被告中途无条件退场，原告有权按已完合格工程70%结算工程款。2012年4月25日，原告与被告又签订《昭山两型安置区一期A区4#栋项目工程施工合同》一份，合同约定原告将昭山两型安置区一期A区4栋工程施工总承包给被告，总建筑面积8914平方米（暂定，以实际结算面积为准），其中±0.00以上住宅建筑面积7177平方米，商铺1308平方米（暂不建），地下室建筑面积429平方米。18层框架剪刀墙结构，层高3米，地下一层；本项目合同工期为300个日历天，开工日期具体以发包方或监理开工令为准；合同价款：正负零以上工程采取固定总价包干，从±0.00处以上的竖向结构开始，按图纸计算的建筑面积1217.91元每平方米包干。暂定总价874.1万元；正负零以下工程采用固定总价包干，从±0.00处以下竖向结构开始，按图纸计算的建筑面积1372元每平方米包干。暂定总价金额人民币58.86万元。关于工期违约部分，双方约定与之前的3#栋项目工程施工合同的约定一致。合同签订后，上述工程实际由第三人李尝胆负责组织施工，A区3#栋开工的时间为2011年10月20日，A区4#栋开工的时间为2012年1月1日。2013年10月17日，原被告双方签订《补充协议》约定：1、甲方（即原告）在本协议签订后壹日内再支付工程款人民币叁佰伍拾万元整（3500000元）给乙方（即被告）指定的银行账户；二、在甲方履行本补充协议约定支付工程款义务的前提下，乙方保证于2013年11月5日前完成昭山两型安置区3#、4#栋项目建设任务，并确保达到竣工验收标准。乙方如未能按期完成，乙方除按照原合同约定承担违约责任外，还应当按照每日壹拾万元向甲方支付违约金；三、工程完工后，乙方应当及时向建设主管部门提交全部工程竣工验收手续及工程竣工验收归档资料；四、乙方做好该项目材料供应商与工程承包人的工作，按工程完成进度及时足额支付农民工工资和材料款，确保不再出现任何阻工情况；五、本补充协议未涉及事宜按照《昭山两型安置区一期A区3#栋项目工程施工合同》、《昭山两型安置区一期A区4#栋项目工程施工合同》执行。该补充协议签订后，案涉工程于2013年12月25日完成交付。另查明：原告于2011年12月5日委托湘潭凌云招标咨询有限责任公司就昭山两型安置区发出投标邀请书及其他招标文件，被告于2012年1月13日为此编制了投标报价，2012年2月10日，原告及湘潭凌云招标咨询有限责任公司向被告发出《中标通知书》，通知被告已确定为昭山两型安置区一期A区3#、4#栋（建筑面积）的中标人，中标总价格39109600元；工期400天。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项规定”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条五项规定”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”、第七条一项规定”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；”。本案中，案涉工程系安置住宅房屋，工程造价远远超出200万元，根据前述规定，与之相关的施工合同属于依法必须招标的范围。《昭山两型安置区一期A区3#栋项目工程施工合同》签订于2011年10月15日，工程开工于2011年10月20日，而原告向被告发出《中标通知书》的时间为2012年2月10日之后，该合同显为标前合同，应招标而未招标。《昭山两型安置区一期A区4#栋项目工程施工合同》签订于2012年4月25日，签订日期虽在招标投标之后，但4#栋项目工程已于2012年1月1日开工建设，双方在招投标之前显然已就该工程进行了实质性磋商，根据《中华人民共和国招标投标法》四十三条、五十五条的相关规定，4#栋的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，前述两份施工合同，均应认定无效，双方于2013年10月17日签订的《补充协议》亦因此无效。原告基于合同有效主张被告承担违约责任、赔偿损失以及交付竣工验收资料的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。原告若认为因合同无效，被告给其造成损失，可另寻法律途径解决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项、四十三条、五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项之规定，判决如下：驳回原告湘潭金山投资有限公司的诉讼请求。本案受理费53800元，由原告湘潭金山投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  罗 亮审 判 员  王 芳代理审判员  周成锋二〇一六年八月二十四日代理书记员  刘 欣附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。