天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1586号
上诉人(原审被告)：盖艳，女，1980年10月18日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：仁坤坤，天津美诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张叶，女，1984年4月28日出生，汉族，个体工商户，住天津市塘沽区。
委托诉讼代理人：穆雅彤，天津众晓律师事务所律师。
原审第三人：天津市金乐家房地产经纪有限公司，住所地河西区环湖中路与环湖北道交口东北侧滨湖大厦1-1-1406。
法定代表人：张彤，总经理。
委托诉讼代理人：刘云璐，女，该公司经理。
上诉人盖艳因与被上诉人张叶、原审第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人盖艳及其委托诉讼代理人任坤坤，被上诉人张叶的委托诉讼代理人穆雅彤，原审第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人刘云璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盖艳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部上诉请求。事实和理由：在第三次开庭时未提前告知当事人的情况下由简易程序转为普通程序，未制作裁定。按照合同约定，被上诉人应在订立合同后立即开始办理贷款预审手续，但被上诉人至3月份没有完成。没有按合同约定筹齐首付。故上诉人向其发送解除合同通知，解除了合同。被上诉人不具备履约能力，其迟延履行合同义务造成上诉人的极大困扰和损失。被上诉人没有提供证据证明自身的履约能力和履约意愿，上诉人提出解约，是及时阻止损失进一步扩大。
张叶辩称，一审程序无严重违反法定程序的情形，无须发回重审。本案合同解除的原因系上诉人的违约行为，应承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。
金乐家房地产经纪有限公司述称，听从法院判决。
张叶向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间订立的房屋买卖居间合同；2.判令被告返还原告定金5万元；3.判令被告赔偿原告违约金74000元；4.被告赔偿原告2016年1月10日至2016年3月12日期间房屋增值损失12万元；5.被告承担原告的中介费14800元；6.诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：2016年1月10日，原、被告及第三人签订《房屋买卖居间合同》。合同约定被告将个人名下坐落于天津市津南区双港镇微山南路西侧常春藤花园71-1-201房屋以148万元价格卖给原告；原告支付被告定金5万元；该房屋尚有约110万元中国光大银行贷款未清偿，贷款余额处理方案：业主自行清贷。①甲方（被告）名下该房屋在上述银行有贷款未还清，甲方承诺，除在上述银行有贷款未还清外，再无其他纠纷，甲方已告知乙方（原告）了解并充分认可。②甲方承诺于签署本合同次工作日开始办理该房屋的银行预约清贷手续，在乙方购房资质审核后，符合银行及房管局的要求的情况下，严格按照银行规定的时间办理还款领取押品手续后，到房管局办理该房屋的注销手续，甲乙双方认可。乙方承诺于2016年3月5日之前，筹齐首付款人民币45万元（包括已交付的购房定金），剩余房款人民币103万元，通过贷款形式支付给甲方。若甲方或乙方违反本合同的约定，违约方应当向守约方支付相当于本合同约定的该房屋的实际成交价的5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应该就该损失承担赔偿责任。2016年1月16日，原告支付被告定金5万元。原告之夫宫小萌于2016年2月3日清偿其家庭房屋贷款。原告开始自行办理银行贷款。同时，被告变更自行清偿房屋剩余贷款的约定，委托第三人办理垫资清贷。被告考虑春节后垫资费用更低，亦节省假期多支付的利息，决定春节后开始办理垫资手续。2016年2月29日，第三人通知原、被告于2016年3月2日16时到公司签署垫资协议和办理银行面签，被告于约定时间之前突然称没时间去，又改在3月3日去办手续。原告签署相关文件，第三人工作人员张爽告知原告需要将首付款存入银行进行贷款预审。由于被告改用向垫资公司借用资金的方式清偿尾款，办理垫资手续中要求原告预先存入首付款进行贷款预审。对此原告开始不能理解被告尚未清贷却要原告提前存入首付款，为此第三人多次向原告解释。3月3日，被告到第三人处准备签署垫资手续，从张爽处得知原告还要先办理自己房屋的更名手续（以享受首套房贷款优惠），又需要耽误一个月，故未签字。3月5日，经三方口头协商确定，3月8日原告去存首付款，同时被告来办垫资手续。考虑被告希望尽快到款，原告不再去办房屋更名。3月6日，被告提出不再继续履行该居间合同。原告及时将该情况告知第三人。第三人向被告核实这一情况属实。三方约定3月8日在第三人处协商。3月8日，三方在第三人门店协商，原告仍希望继续履行合同，并表示可立即存首付，同意与被告协商适当增加房款；被告则要求解除合同，可立即退还定金，双方未达成一致意见。3月11日，被告向第三人发出书面通知函，要求第三人在2016年3月25日前清偿被告房屋尾款，原告应在该日前筹集资金一次性购买房屋，否则视为原告违约。原告于3月14日提起本案诉讼。2016年4月20日，被告将涉案房产出售给案外人孟凡房，房屋价款216万元，首付44万元，贷款172万元。
一审法院认为，当事人订立的《房屋买卖居间合同》系各方真实意思表示，内容不违反国家法律规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据合同约定，被告自行清贷款，在原告购房资质符合银行及房管局的要求后办理。该项约定无需原告提前存入首付款办理预约贷款手续。即按照合同约定的流程是原告具备购房资质的情况下被告自行完成清贷，原、被告签署天津市房屋买卖协议，原告存入首付款，原告办理贷款。
而在合同的履行过程中，被告变更了“自行清贷”的约定，委托第三人办理垫资清贷，且为降低费用支出确定春节后再办理垫资清贷，这表明合同履行中间环节已存在延期情况。而办理垫资清贷的条件是要求原告存首付款办理贷款预审。故被告清贷方式的变更致使房屋交易各环节顺序发生变化，原告存首付款办理贷款预审与被告办理垫资清贷同时进行。对此，被告在决定变更清贷方式后，并未及时将原告应提前履行支付首付款的义务明确说明，并经原告同意。3月初在被告未完成清贷的情况下，原告被突然要求存入首付款，原告不理解未及时存入首付款，被告应及时催告并给予原告合理的准备时间。通过第三人的解释与协调，原告明确表示3月8日存入首付款办理贷款预审，也不再要求办理自有房屋的更名以缩短全部房款到位的时间。该日距合同约定的3月5日前筹齐首付仅差三天。根据合同法第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的当事人可以解除合同。被告并未给予原告合理的期限存入首付款，而在3月8日明确提出解约，不符合法律规定解约条件。因被告已明确提出解约，原告未存入首付款，并非原告有意违约。
垫资款的发放需以原告通过贷款预审为前提，但被告签署相关垫资文件却无需以原告通过贷款预审为前提。3月11日，被告向第三人发出《通知函》，催促第三人办理垫资清贷手续，但被告始终未签署委托垫资的相关文件，被告与第三人未订立委托垫资的合同关系，第三人并无义务为被告完成垫资清贷手续。双方在未协商解除合同的情况下，被告将涉案房屋卖给案外人，被告的行为根本违约，应承担相应的违约责任。
现涉案房屋已转卖案外人，履行不能，原、被告均要求解除《房屋买卖居间合同》，予以支持。被告应退还原告定金5万元。该合同约定违约条款“若甲方或乙方违反本合同的约定，违约方应当向守约方支付相当于本合同约定的该房屋的实际成交价的5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应该就该损失承担赔偿责任。”被告作为违约方，应按该约定支付成交价的5%的违约金即7.4万元。对原告第一、二、三项诉讼请求予以支持。针对原告提出的第四、五项诉讼请求房屋差价损失和中介费，同属于经济损失的赔偿问题，因涉案房屋在履行过程中发生价格上涨的情形，与原合同价之间的差价属于合同履行后可以获得的利益或实际损失。结合该房屋所处区域类似房屋在3月初的市场行情，7.4万元违约金显然不足以弥补原告的损失。根据合同法第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的应当赔偿损失。”合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合房屋所处区域在3月份的市场行情，被告已实际出售房屋的情况，守约方的履行情况（已支付中介费14800元），违约方应支付违约金7.4万元的情况，以及违约方订立合同时对房屋涨跌情况的预见能力，当事人的过错程度等因素，酌定被告赔偿原告损失5万元。判决：一、解除原告张叶与被告盖艳及第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司于2016年1月10日签订的《房屋买卖居间合同》。二、被告盖艳于本判决生效后三日内返还原告张叶定金5万元。三、被告盖艳于本判决生效后三日内支付原告张叶违约金74000元。四、被告盖艳于本判决生效后三日内赔偿原告张叶经济损失5万元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2591元，由被告盖艳负担。
二审期间，当事人没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人之间于2016年1月10日签订的《房屋买卖居间合同》，系各当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性、强制性规定，合法有效。各方均应依照合同约定履行各自义务，不得擅自变更或解除。
合同约定上诉人自行办理诉争房屋的清理贷款手续，被上诉人于3月5日筹齐首付款45万元，余款103万元通过贷款支付。由于上诉人将自行清贷改为委托原审第三人进行清贷导致合同履行拖延。经原审第三人于3月5日和双方协商，确定3月8日被上诉人存首付款，上诉人办理垫资手续。而3月6日，上诉人提出不再继续履行合同，于2016年4月20日与案外人签订《天津市房产买卖协议》，将诉争房屋最终转让给案外人。上诉人的行为造成合同目的不能实现，构成根本性违约，应依法承担民事责任。上诉人主张被上诉人缺乏履行合同的能力和意愿，至3月份没有完成贷款预审手续，上诉人解除合同系避免损失扩大，依据不足，不予支持。
一审程序中，一审法院依职权将本案由简易程序转为普通程序，各方当事人均未提出异议，视为认可。上诉人以此为由请求发回重审，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3780元，由上诉人盖艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年五月十一日
书 记 员 穆 艺