江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01521号
上诉人（原审原告）上海华地建设工程有限公司，住所地上海市崇明县新河镇新申路921弄2号（商务大楼）A区175室。
法定代表人钱和平，该公司经理。
委托代理人陶和金，1962年5月10日。
被上诉人（原审被告）孙见清。
委托代理人史浩，江苏立洋律师事务所律师。
上诉人上海华地建设工程有限公司（以下简称华地公司）因与被上诉人孙见清工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华地公司原审诉称：
2014年6月13日，孙见清在华地公司承接的溧阳市金色家园住宅小区建设工地工作过程中，不慎发生事故受伤，之后向溧阳市劳动局申请认定工伤，又经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，后经劳动仲裁，裁决华地公司向孙见清支付170165.5元。但是华地公司、孙见清双方不存在劳动关系。客观上，孙见清是受雇于刘某，且发生的事故不是因为工作原因。根据我国工伤保险条例的规定。工伤待遇的赔付前提必须是工作时间、工作原因、工作地点。但是孙见清所受工伤不符合工伤的法律规定。为维护华地公司的合法权益，诉至法院，请求法院判令：1、确认华地公司、孙见清之间不存在劳动关系，华地公司不需要向孙见清承担工伤保险待遇责任；2、本案诉讼费由孙见清负担。
孙见清原审辩称：
工伤认定书、劳动能力鉴定通知书可以证明双方存在劳动关系以及孙见清的伤残等级为九级，华地公司未在法律规定的时间向相关部门主张相应的权利，该工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书已经发生法律效力，如果华地公司对该两份法律文书认定的相关事实有异议，可以向相关部门主张其权利，而不是现在向溧阳市人民法院起诉，故请求法院驳回华地公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
孙见清受案外人刘某雇佣到华地公司承接的溧阳金色家园住宅小区建设工地上工作，双方未签订书面劳动合同，华地公司亦未为孙见清缴纳工伤保险。2014年6月13日，孙见清在该工地上工作过程中，不慎发生事故，其手指被砂轮机割伤。受伤后，孙见清被送至中国人民解放军第一零二医院住院治疗，并于2014年6月26日出院，医生建议休息3个月。2014年8月8日，溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字（2014）第0749号工伤认定书，依法认定为工伤。2014年11月24日，常州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，认定孙见清伤残等级为九级。为此，孙见清支付鉴定费400元。
原审另查明：2013年7月1日至2015年1月本市计发职工因工致残有关待遇标准的月基数为4647元；2013年7月1日至2014年6月30日溧阳市上年度职工平均工资为3965元／月。
因双方未就工伤保险待遇争议达成一致，孙见清于2015年1月9日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求华地公司支付：住院伙食补助费260元、补贴1950元、护理费1560元、一次性伤残补助金67500、一次性工伤医疗补助金81787元、一次性伤残就业补助金37176元、停工留薪期间工资45000元、交通费500元、鉴定费400元，共计236133元。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月27日作出溧劳人仲案字（2015）第50号仲裁裁决，裁决：一、双方于2015年1月9日终止工伤保险关系；二、华地公司向孙见清支付住院伙食补助费260元、护理费780元、一次性伤残补助金35685元、一次性工伤医疗补助金81787元、一次性伤残就业补助金37176元、停工留薪期间工资13877.5元、交通费200元、鉴定费400元，合计170165.5元；三、对于其他请求，不予支持。嗣后，华地公司不服该裁决，起诉至原审法院，要求判如所请。
双方争议的事实如下：关于孙见清的本人工资，孙见清为支持其诉讼主张，向原审法院提交了刘某的证明，证明其每天工资为260元。对此，华地公司对该份证明不予认可。原审审理中，华地公司申请证人刘某、莫某到庭作证，证明孙见清与华地公司不存在劳动关系，孙见清在工地从事的木活工作，其到工地干活不到六天，且是被砂轮机弄伤，故不是工作过程中受伤。对此，孙见清亦不予认可。
原审法院认为：
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，华地公司将其承接的业务分包给不具备用工主体资格的刘某，孙见清受刘某雇佣在华地公司承接的溧阳金色家园住宅建设工地上受伤，且已经认定为工伤，华地公司未在法定期限内申请行政复议或者行政诉讼，故华地公司应当承担工伤保险待遇赔付责任。华地公司抗辩其不需要承担孙见清的工伤保险责任的意见，于法无据，原审法院不予采信。依照规定，在用人单位未为职工缴纳工伤保险的情形下，职工遭受工伤并与用人单位解除劳动关系的，用人单位应按照工伤保险条例等法律法规规定的项目和标准向劳动者支付相应费用。孙见清的劳动能力伤残等级已经由常州市劳动能力鉴定委员会鉴定得出，鉴定程序合法，对鉴定结论的效力，华地公司对此不予认可，但未能提供证据予以证明，对该辩解意见，原审法院不予采信。关于孙见清受伤前月平均工资，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。孙见清虽然提交了刘某的出具的证明，证明其每天工资为260元，但是并未有该工地的项目部公章，且华地公司不予认可。因为孙见清到华地公司承接的工地上工作不足一个月，华地公司又未能提交其公司职工平均月缴费工资。考虑到同期溧阳市在岗职工的月平均工资和孙见清的工作岗位，原审法院认定孙见清受伤前的月平均工资为3965元。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。根据孙见清提供的出院小结以及孙见清受伤住院13天的事实，原审法院酌情认定孙见清停工留薪期为3.5个月。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。孙见清向华地公司申请劳动仲裁的时间为2013年7月1日之后，故一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数应当按照4647元／月计算。
关于孙见清的各项损失，原审法院综合认定如下：1、住院伙食补助费，孙见清住院13天，按照20元每天计算，为260元；2、护理费，华地公司认可60元／天，其住院13天，为780元；3、一次性伤残补助金，孙见清伤残等级为九级，依法享有9个月的本人工资，故计算为35685元（3965元／月＊9个月）；4、一次性医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命75.5岁与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，不满一年的，按一年计算。九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资，故应当为81787元【（75.5-32）约等于44＊4647元／月＊0.4】；5、一次性伤残就业补助金，根据孙见清的伤残等级和解除劳动合同时的年龄，计算为37176元（4647元／月＊8个月）；6、停工留薪期间工资，孙见清停工留薪期为3.5个月，按照3965元／月计算，为13877.5元；7、交通费，酌情认定为200元；7、鉴定费400元，有鉴定费票据为证，对此予以支持。
据此，原审判决如下：一、驳回华地公司的全部诉讼请求。二、华地公司于本判决发生法律效力之日起十日内向孙见清支付住院伙食补助费260元、护理费780元、一次性伤残补助金35685元、一次性医疗补助金81787元、一次性伤残就业补助金37176元、停工留薪期间工资13877.5元、交通费200元、鉴定费400元，合计170165.5元。三、终止工伤保险关系。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取5元（未预交），由华地公司负担。
上诉人华地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、孙见清与华地公司之间不存在劳动关系，孙见清仅与案外人刘某存在劳动雇佣关系。华地公司针对与孙见清之间是否存在劳动关系的法律问题，在劳动仲裁委开庭时就向仲裁庭提出，并且在本案原审开庭时再次在法庭上提出，通过原审法院开放的查证（原审判决书第2页：经审理查明，孙见清受案外人刘某雇佣到华地公司承接的溧阳市金色家园住宅小区建设工地上工作，双方未签订书面劳动合同，华地公司亦未为孙见清缴纳工伤保险），从以上法庭查明的事实来看，孙见清确实没有与华地公司建立劳动关系。从而查明了孙见清与案外人刘某存在劳动雇佣关系。根据我国《侵权责任法》第三十五条之规定：“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据我国最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”从以上的法律规定来看，本案赔偿的主体应该是孙见清的用工责任人刘某。
二、溧阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书是在没有调查的基础上作出的。虽然溧阳市劳动仲裁委员会作出的仲裁和原审法院作出的判决是依据溧阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书，但是华地公司在该两次庭审中均提出了异议，由工伤认定书，并不能反映案件的客观事实，华地公司在工伤认定的程序中，一直向作出工伤认定的劳动部门提出异议，向其说明，与孙见清不存在劳动关系的相关事实。
综上，华地公司认为，孙见清与华地公司之间不存在劳动的法律关系，孙见清虽然依据劳动部门作出的工伤认定书等相关材料进行劳动仲裁而作出了赔偿的裁决或法院的判决，但劳动部门作出的工伤认定书已违背了真实的客观事实，真正的是孙见清与案外人刘某之间存在劳动雇佣关系，赔偿责任主体应该适用人身损害赔偿的法律法规进行赔偿，而不是适用工伤的赔偿标准，作出这样的仲裁或判决已损害了华地公司的合法权益。请求二审法院：依法撤销原审判决，判令华地公司与孙见清不存在劳动关系，华地公司不承担赔偿工伤待遇争议款170165.5元；上诉费用由孙见清负担。
被上诉人孙见清在法定答辩期内未作书面答辩。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：
关于认定工伤决定书的采信问题。溧阳市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书，系根据提交的材料及在调查核实情况后作出的，华地公司虽提出异议，但未提供证据证明其主张，其亦未在认定工伤决定书作出后申请复议或提起行政诉讼，故原审法院采信溧阳市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书并据此作出判决并无不当。
关于工伤赔偿责任的承担问题。原审判决认定孙见清与刘某之间存在劳动雇佣关系，且并未认定华地公司与孙见清之间存在劳动关系，而是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”认定本案由华地公司承担其未为孙见清缴纳工伤保险的替代赔偿责任，该认定具有事实依据和法律依据，故华地公司认为本案赔偿责任的主体应为刘某的上诉主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人华地公司提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十月三十日
书 记 员 沈 黎