广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂05刑终87号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马禄，男，无业。曾因犯抢劫罪于1993年3月26日被本院判处有期徒刑八年，1997年9月30日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。
辩护人莫逢健，广西××律师事务所律师。
原审被告人曾祥新，男，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。
原审被告人顾丽英，女，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年11月3日经北海市海城区人民检察院决定取保候审，同年12月29日经北海市海城区人民法院决定取保候审。
原审被告人管丽平，女，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，2016年6月1日被取保候审。
原审被告人林虎，男，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。
原审被告人曾许峰，男，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，2016年6月1日被取保候审。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄犯盗窃罪一案，于2016年5月31日作出（2015）海刑初字第504号刑事判决。原审被告人马禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人马禄和原审被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰，听取了辩护人莫逢健的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人曾祥新伙同被告人顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄及同案人“阿武”、“如姐”（另案处理）等人驾驶2辆悬挂假牌的汽车至北海市海城区，寻找防范意识较弱的中年妇女为作案目标。曾许峰、林虎、“阿武”负责开车，马禄负责望风。管丽平、“如姐”先以询问治病老中医的住处为名与被害人攀谈，顾丽英上前佯装认识老中医住处，并说服被害人上车一同前往，诱骗被害人上车后，通过交谈套取被害人的家庭情况后用手机短信发送给曾祥新。曾祥新收到短信后以“老中医”的孙子“强哥”的身份出现，“准确”说出被害人的家庭情况，并谎称被害人或被害人家属有血光之灾，需要被害人用钱和金器做法事消灾。被害人相信后就回去取钱、金器交给曾祥新做法事，曾祥新趁机把事前准备好的冥币与被害人的钱财调包，盗走被害人钱财。各被告人在扣除10%作为车辆使用费后，平分赃款。具体犯罪事实如下：
一、2015年2月9日13时许，曾祥新、顾丽英、曾许峰、马禄及同案人“阿武”、“如姐”分乘由曾许峰等人驾驶的2辆悬挂假牌的汽车至北海市海城区，在西藏路与西南大道交汇处选定妇女容某为作案目标。由“阿武”以询问老中医的住所为名与容某攀谈，化名“芳姐”的顾丽英上前佯装认识老中医住处，并说服容某上车一同前往。容某上车后，通过交谈套取容某的家庭情况通过手机短信发给曾祥新。收到短信后，曾许峰驾车搭载曾祥新、马禄赶至吉祥路竹秀花园路口，由马禄望风，曾祥新以“老中医”的孙子“强某”的身份出现，“准确”说出容某的家庭情况，并谎称容某有血光之灾，需要用钱、金器及去市场买一条鱼做法事化解。容某将从银行取出的52000元及价值3329元的金戒指、项链、吊坠用塑料袋包装好交给曾祥新做法事，曾祥新趁机把事前准备好的冥币与容某的钱财调包，盗走容某钱财，共同分赃。
二、2015年3月12日10时许，曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄分乘由林虎、曾许峰分别驾驶的2辆悬挂假牌的汽车至北海市海城区，在重庆路水果市场处选定妇女周某丙为作案目标。由林虎驾车搭载管丽平靠近周某丙，管丽平以询问老中医的住所为名与周某丙攀谈，化名“芳姐”的顾丽英上前佯装认识老中医住处，并说服周某丙上车一同前往。诱骗周某丙上车后，通过交谈套取周某丙的家庭情况，林虎将周某丙的家庭情况通过手机短信发给曾祥新。收到短信后，曾许峰驾车搭载曾祥新、马禄赶至西南大道创基花园旁，由马禄望风，曾祥新以“老中医”的孙子“强哥”的身份出现，“准确”说出周某丙的家庭情况，并谎称周某丙有血光之灾，需要用钱、金器做法事化解。周某丙将从家中、银行取出的97500元交给曾祥新做法事，曾祥新趁机用事前准备好的冥币与周某丙的钱财调包，盗走周某丙钱财，共同分赃。
三、2015年3月22日10时许，曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄分乘由林虎、曾许峰分别驾驶的2辆悬挂假牌的汽车至北海市海城区，在四川南路百合花园小区门前处选定妇女周某戊为作案目标。由林虎驾车搭载管丽平靠近周某戊，管丽平以询问老中医的住所为名与周某戊攀谈，化名“芳姐”的顾丽英上前佯装认识老中医住处，并说服周某戊上车一同前往。诱骗周某戊上车后，通过交谈套取周某戊的家庭情况，林虎将周某戊的家庭情况通过手机短信发给曾祥新。收到短信后，曾许峰驾车搭载曾祥新、马禄赶至广东路逢时花园北海市海城区第十二小学斜对面处，由马禄望风，曾祥新以“老中医”的孙子“强哥”的身份出现，“准确”说出周某戊的家庭情况，并谎称周某戊有血光之灾，需要用钱、金器做法事化解。周某戊将从银行取出的139000元及价值7000元的金戒指、项链、耳环交给曾祥新做法事，曾祥新趁机用事前准备好的冥币与周某戊的钱财调包，盗走周某戊钱财，共同分赃。
综上，被告人曾祥新、顾丽英、曾许峰、马禄共盗窃3次，盗窃数额为298829元；被告人管丽平、林虎共盗窃2次，盗窃数额为243500元。
被害人发现被盗后报案，北海市公安局海城分局民警经技术手段侦查后于2015年4月9日在合浦县廉州镇泮塘村马屋组将被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄抓获归案，收缴上述作案用的银白色丰田锐志小轿车1辆（所有人：吴某，由扣押机关北海市公安局依法处理）、黑色丰某拉小轿车1辆（所有人：马禄，现扣押于北海市公安局）、假车牌12副及冥币等物。
被告人曾祥新与被告人曾许峰系父子关系；被告人马禄与被告人顾丽英系夫妻关系。
归案后，被告人顾丽英的家属代其退出赃款145000元，被告人马禄的家属代其退出赃款45000元，被告人管丽平的家属代其退出赃款40000元，被告人林虎的家属代其退出赃款40000元，被告人曾许峰的家属代其退出赃款40000元。被害人容某、周某丙、周某丁已得到全部赔偿，并对被告人管丽平、顾丽英、林虎、曾许峰、马禄表示谅解。
归案后，被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄如实供述自己的罪行。
上述事实，被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄在一审庭审过程中无异议，且有常住人口信息材料，接处警信息表，抓获经过证明，提取笔录，扣押物品清单，中国建设银行、中国邮政储蓄银行取款凭条，银行流水账，汽车行驶证复印件，谅解书，收条，刑事裁定书，释放证明书，情况说明，证人林某乙、冯某乙证言，被害人容某、周某丙、周某戊的陈述，被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄的供述，辨认笔录，估价结论书，鉴定意见通知书，指认照片等证据证实，原判予以认定。
原判认为，被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪活动中，被告人曾祥新起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人顾丽英、管丽平、林虎、马禄、曾许峰均起次要作用，均是从犯，均应当从轻处罚。被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄主动退赃，并取得被害人容某、周某丙、周某戊的谅解，在量刑时酌情从轻处罚。鉴于被告人顾丽英、管丽平、曾许峰均系从犯、初犯，悔罪态度好，且积极赔偿被害人经济损失并获得被害人谅解，被告人顾丽英、管丽平、曾许峰所居在的村委会出具了证明，证明对被告人顾丽英、管丽平、曾许峰适用缓刑对其所在的村委、社区没有重大不良影响，同时考虑到被告人马禄与顾丽英系夫妻关系，二人共同抚养两个小孩，被告人曾祥新与被告人曾许峰系父子关系，被告人曾许峰是家里的经济支柱，其有三个孩子要抚养，最小的孩子出生才几个月，其妻子在农村生活没有经济来源，被告人管丽平未婚独立抚养一个12岁的女儿，从司法的人性化角度考虑，可以对被告人顾丽英、管丽平、曾许峰适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，遂判决如下：一、被告人曾祥新犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人顾丽英犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；三、被告人管丽平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；四、被告人林虎犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人曾许峰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；六、被告人马禄犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；七、被告人马禄被依法收缴的作案工具黑色丰某拉小轿车一台，予以没收，上缴国库（由扣押机关北海市公安局执行）。
上诉人马禄上诉及其辩护人对原判认定的事实、证据和定罪无异议，但均提出原判对马禄量刑过重，认为马禄在三次盗窃中只负责望风，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，归案后坦白认罪，与其妻顾丽英共积极退出赃款19万元，已取得被害人的谅解，认罪、悔罪表现好，具有法定和酌定从轻或减轻处罚的情节，且其家中有年迈多病的母亲和两个年幼的儿子需要抚养、照顾，现家庭经济困难，其妻顾丽英无能力独自承担赡养老人和抚养两个未成年孩子的责任，请求本院依法对其适用缓刑。
原审被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰对原判认定其犯罪的事实、证据和定罪、量刑均无异议。顾丽英请求本院考虑其丈夫马禄在本案中的作用、退赃及家庭实际困难等具体情况，对马禄适用缓刑。
在二审审理期间，上诉人马禄、原审被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰和马禄的辩护人均没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审的一致，所采信的证据均经一审庭审质证、认证，上诉人马禄与原审被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰均无异议。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人马禄与原审被告人曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，均构成盗窃罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据曾祥新、顾丽英、管丽平、林虎、曾许峰、马禄犯罪的事实、性质、在共同犯罪中的地位和作用、认罪和悔罪表现等具体情况依法作出判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院应予以维持。关于上诉人马禄及其辩护人提出原判对马禄量刑过重，请求本院对马禄适用缓刑的意见，本院审查认为，上诉人马禄及其辩护人莫逢健、原审被告人顾丽英提出马禄是从犯，归案后能坦白认罪，并与妻子顾丽英共退赃19万元（其中马禄退4.5万元），已取得被害人的谅解的意见属实，原判已在量刑时予以充分考虑，依法对马禄从轻判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并无不当；马禄曾因犯抢劫罪被判刑，在刑罚执行完毕后仍不思悔改，多次参与盗窃，在共同犯罪中不仅望风，还提供一辆丰田卡罗拉小轿车用于作案，行为比较积极，共窃取财物价值达人民币298829元，根据马禄犯罪的主观恶性、行为表现及对社会的危害程度等具体情况，不宜对其适用缓刑；原判已从人道主义的角度考虑，对其妻顾丽英适用缓刑，使其家中的老人、幼子得到照顾、抚养。综上，上诉人马禄等人提出原判对马禄量刑过重，请求对马禄适用缓刑的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞福萍
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一六年七月二十六日
书记员 龙倩雯
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。