江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2013）睢民初字第02598号原告葛树明，男，1958年5月27日生，汉族。被告睢宁县民政局，住所地睢宁县人民路。法定代表人孙传艺，该局局长。委托代理人李苏、姚旭，江苏晋陵律师事务所律师。原告葛树明与被告睢宁县民政局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月8日立案受理后，依法由代理审判员梁爽适用简易程序独任审判，于2013年11月21日公开开庭进行了审理。原告葛树明、被告睢宁县民政局的委托代理人姚旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛树明诉称：2010年7月，徐州市陇海建筑工程有限公司中标睢宁烈士陵园工程，签订合同后，向被告睢宁县民政局交付6万元工程保证金。关于工程款的支付方式，合同规定工程验收前支付合同价款50%，报送结算资料经审定后支付20%，余款扣留5%保证金在交付使用后满一年内付清，工程保证金待竣工验收合格后一次性返还。因在施工中由于资金问题，公司决定由原告垫资负责整体工程，原告严格按照要求施工，被告却不按约定付款，经双方协商一致，于2010年12月31日签订补充协议一份。补充协议约定被告应当严格按照合同付款方式履约，如违约则应按照各时间段应付款的数额，以农村合作银行同期贷款利率的三倍支付违约金，还约定在工程验收后，原告将工程决算书报给被告，由被告在十五日内邀请审计部门进行审计，然而被告怠于送审，原告在2010年10月20日垫付24000元审计费后才将审定决算书取回，审定总价为1798728.36元。经计算被告睢宁县民政局尚欠原告工程款858728.36元，原告多次催要未果，为此特诉请法院依法判令被告给付原告工程款858728.36元、违约金473500元、审计费24000元，合计1356228.36元，并由被告负担本案的诉讼费用。被告睢宁县民政局辩称：关于诉讼主体，因涉案的睢宁县邱集镇烈士陵园系被告与睢宁县邱集镇人民政府共同作为发包方的建设项目，由徐州陇海建筑工程有限公司中标承建。合同签订后，徐州陇海建筑工程有限公司将该工程转包给原告葛树明垫资建设，因此应当以徐州陇海建筑工程有限公司作为合同主体的相对方、睢宁县邱集镇人民政府作为当事人参加诉讼。因合同明确约定涉案工程不得分包、转包，因此从施工开始徐州陇海建筑工程有限公司就违法将该工程转包给原告建设，违反了法律规定，应当予以制裁。关于原告主张的工程款，被告已付工程款为94万元，扣留5%的保修金即89936.418元之后，被告尚未支付的工程款应为768791.942元，但是在原告没有出具正式的工程款发票之前，被告无法向财政局申请拨款支付。关于原告主张的违约金和审计费用，在合同中双方并未对违约责任以及审计费用的承担进行约定，且根据建筑行业审计的惯例，原告送审价为2285068.17元、审定价为1798728.36元，核减率为21.28%，该比率高于5%，应当由承包方承担。因此，原告起诉无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求，被告保留向原告追究工程质量问题的权利。经审理查明：2010年，睢宁县邱集镇人民政府与被告睢宁县民政局作为发包方开发建设睢宁县烈士陵园工程，徐州陇海建筑工程有限公司负责承建，双方于2010年7月29日签订施工合同一份。合同第一部分“协议书”中第三条“合同工期”约定：开工日期为2010年7月31日，竣工日期为2010年9月28日，工期60天；第五条“合同价款”约定金额为1239800元。合同第三部分“专用条款”部分第六条“合同价款与支付”约定：工程竣工验收合格前支付合同价款50%，竣工结算资料报送招标人经审计审定后支付合同价款20%，除留5%的工程保修金外，余款在交付使用满一年内付清；第十条“违约、索赔和争议”约定：对发包人违约未约定违约责任，对承包人延误工期一天约定扣罚500元。合同“房屋建筑工程质量保修书”部分第四条“保修费用”约定：工程保修金在工程验收合格后一年零三个月内返还，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，徐州陇海建筑工程有限公司将工程转包给不具备相应资质的原告葛树明包工包料施工，工程于2010年8月1日开工建设，于2010年12月31日竣工。2010年12月31日，原告葛树明作为乙方与甲方睢宁县邱集镇人民政府、被告睢宁县民政局签订了一份补充协议，约定“……二、工程付款（含甲方代表及监理签证的增量部分）严格按照合同付款方式进行履约，若违约按各时间段应付款的数额以农合行同期贷款月息三倍赔偿违约金。（绿化工程款、墓穴盖款除外）三、工程竣工验收合格后，乙方将工程总量决算清单报甲方，甲方在15日内负责邀请审计部门审计。……”2011年3月29日，睢宁县建设工程质量监督站出具证明一份，证明工程未发现影响结构安全的质量问题。同日，原告葛树明向被告睢宁县民政局递交工程决算书用于审计，被告将该决算书送交睢宁县审计局审计，但未缴费，原告葛树明支付24000元审计费用后将工程审定结算书取回，经审计工程造价为1798728.36元。被告睢宁县民政局与徐州陇海建筑工程有限公司都在该份报告书上盖章确认。另查明，涉案睢宁县邱集烈士陵园工程坐落于睢宁县邱集镇中学东侧，由发包方之一睢宁县邱集镇人民政府提供土地，由被告睢宁县民政局支付工程价款。经查被告分别于2011年1月27日、2月23日、11月25日、11月28日支付原告工程款30万元、20万元、40万元、4万元，合计94万元，并于2011年12月12日退还工程保证金6万元。现原告因催要余款未果，遂使成讼。以上事实，有当事人陈述、施工合同、补充协议、工程审定结算书、审计费票据、收条、授权委托书、证明、发票等证据予以证实，本院予以确认。本案争议焦点主要为以下四点：一、睢宁县邱集镇人民政府以及徐州陇海建筑工程有限公司是否应当作为本案当事人参加诉讼？二、被告睢宁县民政局还应支付原告葛树明工程款的数额是多少？三、原告葛树明主张的违约金是否符合法律规定？四、工程审计费用应当由谁负担？本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。虽然原告葛树明作为承包人无施工资质，但鉴于建设工程施工合同的特殊性，在合同履行的过程，原告葛树明已按合同约定完成了睢宁县邱集烈士陵园工程，且经竣工验收合格，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。关于第一个争议焦点，虽然睢宁县邱集镇人民政府系涉案工程的发包方之一，但本案原告主张的是工程价款，但约定的工程价款的支付主体是另一发包人睢宁县民政局，被告睢宁县邱集镇人民政府仅提供土地，原告葛树明仅起诉要求被告睢宁县民政局承担责任，系对自身权利的处分，故睢宁县邱集镇人民政府并非必须参加诉讼的当事人。徐州陇海建筑工程有限公司虽是工程承包方，但原告作为实际施工人，其享有向发包方主张工程价款的权利，因此，徐州陇海建筑工程有限公司也并非必须参加诉讼的当事人，本案的诉讼主体并无不当。关于第二个争议焦点，根据合同约定，工程竣工验收合格前支付合同价款50%即619900元（1239800×50%），竣工结算资料报送招标人经审计审定后支付合同价款20%即247960元（1239800×20%），除留5%的工程保修金外，余款在交付使用满一年内付清。虽然双方对工程保修金返还约定为在工程验收合格后一年零三个月内返还，但根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”的规定，当事人之间的约定不能排除该强制性规定而适用，因此工程保修金应当在被告尚欠的工程款中予以扣留。因经审定后工程造价为1798728.36元，故工程保修金为89936.418元，被告已支付的工程款为940000元，因此还应支付的工程款为768791.942元（1798728.36元-89936.418元-940000元）。关于第三个争议焦点，因原告不具备相应的施工资质，故其与被告签订的补充协议属无效合同，双方关于违约金的约定属无效条款，原告主张的违约金应当理解为利息损失。因被告睢宁县民政局还应支付的工程款数额为768791.942元，故应当以768791.942元为本金，按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率从2012年1月1日计算至判决确定的被告履行之日止。关于第四个争议焦点，虽然原告将工程总量决算清单报送被告后，被告邀请审计部门审计，但根据建筑行业惯例，本次核减率达21.28%，因此审计费应由原告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告睢宁县民政局于本判决生效后三十日内给付原告葛树明工程价款768791.942元及利息（利息自2012年1月1日起，以768791.942元为本金按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计息，算至判决确定的履行之日止）；二、驳回原告葛树明其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8500元，由原告负担3500元，由被告睢宁县民政局负担5000元，鉴于原告葛树明已预交，被告睢宁县民政局负担部分于履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。代理审判员  梁爽二〇一三年十一月二十七日书 记 员  于佩附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国建筑法》第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。