山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1092民初229号原告：谢凤臣（公民身份号码），男，1984年3月20日出生，汉族，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李季，山东钟鼎律师事务所律师。被告：威海天成出入境服务有限公司（注册号），住所地山东省威海市青岛中路附106号龙海国际A座501、506室。法定代表人：雷荣志，董事长。被告：孙艺玮（公民身份号码），女，1973年1月28日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：姜茂忠，山东茂忠律师事务所律师。被告：张聪（公民身份号码），男，1990年3月17日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：姜茂忠，山东茂忠律师事务所律师。原告谢凤臣与被告威海天成出入境服务有限公司、孙艺玮、张聪居间合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢凤臣之委托诉讼代理人李季、被告孙艺玮、张聪之共同委托诉讼代理人姜茂忠到庭参加诉讼，被告威海天成出入境服务有限公司（以下简称天成公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢凤臣向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告天成公司之间的《委托办理因私出境合同书》、《委托办理因私出境合同书补充协议》、《因私出境中介合同书》补充协议（二）；2、判令被告返还原告已支付的30168.2元服务费及利息(自每笔款项支付之日起计算至实际付款之日止)；3、判令被告向原告支付违约金36974元(按照每日千分之一的标准计算，自每笔款项支付之日起至被告实际付款之日止)。事实和理由：2013年12月17日，原告与被告天成公司签订《委托办理因私出境合同书》、《委托办理因私出境合同书补充协议》、《因私出境中介合同书》补充协议（二），由被告天成公司代为办理出国事宜，被告张聪系业务员，原告支付前期服务费38000元。合同签订后，被告天成公司未按合同约定为原告办理出国。后经威海市公安局经济技术开发区分局经侦大队调查，被告天成公司从未给任何客户办理成功，被告张聪与天成公司虚构事实，为了赚取提成，对原告存在民事欺诈行为，在办理不成业务的情况下一直拉拢客户，造成原告损失,被告孙艺玮系被告天成公司的实际负责人及股东，存在抽逃出资及股东滥用法人独立地位的情况，该二被告也应对此承担责任，为维护原告的合法权益，起诉至法院，请求依法处理。被告天成公司未答辩。被告孙艺玮辩称：1、被告天成公司是钟波在2012年出资200万元成立，实际控制人是钟波及天成公司的总部加拿大中港投资集团有限公司（以下简称中港集团），孙艺玮的职务来源于钟波及中港集团的任命，原告与被告天成公司签订委托合同具体操作都是由钟波及中港集团指派，款项都是交给钟波及中港集团。根据合同的相对性，对原告要求被告天成公司承担责任没有异议，但要求被告孙艺玮承担违约责任没有法律依据。2、被告孙艺玮不存在抽逃出资等情况，实际上被告天成公司在经营过程中已经将注册资本使用，且在刑事案件案发后被告孙艺玮也积极配合处理，协助返还钱物给受害人。综上，对原告的起诉主张不予认可。被告张聪辩称：一、天成公司具有公安部资质，且有正规的营业执照及税务证书等，公安部资质是每年都需要经过公安部及出入境管理等部门年审的，所以天成公司是正规经营的合法公司。二、原告是与天成公司签订涉案合同，被告张聪与原告之间不存在委托合同关系，张聪原系天成公司职工，在天成公司任职期间曾接待过原告，为原告提供工作范围内的服务。根据法律规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，因此，张聪执行工作的行为后果应由公司承担民事责任。三、张聪没有与天成公司虚构事实欺诈原告，原告在诉状中的陈述不属实。本院经审理认定事实如下：被告孙艺玮系天成公司股东之一，天成公司工商登记资料显示孙艺玮已经出资。2012年至2013年期间孙艺玮曾任天成公司法定代表人，2013年变更为雷荣志，孙艺玮作为总公司委派的经理参与公司经营，2014年公司经理变更为吉建，2014年底吉建离开，孙艺玮又继续任经理。被告张聪自2013年1月起在被告天成公司处任业务人员，主要解答客户提出的问题及为客户提供服务，与原告就涉案业务进行接洽，直到2015年离开天成公司。2013年12月17日，原告与被告天成公司签订《委托办理因私出境中介合同书》，约定被告天成公司接受原告委托为其办理加拿大爱德华王子岛技术移民加境外安排事宜。原告完善前期费用并材料递交齐全后，签证办理期限初步约定为九至十三个月，因不可抗力因素可顺延。天成公司在原告准备材料齐全和依约后八个月办理期满提供不出《雇主邀请函》，原告在期满后要求退出申请，天成公司在收到原告书面申请后，在十四个工作日内应退还原告交付的中介服务费，合同即告终止。办理期限届满，被告将原告移民资料从目的国移民局撤出，且原告退款申请手续经被告审核通过后，未按本合同约定退费，每逾期一日，被告按未退还原告交付的办理费用金额的千分之一支付违约金。双方还对其他责任与义务进行约定。当日，原告与被告天成公司还签订了《委托办理因私出境合同书补充协议》及《因私出境中介合同书》补充协议（二），就原告委托被告办理职业技术移民加境外安排的办理费用、交付方式及职业及后期安排等进行约定。2013年12月17日当天，原告向被告天成公司交纳28000元，2014年8月4日，原告向天成公司交纳10000元，以上共向天成公司交纳38000元，收款事由为办理加拿大爱德华技术移民加境外安排费用，收据加盖天成公司财务专用章。另查，2015年3月，因涉嫌非法经营罪，被告公司法定代表人雷荣志及被告孙艺玮被公安机关取保候审，于2016年1月被威海经济技术开发区人民检察院取保候审。2016年1月14日，公安机关对被告张聪进行询问，张聪称2013年1月到天成公司从事业务员工作，于2015年1月离职。天成公司于2012年6、7月成立，原法定代表人为孙艺玮，2014年法人变更为雷荣志，公司主要业务是办理到欧美国家移民。天成公司在四川还有一个集团公司。培训时培训老师说公司有办理出国移民的资质，天成公司有成功办理过韩国留学业务，但对欧美国家没有成功的案例，但四川集团经常通过网络邮件发一些成功案例的照片。2015年春节前有客户因退款问题到公司要钱，且公司也拖欠员工工资，所以我就辞职了。2017年1月19日，检察机关以威经检公刑不诉[2017]2、3号不起诉决定书查明以下事实：天成公司前身为四川加海出入境服务有限公司威海办事处，总部系中港集团，2012年7月天成公司取得许可证，由中港集团负责人钟波实际出资200万人民币，于同年8月20日注册成立，法定代表人、董事长为孙艺玮，后因孙艺玮身体原因提出不干法定代表人董事长，中港集团副总经理钟勇遂派雷荣志到威海办理变更手续。2013年6月天成公司法定代表人、董事长变更为雷荣志，但雷荣志没有参与天成公司任何业务，公司实际负责人仍为孙艺玮（2014年6月至2014年10月为吉建）。天成公司自成立以来，在未取得外派劳务资质的情况下，由中港集团虚构项目、编造成功案例……打着“技术移民”、“境外安排”的幌子，非法为几百名被害人办理赴加拿大、美国等国的出国打工，收取每人2万至9万元不等的办理费用，收取的资金全部转入中港集团指定的账号上。截止案发，天成公司未能办理成功一人，且仍有多名被害人未取得全部退款。到案后孙艺玮积极协调退款，并协助警方追缴部分赃款。不起诉决定书认定：公安机关认定天成公司违反国家规定，在未取得外派劳务资质的情况下，非法经营外派劳务，严重扰乱市场秩序，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。经检察机关审查并退回补充侦查，仍认定公安机关认定的被不起诉人孙艺玮涉嫌非法经营罪主观故意事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对孙艺玮不起诉。虽然雷荣志担任天成公司法定代表人、董事长，但其挂职行为系受公司领导指派，没有参与天成公司任何业务，雷荣志上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对雷荣志不起诉。查封、扣押、冻结的涉案款物依法返还被害人。2017年9月19日，检察机关将查获被告天成公司的赃款部分退回给原告，退还金额为7831.8元，剩余30168.2元被告一直未能偿还。庭审中，原告针对其要求被告孙艺玮、张聪承担责任的诉讼请求，向法庭提交以下证据：2015年3月12日，公安机关对被告孙艺玮的讯问笔录一份，孙艺玮称2012年7月前一直是加海公司威海办事处的负责人，后来钟波让自己负责成立天成公司。钟波把200万元的注册资金打过来，孙艺玮去跑的注册手续，一开始是打到个人卡上，后期转到公司账户中，公司成立前期，款项公司一直在用，后来根据钟波要求，随业务汇款一起慢慢上交集团总部。天成公司成立之初有多个办事处，收款是客户直接把款打到公司账户，办理代办签证、投资移民、经济移民三个方面，财务的事都是钟波直接垂直管理的。2014年孙艺玮第二次回来是为了收拾烂摊子，想办法退款，没再让业务员招客户。被告孙艺玮、张聪质证后对笔录的真实性无异议，但对证明内容有异议，其作为股东已出资到位，且在该笔录中孙艺玮并未陈述其存在抽逃公司注册资本、转移公司财产的行为。原告认可根据工商信息档案记载孙艺玮出资到位，但对其陈述的孙艺玮抽逃出资未能提供其他证据。被告孙艺玮提交了来源于公安机关案件侦查卷宗的以下证据：1、鲁公境准字[2012]0013号因私出入境中介机构经营许可证，证实被告天成公司的经营范围为公民赴加拿大定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关的服务。原告质证后对真实性及证明的事实没有异议，但是认为不能证实被告有劳务派遣的资质。2、四川省工商行政管理总局档案，证实被告天成公司实际控制人钟波的身份信息及个人签名。原告质证后对真实性无异议，虽然能够证明钟波的身份信息，但天成公司实际负责人仍是孙艺玮，与原告的主张无关。3、被告孙艺玮与钟波签订的协议书，记载钟波聘请孙艺玮担任天成公司的法定代表人，在钟波领导下进行工作，天成公司经营管理、盈亏风险、债权债务由钟波享有和承担，与孙艺玮无关。证实被告天成公司实际所有人及控制人为钟波，被告孙艺玮法定代表人身份及管理职责是受钟波指派。4、集团公司关于对孙艺玮任命文件，记载经集团董事局研究决定，认命孙艺玮为中国留学人才发展基金会留学事业部威海分部主任，主要负责威海分部留学业务工作及其他相关事宜。证实被告天成公司员工包括孙艺玮的职务都是来源于上级集团的任命。5、证人姜某（天成公司职工）在公安做的笔录。证实被告天成公司的一切经营业务受集团总部指派和控制，天成公司的成立之初的员工就是四川加海出入境服务有限公司威海办事处的人员。原告质证后对证据3-5的真实性均没有异议，但认为只能证实被告孙艺玮是受上级的指派，实际公司的运作是由被告孙艺玮负责。6、网上打印件一份，证明天成实际控制人钟波在2012年被媒体评为十大华商，具有劳务输出能力，当时官方及媒体尚且不知道钟波在劳务输出过程中存在虚构事实，本案的其他被告更不可能知道钟波的行为。原告认为天成公司作为独立法人其资金是独立的，被告孙艺玮作为法定代表人及股东其抽逃出资的事实确实存在，至于注册资金的具体去向及用途均与本案无关，上述证据也与本案无关。被告张聪表示对孙艺玮提供的证据与其无关，对证据真实性无法确认。以上事实，有书证及当事人的庭审陈述在案为凭。本院认为，原告与被告天成公司签订的委托办理因私出境合同书，从形式上看，被告天成公司是为原告办理移民签证，实际上办理的是外派劳务事宜，双方签订因私出境合同书实际上是外派劳务合同。被告天成公司系中介公司，其为原告联系境外企业的行为实际是中介行为，本案案由应为居间合同纠纷。被告将原告输出境外实际是对外劳务合作法律关系。对外劳务合作是指符合《对外劳务合作经营资格管理办法》规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。为规范对外劳务合作市场经营秩序，维护外派劳务人员合法权益，国家对对外劳务合作实行统一管理。根据对外贸易法规定，从事对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质或者资格。《对外劳务合作经营资格管理办法》规定，从事对外劳务合作的企业须经商务部许可，依据本办法取得对外劳务合作经营资格，并在领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》后，方可开展对外劳务合作经营活动。申请对外劳务合作经营资格的企业必须具备严格的条件，不同于普通的中介企业。本案被告天成公司未取得《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》，也未接受有经营资质的企业的委托，直接将原告输出境外，该合同违反了国家法律强制性规定，不利于维护外派劳务人员的合法权益，其与原告签订的协议应为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告天成公司收取原告的38000元应予返还，扣除检察机关已经退还的7831.8元，剩余30168.2元应退还原告，并自每笔款项交纳之日起按银行同期贷款利率支付利息。因合同无效，合同中的违约责任条款也无效，原告要求被告天成公司支付违约金诉讼请求，违反了法律规定，本院不予支持。对于原告要求被告孙艺玮、张聪承担法律责任的诉讼请求，本院认为，原告是与天成公司之间发生业务并签订合同，款项也由天成公司收取，根据合同相对性原则，应由天成公司承担相应法律后果。被告孙艺玮、张聪曾系天成公司法定代表人及业务人员，均属履行职务行为，应由天成公司承担相应的法律责任，原告提供的证据也无法证实二被告应对原告的损失承担赔偿责任的情形，因此无权要求被告孙艺玮、张聪对天成公司的债务承担偿还义务。对于原告主张被告孙艺玮作为天成公司股东存在抽逃出资等的陈述，并无有效证据证实，被告孙艺玮在公安机关的讯问笔录中也未认可其存在抽逃注册资金的情况，故原告以抽逃出资、滥用股东身份为理由要求孙艺玮承担责任，证据不足，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条关于认定股东抽逃出资的情形，对其请求本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，合理部分，本院予以支持；二被告孙艺玮、张聪的抗辩，于法有据，本院予以采信；被告天成公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席宣判。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《中华人民共和国对外贸易法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告与被告天成公司签订的《委托办理因私出境合同书》、《委托办理因私出境合同书补充协议》、《因私出境中介合同书》补充协议（二）无效；二、被告天成公司返还原告服务费30168.2元；三、被告天成公司支付原告利息（本金28000元自2013年12月17日起，本金10000元自2014年8月4日起，均计算至2017年9月19日检察机关退还部分款项之日；本金30168.2元，自2017年9月20日起至本判决确定的实际履行之日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告要求被告天成公司支付违约金的诉讼请求；五、驳回原告要求被告孙艺玮、张聪承担责任的诉讼请求。本判决于生效后十日内履行完毕。如果被告天成公司未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取740元，由被告天成公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 员  辛 科二〇一八年八月二十八日法官助理  刘苏雯书 记 员  刘美君