广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终1846号上诉人(原审被告)：阳朔丽水旅游开发有限公司。住所地：广西阳朔县阳朔镇龙岳路*号。法定代表人：黄贤，该公司董事长委托诉讼代理人：李楠，该公司员工。委托诉讼代理人：张宇峰，广西君键律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：桂林三建股份有限公司。住所地：广西桂林市象山区雉山路**号。法定代表人：赵建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建辉，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。上诉人阳朔丽水旅游开发有限公司因与被上诉人桂林三建股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2017）桂0321民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日受理后，依法组成合议庭于2018年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人阳朔丽水旅游开发有限公司的委托诉讼代理人张宇峰，被上诉人桂林三建股份有限公司的委托诉讼代理人王建辉、蒋仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人阳朔丽水旅游开发有限公司不服一审判决的上诉请求为：依法撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2017）桂0321民初1207号民事判决第三项，依法改判。事实和理由：一审判决第三项判决上诉人向被上诉人支付违约金3000000元，事实认定不清，违约金金额明显过高，依法应予撤销改判，请求二审支持。被上诉人桂林三建股份有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。被上诉人在一审主张的违约金有事实和法律依据，但一审法院已经减掉了大部分，被上诉人为支付农民工工资想早日结案而没有上诉。上诉人在获得减少大部分违约金的情况下仍然上诉要求减少违约金是无理的，不应当得到支持，应当驳回其上诉，维持原判。原审原告桂林三建股份有限公司在一审的诉讼请求：1、判决被告支原告1-16#楼施工工程款11338186.88元；2、判决被告支付原告临时设施工程、零星工程施工工程款738690.84元；3、判决被告支付原告违约金6182100元（违约金计算至2017年10月11日止，其中临建工程违约金636492元、1-16#楼违约金4587255元、临时道路违约金57278元、投保保证金违约金33297元、工程停工损失867800元）；4．判决被告退还原告履约保证金500000元、投标保证金50000元、材料订金10000元、代付验费80000元，共计640000元；5、本案诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定的案件事实：2013年4月22日，原告桂林三建公司与被告阳朔丽水公司签订《工程项目临时设施施工合同》，约定：被告将位于阳朔县丽水项目临时设施工程（建筑面积约为1500平方米）发包给原告施工；工程造价暂定为1200000元；承包方式为包工包料，承包范围为进场施工道路、丽水项目施工围墙、施工单位办公区、工人宿舍区、加工作为区的建设等；工程工期日历天数为20天；价款支付方式：1、工程进度款，按以后原告承包施工范围内的丽水项目正式建设工程所含临时设施费随进度款同步支付；2、工程结算款，若以后原告不能承包施工丽水项目正式建设工程，则本合同工程实际结算造价由被告于原告退场后一个月内以转账方式支付给原告。若以后原告承包施工范围内的丽水项目正式工程的临时设施费低于本合同工程实际结算造价，则差额部分由被告以转账方式付给原告。若以后原告承包施工范围内的丽水项目正式工程的临时设施费高于本合同工程实际结算造价，则本施工合同及其实际结算造价文件无效、作废，丽水项目临时设施费根据工程所在地的现行相关定额和文件随丽水项目正式建设工程一起结算；3、本合同工程若有款项需支付，原告均须先开具所需支付金额的正式建筑安装税务发票给被告，被告以转账方式支付至原告合同指定帐号。合同还就其他条款进行了约定。合同签订后，原告依合同履行施工义务。2013年12月13日，原告桂林三建公司与被告阳朔丽水公司签订《工程项目零星工程施工补充合同》，约定：被告将位于阳朔县丽水项目零星工程发包给原告施工；工程造价暂定2200000元，实际工程量总造价以双方确认的工程结算书金额为准；承包方式为包工包料，承包范围为丽水项目灌木丛砍伐绿地清理平整、土方调配、形象广告牌、配电房、建设单位办公区的建设；工程工期总日历天数为120天；价款支付方式：1、工程进度款，被告按原、被告双方项目部确认的每月工程量的85%支付进度款；2、原告完成承包施工范围内的项目通知被告验收合格后，一个月内依据双方确认的工程结算书金额，付清原告所承包工程余款的95%，余下5%在原告质保期满（一年后）再支付；3、本合同工程若有款项需支付，原告均须先开具所需支付金额的正式建筑安装税务发票给被告，被告以转账方式支付至原告合同指定帐号。合同还就其他条款进行了约定。合同签订后，原告依合同履行施工义务。2014年6月22日，经被告委托的桂林市八桂建设工程造价事务所审核，原告完成临时设施、零星工程施工工程款为5656660.86元，其中原告分摊临时设施费用817970.02元，被告应付原告工程款4838690.84元。至2014年7月31日止，被告已支付4100000元，尚欠原告工程款738690.84元。2016年3月23日，原告向被告申请支付余款738690.84元。2017年3月6日，被告对原告承诺尽快付清该款。2014年8月1日，被告与原告签订《建设工程施工协议》，约定：一、被告将位于阳朔县牛岭阳朔丽水住宅项目1#-24#楼施工总承包工程发包给原告施工；二、工程内容1#-24#楼全部建筑装修工程、安装工程（不包括空调、通风、采暖系统及消防、防排烟、弱电等）以及其他配套工程等（包括为配合被告销售而进行的相关工作）；三、工程承包范围，按被告确认的施工图纸，包括全部建筑工程、初步装饰工程（具体细部装修内容以双方确认做法为准）、基础护坡工程、安装工程（不包括空调、弱电、通风、采暖系统及消防、防排烟、幕墙、铝合金窗、门、室内楼梯栏杆、高低压配电柜、二次装修）以及其他配套工程（包括为配合被告销售而进行的相关工作）等均为总承包范围内工作；计划开工日期2014年8月1日，计划竣工日期2016年4月1日。项目总工期608日历天，分三个阶段，其中1#-16#楼自2014年8月1日开工，至2015年1月15日完成内外墙抹灰总工期为185日历天，17#-20#楼自护坡具备进场施工条件起总工期为463天，21-24#楼自护坡具备进场施工条件起总工期为406天，护坡工期为80天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以各分阶段合同日历天数总和为准，且阶段具体开工时间以被告通知并具备施工条件起计；合同暂定总价为71700000元，其中1#-20#楼基础护坡工程含税包干价为1700000元，价格形式综合单价法。合同附有中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。2014年，被告将位于阳朔县牛岭阳朔丽水住宅项目1#-16#楼施工承包工程进行招投标，原告中标，中标价为25158124.06元。2014年12月4日，被告向原告发出中标通知书。此后，原、被告签订《建设工程施工合同》，并已备案，编号为（2014）046号，合同约定：一、被告将位于阳朔县牛岭阳朔丽水住宅项目1#-24#楼（一标段）施工总承包工程发包给原告施工；二、工程内容1#-16#楼全部建筑装修工程、安装工程（不包括空调、通风、采暖系统及消防、防排烟、弱电等）以及其他配套工程等（包括为配合被告销售而进行的相关工作）；三、工程承包范围，按被告确认的施工图纸，包括全部建筑工程、初步装饰工程（具体细部装修内容以双方确认做法为准）、基础护坡工程、安装工程（不包括空调、弱电、通风、采暖系统及消防、防排烟、幕墙、铝合金窗、门、室内楼梯栏杆、高低压配电柜、二次装修）以及其他配套工程（包括为配合被告销售而进行的相关工作）等均为总承包范围内工作；四、工期总日历天数。一标1#-16#（含护坡），自具体开工日起至完成内外墙抹灰总工期185日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期日历天数总和为准，且具体开工时间以发包方通知并具备施工条件起计；五、合同暂定总价为25158124.06元，价格形式为综合单价法；六、付款方式：工程进度款由被告采用银行转账方式将款拨付到本合同指定的原告专用账户。每次支付前承包方需要提供有效的发票，否则被告有权不予以支付。a、春节前，如原告完工产值达不到8000000元，支付到已完产值的70%；如春节前原告完成1-16#楼的主体结构及内外墙抹灰，被告另行奖励原告300000元（含原告提供有效的等额发票，随工程进度款一同拨付）。b、春节后完成产值到8000000元（含春节前已完产值），被告支付到已完产值的80%，含春节前已付进度款。c、其后工程进度款按月拨付，被告拨付到原告当月已完工程的70%，当月拨款起拨点为500000元，当月工程款不足500000元的累计至下月拨付。d、原告承包范围内的工程全部完成，且经被告、原告、监理人验收合格，被告拨付至已完成工程造价的88%。e、工程完工，资料归档，原告向被告提交完整的竣工结算资料后，双方在八个月内完成工程结算，被告拨付至工程结算造价的95%。f、截留结算总价的5%作为质保金；六、竣工结算。原告提交竣工结算申请单的期限为具备竣工验收条件后28天内。双方在八个月内结算完成；七、被告的违约情形：因被告原因未能按合同约定支付合同价款的；因被告违反合同约定暂停施工的；八、被告违约责任的承担方式和计算方法，因被告原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，被告未按约定时间支付工程款，导致施工无法进行，原告工期相应顺延。超过31天的，从第32天起被告按所欠工程款的每天万分之六点六向原告支付违约金；九、专用合同条款第12.1款第五项规定检验检测试验费由被告按实际发生数额（凭有效票据）随进度款一同拨付。合同附有中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。原告于2014年8月1日进场进行施工，2014年12月17日，原告已完成道路施工，工程造价123856.17元。2015年1月15日，原告已完成住宅项目工程量造价14908360.21元。2015年2月15日，被告取得了阳朔丽水住宅项目1#-16#楼建筑工程施工许可证。被告于2015年2月3日、11日、12日、17日分别拨付原告工程款500000元、1500000元、1000000元、4000000元，合计7000000元。2015年6月12日、7月3日、9月24日，被告分别拨付原告工程款231425.9元、300000元、100000元，合计631425.9元。2015年10月15日，原告完成实际工程量造价2610844.29元，因被告未按进度付款造成原告停工。被告于2015年10月23日、30日、11月12日、12月1日、2016年1月7日、19日、20日、26日、29日、2月1日分别拨付原告工程款50000元、400000元、300000元、200000元、400000元、1000000元、600000元、1000000元、1000000元、1000000元，合计5950000元。2016年2月5日，原告恢复施工。被告于2016年2月25日、3月25日、4月29日、6月1日、17日分别拨付原告工程款300000元、200000元、100000元、500000元、300000元，合计1400000元。2016年6月23日，原告完成阳朔丽水住宅项目1#-16#楼施工工程，经原告、被告及监理公司验收合格。2016年7月15日原告将完成的工程移交被告。2016年8月23日，原告将工程结算资料交给被告。被告委托广州建成工程咨询股份有限公司进行审核，2017年9月25日，广州建成工程咨询股份有限公司经审核，原告所做阳朔丽水住宅项目1#-16#楼土建及水电工程造价为29619612.78元。被告于2016年7月4日、21日、8月8日、25日、26日、29日、31日、12月6日分别拨付原告工程款800000元、1000000元、500000元、300000元、150000元、50000元、300000元、20000元，合计3300000元。原告于2014年11月28日交给被告阳朔丽水住宅项目1#-24#楼一标段投标保证金50000元。2017年3月6日，被告出具承诺书，尽快退还该款给原告。2015年5月18日，原告交给被告阳朔丽水住宅项目1#-16#楼履约保证金500000元。原告所承建的阳朔丽水住宅项目1#-16#楼房屋经阳朔县宝泉建筑材料检测有限公司进行检测试验后，原告向阳朔县宝泉建筑材料检测有限公司交纳检测费80000元。因被告未按工程进度拨款给原告，造成原告停工损失为867811.36元。原告在起诉前向该院提出诉前财产保全申请，要求该院查封被告名下阳朔丽水住宅项目的住宅及土地，原告提供了保函担保，该院依法对被告名下的阳朔丽水住宅项目尚未作销售登记的住宅（1栋102房、2栋201房、4栋402房、5栋501房、6栋602房、7栋703房、8栋803房、809房、9栋901房、902房、10栋1001房、12栋1202房、14栋1403房、16栋1604房）及被告名下位于阳朔县牛岭土地证号为朔国用（2008）第313号、（2014）第271号、（2014）第2**号三宗土地进行查封。该院认为，综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告所承建的工程是否完成，是否具备结算条件；2、原告所承建的工程造价是否确定；3、原告诉请的违约金是否过高。关于原告所承建的工程是否完成及是否具备结算条件的问题。原告与被告签订的《工程项目临时设施施工合同》、《工程项目零星工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。原告依合同约定履行了施工义务，被告应按合同约定履行支付工程款义务。原告所承建的工程均经被告签证认可，原告将所建工程经原告、被告、监理公司验收合格后移交被告，被告接受未提出异议。该院确认原告所建工程已完成并已移交被告。原告于2016年8月将结算书交给被告，被告委托第三方机构进行审核，第三方已出具审核报告，原告所建工程已达到结算条件。被告辩称原告所建工程未完成、未达到结算条件，理由不成立，该院不予采纳。关于原告所承建的工程造价是否确定的问题。原告将已完成的阳朔丽水住宅项目1#-16#楼工程交付被告后，于2016年8月将结算书交给被告，被告委托第三方机构进行审核，第三方已出具审核报告，被告对第三方作出的审核报告未提出异议。在原告起诉后，被告才对第三方的审核报告提出异议，要求重新鉴定，被告的这一请求无事实依据，理由不成立，该院不予支持。原告所建工程造价以被告委托的第三方机构审定的造价29619612.78元为判决依据。原告承建的临时、零星工程工程款为4838690.84元，被告已支付4100000元，尚欠738690.84元，被告应予支付。原告承建的阳朔丽水住宅项目1#-16#楼工程款为29619612.78元，被告已支付18281425.9元，尚欠11338186.88元，被告应予支付。被告收取原告的履约保证金500000元、投标保证金50000元，在原告完成工程后，被告应退还原告。原告交纳的检测费80000元，在原、被告签订的《建设工程施工合同》中已约定由被告负担，被告应给付原告。原告要求被告支付应被告违约造成原告材料定金损失10000元，原告提供的证据不能证明所付的材料定金的主体是原告，订购合同的主体也不是原告，而是原告的一个分公司，因此，原告该诉请，该院不予支持。关于原告诉请的违约金是否过高的问题。原告依合同履行承建工程义务，被告应按合同履行支付工程款义务，被告未按合同约定的工程进度支付原告工程款已违约，应承担违约责任。原告要求被告支付违约金损失，该院予以支持。原告要求被告支付违约金损失6182100元，明显过高，该院予以调整。综合考虑原、被告的利益，结合实际及合同履行情况，该院确定被告应支付原告违约金3000000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告阳朔丽水旅游开发有限公司支付原告桂林三建股份有限公司阳朔丽水住宅项目1#-16#楼工程款11338186.88元；二、被告阳朔丽水旅游开发有限公司支付原告桂林三建股份有限公司临时设施、零星工程施工工程款738690.84元；三、被告阳朔丽水旅游开发有限公司支付原告桂林三建股份有限公司违约金3000000元；四、被告阳朔丽水旅游开发有限公司退还原告桂林三建股份有限公司履约保证金500000元、投标保证金50000元、检测费80000元，合计630000元；五、驳回原告桂林三建股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费135194元，财产保全费5000元，合计140194元，原告桂林三建股份有限公司已预交，由原告负担22800元，被告阳朔丽水旅游开发有限公司负担117394元。本案经二审审理，上诉人及被上诉人对一审查明的案件事实无异议，同时双方当事人亦未提交新的证据，故一审确认的案件事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一审法院判决上诉人支付被上诉人3000000元违约金是否过高，应否再予调整。本院认为：被上诉人是具有建筑资质的企业，依法可以承建上诉人发包的建设项目。被上诉人与上诉人经过平等、自愿协商一致达成的《建设工程施工协议》、《工程项目临时设施施工合同》、《工程项目零星工程施工补充合同》体现了双方意思自治的原则，合同内容为违反法律的规定，为有效合同，本院依法予以保护。合同签订后，被上诉人依照约定履行了自己的工程施工义务，对于被上诉人的施工工程量及上诉人应当支付的工程款问题，被上诉人已经将工程结算资料交给了上诉人，上诉人委托桂林市八桂建设工程造价事务所对被上诉人完成的临时设施、零星工程的工程款进行审核，审核结论为工程款5656660.86元。此后，上诉人对被上诉人施工的1-16＃该工程价款委托广州建成工程咨询股份有限公司进行审核，该咨询公司已经出具审核报告为工程款29619612.78元。对上述两份工程造价审核结论上诉人及被上诉人均予认可，未提出重新审核的要求。上述两份工程造价审核结论应当作为双方当事人结算的依据。一审法院据此扣减上诉人实际已经支付的工程款，判决上诉人支付尚欠的工程款是正确的。依照双方合同的约定，为签订和履行合同所缴纳的投标保证金及履约保证金应由上诉人在被上诉人履行合同后返还，须检测的项目合格，预交的检测费亦应由申请检测方负担。上诉人对一审法院判决的五个判项的四个判项服判，被上诉人亦服判，本院不加以赘述。二审的核心问题即违约金问题，前述上诉人已经委托两个评估机构对工程款进行了审核，且形成结论，在双方合同中对支付工程款是按进度和被上诉人已完成工程量的占比支付工程款的，并对逾期支付工程款作出了违约金处罚的约定。上诉人在被上诉人施工过程中并未按进度向被上诉人支付工程款，导致工程在施工过程中停工。工程造价结论出台后，上诉人同样未按被上诉人的申请支付合同价款，应当承担违约责任。上诉人与被上诉人约定逾期支付工程款的违约金是按所欠工程款的每日万分之六点六计算，换算成月利息是24%，年息的20%。人民法院对审理民间借贷关系的利息保护涉及个人与个人之间的为月利息24%，本案双方当事人的约定在法律保护范围之内。建设工程施工合同中，施工方垫资、融资承建项目是普遍现象，也是市场经济引导的结果，被上诉人对外融资借贷的利息远大于银行的贷款利息，甚至会超过逾期还贷的罚息。被上诉人按合同约定按24%的月息计算违约金是合法的，但起止时间的计算不够准确，一审法院在被上诉人诉请上诉人支付违约金6182100元的基数上，综合考虑原、被告的利益，结合实际及合同履行情况，确定被告应支付给原告违约金3000000元，已经有照顾上诉人的成分。上诉人要求按银行利息支付违约金，显然损害被上诉人的合法权益，更无法弥补被上诉人的损失。因此，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，本院应予以维护。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件收取案件受理费30800元，由上诉人阳朔丽水旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 刚审 判 员  邹国良审 判 员  唐国登二〇一八年八月六日法官助理  张 芳书 记 员  文 静