湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第519号
上诉人（原审被告）湘西自治州至善物业管理有限公司。
法定代表人周礼清，该公司董事长。
委托代理人向超，湖南四维律师事务所律师。
委托代理人龙晶晶，湖南四维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王信梅，女，1954年9月3日出生，汉族。
委托代理人田晏，湖南董艺律师事务所律师。
原审第三人中国移动通信集团湖南有限公司湘西自治州分公司，住所地吉首市乾州新区世纪大道。
法定代表人王洪涛，该分公司负责人。
委托代理人彭浩林，湖南四维律师事务所律师。
上诉人湘西自治州至善物业管理有限公司（以下简称至善物业公司）因与被上诉人王信梅、原审第三人中国移动通信集团湖南有限公司湘西自治州分公司（以下简称移动湘西分公司）劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人至善物业公司委托代理人龙晶晶、被上诉人王信梅的委托代理人田晏、原审第三人移动湘西分公司的委托代理人彭浩林均到庭参加诉讼。上诉人至善物业公司的法定代表人周礼清、被上诉人王信梅、原审第三人移动湘西分公司的法定代表人王洪涛经本院合法传唤未到庭。上诉人至善物业公司的委托代理人向超经本院合法通知未出庭。本案现已审理终结。
原判认定，原告王信梅2003年10月进入到第三人移动湘西分公司团结西路移动营业厅从事保洁工作，兼做导购、带领客户登记、选号等其他移动业务或者杂务，原告与第三人没有签订合同。2007年12月第三人将该公司物业卫生保洁工作委托被告至善物业公司完成，第三人移动湘西分公司与至善物业公司开始签订《物业卫生保洁委托服务（外包）合同》，约定被告为第三人提供物业卫生保洁工作，第三人每年为被告支付数额不等的酬金，以后每年签订一份。2007年12月27日原告接受被告至善物业公司的管理并签订《家政服务员承包协议》，约定被告将已承包的保洁任务转包给原告及约定工作时间、工作地点等内容，未就养老保险事项作任何约定，原告转入被告处工作，从2008年1月1日其在第三人吉首市团结西路营业厅从事保洁服务，并兼做与第三人处一致的事务，从被告处领取工资。2014年5月1日，被告解除了与原告的合同关系。原告在第三人、被告处工作期间，第三人和被告未给原告买任何保险，2009年10月23日原告按当时的缴费基数一次性补缴15年的养老金，办理了城镇居民社会养老保险，缴纳社会保险费41904元（1164×20％×180个月），2009年退休后已享受养老保险待遇，原告解除合同前十二个月的月平均工资为1000元，原告达到退休年龄的时间是2009年9月。原告2003年的工资为350元，2007年是480元，2008年为650元，2009年为680元，2011年为750元，2013年为900元，2014年为1000元。原告提供的被告部分工作日志显示原告节假日未休息。原告为主张其权利向湘西州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年4月1日仲裁机构以原告主体不适格不予受理。
原判认为，原告王信梅2003年10月至2008年1月1日之前第三人移动湘西分公司已经形成事实上的劳动关系。建立劳动关系的标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工。原告王信梅虽然与被告至善物业公司签订的是“家政服务员承包协议”，但被告具备合法用工主体资格，原告是劳动者，被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬劳动，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，并且是被告的核心业务。原、被告已经形成原告提供劳动，被告给原告支付劳动报酬，以及管理与被管理的关系。根据《中国人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，原告显然与被告构成劳动关系，而非被告主张的承包关系。在劳动关系存续期间（即2008年1月至2014年4月），被告应为原告办理社会保险手续，缴纳社会保险费。原告2009年10月23日参加城镇居民基本养老保险，自行缴纳保险费41904元。根据我国法律规定，在正常的情况下，原告的城镇居民养老保险等社会保险手续应当被告负责建立，并且被告应当按照当地政府规定的缴费基数标准，为原告缴纳基本养老保险等费用，原告个人也应当按照国家规定缴纳其中的一部分。参加基本养老保险等社会保险是被告和原告的责任和义务，是一种强制性的保险，不管是否愿意，都必须参加这样强制性的社会保险。即使原告自行缴纳了城镇居民养老保险费用，被告也应承担原告已经缴纳的费用中由被告承担的部分。原告2009年9月达到退休年龄，被告为原告缴纳基本养老金只需从2003年10月起缴纳至退休年龄及2009年9月。原告2009年10月23日按补缴办法参保，2009年10月退休，次月享受了保险待遇。但根据相关规定，养老保险只能一人一份，不可重复缴纳，更不能重复领取。被告如为原告补缴养老金，则原告已领取的养老待遇要全部归还社保机构，再按现行的补缴政策由被告为原告补缴，则原告就会要求被告赔偿退还社保机构的保险待遇，经征询相关意见，被告现行承担的缴费部分是2195元×20％×72月＝31608元，原告自行承担2195元×8％×72月＝12643.20元。被告应赔偿原告的31608元损失。原告王信梅2003年10月进入到移动湘西分公司工作，2008年1月1日移动湘西分公司将原告交由被告管理，并由被告支付工资。根据《中华人民共和国合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，被告应承接原告在第三人处工作的4年2个月工作年限，但原告2009年11月已退休开始享受养老保险，被告不应为原告支付经济赔偿金。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者，本案中被告明知原告已经达到法定退休年龄，但并未终止与原告的劳动关系，表明原、被告均有建立劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在原告已达法定退休年龄后仍履行劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系，应受劳动法调整，原告享受的年休假天数与其享受退休待遇并不冲突。关于原告2013年至2014年法定节假日和未休年假加班工资问题，原告月平均工资为1000元，参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条规定，原告的日均工资为46元（1000÷21.75）。原告提供的被告2013年度部分月份工作日志可证明原告在双休日加班的事实，但具体加班日期不能精确统计的举证责任由原告承担，酌情支持原告2013年至2014年法定节假日和未休年假加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，被告应当支付原告2013年至2014年未休年假的10天加班工资及法定节假日8天的加班工资（已抵扣春节3天）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第七十二条、第七十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《职工带薪休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湘西自治州至善物业管理有限公司支付原告王信梅未休年假10天及法定节假日8天的加班工资2024元；二、被告湘西自治州至善物业管理有限公司赔偿王信梅31608元损失；三、驳回原告王信梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湘西自治州至善物业管理有限公司承担。
宣判后，上诉人至善物业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，至善物业公司成立于2007年10月30日，从2008年起，上诉人从移动湘西分公司承接了移动营业厅的保洁工作，并将吉首市团结西路移动营业厅的保洁工作承包给上诉人及彭朝香。上诉人与被上诉人之间签订了《家政服务员承包协议》，就承包期限、承包内容、承包金额、承包金的支付等进行了明确的约定。2014年4月，被上诉人通知上诉人，称自己不愿意继续承包吉首市团结西路移动营业厅的保洁工作，继而双方解除了《家政服务员承包协议》。上诉人与被上诉人之间只是承包关系，而不是劳动关系，所以被上诉人的诉讼请求不能成立，请求二审法院依法撤销原判驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人王信梅辩称，上诉人与被上诉人的劳动关系成立，被上诉人2003年起就在原审第三人的吉首市团结西路营业厅做清洁工工作，2007年原审第三人为规避劳动合同法，将被上诉人移交给上诉人管理，与上诉人签订劳动合同，支付工资，但被上诉人的工作岗位和地点没有任何改变。被上诉人在一审时提交了众多证据，可证明上述事实，同时原审判决法律依据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人移动湘西分公司辩称，被上诉人不是由第三人安排转入物业工作的，上诉人与被上诉人的关系，第三人不清楚；原审判决没有法律依据，加班工资没有事实证明。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人至善物业公司与被上诉人王信梅是否形成劳动关系。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本院查明的事实，被上诉人王信梅于2003年10月进入到第三人移动湘西分公司团结西路移动营业厅从事保洁工作。2007年12月第三人移动湘西分公司与至善物业公司开始签订《物业卫生保洁委托服务（外包）合同》，约定上诉人为原审第三人提供物业卫生保洁工作。同月27日被上诉人接受上诉人的管理并签订《家政服务员承包协议》，约定上诉人将已承包的保洁任务转包给被上诉人及约定工作时间、工作地点等内容，被上诉人从2008年1月1日就在吉首市团结西路营业厅从事保洁服务，从上诉人处领取工资。从上述事实可认定，上诉人与被上诉人虽然签订的是《家政服务员承包协议》，但是符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，其实质是双方已经形成了劳动关系。故上诉人认为双方只是承包关系而非劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。被上诉人王信梅自2009年11月开始享受养老保险待遇，故上诉人与被上诉人的劳动关系自2009年11月终止。再根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，上诉人与被上诉人的关系自2009年11月份应按劳务关系处理。
被上诉人王信梅2009年9月达到退休年龄，上诉人至善物业公司为王信梅缴纳基本养老费只需从2003年10月起缴纳至退休年龄及2009年9月。被上诉人王信梅2009年10月23日已按补缴办法参保，2009年10月退休，次月享受了保险待遇。但根据相关规定，养老保险只能一人一份，不可重复缴纳，更不能重复领取。上诉人如为被上诉人王信梅补缴养老费，则王信梅已领取的养老待遇要全部归还社保机构，再按现行的补缴政策由上诉人为王信梅补缴，则王信梅就会要求上诉人赔偿退还社保机构的保险待遇。原审法院经征询相关意见，判决上诉人应赔偿王信梅的31608元损失，并无不当。上诉人王信梅2003年10月进入到移动湘西分公司工作，2008年1月1日移动湘西分公司将王信梅交由上诉人管理，并由上诉人支付工资。根据《中华人民共和国合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，上诉人应承接王信梅在原审第三人处工作的4年2个月工作年限，但王信梅2009年11月已退休开始享受养老保险，上诉人不应为王信梅支付经济赔偿金。
因上诉人王信梅与被上诉人至善物业公司自2009年11月形成的是劳务关系，被上诉人王信梅2013年至2014年法定节假日和未休年假加班工资问题不属于劳动法调整，故其要求被上诉人支付节假日及未休年假加班工资的诉讼请求应予以驳回。
综上，上诉人的上诉请求，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第324号民事判决第二项、第三项，即“被告湘西自治州至善物业管理有限公司赔偿原告王信梅31608元损失”、“驳回原告王信梅的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第324号民事判决第一项，即“被告湘西自治州至善物业管理有限公司支付原告王信梅未休年休假10天及法定节假日8天的加班工资2024元”。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人湘西自治州至善物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 彭继武
审 判 员 龙少松
二〇一五年一月二十九日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件
适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……