上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民初字第217号
原告葛永乐，男，汉族，1936年5月18日出生，户籍地上海市黄浦区。
被告上海天来能源有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人蔡伟，该公司总经理。
委托代理人李三春，上海市北方律师事务所律师。
被告中国移动通信集团上海有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人徐达，该公司董事长。
委托代理人陈俊，上海齐坦律师事务所律师。
被告上海瀚能节能环保科技有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人朱孝惠，该公司总经理。
委托代理人张淑娇。
原告葛永乐诉被告上海天来能源有限公司（以下简称天来公司）、中国移动通信集团上海有限公司（以下简称移动上海公司）、上海瀚能节能环保科技有限公司（以下简称瀚能公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭。本院于2015年7月13日组织证据交换，于同年10月9日组织现场勘验，于同年12月21日组织第二次证据交换并公开开庭进行了审理，于2016年1月15日组织第三次证据交换并公开开庭进行了审理。原告葛永乐，被告天来公司的法定代表人蔡伟及委托代理人李三春、被告移动上海公司委托代理人陈俊、被告瀚能公司的委托代理人张淑娇到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，本案现已审理终结。
原告葛永乐诉称：原告是“雾化冷却式节能机房空调”（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.9）的专利权人。从2010年开始原告为被告移动上海公司的怒江、钦州、万荣和松江四个局房共1，140台机房空调加装了雾化冷却式节能装置专利产品，取得了节电20%的经济效果，并进行了长达5年的维护保养和更新服务。2014年11月，被告移动上海公司对金桥和张江两个局房490台机房空调加装雾化冷却式节能装置，并委托上海机电设备招标有限公司进行公开招标，原告委托上海开乐建设工程有限公司投标，最终中标的是被告瀚能公司提供的天来公司生产的产品，移动上海公司已与瀚能公司签订合同。原告经查后认为，瀚能公司向移动上海公司提供并安装在金桥和张江局房内的490套机房空调的雾化装置技术方案落入原告专利权的保护范围。原告为维护其合法权益诉至法院并请求判令：一、被告天来公司停止生产、销售侵权产品；二、被告移动上海公司在金桥、张江局房490台机房空调停止使用并拆除侵权产品；三、被告瀚能公司停止销售侵权产品；四、三名被告各负担三分之一的诉讼费用、取证费用、鉴定费用和律师费用。
被告天来公司答辩称：1、天来公司就被控侵权产品于2010年即已获得专利授权；2、原告的专利经检索不符合授权条件，其效力稳定性较差；3、雾化技术在原告专利申请日之前早已存在。因此，被控侵权产品结合采用现有技术和公知常识不构成侵权。
被告移动上海公司答辩称：1、移动上海公司经合法招标程序从瀚能公司取得被控侵权产品；2、原告专利缺乏创造性，不具有实质有效性；3、原告未能提供证据证明被控侵权产品技术方案落入原告专利权保护范围。
被告瀚能公司答辩称：其向移动上海公司销售的被控侵权产品拥有专利权，且不落入原告专利权保护范围，不构成专利侵权。
经审理查明：2012年1月13日，原告葛永乐向国家知识产权局申请“雾化冷却式节能机房空调”实用新型专利，2012年10月24日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9。该专利权利要求书记载：“1、雾化冷却式节能机房空调，其特征在于机房空调的室外机旁边加装一套雾化冷却式节能装置，该雾化冷却式节能装置包括：数个雾化器、固定雾化器用的铝合金支架、控制器、电磁阀、带调节阀的分水器、铜管、电线、和软水装置。2、根据权利要求1所述的雾化冷却式节能机房空调，其特征是：雾化器的雾化盘是向外喷雾，这样可以避免水雾进入微电机轴承和外壳内，造成微电机上故障。”该专利说明书记载，目前全世界广泛使用的是风冷式机房空调，它采用风扇强化空气流动以使装在室外机中的冷凝器进行交换，因此存在热交换效率低、能耗高，夏季高温时容易产生压缩机过热保护事故等缺陷。本实用新型的目的在于提供一种耗电量低、能效比高、制冷量大、适用环境温度高、寿命长的雾化冷却式节能机房空调。机房空调室外机冷凝器进风处设置一个或数个雾化器，所述的雾化器由一个微电机和向外喷雾的雾化盘构成，微电机带动雾化盘高速旋转，籍离心力将水滴打碎成雾状，依靠室外风机的抽力将水雾喷洒到冷凝器翅片管表面，蒸发成水蒸气，将冷凝器大量热量带走，达到压缩机电耗减少，制冷量增加的节能目的。该专利2012年1月13日提交的专利请求书的权利要求书部分记载：“一个或数个雾化器”。原告在诉讼中陈述：因铜管能防微生物与细菌生长，原告后来排除了开始选择使用的自来水管。
2015年1月21日，上海机电设备招标有限公司向瀚能公司出具移动上海公司专用空调室外机喷淋设备的中标通知书。2015年2月13日，移动上海公司与瀚能公司签订采购合同。
因被控侵权产品安装在被告移动上海公司机房，本院组织各方当事人至上海市浦东新区张江瑞昌路XXX号被告移动上海公司张江局现场勘验。经勘验，被控侵权装置有双风机装置和单风机装置。经比对，被控侵权装置与原告专利均是安装在空调室外机外的雾化冷却装置，均有雾化器、铝合金支架、控制器、电磁阀、输水管、电线、水处理装置。两者主要区别在于：1、被控侵权装置中一个风机安装一个雾化器；原告专利则是数个雾化器。2、被控侵权装置没有铜管，采用的是PU管；原告专利采用的是铜管。3、被控侵权装置采用RO反渗透技术的纯水处理系统，将水处理成不含任何杂质的纯水；原告专利使用软水装置，将水处理成不含或者含较少可溶性钙、镁化合物的软化水。原告认为，被控侵权装置与原告专利权利要求1、2记载的技术特征相同。被告认为，两者除了上述区别以外，还存在以下区别：4、被控侵权装置的控制器是智能控制箱，对应8个空调外机；原告专利是控制器控制通电启停，且一个控制器对应一个空调外机。5、被控侵权装置中一个电磁阀对应一个空调外机；原告专利对应四个雾化器。6、被控侵权装置中没有带调节阀的分水器，空调室外机为单风机的，没有调节阀，空调室外机为双风机的，有三通和调节阀；原告专利则是带调节阀的分水器。被告据此认为两者既不相同亦不等同。
原告在庭审中确认2010年在移动上海公司怒江局房空调水喷雾系统节能工程中使用涉案专利产品，但当时处于试验阶段，而且涉案专利的技术方案对当时的产品进行了以下改进：室外机原来只安装二只雾化器，后来改装四只；原来调节阀安装在分水器内部，后改装在分水器前。原告提供的落款为上海邮电设计咨询研究院有限公司2010年3月的《中国移动上海公司2009年怒江局房空调水喷雾系统工程一阶段设计》图册中载明涉案专利完整的结构图纸。该图册还载明：本工程采用的雾化节能系统为新型的节能手段，尚处在试验阶段，其节能效率和使用效果尚待使用一段时间后的评估报告中得出结论。
2014年12月23日，经天来节能科技（上海）有限公司委托，国家知识产权局专利检索咨询中心出具涉案专利即XXXXXXXXXXXX.9号“雾化冷却式节能机房空调”实用新型专利权检索报告，检索结论为权利要求1、2具有新颖性，不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
2015年8月24日，经原告申请，国家知识产权局出具涉案专利即XXXXXXXXXXXX.9号“雾化冷却式节能机房空调”实用新型专利权评价报告，其评价意见是涉案专利权利要求1、2具备新颖性，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。2015年11月2日，经原告更正请求，国家知识产权局出具复核意见通知书，其评价意见为原评价报告无误，不予更正。
上述事实有原告提供的实有新型专利证书、权利要求书、说明书及附图、专利年费缴纳收据、《中国移动上海公司2009年怒江局房空调水喷雾系统工程一阶段设计》图册，被告天来公司提供的专利检索报告、专利评价报告以及本院组织的现场勘验笔录、原、被告陈述等证据予以证实。
原告为证明被控侵权产品未使用公开，提供了移动上海公司与上海开乐建设工程有限公司于2011年12月21日签订的《水喷雾节能装置等采购合同》，其中约定了交货地点是钦州、万荣局房现场以及保密责任等。被告认为该项证据证明涉案专利产品在专利申请日2012年1月13日之前即已公开销售并使用，其中的保密条款不能证明涉案专利技术方案是保密内容。本院认为，该份合同涉及的移动上海公司钦州、万荣局房工程，并未涉及2010年怒江路局房的原告专利技术方案，故不能据此认定怒江路局房空调水喷雾系统工程亦有相关保密协议，本院对该项证据不予采纳。
原告为证明其因审查员要求而修改权利要求书，提供了涉案专利请求书，该请求书中权利要求书部分记载：“一个或数个雾化器”。被告认为该项证据能够证明原告在专利审查过程中将权利要求中“一个或者数个雾化器”的技术特征修改为“数个雾化器”，从而证明涉案专利权利要求中记载的“数个雾化器”不包括一个雾化器。本院认为该份证据能够证明原告申请专利时权利要求撰写的是“一个或数个雾化器”，但原告未能提供关于应审查员要求而修改的证据，本院对此不予采信。
被告天来公司为证明被控侵权产品获得专利许可实施，提供了专利权人为天来节能科技（上海）有限公司、授权公告日为2011年2月2日的XXXXXXXXXXXXX号“高水密性雾化器”实用新型专利权评价报告；专利权人为蔡伟、申请日为2014年1月28日的XXXXXXXXXXXX.7号“一种多层雾化器”实用新型专利权评价报告；专利权许可使用证明。因该些证据与本案涉案专利XXXXXXXXXXXX.9号“雾化冷却式节能机房空调”实用新型专利权侵权纠纷无关联性，本院不予采纳。
被告天来公司为证明被控侵权产品采用现有技术提供如下证据：1、XXXXXXXXXXXX.9号“大中型内冷式冷凝机组软化水自动喷淋降温装置”实用新型专利；申请号XXXXXXXXXXXX.X的“空调器用节能雾化冷却喷雾装置”发明专利申请；XXXXXXXXXXXX.X号“用于风冷空调机组的冷凝器雾化冷却节能控制装置”实用新型专利；申请号XXXXXXXXXXXX.X的“一种新型空调器用节能雾化器”发明专利申请；XXXXXXXX.1号“新型可调节式分水器”实用新型专利。
本院认为：原告葛永乐是ZLXXXXXXXXXXXX.9号“雾化冷却式节能机房空调”实用新型的专利权人，任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、使用其专利产品，否则应当承担相应的法律责任。本案的争议焦点主要在于：一、被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围；二、被控侵权产品是否采用现有技术。
关于争议焦点一，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，被控侵权产品与原告专利存在区别在于：1、被控侵权装置中一个风机安装一个雾化器；原告专利则是数个雾化器。2、被控侵权装置没有铜管，采用的是PU管；原告专利采用的是铜管。3、被控侵权装置采用RO反渗透技术的纯水处理系统，将水处理成不含任何杂质的纯水；原告专利使用软水装置，将水处理成不含或者含较少可溶性钙、镁化合物的软化水。原告认为，被控侵权装置与原告专利权利要求1、2记载的技术特征相同。被告天来公司认为，两者除了上述区别以外，还存在以下区别：4、被控侵权装置的控制器是智能控制箱，对应8个空调外机；原告专利是控制器控制通电启停，且一个控制器对应一个空调外机。5、被控侵权装置中一个电磁阀对应一个空调外机；原告专利对应四个雾化器。6、被控侵权装置中没有带调节阀的分水器，空调室外机为单风机的，没有调节阀，空调室外机为双风机的，有三通和调节阀；原告专利则是带调节阀的分水器。被告天来公司据此认为两者既不相同亦不等同。
本院认为，就区别1、被控侵权装置中单风机装置，一个风机安装一个雾化器；原告专利则是数个雾化器。原告虽对此解释其在申请专利请求书中写明是“一个或者数个雾化器”，是应审查员要求而修改为“数个雾化器”，但现有证据不足以证明原告的解释。此外，原告专利说明书中记载“机房空调室外机冷凝器进风处设置一个或数个雾化器”。根据专利法规定，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。本案原告在说明书中记载“一个或者数个雾化器”的技术特征，但在权利要求中仅记载入“数个雾化器”，未记载入“一个雾化器”，因此不应将“一个雾化器”之技术特征纳入原告专利权保护范围。再者，原告专利说明书记载该实用新型专利目的在于提供一种耗电量低、能效比高、制冷量大、寿命长的雾化冷却式节能机房空调；微电机带动雾化盘高速旋转，籍离心力将水滴打碎成雾状，依靠室外风机的抽力将水雾喷洒到冷凝器翅片管表面，蒸发成水蒸气，将冷凝器大量热量带走，达到压缩机电耗减少，制冷量增加的节能目的。据此可以看出，雾化器的数量对原告专利实用新型目的的实现有实质性影响，一个雾化器并不符合原告专利实用新型的目的。因此，结合原告专利实用新型的目的以及专利说明书、附图，原告专利权利要求中“数个雾化器”应当解释为不包括一个雾化器。被控侵权装置中单风机装置中一个雾化器的技术特征与原告专利“数个雾化器”之技术特征，不相同亦不等同。对于被控侵权装置中双风机装置，因具备室外机上安装数个雾化器之技术特征，故构成相同。
就区别2、被控侵权装置没有铜管，采用的是PU管；原告专利采用的是铜管。原告审理中陈述其经过选择，认为铜管能防微生物与细菌生长而采用铜管，排除了原先使用的自来水管，可见，原告专利中的铜管与被控侵权装置中PU管在技术手段上基本相同，但在功能效果上并不等同，因此两者不相同亦不等同。
就区别3、被控侵权装置采用RO反渗透技术的纯水处理系统，将水处理成不含任何杂质的纯水；原告专利使用软水装置，将水处理成不含或者含较少可溶性钙、镁化合物的软化水。可见，两者技术手段不相同。
就被告提出的区别4、5，因原告专利权利要求中未限定控制器与空调外机之间的对应关系、电磁阀与雾化器之间的对应关系，故该两项技术特征相同。就被告提出的区别6，被控侵权产品中双风机使用被告所谓的三通部件，与原告专利中的分水器，因其技术手段、技术功能效果均相同，故两者相同。
综上，被控侵权装置与原告专利“数个雾化器”、“铜管”、“软水装置”之技术特征不相同，未落入原告专利权保护范围。
关于争议焦点二：现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，属于使用公开。本案原告在起诉状中称“从2010年开始原告为移动上海公司的怒江、钦州、万荣和松江四个局房共1，140台机房空调加装了雾化冷却式节能装置专利产品。”原告认为怒江路局房的工程处于试验阶段，不构成使用公开。本院经查，上海邮电设计咨询研究院有限公司2010年3月的《中国移动上海公司2009年怒江局房空调水喷雾系统工程一阶段设计》图册中载明涉案专利结构图纸，该结构图纸完整披露涉案专利的技术方案。结合原告的自述，可以认定原告专利技术方案已在2010年原告为移动上海公司怒江路局房提供的空调水喷雾系统中已经实施，现无证据证明原告就怒江路局房实施的涉案专利技术方案采取了保密措施，虽然该技术方案尚处于试验阶段，但是试验阶段并不能表明已采取保密措施，本院据此认为，原告专利技术方案在其申请日2012年1月13日之前即已处于公众可以得知的状态，属于因使用公开而构成现有技术。因此，即使被控侵权产品落入原告专利权保护范围，原告的侵权指控亦不能成立。原告主张不构成使用公开，与现有证据所证明的事实不符，本院不予采信。
综上所述，被控侵权产品未落入原告专利权保护范围，况且原告专利技术方案在专利申请日之前已处于公知状态，被控侵权产品即使落入原告专利权保护范围，亦不构成侵权。故原告的侵权主张本院不予支持。鉴于此，对于被告就现有技术抗辩提供的其他专利文件，本院不再予以比对评判。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告葛永乐的诉讼请求。
本案案件受理费人民币800元，由原告葛永乐负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本1份，副本3份，上诉于上海市高级人民法院。
审判长 陆凤玉
审判员 徐燕华
审判员 杨馥宇
二〇一六年二月二十六日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
……
第二十二条……
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
……
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
……