安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终411号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某智，男，汉族，1990年8月30日出生于安徽省蚌埠市，高中文化，无业，住所地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月28日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。2016年8月9日，被告人韩某智被蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）钮某胜，男，汉族，1986年3月18日出生于安徽省蚌埠市，初中文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住所地蚌埠市龙子湖区，。因犯故意杀人罪于2004年11月11日被蚌埠市中级人民法院判处有期徒刑十五年，三次减刑于2013年6月21日因刑满予以释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月28日被蚌埠市公安局蚌山分局监视居住。2016年8月9日，被告人钮某胜被蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人冉广杰，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某伟，男，汉族，1990年11月6日出生于安徽省蚌埠市，初中文化，无业，户籍地蚌埠市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月28日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。2016年8月9日，被告人于某伟被蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人韩某智、钮某胜、于某伟犯寻衅滋事罪一案，于2016年9月26日作出（2016）皖0303刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人韩某智、钮某胜、于某伟不服，提出上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王磊、邱晓东出庭履行职务，上诉人韩某智、钮某胜、于某伟及钮某胜的辩护人冉广杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年3月25日凌晨1时40分许，被告人韩某智、钮某胜、于某伟三人酒后来到宏业路xxKTV二楼前台询问台球室位置，前台服务员告知三楼是台球室。三名被告人上三楼发现台球室已关门，随即回二楼与xxKTV前台工作人员发生冲突，被告人于某伟先动手打了前来劝架的xxKTV领班陈某宇（穿白色衣服），后三名被告人和被害人陈某宇、倪某勇（穿黑色衣服）扭打在一起。期间，被告人钮某胜用烟灰缸砸了被害人倪某勇的头部。后被告人韩某智、钮某胜、于某伟走出xxKTV到路边打车，被害人陈某宇、倪某勇持棒球棍追随并喊让对方站住，被告人韩某智、钮某胜、于某伟三人又返回与被害人陈某宇、倪某勇扭打在一起。期间，被告人韩某智夺走了被害人倪某勇的棒球棍殴打了其头部和背部，随后又殴打了被害人陈某宇的胳膊和背部。
被害人陈某宇受伤后到蚌埠市第三人民医院住院治疗，医院诊断：胸部挫伤、左侧尺骨骨折、全身多处外伤。
经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定：被害人陈某宇左尺骨中段不完全性骨折的损伤程度为轻伤二级；被害人倪某勇被他人打伤造成头皮裂伤，并遗留头部瘢痕累计4.5cm,其损伤程度为轻微伤。
案件发生后，被告人钮某胜通过电话、见面的方式积极劝说韩某智、于某伟两人投案自首。在被告人钮某胜的劝说及引导下，2016年4月21日，韩某智、于某伟同意投案并和钮某胜一起到宏业村派出所投案，三名被告人到案后均如实供述了犯罪事实。
被告人韩某智、钮某胜、于某伟已经与被害人倪某勇、陈某宇达成赔偿协议，被害人倪某勇、陈某宇对三名被告人的行为予以谅解。
上述事实有以下证据证实：
1、常住人口基本信息表证明：被告人韩某智、钮某胜、于某伟的年龄等基本情况。
2、受案登记表、到案经过证明：2016年3月25日1时43分，匿名人报警。2016年3月25日1时许，被告人韩某智、钮某胜、于某伟在xxKTV二楼及楼下宏业路边对陈某宇、倪某勇等人殴打。2016年4月21日，被告人韩某智、钮某胜、于某伟到蚌埠市公安局宏业村派出所投案。
3、谅解书证明：被告人韩某智、钮某胜、于某伟已经与被害人倪某勇、陈某宇达成赔偿协议，被害人倪某勇、陈某宇对三名被告人的行为予以谅解。
4、蚌埠市公安局蚌山分局犯罪线索查证情况审核表、犯罪线索查证情况证明、宏业村派出所情况说明证明：案件发生后，被告人钮某胜一直通过电话、见面谈话的方式积极劝说韩某智、于某伟两人投案自首。2016年4月21日，在被告人钮某胜的劝说及引导下，韩某智、于某伟同意投案并和钮某胜一起到宏业村派出所自首。
5、（2004）蚌刑初字第55号刑事附带民事判决书、（2010）蚌刑执字第458号刑事裁定书、（2012）蚌刑执字第00614号刑事裁定书、释放证明书证明：被告人钮某胜因犯故意杀人罪于2004年11月11日被蚌埠市中级人民法院判处有期徒刑十五年，服刑期间，减刑三次，减刑五年八个月，2013年6月21日因刑满予以释放。
6、（蚌）公（司）鉴（伤检）字〔2016〕132、133号法医学人体损伤程度鉴定书及附件证明：被害人陈某宇左尺骨中段不完全性骨折的损伤程度为轻伤二级；被害人倪某勇被他人打伤造成头皮裂伤，并遗留头部瘢痕累计4.5cm,其损伤程度为轻微伤。
7、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明证明：倪某勇、陈某宇均辨认出韩某智、钮某胜、于某伟就是当天在宏业路xxKTV参与打架的人。
8、视频光盘一张证明：2016年3月25日凌晨，被告人韩某智、钮某胜、于某伟三人在本市宏业路xxKTV二楼及门口路边与被害人一方冲突及殴打被害人的事实。
9、被害人陈某宇的陈述证明：2016年3月25日凌晨1点多，他和倪某勇在xxKTV准备下班回家，看见三名男子在二楼吧台和女服务员操话，对他们的工作人员指指点点，还骂他们。他去劝架，其中一男子打了他脸部一巴掌。倪某勇过来劝架被对方拉到里面走廊拳打脚踢，倪某勇的头被对方一男子用烟灰缸砸几下流血了，他头发被拽胸口被踢。后三人下楼准备走了，他和倪某勇一人拿一棒球棍下楼去追，结果对方三人将棒球棍夺去对他们殴打，他的胳膊被对方个子较矮的人用棒球棍打了，后背也被打了几下。
10、被害人倪某勇的陈述证明：2016年3月25日凌晨1点40分左右，三名男子问前台台球室在哪，前台的服务员告诉在三楼，三人上楼没有找到台球室回到二楼就和他们操话。陈某宇到前台调解被对方一人用巴掌打脸。他看到领班被打就跑到后面拿了一把水果刀返回前台，将刀背在身后。他和对方讲有事好好讲别动手，三人就一起冲上来要打他，他就把刀拿出来吓唬对方别动手，没想到对方一直追着他打。在超市边的过道对方开始用拳头打他头部，他就和对方打在一起，对方一人从后面用烟灰缸打他头部三四下，他头部被砸破流了不少血。姓王的同事也被对方用烟灰缸砸到头部一下。后来对方要离开，他和陈某宇拿了棒球棍追到门口，看见三人在拦出租车，他们喊站住不要走，对方就过来了。其中一人将他的棍子夺走打了他的左肩膀，他就跑了，然后三人一起打了陈某宇。
11、证人王某维的证言证明：2016年3月25日凌晨，店里的员工给他打电话，说有几个男子喝醉了到店里闹事。他赶到店里，打架的人已经离开现场。他看见陈某宇左胳膊不能动，头部有血迹，倪某勇头部有血迹。王某齐头上也有伤，不愿到医院检查，联系不上了。
12、证人张某雨的证言证明：当天他们正准备下班，三个人从外面进来说要到台球室，他们告诉对方台球室在三楼，对方看到台球室关门了，回来就找事骂他们的服务员。听到吵架的声音后他们当班的服务员都赶过去了，对方的一个人就把外套给脱了。他到办公室的监控里看见三个人一起打当班经理，打了有几分钟，三个人离开店。他出来看见三个人打他们经理，经理没有机会还手。
13、证人郭某红的证言证明：2016年3月25日1时40分许，看见三名男子在前台，陈某宇说三名男子是找台球室的，从楼上回来就冲他发火，说三楼关门了被他们耍了。他们解释对方不听开始骂他们，陈某宇等人劝阻，对方不听。过了5分钟，看见倪某勇头上被砸出血。老板在电话里讲想办法不让对方走，她准备将卷砸门拉下，三名男子已经下楼了，陈某宇和倪某勇每人拿一棒球棍追下去了。过了大约2分钟，陈某宇抱着胳膊上来了，她喊其他员工去看看倪某勇怎么样了。陈某宇左手骨折打着石膏，倪某勇头上缝了几针，王某齐头上被砸了，第二天就不来上班了。
14、证人亓某梓的证言证明：当天夜里凌晨1时许，三名男子询问台球室，后下来责怪他们的服务员。对方脱上衣的男子先冲上去打的倪某勇，双方打在一起，在过道里开始怎么打的他没有过去，过去看的时候他看见对方较胖的男子在休息区拿了一烟灰缸砸倪某勇的头部三四下。打完后对方就要离开，他们的意思不能让对方跑了，就追了下去，上来以后陈某宇就躺在沙发上了。
15、被告人韩某智的供述证明：2016年3月25日凌晨1点多，他和于某伟、钮某胜在xxKTV二楼吧台问台球室在哪，对方告诉在三楼，他们上楼没有发现台球室就到二楼与KTV服务员操话。期间，他和于某伟、钮某胜对两名服务员进行殴打，钮某胜拿烟灰缸猛砸穿黑衣服人的头部。后来他们下楼到医院，看见两名服务员拿着棒球棍追他们，喊他们站住。他们三人又回去将棒球棍夺过来打对方，他拿棒球棍打了穿黑衣服人的头部和背部，打了穿白衣服人的胳膊和背部。于某伟受伤出院后，钮某胜打电话对他们说有两个人被打的不清，去投案自首吧，他和于某伟听到对方伤势不轻很害怕就不想投案自首。过了几天，钮某胜找到于某伟，两人一起到他家，钮某胜劝他投案自首，他觉得钮某胜讲的有道理就和钮某胜一起来投案了。
16、被告人钮某胜的供述证明：2016年3月25日凌晨1点多，他和韩某智、于某伟在xxKTV二楼吧台问台球室在哪，对方告诉在三楼，他们上楼没有发现台球室就到二楼与KTV服务员操话，期间他们骂骂咧咧。然后他们三人对两名服务员进行殴打，他拿烟灰缸砸了一名服务员的头部几下。他们下楼想回家，看见两名服务员拿着棒球棍追他们，他和韩某智拿棒球棍对着两名服务员殴打，他打了穿白衣服服务员的后背。于某伟受伤出院后，他打电话对于某伟、韩某智说有对方伤的还挺重的，他们投案吧，于某伟、韩某智很害怕就不同意投案自首。过了两天，他先到于某伟家，后又找到韩某智，劝两人投案自首，劝了很久他们两人才同意和他一起投案自首的。
17、被告人于某伟的供述证明：2016年3月25日凌晨，他和韩某智、钮某胜在xxKTV二楼吧台问台球室在哪，对方告诉在三楼。他们上楼没有发现台球室就到二楼与KTV服务员操话。一男服务员劝他们，韩某智脱了外套冲上去想打架，他们就和服务员一直骂骂咧咧，他打了那个男服务员一巴掌。过了一会，从KTV小超市方向过来一男服务员劝他们，钮某胜冲上去打这名男服务员，他和韩某智也跟过去对这名男服务员拳打脚踢，钮某胜拿烟灰缸砸了男服务员的头部。他们被旁边人拉开下楼走到宏业路对面准备回家，看见两名服务员拿着棒球棍朝他们跑过来，他们跑回去和对方缠斗在一起。他们将对方手里的棒球棍抢了过来，韩某智拿棒球棍打一服务员的头部、胳膊和背部，他和另外一名服务员用拳脚相互殴打。他受伤出院后，钮某胜打电话对他说有两个人伤的挺重的，他们一起去投案吧，他听到对方伤势重很害怕就不想投案自首。过了几天，钮某胜到他家劝他投案自首，他觉得钮某胜讲的有道理就和钮某胜一起找韩某智也劝韩某智投案，然后三人就一起来投案了。
原审法院认为：被告人韩某智、钮某胜、于某伟随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人韩某智、钮某胜、于某伟系共同犯罪，在共同犯罪中，三名被告人均积极参与不宜区分主从，但被告人于某伟作用相对较小。被告人韩某智、钮某胜、于某伟主动投案，如实供述犯罪事实，当庭认罪，构成自首，依法对三名被告人从轻处罚。被告人钮某胜成功劝说并带领两名同案犯投案，构成立功，依法对其从轻处罚。被告人韩某智、钮某胜、于某伟与被害人倪某勇、陈某宇达成赔偿协议并取得谅解，对三名被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条的规定，判决如下：一、被告人韩某智犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人钮某胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；三、被告人于某伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。
宣判后，原审被告人韩某智、钮某胜、于某伟不服，提出上诉。
韩某智上诉称：对方存在过错，原判量刑过重。
钮某胜上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，确定的罪名错误，应以故意伤害罪从轻处罚。
其辩护人发表了相同的辩护意见。
于某伟上诉称：原判认定事实不清，量刑过重。
二审检察机关发表出庭意见称：应当以寻衅滋事罪来追究刑事责任，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致。
本案证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人韩某智、钮某胜、于某伟的上诉理由及钮某胜辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：经查，原审判决认定的事实有经当庭举证、质证的视频光盘、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、被害人陈某宇、倪某勇的陈述、证人王某维、张某雨、郭某红、亓某梓的证言及三上诉人的供述等证据证实，三上诉人系主动投案，并在一审时当庭认罪。故原判认定事实清楚、证据充分。其中，三上诉人返回再次对被害人进行殴打的行为，反映出三上诉人逞强好胜的主观动机，被害人因被打而追三上诉人并不让对方走的行为并无过错。三名上诉人在KTV内及在KTV楼下随意殴打他人的行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，构成寻衅滋事罪。原审法院量刑时，根据三上诉人的犯罪事实及各上诉人在共同犯罪中的作用大小，考虑三人分别具有的自首、立功、取得被害人谅解等情节，予以从轻处罚，原判量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采信。
本院认为：上诉人韩某智、钮某胜、于某伟随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 刘俊杰
审判员 秦 玉
二〇一七年二月二十二日
书记员 陆敏婕
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；