江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02760号
上诉人（原审原告）徐根水。
委托代理人徐永军。
被上诉人（原审被告）毛立新。
上诉人徐根水因健康权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2015）张金民初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月9日下午，徐根水至张家港市金港镇晨阳八组蒋某的养鸭场购买鸭子，与毛某发生争执，过程中徐根水受伤。后徐根水被送往张家港市第一人民医院救治，于2014年9月26日出院，入院诊断为“创伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折”，出院诊断为“创伤性蛛网膜下腔出血，两额叶、左侧颞叶脑挫伤伴血肿，枕骨骨折”。后因赔偿问题，诉至原审法院。
以上事实，有接处警工作登记表、出院记录及当事人陈述等予以证明。
另查明，2014年9月9日23时许，徐根水之子徐永生报警，称其父亲于当日15时至18时之间被打。后公安机关进行了调查，向徐根水、毛某、蒋某、季东凯等人进行了询问。
在公安机关询问中，徐根水陈述的主要内容为：我和儿子徐永生在本市金港镇德积元丰菜场卖水产，9月9日下午4点左右，我骑着电动三轮车到本市金港镇晨阳村11组去买几只花鸭卖，到了那里看见毛某也在，毛某是在德积卖鸭子的，他看见我就对我说不要抢他的生意，双方争吵起来，后来毛某就用拳头往我头上打了两拳，卖花鸭的老板问我要不要打110、120，我说不需要，我休息了一会就会去了，回去我躺在床上休息，我儿子看见我不适就送我到医院去治疗了。
毛某陈述的主要内容为：我和徐根水都是在金港镇元丰菜场做生意的，他是卖水产和冷冻食品的，我是做活禽生意的。我知道徐根水他们家晚上偷偷杀活禽然后冷冻低价出售。9月9日下午4点钟左右，我去晨阳村抓鸭子，我抓好鸭子看见徐根水也来抓鸭子，我对他说钱是大家赚的，生意不能做得这么过分，他就开始骂并扬言要杀了我全家等等。我就用右手推了他一把，应该是推在他下巴上。我们吵骂了两分钟左右，我朝他跨了一步，他就往后退，可能是没站稳就仰面朝天摔倒了，然后他就爬起来了，养鸭场老板之前一直在现场，看到徐根水摔倒了，就过来说不要再说了，我就先回去了。
蒋某第一次（2014年9月10日0时22分）陈述的主要内容为：我在本市金港镇晨阳村八组养殖场个体养鸭。9月9日下午4点左右，毛某来抓花鸭。他在我的鸭棚里抓了七、八只花鸭放在他的皮卡车上。这时徐根水也来抓鸭子。毛某看见了就对对方讲不要来扰乱他的鸭子市场。徐根水就说他买鸭子怎么了。两个人就争吵起来，后来两人就发生了推搡，在推搡过程中徐根水跌倒在了地上，我看到他头摔倒的地上的。这时双方才停止争吵，后来我就在旁边劝他们不要争执了，毛某就开车离开了。徐根水坐在地上并有呕吐的迹象，但是他说不需要打110、120，坐了一会后，徐根水就骑着他的电动三轮车离开了。之后在公安机关再次（2014年9月18日、9月27日、10月9日）询问时蒋某均陈述：毛某看见徐根水来抓鸭子就跟他说不要抢他的生意，双方就此争执起来，毛某就朝徐根水身边走去，徐根水说要弄死毛某一家，毛某就手指着徐根水说让他试试看，徐根水看见毛某往他靠近以为要打他，就自己向后退，刚退了几步就摔倒在了地上，我看见他后脑着地的。毛某看见徐根水倒地后就没再过去，后来毛某坐了一会就离开了。徐根水倒地后从地上爬起来蹲在地上吐，我问他要不要打110、120求助，他说不需要，过了一会他也自己离开了。公安机关询问其为何陈述的情况与第一次询问时有一点区别，蒋某回答：第一次讯问是在半夜，我年纪也大了，第一次到派出所经历这种事情可能讲的不是很清晰，当时毛某向徐根水走去我以为是会发生推搡的，但是我仔细回想毛某当时并没有碰到徐根水，所以第二次问我的时候和第一次有区别。
季东凯系张家港市第一人民医院神经外科医生，公安机关询问其徐根水头部的伤是否与拳头殴打有关，其回答：我认为在一般情况下用拳头对其头部殴打几拳是不会造成枕骨骨折的。
以上事实，有公安机关询问笔录为证。
原审原告徐根水诉称：2014年9月9日，原审原告在购买鸭子时，原审被告称原审原告抢了其生意并与其发生争吵，还辱骂原审原告最后竟殴打原审原告头部，后原审原告至医院治疗并被公安部门鉴定为轻伤一级，原审原告据此控告原审被告故意伤害，后公安部门认为不构成犯罪，不予立案。请求法院判令原审被告赔偿原审原告医疗费23632.40元、住院伙食补助费340元、误工费5000元、营养费340元、护理费2000元、交通费200元、精神抚慰金5000元。
原审法院认为，关于徐根水头部受伤一事，徐根水与毛某各执一词，说法不一；事发现场目击证人蒋某在公安机关第一次询问时陈述徐根水是在双方推搡时摔倒，但其后陈述详细经过时作了修正，并且解释了陈述不一致的原因，此种符合情理，原审法院予以采信。根据蒋某的陈述，徐根水系在自行后退过程中摔倒受伤，而非毛某殴打致伤。事后公安机关向医疗机构咨询时医护人员也表示一般情况下殴打几拳是不会造成枕骨骨折的，此意见也与蒋某陈述的情况一致。综上，原审法院根据现有证据，认定徐根水系自行后退过程中摔倒受伤。但是，徐根水的后退行为，与毛某在与徐根水发生争吵过程中向徐根水靠近存在一定的因果关系。根据蒋某的陈述，徐根水后退是因为“以为要打他”，也即毛某可能做出了某种行为，导致徐根水判断毛某存在殴打的威胁而后退，在后退过程中不慎摔倒在地。因此，徐根水头部受伤与毛某虽然不存在直接因果关系，但却存在间接的因果关系。但是，即便如此，徐根水后退并不当然导致摔倒并导致其头部受伤如此伤害，与其自身未尽到谨慎注意义务也存在一定关系。综合双方在整个事情中的行为，原审法院酌情确定毛某对徐根水受伤造成的损害承担30%的赔偿责任。
审理中，原审法院询问原审原告是否申请对伤残等级及营养期、护理期、误工期等进行鉴定，原审原告表示不申请鉴定。因此，对于原审原告的损失金额，原审法院根据原审原、被告的举证、质证情况作如下认定：
1、医药费，原审原告主张23632.40元，提供了相应的病历、出院记录、诊断证明、医药费发票，原审被告对真实性无异议，原审法院认定医药费为23632.40元。
2、住院伙食补助费，原审原告主张340元，原审被告没有异议，原审法院认定住院伙食补助费为340元。
3、营养费，原审原告主张340元，原审被告没有异议，原审法院认定营养费为340元。
4、护理费，原审原告主张2000元，原审被告认为不需要护理。原审法院认为，原审原告共住院治疗17天，故住院期间护理费可以支持，标准可按50元／天计算，为850元；出院以后因原审原告未申请鉴定护理期，应承担举证不能的法律后果，故原审法院不予支持。
5、误工费，原审原告主张2500元／月，计算两个月，共计50000元。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原审原、被告均确认原审原告是在菜场卖水产的，虽然原审原告未能举证证明其最近三年的平均收入，但其主张2500元／月未超过当地职工平均工资，可予支持。但原审原告未申请对误工期限进行鉴定，故原审法院只对其住院期间的误工费予以支持，其住院17天，误工费金额为1416元。
6、交通费，原审原告主张200元，未提供依据。原审法院综合徐根水的就医情况，认定交通费200元。
7、精神损害抚慰金，原审原告主张5000元，原审法院认为，原审原告未能举证其受伤构成伤残，故对此原审法院不予支持。
综上，原审原告徐根水因2014年9月9日受伤所造成的经济损失共计26778.40元，由原审被告毛某赔偿30%即8033.52元，其余损失原审原告自理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，原审法院判决如下：一、原审被告毛某赔偿原审原告徐根水8033.52元，限于本判决生效后10日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原审原告指定账户；或汇入张家港市人民法院，名称：张家港市人民法院；账号：46×××84；开户行：市中行营业部）。二、驳回原审原告徐根水的其他诉讼请求。案件受理费减半收取358元，由原审原告徐根水负担278元，由原审被告毛某负担80元。原审被告负担的部分原审原告已预交，由原审被告在履行本判决时直接给付原审原告。
上诉人徐根水不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原判认定事实不清。上诉人是由于躲避毛某的打人动作时摔倒，具有因果关系。证人蒋某的第一次笔录陈述与毛某的笔录、上诉人的笔录完全吻合、相互印证。原审法院对三人完全吻合的笔录不予采信，竟然采信与上述笔录相矛盾的蒋某第二次笔录，认定上诉人的受伤与毛某不存在直接因果关系错误。蒋某的第一次笔录是在没有任何准备的情况下进行的，而做第二次笔录相隔几天时间，期间证人有机会和毛某接触，鉴于毛某是蒋某的老客户，推翻第一次笔录不能排除和毛某串通的可能。
二、原审判决毛某仅承担30%的责任适用法律错误。
毛某第一次打在上诉人的下巴上，在第二次作出要打的动作时，上诉人的躲避属于本能的反应，在躲避过程中摔倒受伤，显然与毛某的打人动作或恐吓动作具有直接因果关系，毛某应承担全部的赔偿责任。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人毛某二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。希望二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据上诉人上诉意见认为上诉人是由于躲避毛某的打人动作时摔倒，以及目击证人蒋某陈述徐根水系在后退过程中摔倒受伤，原审法院未予采信被上诉人推倒上诉人致其受伤，而是认定徐根水在后退过程中摔倒受伤并无不当。上诉人并未证实被上诉人将其推倒受伤，根据双方当事人产生争执的过错程度，以及上诉人后退导致受伤的原因力大小证明情况，原审法院酌定被上诉人对上诉人受伤造成的损害承担30%的赔偿责任尚属合理。
综上所述，上诉人徐根水的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费716元，由上诉人徐根水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年八月十七日
书 记 员 毛莉莉