浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终892号
上诉人（原审原告）：河南省恒烨贸易有限公司。住所地：河南省郑州国家高新技术产业开发区桂花西街*号院***号楼**号。
法定代表人：孙伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张豪，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈艳，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市江北金沃进出口有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区大庆北路***弄*号。
法定代表人：张爱玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏娜，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖向军，浙江甬望律师事务所律师。
上诉人河南省恒烨贸易有限公司（以下简称恒烨公司）因与被上诉人宁波市江北金沃进出口有限公司（以下简称金沃公司）合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
恒烨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持恒烨公司的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案《委托代理进口牛肉合同》未成立。双方未就牛肉厂号达成一致意见，合同实际未成立。在双方往来的微信聊天记录中，恒烨公司多次委托金沃公司进口的是4507厂牛肉，而非2025厂牛肉。而《委托代理进口牛肉合同》也未明确载明牛肉厂号，正因双方无法就此协商一致，恒烨公司未在《委托代理进口牛肉合同》中签章，涉案合同实际并未成立。二、恒烨公司确实向金沃公司支付了220000元，这是基于金沃公司反复强调牛肉是4507厂牛肉的前提下，恒烨公司才支付的。后金沃公司无法提供4507厂牛肉，应属于违约行为。退一步说，定金应是买卖双方之间交付的款项，而金沃公司仅系外商的代理商，从中赚取佣金，恒烨公司支付金沃公司的220000元不应被定性为是定金。恒烨公司认为，其支付20000元是委托金沃公司代理进口牛肉行为的确认，当时尚未提及具体牛肉厂号等其他重要合同条款；支付的200000元是在金沃公司再三与恒烨公司确认进口的牛肉是来自于4507厂的前提下支付的预付款。
金沃公司辩称：一、金沃公司曾给恒烨公司发送过《委托代理进口牛肉合同》，虽然恒烨公司未在上面签章，但是从恒烨公司法定代表人孙伟与金沃公司员工魏娜的微信聊天记录中（即2016年6月14日孙伟发送给魏娜的“几柜的订金我们最后结算按26.7对吧你给我有合同的”）可见，孙伟是认可这一合同效力的。二、恒烨公司一直拖延不依约付清定金，恒烨公司存在违约行为。2016年5月17日魏娜在微信聊天记录中陈述“那个牛前，阿根廷有一家工厂最低探到26.80/KG付款方式30%/70%TT的你给个回复吧照片上次发给过你”，孙伟回复“哪个厂的质量？”，魏娜回复“照片给你发过，我再发一次”，孙伟看过照片后回复“可以”，魏娜回复“牛前90VL，阿根廷4750”，孙伟回复“订吧”，魏娜问“一共4条柜，你订几套”、“条”，孙伟回复“26.8我接货的价格吗”，魏娜回复“是的，汇率在6.55内，资金你自己来，这个不含资金的费用的成本”，孙伟回复“我这个价格在你手里接对吧，我们要讲清楚”，魏娜回复“是的”然后向孙伟发送的其账号信息。2016年5月18日，魏娜通过微信表示“我做一份合同吧，咱们俩的合同，你把公司名称发给我”，孙伟作了相应回复后，魏娜向其发送了涉案《委托代理进口牛肉合同》（微信记录中的标题是《采购合同（河南省恒烨贸易-
宁波……）》）。2016年5月19日，魏娜通过微信提出“合同盖章回传一下”，然后双方就可能进口的其他肉类在进行协商，其中5月19日下午16:18孙伟称“订巴西4507”，魏娜回复“OK”，2016年5月21日魏娜回复“巴西JBS有385/3225/4507这么多厂……”，2016年5月26日魏娜又回复“巴西JBS回复了，他们可以供应牛前90VL，有两个问题，第一，他们不能保证只有2个厂号，他们的厂号：385/……4507。这么多厂号都有可能。第二个问题，价格问题……已经和你的目标价相差很远。”孙伟于同日回复“相差太多”。从2016年5月31日开始，魏娜向孙伟发送“孙总，阿根廷2025在催30%定金了，四条柜的定金”，并在此后多次催收定金。孙伟分别于2016年6月1日、6月8日、6月13日、6月14日、6月15日、6月16日、6月22日通过文字或语音回复“明天给你把”、“好的明天一笔贷款下来”、“我刚下飞机，现在款在工行私户里，怎么给你办啊！”、“我知道了，我先给你转20万，明天再给你转11万6……”、“你先垫一下吧，好妹妹，明天就给你”、“下午给你、下午”、“几柜的”、“我真的给你按26.7算，你能定就定，不能定就取消算了，一开始你跟我说的是95V来的，我给公司汇报的也是95VL，后来你又变成90VL，如果是90VL我会定这个或吗？你大不了2万元钱，你考虑以下”、“你先付掉，这两天会给你”、“可以的，还差多少定金，你给我发个数字，我给你打过去”。2016年6月22日晚22:08，孙伟向魏娜发送“咱订的是阿根廷几厂的”，魏娜于2016年6月25日回复“2025”，孙伟回复“不是4750吗怎么老变2025不要订了……2025的货很差油很大”，魏娜回复“我和之前你电话解释过了，图片是2025的，4750报了2025的货，照片是2025的照片发给你确认的是2025牛前的照片”，孙伟回复“客户不要怎么办”，魏娜回复“你之前说你没进过阿根廷牛前不放心，所以当时我一再提醒考虑清楚后再下单”，孙伟回复“我给客户说的是4750的现在不是了客户不要”。三、魏娜提供的录音中可见孙伟承认2016年5月18日接到过魏娜的电话，魏娜通过电话解释了此前所说的4750厂号弄错了，实际应该是2025，孙伟当时表示“好啊好啊”，但忘了把这个情况告知其客户。四、金沃公司认为，其与恒烨公司是买卖合同关系，其与外商之间也是买卖合同关系。恒烨公司于2016年5月17日将20000元汇付给金沃公司后，魏娜于当日通过邮件与外商联系，外商于5月18日回复“OKSeberina……”确认了订单，并于5月20日向金沃公司发送编号为3183、3184、3185、3186四份“PROFORMAINVOICE”。5月25日，金沃公司为明确上述“INVOICE”的内容，与外商补充签订了“ORDERCONTRACT”(其中载明了牛肉厂号2025),此后因恒烨公司一直未依约付清定金，金沃公司一直未能将定金凑足汇付给外商。后金沃公司于2016年7月21日与恒烨公司解除了合同。基于诚信，金沃公司必须与外商完成四条柜的订单，故于2016年8月16日变更了原3183“PROFORMAINVOICE”的内容，将原本的牛前肉换成另外其他的货物。金沃公司于8月18日汇付外商252255.63元定金，外商于2016年9月25日将变更后的3183“PROFORMAINVOICE”项下货物完成发货。第二、三条柜也是依此种方式完成与外商的交易，截至2017年6月7日，仍有一条柜未完成交易。因恒烨公司违约，给金沃公司造成了巨大的麻烦和损失。五、因恒烨公司法定代表人孙伟表示其无法负担四条柜的定金，故与外商协商后，金沃公司告知孙伟只需要先付两条柜的定金。两条柜的定金扣除关税和增值税，当时的汇率是6.5831，按照美元计算，当时两条柜金额的30%即为魏娜要求孙伟汇付的金额，孙伟依约付了200000元，并承诺余款次日付清。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
恒烨公司向一审法院起诉请求：判令金沃公司立即归还恒烨公司预付款220000元，并支付利息1127元（自2016年6月28日起暂计算至起诉日2016年8月10日，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，后续利息计算至实际履行日止）。
一审法院认定事实：魏娜是金沃公司的股东，代表金沃公司与恒烨公司的法定代表人孙伟及员工“梅小姐”磋商委托代理牛肉事宜。恒烨公司与金沃公司双方就牛肉厂号、价格、数量等在微信聊天中进行磋商，部分内容如下：2016年5月12日23：41，魏娜表示资金要孙伟自己筹备，孙伟表示可以。2016年5月12日23：49，魏娜表示国际贸易严谨，请孙伟确定后不能随意取消订单，还价成功的话就是订单生成了；合同标准是90VL；孙伟表示“嗯”。魏娜再次表示“参数90VL，国外会写明确的”，孙伟表示“好的”。魏娜表示“发4507牛前的照片给孙伟，牛前90VL”，后又表示系4750的。魏娜表示老外目前就4条柜，孙伟表示“订完”。2016年5月17日晚上19：51，魏娜表示牛前阿根廷有一家工厂最低谈到26.80/KG、付款方式30%/70%TT，并发送照片给孙伟，孙伟表示可以。魏娜表示系牛前90VL、阿根廷4750，孙伟回复订吧，并询问其接货的价格是否是26.8，魏娜回复“是的，汇率在6.55内，资金自己来，不含资金的费用的成本”，孙伟再次强调是否这个价格在魏娜手里接，魏娜表示是的。2016年5月18日21：31，魏娜询问孙伟订立合同的公司名称；孙伟告知其名称后，22：39，魏娜表示将采购合同微信发给孙伟，同时告知孙伟合同发至其邮箱。5月19日11：00、11：11，魏娜均催促孙伟将合同盖章回传。5月19日16：18，孙伟表示定巴西4507，魏娜于5月19日17：27表示OK。5月26日17：47，魏娜表示巴西JBS回复他们可以供应牛前90VL，有2个问题，第一，不能保证只有2个厂号，他们的厂号385/337/458/42/504/3225/4507，这么多厂号都有可能；第二，价格问题以及和孙伟的目标价相差很远。孙伟陈述相差太多。5月31日13：23，魏娜催促孙伟阿根廷2025在催30%定金了，四条柜的定金。6月1日14：59，孙伟回复“明天给你把（吧）”。6月1日16：02，魏娜表示“定金安排一下，订了4条柜，要不先付2条柜的定金”，孙伟答复“好的明天一笔贷款下来”。魏娜多次催促孙伟支付定金，表示“魏娜和老外协商先付2条柜的定金，他们同意了，只不过是要这个星期内必须付出，否则还是要四条柜的定金，两条柜的定金是336000元”，6月8日12：51，魏娜将金沃公司账户名称发送给孙伟并表示汇款后告知，孙伟表示“嗯”。6月8日14：53，魏娜再次催促孙伟汇款表示按336000元汇过来，孙伟表示“嗯，有笔款马上到”。之后魏娜多次催促孙伟支付定金，并表示随着汇率变动，定金要337000元，在收到200000元后表示安全起见要118000元了。6月14日12：54，孙伟问魏娜“最后结算安（按）26.7对吧，你给我有合同的”。13：08，魏娜陈述请孙伟核对下合同。魏娜多次催促孙伟支付定金，6月14日14：56，孙伟表示“魏娜先垫付，明天就给魏娜”。6月16日13：45孙伟表示“你先付掉，这两天会给你”。6月22日17：00，魏娜催促孙伟支付四条柜定金的差额，孙伟表示“可以的，还差多少定金，你给我发个数字，我给你打过去”，魏娜表示还差118000元人民币，孙伟表示“明天安排”。后，双方就货物厂号、如何解决此事进行了协商，但未果。2016年5月18日，恒烨公司收到了金沃公司盖章的《委托代理进口牛肉合同》，合同载明：签订时间：2016年5月17日，产品名称：阿根廷牛前部位肉90VL，数量：26吨×4柜，单价26.7元/KG，商品价格以美元汇率6.55内计算，若超出该汇率应补相应汇率差额。付款方式：恒烨公司确认本合同后先付定金20000元给金沃公司账户或魏娜个人账户作为国际采购合同履行的保证金，另外30%定金（含保证金）恒烨公司在委托金沃公司国际汇款前提前汇款给金沃公司，最后70%的尾款在船到港15个工作日前汇款给金沃公司，若因恒烨公司汇款延误造成码头滞箱等费用由恒烨公司全权承担。任何一方由于不可抗力的原因不能履行或不能完全履行合同时，应立即书面通知对方，并提供相关证明材料后，可允许延期履行、部分履行或不履行，并可根据情况部分或全部免于承担违约责任。2016年5月17日，孙伟转账给魏娜20000元。2016年6月13日，孙伟转账给魏娜200000元。2016年7月17日，恒烨公司法定代表人孙伟及员工“梅女士”、金沃公司员工魏娜、案外人励安远、案外人律师肖向军进行面谈磋商。孙伟在谈话时确定魏娜第二天打电话告知其厂号变更为2025，但孙伟未及时告知厂家。“梅（孙伟）151××××2664”在2016年7月20日9：32与魏娜的微信聊天中表示2016年7月17日曾前往宁波就本案进行了商谈。2016年7月21日，金沃公司向恒烨公司送达《解除合同函》，《解除合同函》载明：自双方达成牛前委托代理合意后，恒烨公司依约支付了部分定金，但拖延支付剩余定金，经多次催促，恒烨公司仍不支付，且经金沃公司多次努力，希望能够帮助解决恒烨公司损失，但恒烨公司一直不配合。鉴于此，金沃公司解除恒烨公司与金沃公司之间的合同，并要求恒烨公司承担违约责任。恒烨公司在2016年11月17日一审庭审中亦表示如果合同成立，合同已经解除。金沃公司通过微信就涉案牛肉寻找其他买家，未果。
一审法院认为：《委托代理进口牛肉合同》系恒烨公司与金沃公司的真实意思表示，除定金高于20%外，其他内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守合同约定，按约履行各自义务。双方均确认合同已经解除，该院予以确认，但合同的解除并不影响合同中违约条款的效力。合同约定30%定金恒烨公司在委托金沃公司国际汇款前提前汇款给金沃公司，金沃公司工作人员魏娜多次催促恒烨公司支付该笔定金（338000元），恒烨公司法定代表人孙伟多次表示会支付，但仅共计付款220000元，构成违约，应承担相应违约责任。金沃公司主张恒烨公司违约、其无需返还定金的抗辩意见，符合合同约定和法律规定，该院予以采纳。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回恒烨贸易有限公司诉讼请求。案件受理费4617元，由恒烨公司负担。
二审期间，恒烨公司没有提交新的证据。金沃公司向本院提交如下证据：1.ORDERCONCTRACT复印件一份，拟证明2016年5月25日外商与金沃公司就恒烨公司向金沃公司购买的四条柜的牛肉后补了一份合同的事实；2.中远集装箱运输有限公司提单、中国银行国际结算借记通知各一份，拟证明金沃公司依约履行“ORDERCONCTRACT”的事实。恒烨公司经质证认为，证据1、2均不是新证据。证据1是复印件，真实性难以核实，证据2中提单是英文，既未翻译且真实性也难以核实。证据2中的中国银行国际结算借记通知显示的金额、收款方与本案无关，证据2中的两份证据均与本案无关联。本院经审查认为：证据1及证据2中的提单系外文证据，未经法定的翻译程序，且真实性难以核实，本院不予确认。证据2中国银行国际结算借记通知是原件，可以显示金沃公司于2015年8月18日向境外汇出汇款252255.63元的事实，本院对该事实予以确认，但难以认定与本案关联性，对该份证据，本院亦不予认定。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据现有证据及双方陈述，金沃公司与恒烨公司涉案关系是委托进口合同关系。恒烨公司与外商之间未签订直接买卖合同关系，故金沃公司为协助恒烨公司顺利完成进口涉案牛肉事宜实际负有向外商全额付款的义务。基于上述原因，恒烨公司按照《委托代理进口牛肉合同》中载明的总金额为标的、依照金沃公司告知的比例支付定金，由此为金沃公司对外商的付款义务作担保并不违反法律规定。双方约定的30%定金比例过高，但恒烨公司实际汇付的定金金额未达总标的20%，且经金沃公司多次催讨未支付，致使金沃公司无法向外商及时、足额履行定金支付义务，最终导致涉案合同因无法履行而解除。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，对恒烨公司提出的定金返还主张，本院不予支持。
综上所述，恒烨公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4617元，由上诉人河南省恒烨贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 朱 静
代理审判员 施 晓
二〇一七年六月九日
书 记 员 汤李燕