河南省睢县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1422刑初219号
公诉机关睢县人民检察院。
被告人罗蓉军，男，1977年10月11日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，案发前系武汉远成共创科技有限公司业务员，住天门市。因涉嫌非法经营，于2017年12月29日经睢县公安局决定刑事拘留（当时外逃），2018年1月12日被武汉铁路公安处武汉车站派出所民警抓获，当日被临时羁押于武汉铁路公安处看守所，2018年1月18日被睢县公安局执行刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月12日经睢县人民检察院批准逮捕，次日被睢县公安局依法逮捕。
辩护人罗孝平，湖北鹰之歌律师事务所律师。
睢县人民检察院以睢检刑诉（2018）170号起诉书指控被告人罗蓉军犯非法经营罪，于2018年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭审理了本案。睢县人民检察院指派检察员韩林峰出庭支持公诉，被告人罗蓉军及其辩护人罗孝平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人罗蓉军在武汉远成共创科技有限公司任销售员期间，明知所任职公司和“李英俏”、“王军”没有经营“枸橼酸西地那非”（以下简称西地那非）资质的情况下，以陕西森朗生物化工有限公司的名义与其所供职的公司签订合同，于2017年4月份至2017年7月份，分三次将1500公斤“西地那非”销售给山东省淄博市的李德京（另案处理），价值人民币60万元。李德京再加工后销售给他人进行“蚁力神”等性药的生产销售。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了相关物证、书证、证人证言、被告人罗蓉军的供述与辩解、鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人罗蓉军违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法予以惩处。
被告人罗蓉军当庭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有提出异议。辩称：本人系武汉远成共创科技有限公司业务员，其与买货物的人是通过电话联系的，没有见过面，合同的样式是公司给的。合同签订后，根据需方的要求和提供的收货地点，再告诉公司专门负责发货的人员发货，业务员不经手钱和货物，只是按照卖出的多少公司有给予5%的提成。
辩护人认为：首先，公诉机关认定被告人罗蓉军构成非法经营罪的指控没有法律依据；其次，公诉机关对被告人罗蓉军构成非法经营罪的指控没有事实根据；第三，本案涉嫌犯罪的是单位犯罪还是个人犯罪不清。综上，公诉机关指控被告人罗蓉军犯非法经营罪，事实不清，证据不足，应对被告人罗蓉军作出无罪判决。
经审理查明，被告人罗蓉军在武汉远成共创科技有限公司任销售员期间，为非法获取利益，在明知所任职公司和冒用“李英俏”、“王军”等人的名字的人没有取得经营“西地那非”资质的情况下，以陕西森朗生物化工有限公司的名义与所供职的武汉远成共创科技有限公司签订“西地那非”买卖购销合同，合同约定400元/公斤。合同签订后，2017年4月、5月、7月份，武汉远成共创科技有限公司在确认收到货款后，按照相关流程让仓库管理人员通过物流快递的方法共向山东省淄博市的李德京（另案处理）发售“西地那非”1500公斤，价值人民币60万元。
另查明，被告人罗蓉军所销售的“西地那非”系武汉远成共创科技有限公司以每公斤28美元的价格从国外购买，业务员在销售“西地那非”时，可获取销售额5%的提成，被告人罗蓉军共获取非法利益人民币3万元。
上述事实，被告人罗蓉军在开庭审理时亦无异议，并有物证—销售的“西地那非”原料桶（照片）；书证—被告人罗蓉军的户籍证明、前科查询证明、武汉铁路公安处武汉车站派出所出具的归案情况说明、武汉铁路公安处看守所出具的羁押证明、武汉远成共创科技有限公司的相关信息、迅通顺物流货物托运单、武汉市武昌区食品药品监督管理局《关于武汉远成共创科技有限公司相关问题调查情况的复函》、陕西省宝鸡市金台区市场监督管理局《关于陕西森朗生物化工有限公司核查情况的函》、受案登记表、立案决定书、睢县公安局出具的证明等；证人李德京等人的证言以及鉴定意见等证据证实，足以认定。
关于公诉机关认定被告人罗蓉军在武汉远成共创科技有限公司任业务员期间所销售“西地那非”的行为构成非法经营罪的指控。经查，武汉远成共创科技有限公司是于2016年10月28日经依法核准注册成立的有限责任公司，公司成立于2009年12月11日。武汉远成共创科技有限公司在明知没有取得经营“西地那非”资质的情况下而予以经营，并且以支付相应的销售提成让业务员对外签订“西地那非”买卖购销合同，该行为系单位行为，结合睢县公安局出具的已对武汉远成共创科技有限公司涉嫌单位犯罪予以立案侦查的证明，作为业务员的被告人罗蓉军，为获取非法利益，在明知所供职的公司和买受人没有经营“西地那非”资质的情况下，代表公司与他人签订“西地那非”买卖购销合同，属于职务行为，应为《刑法》所规定单位犯罪中的“其他直接责任人员”。被告人罗蓉军在武汉远成共创科技有限公司任业务员期间，三次共出售“西地那非”1500公斤，非法销售额人民币60万元，依照有关法律规定，被告人作为销售的直接责任人，应依法承担相应的刑事责任。因此，公诉机关指控被告人罗蓉军涉案的犯罪行为系个人行为不妥，依法应予以变更。辩护人对此辩护的观点，理由正当，本院予以采纳。
关于辩护人辩称公诉机关认定被告人罗蓉军构成非法经营罪的指控没有法律依据和事实根据的辩护意见。经查，非法经营罪是指未经许可，经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。结合本案，公诉机关指控被告人罗蓉军在武汉远成共创科技有限公司任业务员期间，共销售给李德京“西地那非”原料1500公斤，销售额人民币60万元。根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，“药品”是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素……等。因此，“西地那非”原料应属于药品的范围。同时《药品管理法》还规定，药品的生产和经营须依法办理《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，结合国家药品监督管理局、卫生部于2000年4月4日联合下发的《关于枸橼酸西地那非管理暂行规定》中规定“西地那非”属于管控药，其生产企业须按特殊药品销售渠道经营的规定，被告人罗蓉军及其所供职单位在未经许可的情况下，无权经营“西地那非”原料。虽然国家药品监督管理局、卫生部下发的《关于枸橼酸西地那非管理暂行规定》属于部门规章，但其依据的是《中华人民共和国药品管理法》。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人罗蓉军犯非法经营罪的指控没有事实和法律依据的辩解不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人罗蓉军在武汉远成共创科技有限公司任销售员期间，在明知公司没有取得“西地那非”经营权的情况下，为了获取非法利益而与他人签订“西地那非”买卖购销合同，扰乱市场秩序，情节严重。其作为销售的直接责任人员，该行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但应按照单位犯罪中的直接责任人员对被告人罗蓉军进行定罪量刑。案发后，被告人罗蓉军能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；鉴于被告人罗蓉军在开庭审理期间诚恳悔罪，态度较好，确有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。辩护人的辩护观点理由正当的部分，本院予以采纳。对被告人罗蓉军的非法所得依法应予追缴。根据被告人罗蓉军的犯罪事实、犯罪性质、情节以及造成的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗蓉军犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月12日起至2018年11月11日止；罚金限本判决生效之日起10日内缴纳）。
二、被告人罗蓉军的非法所得依法追缴后予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阮传超
审 判 员 陈效亮
人民陪审员 周学智
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 罗 梦