湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中民二终字第00043号
上诉人（原审原告）：徐全夭，又名徐全腰。
委托代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：鄂州市西山街道办事处七里界村第九小组。住所地：鄂州市西山街办七里界村。
负责人：黄朝鲜，该组组长。
委托代理人：周国红。
上诉人徐全夭为与被上诉人鄂州市西山街道办事处七里界村第九小组（以下简称七里界村九组）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院2014年4月21日作出的（2014）鄂鄂城民初字第01528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成由审判员湛少鹏担任审判长，审判员陈萍、宋光亮参加的合议庭于同年6月9日公开开庭审理本案。上诉人徐全夭及其委托代理人刘丽燕，被上诉人七里界村九组的负责人黄朝鲜及其委托代理人周国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年6月28日，鄂州市建设工程招标投标管理办公室向湖北长欣建筑工程有限公司（中标人，以下简称长欣公司）下发项目编号为JS-200705027的中标通知书，确定七里界村九组关于石山综合楼工程（项目名称）中标价为4，535，810.05元；建筑面积为7355㎡，结构层次为框架八层。2007年8月6日，长欣公司与鄂州市石山镇七里界村九组签订了一份《石山综合楼施工合同书》，合同约定了综合楼的结构层数为框架八层，建筑面积为7355㎡，工程总价款为4，000，000.00元。同时对付款方式、违约责任和双方的权利义务均作了明确的约定。2007年8月7日，长欣公司将上述工程转包给徐全夭，双方签订了《工程项目承包责任书》，约定：公司成立上述工程项目经理部，聘任徐全夭作为项目经理，同时约定承包方式为包工包料，工程质量达到“吴都杯”标准，上交公司管理费30，000.00元包干。2007年8月8日，工程开工。在工程施工过程中，徐全夭应七里界村九组的要求将原八层楼增加为九层，并对工程中第五至八层等处作了变更。2008年6月，上述工程基本完工，由于徐全夭拖欠他人债务外出躲债，双方未依合同约定及时结算工程款和履行房屋交付手续。2010年6月25日，徐全夭、七里界村九组经多次协商达成《七里界村九组综合楼结账协议》，协议内容为：经甲方（七里界村九组）、乙方（长欣公司徐全夭）协商，乙方徐全夭承接七里界村九组综合楼工程款总额6，450，000.00元，经双方协商，达成如下付款协议：一、甲方九组付乙方徐全夭工程款以2010年6月26日开据为准，1、已开收据4，801，710.00元；2、水泥款196，000.00元；3、购房协议款480，000.00元；4、下欠工程款872，000.00元。合计6，349，710.00元。二、下欠徐全夭工程款100，291.00元，工程验收合格一次性付清。三、图纸以外的工程据实结账（委托肖运美结账）四、乙方长欣公司徐全夭所签工程款及借款属个人行为，甲方概不负责。五、综合楼后期手续由乙方负责协助甲方办理。该协议甲方代表人黄朝鲜、黄玖英、游凤玲均到庭陈述七里界村九组综合楼工程款已结账完毕，6，450，000.00元已包括增加、变更部分。
原审另查明：徐全夭于2012年9月18日向原审法院提出鉴定申请，要求对七里界村九组综合楼中增加层、变更部分和未计价项目的造价进行鉴定。2012年12月20日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字（2012）081号建设工程造价咨询报告书，鉴定结论为工程造价金额1，382，741.67元。其中增加层造价为708，234.07元，变更部分造价108，510.60元，未计价项目造价565，997.00元。2013年4月10日，七里界村九组向原审法院申请对工程整体造价进行鉴定，因徐全夭不予配合，致鉴定部门于2013年4月28日退回鉴定申请。本案在鄂州巿中级人民法院指令本院重新审理期间，七里界村九组再次向法院申请对七里界九组综合楼总工程量造价进行鉴定，期间由于申请鉴定人没有向鉴定部门提交工程图纸和缴纳鉴定费，导致鉴定工作无法开展。
原审认为：徐全夭作为石山综合楼的实际施工人，有权向发包方即七里界村九组主张结算工程款。双方于2010年6月25日达成的《七里界村九组综合楼结账协议》系双方真实意思表示，合法有效。协议已载明：经双方协商，徐全夭承接七里界村九组综合楼工程款总额为6，450，000.00元，七里界村已付工程款6，349，710.00元，下欠工程款100，290.00元，并于工程验收合格一次性付清。结合涉案工程中标价为4，535，810.05元，七里界村九组已支付工程款6，349，710.00元，应包含鉴定报告中增加层、变更部分、未计价项目工程款1，382，741.67元。关于协议第三条约定的“图纸以外的工程据实结账（委托肖运美结账）”，应理解为徐全夭委托肖运美对没有图纸的附属工程与七里界村九组据实结账，且徐全夭未提供证据证实七里界村九组已付工程款6，3495，710.00元的工程量，与鉴定报告中增加层、变更部分、未计价项目工程款1，382，741.67元的工程量不相重合。故徐全夭要求七里界村九组依鉴定报告支付增加层、变更部分、未计价项目工程款1，382，741.67元的诉请，不予支持。但依结账协议第二条，双方确认的下欠徐全夭工程款100，290.00元，七里界村九组应予偿付。徐全夭要求七里界村九组支付停工损失80，200.00元的诉请，因未提供相应证据证实，依法不予支持。综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、被告鄂州巿西山街道办事处七里界村第九小组于本判决生效之日起十日内支付原告徐全夭工程款100，290.00元。二、驳回原告徐全夭的其他诉讼请求。本案诉讼费17，960.00元，由原告徐全夭负担15，655.00元，被告鄂州巿西山街道办事处七里界村第九小组负担2，305.00元。
上诉人徐全夭不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判决对事实认定错误，明显偏袒一方当事人，判决结果有失公允。第一，原审判决对于双方于2010年6月3日已结算的6，450，000.00元“应包含鉴定报告中增加层、变更部分、未计价款项1，382，741.67元”的认定不当。其一，对于具备专业性强、须以审计结果来确定，不应当使用推断性的观点。因为这不是对约定俗成或交易习惯等一些商事行为的简单判断，不应当使用推断性认定。其二，双方之间的中标价款因建设方对整体工程的建设面积、楼层等进行了重大改变，已不再成为双方结算的依据。同时，双方在2010年6月3日确定了主要工程部分的结算价款巳改变了中标价。因此，中标价格在本案中没有任何理由作为推定依据。其三，我在2008年6月9日《建筑工程造价预（决）算书》第二页“编制说明”中已明确说明了本次计算的方式为“1、基础至19.6米柱和12.76米以下主体结构按原施工图计算工程量；2、基础至19.6米柱和12.76米以上主体结构按修改图计算工程量”。在之后的计算分项基价表中均未表明“变更增加”和“九层的工程量”已计入该部分价款中。原审判决的“包含说”的推断不知从何而来？其四，就在上列预决算书中的“编制说明”第4款已列明了12项“未计价部分”，而且在后附的《协商项目表》中再次名列了这12项，但没有价格，也就是说现有证据已经充分证明了其中鉴定的“未计价部分”根本就不在6，450，000.00元之列。第二，原审法院对于双方于2010年6月26日达成的《七里界村九组综合楼结帐协议》第三条认定错误，明显偏袒七里界村九组。首先，从协议产生的时间来看，该协议是产生在七里界村九组已经同意6，450，000.00元的主体工程结算价款之后，如果已经包含了原审法院所理解的三个项目，那么此一约定纯属多余。其次，从该条款的内容来看，“图纸以外的工程”就是单指双方开工建设前的的施工设计图纸，其他发生的变更和增加均在施工设计图纸之外，即变更或增加都可能临时编制新的图纸，都非原图纸之内。但无论怎样理解，均不可能得出像原审法院所推断的“原告委托肖运美对没有图纸的附属工程与被告据实结账”。原审判决认为的“附属工程”在哪里？有哪些项目？在整个庭审过程中没有一方当事人，包括七里界村九组也没有持该观点。再次、从举证责任的分配来看，通过我提出的证据3、4以及七里界村九组申请鉴定的《造价鉴定报告书》已经完全可以证明我的请求成立，且请求的三项独立于双方已结算的6，450，000.00元中，我已完成举证义务。如果原审法院认为已计算部分包含增加和变更的工程量，甚至是未计价部分，那么该举证责任就应当是七里界村九组。七里界村九组先是在法院的准许下申请全部工程的造价鉴定，而后又未缴纳鉴定费而放弃该权利，从该角度而言，至少原审法院当时还是对于“包含说”没有确定的认识，尚需通过鉴定完成。退一步而言，即使原审法院认为本案可以不必要进行全部造价鉴定，但至少可以聘请专门鉴定机构就我提出的预决算表中的项目进行核定，是否包含我请求的全部三项，或是包含部分。但令我没有想到的是，原审法院在七里界村九组没有任何有效证据推翻我的证据的情况下，反而在我的证据上寻找根本不存在的漏洞，继而假以推理性认定而成就了现在的原审判决，实难令人接受。故请求二审法院依法撤销（2013）鄂鄂城民初字第01528号民事判决，改判全部支持我的诉讼请求，并由七里界村九组承担本案的诉讼费用。
二审期间，上诉人徐全夭未向本院提交新的证据。
被上诉人七里界村九组未向本院提交答辩状，庭审时辩称：第一，徐全夭的上诉请求无事实和法律依据。在事实方面，双方的结算协议注明了整个七里界村九组综合楼的工程造价数额，工程造价中包含增加层和变更部分，协议第三条据实结算属于笔误。第二，徐全夭于2014年5月10日出具的领条和承诺书证明工程款已经结清。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人七里界村九组为支持其抗辩主张，在本院指定的举证期限内向本院提交了徐全夭于2014年5月10日的领条及承诺，用以证明双方的工程款已经结清。
经庭审质证，上诉人徐全夭对被上诉人七里界村九组提交的领条及承诺的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为其是为了要七里界村九组给钱，才表态让写什么就写什么。
对于上述有异议的证据，本院认为：徐全夭于2014年5月10日向七里界村九组出具的领条及承诺，具有真实性、合法性和关联性，本院依法应予采信。
经审理查明：原审查明的事实属实。
另查明：2014年5月10日，徐全夭向七里界村九组出具“今领到七里界九组工程款40，000.00元”的领条一份，并在该领条中承诺“七里界九组综合楼工程款全部付清，今后任何债务与九组无关”，遂从七里界村九组领取工程款40，000.00元。
本院认为：徐全夭为七里界村九组综合楼工程的实际施工人，其在工程完工后与七里界村九组的结账协议不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。该协议中明确约定，七里界村九组已付徐全夭工程款6，349，710.00元，下欠工程款100，290.00元。由此可见，工程款共计为6，450，000.00元。该协议中“图纸以外的工程据实结账（委托肖运美结账）”的约定是造成本案纠纷的原因。徐全夭认为图纸以外的工程包括增加层、变更部分以及未计价项目。因结算时工程已经完工，原施工图、修改图均已存在，在没有特别说明的情况下，该图纸就应包括原施工图和修改图。在徐全夭向七里界村九组提交的《建筑工程造价预（决）算书》中，徐全夭主张的工程造价为6，680，215.93元，该造价是按照原施工图和修改图计算的工程量，不应再计算增加层、变更部分的工程价款。虽然该造价明确了未计价部分工程量，但是徐全夭无证据证明该工程量是修改图纸后增加的工程量。而且在实际付款中，七里界村九组已经在原约定的总工程款4，000，000.00元的基础上同意按6，450，000.00元结算，并未对该未计价部分的价款作出支付承诺。故徐全夭上诉称“原审判决对于双方于2010年6月3日已结算的6，450，000.00元‘应包含鉴定报告中增加层、变更部分、未计价款项1，382，741.67元’的认定不当”以及“原审法院对于双方于2010年6月26日达成的《七里界村九组综合楼结帐协议》第三条认定错误，明显偏袒七里界村九组”的理由均不能成立，本院依法均不予支持。七里界村九组请求“驳回上诉，维持原判”的理由成立，本院依法予以支持。原审判决后，七里界村九组已经自行付清了徐全夭的工程款，依法不再承担原审判决确定的付款义务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15，655.00元，由上诉人徐全夭负担。
本判决为终审判决。
审判长 湛少鹏
审判员 陈 萍
审判员 宋光亮
二〇一四年七月三日
书记员 秦 静