湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7587号上诉人（原审被告）：湖南天时利投资置业有限公司。法定代表人：凌进基，董事长。委托诉讼代理人：李泽金，湖南成法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焕辉。被上诉人（原审原告）：李双平。委托诉讼代理人：许文进，湖南和润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周志雄。上诉人湖南天时利投资置业有限公司（以下简称天时利公司）因与被上诉人李双平、周志雄民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天时利公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回一审原告的起诉，并将本案移送公安机关；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、2015年9月25日，长沙市公安局高新分局街道报案称天时利公司向社会人群吸入资金，核实予以立案侦查，故包含本案在内的同期开庭的11个民间借贷案件涉刑事犯罪且公安机关已经立案，依法应当将本案移送公安机关。2、借据系周志雄个人行为，且周志雄在当时并非天时利公司股东，周志雄应作为被告必须参加本案诉讼。周志雄加盖的公章是虚假的，加盖公章的行为是和出借人恶意串通的虚假诉讼行为。被上诉人也无法说明出借资金来源和经济能力，没有提供证据证明支付借款的事实。司法鉴定意见书只是根据邹智或周志雄白条的一个统计数据，不具有确定债权的任何法律效力。因此，本案是典型的虚假诉讼，相当当事人已经涉嫌犯罪。3、一审法院程序违法，表现在：①将11个案件作为共同诉讼合并审理。②一审法院不准许上诉人的司法鉴定申请，违法剥夺了当事人的诉讼权利。③借据系周志雄个人行为，且周志雄在当时并非天时利公司股东，周志雄应作为被告必须参加本案诉讼。一审法院遗漏了周志雄或邹智作为诉讼主体，导致了实际借款人逃避责任。④原审程序中证人未出庭作证，且周志雄作为其中一个案件的被告，却在另八个案件中出现了对案件事实的认可。⑤一审开庭省略法庭发问等程序。4、原审判决仅凭借条简单判决并认定周志雄和邹智的职务行为，证据不足。李双平辩称：1、天时利公司在一审即提出本案涉嫌非法集资，但直至二审，天时利公司仍然无法拿出公安机关的刑事立案证明；2、借条上加盖了天时利公司的公章，周志雄不是必须到庭的当事人。即使周志雄需出庭作证，也应由天时利公司申请。3、司法鉴定报告是根据天时利公司提交的财务凭证作出的，可以作为本案的证据使用。4、借条有周志雄的签字和盖章，公章的真假不影响借贷事实的认定。即使公章是私刻的，也无法否认借款事实。5、双方的债权债务关系也不能以未申报债权即否认，何况天时利公司未进入破产清算程序。6、天时利公司如何使用资金，所借资金是否用在项目上，答辩人实难查清。天时利公司否认借款实则其新旧股东之间的矛盾造成的，答辩人是善意的第三方。7、周志雄的证词陈述了本案事实，与其他证据相互印证。8、天时利公司存在使用多枚公章的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周志雄未到庭发表答辩意见，也未向本院提交书面答辩意见。李双平向一审法院起诉请求：1、天时利公司、周志雄归还借款700万元；2、天时利公司、周志雄支付约定利息741.6万元（利息分段计算，以680万元为基数按月息2%的标准暂从2011年4月29日计算至2015年10月28日为734.4万元，以20万元为基数按月息2%的标准暂从2014年4月26日计算至2015年10月25日为7.2万元，实际应计算至还清之日）；3、判令天时利公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：天时利公司于2010年9月13日经工商注册登记成立，住所地位于长沙高新开发区桐梓坡西路与东方红路交叉路口麓谷产业基地麓谷国际广场，企业类型为有限责任公司，经营范围：房地产开发经营；农业项目投资，旅游休闲项目投资。成立时的法定代表人系邹智，股东系邹智、徐旺、危立新。2015年2月15日，其法定代表人及股东均变更为殷白云。2015年9月9日，其法定代表人变更为凌进基，股东变更为上海旭宁国际贸易有限公司。天时利公司自2011年起对麓谷国际广场项目进行开发施工，项目具体负责人为周志雄。因麓谷国际广场项目需要资金,2010年10月至2011年4月期间，周志雄多次向李双平借款，具体借款的时间、金额如下：1、2010年10月14日借款160万元；2、2010年12月17日借款90万元，通过银行转账方式付至至周志雄个人账户上；3、2011年1月10日借款40万元，系由李双平替天时利公司归还欠案外人易放平的借款，分两次存现至案外人易放平的账户上；4、2011年1月11日借款80万元；5、2011年1月31日借款50万元，由李双平转账支付至周志雄个人账户上；6、2011年3月5日借款70万元，由李双平转账至周志雄个人账户上；7、2011年3月30日借款90万元，由案外人张学文替李双平转账至周志雄个人账户上；8、2011年4月5日借款80万元；9、2011年4月29日借款20万元。2011年4月29日，周志雄就上述借款统一出具了借条，称：“今借到李双平现金人民币陆佰捌拾万元整（￥6800000）”，并分别列明了9次借款的时间及金额，天时利公司在该借条上盖章；2014年元月6日，周志雄再次在借条上签名。2014年4月26日，周志雄再次向李双平借款20万元，并出具借条称：“今收到李双平现金人民币贰拾万元整（￥200000）”。2014年5月31日，周志雄以及天时利公司的时任法定代表人邹智共同出具了一份《还款承诺书》，内容如下：“李双平先生：因天时利公司经营承建‘麓谷国际广场’的需要，共计向您借款700万元，因资金紧张，一直未向您归还本金，也未按约定月息二分的标准向您支付利息，现我司郑重承诺：在‘麓谷国际广场’门面和住宅销售后，一次性归还您全部借款本息，最迟不超过2014年12月31日。特此承诺！”周志雄、邹智在该《还款承诺书》上签名。因天时利公司一直未向李双平偿还借款，也未支付利息，李双平遂诉诸法院。另查明：2016年3月25日，湖南湘楚司法鉴定所根据长沙市公安局高新区分局的委托对天时利公司资金收支情况作出湘楚司鉴字【2016】第003号司法鉴定报告，鉴定资料来源于长沙市公安局高新区分局调取的天时利公司相关银行流水、财务资料及公安机关提供的讯问笔录、报案材料等案卷资料。该份鉴定报告的附表5《天时利公司借（还）款明细表》中的第3项记载借款人李双平的借款金额为700万元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。2010年10月至2014年4月期间，因麓谷国际广场项目建设资金周转需要，时任天时利公司麓谷国际广场项目负责人周志雄向李双平借款共计700万元，并出具了借条；李双平提供了部分款项的银行存款或转账记录、天时利公司的时任法定代表人邹智在《还款承诺书》中对借款的用途、数额、利息均予以了确认；同时，其他证据也对上述借款事实予以了佐证，上述证据能相互印证，形成完整的证据链。虽然李双平的大部分款项是向周志雄个人支付，但天时利公司的法定代表人邹智在《还款承诺书》中确认了对李双平的700万元借款是“因天时利公司经营承建‘麓谷国际广场’的需要”，故周志雄的上述借款行为系职务行为，相应的法律后果应由天时利公司承担。综上，李双平与天时利公司之间由此成立的债权债务关系合法有效，应受法律保护，双方均应诚实信用地履行各自义务。现双方约定的还款期限（2014年12月31日）已经届满，天时利公司未按约偿还借款本息，导致纠纷，应当承担相应的民事责任，故对李双平要求天时利公司归还借款本金700万元的诉讼请求，予以支持。关于利息，双方虽未在两张借条中约定利息，但在《还款承诺书》确认是按照月息二分的标准支付利息，故李双平请求天时利公司按照月息2%的标准支付从借条出具之日起至实际清偿借款之日止的利息，符合双方的约定及法律规定，依法予以支持。关于李双平要求周志雄共同承担还款义务的诉讼请求，因周志雄收取李双平相关款项是用于天时利公司所承建的“麓谷国际广场”项目，其行为是职务行为，相关法律后果应由天时利公司承担，故对李双平的该项诉讼请求不予支持。天时利公司辩称借条上的公章系事后加盖的假公章，其财务账上没有任何单据凭证体现，本案属于虚假诉讼等。因其未提供相应的证据予以佐证，且借款的去向和用途，不是借贷合同成立的必要条件，不影响本案借贷法律关系的成立。对天时利公司的前述抗辩，不予采信。综上，一审法院判决如下：（一）天时利公司在判决生效之日起七日内向李双平偿还借款本金700万元及利息（利息按照年利率24%的标准计算，其中本金680万元部分从2011年4月29日起计算至实际清偿之日止，本金20万元部分从2014年4月26日起计算至实际清偿借款之日止）；（二）驳回李双平的其他诉讼请求。案件受理费108296元，由天时利公司承担。二审中，天时利公司向本院申请对李双平提交的借条上“湖南天时利投资置业有限公司”公章的真伪、公章及字迹的形成时间进行司法鉴定，并申请法院调查李双平680万元资金来源的账户账号上的流水前后一个月的相关数据、凭证，以便证明李双平没有出借能力和没有借款给天时利公司的事实。李双平提交了2015年2月13日天时利公司股东会决议、2016年8月8日天时利公司出具的关于李建昌的证明、2016年4月16日天时利公司向本院提交的上诉状、天时利公司在邬正奇、黄新辉、李自武、盛利明、邹小云、李双平、曾叶龙、邹艳八案中提交的证据和上诉状，以证明天时利公司存在多枚公章，司法鉴定没有诉讼意义。李双平还提交了邹智的法定代表人信息、董事监事、经理信息，股东会议及纪要（2012年1月17日、2012年3月29日）、天时利公司章程（2012年3月29日），2015年2月13日变更后法定代表人信息、董事监事、经理信息，拟证明从公司成立到2015年2月13日股权变更之时，周志雄一直担任天时利公司的总经理，邹智是公司的法定代表人。对此，本院认为，天时利公司在包含本案在内的11个案件的上诉状、证据、2015年2月13日天时利公司股东会决议等材料中使用了多枚公章，由此可见天时利公司存在使用多枚公章的情形，公章和字迹的形成时间也不必然影响借贷关系的成立，故天时利公司的公章的真伪、公章及字迹的形成时间的申请对证明待证事实无异议，故本院不予准许。此外，李双平提供了300万元银行转账凭证和40万元存款凭证，足以证明资金来源，天时利公司的关于调取李双平资金来源的申请对证明待证事实无异议，故本院不予准许。李双平提交的邹智的法定代表人信息、董事监事、经理信息，股东会议及纪要（2012年1月17日、2012年3月29日）、天时利公司章程（2012年3月29日），2015年2月13日变更后法定代表人信息、董事监事、经理信息，来源于工商局，真实合法，与本案存在直接关联，本院予以认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：从天时利公司成立到2015年2月13日股权变更之时，周志雄一直担任天时利公司的总经理，邹智担任天时利公司的法定代表人。根据涉案司法鉴定报告的记载，2015年9月25日长沙市公安局高新区分局接到报案称天时利公司向社会人群吸入资金，核实予以立案侦查。长沙市公安局高新区分局于2015年9月25日委托鉴定机构对天时利公司的资金收入、支出情况进行司法鉴定。截至2016年12月21日，本院未收到公安机关关于本案的刑事立案决定书。本院认为：本案的争议焦点在于：1、本案是否应符合先刑后民的法定情形；2、本案是否系虚假诉讼；3、原审程序是否违法。关于焦点一。经审查，本案系借款产生的经济纠纷。公安机关在接到关于天时利公司吸收社会人群资本的报案后一年多时间里也未决定刑事立案。天时利公司亦未提供充分证据证明本案有经济犯罪嫌疑。故本案不符合先刑后民的法定情形，天时利公司上诉称本案应驳回起诉并移送公安机关，依据不足，本院不予支持。关于焦点二。借条系证明借贷关系存在的重要证据。李双平提供了借条，借条上有周志雄的签字和天时利公司的公章，且提供了340万元的转账凭证和存款凭证。原审判决根据证据规则认定李双平与天时利公司存在真实合法的借贷关系并无不妥，本院予以支持。天时利公司上诉称本案系虚假诉讼，证据不足，本院不予支持。关于焦点三。经审查，原审法院在一审中依法送达、开庭，并秉着谨慎态度对案外人出具的书面材料予以核实真实性。虽然存在数案同时开庭的情形，但不违反法律规定，且也保障了各当事人的诉讼权利。此外，周志雄和邹智并非本案的当事人，本案也没有直接的利害关系，且原审法院也通过合法途径对周志雄、邹智有关的事实予以核实，故周志雄和邹智不是法律规定的必须参加诉讼的当事人。综上，天时利公司上诉称原审程序违法，证据不足，本院不予支持。综上所述，天时利公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费108296元，由上诉人湖南天时利投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ宇审 判 员  欧阳宁代理审判员  邓 安二〇一六年十二月二十三日书 记 员  傅艺佳