浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3282号
上诉人（原审原告）：南京惠丰塑业有限公司。
法定代表人：刘慧蕾。
委托代理人（特别授权代理）：章熙林、虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州宁塑新材料有限公司。
法定代表人：潘尚成。
委托代理人（特别授权代理）：盛家园、裴方园，浙江威亚律师事务所律师。
上诉人南京惠丰塑业有限公司（以下简称惠丰公司）因与被上诉人杭州宁塑新材料有限公司（以下简称宁塑公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临商初字第1064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年2月2日15时13分，宁塑公司给惠丰公司发出《购销合同》文本传真件1份，主要内容如下：宁塑公司作为供方，惠丰公司作为需方，约定需方向供方购买伊朗生产的聚乙烯48吨，单价每吨8650元，计价款415200元。2015年2月10日左右配送。需方于2015年2月2日以银行电汇（加急）方式支付30%（壹拾贰万肆仟伍佰陆拾元整）定金给供方，余款于提货之日以银行电汇（加急）方式支付给供方，并将银行底单传真至供方。逾期此合同报价无效，在供方收到全部货款前该货所有权归供方所有。违反本合同中任一条款均为违约，违约方支付对方合同总货款10%人民币作为违约金。受损方实际损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿对方。本合同以传真件方式发送至需方处，需方必须在当日签字盖章并传真回供方，否则，本合同内货物单价和数量的内容另行约定等内容。另查明，未有证据显示惠丰公司在收到宁塑公司上述合同文本传真件的当日将该合同回传给宁塑公司。又查明，2015年2月5日，惠丰公司以货款名义支付给宁塑公司款项100000元。再查明，2015年2月13日，宁塑公司退还给惠丰公司106525元。该款由二部分组成，其中的100000元是惠丰公司支付给宁塑公司上述合同项下的款项；另6525元是双方以往交易中宁塑公司应退还给惠丰公司的结余款项。2015年6月25日，惠丰公司起诉至原审法院要求宁塑公司双倍返还给惠丰公司定金83040元。
原审法院认为：案涉标的物聚乙烯来源于伊朗，由于涉及该类大宗商品单价波动大，订约时间节点紧。双方一致确认惠丰公司在收到宁塑公司上述合同文本传真件的当日，即2015年2月2日，惠丰公司回传给宁塑公司。同日，惠丰公司向宁塑公司支付相应定金，以便宁塑公司及时从国外组织货源，通过该种交易模式来平衡双方之间在案涉交易中各自关切的利益问题。依据现有证据，2015年2月2日15时13分，宁塑公司将上述合同文本传真给惠丰公司，惠丰公司称当日已将上述合同文本回传给宁塑公司，宁塑公司对该节事实予以否认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，惠丰公司对该节事实负有举证证明责任，现惠丰公司未提供该节事实的证据，可认定惠丰公司在收到上述合同文本的当日未回传给宁塑公司，由此表明惠丰公司在收到上述合同文本传真件当日未向宁塑公司作出承诺。结合上述合同文本第十二条之约定，宁塑公司向惠丰公司发出要约，惠丰公司应当在收到上述合同文本当日作出承诺。惠丰公司作为受约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人宁塑公司及时通知受要约人惠丰公司该要约有效的以外，为新要约。目前，未有证据显示宁塑公司对惠丰公司的逾期承诺已通知该公司要约有效；事实上，宁塑公司收到惠丰公司的100000元款项后，宁塑公司将包括该款在内共计106525元一并及时退还给惠丰公司，其行为表明宁塑公司不接受惠丰公司的逾期承诺。从这一角度分析，上述合同文本因惠丰公司逾期承诺致该合同未成立。依据上述合同文本第十二条之约定，惠丰公司逾期承诺的，则上述合同文本中有关标的物单价和数量条款双方需另行约定，也就是说有关单价和数量条款不再约束双方。事后，双方未就标的物单价和数量达成一致，惠丰公司认为仍应按上述合同原约定的标的物单价和数量执行，有违双方订立该条款的初衷，故认定该部分内容是双方对惠丰公司逾期承诺的部分法律后果预先设定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，合同数量是合同成立的必备条款。鉴于上述合同因惠丰公司逾期承诺致使合同标的物数量条款不能确定。从这一角度分析，上述合同也未成立。从现有证据分析，无有效证据显示赵辉是宁塑公司的业务经理，有权代理宁塑公司就案涉交易代理该公司与惠丰公司进行交涉。目前，短信记录内容尚存争议，即便短信记录内容真实，赵辉在短信记录中陈述并未获得宁塑公司的授权，其行为属于无权代理行为。赵辉在短信记录中所作的陈述，既不能证实其外观上有代理宁塑公司的表象，也不能证实惠丰公司主观上善意无过失相信赵辉在短信记录中陈述可以代理宁塑公司。目前，现有证据既不支持赵辉有权代理宁塑公司与惠丰公司从事案涉交易，也不支持其行为对惠丰公司构成表见代理。总之，赵辉在短信记录中的陈述对宁塑公司并无约束力。综上，由于惠丰公司与宁塑公司之间的上述合同未成立，故惠丰公司的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十八条之规定，判决：驳回惠丰公司的诉讼请求。案件受理费1876元，减半收取938元，由惠丰公司负担。
宣判后，惠丰公司不服，向本院提出上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。双方之间签订的合同依法成立，合法有效。在履行合同过程中，宁塑公司存在明显违约行为，宁塑公司应当承担违约责任。原审法院认定惠丰公司逾期承诺致该合同未成立错误。理由如下：l、原审中，宁塑公司收到诉讼材料后在举证期限内依法提出了反诉，此证实宁塑公司认可合同依法成立，宁塑公司在第一次开庭答辩时，也未提出合同未成立的抗辩，宁塑公司一直主张双方签订的合同依法成立，且认为惠丰公司逾期支付定金构成违约并主张惠丰公司承担违约责任。2、原审法院将提交证据证明案涉传真合同于合同约定的当日已回传的举证责任分配给惠丰公司是错误的。2015年2月2日合同文本传给惠丰公司，根据合同约定要求当日回传，如果没有相反证据证明，应当推定惠丰公司于当日回传。根据“谁主张，谁举证”的原则，宁塑公司主张惠丰公司并非2月2日当日回传合同，应对此提供证据证明。3、原审法院认定惠丰公司逾期承诺致使合同未成立错误。即使惠丰公司没有证据证明合同于2月2日回传，但宁塑公司在合同履行过程中直至开庭前也未对惠丰公司回传合同的时间提出异议，也没有因为合同不是当日回传即逾期承诺而告知该要约无效，同时宁塑公司2月5日接受了惠丰公司交付的合同定金时也未提出或者告知惠丰公司逾期承诺不接受，也未提出需要重新确定数量和价格。由此可见，即使惠丰公司逾期承诺，宁塑公司也以收受定金的实际行为接受惠丰公司的逾期承诺。退一步讲，如果原审法院认定惠丰公司逾期承诺为新要约，则发出新要约的要约人为惠丰公司，那么宁塑公司也以接受定金的方式承诺了惠丰公司的新要约，认可原合同的数量和价格，合同成立。故原审法院认为惠丰公司逾期承诺致使合同未成立，无任何事实及法律依据。同时原审第二次庭审时，惠丰公司收到宁塑公司反诉的撤诉裁定，此时原审法院已经与宁塑公司商量了让惠丰公司败诉的方案以及理由；在第二次庭审中宁塑公司举证称从电信部门调取的传真记录复印件证明2月2日传真合同文本给惠丰公司，惠丰公司当庭质证表示对该证据的真实性不予认可，但原审法院却认定惠丰公司无异议。4、原审法院认定合同标的物的数量条款不能确定，合同未成立错误。即使按合同第十二条应另行约定，自宁塑公司收到惠丰公司定金后直至目前也未对数量条款提出过任何异议，也未与惠丰公司重新商量价格和数量。5、原审法院认定赵辉与惠丰公司经办人之间的短信不能代表宁塑公司，对宁塑公司无约束力，是无稽之谈。双方第一次交易也是通过赵辉进行，在合同履行过程中，惠丰公司一直要求宁塑公司交货，但宁塑公司一直不履行合同。如果赵辉不代表宁塑公司，那么宁塑公司与惠丰公司签订合同，具体承办业务的人员是谁，合同签订又是如何联系及签订的，对此宁塑公司应向法庭说明交易的具体过程。同时宁塑公司系按赵辉与惠丰公司在短信中的指定的金额、时间、帐号将货款汇给惠丰公司，惠丰公司与宁塑公司1年多的合作交易都是赵辉经办的，故惠丰公司完全有理由相信赵辉能够代表宁塑公司。同时在宁塑公司宣传的网页中赵辉是业务联系人，其手机号与惠丰公司提供的一致。现上诉请求：1、撤销（2015）杭萧临商初字第1064号民事判决；2、改判宁塑公司双倍返还定金83040元；3、由宁塑公司承担本案诉讼费用。
被上诉人宁塑公司答辩称：1、关于宁塑公司一审中撤回反诉的问题。在发现惠丰公司未按合同约定于2015年2月2日当日回传购销合同后，宁塑公司根据事实撤回反诉，同时向一审法院陈述了合同未成立的情况。2、案涉合同有两个重要约定。第一，合同第八条约定的结算方式。第二，合同第十二条第1款约定的购销合同回传时间。本案中惠丰公司并未于当天回传合同，亦未于2015年2月2日支付定金。虽然惠丰公司在2015年2月5日向宁塑公司转账10万元，但交易摘要注明系货款。宁塑公司一审中提供的购销合同传真材料，证明惠丰公司在2015年2月5日才将案涉合同回传至宁塑公司处，且于同日支付10万元。据此，本案惠丰公司未按合同约定日期作出承诺，故合同并未成立，宁塑公司不需要对惠丰公司的各项损失做出赔偿。要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，惠丰公司向本院如下证据：1、工矿销售合同4份，拟证明双方的交易习惯与本案交易一致，合同经办人也均是赵辉。2、宁塑公司关于产品描述的传真件1份，传真件中注明宁塑公司经办人为赵辉，拟证明赵辉能够代表宁塑公司，双方之间的业务均是通过赵辉洽谈，并交易完成。以上证据经质证，宁塑公司对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅能证明双方之前的交易情况，不能证明本案交易事实；对证据2的三性均有异议，宁塑公司并未在合同上加盖公章，亦未授权赵姓业务员。本院认为，宁塑公司对证据1真实性无异议，对真实性予以确认；证据2的来源不能确定，对真实性不予确认。
宁塑公司未向本院提交证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：宁塑公司在2015年2月2日传真给惠丰公司的《购销合同》明确载明“本合同以传真件方式发送至需方处，则需方必须在当日签字盖章并传真回供方处，否则本合同内货物单价和数量的内容另行约定”。惠丰公司称已于当日回传《购销合同》，但对此却未提交证据证明，而宁塑公司又不予认可，故原审认定案涉合同未成立并无不当。对于惠丰公司上诉称宁塑公司经办人赵辉与惠丰公司经办人之间的短信聊天记录能够证明案涉合同成立，以及宁塑公司已构成违约一节，本院认为，从该短信聊天记录内容来看，所涉内容是惠丰公司催促宁塑公司履行交付标的物义务，而赵辉称要向公司领导汇报。由此可见，对于惠丰公司逾期承诺，赵辉并未明确表示接受，其亦未得到公司授权，且事实上，宁塑公司收到惠丰公司逾期支付的100000元款项后，将包括双方以往尾款6525元在内的共计106525元一并及时退还给了惠丰公司，此表明宁塑公司不接受惠丰公司的逾期承诺。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，惠丰公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1876元，由南京惠丰塑业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 夏明贵
审判员 陈 剑
二〇一六年三月二十五日
书记员 边佳宁