广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第2088号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人黄某甲，男，1988年11月2日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省汕尾市陆丰市，暂住本市罗湖区，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2010年7月23日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年；又因犯贩卖毒品罪，于2011年11月7日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑十一个月，并撤销其缓刑部分，合并执行有期徒刑两年，于2012年7月13日提前释放；再因犯贩卖毒品罪，于2013年5月10日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑八个月，于2013年9月16日刑满释放。现因本案，于2015年10月22日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
辩护人刘汪韬、彭超，北京市京都（深圳）律师事务所律师、实习律师。
被告人文某甲，男，1979年6月9日出生，香港籍居民，汉族，初中文化，住香港特别行政区，暂住本市福田区，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年8月4日被深圳市福田区人民法院判处拘役五个月；又因犯贩卖毒品罪，于2013年8月19日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十个月，于2013年10月18日刑满释放；再因犯贩卖毒品罪，于2014年8月11日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年，于2015年4月2日刑满释放；因吸食毒品，于2015年8月15日被深圳市公安局福田分局决定强制隔离戒毒二年。现因本案，于2015年9月9日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
被告人张某乙，男，1985年11月20日出生，汉族，高中文化，户籍地址广东省广州市越秀区，暂住本市福田区，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年8月19日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑九个月，于2013年9月18日刑满释放；因吸食毒品，于2015年8月15日被深圳市公安局福田分局决定强制隔离戒毒二年。现因本案，于2015年9月9日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月24日被深圳市公安局福田分局逮捕。
被告人李某某，男，1987年8月4日出生，汉族，高中文化，住深圳市福田区，无业。因吸食毒品，于2015年8月27日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日。因本案，于2015年9月9日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）2754号起诉书指控被告人黄某甲、文某甲、张某乙、李某某犯贩卖毒品罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员邱华红出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人刘汪韬、彭超到庭参加诉讼。本案经延审理，现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控，2015年5月份开始，被告人文某甲、张某乙合作贩卖毒品，由被告人文某甲提供资金，被告人张某乙负责联系上家购买毒品。被告人文某甲、张某乙多次在本市罗湖区草埔华丽山庄附近，向被告人黄某甲购买毒品K粉，每次购买数量为十几克至几百克不等。购得毒品后，被告人文某甲负责分装毒品并贩卖给黄伟标、邱昌福、志强等毒品下家（具体情况不详，现在逃），并为被告人张某乙提供毒品吸食和支付日常生活开销。被告人李某某偶尔开车送被告人文某甲与他人交易毒品。
经查，2015年8月14日23时许，被告人李某某与张某2联系后，双方商定以人民币400元的价格交易毒品一个。张某2按照被告人李某某的要求，转账了人民币400元至指定的银行账号（户名：李楠，账号62×××85)。随后，张耀中（另案处理、已起诉）受被告人李某某指使并收取被告人李某某给付的人民币100元费用后，于次日（15日）凌晨零时许，携带毒品至本市福田区岗厦村牌坊附近与张某2进行交易时被抓获。深圳市公安局福田分局民警当场缴获疑似毒品1小包。经鉴定，涉案疑似毒品重0.64克，检出甲基苯丙胺。
2015年8月15日凌晨，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市福田区上沙东村7巷10号205房内抓获被告人文某甲，当场从其房内缴获疑似毒品11包、账本1本、作案手机2部。经鉴定，涉案疑似毒品的其中9包白色固体晶体共重312.19克，从中检出氯胺酮成分；1包白色晶体重0.4克，从中检出甲基苯丙胺成分；1包橙色固体颗粒重3.69克，未检出常见毒品。
被告人文某甲归案后，主动配合深圳市公安局福田分局民警在本市福田区上沙东村7巷10号楼下抓获被告人张某乙并缴获作案手机1部。被告人张某乙归案后，主动配合民警于2015年8月18日抓获贩毒分子刘景亮（另案处理，已起诉）。
2015年8月27日凌晨，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市福田区滨河大道东山小区9栋楼下抓获被告人李某某，同时缴获疑似毒品2包、吸毒工具1套、作案手机2部。经鉴定，涉案疑似毒品的其中1包白色固体晶体重0.6克，检出甲基苯丙胺；1包红色固体颗粒重0.21克，未检出常见毒品。
2015年10月22日，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市罗湖区草埔马岗新村100栋楼下抓获被告人黄某甲，并从其身上及其住处、该栋602房缴获疑似毒品12包、毒资人民币11万元、作案手机4部、作案小轿车1辆（车牌号粤Ｂ×××××）。经鉴定，10包白色固体粉末、晶体共重2021.14克，从中检测出氯胺酮成分；2包白色固体粉末重318克、491.2克，未检出常见毒品。
公诉机关认为，被告人黄某甲、文某甲、张某乙、李某某的行为均已构成贩卖毒品罪，并诉请本院依法判处。
被告人黄某甲否认公诉机关的指控，辩称其自从刑满释放后没有贩卖毒品，其家里的毒品是其帮一个叫“阿威”的朋友拿的，暂时放在其住处的。其辩护人认为，一、黄某甲不构成共同犯罪，检察机关的整个证据中，并不能证明后三被告的毒品来源于黄某甲，后三被告都是在2015年8月被刑事拘留，但黄某甲是在2015年10月22日事隔近三个月后，公安机关现场抓获的毒品，经确认是其在21号凌晨从肥威手上拿过来的，相关的毒品并未进行过贩卖；二、黄某甲构成的是非法持有毒品罪，公安机关并没有证据证实其现场查扣的毒品进行贩卖，公诉机关称其在2015年5月向被告人二、三贩卖过毒品，但结合今天庭审情况，及被告二、三在公安机关的笔录是完全矛矛盾，公安机关没有直接证据证明被告人黄某甲在2015年向被告人二、三贩卖过毒品，被告二、三的毒品来源与在黄某甲现场抓获的毒品也不是同一批毒品。综上，请合议庭充分考虑按照非法持有的罪名处以刑罚。
被告人文某甲对公诉机关的指控无异议，并当庭表示认罪。
被告人张某乙对公诉机关的指控无异议，并当庭表示认罪，但辩称其只是帮被告人文某甲购买部分毒品，一共三次，分别为14克、18克、50克“K粉”，应该在2015年的5、6月份，在被告人文某甲家里缴获的毒品其并不知情。
被告人李某某对公诉机关的指控无异议，并当庭表示认罪。
经审理查明，自2015年5月，被告人张某乙应被告人文某甲要求，为被告人文某甲寻找贩卖毒品的货源，由被告人张某乙负责联系上家购买毒品，被告人文某甲提供购买资金，并负责被告人张某乙的日常生活开销及吸食所需毒品。被告人文某甲在取得毒品后则予以分装并贩卖给黄伟标、邱昌福、志强等毒品买家（具体情况不详，均在逃）。
2015年8月14日23时许，张某2与被告人李某某双方约定以人民币400元的价格交易毒品一个，并按照被告人李某某的要求转账人民币400元。随后，张耀中（另案处理、已起诉）受被告人李某某指使并收取被告人李某某给付的人民币100元费用后，于次日（15日）凌晨零时许，携带毒品至本市福田区岗厦村牌坊附近与张某2进行交易时被抓获，深圳市公安局福田分局民警当场缴获涉案的1小包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，经鉴定，重0.64克）。
2015年8月15日凌晨，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市福田区上沙东村7巷10号205房内抓获被告人文某甲，并当场从其房内缴获9小包氯胺酮（俗称“K粉”，经鉴定，共重312.19克）、1小包甲基苯丙胺（经鉴定，重0.4克）、1小包橙色固体颗粒（经鉴定，重3.69克，未检出常见毒品）以及账本1本、作案手机2部。
被告人文某甲归案后，主动配合深圳市公安局福田分局民警在本市福田区上沙东村7巷10号楼下抓获被告人张某乙并缴获作案手机1部。被告人张某乙归案后，主动配合公安民警于2015年8月18日抓获贩毒分子刘景亮（另案处理，已起诉）。
2015年8月27日凌晨，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市福田区滨河大道东山小区9栋楼下抓获被告人李某某，并缴获1小包甲基苯丙胺（经鉴定，重0.6克）、1小包红色固体颗粒（经鉴定，重0.21克，未检出常见毒品）及吸毒工具1套、作案手机2部。
2015年10月22日，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市罗湖区草埔马岗新村100栋楼下抓获被告人黄某甲，并从其身上及其位于该栋602房的住处缴获10包氯胺酮（经鉴定，共重2021.14克）、2包白色固体粉末（经鉴定，分别重318克、491.2克，未检出常见毒品），同时缴获现金人民币11万元、手机4部、小轿车1辆（车牌号粤Ｂ×××××）。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的如下证据证实：1.物证：涉案毒品、涉案手机和车辆、毒资等；2.书证：受案登记表、立案决定书、前科劣迹查询情况说明、常住人口基本信息、抓获经过、扣押清单、扣押笔录、刑事判决书、释放证明、银行交易明细、手机通话记录、情况说明等；3.证人证言：证人张某1、张某2、罗某、李某、涂某、罗某娟的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人黄某甲、文某甲、张某乙、李某某的供述与辩解；5.鉴定意见：深圳市公安司法鉴定中心鉴定人员出具的鉴定文书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：案发现场的现场勘查笔录、现场图和现场照片；7.视听资料：涉案光盘5张。以上证据，确实、充分，足以证实，本院予以确认。
综合上述证据及庭审查明的事实，现就本案控辩双方争议的罪名认定、毒品数量等焦点问题予以综合分析、评判如下：
对于公诉机关指控各被告人犯贩卖毒品罪，根据随案证据，能有证人指认、证言证实被告人具有贩卖毒品主观故意并有公安机关查缉经过、缴获的涉案毒品及交易现场等可以确实证实被告人具有贩卖行为的，仅有被告人李某某，且被告人李某某对指控事实亦供认不讳，以上证据足以认定被告人李某某贩卖毒品的事实，被告人李某某虽未被现场直接抓获，但其被抓日期与其贩卖毒品日期相距不大，可以证实其被缴获的毒品因系贩卖而购入，其数量亦应一并计入贩卖数量；虽然被告人文某甲曾供述其有时叫被告人李某某的车送其去送毒品，但被告人李某某则辩称其并不知道文某甲贩毒，在无其他相关证据证实的情形下，该合理怀疑无法排除，况且，现有证据无法证实被告人李某某哪次协助被告人文某甲贩卖毒品及贩卖毒品的种类、数量等具体事实，故根据存疑有利于被告人原则，不宜认定被告人李某某与被告人文某甲、张某乙等共同贩卖毒品的事实。关于被告人文某甲、张某乙贩卖毒品的相关事实，虽无交易现场等客观性证据，但被告人文某甲自归案后的供述均相对稳定，对其贩卖毒品的事实供认不讳，可信度较高，本院予以采信，虽然无法查清其已实际贩卖毒品的数量，但现场缴获的毒品系其为贩卖而购入，应视为其贩卖数量，即氯胺酮312.19克、甲基苯丙胺0.4克。对于被告人张某乙，其虽然承认指控，但辩称其不是与文某甲合作贩毒，只是帮文某甲拿货、不负责贩卖，该辩解与被告人文某甲关于张某乙负责拿货，具体毒品的保管、销售均由其决定的供述基本相互吻合，本院予以采信，但其明知被告人文某甲贩卖毒品而帮其寻找上家、提供货源，应以贩卖毒品罪的共犯追究刑事责任；被告人张某乙辩解被告人文某甲贩卖毒品的货源并不是全部由其寻找，还有别的人帮文某甲供货，文某甲家里的毒品其并不知晓，该辩称与被告人文某甲关于其毒品还有别的朋友提供、有从香港过来等供述相互印证，本院予以采信，故在被告人文某甲处缴获的毒品不宜全部计入被告人张某乙的贩卖数量，在无交易现场及其他客观性证据予以证实的情形下，根据存疑有利于被告人原则，宜采纳被告人张某乙关于帮被告人文某甲拿过三次货、分别为14克、28克、50克氯胺酮的辩解，认定被告人张某乙伙同被告人文某甲贩卖92克氯胺酮的事实。关于被告人黄某甲，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的主要证据为其住处缴获的毒品及被告人文某甲、张某乙关于曾向被告人黄某甲购买毒品的供述以及被告人黄某甲在侦查阶段关于缴获的毒品用来贩卖的相关供述，对此，在无交易现场及相关证据认定的情况下，在被告人处缴获的毒品能否按贩卖毒品的数量追究刑事责任，关键是看现有证据能否证实被告人被缴获的毒品是为贩卖而购入，虽然被告人黄某甲曾供述被缴获的毒品系为贩卖，但并无其贩卖毒品的客观证据，且其当庭予以否认；而被告人文某甲庭审明确其不认识被告人黄某甲，其仅仅听被告人张某乙说向被告人黄某甲购买毒品50克，其虽然到过一次现场，但其坐车辆前排且光线较暗，并未看清被告人黄某甲；而该供述与被告人张某乙关于在2015年5、6月份购买毒品时其与被告人黄某甲、文某甲均在车辆后排的情形存在明显相互矛盾；因此，本案现能证实被告人黄某甲系为贩卖购入毒品的证据均为言词证据，证明力相对较弱，且各被告人关于被告人黄某甲贩卖毒品的供述并不全部稳定、连贯，且部分细节的供述存在相互矛盾之处，可信度不高，故在被告人黄某甲当庭否认其贩卖、无其他客观证据或辅助证据证实的情形下，关于该次毒品交易的数量、毒品类型等基本事实均无法查清，证实该次毒品交易的相关证据，尚未达到确实、充分的证明标准，根据存疑有利于被告人原则，不宜认定被告人黄某甲实施该次毒品贩卖的事实，更无法证实被告人黄某甲住处缴获的毒品系为贩卖而购入。况且，即使可以认定被告人黄某甲确曾实施了该次毒品贩卖的行为，但根据被告人张某乙的供述，该交易时间为2015年5、6月份，与被告人黄某甲被抓并缴获毒品的2015年10月22日相距4、5个月之久，在无证据证实被告人黄某甲在此间曾继续贩卖毒品的情形下，不排除被告人已停止贩卖毒品的可能性，无法证实其被缴获的毒品系为贩卖而购入，因此，根据存疑有利于被告人原则，不应认定被告人黄某甲具有贩卖毒品的主观故意及事实，其住处缴获的毒品不宜按贩卖数量予以认定。被告人黄某甲明知系毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪，应对其以非法持有毒品罪追究刑事责任。
本院认为，被告人文某甲、张某乙、李某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某甲明知是毒品而予以持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪，证据尚未到确实、充分的证明标准，本院予以变更。被告人黄某甲、文某甲、张某乙均曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又犯本案毒品之罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人文某甲、张某乙归案后协助公安机关抓获其他被告人或犯罪分子，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄某甲、文某甲、张某乙、李某某归案后对于主要的犯罪事实基本能够如实供述，依法可从轻处罚。各被告人及辩护人的相关辩护意见，本院予以酌情采纳。扣押在案的被告人黄某甲的涉案车辆，现无证据证实主要用于犯罪活动，不宜认定为作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十八条、第六十五条、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2024年10月21日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
二、被告人文某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2023年3月8日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
三、被告人张某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2017年9月8日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
四、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2016年6月8日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
五、缴获的毒品依法予以销毁，缴获的作案工具手机等依法予以没收，上缴国库；涉案车辆交由公安机关依法处理；扣缴的被告人黄某甲的现金依法扣除罚金后，余款发还被告人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 平建明
人民陪审员 陈绍粦
人民陪审员 蒋如秋
二〇一六年五月十八日
书 记 员 李君男
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