天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第3号
上诉人（原审原告）尹少江。
委托代理人尹广燕（尹少江之女）。
委托代理人常国强，国浩律师（天津）事务所律师。
上诉人（原审被告）中铁十五局集团天津建筑工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路122号6段1、2、3层。
法定代表人张国锋，总经理。
委托代理人任宪祥，该公司职员。
委托代理人赵鹏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）张志生，男。
原审第三人顾永祥，男。
上诉人尹少江、中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与被上诉人张志生、原审第三人顾永祥建设工程施工合同纠纷一案，天津市塘沽区人民法院于2009年8月26日作出（2008）塘民初字第4573号民事判决，尹少江、张志生、中铁十五局集团天津建筑工程有限公司均不服提起上诉。本院于2010年1月20日作出（2009）二中民四终字第1477号民事判决。判决生效后，张志生申请再审，本院于2011年11月30日作出（2011）二中民再字第23号民事裁定，撤销了本院（2009）二中民四终字第1477号民事判决及天津市塘沽区人民法院（2008）塘民初字第4573号民事判决，并发回天津市滨海新区人民法院重审。天津市滨海新区人民法院重审后作出（2012）滨塘民初字第146号民事判决，中铁十五局集团天津建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月30日作出（2012）二中民四终第679号民事裁定，撤销天津市滨海新区人民法院（2012）滨塘民初字第146号民事判决，并发回天津市滨海新区人民法院重审。原审法院于2013年11月4日作出（2013）滨塘民初字第956号民事判决，二上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人尹少江的委托代理人尹广燕、常国强，上诉人中铁十五局集团天津建筑工程有限公司的委托代理人任宪祥、赵鹏到庭参加了诉讼，被上诉人张志生、原审第三人顾永祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原审查明，2005年10月26日被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与案外人天津市通和建筑安装工程有限公司签订《承包协议书》。约定：案外人天津市通和建筑安装工程有限公司，将天津市西青区大寺镇赤龙家园王庄子区工程发包给被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司施工。工程建筑面积为30000平方米；合同单价为每平方米780元，合同总价23400000元。合同价格一次性包死，不涉及调价、调量问题。工期自2005年10月26日至2006年10月10日，付款方式为主体封顶付合同总价款的60%，工程竣工验收合格后付至总价款的95%，工程余款5%留作质保金，保修期满后付清所有工程款。另约，工程增项部分采用2004定额及相应月份的天津市造价信息和市场中准价组价，其形成的预算总价下浮15%作为计算价格。该协议加盖合同双方公章，被告张志生在该协议乙方（被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司）处签字。2005年11月16日被告张志生与被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司，签订《建筑劳务合作施工协议书》。约定：被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司将承包的天津市西青区大寺镇赤龙家园王庄子区工程整体转包给被告张志生施工，转包价款为总价承包，被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司中标价扣除2%的管理费后为张志生的承包价（含营业税）；依据该《建筑劳务合作施工协议书》被告张志生除交付被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司2%管理费外，无须向被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司交纳承包费。开工后前期费用由被告张志生承担。2006年2月16日原告尹少江、第三人顾永祥与被告张志生签订《内部联营施工协议书》。约定：被告张志生作为甲方将天津市西青区大寺镇赤龙家园王庄子区工程整体转包给乙方即原告尹少江、第三人顾永祥施工，转包方式：包工包料，转包价格为含税每平方米720元。原告尹少江与第三人顾永祥共同承包，共同施工该工程。被告张志生按总包合同，由业主拨付工程款后，张志生从拨付款中扣除税金后给付乙方，以及乙方完全履行总包合同中除承包价格外的一切条款等；被告张志生作为甲方，原告尹少江、第三人顾永祥作为乙方均在该协议书上签字确认。2006年3月10日被告张志生作为甲方与第三人顾永祥签订《补充协议书》，作为对2006年2月16日签订的《内部联营施工协议书》补充，主要内容为：被告张志生派驻现场的三大员工资由乙方负担，每人每月3000元（含费用），工程结算时扣除；工程资料费由张志生完成，其费用每平方米1.5元由乙方承担，在工程结算时扣除；原承包工程结算面积按相关文件执行，其中阁楼不计算面积，增减项按总承包签证，双方共同协商；该补充协议由张志生作为甲方、顾永祥作为乙方签字确认，但原告尹少江未在补充协议书上签字。工程施工期间，原告尹少江垫资。尹少江与顾永祥除完成协议约定的工程外，另对工程增项部分进行了施工，增项款为2274471.65元，下浮15%为1933301元。原告尹少江实际完成施工面积为27765.84平方米。原告尹少江完成工程的总造价为：总工程量27765.84平方米＊每平方米720元。原告尹少江的质保金金额为：工程总造价19991404.8元＊5%为999570.24元。2008年3月6日该工程发生了水暖工程的管道井、换件及清工的维修事宜。经建设单位、监理单位、施工单位等各方在工程签证单上签字确认，维修金额为66783元。被告张志生向顾永祥付款总额18899686元，此款被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司亦确认。该款结算后，原告尹少江之女尹广燕因非法拘禁又从张志生处得款1289000元。原审法院（2008）塘民初字第4573号民事判决于2010年1月12日经天津市第二中级人民法院（2009）二中民四终字第1477号民事判决维持原判生效，又于2011年11月30日天津市第二中级人民法院做出（2011）二中民再字第23号民事裁定再审被撤销。期间2010年4月13日、6月2日、9月21日原审法院将执行被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司工程款1253000元发还。2011年1月31日被告张志生给付原告尹少江600000元。关于借款300000元，系第三人顾永祥向案外人天津市西青区大寺镇赤龙家园王庄村委会借款。关于三大员工资及资料费为顾永祥与被告张志生在补充协议中约定，由原告尹少江乙方负担。原告尹少江主张的三大员工资及资料费为308000元。此外原告尹少江自认还应减去被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司代原告陆续给付的民工工资176000元。该工程于2006年10月竣工并在年底前交付使用。原告尹少江主张的拖欠工程款给付利息的起算时间为2007年1月1日。另查，2007年1月28日被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司自案外人天津市通和建筑安装工程有限公司结算工程款21937112.55元，2009年11月9日又结算1100000元。合计为23037112.55元。庭审中被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司认可了与被告张志生结算工程款21106133元。被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司结算工程款23037112.55元-结算给被告张志生工程款21106133元之差额为1930979.55元。关于转包渔利被告张志生与被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司合同单价780元，被告张志生与原告尹少江合同单价720元。据此原告尹少江主张转包渔利的差价款。最后第三人顾永祥在诉讼中于2009年1月9日同意作为共同原告参加诉讼，于2009年7月15日表示变更原告为有独立请求权第三人参加诉讼并主张原告尹少江不享有涉诉工程的债权。后于2012年2月21日第三人顾永祥表示：撤回有独立请求权参加诉讼的权利，原审法院追加其为无独立请求权第三人。
原告尹少江在原审的诉讼请求，一、判令被告张志生、被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司连带支付增项等工程款2859984.45元（其中增项款2274471.65元）；二、返还原告尹少江质保金994720.3元，返还无理扣留原告尹少江工程款308000元。三、判令被告张志生、被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司连带支付转包渔利款1314450.46元；四、判令被告连带支付利息至判决确定的给付日止（为交纳诉讼费计算至2013年10月8日为1947972.78元，利息起算时间从2007年1月1日起起算至判决确定之日止计算，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、诉讼费用由被告承担。
原审认为，本案各方当事人均不具备施工资质，却签订建设工程施工合同并违法分包、转包等，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条规定，故无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款。发包人应在欠付工程款范围内承担给付责任等规定，该工程各方关系及工程款给付为：被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与案外人天津市通和建筑安装工程有限公司签订承包合同，双方为承、发包关系，被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与被告张志生为违法分包关系，被告张志生与原告尹少江及第三人顾永祥为违法转包关系。原告尹少江主张二被告给付工程款及利息应予支持。关于原告尹少江与第三人顾永祥在该工程中的关系问题。原告尹少江与第三人顾永祥在实际施工中为共同经营的合伙关系，第三人顾永祥签订的补充协议等对原告尹少江具有拘束力。依约，三大员工资及资料费，应由尹少江承担。同时阁楼不具面积，同样具有拘束力。第三人顾永祥作为合伙人多次放弃诉讼权利不影响尹少江主张权利。关于原告尹少江之女尹广燕等非法拘禁被告张志生期间获得的1289000元性质，综合案件事实，原告尹少江确实实际施工了阁楼项目，并陈述该1289000元性质为阁楼款。在被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司的该工程预结算书中，也明确了阁楼的实际施工事实及阁楼工程款为143442元。庭审中被告张志生就该1289000元性质问题未到庭并充分举证证明为其他款项，故该1289000元为阁楼款。关于308000元性质。原告尹少江的合伙人顾永祥与被告张志生签订的补充协议中明确了，三大员工资及资料费由原告尹少江负担。该主张不予支持。关于176000元性质。庭审中原告尹少江在笔录中明确，该款为陆续给付的民工工资，故应减除。关于给付工程款数额，原告尹少江完成的工程总款19991404.8元-张志生向顾永祥总付款18899686元=1091718.8元，该款＋应退还质保金932787.24元＋应付增项款1933301元=3957807元。该应付3957807元-非法拘禁期间给付的阁楼款1289000元-执行期间被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司被执行款1253000元-被告张志生支付工程款600000元-补充协议中约定的三大员工资及资料费308000元-诉讼中原告尹少江自认的176000元后，最终被告张志生应给付原告尹少江331807.04元。被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司应在欠付工程价款范围内，向原告尹少江承担给付责任。关于原告尹少江主张二被告承担连带责任是否成立，被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司向被告张志生，变相出借合同及公章连带责任相对人，为案外人天津市通和建筑安装工程有限公司。非原告尹少江。故原告尹少江主张二被告承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。关于原告尹少江主张的转包渔利款。该款属于被依法罚没范畴。故不予支持。关于拖欠工程款的利息时间起点，应自2007年1月1日开始计算。关于被告方辩称的应扣除维修金。该维修金大部分缺少具体的维修项目及施工方、监理方、建设单位签字、相关的工程量清单、预算、结算件等施工证据证实，故维修金除66783元外，其余证据不足，不予支持。
庭审中经合法传唤，被告张志生、第三人顾永祥无合法理由，拒不到庭。据此，原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告张志生给付原告尹少江工程款331807.04元。于本判决生效之日起十五日内全部付清；二、被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司在欠付工程价款范围内向原告尹少江承担给付责任。对上述一、二项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、被告张志生自2007年1月1日起以拖欠工程款为基数，依据中国人民银行贷款利率向原告尹少江给付拖欠工程款利息至付清之日止。被告中铁十五局集团天津建筑工程有限公司在欠付工程价款范围内向原告尹少江承担给付利息责任。四、驳回原告尹少江其他诉讼请求。案件受理费50805元，原告尹少江负担44528元，被告张志生负担6277元，
原审法院判决后，上诉人尹少江、中铁十五局集团天津建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。
尹少江的上诉请求为，撤销原审法院判决第一项，维持原审法院判决第二、三项。理由为，原审认定事实不清，适用法律错误：1、原审法院认定总建筑面积为27765.84平方米错误，应当为29604.74平方米。增项款不应下浮15%；2、原判决认定“三大员”工资及资料费308000元由尹少江给付的事实认定错误；3、原审认定176000元为农民工工资错误；4、原审法院认定中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与张志生为违法分包关系是错误的，应当认定双方为挂靠关系，故双方签订的协议无效，其应承担合同无效的主要责任；5、原审认定顾永祥与张志生签订的《补充协议》无效，但又认定其对尹少江具有约束力是错误的；6、原审认定总付款是错误的；7、诉争工程为尹少江实际施工，张志生并未出资，又未参与施工，其通过挂靠赚取工程差价款应归尹少江所有；8、被上诉人欠付工程款3250434.91元的事实清楚，证据充分，应依法认定。
中铁十五局集团天津建筑工程有限公司答辩称，其与尹少江没有合同关系，也不欠付尹少江工程款，故不同意尹少江的上诉请求和理由。
张志生、顾永祥没有出庭，也没有提交书面答辩意见。
中铁十五局集团天津建筑工程有限公司上诉请求为，撤销原审法院判决，改判其不承担任何责任。理由为，一、中铁十五局集团天津建筑工程有限公司不欠工程款，不应在“欠付工程款的范围内向尹少江承担给付责任”。二、一审判决认定张志生应给付尹少江331807.04元错误。三、尹少江不具备独立请求《承包联营协议》乙方权利的资格，法院追加顾永祥为无独立请求权第三人缺乏法律依据。四、中铁十五局集团天津建筑工程有限公司不欠工程款，原审判决支付利息缺乏事实依据。
尹少江请求驳回中铁十五局集团天津建筑工程有限公司的上诉请求。
张志生、顾永祥没有出庭，也没有提交书面答辩意见。
本院经庭审核实，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查，2011年1月28日、1月31日，张志生向尹少江付款600000元。
2009年11月26日，张志生出具证明称：“我分包的天津西青区大寺镇赤龙家园王庄子房屋建筑工程项目，中铁十五局天津建筑工程有限公司将全部工程款都已全部支付给我，不再欠任何款项”。
本院认为，中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与张志生签订《建筑劳务合作施工协议书》、张志生与尹少江，顾永祥签订的《内部联营施工协议书》及《补充协议》，虽系各当事人真实意思表示，但因张志生与尹少江、顾永祥均不具有施工资质，故中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与张志生之间、张志生与尹少江，顾永祥之间均为违法转包关系、故各当事人之间订立的合同，均为无效合同。但因该工程已竣工并验收合格，尹少江作为实际施工人仍有权就工程欠款主张权利，故张志生应给付尹少江工程款，尹少江要求中铁十五局集团天津建筑工程有限公司承担连带责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据尹少江、顾永祥2006年2月16日作为施工方共同与张志生订立《联营协议》的事实，以及在协议履行和实际施工过程中，由尹少江垫资、顾永祥施工的客观情况，可以认定诉争工程的实际施工人为尹少江和顾永祥，双方存在合伙关系，并且共同施工完成涉诉工程。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，尹少江作为合伙人之一，有权主张合伙债权索要工程欠款。中铁十五局集团天津建筑工程有限公司上诉主张尹少江未征得合伙人顾永祥的同意提起诉讼因而不能成为本案适格诉讼主体的理由不能成立，本院不予支持。
关于尹少江主张总建筑面积除27765.84平方米外，还应包含1838.9平方米阁楼面积，因此阁楼款也应由张志生给付，张志生已给付阁楼款1289000元，不应折抵扣减工程款问题。鉴于顾永祥与尹少江为合伙关系，故顾永祥与张志生对工程结算签订的《工程结算书》对尹少江具有约束力，该结算书应作为张志生向尹少江支付工程款的依据，该结算书中已明确记载工程总面积为27631.12平方米，且双方当事人对此并无异议，故原审认定总建筑面积为27765.84平方米欠妥，本院予以纠正。虽然尹少江对阁楼项目进行了施工，但由于顾永祥与张志生在2006年3月10日订立的《补充协议书》中，已经明确“阁楼不计算面积”，因此应当认定阁楼面积已经含在合同约定的建设施工面积之内，但不应再另行计算面积，既然顾永祥与尹少江属合伙关系，为共同实际施工人，顾永祥对外所签协议的约定条款效力应及于合伙人尹少江。故上诉人要求给付阁楼款的主张，本院不予支持，故该1289000元应在尹少江主张的工程欠款中予以扣减，原审判决对此认定无误，本院予以维持。
增项部分争议项问题。双方均认可该工程存在增项，但对增项款的数额存在争议，中铁十五局集团天津建筑工程有限公司虽主张增项款为991580元，但其在向案外人天津市通和建筑安装工程有限公司报送的诉争工程预结算单中明确记载为2274471.65元，且张志生及案外人天津市通和建筑安装工程有限公司的工作人员及会计也证实该工程存在200多万元的增项款，因此，在中铁十五局集团天津建筑工程有限公司没有其他反驳证据的情况下，原审认定增项款为2274471.65元并无不妥，本院予以确认，按照约定该增项款应下浮15%后，作为工程款由张志生给付尹少江，故尹少江要求给付2274471.65元的主张，本院不予支持。
关于“三大员”工资及资料费308000元由谁承担问题，顾永祥在与张志生签订的补充协议中已明确约定，该部分款项应由尹少江支付，故尹少江要求张志生返还的主张，本院不予支持。关于176000元的性质，尹少江虽否认为农民工工资不同意扣减，但其曾表示对此无异议，故其主张，本院不予支持。中铁十五局集团天津建筑工程有限公司上诉主张除认可原审判决已经扣减的代垫农民工工资人民币176000元外，尚且存在人民币78066元的农民工工资代垫款项原审未予认定，但其认可差额垫付款项并非在政府协调时与原审认定的代垫款项一并付出，而是其后付出，并提交收条。尹少江对收条的真实性并不认可，中铁十五局集团天津建筑工程有限公司也未能进一步提交证据证明收款人为涉诉工程施工人员以及欠付工资的客观真实性，因此中铁十五局集团天津建筑工程有限公司主张应当再行扣减农民工工资人民币78066元的依据不足，本院不予支持。
关于尹少江主张原审认定张志生已付款数额为18899686元是错误的问题。在顾永祥与张志生签订的《工程结算书》中，已记载了付款数额为18899686元，故尹少江的主张，本院不予支持。
关于中铁十五局集团天津建筑工程有限公司是否欠付张志生工程款及如果欠付是否应承担在欠付工程价款范围内承担给付责任的问题，在审理中张志生曾表示其与中铁十五局集团天津建筑工程有限公司已结算完毕，并收到全额结算款。即使中铁十五局集团天津建筑工程有限公司存在欠付张志生工程款问题，但其并不是本诉讼工程的发包人，因此其也不应在欠付工程价款范围内向尹少江承担给付责任，故中铁十五局集团天津建筑工程有限公司的主张，本院予以支持。
关于尹少江主张的转包渔利款问题，不属于法院审理范围，故尹少江要求给付的主张，本院不予支持。
关于中铁十五局集团天津建筑工程有限公司主张应在未给付总款中扣除顾永祥借款300000元、维修金235966元、冬季施工费285855元，执行款368501元、税款39663.2元问题。该工程在质保期内发生了维修，理应扣除，通过审查当事人的证据，原审法院认定维修金额为66783元，并无不妥，本院予以确认，中铁十五局集团天津建筑工程有限公司要求扣减235966元，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于借款300000元问题。虽经顾永祥确认，该款项用于涉诉工程，但出借人并非是本案当事人，故中铁十五局集团天津建筑工程有限公司要求扣减300000元，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于冬施费问题，经与中铁十五局集团天津建筑工程有限公司及张志生核实，均确认冬施费并非因本案涉诉工程发生，因此对中铁十五局集团天津建筑工程有限公司要求扣减冬施费的主张不予支持。关于中铁十五局集团天津建筑工程有限公司主张代尹少江支付材料商执行款368501元问题，因中铁十五局集团天津建筑工程有限公司不能提供证明其与本案有关的证据，本院不予审理。关于税款问题。当事人均认可执行3.41％税率，中铁十五局集团天津建筑工程有限公司与通和公司结算时，认可与通和公司按照4％的税率扣减税金，但按照合同相对性原则中铁十五局集团天津建筑工程有限公司是和张志生建立转包关系，而张志生与尹少江、顾永祥存在合同关系。中铁十五局集团天津建筑工程有限公司只能向张志生主张，故税率问题不能及于尹少江，故中铁十五局主张增加的税金应在尹少江工程款中扣减，于法无据，不予支持。
关于中铁十五局集团天津建筑工程有限公司主张原审重复计算质保金问题，经核实原审法院判决对质保金的给付存在重复计算应予以纠正。
综上，经本院综合当事人提供的证据及认定事实分析计算，确认张志生不再欠付尹少江的工程款，故尹少江要求张志生给付工程欠款的主张，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第956号民事判决；
二、驳回尹少江在原审的诉讼请求。
一审案件受理费50805元，由上诉人尹少江负担。
二审案件受理费19909.90元，由上诉人尹少江负担。公告费560元，由尹少江负担180元，中铁十五局集团天津建筑工程有限公司负担380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 健
审 判 员 吴狄红
代理审判员 孟 夏
二〇一四年六月十二日
书 记 员 刘继永
速 录 员 李晓旭