福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终794号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建大舟建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区县后路6号。统一社会信用代码91350602156584655H。法定代表人：杨龙军，总经理。委托诉讼代理人：林ＸＸ，福建衡评律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市欣泰房地产开发有限公司，住所地福建省长泰县武安镇人和南路工会大厦七层。组织机构代码55324948－X。法定代表人：李晓杨，董事长。委托诉讼代理人：蓝潮永，福建南州律师事务所律师。上诉人福建大舟建设集团有限公司（以下简称“大舟公司”）因与上诉人漳州市欣泰房地产开发有限公司（以下简称“欣泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2017）闽0625民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。大舟公司的委托诉讼代理人林ＸＸ和欣泰公司的委托诉讼代理人蓝潮永，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大舟公司上诉请求，依法撤销(2017)闽0625民初1529号民事判决书第一项判决，变更为被上诉人欣泰公司在原审判决的基础上再支付381313.63元及利息，利息从2015年9月5日起按中国人民银行贷款利率计算到付清欠款止。事实与理由：一、一审法院重复扣除本案之保修金不当。经双方当事人当庭确认总工程款为30833717.2元，已付工程款25095006元，尚有工程款5738711.2元未付，诉讼时扣除未到付款条件的保修金185002.3元外，应付拖欠工程款为5553709元。但一审法院却再次扣除保修金，属重复计算。二、一审法院判令上诉人支付水电费196311.33元依据不足。一审法院仅凭欣泰公司个人记账及其付款记录，而没有经上诉人确认，不能排除是欣泰公司缴纳其费用而转移给上诉人，一审法院认定上诉人应支付上述水电费，证据不充分。三、一审法院对本案拖欠工程款利息计算有误。根据合同第17条第3项之约定，支付工程款的时间是确定的，欣泰公司未依约付款，应承担相应法律责任。一审判决不符合合同意思自治原则。欣泰公司辩称，一、双方在一审中已经当庭确认尚欠的工程款为5542399.87元（含工程质量保修金）。截止2015年10月21日，欣泰公司已转账拨付工程款25095006元，垫付水电费196311.33元，合计25291317.33元，尚欠工程款5542399.87元。二、屋面防水质量保修金（30833717.20元×3%×20%=185002.30元）须待支付条件成就时才有义务支付。三、欣泰公司在收到大舟公司出具的增值税专用发票（金额6651403.57元）及相关建设工程备案所需资料后十日内才有义务向大舟公司支付尚欠的工程款，在此之前无需支付违约金。《龙津国际B区（二期）工程施工合同》第三部分《专用条款》第六条第十七款第10项约定：“在承包人向发包人开具并提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务。否则，由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任。承包人开具并提供的发票必须符合国家财务及税务相关规定。”因此，欣泰公司在收到大舟公司出具的增值税专用发票（金额6651403.57元）及相关建设工程备案资料后十日内才有义务向大舟公司支付尚欠的工程款，在此之前无需支付违约金。欣泰公司上诉称，一、撤销一审判决第一项，改判上诉人在收到被上诉人出具的增值税专用发票（金额6651403.57元）及相关建设工程备案所需资料后十日内向被上诉人支付工程款5161086.24元。二、撤销一审判决第二项，改判被上诉人在判决生效后十日内向上诉人支付逾期竣工的违约金7110000元，该款项从上诉人应付的工程款中扣除。三、一、二审案件受理费由被上诉人负担。上诉理由具体如下：一、在被上诉人向上诉人开具并提供相应的发票及相关资料后，上诉人方须履行付款义务（被上诉人的义务为先履行义务），原审法院认定被上诉人与上诉人的义务为同时履行义务，系事实认定错误。《龙津国际B区（二期）工程施工合同》第三部分《专用条款》第六条第十七款第10项的约定既不违反民事法律的强制性规定，也不违反发票管理规定，且不损害双方当事人的合法权益，系有效约定，双方应按约履行。大舟公司开具并提供相应发票及相关资料为先履行义务。截止起诉之日，欣泰公司已经向大舟公司支付25291317.33元，但大舟公司仅向欣泰公司开具和提供发票金额23801000元，尚欠欣泰公司发票金额为1490317.33元。大舟公司依约应先行交付工程款发票后，欣泰公司才须履行付款义务。二、大舟公司在原审中仅提出违约责任过高，但未请求调整违约金，原审法院在大舟公司未请求调整违约金的情况下主动调整大舟公司须向欣泰公司承担的违约责任，违反了“不告不理”原则。大舟公司应于2013年8月30日前竣工交付，而该工程直至2015年8月12日方竣工验收，逾期711天。虽大舟公司举证了相关的气象资料，但对于合同约定的可顺延工期情形中降雨量、台风等级及停电停水时间未予举证，无法证明其具有可顺延情形，应承担相应的违约责任。根据双方签订的《龙津国际（欣景花园）B区（二期）工程施工合同》第一部分《协议书》专用条款第9.1条的约定：“……超过发包人要求的以上建设工期每拖延一天违约金为人民币10000元/天，若提前不奖励。”大舟公司应向欣泰公司支付逾期竣工的违约金711万元（711天×10000元/天）。大舟公司在原审中虽提出该违约金过高的抗辩，但既未举证证明其主张也未请求原审法院调整该违约责任。原审法院在当事人未主动请求调整违约责任的情况下，主动把大舟公司对欣泰公司的违约责任认定为30万元，明显违反“不告不理”原则。三、因大舟集团公司逾期竣工不但导致欣泰房地产公司大量资金被占用，增加员工工资等费用支出，还导致欣泰房地产公司需对购房者承担违约金2706134元，且无法收回超面积应补差价1127277元（该部分损失已实际发生），欣泰房地产公司已提供充分的证据证明以上事实，但原审法院对此不予认定明显错误。原审中，欣泰公司向法庭提交的12份《民事判决书》和《房屋建筑面积丈量计算成果资料》（7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼）足以证明：因逾期交房，欣泰房地产公司须向12个业主支付违约金176487.06元（户均14707.25元）；龙津国际B区7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼共计184套（其中住宅168套，店面16间），按照平均每户14707.25元计算，开发商共须承担违约金2706134元。欣泰公司向法庭提交的184户业主的《商品房买卖合同》和《房屋建筑面积丈量计算成果资料》（7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼）足以证明：龙津国际B区7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼共计184套，超面积应补差价1127277元。因大舟公司逾期竣工验收导致欣泰公司逾期交房，导致业主集体拒绝支付超面积差价。原审法院认定“对于超面积部分的房款，其证据只能证明有该部分款项，但无法证明确实损失了这部分权利”明显错误。房屋的超面积差价系根据欣泰公司与购房者的合同约定所产生的实际款项，但欣泰公司至今确已无法收回该部分款项，明确损失了该部分权利，原审法院对此不予认定明显错误。四、欣泰公司向原审法院提供的证据足以证明龙津国际B区7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼于2012年10月25日开工，按照合同约定5层楼板结构必须在12月5日之前全部完工，主体工程必须在2013年3月5日之前全部封顶。但事实上，龙津国际（欣景花园）7号楼5层楼板于2012年12月7日浇捣，于2013年6月2日封顶；8号楼5层楼板于2012年12月3日浇捣，于2013年5月12日封顶；11号楼5层楼板于2012年12月21日浇捣，于2013年6月6日封顶；12号楼5层楼板于2012年12月14日浇捣，于2013年5月23日封顶。工程节点延误导致欣泰公司无法按计划预售商品房并取得销售收入（含首付款和按揭款），为解决资金周转，欣泰公司只好进行融资（包括民间借贷和借壳向银行贷款）并支付利息22541897.59元。原审法院错误认定了欣泰公司最后一笔融资发生的时间（原审判决认定“根据欣泰公司单方制作的汇总表反映最迟一笔融资款项发生于2012年11月19日”），进而错误否定欣泰公司的融资行为与大舟公司的违约行为之间的必然联系。大舟公司辩称，欣泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。1、欣泰公司主张大舟公司没有出具相关票据不承担违约责任是错误的，出具票据是行政法的调整范围而非民事纠纷审查的范围，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，工程通过验收后，欣泰公司就应当按照合同约定履行付款义务，故根据双方合同约定，欣泰公司自2015年9月5日之日起应当支付尚欠工程款，但是欣泰公司没有履行，应承担违约责任，一审对此认定正确，应予维持。2、欣泰公司主张延误工期问题，在其出具的材料体现了其对工期顺延的承认，相关证据材料是欣泰公司在另案抗辩其未逾期交房的证据，可以作为大舟公司在施工期间不存在延误工期的依据。3、大舟公司一审主张违约金过高是针对双方合同约定延误工期的计算标准，欣泰公司提出反诉的违约金，大舟公司已提出抗辩，至于违约金高低，经大舟公司提出抗辩之后，由法院自由裁量。欣泰公司认为一审法院违反不告不理原则是错误的。4、欣泰公司在一审中提出反诉是超过诉讼时效的，根据双方合同约定，大舟公司和欣泰公司就工程在2016年8月竣工，诉讼时效应当是两年，而非适用三年等其他诉讼时效。5、欣泰公司主张的损失问题没有事实和法律依据，首先欣泰公司是利益获得者，建筑面积是少于实际交付的面积，超出部分是欣泰公司所享有的利益，该面积补差价款欣泰公司能否取得，与大舟公司不存在关联性，其次，欣泰公司投资开发本案讼争工程的资金筹集应当是其本身责任，其以融资为由要求计算损失，不应支持。大舟公司向一审法院提出诉讼请求：判令欣泰公司支付工程款5542709元及利息（从2015年9月5日起，按中国人民银行贷款利率计算至付清欠款之日止）。欣泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令大舟公司在判决生效后十日内向欣泰公司支付逾期竣工违约金7110000元；2.案件受理费由大舟公司承担。一审法院认定事实如下：2012年10月15日，大舟公司与欣泰公司就址在长泰县文昌西路（西邻小商品市场地块）的龙津国际B区（二期）的建设工程施工事项签订编号为[XT（施）053号]的《建设工程施工合同》一份。该合同第一部分为协议书，约定：1.工程承包范围。龙津国际（欣景花园）7#、8#、11#、12#楼的主体工程、门窗工程、楼地面工程、屋面工程、装修装饰工程（含坡道、散水、排水沟）、给水排水工程、电气工程（强电、弱电、出单体建筑物1.5m）、需土建配合的工程项目；2.合同工期。开工日期为2012年10月25日，合同工期总日历天数310天；3.合同价款。本工程采用施工图承包范围固定总价风险包干合同，施工图中承包范围内施工过程中和竣工结算时不再调整合同价。本合同施工图承包范围固定总价风险包干暂定为3500万元。合同第二部分为通用条款，即《建设工程合同示范文本（GF-1999-0201）。合同第三部分为专用条款，约定：1.进度计划。“同时保证各单体工程按如下规定时间执行（含节假日）：①5层楼板结构必须在开工后40天全部完工；②主体工程必须在开工后130天全部封顶；③以上工程必须在开工后310天全部通过竣工验收。超过发包人要求的以上建设工期每拖延一天违约金人民币10000元/天，若提前不奖励。若节点工期拖延15天以上，承包人无条件在发包人规定时间内退场。其完成的工程量造价按80%决算”；2.施工工期延误。①一天降雨量超过70mm，②7级以上台风，③停电停水（指供电供水部门产生的）一周内累计8小时以上等不可抗力因素其工期顺延；3.工程款的支付。工程竣工结算审计双方确定后十五个工作日支付至结算总造价款的97%，余下的3%作为保修金。4.承包人违约责任。“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按工程总价每日万分之二计赔违约金，并承担客户因发包人延误交房所提出的索赔，直至竣工验收交于客户”；5.工程保修期限和保修金。①地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限为设计使用年限；②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；③电气系统、给排水管道、设备安装为二年；④装修工程为2年；⑤发包人在质量保修期满后的14个工作日内，将剩余保修金无息返还承包人（质保金在工程报备证明办结之日起满一年时退总保修金额的50%，满两年后再退总保修金额的30%，余20%在防水工程保修期满后全部退还结清。该专用条款还约定：“双方于2012年10月10日签订的《施工合同》作废”。2013年1月22日，大舟公司与欣泰公司签订《B区（二期）施工合同补充协议书》[XT（施）059号]一份，约定“据XT（施）053号《施工合同》，经双方友好协商，特签订补充协议”，该补充协议对“本工程施工图承包范围固定总价风险包干总价”确定为30833717.20元。另，双方签订的《施工合同》通用条款第14.2款内容为：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。施工期间，7#楼五层梁板计划浇筑时间为2012年12月17日，屋面梁板计划浇筑时间为2013年6月2日；8#楼五层梁板计划浇筑时间为2012年12月3日，屋面梁板计划浇筑时间为2013年5月18日；11#楼五层梁柱节点计划浇筑时间为2012年12月21日，屋面梁板计划浇筑时间为2013年6月6日；12#楼五层梁柱节点计划浇筑时间为2012年12月14日，屋面梁板计划浇筑时间为2013年5月23日。2015年8月12日，大舟公司承建的龙津国际B区（二期）7#、8#、11#、12#楼竣工验收合格。大舟公司施工期间，欣泰公司为其垫付施工用电费用914577.71元及部分用水费用，其中部分费用从大舟公司预支的工程款中扣除，目前尚有垫付款项为196311.33元。庭审中，大舟公司及欣泰公司均认可目前欣泰公司尚欠大舟公司工程款5542399.87元。2015年8月下旬，本案工程所涉房产的12户购房者收到欣泰公司交接房屋的书面通知。10月13日，该12户业主诉至一审法院，要求欣泰公司承担逾期交房违约责任。经一审法院生效判决确定，欣泰公司需承担逾期交房违约金计176487.06元。一审法院认为，欣泰公司对于承建方完成承建工程并竣工验收合格后，应按约支付工程款，大舟公司的诉讼请求有事实和法律依据，扣除欣泰公司垫付的水电费及尚需保留的质保金，欣泰公司应给付大舟公司工程款5161086.24元。大舟公司在承建合同工程时逾期竣工验收，已违约，欣泰公司反诉要求大舟公司承担违约责任符合合同约定及法律规定，大舟公司应给付违约金300000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、漳州市欣泰房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内给付福建大舟建设集团有限公司工程款5161086.24元及利息（自2017年8月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。二、福建大舟建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内给付漳州市欣泰房地产开发有限公司违约金300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50598元，减半收取计25299元，案件反诉费30785元，共计56084元，由福建大舟建设集团有限公司负担3040元，漳州市欣泰房地产开发有限公司负担53044元。对一审查明的事实，除大舟公司认为不存在未付水电费196311.33元的事实和尚欠工程款不是5542399.87元而是5738711.12元外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本案双方当事人的争议焦点是：一、欣泰公司尚欠的工程款是多少？该争议焦点包含：1.是否存在重复计算并扣除相关款项的问题。2.大舟公司是否应支付水电费196311.33元？3.拖欠工程款的利息应从何时计算？二、如果本案工程款尚未付清，工程款的支付条件是否已成就？三、大舟公司应支付多少违约金?四、反诉是否超过诉讼时效的问题。一、关于欣泰公司尚欠的工程款是多少的问题（一）关于是否存在重复计算并扣除相关款项的问题本院认为，根据双方无异议的事实，涉案工程固定总价风险包干总价为30833717.20元，欣泰公司已转账拨付工程款为25095006元，目前尚有5738711.2元的工程款未支付，尚有争议的款项包括水电费196311.33元和防水工程质量保修金185002.3元。庭审中，双方当事人均确认因防水工程保修期为五年。截止目前，防水工程质量保证金共计185002.3元，保修期未届满，因此，该部分款项的支付条件未成就，应从尚欠工程款中扣除。一审法院在认定双方无争议的金额为5542399.87元时，是已扣除水电费196311.33元得出的结果。一审最终得出的尚欠工程款5161086.24元，则是在5542399.87元中扣除未到期的防水工程质量保修金185002.3元和再次扣除水电费196311.33元得出的结果，由此分析可知，一审虽未重复扣除质量保修金185002.3元，但存在重复扣除水电费196311.33元的情形，在大舟公司对扣除水电费有异议并提出上诉的情况下，一审认定的尚欠工程款金额有误，应予更正。（二）关于尚欠工程款是否应扣除水电费196311.33元的问题本院认为，欣泰公司虽然主张上述水电费196311.33元的金额为分表的数额，但证据不足。根据《建设工程施工合同》第34.1.7.2条的约定，“发包人为承包人垫付施工用水、用电费，承包人应在每月17日前转入发包人账上”。而根据原审判决查明的事实，水电费从大舟公司预支的工程款中扣除的情形确实存在，双方当事人对原审查明的该事实亦无异议，仅是对水电费196311.33元是否还应从应付工程款中扣除有异议。从欣泰公司提交的水电费收据或发票上看，用电地址或体现为福建省长泰县武安镇人和南路工会大厦七层，或体现为福建省漳州市长泰县文昌西路地块，而水费、污水处理费则体现为欣泰公司，未能体现具体用水地点。因同时期欣泰公司还有其他工程施工或用水用电的情形，欣泰公司仍应进一步举证上述水费、电费、污水处理费共计196311.33元是大舟施工产生或已经双方当事人对账确认的未付金额。因此，欣泰公司的该项诉讼理由因证据不足，本院不予采信。综合以上两点分析，欣泰公司尚欠的已到期工程款为30833717.20元－25095006元－185002.3元＝5553708.9元。但因大舟公司上诉请求应支付的工程款金额为5542399.87元。这是大舟公司对其诉讼权利的处分，本院依法对其关于应付工程款金额为5542399.87元的上诉请求予以支持。（三）关于拖欠工程款的利息应从何时计算的问题本院认为，涉案工程于2015年8月12日竣工验收，双方当事人对工程尚欠的款项存在争议，且庭审中，大舟公司亦承认存在未按约及时提供发票的情形，根据《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第六条第17款第8）项“由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任”的约定，欣泰公司未予支付工程欠款具有一定的合同依据和事实依据。原审判决从大舟公司起诉之日的2017年8月23日起计算利息并无不当，大舟公司关于应从2015年9月5日起计算利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于工程款的支付条件是否已成就的问题本院认为，因涉案主体工程已于2015年8月12日竣工验收，虽然双方在施工合同的《专用条款》第六条第十七款第7项约定，“在承包人向发包人开具并提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务”。但因支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，而后者属于附随义务，二者不具有对等性，只有对等关系的合同义务才存在先履行抗辩权的适用条件，且双方当事人已就工程欠款问题发生争议并诉至法院，如前所述，在尚欠的工程款数额已由法院认定的情况下，欣泰公司关于“大舟公司依约应先行交付工程款发票，欣泰公司方须履行付款义务的主张”与法不符，本院不予支持。同时，施工合同并未约定相关材料即为建设工程备案所需资料，而双方无异议的《福建省建筑工程竣工验收报告》亦均载明内业资料齐全，欣泰公司关于其仅在大舟公司提供相关建设工程备案所需资料后十日内才有义务支付尚欠的工程款的主张与事实不符，亦无合同依据，本院不予支持。三、关于大舟公司应支付的工期违约金如何认定的问题（一）关于大舟公司工期违约天数应如何认定的问题本院认为，施工合同约定的工期为310日历天，即大舟公司承建的工程应于2013年8月30日前竣工交付，根据双方无异议的事实，案涉工程直至2015年8月12日方竣工验收，在不考虑其他因素的情形下，工期逾期天数为711天。大舟公司提出涉案工程存在可顺延的情形很多，顺延天数为610天，欣泰公司提交的另案生效判决书中已提到工期顺延的原因。本院认为在欣泰公司提供的反诉证据中，多份与业主关于商品房买卖合同纠纷的生效判决中均体现欣泰公司提供了施工日志、监理日志以证明涉案工程存在可顺延的情形，在上述案件审理中，欣泰公司抗辩可顺延天数最多达到315天，虽然一审法院根据商品房买卖合同的约定对其抗辩的天数作了认定，但因本案与上述纠纷的案涉合同约定不同，上述生效判决的认定天数不能直接作为本案的顺延天数。但因欣泰公司在上述答辩时，陈述最多顺延天数为315天，即欣泰公司自认的工程可顺延天数为315天，该情形可作为本案认定案涉工程工期顺延天数的参考，因此，从现有证据分析，案涉工程的工期逾期天数可认定为396天。大舟公司对一审判决承担违约金30万元亦未提起上诉，说明大舟公司对己方存在工期违约情形亦无异议，有异议的仅是违约金是否应予调整，具体金额如何认定的问题。（二）关于违约金是否应予调整的问题本院认为，首先，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，因大舟公司在一审庭审期间已提出违约金过高的抗辩，本院依法对违约金是否过高予以审理。欣泰公司关于“原审法院在大舟集团公司未请求调整违约金的情况下主动调整大舟公司须向欣泰房地产公司承担的违约责任，违反了不告不理原则”的主张，于法不符，本院不予支持。其次，对于欣泰公司主张的为“解决资金周转，其对外融资（包括民间借贷和借壳向银行贷款）并支付利息22541897.59元”的相关陈述与证据，大舟公司认为真实性无法确认，与本案不具有关联性。本院认为，欣泰公司对其融资证据，虽提供原件核对，但上述证据所体现的借款人并非欣泰公司本身，从关联性上分析，不能体现融资是用于涉案工程。且欣泰公司在庭审中也自认其对外融资并不全部用于涉案工程，亦用于其他工程建设项目。因此，欣泰公司关于其为解决因工期延误无法按计划预售商品房，导致资金周转产生问题，增加融资利息负担22541897.59元的主张，因证据不足，本院不予支持。再次，欣泰公司虽提交184户业主的《商品房买卖合同商品房》和《房屋建筑面积丈量计算成果资料》（7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼）欲证明，龙津国际B区7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼共计184套，超面积应补差价1127277元，但因欣泰公司并未就此主张权利，因此，该损失是否实际发生，无法认定，本院对其主张不予采信。欣泰公司同时主张因逾期交房须向12个业主支付违约金176487.06元；龙津国际B区7＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼共计184套，按照平均每户14707.25元计算，开发商共须承担违约金2706134元。但对该主张目前欣泰公司仅提供有生效判决确认的应支付的违约金共计176487.06元，对于有生效判决认定的损失事实，本院予以确认，对其他损失是否实际发生，因证据不足，本院不予确认。（三）关于违约金应如何调整的问题本院认为，如前所述，因大舟公司工期延误给欣泰公司造成实际损失的事实可以认定，但欣泰公司所举证据尚不足以证明其因增加融资利息负担22541897.59元等损失。若根据《龙津国际（欣景花园）B区（二期）工程施工合同》第一部分《协议书》专用条款第9.1条的约定按10000元/天计付违约金，则违约金存在过分高于实际损失的情形，大舟公司亦于一、二审期间均提出违约金过高的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院应予以适当减少”的规定，本院依法予以调整。又根据《＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院在兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、工期顺延情形、非违约方损失及预期利益等综合因素的情况下，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并对违约金计算标准酌情调整为1500元/天，由此，大舟公司应向欣泰公司支付的工期逾期违约金为1500元/天×396天，金额共计594000元。四、反诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，大舟公司对一审判决承担违约金30万元，并未提起上诉，其在二审中又对欣泰公司的反诉请求提出超过诉讼时效的抗辩，于法不符，本院不予采信。综上所述，大舟公司关于应付工程款金额为5542399.87元的上诉请求成立，本院予以支持。欣泰公司关于大舟公司应支付逾期竣工违约金的上诉请求，本院依法予以调整为594000元；其余诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省长泰县人民法院（2017）闽0625民初1529号民事判决；二、漳州市欣泰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建大舟建设集团有限公司给付工程款5542399.87元及利息（自2017年8月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。三、福建大舟建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向漳州市欣泰房地产开发有限公司支付违约金594000元。三、驳回福建大舟建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回漳州市欣泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50598元，减半收取计25299元，案件反诉费30785元，共计56084元，由福建大舟建设集团有限公司负担3040元，漳州市欣泰房地产开发有限公司负担53044元。二审案件受理费66489.7元，由福建大舟建设集团有限公司负担4300元，漳州市欣泰房地产开发有限公司负担62189.7元。本判决为终审判决。审判长  孟庆彩审判员  杨小红审判员  郭兰君二〇一八年五月二十五日书记员  韩英燕