河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民一终字第103号
上诉人（一审原告、再审原告）河南投资集团有限公司，住所地：郑州市农业路东41号投资大厦。
负责人朱连昌，副董事长、总经理。
委托代理人ＸＸ，男，汉族，1974年4月20日出生，系上诉人职工。
委托代理人李波，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（再审第三人）沈艳冰，女，汉族，1962年11月16日生。
委托代理人朱汉东，金研（商丘）律师事务所律师。
再审被告（一审被告）商丘市东方宾馆，住所地：商丘市民主中路。
法定代表人张教国，总经理。
委托代理人李景丽，金研（商丘）律师事务所律师。
再审第三人（一审第三人）商丘市实力建筑安装工程有限公司。
上诉人河南投资集团有限公司（以下简称河南投资集团）与被上诉人沈艳冰、原审被告商丘市东方宾馆（以下简称东方宾馆）、原审第三人商丘市实力建筑安装工程有限公司（以下简称实力建筑公司）借款合同纠纷案，河南投资集团于2009年12月4日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令东方宾馆支付借款本金487000元及利息331973.45元，依法判令拍卖、变卖东方宾馆位于商丘市八一路南侧商丘市东方宾馆住宅小区1号楼（综合楼）的抵押物实现优先受偿权，诉讼费用由东方宾馆负担。2010年8月6日，商丘市梁园区人民法院作出（2009）商梁民初字第127号民事判决，已经发生法律效力。2012年2月8日，商丘市梁园区人民法院作出（2012）商梁民再字第1号民事裁定，以原审程序违法为由裁定对本案进行再审。2013年1月11日，商丘市梁园区人民法院作出（2012）商梁民再终字第1号民事判决。河南投资集团不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月22日立案受理后，因原审第三人实力建筑公司工商登记没有年审，办公地址不详，亦无其他联系方式，本院公告送达开庭传票后，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人河南投资集团的委托代理人ＸＸ、李波，被上诉人沈艳冰及其委托代理人朱汉东，原审被告东方宾馆的委托代理人李景丽到庭参加诉讼，实力建筑公司没有到庭。本案现已审理终结。
一审法院原审认定：东方宾馆与中国银行商丘分行于1999年12月7日签订编号为99年商中银流字第080号借款合同一份，约定东方宾馆向中国银行商丘分行借款487000元，借款期限8个月。同时，东方宾馆以位于商丘市八一路南侧东方宾馆住宅小区1#楼商房权字第990001**号商业用房作抵押，建筑面积685.86平方米，并签订了1999年商中银流字第080号抵押合同、商房地押字第8**号房地产抵押合同，办理了抵押登记。借款到期后，因东方宾馆无力偿还，双方又于2000年8月24日签订了编号为2000年流字第046号的债务重组借款合同，东方宾馆向中国银行商丘分行出具了贷款借据，约定：借款金额487000元，借款期限12个月，利率5.3625‰（随国家法定利率调整）。东方宾馆出具承诺函，愿意按照1999年商中银流字第080号抵押合同的条款规定为该笔贷款承担抵押责任。中国银行商丘分行在借款到期后多次向东方宾馆催要，均未偿还借款本息。
2004年12月，中国银行商丘分行与中国信达资产管理公司郑州办事处签订债权转让协议，协议约定中国银行商丘分行对东方宾馆享有的编号为2000年流字第046号借款合同项下的全部债权及从权利转让给中国信达资产管理公司郑州办事处。2004年12月29日，中国银行河南分行及中国信达资产管理公司郑州办事处对该笔债权在河南日报发布债权转让暨债务催收公告。2006年6月22日，中国信达资产管理公司郑州办事处对该笔债权在河南商报发布催收公告。2008年6月3日，中国信达资产管理公司郑州办事处对该笔债权在河南日报发布催收公告。2008年12月16日，中国信达资产管理公司郑州办事处又与河南投资集团签订债权转让合同，合同约定将中国信达资产管理公司郑州办事处享有的对东方宾馆的债权及从权利转让给河南投资集团。2008年12月30日，中国信达资产管理公司郑州办事处与河南投资集团对该笔债权在大河报发布债权转让暨债务催收联合公告。
另查明：本案被抵押房产为第三人实力建筑公司承建，因东方宾馆欠其工程款，第三人提起诉讼，梁园区人民法院于2007年11月22日作出（2006）商梁民初字第48号民事判决书，判决第三人对本案被抵押房产享有优先受偿权。第三人申请法院执行，双方达成和解，东方宾馆将本案抵押物，即位于商丘市八一路南侧商丘市东方宾馆住宅小区1#（房产证号：商房权字第990001**号）商业用房中建筑面积为346.86平方米的房地产折抵给第三人。案件审理过程中，河南投资集团同意放弃该部分抵押物的优先受偿权，本案抵押物还剩余339平方米。
原审认为，本案借款合同、抵押合同系双方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。东方宾馆未按约偿还借款本息，已构成违约，应承担偿还借款本息的民事责任。其以自有的房屋为借款提供抵押担保并办理了抵押登记，河南投资集团应对抵押物享有优先受偿权，但由于本案第三人为抵押物的建筑工程承包人，对该抵押物享有的优先受偿权优于抵押权和其他债权，且被生效的判决书所确认，故河南投资集团对本案抵押物享有的优先受偿权不得对抗本案第三人。
原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十一条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，判决：一、东方宾馆归还河南投资集团借款本金487000元、赔付借款本金487000元的利息331972.79元（利息按约定利率5.3625‰自1999年12月7日计算至2008年9月20日），于判决生效之日起10日内履行完毕；二、东方宾馆不履行本案债务时，河南投资集团有权以第三人对本案抵押物已执行和解346.86平方米以外剩余339平方米的抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。一审案件受理费11990元，由东方宾馆负担。
一审法院经再审查明的事实除与原审认定事实一致外，另查明：1996年3月29日，东方宾馆与沈艳冰签订一份借款合同，东方宾馆以集资的形式借沈艳冰30万元，借款利率月息二分五厘（每季度末付息），借款期限一年，自1996年2月29日至1997年2月29日止，东方宾馆为沈艳冰出具四张收据。后因东方宾馆无力偿还，于1998年9月28日由王敏坤为沈艳冰出具承诺书一份“因东方宾馆欠沈艳冰96年集资款叁拾万元，无法偿还，同意将八一西路东方宾馆新建家属院门面房每平方不高于两千元折抵给沈艳冰，待房屋竣工后，再补办门面房折抵协议手续”，王敏坤签字，东方宾馆盖章。上述房产第三人实力建筑公司与东方宾馆1998年12月16日签订施工合同，东方宾馆于1999年4月20日将1#楼底层685.86平方米办理了房屋所有权证，并在1999年12月7日向中国银行商丘分行借款时设定了抵押。2002年12月16日，东方宾馆与沈艳冰签订了“以资抵债协议书”，东方宾馆同意将八一西路家属院楼沿街一层东起第1#、8#两间门面房共158.7平方米用于抵偿沈艳冰的借款30万元，该两间门面房属于已设定抵押的685.86平方米房产中的一部分。
再审认为，东方宾馆未按约定偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担偿还责任。其以自有的房屋为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，河南投资集团对抵押物享有优先受偿权。由于本案第三人实力建筑公司为本案抵押物的建筑工程承包人，其对该抵押物享有的优先受偿权优于抵押权和其他债权，且被生效的判决书所确认，故河南投资集团对本案抵押物享有的优先受偿权不得对抗第三人。本案借款到期后，河南投资集团一直在向东方宾馆催要，其起诉没有超过诉讼时效期间。
原审被告东方宾馆1996年3月29日向第三人沈艳冰借款30万元的事实清楚，证据充分。因东方宾馆无力偿还，于1998年9月28日书面向沈艳冰承诺，同意将八一西路东方宾馆新建家属门面房每平方米不高于2000元折抵给沈艳冰，待房屋竣工后再补办门面房折抵协议手续。房屋竣工后，东方宾馆与沈艳冰补签了以资抵债合同，依承诺将1号楼东起第1间和第8间门面房面积共158.7平方米以30万元价格卖给沈艳冰，双方之间的债权债务清结。该两间门面房沈艳冰自2005年9月占有使用至今。河南投资集团的优先受偿权不应包含沈艳冰占有使用的两间门面房。
再审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第（一）项、第四十一条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，判决：一、维持梁园区人民法院（2009）商梁民初字第127号民事判决第一项，即：商丘市东方宾馆归还河南投资集团有限公司借款本金487000元，赔付借款本金487000元的利息331972.79元（利息按约定利率5.3625‰自1999年12月7日计算到2008年9月20日）于判决生效之日起10日内履行完毕；二、变更（2009）商梁民初字第127号民事判决第二项，即商丘市东方宾馆不履行本案债务时，河南投资集团有限公司有权以第三人对本案抵押物已执行和解346.86平方米和沈艳冰占有的158.7平方米以外剩余180平方米的抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。如果东方宾馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费11990元由商丘市东方宾馆负担。
上诉人河南投资集团不服，向本院提起上诉称，原审法院认为上诉人享有优先受偿权的房产不应包括被上诉人沈艳冰占有使用的两间门面房没有法律依据，适用法律错误。请求撤销再审判决，依法改判。
被上诉人沈艳冰没有提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告东方宾馆的答辩意见同被上诉人沈艳冰。
原审第三人实力建筑公司没有到庭参加诉讼，亦未提交书面诉辩意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人河南投资集团享有优先受偿权的房产应否包括被上诉人沈艳冰现占有使用的房屋。各方当事人对本院归纳的争议焦点均没有异议，本院予以确认。
二审中各方当事人均没有提交新的证据材料。
本院经庭审查明的事实与一审法院再审查明的基本事实一致。
本院认为，东方宾馆与中国银行商丘分行签订的借款合同、抵押合同系双方真实意思的表示，内容合法有效，应受法律保护。借款人东方宾馆未按合同约定偿还到期借款，构成违约，依法应承担还款责任。借款时，东方宾馆以685.86平方米商业用房作为抵押担保，并办理了抵押登记，贷款人中国银行商丘分行对抵押物依法享有优先受偿权。中国银行商丘分行将本案债权及抵押权转让给中国信达资产管理公司郑州办事处后，该办事处又将该笔债权和抵押权转让给河南投资集团，河南投资集团对以上抵押物亦依法享有优先受偿权。但本案第三人实力建筑公司为本案抵押物的建筑工程承包人，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应......认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，实力建筑公司对该抵押物享有的建设工程款优先受偿权应优于河南投资集团的抵押权和其他债权，且其优先受偿权已被生效判决书所确认，故河南投资集团对本案抵押物享有的优先受偿权不得对抗第三人实力建筑公司。原审判决河南投资集团对本案抵押物享有的优先受偿权中不包括实力建筑公司因建设工程款纠纷达成执行和解的346.86平方米房屋产权正确，应予维持。
关于上诉人河南投资集团享有优先受偿权的房产中应否包括被上诉人沈艳冰现占有使用的158.7平方米房屋问题。东方宾馆1996年3月29日向沈艳冰借款30万元后，因无力偿还借款，于1998年9月28日向沈艳冰出具书面承诺，愿将八一西路新建的沿街家属楼门面房以每平方米不高于2000元折抵给沈艳冰，并承诺待房屋竣工后补办门面房折抵手续。但房屋竣工后，东方宾馆违反诚实信用原则，隐瞒已承诺将门面房折抵给沈艳冰的事实，与中国银行商丘分行签订借款合同，并将全部685.86平方米门面房设定了抵押，损害了沈艳冰的合法权利。2002年12月东方宾馆和沈艳冰签订以资抵债合同，将沿街家属楼东起第1间和第8间门面房（面积共158.7平方米）折抵给沈艳冰，以偿还所欠沈艳冰的债务，沈艳冰亦于2005年9月开始对该两间房屋实际占有使用，该行为虽是双方为履行以资抵债约定而实施的履约行为，但亦可视为沈艳冰支付房屋合理对价后对房屋行使相应管理权的行为。因该行为约定时间早于设定抵押时间，且双方已经实际履行，沈艳冰作为房屋购买者，河南投资集团的优先受偿权不应包含沈艳冰占有使用的该两间门面房。
综上，原审判决认定基本事实清楚，上诉人河南投资集团上诉理由不能成立，本院不予支持。但本案涉案全部抵押物建筑面积685.86平方米，扣除已执行和解的346.86平方米和沈艳冰占有的158.7平方米，剩余面积应为180.3平方米，原审判决剩余面积为180平方米计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民再终字第1号民事判决第一项，即：商丘市东方宾馆归还河南投资集团有限公司借款本金487000元，赔付借款本金487000元的利息331972.79元（利息按约定利率5.3625‰自1999年12月7日计算到2008年9月20日），于判决生效之日起10日内履行完毕；
二、变更商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民再终字第1号民事判决第二项为：商丘市东方宾馆不履行本案债务时，河南投资集团有限公司有权以第三人对本案抵押物已执行和解346.86平方米和沈艳冰占有的158.7平方米以外剩余180.3平方米的抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
三、驳回河南投资集团有限公司的其他诉讼请求。
如果商丘市东方宾馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审上诉费11990元，由上诉人河南投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 周永辉
审判员 周克风
二〇一四年十月九日
书记员 常 清