湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘09刑终277号
原公诉机关湖南省沅江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）石佩云，女，1972年12月15日出生，汉族，湖南省沅江市人，初中文化，无业，住沅江市草尾镇。曾因犯贩卖毒品罪，于2001年12月被沅江市人民法院判处有期徒刑九年；又因犯贩卖毒品罪，于2014年1月26日被沅江市人民法院判处有期徒刑四年；再因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月20日被沅江市公安局刑事拘留，2018年1月25日被沅江市公安局执行逮捕。现羁押于益阳市女子看守所。
原审被告人马建辉，男，1971年4月10日出生,汉族，湖南省沅江市人，小学文化，无业，住沅江市草尾镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月21日被沅江市公安局刑事拘留，2018年1月25日被沅江市公安局执行逮捕。现羁押于沅江市看守所。
湖南省沅江市人民法院审理沅江市人民检察院指控被告人马建辉、石佩云犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月8日作出（2018）湘0981刑初64号刑事判决。石佩云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人马建辉与石佩云系夫妻关系。2017年12月5日至12月10日，马建辉、石佩云分别单独贩卖毒品甲基苯丙胺1次0.2克，共同贩卖毒品甲基苯丙胺1次0.2克。2017年12月19日，马建辉、石佩云被公安机关传唤到案。公安民警在传唤马建辉时，从马建辉随身携带的棕色挎包内检查出疑似甲基苯丙胺片剂202粒（19.4克），及疑似甲基苯丙胺物品23.68克。后经鉴定，上述疑似甲基苯丙胺片剂含甲基苯丙胺和咖�因成分，疑似甲基苯丙胺物品含甲基苯丙胺成分。
上述事实，有毒品照片，扣押文书，户籍资料，到案经过，发破案报告，前科材料，证人张某1、朱某1的证言，被告人马建辉、石佩云的供述，毒品鉴定意见，辨认笔录、检查笔录，称重视频、微信聊天记录等证据证实。
原审法院认为，被告人马建辉、石佩云明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂是毒品仍予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。马建辉、石佩云均贩卖毒品甲基苯丙胺，在马建辉到案后从其随身携带的挎包内查获的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，没有证据证明该查获的毒品不是用于贩卖而构成其他犯罪，故查获的毒品应认定为马建辉、石佩云共同贩卖的毒品，对查获的毒品数量应计入马建辉、石佩云共同贩卖毒品的数量。公诉机关指控的第三笔犯罪事实，系马建辉与石佩云共同完成，�共同犯罪。在上述共同犯罪中，马建辉起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；石佩云起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。石佩云曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。公安机关查获的毒品，马建辉、石佩云并未贩卖给他人，亦未造成社会危害，可酌情从轻处罚。马建辉、石佩云在庭审中均表示认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人马建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人石佩云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；三、公安机关扣押的二百零二粒甲基苯丙胺片剂、二十三点六八克甲基苯丙胺，予以没收并销毁。
石佩云上诉提出，没有向朱某1及张某1贩卖毒品，对公安机关从马建辉身上搜出的毒品并不知情，请求二审依法改判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）石佩云与原审被告人马建辉系夫妻关系。2017年12月5日至12月10日，马建辉、石佩云分别单独贩卖毒品甲基苯丙胺1次0.2克，共同贩卖毒品甲基苯丙胺1次0.2克。2017年12月19日马建辉被抓获时，民警从马建辉随身携带的挎包内查获毒品甲基苯丙胺片剂19.4克（202粒），及毒品甲基苯丙胺23.68克。具体犯罪事实如下：
（一）2017年12月5日，石佩云在沅江市草尾镇老车站将0.2克毒品甲基苯丙胺，以人民�200元的价格贩卖给吸毒人员朱某1。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1.《辨认笔录》，证明朱某1辨认出向其贩卖毒品的石佩云，石佩云辨认出向其购买甲基苯丙胺的朱某1。
2.证人朱某1的证言，证明2017年12月5日下午，他打电话给石佩云要购买一小包冰毒，石佩云约他在沅江市草尾镇老车站见面，见面后他给了石佩云2**元现金，石佩云给了他一小包冰毒，约0.2克。
3.上诉人（原审被告人）石佩云供述：2017年12月5日，她接到朱某1的电话，朱某1要购买一小包冰毒，她在沅江市草尾镇老车站给了朱某1约0.2克冰毒，朱某1给了她200元现金。
上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
（二）2017年12月9日，马建辉在沅江市草尾镇大同闸村将0.2克毒品甲基苯丙胺，以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员张某1。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1.微信聊天截屏照片，证明张某1联系马建辉购买毒品及毒资转帐的微信记录情况。
2.证人张某1的证言，证明2017年12月9日下午，他用微信联系马建辉想购买冰毒，马建辉约他在沅江市草尾镇大同闸见面。见面后，马建辉给了他0.2克冰毒，他用微信转了200元钱给马建辉。
3.原审被告人马建辉供述：2017年12月9日，张某1用微信联系他要购买200元钱的冰毒，他约张某1在沅江市草尾镇大同闸见面。见面后，张某1发了200元红包给他，他将0.2克冰毒给了张某1。
上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
（三）2017年12月10日，马建辉指使石佩云在沅江市草尾镇新乐村将0.2克毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员张某1。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1.微信�天截屏照片，证明张某1联系马建辉购买毒品及毒资转帐的微信记录情况。
2.证人张某1的证言，证明2017年12月10日下午，他用微信联系马建辉要购买200元的冰毒，马建辉约他在沅江市草尾镇新乐村见面。他到了以后，马建辉的妻子石佩云拿了一小包约0.2克冰毒给他，他用微信转了200元钱给马建辉。
3.原审被告人马建辉供述：2017年12月10日，张某1用微信联系他要购买200元钱的冰毒，他约张某1在草尾镇新乐村见面。因他不想去，便打电话给石佩云，要石佩云把放在其舅舅家的0.2克冰毒拿到新乐村交给张某1，张某1拿到冰毒后用微信转了200元钱给他。
4.上诉人（原审被告人）石佩云供述：2017年12月10日，她在沅江市草尾镇的舅舅家里，马建辉打电话给她，让她从舅舅家她睡的卧室里拿一小包冰毒给张某1，她拿了一小包约0.2克冰毒，送到草尾镇新乐村给了张某1，张某1将毒资发微信红包给马建辉。
上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
2017年12月19日，石佩云、马建辉被公安机关抓获归案。民警从马建辉随身携带的棕色挎包内检查出疑似毒品的红色固体小颗粒202粒（19.4克），及疑似毒品的白色晶体23.68克。公安机关依法扣押了上述毒品疑似物，并取样送检。经检验，从送检的白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分，从送检的红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
二审期间，检察人员审查认为，从马建辉随身携带的棕色挎包内查获的毒品不应认定为石佩云贩卖毒品的数量，建议二审法院综合考虑全案事实，对石佩云依法量刑。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.《发破案报告》、《到案经过》，证明2017年12月19日，沅江市公安局草尾派出所民警在�江市共华镇大堤上抓获马建辉、石佩云，并在马建辉随身携带的挎包里发现疑似甲基苯丙胺片剂202粒19.4克、疑似甲基苯丙胺23.68克。
2.马建辉被抓现场照片，证明马建辉被抓后，民警现场查获其随身携带的挎包情况。
3.沅江市公安局草尾派出所出具的《证明》、《检查笔录》、称重照片及称重视频资料，证明公安机关抓获马建辉后，在其随身携带的棕色挎包内发现了疑似甲基苯丙胺片剂202粒，及疑似甲基苯丙胺物质。经称重，疑似甲基苯丙胺片剂重19.4克，疑似甲基苯丙胺物质重23.68克。
4.沅公（草）扣字[2017]0230号《扣押决定书》及《扣押物品、文件清单》，证明2017年12月27日，沅江市公安局扣押了马建辉持有的疑似麻古的红色固体小颗粒202粒、疑似冰毒的白色晶体23.68克。
5.益公物鉴（理化）字[2018]220号《检验报告》，证明2018年月17日，沅江市公安局草尾派出所委托益阳市公安局物证鉴定所进行毒品成分定性检验分析。检材和样本为：05201802190001，白色晶体，取样0.0212g;05201802190002，红色药丸，取样0.0971g。检验结果为：从送检的05201802190001号检材中检验出甲基苯丙胺成分；05201802190002号检材中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
另，证明全案犯罪事实的证据还有：
1.（2014）沅刑初字第37号《刑事判决书》，证明石佩云因犯贩卖毒品罪，于2001年12月被湖南省沅江市人民法院判处有期徒刑九年；又因犯贩卖毒品罪，于2014年1月26日被湖南省沅江市人民法院判处有期徒刑四年。
2.《户籍资料》，证明马建辉、石佩云的身份情况。
3.原审被告人马建辉供述：他和妻子石佩云在沅江市共华镇新华村的�堤上被警察抓住，警察在他随身携带的棕色皮挎包内搜出202粒麻古和23.68克冰毒，并予以扣押。他的毒品是从“咪子”手上购买的，他购买毒品时石佩云没有参与，他购买毒品是想靠贩卖毒品赚点钱来供自己吸食冰毒。2017年12月17日，他用2750元钱在“咪子”手上购买了19克冰毒。2017年12月18日，他在“咪子”手上用5500元购买了190多粒麻古，上述冰毒和麻古除自己吸食了一部分，其余的还没来及得贩卖就被查获了。
4.上诉人（原审被告人）石佩云供述：她和马建辉因没钱吸食毒品，便贩卖毒品“以贩养吸”，需要购买海洛因的人与她联系，需要购买冰毒的人基本上是与马建辉联系，她有时候也接吸毒人员的电话贩卖冰毒，有时候帮马建辉送冰毒给购买毒品的人。她贩卖毒品的钱由其自己用，马建辉贩卖毒品的钱除一部分由马建辉使用外，其余部分用于两人的�活开支，她没有钱了也会找马建辉要。2017年12月12日，她用1500元从岳阳的“大姐”手上购买了2克海洛因。
上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）石佩云和原审被告人马建辉单独或者共同贩卖毒品，其中马建辉的涉案毒品数量共计43.48克，石佩云的涉案毒品数量共计0.4克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在马建辉与石佩云向张某1贩卖毒品甲基苯丙胺的共同犯罪中，马建辉起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；石佩云起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。石佩云曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。公安机关抓获马建辉时，现场从马建辉随身携带的棕色挎包内查获的毒品，未流入社会，对马建辉可以酌情从轻处罚。一审庭审过程中，马建辉自愿认罪，可以酌情从轻处罚。石佩云上诉提出，没有向朱某1及张某1贩卖毒品。经查，公诉机关指控的第一笔和第三笔犯罪事实，除马建辉的供述外，还有证人朱某1、张某1的证言，微信聊天记录截图等证据证实，能够与石佩云在案件侦查阶段的供述相互印证，相关证据已形成完整的证据锁链，故石佩云的犯罪行为足以认定，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。石佩云上诉提出，对公安机关从马建辉身上搜出的毒品并不知情，请求二审依法改判。经查，马建辉供认其购买毒品时石佩云并没有参与，全案暂无直接证据证明石佩云知晓马建辉拥有被公安机关现场查获的23.68克甲基苯丙胺和19.4克甲基苯丙胺片剂，根据相关法律规定，该部分毒品数量不应计入石佩云贩卖毒品的数量，该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省沅江市人民法院（2018）湘0981刑初64号刑事判决的第一、三项，及第二项对被告人石佩云犯贩卖毒品罪的定罪部分；
二、撤销湖南省沅江市人民法院（2018）湘0981刑初64号刑事判决第二项对被告人石佩云犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）石佩云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年�并处罚金人民币二千元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即原审被告人马建辉的刑期自2017年12月19日起至2025年12月18日止，上诉人石佩云的刑期自2017年12月19日起至2018年12月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁毅东
审 判 员 叶 青
审 判 员 倪新献
二〇一八年九月十日
法官助理 王 卫
书 记 员 张 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒�以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。