内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0782民初1951号
原告：吴利祥，男，1976年2月4日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：刘宏丽（原告姐姐），住内蒙古自治区牙克石市。
被告：牙克石市众益物业服务有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安西街42号。
法定代表人：文婧，经理。
委托诉讼代理人：李莉，职员。
委托诉讼代理人：钟卫国，内蒙古桐坤律师事务所律师。
被告：信达财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区学府路1号。
负责人：刘雅君，经理。
委托诉讼代理人：赵滨，业管岗负责人。
原告吴利祥与被告牙克石市众益物业服务有限公司（以下简称众益物业公司）、信达财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司（以下简称信达保险公司）健康权纠纷一案，本院于2017年8月17日立案后。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴利祥及其委托诉讼代理人刘宏丽，被告众益物业公司委托诉讼代理人李莉、钟卫国，被告信达保险公司委托诉讼代理人赵滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴利祥向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费21351.85元、误工费14676.3元、护理费1914.48元、伙食补助费1800元、交通费706元、住宿费520元、伤残赔偿金197850元、精神抚慰金9000元、鉴定检查费961.1元、鉴定费按实际花费给付，合计248779.73元；2、被告承担本案诉讼费用、鉴定费。事实与理由：原告在被告负责物业服务是恒益大厦B055号经营童装，2017年3月27日12时许，原告出门倒垃圾，返回店铺时，被楼顶坠冰砸伤，住院治疗18天，经诊断为：脾破裂、腹盆腔积血、腹膜后血肿、双侧胸腔积液、左侧多发肋骨骨折、肝挫裂伤。双方协商赔偿事宜未果，原告认为，被告未尽到管理义务，没有及时清理楼顶积雪，应当承担赔偿责任。
被告众益物业公司辩称，第一，原告受伤地点不确定，其自称在恒益大厦B055号门市前被坠冰砸伤，但并没有充分的证据予以证实。第二，答辩人没有赔偿责任，答辩人作为物业公司，从收取的物业项目和范围看，没有清扫楼顶积雪项目的物业费，双方之间不存在相应的权利义务关系，第三，业主没有如期缴纳物业费，答辩人无义务为其提供物业服务，业主与答辩人是物业服务合同关系，业主未交物业费，就不享有物业公司提供的服务，且物业公司已经尽到了安全注意义务，在化雪开始，答辩人便在小区的公示栏及各个单元门口粘贴警示标志，提醒行人及车辆注意安全。第四，原告的损失应自行承担，原告是生活的寒冷地区的成年人，知道本地区气温回升后，楼顶掉落冰雪的事常有发生，应该提高警惕，做好防范措施，其未尽到自己应注意的义务，造成损失应自行承担责任。第五，没有相关法律强制规定物业公司要清理楼顶积雪，物业公司没有清理楼顶积雪的条件，清理积雪也不是答辩人的法定义务。最后，保险公司可以减轻原告的损失，假如答辩人依法应承担责任，答辩人在保险公司投保公众责任险，原告的损失在理赔范围内，也可以减轻其受到的损失。
被告信达保险公司辩称，众益物业公司在我司投保公众责任险，根据约定人员伤亡每人赔偿限额为5万元，每次事故绝对免赔率为10%。本案中，原告未提交派出所出具的事故证明，无法核实事故的真实性，原告也无证据证明众益物业公司有责任。答辩人与众益物业公司是合同关系，将答辩人列为被告是适用主体错误，应撤回对我公司的诉讼。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、照片1组，证明原告被楼顶坠冰砸伤的事实及物业公司未履行告知义务。二被告对真实性无异议，但不认可原告的证明目的，认为照片上并没出现原告的身影，无法呈现原告被砸的情形。本院认为，原告陈述受伤后因疼痛难忍自己走回门市，不可能在雪地里趴着等着拍照，当时的情形也未想到留存证据。照片是事故现场的照片，楼顶掉落的坠冰已经粉粹，通过和原告提交的录音证据、物业公司向投保的保险公司报案及庭下承办法官的走访，可以认定原告系楼顶坠冰砸伤，对其证明系楼顶坠冰砸伤的目的予以采信。众益物业公司没有在其经营的店铺外面张贴警示标语，不能认定众益物业公司未尽到警示义务，通过其提交的证据，可以看出，其已在醒目位置或告示栏内尽到警示义务，对该证明目的不予采信。2、录音光盘1份，证明原告受伤后与众益物业公司商讨被砸事宜。二被告对真实性无异议，但不认可其证明目的，认为无法证明原告受伤地点是众益物业公司服务范围。本院认为，整个录音中，众益物业公司一直在强调因原告未交物业费，物业公司不应该承担赔偿责任，物业服务项目不包含清扫楼顶冰雪的项目及原告态度不好等问题，从未否认是其提供服务的楼顶坠冰将原告砸伤，从整个录音来看，其是承认该事实的，结合其向投保公众责任险的保险公司报案，保险公司进行调查，及承办法官到周边的走访，能够证明原告系众益物业公司提供服务的楼顶坠冰砸伤，对该证据予以采信。3、鉴定意见书1份，证明原告所受伤害构成8级伤残，误工120天。被告信达保险公司无异议。被告众益物业公司不认可，认为其接到通知后，没能及时找到鉴定所，等找到鉴定所后，鉴定已经做完了，所以不认可。本院认为，众益物业公司没有及时找到鉴定所，不是不认可鉴定意见的理由，其无证据证明该鉴定意见程序或实体违法，对该证据予以采信。4、前期物业合同复印件1份，证明物业公司没有清除楼顶雪冰的义务。原告不认可。被告信达保险公司认为从合同中可以证明物业服务地点与事故发生地点一致。本院认为，物业公司陈述，因一直未成立业主大会，所以仍应按照该合同履行，但该合同是恒益房地产开发公司与众益物业公司于2005年1月签订的合同，期限4年，如到期未成立业主大会，双方应就延长期限达成协议，物业公司并没有提交延长期限的协议，该合同效力已经终止，且合同中明确约定物业服务项目之一就是公共部位的维修、养护、管理，清理楼顶的雪冰本就包括的该项服务之内，物业公司以曲解合同内容的方式来免除自己的义务，对该证据不予采信。5、牙克石物业管理协会文件复印件1份，证明物业公司服务项目不包括清理楼顶雪冰。原告不认可。被告信达保险公司无异议。本院认为，物业管理协会是以物业管理企业为主体，相关企业参加，按照有关法律、法规自愿组成的行业自律性组织，从其性质可以看出，其无权制定相关的法律、法规，发布的文件也只是约束相应的物业服务企业，该证据不能作为适用本案的依据，对该证据不予采信。6、居住物业管理服务标准1份，证明物业公司服务项目不包括清理楼顶雪冰。原告不认可。被告信达保险公司无异议。本院认为，该证据没有颁布机构，无法看出属于什么性质的文件，从其内容来看，主要针对的是相应资质对应的服务标准，不能作为适用本案的依据，对该证据不予采信。
本院认为，被告众益物业公司没有和业主签订物业服务合同，也没有约定相应的服务项目，则其应当按照《物业管理条例》的规定为业主提供服务。任何机关和行业协会制定的相关文件，都不能与国务院颁布的行政法规即《物业管理条例》相悖逆，被告众益物业公司提供的相关文件都不具有行政法规和地方性法规的性质，不能作为本案的适用依据。通过庭审及原告提交的证据、庭下承办法官的走访，可以认定原告系被告众益物业公司服务的楼顶坠冰砸伤，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，屋顶属于小区内业主共同共有，即共同管理部分。根据《物业管理条例》第二条的规定，所为物业管理，即物业服务公司根据物业服务合同的约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理。物业公司为业主提供的物业服务，根据行业惯例，就是对公共部分提供服务，没有特殊约定的，不得进入建筑物的专有部分，则小区内房屋的屋顶在物业公司提供服务管理的范围内，众益物业公司作为屋顶的管理者，应当承担赔偿责任。众益物业公司投保公众责任险，事故发生在保险期内，则对原告的赔偿，应由信达保险公司在限额内承担赔偿责任，不足的部分，由被告众益物业公司承担。保险条款约定赔偿限额为：每次事故赔偿限额20万元、人身伤亡限额15万元、财产限额5万元、每人赔偿限额5万元、保险期间累计100万元。被告信达保险公司认为应按照每人5万元的限额赔偿，但是在合同特约条款第5项中，针对5万元的限额特指因公共管道破损、缺失、缺陷致使水流外溢导致的人身伤害，而非是所有事故，其他事故并无特别说明，对该主张不予支持。保险条款并没有不承担鉴定费的约定，对信达保险公司主张不承担鉴定费的意见不予支持。本案中信达保险公司承保公众责任险，是直接的赔偿义务人，参照审理交通事故损害赔偿案件，当事人请求商业三者险保险公司作为共同被告的法院应予准许的规定，作为本案的被告，符合法律精神，对保险公司主张其作为被告主体不适格的意见，不予支持。根据《物业管理条例》第五十六条的规定，物业服务公司有责任排除管理范围内的安全隐患，业主没有交纳物业服务费，不是物业服务公司免除自己义务的理由。其也无证据证明屋顶不在物业公司提供物业服务的范围内，则对被告辩称众益物业公司没有义务清除屋顶雪冰的主张不予支持。牙克石市位于高寒地区，天气寒冷，降雪量大，导致落在屋顶的雪不易溶化，形成大面积积雪，在春天雪溶化的时候，自屋顶大面积掉落，容易砸伤行人及业主，作为提供物业服务的公司，有责任清除屋顶的积雪，排除安全隐患。本案中众益物业公司明知道积雪掉落会砸伤行人及业主，仅采取粘贴警示标语的手段，防范危害后果的发生，该行为并不能从根本上解除危险，未尽到物业服务公司所应提供服务的合理义务，存在过错。原告作为生长在牙克石的完全民事行为能力人，应当具有防范风险，保护自己人身安全的义务，其在积雪融化，屋顶不间断落雪的情况下，出入落雪区域，没能尽到自己注意义务，也存在过错。从本案发生的原因力来看，众益物业公司没能从根本上解决安全隐患，是本案发生的决定性因素，应承担主要责任。但其在危险区域张贴警示标语，本意上想杜绝此类事故的发生，应适当减轻自己的责任，以承担60%的赔偿责任为宜；原告未尽到注意自身安全的义务，应承担次要责任。其在已经提示危险的区域，仍不能提高警惕，防止砸伤，应适当加重其自行承担的责任，以其自行承担40%责任为宜。关于原告的合理损失：医疗费21351.85元，根据原告提交的票据，扣除医保已经核销的费用及无票据支持的1734.4元，其医疗费为19617.45元，超出的部分不予保护；伙食补助费1800元，符合法律规定，予以保护；误工费14676.3元，原告所受伤害经鉴定误工时间为120天，其无证据证明有固定收入或最近3年的平均收入，其经营童装店，按照批发零售业标准每天103.27元计算，120天×103.27元／天=12392.4元，超出的部分不予保护；护理费1914.48元，住院期间陪护1人，原告住院18天，其未提交护理人员的误工损失情况，按照居民服务业标准每天106.36元计算，18天×106.36元／天=1914.48元，符合法律规定，予以保护；交通费706元，原告提交的票据是到哈尔滨的火车票计686元，20元没有票据，其并没有医嘱记载要求其到哈尔滨检查，对其去哈尔滨的交通费不予保护，对没有票据的20元，因其出住院交通费的实际发生，予以保护；哈尔滨住宿费520元，没有医嘱记载要求其到哈尔滨检查，对其在哈尔滨的住宿费不予保护；伤残赔偿金197850元，原告构成8级伤残，其伤残赔偿金计算为32975元／年×20年×30%=197850元，符合法律规定，予以保护；精神抚慰金9000元，符合法律规定，予以保护；鉴定检查费961.1元，原告提交的票据数额为941.1元，超出的部分不予保护；复印费28元、鉴定费1890元，符合法律规定，予以保护，原告的合理损失合计245453.43元。
综上所述，原、被告双方，但有一方尽到自己的合理义务，均不会发生本案，因此双方均有过错，原告的合理损失，应当由双方按比例分担。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条，《物业管理条例》第二条、第五十六条之规定，判决如下：
一、被告信达财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司在限额内赔偿原告吴利祥医疗费19617.45元、护理费1914.48元、伙食补助费1800元、误工费12392.4元、交通费20元、伤残赔偿金197850元、鉴定检查费941.1元、精神损害抚慰金9000元、复印费28元、鉴定费1890元，合计245453.43元的60%即147272元，按照保险合同约定扣除10%的免赔额即14727.2元，尚应给付132544.8元；
二、被告牙克石市众益物业服务有限公司赔偿原告吴利祥14727.2元（信达财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司免赔的部分）；
上述款项于本判决生效之日起十日内给付。
三、驳回原告吴利祥其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5032元，由原告吴利祥负担2053.1元，被告牙克石市众益物业服务有限公司负担2978.9元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 于海洋
人民陪审员 张发永
人民陪审员 王纪安
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 靳莉莉