安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）皖05民终93号
上诉人（原审原告）：申见，男，1969年1月5日出生，汉族，个体工商户，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：田家森，安徽铭心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山中振工程咨询有限公司，住所地安徽省马鞍山市花雨路5号建设大厦。
法定代表人：李振富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张英俊，安徽致臻律师事务所律师。
原审被告：张恒宝，男，1965年11月12日出生，汉族，住安徽省当涂县。
上诉人申见因与被上诉人马鞍山中振工程咨询有限公司（简称中振公司）、原审被告张恒宝买卖合同纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭进行了审理，上诉人申见及其委托诉讼代理人田家森，被上诉人中振公司的委托诉讼代理人张英俊到庭参加了诉讼。原审被告张恒宝经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
申见上诉请求：依法撤销一审法院错误判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决认定部分事实存在重大错误，且审判程序违法，导致判决错误。1、一审判决认为申见未能举证证明张恒宝以中振公司的名义向申见购买混凝土，而判决中振公司不承担付款责任是错误的。2、一审判决认为申见提交的张恒宝出具的证据附件及还款承诺，因无中振公司工作人员签字及加盖印章，且事后也没有得到中振公司追认，故而认定张恒宝购买申见混凝土的行为不构成表见代理，这是对事实的错误认定。3、张恒宝购买申见的混凝土是用于涉案工程的建设施工中，并没有用于其他工程施工中，一审法院对此未予判决认定，明显判决错误。4、一审法院判决没有将申见交纳的对张恒宝开庭公告的公告费未予判决支持，违反了审判程序。二、一审法院判决违反法律规定而且适用部分法律错误。1、一审判决中振公司对张恒宝向申见购买混凝土不承担法律责任，违反法律规定。2、一审判决适用我国合同法第49条和民事诉讼法第64条，判决中振公司不承担付款责任，系适用法律错误。
被上诉人中振公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告张恒宝未有书面陈述意见向本院提交。
申见向一审法院起诉请求：1.判令中振公司、张恒宝共同支付货款697000元，并按月利率2%支付自2015年10月11日起至货款实际付清之日止的逾期付款利息损失；2.判令本案诉讼费、保全费由中振公司、张恒宝负担。
一审法院认定事实：2015年1月18日，马鞍山市嘉恒置业贸易公司与中振公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由中振公司承建马鞍山市嘉恒置业贸易公司开发的阳光左岸佳苑1#、2#、3#、4#楼工程。后张恒宝实际承建了阳光左岸佳苑1#、3#楼工程。张恒宝在施工过程中，向申见购买商品混凝土用于涉案工程。2015年10月10日，齐贤平向申见出具附件1份，载明“阳光左岸1#、3#楼商品砼计贰仟零贰立方整（2002m3），总计人民币陆拾玖万柒仟元整（￥697000.00，含以前水泥款在内）”，2015年10月11日，张恒宝以项目负责人的名义在该附件上签字确认。2016年2月2日，张恒宝在该附件的背面载明“此款其中我承担20万元，利息每月按2分算一个月4000.00，5月份开始其余款每月付10万元，如不付按每月2分利息计算”。一审法院认为，本案的争议焦点为中振公司是否为本案的适格主体。一、从中振公司提交的质量协议书、工程款支付协议书、安全协议书看，张恒宝是以阳光左岸佳苑1#、3#楼项目施工承包负责人的名义与中振公司签订的协议，张恒宝并非该工程的项目经理。工程款支付协议书第四条约定“本工程管理费为该项目总造价的1%，甲方在工程款到账后相应扣除”，可见张恒宝是挂靠中振公司在阳光左岸佳苑1#、3#楼进行施工，由张恒宝按工程款的1%向中振公司缴纳管理费，张恒宝与中振公司系挂靠与被挂靠的关系，张恒宝系该工程的实际施工人。申见未能举证证明张恒宝以中振公司的名义向申见购买混凝土，且申见庭审中陈述其系根据张恒宝的要求供货，故根据合同相对性，应由张恒宝承担付款责任。二、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。张恒宝系案涉工程的实际施工人，申见提交的附件及张恒宝的还款承诺均无中振公司工作人员签名或加盖中振公司公章，申见亦未能提供证据证明在签订买卖合同时有理由相信张恒宝有权代表中振公司，且事后也未得到中振公司的追认，张恒宝的行为不构成表见代理。综上，申见主张中振公司支付货款的诉讼请求不成立，本院不予支持。张恒宝系涉案工程的实际施工人，其向申见购买混凝土用于涉案工程，应支付相应的货款。故申见主张张恒宝给付货款697000元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于货款的利息，张恒宝承诺其中20万元于2015年除夕前给付，逾期按月利率2%支付利息，其余货款自2015年5月起每月支付10万元，逾期按月利率2%支付利息，该约定不违反法律强制性规定，一审法院予以确认。故其中20万元应自2016年2月8日起支付利息，余款497000元付款日期为2016年5至9月底，故利息应按约定的付款额为基础分别自次月1日起计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张恒宝于本判决生效之日起十日内支付申见货款697000元，并支付利息（其中20万元自2016年2月8日起，10万元自2016年6月1日起，10万元自2016年7月1日起，10万元自2016年8月1日起，10万元自2016年9月1日起，97000元自2016年10月1日起，均按月利率2%，计算至实际付款之日止）；二、驳回申见对马鞍山中振工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费10770元、诉讼财产保全费4270元，合计15040元，由张恒宝负担。后一审法院因判决中未明确公告费负担，裁定补正公告费600元由张恒宝负担。
本院审理查明，申见提起上诉时提交新证据“马鞍山众志新型建材集团有限公司商品砼发货单”复印件，证明在工程建设施工过程中陆续的供货行为，均是供货给中振公司而不是张恒宝，该供货单上总款项已经被张恒宝进行工程的现场施工人员予以确认，能够证明涉案工程的施工承包人是中振公司。中振公司质证认为，这些供货单是上诉人单方提供，其中既有中振公司也有安徽春春建设公司，我们无法核实供货单的真实性；供货单上的签名，均不是我公司的工作人员，这些人与张恒宝之间什么关系是张恒宝安排的事情，非中振公司工作人员的职务行为。另，庭审过程中，申见提交马鞍山众志新型建材有限公司出具的“委托支付函”复印件，该函主要内容为“马鞍山市中振工程咨询有限公司建设分公司：现马鞍山众志新型建材有限公司委托申见前去贵公司结算混凝土款（丹阳阳光左岸1#楼3#楼所有混凝土款），请贵公司给予配合，谢谢。2015年12月24日”，证明申见向中振公司催要混凝土款。中振公司质证认为，这说明申见与中振公司没有购销合同关系。
二审开庭结束后，申见再次向二审提交以下新证据：1、预拌商品混凝土购销合同复印件一份。该合同系由甲方马鞍山中振工程咨询有限公司与乙方马鞍山众志新型建材集团有限公司于2014年12月8日签订，分别盖有“马鞍山中振工程咨询有限公司项目部”、“马鞍山众志新型建材集团有限公司”印章，约定的主要内容是乙方为甲方丹阳阳光左岸1#楼3#楼工程供应商品混凝土，乙方指定结算人员申见，等等。证明申见有权与中振公司进行混凝土款项结算并收取全部货款。2、预拌商品混凝土报价单复印件一份。该报价单由马鞍山众志新型建材集团有限公司2014年12月3日出具，马鞍山中振工程咨询有限公司项目部负责人2014年12月8日签字并加盖项目部印章，确认每方混凝土另加价36元。证明该报价单与上述商品混凝土购销合同约定内容相一致，加盖了马鞍山中振工程咨询有限公司项目部印章。3、丹阳阳光左岸1#楼3#楼商品混凝土一览表及供货单明细复印件。该一览表上盖有马鞍山中振工程咨询有限公司项目部印章，证明中振公司收到申见商品混凝土供货数量1889立方，并证明中振公司对申见的欠款数额。4、证明复印件一份。该证明系马鞍山腾龙混凝土有限公司于2015年10月20日出具。证明由申见在马鞍山腾龙混凝土有限公司购买了113立方混凝土出卖给马鞍山中振工程咨询有限公司项目部，加上从马鞍山众志新型建材集团有限公司购买的混凝土1889立方，合计2002立方，与马鞍山中振工程咨询有限公司项目部负责人张恒宝于2015年10月11日出具的结算书《附件》相一致。中振公司质证认为，从申见提供的上述证据看，本案原告适格主体应是马鞍山众志新型建材集团有限公司而非申见；马鞍山中振工程咨询有限公司项目部的印章系张恒宝私刻。
鉴于申见是否为本案原告适格主体问题涉及马鞍山众志新型建材集团有限公司，本院告知申见通知马鞍山众志新型建材集团有限公司法定代表人到法院说明本案基本事实情况，但马鞍山众志新型建材集团有限公司法定代表人不能到庭，仅由申见向法庭提交马鞍山众志新型建材有限公司出具的“民事起诉授权委托书”与“情况说明”复印件各一份，主要内容是：“我公司（马鞍山众志新型建材有限公司）同马鞍山中振工程咨询有限公司于2014年12月8日签订《预拌商品混凝土购销合同》后买卖双方间发生的丹阳阳光左岸1#楼、3#楼混凝土买卖合同纠纷案，特特别授权委托受委托人申见以自己名义对马鞍山中振工程咨询有限公司进行民事起诉，我公司放弃起诉权益。人民法院对本案的判决结果均由受委托人全部承受。”等。
本院认为：上诉人申见在二审中提交的马鞍山众志新型建材集团有限公司商品砼发货单、马鞍山众志新型建材集团有限公司委托支付函、预拌商品混凝土购销合同、马鞍山众志新型建材集团有限公司预拌商品混凝土报价单、丹阳阳光左岸1#楼3#楼商品混凝土一览表及供货单明细等证据，证明涉案买卖合同中的混凝土供应方是马鞍山众志新型建材集团有限公司而非申见，申见仅是合同中马鞍山众志新型建材集团有限公司指定的结算人员。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，主张涉案混凝土货款权利的原告适格主体应是马鞍山众志新型建材集团有限公司。因申见在起诉时未向一审法院提交上述证据，在一审庭审中法院询问有无书面买卖合同时也回答没有，导致一审法院未能发现申见非本案原告适格主体。另外，虽然申见向二审法院提交马鞍山众志新型建材有限公司出具的“民事起诉授权委托书”与“情况说明”，但该材料不足以证明申见依法能够成为本案原告适格主体。本院依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定，裁定如下：
一、撤销马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初78号民事判决;
二、驳回申见的起诉。
上诉人申见预交的一审案件受理费10770元予以退回，财产保全费4270元、公告费600元由申见负担；申见预交的二审案件受理费10770元予以退回，公告费260元由申见负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡家龙
审判员 陈广金
审判员 赵丽萍
二〇一八年六月十四日
书记员 易 莉