新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民再45号
上诉人（原审原告）：马雁宾，男，回族，1972年4月1日出生，农民，住伊宁县。
委托诉讼代理人：周晓军，上海众华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马秀玲，女，回族，1968年12月2日出生，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人:潘龙，新疆众合律师事务所律师。
上诉人马雁宾因与上诉人马秀玲土地承包经营权出租合同纠纷一案，伊宁县人民法院于2014年4月21日作出（2013）伊县民初字第1100号民事判决书，该判决发生法律效力后，马秀玲提出再审申请。2017年3月8日，本院裁定本案指令伊宁县人民法院再审。再审后，伊宁县人民法院另行组成合议庭，并作出（2017）新4021民再3号民事判决书，现马雁宾和马秀玲均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马雁宾及其委托诉讼代理人周晓军、上诉人马秀玲及其委托诉讼代理人潘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马雁宾上诉请求：1、撤销伊宁县人民法院（2017）新40民再3号民事判决，维持伊宁县人民法院（2013）伊县民初字第1100号民事判决第一项、第二项；2、依法判令马秀玲支付没有按时复垦造成无法种植庄稼损失35,100元（900元/每亩×7.8亩×5年）;3、本案涉诉费由马秀玲承担。事实和理由：1、2008年7月7日，马秀玲承包伊宁县萨地克于孜乡人民政府（以下简称萨地克于孜乡政府）所有的位于本乡境内的沙河孜段的砂石料场，承包期自2008年7月7日至2013年12月20日止。2010年10月4日，双方在原合同的基础上又续签3年即2016年12月30日止。马秀玲在采砂过程中损坏防洪造成其7.8亩土地冲毁，而7.8亩地的砂石料全部由马秀玲受益。为弥补砂场所造成的耕地损失，在萨地克于孜乡政府及伊宁县萨地克于孜乡上萨地克于孜村村委会（以下简称上萨地克于孜村村委会）的调解下，双方协商达成《土地承包协议》，协议书上由马雁宾、马秀玲、马某1签字确认，并加盖萨地克于孜乡政府和上萨地克于孜村村民委员会的公章。协议签订后，马秀玲仅支付了前两年的土地承包费，剩余的土地承包费至今未付，也未按照协议履行复垦义务。2、2011年3月20日，马秀玲与案外人师冬峰签订沙场转让合同，马秀玲以165万元的价格将沙场转让给了师冬峰。马秀玲对其水毁耕地却不管不顾，屡次推脱，导致无法种植庄稼，造成其经济受损。3、双方约定的违约责任系合同法规定范畴，且约定的违约金，并未高于造成的实际损失。原审认为马秀玲承担了违约责任，即无需再履行协议约定的其他义务向其支付复垦费不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：”...但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的违反合同可能造成的损失”。此内容系指合同违约赔偿中可得利益损失不得任意扩大，而非合同违约直接损失的赔偿，原审适用法律错误。4、关于李依思哈作诉马秀玲、李建、萨地克于孜乡人民政府、师东峰及上萨地克于孜村村委会财产损害赔偿纠纷一案，与本案没有直接关联性，其无法确认该事实。
本案在本院审理过程中，马雁宾表示放弃上诉请求第二项内容即：”判令马秀玲支付没有按时复垦造成无法种植庄稼损失35,100元（900元/每亩×7.8亩×5年）”。
马秀玲的答辩与上诉内容一致：1、撤销伊宁县人民法院（2017）新4021民再3号民事判决书，依法驳回马雁宾的一审诉讼请求；2、本案涉诉费由马雁宾自行承担。事实和理由：1、其与萨地克于孜乡政府签订的砂场承包合同，权利义务在合同中已载明，沙场能否正常运营，其责任在于萨地克于孜乡政府能否提供有效的土地使用权，其相邻关系的协调应由政府解决，该事实乡党委书记徐金鹏（已死亡）全部知情。2、马雁宾提交所谓的土地承包协议，马秀玲并未签字，该协议也未实际履行，沙场进场的通行责任在乡政府，法律上该协议没有任何法律效力。3、伊犁州人民法院（2017）新40民终822号民事判决书已发生法律效力，该案与本案属同一法律事实，却出现不同的判决结果。
马雁宾答辩称：通过2010年12月14日双方签订的《土地承包协议》和马秀玲对协议履行的自认以及上萨地克于孜村村委会出具的证明，足以证实该协议真实有效。马秀玲所陈述的其他案件的事实与本案没有关联性，其不予认可。
马雁宾向原审法院起诉请求：1、判令马秀玲支付复垦所需费用139,731.45元；2、马秀玲支付违约金31,200元；3、依法解除双方签订的《土地承包协议》；4、本案全部涉诉费由马秀玲承担。
一审法院认定事实：2008年7月7日，马秀玲与伊宁县萨地克于孜乡人民政府（以下简称萨地克于孜乡政府）签订合同，马秀玲承包位于伊宁县萨地克于孜乡境内沙河孜段砂石料场，自2008年7月7日起至2013年12月30日止，每年承包费30，000元，由马秀玲自行负责采沙段防洪筑坝工程。2010年10月4日，马秀玲与萨地克于孜人民政府将该合同续签至2016年12月30日止，每年承包费15，000元，并约定防洪堤坝如出现故障由马秀玲负责维修。在马秀玲承包期间，发生洪水灾害，冲毁马雁宾的耕地。2010年12月14日，在上萨地克于孜村村委会主任兼村支部书记的调解下，马雁宾与马秀玲签订《土地承包协议》，该协议中载明，为弥补沙场所造成的耕地损失，双方协议约定马秀玲承包马雁宾水毁耕地及连带部分耕地共计7.8亩，承包期自2010年10月1日起至2013年9月30日止，承包费前两年每年每亩420元，第三年每亩450元。在2010年12月14日一次性付清前两年的承包费，2011年9月30日前一次性付清第三年的承包费。马秀玲保证在2011年底前将水毁耕地及连带部分耕地整理一半，2012年底平整完毕保证原有耕地（约4.4亩）数量不变，尽力恢复耕地的原质原貌，在平整后只能用于种植业。若一方违约，则违约方一次性赔付守约方每亩承包地4,000元的违约金。该协议由马雁宾、马秀玲、马某1签字确认，并加盖有萨地克于孜乡政府、上萨地克于孜村村民委员会的公章。协议签订后，马秀玲向马雁宾支付了前两年的承包费，第三年的承包费至今未付，也未按照协议履行复垦义务。2011年3月20日，马秀玲与师冬峰签订《沙场及其设备转让合同》，约定马秀玲将其承包的砂石场及北部筛沙机一台、房舍、配套设施、构件、剩余的混合砂石料、成品料，折合人民币165万元，全部转让给师冬峰。马秀玲承包农民的土地合同、房屋租赁合同，师冬峰继续履行，因马秀玲已付2011、2012两年的土地承包费，师冬峰从2011年9月起支付2013年的承包费。合同第五条约定，马秀玲与萨地克于孜乡政府签订的砂场承包合同已转到师冬峰名下。根据该条约定，师冬峰在马秀玲与萨地克于孜乡政府合同的基础上，与萨地克于孜乡政府再次签订合同，合同签订日期以马秀玲与该乡政府签订的日期为准，均为2010年10月4日，合同内容不变。马秀玲之前的债权债务由马秀玲负责，与师冬峰无关。本案经伊宁市诚泽价格评估有限公司估价，涉诉土地复垦费139,731.45元。另外，本院受理的原告李依思哈与被告马秀玲、被告李建、被告萨地克于孜乡政府、被告师冬峰、第三人下萨地克于孜村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，本院作出（2016）新4021民初467号民事判决书，驳回李依思哈的诉讼请求。李依思哈不服判决提出上诉，2015年5月11日，伊犁州法院作出（2017）新407民终882号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，本案中，马雁宾所提交的证据虽不足以证实其享有承包经营权的耕地被洪水冲毁是因马秀玲经营沙场所直接造成，但双方签订的《土地承包协议》是在上萨地克于孜村村委会主任兼村支部书记的主持下自愿达成的，该协议合法有效。从该协议内容上看，实际上是马秀玲自愿对马雁宾因其承包土地被洪水冲毁而不能行使土地经营权所造成损失的补偿协议：一是马秀玲以支付土地承包费的形式向马雁宾补偿2010年10月1日至2013年9月30日期间的损失；二是马秀玲在2012年底前对马雁宾因水毁部分的承包地恢复原貌。双方协议的违约责任又约定：若一方违约，则违约方一次性赔付守约方每亩承包地4,000元违约金。而依据双方协议的第一条，订立协议时每亩土地每年承包费仅为420元，而且马雁宾的7.8亩土地中尚有4.4亩土地可以耕种，双方约定的违约金明显畸高。因此，从双方签订《土地承包协议》的各项条款综合来看，该协议约定过高违约金的目的应当理解为：一方如违约则按协议约定支付对方违约金，作为对守约方全部损失的一次性赔偿，违约方无需再履行协议约定的其他义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。马秀玲在签订《土地承包协议》时应当预见到的因违反协议约定可能造成的损失应为双方协议约定的违约金数额，即31,200元（4,000元/亩×7.8亩）。马秀玲以自己的行为表明其不再履行《土地承包协议》约定的恢复水毁耕地原貌等义务，就理应按协议的约定承担违约责任，即向马雁宾按每亩承包地4,000元违约金一次性赔付违约损失，7.8亩地共计31,200元。马秀玲承担了违约责任，即无需再履行协议约定的其他义务，故原审中依据评估意见判令马秀玲向马雁宾支付土地复垦费用同时又判令其支付违约金，显然与马雁宾、马秀玲订立《土地承包协议》的目的不符，亦与法律规定相悖，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一佰零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决：一、撤销本院（2013）伊县民初字第1100号民事判决第一项；二、维持本院（2013）伊县民初字第1100号民事判决第二项、第三项。本案受理费3,718.60元，由马雁宾负担3,038.60元，马秀玲负担680元。
本院二审期间，马雁宾申请证人马某1（系上萨地克于孜村村委会主任兼村支部书记）、马某2（系上萨地克于孜村村委会治保主任）、蒲某（系上萨地克于孜村村委会副主任）出庭作证，拟证明2010年12月4日《土地承包协议》”马秀玲”是其本人签字。对此，马秀玲对以上三位证人的证言均不予认可。本院认为以上三位证人与案件当事人没有利害关系，并结合三位证人的身份等综合分析，对该证人证言的内容，本院予以采信。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2014年4月10日，伊宁县人民法院作出（2013）伊县民初字第1100号民事判决，判决：”一、马秀玲于判决生效之日三十日内支付马雁宾复垦费139,731.45元；二、马玲秀于判决生效之日起三十日内支付马雁宾违约金31,200元；三、驳回马雁宾的其他诉讼请求。案件受理费3,718.60元，由马秀玲负担”。2013年6月19日，本案在审理过程中，针对马雁宾提交的《土地承包协议》，马秀玲的委托诉讼代理人刘勇律师发表质证意见：”真实性认可，对于关联性和合法性提出异议...”。2010年12月4日，案涉《土地承包协议》系马秀玲与王家经协商达成土地承包协议，马秀玲并承诺由其恢复土地。
本院认为，本案争议焦点是：1、涉案《土地承包协议》是否是双方当事人的真实意思表示。2、马雁宾要求马秀玲支付复垦费139,731.45元、违约金31,200元的理由能否成立。3、本案是否存在同案不同判的问题。
关于焦点1。本案双方当事人是否存在合意，是判断马雁宾诉讼请求能否得到支持的前提条件，亦是审理本案需要解决的关键性问题。本院结合案件审理情况，评析如下：首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，马雁宾主张双方存在合同关系的证据为土地承包协议，对该协议马秀玲虽多次否认签名非本人书写，但在案件审理过程中，马秀玲提出鉴定申请，却不积极按法庭的要求提交鉴定申请书并预缴鉴定费，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：”当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外...当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”。在本案审理初始，马秀玲的委托代理人刘勇对案涉《土地承包协议》的真实性表示认可，仅对关联性和合法性提出异议。经审查，刘勇虽系一般代理，但其陈述内容并不导致承认对方的诉讼请求，因此，诉讼代理人刘勇的承认应视为当事人的承认，该自认事实说明马秀玲对合同的真实性，不持异议。马秀玲虽事后否认其委托代理人刘勇对案件事实的陈述，但在法庭辩终结前并未对己方不利的事实提出撤回承认或提供充分的证据证明委托代理人刘勇承认行为存在重大误解情况下作出的，对此，应承担对其不利的后果。第三，马雁宾申请马某1、马某2和蒲某出庭作证，从以上三位证人出庭作证情况看，三位证人前后陈述基本一致，该证人证言除证实合同上由马秀玲本人签字以外，也证实上萨地克于孜村村民委员会组织马雁宾等人与马秀玲就水毁地赔偿事宜进行调解，马秀玲同意修复土地的事实。庭审中，马秀玲不否认上萨地克于孜村村民委员会的组织双方调解的事实。据此，马秀玲否认案涉合同是其本人真实意思表示，但未能提供足以反驳的证据加以证明。故根据双方当事人的举证和陈述内容分析，马秀玲此项上诉理由不能成立，本院不予支持。上述证据形成证据锁链，足以证明涉案《土地承包协议》是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。
关于焦点2、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：...㈣当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的...”。根据双方协议约定，马秀玲保证在2011年底前将水毁地及连带部分耕地整理一半，2012年底平整完毕，并保证原有耕地数量不变，恢复耕地原质原貌。由此可见，马秀玲承包土地主要目的并非种植，而是以承包方式将案涉毁损耕地恢复原貌，以确保土地达到原有经济效益。现马秀玲未履行复垦义务，马雁宾主张解除合同符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现双方矛盾已激化,马秀玲拒不履行复垦义务,现马雁宾以复垦费的形式作为其他补救措施,以此主张要求赔偿损失,并无不当。根据鉴定报告复垦费用为139,731.45元，该款应当由马秀玲赔偿给马雁宾。另，根据双方合同约定，若一方违约，则违约方一次性赔偿守约方每亩承包地4,000元违约金，该约定未违反法律禁止性规定，依法对缔约双方产生拘束力。马雁宾要求马秀玲支付违约金31,200元（4,000元/亩×7.8亩）的理由,有理有据,本院予以支持。原审法院以马秀玲承担了违约责任，即无需再履行协议约定的其他义务，判令马秀玲仅支付违约金，与双方约定不符，亦缺乏法律依据，本院予以纠正。
关于焦点3。本案马雁宾是基于土地承包协议以合同纠纷提起的诉讼，而本院作出的（2017）新407民终882号民事判决，此案当事人李依思哈认为马秀玲对其构成侵权，是以侵权提起的诉讼，与本案不属于同一法律关系，故不存在同案不同判的问题。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销伊宁县人民法院（2017）新4021民再3号民事判决书；
二、维持伊宁县人民法院（2013）伊县民初字第1100号民事判决书；
三、解除马雁宾与马秀玲签订的《土地承包协议》。
一审案件受理费3,718.60；二审案件受理费4,376元，合计8,094.60元,由马雁宾负担5,666元，马秀玲负担2,428.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 马晓梅
代理审判员 杨 静
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 王雪纯