.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高平市人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）晋0581民初1328号原告：山西鹏之翼工贸有限公司。法定代表人：张向东，任总经理。委托诉讼代理人：王伟锋，山西君宜律师事务所律师。被告：河南宏海建设有限公司。法定代表人：路军伟，任总经理。委托诉讼代理人：魏志超（曾用名魏小勇），男，1982年10月8日生，汉族，系河南宏海建设有限公司职工。委托诉讼代理人：魏刚，山西弘毅律师事务所律师。被告：山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司。法定代表人：郜振虎，任董事长。委托诉讼代理人：常丽丽，山西高坪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵慧，山西高坪律师事务所实习律师。原告山西鹏之翼工贸有限公司（以下简称鹏之翼公司）与被告河南宏海建设有限公司（以下简称宏海公司）、山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司（以下简称盛泰煤业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏之翼公司的法定代表人张向东、委托诉讼代理人王伟锋，被告宏海公司的委托诉讼代理人魏志超、魏刚，被告盛泰煤业的委托诉讼代理人常丽丽、邵慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鹏之翼公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告宏海公司支付原告工程款1175968元（庭审中变更为该数额），并按银行同期贷款利率支付原告从起诉之日起到实际履行之日的利息。被告盛泰煤业在未支付被告宏海公司工程款范围内对前述债务承担连带责任。2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年，被告盛泰煤业迪阳至铁炉田间道路工程经有关部门批准实施，经过招标，确定被告宏海公司为中标单位。为使工程顺利进行，宏海公司将部分工程分包给鹏之翼公司，双方于2016年11月10日签订了《路基工程施工合同》，约定工程总方量130000立方米，单价为每立方米11元，总造价1430000元。工程内容为：挖运土方、整平、压实路基，同时约定了原告机械另行计价，工程结束后由宏海公司一次性支付。合同签订后，原告便按照《一阶段施工图设计文件》进行施工，后因实际施工情况改变，盛泰煤业委托山西普华路桥工程设计咨询有限公司进行了两次施工图纸变更，图纸变更后原告的工程量大大增加，远远超出合同约定的范围，增加了石方量28424立方米。受宏海公司指令，原告一直按图施工，从未懈怠，然宏海公司工程款支付却屡次拖延，严�违约，致使双方发生争议。2017年8月3日，原告施工完毕，被告尚欠原告工程款、零用机械款等共计1175968元。盛泰煤业作为建设方和总发包方，应在未付工程款范围内对宏海公司所欠款项承担连带责任。现因被告欠付工程款造成原告经营困难，工人工资拖欠严重，各项损失惨重，故原告主张按银行同期贷款利率支付原告利息损失直至实际履行之日。恳请法院查清事实，依法判决。原告鹏之翼公司提供的证据有：1、原告鹏之翼公司与被告宏海公司于2016年11月10日签订的《路基工程施工合同》。施工图设计文件三份。原告自行制作的《工程结算单》3页、《工程量清单汇总表》1份，用于说明鹏之翼公司所完工程总造价为3067413元。4、原告自行制作的《项目部零用机械汇总表》2页。5、由宏海公司工作人员李向艳、乔新乐签字确认的《零用机械确认单》3页。6、拖车费收据1支。7、施工工地现场照片5张。8、证人张庆慧出具的书面证言，原告提供的证人彭利平、郭文广、刘志军、茹二牛、崔永虎、李红亮等人到庭作证及其书面证言。证人彭利平到庭作证，证明：证人彭利平系原告公司员工。在原告进场施工之后，宏海公司未能按约支付工程款。2017年初，工程量发生很大变化，原告多次提出签订补充合同，宏海公司均不予答复。2017年5月20日，因宏海公司拖欠鹏之翼公司工程款，鹏之翼公司被迫停工。2017年6月3日，原告与宏海公司协商一致后又继续施工。2017年8月3日，原告撤离施工现场。原告撤场时，现场尚有部分工程没有完工。证人郭文广到庭作证，证明：证人郭文广于2016年11月至2017年3月在被告宏海公司项目部任技术员。原告在施工期间，发现有大量石方，而原图纸设计全为土方。经设计单位多次测量后，确认石方大约有28000立方米。施工期间，原告投入的机械为2台挖机、2台破碎锤、2台装载机、1台压路机、6台后八轮自卸汽车。证人刘志军、茹二牛、崔永虎、李红亮到庭作证，证明：原告与证人刘志军、茹二牛、崔永虎、李红亮系用车关系。证人在原告施工路段工作期间，没有第三方机械队在该路段施工。被告宏海公司辩称：被告宏海公司请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。理由是：1、原告没有按照合同约定完成相应的工程项目，因原告未能如期完工导致工期延误，被告宏海公司为赶工期不得已使用自己的设备、租赁第三方设备进行了施工。2、原告在工程尚未完工时单方终止了合同，剩余土方并未完成。3、部分机械原告与被告宏海公司是按机械计时计费现金结算的，被告也已经支付了工程费用，被告宏海公司在2017年8月之前支付的金额已经超出了原告完成工程量应当支付的费用，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告宏海公司提供的证据为：1、原告鹏之翼公司与被告宏海公司于2016年11月10日签订的《路基工程施工合同》。2、被告宏海公司提供的证人于长青、魏育文、毕新海、王世金、成风欣、李发成、董永强、李剑锋到庭作证及其书面证言，证人卫昆、李剑锋、宋玉清出具的书面证言。证人于长青、魏育文到庭作证，证明：二证人在宏海公司香山至铁炉田间道路工程中负责工地管理工作。施工期间，由于原告机械配备不完善等原因，工期一拖再拖，工程质量也没有办法保证。所以宏海公司自己的铲车、董永强在鹏之翼施工期间，也一直在工地施工。2017年5月26日，原告将所有机械设备停在正在施工的路上，停工不干了；在魏志超的协调下，原告又回到工地施工；后魏小勇给了原告200000元，原告在工程没有完成的情况下偷偷撤离了工地。魏志超又另外雇佣了工程机械才完成了原告剩下的工程。证人毕新海、王世金、成风欣、李发成、董永强、李剑锋到庭作证，证明：证人毕新海、王世金、成风欣、李发成、董永强、李剑锋于2017年在高平市陈区镇迪阳至铁炉路段进行过挖土、拉石头等工作，受宏海公司魏志超雇佣，工程款由魏志超结算。被告盛泰煤业辩称：施工工程现未验收，原告在工程未验收合格的情况下要求给付工程款显示公平，原告的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求法院依法驳回对被告盛泰煤业的起诉。被告盛泰煤业提供的证据为：发包人为被告盛泰煤业、承包人为被告宏海公司的《建设工程施工合同》。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和�证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、被告宏海公司称原告提供的其自行制作的《工程结算单》、《工程量清单汇总表》、《项目部零用机械汇总表》系原告单方制作，被告没有签字确认，该三份证据不能证明原告所完工程总造价为3067413元。本院认为，原告提供的上述三份证据系原告一方的表述，原告并没有提供相应证据予以佐证，故对于原告提供的上述三份证据，本院不予采信。2、被告宏海公司称《零用机械确认单》上其公司员工李向艳、乔向荣签名是在没有被告宏海公司授权的情况下签署的，故对于《零用机械确认单》宏海公司不予认可；本院认为，李向艳、乔向荣系宏海公司员工，其签字对原告施工内容等应有确认的效力，宏海公司称其对该两位员工没有授权，但没有提供相应证据予以支持，故对于宏海公司的主张，本院不予认可，对《零用机械确认单》本院依法予以采信。3、拖车费收据与本案无关联性，本院不予采信。4、原告提供的施工工地现场照片5张，不能证明其拍摄时间，不能支持原告“所施土方、石方等工程已基本完工”的主张。5、关于鹏之翼公司提供的张庆慧的书面证言，宏海公司提供的卫昆、李剑锋、宋玉清的书面证言，根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据的若干规定》，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，原、被告所提供的证人未出庭作证，也没有提供证据证明“证人确有困难不能出庭”，故原告鹏之翼公司、被告宏海公司提供的上述四份证人证言，本院不予采信。经审理查明：2016年11月10日，原告鹏之翼公司与被告宏海公司签订了《路基工程施工合同》，约定由原告为被告宏海公司承包的高平市陈区镇迪阳村至铁炉村道路路基工程进行挖运土方、整平、压实路基等工作，确定工程总方量为130000立方米，工程总造价为1430000元，被告宏海公司零用原告鹏之翼公司机械另行计价。合同签订后，原告组织工人进场，按照《一阶段施工图设计文件》进行施工；在2017年2月份、2017年3月份，施工图纸进行了两次变更。后因鹏之翼公司与宏海公司发生纠纷，2017年5月26日鹏之翼公司停止施工。经协商，2017年6月3日，原告鹏之翼公司继续进行施工。2017年7月31日，被告宏海公司支付原告200000元工程款。2017年8月3日，原告未与被告宏海公司协商自行撤离施工现场，离开时尚有部分工程没有完工，同年8月22日原告要求被告支付工程款，故诉讼在案。施工期间，被告宏海公司通过转账等方式支付原告鹏之翼公司工程款共计1891445元。另查明：原告鹏之翼公司未取得建筑施工资质。被告盛泰煤业除去支付被告宏海公司6000000元工程款外，剩余工程款还未进行结算。本案在审理过程中，2017年8月27日，原告鹏之翼公司向本院提出申请，要求对“山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司迪阳至铁炉田间道路”项目进行工程量、工程价款鉴定；2017年9月19日，晋城市中级人民法院司法鉴定中心决定受理该鉴定申请；2018年3月13日，晋城市中级人民法院向本院发函称：“由于双方当事人对提供的相关补充资料互不认可，并由法庭质证后未形成统一意见，无法准确区分实际施工单位和承包单位各自完成的工程量，以致本次司法鉴定工作无法进行，现将本案材料一并退还。”本案经多次做调解工作未果。本院认为：原告鹏之翼公司与被告宏海公司于2016年11月10日签订的《路基工程施工合同》，因原告鹏之翼公司未取得建筑施工企业资质，故该《路基工程施工合同》依法应认定为无效合同。根据《合同法》的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”原告与被告宏海公司所签订的合同虽为无效合同，但被告宏海公司应依原告完成的工程量支付相应的价款，被告盛泰煤业在欠付工程款范围内对原告承担责任。但庭审中，原告提供的图纸及证人证言不能证明其完成的工程量，原告所提供的《工程量清单汇总表》系原告自行制作，被告宏海公司予以否认，故原告庭审中未能提供有效证据证明其所完成的工程量；本案在审理中，原告虽申请对其所完工程量、工程价款进行鉴定，但原、被告对工程量不能形成统一意见，无法准确区分鹏之翼公司和宏海公司各自完成的工程量，鉴定机构不能做出鉴定意见。根据《民事诉讼法》的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼证据的若干规定》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于原告提供的证据均不能证明其所完工程量，故原告要求被告宏海公司、盛泰煤业支付剩余工程款1175968元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告山西鹏之翼工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费15205元，由原告山西鹏之翼工贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判长王晚平人民陪审员常文武人民陪审员李侃二〇一八年八月二十二日法官助理李宇颖书记员唐微