贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2849号
上诉人（原审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路2号。
法定代表人：余晓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晖明（系该公司员工），男，1965年5月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审原告）：金德齐，男，1968年12月29日出生，彝族，住贵州省金沙县。
委托诉讼代理人：王松，贵州恒智律师事务所律师。
原审第三人：陈高寒，男，1972年7月4日出生，汉族，住湖南省宁远县。
上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）因与被上诉人金德齐、原审第三人陈高寒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏科公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院因第三人未到庭而错误认定由上诉人承担被上诉人受伤的全部赔偿责任，属事实认定不清且适用法律错误，被上诉人受雇于第三人，其在工作中发生的人身损害后果应由第三人承担全部赔偿责任；2、被上诉人违规操作导致其受伤，理应承担一定责任，而一审法院未查清事实，错误认定由上诉人承担全部责任；3.一审法院认定住院伙食补助费和营养费均按100元/天计算，标准明显过高；4.一审法院存在严重程序错误。
金德齐答辩称，1、金德齐受伤的工地是属于上诉人承建的，且金德齐是受上诉人安排提供劳务，一审认定上诉人与被上诉人形成了事实上的劳务关系正确，被上诉人在上诉人的工地上受伤所造成的损失应由上诉人承担；2、上诉人称其已将工程发包给第三人陈高寒，但未提交其与陈高寒之间的分包合同；3、上诉人称被上诉人�章作业未采取安全措施没有事实依据，一审中我方已经提供了现场照片，上诉人作为建设施工单位对案发的施工地点并未采取相应的安全防护措施，如架子、稳墙等，故本案中被上诉人并无过错；4、住院伙食补助费和营养费并不高；5、一审没有违反法律程序。请求法院驳回上诉，维持原判。
陈高寒二审未答辩。
金德齐向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、医疗费、后期治疗费共计122547.9元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告宏科公司承担了观山湖区林城时代A38栋楼工程项目。2015年5月原告到该工地做工，2015年6月5日，原告在做工过程中从高处坠落，因当日无钱医治未能入院。第二天在被告工人的帮助下进入贵阳医学院附属白云医院治疗，住院27天。后又两次入院治疗21天。住院期间，被告垫付医疗费31180.8元，另原告自行支付医疗费4287.7元。2016年1月6日原告金德齐向贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所申请鉴定，2016年2月15日出具鉴定意见，原告金德齐被评定为十级伤残，后期治疗费需15000元，误工期评定为150日、护理期评定为60日、营养期评定为60日。原告金德齐交纳鉴定费1900元。另查明，原告金德齐自2013年3月起居住于贵阳市××××区。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律的保护。原告金德齐进入被告宏科公司位于美的林城时代的施工范围内做工，被告认为原告金德齐不是其公司的员工，也并非公司雇佣人员，公司已将该工程发包给第三人陈高寒，原告与第三人陈高寒之间存在雇佣关系，但其并未向法院提供与第三人陈高寒的发包合同，原告也否认其受雇于陈高寒，故被告认为应由第三人陈高寒承担责任的主张，理由不充分，不予支持。
原告金德齐在涉案工地做工，原告金德齐与被告宏科公司之间形成了事实上的劳务合同关系。原告金德齐身体健康权受到侵害，被告宏科公司应当承担赔偿责任。被告宏科公司提出应由保险公司在保险限额内进行赔偿的主张，因系另一法律关系，被告可另行向保险公司主张权利。关于被告对鉴定意见提出异议，该鉴定机构虽是原告自行选择，被告未参与，但该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定意见客观真实，一审法院予以采纳。
关于赔偿项目及金额计算如下：1、医疗费4287.7元，有票据证明，予以确认；2、残疾赔偿金，原告的伤为十级伤残，原告自2013年3月居住于观山湖区××××区居住，其生活来源也来自于在城镇打工，应按城镇人均纯收入计算，原告主张45096.4元，予�确认；3、护理费28437÷360×60=4739.4元；4、营养费100×60=6000元；5、住院伙食补助费100×48=4800元；6、误工费42874÷360×150=17864.17元；7、交通费酌情支持200元；8、精神抚慰金，因原告因伤致十级伤残,对其精神造成一定的伤害，一审法院酌情支持3000元；9、鉴定费1900元,有鉴定机构的发票为据,一审法院予以支持；10、后续治疗费，鉴定意见为15000元，一审法院予以支持。以上共计102887.67元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第十五条第（六）项“承担侵权责任的方式主要有……（六）赔偿损失……。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，判决：由被告贵州宏科建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金德齐医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计102887.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1375元，由原告金德齐负担375元，由被告贵州宏科建设工程有限责任公司负担1000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。
宏科公司主张已将涉案工程发包给陈高寒施工，金德齐系受陈高寒雇佣，其与金德齐之间并无雇佣关系�本院认为，宏科公司并未提供充分证据证明其与陈高寒之间系工程分包关系，金德齐对该主张亦不予认可，并主张其系受宏科公司雇佣进行工作，且金德齐受伤时确在宏科公司承建的工程工地上，故原判认定宏科公司与金德齐之间形成劳务关系，并无不妥。
宏科公司主张金德齐违规操作导致受伤，金德齐自身应承担一定责任。本院认为，金德齐作为完全民事行为能力人，在未佩戴安全防护措施的情况下从事高空作业，应预见到危险的发生，故金德齐对自己的受伤亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本院综合案件客观事实，认定宏科公司对金德齐的损失承担80%的责任，金德齐自行承担20%。
关于金德齐的住院伙食补助费和营养费标准的问题�对于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，原判参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算住院伙食补助费，符合法律规定，本院予以维持；对于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，对于营养费的具体标准，我国法律并未作出明确规定，本院综合金德齐的伤残情况，酌情认定50元/天计算其营养费为50元/天×60天=3000元。
综上，金德齐的各项损失为：1、医疗费4287.7元；2、残疾赔偿金45096.4元；3、护理费4739.4元；4、营养费3000元；5、住院伙食补助费4800元；6�误工费17864.17元；7、交通费200元；8、精神损害抚慰金3000元；9、鉴定费1900元；10、后续治疗费15000元。上述共计99887.67元，按照划分的责任比例，由宏科公司承担79910.14元，由金德齐自行承担19977.53元。
综上所述，原判认定事实部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1073号民事判决为：贵州宏科建设工程有限责任公司于本判决生效之日起时日内赔偿金德齐因伤产生的医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项损失共计79910.14元；
二、驳回金德齐的其余诉讼请求；
三、驳回贵州宏科建设工程有限责任公司的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1375元，由金德齐负担480元，由贵州宏科建设工程有限责任公司负担895元；二审案件受理2750元，由金德齐960元，负担贵州宏科建设工程有限责任公司负担1790元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 益
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二〇一七年七月十九日
书记员 周 炫