江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0502民初643号原告:赵雪梅。委托代理人:傅晓泉，江西三江合律师事务所律师。委托代理人:兰勇，江西辰盛律师事务所律师。被告：新余市红日货物运输有限公司，住所地江西省新余市渝水区袁河街道办事处。法定代表人:张钢，该公司执行董事兼总经理。被告:张钢。被告:新余市汉通物流有限公司，住所地江西省新余市仙女湖物流园区。法定代表人:张名洪，该公司执行董事兼总经理。委托代理人:李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。被告:新余市顺达航运有限公司，住所地江西省新余市渝水区仙来办事处。法定代表人:张钢，该公司执行董事。被告：新余市天工工贸有限公司，住所地江西省新余市珠珊板桥工业区。法定代表人：夏伟，该公司执行董事兼总经理。委托代理人:盛劲松、艾兰香，江西弘道律师事务所律师。原告赵雪梅与被告新余市红日货物运输有限公司(以下简称红日公司)、张钢、新余市汉通物流有限公司(以下简称汉通公司)、新余市顺达航运有限公司(以下简称顺达公司)、新余市天工工贸有限公司(以下简称天工公司)民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人傅晓泉、兰勇，被告汉通公司委托代理人李春红，天工公司委托代理人盛劲松到庭参加诉讼，被告红日公司、张钢、顺达公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵雪梅向本院提出诉讼请求:1、红日公司立即归还原告借款本金892.4148万元、利息100万元(暂算至2017年2月28日)共计992.4148万元及自2017年3月1日至实际付款之日止按月利率2%计算的利息；2、张钢、汉通公司、顺达公司、天工公司四被告对红日公司上述借款本息承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2013年12月13日，原告与红日公司签订了一份借款协议，约定由红日公司向原告借款800万元，借款期限12个月，自2014年1月1日起至2014年12月31日止；2014年3月19日，红日公司再次向原告借款300万元，双方签订了一份借款协议，借款期限自2014年3月19日至2014年12月31日；两份借款协议约定了借款利率、偿还方式等。2015年10月10日，红日公司、张钢、汉通公司、顺达公司向原告出具了一份还款承诺，汉通公司、顺达公司对上述两笔借款提供了连带责任担保。之后，红日公司未按约履行还款义务，原告为此多次找红日公司催要相关款项，但红日公司却以各种理由拒不归还。另外，红日公司为一人有限公司，张钢为红日公司的唯一股东，持有红日公司100%股权；天工公司与汉通公司之间存在财产混同情形，依法也应向原告承担连带清偿责任。被告红日公司、张钢、顺达公司未作答辩。被告汉通公司辩称:一、原告诉请的借款非汉通公司所借，汉通公司并不知情。二、2015年10月10日的《还款承诺书》，系张钢与案外人恶意合谋，未经汉通公司授权擅自加盖汉通公司公章，用汉通公司资产为个人债务提供担保，损害汉通公司及其他债权人利益，违反公司法的禁止性规定，该《还款承诺书》依法无效。三、汉通公司与天工公司之间不存在人格混同情形。综上所述，汉通公司不应该承担连带担保责任，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告天工公司辩称：1、对原告主张的借款不知情。2、天工公司自2008年注册成立以来，历任股东与汉通公司股东并不相同，天工公司之前的资金为股东自筹，现使用的资金均为银行贷款，未使用过汉通公司任何款项。天工公司依法经营、独立核算，与汉通公司之间不存在人格混同情形，请求查明事实，依法驳回原告针对天工公司的诉请。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：红日公司、汉通公司、顺达公司、天工公司工商信息。证明：1、红日公司、汉通公司是个人独资公司，张钢是该两公司的法定代表人，也是实际控制人；2、顺达公司、天工公司是有限公司，但张钢也是汉通公司、顺达公司、天工公司的实际控制人；汉通公司与天工公司是关联公司。3、以上四被告经营范围之一都有道路货物运输，新钢的货物运输业务在张钢的实际操作下,由最早的红日公司转变成汉通公司，再由汉通公司转变成天工公司的业务，致使红日公司无法偿还原告的债务。第二组证据：借款协议二份、银行转账凭证九份、收款收据三份、情况说明一份。证明：1、2013年3月29日，赖小春通过中国建设银行转300万元给红日公司，2013年5月2日，赵雪梅通过中国建设银行转100万元给红日公司，2013年6月1日，赵雪梅通过中国建设银行转50万元给红日公司，2013年6月3日，赖小春通过中国建设银行转50万元给红日公司，2013年7月1日，赵雪梅通过中国建设银行转100万元给红日公司，2013年12月13日，赖小春通过中国建设银行分二次转200万给红日公司；经结算，2013年12月13日，原告与红日公司签订一份《借款协议》，确认红日公司向原告借款800万元，利息按月利率2.3%计算，并于2013年12月13日向赵雪梅出具200万元收款收据，2014年1月1日向赵雪梅出具600万元收款收据，合计800万元；2014年3月19日，原告又与红日公司签订一份《借款协议》，约定红日公司向原告借款300万元，利息按月利率2.5%计算；2、2014年3月19日，赵雪梅通过中国建设银行转160万元给红日公司，同日，赖小春也通过中国建设银行转140万元给红日公司，合计借款300万元，并向赵雪梅出具300万元的收款收据；3、二份《借款协议》均约定被告还款的指定账户：赖小春，开户银行：中国工商银行新余市分行新城支行，账号：***；4、赖小春应赵雪梅的要求通过其账户转款给红日公司，合计690万元，属赵雪梅支付给红日公司的借款，赖小春对此无任何异议。第三组证据：还款承诺书一份。证明：1、截止2015年10月20日红日公司尚欠本金14,200,000元，之前支付的253，292元是利息；2、2015年10月10日，张钢、汉通公司、顺达公司向原告出具承诺书，承诺红日公司要在规定的时间向原告还款，张钢、汉通公司、顺达公司作为保证人对红日公司的借款本息向原告承担连带保证责任；3、保证期限自还清所欠全部本金、利息和违约金为止，该约定属于约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；4、张钢是汉通公司的实际控制人；5、承诺以汉通公司上月公司净利润的50%的金额用于偿还所欠利息和本金，但汉通公司只向原告支付了部分利息；6、约定借款月利率为2.5%。第四组证据：企业变更信息一份。证明：2016年9月8日，汉通公司出资495万元收购了天工公司99%股份，2016年10月28日，汉通公司又将占有天工公司99%的股份转让给夏伟，不到2个月的时间，主要的投资人由朱银德个人变更为汉通公司，又由汉通公司变更为夏伟个人，各被告明显想通过公司借壳的方式来逃避债务，且实际至今天工公司都是由张钢实际控制。第五组证据：汉通公司、天工公司资金收支表三份、建设银行新余市分行企业活期查询。证明：1、汉通公司、天工公司资金收支表三份证据来源于汉通公司、天工公司的财务；2、通过对10月、11月、12月汉通公司、天工公司资金收支表与建设银行新余市分行企业活期查询对比（详见10月、11月、12月汉通天工资金收支表与汉通公司银行流水对照表），10月、11月、12月汉通公司、天工公司资金收支表所记载的内容基本上与汉通公司在建设银行新余市分行企业活期查询一一对应，其中部分与天工公司交通银行新余市分行银行流水一一对应，由于建设银行新余市分行企业活期查询所记载的内容及交通银行新余市分行银行流水是真实的，进而可以证实从汉通公司、天工公司财务电脑上调取的三份资金收支表是真实的，因此可以认定汉通公司、天工公司之间存在财务混同。3、2016年11月汉通、天工资金收支表上第7、8栏记录的“夏伟转入款（天工工贸贷款转）”资金额320万元，实际上该320万元是天工公司的贷款，不是夏伟个人的款项，因此夏伟支付给汉通公司的所谓股权转让款250万实际是天工公司的银行贷款；2016年11月汉通、天工资金收支表上第21栏记录的“支付夏伟借款利息（245万）”，该245万元并不是收购99%股权的股金，证实夏伟并未支付245万元。第六组证据：工资发放表四份。证明：1、张钢是汉通公司与天工公司实际控制人，蒋某是汉通公司与天工公司主管全面工作副总经理，辛慧是汉通公司与天工公司的财务总监，关建珍是汉通公司与天工公司的出纳，陈小阳是汉通公司与天工公司的会计。2、汉通公司与天工公司的工作人员工资统一由汉通公司编制和发放，2016年11月起部分员工工资是由两公司工资组成，但其工作内容、工地地点、工作性质与之前未变，所谓的两公司的人员工资发放在同一张工资表上，典型的财务混同；3、制表人是陈小阳，也是会计，审批人蒋某是主管全面工作的副总经理，其两人的工资都是由两被告发放，即两公司的高管、会计属于同一人；4、工资发放表上有张钢、蒋某、辛慧、关建珍、陈小阳等人的工资数额；5、两被告实际控制人相同（张钢），高管相同，财务人员相同，工作人员也相同，两公司人员存在高度混同现象。第七组证据：调查笔录两份。证明：1、傅利峰担任过汉通公司的运营部经理职务，张梦担任过汉通公司调度职务，但他们领取汉通公司、天工公司工资的前后工作地点、性质、时间从未改变；2、汉通公司与天工公司办公场所一致，办公人员一致，实际上就是两块牌子，一套人员。第八组证据：《关于同意撤资方案的报告》、《关于中新物流股权的报告》、《协议书》。证明：1、从《关于同意撤资方案的报告》可以看出，红日公司之所以同意从新余钢铁集团公司所属的新余市中新物流有限责任公司撤资，新余钢铁集团公司同意弥补红日公司的损失，弥补损失的方式是以运输业务方式弥补；2、从《关于中新物流股权的报告》、《协议书》中可以看出，新余钢铁集团公司为收购红日公司的股权，在红日公司股权退出后，再次明确给予红日公司运输业务支持，因此红日公司在承揽新余钢铁公司的运输业务是有巨大利益的；3、红日公司在与新余钢铁公司签订《协议书》前，红日公司的运输业务由汉通公司做，协议签订后，将它的运输业务交给天工公司做；4、红日公司之所以自己不直接做新余钢铁公司的运输业务，而将如此利益巨大的运输业务交给汉通公司、天工公司做，是因为红日公司的法定代表人张钢是汉通公司与天工公司的实际控股人。5、红日公司、汉通公司、天工公司三被告间存在混同现象。第九组证据：赖小春的银行流水明细单。证明:汉通公司向原告支付过利息的事实；并非向汉通公司所说从未向原告支付过款项。第一笔款项为2015年7月2日。第十组证据：法院对关建珍的调查笔录。证明关建珍在2017年以前在汉通公司工作过，汉通公司的出纳是关建珍；天工公司的会计是陈小阳。第十一组证据：证人蒋某证言。证明：1、上述四份工资发放表是真实的，即汉通、天工公司财务混同；2、汉通、天工公司办公场所一致，业务一致，工作人员一致，证明两被告业务混同、人员混同，名义上是两个公司，实际就是一家公司；3、张钢是两公司的实际控制人；4、两公司共同为傅利峰、蒋某发放工资，但其工作内容、性质、地点未改变。被告汉通公司向本院提交了一项证据：新余市汉通物流有限公司章程。证明：1、公司章程第十条规定，执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产。第十八条规定，执行董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，擅自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东同意，与本公司订立合同或者进行交易；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。第三十条规定，公司的股东、执行董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。第三十三条规定，本章程下列用词的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系，协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、执行董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。2、蒋某系汉通公司的总经理，作为高级管理人员，明知汉通公司的章程规定，与实际控制人张钢共同合谋，将债务人红日公司及张钢个人的债务，以汉通公司资产为原告（蒋某的儿媳）的债权提供担保，直接违反了汉通公司的章程规定，应属无效。被告天工公司向本院提交以下证据:第一组证据：一、企业信息、企业变更信息、企业董监事信息各1份。证明:天工公司与汉通公司法定代表人、股东、经理、监事、注册地址、经营范围均不相同，不存在人格混同情形。第二组证据：股权转让协议、中国建设银行个人活期账户交易明细及一本通/绿卡通交易明细（客户）各1份，收款收据2份。证明：1、2016年11月29日，夏伟与汉通公司重新签订了《股权转让协议》一份，约定由夏伟受让汉通公司持有天工公司的95%股权，股权转让价款为495万元；2、夏伟在此之前的2016年10月28日、11月1日、11月3日，夏伟通过中国建设银行转账195万元、30万元、20万元至汉通公司，以上合计495万元，汉通公司分别于2016年11月3日、11月29日出具两份《收款收据》，收到夏伟股权转让款245万元及250万元。夏伟已全额支付受让股权的对价。3、该股权转让协议签字是张林本人，而非张钢，该股权转让协议是在工商局调取的并盖有该局的业务查询专用章，可以证实汉通公司的实际股东是张林，张钢仅仅是负责人日常管理。第三组证据：傅利峰的个人简历－新余快速人才网信息1份。证明：傅利峰在新余快速人才网投递简历，已明确陈述其于2015年7月以来一直在汉通公司担任运营经理一职，上面没有记载天工公司的任何信息。上述证据经庭审质证，对原告提交的第一组证据四被告工商登记信息，第二组证据借款协议、付款凭证，第三组证据还款承诺，第四组证据企业变更信息，第十组证据关建珍调查笔录，汉通公司提交的公司章程，天工公司提交的第一组证据企业及企业变更信息，本院予以确认并在卷佐证。对其他有异议的证据，本院认证如下:对原告的第五组证据，汉通公司对真实性提出异议，并认为对银行流水有异议，不能证明汉通公司与天工公司财产混同的情形，天工公司从未收到汉通公司任何款项。天工公司对资金收支表不予认可，均无任何被告的盖章及经办人员的签字。通过银行流水可知，天工公司是单向支付资金给汉通公司。本院认为，该组证据中，建设银行新余市分行企业活期查询表由原告申请法院调取，本院予以确认；汉通公司、天工公司资金收支表三份，因无公司盖章确认，难以核实其来源及真实性，本院不予确认。对第六组证据，汉通公司、天工公司对工资表的真实性提出异议，认为未提供原件，不予质证。本院认为，二被告在具备提交反证能力的情况下，未提供证据推翻，其不予质证本院不予支持，但原告提交的工资表来源和真实性确无法核实，且通过工资表反映，天工公司及汉通公司的工资是分开的，对于证明其存在一定人员混同的事实本院予以确认。对第七组证据证人证言，汉通公司、天工公司认为按照证据规则必须要证人出庭作证，对真实性提出异议，原告补充提交了证人傅利峰录音，证明系2017年9月16日证人受到了威胁不敢出庭。本院认为，证人应当出庭作证，二被告所提异议本院予以支持。对第八组证据，汉通公司、天工公司认为该证据系复印件，从撤资报告和协议反映，是红日公司与新钢公司之间的关系，与汉通公司无关联性，张钢是汉通公司的管理人员，并不是汉通公司的股东。天工公司表示，天工公司是通过正常的招投标的方式获得新钢公司的业务，新钢公司不可能通过内部的非公开的方式获得。本院认为，原告未向本院提交原件予以核实，但该组证据系红日公司与中新物流公司、新钢公司之间的协议，并非由原告保管，其真实性本院可向新余钢铁股份有限公司核实，鉴于被告天工公司认可经营新钢公司业务，故本院不再核实。对第九组证据，汉通公司认为不知情，银行流水只能反映赖小春与关建珍之间的业务往来，如果是公司行为，汉通公司有公司的专项账户。关建珍原来是出纳，但在财务上是兼职，她还代理过别的公司的财务人员。本院对该组证据真实性予以确认，从该组证据反映，关建珍自2015年11月至2016年12月30日，共向赖小春账户转账525万元。对原告第十一组证据蒋某证言，二被告认为蒋某系实际借款人，没有证人资格，庭后补充质证认为原告未在法定期限内提出申请，不同意其出庭作证，本院认为，原告系蒋某的儿媳，但不能因此否认蒋某的证人资格，原告系在开庭前向法院提出申请，二被告也当庭进行了质证，故对蒋某证言的证据资格本院予以确认，其证明内容需要与其他证据进行印证，不能单独作为定案证据。对天工公司的第二组证据，原告对转让协议真实性有异议，对银行明细及收据的三性均有异议，认为不能证实其证明目的，股权转让协议应该以销毁的那份为准，很有可能是为了配合股权转让以及诉讼的需要另行制作，根据原告提供的企业变更信息以及天工公司提供的企业信息可以证实夏伟所谓的收购天工公司的99%股份在2016年9月8日就已收购，这份转让协议是在2016年10月28日签订，而股权转让协议是在2016年10月29日签订的。第一，从夏伟的一卡通交易明细2016年11月28日有320万元的款项转入，该款项是由天工公司贷款转入，在前面原告提供的第五组证据可以加以证实，即这320万元的来源不是夏伟所有，第二，另外的245万元同样在原告举证的第五组里可以证实汉通公司、天工公司是在2016年11月、12月分别支付了利息给夏伟，从而也证实245万元也不是股本金。天工公司称，2016年10月17日，也就在双方补签股权转让协议之前，夏伟已经担任汉通公司的法定代表人，正式负责该公司的日常经营。原告声称2016年9月8日就已收购不知道具体的出处，可能是天工公司企业变更信息记载的出资时间，至于工商行政管理部门如何记载，天工公司在此不问，与双方的实际成交时间为准。本院认为，汉通公司与夏伟之间的转让协议系工商登记部门调取，在没有相反证据推翻的情况下，本院应予以采信。对第三组证据傅利峰的简历，原告对三性及证明目的均有异议，从傅利峰的工资表里可以证实其一个月的工资是由天工公司和汉通公司共同支付，可以证实其是天工公司和汉通公司的工作人员。被告提交的证据真实性予以确认，但原告对其证明目的所提异议本院采信，不能仅凭网上简历确定傅利峰未在天工公司工作过。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月13日，赵雪梅与红日公司签订一份借款协议，约定红日公司向赵雪梅借款800万元，借款期限12个月，自2014年1月1日至2014年12月31日，利率为每月2.3%,还款方式为每月1号付息到期全额归还本金。2013年3月29日至2014年1月1日，赵雪梅分数次转账共计800万元给红日公司，红日公司于2013年12月13日出具收款收据200万元、2014年1月1日出具收款收据600万元。2014年3月19日，赵雪梅与红日公司再次签订借款协议，红日公司向赵雪梅借款300万元，赵雪梅于同日向红日公司转账300万元，借款期限自2014年3月19日至2014年12月31日，利率为每月2.5%,还款方式同前次借款。两份借款协议均有红日公司、张钢签章。2015年10月10日，张钢对红日公司借款向赵雪梅作出还款承诺，承诺至2015年9月20日止，红日公司尚欠原告本金14,453,292元，2015年9月20日前偿还本金253，292元，至2015年10月20日止，剩余本金14,200,000元，利息欠款355,000元。张钢作为汉通公司实际控制人，承诺自2015年10月20日起，在每月20日前(含当日)以汉通公司上月公司净利润的50%的金额(不低于100万元),用于偿还利息和本金，先抵扣当月应还利息，再抵扣本金，每次还款双方书面对账，双方还对借款利率、逾期违约金进行了约定。汉通公司、顺达公司对上述借款提供连带责任担保，保证期限自承诺人还清所欠全部本金、利息和违约金为止。2015年5月3日至2015年11月2日，赵雪梅收到利息407.1万元，其中2015年10月20日前付息372.1万元；2015年11月23日至2016年12月30日，赵雪梅共收到红日公司还款490万元(每月35万元，共14个月)。借款人红日公司、担保人汉通公司均系自然人独资有限责任公司，红日公司法定代表人张钢，汉通公司法定代表人于2017年7月3日由张林变更为张名洪，张钢为汉通公司实际控制人。担保人顺达公司，天工公司均系自然人投资或控股有限责任公司，顺达公司法定代表人张钢，天工公司法定代表人于2016年10月17日由张林变更为夏伟。2016年11月30日，汉通公司占有天工公司99%股权变更为夏伟。案外人赖小春与赵雪梅系婆媳关系，与证人蒋某系夫妻关系。张林与张钢系姐弟关系。本院认为，本案属民间借贷纠纷。赵雪梅与红日公司签订的两份借款协议，内容合法，意思表示真实，未违反法律、法规的禁止性规定，借款合同有效。赵雪梅履行了出借义务，红日公司在约定的还款期限内未按期还款，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条之规定，赵雪梅可要求被告红日公司还款并按约支付利息。关于借款本金及利息数额问题。本案赵雪梅出借给被告红日公司本金11,000,000元，2015年10月10日，被告张钢出具书面还款承诺，确认至2015年9月20日，尚欠本金14,453,292元，2015年9月20日前偿还本金253,292元，剩余本金欠款14,200,000元。本院认为，该承诺金额实际将利息计入了本金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定:“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”另根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，赵雪梅可要求红日公司支付借款到期之后逾期付款利息。出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。但以不超过年利率24%为限。红日公司借款800万元，借期及逾期21个月19天(2014年1月1日至2015年10月20日)，按月息2%计算，利息为3,461,333元；借款300万元，借期及逾期为19个月1天，按月息2%计算，利息为1,142,000元(2014年3月19日至2015年10月20日)，共计利息为4,603,333元，红日公司在2015年10月20日前，实际归还利息3,721,000元，未超出法定利息标准，低于其约定标准。2015年10月，张钢出具还款承诺确认尚欠本金1420万元，超出法定可计入本金数额，但赵雪梅实际以本金1100万元，并按月息2%计算主张后期本息，2015年10月21日至2016年12月20日，红日公司每月归还350,000元，共14个月，先息后本计算至2017年2月28日，尚欠本金8，924，148元，利息1,000，000元，其计算标准不违反法律规定，故对原告赵雪梅要求被告红日公司归还借款本金8，924，148元，利息1,000，000元，以及自2017年3月1日至实际付款之日止按月利率2%计算的利息诉请，本院予以支持。张钢出具了还款承诺，顺达公司作为连带责任保证人，依据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，赵雪梅可以要求保证人张钢、顺达公司承担连带保证责任。关于汉通公司担保是否有效及是否应当对本案红日公司欠款承担连带清偿责任的问题。汉通公司认为还款承诺无效，违反法律禁止性规定，诉争借款的债务人红日公司，而非张钢。张钢在无汉通公司法定代表人签字及授权的情况下擅自代为签字及使用汉通公司公章，不符合法定要件，张钢在缺失法定程序的情况下，用汉通公司为其个人债务提供担保，而蒋某如其自称为汉通公司的总经理，明知该债务非汉通债务，张钢为实际控制人的情况下，仍要求张钢擅自加盖汉通公司的公章，为实际控制人提供的行为无效；张钢与蒋某明知红日公司的债务本金仅为1100万元，欺骗汉通公司虚列债务本金为14,453,292元，明显存在恶意串通。综上，该还款承诺书违反禁止性法律规定，应属无效，且蒋某非善意第三人。原告认为，公司章程属于内部协议，蒋某并不知道该公司章程的具体内容。该公司章程第三十三条的第三项也规定了实际控制人的概念，本案中张钢就是汉通公司的实际控制人，他能实际的支配公司，有权利在承诺书上签字。公司法第十六条规定的无效条款并不是合同法司法解释二规定的效力性强制性规范，它只是管理性规范，不应当认定无效。根据公司法第149、150条规定，如果董事或高级管理人员损害了他的利益，那么可以向董事或高级管理人员追偿。本院认为，关于担保效力问题，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”该规定要求公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。汉通公司2016年1月1日至2017年3月14日中国建设银行股份有限公司新余市分行企业活期明细中反映，有多次张钢个人信用卡支出在汉通公司列支。汉通公司系自然人独资有限责任公司，其实际控制人为张钢，张钢在有权管理和使用公司印章的情况下，出借人因此认为张钢未超越权限，不属于非善意相对人。另红日公司向赵雪梅借款1100万元属实，张钢作为红日公司、汉通公司实际控制人，还款承诺书上将利息结算计入本金，由实际控制人张钢出具，使用汉通公司印章在承诺书上盖章担保，其利息计入本金即使不符合法定标准，亦不能据此认定与原告恶意串通，虚列债务。本案不存在担保法第三十条所规定的不承担民事责任的情形，故汉通公司担保行为应当认定有效，应当承担连带保证责任。关于天工公司与汉通公司是否存在人格混同，是否应当对红日公司的债务承担连带清偿责任的问题。关联公司人格混同包括表征因素、实质因素和结果因素。表征因素指关联公司在组织机构和人员上存在严重的交叉、重叠，即人员混同；关联公司之间从事相同的业务活动，在经营过程中彼此不分，即业务混同；关联公司之间账簿、账户混同，或者两者之间不当冲账，即财务混同。实质因素即财产混同，指关联公司之间的财产归属不明，难以区分各自的财产，如公司之间的资金混同，各自的收益不加区分，公司之间的财产随意调用等。结果因素是指人格混同的程度必须达到“严重损害债权人利益”的后果时，法院才否认关联公司的法人格，让关联公司之间承担连带责任。公司人格独立是公司法的基本原则，而公司法人格否认原则是一种例外适用原则。只有具有明确的人格混同的事实，并且严重损害债权人利益，无法通过其他途径救济时，才能否认公司独立人格。本案中，汉通公司成立于2014年8月20日，天工公司成立于2008年5月15日，汉通公司与天工公司人员上存在一定交叉现象、从事相同的业务活动，但无证据证实经营过程中彼此不分，也没有证据证实公司账户、账簿混同，故本案从表征因素和实质因素来看，均不能明确天工公司与汉通公司存在人格混同的事实。故原告要求天工公司承担连带清偿责任的主张，本院难以支持。因被告红日公司、张钢、顺达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新余市红日货物运输有限公司应于本判决生效后十日内归还原告赵雪梅借款本金8,924,148元、利息1,000,000元(计算至2017年2月28日),2017年3月1日起利息以未偿还本金为基数按年利率24%计算至借款清偿日止。二、被告张钢、新余市汉通物流有限公司、新余市顺达航运有限公司对被告新余市红日货物运输有限公司上述全部付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告赵雪梅的其他诉讼请求。案件受理费81270元，保全费5000元，公告费300元，合计86570元，由被告新余市红日货物运输有限公司负担，被告张钢、新余市汉通物流有限公司、新余市顺达航运有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  鄢平花人民陪审员  丁美瑞人民陪审员  周苹华二〇一七年十二月十五日书 记 员  李 红