天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）津01刑终220号
原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯玉英，女，1990年11月5日出生，天津市蓟州区人，汉族，大学文化，职员，住天津市蓟州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月26日被天津市公安局蓟州分局取保候审，2017年6月16日被天津市蓟州区人民法院取保候审，2018年6月15日被本院取保候审。
辩护人陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某，女，1956年9月6日出生，天津市蓟州区人，汉族，农民，住天津市蓟州区。系本案被害人。
天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人冯玉英犯故意伤害罪,原审附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2017年12月25日作出（2017）津0119刑初500号刑事附带民事判决。原审被告人冯玉英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被害人李某与被告人冯玉英系婶侄关系。2016年10月5日9时许，被告人冯玉英在蓟州区杨津庄镇某村其奶奶家中，因家庭琐事与被害人李某及李某丈夫冯某1、儿子冯某2发生打架，在打架过程中，被告人冯玉英将李某致伤。经公安蓟州分局物证鉴定所鉴定，被害人李某肋骨损伤程度为轻伤二级。被告人冯玉英后被公安机关传唤到案。附带民事诉讼原告人李某住院治疗3天，开支医疗费8744.15元。
原审法院列举了经庭审质证的被害人李某的陈述、证人冯某2、赵某、张某1、冯某1、代某的证言，杨某庄派出所出警民警焦某、张某2出庭所作证言，被告人冯玉英的供述，案件来源及到案经过，被害人医院诊断证明、损伤照片及法医学人体损伤程度鉴定意见书，出警视频，公安机关出具的情况说明，医疗费单据，病历复印件、医院门诊医疗手册及复印病历费单据等证据材料证明上述犯罪事实。
原审法院认为，被告人冯玉英法制观念淡薄，遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体，并造成一人轻伤的后果，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪。天津市蓟州区人民检察院指控被告人冯玉英犯有故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失，应依法承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人冯玉英犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、被告人冯玉英赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费8744.15元、护理费2250元、住院伙食补助费300元、营养费2250元、就医交通费300元、复印病历费38元等各项经济损失共计13929.15元，于判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人李某其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人冯玉英不服，提出上诉，其上诉理由如下：1.一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定其在与被害人李某打架过程中将李某致伤，但未明确致伤的具体过程；李某及其丈夫冯某1、儿子冯某2证明其将站立的李某踹倒，造成李某骨折，但其身高体力不足以踹到被害人胸部，赵某在公安机关的证言证明系李某趴在其身上，其将李某踹开，证言存在矛盾；赵某在一审出庭作证时又称没有看见其踹开李某。2.案发时被害人一方为李某及其丈夫、儿子一家三人，其这方仅其一人，其没有特殊技能足以对抗三人，不存在其将李某踹伤四根肋骨的可能性；3.李某在案发后诊断为3-5肋皱褶，当时未住院，两周后复查为3-6肋骨折，与案发当天诊断不一致，李某是否受过二次伤害存疑，其在一审期间要求对李某的伤情重新进行鉴定，一审法院未予同意，要求其提供李某受到二次伤害的证明，属举证责任分配错误，违反了刑事诉讼法的规定，侵害了其诉讼权利。
上诉人冯玉英的辩护人认为，一审判决存在违法之处，体现在：1.没有认定上诉人如何致伤被害人，违反了刑事诉讼法第五十三条有关定罪量刑的事实都要有证据证明的规定；2.被害人案发后的初次诊断与鉴定时不一致，二次诊断是在案发两周后作出，卷中没有鉴定时的诊断证明，上诉人多次申请重新鉴定，均不被准许，违反了刑事诉讼法第一百四十六条有关犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见有异议可以申请重新鉴定的规定；3.公安机关的执法记录仪影像资料被人为剪切，公安机关的解释是用执法记录仪为上诉人伤情进行拍照，但卷中没有上诉人的伤情照片，属于依法应予排除的证据。其他辩护意见与冯玉英的上诉理由相同。认定冯玉英故意伤害的事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪。
天津市人民检察院第一分院认为，原审判决据以定案的证据均依法定程序收集，合法有效，证据之间相互印证，且经一审庭审质证，能够证实冯玉英因琐事与被害人发生厮打，故意伤害他人身体，造成被害人受伤的后果，事实认定清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当；公安民警的执法记录仪录像显示，民警到达现场后，冯某2、李某、冯某1先后第一时间向民警陈述案件事实，均证实是冯玉英打了冯某2一耳光后，将李某踹倒在地，没有证据证实其他人碰到李某左胸部，上诉人冯玉英无法解释李某案发当天上午到医院就医时，即被诊断3-5肋皱褶的事实，其上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被害人李某与上诉人冯玉英系婶侄关系。2016年10月5日9时许，上诉人冯玉英在本市蓟州区杨津庄镇某村其奶奶赵某家中，因家庭琐事与李某及李某丈夫冯某1、儿子冯某2争执厮打，期间，冯玉英将李某胸部踹伤，致李某倒地。冯玉英之母张某1报警后，杨某庄派出所民警出警，并现场进行调解，但调解未果，遂告知双方就医。当日中午，李某、冯玉英分别至蓟县人民医院就医。后经鉴定，被害人李某肋骨损伤程度为轻伤二级，蓟州分局遂将冯玉英传唤到案。
另查明，案发后，被害人李某因伤住院治疗3天，支出医疗费8744.15元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
1.公安机关案件来源及到案经过、立案决定书等证明：2016年10月5日上午8时许，张某1报警称在蓟州区杨津庄镇某村冯玉英与李某等人因琐事发生打架。民警将此案受理为治安案件展开调查。后经法医鉴定，李某左侧肋骨损伤程度为轻伤二级，遂将该案转为刑事案件，于2016年11月16日立案侦查。
2.被害人李某的陈述：2016年10月5日上午8点多，其三弟媳妇张某1来其家接其公公，并说其丈夫打他父母，其丈夫冯某1就说到其婆婆的老房找其婆婆对质去。其和丈夫冯某1、儿子冯某2到其婆婆家，婆婆说没打过也没骂过。这时其三弟家的闺女菲菲（冯玉英）冲进来说这房子是她家的，其儿子冯某2说“这没咱们事，咱们年轻人别管这事”，菲菲说“有我事，我就管”，说完打了冯某2一嘴巴，其说“你怎么还打你大哥”，菲菲踹其左前胸一脚将其踹倒在地，并趴其身上打其头、肩、身上，冯某2拉着菲菲，张某1也趴在其身上。后张某1让菲菲躺在地上并报了警。
3.证人赵某于2016年10月5日在公安机关所作证言证明：2016年10月5日上午，其大儿子（冯某1）、儿媳妇（李某）、大儿子的儿子冯某2和三儿子的闺女冯玉英来其家说房子的事，冯某2和冯玉英骂了起来，冯玉英煽了冯某2一嘴巴，大儿媳妇见儿子挨打了就与冯玉英搂到一块执拗并互相骂，后俩人一起倒在地上，大儿媳妇翻身趴在了孙女身上，孙女用脚将大儿媳妇踹开，孙子见他妈被打，就上前打躺在地上的孙女。其过去将孙子拽开了。
4.证人冯某2的证言证明：冯玉英母亲是其亲老婶。2016年10月5日早上，冯玉英母亲说其父母打其爷爷和奶奶，其父母说没有，就让其老婶跟着他们去老房找其奶奶澄清这事。当时其老婶没去，让冯玉英先去其奶奶那。其一家三口和冯玉英先去了奶奶赵某家，冯玉英和其父母说了一些难听的话，其不让她说，冯玉英打了其一嘴巴，其上前想打她但被母亲拉住，刚拉住时冯玉英踹了其母亲胸口，其母亲就跟她撕扯在一起，随后其母躺在了地上。其用手推了冯玉英脖子，冯玉英自己躺在地上连蹬带踹。其母亲躺在她边上，其怕打着其母亲，就按着冯玉英的腿和手，这时其老婶过来拽其，其就起来了。
5.证人张某1（冯玉英之母）的证言证明：2016年10月5日早8点左右，其去冯玉英大伯冯某1家接其公公，冯某1因为想拆公公的老房，婆婆想在老房住不让拆，非说是其不让拆的，冯某1就骂其并轰其走。其接走公公时，冯某1跟他媳妇（李某）、儿子小亮（冯某2）三人去了公婆的老房，其女冯玉英怕其也过去跟冯某1一家打起来，也先去了老房。等其到老房时，听见屋里有人打骂冯玉英，进屋看见小亮打冯玉英，冯某1媳妇揪冯玉英头发，他们打在一块的时候不知道谁弄掉了冯玉英的裤子，冯玉英护着自己的裤子没机会还手，其就报了警。冯玉英左脸部，左胳膊、右大腿部有淤青，是小亮拳打脚踢造成的。
6.证人冯某1（李某之夫）的证言证明：2016年10月5日上午，在其父母老房里，其子冯某2与侄女冯玉英互相骂起来，冯玉英骂急了煽了冯某2一巴掌，其妻拉着他们俩时被冯玉英踹倒。冯玉英之母张某1进来看见其媳妇躺在地上，就让冯玉英也躺在地上并报了警。
7.公安机关出警民警执法记录仪录像、情况说明等证明了杨某庄派出所民警接警后携带执法记录仪前往案发地了解情况，先后听取了张某1、冯玉英、冯某2、李某等人对案件情况的陈述，后现场对双方进行了调解，调解未果后告知双方就医等情况。出警录像无剪辑操作。
8.李某的诊断证明、住院病历及法医学人体损伤程度鉴定意见等证明：2016年10月5日，李某在蓟州人民医院被诊断为胸部闭合性损伤、左侧3-5肋皱褶；同年10月7日至10日住院治疗，10月19日复查诊断为胸部闭合性损伤，左侧3-6肋骨折，伴骨痂形成。经天津市公安局蓟州分局物证鉴定所鉴定，李某肋骨损伤程度为轻伤二级。
9.公安机关出具的情况说明、证人焦某、张某2（均系杨某庄派出所民警）当庭所作证言证明：2016年10月5日向证人赵某取证时，证言笔录是依法制作，内容真实，因赵某不认识字，做完笔录后向赵某进行了宣读，赵某的签名系民警焦某代签，手印是赵某本人所摁。因工作疏忽，民警焦某代签时将“以上笔录给我念过和我说的相符”，误写成“以上笔录我看过和我说的相符”。
10.证人代某（蓟州区人民医院医学影像科CT室主任）当庭所作证言证明：李某入院检查时显示肋骨3-5皱褶，10月7日住院时也是显示3-5肋骨皱褶，10月20日检查显示3-6肋骨折，这是正常的病理变化过程。皱褶是骨皮质局部成角，但骨质连续，不是断成两截，复查时局部可见骨质密度增高，为骨折修复的表现，俗称长骨痂，诊断为骨折。骨痂长成需要半个月左右。骨折轻微的，开始看不出来，等到骨头修复的时候才能看出来。肋骨骨折的通常建议复查。李某就是一开始显示皱褶，后复查发现骨折，第6肋发现骨折修复表现，所以诊断为3-6肋骨骨折。
11.被告人冯玉英的供述：2016年10月5日上午，在其奶奶家因为房子的事，其和大伯冯某1、还有冯某1妻子李某、儿子冯某4（冯某2）打架，冯某4踹了其肚子一脚将其踹倒，其头部磕在地上，李某揪其头发，有人拽掉了其裤子，还有人踹其双腿，但记不清是谁拽的、谁踹的。当时其倒地之后，他们三人围过来打其。其双手拎着裤子防止被拽下去。
12.户籍材料证明：上诉人冯玉英出生于1990年11月5日。
13.李某提供的医疗费票据等证明了其案发后在天津市蓟县人民法院住院3天，支出医疗费共计8744.15元。
针对上诉人冯玉英所提上诉理由、有关申请及其辩护人所提辩护意见，本院结合全案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：
1.关于冯玉英所提证人赵某案发当日在公安机关所作证言无本人签字，赵某事后到公安机关更正证词被拒绝，在公安机关的证言属于非法证据，应予排除的申请。
经查，案发当日，公安机关按照一般家庭矛盾纠纷进行调解后，在被害人李某伤情尚未明确、鉴定亦未作出的情况下，依法分别调取了证人赵某、冯某2的书面证言，二人的证言内容基本一致，较为客观。事后赵某与冯玉英以赵某不识字、其证言无本人签字为由，向公安机关提出更正，被公安机关拒绝。一审期间，赵某当庭改变其案发当日的证言，但对改变证言没有作出合理解释。公安机关就案发当日依法调取赵某的书面证言出具了情况说明，且询问并制作证言笔录的两位民警亦出庭说明情况，证明笔录系按照赵某所述记录且已向其宣读，因赵某不识字由民警代签后赵某按了手印，仅将“以上笔录已向我宣读”误写为“以上笔录我看过”。本院认为，公安机关案发当日对赵某证言的取证程序合法，证言笔录中签字确认的有关记载有误属证据瑕疵，公安机关对此已作出了合理的解释说明，赵某的该次证言具有客观性、合法性和关联性，应当作为认定案件事实的根据，不属于刑事诉讼法第五十四条规定的采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，上诉人冯玉英申请排除该次证言的理由不能成立，对其申请依法予以驳回。一审法院对该证言依法予以采信，并无违法之处。
2.关于上诉人冯玉英所提对被害人李某伤情进行重新鉴定的申请，及与其辩护人所提一审法院未同意其重新鉴定申请违反了刑事诉讼法有关规定的上诉理由和辩护意见。
经查，证人代某的当庭证言对被害人李某案发当日的伤情诊断与复查结果存在的差异已经作出了医学方面的专业解释；被害人李某的伤情鉴定程序合法，鉴定意见客观明确，与在案其他证据不存在矛盾；执法记录仪影像资料证明，民警到案发现场了解情况时，李某躺在地上称胸部左侧疼痛，系被冯玉英所踹，结合在案其他证据足以认定李某胸部左侧肋骨骨折系冯玉英造成。本院认为，一审法院审查相关证据后，未同意冯玉英所提重新鉴定的申请，并无违法或不当之处，冯玉英在二审期间再次提出申请，理由不足，本院依法予以驳回。冯玉英及其辩护人所提一审侵害其诉讼权利的相关上诉理由或辩护意见亦不能成立，本院均不予采纳。
3.关于上诉人冯玉英及其辩护人所提案发当日民警出警的执法影像资料被人为剪切，掩盖了有利于其本人的证明内容，属于非法证据，应予排除的申请及辩护意见。
经查，为核实执法记录仪录像间断的原因及是否存在剪切，公安机关在二审期间出具了更为明确的情况说明，指出了录像间断系因冯玉英要求为其伤情拍照，出警民警均为男性，经协商由冯玉英的女性亲属使用执法记录仪拍照，在拍照过程中，执法记录仪无法保持录像状态，因所拍照片模糊未随案移送。从补充移送的冯玉英伤情照片的时间看，能够确认拍照时间在执法记录仪录像间断的时间段内，且照片均不清晰。经向上诉人冯玉英及其辩护人出示并听取意见，冯玉英对情况说明及相关照片予以认可，并撤回排除执法记录仪录像的申请。冯玉英虽提交了其伤情鉴定意见、病历资料等证据材料，但鉴定意见明确其损伤不构成轻微伤。本院认为，冯玉英的伤情照片未收入侦查案卷材料中，不能因此否定执法记录仪录像的内容，该录像对有关证言能起到印证作用，能够在一定程度上反映案发后原始的现场情况，具有证据能力和证明力，经一审庭审质证后，依法应当作为定案的根据。一审法院驳回冯玉英的申请并无违法或不当之处。辩护人所提相关辩护意见，无事实和法律根据，本院不予采纳。
4.关于一审认定上诉人冯玉英故意伤害犯罪的事实是否清楚，证据是否确实、充分。
经查，被害人陈述、证人赵某、冯某1、冯某2、张某1等人证言，证实被告人冯玉英与被害人打架过程中冯玉英将被害人致伤，虽然在冯玉英如何踹被害人的具体情节上有所出入，但所证实的案发经过能够排除其他人将李某致伤倒地，足以认定李某胸部所受伤害系冯玉英所为；出警视频、被害人陈述和就医检查单据证实被害人于案发当天即到医院就诊，就医及时；被害人的法医鉴定、损伤照片及医院诊断证明证实被害人肋骨损伤程度构成轻伤二级。上述证据已形成完整的证据锁链，认定冯玉英故意伤害犯罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人冯玉英及其辩护人所提本案事实不清、证据不足的相关上诉理由和辩护意见，与事实证据相悖，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯玉英故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系因家庭矛盾引发，对冯玉英可酌情从轻处罚。一审判决综合全案事实情节，对冯玉英的量刑适当。冯玉英的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人李某造成经济损失，应依法予以赔偿，一审判决根据原审附带民事诉讼原告人提供的证据，结合相关法律规定，对附带民事部分所作出的判决合理。上诉人冯玉英所提上诉理由及有关申请，冯玉英的辩护人所提辩护意见，或与事实证据相悖，或不符合法律规定，本院均不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，附带民事部分判决合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 静
代理审判员 刘 为
代理审判员 路 诚
二〇一八年七月二十四日
法官 助理 郑虎潼
书 记 员 赵 彤
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……