陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终993号
上诉人（原审被告）:陕西建工第十一建设集团有限公司。住所地咸阳市渭城区文汇西路*号。
法定代表人：黄永根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘涛，陕西伟天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欣，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:陕西巨富实业有限公司。住所地西安市长安区郭杜街道办事处邓南村。
法定代表人：徐树，该公司董事长。
委托诉讼代理人:齐翠玲,陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:范硕,陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:西安易钢工贸有限公司。住所地西安市未央区东元路18号A区***室。
法定代表人：王西雅，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:党勇强，陕西秦鼎律师事务所律师。
上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称陕建十一公司）、陕西巨富实业有限公司（以下简称陕西巨富实业）因与被上诉人西安易钢工贸有限公司（以下简称西安易钢工贸）买卖合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人陕建十一公司的委托诉讼代理人刘涛、王欣，陕西巨富实业的委托代理人齐翠玲、范硕与被上诉人西安易钢工贸的委托代理人党勇强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕建十一公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项并依法改判驳回被上诉人西安易钢工贸有限公司要求上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司清偿货款及违约金的诉讼请求。事实与理由：1、销货清单都是由巨富实业和西安易刚工贸的人完成，上诉人陕建十一公司作为施工方并不负责钢材采购，只是按照西安巨富实业的要求代付货款而已。按照买卖合同的法律及相关司法解释规定，西安巨富实业是买卖合同的相对方，一审法院认定上诉人为钢材买卖合同相对方无事实和法律依据，明显错误；2、上诉人非买卖合同的相对方，故一审法院判决陕建十一公司承担支付货款及违约金无任何事实和法律依据；3、一审法院判决的违约金明显超出法律的规定。
陕西巨富实业上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判由上诉人按照双方结算继续承担该买卖合同相关付款义务；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人的诉讼请求里没有主张吊运费，但一审法院将吊运费一并计算到钢材款里明显超出当事人的诉请，一审法院程序违法；2、本案合同双方应为陕西巨富实业和西安易钢工贸，与陕建十一公司无关。一审法院合同主体认定错误；3、《陕新会鉴字(2017)第07号司法会计鉴定书》程序严重违法不应该作为定案依据，一审法院依据该证据认定钢材款欠付金额明显错误；4、在协商合同过程中双方没有约定违约责任，只是在实际履行合同过程中在部分销货单上添加上的，一审法院认定双方存在违约责任不符合事实，且一审法院判决的违约金明显过高，不符合法律规定。
陕西巨富实业有限公司以认可陕西建工第十一建设集团有限公司的上诉予以答辩。
陕西建工第十一建设集团有限公司以认可陕西巨富实业有限公司的上诉予以答辩。
被上诉人西安易钢工贸有限公司以原判正确、应予维持予以答辩。
西安易钢工贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令两被告连带清偿货款473260.92元及违约金580368元,本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：2012年8月25日，发包人陕西巨富实业有限公司与承包人陕西建工集团第十一建设工程有限公司签订《陕西省建设工程施工合同（一）》。合同确定工程名称为高新•未未来项目2#、5#建筑工程。资金来源100%自筹。工程承包范围：施工图纸、工程量清单及招标文件规定的所有内容。但不包括发包人分包项目：土方工程（土方回填除外）、人防工程、高压配电工程、电梯工程、空调工程、消防工程、天然气工程、弱电穿线工程等。合同工期总日历天数680日历天。开工日期2012年8月25日，竣工日期2014年7月6日。未约定陕西巨富实业有限公司供应材料设备。
2013年6月24日，陕西巨富实业有限公司向西安易钢工贸有限公司购买钢材135.133吨，价款447899.16元，付款457358元。2014年3月31日至2016年6月12日，西安易钢工贸有限公司给陕西建工第十一建设集团有限公司承包的陕西巨富实业有限公司高新•未未来项目建筑工程工地送钢材3324.074吨。同时约定，7日内付款在网价基础上每吨降100元；7日至10日内付款在网价的基础上降80元；其余按网价计算。2014年运吊费65元/吨，2015年1月6日、1月12日两笔运吊费55元/吨。2014年12月8日、12月12日，两天交易Ф8盘螺30件，每件差80㎏，共计2400㎏。西安易钢工贸有限公司应收总价款9567035.70元，其中运吊费151263.43元。陕西建工第十一建设集团有限公司支付8889639.49元，通过西安欧润贸易有限公司支付235674.31元。欠款为441722.45元。
2017年10月13日，根据案件审理需要，西安易钢工贸有限公司向本院提出司法鉴定申请。申请对被告未付的货款、少付的货款总额进行核算。2017年12月21日，本院收到陕西新元会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》。
2017年1月20日，西安易钢工贸有限公司向本院申请保全。请求立即冻结陕西建工第十一建设集团有限公司银行账户人民币46万元。2017年1月22日，本院依法裁定冻结陕西建工第十一建设集团有限公司银行账户存款46万元。当日，本院通知中国建设银行咸阳人民路支行协助冻结。
一审法院认为，本案焦点为，其一，西安易钢工贸有限公司出卖钢材的交易对象是陕西巨富实业有限公司还是陕西建工第十一建设集团有限公司。其二、陕西巨富实业有限公司或陕西建工第十一建设集团有限公司是否欠西安易钢工贸有限公司钢材款。
从西安易钢工贸有限公司提供的陕西巨富实业有限公司与陕西建工第十一建设集团有限公司就高新•未未来项目签订的《陕西省建设工程施工合同（一）》约定看，作为施工方的陕西建工第十一建设集团有限公司完成建筑工程购买钢材是必须的，否则不可能完成建筑施工。另外，钢材总价款9567035.70元，其中陕西建工第十一建设集团有限公司支付款额8889639.49元，可以认定陕西建工第十一建设集团有限公司作为与西安易钢工贸有限公司进行钢材买卖交易的买方。至于西安易钢工贸有限公司提出陕西建工第十一建设集团有限公司与陕西巨富实业有限公司之间有挂靠关系缺少证据支持，该主张不能认定。因此，西安易钢工贸有限公司与陕西建工第十一建设集团有限公司成立买卖合同，该买卖合同有效。陕西建工第十一建设集团有限公司应当支付西安易钢工贸有限公司钢材价款。西安易钢工贸有限公司对陕西巨富实业有限公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。
根据陕西新元会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》的鉴定意见，陕西建工第十一建设集团有限公司拖欠西安易钢工贸有限公司钢材款441722.45元，应判决予以偿付。违约金西安易钢工贸有限公司请求从2016年6月13日计算至2017年2月20日本院予以支持。
陕西巨富实业有限公司主张应将其与西安易钢工贸有限公司2013年6月24日购买钢材的交易额一并计算不能支持。因为这一笔是西安易钢工贸有限公司与陕西巨富实业有限公司之间的钢材买卖。西安易钢工贸有限公司在本案主张的是其与陕西建工第十一建设集团有限公司之间的钢材买卖欠款及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百三十条规定，判决如下：一、西安易钢工贸有限公司与陕西建工第十一建设集团有限公司之间成立买卖合同且有效。二、陕西建工第十一建设集团有限公司支付拖欠西安易钢工贸有限公司的钢材款441722.45元。三、陕西建工第十一建设集团有限公司支付西安易钢工贸有限公司上列款额从2016年6月13日至2017年2月20日的违约金。按日5‰计算为556570元。四、驳回西安易钢工贸有限公司对陕西巨富实业有限公司的诉讼请求。上列第二、三条，限判决生效后15日内履行完毕。期间届满未履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14283元，西安易钢工贸有限公司担负153元，陕西建工第十一建设集团有限公司担负14130元。保全费2820元，西安易钢工贸有限公司担负300元，陕西建工第十一建设集团有限公司担负2520元。鉴定费37000元，西安易钢工贸有限公司担负7000元，陕西建工第十一建设集团有限公司担负30000元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、一审法院程序是否合法；
2、该买卖合同中钢材的实际购买方是谁；3、一审法院判决的违约金是否过高；4、拖欠钢材款是否成立，数额为多少，应该由谁承担支付欠款和违约金责任；
一审法院程序是否合法。上诉人提出一审法院将吊运费一并计算到钢材价款明显超出当事人的诉请,一审法院程序违法的上诉理由。西安易钢工贸以陕建十一公司、陕西巨富实业为被告将其起诉到一审法院要求各被告清偿货款并承担违约责任。被上诉人庭审中称因该钢材是送货上门，钢材款包括吊运费，故该吊运费应该计算到钢材款里面由上诉人承担。鉴定机构根据当事人的申请和双方提交的资料、本案案情对于部分吊运费计算到钢材款并无不当。对于上诉人提到的该吊运费问题，一审庭审中鉴定机构人员出庭接受质询并做出合理的解释。故一审法院根据该鉴定结论将吊运费计算到钢材款里面并未超出当事人的诉请，一审法院程序合法。
该买卖合同中钢材的实际购买方是谁。对于陕建十一公司作为涉案项目的施工方，被上诉人供应的钢材也实际用于该项目，各方当事人都无异议。上诉人称该建设项目是由工程发包人陕西巨富实业自行采购，但是上诉人提供的建设施工合同与被上诉人从西安市长安区建设工程招标管理办公室调取的涉案工程建设施工备案合同不一致，且备案合同上没有约定涉案项目所需钢筋由发包人陕西巨富实业自行采购，上诉人也没有提供其他有效证据对此予以证明。涉案合同钢材总价款9567035.70元，其中上诉人陕建第十一公司支付款额8889639.49元，西安欧润贸易有限公司支付235674.31元。上诉人陕建第十一公司庭审中称是代替陕西巨富实业支付钢筋款，但是其支付该款项的票据上没有显示是代付，且上诉人陕建第十一公司在一审、二审中没有提供双方委托代付款的任何证据。上诉人陕西巨富实业上诉称其是钢筋买卖合同的实际购买者，但采购如此巨额的钢筋没有直接支付任何钢筋款项于理不合，且也没有提供委托其他公司付款的任何证据。上诉人仅凭其提供的销货清单不能证明陕西巨富实业是钢材的实际购买者，故结合本案情况可以综合认定陕西建工第十一建设集团有限公司作为与西安易钢工贸有限公司进行钢材买卖交易的买方。西安易钢工贸有限公司与陕西建工第十一建设集团有限公司成立买卖合同，该买卖合同有效。
一审法院判决的违约金是否过高。在合同实际履行过程中当事人在部分销货清单上添加违约责任条款，应该视为双方对合同违约责任的补充约定。上诉人陕建十一公司并未按照合同约定的期限付款，故应该承担相应的违约责任，但一审法院按照约定的日5‰标准计算违约金明显过高，故本院按照违约金不高于未付货款的30%予以调整为130000元。
拖欠钢材款是否成立，数额为多少，应该由谁承担支付欠款和违约金责任。对于拖欠钢材款金额，被上诉人西安易钢工贸申请法院委托专业的机构进行司法鉴定。陕西新元会计师事务所有限公司依据当事人的委托申请、双方提交的检材资料等做出《陕新会鉴字(2017)第07号司法会计鉴定书》，该鉴定结论显示还拖欠货款441722.45元。上诉人一审中对鉴定结论提出异议，鉴定机构人员出庭当面接受质询并且做出了合理的解释。陕西巨富实业上诉提出的司法会计鉴定书程序违法的相关上诉理由，鉴定机构人员一审出庭已经做出合理解释。上诉人没有提供证明该司法会计鉴定书程序违法的其他有效证据。上诉人陕建十一公司作为钢材的采购方，现未能履行支付剩余货款的义务，已经违约。一审法院依据司法会计鉴定书和本案已查明事实判决上诉人陕建十一公司支付被上诉人西安易钢工贸有限公司的钢材款441722.45元及相应违约责任并无不当。
综上所述，上诉人的部分请求合法合理，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初739号民事判决第一、二、四项，即“一、西安易钢工贸有限公司与陕西建工第十一建设集团有限公司之间成立买卖合同且有效。二、陕西建工第十一建设集团有限公司支付拖欠西安易钢工贸有限公司的钢材款441722.45元。四、驳回西安易钢工贸有限公司对陕西巨富实业有限公司的诉讼请求。上列第二、三条，限判决生效后15日内履行完毕。”
二、变更咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初739号民事判决第三项为：陕西建工第十一建设集团有限公司支付西安易钢工贸有限公司违约金为130000元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费14283元，由上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司承担7712元，由被上诉人西安易钢工贸有限公司承担6571元。保全费2820元，由上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司承担1523元，由被上诉人西安易钢工贸有限公司承担1279元。鉴定费37000元，由上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司承担30000元，由被上诉人西安易钢工贸有限公司承担7000元。二审诉讼费27564元，由上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司承担7856元，由上诉人陕西巨富实业有限公司承担7856元，由被上诉人西安易钢工贸有限公司承担11852元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 王 葆
二〇一八年九月六日
书记员 王建锋
附：
1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、撤销或者变更；
2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。