天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终168号
抗诉机关天津市北辰区人民检察院。
原审被告人王艳霞，女，1980年4月16日出生于天津市，汉族，专科文化，无业，住天津市北辰区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月24日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年7月7日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人狄妍，天津孚惠律师事务所律师。
天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人王艳霞犯诈骗罪一案，于2017年11月14日做出（2017）津0113刑初449号刑事判决。宣判后，天津市北辰区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤、代理检察员刘晓波出庭履行职务，原审被告人王艳霞及其辩护人狄妍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审公诉机关指控，2015年1月14日至2015年10月31日期间，原审被告人王艳霞谎称能以优惠价格购买天津市北辰区半湾半岛小区房屋为由，分多次骗取被害人何某共计123万元。
原审公诉机关针对指控的事实提供了相应的证据材料，认为原审被告人王艳霞的行为已构成诈骗罪，并提出对其判处有期徒刑十年至十三年并处罚金的量刑建议。
原审法院认定，原审被告人王艳霞与被害人何某系朋友关系。原审被告人王艳霞谎称通过他人能以优惠价格为被害人何某购买天津市北辰区双街镇半湾半岛小区别墅为由，于2015年1月14日骗取何某30万元。原审被告人王艳霞将所骗款项用于偿还个人债务及挥霍。2017年6月24日，原审被告人王艳霞被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1.原审被告人王艳霞供述，证实我和何某说过有关系能办理便宜房子，目的就是让何某给我30万元。我编造谎话说能买便宜房子，一共让何某给我30万元，没有其他钱了。何某给我的其他钱都是借款，且我都给她打了欠条并支付利息。何某先后借过我253万元，我现在还欠她113万元。这些钱我都用于偿还借款或借给别人和个人消费了。
2.被害人何某陈述，证实我和王艳霞从2013年认识。2014年8月份左右，王艳霞主动问我是否想买双街镇半湾半岛小区的别墅，说她有关系，350平米左右的别墅总房款200万元，如果办不成把钱如数退给我。2014年9月份左右，王艳霞给我打电话说买别墅的事情有信了，让我先支付65万元的房款。她说是通过关系购买的，不让我问太多问题，还说里面事情挺复杂的，按照她说的办就行了。2014年9月12日，我将65万元打到她提供的银行卡内。之后我不时问她事情进展，她让我等着。2015年1月，她给我打电话让我交付别墅进度款30万元，还说托的关系很给力，让我继续等签合同的消息。我按照她的要求，于2015年1月14日往她卡内转账30万元。当天见面时，她给我一张购房优惠凭证。我想亲自去办理，但她不让，说售楼处一般员工不知道这个凭证，凭证是通过上层关系运作开出来的，如果我自己拿着去办会耽误事情进展，她说就得她亲自去办。之后我不定期问她事情进展，她说她找的领导在反腐的形势下，进度会慢一些，让我继续等。到2015年8月份，她给我打电话让我支付20万元购买别墅的进度款，并说打完这笔钱就可以去售楼处签合同了。2015年8月25日我用侄女何某2的账户往她卡内转账20万元。到2015年10月31日，她打电话让我继续打8万元的进度款，并说打完这笔钱会比之前的价格再便宜一些，并答应运作花的钱不超过200万元。2015年10月31日，我又往她卡内支付8万元。之后我一直催问她什么时候签合同，她一直用各种理由拖延时间，我就跟她说事情办不成没事，让她把钱退给我。到2016年2月份，她去我家里找我，自己抽自己嘴巴，嘴里说对不起我，让我等这么长时间，还说肯定把事办成。她当时手里还拿着两张定期存单，说如果事办不成用存单上的钱退给我。过完年，我继续找她，她说她身份证丢了，要重新办，取钱需要身份证，还有其他各种理由。到最后，我催她还钱的次数越来越多，她把我电话拉黑了。我去她家找她，去了几次她家都没有人。我去半湾半岛小区核实，发现她提供给我的凭证是假的。此外，2014年8月29日，王艳霞说急用钱需要100万元，还说给我5万元利息。我当天给她账户转账100万元，这笔钱是单纯的借款；2014年9月12日，王艳霞将100万元还给了我，5万元利息是在之后给我的。2014年10月24日，王艳霞也说急需用钱需要30万元，我给她账户转账30万元，这笔钱也是单纯的借款，之后她于2014年11月10日主动给了我5万元利息，又于2014年12月31日还了我30万元钱。
另有辨认笔录，证实何某辨认出王艳霞。
3.证人安某证言，证实2015年1月份前后，王艳霞那时候经常去何某家吃饭，我在何某家当保姆，所以认识了王艳霞。王艳霞说她有关系能买半湾半岛小区的便宜房子，说保证能够办成。有一次王艳霞来何某家,再次说起购买半湾半岛小区便宜房子的事情，还提到买房子的什么凭证。我就看到王艳霞从她包里掏出来一张纸，王艳霞跟何某说是购房凭证。过会儿，何某让我把家里抽屉里的一张购房凭证拿过来。我拿过凭证后交给何某，何某又把王艳霞刚才从包里掏出来的购房凭证交给我，让我放回抽屉。具体她们怎么谈的我不清楚，凭证上写了什么我也不清楚。2016年2月份，王艳霞也去过何某家几次，每次都保证说房子一定能办成。有一次王艳霞自己说没把房子这事给何某办好，还跪在何某家里，自己抽自己嘴巴。当时王艳霞手里还拿着两张定期存单放在茶几上给何某看，对何某说:“你放心，我办不成一定把钱退给你。”保证完，王艳霞就把存单拿走了。存单我没见到，我只是在旁边听着。
4.证人邵某证言，证实我在半湾半岛项目售楼处任经理。我没有见过公安机关出示的优惠凭证，我公司不存在这种优惠凭证。我公司购房优惠需要走一个流程，填写一张购房优惠申请单，还要逐层审批，审批确定之后会领取正式合同，没有什么优惠凭证。孙某是融创集团董事长。我公司不存在半湾半岛项目经济优惠专用章，我公司使用的都是圆章，没有带编号的优惠方案。
5.证人许某、李某证言，证实部分赃款系被王艳霞偿还个人债务的事实。
6.银行账户往来明细，证实：（1）被害人何某2015年1月14日向王艳霞打款30万元；（2）原审被告人王艳霞与被害人何某在2014年8月至2015年10月期间有其他资金往来的事实。
7.短信截图、通话录音，证实何某与王艳霞商谈购房事宜，2015年8月24日原审被告人王艳霞与被害人何某通话中，王艳霞承认收受何某30万元用于购买半湾半岛小区房屋，且何某要求王艳霞若不能办理购房事宜将30万元购房款退回不再办理的事实。
8.购房优惠凭证，证实原审被告人王艳霞提供虚假优惠凭证骗取被害人何某信任的事实。
9.案件来源及抓获经过，证实本案系被害人何某报警成案，2017年6月24日，原审被告人王艳霞被公安机关抓获归案。
10.常住人口查询信息、前科查询，证实原审被告人王艳霞犯罪时已成年，无前科。
原审法院认为，原审被告人王艳霞以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物数额巨大的行为，已构成诈骗罪。公诉机关指控原审被告人王艳霞犯诈骗罪，罪名成立，应予以支持。公诉机关指控原审被告人王艳霞诈骗数额为123万元，经查，根据原审被告人供述、被害人陈述、通话录音、银行转账记录等证据，可以证实2015年1月14日原审被告人王艳霞诈骗被害人何某购房款30万元的事实。关于2014年9月12日转账的65万元、2015年8月25日转账的20万元、2015年10月31日转账的8万元，现有证据无法证实该三笔款项系王艳霞诈骗何某的购房款，该三笔款项不应计入诈骗数额，故本案诈骗数额应为30万元，公诉机关指控数额有误，应予以纠正。鉴于原审被告人王艳霞当庭自愿认罪，故依法对其从轻处罚。辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，符合相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决原审被告人王艳霞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10万元；责令原审被告人王艳霞退赔被害人何某经济损失30万元。
宣判后，天津市北辰区人民检察院提出抗诉，认为原审法院判决认定诈骗数额有误，原审被告人实际诈骗数额应为人民币123万元，应判处十年以上有期徒刑。
天津市人民检察院第一分院认为，天津市北辰区人民检察院的抗诉理由正确，应予支持：综合全案证据，能够认定被害人的陈述具有可信性，可以证实原审被告人王艳霞以购房名义分四次骗取被害人何某人民币123万元的事实，故原审判决认定事实有误，导致量刑畸轻，应依法予以纠正。
二审期间，被害人何某向法庭提交了一份录音证据，证实了2015年6月23日何某与原审被告人王艳霞之间的电话通话情况。上述录音经当庭播放、质证，控辩双方及原审被告人王艳霞均对其真实性不表异议。
天津市人民检察院第一分院认为，二审开庭期间经质证的录音证据，能够证实2015年6月23日何某与王艳霞就购房问题进行了通话，其中提及人民币100万元。结合被害人的陈述及其他证据，能够证实录音中所提人民币100万元系何某于2014年9月、2015年1月支付给原审被告人王艳霞的人民币65万元、30万元及相应利息，故起诉书指控原审被告人王艳霞以购房为名诈骗被害人何某人民币123万元是客观事实，应予以认定。
针对上述证据，原审被告人王艳霞辩称，其与何某的通话录音表明二人关系良好，所提人民币100万元并非购房款，是此前其向何某的正常借款。
原审被告人王艳霞的辩护人认为，该录音证据证实了王艳霞曾通过他人帮助何某购房，但并未购买成功，其中提及的人民币100万元并不明确具体指向双方某笔资金往来，也无法证明系购房款还是借款，不能作为起诉书指控原审被告人王艳霞以购房为名骗取被害人何某人民币123万元的证据。原审判决认定事实准确，请求二审法院依法维持原判。
经二审查明的事实和采信的证据与原审一致。
关于天津市北辰区人民检察院的抗诉理由、天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见、原审被告人的辩解理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
现有证据表明，原审被告人王艳霞与被害人何某之间素有经济往来，王艳霞曾多次向何某借款，此后亦曾有过归还行为，对此控辩双方并无异议。争议的焦点在于能否认定何某于2014年9月12日转账的65万元、2015年8月25日转账的20万元、2015年10月31日转账的8万元，也是原审被告人王艳霞以为被害人何某购房为名骗取的款项。原审被告人王艳霞并不否认从被害人何某处取得了上述款项，但辩称这些款项都是其向何某的正常借款，与购房无关。关于以上款项的性质，王艳霞与何某双方各执一词，公诉机关未能向法庭提交相关证据，二审庭审期间经当庭质证的录音证据，亦无法证实录音中所提“100万元”的具体性质。原审庭审中予以质证的另一份录音证据表明，王艳霞与何某在2015年8月24日的电话通话中，明确提及王艳霞收受何某人民币30万元用于购房、何某还要求王艳霞如不能办理购房事宜就将人民币30万元退回且不再办理。据此，原审法院综合考量现有证据，认定原审被告人以购房为名骗取被害人何某人民币30元，客观、准确。综上，天津市北辰区人民检察院的抗诉理由及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见缺乏证据支撑，本院不予支持。
本院认为，原审法院认定原审被告人王艳霞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市北辰区人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张劲姿
代理审判员 杨阿荣
二〇一八年八月十六日
法官 助理 王思睿
书 记 员 贾石磊
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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