江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2482号
上诉人(原审原告)：鲍才富，男，1963年4月4日生，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：黄小登，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包永红，男，1970年12月14日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
被上诉人（原审被告）：上海亚泰建设集团有限公司，组织机构代码证13229316-7，住所地上海市杨浦区国定路346号4楼。
法定代表人：杨顺发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘建国，1966年11月10日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：鲍建强，江苏麒凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天丞药业有限公司，统一社会信用代码91320481565274068A，住所地溧阳市城北工业园区城北大道888号。
法定代表人赵平，该公司董事长。
委托代理人高玉星，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人鲍才富因与被上诉人包永红、上海亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）、江苏天丞药业有限公司（以下简称天丞公司）、劳务合同纠纷一案，不服溧阳市市人民法院（2015）溧民初字第00368号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人鲍才富上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定亚泰公司对结欠鲍才富的劳务工资款不承担支付责任是错误的。1、建设工程施工合同是由亚泰公司与被上诉人天丞公司直接签订，被上诉人包永红个人依法是不具有直接承接工程的资质，即使该工程中有增加工程，也属被上诉人亚泰公司工程范围。2、上诉人所做工程全部属于被上诉人天丞公司所做建设工程范围之内。3、被上诉人亚泰公司在与上诉人结算时盖项目部印章确认，如该债务与被上诉人亚泰公司无关，被上诉人亚泰公司又怎么可能以项目部名义直接在上诉人结算单上盖项目部章确认，其盖章确认行为，就已明确表示其已对该债务的确认，依法应承担支付责任。上诉人所提供结算单上项目部印章与被上诉人亚泰公司所做工程城建档案调取项目部印章相一致，故应认定属被上诉人亚泰公司所有，被上诉人亚泰公司以自己还有一枚项目部印章为由予以否认显然不能成立。4、被上诉人亚泰公司所做该工程的城建档案材料反映证人黄某是被上诉人亚泰公司该工程现场负责人之一，而黄某证人证言也证明这一事实，同时黄某证言也充分证明增加工程属于包永红挂靠被上诉人亚泰公司承接的工程，也证明上诉人所提供结算单上项目部印章是被上诉人亚泰公司所有。5、被上诉人天丞公司大部份工程款其中包括增加工程部份工程款全部是汇进被上诉人亚泰公司账号，并由被上诉人亚泰公司开了发票，即整个工程是混同在一起的，根本不存在被上诉人亚泰公司所称的工程是分开的。二、原判决认定被上诉人天丞公司已付清工程款和不承担支付责任显然也是错误的。1、被上诉人天丞公司提供的“天丞公司办公楼生产车间附属设施结算情况”不具有法律效力。理由为：首先，被上诉人亚泰公司对该结算情况上“上海亚泰建设集团天丞药业项目部”印章不予认可，而该印章在城建档案中也未出现过；其次，该结算情况被上诉人亚泰公司既不知情也不予认可；其三，因涉案工程存在增加工程部份，故被上诉人天丞公司单方认为被上诉人亚泰公司存在超期违约显然无事实和法律依据，同时其在结算情况中认为罚金在包永红承建附属设施和增加工程款中扣除更没有事实和法律依据；其四，被上诉人天丞公司单方以缺发票为由而扣除被上诉人亚泰公司工程款10万元显然也不符合法律规定，工程款是工程款，发票是发票，不能混为一谈，况且，被上诉人亚泰公司对此并不认可，也不知情；其五，该结算报告明显是被上诉人包永红和被上诉人天丞公司为了故意逃避责任而串通制作的明显违反法律规定的结算报告，这从被上诉人包永红在签订该结算报告后立即逃跑、藏匿及被上诉人天丞公司无事实和法律依据直接扣除50余万元款项就可以明确看出这是两被上诉人双方明显恶意串通的行为，这使得包括上诉人在内的农民工工资得不到任何保障，两被上诉人制作该结算报告的行为也显然违反了《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条之规定；其六，被上诉人包永红是不具有施工资质的个人，作为被上诉人天丞公司在明知其没有资质的情况下与其签订任何协议包括结算报告均不具有法律效力。2、被上诉人天丞公司向证人翟某付款行为不具有法律效力。理由为：首先，证人翟某与本案有直接利害关系，其证言不能用以证明案件事实；其次，翟某对被上诉人包永红借其款项的真实性未能作出具体陈述；其三，包括上诉人在内的劳务承包人早在2015年1月初就到建设行政部门和杨庄派出所反映情况并要求被上诉人天丞公司直接向包括上诉人在内的劳务承包人支付劳务工资款，建设行政部门和杨庄派出所也当即告知被上诉人天丞公司直接向包括上诉人在内的劳务承包人支付劳务工资款，但被上诉人天丞公司却违反规定，擅自向与本涉案工程毫不相关的第三人翟某支付款项，显然不符合法律规定，应属无效行为；其四，被上诉人包永红与被上诉人天丞公司及第三人翟某的行为显然也违反了《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条之规定，应属违法无效行为。
被上诉人亚泰公司辩称，一、一审认定亚泰公司不需要对鲍才富的诉请承担责任的判决适用法律正确，查明事实清楚，请求二审予以维持。二、根据一审查明的情况，天丞公司没有全部支付工程款，应当承担全部的付款责任。
被上诉人天丞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
被上诉人包永红未作书面答辩。
鲍才富向一审法院起诉请求：请求判令：1、包永红、亚泰公司立即向鲍才富支付劳务工资款88934元；2、天丞公司在未支付的工程款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费由包永红、亚泰公司、天丞公司负担。事实和理由：2012年，亚泰公司在承接天丞公司办公楼、车间工程期间，将其中的内隔墙等工程发包给鲍才富施工，包永红系现场负责人。截止2012年年底，结欠鲍才富劳务工资款合计88934元。后经鲍才富多次催要未果，但包永红、亚泰公司一直不予支付。天丞公司亦尚有工程款未予支付。
包永红未作答辩。
亚泰公司辩称：1、本案为索取劳动报酬的案件，应当经劳动仲裁前置；2、鲍才富与其公司不存在劳务合同关系，其公司没有雇佣鲍才富从事劳务工作；3、鲍才富所提供的劳务工作并不在其公司承建工程的范围内；4、按鲍才富的诉请，其劳务工资款为2012年所拖欠，至其起诉时，已经超过诉讼时效。综上，请求法院驳回鲍才富对亚泰公司的诉讼请求。
天丞公司辩称：1、鲍才富主张的劳务费，其公司不知情，也与其公司无关；2、其公司已经与亚泰公司、包永红结清了所有的工程款。综上，鲍才富要求天丞公司承担相应的责任没有事实依据和法律依据，请求法院驳回鲍才富的诉讼请求。
一审法院经审理查明，包永红与亚泰公司系挂靠关系。2012年1月4日，亚泰公司（承包方）与天丞公司（发包方）签订建设工程施工合同一份，约定由亚泰公司承建天丞公司的办公楼、车间土建工程（不含二次装修），其中开工日期为2011年12月10日，竣工日期为2012年2月25日；合同价款为固定总价447万元；包永红系该工程的项目副经理；如因承包人原因工期每延期一天支付合同总价千分之二的违约金，如果合同工期提前，每天支付合同总价千分之二的奖励。该份施工合同加盖了亚泰公司与天丞公司的公章。合同签订后，亚泰公司进场施工。
一审另查明，2012年8月20日，天丞公司（发包方）与包永红（承包方）又签订施工合同一份，约定由包永红以个人名义承建天丞公司门卫、道路、下水道等附属工程，其中约定开工日期为2012年9月1日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款为固定总价160万元；包永红系该工程的项目副经理；其中承包方违约责任条款约定“因承包人的原因，工程质量达不到合同约定的标准，发包方有权要求承包方负责返工，并由承包人承担返工费用；双方还对合同其他权利义务作出约定。该份合同有包永红与天丞公司签字盖章确认。包永红将天丞公司内隔墙工程以及附属工程分包给鲍才富，鲍才富组织人员在该工地上施工。工程完工后，包永红未能及时支付劳务分包费，2012年8月13日，包永红向鲍才富出具天丞内隔墙结算单一份，载明合计80214元。2013年6月12日，黄某在包永红出具的天丞内隔墙结算单上，加盖了“亚泰公司”字样的项目部公章（备注：该项目部公章为椭圆形，中间有五角星标记）。同日，黄某又向鲍才富出具零工清单，工程范围包括修侧石、浇路面等部分，具体金额为10310元。鲍才富陈述，结算单出具之后，包永红支付了部分劳务分包费，现其主张88934元。该份零工清单有黄某签字确认以及加盖了“亚泰公司”字样的项目部公章（备注：该项目部公章为椭圆形，中间有五角星标记）。亚泰公司对鲍才富提供的结算单上项目部公章的真实性存在异议，认为该公章不是其公司的项目部公章，其公司项目部公章是圆形的，而不是椭圆形的。鲍才富又向法院提供溧阳市城市建设档案馆调取的工地例会会议纪要、工程项目管理人员统计表以及旁站监理记录，证明鲍才富提供的结算单上的项目部公章与溧阳市城市建设档案馆调取的相关资料上的项目部公章相一致，并且黄某于2011年12月2日、2011年12月8日以施工单位代表参加工地例会，加盖公章的黄某系工地的负责人，有权加盖公章。黄某到庭陈述，结算清单上的项目部公章是其加盖的，包永红是借用亚泰公司的资质承包工程的人，2012年2月1日，包永红喊其去工地帮忙负责的，当时还在会议纪要上以施工方代表签字，项目部公章是包永红交给其保管的，为了确认工程量，并且是在天丞公司的办公室盖的。
一审再查明，2013年5月2日，该工程整体竣工验收。截止2014年8月21日，天丞公司累计向亚泰公司所在的银行账号支付工程款507万元。2014年12月26日，天丞公司（甲方）与包永红（乙方）签订天丞公司办公楼、生产车间、附属设施结算情况，其中载明：1、甲方办公楼和生产车间由亚泰公司承建，承包人：包永红，合同价款447万元；2、甲方附属设施和增加工程由包永红个人承建，经审计工程造价为160万元；3、甲方于2014年9月30日前合计支付乙方（亚泰公司）工程款合计504万元，超出亚泰公司合同造价57万元，超出部分款项已由亚泰公司支付给包永红，作为包永红个人承建甲方附属设施和增加工程费用；4、办公楼和生产车间甲乙双方约定开工日期为2011年12月10日，合同竣工时间为2012年2月25日。实际竣工时间为：办公楼、生产车间为2012年8月31日，超期188天，经甲乙双方协商，处以罚金40万元，罚金在包永红承建附属设施和增加工程款中扣除；5、甲方办公楼、生产车间、附属设施合计工程款扣除罚金后合计为567万元，乙方开票给甲方金额为400万元，缺发票金额为167万元，甲方扣除乙方10万元开票费用，发票由甲方自行开具；6、乙方从2014年12月24日期不承担对甲方的保修；7、剩余公司办公楼、生产车间、附属设施工程合计53万元，甲方于2015年1月9日前支付给乙方包永红；8、甲方支付剩余办公楼，生产车间，附属设施工程款合计53万元后，甲方已经结算清全部乙方（亚泰公司、包永红）全部工程款。该份结算清单有包永红和天丞公司签字盖章确认，另外还加盖了“亚泰公司”字样的项目部公章（备注：该项目部公章为椭圆形，中间无五角星标记）。该工程结算情况签订后，天丞公司又通过银行汇款的方式向包永红个人支付了13万元工程款。2015年1月6日，包永红向天丞公司出具了一份承诺书，其中载明：“本人承诺在2015年2月10日前将欠翟某借款转由江苏一洲轧辊有限公司工程款支付，如在2015年2月10日前不能办理转付手续，则天丞公司欠本人工程余款肆拾万元整（400000.00元）由天丞公司直接支付给翟某。承诺人包永红，2015年1月6日”。该份承诺书有包永红签字，并加盖了天丞公司的公章。2015年3月2日，翟某向天丞公司出具了收条一份，该份收条载明：“收条2015年3月2日止累计收到天丞公司按包永红于2015年1月6日出具的承诺书规定代包永红支付欠款人民币肆拾万元整，以前所写收条均作废。收款人翟某，2015年3月2日”。天丞公司陈述，2015年的春节期间，翟某拿着承诺书至其公司要款，因为年底其公司有资金到账，大概分三次支付给翟某现金40万元。为此，翟某亦到庭陈述：“包永红向我借款，其中一张借条是72万元，他是2014年8月22日向我出借的，我感觉到包永红可能要跑了，我就天天等着他，他在那边做工程，我都清楚的，有一次在天丞工地碰到他，他写了一份承诺书给我。他说在天丞公司还有50万元工程款没有支付。天丞公司分三次付款的，第一次是腊月二十八左右，在天丞公司支付给我15万元现金，第二次是初八上午支付给我15万元现金，第三次是3月2日支付给我10万元，当时一共向天丞公司一共出具了3份收条的”。
双方对争议的事实，法院归纳如下：1、关于鲍才富的劳务分包是否在亚泰公司的施工范围之内，鲍才富陈述，内隔墙工程是否在亚泰公司的施工范围之内其本人不清楚，对于其分包的修侧石、浇路面等零星工程是在包永红以个人名义承包的附属工程范围之内的。亚泰公司则陈述，其承包范围为天丞公司办公楼、车间土建工程，其做的是框架，而不是内隔墙，因此鲍才富的施工范围不在其公司的施工范围之内。天丞公司亦陈述亚泰公司做的是生产车间、办公楼框架、外墙，不包括内隔墙。
2、关于天丞公司是否已经根据合同的约定，将所有工程款已经付清问题。天丞公司陈述，该两份施工合同的固定总价合计为607万元，其公司与包永红结算时，实际已经支付了507万元，漏了3万元，出具结算报告之后，又支付53万元，其公司已经合计支付了560万元的工程款，再扣除亚泰公司逾期竣工的违约金40万元以及包永红自愿承担的开票费10万元，其已经将所有工程款付清。鲍才富对包永红私自认可的40万元违约金以及10万元开票费不予认可。亚泰公司认为其车间、办公楼主体部分于2012年2月份通过主体验收，由于存在包永红以个人名义承接的附属工程，最终的综合验收备案时间是在2013年5月2日。
以上事实有建设工程施工合同、结算单、工地会议纪要、旁站监理记录表、施工测量报验单、天丞公司项目部印章、借条、收条、银行汇款凭证、进账单、以及双方当事人庭审陈述佐证。
本案的争议焦点是：1、亚泰公司是否对包永红要承担连带责任；2、天丞公司作为发包方，其工程范围内的工程款是否已经付清；3、鲍才富的诉讼请求有无超过诉讼时效。
针对争议焦点一，法院认为，包永红挂靠在亚泰公司名下，以亚泰公司名义与天丞公司签订建设工程施工合同一份，并进行施工，包永红系实际施工人。包永红实际雇佣鲍才富从事劳务，并为鲍才富出具结算清单，其应当承担劳务费的给付责任，现鲍才富要求包永红给付其劳务费的诉请，理由正当，证据充分，应予以支持。
关于亚泰公司是否要承担连带责任，法院认为，根据天丞公司分别与亚泰公司、包永红签订的施工合同中载明的施工范围以及双方当事人的当庭陈述，上述证据综合印证，鲍才富的劳务分包范围并不在亚泰公司的施工范围之内，其要求亚泰公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，法院不予支持。
针对争议焦点二，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。包永红挂靠在亚泰公司名下，其作为实际施工人，与天丞公司就本案诉争的两份建设施工合同签订了结算报告一份，该份结算报告系真实意思表示，并不违反法律规定，法院予以确认。结合本案，根据天丞公司提供结算报告、付款凭证、承诺书、收条以及证人证言综合印证，天丞公司已经根据结算报告的约定将施工合同范围内的工程款项付清，鲍才富要求天丞公司承担付款责任的诉讼请求，没有相应的事实依据和法律依据，法院不予支持。
针对争议焦点三，法院认为，根据鲍才富提供的结算清单，均未载明还款时间，鲍才富有权要求随时付款，且黄某亦到庭作证，结算清单出具后，鲍才富多次向包永红催款，但包永红均未及时支付，亚泰公司辩称已经超过诉讼时效的辩解意见，没有事实依据和法律依据，法院不予采信。
包永红经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，作出了如下判决：一、包永红于本判决生效之日起10日内向鲍才富支付劳务工资88934元；二、驳回鲍才富的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2024元，公告费400元，诉讼保全费970元，合计3394元，由包永红负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理中，除上诉人鲍才富在上诉状中提出的异议外，上诉人鲍才富还认为，一、天丞公司向翟某支付款项不是事实，不具有法律效力，也没有法律关系，天丞公司应先支付劳务款，而不是支付给没有法律关系的第三方。二、鲍才富所做的工程应当属于亚泰公司承接的工程范围之内。三、天丞公司没有全额支付工程款。天丞公司无权扣除亚泰公司的罚款，增加了工程就不应当扣除40万违约金，且该行为也没有亚泰公司的认可。并且，天丞公司在上诉人等人通过堵门的形式要求天丞公司支付劳务工资的前提之下，天丞公司明知劳务工资没有支付而擅自向没有法律关系的第三人翟某支付款项，显然没有法律依据。天丞公司也不能以没有开具发票扣除十万元的开票费。
亚太公司认为，本案的工程是分为两部分发包的，一部分工程是亚泰公司与天丞公司签订的，另一部分是包永红自己承接的，并未挂靠亚泰公司。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以认定。
本院认为，本案中，天丞公司就本案所涉工程分别与亚泰公司、包永红签订了两份建设工程施工合同，其中亚泰公司承建的工程范围为天丞公司的办公楼、车间土建工程（不含二次装修），包永红承建的范围为天丞公司门卫、道路、下水道等附属工程，根据天丞公司提供的施工图纸，及鲍才富、亚泰公司、天丞公司的陈述，鲍才富分包的内隔墙、修侧石、浇路面等部分并不在亚泰公司承建的办公楼、车间土建工程的施工图纸范围内，应属于包永红个人承建部分。包永红在与鲍才富结算时虽然在结算单上加盖了亚泰公司的项目部印章，因本案所涉天丞公司的工程由亚泰公司与包永红分别承建，而亚泰公司承建的部分又系包永红挂靠亚泰公司承建，故包永红在结算单上加盖项目部印章的行为并不必然是履行项目部职责的职务行为，包永红在自己承建的工程部分的结算单上加盖项目部印章并不能就此认定系亚泰公司对包永红个人债务的确认。天丞公司将大部分工程款汇入亚泰公司账户，系受包永红的指令，并不能就此认定亚泰公司所承建的工程与包永红个人承建的工程混同，故一审法院认定亚泰公司对包永红所欠鲍才富的工程款不承担责任并无不当。对于天丞公司与包永红的结算单的效力问题，因对亚泰公司、包永红所承建工程的工程款，亚泰公司、包永红、天丞公司均未向本院提交本案所涉工程的工程款经独立第三方审计的证据，天丞公司与包永红的结算单上的亚泰公司项目部印章的真实性亦未得到确认，目前也未有证据表明亚泰公司对上述包永红的结算行为进行确认，上述结算单的内容也存在于国家保护农民工工资的政策不相符的情形，故一审法院直接在本案中认定包永红与天丞公司的结算单有效不当，应当由亚泰公司、包永红与天丞公司按照合同约定另行结算本案所涉工程的工程款。鉴于本案所涉亚泰公司、包永红的工程款的结算尚未完成，无法判断天丞公司是否存在欠付工程款的情形，故本案中不宜对天丞公司是否在欠付工程款范围内承担责任作出处理。综上，上诉人鲍才富的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决关于天丞公司与包永红的结算单的效力认定虽然不当，但不影响最终的判决结果，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2024元，由鲍才富负担1012元，包永红负担1012元。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 雍丽萍
二〇一七年三月二十日
书记员 夏 煜