辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民三终字第115号
上诉人（原审原告）：顾胜文，男，汉族，1948年2月22日出生，农民，住址：鞍山市千山区宁远镇包董岳村。
委托代理人：王凤凯，系辽宁弘扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：那宗富，男，汉族，1981年7月20日出生，农民，住址：鞍山市千山区达道湾镇小营盘村。
委托代理人：潘士江，系辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人顾胜文与上诉人那宗富保证合同纠纷一案，均不服鞍山市千山区（2014）鞍千二初字第876号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人顾胜文及其委托代理人王凤凯，上诉人那宗富及其委托代理人潘士江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：顾胜文与那宗富经案外人吴治富介绍认识，那宗富在顾胜文厂里工作一段时间。2013年顾胜文建工厂需要办理180瓦三项电，那宗富介绍其同学案外人魏振雄为顾胜文办理，魏振雄为城昂堡村的抄表员，称其在电管所工作，能找人帮忙办理三项电。2013年5月30日，由顾胜文作为甲方，案外人魏振雄作为乙方，案外人吴治富作为中间人，那宗富作为保人签订办电协议一份，由案外人魏正雄收取顾胜文办电费用280000元，承诺在2013年7月1日前让顾胜文正常用电，如没有办成全额返还。顾胜文于协议签订前已经支付40000元，于协议签订当天给付余款，合计280000元。协议签订之后案外人魏振雄并没有在约定的时间让顾胜文正常用电。2013年11月中旬，顾胜文找那宗富，要求退还280000元，那宗富没有偿还。2013年12月10日，由案外人魏振雄签订协议一份，承诺办电款280000元应于2013年12月16日中午12点之前全额归还，魏振雄将自己住房及一门点作为抵押，抵押给担保人那宗富，如果承诺还款之日不能如约还款，由那宗富拍卖房产，所得款项偿还办电款280000元及所造成损失，那宗富虽然没有签字，但在场并同意协议内容，并在半日之内将此协议书复印件交与顾胜文留存，由那宗富保管。另查，2014年1月顾胜文向鞍山市公安局经济技术开发区分局报案，2014年1月2日由鞍山市公安局经济技术开发区分局决定立案侦查，经传唤，案外人魏振雄偿还顾胜文100000元，并承诺2014年1月17日偿还剩余款及顾胜文所遭受损失，合计200000元。顾胜文在承诺书下方签写收条一份，表示其收到100000元。其后案外人魏振雄没有如约进行偿还。再查，2014年10月11日经鞍山市铁西区人民法院（2014）西刑初字361号刑事判决书判决：“一、被告人魏振雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金50000元。二、继续追缴被告魏振雄非法所得……180000元返还被害人顾胜文……”。
原审法院审理认为：以合法形式掩盖非法目的，合同无效。案外人魏振雄通过那宗富介绍，以帮助办理三项电为由，诈骗办电款280000元，并已经被追究刑事责任，故顾胜文、与案外人魏振雄签订的办电协议无效。那宗富作为连带保证人，在办电协议上签字，保证合同成立，但根据担保法相关规定，主合同无效，担保合同无效，故那宗富作为担保人签订的担保合同无效。经过刑事追缴程序，案外人魏振雄没有财产可供执行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”那宗富作为担保人明知案外人魏正雄为城昂堡抄表员，办电方式不正规，仍然介绍其为顾胜文办理三项电，并为其作担保，导致顾胜文被骗，作为保证人那宗富存在过错，故应由那宗富赔偿不能清偿部分180000元的三分之一即60000元。顾胜文要求那宗富连带赔偿其180000元及利息的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。
关于顾胜文诉称根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。担保合同另有约定的按照约定。”案外人魏振雄于2013年12月10日签订的协议，就是担保合同的另行规定，应按照2013年12月10日的协议，由保证人那宗富偿还剩余办电款180000元及利息一节，案外人魏振雄签订的协议明确约定了被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，抵押物的名称、数量、所有权属、抵押担保范围等，符合抵押合同的内容要件。那宗富也承认此协议对自己发生法律效力，但是没有办理抵押登记，故此抵押合同没有生效，不能视为担保合同的另行约定。故对于顾胜文的上述主张，该院不予支持。
关于那宗富辩称，案外人魏振雄与顾胜文于2014年1月8日已经达成协议，由案外人魏振雄返还100000元，并承诺200000元（180000元及损失部分）在2014年1月17日还清，这是债务人与债权人在没有保人同意的情况下私自签订的还款计划，已经对之前的办电协议做出了变更，根据担保法第24条的规定，保人也就是本案的那宗富不承担法律责任一节，由于2013年5月30日的办电协议及担保协议均无效、2013年12月10日的抵押协议也没有生效，故不存在对之前办电协议的变更。故对于那宗富的上述辩解该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第三条、第五条，第十三条、第十八条、第十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、那宗富于该判决书生效后十日内赔偿原告顾胜文60000元。二、驳回顾胜文其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由那宗富承担1300元，由顾胜文承担2600元。
顾胜文不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。首先，本案中并不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故主合同有效，担保合同亦有效，所以那宗富应该承担保证人的全部责任。其次、那宗富在本案中不仅是保证人，同时其还为顾胜文与魏振雄之间办电协议的达成起到了积极促成的作用，系该协议的中间人和当事人。为了打消顾胜文的顾虑，那宗富多次强调魏振雄有房有车、有工资，可以相信他。才最终导致顾胜文被骗，故那宗富应该承担顾胜文全部的经济损失。再次，2013年12月10日那宗富与魏振雄之间所签订的具有抵押内容的协议书，虽然因为未实际办理抵押登记手续而未生效，但该协议书的内容可以看出，那宗富取得魏振雄的相关房产，并有义务替魏振雄偿还顾胜文相应的经济损失。即该协议书具有债务转移的内容。故应由那宗富替魏振雄向顾胜文履行还款义务。综上原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原审判决，依法改判将本案发回重审。
那宗富不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。首先，那宗富在本案中并没有过错，那宗富出于善意担保，但魏振雄采用欺诈的手段骗走了顾胜文的钱款，该事实已经被刑事判决书予以确认，魏振雄构成诈骗罪，判决追缴180000元返还给被害人顾胜文。那宗富在本案中也是受害者，并无过错，故不应该承担担保责任。其次，2013年12月10日那宗富与魏振雄之间所签订的具有抵押内容的协议书，系那宗富为了帮助顾胜文向魏振雄要回钱款而找到魏振雄所签订的抵押协议，因为魏振雄没有配合办理抵押登记手续，所以该合同未生效。房屋后来被魏振雄卖掉了，故我方在整个过程中并无过错，不应承担担保责任。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点：一、本案中主合同效力如何；二、那宗富在本案中是否存在过错；三、2013年12月10日那宗富与魏振雄之间所签订的具有抵押内容的协议书是否具有债务转移的效力。
本案中魏振雄与顾胜文所签订的协议内容为，魏振雄个人为顾胜文办理三项电的相关事宜，并私自收取办电款280000元。后证实魏振雄签订合同及收取款项属诈骗行为，已经被追究刑事责任。故顾胜文与魏振雄签订的办电协议明显无效，不因顾胜文一方的不知情或善意而改变合同性质。故对于顾胜文的该项上诉请求，本院不予采信。而那宗富作为顾胜文与魏振雄之间的中间人促成此合同的签订，虽然其对于魏振雄的诈骗目的不知情，但对于魏振雄实际达到了犯罪目的客观上起到了积极的作用，并且在办电协议上签字，使顾胜文对于合同目的的最终实现更有保证，故那宗富作为主合同的担保人系存在过错的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故对那宗富的该项上诉理由不予采信。原审判令那宗富作为有过错的担保人承担部分责任并无不当，本院予以维持。
关于2013年12月10日，那宗富与魏振雄之间所签订的具有抵押内容的协议书是否具有债务转移的效力一节。从协议书的内容可以看出，魏振雄承诺在到期后还不能还款的情况下，自愿将名下房产抵押给那宗富，之后由那宗富将房产变现返还给顾胜文。该合同虽然成立，但最终因没有进行抵押登记而使房屋的抵押权未生效，故那宗富无法依据该反担保合同取得该房屋的抵押权，反担保合同无法实际履行。但合同双方当事人并无债务转移的意思表示。至于顾胜文称系由于那宗富恶意拖延致使未能办理抵押登记，故其应代魏振雄偿还欠款的事实，因无事实及法律依据，本院不予采信。故对顾胜文的上诉主张，本院亦不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由那宗富承担1300元，由顾胜文承担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王延军
代理审判员 王 瑶
代理审判员 顾书宇
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 詹智程