浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第840号
上诉人（原审被告）：宁波市××有限公司。住所地：宁波市××碶工业小区内。
法定代表人：沈某某。
委托代理人：王某。
委托代理人：唐某某。
被上诉人（原审原告）：葛某某。
委托代理人：叶某某。
上诉人宁波市××有限公司（以下简称纽克××）因劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院于2010年8月10日作出的（2010）甬仑民初字第964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年10月27日公开开庭进行审理。上诉人纽克××的委托代理人王某、唐某某；被上诉人葛某某及委托代理人叶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：葛某某为北仑区户口，于1999年9月13日进入纽克××成品车间工作，月平均工资为1412.20元。
双方签订了二份劳动合同，期限分别为1999年9月13日至2001年9月13日，2006年9月13日至2009年9月13日。2009年9月14日至2010年2月纽克××未与葛某某签订劳动合同。葛某某在职期间，纽克××未为葛某某缴纳社会保险。葛某某于2010年3月3日向宁波市北仑区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求纽克××为葛某某补缴1999年3月至2010年1月的社会保险费；纽克××支付葛某某2009年9月13日至2010年2月28日的二倍工资16000元；纽克××支付葛某某1999年3月至2010年2月一年一个月工资18000元。仲裁委于2010年4月26日作出仑劳仲案字（2010）第196号仲裁裁决书，裁决纽克××为葛某某补缴1999年9月至2010年1月的基本养老保险费和基本医疗保险费，葛某某退还纽克××社保补贴18870元；纽克××支付葛某某未签订劳动合同的双倍工资4775元，并驳回了葛某某的其他仲裁请求。
2010年5月13日，葛某某以不服仲裁裁决为由，向原审法院提起诉讼。诉称：葛某某于1999年9月13日进入纽克××工作，签订过二份劳动合同，期限分别为1999年9月13日至2001年9月13日和2006年9月13日至2009年9月13日。2009年9月13日后纽克××未与葛某某签订劳动合同。2010年3月1日，葛某某去纽克××上班，纽克××告知单位近期没有订单，无活可做，同年3月12日葛某某去纽克××上班时，被公司强行收缴考勤卡，并开除了葛某某。葛某某于2010年3月2日向仲裁委提起申请，现不服仲裁委作出的裁决，请求法院判决：纽克××支付葛某某经济补偿金16240.30元；支付拖欠工资4236.60元（2009年12月至2010年3月），并支付自2009年9月13日至2010年3月12日的6个月双倍工资中未支付部分8473.20元，共计12709.
80元；为葛某某补缴自1999年9月至2010年3月的基本养老保险费及基本医疗保险费；本案诉讼费由纽克××负担。纽克××在原审中辩称：葛某某要求支付经济补偿金没有事实依据，葛某某是自愿离开公司；葛某某要求支付拖欠工资没有法律依据，该项诉讼请求未经过仲裁前置；支付自2009年9月13日至2010年3月12日的6个月双倍工资中未支付部分8473.20元，没有事实与法律依据，没有签订劳动合同的过错在于葛某某。公司已经通过补贴的形式将社会保险给葛某某，如果要补缴，葛某某应返还公司补贴共计22882.40元。
原审法院审理认为：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，纽克××应为葛某某补缴1999年10月至2010年2月的基本养老保险及2001年1月至2010年2月的基本医疗保险。关于葛某某要求经济补偿金16240.30元，仲裁时葛某某认为纽克××开除了其劳动资格，而从考勤卡来看，葛某某于2010年2月6日后无打卡记录，葛某某称在3月1日、3月12日去过纽克××，但无相关证据证实，应当视为葛某某从2010年2月7日自动离职，职工自动离职，用人单位无须支付经济补偿，葛某某要求支付经济补偿金16240.30元之诉请，不予支持。葛某某要求支付拖欠工资4236.60元之诉请，未经过仲裁前置，不予支持。纽克××未与葛某某签订2009年9月14日至2010年3月的劳动合同，纽克××提供的单位通知及胡某某一人的证人证言证据，并不能证明不签订劳动合同是葛某某的过错，故纽克××应承担不利后果，纽克××应支付葛某某双倍工资6862元（1412.20元÷30天×146天），因此，葛某某要求支付自2009年9月13日至2010年3月12日的6个月双倍工资中未支付部分8473.20元之诉请，予以部分支持，纽克××应支付葛某某2009年9月14日至2010年2月7日的双倍工资6862（1412.20元÷30天×146天）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，作出判决：一、宁波市××有限公司应为葛某某补缴1999年10月至2010年2月的基本养老保险费及2001年1月至2010年2月的基本医疗保险费，其中个人应承担部分（具体金额以社保部门为准），由葛某某一次交付给宁波市××有限公司，宁波市××有限公司应在收到上述款项后十日内为葛某某办理补缴手续。二、宁波市××有限公司应于判决生效之日起五日内支付葛某某双倍工资6862元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回葛某某其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波市××有限公司负担。
宣判后，原审被告纽克××不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间未签订书面的劳动合同过错方在被上诉人，其要求支付双倍工资没有事实和法律依据。上诉人在一审诉讼过程某某请胡某某、顾某某作为证人出庭作证，但证人顾某某在庭审前遭遇被上诉人及其家属的辱骂，故未能出庭作证。一审法院认定上诉人提供的单位通知及胡某某一人的证人证言证据不能证明不签订劳动合同是被上诉人的过错，缺乏事实依据。一审认定被上诉人月平均工资1412.20元事实有误。二、劳动关系存续期间，上诉人已支付给被上诉人养老保险补助计人民币22882.40元，该事实由工资清单及社会保险补贴协议书证据为佐证。一审法院判决上诉人为被上诉人补缴1999年10月至2010年2月的基本养老保险费，故被上诉人理应返还上诉人补助款22882.40元。请求二审法院依法撤销原审判决，判令被上诉人返还上诉人支付的养老保险补助22882.40元，判令被上诉人负担本案诉讼费。二审庭审中，上诉人提出原审法院判决认定的双倍工资不足部分计算有误。
被上诉人葛某某辩称：一、上诉人未依法与被上诉人签订劳动合同，理应支付双倍工资。上诉人自2009年9月13日起没有和被上诉人签订劳动合同，这个事实上诉人在庭审时已经确认，而上诉人又不能证明未签订劳动合同是由被上诉人原因造成。被上诉人月平均工资为1412.20元的事实在一审庭审时上诉人已经对该数据进行过确认。二、上诉人称“已支付给被上诉人养老保险补助计人民币22882.40元”纯属捏造事实。关于上诉人所说的协议书系被上诉人在受欺诈的情况下所签，并非被上诉人真实意思反映，系上诉人利用被上诉人不识字的弱点设下的陷阱。上诉人没有给付过被上诉人养老保险补助22882.40元。上诉人提供的“工资单”不能证明问题。首先，该工资单系单位一方制作，并没有答辩人签字确认。其次，工资单所列的养老金补贴应当认定为工资的组成部分，返还工资显属无理。补贴协议是在2010年所签，而养老金补贴从2000年开始就已经发放了，足以证明工资单中的补贴和上诉人所称的养老保险补助完全是两码事。三、上诉人应当支付被上诉人经济补偿金16240.30元。上诉人存在未为被上诉人依法缴纳社保的事实，依据相关法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社保的，劳动者单方面提出解除劳动合同，用人单位应当支付相应的经济补偿金。请求二审法院查某事实，支持被上诉人的观点。
二审期间，上诉人纽克××向本院递交的证据有：1.证人陆某强、倪建海的证人证言及申请证人出庭作证，拟证明未签订劳动合同过错在被上诉人葛某某本人。2.被上诉人2009年12月份工资、2010年1月份工资单各一份（复印件），拟证明被上诉人领取工资情况。3.请求法院调取仲裁庭审笔录，拟证明被上诉人在仲裁庭审过程某自认已拿到社保补助。本院向北仑区劳动争议仲裁委员会调取了双方当事人在劳动仲裁庭审时的笔录。被上诉人葛某某质证意见：对于证据1被上诉人认为不属二审新证据，不同意质证；对于证据2被上诉人对2009年12月份工资1333元的真实性没有异议，对2010年1月的工资1133元的真实性表示异议，被上诉人认为2010年1月的实领工资为1482元，工资单上的1133元被上诉人虽签字，是因当时在不知情的情况下签字的。对于本院调取的仲裁庭审笔录，被上诉人对真实性没有异议，认为在笔录中被上诉人没有承认拿到社保补贴。上诉人对仲裁庭审笔录的真实性没有异议。本院认证如下：对于证据1，上诉人在一审审理期间，未向法院递交上述证人证言及要求证人出庭作证申请，据此，在二审期间递交的证人证言不属《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的“新证据”范围，本院对该证据不予确认，对要求证人出庭作证申请，不予准许。对于证据2，因被上诉人在工资单上签字，据此，对工资单的真实性予以确认。本院调取的仲裁庭审笔录，双方当事人对真实性无异议，从笔录内容上分析，被上诉人并未自认领取社保补助，据此，本院对上诉人拟证明被上诉人自认已领取社保补助的事实不予确认。
二审经审理查某的事实除与原审法院认定的一致外，另查某：上诉人纽克××与被上诉人葛某某于2010年2月4日签订社会保险补贴协议书，被上诉人葛某某在协议上签名，并领取了1482元。被上诉人葛某某认为该1482元系自己领取的2010年1月份的工资。上诉人纽克××递交的2010年1月份的工资单上显示被上诉人葛某某的工资为1133元，被上诉人葛某某在工资单上签名。
本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系后，参加社会保险，缴纳社会保险费用，是法定义务。上诉人纽克××与被上诉人葛某某签订的社会保险补贴协议书中“上诉人发放工资时将社会保险补助发放给被上诉人本人、今后双方就社会保险等事宜再无任何民事法律关系上的权利和义务及其经济利益。”等约定，违反法律规定，应作无效认定。因此，上诉人应为被上诉人补缴1999年10月至2010年2月的基本养老保险及2001年1月至2010年2月的基本医疗保险。现上诉人上诉认为，单位可以为被上诉人补缴社会保险，但要求被上诉人返还领取的社保补助。本院经审查认为，被上诉人认可从上诉人处领取1482元，但认为该款是2010年1月份的工资而非社保补助，而上诉人递交的2010年1月份有被上诉人签名的工资单上显示的工资是1133元，根据本案查某的事实，本院认为被上诉人从上诉人处领取的1482元为社保补助，应予以返还。上诉人认为被上诉人从上诉人处领取的养老保险补助为22882.40元，上诉人递交的工资单手写一栏虽有养老金补贴及金额，但无被上诉人签名，且被上诉人对上诉人递交的工资单的真实性提出异议，据此，本院对上诉人要求被上诉人返还社保补贴的上诉理由，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。现上诉人上诉认为未签订书面劳动合同的过错在被上诉人方，但上诉人未能提供有效证据予以证实，本院对此不予采纳。二倍工资不足部分应从未签订劳动合同超过一个月开始计算，据此，原审法院对二倍工资不足部分的计算有误，应予以纠正，应为5460.51元（1412.20元÷30天×116天）。综上，原审法院认定部分事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省宁波市北仑区人民法院（2010）甬仑民初字第964号民事判决第一项、第三项，即：宁波市××有限公司应为葛某某补缴1999年10月至2010年2月的基本养老保险费及2001年1月至2010年2月的基本医疗保险费，其中个人应承担部分（具体金额以社保部门为准），由葛某某一次交付给宁波市××有限公司，宁波市××有限公司应在收到上述款项后十日内为葛某某办理补缴手续。驳回葛某某其他诉讼请求。
二、撤销浙江省宁波市北仑区人民法院（2010）甬仑民初字第964号民事判决第二项。
三、上诉人宁波市××有限公司支付被上诉人葛某某二倍工资的不足部分5460.51元。四、被上诉人葛某某返还上诉人宁波市××有限公司社保补助1482元。
上述三、四项折抵后，上诉人宁波市××有限公司应支付被上诉人葛某某3978.51元，该款于本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人宁波市××有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人宁波市××有限公司负担5元，由被上诉人葛某某负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 梅亚琴
二〇一〇年十二月六日
代书 记员 许玲儿