贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1933号
上诉人（原审被告）:广西某某建设集团有限公司。
被上诉人（原审原告）：余体兴。
被上诉人（原审第三人）：黄河。
上诉人广西某某建设集团有限公司因与被上诉人余体兴、黄河建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西裕华建设集团有限公司的委托诉讼代理人李海，被上诉人余体兴的委托诉讼代理人赵福兴到庭参加诉讼。被上诉人黄河经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广西裕华建设集团有限公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4840号民事判决，驳回被上诉人余体兴的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，从而导致判决错误。上诉人与被上诉人余体兴从未签订《建设工程施工合同》，也未收到余体兴支付的10万元保证金，被上诉人余体兴提交的《建设工程施工合同》上“广西裕华建设集团有限公司”以及收款收据上“广西裕华建设集团有限公司财务专用章”字样的印章均不是上诉人真实的印章，一审判决称调取的2014年4月25日贵州正方工程造价咨询事务所有限公司作出的《结算审核报告》中结算审核定案表所加盖的上诉人印章以及2012年4月9日出具给黄河的授权委托书所加盖的上诉人印章也无编码，由此说明上诉人使用的印章不只有编码这一枚，从而对《建设工程施工合同》、《质保金协议》上上诉人字样的印章真实性予以确认，属事实认定错误，上诉人的确存在两枚公章，《结算审核报告》中所加盖的也确是上诉人的印章，但并不能就此认定余体兴所提交的《建设工程施工合同》上上诉人的印章是真实的，一审法院不同意上诉人的鉴定申请于法无据。虽然涉案工程已完工，业主方已经进行工程款审计，但被上诉人余体兴未能提交经上诉人认可的工程签证单等材料说明涉案工程系其施工完毕，以及其已与上诉人进行工程款结算的相关资料佐证上诉人应付工程款的数额，而是以业主方委托的审计机构即贵州正方工程造价咨询事务所有限公司作出的《结算审核报告书》为依据主张上诉人应付款额，该报告是依据上诉人与业主方签订的合同约定的相关标准所作出，并非依据被上诉人余体兴提供的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》所作出，不能以该报告的审计金额作为上诉人应付工程款金额，且被上诉人余体兴提交的《施工补充协议》中约定增加工程量的部分在扣除余体兴成本后才对利润进行分配，但被上诉人余体兴也并未提交成本结算的依据，一审法院未考虑工程施工高昂的成本就直接以审定金额为利润判令上诉人支付审定金额的一半138601.40元给被上诉人余体兴，且增加部分的工程量就算工程顺利完工利润也远远达不到138601.40元，依据一审的判决和工程施工的实际情况，上诉人不光承担了此工程的成本还要支付余体兴此工程不可能获得的高昂利润，严重损害上诉人的利益，且一个工程从开工到施工完毕，会产生大量工程资料，被上诉人余体兴称涉案工程系其施工完毕，却提供不出任何工程资料，不符合常理。
案涉工程的实际施工情况是上诉人中标后，于2012年4月9日委托黄河办理六盘水九洞桥加油站的内部承包及工程款项结算等事宜，上诉人收到2013年3月21日贵州济元律师事务所的《律师函》才知道工程从2013年1月18日一直处于停工状态，遂立即安排人去施工现场核实并处理相关事宜，才知道黄河私刻上诉人印章与被上诉人余体兴签订《建设工程施工合同》，无奈之下上诉人只好与被上诉人余体兴另行协商达成《施工补充协议》（以下简称“协议”），要求余体兴2013年4月1日准时复工，且所有工程做完都要有相关单位签字盖章，《协议》第3条明确写明余体兴所缴纳的10万元保证金上诉人并不清楚，但《协议》签订后余体兴未履行自己的义务，工程现场仍一直处于停工状态，上诉人又收到2013年5月31日贵州济元律师事务所的《律师函》要求上诉人尽快完工，上诉人只好自行组织施工队伍进行施工，因余体兴的种种行为导致工程长时间处于停工状态，给上诉人造成严重的经济损失，且上诉人因此不能参与中国石油化工股份有限公司全国范围内的工程招投标，余体兴并未按照《协议》履行自己的义务，这也是为什么余体兴提供不出任何资料证明案涉工程系其施工完毕的原因，以上事实，有监理单位、各材料商以及施工班组可以到庭作证。一审法院在证据不足以支撑被上诉人余体兴诉讼请求的情况下就判决上诉人承担责任，于法无据，更何况上诉人并未与被上诉人余体兴签订过《建设工程施工合同》以及收到余体兴缴纳的保证金。综上所述，一审法院事实认定错误，进而导致判决错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。上诉人庭审中补充理由：余体兴所做的工程量根据我方核实约为798000元，按照分包合同余体兴应当得到工程款538929.5元，其实际收到我方的工程款是30万元。应当扣除几项费用：因为拖延工期被罚款30500元，税费58410元，垫付农民工工资112500元，预支的返工启动资金50000元，支付给赵泽刚沙石款25000元，竣工资料制作费70000元，返工费用221416.6912元等，我方垫付费用合计447838.6912元，余体兴所做部分我方已经支付完毕。
余体兴辩称，工程是答辩人施工，应该获得工程款。上诉人中标价为1332641.69元，以90万元承包给答辩人不存在争议。增加工程量部分审计价为277202.79元，不可能没有成本，是答辩人无法举证作出的自我让步，才同意将审计金额平分。2013年3月29日签订的《施工补充协议》是上诉人委托上诉人贵阳分公司的谢飞与余体兴签订的，该份施工补充协议是双方的真实意思表示。该工程已经验收审计付款。上诉人垫付工程款与事实不符，不应当从工程款中扣减。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
余体兴向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款150万元（以审计金额1635893.38元，扣除被告已付的30万元，加上原告代被告垫付的税费49920元、原告代范仕吉借给被告的2万元、原告已付保证金10万元，共计为1505813.38元，仅主张150万元）；2、判令被告从立案之日起以实际欠款金额为基数，按年息24%的标准赔偿利息损失到支付完毕之日止；3、本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月21日，被告广西裕华建设集团有限公司通过招投标程序获得中国石油化工股份有限公司贵州石油分公司位于六盘水九洞桥加油站土建工程的施工，其中标通知载明中标金额为1332641.69元。
2012年4月9日，被告出具委托书给黄河，其委托黄河以公司名义办理九洞桥加油站的内部承包合同及工程款项结算等事宜。
2012年4月28日，以原告余体兴为承包人与被告广西裕华建设集团有限公司为发包人签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人将上述中标工程发包给承包人；资金来源为自筹；合同价为90万元；工程竣工验收报告经发包人认可后30日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；工程内容为施工图范围内所有土建、室外水电安装工程，但不包括《工程量清单》中明确的不计列项目；审计金额的10%为质保金，在工程竣工验收正常投入使用一年后14天内，如无质量问题退还等（发包人委托代理人处签有黄河的名字）。同日，双方又签订《质保金协议》，协议约定：合同签订后原告向被告交纳10万元工程质量保证金。同时，原告委托范仕吉向被告交纳10万元保证金，被告并出具收款收据。
2013年3月29日，因上述工程在约定的期限内未完工并停工，原告与被告又签订《施工补充协议》，协议约定：原告必须在2013年4月1日准时复工，在2013年4月10日必须保质保量完工，所有施工隐蔽工程做完；被告维持与原告之前所签订的合同，统一在工程量清单范围内所有工程按90万元结算给原告；对于原告之前交纳的10万元保证金一事，被告不清楚，被告与原告一起约谈几方人员协商解决，若解决不成功，原告可向相关单位起诉；对于增加的工程量，除去原告成本之后，利润各占50%。
上述《建设工程施工合同》、《质保金协议》、《施工补充协议》均加盖有被告名称印章，但该印章无编码。该工程2013年8月7日经验收后交付使用。
2014年4月25日，贵州正方工程造价咨询事务所有限公司受工程业主方中国石油化工股份有限公司贵州石油分公司的委托，对原告与被告所签订合同约定的九洞桥加油站土建工程作出《结算审核报告书》，该报告书载明：合同送审金额为1477919.76元，审减金额为106229.17元，审定金额为1332641.69元及合同增减部分审定金额为39048.90元，合计1371690.59元；合同外增加部分送审金额为466201.76元，审减金额为188998.97元，审定金额为277202.79元；问责扣款为13000元。审核结果：送审金额为1944121.52元，审减金额为308228.14元，审定金额为1635893.38元。
另查明，贵州石油分公司于2012年11月、12月及2014年2月、10月份别支付被告工程款399000元、399000元、134800元、539504.40元，合计1472304.40元。在庭审中，原告认可收到被告方支付工程款30万元。
一审法院认为，原告余体兴提交的《建设工程施工合同》、《质保金协议》、《施工补充协议》加盖的被告广西裕华建设集团有限公司名称印章均无编码，被告对该印章的真实性提出异议，并提交其有编码的印章佐证，但一审法院调取的2014年4月25日贵州正方工程造价咨询事务所有限公司作出的《结算审核报告》中结算审核定案表所加盖的被告印章及原告提交的被告2012年4月9日出具给黄河的委托书所加盖的被告名称印章也无编码，被告对该印章无异议，由此说明被告使用的印章不只有编码的这一枚。综上，对原告提交的《建设工程施工合同》、《质保金协议》、《施工补充协议》中被告印章的真实性一审法院予以确认，并确认该工程系原告施工完成。被告辩称，与原告未签订合同，双方无工程上的往来，对原告的诉请不承担责任，因被告未提交证据证明该工程不是原告施工完成的，故此辩称理由不能成立，不予采纳。原告无建筑施工资质，故原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》中约定的价款90万元及在《施工补充协议》约定原告在工程量清单范围所有工程被告按90万元结算给原告，对此工程款予以确认。《施工补充协议》中还约定，增加工程量的部分在扣除原告成本后，利润进行对半分成，因原告未提交对增加工程量投入成本金额的证据，故对增加工程按审定金额277202.79元各自分成一半。对原告主张代被告垫付税款49920元，因未提交证据证明，故不予确认；对原告主张代范仕吉借给被告的2万元，属于另一法律关系，在本案中不予审理。综上，应由被告支付原告工程款90万元、增加工程量工程款138601.40元（277202.79元÷2）及保证金10万元，合计1138601.40元，扣除原告已收到被告方支付的工程款30万元，被告实际还应支付原告工程款838601.40元，对原告主张超出部分不予支持。对原告主张的利息，因差欠的工程款未明确，故对该诉请不予支持。第三人黄河系授被告的委托，其行为是代表被告，故在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告广西裕华建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告余体兴工程款838601.40元（含保证金10万元）；二、第三人黄河在本案中不承担责任；三、驳回原告余体兴的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告负担6114元，被告负担12186元；公告费600元，由被告负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点是：1、被上诉人余体兴与上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系；2、上诉人应否支付被上诉人余体兴工程价款，如要支付，应当支付多少；3、上诉人应否退还被上诉人余体兴保证金10万元。
本院认为，关于被上诉人余体兴与上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。上诉人对被上诉人余体兴提交的《建设工程施工合同》的真实性不予认可，提出其上加盖的发包方公司印章不真实，并对一审法院未予准许鉴定提出异议。本院认为，首先，在该案一审法院重审中，上诉人并未申请对涉案印章真实性进行鉴定；在一审重审庭审中，其亦明确表示如需鉴定将在庭审结束后七日内书面提出，但上诉人逾期并未就此主张权利，系其对自身权利的放弃，其提出一审法院未予准许鉴定没有事实依据。其次，上诉人在上诉状中认可其与被上诉人余体兴签订《施工补充协议》的事实，该补充协议约定“甲方（上诉人）维持乙方（被上诉人余体兴）之前所签合同，即统一乙方在工程量清单范围所有工程按90万元结算给乙方……”，由此可见，即使涉案《建设工程施工合同》不是上诉人的真实意思表示，上诉人与被上诉人余体兴签订《施工补充协议》亦应视为是对被上诉人黄河以其名义与被上诉人余体兴订立合同的行为的追认。故本院确认被上诉人余体兴与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，因此，对其二审提出对涉案合同上加盖的公章的真实性进行鉴定的申请不予准许。
关于上诉人应否支付被上诉人余体兴工程价款，如要支付，应当支付多少的问题。如前所述，被上诉人余体兴与上诉人之间形成了建设工程施工合同关系，因被上诉人余体兴不具有建筑施工资质，涉案《建设工程施工合同》及《施工补充协议》均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在涉案工程已竣工验收合格并交付业主方使用的情况下，对被上诉人余体兴主张支付工程价款的请求应予支持。按照双方签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》的约定，工程量清单范围内合同价款为90万元，故对该部分工程价款90万元应予确认。对于增加的工程量，因双方在《施工补充协议》中有约定，且上诉人不能提交证据证明该部分工程系其施工，故本院确认增加工程量部分系被上诉人余体兴完成。对于如何计算工程价款的问题，双方在《施工补充协议》中约定“除去乙方（被上诉人余体兴）成本之后，利润各占50％”，由于被上诉人余体兴不能提交证据证明增加工程量部分的施工成本，一审法院判决双方对包括施工成本在内的合同外增加工程量部分工程价款277202.79元各占一半，并未损害上诉人的利益，本院予以确认。对于上诉人提出其支付了部分农民工工资等费用的问题，因无法核实其提交证据证明的该部分内容的真实性，本院对该项主张不予采纳。
关于上诉人应否退还被上诉人余体兴保证金10万元的问题。上诉人虽不认可收到被上诉人余体兴交纳的工程保证金10万元，但其以书面方式委托了被上诉人黄河以其名义办理涉案工程的内部承包等相关事宜，结合被上诉人余体兴提供的质保金协议和质保金收款收据上均有被上诉人黄河签字的事实，能够确认被上诉人黄河收取了被上诉人余体兴交纳的工程保证金10万元，由于在本案中被上诉人黄河的行为系职务行为，由此产生的法律后果应由上诉人承担，故上诉人应当退还被上诉人余体兴保证金10万元。
综上所述，上诉人广西某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12186元，由上诉人广西某某建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 马功云
审判员 朱会峰
二〇一七年十二月二十九日
书记员 李胡愿