青海省格尔木市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）格民初字第1114号 原告毛金富，男，1962年2月4日生，汉族。 被告陈步乾，男，1946年6月21日生，汉族。 被告陈蜀鄂，男，1978年11月28日生，汉族。 被告格尔木南川工贸有限责任公司。 法定代表人陈蜀鄂，经理。 三被告委托代理人周彦丰，青海法脉律师事务所律师。 第三人黄国兴，男，汉族，1962年2月5日生。 委托代理人孔令春，青海长佳律师事务所律师。 原告毛金富与被告陈步乾、陈蜀鄂、格尔木南川工贸有限责任公司（以下简称南川工贸公司）、第三人黄国兴合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告毛金富，被告陈步乾及三被告委托代理人周彦丰，第三人黄国兴委托代理人孔令春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛金富诉称，2008年9月原告与被告陈步乾约定共同合作承包青海中浩2000吨/日甲醇项目，以被告南川工贸公司名义与发包方签订承包（分包）合同，所得工程款按原告40%，被告陈步乾60%的比例分配。2010年7月18日双方终止合作，并以会议纪要的形式对工程款分配比例进行确认，同时约定在青海中浩2000吨/日甲醇项目的剩余结算款统一由原告收取。2010年8月15日原告与被告陈步乾对合作承包的青海中浩2000吨/日甲醇项目所得工程款进行了结算，确认工程利润为702400元。根据约定的分配比例，原告应分得工程款280960元。原告多次要求被告支付原告应得的工程款280960元，但被告却以种种理由推诿拒不支付给原告。被告还违反约定收取了中国化学工程第十四建设有限公司支付的工程款50000元拒不返还原告。被告陈步乾与被告陈蜀鄂是父子关系，陈蜀鄂是南川工贸公司的法定代表人，仅就合伙而言与被告南川工贸公司无关，被告陈步乾向发包方提供的账号是被告南川工贸公司的，故发包方将全部的工程款都支付到被告南川工贸公司的账户中。在原告与被告陈步乾合伙期间，被告陈蜀鄂也确未出资、参与经营和盈余分配，只是被告陈蜀鄂作为南川工贸公司的法定代表人将公司账务与个人账务混同。据此，原告起诉至法院，请求依法判决：三被告连带支付原告工程款330960元，并承担本案诉讼费用。 被告陈步乾、陈蜀鄂、南川工贸公司共同辩称，一、原告起诉被告南川工贸公司、陈蜀鄂系主体错误。被告陈步乾与被告陈蜀鄂系父子关系，南川工贸公司的法定代表人是被告陈蜀鄂，在陈步乾与原告的合伙过程中，陈蜀鄂只是帮忙而已，并未入伙，被告南川工贸公司也非合伙人，只是借用了被告公司的资质，二被告未参加合伙，也未参与合伙的投资、经营，合伙期间，合伙人对外投资签订合同，只是借用了南川工贸公司的资质，因此，被告南川工贸公司与陈蜀鄂不承担责任。二、2008年10月10日陈步乾、毛金富、黄国兴约定一起干钢结构工程，约定给缪海平10%干股、陈步乾40%、毛金富25%、黄国兴20%。由于2010年7月18日的协议是在黄国兴未参与的情况下，其他合伙人将其除名的，因此，该协议因侵犯了黄国兴作为合伙人的利益而无效。但该协议中约定的工程包括庆华公司尕林格工程和中浩工程，原告仅将有盈利的中浩公司工程起诉要求分享利益，但对于亏损的庆华工程只字不提，既然是合伙人就应就所有合伙工程的项目共享利益，共担风险。另外，2010年7月18日的会议纪要中约定的是持股比例，而不是分红比例。三、2010年7月18日会议纪要中的第四项“中浩工地（三化建、十四化建、中浩公司）剩余的决算款项统一归毛金富本人收取”，该条不应理解为归其本人所有，毛金富签字收取以后应当按出资比例进行分配。2011年3月19日陈步乾出具授权委托书，委托毛金富全权对南川工贸公司在中浩工程中所发生的工程项目，由毛金富全权处理结算事宜，该委托并非是工程款归毛金富所有。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人述称，一、第三人黄国兴在合伙事务中未实际退出合伙，也未退出20%的股权，仍然是合法的合伙人。《中华人民共和国民法通则》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此，黄国兴作为第三人参加诉讼主体适格，其合伙人身份应当得到法院确认。被告向法院提交的2008年10月10日形成的会议纪要，已经充分证明，黄国兴在合伙工程项目中所持有股份为20%，原告亦认可黄国兴的股东身份，因此，该持股比例应当作为黄国兴的分红比例。在庭审过程中，原、被告均无证据证明黄国兴已经退出合伙，正因为黄国兴没有主动提出退伙，也没有合伙人共同约定黄国兴退出合伙，既无约定也无法定事由，黄国兴仍然是合法的合伙人。二、第三人黄国兴作为合伙人应当参与利润分配，并承担相关债务。黄国兴在中浩项目及庆华项目中应当得到利润分配，并承担债务。经过原、被告及廖海平核算，在中浩项目中利润为746600元，虽然黄国兴没有参与核算且没有参与合伙事务，但应当按照2008年10月10日形成的会议纪要所持股比例予以分配。关于庆华工程项目，因未进行最终决算，且黄国兴未实际退出合伙，根据《民法通则》第三十五条第一款规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。作为合伙人也应当对该工程按持股比例参与利润分配，共担投资风险，并承担相应债务。综上，黄国兴作为合伙人，在本案中对合伙期间所产生的利润应当予以分配，对债务亏损承担清偿责任。 经审理查明，2008年9月毛金富、陈步乾、黄国兴、廖海平四人达成合伙协议，四人约定以投资入股的方式形成合伙关系，合伙对外承包、承揽工程项目。2008年9月8日黄国兴向陈步乾交纳投资款10万元，毛金富交纳投资款2.5万元。2008年10月10日陈步乾、毛金富、黄国兴三人开会，会议记录如下内容：1、廖海平每月6000元工资，在我们盈利的情况下按盈利的10%给予分红；2、我们几个人工资：毛3000元、陈2000元、黄1000元；3、现在廖给10%干股、陈40%、毛25%、黄20%。实股85股，每股3000元，共计25.50万元股金。4、安全保障：每股2000元，共计17万元，存入银行不能挪动，专项用于安全保障。5、钢结构，低于650个以下我们就不做，650个以上我们就尽量做，能多做就多做，6、投标，找的任务按5‰提成给主联系人。陈步乾、毛金富和黄国兴三人在该会议记录中签字。2008年10月15日毛金富又交纳出资款9.5万元。合伙关系成立后，四人以给予南川工贸公司支付管理费的方式借用南川工贸公司的名义合伙承包青海中浩天然气化工有限公司2000吨/日甲醇项目（包括三化建、十四化建、中浩公司）及庆华工程项目，中浩工程于2010年3月13日完工。2010年7月9日在黄国兴缺席的情况下，合伙人陈步乾、毛金富与廖海平三人在南川公司彩钢厂开会，会议记录决定了如下合伙事宜：关于以上四位股东在格尔木中浩天然气化工有限责任公司所在工程项目，由于黄国兴（股东）于2008年11月份自动自愿退出参股股份，既不参与管理，也不参加各项日常与工程上的各项事宜，现经此次会议商量研究决定：对黄国兴不参加今后的股份分配，考虑到其本人对合作初期的工作和情谊上，给予黄国兴一次性补助25000（贰万伍仟元正），廖海平本人不参加股东分配，一次性补助15000元（壹万伍仟元正），此次会议从即日起生效，对中浩项目所发生的一切均与黄国兴、廖海平无关。上述三人在会议记录中签字。2010年7月18日毛金富与陈步乾又协商后作出《关于陈步乾、毛金富二位进行工程合股的具体事宜及股份分配的会议纪要》，缪海平为记录人，在该《会议纪要》中毛金富与陈步乾约定：“1、关于2008年9月至2010年3月13日止，中浩工地工程项目股份分配比例如下：陈步乾60%，毛金富40%；2、庆华公司尕林格工程（临时管道用水工程）股份分配比例：陈步乾60%，毛金富40%；3、从2010年3月13日中浩工地今后所有一切陈步乾不再参加，工程上所有一切由毛金富一人承担；4、中浩工地（三化建、十四化建、中浩公司）剩余的决算款项统一归毛金富本人收取。5、由于黄国兴、缪海平二位已在二〇一一年七月份的会议纪要中作出明确处理意见，按七月份会议纪要执行。此纪要一式二份，以双方签字生效”。2010年4月27日毛金富经手支付中浩工程检测费57840元；2010年7月6日陈步乾给毛金富出具“陈步乾欠毛金富2010年5月份中浩工程进度款9000（玖仟元整），另钢管现金伍万贰仟元整，52000，总计：陆万壹仟元整，￥61000”欠条一份。2010年8月15日毛金富与陈步乾对中浩工地工程款的收入及开支进行结算，记录了《中浩工地工程结算款项费用总账》（2008年9月至2010年3月30日）：一、中浩工地工程所有费用开支：共计人民币（壹佰玖拾柒万陆仟陆佰元）；二、中浩工地工程所有资金收入共计人民币（贰佰陆拾柒万玖仟元整）；三、以上二项盈利2679000-1976600=702400元（柒拾万零贰仟肆佰元正）。四、其中：廖、黄奖金共计肆万元正已进入总账；五、其中2009年11月29日瑞诚气体公司气款31232元待查，工程款250000元税金也需待查，六、以上所有账目经双方核实，查对无异，签字为准。2010年8月17日廖海平收取陈步乾支付的15000元。2010年8月31日毛金富经手支付庆华公司因2008年8月至2010年8月30日遗失氧气瓶、乙烯瓶的赔偿费用16200元。2010年9月15日中国化学工程第十四建设有限公司西北公司西宁项目带中浩项目付原告毛金富工程款30000元。2010年12月18日陈步乾又出具欠条，内容“原80万元工程，已接782400，现欠17600（壹万柒仟陆佰元正）”，陈步乾在该欠条中签字。2011年3月19日被告陈步乾给毛金富出具《授权委托书》，内容为“兹有青海中浩化工于2008年至2010年格尔木南川工贸有限责任公司在中浩所发生的工程项目，现由毛金富全权处理结算事宜，诚请有关单位给与方便”。被告南川工贸公司在该委托书中加盖公司印章。2014年9月17日原告毛金富起诉，要求被告陈步乾、陈蜀鄂及南川工贸公司返还工程款330960元，2014年12月9日本院作出（2014）格民初字第847号民事判决书，判决被告陈步乾于本判决生效之日起七日内支付原告毛金富工程盈余294480元；驳回原告毛金富的其他诉讼请求。该案宣判后，被告陈步乾不服提出上诉，2015年8月6日青海海西蒙古族藏族自治州中院人民法院以原审判决认定基本事实不清，裁定撤销（2014）格民初字第847号民事判决书，发回本院重新审理。审理期间，被告陈步乾申请追加黄国兴为本案第三人参加诉讼。 另查明，2010年2月2日至2011年1月20日青海中浩天然气化工有限公司通过中国银行股份有限公司格尔木炼油厂支行向被告支付工程款7笔，共计1355552.14元。2013年中国化学工程第十四建设有限公司西北公司将5万元工程款转付至被告陈步乾个人账户。在合伙期间承包中浩工程及庆华工程期间，合伙人的投资款及中浩、庆华工程项目的款项均有陈步乾负责管理。 上述事实有原告当庭提交的2010年7月9日会议记录、《关于陈步乾、毛金富二位进行工程合股的具体事宜及股份分配的会议纪要》、《中浩工地工程结算款项费用总账》、《工程款支付申请表》、陈蜀鄂收条、授权委托书、中国银行股份有限公司格尔木炼油厂支行向被告支付工程款明细表、欠条、收据；有被告当庭提交2008年10月10日会议记录、2008年9月8日及10月15日收款收据、2010年8月15日缪海平收条、收款收据、收条、中国化学工程第十四建设有限公司西北公司记账单；有第三人黄国兴提交收款收据；中国银行协助查询存款通知书回执及庭审笔录予以证实。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，视为合伙人。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定为合伙关系。本案中的原告毛金富、被告陈步乾、第三人黄国兴及廖海平于2008年10月10日形成会议记录，该会议记录即为四人达成的合伙协议，确认四人合伙经营的事项中，四人就出资、利润分享等事项达成一致协议，按廖海平享有10%、陈步乾40%、毛金富25%、黄国兴20%形成一种共同经营的关系，四合伙人既是利益共同体，也是责任共同体。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且是合伙人权利义务的依据。合伙协议一经订立，便对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。该合伙关系符合个人合伙的法律特征。由于合伙是建立于合伙人相互了解、互相信任的基础上，所以非经合伙人全体同意，不得随意修改合伙协议，不得随意退伙，不得随意转让自己的出资。若合伙人需转让出资，则其他合伙人在同等条件下应享有优先权。本案中，原告等四人合伙关系成立后，借用被告南川工贸公司的名义合伙承包了位于格尔木市开发区炼油厂中浩化工公司厂内设备安装及管道焊接工程（三化建、十四化建、中浩公司）、庆华公司位于尕林格工地的管道安装及焊接工程，既为合伙人，则合伙人对上述两个工程因此而盈利的工程款及亏损依法享有权利、承担共同债务。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定应当承担的赔偿责任”；第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。2010年7月9日陈步乾、毛金富及缪海平开会，缪海平自愿退出合伙，对合伙中浩工程及庆华工程项目既不参与盈余分配、也不承担亏损，其退伙亦未给其他合伙人造成损失。但其三人在本案第三人黄国兴未到场的情况下，以黄国兴即不参加管理、也不参加各项日常工程上的事宜，且2008年11月黄国兴已自动自愿退出参股股份为由决定给予黄国兴一次性补助2.5万元，决定黄国兴退出合伙。庭审中，第三人黄国兴称其没有主动提出退伙，也没有合伙人约定黄国兴退出合伙，既无约定也无法定事由，黄国兴仍然是合法的合伙人。由于原告与被告陈步乾庭审中均未提交证据证实，本案第三人黄国兴主动退出合伙，或者合伙人达成书面协议约定黄国兴退伙，其也未收到2.5万元的补助，故第三人黄国兴仍为合伙人。因合伙期间，合伙人借用被告南川工贸公司的资质承包工程，南川工贸公司不是合伙人，而被告陈蜀鄂与陈步乾仅为父子关系，也不是合伙人，故原告要求被告南川工贸公司及陈蜀鄂承担返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。因个人合伙受《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》的调整，《中华人民共和国民法通则》未就个人合伙终止后的清算作出规定，《中华人民共和国民事诉讼法》也没有将合伙清算规定为诉讼前置程序，因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告系与本案有利害关系的当事人，且有明确的被告、具体的诉讼请求、事实和理由，亦属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。庭审中，原告提交《中浩工地工程结算款项费用总账》，可证实本案中的合伙人在承包中浩工程项目收支状况，虽然账目交由缪海平保管且缪海平作为证人未向法院提交，但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，因此，对于合伙经营的实际收入和支出等事实难以全面查清的情况下，可就比较明确的中浩工程款先行判决。 庭审中，原告提交的2010年8月15日的《中浩工地工程结算款项费用总账》记录显示，中浩工程合伙盈利款共计702400元，2014年11月19日庭审中被告陈步乾认可双方结算后的2013年其收取十四化建支付的5万元工程款，因陈步乾无证据证实双方结算后其为中浩工程又另行支出款项，其庭审中提交的合伙期间的各项费用支出的收据和收条上的时间在双方结算工程款之前，且无其他证据证实上述支出未在结算中扣除，故被告要求在合伙盈利中扣除上述支出费用的辩解意见，本院不予采信。被告陈步乾在结算后收取的十四化建支付的5万元工程款，应一并计算入中浩盈利款中。2010年7月18日毛金富与陈步乾在《关于陈步乾、毛金富二位进行工程合股的具体事宜及股份分配的会议纪要》约定“中浩工地剩余的决算款项统一归毛金富本人收取”。由于原、被告双方无证据证实该协议内容经得第三人黄国兴的同意，故原告毛金富在结算后收取的30000元亦应计入中浩盈利收入中。原告毛金富于2010年8月31日经手支付给庆华公司的遗失氧气瓶、乙稀瓶赔偿款16,200元，由于庆华工程项目款合伙人未进行清算，庆华合伙款项不清，庆华工程项目盈利款不予计算。故中浩工程的工程盈利款应为782400元，对该盈利款项应由合伙人共享。庭审中，被告陈步乾认可合伙期间的所有款项均有其管理，因此，原告要求被告陈步乾返还工程款的诉讼请求，本院予以支持。 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。由于原、被告双方均未提交证据证实第三人黄国兴已退出合伙，故原告要求按40%分享中浩工程款诉讼请求，本院不予采纳。本案合伙人承包中浩工程项目完工，并就中浩工程项目终止合伙时，对合伙财产的处理，可依据2008年10月10日形成会议记录确认的出资、利润分享意见处理。即原告主张的返还工程款数额以2008年10月10日书面的会议记录中原告毛金富享有25%比例计算，即：782400元×25%=195600元，对该款被告陈步乾理应承担返还责任。2010年9月15日中国化学工程第十四建设有限公司西北公司西宁项目带中浩项目付原告毛金富工程款3万元应当扣除，被告陈步乾应返还的数额为165600元，原告诉求超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十三条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）》第46条、第52条、第54条、第55条的规定，判决如下： 一、被告陈步乾于本判决生效之日起七日内返还原告毛金富合伙承包中浩工程盈余分红款165600元； 二、驳回原告毛金富要求被告格尔木南川工贸有限责任公司、陈蜀鄂返还工程款的诉讼请求及其他诉讼请求； 三、第三人黄国兴在本案中不承担责任。 如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6264元，由原告毛金富承担元2652（已交纳），被告陈步乾陈步乾承担3612元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。 审判长 裴淑文审判员贺敏红审判员吕玮 二〇一六年四月十一日 书记员 马            虹