河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第304号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：赵胜勇，男，汉族，1986年10月19日生。
委托代理人：周大勇、史国辉，河南团结律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：赵巍巍，男，汉族，1988年3月2日生。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：赵亚威，男，汉族，1990年6月10日生。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：李素华，女，汉族，1968年8月26日生。系赵巍巍、赵亚威之母。
一审被告：赵占永，男，汉族，1966年6月26日生。系赵亚威、赵巍巍之父。
申诉人赵胜勇因与被申诉人赵巍巍、赵亚威、李素华及一审被告赵某确认合同效力纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2013）周民再字第71号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2015年1月19日作出豫检民监（2014）41000000191号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月4日作出（2015）豫法立二民抗字第102号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员朱学璞、王宏出庭。申诉人赵胜勇及其委托代理人周大勇、史国辉，被申诉人赵巍巍、赵亚威、李素华及一审被告赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月2日，赵巍巍、赵亚威、李素华起诉至商水县人民法院称，2010年6月19日，赵某和赵胜勇签订协议，赵某未经三原告同意，擅自处分了属于三原告与赵某共有的承包地，该协议依法无效，请求判令确认赵某、赵胜勇所签协议无效，返还三原告的承包地并承担本案诉讼费。
赵某辩称，协议是其和赵胜勇签订的，同意三原告的诉请�
赵胜勇辩称，赵某作为户主所签协议时，赵亚威和李素华在场，且已经履行两年多，合法有效。双方互换的承包地是赵胜勇和赵某父母的承包地，亦没有侵犯三原告的利益，应驳回三原告的诉讼请求。
商水县人民法院一审查明，赵某和赵胜勇系同胞兄弟，2010年6月，二人因家务引起纠纷，2010年6月19日，其二人和父母（赵凤立、雷妮）在其舅父姑表亲戚曾红旗和本村干部赵金海等人的调解下，由本村教师赵中鹏执笔签订家务协议一份，拟定协议时赵巍巍在外地服兵役，赵亚威、李素华、赵某、赵胜勇及其父母和证明人均在协议上签了字，赵亚威、李素华与赵某、赵胜勇自协议签订之日起也各自履行了自己的义务。
商水县人民法院一审认为，赵某、赵胜勇签订的家务协议是在其亲属和村干部调解下签订的，系双方真实意思表示，虽协议�的备注条款有违于社会公德，但其并不影响其他条款的效力，且协议商定时赵亚威、李素华均在场，虽赵巍巍因服兵役未在场，但其父赵某作为户主，其行为构成表见代理。故该家务协议书为合法有效协议，且该协议已实际履行两年多。故赵巍巍、赵亚威、李素华以赵某、赵胜勇恶意串通，赵某受胁迫和其三人不知协议内容，赵某私自处分等理由要求确认协议无效的请求，查无实据，并与事实不符，于法有悖，故对此请求不予支持。商水县人民法院于2012年5月25日作出（2012）商民初字第380号民事判决：驳回赵巍巍、赵亚威、李素华的诉讼请求。案件受理费100元由赵巍巍、赵亚威、李素华负担。
赵巍巍、赵亚威不服一审判决，上诉称，双方签订家务协议时，赵巍巍、赵亚威均不在现场，赵某不是监护人和代理人，其无权处分赵巍巍、赵亚威的权利，该协议侵犯了赵巍巍、赵亚威的权利，应认定为无效，请求撤销原审判决，改判返还属于申诉人的耕地。
赵胜勇辩称，所交换的承包地是以赵某的名义分得的，赵某有权进行处分，并且所签订的协议已实际履行，原审判决正确，应予维持。
周口市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
周口市中级人民法院二审认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户；第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。本案中，赵某与赵胜勇互换土地承包经营权的行为符合法律规定，且赵某作为户主有权决定互换行为。赵巍巍与赵亚威的上诉理由缺乏法律依据，不予支持。周口市中级人民法院于2012年10月18日作出（2013）�民终字第1283号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由赵巍巍、赵亚威负担。
赵巍巍、赵亚威、李素华不服二审判决，申请再审，周口市中级人民法院于2013年11月25日作出（2013）周民申字第143号民事裁定，再审本案。
周口市中级人民法院再审查明事实除与原审查明事实相一致外，另查明，在赵胜勇与赵某签订互换责任田时，赵巍巍在部队服役，赵亚威已结婚成家，上述事实有当事人陈述，相关证据证明在卷为凭。
周口市中级人民法院再审认为，赵胜勇与赵某双方所签责任田互换协议存在瑕疵行为，赵某全家共分4口人的责任田，虽是以赵某的名义分得，但土地承包权并非赵某本人，赵巍巍、赵亚威享有共同共有权利，按照相关法律规定，家庭共有财产的处分，应当经全体共有人同意，即协商一致原则。并且赵巍巍、赵亚威是具有民事行为能力的人，在赵胜勇与赵某签订互换责任田时，赵某并未征得二人的同意，赵某就将二人承包的责任田擅自处分，驳夺了二人土地承包经营权，有悖于法律规定，所以该协议应予认定部分有效，部分无效。再则，赵胜勇与赵某所签协议内容显示以少换多有违公平原则。申诉人所诉理由部分成立，予以支持。周口市中级人民法院于2014年2月10日作出（2013）周民再字第71号民事判决：一、撤销周口市中级人民法院（2012）周民终字第1238号民事判决和商水县人民（2012）商民初字第380号民事判决；二、赵胜勇于本判决生效后三十日内将赵巍巍、赵亚威所承包的（每人0.84亩）责任田予以退回。一审诉讼费100元，由赵巍巍、赵亚威、李素华负担；二审诉讼费100元，由赵胜勇负担。
河南省人民检察院抗诉认为，原再审判决适用法律确有错误、遗漏当事人。理由是：（一）适用法律错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。本案中，赵某和赵胜勇之间的协议内容涉及的是土地承包经营权的“互换”，并没有导致赵巍巍、赵亚威的土地承包经营权消失。故再审法院认为“赵某并未征得二人的同意，其擅自处分了二人的承包责任田，剥夺了二人土地承包经营权”缺乏法律依据。（二）遗漏必要共同诉讼人。本案中，赵某和赵胜勇之间的协议涉及的土地除赵胜勇及赵某一家四口的土地外，还有赵凤立、雷妮二人的土地。而原审及再审法院均未将赵凤立、雷妮二人列为当事人，系遗漏必要共同诉讼人。
再审中，赵胜勇申诉称，赵巍巍、赵亚威不具有承包经营的主体资格，不具有相应的诉权，再审�决违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，实体处理不公正，遗漏必要的共同诉讼当事人，应驳回三被申诉人的诉请，维护双方所签协议的效力。
赵巍巍、赵亚威、李素华辩称，检察机关听信一面之词所作抗诉书不公正，抗诉意见所讲双方所签协议没有侵犯三原告的经营权与事实不符，无视赵胜勇以少换多这一事实。赵胜勇分得承包地中包含赵凤立、雷妮的土地，赵凤立、雷妮作为赵胜勇的证人参加诉讼，事实上是将其土地赠与了赵胜勇，所谓漏列当事人的抗诉意见站不住脚。总之，检察机关的抗诉意见不能成立，应维持原再审判决。
赵某述称，签订协议时，其是在被逼的情况下签订的，其认为再审判决是正确的，请求维持。
本院经征求当事人同意，归纳本案争议焦点为：1、原审是否遗漏了必要的共同诉讼参加人，程序�否合法；2、原审认定赵某与赵胜勇之间签订的家务协议中关于互换承包地的约定是否合法有效。
本院再审查明，商水县西环路于2013年3月动工修建，从原赵某互换给赵胜勇耕种的汤庄乡西赵桥行政村一组洋坡地西侧经过；章华台路于2013年6月动工西扩，从该地北侧经过。其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，一、关于原审是否遗漏了必要的共同诉讼参加人，程序是否合法的问题。赵凤立、雷妮与其次子赵胜勇共同生活，靠种地养殖为生，在赵胜勇与赵某签订土地互换协议时，二人均在场，二人对这一事实是明知的，且对协议内容是同意的，赵胜勇与其父母就本案纠纷来讲利益是共同的。在原审审理中，赵凤立与雷妮也出庭对相关事实证明其知道并参与了协议的签订，并未申请参加诉讼，而且不追加其参加诉讼也并不影响二人的相关权益。根据本案实际情况，原审并未遗漏必要共同诉讼参加人，原审程序并无不妥。二、关于赵某与赵胜勇签订的家务协议中互换承包地的约定是否合法有效的问题。首先，双方签订协议时，赵某、李素华系夫妻关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条的规定，婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。故赵某有权处分夫妻共有的土地承包经营权。�次，赵某的两个儿子赵巍巍、赵亚威系与赵某共同生活的家庭成员。即使赵某没有代理权，但其以自己的名义订立土地互换协议，相对人赵胜勇有理由相信行为人赵某有代理权的，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。第三，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。故农村土地是家庭联产承包责任制，是以家庭为单位而非以家庭中的个人行使土地承包经营权。赵某作为户主可以代表家庭成员与其弟弟赵胜勇签订土地互换协议，且互换土地协议也已实际履行近两年。第四，赵巍巍、赵亚威当时是赵某的家庭成员，互换双方处分的系其各自家庭成员共有的承包土地，赵巍巍和赵亚威的土地承包经营权利包含在以赵某为户主的家庭承包土地之中，互换协议将两户土地相互交换承包经营权并没有剥夺赵巍巍和赵亚威的土地承包经营权利。故一、二审判决认定该互换土地的约定合法有效并无不当，应予维持。综上，周口市中级人民法院再审判决认定土地互换协议部分有效，部分无效有误，适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见和赵胜勇的申诉理由成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销周口市中级人民法院（2013）周民再字第71号民事判决；
二、维持周口市中级人民法院（2012）周民终字第1238号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代�审判员万宗杰
代理审判员 郝明亮
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 白晓明