湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7872号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙立勤，男，1985年9月6日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：宋飞帅、曹思思，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宝业湖北建工集团有限公司，住所地武汉市武昌中南二路88号，组织机构代码：70709029-X。法定代表人：庞宝根，该公司董事长。委托诉讼代理人：谈宇良，湖北景盛律师事务所律师。原审第三人：李勇，男，1967年7月18日出生，汉族，户籍地湖北省恩施市，住武汉市，上诉人孙立勤因与被上诉人宝业湖北建工集团有限公司（以下简称宝业公司）、原审第三人李勇建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第01618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙立勤上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判宝业公司向孙立勤支付工程款516922元及迟延履行的利息（利息以516922元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年2月19日计算至实际清偿之日止），或者发回原审人民法院重审；3、本案一审、二审诉讼费用由宝业公司承担。事实与理由：一、一审法院对孙立勤不能举证确定其施工的工程量的认定错误，没有事实和法律依据。1、一审法院认为，孙立勤与宝业公司在合同中约定工程量计算规则是按照模板与砼实际接触面积及建筑面积计算，因此孙立勤�出按照工程图纸计算工程量没有合同依据，为认定错误。施工图纸是针对合同的补充和完善，也是涉案工程竣工验收及审价的基础和依据，反映的是建设工程中已经发生的工程量的客观事实，在未发生设计变更的情况下，原始施工图纸便是确定工程量的依据。该施工图纸系宝业公司提供，且该施工图纸上也能明确显示标准层的建筑面积以及地下室的模板与砼实际接触面积，孙立勤是依照施工图纸完成了施工，在施工过程中也未发生任何设计变更，涉案工程已经竣工验收并投入使用。因此该施工图纸便是涉案工程最后确定的工程量。孙立勤主张的涉案工程总价款138845.92元据此面积进行计算并非没有合同依据。2、一审法院对孙立勤不申请司法评估，应当承担不利的后果的判定错误。一审法院多次向双方释明并询问是否申请对工程量继续司法评估，但双方均明确提出不�请对工程量进行司法评估。本案于2016年5月17日公开开庭审理的庭审过程中，法庭对孙立勤施工的工程量的举证责任进行了分配：孙立勤按照施工图纸进行施工，并计算出了实际施工的工程量，完成了基本的举证责任；宝业公司对施工面积有异议，应在庭后10日内提出书面鉴定申请，逾期视为宝业公司认可该施工的工程量和结果。庭后，孙立勤还根据一审法院的要求提交了施工面积的详细计算清单，而宝业公司一直未提交书面鉴定申请，也未提交相关证据证明其主张的工程量，视为宝业公司认可孙立勤主张的工程量及工程总价款为138845.92元的结果。其次，在之后的几次庭审过程中，法庭均声明了是在第一次庭审的基础上继续审理，则孙立勤对其主张施工的工程量已经举证完成。二、一审法院认定孙立勤与李勇系合伙关系，系事实认定错误。《建设工程施工劳务分包�同》系孙立勤与宝业公司签订，合法且有效，李勇并未在合同上签名，并非合同当事人。根据合同相对性，孙立勤才是合同主体，该涉案工程款宝业公司均应向孙立勤支付。另外，根据庭审调查情况，涉案工程是李勇介绍孙立勤做的，李勇只是中间人，然后在孙立勤手里承包了一些木工工程，负责二栋木工班组。证明孙立勤与李勇只是分包关系，并非合伙关系。三、一审法院未在法律规定的审理期限内审结本案，严重违反了法定程序。一审法院于2015年12月18日受理本案，经过审理，于2017年7月10日作出（2015）鄂武东开民一初字第01618号民事判决书，审理时间长达19个月，超过了法律规定的最长审理期限，违法法定程序。损害了孙立勤的合法权益。宝业公司辩称维持一审判决。原审第三人李勇述称：李勇介绍孙立勤做这个工程，李勇只是中间人，然后在孙立勤手里承包一些木工工程，负责二#木工班组，其他都是孙立勤完成的。李勇总共领取了现金163115元（当时以二#木工班组已完成工程量的70%计算应付276655.40元，在扣除借支生活费112340元、罚款1200元后，实际领取163115元，剩余30%工程是孙立勤找其他人做的，李勇只做70%）。2014年春节过后，全部工程由孙立勤在做，李勇所承包的工程做完了，也结算完了。孙立勤向一审法院起诉请求：1、判决宝业公司支付孙立勤工程款516922元及迟延履行的利息（利息以516922元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年2月19日计算至实际清偿之日）；2、判决宝业公司负担本案诉讼费。宝业公司向一审法院提出反诉请求：1、孙立勤支付宝业公司应扣工程款268058元；2、孙立勤负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月，在李勇的介绍下，孙立勤（乙方）与宝业公司（甲方）就楚天传媒公租房项目模板及支撑工程的主体劳务分包事项协商一致，签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：LDHT-002），约定宝业公司将楚天传媒公租房项目模板及支撑工程的主体劳务发包给孙立勤，合同约定与本案有关的主要内容为：“一、工程概况。1、工程地点：高新区流芳园横路1号。2、结构形式：框架。3、建筑面积：11000平方米，其中地上约22600平方米，地下1层约900平方米。二、合同单价。1、综合单价。（1）地下室顶板以下所有结构58元每平方米，按模板与混凝土接触面积计算；（2）地下室顶板以上所有裙楼结构、所有二次结构、基坑支护冠梁支撑以及其他未界定的构件100元每平方米，使用时间满足承包人与建设单位签订的《建筑施工合同》工期要求，按建筑面积计算。暂定总价1200000元。2、工�量计算规则：（1）模板工程：模板接触面积按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额》中关于工程量的计算规则计算，其中定额规定按投影面积、延长米计算模板工程量的全部按模板与砼实际接触面积计算。3、进度结算方法：每月按已完成工程量的70%结算。4、其他事项：（1）其他工程项目单价及工程量结算方式另行协商签订补充协议，付款与本合同同步；（2）未经过甲方同意，乙方单方面终止合同，劳务分包完成的工程量按上述约定价格的80%结算；（3）工程主体结束后，若乙方拒绝施工零星二次构件或未安排足够劳动力、材料，工程进度不能满足甲方工期进度的，则甲方可自行安排其他分包单位进场施工，所发生的工程量按以下单价从乙方中的价款中扣除：60元每平方米，按模板接触面积计算。5、结算条件及程序：（1）按已完成的工程量结算：经承包人�目工程技术部、质安部验收达到合同要求后，作为工程量结算依据；（2）每次结算前，乙方应持有项目部制定的实完工程量的付款申请单，由甲方专业工长、质安员、材料员签订的完成部位的质量、安全、进度、文明施工、资料评定和材料节约，符合要求后，由项目合约部进行审核结算（设计变更及签证工程量另需注明，并附有项目经理、技术负责人和合约核算部签字认可的签证单才能办理结算），上报项目经理和甲方公司合同预算部、审计部、公司执行经理签字。签字齐全的为有效进度结算或最终分包结算。”上述合同签订后，孙立勤即组织工人进行施工。孙立勤与李勇在前期属于合伙关系，李勇进行部分施工后退出。上述工程已于2015年6月交付使用。宝业公司已向孙立勤支付工程款907003元，向李勇支付工程款276655元。诉讼过程中，宝业公司提出其还另行支付工程款169421元，用于代发农民工工资以及另行找人完成孙立勤未完成的后期工程。本案审理过程中，孙立勤和宝业公司就孙立勤已施工的工程量无法达成一致，经一审法院多次释明，双方均表示不申请司法鉴定以确定施工量。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、孙立勤与宝业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效；2、孙立勤施工的工程量如何确定。关于孙立勤与宝业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”上述合同并不符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的违法分包的情形。因此，孙立勤与宝业公司签订的上述合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对宝业公司提出上述合同无效的主张，不予支持；对孙立勤的反驳主张，予以支持。上述合同系孙立勤与宝业公司签订，孙立勤与宝业公司系合同的相对方，李勇并未在合同上签名，并非合同的当事人。至于孙立勤与李勇事实上是合伙关系，是其内部的法律关系，并不影响上述合同的效力和履行。依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，孙立勤是本案的适格主体，对宝业公司提出孙立勤无权单独起诉的主张，不予支持。关于孙立勤施工的工程量如何确定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙立勤与宝业公司在上述合同中约定，“工程量计算规则：模板工程：模板接触面积按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额》中关于工程量的计算规则计算，其中定额规定按投影面积、延长米计算模板工程量的全部按模板与砼实际接触面积计算。”根据上述约定，孙立勤施工的工程量并非按照工程图纸计算，孙立勤提出按照工程图纸计算工程量没有合同依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义�的当事人承担举证责任。”在宝业公司对孙立勤提出按照工程图纸计算工程量不予认可，而孙立勤对宝业公司实际测量的工程量亦不予认可的情形下，多次向双方释明并询问是否申请对工程量进行司法评估，但双方均明确提出不申请对工程量进行司法评估。依照上述规定，孙立勤提出已按合同履行了义务，由其承担举证责任，但其提出按照工程图纸计算工程量没有合同依据，其又不申请司法评估，应由其承担不利的后果。一审法院对孙立勤提出工程总价款为1388045.92元的主张，并要求宝业公司支付工程款516922元以及迟延履行利息的诉讼请求，不予支持。在孙立勤对宝业公司单方测量的工程量不予认可的情形下，宝业公司亦不申请司法评估，由宝业公司承担举证不能的后果，对宝业公司提出工程总价款为1340290元的主张，亦不予支持。宝业公司提出孙立勤在合同履行期�自2014年5月起不履行合同义务，并另行安排其他人员施工，孙立勤已构成违约行为。但宝业公司提供的证据不足以证明孙立勤有上述违约行为，依照上述规定，由宝业公司承担举证不能的后果。一审法院对宝业公司提出的孙立勤违约的主张及要求孙立勤支付应扣工程款268058元的反诉请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决：一、驳回孙立勤的诉讼请求；二、驳回宝业湖北建工集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9174元由孙立勤负担，反诉案件受理费2661元由宝业湖北建工集团有限公司负担。本院二审期间，孙立勤向本院自认已收到宝业公司支付工程款907003元，宝业公司向李勇支付工程款276655元可以从要求宝业公司支付工程款516922元中予以扣减，同意按宝业公司提出的工程总价款1340290元进行结算。宝业公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实中除“诉讼过程中，宝业公司提出其还另行支付工程款169421元，用于代发农民工工资以及另行找人完成孙立勤未完成的后期工程。”部分事实外，其他事实予以确认。本院经审理另查明，宝业公司在工程进行到第三个月时，未按进度结算方法：每月按已完成工程量的70%结算的规定与孙立勤进行结算。宝业公司虽提出其还另行支付工程款169421元，用于代发农民工工资以及另行找人完成孙立勤未完成的后期�程，但未提出证明代发农民工工资的部分工程款为发放给孙立勤所请的农民工或已为孙立勤认可的证据，也未提供证明未完成的后期工程系孙立勤承包范围内的工程的证据。宝业公司认可孙立勤是依照施工图纸完成了施工，无施工图纸在施工过程中发生任何设计变更证据。孙立勤同意按宝业公司提出的工程总价款1340290元进行结算，认可已收到宝业公司支付的工程款907003元，及宝业公司向李勇支付工程款276655元可以从要求宝业公司支付工程款516922元中予以扣减。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，孙立勤与宝业公司签订的《建设工程施�劳务分包合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面实际履行。合同签订后，孙立勤按合同约定履行了合同全部义务，并按宝业公司提供的施工图纸完成施工工程，宝业公司未完成向孙立勤支付全部工程款义务，孙立勤主张宝业公司继续履行向其支付工程款的请求符合法律规定。宝业公司称工程量有变更，但未提供书面变更材料，其主张本院不予采信，一审判决驳回宝业公司全部反诉请求，宝业公司未提出上诉，视为服判，本院对此予以维持。二审中，孙立勤为解决双方纠纷，作出让步，同意按宝业公司提出的工程总价款1340290元进行结算，本院予以准许。因宝业公司没有提出证据证明其代发农民工工资的部分工程款系为发放给孙立勤所请的农民工的工资，或代发农民工工资的部分工程款已�孙立勤签字认可系代孙立勤发放的农民工工资，以及未提供证据证明未完成的后期工程系孙立勤承包范围内的工程。宝业公司提出其还另行支付工程款169421元，用于代发农民工工资以及另行找人完成孙立勤未完成的后期工程的理由缺乏事实依据，本院不予采信，宝业公司应继续履行向孙立勤支付工程款的义务，按宝业公司提出的工程款总额1340290元计算，扣除孙立勤已经收到的宝业公司公司已支付的部分工程款907003元，及孙立勤同意扣减的由李勇已经收到的部分工程款276655元后，宝业公司仍需向孙立勤支付未给付部分工程款156632元（1340290元-907003元-276655元）。另，由于双方合同履行中，宝业公司在工程进行到第三个月时，未按进度结算方法：每月按已完成工程量的70%结算的规定与孙立勤进行结算。构成违约在先，应承担违约责任，向孙立勤给付迟延履行利息。根据双方均认可涉案工程已于2015年6月实际交付使用的事实，宝业公司应于2015年7月1日起直至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率向孙立勤支付欠付工程款156632元的迟延履行利息。孙立勤请求宝业公司支付工程款的部分上诉理由成立，其上诉请求本院部分予以支持。对孙立勤上诉认为一审判决存在程序错误的问题，本院经审查一审判决并无严重违反法定程序的情形，该上诉理由不能成立。综上，孙立勤的部分上诉理由和请求有一定的事实及法律依据，成立。一审判决认定事实清楚，判决实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第01618号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉东湖新�术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第01618号民事判决第一项；三、宝业湖北建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向孙立勤支付欠付工程款人民币156632元及利息（以人民币156632元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年7月1日起直至付清之日止。）四、驳回孙立勤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币9174元，由孙立勤负担人民币5000元，由宝业湖北建工集团有限公司负担人民币4174元。反诉案件受理费人民币2661元由宝业湖北建工集团有限公司负担。本案二审案件受理费人民币9174元，由孙立勤负担人民币5000元，由宝业湖北建工集团有限公�负担人民币4174元。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  张立新审判员  王 阳二〇一八年一月二十五日书记员  刘 樊