四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终372号上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司。住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。组织机构代码：73393935-7。法定代表人：王建平，董事长。委托代理人：杨彬，四川启为律师事务所律师。委托代理人：林敏，四川启为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐山新中大防水工程有限公司。住所地：四川省乐山市市中区龙游路东段**号。组织机构代码：77790171-3。法定代表人：杨淑容，经理。委托代理人：伍从大，四川齐天律师事务所律师。上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）因与被上诉人乐山新中大防水工程有限公司（以下简称新中大公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第3711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人江西城建公司的委托代理人杨彬、被上诉人新中大公司的委托代理人伍从大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月15日，被告承包了乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目，其与发包人乐山城市建设投资有限公司签订的《合同协议书》上约定的开工日期为2013年4月16日，竣工日期为2014年12月7日。2013年4月22日，何好与江西城建公司签订《项目投资合作协议书》，双方约定，合作项目为乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目；江西城建公司向何好提供相应的资质、信函、施工技术、项目管理等；上述项目中标后，江西城建公司收取该项目结算价的1.30%作为管理费、其余剩下的98.70%属于项目投资人何好（项目服务费、运作费及相关税收等）；管理费按工程进度款扣取。2014年4月23日，原告与何好签订《钢材购销合同》，该合同首页抬头部分载明，供方甲方为乐山市新中大防水工程有限公司，需方乙方为江西城建建设集团有限公司（乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部）；最后一页“甲方代表”处有梁东签名并加盖有“乐山市新中大防水工程有限公司”公章，“乙方代表”处有何好签名并加盖“江西省城建建设集团有限公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部”印章。上述合同约定：“1、乙方根据工程进度需要，分期分批向甲方购进所需钢材，乙方每次需货时，应提前三天通知甲方所需钢材的规格、型号、数量、生产产地，经甲方确认后将钢材送至蟠龙农贸及住保管理综合楼工程工地指定地点；2、由于钢材市场价格变动频繁，每批货物的价格以甲方供货当日市场价格为参考，由双方友好协商确定；3、钢材接收验收方式：乙方收到货物后应先进行检测，合格后方可使用；4、付款方式：甲方所垫钢材款累计500吨付款一次，如未到500吨用量在土建封顶3个月后付清全部尾款，如到期未付款按资金利息每月1.2%支付利息。”。2014年5月12日，原告将钢材送至蟠龙农贸及住保管理综合楼工程工地，窦方珠（工地上的人）收货并核对名称、规格、数量后，在《送（销）货单》上签字。此后，原告同何好对账，双方分别在《送（销）货单》上加盖“江西省城建建设集团有限公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部”印章及“乐山市新中大防水工程有限公司”公章。2014年6月27日，何好向原告出具《欠条》并加盖“江西省城建建设集团有限公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部”印章，该《欠条》载明，“今欠到乐山市新中大防水工程有限公司钢材款：￥914541元（大写：玖拾壹万肆仟伍佰肆拾壹圆整）。”。2015年1月16日，原告向何好催收货款后，何好在上述《欠条》下方备注，该货款推迟至2015年6月27日前支付。并共支付利息：陆万伍仟元（￥65000.00元）。另查明：何好使用过“江西省城建建设集团有限公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部”印章与案外人发生过经济或者业务往来。又查明：江西城建公司向乐山三江农村商业银行股份有限公司申请开立项目部临时账户时，向银行出具的《授权书》上载明，何好系江西城建公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部负责人。另，江西城建公司在乐山三江农村商业银行预留项目部公章与本案中出现的“江西省城建建设集团有限公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部”印章不一致。庭审中，原、被告双方一致认可江西城建公司与何好系挂靠关系。原告一审诉讼请求为：请求判令被告立即支付原告货款914541元并支付逾期付款利息（按照合同约定1.2%月利率，以914541元为计算基数，从2014年10月1日起计算至付清之日止）。原审法院认为，原告与何好之间签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的效力性强制性规定，本院予以确认。原告按何好要求向被告中标工地供应了价值914541元的货物，何好应按双方约定的期限支付货款914541元。2015年1月16日，原告和何好达成新的合意，即货款推迟至2015年6月27日前支付，现约定的付款时间已过，何好逾期付款构成违约，除支付货款外还应该赔偿因其违约给原告造成的损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”的规定，本案中，2014年4月23日的《钢材购销合同》对违约金的约定为按资金利息每月1.2%支付利息；2015年1月16日，原告与何好达成新的合意为截止2015年6月27日的利息65000元。故，何好应支付原告逾期付款利息（截止2015年6月27日的逾期付款利息为65000元，从2015年6月28日起以914541元为计算基数按月利率1.2%计算至付清之日止）。另，原、被告双方均认可在乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目中何好与江西城建公司之间为挂靠关系，这与本案查明的事实相符，故本院予以认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。可见，我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。何好与江西城建公司之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，新中大公司要求江西城建公司承担民事责任符合外观主义原则。从利益归属考量，何好以江西城建公司名义承建工程、购买工程所需钢材，而钢材也实际用于该工程。且江西城建公司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时江西城建公司许可何好挂靠既表明其自愿承担何好承建该工程所带来的风险，也表明其因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。故江西城建公司承担付款责任符合民事权利义务一致的原则。综上，本院对新中大公司要求江西城建公司支付钢材货款914541元及逾期付款利息（截止2015年6月27日的逾期付款利息为65000元，从2015年6月28日起以914541元为计算基数按月利率1.2%计算至付清之日止）的诉讼请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告江西省城建建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告乐山新中大防水工程有限公司货款914541元及逾期付款利息（截止2015年6月27日的逾期付款利息为65000元，从2015年6月28日起以914541元为计算基数按月利率1.2%计算至付清之日止）；二、驳回原告乐山新中大防水工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7104元、诉讼保全费5000元，合计12104元，由被告江西省城建建设集团有限公司负担。上诉人江西城建公司不服上述一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.上诉人与被上诉人新中大公司未就购买钢材达成任何合意，而是案外人何好与新中大公司的意思表示，何好盗用上诉人的名义伪造印章所签订的《钢材购销合同》不具有任何法律效力。2.一审出庭的证人均证明三人受雇于何好，款项由何好支付，新中大公司出售的钢材是否送交给上诉人尚无充分的证据予以证明。3.何好与上诉人并无劳动合同关系，也未得到上诉人的授权，无权代表上诉人对外签订合同。二、一审法院程序违法。一审法院认定何好与上诉人为挂靠关系，挂靠人与被挂靠人应当作为共同诉讼人，但一审却裁定驳回上诉人申请追加何好为共同被告的申请，属于程序违法。请求二审法院：1.依法撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第3711号民事判决；2.依法驳回乐山市新中大防水工程有限公司的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人新中大公司口头答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分。一、何好系上诉人的案涉项目负责人，对外均以项目部的名义从事活动，合同、协议、借款等均加盖了项目部印章，且发包方认可该印章由项目部使用，一审证人已充分证明了双方发生了买卖合同关系，并将所收货物用于工程项目，上诉人否认与我方的合同关系及印章的法律效力理由不能成立；二、何好与上诉人的内部挂靠关系，并不能约束第三方，我方在诉讼前并不知晓二者的关系，上诉人应当承担合同责任；三、我方不同意追加何好为本案被告，是因为何好现在下落不明，无法通知其到庭，故我方避免拖延诉讼自愿选择放弃诉请何好的权利，其是否到庭均不影响案件的审理，故一审程序并无不当。本院二审经审理查明的事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人认可案涉工程是由何好与发包方进行结算，发包方款项打入上诉人的专户后，由上诉人转给何好进行对外支付。上诉人称项目建设过程中，对外签订相关合同由公司负责签订并加盖项目部印章，或由何好签订后报公司备案，但其在庭审中并未出示任何加盖有项目部备案印章的合同。双方当事人均认可何好现在下落不明,无法联系到庭。以上事实，有《支票活期明细查询结果》、二审庭审笔录予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、何好作为挂靠人应否必须作为本案的被告参加诉讼；二、本案案涉货款是否真实，上诉人江西城建公司应否作为合同相对方承担支付货款及利息的责任。一、关于应否必须追加何好为共同被告的问题。由于连带责任并非固有的必要共同诉讼，权利人要求部分责任人还是全部责任人承担责任，系权利人对自身实体权利的处分，其在诉讼中享有自主选择的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”该条规定解决的是挂靠主体的诉讼地位问题，挂靠人与被挂靠人是否应列为共同诉讼人，应取决于当事人的请求。原告如果主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，应当将其列为共同被告；但原告如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，则只列挂靠人和被挂靠人一方为被告。本案中，新中大公司坚持只主张被挂靠人江西城建公司承担责任，故一审法院只将江西城建公司列为被告并无不当。至于新中大公司与挂靠人何好之间如何分担责任的问题，不属于本案的审理范围，一审法院未准许上诉人追加何好为共同被告的请求，程序上并无不当。二、上诉人应否承担责任及承担多少责任的问题。1.被上诉人新中大公司提交的《钢材购销合同》、《送（销）货单》、结算《欠条》及窦方珠、罗培松、绍强的证人证言等证据，能够形成证据链证明新中大公司与何好代表的江西城建公司签订买卖合同，并按合同约定履行了交付236.865吨钢材的义务，以及何好差欠货款本金914541元及截止2015年6月27日利息65000元的事实。上诉人否认上述事实，但并未提供相应证据予以反驳，其认为案涉钢材款为虚构债务的主张缺乏事实依据。2.上诉人称其仅有一枚与预留在银行印鉴一致的项目部印章，但并未提供其使用该印章对外签订与工程相关的合同，即其不能证明该枚印章实际使用的事实。结合案外人邵强与何好签订的合同，以及发包方出具的证明，均能证明案涉工程在建设过程中，实际有多处在使用与本案买卖合同上载明一致的印章。江西城建公司与何好签订挂靠合同，同意何好以公司名义完成所有工程事宜，对外认可何好为项目部负责人，何好持项目部的印章，对外以江西城建公司的名义签订与工程相关的合同，合同相对人有理由相信何好能代表江西城建公司与其签订合同且印章为真实的。即使该枚印章为何好私刻，该行为系上诉人公司印章管理混乱造成的，上诉人以此为由拒绝承担合同责任有悖公平和诚实信用原则，本院对其反驳意见不予以支持。3.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”上诉人江西城建公司从发包人处承包案涉工程后，与何好签订合作协议，将全部工程违法转包给何好，其按约收取管理费，实质为何好作为没有资质的实际施工人借用江西城建公司的资质的行为，其“借用行为”即为国家法律所明确禁止的挂靠行为。江西城建公司允许何好规避法律形成“合法外衣”，表明其自愿承担何好承建该工程所带来的风险，其也因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，由其承担责任符合民事权利义务一致的原则。而何好与江西城建公司的挂靠关系为内部关系，新中大公司在与何好签订合同时并不清楚此关系，何好作为项目部负责人，对外代表江西城建公司，新中大公司要求江西城建公司承担民事责任亦符合外观主义原则。综上，上诉人江西城建公司应当作为合同相对方向新中大公司承担相应的合同责任。由于合同约定的逾期付款违约金为月息1.2%，该标准的约定并未违反法律禁止性规定，上诉人应当按照约定支付被上诉人逾期付款违约金，双方结算的截止2015年6月27日的利息65000元未超过该标准，应当予以支持，此后利息则应以914541元为计算基数按月利率1.2%计算至付清之日止。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7104元，由上诉人江西省城建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨梅娜审判员  唐海珍审判员  周文勤二〇一六年六月七日书记员  雷 雨