天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1067号
上诉人（原审被告、反诉原告）尼尔森植焊（天津）有限公司，住所地天津市东丽开发区一经路39号。
法定代表人KennethRudolphCaratelli，董事长。
委托代理人王红梅，该公司员工。
委托代理人吕金良，天津法睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津市宏康工贸有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇张五庄村。
法定代表人冯光琪，总经理。
委托代理人冯强，该公司厂长。
委托代理人高峰，天津至大律师事务所律师。
上诉人尼尔森植焊（天津）有限公司因买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第2370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法�成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尼尔森植焊（天津）有限公司（以下简称尼尔森公司）委托代理人王红梅、吕金良，被上诉人天津市宏康工贸有限公司（以下简称宏康公司）委托代理人冯强、高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，宏康公司、尼尔森公司系多年的业务关系，2011年9月14日，双方签订协议约定，尼尔森公司为保证对外合同的按时履行，提前打预付款给宏康公司，委托宏康公司代购尼尔森公司所需要的生产用原材料，并委托宏康公司代为保管。每月凭尼尔森公司提货单、宏康公司送货单，据实结算开具增值税发票。
另查，宏康公司、尼尔森公司均认可双方业务往来期间，通常交易方式为，尼尔森公司预付货款，向宏康公司发出订单，宏康公司采购相应的材料后，双方签订买卖合同，尼尔森公司支付余款。其中尼尔森公司分别于2013年3月20日、2014年3月6日、3月26日、4月23日、4月25日、5月8日，向宏康公司发出采购订单6份。双方分别于2013年4月28日、2014年4月2日、4月20日、5月6日、5月25日签订5份合同，均约定宏康公司向尼尔森公司供应邢钢公司生产的钢材；付款方式及期限为，自订单下达之日起，预付订金50%（其中2014年5月25日签订合同中预付订金20%），从到料开始计算尾款45天内，尼尔森公司付清合同实际全部余款。交货期根据尼尔森公司要求供货，钢材送到需方指定地点，双方对运费担负未约定；结算方式，以提货单数量进行结算；异议处理为，质量异议在货到3日内以书面形式提出，宏康公司协助向生产厂家解决，尼尔森公司不得以数量或质量异议为由拒付货款；变更、解除合同须经双方协商并书面同意。
合同签订后，宏康公司依据尼尔森公司订单�际采购钢材331.978吨、价款1629484.88元。尼尔森公司提走167.184吨，尚有164.794吨在宏康公司处保存，宏康公司主张依据邢钢公司的出厂价，计算价款为628360.23元。库存部分钢材由江东物流中心进行运输，产生运费14831.46元。
2015年1月26日双方对账，确认尼尔森公司欠宏康公司货款172702.01元，宏康公司尚有694873.80元未开具发票，双方对此均无异议。
再查，宏康公司自认，在合同履行过程中，为从邢钢公司一级代理商华通公司处获得资金支持，曾以华通公司名义从邢钢公司购货，货款由华通公司垫付。华通公司的材质单与给尼尔森公司的材质单内容均一一对应，只有购货单位名称有变更。宏康公司有华通公司从邢钢公司出库的所有出库单据，只是为了配合尼尔森公司的要求，变更了名称。尼尔森公司知道此情况后，双方进行协商，并继续履行了部分合同，但尼尔森公司不认可系应尼尔森公司要求变造的材质单。
诉讼中，经尼尔森公司申请，一审法院对14000098、14000099号材质单相应的产品是否与邢钢公司相应材质单的产品一致，至邢钢公司核实。邢钢公司核实后回复，该两份材质单与邢钢公司相应编号的材质单内容不符。对此，宏康公司对该证据真实性无异议，但认为涉及的产品，是应尼尔森公司要求紧急调货，经尼尔森公司检验认可后才送货。尼尔森公司对该证据真实性无异议，认为该证据证明了宏康公司给尼尔森公司提供的产品是假冒的，因宏康公司已认可存在变造材质单的情况，故不再申请调取其它材质单。调取的材质单的钢材，宏康公司并非从邢钢公司购买，系从他处购买欺骗尼尔森公司。
对于上述两批次钢材，尼尔森公司主张将其加工的产品出口印度，造成产品全部被禁止使用，给�尔森公司造成各项损失达410882.59元。包括工程师去印度处理问题差旅费20710元、运费10411元、351402260号的材料费用128274.15元、人工费11127元、351402261号的材料费用237000.44元。尼尔森公司自行委托天津市检测技术研究所进行检验，支付检测费3360元。尼尔森公司提交了差旅费、检测费的证据，但未提交实际赔付案外人款项的证据。宏康公司、尼尔森公司就此赔偿事宜，多次进行协商未果。尼尔森公司曾向宏康公司发出律师函，要求宏康公司赔偿40万元。2014年5月4日，宏康公司回复尼尔森公司，同意综合补偿尼尔森公司经济损失30万元，但前提是尼尔森公司必须继续履行合同，将宏康公司代购的存放在宏康公司处的164.794吨钢材提走。根据合同第七条约定，变更、解除合同须经双方协商并书面同意。尼尔森公司在2014年11月13日向宏康公司发出的“原有订单终结，价格另议”的条款不予认可，尼尔森公司的意见并未经宏康公司签字盖章并书面确认，不同意终止合同。综上，宏康公司提出如下意见：1、宏康公司若赔偿尼尔森公司经济损失30万元，则尼尔森公司必须提供造成损失的原始直接证据；2、按照双方合同的约定，尼尔森公司未在3日质量异议期限内提出质量异议，出现质量问题与宏康公司无关；3、协商解决的前提是，尼尔森公司将存放在宏康公司处的164.794吨钢材提走，支付代付钢材款628360.23元、运费14831.46元，并还清欠宏康公司的款项172702.01元。
次查，2014年5月22日，双方就宏康公司供应的部分批次的钢材并非邢钢公司产品、材质单系伪造等事宜进行协商，双方同意该批钢材退回宏康公司，宏康公司补偿尼尔森公司工时费用28042.56元。宏康公司主张在诉讼请求中扣减了该款，但未能提供证据证明。
诉讼中，宏康公司对邢钢公司编号14033077、14036287、14036274、14017035、14017084、14025454、14027017、13024523、13025072、14018872、14023507的材质单与宏康公司所持证书内容是否一致，以及14030133、14031932、14032159的材质单与尼尔森公司提交的证据内容是否一致，申请法庭向邢钢公司核实。经法庭核实，邢钢公司书面回复认为，上述内容属当事人举证责任，未出具相关的核实结果。对此，宏康公司认为其申请调查内容与尼尔森公司申请的调查内容实际上一致，邢钢公司未出具结果，应依法处理。尼尔森公司认为，邢钢公司未出具结果，证明宏康公司的单据系假造的。
又查，2014年11月13日，尼尔森公司向宏康公司发送了书面意见称，由于合作过程中宏康公司造假，提出终止合同。2015年5月4日，宏康公司回复尼尔森公司，认可收到该通知，但不同意解除合同。
一审法院认为，双方系何种法律关系，宏康公司、尼尔森公司存在争议。宏康公司主张双方系代购关系，宏康公司采购后产品的所有权属于尼尔森公司；尼尔森公司认为双方系买卖合同关系。对此，一审法院认为，双方对代购的约定，仅是对宏康公司供应产品的生产厂家及交易方式的约定，仍系买卖合同的内容。宏康公司按照尼尔森公司的订单采购后，与尼尔森公司签订买卖合同，一审法院确认双方系买卖合同关系。
宏康公司、尼尔森公司签订的买卖合同，系双方真实的意思表示，已实际履行，合法有效，受法律保护，对双方具有约束力。根据双方的诉辩争议，结合本、反诉情况，确定本案的争议焦点为：一、宏康公司、尼尔森公司何方存在违约行为，应如何承担违约责任；二、涉案合同是解除、还是继续履行；三、尼尔森公司的反诉请求应否支持。
对此，一审法院分析如下：
一、宏康公司、尼尔森公司何方存在违约行为，应如何承担违约责任。
根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，宏康公司、尼尔森公司双方主张对方存在违约行为，应对此承担相应的举证责任。
宏康公司主张尼尔森公司存在拖欠货款172702.01元的违约行为，尼尔森公司对欠款事实认可，但主张以反诉请求折抵。一审法院认为，宏康公司供货后尼尔森公司未及时支付货款，不论是否可以用反诉的请求折抵，均系违约行为，应承担相应的违约责任。故对宏康公司要求尼尔森公司给付货款172702.01元的诉讼请求，一审法院依法支持。
关于宏康公司主张尼尔森公司拖欠运费一节。一审法院认为，双方在买卖合同中未对运费担负进行约定，但约定了送货至尼尔森公司指定地点，应认定宏康公司负责运输。故对宏康公司该项诉�请求，不予支持。
关于尼尔森公司主张宏康公司存在供应非邢钢公司产品、伪造变造材质单、产品质量不合格等违约行为。通过一审法院调取邢钢公司备案的14000098、14000099材质单进行核对，证明宏康公司供应的该两批次产品与邢钢公司相应批次产品不符。因合同明确约定宏康公司供应邢钢公司的产品，该证据足以证明宏康公司曾向尼尔森公司供应不符合约定的产品，宏康公司存在违约行为。宏康公司主张，系应尼尔森公司的要求紧急调货，且质量符合合同约定，但其未提交相应的证据证明，尼尔森公司亦不认可。故对宏康公司该项意见，一审法院不予采纳。
关于宏康公司变造材质单一节。一审法院认为，双方在合同中虽未约定供货应提供相应的材质单，但提交真实的材质单应系宏康公司的义务。故宏康公司提交变造材质单的行为，系违约行为�
关于尼尔森公司主张宏康公司供应的产品不合格一节。一审法院认为，尼尔森公司提交的检测报告，系案外人及尼尔森公司自行委托鉴定机构作出，无法证明检测样本系宏康公司供应的产品，缺乏关联性，且宏康公司对此不予认可，故一审法院不予采信。另，产品质量不合格与提供不符的材质单，系不同的违约行为，尼尔森公司认可其余未申请向邢钢公司核实的材质单系变造，并未否认其所载产品系邢钢产品。故宏康公司提供不符合约定的材质单，并不必然导致产品质量的不合格。同时，尼尔森公司在申请一审法院调取证据时，未同时申请对其余材质单所载钢材进行核实，未尽到充分的举证责任，不能证明其余产品质量不符合合同的约定。
关于宏康公司承担何种违约责任，将结合尼尔森公司的反诉请求进行论述。
二、涉案合同是解�、还是继续履行。
庭审已经查明，尼尔森公司曾向宏康公司发出解除合同通知，宏康公司回复不同意解除。法律规定，合同的解除分为约定解除和法定解除。因双方未约定合同解除条件，宏康公司亦不同意解除合同，故尼尔森公司只有通过行使法定解除权，解除合同。法律规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据本案情况，不存在不可抗力或宏康公司怠于履行合同的情形，尼尔森公司行使合同解除权的条件只能是宏康公司根本违约，�致合同目的不能实现。
对此，一审法院认为，宏康公司、尼尔森公司之间的买卖合同，是一系列的买卖合同，各个合同既相互联系，又相互独立。宏康公司供应的14000098、14000099材质单载明的两批产品，不是邢钢公司的产品，违反合同的明确约定，应是一种严重违约行为。但双方对此已经协商，宏康公司认可在一定条件下赔偿尼尔森公司。
2014年5月22日，双方就宏康公司供应的部分钢材并非邢钢公司产品、材质单系伪造进行协商，双方同意该批钢材退回宏康公司，宏康公司补偿尼尔森公司工时费用28042.56元，因宏康公司认可该批次产品非邢钢公司产品，属于严重违约，但该违约行为，双方已经达成解决方案。
宏康公司提交变造材质单的行为，系违约行为，其中部分双方已经解决。但尼尔森公司未能提供证据证明，相应的材质单所载明的产品质量与合同约定不符。其中，宏康公司采购保存的产品，宏康公司持有出货单、增值税发票、原厂材质单，足以证明该部分产品符合合同的约定。
综上，尼尔森公司主张宏康公司的严重违约，仅限于14000098、14000099材质单载明的两批产品，以及2014年5月22日协商解决所涉及的产品，但上述问题，双方已经协商解决。对于其他产品，从宏康公司、尼尔森公司多年的合作分析，宏康公司供应的产品并未出现明显的质量问题。对宏康公司变造材质单的行为，尼尔森公司亦是疏于检验甚至默许。尼尔森公司不能举证证明相应的产品质量不符合合同的约定，特别是宏康公司已经根据尼尔森公司订单采购保存的产品，手续齐全，符合合同的约定，不解除合同，有利于双方实现合同目的，不会造成尼尔森公司损失的扩大。故一审法院认为，对其余尚未履行的合同，尼尔森公司不宜行使解除权，合同应继续履行。
关于尼尔森公司辩称，宏康公司对解除合同有异议，但未在规定期限内起诉，丧失对解除合同的异议权。一审法院认为，因尼尔森公司不具备法定的解除权，故对尼尔森公司该项答辩意见，不予采纳。
综上所述，对宏康公司第二项诉讼请求，一审法院依法支持。
三、尼尔森公司的反诉请求应否支持。
如前所述，宏康公司在一系列的买卖合同中，存在供应不符合约定的产品、提供变造的材质单等违约行为，应承担相应的违约责任。宏康公司辩称，尼尔森公司未在质量异议期内提出异议，宏康公司免除责任的意见，因宏康公司的违约行为，并非表面质量瑕疵，尼尔森公司超出约定的质量异议期提出异议，并不免除宏康公司的违约责任。
一审法院认为，2014年5月22日，双方就宏�公司供应部分批次的钢材并非邢钢公司产品、材质单系伪造等事宜进行协商，同意该批钢材退回宏康公司，宏康公司补偿尼尔森公司工时费用28042.56元，系双方真实意思表示，宏康公司应当赔偿尼尔森公司。
关于尼尔森公司主张宏康公司供应的14000098、14000099材质单的两批产品，因质量问题致使出口印度的产品全部被禁止使用，给尼尔森公司造成各项损失410882.59元一节。一审法院认为，宏康公司供应不符合合同约定的产品，应该预见给尼尔森公司造成经济损失。尼尔森公司主张的损失包括差旅费、运费等共计410882.59元。尼尔森公司提交的证据，能够证明其中部分损失实际发生，但有部分证据的关联性不足。对此，宏康公司同意在一定条件下综合补偿尼尔森公司30万元，系宏康公司真实意思表示。结合前面的论述，一审法院支持了宏康公司继续履行合同的诉�请求，且双方存在多年的合作关系，尼尔森公司未尽到完全的检验义务，对损失的发生也具有一定的过错。综合考虑公平原则、双方的过错程度、宏康公司违约供应产品与尼尔森公司损失的因果关系大小、宏康公司对尼尔森公司损失发生的不能完全预见等因素，一审法院采纳宏康公司的意见，确认宏康公司赔偿尼尔森公司经济损失30万元。
关于尼尔森公司主张的发票一节。一审法院认为，尼尔森公司付款后，宏康公司应及时开具相应金额的发票。但尼尔森公司该项主张，不属于民事诉讼解决的范围，故一审法院不予支持。综上，本案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和�合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告尼尔森植焊（天津）有限公司于判决生效后五日内给付原告天津市宏康工贸有限公司货款172702.01元；二、被告于判决生效后五日内给付原告货款628360.23元，被告在付款后五日内，将保存在原告处的钢材164.794吨提走（若有误差，以实际送货的数量、金额为准）；三、原告于判决生效后五日内赔偿被告经济损失328042.56元；四、驳回原告的其它诉讼请求；五、驳回被告的其它反诉诉讼请求。案件本诉部分受理费11960元，由被告担负；反诉部分受理费3942元，由原告担负。
上诉人尼尔森公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决违反证据采信原则和规定，认定事实不清，恣意行使裁判权。一审判决认定被上诉人在履行合同中，先后两次伪造的邢钢公司产品质量证明书欺骗上诉人，并以假冒伪劣的非合同标的的钢材坑骗上诉人的违约行为，是严重违约行为，并据此判决被上诉人向上诉人赔偿32062.56元。上诉人认为被上诉人的严重违约行为已经构成了根本性违约，根据法律规定，上诉人享有解除合同的权利，但一审法院在判决书中却讲双方已经协商解决，如果双方已经协商解决，那还用判决吗？事实上上诉人要求被上诉人解除合同、赔偿损失。由此可见，一审法院在证据及事实认定上明显错误。一审法院罔顾事实和庭审实际情况，将被上诉人伪造、变造邢钢材质单的根本性违约行为，认定为是上诉人疏于检验甚至默许，将被上诉人根本性违约行为，违法归责于上诉人，偏袒被上诉人。上诉人为保证产品质量的可追溯性，在订立合同时就明确要求被上诉人必须直接向邢钢购�产品。这是双方订立、履行合同的基础，如果被上诉人不能满足这个条件，双方就不可能订立合同。被上诉人在庭审时承认，之所以伪造、变造邢钢购买产品质量证书，就是上诉人要求必须是被上诉人直接向邢钢购买产品。现被上诉人以大量假冒、伪劣的不明来路的钢材及非直接向邢钢购买产品出售给上诉人的行为，违背了双方在订立合同时的真实意思和基础，丧失了最基本的诚信，特别是这种欺骗已经形成了经常性，已构成根本性违约，致使合同无法继续履行，上诉人请求解除合同的诉求，既有事实依据亦有法律依据理应得到支持。一审法院对上诉人提交鉴定机构的鉴定结论以缺乏关联性及被上诉人不认可，被上诉人就应该对自己的主张进行举证，在被上诉人没有任何证据的情况下就否认上诉人的鉴定结论是错误的。一审法院在相同的问题上采用不同的标准违反证据采信原则和规定。在判决中一审法院以被上诉人提供变造的材质单，并不必然导致不合格及上诉人未申请对变造的材质单进行核实为由，认定上诉人未尽到充分举证责任，但是被上诉人向法庭申请向邢钢核实上述材质单，邢钢并未证实其是否是邢钢出具的，法庭却认定其质量合格，这明显是恣意行使裁判权，偏袒被上诉人。一审法院认定上诉人不具备法定的解除权属适用法律错误，应予纠正。上诉人尼尔森公司请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人与被上诉人解除未履行部分的合同，且不向被上诉人支付628560.23元货款；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宏康公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人变造材料但均是应上诉人要求。上诉人在一审中提交的证据7的炉号的产品不是被上诉人所提供的。认定被上诉人是否违约的主要证据应该是被上诉人提供的钢材是否存在质量问题，不是被上诉人是否变更过材料单的内容。
二审期间，被上诉人宏康公司提交2013及2014年上诉人发给被上诉人的部分电子邮件正文及附件，证明上诉人将其修改好的质量证明书发给被上诉人，要求被上诉人依据邢钢的材质单内容将材质单的提供人修改为被上诉人。上诉人尼尔森公司质证认为，该证据不属于新的证据，这些证据都是被上诉人自己发的，自己做的质量证明书，与本案中讲的被上诉人伪造、变造的材质单无关，该证据与本案无关，也没有关联性。
二审查明，被上诉人宏康公司提交的附件均显示“天津市宏康工贸有限公司产品质量证明书”，鉴于上诉人尼尔森公司否认上述证据，被上诉人尼康公司提交的证据亦不能直接证明附件�容系在交易中应上诉人要求而为，本院不予采信。
二审期间，上诉人尼尔森公司主张双方确立买卖合同关系之初即约定被上诉人宏康公司提供的货物必须从邢台钢铁有限责任公司直接进货；被上诉人宏康公司认可双方约定所供货物必须由邢台钢铁有限责任公司生产，但并没有约定必须由被上诉人直接从邢台钢铁有限责任公司进货。经查，本案双方当事人签订的《工矿企业购销合同》关于产品生产厂家一栏标注为“邢钢”。
二审查明的事实与一审相同，对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人尼尔森公司与被上诉人宏康公司系买卖合同关系，现上诉人尼尔森公司以被上诉人宏康公司的违约交付行为及通过其他贸易商购买约定标的物构成根本违约为由主张解除合同，本院分析如下，首先，关于被上诉人宏康公司已交�部分存在的质量问题，双方2014年5月22日达成的会议纪要中已经明确相应部分的货物作退货处理，被上诉人宏康公司赔偿因此给上诉人尼尔森公司相应损失28042.56元；关于上诉人尼尔森公司所主张以被上诉人宏康公司所供原料加工成品出口印度后所造成损失问题，一审法院以被上诉人宏康公司有条件的赔偿意愿认定赔偿数额，被上诉人宏康公司表示服从一审判决，上诉人尼尔森公司亦未对该部分提出上诉，故本院不再赘述，前述两部分已交货部分存在质量问题的处理结果，应视为双方均无异议；其次，上诉人尼尔森公司主张双方特别约定被上诉人宏康公司提供的货物必须从邢台钢铁有限责任公司直接进货，被上诉人宏康公司对此予以否认。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人尼尔森公司关于双方之间存在进货方式特别约定的主张，证据不足，本院不予采信。最后，本案的特别之处在于双方之间存在一系列的买卖合同，且履行时间均为根据需方要求进行供货，即上诉人尼尔森公司既是采购订单的发起人，亦是最终完成交货环节的指令者，故多个合同的履行进度在很大程度上依赖于上诉人的指令。多个合同缔约方虽然相同，但均系独立的合同。根据合同法原理，即使上诉人有充分证据证明某批货物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的，上诉人亦无权仅因此项理由主张解除双方之间的全部买卖合同。综上，上诉�尼尔森公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10084元，由上诉人尼尔森植焊（天津）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 张振超
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；