广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第464号
上诉人（一审被告）王励坚。
上诉人（一审被告）陈康。
上诉人（一审被告）陈健。
上诉人（一审被告）郑紫兰。
上诉人（一审被告）陈宁。
上诉人（一审被告）陈丽。
上诉人（一审被告）陈宪。
上诉人（一审被告）陈军。
上诉人（一审被告）陈美。
以上九上诉人的共同委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
以上九上诉人的共同委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）东兴市众全房地产开发有限责任公司，住所地广西东兴市东兴镇新华路16-1号。
法定代表人王任，该公司经理。
委托代理人孙起新，广西精一律师事务所律师。
委托代理人蔡始军，广西北仑律师事务所律师。
一审第三人陈淑，钦州农行退休职工。
委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
上诉人王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美因与被上诉人东兴市众全房地产开发有限责任公司（以下简称众全公司）、一审第三人陈淑建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2012）东民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成由审判员禤汉奇担任审判长，代理审判员潘云燕、何丽敏参加的合议庭，于2014年10月20日公开开庭进行了审理。书记员廖兰担任法庭记录。上诉人陈康、陈健、陈丽、陈宪、陈军、陈美，九位上诉人及一审第三人陈淑的共同委托代理人江文兵，被上诉人众全公司的委托代理人孙起新、蔡始军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年12月21日，众全公司与王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美签订《房地产合作开发合同》，合同约定：项目名称东兴市陈园商业街B栋陈园楼，项目地址位于东兴市新华路陈园大院内，投资方式：众全公司提供资金，王励坚等9人提供土地合作开发房地产，由众全公司负责办理划拨性质的土地使用权变更为出让性质的土地使用权及交纳土地出让金、办理报建相关手续等，项目建成后一至三层的房屋产权归王励坚等9人所有，三层以上的房屋产权归众全公司所有。众全公司责任：协议签订后，众全公司付给王励坚等9人20万元作为保证金后，王励坚等9人将合作项目用地交给众全公司，由众全公司办理变更用地性质手续、施工报建手续及进行用地房屋拆除、平整测绘等前期工作，待合作开发项目建好第三层后，王励坚等9人退还众全公司10万元保证金，余10万元待合作项目完工后退还给众全公司，众全公司在拆除项目用地王励坚等9人的房屋前，应取得土地、建设规划等政府有关部门的认可拆除重建并交足保证金后，才能拆除，众全公司在本合同签订之日起五个月内必须为王励坚等9人办理好B栋陈园楼的报建手续并交清所有报建费用，该项目完工前众全公司必须交清该地块出让金及办好相关手续等。当日众全公司交付王励坚等9人20万元作为合同履行保证金。合同签订后众全公司拆除位于东兴市新华路陈园大院内的两间简易房，已完成六层楼板以下的主体工程。但至今众全公司未完成合作项目的土地出让金的交纳和报建等相关手续。
2008年12月15日，众全公司与王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美签订了《商品房买卖合同补充协议》，协议约定：王励坚等9人将属于自己产权的陈园B栋楼的土地约420平方作价7196008元，作为其购买众全公司东方明珠大楼的八套商品房及一楼420平方铺面的购房款，一次性付给众全公司。双方于2007年12月21日共同签订的陈园B栋楼合作开发合同，现因众全公司原因仍未能按该合同的有关条款为合作开发项目办理好有关报建、交纳土地出让金等相关手续，若众全公司不能按上述合同的有关条款履行，众全公司必须将属其产权的东方明珠大楼一楼铺面420平方、第五层450平方、第六层450平方给王励坚等9人作为补偿，产权属王励坚等9人所有，并无条件为王励坚等9人办理好有关转户等相关手续，一切费用及商品房买卖契税等由众全公司负责，合作地块约420平方由众全公司自行处理。若众全公司能在该合同的合作开发期间即2009年12月21日前为王励坚等9人办理好陈园B栋楼合作项目的一切报建及交纳土地出让金等相关手续并开始动工建设，则众全公司卖给王励坚等9人的房产自行解除，双方于2008年12月15日签订的商品房买卖合同自动作废，一切有关合作开发项目，仍按双方于2007年12月21日签订的陈园B栋楼合作开发项目合同执行。
2008年12月14日、15日，众全公司分别与陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美共签订九份《商品房买卖合同》，合同约定王励坚等9人购买众全公司开发的东方明珠大楼的八套商品房及一楼420平方铺面等。
一审诉讼中，众全公司申请对东兴市新华路陈园大院内的六层楼板的主体工程包括地基的工程造价进行鉴定，众全公司与王励坚等9人及陈淑通过随机委托方式，委托祥浩工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定。2014年4月28日，祥浩工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定工程造价为1421595.22元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府批准。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”王励坚等9人未经有批准权的人民政府批准，与众全公司签订《房地产合作开发合同》，以划拨土地使用权作为投资与众全公司订立合同合作开发房地产，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。又根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。王励坚等9人未经有批准权的人民政府批准，与众全公司签订《商品房买卖合同补充协议》，转让划拨土地给众全公司，以转让价款折抵商品房价款，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”众全公司请求王励坚等9人返还保证金20万元符合法律规定，予以支持。双方对合同无效均有过错，一审法院根据双方的过错程度，确定众全公司与王励坚等9人分别承担70%和30%的过错责任。因合同无效造成众全公司的工程款损失1421595.22元，依法由众全公司自行承担70%，王励坚等9人承担30%即426478.57元。众全公司请求王励坚等9人承担其全部损失无法律依据，依法部分支持426478.57元。上述建筑物未完成相关报建手续，建设主管部门对建筑物尚未定性，待建筑物性质确定后，双方当事人仍有争议的，可以另行起诉或通过其他法律途径解决，在此不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条的规定，判决：一、众全公司与王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美签订的《房地产合作开发合同》及《商品房买卖合同补充协议》无效；二、王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美返还众全公司保证金20万元；三、王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美补偿众全公司工程款426478.57元；四、驳回众全公司的其他诉讼请求。案件受理费20949元，鉴定费20000元，合计40949元，由众全公司负担25388元，王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美负担15561元。
上诉人王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美不服一审判决，上诉称：一、双方之间为合作建房关系，一审认定为合资合作开发房地产合同无效并判决上诉人需返还20万元保证金错误。众全公司以出资帮助上诉人在原址上拆旧建新房，以方便其进行项目建设。双方因此而签订《房地产合作开发合同》。从该合同签订的目的及文字表述来看，上诉人的回报只是分配房屋，并未与众全公司一起对该项目共同经营、共享利润、共担风险。因此，该合同实际上就是众全公司出资建设，并获得约定房屋的合资合作建房合同，为有效合同。众全公司支付给上诉人20万元保证金，是为了保证其按约履行报建、土地使用权性质变更手续的担保。众全公司现已拆除了上诉人的旧房，却未依约为新建房办理报建手续，故上诉人不应返还该20万元保证金给众全公司。《<；商品房买卖合同>；补充协议》亦是保证，并非真正的商品房买卖合同。二、一审确定众全公司仅承担70%的责任错误。上诉人将旧房屋出租，众全公司为了拆除上诉人的房屋以建设其东方明珠项目，便多次与上诉人协商双方合作建房事宜。上诉人认为众全公司承诺的条件比较优厚，故同意众全公司拆旧房建新房的请求及所开出的条件，但上诉人对此附有条件，即众全公司拆旧房前必须办理好新房的报建手续。然而众全公司却在未办理任何报建手续的情况下即拆旧建新，故不论双方签订的《房地产合作开发合同》效力如何，众全公司均应承担全部责任。如合同有效，众全公司应承担违约责任。如无效，众全公司因欺骗订立合同以达到其拆除上诉人旧房的目的，其也应该承担全部责任。三、一审判决割裂众全公司行为的整体性及行为后果之间的联系，认定众全公司损失工程款1421595.22元，却未认定其因签订《房地产合作开发合同》拆除上诉人房屋所带来的巨额利润、上诉人被拆除420㎡房屋的损失错误。众全公司与上诉人签订合同是为了建设其东方明珠项目。上诉人的房屋距该项目仅3-4米，且该房屋正好在其规划的通道上，不拆除上诉人的房屋，众全公司该项目报建手续无法办理，更无法开工建设。众全公司因该项目而获得巨额利润。涉案建筑物未经报建，无合法手续，不能按正常的具有相应建设施工许可证的建设工程项目计算工程款。故一审认定涉案建筑物工程造价为1421595.22元错误。上诉人旧房被拆前，每年可获得几万元租金收入。一审没有考虑上诉人的租金损失，也没有考虑上诉人被拆除的旧房本身的价值。四、一审判决未判令众全公司返还或折价补偿所拆除的上诉人旧房，并赔偿上诉人租金损失错误。五、一审判决未将已建好的六层房屋判归上诉人所有不符合日常交易习惯，错误。六、一审判决上诉人承担鉴定费用错误。涉案建筑物并未办理报建手续，且不能确定其质量是否符合国家标准，不具备鉴定条件，故鉴定费用应由众全公司承担。综上，请求二审法院撤销东兴市人民法院（2012）东民初字第584号民事判决，改判案涉在建六层房屋归上诉人及一审第三人所有，驳回众全公司的其他诉讼请求；本案全部诉讼费用由众全公司负担。
被上诉人众全公司辩称，一、一审认定为合资合作开发房地产合同并认定无效正确。上诉人并非土地使用权人，且其提供的分家析产证明不能证实其已取得案涉土地的使用权，故其无权处分他人财物，合同签订主体不合格。且涉案土地为划拨土地，至二审尚未取得有关部门批准取得出让手续，违反了法律规定，故合作开发房地产合同无效。二、基于无效合同，一审判令上诉人返还20万元保证金正确。被上诉人已尽义务履行本案合同，投资了一百多万建设房屋，尚差一层未建。因上诉人并非土地使用权人而未能办理房屋报建手续，故未能建成。因此，被上诉人认为应由上诉人负主要责任。被上诉人开发房地产与上诉人签订合作开发合同并非同一事实，应认定各负50%的过错责任。综上，请求二审法院依法处理。
一审第三人陈淑述称，其同意上诉人的上诉意见。
上诉人王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美与被上诉人众全公司、一审第三人陈淑在二审期间均未向本院提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间为何种法律关系、双方签订的《房地产合作开发合同》及《商品房买卖合同补充协议》是否有效；二、上诉人是否应返还20万元保证金、补偿工程款426478.57元给被上诉人；三、涉案在建房屋所有权是否应在本案中处理、是否应归上诉人所有。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间为何种法律关系、双方签订的《房地产合作开发合同》及《商品房买卖合同补充协议》是否有效的问题。
上诉人主张双方之间为合作建房合同关系。被上诉人主张为合作开发房地产合同关系。本院认为，合作房地产开发合同指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、合作开发房地产为基本内容的协议。合作建房合同与合作开发房地产合同的主要相同点为合同的各方当事人均应共同出资、共享利润、共担风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，从上诉人与被上诉人签订的《房地产合作开发合同》、《商品房买卖合同补充协议》的内容来看，上诉人在其与众全公司合作的过程中主要义务仅为提供土地，办理土地性质变更、施工报建以及交纳相应的税费等手续均为众全公司的义务，且双方还约定土地使用权可变更至众全公司名下、如众全公司违约则应补偿相同层、相同面积的商品房等内容，也即实际上上诉人并未与众全公司共同承担经营风险，而只约定其可收取固定的房屋作为回报，故上诉人与众全公司之间的法律关系应为建设用地使用权转让合同关系。一审认定为合作开发房地产合同定性错误，本院予以纠正。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定，王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美未经有批准权的人民政府批准，与众全公司签订《房地产合作开发合同》及《商品房买卖合同补充协议》，转让划拨土地给众全公司，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
二、关于上诉人是否应返还20万元保证金、补偿工程款426478.57元给被上诉人的问题。
因无效合同而取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人与被上诉人均明知涉案土地为划拨性质，在未经有批准权的人民政府批准的情况下签订了上述两份合同，且众全公司亦已拆旧房建新房，故双方对合同无效均有过错，其中众全公司应承担主要责任。基于双方的过错程度，一审法院确定众全公司与王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美分别承担70%和30%的过错责任并无不当，本院予以维持。因众全公司已建新房，故其出资已转化为在建房屋部分相应的财产利益，即因在建房屋所支出的工程款。一审法院委托鉴定该在建房屋部分相应的工程款为1421595.22元，因此，依法由众全公司自行承担70%，王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美承担30%即1421595.22元×30%=426478.57元。一审法院判令王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美补偿众全公司426478.57元正确，本院予以维持。王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美主张其亦存在损失，且众全公司因签订涉案合同而获利，但未能提供充分证据证明存在上述情形以及其损失的具体数额、众全公司获利的数额，故本院不予采信。
三、关于案涉在建房屋所有权是否应在本案中处理、是否应归上诉人所有的问题。因涉案在建房屋未完成相关报建手续，该建筑物是否合法、性质如何，有关建设主管部门尚未确定，因此一审法院不予处理正确，本院予以维持。双方当事人可在办理相关报建手续或待有关建设主管部门确定性质后进行协商，如仍有争议的，可以另行起诉或通过其他法律途径解决。
综上所述，一审认定事实清楚，虽定性错误，但实体处理并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20949元（上诉人陈健已预交），由上诉人王励坚、陈康、陈健、郑紫兰、陈宁、陈丽、陈宪、陈军、陈美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 禤汉奇
代理审判员 潘云燕
代理审判员 何丽敏
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 廖 兰