吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民一终字第77号
上诉人（原审被告）蔡军，男，汉族，1979年2月21日生，现住白城市洮北区。
被上诉人（原审原告）张春华，女，汉族，1970年12月29日生，系白城通业有限责任公司下岗职工，现住白城市洮北区。
委托代理人姜新林，男，汉族，1944年10月12日生，现住白城市洮北区。
委托代理人郑文茹，吉林程淑莉律师事务所律师。
原审被告刘席，男，汉族，1977年2月26日生，现住白城市洮北区。
原审被告白城通达出租汽车发展有限公司（以下简称通达出租汽车公司）。
法定代表人罗然，系该公司经理。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司白城中心支公司（以下简称太平洋财产保险白城支公司）。
代表人贾雨瑞，系该公司总经理。
委托代理人周胜权，男，系该公司职员。
上诉人蔡军因机动车交通事故责任纠纷一案，不服洮北区人民法院（2014）白洮重审民初字第44号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2011年12月18日20时许，刘席驾驶吉GF04**号出租车沿白城市洮北区幸福南大街由南向北行驶，行至一汽大众服务站楼口处，与由北向东左转弯的张春华驾驶自行车发生交通事故，造成张春华受伤，两车损坏。张春华被送往白城中医院住院治疗，入院诊断为：重度颅脑损伤、原发性脑干损伤、左胫腓骨中1、3开放性粉碎性骨折、右胫腓骨中1、3粉碎性骨折、左内踝骨折、下颌骨骨折、右顶部头皮挫伤、右下颌部软组织挫伤、鼻根部擦挫伤、右口唇部擦挫伤、两侧硬膜下积液。出院情况；好转。出院医嘱；出院后定期复查，一个月一次，一年后取内固定物。住院期间均为1级护理。2012年3月26日出院。支付住院费为51,004.26元。刘席给付费用7,000.00元，太平洋保险白城支公司给付1万元。该事故经白城市公安局交通警察支队洮北大队道路交通事故责任认定：刘席承担此事故的主要责任，张春华承担此事故的次要责任。医疗费票据15张，其中支付住院费为51,004.26元票据1张、2012年6月26日张春华在白城市洮北区整骨医院支付280.00元票据1张，其他13张均为不正规票据，没有张春华姓名。交通费票据104张，均为出租车的票据，其中2012年6月26日4张22元与张春华到白城市洮北区整骨医院就医时间相符。复印打字票据10张，均不是正规票据，其中白城市中医院120急救台20**年3月26日收取张春华复印费10.00元，其他都是打字复印店收取的打字复印费（时间从2011年12月23日400.00元、2012年1月12日18.00元、3月29日40.00元、7月8日35.00元、10日85.00元、11日30.00元、12日140.00元、8月27日20.00元、40.00元）。检查劳务费票据6张，其中1张是李晶、肖长岭等人在2011年12月18日为张春华抬担架到CT、X光、彩超室检查劳务费200.00元；另5张为张新亮、赵明等4人给张春华做CT、X光、手术抬担架人工费500.00元（2011年12月19日）；2012年1月11日、17日、3月7日、22日与病历记载检查项目相符）。邮寄送达票据5张合计250.00元。2012年7月4日吉林仁和司法鉴定所出具吉仁司[2012]临鉴字第106号司法鉴定意见：被鉴定人张春华伤残程度为两个Ⅸ级残。张春华支付鉴定费1,000.00元。同年8月10日又经吉林仁和司法鉴定所出具吉仁司[2012]临鉴字第146号司法鉴定分析张春华日后生活中大、小便须他人扶助，故鉴定意见为张春华为伤后需部分护理依赖。张春华支付鉴定费1,000.00元。2012年2月6日白城市中医院出具姓名为张春华的诊断书记载现病人术后20天右小腿切口处仍有约1.5cm切口未愈，双下肢运动受限，肌力3级，神志有时模糊不清，术后一年后二期取钢板约1万元左右。
另查明，刘席驾驶的吉GT04**号出租车系通达出租汽车公司所有，由蔡军租赁该公司的该出租车及其营运权，并向其交纳租金和管理费，同时还约定车辆在承包期内不许转租、转包、私下转卖，一经发现出租公司有权收回该车经营权和车辆。蔡军未经过通达出租汽车公司同意又将该出租车转租给刘席经营，从中获取租金。该车在太平洋财险白城支公司投保交通事故第三者强制险。
又查明，张春华的丈夫姜国军系四级肢体残疾，其女姜岚鹤于2001年7月5日生。
原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中通达公司作为吉GT04**号车辆的所有人及出租人将该车辆和营运权租赁给蔡军经营，然而蔡军违反与通达公司之间的租赁合同的约定私自又将车辆转租给刘席经营。刘席驾驶该出租车与张春华驾驶自行车发生交通事故，造成张春华受伤，两车损坏。对此，通达公司未有过错，依法不应承担赔偿责任。蔡军作为该车辆的承租人违反租赁合同的约定，私自转租，对该事故的发生负有连带赔偿责任。刘席作为实际使用人负主要责任即80%，张春华负次要责任即20%。张春华强调该出租车不是通达出租汽车公司的，但未向法庭提供证据加以证实，本院对此不予采信。又根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”因刘席驾驶的肇事车辆在太平洋财险白城支公司投保第三者责任强制保险，故其应承担的经济损失依法应由太平洋财险白城支公司在责任限额范围内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护时期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”张春华经司法鉴定为伤后需部分护理依赖，结合其年龄、伤残等级、所需护理项目，期限以20年为宜，张春华的该项请求依法应予支持。刘席认为鉴定中护理依赖鉴定时间及需护理期限未明确为由还申请重新鉴定，经合议庭评议刘席重新鉴定申请未被准许。由于张春华未向法庭提供医疗机构或者鉴定机构有明确护理人员2人的意见，所以，本院依法保护护理人员为1人。对此，张春华还请求出院后至评残日护理费，无法律依据，本院不予支持。关于张春华要求财产损失应确定是自行车损失，依法应予支持。关于张春华请求的有13张没有张春华姓名的不正规票据的医疗费和关于张春华请求的交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，张春华有交通票据100张，不符合上述规定的复印打字费票据9张，张春华称是鉴定和诉讼支付的费用，2012年6月26日委托人太平洋保险公司对张春华伤残程度鉴定，本案是2012年7月20日立案，所以，从复印打字费票据记载时间上看2011年12月23日400.00元、2012年1月12日18.00元、3月29日40.00元与上述鉴定和诉讼时间相差较远，不符合实际，不予保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”张春华未向法庭提供关于营养费的治疗医疗的意见，依法本院对张春华请求营养费5,000.00元不予保护。此外，张春华还请求的二次手术期间的误工费、护理费等计5,500.00元，由于二次手术需要治疗的时间尚不能确定，所以，张春华该请求只能待实际发生时，双方另行协商或者诉讼。经审查张春华的合理合法费用为：1、医疗费51,284.26元，二次手术费用10,000.00元；2、误工费13,044.56元（自2011年12月19日至2012年7月3日计194天×67.24元/天）；3、住院期间护理费6,724.00元（100天×1人×67.24元/天）；4、交通费22.00元；5、住院伙食补助费5,000.00元（100天×50元/天）；6、残疾赔偿金77,057.35元（15,411.47元/年×20年×25%）；7、残疾辅助器具费50.00元；8、精神损害抚慰金23,117.21元（77,057.35元×30%）；9、被抚养人生活费81,753.28元（11,679.04元/年×7年）；10、评残后护理费140,392.00元（17,549.00元/年×20年×40%）；11、鉴定费2,000.00元；12、复印费10.00元；13、邮寄送达费250.00元；14、检查劳务费700.00元。以上费用共计411,404.66元。太平洋财险白城支公司应在第三者交强险限额内承担下列费用：1、医疗费10,000.00元；2、伤残赔偿金110,000.00元；3、财产损失2,000.00元。太平洋财险白城支公司已给付了10,000.00元，故还给付张春华112,000.00元。余款289,404.66元由刘席承担80%即应赔偿张春华各项损失231,523.72元，刘席已给付7,000.00元，尚应给付张春华224,523.72元，蔡军对此承担连带赔偿责任。张春华自负20%即57,880.93元。故此，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《中华人民共和国道路交通责任法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：一、刘席待本判决生效后赔偿张春华各项费用人民币231,523.72元。二、太平洋财险白城支公司待本判决生效后赔偿张春华人民币112,000.00元。三、蔡军对上述判决主文第一项的赔偿义务承担连带责任。四、通达公司不承担赔偿责任。五、驳回张春华的其他诉讼请求。案件受理费7,471.00元由刘席承担5,977.00元，张春华承担1,494.00元。
判决后，蔡军不服，上诉请求：1、撤销白城市洮北区人民法院作出的（2014）白洮重审初字第44号民事判决主文第三项，并依法改判上诉人蔡军不承担责任。2、请求依法判决上诉费用的承担。主要理由是：判决书第11页第14行认定“被告蔡军作为该车辆的承租人违反租赁合同的约定，私自转租，对该事故的发生负有连带赔偿责任”，并据此在判决书中第三项判决上诉人蔡军与被上诉人刘席承担连带赔偿责任，没有法律依据。理由如下：1、上诉人蔡军没有实施侵权行为，承担连带责任没有法律依据。本案是因交通事故而引起的侵权诉讼，上诉人蔡军在交通事故中并没有实施侵权行为，所以其非共同侵权人，不存在侵权事实，故在本案中不承担侵权责任，更谈不上连带责任。一审法院以“被告蔡军作为该车辆的承租人违反租赁合同的约定，私自转租，对该事故的发生负有连带赔偿责任”是不正确的。按照我国侵权责任法第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者是全部连带责任人承担责任。依照该条规定，侵权案件中承担连带责任，必须要有法律的明确规定。本案中，上诉人蔡军违约转租承担连带责任的法律依据是哪一条？请明示。其实根本就没有因违约转租发生事故承担连带责任的法律依据，所以，判决上诉人蔡军承担连带责任属于适用法律错误。2、上诉人蔡军与交通事故没有任何关系，对交通事故的发生不存在任何过错。根据《侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。按照上述两条规定，上诉人蔡军承担赔偿责任的前提为是否具备上述两条规定的过错情形？交通事故发生时，上诉人蔡军不是事故车辆吉GT04**号出租车的所有人，亦不是实际使用人；同时上诉人蔡军将车租给被上诉人刘席时，该车不存在缺陷；在对刘席的驾驶资格与营运资格的审查上，刘席已通过公安交通管理部门和道路运输部门组织的考试，依法取得机动车驾驶证、道路运输从业证，刘席完全具备驾驶资格与营运从业资格，上诉人蔡军对将车辆出租给刘席已尽到了注意义务与审查义务。事故发生的原因只因刘席超速驾驶与张春华未让直行车先行所致，上诉人蔡军对本案交通事故的发生没有任何过错，故蔡军不承担赔偿责任。3、上诉人蔡军转租行为与交通事故侵权行为无因果关系，不应承担侵权责任。上诉人蔡军虽违反与通达汽车公司的协议，将车转租给被上诉人刘席，其也只应根据合同相对性的原则，对通达出租公司承担违约责任，而不应承担本案中的侵权责任。违约与交通事故侵权是不同的法律关系，适用不同的归责原则。承担侵权责任的前提是违反法律的规定，实施侵权行为，所以不能将违反合同约定的违约行为视为侵权行为。是否存在侵权行为？是否存在过错？应当依照《侵权责任法》及《道路交通事故司法解释》的规定来判断。本案中，上诉人蔡军转租的行为，与本案交通事故损害结果不存在因果关系，同时依照最高人民法院道路交通事故司法解释第一条之规定，转租亦不属于交通事故中的过错情形。因此，上诉人蔡军不承担责任。综上所述，上诉人蔡军对于事故的发生没有实施侵权行为，更没有过错，因此，一审法院判决上诉人蔡军与刘席承担连带赔偿责任无法律依据，显失公平，上诉人不服提起上诉，请二审法院予以纠正，依法改判上诉人蔡军不承担责任。
被上诉人张春华在二审辩驳称，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。
原审被告刘席在二审辩驳称，请依法判决。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司白城中心支公司在二审辩驳称，请依法判决。
原审被告白城市通达出租汽车发展有限公司二审未答辩。
针对上诉人的上诉请求和被上诉人及原审被告的答辩，归纳本案争议焦点：上诉人蔡军应否承担连带责任。
上诉人、被上诉人及原审被告二审均未提供新的证据。
二审查明事实与一审基本相同，本院予以确认。
二审另查明：2010年4月24日，蔡军与通达汽车出租公司签订租赁合同第五条“如遇交通事故或车辆被抢、被盗，乙方应就近，并及时到当地公安局派出所、交警大队和保险公司报案处理现场，并通报出租方，由此产生的损失和费用全部由乙方承担。乙方占有租赁物期间，如果造成第三人的人身伤亡或财产损失，由乙方承担全部法律责任和民事责任；甲方不负担任何法律责任和民事责任（甲方指通达汽车出租公司、乙方指蔡军）。2010年7月5日，蔡军与刘席签订租车协议书，约定因交通事故造成损失由刘席承担赔偿责任。
本院认为：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，刘席驾驶出租车是以通达出租汽车公司名义进行经营的。根据上述规定，通达出租汽车公司作为被挂靠人应承担连带赔偿责任。通达出租汽车公司与蔡军约定，发生交通事故，由蔡军承担全部责任，蔡军与刘席亦约定发生交通事故，由刘席承担赔偿责任，故，本起交通事故赔偿的最终责任主体是刘席，通达出租汽车公司与蔡军均应承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人有上诉请求进行审理。当事人没有请求，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益，或者公共利益、他人权益的除外。张春华虽在一审要求通达出租汽车公司承担连带赔偿责任，但其在一审作出判决后并未提出上诉，视为其放弃了对通达出租汽车公司承担连带责任的请求。上诉人蔡军认为本案其不应承担连带责任，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，由车辆使用人承担赔偿责任。涉案车辆属客运车辆即出租车，并不属于普通的车辆租赁。不适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，故，其上诉请求不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,471.00元由上诉人蔡军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮志成
审 判 员 张春民
代理审判员 刘 昕
二〇一五年七月四日
书 记 员 陈丽美