广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第438号
上诉人（原审原告）：刘铁明。
被上诉人（原审被告）：惠东县丰收水果批发市场有限公司。
法定代表人：周燕雄，总经理。
委托代理人：钟石光。
上诉人刘铁明因与被上诉人惠东县丰收水果批发市场有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对�案进行了审理。上诉人刘铁明、被上诉人惠东县丰收水果批发市场有限公司的代理人钟石光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年3月30日，原告刘铁明向原审法院提起诉讼，请求被告支付：1、未签书面劳动合同双倍工资=77784元；2、法定节假日加班费11天×4年×76.2元×300％=10058.4元；3、经济补偿（4个月＋半个月）双倍，9个月×l600元=14400元；4、双休日加班费补偿（104天-l2天）×4年×76.2元×200％=56083.2元；5、带薪年休假每年5天×4年×76.2元=1524元；6、代通知金1600元；7、高温补贴每年l50元×4=600元；8、补缴社保费（政府规定标准）；9、支付2012年1月至本案审结的工资损失；10、失业保险金：609元×6个月=3654元；上述款项合共165703.6元。本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：原告刘铁明诉称，原告与被告劳动争议纠纷一案，不服惠东县劳动人事争议仲裁委员会惠东劳人仲案字（2012）第11-1号，11-2号裁决书，根据有关法律以及其他相关法规规章规定，原告提起民事诉讼。
被告惠东县丰收水果批发市场有限公司辩称：1、广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会所作的惠东劳人仲字（2012）第ll-2号《裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，请法院予以维持；2、答辩人并没有解雇原告，是原告自动离职。早在原告申请仲裁的时候，答辩人就已经向原告说明，若其在2012年3月9日前自动返回工作岗位，答辩人可以不追究原告自动离职的责任，但是原告不但不领情，反而继续捏造事实想讹答辩人的钱。再者，原告的月平均工资是1300元，并非原告所说的l600元，这铁一般的事实原告都蓄意捏造，更何况是捏造答辩人解雇其这种事情了。因此，原告系自动离职，由此造成的损失答辩人一�不需承担；3、答辩人己经按照《劳动法》的相关规定，向原告支付了所有的工资（包括加班费），并不存在拖欠原告加班费的问题，原告要求支付加班费的请求并没有事实依据，请求法院驳回其请求；4、关于原告申请的经济补偿问题，根据《劳动法》第九十一条的规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”可知，答辩人并不存在上述情况，因此无需向原告支付经济补偿，请法院依法驳回原告的不合法诉讼请求；5、关于原告所说的高温补贴问题，根据《2010年全国各地高温补贴标准》的规定，只有从事室外工作和高温作业的人员�可以享受高温补贴，本案原告并不符合条件，因此原告无权要求答辩人支付其高温补贴，请求法院依法驳回原告的不合法诉讼请求；6、至于原告所说的社保费、工资损失、失业保险金等均为原告自动离职所造成的损失，答辩人不应为原告由于自身原因而造成的损失买单，因此，请求法院依法驳回原告的不合法诉讼请求。综上所述，广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会所作的惠东劳人仲字（2012）第11-2号《裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，请法院予以维持；原告的其他诉讼请求于法无据，请法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告惠东县丰收水果批发市场有限公司系从事批零兼营以批发为主的企业。原告刘铁明系其工作人员，从事停车收费和保安工作。工作期间未签订劳动合同，原告最后工作至2012年1月16日。2012年2月9日，原告向惠东县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告因未签订书面劳动合同的二倍工资77625.8元（2008年1月1日起至2012年1月16日止）及法定节假日加班费4494元（7天×3倍×4年×53.5元），合共82119.8元。惠东县劳动仲裁委员会审理后，于2012月3月16日分别作出惠东劳人仲字（2012）第11-1号、第11-2号《裁决书》，其中第11-1号《裁决书》裁决被告支付原告法定节假日加班费648元，第11-2号《裁决书》裁决驳回了原告关于支付二倍工资的请求。原告不服上述仲裁裁决，于2012年3月30日向本院提起诉讼，提出起诉时的诉讼请求。
据被告惠东县丰收水果批发市场有限公司提交2008年11月份至2012年1月份的38份工资表载明：2009年，原告于1月份、5月份、10份分别领取节日补助600元、端午节补助100元、国庆中秋补助100元；2010年，原告于1月份、6月份、9月份、12月份分别领取春节补助500元、端午节补助100元；中秋节补助500元、元旦春节补助600元；2011年，原告于6月份、9月份分别领取端午节补助100元、中秋补助100元；2012年1月领取元旦和春节补助共600元。上述节假日补助共3300元。其中，原告2009年1月至2011年3月份的基本工资为900元，2011年4月份至12月份的基本工资为1200元，2012年1月份的基本工资为1500元。双方对工资表中记载的加班事实没有异议。
另，原告刘铁明除支付二倍工资及节假日加班费的诉讼请求外，其他诉讼请求均没有申请劳动仲裁。
诉讼过程中，原告刘铁明与被告惠东县丰收水果批发市场有限公司对原告的入职时间各持已见，原告认为其是2008年1月1日入职，被告则认为原告是2008年11月1日入职。
以上事实，有原告刘铁明提交的工资表，被告惠东县丰收水果批发市场有限公司提交的市场登记证、裁决书、工资表及本院的询问笔录、开庭笔录等材料在卷为据。
原审判决的理由和结果
原审判决认为：被告惠东县丰收水果批发市场有限公司与原告刘铁明未签订书面劳动合同，双方对事实劳动关系无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，被告对计算原告工作年限需承担举证责任。原告主张入职时间为2008年1月1日入职，被告则认为原告于2008年11月1日入职，被告就此应当提供证据予以证明。然而被告仅提供2008年11月份之后工资表，对于2008年11月份之前的工资表未提供，应承担举证不能法律责任，故本院采纳原告的意见，确�原告入职时间为2008年1月1日。被告辩称2008年11月起才正式开业，无法提供之前工资表，根据工商机关登记资料，被告经营期限自1999年12月24日至长期，期间，被告未提供证据证明存在歇业，故被告辩称从2008年11月1日起开业，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。”对原告主张法定节假日加班费请求，本院予以支持；对原告主张其他法定休息日加班费请求，因原告未提供证据证明，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，被告应支付的法定节假日加班费如下：2008年1月份至2008年12月份的加班时间共11天（元旦1天、春节3天、清明1天、五一1天、端午1天、中秋1天、国庆3天），计为900元／月÷21.75天×11天×300%=1365.51元；2009年1月份至2009年12月份的加班时间共11天（元旦1天、春节3天、清明1天、五一1天、端午1天、中秋1天、国庆3天），计为900元／月÷21.75天×11天×300%=1365.51元；2010年1月份至2010年12月份的加班时间共11天（元旦1天、春节3天、清明1天、五一1天、端午1天、中秋1天、国庆3天），计为900元／月÷21.75天×11天×300%=1365.51元；2011年1月份至2011年3月份的加班时间共4天（元旦1天、春节3天），计为900元／月÷21.75天×4天×300%=496.55元；2011年4月份至2012年12月份的加班时间共7天（清明1天、五一1天、端午1天、中秋1天、国庆3天），计为1200元／月÷21.75天×7天×300%=1158.62元；2012年1月份的加班时间为1天（元旦1天），计为1500元／月÷21.75天×1天×300%=206.9元，以上合共5958.6元。扣除已支付的加班�3300元，被告仍需支付原告法定节假日加班费2658.6元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，依法需支付二倍工资，支付期限为2008年2月1日起至2008年12月31日止，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2012年2月才提出仲裁申请，已超过仲裁时效。然而原告在法定的诉讼时效内未主张权利，亦未提供证据证实存在中断或中止的情形，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”因此，对原告要求支付二倍工资的诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一�》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告除支付二倍工资及节假日、公休日加班费的诉讼请求外，其他诉讼请求包括经济补偿（4个月＋半个月）双倍即9个月×l600元=14400元、双休日加班费补偿（104天-l2天）×4年×76.2元×200％=56083.2元、带薪年休假每年5天×4年×76.2元=1524元、代通知金1600元、高温补贴每年l50元×4=600元、补缴社保费（政府规定标准）、支付2012年1月至本案审结的工资损失、失业保险金属于独立的劳动争议，当事人可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不作处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第�款、第一百四十二条的规定，判决如下：（一）被告惠东县丰收水果批发市场有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内支付法定节假日加班费2658.6元给原告刘铁明；（二）驳回原告刘铁明的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人刘铁明不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销惠东县人民法院的（2012）惠东县法院民一初字第393号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付因其未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资的差额部分人民币：柒万陆仟捌佰元（￥76800．00元）；3、判令被上诉人向上诉人支付双休日及法定节假日加班工资人民币陆万伍仟陆佰肆拾肆元肆角（￥65644．40元）；4、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同应支付的经济赔偿金，壹万肆仟肆佰元（14400元）；5、判令被上诉人向上诉人支付带�年休假经济补偿壹仟伍佰贰拾肆元（1524元）；6、判令被上诉人向上诉人支付代通知金壹仟陆佰元（1600元）；7、判令被上诉人向上诉人支付高温补贴陆佰元（600元）；8、判令被上诉人补缴上诉人社保费（政府规定标准）；9、判令被上诉人向上诉人支付2012年1月至本案审结的工资损失；10、判令被上诉人向上诉人支付因没有为上诉人缴交失业保险费，而应按一次性生活补助费总额的二倍支付一次性赔偿金壹万伍仟叁佰陆拾元（12个月×1600元×80％）=15360元。
事实与理由：2008年1月1日，上诉人（原告）刘铁明受聘用到被上诉人处工作，从事停车收费和保安工作。入职以来，上诉人辛苦劳作，为被上诉人提供了应有的劳动。直至2012年1月16日被法定代表人周燕雄口头解雇通知我第二天不用上班，并且把单位铁门锁更换，终止劳动关系。2012年2月，上诉人发现被上诉人并未为上诉人办理社会保险，未为上诉人缴交社会保险费，上诉人入职以来，被上诉人从未要求上诉人签订劳动合同，因此，上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，也未签无固定期限的劳动合同，2012年2月才知道合法权利被侵害，故申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款第二款规定，被上诉人应依法向上诉人支付从2008年2月至2008年12月31日因未签订书面劳动合同而应支付二倍工资的差额部分，11个月×1600元=17600．00元，2009年1月1日至2012年1月16日，因未签无固定期限劳动合同而应支付二倍工资的差额部分，37个月×1600元＝59200．00元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方�双方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效原因消除之日起，仲裁时效期间续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因本人2012年2月才知道自己的合法权利被侵害，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《仲裁法》，被上诉人应向上诉人支付因未签劳动合同二倍工资（2008年2月至2008年12月）差额部份，11个月×1600元二17600.00元。2009年1月1日至2012年1月未签无固定期限劳动合同二倍工资差额59200．00元。本人2008年的工资是：1275元／月平均，2009年1月份工资：3075元，2009年2月份：1275元，3月份：1275元，4月份：1275，5月份：1375元，6月份：1375元，7月份：1375元，8月份：1275元，9月份：1275元，10月份：1375元，11月份：1275元。2010年1月份工资：2975元，2月份：1275元，3月份：1275元，4月份：1275元，5月份：1375元，6月份：1475元，7月份：1375元，8月份：1375元，9月份：1875元，10月份：1375元，11月份：1375元，12月份：1475元。2011年1月份：3175元，2月份：1375元，3月份：1375元，4月份：1700元，5月份：1600元，6月份：1700元，7月份：1600元，8月份：1600元，9月份：2200元，10月份：1600元，11月份：1600元，12月份：1600元。2012年1月份：4100元。2008年月平均工资是：1275元／月。2009年月平均工资是：1352.10元／月。2010年月平均工资是：1541.67元／月。2011年月平均工资是：1760.30元。2008年1月份至2008年12月份法定节假日共加�时间11天。1275元／月÷21.75天×11天×300％＝1934.50元。2009年1月份至2009年12月份法定节假日加班时间11天。1352.11元／月÷21.75天×11天×300％=2051.31元。2010年1月份至2010年12月份法定节假日加班时间11天。1541.67元／月÷21.75天×11×300％=2339.08元。2011年1月份至2011年12月份法定节假日加班时间11天，1760.30元÷21.75天×11天×300％=2670.80元。2012年1月份工资4100元÷21.75天×1天×300％=565.51元。共合计：9561.20元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此被上诉人就向上诉人支付经济赔偿金，双休日加班费补偿，带薪年休假工资，代通知金，高温补贴，�缴社保费，支付2012年1月至本案审结的工资损失以及失业后的一次生活补助等诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。
《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律苦干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任，举证不能的，负不利后果。所谓用人单位承担不利后果即推定劳动者主张加班事实存在。节日补助是工资的一部份，而不是加班费。总工资收入包括如基本工资�津贴、补贴、福利等。《劳动法》第20条第二款规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续签劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同，实践中，有人认为这是倡导性条款，即这种情形下用人单位不订立固定期限劳动合同的，不承担法律责任，最高人民法院通过制定本条解释澄清了错误的认识，即用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，《劳动合同法》第82条第二款则进一步明确了用人单位不订立无固定期限劳动合同要承担的法律责任，用人单位违反本法规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。《劳�法》第七十二条规定，按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《2010全国各地高温补贴标准》的规定，每年5月至10月份，用人单位应当每月向劳动者支付高温津贴150元。综上，请求二审法院维护弱势劳动者权利，公正判决。
被上诉人惠东县丰收水果批发市场有限公司答辩称：（一）广东省惠东县人民法院作出的（2012）惠东法民一初字第393号《民事判决书》，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（二）关于仲裁时效问题：根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。如劳动者在用人单位工作己满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。故刘铁明要求双倍工资的诉讼时效也远超过诉讼时效。广东省惠东县劳动人�争议仲裁委员会所作的惠东劳人仲字（2012）第11—2号《裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，请法院予以维持；（三）惠东县丰收水果批发市场有限公司没有解雇刘铁明，并给予声明，如在规定期间返回工作岗位，便不追究刘铁明擅自离职的责任。因刘铁明擅自离职，社保费、工资损失、失业保险金等，由此造成的损失惠东县丰收水果批发市场有限公司一律不需承担；（四）答辩人不存在拖欠加班费、经济补偿、高温补贴的问题；无需向刘铁明支付经济补偿、高温补贴。
综上所述，惠东县丰收水果批发市场有限公司认为一审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人刘铁明的诉请，维持原判。
本院查明的事实
双方当事人二审期间未提交新证据。
本院经审理查明：本院查明的事实与原审法院查明的基本事实一致，本院依法予以确认。
本院判决的理由和结果
本院认为，劳资双方均应遵守法律规定，以构建和谐稳定的劳动关系，促进经济社会发展。根据劳动争议案件仲裁前置的法律程序以及二审终审的法律原则，本案上诉人刘铁明提出的第4项至第10项诉上诉请求因未经仲裁裁决，本院不予审理。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：被上诉人惠东县丰收水果批发市场有限公司是否应当向上诉人刘铁明支付未签订书面合同的二倍工资；上诉人刘铁明法定节假日加班工资应当如何计算。
关于被上诉人惠东县丰收水果批发市场有限公司是否应当向上诉人刘铁明支付未签订书面合同二倍工资的问题。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定和查清的事实，认定上诉人刘铁明的入职时间为2008年1月1日�无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，上诉人刘铁明自2009年1月1日起即视为与被上诉人惠东县丰收水果批发市场有限公司订立了无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资…”的规定，被上诉人应向上诉人支付2008年2月1日起至2008年12月31日期间的双倍工资差额。但由于上诉人2012年2月9才申请仲裁，已超过一年的仲裁时效；因未签书面劳动合同双倍工资差额属于带有惩罚性质的赔偿金，并不属于劳动报酬的范围，应受一年仲裁时效的限制。上诉人并未提供证据证明时效存在中断或中止的情形；故原审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，驳回上诉人要求未签书面劳动合同双倍工资之诉请，符合法律规定，本院予以维持。
关于上诉人刘铁明法定节假日加班工资应当如何计算的问题。本案双方当事人对于上诉人加班事实以及加班时间均无异议，主要争议在于加班工资应当如何计算。本院认为，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，根据上诉人法定节假日的加班天数，以上诉人的基本工资即正常工作时间工资为基数计算其加班工资，符合法律规定；上诉人要求以其实发工资为计�基数不符合法律规定，本院不予支持。经本院核算，被上诉人应向上诉人刘铁明支付2008年1月1日至2012年2月9日法定节假日加班工资共计5958.6元，扣除被上诉人已支付的节日补贴3300元，被上诉人仍应支付加班费2658.6元；由于上诉人并未提交证据反驳被上诉人发放的节日补贴并非法定节假日加班工资，且上诉人在职期间的基本工资均不低于本市该年度的最低工资，故本院对于上诉人关于节日补贴并非法定节假日加班工资之主张不予支持。
综上所述，上诉人刘铁明的上诉无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
�判长朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 江 玮
二〇一三年十二月六日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院�审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。