山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民再终字第17号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人））：卜兴锁，男，汉族。
委托代理人：张增华，山东东胜律师事务所律师。
委托代理人：韩玫玫，东营清源法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东筑成建设有限公司。住所地：东营市东营区黄河路***号。
法定代表人：陈光明，经理。
委托代理人：高丙论，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：高丙论，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：崔伟，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审原审被告）：李伟，男，汉族。
申诉人卜兴锁因与被申诉人山东筑成建设有限公司（以下简称筑成公司）、高丙论、崔伟、李伟买卖合同纠纷一案，不服本院于2012年3月19日作出的（2011）东商终字第128号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年3月27日作出鲁检民抗（2013）86号抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第447号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派东营市人民检察院检察员卢子亮、孙庆芳出庭支持抗诉。申诉人卜兴锁的委托代理人张增华、韩玫玫，被申诉人高丙论暨筑成公司委托代理人到庭参加诉讼。被申诉人崔伟、李伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
2011年5月30日，原告卜兴锁起诉被告筑成公司、高丙论、崔伟、李伟至东营区法院称，崔伟代筑成公司与卜兴锁达成买卖协议，协议约定，崔伟购买原告的商品混凝土用于承建油田四中公厕与安和南区公厕，崔伟、高丙论、李伟参与了施工，后崔伟、李伟代替筑成公司向原告出具欠条，共欠商品混凝土63000元，故请求被告支付混凝土款63000元以及逾期付款违约金2000元。被告筑成公司、李伟未作答辩。被告崔伟辩称，欠条数额属实，其与李伟的行为都是代表筑成公司的职务行为，应有筑成公司承担。被告高丙论辩称，崔伟的行为只能代表个人，而不能代表筑成公司及高丙论，崔伟应对其个人行为承担民事责任。
东营区人民法院一审审理查明，2009年6月16日，被告筑成公司承建了东城公厕建设工程第一分标，工程地点分别位于东三路气站南公厕、北一路油田四中公厕、安和南区公厕，由被告高丙论组织施工，被告筑成公司按工程结算值2%收取管理费。2009年6月28日，被告高丙论将其中北一路油田四中公厕、安和南区公厕转包给崔伟、朱建民施工，被告高丙论按工程结算值15%收取管理费。崔伟、李伟在涉案工程施工期间，购买原告的商品混凝土，共欠款63000元。2009年10月5日，被告崔伟、李伟出具欠条一份，载明：“今欠到商品混凝土陆万叁仟元正（￥63000元）2009.10.5号崔伟李伟山东筑成公司安和公厕四中公厕工地”。
另查明，李伟是崔伟雇佣的涉案工地材料员。
东营区人民法院一审认为，根据被告崔伟、李伟出具的欠条，能够认定其与原告之间存在买卖合同关系。原告主张崔伟、李伟购买其商品混凝土的行为是代表被告筑成公司的职务行为，根据被告筑成公司与高丙论签订的工程施工合作协议以及高丙论与崔伟、朱建民签订的工程施工合作协议书，可以认定被告崔伟在涉案工程中以筑成公司的资质进行施工。涉案工程是筑成公司承揽，在崔伟以其名义对外施工期间未提任何异议，使原告有理由相信崔伟、李伟购买其商品混凝土的行为是代表被告筑成公司的行为，本案涉案合同的相对人应为被告筑成公司，根据合同相对性原则，应由买卖合同的相对人筑成公司承担合同义务。原告请求被告筑成公司支付商品混凝土款63000元，事实清楚，理由正当，予以支持。被告李伟是崔伟雇佣的材料员，其签字行为应视为其履行工作职责的职务行为。原告请求被告高丙论、崔伟、李伟承担付款责任，证据不足，不予支持。原告请求被告支付逾期违约利息2000元，因双方没有约定支付时间，不予支持。被告筑成公司、李伟经合法伟唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃部分诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、被告山东筑成建设有限公司于判决生效之日起10日内支付原告卜兴锁商品混凝土款63000元；二、驳回卜兴锁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，减半收取713元，由原告卜兴锁负担22元，由被告山东筑成建设有限公司负担691元。
上诉人筑成公司、高丙论不服原审判决向本院上诉称，一、被上诉人崔伟的行为只能代表崔伟个人，原审判决认定崔伟的行为是表见代理行为没有任何事实和法律依据，据此判决上诉人筑成公司承担责任是完全错误的。根据卜兴锁在一审开庭时仅能提供崔伟与高丙论之间的工程施工合作协议书这一情况，可以证实崔伟手中仅有高丙论与崔伟签订的工程施工合作协议、高丙论将厕所工程承包给崔伟施工这一客观事实，而与筑成公司没有任何关系。同时根据该合同约定，高丙论与崔伟对各自应当承担的债务约定的非常清楚，根据约定，崔伟在对外发生业务关系时不能使用筑成公司的名义。在没有证据证明崔伟在对外发生业务关系时使用上诉人筑成公司的名义的情况下，认定筑成公司对崔伟以自己的名义对外从事活动上诉人没有提出任何异议是错误的。崔伟的行为是代表自己的经营行为，而不是代表筑成公司的职务行为。原审判决认定崔伟的行为属于表见代理行为，判决上诉人筑成公司承担责任是错误的。二、本案被上诉人卜兴锁所诉的买卖合同关系是不真实的，虚假的。被上诉人卜兴锁不是搅拌站业主，在没有提供混凝土供货单据等材料的情况下，仅凭崔伟书写的欠条就能证明买卖合同关系是非常牵强的。三、根据高丙论、崔伟、朱建民签订的合同，本案涉案欠款如果是真实的，应由崔伟和朱建民承担，不应由上诉人承担。综上，原审判决认定事实错误。应改判驳回被上诉人卜兴锁对上诉人的诉讼请求。
被上诉人卜兴锁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判决并无不当，上诉人的上诉请求及依据的事实理由均不能成立。理由：根据一审法院查明的事实，涉案胜利油田四中以及安和南区公厕的施工单位为本案上诉人筑成公司，查明的事实及依据双方均无异议，崔伟、李伟均为上诉人筑成公司施工单位的工作人员，他们以筑成公司的名义参与了涉案工程的施工，因此，唯一对建设单位享有工程款领取权的人是筑成公司，涉案建材的使用人和受益人均为筑成公司，筑成公司既然享受了从建设单位领取工程款的权利，就必须履行建筑所用货款的还款义务，原判决正确，请求法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人崔伟、原审被告李伟未作答辩。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，根据当事人一审中提交的证据能够认定，上诉人高丙论借用上诉人筑成公司的资质承包涉案工程后与被上诉人崔伟、案外人朱建民签订合作协议，将涉案工程转由被上诉人崔伟承建，崔伟系涉案工程的实际施工人，上诉人高丙论提取管理费，崔伟雇佣李伟等人员施工。在施工中，崔伟及其雇佣的人员李伟购买被上诉人卜兴锁的商品混凝土，为被上诉人卜兴锁出具了欠条，并在欠条中注明“山东筑成公司安和公厕四中公厕工地”。高丙论、崔伟等并不是筑成公司的职工或项目负责任人，其只是借用筑成公司的资质承建涉案工程，崔伟和李伟出具欠条的行为不应认定为职务行为。根据合同相对性原则，崔伟作为实际施工人，向被上诉人卜兴锁购买混凝土所欠款应由其偿还，李伟作为崔伟的雇佣人员，其购买混凝土所欠的费用应由其雇主崔伟承担。一审中，崔伟对购买被上诉人的混凝土所欠的总价款无异议，应予确认。被上诉人卜兴锁提交的证据不能认定崔伟、李伟购买混凝土为其出具欠条的行为是代表筑成公司的职务行为，原审认定崔伟、李伟的行为是代表上诉人筑成公司的职务行为并判决筑成公司承担还款责任不当，应予纠正。被上诉人崔伟、原审被告李伟经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款（二）项、第一百五十八条之规定，判决：一、撤销东营市东营区人民法院（2011）东商初字第671号民事判决；二、被上诉人崔伟于判决生效之日起10日内支付被上诉人卜兴锁商品混凝土款63000元；三、驳回被上诉人卜兴锁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1425元，减半收取713元，二审案件受理费1425元，均由被上诉人崔伟负担。
抗诉机关认为，原二审判决适用法律错误。理由：崔伟虽然不是筑成公司的职工或项目经理，但卜兴锁有理由相信崔伟具有代理权。本案中，根据筑成公司与高丙论签订的工程施工合作协议书和高丙论与崔伟、朱建民签订的合作施工协议书，可以认定崔伟在涉案工程中以筑成公司的资质和名义进行施工，崔伟以其名义对外施工过程中，筑成公司未提出任何异议，符合《民法通则》第六十六条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，卜兴锁有理由相信崔伟是代表筑成公司购买商品混凝土，且崔伟、李伟在2009年10月5日向卜兴锁出具的欠条中也注明了用于“筑成公司安和公厕、四中公厕工地”，卜兴锁有理由相信其行为是代表筑成公司。因此，崔伟、李伟的行为构成表见代理，筑成公司应对崔伟、李伟的行为承担民事责任。
再审中，申诉人卜兴锁同意抗诉机关的抗诉意见。被申诉人筑成公司、高丙论不同意抗诉机关的意见，认为原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。该工程是高丙论借用筑成公司资质，将部分工程转包给崔伟，实际施工人崔伟与合同相对人发生业务关系，其行为只能代表个人，而不能代表高丙论以及筑成公司。况且整个工地的钢材、混凝土都由高丙论购买，卜兴锁不可能重复提供，而且也提供不出其购买货物相关手续和货运单据，崔伟与卜兴锁之间存在伪造证据的嫌疑。
再审查明与原审查明事实基本一致。双方均未提交新证据。
本院认为，再审中双方争议的焦点问题是崔伟、李伟打欠条的行为是否构成表见代理。构成表见代理的特别要件是须行为人无代理权；主观要件是须相对人为善意；客观要件是须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实或法律上的联系为基础。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书，或者有本人向相对人所作的授予其代理权的通知或公告，这些证明文件是构成认定表见代理的客观依据。
本案系高丙论借用筑成公司的资质承包涉案工程后再与崔伟、朱建民签订合作协议，协议约定将涉案工程转由崔伟承建，崔伟系实际施工人，高丙论提取管理费。根据高丙论与崔伟、朱建民签订的合作施工协议书，不能认定崔伟在涉案工程中以筑成公司的资质和名义进行施工。在施工中，崔伟及其雇佣人员李伟购买申诉人卜兴锁的商品混凝土并为其出具了欠条，卜兴锁除了欠条之外，对于水泥的品种、标号、强度、数量以及送货、收货的相关证据均未能提供，是否为善意证据不足；欠条中虽注明“山东筑成公司安和公厕四中公厕工地”，也只是注明送货工地名称，因崔伟、李伟均不是筑成公司职工或项目负责人，其出具欠条的行为不应认定为职务行为。崔伟和李伟出具欠条时也未得到筑成公司出具的任何证明文件，故申诉人卜兴锁主张崔伟、李伟的行为代表筑成公司，构成表见代理，证据不足，不应支持。应根据合同相对性原则，由买卖合同的相对人即崔伟、李伟承担责任。李伟作为崔伟的雇佣人员，其行为也应由雇主崔伟承担。
被申诉人崔伟、李伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）东商终字第128号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 马曰全
审判员 翟玉芬
审判员 王萍萍
二〇一四年四月二十八日
书记员 周美青