山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民再字第29号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东新华书店集团有限公司兰陵分公司（原苍山县新华书店）。住所地：临沂市兰陵县新华路*号。
法定代表人：赵学莉，经理。
委托代理人：朱正顺，山东隆泰师事务所律师。
委托代理人：贾秀任，山东隆泰师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王传华，男，1967年3月14日生，汉族，居民，临沂市兰陵经济开发区管委会工作。
再审申请人山东新华书店集团有限公司兰陵分公司（以下简称兰陵分公司）与被申请人王传华劳动争议一案，不服山东省兰陵县人民法院（2010）苍民初字第2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月3日作出（2012）临民三终字第59号民事判决，已发生法律效力。山东新华书店集团有限公司兰陵分公司不服，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2013年12月23日作出（2013）鲁民申字第1297号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东省兰陵县人民法院一审院查明，原告王传华于1992年12月被调入被告兰陵分公司并建立劳动关系，先后任职教材科长、业务课副科长，期间，被告经与某宣传部门协商，原告于1997年7月被借调到该宣传部门工作；在该宣传部门工作过程中，该宣传部门于1999年5月又安排原告到其他单位工作；2009年8月，原告回到兰陵分公司工作；2010年5月，原、被告双方协商一致后解除劳动关系。在2010年5月劳动关系解除前，被告对原告的工作变动情况一直未提出异议，也未依法变更、解除原告的劳动关系或劳动职级待遇。自1998年9月起，被告在未依法履行有关程序的情况下，对原告原有的岗位工资、学习补贴、年终奖金、任务提成奖励、过节费等进行了扣减。但对原告享有的其他基本（技能）工资、肉食补贴、工龄工资、洗涤费、独生子女费、“五险一金”等，被告均自动履行，双方无争议。2010年9月17日，山东省兰陵县劳动争议仲裁委员会作出（2010）苍劳仲裁字第38号裁决书，裁决被告书店一次性支付原告1997年7月-1999年5月所扣除或少发的工资3370元及25%的经济补偿金842.5元，对原告主张的其他被扣减的工资、奖金、补贴，18个月的经济补偿金及总额25%的经济补偿金不予支持。原告王传华不服该裁决，遂于2010年9月29日诉至法院。本案审理中，被告提交了原告的发放工资明细表，双方对原告的岗位工资数额无争议，均认可学习补贴基数为60元，但对原告主张的1999年-2010年5月的年终奖金（每年2000元）、2005年-2010年5月的其他月工资（销售提成奖每月300元-500元）、（2010）苍劳仲裁字第38号裁决书认定的过节费480元，被告均未递交相应相反证据予以证明。原告的各项被扣减损失具体明细如下：1、岗位工资：1998年9月-1999年8月，月岗位工资为180元，实发为0元，少发2160元；1999年9月-2000年2月，月岗位工资为180元，实发为80元，少发600元；2000年3月-2002年2月，月岗位工资为273元，实发为105元，少发4032元；2002年3月-2004年11月，月岗位工资为390元，实发为150元，少发7920元；2004年12月-2007年11月，月岗位工资为468元，实发为180元，少发10368元；2007年12月-2010年5月，月岗位工资为468元，实发为468元，少发0元；合计少发25080元。2、学习补贴：2003年1月-2010年5月，每月60元，实发0元，合计少发5340元。3、其他月工资（销售提成奖）：2005年1月-2010年5月，每月400元，实发0元，合计少发26000元。4、过节费480元：1997年11月过节费60元，1998年2月过节费120元，1998年9月过节费300元，合计少发480元。5、年终奖金：1999年-2010年5月，每年2000元，合计少发23000元。以上各项总计79900元。另查，原告解除与被告的劳动关系前12个月的月平均工资为1858.2元。
山东省兰陵县人民法院一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原告自1992年即在被告处工作，被告一直发放原告的岗位工资、基本（技能）工资、肉食补贴、工龄工资、洗涤费、独生子女费，并保障原告享有的“五险一金”待遇，系被告对原告劳动合同的认可，应认定双方存在劳动合同关系。在该劳动合同履行期间，被告经与案外人协商将原告借调至某宣传部门，包括该宣传部门又与其他部门研究安排原告工作，被告一直未提出异议或要求原告回被告书店工作，应视为被告对原告所从事借调工作的认可，系被告指示原告所从事工作的延续，故对被告的双方不存在劳动关系的主张，不予采信。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第一项规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。……”原告在与被告解除劳动合同后提起了劳动仲裁，应视该主张权利之日为劳动争议发生之日。虽被告在仲裁过程中提起仲裁时效抗辩，但未被采信，被告也未提起诉讼。故对被告关于超出仲裁时效不应支持的辩称，不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在被告未举证证明其系正确履行法定程序、依法变更劳动关系的情况下，对被告自主确定单位的工资分配方式与水平的辩称不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款（二）项的规定，被告未及时足额支付原告劳动报酬，原告据此经与被告协商解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因本案双方协商解除劳动合同，故应依法给予原告18个月的经济补偿33447.6元（1858.2元×18个月）。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”故被告依法应向原告加发相当于工资报酬25%的经济补偿金19975元（79900元×25%）。《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”因本案原告虽提出劳动仲裁，但未提出订立无固定期限的劳动合同，且未经仲裁，故对原告的双倍工资差额的诉讼请求，不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十条、第五十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决：一、被告兰陵分公司支付原告王传华工资的差额79900元。二、被告兰陵分公司支付原告王传华18个月的经济补偿33447.6元。三、被告兰陵分公司支付原告王传华25%的经济补偿金19975元。上述三项，于判决生效后10日内一次性付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告兰陵分公司负担。
兰陵分公司上诉称：1、被上诉人的请求已经超过诉讼时效。被上诉人称上诉人自1998年开始克扣其工资，至今已经十三年有余，已经超过仲裁诉讼时效，其请求应予驳回；2、上诉人不存在拖欠被上诉人工资的问题。从1999年开始，被上诉人就已调到山东省兰陵县人民法院工作，并由该院发放工资，已经与上诉人无关，且被上诉人对其在上诉人处所领取的工资数额始终未提出异议，双方对工资问题已经达成一致意见，不存在克扣的问题；3、上诉人与被上诉人之间无事实劳动关系，也无书面劳动合同，不存在违反和解除劳动合同经济补偿金的问题。请求二审法院依法撤销原判，予以改判。被上诉人王传华答辩称：原审法院认定事实证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，二审期间，上诉人兰陵分公司向本院提出申请，要求调取王传华在山东省兰陵县人民法院工作期间发放的工资金额，以此冲抵其所欠王传华的工资。本院向山东省兰陵县人民法院出具调查函，要求出具自1999年5月至2009年7月期间，王传华在山东省兰陵县人民法院借调期间工资发放情况，山东省兰陵县人民法院未出具。本院二审查明的其他事实与一审相一致。
本院二审认为，被上诉人王传华系上诉人的职工，1997年7月，经宣传部门安排，经上诉人同意并安排，将被上诉人借调至宣传部门工作，1999年5月，宣传部门又安排王传华至山东省兰陵县人民法院工作；2009年8月，王传华返回到被上诉人兰陵分公司工作；2010年5月，双方协商一致后解除劳动关系，自1997年7月至2009年8月借调期间，王传华的工资、社会保险费用一直由兰陵分公司发放和缴纳。对上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据上述事实，应认定王传华一直是上诉人的职工，在宣传部门、山东省兰陵县人民法院工作期间，只是根据上诉人的安排，临时脱离原工作单位，到其他单位从事帮助工作，王传华与上诉人之间的劳动关系一直存续，从未间断，故上诉人所诉双方无劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。一审期间，双方对被上诉人若不是借调其他单位工作、而是以普通职工在上诉人处在岗全勤工作，其应享受的工资、奖金、待遇进行了核算，被上诉人应得的工资等待遇比现在上诉人实际发放的工资待遇少79900元，双方对该金额无异议。由于上诉人安排被上诉人到其他单位借调工作，对借调期间被上诉人的工资待遇，上诉人、被上诉人、借调单位之间均没有明确书面约定，上诉人也没有提供证据证实当时是如何协调决定的。劳动权利是劳动者的法定基本权利，与劳动者的切身利益相关，该种权利的放弃应采用明示的方式。上诉人以被上诉人多年对领取的工资数额始终未提出异议，双方对工资问题已经达成一致意见，故不存在克扣工资的问题的上诉理由无法律依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故，上诉人减少被上诉人的劳动报酬，对此应负举证责任，其未提供当时的借调约定，也没有提供其他相应的减少劳动报酬的依据，应承担举证不能的法律责任，即补发上述工资79900元。本院二审期间，上诉人主张被上诉人在山东省兰陵县人民法院借调期间曾发过工资，申请本院调查，以冲减其应发的工资79900元。本院作出调查函，逾期山东省兰陵县人民法院未出具调查结果。此情况的发生，仍属上诉人举证不足，且属新的抗辩理由，对其主张，因证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、及第一款（二）项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。2010年5月，原、被告双方协商一致后解除劳动关系。由于是双方协商解除劳动合同，且现在不能分清是用人单位、还是个人提议解除合同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”对此，仍应由用人单位负举证责任，举证证明是劳动者提议解除劳动合同，因其举证不足，故其应承担举证不能的法律责任，即向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，上诉人所诉无事实劳动关系、不应支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采信。由于双方是协商解除劳动合同，部分少发的工资分别是岗位工资、学习补贴、销售提成、过节费、年终奖金等项目，在被上诉人不在岗、借调期间的待遇无明确约定的情况下，是否发放上述项目的工资存在争议，并非恶意无故拖欠和克扣，且被上诉人确在山东省兰陵县人民法院曾发过一定金额的工作生活补助。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。对于拖欠劳动报酬、未支付解除劳动合同的经济补偿金的，应首先向劳动行政部门主张，劳动行政部门责令改正，逾期未改正的，法院才能受理该类诉讼，并在劳动争议诉讼中一并支付拖欠工资百分之五十以上百分之一百以下的标准赔偿金。被上诉人未提供证据证实拖欠劳动报酬已经向劳动行政部门举报、劳动行政部门已责令改正、且逾期上诉人未支付劳动报酬。故，原审法院判决支付拖欠劳动报酬25%的经济补偿金欠妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持山东省兰陵县人民法院（2010）苍民初字第2097号民事判决的第一、二、四项及案件受理费的负担；二、撤销山东省兰陵县人民法院（2010）苍民初字第2097号民事判决的第三项。二审案件受理费10元，由上诉人兰陵分公司负担。
再审申请人的主要申请理由称，被申请人于1999年5月份在山东省兰陵县人民法院工作，在其工作期间被申请人得到的工资，应该从再审申请人应付工资中扣除，法院没有认定是错误的。再审申请人按照《劳动合同法》的新规定应付给被申请人不超过14个月的经济补偿金。被申诉人在山东省兰陵县人民法院工作，山东省兰陵县人民法院应当回避，移送其他法院审理。
本院再审查明的事实与山东省兰陵县人民法院原审一致。另查明，被申请人王传华现不在山东省兰陵县人民法院工作。本院再审告知山东省兰陵县人民法院要求其提供被申诉人王传华的工资明细，山东省兰陵县人民法院答复称，王传华是借用的人员，没有工资明细。
本院再审认为，被申请人王传华自1992年在再审申请人处工作，对被申请人的经济补偿按照当时的劳动合同法规定计算符合有关法律规定。再审申请人要求山东省兰陵县人民法院回避，管辖权异议不属本案审理范围，本院不予以采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”对此，在本案再审中山东省兰陵县人民法院是否给被申请人发放工资应该由再审申请人举证，再审申请人在本院再审期间未向本院提供新的有效证据。再审申请人的再审请求不能成立，本院再审不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）临民三终字第59号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一六年三月六日
书 记 员 程 璐