湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民二终字第00020号
上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1970年9月20日出生，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审原告）王海建，男，1976年8月7日出生，汉族，随州市靖远农副产品有限公司法定代表人。
上诉人ＸＸ因与被上诉人王海建保证合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李超参加的合议庭，并于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ、被上诉人王海建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王海建诉称：本人与ＸＸ是朋友关系。2014年6月4日，ＸＸ称其朋友雷涛因生意资金短缺，叫我帮忙借点流动资金给雷涛，由于我不认识雷涛，ＸＸ承诺认他自己，出于对ＸＸ的信任，我同意了，并在饭桌上与雷涛签订了借款协议，ＸＸ作为担保人在借款协议上签字，约定一个月还清。期满雷涛即消失了，音信全无。根据担保法的规定，请求判令被告承担保证担保责任，偿还借款30万元及利息、本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告ＸＸ辩称：本人对王海建与雷涛之间的欠款纠纷并不知情，所谓的担保行为并非我的真实意思表示，我与王海建并不相识，对他们之间的借款也不清楚，对具体协议内容、给付行为、还款约定等均无所知，仅是出于对雷涛的信任，且雷涛提供有房产证、土地证做抵押，称保证有能力还款，找人担保是为了完善程序，我才同意在借款协议上签字，另协议上备注的内容是自行添加的，我不知情。原告应先起诉雷涛，其直接起诉我违反法律规定，法院应驳回其诉讼请求。雷涛提供有物权担保，原告并未先予追偿，而直接起诉我，应视为其已放弃了对物的担保，我应在原告放弃权利范围内免除保证责任。原告申请查封我的财产是错误的，应予以解除。
原审查明：2014年6月4日，雷涛向原告王海建借款30万元，双方签订借款协议，被告ＸＸ作为担保人，内容为“借款协议，本人雷涛家住湖北省随州市曾都区西城办事处草店子街白银巷67号，出生于1971年4月24号，因资金短缺，特以房产证、土地使用证作抵押和ＸＸ担保，向王海建借款叁拾万元整（￥300000.00元整）。注，1个月内还清，超期按扣押物品作抵押，本人雷涛自愿其决定，ＸＸ自愿担保。借款人：雷涛，担保人：ＸＸ。备注（以上借款如果出现还款问题，一切责任由担保人ＸＸ承担），2014.6.4号。电话130××××5515，建设行6217002680000465022。”随即王海建从建行向雷涛转款276000元，原告称另给付现金24000元，雷涛又向王海建出具了借条，内容为：“借条，今借到王海建现金叁拾万元整（￥300000.00元整），借款人：雷涛，2014.6.4号。”借款到期后，原告与雷涛无法联系上。于2014年7月21日诉至法院，请求判令被告ＸＸ承担保证担保责任，偿还借款30万元及利息、并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：雷涛向原告借款，ＸＸ作为保证人，三方当事人签订了借款协议，同时有雷涛向原告出具的借条，原告已履行借款协议，依此证明原、被告之间的保证合同关系成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中ＸＸ作为担保人，对保证方式没有明确约定，应按连带责任保证承担保证责任。在借款协议中双方虽约定有物的抵押，但没有办理抵押登记，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。故该抵押并不成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者担保人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，故原告对被告的起诉成立。对原告主张利息，在借款协议中没有约定，故从原告向法院主张权利之日起按按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条之规定，判决：被告ＸＸ于本判决生效之日起七日内偿还原告王海建借款300000元及利息（自2014年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全费2000元，合计7800元，由被告ＸＸ负担。
上诉人ＸＸ不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审未追加债务人雷涛参加诉讼，程序违法。一审被上诉人仅将上诉人列为被告，上诉人申请将债务人雷涛追加为本案被告，但一审并未处理。上诉人认为，必须将雷涛追加为本案被告，才能查清案件事实真相。2、上诉人与被上诉人之间签订的保证合同无效。一是被上诉人与雷涛恶意串通、损害上诉人利益。借款时，被上诉人与雷涛假意以雷涛的房产作为抵押，并将两证当面交给被上诉人，骗取上诉人的信任。上诉人因此认为有雷涛的房产证、土地证抵押，基于此本人才同意作为担保人签字，且借款事宜的磋商是被上诉人与雷涛独立完成，后由雷涛通知上诉人到场签字。二是被诉人与雷涛应承担未办理抵押登记手续而导致抵押无效的责任。被上诉人未将房产抵押是导致被上诉人债权不能实现的根本原因，因此即便上诉人对此款承担保证责任，也应在房产价值内豁免担保责任。3、原审认定借款本金数额有误，借款本金实际为276000元，还有24000元并未支付，应予以扣除。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或驳回被上诉人王海建的诉讼请求。本案诉讼费、保全费由被上诉人负担。
被上诉人王海建辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人ＸＸ的上诉请求。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定事实属实。
另查明：被上诉人王海建与债务人雷涛《借款协议》上备注“以上借款如果出现还款问题，一切责任由担保人ＸＸ承担”系王海建书写。
本院认为：本案中，上诉人ＸＸ在诉争的借款合同担保人处自愿签字确认对诉争的债务承担保证责任，且上诉人ＸＸ在一、二审庭审中均认可在借款合同上作为担保人签字并捺手印，故上诉人ＸＸ为债务人雷涛承担保证责任是其真实意思表示，双方的保证合同关系成立。上诉人ＸＸ上诉称被上诉人与雷涛恶意串通、损害上诉人利益，保证合同应认定为无效。经查，上诉人ＸＸ上诉期间并未提供证据证实债务人雷涛和被上诉人王海建之间存在恶意串通，骗取提供担保的情形，其上诉称保证合同无效的理由不能成立，本院不予支持。上诉人还上诉称应当追加债务人雷涛参加诉讼。经查，本案系保证合同纠纷，且双方当事人对保证方式没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，被上诉人王海建选择上诉人ＸＸ提起诉讼，并不违反法律的规定，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人ＸＸ还上诉称被上诉人王海建与雷涛应承担未办理抵押登记手续而导致抵押无效，并由此在房产价值内豁免保证责任。经查，债务人雷涛与被上诉人王海建在签订借款协议时虽约定了以房产证、土地证抵押，但因双方未办理不动产抵押登记，故本案不动产抵押权未设立。因此，被上诉人王海建不享有抵押权。故上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人还上诉称借款本金应认定为276000元。经查，本案借款协议载明的金额为300000元，并约定借款一个月还清，但被上诉人王海建提供的银行付款凭证仅能证明付雷涛借款276000元，虽然被上诉人王海建辩解在通过银行转账276000元的当日另给付雷涛现金24000元，但其并未向法院提交证据证实。且被上诉人王海建自述其并不认识雷涛，出于对ＸＸ的信任，他才借款给雷涛，说明其与雷涛关系并不熟识。但被上诉人王海建与雷涛的借款协议约定借款300000元，借款期限一个月，并未约定占用借款期间的利息，这亦不符合日常交易习惯。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本院认定双方虽约定借款300000元，但王海建实际支付了276000元借款本金，预扣了一个月的利息24000元。依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”及第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护只返还本金”的规定，因被上诉人王海建与雷涛约定一个月的利息24000元已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出部分不予保护。故双方约定的借款一个月期间的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。被上诉人王海建与雷涛对借款一个月期满后是否支付利息虽未明确约定，但雷涛在借款期限届满时并未偿还借款，故上诉人ＸＸ应偿还逾期借款的利息，借款期限届满后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。上诉人ＸＸ该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审认定部分事实不清，导致实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01169号民事判决；
二、上诉人ＸＸ于本判决生效后七日内偿还被上诉人王海建借款本金276000元及利息（自2014年6月4日起至2014年7月4日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年7月5日起至本判决指定的履行期届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回上诉人ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，财产保全费2000元，合计7800元，由上诉人ＸＸ负担。二审案件受理费5800元，由上诉人ＸＸ负担4800元，由被上诉人王海建负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 涛
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李 超
二〇一五年四月一日
书 记 员 李国才