广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民初字第1400号
原告：清远市佳的美电子科技有限公司，住所地：清远市清城区银盏林场。
法定代表人：姚远平，董事长。
委托代理人：秦君，男，系该公司法务经理。
被告：深圳市联诚芯诺电子有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉街道龙岭社区大坪路50号301。
法定代表人：张彦力。
委托代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
原告清远市佳的美电子科技有限公司诉被告深圳市联诚芯诺电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人秦君、被告的委托代理人刘岳利均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告的诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告立即停止制造、销售、许诺销售原告中国ZL201430009940.8专利的产品的行为。2、请求法院依法判令被告销毁与实施侵权行为有关的产品、宣传资料、模具。3、请求法院依法判令被告赔偿其侵权行为给原告造成的经济损失，共计人民币10万元。4、请求法院依法判令被告承担本案的所有诉讼费用。事实和理由如下：原告向国家知识产权局申请了名称为“便携式电源盒(-14-02)”的外观设计专利，于2014年7月16日授权公告，授权公告号为CN302881549S，专利号为ZL201430009940.8，原告按时缴纳了年费，该专利目前处于有效状态。原告发现被告制造、许诺销售和销售涉嫌侵犯涉案专利的产品。被告以生产经营为目的实施了侵犯原告专利权的行为，构成侵权。因此原告请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权利。
被告答辩称，其没有生产、销售被控侵权产品的行为。其销售的产品来自于第三方深圳市方正通科技有限公司。在庭审中，被告主张现有设计抗辩。
当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，本院依法组织证据交换和证据质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认。对于当事人有异议的证据，本院评判如下：
1、对于原告提交的（2015）粤清国信第003164号公证书，虽然公证书主文中第5点记载的是“厂家促销包邮卡片移动电源超薄聚合物2500毫安机线一体充电宝深圳市鑫迪区科技有限公司”，但根据网页截图打印件显示，该步操作点击的图片页面中显示的是“深圳市联诚芯诺电子有限公司”，随后的网页截图均反映的是被告深圳市联诚芯诺电子有限公司的网页内容，因此，原告主张公证书主文该部分为笔误的意见，本院予以采纳，亦确认该公证书的真实性。
2、被告提交了（2015）深福证字第026125号公证书，证明案外人深圳市德强电子有限公司在网上销售涉案被控侵权产品，该产品图片下的评价时间最早为2013年9月28日，据此，被告主张被控侵权产品在原告申请专利之前即已销售，使用的是现有设计。原告确认公证书的真实性，但认为被告不能证明2013年9月28日评论的产品是涉案产品，该证据与本案无关。鉴于网购平台中的图片可以自行更换，产品评价并不能与产品图片形成一一对应的关系，因此，本院采信原告的主张，对该公证书不予采纳。
3、被告提交了（2015）深福证字第033722号公证书，证明2015年6月16日，肖某的支付宝账户向谢某转账人民币477元，2015年6月6日，肖某的支付宝账户向张彦力转账人民币5000元。被告主张，肖某系被告的员工。
4、收据两张，均加盖了“深圳市方正通科技有限公司”公章。第一张收据时间为2015年6月6日，金额共计人民币5000元，被告主张该收据中记载的“2500毫安卡片电源”为本案被控侵权产品。第二张收据时间为2015年6月16日，金额共计人民币7245.5元，被告主张该收据中记载的“卡片电源”为本案被控侵权产品。
5、送货单两张，加盖了“深圳市方正通科技有限公司”公章。时间、货品、金额均与前述两张收据一一对应。
被告据此主张，证据3-5共同证明涉案被控侵权产品系其向深圳市方正通科技有限公司购买的，具有合法来源。原告不确认证据3中的肖某系被告公司员工，并主张肖某支付宝账户中出现的收款人“张彦力”系被告法定代表人，对证据4、5的真实性均不予确认。原告针对被告的上述证据，提供了深圳市方正通科技有限公司的工商注册信息，该公司法定代表人亦为张彦力，即被告的法定代表人。被告对原告的该证据予以确认。鉴于被告并无证据证明肖某与其公司的关系，故肖某的购买记录与本案无关，本院对被告提供的证据3不予采纳。被告仅出示了证据4、5，没有相应的支付凭证，不能证明存在真实的交易，故对其证据4、5，本院亦不予采纳。
经审理查明：2014年1月14日，原告向国家知识产权局申请了名称是“便携式电源盒(-14-02)”的外观设计专利，并于2014年7月16日获得授权，专利号是ZL201430009940.8。根据专利登记簿副本的记载，该专利年费已缴纳至2016年1月13日。2014年10月27日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。根据国家知识产权局专利实施许可合同备案证明，2015年5月14日，原告将包括涉案专利在内的两项专利普通许可广东优图科技有限公司实施，合同有效期自2015年2月25日至2024年1月13日，使用费共计人民币180万元，每年支付人民币20万元。原告主张，涉案专利每年的实施许可费用为人民币10万元。
根据广东省清远市国信公证处（2015）粤清国信第003164号公证书的记载，原告的委托代理人张海熔到该处申请保全证据公证。2015年7月15日，公证员、公证处工作人员、张海熔操作该处计算机，登录www.1688.com后，在主页搜索栏中输入“深圳市联诚芯诺电子有限公司卡片移动电源”，并进行搜索，得到第9-10页。点击第10页第一排第2个产品图片，得到第11-52页。第11页网页抬头为被告公司名称，产品名称为“厂家促销包邮卡片移动电源超薄聚合物2500毫安机线一体充电宝”，售价为10.45-16.05元。第15-28页展示了被控侵权产品的图片。附件第29页显示，“深圳市联诚芯诺电子有限公司是一家集设计、生产、销售U盘、移动电源、套装礼品等数码产品为一体的公司”。随后，张海熔下单购买了5个2500毫安的被控侵权产品，金额共计人民币68.88元。
根据广东省清远市国信公证处（2015）粤清国信第003166号公证书的记载，原告的委托代理人张海熔到该处申请保全证据公证。2015年7月17日，公证员、公证处工作人员、张海熔在广东省清远市清城区新城金浩苑2楼，收取快递（德邦快递单号：506345266）。张海熔拆箱后，内有五件物品，物品上有“Capacity:2500MAH9.5WH”字样。张海熔对上述包裹及内包物品进行拍摄。随后，公证员进行了封存。
根据广东省清远市国信公证处（2015）粤清国信第004438号公证书的记载，原告的委托代理人张海熔到该处申请保全证据公证。2015年9月17日，公证员、公证处工作人员、张海熔操作该处计算机，登录www.1688.com后，点击“我的阿里
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已买到货品”并进行搜索，得到相关页面。点击订单号为1101100556020863货品的订单详情，显示收货地址为：广东省清远市清城区新城金浩苑2楼，物流公司为德邦物流，运单编号为5063453266，卖家为被告，货品名称、数量、售价与（2015）粤清国信第003164号公证书记载一致。
当庭拆封公证购买实物，内有五个被控侵权产品，产品没有外包装，产品本身亦无生产厂家等信息。原告确认该5个产品外观完全相同，原、被告均同意随机选取一个产品进行比对。
涉案专利分为主、后、左、右、俯、仰视共六幅视图。专利整体呈纤薄的长方体，正面、背面于侧边边缘处向内微弯，各棱各角均圆滑；电源盒长宽比约3：2；产品正面下方有圆形指示灯，左下角为插接于表面的USB接头，从立体图看该插头接线绕过电源盒底部；在电源盒底部靠近USB接头处有一插口，产品右侧下部有电源插口。
将被控侵权产品与涉案专利进行比对，原告主张构成完全相同，被告主张构成近似。本院经比对，认为被控侵权产品与涉案专利的整体形状、设计、部件完全相同。
另查明：原告为本案支出公证费人民币5200元。
2015年7月27日，广东优图科技有限公司向原告支付专利许可费共计人民币20万元。原告系广东有图科技有限公司的股东之一。
被告在本案中主张在先设计抗辩，并提交了一份在先外观设计专利。申请日为2013年12月13日，公开日为2014年5月7日，申请号为201330621219，专利名称为移动电源（13-01），专利权人亦为本案原告。该外观设计专利分为主、后、左、右、俯、仰视共六幅视图。专利整体呈纤薄的长方体，正面、背面于侧边边缘处向内微弯，各棱各角均圆滑；电源盒长宽比约3：2；产品正面下方有一排四个小的圆形指示灯，左下角为插接于表面的USB接头。从仰视图看，左、中、右分别排列USB接头、两个插口。
将被控侵权产品与201330621219外观设计专利进行比对，两者的整体造型、设计相同，区别点如下：1、从主视图看，被控侵权产品仅有一个指示灯，在先外观设计专利产品有四个指示灯；2、从右视图看，被控侵权产品有一个USB插口，在先外观设计专利产品无此设计；3、从仰视图看，被控侵权产品凹槽一端为充电线的固定端，在先外观设计专利产品相应位置为USB插口。
认定以上事实的证据有外观设计专利证书、登记簿副本、外观设计专利权评价报告、备案证明、公证书、发票、工商登记信息、庭审笔录等，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。原告依法享有名称为“便携式电源盒（-14-02）”、专利号为ZL201430009940.8的外观设计专利权，该专利稳定有效，依法应予以保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被控侵权产品与原告专利产品均系耳机，将被控侵权产品与原告专利图片进行比对，被控侵权产品与原告涉案专利产品的结构、部件完全相同，两者属相同的外观设计，被控侵权产品落入了原告涉案外观设计专利的保护范围。
关于被告的现有设计抗辩能否成立，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款之规定，现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。涉案专利申请日为2014年1月14日，被告提交的201330621219号对比文件的申请日为2013年12月13日，但授权公告日为2014年5月7日，晚于本案专利申请日，因此，不构成本案专利的现有设计。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同一的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。上述规定中所称的“以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”，根据上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利的抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。本案中，被告所提交的对比文件可以构成本案专利的抵触申请。
关于被告能否以实施的设计属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。本院认为，如果被诉侵权设计已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应的也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有设计抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。
对于移动电源产品来说，其设计多样，整体形状、结果、主要设计点、接口布局等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。从判定外观设计专利相同相近似的前述原则从发，将本案侵权产品与抵触申请进行比对，二者在整体形状、截面形状、主要设计点、接口布局等设计上基本一致，二者虽然在指示灯数量、USB插口接线及位置上有所区别，但均属于细微差别，对整体视觉效果没有实质性影响，侵权产品与抵触申请专利构成近似，被告的抵触申请抗辩成立。
根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案被告主张的抵触申请抗辩成立，故被告的行为不构成侵犯原告的专利权。原告的全部诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告清远市佳的美电子科技有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币2300元，由原告清远市佳的美电子科技有限公司负担。
如不服本判决，原、被告可在本判决送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 于春辉
审判员 王媛媛
审判员 兰诗文
二〇一七年五月十一日
书记员 许逸楠