新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵07民终53号
上诉人（原审被告）尼木沙拉·乌桐拉斯，男，蒙古族，1969年1月15日出生，新疆生产建设兵团第七师137团牧场职工，住新疆生产建设兵团第七师137团。
委托代理人恰格德尔加甫，新疆正祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张德勇，男，汉族，1967年9月14日出生，新疆生产建设兵团第七师137团牧场职工，住新疆生产建设兵团第七师137团。
上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯因与被上诉人张德勇财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯及其委托代理人恰格德尔加甫、被上诉人张德勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月12日，尼木沙拉·乌桐拉斯向阿吾斯奇边防派出所报案称，2014年8月10日尼木沙拉·乌桐拉斯看见放养的70多头牛在双湖边饮水，同月11日发现阿吾斯奇牧场84号界碑西侧铁丝网被剪断，所放的牛群中少了55头牛，其中小牛20头、成年牛35头。奎屯垦区公安局阿吾斯奇边防派出所于2014年8月12日10时46分给尼木沙拉·乌桐拉斯所做的询问笔录中，尼木沙拉·乌桐拉斯自述：“谢允和张德勇都是牧场的人，我是帮他们放牛的，谢允电话是158××××4058张德勇是135××××7487，我一直在牧业营放牛、羊。七八年前谢允和张德勇的牛就让我代放，今年我自己有9头牛、谢允有24头牛、张德勇有40多头牛由我代放，我们三家人加起来有70多头牛，我们一直在双湖放养……我放的牛群中少了55头牛，其中有我自己的9头、谢允的19头、张德勇26头。”；“……张德勇有25头大牛、15头小牛�剩下8头小牛、6头大牛，少了17头大牛、9头小牛，共少了26头牛。”；“大牛现在每头重约170到180公斤，每头价值一万多元，小牛有一岁的、两岁的，每头价值在2000多到6000多元不等，损失价值至少在50万元以上。”2014年8月12日，新疆奎屯垦区公安局决定对阿吾斯奇牧场牛群被盗立案侦查。现该案尚未侦查终结。张德勇产生调卷费227元，邮寄送达费313.2元。
原审法院审理认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，尼木沙拉·乌桐拉斯庭审中一直坚持认为双方不存在雇佣关系，未给张德勇放过牛。但张德勇出示的新疆奎屯垦区公安局刑事侦查卷宗中尼木沙拉·乌桐拉斯询问笔录中自述的内容：“我一直在牧业营放牛、羊。七八年前谢允和张德勇的牛就让我代放，今年我自己有9头牛、谢允有24头牛、张德勇有40多头牛由我代放，我们三家人加起来有70多头牛，我们一直在双湖放养……”，询问笔录中尼木沙拉·乌桐拉斯还多次提到“帮张德勇放牛”。尼木沙拉·乌桐拉斯对新疆奎屯垦区公安局刑事侦查卷宗的真实性、合法性无异议，对新疆奎屯垦区公安局所做的询问笔录的真实性、合法性无异议。虽然在新疆奎屯垦区公安局的询问笔录中尼木沙拉·乌桐拉斯使用“帮”、“代”字眼，但结合尼木沙拉·乌桐拉斯长期在牧业营放牧的事实，尼木沙拉·乌桐拉斯是以替人看管牛、羊获得劳动报酬作为重要的生活来源。综上，双方存在雇佣关系具有高度可能性，应当认定双方存在雇佣关系。另根据尼木沙拉·乌桐拉斯在新疆奎屯�区公安局所做的询问笔录中陈述“大牛现在每头重约170到180公斤，每头价值一万多元，小牛有一岁的、两岁的，每头价值在2000多到6000多元不等，损失价值至少在50万元以上。”张德勇主张26头牛的损失l64000元，价格基本合理，予以确认。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案张德勇将40头牛交由尼木沙拉·乌桐拉斯放牧，防止牛丢失是尼木沙拉·乌桐拉斯的主要责任之一。尼木沙拉·乌桐拉斯在履职期间对于雇主交由其管理的财产应尽一个善意管理者最基本的注意义务，尽职尽责、提高警惕，承担起保障牛群安全的义务。�尼木沙拉·乌桐拉斯在明知阿吾斯奇牧场曾多次出现在边境线附近丢牛的事件，依然未提高警惕，将牛群圈在84号界碑西侧双湖北侧的凹坑处，在夜间亦未对牛群加强监管，疏于防范、观察，尼木沙拉·乌桐拉斯未尽到合理的注意义务致使张德勇的26头牛丢失，应当承担相应的赔偿责任。而张德勇作为雇主、牛群的所有人，应当对劳动者有选拔、任命、监督、管理的义务，应当负起对牛群的监管责任，但张德勇既知道阿吾斯奇牧场曾多次出现在边境线附近丢牛的事件也知道自己的牛群经常被圈在84号界碑西侧双湖北侧的凹坑处，但却没有采取必要的措施及时防止牛群丢失，而是放任了尼木沙拉·乌桐拉斯的放牧行为方式。牛群丢失后尼木沙拉·乌桐拉斯及时报警，向警方提供线索，而作为雇主的张德勇却全然不知，因此对于财产损害的发生亦存在过错。大批牛群丢失，有其偶然性，不排除是犯罪分子故意所为，若由尼木沙拉·乌桐拉斯全额赔偿，明显有悖责、权、利相一致原则。综合考虑双方的过错程度、事发原因、尼木沙拉·乌桐拉斯的赔偿能力等因素，法院确定尼木沙拉·乌桐拉斯承担30％的责任，下余70％的责任由张德勇自行承担。综上所述，法院确定尼木沙拉·乌桐拉斯赔偿张德勇财产损失49200元(164000元×30％)。调卷费227元，邮寄送达费313.2元，系张德勇因诉讼产生的实际损失，予以支持。以上费用合计49740.2元(49200元+调卷费227元+邮寄送达费313.2元)。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决:一、尼木沙拉·乌桐拉斯应于判决生效后十五日内赔偿张德勇各项损失49740.2元�二、驳回张德勇的其他诉讼请求。案件受理费3580元，由张德勇负担2506元，尼木沙拉·乌桐拉斯负担1074元。
上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、双方之间不存在雇佣关系。尼木沙拉·乌桐拉斯长期在双湖牧业营放牧，鉴于双方之间的关系，尼木沙拉·乌桐拉斯实属是在放牧自己的牲畜的同时义务看管张德勇拥有的40余头牛。双方没有订立书面、口头的雇佣协议，尼木沙拉·乌桐拉斯不受张德勇控制、指挥和监督。在看管张德勇牲畜期间，张德勇从未给尼木沙拉·乌桐拉斯提供过薪酬。2、原审法院认定尼木沙拉·乌桐拉斯没有尽到合理注意义务致张德勇财产损失有误。尼木沙拉·乌桐拉斯长期在阿吾斯奇牧场边境84号界碑西侧双湖北侧放牧，并非自主放牧，是团场的统一安排下的一种合理放牧。3、尼木沙拉·乌桐拉斯的牛也发生了丢失，其也是受害者。4、牛丢失的原因是被其他国家的人员盗窃，尼木沙拉·乌桐拉斯不可能闯出边境线去拉牛，只能报案。5、对张德勇的26头牛发生丢失没有意见，但对原审法院认定的牛的价值不认可。综上，应当撤销原判决，驳回张德勇的诉讼请求。
被上诉人张德勇答辩称：1、双方存在雇佣关系，证人高某及证明能够证实。2、公安机关的笔录中尼木沙拉·乌桐拉斯陈述了丢失的牛的数量及价值。因此，原审法院判决正确，应当驳回尼木沙拉·乌桐拉斯的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明：2014年8月12日，张德勇向公安机关陈述：“我把自己的40头牛交给乌桐拉斯代放”。2014年8月12日，新疆奎屯垦区公安局现场勘验情况分析报告中载明：案件性质是盗窃案件（盗窃家禽家畜案件），作案过程是犯罪嫌疑人踩点、确定作案目标、�入现场实施盗窃、逃离现场。
经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有当事人的当庭陈述、公安机关刑事侦查卷宗等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：一、双方当事人之间是否存在雇佣关系？诉讼中，张德勇未提供充分有效的证据证实其雇佣尼木沙拉·乌桐拉斯放牧并支付相应的报酬，尼木沙拉·乌桐拉斯对张德勇的主张亦不认可，且双方在公安机关均陈述张德勇将牛交给尼木沙拉·乌桐拉斯代放，未明确陈述双方属雇佣关系。因此，本院认为，根据现有证据无法认定双方之间就代放牛一事是有偿行为还是无偿行为及是否存在雇佣关系。原审法院认定双方存在雇佣关系证据不足，本院予以纠正。庭审中，张德勇提供的证人高某的证言仅能证实尼木沙拉·乌桐拉斯曾告知高某其要给张�勇放牧，且证人当庭陈述不了解双方之间如何约定的放牧事宜；同时，张德勇提供的两份证明，因出具证明的相关人员无正当理由未到庭，无法核实该证明的真实性。因此，张德勇提供的上述证据不能证实双方存在雇佣关系，本院不予采信。
二、尼木沙拉·乌桐拉斯在本案中应否承担法律责任？本案中，根据公安机关的刑事侦查卷宗材料内容，能够证实张德勇的牛被盗，实施侵权行为的是已经逃离现场的犯罪嫌疑人；张德勇未提供确实充分的证据证实尼木沙拉·乌桐拉斯在本案中实施了侵权行为；同时，双方当事人作为普通公民不可能完全掌握或识别犯罪分子的作案手段、目标等，双方均不存在过错。因此，张德勇以尼木沙拉·乌桐拉斯看管不善存在过错为由要求其承担赔偿责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。即依法律规定不能适用过错责任原则或无过错责任原则确定侵权的民事责任，受害人的经济损失得不到合理的分散，在对其显然不公平的情形下，可依公平责任原则由当事人分担民事责任。本案中，张德勇仅是一名普通的牧民，26头牛被盗给其经济上造成了严重的损害后果，目前犯罪嫌疑人已逃离现场，张德勇损失未获得赔偿，结合双方当事人的经济状况及26头牛是在尼木沙拉·乌桐拉斯代放过程中被盗的实际情况，依据上述法律规定，从公平责任原则出发，本院酌情确定由尼木沙拉·乌桐拉斯承担补偿张德勇各项损失15%的法律责任。
三、关于损失数额的确定。虽然牛丢失无法评估鉴定，但牛丢失确实已给张德勇造成了�失，且尼木沙拉·乌桐拉斯在公安机关的笔录中对牛的价值进行了相应陈述，原审法院认定的损失数额164000元未超出其自述范围，故本院对此予以确认。至于尼木沙拉·乌桐拉斯不认可此数额的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案中，张德勇因诉讼产生的损失是：调卷费227元、邮寄送达费313.2元，该两项费用的发生符合法律规定。因此，尼木沙拉·乌桐拉斯应补偿张德勇各项损失共计24681元【（164000元+227元+313.2元）×15%】。
综上，原审法院认定基本事实正确，但说理不当、判决结果有误，本院予以纠正。上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第446号民事判决第二项，即“二、驳回原告张德勇的其他诉讼请求。”；
二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第446号民事判决第一项，即“一、被告尼木沙拉·乌桐拉斯应于本判决生效后十五日内赔偿原告张德勇各项损失49740.2元；”；
三、上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯于本判决生效后十五日内补偿被上诉人张德勇经济损失24681元；
四、驳回上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3580元（被上诉人张德勇已预交）、二审案件受理费3580元（上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯已预交），由上诉人尼木沙拉·乌桐拉斯负担1074元、被上诉人张德勇负担6086元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓德新
审 判 员 张心慧
代理审判员 梁廷友
二〇一六年七月八日
书 记 员 信 芳