河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一初字第00035号
原告（反诉被告）王金钟，1973年6月24日出生，汉族。
委托代理人陈东升，河南尚成律师事务所律师。
被告（反诉原告）河南省懿丰置地有限公司。
法定代表人姚俊华，该公司执行董事。
委托代理人李黔，河南九灵律师事务所律师。
第三人河南林豫建安集团有限公司。住所地河南省林州市
法定代表人崔保华，该公司总经理。
委托代理人王彦奇，该公司副总经理。
原告（反诉被告）王金钟因与被告（反诉原告）河南省懿丰置地有限公司（以下简称懿丰公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告懿丰公司申请追加河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）为本案第三人。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王金钟及其委托代理人陈东升，被告懿丰公司的委托代理人李黔，第三人林豫公司的委托代理人王彦奇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：林豫公司与被告懿丰公司于2011年5月20日签订《建设工程施工合同》，约定林豫公司承包被告遂平懿丰假日广场主体工程，承包范围为依据施工图纸及发包人编制的承包范围文件，合同价款按2008版河南省建筑工程预算定额编制的施工图，预算基础上优惠3%；合同通用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：在确认计量结果结束后14天内，应向承包人支付工程款（进度款），发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，林豫公司将全部工程划分为四个项目部，其中原告作为第四项目部的实际施工人，承包了工程中的裙楼（2-17）与（1／2-22）轴线之间的膨胀加强带以西区域项目的施工。在施工过程中，被告多次未按约定日期支付第四项目部的工程进度款，但原告垫资进行施工。至2012年11月，原告完成了其所承建的工程主体施工。被告于2013年9月23日向原告发出《关于清退林豫建安第四项目部的通知》，致使原告承包的第四项目部被迫停工至今。此后，原告多次向被告催要工程款未果。直至2014年5月26日，经政府部门协调，被告才同意先行支付双方无争议的工程款，有争议的工程款通过协商和司法途径解决。此后，经对双方无争议的工程量及工程款进行竣工结算后，被告向原告支付了第四项目部工程款无争议的部分，但对第四项目部工程款中有争议的500余万元（包括人工费未按定额计价的差额部分、运距超长应计的费用、施工空间面积狭小而造成的二次搬运费用、安全文明施工费、夜间施工照明费、社会保障费用、考评费、奖励费、承兑贴息费用、摸板方木费用、原告支出的线管材料费用、二次检测费用、工程款延期支付的利息等），被告至今拒绝协商给付。另外，被告违法清退原告，给原告造成的经济损失（包括可得利益）高达160万元，被告依法应予赔偿。请求：1、判令被告给付拖欠原告的工程款500万元及利息（利息从每次应付工程款的节点起算，按银行同期贷款利率计至被告清结止）；2、判决被告2013年9月23日向原告发出的《关于清退林豫建安第四项目部的通知》违法、无效，被告赔偿因该违法行为给原告造成的经济损失（包括可得利益）160万元；3、被告承担本案诉讼费用。庭审中变更为支付工程款350万元，赔偿损失50万元。
被告答辩称：1、涉案工程已经过竣工结算，各方均签字认可，懿丰公司也据此支付了工程款，不存在拖欠原告工程款的情形，原告要求支付剩余工程款的请求不能成立；2、懿丰公司将工程发包给了林豫公司，所有施工、结算行为均是对林豫公司，原告无权提起诉讼，更无权要求确认对林豫公司的通知违法无效，原告的诉讼请求不能成立。
被告提起反诉称：2011年5月20日，反诉人与第三人签订《建设工程施工合同》，约定林豫公司承包被告遂平懿丰假日广场主体工程。承包范围为依据施工图纸及发包人编制的承包范围文件，合同价款按2008版河南省建筑工程预算定额编制的施工图预算基础上优惠3%；合同补充条款约定承包方不得随意转包分包工程；2012年3月8日，第三人与被反诉人签订了《项目部管理目标责任书》，约定被反诉人应承担出借涉案工程的全部费用；根据该目标责任书的约定及双方实际履行情况，第三人将涉案工程转包给无任何施工资质的被反诉人后，对涉案工程未承担实质性的经济、技术、管理和监督责任，实际属于非法转包，应认定为无效。被上诉人以林豫公司第四项目部名义进场施工，严重违反施工规范，造成工程质量不合格，并延期施工一年余，为保障工程质量和进度，反诉人做出了《关于清退豫建安第四项目部的通知》，依法将被反诉人清退出场。请求判令：1、确认第三人将涉案工程非法转包给被反诉人的行为无效；2、请求对涉案工程进行质量鉴定，被反诉人与第三人对由此给反诉人造成的损失承担连带赔偿责任；3、请求对涉案工程进行审价鉴定；请求对被反诉人只结算工程直接费，其差额部分作为不当得利返还给反诉人；4、由被反诉人承担本次诉讼费用。庭审前懿丰公司书面变更反诉请求赔偿数额为一万元。
原告对被告的反诉答辩称：1、涉案工程转包给被反诉人，从一开始反诉人就是明知且是同意的，转包行为应为有效；2、涉案工程已经过反诉人及有关部门的竣工验收合格，并出具了《工程竣工质量验收报告》，结论为合格，反诉人称涉案工程质量不合格与事实不符；3、被反诉人并未申请工程造价鉴定，且其主张只结算工程直接费，不符合法律规定。
第三人陈述称：对原告起诉状没有异议，对被告的反诉有异议，案涉欠的工程款还未支付。
经审理查明，2011年5月20日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》，约定第三人承包被告遂平懿丰假日广场主体工程，承包范围为依据施工图纸及发包人编制的承包范围文件，合同价款按2008版河南省建筑工程预算定额编制的施工图预算基础上优惠3%；合同通用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：在确认计量结果结束后14天内，应向承包人支付工程款（进度款），发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，第三人林豫公司将全部工程划分为四个项目部。其中原告作为第四项目部的实际施工人，承包了工程中的裙楼（2-17）与（1／2-22）轴线之间的膨胀加强带以西区域项目的施工。第四项目部于2011年12月28日进场，2012年元月2日进行施工，2012年11月1日主体完工，2013年4月进行砌体施工，2013年6月砌体完工，9月安装预埋管线。施工过程中，第三人向原告出具签证单，确认商砼运距为26千米，二次清理冻土5公分。2013年9月23日，被告向原告发出《关于清退豫建安第四项目部的通知》，原告实际施工的工程全部停工，撤出施工现场。双方对已完成的工程量无异议。2013年11月13日，第三人对价格差异问题作出解释说明，内容为：一、人工费：承包人参照河南省住房和城乡建设厅豫建设标（2011）45号文件及河南省建筑工程标准定额站发布的《2012年1至3月人工费指导价格、实物工程量人工成本信息价的通知》，《驻马店建设工程造价信息》，结合本工程开工日期为2011年10月2日，应执行2011年四季度64元／工日（2013年2月1日执行67元／工日，2013年三季度68元／工日）。二、商品砼运输间距：发包人计算运输距离为5公里，承包人使用商品砼为驻马店置地商品砼。置地商品砼站在驻马店刘阁乡，距离遂平大约25公里，本工程在遂平建设路，周边也有距离较近商品砼站，但工程需要C35–C55之间的商品砼，周边5公里内商品砼站无法满足工程所需型号，为保证工程质量，选择相对较远的置地商品砼站。运输间距增加，费用增加。三、二次搬运：因工程建筑面积较大需要大量原材料进场和加工存放场地，但现场使用面积有限，无法搭建材料加工工棚和原材料及成品堆放仓库。为保证工程正常施工，避免原材料及加工成品因天气、人为等因素造成破损而影响工程质量，承包人另选场地进行加工和储存，造成二次搬运，应增加费用。四、地下室机械挖土不够增加人工挖土方43厘米。基槽开挖至分项工程完成后，因设计变更，基槽深度增加，此时大型挖土机械已经离场，故选择采用人工作业下挖43厘米，应增加费用。五、惠洁管材：安装工程预埋管件发包人指定使用惠洁管材，价格高于市场同类产品，发包人预算按照市场价取值，中间存在价格差异，应增加费用。六、发包人供应材料：本工程施工过程中，部分材料为发包方供应，预算造价内不应反映，属财务结算中应拨款额内扣除该材料价格款为实际应付工程款，与工程预算造价不发生任何关系。2013年11月29日，懿丰公司与林豫公司签订遂平懿丰假日广场一期施工合同补充协议，该协议第五条约定：本合同为一次性包死合同，发包范围内及预算范围内的工作内容不再调整。经双方协商，人工费61元／工日，商品混凝土运距按10公里考虑，结算不再调整。合同预算取费上没有计取的费用结算时一律不再计取。预算核对工作已经完成，按原合同条款总预算价扣减3%的约定，第四项目部的总工程款为35970477.45元。结算时仅考虑变更签证增减费用及钢筋、砼调差，不再另行调整预算价格。2013年11月23日，原告、被告及其委托的咨询方河南科达工程咨询有限公司、第三人及其委托的咨询方河南兴建建设管理有限公司、第一、二、三项目部共同参与，对遂平懿丰假日广场一期工程造价进行核对确认，达成遂平懿丰假日广场一期工程造价核对结果确认函。该确认函约定：一、合同约定的预算人工费增加问题，鉴于合同签订早，双方签订的人工费53元／工日。具体施工过程中定额站关于人工费先后调增两次，目前人工费66元／工日，如何调整，由甲乙双方另行协商决定；二、商砼运距问题，合同中没有约定，本次核对，甲方根据常规给出施工方5km的运距，施工方认为偏少，如何调整，由甲乙双方另行协商决定；三、二次搬运费及夜间施工增加费用的问题，因为没有可信的签认，甲方不予支持；四、土方人工增加问题，因为没有可信的签认，乙方提出理由属于施工措施问题，甲方不予支持；五、有关四项目部的结算问题，另外出具结算核对报告，本次预算核对不涉及四项目部的结算问题。2013年12月24日，河南省科达工程咨询有限公司接受被告的委托，对第四项目部、即原告实际施工的工程量进行竣工决算。因商品混凝土实际运距为26公里，人工费实际为为67元／工日及其它问题，原告对被告的计算方式及核对结果不予认可，对工程款结算双方发生分歧，导致上访事件发生。2014年5月26日，经遂平县政法委督察督办，遂平县住房和城乡建设局组织原告、被告及第三人，就拖欠第四项目部的工程款及工人工资召开协调会。经遂平县住房和城乡建设局调查协调，原告、被告及第三人达成《会议记录》及《协调意见》。《会议记录》和《协调意见》的主要内容为：1、河南省懿丰置地有限公司遂平分公司与原第四项目部王金钟剩余无争议工程款签字后，三天付清；2、林豫建安责成第四项目部王金钟发放剩余工人工资（约80多万元）；3、双方争议部分工程款通过协商、仲裁或司法途径解决。2014年6月6日，河南省科达工程有限公司做出豫科达咨字（2014）第001号《遂平懿丰假日广场一期第四项目部竣工结算报告》，王金钟在该报告上签名后，被告向原告支付了部分工程款，用于发放拖欠农民工工资。此后，对于原告与被告争议的人工费未按定额计价的差额部分、运距超长应计的费用、施工空间面积狭小而造成的二次搬运费用、安全文明施工费、夜间施工照明费、社会保障费用、考评费、奖励费、承兑贴息费用、摸板方木费用、原告支出的线管材料费用、二次检测费用、工程款延期支付的利息及停工造成的损失，双方协商未果，王金钟依据《会议记录》和《协调意见》的约定，向本院提起诉讼。
本案审理过程中，经原告申请，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司，对原告已完成施工但被告未予结算或扣减的部分的工程造价及停工损失、撤场费用予以司法鉴定。该公司于2015年8月25日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：有争议的工程价款及停工损失为3675546.55元，被告对鉴定结果有异议，但未申请重新鉴定。被告在提起反诉的同时，申请对本案原告施工的工程质量进行鉴定，对工程质量修复需要的价款进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。
上述事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、林豫建安集团有限公司《对承包工程分为四个项目部进行施工的通知》、《关于清退林豫建安第四项目部的通知》、《遂平懿丰假日广场一期工程造价核对结果确认函》、《价格差异问题解释说明》、懿丰假日广场监理项目部主持召开的《例会纪要》、遂平县住房和城乡建设局主持召开协调会的《会议记录》、《协调意见》及《竣工结算报告签字协商经过》、《竣工结算报告》、《工程竣工质量验收报告》、《司法鉴定意见书》、为证，且均经庭审质证，足以认定。
本院认为，第三人与被告签订建设工程施工合同后，将遂平懿丰假日广场一期部分工程交给原告承建。实际施工中所需资金、人力、物力、费用等均由原告筹集、组织，被告及第三人对该事实均不持异议。王金钟系本案涉案工程的实际施工人，具备本案原告诉讼主体资格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，第三人将涉案工程分包给原告的行为无效。但该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已验收合格，对于原告完成的工程量双方无异议，被告应参照合同约定向原告支付工程价款。2013年11月23日原告、被告、第三人和咨询公司共同参与达成的《遂平懿丰假日广场一期工程造价核对结果确认函》中，已明确规定本次核算不包括第四项目部。2013年11月29日被告与第三人签订补充协议，该协议约定，人工费按61元／工日，商品混凝土运距按10公里考虑，结算时不再调整。但在此前的多次协商中，第四项目部及原告均到场参加。但该协议签订时，原告已被被告清除出场，被告及第三人未告知原告参加，对该补充协议原告并不知情。被告和第三人在明知原告与被告因工程款结算发生矛盾，被清除出场的情况下，签订遂平懿丰假日广场一期施工合同补充协议，该协议损害原告的合法权益。被告辩称：原告已在竣工决算报告上签名，工程款已履行完毕，争议已经解决，《司法鉴定意见书》与竣工决算报告相矛盾。因2013年12月24日，被告已委托河南省科达工程咨询有限公司对原告承建的工程进行决算，对于决算中部分项目，双方存在分歧与争议，并引发上访事件。2014年5月26日，在遂平县政府职能部门的主持下，原、被告及第三人达成一致意见：双方无争议工程款原告签字后三天付清，争议部分工程款通过协商、仲裁或司法途径解决。第三人责成原告发放剩余农民工工资。在此基础上，河南省科达工程咨询有限公司于2014年6月6日出具《遂平懿丰假日广场一期第四项目部竣工结算报告》，原告签字后，被告支付原告部分工程款，用于发放农民工工资。王金钟在竣工决算报告上签名，其不认可同意决算结果，双方解决了争议。对该事实，原告提供了参与协调的相关部门工作人员的证明予以证实。被告与第三人签订的《建设工程施工合同》，对工程价款约定是按照2008版河南省建筑工程预算定额编制的施工图预算进行计价，由于原、被告双方对原告完成的工程量并无异议，驻马店市正泰工程管理有限公司依据2008版河南省建筑工程预算定额编制的施工图预算进行计价，出具《司法鉴定意见书》。鉴定意见第一项人工费，第二项商品混凝土运距增加费，第十一项检测费用，属于建设工程取费范围，且已实际发生，予以采信。鉴定意见第三项二次搬运费，因原告施工场地狭小，造成建设器材，建设材料二次搬运，属于建设工程取费范围，予以采信。鉴定意见第十项承兑贴息费，依据双方约定，对工程价款应按时支付，但被告以承兑汇票向原告支付部分工程款，延期支付工程款导致原告支付承兑贴息，给原告造成损失，该部分利息应由被告负担。鉴定意见第九项预埋管线材料费，共计102995.82元，原告认可其支付预埋管线材料费58463.18元，其余的为被告支付，差额部分44532.64元应予减除。鉴定意见第五项后期文明施工费，因原告有部分工程未完成，由第三人继续施工，安全文明施工费虽然属于建设工程取费范围，但第三人明确表示安全文明施工费应由其与原告另行结算，原告请求被告给付安全文明施工费应另行解决。鉴定意见第八项社会保障费，原告未提供证据证明其已经交纳，其请求被告给付没有依据。鉴定意见第十二项工程款延期支付利息补偿款，第十三项清退安置人员生活费，原告没有提供证据证明已实际发生，且不属于建设工程取费范围，不予采信。被告对鉴定意见提出的异议部分成立，予以采纳。被告清退原告后，拖欠原告工程款不予支付，酿成纠纷，被告应承担相应的责任。被告应支付原告的工程款数额为：人工费464009.15元＋商品混凝土运距增加费904558.75元＋二次搬运费337822.51元＋预埋线管材料费58463.18元＋承兑贴息费158690元＋检测费用297829元=2221373.03元。对于被告的反诉，因王金钟以实际施工人的身份提起诉讼，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，第三人将涉案工程分包给原告的行为无效。被告对原告承建的工程质量和因质量问题修复需要的费用进行鉴定，后又撤回了鉴定申请，无证据证明其遭受了损失。被告反诉请求原告、第三人连带赔偿损失10000元的反诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，判决如下：
一、第三人河南林豫建安集团有限公司将本案涉案工程分包给原告王金钟的行为无效；
二、被告河南省懿丰置地有限公司于本判决生效后十日内支付原告王金钟工程款2221373.03元及利息（利息从2014年8月27日起，至判决确定的还款之日止，按同期商业银行贷款利率计算）；
三、驳回原告王金钟的其它诉讼请求
四、驳回被告河南省懿丰置地有限公司的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由原告王金钟负担15520元，被告河南省懿丰置地有限公司负担23280元；反诉案件受理费25元，财产保全费5000元，共计5025元，由被告河南省懿丰置地有限公司负担；鉴定费120000元，由原告王金钟负担48000元，由被告河南省懿丰置地有限公司负担72000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 文德群
审判员 廖化宇
审判员 丁 辉
二〇一六年五月三十日
书记员 刘志刚