黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑01刑终223号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜宗霖，曾用名杜凯，户籍地黑龙江省哈尔滨市道外区，住所地哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。
辩护人赵义明，黑龙江龙洋律师事务所律师。
辩护人尤志雯，黑龙江龙洋律师事务所律师。
原审被告人孔涛，住山东省宁阳县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2015年8月4日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。2015年12月31日被取保候审。
原审被告人吴文强，住四川省南充市营山县。因涉犯传播淫秽物品牟利于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。2015年12月31日被取保候审。
原审被告人孔某某，户籍地四川省绵阳市，住所地四川省南充市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。2015年12月31日被取保候审。
原审被告人赵某某，户籍地天津市河西区，住所地湖南省长沙市。因涉犯传播淫秽物品牟利罪于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2015年12月31日被取保候审。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控原审被告人杜宗霖、孔涛、吴文强、孔某某、赵某某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2015年12月29日作出（2015）南刑少初字第47号刑事判决。原�被告人杜宗霖不服，提出上诉。本院于2016年3月17日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年被告人杜宗霖申请建立“萌日资源站”网站，域名网址为www.mracg.com，2014年5月杜宗霖在该网站设置了两个带有淫秽色情内容的版区，并在其中的“羞羞漫画”版区上传淫秽图片，以开通权限招收会员的方式进行盈利活动。自2014年5月至案发，杜宗霖共获利88290元人民币。经哈尔滨市公安局淫秽物品鉴定中心鉴定，杜宗霖上传至“萌日资源站”（www.mracg.com）的六十二个压缩漫画文件中4512张图片为淫秽色情图片。2015年3月被告人杜宗霖、孔涛、吴文强以共同合作方式共同经营该网站，孔涛、吴文强各占该网站份额的45%，杜宗霖占该网站份额的10%。2015年3月至案发，�涛、吴文强共非法获利113305元，分别获利人民币56652.5元；审理中，孔涛除由公安机关扣押的2万元外，余款36652元本院已追缴；吴文强获利56652元已追缴；三人经营网站雇佣被告人孔某某（网名“M”），被告人赵某某（网名“哈利波特大”）两人为版主，帮助网站传播淫秽物品，保障网站正常运转。经哈尔滨市淫秽物品鉴定中心鉴定，孔某某（网名“M”）上传到萌日资源站的736张图片其中490张为淫秽电子信息图片，经哈尔滨市公安局网监支队出具的远程勘验笔录证实，孔某某（网名“M”）上传的736张图片实际被点击次数为35178次。赵某某（网名“哈利波特大”）向“萌日资源站”网站上传的420张图片经鉴定全部为淫秽电子信息图片，经哈尔滨市公安局网监支队出具的远程勘验笔录证实，赵某某（网名“哈利波特大”）上传的420张图片实际被点击次数为26758次。经侦�，杜宗霖于2015年7月29日在哈尔滨市南岗区哈双路22号阳光家园12栋5单元303室被公安机关抓获；孔涛于2015年8月4日在山东省宁阳县华丰镇华丰煤矿汇丰小区16号楼5单元101号被公安机关抓获；吴文强于2015年8月14日到公安机关投案自首；孔某某于2015年9月10日在四川省南充市川北医学院一楼111寝室被公安机关抓获；赵某某于2015年9月15日在湖北省长沙市岳麓区中南大学学生12宿舍南楼505室被公安机关抓获。
上述事实，有经过原审法院庭审质证确认的下列证据证实：
1、案件来源及抓捕经过：被告人杜宗霖于2015年7月29日在哈尔滨市南岗区哈双路22号阳光家园12栋5单元303室被公安机关抓获；被告人孔涛于2015年8月4日在山东省宁阳县华丰镇华丰煤矿汇丰小区16号楼5单元101号被公安机关抓获；被告人吴文强于2015年8月14日到公安机关投案自首；被告人孔某某于2015年9月10日在四川省南充市川北医学院一楼111寝室被公安机关抓获；被告人赵某某于2015年9月15日在湖北省长沙市岳麓区中南大学学生12宿舍南楼505室被公安机关抓获。
2、孔涛违法所得存入的中国工商银行卡一张。
3、杜宗霖违法所得存入的建设银行卡一张。
4、杜宗霖、孔涛、吴文强上传网上的淫秽图片。
5、被告杜宗霖、孔涛、吴文强、孔某某、赵某某的户籍证明：杜宗霖于1991年8月9日出生；孔涛于1987年1月28日出生；吴文强于1995年7月27日出生；孔某某于1994年7月29日出生；赵某某于1994年4月27日出生。
6、会员交易金额清单。
7、支付宝交易详单。
8、网络聊天记录。
9、公安机关扣押、返还物品清单。
10、鉴定意见通知书。
11、哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书。
12、哈尔滨市公安局治安大队出具的情况说明：用户名为吴琼淑的支付宝帐号×××内的金额属吴文强、孔涛共同的违法所得。
13、被告人赵某某的在校证明及帮扶教育计划。
14、被告人孔某某的在校证明及帮扶教育计划。
15、哈尔滨市公安局网安支队远程勘验工作记录。
16、公安机关提供网络截图等电子光盘。
17、证人孙某某的证言：杜宗霖在网络上建立了一个叫“萌日资源站”的网站，他在里面整淫秽物品。
18、被告人杜宗霖的供述：2013年我在网上注册开办了一个叫“萌日资源站”的带有淫秽色情内容的网站（域名网址为www.mracg.com），为了增加网站的知名度和增加会员数量，我向网站里上传了很多淫秽图片，供人下载、浏览，用卖会员的方式牟利，普通会员年费50元，永久会员年费100元，2015年年初时�通会员涨到100元，永久会员涨到200元。2014年5月份，我在网站里设置了两个淫秽色情内容的版区，一个叫“羞羞”的动画版区，另一个叫“羞羞”的漫画版区，后来又设了一个“同人本”版区。2015年3月20日左右，“胜券”（孔涛、吴文强）在网站上找到我，问我网站卖不卖，我当时想这个网站毕竟是违法的，卖了省得警察找麻烦，但是后来交易的时候我又感觉自己建立网站付出不少辛苦，而且网站每个月的收益也不错，卖了怪可惜的，我又改变了主意，跟孔涛、吴文强谈合作，自己将网站的经营、管理权交出，准许他俩享用我的淫秽信息资源，我再干一些网站维护的小事儿，要网站每个月纯利润的一成或者两成，他俩说可以，合作以后到案发，他俩每个月给我分2000元，分了三次，共6000元，我利用淫秽网站非法所得大概10万元左右，具体数额我记不准了，以公安机�鉴定的为准，有5万元存在建设银行卡里了，剩下的都日常消费了。“羞羞”动画版主是赵某某，但“羞羞”版画的版主是孔某某，他俩负责管理各自版区里的日常秩序，防止黑客来捣乱，往版区内上传淫秽信息图片，并负责审核别人上传至版区内的淫秽信息。我从设置“羞羞的漫画”淫秽色情版区以后，上传了多少淫秽色情图片我记不准了，具体数以公安机关做出的鉴定为准。
19、被告人孔涛的供述：2015年3月初，我和一个网络朋友“小强”商量在网络上弄一个黄色网站挣钱，我俩就在互联网上找到了“萌日资源站”这个黄色网站，我俩通过适用觉得这个网站的排名和点击量都很高，值得收入，我俩就和“萌日资源站”的站长“PLAYER”（杜宗霖）谈收购，两天就谈成了，我以1万元的价格收购了，可是当我把钱打到淘宝帐号时，他又变卦了，把1万元钱退给我，对我说他亲手建立“萌日资源站”有感情了，自己又是学漫画的，网站卖了心疼，自己又没事儿干，和我商量能不能不卖，大家合作，他帮我维护网站，我每个月分网站利润的一成或两成给他，我说可以，之后我们就开始合作了。网站里设置有淫秽色情版区，里面有淫秽色情内容的漫画和视频，来网站浏览的客人想要看，没有浏览权限就得在网站里找站长连接开通权限，开通权限会收取客人的钱，普通会员年费100元，永久会员年费200元，我利用提升会员的方式非法获利大概7万元左右，具体金额以公安机关查证为准。
20、被告人吴文强的供述：2015年3月份，我和朋友孔涛想合伙开设一个淫秽色情网站赚钱，但是我俩又不想建立网站那么麻烦，就在网络上找了一个点击率和排名很高的淫秽色情网站“萌日资源站”和站长“PLAYER”（杜宗霖）谈收购，但是杜宗霖没卖，要和我俩合作经营网站，他只要网站10%的股份分成，我和孔涛就同意了，网站里设置了两个带有淫秽色情内容的版区，一个叫“羞羞”的动画版区，另一个叫“羞羞”的漫画版区。2015年3月份之前的淫秽图片是杜宗霖上传的，2015年3月份之后的淫秽色情图片是我雇佣的版主上传的，我们在网站里设置淫秽色情版区，来网站浏览的过客想要看的话没有权限就会在网站里找站长，就是我，开通权限，我开通权限会收取费用，普通会员年费100元，永久会员年费200元，我一共招收了大概3000多名会员，获利大概7万元左右，具体金额记不清楚了，以公安机关查证为准。
21、被告人孔某某的供述：2014年6月份，我在网上浏览网页时通过链接发现的“萌日资源站”，觉得这个网站的内容挺喜欢的，就在网站里自己发图片，我是“羞羞”漫画版区的版主，工作�向网站里上传淫秽色情资源，供别人下载，另一个是对其他人上传到版区里的色情资源进行审核。2015年3月份的时候，具体时间我记不准了，杜宗霖把我、“真红非色”、“哈利波特大”、“小白三三”叫到一起，对我们说他把网站卖了，新来的站长还用“PLAYER”这个号跟我们联系。我向“萌日资源站”里一共上传的部分淫秽色情图片有490张，被人点击大概有35000多次，杜宗霖没给我开工资，我干这个也没想过要挣钱，就是喜欢。
22、被告人赵某某的供述：我在“萌日资源站”网站里叫“哈利波特大”，最开始在里面担任“同人本”版块的版主，后来因为我当版主比较早，所以让我当了超级版主，杜宗霖没给过我钱，我刚进论坛的时候还花了100元。2015年3月份的时候，这个网站更换了站长，新来的站长孔涛、吴文强也用“PLAYER”这个网名和我联系。
23、哈尔滨市公安局治安大队出具的情况说明：孔涛、吴文强从开办淫秽网站到案发，共非法获利113305元。
24、哈尔滨市公安局治安大队出具的情况说明：被告人孔涛到案后，积极配合公安机关办案，并以手机通话的方式劝说同案犯吴文强投案，8月14日吴文强在其母亲的陪伴下到公安机关投案。
原审法院认为，被告人杜宗霖、孔涛、吴文强、孔某某、赵某某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽图片、电影动画等视频文件，公然宣扬色情淫荡淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。杜宗霖、孔涛、吴文强、孔某某、赵某某系共同犯罪。孔某某、赵某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。吴文强案发后主动到公安机关投案，能够如实供述自己的罪行，系自首，且能积极返赃，依法可从轻处罚。杜宗霖辩护人关于其有自�情节的辩护意见，因无证据证实，不予采纳，关于犯罪主观恶性小，认罪态度好，希望对其从轻处罚辩护意见，予以采纳。孔涛辩护人关于对本案违法所得认定数额不准，其犯罪数额应认定为5万余元，在本案中起的作用轻微，认罪态度好，系初犯、偶犯，主动返赃，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。吴文强辩护人关于其系自首，认罪态度好，无前科劣迹，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。赵某某辩护人关于其认罪态度好，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，予以采纳。根据上述被告人在共同犯罪中所起的作用，认罪态度，悔罪表现，社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最�人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，认定被告人杜宗霖犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；被告人孔涛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；被告人吴文强犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元；被告人孔某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；被告人赵某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；被告人杜宗霖非法所得人民币88290元（已扣押48089.8元），由公安机关予以追缴，上缴国库；已由公安机关扣押的被告人孔涛非法所得人民币2万元予以追缴，上缴国库；扣押在哈尔滨市公安局未随案移交的犯罪工具索尼牌笔记本电脑一台、联想t420笔记本电脑一台、华硕笔记本电脑一台、联想笔记本电脑一台予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人杜宗霖不服，以在共同犯罪中的作用有限，原审判决量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出与杜宗霖上诉理由相同的意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜宗霖，原审被告人孔涛、吴文强、孔某某、赵某某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽图片、电影动画等视频文件，原审判决认定五人犯传播淫秽物品牟利罪定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杜宗霖系“萌日资源站”网站的建立者，并在该网站设置带有淫秽色情内容的版区，以开通权限招收会员的方式进行牟利，后与同案犯孔涛、�文强共同合作经营该网站，至案发从孔涛、吴文强处分三次获得该网站非法牟利分成，合作后并未实际退出该网站经营，在本案共同犯罪中起主要作用。原审判决已充分考虑杜宗霖犯罪主观恶性小、认罪态度好，对其从轻处罚，根据杜宗霖的犯罪情节，所判处刑罚并无不当。对杜宗霖量刑过重的上诉理及辩护人所提相关辩护意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉堂
审 判 员 田力旺
代理审判员 孙占英
二〇一六年四月十八日
书 记 员 孙 硕