安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终839号
上诉人（原审被告）：淮南润成科技股份有限公司，住所地安徽省淮南市经济开发区。
法定代表人：孙超，该公司总经理。
委托代理人：陈思良，安徽思正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪有林，销售业务员。
委托代理人：叶励行，安徽安潜律师事务所律师。
上诉人淮南润成科技股份有限公司（以下简称润成公司）因与被上诉人汪有林合同纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2016）皖0824民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人润成公司的委托代理人陈思良，被上诉人汪有林的委托代理人叶励行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月29日，汪有林与润成公司签订《合作协议》，润成公司委托汪有林代理与山西美锦集团和山西灵石天聚富源公司的救生舱和避难硐室业务，其中山西美锦集团清徐矿合同总价为人民币505万元，山西灵石天聚富源公司合同总价为人民币567000元。双方约定如下：1、润成公司收到客户回款2周内按比例支付汪有林代理费用，代理费共计56万元（占总合同价款的10%）。返点前汪有林需要按照润成公司财务要求提供相关发票，发票的实际税额由润成公司承担；2、润成公司负责供货、安装、验收资料的准备。负责现场验收的技术等，负责验收费用的支付（暂定费用为30000元，如有超支，由润成公司与汪有林协商处理）；3、汪有林负责商务合同的签订、议标，润成公司派员配合，负责煤管局验收工作单位的联系、组织，润成公司派员配合；4、汪有林负责各阶段业务回款工作，并于安装验收后的15个月内完成全部回款；……。2014年7月14日，汪有林代理润成公司与山西美锦集团东于煤业有限公司签订了销售合同，销售救生舱和避难硐室，合同价款人民币505万元。2015年8月24日，太原市煤炭工业局对山西美锦集团东于煤业有限公司井下紧急避难系统进行了验收。山西美锦集团东于煤业有限公司支付了部分货款，润成公司亦向汪有林支付了部分代理费用。剩余货款355万元，山西美锦集团东于煤业有限公司未能按约支付，剩余货款355万元的代理费，润成公司亦未向汪有林支付。2015年11月27日，山西美锦集团东于煤业有限公司与润成公司达成债务重组协议，债务重组协议约定：剩余货款355万元，折扣30%后，山西美锦集团东于煤业有限公司欠润成公司货款248.5万元（重组金额）；润成公司放弃106.5万元，润成公司不能以任何理由向山西美锦集团东于煤业有限公司追索，山西美锦集团东于煤业有限公司在协议生效后两个月内以银行汇款方式支付本次重组金额。2016年1月4日，山西美锦集团东于煤业有限公司向润成公司支付248.5万元。之后，汪有林要求润成公司支付剩余货款355万元的代理费35.5万元，润成公司认为汪有林未能履行《合作协议》中第3、4项内容义务，拒不给付，双方发生矛盾，汪有林诉至法院。
原审法院认为：汪有林与润成公司签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，合法有效，汪有林和润成公司应按合同约定全面履行合同义务。汪有林已按合作协议履行了合同义务，剩余货款355万元，经山西美锦集团东于煤业有限公司与润成公司协商处理后已全部回笼，故汪有林按照合作协议约定要求润成公司支付剩余货款355万元的代理费355000元的诉讼请求，予以支持。润成公司认为，汪有林未能履行《合作协议》中第3、4项内容义务，订立重组协议时，已与汪有林协商且表示放弃代理费，故汪有林不能享有剩余货款的代理费。润成公司为证明其主张，仅申请自己单位的两名职工汪某、谢某到庭作证，无其他证据予以印证，证人汪某、谢某与润成公司存在利害关系，其证明力较低，故汪某、谢某的证人证言，在无其他证据相映证的情况下不能作为定案依据，润成公司对订立重组协议时已与汪有林协商且表示放弃代理费的主张举证不足，该抗辩意见，不予采信。根据《合作协议》第4项约定：汪有林负责各阶段业务回款工作，并于安装验收后的15个月内完成全部回款，润成公司提前与山西美锦集团东于煤业有限公司订立重组协议，放弃部分债权。根据法律规定，当事人在行使权利时不得侵犯其他当事人的合法权利，权利的放弃须经过权利人明确表示。润成公司不能证明汪有林放弃剩余货款代理费用，应向汪有林按《合作协议》约定支付代理费用。汪有林要求润成公司自2015年10月1日起至代理费付清之止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息。货款回笼后，润成公司未能按约向汪有林支付代理费用，构成违约，应承担违约责任，可根据约定自货款回笼2周后即2016年1月19日起至代理费付清之止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息。依照《《中华人民共和国合同法》第三条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告润成公司于判决生效后10日内向原告汪有林支付代理费用355000元，同时自2016年1月19日起至代理费用付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息；二、驳回原告汪有林其他诉讼请求。本案受理费6625元减半收取3312元，保全费2520元，合计5832元。由被告润成公司负担。
润成公司上诉称：一、双方已就不再支付涉案代理费达成口头协议，被上诉人单方反悔不应支持。因被上诉人一直没能力收回山西美锦集团东于煤业有限公司下欠的355万元货款，上诉人的两位工作人员去催要时，美锦集团明确提出要上诉人折损30%方能支付。上诉人在征询被上诉人意见后得知其也无力收回该货款的情况下，上诉人遂与被上诉人达成折损30%收回货款将不再支付被上诉人的代理费的口头协议。一审未认定上诉人两位工作人员的证言错误。二、被上诉人没有按照合作协议履行全部义务。合作协议第3、4条约定汪有林负责验收工作单位的联系、组织和业务回笼款工作。但汪有林没有联系、组织验收工作，业务回笼款仅经办了两笔分别是50万元和96.70万元。对下欠的355万元货款回收没有履行义务。三、假使上述两项上诉理由不能成立，被上诉人也不应得到35.50万元的代理费。按照合作协议第一条，按回收货款的10%计算代理费，被上诉人仅回收了50万元和96.70万元共计146.70万元货款，其代理费应为14.67万元，而上诉人已经支付171132元，多支付了24432元。最后一笔248.50万元货款不是被上诉人索回，故不应支付代理费。假如应支付代理费给被上诉人，也只应按最后一笔回笼款的10%支付代理费即24.85万元，扣除前面多付的24432元，只应支付224068元。一审判决显然错误。四、本案应由被告所在地或合同履行地法院管辖，一审法院对此案无管辖权。
汪有林在庭审中答辩称：一、双方未达成不再支付代理费的口头协议，上诉人申请两个证人均系其员工，其证言不具有证明力。二、被上诉人通过努力，促成所供设备通过验收，并且货款全部回笼，已经完成合作协议中代理事务。至于剩下30%货款，是上诉人权衡利弊后自行放弃的，被上诉人未参与决策。代理费是按照销售额计算，并非按回笼款计算。销售设备的货款属于上诉人，其有权决定放弃。被上诉人有义务在供货设备验收合格后15个月内促使货款回笼，包括通过诉讼的方式。但由于上诉人单方放弃30%提前收回全部货款并实际履行，导致上诉人无法通过诉讼的方式或其他方式向购方主张全部下欠货款。对此上诉人应对自己的行为负责。三、上诉人要求扣除多付24432元理由不成立。一审庭审中既然上诉人认可355万元货款的10%代理费没有支付，就不应该扣除之前已结算的金额；之前被上诉人领取的代理费超出部分（2万余元）系上诉人承担的税款及其他代理事务费用。
二审中，润成公司提交以下新证据：一、山西美锦集团东于煤业有限公司《关于东于煤业有限公司井下紧急避险系统的验收申请》及附件一份，证明：涉案设备于2014年12月20日调试完成，购买方山西美锦集团东于煤业有限公司申请其主管部门予以验收。二、山西美锦集团东于煤业有限公司出具的《证明》一份，证明：配合协调验收工作的润成公司员工为杨松和汪某。
汪有林质证意见：对证据的真实性有异议，即使真实，也只能证明收货单位内部安装验收完毕，本案设备系特种设备，必须经过政府主管部门验收，合作协议约定也是政府主管部门的验收。
汪有林提交以下证据：太原市煤炭工业局并煤瓦发（2015）212号文件，证明涉案设备于2015年8月6日进行了验收并同意投入使用。
润成公司质证意见：设备已经验收没有异议，但验收工作应当由汪有林联系和组织，该证据并不能证明验收工作系汪有林联系和组织的。
本院认证意见：对双方二审所举证据，因具有真实性及关联性，依法予以认定。
二审经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年10月29日和12月4日山西美锦集团东于煤业有限公司分别支付润成公司96.70万元和50万元货款。润成公司支付汪有林两笔代理费：2015年1月5日支付118882元，同年2月2日支付52250元，共计171132元。
涉案设备于2014年12月20日调试完毕，等待主管部门进行验收。2015年8月24日，太原市煤炭工业局对山西美锦集团东于煤业有限公司井下紧急避难系统进行了验收。
本院认为：本案争议的焦点是汪有林主张35.50万元的代理费是否有事实依据。
润成公司与汪有林在《合作协议》中约定“润成公司委托汪有林代理山西美锦集团和山西灵石天聚富源公司的救生舱和避难硐室业务”，从该内容看，双方应系委托合同法律关系，润成公司为委托人，汪有林为受托人。协议中约定汪有林负责处理的事务为：“负责煤管局验收工作单位的联系、组织”以及“负责各阶段业务回款工作，并于安装验收后的15个月内完成全部回款”。润成公司认为汪有林未完成上述约定的“组织验收”及“货款回笼”事务。一、关于验收工作的联系及组织问题，涉案的设备已经太原市煤炭工业局验收，但润成公司举出了一份山西美锦集团东于煤业有限公司的证明，以证明该项工作并非汪有林完成。本院认为，因润成公司所举证据证明涉案设备在煤管局验收期间，系杨松和汪某配合协调完成。故可以认定汪有林未完成该项委托事务。二、关于各阶段回款工作问题，涉案设备总货款为505万元，汪有林经手回笼的货款为96.70万元和50万元，共计146.70万元。对下欠的货款，按照协议的约定，应由汪有林负责各阶段的回款，并在安装验收后15个月内完成全部回款。现太原市煤炭工业局对山西美锦集团东于煤业有限公司井下紧急避难系统于2015年8月24日进行了验收，汪有林负有在2016年11月23日前回笼全部货款的义务。润成公司认为，设备在2014年12月25日即安装调试完毕，具备验收条件。本院认为，即使按此时间推算，15个月后应为2016年3月25日。而润成公司与山西美锦集团东于煤业有限公司达成债务重组协议折损30%货款的时间是2015年11月27日，尚在与汪有林约定的15个月回款期间内。润成公司在回款期间未届满时即与买受人达成债务重组协议，放弃30%货款，并不能据此推定汪有林不能完成回款事务。故润成公司认为汪有林未完成委托事务的理由不能成立。
《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬”。本案中，因润成公司提前与买受人达成债务重组协议，导致汪有林不能完成委托事务，对此，应按实际回款金额支付代理费。下欠的355万元货款，润成公司客观上收回248.50万元。但其中30%货款不应计算代理费，理由是：依据协议，汪有林负责各阶段的回款，所谓“各阶段”，应参照汪有林作为代理人与山西美锦集团东于煤业有限公司签订的《合同》中的付款方式即“验收合格后支付合同总价的30%，剩余40%货款自货到之日起一年后无质量问题一次付清”认定回款的时间及回款比例。案涉货款中30%应在验收合格后即应收回，即该部分货款应在2015年8月24日验收后回笼，但汪有林至2015年11月27日仍未完成该笔回款，期间长达3个月，故对该笔货款的代理费，不应支付给汪有林。258.50万元回笼货款中的40%货款，因尚未到汪有林回款的最后期限，故该部分货款的代理费，应按约定的比例支付，即248.50万元的40%为99.40万元，则10%的代理费为9.94万元。
从前期汪有林实际回款情况看，共计回笼货款146.70万元，按10%代理费计算，应为146700元，润成公司已经支付汪有林代理费171132元，多支付的24432元，应在后期9.94万元代理费中予以扣除。即润成公司应支付汪有林代理费为74968元（99400元-24432元）。汪有林称该超出的部分系润成公司应承担的税款及其他费用，但未举证证明，故对汪有林的辩称本院均不予采纳。
润成公司称其与汪有林已经达成口头协议，汪有林同意放弃下欠355万元货款的代理费，因仅有润成公司的两名工作人员证言尚不足以证实。故对润成公司的该项上诉理由不予采信。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省潜山县人民法院（2016）皖0824民初341号民事判决第一项，即被告淮南润成科技股份有限公司于本判决生效后十日内向原告汪有林支付代理费用355000元，同时自2016年1月19日起至代理费用付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息，为：上诉人淮南润成科技股份有限公司于本判决生效后十日内向原告汪有林支付代理费用74968元，同时自2016年1月19日起至代理费用付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息；
二、撤销安徽省潜山县人民法院（2016）皖0824民初341号民事判决第二项即驳回原告汪有林其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人汪有林其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6625元减半收取3312元及保全费2520元，合计5832元，由汪有林负担2900元，淮南润成科技股份有限公司负担2932元；二审案件受理费6625元，由汪有林负担3312元，淮南润成科技股份有限公司负担3313元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董华敏
代理审判员 王纯兵
代理审判员 甘 丹
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 丁 俊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。