福建省漳州市芗城区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0602民初2068号原告：杨亚梅，女，1988年8月17日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区，现住漳州市芗城区，委托代理人：叶小青，福建兴南律师事务所律师。被告：漳州小鱼网络服务有限责任公司，住所地漳州市芗城区瑞芳苑6幢（梦想家一期）205室，统一社会信用代码：91350602050305208J。法定代表人：林亚梅，总经理。委托代理人：陈伟凤，女，1990年5月12日出生，汉族，住上海市浦东新区，系原告公司员工，原告杨亚梅诉被告漳州小鱼网络服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员许雅燕适用简易程序公开开庭审理了本案。原告杨亚梅及其委托代理人叶小青，被告漳州小鱼网络服务有限责任公司的委托代理人陈伟凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨亚梅向本院提出诉讼请求：1.被告支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿金计22500元（2500×4.5×2）。2.被告向原告补足2016年9、10、11工资差额4500元。3.被告向原告支付加班工资2213元。事实和理由：漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出的芗劳仲案字（2016）第244-2号《仲裁裁决书》认为“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”、“申请人未提供相应证据证明其加班事实存在证据”，认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、原告杨亚梅系被开除，而非双方协商一致解除劳动合同。被告的法定代表人林亚梅于2016年12月1日口头告知原告杨亚梅已被公司开除，林亚梅系公司的法定代表人，其行为代表公司，开除原告的意思表示已非常明确，开除行为系单方行为，无需原告的同意。仲裁委认定原、被告协商一致解除劳动合同无任何事实和法律依据。二、原告已提供相应的证据证明加班的事实。原告在仲裁时提交的证据六“周末值班表、夜间值班表（附邮件通知）和工作人员安排”已举证证明原告加班的事实。该份证据有被告公司的工作群所发的周末值班及夜间值班的通知及相关的排班表，且值班表、排班表上所列的人员涉及公司其他员工非原告一人，该份证据系来源于被告。综上，原告认为漳州芗城区仲裁委关被告需支付拖欠工资4500元认定正确，关于原、被告双方协商一致解除合同，被告向原告支付经济补偿金11250元及原告未提供证据证明其加班事实的认定有错，原告为维护其合法权益提出上列请求诉至人民法院依法裁判。被告漳州小鱼网络服务有限责任公司辩称，一、被告并未辞退原告，系原告随意旷工离职，擅自与被告解除劳动合同关系，其已严重违反公司规章制度，被告无需支付原告任何经济补偿金。原告所提供的录音证据，一方面，录音有杂音，不能显示整个事件真实完整的情况；另一方面，从第二份录音中结尾部分可以听到双方并未达成一致意见，并未有任何定论；再者，录音系私下录音，明显录音一方对话言语上严重存在诱导、误导的情况，原告所提供的该组录音证明内容不可信。事实上，在未经公司正式书面通知或双方协商确定劳动关系解除的情况下，原告于2016年12月2日下午开始就擅自离岗旷工。经行政职员郑艳泓多次微信和电话联系，让原告按时上班，以便公司工作的开展，而原告却未进行任何工作交接、未经公司许可擅自旷工离职，原告的行为严重违反公司的规章制度。二、原告无法胜任岗位工作，无法完成其工作职责。双方根据劳动合同约定、用人单位经营自主权相关法律规定及被告工作能力业绩、考勤情况调整岗位，发放工资，原告无需支付被告工资差额。原告的岗位工作职责包含小鱼卡线上线下销售、小鱼卡运营推广，小鱼卡商户联盟扩展，以及通过小鱼网的各类平台维护商户的推广工作等内容。一直以来小鱼卡系公司重要的业务项目，而其在职期间基本未售出小鱼卡，未给小鱼卡带来有效的营业推广。自2016年7月份小鱼卡线上售卡系统开通后的数据即可显示，被告在2016年7、8月份均未售出小鱼卡，无法在规定的时间内按照工作职责扩展商户，推广销售小鱼卡，完成公司给定的工作指标，导致小鱼卡项目运营困难。而很明显进行部门调整后在11月份开始由其他公司员工负责，小鱼卡销售数据大幅度提升，进一步说明其并不能胜任该工作，工作业绩低，部门工作无法开展。退一步讲，根据原告在劳动仲裁中提供的工资银行流水及我方提供的证据7亦可证明原告2016年8月份的薪资系按调整前的标准进行发放，扣除个人应承担医社保公积金后实发工资为2112.5元。那么即使存在对方所称的工资差额，差额部分应为3000元，并非4000元。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告所述其已举证证明加班的事实，但该组证据明显缺乏依据。首先被告并未要求及安排原告进行加班，根据公司规定及劳动合同5.2条约定“乙方应填写加班申请表”，原告并未提供有力证据；另一方面被告无能力也无义务为不存在的事实承担举证责任。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告系被告公司职工，双方有签订书面劳动合同，原告月平均工资为2500元，被告公司从2013年1月份开始为原告缴纳社会保险。原告于2016年2月份生育一子，休产假至2016年7月。2016年12月1日之后，原告没有到被告公司上班。2016年12月5日，原告向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿金计22500元；2.被告向原告补足2016年8、9、10、11四个月的工资差额4000元；3.被告向原告支付加班工资2213元。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2017年2月10日作出芗劳仲案字(2016)第244-2号《仲裁裁决书》，裁决：1.被告应自本裁决书生效之日起7日内支付原告经济补偿金11250元、拖欠工资4000元，共计15250元。2.驳回原告其他仲裁请求。2017年2月14日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达裁决书给原、被告。被告不服，于2017年2月23日起诉至本院。另查明，被告当月向原告发放上个月的工资，被告向原告发放的工资情况如下：2015年11月2411.38元、12月2167.38元、2016年1月2569.71元、2月2117.38元、3月-9月2112.50元、10月-11月1222.50元，12月1205.6元。上述事实，有原、被告的庭审陈述及提供的以下证据证实：劳动合同、工资发放情况表、仲裁申请书及仲裁裁决书、银行交易明细、个人养老缴费明细等。以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。本院认为，当事人其对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告应提供入职申请表等证据证明原告具体的入职时间，被告没有提供相关证据予以佐证，故被告主张原告2013年1月份入职，缺乏证据佐证，本院不予采纳；原告主张其2012年10月入职被告公司，本院予以采纳。用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。本案中，被告公司在原告怀孕、生育、哺乳期间降低被告的工资待遇，违反法律规定；被告主张原告违反公司规章制度且不能胜任工作职责，但被告没有提供相关证据予以佐证，故被告该主张，缺乏依据，本院不予采纳；被告主张其依法调整原告的工作岗位，但被告没有提供调岗的相关证据予以佐证，故被告该主张，缺乏证据佐证，本院不予采纳；被告主张原告无故离职，缺乏证据佐证，本院不予采纳。根据《劳动合同法》第三十条规定，被告应向原告及时足额支付工资，被告无故调整原告的工资，应向原告补足工资差额，即被告应向原告补足2016年9-11月的工资差额每月1000元，共计3000元。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位在劳动者在职期间，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告提起仲裁的时间为2016年12月5日，则原、被告解除劳动关系的时间为2016年12月5日，本院予以确认。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，被告应向原告支付经济补偿金，原告2012年10月份入职被告公司，原、被告劳动关系于2016年12月5日解除，故被告应向原告支付经济补偿金为2500元/月×4.5个月=11250元。原告主张被告违法解除与原告的劳动关系，但原告未能提供相关证据证明其主张，故原告该主张，缺乏依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告未能提供相应证据证明其有加班的事实，故原告主张加班费，依据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、原告杨亚梅与被告漳州小鱼网络服务有限责任公司于2016年12月5日起解除劳动关系。二、被告漳州小鱼网络服务有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨亚梅支付工资3000元、经济补偿金11250元，共计14250元。三、驳回原告杨亚梅其他的诉讼请求。本案受理费5元，由被告漳州小鱼网络服务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。代理审判员     二〇一七年五月十日书 记 员  刘巧玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《女职工劳动保护特别规定》第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。