安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖11刑终71号
原公诉机关安徽省明光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海法，男，1981年10月13日生，汉族，小学文化，农民，住安徽省临泉县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月23日被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月。2015年2月15日刑满释放。此次因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月23日被明光市公安局刑事拘留，同年10月19日明光市人民检察院批准逮捕，次日由明光市公安局执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
辩护人贺兆伟，安徽马玉真律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周利柱，男，1991年8月16日生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽省明光市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月13日被明光市公安局刑事拘留，同年10月19日被明光市人民检察院批准逮捕，次日由明光市公安局执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
辩护人潘大木，安徽俊和律师事务所律师。
原审被告人胡晶晶，女，1993年9月24日生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽明光市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月13日被明光市公安局刑事拘留，同年10月19日被明光市人民检察院批准逮捕，次日由明光市公安局执行逮捕，2017年4月12日被明光市人民法院取保候审。
安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控原审被告人张海法、周利柱、胡晶晶犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月13日作出（2017）皖1182刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人张海法不服，提出上诉。本院于2017年12月23日作出（2017）皖11刑终186号刑事裁定，撤销原判，发回重审。明光市人民法院重新审理后于2018年2月7日作出（2018）皖1182刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人张海法、周利柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2016年9月5日，周利柱联系张海法购买甲基苯丙胺50克（俗称“冰毒”），并先后通过微信等方式支付毒资。交易结束后，周利柱发现其所购毒品存在质量问题。2016年9月12日，经与张海法联系，周利柱驾驶皖Ｍ-×××××轿车至临泉县金谷豪登酒店门前与张海法退换毒品。当晚20时许，周利柱驾车回到明光市前井巷90-23号住宅门口时被明光市公安局抓获。在抓捕过程中，周利柱进行反抗，并将所购毒品抛洒。经侦查人员搜集称重，现场查获净重25.16克的块状可疑白色晶体和净重58克的掺杂着大量砂石灰土的粉末混合物。经鉴定，上述查获的块状可疑白色晶体及含杂质混合物中均检出甲基苯丙胺成分；经侦查实验证实，上述含杂质粉末混合物中甲基苯丙胺含量为14.3克。
二、2016年7月的一天下午，周利柱在明光市附近公交站台以300元的价格向王梦颖出售甲基苯丙胺0.4克；同年7、8月的一天下午，周利柱指使胡晶晶在明光街道办事处前井巷90-23号以300元的价格向王梦颖出售甲基苯丙胺0.3克。
三、2016年7、8月的一天晚上，周利柱在明光市明珠大道状元楼酒店门口以400元的价格向卞盼盼出售甲基苯丙胺0.8克。
四、2016年8月上旬的一天下午，周利柱在明某市明珠大道凯达租车行门口其驾驶的车内以300元的价格向朱健出售甲基苯丙胺0.3克。
五、2016年8月上旬的一天晚上，周利柱在明某市梁郢小区附近以300元的价格向秦媛媛出售甲基苯丙胺0.5克。同年8月中旬的一天晚上，周利柱在该小区附近以200元的价格向秦媛媛出售甲基苯丙胺0.3克。
原审法院依据证人证言、被告人供述及视频、微信资料、鉴定意见等证据认定上述事实，并认为：被告人张海法、周利柱、胡晶晶违反国家毒品管理法律法规，贩卖甲基苯丙胺，三名被告人的行为已触犯刑律构成贩卖毒品罪。其中被告人张海法贩卖毒品甲基苯丙胺39.46克；被告人周利柱单独或指使被告人胡晶晶向他人贩卖甲基苯丙胺2.6克，并为贩卖从张海法处购买甲基苯丙胺39.46克；被告人胡晶晶伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.3克。被告人张海法因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其曾因犯贩卖毒品罪被科已刑罚，本次再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人张海法当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；在共同犯罪中，被告人周利柱起主要作用，系主犯，应当按照其所参与全部犯罪处罚；被告人胡晶晶起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人周利柱、胡晶晶到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。综合考虑三名被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度。对被告人张海法适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款,第三百五十六条,第六十五条,第五十二条,第五十三条,第六十四条之规定；对被告人周利柱适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人胡晶晶适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张海法犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四万五千元；二、被告人周利柱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四万五千元；三、被告人胡晶晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。四、对被告人张海法、周利柱、胡晶晶违法所得予以追缴，上缴国库。五、对扣押在案的毒品及吸毒工具予以没收。
张海法上诉提出：现场查获25.16克毒品及一包58克含大量杂质的粉末混合物，侦查实验推算出的毒品数量可以作为量刑情节考虑，原判错误认定为贩卖数额；且其当庭认罪，原判量刑畸重，请求二审法院改判。其辩护人提出与上诉理由一致意见。
周利柱上诉提出：其2016年9月1日贩卖毒品数量应以现场称重的25.16克计算，原判将侦查实验推算出的毒品数量计入贩卖数额，不符合法律规定，认定事实错误；且其具有坦白、以贩养吸等情节，原判对其量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人提出与上诉理由一致意见。
二审法院审理查明的张海法、周利柱、胡晶晶犯贩卖毒品罪的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况。二审期间，各原审被告人、辩护人均未提供影响案件事实的证据，本院对一审法院认定的犯罪事实及证据均予以确认。
关于上诉人张海法、周利柱及其辩护人提出的认定贩卖毒品数量有误的上诉理由及辩护意见，经查：明光市公安局制作检查笔录、称重笔录、提取笔录、侦查实验笔录等书证、照片及被告人供述证实，周利柱从张海法处购买毒品后被明光市公安局抓获，现场查获25.16克甲基苯丙胺块状晶体和一包58克含大量杂质的粉末混合物，上述含杂质的粉末混合物经相关部门鉴定、分析含有14.3克甲基苯丙胺。原判据此认定周利柱从张海法处购买39.46克，与事实和证据一致，张海法、周利柱及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张海法违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人周利柱违反国家毒品管理法规，为牟取非法利益，单独或指使原审被告人胡晶晶向他人贩卖甲基苯丙胺，并为贩卖从上诉人张海法处购买甲基苯丙胺，其与原审被告人胡晶晶的行为均构成贩卖毒品罪。原判依据各人的犯罪事实、性质、社会危害程度及情节作出的判决，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张海法、周利柱及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 杰
审判员 宋珺梅
审判员 许 汪
二〇一八年四月十八日
书记员 高 乐
附：本案适用的法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。