陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕05刑终55号
原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）同某某，小名“宁宁”，男，1982年3月1日出生于陕西省华县，汉族，小学文化，住华县高塘镇，农民。2011年12月因吸食毒品被华县公安局强制隔离戒毒两年，2015年3月13日因吸食毒品被渭南市公安局临渭分局行政拘留15日，同年3月26日被渭南市公安局临渭分局决定强制隔离戒毒两年。2015年4月7日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年4月17日被监视居住，6月4日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人钞斌，陕西泰普律师事务所律师。
原审被告人郭志某，又名郭某，小名“强强”，男，1990年2月9日出生于陕西省华县，汉族，小学文化，住华县瓜坡镇，农民。2015年3月8日因吸食毒品被西安市公安局雁塔分局决定强制隔离戒毒两年，2015年4月1日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年4月17日被监视居住，6月4日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
原审被告人刘某，男，1981年1月24日出生于陕西省华县，汉族，初中文化，住华县赤水镇，农民。2015年2月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕，2015年9月7日因犯贩卖毒品罪被渭南市临渭区人民法院判处有期徒刑一年又五个月。现羁押于渭南市临渭区看守所。
原审被告人刘某某，男，1983年2月7日出生于陕西省华县，汉族，初中文化，农民。2015年3月12日因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕，2016年2月1日被渭南市临渭区人民法院取保候审。
渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人郭志某、同某某、刘某、刘某某犯非法买卖枪支罪一案，于2016年2月1日做出（2015）临渭刑初字第00346号刑事判决。原审被告人同某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）、被告人郭志某自称2015年1月左右，“别磊”（在逃）因急需用钱，将一把仿“六四”式手枪及两发子弹交给郭志某，并让郭志某以13000元的价格将该枪转卖。因被告人同某某曾多次向郭志某表达想要购买枪支的意愿。2015年2月10日，被告人郭志某来到渭南联系被告人同某某商谈卖枪事宜，被告人同某某在见到该枪及子弹后，便联系被告人刘某让其寻找买主。并告诉刘某价格不得低于15000元。于是刘某联系了多次向自己透露其想购买枪支意愿的被告人刘某某，被告人刘某告知被告人刘某某其有一把仿“六四”式手枪及两发子弹，并问刘某某是否愿意购买，刘某某同意购买并与刘某商议好以15000元的价格交易。当晚被告人郭志某、同某某、刘某三人驾车赶到华县，由被告人刘某在华县县城公园小区门前将该仿“六四”式手枪以及两发子弹卖给被告人刘某某，刘某某付给刘某15000元现金，被告人刘某将15000元现金转交给被告人同某某，被告人同某某与被告人郭志某即驾车离开华县县城。之后，被告人刘某某、刘某驾车行至华县杏林镇东村东南侧的水泥路边成功击发制式子弹一发，后被告人刘某某将该手枪藏于家中，被告人同某某将15000元卖枪款交给郭志某13000元，自己得赃款2000元。被告人郭志某自称回到西安之后，就将卖枪所得赃款交给“别磊”。破案后，该仿“六四”式手枪已被追回，经渭南市公安司法鉴定中心鉴定：送检“瓦尔特PPK／S7.65mm”仿真模型改制手枪击发射64式手枪弹，具有杀伤力。（二）、被告人刘某自称在2014年五一假期期间，其在河南省南阳石佛寺玉器批发市场以8000元的价格购买一把松鼠牌猎枪及7发猎枪子弹。回渭南一段时间后，被告人刘某就联系多次向自己透露有购买枪支意愿的被告人刘某某，询问刘某某是否要购买该枪，被告人刘某某表示同意后，被告人刘某将该双管猎枪带到赤水镇辛庄村村北的高架桥下以10000元的价格卖给被告人刘某某，并成功击发两发子弹后，被告人刘某又将剩余的5发猎枪子弹全部交给被告人刘某某。之后，被告人刘某某后因担心其购买枪支、弹药一事暴露，将5发猎枪子弹藏于自己家中，将该猎枪用渔具袋包装好后交给并不知情的朋友秦某代为保管，2015年3月12日，秦某主动将该枪送至渭南市公安局临渭分局刑侦大队。经渭南市公安司法鉴定中心鉴定：该双管猎枪装入国产12号猎枪弹，击发正常，具有杀伤力。
上述事实，有案件来源、到案经过，证人证言，提取笔录、辨认笔录及照片，指认现场笔录及照片，陕西省渭南市公安司法鉴定中心枪支性能检验报告，渭南市公安局临渭分局刑侦大队情况说明，枪支收条，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，刑事判决书，户籍证明等证据与被告人郭志某、同某某、刘某、刘某某在侦审期间的多次供述能够证明。据此，原审法院认为，被告人郭志某、同某某、刘某、刘某某违反枪支管理规定，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非制式枪支，且该枪支经鉴定具有杀伤力，其行为均已构成非法买卖枪支罪，应依法惩处。被告人刘某因贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行过程中，发现漏罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人郭志某、同某某、刘某、刘某某在侦审期间认罪态度较好，故对其均可酌情轻处，并对刘某可判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人刘某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年又六个月，连同前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑四年又六个月，并处罚金5000元；被告人郭志某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人同某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人刘某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人同某某上诉提出，其在犯罪中所起作用较小，且买卖枪支后所得的2000元钱并非是获利，而是郭志某归还给他的借款。其系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，请求对其减轻处罚或适用缓刑。其辩护人持相同辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人同某某及原审被告人郭志某、刘某、刘某某犯非法买卖枪支罪的事实是清楚、正确的，有以下证据证明：
1、渭南市公安局临渭分局刑侦大队案件来源、到案经过证明，2014年12月，在侦办刘某等人贩卖毒品一案过程中，发现其与郭志某、同某某、刘某某等人有非法买卖枪支的嫌疑，遂立案侦查，并于2015年3月11日抓获同某某、刘某某，4月1日将郭志某从西安市公安局强制隔离戒毒所押解回渭南。
2、证人秦某证言证明，2015年3月8日下午，刘某某到华县瓜坡镇他家门口，将一个袋子交给他并说让他先保管着，后来听说刘某某被抓了，担心刘某某让他保管的是毒品，打开一看是一把长枪，就送到公安局了。
3、提取笔录及照片记载，2015年3月11日，公安人员在华县公园小区被告人刘某某家中衣帽间的衣柜抽屉内提取黑色仿“六四”式手枪一把，及另一把黑色仿真手枪（充气后可击发“BB”弹、钢珠）。
2015年3月12日，公安人员对秦某送交的代为刘某某保管的黑色渔具袋包装的双管猎枪一把进行提取，该枪长约1.2米，黑色铁质枪管，深棕色塑料质枪托，枪托一侧处有“松鼠猎枪，河南西峡猎枪厂”字样，另一侧有动物图案。
2015年3月12日，公安人员在华县公园小区被告人刘某某家中衣帽间的电脑桌上方隔断内提取黄鹤楼香烟烟盒内用卫生纸包装的五发猎枪子弹。
4、指认笔录及照片记载，2015年3月25日10时许，被告人刘某、刘某某均指认华县杏林镇东村南一条东西路南侧为其二人试枪的地点；同日12时许，被告人同某某、刘某均指认华县古郑路西潼高速桥洞下北侧为其将仿“六四”式手枪卖给刘某某时停车的地点；同日11时许，被告人刘某、刘某某指认华县赤水镇辛庄村北渭蒲高速高架桥桥墩处为其二人买卖双管猎枪的地点。
5、辨认笔录及照片记载，2015年4月1日，被告人郭志某从12张不同照片中辨认出11号同某某就是与其一同到华县将一把仿“六四”式手枪及两发子弹卖掉的人。
2015年3月14日，被告人同某某分别从10张不同照片中辨认出2号郭志某及7号刘某就是与其一同到华县将一把仿“六四”式手枪及两发子弹卖掉的人。
2015年3月19日，被告人刘某从10张不同照片中辨认出3号同某某就是为其提供仿“六四”式手枪的人。另从10张不同照片中辨认出6号刘某某就是从其处购买枪支的人。
6、陕西省渭南市公安司法鉴定中心渭公（司法）鉴（痕）字（2015）358、361、572号枪支性能检验报告记载，送检的松鼠牌双管猎枪具有杀伤力；送检的手枪为“瓦尔特PPK／S7.65mm”仿真模型改制手枪（发射64式手枪弹），该枪具有杀伤力。
7、吸毒人员动态管控详细信息表记载，2015年3月8日被告人郭志某被西安市强制戒毒所强制隔离戒毒。2011年12月31日被告人同某某被华县缉毒大队强制隔离戒毒。
8、渭南市公安局临渭分局刑侦大队情况说明证明，被告人刘某供述，其卖给刘某某的猎枪系2014年五一假期期间，其在河南省南阳石佛寺玉器批发市场购买，经公安人员调查走访，未找到刘某所供述的枪支卖家。
9、渭南市公安局临渭分局收条记载，刑侦大队将仿“六四”式手枪一把、双管猎枪一把及纸壳12号猎枪弹五发上交分局。
10、原审被告人郭志某供述，2015年2月中旬，其通过“宁宁”（同某某）联系，以1300元的价格，将一把仿“六四”式手枪在华县卖于他人。
11、原审被告人刘某供述，2015年2月10日左右，同某某找他购买冰毒，并说朋友有把枪要卖，让他联系买家，是一把仿“六四”式手枪，后他联系到刘某某以15000元的价格购买了该枪。2014年5月的一天，他在河南南阳石佛寺的玉器批发市场以8千元的价格购买了一把双管猎枪，还有七发子弹，后刘某某以1万元的价格将该枪买走，子弹也都给了刘某某。
12、原审被告人刘某某供述，他以前和刘某在一起闲聊时说到自己比较喜欢枪，2014年5月份左右的一天，他从刘某处以1万元的价格购买了一支双管猎枪，过了两个朋左右，他从刘某处要了五发猎枪子弹，后听说刘某被抓，就将枪交给朋友秦某保管，子弹藏在家里。2015年2月10日左右的一天晚上12时许，刘某打电话说有把枪要卖，问他要不要，是一把仿“六四”式手枪，里面还有两发子弹，他以15000元购买了该枪，后和刘某到县城南边找了个地方试了下枪，扳机可以扣响，枪藏在家里衣帽间的抽屉里。
13、上诉人同某某供述，2015年2月份左右，他帮“强强”（郭志某）联系卖了一把手枪，通过刘某以15000元的价格将枪卖给华县一个人，他交给郭志某13000元，自己得了2000元。
上述证据，本院予以确认。
对于上诉人同某某及其辩护人所提，同某某卖枪后所得2000元并非是获利，系与被告人郭志某之间的欠款之理由，经查，对此情节在侦查阶段及一审审理期间同某某从未供述到，也无其它证据证明，且非法买卖枪支犯罪系行为犯，被告人在主观上明知是枪支而私自购买或出售的，无论是否获利，即构成该罪，故上诉人所提此上诉理由及辩护人所持此辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人及其辩护人所提，同某某在犯罪中所起作用较小，系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，请求对其减轻处罚或适用缓刑之理由，经查，由于有了同某某的积极参加，才使本起犯罪得以完成，一审法院已结合上述情节及相应的社会危害后果，对上诉人已作出从轻处罚，且上诉人又系吸毒人员，所以对其不宜适用缓刑。故对此上诉理由及辩护意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人同某某及原审被告人郭志某、刘某、刘某某违反法律规定，私自买卖具有杀伤力的枪支，其行为均构成非法买卖枪支罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，并结合各被告人的认罪态度及本案涉案枪支未实际使用，亦未造成任何危害后果等情节对各被告人已作出适当的判处。上诉人同某某的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 宁
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一六年四月七日
书 记 员 景 静