湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终370号
上诉人（一审原告）：武汉商控华顶工业孵化器有限公司。住所地：湖北省鄂州葛店开发区创业大道东侧商控华顶工业园办公楼。
法定代表人：谭垒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：安家满，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉鼎信建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽街紫薇轩19-2-4-1。
法定代表人：许浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华俊，湖北立丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永芳，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王祝云，男，汉族，1968年12月29日出生，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：陶冶，湖北公度律师事务所律师。
上诉人武汉商控华顶工业孵化器有限公司（以下简称商控华顶公司）因与被上诉人武汉鼎信建筑工程有限公司（以下简称鼎信公司）、王祝云建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民初48号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人商控华顶公司的委托诉讼代理人安家满，被上诉人鼎信公司的委托诉讼代理人王华俊，被上诉人王祝云的委托诉讼代理人陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商控华顶公司上诉请求：1、依法撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民初48号民事判决第三项，发回重审，或依法改判：（1）判令鼎信公司赔偿商控华顶公司损失17919338.57元（20120705.57元-2201367元），其中维修费损失13026200元，物业费、水电费损失1360240.1元，公寓租金损失176120元，厂房租金损失201582元，购房款损失3155196.47元。（2）判令王祝云就上述17919338.57元损失在15717971.57元范围内与鼎信公司承担连带责任。2、判令鼎信公司、王祝云承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审中，商控华顶公司提交了两份《房屋建筑工程质量保修书》，一审法院以两页纸张明显不一，与王祝云提交的《房屋建筑工程质量保修书》存在明显差异为由，否定其真实性。但纸张不一，并不必然导致证据缺乏真实性。商控华顶公司提交的两份《房屋建筑工程质量保修书》装订的订书针自然锈蚀痕迹非常明显，商控化顶公司提交的两份《房屋建筑工程质量保修书》具备真实性。王祝云提交的《房屋建筑工程质量保修书》只有一份，一审法院将其内容扩大适用到全案错误。商控华顶公司与鼎信公司签订了5份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定质量缺陷责任期按《建设工程质量管理条例》执行，与商控华顶公司举证的两份《房屋建筑工程质量保修书》相印证。一审判决采信王祝云提供的《房屋建筑工程质量保修书》，进而认定保修期为1年错误。由于涉案工程存在严重质量问题，致使商控华顶公司在物业费、水电费、公寓租金、厂房租金、购房款等方面受到严重损失，一审判决以上述损失不是直接损失未予认定错误。商控华顶公司提交了评估报告，证明对于质量缺陷予以维修将要发生的费用，一审判决不予认定错误。一审判决认定商控华顶公司未采取适当措施致使损失扩大亦与事实不符。请求支持商控华顶公司的上诉。
鼎信公司答辩称，涉案工程存在质量问题，但系王祝云造成，应由王祝云赔偿。上述损失可在质保金中扣除，不应判决鼎信公司赔偿。一审判决鼎信公司退还质保金，又判决鼎信公司赔偿损失相互矛盾。
王祝云答辩称，商控华顶公司提交的保修书虚假，一审法院不予采纳正确。涉案工程预留有质保金，但商控华顶公司没有采取合理措施，导致损失扩大，商控华顶公司不得就扩大损失要求赔偿。商控华顶公司主张的物业费等均系间接损失，要求王祝云赔偿没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
商控华顶公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令鼎信公司赔偿损失20120705.57元（其中维修费损失15227567元，物业费、水电费损失1360240.10元，公寓租金损失176120元，厂房租金损失201582元，房款损失3155196.47元）；2、判令王祝云就上述20120705.57元损失在18707955.87元范围内与鼎信公司承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由两被告共同承担。
一审法院认定事实：2010年4月13日至2012年7月18日，商控华顶公司与鼎信公司先后签订5份《湖北省建设工程施工合同》，约定商控华顶公司将其建设的商控华顶机电工业园1-45#楼、三角地带39-1#-42#工程发包给鼎信公司施工；工程质量标准为合格，质量缺陷责任期按《建设工程质量管理条例》（国务院279号令）执行；质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担；质量保证金的金额为工程价款结算总额的5%，在竣工验收后两年内付清。同时，该5份合同还就各份合同所涉及工程的承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定。在签订上述合同期间，鼎信公司为发包人（甲方）、王祝云为承包人（乙方）、商控华顶公司为担保人（丙方）于2010年签订《建筑工程内部承包合同书》一份。该合同约定，本项目为葛店商控华顶工业园一期生活区6栋单体建筑（7—10#为宿舍，11#为办公楼、12#为后勤管理中心），单体结构情况详见本工程设计图纸及业主确认的工程内容和更改做法，本合同工程范围包括本工程施工图纸范围内业主确认的土建、装饰、安装及消防工程；质量要求为按设计文件（包括图纸）的技术要求及业主确认的做法执行，按现行的建筑、安装设计标准和规范、规程执行，按现行的建筑、安装工程施工操作规范及验收规范执行，按现行的建筑工程施工质量验收统一标准执行，按省、市建设行政主管部门的相关文件执行；工期要求，开工日期2010年5月25日，竣工日期2011年5月25日，合同工期总日历天数365天；本合同价款采用固定价格（即固定合同总价）方式确定，合同总价为3200万元；每月25日上报进度，业主在10日内审批；乙方在完成生活区工程量的40%后，再按每月工程进度（不含设计变更及签证）的90%付款，但不包括前期已完成40%的部分；工程竣工备案后付至合同总价款（不含设计变更及签证）的95%；工程结算完成后支付至工程结算价款的95%；5%的质量保修金，在工程竣工备案一年后返还4%，余款在工程竣工备案两年后一次性返还；乙方自主经营，自负盈亏，对本工程施工所产生的债权债务负全责，对本工程所产生的安全、质量、进度、文明施工的法律和行政责任负全责，对项目管理期间所发生的债权债务负终身责任，对工程结构质量负有终身责任；乙方因差欠材料款、民工工资，或因本工程施工发生的借款等债务，因安全、质量、文明施工、环保等产生的建设单位及政府有关部门的罚款以及因此产生的民事赔偿责任均由乙方承担责任，如因此给甲方造成损失或代为承担有关责任的，甲方可以全额向乙方追偿，追偿的范围包括但不限于甲方为此付出的诉讼费、仲裁费、执行费及甲方为此聘请律师的律师费，均由乙方承担，乙方同时还应当承担所有损失的5%的违约金；甲方由丙方为本合同提供工程款的履行提供担保。该合同还就其他权利义务进行了约定。2011年6月16日，鼎信公司为发包人（甲方）、王祝云为承包人（乙方）、商控华顶公司为担保人（丙方）又签订《建筑工程内部承包合同书》一份。该合同约定，本项目为葛店商控华顶工业园一期框架厂房、钢结构厂房及园区道路管网，详见葛店商控华顶工业园一期工程造价汇总表及工程项目一览表，单体结构工程情况，详见本工程设计图纸及业主确认的工程内容和更改做法，本合同工程范围包括本工程施工图纸范围内业主确认的土建、装饰、安装及消防工程；质量要求为按设计文件（包括图纸）的技术要求及业主确认的做法执行，按现行的建筑、安装设计标准和规范、规程执行，按现行的建筑、安装工程施工操作规范及验收规范执行，按现行的建筑工程施工质量验收统一标准执行，按省、市建设行政主管部门的相关文件执行；工期要求，1#—6#、13#—21#、24#—27#、32#—38#共26栋厂房，开工日期2011年4月1日，竣工日期2011年12月1日，钢构厂房4个月完工，框架厂房6个月完工，园区道路管网工程2个月完工，总工期240天（8个月）；22#、23#、43#、45#、28#、29#、30#、31#共8栋厂房，开工日期2011年7月1日（如果甲方未按时提供具备施工条件的场地，工期顺延），竣工日期2012年3月16日，钢构厂房4个月完工，框架厂房6个月完工，园区道路管网工程2个月完工，总工期256天；本合同采用固定合同总价（即交钥匙工程）方式确定，合同总价为13382万元（按920元/平方米包干价×总建筑面积145460.31平方米计算）；框架结构厂房及钢结构厂房（除钢结构制作、安装）土建部分、园区道路管网，乙方将工程备案所需提供的资料全部提供给甲方后，付至合同总价款（不含设计变更及签证及钢材调差金额）的95%，工程结算完成后支付至工程结算价款的95%，5%的质保金，在工程竣工备案合格一年后返还4%，余款在工程竣工备案合格两年后一次性返还；钢结构厂房钢结构制作、安装节点进度款结算付款，乙方将工程备案所需提供的资料提供给甲方后，支付至工程款（不含设计变更及签证）的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保修金，保修期为整体工程竣工后一年，无质量问题返还，本条款中的工程款系指钢结构制作、安装工程款；乙方自主经营，自负盈亏，对本工程施工所产生的债权债务负全责，对因本工程所产生的安全、质量、进度、文明施工的法律和行政责任负全责，对项目管理期间所发生的债权债务负终身责任，对工程结构质量负有终身责任；乙方由（公司或自然人均可）为合同的履行及由此产生的一切经济及法律责任承担连带责任。该合同还就其他权利义务进行了约定。《建筑工程内部承包合同书》签订后，王祝云即开始组织人员施工。涉案工程经竣工验收合格，于2013年3月11日取得《建设工程档案合格证》。在此之前，商控华顶公司与鼎信公司分别于2012年8月29日、同年9月17日就葛店商控华顶工业园一期工程1—12#厂房、13-38#厂房（不包括23#厂房1-2轴及28#和29#厂房钢结构未施工部分）工程签订《房屋建筑工程质量保修书》各一份。该两份质量保修书均约定，质保期限，1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为1年；3、电气管线、给排水管道安装工程为1年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修责任，1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4、质量保修完成后，由发包人组织验收，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2012年8月24日、2012年9月10日、2012年10月12日，商控华顶公司与鼎信公司对存在的主要质量问题进行了检查，主要问题为钢板生锈、檩条生锈、屋面漏水、墙面漏水、窗户渗水等。商控华顶公司自2012年7月19日起至2016年3月18日止向业主陆续移交厂房/公寓，在移交时对厂房/公寓存在的生锈、渗水等问题进行了记录。对存在的质量问题，商控华顶公司、鼎信公司及监理公司分别于2013年6月8日、2013年6月18日两次召开一期工程质量整改专题会议，并形成纪要，主要问题是屋面渗漏、墙面渗漏、外墙开裂、窗户强度不够及渗漏、公寓阳台门变形、厂房卷闸门强度不够及开闭不顺畅、路面井盖承重不够等质量问题，从竣工验收至今长达8个月的时间，存在的质量问题基本没有处理，要求在2013年7月10日前整改完毕，未整改，商控华顶公司将自行组织人员进行维修整改，费用从该项目质保金中扣除。此后，商控华顶公司一直向鼎信公司发函，要求整改质量问题，确保不渗漏。鼎信公司也多次向王祝云或其内部承包人郑明勇、姜征龙发函，要求落实质量整改工作，但王祝云却怠于履行保修义务。自2014年1月20日至2016年12月9日，商控华顶公司与他人签订合同对涉案工程质量问题进行维修，共发生维修费2201367元。
本案一审的争议焦点为：1、涉案工程是否存在质量缺陷以及质量缺陷责任应由谁承担？2、评估报告书能否作为确定质量缺陷损失的依据？3、鼎信公司、王祝云应向商控华顶公司赔偿哪些损失？
关于涉案工程是否存在质量缺陷以及质量缺陷责任应由谁承担的问题。一审法院认为，虽然涉案工程经竣工验收合格，但是在竣工验收交付后存在钢板生锈、檩条生锈、屋面漏水、墙面漏水、窗户渗水等问题，应当认定涉案工程在质量保修期内即存在质量缺陷。鼎信公司及王祝云均未提交证据证明该质量缺陷是商控华顶公司的责任，按照《房屋建筑工程质量保修书》中“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修”的约定，承包人鼎信公司应当承担保修责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，实际施工人王祝云应当与承包人鼎信公司共同承担质量缺陷责任。
关于评估报告书能否作为确定质量缺陷损失的依据。商控华顶公司与鼎信公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条中明确约定“承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”，在出现质量缺陷问题承包人不依约履行保修义务的情况下，发包人可以委托他人修理。商控华顶公司在质保期内及之后已经委托他人对质量缺陷问题进行了维修，其发生的维修费用按照约定应当由承包人、实际施工人承担。其维修后在质保期外又委托鄂州市金龙房地产评估有限公司对涉案房屋维修工程的价值进行评估，以此主张待发生的维修费损失，缺乏事实及法律依据。因此，该评估报告书不应作为本案确定质量缺陷损失的依据。
关于鼎信公司、王祝云应向商控华顶公司赔偿哪些损失的问题。按照诚实信用原则以及减损规则的要求，在工程价款结算后，商控华顶公司已经预留质保金800余万元，发现鼎信公司、王祝云不履行或不完全履行保修义务，可以依照约定委托他人进行修理，发生的费用从质保金中扣除，且预留的质保金足以支付已经发生的维修费。其未采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。况且，其主张的物业费、水电费、公寓租金、厂房租金、房款损失等，不是鼎信公司、王祝云未履行保修义务必然导致的直接财产损失。由于鼎信公司、王祝云不履行或不完全履行保修义务导致涉案工程质保期内出现的质量缺陷长期得不到解决，商控华顶公司在质保期内及之后委托他人修理，该维修费均应由鼎信公司、王祝云承担。因此，鼎信公司、王祝云应向商控华顶公司赔偿因怠于履行保修义务导致已经发生的维修费2201367元。商控华顶公司主张评估的维修费以及物业费、水电费、公寓租金、厂房租金、房款损失等，依法不予支持。
综上所述，商控华顶公司与鼎信公司签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》是双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。鼎信公司将涉案工程非法转包给王祝云，鼎信公司与王祝云、商控华顶公司签订的《建筑工程内部承包合同》因违反法律的禁止性规定而无效。涉案工程竣工验收后存在质量缺陷，鼎信公司、王祝云未能依约履行修理义务，应当连带赔偿商控华顶公司发生的维修费用。鼎信公司辩称“我公司对涉案工程存在质量问题没有异议”的理由成立，依法予以支持。王祝云请求驳回商控华顶公司全部诉讼请求的理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，判决：1、鼎信公司于本判决生效之日起十日内赔偿商控华顶公司维修费损失2201367元。2、王祝云对鼎信公司的上述债务承担连带赔偿责任。3、驳回商控华顶公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142403元，由商控华顶公司负担126823元，鼎信公司、王祝云负担15580元。
二审期间，商控华顶公司提交了一份新证据，即湖北益信工程咨询有限公司出具的商控华顶公司工程维修项目《工程造价咨询预算书》。拟证明涉案工程存在严重质量问题，维修费达16063450.03元。
鼎信公司对该证据无异议。
王祝云认为，该证据的真实性无法核实，对其合法性有异议，认为鉴定启动程序不合法，鉴定人也未出庭，不能作为认定事实的依据。
本院认为，当事人对该证据的真实性并未提出异议，本院对该证据予以确认，并据此认定湖北益信工程咨询有限公司出具《工程造价咨询预算书》，认定涉案工程维修费为16063450.03元。
鼎信公司、王祝云未提交新证据。
对于一审判决认定的事实，商控华顶公司认为，一审判决认定《房屋建筑工程质量保证书》上载明的质保期为1年不当，王祝云提交的《房屋建筑工程质量保证书》与商控华顶公司持有的不一致，一审法院没有采信商控华顶公司提交的《房屋建筑工程质量保证书》有异议。本院认为，商控华顶公司提交的《房屋建筑工程质量保证书》与王祝云提交的《房屋建筑工程质量保证书》不一致，商控华顶公司所持的《房屋建筑工程质量保证书》纸张不一，一审法院不予确认并无不当，商控华顶公司所提异议不能成立。
对于一审判决认定的其他事实当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，商控华顶公司与鼎信公司签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。鼎信公司将涉案工程非法转包给王祝云，与王祝云、商控华顶公司签订的《建筑工程内部承包合同》无效。涉案工程虽然经过竣工验收，但存在质量缺陷，鼎信公司、王祝云未能依约履行保修义务，应当连带赔偿商控华顶公司发生的维修费用。对于商控华顶公司已实际发生的维修费用，一审判决已判令鼎信公司、王祝云予以赔偿。对于商控华顶公司尚未实际发生的维修费用，虽然商控华顶公司提交了湖北益信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询预算书》，但上述费用仍然属于不确定的损失。工程在质保期内出现质量缺陷问题，而承包人不依约履行保修义务的，发包人可以委托他人修理，对于维修费用可以从质保金中可扣除，或者要求承包人予以赔偿。商控华顶公司已实际发生的维修费用，一审判决已判令鼎信公司、王祝云赔偿；尚未实际发生的维修费用，商控华顶公司可待实际发生后依法另行主张权利。至于商控华顶公司主张的物业费、水电费、公寓租金、厂房租金、房款等损失，因商控华顶公司并无证据证明鼎信公司、王祝云因未履行保修义务导致工程不能正常使用，而由商控华顶公司对外赔偿了物业费、水电费，或者商控华顶公司实际遭受了租金损失、房屋价格损失，故一审判决对上述损失未予支持，并无不当。
综上所述，商控华顶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76161元，由武汉商控华顶工业孵化器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严浩
审 判 员 徐艺
审 判 员 兰飞
二〇一八年五月十四日
法官助理 戈凯
书 记 员 张沛