天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）津高民提字第1号
抗诉机关：天津市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：戴国芳，男，1973年1月1日出生，汉族，天津富邦豪庭酒店管理有限公司总经理，住天津市滨海新区塘沽河北路7552号。
委托代理人：王洪章，天津金华达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李德明，男，1970年11月13日出生，汉族，自由职业，住安徽省广德县邱村镇山北村下窑山*号。
委托代理人：王存忠，天津津港律师事务所律师。
原审被告：天津富邦豪庭酒店管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽河北路7552号。
法定代表人：戴国芳，总经理。
委托代理人：王洪章，天津金华达律师事务所律师。
委托代理人：戴国泰，该公司副经理。
李德明与戴国芳、天津富邦豪庭酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，戴国芳不服天津市第二中级人民法院作出的(2010)二中民四终字第1145号民事判决，向检察机关申诉。天津市人民检察院于2012年8月1日作出[2012]津检民行抗字第16号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年9月19日作出（2012）津高民抗字第28号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员徐强、杨宽出庭。戴国芳、天津富邦豪庭酒店管理有限公司及其诉讼代理人、李德明诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月11日，李德明起诉至天津市滨海新区人民法院请求判令戴国芳、天津富邦豪庭酒店管理有限公司给付装修工程款1184678.76元。戴国芳、天津富邦豪庭酒店管理有限公司辩称已经与李德明结清工程款，请求驳回李德明诉讼请求。
天津市滨海新区人民法院一审查明，2009年5月8日，原告李德明与被告戴国芳签订一份《北京市建设工程施工合同》。合同约定：由原告李德明承包天津市塘沽区河北路贻正嘉合底商的富邦豪庭商务酒店的装修工程，承包方式为包工包料，开工日期为2009年5月10日，竣工日期为2009年7月10日，工程价款为1600000元。合同约定的工程完工后，经双方协商，又增加和减少了施工项目。双方未约定增项造价，约定按实际发生量计算。2009年8月19日，“天津富邦豪庭酒店管理有限公司”成立，取得了《企业法人营业执照》，被告戴国芳为该公司的法定代表人。工程完工后至原告李德明起诉止，被告天津富邦豪庭酒店管理有限公司向原告李德明支付工程款共计人民币628669.80元。2009年10月，富邦豪庭酒店投入使用。2009年10月30日，原告李德明与被告戴国芳签订一份《酒店工程施工结算协议》，内容为：双方协商富邦豪庭酒店工程尾款为100000元，一次性了结双方债权债务，再无纠葛，如有第三方主张由此工程而引发之债权，与富邦豪庭酒店无关。协议落款处有原告李德明及被告戴国芳签字确认，并加盖了被告天津富邦豪庭酒店管理有限公司的公章。同日，原告李德明领取了现金100000元。2009年10月31日，原告李德明与被告戴国芳签订一份《北京市室内装饰装修施工合同工程结算单》。该结算单注明：工程合同总价为1600000元，变更增加项目为823604.82元；变更减少项目为610256.26元；工程结算总额为1813348.56元；甲方已付金额为628669.80元；甲方结算应付金额1184678.76元。该结算单抬头中甲方由戴国芳签字，落款处由乙方李德明签字。在一审审理过程中，被告戴国芳及天津富邦豪庭酒店管理有限公司提出申请，要求对原告李德明出具的《北京市室内装饰装修施工合同工程结算单》的文字形成时间及戴国芳签字真伪予以鉴定。一审法院委托了“天津市天鼎物证司法鉴定公司”进行鉴定。在鉴定过程中，二被告撤销了对文字形成时间的鉴定。此后，鉴定单位出具了津天鼎(2010)物证鉴定第008号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材字迹与现有样本字迹是同一人所写。
天津市滨海新区人民法院一审认为，原、被告虽经协商一致签订施工合同，但因原告不具备相应的施工资质，故该合同应属无效。虽然合同无效，但因原告实际进行了施工，故被告应给付原告工程款。因与原告签订施工合同的系被告戴国芳，故应由戴国芳履行向原告支付欠款的义务。又因该工程系建造富邦豪庭酒店，在签订合同时，天津富邦豪庭酒店管理有限公司尚未成立，公司成立后认可戴国芳与原告的合同关系，并向原告支付过工程款，且被告戴国芳系该公司的法定代表人，故应由被告天津富邦豪庭酒店管理有限公司在被告戴国芳不能偿还欠款的情况下承担连带责任。虽然原、被告双方于2009年10月30日签订一份《酒店工程施工结算协议》，确认被告尚欠原告100000元工程尾款，并于同日将该款给付原告，但双方又于转天签订了一份结算协议，确认被告尚欠原告1184678.76元工程款未付。原告称2009年10月30日签订的协议系为了应付工人到酒店吵闹而签订的虚假协议，被告亦认可工人经常去酒店吵闹，且从原告提供的证据中可以看出双方约定的合同造价为1600000元，而此后又对工程项目多次进行变更，增加了多项工程，原告认可的已付款金额为628669.80元，而被告称其已将全部工程款支付给了原告，未提供证据证实。另外，被告对2009年10月31日签订的结算协议不予认可，但经鉴定该结算协议中的戴国芳的签字系其本人所写，且在原告提供的证据中亦有被告戴国芳在工程质量验收单及工程项目变更单中抬头部分签字的材料。故原告的诉讼主张事实清楚，证据充分，予以支持。一审法院判决：一、被告戴国芳向原告李德明支付工程款人民币1184678.76元。二、被告天津富邦豪庭酒店管理有限公司在被告戴国芳不能履行上述付款义务时承担连带给付责任。
戴国芳不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉称，一审法院认定的结算依据不能成立，双方已结清工程款，请求驳回李德明诉讼请求。李德明同意一审判决。
天津市第二中级人民法院二审查明的事实与一审一致。二审期间上诉人戴国芳提交证据：补充协议及工程进度表，《项目通知》，《购材合同》，《送货单》；被上诉人李德明提交证据：《预算汇总表》，《主材料市场价表》。二审法院认为双方存在工程承包关系，被上诉人为上诉人进行工程施工工作，双方对工程进行了结算。有关上诉人主张的结算单问题，双方在合同中对工程款进行了约定，被上诉人完成工程存在增项事实，上诉人还应支付增项工程款，上述两项给款，减除上诉人已付款工程款，再减除上诉人提供的工程材料折款后的款额作为上诉人应给付工程款。关于工程材料款，双方在约定中限定了价格，上诉人主张的减除供料款数额不符合双方的约定，减除的材料款价格应在双方限定的价格内确定。因此，2009年10月30日工程结算单确认的再给付100000元工程款数额显然与上诉人实际应欠付的工程款存在较大的差距，不能作为支付工程款的依据，一审法院认定该结算单非双方真实表示，不予确认是正确的。关于被上诉人主张按照2009年10月31日签订的结算单给付工程款的问题，该结算单时间晚于前一结算单，结算单中增减项目明确，增项与确认的增项事实对应，减项中包括双方确认的上诉人供料款，在该结算单中存在上诉人的签字，该事实亦经司法笔迹鉴定确认，因此该结算单应作为双方结算的依据。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
天津市人民检察院抗诉认为：李德明一审委托代理人李映霞原系天津市滨海新区人民法院塘沽审判区合同制书记员，其担任李德明代理人时离任未满两年，违反了最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条的规定，属于违反法定程序；在没有其他证据证明的前提下，原审判决仅以10月31日的《工程结算单》为欠款的证据便认定戴国芳欠李德明工程款1184678.76元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。
本院再审查明：2009年5月8日，李德明与戴国芳签订《北京市建设工程施工合同》。该合同约定：李德明承包位于天津市塘沽区河北路贻正嘉合底商的富邦豪庭商务酒店的装修工程。承包方式为包工包料，工期为2009年5月10日至2009年7月10日，工程价款1600000元。但实际施工中双方并未按该合同履行，实际的履行方式是由戴国芳购买材料，并根据李德明完成的工程量随时给付人工费，至双方签订补充协议及工程进度表前，戴国芳方共给付李德明345000元。
2009年7月27日，双方经协商签订了补充协议及工程进度表，约定：“所有工程项目增减按实际发生量进行结算”，“乙方（李德明）按实际工程量作出工程进度表”，“甲方（戴国芳）负责购买所有主材材料”；“8月30日交活验收”；“按上述工期完成甲方7月26日前支付给乙方工程款五万元整。8月1日支付工程款五万元整。八月十日支付壹十万元正，八月二十日支付八万元整。乙方须报材料计划。甲方代付款应从中扣除”；“八月底工程验收合格结算。甲方保证在原合同价的基础上保证乙方有百分之十的利润，同时乙方不能按增项计算，应按实际发生量计算”。此后双方按补充协议及工程进度表约定的方式履行合同。签订补充协议后至完工前，戴国芳方共支付李德明183669.80元。
2009年8月19日，天津富邦豪庭酒店管理有限公司成立，取得了《企业法人营业执照》，戴国芳为该公司的法定代表人。2009年10月，富邦豪庭酒店投入使用。
2009年10月30日，李德明与天津富邦豪庭酒店管理公司签订了《酒店工程施工结算协议》，约定：富邦商务酒店装修工程尾款为100000元，此协议一次性了结双方债权债务，再无纠葛。如有第三方主张由此工程而引发之债权，由李德明承担全部责任。结算协议落款处有戴国芳及李德明签字确认，并加盖了天津富邦豪庭酒店管理公司的公章。同日，李德明领取了现金100000元。至此戴国芳共向李德明支付工程款628669.80元。
本院再审认为：
（一）关于程序问题。
经查，天津市滨海新区人民法院塘沽审判区政治部在再审期间出具的证明“李映霞原系我单位自行招聘的合同制人员，在我单位工作期间任速录员工作，没有行政编制，于2008年5月辞职”。而最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条规定“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许”。第九条规定“本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员”。李映霞显然不属于该规定的主体范围，故其担任诉讼代理人并不违反法定程序。
（二）关于实体问题。
1、关于补充协议和工程进度表。
双方于2009年7月27日签订了补充协议及工程进度表，对未实际履行的原合同作出了重大变更，将双方实际履行方式用补充协议和工程进度表的形式加以固定，即李德明负责施工，戴国芳负责购买材料，并根据李德明完成的工程量随时给付人工费。本院认为，该补充协议和工程进度表系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且得到了实际履行，是合法有效的合同。
2、关于工程的增项、减项。
根据补充协议及工程进度表的约定，所有工程项目的增、减按实际发生量结算，不再按增项、减项结算，即工程变更单中所体现的变更根据实际发生量进行结算，不再单独计算增项、减项。故该工程不存在增项、减项问题。
3、关于李德明提供的《北京市室内装饰装修施工合同工程结算单》。
双方于2009年7月27日签订了补充协议及工程进度表，合同发生了重大变更。而在该工程结算单中对此没有任何体现。仍按照原合同约定的李德明包工包料、工程总价款1600000元为基础，单独计算增项和减项，且计算的依据脱离了工程变更单。
此外，该结算单李德明在落款乙方代表位置签字，而戴国芳应签字的甲方代表位置空白，戴国芳是在抬头位置甲方处签字。戴国芳否认2009年10月31日与李德明签订过该结算单，称其是在签订施工合同时一次性在李德明提供的七份空白附件的抬头位置签字，而只有事后其认可的附件才会在落款签字位置签字确认。经查，李德明一审起诉时提供了七份合同附件，其中附件一、二、三、四抬头、落款位置均有戴国芳签字；附件五、六、七戴国芳仅在抬头位置签字，落款位置没有签字。经查，抬头、落款位置均有戴国芳签字的附件均是施工工程中的事项，分别是隐蔽工程验收表、装饰施工饰面板验收表、甲方指定材料设备验收表和材料进场验收表；戴国芳没有在落款位置签字的附件分别是工程项目变更单、工程质量验收单和工程结算单，其中工程项目变更单双方有八份具体的变更单无需再次签字，质量验收单和结算单则应是工程完工后双方结算后签字确认的。
双方于2009年10月30日签订了《酒店工程施工结算协议》，约定天津富邦豪庭酒店管理公司于当日一次性支付李德明工程尾款100000元，了结双方债权债务。但根据该结算单，双方又于次日（2009年10月31日）签订了与《酒店工程施工结算协议》内容大相径庭的工程结算单，即戴国芳尚欠李德明工程款1184678.76元。李德明称因手下工人讨要工资围堵酒店，为应付工人才与戴国芳签订100000元了结的结算协议。但根据常理，工人围堵致使酒店不能开业，处于被动的应是戴国芳而非李德明，李德明没有理由在事先没有任何保证的情况下与戴国芳签订这种具有相当法律风险的结算协议。
综上，李德明提供的《北京市室内装饰装修施工合同工程结算单》，内容与补充协议和工程进度表相悖，形式存在重大瑕疵，且签订过程不符合常理，本院不予认定。原审判决据此认定戴国芳欠李德明工程款1184678.76元依据不足。
4、关于《酒店工程施工结算协议》。
双方于2009年10月30日签订了《酒店工程施工结算协议》，该协议内容完整、规范，意思明确、具体。且约定的款项当场给付。
经对比李德明提供的“富邦酒店支款清单”，签订补充协议和工程进度表至完工前，戴国芳方共支付李德明183669.80元，加上10月30日该结算协议约定并当场给付李德明的100000元，共计283669.80元。金额与工程进度表约定的戴国芳应支付李德明的280000元基本一致。
综上，该结算协议内容符合补充协议与工程进度表的约定，形式完整、无瑕疵，应为双方根据工程实际发生量作出结算后，自愿达成的最终结算协议，是双方真实意思表示，本院确认其效力。原审判决认定“2009年10月30日工程结算单确认的再给付10万元工程款数额显然与上诉人实际应欠付的工程款存在较大的差距，不能作为支付工程款的依据”，属于认定事实错误。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
（一）撤销天津市第二中级人民法院(2010)二中民四终字第1145号民事判决和天津市滨海新区人民法院(2009)塘民初字第5978号民事判决；
（二）驳回李德明的诉讼请求。
本案一审案件受理费7731元，二审案件受理费15462元，均由李德明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈永杰
书 记 员 张琳琳
代理审判员 游继文
代理审判员 李 喆
二〇一三年七月二十二日