湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第02105号
上诉人（原审原告）湖南六建装饰设计工程有限责任公司。
法定代表人刘峰，该公司董事长。
委托代理人杨泽，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人唐晶，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张巨波，男，1959年4月16日出生，汉族。
委托代理人刘超洋，湖南君卓律师事务所律师。
上诉人湖南六建装饰设计工程有限责任公司（以下简称六建公司）因与被上诉人张巨波劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第3008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：张巨波于2012年5月13日到六建公司承建的长丰集团总部大楼室内装修工程施工地做木工，2012年8月10日张巨波在工地被切割片打伤手入长沙市八医院院治疗，后转往中国人民解放军第一六三中心医院（以下简称163医院）住院治疗了17天（2012年8月10日到8月27日），2013年3月7日在岳阳市广济医院住院7天（2013年3月14日至3月21日）。六建公司与张巨波均认可裁决书认定张巨波产生的医疗费为28984.25元。张巨波在163医院住院期间由工地人员护理，张巨波未承担护理费。张巨波在岳阳市广济医院住院由张巨波妻子护理，但无法提供其妻收入证明。2013年3月13日张巨波之伤被认定为工伤，2013年7月18日长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201307017号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定张巨波之伤构成七级伤残。六建公司承担了张巨波22523.3元医疗费，另支付了张巨波29000元补助。张巨波受伤之后即离岗未至六建公司工地工作，后向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求六建公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、医药费、交通费、后续治疗费、后期康复费、住院伙食补助费、住宿费、法医鉴定费、护理费。长沙县劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月8日作出长县劳人仲裁字（2013）第193号裁决书，裁决：“一、双方劳动关系依法解除；二、六建公司支付张巨波工伤医疗费6460.95元；三、六建公司支付张巨波一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计177375元；四、六建公司支付张巨波工伤停工留薪期工资45375元；五、六建公司支付张巨波工伤住院期间护理费2400元、住院伙食补助费480元、交通费1500元。”六建公司不服于法定期限内诉至原审法院，请求依法判决六建公司不承担支付和赔偿义务，该案诉讼费用由张巨波承担。六建公司未对仲裁第一项仲裁内容提出异议。张巨波未在法定期限内起诉。
原审法院另认定：六建公司承建了长丰集团总部大楼室内装修工程，六建公司与案外人李唯维2012年4月9日签订工程劳务分包合同，六建公司将部分室内装修工程分包给案外人李唯维，李唯维召集证人游胜文负责木工工种，证人游胜文召集了张巨波到工地做木工，商谈的工资为150元／天包食宿。六建公司与张巨波对仲裁认定的张巨波享有的11个月停工留薪期无异议。六建公司未给张巨波购买工伤保险。
原审法院认为：1.参照劳动和社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条规定，六建公司应承担张巨波的用工责任，因六建公司未给张巨波购买工伤保险，故应支付张巨波柒级工伤的保险待遇损失。张巨波受伤前的工资标准为150元／天，张巨波的月平均工资为3262.5元（150元／天×21.75个工作日=3262.5元），因张巨波受伤后即离职，故张巨波的工伤待遇标准均按3262.5元／月计算。六建公司应支付张巨波一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共140287.5元（3262.5×13个月＋3262.5×15个月＋3262.5×15个月=140287.5）。2.张巨波所受之伤为工伤享有停工留薪期待遇，且双方对11个月停工留薪期无异议，六建公司应支付张巨波停工留薪期工资35887.5元（3262.5×11个月=35887.5元），张巨波发生工伤后六建公司向张巨波支付了29000元的补助，视为先行支付的停工留薪期工资，六建公司还应向张巨波支付停工留薪期工资余额6887.5元。3.六建公司与张巨波认可张巨波产生医疗费28984.25元，六建公司已支付了其中的22523.3元医疗费，六建公司还应向张巨波支付医疗费余额6460.95元。4.张巨波在163医院住院未承担护理费，在岳阳广济医院住院7天，由其妻护理，因张巨波未提供其妻收入证明，以护理人员人均收入100元／天计算，六建公司应向张巨波支付护理费700元。5.张巨波共住院24天，六建公司应向张巨波支付伙食补助费240元（24天×10元／天=240元）。6.张巨波有遵医嘱回家治疗确有产生交通费用的实际需要，原审法院酌情支持1500元。7.六建公司与张巨波对仲裁第一项裁决均未提出异议，原审法院在判决书中列明。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，参照劳动和社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，判决：一、限六建公司于判决生效之日起三日内给付张巨波一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计140287.5元；二、限六建公司于判决生效之日起三日内给付张巨波停工留薪期间的工资余额6887.5元；三、限六建公司于判决生效之日起三日内给付张巨波护理费700元；四、限六建公司于判决生效之日起三日内给付张巨波伙食补助费240元；五、限六建公司于判决生效之日起三日内给付张巨波医疗费差额6460.95元；六、以长县劳人仲裁字（2013）第193号裁决书为据，六建公司与张巨波劳动关系于2013年10月8日依法解除；七、驳回六建公司的其他诉讼请求。以上（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项合计154575.95元，限六建公司于判决生效之日起三日内向张巨波支付。案件受理费10元，减半收取5元，由六建公司负担。
六建公司不服原审判决，上诉称：1、六建公司与张巨波之间不存在劳动关系，原审法院判决六建公司向张巨波进行工伤赔偿，没有事实和法律依据。六建公司只是将工程项目承包给李唯维，但是这些施工人员并不是六建公司的员工，相反是承包人李唯维或游胜文聘请的，六建公司与张巨波双方既没有劳动关系也没有劳务关系。而工伤赔偿是基于用人单位与劳动者之间的劳动关系进行赔偿的，长沙县人民法院在查明的情况下不顾事实依然判决六建公司向张巨波进行工伤赔偿，没有事实和法律依据，是错误的。2、原审法院对张巨波的工资标准计算也存在错误。张巨波应该就自己的工资水平举证，如若无法提供相关证据，则依法应以建筑行业标准计算。张巨波受伤时间为2012年8月，按照2012年湖南省国有各行业的平均收入标准，建筑业职工年平均工资为28511元（2376元∕月），即张巨波的工资标准应为2376元∕月。原审法院以150元∕天标准计算张巨波的月工资标准，并由此判决六建公司按照该标准向张巨波支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及工伤停工留薪期工资，存在严重错误。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）长县民初字第3008号民事判决，并依法予以改判，支持六建公司原审的诉讼请求，不承担支付和赔偿义务。2、判令由张巨波承担本案的全部诉讼费用。
张巨波答辩称：1、张巨波对原审判决中认定的张巨波月平均工资为3262.5元是持有异议的。因为张巨波在六建公司处工作是没有休息时间的，150元／天，按每月30天计算，月工资为4500元。即使按张巨波实际领到的工资计算，2012年5月13日工作至2013年8月10日领取工资12375元，月平均工资应为4125元，但基于本案已拖延太久，原审判决后，张巨波为了尽快结案才没上诉。2、六建公司的上诉理由没有事实和法律依据。2013年3月13日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2013）047号认定工伤决定书，认定了张巨波受到的事故伤害为工伤，该决定书是主管部门经合法程序依法作出，所以张巨波应依法享受工伤待遇。综上，请求二审法院驳回六建公司的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，六建公司的上诉理由以及张巨波的答辩意见，本案的争议焦点为：一、六建公司是否应当向张巨波支付工伤保险待遇。二、张巨波的工资标准问题。
关于焦点一。根据中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，长沙市人力资源和社会保障局长人社工伤字（2013）047号认定工伤决定书，认定张巨波在六建公司工地受伤属于工伤，且根据劳动能力鉴定鉴定为柒级伤残。六建公司未在法定期限内对认定工伤决定书申请复议或提起行政诉讼，该认定工伤决定书发生法律效力。六建公司将长丰集团总部大楼部分室内装修工程分包给不具备用工主体资格的案外人李唯维，李唯维招用的劳动者张巨波在该项目部做事时受伤，应由具备用工主体资格的发包方六建公司承担用工主体责任。六建公司未为张巨波购买工伤保险，应当向张巨波支付相关工伤保险待遇。六建公司上诉称不应向张巨波支付工伤保险待遇的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二。本案中，六建公司未提交合法有效的证据证明张巨波的工资标准。张巨波在一审阶段申请了游胜文、秦风爱出庭作证，证人游胜文、秦风爱均证明张巨波在长丰集团总部大楼室内装修工程做事，口头约定工资为150元／天包食宿。原审法院根据上述证人证言认定工资标准为3262.5元／月并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当，本院予以纠正。六建公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，参照劳动和社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第3008号民事判决；
二、驳回湖南六建装饰设计工程有限责任公司的诉讼请求。
三、湖南六建装饰设计工程有责任公司支付张巨波一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计140287.5元；
四、湖南六建装饰设计工程有责任公司支付张巨波停工留薪期间的工资余额6887.5元；
五、湖南六建装饰设计工程有责任公司支付张巨波护理费700元；
六、湖南六建装饰设计工程有责任公司支付张巨波伙食补助费240元；
七、湖南六建装饰设计工程有责任公司支付张巨波医疗费差额6460.95元；
以上（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项合计人民币154575.95元，限湖南六建装饰设计工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向张巨波支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，减半收取5元，本案二审案件受理费10元，共计15元，由湖南六建装饰设计工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 袁雅洁
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
劳动和社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号
第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《湖南省实施工伤保险条例办法》
第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。
工伤伙食补助费参照长沙市规定10元／天计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。