广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11134号
上诉人（原审被告）：马冬辉，男，1973年4月17日出生，汉族，住湖南省衡东县。
委托诉讼代理人：钱秀平，广东新健达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文英，广东新健达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：文应权，男，1982年12月3日出生，汉族，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：谷伦柏，广东群立弘律师事务所律师。
原审被告：陆喜楠，男，1992年6月25日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。
上诉人马冬辉因与被上诉人文应权、原审被告陆喜楠机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马冬辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判马冬辉无需对文应权承担赔偿责任；2.本案案件受理费、鉴定费由文应权负担。事实与理由：一、事故发生时马冬辉与陆喜楠不存在雇佣关系。马冬辉与陆喜楠的雇佣关系于2017年3月8日已解除，且双方在事故发生时不存在雇佣关系属消极事实，马冬辉无法举证。陆喜楠可能为同一菜市场其他档主送货，而一审法院仅依据陆喜楠的单方陈述认定马冬辉与陆喜楠之间存在雇佣关系不当。二、即便认定马冬辉与陆喜楠之间存在雇佣关系，但陆喜楠驾驶无号牌车辆，对事故存在重大过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，马冬辉、陆喜楠应对文应权的损失承担连带赔偿责任。三、陆喜楠驾驶的无号牌车辆没有投保交强险，一审法院认定由侵权车辆一方先在交强险范围内承担赔偿责任不公，而应按事故责任认定书认定的双方责任比例确定赔偿数额。四、文应权的误工费计算191天不合理，应按住院12天计算误工天数。虽然医院医嘱建议文应权休息半年，但是文应权伤情较轻，不可能休息半年，也不代表实际误工达半年，且医嘱建议未注明是全休还是半休，故应按“半年内多注意休息”理解。
文应权辩称，本案中，事故发生时陆喜楠即与马冬辉联系，事故后陆喜楠的笔录也反映马冬辉是其老板，且马冬辉与陆喜楠曾商量赔偿文应权的损失，故结合事故发生的时间、地点，可以认定陆喜楠在帮马冬辉送货过程中发生了交通事故，马冬辉与陆喜楠之间存在雇佣关系，陆喜楠的送货行为属于履行职务行为，依照相关法律规定马冬辉应对陆喜楠的侵权行为承担赔偿责任；马冬辉、陆喜楠没有为驾驶的车辆投保交强险，故马冬辉应在交强险范围内承担赔偿责任；文应权住院12天，医院医嘱建议休息半年，故一审法院认定文应权误工191天正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。
陆喜楠述称，事故发生后（事故当天2017年3月9日），陆喜楠继续为马冬辉工作至2017年4月14日左右。期间，马冬辉说要在法庭上说2017年3月8日已与陆喜楠解除雇佣关系，由陆喜楠承担本次事故的全部责任，后陆喜楠因与马冬辉不能就赔偿文应权事宜达成一致意见而离职。在2017年4月14日前，陆喜楠只为马冬辉送货，没有为其他人送货。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。
文应权向一审法院起诉请求：1.陆喜楠、马冬辉连带赔偿文应权损失106708.08元；2.本案诉讼费由陆喜楠、马冬辉负担。
一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、马冬辉应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿34955.99元予文应权；二、驳回文应权的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1217.08元，由文应权负担818.38元，马冬辉负担398.7元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议的焦点为：1.马冬辉是否应赔偿文应权的损失；2.如马冬辉应赔偿文应权的损失，是否应在交强险限额范围内承担赔偿责任；3.陆喜楠是否应就文应权的损失承担连带赔偿责任；4.一审认定文应权误工191天是否恰当。
关于马冬辉是否应赔偿文应权的损失问题。对此，马冬辉上诉主张其于事故前与陆喜楠已解除雇佣关系，应由陆喜楠赔偿文应权的损失，而陆喜楠、文应权则认为事故发生时马冬辉与陆喜楠之间存在雇佣关系。由此可知，马冬辉是否应赔偿文应权的损失问题，核心在于该案事故发生时马冬辉与陆喜楠之间是否存在雇佣关系。经审查，陆喜楠于事故当天在佛山市公安局南海分局交通警察大队罗村中队的询问笔录中称其帮助马冬辉送货至国际冷库后，在返回中南批发市场途中与文应权碰撞发生交通事故。而佛山市公安局南海分局交通警察大队的现场勘验笔录确定的事故发生时间、地点等可以印证陆喜楠关于送货至国际冷库的陈述。马冬辉虽然称其于事故前2天已解除其与陆喜楠的雇佣关系，但其未提供证据佐证，而陆喜楠对此不予确认。且陆喜楠与马冬辉、马冬辉的儿子的微信聊天记录显示陆喜楠于事故发生后第一时间与马冬辉、马冬辉的儿子联系告知其发生交通事故，并在此后商量如何处理该事故的赔偿事宜。文应权亦称事故发生后陆喜楠即与马冬辉联系，马冬辉与陆喜楠曾协商赔偿其损失事宜。因此，陆喜楠的陈述更为可信。一审法院综合上述情况认定马冬辉与陆喜楠之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以确认。由于陆喜楠是马冬辉的雇员，在为马冬辉送货过程中与文应权发生交通事故，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，马冬辉应赔偿文应权因本次交通事故造成的损失。
关于马冬辉是否应在交强险限额范围内承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，马冬辉主张肇事无牌三轮摩托车不属于其所有，但庭审中确认陆喜楠用三轮摩托车送货，而陆喜楠辩称涉案摩托车是马冬辉以其儿子名义购买，用于其日常送货之中。鉴于马冬辉与陆喜楠之间的雇佣关系及马冬辉不能对陆喜楠日常送货三轮摩托车的去向予以合理说明，本院认定马冬辉为涉案摩托车的投保义务人。由于马冬辉未按规定为涉案三轮摩托车投保交强险，其应自行负担交强险限额范围内的赔偿责任。一审法院认定马冬辉先在交强险限额范围内对文应权的损失20783.67元承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于陆喜楠是否应就文应权的损失承担连带赔偿责任的问题。本案中，佛山市公安局南海分局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定因陆喜楠驾驶无号牌三轮摩托车操作不当与文应权驾驶的无号牌电动车发生碰撞，陆喜楠、文应权在本次交通事故中应负同等责任，即陆喜楠在本次事故中并不存在故意或重大过失致文应权受伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，马冬辉主张陆喜楠与其对文应权的损失承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。
关于文应权的误工天数问题。马冬辉主张一审法院以医院医嘱认定文应权误工天数不当，应以文应权住院12天认定文应权的误工时间。经审查，医院医嘱建议文应权应每月门诊复查，休息半年，1年后骨折愈合可取内固定物；出院病情显示文应权因本次事故左肩及左膝关节活动受限，左小指末节轻度肿胀。由此可见，一审法院认定文应权误工天数为191天符合实际情况，本院予以维持。马冬辉上诉主张应按文应权住院12天计算文应权的误工天数理据不足，本院不予支持。
综上所述，马冬辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费673.9元，由上诉人马冬辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 何美健
代理审判员 陈 云
二〇一七年十二月四日
书 记 员 汤晓霖