福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2061号
上诉人（原审原告）郑兴苗，男，1967年4月28日出生，汉族。
委托代理人陈红根，福建天衡联合（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾利君，女，1975年2月20日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）林新发，男，1967年12月11日出生，汉族。
委托代理人卓鹏乾，福建冠德律师事务所律师。
上诉人郑兴苗因与被上诉人曾利君、林新发所有权确认纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑兴苗向原审法院提起诉讼，请求判令：确认坐落于厦门市同安西池新城二期10#楼3梯3层1单元的房屋产权为郑兴苗、曾利君共同财产，郑兴苗享有50%的权利；本案诉讼费由曾利君承担。
原审判决查明，2010年5月8日，曾利君出具《借条》交由郑兴苗收执，《借条》记载如下：“兹由曾利君向郑兴苗借取款项人民币12万元，用于购买厦门市华森房地产有限公司开发的坐落于厦门市同安西池新城二期的商品房，借款利息为每月2%，借款期限为二年。特立此据！借款人：曾利君。2010年5月8日。本人确定于2010年5月8日收到人民币壹拾贰万元整现金。曾利君。2010年5月8日”。郑兴苗主张曾利君借取上述款项用于购买讼争商品房，曾利君辩称款项实际用于四川老家建造房子。郑兴苗、曾利君均述称借款后，曾利君未能依约还本付息。2010年5月31日，曾利君向厦门华森房地产有限公司购买厦门市同安区西池二期10#楼3梯3层01单元，双方签订《商品房买卖合同》（编号：01846954），合同约定：商品房位于西池二期10#楼3梯3层01单元，建筑面积113.36平方米，每平方米4520元，总金额512387元，付款方式为银行按揭方式，同日讼争商品房取得买卖合同备案证明。《商品房买卖合同》签订后，曾利君依约支付154387元作为购房首付款，其余房款358000元向贷款银行申请按揭贷款，曾利君实际向中国建设银行股份有限公司厦门市分行贷款358000元。原审庭审中，郑兴苗与曾利君均述称在曾利君未能如期偿付借款本息后，2012年7月21日，郑兴苗作为甲方、曾利君作为乙方签订《共同出资购房协议》，《共同出资购房协议》记载如下：“一、双方确认，截至本协议签订之日，乙方已经支付位于厦门市同安西池新城二期10#楼3梯3层01单元的商品房（下称该房屋）的购房款合计约220000元（含首付款及银行按揭款）。现因乙方资金困难，其向甲方借取的120000元，作为甲乙双方共同的购房款购买该房屋，同时乙方不再承担向甲方归还本金及支付利息的责任。二、双方同意自本协议订立之日起的次月起，每月应归还的银行按揭款2527元中，由甲方在每月12日前支付乙方1250元，乙方补足2527元后归还银行。三、甲乙双方同意，乙方已经签署完毕的商品房买卖合同不作变更，已经办理完毕的购房备案、登记等手续保持不变，该房屋的未来交接以及产权证办理等仍以乙方名义进行，但未经甲方同意，乙方不得单方解除商品房买卖合同，不得单方转让、抵押该房屋。四、该房屋交付后，甲乙双方可以共同使用，或者由一方出租给另一方单独使用。一方出租给另一方单独使用的，承租方应向出租方支付每月1500元的租金。五、自本协议订立之日起，甲乙双方共同拥有该房屋的产权，双方各占50%。同时，甲乙双方应共同履行因购买该房屋而需要履行的义务。一方转让其份额的，另一方享有优先受让权。六、有下列情形之一的，违约一方应当承担违约责任。（一）一方未按期足额支付银行按揭贷款的，另一方可以垫款支付，但违约一方应当承担所垫款每月百分之二的利息；（二）该房屋交付后，因客观原因不能共同使用，一方也不能出租给另一方使用的，实际使用的一方除支付本协议第四条约定的租金外，还应当向另一方支付每月500元的违约金；（三）该房屋作为双方共有财产，任何一方不得擅自转让或者进行抵押。违反此规定的，转让、抵押行为无效。损害另一方利益的，应依法赔偿。甲方：郑兴苗。乙方：曾利君。2012年7月21日”。《共同出资购房协议》签订后，郑兴苗于2013年6月30日向曾利君转账汇入4000元，于2014年4月9日转账汇入5000元，郑兴苗与曾利君均确认以上款项性质为郑兴苗依照《共同出资购房协议》约定支付的按揭款，并述称郑兴苗前后共支付12500元左右，其余以现金方式支付。
另查明，曾利君于2008年5月5日办理离婚登记，尚未再婚。2012年9月18日，第三人林新发、曾利君在中介方厦门鑫同厦房产代理有限公司的居间下进行讼争房产买卖事宜的磋商，当日林新发向曾利君支付购房定金50000元，双方并签订《购房定金收条》，《购房定金收条》记载如下：“兹收到买方林新发购买曾利君坐落于厦门市同安区西池新城二期10#楼3梯3层01单元的房产，购房定金伍万……”。2012年9月19日，林新发（乙方）、曾利君（甲方）以及中介方厦门鑫同厦房产代理有限公司签订《房屋买卖预约合同》，《房屋买卖预约合同》记载如下：“一、甲方拟出售位于厦门市同安西池新城二期10#楼3梯3层01单元，甲方向厦门市华森房地产有限公司购买商品房的合同约定建筑面积113.36平方米。该房屋已经建成并已交房使用，土地房屋权证尚未办理。二、房屋成交总价为585000元。首期款135000元，定金50000元，合计185000元。2012年10月份起至产权证过户为乙方名下之前银行按揭还款责任由乙方承担，乙方应每月12日前向银行支付，支付银行及卡号：建设银行，曾利君，卡号×××1089，每月月供2527元；产权证办出后，剩余房款334000元以乙方每月支付银行还款清单准确计算房款余额，还款利息不计入购房款；准确计算后的余款应甲方产权过户给乙方后向银行申请贷款房款之日直接由银行转给甲方账户，若贷款银行实际房款金额小于贷款申请金额，乙方应于收到银行同意放贷金额当日内将差额部分直接支付给甲方。银行押解款将由甲方支付贷款余额的77%，乙方支付贷款余额的23%。上述房屋面积作为合同约定面积，若产权实测建筑面积与合同约定面积不一致，双方予以认可，由乙方直接向开发商办理补退事宜，双方不再结算。双方确认，已在本合同就房屋买卖预约合同的实质性条款协商达成一致，双方愿意恪守合同之约定，完成房地产转让的相关法律程序，并最终实现双方房屋买卖预约之合同目的。三、房屋过户及税费承担。甲方一手办理土地房屋权证应缴纳的各项税费由乙方承担，二手甲方与乙方办理房地产权属过户登记手续应缴纳的各项税费（含营业税）均由乙方承担。双方确认，已在本协议中就房屋买卖的实质性条款达成一致，双方应依据本协议相关条款另行协商签订房地产买卖合同，未经双方协商一致，不得在双方另行签订的房屋买卖合同中对合同实质性条款内容进行变更。四、房屋交接及文件保管。甲方应在收到首付款当日将房屋移交乙方使用。房屋交付之前的物业管理、水、电、有限电视、管道煤气等费用由甲方自行结清，房屋交付之后的物业管理、水、电、有线电视、管道煤气等费用由乙方承担。甲方应于收到首付款之日将《商品房买卖合同》、发票复印件、《楼宇抵押借款合同》复印件及相关凭证资料复印件等一并交付乙方收执保管。五、甲方的责任与义务。甲方保证对合同项下之房产享有完全处分权，不存在其他共有人。甲方在本合同签订之前，未曾与任何第三方签订涉及该房产的租赁、转让抵押等协议，除前述情形外，该房产（权利）不存在其他法定限制转让的情形。甲方应督促开发商尽快办出一手土地房屋权证，并在开发商通知办理土地房屋权证应于15日内配合办理（除不可抗拒因素或生病外），否则视为甲方违约。若因开发商延迟办理产权证，开发商支付给甲方的违约金归乙方所有，以签房屋买卖预约合同当日起。六、乙方的责任与义务。乙方应按本合同约定的时间支付款项，否则每逾期一日按总价的日万分之叁支付违约金，逾期超过30日的，单方有权单方面解除合同，乙方应承担违约赔偿责任。甲方办出土地房屋权证并通知乙方后，乙方应及时备齐相关材料与甲方办理房地产权属过户登记手续，因乙方原因造成延迟的，应赔偿甲方相应的经济损失。七、合同履行及违约赔偿。若任何一方逾期履约，均按总房款以每日万分之叁向守约方支付违约金；任何一方逾期履约超过30日，构成严重违约，守约方可单方解除协议……甲方曾利君，乙方林新发，中介方鑫同厦房产代理有限公司，代表杨某”。2012年9月19日，林新发向曾利君支付首期款余款135000元，曾利君并向林新发出具《收款收据》，《收款收据》记载如下：“兹有本人（卖方）曾利君收到买方林新发购买本人位于厦门市同安区西池二期10#楼3梯3层01单元的房产购房款壹拾捌万伍仟元整，其中含定金伍万元整。卖方：曾利君。见证方杨某”。庭审中，林新发及曾利君均述称2012年9月份讼争房产即交付林新发使用，林新发于房屋交付使用后着手进行装修，并一直居住至今。林新发提交2013年1月至6月、2013年6月至12月、2014年1月至6月物业费等发票用于证明林新发实际占有使用讼争房产至今；林新发提交因办理讼争房产一手产权所需税费而支付给厦门华森房地产有限公司产生的《收款收据》，林新发另提交讼争房产因超合同面积差价款的发票，用于证明林新发支付讼争房产的一手产权税费和超面积差价款，曾利君对此均无异议。林新发主张自2012年10月按照《房屋买卖预约合同》约定支付月供给曾利君，曾利君对此予以认可，林新发并提交转账的账户明细予以佐证。庭审中，林新发申请证人杨某出庭作证，杨某陈述如下：曾利君委托厦门鑫同厦房产公司出售讼争房产，公司找到林新发，约定一手产权相关税费由林新发承担，林新发、曾利君约定林新发先支付首付款，而后开始帮曾利君支付按揭，等产权证办理下来之后，再过户给林新发，再向银行申请贷款，贷款下来之后，剩余房款再支付给曾利君，林新发通过杨某支付的一手产权办理契税相关费用、面积差价款，产权证办理下来后，杨某向曾利君催促办理产权过户，曾利君一直没有办理。曾利君对杨某的证言不予认可，并辩称在一手产权办理完毕后，曾利君已经更换手机号码，林新发和厦门鑫同厦房产代理有限公司未曾催促其办理产权过户。结合林新发提交的证据材料及双方当事人的陈述，足以证明林新发与曾利君签订《房屋买卖预约合同》后，林新发已经向曾利君支付了包含定金在内的首付款，并自2012年10月起支付房屋月供至曾利君账户，并且曾利君已经将房屋交付林新发使用至今。曾利君还述称郑兴苗并不知晓其与林新发的买卖关系，林新发也不知道其与郑兴苗签订《共同出资购房协议》。
原审又查明，2014年1月10日，讼争商品房取得厦门市土地房屋权证（厦国土房证第01128647号），房产证显示房地坐落同安区西池一里417号301室，建筑面积113.89平方米，一手产权房屋契税为7721.75元，计税金额为514783元。
上述事实，有郑兴苗提交的借条、共同出资购房协议、商品房买卖合同、商品房买卖合同备案证明、销售不动产统一发票、个人贷款支付凭证，林新发提交的房屋买卖预约合同、购房定金收条、离婚证、离婚协议书、厦门市房屋使用说明书、物业发票、收款收据、销售不动产统一发票、转账凭证等证据以及当事人的当庭陈述笔录在案为证。
原审判决认为，郑兴苗与曾利君形成“共同出资购房”的合意，第三人林新发与曾利君形成房屋买卖的合意，本案的争议焦点是：一、《共同出资购房协议》的效力如何认定；二、《共同出资购房协议》与《房屋买卖预约合同》如何履行。
关于第一个争议焦点：曾利君向郑兴苗借款120000元，郑兴苗、曾利君对借款的过程陈述基本一致，对借款的事实均不持异议，并有《借条》、《共同出资购房协议》相互印证，对曾利君曾向郑兴苗借款120000元的事实，法院予以确认。曾利君在向郑兴苗借款后，逾期不能还本付息，双方就此签订《共同出资购房协议》，曾利君辩称郑兴苗存在胁迫的事实，而曾利君关于“郑兴苗催得紧”等辩称并非法律意义上胁迫的事实，该辩称没有事实依据，法院不予采纳，《共同出资购房协议》系郑兴苗与曾利君双方真实意思表示。《共同出资购房协议》约定曾利君尚欠郑兴苗的借款本息作为双方共同的购房款，同时曾利君不再承担还本付息的义务，而郑兴苗自2012年8月起每月支付银行按揭款1250元，郑兴苗与曾利君就讼争房产各享有50%的份额，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条，承诺生效时合同成立，双方意思表示一致，应认定《共同出资购房协议》成立，依法成立的合同，自合同成立时生效，《共同出资购房协议》未见违反法律、行政法规强制性规定等无效情形，应当认定合法有效。另外，郑兴苗与曾利君签订《共同出资购房协议》时，曾利君尚未取得讼争房产的所有权，且双方约定郑兴苗还须与曾利君共同还贷才能享有讼争房产的50%权利，因此，《共同出资购房协议》并非以物抵债协议，协议的效力不以所有权的转移为生效要件。林新发主张郑兴苗与曾利君签订的《共同出资购房协议》损害林新发的利益，因本案《共同出资购房协议》签订在前，而房屋买卖合意达成在后，故林新发该主张没有事实依据，法院不予支持。本案中，曾利君于2010年向厦门华森房地产有限公司购买讼争房产，于2012年与郑兴苗签订《共同出资购房协议》，于2014年取得讼争房产一手产权证，由此，曾利君在2012年时尚未取得讼争房产的所有权，郑兴苗与曾利君的约定系债权债务关系，并不发生物权变动的效力，因此，郑兴苗要求确认其享有讼争房产50%的权利，没有事实和法律依据，不予支持。
关于第二个争议焦点：林新发与曾利君在中介方厦门鑫同厦房产代理有限公司的居间下就讼争房产签订《房屋买卖预约合同》，双方签订的预约合同约定了当事人姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、违约责任等，已经具备了房地产买卖合同的主要内容，但是《房屋买卖预约合同》签订当时讼争房产一手产权尚未办理，双方就产权过户的时间问题等尚未达成一致，并约定应另行签订房地产买卖合同，故《房屋买卖预约合同》为预约合同。但是在《房屋买卖预约合同》签订后，林新发支付了包含定金在内的首付款，并且曾利君亦已将房屋交付林新发占有使用至今，故结合林新发与曾利君在《房屋买卖预约合同》签订后的履行事实，林新发与曾利君实际上已经达成房屋买卖的合意，成立了房屋买卖关系。林新发要求确认与曾利君签订的《房屋买卖预约合同》有效，有事实和法律依据，应予支持。讼争房产尚未办理产权过户登记手续，林新发要求确认讼争房产归其所有，没有事实和法律依据，不予支持。曾利君与郑兴苗先行签订《共同出资购房协议》，而后与林新发签订《房屋买卖预约合同》，两份合同均合法有效，无法同时履行；林新发已经支付首付款，并按月支付房屋按揭，已经实际占有使用讼争房产，已经履行房屋买卖合同中买方的主要义务，而曾利君明确拒绝继续履行与郑兴苗签订的《共同出资购房协议》，从有利于社会交易安全稳定和有利于生产生活的角度出发，兼具考虑物权登记具有的公信力，应继续履行林新发与曾利君签订的《房屋买卖预约合同》。林新发与曾利君就讼争房产的过户时间无法达成一致，而林新发已经依照《房屋买卖预约合同》履行了买方的主要义务，目前讼争房产产权过户并不存在客观障碍，因此，林新发要求曾利君配合办理讼争房产的产权过户登记手续，法院予以支持。至于郑兴苗与曾利君签订的《共同出资购房协议》，郑兴苗因《共同出资购房协议》无法继续履行，可以要求曾利君承担相应的违约责任。林新发还要求曾利君支付逾期办理过户登记的违约金，林新发与曾利君在签订《房屋买卖预约合同》当时并未约定办理房屋过户登记的时间，林新发主张曾利君存在逾期办理过户登记，没有事实依据不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回郑兴苗的全部诉讼请求；二、确认林新发与曾利君于2012年9月19日签订的《房屋买卖预约合同》有效；三、曾利君应于判决生效之日起十五日内配合林新发办理讼争房产即址于厦门市同安区西池一里417号301室（产权证号：厦国土房证第01128647号）的产权过户登记手续；四、驳回林新发的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由郑兴苗负担；第三人之诉案件受理费9650元，减半收取4825元，由第三人林新发负担50元，由曾利君负担4775元。
宣判后，郑兴苗不服，向本院提起上诉。
上诉人郑兴苗上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人原审的诉讼请求，本案诉讼费由曾利君、林新发负担。主要理由：一、原审判决认定事实错误，以致作出错误判决。首先，原审判决认定“曾利君明确拒绝继续履行与郑兴苗签订的《共同出资购房协议》”没有任何依据。曾利君在原审过程中，无论其当庭陈述，还是提交的证据材料，均未表示过拒绝继续履行与郑兴苗签订的《共同出资购房协议》，原审判决对此事实予以认定，没有任何根据。即使曾利君拒绝履行，由于《共同出资购房协议》系曾利君与郑兴苗之间的约定，在郑兴苗不同意的情形下，曾利君应当继续履行。其次，原审判决在认定“《房屋买卖预约合同》为预约合同”后，又认为“林新发与曾利君实际上已经达成房屋买卖的合意，成立了房屋买卖关系”。原审判决的这一观点，实际上是对“《房屋买卖预约合同》为预约合同”的颠覆，是对林新发与曾利君之间存在房屋买卖合同关系的事实进行实质性认定。因此，原审判决对此事实前后认定不一，显属错误。
二、原审判决适用法律错误，以致作出错误判决。郑兴苗与林新发属于同一层面的债权人。据此可以认定，曾利君与郑兴苗签订的《共同出资购房协议》，属于正式生效的债权合同，依照该债权合同的约定，郑兴苗可以请求人民法院确认其享有讼争房屋50%的共有份额，并通过履行人民法院的生效判决即物权登记这一公示方式后，方能取得物权。但是，原审判决以“郑兴苗与曾利君的约定系债权债务关系，并不发生物权变动的效力”为由，驳回郑兴苗的诉讼请求，严重混淆了债权行为与物权行为的区别，实质上是将“确认请求权”等同于“确认物权”，显属适用法律错误。相反，林新发与曾利君签订的《房屋买卖预约合同》，属于正式生效的预约债权合同，依照该债权合同的约定，林新发可以请求人民法院判决曾利君依照约定与之订立房屋买卖合同，林新发的诉讼主张仅限于通过人民法院的判决确认其所享有的签约请求权。其次，关于“履行了义务”与“履行了主要义务”的法律后果问题。原审判决依照“林新发已经依照《房屋买卖预约合同》履行了买方义务”从而认定林新发、曾利君之间成立房屋买卖关系，严重歪曲了合同成立的条件以及合同成立与合同生效的区别。原审已经查明，林新发需要支付的购房总价为58.5万元，但截止目前仅支付18.5万元以及部分按揭款，不存在“已经履行主要义务”的事实，且曾利君并不接受林新发的继续履行要求，因此依法不应当认定房屋买卖合同已经成立，更谈不上合同生效。
第三，关于债权成立及善意取得的问题。郑兴苗作为本案债权人，既履行了主要义务即出资12万元购房款，又在持续履行按揭付款义务，且其产生债权的时间早于林新发，提起本案诉讼的时间亦早于林新发，在此意义上郑兴苗、林新发虽然享有同一层面的债权，是属于不同顺位的债权，郑兴苗在先权利依法应当受到保护。郑兴苗在此时并未取得物权，而林新发亦未取得物权。单从物权公示所具有的公信力出发，只有曾利君才是登记的房屋产权的所有人，郑兴苗据此有理由相信债权合同有效并主张与其共有，林新发据此也有理由相信债权合同有效并主张与其买卖，但任何情况下均不能得出林新发具有优先履行债权合同的权利。但是，原审判决仅以“有利于社会交易安全和有利于生产生活的角度出发，兼具考虑物权登记具有的公信力”，提出了“应继续履行林新发与曾利君签订的《房屋买卖预约合同》”的观点，缺乏法律依据。必须指出的是，在郑兴苗债权成立之日起，曾利君即对讼争房屋无权处分。根据《物权法》第一百零六条的规定，曾利君的行为属于“无处分权人将不动产转让给受让人”。林新发虽然在受让该不动产时可能出于善意且约定了合理的价格，但讼争房屋依照法律规定应当登记但未登记，因此林新发不能善意取得讼争房屋的所有权。原审判决实际上赋予了林新发、曾利君之间债权合同的强制执行力，进而违反《物权法》的规定使林新发取得房屋产权，因而于法相悖。
第四，原审判决以“目前讼争房产产权过户并不存在客观障碍”为由，支持了林新发的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。原审判决已经查明，讼争房屋属于按揭中的房屋，目前抵押于中国建设银行股份有限公司厦门市分行。本案审理过程中，林新发既未取得中国建设银行股份有限公司厦门市分行的同意，作为受让人亦未代为清偿债务以消灭抵押权，而该抵押事实构成了讼争房屋过户的实质性障碍，因而原审判决是属于错误的判决。
郑兴苗另补充上诉意见为，第一、关于本案案由与实体审理的问题。郑兴苗在起诉时，提出本案案由系共有权确认纠纷，但原审法院在受理时，将其列为所有权确认纠纷。原审法院混淆了共有权确认纠纷与所有权确认纠纷之间的差异，希望在二审中予以纠正，并以正确的案由予以审理和裁判。第二、关于物权登记与物权共有的关系。原审判决以曾利君2012年尚未取得房屋产权为由，提出了郑兴苗与曾利君之间的约定属于债权债务关系，并不发生物权变动效力的观点，并据此认为郑兴苗要求确认其享有讼争房产50%的权利没有事实和法律依据，是显然错误的。第三，原审判决的逻辑关系是，因为曾利君签约时没有产权，所以郑兴苗当时也没有取得产权，所以即使在曾利君取得产权时郑兴苗也不能取得产权，因此郑兴苗不能共有。这个逻辑关系是不能成立的。正确的做法是，先看郑兴苗是否构成共有，然后再看郑兴苗是否可以取得产权，并最终作出判决。
被上诉人曾利君答辩称，其没有说同意将房屋卖给林新发，也隐瞒了向郑兴苗借钱的事实。中介不知道哪里找到曾利君的电话，告诉曾利君2012年年底可以办理产权，所以曾利君才签订了《房屋买卖预约合同》。现在也不将房子卖给林新发，2010年就向郑兴苗借钱了，当时也认同与郑兴苗共同购房。
被上诉人林新发答辩称，一、原审判决认定郑兴苗与曾利君的《共同出资购房协议》成立是错误的。郑兴苗与曾利君的所有权确认纠纷一案涉嫌虚假诉讼。第一、《共同出资购房协议》完全是虚假的，是郑兴苗与曾利君恶意串通而成。1、郑兴苗提交法庭、曾利君认可的《借条》、《共同出资购房协议》及郑兴苗的委托代理人交的《证据清单》，三张纸从肉眼分辨，纸质完全一致，签字所用用笔完全一致、打印的字体完全一致。《借条》是2010年5月8日、《共同出资购房协议》是2012年7月21日、《证据清单》是2014年2月7日，三份材料时间间隔相差两年，用纸、用笔居然还能一致。2、《共同出资购房协议》的内容是虚假的，与常理不符：（1）在该协议中居然未对借条中12万元本金从2010年5月8日至2012年7月21日的利息作出结算，也未对2010年5月曾利君购买的房产价格进行估价，更未考虑房产的溢价，这显然与常理不符；（2）双方竟然未对产权证的增名变更及确认产权作出约定，也与常理不符；（3）《共同出资购房协议》第四条约定“该房屋交付后，甲乙双方可以共同使用”，郑兴苗与曾利君既非夫妻又非亲属，均为异性成年人，如何共同使用（4）《共同出资购房协议》第四条约定“一方出租给另一方单独使用的，承租方应向出租方支付每月1500元的租金”，然而自2012年7月21日协议签订之日起至本案2014年8月19日开庭，郑兴苗与曾利君刻意回避了租金的问题。如果房屋是曾利君在使用或出租，那么曾利君有无支付租金给郑兴苗？双方为什么对两年多的租金从未进行结算呢？（5）《共同出资购房协议》第二条约定了按揭款为1250元，每月12日支付。然而，根据郑兴苗的举证和曾利君的自认，2013年6月3日转账4000元，本案郑兴苗起诉之后的2014年4月9日转账5000元，其余的为现金。难道按揭款的支付从双方约定的定期定额变成不定期也不定额？（6）在2012年7月21日《共同出资购房协议》签订时，讼争房产已经交房，为什么不对房产在2012年7月21日时的现状作出陈述，确定由谁使用并同时进行租金与按揭款的结算，这显然与常理不符。（7）房产买卖是生活中的大事，作为理性的成年人在出资购房后自然应当对房屋的状况及变动作详尽的考察跟踪了解。然而，自2012年9月曾利君将系争房产转让给林新发以来，郑兴苗从未过问过房产的状况，从未向房产的使用人主张过任何权利，这明显不合常理。第二、郑兴苗与曾利君在2014年4月14日、2014年5月22日的两次庭审并无真实的法庭对抗，而是双方配合默契，恶意串通走过场。1、在双方的庭审中，完全是一方举证的证据，对方完全认可，还作了配合性的说明。特别是对按揭款的支付问题，曾利君不但完全承认4000元、5000元按揭款，还确认有付现金。2、郑兴苗、曾利君的三次庭审陈述自相矛盾。在2014年4月14日的庭审中曾利君陈述“协议第二条‘上诉人每个月支付1250元的按揭款’一直都有履行。有现金付，也有转账到我平安银行卡里，有按月给，也有按年给”、2014年5月22日郑兴苗与曾利君都自认按揭款4000元、5000元两笔转账，现金支付12500元。按照曾利君的陈述，那么按月给是哪一笔呢？按年一笔就需15000元，又是指那一笔呢？曾利君陈述“一直都有履行”，至2014年4月14日的按揭款总额是21个月×1250元=26250元，双方自认已付4000元＋5000元＋12500元=21500元，那么差额的4750元哪去了？3、应当审查郑兴苗与曾利君之间自2012年7月21日起除了转账的两笔4000元、5000元款项外，是否还存在其他经济往来？
二、退一步假设，即使郑兴苗、曾利君之间的《借条》、《共同出资购房协议》是真实的，也不能对抗善意第三人林新发，林新发有权取得系争房产。第一、林新发通过中介居间介绍与曾利君签订房屋买卖合同，支付了合理的对价，已支付了房屋的首付款并逐月支付按揭款2500余元，还代曾利君缴纳了办理一手产权证所需的税费和补平方差费用，最后具备了合同约定过户的条件。第二、讼争房产已经交付林新发。在2012年9月曾利君转让讼争房产时，已将钥匙、一手购房合同、房屋使用说明书和保修书、购房发票、装修押金等资料移交给林新发，林新发在接收系争房产后已于同年10月装修完毕入住至今。第三、林新发与郑兴苗的诉求情况对比：（1）林新发已实际占有并使用系争房产。而郑兴苗直至2013年年底还不清楚房屋的状况。（2）林新发主张的产权比例为100%产权，而郑兴苗主张的为50%比例。（3）讼争房产已办理网签，预告登记二手房的买受人为林新发，具备了准物权的效力。（4）从合同的履行情况对比，作为双务有偿合同，林新发和曾利君的义务已经基本履行完毕，只差最后的产权过户登记手续。而郑兴苗对讼争房屋除了存有重大疑点的借条和按揭款外，对该房未履行过任何义务和责任，从未维护、保管过该房，对该房所应当缴纳的物业管理费、公共维修金、补平方差费用、办理一手产权证的税费也未承担分文的费用。第四、退一步假设，即使郑兴苗已经成为系争房产的隐名投资人，只要隐名投资未显名化，未记入不动产登记薄，也不能对抗善意第三人。如曾利君擅自处置房屋给郑兴苗造成损失，郑兴苗也无权主张房屋买卖合同无效或解除，只能依据其与曾利君的内部协议向曾利君主张权利。第五、虽然林新发与曾利君签订的合同名称是《房屋买卖预约合同》，但是在该合同中对房屋买卖的价格、过户及税费承担、房屋交接及文件保管、双方的权利义务及违约条款等进行了明确的约定，实际上已经是正式的房屋买卖合同。而到房地产交易所办理产权过户登记手续时还需再签订由国土资源与房地产管理局提供的正式的格式版本《房屋买卖合同》，这也是所有二手房交易的惯例，本案也不例外。第六、林新发的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，足以排除执行。
三、原审法院未认定曾利君违约并承担逾期办理过户登记违约金是错误的。根据林新发与曾利君的《房屋买卖预约合同》第五条、第七条的约定内容，曾利君在一手产权证办出后，未按约在15日内配合办理过户登记手续，已构成违约，应当承担逾期履约违约金。
经审理查明，对原审判决查明的事实，林新发提出如下异议：1、郑兴苗与曾利君的借款关系及共同出资购房是虚假的，两个人是恶意串通，共同购房不能成立。2、郑兴苗的转账并不是按揭款，是与曾利君之间的其他经济往来。对其他事实没有异议。郑兴苗、曾利君对原审判决查明的事实没有异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理过程中，上诉人郑兴苗提交一组证据：郑兴苗个人帐户汇总信息清单6份，拟证明：郑兴苗在2014年至2015年期间向曾利君支付了按揭款。曾利君同意当庭质证，对真实性无异议。林新发同意当庭质证，对真实性予以认可，但是不认可关联性，认为郑兴苗的转帐是发生在本案一审庭审之后，如果郑兴苗与曾利君存在串通，自然可以在庭审后再进行转账。郑兴苗是帮曾利君还信用卡，也说明他们的关系是不正常的。
被上诉人林新发提交五组证据：证据一、《收款收据》及发票联，拟证明：林新发自2012年9月起已实际使用讼争房产，并已装修入住的事实。证据二、《语音清单》及QQ聊天记录，拟证明：林新发及中介杨某多次催促曾利君配合办理产权过户的事实。证据三、杨某个人建行卡转账记录、权属登记税费清单、专用票据，拟证明：林新发已支付了讼争房产办理一手产权证所需的契税、权属登记税等费用，并向开发商缴纳了补平方差的费用。证据四、代收费收据，拟证明：林新发实际使用讼争房产的事实。证据五、转账记录，拟证明：林新发按月缴纳按揭款的事实。郑兴苗同意当庭质证，对真实性予以认可。对证据五转帐记录关联性不予认可，无法证明是否交到曾利君的帐号以及是否支付按揭款，其他无异议，认为房屋是由林新发在使用，缴纳费用是理所应当的。曾利君同意当庭质证，对真实性无异议。
曾利君未提交新的证据。
针对郑兴苗、林新发在二审中补充提交的证据，本院经分析认为：郑兴苗提交的个人帐户汇总信息清单仅能证明郑兴苗向曾利君的帐户转入款项的事实，但不能证明用于支付本案讼争房产的按揭款，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。林新发提交的《收款收据》等上述证据，郑兴苗对林新发是否交到曾利君的帐号以及是否支付按揭款有异议，但未能提供反驳证据。从林新发提供的中国建设银行出具的个人贷款还款凭证载明：借款人曾利君、付款金额、每月还款时间等内容可以相互印证，本院予以采信。上述证据可以证明林新发实际入住房屋、交纳一手产权办理契税相关费用、房屋面积差价款、支付按揭款等事实。
本院认为，所有权确认纠纷是指就所有权成立、内容以及归属所产生的民事纠纷。本案中郑兴苗向原审法院提起诉讼，请求确认其享有讼争房产50%的权利，系利害关系人请求国家机关确认所有权归属、解决所有权争议的行为，原审法院将案由确定为所有权确认纠纷并无不当，郑兴苗该上诉理由缺乏法律依据。曾利君于2010年向郑兴苗借款后，逾期不能还本付息，双方于2012年7月签订《共同出资购房协议》，曾利君尚未取得讼争房产的所有权，其与郑兴苗因借款而转换为共同出资购买房屋的意思表示，双方之间本质上仍为债权债务关系，并未发生物权变动的效力，原审判决不予支持郑兴苗原审诉讼请求并无不当。曾利君于2012年9月将房屋出售给林新发，林新发已经支付了购房首付款、一手产权办理契税相关费用、房屋面积差价款，并按月支付按揭款，于2012年9月接收讼争房产实际使用至今，且无证据证明林新发买受房屋时存在恶意情形，原审判决从有利于社会交易安全稳定和有利于生产生活的角度出发，判决继续履行林新发与曾利君签订的《房屋买卖预约合同》，曾利君应配合林新发办理讼争房产的产权过户登记手续并无不当。郑兴苗与曾利君双方之间的债务纠纷可另行协商解决。林新发未提起上诉，其关于郑兴苗与曾利君存在恶意串通，共同出资购房不能成立的主张不属于二审审理范围，本院依法不予审查。综上，郑兴苗上诉理由不能成立，其上诉请求应当驳回。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人郑兴苗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理审判员 许 莹
二〇一五年九月二十九日
代书 记员 彭丽月
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。