河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀民终285号上诉人（原审被告、反诉原告）：昌黎县兴达房地产开发有限责任公司，住所地秦皇岛市昌黎县金海岸门市楼西二单元。法定代表人：田树岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱静，河北碣阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高秀萍，河北美东律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：中兴建设有限公司（原江苏中兴建设有限公司），住所地江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙瑜，该公司员工。委托诉讼代理人：李静，河北竞择律师事务所律师。上诉人昌黎县兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达公司）与上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服秦皇岛市中级人民法院（2012）秦民初字第21号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中兴公司的委托诉讼代理人孙瑜、李静，兴达公司的委托诉讼代理人李爱静、高秀萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。兴达公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院依法撤销错误的一审判决，予以改判驳回中兴公司的诉讼请求，判令中兴公司给付我司11328509.9元，判令中兴公司支持我司要求更换不合格防火门、工程修复等其它诉讼请求；中兴公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程价款的依据错误，应以2010年3月10日双方所签协议及其工程款结算单约定的工程价款为依据予以认定。首先，我司与中兴公司就涉案工程价款先后签订了四份合同进行了约定，即：协议一、2008年10月16日所签订《施工补充协议》；协议二、2008年12月29日所签《建设工程施工合同》；协议三、2009年2月9日所签《工程补充协议》；协议四、2010年3月10日《协议》及工程款结算单。虽然2009年所签《协议三》约定涉案工程价款按2008年所签《协议一》的约定计价标准计算，但是，该约定已被2010年所签《协议四》所变更，双方重新约定了涉案工程价款，《协议四》是双方对涉案工程价款的最后约定；因此，一审判决以《协议一》和《协议三》为依据认定涉案工程价款是错误的。应以《协议四》作为认定涉案工程价款的依据，认定涉案工程总价款73034428元，再按评估的合理增项5661278元、减项9448993元核算，最终应认定工程总价款为69246713元，扣除5%质保金3651721.4元，我司应付涉案工程价款65594991.6元。其次，依据法释【2004】14号司法解释第十六条规定，当事人对建筑工程的计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程款，本案双方所签《协议四》对2号楼和地下车库工程价款已有约定，一审法院无视该约定，径行支持中兴公司对2号楼及地下车库评估申请，并按评估结论作为认定工程价款依据，明显事实不清、证据采纳有误，适用法律错误。二、按约定价款扣除增、减项后我司应付工程总价款为69246713元，一审判决认定我司应付工程总价款72863983元是错误的，导致多认定应付价款3676737元。具体表现在：1、一审判决按1550元/平方米认定1号、4号和商业楼工程价款59165112元，比双方约定价款58572833元多认定592279元。2、一审判决以中兴公司申请评估价格认定2号楼及地下车库工程价款15542779元，比双方约定价款14461320元多认定1081459元。3、一审判决认定中兴公司提交的编号001—009增项签证单，认定评估的增项费1754981元，认定钢筋调价增价款8282元均是错误的，多认定1763263元价款。4、一审判决认定存在质量问题需维修的鉴定评估资料及费用按劳务市场作出的评估减价款1236166元是错误的，应按照签证单及结算单价作出的评估减价款1475902元认定，少认定减项价款239736元。三、我司已付工程款66690996.9元，事实清楚，证据充分。一审判决仅认定我司已付49091546元，对我司主张已付工程款的其余部分不予认定是错误的，造成少认定我司付款17599450.5元。四、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决以中兴公司非注册本地企业，地税需在注册地缴纳为由，认定此税款代缴没有法律依据，对第83笔中的825000元不予认定，适用法律错误。2、一审判决以我司在中兴公司交付前以实际占用为由，认定我司主张的逾期赔偿费及违约损失证据不足，不予支持，认定事实有误，适用法律错误。五、一审判决关于其他相关的案涉事实认定错误。1、对中兴公司提交的往来邮寄函件认定错误。一审判决未见到我司签收这些邮件凭证的情况下，径行认定我司收到这些邮件明显错误，且证据不足。2、一审判决以我司在中兴公司交付前已实际占用为由，认定我司主张的逾期交付工程损失及违约损失证据不足是错误的。六、一审判决基于其认定的应付工程总价款69220783.85元，判决我司支付中兴公司工程款20129237.85元及利息，违背了法定原则，判决错误。中兴公司至今没有竣工验收，因此依法不应进行结算，更不应支付利息。七、一审判决对本案双方当事人提交的证据是否采纳，及采纳与否的理由，未在判决书中表述；对相关事实未予以查明和认定，致使该判决的“审理查明”及“本院认为”中遗漏以下事实，只字未提：1、约定的合同工期、竣工日期，以及实际入住时间、逾期交付工程延误的工期等以下事实。2、中兴公司转包翔宇公司的施工人于2011年3月25日撤离施工现场。3、我司已提交证据证明中兴公司转包、分包，分包人再分包的证据证实转包分包事实。4、我司与中兴公司及ＸＸ祥所签对账单及对账金额等。5、我司就工程施工等多次发函给中兴公司的事实。6、已经消防部门委托专业机构鉴定防火门不合格等。7、中兴公司擅自提高售楼优惠点，减少销售收入485818元。八、一审法院程序违法，程序未进行完毕。一审只是双方庭下对账过程中，并未开庭由合议庭就双方的对账情况进一步查明，也未给我司庭上说明、补充事实的机会，更未进行辩论、陈述，便径行作出了错误判决。九、一审判决我司承担诉讼费用及鉴定费用是错误的。中兴公司答辩认为：工程施工过程我们在上诉状已经陈述。施工合同纠纷在秦皇岛中院审理中对于争议事项由鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构列举的双方的争议事项在一审判决书中对于中兴建设有限公司应当扣减的工程款全部给予支持，总的工程造价中给予核减。对于中兴建设有限公司已经支付的工程款项，一审组织双方进行了核对，中兴建设有限公司能认可的给付金额全部给予认可。一审除了中兴公司在上诉状中提的请求外的认定，上诉人认为认定结果正确，对方的诉讼主张没有事实依据，二审法院不应支持。原审判决结果没有超出中兴公司的诉求，原审法院判决两千零十二万元，不存在程序违法问题。中兴公司不服一审判决，上诉请求：1、判令被上诉人给付上诉人的工程款中不应扣除5%的质保金36431991.5元；2、判令被上诉人给付上诉人的工程款中不应扣除维修费用1236166元；3、一、二审诉讼费用及鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由是：一、原审法院在判令被上诉人给付上诉人的工程款中不应扣除质保金36431991.5元。上诉人施工的被上诉人开发的富贵家园1号、4号及商业楼竣工后，于2011年5月11日进行了初验，验收后已经于2011年8月10日交付业主，因该工程已经投入使用，故质保期应当自2011年8月10日开始计算，自该工程交付业主使用至一审判决之日2016年8月23日止，已经超过了合同约定的最长的5年质保期，故原审法院在判令被上诉人给付上诉人的工程款中不应再扣除5%的质保金，对此部分二审法院应予改判。二、被上诉人给付上诉人的工程款中不应扣除1236166元的维修费用。依据上诉人与被上诉人所签订的施工合同第49条第7项的约定，“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，应由发包人承担责任。”上诉人施工的被上诉人开发的富贵家园1号、4号及商业楼竣工后，于2011年5月11日进行了初验，验收后被上诉人无视上诉人的合法权利，驱促项目部人员，擅自于2011年8月10日强行交付业主使用。且被上诉人主张的该工程质量问题并未通知上诉人进行维修，故是否存在工程质量问题只有被上诉人单方的主张并没有其他证据能够予以证实。同时即使存在质量问题，只有被上诉人通知上诉人进行维修而上诉人不予维修的情况下，被上诉人才能自行维修，维修费用也应在质保金中扣除，故原审法院直接在给付的工程款中扣除也是错误的。另一方面，依据第13条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故无论是依据合同约定还是司法解释的相关规定，被上诉人主张质量问题所发生的维修费用均不应支持，兴达公司答辩认为：一、中兴公司诉称工程款中不应扣除质保金和维修费的请求，违反相关法律规定。首先，中兴公司应当对其承包的“富贵家园”工程的质量问题承担责任。本案中，中兴公司依据《司法解释》第十三条规定，认为自2011年8月10日业主入住就视为其承包的工程全部合格、质保期开始起算是错误的。《司法解释》第十三条意思并不是说若发包方擅自使用，除主体结构和地基工程外，其它方面的质量问题与施工人无关。显然，中兴公司对该条规定的适用和理解错误，本案的工程1236166元的维修费用不属于该条规定的适用范围。其次，涉案工程所有质量问题都是因中兴公司未按照合同约定和法律及规范要求施工导致，这不是答辩人不得已交付业主使用后产生的，事实是所有质量问题在业主入住前就已经存在。再次，答辩人是为了社会公共利益，为了减少中兴公司因违约造成的损失不得已交付业主使用的，不属于《司法解释》第十三条中“擅自”情形。中兴公司承建的工程存在明显的质量问题，政府要求其整改，根本不予以配合，以对未完工程不施工且强行撤场的方式要挟答辩人索要无依据的工程款，因为逾期交房造成业主集体上访，答辩人面对各种压力迫不得已提前交付使用，不属于司法解释第十三条规定的强行使用的情形。答辩人为减少中兴公司违约造成的损失而提前使用，完全符合《合同法》公平、合理的基本要求，不应该免除中兴公司的质量保证义务。二、中兴公司因至今未向答辩人交付质量合格的工程，工程质量保证期尚未开始起算，其诉求应支付其质量保证金没有事实依据和法律依据，人民法院应驳回其上诉请求。三、中兴公司违法撤离施工现场，以实际行动表明不履行后续施工义务；在时间紧迫、中兴公司拒绝配合的情况下，答辩人通过监理、物业公司等第三方介入，亲自组织施工维修质量问题，所支付的工程款理应由违约方中兴公司承担，一审法院扣除是正确的，二审法院应当驳回其不应承担维修费的上诉请求。中兴公司提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付拖欠工程款人民币20050589.36元；2、判令被告立即支付拖欠工程款利息人民币100000元；以上合计20150589.36元。3、由被告承担本案诉讼费。兴达公司提起反诉，请求：反诉被告退还我公司多支付的工程款5547803.98元，支付给我公司为其垫付的费用210430元,并要求其承担违约责任，履行修复质量不合格施工项目及更换不合格防火门的义务，支付给我公司误期赔偿费4360000元，赔偿因其违约给我公司造成经济损失5236257元，共计15354490.98元。本案诉讼费用由反诉被告承担。原审法院经审理查明，2008年10月16日，双方签订《施工补充协议》。约定兴达公司开发的富贵家园小区由中兴公司施工。建筑面积为39966平方米，承包价款为1、4号楼1550元/平方米。由建设单位给予施工单位30%的工程款，其余由4号楼房抵价，不足部分由1号楼补齐。在工程价款中，钢筋价格超出4500元，建设单位给予价格调整（现预算价格为4000元）。变更的项目根据市场价格经甲、乙双方共同协商确定价格。2008年12月20日，兴达公司开发的昌黎富贵家园住宅楼项目二标段工程经过投标，确认由中兴公司中标。2008年12月29日，兴达公司作为甲方，中兴公司作为乙方，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由乙方总承包富贵家园小区工程1至4号楼及地下车库工程土建安装、粗装工程。工程范围为秦皇岛三联建筑设计有限公司设计的本小区2008年7月出图的图纸中相关施工内容。合同工期为539天，从2009年2月20日起至2010年8月7日止。工程总价款70301357元，一次性包实，除钢筋外，不作任何调整。2009年2月9日，双方又签订《工程补充协议》，该协议确认双方造价按补充协议执行，车库及2号、3号楼造价由双方本着实事求是的原则，结合河北省同期工程造价组成方式重新商定。本协议签订，办理售房许可证后，半个月内办理抵款范围内房屋交接手续。在施工过程中，经双方同意，富贵家园3号楼由兴达公司另承包他人施工。2009年12月31日，中兴公司经公证处公证，向兴达公司邮寄《工作联系单》及停工报告，停工报告称，因兴达公司一直未能按时支付工程款，中兴公司无能力垫付，因资金问题，材料不能及时供应，严重影响进度。中兴公司项目部决定从2009年11月6日日起开始停工。2010年1月8日，中兴公司秦皇岛分公司出具授权委托书一份，中兴公司秦皇岛分公司负责人孙瑜委托孙岳为分公司代理人，就富贵家园项目部计要工程款，以本公司名义一切与之有关的事务。2011年5月10日，中兴公司经公证再次向兴达公司发函，称：中兴公司多次与兴达公司领导面谈，要求捋清多方财务关系（我公司一再申明，但贵公司擅自向个人支付工程款达数十次），解决一切问题，以使本项目相关问题尽早得到妥善解决，以确保项目早日交付。但贵公司一再采取逃避态度，强词夺理，一次次拒收我公司正常往来文件，并擅自组织班组进行后续施工。鉴于以上情况，为维护自身的合法权利和利益，避免后续责任不清，减少扯皮现象，我公司要求贵公司立即停止一切侵权行为，并尽快组织相关人员解决问题，以保证该项目顺利进行竣工验收，确保回迁户和业主尽早入住，避免给政府和住户带来更多不便。否则，一切后果，相关责任和损失由贵公司承担。2011年7月18日，中兴公司经公证向兴达公司发函，称：兴达公司相关负责人一直无法联系，要求双方见面协商解决相关问题。2011年12月26日，中兴公司经公证向兴达公司发函，称：富贵家园项目目前已全部结束，虽然现场双方存在补充协议签订、工程款支付等异议导致项目未能竣工验收，但现场贵公司已强行交付入住。目前，决算工作也势在必行，但所有前期签证（含联系单内容）贵公司和监理公司均未回复，现重新补充恳请尽快予以签证。一审中，法院委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司按照当事人的申请对工程造价进行鉴定，该公司于2016年4月6日出具河衡管鉴（2015）009号鉴定意见书，鉴定结果为：（一）对原告施工的昌黎富贵家园1号、4号楼及商业楼变更增项、减项部分及合同内中兴公司未施工部分：原告主张工程造价为3377410元，被告主张增项工程为3825868元，减项及未完工部分7389246元，合计应扣减工程造价2693363元。鉴定机构鉴定结果为：1、双方质证均认可的工程洽商记录、设计变通通知单，增项工程造价5146716元，减项工程造价5963068元，合计应扣减工程造价816352元。2、原告提供的鉴定资料，质证意见中被告不认可的签证单、变更、洽商，被告不认可的理由是：（1）原告经公证邮寄的工作联系单及其所附9份工程签证单兴达公司未收到。（2）钢筋调价、陶粒空心砌块墙抹灰：诉前，中兴公司从未向兴达公司或者有关部门提交过任何结算书，该结算书系中兴公司单方做出的，所结算的工程款数额过高，并没有根据工程的实际工程量、增减项以及工程约定的价款进行决算，其计算的工程量明显与事实不符，且取价明显过高，与双方约定的价款不符。鉴定机构将此部分内容做为争议项目处理且单独计价，待法院根据证据效力和庭审情况等选择适用或起居室取舍。（1）根据原告提供的工程签证单（编号001-009），鉴定调增工程造价分别为：零星用工、闲置人工按实际发生时间依据《河北省造价信息》中秦皇岛市建筑劳务市场相应工程人工单价进行调整，鉴定调增工程造价为1633179元，按签订或所报结算所主张的人工单价进行调整，鉴定调增工程造价为1754981元。（2）超过4500元/吨的钢筋调价：按原告提供的“昌黎富贵家园工程决算书”中所附“富贵家园工程钢筋”（8月9日及8月13日）中钢筋数量，有效价格参照2009年8月《秦皇岛工程造价》价格，仅对信息中超过4500元/吨的部分型号调整，调价起点按4500元/吨，鉴定调增工程造价8282元，调价起点按4000元/吨，鉴定调增工程造价为67439元。（3）陶粒空心砖砌块墙抹灰，鉴定调增工程造价为1010097元。3、被告提供的鉴定资料，质证意见中原告不订可减项（含1号楼A、B楼、4号楼、商业楼），原告不认可的理由为确认孙岳未经原告授权，没有权利签字。鉴定机构将此部分作为争议项目单独处理并单独计价，待贵院根据证据的效力选择使用或决定取舍，涉及扣减部分工程造价为1151310元。4、被告认为属于合同内原告未施工部分，但原告不认可属于合同内的未施工部分的造价（含1号楼A、B楼、4号楼、商业楼），原告不认可的理由为确认人孙岳未经授权，没有权利签字，鉴定机构将此部分作为争议项目单独处理并单独计价，待法院根据证据的效力选择使用或决定取舍，涉及扣减部分工程造价为223674元。（二）对原告施工的2号楼及地下车库：原告主张工程造价21095998元，被告主张图纸部分工程造价13869316元，增项部分工程造价870015元，减项部分工程造价2843478元，合计工程造价11895853元。鉴定机构鉴定结果为：1、2号楼及地下车库工程造价为15483587元，原被告均认可的鉴定资料变更、洽商增项工程造价为514562元，原被告均认可的鉴定资料变更、洽商减项工程造价为455370元，合计无争议工程造价15542779元。2、被告提供的资料原告不认可的签证单、变更、洽商减项，原告不认可的理由为确认人孙岳未经授权，没有权利签字，鉴定机构将此部分作为争议项目单独处理并单独计价，待法院根据证据的效力选择使用或决定取舍，涉及扣减部分工程造价为179669元。（三）对上述一、二项中存在的质量问题的维修费用：被告主张扣减工程造价2142765元，原告不认可维修的事实及费用应由原告承担。鉴定机构根据被告提供的富贵家园工程维修（签证单）共18页，鉴定的维修费用扣减工程造价分别为：1236166元（零星用工计价标准按实际发生时间依据《河北省造价信息》中秦皇岛市建筑劳务市场相应工程人工单价）或1475902元（零星用工计价标准按签证或被告提供的结算书中单价）。鉴定机构将此部分作为争议项目单独处理并单独计价，待法院根据证据的效力选择使用或决定取舍。兴达公司主张向中兴公司付款66140996.5元，中兴公司认可收到兴达公司给付现金和银行转账16755535元及支付ＸＸ祥给并经中兴公司认可的19310000元，合计36065535元。原审法院认为，双方2008年12月29日的签订《建设工程施工合同》及2009年2月9日签订的《工程补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效。中兴公司在完成施工后，兴达公司应按约定向其支付工程款。一、工程总价款问题。昌黎富贵家园1号、4号楼及商业楼固定价为59165112元。对双方有异议的增项部分，虽然双方合同约定工程内容为：秦皇岛三联建筑设计有限责任公司设计的本小区2008年7月出图的图纸中相关施工内容。工程价款为70301375元，一次性包死。但是实际施工中，设计图纸在2008年7月后多次变更，且双方2009年2月9日签订的补充协议重新约定对2号楼由双方本着事实求是的原则，结合河北省同期工程造价组成方式重新商定。又因双方未能达成一致结算意见，且双方同意将3号楼交由他人施工。故依据双方申请，对申请对1号楼、4号楼及商业楼中的变更增项部分及2号楼及地下车库工程造价进行鉴定；对减项、合同内中兴公司未施工部分及工程中存在质量问题的维修费用进行鉴定。经鉴定：（一）昌黎富贵家园1号、4号楼及商业楼变更增项、减项部分及合同内中兴公司未施工部分：1、双方质证均认可的工程洽商记录、设计变通通知单，增项工程造价5146716元，减项工程造价5963068元，合计应扣减工程造价816352元。2、有争议的部分：（1）兴达公司经公证给中兴公司提供的工程签证单（编号001-009），中兴公司在收到后未提出异议，应为对工程签证单的认可故应按签订或所报结算所主张的人工单价进行调整，鉴定调增工程造价为1754981元。（2）钢筋调价部分，双方2008年10月16日签订的《施工补充协议》中约定，钢筋超过4500元/吨建设单位予以市场调整。故调价起点按4500元/吨，鉴定调增工程造价8282元。（3）陶粒空心砖砌块墙抹灰，鉴定调增工程造价为1010097元。该部分中兴公司未提交有兴达公司认可的变更单。虽然提交了结算书，但该结算书系其单方做出，兴达公司不予认可，故中兴公司的该部分主张证据不足，不予支持。3、被告提供的鉴定资料，质证意见中原告不认可减项（含1号楼A、B楼、4号楼、商业楼），原告不认可的理由为确认孙岳未经原告授权，没有权利签字。原审法院认为，中兴公司秦皇岛分公司已于2010年1月8日给孙岳出具书面授权委托书，孙岳在减项部分上的签字具有法律效力，该部分1151310元应予扣减。4、被告认为属于合同内原告未施工部分，但原告不认可属于合同内的未施工部分的造价（含1号楼A、B楼、4号楼、商业楼），原告不认可的理由为确认人孙岳未经授权，没有权利签字，该部分223674元应予扣减，理由同上。（二）对原告施工的2号楼及地下车库鉴定机构鉴定结果为：1、2号楼及地下车库工程造价为15483587元，原被告均认可的鉴定资料变更、洽商增项工程造价为514562元，原被告均认可的鉴定资料变更、洽商减项工程造价为455370元，合计无争议工程造价15542779元。2、被告提供的资料原告不认可的签证单、变更、洽商减项，原告不认可的理由为确认人孙岳未经授权，没有权利签字。原审法院认为，中兴公司秦皇岛分公司已于2010年1月8日给孙岳出具书面授权委托书，孙岳在减项部分上的签字具有法律效力，该部分179669元应予扣减。（三）对上述一、二项中存在的质量问题的维修费用，虽然兴达公司应通知中兴公司进行维修，而不是自行联系其他施工单位维修，但考虑该部分费用是实际发生的，且在保修期内，费用就由中兴公司承担。关于费用的数额问题，兴达公司应在自行维修后，未将相关维修报价单报中兴公司核准，故其主张的结算书中的结算标准不能采信。鉴定机构根据按实际发生时间依据《河北省造价信息》中秦皇岛市建筑劳务市场相应工程人工单价计算的1236166元应予采信。综上，工程总价款为：72863983元，即59165112元（富贵家园1号、4号楼及商业楼固定价）-816352元（工程减项5963068元－增项5146716元）+1754981元（工程签证单增项编号001-009）+8282元（钢筋调价）-223674元-1151310元+15542779元（2号楼及地下车库工程造价）-179669元-1236166元。因富贵家园工程至今未竣工验收，故双方合同约定的5%质量保证金不应支付，兴达公司应付中兴公司工程款总额为：69220783.85元（72863983元×95%）。二、关于兴达公司支付工程款情况。兴达公司主张已向中兴公司付款208笔，共计66140996.5元。中兴公司认可其中的第19至50笔、90至95笔，97至107笔，99笔，175笔、177至179笔，共计26625152元。对第11、12笔共计5834966.5元的付款，虽然中兴公司出具了收据，但兴达公司未提供全部的银行转帐或其他付款的凭据，故对有转帐凭证的360万元予以确认，其余数额不予确认。第83笔兴达公司代交税款5549697元，因中兴公司非注册本地企业，地税需在注册地缴纳，故兴达公司将其中的825000元地税替中兴公司缴纳没有法律依据，上述金额应从纳税总额中予以扣除。第84笔1166833元，中兴公司认可收到80万元，但其在收据上认可30万元转入ＸＸ祥帐户，现又主张系ＸＸ祥借款没有依据，不予支持。第87笔288853元，中兴公司已为兴达公司出具的收据，又主张其中4万元系ＸＸ祥借款理据不足，不予支持。以上共计36405535元，即26625152元+3600000元+4724697元+1166833元+288853元。对兴达公司主张的其他付款，中兴公司均不认可。原审法院认为，孙岳系中兴公司委托的代理人、刘冬梅（刘会计）系中兴公司认可系其公司会计，其收款应认定为中兴收款。ＸＸ祥系中兴公司的劳务分包施工人，且中兴公司对2010年1月以前的兴达公司向ＸＸ祥的付款予以认可，故之后兴达公司向ＸＸ祥支付的亦认定系兴达公司支付的工程款。以上三人收款12686011元应视为兴达公司的付款：1120000元（孙岳，第14笔）+5612056元（ＸＸ祥第61笔至第82笔）+128239元（刘会计，第88笔）+167000元（刘会计，第89笔）+103568元（孙岳，第92笔）+293727元（孙岳，第96笔）+706029元（ＸＸ祥第117笔至第119笔）+240800元（ＸＸ祥第122笔）+3900000元（ＸＸ祥第166笔至第172笔）+180000元（孙岳，第173笔）+105079元（孙岳，第174笔）+129513元（刘会计，第176笔）。其余付款与中兴公司无关，且未经中兴公司许可，不应视为支付中兴公司的工程款。兴达公司应付中兴公司工程款69220783.85元，已付款49091546元（36405535元+12686011元），还应支付20129237.85元。关于反诉原告兴达公司主张的损失问题，因在中兴公司交付之前其已实际占用，故其共主张的逾期交工损失及违约损失证据不足，不予支持。至于垫付的210430元费用问题，证据不足，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）昌黎县兴达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）江苏中兴建设有限公司工程款20129237.85元及利息（自2012年4月16日起按中国人民银行同类贷款利率计算至判决生效之日止）；二、驳回被告（反诉原告）昌黎县兴达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费元199515元，保全费5000元，鉴定费250000元，共计454515元，由昌黎县兴达房地产开发有限责任公司负担400000元，江苏中兴建设有限公司负担54515元。二审中本院查明：1、2010年3月10日，兴达公司作为甲方、中兴公司作为乙方签订书面协议一份（后附结算清单），内容为：“富贵家园小区工程工程款共计73034428元（人民币），按协议应付总款的30%，为21910328.4元（人民币），现已付清。余下的70%由4﹟楼全栋和1﹟A座从西面1个半单元住宅楼抵付，合工程款51124099.6元（人民币），现已交付乙方，工程款已全部结清。最后决算以房产局发放的房产证书面积为准。”落款处有兴达公司田树岩、中兴公司孙瑜、孙岳签字，且双方均加盖了公司印章。二审庭审经质证，中兴公司对该协议的真实性予以认可；兴达公司称该协议在一审中就已向法院提交，但原判决未予采纳亦未说明理由。2、一审卷宗中2013年4月12日《询问笔录》显示，一审法院就鉴定事项征求兴达公司意见时，兴达公司认为:“对于2号楼和地下车库价款，双方在2010年3月10日根据被告方委托秦皇岛星日阳会计师律师事务所所作的建设工程预算书预算价款，在此基础上进行协商，最后商定的价款高出了评估预算的价款，双方已经达成了2号楼总价款为5594820元，车库8866500元；双方对于1号A、B座和４号楼、商业楼也按照合同原有价款确定价款，……有当时的结算单、双方签字和协议书进行印证。因此我方认为1号A、B座和４号楼、商业楼双方毫无争议，无需对总价款进行鉴定，只应对存在的设计变更、增减项、未完工程量及质量问题予以鉴定。”二审查明的其它事实与一审一致。本院认为，二审中双方争议的核心问题，一是本案工程款是否达到了结算和支付的条件，二是本案应付工程价款应当如何认定，三是兴达公司的已付工程款应当如何认定，四是兴达公司反诉的各项赔偿费用和违约金是否应当支持，五是中兴公司上诉提出的质保金和维修款的主张应否支持。一、关于付款条件是否成就。兴达公司主张，双方于2010年3月10日签订的协议中约定“最后决算以房产局发放的房产证书面积为准”，而诉争工程的房产证至今未发放，故不具备付款条件；中兴公司主张该条约定只是针对以房屋抵项工程款而言，不存在付款条件未成就的问题。从该协议书的内容看，双方既明确约定了工程款结算数额，也约定了履行方式，因此中兴公司的主张更具合理性，应予采信，兴达公司关于付款条件尚未成就的主张不能成立。二、关于应付工程价款如何认定。1、关于2010年3月10日协议书的效力。2010年3月10日协议书内容显示，双方确认富贵家园小区工程款共计73034428元。二审庭审中，中兴公司对该协议的真实性并无异议，但主张“只是一个进度款，协议中表述为结算是我们的失误，协议不是最终的，协议后我们又施工了，不可能协议时就完全结算了。”兴达公司认为该协议是双方对合同约定的工程范围的最终结算，故不应对1号楼、4号楼及商业工程另行计价，也不应对2号楼、地下车库再进行鉴定，而只应对增减项等进行鉴定。从2010年3月10日协议书的内容看，显然不能理解为对进度款的约定，同时，中兴公司虽辩称该协议签订后又进行了施工，但其在2009年12月31日经公证向兴达公司邮寄的《工作联系单》及停工报告中称“中兴公司项目部决定从2009年11月6日起开始停工”，并且亦没有证据显示其在停工之后又有施工，故双方在2010年3月10日协议书中确认的“富贵家园小区工程工程款共计73034428元”对双方具有约束力，应作为双方对工程价款的结算依据。根据该协议所附结算清单显示，73034428元中包含了1号楼A、B座、4号楼及商业、2号楼及地下车库的合同价款，故原审又对1号楼、4号楼及商业工程另行计价，对2号楼、地下车库再进行鉴定均缺乏依据，兴达公司的该项上诉理由成立，本院予以采信。2、关于双方结算价款73034428元之外的增、减项部分：（1）兴达公司上诉中对工程增项中编号001-009签证单的项目调增款1754981元和钢筋增价款8282元不予认可。关于001-009号签证单，中兴公司对整个邮寄过程进行了公证，且双方此前亦有多次函件来往，应视为已有效送达，兴达公司对签证单涉及的事项是否属实未予回复，但上述签证单仅有施工单位中兴公司盖章，并无设计单位、监理单位签字，因此对签证单记载各项变更内容的真实性、合理性无法准确认定，在此情况下，本院从公平原则考虑，对上述签证单调增价款1754981元酌情支持50%即877490.5元；钢筋调价系由双方在施工合同中明确约定，调增价款具有合同依据，应予支持。两项合计应调增工程价款885772.5元。（2）对于减项价款（维修费用）1236166元，兴达公司上诉主张应按1475902元（人工费按兴达公司提供的结算书计算）扣减，但因该费用系由兴达公司自行维修所发生，其维修报价未经中兴公司认可，该数额的真实性、合理性无法准确认定，故原审法院采用鉴定单位根据相应造价信息作出的维修费用1236166元予以扣减并无不当，应予认定。（3）原判决认定1号、4号楼及商业楼双方无争议的增项工程造价5146716元，减项工程造价5963068元，相抵后应扣减工程造价816352元。本院对此予以确认。（4）原判决认定1号、4号楼及商业楼经孙岳签字的减项工程1151310元和未施工部分223674元应予扣减，中兴公司上诉中对此未提出异议，本院予以确认。（5）原判决认定1号楼、2号楼及地下车库工程双方无争议的增项工程造价为514562元，减项工程造价为455370元，相抵后应增加工程造价59192元，本院予以确认。（6）原判决认定1号楼、2号楼及地下车库工程经孙岳签字的减项工程179669元应予扣减，中兴公司上诉中对此亦未提出异议，本院予以确认。综上，兴达公司应付工程价款为：73034428元+885772.5元－1236166元－816352元－1151310元－223674元+59192元－179669元＝70372221.5元。三、关于兴达公司的已付款数额如何认定。兴达公司和中兴公司对原判决已认定的49091546元已付款均无异议，但兴达公司对原判决未予认定的下列付款持有异议，二审庭审中，经法庭调查并组织双方对兴达公司新提交证据进行质证，现做如下认定：1、中兴建设有限公司向兴达公司出具5张收款收据，合计金额3457666.5元，对其中1222700元兴达公司主张系其代中兴公司缴纳的税款，并提交了昌黎县地方税务局出具的证明、税务人员王冬立出具的证明以及代缴税款的发票凭证。对该部分款项，中兴公司虽辩称不能只以其出具的收款收据认定付款，而应以兴达公司的转款凭证为据，并称其应在企业注册地纳税无需兴达公司代缴，但兴达公司提供的证据具有明显的证明优势，中兴公司的抗辩并无相应证据支持，本院对上述付款予以认定。2、由中兴公司出具收据并有分包工程施工人ＸＸ祥签字的50350元。原判决对兴达公司主张的有ＸＸ祥签字的其它付款均已认定，而该50350元付款属同类情形，且中兴公司并无合理理由和证据予以否定，本院对此予以认定。3、电梯购买及安装款1535284元，根据现有证据能够认定，本案工程涉及的9部电梯由分包人翔宇公司定购并支付了部分款项，后续款项由兴达公司支付，兴达公司对此提交了购货合同、银行付款凭证及昌黎县建设局的书面函件等证据支持其主张，中兴公司亦明确认可工程总价款中包含了电梯款，故对兴达公司支付的电梯款应予认定，但在兴达公司主张的1535284元电梯款中，有银行转款凭证的1499224元，本院对此予以认定，对兴达公司所称现金支付的其余36060元不予采信。4、因打桩、护坡代垫材料费和人工费等合计310144元。因上述费用并无中兴公司出具的收款凭证亦未经中兴公司签字确认，相关材料是否用于本案工程无法判定，本院对此不予认定。5、代付电费42000元。因中兴公司未对全部工程施工完毕，部分未完工程也已作为减项在工程造价中扣除，从上述电费的付款时间看，无法区分是哪部分工程所产生的电费，并且中兴公司还主张其施工用电是用电卡买电，无需代交电费，据此，本院对该笔费用不予认定。6、支付宋文平等5人工程款合计10483964元。经查宋文平等5人系为翔宇公司施工的部分工程分包人，均与翔宇公司签订了承包合同，并明确了各自施工范围，故兴达公司向该5人的付款应作为已付工程款扣除，但兴达公司只提供了部分银行转款凭证，其它付款只有收款人出具的收条，无法判断其付款的准确数额和付款的真实性，故本院对有银行转款凭证的4275140元（宋文平2304758元、陈更新5000**元、赵壮970382元、田树农450000元、王维康50000元）予以认定。7、因开槽发生的人工、机械费用615690元。该部分费用，因一审委托鉴定时，中兴公司主张是工程增项，兴达公司予以否认，鉴定机构并未将该部分工程纳入鉴定范围，即使兴达公司支付了上述费用，亦不应在工程价款中扣除，故本院对此不予认定。8、向吕明等4人付款合计1044002元。该部分施工内容没有签订施工合同，从施工项目、施工时间等也无法确认与中兴公司具有关联性，故本院对该部分付款不予认定。上述应予认定的兴达公司付款合计：49091546元+3457666.5元+50350元+1499224元+4275140元＝58373926.5元，应在兴达公司应付工程款中扣除。据此，兴达公司欠付中兴公司工程款数额为：70372221.5元－58373926.5＝11998295元。四、关于兴达公司的各项反诉请求应否支持。本案诉讼中，兴达公司主张应按照2010年3月10日其与中兴公司签订的结算协议履行，本院对此亦予以支持，而在签订该协议时，兴达公司并未就其反诉请求涉及的各项事宜提出异议，应视为其同意按该协议确认的数额结算并支付工程欠款；同时，根据本案现有证据，不足以认定工程延期完全由中兴公司一方原因所致，故本院对兴达公司的反诉请求不予支持。五、关于中兴公司上诉提出的质保金和维修款问题。因双方均认可本案工程已经过初验，兴达公司就相关质量问题自行维修所发生的费用也已在应付工程款中作为减项予以扣除，同时案涉工程自交付使用至今质保期已满，故不应再扣减质保金，中兴公司此项上诉理由成立，应予支持。鉴于1236166元维修费用确系实际发生，并且该数额是由鉴定机构根据相关造价规范所作的结论，原审作为工程款减项予以扣除并无不当，本院予以维持。另，兴达公司迟延支付工程欠款，客观上给中兴公司造成了相应损失，应当支付合理利息。鉴于双方当事人均认可案涉房屋于2011年8月10日交付业主，本院确定以此作为质量保修期和欠款利息的起算时间，质保金3518611元（70372221.5元×5%）在合同约定的两年质保期内不计息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销秦皇岛市中级人民法院（2012）秦民初字第21号民事判决第一项，维持第二项；二、昌黎县兴达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内给付中兴建设有限公司工程款11998295元并支付利息（利息计算方式：自2011年8月10日起至2013年8月10日止以8479684元为基数，自2013年8月11日起至本判决确定的履行期限届满之日止以11998295元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回中兴建设有限公司的其它诉讼请求。一审本诉案件受理费142552元，由昌黎县兴达房地产开发有限责任公司负担82552元，由江苏中兴建设有限公司负担60000元；反诉案件受理费56963元、保全费5000元，均由昌黎县兴达房地产开发有限责任公司负担；鉴定费250000元，由江苏中兴建设有限公司和昌黎县兴达房地产开发有限责任公司各负担125000元；二审案件受理费156800元，由昌黎县兴达房地产开发有限责任公司负担103000元，由江苏中兴建设有限公司负担53800元。本判决为终审判决。审判长  李彦生审判员  马艳辉审判员  吴 悦二〇一七年五月二十二日书记员  张 萌