徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0312民初10385号原告:徐州天智源房产策划有限公司,住所地徐州市泉山区徐州软件园C11-421室。法定代表人：丁国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。被告:徐州博顿置业有限公司,住所地徐州经济技术开发区龙湖西路16号。法定代表人：钟水旺，该公司经理。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。徐州天智源房产策划有限公司（以下简称天智源公司）诉被告徐州博顿置业有限公司（以下简称博顿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本�于2016年11月28日立案受理，依法由审判员刘程适用简易程序审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，后变更承办人，于2017年7月31日公开开庭进行了审理。原告天智源公司的委托诉讼代理人王德顺、被告博顿公司的委托诉讼代理人李涛依法到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天智源的诉讼请求为：1、请求依法判令被告博顿公司支付原告天智源公司佣金2428983元及计算至被告实际给付之日止的滞纳金（暂计算为308514元）；2、诉讼费用由法院依法判决。事实与理由：原被告双方于2013年2月28日就有关被告方君廷湖畔18#、19#楼项目签订了营销代理合同，合同对于双方权利义务以及违约事项作出了明确约定。合同第4.1条约定乙方（即原告）于每月20日前向甲方（被告）提供上月佣金结算表，甲方即被告应在当月30日前支付乙方上月佣金。合同8.1.1条对违约责任作出了约定，甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金及溢价，则每逾期一天按应付数额的0.5%向乙方支付滞纳金。合同签订后原告依约履行了自己的义务，但被告却未按月向原告支付代理佣金，并在2015年7月强行要求原告撤场，并擅自与第三方签订营销代理合同，被告的行为给原告造成了极大的损失，经协商不成，为维护自己的权益，特诉至贵院，请依法判决。被告博顿公司辩称：原告的诉请无事实依据。根据合同约定，被告一直按照合同履行己方义务，但原告却存在销售人员离职严重、擅自更换销售人员、销售业绩下滑等严重违约行为，并导致被告开发的该项目滞销，至2015年7月，原告派至被告处的专职销售人员均已离职，答辩人认为原告此时已构成根本违约，故被告于2015年8月4日通知其离场并收回销售代理权，同时止付一切费用。请求人民法院依�驳回其诉讼请求。本案的争议焦点为：1、原告提供的合同对被告是否有拘束力。2、对于本案合同解除的原因和后果应当如何认定。3、原告主张的佣金和溢价应当如何计算。原告天智源公司为证明其主张，向本院提交下列证据：1、营销代理合同一份，证明原被告双方存在营销代理合同关系，对销售底价、佣金计算方式及溢价的处理作出了约定。2、业务档案一套，证明原告为履行合同提供了相应的服务，同时证明原告实际销售的房屋为191套。3、录音录像一份，证明被告方工作人员王伟于2015年8月4日通知原告撤场，擅自解除合同。4、证人邢某的证言，证明录音录像的真实性。5、证人高某的证言，证明2015年7月27日起原告雇佣其作为营销人员在被告公司处进行销售工作。6、考勤记录一份，证明2015年7月1日至7月31日，原告天智源公司仍有多名工作人员在被告公司处从事销售工作。7、微信朋友圈截图一份，证明2015年7月26日，原告天智源公司仍有工作人员在被告公司处值班并安排人员对外发放传单。经质证，被告博顿公司对营销代理合同的真实性有异议，认为原告提供的该份合同上的公章系伪造的，但对该份合同的内容无异议，被告手中持有的合同与其一致；对业务档案一套的真实性无异议，但认为此证据不能证明原告已经完成其销售任务，并且实际销售的房屋数量也是157套；对录音录像的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为无法反应其真实性情况；对证人邢某的证言真实性不予认可，认为证人所述一直有销售人员在场不属实；对证人高某的证言真实性未提出异议，但根据其陈述可以说明证人并未从事过房产销售工作，�证被告提出的原告未尽合同义务的观点；对朋友圈截图和销售打卡记录的真实性不予认可，认为考勤记录和邢某的说法有相互矛盾之处。被告博顿公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1、营销代理合同一份，证明原被告签订的合同以及原告提供合同上公章的虚假，该合同约定原告擅自解除合同的，被告有权终止一切佣金及溢价的支付。2、广告委托合同一份，证明原告未经被告许可，擅自与第三方签订广告合同，原告应将此笔款项赔偿被告。3、中银保险发票复印件两张，证明因原告协调不力，导致被告被迫向银行购买保险两份共计8万元。4、被告制作的房源底价清单一份、证明原被告双方约定溢价提成计算的底价。5、被告制作的138套无争议销售房产佣金及溢价提成计算表一份，证明被告认可的原�实际销售房屋的数量和相应计算佣金。6、被告制作的天智源公司销售统计表一份，证明自2015年3月起被告未再销售出去一套房屋。经质证，原告对被告提供的合同真实性无异议，认为即使两份合同加盖的公章不一致，不影响本案合同的效力；被告对原告提供的广告合同真实性不予认可，认为不能证明该合同系原告签订，同时双方的合同中也约定了被告有义务支出相应费用；原告对发票证明内容有异议，认为不能证明该费用应由原告承担；原告对被告制作的底价清单、计算表和统计表的真实性有异议，认为该份证据为被告单方制作，存在虚假，同时认为可以反证原告销售的房屋数量已达50%。根据原告的申请，本院向被告调取了全部涉案项目18#、19#号楼的房产网签备案合同（部分），并要求被告方工作人员王伟到庭就原告方的录音录�作出说明，王伟对录像的真实性予以确认。经质证，原告天智源公司对本院调取的证据真实性无异议，但认为王伟的陈述部分不属实。被告博顿公司对王伟的证言予以认可。本院认为，因原被告提供的营销代理合同内容一致，但被告对原告提供的营销代理合同合法性有异议，但对其内容无异议，故本院对该份合同的证明效力予以确认；被告对原告提供的业务档案一套真实性不持异议，该组证据中有187套房产的认购协议、审批单等证据可以证明原告实际代理被告销售房产的数量，故本院对该组证据的证明效力予以确认；被告对原告提供的录像真实性有异议，但经本院通知被告方工作人员王伟到庭确认其真实性，故本院对该份证据的证明效力予以确认；被告对证人高某、邢某的证言以及考勤记录、朋友圈截图等真实性有异议，因该四份证据能够相�印证，证实原告并未中止对项目现场的销售，故本院对该四份证据证明效力予以确认。原告对被告提供的广告合同、发票复印件真实性有异议，因被告未能补充其他证据予以印证，且无其他约定此费用应由原告承担，故本院对该两份证据的证明效力不予确认；原告对被告提供的房源底价清单真实性有异议，但根据合同约定此清单应由被告审核确认，原告并未就此提供相应的证据，故本院对该份证据的证明效力予以确认；原告对被告提供的佣金溢价提成计算表和销售统计表真实性有异议，本院将结合其他证据予以综合认定。对本院调取的证据，双方对其真实性均无异议，本院对该两份证据的证明效力予以确认，作为定案依据。根据本院认定的证据及双方当事人无异议的陈述，可以确认如下事实：2013年2月28日，原告天智源公司（乙方）和被告博顿公司（甲方）签订营销代理合同一份，约定甲方将其开发的【君廷湖畔】18#、19#号（以下简称本案）楼委托乙方作为独家销售代理商，代理本案销售；可销售面积约为5万㎡，委托范围为本案所有可销售部分；委托期限为自合同签订之日至本案销售率大于等于90%止，合同期满，甲方未书面通知乙方终止合同，乙方未提出终止合同的，则本合同自动顺延至项目销售完毕；甲乙双方协商确认本案的平均销售底价为人民币6400元/平米；合同签署后一个月内，甲乙双方根据平均销售底价编制一房一价表，经甲方研讨后确定并签字，上述表格作为合同不可分割之附件，非经双方同意不得更改；乙方按照每套房源销售底价的1.2%计提佣金；有效合同定义为乙方经甲方授权与购房客户签订符合法律规定的《商品房买买合同》，甲方按照合同要求收取首付款，并进行网上签约备�，购房客户首付款支付完毕并签署相关房屋销售合同则视为乙方已经完成销售，甲方须按购房客户的付款比例作为佣金的支付比例支付乙方相应佣金；甲方关系打折成交或者抵扣工程款成交的房源数量在10套以内的，乙方按照每套房源的销售的销售底价总价千分之六向甲方收取营销成本；当上述房源数量超过11套时，从第11套开始，无论最终销售价格是多少，均视为该房源是按对外报价一房一价表的价格成交，甲方应按本合同约定的佣金及溢价认定分配原则向乙方支付佣金及溢价；当某套房源的实际销售总价超过该套房源底价一房一价表中的的总价时，超出部分即为溢价，该溢价甲方双方按80：20比例分配；乙方所承担溢价税收，须提供等额的发票；因买房客户违约导致合同解除而依约向客户收取的违约金归乙方所有，作为乙方溢价；当乙方销售率达到50%时，甲方支付乙方已经产生溢价的50%，当乙方销售率达到90%时，甲方支付乙方剩余未支付溢价，乙方在上述销售率达到时当月20日内向甲方提交溢价结算表，乙方应在该月的30日前支付乙方应得溢价；甲方承诺本案的营销推广费用不少于总销金额的2%；销售现场及销售工作由乙方负责，乙方应及时催交客户的房款、协助甲方收取售房款、协助客户办理甲方指定的银行办理银行贷款手续，协助甲方办理客户的入住手续；乙方为本项目派驻的工作人员，可根据项目销售的不同阶段和实际情况调配资源，正式售楼处进场前及开盘高峰期过后现场售楼人员数量可酌情减少，集中开盘日、大型促销活动日、集中交房日售楼人员数量应酌情增加，但乙方的服务小组工作人员中的销售总监、销售经理如需更换，必须得到甲方的认可（上述人员自乙方公司离职的除外），乙方须提供主要工作人员名单及相关资料作为合同附件；乙方进场后一个月内双方协商制定销售考核指标，并制定相应的奖惩办法；甲方如不按本合同规定的期限向乙方支付佣金及意见，则每逾期一天按照应付金额的0.5%向乙方支付滞纳金，若佣金逾期支付超过一个月，乙方有权要求立即终止合同并要求甲方支付所有应付款项；本合同有效期内，甲方未得到乙方的许可不得就本项目与第三方签订代理销售合同，如有违约，则视乙方违约当时的本项目对外一房一价报价表全额完成本项目的销售，并按本合同约定的佣金及溢价认定在一个月内由甲方向乙方支付完毕整个项目的佣金及溢价，此时合同自动中止；乙方不得将本项目转包给任何第三方进行销售，否则甲方有权解除合同并有权停止支付一切应付未付的佣金及溢价；在对方没有根本违反本合同约定，双方不得单方面提前终�本合同，如乙方擅自解除合同，甲方有权停止支付一切应付未付溢价，如甲方擅自解除合同，则按8.1.2（甲方擅自与第三方签订代理销售合同）所约定情况对乙方进行赔偿。合同签订后，原告依约在被告处进行了相应的销售工作，截止2017年8月5日，原告共计代理被告销售房屋187套，其中包括双方无争议的138套，被告不予认可的高于底价销售的27套，低于底价销售的13套、无底价的6套、合同之外的17号楼3套。庭审中，被告对于138套无争议房屋应计算的佣金数额为1689141.588元予以认可，对于其溢价提成部分不予确认。另原告认可已收到被告支付的佣金款183万元。关于争议焦点一，即原告提供的合同对被告是否具有拘束力。本院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效，对双方当事人均具有法律拘束力。本案中，被告对原告提供的合同虽�形式上不予认可，但其提供的合同条款与原告提供的合同相一致，同时被告也未否认与其存在营销代理合同关系，且双方也均认可已经按照此合同内容进行了相互履行，故本院对被告关于该合同对其没有拘束力的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二，即原被告之间的合同解除原因和后果如何认定。本院认为：一，被告主张原告根本违约而行使法定解除权理由不能成立，经本院释明，被告主张其按照《中华人民共和国合同法》第九十四条中，“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”的规定行使其法定解除权，本案中，被告认为原告自2015年3月份起几乎没有房屋销售出去，并且存在人员离职严重的情形，属于以自己的行为表明不履行主要债务，但根据原告提供的考勤记录、证人证言等可以印证在2015年3月至8月4日间均有�售人员在场销售，被告提供的证人证言中也对至2015年7月27日有人销售的事实予以确定，根据该证人证言称项目自2015年3月份之后已经进入销售尾期，可售房源并不充足，同时双方合同对于项目现场的人员也作出了由原告根据情况进行调整的约定，另外近年来，房屋销售受市场行情影响较大，因此不应将房屋未能销售的原因单纯归结于原告，并且被告也未提供证据证明其向原告催告提出整改的要求，故对被告关于原告根本违约而行使法定解除权的抗辩意见，本院不予采纳。二、原告主张按照已经销售的房屋计算佣金及溢价提成并无不当。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质可以要求恢复原状、采取其他补救措施并要求赔偿损失。本案中，本合同的性质为委托合同，因不可归责于受托人的事项，委托合同解除的，委托人应当向受�人支付相应的报酬。本案中，双方当事人就此合同已经确认解除，并且此合同也不具备继续履行的可能，被告并未有充分的证据证实该合同的解除原因应当归责于原告，故原告主张按照合同约定全额计算已经销售房屋的佣金及溢价符合法律规定和合同约定，本院予以支持。被告抗辩合同中约定的销售总量达到50%时支付溢价款的50%，因此只能按照一半支付其溢价款，根据双方合同，此约定仅为溢价款的支付节点，并非溢价款的认定和分配，因被告作为委托人单方解除合同，受托人有权主张相应的全部报酬，故本院对被告关于仅能按照50%支付溢价提成的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点三，即原告主张的佣金和溢价应当如何计算。经释明，原告为方便计算同意按照四舍五入的原则对分项的数额进行计算，为避免被告支付因四舍五入多产生的款项，�告自愿减免每套房屋1元共190元。本院认为，第一，对于138套房屋销售的底价和成交价双方均已认可，被告确认的佣金数额为1689141.588元，而原告最后一次主张的金额为1656521元，低于被告认可的数额，本院对此予以确认；对于该部分的溢价提成，溢价款原告主张为584208元，因被告确认的原告应得50%溢价款为292917元，如按全部计算为585834元，原告的主张也低于被告确认的数额，故本院对于原告关于该138套溢价款为584208元的主张予以支持。第二，关于被告不予确认的其余53套，经本院核算，其中有19-1-2102号一套房产重复计算，并且有18-1-2701、18-1-2702、18-1-2703三套房产原告无证据证实系通过其销售认购完成了最终的备案，对以上四套房产应计算的佣金和溢价本院均不予支持。对于原告主张的其余49套房产中高于被告提供底价表的26套房产（实际为27套，原告将18-1-503号房�作为低于底价销售房屋，因原告的主张低于事实，故本院对此项按照原告的主张予以计算），本院支持其佣金及溢价，即315294元加上187469元，合计502763元；对于低于底价销售的14套房产，本院仅支持其佣金部分，即164495元；对于被告提供底价表中的无底价的6套房产，本院亦仅支持佣金部分，即63666元；对于原告代理销售的17#的3套房产，因底价表中无此底价，本院也仅支持佣金部分，即36371元。原告另主张在被告提供的已备案房屋中仍有其他多套房产在原告专属经营期间签订，应当计算并支付其佣金和溢价，但未出示相应证据证实，不能证明该份合同的签订属于原告的劳动成果，同时合同并未否定被告可以自行对外销售上述房屋，故对原告关于其他多套房产应支付佣金和溢价款的主张，本院不予支持。被告认为原告销售的上述房屋中部分存在工程抵款的情形，应当按照合同中对工程抵款房屋的约定进行计算，但未提供具体工程抵款房屋房号及抵款事实的相应证据，故本院对此抗辩意见不予采纳。对于被告提出的17号楼不在合同约定范围内不应计算代理佣金的意见，因原告实际为此付出劳务，且被告按照原告组织签订的认购书进行了商品房买卖合同的备案，应当视为被告对原告代理活动的追认，且本院仅支持该3套房产的代理佣金，对于溢价提成部分未予支持，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。综上，经过计算，原告应得的代理佣金和溢价提成为138套房产的佣金、溢价，26套高于底价房产的佣金和溢价，14套低于底价销售的佣金，6套无底价销售房产的佣金，不在合同范围之内3套房产的佣金，总计为3008024元。庭审中双方确认原告已经收到被告所付的款项为1830000元，再扣除原告自认的四舍五入欠款190元，故被告仍应支付原告代理佣金和溢价提成1177834元。被告无正当理由擅自解除合同，应当支付相应的违约金，原告明确其诉讼请求为按照欠付代理佣金和溢价提成为基数，自解除合同次日起即2015年8月5日至实际清偿之日，按照同期同类人民银行贷款基准利率的1.95倍计算，不违反法律规定和合同约定，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州博顿置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告代理佣金和溢价提成款1177834元及违约金（违约金计算：以1177834元为基数，自2015年8月5日至实际清偿之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算，不超过308514元）；二、驳回原告徐州天智源房产策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28700元，由原告徐州天智源房产策划有限公司负担14700元，由被告徐州博顿置业有限公司负担14000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院,同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  张 悦人民陪审员  秦厚民人民陪审员  刘安民二〇一七年十二月二十五日书 记 员  杨欣蕾