新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终228号上诉人（原审原告）：许振山。委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王运可。被上诉人（原审被告）：克拉玛依市禹荣有限责任公司。法定代表人：余其兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董姗姗，该公司员工。上诉人许振山因与上诉人王运可、被上诉人克拉玛依市禹荣有限责任公司（以下简称禹荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许振山及其委托诉讼代理人雷霆、上诉人王运可、被上诉人禹荣公司之委托诉讼代理人董珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许振山上诉请求为：1、请求撤销一审判决第一项，依法判决上诉人王运可向许振山支付工程款925413元及相应利息；2、被上诉人禹荣公司向上诉人许振山就涉案工程款承担付款责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决从工程款中扣除280000元与事实不符。协议约定的“甲方提取28万元已全部提完”并不能反映出该280000元系从涉案工程款中提取的，且协议约定“后面所有向阳南入户工程款与甲方无关，全部由乙方结算……”即全部工程款都归许振山所有，故不能再扣减280000元。因涉案工程系非法转包，王运可获取280000元无法律上的依据，不能再从工程款中扣减。2、一审判决将落款日期为2012年11月23日《向阳南阀井路面工资》50000元、落款日期为2012年12月27日《向阳南小区天然气入户工程户内安装天然气表工资发放表》68520元、落款日期为2012年12月26日45000元从工程款中扣除与事实不符。该工资系由许振山发放的，不应从工程款扣除。3、王运可以被上诉人禹荣公司委托代理人的名义就涉案工程与新疆石油工程建设有限责任公司签订建设工程施工合同，以禹荣公司项目经理部经理的名义将涉案工程承包与许振山施工，系委托代理（禹荣公司）的行为，故被上诉人禹荣公司应向许振山支付工程款。上诉人王运可辩称，请求驳回上诉人许振山的上诉请求。1、向阳南小区入户工程安装天然气工资发放表载明的工人工资是由被上诉人禹荣公司代为发放的，有许振山签字，应当从工程款中予以扣除。2、对280000元，依据许振山与王运可2012年3月1日签订的工程合作协议第六条约定，王运可按照工程总造价提取280000元，剩下的全款付给许振山。该笔钱应该从总造价中扣除，但至今未扣除。被上诉人禹荣公司辩称，请求依法驳回上诉人许振山对禹荣公司的上诉请求，维持原判。1、许振山与禹荣公司没有签署任何施工合同，不是本案的实际施工人，许振山要求禹荣公司承担付款责任无合同依据亦无法律依据。许振山除了和王运可的管理人员王某某在借款凭证上的签字外，没有任何证据证明其为实际施工人。一审法院亦认定涉案工程涉及的所有税费均属于王运可承担的费用，故许振山不是本案的实际施工人。2、禹荣公司与王运可已就涉案工程作了最终结算，并支付完工程款，不存在欠付工程款的情况。上诉人王运可上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回许振山的诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、许振山与王运可之间于2013年10月10日签订的涉案工程账目已经全部结清、互不相欠的承诺，以及2014年1月15日《证明》、双方当事人二次对账，均可明确确认双方已清帐，王运可不拖欠许振山任何关于克拉玛依向阳南小区天然气入户工程费用，这是许振山签订协议的真实意思表示。2、许振山亲笔书写的2014年11月18日25000元《收条》以及2012年1月17日100000元《借条》，证明许振山收取王运可支付的款项，若2013年10月10日约定双方之间所有欠条、收条作废，则应互不相欠，一审法院事实有误。3、一审法院以合作协议违反强制性规定，认定王运可与许振山的合作协议无效是错误的。王运可与许振山是合伙施工关系是民法意思表示利益分配，并不损害国家、集体、个人利益，现一审法院认定涉案工程所产生的税费、检测费、合同约定的8%取费等费用全部由王运可承担，明显不符合双方协议约定内容，也不符合双方的合伙利益分配。上诉人许振山答辩称，不论是2013年签订的协议，还是王运可诉称的承诺证明均不能证明王运可不再欠许振山工程款的主张。王运可主张的8%的取费不符合双方合同约定的条件，王运可上诉没有事实依据，请求二审法院予以驳回。被上诉人禹荣公司答辩称，王运可没有针对禹荣公司提出上诉请求，请求维持一审判决。一审原告许振山向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付原告工程款1076514元、利息286890元，合计1363404元；2、二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月30日，二被告签订《单项工程施工协议书》一份，约定被告禹荣公司将其承揽的克拉玛依中心城区向阳南、西北小区天然气入户工程交由被告王运可施工，工期执行被告禹荣公司批准的实际工期；工程结算方式：按被告禹荣公司审定结算价扣除相关费用后向被告王运可结算，扣除相关费用包括：1.企业管理费：安装按审定结算价的3%收取管理费；2.由施工方承担工程发生的固定税费：先按5%预扣。最终以建设单位和被告禹荣公司实际代扣代缴的实际税金为准；3.工程材料及设备，除甲供材料及设备外其余材料、人工费均由被告王运可自购、自付；4.因工程质量、工期、安全等原因违约扣款；5.其他（含以被告禹荣公司名义在外租赁施工用具及办理的用水、用电报告等相关检测费用，结算时须出示相关的收款证明。）协议签订后，被告王运可将其承揽的工程又转包给原告进行施工。2012年3月1日，原告与被告王运可签订《工程施工合作协议》一份，协议约定：克拉玛依市禹荣有限责任公司石油工程项目经理部（经理：王运可），自愿合作方许振山；合作项目：克拉玛依市向阳南小区天然气入户工程、被告王运可告知原告许振山某一项目工程项目并同意去做，原告或者被告工作人员争取到后电话或者书面通知原告，因原告原因不能实施被告有权对原告10-30万元罚款，其前任何一个项目进场本协议同样生效，进场时间由被告王运可公司项目部定及被告上级确定；工程竣工达到结算后，原告自行编制竣工预算书资料书，由被告向公司或施工单位结算，结算审定后被告扣除向上级部门应缴各项费用后，再对原告进行结账。结算方式：(1)被告按工程结算总造价（注：含税及公司管理费为2%后）提取28万元。剩余全款付原告。原告每月20日前按公司要求及时申报工程量进度表，以便被告向公司申请工程进度款，待被告从公司办理完工程进度款手续并且财务方面款项已按原告上报工作量已划拨到被告账后，被告根据原告实际工程量及上级给付的款项，被告扣除一切费用及被告所得后，按原告实际工程量的比例，由被告支付给原告。由原告造成管理上、生产上混乱等原因而导致亏损，原告自行承担责任，经被告确认亏损的双方只提取部分承揽参与施工工程所花费用以及被告管理、技术人员等部分费用按情况不同被告有权对原告不少于（10万-30万元）的处罚。(2)工程款项经被告认可后亦可直接汇入原告账户，未订立合作协议者被告不得付出任何工程款项。该协议后附《工程质量保修书》，约定质量保修期及质保金的相关内容。被告王运可在上述协议及保修书落款甲方克拉玛依市禹荣有限责任公司石油工程项目经理部项目经理签字处签字确认，原告许振山在乙方处签字确认。后原告继续施工，涉案工程于2012年8月28日竣工验收。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，被告禹荣公司作为涉案工程承包人在承揽工程后，与被告王运可签订单项工程协议书，将涉案工程整体转包给被告王运可施工，该转包行为已经违反上述法律的效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故应当认定二被告之间的工程转包行为无效。同理，被告王运可承揽工程后，又以名为合作实为工程转包的方式将涉案工程整体交由原告进行施工，无论从工程承包主体、承包资质以及转包行为上，均已违反法律、行政法规的强制性效力性规定，故原、被告之间签订的合作协议亦应认定无效。但根据《最高人民法院》（以下简称解释）第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经庭审查明，涉案工程已于2012年8月28日竣工验收合格，故原告有权参照其与被告王运可之间的合同约定主张工程价款。原告主张被告王运可的行为系职务行为、代理行为或者表见代理行为，应由被告禹荣公司与被告王运可共同承担付款责任。一审法院认为，原告与被告王运可签订合作协议，该协议仅有被告王运可个人签字，并未加盖被告禹荣公司公章或者合同专用章，且在签订合同时原告并未审查被告王运可是否得到被告禹荣公司的授权，被告王运可当庭表示系以个人名义与原告签订合同，被告禹荣公司亦当庭表示从未授权被告王运可有权对外以被告禹荣公司名义签订任何合同，故应当认定被告王运可与被告禹荣公司之间并无代理关系。又因成立表见代理行为应当以原告在订立合同时主观上善意且无过失为前提，但原告作为工程施工领域的从业人士，在订立合同时并未审查被告王运可的授权情况，故原告并非善意且无过失，且合作协议上亦无被告禹荣公司的任何印章，客观上也不具备相应的权利外观，故表见代理行为亦无法成立。另因庭审已经查明二被告之间系工程转包关系，故亦不存在职务行为之理。故根据债的相对性原则，原告与被告王运可之间存在工程转包关系，被告王运可与被告禹荣公司之间存在工程转包关系，原告与被告禹荣公司之间并无直接法律关系。关于原告主张要求被告支付工程款1076514元的诉讼请求。被告王运可抗辩认为，其与原告于2013年10月10日达成的协议已经明确约定双方在涉案工程中的所有账目已清，互不相欠。对该抗辩理由，一审法院认为，协议虽约定了上述内容，但同时明确约定之后所有涉案工程的工程款与被告王运可无关，全部由原告结算，不需要被告王运可签字，结合被告王运可手书“结账时没有问题由禹荣通知王运可，如王运可不到场禹荣可直接打入许振山账户。”的内容，显与协议前段内容约定相互矛盾，故无法直接、明确反映涉案工程款原、被告之间是否已经全部结算完毕。根据民事证据规则，当待证事实真伪不明时，对合同义务是否履行应由负有义务一方承担举证证明责任，故被告王运可作为与原告工程转包关系中负有支付工程款义务的一方，应当继续举证证明其工程款支付情况。根据庭审查明，原告与二被告均认可涉案工程结算总价为2074500元，结合双方举证质证及一审法院认证，被告王运可已经支付的费用为929000元，原告同意从最终结算中扣除的费用69000元（邱某、卢某某、满某某的工资），一审法院依法认定应当从最终结算款中扣除的为269285元（50000元+68520元+45000元+105765元），故仍余807215元(2074500元-929000元-69000元-269285元)未予支付。被告王运可抗辩认为从总结算价款中仍需扣除管理费280000元、税费171319.20元（2074500元×5.39%）、向被告禹荣公司交纳的管理费62235元（2074500元×3%）、合同约定的8%费用165960元（2074500元×8%）及检测费14508元。根据原告与被告王运可之间的合作协议第五条第(1)项约定，被告王运可按工程总造价（注：含税及公司管理费为2%后）提取280000元，剩余全款付原告，以及2013年10月10日协议约定的双方签订施工合作协议中被告王运可提取280000元已全部提完的内容，可以证实上述管理费用原告与被告王运可确已约定并已提取完毕，故应从总工程价款中扣除，原告主张280000元并非从本案工程款中提取，而是作为抵销原告与被告王运可其他债务所作出的约定，但原告并未提供任何证据予以证明，被告王运可亦不予认可，故对原告的主张一审法院依法不予采信，对被告的该抗辩意见一审法院依法予以采信。又因上述费用根据合作协议约定已经包含税费及公司2%的管理费用，故被告王运可抗辩在280000元管理费之外另行主张税费及其向被告禹荣公司交纳的3%管理费没有合同依据。对被告主张8%的劳务信息报酬，双方合作协议第6条第4款虽有约定，但该约定并不明确，被告亦未举证证明其在协议之外还利用其关系提供其他项目给原告，故对该8%的劳务信息报酬亦不符合支付条件。对检测费14508元系被告禹荣公司代扣被告王运可的费用，其与原告并无直接关系，原告亦不同意承担，故不应在结算中计算扣除。综上，应当认定被告王运可尚欠原告工程款为527215元（807215元-280000元），被告王运可未能举证证明上述款项已经全部或者部分支付，故应当承担付款责任，故对原告主张要求被告王运可支付工程款527215元的诉讼请求，具有事实根据及合同依据，一审法院依法予以支持。其他超出部分，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告主张要求被告支付利息286890元的诉讼请求，其主张自2014年10月1日起算至2017年12月31日，共计50个月，按照利率6.4%计算利息损失。经庭审查明，涉案工程已于2012年8月28日施工完毕且竣工验收，被告王运可亦当庭认可涉案工程已于2013年10月投入使用，被告禹荣公司亦认可结算价格确定时间为2013年11月22日，因原告与被告王运可签订的合作协议及协议对付款具体时间均未明确约定，故根据解释第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。以及第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日的规定，涉案工程2013年10月已经投入使用并确定结算价格，故应当认定工程已经交付使用并已提交竣工结算文件，故原告以2013年10月1日起算利息损失至2017年12月31日符合法律规定，经查，截至2014年1月1日中国人民银行三年至五年(含)贷款基准利率为6.4%，原告主张利率符合事实根据。但计算利息基数应为527215元，故对原告主张被告支付利息140590元（527215元×6.4%÷12个月×50个月）的诉讼请求依法予以支持，对超出的部分，一审法院依法不予支持。关于原告主张要求被告禹荣公司承担付款责任的诉讼请求，承前所述，因被告禹荣公司与原告之间并无直接法律关系，且被告禹荣公司并非涉案工程的发包方，故对原告的该项诉讼请求，没有事实根据及法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、被告王运可于本判决生效之日起三日内向原告许振山支付工程款527215元、利息损失140590元，共计667805元；二、驳回原告许振山的其它诉讼请求。案件受理费17070.64元，邮寄送达费74.80元，由原告许振山负担6592.59元，被告王运可负担10552.85元。本院二审审理期间，上诉人许振山提交一份2012年12月23日的收条，该欠条系涉案工程的工人魏某某出具，载明收到向阳南恢复路面工程款许振山伍万元整，以证明该笔人工工资50000元由上诉人许振山发放，与三张工资发放表对应。上诉人王运可对该欠条的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该收条上无王运可的签字，与其无关。被上诉人禹荣公司经质证表示对该证据不清楚，不予发表质证意见。本院经审查认为该证据系案外人出具，其真实性无法核实，且上诉人王运可亦不予认可，该收条无法证明许振山诉称工人工资由其发放的主张，故本院对其真实性、关联性不予认可。本院对一审查明的事实与认定的证据予以确认。本院认为，上诉人许振山与上诉人王运可均为无建设工程施工资质的个人，双方签订的《工程施工合作协议》系违法法律法规规定的无效合同，但因涉案工程已竣工验收，故应依据双方签订的合同结算。本案的争议焦点为：一、上诉人王运可是否应向上诉人许振山支付工程款925413元及相应利息；二、被上诉人禹荣公司是否应承担向上诉人许振山承担支付工程款的责任。关于第一个争议焦点，即上诉人王运可是否应向上诉人许振山支付工程款925413元及相应利息的问题。上诉人许振山主张王运可向其支付的工程款中不应当扣减280000元，该笔费用系双方其他经济往来中涉及的款项，且双方签订的协议约定内容含有全部工程款归许振山所有之意，故该款不应在本案中扣除。本院经审查认为，双方签字捺印的2013年10月10日的协议中明确载明：“双方签订施工合作协议中甲方提取28万元已全部提完”，与《工程施工合作协议》约定的280000元的提取方式相呼应，故可认定上诉人王运可已将该费用从应向上诉人许振山支付的工程款中扣除，上诉人许振山主张不应在王运可应付工程款中扣除280000元的上诉请求未提供相应证据予以证明，本院依法不予支持。关于上诉人王运可是否已向许振山超付工程款的问题，王运可提交的2011年12月29日250000元的收条、2012年10月16日20000元的收条、2012年1月17日的100000元借条均为2013年10月10日之前发生的，双方协议约定“2013年10月之前就涉案工程的账目全部结清，欠条、收条全部作废”；2013年12月4日的66000元借款单上并非许振山本人签字，且许振山亦不予认可；故本院认为上述收条、单据载明的金额均不应在王运可应付工程款中扣减。关于税费171319.20元、向禹荣公司交纳的3%管理费62235元、合同约定的8%费用165960元及检测费17000元，因双方签订的《工程施工合作协议》约定王运可提取280000元后剩余全款付给许振山，故王运可主张上述税、费由许振山承担无事实及法律依据。王运可另以2012年1月17日的承诺书主张许振山自愿承担工程所需费用，但《工程施工合作协议》签订于该承诺书之后，应以在后签订的双方协商一致的《工程施工合作协议》中关于涉案工程税、费的约定为准。根据一审查明事实，涉案工程总造价为2074500元，上诉人王运可已支付工程款929000元，上诉人许振山同意扣除的费用69000元，一审法院认为应当扣除的费用269285元，故一审法院认定上诉人王运可应向上诉人许振山支付工程款527215元（2074500元-929000元-69000元-269285元-280000元）并无不当，本院依法予以维持。关于利息的计算，一审法院认定上诉人王运可应向上诉人许振山支付2013年10月1日至2017年12月31日的利息140590元并无不当，本院依法予以维持。关于第二个争议焦点，即被上诉人禹荣公司是否应向上诉人许振山承担支付工程款的责任的问题。上诉人许振山主张被上诉人禹荣公司将工程转包给上诉人王运可，王运可又将工程转包给许振山，许振山是涉案工程的实际施工人，禹荣公司应负有向许振山支付工程款的义务。经审查，被上诉人禹荣公司系涉案工程的承包人，其将工程转包给上诉人王运可，与上诉人许振山之间并无直接的合同关系，其向许振山支付工程款系根据王运可的指示而行为，加之王运可与许振山签订协议时以个人名义签订，并未加盖禹荣公司公章或持有禹荣公司授权，故依据合同相对性，上诉人许振山仅可向上诉人王运可主张支付工程款，其主张被上诉人禹荣公司向其承担支付工程款的义务无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人许振山、王运可之上诉请求与查明事实不符，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18700.85元，由上诉人许振山负担7952.80元（已交纳），由上诉人王运可负担10748.05元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 叶      楠审 判 员 巴哈古丽·艾买提代理审判员 吴      婷二〇一八年六月五日书 记 员 郗   翠   清