安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）淮民一终字第00195号
上诉人（原审原告）：刘雪侠，女，1971年10月4日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：马鹏，安徽众星合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵敏，女，1976年11月26日出生，汉族，赵敏美容院业主，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。
委托代理人：张杰，安徽北方之光律师事务所律师。
上诉人刘雪侠、上诉人赵敏因健康权、身体权纠纷一案，均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2010）相民一初字第00763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘雪侠及其委托代理人马鹏，上诉人赵敏的委托代理人赵玉宏、张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2008年10月初，在赵敏经营的美容院里，由赵敏介绍的××彭教授”为刘雪侠实施鼻部注射填充物美容术，刘雪侠为此支付6000元。术后刘雪侠在何大鄂内科诊所多次进行抗感染治疗，其中赵敏支付500余元。2009年5月27日，刘雪侠在淮北市中医医院就诊，病历记载现病史：××患者8月余前在当地美容院行‘注射隆鼻唇沟’（注射物不详），以后自觉注射物向周围移动致双侧颊部近鼻唇沟区畸形，影响外观，即在原美容院行‘异物抽取术’，以后发觉双侧鼻唇沟上端肿胀，左上唇针孔处色素沉着，局部肿胀”，并为其作面部超声，局部下行××面部异物抽取术”，医嘱为休息4周。同年8月30日，刘雪侠在淮北市中医医院二次作小范围抽取术，医嘱休息6周。刘雪侠两次花费5000元治疗费用。2009年10月12日，刘雪侠委托淮北市医学会司法鉴定所对其后续治疗尚需费用进行鉴定，2009年10月21日，该所出具司法鉴定意见书，结论为：刘雪侠面部残留物为五处，每次需五处手术（5000元），后续手术大约需2－3次，总花费为2－2.5万元。刘雪侠支付鉴定费600元。2009年10月29日，赵敏的店员赵皊陪同刘雪侠在合肥红妆整形美容技术咨询有限公司进行鼻部及唇沟纹修复术，术后恢复1—3个月。2010年3月18日赵皊二次陪同刘雪侠在该公司进行面部（鼻两侧、面颊部、左嘴角）注射异物抽吸术，赵敏支付了4000元。刘雪侠对于术后出现问题，曾与赵敏多次交涉，赵敏退还了刘雪侠6000元。赵敏系个体工商户，于2008年4月18日登记注册，其字号为××赵敏美容院”，经营范围及方式为美容。2010年7月23日，
刘雪侠申请诉前财产保全，支付保全费1020元。
刘雪侠于2010年8月3日诉至一审法院，请求判令赵敏赔偿各类经济损失118784元，并承担本案诉讼费。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：××公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。赵敏美容院经营的范围及方式是美容，其介绍他人在其美容院内进行医疗美容手术显然超出了其经营范围，且对实施手术的人不知姓名及资质，故赵敏的行为存在过错，刘雪侠明知赵敏美容院的经营范围是美容护理，却轻信赵敏介绍的××彭教授”为其实施医疗美容手术，自身亦存在过错，亦应承担相应的责任。刘雪侠因医疗美容手术所造成的经济损失为：误工费8667.60元（72.23元×120天），营养费2400元（20元×120天），鉴定费600元，刘雪侠要求后续治疗费25000元，赵敏的店员已陪同治疗二次，故确定一次的治疗费用为5000元，以上各项合计为16667.60元。赵敏负担上述费用的90％即15000.84元，余款由刘雪侠负担。刘雪侠要求精神损害抚慰金80000元，根据赵敏的过错程度及刘雪侠面部现在的状况，精神损害抚慰金酌定10000元。刘雪侠要求交通费500元，但未举证不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，一审判决：一、赵敏于判决生效之日起10日内，赔偿刘雪侠经济损失25000.84元；二、驳回刘雪侠的其他诉讼请求。案件受理费894元，由刘雪侠负担200元，赵敏负担694元；诉前保全费用1020元，由刘雪侠负担320元，赵敏负担700元
宣判后，刘雪侠、赵敏均不服，分别向本院提起上诉。
刘雪侠上诉称：一、赵敏存在完全过错。根据《安徽省消费者权益保护条例》第三十六条、《医疗美容服务管理办法》第二十四条之规定，赵敏经营美容院不具有从事整容等医疗美容项目的主体资格，系非法经营，其存在完全过错。二、一审法院在认定赵敏赔偿数额上存在错误。刘雪侠经过治疗，脸部未得到恢复，还需进行手术，后续治疗费应予支持。刘雪侠术后面部畸形，给其身心健康造成严重后果，精神损害抚慰金明显过少。交通费已实际发生，虽然没有提供票据，但应予支持。
赵敏答辩称：赵敏介绍刘雪侠进行医疗美容，不具有主观过错。刘雪侠陈述的受害事实不真实，鼻部出现问题是在其接受医疗治疗后出现的，而不是美容整形造成的赔偿。刘雪侠要求后续治疗费、交通费、增加精神损害抚慰金的理由不能成立。刘雪侠的上诉理由不能成立，应予驳回。
赵敏上诉称：一、赵敏对刘雪侠的损害结果没有过错，赵敏美容院从事生活美容（日常美容护理），不从事医疗美容服务。赵敏为刘雪侠介绍专家进行手术是应刘雪侠的要求，赵敏既未实施医疗美容手术，也未向刘雪侠收取过费用，刘雪侠对实施手术的人应审查相应资质。赵敏既没有法定义务也没有约定义务对实施手术的人进行审查，赵敏不存在过错。刘雪侠自2008年10月初至2010年3月8日共对鼻部进行了六次手术，直至2009年8月30日第二次前往淮北市中医医院进行××面部异物抽取术”，前四次均未出现××面部肿胀，鼻沟处出现注射物外渗”的后果，赵敏实施的医疗美容手术没有造成人身损害。二、一审判决适用法律错误，赵敏不应承担赔偿责任。首先，赵敏介绍医疗美容的行为不是侵权行为，双方之间不成立医疗美容合同法律关系，不能构成合同侵权。其次，一审判决适用的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定的过错责任是一般侵权责任。其适用的前提是存在侵权行为并且行为人具有过错，赵敏的介绍行为不具有过错，也不是侵权行为，依据此条文判决赵敏承担赔偿责任是错误的。赵敏介绍医疗美容的行为没有给刘雪侠造成损害结果，损害结果是多次实施××面部异物抽取术”而造成的。本案属于人身伤害，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第一项之规定，即公民身体权、健康权遭受轻微伤害，不支持赔偿权利人的精神损害抚慰金请求，一审判决精神损害抚慰金10000元不符合法律规定。三、刘雪侠应承担本案的全部诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审判决赵敏承担694元诉讼费、700元诉前保全费不当，应予以改判。综上，一审判决错误，应驳回刘雪侠的诉讼请求，并承担本案全部的诉讼费用。
刘雪侠在庭审中辩称：刘雪侠是在赵敏处进行医疗美容，赵敏没有相应资质，其存在严重过错。一审法院依据案件的具体情况决定诉讼费用的承担并无不当。赵敏的上诉理由不能成立，应予驳回。
刘雪侠二审提交新病历，证明刘雪侠现在仍需要治疗。
赵敏质证认为：该证据属实，但只能证明刘雪侠鼻部异物需要取出，是善后、复原，并不是对伤害的治疗。
赵敏二审未提交新证据。
经过当庭举证、质证，本院对刘雪侠所举上述证据认证如下：该证据具有客观真实性，本院予以采信。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审判决对双方的过错及责任认定是否正确。2、一审判决对有关赔偿数额的认定是否正确。
关于一审法院对双方的过错及责任认定是否正确的问题。赵敏经营的美容院主要从事日常生活美容，赵敏介绍××彭教授”在其美容院内为刘雪侠进行医疗美容手术，其作为从事美容的专业人员，负有对××彭教授”有无实施医疗美容手术的资质以及对注射物进行审查的义务。赵敏未履行必要的审查义务，对本案负有主要过错。刘雪侠对实施手术的××彭教授”未尽审查义务，其本身存在过错，亦对自身的损害后果承担相应的责任。赵敏辩称其仅仅起介绍作用，不存在过错及对损害后果不应承担责任，该理由不能成立。刘雪侠辩称对损害后果不存在过错的理由亦不能成立。刘雪侠在实施手术后即出现不适，赵敏的店员陪同治疗，赵敏辩称刘雪侠因美容手术无损害后果的理由与事实不符，本院不予采纳。一审法院根据双方的过错确定的责任比例并无不当，本院予以采纳。
关于一审判决对有关赔偿数额的认定是否正确的问题。刘雪侠因美容手术受到伤害，要求营养费、误工费、精神损害抚慰金符合相关法律规定。刘雪侠对于后续治疗费的问题委托相关部门进行了鉴定，一审根据鉴定结论进行判决并无不当。关于精神损害抚慰金的问题，由于此次美容手术造成刘雪侠容貌受损的严重后果，给其带来极大痛苦，刘雪侠要求精神损害抚慰金80000元，本院予以部分支持，以40000元为宜。赵敏辩称其介绍行为没有给刘雪侠造成损害后果，不应承担精神损害抚慰金的理由，本院不予采纳。一审判决在适用法律确定精神损害抚慰金的数额时存在不当，本院予以纠正。由于刘雪侠对于交通费的诉求未提供相应证据，本院不予支持。赵敏对刘雪侠的损害后果具有过错，一审判决其承担本案部分诉讼费用并无不当，赵敏辩称其不应承担诉讼费用或一审判决承担诉讼费用的数额错误的辩由，本院不予采纳。
综上，刘雪侠关于精神损害抚慰金的上诉请求予以支持，其它上诉请求不予支持。赵敏的上诉请求无证据证实，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律作出的判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2011）相民一初字第00763号民事判决第二项即××驳回刘雪侠的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮北市相山区人民法院（2011）相民一初字第00763号民事判决第一项即××赵敏于判决生效之日起10日内，赔偿刘雪侠经济损失25000.84元”为××刘雪侠应获得赔偿数目为：误工费8667.60元、营养费2400元、鉴定费600元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金40000元，以上合计56667.60元，赵敏负担上述费用的90％即51000.84元，该款于本判决生效后十日内付清。”
如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费用的负担按一审判决执行；二审案件受理费894元，由刘雪侠负担447元，赵敏负担447元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 文
审 判 员 张少丽
代理审判员 赵媛媛
二〇一一年六月三日
书 记 员 孙玉品
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。