湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘09刑终178号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董湘黔，男，1970年10月27日出生，汉族，湖南省南县人，初中文化，无职业，户籍所在地湖南省南县麻河口镇鲜花村，住益阳市恒大绿洲。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月2日被益阳市公安局赫山分局决定刑事拘留并上网追逃，同年11月9日被执行刑事拘留；同年11月14日，经益阳市公安局赫山分局决定被取保候审。2018年3月9日，经益阳市赫山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。
辩护人徐浩明，湖南义剑（安化）律师事务所律师。
益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人董湘黔犯诈骗罪一案，于2018年4月18日作出（2018）湘0903刑初142号刑事判决。董湘黔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷审查，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审法院认定，2016年9月至2016年11月，被告人董湘黔虚构自己与益阳市某某某有限公司总经理陈某1是朋友，能帮受害人朱某1拿到口味王槟榔在广州市白云区四条街的销售代理权的事实，向朱某1索要费用，分多次骗取朱某1现金10万元，所骗款项主要用于个人开支。案发后，董湘黔被公安民警抓获归案，其家属将董湘黔所骗款项退还了被害人，其行为取得了被害人的谅解。
上述事实，有被害人朱某1的陈述，证人陈某1、张某1的证言，银行交易明细，承诺书，辨认笔录，收条、谅解书，公安行政处罚决定书，到案经过，身份信息及被告人董湘黔的供述等证据证明，足以认定。
原审法院认为，被告人董湘黔虚构事实，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。董湘黔的辩护人提出，董湘黔使用虚假身份证件，情节轻微，没有达到情节严重的程度。经查，董湘黔无证驾驶机动车，在杭瑞高速桃花源服务区，被交警部门巡查时，使用伪造的驾驶证，公安机关已就此事对董湘黔作出了行政拘留和罚款的处罚，公诉机关指控其使用虚假身份证件情节严重，没有法律依据。故对其辩护人提出的辩护意见，予以采纳。董湘黔的家属已将所骗款项退还了被害人，其行为取得了被害人的谅解，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人董湘黔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元
上诉人董湘黔上诉提出，归案后自愿认罪，积极赔偿并取得被害人谅解，消除了社会矛盾；案发起因系母亲病重，因经济拮据铤而走险；被捕前已承包一个“村村通”项目，如果适用缓刑，有利于平息可能出现的经济纠纷，请求二审判处缓刑。
经审理查明：2016年9月至2016年11月，上诉人（原审被告人）董湘黔虚构自己与益阳市某某某有限公司总经理陈某1是朋友，能帮受害人朱某1拿到口味王槟榔在广州市白云区四条街的销售代理权的事实，向朱某1多次索要费用，共计骗取朱某1现金人民币100000元。董湘黔所骗款项，主要用于董湘黔的个人开支。案发后，董湘黔被抓获归案。2017年11月10日，董湘黔的家属将董湘黔所骗款项全部退还给朱某1，朱某1出具《谅解书》，表示对董湘黔的行为予以谅解，请求对董湘黔从轻处罚。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、银行交易明细，证明朱某1汇款到董湘黔帐户的情况。
2、《承诺书》，证明董湘黔向朱某1承诺，如果在2017年1月28日之前未拿到代理合同，全部退还朱某1的10万元。
3、辨认笔录，证明朱某1辨认出诈骗他10万元钱的同村老乡董湘黔。
4、《公安行政处罚决定书》，证明董湘黔使用伪造的机动车驾驶证被行政拘留五日，罚款4500元。
5、《到案经过》，证明董湘黔于2017年11月9日被公安机关抓获归案。
6、《户籍清单》，证明董湘黔的身份信息情况。
7、《收条》、《谅解书》，证明2017年11月10日，董湘黔的家属将董湘黔所骗款项全部退还给朱某1，朱某1出具《谅解书》，表示对董湘黔的行为予以谅解，请求对董湘黔从轻处罚。
8、证人陈某1的证言，证明他是益阳口味王集团有限责任公司总裁，他们在广州地区十多年前就设了经销商，且已安排饱和，不可能再安排其它经销商进入，他根本不认识董湘黔。
9、证人张某1证言，证明她是口味王槟榔总部营销管理部主管，专门负责管理口味王槟榔经销商及经销合同的签订、建档，通过查档，没有叫董湘黔或朱某1的男子来公司加盟或与公司签订经销合同。
10、被害人朱某1陈述：他与董湘黔是同村村民，2016年9月份，董湘黔主动找他说其与口味王的董事长郭某1、总经理陈某1关系很好，可以帮他拿到广州市白云区四条街的口味王槟榔代理权。过了两天，董湘黔给他打电话，要他打2万元钱到其帐上，说是给口味王公司的陈某1去打点关系，他就在广州市打了2万元钱给董湘黔。后来董湘黔说给了陈某13万元，董湘黔自己垫了1万元，他就于2016年9月28日在益阳市秀峰中路给了董湘黔1万元现金。2016年10月份，董湘黔又给他打电话，说正在广州市陪陈某1协商经销权分割问题，要他赶快打2万元钱，他又打了2万元钱给董湘黔。过了个把月，董湘黔又说要赶紧把经销权分割的事情处理好，要他再打5万元钱，交给口味王公司的总经理陈某1，加快速度把事情解决。他又分两次打了5万元钱给董湘黔，总共给了董湘黔10万元钱。又过了两个月，这件事迟迟没有结果，他就一直找董湘黔。2016年12月30日，他在益阳市人大门口堵住了董湘黔，董湘黔给他写了一份承诺书，说如果在2017年1月28日之前没有拿到合同，会退还他所支付的10万元钱。他后来通过朋友去口味王公司打听，口味王公司的总经理陈某1根本就不认识董湘黔，而且口味王槟榔在广州市白云区四条街的经营权很早就承包出去了，他才发现被骗。
11、上诉人（原审被告人）董湘黔供述：2016年10月份左右，他认识了同乡朱某2的弟弟朱某1。朱某2问他是否可以弄到口味王槟榔在广州市白云区四条街的代理权，他问朋友晏某1，晏某1说可以搞定这件事。于是他就答复了朱某2，并跟朱某2说需要15万元的费用。朱某2要其老婆在益阳市人大门口拿了1万元现金给他，他打了一张收条给朱某2的老婆。后来朱某2说以后由朱某1负责这件事，要他跟朱某1联系。过了10天，他跟朱某1联系，说要费用打点口味王的总经理陈某1及市场部的人，要朱某1用转账的形式打了2万元钱给他。之后，朱某1主动向他询问办事的进度及是否还需要费用，他回答说还需要2万元费用，朱某1又给他转账2万元。2016年11月份左右，他又跟朱某1联系，称还需要一些费用办理口味王的经销权，朱某1分两次分别给他转账3万元和2万元。2017年1月前（具体时间记不清了），朱某2要他出具一张收条，他就在益阳市人大门口给朱某2写了一张承认书，因朱某2说钱是朱某1的，他就在承认书上写了朱某1的名字。他总共收取了朱某110万元钱，因晏某1一直承诺能够把事情办好，他就将其中的三、四万元钱用于了打理晏某1，其余的六、七万元钱用于了他自己的生活开销。
上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）董湘黔采用虚构事实，隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，董湘黔的家属已将董湘黔所骗款项全部退还给被害人，被害人出具谅解书，表示对董湘黔的行为予以谅解，可以酌情从轻处罚。一审期间，董湘黔当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于董湘黔上诉请求判处缓刑的意见，经查，董湘黔诈骗他人财物案发后，已退还全部诈骗钱财，其认罪、悔罪态度好，考虑董湘黔系初犯、偶犯，所诈骗对象系朋友，并已取得了谅解，社会危害性较小，经社区矫正机关评估建议适用社区矫正，故对董湘黔提出适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初142号刑事判决对被告人董湘黔的定罪部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初142号刑事判决对被告人董湘黔的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）董湘黔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
审 判 员 鲁毅东
审 判 员 叶 青
二〇一八年五月十八日
法官助理 王 卫
书 记 员 张 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。