山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终147号
原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董治良。2014年3月18日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。
辩护人王升，山东泉运律师事务所律师。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人董治良犯受贿罪一案，于2016年5月12日作出（2015）黄刑初字第85号刑事判决，以受贿罪判处被告人董治良有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元，董治良不服提出上诉。本院经审理后认为原审审判程序违法，于2016年12月1日作出（2016）鲁02刑终513号刑事裁定，发回青岛市�岛区人民法院重新审判。原审法院于2017年12月21日作出（2017）鲁0211刑初250号刑事判决。原审被告人董治良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人董治良，并听取辩护人的辩护意见及山东省青岛市人民检察院阅卷审查后的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年，胶南市林业局委托青岛建通工程招标咨询有限公司组织胶南市路域综合治理村庄绿化、“绿树百花”工程村庄绿化苗木采购项目的招标活动。该项目要求投标人必须具有法人资格，且苗圃的生产面积在150亩以上(以林木种子生产许可证为准)。王某想投标该项目，但自己不符合投标条件，遂与车磊商量，将自己经营的绿源苗圃、翠源苗圃、长青苗圃虚假转让给有法人资格的青岛中林景观�化工程有限公司（以下简称青岛中林景观公司），然后以青岛中林景观公司的名义投标。后王某找到时任胶南市林业局副局长的被告人董治良。在董治良办公室，王某与车磊签订了虚假转让协议。董治良让负责办证的林业站站长宋某给王某办理了生产面积为163亩的林木种子生产许可证。2010年4月，王某以青岛中林景观公司的名义参与投标绿村百花工程，董治良作为采购单位代表和该工程的评标委员会成员，明知王某不符合涉案项目的资质要求却没有指出。后王某竞得“绿村百花”工程村庄绿化苗木采购项目第二标段工程供苗权，工程苗木总额98.353万元。2010年中秋节前的一天，王某给董治良现金10万元。2013年董治良将该10万元退还王某。2014年10月11日，王某将该10万元予以上缴，现扣押于青岛市黄岛区检察院。
原审判决认定上述事实，有经过庭审质证、认证并予以确认的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言证实，2010年，王某通过胶南公共资源与交易中心网上看到有个苗木采购项目想投标。因王某不具有法人资格便给董治良打电话，董治良让王某自己想办法。后王某找到青岛中林景观公司法人代表的儿子车磊，想借用青岛中林景观公司的资质去投标，车磊同意了。后王某找到董治良说想把其所有的三个苗圃证合起来，只签一个苗圃转让协议转让给青岛中林景观公司，到时候再以青岛中林景观公司的名义投标绿村百花工程。董治良表示同意。后王某准备好苗圃转让协议和车磊一起到林业局找董治良。在董治良的办公室，王某和车磊在转让协议上签了字，然后董治良将宋某叫到办公室让宋某给办办。宋某便拿着材料下去了。后来证就办了下来。按规定，办理新证需要本人向林业站提交书面申请，并提交相关材料，一般情况下应由林业站站长审核，审核合格以后再由本人填写申请表，然后由林业站报董治良审核，董治良再带人去实地考核面积和栽种的苗木，一切条件合格以后，董治良在申请表上签字，最后由林业站打印。王某为了投标办理该证，就找了董治良，董治良就安排宋某办了，什么手续也没有履行。新证用的是长青苗圃的生产许可证和经营许可证的证号，所以发证时间也是用的长青苗圃的发证时间。后王某用青岛中林景观公司的名义投标，在开标之前公共服务中心及林业局等相关单位到王某苗圃查看过现场，董治良当时也去了。施工过程中，董治良联系王某要给王某提供部分苗子，王某说不用了，以后他表示表示。工程结束后，工程款下来了，快到2010年中秋节的一天晚上8、9点钟，王�从家里拿了10万元现金，在董治良家小区的北门给了董治良。王某给董治良送钱，是为了感谢董治良在违规办证及中标过程中提供的帮助，使王某顺利中标，也为了和董治良搞好关系，而且在施工过程中也答应给董治良表示表示。2013年8月份的一天晚上，在新华路王某家小区的路上，董治良说有人举报他，这钱不敢要了，便将10万元退给了王某。后来王某用该款买了两个车位。
2、证人车磊的证言证实，2010年，王某为投标胶南市林业局一个苗木项目，找到车磊，想借用其公司资质进行投标。车磊记得王某说投标对苗圃的面积也有要求，到时候把他的三个苗圃办个假的转让协议转让给车磊公司。因为和王某关系不错，车磊便同意了。一天，王某让车磊带着公司公章和他一起到了董治良的办公室。在董治良办公室里，王某拿出一份苗圃转让协议，当着董治良的面，车磊和王某签了假的转让协议，车磊在协议上盖了公司的公章。然后董治良安排宋某按照假的转让协议给王某办林木种子生产和经营许可证。这样王某拿着宋某给办的苗圃证就达到面积要求了。后王某中标了。工程结束后，车磊通过公司支票将工程款给了王某。
3、证人宋某的证言证实，宋某在林业局工作期间，从2005年底开始具体负责林木种子生产许可证和林木种子经营许可证。苗圃要办理林木种子生产许可证和林木种子经营许可证需要办理人带着书面申请，并提交相关材料，由宋某复核。宋某复核后，将材料报给董治良，由董治良安排到苗圃实地考察，考察合格后由董治良在申请材料上签字，最后由宋某打印许可证。一天，董治良将宋某叫到办公室，王某也在办公室。董治良说让宋某帮忙打个苗圃�，然后王某把三个苗圃证给了宋某。董治良说把这三个生产地点合一块打个证，用以前的号，办到中林景观公司名下。当时王某只是给了宋某三个苗圃证，再没有办理任何手续。宋某知道是违规办理，但是董治良是领导，宋某就按照董治良说的办了。董治良让宋某用以前的号，宋某就用了这三个苗圃其中一个苗圃的号，具体哪个苗圃记不清了。侦查人员出示的证就是宋某按照董治良说的办的证。苗圃证就是林木生产许可证和林木种子经营许可证。
4、证人赵某的证言证实，赵某经营的珠山苗圃有22亩，2010年赵某为了参加投标绿村百花工程找董治良办理了面积为220亩的生产经营许可证。办理这个证什么手续也没履行，就是找了董治良，董治良就给赵某把证办下来了。赵某拿着这个证投标，在投标时，董治良带人到赵某的苗圃看过，�后中标了。2010年9月份左右，阴历中秋节前后，工程款一次性拨下来了。
5、证人李某1的证言证实，李某1系王某的妻子，王某在小区里购买了两个车位，买车位的钱是王某付的。
6、证人姜某、董某、李某2、邵某的证言证实部分书证调取及签名情况。
7、被告人董治良当庭供述证实，2010年董治良收到王某给的10万元，但辩解该10万元是借款，后将该10万元还给了王某。
8、信封、举报信及发破案经过、青岛市人民检察院交办案件决定书、举报信复印件证实，本案的来源及立案、侦查情况。
9、中共胶南市林业局委员会关于局领导班子成员分工情况的通知、中共胶南市林业局委员会文件、中共青�市黄岛区委员会组织部出具的董治良基本情况、青岛市黄岛区人民政府《关于刘建锡等工作人员任免职的通知》、中共胶南市委关于王世干等同志任免职的批复证实董治良的干部身份、任免职情况以及在担任林业局副局长期间的分管情况。
10、胶南市路域综合治理村庄绿化、“绿村百花”工程村庄绿化苗木采购项目采购公告证实，2010年，青岛建通工程招标咨询有限公司接受胶南市林业局的委托，组织胶南市路域综合治理村庄绿化、“绿树百花”工程村庄绿化苗木采购项目的招标活动。投标人必须有独立法人资格，林木种子生产许可证和林木种子经营许可证齐全，苗圃面积在150亩以上（以林木种子生产许可证上的生产面积为准）。采购方在开标前对投标人的苗木自有情况及质量等进行现场考察，以确定最终的合格投标人。报名及购买招标文件所需材料为苗木的林木种子生产许可证和林木种子经营许可证复印件或传真件。
11、从黄岛区行政许可与公共资源交易服务中心复印的青岛中林景观公司的林木种子生产许可证证实，生产面积为163亩，发证时间为2009年6月3日。
12、从青岛市黄岛区林业局复印的车西良办理青岛中林景观公司办理林木种子经营许可证、林木种子生产许可证档案材料，王某所办理胶南市绿源苗圃、胶南市翠源苗圃林木种子生产、经营许可证档案材料，2009年、2010年林木种子生产、经营许可证发放一览表等一宗证实，青岛中林景观公司林木种子生产许可证是2008年申请并发放，生产面积为34亩。胶南市铁山长青苗圃的负责人是王某，办证时间为2009年6月3日，生产面积为75亩。王某的胶南市绿源苗圃生产面积为47.5亩，胶南市翠源苗圃生产面积为41亩。
13、关于胶南市路域综合治理村庄绿化、“绿村百花”工程村庄绿化苗木采购招标延期的请示、邀请函、考察情况表、胶南市路域综合治理村庄绿化、“绿村百花”工程村庄绿化苗木采购项目的考察决定证实，采购招标延期的原因是林业局邀请财政局、公共资源服务中心进行实地考察。胶南市林业局于2010年4月7日至4月8日与胶南市财政局采购中心、胶南市行政许可交易中心及相关部门共同组成考察组，对报名参加苗木采购的项目单位进行了实地考察。最后一致认为，胶州市联屯苗圃苗木自有率未达到招标公告中要求的苗木规格的70%，不符合招标要求，决定取消其投标权。
14、投标报价一览表、评标委员会成员表、评标会签到表、评分表、评标公告证实，董治良作为评标委员会委员参与评标，并在采购单位方签字，王某作为青岛中林景观公司受委托人参与竞标，在投标报价一览表上有王某和董治良签字。青岛中林景观公司中标二标段，中标价为983530元。
15、地下车位使用权有偿使用协议2份、地下停车位收款收据2张证实，王某于2013年8月26日购买了两个停车位，共计花费14.8万元。
16、从青岛市黄岛区林业局复印的拨款申请、发票等一宗证实，青岛中林景观公司中标胶南市路域综合治理村庄绿化、“绿村百花”工程村庄绿化苗木采购项目申请胶南市林业局拨款及实际拨款的事实。王某在销货单位处签名。
17、扣押决定书、扣押财物清单、山东省资金往来结算票据证实，王某上缴案款10万，现扣押于青岛市黄岛区人民检察院。
18、办案说明一宗证实对证据调取情况及笔误等问题予以说明。
19、王某户籍证明、拘留证、取保候审决定书证实王某的身份情况及因涉嫌行贿罪被立案侦查、采取强制措施的情况。
20、董治良荣获的部分荣誉证书（辩护人提供）证实董治良的平时工作表现情况。
原审法院认为，被告人董治良利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。公诉机关的指控成立，予以支持。宋某、车磊、王某的证言相互印证在董治良的办公室，董治良让宋某帮王某�规办证的事实；王某、宋某的证言与胶南市铁山长青苗圃、胶南市绿源苗圃、胶南市翠源苗圃及王某办理的青岛中林景观公司林木种子生产许可证的相关书证在办证时间、面积上可以相互印证。证人车磊、王某均证实王某告知董治良其要借用中林景观公司的资质参与投标的事实。综上，被告人董治良利用职务便利为王某违规办理林木种子生产许可证，且在实地考察时也未指出王某不符合招标资质要求，后收受了王某给其的10万元，系受贿行为，本案事实清楚，证据充分。董治良于2013年将钱退给王某的行为，应认定为退赃，本案在量刑时酌情予以考虑。根据本案事实、性质及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，以受贿罪判处被告人董治良有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；没收涉案赃款人民币十万元，上缴国库（由扣押机关青岛市黄岛区人民检察院依法处理）。
上诉人董治良的上诉理由是：1、一审审判程序违法。合议庭组成人员中有一名组成人员不是遴选的员额法官，不得参与案件的审判活动；本案经过一审审判委员会研究，二审发回重审后，再次经过该审判委员会研究，属于违反回避制度；其在一审中申请公诉人回避，公诉人是否回避应当由检察长决定，而一审审判长决定回避，违反回避制度；一审判决将未经庭审质证的赵某的证言列为证据，属于程序违法。2、王某、车磊、宋某等人的证言属于非法证据，一审采信违法。3、�向一审提交的从工商银行调取的流水单载明2013年6月20日“卡取”10万元，印证了其取款的当月偿还王某10万元借款的事实，举报信是在同年7月份，从而否定了王某的证言证明的当年8月因其被调查后退款的证词。4、其没有为王某办理过林木种子生产许可证，该证据没有原件，侦查机关办案人违法办案、隐匿、伪造证据，逼迫证人做假证等，一审采信非法证据，现有罪的证据不能排除合理怀疑。综上，其交给王某的10万元现金是其归还的借款，请求二审法院改判其无罪。
上诉人董治良的辩护人的辩护意见是：1、董治良没有为王某办理过青岛中林景观公司许可证；2、现有证据不足以证实董治良作为采购单位代表和该工程的评标委员会成员明知王某不符合涉案项目的资质要求却没有指出；3、董治良与王某之间的10万元经济往来，属于民间借款。一审采用的是非法证据，本案事实不清、证据不足，一审认定董治良构成受贿罪不能成立，应认定无罪。
山东省青岛市人民检察院阅卷审查后的意见是：本案上诉人董治良犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议不开庭审理。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人董治良所提一审合议庭组成人员中有一名不是遴选的员额法官，不得参与审判活动的上诉理由，经查，本案在一审法院遴选员额法官之前已经组成合议庭开庭审理，在司法责任制度改革的过度阶段，原合议庭继续将本案审理完毕，并不违反法律规定，该上诉理由不成立，本院不予采纳；所提本案经过一审审判委员会研究，二审发回重�后，再次经过该审判委员会研究，及申请公诉人回避没有经过检察长决定，而一审审判长当庭驳回回避申请，违反回避制度的上诉理由，经查，董治良提出的上述回避申请不符合刑事诉讼法第28条、第29条规定的情形，一审法庭当庭驳回并无不妥，该上诉理由不成立，本院不予采纳；所提一审判决将未经庭审质证的赵某的证言列为证据，属于程序违法的上诉理由，经查，一审庭审笔录证实证人赵某的证言已经法庭质证，董治良在质证该证言的庭审笔录上进行了多处修改并在上面捺印，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人董治良所提王某、车磊、宋某等人的证言属于非法证据，一审采信违法的上诉理由，经查，证人王某在一审出庭作证时表示侦查人员没有对其进行刑讯逼供、非法取证，其在侦查机关陈述的证词属实，故王某的证言能够作为有效证据采用；车磊在侦查阶段的询问笔录上签名捺印，一审审理阶段侦查人员再次对车磊询问并有同步录音录像证实，车磊自主地对其证实内容进行了详细表述，现没有证据证实车磊的证言系以暴力、威胁等非法方法收集，车磊的证言能够作为证据采用；宋某的证言来源合法，能作为证据采用。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人董治良所提其向一审提交的从工商银行调取的流水单载明2013年6月20日“卡取”10万元，印证了其取款的当月偿还王某10万元借款的事实，而举报信是在同年7月份，也否认了王某的证言证明的当年8月因其被调查后退款的证词的上诉理由，经查，上诉人董治良提交的银行交易记录虽能证实上诉人在2013年6月20日取款，但并不能证实该10万元的去向和用�；关于董治良退还给王某10万元款项的来源，董治良在侦查机关称是平常放在家里的卖树苗的款、老人给孩子的钱、发的奖金，凑齐10万元后交给了王某，与其在法庭审理阶段所辩解称2013年6月20日从银行提取的上述款项相矛盾。关于董治良退还王某10万元的时间，王某证实是2013年8月份的一天晚上，董治良说有人举报他，便将送给他的10万元现金退给了王某，王某在收到后一个月或半个月左右用该款买了两个车位，该证言与地下停车位收款收据载明的王某于2013年8月26日购买了两个停车位的时间相吻合。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人董治良及其辩护人所提一审认定董治良收受王某10万元现金是借款，一审认定的证据不能排除合理怀疑，董治良无罪的上诉理由及辩护意见，以及其他上诉理由及辩护意见，经查，证人王�证实其想参与政府苗木采购项目投标而没有法人资质，并通过电话告知了董治良，王某、车磊均证实在董治良的办公室，王某与车磊签订了虚假的苗圃转让协议，其二人与宋某的证言相互印证了在董治良的办公室通过董治良为青岛中林景观公司办理林木种子生产许可证的过程；王某、车磊的证言均证实王某以青岛中林景观公司的名义参与投标并中标绿村百花工程的情况，王某还证实在施工过程中，其告知董治良以后表示表示；投标报价表、评标委员会成员表、评标公告等书证证实，王某作为青岛中林景观公司受委托人参与竞标，董治良作为评标委员会委员参与评标，青岛中林景观公司中标价为983530元，董治良在采购单位方签字，在投标报价一览表上有王某和董治良签字；王某的证言及其同步录音录像证实，上述工程结束并拨款后的2010年中秋节的一天晚上，其在董�良家小区门口送给董治良10万元现金，是为感谢董治良为其违规办证及中标过程中提供的帮助及搞好双方关系，王某一审出庭证实对其在侦查阶段的询问笔录内容属实。上述事实证据及在案的其他证据足以证实董治良为他人谋取利益，收受他人财物10万元的犯罪事实，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。对其他上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人董治良犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对山东省青岛市人民检察院的审查意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵彩霞
审判员 付春雷
审判员 李维坚
二〇一八年七月二十六日
书记员 王志虹