浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙行赔终43号
上诉人（原审原告）缙云县四方广告有限公司，住所地浙江省缙云县五云街道蓬莱路186、188号。
法定代表人应建芬。
委托代理人常传领，浙江浙杭律师事务所律师。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仙居县白塔镇人民政府，住所地浙江省仙居县白塔镇上宅村。
法定代表人应杭平，镇长。
出庭应诉负责人潘超敏，常务副镇长。
委托代理人滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。
原审被告仙居县人民政府，住所地浙江省仙居县南峰街道环城西路50号供电大楼。
法定代表人林虹，县长。
委托代理人周琼燕，仙居县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。
缙云县四方广告有限公司（以下简称“四方广告公司”）诉仙居县人民政府、仙居县白塔镇人民政府（以下简称“白塔镇政府”）拆迁行政赔偿一案，台州市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）浙10行赔初2号行政赔偿判决。四方广告公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人四方广告公司的委托代理人常传领、俞静尧，被上诉人白塔镇政府的常务副镇长潘超敏及委托代理人滕军杰，原审被告仙居县人民政府的委托代理人周琼燕、李仲斌到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：2010年11月14日，原告四方广告公司与仙居县白塔镇周岙村签订了《地点租用协议》，约定场地承租给原告设置广告，期限自2010年11月15日起至2018年11月14日。2011年2月11日至2013年2月10日，原告与仙居县城市管理局监察大队就原告在台金、诸永高速公路沿线两侧高架户外广告位发布签订协议，约定：原告每年度缴纳一次费用；规划出台后，符合规划的广告位予以保留并按照有关规定收费，不符合规划的，在规定期限内原告无条件自行拆除该广告位，逾期将强制拆除；如遇城市规划或高速公路规划等政府管理需要需拆除的，原告须在规定期限内无条件拆除该户外广告；本协议只作为规划出台前，为减少广告经营企业的损失的变通方式，不作为本单位对该广告位的审批手续。后原告在仙居县白塔镇周岙村设置了一块户外广告设施。2013年11月8日，被告县政府发布《关于开展高速公路沿线广告专项整治的通告》，将仙居县境内台金高速公路和诸永高速公路两侧可视范围内的所有广告均纳入整治范围。2014年11月25日，仙居县“三改一拆”领导小组办公室作出《仙居县高速公路沿线户外违法广告专项整治工作方案》，其中第四条规定，按照属地管理原则，高速公路沿线户外违法广告拆除由所属乡镇街道负责，并具体实施。2014年12月2日，被告镇政府对涉案广告设施予以强制拆除。原告认为该强制拆除行为违法，造成其巨大经济损失，遂提起本案行政赔偿诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。被告仙居县人民政府虽发布《通告》，但原告所举的证据并不能证明县政府参与或组织拆除原告涉案的广告设施，且通告与拆除属两个不同的行为。原告起诉请求判令拆除涉案广告设施的行为违法，系针对拆除行为起诉。因此，不能认定县政府系拆除行为主体，县政府不是本案适格的被告。县政府辩称自己不是本案适格被告的理由成立，对于原告将县政府作为被告起诉，本院应依法驳回其起诉。被告镇政府在2014年12月2日拆除原告广告牌时未告知原告诉权和起诉期限，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条第一款规定，原告的起诉期限应当自知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起开始计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。故原告于2016年1月6日向法院提起行政诉讼未超过法定的起诉期限。根据本院（2016）浙10行初4号行政判决，被告白塔镇政府强制拆除原告位于仙居县白塔镇周岙村的一块广告设施的行政行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款的规定，建设项目施工需要临时使用农民集体所有的土地，应由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。原告未经法定机关许可、未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准即设置涉案广告设施的行为不具合法性，其认为设置和经营涉案广告设施的合法权益受到损害而主张的损害赔偿，无事实依据。因原告的涉案广告设施，系原告用材料制作加工而成，属原告的合法财产，被告镇政府强制拆除后，应将被拆除的广告设施归还原告。根据被告镇政府提供的证据，该广告设施被拆除后由镇政府委托他人保管在附近，并通知原告领取，说明该广告设施被拆除后未灭失，被告镇政府无需给付赔偿金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告的赔偿请求中涉及广告牌的经营损失，不属于直接损失，对此本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、驳回原告缙云县四方广告有限公司对被告仙居县人民政府的起诉；二、驳回原告缙云县四方广告有限公司要求被告仙居县白塔镇人民政府赔偿经济损失260000元的赔偿请求。
四方广告公司上诉称：一、被上诉人白塔镇政府拆除上诉人涉案广告设施的行为已经被（2016）浙10行初4号判决确认违法。二、上诉人的广告设施因白塔镇政府违法拆除应获得公平、合理的赔偿。根据《物权法》、《行政强制法》、《行政诉讼法》及司法解释等有关条款规定，被上诉人拆除涉案广告牌行为违法，上诉人依法应获得的赔偿金是广告设施的实际价值，即广告设施在拆除前的成本价值及经营损失，而不仅仅是残余材料。一审判决认为被上诉人保管了上诉人的广告设施，并通知上诉人领取，该广告设施拆除后没有灭失，因此判决被上诉人无需赔偿，事实认定及法律适用均错误：1.事实上，相关残余材料已经灭失。上诉人多次派人去查看拆除位置以及被上诉人所说保管位置是否还有涉案广告设施的残留物。但拆除位置已经完全不存在，所谓保管位置保存是他人的广告设施。2.被上诉人一审提交的证据无法证明上诉人的广告设施残留物尚保存。第一，相关笔录等都是被上诉人在上诉人起诉后收集和补造的。保管协议和两份调查笔录违背相关行政诉讼证据的相关规定。保管协议签订人、被调查人没有出庭，对其内容真实性不能确认，保管协议和调查笔录时间都是在拆除之后的半个多月和一年多时间内发生，且被调查人与镇政府都有领导与被领导以及管理的关系。这些证据不管从形式角度还是实质角度，都无法证明涉案广告设施还存在。被上诉人是在强制拆除上诉人广告牌后的很长时间才找人保管，材料有可能全部或部分灭失，上诉人在保管的事前事后没有收到被上诉人及保管人任何形式的通知。3.一审判决没有确认上诉人的广告设施拆除后的保存地点以及残余废料的多少，也没有判令归还上诉人。4.被上诉人应根据上诉人提交的广告设施造价（其实际价值）予以赔偿。如不认可上诉人评估，由于被上诉人违法拆除在前，举证责任在被上诉人。具体赔偿可参看（2011）浙杭行重字第1号行政判决对相同广告牌确定的赔偿价值，约16.67万元。5.被上诉人违法、破坏性拆除上诉人的广告牌时，给上诉人广告牌的每一个零部件都造成严重损坏，留下的等于是固体废物，一堆垃圾，无法再重新利用，这样的残值显然很低。以此残值来赔偿上诉人损失，显然违背基本公平公正的要求。6.上诉人广告设施的经营损失，也是违法强拆造成的直接经济损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判白塔镇政府赔偿上诉人26万元人民币（广告设施造价8万元、经营损失4.5万元共四年18万元。）
白塔镇政府未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭审中答辩称：一、答辩人拆除上诉人涉案广告设施是在上级政府统一安排下实施的。是“四边三化”行动中对违法广告的清理行动。上诉人的广告设施纳入仙居县人民政府的整治范围。2013年11月29日，答辩人向仙居县白塔镇景星村村委会及上诉人送达违法广告牌限期拆除通知书，责令景星村在2013年12月9日前自行拆除，逾期将强制拆除。2014年，答辩人对涉案广告牌予以强制拆除。拆除后，答辩人通过相关村干部朱天福与上诉人多次联系令其领取广告牌残留部分，上诉人拒绝领取。不得已，答辩人委托他人保管广告牌残留部分。二、上诉人的广告设施属于违法建筑。根据《土地管理法》第五十七条第一款的规定，建设项目施工需要临时使用农民集体所有的土地，应由县级以上人民政府土地行政主管部门审批。上诉人未经法定机关许可、未经县级以上人民政府土地行政主管部门审批即擅自设置涉案广告设施的行为违法。（2016）浙10行初4号判决确认了上诉人广告设施的违法性。仅是从行政强制法角度认为答辩人拆除程序违法。三、《物权法》、《行政强制法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等法律不同角度规定公民或组织因国家违法行为可获得赔偿的权利，但前提都是合法权益遭受损害。显然，上诉人擅自设置广告设施的行为违法。其要求取得国家赔偿的前置条件不成立。四、答辩人在拆除上诉人广告设施后，已通过相关村干部多次联系上诉人前来领取残留物，但上诉人拒绝领取，不得已答辩人才委托相关人保管残留物。残留物没有灭失的事实有有相应调查笔录及保管协议等证据证实。五、上诉人认为答辩人提供的相关调查笔录及保管协议系无效证据的理由不能成立。1.上诉人认为其以前没有看到过相关证据，故推测答辩人该证据是起诉后收集，推测理由不能成立。2.一审庭审后组织各方到残留物保存现场调查，查明保管协议书中的残留物还在现场。3.答辩人对保管人李兴华的调查笔录形成于2016年2月20日，因为答辩人拆除上诉人广告设施后，多次通过村干部通知上诉人，但上诉人拒绝领取，故答辩人无奈委托李兴华保管涉案广告设施，并与之签订保管协议。现在上诉人起诉后，答辩人向李兴华调查并制作调查笔录，并未不是为了证明答辩人对广告牌残留物处置的合法性，而是陈述情况。不违反举证规则。4.对相关村干部的调查笔录更不违反举证规则。5.保管协议书与对村干部的调查笔录是在执法过程中形成的证据，不属于证人证言。六、涉案广告牌残留物仍保管在诸永高速仙居县服务区旁边白塔寺前村地段一个露天场地，上诉人随时可以去认领。综上，上诉人上诉理由缺乏相应依据，请驳回上诉，维持原判。
仙居县人民政府未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭审中答辩称：仙居县人民政府不是本案讼争具体行政行为的实施主体，也没有参与讼争的拆除行为，不是适格被告。（2016）浙10行初4号判决已经认定本案拆除广告牌行为不是答辩人所为。故而一审驳回上诉人对答辩人的赔偿起诉，并无不当。另外，答辩人认为上诉人广告牌系违法设施，其要求赔偿违法广告设施的直接损失和可得利益于法无据。另外，被上诉人白塔镇政府已经提供证据表明被拆除的广告牌残留物，已经通知上诉人领取，且残留物至今仍保存在，上诉人没有前来领取，却要求按照原建设价格赔偿，缺乏相应依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中各方当事人围绕着上诉人四方广告公司的赔偿请求是否符具备事实与法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另，关于涉案广告架被拆除后是否遗失的问题，二审庭审后，上诉人四方广告公司与被上诉人白塔镇政府进行了实地辨认质证。上诉人否认在诸永高速仙居县服务区旁边白塔寺前村地段露天场地内存放有涉案广告架残留物，但其承认涉案广告设施被拆除后，白塔镇周岙村相关人员曾电话通知其前去拆除现场领取广告架，但其未去领取。
本院认为，本案系上诉人四方广告公司就被上诉人白塔镇政府违法拆除其广告设施行为所提起的赔偿之诉，上诉人主张被上诉人赔偿其广告设施的实际造价8万元以及经营损失16万元。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。由于涉案广告设施的设立未经法定机关许可，亦未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，故涉案广告设施设立行为不具合法性，上诉人不享有国家赔偿请求权，而上诉人所提后续经营损失，不属于《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的直接损失，亦不属于赔偿范围。另外，涉案广告设施的材料属于上诉人合法财产，被上诉人应返还上诉人。但根据被上诉人提供的相关证据及上诉人自认，涉案广告设施被拆除后，上诉人已被通知前去拆除现场领取被拆除广告设施的材料，但上诉人未前去领取，被上诉人不存在因拆除涉案广告设施后未通知上诉人而致广告架材料遗失的情形。综上，上诉人相关上诉理由缺乏相应事实与法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 裕 琨
审 判 员 车 勇 进
代理审判员 万 成 兆
二〇一六年十二月八日
书 记 员 徐一菁.