陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00097号
上诉人（原审被告）党洪涛，男，1972年12月11日生。
委托代理人辛宁叶，陕西华维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘西京，男，1979年2月21日生。
委托代理人李朝阳，陕西伟龙律师事务所律师。
上诉人党洪涛因与被上诉人刘西京民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2012）宝民一初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人党洪涛及委托代理人辛宁叶、被上诉人刘西京的委托代理人李朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告刘西京与被告党洪涛，曾是关系要好的朋友，原告刘西京与被告党洪涛2010年8月26日经二人商议，申请成立了陕西昊沃实业有限公司，公司股东为刘西京、党洪涛，公司总投资1000万元，双方约定各出资500万元，各占公司股份的50%。住所地西安市新城区西一路45号1栋205室，法定代表人刘西京。该公司在成立时虽有验资报告，但双方均无出资证明，公司亦未正常运营。2010年6月24日原告刘西京给党洪涛通过银行汇款200万元，用于在宝鸡市麟游县建设煤炭堆放场一处，此后二人各占煤场一半，已分账处理。另查，2012年5月6日，宝鸡天泰商贸有限责任公司与上海云峰（集团）有限公司签订”煤炭买卖合同”，该合同“买受方”栏内显示为宝鸡天泰商贸有限责任公司，住所地宝鸡中山西路200号，法定代表人党洪涛，原告刘西京非该公司股东。2012年初被告党洪涛向原告刘西京借款，原告分别于2012年2月16日和同年3月6日分两次通过银行转账，共向被告党洪涛账户汇入220万元，双方对利息和还款期限未约定。刘西京索要借款无果，诉至原审法院，请求判令被告归还借款220万元，赔偿借款利息6.6万元，并承担诉讼费用。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是原被告之间争议的220万元是借款还是原告刘西京的投资款。被告党洪涛辩称该220万元系与原告刘西京做煤炭生意，刘西京的投资款，但从被告向法庭提交的《煤炭买卖合同》显示，买受方为宝鸡市天泰商贸有限责任公司，法定代表人为党洪涛，本案原告刘西京既非该公司股东，也没有其他证据证明双方之间的合伙关系，故被告的该辩解意见不成立，应予驳回。2010年10月6日原被告约定，共同出资成立了陕西昊沃实业有限公司，该公司在成立以后是否运营，原告刘西京是否从该公司煤场拉煤，属于原被告之间的股东权益纠纷，与本案不属同一法律关系，双方可另行诉讼解决。2012年初，原告刘西京与被告党洪涛以口头形式约定，通过银行分两次转账，原告共借给被告人民币220万元，有银行汇款回执在卷佐证，双方之间借贷关系成立，被告党洪涛应该承担还款责任。关于借款利息，因双方对还款期限和利息无明确约定，应从主张权利时开始计算利息，原告起诉之日为其首次主张之日。综上，为维护社会诚实信用原则，建立合法有序的借贷关系。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第九十条之规定，遂判决：一、由被告党洪涛于本判决生效后15日内归还原告刘西京人民币220万元及利息（利息从2012年9月14日起按人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日）；二、驳回原告刘西京的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24928元，由被告党洪涛承担24000元；原告刘西京承担928元。
党洪涛上诉称，1、原审查明“2010年6月24日原告刘西京给被告党洪涛通过银行汇款200万元，用于在宝鸡市麟游县建设煤炭存放场一处，此后二人各占煤场一半，已分账处理”错误。当时由于上诉人与被上诉人合伙组建的陕西昊沃实业有限公司尚未把手续办齐，为做煤炭生意，上诉人出资100万元，被上诉人出资200万元，由被上诉人联系借用咸阳中宏科工贸有限公司的煤炭经营资质，从陕西永陇能源公司购煤。这一事实有2010年10月25日被上诉人委派的业务员杨长河作的记账凭证、收款收据、证明为证。且被上诉人的这200万元发生于2010年6月，与本案2012年2、3月的220万元毫无关系，被上诉人在民事诉状中也只字未提这200万元，而一审却把这200万元硬扯进本案。
2、原审认定”2012年初，原告刘西京与被告党洪涛以口头形式约定，通过银行分两次转账，原告共借给被告人民币220万元，有银行汇款回执在卷佐证，双方之间借贷关系成立。”上诉人认为，如此巨额款项借贷，一无借款协议，二无片纸借据，就以所谓”口头形式约定”（该约定并没有无利害关系的两个以上的人予以证明）和银行打款回执认定为”双方之间借贷关系成立”，错误。银行汇款回执，只能证明被上诉人给上诉人诉人打过220万元而已，并不能说明该款的性质和用途。
3、原审认定”2010年10月6日原被告约定，共同出资成立陕西昊沃实业有限公司，该公司成立以后是否运营，原告刘西京是否从该公司煤场拉煤，属于原被告之间的股东权益纠纷，与本案不属同一法律关系，双方可另行诉讼解决”错误。被上诉人2012年2月16日、3月6日通过银行两次打入上诉人账上的220万元，正是被上诉人的投资款而非上诉人的借款。陕西昊沃实业有限公司成立后，上诉人到2011年12月31日已实际投资220万元，而被上诉人则分文未投。在上诉人的一再催促下，被上诉人才于2012年2月16日、3月6日向上诉人账上打入220万元，用作昊沃公司做煤炭生意，该220万元上诉人并未占有和使用，而是作为被上诉人的投资款进入昊沃公司帐，这有昊沃公司的财会凭证、现金明细账可查。
4、原审认定”被告党洪涛辩称220万元系与原告刘西京做煤炭生意，是刘西京的投资款，但从被告向法庭提交的《煤炭买卖合同》显示，买受方为宝鸡天泰商贸有限责任公司，法定代表人为党洪涛，本案原告刘西京既非该公司股东，也没有其他证据证明双方之间的合伙关系，故被告的辩解意见不成立，应予驳回”是掐头去尾，极其片面的。由于昊沃公司没有煤炭经营资质，便借用上诉人为法定代表人的天泰商贸公司的煤炭经营资质来做煤生意，与上海云峰公司签订了煤炭购销合同，220万元中的200万元支付了购煤款，余款20万元用于昊沃公司业务运营。所购回的4300多吨煤炭，一部分出售给泾阳高姓老板，有昊沃公司从高老板处收回的货款收据为证，剩余部分全部进入昊沃公司在麟游崔木所建的煤场中。
综上，请求：1、撤销一审判决。2、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发回原审法院重新进行审理。3、两审诉讼费用由被上诉人承担。
刘西京答辩称，1、答辩人通过银行打款，上诉人也收到借款款项，符合借款合同的法律规定。上诉人已经承认收到2012年2月16日和3月6日答辩人交付的220万元资金。双方固然没有书面借款协议，但依据我国《合同法》第10条：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”之规定，对于借款合同，法律没有强制规定必须要当事人订立书面形式的合同，完全可以采取口头形式。答辩人履行了借款合同中给付金钱义务后，该借款合同就已经成立，上诉人和答辩人就应受该口头合同的约束，应当按照借款合同的法律规定来履行各自的权利和义务。所以，本案只要答辩人承担给付借款金钱的举证责任，就可以证明双方的借款合同关系。对于答辩人提交法院的付款证明，因上诉人没有异议，所以法院认定借款合同成立完全正确。
2、上诉人所谓的合伙购煤之说不能成立。答辩人只是将220万元借给上诉人，至于上诉人将该金钱投资购煤，投资到宝鸡天泰商贸有限责任公司的情况，答辩人既不知情，也与答辩人无关。答辩人只是基于朋友的信任关系，将钱借给上诉人周转生意。没有任何证据表明，答辩人将该钱借给上诉人是答辩人的投资行为。但从证据来看，仅可以证明，是上诉人的投资行为，是将220万元投资到了宝鸡天泰商贸有限责任公司。
3、上诉人自始称220万元是”答辩人的投资”，这已经表明这220万元的所有权始终是属答辩人的。上诉人把借款说成是投资，是意欲将其投资煤炭的经营风险转嫁到答辩人身上。因为投资和借款在法律结果上有很大差距，投资就可能亏损或血本无归，借款应分文不少的归还；在归还前，投资存在算账问题，借款不存在算账问题。
综上，请求：驳回上诉，维持原判。
二审审理查明事实与原审审理查明事实相同。
本院认为，刘西京在原审时诉称，党洪涛以经营公司需要资金周转为由，于2012年2月16日和同年3月6日分两次向其借款220万元，请求判令党洪涛归还借款220万元并赔偿借款利息6.6万元，但其并未向法庭提供借款的借条或是借款合同。原审认定刘西京与党洪涛以口头形式约定借款，但却无相关证据予以佐证。刘西京通过银行共向党洪涛汇款人民币220万元，虽有银行汇款回执在卷佐证，但不能证明双方之间的借贷关系成立。原审以党洪涛辩称该220万元系其与刘西京做煤炭生意中刘西京的投资款，但从党洪涛向法庭提交的《煤炭买卖合同》显示，买受方为宝鸡市天泰商贸有限责任公司，法定代表人为党洪涛，刘西京既非该公司股东，也没有其他证据证明双方之间的合伙关系，从而认定双方之间的合伙关系不能成立不当。本案争议的焦点问题是刘西京诉请的由党洪涛归还借款220万元及借款利息是否成立，并不涉及双方之间的合伙关系是否成立的问题。故原审判决党洪涛归还刘西京人民币220万元及利息依据不足，依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宝鸡市中级人民法院（2012）宝民一初字第00011号民事判决；
二、驳回刘西京的诉讼请求。
一二审案件受理费共49328元，由刘西京负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 赵顶峰
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 党 彬