长城小标宋体湖北省恩施市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2801刑初18号
公诉机关恩施市人民检察院。
被告人周发友，湖北德众友发建设工程有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年5月11日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
辩护人刘彪，重庆含宪律师事务所律师。
辩护人王虞茗，湖北铄观律师事务所律师。
恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉（2016）27号起诉书指控被告人周发友犯合同诈骗罪，于2016年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施市人民检察院指派检察员林芳出庭支持公诉，被告人周发友到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月上旬，被告人周发友多处工地出现资金缺口。周发友在巴东县野三关镇小地名苦桃溪与田某相遇，谈话间，周发友向田某谎称恩施市虎民路扩建工程棚户区改造土石方工程项目是由其朋友承建，他可以将该工程转包给田某施工。2014年12月19日，田某与其朋友周某到恩施与周发友见面，周发友带田某、周某到虎民路扩建现场查看，谎称系其工地，随后双方签订《恩施市虎民路扩建工程棚户区改造土石方工程项目开挖转运承包合同》，该合同载明，此工程项目总造价约为3500万元，开工时间为2015年1月15日前，计划完工日期为2015年7月15日前，周某给周发友交工程保证金200万元。同日，周某依约给周发友提供的账户汇款人民币200万元。周发友收到200万元后，将其中50万元用于归还欠蒋某的债务，150万元用于在来凤县大和镇以及宣恩县椒园镇的工程建设。
恩施市虎民路扩建工程棚户区改造项目由恩施渝景房地产开发有限公司承建，该公司已于2014年11月18日将土石方工程转包给湖北清江路桥建筑有限公司。田某知道真相后，向周发友追讨周某缴纳的履约保证金，周发友以种种理由拖延，2015年2月周发友关掉手机，致使田某无法与其联系。2015年3月27日，周某、田某向公安机关报案。
2015年5月11日，周发友到恩施市公安局投案，如实供述了上述犯罪事实。
就上述指控，公诉机关向本院提交了被害人周某的陈述，证人田某、敬祖远、陈某和、熊某、王某、石某等人的证言，户籍证明、承包合同、收条、湖北德众友发建设工程有限公司登记资料一组、时珍堂巴东药业有限公司营业执照复印件等资料，周发友账户历史明细清单一份、恩施虎民路暨农贸市场项目一期场坪工程施工合同、周发友向来凤县合顺小额贷款股份有限公司借款合同及借据、宣恩新苑与湖北新南洋建筑施工承包合同一份、到案经过、情况说明等，被告人周发友的供述和辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人周发友以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人周发友对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，但提出虎民路工程是真实存在的，我的合伙人陈某和说工程是他承建的，并提供了合同尾页及所交一千万元保证金的条子复印件，他把我带到虎民路工地去看过，并保证工程没有问题，我因为充分相信他，才没有对工程进行核实即与周某签订了合同。2015年春节后，我知道工程搞不好了，就找田某协商退款，田某要我支付400万元损失费，因损失费的数额问题双方未达成协议，现在我认罪，悔罪，请求对我从轻判处。同时向本院提交了陈某和与恩施渝景房地产开发有限公司签订的合同尾页及借条复印件各一份，证明陈某和承包了虎民路工程的事实。本院认为，该证据系复印件，无法核实其真实性，两份证据无法证明陈某和承包了虎民路土石方工程。
其辩护人刘彪称被告人主观方面是想“占用”涉案资金，而不是“占有”，被告人的本意是临时周转，待周转后就归还，在报案后至立案前，双方关于退还保证金谈判不成功的原因不是被害人不同意，而是案外人田某不同意。被告人主观方面并无非法占有他人财产的直接故意，不具备犯罪的主观方面的构成要件，其行为不构成犯罪，请求对其宣告无罪。
其辩护人王虞茗称被告人主观上没有合同诈骗的故意，一是其长期从事建筑工地的承包施工工作，具有从事合同项下义务的真实能力，并没有虚构合同内容的情形；二是虎民路土石方工程是由被告人的合作伙伴陈某和提供的信息和相关承包文件，其出于对陈某和的信任，而错误的认为陈某和已拿到了该项目的施工权，在合同签订之时，被告人主观上没有合同诈骗的故意。其次，案发后，被告人承诺积极还款且愿意承担违约责任，赔偿损失，无非法占有他人财产的目的。其自愿认罪，具有悔罪表现，系初犯，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，被告人周发友承建了多个工程，工地出现资金缺口，资金周转困难。2014年12月上旬，周发友在巴东县野三关镇（小地名苦桃溪）与田某相遇，周发友称其合伙人已拿到恩施市虎民路扩建工程棚户区改造土石方工程的承包权，自己可以将该工程转包给田某。田某同意后即邀约周某合伙承建该工程。同年12月19日，田某与周某到恩施与周发友见面，周发友派人带二人到虎民路扩建现场查看，随后周发友代表湖北德众友发建设工程有限公司（甲方）与周某代表的时珍堂巴东药业有限公司（乙方）签订了《恩施市虎民路扩建工程棚户区改造土石方工程项目开挖转运承包合同》，合同载明，此工程项目总造价约为3500万元，计划开工日期为2015年1月15日前，计划完工日期为2015年7月15日前，签订合同之时乙方必须向甲方缴纳合同履约保证金200万元。同日，时珍堂巴东药业有限公司依约给周发友提供的账户汇款人民币200万元。周发友收到200万元后，部分用于归还欠蒋某的债务，部分用于在来凤县大和镇以及宣恩县椒园镇的工程建设。
恩施市虎民路扩建工程棚户区改造项目由湖北恩施渝景房地产开发有限公司承建，该公司已于2014年11月18日将土石方工程转包给湖北省清江路桥建筑有限公司。田某因长时间未得到开工通知，便多方打听，在得知周发友并未承包合同约定的工程后，即向周发友追讨履约保证金，周发友以种种理由拖延，并关掉手机，致使田某无法与其联系。2015年3月27日，周某委托田某向公安机关报案。
2015年4月，周发友得××报警后，即委托妻弟李国平及朋友孙志忠找田某协商处理相关事宜。因田某要求另外赔偿部分损失，双方就损失数额问题未能达成协议。
2015年5月11日，周发友到恩施市公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述查明的事实，经庭审质证、认证，有如下证据证实：
1、证人证言
（1）证人田某的证言，2014年12月10日，周发友说他在恩施虎民路有工程要做，而且他的合伙人已经把工程拿下来了，并收了别人50万元押金，他回恩施后可以要合伙人把别人的押金退了让我来搞这个工程。几天后，周发友打电话说已经搞好了，让我到恩施签合同，我就来到他的公司，他带我到宣恩椒园镇看他承包建设的15层房屋建筑工地，当时已建了两层，我看了后对他的实力没有任何怀疑了，回到恩施后，我就与他签订了合同，回家后我又仔细看了合同，觉得有些地方不妥，要求修改。在这段时间，我把项目的事向好朋友周某讲了，要求他打保证金，一起搞这个工程，他同意了。我和周某把合同修改内容谈好后就到恩施找周发友签订正式合同。在周发友办公室，周某与周发友签订了承包合同，并给他转了200万元的合同履约金。
合同签好后，周发友一直没通知我开工，后来听说周发友没有承包这个工程，我就开始调查，得知这个项目的甲方是恩施渝景房地产开发有限公司，我找该公司董事长敬祖远了解情况，敬祖远说他们公司没有将该项目承包给周发友，也不认识他。我了解到这个情况后就给周发友打电话，他说是他的合伙人陈某和签的合同。去年腊月29日我就打不通他电话了。
（2）证人周某的证言，
证人周某的证言，2014年12月上旬，田某说周发友在恩施有一个土石方项目可以给我们做，我同意一起做，项目由田某具体负责，我只负责出钱，利润共享。同年12月19日，我和田某到恩施见到了周发友，周发友派人带我们去看了恩施虎民路的工程项目，然后就在他的公司签订了合同，当天下午我就安排我公司的财务给周发友提供的账户打了200万元钱，是分两笔打的，每笔100万元。过了约定的开工时间，我们没有接到开工的通知，田某通过调查才知道周发友根本没有取得这个项目，他是骗我们的。我们就要他退钱，他一直没退，田某到处找他都没找到，后来周发友手机关机了，联系不上，于是我就委托田某报案了。2015年4月13日，周发友要他的朋友孙志忠给我发信息，想和我谈解决周发友的事情，我就要他和田某联系。次日，他们见了面，但没谈好。5月10日，周发友和孙志忠到巴东与我和田某见了面，他说有100万元，先还一部分，意思是想得到我们的谅解。由于赔偿问题没谈好，田某不同意谈判，他们就离开了巴东。
（3）证人陈某和的证言，我与湖北德众友发建设工程有限公司没有关系，只是与周发友在一起搞事情。虎民路土石方工程已经由恩施渝景房地产开发有限公司承包给熊某了，我因缺资金，曾虚构过手里有70万立方的土石方工程，以周发友公司法人代表的名义与谭键吾签订过合同，收取了他50万元的保证金，谭键吾要求把钱打到公司帐户，所以我就提供了周发友的公司，事先给他讲了有人来签土石方合同，用一下他公司的名称和帐户，他同意了。我在虎民路没有土石方工程，只有房屋建筑工程，周发友没有向我要求过分给他一部分虎民路的工程。我是今年正月十二听周发友的合伙人说的他与别人签订虎民路土石方的合同收取保证金的事的。我向周发友核实了这个情况，我要他早点把别人的钱还了，他说他想办法。他是资金周转困难，想搞点保证金来周转。
（4）证人敬祖远的证言，我是恩施渝景房地产开发有限公司的法人，我公司在恩施虎民路有棚户区改造工程，我公司将该项目部分楼房的建筑工程承包给陈某和了，土石方工程是承包给湖北清江路桥建筑有限公司的，我不认识周发友，他没有与我公司签订过虎民路土石方工程合同。
（5）证人熊某的证言证实其代表湖北清江路桥建筑有限公司与恩施渝景房地产开发有限公司签订过虎民路土石方工程合同，该项目的土石方工程全部交由清江路桥公司承建，清江路桥公司也未将土石方工程转包给他人的事实。
（6）证人蒋某的证言证实周发友因工地差钱曾找其借过人民币200万元及2014年12月份几次给其还款的事实。
（7）证人廖某的证言证实2014年11月21日，陈某和因与谭键吾签订虎民路工程的施工合同，借用周发友公司的公章及账户，收取谭键吾人民币50万元的事实。
（8）证人王某的证言证实周发友在宣恩椒园、来凤县大河镇、建始县花坪镇均有工程的事实。
（9）证人石某的证言证实其与周发友、李美堂合伙开发了来凤县大河镇的集镇综合项目，共投入三千多万元，其中有部分是三个合伙人在社会上借的，该项目目前还未赚钱的事实。
2、书证
（1）户籍证明，证明被告人的身份情况。
（2）2014年12月19日恩施市虎民路扩建工程棚户区改造土石方工程项目开挖转运承包合同一份，证明被告人周发友（湖北德众友发建设工程有限公司）与周某（时珍堂巴东药业有限公司）签订合同的事实。
（3）网上银行电子回单两份，证明时珍堂巴东药业有限公司分两次给周发友共计汇款200万元的事实。
（4）湖北德众友发建设工程有限公司、时珍堂巴东药业有限公司的营业执照、组织机构代码等，证明两个公司的基本信息。
（5）周发友账户历史明细清单、银行转账凭证、回单等，证明周发友的资金交易情况。
（6）2014年11月18日恩施市虎民路暨农贸市场项目一期场坪（土石方开挖）工程施工合同一份，证明虎民路土石方开挖工程已由湖北恩施渝景房地产开发有限公司于2014年11月18日发包给了湖北省清江路桥建筑有限公司的事实。
（7）借款申请书、借款合同、借款借据，证明周发友于2014年10月13日向来凤县合顺小额贷款股份有限公司借款200万元的事实。
（8）宣恩新苑房地产开发有限公司与湖北新南洋建设工程有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》，证明被告人周发友挂靠湖北新南洋建设工程有限公司承包了宣恩县椒园集镇新苑城工程的事实。
（9）抓获经过，证明被告人周发友系主动到恩施市公安局投案的事实。
（10）情况说明一份，证明周发友诈骗时珍堂巴东药业有限公司200万元后，主要用于归还债务、工程材料款及人工工资的支付，未发现其用于违法犯罪活动及个人挥霍的事实。
3、被告人的供述
被告人周发友2015年5月11日的供述，证实其与周某签订合同及收取200万元的经过，并称夸大了工程量，根本不知道开工时间，当时的想法就是想把保证金骗到手，用于其他工程的周转和还账。其在4月初知道田某报案后，遂一直在想办法还钱，但几次谈判不成，便决定投案自首的事实。
同年5月12日的供述，我在来凤县大河镇搞房地产开发，我是股东之一，在该项目中我垫资近一千万元，在宣恩椒园的工程中，我垫资了一千五百万元，在建始花坪也有项目，在该项目中我垫资了三百多万元，我现在共欠外债一千三百万元。从2014年腊月29日至2015年正月15日期间，我的手机处于关机状态，正月十五过后，我开机和周某、田某联系过几次，当时是想把钱还给他们，但由于钱没到位，我在3月26日左右又关机了，田某天天给我打电话，对我的工作有干扰，所以我就关机了。
同年6月17日的供述，周某给我的200万元，我一部分还了蒋某，一部分支付了椒园工地的材料款，一部分给了来凤大和镇工地的合伙人李美堂，用于支付工程款。
本院认为，被告人周发友因承包工程导致资金短缺，其在明知资金无法正常周转，也无力偿还外债的情况下，以非法占有为目的，隐瞒事实真相，利用合同骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认，被告人应当承担刑事责任，并对其违法所得的财物，依法应当予以追缴或责令退赔。鉴于被告人具有自首情节，本院决定对其从轻处罚。辩护人刘彪称被告人在主观方面是想“占用”涉案资金，而不是想“占有”，无非法占有他人财产的直接故意，其行为不构成犯罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人王虞茗称周发友没有虚构合同内容，案发后，承诺积极还款且愿意承担违约责任，赔偿损失，无非法占有他人财产的目的。经查，周发友及其合伙人并未承包虎民路土石方工程，在此情形下，周发友与被害单位签订该土石方工程合同，系虚构合同内容，案发后，承诺还款，此时诈骗行为已经完成，即使归还，亦属退赃，故辩护人的该辩护意见本院亦不予采纳。周发友称其在合伙人保证虎民路土石方工程无问题及基于对合伙人信任的情况下才与被害人签订合同的。该辩护意见无证据证实，其目的系骗取他人保证金，用于资金周转，故其辩护意见本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周发友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2020年5月10日止。所判罚金，限判决生效后30日内交纳）。
二、责令被告人周发友退赔被害单位时珍堂巴东药业有限公司人民币200万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李红艳
审判员 李高茂
审判员 向 云
二〇一六年三月二十二日
书记员 马腾飞