四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终511号
上诉人（原审被告）：杨先芳，女，生于1947年10月3日，汉族。
委托诉讼代理人：陈亚丽，女，生于1968年8月1日，住四川省三台县潼川镇学街***号，系杨先芳之女。
委托诉讼代理人：高大勇，四川规则律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈桂兰，女，生于1960年12月14日，汉族。
被上诉人（原审原告）：杨洪，男，生于1983年4月28日，汉族。
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：蒋昌全，四川省三台县景福中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨仕军，男，生于1968年8月27日，汉族。
委托诉讼代理人：魏顺富，四川蜀华律师事务所律师。
上诉人杨先芳因与被上诉人陈桂兰、杨洪、杨仕军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三台县人民法院（2016）川0722民初2946号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨先芳及其委托诉讼代理人陈亚丽、高大勇，被上诉人陈桂兰、杨洪及其委托诉讼代理人蒋昌全，被上诉人杨仕军及其委托诉讼代理人魏顺富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨先芳上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：1.死者杨廷安受被上诉人杨仕军雇请，在务工过程中受伤死亡。杨廷安受伤系自身过错造成，其自身患有严重疾病，因没有进行死亡原因鉴定，故死者应当承担主要责任。2.本案被上诉人陈桂兰、杨洪在一审中陈述，杨先芳将修建房屋发包给杨仕军，杨仕军雇请杨廷安为其干活，每天给付工资120元。证人羊衍胜、李成桂均在一审庭审中陈述，事发当天是杨仕军喊他们去做工，因此与死者建立雇佣关系的人是杨仕军而不是杨先芳。3.上诉人将房屋修建发包给具有村镇建筑施工资格的被上诉人杨仕军修建，符合法律规定，上诉人没有任何过错，不应当承担责任。4.杨廷安摔伤后在重症监护室抢救，故一审判令赔偿陈桂兰、杨洪误工费、护理费、营养费、生活补助费系适用法律错误。
被上诉人陈桂兰、杨洪答辩称：1.杨廷安与杨仕军之间形成了雇佣关系是事实，杨廷安从2015年10月起就被杨仕军雇佣，直至2016年7月在干活中摔伤，杨仕军按每天120元给付工资。杨仕军在施工过程中，不搭建安全架和安全网，杨廷安在施工中摔伤致死是杨仕军的责任，一审判令杨廷安承担35%的责任过高。2.杨廷安在重症监护室只有几天时间，杨廷安住院期间每天都有人在场，产生护理费、营养费等费用是合理的。在杨廷安生存期间，陈桂兰在外务工，因杨廷安死亡后精神压力大，无法务工，法院应当计算被扶养人生活费。3.杨廷安受杨仕军雇佣，为杨先芳建房，在干活中因无防护设施导致杨廷安摔伤致死，杨仕军和杨先芳均应当承担赔偿责任。
被上诉人杨仕军答辩称：杨先芳之子与答辩人签订的承包合同约定，答辩人只修建房屋的一、二楼，房屋三楼的修建是杨先芳自己雇佣的杨廷安，因此杨廷安在修建房屋三楼时出事与答辩人无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陈桂兰、杨洪向三台县人民法院起诉请求：我们的亲人杨廷安受被告杨仕军雇请，为被告杨先芳修建房屋，在务工过程中摔伤致死。要求二被告赔偿死亡赔偿金204940元（10247元/年×20年）、丧葬费25233元、误工费3020.93元（104.17元/天×29天）、护理费3020.93元（（104.17元/天×29天）、住院期间营养费、生活补助费（40元/天×29天）、车旅费600元、被扶养人（陈桂兰）生活费83259元（9251元/年×9年），尚欠三台县人民医院治疗费11101.6元，合计332335.46元。
一审法院认定事实：2016年4月，被告杨仕军承包修建被告杨先芳楼房1-2层，并与杨先芳签订无工程名称，地点、类型、总价、开工日期、竣工日期、工程价款、质量要求的“工程劳务承包协议”（杨先芳一方由其子杨洪军代签）。杨仕军雇请包括原告陈桂兰之夫、原告杨洪之父的杨廷安在内的村民修至2楼完工，结清帐目后不再经管。杨先芳继续雇请杨廷安等人修建3楼，杨仕军偶尔也回到工地做工，与杨廷安等人一样按天在杨先芳处领取报酬。2016年7月27日杨廷安从正在施工的三楼摔下受伤，经送医院治疗29天后，于同年8月24日死亡。陈桂兰、杨洪于2016年10月起诉来院，要求杨仕军、杨先芳赔偿。案经开庭审理中主持调解，双方未达成协议。
另查明：1、四川省2015年�农村居民人均纯收入为10247元，全省职工人均年收入为50466元。
2、杨廷安生前做工日工资为120元，陈桂兰现在成都务工，月工资2000余元。
3.杨仕军持有《村镇建筑施工培训合格证书》，具有建筑农村二层以下房屋的资质。
4.事发后，杨仕军垫支杨廷安治疗费21000元，杨先芳垫支12000元。目前尚有11101.6元治疗费未付给三台县人民医院。
5、事发前，死者杨廷安刚做过直肠癌手术。
上述事实，有双方当事人陈述、证人证言、身份证复印件、常住人口登记卡、《村镇建筑施工培训合格证书》复印件、施工记录、《工程劳务承包协议》、三台县人民医院住院病人病情证明书、遗体火化证明、车旅费发票等证据在卷证实，足以认定。
一审法院认为，原告陈桂兰之夫，杨洪之父杨廷安在雇佣活动中受伤死亡，陈桂兰、�洪理应获得赔偿。雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，在被告杨先芳修建1-2层时，被告杨仕军是杨廷安雇主，2层完工以后，杨先芳自行雇人修建，杨仕军已不管事，其与杨廷安之间的雇佣关系已经消失。至2016年7月27日出事时，杨廷安的雇主已变为杨先芳，故杨先芳应承担赔偿责任。陈桂兰、杨洪要求杨仕军赔偿，不予支持。陈桂兰、杨洪的索赔主张中，杨廷安死亡赔偿金204940元，丧葬费25233元、杨廷安误工费3020.93元的计算标准符合法律规定，应据实予以计入，尚欠三台县人民医院治疗费11101.6元亦应纳入赔偿范围（陈桂兰、杨洪获赔后，该款由其自行与医院结帐）。陈桂兰、杨洪主张护理费过高，以每天80元计算为宜。车旅费600元没有符合规定的票据为证，本院酌定为400元，住院期间营养费、生活补助费以每天20元计算为宜。陈桂兰、�洪主张被扶养人陈桂兰生活费，因陈桂兰并非未成年及丧失劳动能力，不符合主张被扶养人生活费的条件，故对二原告的该项诉请，不应予以支持。死者杨廷安在身体尚未痊愈时参与高层施工，且在施工中不注意自身安全防护，应自行承担部分责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、由杨先芳在本判决发生法律力之日起5日内赔偿陈桂兰、杨洪因杨廷安死亡而产生的死亡赔偿金204940元、丧葬费25233元、误工费3020.93元、护理费2320元、车旅费400元、营养费、生活补助费580元、治疗费11101.6元，合计金额247595.53元的65%，即160937.09元。二、驳回陈桂兰、杨洪的其他诉讼请求。本案案件受理费6116元，由陈桂兰、杨洪承担2446.4元，由杨先芳承担3669.6元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨先芳提供了以下新证据：1.照片四张，证明本案工程未完工，房屋一至三层的机械全部由杨仕军提供。杨仕军认为工程未完工是事实，提供机械设备是因为其与杨先芳有亲属关系，将机械设备提供给杨先芳使用。2.领条9张，证明工程整体包给杨仕军。杨仕军认为此领条支付的是一、二楼的款项。陈桂兰、杨洪认为，杨仕军与杨先芳都应当承担赔偿责任，杨廷安最多只应当承担20%的责任。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年4月4日，被上诉人杨仕军与上诉人杨先芳之子陈洪军签订了《工程劳务承包协议》，该协议对于工程名称，地点、类型、总价、开工日期、竣工日期均未约定，对于工程承包范围约定按照甲方（陈洪军）提供的施工图、工程量清单全部内容承包施工。二审中，陈亚丽陈述其从电脑上调取了一个大概的设计图，该设计图显示修建的是三层楼，杨仕军称因为上诉人改变了修建，该设计图没有用，也没有保留。对于工程价款双方均认可是每平方180元。协议签订后，杨仕军雇请人员进行施工。2016年7月27日，杨仕军雇请的工人李成桂、羊衍胜、杨廷安在房屋三楼施工时，杨廷安摔下受伤，经送医院治疗29天后，于同年8月24日死亡。
本院二审核实了杨廷安的身份信息，杨廷安生于1956年1月24日。
本院二审认定的其他事实（即原审判决认定的“另查明”部分的事实）与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨先芳与被上诉人杨仕军达成协议，由杨仕军承建杨先芳的自建房，双方形成了承揽关系。被上诉人陈桂兰之夫、杨洪之父杨廷安在修建该房屋三层时摔伤致死。本案争议的焦点是杨廷安出事当天受谁雇佣。杨仕军称其与杨先芳约定修建的自建房只有两层，第三层房屋系杨先芳自己雇请工人修建缺乏证据。出事当天做工的工人有羊衍胜、李成桂和杨廷安3人，羊衍胜、李成桂均出庭证实出事当天系杨仕军喊他们去做工，故本院认定杨廷安出事当天受杨仕军雇请修建杨先芳的自建房。杨廷安在从事雇佣活动中受到的人身损害杨仕军应当承担赔偿责任。杨仕军具有建筑农村二层以下房屋的资质，杨先芳将自建三层房屋包给杨仕军修建具有选任过失，其对杨廷安的人身损害也应当承担相应的赔偿责任，本院酌定为30%。陈桂兰、杨洪虽然在答辩中对一审判令自己承担35%的责任有异议，但其�未提出上诉，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对陈桂兰、杨洪承担35%的责任不予变动。关于杨先芳上诉称不应当支持杨廷安摔伤后的误工费、护理费、营养费和生活补助费的问题，杨廷安经重症监护室抢救后住院治疗，一共有29天，一审判令误工费等费用并无不当。
综上，上诉人杨先芳提出杨廷安与杨仕军之间建立雇佣关系的上诉理由成立，其提出自已没有任何过错以及不应当支付杨廷安摔伤后的误工费、护理费、营养费和生活补助费的上诉理由不成立。杨先芳的部分上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持三台县人民法院（2016）川0722民初2946号民事判决第（二）项，即驳回陈桂兰、杨洪的其他诉讼请求。
二、撤销三台县人民法院（2016）川0722民初2946号民事判决第（一）项，即由杨先芳在本判决发生法律力之日起5日内赔偿陈桂兰、杨洪因杨廷安死亡而产生的死亡赔偿金204940元、丧葬费25233元、误工费3020.93元、护理费2320元、车旅费400元、营养费、生活补助费580元、治疗费11101.6元、合计金额247595.53元的65%，即160937.09元。
三、由上诉人杨先�在本判决生效之日起20日内赔偿被上诉人陈桂兰、杨洪因杨廷安死亡而产生的赔偿费280595.53元（死亡赔偿金204940元、丧葬费25233元、误工费3020.93元、护理费2320元、车旅费400元、营养费和生活补助费580元、治疗费44101.6元）的30%，即84178.66元，扣除其已支付的治疗费12000元，杨先芳还应当支付陈桂兰、杨洪72178.66元。
四、由被上诉人杨仕军在本判决生效之日起20日内赔偿被上诉人陈桂兰、杨洪因杨廷安死亡而产生的赔偿费280595.53元的35%，即98208.44元，扣除其已支付的治疗费21000元，杨仕军还应当支付陈桂兰、杨洪77208.44元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6116元，由上诉人杨先芳负担1834.80元，被上诉人杨仕军负担2140.60元，被上诉人陈桂兰、杨洪负担2140.60元。本案二审案件受理费6116元，由上诉人杨先芳负担2446.40元，由被上诉人杨仕军负担3669.60元。
本判决为终审判决。
审判长 李红玉
审判员 李 平
审判员 钟明宪
二〇一七年三月十四日
书记员 刘坤蓉