安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑终字第00210号
原公诉机关金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）於华平，男，汉族，1965年8月22日出生，案发前任安徽省水利水电勘测设计院党委书记、副院长，住合肥市。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月5日经安徽省六安市人民检察院决定，当日由六安市公安局金安分局执行刑事拘留，同年2月15日经安徽省人民检察院决定，当日被逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人ＸＸ，安徽华人律师事务所律师。
金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人於华平犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年8月20日作出（2015）金刑初字第00101号刑事判决。原审被告人於华平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员郑锐、代理检察员唐焱出庭履行职务，上诉人於华平及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：佛子岭水电站系安徽省佛子岭水库管理处下属企业，佛子岭水电站内设佛子岭水电站实业总公司、运行分场、工程公司及旅游公司等。被告人於华平于2006年9月至2007年12月任安徽省佛子岭水库管理处主任，2007年12月至2014年11月任安徽省佛子岭水库管理处党委书记、主任；2006年9月至2010年10月兼任安徽省佛子岭水库管理处下属企业佛子岭水电站主任。在此期间，於华平利用职务上的便利，侵吞公款629406元；为他人谋取利益非法收受现金194000元。
一、贪污事实
1、佛子岭水电站2007年年度考核奖金发放后，剩余49109元，於华平于2008年10月、2009年12月、2010年2月分三次从保管该剩余奖金的吴某手中取走10000元、15000元、25406元，共计50406元（含银行存息），於华平予以侵吞。
2、佛子岭水电站2008年年度考核奖金发放后，剩余110000余元，於华平安排佛子岭水库管理处办公室主任程某某取出其中50000元交给於华平，2009年春节前水电站人力资源部主任夏某某将其余60000元交给於华平，共计110000元，於华平予以侵吞。
3、佛子岭水电站2009年年度考核奖金发放后，剩余160000余元，2010年12月吴某应於华平安排，将其中68000元交给於华平，於华平予以侵吞。
4、2010年5月，佛子岭水电站实业总公司及职工投资入股的安徽丰源水电股份合作公司解散，职工应退股本及红利发放后，水电站财务科采用虚假补发工资、虚增职工红利的手段套出资金1290000余元，由财务科长汪某某保管。2010年至2013年，於华平先后七次从中取出共计750000元，除给其下属工作人员部分外，於华平侵吞401000元。
二、受贿事实
（一）收受佛子岭水电站运行分场35000元
1、2010年，运行分场超额完成发电任务，佛子岭水电站决定兑现运行分场奖金1090000元，考虑到以丰补欠，决定先行兑现690000元。2011年初，时任运行分场主任何某按照分场制定的奖金分配方案，到於华平办公室，送给了於华平20000元。
2、2011年，运行分场未完成全年发电任务。佛子岭水电站决定从2010年未兑现的400000元超产奖中，拿出200000元奖励给运行分场。2012年初，时任运行分场主任何某按照分场制定的奖金分配方案，到於华平办公室送给於华平5000元。
3、2012年，运行分场领取了超产奖306800元。2013年初，时任运行分场主任黄某某按照分场制定的奖金分配方案，到於华平办公室送给於华平10000元。
（二）收受佛子岭水电站工程公司143000元
1、2008年工程公司承接安徽芜湖响水涧抽水蓄能有限公司净水处理站至业主营地给排水工程施工和办公及生活用房室外工程施工，两处工程结算后，公司负责人严某分别于2008年底、2009年初，两次送给於华平现金共30000元（每次15000元）。
2、2011年工程公司承接庐江龙桥矿业线路改造工程，工程完工后，2011年底公司经理严某到於华平办公室，送给於华平15000元。
3、2012年工程公司承接金寨流波电站机组维修，工程完工后，2013年春节前严某到於华平办公室，送给於华平现金10000元。
4、2013年工程公司承接流波电站和白莲崖机组大修，工程完工后，严某于2013年年底到於华平办公室，送给於华平现金30000元。
5、2009年下半年，工程公司承接佛子岭小水电机组更换安装工程，项目完工后，除了给参与各班组人员兑现奖励外，2009年底公司经理张某到於华平办公室，送给於华平2000元。
6、2010年8月份开始，工程公司对佛子岭水电站23个机组和设备进行技改和大修，在全部完工后，对参加各班组人员兑现奖励外，公司经理张某按结算先后，在2010年底到2011年初分三次到於华平办公室，送给於华平共30000元。
7、2011春节前，张某以工程公司超产奖兑现了为名，在於华平办公室，送给於华平现金10000元。
8、2012年年初，工程公司经理张某以兑现2011年超产奖为名，在於华平办公室，送给於华平现金10000元。
9、2013年年初，工程公司经理严某以公司2012年度对外经营目标超产奖的名义，在於华平办公室，送给於华平现金6000元。
（三）收受佛子岭水电站旅游公司16000元
1、2009年度，旅游公司超额完成了利润指标，按规定领取超额奖50000元。2010年初，时任旅游公司经理的李某从超额奖中拿出5000元，在於华平办公室送给了於华平。
2、2010年度，旅游公司获得超额奖60000元。2011年初，公司经理李某从超额奖中拿出5000元，在於华平办公室送给了於华平。
3、2012年度，旅游公司获得超额奖80000多元。2013年初，时任旅游公司经理的高某某从超额奖中拿出6000元，在於华平办公室送给了於华平。
於华平归案后，如实供述其贪污228406元的事实，主动供述其贪污401000元的事实，主动供述其收受194000元的事实；向安徽省六安市人民检察院退缴赃款823406元。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人於华平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款629406元，数额特别巨大；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受钱款194000元，数额特别巨大，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处。被告人於华平归案后如实供述其贪污犯罪事实，其中贪污401000元的事实，是其主动供述，依法可以对其贪污犯罪从轻处罚；被告人於华平归案后主动供述其受贿犯罪事实，对于其犯受贿罪，应当以自首论处，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人於华平退缴了全部赃款，有悔罪表现。综合被告人於华平的犯罪事实及量刑情节，依法对犯贪污罪从轻处罚，对受贿罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十九条，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条之规定，认定被告人於华平犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币50000元；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没个人收财产人民币20000元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币70000元。被告人於华平犯罪所得人民币823406元予以追缴，上缴国库。
於华平上诉主要提出：自己领取佛子岭水电站所属的运行分场、工程公司、旅游公司2009年、2010年共计40000元超产奖的事实，主观上没有受贿故意，客观上没有利用职务便利为自己谋利的行为，不应构成受贿罪。自己收受佛子岭水电工程公司严某四笔款项共计85000元系劳务费用，不应构成受贿罪。综上所述，自己的受贿数额低于100000元，且自己具有自首、全额退赃等减轻、从轻处罚情节，同时结合《中华人民共和国刑法修正案（九）》的立法精神，综合考虑予以量刑。
於华平的辩护人主要提出：侦查机关对於华平进行初查时，仅掌握了侵吞228406元公款的事实，其余大部分贪污事实均是於华平主动交代，於华平认罪态度好，悔罪诚恳，依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，原判对於华平贪污罪量刑过重，请求二审法院结合於华平贪污数额及情节，对贪污罪减轻处罚。於华平收取佛子岭水电工程公司经理严某四笔款项，没有利用职务之便，也未为严某谋取非法利益，收取的85000元为劳务费用，不应计入受贿数额。於华平领取佛子岭水电站所属的运行分场、工程公司、旅游公司2009年、2010年共计40000元超产奖的事实，於华平主观上没有受贿的故意，客观上也没有利用职务便利为自己谋利的行为，不构成受贿罪。综上所述，於华平受贿数额不足100000元，请求二审法院结合於华平所具有的自首、全额退赃、主观恶性不深等法定减轻、从轻处罚情节，并结合《中华人民共和国刑法修正案（九）》的立法精神，对於华平减轻处罚。并举示了严某调查笔录、关于严某同志工资情况的说明、於华平获得的各项资质证书及荣誉证书。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，於华平的上诉理由不能成立。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》已施行，建议二审法院综合本案事实、情节，依法裁判。
经审理查明：佛子岭水电站系安徽省佛子岭水库管理处下属企业，佛子岭水电站内设佛子岭水电站实业总公司、运行分场、工程公司及旅游公司等。上诉人於华平2006年9月至2007年12月任安徽省佛子岭水库管理处主任，2007年12月至2014年11月任安徽省佛子岭水库管理处党委书记、主任；2006年9月至2010年10月兼任安徽省佛子岭水库管理处下属企业佛子岭水电站主任。在此期间，上诉人於华平利用职务上的便利，侵吞公款629406元；非法收受钱款194000元，为他人谋取利益。於华平归案后，如实供述其贪污228406元的事实，主动供述其贪污401000元的事实，主动供述其收受194000元的事实；向安徽省六安市人民检察院退缴赃款823406元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，各证据间能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。
关于於华平及其辩护人提出领取子岭水电站所属的运行分场、工程公司、旅游公司2009年、2010年共计40000元超产奖的事实，於华平主观上没有受贿的故意，客观上也没有利用职务便利为自己谋利的行为，不构成受贿罪的上诉理由、辩护意见，经查，证人何某证言证实送於华平20000元是因为考虑到奖金的获得是由领导制定的奖励方案，超额奖只应该发给运行分场职工和领导。证人张某证言证实自己经手从超产奖中拿出20000元送给於华平，主要是感谢他对政策制定上的支持，超额奖只应该发给工程公司职工和领导。证人李某证言证实按照规定，旅游公司、工程公司等有超额奖，对旅游公司来说，这些超额奖只应该发给旅游公司职工和领导，按照旅游公司对每个人的综合考评具体发放，这些钱按规定不应该给旅游公司以外的其他人，送钱是因为於华平是自己的直接领导，给予自己方方面的关照。被告人於华平供述证实运行分场、工程公司、旅游公司送钱的目的是希望得到自己对他们工作的支持和关照，如运行分场送钱是为了管理处和电站能继续执行奖励政策及兑现有关政策等；工程公司在外开展工程建设需要政策支持，工程公司的目标收入、利润考核需要得到自己的关照。管理处班子及个人的奖励由上级主管部门安徽省水利厅确定，安徽省水利厅每年也对管理处班子进行考核和奖励。并有发放清单等书证在卷佐证。上述证据足以证实佛子岭水电站下属部门运行分场、工程公司、旅游公司之所以送钱给领导於华平是基于於华平的职务，想得到於华平方方面面的关照和支持，於华平对此亦心知肚明，同时於华平等人在领取这些奖金时，并未列表签字公开领取，而是送、受之间的私下交易，且每笔数额均较大，於华平利用职务上的便利，收取何某、张某、李某分别代表运行分场、工程公司、旅游公司所送的所谓“超产奖”，其行为构成受贿罪。故於华平及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于於华平及其辩护人提出收取佛子岭水电工程公司经理严某四笔款项，没有利用职务之便，也未为严某谋取非法利益，收取的85000元为劳务费用，不应计入受贿数额的上诉理由、辩护意见，经查，证人严某证言证实自己送钱给於华平主要是希望於华平给予方便照顾，自己送钱给於华平仅限于承接的有利润的工程，没有利润的工程以及亏损工程不会送钱；於华平是管理处领导，电站隶属于管理处，工程公司又隶属于电站，基于这种关系，所以把工程的结余款送给他。被告人於华平供述证实严某送自己85000元是感谢自己对工程公司工作的支持关心。上述证据足以证实严某送钱给於华平的目的是因为於华平是领导，为了得到其关照和支持，於华平对此亦清晰明知，於华平利用职务上的便利，收受严某代表工程公司所送85000元，为工程公司谋取利益，其行为构成受贿罪。故於华平及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人於华平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款629406元，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人於华平利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受钱款194000元，数额较大，其行为构成受贿罪。依法应予惩处。对上诉人於华平应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》已施行，致量刑标准发生变化，对於华平的贪污数额应认定为数额巨大、受贿犯罪数额应认定为数额较大，且上诉人於华平在提起公诉前，如实供述贪污罪行，认罪悔罪、积极退赃，归案后主动供述受贿犯罪事实，对于受贿罪，应当以自首论处，案发后退出全部赃款赃物，依法予以从轻处罚。据此，根据於华平的犯罪事实、性质、及对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第二款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持金寨县人民法院（2015）金刑初字第00101号刑事判决第二项，即被告人於华平犯罪所得人民币823406元予以追缴，上缴国库。
二、撤销金寨县人民法院（2015）金刑初字第00101号刑事判决第一项，即被告人於华平犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币50000元；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没个人收财产人民币20000元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币70000元；
三、上诉人（原审被告人）於华平犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金240000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金120000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金360000元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2020年4月4日止。罚金于判决生效后五日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李传丽
代理审判员 王 欣
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 武学谦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；