吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉08民终842号上诉人（原审被告）：南京国电南自风电自动化技术有限公司，住所地南京市鼓楼区新模范马路38号。法定代表人：申泉，执行董事。委托诉讼代理人：邵文波，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白城电力镇赉变压器有限责任公司，住所地吉林省镇赉县工业集中区幸福东路1999号。法定代表人：王喜权，董事长。委托诉讼代理人：石成吉，该公司副经理。委托诉讼代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。上诉人南京国电南自风电自动化技术有限公司（以下简称南京国电公司）因与被上诉人白城电力镇赉变压器有限责任公司（以下简称镇赉变压器公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人南京国电公司委托诉讼代理人邵文波，被上诉人镇赉变压器公司委托诉讼代理人石成吉、高军到庭参与诉讼。本案现已审理终结。南京国电南自风电自动化技术有限公司上诉请求：一、请求依法撤销“2017吉08**民初106号”民事判决书；二、请求裁定发回重审或者在查明事实的基础上依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，主要表现在以下几个方面：1、“背靠背”条款不违反法律强制性规定，应为有效条款，背靠背付款方式合法有效，也并非是格式条款，此种付款方式双方协商一致，可以约束被上诉人。2、上诉人不存在逾期付款情形如上所言，基于“背靠背”付款方式的存在，上诉人不存在逾期付款的事实。双方同意款项在调试验收后支付，而本案中业主的项目没有整体投运，没有调试验收，电力项目的验收需要电力部门和其他有权部门进行验收，具有不确定性，这是双方认可的，故上诉人不存在逾期付款的情形。白城电力镇赉变压器有限责任公司辩称，南京国电南自风电自动化技术有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。白城电力镇赉变压器有限责任公司向一审法院起诉请求：镇赉变压器公司向本院提出的诉讼请求1、要求南京国电公司立即给付所欠货款260万元。2、要求南京国电公司承担违约金20万元。事实与理由，南京国电公司于2013年12月10日与白城电力镇赉变压器有限责任公司签订了一份箱式变压器买卖合同，南京国电公司从白城电力镇赉变压器有限责任公司处采购了16套变压器，总价款400万元，白城电力镇赉变压器有限责任公司按约定将货物于2014年4月18日前运到了南京国电公司指定的地点山东烟台市，南京国电公司进行了接收，验收，然而没有按合同约定向白城电力镇赉变压器有限责任公司支付货款，现尚欠货款260万元，由于南京国电南自风电自动化技术有限公司存在违约行为，按合同第11.8条款其应承担违约金20万元，现要求南京国电公司立即给付货款260万元，违约金20万元。一审法院认定事实：结合原、被告的陈诉及双方列举的证据，本院对本案事实认定如下：南京国电公司于2013年12月10日与白城电力镇赉变压器有限责任公司签订了一份箱式变压器买卖合同，南京国电公司从白城电力镇赉变压器有限责任公司处采购了16套变压器，总价款400万元，白城电力镇赉变压器有限责任公司按约定将货物于2014年4月18日前运到了南京国电公司指定的地点山东烟台天丰牟平水道风电场一期工程施工现场，南京国电公司进行了接收，验收，然而没有按合同约定向白城电力镇赉变压器有限责任公司支付货款，现尚欠货款260万元，白城电力镇赉变压器有限责任公司认为由于南京国电公司存在违约行为，按合同第11.8条约定，南京国电公司应承担违约金20万元，现要求南京国电公司立即给付货款220万元，违约金20万元。南京国电南自风电自动化技术有限公司认为其不存在逾期付款行为，不存在违约情形，请求依法驳回诉讼请求。本院认为，一、被告以“背靠背”和“未验收、未测试合格”，理由作为不给付货款的抗辩不能成立。本案原告与南京国电公司，南京国电公司与业主之间合同是独立存在的，南京国电公司所称的以业主给付款项为前提条件也好，还是背靠背付款也好，都是基于第三人向其履行义务，但是前提第三人不存在违约行为，如果第三人存在违约行为，那么，首先依法应由合同的相对方履行义务，至于第三人违约行为而产生的责任，则属于另一个法律关系，另案主张权利解决纠纷，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。根据以上法律规定，原告要求南京国电公司给付货款并承担违约责任的请求符合法律规定，南京国电公司不应将第三人的违约行为作为一种违约的抗辩理由或免责的条件，没有条件的背靠背，就是无限期，被告还提供与业主太原（察右中旗）新能源实业有限公司签订的合同，但合同对给款时间也是有约定的，签订的采购合同第九条明确约定：“结算方式及期限，货到票到后三个月付款70%，安装调试结束通过验收后付款20%”，。”按此约定同样可以确定货款给付时间，但此货款给付时间是指业主按正常履行安装、测试、投产的情况，即非违约情况下的给付时间，但从庭审和实际履行情况来看，业主收到货物后，根本没有按时进行安装、测试、投产。没有按时进行安装调试结束通过验收，责任完全在被告方或业主，因为货物到达现场后，被告应当积极的进行检验、测试和投入生产，而本案货物是2014年4月18日到现场的，到现在已近3年时间没有检验、测试责任应在南京国电公司，庭审南京国电公司没有提供任何有关验收和测试不合格方面的证据，依据《合同法》检验最长时间为两年，显然责任不在原告，被告以此作为不给付货款的理由不能成立。二、原告与南京国电公司之间签订的合同，可以确定第一笔到货款和第二笔验收款给付时间。（一）第一笔到货款给付时间的确定。1、原、被告于2013年12月10日签订《箱式变压器买卖合同》第4条第2.1款“卖方按交货顺序在规定的时间内将每批设备（部组件）运到交货地点，相关交接手续经业主方验收合格后，并为买方开具金额为该套合同价格100%的17%正式增值税专用发票，发货清单，质量检验合格证明，货单回执和收据，并办理完相关手续后，买方验明无误后三个月内，支付该批设备价格的70%即人民币280万元（70%），作为到货款。”按上述条款的约定，原告方已经在2014年4月18日将全部货物运到施工现场，并且现场接收人员签字确认，视为业主的认可，按约定买方验收无误后三个月内给付到货款，那么2014年7月18日应确定为货款给付时间，原告还于2014年10月18日开出了200万元的到货款发票，最迟给付货款时间应确定在开具发票之日即2014年10月18日。2、被告为了证实自己主张还提供业主出具证据，证实业主只给付南京国电公司140万元，业主既然给付到货款，表明其认可货物同意付款，既然同意付款那么应该按时给付到货款280万元（70%），在给付第一笔货款时就应当认定为到货款给付时间，虽然出具的证据没有给付款项时间，但是至少南京国电公司是没有按时给付到货款，而是分二笔款给付原告的到货款，被告给付原告第一笔货款时间为2014年10月18日，为96万元，那么2014年10月18日应当确定是被告给付原告到货款的时间，给付金额为280万元（70%），而不是96万元。综上所述，原告与被告之间签订的买卖合同，以及被告实际履行情况，都能够确认第一笔款的给付日期，因此，本院按照被告履行的第一笔到货款给付时间来确定到货款给付时间即2014年10月18日。（二）原告、南京国电公司之间签订的合同可以确定第二笔验收款给款的时间。原、南京国电公司于2013年12月10日签订《箱式变压器买卖合同》第4条第2.2款：“每套合同设备通过240小时可靠性运行及性能验收，经业主方认可后，买方在收到业主方签署的初步验收证书并审核无误后10天内，支付该套合同设备价格的20%，即人民币80万元作为验收款”，这个条款涉及到“240小时可靠性运行及性能验收的开始时间”和“签署初步验收证书的时间”的确定问题，240小时可靠性运行及性能验收开始时间，根据合同履行实际即2014年4月18日到货，再加上安装的时间通常期限判断确定3个月为合理，因此，开始测试时间确定为2014年7月18日；签署初步验收证书时间的确定，按照第9条第9.8款在合同设备所属机组通过整套启动试运后，如果由于买方（或收货方）原因造成合同设备的性能验收试验延误超过规定期限6个月，则此后10天内买方（或收货方）应签署并由卖方会签本合同设备初步验收证书”约定，可以确定初步验收证书签发的时间，应是在货到后3个月的合理安装期限，通过240小时测试，再加上6个月的延误期，10天后签发，以此来推算，签署初步初收证书时间应时2015年2月7日（2014年4月18日+3个月+240测试10天+6个月+10天），根据合同约定签发初步验收证书后10天为第二笔验收款的给付时间即2015年2月17日。这里的240小时可靠性运行及性能验收开始时间确定，原告主张2个月为合理期限，本院根据合同其他条款和延长6个月以及正常实际履行（非违约前提）情况，最终认定3个月较为合理。以上是按照正常履行合同情况下，而事实上，业主货到后至今没有投入测试、生产，本院只能根据合同的相关条款按常理进行确定。三、原、被告货款总价400万元，被告分2笔向原告支付到货款140万元（其中：2014年10月18日支付96万元；2016年2月4日支付44万元；）目前尚欠第一笔到货款140万元；第二笔验收款80万元未给付，综合以上评析，第一笔到货款和验收款给付时间均已过期，应依法给付。四、被告没有依据合同约定支付价款，理应承担违法责任，根据被告实际给款情况以及合同约定的条款，可以最终确认被告应当承担的违约金，计算明细如下：按合同约定而确定的给款时间，计算违约金总额为417,613.42元。第一笔到货款违约金：243460元1、2014年10月19至2016年2月3（69周零2天、485天）基数184万元（2014.10.18已付96万元）（1）标准：184万元×0.1%40元/周184万元×0.15%''60元/周（2）违约金为：186760元；7360元（1840元×4周）+179400元（2760元×65周）；2、2016年2月5至2016年8月11（26周零6天188天）基数140万元（2016.2.4已付44万元）（1）标准：140万元×0.15%00元/周（2）违约金额度：56700元（2100元×27周）第二笔验收款应付违约金金额：89，600元1、2014年4月18日+3个月+240运行（到货）（安装、合理期）（10天）+6个月+10天签署初步验收证书日期为2015年2月7日+10天给款时间2015年2月17日2、给付日期确认为在2015年2月17日，金额为80万元（也是计算违约金基数）。3、2015年2月18日至2016年8月11日（75周零1天、526天）基数80万元；（1）标准80万元×0.1%€0元；（2）80万元×0.15%00元4、验收款违约金：89600元（1）2015年2月18日至3月18日（4周）800元×4周200元（2）2015年2月9日至2016年8月9日（72周）起诉日1200元×72周？00元。综上，由于被告未按时支付到货款、验收款，违反双方合同的约定，虽分批支付到货款，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”这说明给付时间变化不影响被告应承担的违约责任，违约根据实际履约情况和合同第8条第11.8款：“如果由于买方（或收货方）原因迟付货款，买方（或收货方）须按下列方式支付违约金：（1）迟付1-4周，每周违约金金额为迟付金额的0.1%；（2）迟付4周以上，每周违约金金额为迟付金额的0.15%；不足一周按一周计算。每套合同设备迟付款违约金总额不应超过每套合同设备价格的5%”约定来确定的，所以违约金总额不超过5%的限制性，因此最终确定违约金应为20万元（400万元×5%）。五、质保金40万元，按合同第9条第9.8款“在每套合同设备最后一批货物到达交货地点之日起36个月内，如因买方（或收货方）原因该合同设备未能进行试运行和性能验收试验，期满后即视为通过最终验收，此后10天内，应由买方（或收货方）签署并由卖方会签本合同设备最终验收证书。最在此情况下卖方仍有义务使合同设备满足合同附件1中规定的技术性能和保证指标。在合同设备所属机组通过整套启动试运后，如果由于买方（或收货方）原因造成合同设备的性能验收试验延误超过规定期限6个月，则此后10天内买方（或收货方）应签署并由卖方会签西峡设备初步验收证”和第4条第2.3款“每套合同设备价格的10%，作为设备质量保证金，买方将在相应合同设备通过最终验收，收到卖方提交的该套合同设备最终验收证书的复印件一式五份并审核无误，并经业主方认可，1个月内向卖方支付相应质量保证金的剩余部分即40万元”的约定，按最晚给付时间也应当确定在2017年5月28日（2014、4、18+36个月+10天+1个月），目前此款尚未到期，被告又不同意现在支付，因此，质保金40万元原告应在到期后另案告诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、六十五条、第一百二十一条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：1、南京国电南自风电自动化技术有限公司于本判决生效后立即给付白城电力镇赉变压器有限责任公司货款220万元。2、南京国电南自风电自动化技术有限公司于本判决生效后立即给付白城电力镇赉变压器有限责任公司违约金20万元。3、驳回原告其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，南京国电公司对其与镇赉变压器公司签订买卖合同及未给付货款事实没有异议，但认为该合同的付款方式是“背靠背”，以业主方没有调试验收即没有达到给付全部货款的条件为由，拒绝给付相应货款。本院认为，双方签订的合同自履行至今近三年的时间，南京国电公司未能给付相应货款，即使背靠背的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。南京国电公司因业主方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使南京国电公司与镇赉变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。况且案外人业主与南京国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与镇赉变压器公司无关。南京国电公司与镇赉变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对镇赉变电器公司给付义务的理由。在镇赉变压器公司与南京国电公司之间的合同履行过程中，镇赉变压器公司没有任何过错，并依照合同适格履行合同义务，业主方不能投运、调试、验收，非镇赉变压器公司的责任，且南京国电公司与镇赉变压器公司之间的买卖合同目的已经实现。故依照合同约定，南京国电公司负有给付货款的义务，原审判决南京国电公司给付相关货款并无不当。综上，南京国电国电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，最长验收期限是2年，而本案已经超过了最长检验期，故南京国电公司提出电力项目验收程序特别，时间不确定的主张也不能构成拒付货款的理由，其该主张本院亦不予支持。综上所述，南京国电南自风电自动化技术有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,005.00元，由南京国电南自风电自动化技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  常宗仁审 判 员  张天秋代理审判员  ＸＸ超二〇一七年八月九日书 记 员  陈 卓