杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭上刑初字第322号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人陈惟。2009年6月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同�7月10日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人金艳芬。
被告人闵某。2009年6月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2009）339号起诉书指控被告人陈惟、闵某犯贩卖毒品罪，于2009年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员谢岚、代理检察员何潇出庭支持公诉，被告人陈惟及其辩护人金艳芬、被告人闵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2009年4月至今，被告人陈惟陆续从赵某、倪某处以每克30元人民币的价格，购得毒品K粉300克。被告人陈惟单独或伙同被告人闵某以0.6克K粉包装为一包，每包以100元人民币价格，转手向他人出售牟利。其中经�实，被告人陈惟出售毒品K粉约7.8克，被告人闵某出售毒品K粉约6.52克。公诉机关认为上述事实有证人证言、手机、发生情况报告表、扣押物品清单及照片、毒品上交清单、随案移交物品文件清单、手机短信息内容照片、手机短信息内容清单及通话某甲、通话某乙、辨认笔录及照片、归案经过、户籍证明、收押对象伤情登记表、毒品检验报告、尿样检测报告、被告人供述等证据证明，对被告人陈惟、闵某应以贩卖毒品罪追究刑事责任。两被告人系共同犯罪，其中被告人陈惟系主犯，贩卖K粉300克；被告人闵某为从犯，贩卖K粉6.52克。
被告人陈惟辩称自己仅售出K粉7.8克，其余都是用于自吸。被告人陈惟的辩护人提出：1、陈惟贩卖氯胺酮的数量应为7.8克，公诉人认定为300克无法律依据。2、较短时间内多次零星贩卖氯胺酮的行为，只是达到了定罪量刑的起点，不能认定为“情节严重”。3、闵某是主动加入到共同贩毒当中，有些买家也是未通过陈惟直接找到闵某的，且两被告人在共同贩卖的过程中利润是平分的，故不宜区分主从犯。
被告人闵某对公诉机关的指控无异议。
经审理查明，2009年4月至今，被告人陈惟陆续从赵某、倪某（二人另案处理）处以每克30元人民币的价格，购得毒品K粉300克。除用于自吸外，被告人陈惟单独或伙同被告人闵某以0.6克K粉包装为一包，每包以100元人民币价格，转手向他人出售牟利，共计18包，总量为10.8克。其中被告人闵某参与贩卖的有9包，数量为6.52克。具体分述如下：
2009年4月，被告人陈惟、闵某在本市上城区魅力金座酒吧将一包毒品K粉贩卖给买家陈某。
2009年4月，被告人陈惟在本市上城区金碧辉煌娱乐公司G＋酒吧厕所内将六包毒品K粉贩卖给买家丁某。
2009年5月27日，被告人陈惟在本市上城区金碧辉煌娱乐公司G＋酒吧厕所内将一包毒品K粉贩卖给买家吕某。
2009年3月17日凌晨3时许，被告人闵某在本市下城区竹竿巷与庆春路口将一包毒品K粉贩卖给买家罗某；2009年4月22日凌晨2时许，被告人闵某在同上地点将一包毒品K粉贩卖给罗某；2009年4月24日凌晨1时许，被告人闵某在本市西湖区文二西路恩济花园将一包毒品K粉贩卖给罗某。
2008年12月，2009年1月被告人陈惟在本市下城区钛合国际分二次将毒品K粉二包，贩卖给买家王某、吴某；2009年4月15日，被告人闵某在本市下城区朝晖五区麦当劳门口将一包毒品K粉贩卖给王某、吴某；2009年5月15日，被告人闵某本市上城区魅力金座S2酒吧将一包毒品K粉贩卖给王某、吴某。
2009年4月、5月，被告人陈惟、闵某在本市上城区金碧辉煌娱乐公司旁边的“可的”超市分三次将毒品K粉三包贩卖给买家沈亦俞。
2009年6月5日凌晨，民�在本市拱墅区贾家弄11幢1单元301室抓获被告人陈惟，在下城区朝晖五区25幢2单元102室抓获被告人闵某，并在闵某身上查获一包毒品K粉（经鉴定净重1.12克，检出含有氯胺酮）。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）证人赵某的证言及辨认笔录，证明2009年4月底，被告人陈惟从深蓝广场西楼二单元302室证人赵某处买得一百克K粉的事实。辨认人赵某辨认出2009年4月、5月向其购买毒品的男子是陈惟。（2）证人倪某的证言及辨认笔录，证明2009年4月开始，被告人陈惟在中山路上的张同泰药店门口从证人倪某处陆续买得四百克K粉的事实。同上时间，被告人陈惟从赵某处陆续买得四百克K粉的事实。辨认人倪某辨认出2009年4月开始向其购买毒品的男子是陈惟。（3）证人陈某的证言，证明2009年2月左右，证人陈某在其工作的场所魅力金座酒吧向被告人陈惟购买了200-300元人�币的毒品K粉。被告人陈惟还有同伙，一个外号叫“胖子”的，曾经帮陈惟送K粉卖给陈某的事实。（4）证人丁某的证言及辨认笔录，证明2009年4月份，证人丁某在上城区庆春路金碧辉煌娱乐公司G＋迪吧厕所内从被告人陈惟处买到600元人民币的毒品K粉的事实。辨认人丁某辨认出贩卖毒品给其的男子是陈惟。（5）证人吕某的证言及辨认笔录，证明2009年5月27日晚上21时许，证人吕某和朋友张顺军在金碧辉煌6楼酒吧厕所从被告人陈惟处买到100元的K粉一小包。K粉为白色晶体，用透明塑料袋包装，重约0.5克的事实。辨认人吕某辨认出贩卖毒品K粉给其的男子是陈惟。（6）证人罗某的证言及辨认笔录，证明证人罗某多次从被告人闵某处购买毒品K粉，每次都是100元人民币的份量。一次是2009年3月17日凌晨时分在竹竿巷口，一次是2009年4月22日凌晨2点不到的时候，仍然是在金碧辉煌�面的竹竿巷口，第三次是2009年4月24日凌晨1点半在文二西路恩济花园门口。辨认人罗某辨认出贩卖毒品给其的男子是闵某。（7）证人王某的证言及辨认笔录，证明2009年4月15日，证人王某在本市下城区朝晖五区麦当劳门口从被告人闵某处买到100元人民币的毒品K粉；2009年5月15日，证人王某在本市上城区魅力金座S2酒吧从被告人闵某处买到100元人民币的毒品K粉。2008年12月，2009年1月被告人陈惟在本市下城区钛合国际分二次将100元人民币的毒品K粉二包卖给吴某的事实。辨认人王某辨认出向其贩卖毒品的“胖子”是闵某，向吴某贩卖毒品的“陈伟”是陈惟。（8）证人吴某的证言及辨认笔录，证明2008年12月，2009年1月20日证人吴某在本市下城区钛合国际分二次从被告人陈惟处以每包100元的价格买到毒品K粉二包的事实。2009年4月15日，证人吴某、王某在本市下城区朝晖五区麦当�门口从被告人闵某处买到100元人民币的毒品K粉；2009年5月15日，证人吴某、王某在本市上城区魅力金座S2酒吧从被告人闵某处买到100元人民币的毒品K粉的事实。辨认人吴某辨认出向其与王某贩卖毒品的是陈惟及闵某。（9）证人沈亦俞的证言及辨认笔录，证明2009年4月、5月，证人沈亦俞在本市上城区金碧辉煌旁边可的超市分三次从被告人陈惟、闵某处以每包100元的价格买得毒品K粉三包的事实。辨认人沈亦俞辨认出向其贩卖毒品的“胖子”是闵某，跟“胖子”一起贩毒的同伙是陈惟。（10）扣押物品清单及照片，证明从被告人闵某处扣押白色塑料袋装半透明结晶体一包。（11）毒品上交清单，证明收缴的毒品已上交杭州市公安局禁毒支队。（12）随案移交物品、文件清单，证明从被告人闵某、陈惟处扣押的手机两部已经随案移送检察院的事实。（13）手机及手机短信息�容照片，证明被告人闵某用短信同王某、沈亦俞、罗某联系贩卖毒品的情况。（14）手机短信息内容清单及通话某甲，证明被告人陈惟联系购买毒品K粉及贩卖毒品K粉的情况。（15）通话某乙，证明被告人闵某（手机号码151××××1190）和被告人陈惟（手机号码136××××5607）于2009年4月至5月有极其频繁的电话和短信联系；被告人陈惟和赵某（手机号码135××××6735）2009年3月至5月之间有电话联系和短信联系；被告人陈惟和倪某（手机号码158××××4685）2009年5月23日至6月1日有电话及短信联系；被告人闵某和王某（手机号码138××××3370）于2009年4月至5月有电话联系；被告人闵某和罗某（手机号码159××××0032）于2009年4月有电话联系，22日、24日（交易当天）有频繁联系；被告人闵某和沈亦俞（手机号码136××××1853）于2009年4月至5月有频繁电话联系。（16）归案经过，证明被告人�惟、闵某系被动到案。（17）户籍证明，证明被告人陈惟、闵某的身份情况。（18）收押对象伤情登记表，证明被告人陈惟、闵某被收押时无伤。（19）毒品检验报告，证明2009年6月5日，从被告人闵某身上查获的可疑晶体一包（塑料袋包装），净重1.12克，检出氯胺酮。（20）尿样检测报告，证明被告人陈惟曾吸食K粉，被告人闵某未注射、吸食K粉。（21）被告人陈惟、闵某的供述，与以上证据能相互印证。（22）情况说明，证明被告人陈惟所检举的线索还未查实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈惟、闵某明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人的部分行为系共同犯罪。被告人陈惟掌控进货渠道，既是购毒出资者，又是毒品所有者，下家主要也由其负责联系，在共同犯罪中起�要作用，是主犯。被告人闵某虽然与陈惟平分利润，但主要是帮陈惟送货，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予减轻处罚。辩护人提出的本案不宜区分主从犯的辩护意见不予支持。关于本案中如何认定毒品贩卖数量的问题，经审理认为：《全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》提出，以贩养吸的被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。可见“查获的毒品”应理解为被告人被抓获时还持有的毒品。本案中，“查获的毒品”就是抓获被告人闵某时在其身上查获的K粉1.12克，而不能将“查明”的被告人陈惟所购进的300克K粉当成“被查获的毒品”。故应认定被告人陈惟贩卖毒品K粉11.92克，被告人闵某贩卖毒品K粉7.64克。公诉人、被告人陈惟及其辩护人关于毒品数量的认定意见均不予支持。对于被告人陈惟的辩护人提出的，多次贩卖少量氯胺酮的行为仅是定罪起点，不属于“情节严重”的辩护意见，经审理认为：2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中明确规定“向多人贩毒或者多次贩毒的”属“情节严重”。辩护人提及的最高人民法院研究室《关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》，是在当时司法实践中还未明确氯胺酮是否为毒品的背景下作出的，且主要是针对氯胺酮能否认定为毒品问题所作答复。而2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对办理氯胺酮毒品案件定罪量刑标准问题已作出明确规定，从中可见氯胺酮毒品犯罪与其他毒品犯罪在定罪条件上并无差异，无论数量多少都应当追究刑事责任，对其“情节严重”的�定标准也不宜有差别。更何况，本案中两被告人贩卖的次数已远超三次，足以认定为“情节严重”。故对辩护人的上述辩护意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决如下：
一、被告人陈惟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月5日起至2012年6月4日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人闵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前�行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月5日起至2011年6月4日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、扣押在本院的犯罪工具手机两部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 韩小玲
二〇〇九年十一月十日
书 记 员 胡丛林
附页：
《中华人民共和国刑法》条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十�以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、�造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条�金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》条文：
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二�国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。