山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5884号上诉人（原审被告）：宫兆福。委托诉讼代理人：韩民，山东海卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜远德，山东海卓律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于秀芹。被上诉人（原审原告）：兰某1。法定代理人：于秀芹。二被上诉人委托诉讼代理人:张杰，山东青大泽汇律师事务所律师。上诉人宫兆福因与被上诉人于秀芹、兰某1劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宫兆福的委托诉讼代理人姜远德，被上诉人于秀芹、兰某1的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宫兆福上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回于秀芹、兰某1的诉讼请求；2、本案诉讼费用由于秀芹、兰某1承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、兰某2生前于2011年到青岛兆福机械制厂工作，2015年9月21日，兰某2因病去世，该厂为兰某2缴纳保险至2015年9月。山东省劳动厅、财政厅、总工会（鲁劳发[1993]343号）《关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准的通知》规定：“职工死亡，有直系亲属的，发给一次性抚恤金或救济费。其标准为，职工因病或非因工死亡的，发给10个月全省上年度月平均工资的救济费。……上述费用，已纳入社会统筹的，从统筹资金中列支。……非国有企业，凡是执行《劳动保险条例》的，均可参照本通知规定执行。”兰某2生前一直缴纳社保，因其病亡的一次性支付费用，应该由社保统筹基金支付，非宫兆福支付。《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取葬丧补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取残疾补贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。”《山东省关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准的通知（鲁人社办发〔2012〕74号）》规定：“一、企业职工（含离退休人员）因病或非因工死亡。符合领取遗属生活困难补助条件的供养直系亲属，每人每月补助标准按企业所在地调整为3类：460元、410元、360元（详见附表）。……这次调整遗属生活困难补助所需资金，已纳入基本养老保险社会统筹的，从统筹基金中列支。”故，于秀芹、兰某1要求的一次性支付遗属生活补助应当由劳动保险基金项下支付，不应当由宫兆福支付。2、宫兆福与兰某2不存在劳动关系，而应是雇佣关系，宫兆福是青岛兆福机械制厂的出资人，该厂于2013年5月17日清算完毕，因此双方之间不存在劳动合同法的用工主体资格。3、原审法院认定兰某2的月工资5000元与事实不符，其实际月平均工资应为3000元左右。于秀芹、兰某1辩称：1、根据法律相关规定，本案所涉的一次性救济费、生活困难补助费均应由用工主体承担，并非社保基金承担。2、截止兰某2去世前其社会保险均由青岛兆福机械制厂缴纳，也由该厂支付工资，因此，应认定兰某2与青岛兆福机械制厂之间存在劳动关系，并应由出资人承担相关责任。宫兆福作为用人单位，应当负担用工管理职责，对于秀芹、兰某1的工资发放情况及记录，承担举证责任，否则应推定宫兆福的主张成立。于秀芹、兰某1向一审法院起诉请求判令宫兆福：1、支付其一次性救济费26920元；2、一次性支付供养亲属生活困难补助费3280元，并自2016年5月21日起按月支付生活困难补助410元；3、支付2015年7月、8月份工资合计10000元、2015年9月1日至21日期间的病假工资2333元；4、支付2013年至2015年期间加班费43800元。事实和理由：2011年兰某2与青岛兆福机械制造厂签订劳动合同，从事电气焊工工作，并缴纳社会保险。于秀芹、兰某1系兰某2的配偶和子女，兰某2于2015年9月21日因病去世，缴纳社会保险至2015年9月30日。宫兆福未支付病亡待遇并拖欠工资，为维护合法权益，诉至原审法院。一审法院认定事实:于秀芹系死者兰某2之妻，兰某1（2010年9月17日出生）系兰某2之子。宫兆福为青岛兆福机械制造厂的出资人，青岛兆福机械制造厂已于2013年5月17日清算完毕，其清算报告中载明：“……五、企业剩余财产情况。剩余财产10万元现金，归投资人宫兆福所有，截止2013年5月17日青岛兆福机械制造厂由投资人宫兆福清算结束，今后若可能发生的关于青岛兆福机械制造厂债权债务遗漏问题，一律由投资人宫兆福依法承担无限责任。”后青岛兆福机械制造厂注销。死者兰某2生前于2011年到青岛兆福机械制造厂工作，双方签订书面劳动合同，青岛兆福机械制造厂为兰某2缴纳社会保险费至2015年9月份。2015年8月18日，兰某2在即墨市中医医院住院治疗至8月19日；2015年8月23日，兰某2在青岛大学附属医院住院治疗至9月10日；2015年9月18日，兰某2在即墨市中医医院住院治疗至9月21日。2015年9月21日，兰某2因病去世。于秀芹从社保基金领取丧葬补助费1000元，一次性救济费13460元。2016年5月30日，于秀芹、兰某1向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会经审查，作出了即劳人仲通字[2016]第81号不予受理通知书。于秀芹、兰某1对该仲裁通知书不服，向原审法院提起诉讼，要求判如所请。兰某1申请原审法院委托社保经办机构对其供养亲属补助待遇资格进行认定。原审法院依法委托即墨市人力资源和社会保障局对兰某1的供养亲属补助待遇资格进行认定。即墨市社会保险事业处于2016年12月6日作出《关于兰某1供养直系亲属生活困难补助待遇资格认定的函》，主要载明：“根据劳动和社会保障部办公厅《关于对供养直系亲属有关问题答复意见的函》（劳社厅函[2004]176号）的规定：兰某1符合享受供养直系亲属生活困难补助待遇的资格。”另，宫兆福在开庭期间提交收据一份，主要载明：“今收到人民币5000元，伍仟元正，收款人：兰某2（签字），2015年8月20日。”证明2015年8月20日，宫兆福为兰某2结清了2015年8月份之前的工资。于秀芹、兰某1质证称：因兰某2已经去世，真实性无法核实，该证据仅能证明兰某2于2015年8月20日收到5000元，但不能证明宫兆福已经结清2015年8月20日前的所有工资；工资一般都是一月一发，该收条印证了兰某2的月工资5000元的事实；宫兆福作为用工管理者应当提供兰某2在去世前两年内完整的工资支付凭证，否则承担不利后果。一审法院认为：1、关于于秀芹、兰某1要求宫兆福支付一次性救济费26920元的诉讼请求，兰某2生前系青岛兆福机械制造厂职工，且青岛兆福机械制造厂一直为兰某2缴纳社会保险费至2015年9月，兰某2于2015年9月21日因病去世，系非因工死亡，对此原审法院予以确认。根据《中华人民共和国社会保险法》第十七条的规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或非因工致残完全丧失劳动能力的，××残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。”根据原山东省劳动厅、财政厅、总工会《关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准的通知》（鲁劳发[1993]343号）第一条第（二）项的规定：“公职因病或非因工死亡的，发10个月全省上年度月平均工资的救济费。”和青岛市劳动局、财政局、总工会《转发鲁劳发[1993]343号文件的通知》（青劳[1993]273号）第三条的规定：“职工死亡直系亲属的一次性抚恤金和救济费，以本市上年度月社会平均工资为基数计发。”兰某2于2015年9月21日死亡，应以青岛市2014年社会职工月平均工资4037.75元为基数计发一次性救济费。于秀芹已从社会基金领取一次性救济费13460元。因此，宫兆福应支付于秀芹、兰某1一次性救济费26917.5元（4037.75元╱月×10个月-13460元）。2、关于兰某1要求被告宫兆福支付供养亲属生活困难补助费3280元，并自2016年5月21日起按月支付生活困难补助410元的诉讼请求，经即墨市社会保险事业处确认，兰某1享有供养直系亲属生活困难补助待遇资格。根据山东省《关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准的通知》（鲁人社办发[2012]74号文）第一条的规定：“企业职工（含退休人员）因病或非因工死亡，符合领取遗属生活困难补助条件的供养直系亲属，每人每月补助标准按企业所在地调整为3类：460元、410元、360元（详见附表）。每月补助标准为410元的地区：青岛市：即墨市”。因此，宫兆福应自2015年9月22日起支付兰某1每月生活困难补助410元至条件丧失之日，随政策调整而调整。3、关于于秀芹、兰某1要求宫兆福支付2015年7月、8月份工资10000元、2015年9月1日至21日期间病假工资2333元的诉讼请求，于秀芹、兰某1称兰某2在青岛兆福机械制造厂实际工作至2015年8月17日，宫兆福尚拖欠其2015年7月、8月份工资10000元。宫兆福在开庭期间提交2015年8月20日收据一份证明在此之前的工资已经结清。原审法院认为，兰某2于2015年8月18日开始住院治疗至8月19日，其与宫兆福于2015年8月20日进行工资结算，应是对之前拖欠工资的结算，但是该收据上也没有载明结算的是几月份工资以及工资是否结算完毕，宫兆福也未提交其他证据予以佐证，结合于秀芹、兰某1主张的兰某2月平均工资5000元，一审法院酌情认定，宫兆福还应支付于秀芹、兰某1亲属兰某2的2015年8月1日至17日工资2528.74元（5000元元╱月÷21.75天×11天）。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗费规定》第三条第一项的规定：“企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；……”以及山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知（鲁劳发[1995]67号）第一条的规定：“企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。”宫兆福应支付于秀芹、兰某1亲属兰某22015年8月18日至9月21日的病假工资3500元（5000元╱月元×70%）。因此，宫兆福应支付于秀芹、兰某1亲属兰某22015年8月、9月份工资及病假工资共计6028.74元。关于于秀芹、兰某1的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。4、关于于秀芹、兰某1要求宫兆福支付2013年至2015年期间加班费43800元的诉讼请求，宫兆福不认可兰某2工作期间存在加班，于秀芹、兰某1也未提交证据证明兰某2工作期间存在加班事实。因此，于秀芹、兰某1的该诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。另，关于宫兆福主张青岛兆福机械制造厂已于2013年5月17日清算完毕后注销，兰某2与宫兆福之间应系雇佣关系，原审法院认为，虽然青岛兆福机械制造厂已注销，但宫兆福一直以青岛兆福机械制造厂的名义为兰某2缴纳社会保费至2015年9月，兰某2作为一名普通劳动者，有理由认为青岛兆福机械制造厂一直存在，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，应认定兰某2与青岛兆福机械制造厂之间存在劳动关系，并且相关责任应由其出资人宫兆福承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十七条，参照原山东省劳动厅、财政厅、总工会《关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准的通知》（鲁劳发[1993]343号）第一条第（二）项，山东省《关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准的通知》（鲁人社办发[2012]74号文）第一条，青岛市劳动局、财政局、总工会《转发鲁劳发[1993]343号文件的通知》（青劳[1993]273号）第三条，《企业职工患病或非因工负伤医疗费规定》第三条第一项，山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知（鲁劳发[1995]67号）第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、宫兆福于判决生效后十日内支付于秀芹、兰某1一次性救济费26917.5元；二、宫兆福于判决生效后十日内支付兰某1自2015年9月22日起每月生活困难补助410元至条件丧失之日，随政策调整而调整；三、宫兆福于判决生效后十日内支付于秀芹、兰某1亲属兰某22015年8月、9月份工资及病假工资共计6028.74元；四、驳回于秀芹、兰某1的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告预缴），由宫兆福负担。二审期间，双方当事人未提交证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，根据本案调查的事实及双方陈述，本案争议的焦点问题是：一、兰某2与青岛兆福机械制造厂是否存在劳动关系；二、于秀芹、兰某1主张的一次性救济费的差额部分及兰某1的生活补助费是否应由宫兆福负担；三、兰某2生前的月平均工资数额应如何认定。1、关于焦点问题一，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，兰某2生前于2011年到青岛兆福机械制造厂工作，双方签订书面劳动合同，宫兆福系青岛兆福机械制造厂的出资人，在青岛兆福机械制造厂已于2013年5月17日注销后，兰某2仍在原青岛兆福机械制造厂工作，且宫兆福以青岛兆福机械制造厂的名义为兰某2缴纳社会保险费至2015年9月，故原审认定兰某2与青岛兆福机械制造厂之间存在劳动关系，其相关责任由出资人宫兆福承担，并无不当本院对此予以确认。2、关于焦点问题二，根据相关法律及政策规定，在2011年7月1日之后因病或非因工死亡的参保职工，有直系亲属的，一次性救济费根据本人缴费年限，不满15年的，缴费年限每满一年（不满一年按一年计算），则一次性救济费的十五分之一由社会保险经办机构对其审核发放，其余部分由用人单位支付。无论职工生前是否参加职工基本养老保险，职工供养的直系亲属生活困难补助费均由用人单位支付。本案中，兰某2生前缴费不满15年，于秀芹已从社会保险经办机构领取一次性救济费13460元，经即墨市社会保险事业处确认，兰某1享有供养直系亲属生活困难补助待遇资格。因此，原审法院判决于秀芹、兰某1主张的的一次性救济费的差额部分26917.5元及兰某1的生活补助费自2015年9月22日起每月生活困难补助410元至条件丧失之日由宫兆福负担，并无不当。3、关于焦点问题三，于秀芹、兰某1在原审依据宫兆福提供的兰某2于2015年8月20日给宫兆福出具的收到5000元收条，主张兰某2生前的月工资是5000元，而宫兆福主张兰某2生前的月工资是3000元，但宫兆福未提交证据证明兰某2生前每月的的实际工资数额和工资发放情况，故应承担举证不能的不利后果，对宫兆福的该项主张，本院不予支持。综上所述，宫兆福的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宫兆福负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  李晓波审判员  孙秀强二〇一七年八月三日书记员  王庆光书记员  于国英