江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第1619号
上诉人（原审原告）泰兴市分界建筑安装工程公司。
法定代表人丁仁泰。
委托代理人陈根生。
委托代理人王成梅。
被上诉人（原审被告）江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司。
法定代表人郁林。
委托代理人隋新明。
被上诉人（原审被告）连云港市海州区锦屏镇刘顶村村民委员会。
法定代表人刘华。
委托代理人黄鹤成。
被上诉人（原审被告）连云港市海州区锦屏镇人民政府。
法定代表人李强。
委托代理人顾珂璠。
被上诉人（原审被告）王冬山。
上诉人泰兴市分界建筑安装工程公司（以下简称泰兴分界公司）因与被上诉人江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司（以下简称郁鑫佳宅公司）、连云港市海州区锦屏镇刘顶村村民委员会（以下简称刘顶村委会）、连云港市海州区锦屏镇人民政府（以下简称锦屏镇政府）、王冬山工程款纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭于2014年10月11日、12月2日、12月8日三次公开开庭进行了审理。上诉人泰兴分界公司的委托代理人陈根生、王成梅，被上诉人郁鑫佳宅公司的委托代理人隋新明，被上诉人刘顶村委会的委托代理人黄鹤成，被上诉人锦屏镇政府的委托代理人顾珂璠到庭参加诉讼，被上诉人王冬山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中泰兴分界公司诉称，2008年12月22日，我公司与郁鑫佳宅公司签订建设工程施工合同，郁鑫佳宅公司将位于海州区锦屏镇刘顶村的锦顶佳苑小区工程发包给我公司承建。合同签订后，我公司依约施工，工程于2010年4月28日竣工，于2010年5月18日验收合格，工程经郁鑫佳宅公司及监理单位等四方签字确认工程总造价为1365万元。因该工程所处地块未办理土地及规划相关手续，锦顶佳苑工程被连云港市国土资源局罚为国有。2010年9月，经海州区政府协商，上述资产由锦屏镇政府处理，锦屏镇政府又委托刘顶村委会处理。2010年10月7日，我公司与刘顶村委会就剩余工程款事宜签订协议，刘顶村委会承诺剩余工程款在售房收入中足额优先支付给我公司，王冬山作为担保人在协议中签字。上述协议签订后，锦屏镇政府、刘顶村委会并没有按照协议全面履行义务，仅代为支付我公司人工工资及材料款共计110万元。综上，因郁鑫佳宅公司、刘顶村委会、锦屏镇政府、王冬山未能及时付清工程款，现我公司要求郁鑫佳宅公司、刘顶村委会、锦屏镇政府、王冬山连带给付工程款4030506.47元（司法鉴定意见第二种鉴定方法所得结果13936583.19元＋安全文明施工基本费214794.28元＋我公司代郁鑫佳宅公司垫付的4万元劳务费＋我公司代郁鑫佳宅公司垫付的39129元设计费-
郁鑫佳宅公司已经支付的1020万元）及逾期付款利息（从2010年10月12日起至给付之日止，按中国人民银行贷款利率计算）。
一审中郁鑫佳宅公司辩称，2008年12月22日，泰兴分界公司与我公司签订施工合同，双方对工程价款、结算进行约定，合同单价采取固定单价。2010年5月18日验收工程，该工程没有办理土地规划手续，被连云港市国土资源局罚为国有，我公司不享有该工程的所有权。后连云港市国土资源局将该工程交由锦屏镇政府处理，锦屏镇政府又移交刘顶村委会处理。我公司支付了1040万元工程款，但没有得到相应的收益。泰兴分界公司作为施工方依然要求我公司支付正常的工程款。我公司认为本案不应当作为正常状态下发生的工程款纠纷，法院应当依据特殊情况特殊对待。如果按正常工程来处理，对我公司不公平。原审中进行司法鉴定，出具两种造价，第一种依据双方签订的合同约定，第二种依据市场化的工程定额标准出具，即使施工合同做了无效处理，本着公平、意志自由的原则，也应当依据第一种鉴定意见，并且考虑到合同无效的原因以及我公司所开发的工程被无偿收归国有的原因和现状作出公平判决。泰兴分界公司主张安全文明施工费，由于合同无效，该主张没有依据；其主张为我公司垫付的4万元劳务费和39129元设计费没有事实依据；其在原审中认可我公司已经支付工程款1040万元而非1020万元。
一审中刘顶村委会辩称，同意郁鑫佳宅公司的意见。
一审中锦屏镇政府辩称，我方和泰兴分界公司没有合同约定，不存在违约，本案纠纷是因泰兴分界公司和郁鑫佳宅公司就工程总造价问题产生的，不存在优先支付工程款的问题。
一审中王冬生未作答辩。
原审法院经审理查明，2008年12月22日，泰兴分界公司和郁鑫佳宅公司签订建设工程施工合同，约定由泰兴分界公司承建锦顶佳苑小区工程施工。合同主要内容为：一、工程名称：锦顶佳苑小区；工程地点：连云港市海州区锦屏镇；工程内容：除桩基施工以外的整体小区项目的全包施工；开工日期2009年2月10日，竣工日期2009年11月9日；二、合同价款：全框架部分790元每平方米；砖混部分760元每平方米；三、第一次付款以全部工程施工至一层门面房封顶，付合同价款的10%，第二次付款以施工至四层封顶，付合同价款的共计40%，第三次付款以主体工程全部完工封顶，付合同价款的共计60%，第四次付款以工程全面竣工、验收合格后，付合同价款的共计90%，余款10%作为工程质量保证金，在工程竣工一年后支付；四、本合同价款采用固定单价方式确定。双方还对其他事项进行了约定。
上述合同签订后，泰兴分界公司按约施工。2010年5月18日，泰兴分界公司与郁鑫佳宅公司以及设计单位、监理单位对本案所涉工程予以竣工验收。但因上述工程没有经过土地、规划等部门审批，连云港市国土资源局将锦顶佳苑工程罚没，充归国有。2010年9月9日，经连云港市海州区政府协调，连云港市国土资源局同意将罚没的锦顶佳苑小区由锦屏镇政府处理，用于优先安置刘顶村村民。2010年9月30日，锦屏镇政府又将锦顶佳苑工程转交刘顶村委会全权处理。
2010年10月7日，泰兴分界公司与刘顶村委会、王冬山签订协议，其主要内容为：甲方（刘顶村委会）启动售房程序，乙方（泰兴分界公司）在施工应尽义务内予以全面配合，全部售房收入在银行办理个人三控账户，支付任何一款均要由甲、乙及担保人（王冬山）确认并履行银行相关手续方可支付等。
另查明，因泰兴分界公司不认可郁鑫佳宅公司单方委托的工程造价鉴定结论，且双方未就工程款进行决算，故原审法院根据泰兴分界公司的申请，委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信咨询公司）对本案所涉工程进行司法评估。原审法院要求鉴定造价按以下两种方法计算：一、按双方所签订合同第五条及补充条款约定计算造价（主要指全框架部分790元每平方米；砖混部分760元每平方米）；二、按施工图纸计算实际完成的工作量，计算造价。在评估过程中，原审法院多次召集双方当事人进行举证、质证，并及时将双方意见反馈给阳光豫信咨询公司。2012年10月18日，阳光豫信咨询公司出具最终鉴定报告，其主要内容为：第一种方法鉴定的总造价为11090104.3元；第二种方法鉴定的总造价为13936583.19元。泰兴分界公司认可第二种造价结果，不认可第一种造价结果。郁鑫佳宅公司不认可第二种造价结果，基本认可第一种造价结果。
一审庭审中，泰兴分界公司提供证据，欲证明还付给案外人靖江市久盛建筑设计顾问有限公司设计费39129元，刘洋劳务费4万元，要求郁鑫佳宅公司承担，郁鑫佳宅公司对此不予认可。另外，泰兴分界公司在诉状中自认已收到工程款1020万元，但郁鑫佳宅公司认为已经给付工程款1040万元，泰兴分界公司认可已收工程款暂按1040万元核算（具体待今后对账）。
以上事实，有建设工程施工合同、处罚单、协议、司法鉴定报告书、一审庭审笔录以及双方当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，本案双方当事人主要的争议焦点为，涉案工程价款的计算方式该如何确定。对此，原审法院认为，首先，本案所涉建设工程没有经过土地、规划等相关部门许可，违反法律规定，泰兴分界公司与郁鑫佳宅公司所签订的建设工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因工程已经相关部门验收并已实际投入使用，故郁鑫佳宅公司应当向泰兴分界公司支付工程款。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。按照上述规定，泰兴分界公司和郁鑫佳宅公司签订合同的第五条及补充条款约定：全框架部分790元每平方米；砖混部分760元每平方米，合同价款采用固定单价方式确定。故工程价款应按鉴定报告第一种鉴定方法确定，即工程价款为11090104.3元，冲减泰兴分界公司认可的郁鑫佳宅公司已经支付的1040万元，郁鑫佳宅公司尚应给付泰兴分界公司工程款690104.3元。关于泰兴分界公司主张郁鑫佳宅公司支付利息，因双方对工程价款未进行决算，也没有交付手续，故根据相关规定，利息从泰兴分界公司起诉之日即2011年8月17日起计算，计算至判决确定的郁鑫佳宅公司给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。泰兴分界公司主张安全文明施工费，由于双方签订的合同无效，对泰兴分界公司的此主张，原审法院不予支持。泰兴分界公司主张其支付的劳务费4万元和设计费39129元，由于郁鑫佳宅公司不予认可，且根据泰兴分界公司和郁鑫佳宅公司签订的施工协议，泰兴分界公司系“除桩基施工外的整体小区的全包施工”，泰兴分界公司要求郁鑫佳宅公司给付上述款项没有事实和法律依据，原审法院不予支持。泰兴分界公司要求刘顶村委会、锦屏镇政府、王冬山承担支付工程款的责任没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院遂判决：一、郁鑫佳宅公司于判决生效之日起十日内给付泰兴分界公司工程款690104.3元并支付利息（从2011年8月17日起至判决确定的郁鑫佳宅公司给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回泰兴分界公司其他诉讼请求。如果郁鑫佳宅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39000元，鉴定费91650元，共计130650元，由泰兴分界公司负担60650元，郁鑫佳宅公司负担70000元（泰兴分界公司已预交，郁鑫佳宅公司将此款在履行判决时一并给付泰兴分界公司）。
上诉人泰兴分界公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定明显错误。原审法院既已认定涉案的建设工程施工合同属无效合同，那么该合同就不具有合同应有的拘束力，不能再以此作为衡量当事人利益增减的依据。既然如此，该合同约定的有关工程款单价包干等条款也应无效。而原审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，将涉案的无效合同进行有效化处理，明显错误。首先，该条文明确规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条的适用前提非常清楚，必须是承包人选择请求参照合同约定支付工程价款，其目的是为了更好保护承包人追索工程款的权益。既然上诉人不主张根据合同约定结算工程款，那么争议工程就不能适用该条款的规定。其次，该工程未进行招标，使得本应作为合同重要组成部分的工程量清单、工程报价单或者预算书等所有相关文件全无，致使合同中条款的约定不详，含义宽泛、理解产生歧义，如果仅凭这样一份没有任何量化支撑的合同，来结算工程价款，技术上很难保证公平、公正，事实上，鉴定报告最终的两个数字11090104.3元、13936583.19元，也印证了被上诉人之前的推测，两者相差280余万元，11090104.3元为基数，差额占该造价四分之一还多，如果法院采信这一结果，对上诉人显然不公。二、原审法院适用《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条的规定即“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外”明显错误。因为，适用该条款的前提是涉案的建设工程施工合同必须是有效合同，原审法院无视合同无效这一事实，直接适用该规定，剥夺上诉人自主选择结算工程价款的权利，侵犯了上诉人的合法权益。三、即使按照双方合同进行鉴定，第一种方法鉴定所得11090104.3元的工程造价，也并未依据双方合同约定进行，该结论缺乏客观公正性，不能作为判案的依据。根据鉴定报告，扣款的具体项目为：厨房卫生间墙砖、地砖；卫生间洗脸池、浴缸、抽水马桶；房间内所有木门；阳台推拉门；外墙保温等精装修项目。上诉人认为以上这些项目，是双方书面明确约定不做的，合同约定框架结构790元／平方米、砖混结构760元／平方米的单价中就不涉及这些项目的施工，故这些项目对应的工程款就不能从工程总造价中扣除。理由为：1.双方在签订及履行合同的过程中，从未将以上精装修项目纳入施工范围内，上诉人所需完成交付的房屋结构仅是“毛坯房”。首先，施工图纸于2009年1月1日后才分批到达，上诉人在收到图纸后，发现图纸中有很多与合同约定不符的精装修项目，第一时间与郁鑫佳宅公司交涉，郁鑫佳宅公司委托监理单位随即发出了《监理工程师联系单》，该联系单明确说明图纸中所涉及的以上精装修项目是不做的，且对以上项目未做任何扣款的表述，这直接说明双方在订立施工合同时，没有将这些项目纳入施工范围。其次，2010年5月18日，开发商、施工方、监理及设计单位在《单位工程竣工验收证明书》中共同签字确认工程总价款为1365万元，且证明书明确载明：工程质量经现场验收和检查均符合施工验收规范和设计的要求。如果未对以上项目作扣款处理，其工程总造价为1387万元（11090104.3元＋2784102.49元=13874206.79元），1365万元与1387万元两数字如此接近，也反过来证明双方在签订合同时未将上述项目涵盖在施工范围内，双方认可取消图纸上这些项目的施工不存在扣款的说法，否则郁鑫佳宅公司不可能在证明书中签字盖章确认。另外，上诉人在一审中提交的刘顶村村民的购房合同中明确注明房屋结构是“毛坯房”，这也印证了上诉人与郁鑫佳宅公司在商谈合同时的初衷是没有精装修项目的。2.涉案工程合同为固定单价合同（框架结构790元／平方米、砖混结构760元／平方米），上诉人通过下面两组数据的分析，也可以说明上述的建筑单价是绝对不可能涵盖精装修项目在内的。首先，从国家定额单价角度分析，根据第二种方式鉴定结果，上诉人实际完工的工程价款为13936583.19元，加上未做的精装修项目对应的2784102.49元，总计为16720685.68元，除以建筑面积，框架砖混平均单价为986.57元／平方米，而实际上涉案工程框架砖混的平均单价才775元／平方米，差价为211.57元，如此低的建筑单价根本就不可能涵盖精装修项目在内。其次，从建筑成本角度分析，法律意义上的工程款由直接成本、间接成本、利润和税金组成，根据第二种鉴定结果减去利润和税金总计845559.36元，本工程的成本价为13091023.83元，较之于第一种工程造价11090104.3元，差价为200万元，远远低于成本价，上诉人怎么可能倒贴200万元来为郁鑫佳宅公司施工，这从情理上根本就说不通，这也可以反证第一种的造价结果是违背双方合同约定的。3.鉴定单位将以上精装修项目予以扣款是在没有双方协议或签证等任何书面手续的情况下做出的，其仅凭图纸来审查项目是完成还是未做，未做的一律按照国家定额标准进行扣款，根本不看有无扣款的书面手续，按照鉴定机构的逻辑，只要工程量减少，就应减少工程价款，而且还应按照国家定额的标准来扣，照此推断，郁鑫佳宅公司如果将图纸中主要工程项目取消，那上诉人不但一分钱拿不到，还得倒贴几百万给郁鑫佳宅公司，这样的逻辑，到哪都说不通。按照双方合同的约定，如果涉及增加或减少工程款的问题，必须有双方协议、签证等书面手续予以确认。既然没有，鉴定单位就没有理由对这些精装修项目进行扣款，否则必然造成对上诉人的不公。四、关于上诉人在一审中所主张的工程款利息问题，原审法院认为双方对工程价款未进行决算，没有交付手续，利息的起算点以上诉人一审起诉之日即2011年8月11日计算，明显错误。关于决算问题，上诉人在一审中向原审法院提交了工程决算交付清单，郁鑫佳宅公司的工程负责人胡金荣于2010年6月8日对决算材料予以签收，该证据能够证实上诉人已经于该时间向郁鑫佳宅公司送达了竣工结算文件。关于工程交付问题，上诉人在一审中向原审法院提交了2010年10月12日由被上诉人刘顶村委会出具的证明1份。该证明能证实，上诉人已根据政府部门要求，将工程钥匙直接交付给工程接收方即刘顶村委会。原审法院无视上述两份证据，偏袒被上诉人，有失公允。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，上诉人主张从工程实际交付时间即2010年10月12日起算利息并无不当。五、关于上诉人在一审中所主张的“安全文明施工基本费”问题。原审法院仅简单地以“双方签订的合同无效，不予支持”一笔带过，实属草率。上诉人在一审中所主张的并不是判决书中表述的“安全文明施工费”，而“安全文明施工基本费”，根据连云港市建设局2006年下发的300号文即《连云港市建设工程现场安全文明施工措施费计取及使用管理实施细则》第四条规定：现场安全文明施工措施费是指施工期间为满足安全生产、文明施工、职工健ＸＸ活等所发生的费用，为不可竞争费用，发包人、承包人、造价咨询机构等有关单位在编制、审核工程造价时应按规定费率标准足额计取，该费用具体分为基本费、现场考评费和奖励费三部分，其中基本费为承包人在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用，也就是说，安全文明施工措施费是工程总造价的中必不可少的一个项目，虽然涉案工程竣工后未经过建设行政主管部门成立的考评小组的打分测评，但是，安全文明施工措施费中的基本费属施工中必须发生的基本保障费用，所以这部分费用，应该计入本案的工程总造价，而且根据鉴定人员在鉴定报告中的表述：只要工程完工，都能计取基本费（详见造价鉴定补充报告第5页第二段）。六、关于上诉人在一审中所主张的4万元劳务费及39129元设计费用，上诉人已向原审法院提交了充足的证据，证明上诉人代垫款的事实，而原审法院在根本未理解该款项用途的情况下，仅以郁鑫佳宅公司对此不予认可，便不予认定，明显错误。综上，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判，维护上诉人合法财产权益。
被上诉人郁鑫佳宅公司辩称，一、涉案建设工程施工合同是无效合同，且无效的理由是涉案工程没有经过土地、规划等部门审批，对于此类无效合同，根据相关司法解释的规定，施工单位无权主张工程价款，因此上诉人的诉讼请求应当全部予以驳回。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，具体表现在：第一，其主张的安全文明施工费因合同无效而不能成立；第二，涉案工程并非精装修房屋，图纸所列的施工内容也是基本建筑内容，对于其未完工的部分理应予以扣除；第三，上诉人主张的代垫费用缺乏足够的证据，其要求被上诉人承担没有事实和法律依据。
被上诉人刘顶村委会辩称，同意郁鑫佳宅公司的意见。
被上诉人锦屏镇政府辩称，同意郁鑫佳宅公司的意见。
被上诉人王冬山未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
二审诉讼期间，阳光豫信咨询公司根据本院的要求将第二种方法鉴定的涉案工程总造价13936583.19元中所包含的利润、规费和税金予以了剥离，具体数额为：利润381050.35元、规费367616.60元、税金448971.52元。各方当事人对此数额均无异议。
二审诉讼期间，泰兴分界公司向本院提交了2009年6月15日其向连云港市环境保护局缴纳噪声排污费票据1张，以证实其已经实际缴纳涉案工程相关规费1万元。郁鑫佳宅公司对该证据质证意见为：对该证据的真实性无异议，由于泰兴分界公司在一审诉求中对该费用没有提出，二审法院对此不应理涉，同时该费用是由于泰兴分界公司施工而产生的相关费用，本身也应由泰兴分界公司自己承担。刘顶村委会和锦屏镇政府对该证据的质证意见同郁鑫佳宅公司。
二审诉讼期间，泰兴分界公司向本院提交了2010年1月1日案外人郁永全代表郁鑫佳宅公司与其签订的协议书一份和2010年7月31日由案外人夏登科代表郁鑫佳宅公司签收的函件一份，以证明郁永全和夏登科系郁鑫佳宅公司的员工，他们向泰兴分界出具的共计4万元代付劳务费收条履行的是职务行为。郁鑫佳宅公司对该证据质证意见为：对协议书的真实性无异议，但对证明目的有异议。该份协议书主要以郁鑫佳宅公司的公章为准，不能证明郁永全是公司的管理人员；对于函件的真实性有异议，该证据不能证明夏登科是代表郁鑫佳宅公司签的字。上述两份证据均不能证明郁永全、夏登科能代表公司承诺向泰兴分界公司支付相关劳务费，相关付款凭证应当有郁鑫佳宅公司的盖章或有公司书面授权、能够代表公司的人员签字，郁鑫佳宅公司方才认可。刘顶村委会和锦屏镇政府对该证据的质证意见同郁鑫佳宅公司。
本院另查明，泰兴分界公司除缴纳上述噪声排污费之外，未再缴纳涉案工程的其他规费。此外，因涉案工程已被连云港市国土资源局罚没，郁鑫佳宅公司未要求泰兴分界公司开具税票，泰兴分界公司至今也未就涉案工程开具税票。
本院认为，被上诉人郁鑫佳宅公司将其开发的锦顶佳苑小区工程发包给上诉人泰兴分界公司承建，双方为此签订建设工程施工合同。由于郁鑫佳宅公司对锦顶佳苑小区工程未取得土地使用证、建筑工程规划许可证和建设工程施工许可证，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，原审法院据此认定双方签订的建设工程施工合同无效符合法律规定。现泰兴分界公司依据合同约定已将涉案工程施工完毕并经竣工验收合格。泰兴分界公司据此要求郁鑫佳宅公司支付剩余的工程款。因涉案工程系违法建筑，这样的建设工程无论工程质量是否合格，原本都不能作为支付工程价款的依据，但由于涉案工程已被连云港市国土资源局罚没充归国有，且已交由锦屏镇政府处理，用于优先安置刘顶村村民，现涉案工程的所有房屋已经全部出售并交付给村民居住使用。在此情况下，原审法院认定郁鑫佳宅公司应当向泰兴分界公司支付工程款并无不当。
关于涉案工程造价应如何确定的问题。本院经审查后认为，一审委托鉴定过程中，泰兴分界公司与郁鑫佳宅公司对工程造价的鉴定依据存在分歧，郁鑫佳宅公司要求按双方签订的合同约定计算工程造价，而泰兴分界公司则要求按定额按实际完成工程量计算工程造价。在此情况下，阳光豫信咨询公司根据原审法院的要求，分别按照以下两种方法进行了鉴定：第一种方法为根据双方所签订合同第五条及补充条款约定计算工程造价，鉴定的工程造价数额为11090104.3元；第二种方法为根据施工图纸按实际完成的工作量计算工程造价，鉴定的工程造价数额为13936583.19元。但是，由于涉案的建设工程施工合同属于无效合同，涉案工程又被连云港市国土资源局罚没，且泰兴分界公司在诉讼请求中明确要求按照第二种鉴定方法主张工程款，所以原审法院完全依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，认定郁鑫佳宅公司应当依据鉴定报告中第一种方法所确定的工程价款向泰兴分界公司支付工程款显失公平。这一点从两种鉴定方法所计算出的涉案工程造价数额相差2846478.89元也能够看出。鉴于此，本院认为，两种鉴定方法计算出来的涉案工程造价之所以悬殊如此之大，一方面是由于阳光豫信咨询公司在按照第二种方法即按定额按实际完成的工程量计算工程造价时没有扣除不应计取的利润、税金和规费，另一方面不排除郁鑫佳宅公司在与泰兴分界公司签订建设工程施工合同时压价无序，造成合同约定价格低于成本价所致。因此，本院确认涉案工程按照第二种鉴定方法计算的工程造价应为12748944.72元（13936583.19元-利润381050.35元-税金448971.52元-规费367616.60元＋泰兴分界公司实际缴纳的10000元噪声排污费）。从公平角度考虑，本案可以将按以上两种方法鉴定出的工程造价之间的差额1658840.42元（12748944.72元-11090104.3元）作为损失来处理，即按照泰兴分界公司与郁鑫佳宅公司造成合同无效的过错责任进行分担。本院根据查明的案件事实酌定泰兴分界公司与郁鑫佳宅公司应各承担50%的过错责任。据此，本院确定泰兴分界公司应得工程款的总额为11919524.51元（12748944.72元-1658840.42元×50%）。扣除郁鑫佳宅公司已付款1040万元后，郁鑫佳宅公司还应向泰兴分界公司支付工程款1519524.51元。
关于原审法院对郁鑫佳宅公司应付工程利息起算日期的认定是否正确的问题，本院经审查后认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，在涉案的建设工程施工合同无效的情况下，根据泰兴分界公司举证的刘顶村委会出具的证明能够证实泰兴分界公司已于2010年10月12日将涉案工程的钥匙交给了负责涉案工程处理的刘顶村委会，从而证明了涉案工程已于2010年10月12日交付使用。所以，本院确定郁鑫佳宅公司应付工程款的时间为2010年10月12日，利息依法也应从2010年10月12日开始计付。原审法院判决郁鑫佳宅公司从泰兴分界公司起诉之日即2011年8月17日起开始计付利息明显不当。故本院对泰兴分界公司上诉要求从2010年10月12日起计付工程款利息的主张予以支持。
关于泰兴分界公司上诉主张涉案工程造价应包含安全文明施工措施费中的基本费能否成立的问题。本院经审查后认为，由于涉案工程是在未取得土地使用证、建筑工程规划许可证和建设工程施工许可证的情况下建设的，所以泰兴分界公司在工程施工期间未能向当地工程建设主管部门申请对其安全文明施工措施进行考评，自然在工程竣工后也就不能持相关考评文件到当地工程造价管理机构办理安全文明施工措施费的测定手续。在泰兴分界公司未能提供当地工程造价管理机构出具的《现场安全文明施工措施费测定表》的情况下，鉴定机构计算工程造价时按照规定是不能计取安全文明施工措施费中的基本费。故本院对泰兴分界公司上诉要求将安全文明施工措施费中的基本费计入涉案工程造价的主张不予支持。
关于原审法院对泰兴分界公司要求郁鑫佳宅公司返还代付的4万元劳务费和39129元设计费未予支持是否正确的问题。本院经审查后认为，关于4万元劳务费，一审诉讼期间，泰兴分界公司虽提交了案外人郁永全出具的两张共计3万元的收条和案外人夏登科出具的1万元代领条，二审诉讼期间，泰兴分界公司又提交了郁永全代表郁鑫佳宅公司与其签订的协议书和由夏登科代表郁鑫佳宅公司签收的函件，以证明郁永全和夏登科系郁鑫佳宅公司的工作人员，但由于收条和代领条上没有郁鑫佳宅公司的盖章且收条和代领条本身不属于债权凭证，且郁鑫佳宅公司不认可郁永全、夏登科履行的是职务行为，所以无法证实泰兴分界公司是为郁鑫佳宅公司代付了该4万元劳务费以及郁鑫佳宅公司应向其返还该4万元劳务费，故原审法院没有判决郁鑫佳宅公司向泰兴分界公司返还该4万元劳务费并无不当；关于39129元设计费，一审诉讼期间，泰兴分界公司提交了涉案工程的设计单位出具的收到39129元设计费的收条以证实其为郁鑫佳宅公司代付了该费用，而郁鑫佳宅公司对此抗辩称39129元设计费是其公司支付给设计单位的，泰兴分界公司只是在到设计单位拿图纸时顺便将收条带回。由于郁鑫佳宅公司对此抗辩主张未能提供其付款的证据，所以本院对郁鑫佳宅公司的该项抗辩主张不予采信。故本院对泰兴分界公司要求郁鑫佳宅公司返还代付的39129元设计费依法予以支持。
综上，泰兴分界公司的上诉理由部分成立，原审判决结果存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0078号民事判决第二项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0078号民事判决第一项内容为：江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司于本判决书送达之日起十日内给付泰兴市分界建筑安装工程公司工程款1519524.51元并支付利息（从2010年10月12日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司于本判决书送达之日起十日内给付泰兴市分界建筑安装工程公司代付设计费39129元。
如果江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39000元，鉴定费91650元，共计130650元（泰兴市分界建筑安装工程公司已预交），由泰兴市分界建筑安装工程公司负担60650元，江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司负担70000元；二审案件受理费39000元（泰兴市分界建筑安装工程公司已预交），由泰兴市分界建筑安装工程公司负担19500元，江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司负担19500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。