广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1003号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨方最，男，1971年11月16日出生，汉族，小学文化程度，中华人民共和国护照号(G532×××62)(持有意大利绿卡：102×××09)，住浙江省瑞安市。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。2013年6月28日至12月27日、2014年1月26日至7月25日被取保候审。2015年12月21日被羁押,12月24日被逮捕。
辩护人王定忠，广东国律律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人杨方最犯走私珍贵动物制品罪一案，于2013年6月27日作出（2013）深中法刑二初字第122号刑事判决。宣判后，深圳市检察院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年1月23日作出（2013）粤高法刑二终字第226号刑事判决，撤销原判，发回重审。深圳市中级人民法院重审后，于2016年3月11日作出（2014）深中法刑二重字第2号刑事判决：1.被告人杨方最犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元（罚金已向本院缴纳，上缴国库）。2.缴获的上述走私物品（详见扣押物品清单）依法予以没收，由扣押单位依法处理。
宣判后，原审被告人杨方最不服，提出上诉。本院于2016年7月14日收案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月28日17时57分，被告人杨方最持《中华人民共和国护照》乘坐粤Ｚ×××××港小汽车从深圳湾口岸客运小车道无申报通道入境。经海关检查，在杨方最放置于车尾箱的行李箱中发现疑似蟒蛇皮(整张)89张，共计18.2千克，疑似蟒蛇皮(零散)共计14．4千克。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，查获物品中包括蟒科物种剥制加工皮张；鳄科物种剥制加工皮张；双领蜥蜴剥制加工皮张；巨蜥剥制加工皮张，均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录I或附录II。该批89张蟒蛇皮价值人民币801，000元。
原判认定上述事实的证据有身份证明、扣押清单、到案说明、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。
原判认为，被告人杨方最的行为已构成走私珍贵动物制品罪，情节特别严重，有自首情节，依法可减轻处罚。鉴于杨方最主观恶性不深，且系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，通过家属预缴罚金人民币八万元，有悔罪表现，亦可从轻处罚。综合本案的上述情况，杨方最有减轻处罚情节，但在下一个量刑幅度内判处刑罚仍属量刑过重，依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，拟报经最高人民法院核准，在五年有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十三条第一、二款等规定，作出上述判决。
上诉人杨方最上诉及其辩护人辩护提出：上诉人不构成走私珍贵动物制品罪。1.鉴定检材89张疑似蟒蛇皮不是上诉人携带进关的蛇皮。扣押清单记载的名称、重量、数量不符合客观事实，没有见证人签名；扣押及转押过程中上诉人被迫签名，没有现场见证人；送检样品是养殖的蟒蛇皮，是工业半成品不是标本且没有经上诉人确认。标本鉴定证明中的鉴定机构、人员、事由、程序、方法及价格复函均不符合法律规定，不能作为证据。2.审判程序违法，合议庭成员重复、上诉人只辨认照片而未辨认原物、没有说明不重新鉴定的理由、辩护人的权利没有得到充分尊重。3.疑似蟒蛇皮在意大利可自由交易，可不以犯罪论处，即使论罪处罚，上诉人也是犯罪未遂，有自首情节，量刑过重,且刑期折抵计算错误。
经审理查明：2012年9月28日17时57分，上诉人杨方最持《中华人民共和国护照》(N0．G53276662)乘坐粤Ｚ×××××港小汽车从深圳湾口岸客运小车道无申报通道入境。经海关检查，在杨方最放置于车尾箱的行李箱中发现疑似蟒蛇皮(整张)89张，共计18，疑似蟒蛇皮(零散)共计2千克14。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，查获物品中包括：疑似蟒蛇皮110张和疑似蟒蛇皮(零散)4千克14.40千克中含有的3.5千克皮块，确定为蟒科(Pythonidae)物种剥制加工皮张；疑似蟒蛇皮(零散)14.40千克中含有的4件为鳄科(Crocodylidae)物种剥制加工皮张；疑似蟒蛇皮(零散)14.40千克中含有的13张，确定为双领蜥蜴(Tupinambisspp)剥制加工皮张；疑似蟒蛇皮(零散)14.40千克含有的86件，确定为巨蜥(Varanusspp)剥制加工皮张，以上物品均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录I或附录II。经深圳市野生动植物保护管理处对查获的整张蟒科(Pythonidae)物种剥制加工皮张进行价值鉴定，该批89张蟒蛇皮价值人民币801,000元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.杨方最所持的《中华人民共和国护照》（NO.G5×××62），证明其身份情况。
2.深圳湾海关缉私分局出具的情况说明，证明杨方最因系偷渡至意大利，故他国内户籍已经注销，无法调取他的户籍资料；该局前往边检总站调取他的发证资料，因他的护照系中国驻意大利佛罗伦萨大使馆核发，无法调取发证资料。
3.查获经过、旅检现场查验记录、扣押财物文件清单及照片，证明2012年9月28日17时57分，杨方最乘坐粤Ｚ×××××港小汽车从深圳湾口岸客运小车道无申报通道入境。经海关检查发现，杨方最放置于车尾箱的两个行李箱中发现疑似蟒蛇皮（整张）89张，共计18.2千克，疑似蟒蛇皮（零散）共计14.4千克。后将上述物品予以扣押。
4.深圳湾海关缉私分局出具的到案情况说明，证明2013年1月14日，杨方最主动到深圳湾海关缉私分局接受处理他于2012年9月28日入境携带蟒蛇皮被查获的事。
（二）证人证言
证人郭某的证言，证明2012年9月28日，他在香港机场接载三男三女乘客前往中国内地。开车前，他曾询问过所有乘客有无物品需要申报。所有乘客均表示没有。入境时，检查发现乘客杨方最的行李箱内有疑似蟒蛇皮。
（三）鉴定意见
1.华南野生动物物种鉴定中心标本鉴定证明：送检标本数量为疑似蟒蛇皮（整张）89张、疑似蟒蛇皮（零散）14.40千克。根据样品形态特征经分子鉴定实验确定结果为：
（1）疑似蟒蛇皮110张（包括14.40千克零散皮张中夹杂的21张）和疑似蟒蛇皮（零散）14.40千克中含有的3.5千克皮块，确定为蟒科（Pythonidae）物种剥制加工皮张。
（2）疑似蟒蛇皮（零散）14.40千克中含有的4件为鳄科（Crocodylidae）物种剥制加工皮张。
（3）疑似蟒蛇皮（零散）14.40千克中含有的13张，确定为双领蜥蜴（Tupinambisspp）剥制加工皮张。
（4）疑似蟒蛇皮（零散）14.40千克含有86件（84张和2段），确定为巨蜥（Varanusspp）剥制加工皮张。
以上物品均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I或附录II。
（5）疑似蟒蛇皮（零散）14.40千克含有的12张，无法进行分子鉴定，最终只能鉴定到蛇目动物剥制加工皮张，不能鉴定到具体的属种。
（6）疑似蟒蛇皮（零散）14.40千克含有的62张，无法提取到可进行物种鉴定的遗传物种，无法进行分子鉴定。
2.华南野生动物物种鉴定中心对报告20123××的补充说明：根据中国林业出版社（北京）2004年9月第1版出版的《野生动物执法》，参考案值：蟒蛇9000元/张、鳄目所有种30000元/张、巨蜥9000元/张。
3.华南野生动物物种鉴定中心样品损耗证明：因鉴定需要以及法律程序需要，从送检的疑似蟒蛇皮中抽取皮块样品13张，共重0.63千克，进行损耗鉴定（鉴定编号20123××），不予退还。
4.深圳市野生动植物保护管理处《关于中华人民共和国深圳湾海关缉私分局咨询走私珍贵动物制品价值的复函》，证明89张蟒蛇皮价值人民币801，000元。
（四）上诉人的供述和辩解
上诉人杨方最的供述和辩解：我的籍贯是浙江省温州瑞安市。1998年10月，我从浙江温州经香港偷渡到意大利佛罗伦萨。在佛罗伦萨市的一家家具企业工作，主要制作真皮沙发。2002年，我在意大利佛罗伦萨获得永久居住权，即获得绿卡。与此同时，我也打听到原籍浙江温州瑞安的户籍被销户了。而当时中国驻佛罗伦萨总领事馆又公告通知，像我们这种情况的人可以到领事馆申领中国护照，我就去申领了中国护照。2012年8月份，我在意大利佛罗伦萨市旧货市场购买了一批蟒蛇皮，整张的有89张，18.2千克，零散的有14.4千克，共花了2000多欧元，我从意大利佛罗伦萨坐飞机到香港，并在28日随身携带购买的这些蟒蛇皮从香港经深圳湾口岸入境。但在过海关时，因所携带的蟒蛇皮未向海关申报就被海关查扣了。我准备将这些蟒蛇皮带回国后让人加工成皮鞋出售。我不知道蟒蛇及其制品是受国际公约保护的，在意大利蟒蛇皮可以随便买卖。
关于上诉人杨方最及其辩护人所提理由和意见，经查:1.杨方最从境外携带蟒蛇皮入境，违反海关监管规定，没有主动向海关申报，在杨的行李箱中查获蟒蛇皮等珍贵动物制品一批，经鉴定为珍贵动物制品，价值人民币81万多元，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。杨方最走私入境的89张疑似蟒蛇皮等，经依法鉴定系珍贵动物制品。经杨方最在实物照片和《中华人民共和国深圳湾海关扣留凭单（格式二）》、《扣留凭单清单》上签名，并填写《陈述书》、《当事人陈述书》，后送交法定鉴定机构鉴定，并将鉴定意见通知杨方最，各项证据均符合本案的客观事实，海关人员系依法办案，当事人杨方最的签名系合法自愿，只有在无当事人的情况下才需要见证人签名。本案鉴定机构是法定机构，依法依规对杨方最走私入境的疑似蟒蛇皮等进行鉴定、核价，所作鉴定意见具有客观性、关联性和合法性，可以作为证据使用。2.本案发回重审后深圳中院依法另行组成合议庭进行审理，审判程序合法，杨方最当庭依法辨认疑似蟒蛇皮等涉走私物品的照片，本案鉴定意见合法有效，不需要重新进行鉴定。辩护人的提问、质证、辩护等诉讼权利均得到了深圳中院重审合议庭充分的尊重和保障。3.本案上诉人杨方最走私蟒蛇皮等珍贵动物制品价值达81万多元，属情节严重，应依法严惩。上诉人杨方最通关时被查获走私珍贵动物制品，其走私行为已完成，应认定为犯罪既遂，不属于犯罪未遂。杨方最在取保候审期间弃保潜逃，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定，不构成自首。杨方最走私珍贵动物制品价值达81万多元，情节严重,鉴于其主动预缴罚金，确有悔罪表现，且系初犯、偶犯，可以从轻处罚，重审判决据此对其判处最低刑罚有期徒刑五年，量刑适当，刑期计算已经扣除上诉人被羁押的天数。上诉人杨方最及其辩护人的意见据理不足,不予采纳。
本院认为，上诉人杨方最逃避海关监管，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，情节严重，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。鉴于杨方最主动预缴罚金，确有悔罪表现，且系初犯、偶犯，依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨方上诉所提及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 莉
代理审判员 陈韶妍
代理审判员 梁 美
二〇一六年八月二日
书 记 员 喻 勋
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。