天津市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和知民初字第0518号
原告鲜香世成（天津）科技有限公司，住所天津市河北区君临大厦3104。
法定代表人张德华，总经理。
委托代理人张晓同，该公司职员。
委托代理人于添，天津允诚律师事务所律师。
被告天津银点通科技有限公司，住所天津华苑产业区华天道2号（火炬大厦）5026-5027。
法定代表人郝刚，总经理。
委托代理人张川华，北京京都（天津）律师事务所律师。
委托代理人余慧华，北京京都（天津）律师事务所实习律师。
本院在审理原告鲜香世成（天津）科技有限公司与被告天津银点通科技有限公司技术合同纠纷一案，本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭进行了审理。原告法定代表人张德华及委托代理人张晓同、于添，被告法定代表人郝刚及委托代理人张川华、余慧华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲜香世成（天津）科技有限公司诉称，2014年6月30日，原、被告签订了《软件开发协议》，该协议约定，原告委托被告进行“Exchange易客诚社区平台”软件（以下简称“易客诚”软件）及“特优多电子商务交易平台软件包”（以下简称“特优多”软件）的开发。原告依约已向被告支付了第一阶段，即涉案“易客诚”软件开发费用，但被告逾期未能向原告交付该涉案软件的工作成果，且被告的行为亦违反了双方签订的《保密协议》，故原告诉讼来院，请求判令1、被告立即返还原告涉案软件开发费用50000元；2、被告向原告支付违约金74000元；3、要求诉讼费及保全费由被告承担。
为支持自己的诉讼请求，原告向本院提交如下证据：
证据1、《软件开发协议》、《软件开发协议补充协议》及《保密协议》，对此原告表示，该证据表明原告委托被告开发涉案软件，同时约定了相关的保密事项；
证据2、2014年9月18日的《律师函》，对此原告表示，该证据表明原告于2014年9月18日向被告发出该函件，要求解除原、被告签订的上述《软件开发协议》及《软件开发协议补充协议》；
证据3、（2014）津河东证经字第864号公证书，对此原告表示，该证据表明被告以电子邮件的方式交付涉案软件的时间为2014年8月29日，该电子邮件为8K，其8K的容量不足以满足涉案软件的功能需要；
证据4、2014年7月8日及同年7月15日的发票，对此原告表示，该证据表明原告已经支付被告涉案“易客诚”软件开发费50000元；
证据5、《催款通知》，对此原告表示，该证据表明被告承认其交付涉案软件的时间为2014年8月29日；
证据6、2014年8月26日的录音光盘及资料，对此原告表示，该证据表明原告法定代表人及工作人员张晓同与被告法定代表人的对话，被告法定代表人承认其在履行涉案协议时违约；
证据7、特优多（天津）电子商务有限公司工资管理制度及网络网页截图，对此原告表示，该证据表明被告交付8K的涉案软件源代码是不可能符合涉案合同约定的；
证据8、2014年8月20日的QQ聊天记录，对此原告表示，该证据表明被告的相关行为违反了双方签订的《保密协议》；
证据9、中国银行对账单，对此原告表示，该证据表明原告支付被告涉案软件开发费的情况；
证据10、电子邮件网络截图打印件，对此原告表示，该证据表明是由于被告原因导致原告延期付款。
被告对原告提交的证据1至证据5以及证据8的真实性没有异议，对其他证据的真实性均持有异议，其中对证据6，被告以其内容不完整为由对真实性表示异议。
被告天津银点通科技有限公司辩称，对与原告之间为涉案软件开发合同关系没有异议，但是被告认为是因为原告不断增加及变更涉案软件功能的需求，致使被告不能按期完成相关的工作成果。且其未违反双方签订的《保密协议》，故被告不同意原告的全部诉讼请求。
为证实上述主张，被告向本院提交如下证据：
证据1、2014年7月18日的照片，对此被告表示，该证据表明原告法定代表人向被告提出了涉案“易客诚”软件的开发功能；
证据2、2014年8月11日的照片；对此被告表示，该证据表明原告法定代表人针对涉案“易客诚”软件，向被告提出增加“购物平台”的功能；
证据3、2014年8月15日的QQ网络截图照片，对此被告表示，该证据表明原告法定代表人针对涉案“易客诚”软件，于QQ群中向被告提出功能需求变化的要求；
证据4、2014年8月20日的QQ网络截图照片，对此被告表示，该证据表明被告通过QQ向原告委托代理人张晓同（QQ称Snake）发送了“易客诚”软件的部分源代码，同时张晓同向被告提出暂停“易客诚”软件微信版的开发；
证据5、2014年8月29日的电子邮箱网络截图，对此被告表示其将涉案“易客诚”软件及“特优多”软件数据库的源代码以邮件的方式交付给原告；
证据6、建设银行活期存款明细账，对此被告表示，该证据表明原告分别于2014年7月8日及同年8月4日支付被告涉案软件开发费50000元；
证据7、发票，对此被告表示，该证据表明被告针对原告的上述付款，向原告开具了50000元的发票，品目为计算机软件开发费；
证据8、网络截图打印件，对此被告表示，该证据表明涉案“易客诚”软件与同类交易平台相比，不具有市场竞争优势；
证据9、2015年1月7日的（2015）津北方证经字第59号公证书，对此被告表示，该证据表明被告已将涉案“易客诚”软件及“特优多”软件数据库的源代码以邮件的方式交付给原告。
原告对被告提交的证据1、证据6、证据7及证据9的真实性没有异议，对被告提交的证据3及证据4，原告经被告当庭进行电脑演示后亦对其真实性没有异议，原告对于被告提交的其他证据的真实性持有异议。
经审理查明，2014年6月30日，原、被告签订了《软件开发协议》，该协议约定，原告委托被告进行“易客诚”软件及“特优多”软件的开发。其中，“易客诚”软件系统包括ios系统、Android系统以及桌面操作系统。2014年7月3日，原、被告签订了《软件开发协议补充协议》，该协议将“易客诚”软件系统中的桌面操作系统变更为微信版本系统。该“易客诚”软件属于移动终端软件应用程序，即APP软件。该《软件开发协议》中对涉案软件开发进行了具体约定：1、原、被告签署本协议时，须就开发项目所涉及的作业内容作充分沟通并签署开发内容备忘录，以便双方在合作过程中，明确作业内容，作业意图，作业质量及完成时间。一旦签署协议，双方将根据备忘录内容开展相应的工作，并按照时间要求配合对方完成；2、涉案“易客诚”软件的开发费用为50000元，协议签署后两日内原告支付定金，被告收到该全额费用50000元后，按照双方约定开始开发工作。被告收到全额费用后视为被告能够满足原告的需求并通过自己的团队完成软件编程，同时提供相应的硬件需求方案，按照双方约定开始开发工作。被告承诺在收款后第二天计起20个工作日完成软件开发测试工作，并保证软件能够满足原告的商业模式需求并正常流畅、无错运行；3、“易客诚”软件开发经双方确定系统正常运行后，被告负责帮助原告完成软件上传至原告独立或租用的第三方服务器并完成最后运行测试，并按照双方签订的《保密协议》操作。软件开发第一阶段工作结束，软件开发第一阶段结束后第二个工作日，被告开始“特优多”软件的开发工作，开发费用为250000元；4、如因非原告因素导致项目未按期完成，被告须向原告每天支付2000元违约金作为赔偿。如因原告因素导致项目未按期完成，原告须向被告每天支付2000元违约金作为赔偿；5、如因被告技术原因导致双方商定的软件功能无法全部或部分实现，且被告在超过合同规定的开发时间7天后仍然无法解决，被告将承担软件开发失败的责任。被告必须无条件退还原告已经支付的软件开发费用或是原告支付的定金。如因原告原因造成软件功能无法全部或部分实现，被告不需退还原告支付的任何费用。本合同的提前终止不影响各方于本合同终止日之前根据本合同已产生的权利和义务。
再查，2014年6月17日，原、被告双方曾针对开发的“易客诚”软件签署了《保密协议》，该协议约定，“商业信息”是指双方及关联公司未曾公开的商业秘密、技术信息和财务信息等。原、被告双方承诺在合作期间可能直接或间接地通过书面、口头、图表、音像资料等获得或通过观察全部或部分设备、产品等获得的这些秘密信息，其保证绝对不会做出任何侵犯另一方知识产权，或侵犯另一方任何权利的行为。除非为了原告项目工作需要交流此种商业信息外，未经对方事先书面许可，不以任何方式向任何他方泄露秘密信息；被告保证除非为了原告项目开发工作需要而使用此种秘密信息履行职务外，未经原告事先书面许可，不以任何方式自行使用秘密信息，并且不以任何方式许可或协助他人使用秘密信息。
又查，根据原、被告提交的证据及当庭陈述确认，原告分别于2014年7月8日及同年8月4日以涉案软件开发费的形式支付被告50000元。当庭原、被告确认，双方未能按照涉案协议的约定，签订明确涉案软件作业内容，作业意图及作业质量的备忘录。
另查，2014年7月18日，原告法定代表人至被告处以书写在白板上的形式提出了涉案“易客诚”软件的功能要求，其中功能模块包括“慈善家”、“我要订水”、“换宝”及“游戏”，同时提出了各功能模块的编程要求。对此被告表示该证据为原告对双方商定的涉案“易客诚”软件功能的变更。原告对该事实没有异议，但原告认为此是对双方商定的该软件功能的细化。对于被告提出的2014年8月11日，原告法定代表人至被告处以书写在白板上的形式提出了在涉案“易客诚”软件中增加“购物平台”的功能，且该功能属于“特优多”软件的功能范畴。对该事实原告方持有异议，对此被告提交的证据为照片，属于复制件。对该事实被告未能提交其他证据予以证实。根据2014年8月15日原、被告之间的QQ聊天记录表明，原告向被告提出了“在号码上面加入昵称”、“微信号后面加入微信二维码”、“地理位置放在最下面”、“地理位置可添加三个”等要求。2014年8月20日，根据原、被告之间QQ聊天记录表明以下事实：1、原告向被告提出，因涉案“易客诚”软件微信版需进行界面优化和文字描述等，要求被告暂停对该微信版的开发，待原告提供该修改方案后进行；2、原告要求被告尽快启动该软件的ios系统及Android系统的开发；3、原告向被告提供可访问的SVN地址，要求对被告开发的源代码进行审查。对此被告通过QQ将涉案“易客诚”软件部分源代码发送给原告；4、被告向原告提出欲将涉案“易客诚”软件微信版提供给案外人看，并希望得到融资。对此，原告立刻进行了制止，提出融资事宜须经原告授权方可进行。
此外，当庭原告提出其在2014年8月26日曾口头向被告提出了解除上述协议及补充协议，其后于同年9月18日以《律师函》的方式通知被告解除上述协议及补充协议，被告均未提出异议。对此事实被告当庭表示认可，并同意解除上述协议及补充协议。但2014年8月29日，被告以电子邮件的方式向原告发送了涉案软件的部分源代码，对此原告表示该邮件原告始终未曾打开，且该邮件的容量亦不可能符合涉案软件源代码的要求。
原告认为涉案“易客诚”软件的开发期限应自原告于2014年7月8日支付被告涉案软件开发费30000元开始起算，共计20个工作日。据此该开发期限应为2014年7月9日至同年8月5日。至于原告于2014年8月4日支付被告2万元的涉案软件开发费的问题，原告表示因被告未能提供其开发团队的名单及软件开发需求方案，故其延期支付该20000元的费用。对此，被告表示异议，其提出涉案“易客诚”软件的开发期限应自原告于2014年8月4日支付完被告全部涉案软件开发费后开始起算，共计20个工作日。据此该开发期限应为2014年8月5日至同年9月1日。当庭，原告提出被告逾期未能交付涉案软件，且被告将涉案“易客诚”软件的微信版交予案外人看，违反了双方签订的《保密协议》，故原告要求被告返还涉案软件开发费用及支付原告涉案协议中约定的违约金，该违约金自2014年8月5日至同年9月18日，按照日付2000元的标准计算，原告在本案中主张74000元。至于原告当庭增加的诉讼请求，因原告未在法庭指定的期限内补交诉讼费用，依法视为其放弃该部分请求。
以上事实有原、被告提供的证据及当庭陈述予以证明，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：被告方是否违约并是否应承担返还涉案软件开发费及承担违约责任的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告签订的《软件开发协议》、《软件开发协议补充协议》及《保密协议》合法有效，受到法律保护。
根据《中华人民共和国合同法》第三百三十条的规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。同时根据原、被告签订的上述协议及补充协议内容表明，双方的上述协议属于技术委托开发合同，原、被告为技术委托开发合同关系，原告为涉案软件技术开发的委托人，被告为涉案软件技术开发的受托人。
根据原、被告签订的上述协议，被告应在收到涉案“易客诚”软件开发费50000元全款后开始第一阶段的开发工作，其开发期限应按照双方协议的约定，自收到上述款项后第二天计起20个工作日，该期限应自原告付完全款的第二天，即2014年8月5日至同年9月1日。虽然原告提出延期付款是因为被告的原因造成，但根据该协议的约定，被告收到上述全额费用后，提供相应的硬件需求方案。故原告以被告未能提供该需求方案及其开发团队名单为由造成原告延期付款没有事实及法律依据，本院不予采纳。同时，双方签订的该技术委托开发合同属于委托合同范畴，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。故原告于2014年8月26日向被告口头要求解除合同时，原、被告双方的涉案技术委托开发合同解除，即涉案协议及补充协议解除。对此原告没有证据证明，其单方在涉案“易客诚”软件开发期限内解除涉案协议为被告原因造成。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对此，根据双方签订的涉案协议表明，如原告原因造成软件功能无法全部或部分实现，被告不需退还原告支付的任何费用。该约定应视为原告在涉案软件开发期限内单方解除合同导致赔偿被告损失的事先约定，即原告支付的涉案软件开发费用作为赔偿被告的上述损失额。据此，对原告要求被告返还其支付的涉案软件开发费用的请求，本院不予支持。
至于原告提出被告应承担逾期交付工作成果的违约责任的请求，依据上述事实，且原告确实存在一定的变更及增加涉案软件功能的需求，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。至于原告提交的录音光盘的内容虽为原告法定代表人及委托代理人与被告法定代表人的对话，但其内容与本案其他书证及原、被告当庭陈述等证据证明的上述事实相悖，根据依据相关法律的规定，其不能单独作为认定事实的证据。
至于原告提出被告违反了双方签订的《保密协议》，对此原告提出的理由是被告将涉案“易客诚”软件微信版交予案外人看，其依据的证据为双方的QQ聊天记录，但该聊天记录仅仅体现被告向原告提出这种打算，并未具体实施，故原告据此认定被告的上述违约事实证据不足，原告对此应承担举证不能的责任，本院对原告的该诉讼请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百三十条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（三）款之规定，判决如下：
驳回原告鲜香世成（天津）科技有限公司的全部诉讼请求。
本案诉讼受理费2780元，诉讼保全费1140元，共计3920元，由原告全部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 王 悦
代理审判员 刘 静
人民陪审员 王 顕
二〇一五年四月八日
书 记 员 解菁娜