吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终42号
上诉人（原审原告）董晶，女，1975年5月10日出生，汉族，现住长春市。
委托代理人董树文，男，1946年12月1日出生，汉族，现住长春市，系董晶父亲。
被上诉人（原审被告）长春温州城商业管理有限公司，住所地长春市宽城区长白路34号（长春昆仑商厦）。
法定代表人郑松坚，董事长。
委托代理人李晶，吉林开晟律师事务所律师。
原审被告长春房地产开发（集团）有限公司，住所地长春市南关区21世纪国际商务总部C座17楼。
诉讼代表人长春房地开发（集团）有限公司破产管理人。
组长霍金平。
委托代理人马天宇，该公司员工。
上诉人董晶因与被上诉人长春温州城商业管理有限公司（以下简称温州城公司）、原审被告长春房地产开发（集团）有限公司（以下简称长开集团）不当得利纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第88号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董晶的委托代理人董树文、被上诉人温州城公司的委托代理人李晶、原审被告长开集团的委托代理人马天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董晶在原审时诉称，2003年12月4日，董晶与长开集团就购买昆仑百货商场金街门市壹层38号商铺签订了《商品房买卖合同》，同时，就该商铺董晶与长春昆仑百货有限公司（以下简称“昆仑百货”）签订了《委托经营管理合同》，在昆仑百货代董晶进行出租过程中，昆仑百货于2006年注销，丧失主体资格后，昆仑百货的权利义务，包括对董晶所有的商铺的出租权均由长开集团承接。2013年6月18日，长开集团向董晶送达了《解除租赁合同通知书》，董晶同意与长开集团解除不定期租赁合同，董晶作为该商铺的所有权人，多次与实际占有该商铺的温州城公司协商继续租赁或返事宜，但温州城公司对董晶的要求置之不理，也不向董晶支付租金。温州城公司一直辩称与长开集团之间签署了有关温州城全部商铺的20年的租赁合同，但事实上商铺所有权属于董晶，董晶也从未与温州城公司签署过商铺委托经营合同，温州城公司行为属侵权。董晶按商品房买卖合同支付了价款，履行了购房合同的全部义务，故董晶诉至法院要求温州城公司支付自2013年6月18日起至今非法侵占董晶商铺损失费用（损失数额按合同商铺最高租金计付）；长开集团负连带责任；温州城公司承担全案全部诉讼费用。
温州城公司在原审辩称，董晶起诉的事实不对，温州城公司对董晶不存在侵权的事实，2005年4月25日温州城的投资公司和长开集团签了20年租期免租期9个月的合同，将长开集团开发的长春昆仑商城租给温州商城，当时长开集团没有办理产权证和进行测绘，也没有向温州城说明一部分商铺进入商城，因此温州城公司一直不知道其中有一部分商铺出卖给小业主，温州城公司一直按合同约定向长开集团支付24600平方米的租金，温州城公司一直到长开集团破产后2008年、2009年，具体时间记不太清楚了，当时这些董晶和长开集团因租金的问题产生纠纷温州城公司才知道有董晶这些事情。温州城公司取得商铺的租赁权是基于和长开集团签的合同，董晶和长开集团之前签有委托经营合同是允许转租的，温州城公司没有侵权。像董晶这样的小业主一共有108人137个商铺，大部分都与温州城公司签订了委托经营管理合同，租金是按照小业主商铺的建筑面积乘占房比50%乘商铺实际转租所得的80%，温州城公司愿意与董晶签订租赁合同，但租金的给付与其他小业主签订的条件应该是一致的。温州城公司不存在侵权，不同意按照董晶诉讼请求标准支付租金。
长开集团在原审辩称，温州城公司与业主有委托经营合同，同意温州城的解决办法，同意温州城公司的答辩意见。
原审法院经审理查明，2003年9月31日，董晶与长开集团签订了《商品房买卖合同》，董晶购买位于长春市宽城区长白街昆仑小区商场栋号为2-23/3001-2（3279）、面积16.71平方米的商铺。2003年7月31日，董晶（甲方）与昆仑百货（乙方）签订了《委托经营管理合同》，约定：一、甲方自愿将已购买的昆仑百货叁层3279号共计壹个铺位全权委托给乙方进行经营管理。二、甲方将上述铺位全权委托乙方出租、转租、经营及管理。三、甲方全权委托乙方按各楼层的功能类别进行招商、招租及经营。四、委托期限十年，日期从2003年10月28日起至2013年10月28日止……七、本合同所标的商铺租金，标准为人民币619元/月，付款方式为每季度结算一次，由乙方在开业满三个月后，在第四个月10日前将前三个月的租金交付甲方，并以此顺延。计租时间为2008年10月28日
--
2013年10月28日（起租日起第一年至第五年返租率为8%，此后返租率随市场行情拟定，但乙方支付给甲方的租金不低于乙方向外承租的租金收入）……昆仑百货于2006年注销。2007年长开集团进入破产程序，2007年12月11日，长春市中级人民法院决定长开集团破产清算组为长开集团的破产管理人。2013年6月18日，长开集团破产管理人发布解除租赁合同通知书，内容为：“董晶女士：长春房地产开发（集团）有限公司（以下简称长开集团）租赁您名下的昆仑商厦3279号商铺，双方没有签订书面房屋租赁合同，为不定期租赁合同。长开集团于2007年12月11日被法院受理破产清算。根据《破产法》、《合同法》的相关规定，长开集团依法通知您：一、自2013年6月30日解除您与长开之间的不定期房屋租赁合同；二、因双方租赁关系而拖欠的租金，您可以到长开集团管理人处申报债权。特此通知。”董晶申请对位于原昆仑百货商场三层3279号商铺每月市场租金价值进行鉴定，2015年9月22日，吉林中禹资产评估有限公司作出吉中禹平报字[2015]第047号资产评估报告，评估结论：本次评估采用市场法对长春市宽城区人民法院所委托鉴定的董晶位于昆仑百货商场三层3279号商铺的月市场租金价值进行评估。在本报告揭示的假设前提条件基础上，评估对象在评估基准日2015年9月18日的评估结果为：董晶的原昆仑百货商场三层3279号商铺（现为温州城3楼311号商铺）使用面积16.71㎡的单位租金47元/㎡.月。评估结论的使用有效期2015年9月18日至2016年9月17日。2005年4月，长开集团作为出租房方、大连百年城集团有限公司（以下简称“百年城”）作为承租方签订了一份《房屋租赁合同》，长开集团同意将坐落于长春市黑水路地块上的长春昆仑商厦商业群楼的地下1层、1层至3层商场部分出租给大连百年城使用，百年城以温州城公司开展经营活动。租赁期为二十年，计租期由2006年6月1日开始至2026年5月31日。2006年4月1日，长开集团、百年城、温州城公司签订了三方租赁合同补充协议书，三方确认从签订协议之日起，合同的承租人变更为温州城公司。2015年3月30日，温州商城出具情况说明，载明：2005年4月25日，我司从长春房地产开发（集团）有限公司租赁长房集团昆仑商厦地下一层、地上1至3层，面积共计24600平方米。在实际使用中扣除电梯间、楼梯间、变电室、设备间、公共门厅和过道、值班警卫室等公摊面积，我司实际可供出租的使用面积为11951.41平方米。以此计算，占房率48.6%。我司与小业主约定占房率为50%，高出实际占房率1.4%。温州城（乙方）提供与其他业主（甲方）签订的《商铺委托经营管理合同书》，约定在产权测绘部门未最终确定甲方商铺实际使用面积前，乙方按《购房协议》中约定的商铺建筑面积的50%（以下简称占房率）计算甲方商铺的实际使用面积，并据此给付甲方租金。乙方采取转租方式经营温州商城的甲乙双方对甲方商铺实际转租所得进行比例分成，具体分成比例80%：20%，即乙方应付租金=甲方商铺建筑面积×双方约定的占房率×商铺实际转租所得（相同或相近位置租金）×80%。原审庭审中，董晶对温州商城公司主张的占房率50%不予认可，并申请鉴定，后撤回该项鉴定申请。
原审法院认为，董晶购买的商铺虽然未进行权属登记，但其已经履行了买受人的付款义务，应享有商铺的收益权。董晶所购买的商铺属整体建筑的内置商铺，在整体建筑物进行商业运营过程中，经营管理者经营模式上不具备每个商铺独立使用的情况下，董晶的商铺即不具有独立经营、使用的条件，温州城公司与长开集团签订了20年租期的租赁合同，虽然长开集团向董晶发出解除2013年6月18日以后的租赁关系，但考虑到温州城公司对该商业体进行了装修、广告、管理等多方位的投资经营，进行了长期的市场培育等，且当时董晶已将自己的商铺委托长开集团出租、转租、经营及管理，同时考虑董晶的商铺系内置商铺的特点，综合以上因素，温州城公司作为商业体的经营管理人，在2013年以后至原20年租赁合同届满前，依然可承继董晶商铺的租赁、经营管理权，故董晶主张温州城公司侵占其商铺的观点，不予采信。考虑到其他绝大多数商铺业主的收益权利及以上因素，并兼公平原则，同时避免整体商业经营损失，自2013年6月18日起，温州城公司应按其他商铺业主的租赁标准，向董晶支付商铺使用期间的租金。因长开集团已与董晶解除租赁关系，故不负有向董晶支付租金的义务。故经核算，温州城公司评估前即从2013年6月18日至2015年9月17日即27个月应向董晶支付租金合计7399元（按照实际租金41元/㎡.月，16.71平方米×50%×41元/㎡.月×27个月×80%=7399元）；评估期有效期内2015年9月18日至2016年9月17日即12个月支付董晶租金合计3770元（16.71平方米×50%×47元/㎡.月×12个月×80%=3770元）；2016年9月18日后的租金按照同等条件下温州城公司支付其他业户的租金标准支付董晶。综上，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、温州城公司支付董晶从2013年6月18日至2016年9月17日止租金合计11169元；二、2016年9月18日后的租金按照同等条件下温州城公司支付其他业户的租金标准支付董晶；三、驳回董晶的其他诉讼请求。上述款项于判决发生法律效力后十日内给付。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由温州城公司负担。
宣判后，董晶不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决，依法改判温州城公司支付董晶自2013年6月18日至2016年9月17日止的租金27922.41元，由温州城公司承担评估鉴定费2000元。本案全部诉讼费用由温州城公司承担。主要上诉理由是，原判认定事实不清，适用法律错误。董晶与温州城公司从未签订过任何书面出租、委托管理等合同，董晶仅与昆仑百货在2003年12月4日签订过《委托经营管理合同》，期限10年，昆仑百货2006年注销，长开集团承接其权利义务，2013年6月18日以《解除租赁合同通知书》的方式通知董晶，解除不定期租赁合同，至此，董晶作为所有权人，有权要求长开集团返还商铺，因该商铺被温州城公司实际占有使用，董晶有权要求温州城公司返还商铺或主张合理租金，原审法院认定温州城公司依然可承继董晶的租赁、经营管理权是错误的。原审法院将“占房率”的举证责任分配给董晶是错误的，温州城公司以商场存在整体公摊面积为由要求按照实际占房率计算租金，没有事实依据，温州城公司也没有就此提出任何有效证据。温州城公司与其他业主约定占房率为50%，不能约束董晶。原审法院将该举证责任分配给董晶错误，经过咨询，对于整栋商厦进行评估检测，评估费高达十几万元。对于获得年租金不足万元的董晶来讲，评估费远远超过了房屋总价款。原审法院以评估结论作为实际转租所得的数据明显错误，因为该评估结论是该面积在该地段16.71平方米的价值，不包括其他服务内容，而事实上温州城公司将该商铺对外转租金额远远高于评估所确认的费用，如此时再要求温州城公司从董晶应得的租金中扣除占房率再扣除服务费20%明显不公平，董晶也没有与温州城公司约定过占房率，原审法院关于董晶应得租金的计算方法严重错误。原审法院对于评估鉴定费2000元没有予以评判，该费用应由温州城公司负担。董晶认为，2013年6月18日至2015年9月17日期间的27个月董晶应得租金为18497.97元，评估期内2015年9月18日至2016年9月17日即12个月董晶应得租金为9424.44元，合计27922.41元。
被上诉人温州城公司二审答辩称，依据评估公司出具的评估报告2015年9月18日至2016年9月17日之间的实际租金价格适用的评估价格，评估价格是实际使用面积每平米47元，该评估日期之前，上诉人起诉主张要求被上诉人支付租金的日期2013年6月18日至2015年9月17日，应按照被上诉人对外实际转租的价格每月每平米41元计算，2016年9月17日之后的租金价格应按照被上诉人支付其他业户的租金标准计算，上述租金价格应该按照50%的占房率×80%的比例计算，50%的占房率是被上诉人租赁的昆仑商厦建筑面积与实际使用面积的比例，该比例实际为48.6%，与业主约定50%，扣除的20%比例是实际经营中所需要的水电费、取暖清洁、税收等各项实际支出的费用。原审判决正确，应当维持。
原审被告长开集团二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审庭审过程中，董晶承认2003年7月31日《委托经营管理合同》是其本人与昆仑百货签订的，该合同第十二条记载：“乙方（昆仑百货）有权无需征得甲方（董晶）同意选择商业经营公司经营管理本合同所标的铺位，乙方（昆仑百货）在本合同签订的权利义务即转由该经营管理公司承担。本合同将作为乙方（昆仑百货）与经营管理公司签订经营管理或租赁合同之附件”。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。长开集团承继昆仑百货的权利义务之后，温州城公司作为长开集团选择的商业经营公司对董晶买受的原昆仑百货商场三层3279号商铺进行经营、管理符合2003年7月31日《委托经营管理合同》第十二条的约定，温州城公司一直经营、管理案涉商铺所在的商厦至今，其有义务向董晶及其他业主支付商铺租金，温州城公司2013年6月18日之后商铺租金未能交给董晶，造成董晶受到租金的损失，符合上述法律规定。至于损失的数额，应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。董晶应对自己所受的租金损失数额承担举证责任，但其一、二审均未能提供相应证据对实际损失数额为27922.41元加以证明，温州城公司在原审时提出了租金计算公式并提供了温州城公司与案涉商铺周围其他业户约定的租金收取方式及金额，董晶对此不予认可，但是也未能提供证据加以反驳，其应当承担举证不能的责任，原审法院认定的不当得利数额并无不当。至于董晶提出鉴定评估费2000元应由温州城公司负担，因董晶对租金损失数额负有举证义务，其对租金申请鉴定评估所产生的费用属于其自身履行举证义务所产生的费用，故其二审提出该费用应由对方承担缺乏法律依据，依法不能成立。综上，董晶的上诉请求不能得到支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费269元由上诉人董晶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一七年三月十三日
书 记 员 刘 越