河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西双民初字第9号
原告：姚喜山，男，汉族。
委托代理人：闻武浩，河南龙城律师事务所律师，特别授权。
被告：袁保国，男，汉族。
委托代理人：高清晓，河南中锦律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：楚永杰，西峡县双龙镇法律服务所法律工作者，特别授权。
原告姚喜山诉被告袁保国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由审判员姬海朝担任审判长，与人民陪审员岳少敏、杨玉敏组成合议庭，于2014年1月14日、2月27日公开开庭进行了审理，原被告及其代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年9月11日，被告安排原告在二郎坪栗坪村罗圈沟组朱书华家新建的房屋打现浇。活快干完时原告和刘某某把拉混合料的拉车拉到工地边的桥上冲洗，原告在冲洗过程中跌入桥下摔伤。被告将原告送到西峡县人民医院住院治疗19天，被告仅支付医疗费4500元。原告做手术前，其子到被告家领取原告工钱5000元，并写有领工钱条据。原告伤残程度经峡光司法鉴定所鉴定为腰椎压缩骨折愈合后属八级残，后期解除内固定的医疗费用约需9300元。原告在为被告提供劳务过程中因劳务受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被告应承担赔偿责任，现起诉要求被告赔偿原告的经济损失为：医疗费26143.98元＋400元＋9300元=35843.98元、护理费56.8元／天×79天=4487.2元、误工费100元／天×97天=9700元、住院伙食补助费30元／天×19天=570元、营养费10元／天×19=190元、交通费1000元、残疾赔偿金7524.94元／年×19年×30%=42892.16元、被扶养人生活费5032.14元／年×5年×30%÷7=1078.32元、精神损害抚慰金15000元，合计110761.66元，扣除已付4500元，被告应再赔偿原告106261.66元。
被告辩称：被告自己购置有一辆三轮车、三把铁斗拉车、一台搅拌机、一台升降机等设备，为他人打地平或建房搅拌混合料，每宗活干完后，扣除10%-15%的设备租金外，余款由参与干活人平分。被告虽为设备的所有人，但被告若不参与干活，就不参加分钱，若参加干活，与大家一样平分报酬。2013年9月11日，镇平人魏章福给二郎坪栗坪村朱书华家建房，魏联系让找人去拌料，协商每平方米魏付7元报酬。被告就把设备拉去，让原告和杜某某等6人去把朱书华提供的水泥、沙石料搅拌后，用升降机送到楼上。因被告当天有其他事情，未参与干活。下午活结束后，原告到桥上冲洗拉车过程中不小心掉入桥下摔伤。被告找车把原告送到县里支付车费及护送人员用餐费用460元，还垫付医疗费用4500元，原告做手术前，其子又到家取5000元。魏章福支付给被告的1200元报酬，因原告受伤此款暂没有分配。针对原告起诉，被告与原告之间是合伙关系，不存在劳务关系，原告损失应由房主朱书华和承包施工的魏章福负责，原告起诉被告属错列被告。原告对造成自身的损害有过错，应承担主要责任。后续治疗费用未实际发生，不应予以支持；原告已年满60周岁，不应当计算误工损失；原告单方委托鉴定，且又在治疗终结后三个月内评残，其伤残与事实不符；原告诉请精神损害抚慰金过高，应酌情核减。
经审理查明：被告自购搅拌机、升降机、铲车、拉车、三轮车等设备，为他人打地平或建房搅拌混合料。被告联系来工程并谈好价款后，便请原告等人去施工，工程结束对方将价款付给被告，被告抽取工程价款10%-15%的设备费用后，下余价款由被告控制分配支付给参与干活的人员。在施工过程中被告缺乏对原告等人进行基本的安全教育和培训。
2013年9月10日，镇平人魏章富给二郎坪镇栗坪村罗圈沟组朱书华家建平房准备打现浇，魏打电话联系让被告去拌混合料后用升降机送混合料至房屋上，双方约定被告拌料送料每现浇一平方米魏付7元报酬。2013年9月11日，被告用三轮车将其搅拌机、升降机等设备运到工地安装后有事离开，被告请原告及杜某某、杜某甲、杜某乙、杨某某、刘某某六人去施工，下午五点多现浇完毕，原告将施工用的拉车拉到桥上冲洗时不慎从桥上掉下河里摔伤，被告找车将原告送到西峡县人民医院住院治疗，被告支付车费及护送人员用餐费460元，支付住院押金1500元，原告在住院期间被告又付医疗费3000元，共计被告支付4960元。原告住院治疗19天，花医疗费36243.98元。出院医嘱：卧床休息两月复检后决定下床活动，一年后复查解除内固定。
2013年12月12日，原告伤残程度及后续医疗费用经南阳峡光法医临床司法鉴定所鉴定为：腰椎压缩性骨折愈后属八级残，后期解除内固定的医疗费用约需9300元，原告为此支付鉴定费1300元。原告往返去医院复查及护理人员的交通费用为650元。原告母亲朱书华，生于1931年10月19日，育有七个子女。原被告为赔偿问题，达不成协议，原告诉至本院。
上述事实，由当事人的陈述，被告申请证人杜某某、杜某甲的当庭作证证言，原告代理人调查证人杨某某、刘某某的笔录，被告代理人调取杜某乙、杜某某、刘某某、杨某某的事实经过承认书及调查笔录、现场照片，原告提供的户口本、身份证、诊断证明书、住院证、出院证、病历、医疗费用票据、法医鉴定书及鉴定费票据、交通费票据、湾潭村民委员会关于原告母出生时间及子女情况的证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告自购施工设备联系来工程后组织指挥原告等人进行施工，施工后被告抽取工程价款10-15%设备费用后，下余部分由被告直接控制并决定给原告等人支付劳动报酬，原、被告双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告在为被告提供劳务过程中，不注意施工安全，对造成自身损害存在主要过错；被告作为劳务活动的组织者缺乏对提供劳务者的原告进行安全生产教育和培训，对造成原告伤残存在一定的过错。根据本案案情，结合双方过错程度，本院酌定被告承担40%责任，原告承担60%责任。被告辩称原告对自身损害有过错应承担主要责任的意见，本院予以采纳。被告辩称原被告系合伙关系，原告不予认可，被告未提供书面合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议，对此辩称本院不予采纳。被告辩称原告损失应由房主朱书华和承包施工的魏章福负责，但未提供出二人的身份信息，且原告在庭审时明确表示其给被告干活受伤，就要求被告赔偿，不同意追加朱、魏为共同被告，本院认为原被告之间法律关系明确，与朱、魏之间不是必要的共同诉讼，对此辩解意见本院也不予采纳。
原告诉请医疗费用26543.98元，由票据证明，被告也无异议，本院予以支持。诉请后期解除内固定的医疗费用9300元由法医临床咨询意见书为证，本院认为此费用系必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，对此诉请本院予以支持，被告以未实际发生为由不予赔偿的辩解意见本院不予采纳。原告诉请护理费56.8元／天×79天=4487.2元、住院伙食补助费30元／天×19天=570元、营养费10元／天×19天=190元的计算办法及依据符合法律规定，被告也无异议，本院予以支持。原告诉请误工费100元／天×97天=9700元，本院认为，原告受伤日期为9月11日，定残日期为同年的12月12日，误工时间计算至定残前一天为90天，原告为农民，无固定收入，未能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费可以参照河南省上年度农业职工平均工资每天56.8元计算90天为5112元，对其过高要求部分本院不予支持，被告以原告已年满60周岁，不应当计算误工损失的辩解意见不符合法律规定，本院不予采纳。原告诉请残疾赔偿金7524.94元／年×19年×30%=42892.16元、被扶养人生活费5032.14元／年×5年×30%÷7=1078.32元的计算办法和依据符合法律规定，本院予以支持，被告对原告伤残鉴定提出异议，又未申请重新鉴定，对此异议意见本院不予采纳。原告诉请精神损害抚慰金15000元，被告认为过高，本院根据原告受伤原因，伤残程度，结合当地经济社会发展水平酌定9000元为宜。诉请交通费1000元，仅提供票据650元，本院以原告提供的票据数额支持650元，过高要求部分无证据证实本院不予支持。被告支付交通费及护送人员用餐费460元可以计算在原告总损失内。综上所述，原告合理的经济损失为100283.66元，被告赔偿40%为40113元，扣除被告已付4960元，应再付35153元。被告辩称原告在做手术前其子又到家取5000元，原告称取此5000元为工钱，并给被告写有领工钱的条据，被告未向本庭提供此条据，对此5000元本院不认定为被告付原告的赔偿款。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告袁保国于本判决生效后十日内一次性赔偿原告姚喜山经济损失35153元。
二、驳回原告姚喜山的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2426元，保全费620元，鉴定费1300元，共计4346元，由被告袁保国负担1738元、原告姚喜山负担2608元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 姬海朝
人民陪审员 杨玉敏
人民陪审员 岳少敏
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 陈 钊