福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽09民终434号上诉人（原审原告）：宁德东湖置业发展有限公司。住所地：福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路28号盈丰佳园1号楼402室，诉讼文书送达地址：福建省宁德市东侨开发区南湖滨路6号，统一社会信用代码：91350901764081656W。法定代表人：赵礼贵，董事长。委托诉讼代理人：胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：高秋燕，福建惠尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁品玲，女，汉族，1988年9月20日出生，住福建省宁德市蕉城区。被上诉人（原审被告）：陈细玉，男，汉族，1984年5月16日出生，住福建省宁德市蕉城区。上诉人宁德东湖置业发展有限公司（以下简称东湖置业公司）因与被上诉人翁品玲、陈细玉商品房预售合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东湖置业公司的委托诉讼代理人高秋燕到庭参加诉讼，被上诉人翁品玲、陈细玉未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人东湖置业公司上诉请求：1.改判一审判决第三项内容，判令被上诉人向其支付其为实现本案债权而支付的一审、二审律师费3万元；2.撤销一审判决第四项内容，改判解除双方签订的《商品房买卖合同》（备案合同编号：20131100196），被上诉人在合同解除后十日内配合其办理合同备案及预告登记的注销手续，向其支付解除合同的违约赔偿金110141元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。诉讼过程中，东湖置业公司变更上诉请求第一项为：改判一审判决第三项内容，判令被上诉人向其支付其为实现本案债权而支付的一审律师费15000元。事实和理由：1.一审法院以涉案房产被查封为由判决不予解除《商品房买卖合同》，系法律适用错误，应予以改判。根据合同补充协议附件六第二条第5款、第六条约定，被上诉人严重违约，其有权选择立即解除合同，要求被上诉人支付购房款总额10%的违约金，承担行使债权产生的律师费、诉讼费并偿还代偿款及相应的违约金。且根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条之规定，其主张解除合同及解除合同后被上诉人应承担的违约责任，事实清楚，依据充分，应予以支持。因涉案房产被查封而判决不予解除合同，没有法律依据，是错误的。2.请求改判被上诉人向其支付其为实现本案债权而支付的一审律师费15000元，有理有据。被上诉人严重违约致使双方合同解除，依《商品房买卖合同》约定，应承担相应的违约责任，其中包括其为行使债权而支付的律师费。依合同法第一百零七条规定，被上诉人也应承担相应的违约责任。本案争议标的高达1101410元，一审律师费15000元符合福建省律师服务收费标准，因此律师费应予以改判为15000元。翁品玲、陈细玉未作答辩。东湖置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《商品房买卖合同》（备案合同编号20131100196）；2.判令翁品玲、陈细玉在合同解除后十日内配合其办理合同备案及预告登记的注销手续；3.判令翁品玲、陈细玉向其支付解除合同的违约赔偿金110141元；4.判令翁品玲、陈细玉向其支付其为该二人向中国银行股份有限公司宁德先锋广场支行（以下简称中行先锋广场支行）代偿的个人住房按揭贷款利息（暂计至2016年10月31日为59414.79元，后续继续按实际发生额计算至商品房买卖合同解除之日止）及其违约金（自其代偿日起至翁品玲、陈细玉实际偿还全部款项之日、按代偿款日万分之五计算，其中4451.75元自2015年7月27日起计算，4325.75元自2015年8月19日起计算，3719.03元自2015年9月22日起计算，3719.57元自2015年10月29日起计算，3712.11元自2015年11月30日起计算，3687.15元自2015年12月18日起计算，7411.29元自2016年2月26日起计算，3677.76元自2016年3月31日起计算，3663.32元自2016年4月27日起计算，7311.82元自2016年6月16日起计算，3629.2元自2016年7月22日起计算，3550.42元自2016年8月31日起计算，3277.57元自2016年9月23日起计算，3278.05元自2016年10月31日起计算，以上暂计至2016年11月20日为7729.14元，后续继续按上述标准计算）；5.判令翁品玲、陈细玉向其支付其为实现上述债权而支付的律师费15000元。一审法院认定事实：确认东湖置业公司围绕诉讼请求提交的证据证明的事实。本案诉争的宁德市东侨区南湖滨路南侧翠屏路东侧官井路西侧上东·曼哈顿3幢802室房产，已于2016年10月14日被宁德市公安局蕉城分局查封冻结，限制变更转移登记。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。东湖置业公司与翁品玲、陈细玉签订的宁德市东侨区南湖滨路南侧翠屏路东侧官井路西侧上东·曼哈顿3幢802室《商品房买卖合同》（备案合同编号：20131100196）及补充协议，系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。翁品玲、陈细玉未按约偿还银行按揭贷款本息，导致东湖置业公司在银行的保证金被扣划代偿，在东湖置业公司发出通知后，翁品玲、陈细玉至今仍未按约履行，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《商品房买卖合同》及补充协议的约定，现东湖置业公司请求翁品玲、陈细玉支付东湖置业公司为其向银行代偿的个人住房按揭贷款利息款59414.79元（从2015年7月27日起暂计至2016年10月31日，后续按实际发生额计算）及逾期还款违约金7729.14元（自东湖置业公司代偿之日起至翁品玲、陈细玉实际偿还全部款项之日止按已付代偿款日万分之五计算，暂计至2016年11月20日，后续按实际发生额计算。其中4451.75元自2015年7月27日起计算、4325.75元自2015年8月19日起计算、3719.03元自2015年10月29日起计算、3712.11元自2015年11月30日起计算、3687.15元自2015年12月18日起计算、7411.29元自2016年2月26日起计算、3677.76元自2016年3月31日起计算、3663.32元自2016年4月27日起计算、7311.82元自2016年6月16日起计算、3629.2元自2016年7月22日起计算、3550.42元自2016年8月31日起计算、3277.57元自2016年9月23日起计算、3278.05元自2016年10月31日起计算），予以支持，同时按约定翁品玲、陈细玉还应承担东湖置业公司为实现上述债权而支付的律师费用3000元，超过部分的律师费用，东湖置业公司请求翁品玲、陈细玉支付，不予支持；东湖置业公司请求解除《商品房买卖合同》，判令翁品玲、陈细玉在合同解除后10日内配合东湖置业公司办理上述预购商品房备案合同注销及预告登记注销相关手续，判令翁品玲、陈细玉支付东湖置业公司解除合同违约金110141元，因本案诉争的商品房已被公安局查封冻结，限制变更转移登记，东湖置业公司的该项请求，证据不足，不予支持。翁品玲、陈细玉未到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、翁品玲、陈细玉应于判决生效之日偿还东湖置业公司为其向中行先锋广场支行代偿的个人住房按揭贷款利息款59414.79元（从2015年7月27日起暂计至2016年10月31日，后续按实际发生额计算）；二、翁品玲、陈细玉应于判决生效之日向东湖置业公司支付逾期还款违约金7729.14元（自东湖置业公司代偿之日起至翁品玲、陈细玉实际偿还全部款项之日止按已付代偿款日万分之五计算，暂计至2016年11月20日，后续按实际发生额计算。其中4451.75元自2015年7月27日起计算、4325.75元自2015年8月19日起计算、3719.03元自2015年10月29日起计算、3712.11元自2015年11月30日起计算、3687.15元自2015年12月18日起计算、7411.29元自2016年2月26日起计算、3677.76元自2016年3月31日起计算、3663.32元自2016年4月27日起计算、7311.82元自2016年6月16日起计算、3629.2元自2016年7月22日起计算、3550.42元自2016年8月31日起计算、3277.57元自2016年9月23日起计算、3278.05元自2016年10月31日起计算）；三、翁品玲、陈细玉应于判决生效之日支付东湖置业公司律师费用3000元；四、驳回东湖置业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14714元，公告费400元，由翁品玲、陈细玉负担1297元，由东湖置业公司负担13817元。二审中，东湖置业公司提交以下证据：1.福建增值税普通发票（开票日期：2017年4月11日）、中国建设银行网上银行电子回执单（2017年4月24日）、《福建省物价局福建省司法厅关于制定福建省律师服务收费标准的通知》（闽价服〔2013〕67号）、《福建省物价局福建省司法厅关于核定福建省律师服务收费标准的通知》（闽价服〔2014〕101号），证明东湖置业公司为实现本案债权，一审委托福建惠尔律师事务所代理本案，为此支付了律师代理费15000元，该收费标准符合福建省律师服务收费标准，按双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第六条合同解除的约定，该费用应由翁品玲、陈细玉负担；2.贷款还款回单19张，证明翁品玲、陈细玉未偿还银行按揭贷款持续时间长，一审起诉后，东湖置业公司为其提供阶段性担保，截至2018年5月31日新增代偿款合计100180.84元；3.首次登记通知书（受理编号：201801120112），证明2018年1月15日，东湖置业公司房地产项目已办理了不动产首次登记，具备为翁品玲、陈细玉办理不动产权证的条件，东湖置业公司自2015年起无法联系上该两人，房产无法交付使用，不动产权证无法办理，东湖置业公司的阶段性保证责任遥遥无期，利益受到严重侵害，因此解除双方商品房买卖合同是解决纠纷的最好选择；4.房屋预告登记证明，证明本案房屋于2014年3月27日经东侨经济技术开发区房管局进行商品房预告登记，于2014年7月24日经该局进行商品房抵押权预告登记；5.宁德市不动产登记查询证明，证明涉案房屋被查封情况。对于上述证据，翁品玲、陈细玉未予质证，本院经审核认为，来源和形式合法，与待证事实相关联，应予采信。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，当事人均未提出异议，本院予以确认。本院查明：2013年11月6日，东湖置业公司作为出卖人，翁品玲、陈细玉作为买受人，双方订立备案合同编号为20131100196的《商品房买卖合同》，就买卖宁德市东侨开发区南湖滨路6号（上东·曼哈顿）3号楼802室房屋（以下简称涉案商品房）达成如下协议：房款合计1101406元，买受人应于签订本合同当日向出卖人支付购房款331406元作为购房首付款，购房余款77万元由买受人向银行申请按揭贷款。双方以本合同记载的联系地址、电话为双方联络依据，双方按照该地址寄发函件，自函件寄发之日起第五日视为送达。如出卖人为买受人提供阶段性按揭贷款担保，则：买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金；买受人没有按前述约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。如因买受人原因导致本合同及本补充协议解除的，双方按以下方式处理：买受人应向出卖人支付购房款总额10%的违约赔偿金；如合同解除后需办理合同备案或预告登记撤销手续，买受人应在出卖人发出合同解除通知之日起10日内，配合出卖人办理相关撤销手续。当日，翁品玲、陈细玉向东湖置业公司支付购房款331406元作为购房首付款。2014年3月27日，东侨经济技术开发区房管局（以下简称东侨房管局）对涉案商品房进行了预告登记（宁房预东侨字第201400621号），权利人为翁品玲、陈细玉。2014年7月24日，东侨房管局对涉案商品房进行了抵押权预告登记（宁房预东侨字第201402481号），权利人为中行先锋广场支行，主债权数额为77万元。2014年7月22日，翁品玲作为借款人，中行先锋广场支行作为贷款人，东湖置业公司作为保证人，三方订立编号为2014年XFZFJ字0020号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：本合同项下个人住房贷款金额为77万元；贷款期限为240个月；贷款用途仅限于借款人支付其购买涉案商品房的购房款；贷款利率为浮动利率方式；借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至东湖置业公司账户；借款人还款方式采用按月等额本息还款方式；本合同项下担保方式为：所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后30日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后30日内办理正式抵押登记，保证人提供阶段性连带责任保证。2014年7月31日，中行先锋广场支行将贷款全额划至东湖置业公司账户，贷款期限自2014年7月31日至2034年7月31日。在东湖置业公司保证期间，因翁品玲未按期归还贷款本息，中行先锋广场支行从东湖置业公司的保证金账户扣划借款人应偿还的贷款本息，截至2018年5月31日代偿贷款本息合计1880027.64元，其中本金68249.64元，利息1197778元（明细表见附录）。2016年10月10日，东湖置业公司按照《商品房买卖合同》确定的联系地址和电话号码，以邮政特快专递方式向翁品玲、陈细玉发出催促偿还其代偿的截至2016年8月31日的按揭贷款本息、罚息及违约金的通知函，翌日该邮件因“原址无此人”“电话空号”被退回。2016年10月14日，东侨房管局依宁德市公安局蕉城分局作出的宁蕉公封通字（2016）00018号协助执行通知书查封涉案商品房，查封期限至2019年10月13日。2016年12月12日，东湖置业公司提起本案诉讼，后于2017年4月24日为一审支付律师代理费15000元。本案起诉状副本于2017年5月28日送达翁品玲、陈细玉。本院认为，根据民法确立的自愿原则和禁止权利滥用原则，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，且不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。本案发生在合同约定解除场合，合同标的物处于查封状态，因此，东湖置业公司能否解除合同，有必要在信守合同约定和保护他人利益之间进行权衡，阐述如下：首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。经查，翁品玲、陈细玉未能按期向中行先锋广场支行偿还到期贷款本息，导致东湖置业公司承担代偿按揭贷款本息的担保责任，东湖置业公司向其送达告知函后，翁品玲、陈细玉没有将代偿款等支付给东湖置业公司，至东湖置业公司起诉之日延迟付款已逾30日，足令双方约定的合同解除条件成就，东湖置业公司可以行使解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，主张解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。东湖置业公司以诉讼方式解除合同，其解约的意思表示只有在起诉状送达之日才产生实际达到对方的效果，故合同解除的起算日期应当确定为起诉状副本在一审程序中送达翁品玲、陈细玉之日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。东湖置业公司主张的违约赔偿金、律师代理费、合同备案以及预告登记撤销手续的配合办理，在涉案合同中均有体现，此等内容属结算和清理条款，其效力不因合同权利义务终止而受影响。其次，预告登记，系为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，其保全效力集中体现在对于预告登记期间不动产物权变动效力的排斥，但并不改变请求权本来的法律关系。相应地，由于预告登记权利人对不动产享有的是物权期待权，在完成本登记之前，尚未取得不动产物权，此时对不动产采取查封措施，实为保全预告登记权利人的债权，以保障将来案外人对预告登记权利人的权利得以实现。涉案商品房先后经转移、抵押预告登记和查封登记，买卖合同一经解除，翁品玲、陈细玉原本享有的债权请求权即告消灭，转移预告登记便失去其存在的基础，案外人基于抵押预告登记、查封登记享有的合法权益亦有减损之虞。合同权利固然不应滥用，解除合同理当关注非合同当事人利益是否受到无法预期的减损，然而，仅因商品房被查封就得出解除权不能行使之结论，可能令各方利益失衡，阻塞权利实现路径，导致矫枉过正。本案中，东湖置业公司的诉请虽未涉及返还购房款等影响案外人权益的给付行为，基于前述理由，解除合同的法律后果仍应一并明确。东湖置业公司收取的首付款和按揭贷款均属翁品玲、陈细玉支付的购房款，按照合同相对性原则，应返还翁品玲、陈细玉。购房款的返还可在查封解除后进行，亦可在查封期间以保全标的物置换的方式进行。应注意的是，尽管东湖置业公司、中行先锋广场支行对翁品玲、陈细玉分别享有追偿权和贷款债权，但因属普通债权不具有受偿的优先性，如在查封期间进行，则在返还之前不能先就购房款中的相应部分主张抵销。综上所述，本案当事人约定的解除合同的条件成就，东湖置业公司依法行使了解除权，涉案合同自起诉状副本送达翁品玲、陈细玉时解除。东湖置业公司请求翁品玲、陈细玉支付违约赔偿金、律师代理费并配合办理合同备案以及预告登记注销手续，符合合同约定，不违反法律规定，应予支持。通过保全标的物置换等方式，涉案合同的解除不必然减损商品房的查封效力，因而有足够的正当性。据此，东湖置业公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条规定，判决如下：一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1643号民事判决第一项；二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1643号民事判决第四项；三、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1643号民事判决第二项为“翁品玲、陈细玉应于本判决生效之日支付宁德东湖置业发展有限公司违约金（自宁德东湖置业发展有限公司代偿每期按揭贷款之日起至实际支付全部款项之日止，以每期代偿的利息额为基数，按日万分之五计算，截至2018年5月31日的代偿时间及利息额以本判决所附明细表为准，后续按实际代偿的利息以相同标准继续计算）”；四、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1643号民事判决第三项为“翁品玲、陈细玉应于本判决生效之日支付宁德东湖置业发展有限公司律师代理费15000元”；五、确认宁德东湖置业发展有限公司与翁品玲、陈细玉于2013年11月6日订立的《商品房买卖合同》（备案合同编号：20131100196）于2017年5月28日解除；六、翁品玲、陈细玉应于本判决生效之日配合宁德东湖置业发展有限公司办理合同备案（备案合同编号：20131100196）和预告登记（宁房预东侨字第201400621号）的注销手续；七、翁品玲、陈细玉应于本判决生效之日支付宁德东湖置业发展有限公司违约赔偿金110141元。一审案件受理费14714元，一审公告费400元，二审案件受理费14714元，二审公告费560元，均由翁品玲、陈细玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭祖斌审 判 员 林 斌审 判 员 孙 雯二〇一八年六月二十六日法官助理 周荣鑫书 记 员 林建玉附录：东湖置业公司代偿贷款本息明细表（截至2018年5月31日，单位：元）时间本金利息小计2015年7月27日1549.424451.756001.172015年8月19日1161.294325.755487.042015年9月22日1772.083719.035491.112015年10月29日1780.863719.575500.432015年11月30日1789.673712.115501.782015年12月18日1798.533687.155485.682016年2月26日3623.817411.2911035.12016年3月31日1825.373677.765503.132016年4月27日1834.413663.325497.732016年6月16日3696.17311.8211007.922016年7月22日1861.783629.25490.982016年8月31日1731.33550.425281.722016年9月23日1994.713277.575272.282016年10月31日2003.673278.055281.722016年11月14日2012.673248.995261.662016年12月12日2021.713237.595259.32017年1月22日2030.793240.315271.12017年2月15日2039.913222.935262.842017年3月29日2049.073230.295279.362017年4月20日2058.283210.465268.742017年5月22日2067.523203.585271.12017年6月21日2076.813193.115269.922017年7月28日2086.143192.045278.182017年8月21日2095.513174.415269.922017年9月26日2104.923170.95275.822017年10月30日2114.373166.175280.542017年11月23日2123.873148.415272.282017年12月25日2133.413141.235274.642018年1月30日2142.993137.555280.542018年2月27日2152.623124.3852772018年3月29日2162.293117.075279.362018年4月26日21723103.825275.822018年5月31日2181.763099.965281.72合计68249.641197781880027.64附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。