广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初1045号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人殷国军，男，1980年7月3日出生，汉族，湖南省桃江县人，小学文化，无业，住桃江县。
被告人蒙胜泉，男，1994年2月5日出生，汉族，广西壮族自治区平南县人，小学文化，无业，住平南县。
以上两名被告人均因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月29日被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现均押于东莞市看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕913号起诉书指控被告人殷国军、蒙胜泉犯贩卖毒品罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人殷国军、蒙胜泉到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，于2017年8月16日建议延期审理，并于同年9月15日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2016年8月份的一天，被告人殷国军在位于东莞市长安镇常荣中街康逸楼207房的住处，以80元的价格将约1克冰毒贩卖给被告人蒙胜泉。
同月29日20时许，吸毒人员陈某（另作处理）通过电话向蒙胜泉购买冰毒。蒙胜泉去到康某207房，在征得殷国军的同意后从殷处取得1包冰毒准备贩卖给熊某。同日21时许，伏击的公安人员在长安镇中兴北街百客酒店门前路段将前来交易的熊某抓获，当场从熊身上缴获1包白色晶体（净重7.772克，经检验含甲基苯丙胺成分）。
同日21时30分许，熊某协助公安机关到康某207房将殷国军抓获。公安机关当场在207房内缴获21包白色晶体（净重16.442克，经检验含甲基苯丙胺成分）、2包红色晶体（净重7.169克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1包黄色晶体（净重0.745克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1瓶白色晶体（净重0.876克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1包红色颗粒（净重1.139克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1包白色晶体（净重7.58克，未检验出常见毒品成分）以及电子秤等1批物品。
公诉机关出示了相关证据，并据此认为被告人殷国军贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人蒙胜泉贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，两被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成了贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
被告人殷国军辩解没有向蒙胜泉贩卖过毒品，其行为应认定为非法持有毒品罪；被告人蒙胜泉当庭表示认罪。
经审理查明，2016年8月份的一天，被告人殷国军在位于东莞市长安镇常荣中街康逸楼207房的住处，以80元的价格将约1克冰毒贩卖给被告人蒙胜泉。
同月29日20时许，吸毒人员熊某（另作处理）通过电话向蒙胜泉购买冰毒。蒙胜泉去到康某207房，在征得殷国军的同意后从殷处取得1包冰毒准备贩卖给熊某。同日21时许，伏击的公安人员在长安镇中兴北街百客酒店门前路段将前来交易的蒙胜泉抓获，当场从蒙身上缴获1包白色晶体（净重7.772克，经检验含甲基苯丙胺成分）。
同日21时30分许，蒙胜泉协助公安机关到康某207房将殷国军抓获。公安机关当场在207房内缴获21包白色晶体（其中第1至10包共计净重8.004克，第11包至21包混合晶体净重8.438克，经检验均含甲基苯丙胺成分）、2包红色晶体（净重7.169克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1包黄色晶体（净重0.745克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1瓶白色晶体（净重0.876克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1包红色颗粒（净重1.139克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1包白色晶体（净重7.58克，未检验出常见毒品成分）以及电子秤等1批物品。
以上事实，有经本院庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1.证人熊某（吸毒人员）的证言及辨认笔录，证实他复吸后共吸食三次冰毒，都是“小孩”（经辨认为蒙胜泉）贩卖给他并一起吸食。第一次是2016年3月份（后称5月份），他通过手机联系蒙胜泉后至蒙胜泉位于长安镇霄边村的出租屋内，他吸食了几口蒙胜泉拿出的一小包冰毒后向其支付200元；第二次是2016年4、5月份（后称7月份），以前述同样方式交易300元冰毒；第三次是在2016年8月24日15时许（后称23日或24日），以前述同样方式交易200元冰毒。8月29日20时许，他用自己159××××3078的手机联系蒙胜泉151××××3784的手机，并按照公安人员的意思告诉蒙“我要回家，给我拿10克货”，蒙胜泉答应了。他再按照公安人员的意思告知其在长安镇百客酒店开好房间等。后他随公安人员至长安镇百客酒店门前路段，在车上打了电话问蒙胜泉在哪里，蒙称在家里，他便称自己在百客酒店开房并让蒙过去。约5分钟后，蒙用130××××4015电话打他的手机称快到了。3、4分钟后，他在百客酒店门口处看到蒙走路前去，遂告知公安人员，公安人员遂上前将蒙胜泉抓获。
熊某辨认出被告人蒙胜泉。
2.证人肖某（公安民警）的证言，证实熊某协助公安机关抓获蒙胜泉的经过。熊某因涉嫌吸毒于2016年8月29日16时许被抓获，经询问，熊某交待其向“小孩”（经查为蒙胜泉）购买冰毒的情况，并称可协助公安机关抓获蒙胜泉。后他与几名公安人员带熊某前往长安镇宵边村并示意熊某假意与蒙胜泉购买冰毒。熊某使用159××××3078的手机拨打蒙胜泉151××××3784的手机，称自己要回老家了，要10克货（指冰毒），并说在长安镇百客酒店开房等，蒙答应了。接着他们到百客酒店门前路段蹲守，期间熊某再次联系蒙，蒙让熊某等几分钟，过了几分钟，蒙用130××××4015手机打给熊某，说自己马上到了。几分钟后，一名男子走到百客酒店门口，熊某指认说此男子就是蒙，他们遂上前将蒙抓获并在其身上搜获中华烟盒包装的7.72克冰毒和1部手机（号码151××××3784）。
3.证人梁某（吸毒人员）的证言及辨认笔录，证实他在“小鬼”（经辨认为蒙胜泉）位于长安镇宵边村长福楼三楼的出租屋内吸食了五次冰毒，毒品都是蒙胜泉提供的，蒙没有收过他的毒资。他是通过135××××6884打蒙胜泉151××××3784的电话。
梁某辨认出蒙胜泉。
4.证人付某（吸毒人员）的证言及辨认笔录，证实他于2016年8月28日在“小鬼”（经辨认为蒙胜泉）位于长安镇长福路一出租屋三楼的309房吸食过一次冰毒。当日他至蒙的前述出租屋，蒙问他要不要醒酒并给他吸食冰毒，他吸食后才知道是冰毒。心里感觉害怕并离开了。蒙胜泉没有收取费用。2016年8月31日，他至蒙的出租屋找蒙未果，经电话联系蒙后按其要求至吉祥客栈4楼405房并被公安人员抓获。
付某辨认出蒙胜泉。
5.证人赖某（吸毒人员）的证言及辨认笔录，证实他一共吸食了三次毒品，第一次是在深圳市一公园内吸食，后两次都是在“小鬼”（经辨认为蒙胜泉）租住的长安镇霄边长福路一出租屋309房间吸食。2016年8月20日，他说没有钱，蒙便说先吸食，到时随便给几十元就可以了，于是他便在蒙处吸食了两次，事后给了50元。当日还有一名胖男子一起吸毒。
赖某辨认出蒙胜泉。
6.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实第一现场位于东莞市长安镇常荣中街康逸楼207房，第二现场位于长安镇中兴北街百客酒店门前，以及前述案发现场的基本情况。
7.搜查笔录，证实公安机关对殷国军、蒙胜泉人身以及207房进行搜查的情况。
8.称量笔录，证实公安机关依法对扣押的毒品进行称量的情况，称重结果已为殷国军、蒙胜泉所指认，殷国军处缴获的疑似毒品共净重26.371克，蒙胜泉处缴获的疑似毒品净重7.772克。对于从殷国军处缴获的毒品中的21小包晶体，公安机关将第1包至第10包进行单独称量并作为检材1-10提取样本进行鉴定，对于第11包至21包进行混合称量并作为检材11提取样本进行理化检验鉴定鉴定。
9.提取笔录,证实公安机关从扣押毒品中提取少量送检的情况。
10.理化检验鉴定报告，证明从蒙胜泉身上缴获的1包白色晶体检验出甲基苯丙胺成分；证明从殷国军租住的康某207号房桌面上所缴获的毒品中，除净重7.58克的1包白色晶体未检验出常见毒品成分外，其余毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
11.到案经过，证实2016年8月29日，公安人员根据吸毒人员熊某提供的线索将蒙胜泉抓获，后蒙胜泉带公安人员至长安镇咸西社区康逸楼207房，将殷国军抓获。
12.呈请实施控制下交付报告书，证实公安机关根据熊某的举报，在熊某的配合下抓获蒙胜泉的情况。
13.户籍证明、调查函，证实殷国军、蒙胜泉的身份情况。
14.吸毒人员动态管控详细信息，证实熊某等人有吸毒史。
15.扣押物品清单，证实公安机关从殷国军处扣押案涉毒品、11部手机、546元现金、7个吸毒工具、1卷锡箔纸、1包塑胶袋、1包吸管、1台电子秤；从蒙胜泉处扣押1盒疑似毒品透明晶体（净重7.772克）、2部手机。
16.现场检测报告书，证实证明蒙胜泉、殷国军、赖某、付某、梁某的冰毒类尿检结果均呈阳性，熊某的尿检结果呈阴性。
17.行政处罚决定书，证实殷国军、蒙胜泉先行被行政处罚的情况,其他吸毒人员被行政处罚的情况。
18.通话清单，证实130××××4105、137××××7568（殷国军）、151××××3784（蒙胜泉）号码手机的通话情况。蒙胜泉案发当天有与熊某进行通话。
19.毒品缴交收据，证实东莞公安局石排分局将收缴的毒品甲基苯丙胺上交禁毒支队的情况。
20.公安机关移交的说明材料，证实未能找到殷国军反映的“小邱”、“乌江”，未能再联系到付某、赖某，蒙胜泉称无法带侦查人员指认长安镇长福路一出租屋309房，也未能联系到房东进行核实。
21.抓获录像光盘、审讯录像光盘、微信聊天记录等。
22.被告人殷国军的供述与辩解：第一份讯问笔录供述，他曾多次给人毒品，有时收钱，有时不收钱，2016年8月29日18时许，“小孩子”（经辨认为蒙胜泉）至其出租屋问是否有毒品并称其朋友想要，他当时家里还有一些毒品就同意了。随后他给了蒙胜泉一小包透明胶袋装的毒品冰毒（重约7-8克），蒙遂离开。蒙有说之后会支付700至800元。他还在2016年8月份的一天晚上给过蒙约1克冰毒，是蒙独自至他的出租屋拿的并支付了80元。此外，他还给过“乌江”毒品，一次是“乌江”从他处拿了一次冰毒（约0.7至0.8克）并支付100元，后“乌江”还两次委托人至他处拿毒品，该两次他没有收钱。吸毒人员自他处拿毒品没有收钱的原因是，约好了之后有钱再给，且都知道的市场价，欠着也没有关系。8月29日，公安人员在他的出租屋搜到冰毒、麻古、吸毒用的水壶5-6个及一些透明胶袋、一个电子秤等物品。小包的冰毒有21包，中包的有2包、较大包的1包，还有1个小圆盒装的冰毒及1小包麻古，另有1小包东西不清楚是什么物品。这些都是一个叫“小邱”的朋友于2016年6月份准备回老家时给他的，他拿过来是自己吸的，没有想着去贩卖的。“小邱”当时说如果以后有钱的话再给其毒品的钱，但没有说具体数额。
第二份讯问笔录供述，他于2016年8月29日22时许，在长安镇咸西社区康逸楼207房被抓获。毒品是他自己放在出租房的桌面上。其中疑似毒品冰毒25.223克，另外疑似红色毒品麻古1.139克，还有疑似毒品冰毒7.580克。他有将毒品给过蒙胜泉和“乌江”。
第三份讯问笔录供述，经称量，其被缴获的疑似毒品近34克，均系“小邱”给的。“小邱”他有“玩”（意思是吸食）毒品，便在回老家前将一个盒子给他，内有毒品、电子秤、塑胶袋等。在房里搜到7个吸毒的工具和1包吸管都是他吸毒用的。2016年8月29日晚，蒙胜泉问他有没有毒品并说朋友需要，他便叫蒙拿点去，后蒙胜泉至他住处吸食毒品后，他让蒙自己在房间内拿，他不知道具体拿了多少，也没有说收钱的事。蒙胜泉只在他住处吸食了这一次冰毒，他没有收蒙胜泉的钱，没有贩卖过毒品，也没有让蒙胜泉贩卖毒品给他人，他所住的房时本人租的，有两年多了，电话号码137××××7568是几年前购买并由其本人使用至今。
检察笔录供述，2016年8月29日晚上，蒙胜泉带民警到他居住的长安镇咸西社区康逸楼207房将他抓获，并扣押桌面上一大袋毒品及电子称。房间里的毒品是“小邱”给的，因其要回老家结婚就给了他，还说可能其朋友会过去拿点毒品。因此，蒙胜泉于2016年8月29日下午打电话问他是不是朋友放了东西（指毒品）在他那里时，他便说是，接着蒙胜泉称其另一个朋友想要一点，他想着应该是“小邱”让其拿的，所以就答应了。之后蒙至他的住处拿了一点（大概4、5个冰毒，他随手拿了一点）。他并不知道蒙拿毒品是自己吸食还是卖的。他自己吸食冰毒，但没有贩卖毒品。
殷国军辨认出蒙胜泉；指认出被扣押的物品及案发现场。
23.被告人蒙胜泉的供述与辩解，第一份讯问笔录供述，他帮“军哥”（经辨认为殷国军）送毒品以免费吸食。2016年8月29日19时许，一个叫“哥哥”的江西男子打他151××××3784的手机号码，该号码当时是插在殷国军的一台VI**手机上。“哥哥”在电话里问有没有毒品，他说有并问要多少，“哥哥”说等其到长安开个房再说。约半个小时后，“哥哥”打电话说要10克，他就问身边的殷国军要十克行不行，殷说可以。后“哥哥”要求到长安镇百客酒店交易。接着殷国军称了十克“冰毒”用塑料袋装着放在一个红色中华烟盒内，让他带去酒店交易，收回800元人民币。后他到百客酒店用130××××4015的号码打给“哥哥”，“哥哥”叫送到酒店门口。他去到百客酒店门口被公安人员抓获。辩解没有卖过毒品给“哥哥”，和“哥哥”一起出钱向“军哥”买过两次毒品一起吸食。有两次他和“哥哥”在朋友租的客房里吸毒品，还有三、四次是在殷国军租的长安镇咸西村一出租屋内吸的。
第二份讯问笔录供述，他被抓获时被扣押一包疑似毒品冰毒（7.72克）和一部手机。毒品是从殷国军处拿了准备和“哥哥”一起吸食的。
第三份讯问笔录供述没有贩卖毒品，被缴获的毒品是从殷国军的出租屋拿来准备和“哥哥”的男子一起吸食的。他之前也去殷国军的出租屋拿过毒品。他曾经和“哥哥”吸食过毒品，还和殷国军也一起吸食过。
补充侦查笔录供述，他在殷国军位于长安镇咸西村的出租屋吸过两次冰毒。2016年8月份的一天，他曾独自至殷国军的住处向其购买过约1克的80元冰毒。2016年8月29日傍晚，“哥哥”打电话说要10克冰毒，他问旁边的殷国军，殷国军说没有那么多，后他和“哥哥”说不够10克，“哥哥”叫他去百客酒店门口等。接着，殷拿了冰毒放在中华烟盒里（7克多）交给他，他至酒店门口就被抓获了。殷国军没有叫他向“哥哥”收钱，他没有其他帮殷国军送毒品的行为。他没有固定住所，被抓获前几晚都是在网吧过夜，也没有租住过出租屋，也没有开房供他人吸毒。没有住过长安镇长福路309房，也没有认识的人住在该处。
检察笔录供述，他没有卖过毒品。案发当天“哥哥”打电话给他叫他拿10克冰毒一起吸，他没有收钱，也没有说要给钱。
蒙胜泉辨认出殷国军。
本院认为，被告人殷国军贩卖毒品甲基苯十克以上不满五十克，被告人蒙胜泉贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人殷国军、蒙胜泉犯贩卖毒品罪，证据确凿充分，罪名成立，本院予以支持。
经查，第一，被告人殷国军归案后曾供述其于2016年8月在其出租屋向蒙胜泉贩卖80元的约1克冰毒；被告人蒙胜泉供述于2016年8月的一天至殷国军的住处向其购买80元的冰毒（约一克左右）。综上，两被告人对于该次毒品交易的时间、地点、数量、所涉毒资以及蒙胜泉独自购买等情节的供述相互印证，结合审讯录像等证据，足以认定殷国军与2016年8月的一天向被告人蒙胜泉贩卖毒品甲基苯丙胺1克的事实。
第二，被告人殷国军归案后曾供述因蒙胜泉称其朋友需要毒品，遂于2016年8月29日晚在他住处交给蒙7-8克冰毒，说了之后会支付700至800元，且殷国军对于未收钱的原因解释为都知道市场价的，约好了之后有钱再给。被告人蒙胜泉归案后曾供述因“哥哥”联系他要毒品，经询问殷国军后，殷交给他毒品拿去交易并让他拿回800元。虽两被告人后均翻供否认贩卖毒品的事实，但后期供述对于部分细节自相矛盾，且对于前期的有罪供述不能作出合理解释。且两人在归案初期的供述中，对于第三人向蒙胜泉索要毒品以及交易金额等细节的供述基本一致，结合证人熊某、肖某的证言，足以认定被告人殷国军、蒙胜泉对于由殷国军提供毒品给蒙胜泉与第三人进行交易的事实已达成共识，不论被告人蒙胜泉是否系替殷国军送毒品，二人均就该部分的7.772克甲基苯丙胺存在贩卖的故意。
第三，根据称量笔录，公安人员未经专业人士鉴定，即对未经单独称量的其中11小包晶体混合称量为8.438克，虽鉴定结果显示该混合晶体所提取的检材含有甲基苯巴成分，但现有证据不能排除上述晶体中有不含有毒品成分的部分，而公安人员的混合行为导致该11小包晶体中含有甲基苯巴成分的晶体数量无法查明。因此，从有利于被告人的角度，本院对该部分毒品的数量不予认定。综上，被告人殷国军贩卖毒品甲基苯丙胺25.705克，被告人蒙胜泉贩卖毒品的数量为7.772克。
关于本案的量刑。根据现行刑法的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金；贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。具体到本案，被告人殷国军贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人蒙胜泉贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，均应在前述相应法定刑幅度内量刑。考虑被告人蒙胜泉协助公安机关抓获殷国军，系立功，依法可以从轻处罚；被告人蒙胜泉当庭表示认罪，酌情还可从轻处罚；此外，对于本案所涉大量毒品尚未流入社会这一情节，可在量刑时酌量刑罚。
公安机关从被告人殷国军处扣押的OPPO手机1部，经查有用于与被告人蒙胜泉的联络，属于作案工具；从被告人殷国军处扣押的人民币546元，根据本案现有证据，被告人殷国军贩卖毒品的获利为80元，此外，其尚未贩卖的毒品均系从他人处获得尚未支付毒资，及前述546元应作为本案赃款及毒资与手机一并予以没收；公安机关从被告人蒙胜泉处扣押的OPPO手机1部以及VIVO手机一部，经查系蒙胜泉贩卖毒品的联络工具，依法亦应予以没收；公安机关从殷国军处扣押的其余十部手机，现有证据未显示与本案存在关联，依法退还公诉机关予以处理。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人殷国军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2025年2月28日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人蒙胜泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2018年8月28日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的OPPO手机2部、VIVO手机1部以及现金546元，予以没收，上缴国库；随案移送的小米手机2部、三星手机1部、苹果5手机1部、酷派手机1部、Newman手机1部、苹果4手机1部、HTC手机1部、联想手机1部、Letv手机1部，退回公诉机关东莞市第二市区人民检察院依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 弦
人民陪审员 梁焕弟
人民陪审员 伍乃仁
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 邹艳芬
余梽伟