河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第947号
上诉人（原审原告）：王有芹。
委托代理人：邢少文，河北天枢律师事务所律师。
委托代理人：王丽杰，河北天枢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈美琪。
委托代理人：王绍忠，河北红杉律师事务所律师。
上诉人王有芹与被上诉人陈美琪之间保证合同纠纷一案，河北省廊坊市安次区人民法院于2015年4月30日作出（2015）廊安民初字第418号民事判决。王有芹对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年3月28日尹金亮向王有芹借款人民币壹佰贰拾贰万元，同日为王有芹出具借款条一份，内容为：今借王有芹现金人民币壹佰贰拾贰万元整（小写）1220000.00借款期限叁个月（2013年3月28日至2013年6月27日）由陈美琪提供担保，如尹金亮到期不还由陈美琪代为偿还。借款人处落款有尹金亮签字按手印，担保人处落款有陈美琪签字按手印。
一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第五条：“保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒不履行时，债权人可请求保证人履行。保证人不能代为履行合同，且强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”，通过该条表述可以看出保证人承担代为履行责任的保证责任应为一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》关于连带责任保证的规定可以看出，承担连带保证责任的情形有两种：1、合同约定保证人承担连带保证责任的；2、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的。由于本案中借条上明确约定“如尹金亮到期不还由陈美琪代为偿还”，所以本案的保证方式应为一般保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，王有芹并未对借款人尹金亮提起诉讼。其次，即便本案的保证方式为连带保证责任，王有芹提交的证明其在保证期间向陈美琪要过账的证人证言因前后矛盾而无法采信，对于王有芹在保证期间向陈美琪主张过权利的主张一审法院不予支持，故陈美琪作为保证人的保证责任免除。综上，对于王有芹要求陈美琪承担保证责任的主张一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回王有芹的诉讼请求。案件受理费15780元，保全费5000元，合计20780元，由王有芹承担。
上诉人王有芹不服一审判决提起上诉，其上诉请求是，请求人民法院依法撤销（2015）廊安民初字第418号民事判决，依法改判被上诉人承担担保责任。其理由是，一、一审判决属明显的适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第五条的规定，认定本案的保证方式为一般保证，是明显的适用法律错误。《经济合同保证规定》是根据《民法通则》和《经济合同法》的有关规定制定实施的，且是在《担保法》实施以前实施的。其相关法律规定早己被《担保法》及《担保法司法解释》所取代。对此最高人民法院就已于2002年公布了《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，其中第一条明确规定：《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。本案中上诉人与被上诉人的担保纠纷发生在2013年，发生在《担保法》及《担保法司法解释》实施后，当然适用《担保法》及司法解释的规定。依据《担保法》及司法解释的相关规定，本案的保证方式应认定为连带保证。二、一审判决在证据的采信上有意偏袒被上诉人。上诉人提供了大量的证据证实在保证期间内，上诉人曾自己或委托他人向被上诉人要求其承担保证责任。这些证据中既有通信记录，又有证人证言，能够相互印证，形成一个完整的证据链条，能够证实上诉人的主张。先说通信记录虽不能反映通信的内容，但结合其他证据及上诉人与被上诉人的关系，上诉人与被上诉人除保证合同纠纷外，再无其他关系，频繁的通话记录能够让一般的理性人能够确信催要借款这个事实具有高度概然性。再说证人证言，既不自相矛盾，也无互相矛盾的情形。一审判决所提到的矛盾之处属一审判决的故意歪曲。郭某一共去过两次，第一次自己去的，第二次与陶某去的。一审判决称郭某在回答被上诉人代理人的询问时说第一次是跟陶某去的。这里出现所谓的矛盾，其实并不矛盾，结合被上诉人代理人询问时的语境，郭某因不认识被上诉人，不知被上诉人的地点，郭某所说的跟陶某去过，应是陶某曾给郭某指过路。一审判决所称的肖某矛盾之处，是一审判决故意的歪曲，肖某当庭作证时并无此说法。至于一审判决提到的陶某证言的矛盾之处，史某已解释清楚，因为怕公安机关追究其责任，故意让陶某说是外地朋友喷的字，而一审判决故意歪曲，对上述证据不予采信，导致了事实上的认定错误。
被上诉人陈美琪答辩称，一、原审法院依据《最高院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》是正确的，这个规定现行状态是有效的，该规定的内容是最高院在担保法实施以前做出的有关担保的规定与担保法及其司法解释相抵触的不再实施，而一审法院适用的法条与担保法及其解释没有抵触，所以上诉状所说适用法律错误是错的。二、本案原审原告提供的证人证言不真实、相某，不能达到其证明目的。首先，原审判决在第7页已查明认定了几位证人所提交的证言的矛盾之处，先是郭某与肖某的证言矛盾，郭说是陶某下去了，但肖作证时说是郭某进屋了，我去外面上厕所了，十多分钟后郭某出来了。另外，证人陶某与证人史某的证言矛盾，在2014年9月1日一审陶某出庭作证，陶某讲这次我没有去，是朋友去的喷的字，朋友叫什么名字我忘了，是外地人，不在廊坊了，详见原审笔录第4页倒数第9行。而史某在2015年4月10日一审笔录中第8页倒数第8行证明的是陶某和我一起去的，并说明我是安次区码头人，那么这里有两个矛盾之处，一个是陶某说没去，而史某说去了，是否去了是矛盾的。还有不真实之处，史某是本地人，但他们的证言却说他是外地人，陶某说不在廊坊了，但实际上人还在廊坊，这一点证明证言不真实。尽管一、二审期间，上诉人列举了证人出庭作证，但忽视了证人越多矛盾越多的问题，所以一审没有认定证人证言是正确的，请求法庭查明事实，依法维持原判。
本案二审庭审中，上诉人王有芹提交了两份新证据，第一份证据为由公安机关出具的报警案件登记表一份，拟证明被上诉人陈美琪在见到门脸房被人喷了“欠债还钱”的字样后曾报过警的事实，进而进一步证明证人陶某作证其曾受上诉人委托去找被上诉人催过欠款的证言内容属实的事实。第二份证据为证人胡某出庭作证证言及其出具的书面证言一份，拟证明债务人尹金亮曾向上诉人王有芹借款的经过以及在尹金亮到期不还款之后，作为债权人的王有芹曾向被上诉人陈美琪主张担保责任的事实。经庭审质证，针对上诉人提交的第一份报警记录，被上诉人陈美琪认可该证据的真实性，但主张该报警时间登记的是1月29日18时，喷字的时间已经超过保证期限，因此不能证明上诉人在保证期限内曾向被上诉人主张过担保责任。针对上诉人提交的第二份证据，被上诉人陈美琪认为证人证言表述内容并不清楚，其认为证人在证实一个事实的过程中，在上诉人代理人的确认下才说记不清，他所陈述的证言也不真实。因为法庭出示的派出所报警记录，显示时间是2014年1月29日，而证人证言说喷字是11月、12月、阳历年，所以他所做证明不真实。另外，据被上诉人代理人了解，这个钱尹金亮是向胡某借的，但借条上却出现了王有芹的名字，这里有隐瞒之处。最重要的是证言违反了民诉法解释的102条，故我方认为法庭对其证言不应当采纳。本院认为，因上诉人王有芹提交的报警记录系公安机关出具，被上诉人对其真实性也予以认可，因此本院依法确认该证据的真实性，因此通过该证据也可以间接看出证人陶某在作证的证言中涉及喷字要账内容的真实性，但对于证人陶某其他证言内容的真实性确认还需其他相应证据予以佐证才能得以进一步确认。针对胡某的证言及其出具的书面证言，从胡某当庭作证的证言内容来看，其所陈述的事实符合常理，且在二审庭审中经双方当事人询问，其所做回答也无前后矛盾之处，另当陈美琪的代理人询问其与陈美琪是何关系的问题时，其坦然承认陈美琪为其表叔，而陈美琪代理人也未发表不同意见，综合从以上事实可以看出，胡某作为本案的知情人，其虽与陈美琪具有亲戚关系，但从其作证证言内容来看并未有偏向陈美琪一方，因此其证言内容具有高度可信性，应予采纳。虽然被上诉人抗辩称胡某在具体陈述陈美琪门脸被人喷字的时间上并不准确，但本院认为证人证言易受个人记忆状况等主、客观因素的影响，但证人证言也是法律规定的有效证据形式，并不宜因为证人其对某一些具体时间上记忆的不准确而全盘否定证人证言的整体效力，因此本院对被上诉人的此项抗辩理由不予认可，故本院依法确认证人胡某证言的真实性及关某。另从本案中上诉人王有芹曾申请陶某、郭某、肖某三位证人作证的的证言来看，本院认为对该三位证人证言的效力，应结合案情对比认证。首先从陶某作证的证言内容来看，其陈述一共去找陈美琪要过三次账，第一次是在2013年9月份，但没有见到陈美琪。第二次在同年10月底11月初，同行的还有郭某、王艳军、肖某，在其见到陈美琪时陈美琪说尽快还，但没有说具体时间。陈美琪说这钱黄不了，尹金亮不还陈美琪还。第三次是春节前，但陈美琪不在家，家中关门，但这次陶某没去，是别人去的，并在陈美琪家门上用自喷漆喷上“欠债还钱”四个字。其次从证人郭某作证的证言来看，郭某陈述其一共要过两次账，第一次是在2013年8月中旬与肖某去的，并主张其见到陈美琪本人了，问陈美琪钱什么时候还，陈美琪说他也着急，也找不到当事人了，并说自己条件也不怎么好，说尽快找当事人，回头这钱给不上，陈美琪想办法给。但是证人郭某后来在被上诉人代理人询问时又说“这次是跟陶某去的，他是哥们。”。郭某第二次是11月初去的，其陈述“第二次去时我们一共是4个人有陶某、我、肖某、王艳军，第二次去时我没有下车，是陶某下车去的，被上诉人应该是1米7左右，偏胖，秃顶。”最后从肖某作证的证言来看，其主张一共去过两次，其陈述“第一次是在2013年8月中旬，和郭某去的，第一次去时我们打车去的，郭某进屋了，我去外面上厕所了，十多分钟后郭某就出来了，被上诉人应该是在屋里。第二次是在11月初，是我、陶某、郭某、王艳军四个人去的，第二次去的时候我没有下车，就陶某自己下车了。陶某说我脾气不好，怕我跟人打起来，所以没有让我下车。”本院通过综合分析以上三位证人的证言内容认为，证人郭某在陈述2013年8月中旬曾去找过陈美琪的证言内容中，对于其同行的人先说的是肖某，后又改为陶某，因此其对此段陈述自身前后矛盾，而证人肖某证言中却陈述2013年8月中旬其与郭某一起去的，本院综合分析此二人对于2013年8月中旬要账情况的证言认为，二人在证言内容在究竟“与谁同去”的细节上有互相矛盾之处，故本院无法确认其二人证言中关于在2013年8月中旬曾一起找过陈美琪要账的事实。但综合陶某、郭某、肖某三人证言中关于在2013年11月初这次一共四人去向陈美琪要账的证言内容来看，三人分别陈述的内容从要账时间、参与人员、要账经过来看却并无显著矛盾之处，并且证人郭某在被上诉人代理人庭审中的随机询问下，能准确说出陈美琪为身高1米7左右，偏胖，秃顶等具体形象特征，而被上诉人代理人并未提出异议，因此本院认为通过此三位证人的证言内容可以确认在2013年11月初，陶某、郭某、肖某、王艳军四人确曾向陈美琪索要过欠款的事实。关于被上诉人陈美琪欲主张上诉人王有芹在借款到期后的六个月保证期间内并未有过向其主张担保责任的行为而申请出庭作证的其员工柳某的证言效力问题。本院认为，从证人柳某陈述的内容来看，其也有休息日，因此并不具备每天均在岗的条件，另其陈述自2012年6月14日至2015年2月4日期间一直在陈美琪的商店工作，但当被问及陈美琪的门脸“喷字”事件时，其表示对发生于2013年下半年其所在的商店门脸卷帘门被喷有“欠债还钱”字样的事实以及其老板陈美琪为此事已报警的事实均不知晓，显然作为一个经常在店的老员工来讲，其陈述对该店铺发生如此重大的事件并不知情，显然不符合常理，因此本院对其证言内容的真实性也难以采信。
本院二审查明的其它事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两个。第一个争议焦点为，一审法院适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对本案进行裁决，并将本案的保证方式认定为一般保证方式是否正确的问题。第二个争议焦点为，上诉人王有芹在法定保证期间内是否向被上诉人陈美琪主张过担保责任的问题。针对本案双方当事人争议的第一个争议焦点问题，本院认为《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，应适用担保法和担保法司法解释的相关规定。另对此问题在《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中也有相关论述，该批复第一条中即指出了在《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷应适用担保法和担保法司法解释的规定及《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》不再适用之意。故上诉人王有芹认为一审法院适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对本案进行裁决属于适用法律不当的问题于法有据，本院予以认可。从本案中上诉人王有芹持有的由被上诉人陈美琪签字的借条中所书写的内容来看，对于担保方式写有“如果尹金亮到期不还由陈美琪代为偿还”的字样，而根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中对于一般保证和连带责任保证的认定有明确表述，该批复中认为保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。因此本院认为，本案借条中关于担保方式的约定表述为“如果尹金亮到期不还由陈美琪代为偿还”，此表述符合该批复中有关连带责任的表述并且与《担保法》第十七条第一款所规定的“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的论述区别明显。《担保法》第十七条第一款中所述内容是说，债务人的“不能”是客观上确实没有履行债务的能力—具体表现为经过诉讼或仲裁“并就债务人财产依法强制执行仍不能履行”之含义，而不包括债务人主观上“不”履行或者“不愿履行”。而该借条中的“到期不还”虽然只是少了“能”字，却包含了客观上的不能和主观上的不愿意履行或不履行，因此该借条中的“到期不还”的约定无法明确表达《担保法》第十七条中对于债务人“不能履行”的债务的客观要求，应视为约定不明，且从该借条中的表述来看，也难以推定出当事人订立合同时的本意为“该笔债务到期后，必须经过诉讼或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的部分，保证人才承担责任”的意思表示，故依据《担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，本案应认定为连带责任保证。因此，一审法院适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对本案进行裁决，并将本案的保证方式认定为一般保证方式的判决结果无论是从法律适用方面还是认定结果方面均有错误，应予纠正。
关于本案双方当事人诉争的第二个争议焦点，上诉人王有芹在法定保证期间内是否向被上诉人陈美琪主张过担保责任的问题。本院认为，从本案中上诉人王有芹提交的证据来看，王有芹为支持其主张申请了证人陶某、郭某、肖某、胡某、史某出庭作证，并提交了报警案件登记表及其与陈美琪的通话记录详单等证据，本院通过综合分析以上证据可以认定，上诉人王有芹曾在主债务到期后的六个月内即在2013年6月27日至2013年12月26日期间，曾向被上诉人陈美琪主张过债权的证据有二个。其一为由陶某、郭某、肖某三人作证的于2013年11月初由陶某、郭某、肖某、王艳军四人一起前往陈美琪门脸处要账的证言，其二为与被上诉人陈美琪有亲戚关系的胡某出庭作证以证实其也曾多次替王有芹向陈美琪催要款项的证言。另从王有芹与陈美琪的通话记录、报警案件登记表、证人史某的证言来看，也可以证实史某曾于2014年1月29日替王有芹向陈美琪要过账，后史某在陈美琪门脸上喷字“欠债还钱”的事实。虽陈美琪于庭审中抗辩称，该行为发生日期已过六个月的保证期限，不能引起停止计算保证期间而开始计算保证合同诉讼时效的法律效果，但本院认为，从逻辑推理及日常生活经验法则的角度出发，此情节也符合事物发展规律，可以有效佐证王有芹曾在六个月保证期间内曾向陈美琪主张过保证责任之事实。另纵观本案双方当事人提交的证据来看，上诉人王有芹为支持其主张提交了借条原件、银行交易记录、网上追逃证明、通话清单、电话录音、报警记录及孔令波、张功勤、胡某、陶某等六位证人的证人证言，而被上诉人胡某仅提供了其员工柳某的证人证言予以反驳，故从证据优势的角度来看，本院认为上诉人王有芹提供证据的证明力已明显大于被上诉人陈美琪提供证据的证明力，且也能使其待证事实达到高度概然性的证明标准程度，因此本院认为上诉人王有芹依法向被上诉人陈美琪主张保证责任于法有据应予支持。但因双方在签订的借条中仅约定了还款期限而并未明确约定逾期利息，且上诉人王有芹也未能举证证明借款当时双方曾约定了该笔借款的借款期限内利息及逾期还款利息的计算方式和标准，因此本院认为由于双方对该笔借款的借款期限内的利息没有约定，故本院无法支持上诉人王有芹要求支付借款期限内利息的主张，而对于上诉人王有芹主张的借款到期后的逾期利息，本院认为应自债权人王有芹主张之日起即2014年3月13日起算，利率应以本金122万为基数并参照中国人民银行同期同类银行贷款利率予以计算，直至该笔借款本金及逾期利息实际给付之日。但被上诉人陈美琪在向王有芹偿还完毕该笔借款本金及逾期利息后，其仍可依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向尹金亮追偿。
综上，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省廊坊市安次区人民法院作出的（2015）廊安民初字第418号民事判决书；
二、被上诉人陈美琪自本判决生效之日起10日内给付上诉人王有芹借款本金1220000元及以1220000为基数参照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算自2014年3月13日至实际付清之日的利息；
三、驳回上诉人王有芹的其他上诉请求；
四、被上诉人陈美琪在向上诉人王有芹偿还完毕本判决第二项借款本金及逾期利息后，可向尹金亮追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15780元、保全费5000元由被上诉人陈美琪负担。二审案件受理费15780元，被上诉人陈美琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一五年八月七日
书 记 员 薛 炜