福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闽刑终字第14号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许传新，男，汉族，1965年9月1日出生，本科文化，原任福州市港务局（福州市航道管理局）副局长、福州市港口管理局副局长，户籍地鼓楼区，现住晋安区。因本案于2013年7月10日被刑事拘留。同月23日被逮捕。
辩护人王玉刚、陈建华，福建国富律师事务所律师。
福建省福州市中级人民法院审理福建省福州市人民检察院指控原审被告人许传新犯受贿罪一案，于2014年11月12日作出（2014）榕刑初字第118号刑事判决。原审被告人许传新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派代理检察员花建福、曾乐出庭履行职务。上诉人许传新及辩护人王玉刚、陈建华等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年至2012年期间，被告人许传新利用担任福州市港务局规划建设处处长、福州市港务局副局长、福州市港口管理局副局长的职便，为福州陆海工程咨询有限公司在航道工程承接方面谋取利益，为隶属关系的福建陆海建设监理所谋取利益，并在福州市港务局（2009年4月更名为福州市港口管理局，以下简称福州市港务局）先后31次收受上述单位贿送的现金、购物卡等财物共计人民币110000元。具体犯罪事实如下：
一、2006年至2012年期间，被告人许传新利用担任福州市港务局规划建设处处长、福州市港务局副局长、福州市港口管理局副局长的职便，为福州陆海工程咨询有限公司在航道工程承接方面谋取利益。福州陆海工程咨询有限公司在被告人许传新等人的帮助下，先后顺利承接福州市港口管理局作为业主方招标的闽江通海航道维护测量、罗源湾北航道水深及扫床测量工程等15项工程，并顺利通过工程验收。每项工程验收之后，被告人许传新在福州市港务局办公室等地，先后15次收受时任福州陆海工程咨询有限公司法人代表马某等人以”验收咨询费”的名义向其贿送的好处费共计人民币88000元。
认定上述事实的证据有：《福州市港务局关于工程建设项目施工招标投标管理暂行规定》、《相关测量项目工程支付审核审批表》附件、相关航道工程交工验收证书、相关航道委托合同等：福州市港务局与福州陆海工程咨询有限公司签订的：闽江通海航道2006年第一季度；2007年第二、三季度维护测量委托合同；福州港江阴港区进港航道水域2006年第二季度维护测量委托合同；罗源湾港区北岸水深地形测量委托协议；福州港闽江通海航道、2008年第三季度、福州港罗源湾可门作业区15万吨级航道及锚地扫海测量合同和福州市港务局会议纪要；2009年第一、四季度维护测量委托合同。闽江南港航道整治工程扫床及桥区航段表面漂流测量技术服务合同；闽江通海航道2010年第四季度，2011年第二、四季度维护测量技术服务合同；2012年福州港罗源湾深水及扫床测量技术服务合同；福州港江阴港区进港航道二期工程多波束扫海测量技术服务合同；福清湾深水航道工程疏浚区及炸礁区多波束扫海测量技术服务合同、记账凭证、相关发票等账目材料、陈某、赵某、王某书写的《说明》各一份、2006年至2012年财务凭证及附件等书证，证人马某、林某1、叶某、李某、赵某、王某、姚某、陈某、于某等证言，被告人许传新的供述。
二、2005年春节至2012年期间，被告人许传新利用担任福州市港务局规划建设处处长、福州市港务局副局长、福州市港口管理局副局长分管规划建设处的职务便利，在对该监理所实施行业监管过程中予以关照。2005年春节、2006年至2012年中秋及春节期间，被告人许传新在福州市港务局办公室等地，先后16次收受福建陆海建设监理所副所长马某、法定代表人兼所长林某2贿送的1000元至3000元不等金额的购物卡，价值共计人民币22000元。
认定上述事实的证据有：证人林某2、马某、赵某、陈某等证言，被告人许传新的供述。
本案还有相关证据：户籍证明、中华人民共和国组织机构代码证、企业法人营业执照、私营企业登记基本情况表、内资企业登记基本情况表、福州市港务局机构更名批复及港务局的职能配置等情况、《关于撤销福州市港口管理局及其所属事业单位的通知》、福州市港务局（福州市航道管理局）党委关于局领导成员工作分工的通知、福州市港务局党委关于张某等同志职务任免的通知.关于许传新同志正式任职的通知、关于许传新同志不兼任局规划建设处处长的通知、关于行贿人林某2、马某的职务任免材料、侦破经过。
原判认为，被告人许传新身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿送的现金、购物卡价值共计人民币110000元，其行为已构成受贿罪。依法判决，一、被告人许传新犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、继续追缴被告人许传新的违法所得人民币十一万元，予以没收，上缴国库。
上诉人及其辩护人诉辩称，一审认定上诉人利用职便为陆海公司在航道测量工程承接招投标方面谋取利益、并关照其顺利通过工程验收，先后15次收受陆海公司以\'验收咨询费\'的名义贿送的好处费人民币88000元构成受贿罪是错误的。其理由：1、2006年-2012年陆海公司没有人找过许传新要测量业务（即无请托），许传新也没有对陆海公司任何人承诺过要给予测量业务（无承诺）。2、福州港口管理局航道测量业务建国以来没有进行招投标，认定上诉人在招投标过程为陆海公司承接工程谋利没有事实依据。3、陆海公司提交的《测量技术报告》成果是技术数据（参数），不是工程，报告本身是作为验收的标准之一，没有验收之说，认定上诉人为陆海公司顺利通过工程验收提供关照没有事实依据。4、没有证据证明陆海公司有人找过许传新要测量业务，上诉人也没有给过陆海公司测量业务，上诉人收取款项性质是提供技术服务应得的劳务费，不是给予测量业务的好处费。5、上诉人为陆海咨询公司提供技术指导服务不是许传新行政职务处长、副局长的职责范围。6、对于上诉人收取款项具体金额上的认定，应当采纳上诉人只收人民币2万元技术服务费的辩解。一审认定上诉人许传新利用职便对监理所实施行业监管过程中予以关照，于2005年春节、2006年至2012中秋及春节期间，先后16次收受监理所马某、林某2价值人民币22000元购物卡构成受贿罪，是错误的。理由：1、上诉人对监理所没有职便。2、林某2在送购物卡时没有具体的请托事项，更没有告知购物卡是为谁送的。3、上诉人许传新没有具体承诺及具为监理所谋利的事实。4、购物卡金额认定，应当采纳上诉人供述为人民币15000元。
检察机关出庭意见认为，一审法院除认定上诉人许传新于2005年春节收受马某价值人民币1000元购物卡的事实不清外，其余认定上诉人许传新受贿的犯罪清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院对人民币1000元购物卡不予认定，其余维持一审法院的认定，并维持一审法院的量刑。
经审理查明，上诉人许传新利用职便，为福州陆海工程咨询有限公司谋取利益，收受该公司法人代表马某等人贿送的好处费共计人民币88000元。原判认定上述罪事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言及被告人供述等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，上述证据均在一审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。但认定收受福建陆海建设监理所副所长马某、法定代表人兼所长林某2贿送的购物卡，价值共计人民币22000元，构成受贿，事实不清，证据不足。
上诉人及其辩护人关于一审认定上诉人利用职便为陆海公司在航道测量工程承接招投标方面谋取利益、并关照其顺利通过工程验收，先后15次收受陆海公司以\'验收咨询费\'的名义贿送的好处费人民币88000元构成受贿罪是错误的诉、辩理由。
经查，证人马某的二次证言与上诉人归案后的供述证实上诉人许传新收受了陆海公司人民币88000元。在案的相关书证证实，上诉人许传新作为陆海工程咨询公司相关测量项目及支付该项目款项的审核人及批准人，对该项目及支付项款上进行审核和批准，说明其具有职便，其收受陆海公司贿送的人民币88000元，其行为己构成受贿罪。上诉人及其辩护人的诉、辩意见无理，不予采纳。
上诉人及其辩护人关于上诉人对监理所没有职便、且没有具体的请托事项，没有具体承诺及具有为监理所谋利，其行为不构成受贿罪的诉、辩理由。
经查，根据交通部关于水运工程质量监督规定，对监理单位违反监理方面法律法规违规操作的处罚权是交通建设行政管理机关，即对监理单位实施行业监管。福州港口管理局是监理所的出资人（股东），对监理所管理是行使股东权利，没有行政处罚监理所行政职责，上诉人自然也没有行政处罚监理所的职便。证人马某、林某2的证言证实，送购物卡的目的就是希望与分管的领导搞好关系，在工作中支持监理所，而且是借过年过节的时候购买购物卡作为福利发放给员工，就多购买购物卡送给相关领导。上诉人许传新供述，福建省陆海建设监理所向其送购物卡原因：一是因为福建省陆海建设监理所是下属单位，而且其是局领导，他们希望通过送购物卡跟其做好个人关系；二是因为希望其能关照福建省陆海建设监理所，帮助向业主推荐福建省陆海建设监理所，让他们多接工程项目，多为他们监理所创造利润。根据上述证人证言及上诉人的供述，证实并不存在具体的请托事项。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。因此，上诉人收受福建陆海建设监理所贿送的购物卡，价值共计人民币22000元，不能视为承诺为他人谋取利益。故，不构成受贿罪。上诉人及其辩护人对此节的诉、辩有理，予以采纳。
本院认为，上诉人许传新利用职便，为福州陆海工程咨询有限公司谋取利益，收受该公司法人代表马某等人贿送的好处费共计人民币88000元，数额较大，其行为己构成受贿罪。原判定性准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人关于收受下属单位福建陆海建设监理所送的购物卡，价值共计人民币22000元，不能构成受贿罪的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第二款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第118号刑事判决中第一项对许传新定罪部分之判决。
二、撤销福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第118号刑事判决中第一项对许传新量刑部分，第二项即继续追缴被告人许传新的违法所得人民币十一万元，予以没收，上缴国库之判决。
三、上诉人许传新犯受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日到2016年5月9日止）。
四、继续追缴上诉人许传新的违法所得人民币八万八千元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ飞
审 判 员 吴兆煜
代理审判员 肖 凌
二〇一六年五月三日
书 记 员 吴明明
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十三条第二款国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。