鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终895号
上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，1969年9月19日出生，准旗十二连城乡工作人员。
上诉人（原审被告）：王志平，男，汉族，1965年9月9日出生。
委托诉讼代理人：田瑞娥，准格尔旗法律援助中心律师。
上诉人张某与上诉人王志平身体权纠纷一案，准格尔旗人民法院于2016年7月14日作出（2015）准民初字第4100号民事判决，双方当事人对此判决均不服，上诉至本院，本院于2016年12月16日作出（2016）内06民终1393号民事裁定，将本案发回准格尔旗人民法院重审。准格尔旗人民法院于2017年3月16日作出（2017）内0622民初387号民事判决，双方当事人不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张某、上诉人王志平及委托诉讼代理人田瑞娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某的上诉请求：1、撤销原判决，改判王志平赔偿上诉人二次手术医疗费、鉴定费和治疗慢性骨髓炎等费用40628.82元，和各项经济损失246777元，共计287405.82元（详见清单）。2、因慢性骨髓炎治疗周期长，请求依法判王志平继续支付上诉人的后续医疗费，至病痊愈，待实际支出后间断性另行主张。3、判令王志平承担本案的全部诉讼费用及二次鉴定的全部费用。事实和理由：2014年3月26日，上诉人张某与被上诉人王志平因琐事发生争吵，被上诉人使用水杯对上诉人进行人身攻击，致上诉人头部受伤、右腿胫腓骨粉碎性骨折。后经鄂尔多斯市中级人民法院作出（2015）鄂刑一终字第26号刑事附带民事裁定书、准格尔旗人民法院作出（2014）准刑初字第380号刑事附带民事判决书第三项，没有支持上诉人的鉴定费、后续医疗费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、误工费、住宿费等诉讼请求。2015年12月17日，准格尔旗人民法院向内蒙古鄂尔多斯市司法鉴定中心提出对上诉人伤后的损伤、伤残程度及伤病因果关系进行司法鉴定。2015年12月28日，经内蒙古自治区鄂尔多斯市司法鉴定中心鉴定意见为：上诉人张某（2014年3月26日）外伤与慢性骨髓炎之间存在直接因果关系。2、经评定，上诉人张某伤后的损伤程度及伤残程度分别为重伤二级、（相当于职工工伤）八级伤残。本案一、二审认定的证据准格尔旗司法鉴定所（2014）临鉴字第122号司法鉴定意见书与内蒙古自治区鄂尔多斯市司法鉴定中心内鄂司法鉴定中心（2016）临鉴字第27号鉴定意见书不符。而本案一、二审法院判决、裁定的赔偿数额不能够弥补上诉人的经济损失，故而一、二审认定的证据准格尔旗司法鉴定所（2014）临鉴字第122号司法鉴定意见不应当采信，人民法院驳回上诉人鉴定费、后续医疗费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、误工费等各项费用错误。
被上诉人王志平辩称：1、答辩意见同王志平上诉状上诉意见；2、张某上诉状请求费用超出一审费用，超出部分法院不应当审理；3、王志平已经被追究刑事责任，按照刑事诉讼法司法解释相关规定，应当不予支持上诉人张某赔偿清单中除第9项之外的请求。关于在北京航天医院花费的费用，其中应当包括治疗慢性骨髓炎的费用，对方没有提供相关用药清单，所以应当核减该项费用。至于在准旗中心医院花费的费用，上诉人张某认可，是治疗慢性骨髓炎的费用，所以也应当核减。陪护费和住院伙食费也应当核减上诉人张某治疗慢性骨髓炎的费用。关于坐便器、下肢矫形器属于辅助器具，需要有医院的医嘱。关于加油费过路费票据，与治疗病情没有关联性，这是属于鉴定过程中产生的费用，但法律只支持治疗过程中产生的费用，故应当不予支持，由于鉴定结论并没有被法院采纳，故与本案没有关联性，所以鉴定费也不应当由上诉人王志平承担。关于救护车费，因为在刑事附带民事诉讼中已经主张过，故本案应当不予支持；4、双方发生纠纷2014年3月26日之前，张某在同一部位受过伤，导致骨折，受伤时间在2011年4月，也做过手术，2013年12月12日做手术取出内置物。
上诉人王志平上诉请求：1、请求鄂尔多斯市中级人民法依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院作出的（2017）内0622民初387号民事判决书，依法改判驳回张某的诉讼请求；2、被上诉人张某承担一、二审诉讼费用。
被上诉人张某不同意上诉人王志平的上诉请求，理由同己方上诉理由。
原审原告张某向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告支付原告后续治疗费及相关费用36053.82元；残疾赔偿金、精神抚慰金等其它费用共计269177元。二、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认定的事实：2014年3月26日20时许，原告张某与被告王志平双方在准格尔旗十二连城乡东柴登村鑫磊酒店吃饭喝酒过程中，因琐事发生纠纷，双方互相揪扯，在揪扯中，被告王志平用水杯打在原告张某头部，原告张某后退跌倒在地上，致其右小腿受伤。2014年8月14日，准旗司法鉴定所出具（2014）临鉴字第122号法医临床学鉴定，鉴定意见为，1、张某有胫腓骨骨折内固定术后伤残等级为八级；2、张某需后期医疗费2万元左右。2015年1月12日，本院作出（2014）准刑初字第380号刑事附带民事判决书，判决被告人王志平犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年；被告人王志平赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费65741.83元，护理费2024.82元，交通费800元，共计68566.65元，已付50000元，再付18566.65元；驳回附带民事诉讼原告人张某提出的鉴定费、后续医疗费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、误工费、住宿费、营养费、精神抚慰金的诉讼请求，后续医疗费待实际发生后另行主张，原告张某对此判决不服上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，该院于2015年4月10日作出（2015）鄂刑一终字第26号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。2015年1月27日，原告张某入住准格尔旗中心医院，经诊断为慢性骨髓炎伴有引流窦道，住院治疗11天，支出医疗费5586.15元，2015年4月14日入住北京航天总医院，住院21天，诊断为慢性骨髓炎，伤口感染并进行右胫腓骨骨折髓内固定术，支出医疗费20251.46元。
原审法院认为，本案争议焦点是原告张某患有慢性骨髓炎与被告王志平的侵权行为即用水杯打在原告张某头部的加害行为是否具有因果关系，根据侵权责任的构成要件，即侵权行为，当事人的过错，损害后果以及侵权行为与损害后果的因果关系分析，本案被告王志平用水杯打在原告张某头部的行为本身并不包含产生原告张某腿部骨折的必然，但在行为发展过程中，导致原告张某跌倒在地，造成腿部骨折，属于偶然行为，即间接原因所致，针对原告张某提供的鄂尔多斯司法鉴定中心出具的内鄂司法鉴定中心（2016）临鉴字第27号司法鉴定意见，原告张某的外伤与慢性骨髓炎之间存在直接因果关系，而该鉴定意见与本院委托鉴定的委托事项即原告张某的骨髓炎是否与被告王志平的侵权行为具有因果关系存在概念不一，即被告王志平的侵权行为与原告张某的外伤是两个不同的概念，原告张某的外伤可能是多因的，被告王志平用水杯打在原告张某的头部上其行为是唯一的，根据司法鉴定意见分析，对于原告张某的伤痛因果关系，骨髓炎是所有骨髓或部分受到细菌感染而引起的炎症，常见于开放性骨折，其次为骨折切开复位后感染，原告张某的骨感染，是其骨折后骨细菌感染所致，且骨折并非导致骨髓炎，可见，原告张某的骨髓炎不排除其他原因的介入而造成损害，被告王志平的侵权行为也并不必然导致原告张某骨髓炎的发生，而司法鉴定意见只是说明被告王志平的侵权行为与原告张某患骨髓炎具有一定的因果关系，因被告王志平的侵权行为对于原告张某患骨髓炎具有一定因果关系的后果，被告王志平应对产生该后果的责任承担相应的赔偿责任，本院酌情认定被告王志平承担该赔偿责任的比例为60%。根据原告张某提供的证据，本院认定原告张某的损失为：1、医疗费27358.28元；2、护理费3520（32天×110元/天）；3、住院伙食补助费3200元（32天×100元/天）；4、交通费2502元；5、残疾器具费1210元；6、住宿费238元；共计38028.28元。对于原告张某所请求的被扶养人生活费、残疾赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金等费用，因在刑事附带民事诉讼中予以认定并作出判决，根据一事不再理原则，本院不再作认定，对原告张某的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项之规定，判决如下：一、被告王志平赔偿原告张某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费和住宿费共计38028.28的60%，即22816.97元；二、驳回原告张某的其它诉讼请求。案件受理费1515元，由原告张某负担606元，由被告王志平负担909元，二次鉴定费2600元由原告张某负担1040元，被告王志平负担1560元。
本院二审期间，双方当事人未向法庭提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，王志平的侵权行为导致张某右胫腓骨骨折，故张某因右胫腓骨骨折进行第二次手术的费用应当由王志平负担。
张某在上诉状的赔偿清单中详细列明了11项赔偿费用，包括第一次住院医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、第一次鉴定费、第二次手术费和鉴定费等、残疾赔偿金、精神抚慰金，总计287405.82元，双方认可除第9项”第二次手术费、鉴定费、交通费、陪护费等共计40628.82元”为刑事附带民事判决生效后产生的费用，除第9项外的其他十项均在（2014）准刑初字第380号刑事附带民事判决书中予以认定并作出判决，根据一事不再理原则，本院不再重复判决。
本案的争议焦点为王志平的侵权行为与张某患有慢性骨髓炎是否具有因果关系，及王志平应否对张某治疗慢性骨髓炎而遭受的损失承担赔偿责任。针对鄂尔多斯司法鉴定中心依原审法院委托鉴定出具的内鄂司法鉴定中心（2016）临鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张某（2014年3月26日）外伤与慢性骨髓炎之间存在直接因果关系，虽王志平的侵权行为与张某的外伤是两个不同概念，且导致张某患有慢性骨髓炎的原因可能是多样的，但张某的外伤由王志平的侵权行为导致，且现无其他证据证明张某对本人患有慢性骨髓炎有过错及其他致病原因。王志平的侵权行为本身虽并不包含产生张某腿部骨折及患有慢性骨髓炎的必然结果，但在行为发展及骨折损伤发展的过程中，导致王文杰腿部骨折并患有慢性骨髓炎，故本院认为王志平的侵权行为与王文杰患有慢性骨髓炎具有因果关系，王志平应当对张某因治疗慢性骨髓炎而支出的费用承担赔偿责任。原审法院酌情认定王志平承担赔偿责任的比例为60%、张某承担赔偿责任的比例为40%，无事实及法律依据，应予改判。上诉人张某的第二项上诉请求为治疗慢性骨髓炎的后续治疗保留诉权，因该项上诉请求超出其原审诉讼请求范围，为新增加的诉讼请求，本院二审审理过程中，双方当事人的分歧较大未达成调解，故对该项上诉请求本院不予审理。
综上，本院认定张某的损失为：1、医疗费27358.28元；2、护理费3520（32天×110元/天）；3、住院伙食补助费3200元（32天×100元/天）；4、交通费2502元；5、残疾器具费1210元；6、住宿费238元；7、二次鉴定费2600元；以上共计40628.28元。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，上诉人张某请求被上诉人王志平赔偿二次手术医疗费、鉴定费和治疗慢性骨髓炎等费用的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人王志平的上诉请求不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初387号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初387号民事判决第一项；
三、被上诉人王志平赔偿上诉人张某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费、住宿费、二次鉴定费共计40628.28元；
四、驳回上诉人王志平的上诉请求。
二审案件受理费张某预交1515元，王志平预交1515元，共计3030元，由上诉人王志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张剑光
代理审判员 王春霞
代理审判员 顾艳妮
二〇一七年八月十日
书 记 员 敖新宇