江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6911号
上诉人（原审原告）：潘俊福，男，1967年12月26日出生，汉族，居民，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人姜为群，江苏名扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，董事长。
委托诉讼代理人：周锦明，男，1976年12月23日出生，汉族，海天建设集团公司财务经理，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人代品想，江苏汇君律师事务所律师。
上诉人潘俊福因与被上诉人海天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第2109号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人潘俊福的委托代理人姜为群、被上诉人海天建设集团有限公司的委托诉讼代理人周锦明、代品想到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人潘俊福向本院提出上诉：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由如下：被上诉人2014年2月通过招投标承包沛县自来水公司沛城地表水厂续建工程后，与上诉人达成口头协议，将其中的顶管工程劳务分包给上诉人。上诉人依照双方的约定完成工作内容。2015年6月5日，被上诉人就工程款支付向上诉人出具了承诺书，并约定如被上诉人不能兑现承诺，将按照银行同期同类贷款利率的3倍支付逾期违约金。事后被上诉人没有实现承诺，上诉人为此向法院提出诉讼，要求被上诉人支付工程款及违约金，实现承诺，原审法院以双方的合同无效为由，不支持上诉人的违约金请求，该判决侵害了上诉人的合法权益，助长了被上诉人拖欠工程款的故意错误。违约金并不是施工合同中约定的，而是付款承诺中被上诉人对其付款作出的承诺，应当予以支持。
被上诉人海天建设集团有限公司答辩称：1、一审法院判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。双方之间没有书面的施工合同，上诉人也不具有施工资质，实际上没有合同，双方之间的合同关系也是无效的，因此，一审法院的判决和认定是正确的。2、所谓的承诺也是在无效合同的基础上，因此其所谓的承诺也不具有法律效力，且也不是被上诉人法人公司所出具，因此其主张也不能成立。
原告潘俊福一审诉称请求：1、判令被告立即支付原告工程款人民币232.66万元，并自2015年7月17日起按银行同期贷款基准利率三倍向原告支付违约金（暂定10万元），合计242.66万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：2015年3月11日，被告名称由浙江海天建设集团有限公司变更为海天建设集团有限公司。
2014年2月12日，海天建设集团有限公司与沛县自来水公司签订建设工程施工合同，承包沛县自来水公司沛城地表水厂（一期）续建工程，工程承包范围为取水工程、浑水工程、净水工程、清水工程、设备安装、管道安装工程等。后海天建设集团有限公司将相关工程分包给蒋建胜进行施工，2014年12月份蒋建胜又将顶管部分工程分包给潘俊福，蒋建胜撤场后由海天建设集团有限公司直接和潘俊福联系后由潘俊福继续进行顶管部分工程施工，并由海天建设集团有限公司与潘俊福直接进行结算，潘俊福与海天建设集团有限公司双方未签订合同，潘俊福也无建设工程施工资质。
2015年6月5日，海天建设集团有限公司徐州分公司向潘俊福出具承诺书，内容为：“我方承建的沛城地表水厂（一期）续建工程，由于原顶管工程劳务承包人无法按劳务工程合同完成顶管施工任务，为保证按工程合同完成本工程顶管施工任务，现有潘俊福（注：原上海港远建设工程有限公司、汪震）承接2#-1#加井劳务施工任务，经双方友好协商后我方承诺：一、我方承诺：劳务方已施工完成的3#-2#井共计1224米顶管工程总进度款支付办法①6月10日支付90万元（6月10日前已支付15万元），7月11日前支付到总价款的70%，②余款在工程通水后的两个月内支付清。二、我方承诺：本承诺签订后2#-1#加井按工程总承包合同要求施工的顶管工程量每月25日上报建设单位，经跟踪审计单位核定后的款项在次月10日前支付60%，余款在工程通水后两个月内付清。三、我方承诺：DN1420钢管管道顶装协议价为1600元／米。由海天建设公司按时结算。劳务方在2015年7月15日前保证按顶管验收规范要求完成顶管管道贯通（如因地质条件及不可抗力因素除外）。如我公司不能兑现承诺以上承诺，我方付给劳务方应付款项余款加银行同期同类贷款利率的3倍支付逾期违约金。承诺单位：浙江海天建设集团有限公司代表人：周黎宏2015年6月5日”，浙江海天建设集团有限公司徐州分公司在承诺单位一栏加盖公章。
2015年7月13日，海天建设集团有限公司对潘俊福承包的沛城地表水取水一期工程（D1400顶管）进行结算，并出具工程结算单一份，载明：潘俊福作为劳务承包人施工应付项目工程款总额3951600元，扣除项目中包括2015.2支付150000元，2015.6.10支付900000元，2015.6.2支付75000元，合计1125000元，余款合计2826600元。倪斌、周黎宏在工程结算单项目经理处签字，潘俊福在劳务承包人处签字。海天建设集团有限公司自认周黎宏是涉案工程的项目总负责人。潘俊福自认在2015年7月17日海天建设集团有限公司通过中国银行向潘俊福支付500000元工程款并由潘俊福在工程结算单扣除项目中注明7.17支付500000元。
2015年7月17日，潘俊福在海天建设集团有限公司处领取沛城地表水厂一期2#井至1#加段顶管施工设备进退场费补助款100000元，该款在工程结算费用之外。
潘俊福施工工程尚未进行竣工验收，潘俊福陈述2015年7月25日其施工的两条管道工程已经通水，海天建设集团有限公司虽抗辩两条一起通水才算真正的通水，但认可两条管道能单独使用，其中一条已经在使用，另有一条没有使用。
一审法院认为，潘俊福、海天建设集团有限公司之间虽未签订书面的工程承包合同，但双方对达成口头的工程承包协议不持异议，故可以认定潘俊福、海天建设集团有限公司之间存在建设工程承包合同关系。潘俊福未取得建筑施工资质，潘俊福、海天建设集团有限公司之间的工程承包合同因违反我国法律法规的强制性规定而无效。海天建设集团有限公司虽抗辩涉案工程两条管道一起通水才算真正的通水，但认可两条管道能单独使用，其中一条已经在使用，另有一条没有使用。一审法院认为，是否使用责任不在潘俊福，故可以认定潘俊福施工工程已建成通水并交由海天建设集团有限公司使用，潘俊福要求海天建设集团有限公司参照双方约定支付工程价款，应予支持。根据海天建设集团有限公司向潘俊福出具的工程结算单及中国银行进账单，故对潘俊福要求海天建设集团有限公司支付工程款2326600元的诉讼请求，予以支持。因潘俊福、海天建设集团有限公司之间的合同为无效合同，关于违约金条款的约定亦无效。现潘俊福要求海天建设集团有限公司就未支付的工程款2326600元按银行同期贷款基准利率三倍支付违约金，不符合法律规定，不予支持。遂判决下：一、被告海天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告潘俊福工程款2326600元；二、驳回原告潘俊福的其余诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合同无效，则合同自始对双方不发生法律效力。承包人未取得建筑施工企业资质而签订的施工合同应为无效合同。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人为未取得建筑施工企业资质的实际施工人，因此其不具备从事建筑施工承包主体资格，其与被上诉人之间的口头建筑施工协议应属无效，事后被上诉人就涉案工程价款支付及违约金的约定应属建筑施工协议的补充，亦属无效条款，因此，上诉人已实际施工部分的工程价款，上诉人可参照约定主张工程款，但违约金因双方关于工程款违约金的约定无效而不得主张，因此原审判决驳回上诉人主张的违约金请求并无不当。
综上，上诉人潘俊福的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人潘俊福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
助理审判员 孟 娟
二〇一七年六月六日
书 记 员 陆滢冰