江西省宜黄县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜棠民初字第48号
原告黄炳兰。
委托代理人罗明联，宜黄县城关法律服务所法律工作者。（特别授权）。
被告黎棉顺。
委托代理人邓彩虹。（一般代理）。
委托代理人邹河清，江西宜河法律事务所律师（一般代理）。
被告洪传龙。
被告徐小东。
上述二被告委托代理人孙小荣，宜黄县城关法律服务所法律工作者。（一般代理）。
黄炳兰与黎棉顺、洪传龙、徐小东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月9日立案受理。依法由审判员李传盛适用简易程序于2014年10月9日、11月26日公开开庭进行了审理。由于案件复杂，于2014年12月12日，由审判员孙继军担任审判长与审判员李传盛、人民陪审员伊保金组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭后，被告黎棉顺委托代理人由邓彩虹变更为邹河清。双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄炳兰诉称，三被告为承揽农村建房浇筑工程，合伙购买了建筑用的升降机、搅拌机和小铲车各一台。因为施工人手不够，他们多次雇佣我与当地村民为其承揽的工程做事，工资是每天100元，半元60元。2013年9月7日上午，被告黎棉顺为自家建房，雇佣了原告黄炳兰等人为他们浇筑楼面工作，由于该升降机的空气能开关突然跳闸及该升降机刹车片刻动性能差，导致正在上升已装满浆料的斗车突然滑落，将按照被告洪传龙分工，正在拉斗车至升降机下，准备换料的原告黄炳兰重重压伤致使黄炳兰腰椎体压缩性骨拆。原告受伤后先后在宜黄县医院、南昌曙光医院、南昌市第五医院住院治疗，最后因医药费没着落回到老家神岗乡中心小卫生院住院治疗至2013年10月30日出院。2014年8月5日，原告黄炳兰经抚州金田司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》鉴定意见为：“1、被鉴定人黄炳兰双下肢截瘫伤残程度评定为二级，2、被鉴定人黄炳兰小便失禁，排便障碍伤残程度评定为五级。3、被鉴定人黄炳兰后续治疗费评定为贰万元；4被鉴定人黄炳兰伤后误工期、护理期及营养期评定至评残日前一日，其中住院抢救及其手术期间的62日，护理人次为二人，其余时间为一�；5、被鉴定黄炳兰护理依赖程度评定为大部分护理依赖（从评残之日开始计算）”，为此，原告黄炳兰要求三被告共同赔偿下列损失：1、医疗费47351.44元；2、误工费25985.64元（2013年9月7日至2014年8月4日，共计332天）即：78.27元／天×332天=25985.64元；3、护理费：34593.2元，护理期：2013年9月7日至2014年8月4日，其中住院抢救及手术期间为62日，护理人次为2人［（270天＋62天×2）×87.8元／天］（2013年度服务行业在岗职工平均工资）=34593.2元；4、住院伙食补助费1035元（南昌住院16天×30元／天＋宜黄、神岗37天×15元／天=1035元）；5、营养费：9960元（332天×30元／天=9960元）；6、交通费2600元；7、评残费：2500元；8、残疾赔偿金：170351.4元（按20年计算8781元／年×20×伤残系数）（一级90%＋五级7%）=170351.4元，今后护理费：512816元（按照《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》关于大部分护理依赖的赔偿比例为护理人员工资的80%规定，按江西省2013年度服务行业平均工资32051元／年的标准，20年计算，即：32051元／年×20年×80%=512816元；10、后续治疗费：20000元；11、精神损害抚慰金29100元，以上合计856292.68元。近一年治疗期间，第一被告黎棉顺支付医药费47351.44元和现金5800元外，尚有巨额经济损失803141.24元（856292.68-47351.44-5800=803141.24元）需要三被告共同赔偿
被告黎棉顺辩称，原告黄炳兰年过60岁，按照我国劳动法规定，不宜参加从事建筑行业，故其误工工资不能计算，原告精神抚慰金也过超过适当标准，伤残赔偿金及今后护理费多算了。我除了支付原告黄炳兰医药费47351.44元外，还支付了其到医院医疗费342元，住院伙食费2044.8元，原告黄炳兰儿子收了我付的营养费18805.5元。我与其他二被告合伙承揽工程雇�原告黄炳兰做事，故原告黄炳兰的损失应由我们三被告共同承担。
被告洪传龙、徐小东辩称，原告黄炳兰受伤并非执行三被告合伙事务所致，而是被告黎棉顺自家建房雇请原告所致，我们三个被告与原告本次受伤工程没有任何法律关系。故请求法院驳回原告黄炳兰对我们的诉讼请求，另外，原告黄炳兰在工作过程中抽烟，没有尽到安全注意义务，故其也应承担本次事故的责任。
原告黄炳兰为支持其主张，向本院提供证据如下：
第一组证据，原告的身份证、三被告的常住人口信息，拟证明原、被告的身份及诉讼主体资格。
第二组证据均为复印件。1、宜黄县人民医院出院记录；2、宜黄县人民医院医嘱清单；3宜黄县人民医院疾病证明；4、南昌市第五医院入院、出院记录，疾病证明，南昌市第五医院病人住院费用清单，南昌第五医院住院费收据；5、神岗中心卫生�诊断证明书；6、宜黄县医院费用收据；7、神岗中心卫生院收费收据、出院小结各一份，拟证明原告黄炳兰在医院医治及用去医药费44951.44元的事实，第三组证据1、抚州金田法医学司法鉴定出所司法鉴定意见书；2、鉴定发票各一份，拟证明原告黄炳兰伤残等级为一个二级、一个五级，护理期限和护理人次，误工天数，后续治疗费，营养费期限，今后护理依赖程度及鉴定费。第四组证据，三张购买麝香膏出库单及收费三张快单，拟证明原告黄炳兰购买了1691元麝香膏。
被告黎棉顺为支持其主张，向本院提供证据如下第一组证据交通费发票7张，黄达国出具领条一张、收款收据一张，拟证明被告黎棉顺支付交通费1532元。
第二组证据证明三张，拟证明被告黎棉顺支付原告黄炳兰购中药费款4054元。
第三组证据商场购物发票6张，拟证明被告黎棉顺为原告黄炳兰加强营养所�物239.75元。
第四组证据6张清单，拟证明被告黎棉顺因原告黄炳兰支付伙食费1228元（12天），车费2409元及购物327.8元。
第五组证据清单一份，拟证明被告黎棉顺除为支付原告黄炳兰医药物，还支付了医疗款13561.5元。
第六组证据，1被告黎棉顺代理人对证人曾某甲、黎某、周某三人的调查笔录及邓国强出具证明一份。拟证明三被告为被告黎棉顺建房系合伙关系。
被告洪传龙、徐小东为支持其主张，向本院提供证据如下：
第一组证据被告洪传龙、徐小东代理人对证人应必豹，曾某乙的调查笔录及证人应必豹、曾某乙、应某、李某甲、李某乙出庭的证言拟证明三被告为被告黎棉顺建房不是合伙关系。第二组证据关于神岗乡承包建房一层楼面（一厅一房）混凝土的造价标准说明，拟证明神岗乡承包建房一层楼面（一厅一房）混凝土的造价。
以上证据通过庭审质证，�院认定如下：
1、对原告黄炳兰提供第一组、第二组、第三组证据双方当事人均无异议，且能达到证明目的，本院予以确认，第四组证据，被告黎棉顺质证无异议，被告徐小东、洪传龙质证认为，三张收条均系空白收据，故其真实性、合法性有异议，本院认为原告未提供相关的诊断证明及正式医疗费票据，故对该组证据不予采信。
2、对被告黎棉顺提供第一组、第二组、第三组、第四组证据，双方当事人质证均无异议，能够达到证明被告黎棉顺支付款的事实，第三组证据均系被告黎棉顺为原告黄炳兰购买日用品和食物凭证不认定为营养物，此购物款可计算为被告黎棉顺的付款，本院对被告对被告黎棉顺提供第一组、第二组、第三组、第四组证据予以确认。第五组证据，被告徐小东、洪传龙质证无异议，原告黄炳兰质证认为13561.5元中，其本人支付2000元，被告黎棉顺反质意认为原告黄炳兰付2000元属实。故本院对该证据中，被告黎棉顺支付11561.5元的真实性、合法性、关联性予以确认。第六组证据中，邓国强出具证明，被告黎棉顺提供付曾某甲、黎某、周某的调查笔录，原告黄炳兰质证无异议，被告徐小东、洪传龙质证认为，邓国强出具证明及对曾某甲、黎某、周某的调查笔录同证实之前在做被告黎棉顺房子之前，我们三人是合伙承揽他人房屋楼面浇筑，不能证明被告黎棉顺做房子时我们三人是合伙。本院认为邓国强出具证明，黎某、曾某甲、周某证言中没有明确说明三被告是否合伙为被告黎棉顺建房，只证明三被告曾经系合伙关系。故该组证据不能达到证明三被告是否合伙为被告黎棉顺建房目的，本院不予采信。
3、对被告洪传龙、徐小东代理人对证人应必豹，曾某乙的调查笔录，原告黄炳兰质证认为曾某乙，应必豹陈述其�工作中点火抽烟不属实，即使抽烟也不一定有错。本院认为当事人代理人的调查笔录不能单独作为认定案件事实，仅为证人书面证词，曾某乙、应必豹未就此出庭作证。根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故对被告洪传龙、徐小东代理人对应必豹，曾某乙的调查笔录不予采信。证人应必豹、曾某乙的证言，原告黄炳兰质证对证人应必豹、曾某乙出庭陈述被告黎棉顺给付工资数量、情形及机器设备系被告共同所有均无异议，被告黎棉顺质证也无异议。对证人曾某乙庭审中陈述三被告系合伙为其中被告黎棉顺浇筑楼面和被告徐小东、洪传龙系被告黎棉顺请去做事的，原告黄炳兰、被告黎棉顺质证无异。被告徐小东、洪传龙反质意认为三被告系合伙为黎棉顺浇筑楼面不属实，其他的属实。对证人应必豹证言，被告黎棉顺质证认为其未叫洪传龙与黄炳兰换工种，可其未提供证据，其他的双方当事人均无异议，故本院对应必豹证言予以采纳。证人曾某乙在庭审中陈述被告洪传龙、徐小东系被告黎棉顺请去做事和黎棉顺、徐小东、洪传龙系合伙为被告黎棉顺浇筑楼面，这前后相矛盾，而曾某乙在庭审笔录签名时，注明其所指的合伙系指三被告机器设备为合伙所有，故本院对曾某乙所讲有关三被告之间系合伙关系或雇佣关系均不予采纳。证人应某、李某甲、李某乙在庭审中均陈述听当地村民讲三被告在为其中被告黎棉顺浇楼面时不是合伙关系，原告黄炳兰质证认为三位证人只是听人讲三被告不是合伙为被告黎棉顺浇筑楼面与客观事实不符，故他们证言不属实，被告黎棉顺质证认为三证人均听别人说三被告在为黎棉顺浇筑楼面不是合伙关系，故三被告不是合伙为黎棉顺浇筑楼面不属实，本院认为，三位证人均陈述听村民�，三被告在为黎棉顺浇筑楼面时不是合伙关系，这只能说明村民认为三被告不是合伙为黎棉顺浇楼面，不能直接证明三被告在为黎棉顺建浇楼面不是合伙关系，故三位证人的证言的真实性、合法性、关联性予以确认，但不能达到证明目的。被告洪传龙、徐小东提供混凝大造价说明，原告黄炳兰、被告黎棉顺质证认为该说明不是鉴定机构有资质人出具，故其合法性、真实性、关联性有异议。本院认为，该证据系被告徐小东、洪传龙自己出具的，其他当事人有异议，故其真实性、合法性，本院不予采信。
根据上述有效证据及双方当事人自认，本院确认以下事实。
被告黎棉顺、徐小东、洪传龙三人共同出资购买了升降机、搅拌机、小铲车组成分工不明确的合伙组织对外承揽他人建房浇筑工程，并在施工中需要雇佣四人施工，加之三被告施工需七人，所雇佣人每天工资100元，半天60元。三被告因系技术工，每人每天200元的工资，半天100元。2013年4月份，三被告中的黎棉顺自家建房又雇佣了原告黄炳兰（62岁）等人为其浇筑楼面工作。第一层用了半天，被告黎棉顺支付被告洪传龙、徐小东各150元（含工具使用费、油费、工资）。2013年9月7日，被告黎棉顺浇第三层楼面时又雇佣原告黄炳兰为其施工。在施工中，升降机未将混凝土升到楼面上，原告黄炳兰就把第二车混凝土推到升降机下面。由于升降机开关突然跳闸致使装满混凝土的斗车下滑砸伤原告黄炳兰。原告黄炳兰受伤当天在宜黄县人民医院抢救，尔后在南昌曙光医院、南昌市第五医院、神岗乡中心卫生院住院治疗及购买中药，共花去医药费64966.94元（含南昌第五医院39328.68元、宜黄人民医院2329.91元、神岗乡卫生院3292.82元、曙光医院2400元、黎棉顺支付的医疗费13561.5元及中药款4054�）、交通费3941元、合计68907.94元，该费用原告黄炳兰自行负担2000元外，均为被告黎棉顺所付。被告黎棉顺还为原告黄炳兰购物567.55元及在南昌12天负担原告黄炳兰及其亲属1228元伙食费。原告黄炳兰出院后经抚州金田司法鉴定所作出鉴定为1、双下肢截瘫伤残程度评定为二级；2、小便失禁排便障碍伤残程度评定为五级；3、后续治疗费评定为贰万元；4、伤后误工期、护理期、营养期评定至评残日前一日。其中住院抢救及手术期间的62日，护理人次为二人，其余时间护理人为一人；5、护理依赖程度评定为大部分护理依赖（从评残之日起开始计算）。本院核对原告黄炳兰损失为：医药费64966.94元、误工费10000元、伤残评定前护理费34593.2元、交通费3941元、住院伙食补助费1035元、营养费9960元、鉴定费2500元、残疾赔偿金151735.68元、今后护理费230767.2元、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金27000元，共计556499.02元。
本案争议焦点如下：
一、原告黄炳兰的损失如何计算
原告黄炳兰认为，这次事故造成其医药费65856.94元、误工费25985.65元（2013年9月7日至2014年8月4日，共计332天）即：78.27元／天×332天=25985.64元；评定伤残前护理费34593.2元（2013年9月7日至2014年8月4日，其中住院抢救及手术期间为62日，护理人治为2人，（270天＋62天×2）×87.8元／天=34593.2元）；住院伙食补助费1035元（南昌住院16天×30元／天＋宜黄、神岗37天×15元／天=1035元）；营养费：9960元（332天×30元／天=9960元）；交通费2600元；鉴定费：2500元；残疾赔偿金170351.4元（8781元／年×20年×（0.9＋0.07）=170351.4元］；今后护理费：512816元（按照《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》关于大部分护理依赖的赔偿比例为护理人员工资的80%规定，按江西省2013年�服务行业平均工资32051元／年的标准，20年计算，即：32051元／年×20年×80%=512816元；10、后续治疗费：20000元；11、精神损害抚慰金29100元（3000×（90%＋7%）］，以上合计876739.1元。
被告黎棉顺认为，原告上述损失中误工费应不予计算，因原告已过法定的劳动年龄，《劳动法》规定年满60周岁的人视为无劳动能力的人，原告要求的护理费和残疾赔偿金也过高，我们农村人没有如此高的护理费，精神抚慰金也偏高，交通费是3941元。被告洪传龙、徐小东认为，原告黄炳兰损失中医药费有三张无正式发票的三张麝香膏出库单上载明1691元，不应计算到医药费中。
本院认为，原告黄炳兰只提供三张麝香膏的出库单，被告洪传龙、徐小东不认可，根据法律规定医药费应根据医疗机构出具的医药费收据，结合病历和诊断证明等相关证据确定，故本院对原告黄炳兰主张该三张麝香膏1691元为医药费不予支持。原告黄炳兰虽已超过六十周岁，但法律并没有规定六十周岁以上的人不能参加劳动。参加劳动就有收入，只不过六十岁以上人劳动能力相对较弱，现原告黄炳兰因受雇于被告黎棉顺而受伤，为此原告黄炳兰误工332天，应酌情考虑其误工费为10000元。对原告黄炳兰伤残评定之前的护理天数，护理人次，三被告未提出异议，而护理费一般以上一年度护理行业年平均工资为标准，江西省2013年护理年平均工资为32051元，日平均工资为87.8元／天，原告黄炳兰诉求伤残评定前的误理工资没有超过标准，本院予以支持，原告黄炳兰今后护理费应参照《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，生活大部分不能自理的，以上一年度护理行业平均工资的40%支付护理费。受害人护理期限不能超20年，但受害人为六十周岁以上，年龄每增加一岁护理期限减�一年，七十五周岁以上，护理期限按五年计算。故原告黄炳兰今后的护理费为32051×（20-2）×40%=230767.2元。原告黄炳兰医疗时的交通费为3941元，因双方当事人对此费均无异议，本院予以支持。原告黄炳兰受伤一个为伤残二级，一个为伤残五级，故其精神上的痛苦应得到抚慰，但被告黎棉顺客观上没有侵害其故意，经济状况一般，还要面临巨额赔偿，故应酌情考虑原告黄炳兰精神抚慰金为27000元。对原告黄炳兰诉求的住院伙食补助费1035元，营养费9960元，鉴定费2500元，后续治疗费20000元，三被告均未提出异议，本院予以支持。原告黄炳兰诉求的残疾赔偿金标准和伤残系数，被告黎棉顺提出过高，其他二被告虽未提出异议，但法律规定六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，故原告黄炳兰残疾赔偿金为8781×（20-2）×（90%＋6%）=151735.68元。以上合计556499.02元。
二、被告洪传龙、徐小东、黎棉顺在黎棉顺建房浇筑楼面是否为合伙关系。
原告黄炳兰认为，三被告以前一直是合伙关系，现为三被告中的黎棉顺浇筑楼面未有异样，故其仍为合伙关系。
被告黎棉顺认为，我们三人以前系合伙关系。我浇筑楼面时仍为合伙关系，在浇完第一层楼面时我支付徐小东、洪传龙各150元，只不过付他们少拿了点。被告洪传龙、徐小东认为被告黎棉顺建房浇筑楼面支付150元系工资和油费，并没有利润，当时黎棉顺建房，就说好请我们去做工，故黎棉顺建房时，我们不是合伙关系。
本院认为，个人合伙组织是人合性、即合伙人之间关系较好，常是基于相互信赖才组成合伙的，尤其是农村村民之间。这从庭审中三被告的陈述也可看出事故发生前他们关系很好。被告黎棉顺为合伙人之一，其建房浇筑楼面，合伙人之间相互帮忙也很正常�这也符合人的一般交往的常理，正如证人李某乙、李某甲、应某陈述听到多数村民讲三被告在原告黄炳兰出事故时不是合伙关系，且证人应必豹，曾某乙说少拿或不拿被告黎棉顺的工资算帮工。被告黎棉顺支付其他二被告各150元，按常理这除了被告徐小东、洪传龙的工资各100元及机器损耗和燃油费，应无利可图，而三被告合伙承揽的活不发生安全事故只盈利不亏损，故不能以此证明三被告在为黎棉顺浇筑楼面是合伙关系，也不能以三被告以前是合伙关系推定被告黎棉顺建房是仍为合伙关系，为此原告黄炳兰，被告黎棉顺承担举证不能责任，其主张黎棉顺建房浇筑楼面时三被告为合伙关系，本院不予支持。
三、原告黄炳兰，被告黎棉顺、洪传龙、徐小东之间如何划分责任。
原告黄炳兰认为，其受雇于三被告，自己虽在吊机没有将斗车升到楼面上，就把第二车混凝�推过去，这并没有相应安全操作规范认定有过错，故该事故责任应由三被告承担。
被告黎棉顺认为其与被告洪传龙、徐小东系合伙关系，故应由合伙人共同承担责任。
被告徐小东、洪传龙认为原告黄炳兰在吊机没有平稳放好斗车时，就把板车推过去，故其有重大过错，最小应承担本次事故的60%的责任，黎棉顺建房过程中，我们不是合伙关系，故我们不应承担责任。
本院认为，原告黄炳兰没有上岗证，从事建筑行业，且多次参与建筑施工，其应该有一定的建筑行业的安全意识和知识，故其在吊机没有将斗车的混凝土吊到楼面上，就把装有混凝土的板车推过去，有一定的过错，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告黎棉顺作为雇主，应保证雇员安全施工和施工环境的安全，而其未做到，应对此次事故负主要责任，综合案情，原告黄炳兰承担本次事故10%的责任，被告黎棉顺其承担本次事故90%的责任为宜。即使被告洪传龙在此次施工中与原告黄炳兰调换工种行为未经被告黎棉顺同意，也不应就此承担责任。因为换工种行为在农村建房是很普遍的行为，原告黄炳兰是完全民事行为人，且推板车装混凝土较为简单，洪传龙这种换工种行为是为被告黎棉顺利益没有过错。原告黄炳兰，被告黎棉顺没有证据证明徐小东、洪传龙与黎棉顺系合伙为黎棉顺浇筑楼面，故被告徐小东、洪传龙不承担此次事故责任。
综上，本院认为，原告黄炳兰与被告黎棉顺之间系雇佣关系，雇员从事佣活中发生遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告黎棉顺在原告黄炳兰治疗过程中支付�药费62966.94元、交通费3941元，为原告黄炳兰购物567.55元及支付原告黄炳兰及其亲属12天在南昌就餐费用1228元，但此1228元只计原告在南昌住院12天的伙食补助360元，多出868元由被告黎棉顺自行负担，以上合计67835.49元，应在赔偿款中扣除。原告黄炳兰损失被告应在其责任内承担，而原告黄炳兰损失在宜黄县神岗乡农村合作医疗管理所能否报销是农村合作医疗管理所审查范围，不是本院审查的。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一�被告黎棉顺赔偿原告黄炳兰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、营养费共计556499.02中90%即500849.1元，原告黄炳兰自行负担10%，即55649.9元。扣除被告黎棉顺已支付67835.49元，被告黎棉顺还应给付原告黄炳兰433013.6元，此款限被告黎棉顺于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告黄炳兰其他诉讼请求
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11831元，原告黄炳兰负担5453元，被告黎棉顺负担6378元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
审 判 长 孙继军
审 判 员 李传盛
人民陪审员 伊保金
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 李雨童