四川省南部县人民法院民 事 判 决 书（2016）川1321民初4124号原告：刘某某，女，1993年4月8日出生，汉族，城镇居民，住四川省郫县。委托诉讼代理人：何某某（系原告刘某某之母），女，住四川省南部县。委托诉讼代理人：李小峰，南部县陵江法律服务所法律工作者。被告：刘某某1，男，1958年7月12日出生，汉族，四川省水利厅工作人员，住四川省成都市青羊区。被告刘某某2，女，1963年4月10日出生，汉族，城镇居民，住四川省南部县。被告刘某某3，女，1965年12月20日出生，汉族，城镇居民，住四川省南部县。被告刘某某4，女，1972年1月18日出生，汉族，城镇居民，住四川省南部县。被告共同委托诉讼代理人：邓化俊，四川义立律师事务所律师。被告共同委托诉讼代理人：赵建平，四川义立律师事务所律师助理。原告刘某某与被告刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4排除妨害纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托诉讼代理人何某某、李小峰，被告刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4及其委托诉讼代理人邓化俊、赵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某向本院提出诉讼请求：1.判决四被告立即搬出新华路x号房屋1楼和2楼，确定归原告所有；2.判令四被告返还房屋租金42500元。事实和理由：南部县南隆镇新华路x号（原门牌号x号和x号）四层楼房（一楼是口面房）系原告祖父刘某某5、祖母宋某某（1992年去世）、父亲刘某某6、被告刘某某1共同修建。2000年1月28日，刘某某5对该房屋进行分家析产，确定该楼房一二楼归刘某某6所有，三四楼归刘某某1所有。2005年刘某某6去世，2010年12月6日，刘某某5对该楼房进行再次确认原2000年1月28日的分配方案：该房一二楼归原告刘某某所有，三四楼归刘某某1所有。2014年12月刘某某5去世，后四被告无理侵占该楼房的一二楼，严重的侵害了原告的合法权益。为了原告的合法权益，依法提起诉讼。被告刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。事实和理由：本案房产继承前产权属父母刘某某5和宋某某所有，原告所谓该房产是父母与儿子共建与事实不符，本案房产在继承前子女只有居住权和使用权。原告把遗嘱视为分家析产是混淆是非，四被告都是该房产的合法继承人，刘某某5变更房产分配方案是合情合理合法的。本院经审理认定事实如下:刘某某5和宋某某系夫妻关系，刘某某5和宋某某共生育有原告刘某某之父刘某某6、被告刘某某1、被告刘某某2、被告刘某某3、被告刘某某4五个子女。刘某某5和宋某某婚后于1982年在南部县新华路x号（原为x号或x号）修建了房屋一幢，后于1990年对该房屋进行了重建，修建为：一层为临街口面房二间，二三四层为住房。至今该楼房未办理房屋产权证。1991年4月27日，刘某某5取得原南部县国土局发给的《南部县农民建房占地许可证》。1993年，宋某某因病死亡，该楼房未进行继承。1997年10月，刘某某5取得原南部县国土局发给的南集建（97）字第0139350号《集体土地建设用地使用权证》“土地使用者为刘某某5、使用面积为45平方米”。2000年1月28日，刘某某5、被告刘某某1和刘某某6签订了《关于新华路私有房产分配决定》“南部县新华路x号四层楼房（一层为临街铺面、二三四层为住宅楼）属父亲刘某某5、母亲宋某某修建的私有房产。现决定分配如下：一、现将房屋产权一楼铺面及二楼住房分给二儿子刘某某6个人所有，三四楼住房产权分给大儿子刘某某1个人所有。二、由于历史原因，现有房产尚需投资完善，投资总额在贰万元以内，由刘某某6负责出资。刘某某1与刘某某6兄弟二人共同办理建房配套费等手续，房产证由各自负责办理。…四、现房屋产权属刘某某1、刘某某6所有，但由父亲刘某某5有生之年作为出租用房，房屋出租所得租金用于改善父亲生活之用。…”。2001年9月13日，刘某某6与何某某在婚姻登记机关协议离婚，《离婚协议》上记载“…二、新华路186号住房底楼和二楼…，唯一继承人男女双方的女儿刘某某…。”。2005年1月，刘某某6因病死亡。2004年12月26日，刘某某6自书一份《遗书》，记载“…新华路x号住房及门面一楼二楼归刘某某6本人所有。…”。2005年3月，被告刘某某4和曾某某分别以原告刘某某、刘某某5、杨某某（刘某某5再婚之妻）为被告提起被继承人债务清偿纠纷诉讼。2005年5月，本院分别作出（2005）南民初字第705号和706号《民事判决书》，该判决事实部分“另查明，南部县南隆镇新华路x号四层楼房（一楼为临街铺面），属刘某某5、宋某某夫妇（系被继承人刘某某6之生父母，宋某某于1992年去世）修建的私有住房。2000年1月28日和2001年1月28日刘某某5对该房产予以分配，但该房的产权仍属刘某某5所有，其在生前子女仅享有使用和居住权。”。2010年12月6日，刘某某5打印一份《房屋分配确认书》“…新华路x号房产系我和妻子宋某某的婚前财产。据此，我按照妻子宋某某生前遗愿，于2000年将该房产进行了分配…。刘某某6于2005年因病逝世，该房产由其女刘某某享受，分配方案不变。…”。刘某某5和刘某某7等四位见证人在该《房屋分配确认书》上签字并捺印。2012年2月24日，刘某某5打印一份《遗嘱》“…南部县新华路x号房产，共四层，每层面积约为50平方米。其中：一楼为两间铺面，二三四楼为住房。…该房产为我与结发妻子宋某某于1982年修建。1990年因城市规划扩建街道，对该房屋撤除后在原址进行了重建。…妻子宋某某去世前与我商定：在我有生之年将该房产出租，租金用于我的生活、医疗等开支；我在去世后，将该房产分配给我们的五个子女继承。我现将该房产重新分配给我的五个亲生子女。将一楼两间铺面继承权分配给刘某某1、刘某某6（刘某某6于2005年病故，由其女刘某某继承）所有，（其中：两间铺面以中间柱头中心为界。中间柱头至温某某连扇墙中心处为刘某某所有；中间柱头与温某某1相邻外墙处为刘某某1所有）。将二楼住房分配给刘某某4继承所有；三楼住房分配给刘某某2继承所有；四楼住房分配给刘某某3继承所有。…”。刘某某5和宋某某2（系宋某某之弟）等五位见证人在该《遗嘱》上签字并捺印。2014年12月25日，刘某某5死亡。刘某某5死亡后，被告刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4和原告刘某某按刘某某5的《遗嘱》进行了分配执行。现南部县南隆镇新华路x号楼房，一楼临街口面房二间为原告刘某某、被告刘某某1共同所有，二楼住房为刘某某4所有，三楼住房为刘某某2所有，四楼住房为刘某某3所有。该楼房一楼临街口面房二间由被告刘某某1出租给李某某，被告刘某某1已将所收取租金（2015年为40000元、2016年为45000元）的一半通过银行转账给原告刘某某。本院认为，根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中诉争楼房只有土地使用权证，没有房屋产权证，土地使用权证为集体土地，土地使用者为刘某某5，结合庭审中原、被告举出的证据，应当认定南部县南隆镇新华路x号楼房（原为x号或x号），属刘某某5、宋某某的夫妻共同财产。根据继承法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。宋某某死亡后，南部县南隆镇新华路x号楼房的一半应由其配偶和五个子女按照法定继承办理。而刘某某5、被告刘某某1和刘某某62000年签订的《关于新华路私有房产分配决定》，没有被告刘某某2、刘某某3、刘某某4的签字，也没有她们表示放弃继承的证据，故该“分配决定”侵害了被告刘某某2、刘某某3、刘某某4的继承权，根据合同法规定该“分配决定”应属无效。同时，刘某某6以及原告刘某某没有到相关登记机构对该楼房办理物权设立、变更登记手续和实际占有该楼房。该楼房在刘某某5死亡前仍然由刘某某5在使用并进行出租获取收益。该楼房的物权并没有发生变化。刘某某5于2012年书立《遗嘱》对该楼房进行了重新分配，否定了其2010年签字的《房屋分配确认书》，虽然该《遗嘱》仍然有瑕疵和不足之处，但在刘某某5死亡后，原、被告事实上是按该《遗嘱》对涉案楼房进行了分配执行，应当视为原、被告对涉案楼房现有权属问题进行了认可。根据《中华人民共和国物权法》第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”的规定，本院对原、被告现实际占有的南部县南隆镇新华路x号楼房的物权予以确认。被告刘某某1已将2015年和2016年与原告刘某某共同所有的一层临街口面房出租后所得租金的一半转账给原告，当时原告并没有提出异议，现原告主张返还租金，与审理查明的事实及证据不符，本院不予支持。综上所述，因原告举出的证据不足以证明其事实主张成立，故应当承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法法》第九条、第二十九条、《中华人民共和国继承法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘某某的诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取计500元，由原告刘某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审判员 陈 刚二〇一七年一月十八日书记员 姚博仁