广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第603号
上诉人（原审原告）：何庆虾，女，1944年1月2日出生，汉族。
委托代理人：王玲，男，1967年12月5日出生，汉族。系何庆虾的儿子。
被上诉人（原审被告）：何二冲（又名何义冲），男，1966年12月23日出生，汉族。
委托代理人：夏祥明，广东王芬律师事务所律师。
上诉人何庆虾因与被上诉人何二冲土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2014）韶始法民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：何庆虾、何二冲均为始兴县城南镇新村村街上村民小组（以下简称街上村小组）的集体成员。1998年，街上村小组调整分配责任田时，将坐落在街上村小组地名叫下田心斗一格的1.1亩（约733平方米）的耕地分配给何庆虾承包经营，同时街上村小组将该地块规划为可供农户申请批建农村住房的土地（当地称为“屋地”）之一。随后，经何庆虾申请，其1.1亩承包地东南边的277平方米土地被批准为其自家的建房用地。2001年11月至2002年6月间，何庆虾、何二冲多次就斗一格建房用地及承包经营权的转让问题进行协商，并达成《协议》：“原何庆虾耕作的下田心的土地转让给何二冲耕作（何二冲可转让给他人耕作，何庆虾不得干涉），所有政府征收的税粮由何二冲缴交（从2002年开始），土地内的围墙、粪厂等也归何二冲所有，何二冲一次性补偿给何庆虾人民币壹仟元正（￥1000元），双方同意签名，款项付清后有效，双方互不反悔。”签订该协议的时间为2002年6月17日，何庆虾及其儿子王春平、何二冲以及见证人聂邦元在协议的落款处签了名。签订该协议后，何二冲即将最后一笔补偿款1000元交给何庆虾，并由王春平以经手人名义写下收条交何二冲收执。此前的2001年12月4日，何庆虾另收取了何二冲给付的补偿款（收条中称为“土地款”）7000元。
另查明：2001年11月27日，经始兴县土地管理部门批准，何庆虾取得的斗一格建房用地重新登记在何二冲名下，登记面积为277.4平方米。2004年1月，何二冲在该地块上建起住房并迁入居住至今。从2002年起，下田心斗一格的1.1亩土地除何二冲已建房的宅基地外，剩余土地约455平方米一直由何二冲耕作、管理。
2013年12月20日，何庆虾向原审法院提起诉讼，诉称：何庆虾系街上村小组成员，于1983年村小组分地时取得房地1.1亩，并依法进行了造册登记，确认该房地使用权永久归何庆虾。2001年，何二冲要求何庆虾转让斗一格土地277平方米给其建房，经协商一致，何庆虾同意转让，并协助办理了相关手续。当时，因何二冲建房时间过长，加上何庆虾需要照顾孙辈，所以无法跟管土地，只好默认斗一格房地除何二冲建房占用外的土地暂由何二冲代管。如今，土地面积越来越少，孙辈们也已经长大成人，确实需要土地解决衣、吃、住、行等问题。为此，何庆虾多次要求何二冲返还代管房地的土地使用权，均遭到拒绝。何庆虾曾于2013年7月16日向城南镇人民政府提出行政调解未果。据此，何庆虾请求人民法院判令：1、何二冲在10个工作日腾空返还何庆虾街上村小组斗一格455平方米房地使用权；2、本案诉讼费用由何二冲负担。
原审庭审中，双方均认可2002年斗一格土地转让前，该土地为何庆虾家的责任田，争议的455平方米土地现由何二冲用于种菜。何二冲称，其从2008年起至今一直担任街上村小组的组长，并称该街上村小组规划为可作农村建房用地的“屋地”分配到各农户后，分配给谁就由谁永久管业，小组原则上不再重新收回进行调整。2013年12月，街上村小组另外规划了102平方米的土地给何庆虾家作建房用地。
原审法院认为：本案的案由应确定为土地承包经营权转让合同纠纷，争议焦点为：何庆虾、何二冲于2002年6月17日签订的斗一格土地转让《协议》是否有效，何二冲应否将涉案土地返还何庆虾承包经营。对此，该院阐述如下：何庆虾、何二冲于2002年6月17日签订的下田心斗一格土地转让《协议》是当事人双方在平等自愿、协商一致、等价有偿的基础上订立的，也不违反国家法律的强制性规定，双方转让的是涉案土地的承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”，第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等情况下，本集体经济组织成员享有优先权。”本案中，何二冲是街上村小组的成员，有农业经营能力，斗一格土地受让后，除依法批准的277.4平方米作宅基地建房外，剩余的455平方米一直由何二冲一家从事农业经营管理，种植蔬菜等作物，没有改变农业用途，其作为受让方以及其对土地的使用均符合法律规定。虽然双方签订合同时没有主动向发包方即街上村小组汇报转让之事，但发包方事后应当是知道此事的，因为何二冲受让后办理宅基地过户登记是需要逐级审批的，首先就要经过发包方的村民小组审批同意，其审批时不会不知道双方转让之事，这是其一；其二，何二冲经批准在斗一格大兴土木建房以及建好后乔迁居住，都是隐瞒不了的公开行为，发包方也不可能不知道；其三，土地转让后至今十多年来，街上村小组作为土地发包方从未对双方的转让行为提出过任何异议，况且发包方也没有不同意何庆虾、何二冲转让土地承包经营权的正当理由。因此，应认定街上村小组默许甚至同意了双方土地转让的事实，应认定何庆虾、何二冲转让土地承包经营权的行为以及双方签订的《协议》合法有效。双方均应本着诚实信用的原则来履行协议。至于对何庆虾能否收回承包地的问题，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或者全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”可见，土地的承包经营权一旦依法转让出去，其与发包方的承包关系就不复存在，除非受让方同意达成新的合意或者经发包方依法重新发包，否则其不能也无权利再从受让方取得已转让出去的土地承包经营权。
对何二冲提出的何庆虾起诉已超过诉讼时效的问题，该院认为，何庆虾在本案中诉求的土地承包经营权属于物权请求权而不是债权请求权，不受二年诉讼时效的限制，因此本案不存在超过诉讼时效期间的问题。
综上所述，何庆虾、何二冲于2002年6月17日签订的斗一格土地转让《协议》是有效的，双方也已实际履行，何庆虾将该土地的承包经营权转让给何二冲后，何二冲与发包方就建立了新的承包关系，何庆虾与发包方之间的原承包关系即已终止，其无权再依据原承包关系主张斗一格土地的承包经营权。故对何庆虾要求何二冲返还斗一格455平方米承包地的主张，其理据不足，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，于2014年4月14日作出（2014）韶始法民一初字第49号民事判决：驳回何庆虾的诉讼请求。本案受理费50元，由何庆虾负担。
何庆虾不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案事实。（一）事情的真实情况是：1983年，街上村小组将本案所诉争的下田心斗一格l.1亩耕地分配给何庆虾耕作。期间，街上村小组又分成街上、草坪俚和祠堂背三个小组，何庆虾家属祠堂背小组。1998年，祠堂背小组重新将上述1.1亩耕地分配给何庆虾耕作。当时，街上村小组将斗一格的土地规划为可建设用地，各农户可根据需要到政府部门申请将自己耕作的斗一格的耕地转为建设用地。随后，何庆虾即到城南镇国土所提出申请，将1.1亩土地中的277平方米土地转为了建设用地，且办理了土地证。2001年下半年，何二冲多次找何庆虾，请求以7000元的价格购买该277平方米建设用地，但何庆虾没答应。后来，何二冲找聂邦元出面，再次请求将此277平方米建设用地以7000元的价格转让给何二冲，并称建设用地办理了土地证后，如果两年内没有建起房子的，政府就要收回该土地。经多次协商，最后何二冲和聂邦元让何庆虾把土地证交给他们，他们去国土所询问政府收回土地和转让费的问题。十多天后，聂邦元找到何庆虾，称已经在城南镇国土所办好了转让过户手续，并将7000元存到何庆虾的账户，要求何庆虾出具收条。半年后，何庆虾找到何二冲，想将斗一格1.1亩土地中除去那277平方米建设用地所剩下的约455平方米土地，暂时交给何二冲代耕，由何二冲负责缴交政府征收的税粮，并提出将1.1亩田上修建的围墙和粪厂及277平方米的地基作为生产投资象征性地向何二冲收取l000元。何二冲听后表示同意。后于2002年6月l7日双方订立《协议》。几年后，何庆虾多次要求何二冲将1.1亩中除去建房用地的455平方米耕地交回，何二冲持《协议》拒绝将土地交回。为此，何庆虾多次找到村小组和村委调解，但何二冲一直都没有答应。万般无奈之下，何庆虾才将何二冲告上法庭，请求法院判令何二冲归还斗一格约455平方米的土地。（二）何二冲在原审中称，其于2001年12月4日和何庆虾协商一致以8000元购买何庆虾斗一格1.1亩土地，且在2002年6月17日收了l000元。这是何二冲在昧着良心胡说八道，欺骗何庆虾的。首先，何二冲拿走何庆虾的土地证，并办理转让手续，将7000元转给何庆虾，整个过程何庆虾全家人不知情，不在场，也没有何庆虾的签字确认，这是何二冲恐吓和欺骗的结果。因当时已既成事实又碍于面子，乡里乡亲的，何庆虾没有去告发他。其次，剩下的455平方米土地是村集体分配给何庆虾耕作的，没有登记在何庆虾家的土地证里，土地的所有权是村集体，何庆虾无权把它卖给任何人。另外，按常理来说，277平方米土地都要7000元，那455平方米土地没有理由以1000元价格出卖。由此可见，当初是商量好暂时由何二冲耕作和管理。其三，2002年6月17日所写的l000元的收据，说的仅仅是围墙和粪厂，包括当时存放在粪厂里面的少量肥料和农具，与剩下的455平方米土地没有关系。其四，2002年6月17日签订的《协议》里所说的“转让”的真实意思是由何二冲代耕，与法律规定上所说的“转让”并非同一概念，当时也是何二冲事先草拟好的一份协议，让何庆虾儿子王春平照抄的。另外，从村小组的《田亩簿》也可以看到，有些村民相互转让或互换土地的，都向村小组提出了申请并经村小组同意，在村小组的《田亩簿》中有相应记录。何二冲所称何庆虾将土地转让给他，但没有办理相关手续，故转让之说不能成立。其五，何庆虾多次要求何二冲返还土地，并经村小组、村委会、人民政府等进行调解，并不是何二冲所说的“十年相安无事”。上述所说的内容均有当时的在场人聂某及其出具的证词可以证实。（三）原审法院认定事实与适用法律均不准确。原审法院认定本案2002年6月l7日的《协议》中所说“转让”就是法律规定的“转让”，因此，该协议真实有效。对此，何庆虾不认同。首先，277平方米土地转让本就是何二冲恐吓和欺骗的结果，该流转无效。其次，原审法院所引用的法律，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”和《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”对此，何庆虾认为，何庆虾作为一个六十多岁耕了一辈子田的农村妇女，根本就不存在稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，本案中，“经发包方同意”也无证据证实。原审法院还适用了《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”本案根本没有证据证实，何庆虾事先向发包方提出转让申请。
二、在双方签订的《协议》中，当时的本意是将何庆虾位于新村村街上组斗一格的1.1亩土地中除去277平方米己经办理了土地使用证后剩下的455平方米土地交由何二冲代耕，并不是土地承包经营权的转让。原审法院引用《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或者全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务……”，该条的转让的前提是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源和经承包方申请和发包方同意。何庆虾并非是非农职业，也没有稳定的收入来源，并且何庆虾也没有申请转让，更谈不上发包方同意。因此，原审法院在没有事实依据的情况下，适用法律错误，导致判决错误。
三、即使按照原审法院认定，如果双方签订的《协议》是土地承包经营权的转让，那么，双方签订的转让土地承包经营权的《协议》也违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，应属无效。
四、双方签订的《协议》如属土地承包经营权的转让，也违反了街上村小组村民之间转让土地承包经营权的程序及规定。街上村小组村民之间转让土地承包经营权必须由转让双方向村小组提出申请，经村小组同意，并在村小组的《田亩簿》中登记备案。
综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，确认双方于2002年6月17日签订的《协议》无效，判令何二冲返还位于街上村小组斗一格455平方米土地承包经营权，并由何二冲负担本案诉讼费。
何二冲答辩称：一、何庆虾家已经有了一处宅基地，何庆虾的诉求没有事实和法律依据。2013年12月，城南镇新村街上堂背规划建设新农村，何庆虾已经申请审批了一块宅基地（何庆虾与儿子王春华同一户，以王春华的名字申请）。按何庆虾在起诉状中自称“现孙辈也长大成年，…多次要求被告返还代管房地的土地使用权”，说明何庆虾还是要在诉争土地上建房。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，何庆虾已经有了一块宅基地，还要起诉争夺何二冲正在耕作的土地，侵犯了何二冲的承包经营权，从事实上和法律上都得不到支持。二、何庆虾的起诉过了诉讼时效。民事诉讼法规定的诉讼时效为2年，何庆虾未在2年之内起诉，早已过了诉讼时效。综上所述，何庆虾的上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回何庆虾的上诉请求。
二审诉讼期间，何庆虾提供了以下证据：1、街上村小组31户的《田亩簿》，拟证明村民土地转让需向村小组提出申请，经村小组同意后，在《田亩簿》记录备案。2、何庆虾的《始兴县发放土地使用证登记表》，拟证明何庆虾申请的宅基地为277.4平方米，而非1.1亩。该277.4平方米土地已注销并转入了编号为“2001－0673”号土地证。3、何二冲的《地籍调查土地登记审批表》，拟证明何二冲只向国土部门提交了277.4平方米土地的土地转让审批手续。4、《家庭协议》，该协议签名处，家长为何庆霞，成员处为儿何二冲。拟证明该协议是虚假材料，何二冲通过该虚假材料欺骗城南镇国土所并277.4平方米土地过户到何二冲名下。5、土地使用者为何庆虾的《集体土地建设用地使用证》【始府集建总字第0028024号、始府集建字［91］第0222120800464号】、土地使用者为何二冲的《集体土地使用证》【始集用（2001）字第0673号】，拟证实何庆虾注销并过户到何二冲名下的土地只有277.4平方米，不包括455平方米的耕地。6、2014年7月10日始兴县城南镇新村村委会和始兴县公安局城南派出所出具的何庆虾家族成员的《证明》，拟证明何二冲并非何庆虾儿子。7、证人聂某的证人证言，拟证明何庆虾以7000元价格转让277平方米土地给何二冲，剩下的455平方米土地是给何二冲代耕。何二冲对证据1、证据2的真实性、合法性和关联性有异议；对证据3的证明目的有异议；对证据4意见为未见过该协议，该协议中“何二冲”是虚假的；对证据5真实性、合法性和关联性有异议，对证据6没有异议；对证据7真实性、合法性和关联性有异议。关于2001年至2002年，双方签订《协议》中所涉土地，何庆虾称转让的是斗一格277.4平方米土地而非1.1亩土地。何二冲则认为是1.1亩土地。关于455平方米土地转让是否经街上村小组同意，何二冲称已经村小组、村委会、镇县人民政府同意，街上村小组已知晓该事实并予承认。但何二冲未就455平方米土地转让经街上村小组同意的事实提供相应证据。
本院认为：本案系土地承包经营权转让合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：何庆虾和何二冲关于下田心斗一格的455平方米土地的转让行为是否有效，何二冲应否向何庆虾返还该455平方米土地的问题。
何庆虾承包的下田心斗一格1.1亩土地中有277.4平方米已由何二冲办理《集体土地使用证》，过户登记在何二冲名下，双方也未对该277.4平方米土地使用权的归属提出诉求，本院在此不作审查。根据双方签订的《协议》，其内容为原何庆虾耕作的下田心斗一格土地转让给何二冲耕作，从通常的文字意思理解，双方的真实意思表示应是转让下田心斗一格1.1亩的土地，因该协议未明确双方仅转让277.4平方米土地，故何庆虾称双方仅转让277.4平方米土地证据不足，本院不予采信。何庆虾还称，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，双方转让455平方米的承包地未经发包方街上村小组同意，故何庆虾仅是将该455平方米土地交由何二冲代耕。对此，本院认为，参照《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》中：“承包方以转让方式流转土地承包经营权，虽没有证据证明发包方知道或者应当知道，但流转合同的受让人已实际耕作承包地一年以上，发包方未表示不同意见的，视为发包方同意。”的规定，何庆虾转让下田心斗一格455平方米土地给何二冲时间为2002年，现也一直由何二冲经营管理，何二冲实际耕作期间已超出一年，故应视为发包方街上村小组同意何庆虾转让下田心斗一格455平方米土地给何二冲。据此，何庆虾依法取得了下田心斗一格455平方米土地的承包经营权。因此，何庆虾要求何二冲返还该455平方米土地理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。何庆虾的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由何庆虾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年九月四日
书 记 员 戴新苗