河南省安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0502刑初296号
公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
被告人王某某王高锋，男，1979年8月27日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省内黄县。2007年12月24日因犯销售伪劣产品罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20人民币万元；2012年12月9日因犯非法经营罪，被内黄县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币22万元。2016年1月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
被告人苏现利，男，1968年11月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省内黄县。2010年5月24日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内黄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元；2015年1月22日因犯盗窃罪被安阳市北关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。2016年1月12日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
被告人汤文雄汤某某，男，1988年9月7日出生，汉族，初中文化程度，无业，住福建省福州市云霄县。2016年1月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人马天星，河南贵仁律师事务所律师。
被告人王志和王某某，男，1965年10月13日出生，汉族，高中文化程度，无业，住河南省漯河市召陵区。2016年1月7日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局取保候审。
辩护人楚玉亮，河南汇恒律师事务所律师。
安阳市文峰区人民检察院以安文检公诉刑诉（2016）162号起诉书指控被告人王某某王高锋、苏现利、汤文雄汤某某、王志和王某某犯非法经营罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。安阳市文峰区人民检察院指派检察员郝晓红出庭支持公诉。被告人王某某王高锋、苏现利、被告人汤文雄汤某某及其辩护人马天星、被告人王志和王某某及其辩护人楚玉亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控：2015年以来，被告人王某某王高锋、苏现利经安利物流公司、方圆物流公司、豫锋物流公司、东健物流公司共接受到由漯河发来的假烟52次，予以销售，由以上4家物流公司共代收货款441628元，并通过漯河国通快递公司从被告人汤文雄汤某某处购买假烟予以销售。2016年1月4日晚，被告人王某某王高锋、苏现利从被告人汤文雄汤某某处购买假冒卷烟，由被告人王志和王某某从漯河驾驶豫Ｌ×××××号汽车运到京港澳高速公路鹤壁南站由苏现利接货。公安机关从苏现利驾驶的豫Ｌ×××××号汽车上查获假冒卷烟1753条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，所查获的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。经河南省烟草专卖局计算，所查获涉案卷烟价值183750元。后从被告人苏现利在安阳市文峰区大王村租房处查获红旗渠、牡丹等9个品种的卷烟980条，在苏现利驾驶的豫Ｆ×××××号汽车上查获中华（软）6条、玉溪（软）2条；从被告人王某某王高锋在鹤壁淇水百合小区26号车库内查获黄金叶卷烟550条，在安阳市北关区盘庚街王某某王高锋租房处查获玉溪（软）50条、牡丹（软）15条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，所查获的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟，经河南省烟草专卖局计算，所查获的卷烟价值152223.1元。公诉机关同时提供了被告人的供述和辩解、证人证言、鉴定意见、检查和勘验笔录、辨认笔录及相关书证等证据，认为被告人王某某王高锋、苏现利、汤文雄汤某某、王志和王某某的行为均已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以惩处。
被告人王某某王高锋辩解其通过物流公司、快递公司所进的货物不是假烟。
被告人苏现利对起诉书指控的犯罪事实予以供认。
被告人汤文雄汤某某对起诉书指控的犯罪事实予以供认，辩解其没有直接联系王志和王某某。其辩护人认为：对被告人汤文雄汤某某应按销售伪劣产品罪追究其刑事责任，其犯罪情节较轻，当庭自愿认罪，犯罪情节较轻，系初犯，请求对其从轻处罚，判处缓刑。
被告人王志和王某某辩解其不知道运输的物品是假烟，庭后提交的悔过书供认意识到交易方式不合常理、所运输物品可能为违禁品。其辩护人认为：被告人王志和王某某没有实施非法经营的行为，不知道或通过货物外观推测到所运输货物为假烟，不能对其作出有罪的判决。
经审理查明：
2015年以来，被告人王某某王高锋在未取得烟草销售许可证的情况下，经安利物流公司、方圆物流公司、豫锋物流公司、东健物流公司接受到由漯河发来的货值共计441628元的假冒伪劣卷烟进行销售，并通过漯河国通快递公司从没有烟草销售许可证的被告人汤文雄汤某某处购买假烟。被告人苏现利伙同王某某王高锋租赁仓库，根据王某某王高锋的安排负责接货、送货等，积极参与非法经营活动。
2016年1月4日晚，被告人汤文雄汤某某雇用被告人王志和王某某从漯河驾驶豫Ｌ×××××号汽车给王某某王高锋送一批假冒伪劣卷烟。被告人王志和王某某明知运输的物品为违禁品而予以运输。被告人汤文雄汤某某乘高铁到安阳与王某某王高锋见面，王某某王高锋安排被告人苏现利与王志和王某某联系，次日凌晨，苏现利与王志和王某某在京港澳高速公路鹤壁南站接头后，由苏现利驾驶王志和王某某的豫Ｌ×××××号汽车去鹤壁的仓库送货时，被公安机关和烟草专卖局的执法人员发现并追赶，苏现利丢车逃走。从公安机关扣押的豫Ｌ×××××号汽车上查获黄金叶（硬红旗渠）卷烟1753条、软中华6条、软玉溪2条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，所查获的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟；根据河南省烟草专卖局的价格认定，所查获涉案卷烟价值188725元。
公安机关于2016年1月5日将被告人王某某王高锋、汤文雄汤某某、王志和王某某抓获，并联合烟草专卖局执法人员在安阳市大王村南街苏现利的租房处查获软牡丹卷烟65条、阿诗玛35条、牡丹（黑）27条、红梅7条、七匹狼9条、黄金叶（硬红旗渠）250条、钻石480条、黄金叶（帝豪）9条、长白山9条；在安阳市盘庚街中段路南王某某王高锋的租住处查获软玉溪卷烟50条，牡丹15条。同日由安阳市烟草专卖局联合鹤壁市烟草专卖局在鹤壁市淇滨区淇水百合小区王某某王高锋租用的第26号地下车库查获黄金叶（硬红旗渠）卷烟550条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，从上述三处所查获的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟，根据河南省烟草专卖局的价格认定，所查获的卷烟价值147248.1元。
公安机关从王某某王高锋处扣押现金1305元、豫Ｅ×××××海南马自达轿车一辆、手机三部等物品，从苏现利处扣押现金280元、豫Ｆ×××××众泰轿车一辆等物品，从汤文雄汤某某处扣押现金3900元，及手机五部等物品。
另查明：2007年12月24日和2012年12月9日被告人王某某王高锋均因销售假冒伪劣卷烟被法院判处刑罚。
认定上述事实的证据有：
一、被告人王某某王高锋的供述：2016年1月4日，一个福建男子给其联系要来安阳销售一批假烟。其在维克酒店给他开了一个房间。当晚6时，他带一个女的到酒店。当晚11时许，福建人打电话让其记司机的电话，其把苏现利的电话告诉了他。其安排苏现利去高速公路鹤壁站口接货。其在鹤壁有个仓库，是其出租金让苏现利租的。苏现利的电话是181××××2300。约半年前，苏现利和其一起做假烟生意。其出钱购进，苏现利接货、向外销售，每件烟给他100元或200元。苏现利住的地方和其在盘庚街东头租房处有假烟。2015年8、9月份开始，其和福建人联系购进假烟。之前是通过豫锋等物流公司发货的，苏现利接货，有时也通过快递。其通过物流代收货款给他结账。其没有经营烟草的相关手续，知道从福建人处买的是假烟。所有的假烟都是这个福建人发的，他的电话号码是137××××5195。
二、被告人苏现利的供述：其于2015年5月份到王某某王高锋的烟酒门市工作。王某某王高锋提议做假烟生意，他负责联系购买、销售，其负责接货送货，王某某王高锋每件给其100元钱。2015年8月份，王某某王高锋出钱让其在大王村的租房处又租了一间做仓库用。假烟主要送到内黄东庄一个加油站，王某某王高锋联系人去拿，也有从鹤壁物流接货后，其在路边等着，有人来拿货。2016年1月4日晚，王某某王高锋让其去鹤壁南站口接货。其开车（豫Ｆ×××××）到那里。次日凌晨2点左右，有人电话联系，其告诉他自己车牌尾号，见面后让他在自己的车上等，其开他的车去卸货，路上被拦截，逃到一个村下车跑了。以前主要通过豫锋、安利、方圆、东健物流公司接的货。物流公司打其电话（181××××2300）通知取货，每次都是王某某王高锋提前一天给其说。接货后放到鹤壁王某某王高锋租的的仓库。通过物流公司接货都是物流公司代收货款。国通快递发来的货打其号码为156××××4234的电话与其联系，在安阳通过国通快递公司接过七八次、在鹤壁接过二三次假烟。
三、被告人汤文雄汤某某的供述：其没有烟草零售许可证。案发当日，“大张”让其来安阳找王某某王高锋收账，其之前不认识王某某王高锋。其和女朋友王某1到安阳，用号码为137××××1915的电话给王某某王高锋联系，他帮其二人订了维克酒店。见面说几句话就回房间休息了，后司机打电话说货快到了，向其要2000元的运费，其让他明天再拿。司机的号码为132××××3799，与其联系的号码为15×××95。其被抓时身上共带五部手机。1月4日来安阳时“大张”给了两部。晚上，其给这个安阳人打电话，按照“大张”安排让他过来拿一部手机，但他没有来。后其把司机的号码给了安阳人，让他直接和司机联系。让司机来安阳送假烟是“大张”安排的。
四、被告人王志和王某某的供述和辩解：大约2016年1月2日，有个南方口音的人联系其往安阳送一批食品，其没有答应。1月4号，号码为15×××95的人（听口音为福建人）联系其往安阳送货。晚上11点多，其开车去了发货人说的装货地点，有人往其车上装货。货主没有给其运货单，其也没有清点数量。装好后，发货人说送到鹤壁。后发货人说让接货人和其联系。接货人电话联系说他在高速下站的路边等，开一辆尾号为300的小车。其大约凌晨3、4点下高速，与接货的人见面后，对方开其开来的车走了，其坐在他的车上等。接货人的电话为181××××2300。其也觉得这样的的运货方式不正常。但为了挣钱，没考虑那么多。
辨认笔录：王志和王某某辨认出苏现利为案发当日的接货人。
五、证人王某1的证言证明：汤文雄汤某某说自己是舞阳的。其只知道他一个手机号码为15×××07。2016年1月4日晚，汤文雄汤某某乘高铁带其到安阳，在维克酒店门口见了个胖胖的、个子不高人（符合王某某王高锋特征）。晚上汤文雄汤某某在卫生间接了几个电话。
六、证人王某2的证言和对汤文雄汤某某的辨认笔录证明：其在漯河维多利亚歌厅认识了汤文雄汤某某。他开一辆黑色的别克车，号牌为豫Ｐ×××××。其通过他打电话听出来他是做假烟的。
七、证人王某3的证言和对苏现利的辨认笔录：2015年8、9月份，苏现利租其家二楼的一间房子，后又将楼下一间租了做仓库，一个胖胖的男子（符合王某某王高锋的特征）经常到仓库拿货。
八、证人杨某杨某某（漯河国通快递公司的经理）的证言和辨认笔录证明：国通快递共查到发货人为王亮王某、电话153××××1150的发货单937份。发货人是个福建人，开一辆黑色别克凯越轿车。杨某杨某某辨认出汤文雄汤某某即为以王亮王某名字发货的人。
九、证人元某元某某（国通快递业务员）的证言和辨认笔录证明：根据公安机关提供的从漯河发来的快递单，发到安阳的货，客户应该收到了。取货的有两个男的，其中一个姓苏，快递公司不代收货款。元某元某某分别辨认出王某某王高锋、苏现利为取货的人。
十、证人李某（鹤壁豫锋物流公司会计）的证言、托运单某和从豫锋物流公司电脑上调取的货运信息表、辨认笔录证明：2015年8月13日至2016年1月6日，电话号码为181××××5282、181××××2300的收货人共有14单货，代收货款共计118538元。李某辨认出苏现利为号码为181××××5282、181××××2300的取货人。
十一、证人吴某吴某某（鹤壁安利物流公司工作人员）的证言、从安利物流公司电脑上调取的货运信息表证实：2015年10月1日至2015年12月9日，号码为181××××5282、181××××2300、185××××0232的收货人共有10次接货记录，代收货款共计83450元。
十二、从河南方圆物流公司提取的收货人电话为181××××2300的物流票据信息单和信息表格显示：2015年11月26日至2016年1月5日，从漯河发往鹤壁新区货物5次，代收货款共计41340元。
十三、从河南省东健物流公司调取的物流信息汇总表显示：2015年8月29日至12月29日，电话为181××××5282、181××××2300的收货人收到从漯河发到鹤壁新区货物23次，代收货款共计198300。发货人为“张”或“张强”、“张放”，收货人为“高”或“高峰”。
十四、从扣押的被告人王某某王高锋的手机中调取的短信，显示其向137××××5195（汤文雄汤某某所持手机）发送短信内容“发到鹤壁新区，收货电话181××××5282、185××××0232，鹤壁新区黎阳路东段”、“安阳市北关区东风路北段第三人民医院137××××5195”、“17073619421”，以及该手机收到短信“［安利物流］安阳市的货已到，货款3200元”、“［豫锋物流］高您好！张从漯河发来5件货到付8750元，请带证件到玄鸟转盘处提货”等内容。
十五、物证照片：公安机关从汤文雄汤某某处扣押的手机五部，并查出手机内的卡号分别为13×××02、15×××95、15×××07、137××××5195、13×××83。被告人汤文雄汤某某确认无异。
十六、从扣押的王志和王某某的手机中调取出通话记录，显示该手机从2015年1月4日至1月5日凌晨与15×××95（汤文雄汤某某所持手机号码）多次联系，与181××××2300（苏现利所持手机）联系一次。
十七、从苏现利在大王村的租房处查获的卷烟包装上的国通快递发货单上显示有“寄件人王亮王某、联系电话153××××1150”。
十八、公安机关从汤文雄汤某某手机上提取的国通快递的发货单照片，显示发货人“王亮王某、电话153××××1150”。
十九、显示“苏先生”与鹤壁市瑞祥物业管理有限公司签订的“广厦·淇水百合”地面车位使用服务协议证实，王某某王高锋、苏现利在鹤壁市租有仓库。
二十、烟草专卖局检查笔录和照片、证据先行登记保存通知书证实，2016年1月5日，对公安机关查扣的豫Ｌ×××××东风牌汽车内卷烟进行清点，发现黄金叶（硬红旗渠）卷烟1753条、软中华6条、软玉溪2条；同日在王村南街苏现利的租房处查获软牡丹65条，阿诗玛35条、牡丹（黑）27条、红梅7条、七匹狼9条、黄金叶（硬红旗渠250条）、钻石480条、黄金叶（帝豪）9条、长白山9条；同日在安阳市盘庚街中段路南王某某王高锋的租住处查获软玉溪50条、牡丹15条；同日在鹤壁市淇滨区淇水百合小区第26号地下车库查获黄金叶（硬红旗渠）卷烟550条。以上查获卷烟的外观特征疑似伪劣卷烟，并予以查扣。
二十一、卷烟鉴别检验委托书、委托协议、抽样单和河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证实本案所涉所有卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
二十二、安阳市烟草专卖局向省局所递交的对涉案卷烟价格证明的请示、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书证实，本案所涉卷烟每条价格分别为：黄金叶（硬红旗渠）卷烟105元、软中华700元、软玉溪230元、软牡丹130元，阿诗玛114.66元、牡丹（黑）130元、红梅45元、七匹狼75元、钻石45元、黄金叶（硬帝豪）105元、长白山105元。
二十三、扣押物品、文件清单证实，公安机关公安机关从王某某王高锋处扣押现金1305元、豫Ｅ×××××海南马自达轿车一辆、手机三部等物品，从苏现利处扣押现金280元、豫Ｆ×××××众泰轿车一辆等物品，从汤文雄汤某某处扣押现金3900元，及手机五部及多张他人身份证和身份证复印件等物品。
二十四、四被告人的户籍证明、前科判决书、释放证明及其他相关书证在卷可查。其中内黄县人民法院（2012）内少刑初字第48号刑事判决书载明：王某某王高锋因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年6月15日被取保候审。
以上证据经当庭举证、质证，予以确认。
本院认为：被告人王某某王高锋、苏现利、汤文雄汤某某、王志和王某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。其中被告人王某某王高锋、苏现利犯罪的情节特别严重，被告人汤文雄汤某某、王志和王某某犯罪的情节严重，四人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王某某王高锋通过非法渠道购进卷烟，从其仓库内查获的卷烟经鉴定均为假冒伪劣卷烟。被告人王某某王高锋辩解其通过物流公司、快递公司所进的货物不是假烟的意见不予采纳，且该辩解理由不影响非法经营罪的认定。根据被告人王志和王某某的供述和手机通话记录，足以证实被告人汤文雄汤某某与王志和王某某联系，让其运输假冒伪劣卷烟。被告人汤文雄汤某某辩解其未联系王志和王某某的意见不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，而非法经营罪的法定刑高于销售伪劣产品罪，应按非法经营罪处罚。被告人汤文雄汤某某的辩护人认为应按销售伪劣产品罪追究其刑事责任的意见不予采纳。根据王志和王某某运输货物的时间、交货方式等情节，其应当认识到自己所运输货物可能是违禁品仍进行运输，对汤文雄汤某某的非法经营行为起到重要帮助作用，应以共犯论处。其辩护人认为其没有非法经营行为、不知道所运输货物为假烟、不构成犯罪的意见不予采纳。被告人王某某王高锋、苏现利在非法经销假冒伪劣卷烟的共同犯罪中均系主犯，根据各自具体作用和情节量刑。王某某王高锋曾因两次经销假冒伪劣卷烟被判处刑罚后，仍不思悔改，应予从重处罚，且系在缓刑考验期内再次犯罪，应当撤销缓刑，与本罪所判刑罚并罚。被告人苏现利在因故意犯罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人王志和王某某在共同犯罪中系从犯，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王某某王高锋犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30万元；撤销内黄县人民法院（2012）内少刑初字第48号刑事判决书第一项“被告人王某某王高锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币22万元”的缓刑部分。两罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币52万元。
二、被告人苏现利犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；
三、被告人汤文雄汤某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王某某王高锋的刑期自2016年1月6日起至2025年5月7日止；被告人苏现利的刑期自2016年1月12日起至2022年1月11日止；被告人汤文雄汤某某的刑期自2016年1月6日起至2019年1日5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人王志和王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、所查扣假冒伪劣卷烟及已扣押的被告人王某某王高锋、汤文雄汤某某的作案工具手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王廷印
审 判 员 高 倩
人民陪审员 张 萍
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 吴 静