山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁03刑再3号
原公诉机关山东省淄博市博山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张革，男，1972年4月10日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地及拘留前住址均为博山区。因犯危险驾驶罪于2015年12月29日被山东省淄博市博山区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币五百元。现已刑满释放。
山东省淄博市博山区人民检察院指控被告人张革犯危险驾驶罪一案，山东省淄博市博山区人民法院于二○一五年十二月二十九日作出（2015）博刑初字第305号刑事判决。该判决发生法律效力后，被告人张革不服向本院提出申诉。本院于二○一七年十月十二日作出（2017）鲁03刑监19号再审决定，指令山东省淄博市博山区人民法院再审本案。山东省淄博市博山区人民法院于二○一八年二月十二日作出（2017）鲁0304刑再3号刑事裁定。原审被告人张革不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省淄博市人民检察院指派检察员吴斌、司书林出庭履行职务，原审被告人张革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月14日14时40分左右，被告人张革酒后驾驶鲁Ｃ×××××号轿车顺博山区口南路由南往北行驶至博山区源泉镇东高村处时，遇博山交警大队博山中队民警检查，张革涉�酒后驾驶。后民警带其到源泉镇岳庄中心卫生院进行抽血，并送淄博市公安司法鉴定中心检测，经检测，所送张革静脉血中检出乙醇成分，含量为143.34毫克/100毫升，属醉酒后驾驶机动车。
上述事实，被告人张革在开庭审理过程中亦无异议，并有书证发破案说明，当事人血样提取登记表，机动车驾驶证、行驶证复印件，电话查询记录，淄博市公安局源泉派出所出具的被告人张革的户籍证明和淄博市公安司法鉴定中心出具的理化检验鉴定报告等证据证实，足以认定。
另查明，被告人张革有自首情节，有淄博市公安局交通警察支队博山大队出具的发破案说明、抓获经过说明以及对被告人张革的讯问笔录予以证实。
原审法院认为，被告人张革醉酒后在道路上驾驶机�车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人张革有自首情节，依法对其从轻处罚。被告人张革系初犯，归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。为了严肃国法，惩罚犯罪，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第六十一条之规定，以被告人张革犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币五百元。
原审法院再审除原审查明的事实外，另查明以下事实：
2015年4月14日14时40分左右，原审被告人张革驾驶鲁Ｃ×××××号轿车顺博山区口南路由南往北行驶至东高村处时，因未携带机动车驾驶证，经呼气酒精测试仪排查涉嫌酒后驾驶，当事�称没有饮酒，不配合呼气检测，随后，民警与其到医院进行抽血检测。当日，淄博市公安局交通警察支队博山大队博山中队以上述简要案情受案登记为行政案件调查处理。
2015年4月14日17时许淄博市公安局交通警察支队博山大队博山中队民警为张革制作的询问笔录中载明，张革述称当天中午吃饭时其喝了半瓶啤酒。2015年12月22日淄博市公安局博山分局源泉派出所为张革制作的询问笔录中载明，张革述称“2015年4月14日14时40分左右，我驾驶鲁Ｃ×××××号小客车行驶到博山区口南路东高村地界附近被交警拦住检查，我未携带驾驶证，并且属于醉酒驾驶。后来因为我害怕被处罚，就四处躲藏起来，没有及时到公安机关接受处理。经过家人教育和自己的思想斗争，自己也认识到违法问题的严重性，我现在来公安机关投案自首，�受处理。”2015年6月23日、12月22日淄博市公安局交通警察支队博山大队为张革制作的讯问笔录中记载，张革均供述2015年4月14日中午吃饭时其喝了一瓶半瓶啤酒。2015年12月22日的讯问笔录中张革还供述“我在家及博山区内打零工至今天，因醉酒驾驶机动车我有点害怕处理，就四处躲藏了一阵子，在家人的劝说下，我于2015年12月22日早上到源泉派出所投案自首，争取政府宽大处理。”
2015年5月8日淄博市公安局交通警察支队博山大队博山中队向张革送达淄公（司）鉴（理）字[2015]409号理化检验鉴定报告的告知书中载明，如张革对该鉴定（检验）结论有异议，可以在接到此鉴定（检验）结论复印件后三日内提出重新鉴定（检验）的申请。张革未提出重新鉴定（检验）的申请。
2015年5月29日，淄博市公安局博山分局决定对张革涉嫌危险驾驶案立案侦查。
原审庭审中，被告人张革对公诉机关提供的证据进行质证，对公诉机关提供的证据均无异议；被告人张革的最后陈述意见是我认罪伏法，当时抽血的过程有些瑕疵，对犯罪事实和罪名没有异议。原审判决后，被告人张革未提起上诉。
山东省淄博市博山区人民检察院在再审中提供的新证据执法记录仪录像资料（已刻录光盘），再审开庭前已向被告人张革播放，录像资料显示张革拒不配合做酒精呼气测试，再审庭审中被告人张革对此录像资料的真实性无异议。
原审法院再审认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。本案中，交警部门在张革静脉血《理化检验鉴定报告》作出之前，按照行政程序依法收集的物证、书证、视听资料等证据，经查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为本案定案的根据。现依据再审查明的事实和证据，就各方意见评判如下：
（一）定罪的主要依据《理化检验鉴定报告》能否作为定案的根据
1、鉴定标准
经查，原审定案的依据淄博市公安司法鉴定中心于2015年4月22日提供的《理化检验鉴定报告》记载：二、“检验”第1项检材依据公安部物证鉴定中心《血、尿中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、�酮、异丙醇、正丁醇、异戊醇的定性分析及乙醇、甲醇、正丙醇的定量分析方法》GA/T105-1995进行检验。2013年5月6日“公安部关于废止440项公共安全行业标准的公告”107：GA/T105-1995，废止原因为“技术方法不可用”将GA/T105-1995废止。2017年3月1日GB19522-2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准第1号修改单：一、第2章中：“GA/T105血、尿中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇、正丁醇、异戊醇的定性分析及乙醇、甲醇、正丙醇的定量分析方法”改为：“GA/T1073生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-
气相色谱检验方法”。
虽然“公安部关于废止440项公共安全行业标准的公告”将GA/T105标准在2013年5月就予以废止，但是从GB19522-2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准第1号修改单的印发时间来看，GA/T105标准直到2017年3月才予以废止。本案中，被告人张革静脉血液酒精含量检验发生在2015年4月，根据GB19522-2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，可以适用GA/T105标准进行检验。故，对被告人张革所提，鉴定机构随意使用鉴定标准，根据《刑事诉讼法司法解释》第八十五条第五、六项规定，“鉴定程序违反规定；鉴定过程和方法不符合相关的专业规范要求的”，不得作为定案的根据的辩护意见，不予采纳。
2、《理化检验鉴定报告》出具的时间
经查，淄博市公安司法鉴定中�出具的《理化检验鉴定报告》载明受理及检验开始日期均为2015年4月15日，鉴定报告最后落款日期为2015年4月22日。被告人张革辩称应适用《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》公交管办[2011]157号第三十条的规定，“检验鉴定机构对血样检验后应当在二十四小时内出具血液酒精含量检验鉴定意见，并在三日内出具检验鉴定文书”，该鉴定报告中检验开始到出具报告，用了七天时间，超出法定时限。
虽然上述规范性文件规定了鉴定机构检验鉴定的时限，但是该规范性文件是办理醉酒驾驶刑事案件的程序性规定。本案中，被告人张革拒绝酒精呼气测试，导致无法预知其静脉血中的酒精含量，进而不能确定其行为已涉嫌刑事犯罪，在刑事立案侦查前，不能适用上述规范性文件的规定。《公安机关鉴定规则》第三十四条第一款规定，“鉴定机构应当在受理鉴定委托之日起七日内作出鉴定意见，出具鉴定文书。法律法规、技术规程另有规定，或者侦查破案、诉讼活动有特别需要的，鉴定机构可以与委托鉴定单位另行约定鉴定时限。”根据上述规定，公安机关鉴定的时限一般情况下应为七天，涉案的《理化检验鉴定报告》自受理之日至出具鉴定文书之日共七天，并未超出上述法定时限。故被告人张革关于鉴定报告用了七天时间，超出法定时限的辩护意见不能成立，不予采纳。
（二）抽血的程序是否合法
1、呼气酒精测试打印凭条
经查，淄博市公安局交通警察支队博山大队博山中队的行政处罚告知笔录、受案登记表及民警翟乃钢、张�出具的发破案说明中均记载：“当事人称没有饮酒，不配合呼气检测。”张革在行政处罚告知笔录上亦签字认可。再审中公诉机关提交的新证据执法记录仪拍摄的录像显示，被告人张革在案发现场拒不配合呼气酒精测试。
虽然被告人张革辩称根据《交通警察执勤执法工作规范》公通字[2008]58号第二条第三项、《道路交通安全违法行为处理程序规定》公安部105号第三十三条、公交管办[2011]157号第八条、公交管[2011]190号第一条第一项等规定，“交通警察在道路执勤执法中发现酒后驾驶嫌疑的，立即进行呼气酒精测试，应当打印书面测试结果，由当事人签名。”办案人员不能提供打印凭条并签字，违反程序。但从本案查明的事实来看，系由于被告人张革拒不配合酒精呼气测试，导致办�民警无法提供呼气酒精测试打印凭条。故对被告人张革的上述辩护意见，不予采纳。
2、抽血的医疗机构
《交通警察道路执勤执法工作规范》（以下简称《工作规范》）（公通字[2008]58号）附件一第一条规定：查处机动车驾驶人酒后驾驶违法行为应当配备并按规定使用酒精检测仪、约束带、警绳等装备。第二条：查处机动车驾驶人酒后驾驶违法行为应当按照以下规定进行：（五）当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本。《道路交通安全违法行为处理程序规定》（以下简称《程序规定》）（中华人民共和国公安部令第105号）第三十三条“车辆驾驶人有下列情形之一的，应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量：（四）拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的；第三十四条规定：检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当按照下列程序实施：（一）由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者提取尿样。
虽然被告人张革辩称根据《工作规范》的规定，应将其带到县级以上人民医院进行抽血。但本案中抽血医疗机构的确定应当适用《程序规定》的上述规定。理由是：首先，从两者的立法目的来看，《工作规范》的立法目的是为了规范交通警察道路执勤执法行为，维护道路交通秩序，保障道路交通安全畅通；而《程序规定》的立法目的是为了规范道路交通安全违法行为处理程序，保障公安机�交通管理部门正确履行职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益。本案中，张革饮酒后驾驶机动车的行为，属于道路交通安全违法行为，应适用《程序规定》的相关规定对张革饮酒后驾车的行为进行行政执法和查办案件；其次，从抽血的前提条件来看，《工作规范》规定进行抽血的前提条件：一是当事人对酒精检测仪检验结果有异议；二是饮酒后驾驶车辆发生交通事故；而《程序规定》第三十三条规定的进行抽血的法定情形之一是车辆驾驶人拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的。本案中被告人张革被检查时并未发生交通事故，且拒绝配合酒精呼气测试，在违法行为状态上更符合《程序规定》的情形。故根据《程序规定》的上述规定，办案民警将张革带到博山区源泉镇岳庄中心卫生院进行抽血并未违反法律规定，被告人张革针对此项抽血程序所提辩护意见不能成立。
（三）提取血样的程序是否合法
1、提取的血样是否被污染
经查，当事人血样（尿样）提取登记表上“医务人员填写”栏，消毒液名称记载的是“洁尔碘”。淄博市公安司法鉴定中心出具的《理化检验鉴定报告》鉴定意见为：所送张革静脉血中检出乙醇成分，含量为143.34毫克/100毫升。被告人张革辩称岳庄卫生院按照常规使用碘伏（洁尔碘）药品对其皮肤进行消毒，根据国标GB26368-2010含碘消毒剂的标准，一共有两种碘的消毒液，一是碘酊，二是碘伏，碘伏含有微量醇。违反了《车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2010)第5.3.1“对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”及公交管办[2011]157号第十条第二项“交通警察应告知抽血人员抽取两份血样，且不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”的规定，造成血液被污染。
虽然被告人张革辩称碘伏（洁尔碘）中含有微量醇，但是本案中医务人员给张革消毒时，使用的消毒液为“洁尔碘”。洁尔碘消毒液说明书中载明：本品是以烷基酚聚氧乙烯醚络合碘为主要有效成分的消毒液，有效碘含量为3.0g/L-3.5g/L，可杀灭化脓性球菌、致病性酵母菌和医院感染常见细菌。《含碘消毒剂卫生标准》GB26368-2010中含碘消毒剂只有两种即碘酊和碘伏，碘伏是碘与聚醇醚和聚乙烯吡咯烷酮类表面活性剂形成的络合物。从该国家标准中得不出碘伏即是�尔碘、碘伏含有微量醇的结论，故被告人张革该项辩护意见无事实根据和法律依据，不予采纳。
2、盛装抗凝试管的密封袋（即被告人张革所称的封存血样袋）上的签字
经查，盛装抗凝试管的密封袋上无被告人张革的签字。被告人张革辩称在场民警未让其在盛装抗凝试管的密封袋上签字，违反了《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》第十条第二款“抽取血样应由专业人员按要求进行……密封袋应注明被抽血人姓名、抽取时间、血样用途、由被抽血人签名、交通警察和抽血人员签名或者盖章……。”的规定。
因张革拒绝酒精呼气测试，在淄博市公安司法鉴定中心出具�革静脉血《理化检验鉴定报告》前，办案民警无法预知张革的行为已涉嫌危险驾驶。故，淄博市公安局交通警察支队博山大队博山中队于2015年4月14日受案登记为行政案件，应依照行政程序依法处理。根据《车辆驾驶人员血液呼气酒精阈值与检验》（GB19522-2010）第5.3款及5.3.1款的规定，对血液检验送检的要求是“按检验规范封装、低温保存、及时送检。检验结果应当出具书面报告。”及《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条的规定：由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血后，公安机关交通管理部门应当将抽取的血液及时送交有检验资格的机构进行检验，并将检验结果书面告知当事人。按照上述规定，淄博市公安局交警支队博山大队于抽取张革静脉血第二天，即送交有检验资格的机构进行检验，并未违反上述规定。因被告人�革涉嫌危险驾驶案于2015年5月29日才立案侦查，行政执法程序中不应适用《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》的相关规定。故被告人张革上述辩护意见不能成立。
综上所述，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条的规定，行政机关在行政执法和查办案件的过程中，尚不知道所涉及的案件是否达到犯罪的程度，是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应当适用刑事诉讼程序的规定收集相关证据材料，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定，而非刑事诉讼的标准。本案中，淄博市公安局交通警察支队博山大队博山中队依照行政程序取得的全部证据，经本院查证属实，取得证据的方法得当，且收集程序符合相关法律、行政法规的规定，可以作为本案定案的根据。原审被告人张革饮酒后在静脉血中乙醇含量为143.34毫克/100毫升属于醉酒状态下，仍在道路上驾驶机动车的行为已构成危险驾驶罪。结合被告人张革在两次讯问笔录中对饮酒事实的认可、对《理化检验鉴定报告》未提异议，有自首情节等案件事实的客观存在，足以认定原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，裁定如下：维持山东省淄博市博山区人民法院（2015）博刑初字第305号刑事判决。
原审被告人张革上诉请求：请求撤销原审刑事判决和再审裁定，改判其不构成犯罪。主要理由：1、有新证据证明再审裁定适用法律错误。依据2017年修改前的《标准化法》第13条：“标准实施后，制定标准的部门�当根据科学技术的发展和经济建设的需要适时进行复审，以确认现行标准继续有效或者予以修订、废止”之规定，博山法院认定的公安部2013年5月就予以废止的GA／T105检验标准、还能继续使用到2017年3月份错误，属适用法律错误。博山法院自行理解“检验标准”的适用问题，没有法律依据，违反《国家标准化法》。有新的证据江苏连云港市中院（2016）苏07刑终157号刑事裁定书证明。2、再审裁定和原审判决认定事实错误，没有新的证据证明原审被告人张革有罪。博山法院在公诉人没有提供新的证据、也没有说明废止标准能继续适用的情况下仅靠认罪态度和言词证据，再审维持一审判决，证据不足，认定事实不清。本案事实是适用废止标准检验作出的《鉴定报告》依法作为非法证据排除后，再审没有新证据证明被告人有罪，用大量�过再审审查的言词证据和认罪态度作为证据，违反有关规定。认定事实错误。3、博山中队交警抽血程序违法、查获程序违法。关于向乡镇医院抽血、用醇类消毒、血样当事人未签名、检验时效、审查《检验报告》违法等程序违法问题，从醉驾入刑以来，已有诸多典型案例，单方面强调理由于法无据。应当依法对办案程序进一步审查，确认程序违法。
山东省淄博市人民检察院出庭意见为，驳回上诉，维持原判。1、原审判决认定张革的行为构成危险驾驶罪，事实清楚，证据确实充分。本案证据均系侦查机关依法取得，各证据具有合法性、客观性、关联性。提取血样登记表证实对张革血样的提取情况，鉴定意见证实张革送检血液中乙醇含量为143.34毫克/100毫升，超过80毫克/100毫升的醉驾标准。张革讯问笔录等证实其酒后驾驶机动车被�的经过及投案自首的情况。本案证据足以证实张革酒后驾驶机动车，构成危险驾驶罪。2、本案侦查、起诉、审判程序合法。
本院二审审理查明的事实与证据和再审一致。
关于上诉人张革提出的《理化检验鉴定报告》不能作为定案依据、再审裁定认定事实和适用法律错误的上诉理由。经查，1、2015年4月22日，淄博市公安司法鉴定中心作出淄公（司）鉴（理）字[2015]409号《理化检验鉴定报告》时，《车辆驾驶人员血液呼气酒精阈值与检验标准》（GB19522-2010）仍然有效，其中第5.3.2款规定，血液酒精含量检验方法按照GA/T105或者GA/T842规定。2、淄博市公安司法鉴定中心出具的《关于乙醇检验方法的说明》证实：乙醇检验方法GA／T105
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l995、GA／T1073－2013系推荐性标准；二者方法原理及分析条件基本一致，均保证实验数据可靠；两种方法测得数据的相对相差为0.32％，小于10％，符合GA／T1073－2013要求，定量数据可靠。3、《理化检验鉴定报告》证实：所送张革送检血液中检出乙醇成分，含量为143.34毫克/100毫升。该鉴定结果远超过80毫克/100毫升的醉驾标准。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张革提出博山中队交警抽血程序违法、查获程序违法的上诉理由。经查，淄博市公安局交通警察支队博山大队博山中队的行政处罚告知笔录、受案登记表及民警翟乃钢、张涛出具的发破案说明证实：张革不配合呼气检测与再审中公诉机关提交的执法记录仪拍摄录像相印证，在此情况下，根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》，办案民警将张革带到博山区源泉镇岳庄中心卫生院进行抽血并未违反相关法律规定。故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张革醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。再审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持山东省淄博市博山区人民法院（2015）博刑初字第305号刑事判决和山东省淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304刑再3号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王希宝
审判员 郭红利
审判员 王欣欣
二〇一八年五月二十五日
书记员 刘 杰