四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川19民终526号上诉人（原审原告）：周福群，男，汉族，生于1964年1月10日，居民，住四川省通江县。委托诉讼代理人：周福鸿，通江县金华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：殷芝柏，男，汉族，生于1962年11月12日，居民，住四川省通江县。委托诉讼代理人：张智勇，四川别致律师事务所律师。上诉人周福群因与被上诉人殷芝柏买卖合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周福群上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为上诉人“证据不充分、理由不成立”的观点错误；2.被上诉人“2010年6月3日就是双方全面算账”的抗辩观点不成立；3.2014年6月3日，双方算账记录具有极强的证据效力，充分反映出被上诉人的抗辩观点不成立，该次算账的内容中分为2009年12月26日算账前后的两部分，根据双方陈述和举证计算的结果，扣减被上诉人诉讼的71636元，依然是被上诉人应付上诉人砖款30000余元，而不是一审判决中所说的“原告仍下欠被告的款项”。4.上诉人举证充分、详实，完成了举证责任，诉讼事实充分。被上诉人殷芝柏以原判认定事实清楚、适用法律正确为主要内容作了答辩。一审原告周福群向一审法院起诉请求:1.判令被告殷芝柏立即支付砖款273669.55元，并承担资金利息；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告周福群之胞弟周福众于2003年出资在通江县四社开办“通江县红云页岩砖厂”。2007年8月，周福众将“通江县红云页岩砖厂”转让给原告周福群经营，但未变更工商登记手续，其砖厂证照登记人仍是周福众，通江县沙溪工商所出具证明证实该砖厂实际经营人为周福群。巴中市产品质量监督检验所2010年8月11日的检验报告注明受检单位为通江县周福群砖厂。2011年7月4日，该砖厂被吊销营业执照，现未注销。2014年10月24日通江县工商行政机关以周福群（沙溪红云页岩砖厂）无照经营为由处罚款3000元。被告殷芝柏在通江县经营“红云加油站”。双方口头约定原告周福群砖厂的机械设备用油在被告殷芝柏经营的加油站加油，殷芝柏则到周福群经营的砖厂拉砖抵偿油款，相互之间在对方开设台账户头，需要用油、砖时电话联系，相互交易均以实际经办人签字作为结算依据，双方对上述交易方式表示认可。2008年8月4日，原、被告对已发生的砖、油款进行了算账，该算账单记明：原欠油款108295.81元，砖厂用油22770.20元、工地用油2577.81元、铲车用油52997.40元，合计186641.22元，减用砖款131837元，欠：54804.22元。截止2008年8月4日欠54804.22元＋735元＝55539.22元减开砖54400元＝1139.22元。2009年原告周福群与案外人张显锋、李荣方合伙在社开办漩泥窝沙场，其沙场机械用油在被告殷芝柏的红云加油站加油，除现金支付油款外也在被告处另行开设了加油户头，对下欠油款记账，不定期结算支付。2009年12月26日，原、被告对砖、油款的算账单载明：一、用油2008年8月4日—12月26日（单据1-22）160389.3元，河里用油9月28日—12月26日（单据23-24）39314元，原结算欠款1139.22元，合计200842.52元。二、用砖189983元，应补殷芝柏10859.52元。备注沙场付5000元，欠5859.52元。殷芝柏签字并批注2008.8.4-2009.10.24。同日，原告向被告出具欠条载明“欠到殷芝柏油款10859.52元。同时备注砖厂10月22日到现在拉的砖未算。减沙场付5000元，实欠5859元，周福群，2009.12.27”。2010年4月1日，原告周福群向被告殷芝柏立据欠条载明“欠到殷芝柏处油款49267元（沙场）”，同年6月3日原告周福群在上述欠条上注明“6月3日前22369元”，被告殷芝柏同时备注“本页共71636元”。2010年8月21日，周福群与案外人张显锋、李荣方对合伙在社开办漩泥窝沙场进行全面账务清算，清算清单上记载其中：“第一项应收款中第2小项抵账记录：周福群12600+杨兵贤740+闫运坤800+何乔洪150＝14290+徐克友抵账7240－支王国良药费2000＝19530。第二项应付未付款第8小项记录：周福群77454.5－19530＝57924.5”。合伙人李荣方、张显峰证实，漩泥窝沙场合伙经营期间，在殷芝柏经营的红云加油站加油所欠的油款全部计在应付周福群的名下，由周福群与殷芝柏结算，算账清单上已将应付款项计在了周福群的名下。庭审中原告称，2009年12月26日，将沙场油款39314元结算在自己名下，是因为自己本身是沙场的股东能够扣回油款，2010年4月1日和6月3日，自己作为沙场的股东与被告殷芝柏结算的是沙场经营期间所欠油款，并非是将砖厂和沙场的砖、油款全部结算后书立的欠条。被告殷芝柏则辩称，2010年4月1日和6月3日，与原告周福群对截止2010年5月底前的全部砖、油款进行结算后，被告立据下欠油款71636元。因周福群未及时支付该欠款，殷芝柏提起诉讼，一审法院于2014年9月2日作出了（2014）通民初字第1343号民事判决，判决周福群偿还殷芝柏下欠油款71636元及支付利息。在该案诉讼中，因周福群提出沙场欠油款属实，但殷芝柏还有砖款未算。2014年6月3日，双方在通江县“巴蜀茶楼”由周福群的代理人吴某执笔，周福群、殷芝柏夫妇及代理人高彪参加算账，算账记录记载：一、油款2008年8月4日以前欠殷芝柏66288元；2008年8月4日至12月26日欠殷芝柏40800元；3.2009年10月22日以后至2011年4月8日欠殷芝柏104370.80元，其中65882元周福群不知。计：38488.8元，共欠油款145576.8元。二、砖款1.2010年2月10日以后（1）.251123匹×0.32元＝80359.36元；（2）.14000匹×0.32元＝4480元；（3）.516790匹×0.32元＝165372.80元；共计欠砖款250212.16元。250212.16元－145576.80元＝104635.36元。注：1.2009年12月26日算账，殷芝柏应付周（即周福群）15859.6元；2.2009年12月26日算账周福群应支殷芝柏5859.52元；3.殷芝柏说有10万砖的票，周福群说回家查账后决定是否确定？4.65882元的油款也等双方核实后确定。66288元＋40800元＋38488.8元＝145576.8元；250212.16元－145576.80元＝104635.36元；104635.36元－71636元（诉讼）＝32999.36元（殷芝柏在算账记录接着自行添加：－24000元＝8999.36元－65882元＝下欠殷56883元）。双方对在一起算账无异议，但没有双方签字认可的算账结果。庭审中原告周福群提供了2009年10月28日至2010年10月7日被告殷芝柏通过驾驶员何仙、杨汉如等在沙溪红云页岩砖厂发货簿客户殷芝柏名下签字的运砖数量共计781913匹，同时提供了44名驾驶员证实在殷芝柏处开砖比当时的市场价0.35元/匹少一至二分，每次开砖后殷芝柏与周福群的砖厂联系后驾驶员在殷芝柏的户头上签字拉砖，驾驶员挣运费和赚差价，周福群凭发货簿驾驶员签字的依据与殷芝柏结算砖款。原告周福群与被告殷芝柏合作关系结束后，又与当时沙溪源园加油站王绪兵合作，其交易模式与殷芝柏加油站一样，相互在对方设立户头，定期凭经办人签字对砖、油款进行结算。原告周福群认为自2009年10月后被告殷芝柏以以前的油款存在漏算、错算而一直不结算支付砖款，被告殷芝柏认为2010年4、6月已对相互间砖、油款进行结算，周福群下欠其油款71636元。庭审中，根据原被告双方的申请，通知了2014年6月参与原被告双方核账对账的参加人吴某、高飞出庭作证，双方均一致证实，双方对相互之间的账务进行了算账核账，对有争议和无争议的均在记录清单上作了说明，殷芝柏还在算账清单上标明应扣减的几笔款，由于有几笔账务双方发生争议需核对未能协商一致，故未形成最后的结果，双方也未签字。一审法院认为：本案争议的焦点：一是原告周福群是否为适格的权利主体。被告辩称原告不是通江县红云页岩砖厂的工商登记业主，不是适格的权利主体，应当驳回起诉。一审法院认为，通江县红云页岩砖厂虽是由周福众出资设立并工商登记为个人独资企业，但在2007年8月周福众将该企业转让给原告周福群经营，周福群继续使用周福众的工商登记手续，后因未参加企业年检，2011年7月4日被工商部门吊销营业执照，2014年10月24日工商管理机关以周福群无照经营对其处罚。原告周福群以自己的名义向质量监督部门报检，工商管理部门也认定周福群为砖厂的实际经营者。通江县红云页岩砖厂的营业执照被吊销后依法不再具有从事企业经营的主体资格，其财产权属和行为后果均应由实际经营者享有和承担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的”的规定，原告周福群在通江县红云页岩砖厂经营主体资格吊销后仍以其名义从事经营活动，应当以行为人的身份作为本案当事人，同时原告与被告均是实际交易的结算行为人，故原告周福群是适格的权利主体。被告辩称原告主体不当的理由不能成立，依法不予采纳。二是原、被告是否在2010年6月3日对相互买卖砖和油的款项进行了全部结算。原告诉称2010年6月3日只是对沙场用油的油款与被告进行了结算并书立欠条，2009年10月28日至2010年10月7日期间的砖款一直未结算；被告辩称2010年6月3日双方对所发生的砖、油款全部结算后原告出具了欠条，双方的交易也截止2010年5月底结束。一审法院认为，原告诉称2010年6月3日双方仅是对沙场用油的结算，其证据不充分。理由：一是从条据的内容来看。周福群2010年4月1日向殷芝柏立据欠油款49267元的条据中注明“沙场”，同年6月3日原告在上述欠条上注明“6月3日前22369（元）”，被告殷芝柏同时注明“本页共71636元”，由于条据是二次算账而形成的，第一次是2010年4月1日，条据注明的是沙场欠款，第二次是同年6月3日，条据表明的是欠款，但未注明是沙场欠款。原告周福群是在同张条据中写的二次算账的结果，无法当然确定二次算账仅为沙场算账，现又无其他证据补强；二是从双方算账的交易习惯和合理性来看。原被告双方合作期间的多次账务结算表明，算账时双方首先要对购油台账和购砖台账上签字人所购油和购砖的真实性进行确认，并根据结算结果出据依据，合作期间的多次结算结果均是由原告周福群向被告殷芝柏立有欠据，属沙场单项结算的原告周福群还在条据上作了批注的，而本次结算又没作特别注明。同时，原告与被告因发生争执而于2010年5月底结束合作，同年6月3日双方进行算账，双方未进行全部油款和砖款的结算，及本案原告在长达近4年且是在被告起诉要求原告支付2010年6月3日下欠油款71636元的情况下才提起诉讼，原告虽解释本次算账是因沙场要转让而先行进行的单项结算，但理由不充分，亦不符合常理；三是从2014年6月原被告双方核对账务清单的记录来看，该算账记录清单上虽记录了相互之间所发生的购砖、购油往来账，但该记录无原、被告双方的签字，且双方对此次算账均提出异议。三是原告主张的证据是否确实充分。原告周福群主张被告支付砖款273669.55元及资金利息，并提供了拉砖驾驶员签字确认的登记簿、44名拉砖驾驶员的言词证据、2014年6月3日周福群与殷芝柏在证人吴某、高某下双方核对账务的记录清单，原告周福群认为这些证据虽无被告的签字确认，但能够形成证据锁链，足以支持其诉请；被告殷芝柏认为原告提供的这些证据无本人的签字，原、被告之间的油款和砖款已于2010年6月3日全部结清，有原告书立的条据证实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用综上所述，原告主张要求被告支付砖款并支付资金利息的诉请，证据不充公，理由不成立，依法不予支持。被告抗辩原告主体不适格的理由不成立，不予支持；抗辩驳回原告诉讼请求的理由成立，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的本案基本事实与二审查明的一致，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人周福群要求被上诉人给付下欠砖款的请求是否应支持。首先，周福群提供的砖厂发货簿上没有殷芝柏的签字确认，殷芝柏不认可该发货簿上记载的内容。虽然双方之前有相互打电话告知再由经办人直接加油或拉砖并在对方户头签字的交易方式，但在双方已存在争议的情况下，周福群未提供充分证据证实案涉之砖也是殷芝柏先打电话告知后再派人拉砖的事实。其次，对周福群提供的驾驶员证言，殷芝柏对真实性持有异议，周福群未提供驾驶员与殷芝柏之间的结算依据等证据，以此印证其所主张的驾驶员系受殷芝柏指派拉砖的事实。第三，从周福群与殷芝柏于2010年6月3日在欠条上所签注的内容，不能看出双方此时是单独针对所欠油款进行结算还是对所欠油款和砖款一起结算，双方对此各执一词。第四，周福群与殷芝柏于2010年5月底就结束相互合作，双方于同年6月3日结算时，如果只针对所欠油款进行结算而不将所欠砖款一起结算，不符合双方之前的结算习惯，也不符合常理。第五，在殷芝柏起诉周福群给付下欠油款案中，双方于2014年6月在一起算账的记录，没有明确的结论，也未经参加人签字确认，且记载的相关数据与之前双方签字确认的数据也不吻合，双方只认可对自己有利的数据，因此，该算账记录不能作为本案的有效证据使用，上诉人周福群上诉认为该证据是有效证据的理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人周福群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2703元，由上诉人周福群负担。本判决为终审判决。审判长  李家明审判员  王健宇审判员  孙 涛二〇一八年六月八日书记员  向 蕾