山东省潍坊市潍城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍城望民初字第203号
原告（反诉被告）苟增军。
委托代理人郑轶，山东泰中律师事务所律师。
被告（反诉原告）苟增文。
委托代理人苟永德（系被告之子）。
委托代理人刘世宝，山东信约国证律师事务所律师。
原告苟增军与被告苟增文土地承包经营权转包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苟增军的委托代理人郑轶，被告苟增文的委托代理人苟永德、刘世宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2000年7月，原告与潍城区望留街道苟家村委签订土地承包合同，承包了土地3.8亩。后因被告准备搞养殖，便与原告协商使用，该土地由被告使用。现原告不再同意被告使用。原告多次索要，被告拒绝返还。要求被告返还土地的使用权，并支付使用费9000元。
被告辩称，1、原告的诉讼请求错误。被告系基于转包关系合法占有、使用涉案土地，不存在土地使用权问题。双方间存在转包关系，现转包期限没有到期，被告方要求继续使用，但同意支付一定的合理的承包费用。2、假定原告的诉讼请求正确，在2000年10月份，原告已将该土地转包给被告，转包期限为30年，被告已支付了13年的土地承包费用，双方已经形成转包的历史事实及有效的转包关系，在原告同意转包后，被告依据望留镇的规划，该涉及的标的物需建为养殖小区，被告在原告同意后，进行了大规模的奶牛养殖场建设，被告按高标准设置使用30年的要求，进行了奶牛场建设，已致形成现在房屋43间、水塔一个、水井两个、草料储存池1500平方米、大门一个、冷却罐一个、奶牛60头及其附属配套设施若干，总价值160多万元。在被告建设过程中，原告方予以积极支持，并没有进行拦阻，通过原告积极的行为，说明原告对被告的建设奶牛场是明知的，从原告的行为也可以推定为认可了转包的事实。现在原告要求返还土地使用权，具有明显的主观故意，具有明显的过错。3、假定原告的诉求成立，被告所建设的房屋及奶牛场系合法的建筑，符合镇养殖小区统一规划，而且已建成多年，已成为既定的事实，现在原告要求返还土地使用权，是不切实际的诉求。4、鉴于原、被告间存在转包关系，被告方同意在剩余的承包年限内支付一定的承包费给原告。原告的诉求没有法律依据，因为被告方无任何过错，假定原告方也没有过错的情况下，对造成的财产损失，如果要返还的话，也应按公平责任予以补偿。如返还，必须将地上附着物一并返还，这会导致奶牛场停业，会给被告造成巨大的损失，原告应当赔偿被告损失1600000元，现我方提出反诉，要求原告赔偿被告损失1600000元。
原告就被告的反诉辩称，被告的反诉请求，没有法律依据，故不存在赔偿的问题。应驳回其反诉请求。
经审理查明，原、被告系亲兄弟关系。1998年10月，原告欲承包本村西北埠的土地3.8亩。因该地块需平整、安电，原告于同年10月22日交潍城区望留街道苟家村委（以下简称村委）推土款5600元，同年11月21日又向村委交养殖小区押金1600元（该费用实�用于安装电力设施）。2000年7月4日，原告与村委签订《种养小区承包合同》，合同约定：土地的承包期限自2000年12月31日至2030年12月31日；前13年免交承包费，自2014年12月30日始每亩每年交承包费120元，原告承包3.8亩，承包费每年456元。因原告已交推土款5600元和安电款1600元，村委决定以该款抵顶13年的承包费。2000年5月，被告欲养鸽子，见原告的该承包地尚闲置，便与其协商使用，原告亦准许，后被告又在此养奶牛至今，并建设了院墙、牛棚、房屋、水井等设施。2000年6月至2003年11月，被告分三次将推土款5600元和安电力设施款1600元给付原告。被告在使用该土地期间，没有与原告签订土地转包合同，也未与村委签订新的土地承包合同。后双方因上述土地的所有权发生争执，原告遂于2004年诉至本院，要求被告停止侵占，返还土地使用权。本院以（2005）潍城民一重字第5号民事判决书确认以上事实。该判决中认为：原告承包了涉案土地，基于亲情让被告使用，双方没有签订土地转包协议，被告也未与村委签订新的土地承包合同，因此，原告与村委签订的承包合同合法有效；原告在承包土地前已出资搞基本建设，故村委免除了原告的前13年的承包费；被告在使用原告承包地时将推土款和安电力设施款已付给原告，应认定由无偿使用转化为有偿使用；参照双方在该承包土地上的实际使用情况及被告的投资、经营状况，被告使用期限以13年为宜。原告主张被告侵占其土地使用权，要求停止侵占、返还土地使用权的主张，理由不当，不予支持；被告主张原告承包的土地已向其转让，并没有提供有效的证据予以证明，其主张亦不应支持。该判决遂判决驳回原告的诉讼请求；该判决已发生法律效力。2013年7月19日，原告诉至本院，以上述土地已使�13年、使用期已满，要求被告返还土地的使用权，并支付使用费9000元。
诉讼中，经被告申请对涉案土地上的奶牛场的房屋、设施等财产进行价值评估，对奶牛场正常营业值及停业、转场损失进行价值鉴定，本院依法委托潍坊三一资产评估土地房地产估价有限公司，该公司于2013年11月19日出具资产评估报告书，该资产评估报告书载明：位于潍城区望留街道苟家村承包土地上奶牛场的房屋、奶牛场等财产具体项目及数量以现场勘验中实际清点并经双方当事人确认，评估结论是评估价值为696930元；价值类型采用市场价值，评估方法为成本法；评估基准日为2013年11月8日，报告有效期为一年；因未提供合法、有效、完整的资料，对该奶牛场正常营业值及停业、转场损失进行价值评估不纳入本次评估范围。被告支出评估费8300元。
原告认为评估的标的中，主张：第24项的化粪�（评估价值18144元）不在争议的土地的范围内，这是违法建设在公共道路上，不应在评估的范围内，原告也无法接收，应从评估金额中剔除；第27到30项的牛奶制冷罐、挤奶生产线、风冷冷凝器、直冷式鲜乳冷藏罐、第8项的牛棚，合计评估价值113560元，不属于地面附着物，属于可以搬迁的物品，原告也不予接收；第5项的料池（492.05立方米），不认可377.05立方米，只认可115立方米，认可部分的价值是229619元；第6项的挤奶房、第7项的彩钢瓦棚、第10项的平房、第11项的小平房、第12项的平房、第14项的附房、第18项的花砖地面、第22项的花墙，合计评估335607元，认为是在明知承包地不是自己所有的情况下，被告在2006年以后建设、且未经原告同意私自建设，是扩大的损失，应由被告自己承担；本次评估是价值类型是采用市场价值，是以评估基准日估算的数额，本案涉及的建�物部分年代久远，应考虑建成年代与评估时的差额部分、折旧，合理处理。原告无异议的设施评估价值为229619元。
被告主张：化粪池，是为奶牛场配套的必备设施，这是按照畜牧、环境部门的要求建设的，不涉及违章建筑，应纳入评估的范围，虽不在承包土地范围，但是基于利用，为物权增值必需的配套设施，是合理的，不应剔除；对牛奶制冷罐、挤奶生产线、风冷冷凝器、直冷式鲜乳冷藏罐、牛棚、料池，是被告从事养殖奶牛所必需的配套设施，应纳入赔偿损失的范围；2005年的判决中，并没有禁止原告的有偿使用期间进行建设，在建设过程中，原告并没有采取或提供证据显示积极采取了制止措施，双方均在同村，原告不可能不知情，说明原告默认被告的建设，默示应推定为同意，被告主观上无过错，而原告现在属于杀鸡取卵，明显存在恶意，从主观过错程度�公平角度，均应予以赔偿；在本案中，原、被告间实际已形成土地转包的利用关系，原先确定的十三年，也是被告缴纳土地款及基本建设费用后推算出来的年限，在现在有证据显示，原告的承包期限为30年，说明应继续认定双方转承包关系继续存在，另外假设判令搬迁，该资产评估仅仅是财产性的直接损失，不包括被告的营业损失及转场费用，依法，也应予以赔偿；原告向被告表达出承包期限为30年，故我方建设的标准就是按照30年陆续进行投资；对原告主张的折旧损失，因为是按照建筑的现在的市场价值，已经考虑到折旧，是按现有资产价值进行的评估，并且采用成本法，已经考虑折旧后现在的市场价值，不应再扣除折旧等其他问题。
原告提供自网络下载的谷歌地图照片四张，载明涉案土地在2002年9月、2005年12月、2008年9月、2011年4月的涉案土地的状况，载明评估�的第6项的挤奶房、第7项的彩钢瓦棚、第10项的平房、第11项的小平房、第12项的平房、第14项的附房、第18项的花砖地面、第22项的花墙及部分料池，在相应时间陆续建设，原告以此证明这些设施是在2005年判决生效后又建设的，是被告未经原告同意私自建设的。被告对该照片的真实性存有异议，认为2005年生效的判决，并没有禁止被告继续进行建设，被告大规模建设原告有条件不制止，应视为默认；而该照片不能确认就是奶牛场，谷歌地图并不是我国允许作为测绘产品来使用，谷歌地图是非法的，导致该证据也是非法的，不能作为证据使用。被告提供养殖小区协议书一份，主张这是原告起草的，协议中明确表示允许被告使用30年（被告未签字）；原告对此协议有异议，主张该协议是2004年7月18日形成，被告并没有签字，没有法律效力，该协议在上次诉讼中提交过，法院也没有认定。原告要求被告支付因未及时倒出土地造成的使用费损失，提供原告与他人签订的土地租赁合同（合同中载明租赁费为40000元／年），要求被告从2013年5月1日始计算至实际搬出之日的损失，按照40000元／年的标准计算，主张9000元；被告对此不予认可，认为原告要求返还土地，造成了被告的损失，应该赔偿被告的损失。
本院认为，原、被告在2004年因涉案土地发生争议诉至本院，已生效的判决确认了原告与村委签订的土地承包合同合法有效、被告可使用该土地13年。现被告的使用期限已届满，原告作为该土地的合法权利人，要求被告返还涉案土地，理由正当，应予以支持。基于现实情况，为合理使用的需要，被告倒业时已在涉案土地建设、使用的设施等，原告应该予以补偿；其中牛奶制冷罐、挤奶生产线、风冷冷凝器、直冷式鲜乳冷藏罐、牛棚等设备、设施（合计评估价值为113560元）及奶牛、饲料等，可移动、拆除、撤离的，应自行拆除、撤离场地；不能移动、拆除部分，原告应参照资产评估报告书确定的价值予以补偿；评估中的化粪池（评估价值18144元），是涉案土地的附属设施，亦应一并补偿。原告举证的谷歌地图照片，其载明的内容并不违法，且形成的照片能够证明被告在2005年生效判决后又兴建了挤奶房、彩钢瓦棚、平房、小平房、平房、附房、花砖地面、花墙及部分料池（合计评估价值为335607元）；原告虽没有制止被告建设，但不当然推定为其同意；被告举证的养殖小区协议书，被告没有签字，不能认为双方已形成由被告使用30年的合意；被告在进行建设时，没有考虑到仅能使用13年的现实情况，扩大了损失，自身存在过错，应承担相应的责任；基于公平原则，对该部分原、被告可按照8：2比例分担；被告主�的奶牛场正常营业值及停业、转场损失，其在经营过程中本应考虑土地的使用年限提前做出安排而未考虑，且无证据证明，相关损失不应支持；被告基于双方利益支出鉴定费用8300元，双方可分担。故，原告应支付被告补偿款516248.60元（无异议部分229619元＋化粪池部分18144元＋分担损失部分335607元×80%）。依据原生效判决，被告对争议土地的使用期限应截止于2013年12月31日，原告主张的使用费损失，可参照承包费的金额计付。被告的反诉请求，理由不当，不应支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，第一百二十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、位于潍坊市潍城区望留街道苟家村西北埠的土地3.8亩及地上附属设施等，该土地上的牛奶制冷罐、挤奶生产线、风冷�凝器、直冷式鲜乳冷藏罐、牛棚等设备及奶牛、饲料等，由被告苟增文自行拆除、运走，其余由被告于本判决生效之日起60日内现状交付原告苟增军；
二、原告支付被告补偿款516248.60元，于被告倒业之日付清；
三、被告支付原告土地使用费190元（截至2014年5月，其后的使用费参照456元／年计算至交付之日），于上述土地交付之日起十日内付清；
四、被告支出的评估费8300元，原、被告各负担4150元，由原告于本判决生效之日起十日内付清。
五、驳回被告的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费50元及反诉案件受理费9600元，合计9650元，由原、被告各负担4825元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上�状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 李迎辉
代理审判员 路晓莉
人民陪审员 王伟山
二〇一四年五月十二日
代书 记员 赵成友