湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终159号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳卓作，男，1982年5月14日出生于湖南省益阳市，汉族，中专文化，农民，住益阳市赫山区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人郭晓矛，湖南求剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢勋，男，1986年3月1日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，农民，住益阳市赫山区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）邓志荣，曾用名邓志仁，男，1966年4月19日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）潘朝霞，男，1986年12月18日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，农民，住沅江市。2004年6月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押浏阳市看守所。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人欧阳卓作、谢勋、邓志荣、潘朝霞犯诈骗罪一案，于二0一七年一月十七日作出（2016）湘0181刑初822号刑事判决。原审被告人欧阳卓作、谢勋、邓志荣、潘朝霞均不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院依法报湖南省高级人民法院批准决定延长审理期限二个月。现已审理终结。
浏阳市人民法院一审判决认定，被告人欧阳卓作系顺达运输公司负责人，被告人谢勋、潘朝霞均系该公司油罐车司机。被告人邓志荣系义博磅房过磅员。2014年8月至2015年12月期间，顺达运输公司在承运金润粮油公司、绿茵粮油公司的豆油至盐津铺子过程中，被告人欧阳卓作先后伙同被告人谢勋、潘朝霞、邓志荣在交付豆油过秤时，采用操作地磅解码器，修改地磅数据，虚构按合同全部履行交付义务的假象，15次骗取盐津铺子豆油共计32.5吨，诈骗财物价值人民币188854元。其中，被告人欧阳卓作参与作案15次，骗取豆油32.5吨，诈骗财物价值人民币188854元；被告人谢勋参与作案14次，骗取豆油31.2吨，诈骗财物价值人民币177054元；被告人邓志荣参与作案6次，骗取豆油11.3吨，诈骗财物价值人民币65540元；被告人潘朝霞参与作案4次，骗取豆油7.3吨，诈骗财物价值人民币42700元。具体情况分述如下：
1、2014年8月份，顺达运输公司承运金润粮油公司的豆油至浏阳市工业园盐津铺子期间，被告人欧阳卓作找到义博磅房担任过磅员的被告人邓志荣，提议采用操作地磅解码器，修改油罐车过磅时的数据，骗取盐津铺子的豆油，并承诺每次将支付一定数额好处费给被告人邓志荣，被告人邓志荣表示同意，并将其电话号码告诉了被告人欧阳卓作。2014年8、9月份的一天，被告人欧阳卓作安排被告人谢勋驾驶油罐车将金润粮油公司的豆油运送至盐津铺子，并吩咐被告人谢勋将所运输豆油分别装入油罐车的两个油箱内，其中一个装2吨豆油。被告人谢勋驾驶油罐车到达工业园后，便打电话告诉被告人欧阳卓作，被告人欧阳卓作随即电话联系被告人邓志荣进行操作。被告人谢勋在义博磅房称量油罐车毛重（指油和车的总计重量）后，在盐津铺子卸油时，将油罐车中装有2吨豆油的油箱不卸留在油罐车内，返回义博磅房称量油罐车的皮重（仅指卸完油后油罐车的重量）时，被告人邓志荣利用他人在义博地磅房安装的地磅解码器，通过遥控操作，修改称量数据，将油罐车皮重减少2吨，掩饰油罐车内还留有油的事实，骗得盐津铺子豆油2吨（上述诈骗方式以下简述为“操作地磅解码器，减少油罐车皮重，掩饰交付时少卸了油的事实”）。诈骗得手后，被告人谢勋驾驶油罐车到长沙市开福区霞凝粮库，将所骗得的2吨豆油卸到其他油罐车内。事后，被告人欧阳卓作支付800元好处费给被告人邓志荣。经价格鉴定，上述所骗豆油价值人民币11400元。
2、2014年11月份，顺达运输公司承运绿茵粮油公司的豆油至盐津铺子期间，被告人欧阳卓作安排被告人谢勋驾驶该公司油罐车送豆油到盐津铺子，被告人谢勋按照被告人欧阳卓作的吩咐在绿茵粮油公司装载豆油后，途中将油罐车内2吨豆油卸入顺达运输公司另外一辆油罐车内。被告人谢勋驾驶油罐车到义博磅房后，被告人邓志荣随后按照被告人欧阳卓作的吩咐，在称量被告人谢勋驾驶的油罐车毛重时，利用遥控器操作地磅解码器，增加油罐车毛重2吨，掩饰运输途中已卸下2吨豆油的事实，骗取盐津铺子豆油2吨（上述诈骗方式以下简述为“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”）。事后，被告人欧阳卓作支付800元好处费给被告人邓志荣。经价格鉴定，上述所骗豆油价值人民币11440元。
3、2014年12月上旬，被告人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞、邓志荣相互配合，采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗得盐津铺子豆油2吨。事后，被告人欧阳卓作支付800元好处费给被告人邓志荣。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11500元。
4、2015年1月中下旬，被告人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞、邓志荣相互配合，采用“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。事后，被告人欧阳卓作支付800元好处费给被告人邓志荣。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11600元。
5、2015年2月上旬，被告人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞、邓志荣相互配合，采用“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。事后，被告人欧阳卓作支付800元好处费给被告人邓志荣。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11800元。
6、2015年3月份，被告人欧阳卓作、潘朝霞、邓志荣相互配合，采用“操作地磅解码器，减少油罐车皮重，掩饰交付时少卸了油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油1.3吨。事后，被告人欧阳卓作支付800元好处费给被告人邓志荣。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币7800元。
7、2015年5月，盐津铺子地磅房开始使用，被告人欧阳卓作花钱雇请他人趁夜间地磅房无人之机，在地磅上安装地磅解码器，并将遥控器交给被告人谢勋等人运油时进行操作。2015年5月份下旬，被告人谢勋按被告人欧阳卓作的吩咐，采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11940元。
8、2015年6月底，被告人欧阳卓作、谢勋采用“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11700元。
9、2015年8月中旬，被告人欧阳卓作、谢勋采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11600元。
10、2015年9月上旬，被告人欧阳卓作、谢勋采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油3吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币17250元。
11、2015年9月底，被告人欧阳卓作、谢勋采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11500元。
12、2015年10月中旬，被告人欧阳卓作、谢勋采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11600元。
13、2015年11月中旬，被告人欧阳卓作、谢勋采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油3吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币17460元。
14、2015年12月初，被告人欧阳卓作、谢勋采取“操作地磅解码器，增加油罐车毛重，掩饰在运输途中已卸油的事实”的方式，骗取盐津铺子豆油2吨。经价格鉴定，上述所骗得的豆油价值人民币11640元。
15、2015年12月25日，被告人欧阳卓作与绿茵粮油公司负责人商议委托其代为销售11吨豆油给盐津铺子，取得绿茵粮油公司负责人同意。当日上午，被告人欧阳卓作安排被告人谢勋驾驶湘Ｈ×××××油罐车到绿茵粮油公司的油库装载9吨豆油，下午，被告人谢勋又从先前所骗得的豆油藏匿的油罐车上卸下7.8吨装载到湘Ｈ×××××油罐车内。次日上午，被告人谢勋将豆油运送到盐津铺子，过磅时，被告人谢勋利用遥控器操作地磅解码器，意图将油罐车毛重增加3.2吨，因被告人谢勋操作失误，导致地磅显示的重量28.8吨直接跳至33.26吨，引起盐津铺子工作人员怀疑，并要带被告人谢勋到其他地磅房复称。被告人谢勋害怕事情败露拒绝配合，随后驾驶该车离开。被告人欧阳卓作得知后，吩咐被告人谢勋到长沙市霞凝粮库加装了3.2吨豆油，由被告人欧阳卓作送至盐津铺子。经价格鉴定，上述意图诈骗的3.2吨豆油价值人民币18624元。
2016年1月27日，被告人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞被抓获归案，同年2月24日，被告人邓志荣被抓获归案。案发后，被告人欧阳卓作退赔盐津铺子经济损失23万元，盐津铺子对被告人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞、邓志荣均表示谅解。
该院确认的定案证据有：受案登记表、立案决定书，户籍资料及现实表现情况、前科刑事判决书、释放证明，到案经过，产品购销合同、增值税专用发票、记账单、承运协议，绿茵粮油公司交付粮油明细表，地磅单，湖南省高速公路收费系统信息表及证人唐某的证言，扣押物品清单、发还物品清单、谅解书，有关地磅的说明函及相关资料，证人沈某、谭某、陈某、李某、傅某、熊某、刮某、肖某1、赵某、卿某、蒋某等人的证言，价格鉴定意见书和豆油、菜油价格表，辨认笔录，被告人欧阳卓作、谢勋、邓志荣、潘朝霞的供述和辩解等。
该院认为，被告人欧阳卓作、谢勋、邓志荣、潘朝霞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人欧阳卓作、谢勋、邓志荣数额巨大，被告人潘朝霞数额较大，其行为均已构成诈骗罪。四被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞均积极实施了犯罪行为，均起主要作用，均系主犯，其中被告人谢勋、潘朝霞系作用较小的主犯，可以酌情从轻处罚；被告人邓志荣协助同案人诈骗作案，起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。被告人欧阳卓作、谢勋在2015年12月26日诈骗犯罪中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞归案后均如实供述了自己的罪行，均可以从轻处罚。案发后，被害单位的经济损失得到了赔偿，并表示对四被告人予以谅解，可以对四被告人酌情从轻处罚。四被告人多次诈骗作案，且被告人潘朝霞有前科，均应分别酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款之规定，原审判决：被告人欧阳卓作犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元；被告人谢勋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人邓志荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人潘朝霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人欧阳卓作上诉称：“其未实施判决认定的第二笔犯罪事实；一审判决量刑过重，请求从轻处罚。”其辩护人辩称：“上诉人欧阳卓作的行为不构成诈骗罪，而是职务侵占罪；其系为单位利益，实施的是单位行为，应认定为单位犯罪，不构成个人诈骗罪；一审判决认定的第一笔事实的证据不足；一审判决认定犯罪数额证据不足。”
上诉人谢勋上诉称：“其在共同犯罪中起次要作用，应认定其为从犯；请求改判缓刑。”
上诉人邓志荣上诉称：“一审判决认定其参与第1、2、4、5、6笔犯罪事实证据不足；请求改判缓刑。”
上诉人潘朝霞上诉称：“其在共同犯罪中起次要作用，应认定其为从犯；一审判决量刑过重，请求从轻处罚。”
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人欧阳卓作、谢勋、邓志荣、潘朝霞以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，上诉人欧阳卓作、谢勋、邓志荣属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞起主要作用，均系主犯，上诉人谢勋、潘朝霞的犯罪作用相对欧阳卓作较小；上诉人邓志荣起辅助作用，系从犯，可减轻处罚。上诉人欧阳卓作、谢勋在2015年12月26日诈骗犯罪中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞到案后均如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被害单位的经济损失得到全部赔偿并对四上诉人表示谅解，可酌定从轻处罚。四上诉人多次诈骗作案，且上诉人潘朝霞有前科，可酌定从重处罚。
上诉人欧阳卓作上诉称：“其未实施判决认定的第二笔犯罪事实；一审判决量刑过重，请求从轻处罚。”其辩护人辩称：“上诉人欧阳卓作的行为不构成诈骗罪，而是职务侵占罪；其系为单位利益，实施的是单位行为，应认定为单位犯罪，不构成个人诈骗罪；一审判决认定的第一笔事实的证据不足；一审判决认定犯罪数额证据不足。”经查，①有上诉人欧阳卓作、谢勋、邓志荣在侦查阶段的多次供述与证人肖某2的证言，盐津铺子公司收到绿茵粮油明细表，过磅单，盐津铺子公司的厂区人、车出入管控表，运输承包协议书及运费明细，产品购销合同，增值税专用发票，外购入库单，辨认笔录等证据相互印证，能够证明上诉人欧阳卓作实施了一审判决认定的第二笔诈骗犯罪行为；②有上诉人欧阳卓作、谢勋、邓志荣在侦查阶段的多次供述与证人刮某、熊某的证言，盐津铺子公司的厂区人、车出入管控表，产品购销合同，增值税专用发票，外购入库单等证据相互印证，能够证明上诉人欧阳卓作实施了一审判决认定的第一笔诈骗犯罪行为；③职务侵占罪是指公司人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，而本案是采取隐瞒真相的方法，犯罪对象是运输承运的货物，而非本单位财物，上诉人欧阳卓作的行为构成诈骗罪；④根据2014年4月24日全国人大常委会审议通过的关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”本案即使认定系为单位犯罪，亦应追究起组织、策划作用的自然人的刑事责任，上诉人欧阳卓作在本案中起组织、策划作用，应对其定罪处罚；⑤有上诉人欧阳卓作、谢勋、邓志荣、潘朝霞在侦查阶段的多次供述相互印证，足以认定本案的犯罪数额；⑥一审判决对上诉人欧阳卓作的犯罪次数、犯罪数额、犯罪情节及其具有的如实供述的法定从轻处罚情节、部分犯罪系犯罪未遂的从轻处罚情节、全部退赃并取得被害单位谅解的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，在量刑幅度内量刑，量刑适当。故其上诉理由及其辩护人意见本院均不予采纳。
上诉人谢勋上诉称：“其在共同犯罪中起次要作用，应认定其为从犯；请求改判缓刑。”经查，上诉人谢勋多次直接实施诈骗行为，应认定其为主犯；其不符合适用缓刑的条件。故其上诉理由本院不予采纳。
上诉人邓志荣上诉称：“一审判决认定其参与第1、2、4、5、6笔犯罪事实证据不足；请求改判缓刑。”经查，有上诉人欧阳卓作、谢勋、潘朝霞、邓志荣在侦查阶段的多次供述相互印证，足以证明上诉人邓志荣参与实施了第1、2、4、5、6笔犯罪行为；其不符合适用缓刑的条件。故其上诉理由本院不予采纳。
上诉人潘朝霞上诉称：“其在共同犯罪中起次要作用，应认定其为从犯；一审判决量刑过重，请求从轻处罚。”经查，上诉人潘朝霞多次直接实施诈骗行为，应认定其为主犯；一审判决对上诉人潘朝霞的犯罪次数、犯罪数额、犯罪情节及其具有的如实供述的法定从轻处罚情节、全部退赃并取得被害单位谅解的酌定从轻处罚情节、有犯罪前科的酌定从重处罚情节均进行了综合评判，在量刑幅度内量刑，量刑适当。故其上诉理由本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一七年五月十二日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。