江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终1648号上诉人（原审被告、反诉原告）：信州区启捷机械设备经营部，工商注册号36110200139803，住所地江西省上饶市信州区三清山大道369号锦路花园1幢7号。经营者：祝林武，男，汉族，1985年6月20日出生，汉族，住江西省上饶县，委托代理人：王郁平，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：程金，男，1991年1月26日出生，汉族，住江西省鄱阳县，委托代理人：徐家玮，江西赣东北律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南三民重工科技有限公司，住所地湖南省湘潭九华示范区响水乡响水村洪湖组。法定代表人：李双喜，该公司执行董事。上诉人信州区启捷机械设备经营部因与被上诉人程金、湖南三民重工科技有限公司买卖合同纠纷一案不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初773号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信州区启捷机械设备经营部的经营者祝林武及其委托代理人王郁平，被上诉人程金及其委托代理人徐家玮到庭参与了诉讼。被上诉人湖南三民重工科技有限公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人信州区启捷机械设备经营部的上诉请求为：1、请求依法撤销江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初773号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律严重错误，导致判决错误。一审中程金恶意回避2015年5月2日签订的机械设备买卖合同，将2015年8月10日续签订的不同型号机械设备买卖合同相互混淆，隐瞒了原本清晰的两个法律关系。通过一审查明的事实可看出：其一，上诉人与被上诉人于2015年5月2日签订第一份混凝土搅拌机械设备买卖合同，约定总价款为20.88万元。被上诉人分别于2015年4月28日支付定金1,000元，2015年5月2日支付现金10万元，2015年5月9日转账支付尾款10.78万元，合计支付为20.88万元。被上诉人于2015年5月9日对所购买的混凝土搅拌机械设备进行了验收并签字，至此该合同双方已经履行完毕。2015年6月底，被上诉人向上诉人表示要购买更大型的混凝土搅拌机械设备，并希望将原设备折价，上诉人对此予以拒绝。被上诉人之后与厂家协商折价退货事宜，具体情形上诉人不知晓。一审中，被上诉人仅仅是叫来一个从未谋面的所谓证人来证明原机械设备是交由上诉人再交由第三人厂家的，被上诉人并无其他交割机械设备的书面证据予以证实。其二，2015年6月30日，被上诉人在选好其要购买的第二台大型混凝土搅拌机械设备并于当日支付10万元定金，2015年8月10日双方正式签订第二份买卖合同，约定总价款为52万元，同日被上诉人支付10.2万元。即被上诉人至今向上诉人支付的金额为20.2万元，尚欠30余万元未支付。按照被上诉人的要求，上诉人虽然从厂家将第二台设备运至被上诉人处，然因被上诉人有30万元余款未付，且被上诉人与厂家就第一台设备如何折价也未达成一致意见，上诉人只好将设备又退回厂家。一审法院仅凭被上诉人提交的几份真实性存疑的录音就认定被上诉人已经支付完毕52万元款项，并判令由上诉人向被上诉人返还52万元款项。但事实上，上诉人并未收到52万元款项。上诉人与被上诉人之间就第一台设备的买卖合同早已履行完毕，被上诉人要求厂家退货是其个人行为，上诉人作为经销商仅是赚取了一小部分的利润，无论从事实依据还是法律依据看，上诉人均无全额退款义务。上诉人认为原审法院有两方面的问题没有查清，一是被上诉人将已经使用过的第一台设备一厢情愿地退回厂家并要求厂家全额退款是否和厂家协商？厂家是否同意全额退款？双方是否有书面的退货协议？二是被上诉人就第二台机械设备到底支付了几笔款，分别是支付给谁的？一审法院对上述问题未予查清，导致事实认定错误。二、被上诉人构成重大违约，上诉人反诉事实清楚，证据确实充分，被上诉人应继续履行合同并赔偿违约金。上诉人与被上诉人在2015年5月2日和2015年8月10日分别签订的两份买卖合同经双方当事人签字确认，合法有效。第一份合同已经履行完毕，在机械设备不存在质量问题的前提下，被上诉人要求厂家退货并全额拿回全部货款应和厂家协商确定，对所有可能造成的风险只能由被上诉人自己承担。对第二份合同，被上诉人只支付了部分货款，余款大部分未支付，被上诉人已经构成严重违约，理应赔偿上诉人的全部损失，上诉人在一审中的反诉请求事实清楚，证据充分，应当得到法院支持。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。程金当庭口头答辩称，1、原审法院认定事实清楚，证据充分，不存在上诉人所称的混淆法律关系的情形。本案中2015年4月份双方签订的价款为20.88万元的合同已经履行完毕。履行完毕之后，被上诉人将设备退还给上诉人，至于上诉人将设备退回给湖南三民重工科技有限公司在一审庭审中已经陈述过。2、本案经一审查清被上诉人已经全面履行了给付货款的义务，一审法院并非仅仅根据几份存疑的证据下定论，有证人证言、第三人陈述、银行流水、派出所的记录等一系列的证据形成证据链。虽然被上诉人通过现金方式交付给上诉人的11.5万元尾款没有书面凭证，但由于是现金交付，所以没有相关银行流水。3、一审法院并未免除被上诉人的举证责任，一审程序并无违法之处。三份录音证据均是能直接反映本案的争议焦点，在确定真实性的前提下，录音证据可以作为当事人作出意思表示的载体，况且上诉人在一审中也并未对录音提出过异议。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，应维持原判。湖南三民重工科技有限公司未予书面答辩。程金向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告于2015年8月10日签订的《设备买卖合同》；2、判令被告返还原告货款人民币52万元整；3、判令被告向原告赔偿合同损失，依据银行同期同类贷款年利率5%计算，月支付2,166元，共违约五个月（暂时计算至2016年3月15日），暂计人民币10,830元；4、本案诉讼费由被告承担。信州区启捷机械设备经营部向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人违约金10万元；2、判令被反诉人支付反诉人由此产生的律师代理费1万元；3、本案反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：被告信州区启捷机械设备经营部系个体工商户，由祝林武经营，为第三人湖南三民重工科技有限公司在上饶的销售商。原告程金与被告信州区启捷机械设备经营部于2015年5月2日签订《设备购销合同》一份，约定程金向信州区启捷机械设备经营部购买滚筒式搅拌托泵一台，价格为208,800元，被告于2015年5月2日将滚筒式搅拌托泵一台交付给原告使用。事后原告与被告协商，将该设备加价置换为一台搅拌车载泵。协商后，原告又与被告于2015年8月10日再次签订《设备买卖合同》，约定被告向原告出售搅拌车载泵一台，规格型号为SM5101CHB，价格为人民币52万元。开庭审理时，第三人述称，他们给被告的出厂价为36.5万元。于是原告2015年5月2日购买的滚筒式搅拌托泵抵价208,000元退还被告。随后被告将该设备运至第三人处退货，所得退货款归被告所有。原告为购买搅拌车载泵分别于2015年6月30日、2015年8月10日通过POS机向被告分别支付了10万元、10.2万元，原告在2015年11月交清了全部剩余货款后，被告联系第三人将货物运至原告所在地，由于被告没有将设备的余款交付给第三人，物流公司只好听从第三人的指示将货物运回，未交付给原告，导致合同无法履行。一审法院认为，原告程金与被告信州区启捷机械设备经营部所签订的买卖合同合法有效，双方都应遵守履行。依据合同约定，原告已履行完毕给付货款的义务事实清楚、证据确凿，被告应当承担给付货物的义务，但至今为止仍未履行，被告的行为违反了合同约定，致使原告至今未获得货物，不能实现合同目的，原告有权解除合同，被告应当返还原告货款52万元整，故原告的诉讼请求合法，该院予以支持。对于原告要求被告赔偿合同损失，因其未提供证据证明实际损失，该院不予支持；对于被告反诉原告要求其支付违约金10万元及1万元律师代理费，因被告为本案违反约定的一方，其请求不符合法律规定，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十五条之规定，判决：一、解除原告程金与被告信州区启捷机械设备经营部于2015年8月10日签订的《设备买卖合同》；二、被告信州区启捷机械设备经营部在本判决生效后十日内返还原告程金货款520,000元；三、驳回被告信州区启捷机械设备经营部的反诉及原告其他的诉讼请求。案件受理费9,108元，及反诉费1,250元，合计10,358元，由被告信州区启捷机械设备经营部负担。二审中，上诉人信州区启捷机械设备经营部向本院提交证据三组，第一组证据：程金通过农业银行汇给湖南三民重工科技有限公司的陈向上的10.44万元存款凭证，证明对象：上诉人并未收到52万元，而是程金自行与厂家联系汇款；第二组证据：湖南三民重工科技有限公司发给所有经销商的财务账号信息，证明陈向上是湖南三民重工科技有限公司的财务人员；第三组证据：上饶市农商银行的银行流水四份，证明上诉人作为经销商汇款给厂方的财务陈向上用于购买机器设备的事实，证明陈向上是厂家湖南三民重工科技有限公司的财务人员。被上诉人程金对上诉人提交的上述证据发表质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，该款是程金现金交付给上诉人，至于上诉人汇给谁，被上诉人不清楚；对第二组证据的真实性有异议，无原件供核对，无法认证；对第三组证据的真实性及合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。被上诉人程金及被上诉人湖南三民重工科技有限公司在二审中没有提交新证据。另，依上诉人的书面申请，本院二审到中国农业银行鄱阳县饶丰分理处进行调查取证，经银行查询，2015年11月16日09:25:32向案外人陈向上打款104,400元的人是王荷，银行留底王荷身份证号码为。双方当事人对本院调取的银行出具的《个人业务凭证》复印件的真实性均无异议。本院对上诉人信州区启捷机械设备经营部提交的前述证据分析认证如下：一、对第一组证据的银行汇款凭证，因被上诉人程金对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，至于关联性，将结合本院到银行调取的证据，一并在主文部分进行综合论述；二、对第二组证据，因上诉人未提供原件，对其真实性本院无法认定；三、对第三组证据，上诉人因其他交易向厂家的汇款与本案无直接关联性，本院不予认定。经审理查明，二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据诉、辩双方当事人的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、被上诉人程金是否已向上诉人给付完毕52万元的设备款？2、本案中谁构成违约？关于焦点一，上诉人认可其仅收到货款20.2万元，并认为对方至今未足额支付货款。而被上诉人程金则主张其已经向上诉人支付完毕52万元货款，支付时间及方式分别为：2015年6月30日通过POS机向上诉人支付10万元、2015年8月10日通过POS机向上诉人支付10.2万元、2015年11月16日在中国农业银行鄱阳县饶丰分理处的大厅内向上诉人的员工王荷交付了尾款现金11万元、另原机器设备折款20.8万元，以上总计共支付52万元。双方就原机器设备的退货折款事宜以及是否存在交付11万元现金的事实各执一词，但都没有书面的直接证据可予直接证实。对此本院认为，应当依据证据规则，再综合本案的全部证据来判断哪方的证据可形成具有高度盖然性的优势证据。其一，关于被上诉人程金两次通过POS机向上诉人共支付20.2万元的事实，双方对此均无异议，本院予以认定；其二，关于被上诉人程金是否于2015年11月16日在中国农业银行鄱阳县饶丰分理处向上诉人的员工王荷交付过11万元现金一事，上诉人否认其员工在当日曾收到过被上诉人程金交付现金之事，并提出是被上诉人程金自己向厂家的代表陈向上汇款104,400元。上诉人在二审中向本院提出书面申请，要求法院到银行调取当日向案外人陈向上打款的汇款记录情况。本院依上诉人申请进行调查取证，经银行查询，当日向案外人打款104,400元的并非是被上诉人程金，而是上诉人的员工王荷。而根据湖南三民重工科技有限公司在一审答辩时所称的内容，其与程金之间并无联系，也从未收到过程金单独向厂家支付的货款。本院认为由此可以印证被上诉人程金所陈述的其于2015年11月16日向王荷交付现金11万元的事实；其三，综合被上诉人程金在一审中提供的三段通话录音证据，其中上诉人的经营者祝林武多次在通话中认可程金全款已经付清，可以卸货，并称置换之事与程金无关。该三段通话录音中有两段是发生在机械设备滞留在鄱阳县的三日之间，且三段录音的内容前后一致，相互印证，本院认为其真实性较高，应当予以认定。本院认为，被上诉人程金提供的证据可以形成具有高度盖然性的优势证据，原审法院据此认定被上诉人程金已经履行完毕给付货款的义务并无不当。关于焦点二，在被上诉人程金已经履行完毕52万元的货款支付义务后，上诉人未及时交付机械设备的行为构成违约，因此被上诉人程金有权要求解除合同，并有权要求上诉人全额返还52万元货款。综上所述，上诉人信州区启捷机械设备经营部的上诉请求不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,358元，由上诉人信州区启捷机械设备经营部负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  赖 晓审判员  徐志锋二〇一七年三月十日书记员  戴诗宁