山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第152号
上诉人（原审被告）：连云港贝斯特机械设备有限公司。住所地：江苏省连云港市海州经济开发区经一路**号。
法定代表人：许洪江，董事长。
委托代理人：陆映彬，连云港贝斯特机械设备有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：山东宏扬石化工程有限公司。住所地：山东省费县经济开发区。
法定代表人：杨培国，董事长。
委托代理人：高佃良，山东钟罗律师事务所律师。
上诉人连云港贝斯特机械设备有限公司（以下简称贝斯特公司）因定作合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2014）费民初字第3161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告山东宏扬石化工程有限公司（以下简称宏扬公司）在原审中诉称：2011年9月5日原、被告双方签订设备定作合同及技术协议书，约定由原告为被告定作13.8m3、34.6m3、34m3、35m3灭菌器各一台，价款51.34万元。后被告违反合同约定对原告定作好的34m3、35m3灭菌器不予提货，更不予付款，且对原告发往与其相邻的连云港佑源机械医药设备制造公司35m3灭菌器一台予以收货，经原告多次催要被告至今不予付款。被告的违约行为给原告造成重大经济损失，请求原审法院判令：1、被告继续履行双方签订的设备定作合同及技术协议；2、被告支付原告定作款36.832万元及利息；3、诉讼费用由被告承担。
原审被告连云港贝斯特机械设备有限公司（以下简称贝斯特公司）在原审中辩称：1、本案纠纷发生的事由是原告逾期供货造成的。不存在不予提货问题，原告错发的35m3灭菌器，我公司安装并使用，宏扬公司要求我公司补齐差价6820元，因为涉及安装费、加工费等，我公司没有同意。2、本案已经超过法律规定的起诉期限。综上请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，2011年9月5日，宏扬公司与贝斯特公司签订了“设备定作合同及技术协议书”，约定由宏扬公司为贝斯特公司定作13.8m3、34.6m3、34m3、35m3灭菌器各一台，价款共计51.34万元，供货时间为预付款到账后60天内交货，其中，34.6m3灭菌器30天交货，13.8m3灭菌器50天交货。付款方式为贝斯特公司支付给宏扬公司30%作为定金，在合同签订之日起3日内支付，产品经贝斯特公司验收后，贝斯特公司支付70%的提货款，交货地点在宏扬公司院内，运输由宏扬公司负责，并承担运输费用，质量保证期为12个月。合同签订后，宏扬公司即为贝斯特公司制作设备，2011年9月7日，贝斯特公司依约支付宏扬公司定金154020元，2011年11月4日，贝斯特公司在对13.8m3、34.6m3两台设备验收后，支付该两台设备的余款152880元。宏扬公司运输到贝斯特公司，并为其安装使用。2011年11月12日，宏扬公司委托驾驶员王如标将一台Y**-35灭菌器（价款为16.182万元）送至连云港佑源机械医药设备制造有限公司，但王如标误将该设备送至与其相邻的贝斯特公司。贝斯特公司将该设备予以验收，并自行予以安装使用。宏扬公司要求贝斯特公司支付货款，因涉及安装及加工费用，故双方未达成一致意见。此后，贝斯特公司未就合同约定的34m3、35m3两台设备主张验收提货。2014年7月16日，宏扬公司向贝斯特公司发出传真，要求贝斯特公司支付货款，贝斯特公司要求宏扬公司写明余额以便双方对账，同日宏扬公司又传真给贝斯特公司，传真余额36.832万元，其中含应提货的两台34m3、35m3设备货款20.65万元，增加的YGQ-35m3灭菌柜货款16.182万元。后双方就合同履行问题经多次协商未达成一致意见，宏扬公司于2014年9月3日诉至原审法院。
原审法院认为，宏扬公司与贝斯特公司双方签订的设备定作合同及技术协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定及社会公共利益，应依法确认为有效合同。对于驾驶员王如标误送至贝斯特公司的一台Y**-35m3灭菌器（价款161820元），贝斯特公司明知该台机器不是定作的，而为宏扬公司误发，但仍然接收后并自行安装使用，以自己的行为表明同意接收该设备，应视为贝斯特公司对定作合同中机器设备数量的增加。宏扬公司要求贝斯特公司支付增加的该台设备款（161820元），应予以支持。对贝斯特公司辩称的安装费、加工费、因未提供证据，不予支持。贝斯特公司辩称本案纠纷发生的原因是宏扬公司逾期供货造成，但根据双方合同约定，产品经贝斯特公司验收后，贝斯特公司支付70%的提货款，宏扬公司负责将设备运送至贝斯特公司，双方有约定的先后履行顺序，再根据《中华人民共和国合同法》第264条之规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。贝斯特公司的该辩称与事实不符，与法律相悖，不予支持。关于贝斯特公司辩称宏扬公司起诉已超法律规定的起诉期限，因双方在签订“定作合同协议书”后，一直在履行合同过程中，双方亦未就合同的终止、解除表示过意向；2014年7月16日，宏扬公司以传真的方式向贝斯特公司主张权利，贝斯特公司以传真的方式答复请宏扬公司明确写出余款金额，以便对账，双方互有主张权利并同意履行义务的意思表示，对于贝斯特公司的该主张，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任。本案中，贝斯特公司在双方没有解除合同的情况下，无正当理由不全面履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。现宏扬公司主张继续履行合同，符合法律规定，应予以支持。其收取的34m3、35m3灭菌器各一台的定金88500元（含在总定金154020元之内）应当视为预付款，贝斯特公司欠宏扬公司定作款368320元事实清楚、证据充分，应予以认定。宏扬公司主张的利息请求符合合同约定及法律规定，应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、山东宏扬石化工程有限公司与连云港贝斯特机械设备有限公司签订的“设备定作合同及技术协议书”为有效合同，原、被告应继续履行。二、连云港贝斯特机械设备有限公司支付山东宏扬石化工程有限公司定作设备款368320元及利息（利息自2014年9月4日起计算至判决确定的付款之日止），于判决生效后五日内履行完毕。三、山东宏扬石化工程有限公司在收到连云港贝斯特机械设备有限公司设备定作款后五日内将连云港贝斯特机械设备有限公司定作的34m3、35m3灭菌器各一台交付给连云港贝斯特机械设备有限公司。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6825元，保全费2770元，由连云港贝斯特机械设备有限公司承担。
上诉人贝斯特公司不服一审判决上诉称：一、原审程序不合法。1、原审法院2014年10月23日开庭时是张文尧一人审理，张艳菲记录，适用的是简易程序，判决书上却变成了合议庭。2、原审判决将上诉人代理人身份写错。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“宏扬公司运输到被告处并为其安装”是错误的。先期履行的13.8m3、34.6m3灭菌器都没有安装约定在被上诉人院内交货，也没有经过上诉人验收，直接由被上诉人送货到上诉人处，由上诉人自行安装的。其余34m3、35m3灭菌器经上诉人多次催要，被上诉人均没有按期（在2011年11月7日之前）交货。2、2011年11月12日被上诉人送了一台35m3灭菌器到上诉人处，上诉人只好接收安装。但安装好后被上诉人才称机器发错了，价格是161820元，要上诉人补齐差价6820元，因是被上诉人过错造成，上诉人没有同意。送货司机王如标是被上诉人委托的送货人，之前即送货到过上诉人处，其行为代表被上诉人；且连云港佑源机械医药设备制造有限公司与上诉人不在同一个开发区内，两公司相距20公里，并不相邻，王如标送35m3灭菌器的行为即被上诉人履行合同的行为。三、原审判决认定责任没有事实根据和法律依据。1、关于错发的35m3灭菌器，被上诉人逾期供货，增加的费用不能由上诉人承担；双方产生争议，被上诉人可以自行将机器运回，不应由上诉人承担责任。2、关于合同先后履行顺序的问题。（1）依据双方合同第2条的约定，本案的履行顺序是签订合同后上诉人预付标的额30%款给被上诉人，被上诉人制作机器直到完工（收到预付款起60天交货），再通知上诉人验收提货，上诉人再付70%款提货。本案中，上诉人在2011年9月7日支付四台灭菌器预付款为154020元，即合同总额的30%，被上诉人应当在2011年11月7日前交货。2011年11月4日上诉人支付13.8m3、34.6m3两台灭菌器货款152880元并交货完毕，但都超过交货日期。可见，是被上诉人没有按期交货，违约在先。（2）被上诉人未按合同约定在其公司院内由上诉人验收交货，而是直接将货送到上诉人院内交货。且被上诉人在原审中认可2011年11月12日第三、第四台还没有完工，事实上无法按期履行合同，更不能通知上诉人提货或验收。直至2014年7月16日被上诉人才要求协商解决纠纷。按照《中华人民共和国合同法》的规定，上诉人有权拒绝继续履行合同。（3）上诉人并没有违约行为，原审判决适用留置权不当。四、关于诉讼时效问题。根据合同约定被上诉人应当在2011年11月7日前交货，其应在交货期届满之日起两年内主张权利，被上诉人在2014年7月16日才向上诉人主张权利，超过法定诉讼时效。原审判决以上诉人给被上诉人的回复认定上诉人同意履行付款义务没有法律依据。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人宏扬公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审判决程序合法。1、原审中一直是合议庭。2、上诉人的代理人没有向原审法院提交律师证或者原审判决存在笔误。二、原审判决认定事实正确。1、无论2011年11月12日的灭菌器是谁安装的均与判决结果无关。2、王如标送货的行为是履行与被上诉人运输合同的行为，并不代表被上诉人履行与上诉人承揽合同。三、被上诉人发现送错货后，要求上诉人退回，上诉人拒不退回，直接安装使用。四、被上诉人按照上诉人的指示完成工作任务，不存在任何违约行为，被上诉人多次要求上诉人继续履行，均未获得答复，2014年7月16日才给上诉人邮寄了信函，不超过诉讼时效。
经审理查明，2011年9月5日，上诉人贝斯特公司（甲方）与被上诉人宏扬公司（乙方）签订的定作合同第二条约定，价格中包含乙方到甲方的运输费用，乙方场地的装车及装车费用由乙方负责。甲方场地的吊装费用由甲方负担。供货时间如下：预付款到帐后60天内交货，其中33.6立方灭菌器30天内交货。乙方在收到甲方货款定金起按规定时间内交货，如出现乙方原因逾期交货的，乙方按实际延迟设备的金额为基数，按实际延迟天数每天千分之三的比例赔偿给甲方，乙方不承担其他赔偿与罚款等违约责任。甲方须按规定时间付款、提货，如出现甲方原因逾期付款、提货的，甲方按实际延迟支付的金额为基数，按实际延迟天数每天千分之三的比例赔偿给乙方。
二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，上诉人贝斯特公司与被上诉人宏扬公司于2011年9月5日签订的“设备定作合同及技术协议书”系双方当事人真实意思表示，且内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方均应按合同约定履行。本案双方争议的焦点为：一、上述“设备定作合同及技术协议书”是否应当继续履行；二、被上诉人于2011年11月12日送至上诉人处的一台Y**-35m3灭菌器是否包含在上述协议中，是否应支付货款；三、被上诉人起诉是否超过诉讼时效。
关于上述协议是否应当继续履行的问题。依据双方定作协议的约定，上诉人的合同义务为：在合同签订之日（2011年9月5日）起三日内支付合同总价30%的款项作为定金；到被上诉人处对设备进行验收合格后，向被上诉人支付合同总价的70%作为提货款。被上诉人的合同义务为：组织生产设备并在上诉人预付款到账后60天内交货；负责为上诉人运输货物并承担运输费用；及时提供付款全额的发票给上诉人。上诉人于2011年9月7日支付被上诉人上述定作协议总价51.34万元的30%即154020元作为定金，被上诉人应在2011年11月7日前交货。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、中止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”具体到本案，被上诉人主张其多次电话催促上诉人到场验收并付款，但上诉人一直未付款，直至2014年7月被上诉人才向上诉人发出传真要求付款。被上诉人未能举证证实其在2014年7月之前曾通知上诉人对灭菌器进行验收，并通知上诉人支付剩余货款，上诉人对此也不予认可，依据现有证据难以认定被上诉人在合同约定的期限即2011年11月7日将全部灭菌器生产完毕。故应认定被上诉人未按合同约定期限履行交货义务，构成违约。但，上诉人亦未能举证证实其在被上诉人逾期交货后直至原审法院庭审前曾向上诉人要求依约履行合同或因不能实现合同目的而要求解除合同的情形；且，合同解除权属形成权，以当事人的主张为基础，即发生合同解除的情形时，当事人主张解除合同，合同解除权成立，当事人不主张解除合同，合同继续履行。在发生逾期交货至被上诉人在原审法院起诉之日，上诉人均享有该请求权，但一直未行使该权利，故合同至今未解除。另，因双方就2011年11月12日错发的灭菌器价款支付存在争议，上诉人未支付被上诉人该台机器货款，原审法院认定被上诉人对未交付的34m3、35m3灭菌器依法行使留置权并无不当，对被上诉人要求继续履行双方协议的主张本院予以支持。参照《中华人民共和国合同法》第二百六十四条（定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外）、第二百六十五条（承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任），以及《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款（债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿）的规定，承揽合同中的工作成果的所有权归定作人所有，货物未交付只是工作成果未移转，但工作成果的所有权仍归定作人所有。上诉人虽未提货，但货物的所有权仍归定作人所有，在合同未协商解除、法定解除、约定解除的情况下，当事人要求继续履行合同、支付报酬，本院予以支持。
关于2011年11月12日的YGQ-35m3灭菌器问题。被上诉人在原审中已提供其与连云港佑源机械医药设备有限公司的定作合同以及送货人王如标的收到条证实该机器系错发给上诉人，型号、价款均与涉案定作合同第4台灭菌器不同，被上诉人也认可双方之后因该错发的机器价款、费用发生争议，故对该台设备系上诉人与被上诉人定作合同之外的错发的设备本院予以认定，因该设备上诉人已经安装使用，应支付被上诉人货款。对上诉人主张该设备系双方合同第4台灭菌器的上诉理由本院不予采信。
关于诉讼时效问题。因双方涉案承揽合同仍继续履行，故上诉人以被上诉人请求超过诉讼时效为由主张驳回其诉讼请求的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6825元，由上诉人连云港贝斯特机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一五年四月二十日
书记员 刘晓光