山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7145号上诉人（原审被告）：青岛义和钢构有限公司。法定代表人：崔勇，经理。委托诉讼代理人：于钦杰，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾国亮，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董瑞秀。委托诉讼代理人：董兆京，山东一诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世方，山东一诺律师事务所律师。上诉人青岛义和钢构有限公司（以下简称义和公司）因与被上诉人董瑞秀劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2017）鲁0282民初1033号民事判决向本院提起诉讼。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人义和公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判义和公司不支付董瑞秀一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等费用或发回重审。2、本案诉讼费由董瑞秀负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人为被上诉人垫付医疗费37000元，上诉人已经提交银行转账记录以及借款单、支�单、收款收据等相关证据证明垫付了相关款项。2、被上诉人受伤前月平均工资为3200元，被上诉人称其月平均工资4000元无证据证明。3、被上诉人系2013年7月开始在上诉人处工作，被上诉人所称于2011年1月到上诉人处工作无事实依据。4、被上诉人提交的医疗费票据中2015年8月24日票据并不是由医院开具的正规医疗费发票，而是由济南俊刚医疗器材有限公司开具的送货单，该送货单既不是发票也不是收据，不能证明“医疗费”花费。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，判决上诉人支付被上诉人住院期间护理费12778.07元。其中，被上诉人于2014年6月12日至2014年8月26日住院75天，2015年8月17日至2015年9月2日住院16天，2015年10月10日至2015年10月28日住院18天。被上诉人停工留薪期为6个月，即在停工留薪期内被上诉人住院75天。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能处理”的工伤职工需要护理由单位负责，而被上诉人提交的劳动能力鉴定结论书中明确记载被上诉人生活处理障碍为无生活处理障碍，故被上诉人不符合“生活不能自理”，被上诉人也没有提交住院期间需要护理的证明。三、原审判决程序严重违法。上诉人认为被上诉人现在伤残情况发生变化，已经不满足原伤残情况，故在一审时依据《工伤保险条例》第二十八条的规定申请劳动能力复查鉴定。一审法院不受理上诉人的劳动能力复查鉴定申请违反法定程序。被上诉人董瑞秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董瑞秀向一审法院起诉请求：1、判令解除董瑞秀与义和公司的劳动关系；2、义和公司支付医疗费85810.19元；3、义和公司支付一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金58191.9元、一次性伤残就业补助金89526元；4、义和公司支付经济补偿金22000元；5、义和公司支付双倍工资44000元；6、义和公司支付住院伙食补助费2180元；7、义和公司支付住院护理费12778.07元；8、义和公司支付带薪年休假工资11034.6元；9、义和公司支付停工留薪期工资50666.67元；10、义和公司支付交通费974.5元；11、义和公司支付鉴定费350元；本案所有诉讼费由义和公司承担。义和公司向一审法院起诉请求判令：1、义和公司不支付董瑞秀一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费等费用；2、诉讼费由董瑞秀承担。原审查明，董瑞秀系义和公司职工，双方未签订书面劳动合同，义和公司未为董瑞秀缴纳社会保险费。2014年6月12日，董瑞秀在工作时受伤，受伤后在青岛公安消防医院住院治疗至2014年8月26日，共住院治疗75天，住院医疗费用23673.64元；2015年8月17日至9月2日在青岛市市立医院进行第二次手术治疗，共住院治疗16天，住院医疗费用27062.68元；2015年10月10日至10月28日在青岛市市立医院住院治疗18天，住院医疗费用32436.87元；董瑞秀治疗工伤期间花费门诊费用75元；另外，董瑞秀在仲裁期间提交2015年8月24日送货单一张，载明圆形扩张器200ml和400ml各一只，费用2430元，盖有济南俊刚医疗器械有限公司财务专用章，其提交的2015年8月25日手术记录中载明“……分别放置400ml和200ml皮肤软组�扩张器，……”且董瑞秀提交的2015年8月17日入院的青岛市立医院住院病人费用明细清单没有该两个皮肤软组织扩张器的收费情况，该组证据能够相互印证，应认定该费用为治疗工伤的必须使用的医疗费用。董瑞秀治疗终结后再未回义和公司工作。2015年5月8日，即墨市人力资源和社会保障局作出了青即人社伤认决字[2015]第JM000200号工伤认定决定，认定董瑞秀受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2015年7月2日，青岛市劳动能力鉴定委员作出青劳伤鉴字[2015]第003469号即墨劳动能力鉴定结论通知书，确认董瑞秀同志劳动功能障碍程度为伤残柒级，生活自理障碍为无生活自理障碍。鉴定费350元，由董瑞秀负担。双方在仲裁期间对董瑞秀停工留薪期限协商一致为六个月。董瑞秀称其受伤前月平均工资4000元，义和公司不认可，称董瑞秀受伤前月平均工资3200元，但未提交相关证据予以证明。2016年6月29日，董瑞秀向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：解除双方之间的劳动关系，义和公司支付医疗费85810.19元、一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金58191.9元、一次性伤残就业补助金89526元、经济补偿22000元、双倍工资44000元、住院伙食补助费1526元、护理费12778.07元、带薪年休假工资11034.6元、停工留薪期工资96000元、交通费974.5元、鉴定费350元。庭审前，董瑞秀将住院伙食补助费1526元变更为2180元，停工留薪期工资96000元变更为50666.67元。仲裁委员会经审理，于2017年1月6日作出了即劳人仲案字[2016]第305号仲裁裁决，裁决：一、解除董瑞秀与义和公司之间的劳动关系；二、义和公司在本裁决书生效日起十五日内支付董瑞秀一次性伤残补助金52000�、一次性工伤医疗补助金52494元、一次性伤残就业补助金80760元、停工留薪期工资24000元、医疗费83270.19元、住院伙食补助费2180元、鉴定费350元；三、驳回董瑞秀的其他仲裁请求。双方均对该仲裁裁决不服，分别提起诉讼，要求判如所请。另查明，义和公司主张为董瑞秀共垫付了医疗费37000元，并提交了义和公司职工郭淑玲为董瑞秀之妻转账的银行交易明细，证明转账支付20000元，以及借款单、支款单、收款收据证明现金支付8000元。董瑞秀质证称该20000元款项是郭淑玲支付给于学军的款项而不是支付给董瑞秀的，该款项与本案无关，是另一个法律关系，郭淑玲可以另案向于学军主张解决；同时根据义和公司在工伤行政诉讼中向即墨市人民法院以及青岛市中级人民法院出具的情况说明，载明其从未向董瑞秀及其妻子于学军支付过任何�项；对借款单、支款单、收款收据真实性不认可，没有董瑞秀签字，也没有收到该款项。一审法院调阅了（2016）鲁0282行初18号义和公司诉即墨市人力资源和社会保障局、董瑞秀行政诉讼一案案卷，在2016年3月8日的开庭笔录第9页中董瑞秀询问义和公司的问题“第三人受伤后，原告是否向第三人和其妻子于学军支付过钱款”，义和公司答“我不清楚，回去核实”。在2016年3月11日，义和公司提交的情况说明载明“……3、原告是否向第三人和其妻子于学军支付过部分款项？经代理人核实，原告并未向第三人和其妻子支付过钱款，是青岛义和钢构材料有限公司向其支付过钱款。”原审认为，董瑞秀在工作中受伤，经人社部门认定为因�负伤，鉴定为伤残柒级，无生活自理障碍，对此一审法院予以确认。根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对双方的诉讼请求，原审认为：1、关于董瑞秀要求解除与义和公司劳动关系的诉讼请求，根据本案查明的事实，董瑞秀于2016年6月29日申请劳动争议，要求解除与义和公司劳动关系，仲裁委员会于2016年7月12日向义和公司送达了申请书副本、应诉通知书等相关应诉手续，因此，双方的劳动关系应自2016年7月12日解除。2、关于董瑞秀要求义和公司支付医疗费85810.19元的诉讼请求，董瑞秀为治疗工伤花费医疗费用共计85678.19元，《工伤保险条例》第三十条、第六十二条第二款的规定，义和公司应支付董瑞秀医疗费85678.19元。关于义和公司要求不支付董瑞秀医疗费的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于董瑞秀支付义和公司一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金58191.9元、一次性伤残就业补助金89526元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条第二款的规定，义和公司应支付董瑞秀一次性伤残补助金52000元（4000元×13个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条第二款和《山东省贯彻实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第二款、第五款的规定，义和公司应按2015年青岛市在岗职工月平均工资4476.25元（青岛市在岗职工年平均工资：53715元÷12个月）支付董瑞秀一次性工伤医疗补助金58191.25元（4476.25元/月×13个月）和一次性伤残就业补助金89525元（4476.25元/月×20个月）。关于义和公司要求不支付董瑞秀一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求�一审法院不予支持。4、关于董瑞秀要求义和公司支付2011年1月1日至2016年6月30日经济补偿金22000元的诉讼请求，义和公司未为董瑞秀缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，义和公司应支付董瑞秀经济补偿金22000元（4000元×5.5个月）。5、关于董瑞秀要求义和公司支付双倍工资44000元的诉讼请求，义和公司主张董瑞秀的该诉讼请求超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”董瑞秀于2011年1月到义和公司工作，其主张义和公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。6、关于董瑞秀要求义和公司支付住院伙食补助费2180元的诉讼请求，董瑞秀共住院治疗109天，根据《工伤保险条例》第三十条�四款、第六十二条第二款的规定以及相关政策规定，义和公司应支付董瑞秀住院伙食补助费2180元（20元×109天）。关于义和公司要求不支付董瑞秀住院伙食补助费的诉讼请求，一审法院不予支持。7、关于董瑞秀要求义和公司支付护理费12778.07的诉讼请求，董瑞秀称其住院期间由其妻及其子护理，二人均系农村户口。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款，一审法院酌情认定，义和公司应支付董瑞秀住院期间护理费12778.07元（117.23元×109天）。8、关于董瑞秀要求义和公司支付带薪年休假工资11034.6元的诉讼请求，董瑞秀自2014年6月份发生工伤后再未回义和公司工作，且参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”董瑞秀未提交证据证明义和公司拖欠其2014年之前的带薪年休假工资。关于董瑞秀的该诉�请求，一审法院不予支持。9、关于董瑞秀要求义和公司支付停工留薪期工资50666.67元的诉讼请求，双方在仲裁期间协商一致确认董瑞秀的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，义和公司应支付董瑞秀停工留薪期工资24000元（4000元×6个月）。关于义和公司要求不支付董瑞秀停工留薪期工资的诉讼请求，一审法院不予支持。10、关于董瑞秀要求义和公司支付交通费974.5元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，董瑞秀未提交相关证据证明其到统筹地区以外就医发生交通费，因此，董瑞秀的该诉讼请求，一审法院不予支持。11、关于董瑞秀要求义和公司支付鉴定费350元的诉讼请求，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》第十条第九项的规定，义和公司应支付董瑞秀鉴定费350元。另外，关于义和公司称其为董瑞秀�付医疗费37000元的主张，并提交其职工郭淑玲为董瑞秀之妻于学军转账20000元，董瑞秀称该款项是支付给于学军不是支付董瑞秀的，与本案不是同一法律关系，结合义和公司在（2016）鲁0282行初18号行政诉讼一案中的情况说明，明确说明董瑞秀受伤后，义和公司未向董瑞秀及其妻支付过欠款。因此，一审法院认为，郭淑玲向于学军的转账不能认定为系义和公司为董瑞秀垫付的医疗费。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻实施办法》（自2011年7月1日起施行）第十条、第二十五条第二款、第五款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民�院《关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、董瑞秀与青岛义和钢构有限公司的劳动关系自2016年7月12日解除；二、青岛义和钢构有限公司于判决生效后十日内支付董瑞秀医疗费85678.19元；三、青岛义和钢构有限公司于判决生效后十日内支付董瑞秀一次性伤残补助金52000元、一次性工伤医疗补助金58191.25元和一次性伤残就业补助金89525元；四、青岛义和钢构有限公司于判决生效后十日内支付董瑞秀经济补偿金22000元；五、青岛义和钢构有限公司于判决生效后十日内支付董瑞秀住院伙食补助费2180元；六、青岛义和钢构有限公司于判决生效后十日内支付董瑞秀护理费12778.07元；七、青岛义和钢构有限公司于判决生效后十日内支付董瑞秀停工留薪期工资24000元；八、青岛义和钢�有限公司于判决生效后十日内支付董瑞秀鉴定费350元；九、驳回董瑞秀的其他诉讼请求；十、驳回青岛义和钢构有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元、保全费2420元，由青岛义和钢构有限公司负担。经审理查明，本院查明的事实与原审一致。本院认为，董瑞秀在为义和公司提供劳动时受到事故伤害，已经有关机关认定构成工伤并确定为伤残等级七级，依法享受相关的工伤待遇。关于义和公司主张的垫付医疗费37000元，根据本院查明的事实，义和公司所提供的证据不能直接证明系用于垫付本案的医疗费用。关于董瑞秀的月平均工资数额，因双方未签订书面劳动合同，用人单位义和公司有义务提供证据证明董瑞秀的月平均工资。因义和公司未能完成举证义务，本院对于董瑞秀主张的工资数额予以采信。关于董瑞秀的入职时间，因董瑞秀在本案审理过程中，向本院提供了相关的证据和证人证言，已经完成初步的举证责任，义和公司作为用人单位和管理者有异议，应当提供相应证明董瑞秀的入职时间。因义和公司未能完成举证义务，应当承担举证不能的责任，本院认定董瑞秀主张的入职时间为其实际入职时间。关于董瑞秀主张的济南俊刚医疗器械有限公司开具的送货单，因有相关病历记载所购物品用于董瑞秀的治疗，因此该项支出属于医疗费用，应由义和公司承担。关于护理费的问题，因董瑞秀构成伤残七级，住院治疗期间需要专人陪护，因此一审法院判令义和公司承担该期间的护理费，�无不当。××患者住院治疗完毕之后，其结论中所载无生活处理障碍并非指住院治疗期间，义和公司据此主张不承担董瑞秀的护理费，本院不予支持。关于义和公司要求对董瑞秀进行劳动能力复查鉴定，因董瑞秀当庭表示不同意，且该事项并非人民法院民事审判主管范畴，故本院不予支持。义和公司的其他上诉请求亦无事实和法律依据，本院均不予支持。原审查明事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛义和钢构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董则明审判员  李晓波审判员  谢雄心二〇一七年九月二十七日书记员  王庆光书记员  吴苗苗