山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1085号
上诉人（原审被告）：六合联衡（北京）市场营销顾问有限公司。住所地：北京市朝阳区新源里***号楼负*层***号。
法定代表人：秦大霖，经理。
委托代理人：孙延坤，山东指南针律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严善勇。
委托代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东百脉建筑安装工程公司。住所地：章丘市明水白云路***号。
负责人：张全欣，该公司清算组组长。
委托代理人：雷婧，该公司清算组工作人员。
委托代理人：孟军，该公司清算组工作人员。
被上诉人（原审被告）：山东百脉建筑安装工程公司济南分公司。住所地：章丘市明水白云路***号。
负责人：张全欣，该公司清算组组长。
委托代理人：雷婧，该公司清算组工作人员。
委托代理人：孟军，该公司清算组工作人员。
上诉人六合联衡（北京）市场营销顾问有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月15日，被告六合公司与被告济南分公司签订《建设工程承包合同》，有双方公司的签章，逯景山作为济南分公司的委托代理人在合同上签字，约定：一、工程概况：由分公司承包平原县兴唐社区A段沿街楼土建安装工程；二、工程承包范围：包工包料；三、合同工期：开工日期：2010、9、15；竣工日期：2011、5、15；四、质量标准：合格（甲方验收）；五、合同价款：以甲乙双方最终预算值为准，Y403.499（含安装）元；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。原审庭审中，被告六合公司认可：严善勇买的公司的楼房，大约60多万元，严善勇将房款支付给我公司，我公司又预付给了济南分公司，当时没有给现金，经协商以工程款预付给了济南分公司，具体经办人是严善勇。原告认可：双方只是办了一个手续，进一步证明了第一被告用楼房抵顶原告工程款的事实。另查明，山东百脉建筑安装工程公司济南分公司经济性质为国有分支机构（非法人）。山东百脉建筑安装工程公司于2014年11月14日申请破产清算，2014年11月26日山东省章丘市人民法院（2014）章破字第1-1号民事裁定书裁定：受理破产清算申请；指定清算组为管理人。章丘市人民法院（2014）章破字第1-2号民事裁定书裁定宣告山东百脉建筑安装工程公司破产。原告带人参与了该工程的土建部分的施工。2012年8月22日诉讼来院，2012年10月22日原告申请委托评估机构就涉案土建工程进行评估，原审法院通知两被告参与评估，但两被告未参加。2013年4月5日山东省造价咨询公司出具了鉴定意见书：土建工程造价为412.865996万元。2013年6月28日原告变更了诉讼请求，要求被告按鉴定结果支付欠付工程款。关于建设工程施工合同的发包及履行：原告称：原告不具备建筑资质，通过逯景山借用了第三被告的资质。并于2010年9月15日以第三被告的名义与第一被告六合公司签订了建设工程施工合同，逯景山作为济南分公司的委托代理人与第一被告在合同上签字。该合同签订后原告进行了实际施工，全部工料由原告支出，该工程2011年6月10日竣工，但是第一被告不配合竣工验收，并将涉案工程房屋出卖或者自己占用，并拒付剩余的工程款；第一被告由于缺乏资金，涉案工程没有取得相关的开发手续不能办理按揭贷款，导致该工程出现烂尾，由于第一被告不具备开发资质，本案的涉案工程难以也不应该用有关的法律法规进行验收；原告挂靠第三被告名下，我方和第三被告代表逯景山签订的支付管理费方式的协议，没有签订书面的挂靠合同，只是口头的；第二三被告也明确陈述了他们没有投入任何工料，也就进一步证明了，本案涉案工程全部是原告承建的，现第一被告没有证据证明该工程由别人施工过。被告六合公司主张：建设施工合同的双方就是第一被告和第三被告，第一被告不存在不配合验收和把涉案工程出卖的情况，原告认可这个工程是一个烂尾楼，该工程没有完工、竣工，没有进行结算；原告主张挂靠第三被告的名下但是他没有提供任何的证据支持他的主张，合同上是逯景山签的字；当庭第二三被告没有任何证据的情况下做出相反的认可，将导致涉案的工程出现质量问题找不到人，安全问题无人担责。我方认为如第二三被告的认可，就直接导致认定该工程的承包方是本案的原告，将会对工程的后续质保带来隐患。被告百脉公司及济南分公司主张：没有济南分公司的账，不知道有没有收到工程款，总公司账上没有该笔工程款；逯景山说他出的设备，其他的没有说。本案的争议焦点：1、原告是否具有诉讼主体资格？原告诉讼请求的法律关系及法律依据；2、原告主张工程款的数额及依据。原被告均认可。对焦点1、原告是否具有诉讼主体资格？原告诉讼请求的法律关系及法律依据。一、原告主张原告的诉讼主体是山东高院2011民事会议座谈纪要中的借用资质的承包人（资质挂靠的承包人），提交证据及证明内容主要是：1、六合公司和百脉公司签订的建筑工程施工合同及附件（复印件）一份，合同约定的总价款为403.499万元；原告持有该合同，可证明原告是实际施工人。2、原审卷中的第三被告代表逯景山（甲方）和原告（乙方）签订的协议书（就与六合公司建筑工程款纠纷达成协议：乙方给付甲方工程管理费的支付内容乙方同意支付甲方工程管理费总计12万元。），证实原告是实际施工人，与百脉公司是挂靠关系，原告具有追索工程款的资格；3、第一被告向原告和原告指定的其哥哥严善宝直接汇工程款的流水证明；4、原审庭审中两个证人郑某和证人胡某的证人证言，证实三唐乡兴唐社区沿街楼由原告承包施工，开发商是秦大霖，原告挂靠在济南的一个建筑公司实际施工，济南公司经常到工地去的人叫禄景山，该工程是2010年9月开始施工，2011年6月竣工，郑某在工地打工，胡某往工地送砖，原告支付了钱；5、第三被告曾经想起诉第一被告的起诉书、财产保全申请书（未立案，有百脉公司签章，内容：2010年9月l5日，原被告双方签订建筑工程施工合同。合同价款403.499万元，……，竣工日期延至2011年6月10日，原告向被告提交了竣工验收报告，被告拒绝签字，2011年7月29日原告提供邮政快递向被告邮寄了工程竣工验收申请表，被告未作答复；截止竣工之日原告共完成工程价款350.616991万元，被告已支付215.4万元，被告给原告房屋折抵款69.127万元，被告尚欠66.099991万元，按照合同“结算后一日内付到总工程款的95%”约定，被告现阶段少支付给原告48.56864万元），也说明了原告确为工程实际施工人；6、授权委托书（平原县人民法院；你院受理的百脉公司与六合公司一案，依法特委托山东琴岛（济南）律师事务所侯东阳、禄景山为我的诉讼代理人，百脉公司签章，在两行间有“（实际施工人严善勇）”，书写人为逯景山）和劳务协议书（严善勇将土建清工发包给龚保堂）各一份，证明本案涉案工程的实际施工人是严善勇不是逯景山，逯景山和百脉公司均确认了我方是实际施工人。上述证据结合本庭二三被告的陈述没有对该工程参与施工，也没有收取第一被告工程款的陈述，说明原告确为涉案工程的实际施工人，尽管二三被告没有直接认可第三被告向原告出借资质的事实，因此上述证据能构成完整的证据链条，能够证明第三被告向原告出借了建筑资质，原告和第三被告是一个挂靠的关系，并不是非法转包分包的关系。根据《建设工程解释》第26条规定，第一被告应当在欠付工程款的前提下对实际施工人承担直接支付工程款的责任，由于本案中二三被告明确陈述没有收到第一被告的工程款，第一被告也没有明确陈述曾经向二三被告支付工程款，也没有提供相关证据，所以原告要求支付工程款符合规定。六合公司的主张：根据第二三被告陈述的逯景山和原告是挂靠关系，可以认定本案原告和百脉之间不存在挂靠关系，无论逯景山是否是百脉公司的员工，都是他代表济南分公司和第一被告签订的合同，百脉公司认可济南分公司是否收到款项的账目没有见到，不能证明济南分公司没有收到工程款项的事实。是否收款需等到承包方和发包方核对项目后确认。第一被告向原告支付的款项是经过济南分公司同意的，合同法第88条，百脉公司签订的合同的权利义务转让必须经第一被告同意，假设他没有通过第一被告同意就将合同的权利义务转让给没有资质的逯景山或者本案原告，该转让是无效的。第一被告没有义务对这种无效的转让承担义务。质证意见：合同原件不完整，复印件不能作为证据、证明了第二被告所讲的将部分原件借给原告便于工程施工管理；证人郑某并没有主动陈述本案的任何事实，调查笔录不能证明是证人的意思；证人胡某仅凭原告陈述就断定原告与百脉公司是挂靠关系，没有证明力；对汇款流水超举证期限，拒绝质证；对授权委托书有异议，原审百脉公司代理人候东阳当庭陈述以及反驳原告的事实，已经推翻了该授权委托书原告主张的事实，该授权委托书没有出具人签名，不知道谁书写的，不知道该证据的来源，我方不认可，而且感觉括弧里实际施工人严善勇和整篇内容不协调，我方不认可；对劳务协议书真实性有异议，不认可，该劳务协议书的内容与原一审原告提供的证人证言相互矛盾，我方认可的是原告是涉案工程劳务提供者。百脉公司及济南分公司主张：逯景山是挂靠的百脉公司与六合公司签订的合同，他没有向百脉公司交过管理费，百脉公司及济南分公司都没有收到本案涉案工程的工程款，百脉公司及济南分公司不存在实质性的利害关系，应当驳回原告对我公司的起诉；对授权委托书真实性有异议，逯景山不是我公司员工，逯景山和济南分公司只是挂靠关系，没有看到逯景山的人事资料和挂靠合同；对劳务协议书的真实性和证明的内容均没有异议，劳务协议书更证明了本案涉案工程与百脉公司及分公司不存在实际利害关系。（原审质证意见：原告获得部分合同原件及复印件，为了让他提供劳务工程中配合、便于施工；原告提供郑某的调查笔录中写道证人已看过，但出庭时又讲不识字，说明笔录内容不是证人的意思表示；胡某讲的挂靠只是听说，不能作为认定事实的依据；原告没有在举证期限内提交书面证据，所举证据无效；原告提交的合同仅是一小部分，完整合同36页在我公司；对协议书，逯景山不能代表百脉公司；）。二、被告六合公司提交证据：1、建筑工程施工合同一份，证明合同承包人是济南分公司，而非严善勇；2、2012年9月20日百脉公司授权委托书一份，证明禄景山是工程项目的全权代理人，非严善勇；3、2010年11月16日济南分公司北车华腾项目部承接的六合公司项目现委托严善勇为本项目部施工现场管理、施工资料方面的项目经理；4、2010年10月21日济南分公司施工物资资料报审表，证明承包单位项目经理是冯伟国；5、2011年4月22日和4月27日建筑业统一发票各一张，证明工程收款方是济南分公司，以上证据可证明原告不是该工程的施工主体，只是工人代表。原告质证意见：证据1、真实性无异议，进一步证明我方提供合同的真实性；证据2的内容无异议，进一步证明逯景山是百脉公司派到工地全权负责人，进一步证明了我方与逯景山签订的协议书的真实性；证据3有异议，项目部作为济南分公司下属无权改变济南分公司的意见，该证据是无效的；证据4、因为原告作为实际施工人购进物料，为证明所购物料合格，有相关人的证明，但不能否认原告的主体资格；证据5的真实性无异议，六合公司作为发包方应当支付工程款，被告济南分公司作为合同约定的承包方成为工程款的收款方是合理的，但该工程款包含在原告已经收取的工程款内。百脉公司及济南分公司意见：对证据l、2、5无异议，对证据3、4不清楚。三、被告百脉公司及济南分公司提交的证据：1、严善勇使用百脉公司的机械、工具的收到条；2、公司职工花名册一份，证明逯景山和严善勇都不是百脉公司及分公司的员工，他俩都实际挂靠的济南分公司，参与了本案涉案工程的施工，没有书面挂靠协议。原告质证意见：该证据均是自己为自己出具，不能证明其主张；对花名册证明严善勇不是百脉公司职工没有异议，但对逯景山是否是百脉公司员工我方不清楚，但是逯景山确实是代表济南分公司让我方挂靠在济南分公司名下进行施工的。第二三被告的陈述中，我方认可对方提出的严善勇挂靠在济南分公司、并实际进行了涉案工程的实际施工。被告六合公司质证意见：对提交证据的真实性不予认可；花名册不能算是百脉公司的证据，该花名册不能否认济南分公司与六合公司签订建设工程施工合同这一事实，对其主张的事实不认可。对争议焦点：原告主张工程款的数额及依据。关于六合公司是否是开发资质，六合公司称公司开发的三唐乡兴唐社区沿街楼商业街，只是为三唐乡代建代管，同时提供市场顾问，开发商的主体是三唐乡政府，公司与三唐乡政府有合同。对涉案工程的竣工及验收，原告主张：竣工具体时间以济南分公司逯景山向秦大林邮寄特快专递的邮寄时间，提交邮寄单一份，邮寄内容见邮寄单，邮寄单是逯景山书写的，通过快递方式向六合公司要求过验收，但是六合公司没有回复，导致本涉案工程完工后一直没有验收的过错责任在六合公司，实际施工人严善勇和百脉公司均没有过错；在一审时提交了一份买卖合同，说明六合公司确实对涉案工程进行实际占有及处置；六合没有依法取得相关开发资质，结合该涉案工程不可能也不应当有建筑相关法律程序来验收，六合公司对涉案工程实际处置的事实，法院应当推定该涉案工程已经竣工并合格，特别是在六合公司没有针对涉案工程质量提起反诉或另行起诉的情况下，法院应当认定涉案工程已经竣工合格。六合公司质证意见：对该份邮寄单因是复印件，我方不认可不质证；原告主张该邮件是逯景山书写发出的，说明逯景山和本涉案工程还是有关联性的；原告主张其是实际施工人与其提供的相关证据不符。百脉公司及济南分公司质证意见：对该邮寄单是复印件不予质证。被告百脉公司及济南分公司提交证据：1、2011年6月10日分公司工程竣工报验单八张（致：六合公司我公司已按合同要求完成了平原县三唐乡兴唐社区沿街A段工程，经自检合格，请予检查和验收）；2、2010年10月5日，六合公司的工作联络单和尽快签订预算的通知（送达分公司，请尽快与我公司签订兴唐社区沿街商业楼A段土建工程预算事宜），重审中称因为原告严善勇挂靠的济南分公司并以济南分公司的名义和六合公司签订的合同，所以以百脉公司的名义提交了工程报验单是符合建筑法及相关法律规定的（原审中主张原告只是提供劳务，在没有证据证明垫资的话，只能得到人工费；）。原告称对本次庭审百脉公司的主张证明的内容我们认可。六合公司质证意见：对提交证据不认可，对相关事实不清楚；竣工报告及后面资料我方没有收到过；预算通知上写的是逯景山收和原告也没有关系，本次开庭我公司换了代理人，我方认为原告应当提供原件进行质证。原审庭审中，原告称六合公司已将大部分房屋出售给他人，并交付使用，应认定已竣工并验收合格。被告六合公司称：我公司出售房屋是事实，但有些工程没有施工也是事实，因此不符合结算条件。关于涉案楼房现状，六合公司称：涉案楼房没有建设完毕，照片在一审中已经提交，至今没有竣工验收。只是进行了商品房的预售，均没有交付使用，有一部分楼房存在质量问题，没有修复。原告主张：不认可六合公司代理人的陈述，在没有交付的情况下不可能有商家在那里经营使用，六合公司所主张的预售应当提供证据；本案建筑工程施工合同内容是不规范的，特别是合同中的质量标准和合同价款约定是相当不明确的，双方约定工程质量标准是甲方验收合格为标准，而不是由国家的标准和其他有关的规定或者是双方约定的具体标准作为验收标准；也更证明了本案涉案工程不应当也不可能以有关法律法规的程序进行验收；对于一审中六合公司提供的照片的真实性合法性关联性，我们均不认可，该证据并非公证保全的证据也非法院勘验拍摄的证据，该证据不能证明六合公司主张的内容；而且墙外工程也非我方施工的范围；对于建筑工程质量问题，六合公司应当申请有鉴定资质的有关机构对建筑质量进行鉴证；对于其主张该工程尚未完工，上述证据不能证明，特别是六合公司从没有向原告及百脉公司、济南分公司提出过催促函也未口头交涉过，本次庭审六合公司也未明确主张在什么时间曾经向原告或百脉公司及济南分公司发出催促函，催促尽快完工，六合公司的抗辩是无理抗辩。百脉公司及济南分公司主张：对照片真实性不清楚。涉案建筑物由谁占有使用、怎么交接的，原告称：早已由六合公司占有出卖了，怎么交接的庭后核实。六合公司主张：我们没有占有使用，我们只是预售，楼房的钥匙我们也不清楚在哪，楼房一直没有竣工。百脉公司及济南分公司称：不清楚。关于原告主张的工程款的数额及依据，原告在本案诉状中原告请求的工程款660999.91元，依据合同第五条约定的价款不明确，在本案原一审庭审的时候，主张以有鉴定权的鉴定机构的鉴定结论为准，也符合合同法关于价格约定不明因双方协商不成情况下，由鉴定结论确定的市场价格作为依据；鉴定工程的内容除了水电门窗的安装、外墙涂料的粉刷（含涂料原材料），鉴定费23000元，鉴定价格为4128659.96元，已经获得工程款2845270元，尚欠工程款1283389.96元。已付款我们就认可这些钱，如果他们主张多付了他们举证；对于工程变更签证部分，属于工程合同中的增项（原审卷宗鉴定142-149页）；六合公司提供图纸变更的，原审卷宗147-148页有六合公司的变更通知单。六合公司主张：我方不认可变更签证明细表，这个证据和本案没有关联性；合同中约定是一个固定价包死价403.499万元，应该是最终预算值。对原告主张以鉴定结果来确定工程款，我方不认可；鉴定是原告单方取得的我方没有参加，我方对增加工程量也不认可，而且原告对涉案工程进行鉴定也违反《建设工程解释》第16条、第22条的规定，因此我们认为建筑合同的款项应以合同约定为准；六合公司一共支付了本工程的工程款项因为没有最后结算得不出具体数额，是否向逯景山支付过有待查清；根据原告的诉状可以认为，原告认可的价格是403.499万元，本案工程工程款没有必要进行鉴定。百脉公司及济南分公司主张：对证据证明的真实性及证明的内容均无异议；对于工程款，百脉公司及济南分公司没有收到也没有经手过本案涉案工程的工程款，百脉公司及济南分公司与本案没有实质性的利害关系。
原审法院认为，本案当事人的争议焦点：1、原告是否具有诉讼主体资格？原告诉讼请求的法律关系及法律依据；2、原告主张工程款的数额及依据。一、关于原告是否具有诉讼主体资格？原告诉讼请求的法律关系及法律依据？被告六合公司将建筑施工工程发包给济南分公司，由逯景山代表济南分公司，签订了建筑工程施工合同，六合公司也提供了百脉公司委托逯景山全权办理该工程施工的一切事宜的授权委托书。对该事实当事人均无异议。原告主张其为实际施工人，提交并申请证人出庭证实其实际施工并支付款项；提供的与逯景山的协议书证实原告交纳管理费；提交的百脉公司授权委托书中注明逯景山认可实际施工人严善勇，被告六合公司认可将工程款打入原告账号，并认可原告曾向其要过工程款且乡政府也协调过，在原审中六合公司与百脉公司认可原告持有附件（复印件）是为了便于工程施工管理，百脉公司在重审中称逯景山只提供了设备；对工程的施工，被告六合公司及百脉公司、济南分公司均未提供其他人施工的主张及证据，结合庭审情况，本案属原告借用济南分公司资质（资质挂靠）的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，被告六合公司与济南分公司签订的建筑施工合同属无效合同。依据解释第二十六条，原告作为实际施工人有权向以发包人六合公司为被告主张权利，六合公司只在欠付工程价款范围内承担责任。故原告主张其为实际施工人具有诉讼主体资格，符合法律规定。对焦点2、原告主张工程款的数额及依据。原告提交的建筑工程合同及附件复印件，被告六合公司及百脉公司、济南分公司认可原告持有是为了便于工程施工管理，对其真实性未提出其他异议，结合双方提交的建筑工程合同，合同第一部分协议书中合同价款为金额以甲乙双方最终预算值为准，403.499单位应为万元符合实际。双方未进行结算，均未提交最终预算的报告。原被告对最终预算值的认定有争议。原告申请并经原审法院委托所做的鉴定，六合公司认可法院通知过但未参加鉴定，对鉴定意见有异议但未提供证据证明其异议主张。在施工过程中设计变更，增加了工程量，原告提交了德州华谊建筑设计有限公司的变更签证；六合公司虽不认可，称该证据和本案没有关联性，但未提交证据证实其主张，故对建筑工程施工变更予以认定。结合双方签订的合同对工程款的约定，双方当事人均未提交最终预算值的报告，故对工程价款应按鉴定意见的数额予以认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案当事人签订的建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴已经取得的非法所得。鉴定意见中工程造价中的利润部分53841.5元属于非法所得，原告尚未取得，对该部分其无权主张。被告百脉公司及济南分公司主张没有收取工程款，也无证据证明其收到工程款。原告主张被告已支付现金及楼房折抵款共计2845270元，被告六合公司在原审庭审中对工程款不发表意见，在重审中称已支付的工程款因没有最后结算得不出具体数额，但未提交过付工程款的证据，故对已支付的工程款2845270元予以认定。原告主张按照合同计算违约金，其不是合同的当事人，只能作为实际施工人向发包人六合公司主张欠付工程款，其请求违约金的依据不足。百脉公司主张向六合公司送达了竣工验收报告单但六合公司拒绝签字；原告提供了济南分公司逯景山向六合公司邮寄竣工验收材料的快递回执复印件。结合六合公司法定代表人的询问笔录、六合公司提供的财产清单中均自愿提供A段3-26、4-11、1-43、1-44楼房可以查封；并认可2012年1月底已经卖给严善勇等人三套，抵顶济南分公司工程款；被告六合公司未提交工程存在质量问题或仍未竣工、交付或属于预售的证据，根据以上证据及结合庭审，应认定涉案楼房现由被告六合公司占有、销售、管理、处分。在合同附件中约定的保证金和维修金在两年内支付完毕，涉案工程开工日期为2010年9月15日，符合支付全部工程款的条件。综上，被告六合公司应支付原告严善勇工程款4128659.96元（工程款）-53841.5元（利润）-2845270元（过付工程款）-1229548.46元。原告严善勇其他请求，依据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院作出判决：一、被告六合联衡（北京）市场营销顾问有限公司于本判决生效后五日内支付原告严善勇建设工程款1229548.46元。二、驳回原告严善勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16350元、保全费3820元、评估费23000元，共计43170元，由原告严善勇负担1800元，被告六合联衡（北京）市场营销顾问有限公司负担41370元。
上诉人六合联衡（北京）市场营销顾问有限公司不服一审判决上诉称，一、一审认定“严善勇具有诉讼主体资格，为实际施工人及借用资质承包”属于认定事实错误。本案建设工程施工合同是上诉人与济南百脉分公司协商、签订的，并加盖单位盖章，合同上承包人栏目并非严善勇签字；合同约定承包范围包工包料，严善勇没有证据证实其垫付资金；济南百脉分公司认可严善勇仅仅提供劳务。因此，严善勇不是实际施工人，也没有借用资质承包的事实。二、严善勇根据工程造价评估变更诉讼请求为1283389.96元，一审予以支持是违背合同约定的。施工合同中明确约定合同价款为403.499万元，是双方的意思表示，应当按约定结算；建设工程司法解释第16条第1款明确规定建设工程应依约定结算工程款，但一审置之不理，明显错误。三、涉案工程没有进行竣工验收，尚有部分工程没有完工，不具备结算条件。一审济南百脉分公司主张向上诉人提交八张竣工报验单，经质证该报验单上没有上诉人的签字或盖章，不能证明上诉人已经收到，该工程始终没有验收。并且，在初审时，上诉人已经提交了工程存在质量问题的证据。依据合同约定，工程款不具备结算条件。对于以上理由，请求撤销一审判决，驳回严善勇的诉讼请求。
被上诉人严善勇答辩称，一、原审判决认定事实清楚，答辩人严善勇具备诉讼主体资格。2010年9月15日，上诉人六合公司与被上诉人山东百脉建筑安装工程公司济南分公司（以下称济南分公司）签订《建设工程施工合同》，约定上诉人六合公司将平原县兴唐社区A段沿街楼土建安装工程发包给济南分公司；逯景山是济南分公司的委托代理人，负责办理该工程的一切事宜；之后，该工程按期开工建设，施工过程中上诉人将水电、门窗安装另行发包给他人；该于2011年6月10日峻工；期间上诉人六合公司以银行转账的方式，将部分工程款支付到答辩人严善勇及严善勇指定的其哥哥严善宝的银行账户上。以上是本案不争的事实。答辩人严善勇与被上诉人济南分公司虽然没有签订书面的资质挂靠协议，但是根据答辩人持有①《建设工程施工合同》的原件事实，②证人郑某的证言，③证人胡某的证言，④答辩人严善勇与逯景山签订的协议，逯景山认可答辩人严善勇是实际施工人，⑤山东百脉建筑安装工程公司（以下称百脉公司）出具的授权委托书中注明的严善勇为实际施工人、⑥答辩人严善勇与龚保堂签订的劳务协议，证明严善勇将土建清工发包给龚保堂，⑦重审过程中百脉公司、济南分公司对答辩人严善勇是实际施工人身份的认可，⑧重审庭审过程中，上诉人六合公司认可答辩人严善勇、姜立喜等人购买的楼房，大约60多万元，严善勇将房款支付给上诉人，上诉人又付给济南分公司，当时没有给现金，具体经办人是严善勇，只是办了一个手续，上诉人是以买楼款抵顶工程款，⑨原审过程中，上诉人六合公司认可以银行转账的方式，将部分工程款支付到严善勇及严善勇指定的其哥哥严善宝的银行账户上，⑩上诉人认可，答辩人严善勇曾向其要过工程款，且三唐乡政府也协调过。以上证据，足以证明答辩人严善勇是实际施工人，具备诉讼主体资格。二、原审判决根据造价鉴定的数额确定工程价款并无不当。《建设工程施工合同》第一部分第五条约定的工程数额“以甲、乙双方最终预算值为准，403.499”属于约定不明《建设工程施工合同》签订时，还没有开工，无法确定最终预算值，当然也就不可能将最终预算值确定为403.499.双方未结算，均未提交主张预算报告。原审过程中，是在上诉人六合公司不认可双方约定的工程款为403.499万元，认为双方约定不明的情况下，答辩人严善勇才提出的造价评估申请。经评估，该工程的土建工程造价为4128659.96元。上诉人发现造价评估结果高于403.499万元后，才言不由衷，又改口以403.499万元为准。所以按造价鉴定的数额确定工程价款并无不当。三、涉案工程在2011年6月10日已经竣工，并经上诉人事实验收合格。上诉人不具备房地产开发资质，没有取得土地使用权证书、建设工程规划许可证、开工许可证、商品房预售许可证等证书，涉案工程也就无法通过法定机关验收合格。济南分公司向上诉人邮寄了竣工验收材料、上诉人将涉案楼房出售，并已交付使用的事实，足以证明，上诉人已经实际使用合格。时至原审判决之日，也已经超过了合同附件中约定的保证金和维修金在两年内支付的约定，符合支付全部工程款的条件。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
被上诉人山东百脉建筑安装工程公司、山东百脉建筑安装工程公司济南分公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，山东百脉建筑安装工程公司（以下简称百脉公司）在原审中主张被上诉人严善勇没有挂靠其公司，否认严善勇的实际施工人身份，而在原审重审庭审中，百脉公司及该公司的济南分公司又认可被上诉人严善勇挂靠该公司的分公司，并以分公司的名义与六合联衡（北京）市场营销顾问有限公司（以下简称六合公司）签订合同，其公司和分公司没有收到及经手涉案工程的工程款，其公司与本案没有实质性的利害关系。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一是关于被上诉人严善勇是否具有诉讼资格的问题；二是工程款的数额问题；三是涉案工程是否符合付款条件。针对第一个焦点问题，被上诉人百脉公司济南分公司与上诉人六和公司签订建设工程施工合同，承包了上诉人六合公司的涉案工程，且作为建设施工合同中施工一方的当事人在原审重审中，推翻了严善勇不是实际施工人的主张，认可被上诉人严善勇是实际施工人的身份，被上诉人百脉公司变更陈述属于自认，依法产生自认的法律效果，故被上诉人严善勇为涉案工程的实际施工人，具有本案诉讼资格。针对第二个焦点问题，涉案工程的造价虽然在合同中表明了403.449（含安装），但以甲乙双方最终预算值为准的约定，且上诉人六合公司与百脉公司济南分公司未进行最终预算，其合同表明的403.449，没有单位，导致约定工程造价不清，应当以鉴定价格为准。针对第三个焦点问题，工程竣工是工程款结算以及支付的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程由被上诉人严善勇交付上诉人六合公司使用后，上诉人六合公司与案外人姜立意签订的房屋买卖合同，约定2013年3月30日交付，证明涉案工程已由上诉人六合公司转移占有并进行出售，因此，上诉人六合公司主张其不具备结算工程款的条件，没有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16350元，由上诉人六合联衡（北京）市场营销顾问有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 郑春笋
审判员 王玉敏
二〇一六年一月二十八日
书记员 张 哲