上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第206号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人姚某某，2004年11月23日、26日先后两次因赌博行为被上海市公安局金山分局各处罚款人民币三千元；2008年3月因吸毒行为被上海市公安局金山分局处行政拘留十五日。因本案于2013年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人何群华，上海市群成律师事务所律师，系上海市金山区法律援助中心指派。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉（2014）116号起诉书指控被告人姚某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员赵林林出庭支持公诉。被告人姚某某及辩护人何群华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗事实
2008年10月至2012年7月间，被告人姚某某以非法占有为目的，以投资做生意、买房、装修等名义骗取被害人许某某等人钱款后将上述钱款用于归还高利贷利息及个人挥霍。具体如下：
1、2012年7月某日，被告人姚某某以朋友请律师为由，骗取被害人许某某人民币2万元；
2、2011年10月至2012年5月间，被告人姚某某以买房、装修为由，先后骗取被害人邢某某人民币3.27万元；
3、2011年3月某日，被告人姚某某以承包“4050”工程为由，骗取被害人李某祥人民币3万元；
4、2012年1月至7月间，被告人姚某某以买房为由骗取被害人陈某某人民币19万元；
5、2011年3月，被告人姚某某以其丈夫被通缉需借钱为由，骗取被害人李某兰人民币5万元；
6、2011年8月至2012年3月间，被告人姚某某以做节油丸生意为由，骗取被害人何某人民币8万元；
7、2012年3月至5月间，被告人姚某某以承包“4050”工程为由，骗取被害人徐某某人民币8.5万元；
8、2012年2月至4月间，被告人姚某某以装修房屋、买电器等为由，骗取被害人孙某某人民币13万元；
9、2011年11月至2012年4月间，被告人姚某某以承包“4050”工程为由，骗取被害人李芝某人民币8.5万元；
10、2008年10月至2012年6月间，被告人姚某某以做节油丸生意为由，骗取被害人陈某人民币13万元。
二、信用卡诈骗事实
1、2011年5月，被告人姚某某向中国光大银行上海市分行申领信用卡一张，在明知自己无还款能力的情况下，使用该卡进行透支消费及套现，自2012年7月15日起拒不还款，共计透支本金人民币26，530.64元，经发卡行多次催收，逾期三个月仍未归还。
2、2012年6月10日17时许，被告人姚某某以借信用卡换积分为名骗得被害人程某某的浦发银行信用卡一张，后冒用程某某持该信用卡消费人民币4，000元，至案发仍未归还。
为证实上述指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人许某某等人的陈述，证人龚某某等人的证言，被害人提供的相关借据、取款凭证、支付凭证，中国光大银行上海市分行提供的信用卡申请材料、交易明细、催收记录，被害人程某某提供的信用卡对帐单，公安机关出具的侦破经过，被告人姚某某的以往供述，并申请通知陈某芳等8名被害人出庭质证，同时讯问了被告人姚某某，从而认定被告人姚某某的行为分别构成诈骗罪（数额特别巨大）及信用卡诈骗罪（数额较大）。被告人姚某某在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人姚某某在信用卡诈骗一节中具有自首情节。提请本院对被告人姚某某依法审判。
被告人姚某某对公诉机关指控的信用卡诈骗事实表示无异议，对指控的诈骗事实提出异议，辩称：自己只向其中部分被害人诈骗十几万元，其余均系高利贷借款关系，部分钱款已归还或抵消。陈某某、孙某某、陈某、李某兰等人是与其一起做高利贷生意的，其余被害人陈某等人的借款中有部分也用于放高利贷，对此，各被害人都是明知的，不存在诈骗。被告人认为，高利贷借贷本身就存在高风险，由于资金链发生断裂，无法及时归还，各被害人应对出借的款项承担风险后果。
辩护人对公诉机关指控的信用卡诈骗罪定性及事实无异议，对指控的诈骗事实及罪名提出异议，认为：被告人姚某某与各被害人之间系民事借贷关系，主观上无非法占有故意，公诉机关指控的证据不足，不能构成诈骗罪；被告人姚某某在信用卡诈骗事实中具有自首情节，建议对其从轻处罚。庭审中，辩护人出具了卞某某等证人证言。
经审理查明：
一、信用卡诈骗事实
1、2011年5月，被告人姚某某向中国光大银行上海市分行申领信用卡一张（卡号：4062540305937031），在明知自己无还款能力的情况下，持续使用该卡进行透支消费及套现，自2012年7月15日后不再还款，共计透支本金人民币26，530.64元，经发卡行多次催收，逾期三个月仍未归还。
2、2012年6月10日，被告人姚某某以借信用卡换积分为名骗得被害人程某某的浦发银行信用卡一张（尾号9050），后冒用程某某持该信用卡消费人民币4，000元，至案发仍未归还。
2013年10月，被告人姚某某在因涉嫌诈骗犯罪被采取强制措施期间，主动、如实交代了上述事实。
上述事实，被告人姚某某在开庭审理过程中亦无异议，且有中国光大银行上海市分行提供的信用卡申请材料、交易明细、催收记录，被害人程某某的陈述及提供的信用卡对帐单，被告人姚某某的以往供述等证据证实，足以认定。
二、诈骗事实
自2008年起，被告人姚某某从事高利贷生意，从朋友处借款再放贷于他人，从中赚取约月息2%的利息差价。2011年至2012年间，被告人姚某某因资金链发生问题，为应付借款人催讨及支付前期借款利息，在明知自己无偿还能力的情况下，采用借款方式，以做节油丸生意、朋友犯事需请律师、承包“4050”工程等各种理由向多名被害人骗取钱款，后切断联系并逃匿。具体如下：
1、2012年7月间，被告人姚某某骗取被害人许某某人民币2万元；
2、2011年10月至2012年5月间，被告人姚某某骗取被害人邢某某人民币3.2万元；
3、2011年3月，被告人姚某某骗取被害人李某祥人民币3万元；
4、2012年1月至7月间，被告人姚某某骗取被害人陈某某人民币19万元；
5、2011年3月，被告人姚某某骗取被害人李某兰人民币5万元；
6、2011年8月至9月间，被告人姚某某骗取被害人何某人民币4万元；
7、2012年3月至5月间，被告人姚某某骗取被害人徐某某人民币8.5万元；
8、2012年2月至4月间，被告人姚某某骗取被害人孙某某人民币13万元；
9、2011年11月，被告人姚某某骗取被害人李芝某人民币7.5万元；
10、2011年10月至2012年7月间，被告人姚某某骗取被害人陈某人民币13万元。
2013年9月19日，被告人姚某某被公安机关抓获到案。
上述事实，有以下经庭审质证的证据所证实：
1、被害人许某某、邢某某、李某祥、陈某某、李某兰、何某、徐某某、孙某某、李芝某、陈某的陈述，证实：2011年至2012年间，被告人姚某某先后以承包“4050”工程、做节油丸生意、装修房屋、买家电等理由，通过借款方式分别向各被害人实施诈骗，共计金额人民币80余万元，后经多次催讨，被告人姚某某总是推诿搪塞、拒不还款，最后切断联系并逃匿。
2、被害人许某某、李某祥、陈某某、李某兰、何某、徐某某、孙某某、李芝某、陈某提供的借条、取款凭证、支付凭证，证实了被告人姚某某向各被害人诈骗的数额情况，其中，何婕处为人民币4万元、李芝兰处为人民币7.5万元。
3、证人龚某某的证言，证实：其系被告人姚某某前夫，2008年至2011年间，姚某某未买过房子或装修。姚某某很早就开始做高利贷生意，有很多小姐妹跟她一起做，这些人都知道姚某某拿了钱再放贷出去，利息从3分至7分不等，由于姚某某做得还可以，这些人都抢着将钱借给姚某某。陈某某的老公曾于2013年到上海市区找过证人协商借款归还，但未谈拢。孙某某也曾为催款打过电话。
4、证人卞某某的证言，证实：其与姚某某系朋友关系，并认识孙某某、陈某某、何某等人，这些人都是放高利贷的。姚某某通过放高利贷赚取差价，但由于上面收钱的人跑了，姚某某为支付借款利息不断从外面借钱，因此债务越滚越大。曾有一次姚某某向其借款，称准备用于支付陈某某等人高利贷借款的利息。
5、证人陈某、李某等人的证言，证实：他们均知晓被告人姚某某从事高利贷生意。
6、被告人姚某某的供述，证实：其自2008年10月起做高利贷生意，以月息6%的利息向朋友（上家）借款，然后以月息8%的利息放贷给他人，从中赚取差价。2011年5、6月间，因资金链断裂，一直赔钱，无力偿还上家的钱，于是向很多人借款，用来拆东墙补西墙。2012年初，很多上家开始催讨本金和利息，但此时其手头一点钱也没有。由于上家逼得紧，于是就想骗点钱躲起来，然后就以各种不同理由骗钱，如做节油丸生意、承包“4050”工程、朋友犯事需请律师等，分别向许某某等人骗取钱款，其中，2011年10月及2012年5月，以买房及装修为由先后两次骗取邢某某钱款共计人民币3.2万元。骗来的钱一部分用于支付上家的利息，以稳住那些要钱急的人，另一部分自己挥霍掉了，还有一部分带在身上逃跑的时候用，到了2012年7月份，周围的朋友几乎都骗过了，再也骗不到钱了，于是其就带着剩余不多的钱躲到了杨浦区长阳路2000号1801室，直至案发被抓获。
7、公安机关出具的侦破经过，证实了被告人姚某某的到案经过。
根据上述被采信的证据，针对被告人姚某某及辩护人的辩解、辩护意见，本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。虚构事实是指捏造不存在的事实，隐瞒真相是指掩盖客观存在的事实，行为人通过这两种手段，使被害人陷于错误认识自愿交付财物，从而达到诈骗目的。诈骗的形式多种多样，其中也不排除在高利贷借贷中发生诈骗行为，只要行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方式从他人处获得财物，即符合诈骗罪构成要件。本案中，被告人姚某某自供因高利贷资金链发生断裂，无力偿还前期借款及利息，遂采用拆东墙补西墙的方式到处借款，后直接采用骗的方式骗取被害人钱款，该供述也得到了相关证人证言的印证，结合相关被害人的陈述，本院认为，拆东墙补西墙的行为性质，本身就是一种连环诈骗行为，被告人姚某某在明知自己无偿还能力的情况下，连续向他人大量借款，用于支付前期个人债务及消费，后采取切断联系并逃逸，应认定其主观上具有非法占有的故意；客观上，被告人姚某某在向各被害人借款过程中，利用对方对自己的信任，或向被害人隐瞒了自己真实经济状况以及将借款用于拆补的真实用途，或虚构种种借款理由，使被害人产生错误认识而自愿交付，这些行为手段均符合诈骗罪行为特征，即便其中包含部分高利贷性质的借款，也不影响对该行为性质的认定。故对于被告人及辩护人提出的关于涉案款项系民事借贷的辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于被告人提出的涉案金额认定，本院认为，各被害人的陈述能与其提供的借条等证据互相印证，具有较强证明力，被告人姚某某辩解已归还或抵消其中部分欠款，对此被害人予以否认，且无其他证据能佐证，故本院不予采纳。对涉案金额本院以采信的相关借条、被告人供述、被害人陈述等证据综合进行认定。
本院认为，被告人姚某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支或冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人姚某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式多次骗取他人人民币共计78万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人姚某某在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人姚某某因诈骗犯罪被公安机关采取强制措施期间，主动、如实供述了司法机关尚未所握的信用卡诈骗事实，构成自首，对信用卡诈骗一节可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第（四）项、第二款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月19日起至2024年5月18日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人姚某某于判决生效之日起十日内退赔相关被害人及被害单位经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 磊
代理审判员 舒平锋
人民陪审员 王展农
二〇一四年五月九日
书 记 员 金淑琴
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款第（三）项、第（四）项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第一百九十六条第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。