山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民再字第2号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：山东海默机械装备有限公司。
法定代表人：李建伟，董事长。
委托代理人：刘华，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：李红凤，山东森信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东精典建筑科技股份有限公司。
法定代表人：齐延宝，总经理。
委托代理人：程真，北京市大成（济南）律师事务所律师。
申请再审人山东海默机械装备有限公司（以下简称“海默公司”）因与被申请人山东精典建筑科技股份有限公司（以下简称“精典公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）鲁民一终字第251号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年11月8日作出（2012）民申字第590号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人海默公司的委托代理人刘华、李红凤，被申请人精典公司的委托代理人程真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海默公司向潍坊市中级人民法院起诉称，2006年4月19日，海默公司与精典公司就海默公司位于潍坊市北海路以西、潍莱高速以南的新厂区建设签订建设工程施工合同，合同约定开工日期为2006年4月26日，竣工日期为2006年10月25日，合同工期为180天。后精典公司未在合同约定期限内完工，经双方多次协商，又于2007年10月26日签订补充协议，并对再次开工时间、竣工日期及违约条款作了约定，但精典公司又未依补充协议书履行，再次严重违约，同时因涉案工程存在严重的质量问题，致使海默公司的合同目的无法实现，损失巨大，故诉至法院，请求法院依法判令精典公司承担违约金1338000元，判令精典公司赔偿海默公司损失6273600元，并判令精典公司承担本案全部诉讼费用。
精典公司答辩称，一、海默公司主张违约金无事实依据，不能成立。精典公司在合同履行过程中，已经履行了约定的义务，没有违约行为。（一）2006年4月19日，双方签订建设工程施工合同后，精典公司已经履行了合同约定的义务。根据该合同约定，工程于2006年4月26日开工、2006年10月25日竣工，但在工程钢结构主体完工后，由于海默公司存在建设资金不足、建设手续不齐备等原因，海默公司要求2006年7月14日停工，同时拖欠工程进度款3180000元，不存在海默公司诉称的“精典公司未在合同约定期限内完工”的事实。因海默公司的原因，造成工程停工时间长达15个月之久，给精典公司造成巨大经济损失，对此精典公司将另行起诉。（二）2007年10月26日，双方签订补充协议后，精典公司已经履行了协议约定的义务。根据补充协议的约定，精典公司应在接到海默公司支付的工程款3000000元后10日内组织开工，开工后在工程款到位的情况下两个月内完工。海默公司于2007年10月29日支付了工程款3000000元，根据上述约定，精典公司在2008年1月10日前将补充协议约定的工程完工即符合工期约定，而精典公司是在2008年1月8日完工的，符合补充协议的约定。同时根据建设工程施工合同的约定，对补充协议中约定的甩项工程（包括锈蚀整改、铝合金窗、复合板推拉门、栓钉、车间室内地面等）双方应另行签订甩项协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。（三）海默公司在收到竣工验收报告后28天不组织验收，视为认可竣工验收报告，精典公司的约定义务已经履行完毕。涉案工程于2008年1月8日完工后，精典公司于2008年1月9日提交了竣工验收报告及相应资料，但海默公司在约定期限内迟迟不能组织验收，亦未提出修改意见，直到2009年8月7日才组织验收，已经超过约定的期限28天，根据双方签订的建设工程施工合同之通用条款的约定，应视为竣工验收报告已被认可，精典公司的约定义务已经履行完毕。但是海默公司应继续履行向精典公司支付工程款余额的义务，对此精典公司将另行起诉。二、海默公司主张赔偿损失的诉讼请求，既没有事实依据，又没有法律依据。本案中海默公司在收到竣工验收报告后28天内不组织验收，同时擅自强行使用了涉案工程，利用精典公司已经完工的工程增加了新的施工，包括门窗、地面、隔断施工等，根据双方签订的建设工程施工合同之通用条款的约定，海默公司在收到竣工验收报告后28天内不组织验收，应从第29天起承担工程保管及一切意外责任，包括因擅自使用涉案工程发生的质量问题等，故海默公司以工程质量不符合约定为由主张权利，不应支持。又因海默公司基于同一事实和理由既主张违约金，又主张赔偿损失，违反了合同法的相关规定，其诉讼请求不能成立。综上，精典公司已经按合同约定履行了义务，按时完工，海默公司的合同目的已经实现，其诉称明显与事实不符，理由不能成立，请求驳回海默公司的诉讼请求。
一审法院查明，2006年4月19日，海默公司与精典公司签订《建设工程施工合同》，工程地点位于潍坊市北海路以西、潍莱高速以南，工程内容为土建、轻钢部分（不含部分见报价表），约定工程开工日期为2006年4月26日，竣工日期为2006年10月25日，工程质量标准为合格，合同价款采用固定价款为20314178元（其中土建部分为4994000元，钢结构部分为15320178元），工期顺延按通用条款13.1条执行（雨雪连续2天），工程款（进度款）支付的方式和时间为合同签订10日内付总价款的10%为预付款，构件进场后10日内付工程总价款的20%，主体完成后10日内由建设方组织验收合格后付总价款的30%，钢构工程完工后1月内由建设方组织验收，如1月内不能完成，即双方验收合格后10日内付工程款的30%，余下的工程款10%为工程保修金，至工程完成半年内付5%，一年内付清。合同签订后，被告按照合同约定开始施工，后因种种原因于2006年7月14日停工。2007年10月26日，原告（甲方）与被告（乙方）就涉案工程的再次开工事宜签订《补充协议书》，主要内容有：一、乙方为该工程已投入13955902元，甲方已支付9000000元，双方商定在开工前甲方再支付给乙方工程款3000000元，乙方接到此款后10日内组织开工；二、开工前乙方组织有关人员对已建工程的锈蚀及其他情况进行全面检查，提出整改方案，待甲方、监理公司认可后实施，费用由甲方承担，另行结算；三、甲方提出铝合金窗（404287元）、复合板推拉门（172290元）、M16×75栓钉（14101元）以及车间室内地面（1513458元）先不做，其相关费用总计2104136元从工程总价中扣除；四、为保证工程顺利实施，甲方承诺对新开工后的工程按形象进度分三次付款：甲方在乙方屋面内板施工完成后5日内支付给乙方2000000元，乙方收到款项后继续施工，至屋面外板完成后5日内支付给乙方2000000元，乙方收到此款项后继续墙面外板的施工，甲方在乙方完成墙面外板的施工后组织对整个项目进行验收，验收合格后5日内支付给乙方1300042元，至此甲方总付款额达到施工部分总价款的约计95%［（20314178-2104136）×95%＝17300042］，剩余施工部分总价款的约计5%作为工程质保金，竣工交接满一年后10日内无质量问题一次性付清；五、乙方承诺工程开工后工程款到位的情况下两个月内完工（雨雪等天气工期顺延），达到双方验收交接标准；六、在乙方施工过程中如甲方不能按约付款，乙方有权停止施工，工程款每拖延一天乙方有权对甲方处以每天2000元的罚款，且造成一切损失由甲方负责；在甲方工程款到位的情况下如乙方不能按约开工、近期完工，每拖延一天甲方有权对乙方处以每天2000元的罚款，且造成的一切损失由乙方负责；七、后期工程造价仍按2006年4月19日建设工程施工合同执行，钢结构部分为固定价，土建部分按合同约定据实结算；八、本协议作为2006年4月19日建设工程施工合同的补充协议，与该合同具有相同的法律效力，内容若有相悖之处，以本协议为准。
《补充协议书》签订后，海默公司按照《补充协议书》第一条的约定于2007年10月29日向精典公司支付3000000元，并按照补充协议书第四条的约定于2007年11月27日向精典公司支付2000000元、于2007年12月15日向精典公司支付2000000元。同时精典公司按照补充协议书的约定复工，2008年1月9日，监理单位山东省剑威工程建设监理有限公司出具完工证明，内容为：精典公司承建的海默公司生产车间于2008年1月8日完工；2008年1月10日，监理单位山东省剑威工程建设监理有限公司出具资料收到证明，内容为：今收到精典公司施工的海默公司生产车间竣工验收资料一套和竣工验收申请报告一份。
另查明，海默公司在精典公司施工工程的基础上进行了地面硬化、隔断及门窗安装等施工，但双方均认可涉案工程至今未组织竣工验收。
根据海默公司申请，一审法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所（以下简称求是所）对涉案工程是否存在质量问题及修复达到验收交付标准所需费用进行鉴定，该司法鉴定所出具潍坊求是建工司法鉴定所（2010）潍建鉴字第6号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）工程质量：1.钢架梁高强螺栓扭矩终拧值不合格。钢构件组装螺栓有错装、漏装现象。部分拼装接合面间隙不符合规范要求。钢架梁对接焊缝探伤合格，肋板角焊缝尺寸达不到图纸要求。牛腿与钢柱的焊缝探伤不合格。2.油漆涂装质量不合格。3.下层采光带污染。上层采光带质量不合格。4.厂房天沟防腐防水做法不符合图纸要求，防水质量不合格。5.厂房屋面压型钢板个别起鼓，屋面板端部均未密封。屋面多处漏雨，屋面工程不合格。6.外墙窗台以下墙体抹灰质量不符合规范要求。7.车间外围散水坡质量不合格。8.车间大门与墙体连接工程施工未完工，现状质量不合格。9.未施工避雷设施。（二）修复费用合计1488339.19元。1.复工前工程修复费用1319590.54元。①高强螺栓连接重新检查拧紧，个别更换，达到规范要求；肋板焊缝及牛腿焊缝进行检查修复；隅撑等连接构件漏栓、脱落部位进行修复完善，费用为216908.81元。②油漆涂装工程修复构件起鼓、脱层、开裂，返锈部位清除，重新除锈，刷防锈漆，然后统刷防火涂料，费用为963154.79元。③天沟板清除锈蚀、锈透部分重新更换，所有天沟防水重新按图纸做，费用为139526.94元。2.复工后修复费用168748.65元。①上层采光带重新更换，下层采光带清除灰尘，费用为91149.55元。②屋面板个别起鼓处返修，屋面板端部全部密封严密，屋面板接缝处密封不严处修补严密，天窗架墙根部泛水重新密封，天窗架屋脊板连接处重新密封，外墙窗下渗雨的部位、窗四周密封胶重新施工，费用为50871.26元。③外墙窗台以下墙体抹灰起鼓部位剔除重做，墙根部重新找补到位，然后刷涂料以改善观感，费用为7799.89元。④散水坡损坏部位返修重做，落水钢管与陶瓷管衔接部位返工重做，处理好排水管道坡度，密封好管道接口，费用为9999.94元。⑤车间大门与墙体连接处抹灰、未密封部分施工完毕，费用为3249.93元。⑥按三级防雷安装接地线，费用为5678.08元。
针对求是所出具的（2010）潍建鉴字第6号《司法鉴定意见书》，海默公司提出以下异议：（一）《司法鉴定意见书》中修复综合工日的套算价格为22元／日，明显低于政府现颁布的社会平均劳动价格，请求据实修正。（二）《司法鉴定意见书》中涉及修复用材料价格存有明显差异。1.模板材套算价格1539.21元／平方米，现社会价格为2000元／平方米；2.石子套算价格43.9元／立方，现社会价格在60元／立方左右；3.镀锌板套算价格33.28元／平方米，现社会价格在35元／平方米；4.SBS套算价格15元／平方米，现社会价格在18元／平方米；5.采光板套算价格49.5元／平方米，现社会价格最低档次的在95元／平方米左右。（三）《司法鉴定意见书》中防水涂料及防锈漆少计算修复工程面积，约在6000平方米左右。（四）未施工的避雷设施核定的费用明显偏低。（五）《司法鉴定意见书》鉴定意见第3条，部分钢柱牛腿焊接探伤不合格为危害性缺陷，仅靠一般检查修复难以保证5吨行车的运行及人员安全，必须重新制定安全加固方案，重点修复，确保人员、设备的安全。2010年8月6日，潍坊求是建筑工程司法鉴定所对海默公司所提异议作出补充意见如下：（一）《司法鉴定意见书》的修复费用部分，执行的是“（96）综合定额”，定额综合工日是综合工日耗用量与定额综合工日单位形成的。国家相关部门对定额有专门的规范，规范规定某一工种完成多少量则算完成一个定额工日，因此定额综合工日并不代表现在的市场劳动价格，二者的工交是不对等的，简单将市场劳务工日单位直接与定额综合工日单位比较，存在认识上的误解。（二）镀锌板、SBS材料、采光板、模板材、石子的材料价格是当时经过市场调查和修复工程实际情况综合考试核定的，符合客观事实和核算技术要求。（三）《司法鉴定意见书》是经计算、测量车间涂装总面积而取得的统刷防火漆面积，而防锈漆面积是《司法鉴定意见书》五·（二）·1·②中指出的“构件起鼓、脱层、开裂、返锈部位清除，重新除锈，刷防锈漆”，即清除掉的防锈漆，刷防锈漆。不存在少计算修复工程面积的问题。（四）《司法鉴定意见书》中避雷设施费用的核定是依据设计要求核定的。该费用的核定满足其电气设计说明“利用金属屋面及女儿墙包板作接闪器，利用钢柱做引下线、钢柱基础做接地极、采用镀锌扁钢-40X4沿建筑物基础四周敷设，接地线与钢柱焊为一体”的设计要求。因无具体施工图纸，故按设计说明计算核定。（五）部分钢柱牛腿焊接探伤不合格，其检修费用包含于该《司法鉴定意见书》五·（二）·1·①核定的（216908.81元）费用中，检修费用的核定，满足其钢柱牛腿焊接探伤、修复的需求。精典公司对求是所出具的《司法鉴定意见书》未提出异议。
一审法院认为，海默公司与精典公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，其对合法有效性予以确认，双方应按约定履行各自的权利义务。依据双方《补充协议书》的约定，精典公司于2007年10月29日收到海默公司支付的工程款3000000元后应在10日内复工，并应于2008年1月9日前完工且达到双方验收交接标准，结合精典公司提供的监理单位山东省剑威工程建设监理有限公司出具的完工证明及提交竣工验收资料证明，可以认定精典公司在约定的时间内完成了工程并提交了竣工验收报告及相应资料，并未违约，海默公司主张精典公司未按合同约定完工构成严重违约，并给其造成损失，未提交充分有效的反驳证据，法院不予支持，且海默公司主张违约金的同时主张相应的损失，亦不符合法律规定，精典公司的该项抗辩理由成立，法院予以采信。经海默公司申请，一审法院依法委托求是所对涉案工程质量进行鉴定，该所出具（2010）潍建鉴字第6号《司法鉴定意见书》，海默公司、精典公司双方对鉴定程序及资质等均无异议，一审法院对该《司法鉴定意见书》的合法有效性予以确认。针对海默公司提出的鉴定异议，求是所作出了补充意见，对海默公司所提异议作出了合理说明，海默公司未提供充分有效的证据证实其异议的合理性，其鉴定异议原审不予采信。依据上述《司法鉴定意见书》，可以认定涉案工程存在质量问题，且属于保修期内可以通过修复解决的质量问题，其中精典公司复工前所施工程的修复费用为1319590.54元，复工后所施工程的修复费用为168748.65元，结合《补充协议书》第二条的约定，即“开工前乙方组织有关人员对已建工程的锈蚀及其他情况进行全面检查，提出整改方案，待甲方、监理公司认可后实施，费用由甲方承担，另行结算”，精典公司应承担的质量修复费用为168748.65元，一审法院予以确认。海默公司主张精典公司应承担因质量造成的一切损失即全部修复费用，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、精典公司赔偿海默公司损失168748.65元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回海默公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65704元，财产保全费5000元，共计70704元，由海默公司负担50000元，由精典公司负担20704元。鉴定费250000元，海默公司和精典公司各承担125000元。
海默公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定精典公司提交的监理单位山东省剑威工程建设监理有限公司（以下简称“剑威监理公司”）出具的2008年1月8日完工证明和2008年1月10日出具的竣工验收申请报告的证明为有效证据，并据此认定精典公司已完成施工工程不构成违约是错误的。首先，原审将精典公司单方提出的验收申请强行认定为验收报告是错误的。工程具备竣工验收条件，承建方应按国家工程验收有关规定，向建设方提供完整的竣工资料及竣工验收申请，精典公司既无资料也无申请，况且涉案工程尚未完工。按合同法有关规定，合同履行是指：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，作为施工合同的施工方最基本的合同义务是按合同约定的工程范围（量）、验收标准（质）及约定工期交付施工标的工程，否则，则构成违约。在本案中，海默公司提交的施工合同补充协议，精典公司出具的2008年4月7日整改通知单回复函、2009年12月16日精典公司给海默公司的电子邮件、监理公司2009年12月30日的情况说明、监理工程师分别于2009年8月7日和12月15日下达的质量整改通知单，大量的现场照片和视频光盘，以及司法鉴定意见书均能证明精典公司所承建的工程在约定时间内没有完成合同约定的工程量，至今仍未完成，且所施工工程存在严重的质量问题，达不到竣工验收的条件，精典公司在合同主要义务上全面违约，经催告后仍不履约。其次，“完工”与“竣工”的概念是不同的，完工仅指施工方的单方施工情况，而竣工则是指合同签订后约定的义务及法律规定的由承包方向发包方交付工程时要达到的必要条件，竣工验收的前提是达到验收条件由施工方向建设方提出申请，建设方组织勘察，设计、监理部门和施工方五大主体单位在政府质量监督部门的监督下进行验收并出具验收报告，而精典公司所承建的工程连基本的验收条件都不具备。原审仅依据精典公司提交的监理公司已收到验收申请报告的证明认定精典公司已完成施工工程不构成违约，是明显的认定证据、认定事实错误。二、一审判决以《司法鉴定意见书》和《补充协议书》的第二条作为双方承担损失责任的划分依据错误。首先，该认定混淆了工程经验收合格交付后的保修责任和工程质量不合格不能竣工交付的合同违约责任。本案中，海默公司主张的是涉案工程至今未完工和达到竣工验收条件，工程不能合格交付的违约及赔偿之诉，不存在保修期内的修复问题，只能按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条第二款规定返还已付工程款或按《合同法》第97条、第107条、第112条、第113条、《民法通则》第112条的规定赔偿海默公司的损失。其次，该《补充协议书》是双方当事人为履行2006年4月19日签订的《建设工程施工合同》，进行再次开工而做出的承诺条件，是以全面履行合同为前提条件的，其所有条款具有相互依存的性质，且具有时间限制的时效性，不能断章取义独立运用。诉讼前工程尚未完工，双方已经解除合同，该《补充协议书》的继续履行条款已不具有约束力，双方应依据相关法律规定确定违约责任承担损失。第三，划分复工前后的责任损失已无法律和事实上的意义，由此做出的裁判必然是违背现行法律规定和立法精神、偏袒违法施工损害建设方权益的判决。即使按《补充协议书》，而《司法鉴定意见书》中的九项鉴定结论中每项都是精典公司本身施工的工程中存在的质量问题。其中第1条为“部分拼装接合间隙不符合规范要求”；第2条“油漆涂装质量不合格”；第3条“上层采光带质量不合格”；第4条“厂房天沟防腐防水做法不符合图纸要求”，其它详见鉴定结论。从以上可以看出精典公司的质量问题主要出现在不符合图纸规范及操作规程方面，因此上述九条不合格的修复费用完全应由精典公司承担，违约责任应按《补充协议书》第六条违约条款约定承担相应责任。三、一审判决不予支持海默公司主张的违约金和赔偿损失请求错误。因该项诉讼请求是依据双方当事人签订的《补充协议书》第六条的约定提出的，并不违反法律法规的禁止性规定，符合合同意思自治的规范要求，原审应予支持。四、原审程序违法。因海默公司在案件审理期间新发现涉案工程中属隐蔽工程的车间主体承重梁、行车梁存在重大质量安全隐患。为此，海默公司分别于2010年9月28日和2010年10月8日向一审法院提交鉴定申请书，一审法院在不说明任何理由的情况下拒收。同日，海默公司又以特快专递及信访的方式递交了补充鉴定申请。而2010年11月15日，一审法院既未采纳海默公司的申请也未提及补充鉴定申请的相关事实而予以下判，尤其是判决书的落款日期为2010年9月26日，而送达时间则是2010年11月15日，显然一审程序严重违法。因此，依据民事诉讼“两便”的原则，一审法院对海默公司的鉴定申请应予受理。因该项鉴定的结果，是涉及人身和财产安全的隐患，可能决定涉案工程是否能够正常使用和存续的重大问题，避免反复派生诉讼，请求二审法院对此一并受理。请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.判令精典公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人精典公司答辩称，一、关于海默公司主张一审认定证据错误，精典公司未完成施工工程已构成违约等理由，与事实不符，不能成立。首先，剑威监理公司是海默公司委托的监理单位。根据海默公司与精典公司签订的《建设工程施工合同》“第三部分专用条款”之5.工程师5.2监理单位的工程师…”中的约定，监理公司有权代理海默公司确认工程完工、收取竣工验收报告及资料。因此，剑威监理公司出具的《完工证明》、《资料收到证明》，是有效证据，原审认定正确。其次，关于“完工”的概念符合本案基本事实，又符合双方合同的约定。在双方当事人签订的《补充协议书》第五条、第六条所约定的内容和用语，均为“完工”。而第八条则约定“本协议作为2006年4月19日建设工程施工合同的补充协议，与该合同具有相同的法律效力，内容若有相悖之处，以本协议为准”。可见，双方约定的条件即为“完工”。而且海默公司尚未取得该工程用地的国有土地使用权证、未办理规划许可证、施工许可证等，该工程根本没有在主管部门备案，根本不具备法定的开工和竣工验收条件。所以，该工程只能是“完工”。第三，海默公司上诉中所称的其他证据，均不能否定工程已经按时完工的基本事实，均不能否定精典公司已经按约提交竣工验收报告及资料的事实。二、《补充协议书》第二条所约定的权利义务，属于结算条款，是划分双方责任的依据，原审认定正确。首先，《补充协议书》是双方的真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，是合法有效的。双方应当按照协议的约定（当然包括第二条的约定）履行各自的权利义务。其次，合同的解除，不影响该第二条约定的效力。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”而该第二条约定的内容，即为结算条款：“费用由甲方（海默公司）承担，另行结算。”第三，《补充协议书》第二条约定，是对复工前已建工程的整改费用的承担和结算约定。因为工程是因海默公司的原因而停工15个月，根据双方《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”之“12.暂停施工”之“因发包人的原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期”的规定。在签订补充协议时，第二条特别约定由海默公司承担复工前己建工程的锈蚀及其他情况的整改费用，另行结算。第四，一审诉讼期间委托的司法鉴定，是对诉讼期间的工程质量现状的鉴定（包括复工前已建工程的质量现状），不属于责任鉴定。对于责任的承担，双方在补充协议第二条中已经做出了约定。因为合同已经解除，所以本案不涉及保修责任，原审亦未涉及保修责任，海默公司提出的“保修责任”，与本案无关联，是对原审判决的曲解。三、海默公司关于违约金和赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据。（一）关于违约金问题。首先，因海默公司建设资金不足、建设手续不齐备等原因，工程于2006年4月26日开工后，海默公司要求工程在2006年7月14日停工。对此事实，有海默公司委托的该工程的代理人王平的证明足以证实。其次，根据《补充协议书》约定，在海默公司于2007年10月29日支付了工程款300万元后，根据“10日内组织开工”、“在工程款到位的情况下两个月内完工”的约定，精典公司已在2008年1月8日完工，符合补充协议中2008年1月10日前完工的约定。对此事实，有海默公司委托的监理公司剑威监理公司、图纸设计公司潍坊市建筑设计研究院有限责任公司分别于2008年1月9日出具的《完工证明》等足以证实。第三，精典公司于2008年1月9日提交了竣工验收报告及相应资料后，海默公司逾期组织验收，直到2009年8月7日才组织了一次没有建设工程质量监督部门参加的验收，组织验收时间已经远远超过规定的28天的期限。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，视为竣工验收报告已被认可。（二）关于赔偿损失问题。首先，复工后的工程于2008年1月8日完工后，海默公司擅自使用、强行使用了全部工程。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。由此发生的质量问题及其他问题，应由海默公司承担责任。其次，海默公司在诉讼请求中，既主张违约金，又主张赔偿损失，违反了《合同法》第114条之规定。第三，《补充协议书》第6条的内容，既没有约定违约金，也没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，不能作为主张权利的依据。四、海默公司关于“新发现工程（承重梁、行车梁）存在重大安全质量问题”、“提出补充鉴定申请”、“原审程序违法”等上诉理由，明显违反本案的基本事实和法律，不能成立。首先，原审期间委托的司法鉴定，是对整个工程项目是否存在质量问题，以及修复达到验收交付标准所需费用的鉴定。海默公司所称的“承重梁”、“行车梁”，已经包含在原审的司法鉴定范围内。鉴定报告的第21页“鉴定依据”，列明了鉴定所依据的文件，特别是《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑结构检测技术标准》、《门式钢架轻型房屋钢结构技术规范》、《钢结构工程施工质量验收规范》等文件，均包含了对“承重梁”、“行车梁”等的质量鉴定要求。海默公司所称的“承重梁”、“行车梁”不属于补充鉴定事项。其次，原审程序未违反法律规定。在原审辩论终结前，海默公司并没有提出所谓的补充鉴定申请。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”之规定。在原审辩论终结后，举证期限已经届满，海默公司已不能再提出所谓的补充鉴定申请。况且，原审判决已经在2010年9月26日作出，而海默公司竟自称在2010年9月28日及以后才提出补充鉴定申请，显然不符合法律的规定。另原审法院计算案件受理费、财产保全费以及鉴定费的承担方式不合理，应按判决支持的比例分担。综上，海默公司的上诉理由和请求均不成立，应依法予以驳回。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为本案的焦点问题：一是关于原审认定涉案工程已完工，精典公司并未违约是否正确问题。包括监理公司出具的两份证明的认定是否正确；二是原审对工程质量以及补充协议第二条作为划分责任的依据认定是否正确；三是原审对违约金和经济损失认定是否正确；四是关于补充鉴定申请原审未采信程序是否违法；五是原审对诉讼费的分担是否合理。
关于一审认定涉案工程已完工，精典公司并未违约是否正确问题。本院二审认为，海默公司与精典公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定了工程的竣工日期为2006年10月25日，但在合同实际履行过程中，因种种原因造成停工。后双方又签订《补充协议书》，根据《补充协议书》第一条、第五条所表述的内容可看出，精典公司于2007年10月29日收到海默公司支付的工程款3000000元后应在10日内复工，并应于2008年1月9日前完工且达到双方验收交接标准，上述内容符合法律规定的要约和承诺的情形，应视为双方对竣工日期形成了新的合意。本案中的《完工证明》、《资料收到证明》是项目监理单位山东省剑威工程建设监理有限责任公司所出具的，根据海默公司与精典公司签订合同所约定的内容和其他证据看，因项目监理单位山东省剑威工程建设监理有限责任公司作为海默公司委托的监理人，在涉案工程中具有特殊的地位，故其为精典公司出具证明的真实性应予确认。虽然海默公司主张涉案工程未完工亦未收到该竣工验收申请和竣工验收资料，但是从2008年1月9日《完工证明》中山东省剑威工程建设监理有限责任公司出具的已初验的内容，结合该公司的监理职能，和《补充协议书》第五条的约定，可以认定涉案工程已实际完工。对工程进行验收是海默公司的合同义务，因涉案工程未进行竣工验收是事实，海默公司认为涉案工程“完工”应以竣工验收为准，但海默公司未举证证明导致工程不能进行竣工验收的原因在于精典公司，故海默公司的上诉理由不成立，不予支持。关于一审对工程质量和责任划分的认定是否正确问题。首先，本案中的《司法鉴定意见书》系对涉案工程是否存在质量问题及修复达到验收交付标准所需费用而进行的鉴定，并出具关于工程质量、复工前后修复费用的鉴定意见。针对鉴定意见，海默公司虽提出异议，但未提交充分证据证明其异议成立。因精典公司作为涉案工程的施工人，交付合格工程是其应尽的合同义务，其因施工原因造成工程质量部分不合格，其应予修复。但从《补充协议书》以及该协议的约定看，双方对涉案工程再次开工前的相关问题进行了确认，该《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，双方应按约定履行各自的权利义务。在《司法鉴定意见书》出具的鉴定意见合法有效的情况下，原审根据《补充协议书》第二条的约定划分双方责任并无不当。海默公司主张涉案工程存在质量问题均系精典公司自身原因造成，应由精典公司全部承担责任的理由不能成立。关于一审对违约金和经济损失不予支持是否正确问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，我国立法实行的是以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅的原则。即当事人在约定的违约金足以弥补一方当事人实际损失的情况下，权利人只能在请求损害赔偿金与违约金之间进行选择，不能同时主张权利。根据上述立法原则，本案中如精典公司存在违约行为，海默公司亦只能选择其一主张权利。如前所述，因涉案工程已完工，精典公司并不存在违约行为，故海默公司主张精典公司应支付相应的违约金和经济损失的请求，亦缺乏事实和法律依据，原审不予支持并无不当。关于海默公司的补充鉴定申请原审未采信程序是否违法问题。本院认为，原审期间根据海默公司申请，原审法院依法委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行了鉴定，精典公司未提出异议。根据原审庭审笔录的记载，该鉴定报告的鉴定结论业经庭审质证，鉴定人员对海默公司提出的异议作出了书面说明，而海默公司对此并没有提交足以反驳的相反证据。故该鉴定报告程序合法，实体公正，不需要再补充鉴定。虽然海默公司提出补充鉴定申请，但已超出合理期限。一审法院不予准许并无不当。关于本案诉讼费与鉴定费负担的问题。本院二审认为，根据当事人的申请，一审法院委托有关鉴定机构对涉案工程进行鉴定是为了解决双方当事人的纠纷，由此发生的鉴定费用由双方当事人均担公平合理。关于一审对诉讼费和财产保全费的负担问题亦无不当之处。综上所述，海默公司的上诉请求和事实理由均不能成立，原判正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费65704元由山东海默机械装备有限公司负担。
海默公司申请再审称，1、二审法院在无任何理由的情况下，对于潍坊质监所的《鉴定报告》不予采纳，显属不当。2、二审法院简单引用《补充协议书》与《司法鉴定意见书》的部分内容作为责任分担的依据是错误的。3、二审法院对涉案工程作出已完工的认定是错误的4、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。H型立钢质量不合格应视为主体结构不合格，施工方对因其原因造成的工程质量问题应当承担修理、返工、改建等违约责任。请求改判精典公司承担违约金133800元及赔偿损失6273600元，并承担一、二审诉讼费用。
精典公司答辩称，1、潍坊质检所的鉴定报告是海默公司自行、单方委托的，其委托鉴定内容已包含在司法鉴定报告中，海默公司在二审开庭时未能提交该报告原件，故二审法院对该报告内容不予采用是正确的；2、海默公司在一审庭审结束前未提出重新或重审鉴定的申请，且补充协议书是双方当事人针对在前期施工中各自的责任进行充分了解后自愿达成的，原审法院将该证据作为归责的依据并无不当；3、补充协议第五条约定的就是“完工”，而非竣工，海默公司委托的监理公司出据的亦是“完工证明”，原审判决认定工程已按约定时间完工是符合事实的；4、根据原审判决，精典公司已承担了相应的修复费用，至于复工前的整改修复费用，按照补充协议的约定，应由海默公司承担；5、海默公司已使用了全部工程，按照法律规定，应视为其对工程质量已无异议。请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另，海默公司提交了其委托潍坊市产品质量监督检验所作出具的《检验报告》一份，认为依据该报告，可以得出H型钢立柱厚度不符合图纸规定要求的结论。精典公司以该报告系海默公司自行单方委托作出，不符合相关法律规定为由，不予认可。
再查明，海默公司已使用了涉案工程。
本院再审认为，本案的焦点问题有以下几点：一、潍坊质监所鉴定报告的效力，二审没有采纳是否正确；二、潍坊质验所报告的鉴定内容是否包含于司法鉴定报告中；三、原审采用补充协议的约定归责是否正确；四、精典公司应否承担违约责任。五、本案是否适用最高人民法院司法解释。
关于焦点问题一，海默公司对求是所的司法鉴定报告有异议，但补充鉴定申请在一审判决作出后才提交一审法院，故其补充鉴定申请无法被一审法院采纳；在本院二审时，其又提交了一审后其自行单方委托潍坊质监所出具的鉴定报告作为证据，在没有提交鉴定报告原件且亦没有申请二审法院重新鉴定的情况下，本院二审没有采纳潍坊质监所报告的结论并无不当。
关于焦点问题二，根据两份报告鉴定内容相比较，可以认定“H型钢立柱厚度”这一鉴定内容并没有包含在求是所所作的鉴定项目中。
关于焦点问题三，补充协议是双方自愿达成的，其内容并不违反法律规定，在该协议中，双方对复工后的善后事宜作了约定，对各方应承担的责任亦作了约定，原审据此约定划分责任并无不当。
关于焦点问题四，补充协议第五条约定的就是“完工”，而非竣工，海默公司委托的监理公司出具的亦是“完工证明”，原审判决据以认定工程已按约定时间完工是正确的，精典公司不应承担违约责任。
关于焦点问题五，本院再审中，海默公司认为H型钢中间板材的厚度不符合合同约定，申请法院对此重新鉴定。本院认为，1、H型钢中间板材厚度不符合合同的要求，是否可以认定为整体工程质量不合格，对这一点，目前海默公司没有证据予以证实；2、如果海默公司认为H型钢中间板材厚度不符合合同的要求，可以另行起诉，要求精典公司支付相关的维修费用，而不应当通过再审程序以改变原审判决结果的方式达到自己的目的。H型钢中间板材厚度问题系求是所鉴定报告中未涉及的内容，双方事先也未约定，海默公司提交的潍坊质监所鉴定报告亦是对未鉴定部分的补充，而不是对求是所鉴定报告的颠覆，所以不能以潍坊质监所鉴定报告的内容否定原审判决。至于海默公司认为涉案工程尚存在需要维修的项目，则可以另行起诉精典公司，这与最高人民法院司法解释的精神并不相悖。本案经本院审判委员会讨论认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）鲁民一终字第251号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄永均
代理审判员 李金明
代理审判员 司晓伟
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 王 磊