中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4006号
上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司广州天河支行，住所地广州市。
负责人：李振标。
委托代理人：江海巨。
被上诉人（原审原告）：徐灴光，美国籍人，现住美国。
委托代理人：朱海明。
原审被告：张新，住广东省深圳市。
原审被告：广州一德中兴房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：高卫平。
上诉人平安银行股份有限公司广州天河支行（以下简称平安银行天河支行）与被上诉人徐灴光、张新、广州一德中兴房地产开发有限公司（以下简称一德中兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原广州市越秀区一德路414号首层、二楼、四楼、五楼及六楼梯间房屋原产权人是徐某甲、徐某乙，后两人分别办理了公证手续，将上述房屋赠与给徐灴光。广州广某房地产开发有限公司（以下简称广某公司）、广东中兴经济发展公司（以下简称中兴公司）是该房屋地段的拆迁人。1999年12月6日，徐灴光（被拆迁人，乙方，签约代理人为徐某丙）与广某公司、中兴公司（拆迁人，甲方）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，其中约定：乙方同意甲方拆除一德路414号首层、二楼房屋（建筑面积120.49平方米），甲方将自有的座落在越秀区原征用地段回迁楼第首、贰、十二层楼、位置南向的自有房屋（建筑面积120.49平方米），用作拆除乙方原址房屋后的产权调换（补偿），其中有建积40平方米安置首层南向，建积11.7429平方米二层南向，建积68.7471平方米十二层南向；甲方依照本协议将自有房屋移交乙方时，甲方应提供房屋的有关用地、报建、建筑质量、验收等证件，并会同乙方向市房地产登记所申请办理产权登记和领取房地产所有权证手续等。该补偿协议书已办理登记备案。后涉讼地块转由项目公司一德中兴公司开发使用。
2000年10月31日，徐某甲、徐某乙（代理人徐某丙）签收了《回迁商铺确认书》，确认回迁一德市场大厦首层第A1014、A1013、A1012、A1012B号铺，共4间，建筑面积40平方米。同年11月5日，徐灴光接收了上述商铺并使用至今。后徐灴光因所回迁的商铺位于一德市场大厦首层西北向，而非合同约定的南向，向原审法院提起诉讼，原审法院于2003年1月3日作出（2002）越法房初字第1463号民事判决，认为徐灴光原被拆迁的房屋是座北向南，面临一德路，虽然拆迁安置和补偿协议均仅约定安置南向的回迁房，但一德中兴公司安置徐灴光回迁的一德市场大厦A1012B、A1012、A1013、A1014商铺均在市场首层西北位置，与合同约定的座向不符，故判决一德中兴公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向徐灴光徐灴光支付未能安置徐灴光回迁广州市一德路一德市场大厦首层南向临街商铺的赔偿款870800元。一德中兴公司不服该判决，提起上诉，广州市中级人民法院于2003年7月11日以（2003）穗中法民四终字第00950号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。
据广州市房地产测绘院于2013年3月29日出具的《房地产分户图》显示，涉讼越秀区一德路390号A1012商铺建筑面积为10.079平方米，套内建筑面积为5.1156平方米。
徐灴光于2014年1月3日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、停止（2008）越法委执外异字第453、454-3号执行裁定书的执行；2、确认一德路390号一德市场大厦首层A1012铺是拆除广州市一德西路414号首层、二楼房屋后补偿给徐灴光的房产，并解除对其的查封。
另查明：原审法院于2009年8月18日以（2008）越法委执字第453、454号民事裁定书轮候查封了被执行人张新名下的广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层A12、A13、A14号商铺和一德市场大厦D幢20层AB房的房产，于2010年9月26日转为正式查封，后分别于2012年及2013年对上述房产进行续封，查封期限至2014年9月12日。
徐灴光已领取广州市越秀区一德路390号A1012B及A1013号铺的房地产权证。
据徐灴光提供的广州市房地产交易登记中心于2013年7月1日出具的穗房交登（业务）函（2013）04439号《补正资料通知书》载明：徐灴光申请办理越秀区一德路390号A1012铺的登记，尚欠以下资料：该房已于1999年11月24日被购房人张新办理了预售合同监证，监证合同房号是首层A12，合同号98100702。另外，该房2012年9月12日被广州市越秀区人民法院以（2008）越法委执字第453、454号查封，查封期限从2012年9月13日至2013年9月12日止。申请办理产权登记，请补充提供以下资料：1.法院解封文件；2.法院裁决房屋归属的相关文件。
据2013年8月30日广州市房地产交易登记中心出具的《广州市预售房地产交易登记情况表》记载，房产地址：一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层A12号，建筑面积：56.87平方米，预售人：一德中兴公司，占有部分：全部（所有权人），预购人（单位）：张新，签约日期1999-10-15，登记日期1999-11-24，预售证号：980305，付款方式：按揭付款，交楼日期：1999-12-31。
张新曾任一德中兴公司的法定代表人。
2014年5月20日，原审法院作出（2008）越法委执外异字第457-3号执行裁定，裁定：中止对广州市越秀区一德路390号A7、A11铺中属A1014铺的部分面积的执行。
2013年12月17日，原审法院作出（2008）越法委执外异字第453、454－3号执行裁定书，认为：房屋是不动产。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。现广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层A12号铺是预售登记在被执行人张新名下，原审法院查封、拍卖上述房屋合法。案外人徐灴光主张原审法院查封的A12铺与A1012铺为同一商铺，该A1012铺在2000年已由被执行人一德中兴公司作为回迁安置房补偿给其。但根据广州市房地产交易登记中心出具的广州市预售房地产交易登记情况表记载，被执行人一德中兴公司已于1999年10月15日将A12铺预售给被执行人张新，并办理了按揭付款手续，故案外人徐灴光主张A12铺（现A1012铺）属其所有，与房管部门登记资料相悖，原审法院不予支持。故裁定：驳回案外人徐灴光对广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层A12号铺（现一德路390号一德市场大厦首层A1012号铺）提出的执行异议。徐灴光对该裁定不服，遂向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为：根据已生效法律文书可确定，广州市越秀区一德路390号一德市场大厦首层A1012号商铺是一德中兴公司拆迁原属徐灴光所有的广州市越秀区一德西路414号首层、二楼房屋后安置补偿给徐灴光的。按照合同约定，一德中兴公司安置徐灴光的回迁房应为回迁楼首层南向房屋，但一德中兴公司将徐灴光的回迁房调整为涉讼A1012号等商铺，徐灴光对此没有任何过错。根据广州市房地产交易登记中心出具的《补正资料通知书》，结合《房地产分户图》及《广州市预售房地产交易登记情况表》可知，该A1012号铺位于已被预售及查封的A12号铺的范围内，即A1012号铺与在建工程抵押范围的A12号铺部分位置重叠。一德中兴公司将已预售登记在张新名下的涉讼商铺作为产权调换的房屋安置补偿徐灴光，导致徐灴光回迁的房屋位于平安银行天河支行的抵押登记范围内，一德中兴公司对此存在过错，徐灴光作为被拆迁人，其合法权利理应得到保护。由于一德中兴公司的过错，造成徐灴光拆迁安置补偿权利与平安银行天河支行的抵押担保物权产生冲突，徐灴光作为被拆迁人所享有的权益应优于平安银行天河支行的抵押权得到保护，至于平安银行天河支行与一德中兴公司及张新的纠纷可另循合法途径解决。因此，徐灴光要求确认涉讼A1012号铺是拆迁其原有房屋后补偿给其的房产，及要求原审法院停止对该A1012号铺的执行的诉讼请求合法有理，原审法院予以支持。至于涉讼商铺的解封问题，应在执行程序中解决。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，于2014年7月11日作出如下判决：一、确认广州市越秀区一德路390号一德市场大厦首层A1012号铺属徐灴光所有；二、撤销（2008）越法委执外异字第453、454-3号执行裁定书，停止对广州市越秀区一德路390号A12铺中属A1012号铺的部分面积的执行；三、驳回徐灴光的其他诉讼请求。本案一审受理费2300元、公告费1000元，由广州一德中兴房地产开发有限公司负担。
判后，平安银行天河支行不服，上诉至本院称：一、A12号商铺依法登记在张新名下，法院依法查封、拍卖该商铺符合法律规定的。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力”。另根据平安银行天河支行提交的《广州市预售房地产交易登记情况表》记载，房产地址：一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层A12号，建筑面积：56．87平方米，预购人（单位）：张新，签约日期1999-10-15，并于1999年11月24日办理了预售合同监证手续。因此，法院依法查封、拍卖上述房产是符合法律规定的。二、A12号商铺依法抵押在先，拆迁安置在后，且平安银行天河支行无任何过错，应优先保护平安银行天河支行的合法权益。根据平安银行天河支行提交的《广州市预售房地产交易登记情况表》记载内容，一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层A12号商铺依法预售登记在张新名下，且张新已于1999年11月24日以向平安银行天河支行按揭贷款为由将A12号商铺抵押给平安银行天河支行，在办理了相关按揭贷款手续后，平安银行天河支行依约全数向张新发放贷款，因此，双方的借贷关系受法律的保护，平安银行天河支行依法对其提供抵押的商铺享有优先受偿的权利。而广州一德中兴房地产开发有限公司在2000年10月31日才与徐灴光签订《回迁商铺确认书》。根据《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”以及《担保法司法解释》第六十七条规定：“押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权：取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”因此，A12号商铺依法抵押在先，拆迁安置在后，且平安银行天河支行无任何过错，应优先保护平安银行天河支行的合法权益。三、徐灴光存在过错，其应自行承担过错所造成的损失。如上所述，广州一德中兴房地产开发有限公司将A12号商铺预售登记给张新名下且抵押给平安银行天河支行之后，于2000年10月31日才将A1012号商铺拆迁安置给徐灴光，在签订《回迁商铺确认书》之前，徐灴光完全有能力到房管部门进行查册了解回迁安置房产的产权登记情况，因此，徐灴光对此存在重大过错，其应自行承担过错所造成的损失。此外，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。”以及第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”。广州一德中兴房地产开发有限公司将A12号商铺预售登记给张新名下且抵押给平安银行天河支行之后还将商铺拆迁安置给徐灴光存在严重违约且存在民事欺诈，因此，徐灴光的合法权益只能另行途径追究开发商的违约及欺诈法律责任。四、本案查封的涉案A12商铺与徐某丁所称的A1012商铺非同一商铺。在本案执行的过程中，越秀法院依法查封了张新名下的广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层A12商铺，而非徐某丁所称的A1012号商铺。为证明两商铺为同一商铺，徐虹光在诉讼过程中只提供广州市房地产交易登记中心出具的《补正资料通知书》以及结合《房产分户图》进行主观推测，并没有房管部门的正式的文件予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，徐灴光应承担不利的后果。
综上所述，向二审法院请求：1、撤销原审判决，改判为驳回徐灴光对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审所有诉讼费用由徐灴光承担。
徐灴光答辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人张新、一德中兴公司经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院将依法处理。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人徐灴光基于拆迁安置补偿而获得的广州市越秀区一德路390号一德市场大厦首层A1012号商铺及相关权益的事实，已经由相关生效的（2002）越法房初字第1463号判决认定，本院依法予以确认。原审法院再根据广州市房地产交易登记中心出具的《补正资料通知书》，结合《房地产分户图》及《广州市预售房地产交易登记情况表》，认定“该A1012号铺位于已被预售及查封的A12号铺的范围内，即A1012号铺与在建工程抵押范围的A12号铺部分位置重叠。”并无不当。而上诉人平安银行天河支行上诉提出涉案商铺范围事实不清，但并无充分的反证，该部分上诉理据不足，本院不予采纳。本案另一焦点在于，被上诉人徐灴光基于房屋拆迁安置取的涉案房产权益与预售登记人以及抵押权人的权益冲突问题，这也是上诉人上诉的主要内容之一。由于上诉人因拆迁安置的权益是基于原被拆迁房屋物权形成，且对于权益冲突的形成并无过错。而另一方面，原审被告一德中兴公司未切实原拆迁协议约定的具体方位履行安置义务，而将上诉人安置至涉案房屋，该事实在前述生效判决中亦已予认定。在该案中，原审被告一德中兴公司亦确认现有安置，且涉案房产的预售登记人张新作为原审被告一德中兴公司法定代表人，在该案中并无提出异议。原审对冲突形成的过错事实认定及对拆迁安置权益优先保护并无不当，本院依法予以维持。在此基础上，上诉人与原审被告一德中兴公司、张新因抵押行为形成的纠纷当另循法律途径解决。上诉人上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人平安银行股份有限公司广州天河支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 党春婷