山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民四终字第211号
上诉人（原审原告）曲兆兴，农民。
委托代理人刘允进，山东众成天信律师事务所律师。
委托代理人尹雯雯，山东众成天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新泰金达工贸有限公司，住所地新泰市新汶办事处新汶大街五金交电公司院内。
法定代表人孟庆厚，经理。
委托代理人禹化军，山东拓创律师事务所律师。
上诉人曲兆兴因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2014）新民初字第1492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月原告曲兆兴经新泰市光明介绍所介绍到被告处从事搬运安装工作，双方未签订劳动合同。2013年6月17日原告曲兆兴在被告处工作时被成捆的钢筋砸伤。原告申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月14日作出新劳人仲案字（2014）第25号决定书，驳回原告曲兆兴的申请请求。原告曲兆兴不服，于法定期间内起诉。
原告曲兆兴为证明双方存在事实劳动关系，提供了山东省新泰市光明职业介绍所及范长亭出具的证明（载明：新泰市刘杜镇某村曲兆兴同志于2012年9月24日经我所介绍到新太市金达工贸上班，孟经理委托招聘）、证人曲某出具的证明及录音一份，证明原告曲兆兴与其一块在被告处干活；提供了证人王某出庭作证，证人王某称：与原告曲兆兴一块在被告处干活，时间不固定，有活就干，没活放假，按每天90元开工资，两个月开一次工资。被告提供了考勤表、工资表主张原告曲兆兴并非其职工，未对原告曲兆兴进行管理及考勤。
原审法院认为：本案争议的焦点为原被告是否存在劳动关系。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”原告提供了证人曲某出具的证明及录音，因证人未出庭作证，且其证言对原被告是否存在事实劳动关系陈述不清，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，对其证言不予采信。山东省新泰市光明职业介绍所及范长亭出具的证明，其内容未证实双方存在劳动关系。证人王某出庭作证证实原告曲兆兴在被告处工作时间不固定，工资按天发放，不能证实原告曲兆兴接受被告的管理并受被告规章制度的约束，其用工性质不符合劳动关系的法律特征。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项、劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第二条的规定，判决驳回原告曲兆兴请求确认与被告新泰金达工贸有限公司存在事实劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元由原告曲兆兴负担。
上诉人曲兆兴不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、发回重审或改判支持其原审诉求，事实和理由为：一、原审采信被上诉人单方制作的职工花名册等证据，认定双方不存在劳动关系，确有错误。被上诉人无法否定上诉人系在被上诉人处从事被上诉人安排的工作中受伤及实际工作已长达9个月之久的事实。被上诉人系从事锚杆矿山配件制造等生产制造型的民营企业，传统意义上的正式固定职工仅是管理岗位上的几个人，提供体力劳动的都是被上诉人通过职业介绍所等渠道长期招用的包括上诉人在内的产业工人，工作模式是每天固定工作一整天、常年提供岗位劳动、工资根据考勤按照日工资计算并逐月发放，固定时间上下班。上诉人在被上诉人处发生工伤后，被上诉人安排上诉人住院病支付了部分医疗费用。因此，双方存在事实劳动关系。二、根据一审已查明的事实和相关证据能够确认以下事实：上诉人经新泰市光明职业中介介绍所到被上诉人工厂厂区车间内部长期从事搬运安装等工作，系为被上诉人实际工作，劳动过程中上诉人等十几名工人长期接受被上诉人安排管理并从事被上诉人安排的岗位工作，为被上诉人提供正常劳动，并实际从被上诉人处领取固定工资劳动报酬，事实上已形成了较为稳定的权利义务关系。根据原劳动部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，双方建立了事实劳动关系。
被上诉人新泰金达工贸有限公司答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人二审期间提交了以下证据：
证据一、“企业法人营业执照”复印件一页、“公司管理制度”复印件两页、“作息时间表”复印件一页，主张系从新泰市人民法院（2012）新行初字第20号另案工伤认定行政案件案卷中复印取得、加盖有该院档案章、被上诉人在该案中提交了上述证据，上诉人用以证明被上诉人有合法的用工主体资格，上诉人从事的锚杆制造、电焊安装在被上诉人主营范围之内，上诉人在为被上诉人实际工作期间，接受被上诉人劳动管理制度及劳动纪律的约束。
证据二、“工伤认定书”两页、“法庭庭审笔录”七页、“一审判决书”六页、“二审判决书”六页，主张证据二均系复印件，加盖有新泰市人民法院档案室章，用以证明车间操作工刘光业仅提供了七天的劳动就被依法认定工伤和认定了事实劳动关系，上诉人与被上诉人的权利义务关系和刘光业与被上诉人的权利义务完全一致。
证据三、录音光盘一张、录音笔录材料一页，主张录制于2013年8月20日，是被上诉人的经理孟庆厚与上诉人妻子王云、儿子曲前的谈话，内容主要证实孟庆厚在谈话中认可与上诉人存在事实劳动关系，并承诺伤好后上诉人回公司继续正常上班、医疗费全部由被上诉人承担。
证据四、“工装照片”一张，上诉人主张被上诉人为上诉人配发了印有“金达工贸”字样的工作服装、上诉人二审穿着实物衣服出庭以供核对。
证据五、收据原件一份，上诉人主张系光明职业介绍所出具的100元中介服务费收据，用以证明上诉人是经中介介绍后与被上诉人建立的事实劳动关系。
被上诉人对证据一的真实性无异议，但认为公司管理制度和作息时间表上并无上诉人签字认可，不能证明上诉人受该规章制度管理约束；对证据二的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据三，认为上诉人在一审期间并未提交该录音资料、不能作为新证据，录音内容上也不能证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，录音的真实性无法证实，录音未经被录音人同意，不是合法取得，不能作为证据使用；对证据四，认为其从未给上诉人提供过工装、单独以工装也不能证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系、工装取得的合法性有待确定；对证据五真实性有异议，认为从内容上看也无法证实上诉人交了中介费、被介绍到被上诉人处工作。
本院审查认为，对证据一、二，被上诉人对真实性无异议，本院予以确认，关于上诉人主张的待证事实能否成立，本院结合其他证据综合分析认定；证据三录音资料形成于一审诉讼之前，上诉人在一审期间并未提交，且从录音内容上并不能体现双方存在的权利义务性质，被上诉人所提异议成立，本院对证据三不予采信；对证据四，被上诉人所提异议成立，本院对该证据不予采信；对证据五，被上诉人虽有异议，但未提供相反证据证实，本院对该证据真实性予以确认，该证据可证实上诉人系经新泰市光明介绍所介绍到被上诉人处从事搬运安装工作，原审判决对此已经认定，双方是否存在劳动关系，需结合其他证据予以综合分析认定。
基于双方陈述、上诉人举证、被上诉人质证及本院认证，本院认定以下事实：
被上诉人公司成立于2005年3月28日。被上诉人二审期间主张其公司主要从事矿山锚杆制作，具体从事矿上锚杆制作的是有制作经验的劳务工，上诉人作为劳务工是通过另一个劳务人员介绍到被上诉人处的，没有与上诉人签订劳务用工书面合同。被上诉人对上诉人提供的其公司管理制度无异议，该管理制度中有针对车间生产人员的规定，被上诉人主张该规定是其公司成立时所制定的，以后再无使用。被上诉人另主张其公司实行订单生产，有订单时才从劳务市场上或社会上雇佣劳务人员，没有订单就不生产。关于上诉人在被上诉人处提供劳动的具体期间、领取劳动报酬的具体时间及数额，被上诉人未提供证据证实。在新泰市人民法院（2012）新行初字第20号工伤行政确认案中，被上诉人提交了其管理制度和作息时间表，主张该案第三人刘光业是其从劳务市场临时雇佣的雇员，刘光业在未到工作时间的情况下不听早班人员劝阻而到自己工作的地方等待开工、自己到行车轨道上站着才出的意外事故，刘光业到公司干活时已接受了安全教育，公司为刘光业规定了工作时间，刘光业所受伤害不构成工伤。后，该案一审判决维持了认定刘光业构成工伤的工伤认定决定书，被上诉人不服，提起上诉，二审判决予以维持。其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人与被上诉人并未签订书面劳动合同，本案二审焦点为双方是否实际存在劳动权利义务，即是否存在事实劳动关系。被上诉人系企业法人，具备合法的用工主体资格。被上诉人对上诉人于2013年6月17日受伤时在其公司车间提供劳动的事实亦无异议，但认为上诉人并不受其公司管理制度的约束、双方存在劳务关系而非劳动关系。被上诉人的管理制度中有针对车间生产人员的规定，被上诉人主张管理制度是其公司成立时所制定的，以后再无使用；上诉人是临时雇佣的劳务人员而非被上诉人公司职工，并不受管理制度的约束。被上诉人上述关于其管理制度的效力及其认为的雇佣人员是否受管理制度约束的主张，与其在新泰市人民法院（2012）新行初字第20号工伤行政确认案中的主张相矛盾，该案中被上诉人提供了其公司的管理制度和作息制度，主张该案中的劳动者刘光业是临时雇佣人员、违反了管理制度和作息制度。被上诉人并未提供证据证实对上述管理制度及作息时间规定进行过修改。本案中，被上诉人主张上诉人亦是临时雇佣人员。被上诉人主张上诉人并不受其公司规章制度的约束，被上诉人对此并未提供证据予以证实。被上诉人另主张其公司实行订单生产，有订单时才从劳务市场上或社会上雇佣劳务人员，没有订单就不生产。关于上诉人在被上诉人处提供劳动的具体期间、领取劳动报酬的具体时间及数额，被上诉人亦未提供证据证实。综上，综合分析上诉人二审期间提交的新证据，结合双方陈述，本院认定上诉人受被上诉人规章制度的约束、在被上诉人管理下提供劳动，确认上诉人与被上诉人形成了劳动权利义务关系，即存在事实劳动关系，本院对原审判决予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省新泰市人民法院（2014）新民初字第1492号民事判决。
二、上诉人曲兆兴与被上诉人新泰金达工贸有限公司存在劳动关系。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人曲兆兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理审判员 邢友峰
二〇一五年五月四日
书 记 员 单立娜