长春市绿园区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0106刑初91号
公诉机关长春市绿园区人民检察院。
被告人周磊，男，1982年4月19日生，汉族，大学本科文化，吉林省德惠市人，原系长春市达顺汽车贸易有限公司销售二级经理，户籍所在地德惠市，捕前住德惠市。因本案于2015年10月16日被刑事拘留；同年11月18日被逮捕。现押于长春市第二看守所。
辩护人杨明，吉林策业律师事务所律师。
辩护人付海东，吉林兢诚律师事务所律师。
长春市绿园区人民检察院以长绿检刑检刑诉（2016）第61号起诉书指控被告人周磊犯职务侵占罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市绿园区人民检察院指派侯玉喜、刘博闻出庭支持公诉。被告人周磊及其辩护人杨明、付海东到庭参加诉讼。现已审理终结。
长春市绿园区人民检察院指控：被告人周磊利用在长春市达顺汽车贸易有限公司任销售二级经理的职务便利，于2014年11月至2015年3月，以公司更换会计，变更账号的手段，侵占长春市达顺汽车贸易有限公司应收车款及其他款项共计十九万一千五百元并逃匿。
（1）2014年11月25日，被告人周磊侵占敦化比亚迪汽车的销售代理商麻某某购车款四万元，麻某某将四万元车款汇入周磊民生银行卡（尾号1821）。
（2）2015年1月26日，被告人周磊侵占榆树市比亚迪代理商赵某交付的保证金五万元，赵某将五万元保证金汇入周磊母亲董某某的建行账户（尾号8781）。
（3）2015年2月28日，被告人周磊侵占农安县金源汽车销售服务有限公司闫某某购车款五万一千五百元，闫某某将五万一千五百万元购车款汇入周磊母亲董某某的建行账户（尾号8781）。
（4）2015年3月4日，被告人周磊侵占公主岭市大岭镇比亚迪经销商侯某某购车款五万元，侯某某将五万元购车款汇入周磊母亲董某某的建行账户（尾号8781）。
公诉机关认定上述事实的证据如下：受案登记表及立案决定书、身份信息、抓捕经过、网上银行转账凭证、汇款凭证、营业执照、聘用协议、达顺汽车贸易有限公司员工档案、证人李某某、麻某某、侯某某、赵某、闫某某、谢某某、董某某证言、被告人周磊供述与辩解等证据。
公诉机关认为：被告人周磊利用职务上的便利，侵占本单位财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人周磊对公诉机关指控的涉案金额没有异议，称自己的行为是借贷，不构成职务侵占罪。
被告人周磊辩护人认为，被告人周磊没有利用职务上的便利，且周磊没有侵占公司财物的主观故意，被害人给周磊的款项都是周磊的个人借款，本案属事实不清、证据不足。
经审理查明：被告人周磊利用在长春市达顺汽车贸易有限公司任销售二级经理的职务便利，于2014年11月至2015年3月，以公司更换会计，变更账号的手段，侵占长春市达顺汽车贸易有限公司应收车款及其他款项共计十九万一千五百元并逃匿。
（1）2014年11月25日，被告人周磊侵占敦化比亚迪汽车的销售代理商麻某某购车款四万元，麻某某将四万元车款汇入周磊民生银行卡（尾号1821）。
（2）2015年1月26日，被告人周磊侵占榆树市比亚迪代理商赵某交付的保证金五万元，赵某将五万元保证金汇入周磊母亲董某某的建行账户（尾号8781）。
（3）2015年2月28日，被告人周磊侵占农安县金源汽车销售服务有限公司闫某某购车款五万一千五百元，闫某某将五万一千五百万元购车款汇入周磊母亲董某某的建行账户（尾号8781）。
（4）2015年3月4日，被告人周磊侵占公主岭市大岭镇比亚迪经销商侯某某购车款五万元，侯某某将五万元购车款汇入周磊母亲董某某的建行账户（尾号8781）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
【书证】
1.受案登记表及立案决定书：载明公安机关接到报案，对本案立案侦查的事实。
2．抓获经过：载明2015年10月16日上午8时许，德惠市公安局侦查人员工作中发现由长春市公安局绿园区分局上网通辑的涉嫌职务侵占的犯罪嫌疑人周磊，现在德惠市中央公馆一民居内躲藏，侦查员于2015年10月16日将在周磊在中央公馆小区D1栋4单元401室将周磊抓获。
3.长春市达顺汽车贸易有限公司营业执照：载明长春市达顺汽车贸易有限公司法定代表人李某某，住所地绿园区西安大路204号。
4.长春市达顺汽车贸易有限公司员工档案：载明被告人周磊职务为销售顾问，入职时间为2008年10月。
5.聘用协议：载明2014年2月1日长春市达顺汽车贸易有限公司与被告人周磊签订劳动合同，周磊担任公司销售顾问。
6.长春市达顺汽车贸易有限公司工作交接清单：载明被告人周磊由销售顾问岗位变动为二网经理进行工作交接的情况。
7.二级售后服务管理规定及库存商品车内部销售流程：载明长春市达顺汽车贸易有限公司指定汇款账号开户名称为耿某某，开户行为吉林省农村信用社，公司财务总监耿某某，另有工行、吉林银行、农行、建行等四个账户。
8.长春市达顺汽车贸易有限公司证明：载明①周磊为该公司员工，2014年晋升为公司二网经理，负责与省内其他二网经销商业务联系。2015年2月周磊以各种理由请假不来公司上班，不接公司电话。2015年2月末，公司财务与经销商对账时发现部分账款没有打入公司财务部，而是打到周磊母亲董某某的建行卡内，另一部分以现金形式或打卡形式支付给周磊，现周磊已经联系不上。周磊利用职务之便，骗取经销商信任，将本应打入公司的账款转移到其母亲账户，之后本人失踪无法联系。各经销商明细：敦化麻某某4万元、榆树王某某5万元、农安冯某某51900元、大岭侯某某51500元。
9.账户查询：载明董某某建行卡（尾号8781）的开户行为长春青州支行。
10.长春市达顺汽车贸易有限公司情况说明：载明①2014年周磊晋升为二网经理之前是销售，之后是负责二级经销商销售经理工作，不经手单位财务等业务。具体主管、经手负责单位财务的是耿某某。②达顺公司向经销商要货款或经销商向公司上交保证金及经销商和达顺公司发生其他资金往来不是由周磊具体主管、经手、负责。
11.汇款凭证：载明①麻某某2014年11月25日汇款给周磊民生银行卡4万元。②王某某账户2015年1月26日汇款到董某某建设银行卡5万元，用途：还款。附言：比亚迪二网保证金。③2015年2月28日董某某建设银行卡收到汇款5.15万元。系由闫某某向公安机关提供。④2015年3月4日董某某建设银行卡收到汇款4万元，2015年3月24日董某某建设银行卡收到汇款1万元。系由侯某某向公安机关提供。
【证人证言】
1．证人李某某证言：我们公司周磊把公司的汽车销售款侵占了，我是做汽车销售生意的，周磊是公司聘请的负责汽车销售的二级经理，在2014年2月27日签订了雇佣合同，工作聘用期间的职位为担任销售顾问，其职责是负责调配车辆和替公司收取汽车的销售款。2015年1月至2015年4月期间，周磊利用在我公司做二级经理的方便条件，将部分汽车销售款擅自占为己有。周磊对汽车代理商谎称公司已经更换了会计，要求代理商将汽车销售款打入其指定账户（建设银行储蓄卡尾号8781），这个账户的名字是周磊的母亲董某某。自2015年年初开始，周磊先后侵占我公司汽车销售款为：大岭侯某某汽车款5.15万元，敦化麻某某汽车销售款4万元，农安县闫某某汽车销售款5.19万元，榆树市赵某汽车销售款5万元。
上次我在笔录中称闫某某欠公司51900元，是我记错了，实际欠款51500元。我公司在榆树市有代理商，需要保证金，保证金一共是15万元，周磊把10万元交到公司，另外5万元他自己利用职务便利占有了，榆树代理商是赵某。
2．证人谢某某证言：李某某是达顺汽车贸易有限公司的法人，负责公司的财务等一切业务管理，我是公司的会计，负责达顺汽车贸易有限公司资金的支出和入账，开具发票。周磊是我公司的同事，他与我们公司签订聘用合同，是一名二级经销经理，负责制定汽车销售计划以及与经销商沟通汽车销售状况，调配汽车分配。我们公司的汽车销售款不允许经过周磊手转入公司账户。周磊侵占公司销售款我知道。2015年3月份的时候，有在我公司购买汽车的客户到我公司投诉，说我公司售出汽车后不给车辆合格证，当时我们公司工作人员给予的回复的是我公司未收到汽车销售款，所以不能给车辆合格证，后来我把这件事告诉了李某某，然后李某某就让我负责调查一下这件事，在调查中我发现除了农安的这家经销商外，另外还有大岭等经销商也是这种情况，我统计一下，其中有大岭汽车款5.15万元，敦化车款4万元，农安县车款5.19万元，榆树市车款5万元。按照规定汽车经销商应该将汽车销售款直接打入我公司为其提供的账户中。3月份，公司催促这几家公司交付车款的时候，周磊不见了。我多次催促经销商还款，经销商对我说他们已经把钱给周磊了。经销商说，周磊跟他们说公司已经更换了会计，新的会计是董某某，并给他们提供了董某某的银行账号。
2014年周磊晋升为二网经理之前岗位是销售，之后是负责二级经销商销售的经理工作，周磊不经手单位财务的业务，具体主管、经手单位财务的耿某某。公司向经销商要货款或经销商向公司上交保证金以及经销商和公司发生其他资金往来不是由周磊主管、负责。我们单位没有更换过会计。
3．证人麻某某证言：我是长春市达顺汽车贸易有限公司在敦化比亚迪汽车的销售代理商，周磊是长春市达顺汽车贸易有限公司负责吉林省内销售经理，包括在敦化比亚迪汽车的销售。2014年4月10日，我在长春市达顺汽车贸易有限公司团购了六台比亚迪L3，是周磊办理的，我没有一次付清款。2014年11月25日周磊到敦化催要尾款，因为他到敦化已经是晚上了，没有那么多现款，我在网上转款四万元到了周磊的民生银行卡上，卡号后四位是1821，时间是2014年11月25日19点40分。正常情况下，车款每次都是回到公司账上，这次例外，周磊是亲自来的，而且他说是替公司收款并且很急，至于这笔款有没有回到公司账户上我就不清楚了。
4．证人赵某证言：我是榆树市龙达汽车贸易有限公司的财务主管，法人是王某某。周磊是长春市达顺汽车贸易有限公司的二级代理商，法人是李某某。我是做比亚迪在榆树市的二级代理经销商，周磊是负责我们二级代理的经理，我们有业务往来，我给周磊打过一笔五万元的钱款，这是做二级代理经销商的保证金，我把这款交给周磊，由他交给长春市达顺汽车贸易有限公司的财务，是2015年1月26日的事，才与该公司合作有这项要求的。我是通过工商银行的电子银行汇的款，汇到了董某某的建行卡上。周磊告诉我董某某建行卡（尾号8781）就是公司的账户。
5．证人闫某某证言：我是农安县金源汽车销售服务有限公司的法人，周磊是长春市达顺汽车贸易有限公司的二级代理商，法人是李某某。我是做比亚迪在农安的二级代理经销商，周磊是负责我们二级代理的经理，我们有业务往来。我给周磊打过一笔51500元的钱款，是比亚迪L3车款，我是通过手机银行转到董某某建行卡的，由他交给长春市达顺汽车贸易有限公司财务。打款是2015年2月28日的事，我是通过手机银行汇的款，汇到了董某某的建行卡上。周磊告诉我董某某的卡就是公司的账户。
6．证人侯某某证言：我是做汽车销售的，单位在吉林省公主岭市大岭镇。周磊是李某某公司的二级经理，与我有业务往来。2015年3月4日，客户找到我想从我这里买台黑色比亚迪L3，但是我这里没有，我就打电话找周磊，让他帮我调一台黑色比亚迪L3，他答应了，并在当天把车开到了我的店里，客人验完车认为没问题了，就把车款付了，然后我就电话通知周磊他车卖了，立刻给他打款，挂断电话后，他发给我一个账户，户名是董某某，我问他为什么不打进公司的账户，他说这两个都是公司账户，打哪个都行，我也没多想，就按照他发给我的银行账户打过去了。我通过手机银行给周磊转的款，分两次打过去的，共计5万元。因为发票和合格证没拿回来，所以没一次性付清。
7．证人董某某证言：周磊是我儿子。周磊手中有一张建设银行的储蓄卡（尾号8781），什么时间办的我记不得了，有一天我儿子回家问我手里有没有银行卡，当时我就把卡给他了。这张卡一直在我儿子周磊的手中。
【被告人供述】
被告人周磊供述：我在长春市达顺汽车贸易有限公司任渠道部经理。2015年2月末的时候，农安销售公司闫某某给我打电话要汇车款，我给他发了我母亲名下的账户，让他把钱汇过来，他汇给我5.19万元钱。2015年1月末的时候，榆树市销售公司王老板给我打电话说汇车辆的保证金，我给他发了一张我母亲的账户，让他把钱汇过来，他汇了5万元钱。我这几年一直用我母亲的银行卡，我母亲董某某的银行卡是建行的，卡号尾号8781。2015年3月的时候，我给大岭汽车销售公司的侯某某打电话借钱，他答应借我4万元钱，给我钱的时候，侯某某说这钱是客户的购车款，现在不开发票你先用着，等客户需要的时候补上，大概2个月左右，侯某某给我打电话说他把剩下的车款给补上了，让我把客户的发票开了，之后侯某某给我汇的1万元钱。2014年年末，我和敦化市汽车销售公司的麻某某在宾馆，我管麻某某借款4万元钱，这钱不是购车款，是他借给我的。我和麻某某没有借款协议，麻某某没有给公司汇清车款。我从麻某某那借款时就我俩在场。我侵占的这些钱，用于还欠款10万元，借给朋友6万元，剩下的花了和还贷款公司的利息了。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人周磊及其辩护人对证人麻某某、赵某、闫某某、侯某某的证言有异议，称周磊当时是向四个经销商借款，被告人周磊及其辩护人对其他证据均无异议。合议庭评议认为，有麻某某、赵某、闫某某、侯某某等人的证言、被告人周磊在侦查机关供述以及相关汇款凭证，足资认定被告人周磊利用职权便利侵占公司财物的事实，被告人周磊及其辩护人的异议不予采信。上述证据，可以作为本案的定案依据，合议庭予以确认。
合议庭评议认为，被告人周磊利用职务上的便利，侵占本单位财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人周磊及其辩护人关于周磊的行为系借贷，不构成职务侵占的意见，经查，证人麻某某、赵某、闫某某、侯某某等人证实汇款给被告人周磊的款项系应收车款及保证金，有被告人周磊在侦查机关供述以及相关汇款凭证和达顺公司出具的证明证实，足资认定被告人周磊利用职权便利侵占公司财物的事实，被告人周磊及其辩护人的异议不予采信。被告人周磊违法所得财物应予退赔被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人周磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2016年10月15日止。）
二、责令被告人周磊退赔违法所得款人民币十九万一千五百元，返还给被害单位长春市达顺汽车贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 谢子男
人民陪审员 宫秀志
人民陪审员 张美玲
二〇一六年八月十日
书 记 员 解昊轩