浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5886号
上诉人（原审原告）：温州立鑫建设有限公司，住所地：泰顺县罗阳镇泰庆南路92号。
法定代表人：严立相，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶果，浙江浙顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏立库，男，汉族，1984年10月24日出生，住泰顺县。
委托诉讼代理人：林欣榆，浙江共进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严宗杰，浙江共进律师事务所律师。
上诉人温州立鑫建设有限公司（以下简称立鑫公司）因与被上诉人夏立库工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2016）浙0303民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
立鑫公司上诉请求：撤销原判，并依法改判：一、夏立库返还立鑫公司垫付的医疗费121866.47元；二、立鑫公司无需向夏立库支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期间护理费等工伤保险待遇赔偿款78496.75元；三、立鑫公司无需向夏立库支付双倍工资49800元。事实与理由：一、立鑫公司的法定代表人基于人道主义，为了抢救夏立库的生命，垫付了医疗费，但并明确表示自愿支付医疗费，垫付的医疗费应在夏立库出院后统一结算，对超出社保基金报销目录范围的医疗费，夏立库应该予以返还。原审法院仅凭与夏立库有利害关系的证人徐某1、徐某2的证言认定立鑫公司系自愿支付医疗费错误。证人也仅仅系听立鑫公司的法定代表人称要尽量抢救夏立库的生命，但并没有听到其称公司自愿支付超出社保基金报销目录范围的所有医疗费。根据《浙江省关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》浙高法民一（2014）7号文件第16条规定，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。二、一审判决停工留薪期限9个月过长，应为6个月。停工留薪工资标准过高，由于一审法院认定的月工资包括加班工资在内，夏立库正常上班的工资是2000元。三、一审认定护理期限2个月比较合适，但夏立库住院期间立鑫公司已经支付夏立库25000元的护理费、交通费等费用，对于多支付的护理费夏立库应予返还。四、二倍工资计算标准过高。夏立库在立鑫公司工作一个月就发生工伤事故，在之前系在工程队工作，应由工程队支付。之前其在工程队上班，其工资4500元包括加班费、奖金、津贴在内，故应按照2000元/月支付一个月的二倍工资。
夏立库辩称，一、在治疗过程中，立鑫公司明确表示只要能抢救生命，不管花多少钱，不管用什么药，即使卖房子也要将夏立库的生命挽救回来。而且在抢救过程中，垫付了几乎全部医疗费用，也没有告知夏立库或者医院只能在社保基金报销目录中用药。工伤保险的目的是为了让夏立库获得医疗救治，工伤保险是无过错责任。夏立库收入不高，家庭贫困，无力承担医疗费用。二、夏立库月工资是4500元，加伙食补贴是4800元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。立鑫公司未提供证据，应该由其承担举证不利的法律后果。三、夏立库至今无法参加工作，一审法院根据夏立库的受伤情况、治疗情况，停工留薪期计算至伤残等级鉴定时间为止，即九个月，符合客观情况。
立鑫公司向一审法院起诉请求：一、判决夏立库返还立鑫公司垫付的超出“工伤保险三个目录”范围的医疗费121866.47元；二、判决立鑫公司无需向夏立库支付一次性伤残就业补助金等工伤待遇保险款82924元；三、判决立鑫公司无需支付夏立库二倍工资49800元。
一审法院认定事实：夏立库于2015年8月与立鑫公司成立劳动关系，并约定：试用期3个月，月工资为3300元，试用期满后工资为4800元。立鑫公司于2014年9月3日为夏立库参加工伤保险。2015年8月22日上午11时许，夏立库在司前水窟隧道附近架设4G网络设备，在立水泥杆过程中发生倒杆事故，导致头部撞在路边的水泥墩上而受伤。事故发生后夏立库被送往温州医科大学附属第一医院住院治疗，经诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、（双）颞骨骨折、（左）头皮血肿、（左）眶骨骨折、（右）耳聋等伤情，于2015年9月18日出院。2015年10月12日，夏立库因右侧创伤性劲动脉海绵窦瘘到复旦大学附属华山医院住院治疗，于2015年10月21日出院。2015年11月30日再次因右侧创伤性劲动脉海绵窦瘘到复旦大学附属华山医院住院治疗，于2015年12月7日出院。2016年3月9日，夏立库又因右侧创伤性劲动脉海绵窦瘘到中国人民解放军第八五医院住院治疗，于2016年3月11日出院。2016年2月4日，温州市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定夏立库受伤属工伤。2016年5月27日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定夏立库因工致残等级为8级。后夏立库向泰顺县仲裁委申请仲裁。2016年8月31日，泰顺县仲裁委作出裁决：一、解除立鑫公司与夏立库之间的劳动关系；二、立鑫公司于裁决书生效之日起十日内一次性给付夏立库伤残就业补助金30169元，停工留薪期间工资待遇39825元、提供留薪期间护理待遇12930元，共计82924元；三、立鑫公司于裁决书生效之日起十日内支付夏立库因未签订书面劳动合同书的二倍工资49800元。立鑫公司不服该裁决，故引本案之诉。立鑫公司自愿为夏立库支付医疗费243158.31元，其中121866.47元因超出社保基金报销目录范围未能报销。
一审法院认为，立鑫公司法定代表人在医院向夏立库亲友明确表示用好药治疗夏立库，并自愿垫付医疗费，应认定立鑫公司同意支付超出社保基金报销目录范围的医疗费，故立鑫公司诉请要求夏立库返还该笔费用，于法无据，不予支持。夏立库主张解除双方之间的劳动关系，立鑫公司并无异议，且双方实际中亦不履行劳动合同，故应解除双方之间的劳动关系。本案夏立库受伤已被依法认定为工伤，其依法应享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。1、一次性伤残就业补助金：夏立库因工致残被鉴定为8级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条的规定，夏立库主张的一次性伤残就业补助金30169元（51719年/月÷12月/年×7月），符合法律规定，予以确认；2、护理费：夏立库住院45天，其主张护理期为3个月时间过长，不予认可；夏立库主张护理期为2个月合理，予以采纳，护理费按2015年度浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资51719元的标准来计算，即护理费为8502.75元；3、停工留薪期工资：根据夏立库头部受伤及多次住院的事实，认定夏立库主张的停工留薪期9个月合理，故停工留薪期工资为39825元[（3300元/月×3月+4800元/月×9月）÷12月×9月]。4、双倍工资：立鑫公司超过一个月不满一年未与夏立库签订书面劳动合同，应支付夏立库双倍工资，即立鑫公司应支付夏立库2014年9月至2015年7月的双倍工资共计49800元（3300元/月×2月+4800元/月×9月）。立鑫公司主张发生事故时，双方劳动关系存存续一个多月的事实与立鑫公司为夏立库参保工伤保险的时间不符，故该意见不予认可；立鑫公司主张夏立库的月工资为2000元的事实没有提供证据予以证实，不予采纳。综上，立鑫公司应支付夏立库128296.75元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回立鑫公司的诉讼请求；二、解除立鑫公司与夏立库之间的劳动关系；三、立鑫公司于本判决生效之日起十日内支付夏立库128296.75元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由立鑫公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于工伤保险中未予报销的医疗费121866.47元夏立库是否应当返还。因夏立库系因工受伤，且在夏立库治疗期间立鑫公司明确表示愿意花钱治疗夏立库，且立鑫公司也未提供证据证明医疗费121866.47元系非必要的不合理的支出，因此，立鑫公司主张夏立库返还的依据不足，不予支持。关于停工留薪期限，从夏立库受伤时间2015年8月22日计算至温州市劳动能力鉴定委员会鉴定夏立库伤残8级即2016年5月27日合计九个月，同时结合夏立库的住院及伤残情况，一审认定停工留薪期限九个月合理，本院予以维持。关于护理费，立鑫公司主张已经支付25000元，但其未提供相应的证据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资，因立鑫公司对夏立库每月4800元工资认可，但认为该金额包括加班、奖金等在内，但其未提供证据证明，本院不予支持。立鑫公司主张夏立库在其公司工作仅一个月，其余十个月均应由夏立库工作的工程队支付，但立鑫公司未提供证据证明夏立库在其公司的工作期限，应承担举证不能的法律后果。综上，立鑫公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人温州立鑫建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一七年一月二十二日
代书 记员 董丽雅