吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终225号
上诉人（原审原告，反诉被告）：余秋东，男，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：长春中天昊业房地产开发有限公司，住所地长春高新北区。
法定代表人：陈熙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张兴安，吉林创一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，吉林创一律师事务所律师。
原审被告：长春来宝建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区。
法定代表人：林文胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人余秋东因与被上诉人长春中天昊业房地产开发有限公司（以下简称中天公司）及原审被告长春来宝建筑工程有限公司（以下简称来宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余秋东委托诉讼代理人李彦新，被上诉人中天公司委托诉讼代理人张兴安、李娜，原审被告来宝公司委托诉讼代理人高树成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余秋东上诉请求：1.判令撤销一审民事判决第一项；2.依法改判中天公司立即给付工程款12743921.83元及利息（利息自2013年10月21日起至2014年10月20日止，以20421784.96元为本金、自2014年10月21日起至2016年10月20日至，以47064441.29元为本金、自2016年10月21日起至自2017年10月12日止，以50282584.9元为本金、自2017年10月12日起至2017年10月20日止，以11082584.9元为本金，自2017年10月21日起至实际支付之日止，以12743921.83为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。（最终欠付工程款数额以造价、重新核定数额为准）；3.判令中天公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：(一)一审法院判决“人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮是指不参与1.5%的下浮，应在最终结算时下浮6.5%”，认定事实错误。《补充协议》3.1条约定“合同价款。以施工图预算定额计价加签证的方式确定工程结算价款，乙方同意按工程结算值下浮（6.5%）作为结算工程价款。”3.1.5条约定“价差的调整范围及调整方法。找差材料价格按每月吉林省造价信息网公布的材料价格为准（找差材料仅限于：水泥、钢筋、砌块、商品砼、苯板）。上述找差材料在结算时以该种材料使用的实际施工期为准，进行月平均单位做为结算材料单价的依据。其中钢筋、商砼以月平均单价为基础下浮1.5%作为结算单价。未包括在上述找差材料范围内的其他甲指材料价格按成本合约部和乙方双方确认的限价文件中的价格执行。人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮。”首先，3.1.5条名称为“价差的调整范围及调整方法”，归属于3.1条“合同价款”中，并非一审法院认定的归属于3.1.1条“计价办法”当中,故一审法院认定该条所约定的“不参与下浮”是指不参与1.5%下浮是错误的。其次3.1.5条第一部分约定了找差材料价格依据、找差材料范围、找差材料结算单价的确定方法；第二部分约定了除找差材料外其他甲指材料价格依据，即执行限价文件。第三部分是对人工、找差材料、限价项目不参与下浮进行约定。各部分约定均是独立的，不存在相互包含、相互适用的关系。最后，第二部分关于“其中钢筋、商砼以月平均单价为基础下浮1.5%作为结算单价”的约定仅是对找差材料中的钢筋、商砼单价下浮的特殊约定，没有普遍适用性。而第三部分“人工、材料价差、限价项目不参与下浮”的范围已超越了找差材料的范围。因此钢筋、商砼单价下浮1.5%的约定与人工、其他材料价差、限价项目没有任何关联性。综合以上分析，足以认定“人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮”是指不参与结算下浮，即不再下浮6.5%，一审法院对合同约定理解错误，导致认定事实错误。(二)一审法院将3920万元借款视为工程预付款是错误的，即使该借款应与中天公司所欠工程款进行抵销，亦应从主张抵销之日起开始，那么抵销之前欠付的工程款应计付利息。1.3920万元为余秋东向中天公司的借款，并且在每次借款时余秋东均会给中天公司出具借条，并且中天公司在一审几次庭审中均主张为借款，故该3920万元为借款，与本案工程欠款无关。2.中天公司仅在最后一次证据交换时才主张预付工程款，但双方在补充协议专用条款3.2.1条约定“本工程预付款：无。”因此中天公司主张3920万元为预付款显然与事实不符，一审法院认定该3920万元为预付款认定事实错误。3.对于3920万元借款，即使中天公司主张与其欠付的工程款进行抵销，那么亦应从其在2017年10月12日庭前会议主张抵销之日开始抵销，在此之前，中天公司仍应对欠付的3920万元工程款给付利息。但一审法院却直接以该3920万元借款冲抵中天公司应于2013年10月份支付的工程款，未计付2013年10月至2017年10月12日期间工程款利息，认定事实错误。(三)一审法院认定“余秋东对470万元作为以房抵工程款无异议，故按二分利息计算至2017年10月31日，用本金470万元及利息432万元抵工程款”，但该470万元以房抵工程款发生在2013年8月23日，一审法院仍计算利息至2017年10月31日，认定事实错误。该470万元是陈遵强将位于长春市绿园区天嘉水晶城小区的51#107房商铺作价470万元抵账给余秋东，用于抵顶中天公司欠余秋东的工程款。余秋东接收房屋后，于2013年8月24日以455万元的价格抵顶给九台亿达商品混凝土有限责任公司。上述抵债行为结束后，470万元债权债务关系已经结清。一审法院仍判决支付470万元利息至2017年10月31日，缺乏事实及法律依据。(四)一审法院认定应扣款项目中一期招标代理费与事实不符。一审庭审时中天公司提供证据十七用以证明其共支付一期工程招标代理费81万元，按各标段施工面积分摊后，余秋东施工面积为87191.48平方米，应支付招标代理费252606.8元。但是在中天公司提供的招标代理费计算明细表及付款票据中体现其交纳的81万元中包含工程造价咨询费66万元，招标代理费仅15万元。因此按中天公司实交纳的招标代理费15万元及余秋东施工建筑面积分摊后，余秋东应承担的招标代理费为51552.4元。一审法院却认定为252606.8元认定事实错误。综上，余秋东认为，一审法院认定事实错误，判决结果错误，故依法提起上诉，请求依法改判支持余秋东的上诉请求。
中天公司辩称，一、一审法院认定“人工和材料价差以及限价项目……不参与下浮是指不参与1.5%的下浮，应在最终结算时下浮6.5%”正确。（一）双方签订的建设工程施工合同补充协议3.1.5条名称为“价差的调整范围及调整办法”，该条款是对工程计价中价差调整的约定，而6.5%是结算值的下浮比例。结算工程款，通常有四步，分别是工程量计算、工程计价、汇总计算工程结算值、总价下浮结算工程款。1.5%被称为价差调整、6.5%被称为总价下浮，分别对应第二步、第四步，见图示。1.该条约定了可找差材料的范围“水泥、钢筋、砌块、商品砼、苯板（挤塑板）”，其中“钢筋、商品砼”进行1.5%的下浮，其它均不下浮。之所以这样约定是因“钢筋、商品砼”市场询价的难度大，且造价信息网上的价格远高于市场价格但方便易于执行。因此，在签订《补充协议》时，经双方共同协商同意后，才确定了协议第3.1.5条，即按造价信息网的价格下浮1.5%，以此约定进行材料价差的调整，计算出的结算价款即“工程结算值”。2.下浮1.5%仅限于“钢筋、商品砼”两种材料。在同一段中后面出现的“人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮。”由于这段是对材料找差的约定，而非结算工程款的约定，当然是指不参与价差调整中的下浮1.5%。（二）《补充协议》4.2.1条名称为“下浮比例”，是对工程结算值下浮6.5%的约定，是在完成前三步（工程量计算、工程计价、汇总计算工程结算值）得出工程结算值，对工程结算值下浮6.5%。《补充协议》3.1条包括3.1.5条均是对如何结算进行约定，双方及鉴定机构均是遵照上述约定进行的计算，得出工程结算值，“人工和材料价差以及限价项目”的约定属于对第二步工程计价的约定。而4.1条款名称为“工程结算总价”是对第三步的约定、4.2.1条款名称为“下浮比例”是对第四步的约定。余秋东作为实际施工人，对合同主要条款及存在的商业风险完全知悉，该约定也是其自愿所为，该约定对其当然有约束力。当结算值确定后，根据4.2.1约定，对结算值下浮6.5%，而“人工和材料价差以及限价项目”均属于结算值构成的一部分，当然也应当下浮6.5%。（三）余秋东同意下浮6.5%。余秋东不仅在补充协议中同意下浮6.5%,而且在2015年5月21日的庭前会议中，第三人来宝公司举证《补充协议》证明协议约定工程款结算标准为“结算值为吉林省2009预算定额，结算工程价款为结算值下浮6.5%”时，余秋东当时对此证据并无异议。因此，余秋东也是同意下浮6.5%。（四）在中天公司向余秋东已支付完毕的工程款就是按照双方签订并实际履行的《补充协议》下浮6.5%的约定进行了部分实际结算。在双方对4#、13#、21#楼进行结算时双方均同意并按《补充协议》约定下浮6.5%确定的最终造价。故本案结算价均应该按《补充协议》约定的6.5%下浮计算。二、一审法院将3920万元确认为工程预付款是正确的，既然是工程款范畴，当然不能再计算逾期支付工程款的利息。（一）3920万元是工程预付款。余秋东在判决前自认3920万元是工程预付款。2015年5月21日，原审法院主持召开了庭前会议，余秋东坚持主张3920万元是工程预付款，称“……借款本身应当与双方关系不符，任何向原告支付款项的都应该是工程款……”详见《庭前会议笔录》第10页。一审法院认定3920万元为工程预付款之后，余秋东又想推翻自己的陈述和主张，是不能获得法律支持的，3920万元就是工程预付款。（二）双方仅存在建设工程施工合同法律关系，不存在其他法律关系。在施工过程中，中天公司所付的款项均是工程款，其中93839918元是按工程进度支付的工程进度款。在按时支付进度款以外，又额外的提前支付了预付工程款4390万元，其中就包括该3920万元，上述预付工程款余秋东已实际用于本工程的施工建设中。（三）由于该3920万元是提前预付的工程款。客观上，中天公司从未欠付过任何工程款，进度款早已按时支付完毕，但是余秋东称无力继续施工，中天公司才提前支付了大笔预付工程款。补充协议专用条款3.2.1条约定，“本工程预付款：无。”尽管中天公司没有义务支付工程预付款，但是施工合同履行过程中，预付3920万元工程款，余秋东依法理应支付利息。既然都是金钱，又都不是不可抵销的金钱，在3920万元本金范围之内相抵销，符合我国《合同法》第九十九条的规定以及公平原则。三、余秋东应当支付470万的利息4324000元。余秋东认为房屋折抵470万是中天公司用来抵账的，进而认为不应支付利息。该主张是错误的。因为该房屋折抵470万元双方书面约定了2分利息，且中天公司对余秋东并没有到期未付债务，所以该款项是余秋东提前获得的工程款，而非抵账款。对于提前获得的工程款，余秋东应当承担提前获得期间的利息。截止至双方结算时，利息为4324000元。而余秋东主张自2013年8月24日将房屋自行抵顶第三人后债权债务结清是错误的，仅在双方之间，债权债务至今没有结清。无论余秋东自己使用房屋，还是出售给其他第三人，均与其应当承担利息无关。其向第三人出售房屋是其自己处分财产的行为，不影响其因提前获得工程预付款470万元，而应向中天公司支付利息。因此，一审法院判决余秋东支付利息是正确的。四、一审法院认定一期招标代理费为应扣款是正确的。《补充协议》第9页7.5条已经约定招标代理费由余秋东承担。招标代理费包含招标代理服务费和工程造价咨询费两部分，共计81万元。工程造价咨询费是进行招标代理的必要工作，只有完成造价咨询确定工程造价之后，才能够编制最高投标限价，才能够进行招标。招标代理费用中，中天公司自愿承担7.5万元，剩余的73.5万元由各标段按照面积分摊，计算后余秋东应承担252606.8元。另外，招标代理公司出具了81万元的发票，发票上也写明全部款项均是招标代理费。基于上述事实和理由，请二审法院依法驳回余秋东的上诉、维持原判。
来宝公司述称，一审法院判决正确，请求驳回余秋东的上诉，维持原判。
余秋东向一审法院起诉请求：1.判令中天公司、来宝公司按施工时吉林省建设工程施工计价定额向原告支付工程款余额3950万元及利息50万元（具体数额待鉴定后确定）；2.确认余秋东对其施工的“中天·北湾新城”一期工程4、5、6、12、13、14、20、21、25、26、27（35）、28（38）、30号楼以及二期工程的19、20、21、22、S8、S9、S10号楼享有优先受偿权；3.案件受理费由中天公司、来宝公司负担。
中天公司反诉请求：1.判令余秋东按照国家有关规定向中天公司移交案涉工程的竣工资料；2.判令余秋东配合中天公司办理竣工验收手续；3.反诉案件受理费由余秋东负担。
一审法院认定事实：2011年11月1日与2013年2月28日，余秋东借用来宝公司施工资质作为乙方与甲方中天公司分别签订“中天·北湾新城”一期工程与二期工程的《补充协议》，主要内容为：（1）工程名称为：“中天·北湾新城”一期/二期工程。其中一期工程包括4、5、6、12、13、14、20、21、25、26、27（35）、28（38）、30号楼，二期工程包括19、20、21、22、S8、S9、S10号楼。乙方对工程进行总承包施工。（2）合同价款。3.1合同价款：以施工图预算定额计价加签证的方式确定工程结算价款，乙方同意按工程结算值下浮6.5%作为结算工程价款。3.1.1计价方法：本工程结算按经甲方审核的竣工图、设计变更、现场签证及会审记录的所有内容结算，依据《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》…及本协议约定原则计算。3.1.2取费依据：施工图预算定额计价按三级三类取费。3.1.5价差的调整范围及调整方法：找差材料价格按每月吉林省造价信息网公布的材料价格为准（找差材料仅限于：水泥、钢筋、砌块、商品砼、苯板）。上述找差材料在结算时，以该种材料使用的实际施工期为准，进行月平均单价作为结算材料单价的依据。其中钢筋、商砼以月平均单价为基础下浮1.5%，作为结算单价。未包括在上述找差材料范围内的其他甲指材料价格按成本合约部和乙方双方确认的限价文件中的价格执行。人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮。3.2.8每次付款均扣留税金、管理费等合计为7%的相关财务费用以及罚款等。（3）工程结算。4.1在通过工程竣工验收并配合甲方全面工程验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内，按照本补充协议的要求向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方审核要求。甲方在收到乙方完整、合格的竣工结算资料后，无特殊情况下在90天内完成单体工程的审核。4.2.1下浮比例：根据双方共同协商，在乙方对承包范围、工期要求、工程质量、结算办法等完全熟知明了的前提下，乙方同意按工程结算值下浮6.5作为结算工程价款。（4）工程竣工验收。乙方在竣工验收后10日内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸及相应的电子磁盘资料。另外，乙方应在本补充协议约定的承包范围内的工程项目备案前及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交，因乙方未按规定向档案馆移交资料而给甲方或第三方造成的损失均由乙方承担。（5）通用条款的有关约定。7.4.1临时用水，费用由乙方自行承担。7.5招标代理费扣款原则:招标代理公司由甲方指定，由甲方代为支付的招标代理费用、交易服务费等由乙方承担，在工程款中扣除。7.12按国家规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用（包括但不限于水电费、招投标代理费、安全保险费、社保费、工程排污费、环境检测费、防雷检测费、施工噪音费等），由乙方向收缴部门交纳。甲方代缴的，从乙方进度款或结算款中扣回。（6）工程质保的相关约定。工程总造价的5%为质保金。工程的质量保修期以工程通过验收，完善整改意见、正式移交甲方并完成竣工备案之日起计算。质保范围及期限根据《建设工程质量管理条例》执行。保修期持续3年到期后，扣除甲方代付维修款、违约金等，甲方支付提留保修款的60%；保修期持续5年到期后，将剩余质保金全部一次性支付乙方。2012年3月，中天公司与来宝公司针对案涉一期、二期工程签订两份《建设工程施工合同》并备案。签订协议后，余秋东组织施工。案涉工程的一期工程于2013年10月中旬实际投入使用，于2016年5月18日竣工验收；二期工程于2014年10月中旬实际投入使用，现尚未竣工验收。余秋东因与中天公司就结算问题产生争议，于2015年4月20日诉至一审法院。
在诉讼过程中，一审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司依据《补充协议》约定的结算方式对案涉工程进行造价司法鉴定。在鉴定过程中，余秋东同意以《补充协议》作为结算的依据。吉林中信工程建设咨询有限公司于2017年8月3日出具吉中信鉴字（2017）第376号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：一、无争议部分工程造价为170796142元，其中一期工程造价为114242241元，二期工程造价为56553901元。二、有争议部分工程造价为2433070元，其中一期有争议部分工程造价为1780976元；二期有争议部分工程造价为652094元。争议部分包括：（1）土方工程人工配合部分,造价为193146元，此部分数额是按“定额计算规则计算的土方量与中天公司提供的土方量差量部分”计算的人工配合部分的造价。中天公司主张：土方工程是甲分包项目，由第三方施工。在中天公司与分包方的结算确认单中，已经由余秋东一方对工程量及土方基础费用进行了签字确认并加盖公章。该确认单中注明“以上审核之土方量为上表中各栋号现场实际发生之全部工程量和一期基础土方工程之全部费用”，因此不存在余秋东一方进行人工挖土方工作。余秋东主张：结算单是中天公司与分包方之间的结算，我方未参与，我方签字仅是对分包施工的工程事项进行确认，并不是对工程量及造价进行确认。合同约定执行2009定额，甲方应对我方实际施工的人工配合部分按定额计算规则核算工程量并支付价款。鉴定机构意见：应该以实际全部挖土方量为基数计算人工配合部分的工程造价。（2）卫生间防水丙纶材料限价，一、二期总计213668元，此部分数额丙纶防水按照定额计算造价与按“工程限价单”计算造价的差额。中天公司主张：我公司下发的“工程限价单”有余秋东一方人员签字，限价单明确约定对此部分限价，故应按此限价单内容执行。余秋东主张：施工合同补充协议甲控材料列表中，对防水材料进行限价，但施工过程中却对防水分项工程进行限价，超过了施工协议赋予的限价权限。鉴定机构意见：如“工程限价单”有效，此部分款项就不应计入工程总价。（3）屋面及一层地面200g丙纶防水限价改套定额调差费用272071元，该部分产生争议系因“工程限价单”只明确写明了300g丙纶限价，未对200g丙纶进行限价。中天公司主张：“工程限价单”有余秋东一方签字确认，且限价单明确了300g丙纶防水使用的部位就是“屋面及一层地面”，此限价单包含了200g丙纶的变更范围。余秋东主张：限价单只对300g丙纶进行限价，未对200g丙纶进行限价，而限价单不能视为对200g丙纶的变更。鉴定机构意见：屋面及一层地面实际使用的丙纶如果是300g，该部分费用就不应给余秋东。（4）意外伤害险，一、二期总计235843元。余秋东在诉讼过程中放弃主张此部分费用。（5）主体检测费43979元。双方在诉讼过程中一致认可以43000元作为主体检测费计入工程造价。（6）钢筋采保费1.5%，一、二期总计385040元。中天公司主张：施工补充协议第3.1.5条约定“找差材料按每月吉林省造价信息网公布的材料价格为准”，该价格不包含采保费与运费，故不应另加其他费用。余秋东主张：定额中材料含采保费及运费，找差应计算此费用。鉴定机构意见：材料价差的调整应按双方当事人的约定计算。（7）钢筋运费每吨30元，一、二期总计183594元。各方意见同第（6）项采保费意见。（7）钢筋运费差值，一、二期总计905729元，该部分费用是材料厂家到长春市市场的运费。中天公司主张：施工补充协议第3.1.5条约定“找差材料按每月吉林省造价信息网公布的材料价格为准”，该价格不包含采保费与运费，故不应另加其他费用。余秋东主张：信息网所列的是厂家价格，而非经销商价格，计算运距时应按厂家到工地的全部距离计算。鉴定机构意见：信息网公布的材料价格是长春市的市场价，该争议部分造价不存在。
对中天公司扣除的以下费用，余秋东无异议：（1）代为支付的农民工工资3524744元。（2）临时道路凿打外运10107元。（3）实验室检测费10万元。（4）施工单位用水费用144330元、生活用水31053元。（5）工程排污费77274元。（6）二期工程招投标代理费43315元。
对中天公司主张扣除的以下费用，余秋东有异议：（1）一期工程招投标代理费252606.8元。中天公司主张依据《补充协议》第7.5条的约定，此费用应由余秋东承担。余秋东不同意承担，认为来宝公司已经收取了管理费，此费用应由来宝公司承担。（2）建筑垃圾清运费130787.22元。中天公司主张该费用已由余秋东的项目经理鄢继福予以确认。余秋东不同意承担该费用。（3）二期开荒保洁费用13600元。中天公司主张该费用已由余秋东的项目经理鄢继福予以确认。余秋东不同意承担该费用。（4）档案费105104.39元。中天公司主张依据《补充协议》第13.1.3条的约定，此费用应由余秋东承担。余秋东认为该条款并未明确约定由其承担，主张由来宝公司承担。（5）中天公司于2017年4月14日在北湖开发区人力资源与社会保障局代为支付了农民工工资50万元，并有该部门的收条。余秋东对此不认可，主张对此事不知情，亦未对工资数额进行核实。（6）防雷检测费总计80683元、环境检测费177000元。中天公司主张依据《补充协议》第7.12条的约定，此费用应由余秋东承担。余秋东主张该两项费用依据《吉林省建设工程费用定额》的规定，应计入工程造价中，但本次没有计入工程造价中，故不应再由我方承担。其中一期防雷检测费50683元、一期环境检测费112000元已在中天公司给付我方的进度款中扣除，应返还我方。
另查明：1.在施工过程中，余秋东与中天公司于2013年5月就一期4栋、13栋、21栋住宅楼的水电部分按照《补充协议》约定的结算方式进行结算，即在部分材料价差下浮1.5%基础上计算出的工程款总价再整体下浮6.5%，该部分造价为2467183元。2.中天公司已实际支出工程款93839918元，来宝公司收到以上工程款后扣除7%税费管理费全部给付余秋东，余秋东对此无异议，其中一期工程款69878933元，二期工程23960985元。中天公司另主张除上述工程付款外：（1）另预借给余秋东工程款39200000元，此部分款项是在我方不欠付工程进度款的情况下，由于余秋东没有资金继续施工，以口头约定2分利的方式向中天公司预借工程款，此部分款项应视为我方已付的工程款，并由余秋东按照口头约定的利率支付利息，截至2017年10月31日，利息共计37474000元。余秋东对收到39200000元无异议，但认为系余秋东向中天公司的个人借款，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一案由，不同意在此一并处理，且不认可存在口头2分利的约定，同时主张于2013年9月28日已还给中天公司6907138元。中天公司主张，对于余秋东返还的6907138元，系截至2013年9月27日，中天公司累计向余秋东支付预付款36907138元（其中包含按口头约定的2分利的利息2834135元），当天双方协商将3000万以外的余额即6907138元还给中天公司，于是余秋东在2013年9月27日出具了尚欠3000万款项的借条，并于2013年9月28日通过转账形式将6907138元支付给中天公司，而39200000元是在扣除6907138元之后计算的数额。（2）余秋东于2013年8月23日向中天公司的股东陈遵强出具《欠条》，内容为：欠陈遵强470万元，期限至2013年12月31日，如逾期按二分计算利息。中天公司主张该笔款项及利息亦应在应付工程款中扣除，截至2017年10月31日，利息共计4324000元。余秋东认可该470万元已抵顶工程款，但对利息部分不认可。
一审法院认为，（一）关于案涉施工合同效力及是否具备付款条件的问题。案涉两份备案的《建设工程施工合同》系中天公司与来宝公司在余秋东施工后通过虚假招投标的形式签订，违反了《中华人民共和国招投标法》的禁止性规定，属无效协议。两份《补充协议》因系余秋东借用来宝公司资质与中天公司签订，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，亦属无效协议。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉施工合同虽无效，但建设工程已全部投入使用，实际施工人余秋东已完成主要合同义务，其请求参照合同约定支付工程价款应予支持。中天公司以余秋东未提交竣工结算资料为由拒付工程款的理由不成立，不予支持。（二）关于来宝公司应付承担给付工程款义务的问题。本案系余秋东借用来宝公司施工资质与中天公司直接签订施工合同，则余秋东与中天公司形成直接的施工合同关系，余秋东应直接向合同相对方中天公司主张权利而不应由来宝公司向余秋东支付工程款，故余秋东要求来宝公司承担给付工程款的责任，不予支持。（三）关于案涉工程造价的问题。1.工程总造价应下浮6.5%。中天公司主张依据《补充协议》第4.2.1条“根据双方共同协商，在乙方对承包范围、工期要求、工程质量、结算办法等完全熟知明了的前提下，乙方同意按工程结算值下浮6.5作为结算工程价款”的约定，案涉工程在依据计价办法计算出工程价款后应总体下浮6.5%作为工程总造价。余秋东主张以上条款为格式条款，如下浮后将使工程价款低于成本且中天公司将余秋东施工范围的部分工程外委，合同内容已经变更，故不应下浮6.5%作为工程总造价。工程价款下浮6.5%属于双方当事人协议合同价款计算方式的约定，并不存在免除中天公司主要义务、排除余秋东主要权利的内容，余秋东作为实际施工人，对合同主要条款及存在的商业风险应知悉，对中天公司外委的项目在施工过程中已予以认可且收取了施工配合费，且双方在施工过程中对4栋、13栋、21栋住宅楼水电部分进行的结算中，将工程款下浮6.5%作为最终结算价款，即双方实际按据此约定履行了施工协议，故余秋东以合同约定工程总价下浮6.5%属格式条款、低于成本价及存在发包方外委情形否定该约定的理由不成立，不予支持。2.人工、材料价差以及限价项目包含在下浮6.5%的范围内。余秋东主张依据《补充协议》第3.1.5条“人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮”的约定，人工、材料价差以及限价项目不应参与下浮6.5%。中天公司主张依据《补充协议》第4.2.1条的约定以及实际履行情况，人工、材料价差以及限价项目均应参与下浮。《补充协议》第3.1.5条虽有“人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮”的约定，但该约定系衔接于本条前段部分“钢筋、商砼以月平均单价为基础下浮1.5%，做为结算单价”的约定，即人工、材料价差以及限价项目不参与1.5%的下浮。整个3.1.5条名称为“价差的调整范围及调整办法”，归属于协议第3.1.1条工程的“计价办法”中，属于对工程款计价方式的约定。而第4.2.1条的名称为“工程结算总价下浮比例”，属于在通过计价方式计算出工程价款的基础上，进行让利的行为，二者属于不同范畴，按照协议的约定，人工和材料价差以及限价项目应在最终结算时参与下浮。在2015年5月21日的庭前会议中，来宝公司举证《补充协议》，证明协议约定的工程款结算标准为“结算值为吉林省2009预算定额，结算工程价款为结算值下浮6.5%”，余秋东当时对此证明问题并无异议，只是当时主张按照备案的施工合同结算工程价款，即余秋东曾认可对全部工程款下浮6.5%。双方当事人在对4栋、13栋、21栋住宅楼水电部分进行的结算中，亦将人工和材料价差以及限价项目在结算后整体进行下浮，该实际履行方式亦证实余秋东主张的人工和材料价差以及限价项目不参与6.5%下浮不符合协议约定，亦与事实不符。余秋东虽辩称对三栋住宅楼整体均下浮6.5%系基于施工人委曲求全的地位且临近过年急于要工程款，但对此部分工程进行结算系五月份，不存在余秋东主张的情形，该抗辩理由不成立。故人工、材料价差以及限价项目包含在下浮6.5%的范围内。3.工程造价争议项的确定。（1）土方人工配合争议部分造价193146元。对于中天公司外委的土方工程，余秋东应得的人工配合费用的范围，应以实际挖土方量为基数计算。中天公司与第三方施工单位在土方工程施工完毕后，签订了工程结算单，结算单中明确标注审核的土方量系现场实际发生的全部工程量，余秋东作为配合施工一方，在该结算单中签字确认，应视为对结算单记载的土方工程量的认可，故土方人工配合费用应以该结算单中记载的工程量为基数进行计算。余秋东主张按照定额计算土方工程量与事实不符，不予支持，该部分差额费用不应计算在工程价款中。（2）卫生间防水丙纶材料限价。余秋东一方对工程限价单签字确认，应视为对该材料限价的认可，此部分费用不应计入工程总造价。（3）200g丙纶防水限价。屋面及一层地面设计为使用200g丙纶材料，余秋东主张按图纸设计施工实际使用的也是200g丙纶材料，中天公司虽主张通过限价单变更了设计，实际使用的是限价的300g丙纶材料，但对此并未提供证据证明，且限价单在施工过程中亦不具有设计变更的作用，而工程限价单未对200g丙纶材料进行限价，故该部分争议造价272071元应计入工程总造价。（4）意外伤害险。余秋东放弃主张此部分费用，一审法院予以确认。（5）主体检测费。双方在诉讼过程中一致认可以43000元作为主体检测费计入工程造价，一审法院予以确认。（6）钢筋采保费及余秋东主张的两项运费。双方当事人对材料价差的计算已明确约定按照每月吉林省造价信息网公布的材料价格为准，并不包含采保费与两项运费，故该三项费用不应计入工程造价。4.工程最终结算价款的确定。依据工程造价鉴定，案涉工程无争议部分工程造价为170796142元，有争议部分200g丙纶材料争议造价272071元及主体检测费43000元应计入工程造价，其中4栋、13栋、21栋住宅楼水电部分结算价款2467183元已下浮6.5%，不应再次下浮，故工程总造价应为（170796142元+272071元+43000元-2467183元）×（1-0.065）+2467183元=160149351.05元。（四）关于中天公司尚欠余秋东工程款数额的问题。1.中天公司支付的工程借款应予抵扣。中天公司主张其预付的4390万元（3920万元+470万元）工程款及利息4179.8万元（3747.4万元+432.4万元）应在应付工程款中扣除。余秋东对470万元作为以房抵工程款无异议，但认为3920万元为余秋东个人借款，且已返还6907138元，与本案非同一法律关系，不应一并处理，亦不认可承担所有利息。余秋东在施工过程中向中天公司借款3920万元用于工程建设，该款项与工程具有关联关系，中天公司主张该款项为工程预付款并要求与工程应付款一并抵顶应予支持。对于余秋东返还的6907138元，截至2013年9月27日，中天公司实际向余秋东支付预付款34073003元，同日，余秋东向中天公司出具金额为3000万元的借条，并于2013年9月28日向中天公司转款6907138元。因在2013年9月27日余秋东实际收到的款项达34073003元，远超3000万元的数额，如其还款的行为系针对出具3000万元借条之后的债务，则2013年9月27日绝无只出具3000万元欠条的可能，且在出具欠条之后一天即还款6907138元这样一个包含零头的数额，与常理不符。而中天公司主张的截至2013年9月27日已向余秋东支付34073003元，加上以上款项按双方口头约定2分利标准计算的利息2834135元，总额刚好为36907138元，余秋东在返还6907138元之后，出具3000万元的借条，符合常理与客观实际，故认定余秋东返还的6907138元系针对出具借条之前的债权，中天公司实际预付款项的数额为4390万元（3920万元+470万元）。2.关于以上两笔款项应否支付利息。因3920万元借款部分双方并未约定利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，利息不应支持。而470万元借款部分，因余秋东在2013年8月23日出具的《欠条》中明确约定“还款期限截至2013年12月31日，如逾期按二分计算利息”，故中天公司主张此部分利息，应予支持。计算至2017年10月31日，利息共计4324000元。3.质保金应保留40%。工程总造价的5%为质保金，即8007468元，依据协议约定，保修期持续3年到期后，应返还60%，现工程均已投入使用超过3年，故剩余40%质保金即3202987.2元仍应保留。中天公司主张质保期应按照协议约定从工程通过验收，完善整改意见、正式移交甲方并完成竣工备案之日起计算，现余秋东尚未移交全部工程资料，质保期尚未起算，故质保金不应返还。但因工程已实际投入使用，应以投入使用之日计算质保期，中天公司该主张不予支持。4.无争议抵顶工程款部分。（1）代为支付的农民工工资3524744元。（2）临时道路凿打外运10107元。（3）实验室检测费10万元。（4）施工单位用水费用144330元、生活用水31053元。（5）工程排污费77274元。（6）二期工程招投标代理费43315元。以上无争议抵顶工程款部分费用总计3930823元。5.有争议抵顶工程款部分。（1）一期工程招投标代理费252606.8元。依据《补充协议》第7.5条的约定，此费用应由余秋东承担。（2）建筑垃圾清运费130787.22元。二期开荒保洁费用13600元。以上两笔费用均有余秋东的项目经理鄢继福予以确认，应由余秋东承担。（3）档案费105104.39元。因该费用与余秋东无关，且协议并未明确约定由余秋东承担此费用，故中天公司主张余秋东承担此费用，不予支持。（4）2017年4月14日的农民工工资50万元。此费用由中天公司实际代余秋东支付给农民工，且有政府部门的收条确认，故应由余秋东承担。（5）防雷检测费总计80683元、环境检测费177000元。虽协议约定由余秋东承担此费用，但依据定额标准，以上两项费用应计入工程造价中，但因造价鉴定时以上两项费用未计入工程造价，即余秋东并未得到该两项费用的对价，故不应再由余秋东承担。而在中天公司给付进度款时已将一期防雷检测费50683元、一期环境检测费112000元予以扣除，故该两笔费用应返还余秋东。以上有争议抵顶工程款部分费用总计734311.02元=（252606.8元+130787.22元+13600元+50万元-50683元-112000元）。6.中天公司尚欠工程款数额。各方当事人对中天公司已付一、二期工程款数额为93839918元无异议，对扣除7%的税金、管理费无异议，则中天公司尚欠余秋东工程款数额为（160149351.05元-93839918元-3202987.2-3930823元-734311.02元）×（1-7%）-43900000元-4324000=6126420元。（五）关于工程款利息应如何确定的问题。中天公司的4390万元工程预付款及扣款项目，因各方当事人均无法区分针对一期或二期工程，按照常理，应优先支付发生在先的工程欠款部分，故认定以上工程预付款及扣款项目优先对一期工程欠付的工程款进行偿还，则中天公司对一期工程项目不再欠付工程款。针对二期工程欠付的工程款，余秋东主张从二期工程实际交付使用后的2014年11月1日起计算利息，中天公司主张不应支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，应从交付之日起计算利息。各方当事人均确认案涉二期工程实际交付日期为2014年10月中旬，则中天公司应在2014年10月20日前向余秋东支付除质保金外的工程余款即1321939.2元，逾期应从2014年10月21日起支付利息，一期工程60%的质保金3107863.8元于2016年10月20日到期应返还余秋东，逾期应从2016年10月21日起支付利息，二期工程60%的质保金1696617元于2017年10月20日到期应返还余秋东，逾期应从2017年10月21日起支付利息，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（六）关于余秋东是否具有优先受偿权的问题。《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉一期工程于2013年10月中旬竣工实际投入使用，二期工程于2014年10月中旬竣工实际投入使用，余秋东起诉的时间为2015年4月20日。则余秋东针对二期工程主张的优先受偿权并未超过法定期限，应予支持，而一期工程因已超过行使优先受偿权的期限，不予支持。（七）关于余秋东应否向中天公司交付竣工备案资料并配合办理竣工验收手续的问题。交付竣工备案资料并配合发包方办理竣工验收手续系实际施工人余秋东的合同义务，中天公司该主张应予支持。施工合同并未约定中天公司在支付完毕工程欠款前，余秋东有权拒绝履行以上合同义务，故余秋东以行使先履行抗辩权为由拒绝履行交付竣工备案资料及配合办理竣工验收手续的理由不成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中天公司于本判决生效后立即支付余秋东工程款6126420元及利息（利息自2014年10月21日起至2016年10月20日以1321939.2元为本金、自2016年10月21日起至2017年10月20日以4429803元为本金、2017年10月21日至实际给付之日止以6126420元为本金，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、确认余秋东对其施工的“中天·北湾新城”二期工程的19、20、21、22、S8、S9、S10号楼的建设工程价款享有优先受偿权；如果中天公司到期未履行给付工程款义务，余秋东有权将上述工程申请折价或者拍卖、变卖，以所得价款优先受偿；三、余秋东于本判决生效后立即向中天公司交付竣工备案资料并配合办理竣工验收手续；四、驳回余秋东的其他诉讼请求。本诉案件受理费241800元，由中天公司负担37502元，由余秋东负担204298元；反诉案件受理费50元，由余秋东负担；保全费5000元，由余秋东负担，鉴定费682000元，由余秋东负担341000元，由中天公司负担341000元。
二审中，余秋东一方没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于人工和材料价差以及限价项目是否在最终结算时下浮6.5%的问题。1.双方补充协议3.1条合同价款中约定“合同价款。以施工图预算定额计价加签证的方式确定工程结算价款，乙方同意按工程结算值下浮（6.5%）作为结算工程价款”，该约定是指双方同意按照协议约定的结算方法进行结算后，对该结算值再下浮6.5%作为案涉工程的最终结算价款，是对合同结算总价的下浮。2.双方补充协3.1.5条价差的调整范围及调整方法中约定“找差材料价格按每月吉林省造价信息网公布的材料价格为准（找差材料仅限于：水泥、钢筋、砌块、商品砼、苯板）。上述找差材料在结算时，以该种材料使用的实际施工期为准，进行月平均单价作为结算材料单价的依据。其中钢筋、商砼以月平均单价为基础下浮1.5%，作为结算单价。未包括在上述找差材料范围内的其他甲指材料价格按成本合约部和乙方双方确认的限价文件中的价格执行。人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮”，该条款是双方结算时就材料和人工价差如何进行调整的约定，该条款中的“不参与下浮”是指工程结算时找差材料以施工当期月平均信息单价作为结算单价，其中钢筋、商砼以月平均单价为基础下浮1.5%作为结算单价，人工和材料价差以及限价项目不参与1.5%的下浮。原审法院对此条款的理解并无错误。该条款中并无人工和材料价差以及限价项目在结算后不参与总价下浮6.5%的内容，结合该条款的上下文，也得不出该结论。原审法院有关“人工和材料价差以及限价项目只计取税金，不再计取其他任何费用，不参与下浮”的约定是衔接“钢筋、商砼以月平均单价为基础下浮1.5%，作为结算单价”的约定，及该条款属于对工程款计价方式的约定，以及该条款与双方有关“工程结算总价下浮比例”的约定属于不同范畴的认定，符合合同解释的原理和方法，并无不当。3.结合余秋东在原审庭前会议的陈述及双方当事人在对4栋、13栋、21栋住宅楼水电部分进行的结算中，亦将人工和材料价差以及限价项目在结算后整体下浮6.5%作为最终结算价款的事实，以及双方补充协议第4.2.1条“根据双方共同协商，在乙方对承包范围、工期要求、工程质量、结算办法等完全熟知明了的前提下，乙方同意按工程结算值下浮6.5作为结算工程价款”的约定，本院对余秋东有关不参与下浮是指不下浮6.5%的上诉主张，不予支持。（二）关于3920万元的问题。虽然余秋东主张向中天公司出具了借条，该3920万元应为借款，但是该3920万元为余秋东在施工过程中向中天公司的借款，均用于工程建设，故余秋东有关该借款与本案工程欠款无关的上诉主张，不能成立，原审将该款项认定为工程借款并无不当。由于余秋东已经接收了上述款项，并用于工程建设，应视为已经收到了工程款，且余秋东并未实际投入3920万元自有资金用于工程建设，故中天公司不应再另行支付该部分工程款及利息。原审法院对中天公司有关将该款项作为工程预付款与工程应付款一并抵消的主张予以支持，符合公平原则。本院对余秋东要求给付上述款项从2013年10月至2017年10月12日期间工程款利息的上诉主张，不予支持。（三）关于470万元及利息432.4万元问题。余秋东于2013年8月23日出具欠条一份，内容为“兹欠陈遵强先生470万元期限至2013年12月31日，如逾期按二分计算利息”，因欠条中明确约定了利息，故原审法院将该部分利息432.4万元计入已付工程款并无错误。余秋东虽然主张双方之间的该笔债权债务关系已经结清，但并未提供证据证明自己的主张，故本院不予支持。（四）关于招标代理费问题。中天公司与吉林世通项目管理咨询有限公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》第三条约定“合同价款：招标代理费81万元（其中服务费15万元，工程造价咨询费66万元）”，由双方约定可知，招标代理费包括服务费和工程造价咨询费，合计85万元，故本院对余秋东有关招标代理费为15万元的上诉主张不予支持。原审法院按照余秋东的施工面积分摊后判令其承担252606.80元，符合双方补充协议中有关招标代理费由余秋东承担的约定。（五）余秋东于二审庭审中增加上诉请求“钢筋运费及采保费56万元（以鉴定为准）由中天公司承担”，由于余秋东该项诉请没有在上诉期限内提出，依法不属于二审法院受理的范围，因此本院对此不予审理。
综上所述，余秋东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60408元，由上诉人余秋东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘彦峰
代理审判员 何 妍
二〇一八年六月二十八日
书 记 员 张智超