江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民再终字第0001号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：秦皇岛日报社。住所地：河北省秦皇岛市海港区迎宾路***号。
法定代表人：王进勇，该社社长。
委托代理人：邵立新，河北德圣律师事务所律师。
委托代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏合发集团有限责任公司。住所地：江苏省丹阳市皇塘镇。
法定代表人：荆夕坤，该公司董事长。
委托代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。
申请再审人秦皇岛日报社因与被申请人江苏合发集团有限责任公司（以下简称合发公司）装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2012）苏民终字第0022号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2012年11月8日作出（2012）民申字第1076号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛日报社法定代表人王进勇、委托代理人邵立新、高俊霞，合发公司委托代理人夏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月19日，一审原告合发公司起诉至江苏省镇江市中级人民法院称，合发公司与秦皇岛日报社于2003年12月30日签订《秦皇岛报业大厦建筑幕墙工程施工合同》，约定由合发公司承包秦皇岛日报社报业大厦幕墙工程。合同签订后，合发公司即根据合同约定及秦皇岛日报社要求进行施工。整个工程于2007年5月11日竣工并交付秦皇岛日报社使用至今。2009年1月12日，合发公司与秦皇岛日报社签订了《确认书》，确认秦皇岛日报社尚欠合发公司工程款4403453.15元，定于2009年1月、2月、3月各付合发公司100万元，余款（包括质保金）在5月份一次性付清，如果秦皇岛日报社付款违约，合发公司可要求秦皇岛日报社一次性付清所欠工程款并按所欠金额承担30%的违约金。该《确认书》签订后，秦皇岛日报社仅支付20万元，尚欠合发公司4203453.15元工程款未付。请求判令秦皇岛日报社立即支付尚欠工程款4203453.15元并承担违约金1261035.94元及本案诉讼费。
一审被告秦皇岛日报社未在答辩期间提供答辩状，但在庭审时辩称，合发公司诉称其与秦皇岛日报社曾经签订《确认书》确认工程款及违约金，不是客观事实。该《确认书》系合发公司自行伪造，不具有法律效力及约束力，不能作为民事诉讼证据予以采纳；秦皇岛日报社已刑事举报了合发公司提供虚假证明行为，相关部门已立案侦查，应当依据“先刑后民”的原则，驳回合发公司的起诉；合发公司施工后没有积极配合财务评审，导致工程至今无法进行竣工验收、办理产权等相关手续，对秦皇岛日报社造成损失，秦皇岛日报社保留提起诉讼的权利。
江苏省镇江市中级人民法院一审查明，2003年12月30日，合发公司与秦皇岛日报社订立了《秦皇岛报业大厦建筑幕墙工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同就施工范围、工期、质量标准、合同金额、付款方式等方面作出约定。其中，付款方式约定为：签订合同后10日内，秦皇岛日报社付合发公司合同总额的10%的预付款；以后每月合发公司申报工程量，秦皇岛日报社在次月15日前支付经审核后工程量70%的工程款；工程竣工验收合格后秦皇岛日报社在50日内完成结算及审计工作，并支付合发公司至经审计后工程款的93%；其余7%作为质保金期满后15日内一次性付清。同日，合发公司与秦皇岛日报社又订立了一份备案合同，该合同与前述合同其他内容基本相同，在第九项竣工验收与结算中约定：依施工图、施工组织设计、设计变更、现场签证经有关部门审定后确认结算总价。
2006年底，秦皇岛报业中心大厦主体工程结束后，合发公司进场施工，涉案工程完工于2007年6月。2007年6月26日，秦皇岛市财政局与秦皇岛天翔工程造价咨询有限公司（以下简称天翔咨询公司）订立委托评审协议书，委托天翔咨询公司对报业大厦工程进行决算评审。2009年5月15日，天翔咨询公司函告秦皇岛日报社，“合发公司施工的玻璃幕墙工程，双方在工程量计算方式中有争议，我方工程量计算结果已用电子邮件形式发给江苏合发公司预算人员，未有反馈意见。请通知施工单位与我方联系，否则视为同意我方审核结果。”
另查明：2009年1月12日，形成《确认书》一份，该《确认书》对下列内容予以确认：1、工程已于2007年5月11日竣工交付秦皇岛日报社使用；2、该工程截止2008年12月31日，秦皇岛日报社共付合发公司计10603143.6元；3、工程决算总价为15006596.75元；4、秦皇岛日报社欠合发公司工程款4403453.15元，定于2009年1月、2月、3月各付合发公司100万元，余款（包括质保金）在5月份一次性付清合发公司；5、如果秦皇岛日报社付款违约，合发公司有权要求秦皇岛日报社按决算价（包括质保金）一次性付清所欠工程款，并按欠款数额承担30%违约金；6、本确认书具有合同效力，发生纠纷由合发公司所在地法院解决。该确认书盖有“秦皇岛日报社财务专用章”和合发公司单位公章。
2010年4月29日，秦皇岛市公安局海港分局因秦皇岛日报社报案，决定对合发公司涉嫌伪造事业单位印章罪立案侦查，并将涉案证据《确认书》提取予以鉴定，但后只将《确认书》原件退回未附鉴定结论。2010年10月13日，秦皇岛市公安局海港分局再次决定对合发公司涉嫌合同诈骗立案侦查。一审法院于庭审期间询问秦皇岛日报社是否对《确认书》中印章的真伪申请鉴定，秦皇岛日报社明确表示不申请鉴定。
因协商未果，合发公司提起诉讼，要求判令秦皇岛日报社立即支付尚欠工程款4203453.15元并承担违约金1261035.94元。
一审审理期间，秦皇岛日报社提出管辖权异议，一审法院裁定予以移送秦皇岛日报社所在地人民法院受理。合发公司不服，提出上诉，本院裁定由一审法院继续审理。秦皇岛日报社遂向最高人民法院提出再审申请，后撤回该申请。
当事人在一审中的争议焦点为：1.涉案《确认书》对于秦皇岛日报社是否有法律约束力；2.如果《确认书》的内容与涉案《施工合同》内容有冲突，应当以何作为依据。
江苏省镇江市中级人民法院一审认为，关于涉案《确认书》对于秦皇岛日报社是否有法律约束力问题。涉案《确认书》上盖有秦皇岛日报社财务专用章和合发公司单位公章，如果秦皇岛日报社认为该财务专用章系合发公司伪造，应当就此抗辩事实承担举证责任或者申请司法鉴定，但秦皇岛日报社未能举证，且在法院释明之后，依然不申请鉴定，故涉案《确认书》应当视为作出确认行为双方的真实意思表示。虽然在《确认书》上是秦皇岛日报社财务部门的印章，但是该部门与合发公司结算是以秦皇岛日报社名义进行的，而且结算行为亦属于财务部门的职责，合发公司有理由相信秦皇岛日报社财务部门有代理秦皇岛日报社作出意思表示的权利，该代理行为对于秦皇岛日报社有法律约束力。
关于《确认书》的内容如果与涉案《施工合同》内容有冲突，应当以何作为依据问题。《施工合同》与《确认书》的内容主要有两点不同：1.管辖条款不同。《施工合同》约定了由秦皇岛日报社所在地人民法院管辖，而《确认书》却变更约定为合发公司所在地人民法院管辖；2.工程款给付方式变化。《施工合同》约定经审计后确认工程款，而《确认书》却是以当事人自行确认的方式确定价款。在二者出现冲突时，应当以《确认书》内容为准，理由为：1.本案系建设工程施工合同纠纷，不属于专属管辖范畴，可以由当事人协议管辖。《确认书》也是当事人合意的一种形式，而且订立于《施工合同》之后，依据时间在后的合同优于时间在先的合同的规则，故本案应当由江苏省镇江市中级人民法院管辖。且该认定也由（2010）苏民辖终字第0011号民事裁定书予以确认。2.虽然当事人在备案合同里约定“经有关部门审定后确认结算总价”，此处的“有关部门”究竟为何部门，当事人并未约定明确。秦皇岛日报社抗辩认为涉案工程款的给付必须以财政审定作为支付条件，但不能提供相应的法律依据。即使当事人在涉案《施工合同》中明确约定了由财政审定确认工程价款，但涉案工程被委托评审后长期没有审计结论，显然对合发公司的合法权益有所损害，显失公平。况且，当事人自行确认工程价款也不违反法律、行政法规的强制性规定。故秦皇岛日报社应当按照确认书中的给付义务履行。
综上，合发公司按照涉案《确认书》中双方确认的工程款数额扣除《确认书》形成后秦皇岛日报社付的20万元，要求秦皇岛日报社给付工程款，并无不当。同时，合发公司诉请的违约金亦在《确认书》所约定的范围之内，亦无不当。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，江苏省镇江市中级人民法院于2011年11月14日作出（2011）镇民初字第0016号民事判决：秦皇岛日报社于判决生效后十五日内支付合发公司尚欠工程款4203453.15元并承担违约金1261035.94元。案件受理费50051元，保全费5000元，合计55051元，由秦皇岛日报社负担。
秦皇岛日报社不服一审判决，向本院提起上诉称：1.《确认书》没有秦皇岛日报社方面任何人员签字，没有落款日期，且对合同主要内容进行了变更，秦皇岛日报社没有在其上加盖财务章，《确认书》即便是真实的，也是合发公司伪造或盗盖公章形成，不能作为本案定案依据。2.涉案工程属于政府财政投资项目，必须经过审计机关审计后，才可以支付工程款，由于涉案工程款未经审计，不应当支付工程款。3.鉴于合发公司有伪造财务印章的嫌疑，秦皇岛日报社已经向公安机关报案，且秦皇岛市公安局海港分局决定对合发公司涉嫌合同诈骗罪立案侦查，按照“先刑后民”的诉讼原则，本案民事纠纷应当中止审理，等待刑事案件结论。综上，请求撤销一审判决，裁定对本案中止审理。
合发公司辩称：1.《确认书》是双方当事人协商一致的结果，其上秦皇岛日报社的印章是真实的，秦皇岛日报社主张印章是伪造、盗盖的，没有事实依据，《确认书》可以作为本案定案依据。2.工程竣工后，合发公司按照合同约定在2007年6月将竣工结算资料报送中介机构审定，中介机构直至2009年才提出双方结算方式存在争议，导致四年时间中介机构不肯出具正式鉴定报告，秦皇岛日报社应当承担逾期不结算的法律后果。3.本案是正常的建设工程施工合同经济纠纷，合同诈骗不能成立，本案无需中止审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，双方当事人对原审法院查明的案件基本事实不持异议，本院依法予以确认。
双方当事人在二审中的争议焦点为，涉案《确认书》是否可以作为双方当事人结算工程款的依据。
本院二审认为，一、关于涉案《确认书》是否为伪造、盗盖印章问题。第一，秦皇岛日报社虽陈述涉案《确认书》不是其真实意思表示，是合发公司伪造、盗盖印章所形成，但其不能提供相关证据证明其主张。第二，秦皇岛市公安局海港分局在对合发公司涉嫌伪造事业单位印章罪立案侦查时，将《确认书》提取予以鉴定，但在退回《确认书》时，未附涉案《确认书》中公章系伪造、盗盖的鉴定结论。第三，经一审法院释明，秦皇岛日报社明确表示不对《确认书》中的公章真伪进行司法鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。第四，《确认书》中虽然秦皇岛日报社没有在落款处签署时间，但有合发公司在其落款处签署的时间。工程款结算属于秦皇岛日报社财务部门的职责范围，合发公司有理由相信该部门有权代表秦皇岛日报社。因此，涉案《确认书》应当作为本案定案依据。
二、关于财政审计问题。本案中，双方当事人在合同中只是约定经有关部门审定后确认结算总价，并未明确约定由国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。合发公司依据《施工合同》和《确认书》的约定主张工程款，不违反法律、行政法规的强制性规定。工程竣工验收合格后，2007年6月26日天翔咨询公司接受委托进行财政评审，经过一、二审的近5年时间，天翔咨询公司均没有出具评审结论。秦皇岛日报社对于评审结果不能出具的责任在于合发公司，其要求以评审结论作为支付工程款前提条件的主张，既不符合事实，也不符合情理。二审审理期间，秦皇岛日报社认可其将天翔咨询公司工程造价为13865820元的初步结果发送合发公司后，合发公司对该报告提出了80万元的异议。《确认书》确认的工程总价款15006596.75元与天翔咨询公司的初步意见价款加上争议款项大体相当，可以进一步佐证《确认书》中确认的工程价款内容。因此，《确认书》从内容上看，可以作为本案确定涉案工程价款的依据。
三、关于“先刑后民”问题。本案中，秦皇岛市公安局海港分局虽然对合发公司涉嫌伪造事业单位印章罪立案侦查，且将涉案《确认书》调取鉴定，但随后将《确认书》退回一审法院，未给出《确认书》的印章是否为伪造的鉴定结论，也未按照最高人民法院的相关规定，函告一审法院合发公司涉嫌经济犯罪，并附有相关证据材料。因此，一审法院按照合同纠纷案件对本案进行审理，并作出判决，不违反“先刑后民”的诉讼原则。
综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。秦皇岛日报社的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，不能成立，二审不予采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年7月4日作出（2012）苏民终字第0022号民事判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50051元，由上诉人秦皇岛日报社负担。
秦皇岛日报社申请再审称：1.二审法院认定“涉案《确认书》应当作为本案的定案依据”没有事实与法律依据，认定“《确认书》从内容上看，可以作为本案确定涉案工程价款的依据”错误，合发公司提交的《确认书》不能作为定案依据。2.秦皇岛日报社不欠合发公司工程款，更没有违约行为。3.《确认书》不能作为案件管辖权变更的依据，在《确认书》无效的情况下，本案应由秦皇岛市法院管辖。4.二审法院违反“先刑后民”的诉讼原则。
合发公司辩称：1.秦皇岛日报社认为涉案《确认书》不能作为定案依据的说法不能成立，《确认书》是双方合意达成的，是真实有效的。2.秦皇岛日报社认为不欠工程款、不违约的说法不成立。3.秦皇岛日报社在原审中提出过管辖权异议，但未被二审法院采纳。4.本案不存在“先刑后民”的问题，公安机关立案两三年后至今没有结论，也没有刑事处理。请求维持原审判决。
在本院再审庭审中，秦皇岛日报社提供了三组新证据：第一组新证据是《秦皇岛报业中心大厦工程建筑幕墙设计及施工招标投标备案资料汇总表》，拟证明涉案《确认书》的虚假及合发公司低价投标。第二组新证据是天翔咨询公司于2012年10月15日作出的初审工程造价为10331800元的《秦皇岛报业中心大厦建筑幕墙工程结算初审报告》，拟证明初审的工程造价与合发公司所主张的工程决算总价15006596.75元，两者相差4674796.75元。第三组新证据是江苏省镇江市中级人民法院（2012）镇民终字第937号、（2005）镇民一终字第489号民事判决书和该院（2011）镇民初字第7号民事调解书及（2009）镇民一初字第7号民事裁定书，拟证明合发公司采用与本案相同的方式引发类似诉讼。
针对秦皇岛日报社再审中提交的新证据，合发公司质证认为：对第一组新证据的真实性无异议，但该组证据不能证明涉案《确认书》是虚假的。对第二组新证据不予认可，该初审报告在本案二审结束后按照秦皇岛日报社单方的要求作出的，存在天翔咨询公司恶意评审的可能。对第三组新证据真实性没有异议，但这些法律文书却能证明合发公司在案件所涉及到的《确认书》真实有效，不存在伪造及盗盖印章的情形。
本院认为，合发公司对秦皇岛日报社提供的第一组新证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该组证据与秦皇岛日报社所主张的主要证明目的即涉案《确认书》的虚假无关联性。第二组新证据即《秦皇岛报业中心大厦建筑幕墙工程结算初审报告》是按建设单位要求，根据目前的评审资料（建设单位提供）所能够确认的造价予以计入，尚存在需建设、施工、监理等相关单位予以进一步核实确认的内容，故该初审报告初审结论存在局限性，在合发公司不认可的情况下，本院对该组证据不予采纳。合发公司对秦皇岛日报社提供的第三组新证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定，但该组证据为下级法院所作出的法律文书，对本案实体处理不具有参考作用。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点在于涉案《确认书》能否作为认定秦皇岛日报社与合发公司装饰装修工程款结算的依据问题。
首先，涉案《确认书》在形式上存有瑕疵，有违合同正常签字盖章的惯例。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。这里所规定的盖章对于法人单位来讲应当是指加盖单位公章或合同专用章。本案双方当事人签订的《施工合同》上不仅有秦皇岛日报社公章及法定代表人的个人印鉴，且合同也经过建设部门登记备案。而涉案《确认书》上既没有秦皇岛日报社法定代表人的签字或授权委托的代理人签字，也没有加盖秦皇岛日报社的公章，也没有注明盖章日期，仅加盖秦皇岛日报社财务专用章，有违订立合同的正常程序，且秦皇岛日报社财务专用章仅是单位部门用章，对外应不具有代表单位签订合同效力。
其次，涉案《确认书》的来源上也存有疑点。由于《确认书》内容是合发公司单方书写和持有的证据，而秦皇岛日报社又否认秦皇岛日报社财务专用章系其授权加盖的，合发公司对加盖秦皇岛日报社财务专用章这一事实负有说明义务，并证实盖章行为的合法性、公开性。但是，合发公司对于《确认书》上秦皇岛日报社财务专用章的盖章形成过程及盖章的具体人员，一直未能作出合理说明。一审庭审中合发公司称《确认书》是在秦皇岛日报社有基建办和财务部门共同参加达成的，但被问在场人员有哪些，合发公司却称不清楚。二审中合发公司的《确认书》的经办人荆冬华亦称其记不清加盖秦皇岛日报社财务专用章的具体人员模样且不能辨认其照片。
最后，涉案《确认书》内容有违《施工合同》的约定。涉案《确认书》中涉及已付装修款数额、工程决算总价款、违约金及管辖等内容，均是对合同当事人的权利义务影响较大的条款，是对原《施工合同》的重大修改，需经双方协商一致才能确认合同内容是否发生变更。双方在《施工合同》中明确约定“经有关部门审定后确认结算总价”，但是，合发公司在制作《确认书》时，并未提交按《施工合同》约定的“经有关部门审定后确认结算总价”的结算报告。从《确认书》其他条款内容看，对秦皇岛日报社显然是不利的，有违涉案合同公平、公正原则，其内容的真实性存有重大疑点。
综上，涉案《确认书》在形式、来源及内容上均存有疑点及瑕疵，合发公司也未提交证据证明《确认书》是双方的真实意思表示，仅加盖秦皇岛日报社财务专用章的《确认书》不能作为真实有效证据采信。原审判决将涉案《确认书》作为认定秦皇岛日报社与合发公司装饰装修工程款结算的依据不当，应予纠正。合发公司依据涉案《确认书》，要求判令秦皇岛日报社支付《确认书》上所载明的工程欠款及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）苏民终字第0022号民事判决及江苏省镇江市中级人民法院（2011）镇民初字第0016号民事判决；
二、驳回江苏合发集团有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费50051元，保全费5000元，二审案件受理费50051元，由江苏合发集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓璐
代理审判员 杨志刚
代理审判员 何春兰
二〇一四年十月八日
书 记 员 戴玉华