广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第397号
上诉人（一审原告）王志文。
委托代理人梁小毅，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）桂林市临桂金龙房地产开发有限公司。
法定代表人黄立，总经理。
委托代理人王荣，广西桂康律师事务所律师。
委托代理人李振华，广西桂康律师事务所律师。
上诉人王志文、桂林市临桂金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因房地产开发经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂县人民法院（2011）临民初字第1187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月26日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年7月24日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人王志文及其委托代理人梁小毅，上诉人金龙公司的委托代理人王荣、李振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年12月11曰，被告金龙公司与临桂县农机局（以下简称农机局）签订《农机局集资楼及旧楼改造协议书》，协议约定农机局将临桂镇会元路34号9777.30平方米土地交由被告金龙公司开发，用于干部、职工全额集资建房及旧楼开发和商业开发。2007年12月15日，被告金龙公司与原告王志文签订《合作开发协议书》，约定被告承接的农机局办公楼和集资建筑工程由原、被告共同开发，双方股份比例为50%：50%盈亏双方按比例分担。被告金龙公司负责办理好一切开工手续包括和农机局交接手续、左邻右舍用地工作，以及竣工以后业主房权手续，项目全部工程由原告负责垫资施工，工程造价按2005年国家定额收费，保证工程合格。开发收入，包括农机局集资房款和对外出售的房款优先支付建筑工程款，剩余资金按双方股权比例分配，有亏损的双方按股权比例承担。如被告办不好有关手续或其他因素造成项目无法开工，所有有关方损失全由被告负责，被告为本项目办手续投入无票据的费用由被告自理。签订《合作开发协议书》后，原告按约在2008年2月至5月垫资投入30万元给被告用于支付农机训练场所搬迁征地费用及前期费用，给付被告公司在合同上签字的相关人员肖×桂活动经费22万元，签订《合作开发协议书》当日原告借款50万元给被告，借期6个月，注明：如金龙公司承接农机局建办公楼项目和王志文联合开发未达成协议，金龙房产公司及肖×桂按借款日起每月支付百分之十五的红利给王志文。2008年1月8日，金龙公司又向王志文借款50万元，借期6个月。被告金龙公司与农机局签订《农机局集资楼及旧楼改造协议书》约定的项目陆续经临桂县人民政府办公室、临桂县人民政府批准，2008年7月26日被告金龙公司取得了临桂县国土资源局颁发的土地证号为临国用（2008）第16**号国有土地使用权证，使用权类型为出让。2008年7月28日，临桂县建设局以临城规（2008）262号定点文对该项目进行了定点。2008年8月25日，临桂县发展和改革局以临发改字（2008）17号文件核准临桂县农机训练场场地搬迁项目，项目预计总投资250万元。2010年4月6日，被告金龙公司向临桂县政府非税收入管理局交纳了临桂镇会元路34号临国用（2008）第1680号国有土地使用权证的土地出让金2985987元。被告交纳土地出让金和取得土地变更手续时，没有与原告联系，亦未要求原告支付土地出让金。2010年9月18日，被告金龙公司与桂林市汇通房地产开发有限公司签订《土地使用权转让合同》及《补充协议》，将被告金龙公司与农机局签订《农机局集资楼及旧楼改造协议书》项目下的9777.30平方米出让土地使用权及合同权利义务一并转让给桂林市汇通发地产开发有限公司，转让价款人民币2200万元，过户费用各自负担一半，并拟向相关部门报批办理项目和土地变更手续。2012年1月16日，被告金龙公司与桂林市汇通房地产开发有限公司因履行该合同发生纠纷，桂林市汇通房地产开发有限公司诉至该院。经该院主持调解，双方达成协议继续履行合同，协议第四条对价款及支付作了变更，约定为：桂林市汇通房地产开发有限公司与金龙公司双方同意将该宗土地的土地转让价款变更为1600万元。桂林市汇通房地产开发有阳公司自愿补偿金龙公司承担临桂县农业机械化技术学校训练场搬迁，新练场征地及建设、新训练场办理土地证保证金、违约金及租金等各项费用（义务）共计800万元。桂林市汇通房地产开发有限公司已支付500万元给金龙公司。桂林市汇通房地产开发有限公司在临桂县国土资源局受理金龙公司递交的该宗土地的土地变更手续资料后7个工作日内将1300万元汇入临桂县人民法院账户内。在金龙公司履行了上述义务后，桂林市汇通房地产开发有限公司将佘款600万元支付给金龙公司（具体支付方式及时间由双方自行协商）。目前，该案正在执行，涉案土地已经过户至桂林市汇通房地产开发有限公司名下，过户过程中产生的营业税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、契税、印花税、土地增值税、企业所得税、水利建设基金共计3392000元，补缴由金龙公司单独承担的土地使用税219989.25元；变更土地测绘调查费、证书工本费、交易服务费共计23832元。
一审法院审理认为：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备发地产开发经营资质的，应当认定合同有效，双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。原告王志文与金龙公司签订的《合作开发协议书》，是经过双方充分协商形成的一致意见，是双方真实意思表示，合作的一方被告金龙公司又具有开发房地产经营资质。原告在起诉前双方合作开发的土地在2008年7月26日，被告金龙公司取得了临桂县国土资源局颁发的土地证号为临国用（2008）第16**号国有土地使用权证，使用权类型为出让，已经办理了出让土地使用权变更手续。双方签订的《合作开发协议书》没有违反法律的强制性规定，是合法有效合同，双方均应依约履行。被告金龙公司辩称，原、被告于2011年12月15日签订的合作协议书，违反国家法律的强制性、禁止性依据，理由不充分，依法不予采信。在合同履行期间，被告办理出让土地使用权变更手续后，既不通知原告缴费，又未经原告同意将双方合作开发《农机局集资楼及旧楼改造协议书》项目下的9777.30平方米出让土地使用权及合同权利义务一并转让给桂林市汇通发地产开发有限公司，被告金龙公司的行为已构成根本违约，应当依法承担违约责任。根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原、被告双方从合作到被告将《农机局集资楼及旧楼改造协议书》项目下的9777.30平方米出让土地使用权及合同权利义务一并转让给桂林市汇通房地产开发有限公司，原、被告双方投入的资金有依据的是328.5987万元，而转让《农机局集资楼及旧楼改造协议书》项目下的9777.30平方米出让土地使用权及合同权利义务，获得2400万元，扣除328.5987万元成本及过户费用1707916元及补缴由金龙公司单独承担的土地使用税219989.25元，其获取利益应是1878.6107万元，再预留临桂县农机训练场场地搬迁项目预计总，资250万元，其所得利益仍有1628.6107万元，原、被告双方虽然约定盈亏双方按比例50%：50%分担，但是原告投入的资金是30万元，及与合作开发相关的50万元借款，应当作为原告的投资款，被告交纳的资金是2985987元，其中50万元应属原告方投入，即原告投入80万元，被告投入248.5987万元。双方所投入的资金不对等，虽然双方对盈亏有约定，但盈亏双方按比例50%：50%分担显失公平，在扣除双方投入资金及各项开支后，应当按照双方投入资金比例确定。本案中，原告投入80万元，在整个投入328.5987万元中占24.34%，所得利益应当是396.4038万元（1628.6107万元×2134%），加上原告投入的80万元，被告应当赔偿给原告的损失应为476.4038万元。故原告请求被告赔偿各项经济损失人民币800万元，其请求过高显失公平，不予完全支持，对过高部分予以驳回；双方签订的《合作开发协议书》已经没有履行的基础，应当予以解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条和第一百一十三条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告桂林市临桂金龙房地产开发有限公司赔偿原告王志文损失人民币476.4038万元。案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由被告桂林市临桂金龙房地产开发有限公司负担43352元，由原告王志文负担28648元。
上诉人王志文不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误，且判决结果有失公平。王志文在合作协议签订后，一是垫资30万元用于支付农机训练场搬迁用地费用及前期费用；二是给付了合作协议的肖×桂22万元的合作经费；三是分别在2007年12月15日、2008年1月8日分别各借款50万元给金龙公司用于该项目开发。一审判决错误将投入回报比率作为违约金赔偿标准，不符合合同法对违约方进行惩罚的法律原则。请求二审查明本案事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉人金龙公司当庭口头答辩称：王志文的上诉理由不成立，请求驳回王志文的上诉请求。一、王志文主张152万元的投资没有事实依据，除30万元是合作项目垫资款外，其他的所有款项是肖×桂的个人借款。二、本案双方争议的《合作开发协议书》是一份无效的合同，公司对该土地进行处置行为不属违约行为。
上诉人金龙公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误。一审判决将借款认定为投资款，显然混淆了两者的法律属性。王志文在本案的项目中实际投入的资金是30万元，而不是80万元。双方签订的《合作开发协议书》，只约定王志文承担垫资责任而不承担投资责任，该份协议不具备合作开发房地产合同的构成要件。实际上是一份由王志文以垫资为条件的工程施工承包合同，但因王志文不具备建筑工程的施工资质，故该合同应属无效合同。而一审判决认定双方签订的《合作开发协议书》合法有效，属于适用法律错误。二、一审判决计算王志文应得收益的计算方法不符合双方合同约定。从双方所签订的《合作开发协议书》约定的条款来看，上诉人以提供本案合作项目的土地使用权并负责办理相关手续作为合作条件，而被上诉人则以垫付该项目所有开发建设费用和工程施工费用、办理手续的费用并承包该项目所有建筑工程为合作条件。在这种合作条件下，双方股份比例分配为各占50%。因此，按照协议，该项目的所有开发建设费用、办理手续的费用以及工程施工的部分费用均应由被上诉人垫付，上诉人只需要提供土地使用权和办理有关手续，在整个项目的合作中不需要出资。被上诉人要获得50%的股份，必须按照约定为整个项目垫资。
从一审查明的事实可以确定，上诉人金龙公司已经提供了本案合作项目的土地使用权并办理了相关手续，完全履行了合作协议约定的义务。因此，在本项目用地转让后所得的利润中，上诉人金龙公司至少可以享受该项目利润的50%份额，这是毫无争议的。如果王志文全额垫付该项目的投资328.5987万，当然可以按约定享受其应得50%的份额。但是，王志文实际只垫资了30万元，仅占其整个项目应出资总额328.5987万元的9.13%，而上诉人金龙公司的实际投资为298.5987万元，占总投资额的90.8%。因此，由于王志文没有按照约定履行垫资义务，从公平合理的角度讲，王志文显然不能按照协议享受整个项目收益50%的份额。正如原审判决所言，按照王志文实际投入比例确定各自的收益，是相对公平合理的。但按照出资比例确定各自收益，只能针对王志文按照约定履行全额垫资义务后应得50%份额的部分，而不是对整个项目100%的收益进行分配。故王志文只能享受50%股份中的9.13%。
上诉人王志文答辩称：一、本案涉及的合同是合作开发房地产合同，金龙公司上诉称《合作开发协议书》是以垫资为条件的工程承包合同，严重歪曲了合同的本意和内容。《合作开发协议书》已经明确甲方提供土地使用权，乙方承担开发建设费用，双方股份分配为50%：50%，项目盈亏各按比例分配，完全具备《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”所定义的合作开发房地产合同之法律要件。本案的《合作开发协议书》是合法的合作开发房地产合同而非工程承包合同。二、本案的合作开发房地产合同合法有效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了只有两种情形才认定合作开发房地产合同无效：一是该解释第十五条规定的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的；二是该解释第十六条规定的以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的。本案金龙公司具备房地产开发资质，而项目土地使用权己在2008年7月办理好划拨转出让土地手续，根据法无明文禁止即为许可的民法原则，该合作开发合同依法应认定为有效合同。三、金龙公司应承担违约赔偿责任，而不是开发利润分成责任引发本案纠纷。事实是金龙公司在未通知王志文，未取得王志文同意的情况下，将合作项目及土地使用权转让给第三方，并获利1628万元，因此，金龙公司应当承担的是违约赔偿责任而非开发利润分成贵任，在法律上应适用《合同法》第一百一十三条的规定而非《合同法》第六十条的规定。只有在合同充分履行未出现违约的情形下，才能按照投入进行利润分成，因此，一审法院按照投入比例进行利润分成的判决是错误的。金龙公司的违约行为获得了1600多万元的利润，而王志文因为金龙公司违约发生的经济损失至少是其获利的50%，因此，王志文一审主张的800万元损失赔偿是有充分依据的。综上，金龙公司的上诉理由不成立，一审法院错误适用法律，没有按照违约赔偿责任公正判决，因此，特请求二审法院驳回金龙公司的上诉请求，支持王志文的一审诉讼请求。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案双方主要争议的焦点：1、双方签订的《合作开发协议书》的性质和效力问题。2、本案争议是违约赔偿还是投资额利润分成。
对上述争议焦点问题，二审期间双方均无新的证据提交。
上诉人金龙公司对上述争议焦点的意见：一、《合作开发协议书》第1条，即约定了本项目所有建筑工程由王志文以包工包料方式承包施工，并约定了工程单价按2005年国家定额收费。另外，协议第4、6条对王志文承包施工工程的权利义务也进行了约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因王志文不具备建筑施工企业资质，《开发合作协议书》约定将该项目所有建筑工程由王志文承包施工的内容，显然违反了法律的强制性规定，应认定为无效。二、双方签订的《合作开发协议书》中有关约定由王志文垫付开发建设费用和办理手续的费用等内容应属“借贷”性质，不属于合作开发房地产的“投资”。所谓“垫资”或者“垫付”，意味着所垫付的费用，在将来应返还给出资人，本质上应定性为“借贷”。也就说，“垫资”与投入后不能要求返还本金的“投资”行为，在法律上是有本质区别的，不能混为一谈。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条等规定，关于合作开发房地产合同的当事人应以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资的规定，本案《合作开发协议书》仅约定王志文仅承担垫资责任，而不是投资责任，故该协议不应定性为“房地产合作开发合同”。三、金龙公司的行为不构成违约。由于王志文不具备工程施工资质，双方签订的《合作开发协议》是一份自始无效的合同，因此金龙公司不可能将该项目交给王志文施工。也就是说，本协议自始无法履行，金龙公司没有义务将涉案项目交给王志文完成所有建筑项目的施工。金龙公司在2012年9月18日将该项目的土地使用权转让给他人进行经营开发，是金龙公司对已取得的国有土地使用权的依法处分，不属于违约行为。故王志文要求金龙公司承担违约赔偿责任的请求，不符合法律规定。
上诉人王志文对上述争议焦点意见：一、本案合同的法律关系性质为合作开发房地产合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”在本案中，作为合同当事人一方的金龙公司提供土地使用权，另一方王志文提供的是项目资金，双方盈亏各占50%，这是典型的合作开发模式。二、本案合同约定王志文的合同义务是承担项目开发建设费用和工程施工费用，既包括了办理手续费用、土地出让金、项目报建费用，也包括施工费用。双方约定王志文的投入已远远超出了垫资施工的范畴。垫资施工合同的施工方是不承担风险，有固定回报的，即享有建设工程的造价和垫资回报收入，而本案合同当事人王志文不享有任何固定收益，必须承担开发的风险，因此本案合同的法律关系性质不是垫资施工合同而是合作开发房地产合同。三、本案的合作开发房地产合同合法有效。《合作开发协议书》是双方经过多次磋商一致的基础达成的，是双方当事人的真实意思表示，因此该合同是依法成立的。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定中，只有两种情形才认定合作开发房地产合同无效：一是当事人双方均不具备房地产开发经营资质的；二是以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的。本案合作合同不存在法定的无效情形，依法应当认定为有效合同。四、金龙公司在2010年9月将项目土地及其他权益一并转让给汇通房地产公司，事前既未通知合作伙伴王志文，也没有征得王志文的同意，实质上是解除了与王志文的合作合同，已构成合同上的根本违约。金龙公司应承担相应的违约赔偿责任。金龙公司擅自将合作项目及土地使用权转让给第三方汇通公司，并获利1628万元，这是通过违约而获得的不当利益。按照合同法的规定，违约获利应当赔偿对方当事人的损失，这个损失当然包括可得利益损失。因此，王志文要求金龙公司赔偿800万元也是合理的。且王志文一审诉请的是金龙公司违约赔偿责任而非要求分配房地产项目利益。
本院认为：
一、关于双方签订的《合作开发协议书》的性质和效力问题。从双方所签订的《合作开发协议书》形式看，王志文是具有完全民事行为能力的自然人，金龙公司系具有开发房地产经营资质的法人单位，双方签订合同的主体资格符合法律规定。从该合同内容看，亦系双方当事人在经过协商后所达成的一致意思表示，即为双方合意。双方在所签订的《合作开发协议书》中约定，共同对临桂县农业机械化管理局办楼和集资住房工程进行一次性开发合作。开发的资金由王志文垫资和拿开发的土地到银行抵押贷款。盈亏按各占50%的比例进行分配、承担。因此，该《合作开发协议书》符合法律规定的合作开发房地产合同性质。在双方合同中，虽然签订有建筑工程，基础设施工程、绿化工程以包工包料方式承包给王志文的约定。但双方约定只是对今后将要开发房屋建设，交由谁来作为承建方的意向性约定。首先从时间上看，临桂县人民政府于2008年6月24日以临政办复（2008）29号文件的形式，批复准许临桂县农机局将本案涉诉临桂镇会元路34号土地用于房产开发。因此双方进行约定时，临桂县人民政府尚未批准该地可用于转让进行商业性开发，双方亦未实质性取得所要开发的房屋土地使用权、建设规化点定批文和建设许可证。其次从内容上看，双方约定的建设工程，并无具体的工程名称和具体的承包、发包方的权利义务。且该部分条款有效与否并不影响双方所签订的合同具备合作开发房地产的性质和合同的总体效力。在上诉中，上诉人金龙公司提出《合作开发协议书》中有关约定由王志文垫付开发建设费用和办理手续的费用等内容应属“借贷”性质，不属于合作开发房地产的“投资”的问题。最高人民法院对合作开发房地产合同定义为：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该条文中的提供资金，从通常意义上的理解，应是指广泛意义的资金，既可是投资，也可是垫资或者其他形式的出资。由于合作开发房地产并未组成一个真正意义上的企业实体，其本质上是一种合伙联合经营方式。因此，在合作完成后，出资方收回垫出资金，亦不属抽逃注册资本的违法行为。故本案双方争议的合同符合合作开发房地产合同的性质，属有效合作开发房地产合同。
二、本案是上诉人金龙公司在取得涉诉土地使用权后，其认为双方所签订合同是无效的，为使自己的利益最大化而不愿继续与上诉人王志文合作。为此，上诉人金龙公司在没有通知上诉人王志文和解除双方所签订的《合作开发协议书》的情况下与案外人桂林市汇通房地产开发有限公司完成涉案土地使用权的土地转让、过户。上诉人金龙公司将双方合作的项目擅自转让他人，不但造成双方合作项目不能继续履行下去，也使合作的另一方履行合同后的预期收益无法实现。因此，上诉人金龙公司将双方合作的项目擅自转让他的行为，已构成了根本性违约。正是由于上诉人金龙公司的违约行为而引起上诉人王志文在一审中提起的是违约赔偿之诉讼。从上诉人王志文在一审起诉的主张看，其只要求上诉人金龙公司承担赔偿其履约的可得利益损失。该诉讼属损害赔偿之诉，该诉讼所主张的标的与上诉人王志文在本案中出资所应分得的报酬并无内在联系。一审法院在诉讼双方均未提出股份盈亏比例分配方案撤销之诉和退回本金诉讼时，以双方出资量为投入回报比率对金龙公司所得盈利进行分配，不支持上诉人王志文请求金龙公司赔偿800万元的违约损失的主张属显失公平。一审判决上诉人金龙公司退回上诉人王志文投入的本金，亦违反了“不诉不理”的民事诉讼原则。上诉人王志文要求上诉人金龙公司赔偿其经济损失800万元符合法律的规定及双方合同的约定，本院予以支持。上诉人金龙公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实、实体处分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂县人民法院（2011）临民初字第1187号民事判决；
二、桂林市临桂金龙房地产开发有限公司赔偿王志文经济损失800万元。
一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，二审案件受理费67800元，合计140600元。由上诉人桂林市临桂金龙房地产开发有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 伍解红