广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第195号
上诉人（一审被告）：罗树海。
被上诉人（一审原告）：覃全。
一审第三人：何静。
上诉人罗树海与被上诉人覃全、一审第三人何静房屋买卖合同纠纷一案，上诉人不服北海市海城区人民法院（2012）海民初字第938号判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月12日公开开庭审理了本案。
一审法院经审理认定：2006年12月24日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《房屋转让协议》，约定被告将位于北海市云南南路58号银湾花园园中苑银月轩-1座502号房屋转让给原告，成交价262800元。被告收到原告定金2万元之日起于2006年12月20日将房屋交付原告使用，使用之日起与该房相关费用（水、电、物业费等）均由原告承担。房屋交于银行的每月按揭费用从2007年的新历月初开始由原告承担。被告首付款142800元分三次支付，于2007年8月1日前付清。余款12万元在房产证过户于原告名下，申请房屋银行贷款审批下来后支付给被告。房产证满5年后（即2004年6月30日-2009年6月30日）办理房屋过户手续。办理房屋过户所需的一切费用由原告承担。房屋转让协议签订后，原告付给被告定金2万元，被告将房屋交付给原告使用，后原告于2007年2月15日、5月13日分别付给被告3万元、3万元合计已付首付款8万元，尚欠首付款62800元未付。原告自2007年1月起按合同约定每月均将银行按揭款存入被告覃全的还贷银行卡，代被告还贷至2012年5月，原告起诉被告后，被告取消了还贷银行卡。2007年10月12日，被告收回原告持有的《房屋转让协议》原件，留给原告复印件，被告在留给原告的复印件上注明：此协议因乙方违反协议，未能按时交付首付款项，现甲方收回原件，留此复印件给乙方，此复印件由甲、乙双方确认，效果与原件无异议，即此复印件与原件相符。被告收回房屋转让协议原件后，没有通知与原告解除协议，也没有催促原告支付首付款余款。2008年8月8日原告书面向被告的工作单位领导请求督促被告履行合同，并将与被告签订房屋转让协议履行经过作了陈述。原告起诉后，被告提供原告的电话录音予证明原告违反协议未按期付款。原告认为该录音过程不完整，且无时间地点，不能证明本案事实。还查明：被告与第三人系夫妻关系，被告出卖给原告的上述房屋系被告以本人名义向银行按揭贷款购买，已办理了抵押登记，按揭贷款抵押人为被告及第三人。该房屋已取房屋所有权证。被告出卖抵押的房屋未通知抵押权人，也未还清抵押借款解除抵押登记手续。
一审法院认为：被告转让给原告的房屋系被告与第三人在夫妻关系存续期间所购买，该房屋已办理了房屋所有权证，具备转让条件，但该房屋被告已抵押给银行办理了贷款手续，被告作为抵押人在转让抵押登记的房屋时未通知抵押权人，直至原告起诉，原、被告也未还清贷款并解除房屋抵押登记手续，故原告与被告签订的房屋买卖合同效力待定，现原告请求判决被告履行办理买卖房屋的过户义务，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，判决：驳回原告罗树海的诉讼请求。案件受理费5242元，由原告罗树海承担。
上诉人罗树海不服一审判决，上诉称：一、《房屋转让协议》合法有效，涉讼房屋依法可办理过户手续，一审法院以协议效力待定为由判决驳回原告诉讼请求无法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭…”本条规定说明，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，转让合同有效，受让人可以取得抵押物的所有权，但抵押权人仍可对受让人己取得所有权的抵押物行使抵押权。《物权法》第191条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。根据这一规定，抵押财产在抵押权人同意或受让人代为清偿债务消灭抵押权的情况下可以转让。根据上述法律及司法解释的相关规定，上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》合法有效，在抵押权人同意或上诉人代为清偿债务消灭抵押权的情况下讼争房屋完全可以办理过户手续。本案中，《房屋转让协议》签订后，上诉人一直按协议约定及被上诉人与银行签订的按揭贷款协议约定代被上诉人偿付银行按揭贷款。从2007年1月起持续还贷至2012年5月，从未迟延或间断，直至被上诉人取消了还贷银行卡致上诉人无法还贷为止。上诉人的行为表明其愿意代被上诉人清偿银行按揭贷款以消灭抵押权，并且上诉人具有履行能力。因此，即使上诉人与被上诉人双方签订的《房屋转让协议》未经抵押权人同意，但只要上诉人愿意一次性清偿银行按揭贷款消灭抵押权，涉讼房屋即可办理过户手续。上诉人诉请办理过户有事实和法律依据，一审法院以涉讼房屋存在抵押权为由认定协议效力待定，据此判决驳回原告诉讼请求无法律依据。二、一审法院未依法对上诉人行使释明权，程序违法。
一审法院在庭审中应查明《房屋转让协议》是否能继续履行，若能履行，应告知上诉人可代被上诉人向抵押权人清偿债务以消灭抵押权；若不能履行应告知上诉人可变更诉讼请求，上诉人可将诉请变更为解除合同并要求被上诉人赔偿损失。但一审法院没有向上诉人释明，反而判决中以房屋买卖合同效力待定为由直接驳回上诉人的诉请，程序违法，导致上诉人无法就此案再次起诉，丧失诉讼利益，一审法院如此判决更为严重的后果是，上诉人不能取得讼争房屋所有权，被上诉人也不能要求上诉人腾退房屋，本案所涉纠纷未能得到解决。三、一审法院未依法通知抵押权人作为第三人参加诉讼，程序违法。银行作为抵押权人，与本案处理结果有利害关系，一审法院应依民诉法的相关规定通知其作为第三人到庭参加诉讼，征询其对抵押物转让的意见。若其同意转让，则讼争房屋可以办理过户登记；若其不同意转让，但上诉人愿意一次性代被上诉人向其清偿债务以消灭抵押权，则讼争房屋也可以办理过户登记。一审法院不依法通知抵押权人作为第三人参加诉讼，不利于查明案件事实，程序明显违法。综上，涉讼《房屋转让协议》合法有效，涉讼房屋依法可办理过户手续，一审法院以协议效力待定为由判决驳回原告诉讼请求无法律依据。一审法院不仅适用法律错误，程序亦违法，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。请求：1、撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第938号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人覃全、一审第三人何静答辩称：对罗树海的上诉请求和事实理由是不能成立的。对一审判决驳回罗树海诉请请求没有意见。虽然被上诉人及第三人对一审判定一些事实有一些异议，但是一审判决是正确的。被上诉人及第三人认为覃全与罗树海签订的房屋转让协议是无效的。没有取得房屋共有人何静和抵押权人工行的同意。房屋所有人和抵押权人都不同意转让房屋，所以覃全和罗树海签订的房屋转让协议是无效的。覃全与罗树海签订协议之后，罗树海没有按照协议履行，没有按约定支付首付款，覃全催告后口头通知罗树海解除协议，并且收回协议原件，应该认定覃全解除协议是有效的。对于上诉人罗树海在期间还银行按揭贷款不能认为履行合同价款的义务，只是支付房屋使用费。按照双方签订协议，还银行按揭贷款费用不是合同价款，并且覃全解除协议的时候也说过罗树海可以继续住，当做租住。他每个月支付几百块的按揭款只能认定是支付房屋使用费，而不是履行合同义务支付价款。
被上诉人在二审期间提交如下证据：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行出具的《回复函》，证明房屋抵押权人不同意转让房屋，房屋转让协议应当无效。
上诉人对该证据的质证意见为：该函件盖章主体是云南路支行，主体不合法，内容也是违法，违反了《物权法》第191条第二款的规定。
本院认为，该份证据盖章主体与覃全的《个人购房借款合同》中的贷款人（即抵押权人）一致，其真实性本院予以确认，该证据与本案事实有一定关联性，本院亦予以作为证据予以使用。
对于一审查明的事实，被上诉人覃全除对一审认定“被告收回房屋转让协议原件后，没有通知与原告解除协议，也没有催促原告支付首付款余款”有异议，认为不符合事实外，双方均对一审查明的其他事实无异议。对双方均无异议的其他事实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、双方签订的房屋转让协议效力如何？若协议有效能否履行？双方是否存在违约行为，协议是否已被解除？2、上诉人支付银行按揭贷款是履行合同的行为还是给付租金的行为？3、一审审理程序是否违法？是否应当追加抵押权人作为第三人参加诉讼？
关于第一个争点，即双方签订的房屋转让协议效力如何的问题。本院认为，该协议为合同双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律的禁止性规定，虽然该房屋的共有人何静对罗树海与覃全就房屋转让的相关情况并不知情，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，覃全作为房屋的共有人，对房屋享有处分权，虽在处分涉案房屋时未征得共有人何静的同意，但并不存在其他影响转让协议效力的因素，因此，本案中双方签订的房屋转让协议应为有效。
对于协议能否履行，双方是否存在违约行为，协议是否已被解除的问题。本院认为，虽然《房屋转让协议》为有效的合同，但由于涉案房屋为被上诉人与一审第三人共有，共有人何静已明确表示不同意转让房屋，该协议已无法履行。依照房屋转让协议的约定，罗树海作为买受人应负担的给付义务包括在2007年8月1日之前付清首付款142800元、从2007年新历月初开始承担涉案房屋在银行的每月按揭费用和在房产证过户到自己名下后支付余款120000元，本案中罗树海按照协议的约定已给付覃全80000元的首付款，仍欠覃全购房首付款62800元至今未付清，罗树海主张尚未付清首付款的原因是获得了覃全的同意可以暂时不付，对此被上诉人不予认可，上诉人亦无证据证明，本院不予认可。覃全于2007年10月12日收回了房屋转让协议的原件，并在复印件上书写了是由于罗树海“未能按期交付首付款甲方覃全收回原件”的字样，该书写内容得到了罗树海的签字确认，应认定罗树海未付清首付款的违约事实成立。覃全虽主张已通知罗树海解除协议并将房屋转让协议收回，但又在转让协议的复印件上书写“复印件效果与原件无异”字样，应认定该协议的内容仍然约束双方，同时覃全持续默认罗树海向其银行按揭贷款存折中转账的行为可知覃全同意该房屋转让协议的继续履行。覃全收回协议的行为不构成对于协议的有效解除。此外，覃全主张自己曾两次在上诉人房屋门前粘贴书面通知要求解除合同并无证据证明，本院不予认可。
对于第二个争点，上诉人支付银行按揭贷款是履行合同的行为还是给付租金的行为的问题。本院认为，根据双方签订的《房屋转让协议》第3条的约定，罗树海应承担“从2007年新历月初开始承担涉案房屋在银行的每月按揭费用”的合同义务，罗树海在合同签订后每月持续偿还了银行按揭贷款，对此覃全并未提出异议，上诉人支付银行按揭贷款应当视为履行合同的行为。
对于第三个争点，即一审审理程序是否违法，是否应当追加抵押权人作为第三人参加诉讼的问题。本院认为，作为涉案房屋的抵押权人，中国工商银行北海分行云南路支行虽然出具回函不同意转让涉案房屋，但是按照《物权法》第191条第二款的规定，在未经抵押权人同意的情况下，抵押物实现转让的前提条件是受让人代位清偿债务，本案中罗树海同意一次性清偿按揭贷款债务，并自协议签订后每月定期向银行偿还按揭贷款直至一审起诉时为止，故双方转让涉案房屋对抵押权人中国工商银行北海分行云南路支行抵押权的实现没有影响，一审审理程序合法。
综上所述，由于本案一审法院审理认定房屋转让协议因没有通知抵押权人且没有经过抵押权人同意，被上诉人未还清贷款并解除房屋抵押登记手续，从而认定协议为效力待定的合同，并据此驳回了上诉人的诉讼请求。但综合案情来看，本案双方签订的房屋转让协议是有效的合同，抵押权人是否同意不影响房屋转让协议的效力，不是房屋无法过户的直接阻碍因素。涉案房屋无法办理过户转让手续的原因在于覃全处分房屋没有经过共有人何静的同意，事后也没有获得追认，转让协议虽然在覃全和罗树海之间有效，但由于共有人不同意处分，涉案房屋无法办理过户手续，转让协议已经无法履行。上诉人诉请要求判决被上诉人履行办理涉案房屋的过户的合同义务无法获得支持。法院对涉案合同的性质和效力与当事人的认定不一致，一审法院应向上诉人行使释明权，告知其可变更诉讼请求，但一审法院未能做到。本院二审期间已向上诉人告知其诉讼权利，罗树海仍坚持其一审诉讼请求不同意变更，应此，一审判决虽在认定事实和适用法律上存在问题，但实体裁判正确，上诉人的诉讼请求依法无据，但上诉人仍若认为被上诉人存在违约行为，其仍可依据有效的房屋转让协议向对方主张违约责任。根据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费5242元，由上诉人罗树海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 万德荣
代理审判员 涂 娟
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 陈永辉
附：本判决书引用的法律条文
一、《中华人民共和国物权法》
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第（一）款的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
三、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。