山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第454号
上诉人（原审被告）山东黄金集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人于常青，该公司董事长。
委托代理人王潇涵，山东李晓明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东荣大建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人郑健，该公司经理。
委托代理人孟凡麟、付朝印，山东保君律师事务所律师。
原审被告微山湖实业集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人程平，该公司经理。
上诉人山东黄金集团有限公司（以下简称黄金集团）因与被上诉人山东荣大建筑工程有限公司（以下简称荣大公司）、原审被告微山湖实业集团有限公司（以下简称微山湖集团）清算责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市商初字第1145号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，山东金海城饮食娱乐有限公司（以下简称金海城公司）系2002年9月11日注册成立的有限责任公司，注册资本为300万元，注册成立时，该公司的股东分别为：法人股东黄金集团（占40%股份，出资额为120万元）、自然人股东陈国柱（占60%股份，出资额为180万元，为原法定代表人）。2003年8月13日，陈国柱将180万元股份转让给山东黄金物业管理有限公司。2003年9月28日，山东黄金物业管理有限公司将180万元股份转让给微山湖集团（法定代表人为程平，程平于2003年10月15日成为金海城公司的法定代表人）。至此黄金集团与微山湖集团成为金海城公司的两个股东，其中黄金集团占40%的股份，被告微山湖集团占60%的股份。2004年12月30日，金海城公司因未进行年检，被济南市工商行政管理局吊销营业执照。2006年2月17日，金海城公司召开临时股东会，通过决议成立清算组，按照公司法规定开展工作、履行职责。2006年2月25日，金海城公司于济南日报声明如下：“注册号3701001809624山东金海城饮食娱乐有限公司申请注销。特此声明。”2006年，清算组委托万隆会计师事务所有限公司山东分所对金海城公司的资产及负债情况进行了审计，万隆会计师事务所有限公司山东分所于2006年11月3日向清算组出具“关于山东金海城饮食娱乐有限公司成立之2004年3月31日财务状况的审计报告”。2009年，荣大公司因建筑工程欠款纠纷，以金海城公司为被告诉至济南市历下区人民法院，该院作出（2009）历民初字第1330号民事判决书，判决金海城公司支付荣大公司停车场项目、屋顶防水找平工程两项工程款300038.84及利息，该判决书于2011年3月1日生效。2011年4月6日，荣大公司向该院申请强制执行。2012年4月25日，因荣大公司未能提供金海城公司尚有可供执行的财产线索及证据，荣大公司向历下区人民法院申请终结该执行程序，2012年4月26日，历下区人民法院出具（2011）历执字第627号执行裁定书裁定终结该执行程序。2013年7月，荣大公司因黄金集团、微山湖集团未在规定期限内（被吊销营业执照后十五天内）组成清算组，且一直未进行清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，致使荣大公司债权无法实现。为此诉至原审法院，请求判令黄金集团、微山湖集团对金海城公司所负债务302788.84元及利息承担赔偿责任。原审期间，荣大公司增加诉讼请求：请求判令黄金集团、微山湖集团对金海城公司所负债务承担连带清偿责任。
原审法院认为，该案涉及的是股东损害公司债权人利益责任纠纷，黄金集团及微山湖集团是金海城公司的两个股东，金海城公司于2004年12月30日被吊销营业执照，黄金集团及微山湖集团未在规定期限内组成清算组进行清算。上述事实清楚，证据充分，且当事人各方均无异议，法院予以认定。关于公司被吊销营业执照后，股东是否承担责任及如何承担责任的问题，对此，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”对该十八条的理解，法院认为，第一、如果仅仅是有限责任公司的股东未在法定的十五日期限内组成清算组开始清算，但并未达到“无法清算”的程度的，适用该条第一款的规定，即由上述清算义务人在造成法人财产减少的范围内对公司债务承担补充赔偿责任；第二、第二款中有限公司的股东“怠于履行义务”，包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务；第三、第二款的落脚点在于“无法进行清算”，即由于有限责任公司的股东（包括股份有限公司的董事和控股股东）怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，以及怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务，导致公司清算所必须的公司财产、账册、重要文件等灭失而无法清算，据此有限责任公司的股东要对公司的债务承担连带清偿责任；第四、“无法清算”情形下对有限责任公司的股东无限责任的追究，不以启动清算程序为前提。只要债权人能够举证证明由于股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件丢失，无法进行清算的，即应对其要求股东等清算义务人承担连带责任的诉讼请求予以支持；第五、关于适用第一款还是第二款的问题上：在公司出现解散事由后，有限责任公司的股东该依法清算而不清算时，对其民事责任的追究，该条第一款的适用为一般性原则，第二款的适用为特殊原则，即只有在有限责任公司的股东怠于履行义务导致公司事实上已经无法清算的情况下，其对公司债务承担的才是无限责任，在一般不作为的情况下，有限责任公司的股东承担的是对公司债务的补充赔偿责任。
结合上述法律规定，本案争议的焦点为：第一、金海城公司被吊销营业执照后，黄金集团与微山湖集团是否“怠于履行义务”的问题；第二，金海城公司是否达到“无法清算”的问题；第三，本案中荣大公司的损失如何确定的问题。
关于第一个焦点：即金海城公司被吊销营业执照后，黄金集团与微山湖集团是否怠于履行义务的问题。公司被吊销营业执照后，股东的重要义务之一就是及时组织清算。根据法律规定，有限责任公司因被吊销营业执照出现解散事由后，清算义务人即公司的股东应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。……”因此可以看出公司清算不仅仅是对公司财务账目进行审计，还需要清理公司的财产、通知公告债权人、清理公司债权债务、处理公司未了结业务等事宜；对公司账目的审计只是公司清算程序中的一个步骤，并不意味着清算的完成及清算目的的实现。公司清算必须依照法定程序进行，以公正处分公司的财产，及时、最大限度地保证公司股东和债权人的合法利益。
本案中，金海城公司在2004年12月30日被吊销营业执照，出现了解散事由，作为金海城公司的两个股东应当在解散事由出现之日起十五日内即应当于2005年1月13日前成立清算组，开始清算，但其于2006年2月17日方成立清算组，在成立清算组后亦未在成立之日起十日内通知债权人，亦未于六十日内在报纸上刊登公告要求申报债权，因此其未履行通知和公告义务，应当认定黄金集团与微山湖集团未在法定期限内成立清算组开始清算，未正确履行清算义务。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十六条规定：“人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕”，黄金集团与微山湖集团于2006年2月17日成立清算组，至今已达数年，仍未清算完毕，因此足以认定为黄金集团与微山湖集团怠于履行义务。关于微山湖集团的“荣大公司没有向清算组申报债权”的辩称意见，因黄金集团与微山湖集团组成清算组后，并未通知债权人，亦未公告申报债权，对微山湖集团的上述辩称意见法院不予采纳。
关于第二个焦点，即金海城公司是否达到“无法清算”程度的问题。本案中黄金集团提交的审计报告在一定程度上证实了金海城公司的财产状况，虽然黄金集团与微山湖集团对审计报告的结论不认可，但黄金集团与微山湖集团在庭审中均表示自己对金海城公司的财产、印章、部分账册（黄金集团与微山湖集团均未提交金海城公司2004年4月1日以后的财务账册）及文件不清楚，同时也未对公司的资产流向、租赁房产装修完毕却未营业即拆除等情况做出合理的解释和说明；作为金海城公司股东的黄金集团与微山湖集团未在规定的期限内（被吊销后十五天内）组成清算组进行清算，组成清算组后，又没有完全地、尽快地履行清算义务。综合以上情况，足以认定黄金集团与微山湖集团怠于履行义务的行为，已经导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，致使金海城公司目前事实上已经无法进行清算，进而致使荣大公司的债权无法实现，从而侵害了其的合法权益。
关于黄金集团辩称的“本案微山湖集团持有金海城公司60%的股份，对金海城公司有控制权，其作为金海城公司的小股东，无法控制公司清算的启动及进程，因此就算未在法定期限内进行清算，其也没有任何过错”意见，法院认为黄金集团与微山湖集团均是金海城公司的股东，在组织成立清算组进行清算、保管金海城公司财产、账册、文件等方面负有同等的义务，而不论其持有股份的多少；关于黄金集团辩称“债权人有权在逾期成立清算组的情况下申请法院组织相关人员进行强制清算，因此，即使荣大公司有损失，也与其放弃相关权利有关联，与我方无关”的意见，法院认为债权人申请强制清算并不是必须的前置程序，并不是其法定义务，况且本案中根据荣大公司的举证、黄金集团与微山湖集团的陈述及提交的证据足以证明目前金海城公司事实上已无住所地、已无财产可查，已“无法清算”，因此是否申请强制清算不能成为黄金集团与微山湖集团不承担责任的理由；关于黄金集团辩称的“审计报告无法证实金海城公司吊销营业执照时资产存在。该报告明确了金海城公司待处理的资产损失为223万余元，可见金海城公司吊销时没有相应资产，就算黄金集团与微山湖集团未在法定期限内组织清算，也不会对荣大公司的债权构成侵犯”的辩称意见，法院认为，黄金集团提交的金海城公司的审计报告是根据微山湖集团提供的金海城公司2002年9月11日至2004年3月31日账册作出的，能够证明金海城公司在该时段内的资产情况，但因黄金集团、微山湖集团未提供相应材料，该审计报告对公司2004年3月31日至吊销营业执照前的交易情况、及资产的流向没有记载，因此该审计报告不能作为认定金海城公司的资产已无法偿还债务的证据。根据法律规定，有限责任公司出现解散事由后，清算义务人即公司的股东应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。公司清算不仅仅是对公司财务账目进行审计，还需要清理公司的财产、通知公告债权人、清理公司债权债务、处理公司未了结业务等事宜；对公司账目的审计并不意味着清算的完成及清算目的的实现。本案中，金海城公司在2004年12月30日被吊销营业执照，出现了解散事由，黄金集团、微山湖集团应当在解散事由出现之日起十五日内即应当于2005年1月13日前成立清算组，开始清算，但其于2006年2月17日方成立清算组，应当认定黄金集团、微山湖集团未在法定期限内成立清算组开始清算，未正确履行清算义务。在成立清算组后未在十日内通知债权人，亦未于六十日内在报纸上刊登公告要求申报债权，其未履行通知和公告义务，致使荣大集团未能向清算组申报债权。因此，对于微山湖集团所称“原告没有向清算组申报债权”的辩称意见，原审法院不予采纳。黄金集团、微山湖集团于2006年2月17日成立清算组，至今已达数年，仍未清算完毕，足以认定黄金集团、微山湖集团怠于履行义务。其次，黄金集团、微山湖集团在庭审中均表示自己对金海城公司的财产、印章、部分账册（2004年4月1日以后的财务账册）及文件不清楚，同时也未对公司的资产流向、租赁房产装修完毕却未营业即拆除等情况做出合理的解释和说明。综合以上情况，应当认定黄金集团、微山湖集团怠于履行义务的行为，已经导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，致使金海城公司事实上已经无法进行清算，导致荣大集团的债权无法实现，侵害了荣大集团的合法权益。另，黄金集团、微山湖集团均是金海城公司的股东，在组织成立清算组进行清算、保管金海城公司财产、账册、文件等方面负有同等的义务，因此，即使黄金集团仅对金海城公司享有40%的债权，也应当承担无法清算的责任。再次，对于荣大公司的损失认定，历下区人民法院（2009）历民初字第1330号民事判决书已经判决确认荣大公司的损失，该判决书已经生效，因此荣大公司的损失能够认定，该判决包括逾期利息、迟延履行期间的利息及诉讼费的负担，因此案件受理费、逾期利息及迟延履行期间的利息亦应视为荣大公司的债务。荣大集团自愿要求逾期利息计算至2010年7月14日止，对历下区人民法院判决后迟延履行期间的利息，要求计算至2013年7月26日止，并按中国人民银行同期贷款利率计算，是其对自身权利的自由处分，不违背法律规定，原审法院予以支持。关于黄金集团辩称的“本案已过诉讼时效”的意见，原审法院认为荣大公司与金海城公司的纠纷经历下区人民法院2011年判决生效，于2012年4月26日终结该次执行，直至该次诉讼，并未超出法定的诉讼时效期间。且金海城公司的清算一直未终结，始终在持续状态，因此荣大集团的起诉并未超过诉讼时效，该项辩称意见原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、被告山东黄金集团有限公司、被告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东荣大建筑工程有限公司工程款300038.84元；二、被告山东黄金集团有限公司、被告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告山东荣大建筑工程有限公司（案件受理费）损失2750元；三、被告山东黄金集团有限公司、被告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告山东荣大建筑工程有限公司（逾期付款利息）损失，其中以218318.49元为基数，自2004年12月15日起至2010年7月14日止；其中以11500.45元为基数，自2006年12月16日起至2010年7月14日止；其中以66718.41元为基数，自2004年12月17日起至2010年7月14日止；其中以3511.5元为基数，自2006年12月14日起至2010年7月14日止；以上均按中国人民银行同期贷款利率计算；四、被告山东黄金集团有限公司、被告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告山东荣大建筑工程有限公司（迟延履行期间的利息）损失，以300038.84元为基数，自2011年3月11日起至2013年7月26日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；五、被告山东黄金集团有限公司、被告山东微山湖实业集团有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任；六、驳回原告山东荣大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5850元，由被告山东黄金集团有限公司、被告山东微山湖实业集团有限公司负担。
上诉人山东黄金集团不服原审判决上诉称，一、我方有新证据证明荣大集团主张的工程款实为山东黄金微山湖酒店管理有限公司（下称黄金微山湖公司）的债务。我方曾因微山湖集团单方委托中介公司，对双方共同设立的另一公司——黄金微山湖公司进行虚假清算并注销的行为诉至市中区人民法院，要求黄金微山湖公司承担侵权赔偿责任，审理过程中，市中区法院委托山东永晟会计师事务所有限公司（以下简称永晟公司）就黄金微山湖公司资产账目进行审计，根据永晟公司出具的鉴定报告，明确将荣大集团主张的工程款计入黄金微山湖公司的应付款，市中区法院以（2008）市民初字第4089号民事判决采信了该鉴定报告，后济南市中级人民法院以（2010）济商终字第370号民事判决（以下简称370号判决）对上述事实予以确认，判决维持原判。因此，370号判决已明确认定了荣大集团主张的工程款实际上属于黄金微山湖公司债务的事实，原审判决与370号判决的前述认定相矛盾，故应对原审判决予以撤销；二、金海城公司被吊销营业执照后，金海城公司召开股东会，我方与微山湖公司一致表决通过了成立金海城公司清算组的股东会决议。后金海城公司清算组依法向公司登记机关办理了备案，并在济南日报上发布公告，委托会计师事务所对金海城公司的财务状况进行了审计。两股东已成立清算组并积极履行了对金海城公司进行清算的义务，原审判决认定两股东怠于履行义务没有事实依据；三、金海城公司客观上仍具备继续清算的条件，荣大集团未能提供该公司已无法清算的证据，其诉讼请求应予驳回。根据公司法解释（二）的规定，有限责任公司股东对公司债务承担连带清偿责任的法定条件为“股东怠于履行义务的行为导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，金海城公司的账册尚存，具备继续清算的条件，原审法院认定金海城公司已无法清算进而判令我方与微山湖公司对金海城公司债务承担连带清偿责任证据不足。原审判决第14页载明“只要债权人能够举证证明由于股东怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件丢失、无法进行清算的，即应对其要求股东等清算义务人承担连带责任的诉讼请求予以支持。”，即原审法院亦认为金海城公司客观上无法清算的举证责任由荣大集团承担，但至今对方未能提供任何证据支持其主张；四、荣大集团的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。荣大集团诉请我方承担损害公司债权人利益责任的请求权性质为债权请求权，依照民法通则相关规定，诉讼时效应自权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案中，荣大集团自金海城公司被吊销营业执照之日起十五日（即2005年1月14日）即应当知道其权利被侵害，但荣大集团于2013年7月才提起诉讼，显然已超过诉讼时效，荣大集团的诉讼请求应予驳回。综上，我方有新的证据足以推翻原审判决，原审判决没有事实与法律依据。为维护上诉人的合法权益，恳求二审法院：1、依法撤销市中区人民法院（2013）市商初字第1145号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人荣大集团答辩称，一、黄金集团在上诉状中所称的“新的证据”依法不属于新证据。对方所称的“新证据”是二份判决书，这二份判决书对方早已知情，在一审中多次开庭都没有提交。根据有关新证据的规定，该二份判决书不属于新证据，不应采信。且上述判决中所提到的鉴定报告将我方的工程款计入黄金微山湖公司的应付款，这一认定与事实不符。我方系与金海城公司签订的施工合同，也是给金海城公司施工的，该项工程款系金海城公司所欠，这一事实以为（2009）历民初字第1330号判决确认；二、黄金集团与原审被告没有履行清算义务，仅仅是召开股东会成立了清算组，自2006年2月组成清算组后再也没进行过任何实质性的清算行为，完全不符合清算的规定。自2006年2月至今已经8年半的时间，期间没有实质清算应当认定“怠于清算”；三、根据黄金集团及原审被告在原审中提供的证据和答辩以及庭审中的陈述，金海城公司早已不具备清算条件。首先其承认在2004年3月以后仍在进行经营活动，2004年12月份仍是大额装修支出阶段，但其财务账册只保存到2004年3月31号的账册，对于2004年4月1日以后的账，其当庭承认没有书面记账。没有完整的账册，如何进行清算。金海城公司的财产已经流失，下落不明，无法核实资产状况，因此无法清算。对方提供的审计报告承认仍有很多资产，但确无法提供这些资产目前是否存在以及存放地点。金海城公司的其他重要文件都查找不到了，因此无法查明金海城公司资产的去向；四、我方的起诉没有超过诉讼时效。由于金海城公司组成清算组以后，没有发布债权申报公告，一直在清算中，并没有结束，我方无法确切地知道我方的权利自什么时候被侵犯了，因此不存在诉讼时效的问题。
本院经审理认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人黄金集团提交（2008）市民初字第4089号民事判决书及（2010）济民二终字第370号民事判决书二份，欲证明根据判决书的认定，荣大公司主张的工程款系黄金微山湖公司的债务，而非金海城公司的债务。荣大公司经质证认为该证据不属新证据，从证据内容看，是鉴定资料是单方提交审计机构的，未经荣大公司的认可。荣大公司与金海城公司签订的施工合同，因此金海城公司应承担还款责任。本院认为，黄金集团二审提交的二份判决书系其与微山湖集团因黄金微山湖公司剩余财产分配纠纷一案所形成的，在该判决书中鉴定机构根据微山湖集团提交的鉴定资料所做的审计报告将本案所涉荣大公司工程款列入黄金微山湖公司所欠债务，该认定系微山湖集团单方行为所致，且与施工合同相矛盾，在债权人荣大公司提出异议的情况下，对荣大公司不具法律效力。
本院认为，本案系股东清算责任纠纷，原审判决对案件性质定性有误，应予纠正。对于双方争议的荣大公司工程款的承担问题，荣大公司系与金海城公司签订的施工合同并进行了施工，其与金海城公司的工程欠款纠纷亦经法院生效判决所确认，故原审对此予以认定并无不当。黄金集团主张荣大公司工程款系黄金微山湖公司所欠，金海城公司并未拖欠荣大公司工程款，其提交的证据不足以证实其主张，故本院不予采信。对于金海城公司的股东即黄金集团及微山湖集团是否存在因怠于履行义务导致无法进行清算问题，黄金集团及微山湖集团未在法定期限内成立清算组，后虽召开股东会并成立了清算组，但未进行实质性清算行为，至今未清算完毕，足以证实其怠于履行清算义务。在诉讼过程黄金集团及微山湖集团均表示对金海城公司的财产、印章及部分账册不清楚，亦未对金海城公司资产去向作出合理解释及说明，故原审认定由于黄金集团及微山湖集团怠于履行义务，金海城公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，并无不当。黄金集团该上诉理由不能成立，本院不予采信。荣大公司起诉金海城公司的案件生效后，在执行阶段于2012年4月终结执行，荣大公司现提起诉讼并未超过诉讼时效期间，黄金集团上诉称本案已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5850元，由上诉人山东黄金集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 张天则