山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳刑终字第13号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫富娥，女，1971年5月23日生，汉族，高中文化。2012年7月2日因涉嫌犯挪用资金罪被阳泉市公安局城区分局取保候审，2013年1月31日因涉嫌犯贪污罪被阳泉市城区人民检察院取保候审，2014年4月14日被本院取保候审。
辩护人赵建辉，山西世济律师事务所律师。
阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控原审被告人闫富娥犯挪用公款罪一案，于二〇一三年八月二日作出（2013）城刑初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人闫富娥不服，提出上诉。本院依法审理后，认为该判决认定事实不清，证据不足，以（2013）阳刑终字第98号刑事裁定撤销原判，发还重审。二〇一三年十二月十日，阳泉市城区人民法院作出（2013）城刑初字第237号刑事判决。宣判后，原审被告人闫富娥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员荆蔚出庭履行职务，上诉人闫富娥及其辩护人赵建辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳泉市城区人民法院判决认定：
阳泉市XX超市为全民所有制国有企业。2011年9月间，被告人闫富娥利用XX超市委派其办理售卡、回款业务的职务便利，分两次从单位领取价值43.8万元的购物卡进行销售，逾期后不向单位交回售卡钱款。在本单位多次催缴下，被告人闫富娥于2012年1月6日至4月23日分三次归还XX超市共计14.8万元。至2012年5月3日XX超市报案，尚有29万元未交回单位。案发后，闫富娥退交到办案单位阳泉市城区人民检察院赃款5万元，剩余赃款全部退还阳泉市XX超市。阳泉市XX超市对被告人闫富娥的行为予以谅解，请求对被告人闫富娥予以从轻、减轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证企业法人营业执照、税务登记证实阳泉市XX超市为全民所有制国有企业。
2、阳泉市XX超市出具的情况说明、闫富娥个人简历、劳动合同书等书证证实闫富娥系XX超市民生商品批发中心业务员，2011年8月XX超市委派闫富娥办理售卡、回款业务。
3、XX超市工作人员董某某的报案材料证实闫富娥是XX超市的正式员工，2011年9月份闫富娥在XX超市民生联采部门两次借华龙卡43.8万元进行销售。截至2012年4月23日先后还款14.8万元，剩余29万元一推再推至今未归还，其单位怀疑闫富娥私自挪用公款29万元为己用，故报案。
4、证人张某、司某某、高某某、吕某某、任某某的证言可证实被告人闫富娥从单位取出华龙卡进行销售的情况。
5、阳泉市XX超市出具的借条、购物卡领取凭证证实2011年9月间被告人闫富娥分两次从XX超市领出价值43.8万元购物卡。
6、XX超市工作人员出具的证明材料证实被告人闫富娥于2012年1月至4月分三次交回单位售卡钱款14.8万元。
7、阳泉市公安局城区分局处理物品、文件清单证实案发后被告人闫富娥退交到办案单位赃款5万元。
8、阳泉市XX超市出具的证明、谅解书证实案发后，闫富娥除交办案单位赃款5万元，剩余赃款全部退还阳泉市XX超市，阳泉市XX超市对被告人闫富娥的行为予以谅解，请求对被告人闫富娥予以从轻、减轻处罚。
9、被告人闫富娥亦有供述在卷。
原判认为，被告人闫富娥利用担任国有企业业务员，受单位委派销售购物卡的职务便利，挪用售卡公款29万元，超过三个月未还，挪用公款数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成挪用公款罪。被告人闫富娥积极退还挪用的赃款，并得到单位的谅解，在对其量刑时予以体现。关于被告人闫富娥的辩护人所提被告人闫富娥的行为应认定为挪用资金的辩护意见，原判认为，被告人闫富娥所在单位阳泉市XX超市属全民国有制企业，闫富娥受单位委派销售购物卡，属于在国有企业中从事公务的人员，故辩护人的上述辩护意见与相关法律规定不符，不予采纳，其提出的其他辩护意见与本案事实和法律规定相符，予以采纳。依法判决如下：一、被告人闫富娥犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。二、被告人闫富娥退交到城区人民检察院的赃款5万元由阳泉市城区人民检察院退还阳泉市XX超市。
闫富娥上诉及其辩护人认为，第一、闫富娥的行为构成挪用资金罪，并应从轻或减轻处罚。1、从犯罪主体看，闫富娥不是国家工作人员。根据阳泉市工商行政管理局矿区分局出具的阳泉市XXX商贸有限责任公司“企业档案信息卡”，该公司为2010年4月成立，全部由自然人投资、控股的民营公司。2、从犯罪对象看，闫富娥挪用的资金不属于“公款”。XX超市购物卡的售卡资金在成为阳泉市XXX商贸有限责任公司财产后，XX超市与各加盟店分享了这一部分利益，但并不能说明销售购物卡资金所有权为阳泉市XX超市所有。3、本案定案证据存在重大问题，办案机关在采集证据时存在不当情况，有违法嫌疑。第二、闫富娥所领取的43.8万元购物卡中有20万元是通过董某某向单位领取，该20万元系闫富娥与董某某之间产生的特定的债权债务关系，不应计算在闫富娥挪用公款范围之内。
阳泉市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予维持。
经二审审理查明：
阳泉市XX超市、阳泉市XX购物中心均系全民所有制企业，阳泉市XXX商贸有限责任公司系自然人出资企业。以上三家企业均系阳泉市XX超市连锁集团下属单位。上诉人闫富娥系XX购物中心正式员工，2011年受单位临时指派到XXX商贸公司工作。
2011年9月间，闫富娥利用XX超市员工逢年过节能够办理售卡、回款业务的职务便利，从XXX商贸公司领取价值23.8万元的XX超市购物卡进行销售。因未交回售卡资金，按制度规定不能再次领卡销售，闫富娥通过XXX商贸公司的支部书记董某某，以董某某的名义再次从XXX商贸公司领取价值20万元的XX超市购物卡进行销售。
以上闫富娥共领取了43.8万元的XX超市购物卡进行销售。根据规定，售卡资金应在10月底清欠完毕，但闫富娥逾期未交回售卡资金。董某某遂将情况反映给单位。在单位的多次催要下，闫富娥一边谎称卡卖给了一个叫王某某的人，还未收回钱款；一边向单位分次归还了14.8万元，分别是2012年1月6日以自己名义归还了8.8万元，2012年1月22日以董某某名义归还5万元，2012年4月23日以董某某名义归还1万元。
2012年5月3日，因闫富娥尚有29万元未归还，XX超市向阳泉市公安局城区分局报案。2012年6月28日，公安人员在本市XXX小区将闫富娥抓获。
2012年7月18日，阳泉市公安局城区分局依法扣押闫富娥退交的5万元，后移交阳泉市城区人民检察院；2012年8月，闫富娥向单位交回17722.4元。案件审理期间，2013年11月6日，闫富娥将剩余钱款全部交回单位。阳泉市XX超市对被告人闫富娥的行为予以谅解，请求对被告人闫富娥予以从轻、减轻处罚。
以上事实，除原判所列并经原审当庭举证、质证的相关证据外，还有以下证据予以证实：
1、闫富娥及其辩护人在二审庭审中提交的两份证据，一份为阳泉市工商行政管理局矿区分局出具的企业档案信息卡，证实阳泉市XXX商贸有限责任公司系自然人投资设立；一份为阳泉市失业保险管理服务中心再就业办公室出具的证明，证实闫富娥系特困企业XX商厦职工，于2011年5月进入4050，目前属于4050人员。以上两份证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
2、检察机关在二审庭审中提交的两份证据，一份为阳泉市XX购物中心出具的证明，证实闫富娥系该单位职工，XXX商贸公司是XX超市属下一门店，因工作需要，于2011年临时指派闫富娥到该店工作，人事保险医疗手续均在XX购物中心；一份为山西省阳泉市工商行政管理局出具的阳泉市XX商厦企业组织章程，证实阳泉市XX商厦系全民所有制单位，2003年3月11日申请变更名称为阳泉市XX购物中心。以上两份证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
3、阳泉市XX超市2014年5月8日出具的《关于闫富娥借华龙卡过程说明》证实：“根据华龙售卡制度规定，第一次借卡金额清理完毕才可以再次借卡。闫富娥于2011年9月5日借卡23.8万元，因未还款按制度不能再次借卡；董某某于2011年9月28日借卡20万元也未能及时清欠。根据单位安排10月底必须清欠完毕，单位一直在催收闫富娥、董某某还款，在清欠过程中发现董某某借卡20万元是代为闫富娥借卡，特此说明。”该证据经控辩双方质证，本院予以确认。
4、证人董某某于2014年5月8日所作证言、证人董某某、李某某于2014年5月14日出具的《还款过程》，证实了董某某代闫富娥借20万元购物卡及闫富娥通过董某某向单位归还6万元的过程。以上两份证据经控辩双方质证，本院予以确认。
针对上诉人闫富娥所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、对于上诉人闫富娥及其辩护人所提本案应定性为挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，闫富娥系国有单位XX购物中心正式员工，受单位临时指派到XXX商贸公司工作。其在为单位办理售卡、回款业务期间，对售卡钱款的回收方式具有一定的决定权，故该行为是具有职权内容的公务行为而非劳务行为。虽然XXX商贸公司系自然人出资企业，但根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款之规定，闫富娥作为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，应当以挪用公款罪定罪处罚。因此，上诉人闫富娥及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、对于上诉人闫富娥及其辩护人所提闫富娥从董某某手中借走的20万元属于二人之间的债权债务关系，不能认定为闫富娥犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，虽然闫富娥最初取得43.8万元购物卡中有20万元并非其直接从单位领取，而是通过董某某领取，但是单位在清欠期届满介入此事后，发现董某某是代闫富娥领卡，便不再向董某某而是直接向闫富娥清欠。之后，在单位的多次催要之下，闫富娥一边归还了14.8万元，一边欺骗单位购物卡卖给了王某某，资金尚未收回，继续挪用剩余的29万元超过三个月不还，利用的是完全是自己的职务便利，闫富娥挪用公款的数额应当认定为29万元。因此，上诉人闫富娥及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人闫富娥身为国有企业委派到非国有企业中从事公务的人员，利用职务便利，挪用本单位公款29万元，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 张 艳
二〇一四年七月二日
书 记 员 苏 静