湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00535号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北有容环境科技有限公司，住所地武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦B座707室。
法定代表人：王向农，经理。
委托代理人：赵堂辉，湖北英达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：任本江，男，1974年4月17日出生，汉族。
委托代理人：彭大祥，湖北今天律师事务所律师。
上诉人湖北有容环境科技有限公司（以下简称有容公司）因与被上诉人任本江建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二重字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2012年9月19日，任本江向湖北省武汉市江汉区人民法院起诉，请求判令：1、有容公司向任本江支付下欠工程款107401.14元；2、有容公司向任本江支付工程款欠款利息（自2012年7月6日起至欠款清偿之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；3、由有容公司承担本案诉讼费用。有容公司反诉请求判令：1、解除任本江、有容公司于2011年10月20日签订的《防水施工承包协议书》；2、任本江赔偿有容公司已发生的维修费损失44458元；3、任本江赔偿有容公司其他维修费损失225000元；4、本案全部诉讼费用由任本江承担。该院审理后曾作出（2013）鄂江汉民二初字第00272号民事判决，因有容公司不服，提出上诉，本院以（2013）鄂武汉中民终字第00654号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。
一审法院查明，武汉市洪山区百瑞景二期商品房建设项目由有容公司承建。2011年10月20日，任本江、有容公司签订《防水施工承包协议书》一份，该协议约定：有容公司将百瑞景二期工程东区地下室顶板防水工程施工分包给任本江，承包方式为按面积包工；承包价格为每平方米14元；工期：2011年10月20日开始施工，按接到有容公司通知之日起15天内完工，若有变更及天气原因，按实际情况调整；防水施工以无渗漏为原则，若因任本江不按照汉高材料工艺及防水施工规范施工造成的漏水，由任本江无条件整改，直到达到验收标准，所发生的材料及人工费用由任本江承担；有容公司按实际施工面积的50%支付工程进度款，整体完工付到70%，防水工程整体验收决算后付到95%，剩余5%作为工程质保金，于2012年6月30日质量保修期届满后5日内付清。合同签订后，任本江即组织人员进场施工。2012年4月30日，任本江向有容公司提交一份《工程付款申请书》称：百瑞景二期顶板防水施工已经由我施工队完成，已施工总面积为13173.51平方米，按合同应付工程款129100.39元（即：13173.51平方米×14元／平方米×70%），已付77028元，本次应付52072元。2012年6月7日，有容公司工程负责人在《工程付款申请书》签字确认工程已基本完工。同年7月19日，有容公司负责人在《工程付款申请书》上批示同意按合同支付工程款。此后，有容公司未向任本江支付工程款。任本江不具有建设工程施工资质。有容公司在任本江进行的防水施工完工后，即对防水工程进行覆盖及道路、绿化地建设施工。有容公司原名称为湖北犹容环境科技有限公司，于2014年2月14日变更为现名称。
一审审理中，有容公司向一审法院申请对上述百瑞景二期东区地下室顶板防水工程有无质量问题、能否通过维修达到合格及如能够维修，所需维修费用进行鉴定。经一审法院委托，鉴定机构作出《司法鉴定报告》，鉴定意见为：百瑞景二期东区地下室顶板漏水原因是：顶板的防水工程施工质量没有达到设计及验收规范要求。但该鉴定未对能否维修达到合格及如能维修，需多少费用进行鉴定。鉴定管理机构称只有由原设计单位出具修复或重做方案后，才能继续进行相关鉴定。经多方查找，原设计单位去向不明且无法取得联系。
一审法院认为，任本江与有容公司签订的《防水施工承包协议书》虽系双方当事人真实意思表示，但任本江作为自然人、实际施工人，不具有建设工程施工资质，因此，有容公司将防水工程分包给任本江施工，违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，上述《防水施工承包协议书》无效。任本江施工的防水工程项目完工后申请付款，有容公司认可工程已完工并同意按合同付款，且有容公司在未对该防水工程验收的情形下，将该防水工程进行隐蔽及后续施工，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，任本江施工的防水工程应认定为已经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故任本江主张被告有容公司支付下欠工程款的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项及第三款规定：防水工程的最低保修期限为5年，自竣工验收合格之日起计算，防水工程的保修期限不能由当事人自行约定，因此，双方在合同中约定的质量保修期无效。本案中，因防水工程保修期限尚未届满，故任本江不能主张有容公司返还工程质保金。综上，扣减工程质保金比例（即合同结算价款的5%）及已付款项77028元后，有容公司还应向任本江支付工程款98179.68元（即13173.51平方米×14元／平方米×95%-77028元）。按照双方合同约定，有容公司应于2012年7月6日前付清全部工程款，但双方实际于2012年7月19日才结算，故有容公司应自2012年7月19日起向任本江支付逾期付款利息，计算至欠款清偿之日止。因此，任本江主张有容公司支付自2012年7月6日起至欠款清偿之日止的债务利息的诉讼请求，予以部分支持。
关于有容公司的反诉请求。因任本江、有容公司签订的《防水施工承包协议书》属无效合同，故对有容公司主张解除该合同的诉讼请求不予支持；虽然司法鉴定意见认为顶板的防水工程施工质量没有达到设计及验收规范要求，但该鉴定意见未能反映该防水工程具体哪些部位不合格、能否维修，以及如能维修，其维修方案和需多少维修费用等情况，故该鉴定意见以及有容公司提交的维修费票据等证据均不足以支持其主张任本江赔付相关维修费损失的反诉请求，但有容公司可待证据收集充足后另行主张相关权利。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项及第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，判决：一、有容公司向任本江支付工程款欠款98179.68元；二、有容公司向任本江支付所欠工程款的利息（以实际所欠工程款为基数，自2012年7月19日起至欠款清偿之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算支付）；三、驳回任本江的其他诉讼请求；四、驳回有容公司的反诉请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2448元、其他诉讼费46元，共计2494元，分别由任本江负担210元，由有容公司负担2284元（此款任本江已垫付法院，有容公司负担部分随同上述判决款项一并支付任本江）；本案反诉受理费2670元，由有容公司负担（已付）。
判后，有容公司不服，向本院提起上诉，请求改判驳回任本江的诉讼请求，并支持有容公司的全部反诉请求。理由：1、一审判决认定事实不清。有容公司并非武汉市洪山区百瑞景二期商品房建设项目的总承包单位，仅是防水施工的分包单位。防水工程之后再无后续工程施工，有容公司从未认可防水工程已完工并同意付款。一审判决一方面认定工程质量不合格，一方面又认定工程已经竣工验收合格，自相矛盾。2、一审判决适用法律错误。双方之间并非工程分包关系，而是承揽关系，有容公司并不认可工程质量，也未擅自使用，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。3、任本江施工质量不合格，漏水点越来越多，任本江在工程未修复完毕，也未验收的情况下自行离场，有容公司不得不自行维修，并为此支付维修费44458元。后期，有容公司还将承受更高的维修费损失。不能就维修费用进行鉴定的法律后果不应由有容公司承担，一审法院以有容公司可待证据收集充足后另行主张相关权利，对有容公司的反诉请求拒绝审判，损害了有容公司的合法权益。任本江理应赔偿损失。
被上诉人任本江辩称，任本江只是按照有容公司的安排提供劳务作业，相关技术和材料要求均由有容公司控制，任本江已按照有容公司的要求完成了施工作业，工程项目在合同约定的质保期内未出现渗漏现象，否则有容公司不会同意支付工程款，且任本江完成的防水施工只是工程的第一道工序，有容公司将防水工程覆盖后还进行了后续工程施工，如工程存在渗漏问题，与相关技术标准、材料和结构等都有关联，有容公司也不能证明渗水现象完全系因任本江施工导致。
经审理查明，一审判决认定的事实除“武汉市洪山区百瑞景二期商品房建设项目由有容公司承建”应为“汉市洪山区百瑞景二期商品房建设项目东区四标段地下室防水工程由有容公司承建”外，其余属实。
另查明，有容公司与工程承包方武汉新十建筑工程有限公司百瑞景项目部签订的《地下室防水合同》约定合同单价按每平方米46元结算，其中含税金2元／㎡，工程量据实结算。
还查明，经一审法院及本院咨询鉴定部门，鉴定部门解释称，目前基于鉴定资质的限制，本案应分别由工程质量鉴定机构鉴定施工质量问题，由具有设计资质的机构鉴定设计维修方案，有具有造价资质的机构鉴定维修造价。
再查明，一审中，有容公司为了证明已经支付的维修费用44458元，提交了武汉新十建筑工程有限公司验收记录及相关费用单据，任本江虽不予认可，但未提供相应的反驳证据。
本院认为，有容公司承包汉市洪山区百瑞景二期商品房建设项目东区四标段地下室防水工程后，将顶部防水工程交由无专业施工资质的任本江个人施工，违反了法律的强制性规定，故一审判决认定任本江、有容公司签订《防水施工承包协议书》无效是正确的。合同虽无效，但任本江完成了相应的施工，有容公司相关人员在任本江付款申请书上签字认可工程已基本完工并同意按合同付款，故一审判决有容公司支付任本江相应的工程款并无不当，有容公司称从未认可任本江施工的防水工程已完工并同意付款的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
关于质量维修的问题，任本江施工的防水工程经鉴定，其施工质量没有达到设计及验收规范要求，任本江作为实际施工人应承担相应的责任，同时考虑有容公司违法分包工程的过错，为避免增加当事人诉累及诉讼成本，本院酌情决定对有容公司已经发生的维修费用44458元，由任本江、有容公司各承担二分之一；有容公司主张的后期维修费用225000元，因尚未实际发生，故本案不予处理。
综上，上诉人有容公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二重字第00003号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二重字第00003号民事判决第四项；
三、任本江向湖北有容环境科技有限公司支付维修费22229元；
四、驳回湖北有容环境科技有限公司的其他反诉请求。
上述款项，限于本判决生效后十日内给付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2448元、其他诉讼费46元，反诉受理费2670元，共计5164元，由任本江、湖北有容环境科技有限公司各负担2582元，
二审案件受理费4954元由任本江、湖北有容环境科技有限公司各负担2477元。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一五年六月四日
书记员 于 宁