山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终92号上诉人（原审被告）：山东莱钢建设公司有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区株洲路***号。法定代表人：沈桂联，董事长。委托诉讼代理人：王智伟，男，该单位职工。委托诉讼代理人：赵峰，男，该单位职工。被上诉人（原审原告）：冷晓波，男，1979年6月26日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：田彬，山东天矩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，山东天矩律师事务所律师。原审被告：中铝山东有限公司。住所地：山东省淄博市张店区南定镇五公里路*号。法定代表人：张正基，执行董事。委托诉讼代理人：韩佳，山东大地人律师事务所律师。原审被告：山东电力建设第三工程有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区同安路*****号。法定代表人：王鲁军，总经理。委托诉讼代理人：任夕峰，山东德衡律师事务所律师。原审被告：山东莱钢建设公司有限公司莱芜分公司。住所地：山东省莱芜市钢城区经济开发区技术研发中心办公楼。主要负责人：张立明，总经理。委托诉讼代理人：王智伟，男，该单位职工。委托诉讼代理人：赵峰，男，该单位职工。原审被告：邳州市工业设备安装工程公司。住所地：江苏省邳州市花园路**号。法定代表人：闻方勇，总经理。委托诉讼代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。原审被告：丁其亚，男，1971年2月5日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人山东莱钢建设公司有限公司（以下简称莱钢建设公司）因与被上诉人冷晓波，原审被告中铝山东有限公司（以下简称中铝公司）、山东电力建设第三工程有限公司（以下简称山东电力）、山东莱钢建设公司有限公司莱芜分公司（以下简称莱钢建设公司莱芜分公司）、邳州市工业设备安装工程公司（以下简称邳州市工业设备公司）、丁其亚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莱钢建设公司的委托诉讼代理人王智伟、赵峰，被上诉人冷晓波的委托诉讼代理人田彬、张亮，原审被告中铝公司的委托诉讼代理人韩佳，原审被告山东电力的委托诉讼代理人任夕峰，原审被告莱钢建设公司莱芜分公司的委托诉讼代理人王智伟、赵峰，原审被告邳州市工业设备公司的委托诉讼代理人朱仕宝到庭参加诉讼。原审被告丁其亚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱钢建设公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院在重要的当事人丁其亚未出庭的情况下，仅以被上诉人提交的证据便认定欠款事实清楚、证据充分，属于认定事实错误；2.一审判决认定上诉人应承担连带责任，属于适用法律错误。上诉人与山东电力合同中虽约定了对涉案工程禁止转包分包的条款，但该条款不是法律强制性规定，在山东电力未主张该部分权利时，法院无权依据该条款让上诉人承担责任，该部分权利义务不属于本案审理范围。依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人已不欠邳州市工业设备公司工程款，且核算后已有工程款超付情况。冷晓波辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。中铝公司述称，工程合法发包给原山东电力，山东电力在我方同意的情况下，将工程A标段分包给上诉人，上诉人是否存在转包及违法分包的情况，我方不清楚，是否足额支付给邳州市工业设备公司款项的情况我方不清楚，根据我方与山东电力签订的施工合同专用条款14.5的约定，工程结算后支付至工程结算值的90%，我方已足额支付，根据合同约定，工程审计完成后支付工程结算审定值的95%，因我和方与山东电力审计未完成，未达到合同约定的95%-90%的付款条件；当时预留的5%的质保金已经支付给山东电力。山东电力述称，我公司承包的涉案工程是在业主和监理同意的情况下分包给上诉人的，并在协议中约定禁止其转包、分包后莱钢建设公司莱芜分公司违反协议约定违反进行分包，我公司完全不知情，我公司已经履行了分包公司义务，按时结算工程款，我公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。莱钢建设公司莱芜分公司述称，同意上诉人意见。邳州市工业设备公司述称，上诉人的上诉理由不成立，一审认定分包合同无效判定上诉人承担连带责任有事实及法律依据，一审判决中认定已实际支付了部分工程款给我公司与事实不符，我公司没收到涉案工程中任何工程款，涉案工程最开始是由丁其亚与上诉人及莱钢建设公司莱芜分公司借用我公司的资质，但以后的实际履行均未与我公司发生任何关系。冷晓波向一审法院起诉请求：1.判令被告中铝公司、山东电力、莱钢建设公司、莱钢建设公司莱芜分公司、邳州市工业设备公司、丁其亚支付原告劳务费24万元，并支付经济损失14400.00元及自2016年8月29日至债务实际清偿之日的逾期利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告中铝公司将其“关小上大建设背压机组项目建筑安装工程”发包给被告山东电力；被告山东电力与被告莱钢建设公司于2015年5月6日签订“中国铝业股份有限公司山东分公司关小上大建设背压机组项目”建筑工程A标段施工协议书，约定被告山东电力将其总承包的“中国铝业股份有限公司山东分公司关小上大建设背压机组项目建筑工程”A标段分包给被告莱钢建设公司，并在协议中约定禁止其转包和分包；后被告莱钢建设公司莱芜分公司与被告邳州市工业设备公司于2015年5月8日签订“中国铝业股份有限公司山东分公司关小上大建设背压机组项目建筑工程施工分包合同”，被告莱钢建设公司莱芜分公司将涉案工程的A标段再次分包给被告邳州市工业设备公司，合同中加盖被告莱钢建设公司的合同专用章。被告丁其亚借用被告邳州市工业设备公司资质对涉案工程进行施工，工程的钢筋部分由原告冷晓波施工。后被告莱钢建设公司向被告邳州市工业设备公司支付部分工程款。被告丁其亚于2015年8月29日向原告出具承诺书一份，载明：“我，丁其亚，身份证号码，承诺如下：一、9月1日下午三点之前开出60万元发票，办理完毕相关财务手续，由山东莱钢建设公司有限公司莱芜分公司代我支付”、“二、剩余尾款11月1日前支付完毕”等；同日，被告丁其亚向原告冷晓波出具欠条一份，载明：“今欠到山铝工地钢筋班组冷晓波人工资240000元（贰拾肆万元），本工资必须在11月1日一次付清”。涉案工程现正在结算审计。一审法院认为，被告丁其亚借用被告邳州市工业设备公司资质对中铝公司关小上大建设背压机组项目建筑安装工程进行施工，现尚欠原告冷晓波劳务费24万元事实清楚，证据充分，原告要求被告丁其亚支付于法有据，依法予以支持。因欠条中明确约定上述款项于2015年11月1日前付清，故被告丁其亚应向原告冷晓波支付计算至2016年8月28日的利息1.1万元（240000.00×5.5%×10/12=11000.00），并继续以24万元为基数，按照银行同类同期贷款利率，向原告支付自2016年8月29日计算至本判决生效之日的利息。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应为无效。因被告邳州市工业设备公司认可向被告丁其亚出借对外承包工程，故被告邳州市工业设备公司与被告莱钢建设公司莱芜分公司签订的分包合同应属无效合同。被告邳州市工业设备公司主张对涉案工程并未收取任何款项，但被告莱钢建设公司提交相应建筑业统一发票及收据等，足以证实其向被告邳州市工业设备公司支付了部分工程款，被告邳州市工业设备公司虽有异议，但未提交相反证据予以驳斥，亦未申请司法鉴定，故被告邳州市工业设备公司应对被告丁其亚拖欠原告冷晓波的工程款及利息承担连带责任。被告莱钢建设公司莱芜分公司不具有独立的法人资质，不能独立承担民事责任，其应承担的法律责任应由其所属的被告莱钢建设公司承担。被告莱钢建设公司与被告山东电力签订分包合同时，已明确约定对涉案工程禁止转包、分包，后被告莱钢建设公司又将工程擅自分包给被告邳州市工业设备公司，故被告莱钢建设公司应对被告丁其亚所欠工程款及利息承担连带责任。原告冷晓波要求被告山东电力对上述款项承担连带责任，但未提交证据证实被告山东电力在涉案工程中存在违法分包的情形，故原告的该项主张证据不足，依法不予支持。另涉案工程现正结算审计，被告中铝公司虽主张已足额支付工程款，但未提交证据予以证实，对此不予采信，被告中铝公司作为涉案工程发包人应对上述款项在欠付工程价款范围内承担付款责任。被告丁其亚经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁其亚于本判决生效之日起十日内向原告冷晓波支付劳务费24万元及计算至2016年8月28日的利息1.1万元。二、被告丁其亚于本判决生效之日起十日内向原告冷晓波支付以24万元为基数，按照银行同类同期贷款利率，自2016年8月29日计算至本判决生效之日的利息。三、被告邳州市工业设备安装工程公司对上述一、二项承担连带责任。四、被告山东莱钢建设公司有限公司对上述一、二项承担连带责任。五、被告中铝山东有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程款范围内对原告冷晓波承担支付上述一、二项的责任。六、驳回原告冷晓波的其他诉讼请求。案件受理费5116.00元，由原告冷晓波负担68.00元，被告山东莱钢建设公司有限公司、邳州市工业设备安装工程公司、丁其亚负担5048.00元。二审中，上诉人莱钢建设公司提交三份“月度分包工程结算书封皮”，拟证实邳州市工业设备公司与丁其亚报量共144.3516万元，该证据证明我方已向丁其亚支付了工程价款，且丁其亚欠付我方周转材料款，实际我方已向丁其亚超额支付了工程款。被上诉人冷晓波对证据真实性及关联性、证明内容均有异议，该证据明确载明的是山东莱钢建设公司有限公司建筑安装分公司第一建筑工程部与邳州市工业设备公司之间的工程结算书，不能证实与上诉人有任何关联性，不能证实上诉人的证明目的。原审被告中铝公司质证称，无法确认是否与我方发包的工程存在关联性，因此对证据的真实性无法确认。原审被告山东电力质证称，对于该份证据的真实性无法确认，该证据与我方无关。原审被告莱钢建设公司莱芜分公司质证称，认可上诉人的证据。原审被告邳州市工业设备公司质证称，对证据的真实性有异议，本案一审中我公司曾对上诉人提交证据中我公司的印章提出过鉴定申请，后因报警而放弃鉴定，现公安已立案，但没有结论，故对该三份证据中的印章不予认可，并申请鉴定，另外，三份结算书上没有日期及相应的其他结算信息。本案系被上诉人冷晓波向原审被告丁其亚等追索劳务费产生的纠纷，上诉人莱钢建设公司提交的三份证据公章处的印章载明“山东莱钢建设公司有限公司建筑安装分公司第一建筑工程部”与本案争议及涉案当事人均无直接关联，因此，对该证据的效力，本院不予认定。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。原审被告丁其亚借用原审被告邳州市工业设备公司的资质承包涉案工程，并将主体钢筋项目交由被上诉人冷晓波施工，后因丁其亚拖欠其劳务费形成本案诉讼，因冷晓波不是涉案建设工程合同的主体，故一审判决认定本案案由为建设工程合同纠纷并适用《最高人民法院》第26条的规定审理本案不当，根据涉案争议的事实，本院纠正本案案由为劳务合同纠纷。《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”2015年8月27日，丁其亚为冷晓波出具涉案劳务结算单，同年8月29日为冷晓波出具涉案欠条和承诺书，能够证实丁其亚欠冷晓波劳务费的事实，因丁其亚系借用邳州市工业设备公司的资质承包涉案工程，故一审判决丁其亚承担涉案劳务费及利息的支付责任，邳州市工业设备公司承担连带责任有事实及法律依据。虽然丁其亚在承诺书中有“由山东莱钢建设公司有限公司莱芜分公司代我支付”的表述，但本案一、二审中均无直接证据证明应由莱钢建设公司莱芜分公司支付涉案劳务费及利息，另外，因本案不适用《最高人民法院》第26条的规定审理，故一审判决中铝公司、莱钢建设公司对涉案劳务费及利息承担连带责任无事实及法律依据，本院予以纠正。据此，上诉人莱钢建设公司主张不应承担涉案劳务费及利息支付责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，上诉人莱钢建设公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5450号民事判决第一、二、三项，即：（一）被告丁其亚于本判决生效之日起十日内向原告冷晓波支付劳务费24万元及计算至2016年8月28日的利息1.1万元；（二）被告丁其亚于本判决生效之日起十日内向原告冷晓波支付以24万元为基数，按照银行同类同期贷款利率，自2016年8月29日计算至本判决生效之日的利息；（三）被告邳州市工业设备安装工程公司对上述一、二项款项承担连带责任；二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5450号民事判决第四、五、六项，即：（四）被告山东莱钢建设公司有限公司对上述一、二项承担连带责任；（五）被告中铝山东有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程款范围内对原告冷晓波承担支付上述一、二项款项的责任；（六）驳回原告冷晓波的其他诉讼请求；三、驳回冷晓波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5116.00元，由冷晓波负担68.00元，邳州市工业设备安装工程公司、丁其亚负担5048.00元。二审案件受理费5065.00元，由邳州市工业设备安装工程公司、丁其亚负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  郭 鹏审 判 员  胡晓梅二〇一八年四月九日代理书记员  董迎硕