广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤51民终306号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地潮州市湘桥区城新西路粤潮花园A幢23、24号铺。负责人：郑国明，总经理。委托诉讼代理人：蔡梓阳，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄伟权，男，1977年11月16日出生，汉族，住潮州市湘桥区，委托诉讼代理人：谢晓敏，广东沛若律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱漫纯，广东沛若律师事务所律师。原审被告：陈东雄，男，1993年2月3日出生，汉族，住潮州市湘桥区，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司（下称人寿保险潮州中心支公司）因与被上诉人黄伟权、原审被告陈东雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人人寿保险潮州中心支公司的委托诉讼代理人蔡梓阳、被上诉人黄伟权的委托诉讼代理人谢晓敏、原审被告陈东雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人人寿保险潮州中心支公司上诉请求：一、依法撤销一审对误工费、护理费的判决，查明事实，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于误工费，误工期计算从事故发生之日起至定残日的前一天。被上诉人黄伟权发生交通事故的时间是2017年7月18日。鉴定日期为2017年11月9日，误工费应该为ll3天，定残日后的赔偿费用已在残疾赔偿金中赔付。故上诉人不认同误工期限及误工费的认定。二、护理费方面，后续固定物取出手术尚未实际发生，而鉴定报告及一审判决把后续手术住院治疗的15天计算入内，上诉人不认同护理费的认定。三、《交强险条款》第十条规定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”且上诉人非本次事故的侵权人，因此，上诉人不应承担本案的诉讼费用。综上所述，请求二审法院依法查明相关事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄伟权答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，人寿保险潮州中心支公司的上诉理由于法无据，请人民法院驳回其上诉请求，维持原判。1、关于误工费：(1)法律依据：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”(2)事实依据：黄伟权在事故发生前一直在磷溪溪口经营快餐摊，工作性质为厨师，因其为个体户工作无法给自己出具证明，也没有办理工商营业执照，只能由所在村委会根据实际情况为其出具证明证实。因为黄伟权的工作性质系需站着烹饪及装盒饭，现其伤情导致关节遗留活动受限，无法长时站立，至今持续误工，误工费按照农林牧渔业35995元／年标准计算。误工期系按照鉴定意见评定为150天，因《司法鉴定意见书》是经法院指定的具有鉴定资质的鉴定机构所出具的，鉴定程序合法、依据充分，因此对于误工期限的评定，也是符合黄伟权的伤情而评定。请二审法院予以维持。2、关于护理费：(1)因《司法鉴定意见书》是经法院指定的具有鉴定资质的鉴定机构所出具的，鉴定程序合法、依据充分，因此对于护理期限的评定，也是符合黄伟权的伤情而评定。(2)虽内固定手术尚未取出，但因取内固定而产生的护理费数额较小，且黄伟权计算时已经按照出院后的护理费标准每人每天90元进行计算，为节省司法资源，减少当事人讼累，一审法院一并支持并无不可，且该费用系必然发生的费用。请二审法院予以维持。3、诉讼费的承担：按诉讼费用交纳办法第二十九条“诉讼费用由败诉方承担。”人寿保险潮州中心支公司需承担赔偿责任，因此应由人寿保险潮州中心支公司承担。综上所述，请二审法院查明事实，作出合理合法的判决，以保障和维护答辩人的合法权益。原审被告陈东雄答辩称，一审判决正确。黄伟权向一审法院起诉请求判决：1、判决被告陈东雄赔偿原告黄伟权各项损失84223.46元;2、判决被告人寿保险潮州中心支公司在保险责任限额内对第1项诉讼请求承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费用及鉴定费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年7月18日12时08分左右，陈东雄驾驶粤Ｕ×××××号小型轿车沿磷溪大道自南往北行驶至溪口××村路段左转弯准备驶出道路时，适遇黄伟权驾驶粤Ｕ×××××号二轮摩托车对向行驶至该处，因陈东雄驾驶制动不符合技术标准的机动车上路行驶在驶出道路时没有让在道路内正常行驶的车辆优先通行，加之黄伟权没有按照驾驶证载明的准驾车型驾车上路行驶时对路面动态注意不够，遇情况措施不及时，没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，致二车发生碰撞，事故造成黄伟权受伤住院及二车不同程度受损。2017年8月28日，潮州市公安局交通警察支队市区二大队出具2017第071812号交通事故认定书，认定陈东雄应负本事故的主要责任，黄伟权负本事故的次要责任。黄伟权因本交通事故受伤当天至2018年8月21日至中国人民解放军第一八八医院住院治疗，住院34天，经诊断：1、左胫骨髁间棘撕脱性骨折并前交叉韧带损伤；2、左胫骨外侧平台骨折；3、左腓骨小头骨折；4、左膝关节损伤。出院医嘱：1、全休3个月，术后1个半月内避免左下肢下地负重行走，术后1个半月来院复诊，了解术后情况，再遵医嘱；2、合理应用促进骨折愈合及活血等药物治疗；3、合理行肢体功能锻炼，防止关节僵硬及肌肉萎缩；4、术后3、6、9、12个月定期来院复查，了解骨折愈合情况，骨折骨性愈合后来院取出内固定物，后期取出内固定物约需医疗费用8000元；5、注意加强营养；6、不适随诊。黄伟权因本事故花费医疗费32225.19元。事故后，保险公司垫付了黄伟权医疗费用10000元，陈东雄垫付了黄伟权25000元。本案在审理过程中，一审法院根据黄伟权的申请委托广东华民司法鉴定所对黄伟权的伤残等级、后期医疗费（含康复费）时限及费用、误工期、护理期限及人数、营养费等进行鉴定。该鉴定所于2017年11月9日出具了华民司鉴所［2017］临鉴字第764号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：2017年7月18日黄伟权因交通事故致伤：1、评定构成十级伤残；2、伤残评定前的后续治疗、康复治疗费用按实际发生合理费用计；伤残程度评定后的后续治疗时限为15天、康复治疗时限为79天，需后续治疗费5000元、康复费2000元；3、护理期105天，营养期60天，误工期150天（建议：护理期内，住院期间34天配护理人员2名/天；余71天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1200元）。黄伟权已支付鉴定费4200元。另查明，粤Ｕ×××××号小型轿车的车主系陈东雄，该车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制险（下称交强险）以及机动车商业第三者责任保险（下称第三者责任险）。保险期限均自2016年12月31日起至2017年12月30日止，其中商业三者险责任限额500000元（不计免赔）。又查明：黄伟权于1977年11月16日出生，与妻子黄惠绵于2000年6月4日生育长子黄冬城，2004年3月14日生育次子黄冬旭，黄伟权其母亲刘爱惜于1950年2月15日出生，生育有二名子女，均系农业家庭户口。一审法院认为，本案交通事故已由交警部门作出事故责任认定，陈东雄应负主要责任，黄伟权负次要责任。该责任认定事实清楚，依据充分，双方当事人对此认定亦没有异议，一审法院对该事故责任认定予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《人身损害解释》第十七条的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合黄伟权的诉讼请求及其提供的证据，黄伟权因本次交通事故所造成的各项经济损失如下：1.医疗费：黄伟权因本事故花费医疗费为32225.19元，有医疗发票及病历为证，赔偿义务人应当予以赔偿。保险公司辩称应剔除非医疗用药部分的费用，但其对此没有提供证据证明，故一审法院对此不予支持。黄伟权还主张另外有107元的医疗费，但其对此没有提供相关的医疗单据，保险公司亦提出异议，故一审法院对此费用不予支持。2.住院伙食补助费：黄伟权在中国人民解放军第一八八医院住院34天，同时，其主张后续治疗取内固定物住院时间共15天的伙食补助费，因其取内固定物是必然发生的，一审法院对此予以支持。即其住院伙食补助费为：100元/天×（34+15）天=4900元。3.营养费：因黄伟权的出院医嘱中并没有加强营养的建议，黄伟权主张营养费1200元，一审法院不予支持。4.后续治疗费：黄伟权主张后续治疗费8000元，应予调整，根据鉴定意见，其左下肢内固定物取出费用应以5000元为准。5.康复费：黄伟权主张康复费2000元，但其对此没有提供相关医疗病历及发票为证，一审法院对此不予支持。6.护理费：因黄伟权没有提供证据证明护理人员的收入状况及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合本市的实际情况，住院期间的护理费可按每人每天140元计算，出院后的护理费可按每人每天90元计算。同时结合鉴定意见，黄伟权护理期105天，住院期间34天配护理人员2名/天，余71天配护理人员1名/天，即黄伟权的护理费为：140元/天×34天×2+90元/天×71天×1﹦15910元。7.误工费：黄伟权系农业家庭户口，其误工费标准应按农村居民计算，根据鉴定意见，其误工时间可确定为150天，即其误工费为35995元/年÷365天×150天=14792.47元。8.残疾赔偿金：黄伟权系农业家庭户口，黄伟权至评残时年满40周岁，应按20年全省农村居民人均纯收入14512.2元的标准计算其残疾赔偿金。其被评定为十级伤残，即伤残赔偿指数为10%，其残疾赔偿金为：14512.2元／年×20年×10%＝29024.4元。9.被扶养人生活费：黄伟权的被扶养人为其母亲刘爱惜、长子黄冬城、次子黄冬旭，至黄伟权定残时，刘爱惜年满67周岁，黄冬城年满17周岁，黄冬旭年满13周岁，应分别按13年、1年、5年计算他们的生活费。上述扶养人员均系农业户口，即被扶养人生活费为：12414.8元/年×（13年＋1年+5年）×10%×1/2=11794.06元。10.精神损害抚慰金：鉴于黄伟权的健康权遭受侵害，并造成残疾，给其造成精神上的痛苦，其要求精神损害赔偿可予支持，结合本案的实际情况，黄伟权的精神损害抚慰金可酌定为4000元。11.交通费：黄伟权主张交通费2000元，但其没有提供相关费用票据予以佐证，保险公司对此亦提出异议，故一审法院对黄伟权交通费的主张不予支持。12.鉴定费：黄伟权主张鉴定费4200元，有鉴定发票为证，一审法院予以支持，保险公司辩称鉴定费不属于保险责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，黄伟权因本案交通事故造成的人身损害损失为121846.12元，根据交强险合同约定，其中属医疗费用赔偿范围共42125.19元（包括医药费、住院伙食补助费等），属伤残损失赔偿范围共79720.93元（包括护理费、残疾赔偿金等）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例负担责任……”及《最高人民法院》第十六条“同时投保交强险和第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，陈东雄驾驶的肇事车辆粤Ｕ×××××号小型轿车在人寿保险潮州中心支公司投保了交强险及第三者责任险，事故发生在保险期间，故该保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔付黄伟权10000元，此费用保险公司已垫付，在死亡伤残赔偿限额内赔付黄伟权79720.93元，黄伟权主张精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，于法有据，一审法院予以支持。对于交强险医疗费用赔偿限额内不足赔偿尚有32125.19元，因本事故陈东雄负主要责任，黄伟权负次要责任,结合本案实际情况，应由陈东雄承担尚有损失70%的赔偿责任，即为22487.63元，陈东雄已垫付黄伟权25000元，即陈东雄的赔偿责任已履行完毕，故一审法院对黄伟权诉请陈东雄赔偿其损失的请求依法予以驳回。陈东雄对其垫付的25000元，其要求由保险公司予以返还，为方便各当事人理赔，减少诉累，一审法院予以支持，可由保险公司在第三者责任险限额500000元内付给陈东雄22487.63元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付黄伟权的79720.93元中扣除2512.37元予以付给陈东雄，即最终保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付黄伟权为77208.56元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十六条、《人身损害解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告人寿保险潮州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，在交强险人身损害的死亡伤残赔偿限额内赔偿原告黄伟权经济损失77208.56元；二、被告人寿保险潮州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，在交强险人身损害的死亡伤残赔偿限额内付给被告陈东雄2512.37元；三、被告人寿保险潮州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，在第三者责任保险的责任限额500000元内付给被告陈东雄22487.63元；四、驳回原告黄伟权其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，双方当事人在二审的争执焦点是一审对黄伟权的误工时间及护理费损失的认定是否正确。首先，关于黄伟权误工时间的认定问题。黄伟权因本案的交通事故致使其十级伤残，根据《人身损害解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故一般情况下，受害人被定残后，误工时间的计算系从其本人受害之日起计算至定残日的前一天，本案的争议的问题是广东华民司法鉴定所出具《法医临床司法鉴定意见书》中提出黄伟权的误工期是150天是否可以参照，结合《法医临床司法鉴定意见书》中有提出黄伟权在评残后还需后续手术住院治疗，期限15天，另外，还需有一个79天康复期，因后续治疗系取出内固定物的手术治疗，系将来必然发生的，且又在评残后，而一般情况下受害人评残时，治疗已终结，故司法鉴定意见书的意见确定误工时间为150天，虽超过了上诉人所称的自发生交通事故之日至评残日前一天共117天的时间，但结合黄伟权的上述治疗特殊情况，本院予以照准，即同意一审参考司法鉴定意见书的意见认定黄伟权的误工时间为150天。关于黄伟权的护理费问题，由于黄伟权的后续手术治疗是将来必然发生的，故其后续手术治疗一审也已予以支持，而取出内固定物手术也必将要进行住院治疗，故司法鉴定意见书提出后续治疗须住院15天，事实根据成立，而一审对住院15天作为护理期限予以一并进行计算，因后续治疗费已作认定支持，后续治疗期间的护理费损失也应从减少当事人诉累的思路一并予以支持，故一审处理是恰当的，本院予以维持。至于人寿保险潮州中心支公司还提出一审受理费的处理问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案因人寿保险潮州中心支公司被判决应承担在交强险和第三者责任险部分的赔付责任，故人寿保险潮州中心支公司应按其赔付责任承担本案的部分受理费，人寿保险潮州中心支公司上诉提出其不应承担本案的受理费的依据不充分，本院不予以支持。综上所述，人寿保险潮州中心支公司的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币567元，由中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  张晓霞二〇一八年九月三日书 记 员  吴冬莉