北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4329号
上诉人（原审原告）宝龙集团发展有限公司，住所地福建省厦门市。
法定代表人许健康，董事长。
委托代理人商家泉，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人陈山明。
上诉人宝龙集团发展有限公司（简称宝龙公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字1141号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依照2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，作出商评字［2014］第111274号《关于第5664168号“宝龙BAOLONG”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第5664168号“宝龙BAOLONG”商标（简称诉争商标）予以维持。宝龙公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：诉争商标与第4442896号“宝龙POWERLONG及图”商标（简称引证商标）的显著识别部分均为“宝龙”，构成近似商标。但诉争商标核定使用的“石膏、石膏板”等商品与引证商标核定使用的“建筑施工监督、商品房建筑”等服务在用途、用户、通常效用、销售渠道等方面关联性较弱，两商标共存不致使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，未构成类似商品和服务。被诉裁定对此认定正确。在案证据无法证明引证商标在诉争商标申请日之前已构成驰名商标。宝龙公司相关主张不予支持。此外，宝龙公司称被诉裁定并未对其提出的驰名商标的主张进行审查属于程序违法的主张与事实不符，不予支持。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宝龙公司的诉讼请求。
宝龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、引证商标构成驰名商标，引证商标核定使用的服务与诉争商标核定使用的商品具有一定的关联性，应予保护；二、诉争商标的注册和使用损害了宝龙公司的商号权益。
商标评审委员会、陈山明服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为“宝龙BAOLONG”文字商标（商标图样附后），申请日为2006年10月17日，核定使用商品为国际分类第19类的“石膏、石膏板”，专用期限至2019年11月6日，目前权利人为陈山明。
引证商标为“宝龙POWERLONG及图”图文组合商标（商标图样附后），申请日为2004年12月30日，核定使用服务为国际分类第37类的“建筑施工监督、商品房建筑、采矿、室内装潢、车辆保养、照相器材修理、修保险锁、防锈、家具修复、干洗”，专用期限至2018年8月27日，目前权利人为宝龙公司。
2013年12月2日，宝龙公司向商标评审委员会提出无效宣告请求，同时提交以下证据材料：1、引证商标档案；2、上市体系公司股权架构图；3、2009年至2012年间产品质检文件；4、中国境内关联及项目公司工商注册证；5、中国境外公司股东名册及年度申报表；6、2008年至2012年间公司及领导获奖情况；7、2006年至2013年间广告合同及发票；8、实际使用的商标展示等资料。
2014年12月24日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：第一，诉争商标指定使用的石膏、石膏板商品与引证商标核定使用的建筑施工监督、商品房建筑等服务在功能、用途、服务对象等方面不同，不属于相同或类似商品/服务。双方商标虽构成近似商标，但两商标并存使用在非相同或类似的商品/服务上，不易引起消费者对商品/服务来源混淆、误认。故诉争商标与引证商标未构成2001年12月1日实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似商品/服务上的近似商标。第二，宝龙公司主张诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定，但宝龙公司未明确其享有的除商标权以外的其他在先权利。其次，宝龙公司称陈山明具有恶意，但宝龙公司提供的在案证据尚不足以证明陈山明申请诉争商标的行为出于恶意。诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。第三，宝龙公司尚无充分的证据证明，诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。另外，宝龙公司称诉争商标是对引证商标的摹仿，引证商标已达到驰名程度。综合考虑宝龙公司在案证据，尚不足以证明引证商标在诉争商标申请注册日之前，构成相关公众普遍知晓并享有较高声誉的驰名商标。宝龙公司其他主张，因缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
在原审诉讼程序中，宝龙公司提交了《建筑功能材料》《土建工程实用材料手册》等图书文献复印件，用以证明“石膏、石膏板”等商品与“建筑施工监督、商品房建筑”等服务具有一定关联性。
以上事实，有诉争商标档案，引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。因此，本院实体问题适用2001年商标法进行审理，程序问题适用2014年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的年或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品和服务是否类似应当考虑商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。诉争商标与引证商标的显著识别部分均为“宝龙”，商标标志构成近似。但诉争商标核定使用的“石膏、石膏板”商品与引证商标核定使用的“建筑施工监督；商品房建筑”等服务在用途、使用方式、销售渠道等方面差异较大，未构成类似商品或服务。诉争商标与引证商标共同使用在上述不相类似的商品或服务上，不致使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者存在特定联系。诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。原审判决和被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提是对商标的驰名状态进行事实认定。在商标无效宣告行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。根据二审查明的事实，在案证据的形成时间多在诉争商标的申请日之后，且对引证商标的使用宣传数量有限，尚不足以证明引证商标在诉争商标申请日之前已构成驰名商标。宝龙公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
在商标无效宣告程序中，宝龙公司主张诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定，但宝龙公司未明确其享有的除商标权以外的其他在先权利。宝龙公司在二审诉讼中又主张诉争商标的注册和使用损害了其商号权益，该主张并在商标无效宣告程序中提出，既不是被诉裁定作出的依据，也不能证明被诉裁定违法。基于本案系对被诉裁定的合法性审查，对宝龙公司的该项主张，本院不予评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宝龙公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宝龙集团发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 赵静怡