四川省成都市锦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦江刑初字第730号
公诉机关成都市锦江区人民检察院。
被告人林金榜，男，1966年4月25日出生，住广东省潮州市饶平县。
辩护人郭志刚，四川易通律师事务所律师。
成都市锦江区人民检察院以成锦检公诉刑诉［2015］596号起诉书指控被告人林金榜犯诈骗罪，于2015年9月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员杜世华出庭支持公诉，被告人林金榜及其辩护人郭志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦江区人民检察院指控，2014年12月底，被告人林金榜接受詹澄中（在逃）的邀请到成都，按照詹澄中的要求，驾驶一辆搭载有伪基站的电瓶车在成都市总府路、成都市锦江区万达广场的等人流量大的地方，虚拟10086端口，群发“尊敬的用户：你有XXX积分(‘X’代表随机阿拉伯数字)可兑换人民币XXX元（‘X’代表随机阿拉伯数字)，请登录HTTP：//WWW.10086***.COM(‘*’代表随机的阿拉伯数字)兑换领取，月底清零（或过期失效）中国移动”的诈骗信息，并每次领取报酬人民币300元。2015年1月4日中午13时许，公安机关在成都市锦江区锦华路与二环路交界口的国美电器门口将被告人林金榜挡获，当场查获作案电瓶车，并从电瓶车内搜出内置在电瓶车后尾箱内的伪基站等设备。通过伪基站配置的电脑桌面上的文档，显示其从2014年12月31日至2015年1月4日发送号码有476230个。被告人被抓获时，电脑显示其当日发送诈骗短消息92140条。作案工具已扣押在案。
为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、检验报告等证据。公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，利用电信技术手段发送诈骗信息92140条，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关提请本院依法追究被告人刑事责任。
被告人林金榜对公诉机关指控其犯罪的事实有异议，认为其仅是骑乘电瓶车“拉客”，并不知道电瓶车尾箱中有电脑、伪基站等物品，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出在本案中，被告人仅是他人作案的工具，犯罪情节较轻，没有对社会造成实际的经济损失。在案证据不能证实46万多条短消息全部是被告人林金榜发送的，能够确定是被告人发送的短信只有1月4日11点之后的3万多条。至于被告人是否明知而替他人发送诈骗短消息，辩护人尊重被告人的意见。
被告人及辩护人均无证据出示。
经审理查明，2014年12月底，被告人林金榜接受他人邀约后到成都，在成都市总府路、成都市锦江区万达广场的等人流量大的地方驾驶一辆搭载有伪基站的电瓶车，虚拟10086端口，群发“尊敬的用户：你有XXX积分(‘X’代表随机阿拉伯数字)可兑换人民币XXX元（‘X’代表随机阿拉伯数字)，请登录HTTP：//WWW.10086***.COM(‘*’代表随机的阿拉伯数字)兑换领取，月底清零（或过期失效）中国移动”的诈骗信息。
2015年1月4日中午13时许，公安机关在成都市锦江区锦华路与二环路交界口的国美电器门口将被告人林金榜挡获，当场查获作案电瓶车，并从电瓶车内搜出内置在电瓶车后尾箱内的伪基站等设备。通过伪基站配置的电脑桌面上运行程序显示，被告人林金榜被查获时，发送显示为10086号码的诈骗短消息为92140条。被查获的电脑桌面共有文本文档15个，文档中存储有46万多个IMSI号码。作案工具电瓶车一辆、笔记本电脑一台、无线电发射器一台、电源转接器一套均已扣押在案。
以上事实有经庭审控、辩举证并质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的到案经过，证实2015年1月4日13时许，公安民警根据线索在成都市锦江区锦华路与二环路交界处的国美电器门口，挡获了一名骑着红色电瓶车的身穿灰色衣服的男子。经核实该男子系林金榜。民警从林金榜的红色电瓶车后尾箱中查获一台笔记本电脑，该电脑正在运作。民警经过该电脑，手机就会收到一条来自10086的短信，内容为：可以登录网站用积分换钱。该情况与民警最近接到的电信诈骗案的情况非常类似，民警将林金榜带回派出所；
2、被告人林金榜的户籍信息及辨认笔录，证实被告人的身份情况；
3、被告人入看守所体检表，证实被告人被关押进看守所时，身体无伤病的情况；
4、扣押决定书、清单，证实公安机关将挡获被告人林金榜时其使用的电瓶车一辆、笔记本电脑一台、无线发射器一台、电源转接器一套扣押在案的情况；
5、被告人林金榜指认作案工具的照片，证实电瓶车内的无线发射器及电脑使用的情况；
6、被告人林金榜手机中收到的其发送的诈骗短信，证实被告人林金榜所载伪基站发送诈骗信息的内容等情况；
7、伪基站相对应电脑内发送信息的照片，证实被告人被挡获时，电瓶车上的电脑中显示10086发射计数为92140条，同时该系统还有显示以139****2277号码发射短消息的情况；
8、被告人林金榜作案工具电脑中文本文档的照片及公安机关出具的情况说明，证实该电脑桌面共有文本文档15个，文档中存储有46万多个IMSI号码；
9、中国移动通信集团四川有限公司成都分公司报案说明、证明材料及说明，证实该公司向公安机关报案称：近期有不法分子大量虚拟10086端口号群发积分诈骗短信，为部分用户造成财产损失，给移动公司带来较大的负面影响。移动公司的积分从来不能兑换现金。2015年1月4日12时许，公司配合公安机关在锦江区锦华路一段挡获一起伪基站，经现场查验伪基站发送数据，该伪基站共向移动公司客户发送92140条内容为：“尊敬的用户：您有XXXXX积分(“X”代表随机的阿拉伯数字)可兑换人民币XXX元（“X”代表随机的阿拉伯数字），请登录http://www.10086***.com(“*”代表随机的英文字母)兑换领取，过期失效中国移动”。IMSI为国际移动用户识别码；
10、证人詹1的证言及辨认笔录，证实詹1的老乡“虎子”说被告人林金榜在发诈骗短信的事情。2014年12月份，詹1劝林金榜不要发，是违法的事情。同年12月25日，詹1收到过来自10086的诈骗短信后立刻给林金榜打电话，问他是否还在发这种诈骗短信？林金榜表示还在发。詹1又劝过他。有一次林金榜曾给“虎子”和詹1说是“阿忠”让他发的短消息。证人詹1辨认出“阿忠”系詹澄中，并且辨认出被告人林金榜；
11、证人詹2的证言及辨认笔录，证实詹2与被告人林金榜住在一个地方，林金榜没有工作，一个叫“阿忠”的人雇佣他每天骑电瓶车出去发诈骗短信。詹2靠近林金榜时也曾收到过这类诈骗信息，内容是积分换现金礼包，然后登陆wjf_10086.com的网站下载客户端并激活即可领取。詹2劝林金榜不要做，林金榜口头答应后，又继续做。詹2曾见过阿忠几次，林金榜说骑电瓶车发诈骗短信是阿忠给钱让他去做的。证人詹2辨认出“阿忠”系詹澄中，并辨认出被告人林金榜；
12、被告人林金榜的供述、辩解及辨认笔录，称2014年年底的时候，被告人林金榜接一位老乡“阿忠”的电话，让其到四川骑电瓶车群发诈骗的短消息。阿忠每天给林金榜二、三百元钱。林金榜骑车去过四次总府路，一次万达广场。有老乡劝林金榜不要发送这些消息，是违法的行为。林金榜口头也答应了不发。但因为想多挣钱，还是去群发。2015年1月4日11时，林金榜接阿忠的电话后骑车到总府路茂业百货走了两圈，又到万达广场。当天被民警挡获后，电脑中显示从10086共发了92140条短信。短信每次都是阿忠先弄好后，林金榜直接骑车去人多的地方就行了。林金榜从2015年1月1日开始外出发送这些诈骗短消息。被告人林金榜辨认出“阿忠”系詹澄中；
13、无线电发射设备检验报告，证实从被告人林金榜处查获的无线电设备属于未取得型号核准、非法生产的无线电发射设备；其发射的频率范围为：935.2MHZ-959.8MHZ，占用了国家无线电频率资源，会干扰其覆盖范围内合法的GSM网络基站；其覆盖范围内的GSM手机被强制连接到该设备上，该设备可以冒充任意手机号码或公众服务号码向被连接的GSM手机强行推送短信，受其影响的GSM手机用户一般会短暂脱网，无法正常使用合法运营商提供的服务。
被告人对公诉机关当庭出示的证人詹2、詹1的证言及辨认笔录有异议，认为两位证人的证言是不实的，同时其不认识詹1；对被告人自己在侦查环节的供述有异议，认为自己仅是骑电瓶车载客，不清楚警官为什么这样写。辩护人对公安机关提供的证实被告人发送短消息条数的“情况说明”有异议，认为文档的内容证实了该设备是不正常的；对证人詹2、詹1的证言有异议，认为两位证人是不知情的。
经审查本院认为，被告人林金榜在公安机关有数次稳定、一致的有罪供述，其当庭翻供，却未能对自己行为作出合理解释。同时证人詹2、詹1的证言与被告人有罪供述能够相互印证，证实被告人林金榜明知是诈骗短消息而予以发送的事实，证人均辨认出了被告人林金榜。对公诉机关当庭出示质证的证据，本院根据证据的印证情况综合予以认定，对能够与其余证据相互印证，形成证据锁链，证实案件事实的部分本院予以采信。
本院认为，被告人林金榜无视国家法律，以非法占有为目的，利用伪基站发送信息的电信技术手段发送诈骗信息92140条，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关起诉指控被告人林金榜犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人在公安机关的供述与证人的证言能够相互印证，证实被告人以非法占有为目的，明知是诈骗短消息而发送给不特定多数人。对被告人辩称自己不清楚电瓶车中有伪基站的辩解意见不予采纳。公诉机关起诉时基于被挡获的电脑上文档中的电话号码认定被告人林金榜涉嫌发送诈骗短消息46万余条，但在庭审中无充分证据证实该46万余个电话号码均系被告人发送且均为诈骗短消息。辩护人辩称，被告人被挡获后，电脑上有一份相近时间段形成的文档，显示该文档有36507个号码，应当认定被告人林金榜当日发送的诈骗短消息为36507条。本院认为，被告人林金榜被挡获时，对涉案的电脑进行了指认，从照片上，清晰显示电脑上正在运行的程序中，以10086号码发送诈骗内容的短消息为92140条，同时该程序上还存在利用其他号码发送出卖发票等内容的短消息。对该条数，被告人林金榜在公安机关的供述中也予以认可。而电脑文档内容，仅证实文档中存有电话号码的个数，无证据证实以上电话号码即是被告人以10086号码发送诈骗短消息后形成的电话号码。对被告人利用伪基站发送信息的电信技术手段发送诈骗信息对不特定多数人实施诈骗的条数应当为其被抓获时，正在运行程序上显示的发送诈骗短消息的条数92140条。对辩护人提出诈骗短消息为36507条的辩护意见不予采纳。
量刑时，本院考虑被告人林金榜发送诈骗信息，诈骗数额难以查证，系诈骗罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩护人提出被告人没有对社会造成实际的经济损失的辩护意见，本院将根据案情，综合予以考虑。
据此，为了保护公私财产不受侵犯，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条(条文全文附后)之规定，判决如下：
一、被告人林金榜犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月5日起至2018年1月4日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）
二、扣押在案的作案工具予以没收。上述作案工具未随案移送，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙媛媛
人民陪审员 张 瑾
人民陪审员 张秀英
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 何雪玲
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。