广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第339号
上诉人（原审原告）张元宜，住所地广东省乐昌市。
委托代理人张文萍，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
委托代理人周乐真，住所地广东省乐昌市，系公民代理。
被上诉人（原审被告）周秋莲，住所地广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）张昕，住所地广东省深圳市福田区。
两被上诉人共同委托代理人尹军，广东深和律师事务所律师。
上诉人张元宜因与被上诉人周秋莲、张昕财产损坏赔偿纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院作出的（2013）深福法民三初字第1025号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：张元宜与周秋莲系母女关系，周秋莲与张昕之间系母子关系，张元宜与张昕系外祖母与外孙关系。张元宜与黄自来于1993年10月12日登记结婚。黄自来于2006年10月4日死亡。
1998年，张昕与信和（深圳）实业发展有限公司签订《楼宇认购书》，约定由张昕购买布吉丽湖花园湖轩阁217房，售价为260056元。经补交面积差额部分房款，张昕共支付房款262858元，其中首期款89858元，按揭款为173000元。按揭款部分，通过张昕与深圳市布吉农村信用合作社签订《楼宇按揭（抵押）贷款合同》，由张昕向深圳市布吉农村信用合作社贷款173000元的方式支付。张元宜在庭审时主张购房款228000元系由张元宜及黄自来亲自交由周秋莲支付，按揭款由黄自来的养老金支付，仅提交黄自来将乐昌市坪石镇梯子岭xx号转让予彭地仁的《证明》及录音资料予以证明，张元宜提交的《证明》仅能证明其出售房产的事实，录音证据的内容不清晰，既无法辨认录音资料中人物身份，又没有其他证据予以佐证。故上述证据不足于证明黄自来具有购房的意思表示并且已支付全部购房款。对张元宜主张的该事实，原审法院不予确认。
涉案房产于2001年11月5日经核准登记至张昕名下。
根据张元宜所述，张元宜与黄自来从1999年4月起在涉案房产内居住。黄自来于2004年离家出走，张元宜继续居住至2011年5月。现张昕已将涉案房产转让予案外人。
上述事实有《楼宇认购书》、《楼宇按揭（抵押）贷款合同》、结婚证、死亡证明书、《证明》等证据及庭审笔录证实。原审法院查明事实清楚，原审法院予以确认。
张元宜在原审中诉请，1、周秋莲、张昕返还卖房款88万元；2、周秋莲、张昕承担本案诉讼费用。
原审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》的规定，我国不动产物权采取的是登记生效主义，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记方可发生法律效力，未经登记，则不发生效力。同时，该法律还明确规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产的证明。不动产权属证书是权利人享有该不动产的证明，物权登记记载的权利人在法律上推定为真正的权利人。除非有充分证据推翻上述推定，否则应按不动产登记作为认定权利人的依据。涉案房产经房产管理机关核准登记在张昕名下。张元宜主张其为真实权利人，应由张元宜对其为涉案房产真正权利人的事实承担充分的举证责任。张元宜提交的证据不足于证明黄自来具有购房的意思表示并且已支付全部购房款。张元宜主张涉案房产归黄自来及张元宜所有的事实，原审法院不予采纳。综上所述，涉案房产归张昕所有，张昕有权依法处分其所有的财产。周秋莲和张昕不存在共同侵害张元宜物权的事实，张元宜要求周秋莲和张昕返还购房款的请求，理由不成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回张元宜的诉讼请求。
张元宜不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：依法将本案发回一审法院重审或者查明事实改判周秋莲和张昕返还卖房款88万元给张元宜。
上诉事实和理由：一、周秋莲属于应当到庭参加诉讼，一审法院没有对周秋莲进行传唤，更没有拘传周秋莲到庭参加诉讼，一审法院违反法定程序。张元宜系周秋莲的母亲，对张元宜负有赡养义务，并且，本案张元宜提供的视听资料也需要周秋莲到庭参加诉讼才能确定真伪，周秋莲不到庭参加诉讼无法查明案情，因此，周秋莲符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第112条规定的应当参加诉讼的情形，一审法院没有传唤周秋莲到庭参加诉讼，也没有拘传周秋莲到庭参加诉讼，故本案一审法院在审理过程中违反了法定程序。二、一审法院认定事实错误。张元宜提供的视听资料可以清楚的体现涉诉房屋（布吉丽湖花园湖轩阁217房）并非周秋莲、张昕购买，而是张元宜的丈夫黄自来出钱购买，而且黄自来以及张元宜均没有表示要赠与给周秋莲、张昕，因此，张昕出售张元宜所购房屋的售房款应当归张元宜所有。一审法院却不对该视听资料的真伪进行鉴别，否认该视频资料的证明效力，一审法院不予采信的理由为“既无法辨认录音资料中人物身份，又没有其他证据予以佐证”。既然无法辨认录音资料中人物身份，周秋莲应当出庭参加诉讼，以便查明录音资料中人物身份。如周秋莲到庭参加诉讼，将周秋莲在录音资料的发音与当庭说话的发音进行对比，一审法官就可以判断录音资料的真伪，以便查明案件事实。周秋莲否认录音资料的真实性，张元宜也可以当庭申请对该录音资料进行司法鉴定，以便进一步确定录音资料的真实性，可是一审法院没有对张元宜提供的录音资料依法进行鉴别，遂轻易否认该录音资料的证明效力。既然周秋莲一审没有参加诉讼无法确认录音资料的真伪，张元宜申请二审法院审理过程中对一审张元宜提供的录音资料进行司法鉴定以便确认该录音资料的真实性。
原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本案二审中，（一）张元宜提交了以下证据：1、黄自来常住人口登记表、户口注销证明、居民死亡医学证明书，目的是证明张元宜的丈夫黄自来于2006年10月4日去世；2、乐昌市房地产管理局坪石房管所出具的《证明》，目的是证明黄自来1998年12月11日将其所有的乐昌市石镇梯子岭22号房屋出售于他人；3、《谭瑞菊叙述黄自来离深圳之谜》及谭瑞菊身份证，目的是证明涉案房产是由黄自来出资购买的。周秋莲、张昕对以上证据均不予认可。
（二）二审中，张元宜申请证人姚某出庭作证，姚某陈述，1998年8月，其陪同张元宜从银行取款50000元，后将该款交给周秋莲夫妇；1998年8月，黄自来交给周秋莲夫妇7000元美金；1998年9月，姚某受张元宜夫妇委托，将乐昌市坪石镇梯子岭22号房产以120000元转让给他人，并将上述共计接近228000元款项交给了周秋莲夫妇。上述款项用于购买涉案房产。周秋莲、张昕认为证人姚某与张元宜代理人周乐真为夫妻，与张元宜有利害关系，不能作为证据。
证人姚某为周乐真前妻，双方于2013年4月25日登记离婚。
（三）张元宜提交了两份录音资料，目的是证明，周秋莲、张昕认可涉案房产的购房款为张元宜及其丈夫黄自来支付。周秋莲、张昕对录音证据真实性不认可，认为录音既无法辨认人员身份，又无法核实谈话内容具体特指对象，含糊不清，不能作为证据使用。
二审庭审后，张元宜于2014年10月13日向本院申请对其提交的两份录音资料（分别标注时间为A本2011年5月-9月，B本2013年9月的录音）进行鉴定，鉴定项目为：1、声像资料的真实性、完整性，是否经过修改、编辑、删除；2、声像资料的声音是否属于申请人张元宜、周乐真（张元宜之子）、周秋莲、张颂阳（周秋莲之夫）、张昕的声音。
本院依法委托广东天正司法鉴定中心对张元宜申请鉴定项目进行鉴定。委托过程中，申请人张元宜于2015年6月2日向本院提出申请，称因申请鉴定项目第2项中对五人声音进行鉴定费用太高，需要减少人数，变更申请项目。本院对此予以准许，并依据张元宜的申请向广东天正司法鉴定中心发函重新明确了申请项目。
2015年7月10日，广东天正司法鉴定中心向本院发出《文证审查结果通知》[粤天正司鉴中心（2015）声申字第004号]称，我中心收到当事人《减少鉴定费申请书》，请委托方确认检材数量（光盘中哪几段录音需要鉴定），我中心将重新核算鉴定费。该中心同时发出的《说明》称，因本案不涉及标的，不存在减收，鉴定费用为基本手法，故不予减收鉴定费。如需减少建议申请人向司法援助中心申请司法鉴定援助。
2015年8月12日，张元宜再次向本院申请变更鉴定项目，即确定将申请项目变更为：鉴定A本光盘中的前段（2011年5月15日），仅对张元宜、周乐真、周秋莲的声音进行鉴定。
2015年10月19日，广东天正司法鉴定中心发出《鉴定缴费通知》，通知张元宜支付鉴定费22080元。
2015年11月20日，广东天正司法鉴定中心再次发出《说明》及《鉴定缴费通知》称，由于该中心接案员工作调动，导致新接案员未按鉴定内容实际的录音时长计算鉴定费，导致少计算部分鉴定费。该中心已于2015年11月16日收到张元宜预交的鉴定费22080元，还需补交5600元。若不能补交，可考虑减少委托鉴定内容，或办理退案手续。
2015年12月17日，张元宜向本院提交《录音鉴定变更申请书》，对鉴定内容再次进行了变更和明确。本院对此予以准许，并于2015年12月29日将变更后的申请项目通知广东天正司法鉴定中心。
2016年1月15日，广东天正司法鉴定中心向本院发出《说明》称，申请鉴定人再次提交的《关于录音鉴定变更申请书》中确定的鉴定内容，为中间选段录音，不能进行真实性完整性鉴定，该委托我中心无法受理。并且申请书中增加了一人的语音同一性鉴定，需增加费用。
2016年2月1日，张元宜再次向本院申请变更鉴定项目，本院依法予以准许，并将变更后的委托鉴定项目通知广东天正司法鉴定中心。
2016年3月10日，广东天正司法鉴定中心向本院发出《复函》及《鉴定缴费通知（预缴）》称，不同意张元宜减免费用的申请，根据申请人最新申请的鉴定项目，核定鉴定费为23360元，申请人还需支付余下费用1280元。
2016年4月8日，广东天正司法鉴定中心发出《文证审查结果通知》称，需要就一些鉴定问题进行明确才可继续鉴定，并且因录音设备和环境影响，可能不能出具明确的鉴定意见，是否可接受。2016年4月11日，张元宜对于广东天正司法鉴定中心询问的问题进行了回复和明确。
2016年5月6日，广东天正司法鉴定中心发出《文证审查结果通知》称：1、“051516160.amr”录音中张元宜、周秋莲、张昕的语音，因音量过小，音质较差，无法进行语音同一性认定；2、“051516160.amr”录音中周乐真的语音具备检验鉴定条件，检材具备剪辑检验条件。要求明确是否就“051516160.amr”完整性鉴定及周乐真语音同一性认定继续进行委托。
2016年5月23日，广东天正司法鉴定中心发出《文证审查结果通知》称，该中心2016年5月6日出具《文证审查结果通知》后，于5月19日收到当事人来电称“请审查时长为31分钟的语音文件中，语音同一性鉴定是否具备鉴定条件”。经鉴定人再次审查，时长为31分钟的“090522000.amr”录音与“051516160.amr”一样，仅有周乐真的语音具备检验鉴定条件。
2016年6月10日，张元宜提交《有关天正鉴定的回复》认为广东天正司法鉴定中心存在不公正情形，要求重新换鉴定机构。
对于此次鉴定，本院认为，自张元宜申请鉴定，本院同意委托鉴定，鉴定过程中，因申请人张元宜及委托代理人周乐真身体状况、个人事务、鉴定费用、检材等各方面原因，鉴定项目变更了数次，历时近两年。而在最后确定鉴定项目后，广东天正司法鉴定中心已明确告知因检材本身的原因，无法完成大部分鉴定项目，张元宜也要求不再委托该中心进行鉴定。因此，考虑上述因素，本院于2016年7月13日撤回本次鉴定委托。同时，因本次鉴定无法进行的主要因素是张元宜申请鉴定的检材中周秋莲等三人的音量过小，音质较差，无法进行语音同一性认定，并且鉴定机构也声明可能不能出具明确的鉴定意见。即使重新委托鉴定机构，上述导致无法鉴定的检材因素并不能改变，因此，本院不再重新委托鉴定。
（四）本案在审理过程中，本院多次组织各方进行调解，但未能达成一致调解方案。
本院认为，张元宜主张涉案房产为其及丈夫黄自来出资购买，要求周秋莲、张昕返还出售涉案房产所得房款。而涉案房产在出售前登记在张昕名下，根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产的证明。因此，张元宜若认为不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，必须就其主张提供相应的依据，才能推翻不动产登记簿的记载。本案中，就实际支付房款情况，张元宜提供了谭瑞菊的书面证言、证人姚某出庭作证以及录音证据。就上述证据，本院认为，首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。张元宜提供的谭瑞菊的书面证言，在证据形式上属于证人证言，但谭瑞菊未出庭作证，其证言未经过质询，不能作为证据采信。其次，张元宜提交的录音资料中，除张元宜所称的代理人周乐真声音可以听清外，其他人员声音听不清楚，说话人员的身份也无法确认，因此无法证明周秋莲或张昕已认可涉案房产的房款均由张元宜及其丈夫所支付。再次，姚某虽出庭作证说明张元宜及其丈夫出资购买涉案房产，但一方面姚某为张元宜代理人周乐真前妻，存在一定利害关系，另一方面按照姚某证明的内容，张元宜及其丈夫为涉案房产共出资近228000元人民币，但涉案房产的购买方式为首期款89858元、银行按揭贷款173000元，与姚某所称的付款方式并不相符。综上，在张元宜没有直接证据证明其支付了购房款的情况下，仅凭证人证言的单一证据不足以证明其具有购房意思表示及已支付房款的主张，因此对于张元宜要求周秋莲、张昕向其返还出售涉案房产所得房款的主张，本院不予支持。
另外，本院需要指出的是，本案的上诉人、被上诉人、上诉人的代理人为母女、兄妹、祖孙关系，对于涉案房产出售后所得房款的分配问题及上诉人的赡养问题，本可家庭内部协商解决，但各当事人却未顾念亲情选择对簿公堂，实乃有违母慈子孝之传统美德。本院认为，虽本案判决未支持张元宜的上诉请求，但张元宜年事已高，周秋莲、张元宜的委托代理人周乐真等子女应善待母亲、履行作为子女应尽的赡养义务，以使张元宜能够颐养天年。
综上，张元宜的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12600元，由张元宜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陈晓莹（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。