河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3698号
上诉人（原审被告）：吴飞云，男，汉族，1967年1月4日生，住浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：焦春艳，河南洛太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔晓敏，河南洛太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳信杰投资担保有限公司。住所地：洛阳市洛龙区古城乡后河村。
法定代表人：刘芳芳，该公司执行董事长。
委托诉讼代理人：魏炎峰，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘明杰，男，汉族，1988年1月10日生，住洛阳市洛龙区。
原审被告：雷玉英，女，汉族，1967年2月7日生，住浙江省泰顺县。
原审被告：吴文君，男，汉族，1987年6月29日生，住浙江省泰顺县。
原审被告：河南中通矿建工程有限公司。住所地：洛阳市瀍河区新街新房家园******号。
法定代表人：吴飞云，该公司董事长。
三原审被告共同委托诉讼代理人：焦春艳，河南洛太律师事务所律师。
三原审被告共同委托诉讼代理人：乔晓敏，河南洛太律师事务所律师。
上诉人吴飞云因与被上诉人洛阳信杰投资担保有限公司以及原审被告雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司追偿权纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴飞云的委托诉讼代理人焦春艳，被上诉人洛阳信杰投资担保有限公司的委托诉讼代理人刘明杰以及原审被告雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司的共同委托诉讼代理人焦春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴飞云上诉请求：一、法院撤销原审民事判决第一项，并依法改判为“吴飞云偿还洛阳信杰投资担保有限公司代偿的本金30.2万元”。二、法院撤销原审民事判决第三项，并依法改判为“雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司不承担连带清偿责任”。三、本案的所有诉讼费用由被上诉人洛阳信杰投资担保有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定洛阳信杰投资担保有限公司已履行代偿义务的证据不足，洛阳信杰投资担保有限公司是否实际履行代偿义务事实不清。1、一审庭审中，洛阳信杰投资担保有限公司仅向法庭提交一份由刘跃杰手写的收条，证明洛阳信杰投资担保有限公司向刘跃杰代偿吴飞云的借款本金50万元。对于该笔数额巨大的交易，洛阳信杰投资担保有限公司并未提供相应的转账凭证等其他证据予以佐证，一审法院仅凭一份收条就认定洛阳信杰投资担保有限公司代偿事实成立，明显证据不足。2、一审判决第3页载明“该院经审理查明……上述合同签订后，刘跃杰于2012年11月23日向吴飞云指定的账户转款48万元，履行了合同支付义务”，且洛阳信杰投资担保有限公司当庭提交的转账凭证中也可证实吴飞云向刘跃杰借款48万元，与三方签订的《借款担保合同》中载明的借款金额50万元不一致。对于此种情况，应根据实际出借的48万元认定借款金额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。吴飞云借款本金为48万元，而刘跃杰出具的收条上载明洛阳信杰投资担保有限公司代偿借款本金50万元。暂且不论洛阳信杰投资担保有限公司是否实际履行代偿义务，对于洛阳信杰投资担保有限公司自愿多支付的2万元借款本金，不应由吴飞云承担。二、一审法院对于吴飞云提出偿还另外二笔债务共计5万元，没有经过审查直接不予认可，损害了吴飞云的合法权益。一审庭审中吴飞云提交一份银行转帐凭证，证明2012年11月23日已经向刘跃杰指定的王利明帐户还款2万元；2015年4月洛阳信杰投资担保有限公司指派公司清收账款负责人（郭某，名字不详）向上诉人收取现金3万元，上诉人要求郭某出具收条，对方拒绝。对前述事实一审法院没有进行任何审查，直接将该二笔款项忽略，在一审判决书中没有提起该二笔款项，严重损害上诉人权益。三、一审法院认为吴飞云偿还的19.8万元应视为19.8个月利息，认定事实错误。《合同法》205条规定，对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。本案中，吴飞云与刘跃杰的借款期间仅一个月，即2012年11月23日-2012年12月22日，吴飞云应当于借款期间届满之日还本付息。洛阳信杰投资担保有限公司称其于2013年1月8日履行了代偿义务，取得刘跃杰对吴飞云的债权，故吴飞云应向洛阳信杰投资担保有限公司偿还借款本金及利息。除其中2015年4月2日明确偿还的5万元为利息外，其余均为借款本金。《借款担保合同》中明确约定了借款利率为月利率2%，即使借款本金为50万元，则每月利息为1万元。吴飞云曾于2013年1月22日至2013年6月20日分6次，每次支付2万元的方式向洛阳信杰投资担保有限公司偿还债务，但2万元明显与约定的每月1万元的利息不符合，一审法院仅凭该6笔款项为按月支付，就认定该12万元均为利息，属于事实认定错误。事实上，法院经审理认可的吴飞云已偿还的19.8万元款项，其中14.8万元为吴飞云偿还的本金，5万元为利息。四、一审法院判令雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误。《担保法》第二十六条的规定，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，吴文君、河南中通矿建工程有限公司签订的《反担保合同》约定，反担保期间为洛阳信杰投资担保有限公司承担或部分承担主合同项下规定的担保责任起两年，洛阳信杰投资担保有限公司于2013年1月8日履行代偿义务，则吴文君、河南中通矿建工程有限公司的反担保期间为2013年1月8日-2015年1月7日，洛阳信杰投资担保有限公司提起诉讼的时间为2015年10月。由于洛阳信杰投资担保有限公司未在保证期间内要求保证人吴文君及河南中通矿建工程有限公司承担保证责任，吴文君及河南中通矿建工程有限公司的保证责任已免除。雷玉英签署的《个人无限连带责任承诺函》未约定保证期间，根据法律规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2012年12月23日-2013年6月22日，洛阳信杰投资担保有限公司也未在前述期间内向雷玉英要求承担保证责任，故雷玉英的保证责任也已免除。
洛阳信杰投资担保有限公司辩称：依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司共同辩称：同意上诉人的上诉意见。
洛阳信杰投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、吴飞云立即偿还其代偿借款本金人民币50万元及利息（按照同期人民银行贷款利率的四倍计算至本息还清之日止）；2、吴飞云自逾期之日起按借款金额的日万分之十五或日万分之五向其支付违约金及每日100元的逾期管理费；3、判令雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司对上述债务承担清偿连带责任；4、本案诉讼费、保全费用由吴飞云、雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月23日，吴飞云、刘跃杰与洛阳信杰投资担保有限公司签订《借款担保合同》（合同编号201211022）约定：刘跃杰借给吴飞云人民币50万元流动资金；借期1个月；月利率2%；借款当日支付第一个月利息，次月起每月20日前支付第二个月利息；洛阳信杰投资担保有限公司为上述借款提供连带保证责任；担保范围为本金、利息、违约金，担保费用及丙方（洛阳信杰投资担保有限公司）为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、保全费、律师费等）；若吴飞云未按期、足额向刘跃杰履行还款义务导致洛阳信杰投资担保有限公司代偿的，自逾期之日起吴飞云每日按借款和欠款利息总金额（包括滞纳金）的日万分之十五向洛阳信杰投资担保有限公司支付违约金，同时向丙方支付每日100元逾期管理费。2012年11月23日吴文君、河南中通矿建工程有限公司就洛阳信杰投资担保有限公司所承担的连带责任保证向洛阳信杰投资担保有限公司提供反担保，并与洛阳信杰投资担保有限公司签订了《反担保（保证合同）》约定：反担保期间为洛阳信杰投资担保有限公司承担或部分承担主合同项下规定的担保责任之日起两年；2012年11月23日吴飞云及其妻子雷玉英承诺以其家庭财产就洛阳信杰投资担保有限公司所承担的连带责任保证向洛阳信杰投资担保有限公司提供保证反担保，签署了《个人无限连带责任承诺函》。上述合同签订后，刘跃杰于2012年11月23日向吴飞云指定的账户转款48万元，履行了合同支付义务。借款到期后，吴飞云未能依约履行还款付息义务。洛阳信杰投资担保有限公司于2013年1月8日代吴飞云履行了保证责任，即洛阳信杰投资担保有限公司代吴飞云偿还债权人刘跃杰借款本金50万元。吴飞云20**年4月2日向洛阳信杰投资担保有限公司支付刘跃杰借款利息5万元；2013年1月22日至2013年6月20日分六次向洛阳信杰投资担保有限公司支付刘跃杰借款12万元（2013年1月22日2万元、2013年2月21日2万元、2013年3月21日2万元、2013年4月22日2万元、2013年5月20日2万元、2013年6月20日2万元）。2015年3月18日吴飞云、河南中通矿建工程有限公司给洛阳信杰投资担保有限公司出具《还款计划书》一份，主要内容为：定于2015年3月31日前偿还人民币10-50万元整；定于2015年5月15日前所有余款全部还清；如逾期不能履行本还款协议，本人愿承担违约金50万元整…。2015年10月4日洛阳信杰投资担保有限公司向吴飞云讨要借款过程中，双方发生纠纷，致伤吴飞云、雷玉英；2015年10月5日双方达成调解协议，洛阳信杰投资担保有限公司方一次性赔付吴飞云、雷玉英医疗费、损毁物品的赔偿费等各种费用共计三万元（先付2000元，剩余的28000元从吴飞云的欠款中折抵）…。被告河南中通矿建工程有限公司系自然人投资或控股有限责任公司，吴飞云担任董事长，系该公司法定代表人，雷玉英系吴飞云妻子，吴文君系吴飞云之子。一审法院认为，吴飞云因需流动资金向债权人刘跃杰借款50万元；洛阳信杰投资担保有限公司作为保证人对该债务提供连带责任保证；吴文君、河南中通矿建工程有限公司就洛阳信杰投资担保有限公司所承担的连带责任保证向洛阳信杰投资担保有限公司提供反担保；吴飞云及其妻子雷玉英向洛阳信杰投资担保有限公司出具《个人无限连带责任承诺函》，为洛阳信杰投资担保有限公司提供保证反担保；上述合同及承诺均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，债权人刘跃杰依约定履行了合同义务。合同到期后，洛阳信杰投资担保有限公司于2013年1月8日代吴飞云向债权人刘跃杰偿还借款本金50万元。2013年1月22日至2015年10月5日吴飞云分八次向洛阳信杰投资担保有限公司偿还刘跃杰借款198000元（包括2013年10月5日调解协议的28000元）；2013年1月8日至2015年10月5日共计33个月，应付利息为330000元，实还198000元，应视为吴飞云已付19.8个月的利息，即该借款2014年9月2日前利息已清结。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，吴飞云到期未能偿还借款，洛阳信杰投资担保有限公司代为偿还借款本金50万元，洛阳信杰投资担保有限公司有权就该代偿款本金、违约金、利息向吴飞云、雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司追偿。雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司作为反担保人对洛阳信杰投资担保有限公司为吴飞云代偿的本金及利息承担连带清偿责任后，并就所承担的连带清偿责任有权向吴飞云追偿。洛阳信杰投资担保有限公司主张逾期利息及违约金的诉讼请求的计算应不超过年利率24%的标准。庭审中吴飞云、雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司认为，洛阳信杰投资担保有限公司代偿行为发生于2013年1月8日，2015年10月提起诉讼已过诉讼时效的观点，因洛阳信杰投资担保有限公司不间断主张权利和吴飞云、雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司2013年1月22日至2015年10月间的还款行为、参与制定还款计划、调解赔偿协议而不能成立。判决：一、吴飞云于本判决生效后十日内偿还洛阳信杰投资担保有限公司代偿款50万元；二、吴飞云于本判决生效后十日内向洛阳信杰投资担保有限公司支付违约金及利息（以代偿款50万元为基数，自2014年9月3日起按年利率24%的标准计算至实际偿清之日止）；三、雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任。
本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人吴飞云主张其于2012年11月23日向刘跃杰指定的王利明帐户还款2万元并于2015年4月向洛阳信杰投资担保有限公司指派的公司清收账款负责人郭某偿还3万元现金是否应予认定的问题，鉴于上诉人吴飞云提交的证据并不足以证明其上述主张，且被上诉人洛阳信杰投资担保有限公司对此并不认可，原审法院对其该项主张未予认定并无不当。
本院认为，2012年11月23日，上诉人吴飞云、被上诉人洛阳信杰投资担保有限公司与案外人刘跃杰签订的《借款担保合同》约定洛阳信杰投资担保有限公司为合同项下50万元借款承担连带保证责任，2013年1月8日洛阳信杰投资担保有限公司代吴飞云偿还刘跃杰借款50万元，原审法院认定吴飞云应偿还洛阳信杰投资担保有限公司代偿款50万元并无不当。关于上诉人吴飞云主张其偿还的19.8万元中除2015年4月2日偿还的5万元为利息外其余均为本金的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故其该项主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人吴飞云上诉称雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司不应承担连带清偿责任的问题，鉴于雷玉英、吴文君、河南中通矿建工程有限公司对原审判决并未提出上诉，本院对此不予审查。
综上所述，吴飞云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4260元，由吴飞云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广云
代理审判员 付爱丽
代理审判员 李光东
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 常 虹