山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民一终字第193号
上诉人（原审原告）：菏泽市德合建筑工程有限公司。
法定代表人：晁代斌，总经理。
委托代理人：李巍，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴祥停，农民。
委托代理人：吴祥松，山东九洲苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔维磊，农民。
被上诉人（原审被告）：李海，农民。
上诉人菏泽市德合建筑工程有限公司（以下简称德合公司）、上诉人吴祥停因与被上诉人李海、被上诉人孔维磊追偿权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2011）菏开民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月15日受理后，依法组成合议庭于2013年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人德合公司的委托代理人李巍，上诉人吴祥停的委托代理人吴祥松，被上诉人孔维磊到庭参加了诉讼。李海经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月7日，原告与菏泽市方明制药有限公司签订土建工程施工合同书，约定德合建筑公司承包菏泽市方明制药有限公司仓库﹤一﹥、危险品库、罐区、污水处理池的土建工程。2011年6月1日，原告的项目经理成某甲与被告吴祥停代理人李海签订协议，约定成某甲将水池挖土方分项工程承包给吴祥停，包清工，每立方米4.5元（包括挖土和运土）。当天下午，被告吴祥停开始组织施工。6月3日上午，在工地挖土的挖掘机出现故障。被告吴祥停通过吴某某介绍用被告孔维磊的挖掘机，约定按方算钱，每方2.2元，被告孔维磊车上没有司机，被告吴祥停说让其司机李海（已雇佣两个月，按月支付工资）给孔维磊开车，李海的工资由谁支付当时未说。6月3日下午19时许，被告李海操作被告孔维磊的挖掘机挖土时，将水池内负责清理土方的施工人员张某甲的头及胳膊铲掉，后被告李海离开工地，下落不明。被告吴祥停称其当时让李海给孔维磊开挖掘机，李海不愿意开，后来李海父亲给李海打了个电话，李海又同意去了，李海开孔维磊的挖掘机不是受吴祥停的安排，是为孔维磊帮忙。被告吴祥停没有土石方工程资质，其与被告孔维磊均未审核李海是否取得特种作业资格证。2011年6月11日，原告、成某甲（项目经理）、成某乙（负责工地技术、安全工作）作为乙方与甲方（张某甲家人）达成协议，约定“乙方一次性赔偿甲方46万元作为张某甲死亡的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、精神抚慰金等与张某甲死亡相关的一切费用。双方对张某甲死亡一事就此了结，互不追究任何责任，永不翻案。死者张某甲家属对乙方成某甲、成某乙等涉案人员表示谅解，但保留要求司法机关严厉追究挖掘机机主及挖掘机操作员的刑事责任。甲方等到赔偿后，乙方凭该协议向挖掘机方追偿，甲方应无条件配合，并出具相关证明”。后原告支付了赔偿款46万元。
另查明，张某甲系原告瓦工班的人员，在原告承建的工地干了两、三天就发生了本案事故。受害人张某甲于1945年3月19日出生，住菏泽开发区岳程办事处张中村，其父张某乙（1925年12月2日出生），现健在，其母已去世。张某甲及其父亲均为农业户口。张某甲有兄弟姐妹5人，其他4人健在。
原审法院认为，本案经开庭审理，事实基本清楚，无需再中止审理。本案争议的焦点问题有三个，一、张某甲与原告的关系，原告应否承担赔偿责任，承担责任后是否有追偿权；二、按照法律规定原告应当赔偿的范围和标准；三、原、被告之间的关系及三被告之间的关系，原、被告的过错程度及应承担的责任。
关于第一个焦点问题，原告使用超过法定退休年龄的张某甲从事工地施工工作，双方不属劳动关系，形成雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。张某甲在从事雇佣活动中被李海操作的挖掘机铲死，其家人作为赔偿权利人，对承担责任的主体有选择权，受害方选择原告作为赔偿义务人，原告应当承担赔偿责任。原告承担赔偿责任后，可以向侵权人追偿，但追偿的范围仅限于依据法律规定应赔偿的标准和范围，超过部分系原告自愿赔付，未经三被告同意，对三被告不产生约束力。成某甲、成某乙虽因本案事故受到刑事追究，但二人系原告的工作人员，从事的是职务行为，所产生的民事责任应由原告承担，在本案中不应被列为被告。
关于第二个焦点问题，张某甲死亡，原告作为雇主，应当赔偿的损失包括死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。张某甲于2011年死亡，当时已满66岁，且其为农业户口，死亡赔偿金应按2010年山东省农村居民人均纯收入标准计算14年，共计97860元（6990×14）；丧葬费按山东省2010年职工月平均工资标准，以6个月总额计算为16845.5元（33691÷12×6）；张某甲有兄弟姐妹5人，其父张某乙健在，张某甲应承担的被扶养人生活费为4807元（4807×5÷5）；张某甲被活活铲死，对其家人造成巨大的精神伤害，精神损害抚慰金应确定为50000元。以上损失共计169512.5元。
关于第三个焦点问题，原告将其承包工程中的水池土方分项工程承包给被告吴祥停，双方属分包关系。李海受雇于吴祥停，吴祥停按月支付工资，二人系雇佣关系，吴祥停将其承包工程中的挖土项目以2.2元每方的价格又承包给孔维磊，二人形成转包关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款规定所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动’”。转包时吴祥停承诺让其司机为孔维磊开车，虽然开始吴祥停指派李海开孔维磊的车，李海不同意，但后来吴某某受吴祥停、孔维磊之托给李海之父打电话，经李海之父做工作，李海最终还是同意并实际操作孔维磊的挖掘机进行了施工，李海从事的仍是其雇主吴祥停指示范围内的活动，（2012）菏牡刑初字第142号刑事判决书也确认李海受吴祥停雇佣在工地施工，应认定李海是从事雇佣活动致张某甲死亡。孔维磊作为土方工程的转包人，以完成的工程量计算报酬，李海为其开车是其取得施工利益的条件，孔维磊为受益人。李海因从事雇佣活动致人损害，应由其雇主吴祥停承担赔偿责任。但原告将水池土方工程承包给没有相应资质的吴祥停，且未尽到安全管理义务，对事故的发生存有过错，应承担相应的责任；孔维磊在未审核李海其是否取得特种作业资格证的情况下允许李海操作其挖掘机，且未在现场监督和指挥，对事故的发生也有过错，也应承担一定责任。根据原、被告的过错程度，结合本案案情，确定原告、被告吴祥停、被告孔维磊按3：5：2的比例分担责任，因被告李海是直接侵权人，在施工过程中存在重大过错，应与其雇主吴祥停承担连带责任。综上，被告吴祥停应支付原告赔偿款84756.25元（169512.5×50%），被告李海承担连带责任，被告孔维磊支付原告赔偿款33902.5元（169512.5×20%），其余由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告吴祥停支付原告菏泽市德合建筑工程有限公司赔偿款84756.25元，被告李海承担连带责任，限本判决生效后十日内履行完毕；二、被告孔维磊支付原告菏泽市德合建筑工程有限公司赔偿款33902.5元，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告菏泽市德合建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，原告菏泽市德合建筑工程有限公司负担6085元，被告吴祥停和被告李海负担1511元，被告孔维磊负担604元；申请保全费2820元，由被告孔维磊负担。
上诉人德合公司不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定：“追偿的范围仅限于依据法律规定应赔偿的标准和范围，超出部分系原告自愿赔付，未经三被告同意，对三被告不产生约束力。”无事实和法律依据。二、原审判决中“确定原告、被告吴祥停、孔维磊按3：5：2的比例分担责任，”无事实和法律依据。三、原审判决适用法律不当。依据上诉人德合公司项目经理成某甲与吴祥停签订的《合同协议》中关于施工安全的相关规定：“……因违反操作和安全制度而发生的一切事故，甲方概不负责……”，原审法院应当适用当事人之间的约定。四、吴祥停的刑事处罚结果从上诉人赔付的46万元中得到了实惠，因此，吴祥停更应该返还上诉人的先行赔偿款。
上诉人吴祥停不服原审法院判决上诉称，一、本案对被上诉人李海适用公告送达程序不合法。李海作为刑事犯罪嫌疑人已被公安机关通缉，应当中止审理。二、德合公司应当承担主要赔偿责任，原审判决认定其30%的赔偿责任不合法也不合情理。三、本案应由孔维磊承担作为肇事者李海雇主的责任。四、上诉人无法律义务承担李海致人死亡的主要赔偿责任。
被上诉人孔维磊答辩称，同意一审判决，请求维持原判。
被上诉人李海未答辩。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点是：一、上诉人德合公司请求其超出法律规定赔偿范围的追偿款是否有法律依据。二、原审判决的赔偿比例是否得当。三、原审审理程序是否合法。
关于焦点一，上诉人德合公司与受害人家属签订的协议中赔偿额为46万元，但是此协议中的甲方乙方为受害者张某甲家人与德合公司员工成某甲、成某乙，该协议并未与上诉人吴祥停、被上诉人李海、孔维磊协商，也未经三人同意，所以该协议对上诉人吴祥停、被上诉人李海、孔维磊不发生约束力。上诉人德合公司预先对受害人赔付，依照法律规定其有权利向上诉人吴祥停，被上诉人李海、孔维磊追偿。上诉人德合公司、上诉人吴祥停、被上诉人李海、孔维磊对受害者的赔付数额依照法律规定应为169512.5元（其中包括死亡赔偿金97860元，丧葬费16845.5元，被扶养人生活费4807元，精神损害抚慰金50000元），故上诉人德合公司应在和其余三人应当负担的赔偿款数额内行使追偿权。上诉人德合公司不应以其与受害人家人签订的协议中约定的赔偿数额来约束协议之外的赔偿义务人，并以此主张追偿数额，故对上诉人德合公司全额追偿的主张不予支持。
关于焦点二，上诉人德合公司对事故发生的过错在于将工程承包给没有相应资质的人，未尽到安全管理义务。吴祥停对事故的发生承担责任的原因是其雇员李海，因从事雇佣活动致人损害，吴祥停作为雇主应当承担赔偿责任。因李海为直接侵权人，且本身存在重大过错，故对事故发生应承担较大比重的责任。李海在施工中存在重大过错，应与雇主吴祥停承担连带责任，吴祥停承担连带赔偿责任后可以向雇员李海追偿。孔维磊未审核李海是否取得相应资格就允许李海操作其挖掘机，对事故的发生也存在过错，应当承担一定的责任。原审判决将上诉人德合公司、上诉人吴祥停、被上诉人孔维磊承担责任比重分配为3：5：2合情合理，符合过错原则和公平原则。
关于焦点三，上诉人吴祥停认为原审判决对被上诉人李海适用公告送达程序不合法，应当中止审理。但是对于本案而言，事实清楚，侵权主体明确，侵权事实确实存在，侵权后果明了，在此情况下无需中止审理，对李海进行公告送达并无不当，故对上诉人吴祥停提出的一审程序不合法的主张不予支持。
综上，上诉人德合公司、上诉人吴祥停的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8339元，由上诉人菏泽市德合建筑工程有限公司承担6420元，由上诉人吴祥停承担1919元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冠军
代理审判员 于 辉
代理审判员 单 硕
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 王 瑾