山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终2260号上诉人（原审原告）张永峰，男，1961年11月10日出生，回族，无业，户籍所在地太原市。现住太原市。委托代理人刘立军，山西府东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国第十三冶金建设有限公司，住所地太原市北大街278号。法定代表人张培义，执行董事。委托代理人闫小明，山西瀚泽律师事务所律师。委托代理人昝艺敏，山西瀚泽律师事务所律师。上诉人张永峰因劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告张永峰1980年入伍，1983年1月复员分配至被告下属七公司，工种起重工。因1995年7月19日、20日的嫖娼行为被以流氓收审，1995年11月7日被处劳动教养三年，1996年12月15日十三冶公司第七工程公司作出开除原告张永峰党籍的决定，1997年1月21日十三冶公司第七工程公司见面通知原告。1999年10月6日十三冶公司第七工程公司作出冶七劳字（99）第20号文件，决定开除原告张永峰的厂籍。2015年12月24日原告向山西省劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委当日以超过仲裁时效为由作出晋劳人仲不字【2015】第233号不予受理通知书。原告遂起诉。以上事实双方无争议。以下事实双方各自表述：1、关于开除厂籍决定如何送达原告的问题：原告陈述：大概1989年到1990年间公司放假不到一年，后我又办了两年的停薪留职。因1992年前后十三冶公司没有工程了，大批工人待岗。1997年开除党籍的见面材料是在劳教所签字的。1997年10月2日提前解教后我给公司送解教通知，要求公司安排工作，刘科长说很多工人都在待岗，只有等公司效益好了才能上岗。2004年我去单位时赵玉琴只是一个档案员，我找的是十三冶劳资科的王科长，并没有找赵玉琴。2004年我的档案里还没有开除厂籍的决定，因为我的档案里开除决定文件的右上角批注是2005年4月29日才装袋。直到2015年9月28日我才知道被开除的事实。1997年10月2日解教至本案仲裁前，我没有诉讼过，也没有申请仲裁，因为一直在找厂里要求解决这个事情，且不知道被开除的事实，所以没办法仲裁。被告陈述：原告的档案里没有解教通知，当时的经办人刘宝川已经去世，所以对原告的解教时间不清楚。开除决定是1999年10月6日作出的，作出后给全厂各单位下发了文件，没有通知过原告及其家人，因1995年前原告已经流入社会无法通知。2004年原告找十三冶分管人事档案工作的赵玉琴了解，当时曾经告诉原告已经被开除厂籍。2、关于是否签订劳动合同的问题：原告陈述：停薪留职到期后，1995年我曾经回被告七公司签订了劳动合同，但是没有给我。被告陈述：没有签订，在开除原告厂籍的决定文件中载明没有与原告签订过合同。原审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被告不能证明原告收到了开除厂籍的书面通知，则本案原告主张权利之日应为劳动争议发生之日。原告自认1997年10月2日提前解教后曾给公司送解教通知要求上岗，此后一直在找被告公司解决。且双方均认可2004年原告曾找被告公司要求上岗。上世纪我国国企改革，2000年前后被告十三冶公司的大批职工与公司签订《下岗职工基本生活保障和再就业协议》而下岗，2005年前后又开展下岗职工出再就业中心的工作，其中一部分职工因”一次性买断工龄”与被告解除劳动关系，一部分职工与被告签订”协保协议”而保留劳动关系，并由被告发放生活费，缴纳社会保险。而在双方均认可的2004年起至2015年12月24日本案仲裁前，原告既未到被告处上班，也未办理”一次性买断工龄”手续或者签订协议保留劳动关系，此期间原告对于其未能上岗的事实应当是知晓的，则至迟2004年原告去找被告应视为其主张权利之日，从2004年起至本案仲裁前原告未申请仲裁，本案原告的申请已超过仲裁申请时效。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院》第三条、《最高人民法院》第一条第（二）项的规定，”判决如下：驳回原告张永峰的诉讼请求。”。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。原审法院判决后，上诉人张永峰不服原审法院判决，向本院提出上诉称，1、上诉人张永峰自1997年10月2日解教后，一直要求被上诉人中国十三冶金建设有限公司安排工作岗位，被上诉人中国十三冶金建设有限公司答复现在很多人都待岗，公司效益好了才能安排岗位，拖延至今不予解决，被上诉人中国十三冶金建设有限公司在一审法院也认可1999年开除上诉人张永峰没有通知到上诉人张永峰和家人。2005年被上诉人中国十三冶金建设有限公司也未通知上诉人张永峰办理”一次性买断工龄”手续或签订协议保留劳动关系；2、被上诉人中国十三冶金建设有限公司没有通知上诉人张永峰解除劳动关系，上诉人张永峰的诉求未超过时效。一审法院认为上诉人张永峰主张权利的申请已超过仲裁时效无法律依据。要求二审法院撤销原判；改判支持上诉人张永峰一审的诉讼请求：1、确认被上诉人中国十三冶金建设有限公司与上诉人张永峰之间的劳动合同关系解除无效并予以撤销；2、判令被上诉人中国十三冶金建设有限公司向上诉人张永峰继续履行劳动合同，安排工作岗位；3、判令被上诉人中国十三冶金建设有限公司补交上诉人张永峰从1996年1月至今的社会保险。被上诉人中国十三冶金建设有限公司辩称，1997年11月至2004年期间，上诉人张永峰向被上诉人中国十三冶金建设有限公司提出过要求上岗的主张，被上诉人中国十三冶金建设有限公司2005年按照下岗职工出再就业中心的国家要求，一部分职工”一次性买断工龄”解除劳动关系，一部分职工签订”协保协议”保留劳动关系，上诉人张永峰未按上述两种方式办理其与被上诉人中国十三冶金建设有限公司的劳动关系，也未上岗，一审法院基于上述事实认定上诉人张永峰发生劳动争议之日”至迟2004年上诉人张永峰去找被上诉人中国十三冶金建设有限公司应视为其主张权利之日”符合法律规定。上诉人张永峰在2015年年底提起劳动仲裁超过仲裁申请期限。一审法院驳回上诉人张永峰的原审诉讼请求与法有据。要求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，上诉人张永峰自认1997年10月2日提前解教后曾给公司送解教通知要求上岗，此后一直在找被上诉人中国十三冶金建设有限公司解决。且双方均认可2004年上诉人张永峰曾找被上诉人中国十三冶金建设有限公司要求上岗。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被上诉人中国十三冶金建设有限公司不能证明上诉人张永峰收到了开除厂籍的书面通知，则本案上诉人张永峰主张权利之日应为劳动争议发生之日起计算，从双方均认可的2004年起至2015年12月24日本案仲裁前，上诉人张永峰既未到被上诉人中国十三冶金建设有限公司处上班，至迟2004年上诉人张永峰去找被上诉人中国十三冶金建设有限公司应视为其主张权利之日，从2004年起至本案仲裁前上诉人张永峰未申请仲裁，本案上诉人张永峰的申请已超过仲裁申请时效。上诉人张永峰以被上诉人中国十三冶金建设有限公司也未通知上诉人张永峰办理”一次性买断工龄”手续或签订协议保留劳动关系以及其诉求未超过时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张永峰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 光审判员 姜宏亮审判员 李学贵二〇一六年十二月九日书记员 薛 英