上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民一（民）初字第6097号
原告曾红军。
委托代理人金建良，上海市江南律师事务所律师。
委托代理人吴刚，上海力帆律师事务所律师。
被告谢小明。
委托代理人余志农，上海汇裕律师事务所律师。
被告上海乾翔门窗幕墙有限公司。
法定代表人孟亦。
委托代理人毛晓华，上海磐德律师事务所律师。
原告曾红军与被告谢小明、上海乾翔门窗幕墙有限公司（以下简称乾翔公司）健康权纠纷一案，本院于2014年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员秦征独任审判，于2014年10月13日、12月10日公开开庭进行了审理。原告曾红军及委托代理人金建良，被告谢小明委托代理人余志农，被告乾翔公司委托代理人毛晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾红军诉称，原告于2012年10月起受雇于谢小明，在乾翔公司承包的上海市金山区联东U谷工地安装塑钢门窗。2012年12月23日下午，原告在上述工地安装塑钢门窗时，因工地上没有安全防护设施，导致原告不慎从高处跌落，致双跟骨粉碎性骨折。之后，原告在上海市周浦医院住院治疗5天，于2012年12月28日至2013年1月19日在江西省南昌市曙光手足外科医院住院治疗，于2013年1月9日至同年2月21日在宜黄县人民医院住院治疗。经过南昌市抚州金田法医学司法鉴定所法医临床学鉴定，原告的伤势构成XXX伤残。为了维护自身的合法权益，原告遂诉至本院要求谢小明赔偿残疾赔偿金人民币42257.60元（以下币种均为人民币）、误工费45324元、营养费6000元、护理费14616元、住院伙食补助费1800元、精神损害抚慰金10000元、律师代理费5000元、后续治疗费15000元、鉴定费3500元；要求乾翔公司对上述债务承担连带赔偿责任。
被告谢小明辩称，原告与谢小明之间不存在雇佣关系，原告与上海和世广告有限公司（以下简称和世广告公司）发生的是承包关系，因此承担责任的主体是和世广告公司。在该工程中，原告也系承包主体，其也雇佣了员工。因此，原告受伤的责任应当由其自身承担。
被告乾翔公司辩称，原告与乾翔公司无任何法律关系，乾翔公司不清楚原告何时、何地、何因受伤。乾翔公司与和世广告公司存在承揽合同关系，谢小明挂靠在和世广告公司之中，而谢小明私刻公章以和世广告公司的名义与乾翔公司签订合同，谢小明存在重大欺诈，而乾翔公司已尽到了审核的义务。无论是谢小明，还是和世广告公司，其与原告之间存在的是承揽关系。在承揽合同中，原告造成的损失应当由其自行承担。根据原告递交的由谢小明出具的结算单，可以说明原告实际是承揽人，原告组织相关人员进行承揽活动。原告以承包工程需有相应资质，以转包分包的相关法律规定要求乾翔公司承担责任，而门窗的安装无需任何资质，其实际系普通的劳务行为，原告依据人身损害的司法解释要求乾翔公司承担责任是缺乏依据的。通过询问证人原告如何受伤，原告在高空作业应当采取相应的保护措施，而其作为承揽人并没有考虑到高空作业的危险性，其自身有主要过错，应承担主要的责任。
经审理查明：
2012年8月29日，谢小明持盖有“上海和世广告装潢有限公司”（以下简称和世广告装潢公司）印章的授权委托书及“和世广告公司”的营业执照复印件，于同年8月31日以和世广告公司（乙方）的名义与乾翔公司（甲方）签订《塑钢门窗安装合同》一份，但“和世广告装潢公司”未经工商注册登记。工程名称：联东U谷金山产业综合体一期北区，工程量5000㎡×59.60元／㎡=299000元。合同同时约定：乙方负责对自己施工队人员采取安全防范措施，施工期间一切由乙方安全原因所引发的事故，由乙方自负，与甲方无关。合同还约定：到工程进入高峰期，如乙方没有足够的人员保证工程进度，甲方将另派安装队进场，突击安装。所做的人工费按点工每工200元计算，费用由乙方承担。合同的落款处有谢小明的签名。
谢小明承接工程后，其安排原告等施工人员在联东U谷金山产业综合体一期北区进行塑钢门窗的安装，谢小明支付原告工资，原告自称工资为180元／天。
2012年12月23日15时许，原告在工地上作业，当其行走到窗台转角时，不慎从约2米的高处坠落，造成双跟骨粉碎性骨折。原告受伤后，先后到上海市浦东新区周浦医院、江西省南昌市曙光手足外科医院及江西省宜黄县人民医院检查及住院治疗。
原告就诊期间，经双方确认，谢小明支付原告共计47673.88元。
2014年1月28日，原告与谢小明对账，谢小明书写欠条一份。
2014年2月13日，南昌市抚州金田法医学司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费等进行评定，依据（GB-T16180-2006）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人曾红军伤残等级评定为八级，后续治疗费评定为9000元。
2014年10月30日，原告向本院申请，对其受伤后的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心接受委托后，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4·10·10·i）之规定，并参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》之规定，鉴定意见如下：被鉴定人曾红军从高处坠落致双侧跟骨粉碎性骨折并累及距下关节面，现双侧踝关节活动受限，分别评定XXX伤残；酌情给予伤后休息270日，营养120日，护理90日；择期行双足跟部内固定拆除术，酌情给予休息60日，营养30日，护理30日。
以上事实，有塑钢门窗安装合同、和世广告公司营业执照复印件、和世广告装潢公司的授权委托书、法人身份证复印件、对账单、病史记录、鉴定费发票、南昌市抚州金田法医学司法鉴定所临床学鉴定意见书、华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、证人证言、医疗费发票、交通费发票、律师代理费发票、当事人的陈述等证据为证，事实清楚，证据确实。
审理中，双方当事人主要的争议焦点：两被告对原告受伤的后果是否应当承担赔偿责任；赔偿项目及赔偿金额。
本院认为，公民的健康权受法律保护。原告与谢小明之间未订立书面的雇佣合同，而考察双方是否形成事实上的雇佣关系，主要看以下两方面，一是原告是否提供劳务为内容，二是原告是否受谢小明的控制、指挥和监督。原告接受谢小明的安排，并服从谢小明的指挥和任务分配，在联东U谷金山产业综合体一期北区内进行塑钢门窗的安装，谢小明又按180元／天支付原告劳动报酬。另外，本院还结合原告受伤后由谢小明支付医疗费和其他费用等一系列行为，认定原告与谢小明之间构成雇佣的法律关系。谢小明作为雇主对原告的工作负有安全注意和劳动保护的职责。原告主张与谢小明系雇佣关系，依据充分，本院予以采信。原告在从事门窗安装的雇佣活动中，因安全事故导致受伤，根据有关司法解释，谢小明作为雇主应承担赔偿责任。由于原告在高空作业时自身没有做好安全防范措施而受到伤害，故应认定原告存在一定过错，可以适当减轻雇主谢小明的赔偿责任。在责任划分上，根据本案的具体情况，本院酌定谢小明承担70%的民事赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。谢小明与乾翔公司签订的《塑钢门窗安装合同》系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。双方均应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行自己的义务。该《塑钢门窗安装合同》的落款处有谢小明的签名，但当时谢小明提供的授权委托书及营业执照复印件无法证明其系和世广告公司的工作人员。因此，由谢小明签名以和世广告公司名义对外签订合同所产生的民事权利义务应由谢小明本人承受。从《塑钢门窗安装合同》的内容来看，该系以完成门窗安装施工为内容的建设工程合同，与传统的承揽合同有明显区别，故该合同应定性为塑钢门窗的承包合同。谢小明持盖有“和世广告装潢公司”印章的授权委托书及“和世广告公司”的营业执照复印件，并以和世广告公司的名义对外签订合同，乾翔公司未尽到审核义务，同时也未按规定对谢小明是否具备塑钢门窗安装的资质进行严格审查，即将工程发包给无相应资质的谢小明，主观上存在过错，故应与谢小明承担连带赔偿责任。关于乾翔公司与谢小明在《塑钢门窗安装合同》中约定：“乙方负责对自己施工队人员采取安全防范措施，施工期间一切由乙方安全原因所引发的事故，由乙方自负，与甲方无关”。乾翔公司将只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国的相关法律规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。
谢小明认为原告自行承包了联东U谷金山产业综合体一期北区的门窗安装工程，依据不足，故本院不予采信。
至于原告提出的赔偿范围和数额，应严格依照相关法律规定处理。（1）、关于残疾赔偿金，因原告按上海市农村标准主张42257.60元，谢小明及乾翔公司对此计算标准及计算方式不表示异议，本院应予支持。（2）、关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张45324元（5036元／月×9个月=45324元），如原告在庭审中所陈述，原告的劳动报酬为180元／天。因此，原告误工损失的赔偿范围确定为35235元（180元／天×21.75天×9个月=35235元）。（3）、关于营养费，本院根据鉴定结论及原告的实际情况，以每天30元为计算标准，确定营养费的赔偿范围为3600元（30元／天×120天=3600元）。（4）、关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本院根据鉴定结论及原告的实际情况，依法确定护理费的赔偿范围为5460元（1820元／月×3个月=5460元）。（5）、关于住院伙食补助费，应核定为1100元（20元／天×55天=1100元）。（6）、关于精神损害抚慰金，原告因受伤给其带来了精神痛苦，原告主张精神损害抚慰金之请求，本院予以支持，该费用的赔偿范围由本院酌定为6000元。（7）、关于律师代理费，原告因被告造成的损失，以诉讼方式解决纠纷而支出的该费用，本院予以支持，该费用由本院确定为3500元。（8）、关于后续治疗费，因该笔费用尚未发生，故本案中不作处理。至于原、被告一致确认的医疗费及交通费47673.88元，因谢小明已向原告支付，故应在赔偿款中一并予以扣除。原告上述赔偿范围中所涉及的误工费、营养费、护理费的赔偿金额，仅限于伤后一期鉴定所确定。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告谢小明应于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾红军医疗费及交通费47673.88元、残疾赔偿金42257.60元、误工费35235元、营养费3600元、护理费5460元、住院伙食补助费1100元、精神损害抚慰金6000元、律师代理费3500元，共计144826.48元的70%，计101378.54元，扣除被告谢小明已支付的47673.88元，被告谢小明应于本判决生效之日起十日内支付原告曾红军人民币53704.66元；
二、被告上海乾翔门窗幕墙有限公司应对上述债务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告曾红军其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3099.95元，减半收取1549.98元，鉴定费3500元，合计人民币5049.98元，由原告曾红军负担955.39元，被告谢小明负担4094.59元。被告谢小明负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。被告上海乾翔门窗幕墙有限公司应对被告谢小明承担的诉讼费用承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 秦 征
二〇一五年一月七日
书记员 周晓琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。