青海省高级人民法院
民事判决书
（2013）青民一终字第28号
上诉人（原审被告、反诉原告）美尼康智能电网装备（北京）有限公司。
法定代表人孟越峰，该公司总经理。
委托代理人张权，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青海泉兴工贸有限公司。
法定代表人代景立，该公司总经理。
委托代理人徐晓同，青海同光律师事务所律师。
一审被告海北供电公司。
法定代表人李天蛟，该公司总经理。
委托代理人郑绍辉、孔庆红，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人美尼康智能电网装备（北京）有限公司（以下简称美尼康公司）因与被上诉人青海泉兴工贸有限公司（以下简称泉兴公司）、一审被告海北供电公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2011）北民二初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案。美尼康公司委托代理人张权，泉兴公司委托代理人徐晓同，一审被告海北供电公司委托代理人郑绍辉、孔庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：海北供电公司与美尼康公司于2009年9月19日签订了《热水110kv变电站工程EPC承包合同》，合同约定：合同总价为48086200元，2009年9月19日开工，45天内完成土建工程，100天内设备安装完毕，30天内调试完毕并具备投产条件，工期为175天。2009年10月14日，美尼康公司将部分工程分包给泉兴公司，并签订了《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》，合同约定：合同价款暂定为1570000元，工程结算时按此金额加变更签证作为最终合同总价款，此工程税金由发包方代扣代缴。工程内容包括：设备基础、围墙、进场道路、站内道路地坪、附属用房110㎡、避雷针基础、大门、标志牌、管道、电缆沟、排洪沟、散水及钢结构外墙的砖砌筑墙及施工图设计的土建。并约定2009年10月15日开工；2009年12月1日前完成合同约定全部内容，总工期45天。
另查明，美尼康公司原企业名称为美尼康电力技术（北京）研究院有限公司，2010年1月22日经北京市工商行政管理局丰台分局核准，名称变更为美尼康智能电网装备（北京）有限公司。
一审法院根据各方的诉辩主张，归纳双方当事人的争议焦点是：1、关于泉兴公司与美尼康公司签订的合同效力及过错责任；2、关于泉兴公司要求美尼康公司给付工程欠款数额的确定；3、泉兴公司是否返还美尼康公司代为垫付的农民工工资；4、泉兴公司是否承担因工程质量不合格及延误工期造成的损失；5、被告海北供电公司在本案中应否承担责任。
1、关于泉兴公司与美尼康公司签订的合同效力及过错责任。一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定即：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程合同应认定为无效。本案中，泉兴公司提交的证据不能证明其取得建筑施工企业资质，不具备承揽建设工程的资质。故泉兴公司与美尼康公司签订的《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》应认定为无效。泉兴公司与美尼康公司签订的《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》为无效合同，依附主合同签订的协议也应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中美尼康公司将土建工程承包给泉兴公司未审查承包方资质，未尽到必要的审查义务，泉兴公司在没有资质的情况下承包土建工程，造成无效合同，双方均有过错，应各自承担相应的责任。故原告（反诉被告）泉兴公司要求美尼康公司按协议约定支付工程总价款的3%滞纳金62639.37元的诉讼请求，不予支持；被告（反诉原告）美尼康公司要求泉兴公司按合同约定支付违约金3000000元的诉讼请求，亦不予支持。
2、关于泉兴公司要求美尼康公司给付工程欠款数额的确定。一审法院认为，针对泉兴公司已完工程量工程价款数额的问题，泉兴公司与美尼康公司均提出鉴定申请，经青海省高级人民法院司法技术室委托青海金衡建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，并出具了《青海泉兴工贸有限公司已施工热水110KV变电站工程造价鉴定青金衡字（2012）02号鉴定意见书》，鉴定意见为:(一)合同范围内已施工完成工程造价1378703.00元，其中包括:1、工程进度款支付报表、工程量清单以内工程造价863686.00元。2、工程进度款支付报表、工程量清单以外工程造价515017.00元；（二）合同范围内已施工完成工程签证增加造价755260.02元；（三）合同范围外工程造价915126.10元；（四）合同范围内已完成工程造价比例87.82%。美尼康公司对青海金衡建设工程造价咨询有限公司的鉴定结论提出了异议，认为其鉴定的标准及程序没有法律依据。从案件材料及鉴定意见看，青海金衡建设工程造价咨询有限公司受青海省高级人民法院司法技术室的委托，对泉兴公司承建已完工的土建工程造价鉴定，所依据的鉴定材料为双方签订的合同书、协议书、工程施工图纸、工程签证单、工程联系单等。对于美尼康公司提出，在鉴定初稿完成后泉兴公司又提交了34份证据超过了举证期限的问题，合议庭就此事向青海省高级人民法院司法技术室进行了询问，技术室对此也做了说明：即在鉴定机构出具“初步鉴定意见书”后，青海省高级人民法院司法技术室组织双方当事人听证时提出“意见书”中存在漏项，未能全面反映双方争议的问题，故青海省高级人民法院司法技术室再次要求泉兴公司、美尼康公司提交完整的施工资料，由双方进行审查后提交鉴定机构进行补充鉴定。但直到实际进行鉴定时仍未收到美尼康公司的任何材料，美尼康公司对泉兴公司补充提交的证据亦未作出审查意见。为此，美尼康公司在2012年11月27日第二次开庭时申请重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条二款之规定“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”合议庭于2012年12月24日开庭对泉兴公司提交的34份证据进行质证。美尼康公司对泉兴公司提交的34份证据均不认可，但泉兴公司提交的证据上有美尼康公司项目部的盖章或美尼康项目部经理胡宇的签字，美尼康公司对证据不予认可，但未提交相反的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，美尼康公司应承担举证不能的不利后果，对泉兴公司的上述证据应予以认可，庭审中美尼康公司提出重新鉴定申请不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》中重新鉴定的情形，不予准许。泉兴公司与美尼康公司签订的《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》虽为无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告海北供电公司提交的工程竣工报告，证明该工程已竣工验收，且已向美尼康公司支付了全部工程款，案件审理期间，海北供电公司已按合同约定支付全部质保金。故对泉兴公司要求美尼康公司支付工程款的诉求予以支持。鉴定意见书鉴定已施工完成工程造价共计为3049089.12元，扣减已支付工程款913000元，美尼康公司还应支付泉兴公司工程款2136089.12元。
3、泉兴公司是否返还美尼康公司代为垫付的农民工工资。一审法院认为，美尼康公司支付马国栋等农民工工资48110元，泉兴公司认可，应予以返还。对美尼康公司主张返还支付王兵等农民工工资143000元，泉兴公司虽不予认可，但从美尼康公司提交的进账单、申请、合同书，以及2011年1月14日为解决美尼康公司与泉兴公司合同纠纷及拖欠民工费有关问题，海北供电公司主持召开会议，海北供电公司最后发表意见为，“美尼康公司将支付泉兴公司民工工资（220000元）的有关资料提供给泉兴公司，以便泉兴公司核实拖欠民工工资。”以上证据可以相互印证美尼康公司垫付王兵等农民工工资143000元的事实，泉兴公司虽认为已结清与王兵等农民工的工资，但未提交证据加以证明。应承担举证不能的责任。但美尼康公司主张泉兴公司返还垫付农民工工资共计196110元计算有误，应为191110元。因此，泉兴公司应返还美尼康公司为其垫付的农民工工资两项共计191110元。
4、泉兴公司是否承担因工程质量不合格及延误工期造成的损失。一审法院认为，美尼康公司提交的江苏国丰建设集团有限公司青海分公司与美尼康公司签订的《建设工程承包合同》、热水110KV变电站注浆协议、青海广厦建筑工程有限公司与美尼康公司签订的《建设工程承包合同》，仅能说明与其他公司签订了建设工程施工合同、注浆协议等，但上述合同、协议签订时间是在热水110KV变电站工程竣工验收合格后签订的，且工程竣工报告上有美尼康公司的印章，因此上述证据不能证明是对泉兴公司承建的土建工程进行的消缺，是单一证据，没有其他证据进行印证，不能证明其主张，应承担举证不能的责任。对美尼康公司提交的两份会议纪要、照片证据，因该工程已竣工验收合格且没有其他证据加以佐证，不予采纳。因此，对美尼康公司要求泉兴公司赔偿各项损失共计1945000元，不予支持。
5、被告海北供电公司在本案中应否承担责任。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人向发包人主张权利的，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”因海北供电公司与美尼康公司《热水110kv变电站工程EPC承包合同》项下的工程已竣工验收，工程竣工报告有美尼康公司的印章，并已结算完毕，海北供电公司依约履行了工程款给付义务，对海北供电公司提交的证据美尼康公司也予以认可。因此海北供电公司不应对美尼康欠付泉兴公司的工程款承担给付责任。泉兴公司主张海北供电公司承担工程款的诉求应予驳回。据此，一审法院判决：1、泉兴公司与美尼康公司签订的《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》为无效合同；2、美尼康公司支付泉兴公司工程款2136089.12元；3、泉兴公司返还美尼康公司垫付农民工工资191110元；上述两项折抵，美尼康公司应于本判决生效之日起30日内向泉兴公司支付工程款1944979.12元；4、驳回泉兴公司对海北供电公司的诉讼请求；5、驳回泉兴公司其他诉讼请求；6、驳回美尼康公司其他诉讼请求。本诉案件受理费25112元，泉兴公司承担12556元，美尼康公司承担12556元；反诉案件受理费23894元，泉兴公司承担11947元，美尼康公司承担11947元；案件鉴定费40000元，泉兴公司承担20000元，美尼康公司承担20000元。
宣判后，美尼康公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销（2011）北民二初字第4号民事判决书第二项，改判第六项，请求泉兴公司支付3000000元违约金和1945000元损失。理由：1、一审判决对于被上诉人延误工期的事实未予认定，属于认定事实不清，严重损害了上诉人的权益。2、将存在严重问题的鉴定结论作为案件裁判的重要依据，致使案件的判决结果不公。3、一审判决对于被上诉人施工工程质量不合格及延误工期造成的损失认定，与事实不符，认定存在严重错误，严重损害了上诉人的合法权益。4、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。
泉兴公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
海北供电公司答辩称，一审程序合法，判决正确。
二审除以下查明的事实外与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
还查明，2010年6月21日，美尼康公司（甲方）与泉兴公司法定代表人代景立（乙方）签订《协议书》，该协议约定：撤销甲方2010年6月13日对乙方做出的所有批示的处理决定；经双方协商乙方撤场，甲方补偿乙方的经济窝工损失；乙方把所施工的工程量按实际进行决算，对于增补变更的项目进行确定费用决算，对于现场签证进行费用决算；乙方6月27日之前提供决算报告，决算按照青海省电力09定额，江仓地区的材差加热水实际市场价格进行为决算依据，6月30日之前甲方付给乙方工程款20－40万元，作为工人工资及付部分材料款；甲方在7月31日之前审计完成乙方的决算，确定工程款数额后一周内同步结清所有工程款；在此期间甲方必须彻底查清此事端真相，并追究相关人员责任；查清热水110KV变电站存在的工程质量隐患，并追究其责任；甲方必须补办工地实际发生的签证；6月22日甲乙双方到现场派人现场核算设施及材料，完成撤场的交接，撤场的材料相关费用计入总决算，办完交接手续后乙方撤出现场；如果甲方不履行此协议，到期不结清工程，乙方按工程总价款的3％收取滞纳金。
又查明，2010年6月30日，热水110KV变电站工程竣工。
根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、美尼康公司是否应当向泉兴公司支付工程款2136089.12元；2、泉兴公司是否应当向美尼康公司赔偿各项损失1945000元。
（一）关于美尼康公司是否应当向泉兴公司支付工程款2136089.12元的问题
美尼康公司认为，工程价款依据是鉴定意见书，采纳了未经质证的材料作为鉴定依据，鉴定程序不合法，鉴定结论错误。2011年9月19日提出鉴定，根据要求提供了证据，对方当时未提交34份证据，后双方提出异议，对方又提交34份证据，重新鉴定，已超过举证期限，一审重新鉴定错误。
泉兴公司认为，一审根据双方申请启动鉴定，共同选定鉴定机构，并将双方提交的资料移交鉴定机构，第一次鉴定后，鉴定机构提出只能证明截止到撤场的工程量，无法证明基础工程量，让提交基础的材料，这才有了第二次提交34份证据的材料，司法技术室也要求对方提交有关基础的证据，但是美尼康公司未提交，所以司法技术室只好将我方提交的34份材料交于鉴定机构，对方也未提出异议，鉴定机构才依此做出了鉴定意见书。
本院认为，一审中，本院委托青海金衡建设工程造价咨询有限公司，对泉兴公司承建已完工的土建工程造价鉴定，所依据的鉴定材料为双方签订的合同书、协议书、工程施工图纸、工程签证单、工程联系单等。美尼康公司与泉兴公司提交鉴定材料，鉴定机构核查后认为，现有材料不能满足鉴定事项中要求鉴定的内容，需补充相应施工资料。2012年1月18日，本院分别向美尼康公司、泉兴公司发出《提交鉴定通知书》，要求补充提交相应证据材料。同年5月4日，美尼康公司致函本院，表示对泉兴公司2012年4月19日提交的34份证据及举证期间产生疑问。5月23日，本院对美尼康公司的疑问给予答复称：“……鉴定机构出具‘初步意见书’后，经听证发现‘意见书’中存在漏项，未能全面反映双方争议的问题，故再次要求泉兴公司提交完整的施工资料，由你公司进行审查后提交鉴定机构进行补充鉴定，本次材料的补充系鉴定机构完成本案委托鉴定工作的最终依据。如你公司或泉兴公司仍有补充提交的证据材料，请提交合议庭。另，泉兴公司补充提交的鉴定材料已邮寄你公司，请于5月28日前完成材料审查，并将审查意见提交我室。如不按时提交审查意见，将视为认可所补充的材料”。5月28日美尼康公司《回函》称“……我公司认为鉴定及诉讼程序应按程序进行，泉兴公司提交的资料超过举证期间，不应再采信及作为鉴定依据，我公司要求按‘初步鉴定意见书’进行听证，按法定程序完成鉴定”。12月4日，本院出具《关于对‘34份举证材料’移交鉴定机构鉴定的说明》中“美尼康公司在规定提交意见时间内，仅向青海省高级人民法院司法技术室提交了一份“回函”，未对要求审查的举证材料进行审查，根据相关规定视为美尼康公司认可该举证材料，并将其移交鉴定机构完成鉴定”。二审审理期间，美尼康公司再次要求重新鉴定。但通过上述来往函件反映，美尼康公司既未在规定的期限内提交相应补充的证据材料，亦未对泉兴公司依照要求补交的34份证据进行质证，期间，美尼康公司也未提交反驳证据，故鉴定程序不违法，美尼康公司申请重新鉴定的请求，不予准许。泉兴公司与美尼康公司签订的《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已于2010年6月30日竣工验收，且海北供电公司已向美尼康公司支付了全部工程款，故泉兴公司要求美尼康公司支付工程款的诉求，应予以支持。本院依据鉴定意见书鉴定已施工完成工程造价共计为3049089.12元，扣减已支付工程款913000元，美尼康公司还应支付泉兴公司工程款2136089.12元。鉴于美尼康公司、泉兴公司对一审判决第三项均未上诉，故美尼康公司应向泉兴公司实际支付工程款1944979.12元。
（二）关于泉兴公司是否应当向美尼康公司支付违约金3000000元及赔偿各项损失1945000元的问题
美尼康公司认为，1、《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》约定的误工违约金属于结算和清理条款，且属于解决争议方法的条款。符合合同法关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定。2、被上诉人施工工程存在严重质量问题及未能按照合同约定完成，上诉人在被上诉人撤场后，分别与江苏国丰建设集团有限公司青海分公司、浙江中宇实业发展有限公司、青海广厦建筑工程有限公司签订《建筑工程承包合同》，由上述三家公司对被上诉人已完成的部分土建工程进行消缺，并继续完成剩余工程。上诉人为完成工程及消缺共花费人民币2100000元。
泉兴公司认为，1、合同无效，就应自始无效，不能主张违约金，违约金问题不是争议方法条款，撤场协议实际是对前期施工合同的终止，撤场协议未约定违约金。2、至于194万余元消缺问题，我方撤场后9天涉案工程经验收为合格工程，谈不上质量问题，对方提交的三份合同均在工程竣工验收合格后形成的，是虚假证据，对方上诉请求无依据。
本院认为，1、关于违约金的问题。涉案的《热水110kv变电站工程建筑工程施工合同》为无效合同，美尼康公司、泉兴公司、海北供电公司均无异议。2010年6月21日的撤场协议，是双方对相关问题的进一步协商，再次明确了双方的权利义务，是真实意思表示。该协议中未涉及涉案工程质量及违约金问题，美尼康公司诉求泉兴公司承担违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于损失的问题，涉案工程于2010年6月30日竣工，工程竣工报告上盖有美尼康公司的印章。庭审中，美尼康公司提交的其与另外三家公司签订合同的时间均在涉案工程竣工验收后，属单一证据，且也未提交相关证据进行印证，美尼康公司不能证明其主张，一审对此节认定事实清楚，应予维持。
综上，本院认为，美尼康公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61403元，由美尼康智能电网装备（北京）有限公司负担。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长索晓春
审判员吉素梅
代理审判员祝文甲
二O一三年五月七日
书记员李云