广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终2149号
上诉人（原审原告）：奉能文
被上诉人（原审被告）：深圳市伯尼实业有限公司
法定代表人：朱福增。
委托诉讼代理人：彭利娅，广东怀明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亚敏，广东怀明律师事务所实习律师。
上诉人奉能文因与被上诉人深圳市伯尼实业有限公司（下称伯尼公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实除工资结构外，其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于奉能文的工资结构以及双方劳动合同的解除原因。
关于奉能文的工资结构的问题。伯尼公司主张奉能文的工资是由基本工资2130元（2017年5月份前基本工资2030元）、加班费和加班补贴和房屋补贴构成的，但奉能文对此不予确认，认为其原工资为月薪制，包含26天的工资，2016年11月之前每月工资5800元，从2016年11月份起每月工资6300元。对此，本院认为，虽然双方劳动合同约定奉能文的正常工作时间的工资为同时期深圳市最低工资标准，但结合伯尼公司提交的工资表和考勤记录，奉能文每周上班6天，每周休息一天，工资不仅包括正班工资，还有加班工资以及加班补贴，每月如果上班满26天，则应发工资为5800元或6300元，但部分月份上班不满26天，应发工资亦按5800元或6300元。故应当视为双方以实际履行行为改变了劳动合同约定的工资标准，本院采信奉能文工资形式为包月工资形式（月薪制），每月工资包括26天工资的主张。原审对此认定有误，本院予以纠正。
奉能文上诉主张伯尼公司支付其2017年7月1日至27日期间的工资差额2662.9元（6300元÷26天×21.5天-2497.24元-48.86元），理由成立，本院予以支持。
奉能文上诉主张伯尼公司支付其2016年7月22日至2017年7月27日期间的应休未休年休假工资差额1567.27元(6300元÷21.75天×4天×2-746.67元-3.06元），本院认为，奉能文的月工资为包月工资包含了周六的工资，故在计算年休假工资时，应当将属于休息日上班的加班工资部分予以剔除。其小时工资应当为26.03元，计算公式：6300÷［21.75天×8小时+（26天-21.75天）×8小时×200%］。双方确认奉能文的未休年休假天数为4天，故未休年休假工资应为1665.92元（26.03元×8小时×4天×200%），扣除伯尼公司已支付的746.67元以及3.06元，伯尼公司还应支付916.19元。奉能文的年休假工资请求超出部分，本院不予支持。
奉能文上诉主张伯尼公司支付其15天陪产假的工资差额2945.01元(6300元÷21.75天×15天-93.33元-1306.66元），奉能文称因其妻子2017年1月7日分娩，2017年1月6日奉能文请假3.5天，2017年1月13日又请假1天，伯尼公司扣减其4.5天请假期间的工资。伯尼公司亦确认确实未支付该4.5天的陪产假工资，愿意支付该部分工资，对此，本院认为，奉能文主张向伯尼公司请15天陪产假，但请假申请表仅显示请陪产假3.5天，其主张请15天的证据并不充分，故其要求伯尼公司支付15天的陪产假工资，依据不足，对其超出3.5天的部分本院不予支持。但伯尼公司自愿支付4.5天的陪产假工资，本院予以确认。经核算，伯尼公司应支付陪产假工资1090元（6300元÷26天×4.5天），但伯尼公司在收到仲裁裁决书和一审判决书后已支付了1399.99元（93.33元+1306.66元），已经足额支付了4.5天陪产假工资，故本院对奉能文该上诉请求，不予支持。
关于双方劳动合同的解除原因问题，奉能文主张被伯尼公司违法解除劳动合同，要求其支付违法解除劳动合同的赔偿金18510元（6170元/月×1.5月×2)，奉能文主张伯尼公司负责人李晓阳在2017年7月27日上午找其谈话称其工作不卖力，要其自行辞职。伯尼公司则主张没有单方解除劳动合同，是奉能文不来上班。对此，本院认为，虽然奉能文提交一份主张2017年7月27日被伯尼公司移出工作群QQ打印记录，但该证据即使属实，亦不能证实2017年7月27日被伯尼公司单方解除劳动合同。且奉能文也确认伯尼公司在2017年7月28日有通知其回来上班，而其后亦未有证据显示奉能文在2017年7月28日以后正常出勤，在此情况下，奉能文主张被伯尼公司违法辞退，依据不足，本院不予支持。原审相关认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人奉能文的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审认定事实部分有误，导致处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27079号民事判决第四项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27079号民事判决第三项、第五项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27079号民事判决第一项为：被上诉人深圳市伯尼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人奉能文2017年7月1日至27日期间工资差额2662.9元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27079号民事判决第二项为：被上诉人深圳市伯尼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人奉能文未休2016年7月22日至2017年7月27日期间的年休假工资差额916.19元；
五、驳回上诉人奉能文的其他上诉请求。
上述义务于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人奉能文负担5元，被上诉人深圳市伯尼实业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
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二〇一八年四月十日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。