山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终712号
抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
原审被告人岳茂，男，1986年3月22日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，户籍地本市，住本市。2015年1月31日因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留二十日。2016年5月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月30日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人岳茂犯盗窃罪一案，太原市杏花岭区人民法院于2016年10月12日作出（2016）晋0107刑初291号刑事判决，太原市杏花岭区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理本案，太原市检察院检察员王小燕出庭履行职务，原审被告人岳茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年4月17日19时40分，被告人岳茂来到本市杏花岭区新开南巷，趁被害人王某1买菜之际将其停放在路边的绿源牌电动自行车盗走（评估价值2633元）并销赃，赃款挥霍，赃物未追回。
2016年4月18日18时30分许，被告人岳茂来到本市杏花岭区新民中街菜市场，趁被害人马某买花生之际将其停放在摊位旁的新日牌电动车盗走（评估价值2891元）并销赃，赃款挥霍。查获后已追回赃物发还被害人。（二审查明卖给了张某700元）
2016年4月20日17时20分许，被告人岳茂来到本市杏花岭区新开南巷，趁被害人王某2买菜之际将其停放在路边的绿骐牌电动自行车盗走（评估价值1784元）并销赃，赃款挥霍，赃物未追回。
2016年4月27日12时，被告人岳茂来到本市杏花岭区小东门东城巷路口，趁被害人刘某卖水果之际将其停放在路边的台铃牌电动自行车盗走（评估价值2480元）并销赃，赃款挥霍，赃物未追回。
2016年5月5日13时38分许，被告人岳茂来到本市杏花岭区坝陵南街5号月红中西药店门口，将被害人雷某停放在路边的富日牌电动自行车盗走（评估价值2064元）并销赃，赃款挥霍，赃物未追回。
2016年5月11日17时45分许，被告人岳茂来到本市杏花岭区新开南巷小寨羊肉锅处，将被害人安某停放在墙边的美利达牌自行车盗走（评估价值9087元）并销赃，赃款挥霍。查获后已追回赃物发还被害人。（二审查明抵押给王某3800元）
2016年5月24日12时28分许，被告人岳茂来到本市杏花岭区新开南巷，趁被害人李某买菜之际将其停放在路边的立马牌电动自行车盗走（评估价值1215元）并销赃，赃款挥霍，赃物未追回。
本案在审理过程中，被告人家属主动退赔赃款10176元。
证实上述犯罪事实的证据有：
1、太原市公安局杏花岭分局杏花岭责任区刑警队出具的受案登记表、抓获经过、侦破报告，证实案件的来源及归案情况。
2、书证。
⑴被告人岳茂的户籍证明，证明被告人岳茂的身份情况，已达刑事责任年龄。
⑵扣押清单、发还清单，证实赃物新日牌红色电动自行车一辆、美利达牌自行车均已发还失主。
⑶对案经过及指认现场照片，证实案发地点为新开南巷南口菜摊处、新民中街菜市场内、新开南巷北口小寨烧烤处等地。
⑷退赃收据（太原市杏花岭区人民法院）。
3、鉴定意见。
⑴太原市价格认证中心并价证鉴字（2016）100号价格鉴定结论书，证实赃物美利达自行车价格为9087元。
⑵太原市杏花岭区价格认证中心杏价证字（2016）2号价格鉴定结论书，证实赃物新日牌电动自行车价格为2891元。
⑶太原市杏花岭区价格认证中心杏价证字（2016）21号价格鉴定结论书，证实赃物绿源、绿骐、台铃、富日、立马等五辆电动自行车价格为10176元。
4、视频监控录像，证实被告人岳茂实施七起盗窃案发现场情况。
5、证人证言。
⑴马原生证言，证实其曾向被告人岳茂购买一辆赛克牌电动车且岳茂曾打电话询问其是否要购买电动自行车。
⑵张某证言，证实其曾向被告人岳茂购买一辆红色新日牌电动自行车且王某3在其的自行车车棚存放了被告人岳茂盗窃的自行车，其曾看见过被告人岳茂吸毒。
⑶王某3证言，证实被告人岳茂曾因欠其800元钱抵押给其一辆红白相间的山地车，后这辆自行车被公安机关扣押。
经辨认，被告人岳茂就是借钱、抵押车子的人。
6、被害人陈述。
⑴王某1陈述节录，2016年4月17日晚上7点40分左右，我在太原市新开南巷工商局门口买菜时，丢失了电动车，我停下电动车后，没有取下钥匙就转身在菜摊上买菜，买完菜转回身来就发现电动车不在了。
⑵马某陈述节录，2016年4月18日18时30分许，我在新民中街菜市场内将电动车停放在菜市场内卖花生的地方，我看了一下花生米，转头就发现电动车被盗了，我的车没有上锁。
⑶王某2陈述节录，2016年4月20日17时20分，我将电动车停放在杏花岭区新开南巷路边，电动车没有上锁，17时30分发现电动车被盗。
⑷刘某陈述节录，2016年4月27日12时许，我将电动车钥匙未拔放于杏花岭区小东门新城巷路口水果摊位处买水果，趁一时不注意，电动车被别人骑走。
⑸雷某陈述节录，2016年5月5日上午7时40分许，我将电动车锁好后停放在杏花岭区坝陵南街5号月红中西药店门口进入上班，当日13时40分许发现电动车被盗。
⑹安某陈述节录，2016年5月11日下午17时45分左右，我在新开南巷小寨羊肉锅处，我在旁边买瓶酒回头看车子还在，打开酒瓶抽奖，返回羊肉锅处发现车子没了。
⑺李某陈述节录，2016年5月24日中午12点20多分我将电动车停放在新开南巷南口路西，停下电动车后我就去一个粮油店内买东西，大概两三分钟出来，发现电动车被盗了。
7、被告人岳茂供述与当庭供述基本一致。
根据上述犯罪事实，太原市杏花岭区人民法院认为，被告人岳茂以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人岳茂家属主动退赔赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，故判决：一、被告人岳茂犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元；
二、被告人岳茂家属退赔赃款10176元，发还被害人王某12633元、王某21784元、刘某2480元、雷某2064元、李某1215元。
宣判后，太原市杏花岭区人民检察院提出抗诉理由如下：
1、适用法律不当。《中华人民共和国刑法》第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被告人岳茂将窃取的6辆机动车和1辆自行车销赃，赃款挥霍，其中，盗窃的新日牌电动车和美利达牌自行车查获后已追回赃物并发还被害人，但判决未追缴其销赃所得，盗窃的其他电动车虽已退赔被害人，但判决亦未追缴其销赃所得。该判决援引了相关法律条款，应当追缴被告人岳茂违法所得的一切财物，但未判决继续追缴被告人岳茂的销赃所得，属适用法律不当。
2、审判程序违法
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第三款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十二条、第六十三条之规定，证据未经当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案根据。被告人岳茂家属在法院审理过程中退赔赃款的退赃收据系在法庭庭外调查核实取得的证据，此证据作为认定被告人酌情从轻处罚的根据，未经当庭质证也未庭外征求公诉方意见，属审判程序违法。
3、量刑不当
本案被告人岳茂盗窃他人财物数额达到22154元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条，该判决判处被告人岳茂罚金六千元偏轻，属量刑不当。
经二审审理查明的事实与一审相同，另经二审查明能够证实上述犯罪事实的证据有：
1、证人张某的证言证实：曾向被告人岳茂以700元钱的价格购买一辆红色新日牌电动自行车，且王某3在其的自行车车棚存放了被告人岳茂盗窃的自行车，其曾看见过被告人岳茂吸毒。
2、证人王某3证言证实：被告人岳茂曾因欠其800元钱抵押给其一辆红白相间的山地车，后这辆自行车被公安机关扣押。
3、辨认笔录证实：经岳茂辨认出张某和王某3是买车子和抵押车子的人。经王某3辨认出被告人岳茂就是借钱并抵押车子的人。
4、太原市杏花岭区人民法院资金结算单证实2016年10月10日收岳茂退赃款，共计10176元。（见原审正卷31页）
5、被告人岳茂的供述与原审当庭一致，并对将所盗车辆分别销赃给老马、保红（张某）、和收二手车的人，抵押给老王（王某3）一辆的事实供认不讳，其中保红销赃得款700元、老王抵押了800元。
以上证据均经二审当庭举证、质证，足以认定。
本院认为，原审被告人岳茂以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。
对于抗诉机关所称”原审未判决追缴被告人岳茂销售所盗车辆的违法所得”的抗诉意见。经查，案卷目前现有证据显示通过被告人供述，买受人证人证言可以认定已经追缴回来两辆电动车的销赃数额共计1500元。对被告人岳茂的违法所得，依照法律规定对此应予追缴，但原判未予表述，本院予以纠正，对于抗诉意见中合理部分，本院予以支持。岳茂对于销赃其他五辆电动车的非法所得虽然有过供述，但侦查机关未找到具体的买受人，从而对原审被告人岳茂的所供述的销赃数额也无从印证，其供述属于孤证，不能就此认定非法所得数额，且公诉机关在起诉时也未对被告人岳茂的销赃数额进行指控。原审被告人岳茂亲属在一审期间代为退缴的10176元的情形，经二审当庭举证、质证，控辩双方并无异议，本院予以支持；原审结合被告人岳茂的盗窃行为，犯罪情节，认罪态度，财产刑部分对其判处罚金六千元，亦在法律对此类盗窃犯罪所规定的”一千元以上盗窃数额的二倍以下”判罚的幅度之内，故对于抗诉机关称原审判处被告人罚金六千偏轻的抗诉意见，本院不予支持。
原审被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，亲属代为退赔赃款的情节，原审已作认定，并在量刑时予以体现。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107刑初291号刑事判决第一、二项即一、被告人岳茂犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元；二、被告人岳茂家属退赔赃款10176元，发还被害人王某12633元、王某21784元、刘某2480元、雷某2064元、李某1215元。
二、继续追缴原审被告人岳茂销赃新日牌电动自行车及美利达牌自行车的违法所得1500元，并依法返还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓东
代理审判员 郭 强
代理审判员 黄正杰
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 郭丽婷