贵州省施秉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）施刑初字第116号
公诉机关施秉县人民检察院。
被告人吴某甲，男。因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪，经施秉县人民检察院决定，于2015年10月16日被施秉县公安局刑事拘留，经黔东南州人民检察院决定，于2015年10月28日被施秉县公安局执行逮捕。现羁押于施秉县看守所。
辩护人焦仁政，贵州宏强律师事务所律师。
施秉县人民检察院以施检公诉刑诉（2015）115号起诉书指控被告人吴某甲犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，由本院审判员吴青松担任审判长，与审判员马浩菱、人民陪审员龙光华组成合议，由审判员马浩菱主审本案，公开开庭审理了本案。施秉县人民检察院指派副检察长罗承红出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人焦仁政到庭参加诉讼。现已审理终结。
施秉县人民检察院指控，2014年9月23日，被告人吴某甲接到施秉县牛大场镇分管林业工作的镇党委委员、宣传委员李某甲电话通知其到牛大场镇牛大场村烂泥二组调查滥伐林木事宜，后吴某甲带领牛大场镇生态资源保护站职工杨某甲、舒某甲及牛大场镇干部游某甲、肖某甲等人来到案发现场进行调查，经查实系牛大场镇牛大场村烂泥组村民郑某甲（已判刑）于2014年9月份以5.38万元购买了本组村民黄某甲家山林，后在未办理《贵州省林业采伐许可证》的情况下，擅自雇请他人进行砍伐。经现场初步检尺、清点树桩，发现被砍伐马尾松树桩100余个，预计折合材积30-40立方米，蓄积60-70立方米。次日上午，镇分管领导李某甲到牛大场镇林业生态资源站向吴某甲等人了解调查情况时，被告人吴某甲汇报说：“砍伐的数量有点大，大概材积30-40立方米。”李某甲向吴某甲询问对此事的处理意见时，吴某甲说：“要不就上报森林公安局，要不就作行政处理。”事隔一个星期后的一天，李某甲提出拟对郑某甲作行政罚款处理的意见并征求吴某甲的意见时，被告人吴某甲基于与郑某甲是本乡人，二人之间很早就熟悉的情况，在明知郑某甲的行为已构成刑事犯罪，不属于行政处罚范围，依法应当移交施秉县森林公安局查处的情况下，徇私情同意对郑某甲滥伐林木案作出行政处罚处理意见，并不予上报施秉县林业局、施秉县森林公安局，导致滥伐牛大场镇牛大场村烂泥二组黄某甲家林木的郑某甲未被追究刑事责任。后郑某甲于2014年12月份再次滥伐舒某乙家位于牛大场镇牛大场村正冲组王家大坟的山林被施秉县森林公安局查获。经施秉县林业局技术人员鉴定：牛大场镇牛大场村烂泥二组黄某甲家山林采伐树种为马尾松，采伐株数363株，立木蓄积133.57立方米，损失价值66785元。牛大场镇牛大场村正冲组舒某乙家山林被采伐树种马尾松、软阔、硬阔，其中采伐马尾松16株，立木蓄积17.62立方米；软阔27株，立木蓄积12.59立方米；硬阔4株，立木蓄积1.14立方米。郑某甲因滥伐林木罪于2015年11月19日被施秉县人民法院判处有期徒刑三年六个月。被告人吴某甲于2015年1月收到郑某甲上交的罚没款7千元后，违规不予上缴，并擅自将该款借给其亲戚和自己日常私家车加油、抽烟等开支。公诉机关认为，被告人吴某甲身为行政执法人员，徇私舞弊，不移交依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。
被告人吴某甲虽然对公诉机关指控的事实没有异议，但却以对郑某甲滥伐林木一案是经法定程序调查，并已向镇分管领导汇报过，作出行政处罚是大家商量决定的，且没有徇私等为由，提出其行为不构成犯罪的辩解。
被告人的辩护人提出公诉机关对被告人吴某甲犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实查明和认定均存在错误，应当依法宣告被告人吴某甲无罪的辩护意见。辩护理由为：1、按相关行政法规的规定发现刑事案件应经本单位领导审批；2、被告人吴某甲在汇报郑某甲滥代林木一案时，已明确提出该案已构成刑事案件，是否移交决定权在镇领导；3、镇领导提出处理意见后，被告人不论出于何种动机表示同意或默认均无过错；4、被告人吴某甲没有“徇私”的事实依据；5、被告人吴某甲没有“舞弊”的行为；6、镇分管领导主观上已明知郑某甲的行为已涉嫌犯罪，但仍提出对其作行政处罚的意见，其行为已构成犯罪，应承担本案的主要责任。
经审理查明，被告人吴某甲系牛大场镇生态资源保护站站长，受林业局委托而享有行政执法权。2014年9月23日，被告人吴某甲接到施秉县牛大场镇分管林业工作的镇党委委员、宣传委员李某甲电话通知到牛大场镇牛大场村烂泥二组调查滥伐林木事宜。后吴某甲带领牛大场镇生态资源保护站职工杨某甲、舒某甲、镇干部游某甲、肖某甲等人来到被滥伐的牛大场镇牛大场村烂泥二组黄某甲家山林里调查得知，滥伐林木系本组村民郑某甲（已判刑）以5．38万元向黄某甲购买山林，且在未办理《贵州省林业采伐许可证》的情况下，擅自雇请他人进行砍伐。经现场初步检尺、清点树桩，发现被砍伐马尾松树桩100余个，预计折合材积30-40立方米，蓄积60-70立方米。此时，郑某甲向被告人吴某甲求情，要求其停止检尺，并表示愿意接受罚款。吴某甲对已砍伐完的树桩既没有继续检尺，也未让郑某甲在检尺单上签字确认就停止调查工作。次日上午，镇分管领导李某甲到牛大场镇林业生态资源站向吴某甲等人了解调查情况时，被告人吴某甲汇报说：“砍伐的数量有点大，大概材积30-40立方米。”李某甲向吴某甲询问对此事的处理意见时，吴某甲说：“要不就上报森林公安局，要不就作行政处理。”事隔一个星期后的一天，李某甲提出拟对郑某甲作行政罚款处理的意见并征求吴某甲的意见时，被告人吴某甲基于与郑某甲是本乡人，二人之间很早就熟悉的情况，在明知郑某甲的行为已构成刑事犯罪，不属于行政处罚范围，依法应当移交施秉县森林公安局查处的情况下，同意对郑某甲滥伐林木案作行政罚款处理，而不予上报施秉县林业局、施秉县森林公安局立案查处。导致滥伐牛大场镇牛大场村烂泥二组黄某甲家林木的郑某甲未被追究刑事责任，以及2014年12月份郑某甲再次滥伐舒某乙家位于牛大场镇牛大场村正冲组王家大坟山林的严重后果，后被施秉县森林公安局查获。经施秉县林业局技术人员鉴定：牛大场镇牛大场村烂泥二组黄某甲家山林采伐树种为马尾松，采伐株数363株，立木蓄积133.57立方米，损失价值66785元。牛大场镇牛大场村正冲组舒某乙家山林被采伐树种马尾松、软阔、硬阔，其中采伐马尾松16株，立木蓄积17.62立方米；软阔27株，立木蓄积12.59立方米；硬阔4株，立木蓄积1.14立方米。郑某甲因滥伐林木罪于2015年11月19日被施秉县人民法院判处有期徒刑三年六个月。
另查明，被告人吴某甲既未将调查结果和拟对郑某甲的处理意见书面向镇分管领导汇报，也未制作对郑某甲罚款7000元的行政处罚决定书；从李某甲处接到郑某甲交来的7000元后，不但没有上缴，而是挪作它用，直至案发才予以上缴。
上述事实，有案件线索登记表，立案决定书，查封扣押财物清单，收缴单，被告人的户籍证明，任职文件，聘用合同书，任职资格评审表，施秉县林业局的授权委托书，被告人的林业行政执法证，林业工作站管理办法，林业行政处罚流程图，森林公安局立案决定书，施秉县人民法院（2015）施刑初字第104号刑事判决书，施秉县林业局出具关于未收取郑某甲罚款的证明，行政执法询问笔录，关于施秉县牛大场镇林业生态资源保护站2014年至2015年9月上报查处林业行政案件情况说明，现场勘验笔录、现场图及照片，黄某甲、舒某乙家山林被滥伐的鉴定报告，证人郑某甲、黄某甲、舒某乙、黄某乙、郑某乙、陶某某、李某甲、杨某乙、舒某甲、杨某甲、游某甲、彭某某、吴某乙的证言，被告人的供述与辩解在案，足以认定。
本院认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。被告人吴某甲系施秉县牛大场镇林业生态资源保护站站长，具有多年林业执法经验。可是，在调查处理郑某甲滥伐林木的过程中，明知郑某甲滥伐林木的行为已构成犯罪，却因郑某甲的求情而停止检尺，也未按执法要求制作调查笔录和在检尺单上让郑某甲签字确认；也没有将郑某甲滥伐林木的调查情况和拟处理意见向镇分管领导或相关业务主管部门汇报，相反，还为郑某甲指明求情的方向。在其分管领导询问对郑某甲滥伐林木的处理意见时，故意提出“要不就上报森林公安局，要不就作行政处理”的不确定意见。当分管领导拟对郑某甲作出行政处罚时，被告人基于与郑某甲早就熟悉，又是同乡，便同意其分管领导对郑某甲作罚款7000元的处理意见，而不将郑某甲滥伐林木一案上报施秉县森林公安局对其立案查处。由于被告人吴某甲不移交的刑事案件是应当判处三年以上有期徒刑的犯罪，以及郑某甲于2014年12月再次滥伐舒某乙家位于牛大场镇牛大场村正冲组王家大坟的山林，直至被施秉县森林公安局查获。2015年11月19日施秉县人民法院以（2015）施刑初字第104号刑事判决书判决被告人郑某甲犯滥伐林木罪，处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。因此，被告人吴某甲徇私舞弊不移交刑事案件的行为已达到情节严重，符合该罪的构成要件，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人吴某甲犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人以对郑某甲滥伐林木一案是经法定程序调查，并已向镇分管领导汇报过，作出行政处罚是大家商量决定的，且没有徇私等为由，提出其行为不构成犯罪的辩解，与本院查明的事实和法律不符，本院不予支持。对于辩护人以公诉机关查明吴某甲徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实和认定均存在错误，提出应当宣告被告人无罪的辩护意见。经查，施秉县林业局委托牛大场镇林业生态资源保护站对牛大场镇辖区内尚未构成刑事案件的所有林业行政案件进行处罚，也就形成了牛大场林业生态资源保护站在行政上受镇政府管理，在业务上要对施秉县林业局负责的模式。其主要职责是负责处理本辖区内所有的林业行政案件，在发现涉及刑事犯罪时，应制作相应案件材料移交至施秉县林业局、施秉县森林公安局。由于被告人在调查郑某甲滥伐林木现场实施了因郑某甲求情而中断检尺的行为，事后又向分管领导提出不确定的处理意见，后也未制作行政处罚决定书、罚款票据等材料，企图使郑某甲滥伐林木案件不了了之。而只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全面而存在过失不移交的，即可认定为被告人有徇私的动机。因此，被告人的行为符合本罪徇私舞弊的客观要件。故辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。根据刑法第四百零二条的规定，应对被告人应处三年以下有期徒刑或者拘役。鉴于被告人吴某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，其行为未给国家造成严重损失，并将挪用的7000元予以上交，具有酌定从轻处罚的情节。以及被告人吴某甲虽然对不移交郑某甲滥伐林木案件具有不可推卸的责任，但对郑某甲的行政处罚意见系李某甲、吴某甲、舒某甲、杨某甲等人集体讨论得出，而非被告人吴某甲个人行为，故在量刑时也应予以考虑。公诉机关提出的被告人具有法定和酌定从轻处罚情节的量刑意见，与法庭查明的事实和法律相符合，本院予以采纳。另经本院调查，被告人吴某甲作为牛大场林业生态资源保护站站长，平时表现较好，且无违法犯罪记录，系初犯，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。因此，本院决定对被告人吴某甲从轻处罚并宣告缓刑。结合被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，根据根据《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第七十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准的规定》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人吴某甲退交的赃款7000元，依法予以没收，由施秉县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴青松
审 判 员 马浩菱
人民陪审员 龙光华
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 龙雪梅