云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临中民终字第229号
上诉人（原审被告天平汽车保险股份有限公司云南分公司）安盛天平财产保险股份有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白塔路***号星耀大厦**楼。
法定代表人李忠兴，该分公司总经理。
委托代理人张华昆，男，汉族，住云南省昆明市，系安盛天平财产保险股份有限公司云南分公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）字如英，女，土族，临沧市临翔区人，居民，住临沧市临翔区。
委托代理人罗俊林，ＸＸ律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告畅榆，女，汉族，临沧市临翔区人，居民，住临沧市临翔区。
委托代理人杨太珍，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称天平保险公司）因与被上诉人字如英、原审被告畅榆机动车交通事故责任纠纷一案，不服临翔区人民法院（2014）临民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭于2014年7月7日公开开庭审理了本案，上诉人天平保险公司的委托代理人张华昆，被上诉人字如英及其委托代理人罗俊林，原审被告畅榆的委托代理人杨太珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案经原审临翔区人民法院根据庭审和质证，确认如下法律事实：2013年6月22日9时许，被告畅榆驾驶云SC08**号轿车在临翔区玉龙湖由停车带起步变更向直行车道时，与原告驾驶的助力车发生刮擦，造成原告受伤及两车受损的交通事故。该事故经临沧市临翔区交通警察大队认定，被告畅榆负主要责任，原告负次要责任。原告受伤后经临沧市人民医院诊断治疗，伤情诊断为右肱骨外侧髁粉碎性骨折。原告出院后经临沧市人民医院司法鉴定所评定为九级伤残，需后续治疗费18000元，误工期180天，护理期60天，营养期60天。事发后原告的医疗费2312.63元及草药费750元均由被告畅榆支付。剩余费用经原告与天平保险公司协商未能达成一致意见，故诉至本院要求：一、判令天平保险公司在交强险限额内赔偿原告下列费用：1、残疾赔偿金：21075元×20年×20%=84300元；2、后续治疗费：18000元；3、误工费：180天×100元=18000元；4、护理费：60天×50元=3000元；5、营养费：60天×30元=1800元；6、司法鉴定费：1900元；7、精神抚慰金：5000元；以上费用合计132000元，该费用由天平保险公司在交强险限额内赔偿120000元；二、剩余12000元，根据责任划分被告畅榆承担70%即8400元，原告承担30%即3600元，被告畅榆所承担的份额由天平保险公司在商业第三者责任保险限额内予以赔偿；三、本案诉讼费由被告承担。另，本次交通事故还造成原告所驾驶的助力车受损，被告畅榆还垫付了原告驾驶助力车的修理费800元、拖车费50元及停车费8元，共计858元。
原审法院审理认为：公民的生命健康权受到法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中原告合理的损失有：1、残疾赔偿金：21075元×20年×20%=84300元；2、后续治疗费：18000元；3、误工费：事发时原告在茶室上班，每月工资2400元，平均每天80元，根据司法鉴定意见书确定为180天×80元=14400元；4、护理费：根据司法鉴定意见书确定为60天×50元=3000元；5、营养费：根据司法鉴定意见书确定为60天×30元=1800元；6、司法鉴定费：1900元；7、精神抚慰金：结合本案实际及原告的伤情，本院酌情支持2000元；以上费用合计125400元。依据《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中被告畅榆所有的云SC08**号车在被告天平保险公司投保了交强险及商业险第三者责任保险，以上费用由被告天平保险公司在交强险限额内赔偿120000元；剩余的5400元，根据交警部门的责任认定划分被告畅榆承担70%的责任即3780元，原告自行承担即30%的责任即1620元，被告畅榆所承担的份额由被告天平保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿。事发后被告畅榆为原告垫付的医疗费2312.63元、助力车修理费800元、拖车费50元及停车费8元，由被告天平保险公司予以返还。
综上，被告天平保险公司应对原告承担123780元的理赔责任。原告诉求的各项损失费用及被告畅榆主张返还的费用，有事实依据及符合法律规定的部分，本院予以支持，没有事实依据及不符合法律规定的部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于道路交通损害赔偿司法解释﹥》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告天平汽车保险股份有限公司云南分公司应于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故强制保险及商业第三者责任险限额内赔付原告字如英残疾赔偿金、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、司法鉴定费及精神抚慰金共计123780元；二、被告天平汽车保险股份有限公司云南分公司应于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故强制保险限额内赔偿被告畅榆已为原告字如英支付的助力车修理费、施救费及停车费共计858元；在商业第三者责任保险限额内赔偿被告畅榆已为原告字如英支付的医疗费2312.63元；三、驳回原告字如英的其他诉讼请求。案件受理费580元，由被告畅榆承担。
宣判后，上诉人天平保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。根据原审被告在我公司购买了交强险以及商业险的事实，我公司应该先行赔付交强险项目下的损失，剩余的部分再按被保险人的责任比例赔偿商业险项下的损失。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》之相关规定，我司应承担：1、医疗费损失费用项下：医疗费2312.63元、后续治疗费18000元、营养费1800元，合计22126.3元，超出上限10000元，赔偿10000元，剩余12126.3元在商业保险责任范围内承担70%，即8488.41元。2、死亡伤残损失费用项下：残疾赔偿金84300元、误工费14400元、护理费3000元、精神损害抚慰金2000元，合计103700元，未超过110000元上限，赔偿103700元。3、财产损失项下：助力车修理费800元、拖车费50元、停车费8元，合计858元，未超过2000元上限，赔偿858元。综上所述，我公司应承担的交强险及商业险的赔偿责任合计为114558元。4、作为鉴定费1900元，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《第三者保险条款》之相关规定，司法鉴定费无论在交强险还是商业险保险责任下，均不属于我公司赔偿责任范围。二、原审判决证据不足。原审判决根据被上诉人字如英提供的临沧市人民医院司法鉴定所（2013）临医鉴字第317号司法鉴定意见书，认定被上诉人字如英九级伤残证据不足。我公司认为被上诉人字如英伤残无法达到九级伤残：1、该司法鉴定意见书不符合司法鉴定程序。被上诉人字如英既未征得人民法院同意，也未按规定与上诉人协商选定鉴定机构和鉴定人员，是在上诉人毫不知情的情况下单方自行委托鉴定，因此该司法鉴定意见书鉴定程序违法。2、鉴定结论明显依据不足。临沧市人民医院司法鉴定所并没有严格按照《司法鉴定程序通则（试行）》对被申请人进行鉴定，以“4·9·9·h四肢长骨一骺板以上粉碎性骨折”为由评为九级伤残依据不足。长骨两端膨大部分称为骨骺，在青春期发育后，骨骺线会闭合，已不再有骨骺一说。同时肩关节的权重占上肢权重的12%，即使肩关节活动度完全丧失，也不会评残九级。综上，以“4·9·9·h四肢长骨一骺板以上粉碎性骨折”为由评为九级伤残不合理，我公司主张重新鉴定。三、原审法院适用法律错误。原审案件中涉及到交强险的责任范围承担，原审法院没有适用《机动车交通事故责任强制保险条例》和《机动车交通事故责任强制保险条款》来作为判决依。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院对被上诉人的伤残等级重新鉴定，依法改判，本案二审讼费用由被上诉人承担。
被上诉人字如英答辩认为，相关鉴定事宜其与原审被告畅榆进行过协商，作为原审被告也即被保险人畅榆对鉴定事项是知晓并同意的，其委托鉴定的程序并没有瑕疵。临沧市人民医院是有相关鉴定资质的鉴定单位，其作出的鉴定意见没有问题。故认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审被告畅榆答辩认为，相关的鉴定事宜其知晓，也同意被上诉人字如英进行鉴定，并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
在二审审理过程中，双方当事人均没有提交新证据，对一审判决认定的法律事实均无异议。本院审理查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，不再重复赘述。另，上诉人也即原审被告“天平汽车保险股份有限公司云南分公司”在二审诉讼过程中更名为“安盛天平财产保险股份有限公司云南分公司”。
本案二审中双方当事人的争议焦点为：1、上诉人天平保险公司要求对被上诉人字如英的伤残等级进行重新鉴定的主张是否成立？2、上诉人天平保险公司应如何承担赔偿责任？
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于上诉人天平保险公司要求对被上诉人字如英的伤残等级进行重新鉴定的主张是否成立的问题。
本院认为，在一审诉讼过程中，一审法院依法向上诉人天平保险公司送达了相关应诉材料及被上诉人字如英提交的证据材料副本。作为上诉人天平保险公司应当具有较高的诉讼意识，积极应诉，向法庭提供能证明自己主张的证据，从而维护自身利益，但其却以不在传票上规定的时间到庭参加诉讼的方式消极抵抗。其不到庭参加诉讼的行为，视为放弃答辩、举证、质证的权利。我国《民事诉讼法》第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”此种缺席判决的作出，意味着缺席被告对原告的诉讼请求和事实主张因不存在争议而放弃了答辩、举证、质证的权利。因此，上诉人天平保险公司认为被上诉人字如英提交的《司法鉴定意见书》不符合司法鉴定程序，鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定的主张，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人天平保险公司应如何承担赔偿责任的问题。
本院认为，根据《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，本案被上诉人字如英的损失首先应当由上诉人天平保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿：1、死亡伤残赔偿限额项下：残疾赔偿金84300元、误工费14400元、护理费3000元、精神损害抚慰金2000元，合计103700元，未超过死亡伤残赔偿限额110000元，赔偿103700元。2、医疗费用赔偿限额项下：医疗费2312.63元、后续治疗费18000元、营养费1800元，合计22112.63元，超出了医疗费用赔偿限额10000元，赔偿10000元。3、财产损失赔偿限额项下：助力车修理费800元、拖车费50元、停车费8元，合计858元，未超过财产损失赔偿限额2000元，赔偿858元，因该损失费用已经由被保险人畅榆实际支付，该费用由上诉人天平保险公司直接赔偿被保险人畅榆。为此，上诉人天平保险公司在交强险责任限额范围内应向被上诉人字如英承担的赔偿责任共计为113700元。超过交强险责任限额范围内的医疗费用12112.63元，由上诉人天平保险公司在商业第三者责任保险范围内承担70%，即8478.84元，因该损失费用中已经由被保险人畅榆实际支付2312.63元，故由上诉人天平保险公司直接赔偿被保险人畅榆2312.63元，赔偿被上诉人字如英6166.21元。作为鉴定费1900元，属于被侵权人字如英因被保险人畅榆的侵权行为遭受损失而提起诉讼支出的必要费用，应当由侵权人即被保险人畅榆承担赔偿责任。根据《机动车商业第三者责任保险条款》第六条的规定及责任保险填补损害的性质，该费用应当由上诉人天平保险公司承担赔偿责任。上诉人天平保险公司认为一审判决在分项责任限额的计算上有误的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但对分项赔偿数额计算有误，本院予以纠正并作变更处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持临翔区人民法院（2014）临民初字第274号民事判决第三项；
二、变更临翔区人民法院（2014）临民初字第274号民事判决第一项为：“由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿被上诉人字如英残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费及精神抚慰金共计113700元；赔偿原审被告畅榆修理费、拖车费及停车费858元。”
二、变更临翔区人民法院（2014）临民初字第274号民事判决第二项为：“由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者责任保险责任范围内赔偿被上诉人字如英医疗费6166.21元及鉴定费1900元，两项共计8066.21元；赔偿原审被告畅榆医疗费2312.63元。”
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1160元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司云南分公司承担。
本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。
审判长 段晓玲
审判员 李 明
审判员 李世兰
二〇一四年七月十一日
书记员 黄丕奇