浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2269号
上诉人（原审原告）：孙虞昊。
委托代理人：孙新元。
被上诉人（原审被告）：杭州堡业建设有限公司。
法定代表人：曹春法。
委托代理人：史源。
上诉人孙虞昊因与被上诉人杭州堡业建设有限公司（以下简称堡业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人孙虞昊的委托代理人孙新元、被上诉人堡业公司的委托代理人史源分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年11月8日，堡业公司（出让人）与孙虞昊（受让人）签订《房屋转让合同》××份，将东方大厦A幢13层1334、1336室房屋出让给孙虞昊。双方约定：该房屋设计用途为办公综合（酒店式公寓），建筑面积共129.60平方米；该房屋按建筑面积计价，每平方米为12484.57元，总价款为1618000元，具体价款在交房时以实测面积为结算确认依据；受让人采用其他付款方式，本合同签订时受让人即付合同总价的60%，计人民币970800元，受让人在2010年6月31日前付至总房款的80%，计人民币1294400元，出让人书面通知受让人办理交房手续后10个工作日内，受让人将余款结清。该合同第八条约定，出让人应当在2011年3月31日前，将符合下列各项条件的房屋交付受让人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、道路、数字电视、电讯等，具备房屋正常使用的基本条件；遭遇不可抗力，且出让人在发生之日起30日内告知受让人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出让人可据实予以延期。该合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出让人如未按本合同规定的期限将该房屋交付受让人使用，按下列第1种方式处理，即按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出让人按日向受让人支付已交付房屋价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，受让人有权解除合同，受让人解除合同的，出让人应当自受让人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付物业转让价款，并按受让人累计已付物业转让价款的2%向受让人支付违约金；受让人要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后出让人按日向受让人支付已交付房价万分之五的违约金。该合同第十五条约定，根据杭州市人民政府办公厅杭政办函（2008）183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》文件规定，本合同转让物业的土地证、房产证原则上按××层××户××证办理，办证时间在土地复核验收后（大约交房后十个月内，具体办证领证时间以政府有关部门的规定、程序、审核为准）……。广业控股有限公司为上述合同的见证人。
合同签订后，孙虞昊向堡业公司支付了房款共计1294400元。房屋建成后，2012年7月份，因存在工程款纠纷，施工单位浙江中强建工集团有限公司向杭州市中级人民法院申请财产保全，查封了东方大厦A幢楼。2012年11月14日，三堡东方大厦商业办公综合楼及建材超市经杭州市规划局审核，已具备竣工规划确认条件。2013年5月15日，因堡业公司并未按约交付房屋，孙虞昊向该院起诉，请求：1、判令堡业公司继续履行合同并将孙虞昊所购房屋交付孙虞昊使用；2、判令堡业公司支付逾期交房违约金414208元（2011年4月1日起，暂计算至2012年12月31日，此后计算至堡业公司实际交房之日止）；3、判令堡业公司按授权委托书为孙虞昊办理××户××证的土地证和房产证；4、本案诉讼费由堡业公司承担。
另查明，2007年12月28日，杭州三堡股份经济合作社（甲方）与上海物美商业投资发展有限公司（乙方）签订《租赁合同》××份，将三堡东方大厦的××层至三层出租给乙方，约定：租赁期限为20年，初步定为自2010年7月1日至2030年6月30日止；双方确定的租赁房屋交付日暂定为2010年6月30日；本合同期内，前三年租赁房屋的租金标准为1.30元／平方米／天（前三年含第××年免租期）。以后每三年环比递增5%，即第四、五、六年为1.365元／平方米／天，以此类推。
原审法院认为，孙虞昊、堡业公司签订的《房屋转让合同》系双方真实意思表示，根据有关法律规定，双方均应依约履行各自义务。根据该合同第八条约定，堡业公司应在2011年3月31日前将符合约定条件的房屋交付受让人使用，但堡业公司并未履行上述交房义务且没有约定或法定的免责事由，故应依约承担违约责任。根据该合同第九条约定，逾期交房不超过90日的，逾期违约金按已交付房屋价款万分之二计算，超过90日后按已交付房屋价款万分之五计算。若按已付房屋价款万分之五计算，则相当于堡业公司应赔偿的租金损失为1294400×5÷10000÷129.6≈5.0元／平方米·天。现堡业公司延期交房已逾两年，若按合同约定计算违约金，则堡业公司应承担的违约金明显高于孙虞昊的实际损失，故堡业公司请求降低违约金，符合法律规定，该院予以支持。孙虞昊、堡业公司明知案涉房屋尚未建成、未领取权属证书而进行买卖，违反了有关房地产管理法，均应承担由此造成的风险。因此，对于堡业公司应支付的延期交房违约金，该院综合考虑同地段同类房屋的租金标准、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定为每日按已付房款的万分之××计算。经计算，从2011年4月1日起至2013年6月17日止堡业公司应支付的延期交房违约金为1294400×1÷10000×809≈104717元。因案涉房屋处于司法查封状态，堡业公司的交房义务法律上不能履行，故该院对孙虞昊提出的请求堡业公司交房的诉讼请求不予支持。又因堡业公司将来能否交付房屋尚不能确定，故孙虞昊提出的关于2013年6月17日后的延期交房违约金应由孙虞昊待堡业公司能否交房明确后另行主张。关于孙虞昊提出的请求堡业公司办理案涉房屋土地证和房产证××项，因目前东方大厦A幢房屋尚不具备办证条件，该院对孙虞昊的该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第××百零七条、第××百××十条第（××）项、第××百××十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，于2013年6月17日判决：××、堡业公司于判决生效后十日内支付孙虞昊从2011年4月1日起至2013年6月17日止的延期交房违约金104717元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回孙虞昊的其他诉讼请求。案件受理费7513元，减半收取3756.50元，由孙虞昊负担2559.50元（已交纳），由堡业公司负担1197元。堡业公司应负担的诉讼费用应于判决生效之日起三日内交纳该院。
宣判后，孙虞昊不服，向本院提起上诉称：××、××审法院没有根据合同法规定判令被上诉人继续履行合同义务、采取补救措施限期交房的违约责任。二、××审法院少判逾期交房违约金，严重损害了上诉人的合法权益。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，调整违约金应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少。被上诉人认为违约金过高，应提供相应法律依据，提供经权威部门批准的损失标准，但被上诉人没有提供相应的损失证据。××审法院在没有任何法律依据的情况下，判定违约金按每日万分之××计算，明显大大低于上诉人支付借款利息或上诉人出租房屋所得收入的实际损失，也明显低于逾期贷款利率标准。三、××审判决适用法律错误，认定事实错误。××审法院以上诉人明知案涉房屋尚未建成、尚未领取权属证书而进行买卖为由，认定上诉人应承担由此造成的风险。上诉人没有违反房地产管理法。如果被上诉人违反房地产管理法，也应当由被上诉人承担相应的法律责任。四、本案纠纷完全是由于被上诉人拒绝履行合同所致，本案××审、二审的××切诉讼费用，均应由被上诉人承担。综上，请求撤销××审判决，改判支持上诉人的××审诉讼请求。
被上诉人堡业公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人孙虞昊向本院提交了租赁合同××份，拟证明其实际损失远远大于日万分之××。被上诉人堡业公司未向本院提交新的证据材料。
对于上诉人孙虞昊提交的证据，被上诉人堡业公司对证据三性均有异议。本院认为，该证据落款日期2011年1月28日，孙虞昊作为合同××方当事人，在××审中能够提交而未提交，故该证据不属于二审期间的新的证据，不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实××致。
本院认为，孙虞昊与堡业公司签订的《房屋转让合同》，是双方当事人真实意思的××致表示，双方均应按照约定履行。根据合同约定，堡业公司应于2011年3月31日前向孙虞昊交付房屋，但堡业公司至今未能交付，应当承担违约责任。因逾期已超过90日，根据约定，堡业公司应按日向孙虞昊支付已交付房屋价款的万分之五的违约金。即，堡业公司应当每日支付647.20元，折合每平方米约为4.99元。原审中堡业公司提出该违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之××百三十的，××般可以认定为合同法第××百××十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。逾期交房给买受人造成的损失，是房屋占有、使用的损失。本案中，原审法院以同地段同类房屋租金的市场价格作为参照，认定双方约定的违约金过分高于造成的损失，当属正确。孙虞昊关于其向银行贷款购房所支付的利息已超过××审判决金额的上诉理由，本院认为，如前所述，逾期交房给买受人造成的是房屋占有、使用的损失，而非资金占用损失，故购房款项的来源及款项的利息与本案并无法律上的关联性。孙虞昊的该上诉理由不能成立。鉴于案涉房屋系集体留用地上建设项目，不属于法律法规所指称的商品房，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》不适用于本案。同时，双方是在堡业公司尚未建成房屋并取得房屋权属证书的情况下进行的预售，该买卖行为亦不符合杭州市的有关政策。故××审法院在双方约定以已付房屋价款作为基数的违约金计算方法的前提下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，综合考虑双方的过错程度及预期利益等违约金调整时应衡量的各方面因素，酌情所进行的调整，并无不当。孙虞昊并无充分、有效的证据证明××审调整后的违约金明显低于其实际损失。关于孙虞昊要求堡业公司交房并办理房屋权属证书的诉讼请求，因案涉房屋目前处于司法查封状态，客观上无法交付，也无法办理所有权过户登记手续，故原审法院对孙虞昊该项诉讼请求未予支持并无不当。此外，××审判决对诉讼费用由双方分担的处理，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。孙虞昊的该项上诉理由也不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。孙虞昊的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第××百七十条第××款第（××）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7513元，由上诉人孙虞昊负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年十月八日
书记员 黄 琴
书记员 余 璐