苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）相民初字第1870号
原告徐兆军。
被告苏州悦华置合�业服务有限公司，住所地江苏省苏州工业园区机场路南星湖街西侧名湖花园18幢101、102室。
法定代表人储高平，执行董事。
委托代理人刘翼，江苏姑苏律师事务所律师。
委托代理人俞恒臻。
被告苏州高兴人力资源职介有限公司，住所地江苏省苏州市南环西路25号8幢南4室。
法定代表人刘文珍，总经理。
被告苏州亿谐劳务派遣有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯亭镇东亭商贸城2号楼2楼。
法定代表人平正华，总经理。
原告徐兆军与被告苏州悦华置合物业服务有限公司（以下简称悦华物业公司）、被告苏州高兴人力资源职介有限公司（以下简称高兴职介公司）、被告苏州亿谐劳务派遣有限公司（以下简称亿谐劳务公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2013年8月16日立案受理后，依法由审判员卢秋明独任审判。本案分别于2013年9月11日、9月27日二次公开开庭进行了审理。原告徐兆军，被告悦华物业公司的委托代理人刘翼，被告高兴职介公司的法定代表人刘文珍（第一次开庭到庭），被告亿谐劳务公司的法定代表人平正华到庭参加诉讼。被告高兴职介公司（第二次开庭未到庭）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。因案情复杂，本院依法转普通程序组成合议庭进行审理，由审判员莫志林担任审判长，审判员卢秋明主审、人民陪审员邱玉芳参加评议。本案于2014年4月8日公开开庭进行了审理，原告徐兆军，被告悦华物业公司的委托代理人刘翼、俞恒臻，被告高兴职介公司的法定代表人刘文珍，被告亿谐劳务公司的法定代表人平正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐兆军诉称，其自从2010年4月10日入职相城区古元路66号晨曦馨苑小区做保安工作，每天上班12小时，并于2011年2月提升为领班。至于悦华物业公司对其除名�定中所列举的错误完全是为裁员制造借口。悦华物业公司对其作出除名处理完全是侵权之举，故原告诉至法院，请求：1、因悦华物业公司非法开除应补偿其6000元；2、悦华物业公司和高兴职介公司应补发2010年4月10日至2012年4月30日期间的休息日加班工资10000元；3、悦华物业公司和亿谐劳务公司应补发2012年5月1日至2012年12月31日期间休息日加班工资9000元；4、悦华物业公司和亿谐劳务公司应支付2013年1月1日至1月16日欠发工资2000元；5、三被告共同承担本案全部诉讼费。
审理中，原告徐兆军增加诉讼请求为：要求被告悦华物业公司和被告高兴职介公司支付自2010年6月1日至2011年4月30日的平时每天4小时的加班工资7335元、节假日的加班工资1801元；要求被告悦华物业公司和被告亿谐劳务公司支付自2011年5月1日至2012年12月31日的平时每天4小时的加班工资17280元、节假日的加班工�2937元。
被告悦华物业公司辩称，1、针对原告第一项诉讼请求，原告为劳务派遣工，不是其员工，与其无劳动关系，原告要求经济补偿金没有事实及法律依据。原告在担任领班期间，未经公司批准私自收取业主外部单位财物，虽已将所得财物上交保安队长，但这种行为对外已严重影响公司的声誉，又纵容所属保安工作期间外出干私活行为，对损害公司利益的行为知情不报，严重违反公司规章制度，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定，于2013年1月28日对原告作出除名处理，并于同日将其退回被告亿谐劳务公司，并不存在非法违规开除。2、针对原告第二项诉讼请求，已过诉讼时效，其不作答辩意见。3、针对第三项诉讼请求，原告并不存在加班。原告自己要求在公司缺员时，需要顶岗，就安排其顶岗，并非加班，且原告休息日顶岗工资也参照法定�班标准足额支付。4、针对第四项诉讼请求，其对原告作出退工处理后，多次通知其来公司领取1月份工资，但原告拒绝领取。原告1月份出勤16天，无故旷工6天，应发工资为1450元。
被告高兴职介公司辩称，原告请求2010年4月至2012年4月的加班工资，时效已过。其是按被告悦华物业公司确定的数额发放工资的，故不存在拖欠原告加班费。
被告亿谐劳务公司辩称，原告与其相关的是2012年的加班工资及2013年1月份的工资。但2012年加班工资并不存在，其每月根据考勤，以及被告悦华物业公司提供的工作状况，将工资全额支付给原告。对于2013年1月份的工资，因原告上班半个月，应发半个月的工资，但其多次通知原告来领，原告不来。
原告徐兆军在举证期限内向本院提交的证据有：1、提供证人殷某、石某的证言各一份，证明其收取的绿化赔偿金是按公司规定收取的，收取�其交给了保安队长夏战涛。2、提供关于对晨曦馨苑项目人员违纪行为的处理决定，证明对其进行了除名处理。3、提供工资单，证明其每月工资是被告高兴职介公司发的，后由被告亿谐劳务公司发的，以及工资金额，并低于最低工资标准。4、提供巡查记录表，证明其于2013年1月1日至2013年1月16日的工作情况。5、提供仲裁申请书，证明其于2013年5月22日去申请仲裁过。6、提供仲裁决定书一份，证明经过仲裁处理过了。第一次申请仲裁，因其缺席未到庭，按撤诉处理。7、提供不予受理通知书，证明第二次申请仲裁不予受理。8、提供通知书一份，证明其于2013年1月16日下午1点钟后被保安赶出去，不让其进晨曦馨苑。被告亿谐劳务公司与其解除劳动关系。三被告质证称，对证据1认为，二证人原系被告悦华物业公司的员工，但均有严重违规行为，其证词很可能具有主观性而偏离事实，且证人的证词前后矛盾。对证据2至证据8的真实性无异议。
被告悦华物业公司在举证期限内向本院提交的证据有：一、提供劳务派遣合同书两份，证明原告为劳务派遣工，与其并不存在劳动关系。二、提供工作时间确认表，证明原告在进入公司自己申请了顶岗行为。三、提供考勤表，证明原告的工作时间、工作天数。四、提供工资单，证明月工资计算明细，不存在克扣原告工资及顶岗工资的问题。五、提供情况汇报及询问笔录，证明原告所属保安在上班期间外出干私活，原告知情不报。原告私自处理绿化损坏事宜，收取业主财物，并在调查中拒不配合。六、提供红黄线标准，证明原告的上述行为严重违反公司规章制度，严重失职，且公司的该红黄线标准早已在项目上张贴。七、提供征询意见书、工会处罚决定意见书，证明其对原告作出除名退工处理是经过工会同意的。八、提供退工函及回执，证明其已将对原告的退工决定发函给劳务派遣公司。原告徐兆军质证称，对证据一的真实性无异议，但正式上班时间不是按合同规定的时间，只有二班，不是三班。对证据二、证据三、证据四的真实性无异议，但2011年6月之前的工资未提供，其要求从2010年4月开始，因其在被告高兴职介公司处外派24个月，在被告亿谐劳务公司处外派是8个月。对证据五的询问笔录，其不认可。对证据六的真实性有异议，其从来没有看到过红黄线标准。对证据七有异议，其不知道工会在哪里。对证据八有异议，其没有收到过。被告高兴职介公司、亿谐劳务公司对被告悦华物业公司提供的证据无异议。
被告高兴职介公司在举证期限内未提供相应的证据。
被告亿谐劳务公司在举证期限内提供的证据有：㈠提供2013年1月29日公告通知一份，通知六人到其�司报到，不来作为离职处理。㈡提供2013年2月18日自动离职处理公告。㈢提供公告栏照片，证明张贴于公告栏。原告徐兆军质证称，对证据㈠其没有收到，也没有看到。对证据㈡其不清楚。对证据㈢认为，被告贴公告让其去上班不妥。被告悦华物业公司、被告高兴职介公司对被告亿谐劳务公司提供证据无异议。
经审理查明，原告徐兆军于2010年4月10日经被告高兴职介公司派遣进入被告悦华物业公司处工作，从事保安工作。原告与被告高兴职介公司建立劳动关系，劳动合同的签订时间为2010年4月30日，劳动合同期限为：自2010年4月30日至2012年4月30日止。2012年4月30日以后，原告仍然在被告悦华物业公司上班，但原告与被告亿谐劳务公司建立劳动关系，原告作为被告亿谐劳务公司派遣员工，从事秩序维护员工作，并于2012年6月6日签订劳动合同，劳动合同期限为：2012年6月5日至2014年6月5日止。被告悦华物业公司以原告在晨曦馨苑项目担任秩序维护领班期间，对所属秩序维护员在上班期间擅自离岗，外出干私活的行为不能及时有效处理，在处理损坏绿化赔偿事宜中收取钱物，对损害公司利益的行为知情不报，并在调查中拒不配合，极力推脱隐瞒，根据公司规定，于2013年1月28日对其作出除名处理。原告实际工作至2013年1月16日，双方于2013年1月28日解除用工关系。之后，原告于2013年5月22日向苏州市相城区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人补发申请人2010年4月10日至2012年12月31日期间的所有双休日加班工资12000元；补发2013年1月1日至16日期间的工资2005元；赔偿因被告悦华物业公司非法违规开除申请人，被告高兴职介公司也没有及时安排工作，以致给其造成的经济损失费6000元。之后，该仲裁委员会因申请人徐兆军经本委合法通知，无正当理由，未到庭参加仲裁活动，并作出了相劳人仲案字（2013）469号仲裁决定书，决定按照撤诉处理。后原告徐兆军于2013年8月5日再次申请仲裁，但申请人徐兆军的申请不符合受理条件，故该仲裁委员会于2013年8月5日作出相劳人仲不字（2013）36号不予受理通知书。后原告徐兆军诉讼来院。
另查明，被告悦华物业公司于2013年1月28日向被告亿谐劳务公司发出《退工函》，被告亿谐劳务公司于同年1月29日收到该函后，其在被告悦华物业公司处通过张贴公告形式，告知原告徐兆军已于2013年1月28日退回其公司，请原告于被告悦华物业公司退工之日起十日内，来其公司报到，逾期未到，视为自动离职。2013年2月18日，被告亿谐劳务公司再次在被告悦华物业公司张贴公告明确原告因未来其公司报到，公司决定按自动离职处理。2013年8月1日，被告亿谐劳务公司向原告发出《通知》一份，�通知明确其与原告已于2013年2月18日解除劳动关系。原告于同年8月5日收到后未回复。
再查明，原、被告确认，原告的工资组成为：基本工资＋岗位津贴＋加班工资，其中基本工资为苏州市当年度的最低工资标准，岗位津贴为100元。原告离职前十二个月的工资分别为：2012年1月为3136元、2月为2520元、3月为2320元、4月为2696元、5月为2796元、6月为1047元、7月为2893元、8月为2898元、9月为3181元、10月为3318元、11月为3045元、12月为2988元，平均工资为2736.5元。另，原告2011年1月至12月的工资分别为1980元、2090元、2448元、2576元、2700元、2776元、2572元、2572元、2676元、2980元、2560元、2592元。
审理中，原告徐兆军申请证人殷某、石某、陆某出庭作证。庭审中，证人殷某陈述：其是悦华物业公司保安，当时夏占涛为保安队长，原告徐兆军为保安班长；其因上班时外出干私活，以及在处�损坏绿化时收取赔偿金被公司开除，但原告对外出干私活是不知道的；对损坏绿化收钱原告是知道的，且原告也收过二次，收了钱交给保安队长，队长就买些水给我们喝；保安上班分二班，即白班、夜班，白班为早7点至晚7点，夜班为晚7点至早7点，平时无休息。证人石某陈述：其是悦华物业公司保安，其上班时外出干私活，原告开始是不知道的，后来有二次是知道的，但没有阻止；对处理损坏绿化赔偿的事，原告是知道的，也收过钱，但收了钱都交给保安队长，由队长买些水给大家喝；保安上班分白班、夜班，每个班12小时，每天上班，没有休息。证人陆某陈述：其是悦华物业公司保安，保安上班分白班、夜班，每天12小时；对损坏绿化的处理就是罚款，原告也收过罚款，但收的钱都交给保安队长，由队长买些烟或水发给我们；对保安上班出去打工都是队长叫去的�原告是否知道，其不清楚，但如公司知道了肯定要处理的。
以上事实，有原、被告提供的劳务派遣劳动合同书、仲裁申请书、仲裁决定书、不予受理通知书、关于对晨曦馨苑项目人员违纪行为的处罚决定、月工资表汇总、银行工资发放明细单、证人证言等，以及当事人的陈述予以证实，本院予以认定。
本案争议的焦点：
一、关于被告悦华物业公司与原告解除劳动合同是否违法，以及经济赔偿金数额的认定。
原告认为，2012年12月份，被告悦华物业公司撤出晨曦印象和知音两个小区，所有保安人员都安排进晨曦馨苑小区，保安严重过剩，其为达到裁员又不损失利益的目的，借原保安队长犯错误之机株连原告，并对原告作出除名处理，现被告悦华物业公司作出对原告除名处理是违法的。被告悦华物业公司认为，其并不存在非法违规开除，只是对原告作出退工处理，且退工处理的理由符合劳动法的相关规定，并提供了退工函予以证实。被告亿谐劳务公司认为，原告主张不合理，其得到被告悦华物业公司通知后，就与原告联系，并要求原告回其公司重新安排工作，但原告一直不来，其只能公告处理，故其不应承担赔偿责任。
本院认为，本案中，从被告悦华物业公司提供的证据看，虽能够证明原告在担任保安领班期间，对其保安上班期间擅自外出干私活行为不能及时处理，以及在处理小区内绿化被损坏时，其擅自收取对方款项的事实，对此原告申请的证人在庭审中也予以证实，原告的行为违反了《悦华置合红黄线标准及处理办法》第三条第㈠项第7、9目的规定，被告悦华物业公司有权对原告作出除名的处理，但被告悦华物业公司在处理程序上，虽经公司工会同意，但其在作出除名处理时，未给原告申辩机会，不符合正当程序的要求。且被告悦华物业公司作为用工单位，其于2013年1月28日作出除名后，未告知原告已退回被告亿谐劳务公司，而被告亿谐劳务公司在收到被告悦华物业公司的退工函后，并未书面通知原告到其公司报到，只是在被告悦华物业公司处张贴公告告知，后被告亿谐劳务公司于2013年2月18日通过张贴公告形式决定对原告按自动离职处理，但又未书面告知原告，事实上，原告已于2013年1月16日后就离开被告悦华物业公司，原告并不知情，且被告亿谐劳务公司才于2013年8月5日告知原告双方已于2013年2月18日解除劳动关系，故被告亿谐劳务公司对原告作出的决定，程序违法。综上，本院认定被告亿谐劳务公司以此为由与原告解除劳动合同违法。因原告、被告悦华物业公司双方确认已于2013年1月28日解除用工关系，且原告再未到被告悦华物业公司及被告亿谐劳务公司上班，故应认定原告�被告亿谐劳务公司已于2013年1月28日解除劳动关系。对于原告主张要求被告悦华物业公司、被告亿谐劳务公司支付违法解除劳动合同的赔偿金予以认定。因原告与被告亿谐劳务公司建立劳动关系，且原告于2010年4月10日被派遣到被告悦华物业公司处工作，双方于2013年1月28日解除劳动合同，原告工作时间为2年9个多月，按3个月的二倍支付赔偿金为6个月工资。原告离职前十二个月平均工资为2736.5元／月，故本院认定赔偿金应为16419元。本案中，原告明确表示只要求被告悦华物业公司、被告亿谐劳务公司支付赔偿金6000元，原告的主张并不违反法律规定，本院予以支持，故被告亿谐劳务公司应支付原告赔偿金6000元。本案中，因被告悦华物业公司系原告的用工单位，对此应承担连带责任。对于被告悦华物业公司、被告亿谐劳务公司的辩解意见，因其均未提供相应的证据证实，不予采纳。
二、关于原告主张的加班工资的认定。
原告认为，其自2010年4月10日至2012年4月30日与被告高兴职介公司签订的劳动合同，并被派遣到被告悦华物业公司从事保安工作，其在工作期间双休日从不休息，现原告主张要求被告悦华物业公司、被告高兴职介公司支付双休日的加班工资10000元，平时4小时的加班工资7335元，节假日的加班工资1801元；其自2012年5月1日至2012年12月31日与被告亿谐劳务公司签订劳动合同，并被派遣到被告悦华物业公司从事保安工作，其在工作期间双休日从不休息，现原告主张要求被告悦华物业公司、被告亿谐劳务公司支付双休日的加班工资9000元，平时4小时的加班工资17280元，节假日的加班工资2937元。被告悦华物业公司认为，原告主张的加班工资已超过诉讼时效。虽原告平时上班12小时，但其中有1小时用餐时间，3小时值班时间，且根据合同约定，值班时间的工资按50%计算，故原告实际的加班费用其已支付。被告高兴职介公司认为，原告向其主张的加班工资的诉讼时效已过，用工单位打给其的款项，其已全部支付给原告，没有克扣原告的工资。被告亿谐劳务公司认为，加班事实是存在的，但加班工资已全部支付给原告，并没有克扣。
本院认为，原告主张加班工资，应以其离职前二年的期间为限。本案中，因原告于2013年1月28日离职，其离职前二年的期间应为2011年1月29日至2013年1月28日，故对原告主张自2010年4月10日至2011年1月28日的加班工资，于法无据，不予支持。对于2011年1月29日至2013年1月28日的加班工资，因原告自愿要求加班工资计算至2012年12月31日，原告的该主张，并不违反法律规定，应予准许，故原告的加班工资的计算期间为2011年1月29日至2012年12月31日。因原告在2012年4月30日之前与被告高兴职�公司建立劳动关系，2012年4月30日之后与被告亿谐劳务公司建立劳动关系，但均被派遣到被告悦华物业公司从事保安工作，故原告自2011年1月29日至2012年4月30日的加班工资应由被告高兴职介公司承担，被告悦华物业公司承担连带责任；自2012年5月1日至2012年12月31日的加班工资应由被告亿谐劳务公司承担，被告悦华物业公司承担连带责任。关于加班时间的认定，根据双方签订的劳动合同约定，以及考勤表对上班时间的规定，能够证实原告的工作时间为每天上班12小时，其中1小时用餐休息时间，故本院认定原告实际工作时间应为每天11小时。关于原告自2011年1月29日至2012年4月30日的双休日加班时间的认定，因被告悦华物业公司仅提供2011年7月1日之后的考勤表，且该考勤表上记录原告的出勤天数基本为每天上班，故应认定原告2011年7月1日之前为天天出勤，根据原告实际工作�数及考勤表记录，经审核，本院酌情认定原告自2011年1月29日至2012年4月30日的双休日加班时间为1287小时（117天×11小时／天）、平时加点时间为966小时（322天×3小时／天）、法定节假日加班时间为165小时（15天×11小时／天）。关于原告自2012年5月1日至2012年12月31日的双休日加班时间的认定，根据被告提供的考勤表记录，经审核，本院酌情认定原告自2012年5月1日至2012年12月31日的双休日加班时间为682小时（62天×11小时／天）、平时加点时间为471小时（157天×3小时／天）、法定节假日加班时间为44小时（4天×11小时／天）。关于加班工资的基数的认定，根据原告与被告高兴职介公司签订的劳动合同中约定，原告基本工资为960元／月，加班工资基数按基本工资标准，即为960元／月；与被告亿谐劳务公司签订的劳动合同中约定，原告基本工资为1370，加班工资基数按基本工资标�，即为1370元，但由于苏州市最低工资标准自2011年2月1日起调整为1140元／月，自2012年6月1日起调整为1370元／月，故加班工资基数也应作适当调整。综上，根据原告加班时间及计算基数，原告自2011年1月29日至2012年4月30日的平时加点工资为9491元、休息日加班工资为16860元、法定节假日加班工资为3242元，合计人民币29593元，因该期间被告高兴职介公司已付原告工资总额计39214元，其中：基本工资加岗位津贴共计18600元，加班工资计20614元，因该期间原告实际加班工资应为29593元，故被告高兴职介公司还应支付原告加班工资8979元，被告悦华物业公司对该款项承担连带清偿责任；原告自2012年5月1日至2012年12月31日的平时加点工资为5430元、休息日加班工资为10502元、法定节假日加班工资为923元，合计人民币16855元，因该期间被告亿谐劳务公司已付原告工资总额计22166元，其中：基�工资加岗位津贴共计11530元，加班工资为10636元，但该期间原告实际加班工资应为16855元，故被告亿谐劳务公司还应支付原告加班工资6219元，被告悦华物业公司对该款项承担连带清偿责任。至于被告悦华物业公司认为上班12小时中有3小时的值班时间，且根据劳动合同约定，该值班时间应按50%计算工资，但原告上班时间为白班，并一直在工作岗位上，且被告悦华物业公司也未提供证据证明值班与正常上班的区别，故对被告悦华物业公司的辩解意见，不予采纳。
三、关于2013年1月1日至1月16日的工资金额的认定。
原告主张，其自2013年1月1日至1月16日，工资应为2000元，但被告悦华物业公司至今未发，故原告要求被告悦华物业公司、被告亿谐劳务公司支付1月份的工资2000元。被告悦华物业公司、被告亿谐劳务公司认为，对原告在该期间上班无异议，但原告的工资应为1450元�且其多次通知原告来公司领取，而原告拒绝领取。
本院认为，根据考勤表，原告实际上班天数为16天，因原告离职前十二个月的平均工资为2736.5元，故原告的工资应为2013元，现原告自愿要求支付1月份的工资2000元，并未超过法律规定的允许范围，应予支持，故本院认定被告亿谐劳务公司应支付原告2013年1月份的工资2000元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律规定，判决如下：
一、被告苏州亿谐劳务派遣有限公司应支付原告徐兆军的经济赔偿金计人民币6000元
二、被告苏州高兴人力资源职介有限公司应支付原告徐兆军自2011年1月29日至2012年4月30日的加班工资计人民�8979元。
三、被告苏州亿谐劳务派遣有限公司应支付原告徐兆军自2012年5月1日至2012年12月31日的加班工资计人民币6219元。
四、被告苏州亿谐劳务派遣有限公司应支付原告徐兆军2013年1月份的工资计人民币2000元。
综合上述第一至四项，被告亿谐劳务公司、被告高兴职介公司应于判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或苏州市相城区人民法院，开户行：中国建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。被告苏州悦华置合物业服务有限公司对上述第一至四项的款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费计人民币10元，由被告高兴职介公司、被告亿谐劳务公司各半负担（此款被告高兴职介公司、被告亿谐劳务公司应于本判决生效之日起十日内履行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99，户名：苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。
审 判 长 莫志林
审 判 员 卢秋明
人民陪审员 邱玉芳
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 李 益