天津市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）津01行终98号
上诉人（原审原告）张丽芬，女，1960年11月13日出生，汉族，住天津市静海区。
委托代理人幺红军（上诉人之子），1985年2月10日出生，汉族，住址。
被上诉人（原审被告）天津市静海区人力资源和社会保障局，住所地天津市静海区开发区广海道9号。
法定代表人薛印旺，局长。
委托代理人周姿，天津市静海区人力资源和社会保障局干部。
委托代理人郝联民，天津市静海区人力资源和社会保障局干部。
被上诉人（原审第三人）天津市静海区王口福饭店（原天津市静海县王口福饭店），住所地天津市静海区静海镇旭华道西侧**排支北侧。
经营者杨荣花，女，1971年11月20日出生，汉族，住天津市静海区。
上诉人张丽芬因工伤认定一案，不服天津市静海区人民法院（2016）津0118行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丽芬及其委托代理人幺红军，被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局的委托代理人郝联民，被上诉人天津市静海区王口福饭店的经营者杨荣花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审人民法院经审理查明，原告张丽芬2015年7月受雇于第三人天津市静海区王口福饭店，2015年7月25日晚，在第三人处工作中被烫伤，经医院诊断为多处烧伤，混合度18%。原告于2015年10月21日向被告天津市静海区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告依法受理后，向第三人送达了G10-47号《工伤举证通知书》，第三人回证称，原告非在第三人处受伤，且原告年龄已超过五十周岁，与其不存在劳动关系。因双方对劳动关系有争议，被告依据《工伤保险条例》第二十条第三款的规定，作出了（2015）088号《工伤认定决定时限中止通知书》，要求原告先行确认劳动关系。经天津市第一中级人民法院终审判决确认，原告与第三人没有劳动关系。据此，被告于2016年9月8日作出编号S112022320152202《不予认定工伤决定书》，不认定原告为工伤。原告不服，提起行政诉讼。
一审人民法院认为，依据《工伤保险条例》第五条的规定，被告天津市静海区人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内的社会保险管理工作的主体资格，对职工受到的伤害是否为工伤作出认定决定是其法定职权。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。因此，除法律有特殊规定外，存在劳动关系是能否认定工伤的前提。原告未能提供其与第三人存在劳动关系的证据，且对于原告的此种情形，法律并未作出特殊规定。原告此种经终审判决确认没有劳动关系的情况不属于《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》的情形，该答复不适用于本案。被告在作出不予认定工伤决定前严格履行了受理、调查、送达等法定程序，依法作出编号S112022320152202《不予认定工伤决定书》，并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回原告张丽芬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张丽芬承担。
上诉人不服一审判决上诉称，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，上诉人确实是超过法定退休年龄的务工农民，也是在工作时间内、因工作原因被煮饺子的热水烫伤，上诉人的情况与最高人民法院行政审判庭的答复完全吻合。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上诉人是务工农民，无所谓退休的问题，也无法领取退休金更没有享受养老保险待遇，因此，上诉人与被上诉人天津市静海区王口福饭店之间不应是劳务关系，而是事实劳动关系。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。综上所述，无论是最高人民法院的答复、司法解释，还是人力资源社会保障部的规范性文件均规定，上诉人在工作时间内、因工作原因伤亡，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，一审人民法院适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局答辩称，2015年10月21日被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局受理上诉人张丽芬提出的工伤认定申请后，向被上诉人天津市静海区王口福饭店发送了工伤认定举证通知书，该单位提出，上诉人张丽芬不是在该单位受伤，且上诉人已经超过五十周岁，与该单位不存在劳动关系。因双方对劳动关系存在争议，被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第二十条第三款的规定，作出工伤认定决定时限中止通知书，要求上诉人去相关机构先行确认劳动关系。2016年9月6日，上诉人提供了天津市第一中级人民法院（2016）津01民终4471号《民事判决书》，该判决书没有确认上诉人与被上诉人天津市静海区王口福饭店存在劳动关系，该判决为终审判决。因此，被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局于2016年9月8日作出被诉的不予认定工伤决定书，不认定上诉人为工伤。被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局所作不予认定工伤决定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人天津市静海区王口福饭店表示同意被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局的答辩意见。
二审期间，上诉人向本院提供如下证据（复印件）：
考勤表二张，用以证明上诉人与被上诉人天津市静海区王口福饭店存在事实劳动关系。
经质证，被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局对该证据表示，该证据不能否定民事判决的结果；被上诉人天津市静海区王口福饭店认可该证据系其在相关民事案件中向法院提交的证据。本院认为，上诉人提供的考勤表可以证实上诉人受雇于被上诉人天津市静海区王口福饭店并接受该单位管理，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《工伤保险条例》第五条的规定，被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内工伤保险工作的主体资格，对于受理的工伤认定申请作出工伤认定决定系其职权。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，因此，存在劳动关系是认定工伤的前提条件。本案中，生效民事判决已经确认上诉人张丽芬与被上诉人天津市静海区王口福饭店之间不存在劳动关系，被上诉人天津市静海区人力资源和社会保障局据此作出编号S112022320152202《不予认定工伤决定书》，决定不予认定或者视同工伤，并无不当。一审判决驳回张丽芬诉讼请求正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人张丽芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任桂红
审 判 员 邸鹤龄
代理审判员 魏 欣
二〇一七年四月十八日
书 记 员 芦一峰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
……
……