山东省青州市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0781民初2795号
原告邱家宝，男，1967年9月4日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：法云莉、李春苇，青州伟业法律服务所法律工作者。
被告王丽霞，女，1982年8月25日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：赵君山，青州衡信法律服务所法律工作者。
第三人：山东隆嘉房地产置业有限公司。
法定代表人：任玉刚，董事长。
委托诉讼代理人：任志铭，该公司职工。
第三人任玉刚，男，1956年4月15日出生，汉族，居民。
原告邱家宝与被告王丽霞、第三人山东隆嘉房地产置业有限公司（以下简称隆嘉公司）、任玉刚案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邱家宝及其委托诉讼代理人法云莉、李春苇、被告王丽霞的委托诉讼代理人赵君山、第三人隆嘉公司的委托诉讼代理人任志铭到庭参加诉讼，第三人任玉刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告邱家宝向本院提出诉讼请求：１．不许可对隆盛花园小区48号楼2单元401室的执行；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：依法确认隆盛花园小区48号楼2单元401室归原告所有。事实和理由：被告王丽霞根据青州市人民法院（2015）青民初字第418号民事判决书，申请对原告所有的隆盛花园小区48号楼2单元401室房屋进行执行，原告提出执行异议，青州市人民法院作出（2017）鲁0781执异50号执行裁定书，驳回了原告的执行异议。涉案房产系原告在法院查封之前已经顶账取得，且已被实际占有使用，不应予以执行。原告再次声明：被告不要钻法律空子、抠法律字眼、扭曲事实来强行霸取他人财产。此房屋是开发商抵顶给原告用于支付农民工工资，目的是保证工程正常交付使用。在法院查封之前，早已归属原告所有，已是不可争辩的事实。原告会用生命去捍卫自己的权利和财产，请求法院慎重裁判。
被告王丽霞辩称，1.被告对于青州市人民法院作出的（2017）鲁0781执异50号执行裁定无异议。2.涉案楼房查封前，原告与第三人尚未签订合法有效的书面买卖合同。原告执行异议书载明，其与第三人房抵顶工程款协议书订立于2012年8月19日，但经查涉案楼房的商品房预售许可证核准日期为2014年4月2日，也就是说，原告主张的以房抵顶工程款协议书发生在被告隆嘉公司取得商品房预售许可证之前。法律规定“未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售；出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。首先，原告与被告隆嘉公司订立的协议只是以房抵顶工程款意向书，该协议订立发生在工程施工之前，且协议中明确约定承包工程完成，经质检部门验收并出具验收证明后，双方办理结账及房屋产权手续，差价多退少补。在协议签订后原告是否按照约定完成施工任务、施工工程质量验收后是否合格、实际工程款额未经甲方审计的前提下，这些都是不能确定的。而在执行异议审理中，原告没有提交以房抵顶工程款协议书所约定的验收证明、结账和房产权手续以及债务低效的相关证据。另外，在被告隆嘉公司未取得预售许可证之前，并未取得涉案楼房处分权，故该协议书不具有书面买卖合同（购房合同）的特征与法律效力，原告不予许可对涉案楼房的执行请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一项的规定。3.对于原告诉称涉案楼房在法院查封之前已实际占有使用的合法性，被告持有异议。据了解，涉案楼房在2015年4月14日查封之前并未通过竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，以及《中华人民共和国房地产开发经营管理条例》第十七条第一款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的�不得交付使用”的规定，涉案楼房在2015年4月14日查封之前，尚不具备法定的交付条件，即使入住，也欠缺合法占有该不动产的法定要件，不应视为交付。4.原告诉称涉案楼房系以房抵顶工程款方式购得，协议也载明属于互负债务的抵销，但被告认为工程款抵顶房屋的发生并非以居住为目的；同时被告也认为在原告与被告以房抵顶工程款之前，原告及其亲属名下未必没有用于居住的房屋。故此情形也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定。5.根据建设部城市商品房预售管理办法、山东省商品房销售管理条例以及潍坊市城市商品房预售管理办法规定，房地产开发企业应当自合同成立之日起三十日内，依法办理商品房预售合同登记备案手续。涉案楼房在2014年4月2日取得预售许可至2015年4月14日查封期间，没�进行网上备案登记或实施预告登记，不合常规。6.原告诉称依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，并不符合本案的情形，该条针对的是被执行人已经取得不动产物权前提下的再次转让后买受人提出执行异议的情形，与原告主张的登记在房地产开发企业名下的商品房的情形并不相同。综合上述事实和理由，请求依法处理。
第三人隆嘉公司述称，我公司与青州市建伟电器厂签订配电箱购销合同，青州市建伟电器厂要求我公司所有货款与邱家宝结算。2012年8月19日，我公司与邱家宝签订以房抵顶工程款协议书一份，约定上述货款抵顶隆盛花园小区48号楼2单元401室，房款641268元。2014年9月份我公司与邱家宝进行配电箱结算，总价值662503元，抵顶房款后余款21235元作为配电箱的质保金。2015年3月�与邱家宝办理房产交接手续。我公司对原告的诉讼请求无异议。
第三人任玉刚未陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的执行异议申请书、执行裁定书、送达回证、青州市建伟电器厂营业执照、企业变更情况各一份，被告及第三人隆嘉公司经质证均无异议；对被告提交的民事判决书二份、青州房地产管理局房屋登记执行回执一份，原告及第三人隆嘉公司经质证均无异议；对第三人隆嘉公司提交的商品房预售许可证、青州市房地产管理局青房复字［2015］40号文各一份，原、被告经质证均无异议；以上证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交销货清单十六份、合同四份、结算单一份，用以证实原、被告存在买卖合同关系，以及原告履行全部合同义务的事实；被告经质证认为，发生购销合同关系的当事人并非本案原告，对原告与第三人的买卖关系被告不知情，配电箱购销合同需方是青州市建伟电器厂，请求法庭对原告提交证据的真实性、关联性予以审查确认；原告起诉时依据的是以房抵顶工程款协议书，庭审中提供的是配电箱买卖合同与本案没有关联性；第三人隆嘉公司经质证对证据无异议；本院经审查认为，原告提交的上述证据中反映的事实是案外人建伟厂与第三人隆嘉公司发生过配电箱买卖合同关系，但不能证明原告与第三人存在买卖合同关系，对其证据效力中与事实不符的部分，本院不予认定。2.原告提交青州市建伟电器厂的声明、证明、以房抵顶工程款协议书、收款收据各一份，用以证实青州市建伟电器厂转让债权的事实及以房抵顶工程款协议书的履行情况；被告经质证认为，�告提交的青州市建伟电器厂的证明是在2017年7月10日出具的，该证据不能证实2012年8月19日债权合法转让给原告的事实；以房抵顶工程款协议书第4条明确约定，在签订协议书时双方没有办理结账及房屋产权的相关手续，原告不能依据协议书证明涉案房屋归其所有，其余的证据请求法庭确认；第三人隆嘉公司经质证对证据无异议；本院经审查认为，建伟厂系系案外人李守军出资设立的个人独资企业，且已于2014年3月24日注销，庭审中，原告认可以建伟厂名义出具的声明、证明均系其本人所为，并非建伟厂出具，因此上述证据不能作为认定案件事实的有效证据；原告提交的以房抵顶工程款协议书、收款收据，可以证实原告与第三人隆嘉公司协商以房顶款的案件事实，应认定为有效证据。3.被告提交民事裁定书及协助执行通知书各一份，用以证实本院对涉案房屋的查封程序合法；原告经质证认为，民事裁定书没有通知原告，查封的涉案房产是本案原告依法取得的房产，房产登记在第三人名下，实际房屋的权属是归原告所有，只是没有办理变更登记；第三人隆嘉公司经质证对证据无异议；本院经审查认为，被告提交的上述证据可以证实本院依法对涉案房产采取诉讼保全措施的案件事实，可以作为认定案件事实的证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月14日，本院受理了王丽霞与隆嘉公司、任玉刚建设工程施工合同纠纷一案，并于同日作出（2015）青民初字第418-1号民事裁定，对该案被告的财产采取诉讼保全。4月15日，本院依法查封了隆嘉公司名下位于青州市隆盛花园48号楼2单元401室等房产八处。2016年7月27日，本院作出（2015）青民初字第418号民事判决：隆嘉公司支付王丽霞工程款1762264.16元及利息，任玉刚承担连带清偿责任。隆嘉公司不服，提起上诉。2016年11月2日，潍坊市中级人民法院作出（2016）鲁07民终4174号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，原告邱家宝作为案外人于2017年3月23日向本院提出执行异议，请求中止执行，解除对隆盛花园小区48号楼2单元401室的查封。本院经审理后于同年5月23日作出（2017）鲁0781执异50号执行裁定：驳回邱家宝的异议。上述执行裁定书于同年5月25日向原告送达。原告不服该裁定，在法定期限内提起本案诉讼。
同时查明，青州市建伟电器厂（以下简称建伟厂）系案外人李守军出资设立的个人独资企业，已于2014年3月24日被依法注销。2011年10月至2012年6月，建伟厂先后与第三人隆嘉公司签订配电箱购销合同四份。2012年8月19日，原告与第三人隆嘉公司签订以房抵顶定工程款协议书一份，约定第三人以隆盛花园小区48号楼2单元401室房产抵顶与原告间的配电箱货款，同时约定：“乙方承包工程完成，待质检部门验收并出具验收证明后，双方办理结账及房屋产权手续，差价多退少补”。2015年3月2日，隆嘉公司向原告开具金额为641268元的涉案房屋房款收据一份。此后，双方未签订商品房买卖合同，也未进行网签备案。
另查明，除涉案房屋外，原告邱家宝另有其他房屋居住。第三人隆嘉公司已于2014年4月2日取得隆盛花园小区48号楼工程的商品房预售许可证。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。据此，原告邱家宝在驳回执行异议的执行裁定书送达后十五日内向本院提起诉讼，符合法律规定，本院应予受理。
案外人执行异议之诉，是案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法，案外人对执行标的提出的异议，是基于对执行标的物的实体权利提出的一种实体上的异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案被告王丽霞申请对作为房地产开发企业的隆嘉公司所欠金钱债务进行强制执行，且被查封的涉案房屋系登记在隆嘉公司名下的商品房，应当适用上述规定。
本案中，原告以与第三人隆嘉公司签订以房抵顶工程款协议书为由，主张对涉案的隆盛花园小区48号楼2单元401室房产享有所有权，并请求停止执行，应就涉案房屋所有权已经发生转移，其对执行标的物享有实体权利承担举证证明责任。首先，原告虽主张已经与作为房地产开发企业的第三人隆嘉公司签订以房抵顶工程款协议书，但该协议书中据以发生抵顶关系的基础是双方存在配电箱买卖合同关系，而依据已经查明的案件事实，原告本人与第三人隆嘉公司之间并不存在这一关系，双方签订的抵顶协议缺乏事实依据，且房款并未实际支付。其次，原告未与第三人隆嘉公司签订合法有效的商品房买卖合同，前述以房抵顶工程款协议书仅载明了房屋的坐落位置、面积、单价、总价款，对付款期限、付款方式、违约责任等其余内容并未作出约定，从内容看，难以认定该协议书已经具备了商品房买卖合同的主要条款，因此，该协议书并非正式的商品房买卖合同。第三，庭审中原告自认有其他住房居住，现未在涉案房屋中居住，故不能认定涉案房屋系原告用于居住使用，且其名下无其他用于居住的房屋。
综上所述，本院在执行王丽霞与隆嘉公司、任玉刚建设工程施工合同一案金钱债权过程中，原告邱家宝主张系已被查封的涉案房屋的买受人，对登记在被执行的房地产开发企业隆嘉公司名下的商品房提出异议，但不能证明其对涉案房屋享有合法权利且能够排除执行，对其在本案中的诉讼请求，本院依法不予支持。第三人任玉刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理和裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告邱家宝的诉讼请求。
案件受理费10213元，由原告邱家宝负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 赵立波
人民陪审员 李红霞
人民陪审员 牛英春
二〇一七年十月十八日
书 记 员 王海辉