北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终7217号上诉人（原审原告）：魏巍，男，1986年4月9日出生。委托诉讼代理人：徐进志，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市中合银融资担保有限公司，住所地广东省深圳市福田区竹子林教育科技大厦塔楼11层A单位。法定代表人：冯素梅，董事长。委托诉讼代理人：刘志强，北京市盈科律师事务所律师。上诉人魏巍与上诉人深圳市中合银融资担保有限公司(以下简称中合银公司)因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初18631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人魏巍委托诉讼代理人徐进志、上诉人中合银公司委托诉讼代理人刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏巍上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回中合银公司的诉讼请求。事实和理由：保密和竞业限制协议不成立，对魏巍不具有约束力，即便协议成立，有约束力，中合银公司已构成违约，魏巍可以不履行协议；一审法院认定魏巍10月份入职竞争企业是错误的；一年工资总额计算有误；违约金数额过高。中合银公司辩称：不同意魏巍的上诉请求。社保记录可证明魏巍2015年10月已入职中关村科技担保公司；竞业限制补偿金的数额是双方在竞业限制协议中确认的。中合银公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判魏巍向中合银公司支付违反《保密和竞业限制协议》的违约金168990.99元。事实与理由：一审判决认为违约金过高，予以降低，无法律依据；魏巍有中和银公司大量客户资料，其离职后给中合银公司造成了巨大的经济损失，故应移交客户资料。魏巍辩称：违约金的降低是有依据的，并且降低的幅度不够；魏巍已经办理工作交接，无需再次交接；因公司违约，故竞业限制协议对魏巍不产生约束力。魏巍向一审法院起诉请求：1、无需与中合银公司办理工作交接；2、无需支付中合银公司违反《保密和竞业限制协议》违约金168990.99元；3、无需继续履行竞业限制义务；4、诉讼费用由中合银公司承担。一审法院认定事实：魏巍于2013年7月29日入职中合银公司，双方签订期限自当日起至2016年7月29日止的劳动合同，约定魏巍从事东北大区经理工作，工作地点为北京。双方于2013年8月3日签订《保密和竞业限制协议》，该协议第八条约定：乙方（魏巍）承诺在甲方（中合银公司）任职期间及离职后12个月内，非经甲方事先书面同意，不得在全国范围内自营或者为他人经营与甲方同类的行业，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他担保投资类企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。乙方的竞业限制补偿金由甲方按月向其支付。乙方领取补偿金时，应向甲方出示当前的任职情况说明，经甲方向乙方工作单位确认后即可领取。乙方逾期一个季度未能向甲方提交任职情况证明且未向甲方申请领取的，视为放弃该季度的补偿金。乙方可与甲方协商解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务。该协议第十二条约定：乙方如违反本协议任何一条款，应当一次性向甲方支付违约金相当于乙方在甲方工作一年的工资总额，且乙方因违约行为所获得的收益应当归甲方。甲方保留追究乙方相应的法律责任的权利。乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，损失包括给甲方造成的直接经营损失、商业信誉损失、甲方消除影响措施的费用、支付的调查费用、律师费、诉讼费用等。上述违约金和损失赔偿，甲方有权从乙方的工资报酬中扣除。无论违约金支付与否，甲方均有权不经预告，立即解除与乙方的聘用关系，且不支付任何补偿金。双方均认可劳动关系于2015年9月22日解除。中合银公司称魏巍从该公司离职后，短时间内即入职与该公司存在竞争关系的北京中关村科技融资担保有限公司（以下简称中关村担保公司），违反了竞业限制义务。为证明两公司之间存在同业竞争关系，中合银公司提交了中关村担保公司企业信息查询页面，其上显示2015年3月4日经变更，中关村担保公司的经营范围包括：融资性担保业务：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务；监管部分批准的其他业务：债权担保、诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾款如约偿付担保等履约担保，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，以自有资金投资。另查，中合银公司的经营范围包括：为企业及个人提供贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等融资性担保；兼营诉讼保全担保、履约担保业务，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，以自有资金进行投资。为证明魏巍违反了竞业限制义务，中合银公司提交了录音资料及中关村担保公司网页，中合银公司称录音资料系2016年1月11日上午11时02分拨打号码为“010-59XXXXXX”的通话录音，有如下内容：“欢迎您致电中关村科技担保有限公司，请拨分机号，查号请拨0。中关村担保公司前台：您好。中合银公司代理人（以下简称代理人）：您好，请问你是工程保证担保业务部门吗？前台：恩，对。代理人：我想问一下魏巍总是在这边办公吗？前台：恩，是的，是在这儿。代理人：恩，好嘞，我要给他寄个东西。前台：具体的房间号您要给他确认一下，这个地址是没错的。代理人：这个地址没错，具体房间号您不知道是吗？前台：您寄这个房间号没问题，您把他的名字写好，因为我的这个办公区域和他的办公区域是分开的，您写好他的联系方式就行了。代理人：稍等我确定下您的地址，您的地址是海淀区中关村南大街乙12号天作国际中心B座23层那个是吧。前台：对。代理人：好的，谢谢，再见。”中关村担保公司网页显示该公司联系电话为“010-59XX****”。魏巍对上述证据的真实性均不予认可。另外，仲裁委员会在该案审理阶段曾查明：中关村担保公司为魏巍缴纳了2015年10月至2015年11月的社会保险，北京东方慧博人力资源顾问股份有限公司自2015年12月起为魏巍缴纳社会保险。一审庭审中经询问，中合银公司表示魏巍自2015年9月从该公司离职后即入职中关村担保公司，其在中关村担保公司新的工作部门为：工程保证担保业务部。魏巍表示其在2015年11月底确曾接触过中关村担保公司，有想要入职的意向，但入职后又于2015年12月中旬离职，中关村担保公司为其补缴了2015年10月及11月的社会保险。魏巍未就其从中关村担保公司离职并继续履行竞业限制义务的主张进行举证。为证明魏巍一年工资总额，即魏巍应当承担违约金的数额，中合银公司提交以下证据：1、2014年9月至2015年8月期间工资表。其上载明上述期间魏巍实发工资共计182219.9元。2、2014年度大区总监年度绩效奖金明细。其上显示2014年魏巍实发年度奖金14198.49元。3、工资条电子邮件。其上显示中合银公司人力资源部崔XX每月会将魏巍的工资条通过电子邮件方式向其发送，其上显示的实发工资数额与2014年9月至2015年8月期间每月工资表中显示的实发工资数额均一致。4、区总区政14年绩效奖金30%部分。其上显示魏巍绩效有奖金总额为20910.88元，2月已发70%部分14637.62元，6月应发30%部分6273.26元。5、魏巍中国建设银行卡复印件。其上显示魏巍中国建设银行卡号为×××，下方有魏巍签字确认。6、魏巍桂银卡号。其上显示魏巍深圳宝安桂银村镇银行（以下简称桂银）卡号为×××。7、魏巍2014年9月至2015年8月工资发放明细。其上显示上述月份魏巍的工资分为两张银行卡发放，其中发放至建行卡的共计99778.64元，发至桂银卡的共计55013.86元，另有2015年2月份一笔奖金14198.49元，建行支行暂时无法打印。8、桂银网上银行专用凭证。其上显示每笔实付款项与工资表及工资发放明细中载明的桂银卡实发金额一致，且交易类型显示为代发工资。9、中国建设银行深圳市分行工资代发明细。其上显示每月2015年4月10日至2015年9月10日期间中合银公司每月向魏巍发放的工资数额与工资表及工资发放明细中载明的建行卡实发金额一致。魏巍对上述证据的真实性不持异议，但对中合银公司关于工资总额的主张不予认可，其表示认可中国建设银行卡中发放的款项性质系工资，但称桂银卡中发放的款项并非工资。再查，魏巍表示即便其存在违反竞业限制义务的行为，中合银公司关于违约金的主张亦过高。中合银公司要求魏巍办理工作交接，具体内容为：1、大区已合作客户对接负责人交接；2、大区正在跟进项目对接负责人及信息交接；3、客户资料交接（包括客户名片、客户公司彩页、客户企业资料等）；4、公司价格体系交接；5、公司授信政策交接；6、CRM系统账号密码机相关信息交接；7、企业邮箱账号密码及相关信息交接；8、大区内规章制度及奖罚明细交接；9、大区内各地市场政策与相关信息交接；10、工牌交接；11、财务交接，要求账款两清；12、办公电话，网络，办公用QQ；14、办公钥匙；15、固定资产盘点交接；16、贵重物品交接；16、行政类合同资料文档交接。魏巍称已经与公司大区行政张XX办理了交接手续，且所有资料均在CRM系统中，该系统的账号密码已经被中合银公司更换，不存在未交接事项。双方均未就各自所持的工作交接主张进行举证。中合银公司以要求魏巍办理工作交接、继续履行竞业限制义务、支付未提前30日通知解除劳动合同违约金，支付违反保密和竞业限制协议所产生的违约金为由向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：1、魏巍与中合银公司办理工作交接；2、魏巍向中合银公司支付违反保密和竞业限制协议违约金168990.99元；3、魏巍继续履行竞业限制义务；4、驳回中合银公司的其他申请请求。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，中合银公司与魏巍签订的《保密和竞业限制协议》系双方真实意思表示，且未违反法律法规之强制性规定，应为有效。进而，本案争议焦点在于魏巍是否违反了《保密和竞业限制协议》中约定的竞业限制义务。就本案争议焦点。首先，中合银公司与中关村担保公司之间的经营范围存在明显交叉，两公司属于同业竞争企业；其次，中关村担保公司为魏巍缴纳了2015年10月及11月的社会保险，再结合中合银公司提交的该公司代理人向中关村担保公司拨打电话的录音资料及中关村担保公司网页资料来看，该电话号码为中关村担保公司号码，当中合银公司代理人明确询问“魏巍总是在这边办公吗”时，对方予以肯定答复“是的，是在这儿”，故法院认为综合上述证据已经可以认定魏巍已经入职中关村担保公司的事实；再次，魏巍抗辩称其系于2015年11月底接触过中关村担保公司，有想要入职的意向，入职后又在12月中旬离职，由此可见，魏巍亦作出了其曾入职中关村担保公司的自认，魏巍未就入职中关村担保公司及从该公司离职的具体时间进行举证，故法院对其所持的入职中关村担保公司及从该公司离职时间不予采信；第四，魏巍虽亦抗辩称其自中合银公司离职后该公司未曾向其支付竞业限制补偿金，故其无需继续履约，但根据上述查明事实可见，其2015年9月22日与中合银公司解除劳动合同，次月即入职竞争企业，故并不符合获得竞业限制补偿金的条件，另外，双方在《保密和竞业限制协议》中明确约定，竞业限制补偿金的支付条件系魏巍应当向中合银公司出示当前任职情况证明经中合银公司向其当前工作单位确认后即可领取，但魏巍未举证证明曾向中合银公司提出申请或出具其当前工作单位的证明，故其该项抗辩意见亦不成立。最后，魏巍并未就其所持的已经从中关村担保公司离职、继续履行其与中合银公司之间签订的《保密和竞业限制协议》的主张进行举证，故法院对其该项主张不予采信。综上，魏巍违反了双方签订的《保密和竞业限制协议》的约定，应当向中合银公司支付违反《保密和竞业限制协议》的违约金。就违约金数额问题。双方在《保密和竞业限制协议》中约定违约金数额相当于魏巍在中合银公司工作一年的工资总额。魏巍虽称仅认可中国建设银行卡上发放的系工资，认为桂银卡中发放的款项并非工资，但根据中合银公司提交的通过电子邮件发放的工资条可知，魏巍收到电子邮件后应当知晓其每月实发工资数额，而且工资条中显示的实发工资数额与工资表中所显示的中国建设银行卡与桂银卡实发工资数额之和相一致，上述数额与网上银行转账凭证和银行代发工资明细中所显示的对应月份实发工资数额亦相一致，故在魏巍未提交相反证据证明桂银卡中发放的款项并非工资的情况下，法院对其主张不予采信。至于违约金的数额，结合双方权利义务应趋于对等原则，以及本案证据情况显示的魏巍的违约程度予以综合考虑，法院认为双方于《保密和竞业限制协议》中约定的违约金数额过高，故法院依据魏巍的请求酌情予以调整，认定魏巍应当向中合银公司支付违反竞业限制义务违约金100000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。鉴于双方《保密和竞业限制协议》中约定竞业限制期间为魏巍离职后12个月，故魏巍应当继续履行竞业限制义务。中合银公司要求魏巍办理工作交接，但并未对各项交接内容作出具体说明，亦未就此进行举证，故对中合银公司要求魏巍办理工作交接的主张不予支持。判决：一、魏巍于判决生效之日起七日内向中合银公司支付违反《保密和竞业限制协议》的违约金100000元；二、魏巍继续履行《保密和竞业限制协议》中所约定的竞业限制义务；三、确认魏巍无需与中合银公司办理工作交接；四、驳回魏巍的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:一、中合银公司主张魏巍2015年10月入职中关村担保公司,魏巍主张2015年11月底入职中关村担保公司。从社保缴费记录来看，中关村担保公司从2015年10月开始为魏巍缴纳了社会保险费，可以认定魏巍2015年10月入职中关村担保公司。二、中合银公司主张2014年9月至2015年8月魏巍的工资总额为168990.99元。魏巍主张发至桂银卡的55013.86元不是工资，是报销款。但工资条中显示的实发工资数额与工资表中所显示的中国建设银行卡与桂银卡实发工资数额之和相一致，上述数额与网上银行转账凭证和银行代发工资明细中所显示的对应月份实发工资数额亦相一致，且桂银卡交易类型显示为代发工资，故本院认定2014年9月至2015年8月魏巍的工资总额为168990.99元。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于以下几点：一、《保密和竞业限制协议》的效力。中合银公司与魏巍签订的《保密和竞业限制协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规之强制性规定，应为有效。魏巍关于协议条款显示公平导致协议不成立的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。二、魏巍是否违约。中合银公司与中关村担保公司之间的经营范围存在明显交叉，属于同业竞争企业，魏巍与中合银公司2015年9月22日解除劳动关系后，2015年10月即入职中关村担保公司，违反了竞业限制协议的约定，其行为已构成违约，魏巍应支付违约金并按协议约定履行竞业限制义务。三、关于违约金的数额。《保密和竞业限制协议》约定，魏巍如违约，应当一次性向中合银公司支付违约金相当于魏巍在中合银公司工作一年的工资总额，且魏巍因违约行为所获得的收益应当归中合银公司。魏巍主张违约金数额过高，请求调整违约金数额，根据第八次全国民事审判工作座谈会纪要，可以参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。故一审法院以中合银公司的实际损失为基础，兼顾魏巍的过错程度等综合因素，予以衡量，将违约金数额酌情调整为违约金100000元符合法律规定。四、关于工作交接手续。中合银公司要求魏巍办理工作交接，交接企业邮箱、OA系统密码、客户联系人的联系方式，但未提供证据证明魏巍持有上述资料，故对中合银公司要求魏巍办理工作交接的主张不予支持。综上所述，魏巍与中合银公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由魏巍负担五元，深圳市中合银融资担保有限公司负担五元。本判决为终审判决。审判长  秦顾萍审判员  朱 华审判员  吴博文二〇一六年十二月十九日书记员  李雅姣书记员  张 治