山东省章丘市人民法院行 政 判 决 书（2015）章行初字第5号原告孙兆毅，男，1962年5月7日出生，汉族，居民，住章丘市。原告孟凡平，男，1974年4月18日出生，汉族，居民，住章丘市。委托代理人李兵，男，山东清照律师事务所律师。被告章丘市规划局，住所地章丘市。法定代表人刘红军，男，局长。委托代理人王绍辉，男，章丘市规划局规划科副科长。委托代理人李宏，女，山东鲁明律师事务所律师。原告孙兆毅、孟凡平不服被告章丘市规划局于2014年3月5日作出的章规函字（2014）001号《关于孙兆毅、孟凡平规划违法案件征求意见函的复函》，于2014年12月24日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，于2014年12月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。原告孙兆毅、孟凡平委托代理人李兵，被告委托代理人王绍辉、李宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。被告章丘市规划局于2014年3月5日作出章规函字（2014）001号《关于孙兆毅、孟凡平规划违法案件征求意见函的复函》，以原告孙兆毅、孟凡平进行建设地下室工程不符合齐鲁涧桥居住小区规划，未经规划许可，擅自开工建设并改变原有容积率增加建筑面积且对相邻建筑造成安全隐患为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《济南市城乡规划条例》第八十二条之规定，认定该工程属于无法采取正进措施消除对规划实施影响的违法建设。被告于2015年1月2日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、章丘市城市管理行政执法局（以下简称执法局）对孙兆毅、孟凡平的询问记录，证实被告确认主体正确；2、执法局对陈思源的调查记录；3、孙兆毅给陈思源的授权委托书，证实孙兆毅确实实施了违法行为；4、执法局对孙兆毅、孟凡平建筑物的现场勘验笔录；5、章丘市规划局章规函字（2014）001号复函；6、执法局章城法征字（2014）第Z101号关于孙兆毅违法建设案件征求章丘市规划局意见的函、执法局章城法征字（2014）第Z102号关于孟凡平违法案件征求章丘市规划局意见的函；7、执法局章执告字（2012）第1102号行政处罚告知书及送达回证、章城执限拆字（2012）第1102号责令限期拆除决定书及送达回证；8、执法局执告字（2013）第V001号行政处罚告知书及送达回证、章城执限拆字（2013）第V001号责令限期拆除决定书及送达回证；9、章丘市规划局编号370181200800020建设工程规划许可证。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十条，《山东省城乡规划条例》第五十条、第七十四条，《济南市城乡规划条例》第三十二条、第八十二条，《同用建筑设计通则》2.0.1、2.0.16之规定。经质证，原告孙兆毅、孟凡平对被告提交的4、9号证据无异议，对其他证据提出异议，认为1、该案违法主体不应当是孙兆毅、孟凡平本人，还应包括孙兆毅、孟凡平的妻子，同时，孙兆毅接受行政机关调查是其应尽义务，不应委托陈思远调查；2、被告提供的6、7、8号证据与本案不具有关联性，执法局与章丘市规划局是二个不同的行政主体，并且，执法局的行政处罚过程中履行的告知义务不能视为被告已履行该义务。原告孙兆毅、孟凡平诉称，被告做出的该具体行政行为主体错误，事实不清，适用法律不当，程序违法，应予撤销。1、被告作出复函认定违法主体错误。章丘市齐鲁涧桥小区45-1号房产系周兆香于2010年12月8日从济南胜明房地产开发有限公司购买，原告孙兆毅并非合同中的买受人，该房产至今未办理房屋所有权证书。章丘市齐鲁涧桥小区45-3号房产系由郭辉于2010年12月23日从济南胜明房地产开发有限公司购买，原告孟凡平并非合同中的买受人，该房产同样至今未办理房屋所有权证书。两原告认为，现有证据，认定两原告为义务人没有依据，复函将两原告列为具体行政行为当事人属认定主体错误。2、认定涉案建筑为违法建设的认定事实不清，缺乏依据。地下室非传统意义上的地上建筑物、构筑物，对于其是否属于建设行为，没有明确的法律规定，被告的认定缺乏依据。退一步讲，即使地下室属于建设行为，本案中，并无证据证实涉案地下室本身对城市规划及周边环境造成了大的影响，责令拆除只会造成物质资源的极大浪费，应当属于《济南市城乡规划条例》第八十二条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情况，认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，认定事实错误。3、程序违法。被告作出该复函的内容及认定依据都没有告知两原告，导致两原告无法对该复函确认的事实及作出的认定进行陈述和申辩，变相剥夺了两原告作为行政相对人的基本权利。两原告认为被告出具复函的行为为具体行政行为，且涉及到两原告的切身利益，在作出决定前应当赋予两原告陈述、申辩、复议、诉讼等法定权利，被告并未告知两原告上述权利，程序违法。综上，被告的具体行政行为应予撤销，为维护两原告的合法权益，特向贵院起诉，请求法院依法撤销被告作出的章规函字（2014）第001号关于孙兆毅、孟凡平规划违法案件征求意见函的复函，本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了周兆香和郭辉的购房合同各一份，证实房屋实际买受人是周兆香和郭辉二人，并不是原告孙兆毅和孟凡平。被告对原告提供的证据无异议。被告章丘市规划局辩称，我局做出的章规函字（2014）001号《关于孙兆毅、孟凡平规划违法案件征求意见函的复函》认定主体正确、事实清楚、程序合法、适用法律正确，理由如下：一、复函认定被答辩人系违法主体有事实根据，证据确实充分。章丘市齐鲁涧桥小区45-1号房产系由周兆香于2010年12月8日从济南胜明房地产开发有限公司购买，孙兆毅虽非合同中的买受人，但孙兆毅与周兆香系夫妻关系，该房产（45-1别墅）为周兆香和孙兆毅的夫妻共同财产，并且该涉案建筑由孙兆毅投资建设，由陈思源负责具体施工。上述事实有执法局于2014年1月6日对孙兆毅的调查询问笔录、执法局于2013年10月11日对陈思源的调查笔录为证。章丘市齐鲁涧桥小区45-3号房产系由郭辉于2010年12月23日从济南胜明房地产开发有限公司购买，孟凡平虽非合同的买受人，但孟凡平与郭辉系夫妻关系，45-3号别墅为郭辉和孟凡平的夫妻共同财产，且该涉案建筑由孟凡平投资建设，上述事实有执法局于2014年1月14日对孟凡平的调查询问笔录为证。依据上述事实和证据，复函中认定被答辩人系违法主体是正确的。二、复函认定涉案建筑为违法建设，并且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设应予以拆除，有事实根据和法律依据。民用建筑设计规范通则（GB50352-2005）规定民用建筑是指供人们居住和进行公共活动的建筑物的总称。地下室是指房间地平面低于室外地平面的高度超过该房间净高二分之一者为地下室。涉案建筑为地下建筑物，故修建地下室属于建筑行为。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建筑单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府规定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《山东省城乡规划条例》第五十条第一款规定“在国有土地上进行各类建设项目的新建、改建、扩建建设活动，应当办理建设工程规划许可证”。《济南市城乡规划条例》第三十二条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当按规定办理建设工程规划许可证”。涉案建筑物未经规划许可，擅自开工建设，因而属于违法建筑。该涉案建筑的建设增大了编号370181200800020建设工程规划许可证中规定的建设规模，增加了齐鲁涧桥居住小区容积率，不符合齐鲁涧桥居住小区规划。《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款规定“所称无法采取改正措施消除影响当限期拆除的情形包括擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台建设的”。《济南市城乡规划条例》第八十二条之规定“认定该工程属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，应予以拆除”。三、复函程序合法。被答辩人诉称答辩人作出该复函的内容及认定依据都没有进行告知，导致被答辩人无法对该复函确认的事实及作出的认定进行陈述和申辩，变相剥夺了被答辩人做为行政相对人的基本权利，没有依据。复函是对执法局的来函予以回复，答辩人并非对原告作出行政处罚决定的行政主体，因而，答辩人没有告知孙兆毅、孟凡平的义务。被答辩人诉称在作出行政处罚决定前未告知其有陈述、申辩、复议、诉讼等法定权利，与事实不符。执法局在作出限期拆除决定书之前，已书面告知被答辩人享有陈述、申辩和听证的权力，被答辩人在法定期限内未陈述、申辩，也未提出申请听证，是被答辩人自动放弃了享有的权利。综上所述，答辩人作出的复函认定违法主体正确，认定涉案建筑为违法建设，并且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设应予以拆除，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告提供的证据4、9无异议，本院予以认定。原告对被告提供的其他证据提出异议，合议庭合议认为，被告提供的1-3号证据是执法局向被告提供的，是执法局对原告做的询问笔录和原告的授权委托书，原告对该证据记载的内容本身并无异议，仅对证据证明的内容提出异议，该证据来源合法，内容真实，能够证明案件的事实，为有效证据；被告提供的6-8号证据是执法局在处理该违法建设中的相关法律文书，原告主张该证据与本案无关显然不当，原告未对该证据的真实性、合法性提出异议，合议庭认定该证据为有效证据。经审理查明，2010年12月8日，周兆香于从济南胜明房地产开发有限公司购买章丘市齐鲁涧桥小区45-1号房产一处，周兆香与本案原告孙兆毅系夫妻关系，该房产至今未办理房屋所有权证书。2010年12月23日，郭辉从济南胜明房地产开发有限公司购买章丘市齐鲁涧桥小区45-3号房产一处，郭辉与本案原告孟凡平系夫妻关系，该房产同样至今未办理房屋所有权证书。上述两房屋即本案所涉及的房产。自2012年7、8月分起，原告孟凡平夫妇在购买的房屋内进行地下室建设，执法局2014年1月现场勘查发现，地下室东西长8.07米，南北长9.62米，地下室的地面至地下室顶高是2.80米，地下室建筑面积是77.63米，地下室上的通道南北长18.35米，东西长3.26米，建筑面积是59.82平方米，此通道是借原墙建设，增加的墙的高度是0.87米。三楼阳台以前是敞开的，经改造把阳台封闭，封闭后东西长3.22米，南北长2.57米，建筑面积8.27平方米。2013年4月份起，原告孙兆毅夫妇也在自己购买的房屋内进行地下室建设，执法局2014年1月现场勘查发现，地下室东西长9.12米，南北长7.34米，地下室的地面至地下室顶高是2.43米，地面至地下室的地面高3.20米。地下室建筑面积共66.94平方米。因两原告地下室建设，至其邻居向执法局举报，执法局立案后依法进行了调查，同时向被告提出征求意见函，要求被告对违法建设的性质及程度进行认证。被告接到执法局的意见函后，作出章规函字（2014）001号《关于孙兆毅、孟凡平规划违法案件征求意见函的复函》。执法局依据该函分别对两原告进行了处罚。原告对处罚不服，向本院提起诉讼。诉讼中，两原告对执法局处罚依据的章规函字（2014）001号《关于孙兆毅、孟凡平规划违法案件征求意见函的复函》不服，又提起行政诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”的规定，章丘市规划局作为城乡规划的主管部门，具备本案的主体资格。周兆香与本案原告孙兆毅系夫妻关系，郭辉与本案原告孟凡平系夫妻关系，从执法局的询问笔录可以看出，涉案房产是两原告与其妻子婚姻关系存续期间购买所得，系夫妻共同财产，且两原告均认可是夫妻双方共同出资进行的地下室建设，因此，被告认定两原告主体资格并无不当，原告提出的被告认定主体错误的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”，《山东省城乡规划条例》第七十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，依法拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：……（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层不台进行建设的”规定，对于在建筑物底层进行建设的，属于无法采取改正措施消除影响。本案中，两原告进行的地下室建设，未经城乡规划部门批准，属于建筑物的底层建设，依据该规定，被告认定该工程属于无法采取正进措施消除对规划实施影响的违法建设并无不当，同时，被告作出的该认定是依执法局的申请作出的复函，该认定是执法局作处罚的依据，执法局在处罚过程中应当告知其相应的权利义务。因此，原告所述的被告认定事实不清、适用法律法规正确错误的主张，本院不予采信。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告孙兆毅、孟凡平要求撤销被告章丘市规划局于2014年3月5日作出章规函字（2014）001号《关于孙兆毅、孟凡平规划违法案件征求意见函的复函》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙兆毅、孟凡平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  巩传江审 判 员  张 莲人民陪审员  卢 萍二〇一五年三月十九日书 记 员  张 静