上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5853号
上诉人(原审被告)：上海德建装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：邓嘉华，董事长。
委托诉讼代理人：刘笑颜。
委托诉讼代理人：王德杰，上海市金源方程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈新豪，男，1968年10月26日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：陶秀玲，上海恒建律师事务所律师。
上诉人上海德建装饰工程有限公司(以下简称“德建公司”)因与被上诉人陈新豪劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
德建公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判德建公司无需支付陈新豪违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：德建公司解除与陈新豪的劳动合同是因为订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，陈新豪原从事的岗位已不存在，双方曾就解除事宜进行协商但未达成一致，后德建公司解除了与陈新豪的劳动合同并给予陈新豪经济补偿。德建公司的解除行为不属于违法解除，故一审认定事实不清，适用法律错误，据此提起上诉。
陈新豪辩称：德建公司并未就解除事宜与陈新豪进行过任何协商，属于程序违法，应当支付陈建豪违法解除劳动合同赔偿金。故不同意德建公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。
陈新豪一审诉讼请求判令德建公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)393,379.40元；2、2016年年终奖30,347.50元；3．应休未休年休假工资36,835.48元。
一审法院经审理查明：陈新豪系上海市从业人员，于2007年5月8日入职上海瑞安房地产发展有限公司，2016年7月1日后劳动关系转入德建公司，双方确认陈新豪在上海瑞安房地产发展有限公司的工作年限累计计入在德建公司的工作年限，并签订了自2016年7月1日起的无固定期限劳动合同。合同约定，陈新豪的职位为经理-
项目工程及品质监控，每月的工资为基本工资23,690元，固定津贴10,150元，合计33,840元。2016年8月11日，德建公司作出《有关上海德建装饰工程有限公司业务重组的通知》，为了整合资源、优化管理，德建公司将与上海瑞安建筑有限公司(以下简称“瑞安建筑公司”)进行业务重组，所属德建公司的在建项目及相关人员将移至瑞安建筑公司，其余人员根据需要另行安排。次日，德建公司将该业务重组的通知以邮件附件的形式发送给包括陈新豪在内的部分员工。此后不久，德建公司作出股东决议，决定自2016年10月1日起进行业务、人员架构整合，德建公司组织架构下的工程部、合约部将与瑞安建筑公司进行整合，其中所涉及的员工，将与其协商变更其他工作岗位或至集团其他公司任职，未能达成一致的，解除劳动合同。同年9月26日，德建公司与瑞安建筑公司召开合并会议，瑞安建筑公司制作了会议纪要并通过电子邮件发送给德建公司。2016年10月26日，德建公司通过电子邮件向陈新豪发送了解除劳动合同通知、离职确认单及离职交接单，称因公司业务重组，人员架构调整的客观情况，陈新豪从事的经理-
项目工程及品质监控岗位已不存在，经协商未能就变更劳动合同达成协议，故决定自2016年11月1日起解除双方之间的劳动合同。
2016年11月9日，陈新豪向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德建公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2016年年终奖及2016年应休未休年休假工资。2017年1月5日，仲裁委作出黄劳人仲(2016)办字第2989号裁决书，裁决德建公司应支付陈新豪2016年度11天未休年休假折算工资差额16,336.57元，对陈新豪的其他请求事项不予支持。陈新豪不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审法院另查明：德建公司《员工手册》第四章4.1条规定，员工必须于12月31日仍受雇于公司，方可享有此年终奖。陈新豪2016年7月1日签收承诺书，表示已经收到并学习了《员工手册》，承诺遵守其中的内容及公司各项规章制度。
一审法院又查明：2016年11月1日，德建公司转账支付陈新豪结算后的薪资共计245,829元，陈新豪确认已经收到上述款项。
一审法院经审理后认为：根据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
劳动合同法规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。本案中，根据德建公司提供的业务重组通知、股东决议、会议纪要等证据，德建公司与瑞安建筑公司的合并，导致德建公司内部组织架构及人员发生变化，陈新豪的工作岗位被撤销，陈新豪、德建公司的劳动合同无法继续履行，此时，德建公司应当就变更劳动合同的内容与陈新豪进行协商。德建公司庭审中提交了谈话笔录用以证明双方的协商过程，陈新豪对谈话笔录的真实性不予认可，并表示德建公司未与其谈话协商过。鉴于谈话笔录上并没有陈新豪的签字，德建公司也无其他证据可以对该份谈话笔录予以佐证，在陈新豪否认存在协商事实的情况下，德建公司应承担举证不利的后果。德建公司在客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行时，未履行协商变更的义务即解除了与陈新豪的劳动合同，系违法解除，因此，陈新豪要求德建公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
德建公司《员工手册》规定了年终奖的发放条件之一是该员工在当年度的12月31日仍然受雇于公司，而陈新豪2016年12月31日已经离职，并不符合享受年终奖的条件。再者，陈新豪、德建公司签订的劳动合同约定陈新豪的工资为基本工资加固定津贴，并不包含年终奖。故陈新豪要求德建公司支付2016年年终奖的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
依据劳动法规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工年休假天数少于应休年休假天数的，用人单位应当按照职工日工资的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资。本案陈新豪离职时尚有11天的未休年休假，现德建公司亦同意按照仲裁裁决支付陈新豪年休假工资，故陈新豪要求德建公司支付应休未休年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持。
陈新豪、德建公司签订的劳动合同约定陈新豪的月工资为33,840元，一审法院据此核算陈新豪可获得的未休年休假工资差额为34,228.97元。由于陈新豪的月工资高于上海市2015年职工月平均工资的三倍，故一审法院以17,817元为标准计算陈新豪可获得的违法解除劳动合同赔偿金为338,523元。现陈新豪同意在诉讼请求中扣除德建公司已经支付的款项，一审法院予以照准。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、上海德建装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈新豪违法解除劳动合同赔偿金人民币338,523元；二、上海德建装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈新豪2016年应休未休年休假工资差额人民币34,228.97元。(上述款项合计人民币372,751.97元，扣除上海德建装饰工程有限公司已经支付的人民币245,829元剩余人民币126,922.97元，上海德建装饰工程有限公司应将抵扣后的款项汇付陈新豪的银行账户，户名：陈新豪，开户行：中国工商银行柳林大厦支行，卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)三、驳回陈新豪要求上海德建装饰工程有限公司支付2016年年终奖人民币30,347.50元的诉讼请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据劳动合同法的规定，在当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行时，必须由签约双方对劳动合同进行变更协商，只有在协商未达成一致的情况下，用人单位才可以解除劳动合同。就本案而言，德建公司主张公司发生业务重组后，其与陈新豪就变更劳动合同内容进行过协商，因未能达成一致才解除了与陈新豪的劳动合同。陈新豪则对此予以否认。为此，德建公司提交了谈话笔录以证明双方就变更劳动合同进行了协商，然该份笔录上并无陈新豪签名，故仅凭该证据尚无法证明双方曾就变更劳动合同进行过协商。鉴于在出现致使劳动合同无法履行的情况时，对于劳动合同的变更，德建公司并未提供充分证据证明其已履行了与陈新豪的协商义务，在此情形下，德建公司解除双方劳动合同不符合法律规定，一审法院由此认定德建公司该解除行为系违法解除，并据此判令其支付违法解除劳动合同赔偿金于法有据，该判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海德建装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 浦 琛
二〇一七年九月十一日
书记员 黄 达
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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