上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0107民初2899号
原告：张孝义，男，1943年1月1日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：甄亚辉，上海福湾律师事务所律师。
被告：仇德志，男，1969年7月11日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市。
被告：上海滨都市政工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：蔡未青，职务总经理。
委托诉讼代理人：张斯羽。
被告：阳光财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
负责人：赵石峰，职务总经理。
委托诉讼代理人：于素玲，上海和联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵余萍，上海和联律师事务所律师。
原告张孝义与被告仇德志、上海滨都市政工程有限公司(以下简称“滨都市政公司”)、阳光财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司(以下简称“阳光财保呼和浩特支公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张孝义的委托诉讼代理人甄亚辉、被告仇德志、被告滨都市政公司的委托诉讼代理人张斯羽及被告阳光财保呼和浩特支公司的委托诉讼代理人赵余萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张孝义向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费人民币138964.37元(以下币种均为人民币)、营养费6000元、护理费8100元、残疾赔偿金138460.80元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元、残疾辅助器具费188元、衣物损失费500元、鉴定费2000元、律师代理费5000元，上述费用要求被告保险公司在交强险和商业三者险范围内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，超出部分由被告仇德志与滨都市政公司承担；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月12日18时13分许，原告骑电动自行车沿本市祁连山路由南向西左转弯上真南路后，在真南路祁连山路西约5米处与被告仇德志驾驶的被告滨都市政公司所有的牌号为沪BDXX**货车发生交通事故，导致原告受伤，交警部门无法认定事故责任。原告认为自己作为非机动车一方，未违反交通规则，无任何过错，应由被告承担全部责任。为维护自己的合法权益，原告起诉至法院。
原告张孝义提供如下证据：道路交通事故证明、驾驶证、行驶证、保单、病史、复医[2016]残鉴字第727号司法鉴定意见书、委托代理协议书及各类费用单据。
被告仇德志辩称：2015年10月12日18时13分许，被告仇德志驾驶沪BDXX**货车沿着本市祁连山路由南向北直行，在祁连山路真南路路口左转弯到真南路后，被告通过左边的反光镜看到有人倒在后面，被告遂停车查看，并陪同原告一起送医。被告开车时并未看到原告如何行驶，也没有感觉到碰撞，原告亦无证据证明被告撞了原告，因此不同意承担赔偿责任。事发时被告驾驶的肇事车辆挂靠在被告滨都市政公司，平时为滨都市政公司拉货，并在被告保险公司处投保交强险和商业三者险(保额100万元，含不计免赔)。事发后，被告仇德志为原告垫付2万元住院费用，并为原告支付急救费1201.50元，请求在本案中一并处理。
被告仇德志提供如下证据：垫付费用单据。
被告滨都市政公司辩称：认可被告仇德志陈述的事故经过，交警未对本起事故作出责任认定。事发时肇事车辆挂靠在被告滨都市政公司，但双方未签订书面协议。被告滨都市政不同意承担雇主责任，若法院认定被告仇德志应承担事故责任，原告的损失中超出保险的部分应由被告仇德志自行承担。
被告滨都市政公司提供如下证据：事后拍摄的事发处照片。
被告阳光财保呼和浩特支公司辩称：1、原告没有证据证明双方发生了碰撞或原告的伤是被告仇德志造成，本次交通事故与被告仇德志驾驶的机动车无关，因此原告的损害后果应自行承担；2、沪BDXX**重型自卸货车在被告保险公司投保的商业三者险系非营运险，但实际上仇德志用该车辆进行营运，而且经公安部门委托鉴定，该车辆行车制动性能不符合有关规定，因此商业三者险不予理赔。
被告阳光财保呼和浩特支公司提供如下证据：司鉴中心[2017]临鉴字第2939号司法鉴定意见书、机动车第三者责任保险条款。
经审理查明：2015年10月12日18时13分，在本市普陀区真南路祁连山路西约5米处，被告仇德志驾驶牌号为沪BDXX**的重型自卸货车沿祁连山路由南向西左转弯行驶通过路口后，与骑电动自行车的原告张孝义发生交通事故，致原告受伤、电动自行车损坏。上海市公安局普陀分局交通警察支队于2015年11月24日出具沪公(普)交证字[2015]第XXXXXXXXXXXX号道路交通事故证明，载明：“甲(仇德志)驾驶牌号为沪BDXX**的重型自卸货车沿祁连山路由南向西左转弯行驶通过事发路口，与骑自行车乙(张孝义)相碰，致乙受伤，乙车损坏……对甲、乙二车的痕迹进行检验及对提供的材料进行分析后，认为对甲乙两车碰撞的形态进行鉴定的依据不足，决定作退卷处理。本起事故由于双方陈述不一，且无现场目击证人。监控录像只拍摄到甲车沿祁连山路由南向西左转弯行驶至真南路后停住车辆。以上情况致公安机关无法查清事发时乙车的行驶路线及甲、乙二车是否发生过碰撞……”。事故发生后，原告至中国人民解放军第八五医院住院治疗，产生了一定的费用。原告的伤情，经交警部门委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见：张孝义因道路交通事故所致右小腿及右足碾压撕脱伤，右胫、腓骨下段粉碎性骨折，右足第3趾中节趾骨、第4、5趾远节趾骨，右侧骰骨外侧，跟骨外侧缘多发骨折，遗留右下肢及右足严重功能障碍致其远距离活动受限，已构成XXX伤残。遵医嘱择期行内固定拆除术。张孝义伤后可予以休息210日，营养120日，护理120日，其取内固定术后可予以休息30日，营养30日，护理30日。被告阳光财保呼和浩特支公司对上述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。经本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定意见：被鉴定人张孝义右下肢交通伤后遗功能障碍，构成XXX伤残。伤后一期治疗的休息期为180日，护理期为90日，营养期为60日；今后若行二期治疗，酌情予休息30日，护理30日，营养15日。因当事人就赔偿事宜未能达成一致意见，故原告起诉来院，请求法院判决如其诉请。
另查明，被告滨都市政公司系肇事车辆沪BDXX**重型自卸货车的所有人，被告仇德志与被告滨都市政公司一致确认双方系挂靠关系。被告滨都市政公司就肇事车辆已向被告阳光财保呼和浩特支公司投保机动车交通事故责任强制保险，责任限额122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；投保机动车第三者责任商业保险，保额XXXXXXX元(含不计免赔)。事故发生在保险期间内。事故发生后，交警部门委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就沪BDXX**重型自卸货车的安全技术状况进行检验，检验结果：受检车行车制动性能不符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》有关规定。交警部门委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就涉案两车碰撞形态进行鉴定，因依据不足被做退卷处理。
再查明，事故发生后，被告仇德志为原告张孝义垫付急救费用1201.50元，并垫付住院押金20000元，双方当事人一致请求在本案中一并处理。
上述事实，有当事人的陈述意见、当事人提供的证据以及本院调取的公安卷宗在案佐证。
本院认为，根据法律规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案的争议焦点为：
1、原、被告之间是否发生碰撞，原告受伤与事故之间是否有关联。被告仇德志及保险公司抗辩现无证据证明双方车辆发生碰撞，不同意承担责任。本院认为，虽然鉴定机构认为涉案双方车辆碰撞的形态进行鉴定的依据不足，并作退卷处理，但并不能以此确定原告的伤情与被告仇德志驾驶的车辆之间无关联。根据原、被告双方在公安机关的陈述以及原告提供的就诊记录、摄片，其右足背至足跟外侧皮肤及软组织不规则撕脱、肌腱外露并多根离断，右胫腓骨下端粉碎性骨折，右足多发骨折，该伤情符合外力碾压所致。再结合本案庭审中原、被告各自陈述的事故经过，本院认为原告的主张具有高度盖然性，本院对被告的抗辩意见不予采信。
2、关于本起事故中原、被告之间的过错责任问题。根据法律规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本起交通事故发生于机动车与非机动车之间，经交警部门委托鉴定，被告仇德志驾驶的机动车行车制动性能不符合相关标准，且被告并无证据证明原告对该起事故的发生负有过错，因此被告应承担举证不能的法律后果，即由被告仇德志承担赔偿责任。
3、关于肇事车辆是否系营运性质的问题。被告阳光财保呼和浩特支公司抗辩本案肇事车辆以非营运性质投保商业三者险，但实际用于营运，且行车制动性能不符合规定，因此商业三者险不予理赔。然被告保险公司在并无证据证明其作为合同拟定者就营运车辆不赔、行车制动性能不符合规定不赔的免责条款已向投保人尽到告知、提示义务，亦无证据证明肇事车辆系实际用于营运活动，故本院对阳光财保呼和浩特支公司的上述抗辩理由不予采信。
4、关于鉴定意见书的采信问题。本案中，被告阳光财保上海分公司对复旦大学上海医学院司法鉴定中心针对原告伤情出具的鉴定意见提出异议，经其申请法院依法启动了重新鉴定程序，并由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具重新鉴定意见。对于重新鉴定的鉴定结论，原告不予认可，但并未提供相关证据予以反驳，故本院采信重新鉴定意见。
综上，基于被告仇德志驾驶的机动车已向阳光财保呼和浩特支公司投保交强险和商业三者险，故阳光财保呼和浩特支公司应在交强险的责任限额、商业三者险的保险合同范围内承担相应的赔偿责任。不足的部分，基于被告仇德志与被告滨都市政公司均确认双方实际系挂靠关系，故被告滨都市政公司应对被告仇德志的赔偿义务承担连带责任。
关于赔偿范围，应根据法律法规及当事人提供的证据予以认定。
1、医疗费：经核对当事人提供的费用单据，本院确认原告共计发生医疗费140165.87元，其中被告仇德志垫付21201.50元。
2、营养费：本院参照重新鉴定机构评定的营养期限(含二期)75天，按照每天30元的标准，酌情确定营养费为2250元。
3、护理费：本院参照重新鉴定机构评定的护理期限(含二期)120天，按照每天40元的标准，酌情确定护理费为4800元。
4、残疾赔偿金：本院参照重新鉴定机构评定的XXX伤残，酌情确定为92307.20元。
5、精神损害抚慰金：本院结合原告的伤情及司法实践中掌握的标准，酌情确定为10000元。
6、交通费：原告主张500元，无证据，考虑到原告就诊所需被告认可200元，本院予以确认。
7、衣物损失费：原告主张500元，无证据，本院不予支持。
8、残疾辅助器具费：原告主张188元，仅能提供送货单，且客户信息与原告无法对应，亦无其他证据予以佐证，本院对该项主张不予支持。
9、鉴定费：首次鉴定产生2000元，由原告预付，重新鉴定产生4760元，由被告保险公司预付。鉴于本案中本院未采信首次鉴定结论，故首次鉴定费用由原告自行负担。关于重新鉴定费用，保险公司抗辩不属于理赔范围，并无证据，本院不予采信。
10、律师代理费：本院结合上海市律师行业收费标准及本案实际情况，酌情确定为3000元，由被告仇德志与被告滨都市政公司负担。
关于被告仇德志已为原告垫付的医疗费，可在本案中一并处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告阳光财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔付原告张孝义医疗费人民币10000元、精神损害抚慰金人民币10000元、残疾赔偿金人民币92307.20元、护理费人民币4800元、交通费人民币200元；
二、被告阳光财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险的保险合同范围内赔付原告张孝义医疗费人民币130165.87元、营养费人民币2250元；
三、被告仇德志应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张孝义律师代理费人民币3000元，被告上海滨都市政工程有限公司就该款项承担连带赔偿责任；
四、原告张孝义应于本判决生效之日起十日内返还被告仇德志人民币21201.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案鉴定费人民币2000元(原告预付)，由原告张孝义负担。
本案重新鉴定费人民币4760元(由被告阳光财保呼和浩特支公司预付)，由被告阳光财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司负担。
本案受理费人民币5868元(原告预付)，由原告张孝义负担人民币778元，由被告仇德志、被告上海滨都市政工程有限公司负担人民币5090元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 邵莉星
审 判 员 向 颖
人民陪审员 王绩云
二〇一八年一月十九日
书 记 员 倪春桦
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。