四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第1029号
上诉人（原审原告）何毅，男，1966年6月3日出生，汉族，住四川省泸州市。
委托代理人张志远，四川拥慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包第彬，男，1968年9月15日出生，汉族，住四川省泸州市。
委托代理人程思焱，泸州市龙马潭区莲花池法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1982年7月8日出生，汉族，住四川省泸州市。
委托代理人程思焱，泸州市龙马潭区莲花池法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）张伟，男，1969年8月8日出生，汉族，住四川省泸州市。
委托代理人程思焱，泸州市龙马潭区莲花池法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）彭昭彬，男，1979年8月12日出生，汉族，住四川省泸州市。
委托代理人程思焱，泸州市龙马潭区莲花池法律服务所法律工作者。
上诉人何毅因与被上诉人包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第2313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月25日公开听证审理了本案。上诉人何毅的委托代理人张志远，被上诉人包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬及其委托代理人程思焱到庭参加听证。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，何毅与包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬于2014年4月26日签订《佳和家具销售有限公司装饰装修工程内部合作协议》，约定五人分工协作，由包第彬、ＸＸ作为五人的代表，负责与佳和公司签订装饰装修承包合同，何毅负责工地材料、人工工资、工程预付款、决算等费用的账务管理；约定该装修工程保证金由何毅、包弟彬、张伟各出资17万元（共计51万元），工程材料款及民工工资由ＸＸ、彭昭彬负责垫付；利益实行盈亏平均分配，五个合伙人各20%。2014年4月25日，包弟彬、ＸＸ代表五合伙人与佳和公司签订《装饰工程承包合同》，约定佳和公司将其KTV及酒吧承包给包弟彬、ＸＸ进行装饰装修，同时，还对违约责任等其他事项进行详细的约定。《装饰工程承包合同》及《佳和家具销售有限公司装饰装修工程内部合作协议》签订后，何毅代表五合伙人向佳和公司支付保证金共计50万元，其中何毅、张伟各实际出资保证金20万元，包弟彬出资保证金10万元。2014年4月29日，佳和公司赵泽均向何毅出具了两张金额分别为20万元、30万元的保证金收据。后因工程未施工，经过与佳和公司协商，由佳和公司退还50万元保证金，并赔偿10万元违约金。2014年11月12日、2014年11月20日，赵泽均分两次向包弟彬的银行账户打入36万元，其中30万元是保证金，6万元是违约金。剩余的24万元由佳和公司另行支付。之后何毅由于未收到钱，以五合伙人的名义于2015年1月19日向法院提起诉讼，要求佳和公司退还欠付的保证金及支付利息，并承担违约责任。4月8日，因合同为包第彬、ＸＸ与佳和公司签订，何毅、张伟、彭昭彬撤诉后，经法院主持调解，达成由佳和公司退还包弟彬、ＸＸ保证金14万元，并另行支付违约金及利息共计16万元的协议。其后，因何毅未收到该款，遂要求终止五人的合伙事务，退还保证金并对合伙进行清算。包弟彬、ＸＸ以在各合伙人与佳和公司的实际负责人赵泽均协商退还50万元保证金和给付10万元违约金时，因张伟、彭昭彬没有实际出资保证金，何毅不同意按五个合伙人平均分配，也不同意将自己应得的保证金和违约金共24万元一并打入包弟彬的账户。故赵泽均分两次向包弟彬的银行账户打入36万元，剩余的属于何毅的24万元由佳和公司另行支付给何毅。五人之间的合作早就已经结束，合伙人已经将账结算清楚为由予以抗辩。
上述事实，有当事人的当庭陈述、佳和家具销售有限公司装饰装修工程内部合作协议、装饰工程承包合同、收条、承诺书、（2015）龙马民初字第634号民事调解书、证人熊小刚、熊科林的证人证言及何毅为合伙事务垫付的生活费、茶饮费等明细表等证据在案佐证并经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，双方签订的内部合作协议、工程承包合同均未实际履行，理应恢复财产原状。双方虽无书面证据证明关于保证金及违约金的分配，由各当事人的当庭陈述、证人证言、佳和公司的付款金额，后来产生的诉讼活动并结合保证金收条现仍持于何毅之手的事实，可以推定各当事人已就合伙投资的分配达成一致意见，何毅未及时要求佳和公司付款应视为自行对权利的单独处分，因此，何毅要求包第彬、ＸＸ支付合伙投资款的主张不予支持。何毅应得部分为经法院调解后佳和公司应当支付的保证金及违约金。鉴于包第彬、ＸＸ系签订合同的相对人，该款在法律层面上应归属于包第彬、ＸＸ，而实际应为何毅所得，但在佳和公司未支付之前，何毅向包第彬、ＸＸ及第三人主张支付保证金及违约金缺乏事实和法律依据，何毅可在佳和公司支付后再行主张。且何毅未能举证证明关于合伙垫支费用的支出，何毅的诉讼理由不能成立，一审法院不予支持。据此，为保证双方当事人合法权利，依据《中华人民共和国民法通则》第四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，的规定，判决：
驳回何毅的诉讼请求。案件受理费5376元，减半收取2688元，诉讼保全费1920元，合计4608元，由何毅负担。
一审宣判后，上诉人何毅不服，向本院提起上诉称，一审推定各当事人已就合伙投资的分配达成一致意见是错误的，被上诉人无任何证据证明五人已就该合伙事务进行清算并达成了解除终止合伙事务。故请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。二审中，上诉人提供了何毅与ＸＸ、张伟的通话录音，包弟彬等五人诉佳和销售公司装修合同一案的《庭审笔录》，包弟彬等五人共同委托何章富律师的《授权委托书》，中石油第二钻井工程队出具的《证明》，以此证明合伙事务并没有清算。四被上诉人质证认为录音进行了剪辑，其真实性不予认可。包弟彬等五人诉佳和销售公司装修合同一案，律师是何毅请的，四被上诉人是帮何毅打官司。《庭审笔录》和《证明》的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。四被上诉人申请了证人高秋林出庭作证，同时由证人高秋林向本院出示了佳和公司保存的佳和公司终止合同《承诺书》和四被上诉人向赵泽均出具的退回保证金380000元的收条。以此证明合伙已经清算。上诉人质证认为，对上述证据真实性无异议，只是不能达到其证明目的。本院认为上诉人与四被上诉人提供的证据能够相互印证，证明本案的基本事实是赵泽均分两次向包弟彬的银行账户打入36万元是保证金，而不是一审法院认定的30万元是保证金，6万元是违约金。
本院认为，从本案现有证据来看，没有任何证据显示五人之间的合作早就已经结束，合伙人已经将账结算清楚。从四被上诉人向赵泽均出具的退回保证金380000元的收条和龙马潭区人民法院2015年4月8日的《庭审笔录》中的调解协议内容为泸州佳和家具销售有限公司支付包弟彬、ＸＸ剩余保证金14万元，另付16万元利息和违约金。可以认定赵泽均分两次向包弟彬的银行账户打入36万元是保证金，而不是四被上诉人所说的30万元是保证金，6万元是违约金。结合被上诉人ＸＸ当庭陈述“向赵泽均出具退回保证金380000元的收条时，五人意见分歧，何毅单独离开”，可以看出，五合伙人并没有就合伙事务的清算达成一致意见。故上诉人的终止合伙关系的上诉理由成立，本院予以支持。对于赵泽均退回保证金360000元保证金如何分配，结合本案实际情况，由于与佳和公司《装饰工程承包合同》没有实际履行，本案中只有何毅、张伟各实际出资保证金20万元，包弟彬出资保证金10万元。应先将三人的出资按出资比例退回，以后收回剩余的保证金和违约金按其合伙协议约定的分配方式进行分配。故上诉人何毅应分配收回的保证金为360000×0.4=144000元，四被上诉人对上述款项承担连带清偿责任。由于是合伙纠纷，上诉人请求支付利息的主张，本院不予支持。上诉人主张为合伙事务垫付的费用因证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定本案的基本事实有误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第2313号民事判决；
二、终止何毅、包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬五人所签订的《佳和家具销售有限公司装饰装修工程内部合作协议》；
三、包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬于本判决生效之日起十日内连带支付何毅保证金144000元；
四、驳回何毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用2688元，保全费1920元，合计4608元，由被上诉人包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬承担2608元，上诉人何毅承担2000元；二审诉讼费4454元，由被上诉人包第彬、ＸＸ、张伟、彭昭彬承担2454元，上诉人何毅承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李平
审判员 李野
二〇一六年五月五日
书记员 杨艺