新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审二民提字第00063号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：秦刚，男，汉族，1977年6月12日出生，农民，住博乐市乌图布拉格镇尕格茨根乌拉斯北村富春路**号。
委托代理人：郭勇，新疆宝来律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汪笑宇，女，汉族，1972年2月19日出生，农民，住博乐市达勒特镇达勒特中村都图敖博路4巷*号。
委托代理人：高社林，新疆爱博律师事务所律师。
申请再审人秦刚因与被申请人汪笑宇土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2013年7月4日作出的（2013）博中民二终字第33号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月18日作出（2014）新民申字第73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。申请再审人秦刚及委托代理人郭勇、被申请人汪笑宇及委托代理人高社林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告秦刚诉称，原、被告于2012年4月16日签订《土地承包合同》一份，约定原告将精河县八家户四牧场的约800亩土地承包给被告种植，承包期限8年，自2012年1月1日至2019年12月30日止。承包费一年一付，每年10月30日前付清第二年的承包费，前三年一次性付清每年每亩400元的承包费，2015年至2019年每年每亩320元，合同签订后一方不得违约，如违约则按承包费的10%承担违约金，被告如不按期缴纳承包费，原告有权解除合同收回土地，合同还约定了双方其他权利义务。合同签订后，被告仅向原告支付了2012年承包费15万元，还应该给原告支付剩余承包费，被告无理拒付。现原告起诉，要求解除原、被告于2012年4月16日签订的《土地承包合同》，由被告支付承包费170000元及违约金32000元，并赔偿电力设施损失83000元。
一审被告汪笑宇辩称，1、双方签订合同属实，在合同中约定原告承包给被告土地的亩数为800亩，但经过被告委托公证处测量，原告实际交付的土地亩数仅为633.37亩。故本案是原告违约在先，在此情况下被告才未全额支付承包费，原告要求解除合同无依据，不应支持。2、关于双方合同中约定2012年初至2014年底三年的承包费为400元／亩，而不是每年400元／亩，双方口头协商均同意将各自合同中的“每年”两字划去，原告现按每年400元／亩收取被告的承包费明显不公平。3、原告的电力设施依据合同是由被告在承包期间负责使用保管，并未损坏，不存在赔偿的问题。综上，请求依法驳回原告秦刚的诉讼请求。
博乐市人民法院一审查明，2012年4月16日，原告秦刚与被告汪笑宇签订《土地承包合同》一份，约定原告将精河县八家户四牧场的约800亩土地承包给被告种植（具体面积按实际测量为准）。承包期限8年，自2012年1月1日至2019年12月底。原告地里的固定资产：水泵、电缆线、井管、配电箱等一套，以及所承包地里的地下管道设施在双方签字后由原告交付给被告使用，清点后，被告负责使用保管，待合同期满后，被告必须完好无损移交给原告，如有丢失、损失被告照价赔偿。承包费及付款方式为：前三年一次性付清每年每亩400元承包费（2012年3月至2014年11月），2015年至2019年五年每年每亩320元承包费，一年一付（每年10月30日之前付清第二年承包费）。被告必须按规定时间缴纳规定的土地承包费，否则原告有权解除合同，无偿收回土地承包权并追回土地承包费。关于违约责任，合同约定如一方违约，罚总承包费10%的违约金。合同同时约定了双方的其他权利义务。原、被告在落款处签名并捺手印。合同签订后，被告于2012年4月17日支付土地承包费15万元。原告将土地及所附设施交由被告承包经营。2012年秋收结束后，因被告未支付剩余承包费，原告要求解除与被告签订的土地承包合同，支付2012年剩余承包费170000元，赔偿价值83000元的电力等设施损失，并按一年承包费32万元的10%即32000元承担违约金。
上述事实有原告提供的土地承包合同1份、被告提供的收条1份及原、被告当庭陈述予以证实。经质证，被告除对原告提交的承包合同中关于前三年（2012年3月至2014年11月）承包费的约定不认可外，对合同其他内容及双方签字的真实性均无异议，但称合同约定承包面积“约800亩”，同时规定具体面积以实际测量为准。经被告测量，承包土地的实际面积为633.37亩，明显少于合同约定的800亩，故原告未全面履行交付承包土地的义务，被告据此未支付承包费不算违约。至于原告主张的电力设施，按合同约定在合同期间由被告使用、保管，不存在赔偿损失的问题。另外，合同中约定的前三年（2012年3月至2014年11月）承包费为每年每亩400元不属实，当时双方在看地时口头协商是三年每亩共400元，后发现合同打错后双方均同意将各自合同中的“每年”丙字划去，被告已将合同中“每年”两字划去，现原告对前三年的承包费仍按每年每亩400元主张，明显对被告不公平。为此，被告当庭提交所持的与原告签订的土地承包合同1份及证人李青蓉的证人证言一份，证实其所持有的合同中“每年”两字已划去，故2012年3月至2014年11月三年的承包费共计为每亩400元。经质证，原告认为被告系私自涂划，原告本人并未同意，故被告私自涂改合同的行为无效。对证人李青蓉的证言以与被告有利害关系为由不予认可。
一审庭审中，被告申请法院组织原、被告双方对承包土地面积进行丈量。一审法院于2012年3月12日组织双方到承包土地现场进行勘查、测量。因双方对承包土地四至界限指认不一致，无法测量承包土地面积。后双方自行测量，原告当庭提供自制草图一张，证实测量承包土地面积约为1020亩。经质证，被告称原告测量的土地面积中，自其地里的自压罐往北约200米处的土地，因原告的供水所需管道只安装至自压罐处，剩余土地无法浇水，无法种植，不应计算在承包面积内。同时自被告承包土地东边红柳起至最近的电线杆间的土地因他人主张权利，被告并未种植。故被告实际承包经营的土地面积没有原告1020亩，经被告委托博乐市公证处测量，实际种植承包土地面积为633.37亩，被告同意按此面积交纳前三年的承包费。为此，被告当庭提供博乐市公证处的公证书一份予以证实。经质证，原告对被告汪笑宇2012年实际种植经营的土地面积为633.37亩认可。但认为原告提供的土地面积远远超过合同约定面积，被告未种植属于弃耕行为，对于部分土地由他人种植并已收取承包费的事实认可。
另查，2011年1月10日，经精河县八家户农场管委会批准、审核，并经精河县八家户农场草原监理所审查，原告秦刚与精河县八家户农场四队部分职工分别签订了《精河县八家户农场草场改良合同》，共承包土地约5000亩。期限为30年，2011年1月1日至2040年12月31日止，其中2011年1月1日至2013年12月31日为改良期，原告秦刚不向发包方交纳承包费。2014年1月1日至2016年12月31日，每年每亩交纳40元承包费，此后分阶段逐渐增加承包费至每年100元／亩。同时合同约定，原告秦刚必须在三年内将草场改良完毕，达到能种植草料的标准。合同签订后，原告进行了土地平整、架设线路等投入。后原告将其中部分土地承包给被告汪笑宇。该事实有原告提供的《精河县八家户农场草场改良合同》5份及原告当庭陈述予以证实。经质证，被告汪笑宇对原告提供合同的真实性许可，但认为原告与牧民合同约定前三年是不收费的，而与被告签订合同约定收费明显过高，应按三年合计每亩400元计算较为合理。
博乐市人民法院一审认为，原、被告双方签订的土地承包合同内容合法有效，是双方的真实意思表示，双方均应严格履行合同义务。本案原告作为发包方，负有先行交付承包土地经营权的义务，关于承包土地的面积，合同约定“约800亩”，同时注明“具体面积以实际测量面积为准”，则原告作为先履行义务的一方，负有证明其向被告交付权属清晰、具体面积明确承包土地的义务，在此基础上才能要求被告履行支付承包费及其他费用的义务。庭审中原告称经测量承包给被告的土地面积达到1020亩，但被告不认可，且根据法院组织双方进行现场勘查、测量的情况看，双方对承包土地四至界限指认不一致，具体面积无法测量，原告认可交付给被告的土地由他人种植，亦存在权属纠纷。故原告交付的承包土地权属不清、承包面积无法明确，其作为负有举证义务的一方应承担举证不能的不利后果。因原告秦刚履行交付承包土地面积不明确，被告汪笑宇应交承包费的总额及欠缴数额无法计算，被告因此未支付剩余承包费属于履行抗辩权，不属于违约行为。故原告以被告违约为由要求解除与被告签订的土地承包合同、支付违约金32000元，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张土地承包费170000元的诉讼请求，原告该主张是按照800亩土地每年400元／亩来计算，但被告对该计算方式所依据的土地面积及计算承包费的标准均不认可，虽然原告对承包面积举证不能，但原告认可被告2012年实际种植面积为633.37亩，由被告按实际种植亩数633.37亩作为向原告交纳承包费的面积依据符合公平原则的规定，予以确认。关于2012年3月至2014年11月承包费是每年每亩400元还是三年合计400元／亩的问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案原告承包的土地是未经改良、无法种植的草场地，原告与牧民签订的合同中约定前三年不收取任何费用，以后的承包费从40元／亩起逐渐递增。原告在签订合同后仅在对土地进行了平整、架设线路的投入后就将部分土地转包给被告汪笑宇种植。如果承包费设定为每年每亩400元，该地属于未经改良土地，在原告秦刚因此不承担前三年承包费的情况下，却要求被告汪笑宇承担400元／亩的承包费明显不公平；且根据原告的诉称，前三年的承包费为每年每亩400元，但后五年的费用却降为每年320元／亩，这也与原告在承包土地过程中承包费逐渐增加的交易习惯相悖。被告辩称2012年3月至2014年11月承包费应按三年合计400元／亩的标准计算，平均每年133.33元／亩，后五年增加至320元／亩，符合公平原则和承包费递增交易习惯，对双方合同约定的2012年3月至2014年11月承包费按三年合计400元／亩，予以确认。被告应交纳前三年承包费应为253348元（633.37亩×400元），扣除被告支付的150000元，剩余103348元承包费被告应继续支付。关于原告主张的电力设施损失，根据双方合同约定，在合同期内，相应设施由被告使用、保管。被告对设施享有占有使用权，原告要求被告赔偿无事实及法律依据，不予支持。遂判决，一、被告汪笑宇于本判决发生法律效力后十五日内支付原告秦刚2012年3月至2014年11月承包费103348元；二、驳回原告秦刚的其他诉讼请求。案件受理费2788元，原告秦刚负担1788元，被告汪笑宇负担1000元。
宣判后，上诉人秦刚不服一审判决，向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起上诉称，（一）、一审法院认定事实错误。上诉人交付给被上诉人的土地为800亩是真实的，经过原审法院现场查看，在被上诉人耕种的土地北边有一大块土地，也是上诉人承包给被上诉人的，该土地已经犁过，但是被上诉人未进行耕种，而是撂荒在哪里，没有任何人进行耕种，那一大块土地有200余亩，被上诉人不进行耕种，完全是一种撂荒行为。如果上诉人不给被上诉人交付800亩土地，被上诉人早就会向上诉人主张其权利，如果是上诉人将那一块土地承包给别人，别人也早就进行了耕种，如果那一大块土地不是发包给被上诉人，那么上诉人在对自己的土地发包中，也不可能将土地撂荒不进行发包的，上诉人所有的土地当年是全部对外承包进行耕种的，如果是被上诉人当年种植了多少土地，就认定是上诉人给被上诉人交付了多少土地，显然认定事实是错误的，一审认定上诉人只给被上诉人交付633.37亩土地的是错误的，被上诉人将北边一大块土地300余亩撂荒不种植的行为，也违反了双方合同第四条第3款的约定。（二）、一审法院对承包费的认定属于适用法律和程序上的错误。原审认为按照《合同法》第61条的规定，双方对承包费约定不明是错误的，实际上，根据双方合同第三条第1款的约定，双方对承包费的约定非常明确，是每年每亩400元，而原审按照被上诉人自己私自改动的合同，认为承包费约定不明的认定是错误的，被上诉人私自改动自己手中的合同，属于被上诉人的个人行为，应当按照上诉人手中未进行改动的合同来进行认定。被上诉人如果自己认为合同显失公平，按照法律规定，被上诉人依法应当进行诉讼，来对合同进行变更，而不是被上诉人在上诉人起诉时通过答辩来进行抗辩，被上诉人的答辩行为，属于《合同法》规定的对合同的可变更或者是可撤销的诉讼，所以，一审法院按照被上诉人的答辩行为改变双方合同的约定的认定，属于程序违法的认定和适用法律错误的认定。（三）、被上诉人有严重的违约行为，双方合同第三条第一款约定，前三年承包费被上诉人一次性给上诉人付清，也就是说在被上诉人给上诉人支付其中150000元承包费时，应当将800亩土地三年的承包费按照每年每亩400元给上诉人一次性支付完毕，即960000元承包费一次性支付完毕，但是，被上诉人违约未支付，属于严重的违约行为。综上所述，请求二审法院依法查清本案事实，依法改判支持上诉人的请求：解除双方的土地承包合同，返还上诉人的电力设施，并支付拖欠的承包费和承担相应的违约责任。
被上诉人汪笑宇答辩称，（一）、上诉人主张按800亩计算承包费不能成立。上诉人在签订合同时对土地面积就没有明确的四至及准确的面积，合同中仅说“约800亩”。上诉人在一审中也承认所谓交给答辩人的土地有部分存在权属争议，且由他人种植并收取承包费的事实，上诉人交付的土地应和其设施相一致，即其自压罐能够浇水的地方。根据该实际情况，博乐市公证处实地测量后确认种植面积为633.7亩，该证据客观真实，法庭应予以采信。上诉人作为土地发包一方系先履行义务一方，其应将四至明确，无权属争议土地交付给答辩人才能视为履行义务。上诉人现提出的面积争议恰恰证明上诉人未能完全履行交付土地的义务，故上诉人应承担举证不利的后果，原审认定633.7亩事实清楚，二审应予以维持；（二）、原审认定“三年一次付清每亩400元承包费”符合实际，应予认定。上诉人主张“每年每亩400元承包费”显然不能成立。首先上诉人发包的土地是从未种植过的石头地（见现场照片），该地连草都难以成活，前三年根本不可能有收益。答辩人怎么可能接受每年每亩400元。其次，上诉人和牧民签订的合同前三年是不收费的，以后是每亩每年40元起价递增。上诉人所谓每年每亩400元，博州是没有这样价格的，同类承包的土地上诉人找不出第二家，包括上诉人承包给其他人的；第三，如果上诉人所说前三年每年每亩400元，那么为什么后五年反而降到每亩330元，这是矛盾的。第四，答辩人提供的证人李青蓉证言证实，答辩人当时就提出“每年每亩400元”打印错了，上诉人当时同意把“每年”划掉，以上足以证明上诉人所谓每年每亩400元是不能成立的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审查明事实驳回上诉。
博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院二审认为，2012年4月16日，上诉人秦刚与被上诉人汪笑宇签订的《土地承包合同》系双方的真实意思表示，为有效合同。按照合同约定，前三年承包费一次性付清。但在实际履行中，汪笑宇于2012年4月17日支付了土地承包费15万元，秦刚将土地交由汪笑宇种植，应视为双方对“前三年承包费一次性付清”的约定作了变更，现秦刚以汪笑宇未一次性付清前三年承包费属违约行为为由，要求解除合同的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。上诉人秦刚负有交付土地的合同义务，但是其提供的证据不足以证明交付土地的事实，致使交付土地的面积无法确认，承包费的数额无法计算，故汪笑宇未付清承包费的行为不属于违约行为。秦刚认可汪笑宇实际种植的土地面积有633.37亩，一审判决以汪笑宇实际种植的土地面积633.37亩计算交纳承包费合理适当。至于承包费是每年每亩400元还是三年每亩400元的问题，因该地是未改良的荒地，结合当时的市场价格和秦刚与牧民所签订合同的价格，并考虑土地承包合同中承包费逐渐增加的交易习惯，汪笑宇关于三年每亩400元承包费的辩称符合客观实际，予以采信。秦刚的上诉理由因缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。遂判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2266.30元，由上诉人秦刚负担。
秦刚申请再审称，（一）、双方对承包费的交纳标准约定非常清楚，是每年每亩400元，并不存在没有约定或者约定不明的情况，原一、二审法院以合同一方私自涂改的合同，就认定合同对于承包费的标准属于没有约定或约定不明的情形，进而适用合同法第61条的规定，认定事实及适用法律均存在错误。（二）、土地开发，前期投入巨大，开始阶段承包费标准较高，是土地开发方收回成本的需要，是土地经营者的经营策略。原一、二审法院对此揣测，违背了当事人的意愿和合同法的原则。（三）、原一、二审法院对我方交付给被申请人的土地面积问题也存在认定错误。我方完全按照合同约定实际交付给申请人800亩土地，虽然被申请人实际耕种土地的面积是633.37亩，但是被申请人还有大片撂荒的土地而没有耕种，原审判决以被申请人实际耕种的面积交纳承包费是错误的。即使按照633.37亩土地计算承包费，按照每亩三年400元的标准计算，被申请人仅交了一半多点的承包费，我方有权按照合同约定要求解除合同。涉案承包土地四至不够精确，原审法院以此为由认定我方交付的土地权属不清晰也是错误的。
被申请人未提交书面答辩意见。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，结合秦刚与精河县八家户农场四队部分职工签订的《精河县八家户农场草场改良合同》的内容，秦刚承包的土地是未经改良，无法种植的草场地，在承包期前三年为改良期，秦刚无需向发包方交纳任何费用，以后承包费以40元每亩逐渐递增。遂后，秦刚将涉案土地仅进行了平整、架设线路交由汪笑宇进行种植。秦刚虽称与汪笑宇签订的《土地承包合同》载明承包期前三年的承包费为每年每亩400元，应按其计算收取承包费，但汪笑宇对此不予认可，其称是三年每亩400元计算承包费。结合上述合同约定的价格、本案双方当事人签订合同时土地的现状、当时的市场价格以及土地承包合同中承包费逐年递增的交易习惯，原审认定按三年每亩400元计算承包费的并无不妥，更加符合客观实际、公平原则以及交易习惯，本院予以确认。秦刚称土地开发，前期投入巨大，开始阶段承包费标准较高，是土地开发方收回成本的需要，是土地经营者的经营策略，原一、二审法院对此揣测，违背了当事人的意愿和合同法的原则的申请再审理由并未提供相应证据予以证实，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。作为土地承包人，秦刚负有向汪笑宇给付面积明确、产权清晰土地的义务。双方约定对涉案土地的具体面积以实际测量面积为准，原审中汪笑宇委托评估机构进行测量的面积与秦刚自行提交测量的面积相差较大，秦刚对评估机构测量土地面积不予认可，但并未提交相应证据推翻评估结论，且其在原审庭审中认可汪笑宇实际种植的面积为633.37亩以及其余近200亩交给案外他人进行种植并收取了相应管理费的事实，故原判以汪笑宇实际种植的土地面积633.37亩计算交纳承包费并无不妥。秦刚没有严格履行交付土地的相应义务，汪笑宇因此未交纳剩余的承包费是行使抗辩权，并不属于违约情形。虽然双方在合同中载明如不按期交纳承包费，承包人有权解除合同的约定，结合双方当事人履行《土地承包合同》的实际情况，汪笑宇在缴纳15万元即并未足额缴纳第一年土地承包费的情况下，秦刚将涉案土地交付给汪笑宇进行种植。应视为双方对“前三年承包费一次性付清”的约定作了变更，故秦刚要求解除合同的诉讼请求缺乏事实依据且超出诉讼请求范围，本院不予支持。综上，为维护土地承包法律关系的长期稳定性，秦刚的申请再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2013）博中民二终字第33号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 蓉
代理审判员 孙 祎
代理审判员 宋振芹
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张晓彤