浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉平商初字第654号
原告：王亚平。
原告：丁荣高。
两原告共同委托代理人：马建明、戚海燕，浙江天卓律师事务所律师。
被告：王晓春。
委托代理人：徐银春，浙江建银律师事务所律师。
委托代理人：蒋春萍，浙江建银律师事务所实习律师。
第三人：嘉兴市乍浦宏祥水上运输服务有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦镇西南营路（北面第一间）。
法定代表人：王亚平。
原告王亚平、丁荣高为与被告王晓春、第三人嘉兴市乍浦宏祥水上运输服务有限公司（以下简称宏祥公司）损害公司利益责任纠纷一案，于2015年6月9日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告在答辩期间内提出管辖权异议，本院于2015年9月14日裁定予以驳回。被告不服提起上诉，嘉兴市中级人民法院于2015年10月10日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2015年11月11日、12月9日在本院公开开庭进行了审理。两原告及其委托代理人戚海燕、被告委托代理人徐银春到庭参加了诉讼。被告委托代理人蒋春萍参加了第一次庭审，王亚平代表第三人宏祥公司参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
两原告诉称：2007年4月25日，原告王亚平、被告王晓春和案外人申马宝合资50万元成立了宏祥公司，法定代表人为王亚平。2007年8月15日，申马宝将其股份依法转让给王亚平、被告，转让后原告王亚平、被告各占50%股份。2010年1月，原告丁荣高以隐名股东身份注资30万元加入宏祥公司，三人所占股份各为33.33%。宏祥公司自2008年开始经营水上煤炭运输，承运费税票由宏祥公司委托具备开具发票资质的第三方（分别有姜堰市淤溪运输公司嘉兴分公司、桐乡市梧桐王晶晶水路运输户、何玉芳）代开，由第三方收取钱款后再转入被告王晓春账户。2008年至2014年底，宏祥公司承运费累计34242937.03元，宏祥公司需支付的运输船舶运费为23675863元，支付掉其他费用（包括税费、货港费）3494479.63元，宏祥公司在2008年至2013年间合计分红351万元，宏祥公司经营的净利润应为3562594.40元，但公司账户现无分文。经营过程中，宏祥公司需开具的发票都系第三方代开，第三方收到钱款后均已付款至被告个人账户，但被告王晓春拒不归还给宏祥公司。原、被告多次协商未果，故原告诉请判令：1、被告王晓春归还给第三人宏祥公司3562594.40元；2、本案诉讼费由被告王晓春承担。
被告王晓春辩称：1、原告丁荣高既非宏祥公司工商登记的股东，也非宏祥公司的隐名股东，不是本案适格的原告。2、本案系损害公司利益责任纠纷，应由宏祥公司作为本案原告，王亚平以股东名义起诉缺少了前置程序。3、原告王亚平系宏祥公司的法定代表人，宏祥公司的经营管理，包括应收账款的收取、财务收支是由王亚平全面负责，公司资金的结余、公章也是由王亚平掌握，在王亚平处。如果有证据证明宏祥公司尚有资金结余，被告保留向王亚平追索的权利。4、被告没有侵占宏祥公司任何财产，也没有损害宏祥公司任何利益，原告无证据证明宏祥公司的净利润在被告处，被告也没有收到过原告诉称的承运费34242937.03元。两原告的诉请，无事实和法律依据，请求予以驳回。
第三人宏祥公司述称，对两原告起诉的事实和诉讼请求均无异议。
在庭审中，当事人进行了举证和质证。两原告提供的证据和所需证明的事实内容如下：
证据一、公司章程、工商变更登记情况各1份。
证明：宏祥公司的组成、变更情况。
证据二、货物运输合同、装煤合同各1份。
证明：宏祥公司作为承运方运输煤炭。
证据三、证明2份。
证明：宏祥公司委托第三方代开税票，所有款项已汇入股东王晓春的账户。
证据四、承运费代开税票清单3份7页。
证明：姜堰市淤溪运输公司嘉兴分公司为宏祥公司代开承运费税票金额为17618695.67元，桐乡市梧桐王晶晶水路运输户代开税票金额为4033430.84元，何玉芳代开税票金额为1685421.16元，合计承运费为23337547.67元。
证据五、未开票单位承运费清单1份。
证明：2008年至2013年，宏祥公司未开具税票，但已收到的承运费为10905389.36元。
证据六、实际支付掉的运费清单1份5页、领付款凭证1套。
证明：宏祥公司在2008年至2014年间实际支付船运费23675863元，支付其他费用（税费、货港费等）3494479.63元，支付股东分红351万元。
证据七、协议书1份。
证明：2014年1月28日，两原告与被告核实2013年度进账账目，原告丁荣高作为股东参与。到目前为止，除港区押金10万元，山东胖子10万元外，其余记载的款项均已支付给王晓春。
证据八、证明、营业执照、机构代码证各1份。
证明：宏祥公司委托桐乡市梧桐王晶晶水上运输户开票金额为4065779.58元，其中3607000元已转入被告王晓春账户。
证据九、证明、税务登记证各1份。
证明：宏祥公司委托何玉芳开票金额为1685421.16元，款项已经全部转入被告王晓春账户。
证据十、对公活期账户交易明细1份、中国农业银行进账单4份（均为复印件）。
证明：桐乡市梧桐王晶晶水上运输户转账支付给被告王晓春，王晓春领取部分钱款的事实。
证据十一、中国农业银行银行卡账户交易明细1份。
证明：何玉芳银行卡上款项转存至被告王晓春账户的事实。
被告王晓春提出如下质证意见：对证据一的真实性均无异议，王晓春、王亚平各占50%股份。证据二，对运输合同的真实性无异议，对装煤合同被告不清楚。对证据三，被告确实收到过王晶晶、何玉芳转过来的款项，但具体金额被告现已无法核实，不能证明原告的证明目的。对证据四，因原告掌握宏祥公司的公章、财务，清单是原告单方制作的，被告对其真实性有异议。对证据五的真实性有异议，被告不清楚具体的未开票金额，原告应举证相应的凭证。对证据六，宏祥公司的财务支出都是经王亚平审核的，被告具体支出了多少，被告已记不清了。对其他支出款项被告不清楚，都是王亚平在管理。对分红清单，被告有异议，公司股东只有王亚平和王晓春，具体账目都是由王亚平操作的。对证据七的真实性有异议，协议内容有添加、涂改，不能反映真实情况，被告也没有领取该款，不能证明待证事实。对证据八和证据九，均系王晶晶、何玉芳单方证人证言，原告应该提供相应的银行汇款凭证及发票的存根来证明，该证据不能证明原告要证明的事实。对证据十，四份进账单是复印件，被告不予认可；对交易明细的真实性有异议，应当由银行盖章确认，且交易明细不能证明这些款项已经全部被被告拿去了。对证据十一，该交易明细不能证明钱款已经全部转账给被告，可能有部分款项转给被告，但具体金额被告已无法记清。
第三人宏祥公司对两原告提供的证据均无异议。
被告提供了宏祥公司工商登记信息1份，以证明到目前为止，第三人宏祥公司工商登记的股东仍为王亚平、王晓春。
两原告质证认为，对工商登记信息的真实性无异议，但对关联性有异议，原告丁荣高是隐名股东。第三人宏祥公司对该证据的真实性无异议。
第三人宏祥公司提供的证据和所需证明的事实内容如下：
证据一、宏祥公司装船船号、电话及吨位2页。
证明：船号上所有的船主都可以作证，宏祥公司所有的应收款都在被告处。
证据二、宏祥公司情况说明1份。
证明：宏祥公司分工、成立情况及向被告催款的经过。
两原告对第三人宏祥公司提供的证据无异议。
被告对第三人提供的证据质证认为，对证据一，该清单的内容不能证明这些船的钱款都是由被告结算。对证据二，丁荣高不是宏祥公司股东，应以工商登记为准。原告报案是事实，但账目都是王亚平负责的。公司业务分工与事实不符。
本院认证认为：两原告提供的证据一和被告提供的证据，系工商登记材料，符合证据的真实性、合法性和关联性要求，本院予以认定。两原告提供的证据二，与本案的处理无关联性，本院不予认定。两原告提供的证据三、证据八和证据九，系案外人出具的证明，本质上属于证人证言，但证人未出庭作证并接受质询，该证明材料不具有证据效力，且证明的内容是否真实，两原告未能提供相应的发票及付款凭证予以证实，故本院对上述证据均不予采信。两原告提供的证据四、证据五，系其自行制作的清单，未经被告确认，对待证事实不具有证明力，本院不予认定。两原告提供的证据六，系领款清单及领（付）款凭证，反映宏祥公司的支出情况，领（付）款凭证中的核准人为原告王亚平，而领款人有包括被告在内的众多人员，可以证明宏祥公司的财务支出需经王亚平审核，被告领取了部分款项的事实，但支出的具体金额未经股东对帐或审计确定，故该证据对原告主张的事实，缺乏证明力，本院不予采信。两原告提供的证据七，与本案无关联性，本院不予认定。两原告提供的证据十，进账单系复印件，交易明细未加盖银行公章，其真实性难以确定，且对待证事实缺乏证明力，本院不予认定。两原告提供的证据十一，未反映何玉芳银行卡上款项均转存至被告账户或由被告支取，本院不予认定。第三人宏祥公司提供的证据一、证据二，系宏祥公司自行制作的船号、电话及吨位清单及情况说明，不符合证据的构成要件，本院不予认定。
基于当事人的举证、质证及陈述，本院认定法律事实如下：
第三人宏祥公司于2007年4月25日成立，注册资本50万元，法定代表人为原告王亚平，经营范围为货运代理、船舶代理，经股权转让后原告王亚平、被告王晓春各占公司50%股权份额，王亚平任宏祥公司执行董事兼总经理，负责宏祥公司的经营管理，王晓春任宏祥公司监事。两原告认为被告王晓春作为公司股东，未将收取的承运费3562594.40元归还宏祥公司，损害了公司利益，而被告王晓春予以否认，双方由此产生纠纷，故原告向本院提起股东代表诉讼。
本院认为，本案争议的焦点为：1、从程序上，王亚平、丁荣高是否为本案适格的原告。2、从实体上，被告王晓春是否侵占了宏祥公司的财产。
针对焦点1，我国《公司法》第152条之规定，当公司遭受不正当行为损害时，股东可以书面请求公司的监事会或者不设监事会的监事，或者董事会或者不设董事会的董事以公司名义向人民法院提起诉讼，只有在公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才可以提起代表诉讼，此即股东代表诉讼的“前置程序”。但该“前置程序”只是法院在受理案件时，基于理顺公司内部治理、强化公司决策机关的责任意识的考虑而掌握的一条具有释明性、指引性的条文，并非强制性的规范程序。本案中，原告王亚平作为宏祥公司的股东，具备了提起代表诉讼的原告资格，且原告王亚平本人就是宏祥公司的执行董事，而被告王晓春系宏祥公司的监事，如机械适用“前置程序”已无实质意义，故本院认为王亚平系本案适格的原告，可以提起股东代表诉讼。原告丁荣高并非宏祥公司工商登记的股东，不享有股东权利，其代表公司诉讼确有不妥。原告王亚平主张丁荣高系宏祥公司的隐名股东，但被告王晓春予以否认，此为股东权确认纠纷，不属于本案审理范围，本院不作评判。
针对焦点2，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，两原告主张被告王晓春侵占了宏祥公司的承运费3562594.40元，两原告应对该侵权事实举证。两原告拟采用宏祥公司总业务量减去总支出的方法来确定被告王晓春侵占的承运费金额。两原告自行制作清单以证明宏祥公司近年来的业务量，显然不具有证明效力。两原告提供的案外人证明，亦缺乏证明力，理由已在认证部分表述，即使该证明属实，也只能证明宏祥公司一小部分业务量。因此，宏祥公司总业务量两原告未能举证确定，被告王晓春亦否认所有款项由其领取、保管，两原告的该项主张明显缺乏证据支持，本院不予采信。两原告申请本院对丁荣高入股30万元凭证及案外人代开的税票进行调查，该申请事项不属于法院调查取证的范围，本院不予准许。
综上，两原告提出被告王晓春作为股东，未将承运费（净利润）3562594.40元归还宏祥公司的主张，缺乏有效证据证明，本院对两原告的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五条、第一百五十二条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告王亚平、丁荣高对被告王晓春的诉讼请求。
本案受理费35300元，由原告王亚平、丁荣高负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 黄 伟
代理审判员 葛丰义
人民陪审员 沈芳根
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 朱 力