河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第883号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人杨某某，男，1987年1月17日出生于河南省武陟县，汉族，大专某化程度，无业，住郑州市金水区，户籍地湖北省黄冈市黄州区。
辩护人陈德光，金研律师事务所律师。
被告人张某某（曾用名张某某），男，1988年12月25日出生于河南省遂平县，汉族，大专某化程度，无业，住郑州市金水区，户籍地河南省遂平县。
辩护人李林，河南亮辅律师事务所律师。
被告人李某，女，1993年2月7日出生于河南省桐柏县，汉族，大专某化程度，无业，住郑州市金水区，户籍地河南省桐柏县。
辩护人聂申国，河南中涵律师事务所律师。
被告人王某某，女，1989年12月24日出生于河南省濮阳县，汉族，大专某化程度，无业，住郑州市金水区，户籍地河南省濮阳县。
辩护人周义强，河南英伦律师事务所律师。
被告人段某，女，1990年6月30日出生于河南省新县，汉族，大专某化程度，无业，住郑州市金水区，户籍地河南省新县。
辩护人韩炎、苏旭，河南天荣律师事务所律师。
上述五被告人均因本案于2014年4月19日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现均羁押于郑州市第三看守所。
被告人郭某某，男，1991年9月25日出生于河南省临颍县，汉族，大专某化程度，住郑州市金水区，户籍地河南省临颍县。因本案于2014年4月19日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被取保候审，11月4日被逮捕。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2014）901号起诉书指控被告人杨某某、张某某、李某、王某某、段某、郭某某犯诈骗一案，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张昂出庭支持公诉，被告人杨某某及辩护人陈德光、被告人张某某及辩护人李林、被告人李某及辩护人聂申国、被告人王某某及辩护人周义强、被告人郭某某到庭参加了诉讼。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2013年3月份以来，被告人杨某某、张某某两人为获取非法利益成立“郑州XX软件有限公司”，后聘请被告人李某、王某某、段某、郭某某以及张某飞、姜某虎、周某、王某芳、翟某博、于某宁、高某芬、周某、潘某晴（以上九人另案处理）等员工，在郑州市金水区风XXXXXX房间内，通过打电话、QQ聊天，采用话术等方式销售“股票软件”实施诈骗。
2013年3月以来，被告人张某某、王某某等人，通过QQ聊天推荐销售股票软件方式实施诈骗，其中张某某等人骗取被害人潘某17380元；骗取被害人王某35000元；骗取被害人黄某3000元；骗取被害人李某236800元；骗取被害人叶某8000元。李某骗取被害人尚某189800元。王某某骗取被害人雷某28600元；骗取被害人陈某英8900元。段某骗取被害人莫某21800元。郭某某骗取被害人何某9000元。现郭某某已将赃款退还被害人。
姜某虎（另案处理）通过QQ聊天推荐销售股票软件的方式骗取被害人尚某23000元；骗取被害人武某6800元。王某芳（另案处理）骗取被害人郭某21000元。翟某博（另案处理骗取被害人田某22440元。周某（另案处理）骗取被害人曹某10000元。于某宁（另案处理）骗取被害人陈某5000元。上述赃款均已退还被害人。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述及报案材料、银行明细、被害人转账记录、聊天记录、话术材料等证据，认为被告人杨某某、张某某、李某、王某某、段某、郭某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨某某及其辩护人的辩解、辩护意见为杨某某主观无诈骗故意，涉案软件并不是虚假的东西，应以非法经营罪认定。
被告人张某某及其辩护人的辩解、辩护意见为张某某的行为构成非法经营罪，且公诉机关指控的犯罪数额中关于3月份成交的89000元的客户用该软件盈利了，该数额应扣除。
被告人李某、王某某、段某、郭某某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，李某、王某某的辩护人均提出李某、王某某系初犯、从犯且如实供述求从轻处罚；段某的辩护人提出段某系从犯且主动退回赃款，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年3月份以来，被告人杨某某、张某某两人为获取非法利益成立“郑州XXXXXX公司”，后聘请被告人李某、王某某、段某、郭某某以及张某飞、姜某虎、周某、王某芳、翟某博、于某宁、高某芬、周某、潘某晴（以上九人另案处理）等员工，在郑州市金水区XXXXXX房间内，通过打电话、QQ聊天，采用话术等方式销售“股票软件”实施诈骗。
2013年3月以来，被告人张某某、王某某等人，通过QQ聊天推荐销售股票软件方式实施诈骗，其中张某某等人骗取被害人潘某17380元；骗取被害人王某35000元；骗取被害人李某236800元；骗取被害人叶某8000元。李某骗取被害人尚某189800元。王某某骗取被害人雷某28600元。段某骗取被害人莫某21800元。郭某某骗取被害人何某9000元。现郭某某已将赃款退还被害人。
姜某虎（另案处理）通过QQ聊天推荐销售“XXXXXX分析”股票软件的方式骗取被害人尚某23000元；骗取被害人武某6800元。王某芳（另案处理）骗取被害人郭某21000元。翟某博（另案处理）骗取被害人田某22440元。周某（另案处理）骗取被害人曹某10000元。于某宁（另案处理）骗取被害人陈某5000元。上述赃款均已退还被害人。
综上，被告人杨某某、张某某的犯罪数额为人民币323520元、李某的犯罪数额为人民币89800元、王某某的犯罪数额为人民币28600元、段某的犯罪数额为人民币21800元、郭某某的犯罪数额为人民币9000元。
案发后，公安机关扣押了涉案电脑26台，冻结赃款人民币31718.19元。在审理期间，段某主动退回被害人莫某赃款人民币21800元取得莫某谅解，王某某退回赃款人民币7500元。
上述事实，有公诉机关提交的，经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被害人潘某的陈述证实：2013年9月份，有个名为“XX”的群主把其拉进“XX实力验证118群”的炒股QQ群。后其被骗入会，其相信“XX”的介绍，通过中国XXXX分行营业部业务处理中心向指定的户名为“杨某某”的银行账户汇款1780元购买软件。之后，“XX”让其加一个叫“XXXX财经”的人，经叫“XXXX财经”的人介绍买进后，股票一直下跌，其让退钱，无人理睬，后其被踢出该群。被害人王某、李某2、叶某的陈述均证实其被以上述方式骗取人民币35000元、36800元、8000元的事实。有QQ聊天记录、银行转账凭证、户名为杨某某的银行交易明细在案予以证实。
2.被害人尚某3的陈述证实：2014年3月份，其与一个叫“XXXX”（李某）的网友聊天，“XXXX”告诉其根据一个软件来操作分析炒股能赚钱，后其按照“XXXX”的要求给一个户名叫杨某某的账户汇款89800元，“XXXX”收到钱后就有一个QQ名叫“分析师”的人向其提供股票信息，但当时他提供的信息买的股票都在亏。有QQ聊天记录、股票电脑截图、杨某某的银行卡交易明细在案予以佐证。
3.被害人雷某的陈述证实：2013年8月份，其QQ被一个叫小安（王某某）的人加为好友，小安推荐其加入他们的团队，他们有专门的股票分析师，可以推荐其好股票，其按照她的要求给一个叫杨某某的账户汇款28600元，后小安告诉其一个指导老师的QQ号，该指导老师发给其一个“XXXXXX分析系统”的软件，其当时下载后按照指导老师的要求买股票，当时就赔了8000多元。有QQ聊天记录、银行转账凭证及户名为杨某某的银行交易明细在案予以佐证。
4.被害人莫某陈述证实：2013年12月份，其老公的QQ号被拉进一个群主叫“渟子”（段某）的“XXXX财经”QQ群，“渟子”一直发布股票信息，每次发布的股票都涨了，后“渟子”告诉其是因为他们有专门的指导老师，并要求其交会员费，会有专门的老师指导其买股票，其按她的要求向户名为杨某某的账户汇款21800元，后“渟子”就将其踢出了“XXXX财经”QQ群。有QQ聊天记录、银行转账凭证及户名为杨某某的银行交易明细在案予以佐证。
5.被害人何某的陈述证实：2013年8月份，其加入一个叫“XXXX财经”QQ群，后有一个叫“小海”（郭某某）的人加其为好友，他告诉其缴纳会员费，就会有专业的指导老师指导其买股票赚钱，他不断在群里发一些他们制作的截图，让人感觉他们有能力让人通过炒股赚钱，还发了一些其他客户的汇款凭证，其相信后就给他提供的杨某某的账户转款9000元，当时有一个指导老师为其提供信息，并承诺收益达到15%，但其根据他的推荐买的股票一直在跌。有QQ聊天记录、银行转账凭证及户名为杨某某的银行交易明细在案予以佐证。
6.被害人尚某2、武某的陈述均证实以上述方式分别被姜某虎骗取人民币3000元、6800元的事实；被害人郭某的陈述证实以上述方式被王某芳骗取人民币21000；被害人田某的陈述证实以上述方式被翟某博骗取人民币22440元的事实；被害人曹某的陈述证实以上述方式被周某骗取人民币10000元的事实；被害人陈某的陈述证实以上述方式被于某宁骗取人民币5000元的事实。有QQ聊天记录、电脑截图、银行转账凭证及户名为杨某某的银行交易明细在案予以佐证。
7.证人胡某证言证实：2014年3月底，其到郑州XXXX公司上班，公司业务主要是销售软件，公司的负责人是张某某与杨某某，张某某负责业务、考勤、招聘、培训等工作，杨某某负责财务，公司还有一个股票分析师。当时张某某给其一个QQ号，并让其不断的加好友，对象是30岁以上的外省人，通过QQ号卖软件，公司有20多个业务员，共分成四个部门，张某某与杨某某分别担任部门经理，其所在的部门有于某某、翟某博、王某芳、段某、周某。员工的培训有两块内容，一块是“话术”（就是应付、搪塞、蒙骗股民的话）的培训，另一块是怎样在网上通过QQ群吸引更多的股民，后再用话术和群里的股民聊天骗取信任，让他们购买其公司的软件，公司的股票软件分为三个版本，内容是一样的，报价分别是21800元、39800元、49800元，各个业务员根据客户情况不同报价。证人张某、宋某、李某1、续江磊的证言与胡某证言一致且能相互印证。
8.姜某虎证实：2013年11月份，其到位于郑州市XXXXX房间的郑州XXXX公司上班，公司老板是杨某某和张某某，财务由杨某某负责，客户销售及日常工作由张某某负责，张某飞是分析师。该公司主要销售股票软件和分析的股票信息，后公司对其进行了培训，并给了其一本销售股票类的专业话术，用于回答客户提出的一些专业问题，张某某给其几个QQ号，其自己又组某一个群号并在群里发布一些跟股票有关的信息，寻找30岁以上的外省的人加为好友并与其聊天，并每天在群里发股票上涨的行情交割图，该交割图是张某某他们通过公司内部Q群发的，其对群里的人说这些上涨的股票都是其公司的XXXX软件和其公司专门的分析师分析出来的，群内的人会问其一些问题，其就会用话术的内容回答，同时还会用其他的小号附和，造成信息真实的假象来取得客户的关注和信任，然后再向客户推荐其公司的软件及分析师，当客户有意向购买时，其公司会根据客户资金量大小向他们报价收取费用，等客户的钱到位后，其会将客户的QQ号和信息交给公司的分析师张某飞，由他们与客户进行联系，如果客户出现问题，就由张某飞、张某某他们负责沟通、安抚解决。周娜、周某、翟某博、潘晴晴、高某芬证言与姜某虎证言一致且能相互印证。
9.收条及谅解书证实被告人郭某某已退回被害人何某赃款人民币9000元且取得何某谅解。
10.案发后，被告人王某某主动退回赃款人民币7500元，段某主动退回被害人莫某赃款人民币21800元取得莫某谅解，有退赃条、收条、谅解书在案予以证实。
11.姜某虎、王某芳、翟某耿、周某、于某宁已退回涉案赃款并发还被害人，有扣押及发还物品清单、收条在案予以证实。
12.扣押决定书证实公安机关从被告人杨某某处扣押了软件销售话术3份、电脑26台。
13.私营企业基本注册信息查询单证明郑州XXXX公司的法定代表人系被告人杨某某。
14.户籍证明证实被告人杨某某、张某某、李某、王某某、段某、郭某某的身份情况。
15.到案经过证实，2014年4月18日11时许，郑州市公安局柳林分局群众举报郑州市金水区风XXXXXX内有一公司出售股票软件实施诈骗，该分局民警赶至现场将被告人杨某某、张某某、李某、王某某、段某、郭某某抓获。
16.被告人杨某某、张某某的供述：2013年3月份，二人共同出资成立“郑州XXXXXX公司”，地址在郑州市金水区XXXXX，其为法人代表。公司招聘了员工和股票分析师，股票分析师是张某飞，张某某负责对招聘的员工进行培训，让他们了解一些基本的股票知识，再教如何和股民聊天，如何骗取股民的信任，有专门的聊天话术。凡是应聘的员工，先给没人发一个QQ群号，让他们不停的添加符合条件的好友，并每天在群里发一些股票涨跌的信息及自己制作的交割单，声称涨势好的股票是在其公司的“XXXXXX分析”股票软件的指导下帮客户选的，以此来骗取客户的信任，业务员会引导他们购买其公司的“XXXXXX分析”股票软件，软件的内容是一些热门板块及选取股票的技巧及股票的走势，软件分为三个版本，价格分别是21800元、39800元、49800元，业务员按照客户的持股情况推荐，其实三个版本的软件内容都是一样的，客户买过软件后就由分析师张某飞负责售后服务并提供股票信息。
17.被告人李某的供述证实：2013年11月份，其应聘到郑州XXXX公司上班，该公司当时在XXXXX房间，后于2014年3月份搬到郑州市金水区XXXXX，该公司是销售股票软件的，刚上班时，杨某某与张某某对我进行了业务培训，并给了其一本话术，就是教如何与客户交谈，公司给了其好几个QQ号，群号的网名叫XXXX，其在网上不断的寻找30岁以上的外省人加为好友并向他们推荐其公司的软件，期间公司的股票分析师张某飞和张某某还会在群内发一些交割图吸引客户，当客户有意向购买时，其就会根据客户的资金量报价，如果资金量大，其就会多报一些，有三、四万的，如果资金量小就会少报一些，有报一、两千的，等客户的资金到位后，其就会将客户的QQ号给张某飞或者张某某，由他们两个直接负责联系。被告人王某某、段某、郭某某的供述与李某的供述一致且能相互印证。
本院认为：被告人杨某某、张某某、李某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王某某、段某、郭某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨某某、张某某、李某、王某某、段某、郭某某犯诈骗罪罪名成立。
关于被告人杨某某、张某某的辩护人提出被告人的行为应构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人杨某某伙同张某某成立郑州XXXX公司，招聘被告人李某、王某某、段某、郭某某为业务员，通过QQ发布虚假的股票信息，夸大宣传“XXXXXX分析”的功能及公司的实力，并为客户提供所谓的后期指导服务，目的是骗取被害人的财物，上述事实有被告人供述、被害人陈述、银行交易明细、扣押物品清单等证据予以证实，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。
被告人张某某及其辩护人提出公诉机关指控的犯罪数额中关于3月份成交的89000的客户用该软件盈利，该数额应扣除的辩解、辩护意见，经查，张某某与杨某某成立郑州XXXX公司并通过QQ发布虚假的股票信息，夸大宣传“XXXXXX分析”的功能及公司的实力，骗取客户信任并购买其股票软件，无论客户用该软件购买股票是否盈利，该行为已构成诈骗罪，故该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的骗取被害人陈某英人民币8900元，骗取被害人黄某人民币3000元的事实，仅有被害人陈述，无其他证据相印证，故该公诉意见不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”。被告人王某某、段某、郭某某的行为应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”内量刑；被告人杨某某、张某某、李某的行为应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”内量刑。
在共同犯罪中，被告人杨某某、张某某系主犯，被告人李某、王某某、段某、郭某某起次要作用，系从犯，对李某应在上述法定量刑幅度以下减轻处罚。对王某某、段某、郭某某应从轻处罚。被告人杨某某、张某某、李某、王某某、段某、郭某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。郭某某、段某已退回被害人何某、莫某的全部损失，并取得被害人的谅解，可以从轻处罚；王某某退回部分赃款，酌情予以从轻处罚。对李某、王某某的辩护人均提出李某、王某某系初犯、从犯且如实供述；段某的辩护人提出段某系从犯且主动退回赃款，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。
根据被告人杨某某、张某某、李某、王某某、段某、郭某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2019年8月18日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2019年8月18日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2016年10月18日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
四、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2015年3月18日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
五、被告人段某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月零二十天，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2015年2月7日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
六、被告人郭某某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保侯审的，刑期的终止日期顺延，即自2014年4月19日起至2015年1月23日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）
七、冻结在案的赃款人民币三万一千七百一十八元一角九分依法发还被害人；扣押在案的二十六台电脑（在郑州市公安局柳林分局）依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 华
人民陪审员 赵秀珍
人民陪审员 李秀琴
二〇一五年一月十四日
书 记 员 朱郑东