中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民再262号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：珲春市鼎汇丰重庆老火锅城（原珲春市时尚澳门豆捞城）。住所地：吉林省珲春市。经营者：嵇全海。委托诉讼代理人：詹峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区市心北路与建设一路交叉口华瑞中心1、2层。法定代表人：来尧璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑美芳，该公司员工。委托诉讼代理人：宫战基，吉林何晓明律师事务所律师。再审申请人珲春市鼎汇丰重庆老火锅城（以下简称珲春老火锅城）因与被申请人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（简称凯旋门公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2015)吉民三知终第90号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月13日作出（2017）最高法民申682号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。凯旋门公司一审诉称：凯旋门公司第一家“澳门豆捞”门店开业以来，获得了多项荣誉。凯旋门公司于2012年7月7日取得了第7807426号“澳门豆捞”注册商标专用权，2014年3月21日取得了第8956088号“澳门豆捞”注册商标专用权。“澳门豆捞”品牌经凯旋门公司十余年经营，具有自己独特的风格，在中国餐饮行业已具有极高知名度与影响力。2014年6月，凯旋门公司发现嵇全海在珲春开办的希尔顿西餐厅的招牌、高速公路广告牌等商业推广中使用凯旋门公司注册的“澳门豆捞”商标，让人们误以为是凯旋门公司连锁经营的分店，营业时间至起诉日已经5个月，其行为侵犯了凯旋门公司的商标专用权，给凯旋门公司造成了极大的经济损失及不良影响。故请求：1.判令珲春老火锅城停止侵犯“澳门豆捞”商标专用权的行为；2.判令珲春老火锅城赔偿损失人民币50万元；3.诉讼费用由珲春老火锅城负担。珲春老火锅城一审辩称：1.首先，凯旋门公司的二项注册商标均有“澳门豆捞”字样，“澳门”系我国特别行政区域，依法不能作为商标注册使用，“豆捞”起源于中国港澳地区，系一种火锅简称，属于餐饮行业通用名称，据此，“澳门”与“豆捞”无论分开还是合并使用，都不能作为注册商标。其次，凯旋门公司注册“澳门豆捞”为餐饮类商标，明显带有欺诈性，容易使公众对服务质量或产地等产生误认，而将本来与澳门无关的商品误认为与澳门有联系。综上，凯旋门公司取得注册商标不具有合法性。2.依据法律规定，即便凯旋门公司取得的注册商标有效，因注册商标中含有商品的通用名称和地名，根据地名商标的“弱保护性”法律特征，不能绝对排斥他人的合理使用。3．本案应中止审理。首先，本案所涉二项注册商标在法定的五年商标宣告无效期间，都已被其他利害关系人提出宣告无效申请，且均已由国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）受理，因此处于权利待定状态，应等待宣告无效完毕后，再行恢复审理。其次，凯旋门公司对本案首先已经选择了向工商机关投诉，在工商机关未认定和处理前，不应再向人民法院提请诉讼。4．本案被告为嵇全海，根据现行司法解释规定，个体工商户有字号的应当以营业执照上的字号为当事人，凯旋门公司起诉嵇全海个人，不符合该规定。一审法院审理查明:凯旋门公司成立于1998年10月，其主要经营项目包括零售、预包装食品、烟、火锅、卡拉OK、足浴、棋牌服务、餐饮特许经营、企业营销策划、餐饮管理及咨询服务等等。自2004年以来，凯旋门公司开始使用“澳门豆捞”名称作为其餐饮服务品牌，自2004年起至2014年止，在全国取得了多项荣誉，并在全国设立了百余家加盟连锁店，其连锁加盟店均在餐饮服务中使用“澳门豆捞”名称。2012年7月7日，凯旋门公司经商标局批准注册了第7807426号商标，该商标由左侧“凯旋门”图形和右侧“澳门豆捞”中文汉字组成；2014年3月21日，凯旋门公司经商标局批准注册了第8956088号商标，该商标由图形、“澳门豆捞”中文汉字和英文字母“MACAODOULAO”组成。嵇全海于2014年3月26日取得个体工商户营业执照，企业字号为“珲春市时尚澳门豆捞城”。2014年6月，珲春老火锅城在其门店招牌和报纸广告宣传中使用了“澳门豆捞”字样，其文字字形与凯旋门公司上述二项注册商标中的“澳门豆捞”中文汉字字形以及凯旋门公司的各个加盟店招牌上使用的“澳门豆捞”字体形状大致相同。珲春老火锅城于2014年6月20日在“新桥信息”报纸上刊登了广告，广告中宣称，“希尔顿酒店（珲春老火锅城所在地）重金加盟了澳门豆捞餐饮集团，集团拥有200余家分店，是中国目前最大的餐饮集团之一，曾先后荣获亚洲餐饮名店、全国营养餐饮示范单位、国家餐饮名店、中国餐饮服务名牌等数十奖项”。凯旋门公司发现上述事实后，向吉林省珲春市工商行政管理局提起了行政投诉，截止本案一审开庭时，尚未得到处理和答复。另查明：案外人河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司曾向商标局对凯旋门公司的“澳门豆捞”注册商标提出异议，并向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2015年3月2日作出裁定，对被异议“澳门豆捞”商标予以核准注册。案外人蚌埠豆捞世家餐饮管理有限公司（以下简称蚌埠豆捞公司）于2014年5月22日向商标评审委员会提出申请，请求宣告凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标无效，商标评审委员会对该申请已予以受理，截止一审开庭尚未作出结论。此前，凯旋门公司曾向安徽省蚌埠市工商行政管理局投诉，称蚌埠豆捞公司使用其注册商标进行虚假宣传，侵犯商标专用权。安徽省蚌埠市工商行政管理局以蚌埠豆捞公司违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，对商品或者服务作虚假宣传为由，于2014年5月29日对其作出了罚款13500元的行政处罚决定。凯旋门公司于2014年特许经营加盟的浙江宁波镇海、安徽安庆两家门店的加盟费均为108万元，特许经营期限为五年。一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。关于本案被告的主体资格问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，本案应以珲春老火锅城为被告，凯旋门公司起诉状中以嵇全海为被告，予以更正。鉴于凯旋门公司起诉时间在上述解释公布施行之前，且不影响经营者嵇全海对本案责任的承担，故不影响案件的审理。本案争议的主要焦点在于珲春老火锅城在经营和宣传过程中使用“澳门豆捞”字样，是否构成对凯旋门公司注册商标专用权构成侵害。关于凯旋门公司的二项“澳门豆捞”注册商标的合法性及效力问题，虽然案外人向商标评审委员会提出宣告涉案注册商标无效的申请，但涉案商标并未被依法确认无效，故行政机关的审查并不影响本案审理，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止的情形，珲春老火锅城认为本案应中止审理，于法无据。本案所涉“澳门豆捞”商标中，“澳门”为我国特别行政区地名，“豆捞”一词源于澳门，取自“都捞”谐音，以“捞”字口彩寄语发财旺运，是一种类似火锅的吃法，主要原料为清淡汤料、海鲜等。从澳门豆捞四字来看，涉案商标属地名商标，但“澳门豆捞”商标经凯旋门公司长期使用，已经取得了一定的显著性特征，因此被商标局依法批准注册。关于珲春老火锅城在其企业字号、门店招牌和广告宣传中使用“澳门豆捞”字样的行为，是否构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第一款规定的正当使用，关键在于其使用行为是否正当。首先，如珲春老火锅城使用该地名商标，仅仅是为表明其所在地或者商品的产地来源，而善意地使用自己的名称或者地址，应属正当使用，但珲春老火锅城所在地为吉林省珲春市，其在庭审中也并未提供证据证明其商品的原料产地为澳门，因此对“澳门”一词的使用并不是为了标明其位置信息或者商品原料产地。其次，对地名商标的正当使用须为善意。本案中珲春老火锅城在企业字号、门店招牌上和广告宣传中使用的“澳门豆捞”四字，与凯旋门公司的二项注册商标中文字部分及凯旋门公司各地加盟店招牌使用的“澳门豆捞”四字的表现方式极为近似，容易造成消费者的误认，故珲春老火锅城对“澳门豆捞”这一地名商标的使用并非善意，不构成正当使用。因此，珲春老火锅城未经凯旋门公司许可，在经营和广告宣传实施了使用与凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标极为近似的文字图形，容易导致消费者对二者提供的产品和服务产生混淆，给商标权人凯旋门公司造成了经济损失，其行为构成对凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标的侵权。涉案“澳门豆捞”商标主要用于餐饮服务行业，属服务商标，根据商标法第四条之规定，有关对商品商标的规定，适用于服务商标。综上所述，根据商标法第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，珲春老火锅城的行为构成对凯旋门公司注册商标专用权的侵犯。关于珲春老火锅城应当向凯旋门公司赔偿的损失及数额。根据商标法第六十三条第一款之规定，由于本案双方当事人未对凯旋门公司实际损失和珲春老火锅城因侵权所获得的利益进行举证，且凯旋门公司要求依法按照该商标许可使用费的数额确定。参照凯旋门公司提供的其2014年许可加盟的加盟费108万元（五年）的标准，结合珲春老火锅城侵权行为持续时间不到一年，综合考虑珲春老火锅城的营业面积、店面位置等因素，一审法院酌定赔偿数额为10万元。判决：一、珲春老火锅城停止侵犯凯旋门公司商标权；二、珲春老火锅城十日内赔偿凯旋门公司经济损失10万元；三、驳回凯旋门公司其他诉讼请求。珲春老火锅城不服上述判决，向吉林省高级人民法院提起上诉称，第一，本案应当中止审理。本案中所涉商标尚处于五年商标宣告无效期间，且已经有其他利害关系人提出无效申请，现在已经进入行政诉讼程序，尚未终结，也即涉案商标处于效力待定状态。因此，本案应当中止审理，待商标效力确定后，再行恢复审理。第二，凯旋门公司同时向法院和行政机关寻求救济，属于滥用诉权，应依法驳回其诉讼请求。第三，珲春老火锅城系正当、善意使用“澳门豆捞”。在本案中，“澳门”一词不具有显著性，相关消费者对“澳门”一词的理解仍是与提供特色饮食的澳门地区名相联系；“豆捞”就是火锅，系通用名。因此，珲春老火锅城对“澳门豆捞”的使用并没有任何不当之处。第四，本案一审程序严重违法。在本案中，凯旋门公司起诉的是嵇全海个人，而法院擅自将其变更为珲春老火锅城，侵犯了珲春老火锅城的诉讼权利。因此，本案一审程序中对被告主体的确定违反法律规定。凯旋门公司二审辩称：第一，珲春老火锅城提出案件应当中止审理缺乏法律依据。商标评审委员会2015年出具的两份裁决书已经裁定了要求宣告本案涉案商标无效的理由不成立，因此本案不应当中止审理。第二，凯旋门公司向法院起诉并非滥用诉权。凯旋门公司虽然向工商部门和法院二者均寻求救济，但是珲春市工商局在收到材料的4个月内并没有立案调查，凯旋门公司只能寻求法律途径进行救济。第三，珲春老火锅城系恶意使用注册商标，构成侵权。凯旋门公司注册商标在前，珲春老火锅城使用在后，系明显利用凯旋门公司的注册商标扩大自己的宣传行为，以谋取不正当的利益。第四，一审法院判定承担责任的主体变更并无不当。珲春老火锅城是个体户，不是独立承担责任的主体，其业主为嵇全海，一审法院在查清侵权责任主体后，判令其承担侵权责任并无不当。商标评审委员会作出裁定，认为蚌埠豆捞公司的无效宣告理由不能成立，裁定诉争商标予以维持。二审法院审理查明，北京知识产权法院于2015年11月23日作出(2015)京知行初字第3585号行政判决，撤销商标评审委员会关于“澳门豆捞”无效宣告请求裁定；责令商标评审委员会针对蚌埠豆捞公司的无效宣告请求重新作出裁定。其他事实与一审法院审理查明的事实相同。二审法院认为：本案的争议焦点为：本案是否应当中止审理；凯旋门公司同时向法院和行政机关寻求救济，是否属于滥用诉权；珲春老火锅城是否正当、善意使用“澳门豆捞”；一审法院审理过程中变更被告主体名称是否构成程序严重违法。第一，关于本案是否应当中止审理的问题。经查，对于凯旋门公司的第7807426号“澳门豆捞”注册商标专用权以及第8956088号“澳门豆捞”注册商标专用权系由商标局于2012年、2014年核准注册。虽然案外人蚌埠豆捞公司向商标评审委员会提出宣告无效申请，但商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。虽然其后北京知识产权法院也判决撤销了商标评审委员会的裁定，责令商标评审委员会针对蚌埠豆捞公司的无效宣告请求重新作出裁定，但该判决因凯旋门公司提起了上诉而未生效。更重要的是，北京知识产权法院的行政判决并未撤销凯旋门公司的涉案商标，亦未确认涉案商标无效。由是观之，凯旋门公司的注册商标仍然具有一定的稳定性。故虽然有北京知识产权法院撤销商标评审委员会的裁定，但基于权利人的权利稳定性以及维权的时间成本考虑，本案不宜中止，应当继续审理。如果一旦凯旋门公司的注册商标一经撤销或被认定无效，那么当事人可以依据新出现的证据，申请再审予以改判。为此，珲春老火锅城此点上诉理由不能成立，不予支持。第二，关于凯旋门公司同时向法院和行政机关寻求救济，是否属于滥用诉权问题。经查，凯旋门公司虽然向工商部门和法院均寻求救济，但截至目前没有证据证明珲春市工商局已经受理了投诉，并立案调查。另外，根据商标法第六十条规定，法律并没有限制当事人只能选择一种救济途径。故凯旋门公司的诉讼行为并不属于滥用诉权的行为。珲春老火锅城此点上诉理由不能成立，不予支持。第三，珲春老火锅城是否正当、善意使用“澳门豆捞”问题。经查，珲春老火锅城在其企业字号、门店招牌和广告宣传中使用“澳门豆捞”的字样与凯旋门公司的涉案注册商标中文字部分及凯旋门公司各地加盟店招牌使用的“澳门豆捞”四字的表现方式极为近似，容易造成消费者的误认。故珲春老火锅城对“澳门豆捞”这一地名商标的使用并非善意，不构成正当使用。第四，关于一审法院审理过程中变更被告主体名称是否构成程序严重违法问题。经查，本案立案于2015年1月22日，基于当时的《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条的规定，起诉个体工商户的应当以营业执照上登记的业主为当事人。凯旋门公司起诉珲春老火锅城只能以嵇全海为被告。而在审理过程中，《最高人民法院关于适用的解释》实施，根据该解释第五十九条之规定，起诉个体工商户的应以登记的字号为被告，而本案被告应列为珲春老火锅城。对此变化系司法解释的改变所致，不能由当事人承担此责任。虽然一审法院应当释明当事人申请变更，却未释明而直接变更不妥，但不影响本案的实体权利义务承担，亦未剥夺珲春老火锅城的诉讼权利，该程序性瑕疵不影响本案的审理。故珲春老火锅城此上诉理由不能成立，二审法院不予支持。综上，二审判决:驳回上诉,维持一审判决。珲春老火锅城不服二审判决，向本院申请再审称，案外人蚌埠豆捞公司于2014年5月22日向商标评审委员会提出申请，请求宣告被申请人第7807426号、第8956088号注册商标无效。该申请经商标评审委员会受理，以及进行相关行政诉讼后，商标评审委员作出二份关于宣告被申请人第7807426号、第8956088号注册商标无效裁定书，该二份裁定书已发生法律效力。请求本院依法撤销本案一、二审判决。凯旋门公司提交意见认为：1.2014年6月，凯旋门公司发现珲春老火锅城在其开办的火锅城招牌等商业推广中使用注册“澳门豆捞”商标，凯旋门公司向其提出停止侵权、向珲春市工商机关投诉，珲春老火锅城拒不停止侵权，继续使用凯旋门公司注册商标，主观上存在恶意。2.珲春老火锅城侵权的时间在被申请人注册商标有效期内。3.涉案两商标被宣告无效是在本案生效判决之后，现在本案已执行完毕，案件不具有追溯力，不应当再审。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实。珲春老火锅城在再审期间提交以下新证据：1、《珲春市鼎汇丰重庆老火锅城变更情况》，显示“珲春市时尚澳门豆捞城”于2016年8月15日经核准变更企业名称为“珲春市鼎汇丰重庆老火锅城”，经营者仍为嵇全海。2、最高人民法院（2016）最高法行申1848号、2092号行政裁定书、北京市高级人民法院（2016）京行终2147号、2158号行政判决书。3、商标评审委员会作出的商评字[2015]第32972号重审第884号《关于第8956088号“澳门豆捞”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称第884号裁定）及商评字[2015]第32973号重审第885号《关于第7807426号“澳门豆捞”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称第885号裁定）；凯旋门公司在再审期间提交以下新证据：吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404执607之一号执行裁定书、（2016）吉2404执607号执行裁定书及（2016）吉2404执恢51号执行结案通知书。本院另查明：第8956088号“澳门豆捞”商标由凯旋门公司于2010年12月15日申请注册，于2014年3月21日被核准注册，核定适用于第43类“餐厅；住所（旅馆、供膳寄宿处）；旅馆预定；鸡尾酒会服务；酒吧；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上。第7807426号“澳门豆捞”商标由凯旋门公司于2009年11月3日申请注册，于2012年7月7日被核准注册，核定适用于第43类“餐馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；酒吧；茶馆；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上。案外人蚌埠豆捞公司于2014年5月22日向商标评审委员会提出申请，分别请求宣告凯旋门公司第8956088号、第7807426号“澳门豆捞”注册商标无效，商标评审委员会于2015年4月29日分别作出两份裁定，均裁定维持涉案商标。蚌埠豆捞公司不服，均向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院针对二案均判决，撤销商标评审委员会的裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会及凯旋门公司均不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院于2016年4月26日分别作出（2016）京行终2147号、2158号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。凯旋门公司不服（2016）京行终2147号、2158号行政判决，向本院申请再审，本院于2016年9月18日分别作出（2016）最高法行申1848号、2092号行政裁定书，裁定驳回凯旋门公司的再审申请。商标评审委员会依据前述生效判决，于2016年6月24日作出第884号及第885号裁定，分别裁定第8956088号注册商标、第7807426号注册商标在餐厅、餐馆服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。吉林省珲春市人民法院于2017年3月20日作出（2016）吉2404执恢51号执行结案通知书，于3月21日执行了本案执行款10万元。凯旋门公司不服第884号及第885号两项裁定，起诉至北京知识产权法院。截至本判决作出时，两案还在一审审理程序中。本院认为，结合申请再审人的再审请求、被申请人的答辩以及本案案情，本案的焦点问题在于：第884号及第885号裁定对本案的影响问题及本案应如何处理的问题。一、第884号及第885号裁定对本案的影响由于本案被诉侵权行为发生以及涉案商标在餐厅、餐馆服务上被宣告无效的无效宣告裁定作出时间在《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称商标法）施行之后，本案适用该商标法相关条款审理。本案中，凯旋门公司主张珲春老火锅城未经其许可，在其开办的希尔顿西餐厅的招牌、高速公路广告牌等商业推广中使用涉案“澳门豆捞”商标构成侵权。由于商标评审委员会依据在先的生效判决作出第884号及第885号裁定，分别裁定第8956088号注册商标、第7807426号注册商标在餐厅、餐馆服务上予以无效宣告，且相关当事人不服前述裁定已经向北京知识产权法院提起行政诉讼，判断珲春老火锅城在餐厅服务上使用“澳门豆捞”商标的行为是否侵犯凯旋门公司的涉案商标权，需要确定第884号及第885号裁定对本案的影响问题。本院认为，根据本案的具体案情，第884号及第885号裁定对本案的影响主要有以下三个方面：（一）第884号及第885号裁定处于行政诉讼之中对本案的影响问题。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条的规定，人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。第884号及第885号裁定作出的日期是2016年6月24日，虽然目前还在行政诉讼过程中，并未生效，但是第884号及第885号裁定是商标评审委员会依据生效行政判决重新作出的裁定，前述两个裁定未生效不影响对本案的审理。（二）第884号及第885号裁定两商标维持有效的“养老院、会议室出租”等服务是否影响本案审理的问题。由于“养老院、会议室出租”等服务与“餐厅”服务在目的、内容、方式、消费对象方面区别明显，不构成类似服务，因此两裁定认定凯旋门公司在“养老院、会议室出租”等服务项目上享有注册商标专用权并不影响对本案的审理。（三）第884号及第885号裁定是否具有溯及力的问题。由于第884号及第885号裁定已经宣告涉案两商标在“餐厅、餐馆”服务上无效，相关注册商标专用权视为自始不存在。现珲春老火锅城申请再审称两裁定对本案具有溯及力，凯旋门公司答辩称两裁定对本案不具有溯及力。根据商标法第四十七条第二款规定,宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定不具有溯及力，因此第884号及第885号裁定对本案是否具有溯及力需要确定宣告无效的时间点及已执行的时间点。首先，关于宣告无效的时间点确定的问题。商标法第四十七条第二款的立法目的在于实现公平与秩序的协调和平衡。一方面，赋予注册商标无效决定或者裁定对商标权被宣告无效后尚未执行或者履行完毕的商标侵权判决、调解书、商标侵权纠纷处理决定、商标许可合同、商标权转让合同等以追溯力，保障被指控的商标侵权人、商标被许可人以及受让人的正当利益，防止注册商标权人籍无效商标获得不当利益。另一方面，对于已经执行或者履行完毕的商标侵权判决、调解书、商标侵权纠纷处理决定、商标许可合同、商标权转让合同，商标无效决定或裁定没有追溯力，维持已经形成并稳定化的社会秩序。由于宣告无效的商标专用权视为自始即不存在，以该商标权为基础的商标侵权判决、调解书、商标侵权纠纷处理决定、商标实施许可合同、商标权转让合同等所确定的利益本不应由商标权人获得。因此，商标法第四十七条第二款的规定以商标无效决定或裁定有追溯力为原则，以无追溯力为例外。基于上述原因，在确定宣告无效的时间点时，应该考虑如下因素：一是该时间点应有对世性，应是社会公众均可公开得知并明确知晓的；二是该时间点应有确定性，应是一个确定的时点，原则上不宜随当事人的具体情况或者其他人为因素发生变动；三是该时间点应是较早的具有法律意义的时间点，尽量增加无效决定或裁定发挥追溯力的机会。第884号及第885号裁定涉及两个具有法律意义的时间点：裁定作出日（2016年6月24日）；送达日（2016年7月7日）。作出日（2016年6月24日）是无效裁定的作出时间，在无效裁定书上有明确记载，社会公众可以方便地获知。无效裁定一经作出即对商标评审委员会产生拘束力，不得随意撤销或者变更。送达日（2016年7月7日）是当事人收到无效宣告请求审查决定的时间，是可提起行政诉讼期间的起算点。送达日无法在无效裁定书上载明，只能根据送达当事人的具体情况予以查明。无效裁定作出后，送达日可能由于人为因素发生变动，有时大大迟于决定作出日。如果以送达日作为商标权被宣告无效的时间点，则裁定作出日至送达日这一时间间隔可能被当事人利用，通过恶意加快或者拖延执行或履行来影响无效裁定的追溯力，从而获得有利于自己的追溯力结果。可见，以送达日作为宣告商标权无效的时间点，可能造成不合理的结果。相反，以作出日作为确定商标权被宣告无效的时间点，不仅具有对世性和确定性，还可以在一定程度上增加无效裁定发挥追溯力的机会，实现结果公正。因此，宣告商标权无效的时间点应以无效裁定日（作出日）为准。其次，关于判决已执行的时间点的确定的问题。商标法第四十七条第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”所谓判决已执行是指判决所确定的执行内容已经执行完毕，判决确定的权利人的利益已经得到实现。判决已执行的时间点，一般应以判决所确定的执行内容执行完毕，且判决确定的权利人的利益得到实现的时间点为准。本案中，一审法院2017年3月20日作出（2016）吉2404执恢51号执行结案通知书,并于2017年3月21日完成了全部执行行为。故应以2017年3月21日作为原审判决执行完毕的时间。二、本案应如何处理的问题本案中，宣告本案商标权在“餐厅、餐馆”服务上无效的第884号及第885号裁定的作出日均为2016年6月24日，该裁定系依据在先的生效判决作出。原一、二审判决执行完毕日是2017年3月21日。根据前述理由，本案商标权在“餐厅”服务上被宣告无效的时间应为2016年6月24日。在该日之前，人民法院作出的商标侵权判决并未执行完毕，故本案不属于商标法第四十七条第二款规定的不具有追溯力的情形。由于出现了本案商标权在部分服务上被宣告无效这一新的事实和证据，原一、二审判决认定侵权成立的事实基础已不复存在，应予撤销。凯旋门公司基于原一、二审判决的执行而获得的利益，应予返还。珲春老火锅城的相应申请再审理由成立，本院予以支持。凯旋门公司关于原一、二审判决在第884号及第885号裁定作出之前已执行终结，两裁定对原一、二审判决不具有追溯力的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，在本案商标权宣告无效决定作出之日，原一、二审判决并未执行完毕，不属于商标法第四十七条规定的不具有溯及力的情形，因此第884号及第885号裁定对原一、二审判决具有追溯力。鉴于本案商标权在“餐厅、餐馆”服务上已被宣告无效，原一、二审判决已经丧失事实基础，本院予以撤销;凯旋门公司相关诉讼请求已不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省高级人民法院(2015)吉民三知终第90号民事判决和吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民三知初字第2号民事判决；二、驳回浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王艳芳审 判 员  杜微科代理审判员  何 鹏二〇一七年十二月二十七日书 记 员  胡 凯