安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00403号
上诉人（原审被告）：安徽中淮投资有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：李德民，该公司经理。
委托代理人：赵健，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐冬火，男，1975年12月11日出生，汉族，农民，住安徽省芜湖市南陵县。
委托代理人：王琛，安徽大泽律师事务所律师。
上诉人安徽中淮投资有限公司（简称中淮投资公司）因与被上诉人徐冬火建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民一初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2014年9月25日，中淮投资公司法定代表人李德民在徐冬火未提供龙腾市政建筑安装有限公司（简称龙腾建筑公司）委托书的情况下，同意徐冬火以龙腾建筑公司名义与中淮投资公司签订建设工程施工合同，合同载明发包人为中淮投资公司，承包人为龙腾建筑公司，工程名称为冯庙镇泗张社区美好乡村建设，工程地点在泗张村前杨庄，工程内容为土建、水电等图纸所示内容；开工日期为2014年10月22日（以进场通知书开工日期为准）；合同价款暂定为680万元；双方签字盖章，承包人足额交纳合同履约保证金后生效；合同签订后承包人向发包人交合同履约保证金80万元，合同履约金在第一个五十户一层封顶后返还等。发包人中淮投资公司在上述合同上加盖公司合同章，法定代表人李德民签章，承包人徐冬火个人签名。合同签订后，徐冬火通过个人及束晶松向中淮投资公司汇款80万元，按约履行了交纳履约保证金的义务。2014年10月20日，中淮投资公司向徐冬火出具收到龙腾建筑公司徐冬火履约保证金80万元的收据，并加盖中淮投资公司财务专用章。施工期间，徐冬火与中淮投资公司产生争议，徐冬火停工，并要求中淮投资公司返还合同履约保证金80万元。2014年11月28日，中淮投资公司向徐冬火出具承诺书，载明：中淮投资公司法定代表人李德民向龙腾建筑公司徐冬火承诺，合同履约保证金80万元在2014年12月15日全额退还，否则徐冬火有权售房四套。中淮投资公司在承诺书上加盖印章。由于中淮投资公司未按期将合同履约保证金返还徐冬火，徐冬火遂向原审法院提起诉讼，请求判令中淮投资公司退还合同履约保证金80万元，并支付工程款20万元，后徐冬火当庭撤回要求中淮投资公司支付工程款20万元的诉请。
原审法院认为：关于徐冬火的诉讼主体资格问题。徐冬火持有的建设工程施工合同第一页虽载明发包人为中淮投资公司，承包人龙腾建筑公司，但最后一页签字栏的发包人加盖的是中淮投资公司的合同章，法定代表人李德民印章，承包人一方系徐冬火个人签名，并未加盖龙腾建筑公司印章。中淮投资公司法定代表人李德民证实，徐冬火在签订合同时仅系挂靠龙腾建筑公司，并无龙腾建筑公司授权，李德民认为其是与徐冬火个人签订建设工程施工合同。由于中淮投资公司未能出具龙腾建筑公司参与案涉工程施工的相关证据，而案涉工程确系徐冬火承建，也是徐冬火向中淮投资公司交纳80万元履约保证金，徐冬火应为案涉工程的实际施工人。现有证据可以认定系徐冬火个人与中淮投资公司签订建设工程施工合同，徐冬火作为合同相对人，具备本案诉讼主体资格。中淮投资公司提出其是与龙腾建筑公司签订合同，相对人应为龙腾建筑公司，徐冬火不具备本案诉讼主体资格的辩解，不予支持。关于徐冬火要求返还合同履约保证金80万元的诉讼请求应否得到支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，徐冬火不具备建筑施工企业资质，其以龙腾建筑公司名义与中淮投资公司名义签订建设工程施工合同，违反法律规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案双方之间的合同无效，中淮投资公司收取徐冬火的80万元履约保证金应予返还。中淮投资公司给徐冬火出具的承诺书同意在2014年12月15日全额退还该款，现中淮投资公司承诺的还款期已届满，中淮投资公司拒绝返还，于法无据。综上，徐冬火要求中淮投资公司返还合同履约保证金80万元的诉讼请求成立，予以支持。中淮投资公司认为徐冬火不具备诉讼主体资格及返还合同履约保证金的条件不具备的辩解不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决中淮投资公司于判决生效之日起10日内支付徐冬火履约保证金80万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由中淮投资公司负担11800元，徐冬火负担2000元。
中淮投资公司不服上述判决，上诉称：1、2014年9月25日，中淮投资公司将灵璧县冯庙镇四张庄美好乡村建设工程发包给龙腾建筑公司施工，徐冬火作为龙腾建筑公司的负责人在合同上签字并交付了80万元的保证金。工程承包人及交付保证金的主体应当是龙腾建筑公司。龙腾建筑公司虽未在施工合同上签字，但徐冬火提供的施工合同、承诺书、付款收据以及中淮投资公司通知书、报告书等证据足以证明承包人是龙腾建筑公司，并非徐冬火个人，原审认定徐冬火具有诉讼主体资格错误。2、即便徐冬火具备诉讼主体资格，原审判决中淮投资公司返还80万元履约保证金错误。案涉施工合同第47条约定，合同履约金在第一个五十户一层封顶时返还，徐冬火起诉时尚未一层封顶，不具备返还条件；2014年11月28日中淮投资公司出具的承诺书并非中淮投资公司的真实意思表示，也与合同约定不符，不能作为中淮投资公司返还保证金的依据；中淮投资公司的承诺书载明“合同履约保证金80万元在2014年12月15日全额退还，否则徐冬火有权售房四套”，原审判决认定承诺书有效，其中的80万元保证金便转化成了四套房产。原审法院没有判决按照承诺书约定出售四套房产抵债，与承诺书的约定不符。综上，原审认定事实错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回徐冬火的诉讼请求。
徐冬火答辩称：1、案涉合同无效，依据法律规定，中淮投资公司应返还徐冬火交纳的保证金。中淮投资公司安排徐冬火以龙腾建筑公司名义签订合同，龙腾建筑公司没有参与经营，交纳保证金系个人行为，本案与龙腾建筑公司没有关系。2、中淮投资公司向徐冬火出具承诺书，承诺在2014年12月15日全额返还保证金，该承诺合法有效，徐冬火有权要求中淮投资公司返还80万元保证金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人各方举证及证明目的以及相对方的质证意见均同原审，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人各方举证、质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、徐冬火是否是本案的适格主体；2、原审判令中淮投资公司返还徐冬火80万元保证金是否正确。
（一）关于徐冬火是否是本案的适格主体问题。2014年9月25日，徐冬火与中淮投资公司签订建设工程施工合同，虽然该合同载明承包人为龙腾建筑公司，但并未加盖龙腾建筑公司印章，徐冬火与中淮投资公司也均未提供龙腾建筑公司向徐冬火出具的授权委托书。本案保证金也是通过徐冬火等个人账户交纳，中淮投资公司于2014年11月28日出具的承诺书，亦向龙腾建筑公司徐冬火承诺还款期限。因此，徐冬火系中淮投资公司的合同相对人以及本案的实际施工人，其可以个人名义提起本案诉讼。中淮投资公司称徐冬火并非本案适格主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审判令中淮投资公司返还徐冬火80万元保证金是否正确的问题。因徐冬火不具备建筑施工资质，其以龙腾建筑公司名义与中淮投资公司签订的建筑施工合同应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，中淮投资公司应向徐冬火返还收取的80万元保证金。中淮投资公司上诉称依据该公司承诺，其可以售房抵债，而不是返还保证金80万元。经查，中淮投资公司出具的《承诺书》明确记载该公司应于2014年12月15日向徐冬火返还履约保证金80万元，如没有按约返还，徐冬火享有选择售房的权利。故徐冬火对中淮投资公司的债权系选择债权，徐冬火既可以要求返还保证金，也可以选择售房抵债。本案中，徐冬火选择诉请中淮投资公司返还80万元保证金，应予支持。中淮投资公司该节提出其不应返还履约保证金，而应以房抵债的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。中淮投资公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由安徽中淮投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖永结
代理审判员 赵方超
二〇一五年十月十四日
书 记 员 徐珍妮
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。