云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民再2号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：景福钢材经营部。
经营者：郑智基，男，汉族，1965年10月1日出生，福建长乐市人，现住景洪市。
委托诉讼代理人王鸿、李荣，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：胡应芬，董事长。
委托诉讼代理人张洁，女，1986年11月20日出生，汉族，住景洪市。系鼎鑫公司员工。
被申请人（一审被告）：李必祥，男，1961年10月24日出生，汉族，四川万县人，住景洪市。
再审申请人景福钢材经营部与被申请人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）、李必祥买卖合同纠纷一案，云南省景洪市人民法院于2016年2月2日作出（2015）景民二初字第2438号民事判决。鼎鑫公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年8月23日作出（2016）云28民终128号民事判决。景福钢材经营部不服本院的生效判决，于2016年9月12日向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2017年4月13日作出（2017）云民申55号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人景福钢材经营部经营者郑智基及委托诉讼代理人王鸿，被申请人鼎鑫公司委托诉讼代理人张洁到庭参加诉讼。被申请人李必祥经本院依法公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
景福钢材经营部向一审法院起诉请求：1、由被告鼎鑫公司向原告支付钢材款145万元及违约金43.5万元。2、被告李必祥对上述债务承担连带责任。
原一审认定，鼎鑫公司为承建南天.宣慰金橡湾项目工程，成立了鼎鑫公司南天.宣慰金橡湾项目部，于2012年3月14日与景福钢材经营部签订一份《钢材购买合同》，合同约定，鼎鑫公司南天.宣慰金橡湾项目部向景福钢材经营部购买一批钢材。合同上甲方处有李必祥签字及鼎鑫公司南天.宣慰金橡湾项目部印章；担保人处有李必祥签字；乙方处有郑智基签字及景福钢材经营部印章。2013年8月6日李必祥出具《欠条》一张，确认欠景福钢材经营部钢材款175万元，在该欠条欠款人处有李必祥签字，并加盖有鼎鑫公司印章。现景福钢材经营部多次向鼎鑫公司及李必祥索要该款，但仅支付了30万元，剩余款项拒不支付，故景福钢材经营部诉至法院。
原一审认为，企业法人应对其法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，鼎鑫公司南天.宣慰金橡湾项目部系鼎鑫公司为承建工程而设立的临时性机构，不具备独立承担民事责任的能力，故应由鼎鑫公司承担民事责任。鼎鑫公司为承建南天.宣慰金橡湾项目工程，向原告景福钢材经营部购买了价值175万元的钢材，仅支付了30万元，剩余款项长期拖欠未支付，其行为已经构成违约，故对景福钢材经营部诉请鼎鑫公司支付钢材货款145万元及按145万元的30%承担违约金43.5万元的诉讼请求予以支持。李必祥作为保证人在钢材买卖合同上签字，即视为其自愿对该债务承担连带赔偿责任，但景福钢材经营部并未提交证据证实在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人李必祥承担保证责任，故应免除李必祥的保证责任。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、鼎鑫公司于本判决生效之日起十日内向景福钢材经营部支付货款145万元及违约金43.5万元。2、驳回景福钢材经营部的其他诉讼请求。
鼎鑫公司不服该一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第2438号民事判决第一项，改判驳回景福钢材经营部的一审诉讼请求。
本院二审根据一审时李必祥提交的汇款凭证，补充认定：李必祥于2014年6月19日向郑智基账户汇入10万元，于2014年7月22日汇入14万元，于2014年10月24日汇入10万元，于2015年1月8日汇入10万元，于2015年4月22日汇入10万元。对一审查明的其他事实则予以确认。
本院二审认为，鼎鑫公司南天.宣慰金橡湾项目部与景福钢材经营部签订了钢材买卖合同，确认该项目部向景福钢材经营部购买钢材，李必祥在甲方签章处签名。后李必祥与景福钢材经营部进行结算时，欠条中载明项目部欠郑智基钢材款175万元，鼎鑫公司在欠款人处盖章。上述行为足以认定李必祥代表鼎鑫公司项目部购买钢材，所产生的民事责任由鼎鑫公司承担，故一审未予认定刘法和、李必祥与鼎鑫公司的关系并无不当。关于鼎鑫公司是否应当向景福钢材经营部支付货款145万元的问题。李必祥与景福钢材经营部结算时，出具欠条中载明了欠郑智基钢材款175万元，在李必祥出具欠条后，郑智基共收到货款54万元，虽郑智基认为本案争议的175万元钢材款中，景福钢材经营部仅收到30万元，其余款项与本案无关，但其并未提交证据证实该主张，故确认鼎鑫公司尚欠货款为121万元。关于鼎鑫公司是否应当向景福钢材经营部支付违约金43.5万元的问题。在钢材买卖合同中，双方明确约定鼎鑫公司对逾期未付清的货款和欠款，除每天支付3%的违约金外，还应支付赔偿金，赔偿金为货款总额的5%，景福钢材经营部认为双方约定的违约金过高，主动调整违约金为欠付金额的30%，本院予以认可，故按121万元的30%确认违约金为36.3万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：1、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第2438号民事判决。2、鼎鑫公司于本判决生效之日起10日内向景福钢材经营部支付钢材款121万元及违约金36.3万元。3、驳回景福钢材经营部的其他诉讼请求。
再审申请人景福钢材经营部再审请求：撤销西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28民终128号民事判决，改判维持景洪市人民法院（2015）景民二初字第2438号民事判决。其事实和理由为：鼎鑫公司为承建南天.宣威金橡湾项目工程，成立了鼎鑫公司南天.宣威金橡湾项目部，并与申请人景福钢材经营部签订了一份《钢材购买合同》，由被申请人李必祥提供担保。合同签订后，申请人按约陆续向被申请人提供钢材，2013年8月6日经结算，确认被申请人已支付1640万元，尚欠钢材款175万元，并出具了一张欠条。后被申请人李必祥于2014年10月24日、2015年1月8日、2015年4月22日分别向申请人账户汇入10万，即李必祥支付申请人钢材款共计30万元。截止申请人起诉之日，被申请人尚欠申请人钢材款145万元。一审庭审中，被申请人对欠款数额并无异议。经云南省景洪市人民法院依法审理作出（2015）景民二初字第2438号民事判决，判决被申请人鼎鑫公司向申请人景福钢材经营部支付货款145万元及违约金43.5万元。被申请人不服，提起上诉，经西双版纳州中级人民法院审理作出（2016）云28民终128号民事判决，改判被申请人鼎鑫公司向申请人景福钢材经营部支付货款121万元及违约金36.3万元。二审庭审对欠款数额未进行新的查明，但判决却将李必祥的个人还款24万元（2014年6月19日10万元、2014年7月22日14万元）作为鼎鑫公司偿付本案争议的钢材款，确认仅欠款121万元是错误的。上述24万元系再审申请人提供钢材给李必祥用于其在职业中学建房及在勐捧承包的工程，李必祥个人所支付的钢材款，申请人有新证据证明上述事实。综上，被申请人鼎鑫公司应向申请人支付钢材款145万元及违约金43.5万元，原二审判决部分事实认定不清，判决有误，应予纠正。
被申请人鼎鑫公司答辩认为，对南天.宣威金橡湾项目部所欠材料款事宜不清楚。
被申请人李必祥未到庭，亦未提交书面答辩意见。
再审申请人景福钢材经营部，向本院提交以下证据：
第一组：1、供货统计单1份。2、付款统计单1份。3、送货单32张。4、2014年6月19日中国建设银行转账凭条1份；欲证明申请人于2014年4月2日至8月3日向李必祥私人建房工地提供钢材总计548605.8元的事实以及李必祥于2014年4月12日至8月19日共向申请人支付钢材款548000元，其中2014年6月19日支付钢材款10万元，该10万元与南天.宣慰金橡湾项目工程的钢材款无关。第二组：1、送货单1份。2、2014年7月22日中国建设银行转账凭条1份；欲证明申请人于2014年7月22日向李必祥勐捧工地提供钢材总计140507.8元以及李必祥于2014年7月22日向申请人支付钢材款14万元，该14万元与南天.宣慰金橡湾项目工程的钢材款无关。第三组：1、情况说明1份。2、录音光碟1份（附录音说明）；欲证明李必祥分别于2014年6月19日、2014年7月22日支付的10万元、14万元系支付其他工程款，与本案钢材款无关。
经质证，被申请人鼎鑫公司对申请人景福钢材经营部提交的第一组证据、第二组证据及第三组证据中的情况说明表示不清楚。对第三组证据中的录音光碟真实性无异议,李必祥在通话中认可欠景福钢材经营部确为145万元。
本院认为，再审申请人景福钢材经营部再审提交的证据，来源合法、内容真实，可以相互印证，均予以采信。
经再审审理查明，原二审补充认定的李必祥于2014年6月19日、同年7月22日分别向郑智基账户汇入的10万元、14万元，与南天.宣慰金橡湾项目工程的钢材款无关，不应认定。原一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于被申请人李必祥于2014年6月19日向景福钢材经营部经营者郑智基账户汇入的10万元和同年7月22日汇入的14万元是否应作为被申请人鼎鑫公司的还款的争议焦点问题。本案再审申请人景福钢材经营部再审时提交的送货单以及李必祥的情况说明、通话录音，可以印证证实，李必祥支付的上述两笔款项系所欠景福钢材经营部的其他款项，与本案鼎鑫公司因南天.宣慰金橡湾项目工程所欠景福钢材经营部款项无关，原二审将该两笔款项计24万元认定为鼎鑫公司对景福钢材经营部的还款认定事实错误。关于鼎鑫公司在原审上诉时提出欠款应由项目部及项目部经理刘法和承担的意见，原二审已作详细阐述，不再赘述。综上所述，原二审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）云28民终128号民事判决；
二、维持云南省景洪市人民法院（2015）景民二初字第2438号民事判决，即：
（一）西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内向景福钢材经营部支付钢材款145万元及违约金43.5万元；
（二）驳回景福钢材经营部的其他诉讼请求。
二审案件受理费21765元，由被申请人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担。一审案件受理费照一审收取。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决指定的履行期限届满之日起两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 郭建地
审判员 喻 莉
审判员 裴 锫
二〇一八年二月十一日
书记员 寇剑斌