湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中刑终字第00121号
原公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某甲（绰号“大个”），男。
上诉人（原审被告人）肖某乙，男。
上诉人（原审被告人）李某某，男。
上诉人（原审被告人）王某某，男。
襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人肖某甲、肖某乙、李某某、王某某犯故意伤害罪一案，于2014年5月6日作出（2014）鄂襄新刑初字第00019号刑事判决。被告人肖某甲、肖某乙、李某某、王某某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月20日下午，被告人肖某甲邀约被告人肖某乙、李某某、王某某一同前往襄阳市诸葛亮广场帮忙教训人。同日19时许，四人见面后，肖某甲在诸葛亮广场“诸葛茶社”附近找到了被害人停放的“路虎”牌汽车，将被害人的体貌特征告知了肖某乙、李某某、王某某，并让三人在此守候。当晚20时许，被害人欲驾车离开时，肖某乙、李某某、王某某上前对被害人进行围殴，肖某乙、王某某对被害人拳打脚踢，李某某用事先准备的用黄色蛇皮袋装着的水泥块击打被害人的头部。经鉴定，被害人头部损伤程度为重伤，并且构成十级伤残。2012年10月23日，肖某甲、肖某乙、李某某、王某某先后被公安机关抓获。被害人已书面对肖某甲、肖某乙、李某某、王某某的行为表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有被害人的陈述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及被告人的供述等。原审判决根据以上事实和证据，认定被告人肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年五个月；被告人肖某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十一个月；被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。
上诉人肖某甲上诉及其辩护人辩护称：一审判决程序违法，襄阳高新技术产业开发区人民检察院在对本案撤回起诉后未补充新证据又向法院提起诉讼不当，一审法院依法不应受理，更不应作出判决；原判对肖某甲的亲属赔偿被害人经济损失及其当庭认罪两个情节未予以认定，属认定事实错误；肖某甲积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，且被害人在本案中有过错，原判量刑过重；肖某甲的辩护人辩护还提出，肖某甲没有伤害被害人的故意，造成被害人重伤超出肖某甲的意志范围。请求二审法院撤销一审判决，对肖某甲作出公正判决。
上诉人肖某乙上诉称：其是初犯、偶犯，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判量刑过重。
上诉人李某某上诉称：其认罪态度好，又是初犯、偶犯，并取得被害人的谅解，原判量刑过重。
上诉人王某某上诉称：其仅踢了被害人两脚，原判量刑过重。
经二审审理查明，2012年8月20日下午，上诉人肖某甲邀约上诉人肖某乙、李某某、王某某一同前往襄阳市诸葛亮广场欲报复他人。同日19时许，四人见面后，肖某甲在诸葛亮广场“诸葛茶社”附近找到了被害人停放的“路虎”牌汽车，并将被害人的体貌特征告知了肖某乙、李某某、王某某，让肖某乙、李某某、王某某在此守候。当晚20时许，被害人欲驾车离开时，肖某乙、李某某、王某某上前对被害人进行围殴，肖某乙、王某某对被害人拳打脚踢，李某某用事先准备的黄色蛇皮袋内装水泥块击打被害人的头部。致被害人头部重伤，并且构成十级伤残。2012年10月23日，肖某甲、肖某乙、李某某、王某某先后被公安机关抓获。被害人书面对肖某甲、肖某乙、李某某、王某某的行为表示谅解。
二审另查明，二审期间，上诉人肖某甲的亲朋代其赔偿被害人的经济损失人民币70000元。
认定上述事实的证据有：
1.被害人的陈述。证实2012年8月20日20时许，其从襄阳市诸葛亮广场“诸葛茶社”出来开车欲离开时，被一名陌生男青年突然拽住衣服，另两名陌生男青年随后将其推倒在地，其头部瞬间就感到一阵剧痛，并感觉有人还在用东西撞击其头部，头部流血后，三名陌生男子继续打了其一分多钟后逃离现场。还证实一审判决后，肖某甲的朋友通过其宜昌的一位叫王瑾的熟人赔偿了其70000元，70000元是通过银行转账到王瑾的账户上，其已将其中40000元捐助给灾区了，还有30000元在王瑾账户上，也准备捐助给灾区。
2.证人一的证言。证实2012年8月20日20时许，其在襄阳市诸葛亮广场锻炼身体时，突然听到有人喊救命，见三名年轻人追另一名男子，被追的男子跑到一辆“路虎”牌汽车旁就倒下了，三名年轻人随即围住倒地男子用脚踢，其见状遂朝对方吼了一声，三名年轻人随后逃离现场。其见被打男子头部有五、六公分的伤口，且还在流血，遂找路人拨打了120急救电话。
3.提取笔录、提取物品清单及作案工具物证照片。证实2012年8月20日20时许，警方从案发现场提取作案工具的情况。
4.现场照片。证实案发现场情况。
5.指认犯罪现场照片。证实2013年6月25日，肖某甲、肖某乙、李某某、王某某指认作案现场的情况。
6.辨认笔录。肖某甲先后从十二张照片中，分别辨认出肖某乙、李某某、王某某就是受其邀约伤害被害人被害人的人。肖某乙、李某某、王某某分别从十二张照片中辨认出肖某甲就是邀约其伤害被害人被害人的人。
7.法医学人体损伤程度鉴定书。意见为被害人被害人头部所受损伤程度为重伤。
8.襄阳中立法医司法鉴定所法医学鉴定意见书。意见为被害人被害人头部所受损伤程度构成十级伤残。
9.手机号码通话清单。证实肖某甲事发当天的通话记录。
10.上诉人肖某甲的供述。其供认2012年8月20日17时许，其邀约肖某乙、李某某、王某某一同前往诸葛亮广场教训人，见面后，其先给肖某乙、李某某、王某某每人200元，带领三人到诸葛亮广场，在诸葛亮广场“诸葛茶社”附近找到了要教训人停放的“路虎”牌汽车，并将要教训人的体貌特征告知了肖某乙、李某某、王某某，让他们在此守候，后其到附近转悠，约半小时后，一名戴眼镜的矮个男子欲开“路虎”牌汽车离开时，被肖某乙、李某某、王某某教训了下，具体如何教训其没看清，事后，其给了肖某乙、李某某、王某某一条硬珍“黄鹤楼”牌香烟。
11.上诉人肖某乙的供述。其供认2012年8月20日17时许，肖某甲电话邀约其到襄阳市诸葛亮广场打个人，并让其准备下，其接电话时正和李某某、王某某在一起。后肖某甲在襄阳市新华市场附近与其三人见面，称一会儿帮忙到诸葛亮广场打个人，并给其和李某某、王某某每人200元。随后肖某甲打出租车将其和李某某、王某某带至诸葛亮广场，并让大家找一辆尾号为“777”的“路虎”牌汽车，找到后，肖某甲告诉大家守住这辆车，待一个个子不高、戴眼镜的男子过来开车时，就将该男子打一顿，随后肖某甲离开了现场。期间，李某某让其找个石头待用，其遂从附近找了个石块用蛇皮袋子包好交给李某某。同日20时许，一名和肖某甲描述的特征一样的男子遥控“路虎”汽车欲离开时，其从身后拉住该男子的衣领，李某某用蛇皮袋子包好的石头打了该男子头部两下，当场就将男子打倒在地，王某某随即上前用脚踢了男子几脚，其见该男子脸上有血，遂和李某某、王某某一起逃离现场。事后，肖某甲给了其和李某某、王某某一条“黄鹤楼”牌硬珍型香烟，并请其三人当晚吃饭。肖某甲还让其和李某某、王某某不要再使用案发时使用的手机号。
12.上诉人李某某的供述。其供认2012年8月20日17时许，肖某乙联系其并称肖某甲约其到襄阳市诸葛亮广场打个人，事后给其点钱，其随后赶到襄阳市“新华市场”附近一道子里与肖某甲、肖某乙、王某某见面，肖某甲称晚上带大家去诸葛亮广场打个人，就先行离开了。同日18时许，肖某甲返回并带领其和肖某乙、王某某赶到诸葛亮广场，肖某乙带领其和王某某到诸葛亮广场找一辆黑色“路虎”牌汽车，并称等这辆车车主来时将车主打一顿。约一小时后，一名男子欲驾驶黑色“路虎”牌汽车离开，其和肖某乙、王某某一起冲了过去，其用事先准备的装有东西的蛇皮袋子，朝该男子头部及背部各打了一下，肖某乙、王某某则对该男子拳打脚踢，三人将该男子打倒在地后逃离了现场。后肖某甲拿了一条“黄鹤楼”牌香烟分发给大家，并给了每人200元。
13.上诉人王某某的供述。其供认2012年8月20日17时许，肖某甲约其和李某某、肖某乙一起到襄阳市诸葛亮广场打个人，在去诸葛亮广场的途中，肖某甲告诉大家要打的人是一名戴眼镜，开一辆尾号为“777”的越野车的人，并称该男子正在诸葛亮广场附近的一家茶楼玩，让其和李某某、肖某乙去后守在越野车旁边，待见到这名男子后将该男子打一顿。四人到诸葛亮广场后，肖某甲指认一辆越野车让其和李某某、肖某乙守着后离开，肖某乙、李某某遂去上厕所。回来时，其见李某某手中提了一个装砖块的蛇皮袋子。同日20时许，一名戴眼镜背包的男子朝越野车过来时，李某某提着装有砖块的蛇皮袋子和肖某乙一起上前围打该男子，等其过去帮忙时，被打男子已被打倒在地，其顺势上去踢了男子两脚，见该男子头部流血，其和李某某、肖某乙逃离现场。事先，肖某甲给了其人民币200元。事后，肖某甲给了其40元人民币一包的“黄鹤楼”牌香烟两包。
14.谅解书。证实被害人已书面对肖某甲、肖某乙、李某某、王某某的行为表示谅解情况。
15.二审中肖某甲的辩护人提交的被害人出具的收款证明。证实肖某甲的亲朋代肖某甲赔偿被害人的经济损失人民币70000元的事实。
上述证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某甲、肖某乙、李某某及王某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪过程中，肖某甲系邀约者、组织者；李某某、肖某乙、王某某均系积极实施者，均起主要作用，都是主犯，但王某某相对罪责较轻，可酌情从轻处罚。肖某甲雇凶伤害他人，可酌情从重处罚。李某某、王某某认罪态度好，可酌情从轻处罚。肖某甲、肖某乙、李某某、王某某均取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。肖某甲上诉及其辩护人辩护称，一审判决程序违法，襄阳高新技术产业开发区人民检察院在对本案撤回起诉后未补充新证据又向法院提起诉讼不当，一审法院依法不应受理，更不应作出判决。经查，公诉机关申请撤回起诉后，变更了被告人，并补充了新证据，再次对肖某甲等人提起公诉，一审法院予以受理，开庭审理后并作出判决，符合刑事诉讼法的规定。该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。肖某甲上诉及其辩护人辩护还称，原判对肖某甲的亲属赔偿被害人经济损失及其当庭认罪两个情节未予以认定，属认定事实错误；肖某甲积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，且被害人在本案中有过错，原判量刑过重。经查，肖某甲当庭翻供，拒不认罪，后在公诉机关出示各类证据后才被迫认罪，不属当庭自愿认罪；赔偿是在一审判决后进行的。原判对肖某甲的亲属赔偿被害人经济损失及其当庭认罪两个酌定情节未予以认定，并无不当；从本案的事实与证据看，被害人在本案中并无过错，原判依据肖某甲的犯罪事实和情节及对社会危害程度，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑五年五个月，已考虑了其取得被害人谅解等酌定情节，并已酌情从轻处罚。但鉴于在二审期间，肖某甲的亲朋代肖某甲赔偿被害人经济损失70000元，还可以对肖某甲酌情从轻处罚。肖某甲上诉及其辩护人辩护所称原判量刑过重的意见，本院予以采纳。肖某甲的辩护人辩护还提出，肖某甲没有伤害被害人的故意，造成被害人重伤超出肖某甲的意志范围。经查，肖某甲本人及同案犯的供述均证实肖某甲出于殴打被害人的故意，才邀约肖某乙、李某某、王某某一同前往襄阳市诸葛亮广场帮忙教训被害人的，肖某甲在指使肖某乙、李某某、王某某教训被害人时，虽未明确怎么打被害人，但在共同犯罪中肖某甲是故意伤害行为的指使者，系主犯，其应当对肖某乙、李某某、王某某的伤害行为所产生的危害结果承担刑事责任。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。肖某乙上诉称，其是初犯、偶犯，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判量刑过重。经查，在此次共同犯罪过程中，肖某乙积极参与对被害人的伤害，起主要作用，系主犯，原判依据肖某乙的犯罪事实、情节和对社会危害程度，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑四年十一个月并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。李某某上诉称，其认罪态度好，又是初犯、偶犯，并取得被害人的谅解，原判量刑过重。经查，在共同犯罪过程中，李某某用蛇皮袋内装水泥块击打被害人的头部，是致被害人重伤的主要实施者，起主要作用，系主犯，原判依据李某某的犯罪事实、情节和对社会危害程度，在法定量刑幅度内判处有期徒刑四年九个月，已充分考虑了其归案后认罪态度较好并取得被害人谅解等酌定情节，并已酌情予以从轻处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。王某某上诉称，其只踢了被害人两脚，原判量刑过重。经查，原判依据王某某的犯罪事实、情节和对社会危害程度，在法定量刑幅度内判处有期徒刑三年十个月，已充分考虑了其在共同犯罪过程中相对罪责较轻等情况，并已酌情予以从轻处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）鄂襄新初字第00019号刑事判决主文部分第二、三、四项：即被告人肖某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十一个月；被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；
二、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）鄂襄新初字第00019号刑事判决主文部分第一项：即被告人肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年五个月；
三、上诉人肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年10月23日起至2017年4月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张富民
审 判 员 闫建华
代理审判员 姬劲松
二〇一四年八月十二日
书 记 员 付 琼