连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2015）港民初字第00550号原告连云港瑞金源建设工程有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区羽山路36号。法定代表人姜富城，董事长。委托代理人顾杨斌，江苏明亮律师事务所律师。被告浙江舜江建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞市百官街道王允路407号。法定代表人李金奎，董事长。委托代理人邵永江，浙江舜江建设集团有限公司经营部副总。被告江苏新海连发展集团有限公司，住所地连云港经济技术开发区花果山大道新海连大厦14层。法定代表人张汝凯，总经理。委托代理人唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。原告连云港瑞金源建设工程有限公司（以下简称瑞金源建设公司）诉被告浙江舜江建设集团有限公司（以下简称浙江舜江公司）、被告江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理后，依法由审判员苏静适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人和委托代理人以及两被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞金源建设公司诉称：2011年5月3日，本案被告二作为建设单位将连云港开发区玉竹路K2+223.46-K4+086.79（黄海大道-东方大道）工程通过招投标方式发包给被告一施工，标段名称：市政道路工程施工。后被告一下属连云港市玉竹路项目部将污水工程中的拖管及沉井分包给原告施工，并于2012年5月31日签订《拖管施工合同》，合同约定了工程名称、承包方式、合同单价、付款方式、合同工期、质量标准等条款。合同签订后，原告按约定进行施工。2012年11月5日，被告一项目部罗银宝代表被告一对原告施工工程量进行确认并签字，总工程款为1469600元，后原告多次向被告一主张工程款，被告在累计支付117万元后未再支付剩余工程款299600元。后原告了解到被告一是该工程中标承包单位，被告一和被告二已经结算完毕，尚有部分工程款项未支付给上述被告一。根据相关司法解释的规定，特诉至法院，请求法院依法判令被告一向原告支付工程款299600元及利息（自2013年2月10日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；请求法院判令被告二在欠款的范围内对上述款项承担连带给付责任；由被告承担本案的诉讼费用。被告浙江舜江公司辩称：原告起诉书上所说的罗银宝这个人我公司不认识，对于原告主张的双方工程造价确认总工程款为1469600元是认可的；我们已经陆续给付了117万工程款，一直向原告索要发票，但一直没有给，导致尚欠的工程款没有支付；我们与被2签订的合同，按照合同应当在2014年10月12日之前把所有的工程款19060002.38元付清，但我们只拿到了11680427元，尚欠7379575.38元，这也是造成我们工程款没有付清的原因。另外，今年我们去税务局开票的时候，我们的一张50万元税务发票给原告抢走了，我们也报警了。被告新海连发展公司辩称：我公司关于涉案工程与原告不发生发包、承包关系，原告属于非法与第一被告转包，其主张的利息应当不予支持；该工程于2013年11月25日经被1和被2配合，对涉案总的工程进行结算，对第一被告所说的结算价格无异议，但已付款数额有出入，我们已付款1168.05万元，尚欠第一被告工程款737.950238万元，有一点小出入，主要是因为我们与被1约定的付款时间是2年期满付清不计利息，这2年我们理解应当是从工程结算开始，应该理解为2015年11月25日才作为付清款项的最后时间，因为工程如果没有结算就不存在付清款的问题，应当从结算之日起2年内付清。另外合同约定，发包人在支付工程款时，承包人必须提供连云港开发区地税部门开具的建筑发票，才能作为付款的条件，目前第一被告没有完成该义务，所以不具备付款的条件，综上原告向第二被告进行主张没有事实根据，请求法院依法驳回对第二被告的起诉。经审理查明：被告新海连发展公司将其建设的连云港开发区玉竹路K2+223.4-K4+086.79（黄海大道-东方大道）道路工程通过招投标方式发包给被告浙江舜江公司施工，双方签订的《施工承包合同》约定了合同价款为1664.6019万元；工程款支付无预付款及进度款，工程完工付合同价的50%，完工一年期满之日付至结算价的75%，两年期满之日付清，不计利息；发包人在支付工程款时，承包人须提供连云港开发区地税部门开具的建筑安装发票等内容。后被告浙江舜江公司将上述工程中的拖管及沉井施工分包给原告瑞金源建设公司施工，双方2012年5月31日签订的《拖管施工合同》约定了承包方式为包工包料；拖管DN500为1200元/米，沉井47000元/座；完工后根据被告浙江舜江公司检验符合规范要求的，按实际工程量支付50%，余款在春节前一次性付清；工期2012年6月2日开始至2012年7月31日完工等内容。原告按照合同约定时间完工，并且和被告浙江舜江公司结算其实际完成DN500拖管598米，沉井16座，合计工程款为1469600元。截止至原告起诉，被告浙江舜江公司只支付原告工程款117万元，尚欠工程款299600元未付。原告因而诉至本院。上述事实，有原告向本院提供的《拖管施工合同》、两被告向本院提供的《施工承包合同》以及庭审笔录等在案予以证实，原告和两被告均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，两被告之间就包括涉案工程在内的整个连云港开发区玉竹路K2+223.4-K4+086.79（黄海大道-东方大道）道路工程已经于2012年12月15日验收并结算，结算价款为19060002.38元，被告新海连发展公司尚欠被告浙江舜江公司工程款为7379502.38元。上述事实有被告浙江舜江公司向本院提供的《单位工程竣工验收证明书》和被告新海连发展公司向本院提供的付款凭证以及庭审笔录等在案予以证实，本院依法予以确认。原告和被告浙江舜江公司签订的《拖管施工合同》中对于约定的工程价款是否包含税金问题未作明确约定。原告主张提供发票是总承包单位的义务，其作为分包单位如果再出具发票则会导致重复缴税，且双方约定的工程价款并不是按照定额标准，所以其不应当开发票给浙江舜江公司；被告浙江舜江公司则主张没有约定不用开发票就是要按照法律规定出具发票。本院认为：法律规定承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，因为承包人违法分包签订的建设工程施工合同无效，本案被告浙江舜江公司将其从被告新海连发展公司处承包来的工程中的部分工程分包给原告施工，双方为此签订的《拖管施工合同》为无效合同，但是原告已经完成了合同约定的内容并且和被告浙江舜江公司已经对工程价款进行了结算，同时两被告对包括原告所干工程在内的所有工程已经进行竣工决算，故被告浙江舜江公司仍应当按照合同约定的付款时间和价款向原告支付工程款，现被告浙江舜江公司已经向原告支付了部分工程款，其对原告主张的剩余工程价款299600元也予以认可，且至今已经超过双方约定的付款期限，故本院对原告主张的要求被告浙江舜江公司支付其工程款299600元的诉求依法予以支持。关于原告和被告浙江舜江公司争议的原告是否应当向被告浙江舜江公司提供其分包部分工程价款建筑业发票问题，原告没有证据证明双方约定合同价款包含税费，故应当认定不包含税费。关于原告提出的“出具发票是被告浙江舜江公司作为总承包方的义务、如果其向被告浙江舜江公司出具发票，那么会导致重复纳税”的辩解主张，因为《中华人民共和国营业税暂行条例》规定了“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”，依据该规定，被告浙江舜江公司作为总承包人只需要按照规定就自己施工部分的收入缴纳营业税，原告作为工程分包单位也应当就其自己营业收入缴纳营业税，故原告的上述辩解主张缺乏依据，本院对此不予支持。虽然原、被告合同里未约定被告向原告支付工程款的前提是原告向其出具发票，但是被告根据原告提供的发票付款后公司记账符合有关财务规定和交易惯例，同时，被告浙江舜江公司凭原告该缴税凭证在自己缴税时也能够便于确定自己应缴的税金。如果在本案中不一并处理，会导致被告浙江舜江公司再行主张权利，给当事人增加诉累，且对该被告也显失公平，故本院判决原告在向被告浙江舜江公司索要工程款时应当按规定的标准向被告出具相应的税票。关于原告主张的要求被告浙江舜江公司支付自2013年2月10日起至实际付款之日止、按银行同期贷款利率计算的利息的诉求，因为双方合同中并没有约定逾期付款利息，原告系基于被告没有按照约定时间付款给其造成损失而主张该部分权利，但因为其在与该被告合同履行过程中一直未能向该被告提供相应的税票，自身亦有过错，故本院对原告该诉求依法不予支持。关于原告要求被告新海连发展公司与被告浙江舜江公司承担连带责任的诉求，因为被告新海连发展公司是涉案工程的发包人，其尚欠承包人被告浙江舜江公司工程款7379502.38元未付，故，故其应当在欠付被告浙江舜江公司工程款的范围内对原告承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告连云港瑞金源建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告浙江舜江建设集团有限公司出具纳税金额为1469600元的建筑业发票；被告浙江舜江建设集团有限公司在收到发票之日起十日内向原告连云港瑞金源建设工程有限公司支付工程款299600元。二、被告江苏新海连发展集团有限公司对上述工程款承担连带给付责任。三、驳回原告连云港瑞金源建设工程有限公司要求被告浙江舜江建设集团有限公司支付利息的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元由被告浙江舜江建设集团有限公司承担（因原告已预交，该被告将该款与给付上述赔偿款时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5800元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 苏 静二〇一五年六月十五日书记员 刘一龙法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（一）纳税人将承揽的运输业务分给其他单位或者个人的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位或者个人的运输费用后的余额为营业额；（二）纳税人从事旅游业务的，以其取得的全部价款和价外费用扣除替旅游者支付给其他单位或者个人的住宿费、餐费、交通费、旅游景点门票和支付给其他接团旅游企业的旅游费后的余额为营业额；（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；（四）外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额；（五）国务院财政、税务主管部门规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，使用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，在规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。二、上诉须知根根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获得批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。