甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终1276号
上诉人（原审原告、反诉被告）于某华，男，1986年3月22日出生，汉族，渭源县法院书记员，住甘肃省渭源县。
委托诉讼代理人：王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）路某轩，男，1984年2月25日出生，汉族，兰州能源投资有限公司员工，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人于某华因与被上诉人路某轩合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于某华及其委托诉讼代理人王蓝云，被上诉人路某轩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于某华上诉请求：1.维持甘肃省兰州市城关区人民法院民事判决书第一、二项；2.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院民事判决书第三项，改判由路某轩支付179800元相应价值的合伙财产损失，并赔偿因其违约行为造成的经济损失170302元；3.本案诉讼费用由路某轩承担。事实与理由：一审判决以路某轩将网吧内的88台电脑主机和91台显示器等设备拿走并已变卖，甘肃天德资产评估事务所无法鉴定损失为由而不予支持本人请求赔偿的诉讼请求，于法无据。
路某轩辩称，于某华存在违约问题，是于某华违约在先，其应赔偿相应的损失，扣除卖电脑的钱及于某华应得的，于某华还应向本人支付6万余元。
于某华向一审法院起诉请求：1.判令路某轩履行与于某华签订的《关于腾晟网吧合作合同》；2.判令路某轩向于某华返还《网络文化经营许可证》、《互联网上网服务营业场所安全审核意见书》、《工商营业执照》、《公共聚集场所投入使用，营业前消防安全检查合格证》、《卫生许可证》等网吧经营证件；3.判令路某轩向于某华返还88台主机及91台显示器在内的合伙财产，若不能原物返还，则向于某华支付179800元的相应价值的合伙财产款项；4.判令路某轩赔偿于某华因其违约行为给于某华造成的各项经济损失共计170302元；5.本案诉讼费用由路某轩承担。
路某轩向一审法院反诉请求：1.确认路某轩与于某华2014年5月26日签订的《关于腾晟网吧合作合同》无效；2.本案反诉费用由于某华承担。
一审法院认定事实：2012年3月13日，于某华、路某轩与案外人王海燕签订《网吧转让合同》，约定：案外人王海燕将位于兰州市榆中县夏官营镇经三路民大综合楼三楼的榆中腾晟网吧整体转让给于某华、路某轩共同经营。2014年5月26日，于某华与路某轩签订《关于腾晟网吧合作合同》及《腾晟网吧合作股份分配表》各一份，约定：在以后的网吧经营过程中，按照股份制原则，所占股份大的一方拥有优先表决权，所有关于网吧的决定权在经过双方协议后必须经过所占股份大的一方同意后方可实施，由于单方面个人原因所造成的损失，由此方双倍承担；股东在出资后十年内可以转移股权，但无权撤资退股；网吧出资总额为940300元，其中于某华出资658210元，所占股份为70%，路某轩出资282090元，所占股份为30%。上述合同签订后，于某华、路某轩依约开展网吧经营活动。此后，因网吧经营出现问题，路某轩向于某华要求退股，但于某华、路某轩对此未能达成一致意见。2015年7月25日，路某轩与案外人路春林在于某华不知情的情况下一起私自将网吧内88台电脑主机和91台显示器等电脑设备拉走并将其中大部分设备予以变卖，变卖价格共计76700元。于某华在得知上述情况后，于2015年8月25日向榆中县公安局报案，榆中县公安局受理后于2015年9月7日作出榆公（刑）不立字[2015]11号不予立案通知书。嗣后，涉案网吧再没有经营，于某华、路某轩双方因合伙事宜产生分歧，遂酿成纠纷，形成本诉。另查，在原一审审理期间，于某华申请本院对其与路某轩合伙期间购买的88台主机和91台显示器的价值以及于某华自2015年8月25日至2016年5月经营腾晟网吧期间的经营损失进行司法鉴定。本院委托甘肃天德资产评估事务所进行作价评估，该事务所以无鉴定实物不能进行现场勘验、于某华提供的资料不符合鉴定要求为由，无法进行鉴定，将该案予以退案处理。在本次案件审理中，于某华、路某轩双方对上述两项事项均未提出鉴定申请。再查，在本次庭审中，于某华针对其第一项诉讼请求，变更为不要求路某轩继续履行与于某华签订的《关于腾晟网吧合作合同》。同时，本院依法向于某华、路某轩告知，在双方均要求不再履行涉案合伙合同的前提下，依法申请对涉案网吧进行清算或审计，于某华、路某轩双方均不同意对涉案网吧申请清算、审计。
一审法院认为，于某华与路某轩签订的《关于腾晟网吧合作合同》及《腾晟网吧合作股份分配表》是双方当事人合意一致的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，于某华、路某轩双方理应依照上述协议的约定履行合同，但路某轩在于某华不知情的情况下单方将共有的合伙财产予以处置，其行为已构成违约，对酿成本诉之争负有过错责任。于某华在起诉时要求路某轩继续履行与其签订的《关于腾晟网吧合作合同》的诉请，在本次庭审中，其要求不再继续履行涉案的《关于腾晟网吧合作合同》，且依据本案查明的事实，因路某轩的上述违约行为，致使合伙合同无法继续履行而引发纠纷，双方已失去履行合作合同的基础，合伙目的已不能实现，故对于某华要求不再履行涉案合同的诉请，本院予以支持。关于于某华要求路某轩向其返还《网络文化经营许可证》、《互联网上网服务营业场所安全审核意见书》、《工商营业执照》、《公共聚集场所投入使用，营业前消防安全检查合格证》、《卫生许可证》等网吧经营证件的诉请，在本次庭审中，路某轩方认可其拿走了网吧经营许可证，且其同意向于某华返还，故路某轩有义务向作为涉案网吧经营者或投资人的于某华返还该网吧经营许可证。对于于某华主张返还的其他证件，根据本案在卷证据及双方认可的事实，其他证件登记的法定代表人或主要负责人、投资人均为案外人，即上述证件的所有权人为案外人，故本院对于某华的该主张不予支持。关于于某华要求路某轩向其返还88台主机及91台显示器在内的合伙财产，若不能原物返还，则向于某华支付179800元的相应价值的合伙财产款项及要求路某轩赔偿因其违约行为给于某华造成的各项经济损失共计170302元的诉请，因该合伙财产大部分已被路某轩私自变卖，返还原物已无可能，本院在原一审中也已根据于某华的申请委托鉴定机构对上述合伙财产价值和于某华自2015年8月25日至2016年5月经营腾晟网吧期间的经营损失进行鉴定，因无鉴定实物不能进行现场勘验、于某华提供的资料不符合鉴定要求为由，无法进行鉴定，该案予以退案处理，且在本次案件审理中，于某华、路某轩双方对上述两项事项均再未提出鉴定申请，同时，经本院释明，于某华、路某轩双方亦不同意对涉案网吧申请清算、审计，故本院无明确依据准确评定于某华主张的合伙财产价值及经济损失数额，于某华亦未向法院提供其他有效证据证明上述合伙财产价值179800元及其所受经济损失170302元，其应对举证不能承担不利的法律后果，故对于某华的该两项诉请，本院不予支持。关于路某轩反诉要求确认《关于腾晟网吧合作合同》无效的诉请，该合同系于某华、路某轩双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效的合同，故本院对路某轩的该项反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除于某华与路某轩签订的《关于腾晟网吧合作合同》；二、路某轩于本判决生效后十日内向于某华返还《网络文化经营许可证》；三、驳回于某华的其他诉讼请求；四、驳回路某轩的反诉请求。案件受理费6552元，由于某华承担；反诉费50元，由路某轩承担。
二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当依照合同约定履行各自的义务。于某华与路某轩签订的《关于腾晟网吧合作合同》（以下简称”合作合同”）并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的合同。根据一审查明的案件基本事实及于某华的诉请，涉案合作合同已无实际履行的可能，一审判决解除于某华、路某轩之间签订的合作合同符合法律规定，本院予以确认。关于于某华主张的要求路某轩支付其179800元相应价值的合伙财产的损失，并赔偿因路某轩的违约行为造成的经济损失170302元的理由。于某华陈述179800元系88台主机及92台显示器的价值，但其并未提供相应的证据予以证明，且上述合伙财产已被路某轩处置，一审期间于某华虽提出鉴定申请，但因无实物无法对上述财产价值进行鉴定。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，于某华提供的证据不足以证明其主张成立，应承担不利后果，故本院对于某华的该项诉请不予支持。关于于某华要求路某轩赔偿经济损失170302元的请求。现于某华与路某轩的合作合同已经终止，双方应对合伙期间的财产进行清算，但双方当事人并未对合伙财产进行清算，无法确定经济损失是否为170302元，故依据上述法律规定，于某华的该项主张亦不能成立，本院不予支持。针对于某华的上述诉请，待其有充足证据予以证明时，其可另行主张。
综上所述，上诉人于某华的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6552元，由上诉人于某华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 新
审判员 张海东
审判员 靳文丽
二〇一八年七月二十三日
书记员 徐梦君
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