浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第940号
上诉人（原审被告）：李茂龙。
委托代理人：方振威，湖北神宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴世琼。
委托代理人：徐明，台州市葭沚法律服务所法律工作者。
上诉人李茂龙为与被上诉人吴世琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南新民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，嘉兴市腾翔塑业有限公司系一家主要生产塑料软管的公司，没有木工工种，因装修需要，将工地木工班组木工工作发包给李茂龙，2014年6月30日，李茂龙介绍吴世琼到嘉兴市腾翔塑业有限公司做木工。李茂龙在嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会的笔录中陈述嘉兴市腾翔塑业有限公司按一张板70元向李茂龙付钱，李茂龙按230元／天向吴世琼及其他工人发工资。嘉兴市腾翔塑业有限公司已向李茂龙支付装修款86990元，尚余20000元未支付。2014年7月18日，吴世琼在嘉兴市腾翔塑业有限公司锯木料时不慎将右手大拇指据伤，当天前往浙江新安国际医院医治，医院诊断为：右拇指末节指骨骨折伴神经血管甲床损伤，予以手术治疗，于2014年7月26日出院，共住院8日。后吴世琼前往湖北省罗田万密斋医院就诊，住院17日，后转为门诊。吴世琼向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请确立与嘉兴市腾翔塑业有限公司劳动关系，该仲裁委于2015年5月5日作出驳回其请求的裁决，现已生效。2015年6月28日，吴世琼委托台州学院司法鉴定所对其伤残等级作出鉴定，2015年7月7日，台州学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为吴世琼构成人体损伤九级伤残。鉴定费用为1000元。诉讼过程中，吴世琼与嘉兴市腾翔塑业有限公司达成庭外和解协议，嘉兴市腾翔塑业有限公司愿意另行支付吴世琼300**元，吴世琼撤回了对嘉兴市腾翔塑业有限公司的起诉。
一审法院另查明，吴世琼在浙江新安国际医院住院期间已由嘉兴市腾翔塑业有限公司支付12770元的医药费用，该部分费用，吴世琼未主张。吴世琼自己垫付医药费用共计8063.91元，医院开具的建休期为9个月（从2014年7月26日至2014年4月26日止）。
2015年7月21日，吴世琼起诉至一审法院，请求判令：一、李茂龙立即赔偿吴世琼各项损失143464.46元；二、本案诉讼费用由李茂龙承担。一审庭审中，吴世琼变更第一项诉讼请求为：判令李茂龙赔偿吴世琼各项经济损失144840.26元。
李茂龙一审中答辩称，吴世琼与李茂龙之间不是雇佣关系，吴世琼确实是李茂龙带过来做事的，但双方当事人之间没有合同，而且李茂龙上面还有大的包工头，故李茂龙不需要承担责任。
一审法院经审理认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、吴世琼与李茂龙之间是否形成雇佣关系；二、吴世琼的具体损失是多少；三、吴世琼自己有无过错，是否可以减少李茂龙的赔偿责任。
针对争议焦点一，所谓的雇佣，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，由雇主支付一定的报酬。它的特点是：雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系，由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，且雇员是连续性的提供劳务，所提供的劳动是雇主生产经营活动的组成部分。雇佣与承揽最大的区别就在于承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，嘉兴市腾翔塑业有限公司需要的是木工装修的成果，而并非系李茂龙听从其管理及控制，李茂龙去工地工作也是自带工具，装修费也是嘉兴市腾翔塑业有限公司向李茂龙一个人支付，再综合李茂龙在嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会的笔录中陈述“嘉兴市腾翔塑业有限公司按一张板70元向李茂龙付钱，李茂龙按230元／天向吴世琼及其他工人发工资”的情况，可知李茂龙与嘉兴市腾翔塑业有限公司形成承揽关系，李茂龙与吴世琼形成雇佣关系。在吴世琼未能有有效证据证明嘉兴市腾翔塑业有限公司有过错的情况下，嘉兴市腾翔塑业有限公司不需要承担责任，但其自愿补偿吴世琼300**元经济损失系其对自己权利的处分，未违反相关法律规定，也不加重对李茂龙的赔偿责任，故一审法院对吴世琼撤回对嘉兴市腾翔塑业有限公司起诉的请求予以支持。李茂龙虽抗辩其系受他人雇佣，但未能提供相应的证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”原则，一审法院对李茂龙的该抗辩不予采纳。
针对争议焦点二，本案结合吴世琼的诉请及庭审查明的事实，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定和浙江省统计局公布的2014年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报，一审法院认定吴世琼损失有：
1、医疗费：8063.91元；
2、残疾赔偿金：77492元（19373元×20年×20%）；
3、误工费：28620元（270天×106元／天）；
4、住院伙食补助费：120元（8天×15元／天），吴世琼主张8天少于实际住院天数，一审法院予以支持，每日标准过高，一审法院予以调整；
5、护理费：848元（8天×106元／天），吴世琼主张8天少于实际住院天数，一审法院予以支持，每日标准过高，一审法院予以调整；
6、营养费：一审法院酌定500元；
7、交通费：一审法院酌定500元；
8、鉴定费：1000元；
9、精神损害抚慰金：10000元。
以上合计127143.91元，再减去嘉兴市腾翔塑业有限公司自愿补偿其损失的30000元，吴世琼的损失为97143.91元。
针对争议焦点三：侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，双方当事人之间形成的显然是个人之间的劳务关系，根据上述规定可知，本案双方当事人承担的是过错责任。李茂龙作为包工头，未尽到相应的监管责任，理应承担事故的主要责任。吴世琼从事木工工作已有多年，理应知锯木头的操作流程与安全注意事项，本事故的发生原因系吴世琼在锯木头中被自己锯的木头反弹到手上造成右拇指受伤，自身存在一定过错，应承担本次事故的次要责任。根据现有证据与查明的事实，一审法院酌定吴世琼承担30%的责任，即29143.17元，李茂龙承担70%的责任，即68973.74元，也就是说，李茂龙需支付吴世琼的各项经济损失68000.74元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李茂龙于判决生效之日起十日内赔偿吴世琼损失合计68000.74元；二、驳回吴世琼的其它诉讼请求。如果李茂龙未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1585元，由吴世琼负担475元，由李茂龙负担1110元，于判决生效之日起七日内交纳。
一审判决宣告后，李茂龙不服，向本院提起上诉称，一、嘉兴市腾翔塑业有限公司将位于嘉兴市的工厂厂房建设工程和装饰工程发包给没有法定资质的个人葛岩德承建。葛岩德又事实雇佣并委托李茂龙雇佣其他农民工个人做装饰。李茂龙和吴世琼等五人均是向工程承包人葛岩德提供劳务，而不是以分包人的身份提供木工。一审认定李茂龙与嘉兴市腾翔塑业有限公司是承揽合同关系，李茂龙与吴世琼是雇佣关系错误。二、嘉兴市腾翔塑业有限公司将建设工程和内饰装饰工程发包给没有资质的公民个人葛岩德，本案应当由工程承包人葛岩德和嘉兴市腾翔塑业有限公司承担连带责任。一审既漏列了工程承包人葛岩德又准许吴世琼撤销对嘉兴市腾翔塑业有限公司的起诉，违反法律规定，审判程序违法，适用法律错误。三、一审判决缺乏证据支撑。1、吴世琼的医疗费需要提供出入院的诊断证明、费用清单、发票原件。2、交通费需要提供吴世琼受伤之后与治疗伤情有关的交通费票据原件。3、吴世琼单方委托鉴定，实际伤情与九级伤残明显不符，李茂龙申请重新鉴定。4、李茂龙要求吴世琼、嘉兴市腾翔塑业有限公司向法院提交本案建筑工程的承包合同，以证明本案的建筑、装饰工程发包给没有资质的公民个人葛岩德，同时证明本案错列和漏列诉讼当事人。综上，李茂龙与吴世琼不是雇佣关系，请求撤销原判，驳回吴世琼的诉讼请求，吴世琼承担本案的全部诉讼费用。
吴世琼二审中答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决公正，请求二审驳回上诉，维持原判。第一、双方当事人之间存在雇佣关系事实清楚，证据充分。另案中，李茂龙承认吴世琼是其雇佣的，装修的款项也是嘉兴市腾翔塑业有限公司支付给李茂龙的。李茂龙提到的葛岩德仅是嘉兴市腾翔塑业有限公司的一个管理人员，所以一审认定双方存在雇佣关系正确。二、一审程序合法，未遗漏当事人。李茂龙作为雇主，雇员受伤了，雇主应承担责任，至于有没有第三人发包给李茂龙，那是李茂龙和第三人的关系，与吴世琼无关。三、一审时吴世琼已提供了医疗费相关的依据，李茂龙若对医疗费有异议，应在法定时间提出，但其没有在法定时间提出，一审认定的吴世琼的医疗费合理合法。关于交通费，吴世琼在一审时提出的交通费用是1500多元，最后法院酌定500元，但实际上吴世琼的交通费远远不止这个数。四、李茂龙在一审举证期间并未提出重新鉴定申请，二审又申请重新鉴定，不符合法律规定。五、吴世琼与嘉兴市腾翔塑业有限公司并未直接发生承包关系，承包关系发生于李茂龙与嘉兴市腾翔塑业有限公司之间，即使有合同，也是李茂龙与嘉兴市腾翔塑业有限公司之间的合同，举证责任在李茂龙处。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，有关吴世琼是否为李茂龙提供劳务问题。在吴世琼与嘉兴市腾翔塑业有限公司确认劳动关系一案中，李茂龙作为证人出庭作证时陈述，嘉兴市腾翔塑业有限公司按一张板70元支付给李茂龙，李茂龙再按230元／天支付吴世琼等人的工资，李茂龙是亏损的。本案二审中李茂龙亦自认双方当事人经过协商确定吴世琼报酬为230元／天。从用工情况可知，双方当事人构成劳务关系，吴世琼向李茂龙提供劳务，系提供劳务一方；李茂龙向吴世琼支付报酬，系接受劳务一方。一审认定李茂龙应承担雇主责任正确。李茂龙有关嘉兴市腾翔塑业有限公司或葛岩德是吴世琼雇主的主张不成立。
有关吴世琼的损失情况问题。李茂龙虽对鉴定意见有异议，但其未在一审法院指定期限内申请重新鉴定，其二审中再申请重新鉴定，本院不予准许。医疗费8063.91元，有相应的病历、发票佐证，李茂龙虽有异议，但未提供相反的证据予以反驳，对其异议，本院不予采信。一审法院根据本案案情，酌定交通费500元并无不当。对于一审认定的吴世琼其他损失，双方当事人均未提起上诉，视为服判，本院予以确认。
有关责任主体问题。1、李茂龙责任问题。李茂龙作为接受劳务者对吴世琼负有监督、管理义务及保障吴世琼人身安全的职责；同时，吴世琼在木工操作过程中亦应对自身安全负有谨慎注意义务，吴世琼在为李茂龙提供劳务过程中受伤，李茂龙应承担主要责任。2、嘉兴市腾翔塑业有限公司责任问题。嘉兴市腾翔塑业有限公司将木工班组工作发包给李茂龙，由李茂龙自行组织人员施工，嘉兴市腾翔塑业有限公司接受劳务成果并支付报酬。李茂龙与嘉兴市腾翔塑业有限公司构成承揽关系，李茂龙系承揽人，嘉兴市腾翔塑业有限公司系定作人。嘉兴市腾翔塑业有限公司将木工班组分包给个人，存在选任过失，亦应承担相应责任。因嘉兴市腾翔塑业有限公司已垫付12770元医药费且自愿补偿吴世琼300**元，故吴世琼申请撤回对嘉兴市腾翔塑业有限公司的起诉。吴世琼撤诉行为系对其自身权利的处分，未违反法律规定，亦未损害李茂龙合法权益，一审法院予以准许并无不当，具体理由为：吴世琼总损失实际为139913.91元（本案核定损失127143.91元，另嘉兴市腾翔塑业有限公司垫付的12770元医药费，吴世琼未主张），扣除嘉兴市腾翔塑业有限公司自愿补偿的30000元，一审法院酌定李茂龙就吴世琼余下的损失97143.91元承担70%的责任，即68000.74元。该笔金额仅占吴世琼总损失的48.60%，不足总损失的一半。故一审法院准许李茂龙撤回对嘉兴市腾翔塑业有限公司的起诉，并未加重李茂龙的负担。3、葛岩德责任问题。李茂龙虽称嘉兴市腾翔塑业有限公司将装修工程分包给没有资质的个人葛岩德，李茂龙系为葛岩德提供劳务，但其对此未提供证据证明，亦与其在吴世琼与嘉兴市腾翔塑业有限公司确认劳动关系一案中的陈述相悖，本院不予采信。故李茂龙有关追加葛岩德为共同被告的主张，本院不予支持。
综上，上诉人李茂龙上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人李茂龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 苏 轶