湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再326号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）杨朝进，男，1979年9月9日出生，汉族，居民，住常德市鼎城区武陵镇友谊巷**号。
委托代理人周桂莲，湖南南天门律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）湖南兴宇通达建设有限公司，住所地桃源县漳江镇渔父祠社区迎宾路10号。
法定代表人管常清，该公司董事长。
委托代理人刘明俊，北京策略（南京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司，住所地常德市武陵区洞庭大道119号仁济小区3单元三楼302室。
负责人魏炎珍，该公司经理。
被申请人（原审被告、二审上诉人）魏炎珍，男，1969年4月18日出生，汉族，居民，住常德市武陵区护城乡张家台村*组。
原审被告杨雪初，男，1952年6月18日出生，汉族，居民，住桃源县双溪口乡茶园村*组。
再审申请人杨朝进与被申请人湖南兴宇通达建设有限公司（以下简称兴宇公司）、湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司（以下简称兴宇鼎城分公司）、魏炎珍及原审被告杨雪初民间借贷纠纷一案，湖南省常德市武陵区人民法院于2013年3月25日作出（2013）武民初字第143号民事判决。兴宇公司、兴宇鼎城分公司、魏炎珍不服，向常德市中级人民法院提起上诉。常德市中级人民法院于2014年9月30日作出（2013）常民四终字第77号民事判决。杨朝进不服，向本院申请再审，本院于2016年6月16日作出（2015）湘高法民申字第740号民事裁定提审本案，并依法另行组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭进行了审理。杨朝进的委托代理人周桂莲、兴宇公司的委托代理人刘明俊到庭参加诉讼。兴宇鼎城分公司、魏炎珍经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。杨雪初无法联系，已公告送达传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审查明，2010年2月26日，兴宇公司与山东单县润鲁房地产公司（下称润鲁房产公司）签订一份《单县凤来邑水景花园小区二期建筑工程施工合同》（下称《水景花园二期施工合同》），杨雪初以兴宇公司委托代理人的名义在合同上签字，后该建设工程施工合同被解除，但杨雪初仍系该工程实际负责人，工程施工过程中，由杨雪初经手，于2010年4月18日向杨朝进借款400000元用于工程建设：约定月息2.5%，按月结息，还款时间4个月以内，魏炎珍进行担保，2010年5月25日，魏炎珍及兴宇鼎城分公司向杨朝进出具承诺书，承诺“我自愿承诺杨昌元、杨朝进用于山东省单县凤来邑建筑工程第二期建设工程160万元内，由我本人及公司担保返还…。”魏炎珍在承诺书上签字，并加盖了兴宇鼎城分公司公章。后杨朝进经多次催讨未果提起诉讼，请求依法判令杨雪初、兴宇公司、兴宇鼎城分公司、魏炎珍共同偿还借款本金400000元，并支付约定利息320000元；判令四还款义务人承担本案诉讼费及相关费用。
一审认为，杨雪初作为水景花园二期项目经理，是兴宇公司在该合同项目中的全权委托代理人，代表兴宇公司处理合同履行中的一切重大事宜，当工程资金不足时，杨雪初出面向杨朝进借款，兴宇鼎城分公司担保认可，且其借款已实际用于该工程建设，故杨雪初、兴宇鼎城公司的借款及担保行为均系履行职务行为，其民事责任应由兴宇公司承担。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应认定无效，但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿还能力的，应由企业法人承担，故兴宇公司亦应承担还款责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。魏炎珍在承诺书中书面承诺由其本人担保还款，故应由其承担连带担保责任。双方对借款月利息约定为2.5％过高，酌定支持为2.0%。杨雪初经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条，《最高人民法院关于<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第107条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、兴宇鼎城公司、兴宇公司于本判决生效之日起十日内返还杨朝进借款40万元，并按月利率2.0％。支付自2010年4月18日起至偿清之日止的借款利息；二、魏炎珍在其承诺的160万元范围内承担连带责任。其承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回杨朝进的其他诉讼请求。
兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍均不服，向常德市中级人民法院提出上诉称：1、原判认定事实不清，适用法律错误。杨雪初的借款行为系个人行为，而非公司的授权行为；2、魏炎珍、兴宇鼎城公司的保证未得到兴宇公司的授权，属无效保证，且依据担保法第二十六条的规定，杨朝进未在借款期限届满后六个月内向保证人主张权利，已丧失了对保证人的请求权；3、杨朝进的债权与已审结的杨昌元一案的诉求额之和也超出了承诺保证限额；4、杨朝进的债权已通过债务转移实际获得清偿。请求撤销原判，驳回杨朝进的诉讼请求。杨朝进答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨雪初未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
二审查明，2009年底，杨雪初为承接水景花园二期工程项目，通过魏炎珍挂靠兴宇公司。2010年2月26日，杨雪初以兴宇公司代表身份与润鲁房产公司签订了《水景花园二期施工合同》，并在合同中签字，兴宇公司同时委托杨雪初为该项目经理。2010年4月18日，杨雪初因水景花园小区二期项目资金周转困难，与杨朝进及担保人兴宇鼎城分公司的代表人魏炎珍签订一份借款（担保）协议，协议约定杨雪初向杨朝进借款400000元，期限4个月，月利率2.5％，利息按月支付。担保人魏炎珍在协议上签了字。同时，杨雪初为杨朝进出具了400000元的借条。2010年5月25日，由魏炎珍经手，针对杨昌元（另案债权人）、杨朝进出具了一份“承诺书”，其承诺“我自愿承诺杨昌元、杨朝进用于水景花园二期项目的工程款160万元内，由我本人及公司担保返还。待工程修建第三层（第一次拨款）后返还30％，第二次拨款后返还50％，余款竣工后一次性付清。”魏炎珍在承诺书上签字并加盖了兴宇鼎城分公司印章。2010年7月15日，兴宇公司因其资质不够，不能在当地备案，给润鲁房产公司出具了一份《解除合同申请书》，特申请将原与润鲁房产公司签订的《水景花园二期施工合同》的乙方合同主体（兴宇公司）变更为单县建安总公司，原合同条款不变，并解除双方所签施工合同。杨雪初在该解除合同书中注明：“自2010年2月26日起，合同履行期间，包括与单县建安总公司的新合同，所有违约责任由我承担。”随即，杨雪初又以单县建安总公司的名义与润鲁房产公司签订了《水景花园二期施工合同》，鉴于《解除合同申请书》中所称的“原合同条款不变”及杨雪初在解除申请书中的注明内容，该合同的落款日期追朔到与之前施工合同的落款日期相同。20l0年10月，杨雪初仍因资金不够将水景花园二期项目转让给付大忠。2011年4月，付大忠给杨昌元出具了一份委托，委托事项，办理水景花园二期项目的财务结算；委托权限，工程财务结算；委托时间，2011年4月1日至工程款结算完毕止。2011年10月8日，杨雪初的一份《债务情况说明》，将其从2009年11月30日至2010年6月21日止的12笔借款明细，共计194.5万元一并转让给了付大忠，并从2010年10月份执行，其中包括杨朝进的400000元。
另查明，2011年11月10日，魏炎珍偿还杨昌元借款本金200000元，利息50000元。2011年12月15日，杨昌元在诉兴宇公司、兴宇鼎城分公司、魏炎珍及杨雪初民间借贷纠纷的另案中，兴宇鼎城分公司于2012年1月16日偿还杨昌元借款25万元，该案经常德市中级人民法院（2012）常民四终字第196号民事判决（终审）后，杨昌元随即申请执行，并实际执行到位1284710元（其中本金1145000元，利息139710元）。对此，魏炎珍及兴宇公司、兴宇鼎城分公司等三上诉人共计已支付杨昌元借款本息1784710元（其中本金1595000元，利息189710元）。2013年12月25日，常德市中级人民法院（2013）常民再字第26号民事裁定，撤销了常德市中级人民法院（2012）常民四终字第196号民事判决和湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第453号民事判决，并发回湖南省常德市武陵区人民法院重审。2014年5月26日，湖南省常德市武陵区人民法院作出（2012）武民重字第453号民事判决，后兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍仍不服上诉。2014年8月14日，常德市中级人民法院作出（2014）常民再字第6号民事判决，驳回上诉，维持原判。至此，杨昌元申请执行所依据的常德市中级人民法院（2012）常民四终字第196号民事判决，被该院（2014）常民再字第6号民事判决所维持的常德市武陵区人民法院（2012）武民重字第453号民事判决所取代。
二审认为，本案争议焦点：1、杨雪初的借款是个人行为还是职务行为；2、杨朝进的债权是否已通过债务转移获得清偿；3、魏炎珍、兴宇鼎城分公司的保证行为是否有效，保证责任是否因期限已过而免除及三上诉人在杨昌元一案中已履行了超出承诺保证的款项，是否还应对杨朝进的债权承担保证责任；4、兴宇公司在本案中应否承担责任。.
关于杨雪初的借款是个人行为还是职务行为的问题。依据审理查明的事实，杨雪初为承接水景花园小区二期工程项目，先通过魏炎珍挂靠兴宇公司，并在此期间向杨朝进借款400000元，后因兴宇公司的资质不能在异地备案时，又选择挂靠单县建安总公司，并于2010年10月将该项目的权利义务转移给了付大忠。上述事实足以证明，杨雪初的借款行为属个人行为而非职务行为，且杨雪初在借款协议和出具的借条中，均只有杨雪初的个人签名，并未加盖单位印章。另魏炎珍、兴宇鼎城分公司在同一承诺担保的杨昌元的另一案中，并未对杨雪初的借款行为认定为职务行为。故三上诉人的这一上诉理由成立，应予以支持；
关于杨朝进的债权是否已通过债务转移获得清偿的问题。三上诉人抗辩称，杨朝进的债权已通过债务转移获得了清偿，该抗辩理由首先说明了担保人魏炎珍与兴宇鼎城分公司没有偿还此笔借款。其次，2010年10月，杨雪初将水景花园小区二期工程项目及投入到该项目的对外借款2000000元（其中包括杨朝进的400000元）一并转让给了付大忠，虽付大忠在已判决生效的杨昌元一案的庭审中对此予以认可，但就债务转移的事实，杨朝进未予认可，三上诉人及杨雪初也未提交杨朝进同意债务转移的相关证据，且在同一事实的杨昌元一案中，对债务转移未予认定。再次，三上诉人也未提交付大忠在接手该项目后，对杨朝进的债权已予以处理的相关证据。由此可见，三上诉人所称，杨朝进的债权已通过债务转移获得了清偿的理由不能成立，应不予支持。杨朝进要求债务人按月利率2.5％的合同约定支付利息的诉求主张，与《最高人民法院关于人民法院中理借贷案件的若干意见》第6条，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超出银行同类贷款利率的四倍的规定不符。故杨朝进的利息只能从借款之日起，按银行同类贷款利率的四倍计算，超出的部分应不予支持。
关于魏炎珍、兴宇鼎城分公司的保证行为是否有效，担保责任是否因期限已过而免除，三上诉人在杨昌元一案中已履行了超出承诺保证的款项，是否还应对杨朝进的债权承担保证责任的问题。依据查明的事实，2010年4月18日，杨朝进与杨雪初签订借款协议时，魏炎珍就曾以担保人的身份在协议上签字，同年5月25日，魏炎珍又为杨朝进及另案杨昌元二人，用于水景花园小区二期工程项目的工程款160万元内，由其个人及所经营的兴宇鼎城公司担保返还出具承诺书，并在承诺书上签字，加盖公司印章，且上述担保、承诺均是在杨雪初挂靠兴宇公司期间。故魏炎珍、兴宇鼎城分公司的担保行为是其真实意思表示，保证形式合法，内容具体，系有效担保。就担保期限而言，承诺书中的返还期限，实际改变了借款协议的还款期限，其“余款竣工后一次性付清”，系对借款还清之日止的承诺担保。杨朝进没有按借款协议的约定期限向债务人主张权利，而是在水景花园小区二期工程项目竣工后，依据借条和承诺书向借款人和担保人主张权利，是对承诺书中返还期限的认可。故本案担保期限未过。且与本案同一事实，并已审结生效的杨昌元一案中，对有效担保和期限未过的事实，也予以认定。故三上诉人对担保效力和保证期限的上诉理由不能成立，应不予支持。就三上诉人是否应对杨朝进的债权承担给付义务的担保责任而言。虽然担保有效，期限未过，但承诺书是魏炎珍、兴宇鼎城分公司针对杨昌元和杨朝进二人共同的160万元出具的，故三上诉人应对杨雪初在本案中所欠杨朝进的借款和（2012）武民重字第453号民事判决的另案中所欠杨昌元的借款，一并在160万元内承担连带担保责任。
关于兴宇公司在本案中应否承担责任的问题。兴宇鼎城分公司是兴宇公司的分支机构，不具有法人资格。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第107条“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担，如无偿还能力的，应由企业法人承担”的规定，无论兴宇公司鼎城分公司的承诺担保是否有效，在其不能承担担保责任时，兴宇公司仍应对兴宇鼎城分公司不能偿还的债务承担清偿责任，但兴宇鼎城分公司有偿还能力或已实际履行完毕的除外。
综上，三上诉人对本案借款系杨雪初个人行为而非职务行为的上诉理由成立，应予以支持；对其上诉所称，杨朝进的债权已通过债务转移获得清偿，魏炎珍、兴宇鼎城分公司的保证行为无效，且因期限已过而免除的上诉理由不能成立，应不予支持。三上诉人应对杨雪初在本案中所欠杨朝进的借款本息和（2012）武民重字第453号民事判决的另案中所欠杨昌元的借款，一并在160万元内承担连带担保责任，魏炎珍此前已支付的50万元及杨昌元已从担保人处申请执行到位的款项，均应予扣减。原判对杨雪初的借款，魏炎珍及兴宇鼎城分公司的承诺担保均系履行职务的行为不当，应依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第八十四条第二款、第九十条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款（二）项之规定；判决：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第143号民事判决；二、杨雪初偿还杨朝进借款本金400000元，并按银行同类贷款利率的四倍，支付从2010年4月18日起至借款本金还清之日止的利息；三、湖南兴宇通达建设有限公司、湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司、魏炎珍对杨雪初的上述借款本息以及在本院（2014）常民再字第6号民事判决所维持的（2012）武民重字第453号民事判决一案中所欠杨昌元借款，一并在160万元的承诺担保限额内承担连带清偿责任（魏炎珍此前已支付的50万元和杨昌元已从担保人处申请执行到位的款项，均应在160万元的担保责任中予以扣减；四、驳回杨朝进的其他诉讼请求。一审案件受理费11100元，由杨雪初负担；二审案件受理费11100元，由杨雪初、湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司、魏炎珍共同负担。
杨朝进向本院申请再审称：一、二审法院作出(2013)常民四终字第77号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，杨雪初的借款行为属职务行为而非个人行为。二、二审法院判决适用法律错误，导致判决结果错误，导致再审申请人其合法债权无法及时兑现，损害了再审申请人的合法权益。请求：一、依法对申请人与各被申请人民间借贷纠纷一案立案再审；二、撤销湖南省常德市中级人民法院做出的(2013)常民四终字第77号民事判决，改判由被申请人湖南兴宇通达建设有限公司返还申请人借款本金400000元，并按银行同期贷款利率的四倍(含四倍本数)向申请人承担自2010年4月18日起至清偿之日止的利息；本案一、二审诉讼费由各被申请人承担。
兴宇公司答辩称：杨雪初不是兴宇公司员工，其借款行为属于个人行为，与兴宇公司无关，原二审认定事实清楚，判决正确，请求维持原二审判决。
本院再审查明，本案原一、二审查明的基本事实并无实质性不同，再审申请人和被申请人之间的分歧，主要是如何认定杨雪初的行为性质和兴宇公司是否应当承担还款责任的问题。因此，对于原一、二审查明的案件基本事实，予以确认。
本案的争议焦点是，杨雪初向杨朝进的借款行为是个人行为还是职务行为，兴宇公司是否应当承担偿还责任。
本院认为，兴宇公司应当承担偿还责任。理由是：其一，杨雪初作为水景花园小区二期项目的实际负责人，先后挂靠在兴宇公司和山东单县建安总公司名下，与山东单县润鲁房地产公司签订施工合同并实际进行工程建设。杨雪初向杨朝进借款时，是挂靠在兴宇公司名下，以兴宇公司的名义履行施工合同的，是兴宇公司所签施工合同项目中的全权委托代理人，代表兴宇公司处理合同履行中的一切重大事宜。在杨雪初实际施工过程中，兴宇公司也曾派人参与施工的一些具体事项。故虽然杨雪初不是兴宇公司的员工，但兴宇公司对于杨雪初个人代表该公司签订施工合同并实际负责施工的事实是明知和允许的。其二，杨雪初因为施工资金短缺，向杨朝进借款40万元（含其他费用2万元），并已用于水景花园小区二区项目的建设。因此，杨雪初的该借款行为后果应当由兴宇公司担责。原一审判决事实认定清楚，处理思路正确，但在认定借款利息方面处理不当。原二审判决适用法律不当，应予纠正。兴宇鼎城分公司系兴宇公司的分公司，不具有法人资格，其担保责任已为兴宇公司的直接还款责任包含，不需要再单独承担担保责任。魏炎珍的担保行为有效，应在160万元内承担连带担保责任，魏炎珍此前已支付的50万元及杨昌元已从担保人处申请执行到位的款项，均应予扣减。再审申请人杨朝进的申请事由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市中级人民法院（2013）常民四终字第77号民事判决第一项；
二、撤销湖南省常德市中级人民法院（2013）常民四终字第77号民事判决第二、三、四项；
三、湖南兴宇通达建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还杨朝进借款40万元，并按银行同类贷款利率的四倍，支付从2010年4月18日起至借款本金还清之日止的利息；
四、魏炎珍在其承诺的160万元范围内承担连带责任，其承担担保责任后，有权向债务人追偿；
五、驳回杨朝进的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费22200元，由杨雪初、湖南兴宇通达建设有限公司、魏炎珍共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建立
审 判 员 吴爱莲
代理审判员 刘 柳
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 黄 理