山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋06民终179号
上诉人（原审被告）：朔州路桥建设有限责任公司。
法定代表人：王某，职务：董事长。
委托诉讼代理人：李某，北京大成律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：秦某一，北京大成律师事务所太原分所实习律师。
被上诉人（原审原告）：秦某二，男，汉族，忻州市偏关县人。现住朔州市。
原审被告：朔州路桥建设有限责任公司四分公司。
上诉人朔州路桥建设有限责任公司（以下简称：路桥公司）因与被上诉人秦某二、原审被告朔州路桥建设有限责任公司四分公司（以下简称：路桥四分公司）借款合同纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2016）晋0602民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司之委托诉讼代理人李某，被上诉人秦某二到庭参加诉讼，原审被告路桥四分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
路桥公司上诉请求：撤销原判，改判不承担给付责任，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.路桥四分公司未依法申请设立，未领取营业执照，不属于《民事诉讼法》第四十八条规定的”其他组织”，不是适格的民事诉讼主体，不应被列为本案被告。2、路桥公司明确表示不替路桥四分公司代收相关文书，而一审法院却将路桥四分公司传票邮寄给路桥公司，让路桥公司签收，其程序严重违法。3、路桥四分公司未依法设立，也未领取营业执照，不是合法的民事主体，不具有民事权利能力和民事行为能力。4、郭凌霄签署、履行借款《协议》是其个人行为，不是职务行为，不是民事代理行为，不是代理路桥四分公司或路桥公司的行为，更不构成表见代理。5、一审法院认定本案存在借款事实及秦某二向郭凌霄交付40万元现金，依据的证据仅为协议、手机短信和张某的证人证言。存在严重的证据不足，认定事实错误。
秦某二答辩称:1、路桥四分公司本质上是路桥公司的内设机构。2、存在借款关系有借款协议、手机短信、证人证言可证实。
路桥四分公司未提书面陈述意见。
秦某二向一审法院起诉请求：判决路桥公司、路桥四分公司归还借款50万元及利息。
一审法院认定的事实：2012年1月8日，秦某二为乙方，路桥四分公司（负责人：郭凌霄）为甲方，双方签订一份《协议》，甲乙双方经友好协商达成如下协议：1.甲方借款用于公司施工项目；2.乙方自愿借于甲方人民币肆拾万（40万）元用于施工项目；3.借期一年；4.甲方提前退还乙方借款需多支付一月利息；5.乙方提前要求还款，甲方少支付一月利息；6.借款利息为30%每年。该协议上有甲方路桥四分公司的盖章及郭凌霄（郭凌霄已于2014年9月12日因交通事故去世）签字，乙方有秦某二签字。协议左下方还书写有”自2013年1月8日起借出资金变为伍拾万元整（50万元）借款利息不变，支付利息从2013年1月8日起”。秦某二提供张某出具的证明一份，其证明内容为：”兹证明2012年1月8日上午路桥四分公司向秦某二借人民币肆拾万（40万）元整。秦某二在路桥四分公司经理办公室将40万元现金交于路桥四分公司经理郭凌霄并签订协议。由张某根据双方友好协商现场手写协议两份，协议双方各执一份并签字盖章确认”。秦某二提供的手机短信内容”（2014-06-29周日）郭总资金怎么样啦，我这里实在是转不开啦（08:43）”，”款快下了，再坚持一下（09:04）”，”好的（09:44）”。”（7月15日周二）郭总怎么样啦，资金下来没有（11:37）”,”秦总很快了（11:39）”，”（8月20日周三）郭总资金怎样啦，有时间跟张某吃顿饭吧（11:25）”，”（9月12日周五）郭总，怎么样了，资金下来没有，实在比较急”。
一审庭审中秦某二陈述，借款协议主文及左下方的内容均由张某书写。张某是其以前同事，与郭凌霄是从小玩大的伙伴。称筹备钱时比较分散，是其一人开车从建行、邮政、农行三家银行取的钱。交钱时叫上张某一起去的。交钱过程张某在场。钱的票面均为100元，当时用黑色塑料袋装着，在郭凌霄的办公室将现金40万元交给郭凌霄本人。并说郭凌霄的办公室位于奥林山水6楼最南面的家。第一次签订协议是在2012年，当时约定年利率是30%，年利息12万。协议到期后，2013年过完春节，其去找郭凌霄催要借款本金及利息，郭凌霄称现在公司资金紧张，想将2012年1月8日到2013年1月8日期间的12万元利息中的10万元转成借款本金，其同意了郭凌霄的意见，郭凌霄由于工地忙，没有重新书写借款协议，只是在原协议左下方进行了补充说明。写完后，郭凌霄给了秦某二2万元利息，其余10万元成了本金，从2013年1月8日之后借款本金变为50万元。庭审中，证人张某陈述的主要内容为，秦某二与郭凌霄在郭凌霄的办公室商谈好借款数额40万元，年利率30%、还款期限、借款用途后，二人均说其字写得好，就由其执笔书写了两份协议，双方签字盖章。2013年过完年秦某二又找其去结账，在结账过程中郭凌霄给了秦某二2万元利息，利息10万元又当了本金，两份协议都是其书写的。写协议的信纸都是郭凌霄单位的。其称没有与秦某二一同去取钱，对钱的来源不清楚，但交接钱时其在场，其印象是100元面额的钞票，拿黑色袋子装着，在郭凌霄的办公室交给了郭凌霄。郭凌霄办公室在奥林山水6楼，办公室能看见前面的路，是个角落，好像是南面。
一审法院认为，本案主要争议的焦点是：1、秦某二与路桥四分公司原负责人郭凌霄签订的借款协议，路桥公司、路桥四分公司是否应承担还款责任；2、秦某二是否履行了出借行为，其出借金额应为多少，双方约定的利息是否合法，应如何计算利息。对于第一个争议焦点，秦某二与路桥四分公司原负责人郭凌霄签订的《协议》中，从内容上看，借款合同的双方当事人是秦某二和路桥四分公司，而非秦某二和郭凌霄，郭凌霄存在两种身份，一种是个人身份，另一种是路桥四分公司负责人身份。路桥四分公司虽未注册登记，但其有自己的印章并使用，说明其可以自己的名义从事与其法律地位相当的民事活动，其是否能对外借款、加盖在借条上的印章是否能对外使用，合同的相对人即本案秦某二对此并不知情。从借款的时间和场所看，本案的借款均发生在路桥四分公司住所地也即郭凌霄的工作时间和工作场所。从借款的用途看，是用于公司施工项目。综上，该借款人应为路桥四分公司，郭凌霄是以公司名义借款，其行为系职务行为。对于秦某二交付给路桥四分公司负责人郭凌霄的出借款项，郭凌霄是否将该款用于公司项目使用，如何使用，秦某二无从知晓，该借款是否交付路桥公司并不影响本案承担责任的确定。路桥四分公司是路桥公司内设的办公室，其不具有独立的法人资格，故路桥四分公司对外的民事责任应由路桥公司承担。对于第二个争议焦点，秦某二陈述关于借款协议的形成、协议上补充内容的形成、借款交接情况与证人张某的当庭证言相吻合，且所述内容符合情理。秦某二提供的手机短信内容亦证实借款事实的存在，从短信内容也可看出郭凌霄与张某相识，张某对双方借款一事应属知情。路桥公司提供郭凌霄使用其岳母刘翠枝身份在中国农业银行朔州市开发区分理处办了一张银行卡，该卡由郭凌霄使用，郭凌霄用该卡于2013年2月8日向秦某二转账13.25万元，秦某二质证意见为该款与本案借款无关，且路桥公司提供的证据均为复印件，证据来源不明其又无其他相关证据佐证该款与本涉案款项的关联性。故采信短信中提及的资金应为涉案资金。另从协议上的补充内容侧面可证实秦某二已将借款本金交付于路桥四分公司。综上，秦某二已履行了借款合同中的出借义务。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。故本案借款金额本金应为40万元。关于双方约定的借款年利率30%已超过了法律的规定，对超过部分，不予支持，应按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故秦某二自认路桥公司已经支付其利息2万元，予以认可。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：朔州路桥建设有限责任公司于本判决生效后偿还秦某二借款本金40万元及相应利息，利息按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算从2012年1月8日起至2014年12月15日止（利息实际支付时应核减被告已偿付的2万元）。案件受理费11150元，由朔州路桥建设有限责任公司负担。
二审查明的事实与一审基本一致，予以确认。在庭审时，路桥四分公司未到庭，亦未提交负责人身份证明，且路桥公司出庭人员亦表示不清楚路桥四分公司负责人是谁，故本院无法确认其负责人。
本院认为，本案所争议的焦点为：1、路桥四分公司是否是本案的适格主体。2.一审法院认定的借款金额是否有充分的证据予以证实。3.郭凌霄签署履行借款协议是个人行为还是职务行为。4.原审法院程序是否存在严重违法。1.关于路桥四分公司主体问题。路桥公司下属路桥四分公司系由路桥公司发文成立，有自己的银行帐户，有注册资金，有自己的经营范围，有自己独立、完善的财务，有自己的印章，并以自己的名义从事与其法律地位相当的行政、民事活动，故是本案的适格主体。2.关于借款金额问题。路桥四分公司与秦某二借款协议的形成、协议上补充内容的形成、借款交接情况与证人张某的证言相吻合，且所述内容符合情理。秦某二提供的手机短信内容进一步证实借款事实的存在，从短信内容也可看出郭凌霄与张某相识，张某对双方借款一事应属知情。另从协议上的补充内容侧面可证实秦某二已将借款本金交付于路桥四分公司。故秦某二已履行了借款合同中约定的出借义务。原审对此认定证据充分。3.关于郭凌霄签署履行借款之行为问题。郭凌霄是路桥公司发文任命的四分公司经理，是该四分公司的负责人、代表人，有权代表路桥四分公司进行民事活动，且路桥四分公司有自己的组织机构和财产，并且曾有向个人和非金融机构融资的事实。本案中，秦某二与路桥四分公司郭凌霄签订的《协议》之意思以及交付了款项之事实，能证明路桥四分公司与秦某二成立了借贷关系。《协议》上加盖的印章系路桥四分公司一直使用的印章，并代表路桥四分公司进行民事活动，其是否备案外人无法知晓，并不影响加盖印章后的法律效力。综上，郭凌霄代表路桥四分公司的行为是职务行为。故路桥公司该上诉理由没有事实基础，不予支持。4、关于原审法院程序问题。因路桥四分公司是路桥公司的内设机构，不是独立的法人主体，因此，路桥公司对路桥四分公司的一切义务，有法定的承担职责。故一审法院让路桥公司接收传票程序合法，不存在违法情形。
综上所述，朔州路桥建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人朔州路桥建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晔
审判员 Ｘ Ｘ
审判员 丰德胜
二〇一七年五月二十二日
书记员 苗彩虹