天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨功民初字第2682号
原告张美凤。
委托代理人李映霞，天津津港律师事务所律师。
委托代理人�梦华，天津津港律师事务所律师。
被告骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司，住所地天津开发区洞庭路154号。
法定代表人包耀文，总经理。
委托代理人陈宝玉，天津君恒律师事务所律师。
原告张美凤诉被告骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司健康权纠纷一案，本院于2014年10月20日立案受理，受理后依法由审判员吴劲柏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张美凤及其委托代理人李映霞与被告骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司委托代理人陈宝玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，其于2011年2月10日参加工作，被案外人天津市东翰鸿飞清洁用品服务有限公司派至被告公司从事保洁工作。2014年4月4日，原告在从事保洁工作过程中，到车间冲洗区冲洗铁锹时，遇被告方工作人员牛彦东推着水�路过，该水车突然倾倒砸到原告左腿。原告当即被送至天津市泰达医院，诊断为：左胫腓骨骨折，并于2014年4月18日进行了手术，2014年5月25日出院回家休养。
原告认为，由于被告方工作人员在工作期间造成原告的伤害，根据《侵权责任法》第三十四条相关规定，被告应当承担赔偿责任。请求判令被告赔偿原告损失：1、支付原告医疗费46681元、误工费18000元、住院伙食补助费5100元、护理费9000元、营养费9000元、交通费2000元、残疾赔偿金65316元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1960元，共计167675.5元。
审理中，原告出示了如下证据：1、泰达医院出具的120接警单，证明120将原告从被告公司送至泰达医院，原告受伤的地点是被告公司内；2、被告公司员工牛彦东书写的事发经过的说明，有被告公司负责人郝亮、东翰公司张文海签字，证明被告因为其工作人�执行职务导致原告受伤，符合人身损害司法解释第8条和侵权责任法第34条的规定，被告的主体适格；3、天津市门诊病历2本，住院证1本、住院病例档案1本、诊断证明书1份，证明原告被送至泰达医院治疗及受伤的情况以及住院手术的情况；4、检查报告，证明原告在原籍复查的情况；5、医疗费票据19张，急救票据、泰达医院的票据，原籍复查开具药品的票据，费用共计46681元；6、司法鉴定意见书，证明原告受伤被鉴定为10级；7、鉴定费发票；8、交通费票据50张，出租车、公交车、轻轨、长途车票据，费用是2020元；9、东翰鸿飞公司出具的员工工资表2份，一份是原告本人的，另一份是原告的爱人陈世保的，证人原告的工资是月3000元，原告爱人的工资也是3000元；10、陈世保的身份证、户口页，证明原告和陈世保系夫妻关系，11、被告公司临时出入证、海天公寓出入证1份�证明原告被派遣至被告公司从事保洁工作4年，原告居住天津开发区内，原告赔偿标准应依据天津市城镇标准计算。
被告辩称，原告并没有任何证据证明被告实施了侵权行为，本次事故即便如原告所说是由其他员工在工作过程中导致，伤害也是意外，员工间并没有直接故意的伤害行为，由于意外伤害导致的应该按工伤赔偿处理，原告应该自行申请工伤或者由其雇佣方申请工伤，原告明知雇主是东翰公司，却放弃向其主张权利，那么本案判决中应该扣除东翰公司应承担的赔偿责任部分。东翰公司没有按照合同约定为原告缴纳工伤保险，导致原告不能申报工伤，因此该公司应当承担向原告的赔偿责任。被告按照服务合同的约定按期、足额支付了服务费用，且在合同的履行中并没有任何过失，因此不应当承担赔偿责任。原告在操作过程中没有尽到应尽的注意义务，也是导致本次事故法的原因，原告也应承担相应责任。需要强调的是，原告提出的诉讼数额计算过高，医疗费东翰公司垫付了4万元，也就是说原告自行支付的仅4500多元；被告给东翰公司支付了服务费用，其中包括护理人员工资，其不应再主张误工费及护理人员费用；原告计算伙食补助费没有客观计算；据被告了解，护理是东翰公司派员护理，原告也没有提供其他的证据证明存在护理人员误工损失，不足以证明护理费用的发生；营养费用鉴定报告中出具了90天，但是在原告实际就医过程中没有医嘱需要加强营养；交通费用希望法庭酌定；精神损失本案不该支持。另外，工伤赔偿是不支持精神抚慰金的，原告在劳动中没有按照劳动规程进行操作而造成了伤害，其本身有过错并且伤势较轻，被告对原告没有管理的责任，没有过错，原告主张的费用应向真正的责任主体主张，而不是由被告。被告没有实施侵权行为，原告的起诉是错误的，应予驳回。
审理中，被告出示了如下证据：1、名称变更证明，证明被告骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司在2013年8月27日变更该名称，之前是美标（天津）陶瓷有限公司；2、清洁服务合同，证明被告和东翰鸿飞公司是劳务外包关系，合同第3条中明确了由东翰公司为员工缴纳保险；同时该合同中附件一列明了人工、保险、成本，清洁人员的工资，原告的工资是每月2020元；3、安全协议书，证明被告公司与东翰公司签订了安全协议书，该协议书第6条第1款第2项有明确约定；4、发票，证明至事故发生当月被告一直按照劳务外包协议向东翰鸿飞公司支付服务费用，严格按照双方的外包协议履行，因此作为被告不存在任何过错，不存在履行瑕疵问题；不承担责任。
经审理查明，案�人天津市东翰鸿飞清洁用品服务有限公司与被告公司自2009年起建立了清洁服务合同，双方最后一次签订的书面合同期间为2012年9月1日至2013年8月31日，上述合同到期后，没有续签新的合同，但双方仍按原合同的约定履行。清洁服务合同的主要内容为：案外人为被告提供办公区、窑炉车间（车间地面和2.5米以下墙面附近设施的清洁、坯头分拣、垃圾清倒）、喷釉车间、公共区域等处的清洁服务。
原告与案外人天津市东翰鸿飞清洁用品服务有限公司存在劳动合同关系，2011年2月被派往被告处履行上述清洁服务合同，原告的工作内容是在被告公司车间清洁地面。
2014年4月4日，原告在被告车间从事清洁工作时，到车间冲洗区冲洗铁锹时，被告公司从事保洁的员工牛彦东推水车到冲洗区倒水，经过原告身边时水车的前车轮陷入地面的水沟内，导致车辆侧翻，将原告的左腿砸伤。
事故发生后，原告被送至天津市泰达医院治疗，诊断为左胫腓骨骨折，当日即决定住院治疗，4月18日进行了左胫骨骨折闭合复位髓内钉内固定手术，5月25日出院。住院期间产生医疗费43805.37元，4月4日还产生急救费380元，门诊费用667.1元。出院后，原告于2014年6月10日、2015年2月3日到泰达医院进行了复查，产生医疗费用231.6元。审理中，原告还出示了10张山东省医疗门诊收费票据，费用共计1474元，原告称该费用系其在原籍养伤期间产生的医疗费用，但没有提供病历记录、挂号费票据，且收费票据仅显示中药费、西药费等内容。
审理中，原告申请对其伤情进行伤残等级评定及误工期、营养期、护理期评定。本院委托天津医科大学司法医学鉴定中心对原告的申请事项进行了鉴定，出具了司法鉴定意见书，结论为：张美凤外伤后左胫腓骨粉碎骨折闭合复位髓内针内固定，左膝、踝关节活动受限，相当于左下肢丧失功能10%以上的伤残程度，符合X（10）级伤残；误工期最长180日，营养期最长90日，护理期最长90日。
另，被告与案外人天津市东翰鸿飞清洁用品服务有限公司签订的清洁服务合同书中，东翰公司附的报价单中显示，保洁员月工资2020元，被告每月支付给东翰公司的清洁服务费总额至2014年3月基本与合同报价单一致。审理中，原告主张其每月平均工资3000元，提交的工资账户显示，开立时间为2011年7月，2013年4月工资为1337元，5月为2387元，6月为2090元，7月为1790元，8月为1940元，9月为1070元，其后，工资账户没有记载。审理中，案外人东翰公司提供了原告工资表，显示原告2013年10月至2014年3月工资状况，东翰公司证人称2013年10月后其公司以现金方式发放工资。
再，审理中，原告称其伤后一直由其配偶陈士宝护理，陈士宝也在东翰公司工作，并一同派往被告公司从事保洁工作。原告出示的陈士宝工资账户显示，其2013年4月工资为2030元，5月为2563元，6月为2370元，7月为2207元，8月为2143元，9月为560元，其后同样没有记载，收入及发放情况仍是东翰公司证人陈述的内容。
关于陈士宝的工作情况，原告还出示了被告公司为陈士宝制发的临时出入证，以证明陈在被告公司从事保洁工作。
又，审理中，原告还出示了交通费票据，包括公交车、地铁、长途汽车、轻轨等交通工具产生的。
牛××系被告公司员工，从事保洁工作，事发后其为原告书写了事件经过，认可对原告致伤的事实。
上述事实有120急救单、事发经过说明、天津市门诊病历、住院证、住院病例档案、诊断证明书、检查报告、医疗费票据、司法鉴�意见书、鉴定费发票、交通费票据、陈世保的身份证、户口页、被告公司临时出入证、海天公寓出入证、名称变更证明、清洁服务合同、安全协议书、发票及当事人陈述当证据证明属实。
本院认为，本案应就如下问题予以分析认定：
一、法律关系及责任。
本案审理中，原、被告及案外人东翰公司均认为原告与东翰公司存在劳动关系，其在被告公司工作系劳务派遣行为。对此本院认为，依据被告与东翰公司签订并履行的清洁服务合同约定的内容，双方显然成立服务合同关系，而非劳务派遣合同关系，因此，原告在工作中被被告公司工作人员侵害身体，造成伤害，其选择被告承担侵权责任，符合法律规定。至于责任份额，审理中，被告没有举证证明原告在被致伤过程中存在过错，因此，其应承担全部责任。
二、赔偿内容。
1、医疗费。原告在泰达医院住院治疗及门诊治疗的内容与其伤情相符，当属赔偿事项，数额为45084.07元。至于原告提交的在原籍山东本地的医疗费票据，除2014年6月24日东平县第一人民医院的放射费85元能够证明与其伤情复查相关联，其余均不能证明与伤情有关，不予支持。以上，医药费赔偿额合计45169.07元。至于被告强调的案外人东翰公司已为原告垫付40000元医疗费，原告自行仅支付了4500元医疗费的事实，对此本院认为，东翰公司不是本案赔偿责任连带主体，其为原告垫付医疗费用，与原告向被告主张赔偿责任之间并无关联。
2、误工费。司法鉴定意见书中确认的误工期为180日，原告据此主张，符合客观实际，应予支持。至于标准，可参照其2013年4月至9月的工资及被告与东翰公司合同中工资报价确定。东翰公司提供的2013年10月后工资额缺乏证据支持，不予采信。因此，原告误工工资标准当为月平均工资1894.5元，180天共计11367元。
3、住院伙食补助。目前标准为每日100元，故其51天的伙食补助赔偿额应为5100元。
4、营养费。司法鉴定意见书确认的营养期为90日，原告据此主张，符合客观实际，应予支持。至于标准每日可按50元标准计算，赔偿额为4500元。
5、护理费。司法鉴定意见书确认的护理期为90日，原告据此主张，符合客观实际，应予支持。至于护理人员的实际情况，依据以上查明的事实，原告配偶实施了护理行为当为客观事实，应当依据其实际误工损失确定护理费的赔偿额。原告配偶陈士宝也系东翰公司保洁人员，其工资标准同样应依据以上与原告一致的方式确定，月平均工资为1999.4元，90日共计5998.2元。
6、交通费。原告提供的交通费票据多为其亲属往返山东原籍的交�费用，不属于赔偿事项。其余交通费票据亦无相关就医事实相关联。然原告致伤后，一定的就医交通费用及护理人员的交通费用的发生是客观存在的，本院酌情确定1000元的赔偿标准。
7、残疾赔偿金。司法鉴定意见书确定的原告伤残等级为X（10）级，原告据此主张残疾赔偿金具有事实依据，应予支持。其主张的标准亦符合法律规定，本院予以确认，为65316元。至于被告主张原告系农业户籍问题，审理中，对于原告自2011年起即在本地区工作的事实本院予以了确认，因此，原告以城镇居民人均可支配收入为标准主张赔偿符合法律规定。
8、精神损害抚慰金。原告因伤致残，符合获得精神损害抚慰金的规定，应予支持。至于数额，依据其具体伤情，酌情确定为5000元。
9、鉴定费。原告支付了1960元的鉴定费用，属于法赔偿项目，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司赔偿原告张美凤医药费赔偿额合计45169.07元、误工费11367元、住院伙食补助5100元、营养费4500元、护理费5998.2元、交通费1000元、残疾赔偿金65316元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1960元，共计人民币145410.27元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
上述给付义务应在本判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费553元，原告承担73元，被告承担480元。被告承担部分于本判决生效之日起十日内径行给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 吴劲柏
二〇一五年五月二十一日
书记员 张宗芳
附：法律释明：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条�医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均�入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。