北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终11466号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省大成建设集团有限公司，住所地杭州市文三路20号。
法定代表人：徐伟，董事长。
委托诉讼代理人：石红晓，浙江杭天信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾代涛，浙江杭天信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中铁隧建筑有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街9号院。
法定代表人：王某，执行董事。
委托诉讼代理人：谭志强，男，1974年11月5日出生，北京中铁隧建筑有限公司法律事务部部长，住单位宿舍。
被上诉人（原审被告）：中铁隧道局集团有限公司（原名称为中铁隧道集团有限公司），住所地洛阳市老城区状元红路。
法定代表人：于保林，董事长。
委托诉讼代理人：秦瑞冬，男，1987年11月25日出生，中铁隧道局集团有限公司职工，住单位宿舍。
上诉人浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）与被上诉人中铁隧道局集团有限公司（以下简称中铁公司）、北京中铁隧建筑有限公司（以下简称北京中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第15415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大成公司的委托诉讼代理人石红晓、与被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人秦瑞冬、北京中铁公司的委托诉讼代理人谭志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大成公司上诉请求：1.改判中铁公司、北京中铁公司支付大成公司工程款为825316元；2.判决中铁公司、北京中铁公司向大成公司支付自从2012年10月24日至实际清偿日以825316元为基数按年利率6.15%计算的延期支付利息；3.由中铁公司、北京中铁公司承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.中铁公司、北京中铁公司代缴税金由于国家政策变化，只有69200元，而非结算书中计算的97341元，大成公司对此提交了税金凭证。2.一审法院认定本案所涉工程已支付240万元工程款是错误的。中铁公司、北京中铁公司以现金形式向方小兵借款45万元，一张25万元的现金支票应是支付给大成公司项目负责人方小兵，中铁公司、北京中铁公司以现金支票方式付款的行为是可以区分个人款项与工程款的，一张25万元的转账支票支付世纪大道项目工程款，（2012-1银付34）20万元也是支付世纪大道项目工程款，大成公司已将该45万元纳入另案中世纪大道项目已付工程款当中。二、一审法院对延期付款损失请求不予支持属于适用法律错误。双方施工合同中有对质保金及工程结算价款的明确约定，根据相关最高法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释的规定，大成公司对延期付款损失的请求是符合法律规定的。
大成公司向一审法院起诉请求：要求中铁公司和北京中铁公司共同支付工程款841316元，赔偿延期支付损失（以欠款额841316元按年利率6.15%，从2012年10月24日至判决生效之日，算至2014年1月13日为63081元）；中铁公司与北京中铁公司共同支付材料节余款380000元。
北京中铁公司反诉要求大成公司赔偿工期延误违约金35000元，钢筋超耗款322315元，混凝土超耗款81346元。
一审法院认定事实：2008年11月，大成公司作为分包方与北京中铁三公司作为主包方签订《工程施工专业分包合同》，约定：工程名称：杭州地铁1号线工程九堡东站西侧盾构井地下连续墙工程，工程地点：杭州市江干区九堡镇九沙大道北侧。分包工作内容：本工程红线范围内所有指定部位的地下连续墙混凝土工程及地下连续墙钢筋工程，以及因施工图修改引起的工程量增减以及根据主包方明确指令产生的零星工作。承包方式为专业分包形式，主包方提供地下连续墙施工所需的钢材和混凝土，分包方根据主包方的技术要求和进度要求自行负责解决工程施工所需的一切辅助性材料、机械、人工，并在主包方的统一组织管理下，自行调配所需材料、机械、人力进行施工。合同工期：开工日期：本工程开工日期自合同签订之日开始计算。竣工日期为：2008年12月31日。合同价款，本合同采用固定单价合同。按设计图示地连墙中心线长度乘以地连墙厚度乘以地连墙深度以体积计算，每立方米单价为480元，此单价中包含分包方完成本合同1.3条内容所需的全部人工费、全部辅助材料（含水、电费用）、机械费、管理费、利润、税金以及分包方为完成此项工作而应承担的各项费用，其他全部工作内容的报酬已折入此单价，此单价不因施工工艺改变而调整。本工程地下连续墙工程量暂按设计图纸的数量5043立方米计算，工程价款暂定为2420640元，工程竣工结算时按主包方签认的合格有效的实做工程量为准。发生图纸变更和更新增加工程数量的，按原合同单价计取。工程质量要求，本分包工程的合格率为100%。分包方每月24日向主包方报本月经主包方指定人员签认的实际完成的合格工程量以及验收计价表，工程完工后30个工作日内向主包方报竣工结算资料。工程款支付，根据主包方收到发包方相应工程项目的当期工程进度款后，在30日历天内向分包方支付相应的工程款。每月支付额为当月验工计价值的80%，在工程结算时支付至工程结算价款的90%，其余10%为质保金，待主包方工程验收合格后30个工作日内支付给分包方。根据杭州市和余杭区相关政府职能部门的规定，分包方应缴纳的税款为工程款的3.69%，此部分已包括在本合同总价中，由主包方代扣代缴，主包方向分包方出具相应的完税凭证。工期延误。本工程无论任何情况工期不予顺延。分包方未按合同工期完工的。每延迟一天，分包方应支付违约罚款5000元，罚款总额累计不超过合同价款的10%。分包方确认方小兵为派驻工地的项目负责人，负责日常施工的管理、协调工作。
双方另签订《杭州地铁1号线工程九堡东站站地下连续墙工程补充协议》，约定：根据工程进展情况，主包方同意分包方可以不一次性缴纳合同规定的履约保证金，单履约保证金将从委外工程验工计价款中分期扣除，每月验工款的支付额为当月验工计价值的75%。施工过程中，主包方需合理组织施工，尽量不造成分包方的二次进退场，若因不可抗力发生此种情况，则分包方共承担2次人员、机械的二次进退场费用，其余由主包方承担。分包方施工过程中，在满足质量要求的前提下应厉行节约，不得造成材料浪费，双方对材料使用情况进行核算后若呈节余，则节约部分将按主包方：分包方=6:4的比例分摊。
2009年3月12日，双方对上述工程结算，双方均确认工程结算价款为2637960元。
就验收的问题，大成公司表示，2012年9月24日工程验收合格，就是我们的证据六。中铁公司、北京中铁公司表示，验收合格我们认可，但时间我们是2012年11月24日通车之日。
一审庭审中，就中铁公司与北京中铁公司的关系，中铁公司与北京中铁公司表示，中铁公司是北京中铁公司的母公司，中铁公司是中标单位，北京中铁公司是具体施工单位，中铁公司代北京中铁公司向大成公司付款。
一审庭审中，就北京中铁三公司与北京中铁公司的关系，北京中铁公司表示，北京中铁三公司是我们的内设机构，没有经过工商登记注册，他的合同权利义务我公司认可由我方来承担。
一审庭审中，就大成公司的诉讼请求计算方式，大成公司表示，该工程总结算款是2637960元。扣除税金和水电费、领用材料款以及其他项合计甲方扣款项为96644元（124785-（97341-69200）），我们提交的证据四分包工程（期中）验工计价表中分包工程价款末期结算单（结算日期为2009年3月5日）中，写明工程税金是97341元，小计124785元，69200元是依据我们的证据九中的三张代扣代收税款凭证以及两张发票，三张代扣代收税款凭证上的税金相加就是69200元。124785元是当时我们双方确认的甲方扣款金额，包括税金以及水电费、领用材料款，但是后来国家税收改革，实际的税金是以证据九中的为准的，所以应当把差额的这部分税金从总额当中扣除，才是实际应当扣除我方的费用，就是按上面的公式计算的。再减去被告已经支付的170万元，得出我们主张的工程款数额。公式为：2637960-96644-1700000。延期付款的损失以及后期延期付款的损失实际就是延期付款利息，依据主合同6.4条约定。中铁公司、北京中铁公司表示，工程总结算款是2637960元我们都认可。证据四分包工程（期中）验工计价表中分包工程价款末期结算单我们认可，双方已经签字确认，是最终的结算，已经涵盖了全部发包方和总包方的业务，所以我们认为应当扣除项为124785元。大成公司提交的证据九发票的真实性我们认可，但是不应当按照这个来计算。我方已经支付了工程款240万元。此外我们认为还有一些费用应当由大成公司承担，除了我们刚才已经应当扣除的，还有罚款16000元应当扣除，依据主合同第9.15条；扣除以上费用我们应当给付大成公司的工程款是97175元（就是质保金），我们现在同意北京中铁公司把上述工程款余额给大成公司。我们已经付款的240万元见我们新证据目录中的第一组证据。罚款的见我们的第二组证据。大成公司表示，第一组证据中的4月23日的50万元分两张支票，其中有一张用途栏写着工费的那张是对方小兵个人的还款，另一张我们已经计算到了世纪大道案件中，这50万元我们不认可；还有第七张20万元的票据，这也是给的世纪大道得款项，不应当算在这个案子里，其他的我们都认可。第二组证据不认可，是对方单方制作的。
一审庭审中，就大成公司主张的材料节余款，大成公司表示，我们的证据七、两张九堡东站西端物业连续墙施工使用钢筋量确认单，证据八西区间作业队主要材料交接签认单，写明实际钢材用量是495.535吨，理论钢材用量是1099吨，每吨是3709元（当时网上查的钢材价格），计算公式为（1099-495.535）*3709*40%，我们就只主张38万元。因为当时工程结束后双方有了协商，已经确认下来了，但是这个材料我们找不到了，所以我们就只按当时确认的38万元主张。中铁公司、北京中铁公司表示，对证据七、八只是过程资料，只是曾经一部分的统计，不过上面签字的人是北京中铁公司的人，项目章也是北京中铁的章，这个我们认可。在我们今天提交的第三组证据算出实际用钢量是998.386吨，我们认为理论值是891.284吨，见我们的证据三。所以我们认为不仅没有结余，还有浪费。所以我们才提出了上述的反诉请求。
一审庭审中，北京中铁公司就其反诉请求解释称，钢筋超耗计算公式为：891.284*1.025（损耗系数）=913.5661吨，就是理论上的实际应耗量。而实际上我们在发料单上统计的实耗量为998.386吨。所以实际超耗量为84.8199吨。每吨单价3800元，84.8199*3800=322315.6元，小数点以后的我们就不主张了。依据主合同9.25款。混凝土超耗款计算公式为：5305.957*1.09（损耗系数）=5783.493吨，就是理论上的实际应耗量。而实际上我们在发料单上统计的实耗量为6064吨，是根据证据六计算出来的。所以实际超耗量为280.50687吨。每吨单价290元，280.50687*290=81346.99元。我们就不主张小数点以后的了。依据主合同9.25款。工期延误违约金是依据主合同第7.2款计算的。合同约定应当于2008年12月31日竣工，而对方盖章过的水电费结算单显示对方2009年1月7日还在使用水电。延期了7天。根据主合同7.2款，我们按照每天5000元计算出的违约金。大成公司表示，水电1月7日还在用不一定代表那时候还在施工，大成公司何时施工完成的现在查不到资料，有可能是上个月欠下来的水电延到了1月份。工期不由大成公司方控制，是根据主包方的指令进行施工的。钢筋和混凝土对方的计算方式不对，应当以我们的计算为准。
一审法院认为，大成公司与北京中铁公司签订的《工程施工专业分包合同》、《杭州地铁1号线工程九堡东站西侧盾构井地下连续墙工程补充协议》系双方真实意思的表示，合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。就工程款的问题，现各方均认可工程总结算金额为2637960元，该院不持异议。就大成公司所称甲方扣款项应为96644元一节，北京中铁公司、中铁公司表示不认可，该院认为双方对此已签订了结算单，应以结算单扣款金额为准，即扣款金额应为124785元。就已付款金额，北京中铁公司、中铁公司提交了相关证据，该院予以认可，已付款认定为240万元。就北京中铁公司、中铁公司提出的罚款16000元，北京中铁公司、中铁公司提交了相关证据，且符合合同约定，该院认为应当从大成公司的工程款中予以扣除。综上，现大成公司应得的工程款应为：2637960元－124785元－16000元－2400000元＝97175元，该工程款应由北京中铁公司、中铁公司连带给付。就大成公司主张的延期付款损失以及后期的延期支付损失，合同对此并无明确约定，该院对此不予支持。就大成公司主张的材料节余款，大成公司提交的其他证据不能形成完整的证据链，证明其主张的事实,故该院对大成公司主张材料节余款之诉讼请求，不予支持。就北京中铁公司的第一项反诉请求，没有事实与法律依据，该院不予支持。就北京中铁公司的第二项反诉请求，北京中铁公司的证据亦不能形成完整的证据链证明其主张的事实，故其主张赔偿钢筋超耗款以及混凝土超耗款均没有依据，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁隧道集团有限公司、北京中铁隧建筑有限公司于本判决生效后三十日内连带给付浙江省大成建设集团有限公司工程款九万七千一百七十五元。二、驳回浙江省大成建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北京中铁隧建筑有限公司的全部反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了调查取证申请并代方小兵提交了第三人参加诉讼申请。大成公司申请向银行调取中铁公司11859779现金支票的收款人，证明该现金支票款项并非向大成公司支付。方小兵申请作为第三人参加诉讼，该申请书载明：因为北京中铁公司世纪大道站项目经理部向方小兵借款现金45万元并出具收条，方小兵时任大成公司施工负责人，所以用现金支票25万元和现金20万元归还方小兵借款，如果该两笔款项共计45万元被认定中铁公司、北京中铁公司已经支付的工程款，方小兵的权益会受到侵害，方小兵申请作为第三人参加诉讼。
本院经审查认为，方小兵委托大成公司代交其第三人参加诉讼的申请的事实，表明方小兵明知本院通知的开庭时间和地点。方小兵提出第三人参加诉讼申请后，应当到庭进行陈述。由于方小兵本人未到庭陈述其意见，中铁公司、北京中铁公司对大成公司代方小兵提交的第三人参加诉讼申请的行为提出异议并认为该申请不能认定是方小兵的真实意思，据此本院对大成公司代方小兵向本院提交的第三人参加诉讼申请的真实性不予确认。大成公司的调查取证申请用以证明中铁公司、北京中铁公司支付的款项中有25万元是用于偿还案外人方小兵个人借款。根据大成公司自认方小兵是其公司施工项目负责人的事实，结合大成公司在一审法院审理期间未提出该调查举证申请的情形，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，由于大成公司在本院审理期间申请调取的证据在一审法院审理期间已经客观存在，大成公司未予申请，且该证据不能证明大成公司所主张的事实成立，故大成公司的调取证据申请不属于新证据，本院不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据中铁公司提供的工商行政管理部门企业名称变更核准通知书及大成公司对中铁公司变更企业名称不持异议的陈述，中铁隧道集团有限公司现已经更名为中铁隧道局集团有限公司。根据各方当事人对《工程施工专业分包合同》真实性不持异议的陈述，《工程施工专业分包合同》中还约定“合同执行过程中，分包方因明白发包方验工计价审批部门较多，手续繁杂，如发包方资金不到位或主包方放资金紧张，不能按合同规定的时间结算时，分包方应给予谅解，并不因此向主包方提出赔偿请求”。根据各方当事人对一审法院查明的事实无异议的陈述，本院对一审法院判决书中查明的事实予以认定。
本院认为，大成公司与北京中铁公司签订的《工程施工专业分包合同》、《杭州地铁1号线工程九堡东站西侧盾构井地下连续墙工程补充协议》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。
大成公司上诉主张中铁公司、北京中铁公司代缴税金只有69200元，而非结算书中计算的97341元。根据涉案结算书所载明的内容，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在大成公司提供的证据不能证明其代缴税金的主张成立情形下，本院对大成公司的上述上诉理由和请求不予采纳。
大成公司上诉主张一审法院对中铁公司、北京中铁公司已支付240万元工程款的认定错误。根据大成公司的陈述，方小兵是涉案项目的负责人，方小兵与北京中铁公司之间存在借款法律关系。首先，方小兵可依据借款法律关系向北京中铁公司主张权利，本案的案件事实认定、处理结果不影响方小兵的民事权益或法律地位。其次，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，大成公司提供的现有证据不能证明中铁公司、北京中铁公司以现金支票的方式支付的25万元是用于归还方小兵个人借款，故本院对大成公司有关中铁公司、北京中铁公司现金支票支付的25万元应从已经支付的240万元工程款中扣除的上诉理由和请求不予采纳。依照上述民事诉讼法司法解释的规定，大成公司应对“中铁公司、北京中铁公司支付的款项中有45万元系支付世纪大道项目的工程款”的事实成立承担举证证明的责任，在大成公司目前提供的证据不能证明已经支付的240万元工程款中应扣除45万元的事实成立的情形下，本院对大成公司的该上诉理由和请求不予采纳。综上，本院对大成公司有关“一审法院对中铁公司、北京中铁公司已支付240万元工程款的认定是错误”的上诉理由和请求不予采纳。
大成公司上诉认为一审法院对延期付款损失请求不予支持属于适用法律错误。首先，《工程施工专业分包合同》约定“在工程结算时支付至工程结算价款的90%，其余10%为质保金，待主包方工程验收合格后30个工作日内支付给分包方”，根据涉案合同相对方确认工程结算价款为2637960元的事实，以及本案现有证据表明中铁公司、北京中铁公司尚有97175元款项未向大成公司支付的事实，中铁公司、北京中铁公司未向大成公司支付的工程款97175元属于合同约定的质保金。其次，根据《工程施工专业分包合同》中“合同执行过程中，分包方因明白发包方验工计价审批部门较多，手续繁杂，如发包方资金不到位或主包方放资金紧张，不能按合同规定的时间结算时，分包方应给予谅解，并不因此向主包方提出赔偿请求”的约定，出现不能按合同规定的时间结算的情形后，大成公司不能因此向中铁公司、中铁北京公司提出赔偿请求。再次，大成公司系依据合同约定要求赔偿延期支付的损失，该损失的计算标准是按年利率6.15%计算。一审法院以合同对此并无明确约定为由不支持大成公司赔偿延期支付的损失的处理意见并无不妥。综上，本院对大成公司的上述上诉理由和请求不予采纳。
中铁公司经工商行政管理机关核准变更公司名称后，公司名称变更前的债务应由公司名称变更后的中铁公司承担。
综上所述，大成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6759元，由浙江省大成建设集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 石 煜
审 判 员 张 慧
二〇一七年九月二十八日
法官助理 常 欣
书 记 员 邸 硕