广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终399号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓宁，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月19日被化州市公安局刑事拘留，同年12月15日被依法执行逮捕。
辩护人郑严防，广东法申律师事务所律师。
辩护人邓明毅，广东法申律师事务所律师。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人邓�犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月6日作出（2016）粤0982刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人邓宁不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人邓宁，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年11月18日23时许，被告人邓宁通过电话联系购买毒品，然后在茂名市茂南区公馆镇环市路往森林公园方向的路边，向一名叫“黑仔”(身份不明，另案处理)的男子购买毒品“K粉”用于贩卖。2015年11月19日13时许，邓宁携带该毒品“K粉”从化州市区搭乘一辆货车前往廉江市，准备贩卖给“石头仔”和“广明”（二人身份不明，另案处理）。当邓宁携带该毒品经过化州市建设农场附近的铁道闸口时被公安民警查处，当场从邓宁随身携带的行李袋中缴获一大包“K粉”�三小包“粒粒香铁观音”袋装的橙色物质，从邓宁身上缴获五小包“K粉”及手机二台(苹果6手机一台、三星直板手机一台)。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的一大包“K粉”、五小包“K粉”和三小包“粒粒香铁观音”袋装的橙色物质均检见毒品氯胺酮成分，净重分别为990克、15.5克、39克，共计重1044.5克（该被缴获的毒品及二台手机均未随案移送）。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过：证明公安机关立案侦查和抓捕邓宁的具体情况。
2．称量物品清单、扣押决定书、物品清单、称量笔录、被扣押的物品照片：证明被扣押物品的名称、数量、特征等情况。
3．证人、被告人户籍资料：分别证明各自出生时间、性别、住址、家庭情况等，被告人作�时已达到完全刑事责任年龄。
4．化州市公安局禁毒大队一中队出具的证明材料：证明“黑仔、石头仔、广明”等人的真实身份住址情况不明，未能查实。
5．化州市公安局现场检测报告书、行政处罚决定书：证明经现场检测，邓宁、黄某的检测样本（尿液）呈阳性，含有氯胺酮成分，公安机关对黄某的吸毒行为处以行政拘留十五日。
6．嫌疑人违法犯罪记录查询登记表：证明被告人邓宁无犯罪前科。
7．被告人邓宁（手机号码：157××××6639、147××××5961）的移动通信记录清单：证实2015年9月1日至2015年11月20日邓宁与用户188××××7932（机主：陈某2）、134××××4684（机主：黄某）等的通话记录及信息记录。
（二）证人证言
1．证人黄某（绰号：肥仔）于2015年11月19日证言：
2015年年初的时候（具体时间�不起来了），我就开始吸食毒品“K粉”，自我开始吸食毒品“K粉”以来，我共吸食了约十次毒品“K粉”。我最近一次是2015年11月18日23时许在我位于化州市河西街道办文仙坡村的家里吸食毒品“K粉”。
我所吸食毒品“K粉”是从一个叫邓宁的男子手上购买过来的。邓宁是化州市河西街道办坡石下山里村人。我认识邓宁有一年多的时间了，邓宁的手机号码为：157××××6639。我和邓宁是朋友关系，而我认识邓宁的时候我就知道邓宁有贩卖毒品“K粉”的行为，而我所吸食毒品“K粉”也是从邓宁手上购买过来的。我从邓宁手上购买到约十次毒品“K粉”，每次我都是以100元购买一小包（具体重量不清楚，是用一个白色的小封口袋装着的）。
我一般想吸食毒品“K粉”的时候就会用我的手机（号码为134××××4684）拔打邓宁的手机（号码为：157××××6639）相互约好地点后，我就一个人直接过去购买的。
我是帮朋友亚文的父亲陈可达打工的，而邓宁和我朋友亚文相互间是认识的，昨天亚文打电话给我，叫我联系邓宁，叫我帮他带1000元的毒品“K粉”下到海南给他，我当时也没有说什么，在昨天晚上8时许，我用我的手机拔打邓宁的手机，在电话里我就同邓宁讲：“亚文叫我帮他带1000元的毒品‘K粉’下到海南给他”，当时邓宁听完后就同我讲：“可以”，并约好在位于邓宁所在的山里村边处把毒品交给我，过了二十分钟左右，我来到约好的地点，邓宁见到我后把二包毒品“K粉”交给我。晚上22时许，亚文打电话给我，问我是否从邓宁手上拿到毒品“K粉”了，并讲邓宁明天也想下海南玩，叫我到时候准备下海南的时候联系他就可以了。到了晚上11时许，我一个人在家，我就从邓宁给我的毒品“K粉”中取出一些吸�，余下的那些我放在身上放好。今天早上7时许，邓宁打电话给我，问我是否下了海南？我讲没有这么快，要到中午12点几左右才下，后邓宁叫我如果下的话打电话给他，到时他在他村边路段上车就可以了。到了中午1时许，我在化州市北岸加油站处等车时，有二个司机驾驶着一辆大货车（车牌号为粤Ｋ×××××）来到了我身边，而该辆大货车是帮亚文父亲到海南跑运输拉货的，但我不认识该货车上的二个男性司机，之后我上了该货车，后我打电话给邓宁，约过了十多分钟，邓宁就一个人挂着一个黑色的挂包出现了，之后邓宁也上了该货车，然后我们继续往化州市建设场方向行驶，当我和邓宁等人到了位于化州市建设场铁路口位置时，公安民警把我和邓宁等人当场查获，并现场从我身上穿的牛仔裤的右后袋子查获到二包我从邓宁手取到给亚文的毒品“K粉”，另外还从邓宁的挂包里面查获到一大包毒品“K粉”，后公安民警当着我和邓宁的面对我和邓宁所持有的毒品“K粉”进行秤重，从我身上查获到的毒品“K粉”净重17.8克，从邓宁挂包处查获到的毒品“K粉”净重1000克，后公安民警现场扣押“K粉”，并把我和邓宁及另外那二个我不认识的司机一起带回公安机关了。
亚文，真实名字叫陈某2，年约23岁，住化州市河西街道办三官塘市场附近。在2015年10月底至11月中旬的一天晚上，亚文用他的手机打电话给我，叫我打电话给邓宁，从邓宁的手上帮他取500元的毒品“K粉”下海南给他。之后我打电话给邓宁，在约定的地方，从邓宁手上取到毒品“K粉”，邓宁并对我讲把这些“K粉”交给亚文就可以了，第二天我坐车把毒品“K粉”送到海南给亚文。
2．证人陈某1于2015年11月19日证言：2015年11月19日10时许，老板陈某3给电话叫我12时去车场开车和叶某帮他拉羊去湛江，我答应了。12时40分许，叶某打电话给我说，我叫他13时许在他村边公路等他，到了13时许叶某就上了货车在后排的休息位睡觉，我打电话给拉羊的老板说，我们出发了，你们安排谁跟车的，提供羊的老板叫我到北岸车站对面的加油站旁边接肥仔。13时25分许，肥仔出来上了我们车，我们沿着207国道往湛江方向出发，我们去到化州市茅山塘桥附近，肥仔叫我在这里等一下，还有一个朋友跟车去海口市玩。我们有等了十分钟，我看见一个20岁左右的男子手中拿着一个手提袋上了车，我们四个人就沿着207国道往湛江方向开去，我们的车开到化州市新路口对上的横过铁路处我们就被公安人员拦停进行检查了。
3．证人叶某于2015年11月19日证言：其证实的内容与证人陈某1证实的内容基本一致。
4.证人陈某2（又叫亚文�于2015年11月27日证言：
2015年2月份的一天，我和邓宁在化州市开车，后来邓宁拿毒品“K粉”出来吸食，我也跟着他一起吸食了，后来很久没有见到他，直到11月16日左右的一天下午，邓宁通过电话（157××××6639）打电话给我（电话：188××××7932）说，他想到海南玩，我说，等二三天我家拉羊下海南你跟车下就行。11月18日晚上9时许，我给电话我家的工仔黄某（134××××4684）说，我朋友邓宁想下海南玩，你到时打电话给他和他一起下（当时把邓宁电话告诉黄某）。我的毒品“K粉”是自己回化州市向黑佬购买或通过我工仔黄某向其他人（不知何人）购买毒品从化州市带来海口市的。我叫我工仔黄某帮我带毒品来海口给我吸食，至于他向何人购买我不清楚。
（三）被告人供述
1．被告人邓宁于2015年11月19日供述：2015年11月19日中午，我和伙计“肥仔”（另外还有两个人，两个都是货车的司机，我都不认识）搭乘一辆货车走207国道化州往湛江方向经过化州市建设农场附近的铁道闸口时，这时公安机关工作人员过来检查，因怀疑我们车厢上的四个人贩卖毒品，当场向我们表明身份和出示工作证件后，对我们车上的四个人人身和随身携带的物品进行检查，经现场检查，在我放在司机座位后面行李架上面层棕色的行李袋内一件浅蓝色的外套里查获一包白色晶体状的毒品K粉，公安人员在行李袋内查获到毒品K粉后，对所查获的毒品K粉现场当我面进行称量，重量约1000克，另在我本人的裤袋查获毒品K粉五小包，重约18.6克。
我随身携带的被公安人员查获的毒品K粉，我准备携带到廉江市良垌镇贩卖给“广明”和“石头仔”。
“石头仔”几个月之前已经开始联系向我购买毒品K粉，最近的情况是：2015年11月18日凌晨，朋友“石头仔”（电话151××××5172）打电话给我（电话147××××5961）讲他想要毒品K粉一条（即一公斤毒品K粉），我讲价钱有点贵，可能要（人民币）四万四千元，“石头仔”讲太贵了，之后我们两个一起讨价还价，最后将一条货的价钱定在四万二千元，即是每克毒品K粉42元价钱成交，以上就是我和“石头仔”之间交易前的细节。
我于2014年中秋节后，我在广西金帝KTV(因为当时吸食了很多毒品K粉后才跟朋友过去的，所以具体的地方我忘记了)玩的时候认识“广明”和“石头仔”，后来大家经常一起吸食毒品“K粉”，他们也知道我有货(指毒品K粉)出，2015年初就联系上向我购买毒品K粉的。
我只知道“广明”和“石头仔”有点茂名口音，我们之间接头的地点是廉江市良垌镇，至于“广明”和“石头仔”具体的身份情况我不清楚，“广明�和“石头仔”应该是合伙贩卖毒品的。
我随身携带的被公安人员查获的毒品K粉是从茂名市区一个叫“黑仔”的人处购买来的。是2015年11月18日23时许，我在茂名市茂南区公馆镇环市路公馆往森林公园方向的公路边向“黑仔”购买来的。
我和“黑仔”之间是通过电话联系，我用黑色直板手机（电话号码147××××5961）和“黑仔”联系，“黑仔”的电话号码183××××9140。“黑仔”按照他的习惯以每克30元的价钱贩卖毒品K粉给我，我共向“黑仔”购买了1000克毒品K粉，总金额是三万元。
我这次向“黑仔”购买的毒品K粉价格是30元一克，我以42元一克的价钱贩卖给“广明”和“石头仔”，可以从中获得12000元利润。
2．被告人邓宁于2016年3月4日供述：2015年11月18日凌晨，“石头仔”打电话联系我以42000元购买1000克毒品K粉，并叫我送货到廉�良垌，我答应了他。当日晚上，我联系“黑仔”购买毒品K粉，在茂名市茂南区公馆镇环市路往森林公园方向的路边以30000元购买了1000克毒品K粉（带包装袋共重1000克）。19日早上，我联系黄某是否有车下湛江市，黄某说有，要等到中午才能出发。当日中午12时多，我在我村路口坐上大货车，我上车时黄某已在车上。当货车来到化州市建设农场附近的铁道闸口处时被查获，从我携带的行李袋查获毒品K粉1000克，从我身上的裤袋里查获几包K粉（共重17克），在行李袋查获铁观音袋装的橙汁饮料是毒品。从行李袋内查获的1000克毒品K粉，我准备贩卖给“石头仔”，从行李袋内查获的铁观音袋装的橙汁饮料（是毒品）和从我身上查获的毒品K粉，我是用来吸食的。
（四）鉴定意见
广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字[2015]695号、696号化�检验报告及鉴定结论通知书，证明从黄某和邓宁处扣押的白色晶体等物检见毒品氯胺酮成分；并依法将鉴定结果通知黄某和邓宁。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1．现场勘查笔录、现场图、现场照片、提取痕迹、物证登记表：证实案发现场的勘查及提取痕迹、物品情况。
2．辨认笔录：
（1）证明用不同男性照片12张，经邓宁辨认，指出黄某是和他一起坐大货车去海南的“肥仔”。
（2）证明分别用两组不同男性照片12张，经黄某辨认，指出邓宁是贩卖毒品给他的男子。陈某2就是要求其帮忙向邓宁购买毒品“K粉”的人。
(六)视频资料：证实侦查机关对被告人依法进行讯问。
上述证据，由原公诉机关提供，来源合法，并经原审法院法庭审理举证、质证。
根据上述事实和证据，原判决认为，�告人邓宁无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当在“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定刑幅度内追究其刑事责任。被告人邓宁在侦查机关供认以贩卖为目的实施了购买毒品，公安人员又从被告人处缴获1044.5克毒品，并有证人黄某的证言佐证，且毒品数量明显超过被告人个人吸食所需数量，印证了被告人邓宁贩卖毒品的主观故意，应认定为贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人邓宁的行为构成非法持有毒品罪，定性不准确，应予纠正。被告人邓宁归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。鉴于涉案的毒品尚未流放社会，可对被告人邓宁酌情从轻处罚。对被缴获在案的毒品及手机二台，依法予以没收。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人邓宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元。二、对被缴获在案的毒品氯胺酮1044.5克、手机二台(苹果6手机一台、三星直板手机一台)，均予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人邓宁不服，提出上诉及其辩护人辩护所提：一、原判认定其犯贩卖毒品罪是事实不清，所持毒品是用于其个人吸食。二、其是初犯，认罪态度好，涉案毒品没有流入社会，具有从轻处罚情节。综上，请求本院改判�犯非法持有毒品罪，并对其从轻处罚。
经审理查明，2015年11月18日23时许，上诉人邓宁通过电话联系购买毒品，然后在茂名市茂南区公馆镇环市路往森林公园方向的路边，向一名叫“黑仔”(身份不明，另案处理)的男子购买毒品“K粉”用于贩卖。2015年11月19日13时许，邓宁携带该毒品“K粉”从化州市区搭乘一辆货车前往廉江市，准备贩卖给“石头仔”和“广明”（二人身份不明，另案处理）。当邓宁携带该毒品经过化州市建设农场附近的铁道闸口时被公安民警查处，当场从邓宁随身携带的行李袋中缴获一大包“K粉”和三小包“粒粒香铁观音”袋装的橙色物质，从邓宁身上缴获五小包“K粉”及手机二台(苹果6手机一台、三星直板手机一台)。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的一大包“K粉”、五小包“K粉”和三小包“粒粒香铁观音”袋装的橙色物质均检见毒品氯胺酮成分，净重分别为990克、15.5克、39克，共计重1044.5克。其中990克氯胺酮为上诉人邓宁贩卖的毒品，另外五小包“K粉”和三小包“粒粒香铁观音”袋装的橙色物质含氯胺酮成分的毒品分别重15.5克、39克应认定为其个人吸食的毒品。
认定以上事实，有本院讯问笔录及原判决认定的证据证实。
本院认为，上诉人邓宁违反国家毒品管理法规，非法转手倒卖销售毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。原审判决定罪准确，但认定被告人邓宁贩卖毒品氯胺酮1044.5克有误，导致适用量刑的法律错误，量刑过重，应予纠正。
对上诉人邓宁上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，被告人邓宁贩卖毒品的事实有其在侦查机关“以转手倒卖购入毒品氯胺酮销售给他人”的供述，有从邓宁身上缴获的毒品氯胺酮1044.5克的物证，并有证人黄某（绰号：肥仔）、陈某2（又叫亚文）的证言印证。在二审期间讯问上诉人邓宁，其对“毒品数量明显超过被告人个人吸食所需数量”不能作出合理的解释。上诉人邓宁称其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由不成立，不予支持；对其供认除贩卖毒品氯胺酮1000克（拆包装称量为990克）外的毒品是其个人吸食的事实予认定。
鉴于上诉人邓宁归案后能如实供述自己的罪行，是初犯，所贩卖的毒品没有流入社会，可以酌情从轻处罚。根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第十二条、法释［2000］13号《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第九项、《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、之规定，判决如下：
一、维持广东省化州市人民法院（2016）粤0982刑初147号判决对被告人邓宁的定罪部分及第二项。
二、撤销广东省化州市人民法院（2016）粤0982刑初147号判决对被告人邓宁的量刑部分。
三、上诉人邓宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2028年11月18日止。罚金限于本判决生效后，三十日内�本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二○二○一六年十一月二十三日
书记员 梁倍宁
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、�捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算�
法释［2000］13号《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
（九）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
高检法释字［2001］5号最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时间的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，�得再发回原审人民法院重新审判。