广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第493号
上诉人（原审原告）：深圳市招金黄金营销有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区布吉路草埔村办公楼2栋第5层，组织机构代码：77717148-2。
法定代表人：欧阳勇，董事长。
委托代理人：何芳莉，广东启仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市三坤珠宝实业有限公司。住所地：深圳市南山区桃源街道平山工业园10栋2楼，组织机构代码：75429969-4。
法定代表人：LYNNYU，董事长。
委托代理人：李得志，广东格衡律师事务所律师。
上诉人深圳市招金黄金营销有限公司（以下简称招金黄金公司）因与被上诉人深圳市三坤珠宝实业有限公司（以下简称三坤珠宝公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月8日，招金黄金公司（甲方）与三坤珠宝公司（乙方）签订了《黄金礼品业务合作合同》，约定：“甲、乙双方通过协商决定利用双方的优势，强强联手，利用乙方现有的销售渠道和甲方的雄厚资金实力，在旺季期间最大化地增加市场占有率，加快盈利的速度和力度，为双方今后全方位合作奠定基础。具体如下：甲方于本合同生效后2010年12月8日提供30公斤黄金（成色为99.99%）存放到位于乙方展厅的保险柜，供双方合作使用，主要由乙方用于黄金礼品系列等经营业务，该保险柜钥匙由双方共同保管；一般产品，乙方根据客户的订单合理考虑库存后下单给工厂；行业展销会／大客户订货会的备货由乙方根据经验拟定备货计划，经甲方同意后下单给工厂，甲方可派人参加；工厂生产完毕后将产品交到乙方展厅，由甲、乙双方共同验收后入库，产品入库后双方共同将对应的黄金原料支付给工厂，并保管好入库产品；产品销售时，如果客户是私营业主，料到后才发货，如果客户是国有企业或长期合伙的信赖企业，可以在产品发出后一个星期内回料；摆件给甲方利润分成每克1元（100公斤计），礼品每件18元（20000件计），精品黄金每克2.8元（50公斤计）。为了稳定甲乙双方共同的经济效益，乙方保证在2011年3月1日到期给甲方60万元的收益回报，合约到期日乙方须归还甲方30公斤黄金（成色为99.99%）原料（三日内即3月1日至3月5日之间）；合作时间暂定为一年，分为两个阶段，第一阶段为三个月（2010年12月8日至2011年3月8日），待结清全部原料和回报额后再进行第二阶段工作（结算期限须在3天内），第二阶段为2010年3月9日至2011年12月9日，若双方合作满意，则可延续合同再定长期合作目标；乙方必须按本合同约定的回报率给甲方，由于乙方的经营问题，不能满足本合同规定的回报率给甲方，则视为违约，甲方有权追究乙方违约责任，乙方须补偿甲方的损失。如果因产品质量问题造成经济损失，则乙方要全部负责赔偿损失，如果甲乙任何一方没有按规定的计划条款去操作或执行造成违约，则由违约方负全部责任，并赔偿对方损失。”合同签订后，招金黄金公司提供了30公斤黄金（千足金）给三坤珠宝公司。2011年6月22日，三坤珠宝公司向招金黄金公司出具《协议履行计划》，称2011年8月底前还清剩余部分黄金原料，2011年9月底前还清利息。截至2011年9月30日，三坤珠宝公司共向招金黄金公司偿还黄金27公斤。2011年12月7日，三坤珠宝公司向招金黄金公司偿还黄金1公斤。2011年3月14日，三坤珠宝公司向招金黄金公司支付了人民币10万元（以下币种均为人民币），招金黄金公司出具收款收据予以确认。收款收据载明：“今收到深圳三坤珠宝实业有限公司黄金借料利息壹拾万元。”庭审中，招金黄金公司称该收款收据上的“借料利息”系笔误，该10万元实为合同约定的收益回报；三坤珠宝公司对此不予认可，称双方约定的收益回报已变更为借料利息。2011年5月8日，三坤珠宝公司向王天华的账户转账10万元，转账单上载明的用途为“还款”。庭审中，招金黄金公司确认该10万元系王天华代招金黄金公司收取的收益回报；三坤珠宝公司则称该10万元为借料利息。招金黄金公司于2012年1月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、三坤珠宝公司归还招金黄金公司成色为99.99%的黄金原料3公斤，三坤珠宝公司支付招金黄金公司未按期归还黄金原料的损失，损失以黄金的收益回报率每日222.22元／千克计，从2011年3月8日起计，计至2011年11月22日为172664.94元；2、三坤珠宝公司支付招金黄金公司已还但未按期归还黄金原料的损失251775.26元；3、三坤珠宝公司支付招金黄金公司合作收益回报本金40万元；4、三坤珠宝公司支付招金黄金公司合作收益回报的利息，按中国人民银行规定的同期贷款利率计，利息从2011年3月8日起计至还款之日止，截至2011年11月22日为19350.67元；5、案件诉讼费由三坤珠宝公司负担。
原审法院审理认为：招金黄金公司与三坤珠宝公司签订的《黄金礼品业务合作合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。合同约定，招金黄金公司向三坤珠宝公司提供30公斤黄金，三坤珠宝公司应于第一阶段合作期满即2011年3月8日结清全部黄金原料和收益回报，即三坤珠宝公司应于2011年3月8日向招金黄金公司返还30公斤黄金，截至2011年12月27日，三坤珠宝公司共向招金黄金公司偿还黄金28公斤，尚欠招金黄金公司2公斤黄金，故三坤珠宝公司还应向招金黄金公司返还黄金2公斤。招金黄金公司提供给三坤珠宝公司的黄金成色为99.99%，现招金黄金公司要求三坤珠宝公司返还成色为99.99%的黄金3公斤的诉讼请求，原审法院部分予以支持。招金黄金公司主张三坤珠宝公司未按约定时间返还黄金，应参照双方约定的收益回报率赔偿招金黄金公司损失，但招金黄金公司未能提交证据证明三坤珠宝公司迟延返还黄金给招金黄金公司造成了损失，招金黄金公司要求三坤珠宝公司参照双方约定的收益回报率赔偿招金黄金公司损失，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据合同约定，三坤珠宝公司应于第一阶段合作期满向招金黄金公司支付收益回报60万元。虽然招金黄金公司出具了收款收据，确认于2011年3月14日收到的10万元为“借料利息”，但因没有其他证据证实招金黄金公司与三坤珠宝公司就合同约定的收益回报变更为借料利息，三坤珠宝公司关于双方已变更收益回报为借料利息的该抗辩意见，原审法院不予采纳。招金黄金公司确认已收到三坤珠宝公司支付的收益回报20万元，三坤珠宝公司还应向招金黄金公司支付收益回报40万元。三坤珠宝公司未按时支付收益回报，给招金黄金公司造成了利息损失，三坤珠宝公司还应自2011年3月9日起按中国人民银行同期同档次贷款利率支付招金黄金公司利息，故招金黄金公司要求三坤珠宝公司支付收益回报40万元及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、三坤珠宝公司应于判决生效之日起十日内向招金黄金公司返还成色为99.99%的黄金2公斤；二、三坤珠宝公司应于判决生效之日起十日内向招金黄金公司支付收益回报40万元及利息（利息按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2011年3月9日起计算至判决确定的付款之日止）；三、驳回招金黄金公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21898.12元，由招金黄金公司负担4892.35元，三坤珠宝公司负担17005.77元。
上诉人招金黄金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决以招金黄金公司未提供相关证据为由，未判决三坤珠宝公司支付招金黄金公司延迟归还黄金的损失错误，理由如下：1、三坤珠宝公司在约定的合作期满后，长期占有招金黄金公司数额巨大的黄金不予归还，利用招金黄金公司的黄金进行经营盈利，给招金黄金公司造成了巨大经济损失；2、招金黄金公司提出的损失依据是双方签订的《黄金礼品业务合作合同》中约定收益回报每日222.22元／千克。该合同约定的“回报收益”数额是按照双方对市场收益平均率估算出来的，是双方确认的，可以作为本案损失计算的依据。计算损失的依据不外乎有3个：（1）按黄金的每日价格来计算延迟归还黄金的利息损失，但按这个方法计算起来非常繁杂，因为黄金每日的价格不同。（2）按黄金投资或者经营的市场收益率来计算延迟归还黄金的收益损失，但按照这个方法，市场收益率却难以估算，没有统一的标准。有些经营不善的可能会亏损，有些则高达几百倍的利润。（3）按当事人约定的标准。由于前面两种依据难以确定，按照当事人约定的标准，是最合适、最公平的。故招金黄金公司请求二审法院按照双方约定的收益回报每日222.22元／千克作为损失依据。综上，招金黄金公司向本院上诉，请求：一、维持原审判决第一项、第二项；二、撤销原审判决第三项；三、判令三坤珠宝公司支付招金黄金公司未按期归还黄金原料的损失，损失以黄金的收益回报率每日222.22元／千克计算，从2011年3月8日起计至归还之日止；四、判令三坤珠宝公司支付招金黄金公司已经归还但未按期归还的黄金原料的损失251775.26元；五、一审、二审诉讼费用由三坤珠宝公司承担。
被上诉人三坤珠宝公司答辩称：双方之间的法律关系不是合作关系，而是借贷关系，招金黄金公司主张依据合作关系来支付固定回报与我国法律规定不符。根据合同法相关规定，合作关系是双方共担风险、共负盈亏，不能约定一方不承担风险，只负责收益，故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理另查明以下事实：
一、双方确认存在以下事实：1、2010年12月8日，招金黄金公司提供了30千克成色为99.99%的千足金黄金原料（下文所涉黄金原料均为千足金）给三坤珠宝公司。2、三坤珠宝公司于2011年3月8日之前向招金黄金公司返还黄金原料13千克；于2011年3月17日返还2千克；于2011年3月30日返还2千克；于2011年4月15日返还1千克；于2011年4月20日返还1千克；于2011年4月26日返还1千克；于2011年5月24日返还1千克；于2011年6月3日返还1千克；于2011年6月17日返还1千克；于2011年7月5日返还1千克；于2011年8月5日返还1千克；于2011年9月26日返还1千克；于2011年9月30日返还1千克；于2011年12月27日返还1千克；于2012年11月8日返还剩余2千克。上述最后一次偿还发生于原审判决书出具之后。
二、招金黄金公司的经营范围为黄金、黄金饰品的购销、金属和贵金属的购销、国内商业等。
三、招金黄金公司与三坤珠宝公司均确认成色为99.99%的黄金加权平均市场价格于2011年3月8日为××元／克。
原审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，招金黄金公司与三坤珠宝公司在《黄金礼品业务合作合同》中约定招金黄金公司向三坤珠宝公司提供30千克黄金原料用于礼品经营，三坤珠宝公司应于2011年3月1日向招金黄金公司支付收益回报60万元，并于2011年3月8日返还全部黄金原料。此外，双方在合同中约定三坤珠宝公司就其出售的黄金礼品系列向招金黄金公司支付利润分成。本案中，招金黄金公司与三坤珠宝公司未就黄金礼品系列出售所涉利润分配问题引发纠纷，且双方对原审判决三坤珠宝公司向招金黄金公司支付剩余回报40万元不持异议，故双方争议的主要焦点为三坤珠宝公司是否应向招金黄金公司赔偿逾期返还黄金的损失。
依据《黄金礼品业务合作合同》，双方合作时间暂定为一年，分为两个阶段，第一阶段为三个月（2010年12月8日至2011年3月8日），待结清全部原料和回报额后再进行第二阶段工作（结算期限须在3天内）；第二阶段为2010年3月9日至2011年12月9日，若双方合作满意，则可延续合同再定长期合作目标。因价格或报酬是涉案合同成立所必须具备的必要条款，双方在上述合同中仅约定了第一阶段的回报金额，未就第二阶段及之后占有使用涉案黄金达成合意，故三坤珠宝公司应在第一阶段履行期限届满（2011年3月8日）之后向招金黄金公司返还黄金30千克。三坤珠宝公司逾期返还黄金，已构成违约，其应承担相应的违约责任。双方在合同中亦约定违约方应赔偿对方损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，三坤珠宝公司赔偿损失的金额包括合同履行后可以获得的利益。鉴于三坤珠宝公司合同期满后未偿还黄金，在一定程度或范围内造成招金黄金公司就未归还的黄金丧失了经营条件和基础，从而导致招金黄金公司遭受可得利益损失。再者，三坤珠宝公司占有使用黄金取得利益，根据权责利相一致原则，其应向招金黄金公司赔偿相应损失。有鉴于此，原审判决驳回招金黄金公司有关赔偿逾期返还黄金造成损失的请求错误，本院予以纠正。
涉案合同履行期间届满之日为2011年3月8日，三坤珠宝公司于2011年3月17日返还2千克；于2011年3月30日返还2千克；于2011年4月15日返还1千克；于2011年4月20日返还1千克；于2011年4月26日返还1千克；于2011年5月24日返还1千克；于2011年6月3日返还1千克；于2011年6月17日返还1千克；于2011年7月5日返还1千克；于2011年8月5日返还1千克；于2011年9月26日返还1千克；于2011年9月30日返还1千克；于2011年12月27日返还1千克；于2012年11月8日返还剩余2千克。黄金作为种类物自身具有一定的价值，本院酌情以合同履行期限届满之日即2011年3月8日的千足金加权平均市场价格××元／克，作为认定三坤珠宝公司继续占有黄金期间造成损失的计算依据，并根据其返还情况按照以下金额计算未依约返还黄金期间的损失的基数：自2011年3月9日起至2011年3月17日止以17千克为基数计算得出5147770元（17千克×1000×××元／克）；自2011年3月18日起至2011年3月30日止以15千克为基数计算得出4542150元（15千克×1000×××元／克）；自2011年3月31日起至2011年4月15日止以13千克为基数计算得出3936530元（13千克×1000×××元／克）；自2011年4月16日起至2011年4月20日止以12千克为基数计算得出3633720元（12千克×1000×××元／克）；自2011年4月21日起至2011年4月26日止以11千克为基数计算得出3330910元（11千克×1000×××元／克）；自2011年4月27日起至2011年5月24日止以10千克为基数计算得出3028100元（10千克×1000×××元／克）；自2011年5月25日起至2011年6月3日止以9千克为基数计算得出2725290元（9千克×1000×××元／克）；自2011年6月4日起至2011年6月17日止以8千克为基数计算得出2422480元（17千克×1000×××元／克）；自2011年6月18日起至2011年7月5日止以7千克为基数计算得出2119670元（7千克×1000×××元／克）；自2011年7月6日起至2011年8月5日止以6千克为基数计算得出1816860元（6千克×1000×××元／克）；自2011年8月6日起至2011年9月26日止以5千克为基数计算得出1514050元（5千克×1000×××元／克）；自2011年9月27日起至2011年9月30日止以4千克为基数计算得出1211240元（4千克×1000×××元／克）；自2011年10月1日起至2011年12月27日止以3千克为基数计算得出908430元（3千克×1000×××元／克）；自2011年12月28日起至2012年11月8日止以2千克为基数计算得出605620元（2千克×1000×××元／克）。
关于损失赔偿额的计算标准问题，双方约定三坤珠宝公司应向招金黄金公司支付合同履行期间内的回报60万元即每日××元／千克，该标准高于中国人民银行同期贷款利率。因黄金价格处于不断变动之中，且招金黄金公司提出以涉案合同履行期间的回报，作为计算合同期满之后三坤珠宝公司未返还黄金期间的损失依据，不符合公平合理原则。故依据公平及诚实信用原则，应以中国人民银行同期贷款利率作为招金黄金公司遭受损失的计算标准。
综上所述，招金黄金公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决查明事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。另外，三坤珠宝公司于原审判决书出具之后偿还了剩余成色为99.99%的黄金2公斤，故本院依据发生的上述新情况撤销原审判决有关三坤珠宝公司应返还2公斤黄金之判项。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第133号民事判决第二项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第133号民事判决第一、三项；
三、被上诉人深圳市三坤珠宝实业有限公司应于本判决生效之日起三日内应向上诉人深圳市招金黄金营销有限公司支付未依约归还成色为99.99%的黄金原料损失（以中国人民银行同期贷款利率作为标准，以下列金额作为基数分段计算：自2011年3月9日起至2011年3月17日止以5147770元为基数；自2011年3月18日起至2011年3月30日止以4542150元为基数；自2011年3月31日起至2011年4月15日止以3936530元为基数；自2011年4月16日起至2011年4月20日止以3633720元为基数；自2011年4月21日起至2011年4月26日止以3330910元为基数；自2011年4月27日起至2011年5月24日止以3028100元为基数；自2011年5月25日起至2011年6月3日止以2725290元为基数；自2011年6月4日起至2011年6月17日止以2422480元为基数；自2011年6月18日起至2011年7月5日止以2119670元为基数；自2011年7月6日起至2011年8月5日止以1816860元为基数；自2011年8月6日起至2011年9月26日止以1514050元为基数；自2011年9月27日起至2011年9月30日止以1211240元为基数；自2011年10月1日起至2011年12月27日止以908430元为基数；自2011年12月28日起至2012年11月8日止以605620元为基数）；
四、驳回上诉人深圳市招金黄金营销有限公司的其他诉讼请求。
如债务人未按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币21898.12元，二审案件受理费人民币4892.35元，共计26790.47元由深圳市招金黄金营销有限公司负担3000元，深圳市三坤珠宝实业有限公司负担23790.47元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 杨 芳
代理审判员 林 博
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 范馥馥（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。