延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终259号
上诉人（一审原告）：宋国玉。
委托代理人：岳中山，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：和龙市明营建筑工程劳务有限公司。住所：吉林省和龙市人民大街*****号。
法定代表人：秦守明，该公司经理。
委托代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。
上诉人宋国玉因与被上诉人和龙市明营建筑工程劳务有限公司（以下简称明营公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2015)和民初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宋国玉一审诉称：2010年10月起宋国玉在明营公司工地从事劳务工作。2010年10月25日晚8时许，宋国玉为完成明营公司安排的工作，在清理装修材料时摔倒，从五楼缓梯摔倒到四楼，造成严重摔伤，经和龙市人力资源和社会保障局认定为工伤。经延边州劳动能力鉴定委员会鉴定为脑伤七级伤残。宋国玉按法定程序向和龙市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，宋国玉对裁决书不服，故向和龙市人民法院提起诉讼，要求明营公司支付各项伤残补偿共计994156.60元及精神损失费150000元。
明营公司一审辩称：宋国玉不是在明营公司处受伤，且宋国玉诉讼超时效，宋国玉的诉讼请求项应当仅限于劳动仲裁中的项目，超项目的违反先裁后审的法律规定。
一审法院认定：2010年10月21日，宋国玉开始在明营公司工作，工种为贴大理石。2010年10月25日晚，宋国玉在塘秀花园清理装修材料时，不慎滑倒，造成头部受伤的伤害。2010年10月26日至2010年11月24日期间，宋国玉在延边大学附属医院进行住院治疗，该院于2010年11月24日作出的诊断为：脑挫裂伤，右颞叶脑内血肿，脑疝，右额部慢性硬膜下血肿，头皮裂伤，休息3个月，必要时复查。2011年6月7日，和龙市人力资源和社会保障局作出（2011）164号认定工伤决定书：“申请人：宋国玉；用人单位：和龙市明营建筑工程劳务有限公司。宋国玉受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”明营公司不服该工伤认定，到和龙市人民法院提起行政诉讼，本院作出（2011）和行初字第8号判决，维持和龙市人力资源和社会保障局的该认定工伤决定。明营公司不服该判决，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院，该院作出（2012）延中行终字第11号判决，驳回上诉，维持原判，判决已生效。
2011年5月17日，吉林大学白求恩第一医院CT报告单检查结论为腰1-5椎体骨质增生；腰3-4、腰4-5、腰5骶1间盘膨隆；腰3、4左侧横突骨质不连续。2012年3月3日，延边大学附属医院出具诊断证明书，证明右颞叶脑内血肿，脑疝，右额部慢性硬膜下血肿，头皮裂伤，阳痿。同日，该医院又出具诊断证明，证明左侧神经性难听。2012年9月12日，宋国玉向和龙市劳动人事争议仲裁院提交申请，申请对宋国玉的伤残级别做重新鉴定，对后续治疗费作出认定。同日，该仲裁院作出和劳人仲不字（2012）145号不予受理通知书，对宋国玉的上述申请未予受理。
宋国玉因工伤保险争议向和龙市劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2015年8月4日和龙市劳动争议仲裁委员会做出和劳仲裁字（2015）第28号裁决书，裁决内容如下：被告明营公司一次性付清款额共计125884.23元，在赔偿款支付完毕后同时终止双方的工伤保险关系，同时终止双方的劳动关系。
另查：宋国玉在明营公司处工作时双方未签订书面合同，约定工资标准为计件工资。明营公司未为宋国玉参加和龙市工伤保险。明营公司对出差人员的补助为15元/日。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录(暂行)》规定，宋国玉伤情的停工留薪期为六个月。庭审中，双方当事人同意解除劳动关系。和龙市2009年职工平均工资为1434.83元。宋国玉因工伤花费医疗费33496.20元、鉴定费14920元、鉴定检查费16978元、工伤认定及伤残等级鉴定交通费、食宿费1227元。
一审法院认为：宋国玉在工作中受伤，根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”的规定，宋国玉有权利享受相应的工伤保险待遇。关于宋国玉工资计算标准问题，参照吉劳险函字（1998）2号《关于工伤职工本人工资如何确定的复函》对于到用人单位不足一个月，而且既没有签订劳动合同，也没有对劳动报酬做具体约定的因工受伤人员，在计算职工工伤待遇时，以当地上年度职工社会月平均工资作为本人工资计发有关待遇。宋国玉到明营公司处工作不足一个月，双方对工资没有明确约定，故应以和龙市2009年职工平均工资1434.83元作为赔偿基数。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十七条“用人单位依照本规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本规定规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因宋国玉被评定为七级伤残，作为用人单位的明营公司应给付宋国玉的保险待遇为：宋国玉因工伤花费医疗费33496.20元、鉴定费14920元、鉴定检查费16978元、工伤认定及伤残等级鉴定交通费、食宿费1227元，合计66621.2元，应由明营公司负担。
停工留薪金，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”及《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录(暂行)》的规定，宋国玉伤情的停工留薪期为六个月，停工留薪金8608.98元（1434.83元/月×停工留薪期6个月）。
住院期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，宋国玉因工伤造成头部受伤，需护理，其主张护理费，在法律允许范围内，故应由明营公司支付住院期间的护理费1886.16元〔住院天数29日×65.04元/日(2010年度国民经济居民服务和其他服务业）〕。
一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，因宋国玉要求解除劳动合同，明营公司亦表示同意，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级伤残为10个月的本人工资，八级伤残为8个月的本人工资，九级伤残为6个月的本人工资，十级伤残为4个月的本人工资。”宋国玉一次性工伤医疗补助金为17217.96元（1434.83元/月×12个月）；宋国玉一次性伤残就业补助金14348.3元（1434.83元/月×10个月）。
一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十条的规定，应从工伤保险基金中支付宋国玉一次性伤残补助金18652.79元（1434.83元/月×13个月）,因明营公司未为宋国玉参加工伤保险，故应由明营公司支付宋国玉一次性伤残补助金18652.79元。
对于宋国玉主张的住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《延边州工伤职工住院期间伙食补助标准及到统筹地区外就医所需交通、食宿费支付标准的规定》规定，住院期间伙食补助标准为15元/日，应从工伤保险基金中支付，因明营公司未给宋国玉进行缴纳工伤保险，故应由明营公司支付宋国玉住院伙食补助费435元（即住院天数29日×15元/日）。以上合计为127770.39元。
对于宋国玉要求明营公司支付精神损害赔偿金的诉讼请求，宋国玉未提供证据证明其因此工伤受到精神损害，故对宋国玉的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二条第二款、第十条第二款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条，《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十条、第十七条之规定，判决：一、解除原告宋国玉与被告和龙市明营建筑工程劳务有限公司之间的劳动合同关系；二、被告和龙市明营建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告宋国玉支付各项赔偿127770.39元；三、驳回原告宋国玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告和龙市明营建筑工程劳务有限公司负担。
宋国玉上诉称：1、双方明确约定了工资标准，即计件工资，宋国玉要求每个月按6000元工资标准赔偿，一审判决以当地上年度职工社会月平均工资作为本人工资计算工伤待遇错误；2、应当采信吉林大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，且对腰椎3、4横骨骨折后出现腰4骨脱骨引发腰椎间盘突出和腰骨关节病作出因果关系鉴定；3、精神损害赔偿金应当得到支持。故请求二审法院撤销一审判决、依法改判。
明营公司答辩称：一审判决正确，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。宋国玉虽然主张与明营公司约定了工资标准，但未得到明营公司的认可，自己也未提供证据证明，故应当承担不利的法律后果，一审判决根据当地上年度职工社会月平均工资来计算工伤待遇并无不当。本案中，宋国玉所主张的是工伤待遇，其计算标准应当以认定工伤决定书和劳动能力鉴定表为依据，吉林大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书及其要求对腰椎3、4横骨骨折后出现腰4骨脱骨引发腰椎间盘突出和腰骨关节病作出因果关系鉴定与工伤待遇计算标准无关，一审判决未予采信并无不当。精神损害赔偿金不属于工伤待遇中的赔偿项目，一审判决未予支持并无不当。综上，宋国玉的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人宋国玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一六年四月五日
书记员 朴珍真