浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终778号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡丽光，曾因犯抢劫罪于1993年3月10日被本院判处有期徒刑七年；因赌博于2008年8月12日被瑞安市公安局行政拘留十日；因犯故意伤害罪于2009年4月28日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯故意伤害罪于2013年11月21日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯赌博罪、寻衅滋事罪于2015年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人周学钱，因涉嫌犯赌博罪、非法经营罪于2015年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人池万飞，因涉嫌犯赌博罪于2015年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审。
原审被告人蔡丰武，曾因赌博于2012年5月7日被行政拘留三日；又因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，后因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月5日被逮捕，同月10日被判处有期徒刑八个月。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人蔡丽光犯赌博罪、寻衅滋事罪，原审被告人周学钱犯赌博罪、非法经营罪，原审被告人池万飞犯赌博罪，原审被告人蔡丰武犯非法经营罪一案，于二○一六年五月五日作出（2016）浙0381刑初574号刑事判决。原审被告人蔡丽光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一.赌博事实
2015年3月至10月25日期间，被告人蔡丽光、周学钱、池万飞合伙在瑞安市塘下镇新华南街149-151号开设棋牌室“聚友茶庄”，提供包厢、麻将桌、麻将、扑克等供他人以搓麻将、双扣等形式进行赌博。该棋牌室每天下午、晚上各赌博一场，以每场每个参赌人员收取20元的形式获利。2015年10月25日下午，该棋牌室被公安机关查获，并当场抓获被告人蔡丽光、周学钱、池万飞及参赌人员20名，扣押赌资57537元，赌具麻将三副、扑克牌四副，至此累计获利约14万元。
二.非法经营事实
2015年7月至10月25日期间，被告人周学钱为广州上家非法接受六合彩投注，并收取投注额的13%作为报酬。2015年8月左右开始，被告人周学钱发展被告人蔡丰武作为下线非法吸收六合彩投注，并向其支付投注额的13%作为报酬，自己则截取上家返还的1倍奖金获利（上家返还42倍奖金，赔率41倍）。至2015年10月25日被公安机关查获，被告人周学钱共接受被告人蔡丰武等人六合彩投注30期左右，累计投注额22万余元，获利人民币5000余元。其中被告人蔡丰武接受他人六合彩投注24期左右，累计投注额为13万余元。
三.寻衅滋事事实
被告人蔡丽光因债务纠纷被其舅舅戴全木起诉，后产生系列纠纷而怀恨在心，单独或指使他人用油漆多次泼戴全木的住房和厂房。
1.2014年10月17日晚上，被告人蔡丽光指使李海（已判）到瑞安市塘下镇前池村建设路戴全木住处泼油漆，后李海将戴全木住处的大门泼上油漆。经鉴定，大门损失价值为620元。
2.2015年1月12日21时许，被告人蔡丽光指使李海到戴全木位于瑞安市塘下镇前池村前进工业区前进路103号的厂房泼油漆。当晚李海伙同施昌新（已判）携带油漆等物，戴口罩至该厂房，对厂房门窗、墙壁等处泼油漆，并将蔡冠足停放在厂内的奥迪Q7越野车也泼上油漆。经鉴定，门窗玻璃及墙壁的损失价值为1303元，奥迪越野车的损失价值为1217元。
3.2015年3月11日凌晨3时许，被告人蔡丽光到戴全木位于瑞安市塘下镇前池村前进工业区前进路103号的厂房，将厂房玻璃、保安室的墙壁和玻璃等处泼上油漆。
2015年10月25日下午，被告人蔡丰武在瑞安市塘下镇前池新华南路聚友茶庄内被抓获。
审理过程中，被告人周学钱退出非法所得人民币30000元，被告人池万飞退出非法所得人民币70000元。
原审法院认定被告人蔡丽光犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人周学钱犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人池万飞犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人蔡丰武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，与原犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人蔡丽光、周学钱、池万飞的赌博的非法所得人民币140000元；追缴被告人周学钱因非法经营的非法所得人民币5000元，上缴国库。（其中被告人池万飞已退出非法所得70000元，被告人周学钱已退出非法所得30000元。）；随案移送的作案工具手机二部、扑克牌四副、麻将三副，予以没收，其中手机上缴国库。
原审被告人蔡丽光上诉称，其在赌博一节中，没有实际出资，没有参与管理和招募赌客，是同案犯池万飞提议开设棋牌室，应认定为从犯；寻衅滋事一节，虽然指使李海去给被害人的厂房泼油漆，但是对方把别人的越野车泼到，其不应承担责任，原判部分事实认定错误，导致量刑过重，要求改判。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人蔡丽光、周学钱、池万飞、蔡丰武的供述，证人池仁德、陈玉平、池振华、池体亮、周思思、池荣华、池志亮、余列永、余阿志、蔡足余、池仁胜、池体修、池万兵、池胜杰、余春存、余维权、池海林、池万水、池体珍、蔡丰永、王福育、蔡子亮、池小东、池仁岳、池江海、池仁银、李海、施昌新、王学峰、张书亮的证言，被害人戴全木、曹丽芬、蔡冠足的陈述，物证手机两只、扑克牌四副、麻将三副、价格鉴定结论书、勘验、检查、辨认笔录、扣押物品清单、证据保全清单、手机微信聊天记录、银行卡交易明细、行政处罚决定书、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人蔡丽光提出不应对寻衅滋事的全部后果承担责任的意见。经查，蔡丽光单独或指使他人用油漆多次泼被害人戴全木的住房和厂房，其中将蔡冠足停放在被害人厂内的越野车也泼上油漆，应当属于其犯罪的概括故意范围内，应对该后果承担责任，故其相关意见于法不符，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡丽光、原审被告人周学钱、池万飞结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；原审被告人周学钱、蔡丰武违反国家规定，非法销售六合彩，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人蔡丽光多次任意损毁他人财物，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。蔡丽光、周学钱判决宣告前犯数罪，依法予以数罪并罚；被告人蔡丰武判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，依法予以数罪并罚。根据蔡丽光在侦查阶段的供述，同案犯池万飞、周学钱的供述及多名参赌人员的证言，可相互印证蔡丽光伙同池万飞、周学钱共同开设，三人平分股份的事实，根据其在本案中的作用大小和参与程度，原判未认定其系从犯，并无不当，故对其提出系从犯的相关意见不予采纳。原判鉴于四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，且周学钱、池万飞积极退赃，均已对其予以不同程度地从轻处罚，并对池万飞适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。蔡丽光诉求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百二十五条、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 蒋 罕