浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第257号
上诉人（原审原告）朱萃志。
委托代理人周关洪。
委托代理人杨帅。
被上诉人（原审被告）义乌市恒东市政工程有限公司。
法定代表人周春玉。
委托代理人金伦有。
原审被告陈兴华。
上诉人朱萃志为与被上诉人义乌市恒东市政工程有限公司（以下简称恒东公司）、原审被告陈兴华承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义佛堂商初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告朱萃志起诉称，2008年3月1日，恒东公司承包了赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程。之后，恒东公司派驻了工地管理人员。因工程需要，恒东公司、陈兴华将砌石等部分工程以包清工形式交由其施工。其施工完毕后，经结算共计工程款133160元，陈兴华在结算单上签字确认。2012年1月9日，包括其在内的债权人去恒东公司讨债，恒东公司要求债权人自行去发包方赤岸镇人民政府结算讨要工程款，并出具了委托书。现请求判令陈兴华、恒东公司共同支付工程款133160元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息至实际履行之日止。
原审被告陈兴华辩称，其是在恒东公司工地上管工的，当时是樊四弟叫其去记录运送的砂石等材料，这些事情与其无关，不应由其付款。
原审被告恒东公司辩称，其不能成为本案被告，其中标涉案工程后尚未与赤岸镇政府签订承包合同前，就已经将工程以包工包料的方式发包给樊四弟施工。对樊四弟的施工情况，其全然不知，根据合同相对性原则，朱萃志如有工程款未结算，应向樊四弟主张，本案被告应是樊四弟。其不认识樊四弟派驻工地的陈兴华、赵义等人，他们未向其领取工资报酬，其对他们签字结算内容不知情，有关责任也不应由其承担。
原判认定，2007年4月4日，恒东公司中标取得了义乌市赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程。之后，恒东公司于2007年11月28日与樊四弟签订施工协议书一份，将该工程以包工包料的形式交樊四弟施工。2008年3月1日，恒东公司与义乌市赤岸镇人民政府正式签订了赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程的建设工程施工合同。在中标通知书及建设工程施工合同中，该工程的项目经理为吴民、技术负责为何国栋、施工员为张忠健、安全员为金占莹、质量员为陈明星。该工程开工后，由樊四弟负责实际施工，并聘请了陈兴华为现场管理人员，赵义、周小龙为施工员。朱萃志在工程中负责砌石等部分工程的具体施工。经结算，由陈兴华、赵义在深塘改田量方记录上签字，结欠工程款共计人民币133160元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈兴华在结算单上签字确认行为所产生的法律后果是否应由恒东公司承担，即陈兴华的行为是否对恒东公司构成表见代理。结合本案情况及庭审中查明的事实，该院认为陈兴华的行为不能对恒东公司构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明行为人的代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴、委托书等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程由恒东公司中标是事实，但该工程的项目经理明确为吴民而并非陈兴华，陈兴华亦非项目部的其他组成人员。在工地上存在众多工作人员情况下，陈兴华并未出示诸如委托书、工作证及职务证明之类的足以让朱萃志相信其可以代表恒东公司的证据，朱萃志仅凭陈兴华在恒东公司中标的工地上工作即想当然地认为其有代表恒东公司的权限，故陈兴华的行为并未形成其具有代理权的客观表象，朱萃志亦无理由相信其有代理权。且朱萃志作为完全民事行为能力人，并长期从事与建设工程相关的工作，既未要求陈兴华出示相关的书面依据，亦未向恒东公司核实，未尽到合理的审慎义务，相反轻信了陈兴华具有代理恒东公司的权限，信任其签字的结算单效力，亦属不当。综上，对于陈兴华是否有权代表恒东公司在结算单上签字确认，朱萃志未能提供充分证据加以证明，也即本案客观上未形成陈兴华具有代理权的表象，而朱萃志也未尽到合理注意义务，不能证明其属于善意无过失。因此，朱萃志主张陈兴华的上述行为构成表见代理行为，要求恒东公司支付工程款的诉请缺乏事实和法律依据，不能成立。二、陈兴华是否需对本案债务承担清偿责任。陈兴华系樊四弟聘请从事工地工时记录及材料接收等事项管理的人员，并非实际法律关系的当事人，其在结算单上签字行为的法律后果依法应由聘请其工作的人承担，故陈兴华对本案债务不承担清偿责任。至于恒东公司与樊四弟签订的施工协议书的效力问题，并不能影响樊四弟作为实际施工人的地位及由此产生的事实法律关系，双方可另行处理。经该院释明，朱萃志坚持以陈兴华、恒东公司为被告进行起诉，不要求追加案外人樊四弟为本案被告。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第三款的规定，判决：驳回朱萃志的诉讼请求。一审案件受理费1482元，由朱萃志负担。
宣判后，朱萃志不服，向本院提起上诉称，其系恒东公司工地的砌石、运砂等平整土地工程的实际施工人。主承包人非法私自转包的，应对实际施工人承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条对此有规定。恒东公司违法分包损害了其合法权益，依法应承担工程款支付责任。恒东公司将涉案工程以明显低于预算价格转包给没有资质的樊四弟，导致其工程款无法支付，应承担责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人恒东公司答辩称，朱萃志的上诉理由违反合同相对性原则，实际承包人樊四弟已向朱萃志支付部分承揽合同款。朱萃志承认樊四弟为实际承包人。陈兴华无权代表其公司，其也没有委托陈兴华代理任何事宜，故原判事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈兴华未作答辩。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，涉案工程系恒东公司中标取得，朱萃志为该工地提供施工的事实清楚。恒东公司认为其中标后已将涉案工程整体转包给案外人樊四弟施工，朱萃志应向樊四弟主张。本院认为，虽涉案工程事实上已整体转包给樊四弟施工，但恒东公司并未提供证据证明朱萃志提供挖机服务时明知该违法转包情形，故恒东公司提出的应适用合同相对性原则由樊四弟承担责任的辩解不能成立，涉案款项应由恒东公司承担付款义务。至于陈兴华签字结算的效力问题，涉案工程系土地整理工程，朱萃志提供的施工系该工程的内容，虽陈兴华并非中标通知书及施工合同中明确的施工管理人员，但实际上陈兴华系工地管理人员，且朱萃志提供的施工确为涉案工地所受用，故恒东公司应对其违法分包及管理不善承担不利后果。综上，朱萃志的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义佛堂商初字第504号民事判决；
二、义乌市恒东市政工程有限公司于本判决生效后五日内支付朱萃志工程款133160元并支付逾期付款利息（自2012年9月25日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）；
三、驳回朱萃志的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1482元，二审案件受理费2964元，均由义乌市恒东市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 黄良飞
审 判 员 徐 晋
二〇一三年五月六日
代书记员 管 盼