山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1032号
上诉人（原审原告）山东皓德威集团有限公司，住所地济宁市建设南路15号。
法定代表人郝某。
委托代理人高某。
委托代理人张某。
被上诉人（原审被告）济南立忠路桥工程有限公司，住济南市历城区华能路138号4号楼4单元603室。
法定代表人李某乙。
委托代理人李某甲。
上诉人山东皓德威集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2012）济任（中）民初字第1594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人山东皓德威集团有限公司委托代理人高某、张某，被上诉人济南立忠路桥工程有限公司委托代理人李某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年6月6日，原告山东浩德威集团有限公司（原济宁迪尔建工有限公司，简称甲方）与被告济南立忠路桥工程有限公司（乙方）签订《劳务分包合同书》，该合同书约定，甲方将总承包的山西三维集团06038项目801区部分工艺管道安装工程交由乙方施工，在双方均了解甲方同业主所签订的《建设工程施工合同》内容的基础上，为明确双方责任，达成如下协议：第一条、工程名称：山西三维集团06038项目801区工艺管道安装工程。第二条、工程地点：山西省洪洞县赵城镇山西三维集团厂区06038项目801项目装置区域。第三条、承包范围：--。第四条、合同工期。开工日期为2008年4月20日。竣工日期为2008年7月22日。第六条、承包及结算方式。承包方式：本合同工程采用乙方包工、包辅料（定额中计价材料）、包机械、包质量、包安全文明施工、包工期、包管理费、利润、包税金（甲方代扣代交、自乙方工程款中扣除）的承包方式。结算办法：合同价款以乙方实际完成的工程量依据定额基价按比例计取，其中定额工日单某为30元／工日，即乙方工程价款=30元／工日×定额工日数＋机械费×75%＋材料费×75%。定额采用全国统一安装工程预算定额山西省价目表（2005版）。零工按50元／计算，其中每个零工的工作时间为9小时。第七条、图纸。1、本工程开工前甲方向乙方提供图纸一套。2、乙方未经甲方同意不得将本工程图纸等资料转给第三方，在本协议工程竣工验收之日起十天内将图纸退给甲方。第十三条、其他。1、因一方不履行合同而给对方造成经济损失，违约方必须承担违约责任，按合同价款的百分之二支付违约金。2、当乙方出现施工拖期，劳动力不到位时，在收到甲方的督促令5日后仍未见明显效果，甲方有权中止合同并动用其他劳动力完成应由乙方完成的工作量，甲方应从乙方工程款中扣减工作量1.5倍的费用。该合同签订后，原告组织施工，对原告完成工程量，原、被告于2008年6月18日至2008年12月3日进行签单确认，共104页。2008年6月20日至同年10月29日，原告向被告发出通知单18份，要求对被告施工中部分焊口焊缝进行返修。2012年2月1日，原、被告签署“工程量结算思路”一份，该结算思路载明：1、项目部发生人工（第103-104页），按签证人工数量、单某120元／天结算。2、BDO管道拉膛人工材料（第102页），按签证人工数量单某120元／天工日计算，材料按数量、价格单独结算。3、焊机退库租赁费（第99-101页），按签证退库数量及天数，根据项目部租赁价格30元／天结算……该结算思路共十余项，最后注明“经迪尔建工有限公司周某乙与济南立忠公司李某甲就山西三维BDO201区管道安装有争议的结算内容协商按上述确定的数值进行结算”。该结算思路签订后，双方未能形成一致的结算意见。被告于2012年4月9日诉至本院，要求原告支付其工程款，原告遂于同年7月6日提起本案诉讼，要求被告承担未完成工程的违约责任。庭审中，依据原告提供图纸及工程量签单鉴定出未完成工程价款为276888.74元（不含地方材料差价）。
原审法院认为，本案争议焦点为：被告是否存在未完成的工程量。双方对此争议较大，原告认为被告于2008年11月14日离场，对未完成工程应以合同第十三条约定承担未完成工程价款1.5倍的违约责任，被告认为已完成全部工程，不违约。对此，本院认为，对被告已完成工程量双方已签证确认，要确定未完成工程量价款，首先应先确定双方承包工程范围，即总工程量，本案《劳务分包合同书》未明确工程承包范围（因承包范围一栏为空白），无法以承包范围确认总工程量。其次以原告主张图纸确认工程总量，原告提供图纸，被告不认可收到，原告未按合同第七条约定办理图纸交接手续，原告提供图纸不能认定被告已收到，据此，无法以图纸确定总工程量。第三、原告提供18份焊口焊缝返修通知单，该通知单有被告方签证，真实性予以认定，通知单记载内容系对被告已完成的焊口焊缝进行返修，所谓“返修”就是对已完成的不合格部分的维修，不是对“未完成”部分的返修，因此，原告提供该项证据不能证明被告未完成的工程量。最后，原、被告2012年2月1日签订的“结算思路”未涉及未完成工程量部分，且原告主张被告于2008年11月14日离场与双方2008年12月3日最后工程量签单相矛盾。综上，本院认为，原告主张被告支付未完成工程1.5倍违约金，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于审理民事诉讼证据的若干规定﹥的理解与适用》第二条之规定，判决：驳回原告山东皓德威集团有限公司的诉讼请求。案件受理费5574元，由原告山东皓德威集团有限公司负担。
上诉人山东皓德威集团有限公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审民事判决，改判被上诉人返还多支付的工程款并赔偿违约金；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定事实错误，被上诉人无权主张工程款、违约金和鉴定费。本案的基本事实是被上诉人单方违约，擅自撤离，上诉人已超额支付工程款。2008年6月6日，上诉人与被上诉人签订劳务分包合同，约定由被上诉人施工部分工艺管道安装工程。但是被上诉人未完成工程，就擅自撤离施工现场。根据合同约定，被上诉人已完成工程量预算额为657359.53元，而上诉人已实际支付工程款786924.71元。同时，被上诉人已经违反合同的约定，还应赔偿上诉人未完成工程量1.5倍的费用。1、一审判决认定事实与证据材料不符，不应按120元／天计算工程价款，实际证据材料明确载明是80元／天，项目部租赁价格30元／天，实际证据材料上明确载明的是执行公司租赁。2、没有图纸，被上诉人根本无法施工。上诉人主张被上诉人未完成工程部分，从常理上很容易理解。被上诉人已完成了大管的安装，与大管配套的小管及部分需返工的焊口，就是被上诉人未完成工程部分。被上诉人于2008年11月14日提前离场，不仅有山西三维集团公安处薛某出具的证明，山东省正大建设监理有限公司也出具了书面证明。被上诉人没有进行“返修”工作，事实上这部分就是工程量未完成部分。结算思路未涉及未完成工程量部分，正好说明未完成工程量部分仍然依据双方签订的劳务分包合同执行。双方2008年12月3日工程量签单，说明没完工，完工应是竣工验收单。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，由于本案中被上诉人确有违约事实的存在，应支付上诉人违约金。因此，法院应适用《中华人民共和国合同法》第107条的规定。三、一审违反法定程序。上诉人在一审时有两项诉讼请求，一是要求返还多支付的工程款，二审赔偿违约金。一审判决只对第二项进行了审理，漏审了第一项请求返还多支付的工程款，属于严重程序错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，应依法予以撤销，请求支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人济南立忠路桥工程有限公司辩称，一、上诉人称被上诉人应返还多支付的工程款不符合事实，上诉人应当支付被上诉人合同结算工程款1714850.66元。二、上诉人称被上诉人单方违约不符合事实。1、事实上被上诉人已经完成约定的工程量，并于2008年12月期间签字已完工程量确认书。劳务分包合同第三条承包范围及第六条承包方式和结算办法条款，明确约定结算办法为，合同价款以乙方实际完成的工程量依据定额基价按比例计取。被上诉人提交的证据足以证明，被上诉人按合同约定已经实际完成了工程量。2、依据李某甲施工队工程量结算思路，证明不存在结算协议之外的合同单方违约和未完成工程量。3、根据合同条款的约定，上诉人不能向法庭提供有被上诉人签字的任何书面的督促指令或通知证据，上诉人所称的违约和未完成工程量是向法院编造的虚假事实。三、一审法院判决采纳的是司法鉴定报告，鉴定报告已经严格按照工程结算思路证据中约定的工日单某80元／天审计，并非是上诉人所称的工日单某120元／天。因此，上诉人所说一审法院对事实认定错误不能成立。四、上诉人提出的以图纸确认合同总工程量的理由与合同约定和事实不符。合同约定的承包方式和结算办法是以实际完成的工程量进行结算，这是合同中唯一对工程量的约定条款。合同中没有以图纸界定合同工程量范围的任何约定。五、上诉人所称的不合格焊口返修的管线，按照其提交给法院的管线编号和签字日期，被上诉人已经全部返修，双方签字认可的已完成工程量确认书中的管线编号验收签证，充分证明上诉人提出的不合格焊口返修，是被上诉人已经完成的工作，上诉人将被上诉人已经完成的返修单，编造成没有完成返修的虚假事实，达到其恶意诉讼、扰乱法院审理和恶意拖延的目的。六、上诉人不能向法庭提供2008年11月14日以来有被上诉人签字的，能够证明要求被上诉人履行未完成工程量、承担违约责任的合法有效的书面证据。七、根据以上事实和理由，上诉人称被上诉人违约事实不存在，因此一审法院判决适用法律没有错误。八、上诉人称一审法院违反法定程序，漏审其请求返还多支付的工程款的说法与事实不符。一审庭审记录显示，上诉人明确知晓、同意、认可一审法院已告知请求返还多支付的工程款诉讼请求在另一个案件中审理。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
二审查明的事实与一审法院认定一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、被上诉人是否构成违约，如果构成违约，违约金如何计算；2、一审审理程序是否正确。关于焦点1，首先，依据双方签订的劳务分合同，上诉人仅是将其总承包的部分工艺管道安装工程交于被上诉人施工，在该合同中并未将工程承包范围明确界定，双方对被上诉人分包工程范围约定不明，依合同无法确定本案总工程量，亦无法确认上诉人存在未完成工程量的情形；其次，上诉人主张依据施工图纸确定总工程量，但上诉人并没有提交证据证明已交付被上诉人应完成工程量的图纸，且本案被上诉人系承包部分工艺管道安装工程，仅以工艺管道施工图纸亦难以确认被上诉人的施工范围；再次，上诉人主张部分需返工的焊口工程即为被上诉人部分未完成工程量，但依据焊口、焊缝返修通知书可以证明，被上诉人已对部分焊口、焊缝进行了返修，亦可以佐证上诉人不存在未完成工程量的事实；最后，被上诉人离场后，上诉人未提供有效证据证明上诉人曾依合同约定督促、要求被上诉人履行未完成工程量，否则承担违约责任的事实。双方于2012年2月1日签订的工程量结算思路，系双方对整个施工工程达成的原则性结算办法，依常理应体现未完成工程量，但该结算思路中并未涉及未完成工程量相关事宜。综合以上因素，结合该合同中关于工程价款以被上诉人实际完成的工程量进行结算的约定，应认定被上诉人不存在未完成工程量的违约行为，依法不应支付相应的违约金。另，依据本院（2015）济民终字第1031号判决书，已认定上诉人存在逾期支付工程款的违约行为，即使被上诉人存在未完成工程量的事实，在不能查明未完成工程量系因被上诉人个人行为造成的事实前提下，亦不能直接判令被上诉人承担相应违约责任。关于焦点2，一审庭审中，一审法院以告知上诉人关于返还多支付的工程款的诉讼请求，在另一相关案件中予以审理，本案不再审理，上诉人表示认可。应视为上诉人在本案中放弃该项诉讼请求，系对自己民事诉讼权利的处分，上诉人再以此主张一审程序违法，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5574元，由上诉人山东皓德威集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十月十六日
书 记 员 刘 丹