江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吉中刑一终字第106-1号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某甲，因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2012年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。
辩护人邱德可，江西凯震律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾某乙，因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2012年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。
辩护人刘夏香，江西庐陵律师事务所律师。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人谢某甲、曾某乙犯盗掘古文化遗址罪一案，于二○一三年七月三日作出（2013）吉刑初字第38号刑事判决。原审被告人谢某甲、曾某乙不服，均提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案，并于二○一三年十一月十一日作出（2013）吉中刑一终字第106号刑事判决：一、维持江西省吉安县人民法院（2013）吉刑初字第38号刑事判决中对被告人谢某甲、曾某乙的定罪及所判处的罚金刑部分，即：被告人谢某甲犯盗掘古文化遗址罪，并处罚金5000元；被告人曾某乙犯盗掘古文化遗址罪，并处罚金5000元。二、撤销江西省吉安县人民法院（2013）吉刑初字第38号刑事判决中对被告人谢某甲、曾某乙所判处的主刑部分，即各判处有期徒刑十年。三、被告人谢某甲犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。四、被告人曾某乙犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。并报请江西省高级人民法院复核。江西省高级人民法院于二○一三年十二月十六日裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月15日上午10时许，谢某甲携带手电、手套、不锈钢碗等工具，前往吉州窑遗址公园，在一个因栽树形成的地洞内横向挖掘洞壁，挖了一尺深左右，挖到几块带花纹的碗碎片。当日上午11时许，曾某乙到达现场，进洞后沿着谢某甲挖掘的洞壁继续深挖。谢某甲、曾某乙两人协作将洞壁又掘了一尺余深，挖到一些碎瓷片、一个碎瓶嘴。该地洞位于全国重点文物保护单位吉州窑遗址保护范围内。上述事实，有相关证据证实。
原审法院认为，被告人谢某甲、曾某乙以非法占有为目的，违反文物保护法规，擅自在确定为全国重点文物保护单位的吉州窑遗址保护范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人谢某甲犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元；被告人曾某乙犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。
原审被告人谢某甲上诉提出，其不知道该树洞处于国家重点保护的古文化遗址范围内，其只是在树洞内耙松土捡些碎瓷片，并没有实施挖掘行为，原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判。其辩护人辩护提出，原审被告人谢某甲不知道吉州窑的保护范围，因此不存在违法性认识的可能性，不管有没有挖掘都不构成盗掘古文化遗址罪；即使谢某甲的行为构成犯罪，但犯罪情节也显著轻微，危害不大，应当减轻或者免予处罚。
原审被告人曾某乙上诉及其辩护人辩护提出，曾某乙是在政府搞开发所挖的树洞内捡碎瓷片，其主观上不明知该处属于国家重点保护的古文化遗址范围内，客观上也没有实施挖掘行为，故不构成盗掘古文化遗址罪；即使曾某乙的行为构成犯罪，由于本案事出有因，其主观恶性小，且犯罪情节轻微，社会危害程度不大，应当减轻或者免予处罚。
经审理查明，2012年11月15日上午10时许，谢某甲来到吉州窑遗址公园内，看到一个因政府准备栽树而挖的树洞，该洞口还有少许碎瓷片。于是谢某甲返回永和街上，在一家电器店买了一支手电，又回到自己的摩托车修理铺拿了一双黄色手套和一个不锈钢碗，换了一双雨鞋，于10时30分左右再次来到该洞口，下洞开始挖掘。同日上午，曾某乙骑摩托车来到永和街上，买了一支手电以备家用，然后来到谢某甲的摩托车店修理自己的摩托车，见谢某甲不在店内，曾某乙想起别人跟他说过吉州窑作坊后面有碎瓷片捡，就往吉州窑作坊后面走去。11时许曾某乙来到现场，看到谢某甲正在树洞内横向挖掘洞壁，已挖了一尺深左右，挖到一些碎瓷片。于是，曾某乙也加入其中，与谢某甲轮流挖掘，将洞壁又掘了一尺余深，挖到一些碎瓷片和一个碎瓶嘴。吉安县公安局永和派出所接群众报警后，于当日中午12时许，在盗掘现场将上诉人谢某甲和曾某乙抓获。经吉安县文物局证明，两上诉人所挖的盗洞位于国家重点文物保护单位吉州窑遗址的保护范围之内。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人郭某华的证言，证实案发当天其带了一个码钉到现场，看见谢某甲在横洞里挖土，曾某乙在树洞口接应，曾某乙的手中拿了一些挖到的烂瓷片。之后，听到谢某甲在横洞里说：“一个彩绘的花瓶口子，有花纹，可能挖烂了。”曾某乙就叫谢某甲出来，谢某甲出来后，曾某乙就钻进横洞继续挖。之后又来了两个女的，她们都在洞边看，此时派出所的民警就过来了。民警来到现场时，曾某乙还在横洞里面，是民警把他叫出来的。
2、证人刘某凤的证言，证实当天上午其带了一把锉勾、一个码钉、一个白色编织袋到现场，看见谢某甲、曾某乙、郭某华在现场，郭某华站在一个树洞旁边用码钉在耙土。曾某乙在树洞里面挖，谢某甲在洞外接应，谢某甲用一个铁碗将曾某乙在洞内挖的土倒在洞口，这些土都是新鲜的松土。
3、证人曾某萍的证言，证实当天上午其来到盗挖现场，看到郭某华、刘某凤两人在一个树洞口旁边耙土找碎瓷片，她们其中一人告诉其谢某甲跟曾某乙两人在树洞里挖东西。其正准备拿铁瓢去耙土，就远远看见派出所民警来了。
4、证人罗某平（吉州窑工作人员）的证言，证实其接到群众举报遂报案。该树洞是由于施工时挖掘机将一根水管挖断了，所以没有及时栽树。洞的长宽各一米，深四五十公分，有人在洞里打了一个横洞进去盗挖吉州窑遗留的陶瓷，但其不确定此横洞是由两被告人所挖。
5、现场勘验检查工作记录，证实现场可见一东西方向的地洞，长1.5米，宽0.8米，深1米。地洞是斜着向下的，在该地洞的底部发现有碎陶片，地洞口周围也是破碎的陶片。现场其他地方未见异常，未发现其他痕迹物证。
6、现场方位图及现场照片，证实中心现场的地理位置及概貌。
7、缴获工具、古瓷片照片以及吉安县公安局刑警三中队出具的《关于犯罪嫌疑人谢某甲、曾某乙盗掘古文化遗址一案扣押物品、文件清单的情况说明》，证实公安机关在现场缴获的工具有四个码钉、两只桔红色手套、一只桔黄色手套、一只铁碗、三个手电筒、一个锉钩、一个铁勺、一个编织袋，吉州窑瓷片二十七片。
8、现场抓获照片、现场指认照片以及两上诉人指认各自作案工具的照片，证实两上诉人是被当场抓获以及各自使用的工具情况。
9、吉州窑遗址总平面图及吉州窑遗址保护规划图，证实盗洞位于国家重点文物保护单位吉州窑遗址保护范围内。
10、国务院国发[2001]25号文件以及江西省人民政府赣府字[2010]17号文件，证实吉州窑遗址属于全国重点文物保护单位。
11、常住人口信息，证实谢某甲、曾某乙的身份情况。
12、上诉人谢某甲的供述，证实其于2012年11月15日上午10时许，前往吉州窑公园一个准备栽树而挖的洞查看，在洞口看见有少许碎瓷片，遂返回街上买了一支手电，到修理铺拿了一双黄色皮手套、一个不锈钢碗，换了一双套鞋，于10时30分左右再次到树洞口，下洞开始挖掘。曾某乙到达之前，其一个人在洞内横向挖掘洞壁，用不锈钢碗将土挖松，再将松土用碗装起丢到洞外，此过程中其用手电照明找瓷片，挖了一尺深左右，挖到几块带花纹的碗碎片。曾某乙于11时左右到达现场，进洞后沿着其挖掘的洞壁用手、码钉继续深挖。由于洞内狭小，只够容纳一个人，其在洞口边，曾某乙整个人睡在洞里挖掘洞壁，曾将挖出的土放在洞口边，其用碗将土装到洞外。两人协作将洞壁又掘了一尺余深，挖到了些碎瓷片、一个碎瓶嘴。其与曾某乙说好挖到的东西一人一半。之后还来了三个女的，一个是郭某华，在洞口捡碎片，另两个其不认识的连碎片也没捡。在挖掘的过程中没有造成文物损坏，其知道所掘位置处于吉州窑遗址范围内。
13、上诉人曾某乙的供述，证实2012年11月15日上午，其前往谢某甲的修理店准备修自己的摩托车，但谢某甲不在，其一直等待至近中午。因为前两天听说吉州窑作坊后面有碎瓷片捡，遂带了一个桔红色的手电筒来到现场，看见谢某甲戴着手套蹲在洞口耙土，谢告诉其已经捡了一些碎瓷片。然后曾某乙与谢某甲轮流耙土，谁耙到东西就算谁的，谢某甲进洞里把土挖出来，曾在上面接土、运土。挖了一下后又轮流进洞掏瓷片，两人都掏到了一点碎瓷片。郭某华在旁边捡了些黑色碎片，某凤和某萍在旁边观望。他们知道现场为吉州窑遗址范围，想搞些碎片自己玩和卖钱。
上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某甲、曾某乙违反国家文物保护法规，擅自在全国重点文物保护单位吉州窑遗址的保护范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。两上诉人上诉及其辩护人提出不知道所挖掘的树洞处于吉州窑遗址保护范围内的辩解意见与两上诉人在公安机关的供述不符，不予采纳；还提出没有实施挖掘行为，不构成盗掘古文化遗址罪的意见，经查，上诉人谢某甲、曾某乙在公安机关均供述了自己进入洞内挖掘的事实，在场证人郭某华、刘某凤等人的证言也证实了两上诉人实施了挖掘行为，两上诉人的供述与证人证言以及现场缴获的物品均能相互印证，足以证明两上诉人在洞内进行挖掘的事实，故对该意见不予采纳。上诉人谢某甲的辩护人提出谢某甲的犯罪情节显著轻微的意见，经查，上诉人谢某甲事先准备挖掘工具，实施挖掘行为长达一个多小时，虽然没有盗得有价值的文物，但该行为已经对国家重点保护的古文化遗址造成破坏，故对该辩护意见不予采纳。鉴于两上诉人是在政府为绿化而挖的树洞内盗掘，主观恶性较小，其盗掘行为亦未给国家重点保护的吉州窑遗址造成严重破坏，对两上诉人依法可予以减轻处罚并适用缓刑。两辩护人提出要求对两上诉人减轻处罚的辩护意见，予以采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安县人民法院（2013）吉刑初字第38号刑事判决中对被告人谢某甲、曾某乙的定罪以及判处的罚金刑部分，即：被告人谢某甲犯盗掘古文化遗址罪，并处罚金5000元；被告人曾某乙犯盗掘古文化遗址罪，并处罚金5000元。
二、撤销江西省吉安县人民法院（2013）吉刑初字第38号刑事判决中对被告人谢某甲、曾某乙判处的主刑部分，即各判处有期徒刑十年。
三、被告人谢某甲犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人曾某乙犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
审 判 长 邓超英
代理审判员 谢 熙
代理审判员 李 健
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张晨菁