杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧义民初字第414号
原告杭州萧山第六建筑工程有限公司。
法定代表人肖成尧。
委托代理人钱亚芳、李东升。
被告周宝兴。
委托代理人丁敬成、邱梦绿。
原告杭州萧山第六建筑工程有限公司诉被告周宝兴建设工程合同纠纷一案，本院于2013年10月16日立案受理后，依法由审判员陈利红适用简易程序于2013年11月12日公开开庭进行了审理。原告杭州萧山第六建筑工程有限公司法定代表人肖成尧及委托代理人钱亚芳、被告周宝兴委托代理人丁敬成、邱梦绿到庭参加诉讼。期间，原告杭州萧山第六建筑工程有限公司于2013年11月8日向本院提出财产保全申请，本院予以准许并于同日作出（2013）杭萧义民初字第414-1号民事裁定书予以执行。本案现已审理终结。
原告杭州萧山第六建筑工程有限公司诉称：从2013年1月起，被告以支付原告承建的杭州通绿机械有限公司项目部钢结构工程款为名（其中钢结构材料由浙江恒生钢结构有限公司供货），先后从原告处及原告属下的杭州通绿机械项目部戚友龙处领取款项311万元，具体如下：（1）2013年1月8日被告向戚友龙借100万元，戚友龙以50万元为单位在2013年1月9日和2013年1月14日分两次通过原告帐号汇至浙江恒生钢结构有限公司。（2）2013年2月5日，被告以出借据形式从原告处领取承兑汇票100万元及20万元现金转帐支票。（3）戚友龙以替被告还借款形式支付70万元，其中还金水根借款50万元，诸岳生处以银行转帐还款20万元。（4）被告在戚友龙处分两次领取现金21万元，其中一次领取11万元，另一次是在戚友龙与被告在2013年4月3日达成《萧山第六建通绿机械项目部钢结构工程款付清单（清单确认工程总价款375万元，已拿工程进度款301万元，余款74万元）》后，于2013年5月9日被告领取10万元。被告在领取上述款项时，向原告提供了总金额为2667657.4元发票，其中包括由恒生公司出具的票号为02360712增值税发票金额为600000元、票号为02360713增值税发票金额为971500元、票号为02360714增值税发票金额为256500元，合计1828000元，上述增值税发票货物内容为钢构件。据此，原告以为已经通过被告付清由浙江恒生钢结构有限公司供货的钢结构材料款。然而在2013年8月，浙江恒生钢结构有限公司以上述增值税发票为主要证据起诉原告（见2013杭萧义商初字第841号案件），诉称仅收到100万元价款，尚有828000元没有收到。由此可见，被告以欺瞒的手段从原告及戚友龙处获取311万元后，却在不付清浙江恒生钢结构有限公司钢结构材料款的情况下向原告提供上述钢构件增值税发票，导致原告被浙江恒生钢结构有限公司起诉，致使原告无论从商业信誉及经济利益上均受重大损失。因此，原告起诉要求被告返还630342.6元（3110000元-2667657.4元-640000元＋828000元），并赔偿该款自2013年1月21日起按年利率6.15%计算至法院判决指定的履行期限届满之日止的利息损失（暂计算至2013年10月15日止的利息损失为28468.25元）。庭审中，根据被告答辩意见，原告认可双方存在钢结构工程承包关系，并主张375万元工程款项下所产生按6%计算的税金和管理费应由被告承担，故变更诉讼请求：要求被告返还原告价款41.3万元［311万元＋82.8万元－375万元＋22.5万元（375万元×6%）］。
被告周宝兴辩称：一、原告要求被告支付630342.6元没有相应依据。首先原告向被告追索偿还的条件没有成就，按照付款清单可以看出，原告尚应支付给被告工程款64万元，被告之前所领取的311万元均为承包钢结构工程所应获得款项。由于原告未与被告结清剩余工程款，被告才没有及时对浙江恒生钢结构有限公司进行支付。如果原告将剩余的64万元工程款结算给被告，被告愿意承担对浙江恒生钢结构有限公司的828000元债务，否则，原告应当在向浙江恒生钢结构有限公司履行之后再向被告追索偿还；其次，即便被告同意债务先行折抵，也只需返还原告差额188000元；最后，工程款是被告付出劳动应得报酬，原告只能要求被告继续提供缺少金额的40多万元发票。二、原告要求被告赔偿利息损失，更加没有法律依据。被告取得的311万元是其应得的工程款，并没有多拿一分钱。同时，原告目前也未就828000元向浙江恒生钢结构有限公司进行支付，原告并未产生任何损失。三、原告要求被告承担诉讼费，鉴于前两项请求均应该被驳回，故不应得到支持。四、针对原告变更后的诉讼请求，被告认为双方之间的口头承包合同由于被告不具有资质而应当认定无效，同时双方对税金和管理费的承担及比例均未作出明确约定，故不应由被告承担，请求法院依法判决。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.建设工程施工合同及补充协议、建设工程内部承包责任协议书各1份，欲证明由杭州萧山第六建筑工程有限公司承建杭州通绿机械有限公司厂房，戚友龙系上述工程项目部经理。2.钢结构工程付款清单1份，欲证明被告从戚友龙及原告处共领取工程款311万元。3.借条、进帐单各1份，欲证明2013年1月8日被告向戚友龙借100万元，戚友龙以50万元为单位在2013年1月9日和2013年1月14日分两次通过原告帐号汇至浙江恒生钢结构有限公司。4.现金支票存根、借条、承兑汇票（复印件）2份，欲证明被告2013年2月5日从原告处领取工程款承兑汇票100万元和现金转帐支票20万元。5.收条1份，欲证明被告于2013年5月9日从戚友龙处领取10万元。6.发票17份，欲证明被告向原告提供金额为2667657.4元发票，其中由浙江恒生钢结构有限公司出具的票号为02360712增值税发票金额为600000元、票号为02360713增值税发票金额为971500元、票号为02360714增值税发票金额为256500元，合计1828000元。7.起诉状1份，欲证明浙江恒生钢结构有限公司以尚有828000元价款没有收到为由起诉原告。8.存款凭条1份，欲证明被告已领取工程款311万元的部分组成。
上述证据经质证，被告对证据1真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该组证据仅证明原告与戚友龙之间的法律关系。本院认为该组证据与认定本案相关建设工程施工合同由来事实具有关联，故予以认定；被告对证据2、3、4、5、8无异议，本院予以认定；被告对证据6真实性、合法性没有异议，但认为这组证据恰恰可以证明被告已经承担部分工程款的税金。本院认为上述证据对进一步明确原、被告之间存在钢结构工程分包关系以及该工程项下发生的双方工程款付款方式等与本案相关事实具有关联性，故予以认定。被告提供的上述生产成本发票仅是用于向原告领取工程款，发票税金也应该由材料出卖人承担，并非是被告承担。同时该税金与本案争议所涉的原告作为承包人领取工程款需向发包人开具建筑工程专项统一发票所应交纳的税金并非同一税种，故本院对被告的该质证意见不采纳；被告对证据7真实性、合法性没有异议，但认为原告目前还没有实际支付浙江恒生钢结构有限公司价款828000元。本院认为有无实际支付不影响双方结算，故该证据与原告所欲证明目的具有关联，本院予以认定。
被告周宝兴未提供证据。
本院在审理中出示（2013）杭萧义商初字第841号民事调解书一份，双方当事人均无异议，本院予以认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年12月9日，发包人杭州通绿机械有限公司（以下简称通绿机械公司）与承包人原告签订《建设工程施工合同》及《新建厂房工程补充协议》各一份，约定由原告承包通绿机械公司新建厂房工程，总工程款875.59万元（含税金及各项费用）。同日，原告与戚友龙签订《建设工程内部承包责任协议书》一份，约定由戚友龙以厂房工程项目部名义实行风险承包管理，承包方式为“上交公司的管理费按总产值（总工程价款）的6%上交，……。”。工程施工后，戚友龙实际负责土建部分，钢结构工程戚友龙以“萧山第六建筑通绿机械项目部”名义口头分包给被告进行施工。被告在施工期间曾以原告名义向包括浙江恒生钢结构有限公司在内的等单位采购加工材料，相应款项支付由被告经手和负责。2013年4月3日，戚友龙以“萧山第六建筑通绿机械项目部”名义与周宝兴签字形成《萧山第六建筑通绿机械项目部钢结构工程款付款清单》一份，确定周宝兴施工的钢结构工程总价款为375万元，被告已经从原告或戚友龙处领取工程款301万元，未含税管费；余款74万元在工程竣工验收后十天内付总工程款90%，在所有资料2月内存档，材料发票270万元进公司入账后付总工程款97%，余款作为保修金，竣工验收后一年付清；此工程的质量及安全责任由周宝兴承担，……，钢结构应在4月9日前保证完全能竣工验收。清单形成后，被告于2013年5月9日从戚友龙处领取10万元，至此，被告先后已共领取工程款311万元。2013年7月25日，浙江恒生钢结构有限公司（以下简称恒生钢结构公司）向本院提起诉讼，要求原告支付货款828000元及迟延履行利息29704.5元。案经本院审理调解双方于2013年10月16日达成协议，本院作出（2013）杭萧义商初字第841号民事调解书，确定原告于2013年12月31日前支付恒生钢结构公司价款828000元。原告于同日向本院提起诉讼，案经审理调解，因双方对税金和管理费的承担以及资料的交付无法达成协议，调解无果。
另查明，被告作为个人不具有承揽钢结构工程建设的资质，与原告也无劳动或隶属关系。本案诉讼所涉工程至本案审理终结前，原告与发包人杭州通绿机械有限公司尚未完成工程竣工验收。
本院认为：一、原告与被告就钢结构施工工程达成的口头分包合同成立并履行，因被告作为个人不具备相应资质，与原告也无劳动或隶属关系，因此该口头合同不属于内部承包，依法应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在案涉钢结构工程施工完成后，双方就工程价款形成的结算清单系双方真实意思表示，对双方均构成约束力，应参照执行。分析本案诉讼成因，虽然恒生钢结构公司以与原告签订合同并开具相应发票为证据提起诉讼，表面并无不当，但也存在帮助被告避开付款条件限制、走诉讼捷径提前取得工程余款的嫌疑。因此在本院生效民事调解书已确定原告需再支付恒生钢结构公司828000元货款的情形下，根据原告与被告形成的结算清单内容，原告无需待上述款项支出后才有权向被告追索求偿。被告关于原告提前求偿条件不成就的辩称不成立，双方债务相抵后，被告多领取的工程款188000元应予以返还原告。二、双方只在结算清单中明确工程总价款375万元，未含税管费，而未对税金和管理费应由谁负担及负担比例作出明确约定，致使双方对所涉钢结构工程价款项下的税金和管理费负担产生争议。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，不可否认，目前挂靠、分包、转包等现象在建筑领域普遍存在，通常被挂靠人会根据自身建筑企业资质等级向实际施工人收取相应管理费用（含代开工程款发票税金），上述所得不宜一概认定非法所得。原告作为承包人领取工程款需向发包人开具建筑工程专项统一发票，依法应缴纳税金，由此产生的税金涉及被告钢结构施工部分的价款，根据利益享有原则应当由被告承担。另外，就被告施工的钢结构工程，原告不仅对外需承担货款支付、质量保证等法律责任，而且为确保钢结构的竣工验收势必在施工时需付出一定的管理成本。综上，参照目前建筑行业收取税管理费（含税金）的一般比例，本院酌情确定由被告总计承担总工程价款375万元6%的税金和管理费，计22.5万元。原告变更后的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告关于税金和管理费不应由其负担的辩称，缺乏事实依据，本院不予以采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
周宝兴于本判决生效之日起十日内返还杭州萧山第六建筑工程有限公司价款413000元。
如周宝兴未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7495元，减半收取3747.5元，由周宝兴负担。财产保全申请费3820元，由杭州萧山第六建筑工程有限公司负担1430元，周宝兴负担2390元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。上诉案件受理费，由本院另行书面通知预交，未按通知的交费期限交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈利红
二〇一三年十一月十八日
书记员 朱萧波