辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01436号
上诉人（原审被告）：鞍钢附企建筑安装公司，住所地：鞍山市立山区。
法定代表人：王东波，该公司总经理。
委托代理人：秦剑虹，女，1965年4月2日出生，汉族，该公司员工，现住鞍山市立山区。
被上诉人（原审原告）：沈阳市腾宇混凝土有限公司，住所地：辽中县。
法定代表人：李素娟，该公司总经理。
委托代理人：毕丽晶，女，1974年5月9日出生，汉族，该公司员工，现住辽宁省辽中县。
被上诉人（原审第三人）：于长春，男，1963年7月3日出生，汉族，鞍钢附企建筑安装公司施工工地负责人，现住辽宁省辽阳县。
上诉人鞍钢附企建筑安装公司与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司、被上诉人于长春买卖合同纠纷一案，不服辽宁省辽中县人民法院（2015）辽中民二初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法由审判员刘光宇担任审判长，与审判员丁玉红、代理审判员王骞组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳市腾宇混凝土有限公司在原审法院诉称，于2014年8月8日沈阳市腾宇混凝土有限公司与鞍钢附企建筑安装公司签订搅拌混凝土买卖合同一份，沈阳市腾宇混凝土有限公司根据合同约定为鞍钢附企建筑安装公司承建的沈阳金鹏锻造有限责任公司1#、2#厂房和宿舍楼、综合楼提供混凝土和水泥等原材料，每次沈阳市腾宇混凝土有限公司都运输到鞍钢附企建筑安装公司指定的工程地点。2014年11月10日经过核算，鞍钢附企建筑安装公司共计欠沈阳市腾宇混凝土有限公司货款213万元，沈阳市腾宇混凝土有限公司经多次催要，鞍钢附企建筑安装公司以各种理由推脱，沈阳市腾宇混凝土有限公司为保护自己合法权益向法院起诉，要求鞍钢附企建筑安装公司给付沈阳市腾宇混凝土有限公司混凝土等货款213万元，并从2014年11月10日对账后开始按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际还款之日，承担本案诉讼费用等。
鞍钢附企建筑安装公司在原审法院辩称，一、沈阳市腾宇混凝土有限公司与鞍钢附企建筑安装公司从来没有签订过商品混凝土买卖合同，也从来没收到因买卖商品混凝土的发票及合格证，同时鞍钢附企建筑安装公司也没收到过沈阳市腾宇混凝土有限公司所说的为鞍钢附企建筑安装公司所送的商品混凝土，同时沈阳市腾宇混凝土有限公司与鞍钢附企建筑安装公司也没有签订过水泥等买卖合同，也没有收到上述物品的发票及合格证及货物，综上，沈阳市腾宇混凝土有限公司与鞍钢附企建筑安装公司无书面买卖合同、也没有上述物品的发票及合格证、收货单、结算单等主张买卖成立的相关材料，依据合同法及解释、最高人民法院关于证据规则的解释，请求人民法院驳回沈阳市腾宇混凝土有限公司的诉讼请求；二、不同意给付利息。
原审第三人于长春一审未到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明，于2014年3月9日被告鞍钢附企建筑安装公司为承包方（乙方）与发包方沈阳金鹏锻造有限责任公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由乙方承建甲方沈阳金鹏锻造1#、2#厂房和宿舍楼、综合楼工程，承包方式为包工包料；采用固定总价和可调价格，合同价为3100万元；乙方不得将工程转包或再行分包，工程地点在辽中工业园；乙方委派于长春同志为乙方驻工地代表，并组织与其签订劳动合同的施工人员从事履行本合同的相关工作等；该合同加盖沈阳金鹏锻造有限责任公司合同专用章和鞍钢附企建筑安装公司合同专用章，发包方代理人为郭秋菊，承包方代理人为陈玉刚。沈阳金鹏锻造有限责任公司并提供郭秋菊、路泰鹏为保证人，对合同约定的工程款、利息、违约金等承担连带保证责任。该《建设工程施工合同》签订后，被告鞍钢附企建筑安装公司在施工期间，于2014年8月8日第三人于长春与原告沈阳市腾宇混凝土有限公司签订《搅拌（商品）混凝土买卖合同》一份，合同约定：卖方（乙方）沈阳市腾宇混凝土有限公司向买房（甲方）鞍钢附企建筑安装公司金属结构分公司提供搅拌（商品）混凝土，按强度等级定价，数量以实供数为准，一切实际金额在2014年12月25日以前结清，工程名称为沈阳金鹏锻造有限责任公司1#、2#厂房和综合楼等。该合同由甲方代理人于长春签字，乙方代理人刘宝义签字并加盖沈阳市腾宇混凝土有限公司合同专用章；该《搅拌（商品）混凝土买卖合同》签订后，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司按合同约定向被告鞍钢附企建筑安装公司承建的沈阳金鹏锻造有限责任公司位于沈阳近海开发区园区内（辽中县产业大道西侧）的施工工地供应混凝土，同时，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司又向被告鞍钢附企建筑安装公司施工工地供应水泥等建筑材料；于2014年11月10日双方对货款进行核算，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司向鞍钢附企建筑安装公司施工工地供应混凝土、水泥等原材料累计核款213万元，由第三人于长春为原告沈阳市腾宇混凝土有限公司出具欠条，同时又出具情况说明一份，内容是：因鞍钢附企建筑安装公司在2014年3月承建沈阳金鹏锻造有限责任公司1#、2#厂房和宿舍楼、综合楼工程期间从沈阳市腾宇混凝土有限公司购买混凝土、水泥等其他原材料，经核算累计核款2，130，000元，将供货小票已经收回，此款尚未给付；在该情况说明中又手写“未收回的小票及一切票据全部作废以所出据的总欠条为准”。嗣后，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司向被告鞍钢附企建筑安装公司催要货款，被告鞍钢附企建筑安装公司没有给付，双方发生纠纷，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司诉至法院，要求被告鞍钢附企建筑安装公司给付原告沈阳市腾宇混凝土有限公司混凝土等货款213万元，并从2014年11月10日对账后开始按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际还款之日，承担本案诉讼费用等。
在本案诉讼中，原审法院追加于长春为原审第三人参加诉讼。
原审法院另查明，第三人于长春是被告鞍钢附企建筑安装公司委派的本公司驻工地代表，是施工工地的负责人。鞍钢附企建筑安装公司金属结构分公司没有营业执照，是被告鞍钢附企建筑安装公司内部的一个部门。经过现场勘验，该施工现场有两栋框架结构办公楼，西侧五层，东侧四层，约8000平方米；院内约有13000平方米楼房的基础已完工，并对现场已拍照；参加现场勘验的人员有原告沈阳市腾宇混凝土有限公司张洪余，被告鞍钢附企建筑安装公司副经理陈玉刚，施工工地负责人于长春。对被告鞍钢附企建筑安装公司在施工期间是否从其他公司购买过混凝土等事宜，被告鞍钢附企建筑安装公司未能举证说明。
上述事实，有沈阳市腾宇混凝土有限公司、鞍钢附企建筑安装公司当事人陈述、《建设工程施工合同》及补充协议、《搅拌（商品）混凝土买卖合同》、欠条、情况说明、对于长春的询问笔录、现场勘验记录、现场照片3张，经当事人质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，本案争议焦点一，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司与被告鞍钢附企建筑安装公司之间买卖关系是否成立。二，被告鞍钢附企建筑安装公司欠原告沈阳市腾宇混凝土有限公司货款是否属实。在本案中，被告鞍钢附企建筑安装公司承建沈阳金鹏锻造有限责任公司1#、2#厂房和宿舍楼、综合楼工程事实属实；对于长春的身份及其行为，因既有《建设工程施工合同》的约定及于长春本人在询问笔录中的陈述，又有被告鞍钢附企建筑安装公司在庭审中的陈述，已经形成完整的证据链条，表明于长春是被告鞍钢附企建筑安装公司施工工地的负责人事实属实；于长春为工地施工需要向原告沈阳市腾宇混凝土有限公司购买混凝土、水泥等建筑原材料，并与之签订买卖混凝土合同的行为，既是职务行为，也是正常的经营行为，其经营活动应由被告鞍钢附企建筑安装公司承担民事责任，因此，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司与被告鞍钢附企建筑安装公司之间买卖关系应依法成立。对争议焦点二，原告沈阳市腾宇混凝土有限公司与施工工地负责人于长春经过核算后，由于长春出具欠条，欠款金额为213万元，同时出具欠款情况说明，被告鞍钢附企建筑安装公司在庭审过程中也表示了对该欠款分期分批偿还的意见，经现场勘验施工工地上有大量建筑物，施工负责人于长春所述工程量在2000多万元，因发包方沈阳金鹏锻造有限责任公司欠其上述工程款至今没有结算，故对拖欠原告沈阳市腾宇混凝土有限公司的货款也没有偿还等，上述事实均足以证明被告鞍钢附企建筑安装公司欠原告沈阳市腾宇混凝土有限公司货款应事实属实。原告沈阳市腾宇混凝土有限公司为维护自己的合法权益，要求被告鞍钢附企建筑安装公司偿还货款，事实清楚，证据充分，合理合法，原审法院应予支持；原告沈阳市腾宇混凝土有限公司要求被告鞍钢附企建筑安装公司从对账之日即2014年11月10日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，因缺乏法律依据，不予支持，应从原告沈阳市腾宇混凝土有限公司向法院主张权利之日即2015年7元7日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息为宜；被告鞍钢附企建筑安装公司的辩解理由，既没有提供证据证明，也没有事实和法律依据，其辩解理由不能成立，原审法院不予采信，故被告鞍钢附企建筑安装公司应当偿还原告沈阳市腾宇混凝土有限公司上述货款及利息。第三人于长春是被告鞍钢附企建筑安装公司施工工地的负责人，其经营活动应由被告鞍钢附企建筑安装公司承担民事责任，在本案中，于长春本人不承担民事责任。案经调解未果。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条一款、二款、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》等一百零七条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决：一、被告鞍钢附企建筑安装公司于本判决书生效之日起五日内给付原告沈阳市腾宇混凝土有限公司货款计213万元及利息（利息计算：按上述货款本金从2015年7元7日起按中国人民银行同期贷款利率计息，至实际给付之日止）。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、第三人于长春不承担给付责任。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费23，840元及诉讼保全费5000元，由被告鞍钢附企建筑安装公司承担，并随上款一并给付原告。
宣判后，上诉人鞍钢附企建筑安装公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，并判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由如下：一、上诉人与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司从未签订过商品混凝土买卖合同。二、上诉人与沈阳金鹏锻造有限责任公司签订的《建设工程施工合同》被上诉人于长春为工地代表，其权限仅为组织并签订劳动合同的施工人员从事履行本合同相关工作，并未授权其对外进行赊购建筑混凝土等事项，其行为未得到上诉人的追认，是其个人行为，与上诉人无关。国家对混凝土的销售没有对个人有限制性规定，因此于长春个人也可成为购买混凝土的主体，同时于长春与上诉人之间签有合作经营协议及工程施工承包合同中约定，因该工程涉及的所有债权债务均由个人承担，与上诉人无关，如果法院要认定该买卖合同成立，所产生的给付责任由被上诉人于长春个人承担。三、被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司一审中只出示了《商品混凝土买卖合同》，但没有出具送货的凭证及送货的种类、数量、等级，仅凭被上诉人于长春签字确定213万的数据判决结果错误。四、根据规定，涉及混凝土行业的所有相关资料的保持期限国家是有规定的，而本案仅有被上诉人于长春的欠条及情况说明，而没有上诉人的印章及相关任何对账手续，根据合同相对性，二被上诉人之间的合同引起的债权债务应由合同另一方承担，与上诉人无关。依据辽宁省建筑工程文件编制归档规程，DB21／T1342-2004以及辽宁省建筑工程施工质量验收实施细则DB21／T1234-2003中关于预拌混凝土企业技术资料管理第39条中规定，预拌混凝土生产、运送、交货、质量检查记录，在档案室的保存时间至少在工程竣工后的3-4年，而被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司并没有按照此规定保存送货小票，只是与被上诉人于长春在上诉人没有派员到场的情况下与其对账，因此与上诉人无关，同时沈阳市腾宇混凝土有限公司应承担相应的法律后果。五、被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司理应保存小票及一切票据以证明213万元的合法来源并且在一审中出示，但被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司没有做到，故应承担举证不能的一切法律后果。六、根据法律规定，本案的举证责任应该由被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司承担。七、原审判决利息是错误的，因被上诉人于长春出具的欠条及情况说明没有约定利息。
被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司答辩称：一、原审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审法院认定上诉人与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司的买卖关系成立，沈阳市腾宇混凝土有限公司送往鞍钢附企建筑安装公司工地的建筑材料已经用于其承建的工程当中，原审法院已经到现场核实该工程施工情况，且庭审过程中鞍钢附企建筑安装公司已经对该工程系其施工及负责人系于长春的事实予以认可，鞍钢附企建筑安装公司的工程负责人于长春对该货物和数额已经进行了确认，上诉人在原庭审中并没有证据证明该工程的混凝土、水泥等原材料是其他方进行供货。二、鞍钢附企建筑安装公司是该工程承包人，并实际施工，该工程负责人于长春，代表公司对外行使权利，系表见代理行为。在沈阳市腾宇混凝土有限公司向鞍钢附企建筑安装公司施工的工程进行送货的时候，工程负责人于长春为了让沈阳市腾宇混凝土有限公司相信，向沈阳市腾宇混凝土有限公司出示了鞍钢附企建筑安装公司与发包方的建筑工程施工合同原件，并且合同里标明了工程负责人系于长春，在确认无误的情况下沈阳市腾宇混凝土有限公司才向其供货，所以沈阳市腾宇混凝土有限公司有理由相信工程负责人于长春的行为是代表公司去行使，庭审中上诉人已经认可于长春系工程负责人。三、至于上诉人所说送货单等已经在沈阳市腾宇混凝土有限公司与鞍钢附企建筑安装公司的负责人于长春收回作废，根据于长春的要求，送料单等小票不收回会发生今后再次出现小票，双方对账不明等情况，所以就约定以双方的结算单为主，并出具了小票已经收回的说明，现在上诉人以该送料单等小票没有为由拒不还款，系逃避还款的责任。四、在原庭审过程中，上诉人认可调解的方案与庭前双方曾经调解的方案一致，足以证明上诉人一直对该案持同意调解的态度，基于双方就还款时间及还款期限没有达成一致意见，没有调解成功。五、于长春系个体自然人，没有施工的资质，没有承包工程的权利，鞍钢附企建筑安装公司所说的内部协议真实性无法查清，另外对沈阳市腾宇混凝土有限公司没有法律效力。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人于长春答辩称：一、关于213万欠款，欠条是于长春打的，情况说明也是于长春签的，下面两行字也是于长春手写的，但是所有的小票于长春都没有收回。二、213万元的欠款还有大约六七十万的货物没有送到现场，因为没有给钱所以沈阳市腾宇混凝土有限公司就停止供货。一、二号综合楼的混凝土还有一百多立没有供货，还有实际的货物没有供到现场的情况，合计没有供货大概是六七十万，现在欠多少钱要求对账。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人鞍钢附企建筑安装公司与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司之间是否存在买卖合同关系；二、本案买卖合同关系项下合同欠款的数额。
关于上诉人鞍钢附企建筑安装公司与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司之间是否存在买卖合同关系的问题。上诉人鞍钢附企建筑安装公司与案外人沈阳金鹏锻造有限责任公司之间签订的《建设工程施工合同》载明：工程地点为辽中工业园，工程名称为沈阳金鹏锻造1#、2#厂房和宿舍楼、综合楼工程，于长春为驻工地代表。上诉人鞍钢附企建筑安装公司二审庭审过程中主张其与被上诉人于长春之间是挂靠关系并约定了债权债务由被上诉人于长春承担，因上诉人鞍钢附企建筑安装公司及被上诉人于长春均未提供证据证明在与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司签订《搅拌（商品）混凝土买卖合同》时告知了被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司上诉人与被上诉人于长春的关系，故上诉人鞍钢附企建筑安装公司与被上诉人于长春之间的内部约定对被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司不发生法律效力。上诉人鞍钢附企建筑安装公司原审庭审时承认被上诉人于长春是其工程项目工地负责人，上诉人鞍钢附企建筑安装公司二审庭审时承认《建设工程施工合同》项下工程没有对外转包或分包，被上诉人于长春接受原审法院询问时承认其是上诉人鞍钢附企建筑安装公司工地项目负责人，故被上诉人于长春作为上诉人鞍钢附企建筑安装公司工程项目工地负责人与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司签订《搅拌（商品）混凝土买卖合同》的行为，应认定为被上诉人于长春是代表上诉人鞍钢附企建筑安装公司做出的职务行为。被上诉人于长春作为上诉人鞍钢附企建筑安装公司工程项目工地负责人与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司签订了《搅拌（商品）混凝土买卖合同》，且被上诉人于长春也为被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司出具了欠条及情况说明说明了买卖混凝土、水泥等原材料的欠款金额为213万元，故本院认定上诉人鞍钢附企建筑安装公司与被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司之间构成买卖合同关系。
关于本案买卖合同关系项下合同欠款的数额问题。被上诉人于长春二审庭审时提出要求对欠款数额进行对账，因被上诉人于长春已经为被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司出具了欠条及情况说明对欠款数额213万元进行了确认，相应供货小票已经被收回或作废，已经不具备对账条件，故本院对被上诉人于长春提出的对账请求不予支持。关于上诉人鞍钢附企建筑安装公司二审庭审时提出对工程项目进行审计，因上诉人鞍钢附企建筑安装公司的项目工地负责人于长春已经以欠条和情况说明的方式对欠款数额进行核算确认为213万元，再进行审计已经没有必要，故本院对上诉人鞍钢附企建筑安装公司二审当庭提出的审计要求不予准许。原审法院根据被上诉人于长春出具的欠条及情况说明认定欠款数额为213万元，并无不当。
综上，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23，840元，由上诉人鞍钢附企建筑安装公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘光宇
审 判 员 丁玉红
代理审判员 王 骞
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 赵 鉴
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。