山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）青刑二抗字第14号
抗诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙。因涉嫌犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪于2012年4月24日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于青岛市第四看守所。
辩护人张新红，山东倡通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某干。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪、诈骗罪于2012年3月28日被监视居住，同年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
辩护人王文书，江苏李杏珍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪、诈骗罪于2012年4月11日被监视居住，同年4月12日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人丁万星，山东青天成律师事务所律师。
原审被告人杨某。因涉嫌犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪于2012年4月28日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现因一审判处缓刑被取保候审。
辩护人陈军，山东倡通律师事务所律师。
原审被告人秦某成。因涉嫌犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪于2012年4月30日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人李某乙、孙某干、王某、杨某、秦某成犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，于二0一三年十月八日作出（2013）黄刑初字第8号刑事判决。青岛市黄岛区人民检察院认为一审判决定性错误、量刑畸轻向本院提出抗诉，原审被告人李某乙、孙某干、王某不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，青岛市人民检察院指派检察员李宝良出庭履行职务，上诉人李某乙、孙某干、王某及其辩护人张新红、王文书、丁万星，原审被告人杨某及其辩护人陈军，原审被告人秦某成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李某乙于2008年2月28日被任命为青岛市边防支队黄岛区边防大队政治委员（副团职）；其主要工作职责是对所属边防派出所人员进行教育管理，对所属边防派出所工作进行管理和指导，自2011年5月1日起，根据《山东省沿海船舶边防治安管理条例》规定，指导所属边防派出所会同相关单位和部门根据分工，对盗采海砂等海上违法行为进行管理和打击。
2011年春节过后的一天，被告人孙某干、王某约李某乙及其妹夫被告人杨某在开发区帝豪咖啡店见面，孙某干提出让李某乙帮忙抓、撵非法采砂船，这样既可保证孙某干、王某的船只所采的砂可以顺利用于董家口工地抛填，孙某干也可组织江苏船只来黄岛海域采砂，收取“砂底费”，并承诺给李某乙好处费和给杨某一些工程项目。李某乙表示可以派干警出海，但黄岛边防大队没有执法船。孙某干表示可由他和王某联系青岛市海洋渔业局或青岛海监的执法船只出海，由李某乙派黄岛边防干警协助抓、撵非法采砂船只。同年3月至7月，李某乙按约定先后约十次派黄岛边防大队干警会同青岛市海洋渔业局等部门的执法船只，根据被告人秦某成的举报，抓、撵在胶州湾海域非法采砂船只。在此期间，被告人孙某干伙同王某、杨某、秦某成，虚构本人是青岛市副市长身份，并利用李某乙派人出海抓、撵盗砂船向江苏船主显示实力，让其相信自己有能力让盗砂船不被查扣以及被查扣后能协调关系放船，从而骗取江苏籍船主“砂底费”和“放船费”共计3421150元（单位人民币元，下同），其中，被告人杨某受孙某干指使，收取“放船费”12万元。期间，李某乙先后五次收受孙某干所送贿赂30万元。案发后，上述被告人被分别抓获。被告人李某乙退赔赃款14万元，被告人王某退赔赃款50万元，被告人杨某退赔赃款22万元。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过、任职文件、工作说明、警官证、《沿海船舶边防治安管理规定》、银行账户明细、户籍证明等书证，辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押及移送物品、文件清单，证人杜某、殷某、李某甲等人的证言，被告人李某乙、孙某干、王某、杨某、秦某成的供述等。
原审法院认为，被告人李某乙身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人孙某干、王某、杨某、秦某成以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，孙某干、王某、秦某成数额特别巨大，杨某数额巨大，依法均构成诈骗罪。公诉机关指控被告人孙某干、王某、杨某、秦某成犯受贿罪，罪名不当，依法予以纠正。公诉机关指控被告人李某乙、孙某干、王某、杨某、秦某成犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，证据不足，不予支持。被告人王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨某系从犯，有自首情节，依法减轻处罚。被告人李某乙、王某、杨某积极退赔赃款，均酌情从轻处罚，并依法对被告人杨某适用缓刑。被告人秦某成在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十五条、第三百八十三条、第三十七条、第二十五条、第七十二条、第六十四条、第六十七条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，以受贿罪判处被告人李某乙有期徒刑十年。以诈骗罪判处被告人孙某干有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。以诈骗罪判处被告人王某有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。以诈骗罪判处被告人杨某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人秦某成犯诈骗罪，免予刑事处罚。赃款人民币八十六万元依法没收，上缴国库。
青岛市黄岛区人民检察院的主要抗诉理由是：1、原审被告人李某乙、孙某干、王某、杨某、秦某成的行为应构成共同受贿罪和共同帮助犯罪分子逃避处罚罪，原审判决定性错误；2、一审判决对原审被告人杨某、秦某成量刑畸轻。请求二审法院依法判处。
上诉人李某乙及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：1、一审认定李某乙受贿30万元中，有22万元李某乙已经退回孙某干，另有5万元认定受贿证据不足，故李某乙受贿实际为3万元；2、李某乙没有和其他被告人形成共同受贿和帮助犯罪分子逃避处罚的主观故意和客观行为。请求二审法院从轻处罚。
上诉人孙某干及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：1、一审判决认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足。2、孙某干听命于王某，所收“砂底费”、“放船费”大多数交给了王某，其在共同犯罪中处于从属地位，应认定为从犯；3、其有自首情节；4、本案不构成共同受贿犯罪和帮助犯罪分子逃避处罚犯罪。请求二审法院公正判决。
上诉人王某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：1、王某在本案中的行为不构成诈骗犯罪；2、孙某干到案后编造谎言，企图栽赃陷害王某、转嫁责任；3、一审量刑畸重。4、本案不构成共同受贿犯罪和帮助犯罪分子逃避处罚犯罪。请求二审从轻处罚。
原审被告人杨某、秦某成对一审判决表示无异议。原审被告人杨某的辩护人提出的辩护意见是：本案不构成共同受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，杨某有自首和积极退赃情节，一审判决认定犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关对原审被告人杨某的抗诉理由不能成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于抗诉机关所提原审被告人李某乙、孙某干、王某、杨某、秦某成五人的行为应构成共同受贿犯罪的抗诉理由，本院认为，首先，认定本案五被告人有共同受贿的主观故意证据不充分。经查，李某乙、王某、孙某干在侦查机关关于收取“砂底费”的供述不明确、不具体，供述的前后、相互之间存在矛盾，并与原审被告人杨某的供述矛盾，李某乙、王某、孙某干当庭又对共谋利用李某乙职务之便收取“砂底费”的事实予以否认，而原审被告人秦某成也从来没有参与过共谋，因此，认定本案五人具有共同受贿的主观故意证据不足。其次，本案收取“砂底费”、“放船费”340余万元主要靠孙某干冒充青岛市副市长、吹嘘自己在青岛有关系的虚构事实的手段来实现，而李某乙实际上是利用职务之便受孙某干请托为孙某干谋取非法利益，后收受了孙某干的贿赂，孙、李之间形成了请托人和受托人之间的关系，而不是孙某干、王某四人围绕李某乙的职权来收取江苏籍船主贿赂的关系。第三，本案中，孙某干向江苏籍船主非法收取“砂底费”、“放船费”340余万元，但李某乙对孙某干收取多少钱并不清楚，只收取孙某干贿赂30万元。根据最高人民法院（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（五）项条“共同受贿犯罪的认定”“近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。”，李某乙、孙某干的行为不符合上述“共同占有”受贿财产的规定。综上，抗诉机关认为李某乙等五人构成共同受贿犯罪的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人李某乙、孙某干、王某、原审被告人杨某的辩护人所提本案不构成共同受贿犯罪的辩护意见予以采纳。
关于抗诉机关所提原审被告人李某乙、孙某干、王某、杨某、秦某成五人的行为应构成共同帮助犯罪分子逃避处罚犯罪的抗诉理由，经查，本案中，孙某干、王某等人有租用民用船只监视海上执法船只，并向盗砂船通风报信帮助逃避处罚的行为，但无证据证实李某乙参与了上述行为，而本案中除李某乙外，其他被告人不是负责查禁犯罪的国家工作人员，不符合该罪的主体要求，因此，上述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人李某乙、孙某干、王某、原审被告人杨某所提本案不构成帮助犯罪分子逃避处罚犯罪的辩护意见予以采纳。
关于抗诉机关所提一审判决对原审被告人杨某、秦某成量刑畸轻的抗诉理由，经查，杨某在本案中只是帮助孙某干骗取了殷某“放船费”12万元，应系从犯，其主动投案并如实供述所犯罪行，构成自首，并积极退赃22万元，认罪、悔罪态度较好，一审判处其有期徒刑二年，缓刑二年，量刑是适当的；原审被告人秦某成系孙某干带到青岛的司机，受孙某干指使举报盗砂船只，带领执法人员抓、撵盗砂船，没有证据证实其参与本案预谋，其犯罪情节轻微，一审判决对其免予刑事处罚，处理也是适当的，因此，以上抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨某的辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人李某乙及其辩护人所提其受贿款只有3万元的上诉理由和辩护意见，经查，李某乙收受孙某干30万元的事实有孙某干、杨某的供述、证人李某甲等人的证言和相关银行账户明细证实，上诉人李某乙在侦查机关亦供认不讳，足以认定，虽然孙某干从李某乙处要回22万元，但孙某干称是向李的借款，该款也并不是李某乙主动退回，故不影响李某乙受贿的成立，因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孙某干及其辩护人所得一审判决认定孙某干构成诈骗罪事实不清，证据不足，本案王某应系主犯，其应系从犯，并其构成自首，一审量刑畸重的上诉理由和辩护意见，经查，一审认定孙某干构成诈骗犯罪的事实有证人孙某、殷某等人的证言、李某乙、王某、杨某、秦某成的供述，相关银行账户明细等书证予以证实，足以认定；且本案诈骗犯罪主要由孙某干策划和具体组织实施，其应系主犯；其到案后拒不如实供述所犯罪行，避重就轻，意图逃避处罚，不符合自首的成立条件；本案大部分赃款由孙某干收取，其拒不说明赃款具体去向，主观恶性较深；一审判决结合孙某干的犯罪事实和情节，以诈骗罪判处其有期徒刑徒刑十四年，量刑是适当的。因此，以上上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某及其辩护人所得其不知道孙某干在诈骗，本案系孙某干栽赃陷害，一审量刑畸重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王某参与本案诈骗的事实有孙某干、秦某成供述证实，且其收到孙某干赃款50万元，其在侦查机关对自己伙同孙某干共同诈骗的犯罪事实亦供认不讳，故其犯诈骗罪事实清楚；一审判决认定其系从犯，对其减轻处罚，以诈骗罪判处有期徒刑八年，量刑也是适当的。因此，以上上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，一审判决认定上诉人李某乙犯受贿罪、上诉人孙某干、王某、原审被告人杨某、秦某成犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 忠
审 判 员 黄克健
代理审判员 安 诚
二〇一四年七月三日
书 记 员 李 辉