四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终41号
原公诉机关四川省攀枝花市盐边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李成兴，男，1968年7月17日出生，汉族，四川省南充市人，户籍地：四川省南充市嘉陵区，现住四川省南充市嘉陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月16日被盐边县公安局刑事拘留，于2016年7月13日经盐边县人民检察院批准被逮捕，现羁押于盐边县看守所。
四川省攀枝花市盐边县人民法院审理四川省攀枝花市盐边县人民检察院指控原审被告人李成兴犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）川0422刑初160号刑事判决。原审被告人李成兴不服，提出上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李成兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，被告人李成兴于2012年以来，于每年的5月左右到盐边县国胜乡收购当地村民种植的西瓜后转卖，在此期间认识了国胜乡新村村民何某1、吴某、何某2等人，采取口头协商好西瓜价格后将西瓜装车再付款拉货的方式购买西瓜，并曾让三人作为中介联系当地村民，其向村民购买西瓜并付给三人中介费。
2016年4月26日，被告人李成兴在没有购瓜款的情况下，再次来到盐边县国胜乡新村收购西瓜。5月4日，被告人李成兴向何某1、吴某隐瞒了没有购瓜款的事实，与何某1、吴某谈好以1元一斤的价格收购西瓜后，将何某家33540斤西瓜、吴某家35200斤西瓜装车，并让二人继续帮其联系西瓜收购，事后支付中介费，于当日让雇请的驾驶员将该车西瓜运往西安销售。5月5日，被告人李成兴通过何某1、吴某联系又与七户村民谈好价格收购西瓜后，将西瓜装车，其中：以1元一斤的价格收购何某2家21680斤、刘某410100斤、刘某2家14000斤、刘某317120斤、刘文光12330斤、刘某115730斤西瓜，以1.05元一斤的价格收购何某3家37400斤西瓜。被告人李成兴在将西瓜装车后，向村民称其随后将购瓜款打到何某1银行卡上，由何某1转付给大家，并将购买西瓜的价格、重量等情况记录在纸上拿给何某1。当晚，在何某1向被告人李成兴索要瓜款时，被告人李成兴以要喝酒为由，推迟转款并承诺次日转款。被告人李成兴于5日晚在未告知何某1等人的情况下离开盐边县，将西瓜运输至西安以批发的形式转卖，并将卖瓜款用于偿还前期债务、日常开销等。
何某1、吴某、何某2在得知被告人李成兴将西瓜运走后，多次电话联系被告人李成兴追要瓜款，被告人李成兴都以各种理由推诿。2016年6月2日，何某1、吴某、何某2到南充市找到被告人李成兴索要瓜款，被告人李成兴以没钱为由拒绝支付，何某1等九名被害人于2016年6月6日到盐边县公安局新坪派出所报案，盐边县公安局于当日立案侦查，于6月15日在四川省南充市嘉陵区五里店街14号1栋2单元2楼1号将被告人李成兴抓获，于6月19日在被告人李成兴的妻子张某2处扣押现金13000元。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受理案件登记表、立案决定书、受案回执证实，2016年6月6日，何某1等9人到盐边县公安局新坪派出所报案，盐边县公安局于当日立案侦查。
2.到案经过、拘留证、逮捕决定书、逮捕证证实，公安机关于6月15日在四川省南充市嘉陵区五里店街14号1栋2单元2楼1号将被告人李成兴抓获，被告人李成兴于2016年6月16日被盐边县公安局刑事拘留，于2016年7月13日经盐边县人民检察院批准被逮捕。
3.辨认笔录及情况说明证实，吴某、何某2、何某1、刘某3、何某3、刘某1、刘某2、刘某4、张某1辨认出购买西瓜的人是被告人李成兴。
4.辨认现场笔录、平面示意图及照片证实，被告人李成兴辨认处收购西瓜后装车的地点位于盐边县国胜乡，其给何某1购买西瓜记录单的地点位于国胜乡新村村二组何某3家院坝处。
5.提取笔录及记录单、何某1提交的西瓜数量及金额记录单证实，2016年6月16日，公安机关民警从李成兴处提取一张纸条，记录：吴珍强35200斤，何某133540斤，何十妹21680斤，刘某410100斤，刘某214000斤，刘某317120斤，刘文光12330斤，何某337400斤，刘某15730斤。何某1提交的西瓜数量及金额记录单载明各农户的西瓜数量与李成兴处提取的记录一致，除何某3家西瓜为1.05元/斤，其余农户西瓜为1元/斤，共计金额198970元。
6.提取笔录及笔记本证实，2016年6月19日从张某2处提取笔记本两本，记录李成兴销售西瓜记录。
7.扣押物品清单、现金缴款单证实，2016年6月19日，盐边县公安局从张某2处扣押了13000元。
8.被告人李成兴、张某2、李某1在银行的开户信息及交易明细、被告人李成兴西瓜款去向分析说明证实，三人在银行的交易情况，公安机关根据银行记录等分析的李成兴西瓜款去向。
9.铁路订票分析列表、被告人李成兴的通话记录证实，被告人李成兴2016年4月26日从南充到攀枝花，2016年5月25日从西安南到南充以及从2016年5月后的通话情况。
10.调解证明及证明证实，2016年8月11日，经乡人民调解委员会、司法所、派出所负责人组织新村村民刘某3、刘某4、刘某1、张某、刘某2、何某3等六户西瓜被诈骗户与他们认为的担保户吴某、何胜碧、何胜连等三户进行了调解未果，以上九户村民均未收到西瓜款。
11.被害人陈述
⑴被害人何某1陈述，2013年及2015年李成兴在其家收购西瓜。2016年4月26日，李成兴来购买其家33540斤、吴某家35200斤西瓜。李成兴装完后又让其与吴某联系两车西瓜，他出价一元一斤。其又联系了刘某2、刘文光、刘文家，吴某联系了何胜莲、刘某4、刘文清、何某3，5月5日李成兴装了两车，装完后还带了两个老板来让其帮忙联系西瓜，其就联系西瓜去了。李成兴说将购瓜款统一打到其卡上，由其统一支付。当天晚上在在何某3家吃饭时其问李成兴要钱，他说今天要喝酒，明天再打钱。5月6日早上8点李成兴给其打电话说家里有事他要到成都了，让其把卡号发给他把钱打在其卡上。之后其多次向李成兴要购瓜款，李成兴以各种理由拖延时间。6月2日，其和吴某、何顺莲到南充找到李成兴，李成兴说没有钱，打牌输了，要钱没有要命有一条。回攀枝花后，三人到派出所报案。李成兴拉走西瓜时，其是不知道的，李成兴必须要付清购瓜款后才能拉走西瓜。
⑵被害人何某2陈述，2016年5月4日，何胜碧让其将西瓜一元一斤卖给李成兴，5月5日李成兴将21680斤西瓜装车，19时许其准备向李成兴要钱时，听说李成兴和何某1在何某3家吃饭，其电话问何某1，何某1说她晚上和李成兴转款，因以前惯例也是李成兴把西瓜款打在何某1的卡上，由何某1支付，其就没有多问。5月6日，何胜碧说李成兴走了，购瓜款没付，6月2日其和何某1、吴某到南充找李成兴要钱，李成兴说他没钱，打牌输了，要命有一条。6月6日，三人回到攀枝花后到派出所报案。
⑶被害人吴某陈述，2016年5月4日，其以1.1元一斤价格将西瓜35200斤卖给李成兴，当天李成兴还装了何某1家33540斤西瓜，装完后李成兴让其和何某1再帮忙联系两车一元一斤的西瓜。其就联系了何胜莲、刘某4、刘文清、何某3；何某1联系了刘某2、刘文光、刘某。2016年5月5日，其帮李成兴装西瓜，装完后李成兴说把购瓜款打在何某1的卡上，当时李成兴将卖西瓜的记录写在纸上给了何某1，第二天何某说李成兴走了，没打瓜款。其当时不知道李成兴当天晚上要走，他没有给任何人说过要走。之后其多次电话催李成兴要瓜款，他都以各种理由推脱了。后来其和何某、何某2到南充找李成兴要瓜款，他不支付，三人回到当地派出所报案。
⑷被害人张某、何某3、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4等人陈述，何某于2016年5月4日联系张某、何某3、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4以一元一斤的价格将西瓜卖给李成兴，李成兴收购张某1家西瓜12330斤、何某3家西瓜37400斤、刘某1家西瓜15730斤、刘某2家西瓜14000斤、刘某3家西瓜17120斤、刘某4家西瓜10100斤。装完西瓜几人找李成兴要钱，他都称他把西瓜款打在何某1卡上让何某1分别支付。后来才听说何某1、何某2、吴某到南充找李成兴要钱，李成兴说没有钱，打牌输了，要钱没有要命有一条。
12.证人证言
⑴证人张某2（李成兴之妻）证言证实，其与李成兴没有固定收入，平时做水果批发生意赚钱，李成兴去攀枝花盐边县买西瓜时带了12000元现金并向其舅妈借了20000元，赊回了三车九十多吨成本价值19万元左右的西瓜，李成兴走的时候没有给其说过帮他借钱之类的话，其也借不到钱。李成兴安排卖的西瓜款一部分还了欠他人和银行的欠款，没有付给瓜农。
⑵证人李某（李成兴之子）证言证实，李成兴从渔门收了三车西瓜大概90吨，其和后妈张某2在西安帮他卖西瓜，因行情不好，李成兴让其拉了一车西瓜到内蒙包头去卖，其将除去开销和工资的卖瓜款给张某2和李成兴提供的账号。
⑶证人曾某、魏某证言证实，2016年5月，曾某和魏某到盐边新村收西瓜时遇见李成兴也在收西瓜，下午三人到一户瓜农家吃饭，李成兴在给何某1算账，吃完饭三人送何某1回家，李成兴对何某1说第二天再来。回渔门镇后曾某和魏某叫李成兴去喝酒，他没去。第二天曾某和魏某听何某1说李成兴走了。之后曾某听吴某说李成兴拉走了三车西瓜没付钱，后听说李成兴在西安卖西瓜亏了。6月初吴某、何某1、何某2三人到南充找李成兴要瓜款，曾某帮三人联系了住宿并给李成兴打电话。李成兴在盐边县收瓜有4、5年了，收瓜的人一般都是装瓜完毕后付现金或银行转帐，其一般是付现金。李成兴喜欢赌博、喝酒，赌博每次输赢在4、5千元。
⑷证人许某证言证实，其与李成兴系朋友关系，平时都在做水果生意，2016年5月5日，其到渔门镇收瓜时，李成兴准备离开，并收购了三车西瓜。5月10日，二人合伙收了一车西瓜，其在渔门收购后发给李成兴在西安卖，李成兴转给其35000元购瓜本钱，赚的8200元，一人分了4100元，因李成兴之前向其借了钱，李成兴一共支付给其10000元。
⑸证人曾某2证言证实，之前李成兴有三万左右的借款没有向其偿还，2016年5月20号左右，李成兴妻子张某2在家还给其的一万元，第二天向其邮政卡转了一万元。现在还有一万多没还，李成兴没有稳定的经济收入，平时做水果生意的本钱都是借来的。
⑹证人严某（张某2舅妈）证言证实，李成兴一直在做水果生意。2016年4月21日晚，其借给李成兴两万元，李成兴于5月26日归还21000元，多出的1000元是利息。
⑺证人李某2证言证实，2016年3月其借给李成兴两万元。5月20日左右，李成兴让李某1给其汇款24400元，多出来的是卖苹果的8000元，现在李成兴还欠其3600元未还。
⑻证人李某3（李成兴之儿）证言证实，其与父亲李成兴很少联系，2016年3月左右，李成兴来温州找其借钱，他说做水果生意。其没钱借给李成兴。
13.被告人李成兴的供述，其因收购西瓜和何某、吴某等人认识五、六年了，她们长期都当购瓜的介绍人，要付给她们中介费，一般都是装完西瓜拉走前把瓜款转帐到介绍人的卡上，由她去支付。今年出来时家里没钱，其让妻子去借没有借到，其带了一万元现金。2016年4月26日，其到盐边县国胜乡看西瓜就联系了何某1，看了何某1和吴某家的西瓜，商讨好价格一元一斤，并让二人再介绍二车西瓜。5月4日先装了何某1和吴某家的西瓜，第二天再去装了两车何某1她们介绍的瓜。卖西瓜没有签合同，是口头约定的，三车西瓜价值约19万元，其写了一份记录单给何某1，其支付了西瓜搬运费7000多元。5月5日其给妻子打电话让她到西安卖西瓜，其于23时从渔门镇出发到西安，其未告诉何某1当晚要离开，其于5月6日早上给何某1打电话让她发卡号。5月7日到西安批发水果市场，卖了15天左右西瓜，共得了十七万余元，除去开支只剩十一万余元，归还了一些欠款，打牌输了一些，就没钱付瓜款了。6月初何某1、吴某、何某2到南充来找其还钱，其联系了朋友但没借到钱，她们等了两天就走了。
14.户籍信息、前科证明证实，被告人李成兴个人身份情况及无违法犯罪前科。
原判认为，被告人李成兴以非法占有为目的，在购买西瓜的过程中，虚构其能够立即付款的事实，隐瞒其并无履约能力的真相，骗取九名被害人西瓜共计197100斤，金额共计198970元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人李成兴犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元;2、对公安机关扣押的13000元予以追缴；继续追缴被告人李成兴的违法所得185970元，追缴后发还被害人何某133540元、吴某35200元、何某221680元、刘某410100元、刘某214000元、刘某317120元、张某112330元、刘某115730元、何某339270元。
宣判后，原审被告人李成兴不服，提出“其和何顺碧等人之间是经济纠纷，一审认定其构成诈骗犯罪不是事实”的上诉意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人李成兴犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）李成兴犯诈骗罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李成兴以非法占有为目的，在盐边县国胜乡新村收购西瓜的过程中，利用其曾在此处收购西瓜的经历，隐瞒其无法支付收购西瓜款的真相，以支付198970元购瓜款为名，骗取被害人共计197100斤西瓜后拉往西安贩卖。尔后，李成兴将贩卖西瓜所得款项用于归还个人债务及用于日常生活开销，其行为构成诈骗罪。上诉人李成兴提出“其和何某1等人之间是经济纠纷，一审认定其构成诈骗犯罪不是事实”的上诉意见与在案证据证实“李成兴在隐瞒其无法支付收购西瓜款的情况下，以支付198970元购瓜款为名，骗取被害人共计197100斤西瓜后拉往西安贩卖。尔后，李成兴将贩卖西瓜所得款项用于归还个人债务及用于日常生活开销”的犯罪事实不符，该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文玲
审判员 文仁寿
审判员 李仕强
二〇一七年三月七日
书记员 鲁玉华
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。