陕西省眉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民初字第00580号
原告（反诉被告）眉县苏宁混凝土有限公司
法定代表人史小小，该公司董事长。
委托代理人高雅杰，陕西正泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）陕西天慧建设工程有限公司
法定代表人习兴国，该公司董事长。
委托代理人黄宏润，陕西润丰律师事务所律师。
委托代理人杨倩，该公司职员。
原告（反诉被告）眉县苏宁混凝土有限公司与被告（反诉原告）陕西天慧建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的法定代表人史小小及其委托代理人高雅杰及被告委托代理人黄宏润、杨倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2014年9月13日，被告下设机构龙湖新区皇家温泉会馆项目部为甲方、原告为乙方，签订了《苏宁混凝土供需合同》，约定由原告向被告负责施工的龙湖新区温泉会馆项目供应混凝土。合同第四条“货款结算及支付”约定：“依据每月30号双方核对的砼总量，在下月初5-10号付上月总量的5%货款，待主体工程完工封顶后，付整个主体工程所有砼总量的80%货款，剩余20%的砼货款待主体工程验收后5个月内付清”；第六条“违约责任”约定：“若甲方不能按第四条付款时，每日按总货款的千分之五付违约金，逾期不付货款达15天，乙方有权终止供货合同，且甲方需向乙方支付20%的违约金”。合同签订后，原告即按照约定向被告供应了混凝土并每月与被告就供应混凝土方量、金额核算对账。2015年1月被告上述工程项目封顶，双方于31日进行了最后一次月对账后，原告即多次要求被告按照约定付款，但总被以建设方未付款为由推拖。3月13日双方汇总对账，被告确认累计下欠原告商砼款2596905元。3月30日，原告委托律师向被告发送了律师函，再次要求被告立即给付商砼款并承担违约责任但仍被推拖。此间，原告因被告迟迟不能付款而依据约定终止供货后，被告另行与其他混凝土公司建立了供货关系。现因该笔货款拖欠致原告资金周转困难且被告应该承担的违约责任没有承担，原告依法起诉请求依法解除双方2014年9月13日签订的《苏宁混凝土供需合同》、《砼供销合同补充协议》，判令被告立即给付商砼款2596905元并承担违约金519381元，诉讼费由被告负担。
被告（反诉原告）辩称，一、本案原告起诉的事实错误。原、被告于2014年3月就宝鸡市龙湖新区温泉会馆工程混凝土供应事宜达成协议，2014年3月初原告就开始向答辩人供应混凝土，双方只是在2014年9月13日补签了混凝土供销协议，将原告双方的口头协议以书面约定下来。因此，原告起诉称原告从2014年年9月起向被告供应混凝土的事实错误；二、原告起诉的欠款金额错误。根据双方2014年9月13日补签协议书第四条第5项约定的结算方式，从2014年3月至2015年1月，原告共计给被告承包的项目供应混凝土总方量为9232.5方，总价款是2596905元，根据双方补签的协议第四条约定：“混凝土款支付办法为，每月支付混凝土供应量的5%，主体封顶后支付整个混凝土供应量的80%，剩余20%的待主体验收后支付”。原告诉讼请求被告公司支付其混凝土款2596905元，根据合同约定，即使达到了主体封顶的付款节点，被告公司只能付其80%，即2077524元，而且被告公司已经支付原告2117215元，已支付完毕，剩余20%的货款即519381元，因工程主体还未验收，并没有到付款时间。因此，原告起诉要求被告支付混凝土款2596905元完全错误，不应予以支持；三、被告公司已经按合同约定的付款办法和付款期限向原告按进度支付了混凝土款，在付款上没有任何违约行为，原告要求支付违约金的诉请不能成立，请法院依法驳回。反而，原告存在严重的违约行为，表现在，原告在工程主体未封顶前停止了对我公司的供货，根据合同第六条约定，原告应依约承担违约责任，并支付违约金519381元，对此，被告依法予以反诉。
被告（反诉原告）反诉称，反诉人陕西天惠建设工程有限公司系宝鸡市龙湖新区温泉会馆建设工程承建人。反诉人就该会馆工程混凝土供应事宜与反诉被告眉县苏宁混凝土有限公司达成协议，并与2014年9月13日补签了《供销合同》，随后，天惠公司依照约定履行了付款义务。根据双方约定，反诉被告眉县混凝土有限公司应当按照反诉人工程需要供应混凝土直至工程主体封顶，但是2015年3月，反诉人因施工需要通知反诉被告供货时，反诉被告却停止供货，致使反诉人承建工程无法继续施工，严重损害了反诉人的利益。综上所述，反诉人与反诉被告混凝土买卖合同关系清晰明确，反诉人已经按照双方约定履行了自身义务，然而，反诉被告违反合同约定，停止供应混凝土，其上述行为给反诉人造成了严重的损失，应当按照合同承担违约责任。现反诉人为维护自身合法利益特向贵院提出反诉，请求依法判令反诉被告向反诉人支付因其违约终止合同的违约金519381元，本案诉讼费由反诉被告承担。
原告（反诉被告）针对被告的反诉辩称，被告反诉请求不成立，请求驳回。我方之所以停止供货的原因是反诉原告长期拖欠货款，依据合同我方才停止供货，所以我方不存在违约。
原告为证明其主张，就本诉、反诉一并举证如下：
1、2014年9月13日双方签订的《苏宁混凝土供需合同》及《砼供销合同补充协议》各一份，证明原、被告合同关系及被告违约；
2、发货单64张，证明原告向被告供货，是对八张结算单的补充说明；
3、《苏宁公司商砼结算单》八张，有被告工程项目部签字盖章，证明从2014年7月8日至2015年1月31日双方对供应混凝土方量、单价、金额每月进行结算，总计金额2666905元；
4、2015年3月13日双方对账单一份，证明被告从2014年7月8日至2015年1月欠原告货款2596905元；
5、收款收据两份，证明被告在2014年10月18日给原告付款50000元、2014年12月19日给原告付款20000元，共计70000元；
6、律师函、快递单、快递查询单各一份，证明原告给被告发送律师函及被告已收到；
7、对账单两份，证明原告从2014年3月至2014年7月7日给被告供应混凝土，双方对混凝土方量、单价、金额进行结算，总计金额2109290元。
被告对上述证据质证称：
对证据1的真实性无异议，对其证明目的及事实有异议，原告是依据合同给被告供货的事实是错的，原告与被告是在2014年3月份就开始供货，是在2014年9月份补签的协议，按照合同是分三次付款；
对证据2的真实性不予认可，发货单上虽有签收人，但不能体现签收人是被告公司的员工。
对证据3、4、5真实性均无异议，但对其证据的关联性及证明目的均有异议，原告提供的发货单不全面，充分证明不符合合同约定的事实，应该提交2014年3月份到2014年9月份的发货单；结算单与对账单相互矛盾，不符合案件事实，原告出示2份收款收据，事实是我方给原告付款是202万多元，并非是7万元，供货单恰好证明了主体并未封顶，事实是2015年4月1日工程封的顶；
对证据6的客观性、关联性及证明目的均有异议，对于原告提交的律师函，被告方没有收到，即使被告收到了，对其欠款，没有得到确认；
对证据7真实性、证明目的均有异议，根据民诉法的相关规定，原告方没有在举证期限内提供原件，而且这两张结算单加盖的是项目部的印章，不是被告公司的，故不予认可。
被告为证明其主张，就本诉、反诉一并举证如下：
1、《苏宁混凝土供需合同》一份，证明合同第四条约定的付款办法是每月支付混凝土供应量的5%，主体封顶后支付整个混凝土供应量的80%，剩余20%待主体验收后支付，第六条约定违约责任的违约金为货款的20％；
2、①收款收据三张，证明被告在2014年5月12日给原告付款129400元、2014年10月18日给原告付款50000元、2014年12月19日给原告付款120000元，共计299400元；②借条一张、陈涛证言一份，证明2014年3月29日原告借陈涛100000元抵偿被告欠原告货款；③2014年4月8日山西佳维建材有限公司收据及2014年5月11日山西恒泰伟业建材有限公司发货单各一张，证明被告代原告支付货物款129400元；④欠条、收款收据各一份，证明被告以房折抵原告货款1588415元。以上证据证明被告从2014年3月至2015年1月总计给原告支付混凝土款2117215元；
3、陕西东龙建设工程监理有限责任公司证明一份，工程质量控制资料表分批质量验收记录，证明被告承建的龙湖新区温泉会馆于2015年4月11日主体完工，尚未验收，陕西东龙建设工程监理有限责任公司是该工程的监理单位；
4、证人杜志峰证言、杜志峰手机通话记录明细、工序交接记录、混凝土浇筑申请书各一份、施工日志一本，证明在2015年3月16日至3月29日期间被告多次电话通知原告供应混凝土，原告答复不给钱不供货，拒绝供应混凝土；
5、宝鸡凯城置业有限公司证明、工作联系单各一份，证明原告拒绝供应混凝土劳务队停工造成损失向被告进行索赔；
原告对上述证据质证称：
对证据1真实性及证明目的有异议，原告提供的合同和反诉原告提供的合同手写部分不一样；
对证据2收款收据总计7万元无异议，其中2014年12月19日给原告付款是20000元，不是被告所说的120000元，但是这7万元在本次起诉时我方已经扣除；对程涛证言及欠条的真实性无异议，但是要说明的是被告付的是2014年7月7日前的商砼款；对129400的票据的真实性无异议，但是要说明的是被告付的是2014年7月7日前的商砼款；对代原告支付货物票据的真实性不予认可，看不到原告的财务公章；对以房款冲抵货款票据1588415元的真实性予以认可，但是要说明的是被告付的是2014年7月7日前的商砼款；
对证据3真实性、关联性、证明目的均有异议，从证据形式上看不出来被告和这监理公司有何关系；
对证据4真实性、证明目的均不予认可，以证人当庭作证的证人证言为准；
对证据5真实性及证明目的均有异议。
本院对上述证据认证如下：
对原告提供的证据1、3、4、5，被告对其真实性无异议，对其真实性予以认定；对证据2被告不认可，但结合八张结算单来看，证据2每月供应的混凝土方量与八张结算单上结算的方量一致，故对其真实性予以认定；对证据6被告有异议，但从快递查询结果来看，可以证明快递已送到被告处，故予以认定；对证据7被告认为原告没有在举证期限内提供原件，而且这两张结算单加盖的是项目部的印章，不予认可，本院认为原告不能在举证期限内提供原件有正当理由，项目部加盖印章即代表了被告公司的行为，且从原被告双方从2014年3月就发生业务交往和被告陆续给原告原法定代表人陈顺贵付款的事实，应予以认定。
对被告提供的证据1原告有异议，认为手写部分不一样，但和原告提供的合同相对比，只是手写部分笔迹不是同一人，内容基本一致，故对该证据的真实性予以认定；对证据2原告对被告代原告支付货物款129400元有异议，因这两张证据上没有原告方的签名或盖章，故对其与本案的关联性不予认定，对以房抵货款、借款抵货款和收款收据原告认可，对其真实性予以认定；对证据3、4、5原告虽有异议，但结合其他证据，本院对其真实性予以认定。
综上确认的证据及当事人庭审的陈述，本院确认如下事实：2014年3月原被告之间达成口头协议，约定由原告向被告施工的龙湖新区温泉会馆项目供应混凝土，口头协议达成后，原告即向被告工地供应混凝土，至2014年7月7日原告共给被告供应混凝土6145m3，货款金额2109290元（两张结算单）。2014年7月6日原告公司股权发生变更，原股东陈顺贵等人把股权全部转让给陈明福等人，公司的法定代表人也由陈顺贵变更为陈明福，从2014年7月8日开始原告公司继续给被告工地供应混凝土。2014年9月13日，原被告双方签订了《苏宁混凝土供需合同》及《砼供销合同补充协议》，约定由原告向被告施工的龙湖新区温泉会馆项目供应混凝土，合同第四条“货款结算及支付”约定：依据每月30号双方核对的砼总量，在下月初5-10号付上月总量的5%货款，待主体工程完工封顶后，付整个主体工程所用砼总量的80%货款，剩余20%的砼货款待主体工程验收后5个月内付清；第六条“违约责任”约定：若甲方不能按第四条付款时，每日按总货款的千分之五付违约金，逾期不付货款达15天，乙方有权终止供货合同，且甲方需向乙方支付20%的违约金；第七条约定发生争议向眉县人民法院提起诉讼；第九条约定本合同自双方签字盖章之日起生效，双方货款两清合同终止。从2014年7月8日原告继续供货开始至2015年1月份，原被告双方每月对供应混凝土方量、单价、金额进行结算，总计货款为2666905元（八张结算单）。从2014年3月至2015年1月，被告共计向原告支付货款1887815元，其中2014年3月29日原告原法定代表人陈顺贵经手借陈涛（温泉会馆项目总负责人）100000元抵偿被告欠原告货款100000元，2014年5月12日给原告付款129400元，2014年9月6日原告原法定代表人陈顺贵经手以房折抵被告欠原告货款1588415元，2014年10月18日给原告付款50000元，2014年12月19日给原告付款20000元。2015年3月13日原被告双方经对账后形成对账单一份，确认被告下欠原告商砼款2596905元（从2014年7月8日至2015年1月）。2015年3月16日被告要求原告继续供货，原告以被告违约拖欠货款为由拒绝供货，后被告改用了通达商砼供应混凝土。2015年3月30日原告给被告发送律师函一份催促被告清偿货款，被告收到律师函后未回复。2015年4月11日被告承建的龙湖新区温泉会馆主体完工，未验收。现原告诉至法院，请求依法解除双方2014年9月13日签订的《苏宁混凝土供需合同》、《砼供销合同补充协议》，判令被告立即给付商砼款2596905元并承担违约金519381元，诉讼费由被告负担。诉讼中被告提出反诉，认为原告单方停止供货属违约，请求依法判令反诉被告向反诉原告支付因其违约终止合同的违约金519381元，反诉诉讼费由反诉被告承担。
另查明，2014年9月13日，原被告双方签订了《苏宁混凝土供需合同》及《砼供销合同补充协议》后，原告每月给被告供货结算金额为：2014年9月13日至30日为203000元，10月份为604265元，11月份为354570元，12月份为396000元，2015年1月份为226810元，以上合计1784645元。2014年9月13日合同签订后，被告在2014年10月18日给原告付款50000元、2014年12月19日给原告付款20000元，扣减该70000元后，被告实际拖欠原告2014年9月13日至2015年1月份货款金额为1714645元。
本院认为，原被告双方2014年3月达成的口头协议及2014年9月13日签订的《苏宁混凝土供需合同》、《砼供销合同补充协议》合法有效。根据庭审及双方提供的证据材料，双方当事人对本案的争议焦点有如下五点：（1）原被告双方2014年9月13日签订的合同有无溯及力？（2）原被告双方是否存在违约行为？（3）2014年9月13日原被告双方签订的《苏宁混凝土供需合同》及《砼供销合同补充协议》能否解除？（4）原告要求被告给付货款及违约金的诉讼请求能否得到支持？（5）被告的反诉能否得到支持？
关于原被告双方2014年9月13日签订的合同有无溯及力的问题。原告认为2014年9月13日的协议是对2014年7月8日以后供货的一个补签，前面都是口头协议，被告认为2014年9月13日签订的合同是对3月份开始供货关系的确认，对所有供货行为均有效。本院认为，2014年9月13日双方签订的合同第九条约定，本合同自双方签字盖章之日起生效，双方货款两清合同终止，并未约定对双方之前的买卖行为有效，故该合同没有溯及力，只对2014年9月13日之后的行为产生约束力，2014年9月13日之前的买卖行为及货款结算等等应以双方的口头约定为准，而双方均没有提供证据证明2014年9月13日之前货款结算及违约责任是如何约定的，故2014年9月13日之前的买卖行为视为没有约定付款时间和违约责任。
关于原被告双方是否存在违约行为的问题。根据双方2014年9月13日合同第四条“货款结算及支付”约定：依据每月30号双方核对的砼总量，在下月初5-10号付上月总量的5%货款，待主体工程完工封顶后，付整个主体工程所有砼总量的80%货款，剩余20%的砼货款待主体工程验收后5个月内付清及第六条“违约责任”约定：若甲方不能按第四条付款时，每日按总货款的千分之五付违约金，逾期不付货款达15天，乙方有权终止供货合同，且甲方需向乙方支付20%的违约金，原告从2014年9月13日合同签订后继续给被告供应混凝土，每月供应混凝土的结算金额分别为：2014年9月13日至30日为203000元，10月份为604265元，11月份为354570元，12月份为396000元，2015年1月份为226810元，被告在合同签订后仅在2014年10月18日给原告付款50000元、2014年12月19日给原告付款20000元，没有按双方合同约定的在下月初5-10号付上月总量的5%货款，2014年9月13日之前被告给付货款的行为（以借款折抵、房屋折抵等）只是对2014年9月13日之前货款的结算，故被告存在违约行为，原告按照双方合同约定终止供货并没有违反合同的约定。
关于2014年9月13日原被告双方签订的《苏宁混凝土供需合同》及《砼供销合同补充协议》能否解除的问题。在被告违约的情况下，原告终止向被告供货，后被告改用了通达商砼供应混凝土，双方均已从事实（实际行为）上终止了供需关系，且该工程现已主体完工，故该合同应予解除。
关于原告要求被告给付货款及违约金的诉讼请求能否得到支持的问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。本案中双方的合同解除后，恢复原状已不可能，原告只能要求采取其他补救措施。原告诉请被告立即给付商砼款2596905元并承担违约金519381元，原告从2014年3月开始至2015年1月共计给被告供应的混凝土结算价款为4776195元（2109290元＋2666905元），被告以多种方式给原告支付货款为1887815元，尚有2888380元未支付，原告请求被告给付2596905元在被告欠原告货款范围内，故予以支持。原告请求的519381元违约金是以被告欠款金额2596905元为基础，以约定的合同解除后20％违约金计算的（2596905元×20％），因合同是在2014年9月13日签订，该合同没有溯及力，只对2014年9月13日之后的行为产生约束力，2014年9月13日之前的买卖行为及货款结算等等以双方的口头约定为准，而双方均没有提供证据证明2014年9月13日之前货款结算及违约责任是如何约定的，2014年9月13日之前的买卖行为视为没有约定付款时间和违约责任。违约金计算应以2014年9月13日以后被告欠款1714645元为基数计算，20％违约金约定过高，应予调整，可以按15％计算为257196.75元（1714645元×15％），原告多请求的违约金应予驳回。
关于被告的反诉能否得到支持的问题。因被告存在违约行为，原告按照双方合同约定终止供货并没有违反合同的约定，被告的反诉请求没有事实依据，本院不予支持，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、由被告陕西天慧建设工程有限公司于判决生效后十日内清偿原告眉县苏宁混凝土有限公司货款2596905元，并支付违约金257196.75元。
二、驳回原告眉县苏宁混凝土有限公司其他诉讼请求。
三、驳回被告陕西天慧建设工程有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费31730元，由原告负担2670元，由被告负担29060元。反诉受理费8994元，由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费40724元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 张文利
审判员 杨长会
审判员 杨喜莲
二〇一五年九月十五日
书记员 于春玲