四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川17刑终184号
原公诉机关四川省达州市达川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，生于1968年6月19日，汉族，四川省大竹县人，小学文化，个体，住达州市达川区。2014年7月25日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕，同年10月23日由达州市公安局达川区分局决定取保候审，2015年11月17日达州市达川区人民法院决定逮捕，同月20日由达州市公安局达川区分局执行逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人孙传建，四川虹信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐甲，女，生于1986年6月15日，汉族，四川省达州市通川区人，初中文化，个体，住达州市通川区。2014年9月16日因涉嫌犯开设赌场罪由达州市公安局达川区分局决定取保候审，2015年11月17日经达州市达川区人民法院决定逮捕，同月20日由达州市公安局达川区分局执行逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人张倍铭，四川法之缘律师事务所律师。
原审被告人侯某，男，生于1985年10月29日，汉族，四川省达州市达川区人，小学文化，达州建华劳务公司员工，住达州市达川区。2014年7月28日因涉嫌犯放火罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年8月28日由达州市公安局达川区分局决定取保候审，2015年11月17日经达州市达川区人民法院决定逮捕，同月20日由达州市公安局达川区分局执行逮捕。2016年10月18日由达州市达川区人民法院决定取保候审。
原审被告人唐某乙，男，生于1965年6月3日，汉族，四川省达州市达川区人，初中文化，个体，住达州市达川区南外镇。2014年9月15日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同月30日被依法逮捕。现羁押于达州市看守所。
原审被告人陈某某，女，生于1970年9月16日，汉族，四川省大竹县人，初中文化，无业，住达州市达川区南外镇。2014年9月2日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同月5日由该局决定取保候审。
原审被告人鞠某某，女，生于1979年6月17日，汉族，四川省达州市达川区人，初中文化，农民，住达州市达川区南外镇。2014年9月15日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同月30日由该局决定取保候审。
原审被告人李甲，男，生于1983年11月14日，汉族，四川省达州市达川区人，初中文化，达州市长丰物业服务有限公司经理，住达州市通川区西外镇。2014年9月16日因涉嫌犯开设赌场罪由达州市公安局达川区分局决定取保候审。
原审被告人汤某某，男，生于1969年4月20日，汉族，四川省达州市达川区人，初中文化，个体，住达州市达川区南外镇。2014年9月14日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同月30日被依法逮捕，同年10月23日由达州市公安局达川区分局决定取保候审。
原审被告人李乙，男，生于1977年8月24日，汉族，四川省达州市通川区人，初中文化，无业，住达州市通川区。2014年9月14日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同月24日由达州市公安局达川区分局决定取保候审。
四川省达州市达川区人民检察院指控被告人侯某犯放火罪、被告人唐某乙、鞠某某、张某、陈某某、唐甲、李甲、汤某某、李乙犯开设赌场罪一案，四川省达州市达川区人民法院审理后，于2015年12月22日作出（2015）达达刑初字第69号刑事判决。原审被告人张某、唐某乙、唐甲提起上诉。本院于2016年4月18日裁定撤销原判，发回重审。四川省达州市达川区人民法院重审后，于2016年9月2日作出（2016）川1703刑初147号刑事判决。原审被告人张某、唐甲仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。达州市人民检察院指派检察员易刚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某及其辩护人孙传建、上诉人唐甲及其辩护人张倍铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年6月，被告人唐某乙提意，与被告人张某、陈某某夫妇，李甲、唐甲夫妇以三个家庭为单位共同出资租赁达州市达川区华蜀南路629号门市，购买游戏机以吸纳他人赌博的方式开设赌博场所。该赌博场所内设捕鱼机、万能鲨两部游戏机，共计14台，可供14人独立操作进行赌博，按照分数比例兑换现金。2013年7月24日，公安机关查获该赌博场所，对唐甲、唐某乙分别处以罚款200元。
2013年8月，被告人汤某某、李乙加入共同出资开设该赌博场所，约定按5家5股平均分配盈利，由唐某乙之妻鞠某某负责招聘工作人员李某丙，并教员工操作赌博机器，唐某乙在赌博场所抄分、向工作人员收钱并交陈某某做账；陈某某负责管账，在唐某乙不空时到赌博场所向工作人员收钱；如果游戏厅输了钱，由张某、陈某某夫妇送钱到赌博场所；唐甲、李甲夫妇负责打码；汤某某、李甲、李乙负责处理纠纷。
2014年7月22日11时许，刘某甲在被告人唐某乙等人开设的赌博场所赌博后，自称输了38200元，要求工作人员李某丙打电话叫老板来退钱，并电话联系被告人侯某叫其带来汽油，企图以此威胁老板退钱。被告人侯某来到该赌博场所将汽油交给刘某甲。期间，被告人张某到赌博场所收走当天的盈利35000元。被告人汤某某、李乙、唐甲先后来到赌博场所与刘某甲、侯某谈判协商退钱未果，双方发生争执。在争执中，被告人侯某多次叫刘某甲泼洒汽油把事情闹大，被告人唐甲也说：“你有本事就把我烧了、把自己烧了”。被告人李乙把侯某推出屋外，被告人汤某某、李乙、唐甲再次与刘某甲谈判未果，刘某甲遂将身上的手机扔在游戏机上，将汽油洒在身上，被告人汤某某见状上前阻止刘某甲，刘某甲掏出打火机，无意中引燃身上的汽油，造成刘某甲及赌博场所内设施着火。被告人李乙、汤某某、唐甲见着火便逃离现场，刘某甲跑到洗手间将火扑灭，被告人侯某进入门市内帮忙扑灭刘某甲身上的火苗后报案。后汤某某用水扑灭赌博场所内的火苗。公安民警来后拆卸游戏厅卷帘门将刘某甲送入医院治疗。2015年2月3日经鉴定：刘某甲全身多处烧伤的损伤程度为重伤二级。同年3月24日，刘某甲经医治无效死亡。经四川华西法医学鉴定中心鉴定：死者刘某甲死亡原因符合在自身冠状动脉粥样硬化疾病基础上，因高血压病脑出血死亡；刘某甲之死亡与2014年7月22日烧伤之间无因果关系。经达州市公安局鉴定，在该赌博场所内查获的1部8台捕鱼机、1部6台万能鲨机均属于国家禁止设置和使用的具有上分、下分、扣分、加分、荧屏计分、选定赔率等赌博功能的赌博机，共计14台。
该赌博场所2014年7月22日当天盈利35000元，被告人唐某乙、鞠某某、张某、陈某某、李甲、唐甲、汤某某、李乙按照5家5股平均分配盈利，该赌博场所累计违法所得共计85000元。
案发后，被告人陈某某、唐某乙、鞠某某、李甲、唐甲主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。被告人张某、汤某某、李乙先后被公安机关抓获。
原审诉讼中，刘某甲的父母刘某乙、温某某提起附带民事诉讼，经原审法院主持调解，双方达成民事赔偿协议，被告人唐某乙、鞠某某、张某、陈某某、唐甲、李甲、汤某某、李乙赔偿了附带民事诉讼原告人的全部经济损失，取得了附带民事诉讼原告人的谅解。
同时查明，被告人汤某某于2015年7月21日向公安机关检举揭发他人犯罪行为，并于次日协助民警抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人张某。被告人李乙于2015年4月10日检举揭发他人贩卖毒品的犯罪行为。公安机关立案侦查，并在被告人李乙的协助下抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人王某某，缴获冰毒1.8108克。
认定上述事实证据有：受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、示意图及照片，提取笔录、照片及情况说明，（达）公治认字〔2014〕第0008号具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书，法医学人体损伤程度鉴定书，四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书，被害人刘某甲的陈述，证人李某丙、覃某某、袁某某、刘丙、肖某某、蒋某某、胡某、高某某的证词，辨认笔录及照片，监控视频，汇款凭证、资金往来结算票据、收条，刘某甲住院病历、诊断证明及治疗单据，刑事附带民事调解书、收条、谅解书，行政处罚决定书、罚没票据，张某、杜仕伟、王某某、魏书沫的询问笔录，（2015）通川刑初字第201号刑事判决书，被告人侯某、唐某乙、鞠某某、张某、陈某某、李甲、唐甲、汤某某、李乙的户籍信息、供述及辩解等。
原判认为，被告人侯某明知刘某甲在游戏厅输钱后，以泼洒易燃物品汽油相威胁的方式向游戏厅老板索要因赌博所输钱财，仍然向刘某甲提供汽油，且在帮助刘某甲向游戏厅老板索要所输钱财过程中，唆使刘某甲泼汽油，应当预见自己的行为可能发生被害人重伤的结果，但因过于自信，轻信能够避免危害结果的发生，以致刘某甲着火被烧成重伤，其行为构成过失致人重伤罪。被告人唐某乙、鞠某某、张某、陈某某、唐甲、李甲、汤某某、李乙以营利为目的，租赁门市设置2部可同时供14人独立进行操作的赌博机吸纳他人进行赌博，违法所得共计85000元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中分工明确，应当按照各自所起作用大小予以量刑。案发后，被告人唐某乙、鞠某某、陈某某、唐甲、李甲主动向公安机关投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汤某某、李乙检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可以减轻处罚。被告人汤某某、李乙归案后，如实供述自己的罪行，坦白认罪，可以从轻处罚。被告人张某归案后没能向公安机关如实供述，在庭审中认罪，可以酌定从轻处罚。案发后，被告人侯某、唐某乙、鞠某某、张某、陈某某、唐甲、李甲、汤某某、李乙积极垫付刘某甲的医疗费，且在诉讼中与刘某甲的亲属自愿达成调解协议，自觉履行，取得刘某甲亲属的谅解，可以酌定从轻处罚。据此判决：一、被告人侯某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年；二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；三、被告人唐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人唐甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；五、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；六、被告人鞠某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；七、被告人李甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；八、被告人汤某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；九、被告人李乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；十、追缴被告人唐某乙、鞠某某、张某、陈某某、唐甲、李甲、汤某某、李乙违法所得85000元，上缴国库。
上诉人张某提出上诉的主要理由是：因案发当天妻子陈某某生病才代为收钱，其没有参与游戏厅的管理；原判决认定赌博场所累计违法所得共计85000元证据不足；其积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人亲属的谅解，原判量刑不公。其辩护人以同样的理由进行了辩护。
上诉人唐甲提出上诉的主要理由是：其在共同犯罪中作用较小，系从犯，原审判认定违法所得85000元证据不足，原判认定犯罪情节严重错误，且积极赔偿取得谅解，请求对其从轻处罚。其辩护人以同样的理由进行了辩护。
达州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人侯某明知刘某甲想以泼洒汽油相威胁的方式向赌场老板索要赌博所输钱财，仍然向刘某甲提供汽油，并在索要所输钱财过程中，唆使刘某甲泼洒汽油，以致发生刘某甲被烧成重伤的危害后果，其主观上应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，但轻信能够避免，其行为构成过失致人重伤罪。
上诉人张某、唐甲与原审被告人唐某乙、鞠某某、陈某某、李甲、汤某某、李乙以营利为目的，租赁门市设置2部可同时供14人独立进行操作的赌博机吸纳他人进行赌博，且违法所得共计85000元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，各被告人共同出资、共同经营，分工明确，作用相当，不宜划分主从，应当按照各自的罪责裁量刑罚。案发后，上诉人唐甲、原审被告人唐某乙、鞠某某、陈某某、李甲主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。原审被告人汤某某、李乙检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可以减轻处罚。被告人汤某某、李乙归案后，如实供述自己的罪行，坦白认罪，可以从轻处罚。案发后，上诉人张某、唐甲和原审被告人侯某、唐某乙、鞠某某、陈某某、李甲、汤某某、李乙积极赔偿刘某甲的亲属的经济损失，取得刘某甲亲属的谅解，可对其从轻处罚。
上诉人张某、唐甲及其辩护人提出认定赌场累计违法所得85000元证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，在原审庭审中，原审被告人唐某乙、陈某某、唐甲均当庭供认开设赌场期间5家5股各分红1万元，共计5万元。而被告人唐某乙、陈某某、汤某某、李乙庭前均供认在开设赌场期间分过红，虽对分红的金额供述不一致，但供认的分红金额均高于5家5股各分红1万元的供述。加上在2014年7月22日赌场获利的35000元，认定开设赌场违法所得为85000元证据确实充分，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张某提出其没有参与游戏厅的管理的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人张某、唐甲提出其积极赔偿刘某甲亲属的经济损失，取得了刘某甲亲属的谅解，请求对其从轻处罚的上诉理由。经查，原审判决已认定该情节，并对二上诉人予以从轻处罚，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人唐甲提出其系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，检察员意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 伟
审判员 吴成姝
审判员 王天双
二〇一六年十一月十一日
书记员 刘丙平