山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民再终字第88号
上诉人（一审被告）：青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行（原胶州市农村信用合作联社）。
法定代表人：范元钊，行长。
委托代理人：于翠兰，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郭建祥。
委托代理人：庄泳红，男。
上诉人青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行（以下简称农商胶州支行）因与被上诉人郭建祥劳动争议纠纷一案，不服胶州市人民法院（2012）胶民再初字第5号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2013年5月16日受理本案，依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭审理了本案，上诉人农商胶州支行的委托代理人于翠兰，被上诉人郭建祥及其委托代理人庄泳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年11月24日，郭建祥诉至胶州市人民法院，请求判令郭建祥与农商胶州支行签订无固定期限劳动合同，2012年12月27日，郭建祥明确其诉讼请求为确认郭建祥与农商胶州支行自2008年1月1日起存在无固定期限劳动合同。农商胶州支行辩称，郭建祥不符合签订无固定期限劳动合同条件，农商胶州支行也不同意与郭建祥续签劳动合同。
胶州市人民法院一审查明，1983年10月，郭建祥经原胶县劳动服务公司介绍至原中国农业银行青岛市干部学校（简称青岛农行干校），以临时工身份从事炊事员工作至1996年9月。1996年4月，中国农业银行青岛市分行经研究决定撤销青岛农行干校，人员就地安排。1996年8月始，根据国务院有关文件精神，农村信用社与中国农业银行实施脱离行政隶属关系。1996年10月16日，郭建祥作为临时工到胶州市农村信用合作联社（现为农商胶州支行）工作。2007年1月，山东省农村信用社下发鲁农信联（2007）19号文件，提出规范山东省农村信用社临时用工管理指导意见。2007年9月，青岛市农村信用合作社联合社下发文件，规范青岛市农村信用合作社联合社系统内临时工用工制度。农商胶州支行主张郭建祥属于此次规范用工的对象，因郭建祥不同意新的用工形式，农商胶州支行已经于2007年11月30日与郭建祥解除了劳动关系，并于2007年12月30日向郭建祥送达了终止劳动关系决定，双方已解除劳动关系。郭建祥主张其从未见过和收到该终止劳动关系决定。
一审法院另查明，郭建祥与农商胶州支行未签订劳动合同，亦未约定劳动关系存续期间。农商胶州支行为郭建祥发放工资至2007年11月，社会保险费缴纳至2007年10月。2012年，胶州市农村信用合作联社变更名称为青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行。
一审审理过程中，郭建祥提交如下证据：1、介绍信5张，证明郭建祥自1983年10月在青岛农行干校工作；2、2008年6月30日中国农业银行胶州市支行和中国农业银行青岛市分行出具的证明一份；3、农金改{1996}2号《关于农村信用社与中国农业银行脱离行政隶属关系实施方案的通知》一份。证据2、3共同证明1996年农商胶州支行与中国农业银行胶州市支行系同一行政单位，均隶属于中国农业银行青岛市分行。4、中国农业银行青岛市分行委员会会议记录一份，证明1996年4月中国农业银行青岛市分行决定撤销青岛农行干校，人员就地安排，郭建祥被安排到农商胶州支行处工作；5、农商胶州支行相关人员书写的证明材料3份，证明郭建祥系被安置到农商胶州支行处；6、郭建祥的养老保险缴费清单一宗，证明郭建祥从1983年至1996年在中国农业银行青岛市分行系统工作，1996年10月开始，连续十年以上在�商胶州支行处工作；7、关于郭建祥养老保险缴纳情况说明一份，证明郭建祥在农商胶州支行处工作已十年以上，因农商胶州支行为郭建祥缴纳的保险费基数低，经青岛联社批示，为郭建祥重新补缴保险；8、郭建祥去青岛市总工会和胶州市总工会上访的证明2份，证明郭建祥一直在向有关部门请求权利救济，要求与农商胶州支行签订无固定期限劳动合同；9、郭建祥本人的完税证明一份，证明郭建祥2008年一直在农商胶州支行工作；10、2009年5月21日中国农业银行胶州市支行和中国农业银行青岛市分行出具的证明一份，证明郭建祥从1983年10月至1996年9月在青岛农行干校工作；11、农信一卡通交易明细查询单复印件一份，证明郭建祥自2008年以后依然在农商胶州支行工作，农商胶州支行2008年1月和2月为郭建祥发放工资。
农商胶州支行对郭建祥提交的证据质证如下：证据1的真�性无异议，该证据记载郭建祥自1983年10月1日多次以临时工身份被介绍至青岛农行干校工作，不能证明郭建祥在农商胶州支行工作。证据2的真实性无异议，该证据记载的是1996年以前农行与信用社是合署办公，1993年底将行社合署办公期间形成的固定资产及所有权进行了界限，将行社之间借用人员全部做了清退。对证据3的真实性无异议，与农商胶州支行无关。对证据4的真实性无异议，该证据不能证明双方存在劳动关系。对证据5的真实性无异议，证人未出庭，该证言为间接证据，其证明内容与郭建祥1996年10月16日到农商胶州支行工作的原始证据临时工登记表相悖。对证据6的真实性无异议，该证据证明不了郭建祥的工作期限。对证据7的真实性无异议，但对缴纳保险的基数不明细。对证据8的真实性无异议，该证据记载郭建祥从2008年4月提出签订无固定期限劳动合同要求，已过时效，在农商胶州支行进行劳动用工制度改革时，郭建祥从未提出签订劳动合同。对证据9的真实性有异议，郭建祥2007年年底月工资数额为750元，达不到缴纳个人所得税标准。证据10与本案无关。证据11中记载的农商胶州支行为郭建祥发放的款项不是工资性质，是2007年1月至10月的部分待遇及2007年11月前的劳务派遣工绩效工资。
一审法院审理过程中，农商胶州支行提交如下证据：1、临时工登记表复印件一张，证明郭建祥于1996年10月16日以临时工的身份到农商胶州支行工作，并非被调动安排的，简历处记载原告在青岛农行干校工作至1996年1月16日，至到被告处工作时有9个月的期间无工作单位。2、鲁农信联办（2007）19号《关于规范全省农村信用社临时用工管理工作的指导意见》、青农信联办（2007）346号《关于进一步做好临时用工管理工作有关问题的通知》、青农信联办（2007）425号《关于做好临时用工社会化管理的通知》和2007年10月会议签到簿、相关政策的告知书及2007年11月5日向用工制度改革的对象发送的通知一宗，证明全省农信社系统临时用工制度改革是省级主管部门指令性进行的，农商胶州支行将省级主管部门的有关政策和新的用工形式告知了此次用工制度改革的人员，包括郭建祥在内，郭建祥拒绝参与和接受，按上级主管部门的规定和要求，双方的劳动关系无法维持而被终止。3、鲁农银发（1994）64号《关于进一步解决好行社分门办公后若干问题的通知》一份，证明农业银行胶州支行与原农村信用社于1993年底将合署办公期间的固定资产进行了界定，农行借用信用社的人员在年底已经退回，1996年进行行政隶属关系脱钩，属于两个不同部门。4、农商胶州支行向郭建祥下达的《关于终止劳动关系的决定》一份，证明郭建祥拒�接受农商胶州支行的用工制度改革，农商胶州支行于2007年11月13日做出了终止劳动关系的决定，并将该决定送至郭建祥家中。5、EMS回执一张及国内挂号信函收据一张，证明农商胶州支行2007年11月15日以挂号信的方式和2007年12月28日以EMS特快专递的方式将终止劳动关系的决定文件寄送给郭建祥。
郭建祥对农商胶州支行提交的证据质证意见为：证据1的真实性无异议，说明郭建祥被安排到农商胶州支行。对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，农商胶州支行采取转换劳动用工身份、逆向派遣等不当手段来恶意规避法律，作为部门规章文件，不能违背国家法律规定。对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据与本案无关。对于证据4，郭建祥从未收到过。对证据5的真实性有异议，郭建祥没有收到，未在上面签字，其上也未记载其送达的内容。
2008年9月，郭�祥向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、郭建祥与农商胶州支行签订无固定期限劳动合同；2、农商胶州支行为郭建祥补发1996年至2007年节假日加班费5000元、2007年12月至今的工资；3、农商胶州支行支付郭建祥同工不同酬的经济损失15万元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳仲案（2008）第982号裁决书，认为郭建祥的仲裁请求已过仲裁时效，裁决：驳回郭建祥的仲裁请求。郭建祥不服该裁决，向一审法院提起诉讼。胶州市人民法院于2009年9月15日作出（2008）胶民初字第3894号民事裁定，驳回郭建祥的起诉。青岛市人民检察院提出抗诉，胶州市人民法院于2011年9月6日作出（2011）胶民再初字第11号民事裁定，维持（2008）胶民初字第3894号民事裁定。郭建祥提起上诉，本院于2012年7月11日作出（2011）青民再终字第180号民事裁定，撤销胶州市人民�院（2008）胶民初字第3894号民事裁定和（2011）胶民再初字第11号民事裁定，指令胶州市人民法院进行审理。
胶州市人民法院经审理认为，本案争议的焦点为郭建祥与农商胶州支行之间是否符合法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，郭建祥提出与农商胶州支行签订自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同请求能否成立。
农商胶州支行主张2007年10月郭建祥不同意新的劳动用工形式，农商胶州支行于2007年12月30日向其送达了终止劳动关系的通知，双方劳动关系已经解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。农商胶州支行为证明其主张，提交了EMS回执一张及国内挂号信函收据一张，主张2007年11月15日以挂号信的方式和2007年12月28日以EMS特快专递的方式将终止劳动关系的决定寄送给郭建祥。一审法院认为，该份EMS回执和国内挂号信函收据并未记载其内送达的内容，上面亦未有郭建祥已签收的签字认可，法院难以采信。关于农商胶州支行在另案中提交的两份证人证言和三张照片，一审法院认为，该两名证人当时均系青岛市华东房地产开发有限公司管理人员，庭审中明确表示与农商胶州支行有业务往来，二者存在利害关系，且该两名证人庭审时亦表示并不知道送达的内容，仅仅是送达个文件。另，农商胶州支行提交的照片并未记载具体拍照时间及送达细节内容，在郭建祥不认可于2007年12月30日收到该终止劳动关系通知的情况下，一审法院难以认定农商胶州支行于该日依法向郭建祥送达了终止劳动关系通知，双方劳动关系已于该日解除。根据《中华人民共和国劳动�同法》第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。郭建祥在农商胶州支行工作期间，双方未约定双方劳动关系存续期间，不存在劳动合同续订问题，郭建祥可随时提出订立无固定期限劳动合同。现郭建祥主张已在农商胶州支行处工作十年以上，提出自2008年1月1日起与农商胶州支行签订无固定期限劳动合同，符合法律规定的条件，一审法院依法确认双方自2008年1月1日起建立无固定期限劳动合同关系。
胶州市人民法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：郭建祥与农商胶州支行自2008年1月1日起建�无固定期限劳动合同关系。案件受理费10元，由农商胶州支行负担。
农商胶州支行向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审，主要理由是：1、一审法院认定事实不清，上诉人根据文件要求，对包括被上诉人在内的18名临时工进行了规范，其中15人签订了劳务派遣合同。上诉人作出与被上诉人终止劳动关系的通知后，多次联系通知被上诉人前来领取，但被上诉人再三推脱，上诉人以挂号信、EMS特快专递方式以及派员直接去被上诉人家中留置送达等方式向被上诉人送达解除劳动关系通知，上诉人已经穷尽举证责任。一审法院认定上诉人没有向被上诉人送达解除劳动关系决定，属认定事实不清，判决不当。2、一审法院适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国劳动法》，当劳动者连续工作满10年以上，只有双方同意续签劳动合同的情况下，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立。上诉人不同意与被上诉人续订劳动合同，被上诉人不享有签订无固定期限劳动合同的权利，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定判决双方建立无固定期限劳动合同关系，适用法律错误。
被上诉人郭建祥口头答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、被上诉人从未收到上诉人解除劳动关系的通知，是上诉人在恶意回避与被上诉人签订无固定期限劳动合同；2、被上诉人在劳动合同法实施之后提起仲裁，因此应适用新劳动合同法；3、自2008年1月1日后，被上诉人一直在上诉人处工作直到2011年10月达到内退年龄，2008年1、2月份，上诉人依然给被上诉人发放工资和福利待遇，以后又数次发给被上诉人相关福利。4、被上诉人多次到多个部门信访，要求与上诉人签订无固定期限劳动合同，有关部门均认�被上诉人是上诉人处职工。所以2008年1月1日后，双方存在劳动关系是不争的事实，被上诉人提出与上诉人签订无固定期限劳动合同的要求符合法律规定。
本院认为，本案争议的焦点问题是郭建祥与农商胶州支行之间是否符合无固定期限劳动合同关系。
1、郭建祥自1983年10月到青岛农行干校工作，于1996年10月被安排至农商胶州支行，截至2007年9月青岛市农村信用合作社联合社下发文件规范用工对象，郭建祥在农商胶州支行已经连续工作11年。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及《中华人民共和国劳动法》第二十条均规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上的，即享有签订无固定期限劳动合同的权利，因此，郭建祥符合签订无固定期限劳动合同的情形。
2、农商胶州支行称，一审法院适用《劳动合同法》错误，应当适用《劳动法》的有关规定。本院认为，�商胶州支行与郭建祥之间的劳动关系未依法解除，《劳动合同法》施行后依然延续，郭建祥2008年9月申请仲裁并提起诉讼，一审法院适用《劳动合同法》的有关规定并无不当。
农商胶州支行称，根据《劳动法》第二十条规定，合同期满双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，而农商胶州支行不同意延续劳动合同，因此，郭建祥不符合订立无固定期限劳动合同的情形。本院认为，郭建祥在农商胶州支行工作期间，双方未签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，双方形成事实劳动关系。该通知第三条规定，用人单位招用劳动者未签订劳动合同的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定，协商不一致的，任�一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。根据上述规定，是否订立无固定期限劳动合同，取决于郭建祥是否提出要求，与农商胶州支行是否同意延续劳动无关。结合郭建祥向多个部门信访、提起仲裁及诉讼的事实，可以确认郭建祥要求签订无固定期限劳动合同，因此，农商胶州支行应当与郭建祥订立无固定期限劳动合同。
3、农商胶州支行陈述，因郭建祥不同意新的用工形式，农商胶州支行于2007年11月13日作出《关于终止劳动关系的决定》，并已经实际送达。本院认为，农商胶州支行现有证据不足以证明其已经实际向郭建祥送达终止劳动关系的决定，即使该决定向郭建祥送达，因该决定违反有关劳动法规政策的规定，也应当予以撤销。
综上，农商胶州支行的上诉�由和请求不成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 赵 雷
代理审判员 于丽人
二〇一三年八月一日
书 记 员 柴守图
书 记 员 吴珊珊