贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3994号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈琪，男，1983年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：杨飞祥，贵州清雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：涂徐，男，1987年5月18日出生，汉族，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：郑娟，贵州星照律师事务所律师。
上诉人陈琪因与被上诉人涂徐房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈琪上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付2014年11月2日至2015年11月1日租金31,860元，并支付从2016年11月2月起按年租金35,046元计算至商铺返还之日止的租金；2、撤销原判第三项；3、撤销原判第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金57,009.20元；4、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原判认定事实不清，适用法律错误。被上诉人未按约于2016年10月2日交纳租金的行为，已构成违约，且被上诉人于2016年10月11日搬离案涉商铺并转租，导致合同无法继续履行，故被上诉人已支付的2015年11月2日至2016年11月2日租金中未使用的一个月租金不应予以退还。从2016年10月11日至今案涉商铺一直由被上诉人占有，被上诉人并未将商铺交还上诉人，且被上诉人在商铺门上以自己的名义张贴转租广告。被上诉人应按照合同约定的租金向上诉人支付租金至被上诉人将商铺返还上诉人之日。2、上诉人系守约方，被上诉人的行为构成根本违约，故押金、物业费、装修损失应由被上诉人自行承担。3、被上诉人未按约定支付租金，上诉人2016年10月10日担心租金无法收回将商铺上锁的行为属于合理合法的自救行为，被上诉人未按约定支付租金，应承担违约金57,009.20元。
涂徐辩称，1、根据《商铺租赁协议》的约定，租赁期的第一年为免租期，被上诉人实际使用23个月，因上诉人未通知被上诉人强行收回商铺，导致租赁协议无法履行，上诉人有过错。2、上诉人与被上诉人在《商铺租赁协议》第五条约定押金用于保证物业完好，被上诉人没有违反约定，应予以返还，而不是如上诉人所述按《商铺租赁协议》第八条第二项约定予以扣除，在《商铺租赁协议》最后用手写进部分对违约金进行约定，排除第八条约定的适用，且在本案中是上诉人违约。3、上诉人在未通知被上诉人的情况下收回商铺，一审判决装修损失并无不当。4、关于违约金，被上诉人并未违约，即使被上诉人未支付租金，上诉人亦应按法律规定通知被上诉人并给予合理期限，上诉人强行收回商铺没有法律依据，且被上诉人交纳的租金使用期限尚未届满。
陈琪向一审法院起诉请求：1、判令解除《商铺租赁协议》，并返还商铺；2、判令被告向原告支付2014年11月2日至2015年11月1日租金31,860元，并支付从2016年11月2日起按年租金35,046元计算至商铺返还之日止的租金；3、判令被告向原告支付违约金57,009.20元；4、诉讼费用由被告负担。
涂徐向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人退还反诉人租金2,035元（2016年10月10日-2016年11月2日）、押金5,000元、物业费410元（2016年11月和12月物业费），赔偿装修损失15,250元、营业损失35,000元；2、诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2014年11月1日，原告陈琪（甲方）与被告涂徐（乙方）签订了《商铺租赁协议》，约定将陈琪所有的，位于贵阳市××西南国际商贸城3栋C单元3层171号商铺租给乙方，租赁期限5年（即2014年11月2日至2019年11月1日），若要续租需在租赁期限届满前30天向甲方提出；月租金为2,655元，租金按年支付，租期第一年为免租期，第二年租金为31,860元，自第三年起开始递增年租金的10%，第二次交纳租金须提前30天将其租金现金（转账）一次性支付给甲方（即2015年10月2日）前，照此计算，直至合同终止；具体租期内的租金分别为：第一年免租金、第二年31,860元、第三年35,046元、第四年38,550元、第五年42,405元。另外，双方还约定押金5,000元，押金用于保障物业内设备完好，结清物业费、水、电、煤气等费用，如有其中一项费用没有结清，甲方有权按照市场价格扣除相应的赔偿款，如合同期满，乙方没有损害物业内的设备，则甲方应该在合同期满日不计利息如数退还。协议另载明“第六条：物业修缮和装修……4、合同期满后，如乙方不愿续租，乙方不得损坏装修设施，除不能移动的室内装修部分归甲方所有，可移动的乙方自购物体归乙方所有。”……第八条：违约责任1、乙方违约：1）利用承租物业进行非法活动，损害公共利益的；2）乙方如果具有合同约定的其他违约行为，违约方除应向守约方赔偿因其违约造成的损失外，还应该支付违约金；3）违约金按全年租金的20%作为违约金，剩余租金、押金不予退还，损失的装修费用及其它费用由乙方自行承担（可另协商违约金）；2、甲方违约：1）租赁期间另租他人的；2）无条件涨浮租金的；3）如乙方办理其相关事务时需甲方提供物业产权资料，甲方拒绝或不予配合的；4）违约金按全年租金的20%作为违约金，剩余租金及押金必须退还，并赔偿装修费用和其他相关费用（可另协商违约金）。……附加条件：租赁期内，如乙方需要转让该物业，须提前告知甲方，甲方①（①同意、②不同意）该物业进行转让，其余条件可另行协商（详见备注）。备注：①经甲、乙双方协商，甲、乙双方如有一方违约，均由违约方赔偿伍万元整（50,000元）。”当日，涂徐将第二年（即2015年11月2日至2016年11月2日）的租金31,860元及押金5,000元支付给了原告陈琪。为装修租赁商铺，被告共计花费30,500元。2016年10月10日，原告陈琪因带人将案涉门面封锁，原、被告发生纠纷，后经贵阳市公安局观山湖区分局宾阳派出所民警处理解决此纠纷。同月11日被告开锁将自己货物搬走，至此被告方未在涉案门面内经营。同时，该门面上贴有转租字样，并留有被告涂徐的电话号码。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。原告陈琪主张解除原、被告于2014年11月1日签订的《商铺租赁协议》，被告涂徐亦同意，故对原告该请求，予以确认。因2016年10月10日，原告已将案涉门面封锁，导致被告无法经营，11日被告开锁将自己货物搬走，故双方的行为已表明了租期应至2016年10月11日止。原告主张被告支付2014年11月2日至2015年11月1日租金，虽然被告表示双方签订的协议中第一年为免租期，但此约定的生效是以连续5年为前提，现被告方实际租期为23个月。若按免租期执行，则对原告方极为不公平，结合本案情况，以双方约定的月租金2,655元支付租金较为合理，因被告涂徐已交纳了2015年11月2日至2016年11月2日的租金，但其实际只使用了11个月，该一个月租金应予以扣除，即2014年11月2日至2015年11月1日租金应为2,655元×11月=29,205元。原告要求被告支付从2016年11月2日起按年租金35,046元计算至商铺返还之日的租金，因原告已于2016年10月10日将门面封锁，其行为表明原告已收回了案涉门面，故对此后的租金，不予支持。原告认为被告应向其支付违约金，因被告未支付租金，但在原、被告双方合同签订的当日，被告已将原约定租赁期至2016年11月2日的租金全部支付给了原告，又因双方对支付租金的方式（即何时支付租金的节点）不明，故被告在2016年10月10日未支付租金行为并未违约。另外，原告表示被告将房屋进行了转租属于违约，结合张贴的转租信息及庭审询问可以得知，转租信息系被告在被原告封了门面后所发，因原告未经被告同意便将仍在租赁期间的门面强行收回，原告的行为已违约在先，被告违约在后，为平衡双方各自权益，故对原告该请求，不予支持。被告涂徐反诉中主张由原告退还租金2,035元，因前述已对原告主张的租金进行了扣减，故不予支持。被告主张原告退还押金，因2016年10月10日原告已将门面收回，至今已过半年之久，原告未提出有需要抵扣押金的情形，故对该项请求，予以支持。涉案门面已于2016年10月10日被原告收回，对被告所交的2016年11月和12月的物业费410元，原告理应返还。被告认为原告应赔偿其装修损失15,250元，虽然双方签订的协议明确约定期满后装修设施不能移动的室内装修归原告所有，但本案解除合同的时间并未达到协议约定期限，而原告对提早解约具有一定过错，故酌情支持5,000元。被告表示原告应该赔偿其营业损失35,000元，因被告支付的租金只是按协议付至原告收回门面的前一个月，且被告也表示愿意解约，被告受损情况较小；另外被告也未提交相关损失的计算方式及相关证据，故对该项张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十三条第一款、第九十八条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）陈琪与被告（反诉原告）涂徐于2014年11月1日签订的《商铺租赁协议》；二、由被告（反诉原告）涂徐于本判决书生效之日起十日内给付原告（反诉被告）陈琪租金29,205元；三、原告（反诉被告）陈琪于本判决书生效之日起十日内返还被告（反诉原告）涂徐押金5,000元、物业费410元、装修损失5,000元，共计10,410元；四、驳回原告（反诉被告）陈琪的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）涂徐的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1,010元，由原告（反诉被告）陈琪负担710元，被告（反诉原告）涂徐负担300元；反诉案件受理费621元，由被告（反诉原告）涂徐负担438元，由原告（反诉被告）陈琪负担183元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提3张照片，被上诉人称其中一张系一审诉讼时拍摄，另两张是二审调查当天拍摄，拟证明上诉人收回房屋后即张贴出租广告，现在诉争房屋由他人使用。上诉人表示对照片真实性不予认可，在一审开庭时被上诉人没有向一审法院提交上述照片；一审判决后，在上诉之前约四月份上诉人才张贴的商铺出租广告，另行租赁案涉商铺，直到2017年8月1日才租赁出去，且一审已查明被上诉人搬离货物后张贴转租信息的系被上诉人。
二审经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
另查明，二审审理中被上诉人表示上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁协议》第四条关于第二次租金交纳时间按合同内容应为2016年10月2日，因为笔误写为2015年10月2日。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故该《商铺租赁协议》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的合同义务。原判判令解除双方签订的《商铺租赁协议》，并判令被上诉人支付免租期间的租金，因各方当事人对此均未提出异议，本院予以维持。被上诉人虽未按照约定在2016年10月2日交纳第三年的租金，但该违约情形并未达到上诉人必须采取封铺的极端方式来保护自身利益的紧急程度，且被上诉人此前已交纳租金的租赁使用期限直至2016年11月1日，在该期限届满以前，被上诉人均可合法使用案涉商铺，但上诉人与案外人卢福容强行封铺，最终导致本案纠纷的激化，故对于本案租赁合同的解除，双方都有一定过错，根据审理查明的事实2016年10月10日上诉人将商铺封锁后，被上诉人即于次日将货品搬离案涉商铺，未再使用案涉商铺，故对上诉人要求不退还被上诉人交纳的一个月租金、押金5000元、物业费410元以及由被上诉人支付违约金和2016年11月2日后租金的上诉主张，本院不予支持。原判根据当事人的过错程度，酌情判令上诉人赔偿被上诉人装修损失5,000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人陈琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,010元，由上诉人陈琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦娟
审判员 刘妍
审判员 龙珑
二〇一七年九月三十日
书记员 卢军