甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆民终字第75号
上诉人（原审被告）雷生华。
被上诉人（原审原告）贺风超。
被上诉人（原审原告）王凤绒。
被上诉人（原审原告）贺建新。
被上诉人（原审原告）贺建华。
被上诉人（原审原告）贺亚妮。
以上五被上诉人的诉讼代表人贺风超。
被上诉人（原审被告）肖喜伟。
被上诉人（原审�告）司建军。
被上诉人（原审被告）司海平。
被上诉人（原审被告）司银锁。
被上诉人（原审被告）司虎平。
被上诉人（原审被告）张祥麒。
委托代理人蔡永青，甘肃陇凤律师事务所律师。
上诉人雷生华为与被上诉人贺风超、王凤绒、贺建华、贺建新、贺亚妮、肖喜伟、司建军、司海平、司银锁、司虎平、张祥麒生命权纠纷一案，不服庆城县人民法院（2011）庆民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人雷生华与被上诉人贺风超、王凤绒、贺建新、贺建华、贺亚妮的诉讼代表人贺风超及被上诉人肖喜伟、司建军、司海平、司银锁、司虎平及张祥麒的委托代理人蔡永青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2008年8月21日，雷生华、司海平、司虎平、司银锁、司保国在南庄乡给他人盖房时，肖喜伟及其邻居联系雷生华为他们修建房子，双方协商约定工程包工不包料，每平方米人工费150元，门楼工费3000元，小工人员由各户主招人，由雷生华管理并支付工费，建房材料、钢管架杆、扣件由户主提供。协议达成后肖喜伟支付雷生华定金3000元。2008年9月1日雷生华、司海平、司虎平到肖喜伟家工地开始放线筑地基，雷生华请张祥麒给其帮忙扎钢筋，张祥麒地基圈梁绑扎好后便离开工地。主体开建后缺少技工，雷生华让司海平打电话叫司银锁来干活。9月10号左右贺志纲给雷生华打电话要求到其处打工，雷生华表示同意，贺志纲即带其徒弟司建军到肖喜伟家工地当技工。9月18日雷生华家中有事便将工地一切事宜委托给贺志纲负责，离开工地。当天下午2时许，贺志纲从架板上摔下受伤。遂被送往庆城�人民医院，因伤势严重，又被送往庆阳市人民医院检查治疗，经诊断为：1、胸8、9椎体压缩性骨折伴截瘫；2、胸9、l0右侧横突骨折；3、胸腔出血。于2008年11月6日出院，住院治疗49天，花去医疗费31584.9元。2008年l0月28日贺志纲被送往第四军医大学西京医院门诊治疗，花去医疗费2460元，共计花去医疗费34044.9元。因赔偿问题，双方当事人未能达成一致意见。贺志纲向庆城县人民法院提起诉讼。案件审理中，经委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心于2009年3月27日作出甘法医司鉴中心（2009）临鉴字第37号医学鉴定书，结论为：1、被鉴定人贺志纲的伤残属二级伤残。2、被鉴定人贺志纲的护理等级属大部分护理依赖。3、根据被鉴定人贺志纲的身体状况，完全截瘫（指数6），双下肢肌力为0级，严重影响其自主行动，建议配置轮椅作为残疾器具。庆城县人民法院于2OO9年7月2O日作出（2009）庆民初字第35号民事判决。宣判后，肖喜伟、司建军、司海平、司银锁、司虎平、张祥麒不服提起上诉。诉讼中，当事人贺志钢死亡，庆阳市中级人民法院审理后，认为一审当事人主体资格不当，贺志纲已死亡，不应列为当事人，于2O1O年5月18日作出（2OO9）庆民终字第382号民事裁定，撤销了庆城县人民法院（2009）庆民初字第35号民事判决，发回庆城县人民法院重审。庆城县人民法院依法另行组成合议庭，变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷，一并通知贺风超、王凤绒、贺建新、贺建华、贺亚妮参加诉讼，公开开庭进行了审理，并于2OlO年11月12日作出（2010）庆民初字第587号民事判决。宣判后，张祥麒、司建军、司银锁、司海平、司虎平、雷生华不服提起上诉，庆阳市中级人民法院审理认为，一审把权利继承人贺风超、王凤绒、贺建新、贺建华、贺亚妮列�诉讼承担人无法律依据，于2Ol1年7月5日作出（2011）庆民终字第173号民事裁定，撤销了庆城县人民法院（2010）庆民初字第587号民事判决，发回庆城县人民法院重审。庆城县人民法院在本次重审中变更案由为生命权纠纷，经通知贺志纲的权利继承人同意继续承担诉讼，变更原告为贺风超、王凤绒、贺建新、贺建华、贺亚妮。经过公开开庭审理，于2011年11月18日作出（2011）庆民初字第619号民事判决。宣判后，雷生华不服提起上诉。
又查明，贺风超生育三个子女，贺志纲系其儿子；贺志纲长子贺建新系肢体二级伤残，无劳动能力。
上述事实，有当事人的当庭陈述及质证的下列证据在案证实。
1、庆阳市人民医院住院收费票据，证实贺志纲在庆阳市人民医院住院期间支付医疗费3O788.47元。
2、第四军医大学西京医院门诊收费票据，证实�志纲在西京医院门诊治疗的医疗费为2460元。
3、甘肃法医学会司法医学鉴定中心司法鉴定意见书，证实贺志纲的伤残等级属二级伤残，护理等级属大部分护理依赖。
4、庆阳市公安局西峰分局什社派出所常住人口登记卡，证实贺风超、王凤绒、贺建新、贺建华、贺亚妮属于死者贺志纲的权利继承人。
5、庆阳市残疾人联合会的残疾证，证实贺建新为肢体残疾人，残疾等级为二级。
6、庆阳市西峰区什社乡三姓村村民委员会的证明，证实贺风超有三个子女，贺志纲于2009年8月9日死亡。
一审法院审理认为，肖喜伟与雷生华经过协商，肖喜伟将建房事务以包工不包料的方式承揽给雷生华，并同时约定，小工人员由肖喜伟招收，由雷生华管理。建房所需材料及钢管架杆、扣件由肖喜伟提供，建成交付结算按每平方面150元计算�门楼3000元计算。肖喜伟交付定金3O00元，雷生华向其交付所建房屋及门楼成果，双方达成了口头承揽合同，形成了承揽合同关系。雷生华施工中，对所承揽事务具有全权管理职责，技工及小工人员均由其管理，具体劳务分工由其指示，劳务费用由其支付。贺志纲、司建军、司海平、司虎平、司银锁、张祥麒等作为技工为雷生华干活，受雷生华的管理与指示，劳务费用由雷生华支付。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或劳务活动。…”，雷生华与贺志纲、司海平、司建军、司虎平、司银锁、张祥麒等之间符合雇佣的构成要件，雷生华与贺志纲、司建军、司海平、司虎平、司银锁、张祥麒之间为雇佣关系。肖喜伟未按合同的约定提供钢管架�及扣件，而提供了木椽作为施工架杆，其行为违反了合同的约定，并给施工制造了危险，亦有一定的责任。二人应按各自比例承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条一款（一）项及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第44条规定，贺志纲在诉讼期间死亡，贺风超等作为贺志纲的权利继承人经法院通知，均同意作为原告身份继续承担诉讼，故原告主体适格。对贺风超等诉请的赔偿项目，合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、被扶养人生活费、丧葬费应予支持。贺风超有子女三人，贺风超的生活费应按十三年的三分之一计算。贺建新属肢体二级伤残，无劳动能力又无生活来源的人，其抚养费应按二十年的二分之一计算。贺志纲的护理等级属大部分护理依赖，比照当地护工标准，其伤残鉴定至死亡期间的护理费应酌情按每月300元计算。贺志纲因伤已死亡，故只判决死亡赔偿金而不判决伤残赔偿金。贺志纲因伤死亡给家庭生活造成了困难并给家人带来了精神上的痛苦，贺风超等要求精神损害赔偿给予酌情考虑。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定判决：一、贺志纲的医疗费34044.9元，误工费ll800.75元，护理费3250元，住院伙食补助费490元，交通费330元（包括雷生华支付的出租车费120元），营养费490元，鉴定费lOOO元，被扶养人贺风超的生活费13706.07元，被抚养人贺建新的生活费31629.4元，丧葬费lO493.57元，死亡赔偿金46578.47元，精神损害抚慰金2000元，共计155813.02元。由雷生华赔偿70%即109069.ll元。肖喜伟赔偿30%即46743.9l元。二、司建军、司海平、司银锁、司虎平、张祥麒不负赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，雷生华负担70元，肖喜伟负担30元。
雷生华不服上述判决向本院提起上诉称：1、一审判决认定其与肖喜伟承揽关系错误；2、一审判决认定其与贺志纲、司海平、司建军、司虎平、司银锁、张祥麒之间属雇佣关系错误；3、一审判决对受害人贺志纲的过错未作认定不合法；4、一审法院对责任比例和赔偿费用比例划分不当；5、一审法院对肖喜伟建造私人住宅的合法性未审查欠妥。6、一审中贺风�为王凤绒、贺建新、贺建华、贺亚妮代理诉讼违反法律程序。但上诉状未列被上诉人，当庭表示针对除自己以外的所有一审案件当事人上诉。
司海平、司虎平、张祥麒、司建军、司银锁均当庭答辩认为，他们之间不是合伙关系，他们受雇于雷生华，不负赔偿责任，原判认定事实清楚，判决适当，请求维持原判。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、肖喜伟与雷生华是否属承揽合同关系；2、雷生华与贺志纲、司海平、司建军、司银锁、司虎平、张祥麒法律关系如何确定；3、贺志纲身体遭受损害赔偿责任如何分担。
关于肖喜伟与雷生华的法律关系的问题。根据本案查明的事实，雷生华与肖喜伟约定，由雷生华承建肖喜伟住宅一处，肖喜伟提供一切建筑材料，雷生华按要求负责管理施工并交付房屋。其双方合同的标的表现为物化的劳动成果。符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的法律要件。肖喜伟为定作人，雷生华为承揽人，双方之间属于承揽合同关系。雷生华上诉称其与肖喜伟不属承揽关系的理由不能成立。
关于雷生华与贺志纲、司海平、司建军、司银锁、司虎平、张祥麒法律关系的问题。雇佣关系是受雇人按照雇佣人的指示和要求提供劳务，雇佣人给付报酬的法律关系。而本案中，根据司海平、司虎平二人一审庭审中陈述：“当时肖喜伟工程上没说工钱及报酬的分配，按他们之间的惯例，利润的分配雷生华管理并提供部分设备比别人多分500元，剩余部分按工分配”；张祥麒陈述：“工程好他多拿些工钱，工程差了他少拿些”。其四人之间不仅仅是提供劳务关系，实际属于�人劳务合作关系。贺志纲是后来带徒弟司建军参加的，无合作表示，也没有事先约定，司银锁领取固定工资，其三人均不属劳务合作人，受雇于雷生华、司海平、司虎平、张祥麒。
关于贺志纲身体遭受损害责任如何分担问题。本案中，肖喜伟作为定作人，将房屋施工交给没有施工资质的雷生华等人承建，其对承揽人的选任存在过失，且未能提供符合标准的施工设备，对贺志纲身体遭受损害有一定责任，一审法院确定由其对贺志纲各项费用155813.02元承担30%的责任即46743.91元适当。雷生华作为劳务合作中的组织者、管理者，且多分配利润，应对贺志纲身体遭受的损害负主要责任，但一审法院判决由其他承担70%责任显失公平，其承担40%即62325.21元的赔偿责任较妥，司海平、司虎平、张祥麒作为劳务合作者，其对贺志纲身体遭受损失亦有一定赔偿责任，各负担10%即15581.3元的赔偿责任恰当。贺志纲作为雇员没有故意和重大过失，不承担责任。司建军、司银锁非承揽人也不是劳务合作者，故不承担责任。雷生华上诉要求此三人承担责任的理由不予支持。
此外，雷生华上诉称误工费天数计算错误。经审理查明，虽然贺志纲住院治疗49天，但依照法律规定误工费计算至评残前一天，而不是以住院天数计算，根据本案实际，贺志纲评残之后诉讼期间死亡，其属于持续误工状态，一审法院确定误工天数并无不当；一审中贺风超持乡村证明因家中条件特殊，由其代表诉讼，可视为诉讼代表人，一审作为代理人欠妥。另外，二审庭审调查中，雷生华当庭提出已支付贺志纲2600元医疗费和120交通费，肖喜伟当庭提出已支付贺志纲医疗费400元，贺风超予以认可，应分别在其赔偿数额中予以扣除。依照《中华人民共和国民�诉讼法》第一百五十三条一款（二）、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、撤销庆城县人民法院（2011）庆民初字第619号民事判决；
二、贺志纲医疗费34044.9元，误工费11800.75元，护理费3250元，住院伙食补助费490元，交通费330元、营养费490元，鉴定费1000元，被扶养人贺风超的生活费13706.07元，被抚养人贺建新生活费31629.4元，丧葬费10493.5元，死亡赔偿金46578.4元，精神损害抚慰金2000元，共计155813.02元，由肖喜伟负担46743.91元（已付400元），雷生华负担62325.21元（已付2720元），司海平负担15581.30元，�虎平负担15581.30元，张祥麒负担15581.30元。
三、驳回贺风超、王凤绒、贺建新、贺建华、贺亚妮的其他诉讼请求。
上述给付内容限判决生效后30日履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费200元，肖喜伟负担60元，雷生华负担98元，司海平负担14元，司虎平负担14元，张祥麒负担14元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴帅之
审 判 员 闫雅丽
代理审判员 郭立品
二〇一二年三月十四日
书 记 员 杨 柳