甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民重字第9号
原告王强，男，1961年5月21日出生。
委托代理人陆永达，甘肃金彤律师事务所律师。
委托代理人寇建波，甘肃金彤律师事务所律师。
被告赵爱霞，女，1969年2月11日出生。
原告王强与被告赵爱霞民间借贷纠纷一案，本院于2013年4月15日依法作出（2013）甘民初字第1088号民事调解书。同年5月15日案外人赵某某该调解书损害其合法权益为由向张掖市中级人民法院申请再审。案经张掖市中级人民法院审查后，于2013年12月3日作出（2013）张中民申字第25号民事裁定，裁定：“一、本案由本院提审；二、再审期间中止原调解书的执行”。后张掖市中级人民法院依法缺席开庭进行了审理。2014年4月10日张掖市中级人民法院依法作出（2014）张中民再字第2号民事裁定，裁定：“一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第1088号民事调解。二、本案发回甘州区人民法院重审”。本院于2014年4月22日受理后，依法向原、被告送达了相关诉讼材料。同年5月27日本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王强及其委托代理人陆永达、寇建波，被告赵爱霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王强诉称，2007年6月15日，原被告签订借款合同一份，被告向原告借款150000元，每年承担利息20000元，借款期限5年，被告将其所有的位于某某街某某小区一号楼一单元三楼的一套房屋自愿抵押给原告。同年6月15日，原告将150000元交付被告，并由被告出具借条一张。借款到期后，被告拒绝归还借款，故原告提起诉讼，要求被告立即偿还借款150000元，并承担利息120000元，同时要求以其抵押的房产行使抵押权。
被告赵爱霞未作书面答辩，庭审中口头辨称，原告所诉借款及抵押房屋的事实均属实，被告将所有的钱都购买了基金，现在全都赔了，目前没有能力偿还借款。
经重审查明，2007年6月15日，原告王强作为出借人（甲方），被告赵爱霞作为借款人（乙方），双方自愿签订借款合同一份。合同约定：乙方向甲方借款150000元，金额以乙方向甲方出具的借条为依据。借款期限5年，自2007年6月15日至2012年6月15日。借款利息自借款之日起至还款之日，每年2万元。同时为保证乙方能够按时还款，经甲方要求，乙方同意将其所有的位于某某街某某小区一号楼一单元三楼面积为79.37平方米住宅一套自愿抵押给甲方。乙方在借款期限届满后，若不能偿还借款，自愿以抵押的房产抵顶借款，甲方有权收取房屋并使用，乙方不得持有任何异议。合同签订后第二日（即6月17日），王强将150000元交付被告，被告赵爱霞给原告出具借条一张。借款到期后，经多次催要未果，王强遂诉至本院，作如上诉请。2013年4月15日，在本院主持下原被告双方达成调解协议，当日被告赵爱霞将其抵押房屋的产权证（补办）、国有土地使用证、住宅使用说明书、住宅质量保证书交予原告。
另查明，2008年3月15日，被告赵爱霞（甲方）与案外人赵某某（乙方）签订售房合同，赵爱霞将约定抵押给原告王强的房屋以125000元的价格出售给赵某某。合同约定：“首付房屋订金85000元，余款40000元待甲方提供房产登记证（即变更为乙方时）即付清余款。”合同签订当日，赵某某给付赵爱霞现金85000元，后赵爱霞将房屋交付给赵某某使用。2009年1月2日赵某某又给付赵爱霞房款30000元，当日赵爱霞将该房屋的产权证交予赵某某。至今，双方未办理产权过户手续。赵某某遂将赵爱霞诉至本院，该案现尚在审理中。
再查明，本院在执行（2009）甘民初字第3750号民事判决时（原告刘某与被告周某、段某某、赵爱霞民间借贷纠纷），于2012年6月26日将赵爱霞出售给赵某某的房屋予以查封，查封期限自2012年6月26日至2014年6月25日。
上述事实，有原、被告陈述，原告提交的2007年6月15日原告与被告签订借款合同、2007年6月17日被告出具的借条，法院依职权从张掖市房屋产权交易中心调取的赵爱霞所有的位于某某街某某小区一号楼一单元三楼的房屋登记薄，法院依职权对赵某某进行了调查笔录及在调查中赵某某提交的2008年3月15日赵爱霞与赵某某
签订的售房合同复印件、赵爱霞出具的收到赵某某房款85000元和30000元的收条复印件在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《借款合同》是双方在平等、自愿协商的基础上订立的，该合同内容并不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，原、被告之间的借贷关系应受法律保护。原告按照约定给付被告现金150000元，被告却在借款到期后未按约定偿还借款本息，被告的行为明显已构成违约，故原告要求被告偿还本息的请求，符合法律规定，应予以支持。
关于原告要求行使抵押权的问题。按照法律规定，抵押是指债务人或者第三人不转移某些财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押是建立在某些特定的物之上的，是一种债的担保形式。《物权法》第一百八十条的规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”经庭审查明，原被告抵押财产属建筑物，双方并未办理抵押登记，故《借款合同》中“乙方同意将其所有的位于某某街某某小区1号楼1单元301室（面积79.37平方米）住宅一套自愿抵押给甲方”的约定有效，但抵押权并未设立。经重审查明被告赵爱霞于2008年3月15日将抵押财产出卖给案外人赵某某，并交付赵某某使用。对原告在庭审中提出赵某某与赵爱霞恶意串通，售房合同无效的抗辩主张，一方面原告针对该抗辩主张未提交证据加以证明；另一方面赵爱霞在出售抵押财产时隐瞒了其与原告存在抵押的约定，即便被告赵爱霞存在恶意，但不能就此证明赵爱霞与赵某某存在恶意串通，故本院对原告的该抗辩主张不予采信。因原、被告双方抵押权并未设立，原告作为债权人没有取得优先受偿权，不能对抗第三人。本案中借款人与抵押人属同一人，故原告为保证债权实现设立抵押的目的，现以无法实现。同时，《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，故原、被告双方在借款合同中“乙方在借款期限届满后，若不能偿还借款，自愿以抵押的房产抵顶借款，甲方有权收取房屋并使用，乙方不得持有任何异议”的约定违法该条规定，属无效约定，故对原告要求行使抵押权的诉讼请求予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条一款、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条之规定，判决如下：
一、被告赵爱霞于判决生效后十五日内偿还原告王强借款150000元，承担利息120000元，合计270000元。
二、驳回原告王强要求行使抵押权的诉讼请求。
案件受理费5350元，由被告赵爱霞负担。原告已交纳的一半受理费即2675元由被告直接给付原告，另一半受理费即2675元由被告交纳。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 张强国
审 判 员 王志英
代理审判员 杨惠玉
二〇一四年六月九日
书 记 员 丁尚斌