重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1034号
上诉人（原审原告）：熊晓勇。
被上诉人（原审被告）：重庆复信置业有限公司。
法定代表人：陈志华，董事长。
委托诉讼代理人：陈如，上海锦天城（重庆）律师事务所，特别授权。
委托诉讼代理人：屈三才，上海锦天城（重庆）律师事务所，一般授权。
上诉人熊晓勇因与被上诉人重庆复信置业有限公司（以下简称复信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第09579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊晓勇、被上诉人复信公司的委托代理人屈三才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊晓勇上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由复信公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、对被上诉人向上诉人出具的宣传资料不予认定错误；2、被上诉人拒不履行合同，已实质性构成违约；3、被上诉人对上诉人构成欺诈。二、原审判决书适用法律错误，主要表现在对格式合同条款效力的认定、对宣传资料为要约的认定、对被上诉人欺诈销售事实的认定、对被上诉人违约的认定及对房屋面积差的认定上。
复信公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
熊晓勇向一审法院起诉请求：1、复信公司按照合同约定的户型、赠送面积（即二层没有阳台、入户花园至入户门处作为赠送部分）立即交付房屋；2、复信公司支付熊晓勇逾期交房违约金（以1378413元为本金，从2014年5月31日起，按日万分之一计算至实际交房之日）；本案诉讼费用由复信公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月10日，重庆欣荣土地房屋勘测技术研究所出具《重庆市房产面积预测算报告书》。报告书平面图载明复地花屿城C地块14栋第三层不包含入户花园至入户门部分，第四层平面图有阳台，平面图上没有红线。
2012年12月15日，熊晓勇、复信公司双方签订《重庆市商品房买卖合同》，合同约定：1、熊晓勇购买复信公司开发的位于重庆市渝北区××街道“复地·××城”××区××商品房一套，本商品房所在幢的楼层共计5层（是指本幢楼按规定应该计算层数的所有层数），本商品房所在楼层物理层为第4层（指从本商品房所在幢最底层开始计算的楼层），本商品房所在楼层名义层为3、4层（指标识楼层，一般按规划部门或公安机关确定的楼层）；2、本商品房建筑面积131.98平方米，套内建筑面积117.78平方米；3、房屋套内建筑面积单价11703.29元/平方米，总成交金额为1378413元，首付款528413元，按揭贷款850000元；4、在房屋交付时，房屋建筑面积和套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准，如合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算，多退少补；5、复信公司应当在2014年5月30日前，依照国家和地方有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付熊晓勇使用，如熊晓勇无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付；6、复信公司逾期交房超过60日后，熊晓勇有权解除合同，熊晓勇要求继续履行合同的，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，复信公司按日向熊晓勇支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内支付；7、如熊晓勇未向复信公司付清该房屋的全部房价款，则熊晓勇不得要求复信公司办理该房屋交付手续，如在合同约定的交房日熊晓勇尚未付清全部购房款的，自熊晓勇付清全部购房款之日复信公司开始承担交房义务;8、双方在合同签订前，所做的关于小区和房屋及房屋装潢的任何书面、电子或口头说明、介绍和承诺，若与合同不一致的，或未在合同中约定的均归于消灭，双方的权利和义务均以本合同约定条款为准。该合同后附红线图，第三层红线部分不包含入户花园至入户门部分。对于第四层，熊晓勇所持合同中平面图虽然有阳台，但红线部分未将其划入；复信公司所持合同及房屋管理登记部门备案的合同阳台均包含在红线部分内。房屋管理登记部门的合同系复信公司所交，熊晓勇所持合同及房管局的合同均无骑缝章，复信公司称不清楚熊晓勇合同中的红线图是否是其公司人员所划，因为没有骑缝章。
上述合同签订后，熊晓勇分别于2012年12月15日、2013年4月28日，向复信公司支付购房款528413元、850000元，付清了合同约定的购房款1378413元。
2013年12月30日，案涉房屋取得《建设工程竣工验收备案登记证》。
2014年5月8日，重庆欣荣土地房屋勘测技术研究所出具《重庆市房产面积竣工测算报告书》。载明复地花屿城C地块14栋第三层平面图包含入户花园至入户门部分，第四层平面图与《重庆市房产面积预测算报告书》一致。一审庭审中，复信公司称在实测的时候测绘机构认为入户花园至入户门处顶部有顶盖，应计入房屋面积，所以将该部分划入平面图。熊晓勇称三层的入户花园至入户门部分对应的就是四层双方争议的阳台部分，复信公司称不清楚两部分是否对应。
2014年6月25日左右，复信公司向熊晓勇送达《入住通知书》，内容为：1、案涉房屋定于2014年6月27日正式交付，复信公司将于2014年6月27日至6月29日办理集中交房手续，建议熊晓勇在2014年6月28日9点至17点期间办理接房手续；2、交房现场将公示测绘报告，届时将根据测绘报告上面积差结算房款，多退少补，熊晓勇补差款为41352.39元；3、根据合同约定，复信公司将支付违约金共计3721.72元，计算方式为房屋总价款×万分之一×27天。
2014年6月28日，熊晓勇前往复信公司交房现场。现场公示的房屋价差款清单载明熊晓勇所购房屋预测面积为117.78平方米，实测面积为120.03平方米，面积差为2.25平方米，补差金额26332.39元，复信公司违约28天，违约金合计3859.56元。熊晓勇、复信公司均认可该补差款是入户花园至入户门部分计算面积所产生的款项。现熊晓勇未支付复信公司补差款，复信公司未支付熊晓勇违约金。复信公司称违约金应在交房后支付，且可以抵扣熊晓勇尚欠的补差款。
2014年9月12日，熊晓勇向复信公司出具《复地花屿城C14-1-3-3业主要求退房的函》，内容为截止2014年9月12日，房屋仍达不到交房条件，主要表现在房屋实际户型结构与购房合同上的户型（红线范围内）发生变化、入户门由母子门变为单门、车位未划定且太小、房屋间距变小、合同中约定的万分之一的违约金与其他业主的万分之五有差别、补差款失实、没有消防通道、羽毛球场等运动场地、小区公路变为市政公路、小区绿化差、道路积水严重等，据此，熊晓勇要求复信公司无条件退房，并赔偿其损失。
2014年10月29日，复信公司向熊晓勇出具《不同意退房的函》，内容为熊晓勇提出的退房理由不成立，不同意解除《商品房买卖合同》及附加协议。
庭审中，熊晓勇举示复地·花屿城宣传册一份，该宣传册内三层平面图显示入户花园至入户门处为“全赠送”，四层平面图中包含阳台部分，但平面图下方所附的简图（用来标示赠送部分）未画出阳台对应部分。宣传册右下角注明：“温馨提示：本资料仅供参考，最终户型、空间及尺寸以通过规划审批的设计方案及双方签订的合同为准”。复信公司对该宣传册的真实性不认可。
熊晓勇陈述：1、熊晓勇在看到宣传册的四层平面图时就询问过复信公司为什么四层平面图有阳台，复信公司称交房的时候没有该部分，复信公司会搭一个框架，如果熊晓勇需要可以自己搭建，但不计入面积；熊晓勇、复信公司在签订商品房买卖合同时熊晓勇也提出为什么四层平面图上有阳台，复信公司称以实际的红线图为准，没有阳台。2、熊晓勇没有接房的原因是入户花园到入户门处以及二楼阳台处与约定不符。3、四层的阳台影响了风水，而且复信公司在卖给熊晓勇的时候对该部分已经计算了面积，由于合同上标注的长度看不清楚，所以熊晓勇在和复信公司签订合同时没有核算面积。4、熊晓勇不清楚将四层阳台打掉会不会影响安全，由于房屋到阳台是一道门，熊晓勇要求复信公司把该门全部打掉，封成一道墙，阳台熊晓勇不用了。
复信公司陈述：熊晓勇未说明不接房的原因，复信公司认为熊晓勇是不愿意交面积补差款，所以复信公司也按合同约定拒绝交房。
一审法院认为：熊晓勇、复信公司于2012年12月15日签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，原、复信公司均应按照该合同的约定履行自己的义务。
关于熊晓勇要求复信公司按合同约定的户型、赠送面积交付房屋的诉讼请求。首先，熊晓勇举示的宣传册上虽然载明了房屋的户型及赠送面积，但熊晓勇未举示证据证明该宣传册的真实性。且即使该宣传册系真实的，其上已注明：“本资料仅供参考，最终户型、空间及尺寸以通过规划审批的设计方案及双方签订的合同为准。”熊晓勇、复信公司在《重庆市商品房买卖合同》中亦约定：双方在合同签订前，所做的关于小区和房屋及房屋装潢的任何书面、电子或口头说明、介绍和承诺，若与合同不一致的，或未在合同中约定的均归于消灭，双方的权利和义务均以本合同约定条款为准。因此，熊晓勇举示的宣传册中关于户型及赠送面积的内容与买卖合同约定不一致的地方不能作为有效的要约，应以《重庆市商品房买卖合同》的约定为准。其次，对于入户花园至入户门部分，测绘部门的预测报告、《重庆市商品房买卖合同》均未将该部分划入熊晓勇房屋平面图，但测绘部门的实测报告将该部分计算入熊晓勇房屋面积。根据《重庆市商品房买卖合同》的约定，在房屋交付时，房屋建筑面积和套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准，如合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算，多退少补，因此，入户花园至入户门处应以房屋实测报告为准，该部分面积应计算入熊晓勇所购房屋面积，对于熊晓勇要求复信公司将该部分作为赠送部分的诉讼请求，一审法院不予支持。最后，对于四层阳台，熊晓勇持有的合同的红线部分与复信公司持有及房屋管理部门备案的合同红线图不一致，应以房屋管理部门登记备案的合同为准。而房屋管理部门的合同红线图包含了四层阳台部分，测绘部门的实测报告对此未做变更，因此，熊晓勇购买的房屋四层应包括阳台。现熊晓勇要求复信公司将阳台门用一堵墙代替缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于逾期交房违约金。首先，对于2014年5月31日至2014年6月27日的违约金，《重庆市商品房买卖合同》约定，复信公司需在2014年5月30日前交付房屋，但根据复信公司向熊晓勇发出的《入住通知书》，其通知熊晓勇2014年6月27日交房，并在接房现场公示的清单中承认支付熊晓勇28天的违约金3859.56元。由于此期间熊晓勇不存在逾期支付补差款的问题，且复信公司庭审中对其需支付该违约金并无异议，只是对支付时间及是否抵扣补差款提出异议，因此，复信公司应对2014年5月31日至2014年6月27日的逾期交房违约金承担支付责任。根据合同约定，复信公司应于该商品房实际交付之日起30日内支付熊晓勇逾期交房违约金；如熊晓勇无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付。如前所述，熊晓勇关于房屋户型及赠送面积的主张缺乏事实及法律依据，熊晓勇以此为由拒绝接房的理由不能成立，因此，本案应视为复信公司在2014年6月27日已交付房屋。现复信公司支付2014年5月31日至2014年6月27日的逾期交房违约金的期限已经届满，复信公司应支付熊晓勇该期间的违约金3859.56元（1378413元×万分之一×28天）。复信公司关于该笔违约金应在实际交房之后支付与本院认定的事实不符，一审法院不予支持。由于违约金与补差款系不同性质的款项，复信公司对补差款未提起反诉，故对于复信公司关于在补差款中抵扣违约金的主张，一审法院不予支持。其次，对于2014年6月28日至熊晓勇实际接房之日止的违约金，由于复信公司在2014年6月27日已经履行了交付房屋的义务，故复信公司不应承担6月28日之后的逾期交房违约责任，对于该部分逾期交房违约金，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆复信置业有限公司于本判决生效后立即支付熊晓勇逾期交房违约金3859.56元；二、驳回原告熊晓勇的其他诉讼请求。案件受理费1060元，由熊晓勇负担960元，重庆复信置业有限公司负担100元。
二审中，双方没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、上诉人要求被上诉人按合同约定的户型、赠送面积交付房屋的请求是否成立；二、逾期交房违约金计算期间是否恰当。现评析如下：
一、关于上诉人要求被上诉人按合同约定的户型、赠送面积交付房屋的问题。首先关于户型及赠送面积的问题，双方在合同中有明确约定，双方的权利义务均以合同约定条款为准，上诉人举示的宣传册中关于户型及赠送面积的内容与合同约定不一致的地方不能作为确定双方权利义务的依据，应以双方签订的《重庆市商品房买卖合同》的约定为准。其次，关于入户花园及入户门部分的问题，虽然测绘部门的预测报告、《重庆市商品房买卖合同》均未将该部分划入熊晓勇房屋平面图，但测绘部门的实测报告将该部分计算入熊晓勇房屋面积。根据《重庆市商品房买卖合同》的约定，在房屋交付时，房屋建筑面积和套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准，故该部分面积应计入上诉人所购房屋面积。最后，关于第四层阳台的问题，熊晓勇持有的合同的红线部分与复信公司持有及房屋管理部门备案的合同红线图不一致，应以房屋管理部门登记备案的合同为准。而房屋管理部门的合同红线图包含了第四层阳台部分，因此，熊晓勇购买的房屋第四层应包括阳台。故，上诉人熊晓勇要求复信公司按合同约定的户型、赠送面积交付房屋的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于逾期交房违约金计算期间是否恰当的问题。
本案中，复信公司通知熊晓勇2014年6月27日接房，双方合同约定，熊晓勇无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付。如前所述，由于熊晓勇关于房屋户型及赠送面积的主张缺乏事实及法律依据，熊晓勇以此为由拒绝接房的理由不能成立，因此，本案应视为复信公司在2014年6月27日已交付房屋，故复信公司不应承担6月28日之后的逾期交房违约责任，对于该部分逾期交房违约金，一审法院不予支持并无不当，熊晓勇关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，熊晓勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060元，由熊晓勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 邓 超