河南省淮滨县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑初字第094号
公诉机关淮滨县人民检察院。
被告人张某某，男。
辩护人方献明，河南全为律师事务所律师。
被告人贾某某，女。
辩护人王振林，河南正声律师事务所律师。
淮滨县人民检察院以淮检刑诉（2014）65号起诉书指控被告人张某某、贾某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。淮滨县人民检察院指派检察员刘丽耘出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人方献明、被告人贾某某及辩护人王振林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年3月份，被告人张某某在火车上认识一个自称郭某某的人，在郭某某没有提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明的情况下，以每瓶700元的价格从郭某某手中购买贵州茅台酒股份有限公司的贵州茅台牌商标的贵州茅台酒（53°飞天茅台）45箱，计270瓶，郭某某又赠送给了张某某10瓶飞天茅台，后张某某将280瓶飞天茅台，以每瓶700元价格推销给被告人贾某某，用于贾某某所开的副食店中销售。被告人贾某某既没有张某某提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明，也没有取得贵州茅台酒股份有限公司销售授权的情况下，将从张某某处购得的280瓶飞天茅台酒在其店内销售，共计销售14瓶，剩余266瓶被淮滨县工商局扣押。经贵州茅台酒股份有限公司检测鉴定，从贾某某店里查获的茅台酒系假冒注册商标的商品。经淮滨县价格认证中心认定，53°飞天茅台淮滨县市场销售价格为每瓶1380元，即涉案总价值为人民币386400元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人张某某、贾某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定追究刑事责任。
被告人张某某辩称，1、我不知道酒是假的；2、10瓶酒为赠与的，不应该计算在内；3、酒的评估价过高；4、酒没有卖掉应是未遂，没有对社会造成多大的危害。请求宽大处理。
被告人张某某的辩护人辩称，1、被告人张某某的行为不符合两高司法解释中“明知”的四种情形。被告人张某某虽然没有要求销售商提供所购茅台酒的发票及证明，但是否适用两高解释中兜底条款无明确规定。从现有规定看，第四条兜底条款不宜做扩大解释。2、关于价格问题，价格鉴定中心出具的鉴定意见不能作为证据使用，公安机关的价格调查也不能作为证据使用，应按所实际销售的酒的价格中间值每瓶920元计算。3、对张涉案总量应按270瓶计算，而不是280瓶，另外10瓶为销售人赠送给被告人张某某的。涉案的销售金额应按920元／瓶＊270瓶计算即为248400元。
被告人贾某某辩称，除对起诉书中酒的评估价有异议外，对其它无异议。
被告人贾某某的辩护人辩称，1、被告人贾某某不构成本罪。若构成，要求明知，要求销售金额达到一定数额。被告人贾某某在代售时不知为假酒。作为代售，无义务审查其真伪，不应承担法律后果。2、所谓销售金额应为销售后获得的或应得的数额，被告人贾某某只销售了14瓶，金额不到两万元，且酒的所有权不属于被告人贾某某，其只为代售，未销售的商品价值不应计算在被告人贾某某的身上。公安机关出示酒的价格认定都是针对的真酒而言，不适用本案。本案每瓶酒销售的价格为900到1000元左右，实际销售金额10000多元，达不到50000元认定标准。3、被告人贾某某属自首，应从轻处罚。
经审理查明，2013年4月份之前，被告人张某某自称与一个叫郭某某的贵州经销商（侦查机关未查明其人）联系，以每瓶700元的价格购买假冒注册商标的茅台酒45箱计270瓶，该经销商同时又赠与被告人张某某10瓶，共计280瓶。被告人张某某将280瓶飞天茅台酒推销给被告人贾某某，由被告人贾某某在其开设的淮滨县北岗桂花路中段怀清副食店内代为销售。双方口头约定：“酒销售后，按照每瓶酒实际销售的价格去掉700元的成本后利润均分的方式进行结算”。截至案发时，双方未进行过结算，被告人张某某也未从被告人贾某某处领取过货款。被告人贾某某在被告人张某某未提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明的情况下，以明显低于市场价格从被告人张某某手中接收标有贵州茅台酒股份有限公司茅台牌商标的贵州茅台酒（53°飞天茅台）280瓶，并且在未取得贵州茅台酒股份有限公司销售授权的情况下，开始在其店中销售茅台酒。从2013年3月份至2013年11月13日以每瓶920元的价格销售了14瓶，共得货款12880元。2013年11月13日淮滨县工商局在执法检查时将剩余266瓶茅台酒予以扣押。后经贵州茅台酒股份有限公司检测鉴定，从被告人贾某某店里查获的266瓶茅台酒系假冒注册商标的商品。淮滨县工商局于2013年11月26日将该案移送至淮滨县公安局，淮滨县公安局于2013年12月6日立案侦查。被告人张某某于2013年12月9日到淮滨县公安局投案自首，被告人贾某某于2013年12月10日到淮滨县公安局投案自首。
证实上述事实并经当庭质证的证据有：
1、书证
（1）常住人口基本信息，证明二被告人均具有构成犯罪主体资格。
（2）前科证明，证明被告人张某某、贾某某均暂无违法犯罪记录。
（3）到案经过，证明被告人张某某系2013年12月9日到淮滨县公安局投案自首，被告人贾某某系2013年12月10日到淮滨县公安局投案自首。
（4）证明，证明淮滨县公安局经全国人口信息库查询，无郭某某此人。
（5）案件移送书、淮滨县工商局立案审批表、案件调查终结报告，证明2013年11月13日淮滨县工商局对贾某某销售侵犯注册商标专用权商品的行为进行立案查处，于2013年11月26日结案并将案件移送淮滨县公安局立案侦查。
（6）淮滨县工商局行政强制措施决定书，证明2013年11月13日淮滨县工商局对被告人贾某某店内的53°贵州茅台酒266瓶予以扣押。
（7）贵州茅台酒股份有限公司2013年11月13日对淮滨县工商局送检的贾某某店内茅台酒进行鉴定，不是该公司生产。
（8）注册商标相关证明，证明茅台系注册商标。
（9）证明，证明被告人张某某系淮滨县城关镇民政与劳动保障所工作人员。
2、证人贾某甲的证言，证实被告人贾某某店内的茅台酒系为被告人张某某代销，销售价格在800元至900元不等，大概销售了十几瓶，没有取得茅台酒销售授权。
3、被告人供述
（1）被告人贾某某供述，证实被告人贾某某对其从张某某处购进假冒注册商标的商品并销售的犯罪事实供认不讳。
（2）被告人张某某供述，证实被告人张某某对购买并销售假冒注册商标的茅台酒的事实供认不讳。
以上诸证据均经当庭质证、来源合法、内容真实，且能相互印证、足以认定。
本院认为，被告人张某某、贾某某在没有取得相关资质的情况下，以营利为目的，销售“明知”是假冒注册商标的商品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。二被告人及其辩护人均辩称二被告人的行为不符合两高司法解释中“明知”的四种情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）第九条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”的规定，本案二被告人的行为符合该司法解释所规定的第四种情形。因为“明知”不等于“确知”，由于假冒注册商标的商品处于非流通状态，经营者在生产或交易时往往心领神会，并不言明。本案中，茅台酒作为贵重及驰名商品，被告人张某某购买如此大宗的商品时居然没有索要任何相关证明及发票凭证，不符合正常的商业行为逻辑。被告人贾某某长期经营酒类商品，在被告人张某某没有提供任何发票及凭证的情况下接收如此多数量的茅台酒，也是不符合商业行为惯例的，唯一的可能就是二人都知道该酒为假冒注册商标的商品，为获利而予以购买销售。因此，对被告人及辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。庭审中查明，被告人贾某某所销售的14瓶茅台酒的价格区间为900到1000元人民币之间。被告人张某某的辩护人辩称其每瓶销售价平均为920元，与被告人贾某某、张某某的供述和证人贾某甲的证言相吻合，所以该批假酒的价格酌定为每瓶920元较宜。因此，对辩护人的该项辩护意见，本院予以采信，茅台酒的价格按照实际销售的价格每瓶920元计算。被告人张某某及其辩护人辩称，涉案茅台酒的数量应为270瓶，经销商另外送给被告人张某某的10瓶茅台酒不宜计算在犯罪数额内。本案中，即使该10瓶酒为经销商赠与被告人张某某，但是被告人张某某将该10瓶酒连同购买的270瓶酒一起放在被告人贾某某店内销售，已经表明该10瓶酒已进入市场流通领域，目的就是为了销售，所以应将10瓶茅台酒计算在犯罪数额内，该案涉案销售金额应为920元／瓶＊280瓶=257600元。因此，对被告人张某某及辩护人的辩护意见，本院不予采信。被告人贾某某的辩护人辩称，未销售的266瓶茅台酒所有权不属于被告人贾某某，不应计算在被告人贾某某的犯罪数额内。本案中，被告人贾某某和张某某系共同犯罪，其应对未销售的266瓶茅台酒承担相应的刑事责任。因此，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。二被告人系主动投案，由自首情节，依法可以减轻处罚。二被告人系犯罪未遂，未造成严重危害后果，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人贾某某所起的作用相对较轻，可酌情从轻处罚。淮滨县司法局社区矫正办公室对被告人张某某、贾某某作出的非监禁刑审前社会调查显示二被告人可以判处缓刑，不至危害社会。综合考量，对于被告人张某某、贾某某判处缓刑较为合适。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币20000元，余款于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人贾某某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币20000元，余款于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
三、对二被告人的违法所得人民币12880元予以没收，上缴国库。
四、对涉案的266瓶假冒注册商标的茅台酒予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 学 峰
审 判 员 刘 敏
人民陪审员 李 灿 鑫
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 孙 道 科
书 记 员 谢秀梅（兼）