广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1721、1722号
上诉人（1721号案原审原告、1722号案原审被告）：广州市万保职业安全事务有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路100号大院8号楼301、302、303房。
法定代表人：戴宇彤，总经理。
委托代理人：黄百谠，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（1721号案原审被告、1722号案原审原告）：张倩文，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：朱海涛，广东岭南律师事务所律师。
上诉人广州市万保职业安全事务有限公司（下称万保公司）因与被上诉人张倩文劳动争议纠纷二案，因不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3769、3772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，万保公司称应从原股东接手该公司之日即2011年10月15日开始计算劳动关系起始期间，万保公司未能提供证据证实其从原股东接手该公司的情况以及原股东已经对劳动关系都处理完结，本院对万保公司的上述主张不予采纳，相反，张倩文提供的劳动合同显示期限自2009年11月1日至2010年10月30日止，万保公司也没有证据推翻该份盖有其司公章的劳动合同，可见双方劳动关系起始日期为2009年11月1日，且万保公司诉讼请求为确认张倩文与万保公司劳动关系存续期间为2009年11月1日至2014年2月9日，故本院确认张倩文与万保公司劳动关系起始日期为2009年11月1日。双方当事人劳动合同期满后，张倩文为万保公司提供劳动至2014年5月29日，万保公司也向张倩文发放2014年4月前的工资，故双方的劳动关系应至2014年5月29日。综上，本院认定张倩文与万保公司在2009年11月1日至2014年5月28日期间存在劳动关系
双方当事人在法庭上确认张倩文从2013年6月至2014年5月期间取得提成金额为13860元。万保公司认为张倩文每月基本工资3000元，因此计得张倩文月平均工资为4155元。但双方当事人对《仲裁裁决书》查明的张倩文月固定工资为3000元，由基本工资、绩效工资、岗位工资、劳保及生活补助、通讯费、出差交通补助、住房补助等项目构成，另有业务提成（不固定）的事实无异议，证明张倩文每月工资除基本工资、提成外，还有绩效工资、岗位工资等项目构成。万保公司作为用人单位，掌握员工的工资台账，其公司不充分举证证明张倩文的实际月平均工资情况，应承担举证不能的法律后果，故本院对张倩文的月平均工资按其主张的4832.5元认定。
关于未签订劳动合同的额外一倍工资问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，万保公司主张其司在劳动合同到期前明确告知张倩文不再续签劳动合同并提供了其司法定代表人、副总经理、行政人事部经理的证明予以证明，万保公司提供的三份《证明》均为与其司存在利害关系的员工作出，证人均无出庭作证，故单独不能作为认定案件事实的依据。万保公司没有其他相关客观证据佐证证人的证言，也未能提供充分的证据证明2014年2月9日至2014年5月29日期间其公司与张倩文非正常的劳动关系且其公司有约谈张倩文并与张倩文协商一致不再续签劳动合同。因此，万保公司应在双方签订期限为2012年2月10日至2014年2月9日的劳动合同期满后，于2014年3月9日（不含该日）前与张倩文续签劳动合同，但万保公司没有履行该法定义务，故其公司应按法律规定支付张倩文2014年3月9日至2014年5月29日期间未签订劳动合同的额外一倍工资。因张倩文只要求万保公司支付额外一倍工资至2014年5月28日，故本院对此予以照准，万保公司需支付张倩文2014年3月9日至2014年5月28日期间未签订劳动合同的额外一倍工资12831.12元（按4832.5元／月÷21.75天／月×36天＋4832.5元计）。
关于2014年5月份基本工资及补贴问题。张倩文庭审中表示同意《裁决书》裁决的万保公司向张倩文支付2014年5月1日至29日期间的工资2896.55元，万保公司也无就该项裁决起诉，视为其公司同意该项裁决，本院予以照准。万保公司在法庭上提交了2014年5月银行工资支付流水清单，证明其公司已向张倩文支付了2681.24元。张倩文确认收到该款项，但认为并非该5月份的工资。因张倩文不能举证证明该款项是其它性质的报酬，且其也无主张万保公司除支付提成以及5月份的工资外的其它工资，故本院确定该款项为万保公司向张倩文支付的2014年5月份工资。按《仲裁裁决书》裁决的工资2896.55元，万保公司还需向张倩文支付该月份的工资差额215.31元。
关于业务提成问题。张倩文提供的《张倩文已完成项目但未结清提成汇总表》载明张倩文未拿提成金额合计6000元，《张倩文已完成项目汇总表》载明“因公司要求离职，上述项目已完成，此证明”的内容，并有万保公司副总经理魏军等人的签名，证明万保公司在张倩文离职时已为其结算提成，故张倩文主张万保公司支付该业务提成的请求有事实依据，本院予以支持。
关于未提前三十日书面形式通知劳动者额外支付一个月工资以及2009年11月至2010年5月共七个月的社保费问题。本院向张倩文释明按照法律规定本案解除劳动关系不属于支付代通知金的情形、社保费用问题不属于劳动争议处理范围，张倩文当庭撤销该两项诉讼请求，本院予以照准。
关于解除合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，万保公司以张倩文不具备公司所属行业中任职安全工程师的基本资格，经公司调岗后仍不胜任工作以及张倩到客户现场指导不专业，客户强烈要求公司不要将项目交给张倩文承接，此事造成其公司声誉严重受损为由终止双方的劳动关系。张倩文不确认万保公司提交的张倩文岗位调整的4份文件的真实性，认为其从来没有看到过，万保公司不能进一步提交其公司有实施该文件的证据佐证，故不能确定该证据是客观真实并予实施，反而万保公司在法庭上确认没有证据证明曾对张倩文调动过岗位，故不存在张倩文不能胜任工作并经过万保公司调整工作岗位仍不能胜任工作的情形；万保公司将案外人东莞东兴公司称谓为“东莞办事处”，反映出万保公司与该公司业务关系的紧密性。万保公司提交的2013年12月30日《会议纪要》涉及到“个别技术员到现场指导不专业，东莞办事处提出不要再安排其到东莞办做项目”的内容的笔迹与前面的记录笔迹不一样，明显为事后有目的性的补写，该证据不能确凿证明万保公司当时已将投诉情况有效告诉了张倩文。退一步说，即使存在该公司对张倩文服务极其不满意的情形，也不能因此就造成万保公司声誉严重受损，且万保公司也不能举证明张倩文的行为造成其公司重大损害的情形，因此，万保公司以上述理由终止双方的劳动关系缺乏事实依据，其行为构成违法解除劳动关系，依法应向张倩文支付赔偿金。张倩文在万保公司的工作年限4年半，其月平均工资为4832.5元，故赔偿金计算为48325元（按4832.5元／月×5个月×200%计）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条的规定，判决：一、确认广州市万保职业安全事务有限公司与张倩文在2009年11月1日至2014年5月28日期间存在劳动关系；二、广州市万保职业安全事务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，向张倩文支付2014年3月9日至2014年5月28日期间未签订劳动合同的额外一倍工资12831.12元；三、广州市万保职业安全事务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，向张倩文支付2014年5月1日至29日期间的工资差额215.31元；四、广州市万保职业安全事务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，向张倩文支付提成6000元；五、广州市万保职业安全事务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，向张倩文支付违法解除劳动关系的赔偿金48325元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费20元，由广州市万保职业安全事务有限公司负担。
判后，万保公司不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判驳回张倩文的原审诉讼请求。上诉理由是：一、关于张倩文的月工资，一审法院认定错误。根据合同约定，张倩文的工资包括基本工资1500元、绩效工资600元、岗位工资275元、劳保生活补贴200元、通讯费100元、出差交通补助200元及住房补助125元，共计3000元，此外还有不固定的提成工资。2013年6月至2014年5月，张倩文的提成为13860元，因此其离职前一年的月平均工资为4155元。张倩文也确认月工资为基本工资1500元、补贴1500元加业务提成，只是其把未领取的提成款6000元计算在已领取的提成款中，造成了月均数的扩大。一审法院错误认为张倩文还有绩效工资、岗位工资等项目没有证明，错误推断月均工资为4832.5元。二、我方不应支付未签订劳动合同的双倍工资。1、在2014年2月9日合同到期前的几个月，我方就通知张倩文就不再续签合同，张倩文并无反对。合同到期之后，张倩文继续完成手头项目，我司对其没有管理，因此双方的劳动关系应在合同到期时终止。2、从2009年到2014年双方签订了三份固定期限劳动合同，根据劳动法律规定，在第三份劳动合同结束后如果没有签订第四份固定期限劳动合同，就是无固定期限劳动合同，因此我方无需支付未签订劳动合同的双倍工资。3、在2014年4月以来，我方多次通知张倩文终止劳动关系。一审法院计的“额外工资”计算到2014年5月28日也是错误的。4、一审法院计算基数也是错误的，应按照实际工资3000元计算。三、我方已经支付了2014年5月的工资，张倩文的社保依法由我方代扣，我方扣减215.31元用以缴纳社保并无不当。四、关于业务提成，张倩文确实有6000元业务提成没提取，但没有达到领取条件，因此我司无需支付。根据我司规定，提成款必须完成归档和网上公告才可发放，张倩文负责的几单业务都没有归档和上网，后续工作需要其他员工跟踪。张倩文提交的交接单虽有魏军和陈倩娴的签字，但不能证明二人代表公司同意她领取提成款。且在其中，龙派纸业公司和瑞玛机械公司的业务不仅评审报告没有通过，且造成严重不良后果。五、张倩文遭到东莞客户投诉，我司有权解除劳动关系并不予赔偿。张倩文因不胜任工作，来回调动工作岗位，我司也有权解除劳动关系。
张倩文答辩称，同意原审判决，不同意万保公司的上诉请求。
本院查明，一审时，张倩文提交社保缴费历史明细表，显示万保公司为其缴纳最后一期社保开始缴费日期为2014年3月，终止缴费日期为2014年5月，“养老”单位缴费1080元、个人缴费720元，“失业”单位缴费81元、个人缴费45元，“工伤”缴费45元，“生育”缴费0元。万保公司确认该表的真实性。万保公司于2014年5月16日向张倩文支付2681.24元。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，张倩文、万保公司成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。双方对额外一个月工资和社保费问题均无异议，视为服判，本院予以维持。
关于张倩文的工资标准问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，双方对张倩文的工资标准存在争议，依法应当由用人单位承担举证责任。万保公司作为用人单位，掌握员工的工资台账，其公司未能提供充足证据予以证实张倩文的实际月平均工资情况，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信张倩文的主张符合证据规则，本院予以确认。
关于未签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，万保公司应在双方最后一期劳动合同期满后，于2014年3月9日前与张倩文续签劳动合同，但万保公司没有履行该法定义务，故其公司应按法律规定支付张倩文未签订劳动合同的额外一倍工资。万保公司上诉称其司在劳动合同到期前明确告知张倩文不再续签劳动合同，但并未提供充分的证据证明2014年2月9日至2014年5月29日期间其司与张倩文为非正常的劳动关系且其公司有约谈张倩文并与张倩文协商一致不再续签劳动合同，因此一审法院不予采信并无不当。至于未签订劳动合同的双倍工资的数额问题，一审的计算符合法律规定，本院亦予维持。
关于2014年5月基本工资及补贴问题。万保公司上诉称其在该月工资中扣除了社保个人缴费部分，因未提交证据证明，且与双方确认的社保缴费历史明细表不相符合，因此本院对万保公司的该项上诉主张不予采纳。
关于劳动关系存续期间、业务提成、赔偿金等问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。本院审理期间，万保公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对万保公司的该项上诉请求，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案二审案件受理费共20元，由上诉人广州市万保职业安全事务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 吴松泓