上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第22193号
原告（反诉被告）北京金科世纪装饰工程有限公司，住所地北京市。
法定代表人危常伟，总经理。
委托代理人姚文雷，男。
被告（反诉原告）上海保珍堂艺术品有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人公孙非，董事长。
委托代理人孙颖，上海市金石律师事务所律师。
委托代理人汤甫臣，上海市金石律师事务所律师。
原告北京金科世纪装饰工程有限公司诉被告上海保珍堂艺术品有限公司以及反诉原告上海保珍堂艺术品有限公司诉反诉被告北京金科世纪装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年6月16日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2014年10月9日、11月5日、12月2日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北京金科世纪装饰工程有限公司（以下简称金科公司）的委托代理人姚文雷，被告（反诉原告）上海保珍堂艺术品有限公司（以下简称保珍堂公司）�委托代理人孙颖、汤甫臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金科公司诉称，2013年11月1日，原、被告就北京市海淀区蓝靛厂南路XXX号院会所项目签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，约定由原告承担装饰装修工程，合同总金额为人民币（以下币种同）120万元，第一次应在开工前3日支付48万元，第二次应在2013年11月30日前支付36万元，第三次应在工程竣工验收合格后三日内支付36万元。原告在履行合同义务过程中，被告对装饰装修项目进行了大量变更，变更后，工程量增加了177，272.54元，但被告至今仅支付了110万元，原告几经催讨无果，故起诉来院，要求判令1、请求判令被告支付《北京市装饰装修工程施工合同》（北京市海淀区蓝靛厂南路XXX号院会所装饰装修项目）所欠款额人民币277，272.54元；2、请求判令被告向原告支付违约金137，249.90元（计算方式为2013年12月18日竣工之日3日起，即2013年12月18日至2014年6月5日共165日，逾期支付金额277，272.54元＊3‰＊165日=137，249.90元），要求计算至实际支付之日止；3、请求判令被告支付因逾期支付所欠款额产生的利息损失7，019.17元；庭审中，原告违约金的计算方式有变化，要求从2013年12月18日竣工之日起计算至实际支付之日，并撤回第3条诉讼请求。
被告保珍堂公司辩称，原告在履行合同期间严重违约：1、未按合同使用约定的材料；2、定制家具存在严重瑕疵以致无法使用；3、原告的施工存在严重瑕疵，导致系争房屋大面积渗水、漏水、发霉、墙面开裂，经被告多次抢修仍无法正常使用；4、原告未按合同约定向被告提供正规发票；5、原告的施工成果与工程效果图严重不符；6、至今工程未验收交付，故被告无需支付该工程款项，更不存在逾期利息及违约金。
反诉原告保珍堂公司诉称，反诉被告在工程中的严重违约行为导致反诉原告重大经济损失，包括但不限于：无法使用系争房屋还需另租他处、投资项目无法按时开张营业、对反诉被告收藏的物件受到损害危险等，故反诉被告应承担违约责任，并对工程瑕疵进行修复，对不符合合同约定的设备进行更换。故反诉要求：1、判令反诉被告支付违约金775，500元，并赔偿损失（以本金110万元计每日千分之三，自2013年12月19日起计至工程验收之日止）；2、判令反诉被告整改、修复工程施工瑕疵，更换不符合约定设备。审理中，保珍堂公司撤回赔偿损失的诉讼请求。
反诉被告金科公司辩称，首先，反诉原告未能按约支付第三次款项；其次，在实际施工期间，反诉原告多次要求变更工程量，实际增加工程款为177，272.54元，该款反诉原告至今未能支付；另外，反诉被�在竣工后于2013年12月18日向反诉原告的合同约定联系人陆华强提供了竣工图纸、竣工验收报告等竣工资料要求其签收，但其拒绝验收签收，根据双方合同10.2.2的约定应视为系争工程已验收合格。2014年1月22日反诉原告向反诉被告支付了部分终验款，但仍拖欠合同款项10万元及实际增加的工程款177，272.54元。根据双方合同约定，验收之后进入一年的保修期，但因反诉原告至今未履行支付合同款的义务，反诉被告不同意其全部诉讼请求。
经审理查明，2013年11月1日，原、被告就北京市海淀区蓝靛厂南路XXX号院会所项目签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，合同1.1约定：乙方（指原告）负责对五号院会所包工包料，建筑垃圾清理拉运等（详见图纸）。合同1.4约定：装饰装修施工面积：450平方米。合同3.1约定：总工期48日；合同3.2约定：开工日期2013年11月2日。合同3.3约定：竣工日期2013年12月18日。合同5.1约定：本工程价款人民币120万元。合同5.2约定：本工程价款可在出现下列情况时调整：（1）甲方（指被告）确认的工程量增减（2）甲方确认的设计变更或工程洽商（3）符合4.3.3约定的其他工期顺延条件之一的（4）双方约定的其他增减或调整。合同5.3.1约定甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次，开工3日前，支付总价的40%，计48万元，第二次，11月30日（B层可使用），支付总价30%，计36万元，第三次，竣工验收合格三日内交付，支付总价30%，计36万元。合同9.2.7约定：本项目保修期为一年，保修期内如有任何问题乙方须在8小时内作出回应。合同10.2.1约定：工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。甲方应在收到报告后7日内组织验收，并�验收后28日内书面通知乙方同意或提出修改意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限。乙方应按甲方意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用。10.2.2约定：甲方逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续。10.2.3约定：竣工日期为乙方送交竣工报告的日期，需修改后达到竣工验收标准的，竣工日期为修改后提请甲方验收的日期。竣工日期也视为保修起始日期。合同11.1约定：甲乙双方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。11.2约定：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款的3‰违约金。11.3约定，由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的3‰支付违�金。11.4约定：由于乙方责任导致工程质量和室内环境污染控制不达标的工程，乙方对工程质量不合格的部位应进行彻底返工修理，对室内空气质量不达标的应进行全面综合治理，由于以上原因造成工程延期交付的视同延误工期。该合同后附有材料一览表及施工验收标准，材料一览表中对选材的规格、品牌做出约定，但未约定价格，并在表下备注：1、施工材料选购严格按以上规格品牌，如有材料变更提前与甲方沟通，变更材料必须同等质量与价格……后附“蓝靛厂路XXX号院装修工程的特别约定”：由于工期紧张，经双方友好协商订立如下约定：一、此工程总价人民币120万元（签约后即付48万元，本工程为全包工程，不能超出此价格）；二、乙方在签约十天内，按甲方要求的风格及双方的约定，做出合格的效果图及施工图，在工期内保质保量完成此工程。三、甲方配合乙方顺利展开工程，其他约定与本约定一并生效，如有与本约定冲突的，以本约定为准。之后金科公司对系争工程进行装饰装修。
2013年11月10日下午1：52，保珍堂公司的陆华强（手机号码XXXXXXXXXXX）向金科公司危常伟发送图片一张。2013年11月17日14：24，金科公司危常伟向保珍堂公司的陆华强（手机号码XXXXXXXXXXX）发送短信：您今天有时间去现场看一下么，现场有一些需要您确认的项目，确认后才好继续向下进行。2013年11月27日16：32，金科公司危常伟向保珍堂公司的陆华强（手机号码XXXXXXXXXXX）发送图片两张，同日16：33，又发送厨房图片一张，同日17：44、17：53陆华强回复图片两张。2013年12月1日12：56、12：57，保珍堂公司的陆华强（手机号码XXXXXXXXXXX）向金科公司危常伟发送图片两张，金科公司危常伟回复：颜色另外定，这个是样式，同时金科公司危常伟于12：57、12：58、14：50又向陆华强发送图片三张，并于15：13又发送短信：门pm23颜色尽量与花格相同。同日16：41陆华强回复：门的式样及颜色问一下宋老师。2013年12月17日，危常伟向陆华强发送图片一张。2013年12月24日10：13，危常伟向陆华强发送短信：邮件已发送到您Liping的那个邮箱，请您查收，谢谢。2013年12月24日上午10：10，金科公司的设计师乔芃向Liping的收件人发送“关于工料以及后期增加项目的清单”一份，同日下午4：21，Liping回复邮件一份，无主题，附有附件2个：会所主材单、会所增项单。
2014年1月11日，金科公司危常伟向保珍堂公司的陆华强发送短信，要求保珍堂公司支付工程总价款120万元及增量工程款176，000元，陆华强当天回复称工程质量有问题，要求再修，早点交工。2014年4月27日，金科公司危常伟向保珍堂公司的陆华强发送短信，认为2013年12�20日已竣工，现部分需要维修，但该会所平时有活动宴请，要求保珍堂公司安排时间协同做好维修事宜。同日，陆华强回复称，由于质量问题至今未能验收和正常使用，金科公司人员粗暴无礼，无法接受，质量问题将交第三方检测，其他问题5月协调或法律解决。
审理中，本院依法申请向北京市公安局海淀分局曙光派出所调阅笔录，该所出具民间纠纷受理登记表一份：2014年3月17日，金科公司的黄大兆（工头）与保珍堂公司的陆华强因会所装修质量及维修问题发生纠纷及轻微肢体冲突。经调解，双方和解，并达成维修共识。
另查明，保珍堂公司已向金科公司支付工程款110万元，其中2013年12月18日之前付款金额为84万元，2014年1月17日付款6万元，2014年1月18日付款10万元，2014年1月22日付款10万元。
2014年6月19日，保珍堂公司委托北京市安理律师事务所律师向金科公司发送律师函一份，认为金科公司至今未按照合同约定向其提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸，造成该装修施工至今未竣工验收也无法验收；金科公司在收款后未提供正式发票；施工质量存在多处严重瑕疵，故要求：1、收到本律师函之日起七日内，与本所律师及保珍堂公司当面沟通相关交付竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸，以及隐蔽工程施工图纸事宜，以便双方组织竣工验收；2、按照合同约定支付逾期竣工违约金；3、对上述初步发现的严重瑕疵进行整改；4、按照合同约定，及时向保珍堂公司提供金额为110万元足额的正规发票。2014年6月24日，金科公司向保珍堂公司发送《关于上海保珍堂艺术品有限公司委托北京安理律师事务所向我司发送律师函的回函》，阐述了双方合同的签订、履行及验收情况，认为保珍堂公司提出的施工质量纯�无中生有，如仍需提供项目工程相关资料，可在三日内联系。
2014年7月11日，北京市长安公证处出具公证书，证明保珍堂公司向北京市长安公证处申请对位于北京市海淀区蓝靛厂路南路XXX号香青园大酒店院内5号院的现场情况进行拍照、摄像的过程进行保全证据公证，在2014年6月30日上午，分别使用照相机及摄像机对该院情况进行了拍照及录像，现场取得照片30张、视频文件3个。
审理中，金科公司申请对其在装饰装修工程中的增项工作量进行鉴定。经万隆建设工程咨询集团有限公司鉴定，鉴定意见为：原告主张的增项工程造价为170，016元。并说明：1、有关增项工程中的所有项目由原告主张，且工程量根据原告主张内容，通过现场实测取得；被告主张双方签订的装修合同为闭口合同，不存在增项工程，不需要对此进行造价鉴定。对于此项争议，请由�院根据原告举证材料进行裁定。2、增加工程的造价，为该项目现场实际的综合单价，未考虑原合同对该项目如何报价及差价。对此，原告金科公司无异议，被告保珍堂公司则认为，双方合同系闭口合同，无增项工程；鉴定人员仅一人，不符合要求，且未使用合理方式对工程进行鉴定，在未开挖水泥表面的情况下，只用目测和拍照等方式就得出了水泥表面下管道钢筋钉的具体数据。对此，鉴定人员表示，经过现场测量后根据2000定额来计算，在鉴定过程中收到一份设计图纸、一份施工图纸，增量就是根据原告所述并从两份图纸上对比，设计图纸上没有而施工图纸上有显示的即为增量工程。
庭审中，保珍堂公司要求对系争工程进行鉴定，鉴定：1、系争合同项下的装饰装修工程质量是否合格，是否符合规范要求及设计、使用标准；2、如不合格，申请对不合格�程进行修复、返工或改建的方案、时间及费用进行鉴定和评估。经上海市房屋建筑设计院有限公司鉴定，鉴定意见为：1、5号院装修存在电梯品牌规格与合同约定不符、不锈钢骨架锈蚀、定制家具有瑕疵、前面开裂、局部电路不通等缺陷。2、5号院装修缺陷主要与装修施工质量有关，渗漏损坏不能确定与装修施工质量有关。3、建议对5号院房屋装修损坏进行修复，修复方案、修复费用及修复施工工期详见本鉴定意见书第5部分。……5、修复建议：5.1修复方案：1、墙面开裂的修复方案：沿裂缝两边各切割200mm宽粉刷到基层，将基层清理干净，刷界面剂一道，基层两边用薄砂浆找平，待干燥后挂镀锌钢丝网片，并进行第一道聚合物水泥防水砂浆底糙，将钢丝网嵌平压实覆盖。干燥后，进行第二道聚合物水泥防水砂浆压实抹平，并在新老粉刷交界处预留5mm凹槽，干燥后用石�浆嵌平压实，最后粘贴600mm宽耐碱网格布，干燥后，刮腻子、刷涂料一底二度，其他墙面统刷同色涂料一度。工作量：铲除粉刷面积约6㎡；涂饰面积约71㎡。2、门：对阳光房顶棚、南侧隔断／地下一层大厅门不锈钢架表面锈迹进行全面清洗，工作量：面积约34㎡；对阳光房隔断门、地面一层／地下一层大厅门重新安装调试，确保开关灵活，周边密封严密；3扇门；重新安装固定地面一层值班休息室／地下一层贵宾休息室木门套，3扇，其中贵宾休息室2扇；更换地面一层书画室木门槛1个，1250mmmm（L）×78mm（W）×50mm（H）；重新固定地下一层茶海房门把手1个。3、吊顶：对地面一层会客大厅、地下一层会客厅吊顶通刷涂料一度，面积约109㎡；拆下并重新安装地下一层贵宾休息室、厨房间吊顶变形起翘铝扣板，约10块，扣板规格300mm×300mm。4、木装饰屏风（含隔断及木饰面）：重新更换安装地面一层贵客大厅及地下一层小休息区木装饰屏风，约30.6㎡；重新维修调整地面一层会客大厅及地下一层大厅饰面板，确保固定牢固、拼缝严密、水平接缝在同一水平线上；更换地下一层大厅饰面内1处开裂花格，维修调整面积约38㎡，更换花格面积约0.3㎡；重新更换安装地面一层书画室木隔断，约31.5㎡。5、地砖：更换厨房间损坏地砖4块，规格300mm×300mm。6、木橱柜／地板：更换地面／地下一层木质书柜，12个；更换地下一层月亮造型门，1扇；更换地下一层小休息区博古格架，5个；重新修复地下一层小休息区转角柜起翘边角，1个；拆除并更换地下一层会客厅与茶海房间过道发黑发霉木地板及下方防潮膜，待地面干燥后，重新铺设防潮膜、木地板，并将邻近地砖拼缝封堵严密，面积约2.5㎡。7、厨卫：重新调整安装地面一层卫生间及地下一层东北卫生�小便斗，2个；重新改造地下一层贵宾休息室卫生间污废水管，1间；重新调整厨房间水表、总阀门位置，水表、阀门各一个。8、电：重新检修地面一层大厅门壁灯及地下一层贵宾卫生间壁灯电线线路，确保通电正常，2条线路；更换厨房间西门后开关，1个。9、电梯：将电梯更换为原合同约定日立电梯，1部，800kg日立。经估算，修复系争房屋装修质量损坏总费用约为473，025元。修复系争房屋装修质量损坏约需工期40天。对此，金科公司认为该鉴定意见书的范围已超出了被告的质量问题的申请范围，对于电梯，其已提供邮件及照片以明确系双方协商更换具体品牌型号，但鉴定意见书上未体现；关于更换的东西，很多应该修理而非更换。保珍堂公司则无异议。鉴定单位则认为，关于电梯，虽已收到金科公司的邮件及照片，但邮件无法确认真实性，照片看不出型号、规格，�法确认双方已协商更换；关于适修性，原则上能修则修，但对于木制品等精细的物件。由于结构复杂，适修性很差，修复成本过大甚至超出更换成本的，则要求更换。
审理中，鉴定人员均表示，在查看现场时，现场已处于使用状态。
以上事实，有北京市装饰装修工程施工合同、电子邮件、短信记录、到款凭证、律师函及回函、工程效果图、公证书、司法鉴定意见书以及原、被告的庭审陈述等在案佐证。
本院认为，原、被告双方签约后金科公司即进行装修装饰工程的施工，现工程已完工，但双方对工程是否已竣工验收合格存在异议。金科公司认为在2013年12月18日已向保珍堂公司要求交接竣工资料遭拒，遭保珍堂公司否认，金科公司亦未能提供证据证明，本院不予采信。保珍堂公司认为房屋虽由其控制，但并未验收交付。本院认为，根据有关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。目前房屋已由保珍堂公司实际使用，根据2014年4月27日双方的往来短信，可以证实当时房屋已经由保珍堂公司占有，故本院认定系争工程已于2014年4月27日竣工。
就双方争议的增量工程，首先，双方合同约定了总价款为120万元，工程价款可在出现下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量增减、（2）甲方确认的设计变更或工程洽商、（3）符合4.3.3约定的其他工期顺延条件之一的、（4）双方约定的其他增减或调整，又在特别约定中强调了该工程价款120万元，为全包工程，不能超出此价格。现金科公司未能提供证据证明曾经出现经保珍堂公司确认或双方约定的工程价款调整的情形。其次，双方合同中除了材料一览表，并无其它工程内容和价格的约定。本案中对增量工程量进行的司法鉴定系根据金科公司提供的设计图和施工图的变化项目作出，但该设计图与施工图均未得到保珍堂公司的确认，也没有证据证明在装修装饰工程施工前提交给保珍堂公司，故该设计图与施工图不能作为定案依据，由此，鉴定结论也不能作为增量工程价款的依据。根据原、被告之间的短信往来、邮件等记录可以认定，双方实际上处于在施工过程中边沟通、边施工的状态，现金科公司完成了施工，应按照双方约定的固定价进行结算，金科公司主张增量工程的价款没有依据，不予支持。据此，保珍堂公司还应支付金科公司工程款10万元。
根据双方约定，竣工验收合格三日内交付并支付至100%工程款，金科公司要求保珍堂公司支付逾期付款违约金，故违约金应自2014年5月1日起计算，同时双方约定的违约金标准过高，本院依法予以调整。
保珍堂公司对于金科公司的装修装饰工程的质量问题申请了鉴定，上海市房屋建筑设计院有限公司的评估程序合法，鉴定结果客观真实，金科公司对鉴定结果的异议已由鉴定部门作出明确解释。归纳鉴定结论，实际上包括电梯品牌型号与双方约定的材料一览表不符以及其他施工项目存在施工质量瑕疵两种情形。关于电梯问题，正如前述，双方在施工过程中边施工、边沟通，在往来短信、邮件中双方也曾对电梯问题进行确认沟通，金科公司完成施工后至本案诉讼前，保珍堂公司从未对电梯的品牌规格提出过异议，因此可以认定双方已对更换电梯品牌、型号达成一致，保珍堂公司要求金科公司更换电梯，本院不予支持。对于其他施工质量瑕疵，虽然系争工程因被告投入使用而视为竣工，但金科公司仍应承担相应的保修责任，现金科公司同意如存在质量问题则按�定部门出具的修复方案进行修复，该意见本院予以采纳。庭审中，保珍堂公司要求金科公司直接赔偿修复费用，并无依据。
双方约定竣工日期为2013年12月18日，金科公司未能举证存在因保珍堂公司原因导致的工期延长的情形，现本院认定2014年4月27日工程竣工，金科公司应承担该期间的逾期竣工违约金。双方约定，逾期竣工违约金每日按已付工程进度款之和的3‰计算，故违约金应根据被告支付进度款的日期分别计算，同时双方约定的违约金标准过高，本院依法亦予以调整。
依据综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海保珍堂艺术品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京金科世纪装饰工程有限公司工程余款100，000元；
二、被告（反诉原告）上海保珍堂艺术品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京金科世纪装饰工程有限公司逾期付款违约金（以100，000元为基数，按每日0.05%的标准，自2014年5月1日起计算至支付之日止）；
三、原告（反诉被告）北京金科世纪装饰工程有限公司应于本判决生效之日起六十日内按照司法鉴定确定的修复方案（除电梯外）对北京市海淀区蓝靛厂南路XXX号院会所的装修装饰工程质量问题进行整改修复；
四、原告（反诉被告）北京金科世纪装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海保珍堂艺术品有限公司逾期竣工违约金67，430元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7，623元，反诉案件受理费5，777元，鉴定费127，000元（已由金科公司预付7，000元、保珍堂公司预付12万元），由原告（反诉被告）北京金科世纪装饰工程有限公司负担112，000元，被告（反诉原告）上海保珍堂艺术品有限公司负担28，400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张卓郁
审 判 员 杨晓云
人民陪审员 曹 璐
二〇一五年十一月四日
书 记 员 陈佳琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条??当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条??当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。