浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6400号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张岩，女，1989年3月26日出生，汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：余世杰，浙江士宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张晚楚，女，1991年7月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：汪红妖、胡昕晟，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人张岩因与被上诉人张晚楚房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2016年6月25日，张晚楚（甲方）、张岩（乙方）及杭州博文房地产评估有限公司（以下简称博文公司，丙方）签订《房屋居间转让意向协议》，约定：房屋的位置为杭州市西湖区，建筑面积为89平方米；总房款为270万元，付款方式为按揭，乙方同意于2016年8月30日支付首付款81万元，余款按银行或者公积金中心贷款要求办理按揭；乙方为表示对丙方居间提供房屋的购买诚意，支付购买房屋的意向金10万元交由丙方先行保管；丙方在收取乙方意向金后，在当个工作日内联系甲方书面确认，如甲方同意乙方的上述购买条件，在本协议上签字认可并将上述房产的权利凭证交由丙方保管后，乙方同意丙方将意向金转付给甲方；甲、乙双方同意于2016年8月25日之前到丙方所在地签订《杭州市房屋转让合同》及其他买卖文书并共同委托丙方办理该房屋的过户转让手续；甲、乙双方若违反上述约定的，向对方支�违约金27万元；因甲方暂时房屋权证未办理完毕，甲、乙双方约定，待甲方房产证办理完毕后开始办理过户手续。同日，张岩通过中国银行及支付宝，各向张晚楚转账支付5万元，共计10万元。
2016年6月25日，张晚楚向张岩出具《收条》，载明：“今收到张岩（）购买张晚楚位于杭州市西湖区房屋定金壹拾万元整”。
因张晚楚未能在2016年8月30日前将案涉房屋的产权证书办理完毕，故张岩、张晚楚双方未能于2016年8月25日签订正式的房屋转让合同，张岩也未于2016年8月30日向张晚楚支付首付款81万元。2016年12月9日，张岩诉至一审法院，请求判令：1.张晚楚双倍返还张岩定金20万元；2.张晚楚赔偿张岩经济损失850000.73元（含违约金和购房差价损失）；3.案件诉讼费用由张晚楚负担。张晚楚向一审法院提起反诉，请求判令：1.张晚楚没收张岩支付的10万元定金；2.解除张晚楚与张岩之间签订的《房屋居间转让意向协议》；3.反诉费用由张岩负担。
庭审中，张岩、张晚楚均确认，《房屋居间转让意向协议》约定的“待甲方（即张晚楚）房产证办理完毕后开始办理过户手续”，是指在案涉房屋登记至张晚楚名下后，双方开始办理包括签订正式房屋转让合同在内的过户手续。张岩、张晚楚还确认，张岩支付给张晚楚的10万元的款项性质为定金。此外，张晚楚庭审陈述，案涉房屋于2016年9月29日登记到其名下。
另查明，2016年10月21日，张岩、鲁帅与杭州万臻置业有限公司签订《浙江省商品房买卖合同》，张岩、鲁帅向杭州万臻置业有限公司购买坐落于杭州市西湖区的房屋，并于同日支付购房首付款1318888元及车位款228000元。
一审法院认为，预约合同是指将来订立一定合同的合同，即当事人签订预约合同系为了将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，从张岩、张晚楚及博文公司之间签订的《房屋居间转让意向协议》约定的内容看，该意向协议属于预约合同。虽然意向协议约定了签订房屋转让合同的时间，但是张岩、张晚楚在签订意向协议时均清楚，案涉房屋的产权证书尚在办理、目前尚未登记在张晚楚名下，故双方对案涉房屋的过户手续作出特别约定，即待张晚楚将案涉房屋产权证书办理完毕后双方开始办理过户手续。庭审中，张岩、张晚楚均确认，双方约定的“开始办理过户手续”包括签订正式的房屋转让合同。故一审法院认为，意向协议约定于2016年8月25日前签订正式的房屋转让合同，应当以张晚楚将案涉房屋的产权登记到其名下为前提，即双方在签订意向协议时已预见到，双方可能无法在2016年8月25日签订房屋转�合同；且签订合同需要张岩、张晚楚双方到场签字，本案中，双方未向一审法院提交证据证明其存在积极履行签订正式房屋转让合同的行为，或者对方存在怠于履行签订正式房屋转让合同的行为。从现有证据看，只能证明双方未于约定的期限签订房屋转让合同，而无法证明对方是否存在相应的违约行为。同时，意向协议约定，张岩、张晚楚于2016年8月25日签订正式的房屋转让合同，张岩于2016年8月30日向张晚楚支付首付款81万元。虽然意向协议未明确约定签订正式房屋转让合同与支付首付款的先后顺序，但是该两者之间存在时间差，即张岩在双方签订房屋转让合同之后，才向张晚楚支付首付款，故在双方未签订房屋转让合同之前，张岩有权拒绝支付购买案涉房屋的首付款。综上，张岩、张晚楚未于2016年8月25日签订正式的房屋转让合同及张岩未于2016年8月30日向张晚楚支付首付款的行为，均不构成违约。故张岩请求张晚楚双倍返还定金及张晚楚请求没收张岩已经支付的定金的诉讼请求，不予支持。但是，从预约合同的履行情况来看，张岩除了支付张晚楚10万元定金外，双方均未履行其他义务，故一审法院认定，张晚楚已经收取的10万元定金应当返还张岩。关于张岩主张的经济损失即违约金及购房差价损失850000.73元。首先，关于违约金，经一审法院认定，张晚楚不存在违约行为，违约金不予支持。其次，关于购房差价损失，因意向协议系预约合同，张岩仅支付了定金，未实际支付购房款，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，若未达成本约，仅仅是丧失了一次订立合同的机会，不能产生合同的履行利益，无可得利益的损失。故即使张晚楚存在违约行为，张岩主张的损害赔偿也不包括因不履行订立房屋转让合同而可得利益的损失，即购房差价损失。故张岩的该主张，没有法律依据，不予支持。关于张晚楚主张的解除其与张岩签订的《房屋居间转让意向协议》的诉讼请求，因该意向协议还涉及案外人博文公司，故本案不予处理。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决下：一、张晚楚于判决生效之日起十日内返还张岩已支付的定金100000元。二、驳回张岩的其他诉讼请求。三、驳回张晚楚的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14250元，由张岩负担12900元，由张晚楚负担1350元。反诉案件受理费减半收取1150元，由张晚楚负担。
宣判后，张岩不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定部分事实不清、适用法律错误。1.案涉房屋居间转让意向协议的性质实际是一份简洁的买卖合同，对买卖双方均应有严格的约束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该房屋居间转让意向协议简洁明了地涵盖了《商品房销售管理办法》第十六条规定中的当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、办�产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等有关事宜。实质已完全具备了房屋买卖合同的条件。至于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条中规定的出卖人已经按照约定收受购房款的即张晚楚接受了张岩10万元定金的事实，至于首付款没有及时接收的问题是出于张晚楚违约在先。2.一审法院认定案涉意向协议约定于2016年8月25日前签订正式的房屋转让合同，应当以张晚楚将案涉房屋的产权登记到其名下为前提，即双方在签订意向协议时已经预见到双方可能无法在2016年8月25日签订房屋转让合同。对于该部分事实认定，一审法院存在主观上臆测。张岩与张晚楚是在2016年6月25日签订的意向协议，当时张晚楚及中介均告知在2016年8月25日能够保证房屋三证齐全。正是在此情况下，张岩才心安理得地支付了购房定金10万元。对�产权证没有及时办理．应当归责于张晚楚与中介，与张岩是否预见不影响张晚楚的违约行为。且事实上本案中张岩于情于理根本都无法预见他人产权证的下发时间，只是出于对中介，对张晚楚的信任而已。2016年8月25日双方约定签订正式合同之前，张岩与中介也多次向张晚楚催促过来办理，张晚楚也明确表示因为杭州G20期间房价上涨，有其他顾客愿意高价购买，其行为显然是违背了市场交易诚实信用原则，不利于维护社会的稳定及信用价值。
二、一审法院裁判错误、显失公平。1.张岩为了购房支付了定金10万元且张晚楚侵占资金达一年多之久。同时张岩为了早日在杭安家，不得不花高价于2016年10月份重新购买西湖区栖岚院的房屋(此时张晚楚三证已经办理完毕但一直拒绝买卖）。对于老百姓来说，房屋即是家，一个家在人们心中的地位可想而知。对于一审法院认定的张岩仅仅支付10万元定金，没有造成其他损失显失公平。2.一审法院既然已经认定涉案10万元性质是定金，但是并没有适用定金罚则。其次，意向协议中也约定了违约金条款，应当予以支持。上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由张晚楚承担。
被上诉人张晚楚答辩称：一、一审法院认定部分事实清楚、适用法律正确。（一）1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条并不适用本案；该条所述情况与案涉《房屋居间转让协议》签订时真实情况不符，该第五条不存在假设和不确定因素等，所有的要素都是确定的，而纠纷双方的意向协议对三证发放时间有不确定性；所以将第五条强行套用到双方的协议是不正确的；可见一审适用的法律是正确的，认定的事实是清楚的。2.目前为止，张晚楚未收受张岩的购房款，张岩一直未按照《房屋居间转让协议》向张晚楚支付购房款；且所谓定金不受买卖合同的约束，其性质是属于担保法范畴，定金罚则由担保法延伸而来；所以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条并不适用本案。3.张晚楚不存在任何违约，张晚楚一直在等待张岩交付购房款。直到2016年8月30日，张岩一直未交付房款，依据案涉《房屋居间转让协议》的特别约定，张晚楚确实不存在违约情形。（二）1.张岩称“当时张晚楚及中介均告在2016年8月25日能够保证房屋三证齐全……”的提法不是事实；如前所述，张晚楚和张岩考虑到办理房产证时间的不确定性，才于《房屋转让居间协议》项下约定特别条款在张晚楚办理完毕案涉房产的房产证后再行完成双方购房过户手续；张岩对于案涉房屋的三证暂时不齐全、�确定完成办理期限的情况是明确知晓的，一审法院对于该事实的认定正确，符合《房屋转让居间协议》签订时双方的真实意思表示。2.张岩称“对于产证没有及时办理，应当归责于张晚楚与中介……”张晚楚认为该主张是不真实、不当的。2016年6月25日（此日为星期六）签订《房屋转让居间协议》，2016年6月27日张晚楚与中介一起到职能部门做三证(有21145.85元的税收缴费凭证为证)，张晚楚已积极促进合同的履行，不能在2016年8月25日完成三证办理，是由于职能部门的行政行为；鉴于三证办理时间由职能部门决定，双方考虑到该不确定因素才进行特别约定。特别约定是双方的真实意思表示，说明该约定系合同履行过程的附条件的交房；可见张岩对于上述不确定因素的认识是非常清晰和明确的，并不存在其所述不能预见的情况。3.张岩称“只是出于对中介对张晚楚的信任而已……”张晚楚认为张岩不是出于对中介、张晚楚的信任，而是因为张岩已经清晰预见可能会发生案涉房屋三证办理时间会因为不确定因素而发生延后情形，才与张晚楚在签订《房屋转让居间协议》时作出了特别约定。4.张岩称“张晚楚也明确表示因为杭州G20期间房价上涨，有其他顾客愿意……”张晚楚认为张岩无证据证明其主张，是张岩的臆测。
二、一审法院裁判正确、公平公正，符合司法审判的原则。（一）张岩认为其向张晚楚支付10万元定金是为损失，张晚楚认为张岩所主张的损失并不存在。其一、一审法院已判令张晚楚向张岩退还该10万元定金。其二、根据《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》(财税【2015】39号)之规定：个人将购买不足2年的住房对外销售的，全额征收营业税。案涉房屋售价人民币2700000元，营业税率为5.6%，个税为1%，契税为1%。若购买案涉房屋，张岩需缴纳营业税人民币205200元，中介费50000元，加上案涉房屋购房款共计2955200元。现张岩已另行购置新房，无需缴纳营业税，张岩在此节省了一笔巨大开支。使得张岩能够购置地理位置、商业配套、交通便捷、学区资源等均优于案涉房屋的栖岚院，非但没有给张岩造成损失，相反使其能够扩大利益。其三、张岩新购置房屋与案涉房屋新旧、地理位置、商业配套、得房面积、学区资源、交通便捷、户型设计、小区内楼层高度和有无遮挡等因素存在差异。张岩所主张的损失，并不存在，相反随着杭州楼市大涨的利好，张岩现购置的房屋房价已经上涨；张岩因未于2016年8月30日按期向张晚楚支付81万第一期购房款，而另行购置房屋的行为使其获得了巨大经济利益。但是相较而言因张岩未于2016年8月30日按约支付第一期购房款，导致张晚楚无�购置新房，眼睁睁看着中意新房价格飙升无力支付购房款；所以因为张岩的行为而真正担负巨大损失的是张晚楚而非张岩。（二）适用定金罚则的前提条件是“收取定金方有违约”。现收取方没有违约，不存在任何违约，所以不适用定金罚则，一审法院关于10万元定金的判决合法合理，适用法律正确，其实双方都不存在违约。
本院二审期间，被上诉人张晚楚未向本院提交新的证据，上诉人张岩向本院提交了下列证据：证据1.短信聊天记录，欲证明中介公司与张晚楚母亲就房屋的交涉情况以及房屋买卖过程、催促的情况，故张晚楚存在违约事实；证据2.短信聊天记录，欲证明张岩与张晚楚沟通的情况，由此表明张岩一直想要买案涉房屋；证据3.2016年10月16日谈话录音，欲证明2016年10月16日，张晚楚及其母亲，张岩夫妻、中介公司经理在一起洽谈，由于张晚楚要�加价出售，导致双方协商不成，正式合同无法签订；张岩申请证人刘某出庭作证，欲证明刘某对整个事情是参与的，证人证言真实地反映了双方交易的情况，以及为何后面没有履行正式合同的情况。
对上诉人张岩提交的证据材料，被上诉人张晚楚对证据1的真实性无异议，但认为不能证明张岩的证明目的，这仅仅是中介公司和张晚楚母亲聊天的过程，张晚楚的母亲不能代表张晚楚，并且从短信的内容来看，也没有讲张晚楚母亲要代表张晚楚解除合同，并没有明确说张晚楚要违约，要解除合同。案涉房屋房产证是在2016年9月29日办出，而聊天记录都是在此之前，至多说明房价涨了，大家心神有点乱，也没有说要解除合同；证据2，张晚楚认为没有收到该短信；对证据3的真实性没有异议；对于证人刘某的证言，张晚楚认为证人证言陈述张晚楚不愿意卖房与事实�符，如果一方违约，应该有书面证据，但事实上没有，证人证言不能证明张晚楚违约，如果真的是2016年10月16日张晚楚不卖，不可能2016年10月21日张岩就买了万科的房屋，而其定金在10月16日之前就已经支付，说明其早就不愿意买房了，因此，张岩并没有违约，是张岩不想买房。本院认为，证据1的真实性本院予以确认，但不能证实张晚楚存在违约情形；证据2，张岩未提交原始载体，张晚楚陈述其未收到该短信，故本院不予采信；证据3张晚楚对真实性没有意思，本院确认该证据的真实性，该证据可以证实双方在2016年10月16日协商的过程，本院予以采信；刘某的证人证言能与证据3相印证部分，本院予以采信。
本院经审理查明，2016年10月16日，张岩、鲁帅及其朋友、张晚楚、张晚楚母亲及其朋友与博文公司工作人员就案涉房屋签订《杭州市房屋转让合同》进行协商，协商中张晚楚母亲和朋友均表示不再出售案涉房屋，在场的张晚楚未表示反对该意见，也未表示愿意签订案涉《杭州市房屋转让合同》，后各方就签订《杭州市房屋转让合同》或解除《房屋居间转让意向协议》未能协商一致。对一审法院查明其余事实本院予以确认。
本院认为：张岩、张晚楚及博文公司签订《房屋居间转让意向协议》约定张岩、张晚楚双方在张晚楚将案涉房屋产权证书办理完毕后开始办理包括签订正式《杭州市房屋转让合同》在内的过户手续。该意向协议系各方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。张晚楚确认案涉房屋于2016年9月29日办理了产权证书，登记在其名下。之后张岩、张晚楚双方未签订《杭州市房屋转让合同》，结合本案中张岩提交的2016年10月16日谈话录音以及出庭作证的证人刘某证言，可以�实在双方未能签订《杭州市房屋转让合同》系因张晚楚方原因导致。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”案涉意向协议签订当日，张岩向张晚楚支付定金100000元，据此，张晚楚应当双倍返还定金200000元。
《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”张岩已主张双倍返还定金，故对其违约金的请求本院不予以支持。因案涉意向协议系预约合同，张岩主张的购房差价损失不属于因张晚楚导致�能签订正式《杭州市房屋转让合同》所产生的损失，对张岩的该请求本院不予支持。综上所述，张岩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11395号民事判决第三项；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11395号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；
三、张晚楚于本判决生效之日起十日内向张岩双倍返还定金200000元；
四、驳回张岩的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14250元，由张岩负担11536元，由张晚楚负担2714元�一审反诉案件受理费减半收取1150元，由张晚楚负担。
二审案件受理费13300元，由张岩负担11900元，由张晚楚负担1400元。张岩已预交二审案件受理费14250元，应退2350元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。张晚楚于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 盛峰
审判员 徐丹
审判员 陈艳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 项琳