广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初128号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人许某某，男，汉族，初中文化，户籍地：广东省深圳市龙岗区，个体户。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月24日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕，次日变更强制措施为取保候审，2016年1月20日深圳市福田区人民检察院对其重新办理取保候审。
辩护人李文彬，广东君强律师事务所律师。
辩护人申庆延，广东国晖律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］200号起诉书指控被告人许某某犯开设赌场罪，于2016年1月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员邱华红出庭支持公诉，被告人许某某及其辩护人李文彬、申庆延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：自2011年以来，被告人许某某开设赌博网站，供赌客在赌博网站以买“六合彩”、“时时彩”等方式进行赌博。被告人许某某作为上级庄家，其发展许某宏、詹某华夫妇（均已因本案被判刑）作为下级代理，招揽赌博人员及接赌客电话后由许某宏在赌博网站代理投注。为此，许某某每月付给许某宏夫妇人民币24000元作为开设赌场的酬劳。
被告人许某某使用其妻子吕某等人的银行账户及许某宏开设的多个银行账户用于赌资接收流转。2011年下半年开始，许某宏将许某某提供的赌博网站账户、密码提供给赌客张某铭（已因诈骗罪被判刑）在本市福田区上赌博网站赌“时时彩”和“快乐十分”，张某铭赌博输赢的钱款均与许某宏进行结算。至2012年12月，许某宏负责的赌资交易金额总额为人民币18832840元。张某铭因诈骗操某萍、吕某如夫妇数额特别巨大钱款并将赃款用于上述赌博活动而被判刑。
刘宝秀（已因本案被判刑）在许某宏、詹某华夫妇处下注赌六合彩时，经詹某华介绍，自2011年7月开始成为许某某开设的赌博网站的下级代理，接赌客电话下单后在家中用许某宏提供的账号密码上赌博网站下注赌六合彩，并从赌资中抽水获利（每下注100元人民币抽水10元)，赌博输赢钱款与许某宏、詹某华夫妇进行结算。截至案发时，刘宝秀账户中赌资交易金额为人民币1700000元。
2015年6月24日，被告人许某某在江苏省昆山市被抓获归案。
2015年7月22日，被告人许某某的家属已代为与操某萍达成了和解。
公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人许某某的行为已构成开设赌场罪，提请本院依法判处，建议对被告人许某某判处三年至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人许某某承认控罪，但对公诉机关指控的开设赌场事实有异议，辩称其2011年至2012年期间是做建材生意的，从2011年开始参与赌博，其喜欢赌六合彩，因觉得打电话下注不方便就在网上注册了一个账号用于下注，其注册账号是为了自己参赌而不是做庄家；许某宏一直有当庄家，也一直有做六合彩的代理收单，其之前有通过电话向许某宏下注过六合彩，其不是许某宏、詹某华的上级庄家，其从未给过许某宏每月24000元的酬劳；许某宏与其合作之前就一直在做赌博的事情，因为许某宏有一个客户下注的金额比较大，为了降低风险，需要分散在多个账户下注，所以其将自己注册的一个账户提供给许某宏使用了一个月左右，在此期间，许某宏也有向其他上级庄家下注；其向许某宏提供了网址、账户和密码，之后许某宏将密码修改了，其无法控制该账户，许某宏开设了一个子账户让其查看下注情况，但子账户只能查看，不能进行其他操作；在网络赌博中其是许某宏的上级，其背后还有上级，其于2011年底开始使用其妻子名下的一个交通银行账号来交收赌资，其不认识赌客，其只是与许某宏交接，在一定周期内如果客户赢钱其输钱，其上家就通过该账号将钱打给许某宏，有一次转过几十万元，如果客户输钱其赢钱，许某宏就将钱打到该账号中，其再转给上家，其妻子名下交通银行账户中六笔张某铭转账的款项，是许某宏转入的赌资；许某宏没有提供几个银行账户给其使用，相关银行账号有大量的柜台取现记录，都是许某宏自己操作的，起诉书指控的许某宏负责的赌资交易金额18832840元大部分是许某宏自己的，其只占其中很小的一部分，其给许某宏使用的赌博账户的投注额约为200万元，返水约为20万元；上级庄家在其提供给许某宏使用的赌博账户中设置了投注额10%的返水，并许诺给其庄家盈利的1%作为回报；其不认识刘宝秀，其于2011年底才将赌博账户提供给许某宏，而起诉书指控许某宏于2011年7月发展刘宝秀为其下级代理，不符合客观事实；赌客张某铭与许某宏赌博输钱后将诈骗所得作为赌资由许某宏打到其账户上了，而操某萍是张某铭诈骗案的被害人，为了息事宁人，其家属与操某萍达成协议并补偿操某萍150万元及一套价值50多万元、尚有贷款的房产。其当庭表示认罪悔罪，称其父母年迈多病，其还有5个小孩需要抚养，请求从轻处罚，给其一个改过自新的机会，其愿意缴纳罚金，并尽力筹钱履行与操某萍签订的协议。
辩护人发表如下辩护意见：一、起诉书指控的相关事实证据不足。1、关于被告人每月支付许某宏夫妇24000元的酬劳，只有詹某华一人的供述，是孤证；2、没有证据证明赌博网站是由被告人开设的，被告人只是在赌博网站上注册了一个账户；3、关于被告人使用许某宏开设的多个银行账户用于赌资接收流转，只有许某宏一人陈述，而相关银行账户流水显示有多笔大额取现，按照银行交易惯例，提取现金五万元以上需持卡人本人到银行柜台操作，故许某宏的陈述属于虚假供述。上述事实存疑，请求法庭根据疑罪从无的原则对被告人进行量刑。二、起诉书指控的赌资交易金额18832840元，不能全部认定为是被告人的涉案金额。相关证人证言可以证明，在被告人向许某宏提供赌博账户之前，许某宏早已作为收单、下注方从事赌博活动，现有证据不能排除许某宏同时使用了其他赌博账户招揽赌客赌博下注的可能性，18832840元的赌资交易金额可能包含了许某宏通过其他赌博账户下注的金额。三、被告人在本案中属于从犯。赌博网站不是由被告人开设及运营维护的，被告人并非后台的老板或庄家，被告人只提供了赌博账户并通过银行账户接收赌资，但赌资并不属于被告人所有，而是转给其上家，被告人在此期间获利不多，相对于许某宏主动向被告人索取赌博账户、联系赌客、收取大部分的赌资的情形，被告人所起的作用较小，应认定为从犯，从轻处罚。四、被告人没有前科，系初犯，再犯可能性小；其归案后能够自愿认罪，当庭表示愿意缴纳罚金，认罪态度较好；其在取保候审期间一直遵守取保规定，并通过家属尽最大努力赔偿张某铭诈骗案的受害人，双方已达成了协议并履行了大部分的赔偿，被害人也对其表示谅解，并希望法庭对被告人从轻处罚。由于达成的协议需要被告人继续筹资支付房款，请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑，一方面可以挽救被告人的家庭，另一方面也能尽快赔偿操某萍，减少其损失。
辩护人当庭提交了以下证据：1、汕头市潮阳区关埠镇路内村民委员会出具的证明及许瑞光出具的求情书，证明被告人的伯父没有子女，也没有经济来源，一直由被告人抚养；2、被告人母亲的病历，证明被告人的母亲病重，需要被告人照顾；3、户口本，证明被告人有5名子女需要抚养。
经审理查明：被告人许某某开设赌博网站，供赌客在赌博网站以买“六合彩”、“时时彩”等方式进行赌博。被告人许某某作为上级庄家，其发展许某宏、詹某华夫妇（均已因本案被判刑）作为下级代理，招揽赌博人员及接赌客电话后由许某宏在赌博网站代理投注，并按照投注赌资的10%给下级代理提成。
被告人许某某使用其妻子吕某名下的交通银行账户及黄某波名下的农业银行账户用于赌资接收流转。2011年底2012年初开始，许某宏将许某某提供的赌博网站账户、密码提供给赌客张某铭（已因诈骗罪被判刑）在本市福田区上赌博网站赌“时时彩”和“快乐十分”，张某铭赌博输赢的钱款均与许某宏进行结算，并通过许某宏提供的银行账户进行转账。至2012年12月，张某铭的银行账户与吕某名下交通银行账户的赌资交易金额为2530000元；与黄某波名下的农业银行账户的赌资交易金额为4715490元。后张某铭因诈骗操某萍、吕某如夫妇，并将部分赃款用于上述赌博活动而被判刑。
2015年6月24日，被告人许某某在江苏省昆山市被抓获归案。
2015年7月22日，被告人许某某的家属已代为与操某萍达成了和解。
以上事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人许某某的身份材料及前科查询信息、通话记录、相关银行账户交易明细、情况说明、同案犯许某宏、詹某华、刘宝秀等的《刑事判决书》、和解协议、谅解书等书证；2、同案犯许某宏、詹某华、刘宝秀的供述及证人许某、吕某等人的证言；3、被告人许某某的供述与辩解；4、现场勘验笔录、现场图、现场照片及相关的辨认笔录。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人许某某无视国家法律，以营利为目的，建立赌博网站并通过下级代理接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人许某某有无开设赌博网站的问题。被告人许某某在审查起诉阶段第二次审讯笔录中供述称：其开设了一个赌博网站，叫“金迅网”，提供给人下注赌“六合彩”、“时时彩”，这个网站从2011年底开始经营，到2012年底2013年初就没有做了。其在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审阶段均供述其向许某宏提供了赌博的网址、账号、密码。同案犯詹某华在2013年5月9日的讯问笔录中供述称：赌博用的“六合彩”、“时时彩”是许某某开的，许某某把网址给其老公许某宏。同案犯许某宏在2014年1月10日的讯问笔录中供述称：其于2011年底认识张某铭，2012年初张某铭问起有没有赌博的庄家，他想参与网络赌博，其就找到许某某并帮许某某打工，其将许某某向其提供的“时时彩”的赌博网址和密码发给张某铭；许某某是外围“时时彩”及外围“六合彩”的庄家。上述被告人许某某的供述与两名同案犯的供述在赌博网站的开设人、经营时间、赌博项目、网址账户密码的提供等方面均互相吻合，足以认定被告人许某某开设了涉案赌博网站。
关于被告人许某某用于接收流转赌资的银行账户及涉案赌资数额。被告人许某某辩称其只使用其妻子吕某名下的交通银行账户进行赌资的接收流转。同案犯许某宏的供述称：许某某使用了吕某、曹某森、黄某波、邓某章、许某、詹某华和其本人名下的银行卡进行赌博转账，其提供了其本人的一张中国招商银行卡和一张农业银行卡、詹某华的一张农业银行卡、黄映波的一张农业银行卡和许某的一张农业银行卡给许某某使用。同案犯詹某华的供述称：许某某使用过吕某、曹某森及许某某自己名下的银行账户进行赌博转账；黄某波是许某宏的姐夫，许某宏曾将黄某波的身份证借给许某某办银行卡；许某宏名下尾号6813的农业银行卡、许某名下尾号7512的农业银行卡、其本人名下尾号0213的农业银行卡是其老公许某宏在使用。证人许某的证言称：其儿子许某宏带其去办理过一张中国农业银行卡，办完后就交给许某宏使用，其不知道许某宏有没有把这张卡借给别人使用。同案犯许某宏的供述与詹某华的供述有矛盾之处，与许某的证言也不能互相印证，不足以证明被告人许某某使用了许某宏、詹某华、邓某章、许某的银行卡进行赌资流转。根据交通银行和农业银行的现金取款规定，代理取款人民币50000元以上的，需持持卡人及代理人的身份证原件到银行柜台办理。曹某森名下的交通银行账户交易记录显示，2012年2月至6月期间，该账户有多笔50000元以上的现金取款记录。黄某波名下的农业银行账户交易记录显示，开户至销户期间，该账户没有单笔50000元以上的现金支取。本案现无证据证明曹某森将其身份证原件交给被告人许某某使用，故不能排除案发期间，曹某森名下的交通银行卡是由其本人持有并使用的可能性。而许某某使用黄某波名下的银行卡进行赌资流转，许某宏和詹某华的供述可以互相印证，足以认定。综上，本院认定被告人许某某至少使用了吕某、黄某波名下的银行账户进行赌资流转。根据银行账户交易记录及许某宏、张某铭的供述，张某铭的银行账户与吕某名下交通银行账户的赌资交易金额为2530000元；与黄某波名下的农业银行账户的赌资交易金额为4715490元。故本院认定被告人许某某的涉案赌资数额至少为人民币7245490元。
关于刘宝秀是否为被告人许某某的下级代理。同案犯詹某华在2013年4月28日的讯问笔录中供述称：其帮许某某打工两年；在2013年5月10日的讯问笔录中供述称：其帮忙下注两年了，其和许某宏一直做这个；在2013年5月12日的讯问笔录中供述称：刘宝秀很早就在下注买六合彩，她都在其处下注，后来需要发展下线的时候，其就让刘宝秀帮其做，刘宝秀帮其两年多了。刘宝秀在2013年5月11日的讯问笔录中供述称：许某宏和詹某华是其上家，下注的网址是许某宏发到其手机里的，但网址经常变；其帮詹某华做了两年多，许某宏、詹某华参与赌博五、六年了，一直帮老板接单的，其不知道具体帮哪个老板接单。根据张某铭的供述，其在2011年6月份左右开始赌“六合彩”，2011年底2012年初开始跟许某宏赌“时时彩”和“快乐十分”，“时时彩”和“快乐十分”是同一个网站，“六合彩”与“时时彩”、“快乐十分”不是同一个网站；赌博的网址、账户、密码都是许某宏给其的，但都是经常换的。根据许某宏的供述，其是在张某铭找其称要参与网络赌博之后才于2012年初从被告人许某某处获得赌博网址、账号、密码并开始为许某某打工的。根据詹某华和刘宝秀的供述只能认定刘宝秀是许某宏和詹某华的下级代理，而不足以认定刘宝秀是被告人许某某的下级代理。根据刘宝秀及许某宏的供述，许某宏、詹某华参与赌博、代理投注的时间及刘宝秀代理投注的时间均早于被告人许某某向许某宏提供赌博账号的时间；根据刘宝秀及张某铭的供述，许某宏向其二人提供的赌博网址、账号、密码并不固定，故不能排除许某宏、詹某华存在其他上级庄家的可能性，刘宝秀所涉赌资交易金额亦不应计入被告人许某某的涉案赌资数额。
被告人许某某在开设赌场的过程中，建立赌博网站，作为上级庄家向下级代理提供赌博网站网址、账号、密码，通过下级代理接受投注，接收赌资，起主要作用，是主犯。辩护人认为其是从犯的辩护意见本院不予支持。被告人许某某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。其亲属已代为与操某萍达成了和解，部分化解了社会矛盾，本院量刑时酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综合被告人许某某的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 韦开丽
人民陪审员 张青叶
二〇一六年四月一日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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