河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终1181号
上诉人（原审被告）周建坡，男，汉族，生于1973年2月24日，住河北省永年县。
上诉人（原审被告）周广辉，男，汉族，生于1977年8月3日，住河北省永年县。
委托代理人周建坡，男，汉族，生于1973年2月24日，住河北省永年县。
被上诉人（原审原告）张聚的，男，汉族，生于1957年2月8日，住河北省永年县。
委托代理人张振山，男，1955年10月20日出生，汉族，现住邯郸市永年县。
上诉人周建坡、周广辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2015）永民初字第02182号民事判决，向本院提起上诉。本院�法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，二被告周建坡、周广辉在白塔村共同经营一玻璃砂加工厂，未办理营业执照，2013年起雇佣原告张聚的在其工厂上班。2014年12月27日下午，原告在工厂上班期间操作一提升机，该提升机突发故障，原告张聚的在尚未对机器断电的情况下拨弄三角带以使机器恢复运转，拨弄过程中机器突然转动，导致其左手大拇指受伤。事发后，周广辉与周建坡共同将原告送至沙河市人民医院进行治疗。原告自2014年12月27日入院，2015年1月23日出院，共计住院27天，期间所产生的医疗费全部由二被告垫付。另原告住院期间，被告曾给过原告生活费500元。2015年6月19日，永年司法医学鉴定中心作出永鉴字第2015098号鉴定意见书，鉴定结果为：张聚的左拇指损伤后，指间关节僵直于功能位，符合伤残九级。以上事实，有原被告的陈�、沙河市人民医院住院病历、永年司法医学鉴定中心鉴定意见书等证据在卷佐证，本院予以确认。在审理过程中，原告主张以下费用：1.后续治疗费5000元；2.鉴定费700元；3.误工费，从原告受伤到评残的前一日计算为171天，原告在被告工厂上班每天工资为150元，误工费共计25650元；4.护理费，原告住院期间由原告儿子张国杰在医院护理，共计27天，原告儿子每天收入为120元，共计3240元；5.生活补助费，按照国家标准每人每天50元，原告住院27天，原告和护理亲属共2人，共计2700元；6.营养费，每天50元，原告住院27天，共计1350元；7.精神抚慰金，酌情要求被告赔偿6000元；8.交通费60元；9.伤残赔偿金，按照农村居民纯收入标准计算，2015年标准是每年10186元，计算时间为20年，因原告伤情属九级伤残，所以按照20%计算，伤残赔偿金是40744元。为佐证上述诉讼请求，原告提交以下证据：1.永年县仲裁委不予受理通知书和送达回证，以证明被告工厂没有营业执照，仲裁委不予受理。2.证人秦某书面证词一份，该证人未到庭接受质证，证词内容为：“证明。我叫秦某，男，25岁，汉族，住沙河市綦村镇纸房村。2014年我与永年县白塔村张聚的，都在永年县白塔村周建坡、周广辉合伙经营的玻璃砂加工厂上班。在2014年12月27日下午13时许，张聚的在干活时被机器绞伤左手手指，由该厂负责人周广辉、周建坡开车将张聚的送往医院治疗。证明人：秦某。2015年6月29日。”3.证人胡某书面证词一份，该证人未到庭接受质证，证词内容为：“证明。我叫胡某，男，汉族，44岁，住沙河市綦村镇纸房村。2014年我与永年县白塔村张聚的，都在永年县白塔村周建坡、周广辉合伙经营的玻璃砂加工厂上班。在2014年12月27日下午13时许，张聚的在干活时被机器绞伤左�手指，由该厂负责人周广辉、周建坡开车将张聚的送往医院治疗。证明人：胡某。2015年6月29日。”4.病历及诊断书一份，以证明原告伤情。5.永鉴字第2015098号鉴定意见书及700元的鉴定费收据一份。6.护理人员张国杰的误工证明一份。7.交通费票据三张，以佐证原告主张交通费60元。
8.证人张振山（系原告哥哥，与二被告亦有远亲关系）证词一份，张振山到庭接受质证，证词内容为：“原告受伤后我于2015年农历1月份和7月份给他们调解过两次，因对赔偿金额达不成一致所以调解没有结果，但是调解过程中被告认可原告曾在被告的工厂中上班。”经二被告当庭质证，二被告对第1、4、7、8项证据均无异议。被告周广辉以证人未到庭接受质证为由对原告所提交的第2、3项证据不予认可；对第5项证据不予认可，被告周广辉认为原告的伤情达不到九级伤残，对鉴定费收据也不予认可，认为该鉴定费用不应由其承担；被告周广辉对第6项证据亦不予认可。被告周建坡对被告周广辉的质证意见予以认同，并补充意见，表示对原告主张的护理人员误工情况不认可，原告住院期间其曾到医院探视过几次，但均未见过原告儿子张国杰在护理，只看到过原告妻子在医院照顾原告。二被告另主张原告在其工厂上班是以包工计件的形式结算，原被告之间的关系不是雇佣关系，原告对其受伤也应当承担一定程度的责任。原告张聚的对被告的上述主张不予认可，二被告未提交相关证据予以佐证。另查明，河北省2014年度农林牧渔业从业人员年平均工资为15559元，农村居民可支配收入为10186元。
原审认为，原告在二被告加工厂工作，二被告为其支付报酬，原、被告存在雇佣关系，原告系在为被告从事玻璃砂加工过程中受伤。对原告受伤，作为雇�的二被告应当承担赔偿责任，但原告由于未尽到谨慎注意的义务，对事故的发生存在一定的过失，按照过失相抵的原则，应当减轻二被告的赔偿责任。关于原告主张的后续治疗费，根据原告提交的证据，无法确定后续治疗费是否必然发生，也无法确定后续治疗费的具体数额，原告可待相关后续治疗费实际发生后另行起诉；关于原告主张的鉴定费，系原告受伤后鉴定伤情的必要支出，金额为700元，有相关票据在卷佐证，予以确认；关于原告主张的误工费，因原告的身份系农民，其在二被告工厂上班期间的收入不是固定收入，故不能按照原告主张的每天150元计算，而应按照河北省2014年度农林牧渔业从业人员日平均工资为42.63元确定，其误工天数为171天，原告的误工费应为42.63元×171天=7289.73元；关于原告主张的护理费，原告主张由原告儿子张国杰在医院护理，并提交的护理人员张国杰的误工及收入证明，但经二被告质证，二被告对此不予认可，表示原告住院期间未见到张国杰在医院护理，只见到原告的妻子在医院护理，故原审法院对原告主张的护理费不予支持，经调查，原告妻子系农民，其日收入应按照河北省2014年度农林牧渔业从业人员日平均工资为42.63元确定，原告张聚的住院27天，故护理费的金额应为42.63元×27天=1151.01元。关于原告主张的生活补助费，其性质属于住院伙食补助费，根据相关规定可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按照河北省国家机关工作人员出差伙食补助标准每日50元计算，原告住院27天，原告的住院伙食补助费为50元×27天=1350元，原审法院予以确认；关于原告主张的营养费，根据原告提交的相关证据无法确定其必要性及具体数额，原审法院不予支持；关于原告主张的精神抚慰金，根据相关规定，致人残疾的，精神损害抚慰金为残疾赔偿金，考虑到本案案情，原告亦有过错，原审法院对原告的该项主张不予支持；关于原告主张的伤残赔偿金，原告经鉴定机构评定为九级伤残，被告对此虽不予认可，但未提供相关证据予以反驳，故原审法院对原告的主张予以支持，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》中所确定的伤残赔偿计算方式，酌情确定赔偿系数为20%，原告的残疾赔偿金为10186元×20年×20%=40744元，原审法院予以确认；关于原告主张的交通费60元，二被告均予认可，原审法院予以确认；关于原告主张的陪护人员伙食补助费没有法律支持，原审法院不予支持。以上各项损失费用合计51294.74元，因原告在未对机器断电的情况下伸手拨弄三角带致伤，对其受伤负有一定程度的过失责任，故二被告应酌情承担70%的民事责任，即51294.74元×70%=35906.32元。原告住院期间，二被告曾给付原告生活费500元，应从中扣除，故原告实际应承担的赔偿金额为35906.318元-500元=35406.32元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、二被告周建坡、周广辉于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告张聚的鉴定费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计35406.32元。二、驳回原告张聚的其他诉讼请求。如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1787元，由原告张聚的承担536元，由被告周建坡承担625.5元，由被告周广辉承担625.5元。
宣判后，上诉人周建坡、周广辉不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人自2014年9月份开始变成了与上诉人之间是承包关系，被上诉人受伤时间是2014年12月27日，因此，被上诉人与上诉人之间不是雇佣关系，被上诉人的损失应由其自己承担，与我们发包方无关；原判认定被上诉人应当对总损失承担30%的责任，因医疗费我们已经垫付了12000元，所以被上诉人应当承担3600元医疗费，但原判遗漏了让对方承担30%医疗费3600元的责任；对方达不到九级伤残的程度，申请重新鉴定。综上，请求二审法院依法发回重审或改判。
被上诉人张聚的答辩称，一审认定双方之间属于雇佣关系错误，应为劳动关系，张聚的应认定为工伤，应以非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法标准支付赔偿；一审认定张聚的承担30%责任不当，应改判无责任；误工费按照农民标准支持不当，被上诉人受伤期间由其儿子护理，一审认定张聚的妻子护理不当；应支持精神损害抚慰金；上诉人称双方之间系承包关系于法无据，综上，请求二审法院改判支持张聚的一审诉讼请求。
经本院审理查明，二审认定事实与一审认定事实一致。二审期间，周建坡、周广辉提供秦某证言一份，证明与张聚的之间系承包关系。张聚的对该证人证言不认可。本院认为。该证人未出庭作证，接受对方质询，不能作为认定案件事实的依据。
本院认为，关于张聚的与周建坡、周广辉之间系何关系的问题。张聚的�2013年农历10月起在周建坡、周广辉共同经营的一玻璃纱加工厂（未办理营业执照）上班，开始是日工资150元，2014年农历9月开始工资变成了计件计算。2014年12月27日，张聚的在工作期间受伤，对以上事实双方均予认可。本案中，虽然2014年农历9月起工资改为计件计算，但是张聚的日常仍然受周建坡、周广辉分工管理，工资由其按月支付，符合雇佣关系的构成要件，故周建坡、周广辉上诉称双方之间系承包关系依据不足，本院不予采信。关于周建坡、周广辉垫付医疗费是否按照比例分担的问题。因张聚的一审诉讼请求未包含周建坡、周广辉垫付费用，故周建坡、周广辉上诉称原判遗漏了让对方承担30%医疗费3600元的理由不能成立，周建坡、周广辉可另行主张。关于周建坡、周广辉上诉称张聚的达不到九级伤残，并申请重新鉴定的问题。张聚的的伤残鉴定系其个人委�，周建坡、周广辉虽申请重新鉴定，但未提交足以反驳的证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，对于周建坡、周广辉提出的重新鉴定申请，本院不予准许。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费685元，由周建坡、周广辉负担。、
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 温雅洁