浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终4461号上诉人（原审被告）：张晓桥，男，1956年5月22日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：张奇斌，男，1989年8月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市，系上诉人之子。委托诉讼代理人：尹国庆，浙江中圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞华斌，男，1980年9月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。法定代理人：俞某，男，1954年7月15日出生，汉族，住安徽省肥东县，现住浙江省诸暨市，系被上诉人之父。上诉人张晓桥因与被上诉人俞华斌农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张晓桥上诉请求：1.撤销原判。发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院在已经选好鉴定机构，鉴定机构在各方都在场时对讼争房屋进行实地测量，并经上诉人和被上诉人的妻子签字确认，但仅仅因为被上诉人与鉴定机构发生争吵就更换鉴定机构，而且变更鉴定机构也没有通知上诉人，一审法院随意变更鉴定机构违反了法定程序。上诉人对该鉴定报告不予认可，且要求重新鉴定。2.一审法院干涉鉴定机构独立审计原则。根据司法鉴定规则，鉴定机构独立行使审计权，讼争房屋的清工单价应当由鉴定机构根据行业规定，参考当地建筑业实际及讼争房屋当时状态进行合理评估。然而，绍兴大业建设工程管理有限公司的司法鉴定报告是“依据法院要求鉴定标准以清工单价200元/㎡计”，上诉人认为该鉴定报告违反鉴定规则，不应作为认定案件的依据。二、一审法院以每平方米200元的清工费标准计算承包款与事实不符。首先，该单价系一审法院估算的，不够权威，没有说服力。其次，根据双方当事人都认可的停工时的现场照片及2014年11月18日第一家鉴定机构在房屋现场勘察时对双方当事人的询问笔录，可以明确，当时讼争房屋一楼地面未浇；内外墙均未粉刷；三楼砌砖至窗户过梁底；外墙砖未贴；一楼地面以下基础（地基）未做。被上诉人尚有如此多的工程未完成，一审法院按每平方米200元的清工费标准计算承包款显然不当。实际上，当时行业价格是完成全部工程按每平方米180元-200元计算。三、鉴定机构在计算工程量时严重失实。和上诉人同时建房的邻居傅某家的房屋也由被上诉人建造，被上诉人在傅某家完成的工程量比上诉人要多，但同一家鉴定机构对两家的工程量计算仅相差0.03平方米，显然鉴定机构在确定工程量时存在严重失误。四、被上诉人中途停工，客观上给上诉人造成巨大损失，被上诉人应当予以赔偿。被上诉人俞华斌辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告俞华斌向一审法院起诉请求：要求被告立即支付工程款5万元，具体以审计为准，审理中，原告要求被告支付以每平方米280元的价格计算支付工程款。一审法院认定事实：被告有一农村宅基地需建房，2012年3月，原、被告经协商，由原告以包清工的方式组织人员施工，但双方未签订书面的承包合同。2012年11月3日，原告癔病复发离家出走，工程中途停工。在原告施工期间，被告已支付清工承包费20000元。后被告另行发包给他人完成剩余的工程。原告父亲向被告讨要已施工的清工承包款，双方对已施工的工程造价意见不一，产生纠纷。2014年5月22日，该院根据原告父亲俞某的申请，经审查作出（2014）绍诸民特字第3号民事判决书，宣告原告俞华斌为限制行为能力人，指定俞某为俞华斌的监护人。原告诉至该院，提出前述请求。审理中，为明确原告已施工部分清工的工程量及造价，该院曾委托诸暨市天宇造价咨询有限公司进行鉴定，诸暨市天宇造价咨询有限公司接受该院委托后，于2014年11月18日到施工现场进行了实地勘察、测量，后由于原告与鉴定机构多次发生争吵，诸暨市天宇造价咨询有限公司退出鉴定。后该院委托绍兴大业建设工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定部门于2016年5月4日派员再次到现场勘察，被告未予配合。绍兴大业建设工程管理有限公司以原诸暨市天宇造价咨询有限公司现场实地勘察、测量的材料为基础结合原、被告提供的证据，确认原告已施工的面积为391.08平方米以清工费为200元每平方、280元每平方分别作出二份鉴定意见，其造价分别为78216元、109502元。另：审理中，被告主张要求原告赔偿中途停工所造成的损失，但未提起反诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告的主体问题。该院认为，与被告发生清工承包关系的是俞华斌，在俞华斌被该院认定为限制民事行为能力人后，俞某作为俞华斌的监护人，为俞华斌的利益以其为原告向该院起诉，并无不当。2.关于原告已施工工程的造价。原告认为，应以每平方米280元计算；被告则认为应以每平方米200元计算，并扣除内外墙未完工部分的款项。该院认为，按农村建房中一般的清工承包习惯，施工范围除墙体的构筑外，还包括墙体的内外墙粉刷及地面浇筑。从被告提供的原告无异议的现场照片及鉴定机构的现场勘察记录可见，一楼地面未浇、内外墙未粉刷。即使原告所称的清工承包费约定以每平方米280元计算属实，由于工序尚未完成，仍不能以该标准计算。在原、被告建立清工承包关系时未签订书面的协议，纠纷产生后又未对工程现状进行固定，又均不能提供足以证明自己主张的证据的情况下。根据举证责任原则及施工现场的状况，该院酌定以每平方米200元的清工费标准计算原告应获得的承包款，即采纳绍兴大业建设工程管理有限公司出具的鉴定书（二）中的意见。被告应支付给原告清工承包费为78216元。一审法院认为，公民合法的权益受法律保护。本案原告以清工承包的方式承建被告的农村自用房，事实清楚，双方并无异议。由于在施工中途，原告癔病复发，致工程停工，这是每个农村建房户所不愿遇到的，对被告由此产生的不满心理，原告及其监护人应予以理解。但被告不能因此而拒付原告已施工部分的工程款；因为该工程建设中原告投入了相应的劳动与心血。鉴于原、被告在建立清工承包关系时，未签订书面的协议，致在发生突发事件后无据可循，故该院以委托鉴定的方式确定原告已施工工程的工程量及造价。根据本案原、被告提供的证据及绍兴大业建设工程管理有限公司出具的鉴定书，原告已施工工程的造价为78216元，被告已付20000元，尚应支付58216元。对原告的该合理部分请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定判决：一、被告张晓桥尚应支付原告俞华斌清工承包款人民币58216元，款定本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告俞华斌负担350元，被告张晓桥负担700元；鉴定费4000元（原告预交），原、被告各负担2000元。二审中，上诉人张晓桥向本院提交了下列证据：1.证人郭某证言，证明2012年时农村建房清工单价是180元每平方米，被上诉人中途停工时，上诉人家一楼地面未浇、内外墙未粉刷、三楼没有造好、水泥柱没有浇。2.证人赵某证言，证明2012年时农村建房清工单价是180元到190元，包括砌砖就加20元左右，被上诉人出走时下面两层砖块做好了，但楼板还没做好。3.证人傅某证言，证明其与被上诉人约定工程造价为每平方米200元，包括地基以上三楼主体的建造，含油漆、楼板、内外墙粉刷、贴墙砖，一楼地面的浇铸等，但被上诉人中途停工时，上诉人家三楼仅砌了一点墙，到窗户的位置，内外墙没有粉刷，一楼的水泥地没有浇好。被上诉人质证认为，对于证据1-3均不予认可，证人证言都不是事实，当时清工价格在250元左右，当时被上诉人出走时，三楼已经全部做好了，砖墙也全部砌好了。本院认证认为，对于证据1-3中证人陈述的被上诉人出走时一楼地面未浇、内外墙未粉刷等内容与经上诉人和被上诉人妻子签字确认的现场勘察询问笔录中的载明的内容一致部分，本院予以确认；对于各证人关于2012年当时的建房清工价格的陈述，本院认为，在没有其他有力证据相佐证的情况下，上述证言尚不足以客观反映当时的市场价格情况，故本院对此不予确认。被上诉人在本院二审中未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于原审对被上诉人俞华斌已施工工程的造价认定是否正确。本案中，就俞华斌已施工部分的工程量，诸暨市天宇造价咨询有限公司接受原审法院委托后，于2014年11月18日到施工现场进行了实地勘察、测量，双方亦在相关现场勘察询问记录中签字、确认。在诸暨市天宇造价咨询有限公司因故退出鉴定后，绍兴大业建设工程管理有限公司以前述天宇公司实地勘察、测量的材料为基础并结合上诉人提供的双方无异议的现场照片等证据，确认被上诉人已施工的工程面积为391.08平方米。本院认为，本案鉴定机构绍兴大业建设工程管理有限公司系由一审法院所指定，符合鉴定规范，鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定机构出具的鉴定意见亦是依据有关建筑行业国家标准，在现场查勘并结合相关材料的基础上所作出，鉴定意见客观合理，原审以该鉴定意见为依据确认被上诉人已施工完成的工程量并无不当。虽上诉人对该鉴定意见提出异议，但并未提出足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，绍兴大业建设工程管理有限公司出具的鉴定意见可以作为认定本案事实的证据予以采信。关于清工单价的计价标准问题，本案中，双方当事人在建立清工承包关系时未签订书面的协议对此予以明确，在纠纷发生后均未对己方主张的清工单价提供充分的证据予以证明，在此情形下，原审法院综合考虑双方的举证情况、施工现场的实际状况并参照订立合同时履行地的市场价格酌定以每平方米200元的清工费标准计算被上诉人施工完成的工程造价，并无不当。关于上诉人提出要求被上诉人赔偿因其中途停工造成的相关损失的问题，本院认为，上诉人并未就此在原审中提出反诉，现被上诉人亦不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，上诉人的上述诉请依法不属于本院二审审理范围，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人张晓桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张晓桥负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵启龙代理审判员  钟丽丹代理审判员  张百元二〇一七年二月七日书 记 员  孙心怡