湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂宜昌中刑终字第00119号
抗诉机关宜昌市猇亭区人民检察院。
原审被告人王某甲，2013年11月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，2013年12月13日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局猇亭区分局执行。2015年1月26日经宜昌市猇亭区人民法院决定取保候审。
辩护人王常德，湖北三雄律师事务所律师。
宜昌市猇亭区人民法院审理宜昌市猇亭区人民检察院指控原审被告人王某甲犯合同诈骗、抽逃出资罪一案，于2015年1月30日作出（2014）鄂猇亭刑初字第00040号刑事判决。宜昌市猇亭区人民检察院认为原判确有错误，向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，宜昌市人民检察院指派检察员朱芳云、王莹出庭支持抗诉，原审被告人王某甲及其辩护人王常德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、2012年下半年，被告人王某甲与王某乙、王某丙（二人另案处理）等人共同商议设立海南华尔安小额贷款有限公司（以下简称华尔安公司），约定：被告人王某甲出资2000万元，占20%；王某乙出资2000万元，占20%，担任公司总经理；王某丙以个人名义出资2000万元（实际未出资，注册资金由被告人王某甲提供），占20%，担任公司董事长、法定代表人；海南豪德实业投资有限公司（以下简称豪德公司）以公司名义出资4000万元（实际未出资，注册资金由王某乙提供），占40%。2013年5月13日，海南省政府金融工作办公室《关于同意设立海南华尔安小额贷款有限公司的批复》（琼金办贷（2013）28号），同意设立华尔安公司。2013年7月8日，中国工商银行海口国贸支行出具资信证明书，证明华尔安公司股东出资到账情况，股东按照约定出资到位；次日，海南惟信会计师事务所出具验资报告（海南惟信验字（2013）Y024024号），载明华尔安公司股东出资审验情况，股东按照约定出资到位；7月12日，海南省工商行政管理局向华尔安公司颁发《企业法人营业执照》，载明住所地海南省海口市龙华区滨海大道81号南洋大厦第五层505号，法定代表人王某丙，注册、实收资本人民币1亿元，经营范围为专营小额贷款业务、经批准的其他业务（以上项目凡涉及许可经营的凭许可证经营），成立于2013年7月12日，营业期限截止2033年7月12日。
宜昌福瑞鑫盛投资有限责任公司（以下简称福瑞鑫盛公司）于2013年3月20日成立，住所地宜昌市伍家岗区胜利二路6-1号，法定代表人周某，注册、实收资本1000万元，经营范围为以自有资金对房地产业、工业、农业、商业、旅游业进行投资（经营范围中涉及许可项目须办理许可手续后经营），营业期限截止2033年3月19日。2014年2月12日，福瑞鑫盛公司经股东大会决议解散而办理注销登记。福瑞鑫盛公司清算报告载明“公司债权债务状况：无”。
为筹集华尔安公司注册资金1亿元，并用于验资，华尔安公司股东王某乙与被告人王某甲商议，由被告人王某甲出面借款1亿元。2013年6月份左右，就借款1亿元事项，被告人王某甲与黄某、许某进行磋商，包括借款数额、用途、期限等。同年7月2日，被告人王某甲与王某丁签订了借款合同，约定：借款数额为1亿元；借款期限为20日即2013年7月5日至7月24日；借款利率为月息2%，共计133.3333元；保证担保人为北京立高科技股份有限公司（以下简称立高科技公司）、北京立高防水工程有限公司（以下简称立高防水公司）、豪德公司；合同签订地为宜昌市西陵区；同时另约定了其他事项。同日，立高科技公司、立高防水公司分别召开股东会，形成股东会决议，同意为王某甲向王某丁借款1亿元提供连带责任保证担保，并与王某丁签订了保证合同各1份，编号分别为担保字第SZ-
DK-2013-002-02号、担保字第SZ-
DK-2013-002-01号。7月5日，王某甲出具借据1份，载明“本人因临时资金困难，兹向王某丁借到人民币（大写）壹亿元整（小写）100000000元。借款期限自2013年7月5日起至2013年7月24日止。”被告人王某甲签字并捺指印。
因华尔安公司筹集注册资金情况发生变化，王某乙已筹集到资金6000万元，被告人王某甲与王某乙商量，被告人王某甲只需借款4000万元。于是，被告人王某甲向黄某提出借款4000万元，黄某表示同意提供借款4000万元。2013年7月5日，王某丁由福瑞鑫盛公司转来4000万元存入其账户；同日，黄某、被告人王某甲、王某丙均在中国工商银行海口国贸支行开立个人账户，王某丁将这4000万元分两次以每次2000万元金额转账存入黄某在中国工商银行海口国贸支行新开立的账户；同日，被告人王某甲通过北京八方兴业成投资有限公司向黄某指定对象甘以英转账付款200万元，作为借款利息；7月8日，在海口市，在黄某向王某甲转款之先，黄某要求王某甲提供担保，王某甲要求王某丙提供担保。因王某甲将4000万元借款中的2000万元借给王某丙用于华尔安公司出资，王某丙自愿为王某甲向王某丁借款4000万元提供连带责任保证担保，并与王某丁之间签订担保合同，载明“主债权本金数额为4000万元，主合同债务人履行债务的期限为20天，自2013年7月5日至2013年7月24日。”随后，黄某按照被告人王某甲的要求转款，先将4000万元转账存入被告人王某甲在中国工商银行海口国贸支行新开立的账户，然后从被告人王某甲在中国工商银行海口国贸支行新开立的账户上转出2000万元存入王某丙在中国工商银行海口国贸支行新开立的账户。为加强对这4000万元借款的风险防控，黄某要求并实际保管了华尔安公司法人印章，以及对华尔安公司合同章和一些证照锁进一个新购置的保险柜，王某乙保管钥匙，黄某设置保险柜密码。但是，华尔安公司在海口农村商业银行营业部开通了基本账户和一般账户的网上银行功能，2013年7月25日前，华尔安公司基本账户和一般账户上都有资金转出的异动情况发生。为此，黄某多次与被告人王某甲联系问询，并于2013年7月25日凌晨，黄某赶赴北京找到被告人王某甲本人，要求偿还借款。7月29日，王某甲偿还借款本金200万元，其本人按照黄某的指示汇款到福瑞鑫盛公司账户；8月2日，王某甲偿还借款本金100万元，通过立高防水公司按照黄某的指示汇款到福瑞鑫盛公司账户。8月22日，被告人王某甲支付利息20万元，按照黄某的指示，由立高防水公司转账存入宜昌同信德茂投资有限公司，再转入李玉函个人账户；9月2日，被告人王某甲支付利息20万元，按照黄某的指示，由北京泛华天河防水技术工程有限公司转账存入李玉函前述相同的个人账户。嗣后直至案发之日，被告人王某甲再未偿付该借款本金及利息。
二、被告人王某甲意欲将华尔安公司中自己和王某丙所持出资各2000万元共计4000万元转让给王某乙。2013年7月28日，在立高防水公司办公大楼王某甲办公室内，被告人王某甲出具了说明1份，载明“海南华尔安小额贷款公司以王某甲、王某丙名义注册资本金肆仟万元整，40000000元，转还欠王某乙肆仟万元。”王某甲、王某丙在该说明上签名并捺指印。当时在场人有王某甲、王某乙、王某丙、高某。
三、因借款期限20日（即2013年7月5日至7月24日）届满，被告人王某甲未按期偿还，黄某向被告人王某甲催讨还款。被告人王某甲向黄某说明情况并想办法还款，办法之一就是立高防水公司借款4000万元，中元国信信用融资担保有限公司（简称中元国信公司）提供担保，以“借新还旧”的方式延长原借款的期限。黄某表示同意。于是，中元国信公司与熊某就立高防水公司借款4000万元签订了担保合同。2013年9月22日，黄某、胡某，中元国信公司代表马某，被告人王某甲安排的立高防水公司、展业防水公司职员王某戊、吉某等共同到北京市华夏银行和平门支行办理开户和转账。当日，被告人王某甲通过手机短信指示吉某在钱到账后借支给北京中金华泰投资有限公司（系基金公司）3250万元，或者借支给北京泛华天河防水工程有限公司（简称泛华天河公司）3000万元，并要求钱到立高防水公司账户后立即通知其本人。同日，福瑞鑫盛公司将从宜昌鑫瑞德福投资有限公司（简称鑫瑞德福公司）拆借到的4000万元转入熊某的账户，熊某按照黄某的指示已向立高防水公司账户转款；因上述人员意见不一，黄某立即通过银行工作人员办理该笔转账的撤回业务，将4000万元从立高防水公司账户及时撤回到熊某账户。次日，熊某将此4000万元退回到被拆借单位鑫瑞德福公司。
黄某对被告人王某甲持续催讨还款无果。2013年10月12日、13日，福瑞鑫盛公司、黄某先后向公安机关报案。
四、2013年7月18日，华尔安公司成立之后，王某乙、王某丙凭借公司法定代表人的身份证开通了华尔安公司基本账户和一般账户的网银转账业务。7月22日至10月24日，王某乙、王某丙多次通过网银转账的方式，先后将9950多万元资金从华尔安公司基本帐户转入一般账户，随后通过借用其他公司和个人账户将资金转移，分别为8000万元转入王某乙的个人账户和有关公司账户，1900万元转入被告人王某甲、豪德公司李某的个人账户，另有75万元转入王某丙的个人账户，转账后公司账户余额仅有16万余元。其中，被告人王某甲向华尔安公司借款1000万元，分别于2013年8月29日16时16分、16时31分从蔡梅容、郑多亦处转款实得945万元。
案发后，被告人王某甲家属为其赔付1000万元；王某乙、王某丙赔付2700万元，合计3700万元。2014年3月11日，福瑞鑫盛公司通过中国建设银行三峡分行营业部从宜昌市非税收入管理局收到3700万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）被告人王某甲借款4000万元的相关证据
1、证人黄某、张某、王某丁、许某证言，证明被告人王某甲借款4000万，期限20天即2013年7月5日至7月24日。
2、被告人王某甲供述与证人黄某、张某、王某丁、许某、王某丙、陆某证言相印证，被告人王某甲借款金额由1亿元变更为4000万元，借款用途为华尔安公司注册验资，期限20天即2013年7月5日至7月24日。
3、借款合同、担保合同，证明被告人王某甲向王某丁借款，立高防水公司、立高科技公司、豪德公司、王某丙分别为该笔借款提供连带责任保证担保。
4、银行结算凭证，证明2013年7月5日福瑞鑫盛公司将4000万元转账存入王某丁账户，同日王某丁将4000万元分两次2000万元转账存入黄某账户；7月8日黄某根据被告人王某甲的要求将4000万元先转账存入被告人王某甲在中国工商银行海口国贸支行新开的账户，后从被告人王某甲在中国工商银行海口国贸支行新开立的账户上转出2000万元存入王某丙在中国工商银行海口国贸支行新开立的账户；2014年3月11日福瑞鑫盛公司收到发还款3700万元。
5、福瑞鑫盛公司出具的《情况说明》、银行回单、转账交易记录，证明被告人王某甲共支付利息240万，偿还借款本金300万。分别为：2013年7月5日，被告人王某甲以北京八方兴业成投资有限公司名义支付利息200万（转入甘以英个人账户200万元）；8月22日，以北京立高防水公司名义支付利息20万（转入宜昌同信德茂投资有限公司20万元）；9月2日，以北京泛华天河防水公司名义支付利息20万（转入李玉函个人账户20万元）。7月29日和8月2日，先后以其本人和立高公司名义偿还本金200万元、100万元，合计300万，直接转款到福瑞鑫盛公司账户上。
6、证人周某、郑某甲、黄某、王某丁、熊某、张某、许某、胡某的证言，证明案发后福瑞鑫盛公司收到发还款3700万元；福瑞鑫盛公司注销，新成立杰瑞公司，3700万转入福瑞鑫盛公司账户后，再转入杰瑞公司账户。
7、被告人王某甲供述与证人黄某、熊某、许某、胡某证言相印证，证明被告人王某甲与黄某之间就“借新还旧”一事进行要约。
8、证人黄某、熊某、胡某、马某、王某戊、吉某证言以及担保合同、银行结算凭证，证明立高防水公司向熊某借款4000万元，中元国信公司担保，黄某通过北京华夏银行办理转款嗣后及时办理转账撤回业务，该借款合同未履行。
9、公安机关提取被告人王某甲手机（133××××0918）短信记录（期间为2013年8-11月），证明在“借新还旧”一节上，被告人王某甲通过手机短信对吉某给予的指示。
（二）被告人王某甲转让资本金的相关证据
1、被告人王某甲供述与证人王某乙、王某丙、高某证言相印证，证明被告人王某甲同意将自己和王某丙在华尔安公司资本金4000万元。
2、2013年7月28日书面说明，证明被告人王某甲明确表示用自己和王某丙在华尔安公司资本金4000万元向王某乙偿还债务；王某甲出具书面转让说明并签字，王某丙同时在该书面转让说明上签名。
（三）华尔安公司成立以及成立后资金流向的相关证据
1、华尔安公司批复文件、验资报告、资信证明书、营业执照、开户许可证，证明华尔安公司基本情况。
2、被告人王某甲供述与证人黄某、张某，王某乙、王某丙、陆某的证言相印证，证明黄某与被告人王某甲结识后，被告人王某甲称开办华尔安公司需要1个亿验资（后实际借款4000万），向黄某提出借款，承诺验资过后立即归还。黄某、王某乙、王某丙一起到海口农村商业银行开立基本帐户和一般帐户。王某乙将华尔安公司法人名章交给黄某保管。王某乙、王某丙将验资账户的1亿元转到基本帐户，并与黄某约定对资金进行“双控”。
3、证人陆某、李某、郑某乙、陈某甲、陈某乙、毛某的证言，证明上述人员提供公司账号或者个人身份证、银行卡给王某乙等人用以转移华尔安公司注册资本金。
4、银行交易记录、收款收据，证明验资资金从华尔安公司一般账户通过其他虚假借款人转入被告人王某甲、王某丙、王某乙等人账户的明细。
（四）其他证据
1、立高防水公司、立高科技公司、展业防水公司、泛华天河防水公司、八方兴业成投资公司等工商注册、股权质押登记资料。
2、河北廊坊市安次区人民法院民事裁定书，证明被告人王某甲、立高防水公司、立高科技公司等因民间借贷纠纷被人民法院于2013年8月7日裁定冻结银行存款1240万元或者查封、扣押其相应价值财产。
3、扣押决定书、扣押清单、委托书、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、银行回单、收据，证明2013年12月18日王某甲委托亲属刘国峰退还1000万元；2014年2月19日王某乙退还1700万元，2月25日退还1000万元。3月11日公安机关将上述3700万元发还福瑞鑫盛公司。
4、被告人王某甲身份证明材料。
原判认为：被告人王某甲因借款合同取得借款，但现有证据不足以证实被告人王某甲主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为；被告人王某甲是华尔安公司股东，华尔安公司注册资本金被转移，但现有证据不足以证实被告人王某甲客观上具有抽逃出资的行为。
一、公诉机关指控被告人王某甲犯合同诈骗罪不成立
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪在主观方面表现为故意且具有非法占有他人财物的目的；在客观方面表现为在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。
（一）关于被告人王某甲是否具有非法占有目的的证据不足。从以下几个方面考察被告人王某甲的主观目的：1、被告人王某甲在签订合同时有无履行合同的能力。借款有真实担保。被告人王某甲有无履行合同能力以及担保人有无担保能力，公诉机关缺乏相应证据予以证明。2、被告人王某甲在签订和履行合同过程中有无欺骗行为。借款合同签订、履行过程中，被告人王某甲明确表示借款用于公司注册验资，借款期限届满后未能全面履行合同时作出反应，无虚构事实、隐瞒真相的成分。3、被告人王某甲在签订合同后有无履行合同的实际行动。被告人王某甲偿还借款300万元、支付利息240万元，以实际行动表明履行合同。4、被告人王某甲在违约以后是否愿意承担违约责任。被告人王某甲在违约的情况下已偿还部分借款，支付利息，并且采取借款方式用以偿还借款，表明了被告人王某甲在违约以后愿意承担违约责任。5、被告人王某甲未履行合同的原因。被告人王某甲未履行合同并非是其主观上造成的，有其客观原因，如被告人王某甲在天津某金融机构的一笔巨额贷款未能按期实现，其个人财产被司法机关采取了强制措施等造成了被告人王某甲未能履行合同。故现有证据不足以证实被告人王某甲主观上具有非法占有的目的。
（二）关于被告人王某甲是否具有虚构事实、隐瞒真相行为的证据不足。被告人王某甲在借款合同履行过程中没有虚构他人或者冒用他人名义签订合同，没有以虚假的产权证明作担保，不具有先部分履行合同诱骗对方当事人继续履行合同或者取得借款后逃匿等情形，不能得出被告人王某甲具有虚构事实、隐瞒真相的行为这一结论；相反，借款合同中贷款人一方当事人应予以确定，从公诉机关提供现有证据分析，不能明确判断贷款人一方当事人，福瑞鑫盛公司、黄某、王某丁、熊某均具有可能性，不具有排他性、唯一性。故现有证据不足以证实被告人王某甲客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。
二、公诉机关指控被告人王某甲犯抽逃出资罪不成立
根据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条的规定，抽逃出资罪是指公司发起人、股东在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪在客观方面表现为必须有抽逃出资的行为。本案中，被告人王某甲对于华尔安公司注册资金被转移这一节是否知情，是否参与预谋以及实施了何种具体抽逃出资行为，现有证据均不足以证实，公诉机关指控被告人王某甲犯抽逃出资罪不成立。
综上，公诉机关因证据不足而指控被告人王某甲犯合同诈骗罪、抽逃出资罪不成立，依法应宣告被告人王某甲无罪。被告人王某甲提出自己无罪的辩解意见以及辩护人提出被告人王某甲无罪的辩护意见于法有据，予以采纳。辩护人提出宜昌市司法机关对本案无管辖权的意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条的规定不属于辩护人的责任范围，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人王某甲无罪。
抗诉机关抗诉认为，原判在认定事实、采信证据方面错误，适用法律不当。现有证据充分证实被告人王某甲主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其行为已构成合同诈骗罪。现有证据充分证实被告人王某甲主观上具有抽逃资金的主观故意，并参与实施了抽逃出资的行为，其行为已构成抽逃出资罪。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中抗辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。依法予以确认。
本院认为，原审被告人王某甲以真实身份，真实合法的担保人以及真实合法借款理由与他人签订借款合同，在实际履行借款合同中，到期未能及时以合同约定全额还款，这一行为本身并没有虚构事实。且现有证据尚不能证明王某甲具有非法占有的目的，也不能证实王某甲和其他担保人当时没有还款的意愿及能力，也没有证据证实王某甲有隐瞒真相的事实。同时，出借方对所借资金有约定的监管措施，对借款人及担保人的还款能力也有考察及了解，对向自然人借款的一般风险和相关的金融风险是明知或者应当明知的，在资金监管出现漏洞和借款人出现合同违约的情况下，除了具有合理的担保措施外，也不能推定被告人有合同诈骗的故意。故原判以证据不足宣告王某甲不构成合同诈骗罪符合法律规定。本案中华尔安公司注册资金被转出，王某甲是否明知或参与实施的证据也不充分，故难以认定王某甲的行为构成抽逃出资罪。故抗诉机关的抗诉理由均不成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一五年十二月七日
书记员 董 艳