广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3133号
上诉人（原审被告）苏肖荣，男，汉族，1990年6月28日出生，住广东省遂溪县。
委托代理人王志忠，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈潭照，男，汉族，1972年4月3日出生，住广东省陆丰市。
委托代理人向左林，广东中心致诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司，住所地广东省佛山市南海区。
负责人唐德文。
委托代理人刘圳。
原审被告宋庆丰，男，1981年6月13日出生，住广西壮族自治区贵港市港南区。
上诉人苏肖荣因与被上诉人陈潭照、中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司（以下简称平安保险公司）以及原审被告宋庆丰机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法庙民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险责任（以下简称商业险）限额1000000元范围内赔偿陈潭照38874元；二、苏肖荣应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈潭照46096元；三、驳回陈潭照的其他诉讼请求。一审案件受理费1311元，由陈潭照负担374元，平安保险公司负担416元，苏肖荣负担521元（陈潭照起诉时已预交受理费，故其可向原审法院申请退费937元；苏肖荣、平安保险公司负担的诉讼费应于判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴交）。
上诉人苏肖荣向本院上诉提出：一、原审判决程序违法。原审法院在受理该案后，第一次庭审前，曾多次致电苏肖荣，要求苏肖荣对案涉车辆的营运损失提出鉴定申请，苏肖荣认为举证责任在陈潭照，所以不予申请，原审法院却说如果不申请将会承担不利后果。原审法院将举证责任分配给苏肖荣，显然违反法律规定。根据相关规定和原审法院的举证通知要求，适用简易程序审理的案件，如果当事人申请鉴定的，应当在开庭前提出。本案中，陈潭照是在2014年4月25日第一次开庭之后的2014年5月4日申请鉴定。陈潭照的鉴定申请显然不符合上述规定，苏肖荣对此提出异议，但原审法院仍然同意陈潭照的申请。苏肖荣于2014年8月26日收到《价格评估报告书》，2014年9月2日向原审法院提出异议。苏肖荣是在法定的时间内提出异议，原审法院应依据民事诉讼法第七十八条的规定，通知鉴定人出庭作证，但原审法院没有通知鉴定人出庭作证。二、原审判决认定事实错误。原审法院认为“粤Y×××××号轻型厢式货车的使用性质为货运，系营运车辆，事实上陈潭照用该车辆来运输鲜虾”，属认定事实错误。第一、粤Y×××××号轻型厢式货车的登记所有人为陈潭照，而发生交通事故时驾驶者是梁锡峰，陈潭照没有提供证据证实其与梁锡峰的关系，不能直接认定陈潭照是用该车运输鲜虾。第二、陈潭照提供环球水产市场的磅码单以证明其从事鲜虾买卖，但该磅码单上显示卖方是陈奇创，而不是陈潭照。另外，镑码单上没有显示运输鲜虾汽车的车牌号码，故不能证明陈潭照租用粤Y×××××号车辆运输鲜虾。第三、陈潭照提供两张收据证明其租用粤Y×××××号车辆运输鲜虾。但陈国勤没有出庭作证，不能证实该收据是陈国勤所写。另外，粤Y×××××号车辆的车主是郑朝勤，而不是陈国勤，陈国勤不可能将粤Y×××××号车辆出租给陈潭照。陈潭照所举的证据不能证实其从事鲜虾买卖，更不能证实其租用粤Y×××××号车辆从事鲜虾买卖。三、原审法院认为粤Y×××××号轻型厢式货车在维修期间的营运损失为46096元，判决苏肖荣承担赔偿责任错误。第一，由于《价格评估报告书》对粤Y×××××号轻型货车的营运损失评估没有提供充分依据，对此，苏肖荣在法定期限内提出异议，在鉴定人员出庭作证或重新评估之前，该《价格评估报告书》不能作为证据使用。第二，即使粤Y×××××号轻型货车有损失，由于苏肖荣已投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险，根据保险法和相关司法解释的规定，应由平安保险公司予以赔偿。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决并依法改判；2.判令本案一、二审案件受理费由陈潭照负担。
被上诉人陈潭照答辩称：一、关于鉴定申请问题。原审法院虽在庭前将举证责任分配给苏肖荣，但在庭审时根据查明的事实及争议焦点认为应由陈潭照提出鉴定申请，后陈潭照向法院提交鉴定申请书符合法律规定。二、陈潭照在原审时已经承认梁锡锋是陈潭照雇请的司机，事发时案涉车辆上装载的是鲜虾。案涉车辆在维修期间必然产生营运损失，原审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见程序合法、客观公正，可作为本案定案的依据。三、陈潭照在起诉时主张了营运损失，也同意由平安保险公司承担赔偿责任。
被上诉人平安保险公司答辩称，其司已向原审法院提交了商业险条款，其司已用黑色加粗字体的方式明确告知宋庆丰其司对营运损失不负责赔偿。原审判决其司对营运损失不承担赔偿责任正确，请求二审法院予以维持。
原审被告宋庆丰在二审诉讼中未作陈述。
在二审诉讼中，平安保险公司向本院提交了如下证据：1.机动车辆保险单副本一份；2.《保险销售事项确认书》一份；3.机动车辆保险投保单一份。结合平安保险公司原审时向法院提交的商业险条款，上述证据拟证明平安保险公司在与宋庆丰签订商业险保险合同时，已用黑色加粗字体的方式告知宋庆丰相关的免责条款，宋庆丰已签名确认，故平安保险公司对案涉车辆的营运损失不应承担赔偿责任。经质证，陈潭照对上述证据的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，认为无证据证明平安保险公司已就免责条款对宋庆丰进行了提示说明。苏肖荣同意陈潭照的质证意见，并认为陈潭照诉请的是租车费用，不属于营运损失，平安保险公司的免责条款不应适用，且免责条款属于格式条款，减轻了平安保险公司的赔偿责任，该格式条款属无效条款。宋庆丰未作质证。本院审查认为，陈潭照、苏肖荣对上述证据的真实性无异议，故本院上述证据的真实性予以确认。
上诉人苏肖荣，被上诉人陈潭照以及原审被告宋庆丰在二审诉讼中均未向本院提交新的证据。
经审查，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，根据平安保险公司提交的《保险销售事项确认书》记载内容，宋庆丰签名确认平安保险公司的工作人员已向宋庆丰清楚说明免除保险人责任的条款。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院对苏肖荣的上诉请求作如下分析审查：
关于原审法院程序是否违法的问题。苏肖荣上诉主张陈潭照提交的鉴定申请已过举证期限，原审法院予以准许违反法律规定。对此，本院认为，陈潭照在起诉时已经主张了替代性损失并向法院了相关证据予以佐证。原审法院为确定案涉车辆的替代性损失，依法委托有鉴定资质的鉴定机构对案涉车辆的替代性损失进行鉴定，程序合法，并无不当，本院予以维持。苏肖荣的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于陈潭照主张的79200元运费损失的问题。经审查，陈潭照在起诉时主张，其从事水产买卖，其粤Y×××××号车辆使用性质为货运，用于从外地运输鲜虾回佛山贩卖，在该车辆维修期间，只能另租用车辆运输鲜虾以保障正常运营，故在2013年10月8日至2013年11月20日期间租用粤Y×××××号车辆而支出运费79200元。从陈潭照的该主张看，陈潭照主张该79200元费用属于其自有、自用的粤Y×××××号车辆在维修期间无法使用，需要租用其他车辆而产生的损失，故属于其车辆使用中断而产生的替代性费用损失。本案中，根据陈潭照向原审法院提交的道路运输证以及事发时事故车辆装载鲜虾的事实，结合陈潭照在诉讼中的陈述，原审判决认定陈潭照使用粤Y×××××号车辆用于鲜虾运输，并无不当，本院予以确认。粤Y×××××号车辆因本案事故受损需要维修，在该车维修期间，陈潭照无法继续使用该车用于其鲜虾运输，故其主张需要租用车辆运输鲜虾保障其正常经营合理，本院对其该项主张予以支持。陈潭照因粤Y×××××号车辆在维修期间无法使用而租用他人车辆产生的费用支出，属于其粤Y×××××号车辆使用中断而产生的替代性费用，该费用属于陈潭照的合理损失范围，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用”的规定，应予以支持。对于陈谭照该损失的金额，原审法院已根据其申请，依法委托佛山市广信咨询评估有限公司进行评估，评估意见为案涉车辆维修期间的替代性费用损失为46096元。上诉人苏肖荣虽对此评估意见有异议，但未提供充分反驳证据以支持其异议主张，故对其异议主张，本院不予采纳。原审判决根据评估意见认定陈潭照的该损失为46096元正确，本院予以维持。
关于案涉车辆的替代性损失应否由平安保险公司承担的问题。平安保险公司的商业险《平安机动车辆保险条款》第五条第三项约定：“保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。”苏肖荣上诉主ＸＸ安保险公司无证据证明其司已对该免责条款对宋庆丰进行了提示和说明。对此，本院认为，宋庆丰在投保时，已在《保险销售事项确认书》上签名确认平安保险公司的工作人员已向其清楚说明免除保险人责任的条款，而平安保险公司《平安机动车辆保险条款》对上述条款采用了加黑、加粗的方式，并在体系上属于“责任免除”项下，以区别于其他保险条款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题解释（二）》第十一条第一款“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符合或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”以及第十三条第二款“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”的规定，平安保险公司对该免责条款已尽到了提示和明确说明义务。因此，平安保险公司主张的免责条款可适用于本案，故根据商业险合同的约定，平安保险公司对案涉车辆因停驶而产生的替代性损失享有免赔权。原审判决对此处理正确，本院予以维持。上诉人苏肖荣的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。苏肖荣的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1924.25元（苏肖荣已预交2622元），由上诉人苏肖荣负担。苏肖荣多预交的二审案件受理费部分，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
代理审判员 何美健
代理审判员 唐铭焕
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张媛媛