广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3327号
上诉人（原审被告）深圳市坪山沙坣股份合作公司沙坣分公司。
代表人陈伟兵，该公司经理。
委托代理人李伟锋，广东深展律师事务所律师。
委托代理人陈广辉，广东深展律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）谈某，男，汉族。
委托代理人陈美梅，广东立国律师事务所律师。
委托代理人陈宇婷，广东立国律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李某，男，汉族。
委托代理人朱述行，广东荣恒律师事务所律师。
原审被告深圳市坪山沙坣股份合作公司。
法定代表人陈海平，该公司董事长。
委托代理人李伟锋，广东深展律师事务所律师。
委托代理人陈广辉，广东深展律师事务所实习律师。
上诉人深圳市坪山沙坣股份合作公司沙坣分公司（以下简称沙坣分公司）因与被上诉人谈某、李某、原审被告深圳市坪山沙坣股份合作公司（以下简称沙坣股份公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法山民初字第658号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2013年春节期间，沙坣分公司进行改建沙坣老围社区内原有排水系统的工程，谈某作为工人参与工程施工。2013年1月27日，谈某等人在由南向北开挖水沟至沙坣社区老围村×号房屋北面老宅旧址旁时，该老宅旧址的西面过道中一面厚度约二十厘米的沙灰土墙发生倒塌，造成谈某受伤。谈某受伤后，被送至深圳市龙岗中心医院住院治疗，于2013年6月19日出院，住院144天。出院诊断为：1、腹部闭合性损伤：肠系膜部分及回结肠血管断裂、右半结肠缺血坏死、肝破裂；2、胸部闭合性损伤：左右多发肋骨骨折（右2-11、左2-8）、左侧气胸、双肺挫伤；3、骨盆骨折、腹膜后血肿；4、腰3、腰4椎横突骨折；5、中度贫血；6、失血性休克（已纠正）；7、代谢性酸中毒；8、低钙血症。出院医嘱为：1、带药；2、加强营养；3、建议休息半年；4、避免重体力活动；5、两个月内生活护理一人。2013年4月26日，经广东南天司法鉴定所鉴定，谈某伤残等级为八级（粤南（2013）临鉴字第20508号）。谈某预交了鉴定费1800元。谈某系农村居民，发生事故前一年一直租住深圳市坪山新区坪山办事处沙坣社区×街×号经营百货商店。为证明其发生事故前在深圳连续居住一年且有固定收入，谈某向法院提交了房东邱某、供货商龚某、客户罗某等的证人证言予以证明。被告母亲蒋某系农村居民，发生事故时为78岁，有四个扶养义务人。谈某住院期间，由其子谈某甲、儿媳王某陪护，出院后由谈某甲陪护两个月。再查，谈某因本案所涉事故曾诉至深圳市龙岗区人民法院，案号是（2013）深龙法山民初字第231号。在该案中，谈某请求沙坣股份公司、沙坣分公司支付住院期间的医疗费。在案件审理过程中，沙坣股份公司、沙坣分公司以李某系谈某的实际雇主为由申请追加了李某为共同被告，谈某认为其不是由李某所雇用，故不要求李某承担赔偿责任。本案经广东省深圳市中级人民法院作出终审判决，案号为（2013）深中法民终字第3078号，判决沙坣股份公司、沙坣分公司支付谈某医疗费24924.28元。上述事实，有谈某提交的证人证言、出院记录、疾病诊断证明书、司法鉴定意见书、银行存折、（2013）深龙法山民初字第231号民事判决书、（2013）深中法民终字第3078号民事判决书及谈某、沙坣股份公司、沙坣分公司、李某在庭陈述佐证。谈某请求判令：1、沙坣股份公司、沙坣分公司连带支付残疾赔偿金321502.32元、误工费32700元、护理费48466元、被扶养人生活费12245元、精神损害赔偿金36000元、住院伙食补助费10080元、营养费16350元、交通费2000元、伤残等级鉴定费1800元、护理人员租床费用1430元，共计482573.32元。2、沙坣股份公司、沙坣分公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，公民享有身体、健康权。谈某在为沙坣分公司修建排水系统的工程中受伤，沙坣分公司应承担赔偿责任。因沙坣分公司不具有独立法人资格，沙坣股份公司应与其承担连带赔偿责任。对谈某因本次事故所造成的各项损失认定如下：残疾赔偿金267918.6元。本案中，谈某虽系农村居民，但在深圳连续居住一年以上且有固定收入，故应以城镇居民的标准计算残疾赔偿金。谈某伤残等级为八级，残疾赔偿金为267918.6（44653.1×20×0.3）。误工费17280元。谈某住院144天，医嘱出院后休息半年，按照当时深圳市最低工资标准计算，误工费为17280元（1600÷30×144＋1600×6）。护理费17400元，谈某住院期间陪护两人，按照每人每天50元的标准计算，为14400元（50×2×144）；出院后医嘱1人陪护两个月，计为3000元（50×60），共计17400元。被扶养人生活费10431.9元，被扶养人蒋某系农村居民，发生事故时78岁，计算5年，有四个扶养义务人，为10431.9（8345.5×5÷4）。住院伙食补助费10080元，谈某住院144天，住院伙食补助费为10080元（144×100元），谈某只请求按照每天70元计算，视为对自身权利的放弃。营养费8000元，结合谈某的住院情况及伤残等级，酌定为8000元。鉴定费为1800元，以鉴定费发票为准。交通费酌定为1000元。精神损害抚慰金酌定为30000。谈某因本次事故所造成的各项损失共计363910.5元，沙坣股份公司、沙坣分公司应予以赔偿。关于沙坣股份公司、沙坣分公司称将工程发包给了李某，李某系谈某的实际雇主，应承担赔偿责任的答辩意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权选择仅请求部分或者全部连带责任人承担责任。故即使本案中确系他人直接雇佣谈某施工，谈某亦有权选择仅请求承担连带责任的部分侵权人即发包人沙坣分公司承担责任。谈某明确表示不要求李某承担赔偿责任，是合法行使其选择权，可予以确认。至于李某是否是直接雇主以及是否应该承担责任，沙坣股份公司、沙坣分公司可在承担法律责任后另寻法律途径解决。关于谈某要求按照伤残等级3.6的系数计算各项损失的主张，因鉴定意见书认定谈某伤残等级为八级，故对该项主张不予采纳。关于谈某要求按照每月工资3000元的标准计算误工费的诉讼请求，因谈某未对其收入举证予以证明，故对其主张不予采纳，其误工损失应以当年度深圳市最低工资标准计算。关于谈某要求以每月4132.5元的标准计算护理人员谈某甲的护理费，以每月4238.57元的标准计算护理人员王某的护理费的诉讼请求。谈某未举证证明谈某甲和王某因请假而减少收入，对该项主张，不予认可。关于谈某要求以城镇居民的标准计算被扶养人生活费的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。关于谈某要求支付租床费用的诉讼请求，因未提交正式的发票，且没有法律依据，不予支持。谈某诉讼请求中超出法律规定与法院认定的部分，一并予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《适用确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沙坣股份公司、沙坣分公司于判决生效之日起十日内赔偿谈某363910.5元。二、驳回谈某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8288元（谈某已预交），由谈某负担1814元，沙坣股份公司、沙坣分公司负担6474元。
上诉人沙坣分公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉理由是：一、沙坣分公司与李某并不是发包与承包的关系，而是承揽法律关系，一审法院认定李某与沙坣分公司之间形成的是工程承包关系，属于事实认定不清。建设工程施工合同的承包人应为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人，沙坣分公司与李某双方都不具备签订建设工程合同的主体资格。根据合同法第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，建设工程合同为要式合同，在本案中，沙坣分公司与李某并没有签订合同，只是双方口头约定李某完成沙坣分公司挖水沟工作后，且经沙坣分公司验收合格后支付25000元。李某对完成该挖水沟工作自备工具，自行组织人员，所以沙坣分公司与李某符合合同法第二百五十一条规定承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同特征。一审法院认为本案中挖水沟是属于建设工程类需要特殊资质才能完成的项目，在本案中，该挖水沟工作只要一般劳动力就可完成，并不需要特殊的资质，在挖水沟过程中也不需要特殊设备、严格的施工条件及特殊资质，只需要一般的劳动力及一般的简单工具（如铁铲、斗车等简单的家用工具），因此，该挖水沟工作只是临时性，且一般人就可以完成，不需要特殊资质，不属于建设工程类项目。所以，沙坣分公司与李某之间形成的是承揽法律关系。二、本案中需要承担赔偿责任的理应为谈某的雇主李某，而不是沙坣公司和沙坣分公司。在李某承揽沙坣分公司挖水沟工作后，李某自行雇佣其老乡谈某、罗宣权、杜玉发等人前来挖水沟。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。沙坣分公司作为定作人，又不存在过错，因此，谈某在劳务中出现事故理应由作为雇主的李某承担相关责任，而不是作为定作人的沙坣分公司。三、一审法院认定谈某的残疾赔偿金按城镇居民标准计算是错误的，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。一审法院已认定谈某没有固定收入，又以城镇标准计算残疾赔偿金，属适用法律错误，谈某的残疾赔偿金应以农村居民标准计算。
被上诉人谈某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人谈某系受雇于上诉人，根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主对雇员因工受害承担的是一种无过错责任。被上诉人谈某虽系农村户口，但其已在深圳连续居住一年以上，且有固定收入。被上诉人谈某在一审时已提交房东邱某、供货商龚某、客户罗某等证人证言及液化石油气专用瓶使用协议及收款收据等证据证明其在深圳连续居住一年以上的事实。同时提交了银行存款历史交易明细清单（开户行为深圳农村商业银行沙坣支行）证明其在深居住时有固定收入的事实。因被上诉人谈某未对其收入举证证明，并不能由此认定谈某无固定收入。
被上诉人李某辩称，被上诉人李某没有与上诉人、原审被告沙坣股份公司存在承包或承揽关系，李某也没有雇佣谈某从事任何施工，被上诉人李某与被上诉人谈某素不相识。
原审被告沙坣股份公司的答辩意见与上诉人沙坣分公司的上诉意见一致。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，被上诉人谈某系在修建排水设施时，因施工地点附近土墙倒塌而受伤。修建排水设施工程系由上诉人及原审被告交由被上诉人李某承包施工，而被上诉人李某的不具有施工资质，上诉人及原审被告作为工程发包方未审查被上诉人李某的施工资质，在不具备安全生产条件情况下安排施工，具有过错，应对被上诉人谈某因事故造成的损失承担赔偿责任。上诉人主张其与被上诉人李某均无签订建设工程合同的资质，双方之间形成的是承揽法律关系，而非工程承包法律关系，上诉人的上述主张缺乏法律依据，本院不予采纳。本案中，被上诉人谈某因事故受伤，经鉴定为八级伤残，被上诉人谈某可要求支付残疾赔偿金。被上诉人谈某系农村居民，被上诉人谈某为证明其在发生事故前已在深圳连续居住一年且有固定收入，提供了邱某、龚某、罗某等人的证人证言，上述证人证言可相互佐证，可证明被上诉人谈某主张的在深圳市居住及工作的事实。被上诉人谈某的残疾赔偿金应以城镇居民标准计算。经计算，残疾赔偿金为267918.6（44653.1×20×0.3）。上诉人对一审确定的其他赔偿款项并无异议，本院予以确认。被上诉人谈某因本次事故造成的损失共计363910.5元，上诉人及原审被告应予赔偿。上诉人主张被上诉人谈某的损失应由其雇主李某负责赔偿，本案中，被上诉人谈某系根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，选择应负连带责任人承担赔偿责任，被上诉人谈某的请求依据充分，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8288元，由上诉人深圳市坪山沙坣股份合作公司沙坣分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一五年一月十六日
书记员 陈 嘉