安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终39号
上诉人（一审原告）：安徽夏森工程建设有限公司。
法定代表人：王虎，董事长。
委托代理人：刘新局，安徽金华安律师事务所律师。
委托代理人：陈凯，安徽金华安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：岳西县人力资源和社会保障局，住所地岳西县天堂镇天堂路54号。组织机构代码00313714-1。
法定代表人：徐双礼，局长。
委托代理人：吴鹏飞，该局职工。
委托代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：汪广维，男，1984年10月11日出生，汉族。
委托代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。
安徽夏森工程建设有限公司（以下简称夏森公司）因诉岳西县人力资源和社会保障局（以下简称岳西县人社局）工伤行政确认一案，不服安徽省岳西县人民法院（2015）岳行重初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人夏森公司的法定代表人王虎及其委托代理人刘新局、陈凯，被上诉人岳西县人社局的委托代理人吴鹏飞、金岳峰，被上诉人汪广维及其委托代理人储晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏森公司在一审起诉称：根据《工伤保险条例》的规定，劳动关系的存在以及因履行工作职责造成伤害是工伤认定的前提。汪广维既未与原告夏森公司签订劳动合同，也未形成事实劳动关系，双方是平等主体间的运输合同关系，承运风险依�应由承运人自行承担。尤其是，汪广维并不是在承运过程中发生事故或为自己排除故障而造成伤害，而是在为他人帮忙排除故障过程中受伤。其行为既不是履行工作职责，也未受原告指派，更不是与其运土有关或必需的工作，汪广维与王磊形成无因管理或帮工关系。汪广维受伤依法不属于工伤。岳西县人社局所作《工伤认定决定书》，认定事实不清、定性及适用法律错误，严重损害夏森公司合法权益。故诉请法院依法撤销。
一审法院经审理查明的事实：2013年12月29日，夏森公司与岳西县城北新区工程建设指挥部、岳西县重点工程建设管理局签订《建设工程施工合同》，承建岳西县城北新区（座落地为东山社区）和明山土石方一期工程。王为西作为受夏森公司委托的工程负责人，施工过程中，基于工程座落地用工优先的惯例，同意将清运土石方事宜交由“�山车队”负责，双方并口头议定车辆及驾驶员均由“东山车队”自备，按每立方米土石3元结算运费。汪广维系上述“东山车队”自备车辆参与清运的成员之一。
2014年5月28日上午8时许，另一参与清运人员王磊在驾车卸土返回过程中，因未将车斗及时复位，竖立的车斗挂住悬在空中的电缆线。汪广维驾车经过，遂手持撬杠爬上王磊车斗，准备将被挂到的电缆线撬开。在此过程中，因电缆线的巨大反弹力致汪广维摔地受伤。后经北京博爱医院2014年9月25日《诊断证明书》证明：汪广维胸10、11骨折脱位内固定术后；胸8完全性脊髓损伤；双下肢运动感觉障碍，二便障碍；日常生活动作依赖护理，依赖轮椅。
2014年8月14日，汪广维向被告岳西县人社局申请工伤认定，岳西县人社局受理后，于2014年10月8日因医疗机构尚未出具相关诊断证明材料，中止工伤认定，中止通知书送达了汪广维但未送达夏森公司。2014年12月25日岳西县人社局作出岳人工认字（2014）154号《工伤认定决定书》，认为汪广维受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的工伤认定范围，故认定为因工受伤。夏森公司不服该认定，向岳西县人民政府申请行政复议，复议机关于2015年3月30日作出维持决定。另查明：所谓的“东山车队”为东山社区具备自购工程车者所自发组成的松散型集合体，无法人资质，有事集中，无事解散，组织成员不固定，无明确的召集人。
一审法院认为：1、汪广维与夏森公司是事实上的劳动关系；2、汪广维受伤是因工作原因；3、岳西县人社局做出工伤认定未超出60日法定期限。理由如下：
（一）“东山车队”为非法人性质的松散型集合体，并不具有独立的民事行为能力，无对外实施民事法律行为的主体资格。因此，所谓的夏森公司与“东山车队”间就部分施工工程所形成的转承关系，实质上是夏森公司与“东山车队”参与实际施工的个体成员间所形成的关系。夏森公司将部分工程交予“东山车队”实施，双方间所形成的法律关系的具体性质（劳动用工或承揽），因双方间未订立书面协议予以确认，从可以认定的口头约定内容来看，也无法确定此种转承工程行为的具体法律性质。由此斟酌考虑以下事实及法律因素：1、无论“东山车队”还是汪广维本人，均不具备承揽大型施工工程的主体资质；2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发�方承担用工主体责任”；3、《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。结合上述三点分析，夏森公司将运输沙土工程交给不具备承揽工程资质的“东山车队”或其个体成员实施，无论双方间订立的是承揽亦或劳动用工合同关系，夏森公司均应承担用工主体责任。况且，依法定证明责任，在夏森公司未能就所主张的承揽关系等举证证明的情况下，应作反向即双方所形成的为劳动用工关系之法律性质认定。由此判定夏森公司与汪广维间已形成事实上的劳动关系。
（二）王磊在夏森公司工程施工中因车辆挂住电缆致使施工受阻，属突发事件，排除妨碍无需具备专业技能，汪广维主动实施应视为履行工作职责行为。夏森公司以汪广维行为未受指派为由主张不构成履行职责行为，抗辩观点不予采纳。
（三）岳西县人社局在作出工伤认定过程中，因医疗机构尚未出具相关诊断证明材料中止工伤认定，中止通知书不仅应送达汪广维，也应送达相对方（用人单位）。岳西县人社局未将中止通知书送达夏森公司，程序上存在瑕疵，反映了岳西县人社局实施行政行为缺乏严肃性，予以指正，但该程序瑕疵尚不足以产生否定工伤认定书效力的法律后果。
综上所述，岳西县人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定汪广维排除妨碍致伤系在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害，属工伤情形。该工伤认定事实清楚、证据充分，程序基本合法，依法应予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安徽夏森工程建设有限公司的诉讼请求。
夏森公司上诉称：1、上诉人与被上诉人汪广维不是事实劳动关系，是运输合同关系，因为汪广维等运输人员自带运输车辆、自备油料、自行维修运输设备，不接受上诉人公司的人身管理和约束，不领取固定工资，系按照运输方量结算运费。2、“东山车队”这一主体不存在，汪广维系自发主动地参与运输，重审判决认定错误。3、汪广维在王磊的车辆被电缆挂住后，帮忙排除故障属于典型的无因管理或者帮工法律关系，与汪广维自身运输行为无关。4、工伤认定程序违法，未依法向当事人送达工伤认定中止通知书。5、重审判决适用法律错误，上诉人并不存在将工程转承包给所谓的“东山车队”；汪广维具备车辆运输资格。重审判决将举证责任推给上诉人，属于对法律的严重错误理解。上诉要求依法撤销安徽省岳西县人民法院（2015）岳行重初字第00001号行政判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
岳西县人社局辩称：1、东山车队是一个松散组织，无用工主体资格。2、汪广维排除道路前方故障是其本职工作的延伸，而非无因管理。2、工伤认定中止通知书客观存在，上诉人没有证据证明是事后制作，未送达确实是程序瑕疵，但不影响工伤认定。2、重审判决适用法律正确，因东山车队无用工主体资格，所以应该由发包方承担用工责任。
汪广维辩称：同岳西县人社局的答辩意见。
岳西县人社局向一审法院提举的证据材料为：1、夏森公司营业执照和组织机构代码证复印件。证明原告作为用工单位主体适格；
2、汪广维身份证复印件。证明汪广维作为劳动者主体适格；
3、汪广维工伤认定申请表及申请书。证明岳西县人社局依汪广维申请作出工伤认定程序合法；
4、岳人工认字�2014）154号《工伤认定决定书》。证明岳西县人社局的具体行政行为；
5、岳西县人民政府《关于同意岳西县城北新区“5.28”安全事故调查报告的批复》及《调查报告》。证明汪广维受伤的原因、经过，系建筑施工安全生产责任事故且属工伤；
6、北京博爱医院诊断证明书。证明汪广维受伤情况；
7、事发地点的照片。证明汪广维受伤地点；
8、建筑施工合同。证明和明山土石方工程是由夏森公司合法承包。
9、岳西县安监局对王虎、王为西的询问笔录。证明汪广维是由夏森公司招聘，王为西安排汪广维从事运输工作应视为夏森公司的行为；
10、岳西县安监局对王磊的询问笔录，岳西县人社局对汪志陆、王磊的询问笔录。证明汪广维运输工作受王为西的管理和约束，且系有报酬的劳动；
11、汪志陆、�艳明、汪勇、王磊的证明和身份证复印件各一份，证明车队的运输工作是夏森公司的用工行为。
法律法规：1、《工伤保险条例》第十四条第一项；
2、劳社部发（2015）12号《劳动部﹤关于确定劳动关系有关事项的通知﹥》第一条。
夏森公司向一审法院提举的证据材料为：1、《工伤认定决定书》。证明岳西县人社局的具体行政行为。
2、《行政复决决定书》及送达回证复印件。证明夏森公司申请行政复议的情况及决定书的送达时间。
3、职工花名册。证明汪广维不是夏森公司员工。
4、车辆运输数量统计日志18张及运费收条24张、运费结算表1张、王涛、储少衡证言各一份，并申请王为西、胡小燕出庭作证。证明“和明山”土石方是由东山社区当地车辆运输，双方按实际运输车数结算运费，车辆不固定，车主和�驶员不受夏森公司管理约束，不领取工资报酬，双方未建立事实劳动关系。
证人王为西在第一次庭审中证词证实：本人不是夏森公司员工，只是帮忙协调关系及现场管理。因东山社区及指挥部向我推荐，由东山车队承运土方，双方未签合同，口头协议按每立方米3元计发运费，此外，公司不承担其它任何费用。各驾驶员自带车辆，想来就来，每天车辆数量不等，按到场先后顺序排队运输，将土运至政府指定地点，我安排妻子胡小燕在现场计发运费。
证人胡小燕在第一次庭审中证词证实：我老公王为西与夏森公司老总是朋友，我受夏森公司指派，每天到施工现场统计各车运土方数并制作日志，年终由各驾驶员按每立方米3元打收条结算运费，除运费外，公司不承担其它费用。
5、现场照片1张，证明现场道路很宽，王磊车辆挂线不影响其他�辆运输。
6、岳西县人社局发给夏森公司的《工伤举证通知》和夏森公司的答辩意见。证明岳西县人社局于2014年8月14日受理工伤申请，原告依法答辩并举证，被告超过60日的法定期限所作工伤认定，程序违法。
汪广维向一审法院递交的证据材料为：1、工伤认定中止通知书，证明本案行政机关工伤认定时限程序合法。
2、证人储少衡、王涛、汪志陆当庭证言证实：和明山土方施工工地是王为西负责，当地驾驶员由车队通知去拉土，每方3元钱，钱是过年结算，自己提供车辆、维修、加油，汪广维出事地点有电线倒地，影响车辆通行。
上述证据均已随卷移送本院。对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十五条分别规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、和以完成一定工作任务为期限的劳动合同；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。汪广维与安徽夏森工程建设有限公司之间虽没有签订劳动合同，但汪广维至安徽夏森工程建设有限公司的工地上从事土方运输工作，按照实际运输土石方量结算报酬，被上诉人作为用人单位自汪广维为被上诉人工作时起依法与汪广维之间建立事实劳动关系。安徽夏森工程建设有限公司主张其与汪广维之间是平等主体之间的运输合同关系，但并未提交有效证据证明其主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。汪广维在工作时间和工作场所内，为顺利完成被上诉人的土方运输工作造成事故伤害，根据《工伤保险条例》第�四条第（一）项之规定，依法应认定为工伤。《工伤认定办法》第二十条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。岳西县人力资源和社会保障局超过60日的法定期限作出的工伤认定，向工伤申请人汪广维送达了中止工伤认定通知书，符合法律规定。上诉人的上诉理由，依法不能成立。一审法院的重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安徽夏森工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年四月十五日
书 记 员 储芳龄
适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；