吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一初字第52号
原告：磐石市吉鲁面粉有限公司，住所：磐石市磐龙小区C栋3单元1号。
负责人：王广铭，清算组组长。
委托代理人：闫瑞发，住磐石市。
委托代理人：李晓丽，北京市汇京律师事务所律师。
被告：刘福生，住磐石市。
委托代理人：宋丽华。
原告磐石市吉鲁面粉有限公司（以下简称吉鲁面粉公司）与被告刘福生侵权责任纠纷一案，本院于2013年1月28日作出（2012）吉中民一初字第65号民事判决，原告吉鲁面粉公司不服，提起上诉。吉林省高级人民法院于2013年6月26日作出（2013）吉民一终字第63号民事裁定，撤销本院（2012）吉中民一初字第65号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉鲁面粉公司的委托代理人李晓丽、闫瑞发，被告刘福生及其委托代理人宋丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吉鲁面粉公司诉称：原告于2004年10月18日与被告签订《施工承包协议书》，约定：原告将坐落于磐石市铁西吉鲁面粉公司公寓楼（3～6层及6层阁楼）施工承包给被告。承包价格为3～6层每平方米450元，六楼阁楼按6层1/2面积计算。协议签订后，被告开始进行施工，但被告施工后至今未向原告交付其施工建设的房产。此后原告了解到，被告已擅自将原告自行施工建设的公寓楼1～2层及由其施工建设的3～6层房屋出售或登记在被告及其妻李桂荣、长子刘坤、长女刘威名下。被告共出售73套房屋，售价约8，980，167.26元，其中67套房屋价款为8，278，879.26元（含被告抵偿给孟庆臣的5套房屋，其价格按被告与孟庆臣签署的协议价格确定），另外6套房屋中3套房屋无售房协议，3套房屋虽有售房协议，但售价部分无法识别，故这6套房屋按701，288.00元（其中门市房按2000元/平方米、住宅按800元/平方米计算）。上述73套房屋售房款扣除被告工程款274.5万元，被告应当向原告折价赔偿6，235，167.26元。另外，被告将17套房屋登记在其本人及妻子李桂荣、长子刘坤、长女刘威名下，其中被告名下3套房屋（4-102、3-601、3-602），被告妻子李桂荣名下5套房屋（7-102、8-101、9-402、5-601、5-602），这部分房屋在其收费协议上确定价款合计1，459，400.00元（其中8-101门市房无售房协议，按2000元/平方米计算）。被告长女刘威名下5套房屋（6-102、7-101、9-502、7-601、7-602），被告长子刘坤名下4套房屋（9-101、9-102、4-601、4-602），这部分房屋在其售房协议上确定价款为1，675，016.00元。被告在原告已取得使用权的土地上还以原告的名义报批、建造31个车库，并售出4个车库，售价约93，100.00元（按1000元/平方米计算），其余27个车库登记在被告名下。原告认为，被告拒不将吉鲁面粉公司公寓楼交付原告，又擅自将公寓楼房屋出售73套，并将其余17套房屋登记于被告及其妻子、子女名下，其行为违反了双方签订的《施工承包协议书》的约定，被告擅自出售施工建设的房屋并将售房款据为己有，侵害了原告的房屋所有权。被告擅自使用原告的土地使用权与选择自建车库的权利。原告为维护其合法权益，故提起诉讼，请求：一、判令被告因侵权赔偿原告损失6,235,167.26元；二、判令被告返还因侵权而登记在其本人及其妻子、子女名下的17套房屋；如果被告及其妻子名下8套房屋不能返还，请求判令8套房屋折价赔偿原告1,459,400.00元；如果被告子女名下9套房屋不能返还，请求判令9套房屋折价款赔偿原告1,675,016.00元；三、判令被告向原告交付其在原告享有土地使用权的土地上以原告名义报批、建造的27个车库及4个车库价款93,100.00元（被告建造成本可以扣除）；四、案件受理费及保全费由被告承担。
被告刘福生辩称：一、原告以侵权纠纷为由，请求被告赔偿损失并返还财产主张，超过法定诉讼时效期间，其诉讼请求不应得到法律的保护，应驳回原告的诉讼请求。其理由：1、被告售楼行为从2005年秋季开始，原告知道或者应该知道被告的售楼行为的时间是在2006年12月6日（另案2006年磐石市人民法院磐民一初字第1186号案件原告出具民事答辩状的时间）；2、磐石市人民法院于2007年2月8日作出的（2006）磐民一初字第1186号民事判决书，确认了原、被告转兑、销售公寓楼的行为有效，原告在该案审理中也陈述“公寓楼与吉鲁面粉厂没有任何关系”。综上，原告对被告的售楼行为早就知道，但在长达7年的时间里，原告没有提出任何异议，其诉讼请求已超过法定诉讼时效期间，不应得到法律的保护。二、原告的诉讼主体错误。其理由：1.原告不是本案讼争财产权利人，无权就争议财产主张权利。原告与被告于2004年9月18日签订协议书，原告将讼争公寓楼予建工程栋号以450万元价格出售给被告。故从签订协议之日起，该栋号的财产权利人归被告所有，原告不再享有上述财产权利。2.涉案公寓楼予建工程栋号的转让协议，是当事人双方真实意思表示，其行为符合法律规定，并已实际履行，对双方当事人具有法律约束力。3.磐石市人民法院（2010）磐执字第218号，关于申请执行人磐石市人民政府和被执行人吉鲁面粉公司执行案件的财产分配方案，对原告享有的全部财产权利进行了确认并予以分配。在原告的财产权利中，根本不包括原告在本案中主张的属于被告财产权利的财产部分。三、原告要求被告因侵权赔偿与原告损失6,235,167.26元，没有事实根据和法律依据，原告的该项主张不成立。其理由：1.原告在将公寓楼栋号出售给被告以后，再没有对该公寓楼有过任何投资，双方也没有就该项财产权利问题重新进行约定，原告丧失了对该公寓楼占有、使用、收益、处分的权利。2.双方2005年4月6日签订的施工协议书，是双方在签订出售该公寓楼予建工程栋号协议书的基础上，是为了方便被告办理该公寓楼的施工、建设等各种手续，而不是法律意义上的施工承包。事实上原告没有履行施工承包协议中涉及的任何义务，因而不应当享有与该虚构施工承包协议有关任何权利。3.磐石市人民法院（2006）磐民一初字第1186号民事判决书，以及在法院主持下形成执行协议书均证明，2004年9月18日原告出售给被告公寓楼栋号的行为有效。四、原告关于要求被告交付31个车库的主张，属于无理之诉，应当依法驳回原告的该项诉讼请求。2004年2月至10月，原告因投资东方园物业公司资金不足及偿还银行贷款的资金短缺，在被告处借了数百万元的巨额资金。经双方协商达成一致意见，原告将公寓楼予建项目作价450万元，将被告借给原告款项中449万元，按照450万元的价格，抵给原告作为被告购买公寓楼栋号的款项。2005年4月以后，被告开始对公寓楼进行施工建设，并经磐石市土地及建设部门批准，办理公寓楼栋号土地使用权及附属土地使用权、建设施工许可等，支付了土地出让金及设计的全部税费，修建了31个车库，该部分车库的财产权利与原告没有任何关系。五、由于本案开发房地产的申请手续为原告进行，故所有涉案部分房屋产权销售都必须以原告名义进行，被告售出的房屋均依法在产权管理部门备案，售楼方一栏均盖有原告的公章。综上说明，被告对涉案房屋依法享有占有、使用、收益、处分的权利，原告心知肚明，不存在被告违法销售楼房的侵权事实。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，其诉讼行为违反了民事诉讼法的规定，请求依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益不受侵犯。
原告吉鲁面粉公司为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1.企业机读档案登记材料、行政处分决定书各1份，证明：原告依法工商登记设立，于2009年2月6日被吊销营业执照，原告具备诉讼主体。2.公司变更登记申请书、股权转让协议书、股东会决议、林国端身份证复印件、关于声明书的公证书各1份，证明：原告股东于2005年8月变更为林国端（因笔误写成林国瑞）、李志辉、王广铭、李保库、李晓东。3.关于授权委托书的公证书、公告、股东会决议、清算组备案登记通知书各1份，证明：原告于2012年8月27日召开股东会，形成股东会决议，解散公司，成立清算组进行清算，成立清算组已经在磐石市工商局备案登记。4.建设工程规划审批通知单、磐石经济开发区国土规划建设局证明、磐石市良种繁殖场证明、磐石市良种繁殖场与磐石市福安街道办事处及磐石市农业局共同证明各1份，证明：涉案公寓楼的建设单位是原告吉鲁面粉公司，经规划审批的公寓楼建筑面积为9800平方米，相应的土地使用权是由闫瑞发以原告吉鲁面粉公司名义取得。5.《施工承包协议书》1份，证明：原告公寓楼工程于2004年10月28日发包给被告施工，被告至今未向原告交付公寓楼，也未交付售楼款。双方在该协议中约定了权利义务，如工程款结算方式及一定条件下赋予被告的售楼权，被告没有按约定交回售楼权。6.原告发证明细1份。7.原告公寓楼售房协议书117份、协议书统计表1份、协议书按单元统计表1份。8.执行协议书1份。9.户籍证明信1份、刘威户籍情况表1份。证据6～9证明：（1）被告以自己或其妻子李桂荣、长子刘坤、长女刘威的名义共占有原告房屋17套房屋，按售房协议价格计算，总价款为3,134,416.00元。（2）以原告的名义出售73套房屋，价款8,980,167.26元，其中67套房屋价款为8,278,879.26元。另有3套房屋无售房协议，3套房屋有售房协议但售价无法识别，住宅按800元/平方米，门市房按2000元/平方米计算，这6套房屋价款701,288.00元。（3）被告在原告拥有使用权的土地上建筑了31个车库，售出4个，其中3个车库售价70,000.00元，1个车库售价为空白，其余均以被告名义办理了产权手续，如按售房协议价格计算，应为627,300.00元。10.（2011）磐民二初字第647号民事判决书1份、2004年2月23日借款协议书1份，证明：被告在磐石市人民法院以闫瑞发向其借款40万元为由，向闫瑞发提起诉讼，因证据不足，该法院判决只是支持了10万元本金及利息。这与被告在本案答辩所称以449万元借款抵付购买栋号款相悖。11.（2006）磐民一初字第1186号案件刘福生答辩状1份，证明：被告在该案中答辩称“答辩人至今对该楼仍没有以任何形式取得所有权，对该楼出售仍然是吉鲁面粉厂，答辩人只是将面粉厂所欠建筑材料款在出售楼款中进行扣回，充抵欠款。”说明被告已自认其未取得涉案公寓楼的所有权，公寓楼对外销售是吉鲁面粉公司，售楼款项应当扣除建筑材料款归原告所有。12.（2006）磐民一初字第1186号案件卷宗中磐石市劳动保障局刘昭起、金慎军对刘福生的调查笔录1份，证明：被告于2005年3月承包了原告公寓楼施工工程（指三层以上），每平方米450元，一、二层主体已竣工，水暖、电器、塑钢窗、人工费由闫瑞发另行分包，工程款由其全额垫付，工程全部完工后，从售楼中扣顶。工程售楼权应该是闫瑞发的，被告按照与闫瑞发的合同暂时参与售楼。13.（2006）磐民一初字第1186号案件庭审笔录1份，证明：（1）闫瑞发在答辩中确认涉案公寓楼的所有权是原告的；（2）对2004年9月18日的协议书，闫瑞发不认可签过该协议，刘福生确认协议签订后未履行；（3）刘福生确认公寓楼所有权不属于自己，笔录中关于售楼的陈述与施工协议约定的内容一致。14、2013年10月20日磐石市良种繁殖场证明1份，证明：原告为开发包括本案诉讼标的公寓楼在内的磐石市铁西区土地建设办公楼、车间、库房，支付了土地征用款30万元、青苗补偿款11万元。进一步说明原告有合法建设权利，并交付了前期费用。15.2005年4月6日原告与被告签订《施工承包协议书》（被告原审提供的证据）1份，证明：2005年4月6日双方对2004年9月18日协议关于20%的管理费进一步明确为15万元，该证据也能否认被告关于涉案工程是全部转让的说法。
被告刘福生对原告吉鲁面粉公司提交的证据质证认为：对证据1、2、3真实性没有异议，但与本案无关。对证据4的真实性无异议，对证明的问题有异议。不能证明闫瑞发以原告名义取得的，恰恰说明土地使用权是闫瑞发个人的，而不是原告的。对证据5真实性无异议，对证明的问题有异议。此协议是为了方便被告办理楼房施工、出售等手续的备用，不是双方真实存在工程承包合同关系。实际上原、被告没有工程合同关系，在此之前原告已将此楼予建栋号出售给被告。对证据6～9真实性无异议，对证明的问题有异议。对出售的情况无异议，但原告称占有17套房屋错误，因房屋所有人是被告，不存在占有关系。土地使用权不是原告的，原告没有权利对车库所涉及的土地主张权利。对证据10真实性无异议，对证明的问题有异议。后期双方把40万元作为449万元的数额，是双方的真实意思表示。对证据11真实性无异议，对证明的问题有异议。不能认为被告没有取得所有权，该判决已经生效，认定被告与原告转兑成立，原告的财产权利为被告所有，所以判决被告承担给付义务。对证据12真实性无异议，但劳动局调查给付人工费问题取的笔录，应当以上述的1186号生效判决为准。对证据13真实性无异议，对证明的问题有异议。在签订购买合同时闫瑞发在羁押，确实协商过关于楼价的问题，因在建栋号已经被贷款抵押，为了隐瞒贷款的事实，现在的房屋无法过户、出售。闫瑞发称2楼以上与他无关，说明2楼以上的房屋不是原告的，与施工承包协议内容相悖，恰恰说明施工承包协议是虚构的。另外，原告证明的问题中多处说是闫瑞发定价，本案原告不是闫瑞发，两者不是一个主体。对证据14的真实性有异议：磐石市良种繁殖场主体是否存在不清楚，加盖公章模糊不清；不清楚是场长个人行为还是法人行为；是否是白宪义本人签字无法考证。对证明的问题有异议：（1）20800平方米土地所有权归谁所有以土地权属证明为准，一个企业或个人证明不具有证明效力；（2）土地征用款多少与本案无关，2001年本案纠纷还未发生，不能作为本案定案依据；（3）土地面积不是20800平方米，该证明是假的。对证据15真实性无异议，但是在公寓楼栋号转让后被告发现原告已将在建房屋89套在银行抵押贷款，基于此，为方便履行施工中的各种手续，并限制原告非法贷款行为签订了该协议。该协议第三条第四款是被告真实意思表示，其余条款均为虚构，根本未履行。
被告刘福生为证明自己的主张及抗辩理由成立，向本院提交如下证据：
1.2004年9月18日原、被告签订《协议书》1份，证明：原告以450万元价格把涉案公寓楼在建工程出售给被告的事实，自协议签订之日起，公寓楼的财产权利及现场一切物资均归被告所有，原告不得干涉被告施工及售楼。2.借款协议10份，证明：（1）原告向被告借款499万元；（2）原告借款是用原告的办公楼、公寓楼、锅炉房及物业经营权作抵押担保；（3）借款为原告当时的法定代表人闫瑞发；（4）闫瑞发既是当时原告法定代表人也是磐石市东方园集中供热有限公司的法定代表人，该两个公司均为闫瑞发个人投资；（5）上述10份借款协议均发生在2004年9月18日之前，即原告转让涉案公寓楼之前。3.2004年10月5日关于吉鲁面粉公司与公寓楼界限划分决定（复印件）1份，证明：（1）原告将公寓楼转让之后对被告所辖界限的确定；（2）被告为所建车库的所有人和管理权人；（3）所建车库南墙为原告与被告公寓楼界限。4.土地出让金专用票据及完税证明5份，证明：被告办理了争议房屋、车库涉及土地出让手续等，所有应当向国家缴纳的税费被告均缴纳完毕。5.2004年7月18日利息结算凭证1份，证明：原告当时法定代表人闫瑞发给被告出具的利息结算单，利息截至2004年7月23日，之后的利息未付，说明原被告之间存在借贷关系。6.磐石市人民法院（2006）磐民一初字第1186号民事判决书及执行协议书各1份，证明：（1）原被告转兑、销售公寓楼的行为有效；（2）该案件审理中原告及其委托代理人均到庭参加诉讼，清楚涉案公寓楼是被告销售；（3）被告依法承担公寓楼施工人员的人工费；（4）原告对公寓楼施工的人工费不承担说明其对公寓楼也没有权利；（5）该判决已经生效其证明力大于其他证据；（6）原告的诉讼请求超过法定诉讼时效期间。7.磐石市人民法院（2006）磐民一初字第1186号案件卷宗民事答辩状1份，证明：原告是闫瑞发个人投资开办的。2005年7月闫瑞发将全部股权转让给案外人李守攀，同年8月李守攀将原告的企业股权转让给案外人李晓东，资产包括办公楼和生产车间，不包括涉案公寓楼未完工程。原告与闫瑞发转让股权涉及的债权债务已经结清，涉案公寓楼财产权利不归原告所有。原告的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效。8.磐石市人民法院（2010）磐执字第218号《关于申请执行人磐石市人民政府与被执行人磐石市吉鲁面粉有限公司执行案件的财产分配方案》（复印件）1份，证明：（1）截至2010年7月19日，原告关于建筑物的财产权利中没有本案涉及的财产部分；（2）对磐石市政府及磐石市人民法院（2010）磐执字第218号执行方案涉及的内容原告无异议，说明本案争议房屋及车库不是原告的财产权利；（3）该方案下达后至今原告没有异议，是对执行方案确认的内容的认可；（4）原告在本案中提出的侵权及返还房屋财产的请求超过法律规定的诉讼时效。9.2005年11月18日《磐石市吉鲁面粉有限公司返还闫瑞发建厂初期投入款协议书》1份，证明：原告收购闫瑞发股权涉及的财产范围不包括闫瑞发已经出兑给被告的公寓楼部分。10.磐石市经济开发区《关于磐石市吉鲁面粉有限公司年产10万吨面粉项目的立项批复》（2003）1号文件1份，证明：批复的占地面积为16875平方米，建筑面积为10519平方米。11.磐石市经济开发区《关于磐石市鑫宇房屋开发有限公司建设吉鲁面粉商住楼项目的立项批复》（2004）6号文件1份，证明：（1）2003年的立项批复没有实际实施；（2）2004年批复立项的内容是商住楼，占地面积为1668平方米，建筑面积为10404平方米；（3）涉案公寓楼的土地使用与原告的工业建设用地完全剥离。12.2006年6月5日，磐石市国土资源局与原告签订国有土地使用权出让合同、土地出让金票据及完税证明各1份，证明：（1）原告办理的土地出让手续涉及的面积是15207平方米，该面积占地范围不包括本案涉及的公寓楼土地面积；（2）该部分土地是工业用地，可建设厂房、办公室，但不能建商品楼；（3）2004年土地手续尚未办理，2006年原告才将建设用地的使用手续办理完毕，也不包括本案涉及的公寓楼土地。13.国有土地有偿使用批准手续（申请书、批件、用地单位、土地所在地位置、选址意见书、鑫宇开发公司法人资格、土地出让金费用原始票据）等，证明：（1）原告主张的公寓楼涉及的土地面积及地理坐落位置与批准手续完全一致，土地坐落即本案争议公寓楼的坐落位置；（2）该批准手续含公寓楼和车库，公寓楼和车库的手续均是在2006年12月批准的；（3）选址意见书再次明确了建公寓楼和车库的详细情况；（4）在原来的基础上增加了公寓楼新的图纸。14.2007年1月16日测量报告、吉鲁面粉公司贷款明细各1份，证明：其内容及证明问题与证据13基本相同，补充证明房屋分层分户的具体情况，以及原告用虚假房号贷款的事实。15.2005年9月22日闫瑞发出具的《磐石市吉鲁面粉有限公司关于吉鲁公寓楼界限的问题》及《关于面粉厂与其公寓楼界限划分决定》各1份（复印件），证明：公寓楼、车库与原告无关。16.《商品楼购销合同》、《协议书》、《门市房预售预购协议》各1份，证明：原告的诉讼请求不实，三份合同所涉及房屋都是原告出售的，售房价款也都是原告收取。
原告吉鲁面粉公司对被告刘福生提交的证据质证认为：对证据1真实性不能确认，对证明的问题有异议。从协议上看，签订协议的时候对方没有付钱，被告没有提供付款凭证。协议没有实际履行，即使协议是真实的，之后被新的施工承包协议取代。对证据2真实性无异议，对证明的问题有异议。（1）借款的主体不是原告，而是闫瑞发个人或东方园供热公司。（2）借款协议没有实际履行借款义务，没有付款凭证。（3）借款协议时间和投资协议时间在2004年9月18日之前，从9月18日的协议看，付款时间应是9月20日至10月20日，故签订协议之前没有付款，不能证明被告要证明的问题。（4）供热公司是2002年设立的，原告是2003年设立的，时间不相符。（5）40万元的借款协议在上述467号案件中已经审理，认定作为闫瑞发个人借款，且仅判决实际履行10万元，没有履行的部分已被驳回。对证据3真实性有异议，不能提供证据来源，对证明的问题有异议。对证据4真实性无异议，对证明的问题有异议。此证据只能证明土地出让金及纳税的票据是以原告名义缴纳，不能证明被告对涉案房屋及车库有合法权益，即使被告缴纳税费，也不是合法的权利人。其中有一份2006年12月31日完税证明是建华公司交纳的，与本案无关。对证据5真实性无异议（原告代理人闫瑞发：自确实是我签的，但签字时我不清楚此事），但关联性有异议，不能说明是原告出具的，此证据不明确，没有借款本金及利率，上面没有公司公章。对证据6判决书及执行协议书真实性无异议，对证明的问题有异议。该判决没有谈到原告与被告销售公寓楼的行为有效，该判决与本案无关。对证据7真实性无异议，对证明的问题有异议。该答辩状不是原告的真实意思表示，内容不符合法律规定，此企业不是个人投资企业，公司的股权和资产是分开的。对证据8真实性无异议，对证明的问题有异议，与本案没有关联性，文书中没有确认不包括原告公寓楼。对证据9的真实性有异议，是复印件，闫瑞发签字不是本人签字，印章也不是闫瑞发本人的印章。对证据10的真实性无异议，证明原告有土地使用权并取得审批手续，但后来因土地不够又增加了。对证据11真实性有异议，印章只是骑缝章，证据来源不明，无法确认鑫宇公司与本案关联性，商住楼与工业楼的区别我方不清楚。对证据12真实性无异议，对国土受让主体是原告、土地出让金是被告代交的也无异议，但是不能证明被告要证明的其他问题，不能证明本案涉及的公寓楼土地不在范围内。对证据13真实性无异议，土地是批给吉鲁面粉公司的，但因公司不具备资质，所以才以挂靠鑫宇公司的方式进行开发。对证据14真实性无异议，涉案公寓楼是以吉鲁面粉公司名义立项，挂靠鑫宇公司开发，当时房屋建设没有完成，但也可办理抵押贷款，2004年时我方不可能知道2007年测绘的具体情况，故不是故意隐瞒。对证据15真实性有异议，证据不是原件，也不能证明其要证明的问题。对证据16真实性无异议，对证明的问题无异议。
本院对双方所提供的证据综合分析评判如下：
原告吉鲁面粉公司提供的证据1、2、3被告质证对真实性没有异议，故对真实性予以确认。证据4～12被告质证对其真实性均无异议，只是对其要证明的问题有异议，故对证据本身的真实性予以确认。证据13被告质证有异议，但开发建设前期征用土地补偿应为原告承担。证据14被告质证对其真实性无异议，对证据本身的真实性予以确认。
被告刘福生提供证据1原告质证对其真实性不能确认，对证明的问题有异议，但没有提供反证证明其公章不真实，故对该协议本身真实性予以确认。证据2原告质证对其真实性无异议，对证明的问题有异议。对其真实性予以确认，但因没有相关证据证明已实际履行，且借款的主体并非是原告，与本案缺乏关联性，不能证明其要证明的问题，故不予确认，证据3是复印件，原告质证对真实性有异议，故不予确认。证据4原告质证对其真实性无异议，故证据本身真实性予以确认。证据5原告质证是闫瑞发所写，但没有相关证据佐证与本案有关联，故不予确认。证据6、7、8原告质证对其真实性无异议，故对其本身真实性予以确认，但证据8与本案无关。证据9是复印件，原告质证予以否认，故不予确认。证据10、11、12、13、14原告质证对其真实性无异议，只是对其要证明的问题有异议，故对其真实性予以确认。证据15因证据是复印件，原告不认可，故不予确认。证据16原告质证对其真实性及要证明的问题无异议，故予以确认。
根据原告的起诉、被告的答辩，以及庭审中双方的举证、质证及陈述，本院查明如下事实：
2003年3月8日，磐石市经济开发区《关于磐石市吉鲁面粉有限公司年产10万吨面粉项目的立项批复》（2003）1号文件载明：批复的占地面积为16875平方米，建筑面积为10519平方米。2003年8月17日，磐石市经济开发区管理委员会国土规划建设局《建设工程规划审批单》载明，建设单位为原告吉鲁面粉公司，其中涉案公寓楼建筑面积为9800平方米（不含阁楼），楼层数为6层。2004年5月10日，磐石市经济开发区《关于磐石市鑫宇房屋开发有限公司建设吉鲁面粉商住楼项目的立项批复》（2004）6号文件说明2003年的立项批复没有实际实施，该立项批复的内容是商住楼，占地面积为1668平方米（在2003年立项批复之中），建筑面积为10404平方米。2006年6月5日，磐石市国土资源局与原告签订《国有土地使用权出让合同》，约定出让人磐石市国土资源局出让给受让人原告位于磐石经济开发区阜康路南土地使用权面积为15207平方米，用途为工业用地；出让金每平方米43元，总金额为人民币653，901.00元。2006年12月30日，被告交纳土地出让金653，901.00元，出让金契税32,695.00元。2006年12月，因原告没有开发资质，挂靠磐石市鑫宇房屋开发有限公司，以该公司的名义，由被告办理国有土地有偿使用批准手续（包括磐石市城镇国有土地有偿使用申请书及批件、选址意见书、磐石市鑫宇房屋开发有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、土地出让金费用原始票据）等，用地单位为磐石市鑫宇房屋开发有限公司吉鲁面粉商住楼（原告主张的公寓楼，含住宅及车库）的土地面积为1668平方米，坐落位置为磐石市经济开发区阜康路创业街西侧，作为商业和住宅用地。2006年12月22日，被告以原告名义交纳了（涉案公寓楼和车库建设用地）出让金200,160.00元。
2004年原告开发建设涉案公寓楼1、2层。2004年9月18日，原告与被告签订《协议书》约定：原告将公寓楼予（预）建工程栋号出售给被告；该栋号作价人民币450万元，出售给被告；付款办法为2004年9月20日至2004年10月20日付清；该栋号前期手续由原告负责办理；从签订协议之日起，该栋号的产权归被告所有，现场的一切物资均属被告；原告不能干涉被告施工及售楼。2004年10月18日，原告与被告签订《施工承包协议书》约定：1.原告将坐落在磐石市铁西公寓楼施工工程承包给被告。2.价格：3～6层每平方米450元，6楼阁楼按6层1/2面积计算，其中水暖、电器、塑钢窗由原告直接承包给施工队，由原告负责结算，被告负责管理，1～2层按预算加20%管理费结算，原告负责税费、机械费、施工管理费、质检管理等一切费用，施工队人工费由原告结算。3.承包条件：（1）原告可给被告赊欠部分材料、红砖、水泥、碎石等，由原告结算（顶原告欠被告现款），其他由被告垫付，被告垫付款在售楼款中扣回。（2）该楼从即日起原告将售楼权移交给被告，原告负责办理手续及售楼价格，双方同意后方可出售，售楼款由被告收取，顶原告欠被告借款及工程款，顶够后原告收回售楼权，物业管理及供热由原告所有。（3）工地现有设备、工具，除钢筋以外的材料，被告无偿使用。（4）从即日起，原告任意售楼及用楼抵顶账，均视为无效，并在6月份将该楼抵押贷款过清或用其他抵押物顶回。4.工期：2005年4月10日至2005年8月10日。质量：按国家有关规定执行并经国家有关部门验收合格。2005年4月6日，原告与被告又签订《施工承包协议书》，约定内容除对“1～2层按预算加20%管理费结算”修改为“1～2层的管理费15万元”外，其他约定内容同上述2004年10月18日双方签订的《施工承包协议书》的内容。被告2005年5月进入场地进行施工，于2005年10月工程竣工。另外，由被告出资，以原告的名义办理建设手续并建成31个车库（其中是一个门卫房，一个物业用房）。竣工后，被告于2006年12月办理了全部相关手续。自2006年开始陆续以原告的名义出售房屋，至2010年原告公寓楼及车库基本销售完毕，售房款由被告收取。被告出售的73套房屋原告庭审中主张价值6，235，167.26元（没有扣除原告出售的3套价值）；被告将17套房屋登记在其本人及妻子李桂荣、长子刘坤、长女刘威名下（登记在被告及妻子李桂荣名下8套房屋价值1,459,400.00元，登记在被告长子刘坤及长女刘威名下9套房屋价值1,675,016.00元），其中15套房屋出售（没有登记过户），登记在被告妻子李桂荣名下的5单元601室、8单元101室房屋没有出售。被告建成31个车库（其中是一个门卫房，一个物业用房）已出售，每个车库面积为23.1平方米，原告庭审中主张被告赔偿车库损失93,100.00元。磐石市房产管理处留存的原告公寓楼的私人房产档案中的售楼协议复印件上的“售楼方”处加盖有原告吉鲁面粉公司的公章，售楼方代表为刘福生。2004年7～9月原告与案外人签订3份房屋买卖合同，合同所涉及预售房屋由原告出售并收取售房款。原告支付诉讼财产保全费5,000.00元。
另查明，涉案公寓楼及车库由被告负责竣工验收，并办理了房权证（其中出售73套房屋登记在买受人名下（含原告出售3套），登记在被告及妻子李桂荣名下8套，登记在被告长子刘坤及长女刘威名下9套，车库在被告名下）。2007年1月16日，磐石市房产测绘中心出具《测量报告（预测）》，载明由该测绘中心“实地测量及对测绘成果验收后，出示最终测绘成果，作为办理房屋产权证的最终依据”，涉案公寓楼为6层，建筑面积为9679.69平方米，以及房屋分层分户的具体情况。涉案公寓楼90套房屋，原告以在建工程89套房屋抵押贷款。
再查明，2007年2月8日，磐石市人民法院作出（2006）磐民一初字第1186号劳务合同纠纷民事判决并生效，该判决认定本案被告刘福生为占有、使用、收益、销售涉案公寓楼获得价款者，确认案外人该案原告孟庆臣与被告刘福生存在劳务合同关系，判决被告刘福生承担给付孟庆臣清包人工费543,742.60元，本案原告及闫瑞发不承担责任。该案在执行中，孟庆臣与刘福生达成执行协议，刘福生以给付现金100,000.00元及涉案公寓楼5套房屋抵顶余款执行终结。
本院认为：原告以其与被告存在建设工程施工合同关系，被告在履行合同中存在违约行为，被告的行为又侵害了其财产权益为由，选择请求被告承担侵权责任。但综合双方所举证据证实，涉案公寓楼已于2004年9月18日双方签订的《协议书》之日起“原告将公寓楼予（预）建工程栋号出售给被告”，即原告已将涉案公寓楼建设工程项目转让给被告，自此公寓楼产权属于被告。被告办理了该公寓楼及车库前期开发建设手续，缴纳了土地出让金及相关契税，并独自组织施工及竣工验收。被告从受让涉案公寓楼建设工程项目之日起即该公寓楼及车库的产权人，被告享有该公寓楼及车库处分权。故被告销售其享有产权的涉案公寓楼及车库不能构成侵权，原告的诉讼请求不予支持。原告主张其与被告于2004年10月18日签订了《施工承包协议书》，双方存在建设工程施工合同关系，但该合同双方并未实际履行。相反，被告在办理涉案公寓楼及车库工程开发建设手续、房权证，以及销售该公寓楼及车库均以原告的名义进行，全部由原告加盖公司印章，原告从未提出任何异议，应认定原告是对被告行为的默认，是在履行涉案公寓楼工程项目转让协议。且另案磐石市人民法院（2006）磐民一初字第1186号劳务合同纠纷案件生效判决，认定本案被告刘福生为占有、使用、收益、销售涉案公寓楼获得价款者，确认案外人该案原告孟庆臣与被告刘福生存在劳务合同关系，判决被告刘福生承担给付孟庆臣清包人工费543,742.60元，本案原告及闫瑞发不承担责任。该案在执行中，孟庆臣与刘福生达成执行协议，刘福生以给付现金100,000.00元及涉案公寓楼5套房屋抵顶余款执行终结。该判决确认的事实也佐证了原告将涉案公寓楼转让给被告的事实。综上，原告关于双方存在建设工程施工合同关系的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。鉴于上述案件事实，本案在庭审中，法庭向原告释明其诉请是否变更，并对相关情况作出说明，但原告坚持其起诉的诉讼请求，并请求被告承担侵权责任。故原告的诉请本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告磐石市吉鲁面粉有限公司的诉讼请求。
案件受理费104，960.00元，保全费5，000.00元，由原告磐石市吉鲁面粉有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 贾淑娜
审 判 员 马景芳
审 判 员 王国峰
二〇一四年四月二十二日
代理书记员 程美俊