山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终6092号
上诉人（原审被告）张明星，男，1978年5月13日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
上诉人（原审被告）胡素英（张明星之妻），女，1980年11月12日出生，汉族，农民，住址同上。
二上诉人委托诉讼代理人石磊，嘉祥金镜法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）尚建设，男，1970年12月11日出生，汉族，居民，住嘉祥县。
委托诉讼代理人王兆升，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）闫先亮，男，1980年3月15日出生，汉族，居民，住嘉祥县。
委托诉讼代理人贾春生，山东永正务实律师事务所律师。
上诉人尚建设、张明星、胡素英因与被上诉人闫先亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第3181号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张明星、胡素英上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、一二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决记载的上诉人在庭审时对事发的陈述是错误的，由此说明原审法院对被上诉人是如何受伤的根本就不清楚，据此所作出的判决也是显然错误的。2、原审判决对过错责任比例划分有误，应予纠正。被上诉人应对事故的发生承担全部责任。3、本案中上诉人承担的是侵权责任，也是过错责任。但是胡素英与被上诉人之间既没有劳务关系，也没有对被上诉人实施任何侵权行为，在涉案事故中更没有任何过错。原审法院判令胡素英承担责任没有事实和法律依据。4、原审法院对被上诉人经济损失的认定部分没有事实和法律依据，判决数额明显偏高。第一，被上诉人在嘉祥县人民医院花费的康复费用2521.24元不应支持。被上诉人对此只提供了一张住院费票据，没有任何证据证明该花费与被上诉人的治疗伤病有关，而且被上诉人的住院病案中没有任何关于病情需要康复治疗的记载。第二，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人按照城镇居民标准赔付105天的误工费没有事实依据。被上诉人不能证实自己是城镇居民，且按照公安部的相关规定，误工期不得超过90天。被上诉人实际住院35天，出院后是否需要休息没有证据证实。第三，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人按照城镇居民标准计算的155天护理费也没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条明确规定，护理人员没有收入的，参照当地护工的劳务报酬标准计算。而目前护工人员的劳务报酬标准为每天50元。因此，原审法院判令每天80.06元护理费没有法律依据。被上诉人住院期间不需要两人陪护，也没有证据证实其需要两人陪护。被上诉人以鉴定的方式主张120天的护理费没有依据，而且这120天应当包含住院的35天，因此住院期间的护理费属于重复主张，不应支持。第四，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人每天50元，共计185天的营养费没有事实依据。被上诉人住院病案中没有关于加强营养的任何记录，营养费以鉴定的形式作出，没有任何事实和法律依据。从鉴定报告来看，营养期是总的营养期，必然包含住院期间35天的营养，故住院期间的营养费不应重复支持。第五，原审判决判令上诉人赔偿被上诉人按照城镇居民标准计算的残疾赔偿金和被扶养人生活费没有事实和法律依据。被上诉人不能证实自己的户口性质及与其他人的身份关系。被上诉人自己主张的被扶养人生活费，依据的是农村标准，原审判决超出了被上诉人的诉求范围。第六，被上诉人鉴定费中的2600元应由被上诉人自行负担。其以鉴定的形式主张护理和营养费没有依据，该鉴定结果不应得到支持，因此而付出的鉴定费应自行承担。第七，被上诉人的精神损害抚慰金不应得到支持。二、原审判决适用法律错误。本案系侵权之诉，不应适用《婚姻法》解释（二）的规定判令胡素英承担赔偿责任。
尚建设辩称，对于二人上诉没有任何意见，认可他们。但是尚建设认为尚建设对闫先亮没有造成任何伤害，不应判决尚建设承担连带责任。
闫先亮辩称，一审法院认定事实清楚。（1）根据本案的实际情况及各方之间，认定了各方之间的法律关系，同时，也依法认定了答辩人在工作中未尽安全注意义务，存有一定的工程，故减轻了赔偿义务人的赔偿责任。（2）被答辩人张明星、胡秀英夫妻二人在对外承接建造工程时，未办理任何工商登记或经营许可，且雇佣答辩人等为其提供雇佣活动，因此，二人应当对夫妻关系存续期间产生的赔偿义务承担共同赔偿责任。（3）一审法院判决的各项损失有相关证据及法律依据。其一，根据答辩人所提交的答辩人家庭的户口薄等均能明确的证明答辩人的户口性质为“城镇居民户口”，因此，答辩人的误工费、其妻的护理费及其子女的被扶养人生活费均应按照城镇居民标准进行计算。其次，对于答辩人本人的误工费计算天数，是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定从受伤之日计算至第一次定残前一日计算的；护理费计算天数及营养费的计算天数是结合答辩人的实际伤情、住院天数及司法鉴定意见计算的，因司法鉴定意见系在答辩人出院后作出的，因而相应的护理天数和营养天数不应包括答辩人住院天数，故不存在重复计算情形。再次，答辩人因本事故身受重伤，故要求住院期间两人护理及精神损害抚慰金并无不当。最后，答辩人所提交的其父母所在村委会和当地公安机关出具的证明及答辩人子女的户籍信息，均能证明被抚养人的各自身份和年龄以及被抚养人数等情况。二、一审法院适用法律正确。即使本案系侵权之诉，但并不能以此否认《婚姻法》及相关司法解释的使用。
尚建设上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院已经查明被上诉人闫先亮是受雇于张明星时受伤。这种雇佣关系已确定。尚建设是个人建设房子，不需要找有资质的单位进行施工。根据尚建设与张明星的合同约定，张明星所施工的工程是明显的承揽加工，不是民间所谓的大型建筑或有资质的单位向外发包，不该判尚建设承担连带责任。而且在协议中明确约定在承揽、加工定制期间所有的一切安全，都有张明星负责，尚建设不应承担任何责任。
张明星、胡素英辩称，根据合同的内容和性质，张明星与尚建设之间成立的合同应该是建设工程施工合同。因此，一审法院判决其承担连带赔偿责任有法律依据。合同中虽然约定了施工期间工人受伤发包方不承担责任，但该条约定违反合同法的相关规定，属于无效条款。因此，一审法院判决尚建设承担责任并无不当。
闫先亮辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，判决符合法律规定。一审法院根据各方的陈述及证据，已查明，答辩人受伤时受雇于被答辩人张明星、胡秀英夫妻二人；被答辩人尚建设将涉案工程发包给无相应施工资质的张明星、胡秀英夫妻二人。虽然被答辩人之间所签订的《建设施工协议》上约定了施工期间的风险责任承担，但该约定仅系被答辩人之间的内部约定，不能以此约束答辩人，且该约定违反我国法律规定，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为发包人的尚建设因将涉案工程发包给无施工资质的人员施工，应当与答辩人的雇主张明星、胡秀英承担连带赔偿责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决符合法律规定。
闫先亮向一审法院起诉请求：被告张明星与被告胡素英系夫妻关系。原告闫先亮自2012年开始受雇于被告张明星和胡素英从事钢构房建造工作。2015年8月18日上午9时30日分许，原告闫先亮在被告张明星承建的位于济宁运河钢材市场内的一厂房建造工地上正常工作时，突然从十米多高的工作台上坠下，致原告严重受伤，原告受伤后立即被送至嘉祥县人民医院，因伤情特别严重，在该院简单处理后又被转至济宁市第一人民医院，并在该院住院治疗，被告支付部分医疗费。另查明得知，原告受伤的工地系被告张明星从被告尚建设处承接的。现原告因外伤严重并致伤残，但各被告却相互推脱，拒绝积极赔偿。请求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费等666408.37元，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告闫先亮系被告张明星的雇员，从事钢构房建造工作。2015年8月18日上午9时30日分许，原告闫先亮在被告张明星承建的位于济宁运河钢材市场内的一厂房建造工地上正常工作时，突然从十米多高的工作台上坠下，致原告受伤，原告受伤后被送至嘉祥县人民医院治疗，因伤情较重，同日原告又被转至济宁市第一人民医院治疗，被诊断为：1、多发外伤2、胸外伤、右侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、右侧液气胸、右侧胸腔闭氏引流术后3、腹部外伤、腹腔积液、肝破裂、脾破裂4、盆骨多发骨折、盆腔积液5、胸椎骨折、L2、3右侧横突骨折6、骶椎多发骨折7、颅脑外伤8、右侧肩胛骨骨折9、右侧肱骨头骨折10、右锁骨骨折内固定术后，并在该院住院治疗35天，原告花医疗费30000元。被告张明星为原告支付医疗费住院费是132806.69元，门诊费2526元，支付原告生活费1600元，共计136932.69元。2015年9月23日原告又住进了嘉祥县人民医院，被诊断为：多发外伤、胸外伤、右侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、右侧液气胸、右侧胸腔闭氏引流术后、腹部外伤、腹腔积液、肝破裂、盆骨多发骨折、盆腔积液、胸椎骨折、L2、3右侧横突骨折、骶椎多发骨折、颅脑外伤、双侧额叶损伤、中枢性尿崩症、右侧肩胛骨骨折、右侧肱骨头骨折、右喙突骨折、右环指近指间关节脱位、右锁骨骨折术后，并在该院住院治疗9天，原告花医疗费2511.24元。2015年11月17日，原告委托济宁祥城法医司法鉴定所对原告伤残程度进行鉴定，同年12月12日，济宁祥城法医司法鉴定所出具了鉴定意见书，被鉴定人闫先亮肺叶（两叶）切除，胸膜粘连影响呼吸功能构成IV级伤残，肋骨骨折，肩关节功能障碍均构成IX级伤残，肝破裂修补，盆骨骨折均构成X级伤残，护理期120日，营养期150日，后续治疗费用（内固定物取出）需人民币18000元，原告支付鉴定费3900元。原告与被告因赔偿问题协商未果。原告诉来本院。诉讼中，被告张明星对济宁祥城法医司法鉴定所对原告进行伤残程度的司法鉴定意见书提出异议，申请再次鉴定。2016年3月30日，嘉祥县人民法院技术室委托济宁医学院司法鉴定中心对原告进行伤残程度鉴定，原告支付检查费325元，同年5月16日，济宁医学院司法鉴定中心出具鉴定意见为，1.被鉴定人闫先亮肺叶（右肺中下叶）切除，影像呼吸功能，评定为IV级伤残、2.被鉴定人闫先亮右肩胛、右股骨头骨折遗留右上肢活动功能障碍评定为X级伤残、3.被鉴定人闫先亮右侧第1、5-12肋骨骨折评定为IX级伤残、4.被鉴定人闫先亮肝脏破裂修补评定为X级伤残。被告张明星支付鉴定费1500元。另查明，原告父母2人，其父亲闫近代，1952年12月10日出生，母亲杨秋娥，1951年7月15日出生，原告姊妹二人。被告尚建设发包给被告张明星从事钢构房建造，被告张明星没有相关质资。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。基于本院查明的事实，可以认定原告闫先亮与被告张明星个人之间形成劳务关系，提供劳务的原告在其劳务中自身受到损害，应由接受劳务一方的被告张明星承担相应的赔偿责任。本案中原告在工作中，应注意观察周围环境，原告缺乏安全意识，未注意安全，原告在操作中具有一定过错，原告在事故发生中应负相应责任，应减轻被告张明星的赔偿责任。故原告要求被告张明星赔偿其经济损失的请求，本院予以采信。关于具体的赔偿数额，由本院根据原告提供的相关证据，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定予以确定，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。对于原告主张的误工费及营养费问题，符合法律规定，关于护理人员问题，本院依据原告的伤情较重，其护理人员应为二人，护理费参照城镇居民纯收入计算。原告未提供交通费用单据，不能证明其存在交通费用的支出。原告关于精神抚慰金的诉讼请求，根据原告的伤情，本院酌定3000元。综上，原告要求被告赔偿的款项，具体认定为：医疗费163131.69元、误工费8406.3元（80.06元/天×105天）、护理费15211.40元（80.06元/天×35天×2人+80.06元/天×120天）、伙食补助费1750元（50元/天×35天）、营养费9250元（50元/天×35天+50元/天×150天）、伤残赔偿金444174.40元［29222元/年×20年×（70%+2%×3）］、今后治疗费18000元、鉴定费3900元、精神损害抚慰金3000元、被抚养人生活费197982.28元（18323元/年×14年×76%+7962元/年×1年÷2人×76%），共计864806.07元的80%的691844.86元。被告张明星申请重新鉴定时支付鉴定费1500元，因鉴定结论有所变动，该鉴定费用由原告承担。由于上述赔偿义务发生在被告张明星、胡素英婚姻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，应认定此赔偿义务为被告张明星、胡素英的共同债务，原告关于被告张明星、胡素英承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。被告尚建设发包给没有相关质资的被告张明星从事钢构房建造，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告尚建设对此应承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、被上诉人闫先亮的康复治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等的计算标准和认定依据是否妥当；二、被上诉人闫先亮在涉案事故中是否存在过错及过错大小；三、上诉人胡素英对于涉案赔偿应否承担共同责任；四、上诉人尚建设对涉案赔偿是否应承担连带责任。
针对第一个焦点问题。关于康复费用，闫先亮受伤后，于2015年8月18日在济宁市第一人民医院入院治疗，2015年9月22日出院。2015年9月23日即入住嘉祥县人民医院康复治疗。结合嘉祥县人民医院住院病案中对闫先亮伤情的记载，本院认为，闫先亮在嘉祥县人民医院康复治疗，与事发后的住院治疗时间上连续、伤情一致，且嘉祥县人民医院住院病案中对康复治疗的必要性做了明确表述，应认定闫先亮的该笔康复费用系因涉案事故产生的合理支出。关于误工费和残疾赔偿金的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”闫先亮2015年8月18日受伤，2015年12月2日济宁祥城法医司法鉴定所作出定残结论，按照上述规定，闫先亮的误工时间共计105天。另外，从闫先亮提交的户口本、闫先亮名下的房屋所有权证书等来看，按照城镇居民标准计算闫先亮的相关赔偿符合法律规定，并无不妥。同理，闫先亮的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，并无不当。关于精神损害抚慰金，闫先亮因涉案事故导致多处、多级伤残，确实对其精神造成了较为严重的伤害，故原审法院酌情认定3000元残疾赔偿金，并无不当。关于鉴定费3900元，该笔费用系闫先亮自行委托鉴定时的支出，张明星对该鉴定中的伤残级别有异议，申请了重新鉴定，且新的鉴定结论推翻了最初的鉴定意见，张明星为申请重新鉴定支出了1500元鉴定费用。另外，自行委托鉴定中的营养期和护理期的结论并未得到支持，只有后续治疗费得到支持。故公平起见，闫先亮的鉴定费用能得到金额应以1000元为宜。关于被扶养人生活费的计算，闫先亮在一审时诉求的总的被扶养人生活费为106511.73元，经核算，该诉求未超出法律规定，且闫先亮在原审庭审过程中并未对该项诉求进行过变更，故原审法院支持闫先亮197982.28元的被扶养人生活费，超出了其诉讼请求，有违法律规定。本院依法予以纠正，闫先亮被扶养人生活费应认定为106511.73元。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”闫先亮并未就出院后需要加强营养的诉求提供医疗机构的意见，故对于营养费的诉求，考虑到闫先亮的伤情较重，本院支持其在住院35天的营养费，共计1750元。关于护理费的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原审法院按照80.06元每天计算护理费，符合当地护工报酬标准，并无不妥。鉴于闫先亮伤情较重，且住院长期医嘱中明确载有“留陪人”，本院酌定支持住院35天，陪人2名，护理费共计5604.2元。对于闫先亮定残后的护理期，本院依法不予支持。
针对第二个焦点问题，闫先亮受张明星雇佣在为尚建设建设厂房时受伤，张明星作为雇主，应当对其雇员即闫先亮在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。原审法院考虑到闫先亮未尽到审慎注意的安全义务，酌定闫先亮自负20%的责任，雇主张明星承担80%的赔偿责任，合理合法，并无不当。
针对第三个问题，张明星以个人名义对外从事承包经营活动所负债务，发生在夫妻关系存续期间，其妻子胡素英无证据证明该债务属于债权人闫先亮与债务人张明星明确约定的个人债务或婚姻法第十九条第三款规定的情形，应为夫妻共同债务，故胡素英应与张明星共同承担赔偿责任。
针对第四个焦点问题，尚建设发包建设的厂房并非自家自建低层住宅，其应当预见建设中有可能出现的安全隐患，理应发包给有相关资质的建筑企业，尚建设在知道或应当知道张明星没有相应资质的情况下仍然进行发包，应与张明星、胡素英承担连带赔偿责任。
综上，闫先亮的各项损失分别是：医疗费165332.29元（162806.69+210+6+1920+390）、误工费8406.3元、护理费5604.2元、伙食补助费1750元、营养费1750元、伤残赔偿金444174.40元、后续治疗费18000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费106511.73元，共计755528.92元。张明星、胡素英应负担755528.92的80%,即604423.14元。因张明星先行支付给闫先亮136932.69元，扣减后，张明星、胡素英再行赔偿闫先亮各项损失467490.45元。尚建设对上述赔偿款承担连带清偿责任。综上所述，尚建设、张明星、胡素英的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第3181号民事判决第二项、第三项；
二、变更嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第3181号民事判决第一项为：张明星、胡素英于本判决生效之日起十日内赔偿闫先亮各项经济损失604423.14元，在扣减张明星已支付闫先亮的136932.69元后，张明星、胡素英再行赔偿闫先亮各项损失467490.45元。
如不按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10000元，保全费2020元，由闫先亮负担3701元，张明星、胡素英负担8319元；二审案件受理费19334元，由闫先亮负担3002元，张明星、胡素英负担7885元，尚建设负担8447元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一七年三月二日
书 记 员 周平平