浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1705号
上诉人（原审原告）童某。
委托代理人金星、郝碧佳，浙江星穹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈建华。
被上诉人（原审被告）张某，
被上诉人（原审被告）盛某乙。
被上诉人（原审被告）余某。
被上诉人（原审被告）盛某甲。
上述五被上诉人的共同委托代理人陈建华，身份情况同上，系张某、盛某乙之子，余某之夫，盛某甲之父。
上诉人童某因与被上诉人陈建华、张某、盛某乙、余某、盛某甲分家析产纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第2425号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：童某与陈建华于2004年12月27日登记结婚，于2010年6月7日登记离婚，未生育子女。盛某乙、张某是陈建华的父母。陈建华与童某离婚后与余某结婚，生育了女儿盛某甲。2007年10月13日，陈建华户与拆迁单位签订房屋拆迁安置协议书（套房），约定：根据钱江新城核心区块2期有关项目的拆迁红线图需拆除陈建华户采荷南苑10幢2单元502室房屋，陈建华户在册常住人口数4人，已婚未育增加1人，人均可安置和购买（多层）建筑面积50平方米，全家安置房屋建筑面积250平方米，扣除陈建华户已享受的房改房等建筑面积49.21平方米，现可安置和购买多层房屋建筑面积200.79平方米，本次安置为高层，安置建筑面积可增加10%，全家可安置和购买房屋建筑面积220.87平方米；等等。同日，陈建华户与拆迁单位签订征用集体所有土地房屋拆迁补偿协议书（套房），就征用采荷南苑10幢2单元502室房屋的补偿费用、过渡费用、奖励政策等进行了约定。童某与陈建华的离婚协议约定：原采荷南苑10幢2单元502室房屋因征迁补偿面积165平方米，目前未交房，因陈建华提出离婚愿意把90平方米面积归童某所有，陈建华一次性支付9万元给童某购房，超出部分由童某自行付清；等等。张某、盛某乙亦在离婚协议上签字捺印。2010年6月4日，童某与陈建华签订补充协议，约定：根据离婚协议童某享有90平方米房屋，“如超出部分按照总面积220平方米百分比计算协议扩方价格给陈建华，其余超出部分按照市场价计算给陈建华”；等等。2011年5月11日，童某与陈建华经定海居民区调解委员会调解达成调解协议，约定：双方签订的补充协议要去钱塘公证处公证；关于过渡费，陈建华一次性付给童某9450元，不管以后有多少过渡费可发，童某都作自动放弃；关于安置面积问题，社区尽量去争取双方协议的面积，若达不到双方约定面积，童某面积大于90平方米，按该楼层的市场评估价补给陈建华，如童某面积小于90平方米，陈建华也要按该楼层的市场评估价补给童某；在分房时，陈建华应积极配合童某，及时提供各种方便，以利于后续房产证的办理；等等。陈建华已向童某支付了调解协议约定的款项9450元。2012年8月17日，拆迁单位对陈建华户进行安置，房屋回迁安置表载明：安置人口5人，分别为陈建华、童某、盛某乙、余某、盛某甲，居住人口5+1，协议安置总建筑面积330平方米，安置总建筑面积364.81平方米，分别为和谐嘉园东苑8幢2单元1804室（135.64平方米）、和谐嘉园北苑××幢××单元××室（88.02平方米）、和谐嘉园东苑2幢1单元2203室（84.31平方米）、和谐嘉园东苑9幢1单元2503室（56.84平方米）。上述4套房屋的结算总价为580138.36元，陈建华户应缴物业维修基金11856.33元，可领过渡费、超期过渡费补贴243352元，抵扣后陈建华户实际应付348642.69元。童某于2015年12月诉至原审法院，请求判令：1、陈建华、张某、盛某乙、余某、盛某甲将面积149.37平方米的安置房屋交由童某使用；2、陈建华、张某、盛某乙、余某、盛某甲支付过渡费、超期过渡费60838元。
原审法院认为：涉案的和谐嘉园4套房屋由拆迁单位安置给陈建华户，至今未能办理房屋所有权证，不宜对房屋所有权进行分割，但可根据实际情况判决由当事人使用。童某要求将面积149.37平方米的安置房屋交由其使用，但每套房屋均不能做物理分割，仅能根据童某可能分得房屋面积确定具体哪套或哪几套房屋暂由其使用。童某要求陈建华、张某、盛某乙、余某、盛某甲交付149.37平方米的房屋，理由是安置房屋由协议安置面积220平方米扩面至364.81平方米，扩面面积144.81平方米按其可享有的90平方米占220平方米的比例进行分配，其可分得59.37平方米，90平方米加上59.37平方米故其应分得149.37平方米。原审法院认为，第一、房屋拆迁安置协议书（套房）约定的安置面积为220.87平方米，房屋回迁安置表载明的协议安置面积为330平方米，产生差异的原因是增加了2个安置人口余某和盛某甲，故安置房屋的扩面部分为34.81平方米，而非童某主张的144.81平方米；第二、34.81平方米扩面面积是协议安置面积330平方米的扩面，而非协议安置面积220.87平方米的扩面，童某主张按220平方米来分配扩面面积缺乏依据。因此，即使按童某主张的其可享有90平方米安置房屋加上按90/330分配的扩面面积，童某可能分得的安置房面积亦不足100平方米。4套安置房屋的面积分别为135.64平方米、88.02平方米、84.31平方米、56.84平方米，应将其中88.02平方米的房屋即和谐嘉园北苑××幢××单元××室房屋暂由童某使用为宜。童某要求支付过渡费、超期过渡费60838元。原审法院认为，涉案4套安置房屋结算房款、物业维修基金时抵扣了过渡费、超期过渡费补贴243352元，但童某与陈建华于2011年5月11日达成调解协议约定了关于过渡费陈建华一次性付给童某9450元、不管以后有多少过渡费可发童某都作自动放弃，陈建华亦已向童某支付了约定的款项9450元，因此童某不能再主张过渡费。童某的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第九十九条之规定，判决：一、陈建华、张某、盛某乙、余某、盛某甲将杭州市江干区和谐嘉园北苑××幢××单元××室房屋交由童某使用，于判决生效后一个月内履行完毕。二、驳回童某其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费10882元，由童某负担。
宣判后，童某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定“第一、房屋拆迁安置协议书（套房）约定的安置面积为220.87平方米，房屋回迁安置表载明的协议安置面积为330平方米，产生差异的原因是增加了2个安置人口余某和盛某甲，故安置房屋的扩面积为34.81平方米，而非童某主张的144.81平方米。”该认定与事实不符。理由如下：1、一审判决认定被上诉人户的安置面积从220.87平米到330平米、产生差异的原因是增加了2个安置人口余某和盛某甲，故安置房屋的扩面部分为34.81平米，而非童某主张的144.81平米，是错误的。一审判决认定“陈建华户在册常住人口数4人（即陈建华、童某、张某、盛某乙），已婚未孕增加1人，人均可安置和购买（多层）建筑面积50平方米，全家安置房屋建筑面积250平方米，扣除陈建华户已享受的房改房等建筑面积的49.21平方米，现可安置和购买多层房屋建筑面积200.79平方米，本次安置为高层，安置建筑面积可增加10%，全家可安置和购买房屋建筑面积220.87平方米”，从中可以得知，在房屋拆迁安置时已经预留增加一个人（已婚未育增加一人），即盛某甲增加的预留份。并且根据常识可知，房屋拆迁时分配的面积是依据当初被拆迁房屋的面积及人口，而不是因为之后人口的增加而多分房屋的面积。因此，房屋最后扩方的149.37平米不是一审判决认定的因为增加了余某（陈建华后妻余某是调换了其母张某，其母早先已经享受了房改房49.21平方米）和盛某甲（是当初被拆迁房屋时已经预留的独生子女）的面积及人口而增加的。原先是4+1，现在是5人，并未增加2人。故149.37平米是因为之前的房屋安置面积220平方米增加到364.81平米而进行的扩方面积。二、分家析产的依据是双方签订的《离婚协议》和《补充协议》。根据上述协议，上诉人应分得的房产是90平米，再加上超出220平米的扩方面积。这是双方一致约定的分家析产分配方案，未违反法律强制性规定，系合法有效。现有的安置房面积是364.81平米，减去双方约定的安置基数面积220平米，按比例上诉人应得的扩方面积是59.37平米，加上应得的固定面积90平米，上诉人应分得的总面积是149.37平米。三、一审判决未确定上诉人应该分到的房屋面积是88.02平米还是149.37平米。如果是88.02平米，即使是按照一审判决认定的安置房屋扩面部分是34.81平米，上诉人应分得的面积是90平米加上其按比例应得的扩面部分10平米，也应是100平米；如果按照双方分家析产协议，上诉人应分得的面积是149.37平米。最小的两套84.31+56.84平米=141.15平米，分给上诉人使用比较符合实际。综上，一审法院在没有查明案件事实的情况下作出了错误的判决，恳请二审法院：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人将面积149.37平方米的安置房屋交由上诉人使用；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人陈建华、张某、盛某乙、余某、盛某甲答辩称：上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。上诉人要求安置房面积增加到149.37平方米缺乏依据，一审判决确定为88.02平方米正确。上诉人认为分家析产的依据是分居协议和离婚协议，离婚协议和房屋回迁安置表可以证明事实，2010年6月4日签订的补充协议实际上是不利于被上诉人的。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2012年的房屋回迁安置表明确记载协议安置面积为330平方米，安置总建筑面积为364.81平方米，居住人口为5+1，并标注户主为陈建华（本人），家庭人员为童某（前妻）、盛某乙（父）、余某（后妻）、盛某甲（女），房屋回迁安置情况及资金结算清单亦显示相关结算项目系按6人标准进行结算，故陈建华户的安置人口与安置面积均在实际安置时较2007年的房屋拆迁安置协议书（套房）发生了变更，原审法院根据变更后的协议安置面积与实际安置面积的差额确定安置房屋的扩面部分为34.81平方米应属合理，童某主张按安置协议书（套房）约定的安置面积220.87平方米分配扩面面积依据不足，本院不予采信。考虑到涉案四套房屋由拆迁单位安置给陈建华户，至今未能办理房屋所有权证，并结合童某系诉请要求相应面积的拆迁安置房屋交由其使用，原审法院根据涉案四套房屋的面积情况以及童某可能分得的安置房面积判令陈建华、张某、盛某乙、余某、盛某甲将其中88.02平方米的房屋即和谐嘉园北苑××幢××单元××室房屋交由童某使用并无不当。综上，童某的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5901元，由童某负担。童某于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 徐亚萍