安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终661号
上诉人（一审被告）：宿州市旭龙建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：祝建强，该公司董事长。
委托代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：尹成书，男，1975年3月12日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
被上诉人（一审原告）：朱正伟，男，1980年5月7日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
上述两上诉人共同的委托代理人：王成，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：郑国华，男，1963年7月21日出生，汉族，农民，住安徽省安庆市宿松县。
被上诉人（一审被告）：石冬生，男，1962年11月30日出生，汉族，农民，住安徽省安庆市宿松县。
上诉人宿州市旭龙建筑安装工程有限公司（以下简称旭龙建筑公司）因与被上诉人尹成书、朱正伟、郑国华、石冬生建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2015年11月30日作出的（2015）埇民一初字第04302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与代理审判员李震、ＸＸ组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
尹成书、朱正伟一审诉称：旭龙建筑公司承建座落在宿州市灰古镇安徽省宿州市天恒服装厂标准化厂房。2014年8月5日，旭龙建筑公司所属代表郑国华、石冬生将该工程转包给尹成书、朱正伟施工并签订工程劳务合同。协议签订后，尹成书、朱正伟如约向甲方支付保证金30万元，并依约进行工程施工。工程进度中，郑国华等先后退还保证金20万元，至今尚欠10万元未予返还。经旭龙建筑公司代表郑国华、石冬生与尹成书、朱正伟结算，共欠尹成书、朱正伟工程款170万元，现已支付73万元，尚欠97万元未予支付。尹成书、朱正伟诉至一审法院，请求判令：1、旭龙建筑公司、郑国华、石冬生立即支付尹成书、朱正伟工程款97万元、利息（以97万元为基础，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年12月2日起计算至实际履行之日止）及保证金10万元；第二，由旭龙建筑公司、郑国华、石冬生承担本案诉讼费用。
旭龙建筑公司一审辩称：1、旭龙建筑公司不是建筑施工合同的一方，不是合同当事人，不是本案适格的被告。2、尹成书、朱正伟和郑国华签订的转包合同因尹成书、朱正伟没有承建资质无效，无效合同经验收合格的参照原合同约定付款方式处理，而根据郑国华和尹成书、朱正伟的合同三层付70%，保证金三层支付20万元，没有到付款期限，因此尹成书、朱正伟主张的付款条件未成就。3、郑国华和尹成书、朱正伟签订的劳务承包合同总价为290万元，约10055平方米，工程已完成约三分之一，郑国华给其出具的结算单工资达170万元不具有真实性、合法性，系胁迫所签订，和鉴定结论以及合同总价290万元的完成量明显不符，不应当采纳。请求驳回尹成书、朱正伟的诉讼请求。
郑国华、石冬生一审未答辩也未提供证据。
一审法院经审理查明：2014年8月1日，旭龙建筑公司与郑国华签订协议，约定安徽省宿州市天恒服装厂标准化厂房工程，由郑国华按设计图纸规范施工，税收必须按实缴纳，郑国华全部承担，税票交给旭龙建筑公司。旭龙建筑公司管理费必须按时按批付给，主体结束付70%，竣工验收合格后付100%。郑国华出现的一切债权债务与旭龙建筑公司无关，旭龙建筑公司的债权债务与郑国华无关，郑国华单独核算。
2014年8月5日，郑国华、石冬生与尹成书、朱正伟签订工程劳务合同，约定：安徽省宿州市天恒服装厂标准化厂房工程以大清包的方式交由乙方尹成书施工。开始工作日期为2014年8月5日，结束工作日期为2014年11月26日。尹成书向郑国华缴纳30万元工程保证金，以备民工工资发放及工程质量、进度、安全文明施工保证。承包工程固定总价290万元，施工面积约10055平方米。付款方式为：三层封顶后，5日内付工程量70%工程款，验收合格后一月付工程款95%，余下5%三个月内一次性付清、乙方不得以甲方及甲方项目部的名义在外签订各类合同。乙方不得私自雕刻甲方及甲方项目部公章，郑国华、石冬生在甲方代理人处签字，尹成书在乙方处签字，朱正伟在乙方代理人处签字。该协议第8页下方备注：补充协议：保证金30万元，基础上来返还10万，二层橡胶面浇完返还10万元，三层橡胶面浇完返还10万元。三层主体完工后甲方向乙方支付工程款的70%。2014年12月21日，郑国华给尹成书、朱正伟出具灰古2112工程工资清算单。该清算单载明，经甲乙双方协商，双方就灰古2112工程清算达成协议。甲方付乙方工人工资170万元（郑国华在甲方处签字，尹成书、朱正伟在乙方处签字）。
一审法院另查明：旭龙建筑公司已支付涉案工程瓦工、木工、钢筋工工人工资74.958万元。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，从郑国华与石冬生共同与尹成书、朱正伟签订工程劳务合同不难看出，郑国华与石冬生共同承包涉案工程。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位、个人。本案中，郑国华、石冬生将其承包的工程交由不具有相应资质的尹成书、朱正伟，该工程劳务合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。因尹成书、朱正伟与郑国华、石冬生签订的工程劳务合同无效，郑国华、石冬生应返还尹成书、朱正伟的保证金10万元。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因郑国华、石冬生给尹成书、朱正伟出具清算单，扣除旭龙建筑公司已支付涉案工程瓦工、木工、钢筋工工人工资74.958万元，郑国华、石冬生应按照该清算单载明的数额支付工程款，郑国华、石冬生仍有95.042万元工程款未予支付，应承担清偿责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程款之日计付。本案中，因未对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且郑国华、石冬生未按约定支付尹成书、朱正伟工程款，郑国华、石冬生应以95.042万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，从2014年12月21日起至判决指定给付之日止。本案中由于工程劳动合同无效，郑国华、石冬生应返还保证金10万元，根据公平原则，郑国华、石冬生自尹成书、朱正伟起诉之日（即2015年5月6日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付原告利息，较为适宜。尹成书、朱正伟诉称10万元保证金，应自2014年12月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，从郑国华与旭龙建筑公司签订的协议不难看出，郑国华挂靠旭龙建筑公司从事法律行为。虽然郑国华在工程劳务合同未加盖旭龙建筑公司公章或项目部公章，但尹成书、朱正伟有理由相信郑国华是在履行与旭龙建筑公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为郑国华以旭龙建筑公司发生民事行为；且郑国华、石冬生与尹成书、朱正伟交易行为的成果，已经物化在建设工程中，同时郑国华、石冬生下落不明，为保护善意、无过错的相对人，旭龙建筑公司应与郑国华、石冬生承担连带责任。旭龙建筑公司辩称郑国华出具170万元的清算单系胁迫，因未提供相应的证据予以佐证，故旭龙建筑公司的该辩称理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、郑国华、石冬生于判决生效后十五日内支付尹成书、朱正伟工程款95.042万元、返还保证金10万元及利息（工程款利息以95.042万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2014年12月21日起计算至本判决指定给付之日止；保证金利息以10万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2015年5月6日起计算至本判决指定给付之日止）。旭龙建筑公司对上述款项承担连带责任。二、驳回尹成书、朱正伟的其它诉讼请求。案件受理费14430元，保全费用5000元，共计19430元，由郑国华、石冬生、旭龙建筑公司负担14166元，由尹成书、朱正伟负担264元。
旭龙建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审虽认定郑国华、石冬生与尹成书、朱正伟间的承包合同无效，但没有依据有关法律规定的合同无效后的建设工程应经验收合格才能支付工程款。郑国华、石冬生与尹成书、朱正伟约定的付款条件为三层建设完成付70%，保证金依约返还，但涉案工程未经竣工验收，尹成书、朱正伟无权参照合同请求支付工程款。2、一审法院认定郑国华、石冬生仍拖欠95.042万元工程款错误。郑国华否认结算单是其真实意思表示，在当时的情况下有被胁迫的可能性，另该数额与约定价格及鉴定结论出入较大，不能作为工程款的计价依据；况涉案工程未予竣工并经验收合格；而从旭龙建筑公司提交的经宿州市埇桥区灰谷镇人民政府委托鉴定的工程价款看，与尹成书、朱正伟提供的结算单价格相差两倍，工程为三层建筑，合同总价为290万元，每层为90万余元，而尹成书、朱正伟施工的工程连一层和院墙都未施工完毕，根据建筑专业测算，建筑价款不会超过70万元。在宿州市埇桥区灰谷镇人民政府组织发放工资时，尹成书、朱正伟带领民工予以领取，无人提出异议，所涉工程款项应视为支付完毕。3、郑国华未经旭龙建筑公司同意，以自己的名义和尹成书、朱正伟签订分包合同，与旭龙建筑公司无关，一审判决旭龙建筑公司承担连带责任无事实和法律依据。尹成书、朱正伟明知郑国华是用旭龙建筑公司的资质而无履行职务或者表现为履行职务行为的情况，其自愿非法承揽郑国华所分包的工程，并非善意及无过错，一审却认定尹成书、朱正伟为善意及无过错错误。况郑国华否认结算单的真实性，而尹成书、朱正伟又不能给出工程款差距巨大的合理解释，郑国华的行为对旭龙建筑公司无约束力，尹成书、朱正伟在明知其工程款虚假的情况下，请求旭龙建筑公司承担连带责任，依法不应得到支持。请求二审法院撤销一审判决，驳回尹成书、朱正伟的诉讼请求。
尹成书、朱正伟二审答辩称：1、一审确认郑国华与尹成书、朱正伟间的施工合同无效不当，涉案合同在郑国华与尹成书、朱正伟结算之日起已经解除，不存在无效问题。2、旭龙建筑公司称合同无效，就不应支付工程款依据不足，根据相关法律规定，只有在工程竣工后经验收不合格，经过修复依然验收不合格的情况下，才不支付工程款。而本案的合同双方当事人已就工程款进行了结算，不存在不支付工程的情形。3、旭龙建筑公司称一审认定郑国华仍拖欠95万元的工资款错误，并提供了有关部门委托的两份鉴定结论，因该两份鉴定结论系委托单位单方委托，故鉴定机构出具的两份鉴定报告不合法，未经尹成书、朱正伟同意，且鉴定的基准日期与施工日期不一致。4、旭龙建筑公司认可郑国华系借用其公司的资质，即可认定郑国华是其公司职工，郑国华履行职务的行为应由旭龙建筑公司承担责任。一审判令旭龙建筑公司对郑国华、石冬生所负债务承担连带责任正确。
郑国华、石冬生二审未作出答辩。
本院经审理查明：除“旭龙建筑公司已支付涉案工程瓦工、木工、钢筋工工人工资74.958万元”外，一审查明其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：涉案工程因故停工后，经宿州市埇桥区灰谷镇人民政府协调，为施工的人员共发放了74.958万元劳务费。
本院认为：综合双方当事人诉答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决旭龙建筑公司对郑国华、石冬生欠付尹成书、朱正伟的款项承担连带偿还责任是否适当。
尹成书、朱正伟与郑国华、石冬生签订工程劳务合同后，即组织人员对涉案工程进行了施工，至2014年12月21日经郑国华确认，尹成书、朱正伟施工的工程价款为170万元。虽旭龙建筑公司称该结算单系郑国华受胁迫所出具，但其提供的证据不足以证明该结算单系在郑国华受到胁迫的情况下而出具，况郑国华对此亦未依法申请予以撤销，一审将该结算单作为尹成书、朱正伟的工程款计价依据并无不当；旭龙建筑公司另称该结算单与宿州市埇桥区灰谷镇人民政府委托鉴定机构出具的鉴定报告数额差距较大，不能作为工程款计价依据，而尹成书、朱正伟则辩称鉴定机构所鉴定的工程范围与其实际施工的范围不同，尚有部分工程未予鉴定，而郑国华对尹成书、朱正伟施工的工程又进行了结算，故旭龙建筑公司称该结算单不能作为工程款计价依据的理由不能成立。鉴于尹成书、朱正伟没有取得法律规定的施工资质，其与郑国华、石冬生签订的工程劳务合同应为无效，现郑国华、石冬生因故不再承建涉案工程，尹成书、朱正伟请求郑国华、石冬生支付下余工程款并返还保证金不违反法律规定，旭龙建筑公司称涉案工程未经竣工验收不符合支付工程款条件的理由不能成立，本院不予采信。
另，旭龙建筑公司在承包安徽省宿州市天恒服装厂标准厂房工程后，以内部承包的方式转包给郑国华施工，因郑国华并非旭龙建筑公司的工作人员或内设机构负责人，一审将郑国华与旭龙建筑公司间的转包关系认定为挂靠关系不当，因郑国华未取得建筑施工资质，双方间的转包行为不受法律保护。尹成书、朱正伟提供的工程劳务合同载明合同的另一方当事人是郑国华、石冬生，而非旭龙建筑公司或郑国华、石冬生受旭龙建筑公司的委托而签订上述合同，朱正伟二审亦自述该工程是应郑国华、石冬生的要求而实施，并非受旭龙建筑公司的安排，故，郑国华、石冬生将非法转包的部分工程以自己的名义又转包给没有施工资质的尹成书、朱正伟，亦属非法，一审认定郑国华系以旭龙建筑公司名义实施民事行为没有事实及法律依据，继而认定尹成书、朱正伟有理由相信郑国华系履行职务行为，依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，因旭龙建筑公司并非尹成书、朱正伟所签合同的一方当事人，亦非涉案工程的发包人，尹成书、朱正伟请求旭龙建筑公司承担连带责任，没有事实及法律依据，一审判决判决旭龙建筑公司对郑国华、石冬生所负债务承担连带责任错误，本院予以纠正。旭龙建筑公司称一审判决其承担连带责任理由不当的理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第04302号民事判决第二项，即“驳回尹成书、朱正伟的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第04302号民事判决第一项“郑国华、石冬生于判决生效后十五日内支付尹成书、朱正伟工程款950420元、返还保证金100000元及利息（工程款利息以950420元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2014年12月21日起计算至本判决指定给付之日止；保证金利息以100000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2015年5月6日起计算至本判决指定给付之日止）。旭龙建筑公司对上述款项承担连带责任”为“郑国华、石冬生于判决生效后十五日内支付尹成书、朱正伟工程款950420元、返还保证金100000元及利息（工程款利息以950420元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2014年12月21日起计算至本判决指定给付之日止；保证金利息以100000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2015年5月6日起计算至本判决指定给付之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14430元，保全费5000元，计19430元，由郑国华、石冬生负担19166元，由尹成书、朱正伟负担264元；二审案件受理费14166元，保全费5000元，计19166元，由郑国华、石冬生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁伟
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 李震
二〇一六年六月十四日
书 记 员 张猛
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。