河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2486号
上诉人（原审原告）徐要明（又名徐耀明），男，1973年10月5日生，汉族，个体工商户，住所地安徽省金寨县，现住安徽省六安市叶集区。
委托代理人李登宏，安徽省大别山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林文坤，男，1975年10月17日生，汉族，个体工商户，住固始县，现住固始县。
上诉人徐要明因与被上诉人林文坤建设工程合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐要明及其委托代理人李登宏、被上诉人林文坤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐要明上诉称，1、本案判决认定上诉人总款项119647元属于事实不清，证据不足。在法院不委托评估的情况下，应当按照双方合同的约定的“随行就市”，认定上诉人总工程款19000元。本案中，由于双方在工程款结算时出现纠纷，导致未实际结算，在案件审理过程中，法院应当及时核实当时的建筑行业实际行情，按照上诉人实际承建的面积，从而确认总工程款。但在原审判决中，原审法院最终仅根据被上诉人提供的工程造价清单认定工程款119647元，属于偏听偏信，不符合事实情况和法律规定。该清单系房屋建造前对所建房屋的一个初步评估，不能代表实际施工的工程款项。2、原审判决认定被上诉人支付上诉人工程款11.3万元，无任何证据支持，属于适用法律错误。结合本案实际情况，上诉人系实际施工方，被上诉人系发包方，是否实际支付工程款的举证责任，在被上诉人，通过一审的庭审笔录和判决内容证实，被上诉人无任何证据证明其已经向上诉人支付了11.3万元，其应当承担举证不能的法律后果。综上，原审判决错误，请二审予以改判。
被上诉人林文坤答辩称，原审证据确实充分，适用法律正确，程序正当，请求二审驳回上诉，维持原判。
原告徐要明向一审法院起诉请求：2013年5月，我与被告林文坤口头协议由我承建被告的钢结构厂房，至2013年9月交付使用，约定工程总价款19万元，被告仅支付6万元，余款久拖不付，故起诉要求被告支付工程款13万元。
一审法院查明，原告徐要明与被告林文坤均在安徽省六安市叶集区金太阳商贸城购有商铺且相邻，二人因此相识。2013年5月，被告林文坤从外地务工回到黎集镇茶棚村准备建钢结构厂房（其本人现做钢结构厂房加工建设生意），原告徐要明与被告林文坤口头协议由徐要明承建。但双方对价格、面积、供材料、付款方式等均没有书面约定。价格约定是随行就市。但在庭审中，原告方认为是130元／平方，被告方认为是90元／平方；面积原告认为可以现场测定，但钢结构厂房不仅包括顶蓬，还包括围墙、前后檐墙，庭审中原告方认为材料均为原告方提供且被告均现场检验，合格后使用，但被告方认为除顶蓬和后檐墙系原告提供材料外，其余围墙材料均为被告自己提供。在厂房建成后，原告诉称，又为被告承建活动板房（办公及居住用房）（具体为昂朝勇承建）价格450元／平方，也认可部分材料是被告自己提供。但被告方在庭审中辩称，因原告不会建活动板房，由被告委托原告找人承建，给原告电话费（联系费用）2000元。原告只负责自己能提供的材料，被告自己也提供部分材料，后来因具体承建活动板房的昂朝勇摔坏致残，林文坤支付13000元，徐要明支付15000元。庭审中，原告述称共收到被告6万元工程款，收的是现金，打的有收条。被告述称共付给原告11.3万元，付的都是现金，没有打条子并在庭审中提供其本人认可的工程造价清单，总工价为119647元。2014年1月，原告带人到被告厂房（同时为被告住房），结帐时，双方发生了争执，被告诉称原告所带的工人摔毁了茶具，推倒（坏）了花瓶，价值4000余元。庭审后，本院找到昂朝勇，其称徐要明刚承建该厂房（钢结构）时，先找到昂朝勇，但嫌其报价高，没让昂承建，根据其本人同期承建的厂房相比较，厂房110元／平方较为合适，徐要明在准备建活动板房（办公室）时，还是觉得昂的报价合适，又找到昂朝勇，要昂朝勇承建活动板房，由徐要明按天算工资付给昂朝勇及其工人。后来因昂朝勇触电受伤，林文坤和徐要明都付的有钱，但昂朝勇认为活动板房一、二层只算一层面积，价为500—600元／平方合适（包工包料）。昂朝勇同时还陈述厂房及活动板房林文坤均提供的有材料，双方是为结帐弄僵的。本院在庭审后，曾多次要求原、被告双方要互谅互让，先把帐目结算。可双方至今没有结清帐目。因在建设过程中，使用的有双方提供的材料，因材料混同本院也无法委托鉴定确定工程造价，并因此中止审理。但目前该案已作为长期积案，按法院内部管理规定应予审结。一审法院认为，本案中原告徐要明与被告林文坤因在购商铺时形成邻居关系，进而口头协商由原告徐要明为被告林文坤承建厂房（钢结构），后又承建活动板房（办公及住房），但双方始终对建设工程的价格、面积及结算方式、材料供应、付款方式等没有书面约定，违反了建设工程合同必须书面的规定，且在具体承建人受伤时，双方支付的赔偿数额相差无几。建设工程的价格可以鉴定，面积可以现测，付款金额可以凭证据认定，但在建设过程中使用的有双方提供的材料，因施工造成材料混合，在双方不能自行结清帐目的情况下，本院无法查清双方工程欠款的具体数额。按照法律规定谁主张谁举证，原告主张被告欠其13万元工程款，就应由原告提供证据证明该主张成立。现原告提供不出确凿证据支持自己的主张成立，但被告在庭审中认可总价款119647元，其主张已支付11.3万元，其本人认可尚欠几千元（6647元）。同时其本人认为因徐要明带人到其厂里结帐时摔毁茶具、推倒（坏）花瓶，应从欠款中抵扣。本院认为，林文坤的该项主张在双方协商一致的情况下可以抵扣。但目前双方又不能心平气和的坐下来协商，只有在林文坤提供出证据证明茶具、花瓶的损毁与徐要明的行为有因果关系，且茶具花瓶的价格有鉴定结论的情况下，林文坤可以起诉要求徐要明赔偿，并在通过有权机关依法处理后方可强行抵扣。但在目前情况下，林文坤要求抵扣的主张本院不予支持。林文坤应向徐要明偿还拖欠的工程款6647元。原告徐要明认为的不足部分，可待徐要明提供出确凿证据后另行起诉处理。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条之规定判决：被告林文坤向原告徐要明清偿建设工程款6647元，于本判决书生效后十日内付清。案件受理费2900元，由原告徐要明负担2800元，被告林文坤负担100元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。
本院认为，关于涉案总款项119647元是否能够认定问题，本案中上诉人在原审中主张被上诉人欠其13万元工程款，依法应由上诉人承担举证责任，证实该笔13万元欠款的存在。现上诉人并不能提供确凿证据支持自己的主张成立，但被上诉人在原审庭审中只认可总价款119647元，依法应当视为当事人自认，但其主张已支付11.3万元，一、二审中均不能提供有效证据予以证实，故应当承担举证不能的法律后果，故其本人认可尚欠几千元（6647元），因不能提供有效证据证实，对此辩解本院不予认可。原审中上诉人认可被上诉人林文坤对于工程款已经支付6万元，属于当事人自认，应当予以扣减，故原审判决林文坤应向徐要明偿还拖欠的工程款6647元存在不当，本院依法予以纠正。综上，被上诉人尚未支付的工程款应为59647元。对于双方提出的主张因无充分证据，本院不予支持的部分可待被上诉人提供出确凿证据后另行主张权利。
综上所述，上诉人徐要明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销固始县人民法院（2014）固民初字第1378号民事判决。
二、被上诉人林文坤支付上诉人徐要明工程款59647元元。
一审案件受理费2900元，由原审原告徐要明负担900元，原审被告林文坤负担2000元。二审受理费2900元，由上诉人徐要明负担900元，被上诉人林文坤负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 李 牧
代理审判员 王道新
二〇一六年九月十四日
书 记 员 段凤娇