广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深宝法民三初字第2628号
原告深圳市建筑工程股份有限公司，住所地深圳市福田区中康路。
法定代表人江炳坤。
委托代理人文启兴、陈燕，广东星辰律师事务所律师。
被告广州市迅展建筑劳务有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人林建模。
委托代理人王新，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人卢裕沛，国信信扬律师事务所实习律师。
上述原告与被告建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月2日受理后，依法适用普通程序，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。原告代理人文启兴、陈燕，被告代理人王新、卢裕沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2013年4月11日签订《森丰大厦内外脚手架、防护栏杆、防护棚、安全通道包工包料工程承发包合同》。被告作为分包商，承接了甲方森丰大厦内外脚手架、防护栏、防护棚、安全通道等包工包料工程。2014年6月9日14点30分，在分包工程施工现场，被告员工杨丽明将原告员工赖惠能打伤。原告立即将赖惠能送医治疗。赖惠能自受伤入院之日至今尚未苏醒，医院诊断为急性特重型颅脑损伤。经法院裁定，赖惠能为无民事行为能力人，其父赖伟光为其监护人。因被告未支付任何费用，杨丽明被判入狱，原告先行垫付了全部医疗费、护理费、交通费、住宿费等费用合计83.75万元。2015年，原告一次性向赖伟光垫付人民币90万元作为后续治疗费、护理费、赔偿金等。以上费用合计人民币1737500元。原被告签订的合同第9.2.34条约定，“不准在工地内打架、闹事、酗酒、斗殴、卖淫、赌博、造谣生事、偷盗等……若发现乙方上述行为者……乙方承担由此造成的所有损失及相关责任”。最近发布的全国民事审判工作会议纪要规定，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以向第三人(侵权方)追偿。本案中，杨丽明在履行工作职责中故意伤害赖惠能，其雇主即被告应当对赖惠能承担赔偿责任。因此，无论依据原被告双方之间的合同约定，抑或是依据侵权赔偿责任，被告均应向原告支付上述190万元的已付费用。自侵害事件发生至今，原告多次要求被告对赖惠能承担起应有的责任，但被告一直逃避赔偿责任。为了维护原告的合法权益，依据我国合同法、侵权责任法及最高人民法院工作会议纪要的规定，原告诉请法院判令：1、被告向原告支付人民币190万元；2、被告承担诉讼费。原告当庭变更诉讼请求1为1737500元。
被告答辩称，无论是根据原、被告之间的合同约定，还是合同的特点，本案伤害事件造成的被害人损失应当由杨丽明单独承担，请法院依法驳回原告的诉讼请求。一、根据双方合同约定，被害人的赔偿应当由故意伤害的行为人杨丽明单独承担。根据合同第9.2.22条约定，乙方工人对其他管理人员殴打造成伤害的，肇事或者责任者除赔偿……以外，甲方可处罚乙方3000元到10000元。这个规定才真正适用于本案，这条的意思是被告工人对公司以外的其他人员进行伤害的，由当事者直接进行赔偿。原告引用9.2.34条是不对的，该条是对乙方的管理性约定，也就是内部约定，并不适用于本案，而且将9.2.34这项规定理解为对于尚未发生的故意伤害刑事案件的民事赔偿也由分包方承担，是不符合法律规定的，是无效的。二、本案合同条款属于格式条款，从合同纸张的页眉、合同名称，以及合同绝大部分内容是对分包方的义务规定等特点来看，本案合同属于原告单方提供、重复使用的，条款属于格式条款。根据合同法规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。根据合同特点，也应当适用9.2.22的约定。三、杨丽明的行为不属于职务行为，不属于执行工作任务的行为。涉案场地主要由原告来管控，原告起诉是依据建设工程合同纠纷，但是为了能够深入阐明案件的责任归属，还是可以对杨丽明的行为性质进行探讨。无论是侵权责任法还是最高人民法院人身损害赔偿司法解释均规定，在员工的行为构成犯罪的情况下，用人单位承担责任必须要求侵害人是在执行工作任务或者是履行职务。关于这一点，实际上是采用客观的判定标准，也就是说，判定是否职务行为，必须要看职务行为是否与员工故意伤害他人的犯罪行为有内在关联性，执行职务的行为会不会增加犯罪的危险性，如果没有的话，用人单位不承担责任，由侵害人自行承担所有责任。本案中，杨丽明是受被告安排进行最正常的拆架子工作，不可能增加其犯罪的危险性，用人单位也无法预见，因此，其行为不属于职务行为。
经审理查明，2013年4月11日，原告与被告签订《森丰
大厦内外脚手架、防护栏杆、防护棚、安全通道包工包料工程承发包合同》，约定被告作为分包商，承接原告深圳市光明新区公明镇森丰大厦内外脚手架、防护栏、防护棚、安全通道等包工包料工程。合同9.2.22条约定，被告工人对其他班组或管理人员殴打造成伤害的，肇事或责任者，除赔偿医疗费等费用外，原告可处罚被告3000元-10000元/人。合同9.2.34条约定，不准在工地内打架、闹事、斗殴等，若发现被告人员上述行为者，每起处1000元以上罚款，情况严重移交司法机关处理，被告承担由此造成的所有损失及责任，并无条件清退当事人。
2014年6月9日14点30分，被告员工杨丽明在上述工程现场10楼外墙拆脚手架时，不慎掉了一根钢管到10楼过道内，差点砸到张益义。原告员工赖惠能遂找杨丽明理论，两人发生争吵，杨丽明在工地随手捡起一根钢管朝赖惠能头部击打了一下，赖惠能受伤倒地，当天被送院治疗。2014年6月12日，被告为赖惠能垫付了医疗费10万元。经鉴定，赖惠能的损伤为重伤二级，现处于昏迷状态。2015年1月，本院作出刑事判决书，认定杨丽明犯故意伤害罪，被判处有期徒刑七年。
2015年5月15日，广东省恩平市人民法院作出民事判决书，宣告赖惠能为无民事行为能力人，其父亲赖伟光为监护人。2015年9月7日，原告与赖惠能在劳动仲裁阶段达成和解协议，赖惠能确认原告已经支付其2014年6月9日至2015年9月7日住院期间的全部医疗费813500元，并向其家属支付了124000元，双方约定，原告于2015年9月8日前一次性向赖惠能支付90万元，双方解除劳动关系，赖惠能不再向原告主张任何权利。当天，深圳市劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁调解书，确认双方劳动争议就此了结。2015年9月8日，原告如约向赖惠能支付90万元，付至赖伟光的银行账户。
另查，原告没有为赖惠能缴纳社会保险。2014年10月23日，深圳市人力资源和社会保障局宝认定赖惠能属工伤。
以上事实，有工程承发包合同、（2015）深宝法光刑初字第16号刑事判决书、（2015）江恩法民一特字第2号民事判决书、原告与赖惠能的和解协议、深劳人仲案[2015]3069号仲裁调解书及送达回执、转账凭证、收据、深人社认字（福）[2014]第433302001号工伤认定书及庭审笔录附卷为证。
本院认为，原告与被告签订的涉案工程分包合同中，9.2.34条是原告为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与被告协商的条款，属于格式条款。该条约定，被告人员在工地内打架、斗殴的，被告承担由此造成的所有损失和责任。原告作为提供格式条款的一方，没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，完全免除自己责任，加重对方责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，9.2.34条无效。原告以此合同条款作为依据，主张被告承担原告已向赖惠能支付的费用，不予支持。此外，原告与赖惠能自行协商，达成和解协议，了结劳动争议，此举固然值得提倡，但原告与赖惠能的纠纷是受劳动法律关系调整，原告赔付的数额不是法定标准，也不是原、被告双方约定的金额，未得到被告的授权或追认，原告要求被告全额承担已向赖惠能支付的费用，缺乏依据。
原告主张被告承担责任的另一个理由是，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本院认为，以此为依据判定被告承担责任的前提是，承担侵权责任的第三人是被告，而不是杨丽明。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。尽管被告员工杨丽明打伤原告员工赖惠能是发生在工作时间和工作场所内，但是，杨丽明故意伤害的行为不是以完成工作任务为目的，并非为了被告的利益而作出，也没有证据显示被告指示或放任杨丽明的伤害行为，没有证据证明被告对杨丽明的选任存在过错。原告以此为由向被告追偿，缺乏依据，不予支持，被告相关答辩意见，予以采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告深圳市建筑工程股份有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币20438元，由原告深圳市建筑工程股份有限公司负担。原告已预交21900元，多交部分，本院予以退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审 判 长 龙倩虹
人民陪审员 陈远霞
人民陪审员 郭映舜
二〇一六年四月十九日
书 记 员 张晶晶
书 记 员 董 宏
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
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