广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终2024号
上诉人（原审被告）：代贤兵，男，1984年10月15日出生，汉族，住现住南丹县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河池市白土法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：卢英雄，男，1978年4月3日出生，壮族，农民，现住南丹县。
委托诉讼代理人：容源，南丹县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人代贤兵与被上诉人卢英雄提供劳务者受害责任纠纷一案,不服南丹县人民法院（2017）桂1221民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人代贤兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担对被上诉人的任何民事赔偿责任；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间既不存在劳动关系亦不存在劳务关系。一审根据被上诉人的虚假陈述及韦文锋的证言认定被上诉人为上诉人提供劳务并判决上诉人承担赔偿责任无事实依据。上诉人提交的证据即上诉人与韦文锋的工程预支及结算清单，还有证人黄某、韦某的询问笔录，能够证明如下事实：上诉人公司承包他人房屋装修工程时，把整体工程中的子工程如水电、木工、墙体刮腻子等以转包的方式由他人分别承揽完成。承揽人再另外雇佣其他工人来具体完成所承揽的工程项目，承揽人自行支付其他工人的劳动报酬，其他工人与上诉人不存在任何关系。本案即是韦文锋从上诉人处承揽了墙体刮腻子工程，韦文锋找到包括卢英雄在内的其他工人来具体完成承揽工程，劳动报酬由韦文峰发放。上诉人与韦文锋约定分别按照墙体的不同部位不同施工难度对应不同工价来支付承揽报酬，而卢英雄及其他工人即被上诉人的证人证明他们是按照每天220元的劳动报酬来计算工价的。上诉人支付给韦文锋刮腻子的总工程款是46306元，是韦文峰单独一人跟上诉人领取。被上诉人一方包括四位证人在内共五人，以每天每人220元计算，5人×220元×2.5天，总计工钱为2750元。韦文锋与上诉人领取的工程款数额比包括被上诉人在内的工人劳动报酬多出了43556元的差额。由此，可以证明上诉人将墙体刮腻子工程承包给韦文峰，韦文峰再雇佣包括被上诉人在内的其他工人具体施工，其他工人的劳动报酬由韦文峰支付，其他工人包括被上诉人在内与上诉人不存在任何劳动或者劳务关系，一审认定上诉人与被上诉人存在劳务关系属认定事实错误。
二、被上诉人所受的伤与上诉人没有法律上的因果关系。2016年8月27日上午，承揽上诉人墙体刮腻子工程的韦文锋打电话给身在南丹的上诉人，称其石膏粉材料用完了，叫上诉人速把三包石膏粉（每包重20斤）寄去，以免影响其工作进度。为此，上诉人像以往一样在南丹把三包石膏粉交给南丹开往蛮降的桂Ｍ×××××号客车托运去交给韦文锋。该客车是每天下午大约5:30分左右到达蛮降。而由小七孔工地到蛮降接车提取托运货物的话，以摩托车的一般速度行驶，最多需要七、八分钟时间就可到达。当日下午5点30分许，驾驶该桂Ｍ×××××号的司机钟明生抵达蛮降后，就立即打电话给韦文锋叫其前去提取所托运的石膏粉货物。但是，韦文锋接钟明生司机的电话后，并没有即时前去提取该货物，而是伙同一帮人包括被上诉人在一起喝酒，直到晚上9点40分许，韦文锋才驾驶摩托车前往蛮降去向钟明生司机提取自己白天就应当提取的石膏粉货物。据被上诉人在一审庭审中陈述，韦文锋当晚是邀请其一同前往蛮降的（对于被上诉人与韦文锋于当晚喝酒醉的事实和各自在醉酒后驾驶摩托车外出之事实，除有上诉人在一审中所提交的黄某、韦某、宾馆装修工程的业主ＸＸ等现场目睹的证人之书面证词外，尚有一并提交给一审法庭的证人卢朝懂、陈某等二人在河池市民族医院亲耳听到韦文锋讲述自己于当晚与被上诉人一起喝完酒后，被上诉人主动驾驶摩托车陪其去蛮降领取白天没有领取的货物过程中，自己发生车祸受伤的证词及上诉人对此以手机进行录音后保存于U盘中的视听资料等证据为证）。以上事实充分表明：（1)上诉人本是应承揽人韦文锋要求，把其所需要的石膏粉材料通过客车托运去交付给其本人，且需要其本人去受领的。上诉人自交付托运完成之时起就完成了自己的义务，受领提货则系韦文锋本人的义务，上诉人并未有指示过司机可让他人去替代韦文锋受领所托运之货物或者协助韦文锋共同去完成受领该托运之货物。（2)韦文锋本应于白天去完成自己受领提取托运货物的义务，然而其却推延到晚上9点40分左右，且在明知自己与被上诉人均已醉酒情况下，仍让被上诉人随其一同前往，导致被上诉人发生车祸受伤，这本就是韦文锋的过错。（3)被上诉人明知自己已经醉酒，仍驾驶摩托车随韦文锋一同前往，以致发生车祸让自己受伤，其自身同样存在法律意义上的过错。据此，无论是韦文锋邀请被上诉人一同前往或者是被上诉人主动要求跟随韦文锋一同前往，基于其彼此间所存在的劳务关系，理应由韦文锋承担被上诉人受伤的民事责任。上诉人不应是本案被告不应承担本案赔偿责任。综上，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人卢英雄答辩称：一、一审认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系事实清楚，证据确凿。2016年6月7日，上诉人与ＸＸ签订宾馆装饰装修合同书，获得ＸＸ位于贵州省荔波县小七孔风景区宾馆的全部装饰工程。之后上诉人于2016年6月23日独资成立河池市和盛装饰有限责任公司。2016年7月上诉人拿到小七孔风景区宾馆的全部装饰工程后，先找到韦文锋，让韦文锋找几个人到其承包的宾馆装饰工程做工，韦文锋等人到宾馆做工后，因人工少工程进度慢。为赶工程进度，上诉人通过黎敬连拿到被上诉人的手机联系号码，之后上诉人联系被上诉人，被上诉人告诉上诉人其与罗某、张华用正在南丹三角塘装修莫满国新房子。2016年8月25日，上诉人驾驶一辆白色轿车到莫满国新房处与被上诉人、罗某、张华用谈好工钱为每天220元后，上诉人就拉被上诉人和罗某、张华用到贵州小七孔其承包的宾馆装饰工程做工。2016年8月27日，同在宾馆装饰工程做工的韦文锋接到上诉人的电话，上诉人通知韦文锋到南丹县拉装修材料石膏粉。当晚9时许，韦文锋就叫被上诉人与其各自骑一辆摩托车去蛮降拉石膏粉，在返回过程中，被上诉人驾驶的摩托车碰撞山体，发生了被上诉人受伤的交通事故。经河池市一舟司法鉴定所鉴定，被上诉人颅脑损伤评定为十级伤残，左肋骨折评定为十级伤残。以上有韦文锋、黎敬连、莫满国、罗某、张华用的证言证词予以证实。因此，一审认定被上诉人与上诉人之间形成劳务关系事实清楚，证据确凿。二、上诉人上诉的事实与理由与本案事实不符。上诉人在上诉状中称：被上诉人不是上诉人的工人，双方没有形成劳务关系及被上诉人是韦文锋雇佣的说法是完全错误的，真正的事实是被上诉人与上诉人已形成劳务关系，对此被上诉人前面已作了非常清楚的答辩，在此不再重复。至于上诉人说韦文锋是被上诉人的雇主，并用韦文锋与其结算的刮腻子款来佐证被上诉人是韦文锋所雇佣，其目的是为了推脱责任，将赔偿责任转嫁给韦文锋。韦文锋是上诉人在找被上诉人去贵州小七孔做工之前已先到小七孔做工的人，韦文锋与上诉人怎样商谈工钱、怎样做工、怎样结算工钱是上诉人和韦文锋的关系，与被上诉人无关，被上诉人和罗某、张华用也是到了小七孔才知道韦文锋等人已在小七孔帮上诉人刮腻子，而且韦文锋等人已做了大部分。被上诉人和罗某、张华用到小七孔后，上诉人就叫被上诉人和罗某、张华用与韦文锋一同刮腻子，被上诉人和罗某、张华用就按上诉人的安排做起了刮腻子工。在这个过程中，被上诉人只知道韦文锋是一同做工的工友，韦文锋与上诉人是什么关系被上诉人不知道，但被上诉人是被上诉人叫去做工，不是韦文锋叫去做工的这一事实毋庸置疑。至于上诉人称“被上诉人喝酒后才去拉石膏粉”的问题，被上诉人不用答辩，因为贵州省荔波县公安局交通警察大队做出的荔公交认字（2016)第0827号道路交通事故认定书没有认定被上诉人是酒后驾驶，被上诉人又何来喝酒后才去拉装饰材料石膏粉。至于被上诉人受伤与上诉人没有法律因果关系的问题，被上诉人只想讲，如没有上诉人叫被上诉人去小七孔做工，没有被上诉人拉装饰材料石膏粉，被上诉人受伤就与上诉人无关，但事实是上诉人叫被上诉人去做工，被上诉人又是在拉装修材料石膏粉的过程中受伤，这就是被上诉人受伤与上诉人在法律上的因果关系。上诉人在上诉状“说被上诉人虚构事实索取利益”毫无事实依据，恰恰相反是上诉人捏造虚假事实来达到推卸赔偿责任的目的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢英雄向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付人身损害各项损失赔偿金共136662.49元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月7日，被告代贤兵与案外人ＸＸ签订宾馆装饰装修合同书，取得对其位于贵州省荔波县小七孔风景区宾馆进行全部的装饰工程。2016年6月23日，代贤兵独资开办河池市和盛装饰有限责任公司。2016年8月25日，被告代贤兵找到案外人韦文锋，让韦文锋帮找几个人到其承包的宾馆装饰工程做工（赶工程进度），并约定按每天220元支付劳动报酬。2016年8月27日，韦文锋接到被告代贤兵电话让其到南丹县拉装修材料石膏粉，当晚9时许，韦文锋就叫上和自己一起做工的原告卢英雄各自骑一辆摩托车到蛮降拉石膏粉，当行至荔波县米处时，原告驾驶摩托车碰撞行驶方向左侧山体，造成原告及摩托车损坏的道路交通事故。事故发生后，原告被送到荔波县中医院治疗，因伤情严重，医生包扎后转院到广西河地市人民医院住院治疗，住院治疗时间为2016年8月28日至2016年9月28日止，共住院治疗31天，共花费医疗费73961.49元。原告住院期间，被告支付医药费2000元。2016年9月20日，荔波县公安局交通警察大队作出荔公交认字（2016）第0827号道路交通事故认定书，认定卢英雄未按规定戴安全头盔，未在确保安全、畅通的原则下通行发生事故，应负事故全部责任。2017年3月8日，经河地市一舟司法鉴定所鉴定，原告颅脑损伤评定为十级伤残，左肋骨析评定为十级伤残。原告与妻子罗美英于2004年1月21日生育长子卢海滨，2005年6月20日生育次子卢海暗。
一审法院认为，本案双方当事人对事故的发生和原告因事故受到的损失基本无异议，双方争议的焦点是双方是否存在雇佣关系，即原告是否是被告雇请帮其做工的？雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。2016年8月25日，被告代贤兵与韦文锋口头约定，让韦文锋帮带几个平时一起做工的人到荔波做工，并约定按每天220元支付劳动报酬，从双方约定的内容来看，虽然韦文锋等人无相关施工资质证明，但被告代贤兵对韦文锋等人的施工技术是认可的，只要施工技术符合其要求，韦文锋找任何人来帮其赶工程进度被告代贤兵都是认可的。事发当天，正是接到代贤兵的指派原告才和韦文锋去指定地点接货的，所接的货也是被告工地用的建筑材料，由此看出原告工作地点是在被告承包的施工工地，建筑材料由被告提供，具体工作还是由被告安排的，并且工资报酬也是由代贤兵支付。被告和原告的关系符合雇佣关系的形式要件和实质要件，也就是个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告对自己的员工有教育管理和保障安全的义务，应对原告在事故中受到的损失承担主要责任。原告作为完全行为能力人，在工作中（驾驶机动车）未按规定戴安全头盔，未在确保安全、畅通的原则下通行发生事故伤及头部，并且未在合理的时间内到达指定地点，存在一定过错，应对自己的行为承担一定责任。
综上所述，原、被告之间的法律关系属于个人之间的劳务关系，原告在工作中自身受到伤害，其本人存在一定过错，应承担40%的责任，被告存在管理过错应承担60%的赔偿责任。原告的起诉有部分事实和法律依据，对合理部分予以支持。对于原告主张的护理费4016元，因无事实依据不予支持。对于原告主张的住宿费10230元，因无事实依据不予支持。对于原告主张的交通费2000元，酌情支持1000元。对于原告主张的精神抚慰金10000元，因原告自身存在过错不支持。被告提出其与原告不认识，双方不属于雇佣关系拒绝赔偿的主张，因无事实依据不予采信，其垫付的2000元应予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一第、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告代贤兵赔偿原告卢英雄医疗费73961.49元、残疾赔偿金20827元[9467元/年×20年×(10%+1%)］、误工费2926元(33983元/年÷12月/年÷30天/月×31天)、住院伙食费3100元(100元/天×31天)、营养费800元、长子卢海滨抚养费2085元[7582元/年×5÷2]×(10%+1%)、次子卢海暗抚养费2502元[7582元/年×6÷2］×（10%+1%)、伤残程度鉴定费1500元、交通费1000元的60%，即65221元（108701.49元×60%），扣除已垫付2000元，代贤兵应赔偿卢英雄63221元；二、驳回原告卢英雄的其他诉讼请求。一审案件受理费607元，减半收取304元，由被告代贤兵负担200元，原告卢英雄负担104元。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：卢英雄与代贤兵是否存在劳务关系，卢英雄提起的各项诉讼请求是否有事实及法律依据。
本院认为，本案卢英雄主张与代贤兵存在劳务关系，其申请韦文锋、莫全链、罗某、张华用、黎敬连、莫满国出庭作证证明，韦文锋、莫全链、罗某、张华用是卢英雄的工友，陈述和卢英雄一起到代贤兵的工地刮腻子，工钱为每天220元，材料由代贤兵提供。其中证人罗某庭上陈述时提到代贤兵曾开车到南丹三角塘莫满国家（卢英雄曾做工的地方）和卢英雄等人商谈刮腻子事宜，莫满国亦陈述代贤兵开车到其家边接卢英雄等人去做工，庭上代贤兵在回答卢英雄的代理人询问时亦认可曾开车接卢英雄去做工。而已查明在卢英雄接材料途中受伤住院后，代贤兵曾到医院看望并垫付了2000元医疗费。代贤兵举出与韦文锋的工程结算单来证明将刮腻子工程承揽给韦文锋，卢英雄是韦文锋的工人，与代贤兵不存在任何关系。本院认为工程结算单仅能证明韦文锋与代贤兵进行工程结算，但不足以直接证明卢英雄就是韦文锋的工人。综合双方的举证情况，卢英雄所举证据的证明力明显大于代贤兵所举证据的证明力，结合已经查明的案件事实，可认定卢英雄与代贤兵存在劳务关系。另外，代贤兵提供证人的书面证词及申请两位证人出庭作证证明卢英雄系酒后驾驶导致受伤的事实，本院认为，卢英雄驾驶摩托车接收材料途中发生事故后，交警部门对事故发生原因及责任作出了事故责任认定书，认定书中未记载有事故发生系卢英雄系酒后驾驶导致的认定。证人虽出庭作证但未有其他证据佐证的情况下无法认定卢英雄系酒后驾驶。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案代贤兵雇请包括卢英雄在内的工人刮腻子，工人仅提供劳务，材料由代贤兵提供，常理下代贤兵应将材料送至工地。代贤兵指令韦文锋去接收材料，卢英雄作为施工工人之一，和韦文锋一起去接收材料符合常理，途中发生事故受伤，代贤兵应承担相应的责任。而卢英雄作为成年人，在提供劳务过程中（驾驶机动车）发生事故，经交警部门认定承担事故的全部责任，存在相当的过错，亦应对自身损害结果承担相应的责任。综合双方的过错程度，本院酌定双方应各承担50%的责任。一审认定责任承担比例稍有不当，本院予以纠正。一审认定各项损失数额无误，损失总额108701.49元正确，本院予以确认。代贤兵应承担的责任数额是54350.7元（108701.49元×50%），扣除其已垫付的2000元，还应承担52350.7元。
综上，代贤兵的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果部分不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：
一、维持南丹县人民法院（2017）桂1221民初322号民事判决第二项；
二、变更南丹县人民法院（2017）桂1221民初322号民事判决第一项为“由上诉人代贤兵支付52350.7元给被上诉人卢英雄”。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费3033元，减半收取1517元（卢英雄已预交607元），由上诉人代贤兵负担576元，被上诉人卢英雄负担941元；二审案件受理费3033元（代贤兵已预交3033元），由上诉人代贤兵负担1153元，被上诉人卢英雄负担1880元。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 覃 阳
审判员 黄美秀
二〇一八年二月十二日
书记员 杨添华