浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6490号
上诉人(原审原告)：谢丰丽，女，1968年5月31日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代�）：陶雄军、邹伟宪，上海众律律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宋韶，男，1946年3月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人(原审被告)：王伟英，女，1946年4月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上述两位被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：杨宝琴，浙江通纬律师事务所律师。
上诉人谢丰丽因与被上诉人宋韶、王伟英民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。审理过程中，各方当事人申请给予一个月案外和解期，本院予以准许。本案现已审理终结。
谢丰丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢丰丽的诉讼请求。
事实和理由：一、一�判决认定事实错误。(一)《抵押借款合同》真实、合法、有效。首先，宋韶、王伟英委托杨俊代理抵押借款200万元的意思表示真实、合法、有效，且表示方式严格、慎重(公证)，委托权限内容具体、明确（包括代为签订抵押借款合同、办理房产抵押登记、代为受领和偿还借款、注销抵押登记等），宋韶、王伟英还承诺“凡受托人在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认”，经公证，宋韶、王伟英与杨俊之间的委托代理关系依法成立，且具有极高的可信性。根据《民法通则》第63条第2款的规定，对于杨俊以宋韶、王伟英名义实施的民事法律行为，宋韶、王伟英应当承担民事责任。其次，为便利于杨俊办理抵押借款委托事务，宋韶、王伟英向杨俊提交了用于借款担保的抵押物权利凭证即房产三证原件，使双方的委托代理关系更加真实、可信。第三，杨俊持经公证的委托书及宋韶、王伟英的房产三证原件，以宋韶、王伟英的名义与谢丰丽签订《抵押借款合同》，对双方权利义务约定明确，且约定内容均在宋韶、王伟英授权范围之内，该合同依法成立，其内容真实、合法、有效，其中对债务人、担保人的约定，依法对宋韶、王伟英产生约束效力。第四，杨俊持经公证的委托书及宋韶、王伟英的房产三证原件、《抵押借款合同》等，与谢丰丽到产权登记机关办理抵押登记手续，经登记机关审查，办理了200万元债权的抵押登记，领取了《他项权证》，进一步证明本案抵押借款的主、从合同真实、合法、有效。第五，谢丰丽按照《抵押借款合同》约定，通过银行转账向宋韶银行账户汇入借款本金200万元，审慎、严格地履行了相关注意义务和出借借款的合同义务。至此，宋韶、�伟英依法负有如期支付利息、偿还本金的合同义务，还应承担逾期还款的违约责任，赔偿谢丰丽追债损失，并承担担保责任。(二)《抵押借款合同》并不涉及合同诈骗。本案民事法律行为的完整表述应当是委托抵押借款行为，包括《委托合同》和《抵押借款合同》两个合同关系，其中，杨俊与宋韶、王伟英互为《委托合同》相对方，宋韶、王伟英与谢丰丽互为《抵押借款合同》相对方，杨俊仅为宋韶、王伟英的合同代理人。整个合同关系的正常、完整的履行过程包括以下环节：1、《委托合同》的签订；2、《抵押借款合同》的签订；3、《抵押借款合同》中出借义务的履行；4、《委托合同》中交付委托成果义务的履行；5、《抵押借款合同》中偿付利息和偿还借款义务的履行。具体分析如下：1、《委托合同》的签订环节，双方身份、意思表示均真实，杨俊没有任何虚构事实或者隐瞒真相的行为。2、《抵押借款合同》的签订，杨俊持有的所有证明文书、材料均真实、有效，其代理权限亦真实、有效且明确，抵押登记合法、有效，所订合同内容完全符合委托授权范围，杨俊没有任何虚构事实或者隐瞒真相的行为。3、《抵押借款合同》中出借义务履行环节，按照杨俊的代理权限，其有“领取借款”的授权，谢丰丽将借款直接交付杨俊即完成了出借义务，但谢丰丽以审慎、严谨的态度履行注意义务，将借款汇入符合“实名制开户”要求的借款人银行账户，杨俊在此环节同样没有任何虚构事实或者隐瞒真相的行为。4、《委托合同》中交付委托成果义务的履行环节，根据《合同法》第404条的规定，杨俊有向宋韶如实转交全部借款的义务，但其向宋韶谎称借款100万元(含利息10万元)，隐瞒了实际借款200万元的真相。至此，其犯合同诈骗罪的客观要件事实才得以成就。因此，可以认定杨俊所犯合同诈骗罪发生在《委托合同》的履行环节，受害人为宋韶，在《抵押借款合同》的签订、履行中没有任何虚构事实或者隐瞒真相的行为，不发生诈骗犯罪，该合同未涉及合同诈骗，谢丰丽不是受害人。(三)《抵押借款合同》当事人并非罪犯。如前所述，《抵押借款合同》的当事人是谢丰丽和宋韶、王伟英，案件事实证明，双方并未涉嫌犯罪，均非罪犯。真正的罪犯是《委托合同》的当事人杨俊。(四)《抵押借款合同》借款转移占有合法。本案中，谢丰丽将200万元借款打到宋韶账户，该200万元借款的所有权随即发生转移，无论该银行账户实际为谁控制，谢丰丽对该200万元已没有所有权，所有权依法已归属于宋韶。就占有的合法性而言，若杨俊控制该银行账户，之前是基于宋韶授权，其此时占有是合法的。当谢丰丽汇入借款时，则产生杨俊转交委托事务取得财产的义务，而其采取隐瞒真相的欺骗手段部分未予交付而占为己有，此时的占有不仅非法而且犯罪。杨俊所占有的部分借款已是宋韶的财产，而非谢丰丽的财产，因此，杨俊所犯合同诈骗罪是委托合同诈骗犯罪，宋韶才是该合同诈骗罪的受害人。综上，本案是民间借贷纠纷案，审查的对象是《抵押借款合同》的效力。该合同从主体资格、意思表示、合同标的、合同内容及合同履行，完全符合民商事法律法规规定，没有任何违法情形。从刑法角度，该合同不具备犯罪主体、犯罪客观方面等要件。从民刑两方面衡量，认定该合同无效没有事实根据。一审判决认定《抵押借款合同》实为杨俊合同诈骗犯罪事实的一部分在事实上没有依据，在法理上完全不通。二、一审判决适用法律错误。最高院关于审理民间借贷案件司法解释第13�规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。(一)关于该条第一款的适用。一审判决据以认定《抵押借款合同》无效的依据是《中华人民共和国合同法》第52条第(5)项“违反法律、行政法规的强制性规定”和最高院关于审理民间借贷案件司法解释第14条第(5)项“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”，但一审判决未具体引用违反了哪条效力性强制性规定，而只是认为借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，因此《抵押借款合同》就违反了效力性强制性规定，故而无效，这属于适用法律错误。其一，违反了法条规定的法律适用逻辑。根据最高院关于审理民间借贷案件司法解释的规定，犯罪不是认定合同效力的依据，应以犯罪之外的效力性强制性规定作为依据，而一审判决仍以犯罪为据认定合同无效，否定了司法解释规定的适用法律的逻辑前提。其二，没有除犯罪之外的其他法律依据。一审判决在排除适用《合同法》第52条和最高院关于审理民间借贷案件司法解释第14条规定前八项情形后，适用了所谓“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”情形，由于本案《抵押借款合同》没有违反效力性强制性规定的情形，一审判决也没有列明所违反的其他具体法条，只是认为《抵押借款合同》因犯罪而无效，该认定没有法律依据。(二)关于该条第二款的适用。即便《抵押借款合同》因犯罪而无效，宋韶在《抵押借款合同》中既债务人又是担保人，合同主体上是混同的。根据最高院关于审理民间借贷案件司法解释第13条第2款的规定，在确定合同无效后，一审法院对担保人主张不承担民事责任的亦应继续审理，而不是简单地驳回诉请。就过错而言，如果犯罪是合同无效的原因，谢丰丽是超委托授权范围履行注意义务的，没有任何过错；相反，导致被骗完全是因宋韶近乎故意的过错所致。宋韶因退休不能办理银行贷款，转而进行民间借贷，其当庭承认其授权借款是200万元，又称杨俊说银行出借100万元需要授权200万元，其才授权了200万元。即便该说法成立，也因其常识性低级错误而构成重大过失。宋韶关于其向杨俊提供身份证，杨俊以其名义开设信用卡，致使借款失控的说法即便成立，因其存在过错，也应判其赔偿合同无效后的全部损失，至少200万元应当判其赔偿。一审判决未适用该款规定而造成漏判。谢丰丽在二审诉讼中补充陈述认为，根据合同法第58条的规定，即便合同无效，宋韶作为债务人也应承担返还、补偿和赔偿的责任。即便一审法院已向谢丰丽释明，但谢丰丽仍坚持按有效处理，若一审法院认为合同无效也应当按照合同法第58条的规定对无效的后果进行处理。
宋韶、王伟英辩称，一、本案不属民间借贷纠纷案件，属经济犯罪案件。案外人杨俊的犯罪事实已被生效刑事判决认定构成合同诈骗罪，故本案应依据刑事判决来处理纠纷。谢丰丽曾以与本案相同的事实和理由于2012年3月16日起诉宋韶、王伟英。因本案所涉抵押借款事实与杨俊涉嫌的合同诈骗案件相关，案外人杨俊涉嫌刑事犯罪，一审法院裁定驳回谢丰丽的起诉。谢丰丽于2014年11月20日再次起诉，要求宋韶、王伟英偿还其借款本金、利息等共计3576548元，没有新的事实和理由，也没有提供新的证据，后谢丰丽申请撤诉，一审法院裁定准许其撤回起诉。谢丰丽于2016年1月8日第三次起诉宋韶、王伟英，要求宋韶、王伟英归还借款本金200万元、支付利息2192000元，案由相同，事实和理由相同，也未提供新的证据。关于本案所涉抵押借款的事实，(2013)杭刑初字第89号刑事判决书查明“2011年7月，被告杨俊采用上述手段，利用宋韶提供的本市西湖区紫金文苑7幢201室房产作押抵，与谢丰丽签订抵押借款合同借款人民币200万元。其中以借款形式支付给宋韶人民币100万元并从中扣除利息人民币10万元，实际占有人民币110万元。被告杨俊支付谢丰丽借款利息人民币13.8万元，造成谢丰实际损失人民币186.2万元”。二、宋韶、王伟英与谢丰丽之间不存在真实的民间借贷�系。宋韶、王伟英与谢丰丽素不相识，未向谢丰丽借过钱，也未与谢丰丽签订过《抵押借款合同》、办理过抵押手续。杨俊是实际借款人，杨俊与谢丰丽签订《抵押借款合同》，办理抵押登记手续及领取款项等都是其实施合同诈骗的犯罪行为，这一事实已被生效刑事判决所确认。根据合同法第52条第(5)项的规定，谢丰丽起诉所依据的《抵押借款合同》违反法律强制性规定，应认定为无效合同。因该无效合同而办理的房产抵押权也应认定为无效，房产抵押他项权登记应撤销。三、宋韶、王伟英以杭州市西湖区紫金文苑7幢201室的房产作为抵押向杨俊借款人民币100万元，实际收到杨俊汇款人民币90万元，已被扣除利息10万元。宋韶、王伟英于2011年7月8日收到杨俊汇款72万元，2011年7月14日收到18万元，刑事判决也已查明这一事实。杨俊于2012年1月8日承诺其向谢丰丽抵押借款的200万元由其承担责任，负责清偿，与宋韶、王伟英无关。根据合同法第98条的规定，宋韶、王伟英因该合同取得的款项，愿以刑事判决认定的宋韶、王伟英实际取得的款项作为合同被认定无效后返还的金额，返还给谢丰丽，但谢丰丽须同时办理撤销相关房屋抵押他项权登记。四、谢丰丽的损失是由杨俊的诈骗行为造成的，应由杨俊承担赔偿责任。刑事判决第二项已明确判定“责令被告人杨俊退赔犯罪所得赃款发还本案相关被害人”，宋韶、王伟英不应承担谢丰丽损失赔偿的责任，而谢丰丽应承担部分责任，因为其对杨俊的犯罪行为是明知的。谢丰丽曾冒充银行工作人员与杨俊公司人员去宋韶、王伟英家中察看用于抵押的房屋，但未向宋韶、王伟英透露其真实身份。对于房屋抵押人只能拿到部分借款，谢丰丽是清楚的，而宋韶、王伟英当时对这一切全然不知情。谢丰�为了获取高利润而对杨俊的诈骗行为采取积极配合的态度，故意隐瞒事实，直到杨俊不按期支付利息，谢丰丽以打电话、找上门等方式威胁宋韶、王伟英，宋韶、王伟英才知道这钱是谢丰丽出借的。谢丰丽在明知是放高利贷给杨俊个人的情况下，先与杨俊配合骗了宋韶、王伟英，后又想与杨俊串通再次骗宋韶、王伟英，20l2年2月28日他们又策划了一份“委托担保协议”和“借条”要宋韶、王伟英签字，当时谢丰丽也在场，此时宋韶、王伟英要求把这两份材料拿回家再看看，所以没有当场签字，后杨俊多次催要这两份签字，宋韶、王伟英未予送还，故没有再上当。因此，谢丰丽的损失除了由杨俊承担赔偿责任外，其自身也应承担责任。谢丰丽的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢丰丽向一审法院起诉请求：1、宋韶、王伟英�还借款本金200万元；2、宋韶、王伟英支付利息2192000元（以200万元为基数，按年利率24%，自2011年7月8日暂计至2016年1月7日，实际计算至款清之日止）；3、宋韶、王伟英支付律师费171541.92元；4、诉讼费用由宋韶、王伟英承担。经一审法院释明，谢丰丽仍坚持以《抵押借款合同》有效主张，诉讼请求不予变更。
一审法院认定事实：2011年7月7日，宋韶、王伟英作为委托人前往浙江省杭州市西湖公证处办理委托公证。委托书载明：就201室房屋的抵押贷款事宜，委托杨俊为代理人，并以委托人的名义，全权处理：代为签订抵押借款合同（抵押借款人民币200万元），办理房产抵押登记手续，领取他项权证、代为结清贷款还款、领取借款等事宜。杨俊在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认。委托期限�委托之日起至2012年7月6日止。同日，浙江省杭州市西湖公证处出具（2011）浙杭西证民字第3710号《公证书》一份。当晚，谢丰丽前往201室房屋查看，期间询问宋韶其是否房屋产权人及其是否需借款，宋韶作出肯定性回答。除此双方无其他交流。
2011年7月8日，谢丰丽（甲方、抵押权人）与宋韶、王伟英（乙方、抵押人）、宋韶（丙方、借款人）签订《抵押借款合同》一份，载明：丙方向甲方借款200万元，借款用途为周转。借款期限为2011年7月8日起至2012年1月7日止。借款利率为不超过银行同期利率的四倍。为担保甲方的债权，乙方同意将坐落于紫金文苑7幢201室房产抵押给甲方作为借款的担保。落款处宋韶、王伟英的签名由杨俊代签。同日，谢丰丽与杨俊办理了房地产抵押登记手续并领取了编号为杭房他证字第××号房屋他项权证。同日，谢丰丽向宋韶名下尾�6908的银行账户转账支付200万元。宋韶、王伟英于2011年7月8日、同年7月14日分别从杨俊处收到72万元、18万元，合计90万元。
2013年4月8日，浙江省杭州市人民检察院以杨俊涉嫌合同诈骗、抽逃出资罪向本院提起公诉。本院于2013年6月24日作出（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决书，认定被告人杨俊通过中介人员，招揽他人借款，诱骗借款人签署授权杨俊办理抵押贷款的委托书并进行公证，利用借款人的房产，隐瞒房屋产权人实际借款数额，以房屋产权人之代理人的身份与王松听、谢丰丽等人签订抵押借款合同，以2-3分不等的高额月息抵押借款，以骗取资金。2011年7月，被告人杨俊采用上述手段，利用宋韶提供的本市西湖区紫金文苑7幢201室房产作抵押，与谢丰丽签订抵押借款合同借款人民币200万元。其中以借款形式支付给宋韶人民币100万元并从中扣除利息人民币10万元，实际占有人民币110万元。被告人杨俊支付谢丰丽借款利息人民币13.8万元，造成谢丰丽实际损失人民币186.2万元。该刑事判决书另认定，2011年7月，被告人杨俊采用上述手段以案外人郑跃兴的房产与谢丰丽签订抵押借款合同，借款80万元，被告人杨俊支付谢丰丽借款利息7.36万元，造成谢丰丽实际损失人民币72.64万元。该刑事判决书认定被告人杨俊以非法占有为目的，单独或者伙同他人，隐瞒已负巨额债务、要占有部分借款的真相，以能办理房产抵押贷款为由，诱骗房屋产权人办理授权抵押房产的委托书，后以代理人的名义，利用房屋产权人的房产与出借人签订抵押借款合同、办理抵押登记手续，骗取部分借款，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；同时责令被告人杨俊退赔犯罪所得赃款发还本案相关被害人。该刑事判决书现已生效。
一审法院认为，根据生效刑事裁判认定之内容，案涉《抵押借款合同》的签订、抵押登记手续办理和款项支付等行为实为杨俊合同诈骗犯罪事实的一部分，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项之规定，案涉抵押借款合同关系因违反法律的强制性规定而应认定无效。现经一审法院向谢丰丽释明合同无效是否变更诉讼请求后，谢丰丽仍坚持原诉讼请求，故谢丰丽基于合同有效从而要求宋韶、王伟英归还借款本金及利息的请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谢丰丽的诉讼请求。案件受理费41708元，由谢丰丽负担。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据业已生效的（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决，被告人杨俊隐瞒其已负巨额债务、要占有部分借款的真相，诱骗宋韶、王伟英签署授权其办理抵押贷款的委托书并进行公证后，以宋韶、王伟英代理人身份与谢丰丽签订案涉《抵押借款合同》、办理房屋抵押登记手续，从而骗取部分借款，其行为已构成合同诈骗罪。即杨俊与宋韶、王伟英办理委托书公证，以宋韶、王伟英代理人身份与谢丰丽签订案涉《抵押借款合同》及办理房屋抵押登记手续等一系列行为均是其实施合同诈骗的手段。案涉《抵押借款合同》因存在以合法形式掩盖非法目的之情形而应认定无效。然谢丰丽要求宋韶、王伟英还本付息等的诉讼请求系以《�押借款合同》有效为前提。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院在就本案合同效力向谢丰丽进行释明后，谢丰丽仍坚持以《抵押借款合同》有效主张权利的情况下，判决驳回谢丰丽的诉讼请求并无不当。谢丰丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41708元，由谢丰丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 �张敏
审判员 赵 魁
二〇一七年五月十日
书记员 舒 玮 玮