江苏省扬中市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1182民初28号
原告（反诉被告）：张军，男，1973年5月27日生，汉族，扬中市人，住江苏省扬中市。
被告（反诉原告）：江苏成钢和康机械设备有限公司，组织机构代码证66680250-1，住所地南京市栖霞区幕府东路（送达地址：南京市栖霞区马群街道宁芝路139号和府酒楼四层）。
法定代表人：程光跃，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张友夫，安徽润天律师事务所律师。
原告（反诉被告）张军与被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月24日作出（2015）扬新民初字第531号民事判决后，被告江苏成钢和康机械设备有限公司不服该判决，上诉至镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院审理后认为原审判决认定的事实不清，于2016年12月1日作出（2016）苏11民终2313号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重新审理。本院于2017年1月3日立案受理后，依法重新组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张军及被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司的委托诉讼代理人张友夫均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张军向本院提起诉讼请求：1.判令被告赔偿原告的损失共计135300元；2.判令被告立即返还原告已支付的货款288215元；3.判令被告赔偿原告购买新挖掘机35万元的利息69825元（自2013年8月1日计算至今）；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年5月6日，原、被告签订《工程机械分期付款买卖合同》一份,原告向被告购买一台价值38万元的神钢牌SK60-C挖掘机，价款38万元。截止到2013年5月3日，原告尚欠被告6万余元。被告在未通知原告解除合同的情况下，擅自于当日深夜将原告购买的挖掘机私自拖走，并翻入扬中市三茅街道明华村的河中，压断了公用自来水管，被告人员弃机而逃，原告报警后知道了缘由。原告为此租用吊车填塘打捞，共计花费29800元，花费挖掘机维修费46400余元，因停业导致损失25000余元。后被告在未与原告协商的情况下，又于2013年6月26日深夜将挖掘机再次拖走，原告于27日报警，并于2013年8月1日购买新的挖掘机，再次停业损失35000余元。因被告在未通知原告解除合同的情况下，擅自两次拖走设备，造成原告损失，故起诉至法院。针对反诉，原告辩称反诉原告的反诉请求不成立，截止2013年4月22日原告欠款比例只达到17.65%，未达到20%，因此2013年5月30日前被告只有权要求原告给付合同款，并无权要求解除合同，也无权擅自将挖掘机拖走。反诉原告已经擅自将设备两次拉回，且该条款违反法律规定应属无效条款，请求法庭依法驳回反诉原告的诉讼请求。
被告(反诉原告)江苏成钢和康机械设备有限公司反诉并答辩称，原告诉请缺乏事实法律依据，依法不能成立，原告为证明其花费主张提交的维修发票及维修清单和吊车费用等证据，不具备证据“三性”，无法认定相应事实；原告要求返还挖掘机的诉请缺乏事实依据，原告未按时支付货款违约在先，被告依约有权解除合同。原告在合同履行期间，未能按约付款，在合同履行期满仍拖欠被告货款本金101785元，已经构成违约，被告特向法院提起反诉，请求判令：1.反诉被告（本诉原告）支付合同总价款15%的原告解除合同违约金58500元（390000×15%）；2.反诉被告支付原告设备使用费300000元；3.反诉被告承担反诉费用。
原告为证明其主张向法院提交了的身份证复印件、工程机械分期付款买卖合同、城西派出所询问笔录情况说明两份、被告出具的情况说明两份、催促函等证据，经质证双方均无异议，本院予以确认。对有异议的分析如下：1、同行业证明，证明原告挖掘机每天营业收入的事实，被告对此不予认可，且经本院核实，该份证明并非王强等人本人出具，故对该证据的真实性及证明目的本院不予采信；2、《神钢60挖机大修配件清单》、照片、支付吊车费用的证人证言、协议书等，证明原告维修费用的事实，对此被告虽不予认可，但未提供相反的证据予以反驳，其有维修发票、受损照片及证人证言等相互印证，对该份证据的真实性及证明目的本院予以采信。
被告为证明其主张向法院提交的工程机械分期付款买卖合同及附件、对账单、解除合同通知书等经双方质证，原、被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明事实如下：2011年5月6日，原告（反诉被告）张军与被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司签订《工程机械分期付款买卖合同》一份，约定由原告向被告购买一台价值38万元的神钢牌SK60-C挖掘机，合同附件中约定原告签订合同同时另付运费1万元。关于付款方式约定：“乙方（张军）于本合同签订之日向甲方（江苏成钢和康机械设备有限公司）支付首付货款柒万元，剩余货款叁拾壹万元，由乙方于2011年10月付2万，2012年1月付11万，2012年6月付3万，2013年1月付11万，2013年5月付4万，且必须打入甲方指定账号；双方在合同中就设备所有权进行了明确约定：在乙方未付清所有款项前，该机械设备的所有权归甲方；若乙方有违约行为，甲方有权随时收回该机械设备，乙方在甲方收回机械设备后60日内未能清偿所有款项的，视为乙方授权甲方折价或变卖该机械设备偿付欠款”;合同关于违约责任的条款中约定“若乙方逾期支付分期款达三期或拖欠款额累计达合同总金额的10%，甲方有权要求乙方提前支付全部款项，承担合同总价款15%的违约金，或者解除合同，收回工程机械扣收所有已付款项，并要求承担合同总价款15%的违约金”。合同签订后，原告陆续支付了部分货款，截至2013年4月，原告共向被告支付货款288215元（含运费1万元），原告尚欠被告到期应支付货款61785元，被告曾电话催收也曾上门催要，原告均未能支付拖欠款项。2013年5月3日，原告将挖掘机停在自家西边的复垦路上，次日凌晨，被告在未告知原告的情况下，派人拖走原告的挖掘机，因乡间道路狭窄，挖掘机翻到了明华村的河道内，压断了公用自来水管，被告拖车人员弃车离去。原告在接到邻居通知后，前往现场查看并报警，扬中市公安局城西派出所民警出警后对原告进行了询问并制作了询问笔录，同日，被告向城西派出所递交情况说明一份，认可了派人拖走挖掘机的事实，但亦在说明中申明原告未按时付款，被告有权收回车辆，原、被告之间系民事纠纷。原告于是在5月9日致函被告，认为被告未经许可擅自拖车引发侧翻事故，催促被告处理善后事宜。
为减少损失，原告组织打捞、起吊上岸工作。因事发地段路面窄小，吊车无法进场，需要在河里填道渣，原告同月10日与杨明根签订协议一份，约定由杨明根负责道渣填河并清理河塘，原告承诺在杨明根清理完毕后一次性支付23600元工程款。后原告又与陆明权协商，由后者派吊车将挖掘机吊出，陆明权于2013年5月11日向原告出具收条一张，并到庭证明已收到吊车费5000元。嗣后，原告又将该挖掘机送至扬中市天元机械配件经营部维修，后者出具“神钢60挖机大修配件清单”一份，载明所有配件及工时费用共计46400元，嗣后，原告于2014年3月27日开具了正式发票。
事件发生后，双方对损失进行了沟通，因被告对原告主张的修理费、打捞费及停业损失等持有异议，协商未果，原告未如期支付最后一期即2013年5月的分期价款4万元，由此共计欠被告101785元货款。
2013年6月26日深夜，被告在没有通知原告的情况下，再次委托担保公司将挖掘机开走，原告次日早上发现后报警，扬中市公安局城西派出所民警出警后对原告进行了询问并制作了询问笔录。2013年6月27日，被告向城西派出所递交情况说明一份，承认其于26日晚委托担保公司将设备收回，并在现场留有<设备收回告知函>及买卖合同复印件，已于27日上午委托律师与原告商谈，并主张原告违约在先，被告系有权处理。
原告于2013年8月1日另行购买了挖掘机。2013年8月21日，被告向原告发出解除合同通知书，通知原告解除双方签订的买卖合同并保留追究原告违约的责任。被告在收回挖掘机之后进行了二次销售，并向法庭说明二次销售价格为13万元，原告对被告将设备进行二次销售的事实予以认可，因未提供合同及履行凭证，对销售金额不予认可。
本院认为，原告张军与被告江苏成钢和康机械设备有限公司之间签订的《工程机械分期付款买卖合同》系双方真实意思的表示，双方均应按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点一：被告是否享有取回权？依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十六条之规定：买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。截至2013年5月4日，原告已支付价款总为278215元（288215元含运费1万元），合同总价款为380000元，则支付价款比例为73.21%，未达到75%，此时被告依法享有取回权。对于此后原告张军修理挖掘机产生的打捞填埋及修理等费用，张军是否享有抵销权？依据《中华人民共和国合同法》第九十九条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类。品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依据法律规定或按照合同性质不得抵销的除外之规定，因修理等费用的给付请求权与被告基于买卖合同产生的货款给付请求权属于不同性质的债权，且双方虽经协商，但被告对该部分费用的金额并未认可，张军亦称该机器修理了一个月左右，则截至2013年5月底4万元货款到期日，张军代为垫付的费用具体金额尚未最终确定，故张军辩称行使抵销权以冲抵到期货款的请求本院不予支持，即2013年6月26日，被告江苏成钢和康机械设备有限公司仍然享有取回权。被告行使取回权后，原告未在双方约定的60日内支付剩余货款，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十七条之规定买受人在回赎期间内没有赎回标的物的，出卖人可另行出卖标的物。因此被告江苏成钢和康机械设备有限公司行使取回权后将挖掘机二次销售并无不当。
争议焦点二：被告主张张军给付设备使用费用是否应当支持？在合同履行期间内，原告实际使用了挖掘机，故被告江苏成钢和康机械设备有限公司要求原告支付使用期间的设备使用费的请求于法有据，本院予以支持。对于具体的设备使用费用，结合涉案挖掘机的型号、使用频率、扬中地区同型号挖掘机的租赁价格等，本院酌定为250元/天。原告张军自认该挖掘机自2011年5月12日运回使用，在2013年5月4日凌晨被被告拖走损坏后，修理了一个月左右，故原告张军使用该机械的正常使用期间的设备使用费为：745天×250元/天=186250元。原告张军在纠纷发生前已实际给付货款278215元，扣减应当支付的设备使用费，剩余91965元被告应当返还原告张军。
争议焦点三：原告张军主张的填埋、修理等费用具体金额为多少？原告张军为被告租用吊车5000元，填河、修路、维修管道、河塘疏通等23600元的费用及挖掘机维修费用46400元，原告提供了协议、收条以及证人证言、发票、维修清单等证据相互佐证，被告虽持有异议，但并未提供相反的证据予以反驳，对原告的上述损失，本院予以支持。对原告2013年5月4日至2013年6月4日期间的停业损失，本院酌定为15000元。
争议焦点四：本案双方解除合同时间及原告是否应当支付违约金？被告江苏成钢和康机械设备有限公司在2013年6月26日行使取回权，其即以自己的行为表明自己要与原告张军解除合同，故双方解除合同的时间应认定为2013年6月26日。原告张军未按照约定及时足额支付欠付货款，构成违约，且该违约行为不因被告行使取回权而消灭，原告张军依法应当支付解除合同的违约金，根据双方约定，违约金金额为合同总价款390000元的15%的违约金即58500元。此外，原告张军诉请被告江苏成钢和康机械设备有限公司赔偿其购买新挖掘机35万元的利息69825元及2013年6月26日之后的停业损失于法无据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百一十四、第一百六十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司赔偿原告（反诉被告）张军的吊机租赁费、挖掘机修理费、打捞填埋费及停业损失合计90000元；
二、原告（反诉被告）张军给付被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司挖掘机使用费186250元，因张军已实际给付278215元，被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司尚需返还张军多支付的91965元货款；
三、原告（反诉被告）张军给付被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司违约金58500元；
上述一、二、三项相互抵付后，被告江苏成钢和康机械设备有限公司尚需给付原告张军123465元。
上述款项限于本判决生效后十日内付清。
四、驳回原告张军的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）江苏成钢和康机械设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（如汇至本院，户名：扬中市人民法院，开户行：中国工商银行镇江分行江洲支行，账号：11×××16）。
本诉案件受理费4830元，反诉案件受理费630元，合计5460元，由被告江苏成钢和康机械设备有限公司承担2730元，原告张军承担2730元。（原告张军已预付4830元，被告江苏成钢和康机械设备有限公司在履行上述付款义务时一并给付原告张军2100元）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(收款人：江苏省镇江市中级人民法院。收款人账号：11×××61收款人开户行：工行镇江永安路支行)。
审 判 长 常 红
人民陪审员 彭少琴
人民陪审员 朱 彬
二〇一七年四月五日
书 记 员 唐平平