浙江省德清县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湖德行初字第30号
原告周桂英。
委托代理人李炳贵。
被告安吉县报福镇人民政府。
法定代表人高安兵。
委托代理人徐兆红。
第三人王菊华。
原告周桂英不服被告安吉县报福镇人民政府（以下简称报福镇政府）土地行政确认一案，于2014年9月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2014年9月9日向报福镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。2014年9月19日，被告报福镇政府向本院提交了答辩状及作出土地行政确认决定时的全部证据、依据。因王菊华与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案，原告委托代理人李炳贵、被告报福镇政府委托代理人徐兆红、叶勤民到庭参加诉讼。第三人王菊华经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告于2013年6月25日向被告报福镇政府提交《土地权属争议处理申请书》申请确权，请求确定承包田界址并返还原承包的土地。被告报福镇政府根据原告周桂英的土地确权申请，于2014年5月11日作出编号为报政行决（2014）1号的《报福镇人民政府土地权属争议案件决定书》（以下简称《决定书》），该《决定书》认定：原告周桂英与第三人王菊华约50平方米争议地块位于报福镇统里村长脚岭自然村刘彭线边，争议地块上分别存在一条水沟渠和一条界址（打有木桩），该木桩为2013年发生争议时村集体测量之结果。而对于原告主张应以水渠为界的说法，经报福镇政府走访取证，发现原告所在村小组的村民证言相互对立，又无其他证据确定水渠就是原告的四至界址。故特针对周桂英之“0.523”亩承包地测量调查。考虑周户提出因历史、技术原因，当年分地实际面积大于土地承包经营权证记载面积这一事实，经测量发现，2013年1月15日返还周桂英的承包地面积已超出0.523亩。根据农村承包经营土地划分有利于生产生活的原则，确认争议的约50平方米土地属于王菊华所有。
被告报福镇政府在法定举证期限内向本院提交了作出具体行政行为的下列证据、法律依据：
第一组证据：1、（2010）湖安民受初字第2号《民事裁定书》及（2010）浙湖民受终字第2号《民事裁定书》各一份；2、田亩登记簿一份；3、《2006年做机耕路以后水田到户表〈17-3〉》一份；4、安吉县公安局报福派出所对陈锡明、王某、陈金华作的《询问笔录》各一份，用以证明原告因调整被划走的土地面积为0.523亩；
第二组证据：5、报福镇综治办对朱某甲、朱某乙、陈某、陈金华、王某所作的《调查笔录》及报福镇村委对杨某戴某所作的《调查笔录》各一份；6、关于周桂英《土地承包经营权证》一份；7、报福镇统里村经济合作社于2013年9月29日作出的《说明》一份，用以证明原告田地的原有界址已经无法查清的事实；
第三组证据：8、2012年10月30日在报福镇政府人武部办公室作的《座谈会纪要》一份；9、安政复（2013）18号《安吉县人民政府行政复议决定书》一份；10、《安吉县报福镇统里村红线图》（以下简称《红线图》）一份，用以证明原告所在村、组通过丈量方式返还了申请人土地0.55亩；
第四组证据：11、关于王花云的《居民死亡证明》二份，用以证明因王花云病逝，被告无法对其核实情况；
第五组证据：12、第三人王菊华于2014年5月8日作出的不同意调解文书一份，用以证明被告作出行政决定前就调解征求了双方当事人意见；
第六组证据：13、报政行决字（2013）1号《安吉县报福镇土地权属争议案件受理通知书》及送达回证各二份；14、报政行决字（2014）1号《安吉县报福镇人民政府行政裁决书送达回执》各二份，用以证明被告程序合法；
法律、法规依据：《土地管理法》第十六条、《浙江省土地权属争议行政处理程序规定》、《中华人民共和国农村土地承包法》第七条、第八条和第九条。
原告周桂英诉称，原告是安吉县报福镇统里村长脚岭第3村民小组村民，原告承包水田1.271亩，承包期限自1998年12月1日至2028年11月30日止。统里村经济合作社于2006年违法调整原告0.992亩田块的部分承包田，经安吉县人民政府（安政复（2010）14号）复议决定，报福镇政府于2011年1月27日责令村民组60日内返还被调整的承包田，但村民组在60日内拒不履行又不提起行政复议。后经镇政府协调向当前占有人租赁，把田返还。2013年1月14日下午，镇、村、组有意瞒着原告划定一个新界址，并于次日上午书面通知原告，称界址已划定，田已返还。原告不服，于2013年6月25日向被告报福镇政府申请确权，被告于2013年12月10日受理，并于2014年5月11日作出决定，确认争议的约50平方米土地属于王菊华所有。原告对上述决定不服，认为：1、被告对原告土地权属争议处理申请书中请求划定汪家门口老公路边大田界址事项未作出决定；2、程序违法。被告在受理确权申请后未指定承办人，告知原告申请回避的权利；综治办未主动回避；被告对原告提供的证据材料未及时调查核实；被告未进行调解等义务。3、事实不清证据不足。原界线有过留存田埂缺口，被告以0.523亩返还无事实依据。4、适用法律错误。被告适用《中华人民共和国农村土地承包法》错误，应当适用《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国土地管理法》的规定。原告认为，被告作出行政确权决定程序违法、事实不清、证据不足，适用法律错误，故纠纷成讼。原告诉请：1、撤销安吉县报福镇人民政府2014年5月11日作出的报政行决字（2014）1号决定书，判令被告重新作出决定。2、请求被告作出原告土地权属争议处理申请书中请求划定汪家门口老公路边大田本户承包田界址的具体行政行为。
原告周桂英为支持其主张向本院提交的证据材料有：
第一组证据：1、由证人朱某甲、朱某乙、诸某出具的《证明》三份及三证人的身份证明（三证人均出庭质证）；2、褚洪某《证明》；3、2012年10月30日在报福镇政府人武部办公室作的《座谈会纪要》一份；4、图片p04-p21；5、被调查人王花云、王某、陈某的录音01-08及录音11，用以证明原告与第三人王菊华之间田块原有水沟用于排水，现还有水沟田缺痕迹。
第二组证据：6、《2006年做机耕路以后水田到户表〈17-3〉》一份；7、村民组田亩册陈雪明户明细记录一份；8、原告提交给报福镇政府的《证据清单》，用以证明0.523亩当初没有记录，系伪造。
第三组证据：9、报福镇政府提交的《行政复议证据清单》及证据材料一份；10、证人王某出具的《证明》一份；11、图片p01；12、被调查人的录音09-13；13、《安吉县报福镇统里村红线图》及土地调查面积数的分析和说明各一份，用以证明被告在作出确权决定之后的证据不能作为证据使用，以及当初五户田亩是按比例分配。
第四组证据：14、《土地权属争议处理申请书》一份；报政行决字（2014）1号《报福镇人民政府土地权属争议案件决定书》一份；15、安政复（2014）8号《安吉县人民政府行政复议决定书》一份；16、报政行决字（2014）1号《报福镇人民政府土地权属争议案件决定书》，用以证明《决定书》内容以及复议内容和《决定书》更改申请请求事项。
第五组证据：17、行政程序中原告的申辩，用以证明只丈量一户不公平的质疑提出过。
第六组证据：18、录音14-18；19、报福镇综治办和报福镇统里村村委会出具的《通知书》一份；20、图片p03，用以证明综治办参与划界又参与确权，且划界是镇村商量并有意隐瞒原告作出的行为。
被告报福镇政府辩称，2014年5月11日答辩人作出的《报福镇人民政府土地权属争议案件决定书》（报政行决字（2014）1号）虽然程序上存在瑕疵，但程序合法，认定事实清楚，证据充分，理由如下：一、原告周桂英与第三人王菊华原有界址已无法查清，故答辩人无法按所谓的“原有界址”确定争议土地权属，事实清楚，证据充分。原告主张其与王菊华户原有界址是以水沟痕迹为界，并提供了王花云的录音以及朱某甲、朱某乙等人的证言。由于王花云在被告举证期间不幸过世，答辩人无法核实录音内容真假，遂与王花云女婿程旭亮核实该情况，并制作了调查笔录。分析王某、朱某甲、朱某乙、程某、陈某、杨某、戴某七人的调查笔录可知，朱某甲、朱某乙认为原界址以水渠为界，程某、陈某认为原界址不以水渠为界，杨某、戴士良认为原有界址已无法查清。因此，关于原告被划走承包田地原有界址是否以水沟田缺痕迹为界证人之间陈述相互矛盾，又无其他证据可以佐证。原告持有的《土地承包经营权证》上所记载的四至又未明确四至的地理位置，也没有明显的地理标志或地上建筑物标志可以帮助确定原有界址。2013年9月28日统里村经济合作社所出具的《说明》也证实原有界址无法查清的事实。且答辩人实地勘查，发现原告所谓的“水沟田缺口”并不是只有一处。故原告与王菊华原有界址无法查清，无法据此划定返还给原告的田地的界址。二、2006年原告所在生产队实施“大稳定、小调整”时将原告周桂英承包田调整给王菊华的面积为0.523亩事实清楚、证据充分。第一，小组田亩登记簿、安吉县人民法院（2010）浙湖安民受初字第2号民事裁定书、湖州市中级人民法院（2010）浙湖民受终字第2号民事裁定书、2006年做机耕路以后水田到户表17-3均可以证明原告因土地调整被划走的土地为0.523亩。第二，安吉县公安局报福派出所2011年4月27日对陈锡明、王某、陈金华做的询问笔录均能证实，2006年小调整时原告户调给王菊华的土地面积为0.52亩。三、在原有界址无法查清且经调查核实原告被划走的土地面积为0.523亩的情况下，答辩人认为2013年1月14日村、队代表通过丈量方式确定界址已经保护了原告与王菊华双方的权益，并将争议土地确权给王菊华事实清楚、证据充分。2012年10月30日座谈会记录中最后达成意见明确“土地返还，由村组做工作，并确定界址”，该份座谈会记录中有李炳贵签字，而李炳贵系周桂英的代理人，因此周桂英本人也是同意由村、组确定界址的。2013年1月14日下午原告所在村的村主任戴某、村治保调解主任杨某、村队员章九斤以及原告所在生产队会计王某、队员陈锡明的配偶共五人去划定界址，通过皮尺丈量了0.523亩土地划给周桂英。后经答辩人核实，原告所在村、组通过丈量方式确定的返还给原告的土地面积约为0.55亩，已经超过周桂英因调整而被划走土地面积0.523亩，以上事实有戴某、杨某调查笔录以及2013年9月安吉县人民政府行政复议决定书（安政复（2013）18号）、安吉县报福镇统里村红线图可以证实。四、答辩人在确权过程中虽存在瑕疵，但不构成程序违法，不影响答辩人依法调查核实后作出的决定书的效力。2013年1月14日村、队代表划定界址时答辩人并未参与，虽然划定结果是由答辩人的下属部门通知原告，但该通知系将结果告知，并非具体行政行为，因此答辩人并没有既参与划界又进行确权。且答辩人的确权是依照法律规定以及原告申请进行，属于答辩人的职权范围。虽然答辩人在确权过程中，没有告知原告有申请回避的权利，的确存在瑕疵，但安吉县人民政府已经通过行政复议意见书的方式要求答辩人予以改正。综上，答辩人请求驳回原告诉请。
因原、被告提交的证据重复较多，本院对双方提交证据统一认证：一、被告证据：对被告出示的证据，原告认为，第一组证据中安吉县人民法院的两份《民事裁定书》、安吉县公安局报福派出所的三份《询问笔录》以及第四组证据的《居民死亡证明》、第五组证据的不同意调解文书、第六组证据均在被告作出《决定书》之后调取，故不能作为有效证据使用。对第二组证据中朱某乙、杨某、戴树根的三份《调查笔录》，原告认为上述笔录只有一个调查人，无合法性；对陈某、陈金华的两份《调查笔录》的签字均为一人所签，真实性、合法性有异议；对《说明》的合法性、关联性有异议；对朱某甲、王某的两份《调查笔录》以及《土地承包经营权证》无异议。对第三组证据中《座谈会纪要》认为无真实性；对安政复（2013）18号《安吉县人民政府行政复议决定书》和《红线图》认为其无合法性和关联性。
本院认为，被告所出示的证据因第一组、第四组、第五组、第六组证据均为被告作出《决定书》之后调取，本院不予认可。而被告提供的第二组证据中原告所质疑的五份《调查笔录》均存在证据形式要件上的重大瑕疵，不符合《最高人员法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）的第十条第四款的规定，故本院不予认可。对第二组证据中的《说明》、朱某甲、王某的两份《调查笔录》以及《土地承包经营权证》，原告对此无异议，本院予以认可。对第三组证据中《座谈会纪要》以及安政复（2013）18号《安吉县人民政府行政复议决定书》，符合证据规定，本院予以认可。对第三组证据中《红线图》，因被告报福镇政府并未附带其他委托测绘手续证明，也未得到原被告双方认可，故本院不予认可。
二、原告证据：对原告出示的证据，被告认为，第一组证据中三份《证明》及录音01-08、录音11的内容真实性有异议；对褚洪某《证明》及图片04-21证明内容有异议。对第二组证据中图片02证据三性均有异议，对该组其他证据真实性无异议，但被告认为该组证据不能证明0.523亩系伪造的主张，且《证据清单》的证据应当只有经过被告调查核实才能作为证据确认。对第三组证据中《行政复议证据清单》、王某的《调查笔录》和《红线图》真实性无异议；对图片01及《红线图》分析说明的真实性和证明内容有异议；对第四组证据中的《土地权属争议处理申请书》真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对其他证据无异议。对第五组证据行政程序中原告的申辩，被告认为该证据清单中的证据只是没有作为证据提交，但也放入了该案件中。对第六组证据被告认为，镇政府和村里工作人员给双方当事人做了很多工作，但镇政府并未参与划界。
本院认为，原告所出示的证据因第一组证据中的证人朱某丙、朱某丁、诸某均出庭质证，故上述三人的《证明》符合证据形式要件，但原告无其他证据能够佐证，仅凭证人证言，无法判断其证明目的，本院不予认可。对于褚洪某《证明》以及录音01-08、录音11，因系原告方自行搜集调查，且录音中因被调查人已故等原因，无法核实其真实性，本院不予认可。对第二组证据中图片02的三性不予认可，该组其他证据的三性本院予以认可，但该组证据不能支持原告主张；对其中的《证据清单》以及第五组证据行政程序中原告的申辩，本院认为其只能证明被告在作出决定前收到《证据清单》中的证据，但不能证明被告在作出决定时未考虑上述证据。对第三组证据中《行政复议证据清单》、王某的《调查笔录》，因双方当事人均无异议，本院予以认可；对其中的图片01，本院认为应当以《土地承包经营权证》记载为准；对于录音09-13，因录音不清楚，本院不予认定。对第四组证据中的《土地权属争议处理申请书》予以认定。对第六组证据，本院认为该组证据录音和图片，因系原告方自行搜集调查，无法判断其真实性，不能证明原告的主张，本院不予采纳；《通知书》因盖有报福镇社会治安综合治理委员会的印章，本院认为可以证明原告关于被告报福镇政府参与确权的主张，本院予以认定。
另为查清案件事实，由法院依职权向原告调取证据：21、安政复（2013）28号《安吉县人民政府行政复议决定书》一份；22、安政复（2010）14号《安吉县人民政府行政复议决定书》一份。原告对两份证据无异议，同时认为复议决定书认定的事实不能直接作为证据。被告对两份证据无异议。本院认为，两份证据可以证实原告因土地被调整一事曾多次向安吉县人民政府申请复议。
对被告提交的法律、法规依据，本院认为被告适用法律、法规正确。
根据上述已确认的证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
原告周桂英系安吉县报福镇统里村长脚岭第3村民小组村民，其家庭户在第二轮土地承包中承包水田1.271亩，承包期从1998年12月1日至2028年11月30日。2006年6月，原告所在的统里村村民小组调整原告其中一块0.992亩田块中的部分承包田。原告为此向安吉县人民政府申请行政复议。2011年1月12日，安吉县人民政府作出安政复（2010）14号行政复议决定书，责令被告报福镇政府在15日内对申请人提出的承包地被侵占事宜依法作出书面决定。2011年1月27日，被告报福镇政府责令统里村经济合作社于60日内返还原告被调整的承包土地，但村经济合作社在60日内既不履行又未向安吉县人民政府申请行政复议。后2013年1月15日，报福镇综治办及报福镇统里村联合下发《通知书》，书面通知原告将0.523亩承包田返还给原告，承包田界限已于2013年1月14日由镇、村及生产队共同划定。原告因对此《通知书》不服，向安吉县人民政府申请复议，2013年9月30日安吉县人民政府作出安政复（2013）18号《安吉县人民政府行政复议决定书》，以上述《通知书》非被告报福镇政府作出的具体行政行为为由，驳回了原告的行政复议申请。同时，原告于2013年6月25日向被告报福镇政府提交《土地权属争议处理申请书》申请确权，请求确定承包田界址并返还原承包的土地。2013年9月30日，原告以“被申请人行政不作为，请求责令被申请人受理其土地权属争议处理申请”为由向安吉县人民政府申请行政复议。后2013年11月27日，安吉县人民政府又作出安政复（2013）28号《安吉县人民政府行政复议决定书》，责令被告报福镇政府在7日内对原告提出的土地权属争议处理申请作出是否受理的书面决定。被告报福镇政府于2013年12月10日受理了确权申请，于2014年5月11日作出报政行决字（2014）1号《报福镇人民政府土地权属争议案件决定书》，该决定认定：50平方米争议土地属于王菊华户所有。原告不服，向安吉县人民政府申请行政复议，安吉县人民政府于2014年8月7日作出安政复（2014）8号《安吉县人民政府行政复议决定书》，维持原决定。原告不服，纠纷成讼。
本院认为，被告报福镇政府作出报政行决字（2014）1号《决定书》，将争议土地确权给第三人王菊华所有，其所主要依据的证据为被告所调取的七份《调查笔录》，即证人王某、朱某甲、朱某乙、程某、陈某、杨某、戴某的证人证言。因该七份《调查笔录》中的五份《调查笔录》在形式上分别存在不同程度的瑕疵，只有其中朱某甲、朱某乙的《调查笔录》因二人出庭作证而符合证明要件。本院认为该五份《调查笔录》不符合《证据规定》的第十条第四款的规定，不能作为被告报福镇政府作出《决定书》的合法的、主要的依据。而原告方因其在庭审中申请证人朱某甲、朱某乙以及诸某出庭作证，其三人的证人证言虽能够证明与原告方所提交的《调查笔录》一致，符合证据形式上的要件。但本院认为原告仅凭上述三人的证人证言，又无其他证据能够佐证原告之主张的情况下，并不足以使被告报福镇政府认定该界址系以水沟分界。故在无法明确查清原告与第三人王菊华户承包田地原有界址的情况下，争议双方亦无法调处的前提下，被告报福镇政府根据实地勘察，并结合土地使用的实际状况及现状，依据原告周桂英户所有的《土地承包经营权证》上载明的1.271亩，以及报福镇统里村经济合作社出具的《说明》中表述的原告周桂英划出的0.523亩，作出界址确权以及返还的决定，有一定的事实依据，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，适用法律正确。对被告在受理确权申请后未告知原告申请回避的权利，被告在确权过程中存在瑕疵，本院对此予以指正。
对于原告请求被告作出“划定汪家门口老公路边大田本户承包田块界址”的诉请，本院认为被告报福镇政府已经在《决定书》中对争议的约50平方米土地的归属问题确权，而这50平方米土地恰是位于水渠向原告一侧延伸之地段，因此本院认为被告报福镇政府实际上已对原告所提出的“划定汪家门口老公路边大田本户承包田块界址”确权，即明确表示并不以原告主张的水沟为界，而应以50平方米土地为原告与第三人之间的界址。
综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款，单位之间的争议，由县级人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理，对原告周桂英与第三人王菊华发生的集体土地使用权争议，被告报福镇政府有权依法作出处理。故被告报福镇政府作出具体行政行为主体适格，事实基本清楚，程序虽有瑕疵，但不足以影响案件程序整体的合法性。原告提出的被告所作的涉案具体行政行为事实不清、程序不当、适用法律错误的主张，理由不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告周桂英的所有诉讼请求。
案件受理费50元，由原告周桂英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 严正凯
代理审判员 沈 堃
人民陪审员 嵇钟英
二〇一四年十一月十七日
代书 记员 钟 莹