浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5998号
上诉人（原审原告）：吴先棉，男，1953年1月30日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
委托代理人：张志强，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海宁市许村镇快易洁家政服务部，住所地浙江省海宁市许村镇前进村连树汇160号。
经营者：洪世峰，男，1969年1月20日出生，汉族，户籍所在地江西省抚州市黎川县，现住浙江省杭州市余杭区。
上诉人吴先棉因与被上诉人海宁市许村镇快易洁家政服务部（以下简称快易洁家政部）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴先棉于2015年9月至2016年3月19日期间在快易洁家政部工作。2016年4月14日，吴先棉向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求快易洁家政部支付违法解除劳动合同赔偿金及未签订劳动合同双倍�资等，该委以吴先棉已达法定退休年龄、主体不适格为由不予受理。吴先棉遂诉至原审法院，请求判令：1.确认吴先棉与快易洁家政部之间自2015年9月17日至2016年3月19日存在劳动关系；2.快易洁家政部支付2015年9月17日至2016年3月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资23120元；3.快易洁家政部支付违法解除劳动关系赔偿金9000元。
原审法院认为：首先，关于吴先棉主张要求确认其与快易洁家政部自2015年9月17日至2016年3月19日期间存在劳动关系的诉讼请求。吴先棉在劳动仲裁阶段并未提出该项仲裁请求，故吴先棉要求确认其与快易洁家政部在此期间存在劳动关系的诉讼请求未经仲裁前置程序，不予审查。第二，吴先棉的其余诉讼请求是否成立均应以吴先棉、快易洁家政部之间存在劳动关系为前提，本案需审查双方是否存在劳动关系。吴先棉入职快易洁家政部处时，�达法定退休年龄，而达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，应按劳务合同法律关系处理，故其主张与快易洁家政部存在劳动关系而要求快易洁家政部支付吴先棉经济补偿金等的诉讼请，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年9月9日判决：驳回吴先棉的诉讼请求。免收案件受理费。
宣判后，吴先棉不服，向本院提起上诉称：吴先棉于2015年9月17日经人介绍到快易洁家政部工作。快易洁家政部将吴先棉分配到世纪联华超市文苑店从事保洁工作并兼任主管，每月工资包含主管津贴为4000元至4500元。2016年3月19日，保洁经理将吴先棉开除，不给任何辩解的机会。原审法院以吴先棉达到法定退休年龄，与用人单位形成的是用工关系，应按劳务合同法律关系处理为由，驳回了吴先棉的诉讼�求。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴先棉在快易洁家政部的管理、指挥和监督下从事保洁工作，受快易洁家政部制定的管理制度约束，从快易洁家政部领取劳动报酬，吴先棉与快易洁家政部均符合劳动法律、法规规定的主体资格。因此，吴先棉在快易洁家政部从事保洁工作与其形成了劳动关系。劳动法第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性的规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，吴先棉作为农民也无所谓何时退休的问题。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。吴先棉达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，也没有领取退休金，所以并不适用该条规定。最高人民法院于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用(工伤保险条例)请示的答复》([2010]行他字第10号)中指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。该答复意见虽非司法解释，但对同类案件具有指示作用和指导意义。综上，吴先棉认为原审法院对吴先棉与快易洁家政部之间认定为劳务法律关系是错误的，应该认定为劳动关系。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，支持吴先棉的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由快易洁家政部承担。
针对吴先棉的上诉，快易洁家政部答辩称：首先，吴先棉在入职时已经超过法定退休年龄，该事实无可争辩。其次，法律明确规定，达到法定退休年龄的个人享受养老保险待遇，劳动关系终止。社会保险法第10条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第16条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时分情形，或者按月领取基本养老金，或者按照国务院规定享受城乡居民社会养老保险待遇。劳动法第73条规定，劳动者在退休情形下应依法享受社会保险待遇。劳动合同法第44条第(二)项规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，劳动者是应当参加基本养老保险的个人，而当个人达到法定退休年龄时，就应当依法享受养老保险待遇，属于“依法享受基本养老保险待遇”情形，无论该个人是否符合按月领取基本养老金的条件，与用人单位之间都不再成立劳动关系，而只能与用人单位建立劳务关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。应维持原判，驳回吴先棉的上诉请求。
二审期间，吴先棉向本院提交证据材料如下：1.证明一份，用以证明吴先棉没有享受基本养老保险待遇，不符合劳动合同法第四十四条第二款规定，不应该成为认定不存在劳动关系的依据。2.书面证言一份，用以证明吴先棉系被非法解除劳动合同关系的事实。本院经审查后认为，上述证据不符合证据形式要件，故不予确认。
二审期间，快易洁家政部未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为吴先棉关于其与快易洁家政部之间存在劳动关系的主张是否成立。劳动关系的成立与否，首先要判定用人单位与劳动者是否均符合建立劳动关系的主体资格。本案中，吴先棉至快易洁家政部入职时，已达到正常退休年龄。显然，吴先棉因其已达到退休年龄而不符合与用人单位建立劳动关系的主体资格。在此情况下，吴先棉要求确认其与快易洁家政部之间存在劳动关系的诉请，不应予以支持；本案中吴先棉的其余诉讼请求均以劳动关系的存在为前提，故亦无法得到支持。综上，依据当事人提供的证据及相关陈述，原审法院认定吴先棉主张其与快易洁家政部之间存在劳动关系缺乏依据，并无不当。吴先棉的上诉理由，不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴先棉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 张诗雯