湖北省十堰市茅箭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0302民初4161号
原告：湖北合美人力资源有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**号万秀城*栋**楼。
主要负责人：张辉山，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：马林海，该分公司法务部主任。代理权限：特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书等。
被告：乐章春，男，汉族，1976年11月12日生，户籍地：湖北省郧西县，住湖北省十堰市经济开发区。
委托诉讼代理人：王肖、贺凤，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
第三人：十堰飞远汽车零部件有限公司。住所地：湖北省十堰市经济开发区白浪街办车神路*号。（未到庭）
法定代表人：赵伟，该公司总经理。
原告湖北合美人力资源有限公司十堰分公司（以下简称合美人力资源十堰分公司）诉被告乐章春、第三人十堰飞远汽车零部件有限公司（以下简称十堰飞远公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法组成由审判员王爱武担任审判长，人民陪审员彭绣霖，代理审判员黄皓参加并担任主审的合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马林海、被告乐章春及其委托诉讼代理人王肖、贺凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告合美人力资源十堰分公司诉称：1、自2012年2月开始原告公司与第三人十堰飞远公司签订劳务派遣协议，双方的劳务派遣协议已明确约定经济补偿金及相关费用由第三人十堰飞远公司承担。但自2015年8月开始，至2016年1月止，因第三人十堰飞远公司经营发生困难，原告公司己垫支了315622.2元的费用。该费用含2015年8月派遣员工的工资及至2016年1月止派遣员工的社会保险费用，并且含派遣员工个人承担的社会保险费用。2、本案中实际上最后用人单位应是第三人十堰飞远公司。原告公司与第三人十堰飞远公司最后一次签订书面劳务派遣协议止于2015年4月30日。自此之后应第三人十堰飞远公司领导的要求原告公司一再垫支相关费用，但自2015年8月开始原告不再垫支派遣员工工资（也不再发放)，仅仅继续垫支派遣员工社会保险费，截止2016年2月彻底中断业务。实际上自2015年8月开始派遣员工的工资是由第三人十堰飞远公司发放的，所有派遣员工的人事关系均由第三人十堰飞远公司管理，原告公司给派遣员工缴纳社会保险应是保险代理行为，不应是劳务派遣关系。所以自劳务派遣协议终止后，原告公司没有资格从事劳务派遣工作，即便是劳务派遣员工没有与原告办理解除劳动合同的书面手续，皆因主协议（劳务派遣协议）不存在，与劳务派遣员工的劳动合同也应自行终止。所以最后用人单位就是与派遣员工形成事实劳动关系的第三人十堰飞远公司。3、无论是原告公司还是第三人十堰飞远公司均不应支付2016年1月至3月的工资11734.08元。由于原告公司与第三人十堰飞远公司劳务派遣协议终止，被告是第三人十堰飞远公司的员工，工资多少，工资如何发放，原告不清楚，也无权过问。没有工作何来工资，工资低于本地区最低生活费的按最低工资标准支付，但仲裁委以上年度平均工资3911.36作为依据支付2016年1月至3月份的工资，没有任何事实根据及法律依据。所以即便支付最低工资标准，也应由最后实际用人单位第三人十堰飞远公司支付。被告申请仲裁时仍然系第三人十堰飞远公司的员工，第三人十堰飞远公司没有主动提出解除双方之间的事实劳动关系，如果是被告提出则不应享受经济补偿金的待遇。相反被告向没有与其有事实劳动关系的原告提出，主张支付经济补偿金更没有任何事实依据。4、即便是最后用人单位支付经济补偿金，也应按解除事实劳动关系前12个月的平均工资作为计算依据，很显然仲裁委按上一年度月平工资核算错误。综上，请求依法判令原告合美人力资源十堰分公司不支付被告乐章春经济补偿金29440.86元及工资14184.08元；上述费用应由第三人十堰飞远公司支付；本案诉讼费由被告乐章春承担。
被告乐章春辩称：一、原告合美人力资源十堰分公司与被告乐章春系劳动关系，第三人十堰飞远公司为被告乐章春的用工单位，原告合美人力资源十堰分公司与第三人十堰飞远公司之间的约定不能约束答辩人。2011年6月，第三人十堰飞远公司将被告乐章春的劳动关系转至原告合美人力资源十堰分公司处，双方签订了劳动合同后，原告合美人力资源十堰分公司为被告乐章春缴纳了社保，后又将被告乐章春派遣至第三人十堰飞远公司处工作，直至被告乐章春提出解除劳动关系之日。原告合美人力资源十堰分公司与第三人十堰飞远公司所签订的劳务派遣协议和其与被告乐章春所签订的劳动合同为两份相互独立的合同，并非主从合同，不能适用主从合同的法律规定。因此不能因劳务派遣协议到期而导致劳动合同自行终止。劳务派遣协议具有相对性，系原告公司与第三人公司之间的约定，不能约束被告乐章春，原告合美人力资源十堰分公司是否代替第三人十堰飞远公司垫付相关费用也与被告乐章春无关。原告合美人力资源十堰分公司为被告乐章春缴纳社会保险等费用，是在履行其用人单位的法定义务。二、被告乐章春有权向原告合美人力资源十堰分公司索取劳动报酬及经济补偿金，第三人十堰飞远公司应承担连带责任。2016年1月至5月，被告乐章春仍接受原告公司的派遣在第三人公司上班，只是考勤情况由第三人公司掌管，被告乐章春无法获得。况且，依据《劳动合同法》第五十八条第二款之规定，即便被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位也应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬。原告合美人力资源十堰分公司认为被告乐章春主动提出解除劳动合同无法获得经济补偿金，是对法律的错误理解，《劳动合同法》第四十六条明确规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》明文规定，劳务派遣单位、用工单位违反相关规定，给劳动者造成损害的，承担连带赔偿责任。三、被告乐章春的经济补偿金应当以劳动合同解除前12个的平均工资为标准自2005年起计算。被告乐章春自2005年3月起在第三人十堰飞远公司工作，2011年第三人十堰飞远公司将被告乐章春劳动关系转至原告合美人力资源十堰分公司处，工作内容未有任何变动，但第三人公司并未支付经济补偿金。依据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，被告乐章春在第三人十堰飞远公司的工作年限应合并计算为原告公司的工作年限，即自2005年起计算。虽然经济补偿金产生于《劳动合同法》的规定，但2009年《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》对《劳动合同法》产生前存在的一些情况做出了规定，第十七条规定《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后，劳动者在本单位的工作年限合并计算。因此并不存在2008年前不支持经济补偿金一说。综上，被告乐章春有权利获得劳动报酬及经济补偿金，原告及第三人应当承担连带责任。
第三人十堰飞远公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
本院经审理认定事实如下：被告乐章春于2005年5月入职第三人十堰飞远公司，在生产部从事抛丸工作。被告乐章春入职时，第三人十堰飞远公司未给其缴纳社会保险。2006年9月，第三人十堰飞远公司为被告乐章春开始缴纳社会保险。2011年，第三人十堰飞远公司将被告乐章春的劳动关系转至原告合美人力资源十堰分公司，被告乐章春继续在第三人十堰飞远公司工作。原告公司开始为被告乐章春缴纳社会保险及发放工资。第三人十堰飞远公司未支付被告乐章春2005年至2011年的经济补偿金。2012年2月原告合美人力资源十堰分公司与第三人十堰飞远公司签订《劳务派遣协议》，约定由第三人十堰飞远公司向原告合美人力资源十堰分公司支付劳务工劳动报酬、用人单位为劳动者应当缴纳的社会保险费用、劳动者的福利待遇、劳务派遣管理服务费用、其他费用。截止2015年4月双方未再续签劳务派遣协议。自2016年1月开始，第三人十堰飞远公司经营困难，断断续续开工，至同年4月后基本处于停产状态。被告乐章春2016年1月至5月工资未发放。2016年2月起，原告合美人力资源十堰分公司停止为被告乐章春缴纳社会保险。被告乐章春2016年1月之前的月平均工资为3911.36元。
被告乐章春提起劳动仲裁申请，请求解除与合美人力资源十堰分公司之间的劳动合同关系；合美人力资源十堰分公司支付11个月经济补偿金46420元；合美人力资源十堰分公司支付2016年1月至5月工资共计21000元；十堰飞远公司承担连带责任。十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、解除乐章春与合美人力资源十堰分公司之间的劳动关系；2、合美人力资源十堰分公司支付乐章春经济补偿金29440.86元（3463.63×8.5），2016年1月至5月工资14184.08元（3911.36×3+1225×2），共计43624.94元；3、十堰飞远公司对第二项裁决结果承担连带清偿责任。
本院认为，1、劳动者的合法权益受法律保护。2005年5月起被告乐章春在第三人十堰飞远公司处工作，2011年被该公司将劳动关系转至原告合美人力资源十堰分公司，第三人十堰飞远公司未支付被告乐章春经济补偿金。被告乐章春因连续5个月的劳动报酬未能发放，主张解除与原告合美人力资源十堰分公司的劳动关系。被告乐章春属非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。在原用人单位未支付经济补偿、且被告乐章春依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者要求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，法院应予支持。本案中，被告乐章春要求将在十堰飞远公司和合美人力资源十堰分公司的工作年限合并计算为合美人力资源十堰分公司的工作年限，该要求并无不当，本院予以支持。为保护劳动者合法权利，构建和谐稳定的劳动关系，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的七种情形，自此支付经济补偿金有了法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告合美人力资源十堰分公司应支付被告乐章春自2008年至解除劳动合同期间的经济补偿金。
2、在劳务派遣中，劳务派遣单位和用工单位各司其职、各负其责，各自承担对被派遣劳动者的法定和约定义务。原告合美人力资源十堰分公司与第三人十堰飞远公司签订的《劳务派遣协议》，约定了派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。根据合同的相对性原则，该协议不能对抗乐章春。因此，原告公司诉称该协议期限届满，自行终止，其与被告乐章春之间的劳动合同关系也随之自行终止的理由不能成立。本院不予支持。被告乐章春2016年1月之前的月平均工资为3911.36元；被告乐章春2016年1月至5月的工资未支付；2016年1月至3月的工资按月平均工资为依据计算为3911.36×3=11734.08元；4月至5月工资按最低工资标准1225元为依据计算为1225元×2=2450元；综合计算，被告乐章春解除与原告合美人力资源十堰分公司的劳动关系之前12个月平均工资应为3463.63元。
综上所述，对于以上本院认定的被告乐章春的各项损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任……”，原告合美人力资源十堰分公司作为劳务派遣单位，第三人十堰飞远公司作为用工单位，应相互承担连带给付责任。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、原告湖北合美人力资源有限公司十堰分公司与被告乐章春的劳动关系解除。
二、原告湖北合美人力资源有限公司十堰分公司支付被告乐章春经济补偿金29440.86元（3463.63×8.5）。
三、原告湖北合美人力资源有限公司十堰分公司支付被告乐章春2016年1月至5月工资14184.08元（3911.36×3+1225×2）。
四、第三人十堰飞远汽车零部件有限公司对上述第二项、第三项给付内容与原告湖北合美人力资源有限公司十堰分公司承担连带清偿责任。
以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告湖北合美人力资源有限公司十堰分公司、第三人十堰飞远汽车零部件有限公司各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费10元。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 王爱武
代理审判员 黄 皓
人民陪审员 彭绣霖
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 吴金城
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
中华人民共和国劳动合同法
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。