广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终1137号
上诉人（原审被告、反诉原告）广州市航杰物流有限公司，住所地广东省广州市经济开发区。
法定代表人廖道兵。
委托代理人段威武，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人单庆威，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广东顺德惠美庄品味鲜味业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人谭炳安。
委托代理人黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。
委托代理人张淑婷，广东宏骏律师事务所律师。
上诉人广州市航杰物流有限公司（以下简称航杰公司）因与被上诉人广东顺德惠美庄品味鲜味业有限公司（以下简称惠美庄公司）运输合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第2455号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十四条、第二百九十条、第二百九十二条、第三百一十一条、第三百一十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、惠美庄公司与航杰公司于2014年12月31日签订的《货物运输合同》于2015年9月23日解除；二、航杰公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向惠美庄公司赔偿货物损失75000元；三、航杰公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向惠美庄公司支付违约金15000元；四、惠美庄公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向航杰公司支付运输费138850元；五、惠美庄公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向航杰公司返还保证金30000元；六、驳回惠美庄公司的其他诉讼请求；七、驳回航杰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1211.27元，由惠美庄公司负担184.07元，航杰公司负担1027.20元；反诉受理费2271.23元，由惠美庄公司负担1774.10元，航杰公司负担497.13元。
上诉人航杰公司上诉提出：
一、原审认定事实错误。
1.货物超期送达，是航杰公司不能预见、无法控制的不可抗力造成的，航杰公司无需承担违约责任。《货物运输合同》第6.3.1约定，不可抗力的范围：地震，战争，水灾，天气影响，码头塞港等人为不可抗拒的原因。从文义上来看，合同以概括的方式约定了不可抗力的范围，因此，不可抗力的范围并不仅仅局限于已经明确列举出的几种情况，还包括当事人无法预见、无法控制的其他例外情况。2015年2月5日，本案实际承运人上海鸿盛港泰海运公司高管在一夜之间突然集体失联，造成包括运输案涉货物在内的“港泰1”、“港泰17”、“港泰91”、“新三友1”等船只在台州海域集体抛锚，造成上百家企业货物长期滞留海上。随后，在广州、台州等地更是爆发了多次上访、示威活动，并且引起了台州政府以及各路新闻媒体的高度关注，台州市路桥区人民政府更是向台州市人民政府、台州市港航管理局、台州海事局、宁波海事法院、台州海事法院以及温州市金洋集装箱码头有限公司发出紧急函件进行协调，属于非常罕见、社会影响极大的事件。对于本次事件，航杰公司事先及事中均无法预料，应属于合同约定的人为不可抗拒的原因，属于不可抗力。
2.虽然航杰公司未能提交直接证据，但仍可以根据本案事实，合理推断出惠美庄公司指令航杰公司将货物运往惠美庄公司经销商高密市明从前处。理由如下：第一、明从前是惠美庄公司的经销商，与惠美庄公司存在合作关系。2015年1月27日，航杰公司曾为惠美庄公司运输货物至明从前处，该事实有对账单、签收单予以证明。而且，明从前在山东高密，是距离案涉货物原收货人汲高志（山东青州）最近的经销商。惠美庄公司指令航杰公司将货物运输至明从前处进行转售合情合理。第二，明从前是在预先制订、收货人为汲高志的货物签收单上签字收货的，并且在签收单上注明了“货物损坏，无法正常销售”，表明经销商明从前在收货前已经和供货商有过沟通，否则其无缘无故接收存在瑕疵的货物，有违常理。第三，由第三方保险公司委托上海恒量保险公估有限公司出具的保险公估报告显示，案涉货物查勘地点是佛山市顺德惠美庄味业有限公司高密经销商仓储院内，该报告陈述的事故经过部分载明了“根据我司了解……再次转运到山东省潍坊市高密市南外环惠美庄公司高密经销商仓储院内”。上述内容表明案涉货物由惠美庄公司出售给高密经销商明从前是一个经过第三方确认的事实。第四，在紧急情况下采用口头指令是货物运输行业的惯例。在本案中，为了避免货物的损失扩大以及额外的高额仓储费用支出，基于与惠美庄公司长期合作而产生的高度信任，航杰公司根据惠美庄公司的口头指令进行了转运。第五，原审认为航杰公司在收货人拒绝收货后并没有将该批货物返还惠美庄公司，而是将该批货物转运给了第三人，存在错误。根据一般商业习惯，运输人在货物被拒收的情况下，只可能将货物退回发货人处，或根据发货人指令将货物运到其他地方。航杰公司作为经营多年的正规货运代理公司，不可能将货物擅自转运给其他人。第六，根据民事诉讼证据规则的高度盖然性，虽然航杰公司未能举示惠美庄公司指令的直接证据，但前述事实、行业惯例、日常生活经验表明，航杰公司是根据惠美庄公司的指令将货物运到高密市明从前处的，去向明确。航杰公司无需赔偿货物损失，惠美庄公司应支付相应的运费7000元。
3.即便航杰公司对于货物损失有责任，也仅需赔偿货物实际损失20987.95元。根据上海恒量保险公估公司出具的《最终报告》，货物并非严重损失，实际损失为20987.95元，即便认定航杰公司负有赔偿责任，也仅需就实际损失部分进行赔偿。
二、原审适用法律错误。根据合同法第一百一十二条第二款、合同法司法解释（二）第二十八条的规定，违约金和损失赔偿金均属于补偿性质，合同一方当事人只能选择主张其一，且不应超过实际损失额。原审判令航杰公司向惠美庄公司赔偿货物全部损失75000元（含运费），及支付违约金15000元，同时免除了惠美庄公司应支付的案涉货物运费，则惠美庄公司因航杰公司的“违约行为”获得了不合法、不合理的额外利益，加重了航杰公司的责任，违法合同法的相关规定。
综上，请求：一、维持原审判决第一、五、六项；二、撤销原审判决第二、三、七项；三、驳回惠美庄公司的一审除第一项之外的其他诉讼请求；四、惠美庄公司向航杰公司支付运输费7000元；五、惠美庄公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人航杰公司在二审期间向本院提交：
1.公估报告一份，拟证明航杰公司是按照惠美庄公司的指示将案涉货物运到惠美庄公司的经销商明从前处，及案涉货物损失为20987.95元；
2.EMS邮政详情单及邮件查询单各一份，拟证明航杰公司在2015年12月8日从保险公司收到该公估报告，公估报告属于二审新的证据。
被上诉人惠美庄公司质证认为，对证据1的三性均不予确认，惠美庄公司并没有参与该报告形成过程，且该证据也无法显示航杰公司是按照惠美庄公司的指示将货物运至山东高密，故对该报告的内容也不予确认；对证据2的三性不予确认，该邮件无法显示与公估报告存在关联。对上述证据的认证意见，详见下文“本院认为”部分。
被上诉人惠美庄公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。航杰公司上诉缺乏事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人惠美庄公司在二审期间没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对原审认定案涉运输合同解除及保证金的处理均未提出上诉，本院对此予以确认。惠美庄公司诉称航杰公司与其签订将货物运输至山东青州汲高志的合同后未能依约送交货物，也未返还货物，其为此提交的货物运输合同、订货通知出库单、沿海内货物托运委托书、集装箱货物装／送货单、惠美庄发货通知单、公函原件相互印证，足以形成证据链证明货物未能依约于2015年2月8日送至收货人汲高志，及约定的收货人汲高志于2015年5月25日拒收延迟送交的货物之事实。航杰公司未能依约履行合同义务，构成违约。惠美庄公司请求解除合同、返还运输合同保证金，并赔偿案涉货物损失及支付违约金，依据充分。由于航杰公司已经向惠美庄公司赔付了货物的全部损失，在航杰公司未能举示证据证明其除了货物损失外还存在其他损失的情况下，惠美庄公司请求航杰公司再行赔付货物逾期交付违约金，有违《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。因此，航杰公司上诉认为按照货物损失赔偿后则不应再支付逾期交付货物违约金15000元，理由成立，本院予以采纳。
航杰公司上诉认为其依照惠美庄公司的指令将货物送至山东高密明从前处，且经公估公司评估货物实际损失仅为20987.95元，故其仅需按照实际损失予以赔偿。惠美庄公司否认曾发出上述指令，航杰公司未能提交相应证据证明惠美庄公司发出了上述指令，亦未能举证证明其所主张的实际收货人收取案涉货物是基于与惠美庄公司之间的交易，因此，航杰公司依法应承担举证不能的不利后果，本院对其关于按照实际损失赔偿的主张及相关证据不予采纳。至于航杰公司主张案涉货物实际运输人高层集体失联导致运载货物的班轮在台州海域抛锚，系案涉运输合同所约定的不可抗拒的原因，该情形属于不可抗力。经审查，《货物运输合同》约定，不可抗力的范围为地震、战争、水灾、天气影响、码头塞港等人为不可抗拒的原因。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，航杰公司所主张的实际运输人内部问题导致的班轮抛锚，并不属于法定及案涉合同约定的不可抗力的范围。由于航杰公司未能履行案涉合同项下运输义务，因此，其请求惠美庄公司向其支付案涉运输合同项下的运费7000元，缺乏依据。原审判令惠美庄公司向其支付扣减案涉合同项下运费后的余额138850元，处理得当。至于航杰公司请求惠美庄公司支付运费滞纳金的问题。经审查，原审对航杰公司反诉请求运费滞纳金的部分不予支持，对此，航杰公司提交的上诉状载明上诉请求为“依法改判惠美庄公司向航杰公司支付运输费7000元”，且本院在法庭调查期间要求其明确上诉请求内容，亦仅明确为“变更原审判决第四项为惠美庄公司向航杰公司支付运输费145850元”。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。本院对航杰公司关于运费滞纳金的请求内容不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第2455号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第2455号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费1211.27元，由广东顺德惠美庄品味鲜味业有限公司负担355.27元，广州市航杰物流有限公司负担856元；反诉受理费2271.23元，由广东顺德惠美庄品味鲜味业有限公司负担2060.70元，广州市航杰物流有限公司负担210.53元；二审案件受理费2225元，由广东顺德惠美庄品味鲜味业有限公司负担334元，广州市航杰物流有限公司负担1891元。
本判决为终审判决。
审判长 张 文
审判员 贾小平
审判员 李秀红
二〇一六年五月三十日
书记员 吴升平