河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第286号
上诉人（原审被告）：商丘市中天置业有限公司。住所地：民权县电力大道北段路西。
法定代表人：江中祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴磊松，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：商丘市大鹏建筑安装工程有限公司。住所地：商丘市梁园区文化路与凯旋路交叉口东北角。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘广勋，河南京港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜金明，河南京港律师事务所律师（实习）。
上诉人商丘市中天置业有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人商丘市大鹏建筑安装工程有限公司（以下简称大鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称一审法院）（2013）商民一初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中天公司委托诉讼代理人吴磊松，被上诉人大鹏公司委托诉讼代理人刘广勋、杜金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天公司上诉请求：1、撤销一审判决中的一、二、三、四项判决内容，改判驳回大鹏公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由大鹏公司承担。事实与理由：1、一审判决以涉案工程为必须招标而未招标认定涉案合同无效错误。国务院法制办公室《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（修订）（送审稿）已将“商品住宅”从必须招投标的项目中删除，涉案工程为普通住宅，不是必须招标的项目，未招标不致涉案合同无效，大鹏公司出借资质致合同无效。一审判决既认定合同无效，对合同无效双方当事人如何承担责任未进行划分不当。2、一审判决认定事实错误。涉案工程系由李先锋等三个人施工，一审判决对大鹏公司存在出借资质的行为未予认定不当；因中天公司的帐目被公安机关扣押，一审判决以大鹏公司自认综合认定已付款不当；一审中大鹏公司提交的三张保证金收据有两张模糊不清，一审判决据此三张收据判决中天公司返还保证金数额不当；一审判决未扣除中天公司垫付的工程款、材料费不当；大鹏公司主张工程优先受偿权的时间超过法律规定的自工程竣工起六个月，且涉案房屋大部分已出售业主并已入住，一审法院认定其对涉案工程有优先受偿权错误。3、一审判决以鉴定意见确定涉案工程造价不当。无提交降水的施工记录，无商品砼运送合同，鉴定意见计取降水措施费、商品砼按30KM计取运费无依据；对未施工项目未予扣减，如卫生间防水工程、水、电安装等至今未施工；鉴定初稿后增加钢材数量无依据。4、实际施工人借用大鹏公司资质进行的施工，大鹏公司对涉案项目无任何投资，其与中天公司无事实合同关系，不具备诉讼主体资格，不能以自己名义提起诉讼。
大鹏公司答辩称：1、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（三）项规定必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同无效，涉案工程属必须招标项目而未进行招标，一审判决认定合同无效并无不当。一审判决认定合同无效，对大鹏公司主张的违约金未予支持，已体现了合同无效的法律后果。2、大鹏公司与中天公司签订合同后对所承建的六幢楼派出了项目经理和驻地建筑工程师，组织对工程进行了施工，工程款的结算也是通过大鹏公司，因涉案工程量较大且是全部垫资，大鹏公司按内部管理规定寻求他人对在建工程注入资金，系一种融资合作行为，建设投资与出借资质不同，故不存在大鹏公司出借资质问题；中天公司上诉称一审判决认定已支付工程款错误，但未提供其支付工程款的凭证，大鹏公司对中天公司支付的工程款均有记载，一审判决据大鹏公司所述认定中天公司已付工程款客观真实。3、降水系双方在《建设工程施工合同》中约定的施工内容，大鹏公司也进行了降水施工，鉴定机构系双方共同选定，程序合法，计取降水费正确，一审判决以鉴定结论确定工程价款并无不当；中天公司上诉主张的垫付工程款、材料款是其安排他人施工的费用，未含在鉴定意见中，不应从大鹏公司的工程款中扣除；由于书写所致保证金收据不清，但中天公司不否认大鹏公司已交纳保证金的事实，一审判决中天公司返还保证金并无不当。涉案工程虽未竣工验收，但已有业主入住，转移交付视为工程竣工验收合格，大鹏公司对涉案建筑物有法定优先受偿权，受偿顺序由法律规定，不妨碍业主的权利。4、大鹏公司是施工合同的相对人，又是施工主体，以自己名义主张涉案工程款并无不当。综上，中天公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。
大鹏公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认其与中天公司于2012年3月11日、12日签订的《建设工程施工协议》（民权天祥花园小区1#、6#、7#、8#、9#、10#楼共三份协议）及2012年9月8日签订的《补充协议》无效；2、民权天祥花园1#、6#、7#、8#、9#、10#楼尾欠工程款分别是1#楼2875739.13元，6#、7#楼9880532.73元，8#、9#、10#楼8291105.51元（具体数额以鉴定结论为准）；3、拖欠工程款利息按同期银行贷款利率执行，自2012年4月6日、2012年12月10日、2013年12月10日分别按相应欠款金额分段计算至付清日止；4、违约金按同期银行贷款利率上浮50%执行，自2012年4月6日、2012年12月10日、2013年12月10日分别按相应欠款金额分段计算至付清日止；5、返还6#、7#楼工程保证金70万元及利息，8#、9#、10#楼工程保证金65万元及利息，利息均按同期银行贷款利率执行，自2012年12月10日起至付清之日止；6、大鹏公司对承建的民权天祥花园的房屋在拍卖、变卖、折价后享有优先受偿权。
一审法院审理查明：2011年3月11日，大鹏公司与中天公司签订了《建设工程施工协议》一份，约定由大鹏公司承建中天公司开发的民权天祥花园6#、7#楼，合同内容主要为：“工程承包范围包括土建、水、电；工程采取包工包料，双方商定一次性包死价12层每平方990元，协议签订前，大鹏公司先向中天公司交纳人民币100万元/万平方米，开工后，中天公司返还50%，剩余50%留作承建工程信誉保证金，工程竣工验收合格返还；工程主体拨款占总造价的50%（6层完工拨50%，12层完成拨40%，验收合格拨10%），装修拨款占总造价的50%（主体完工粉刷6层后拨20%，验收合格后拨总造价的15%）。结算完成双方签字后付总造价的95%，剩余5%为质量保证金按有关规定支付。”
同年3月12日，双方又分别签订了两份《建设工程施工协议》，其中一份就大鹏公司承建天祥花园1#楼进行了约定。另外一份就大鹏公司承建天祥花园8#、9#、10#楼进行了约定，约定每平方米930元。三份合同的其他内容基本一致。
合同签订后，1#、7#、8#楼分别于2011年4月8日、4月6日、4月10日开工。2012年9月8日，双方又签订了一份补充协议，内容为：民权天祥花园1#、6#、7#、8#、9#、10#楼，依照原施工协议条款，工程承包价按照2008年建筑工程预算定额，采取先预算后决算的方式，工程造价降低十个百分点。其他一律按照原协议执行，材料按实际发生时间及当地造价信息价格计算，降水不再计算，本工程外墙保温、外墙真石漆分项工程，由中天公司统一安排施工，每平方米按110元价格以实际面积计算为准，该款项从大鹏公司工程款中扣除。
涉案工程于2012年12月10日施工完毕，未组织竣工验收，2013年8月份即有人装修入住。诉讼中，大鹏公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定1#、6-10#楼工程总造价为41047377.39元，中天公司已付工程款为20664395.27元，其中1#3234132.03元，6#、7#楼已付9680263.24元，8#-10#楼已付7750000元，其中2012年9月26日1#楼254万元付款收据上注明代扣6%的税金，中天公司欠付工程款20382982.12元。
另查明：1、当事人签订施工合同前未进行招投标，工程开工后，补签了相关中标手续。2、大鹏公司交付中天公司保证金200万元，现大鹏公司主张中天公司返还135万元。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷案。双方争议的第一个焦点为涉案三份施工协议及补充协议效力应如何认定。本案工程大鹏公司开工在前，双方补签招投标文件在后，工程未实际进行招投标，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；国家发展计划委员会据此发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）、（六）项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、经济适用房及其他公用事业项目等，第七条又规定依法应进行招投标的项目，施工单项合同估算价在200万元人民币以上或项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标，由此可见，本案工程属于上述规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，且单项合同估算价已经超过了200万元，该类工程必须进行招标，大鹏公司承揽涉案工程未通过招标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设施工合同应当认定为无效，据此本案施工合同应为无效。大鹏公司请求确认涉案协议无效的理由成立，依法应予支持。韩瑞亮、王安杰虽然在公安机关调查中陈述大鹏公司承建的六栋楼分别由三个实际施工人进行投资建设，但并不排除大鹏公司与该三人存在其他关系的可能，不足以确定双方即是借用资质的关系；王安杰系大鹏公司工程师，参与工程的现场施工，说明大鹏公司管理着涉案工程，是否借用资质，作为工程技术人员，接受公司指派负责现场技术，未能清楚地说出来借用资质的情况，其也未必清楚公司关于工程管理的有关决定，仅凭其陈述尚不足以认定大鹏公司系出借资质。故中天公司主张涉案合同因大鹏公司出借资质而无效的证据不足，依法不予采信。
本案争议的第二个焦点为涉案工程价款及欠款数额应如何认定；涉案工程虽然无效，但工程已经完工，并有部分人员入住，视为该工程合格。大鹏公司主张工程款的请求应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定是以承包人提出对应请求为前提，大鹏公司对此并无请求，且双方在补充协议中实际对固定价格的约定进行变更，故法院准许了大鹏公司申请对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见反映了大鹏公司实际施工量，符合客观事实，鉴定人员出庭接受了质询，鉴定程序合法，鉴定人员对双方的异议均予以了合理说明，该鉴定意见可以作为本案认定工程价款的有效依据，依法应予采信。据此，涉案工程价款为41047377.39元。关于已付款问题，依据中天公司提供的付款凭证，对中天公司不能足额提供凭证部分，以大鹏公司自认为据，综合认定已付款为20664395.27元，尚欠付工程款20382982.12元，中天公司应予偿还。
关于大鹏公司主张中天公司支付逾期付款利息、违约金、返还工程保证金及利息问题，因涉案合同无效，自始即没有法律效力，合同中关于违约责任的约定对双方即不再具有法律约束力，大鹏公司基于涉案合同主张违约金的请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。涉案工程已经完工，中天公司应支付全部工程款，其未能如期支付，大鹏公司主张中天公司承担逾期付款利息，该利息属于其应得工程款被占用的法定孳息，中天公司应予支付，可自大鹏公司起诉之日起，按同期人民银行贷款利率计付。同时，依据上述法律规定，大鹏公司交付的工程保证金，中天公司应予返还，大鹏公司主张工程保证金135万元，依法应予支持，该保证金被占用的期间的利息损失，中天公司应予承担，大鹏公司主张自工程完工之日即2012年12月10日起算，符合法律规定，予以支持。
关于大鹏公司是否对涉案工程享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约支付工程价款的，承包人对建设工程拍卖价款享有优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案建设工程未经竣工验收，但中天公司已经提前销售，并于2013年8月有住户入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案应以2013年8月为竣工日期计算时效，至大鹏公司主张权利时，并不超过六个月，故大鹏公司对涉案工程依法享有优先受偿权，中天公司主张大鹏公司不享有优先受偿权的理由不能成立，依法予以驳回。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决：一、大鹏公司与中天公司于2011年3月11日、3月12日签订的三份《建设工程施工协议》及2012年9月8日签订的《补充协议》无效；二、中天公司于判决生效后十日内偿还大鹏公司工程款20382982.12元及利息损失（自2013年11月25日至判决限定的履行期限届满之日止，按同期人民银行贷款利率计付）；三、中天公司于判决生效后十日内返还大鹏公司保证金1350000元及利息（自2012年12月10日至本判决限定的履行期限届满之日止，按同期人民银行贷款利率计付）；四、大鹏公司对所承建民权天祥花园的房屋拍卖、变卖所得价款在工程款20382982.12元范围内享有优先受偿权；五、驳回大鹏公司的其他诉讼请求。案件受理费153786元，财产保全费5000元，鉴定费300000元，合计458786元，由大鹏公司负担14486元，中天公司负担444300元。
本院二审中，大鹏公司提交了两组证据：第一组，有监理工程师签名加盖了监理单位公章的《混凝土浇筑申请书》、《砼浇灌令》及搅拌单位为宁陵县恒嘉混凝土有限公司的混凝土开盘鉴定等书证材料，证明因房地产开发面积大，搅拌站供应跟不上，涉案工程所用混凝土系从宁陵县购买，鉴定意见对超过3KM的商品砼计取运输费正确。中天公司质证称对有监理签字的书证材料无异议，但认为施工地民权县当地有商砼搅拌站，没必要去外地购买，超出的费用不应由中天公司承担。本院对大鹏公司提交的该组证据予以采信。第二组，有监理工程师签名加盖了监理单位公章的电线、电缆导管隐蔽工程验收记录，证明大鹏公司对涉案工程的水电工程进行了施工，水电未安装无法入住，涉案工程已有部分业主入住，电线款已扣除。中天公司对大鹏公司施工了水电工程无异议，但称系中天公司购买的材料。本院对大鹏公司提交的该组证据予以采信。
本院2016年5月10日的庭审中，关于大鹏公司交纳保证金数额的问题，大鹏公司称交纳保证金200万元，中天公司对其所打20万元、80万元、100万元的三张收据不持异议；双方认可争议的降水费用数额为606371.43元。本院2016年6月20日的调查中，大鹏公司同意在鉴定结论中扣除1、6、7号楼的卫生间防水费用41607.35元。
本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于大鹏公司的诉讼主体资格是否适格的问题。中天公司与大鹏公司签订几份建设工程施工合同及补充协议，大鹏公司是合同的一方当事人，其依据建设工程施工合同起诉中天公司，主体适格。大鹏公司是否存在出借资质涉及的是大鹏公司与第三人之间的权利义务关系，且本案中并没有实际施工人主张权利，故中天公司以大鹏公司存在出借资质给施工人、大鹏公司没有实际投资、工程款应该支付给实际施工人为由主张大鹏公司不具备原告诉讼主体资格，没有事实和法律依据，中天公司的该项上诉理由不能成立。
二、关于一审判决对案涉几份合同效力的认定是否正确的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第3号）》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”本案工程属于必须进行招标的工程而未招标，一审判决认定涉案合同无效并无不当。韩瑞亮、王安杰在公安机关的陈述不足以认定大鹏公司存在出借资质的情况，故中天公司上诉主张涉案合同因大鹏公司出借资质而无效的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决对工程造价数额认定是否正确的问题。如前所述，双方签订的几份合同为无效合同。按照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案双方签订的几份施工合同均为无效，所涉建设工程已经完工并投入使用，应视为工程合格，应参照双方合同约定结算工程价款。因案涉的几份合同均为无效合同，从几份合同签订的顺序、当事人真实意思表示及诚实信用原则考虑，本案应参照体现双方真实意思的最后签订的《补充协议》作为结算工程造价的依据。《补充协议》第三条明确约定“依照原施工协议条款，工程承包价按照2008年建筑工程预算定额，采用先预算后决算的方式，工程造价降低十个百分点。……降水费不再计算。”该约定系双方真实意思表示，因此，一审准许了大鹏公司的造价鉴定申请，委托鉴定单位对涉案工程进行了鉴定并无不当。鉴定结论工程造价41047377.39元，应扣除降水费606371.43元及大鹏公司认可的1、6、7号楼的卫生间防水费用41607.35元，并降低十个百分点计算，即大鹏公司已完工程造价数额为36359458.749元（41047377.39元－606371.43元－41607.35元）×90％＝36359458.749元），中天公司上诉主张扣除降水费与防水费的理由成立，本院予以支持，其提出的其它上诉理由证据不足，不能推翻鉴定结论，本院不予支持。
四、关于一审判决认定的已付工程款数额是否正确的问题。对一审认定的已付工程款20664395.27元，中天公司虽然提出异议，但没有提供证据支持，应该承担举证不能的后果，对其该上诉理由本院不予支持，一审判决依据大鹏公司认可已收工程款认定中天公司支付工程款的数额并无不当。关于中天公司上诉称其公司帐目被公安机关扣押，其不能提供已付款的相关书证的问题，其可拿到帐目后对已付工程款另行主张。因此中天公司欠付工程款的数额应为15695063.479元（即工程造价36359458.749元－已付款20664395.27元）
五、关于中天公司应向大鹏公司返还保证金数额的问题。二审中，合议庭当庭向中天公司出示了一审中大鹏公司提交的且已质证过的中天公司向大鹏公司出具的三张共计200万元的收据，中天公司不否认是其向大鹏公司出具的，所以应认定大鹏公司向中天公司交纳了200万元的保证金，该保证金中天公司应予返还，大鹏公司主张返还保证金135万元及该保证金被占用的期间的利息损失，一审判决中天公司返还大鹏公司保证金135万元及自工程完工之日即2012年12月10日起算的利息，符合法律规定，并无不当。中天公司上诉称一审判决返还保证金数额不当的理由不能成立，本院不予支持。
六、关于一审判决大鹏公司对案涉工程享有优先受偿权是否正确的问题。本案建设工程未经竣工验收，但中天公司已经提前销售，并于2013年8月有业主入住，一审判决依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，认定本案以2013年8月为竣工日期计算时效，至大鹏公司主张权利时，并不超过六个月，一审判决大鹏公司对涉案工程依法享有优先受偿权正确。中天公司上诉称大鹏公司对涉案工程不享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中天公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第225号民事判决第一项、第三项；
二、变更河南省商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第225号民事判决第二项为：商丘市中天置业有限公司于本判决生效后十日内支付商丘市大鹏建筑安装工程有限公司工程款15695063.479元及利息损失（利息自2013年11月25日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、变更河南省商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第225号民事判决第四项为：商丘市大鹏建筑安装工程有限公司对所承建民权天祥花园的房屋拍卖、变卖所得价款在工程款15695063.479元范围内享有优先受偿权；
四、驳回商丘市大鹏建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费153786元，保全费5000元，鉴定费300000元，共计458786元，由商丘市大鹏建筑安装工程有限公司负担36750元，由商丘市中天置业有限公司负担422036元；二审案件受理费153786元，由商丘市大鹏建筑安装工程有限公司负担36750元，由商丘市中天置业有限公司负担117036元。
本判决为终审判决。
审判长 高海娟
审判员 李红芬
审判员 林春霞
二〇一七年六月二十三日
书记员 刘 芳