重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终146号
上诉人（原审原告）田其发。
委托代理人潘光义，重庆新隆基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘恩凡。
委托代理人黄学功，重庆广普律师事务所律师。
上诉人田其发因其与被上诉人刘恩凡合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第07915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭共同负责案件审理，于2016年2月25日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，上诉人田其发的代理人潘光义，被上诉人刘恩凡的委托代理人黄学功到庭参加了询问。本案现已审理终结。
田其发一审诉称，2012年9月27日，其与刘恩凡签订股权转让协议，约定将刘恩凡独资的重庆市勋浩商务宾馆和食全酒美食府经营场所作价180万元，变更为两者合资，田其发出资150万元，占股83.40%，刘恩凡出资30万元，占股16.60%，并按照此比例分配公司股利及承担义务。刘恩凡将勋浩宾馆交由田其发经营。因市场原因，2012年至2014年，亏损达1078078.76元，刘恩凡应承担亏损178961.07元。田其发、刘恩凡之间名为股权转让，实为合伙。涉案宾馆的房屋系刘恩凡从他人处租赁而来。2014年12月6日，该经营场所的房东以刘恩凡擅自转让经营权和发展合伙人为由，向田其发发出收房通知，限田其发于2014年12月8日前交回房屋。田其发与房东协商未果，遂将房屋交还给房东。田其发认为，刘恩凡拿不能擅自用于合伙的勋浩商务宾馆用来与田其发合伙，致使该房屋被收回。请法院判令刘恩凡支付田其发经营亏损178891.07元；判决解除双方于2012年9月27日签订的《勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议》，由刘恩凡返还田其发出资款150万元。
刘恩凡一审辩称，双方之间是经营场所和设备的概括转让，双方并非合伙关系。请法院驳回田其发的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2011年2月25日，刘恩凡投资成立了个人独资企业重庆市勋浩商务宾馆。经营过程中，刘恩凡与田其发协商将该宾馆转让给田其发，转让费为180万元。田其发在支付20万元的转让费后，开始接手经营。刘恩凡将其与房东签订的房屋租赁协议原件拿给田其发后，田其发发现在协议中约定刘恩凡不得转租，双方遂协商如何处理。后协商确定，田其发再支付刘恩凡130万元，剩余30万元刘恩凡作为入股。2012年7月25日，刘恩凡与田其发签订合作协议一份，约定田其发参股重庆市勋浩商务宾馆和食全酒美食府；整个经营场所估价为180万元，刘恩凡留30万元作为股本，其余150万元由田其发出资于2012年8月31日前支付给刘恩凡；由田其发具体负责经营，刘恩凡不参与经营，重大事项须与刘恩凡协商作出决策；合作事宜的具体细节双方应在2012年8月底前达成；合作时间从2012年8月1日开始。2012年9月27日，刘恩凡与田其发签订了《勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议》，约定整个经营所估价为180万元(其中,宾馆160万元，餐厅20万元)，刘恩凡留30万元作为股本，享有公司股权为16.60%，田其发出资150万元，享有公司股权为83.40%。刘恩凡与田其发按照上述占有公司的股权比例分配公司的股利及承担义务，双方实际投资数额作为分配股利的依据。签订本协议时，田其发已付刘恩凡诚意金2万元，余款于2012年9月30日前以现金方式支付。第三条约定，刘恩凡转让股权给田其发后，双方同意暂不到工商行政管理机构办理股权过户备案登记，待次年营业执照年检时办理股权过户备案登记。第四条约定，本营业所有经营权由田其发具体负责，刘恩凡不参与经营管理，重大事项需与刘恩凡协商后作出决策。第五条约定，正常经营后，田其发负责财务制度的建立，将每月的收入支出建账，随时接受刘恩凡的监督。第六条约定，利润分配按每季度结算分配，其分配额度按80%进行现金分配，剩余20%作为企业发展基金，用于营业场所的维护与改造等后备资金。第七条约定，刘恩凡应向田其发出示原有股东的退股申明，并且处理好原有股东的退股事宜。从2012年9月26日起，刘恩凡与原有股东、房东的一切经济纠纷或其他责任纠纷与现有酒店、餐厅无关，并且现有酒店与餐厅不负任何连带责任。
从2012年9月开始，田其发开始向房东支付租金。刘恩凡向房东陈述田其发系其亲戚，替其代为管理宾馆。
2014年9月2日，刘恩凡出具声明一份，载明因经营困难，田其发与刘恩凡协商对重庆市勋浩商务宾馆进行转让或其他处置，如何处置由田其发做主，处理结果刘恩凡均接受。当日，刘恩凡与田其发签订补充协议一份，协商转让期内的租金田其发支付给房东；在转让不成的情况下，房东收回房屋，恢复房屋原样由刘恩凡负责（包括房屋复员产生的一切费用）；房屋恢复后，房东验收合格方可交还给各位房东。
2014年12月6日，房东向田其发发出了收房通知，提出对田其发入股宾馆并不知情，属于刘恩凡的个人行为，房东有权终止合同，要求田其发在2014年12月8日前将房屋交回。田其发于2014年12月8日收到上述通知，并在通知上注释，同意交回房屋，其与刘恩凡之间的权利与义务与所有房东无关。房东于当日收回房屋，并委托田其发管理至2014年12月22日。
一审法院另查明，在经营期间，田其发将食全酒美食府的房屋恢复原状后交还给了房东。一审审理中，田其发提出其经营期间，亏损1078078.76元，依照双方签订的协议，刘恩凡应当承担亏损178961.07元，但仅举示了收支总账，没有举示会计凭证、发票等原始做账凭证。刘恩凡否认双方之间为合伙关系，提出双方系转让关系，且对刘恩凡举示的收支总账不予认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。不论是田其发、刘恩凡于2012年7月25日签订的合作协议，还是于2012年9月27日签订的勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议，其内容均载明刘恩凡在经营期间引入田其发作为合伙人，由田其发负宾馆运营。在刘恩凡未举示证据证明其与田其发之间是转让关系的情况下，一审法院依据现有证据认定刘恩凡与田其发之间是合伙关系。
田其发于2014年12月8日将用作宾馆的房屋交还给各房东，在此之间已经将用作食全酒美食府的房屋交还给了房东，即田其发、刘恩凡之间合伙共同经营宾馆所依附的载体已经不再存在，双方的合伙实际已经无法继续，故一审法院对田其发的判决解除双方于2012年9月27日签订的《勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议》的请求予以主张。合伙协议解除后，双方只能进行清算，田其发要求刘恩凡退还出资款的请求于法无据，一审法院不予支持。田其发、刘恩凡合伙经营期间的盈亏应当根据双方协议约定处理。双方并未对经营期间的收支进行清算，且田其发实际在经营该宾馆，相应的收支凭证应当由其保存，在田其发未举示相应证据证明是否亏损及亏损数额的情况下，一审法院对于田其发要求刘恩凡支付其经营亏损178961.07元的请求不予主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除田其发与刘恩凡于2012年9月27日签订的《勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议》；二、驳回田其发的其他诉讼请求。一审案件受理费19910元，减半交纳9955元，由田其发负担。
田其发不服一审判决，向本院提起上诉称：1.刘恩凡独资成立的重庆市勋浩商务宾馆拟以180万元转让给田其发，田其发支付20万元转让费后，发现租房协议中有不得转租、转让、合伙、合租的约定，基于田其发被欺诈已支付的20万元的现状，迫于无奈签订《重庆市勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议》，其中第三条约定待次年营业执照年检时办理股权过户备案登记。但刘恩凡并未在次年年检时办理过户备案登记，其后，了解到个人独资企业不能办理股权转让登记，后房东于2014年12月6日收回了用于经营的房屋，刘恩凡采用欺诈手段将不能转让的股权进行转让，将不能转让、转租、合伙、合租的房屋用来合伙，主要过错在于刘恩凡，刘恩凡在宾馆转让、股权转让、房屋租赁中均有违约，一审法院没有认定，造成田其发投资150万元损失。故请求撤销（2015）沙法民初字第07915号民事判决，依法主张田其发的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由刘恩凡负担。
刘恩凡二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间内均无新证据向本院举示。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据田其发与刘恩凡签订的合作协议和《重庆市勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议》，双方实际系合伙关系，且已实际履行。后因房东收回房屋，双方合伙关系无法继续，田其发请求解除《重庆市勋浩商务宾馆和食全酒美食府股权转让协议》符合法律规定。在签订协议时，刘恩凡已将租房协议和营业执照交付给田其发，对于房屋是否能够转租、转让、合伙、合租，以及企业性质为个人独资企业的事实双方均应知晓，刘恩凡并无欺诈和违约行为，因房东收回房屋导致合伙关系不能继续双方均有过错，故田其发上诉称刘恩凡在履行合同中违约，要求退还出资款无事实和法律依据。对于田其发主张的经营亏损，因其不能提交进行清算的相关材料，无证据证明亏损事实和金额，一审法院依法不予支持并无不当。
综上，田其发的上诉理由没有法律依据，本院对其的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19910元，由上诉人田其发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一六年四月五日
书 记 员 王 娜