广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）来民二终字第40号
上诉人（一审被告）：贝因美婴童食品股份有限公司广西分公司，住所地：广西南宁市教育路22号金凤凰南湖御景御景阁2511、2513、2515－2516号房。
诉讼代表人：梁彬，公司副总经理。
委托代理人：李力，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：武宣县鑫缘商品贸易有限公司，住所地：武宣县武宣镇丽光路11号。
法定代表人：钟向红，改公司负责人。
委托代理人：杨伟芳，女，1967年1月14日出生，汉族，住武宣县。
委托代理人：覃陶，广西闻名律师事务所律师。
一审被告：柳州市文百贸易有限公司，住所地：柳州市雒容镇雒柳路6号江滨商贸城18栋10－1号。
法定代表人：王海飞，该公司总经理。
委托代理人：巫益松，男，1978年11月5日出生，汉族，住柳州市鱼峰区，该公司员工。
上诉人贝因美婴童食品股份有限公司广西分公司（以下简称贝因美广西分公司）因与被上诉人武宣县鑫缘商品贸易有限公司（以下简称鑫缘公司）、一审被告柳州市文白贸易有限公司（以下简称文百公司）买卖合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2014）武民初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日依法公开开庭审理了本案。上诉人贝因美广西分公司的委托代理人李力，被上诉人鑫缘公司的委托代理人杨伟芳、覃陶，一审被告文百公司的委托代理人巫益松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年1月1日鑫缘公司与贝因美广西分公司于武宣签订了一份《浙江贝因美科工贸股份有限公司经销协议》，该协议是有效的协议。协议约定：鑫缘公司作为贝因美广西分公司指定的经销商，在指定的武宣区域范围内按其要求销售指定的贝因美的相关产品，合同履行期限一年，自2012年1月1日起至2012年12月31日止。协议中对产品的购买、分销、销售、库存、双方的义务、协议的终止、违约责任的承担及生效的条件等均作了约定。协议第十条对终止情形的约定是：10.1自动终止，a．协议一方不具备民事行为能力；b．协议一方不再经营其业务；c．协议一方不再拥有、无资格获得或延长其履行本协议所必需的政府或有关主管部门的许可、准许或批准；d．协议一方遇不可抗力的原因造成不能履行本协议超过一个月以上。10.2甲方（贝因美广西公司）有权在不给予事先通知的情况下终止协议的情形（共分九种情形），i.乙方（鑫缘公司）作为个体工商户或个人合伙的，成为刑事调查的对象或被监管；
ii.乙方无法取得或延长其履行本协议中义务所需的许可、资格准许或批准；iii.乙方进入了清算程序或破产程序；iv.乙方停止营业；v.乙方的财产被法院或通过其它合法程序没收，因而无法履行其义务；vi.乙方因没有能力履行或因其他原因不能履行合同义务超过30天；vii.为签订本协议或履行本协议乙方故意向甲方提供严重错误的事实和信息；viii.乙方不对二级分销商及零售商提供必要服务，不及时送货。ix.乙方未按本协议内指定的区域销售甲方指定产品。……10.5本协议无论什么原因终止都不影响对方在终止日前的权利与义务。10.6乙方特此明确同意本协议无论因何种原因终止，乙方无权向甲方提出索赔或要求其补偿，包括但不限于乙方就甲方产品的销售向任何第三方承担的责任。第十四条对违约责任进行的约定是：协议任何一方违反本协议的任何条款，应承担因违约而给另一方造成的损失及损害。协议附件2对鑫缘公司应完成的销售目标任务进行了详细约定。协议签订后双方在履行合同过程中，贝因美广西分公司于2012年6月30日向经销商发出《关于贝因美防窜货机制的告经销商函》对窜货重申调整规定：一、1、举报购买的数量小于一箱的产品，以6倍、12倍回购，回购价格按举报者提供的购买票据价格为准（按标准供价）……。二、举报的窜货，经营销审计部检核后为ＫＡ系统或门店窜货的，按一比一的金额由举报的分公司补货给举报的经销商……。鑫缘公司本案中所主张的窜货产品经贝因美广西分公司营销审计部检核均为大于或等于一箱的产品，本案中鑫缘公司没有举证其购买窜货的票据，所举证的提报窜货尚未付款清单与电子邮件上的清单不一致，无法查明认定。贝因美广西分公司于2012年8月25日以鑫缘公司经营理念与其经营思路不匹配、销售目标完成不甚理想为由发函终止双方的合作，贝因美广西分公司在终止合作函中对合同终止后费用及货物的交接进行了说明。2012年8月31日贝因美广西分公司又发函给鑫缘公司终端门店说明经销商已经更换，鑫缘公司已经丧失经销其产品的资格，从2012年9月1日起终端门店的业务往来与新的经销商（文百公司）进行对接。2012年10月29日文百公司把鑫缘公司在贝因美广西分公司账上余额51942.16元、鑫缘公司代垫费用69527.49元、交接库存商品金额113203.21元，合计234672.90元，从银行转账支付给鑫缘公司之后，文百公司到鑫缘公司处把库存商品拉走时，鑫缘公司不同意，现在这些库存商品仍由鑫缘公司保管。2013年9月3日鑫缘公司以与文百公司履行交接手续时，文百公司没有按照约定将所有奶粉拉走，也没有将该货款支付给鑫缘公司，且文百公司接手经营后没有进行终端售后服务，导致终端门店产生过期产品，终端门店强行将这些过期产品退回给鑫缘公司，给其造成损失为由诉至法院，2014年4月14日鑫缘公司申请撤诉。2014年8月15日鑫缘公司以所签订的合同显失公平，且贝因美广西分公司单方违约，造成其损失为由再次诉至法院，要求判令贝因美广西分公司、文百公司承担违约责任，共同赔偿给鑫缘公司经济损失157621.21元，并承担诉讼费用。
另查明：2012年10月19日鑫缘公司在与贝因美广西分公司业务员办理货物交接手续时，双方曾发生纠纷，鑫缘公司法定代表人钟向红因殴打贝因美广西分公司业务员，受到了公安机关罚款500元的行政处罚。
一审法院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。因此，贝因美广西分公司主张鑫缘公司之诉违反了一事不再理原则，不符合法律规定，不予采信；二、依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务；并且当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中贝因美广西分公司在协议履行的过程中，于2012年8月25日以鑫缘公司经营理念与其经营思路不匹配、销售目标完成不甚理想为由发函给鑫缘公司提前终止双方的合作，但并未对其单方终止合同的理由是否符合协议第十条关于终止合同的情形提供证据，也不对鑫缘公司经营理念与其经营思路不匹配的地方、销售目标完成不甚理想提供证据，因此应由其承担举证不能的不利后果。故鑫缘公司认为贝因美广西分公司提前终止合同，已经构成违约，要求其承担违约责任，理由充分，应予以支持；三、关于鑫缘公司要求贝因美广西分公司、文百公司赔偿导致的各种损失157621.21元有无事实和法律依据的问题。贝因美广西分公司在向鑫缘公司发出的终止合作函中对合作终止后费用及货物的交接进行的说明，是合同终止履行后与鑫缘公司进行结算的依据，第一、要求鑫缘公司确认其在贝因美广西分公司账上余额、保证金余额及未折扣的费用，而鑫缘公司对文百公司支付给其账上余额51942.16元没有提出异议，一审法院据以认定鑫缘公司在贝因美广西分公司账上余额是51942.16元；对支付给鑫缘公司的代垫费用69527.49元，鑫缘公司没有异议，而贝因美广西分公司认为该费用由两部分构成，①文百公司对鑫缘公司给予一定支持的费用24808.48元，②鑫缘公司代垫的费用44719.01元，但对该两部分费用的构成贝因美广西分公司没有举出证据加以佐证，文百公司也没有举出证据加以证实，因此对贝因美广西分公司的该主张不能认定，故认定该费用为鑫缘公司在合同履行期间所垫付的费用；第二、对合同终止后货物的交接方式，1、自合作之日起产生的过期产品不进行交接，由鑫缘公司承担，对此，本案中鑫缘公司没有异议，一审法院予以认定；2、临期三个月的产品由鑫缘公司承担，该部分费用的多少问题，鑫缘公司举证为29414.58元，贝因美广西分公司没有举证，因此依据证据举证原则应由其承担举证不能的不利后果，一审法院认定该费用为29414.58元；贝因美广西分公司认为该费用由鑫缘公司承担符合经销协议10.6条款的约定，但由于合同终止是违约情形，不是正常终止情形，一审法院认为该约定条款不能适用，应适用协议第十四条对违约责任承担的约定，因此，对贝因美广西分公司的主张，不予支持；3、保质期三个月到六个月产品按出厂价五折移交，该部分费用鑫缘公司认为为19715.77元，鑫缘公司例举了该部分产品的名称、数量、单价、条形码进行佐证，贝因美广西分公司认为为1774.74元，其说明该费用体现在交接收条的库存金额中，但没有举出证据证实，交接收条上又没有反映该部分费用的多少，因此对贝因美广西分公司的主张，一审法院不能认定，应由其承担举证不能的不利后果；4、保质期六个月到十二个月产品按出厂价八折移交，移交后剩余的该部分费用鑫缘公司认为为23371.86元，鑫缘公司例举了该部分产品的名称、数量、单价、条形码进行佐证，贝因美广西分公司认为为3841元，其说明该费用体现在交接收条的库存金额中，但没有举出证据证实，交接收条上又没有反映该部分费用的多少，因此对贝因美广西分公司的主张，一审法院不能认定，应由其承担举证不能的不利后果；5、鑫缘公司接原王庆国旧经销商过期产品（货物的金额）由业务部与新经销商（文百公司）承担，该费用数额为69363元，双方没有异议，贝因美广西分公司认为与其无关，文百公司认可该费用至今未向鑫缘公司支付。因此，按照贝因美广西分公司在终止合作函中对该条的约定，一审法院认为，该项费用应由贝因美广西分公司、文百公司承担。另外，贝因美广西分公司认为交接正常库存商品金额为107587.47元，因与收条上的交接金额不相符，应不予认定。第三、鑫缘公司要求贝因美广西分公司支付窜货款项15756元（2626元的6倍）的问题，由于鑫缘公司没有举证其购买窜货的票据，所举证的提报窜货尚未付款清单与电子邮件上的清单不一致，其要求按6倍支付窜货款项15756元，与《关于贝因美防窜货机制的告经销商函》上的约定不符，应不予支持，应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，鑫缘公司的经济损失分为两部分：一、货物损失为72502.21元（29414.58元＋19715.77元＋23371.86元），二、付给原王庆国旧经销商过期产品的损失69363元。贝因美广西分公司单方终止合同后，没有给必要的时间给鑫缘公司处理剩余货物，造成了不必要的损失，而该损失与贝因美广西分公司存在因果上的关系，对此，应由贝因美广西分公司承担违约责任。鑫缘公司在与文百公司履行货物交接手续，双方产生纠纷后未把货物交付文百公司，导致了损失的扩大，对此，鑫缘公司也应承担责任。因此，对造成的货物损失，应由鑫缘公司、贝因美广西分公司双方共同承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第二条规定，判决如下：一、由浙江贝因美科工贸股份有限公司广西分公司赔偿给武宣县鑫缘商品贸易有限公司因违约造成的损失为72502.21元的50%即36251.10元。二、由浙江贝因美科工贸股份有限公司广西分公司与柳州市文百贸易有限公司共同支付给武宣县鑫缘商品贸易有限公司原来已经支付给原王庆国旧经销商过期产品（货物的金额）的损失69363元，浙江贝因美科工贸股份有限公司广西分公司与柳州市文百贸易有限公司对该款项承担连带责任。三、驳回武宣县鑫缘商品贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3452元，由武宣县鑫缘商品贸易有限公司承担1139元，由浙江贝因美科工贸股份有限公司广西分公司与柳州市文百贸易有限公司共同承担2313元。
上诉人贝因美广西分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人鑫缘公司的全部诉讼请求。被上诉人承担本案两审的诉讼费。理由：上诉人与被上诉人签订的经销协议，明确约定了双方为买卖合同关系，而且双方也按照买卖合同关系进行实际履行，依照合同约定和法律规定，上诉人不存在退货的义务。上诉人向被上诉人发送解除合作函，只是双方终止合同后提出的一种处理方式，被上诉人可以不同意该处理方式，选择通过其他方式处理从上诉人处买入的产品。因此，即便被上诉人存在产品损失，该损失也和上诉人不存在因果关系，上诉人不需要对被上诉人承担赔偿责任。被上诉人主张过期产品金额69363元，没有提供盘点依据，一审法院直接认定过期产品金额69363元，与事实不符。上诉人认为一审法院排除经销协议第10.6条适用，属于法律适用错误。认定被上诉人产品损失为72502.21元亦系错误一审法院适用证据优势规则所致。
被上诉人鑫缘公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。一审法院认定鑫缘公司产品损失72502.21元和支付给旧经销商王庆国过期产品金额69363元，认定正确，有事实依据，请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
一审被告文百公司答辩称：文百公司和鑫缘公司交接时，已经把货款付清，其它和上诉人的陈述一致。
根据上诉人贝因美广西分公司的上诉理由及被上诉人鑫缘公司和一审被告文百公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点：
1、上诉人和被上诉人之间是何种法律关系？
2、上诉人终止合同的行为是否构成违约？是否应承担违约责任？
3、被上诉人主张的损失有何依据？如果存在损失，上诉人应承担多少赔偿责任？
双方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年3月10日，浙江贝因美科工贸股份有限公司广西分公司变更为贝因美婴童食品股份有限公司广西分公司，负责人陈科变更为梁彬。
关于第一个争议焦点问题。本案中，上诉人按照《经销协议》约定向被上诉人交付了货物，被上诉人亦按照约定支付了货款。虽然根据经销协议4.1条和9.5条约定，被上诉人只能在上诉人指定的区域内分销上诉人的产品，但该限制并没有改变双方买卖关系的本质。因此，上诉人与被上诉人之间为买卖关系。
关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，上诉人于2012年8月25日以鑫缘公司经营理念与其经营思路不匹配等原因为由提前终止与鑫缘公司的合作，不符合双方签订的《经销协议》第10.1、10.2条关于解除协议的约定，亦没有法定解除的情形，上诉人提前解除协议的行为应属于违约行为。此外，上诉人依据《经销协议》第10.6条主张不承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《经销协议》第10.6条的约定明显加重了鑫缘公司责任，应属无效格式条款。在上诉人构成违约的情形，应按照《经销协议》第14条约定“协议任何一方违反本协议的任何条款，应承担因违约而给另一方造成的损失及损害”，由上诉人承担违约责任。因此，对上诉人的该项主张，本院不以支持。
关于第三个争议焦点问题。被上诉人主张其损失如下：1、提报窜货的款项15756元；2、临期三个月产品的损失29414.58元；3、临期三个月到六个月产品的损失19715.77元；4、临期六个月到十二个月产品损失23371.86元；5、支付给旧经销商过期产品费用69363元。关于提报窜货的款项15756元。防窜货机制系贝因美广西分公司为了规范正常的商品交易秩序，对辖区内的经销商采取的一种管理措施。因该措施产生的费用属于奖励性质，本案作为买卖合同纠纷引发的诉讼，该笔费用不属于本案的审理范围。对被上诉人主张的该部分损失，本院不予认定。关于临期三个月产品的损失29414.58元。被上诉人虽然在一审中提供了《临期三个月不接受产品》的明细表，但该证据上只加盖了被上诉人的公章，没有上诉人和文百公司的签名或盖章，该份证据无法证明被上诉人临期三个月产品的损失29414.58元，对被上诉人主张的该部分损失，本院不予认定。关于临期三个月到六个月产品的损失19715.77元和临期六个月到十二个月产品损失23371.86元。被上诉人在一审中提供了《临期三个月到六个月的产品按出厂价五折接收》明细表和《临期六个月到十二个月的产品按出厂价八折接收》明细表，用以证明临期三个月到六个月产品的损失19715.77元和临期六个月到十二个月产品损失23371.86元。本院认为，虽然被上诉人提供的用于证明其损失的明细表没有上诉人和文百公司的签名或盖章，但这两份证据上记载的产品金额总数和2012年10月29日文白公司支付给被上诉人的库存金额113203.21元相符。对被上诉人主张临期三个月到六个月产品的损失19715.77元和临期六个月到十二个月产品损失23371.86元，本院予以认定。关于支付给旧经销商过期产品费用69363元。上诉人发给被上诉人的《关于终止与武宣县鑫缘商品贸易有限公司的合作函》第二条第五款表明被上诉人曾从旧经销商王庆国处接收了过期产品，而被上诉人一审中提供的有王庆国签名的旧货库存明细表和一审庭审笔录中上诉人自认曾要求鑫缘公司接收旧经销商王庆国69363元的过期产品，足以证明被上诉人支付了旧经销商王庆国过期产品费用69363元。上诉人没有提供已经支付给被上诉人该笔费用的证据，文百公司亦没有支付该笔费用。因此，对于对被上诉人主张的该部分损失，本院予以认定。综上，一审法院认为“被上诉人的产品损失为72502.21元”存在错误，本院予以纠正。被上诉人的产品损失应为43087.63元（19715.77元＋23371.86元）。对产品造成的损失，一审法院综合考虑上诉人的违约行为和被上诉人在产品交接产生纠纷后未履行交货行为，认定上诉人、被上诉人共同承担产品损失，符合法律规定，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2014）武民初字第583号民事判决的第二、三项；
二、变更（2014）武民初字第583号民事判决的第一项为：由浙江贝因美科工贸股份有限公司广西分公司赔偿给武宣县鑫缘商品贸易有限公司因违约造成的损失为43087.63元的50%即21543.82元。
一审案件受理费3452元，二审案件受理费3452元，合计6904元，由贝因美婴童食品股份有限公司广西分公司和柳州市文白贸易有限公司负担3982元；武宣县鑫缘商品贸易有限公司负担2922元。各方当事人在一、二审预交的应受理费，本院及一审法院均不予退还，由贝因美婴童食品股份有限公司广西分公司和柳州市文白贸易有限公司迳付给武宣县鑫缘商品贸易有限公司。
上述债务，义务人应于本判决生效确定的期限内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦远潇
代理审判员 邓 媚
代理审判员 李红恩
二〇一五年三月××日
书 记 员 韦国庆
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；