山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第482号
上诉人（原审被告）青岛经纬建设工程有限公司，住所地：青岛市市南区香港中路89号琴岛大厦611室。
法定代表人庄丽，董事长。
委托代理人张钢，山东文卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨俊忠。
委托代理人李宝珠，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。
上诉人青岛经纬建设工程有限公司（以下简称经纬公司）因与被上诉人杨俊忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2014）高民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年11月6日，杨俊忠作为乙方与经纬公司作为甲方签订《高密市胶河综合治理工程（第三标段）游船码头、亲水栈道区域回填工程施工协议》，该协议约定：经纬公司将其承包的高密市胶河综合治理工程（第三标段）游船码头、亲水栈道区域回填工程委托给杨俊忠施工，工程量及工期要求：1、工程量为12万至15万立方米。2、工程量计算：按建设单位提供的河道底高程为基准，顶标高以甲乙双方现场测量确认的标高为准进行土方量计算。3、计算主要施工内容及质量要求：搭设2道围堰，围堰顶宽6米左右，长度约480米、围堰高出水面1米（约14.8米）；打桩区域填至标高13.5米，必须满足打桩条件。乙方不管采用何种方式必须保证桩机能进入打桩区域打桩，否则由乙方承担全部返工费用，直至满足打桩条件。4、工期要求：计划在5个月内完成甲方的施工要求。5、工期节点、工程量说明：游船区域填土方量约8万立方，分段回填，其中临水广场部分回填土方自开工后必须20日内完成，其他部分务必于2012年12月31日完成全部围堰填筑，满足甲方打桩进度要求；木栈道区域回填土方量约4万立方，工期2013年3月底前完成回填。协议约定了价格及付款结算方式：1、采用按实方量结算方式，工程施工综合单价为17元／立方米（含税价），该单价为满足打桩条件要求的综合单价，包括但不限于以下内容：现场挖土、填筑围堰、吹填、干土回填、打桩结束前的所有排水、施工用水、电等所有费用；2、为便于施工、方便结算，本工程以10000立方米为结算单位；3、工程量达到10000立方米，付至工程款的70％，待本项工程竣工验收合格后14天内付清剩余30%款项。在双方责任中约定：施工期间甲方派专人负责测量放线、质量验收等相关工作。若达不到乙方所承诺的每天产量或因乙方原因延误工期节点，乙方按每天2000元承担违约罚款，同时承担因此甲方造成的损失。工期测量要求为按建设单位提供的河道底高程为基准，顶高以甲乙双方确认的标高为准，进行土方量计算，双方测量时，塔尺测量部位以经过70KG的人体重量踩踏后的土方高度为准。实际工程量以甲乙双方测量并确认的数据为准。
2012年12月10日，杨俊忠、经纬公司签订《机械租赁协议》，约定由杨俊忠为经纬公司提供挖掘机、推土机进行修路、清理打桩区域淤泥、植树，并约定了计价方式按实际时间计算及价格分别为挖掘机350元／小时、推土机280元／小时；结算付款方式：按工程进度每月支付70%，工程完工验收合格后三个月内付清30%余款。
2012年12月13日，双方签订《补充协议》一份，约定由杨俊忠为经纬公司进行土丘地型塑造区域倒运回填土方。倒运回填部位是原造型土方剩余约6000m3（最终以实际测量为准），由杨俊忠倒运回填到其他部位，价格为10.5元／立方；外购回填土方部位是木栈道东侧约5341立方（最终以实际测量为准），价格为19元／m3。杨俊忠自2012年12月15日开始回填，7日内全部倒运回填完毕，每拖延一天杨俊忠承担500元的罚款。
2013年1月23日，杨俊忠（乙方）与经纬公司（甲方）签订补充协议一份，内容为：甲乙双方经过友好协商，达成如下工期协定，乙方春节回来后开始回填8个游船码头部位，自东向西回填，阴历一月底完成2号、3号、4号、5号的回填；阴历二月底完成6号、7号、8号、9号等所有桩基部位的回填。假若乙方未按期完工，要承担延期责任，按照原先合同要求执行。
2013年3月12日，经纬公司与杨俊忠签订《游船码头土方回填补充协议》，载明根据双方2012年签订的游船码头、亲水栈道区域回填工程施工协议，就有关事项补充协议如下：1、工期节点要求：2013年3月12日至3月15日完成1-3号码头，2013年3月12日至3月20日完成4-6号码头，2013年3月12日至3月31日完成7-9号码头。工程全部完成。2、按上述工期节点如期完成9个游船码头土方回填任务，土方计量中的2万m3由原合同17元／m3修订为20元／m3。超过2万立方米部分仍按原合同单价进行结算。3、1-9号码头土方回填过程中，由甲方监管乙方支付土方收购款，乙方出具收款收据；回填所需要的施工机械全部由乙方负责。……6、上述第1条款中工期节点每拖延一天，乙方向甲方支付罚款1000元；拖延超过五天时，乙方需按1000元／天支付罚款外，并同意不再调整第2条款中土方单价，结算执行原合同单价；节点工期拖延超过10天，甲方有权要求乙方立即撤场，除执行上述条款外，因此给甲方发生的所有损失全部由乙方承担。上述2012年11月6日协议签订前，杨俊忠即组织施工队人员于2012年10月26日开始进场施工，按照上述协议陆续施工至2013年3月中旬。
杨俊忠主张其施工的工程量及工程款共包括六部分，经纬公司对其中2、3、4部分无争议，具体为：2、按照2012年12月13日双方签订的《补充协议》施工，杨俊忠实际土丘地型塑造区域土方倒运量为5505m3，协议价格为10.5元／m3，工程款为57802.50元。3、按照2012年12月13日双方签订的《补充协议》施工，杨俊忠木栈道回填土方量为5341m3，协议价格19元／m3，工程款为101479元。4、按照2012年12月10日双方签订的《机械租赁协议》施工，协议约定租赁价格为350元／小时、推土机280元／小时，按竣工后经纬公司工作人员为杨俊忠出具的专用零工签证单，证明实际机械费为23430元。
经纬公司对杨俊忠主张的1、5、6部分工程量及工程款有异议，具体为：1、按照2012年11月6日《高密市胶河综合治理工程（第三标段）游船码头、亲水栈道区域回填工程施工协议》施工，至2012年12月31日，由经纬公司处总工程师李培臣对工程进行实地测量、放线、验收而得出的工程量为54186.354m3，按协议约定单价17元／m3，合计工程款921168.02元。5、按照2013年3月12日《游船码头土方回填补充协议》施工，杨俊忠称是先干的工程，后签的协议，并且该协议只在经纬公司有一份，杨俊忠处没有。该工程时间段约在2013年2月17日至2013年3月16日，因杨俊忠处无书面合同，也无工程量数据，只能根据行业规范由该期间实际用电量进行倒推算，用电量为16811.87kw，泥浆泵、高压泵、潜水泵、照明用电等每天合计787kw，可计算出共施工21.36天，每天每台可输送土方250m3左右，约为5340m3。杨俊忠自己主张按4000m3，价格17元／m3计算，工程款为68000元。6、按照2013年3月12日《游船码头土方回填补充协议》施工，收土费用总额264830.51元，折算为收土虚方量为22069.21m3，土方整平人工费及机械费计算为88276.84元（22069.21m3×4元／m3）。加上收土材料费用为353107.35元。经纬公司对该三部分主张均不予认可，称第1项的回填总土方量应为李培臣出具的工程量表中李培臣特别标注的总回填土方量，即水面以上部分37302.461m3。第5、6项，经纬公司在原审中认为工程量和工程款已包含在第1项之中，不能重复计算，二审中称工程量因达不到合同约定的结算标准，故不应结算。
经纬公司主张杨俊忠未完工擅自撤场，应承担违约责任。经纬公司提交了监理日志、由山东智汇工程项目管理有限公司出具的会议纪要、游船码头回填土方明细、收款收据22份、转帐凭证14份、专用收料单4份等证据证明在2013年3月24日杨俊忠撤场后经纬公司自行购买土方，使用机械对双方约定的涉案工程杨俊忠未完工部分进行施工，杨俊忠违反合同约定擅自退场，应当按照合同约定的违约条款承担违约责任。同时，经纬公司主张按协议约定3月31日完工计算，杨俊忠拖延交工62天，应依协议约定支付违约金每天2000元，计124000元。二审中，杨俊忠认可至自己撤场时经纬公司1-9号码头工程有一部分未完成，但称系因经纬公司不支付购土款并要求杨俊忠擅场。杨俊忠称其完成了补充协议约定的应由杨俊忠完成的工程量。经纬公司对此不予认可，辩称杨俊忠系擅自撤离施工现场，造成工程逾期完工，杨俊忠应承担逾期完工的违约责任并赔偿给经纬公司造成的损失。
另查明，经纬公司已支付杨俊忠工程款917773.09元，该款项数额中包括经纬公司支付的收土款264830.30元。
上述事实，有协议及施工图纸、工程款及人工费结算明细、土方工程量计算表、电费单据及明细表、签证单、补充协议、工程量说明、工程款明细表及支付凭证、高密市胶河综合改造工程三标段杨俊忠游船码头土方量工程量计算表及原始标高图纸、施工图纸、劳务结算书、监理日志、山东智汇工程项目管理有限公司出具的会议纪要、游船码头回填土方明细一份、收款收据、转帐凭证、专用收料单、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，双方当事人签订的施工合同、租赁协议及相应补充协议，属当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。杨俊忠依据合同约定施工，经纬公司亦应按约定支付工程款。本案的争议焦点是杨俊忠施工的工程量及相应的工程价款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，经纬公司作为规模较大的建设工程公司，而杨俊忠仅为个体承包头，举证能力双方差距较大，在认定施工工程量和工程价款时必须考虑这一因素。本案的关键是如何认定杨俊忠主张的第1项工程量54186.354m3是2012年12月31日已施工的工程量还是截止到2013年3月中旬以前全部的施工量，综合双方提交的证据，应认定杨俊忠的主张成立，而经纬公司的辩解则显得不尊重客观事实。首先，经纬公司将多项土方回填、倒运、机械租赁等施工任务发包给杨俊忠，杨俊忠的施工任务均交叉进行，但大的施工段是分为年前、年后两部分，从年后签订的补充协议内容看，是与年前的协议有诸多的不同，不仅合同价款进行了修订，而且由经纬公司支付收土款，履行合同方式也有变化，一般理解杨俊忠主张第1项的工程量应为年前的工程量；其次，经纬公司支付的代收土款264830.30元由杨俊忠开具了收据，该款已算在已支付给杨俊忠的917773.30元之内，若折算为土方为2万立方米以上，如果该2万立方米的土方也包含在杨俊忠主张的第1项54186.354m3之内不太现实。第三，经纬公司也不能提供双方认可的签证材料，而杨俊忠提供的由经纬公司处工程师李培臣出具的工程量结算单从效力上明显高于经纬公司提供的所谓的自己进行的结算材料。据此，原审法院认定的工程量和工程价款为：双方均无争议的土丘地型塑造区域土方倒运工程价款57802.50元、木栈道回填土方工程价款101479元、机械费23430元等2-4项。对第1项回填土方量为54186.354方，工程价款为921168.02元。对第5项泥浆泵回填土方量，杨俊忠按照用电量倒推的方式计算土方量，符合正常的技术规范，且杨俊忠主张的土方量远小于实际推算的土方量，故该工程价款68000元，予以支持。收土材料费用264830.30元由收土材料单据予以证实，土方整平人工及机械费杨俊忠市场价4元／m3依据不足，按虚方换算实方的方法计算相应价款，虚方为22069.19m3（264830.30元÷12元／m3），换算成实方为16976.3m3（22069.19m3／1.3），工程价款为339526元（16976.3m3×20元／m3）。因此，总的工程价款为：1511405.52元（921168.02元＋57802.50元＋101479元＋23430元＋68000元＋339526元），已付917773.30元，尚欠593632.22元（1511405.52元-917773.3元）。经纬公司欠杨俊忠工程款，已违约在先，杨俊忠施工至2013年3月中旬后即撤出工地，综合双方陈述和提交的支付工程款记录和收据来看，是双方自愿终止了合同的履行，而非杨俊忠违约。因此对经纬公司辩称杨俊忠拖延工期62天，应承担违约责任的意见，不予支持。综上，经纬公司应付杨俊忠工程款593632.22元，并应承担自最后一次支付工程款时间即2013年7月2日起至判决生效之日按同期银行贷款利率计算的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、青岛经纬建设工程有限公司偿付杨俊忠工程欠款593632.22元并承担利息损失（自2013年7月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；二、驳回杨俊忠的其他诉讼请求。案件受理费10062元，由杨俊忠负担326元，由经纬公司负担9736元。
宣判后，经纬公司不服原审判决，上诉称：1、原审认定工程量错误。第一，双方签订的合同包括三个施工工程项目和一个机械租赁合同，均为2013年1月1日前签订，原审法院根据2013年1月1日后签订的补充协议认定双方对合同条款进行了修订，履行方式有变化是错误的，该补充协议系原合同的补充。被上诉人未按合同约定施工，应执行原合同价款，并承担违约责任。第二，泥浆泵回填土方量应包含在双方签订的主合同工程范围之内。被上诉人提供的电费证明不能证实发生在上诉人施工期间内。收土材料费、土方整平人工费和机械费已包含在被上诉人主张的回填总方量内，不应单独计算。2、游船码头的完工交付时间为2013年6月2日，但并非为被上诉人完工交付。该完工时间是被上诉人2013年3月16日擅自撤场后，上诉人自行施工完成工程的时间，被上诉人已构成违约，应承担合同约定的违约金。原审认定被上诉人向上诉人承担违约金是错误的。上诉人于2012年11月23日－2013年3月18日分七次付款811830.3元，此阶段被上诉人施工较顺利，上诉人如期支付了工程款，后期因施工成本增高，被上诉人资金缺乏，上诉人预先支付购买土方的工程款并监管被上诉人支付。上诉人进驻工地是为了继续施工，涉案工程至今尚未交付使用，因被上诉人未完工擅自撤场导致工程逾期62天完工，被上诉人应承担合同约定的124000元违约金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人杨俊忠答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，杨俊忠对涉案工程进行了施工，经纬公司应依约支付工程价款。双方对经纬公司总工程师李培臣出具的土方工程量计算表真实性无异议，该表总体结构由水面以上部分、水面以下部分及总计三部分组成，水面以上部分虽手写标注了总回填土方量，但结合日常生活经验理解，游船码头等回填工程应包括水面以上及水面以下回填，故原审将该表总计部分载明的填方工程量数额认定为杨俊忠施工的工程量与客观事实相符，本院予以支持。经纬公司关于以该表中水面以上部分载明的工程量数额计算工程量的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于泥浆泵挖土方量问题，因双方均未能提供工程量数据，原审依据行业规范由该工程施工期间的实际用电量倒推算工程量并无不当，应予维持。对该部分款项68000元经纬公司应予支付。关于双方争议的收土费，即杨俊忠依据补充协议主张的收土费对应工程量问题，依据日常生活经验并结合土方量数额判断，该部分土方不应包括在李培臣出具的土方量表中，应另行计算工程量。依据双方合同约定，收土费用应由杨俊忠承担，实际施工过程中经纬公司垫付了收土费用，由杨俊忠开具了收据，并将该部分费用计算在经纬公司支付杨俊忠的工程款数额之内，实际系杨俊忠承担了收土费用，与合同约定相符，故经纬公司应依约支付该部分土对应工程量项下的工程价款。原审依据收购土方价款及单价计算出土方虚方量为22069.19m3，再依据行业规范系数换算成实方量为16976.3m3并无不当，对该部分土方对应的工程量数额为16976.3m3本院予以确认。根据2013年3月12日补充协议载明内容可知，该补充协议系对2012年双方签订的游船码头、亲水栈道区域回填工程施工协议的补充，其中第1条约定了9个码头的工期节点要求，第2条约定按第1条工期节点如期完成9个码头的土方回填任务，土方计量中的2万立方米价格修订为20元／m3，超过2万立方米仍按原合同单价17元／m3结算，据此，杨俊忠应提供证据证明其按工期节点要求完成了9个游船码头的全部工程后才能在2万立方米范围内按20元／m3的价格进行结算。从双方陈述及监理日志可以看出，杨俊忠退场时涉案9个码头并未全部完工，故在杨俊忠未能提供充分有效证据证明其按补充协议约定的工期节点完工的情形下，原审依据20元／m3的价格计算该部分工程价款不当，本院依法予以纠正。该部分工程价款应为288597.1元（16976.3m3×17元／m3）。经纬公司欠付杨俊忠工程价款为542703.32元（921168.02元＋57802.50元＋101479元＋23430元＋68000元＋288597.1元－917773.30元）。关于经纬公司主张的逾期完工违约金问题，双方均未能提供充分有效证据证明逾期完工的具体情形及逾期原因，且逾期完工损失主张属独立的诉讼请求，经纬公司在本案审理过程中未就此主张提起反诉，故本案中不予处理，经纬公司可另行处理。综上，上诉人的部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省高密市人民法院（2014）高民重字第19号民事判决第二项，即“二、驳回杨俊忠的其他诉讼请求”；
二、变更山东省高密市人民法院（2014）高民重字第19号民事判决第一项，即“一、青岛经纬建设工程有限公司偿付杨俊忠工程欠款593632.22元并承担利息损失（自2013年7月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）”为“一、青岛经纬建设工程有限公司支付杨俊忠工程欠款542703.32元及利息（自2013年7月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10062元，由杨俊忠负担835元，由青岛经纬建设工程有限公司负担9227元；二审案件受理费10062元，由杨俊忠负担835元，由青岛经纬建设工程有限公司负担9227元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋允厚
代理审判员 贾元胜
代理审判员 李金桦
二〇一五年七月十日
书 记 员 于 涛