甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘07刑终86号
原公诉机关甘肃省临泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某某，曾用名梁某某，男，汉族，1975年6月9日出生于甘肃省张掖市甘州区，初中文化程度，因犯非法经营罪于2014年11月14日被甘州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十八万元（2014年4月29日刑事拘留，同年11月14日释放）。现因涉嫌非法经营罪于2016年3月23日被临泽县公安局刑事拘留，同年4月1日经临泽县人民检察院批准被逮捕。现羁押于临泽县看守所。
上诉人（原审被告人）梁某飞，男，汉族，1978年10月26日出生于甘肃省张掖市甘州区，初中文化程度，因犯非法经营罪于2014年11月14日被甘州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一�六个月，并处罚金十八万元（2014年7月11日刑事拘留，同年11月14日释放）。现因涉嫌非法经营罪于2016年3月23日被临泽县公安局刑事拘留，同年4月1日经临泽县人民检察院批准被逮捕。现羁押于临泽县看守所。
甘肃省临泽县人民法院审理甘肃省临泽县人民检察院指控原审被告人梁某某、梁某飞非法经营一案，于2016年7月19日作出（2016）甘0722刑初50号刑事判决。原审被告人梁某某、梁某飞不服，提出上诉。2016年8月9日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年，被告人梁某某、梁某飞在未取得玉米种子生产经营许可证的情况下，在临泽县五泉林场落实制种面积380亩，非法经营数额785400元，至2016年3月18日仍欠农户玉米制种款280600元。
上述事实，被告�梁某某、梁某飞在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示的案件移交函，受案登记表及立案决定书，证人顾某某·、陈某某、陈某忠、陈某荣、赵某某、张某某的证言，被告人梁某某、梁某飞的供述，玉米种植合同及附加协议，过磅单及玉米种子制种明细表，欠条及玉米种子结算清单，甘州区种子管理局的证明，甘州区人民法院的刑事判决书，被告人梁某某、梁某飞的户籍证明等证据证实。
一审法院认为，被告人梁某某、梁某飞违反法律规定，在没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，非法组织农户进行玉米种子生产，扰乱了种子生产经营秩序，非法经营数额达785400元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。二被告人在共同犯罪过程中所起作用相当，不划分主从犯；在案发后�二被告人能够如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚；二被告人对农户的大部分制种款积极筹资兑付，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚；二被告人因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚；已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款之规定判决：一、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；撤销甘州区人民法院（2014）甘刑初字第355号刑事判决对被告人梁某某宣告的缓刑，执行原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金18万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八�月，并处罚金23万元。二、被告人梁某飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；撤销甘州区人民法院（2014）甘刑初字第355号刑事判决对被告人梁某飞宣告的缓刑，执行原判刑罚有期徒刑十个月，并处罚金18万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金23万元。
宣判后，原审被告人梁某某不服一审判决，提出上诉称：“漏罪”不是重新犯罪，一审法院量刑过重，请求二审法院依法审理后公平、公正的判决。
原审被告人梁某飞不服一审判决，提出上诉称：1.自首情节未被公、检、法机关予以认定。2.现在涉及的案件发生在2012年，是2014年被判处刑罚以前的“漏罪”，不是重新犯罪。3.其非法经营行为的涉案值较小，也未对种子市场的正常经营秩序造成重大影响。综上，请求二审法院从轻、公正、公平的判决。
经审理查明，2012年春天，上诉人梁某某、梁某飞在未取得玉米种子生产经营许可证的情况下，与临泽县五泉林场农户顾某某·、陈某某、陈某荣、陈某忠、赵某某联系玉米制种，落实制种面积380亩，并签订玉米制种合同，合同约定：前期投入每亩400元，按鲜穗每公斤2.2元收购。后梁某某、梁某飞将“郑单958”品系玉米种子亲本发放给农户，并提供技术指导。同年10月玉米种子成熟后，上诉人梁某某、梁某飞组织收购了玉米种子鲜穗290485公斤，并因产量较低，经双方协商又签订补充协议约定：按制种面积374亩，亩保2100元结算玉米制种款。上诉人梁某某、梁某飞非法经营数额785400元，至2016年3月18日仍欠农户玉米制种款280600元。
另查明，2013年4月，上诉人梁某某、梁某飞在甘州区沙井镇柳树寨村非法制种，非法经营额901646元。2014年11月14日，甘州区人民法院以（2014�甘刑初字第355号刑事判决梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓期两年执行，并处罚金18万元；梁某飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓期一年六个月执行，并处罚金18万元。
认定上述事实，有以下证据证实：
1．案件移交函及调查报告证明：2016年1月11日，临泽县农委及临泽县种子管理局经调查，梁某某、梁某飞在无生产资质的情况下生产玉米种子380亩，属无证生产玉米种子的违法行为，将案件移送临泽县公安局处理。
2.证人证言
（1）证人顾某某·的证言证明：2012年他承包了临泽县五泉林场二站耕地380亩地，其中由他耕种136亩，陈某忠耕种80亩，陈某荣耕种22亩，赵某某耕种50亩，陈某某耕种92亩。2012年春天承包耕地的农户都想要制种玉米种子，陈某某通过朋友联系了梁某飞，梁某飞领着梁某某、张某某到五泉林�和他联系玉米制种的事情，经协商落实玉米制种面积380亩，前期投入每亩400元，种子亲本由梁某某、梁某飞、张某某提供，期间技术指导由梁某某、梁某飞负责，种子成熟后按每公斤2.2元鲜穗收购。到玉米种子收获时，因玉米产量较低，他又同梁某某、梁某飞签订了一份附加协议，附加协议约定从落实总面积380亩减掉6亩计算，按亩保2100元结算玉米制种款。2012年10月份，梁某某、梁某飞、张某某组织农户将种子收购过磅后拉到甘州区沙井镇柳树寨村南滩晾晒，之后拉到该村国道北侧的一个加工厂加工，玉米种子销售到哪里了他不清楚。梁某某、梁某飞、张某某实际从五户农户手里收购玉米种子鲜穗290485公斤。
梁某某、梁某飞应支付五户农户的玉米种子款785400元，种子款陆续由梁某某通过银行转账转到他的卡上了，梁至做笔录时梁某某、梁某飞仍欠制种农�种子款280600元。
（2）证人陈某某、陈某忠、陈某荣、赵某某的证言证明：2012年，顾某某承包了五泉林场二站的地，他们四户又从顾某某·手中转包的地。2012年春天，梁某某、梁某飞、张某某在五泉林场落实玉米制种面积，他们就一起给梁某某种植玉米种子，落实制种面积380亩，顾某某·代表所有种植农户与梁某某、梁某飞、张某某签订了玉米制种合同，合同约定前期投入每亩400元，种子亲本由梁某某、梁某飞提供，制种期间技术指导由他们负责，按单价鲜穗收购。种子成熟后，因产量较低，经协商，梁某某、梁某飞又和顾某某·签订了一份附加协议，协议约定按制种面积374亩，亩保效益2100元结算制种款。五户农户种植了一个品系的玉米种子，是“郑单958”。种子成熟后，梁某某、梁某飞、张某某组织制种农户将玉米种子鲜穗过磅收购后拉运至甘州区沙�镇柳树寨村南滩进行晾晒。玉米制种款是由顾某某·负责与梁某某、梁某飞等人结算的，制种款是现打到顾某某·的卡上，顾某某·再给其他农户发放。
（3）证人张某某的证言证明：他是梁某某、梁某飞雇佣的，口头协商约定每年2万元工资。2012春天，梁某某到他家说他在临泽县五泉林场联系了些地打算种植玉米制种，让他帮忙去看地，看完地后三个人就一起到顾某某·农场去，当时其他制种农户都在场，梁某某、梁某飞就和顾某某·谈制种的事情，经协商双方约定落实制种面积300多亩，顾某某·代表制种农户和梁某某、梁某飞签了玉米制种合同，合同签订后，顾某某·说他也在场，就让他也在合同上签字作个见证。合同签完后过了十几天，梁某某打电话让梁某飞和他去送种子亲本，之后他一直在给梁某某、梁某飞看加工厂，到抽天花的时候梁某某让他去检�农户抽天花的情况，到10月份种子成熟后，制种农户把玉米种子拉到梁某某、梁某飞的加工厂过磅，由他和梁某飞开交售票据，过磅后送到小河乡西六村南滩上晾晒，之后又拉回加工厂存放，最后怎么处理的他不清楚。玉米制种款的支付情况他也不清楚。
3.上诉人的供述与辩解
（1）上诉人梁某某的供述证明：2012年3月份，同社的张某给他和梁某飞说他的亲戚在五泉林场承包了些耕地打算种制种，之后他和梁某飞就到五泉林场找到顾某某·谈在五泉林场制种的事情，通过双方协商落实玉米种植面积300多亩。顾某某·代表其他种植户与他和梁某飞签订了玉米制种合同，因当时张某某也在场，顾某某要张某某也签字做个见证，张某某就在合同上也签了字，合同约定前期投入每亩400元，按鲜穗收购，每公斤2.2元结算玉米制种款，制种款在2012年12月25日前付�。之后由他、梁某飞提供玉米种子亲本，品系为“郑单958”，梁某飞和张某某负责技术指导。2012年10月玉米种子成熟后，制种农户说玉米制种产量不行，让他、梁某飞再签一份亩保协议，他、梁某飞又和顾某某·签订了一份附加协议，协议约定按照亩保效益2100元结算玉米制种款，从总亩数里扣除6亩按374亩结算制种款，他、梁某飞从制种农户处收购玉米种子鲜穗290485公斤，由农户将种子拉到他、梁某飞的加工厂过磅，他、梁某飞、张某某给农户开了收购票，过磅后，将种子送到张掖小河乡西柳村南滩上晾晒，后来又拉到梁家堡路口原兴达公司加工定包并存放，之后他、梁某飞又把种子拉到高台租的仓库存放，期间他外出要账，回来后梁某飞已经把种子转商处理了，具体处理到哪里了他不清楚。
他、梁某飞应付农户玉米制种款785400元，制种款都由梁某某通�农村信用社、农行转账到顾某某的卡上，由顾某某发放给其他制种农户，具体转账次数和金额记不清了，至2016年3月24日仍欠制种款280600元。
张某某是他、梁某飞雇来帮忙的，没有参与非法经营，2013年5月梁某某、梁某飞给顾某某写欠条时上面也只有他们两个人的名字。
（2）上诉人梁某飞的供述证明：2012年3月份，同社的张某问梁某飞愿不愿意去临泽县五泉林场二站种植玉米制种，梁某飞、梁某某商量后就一起到五泉林场去找陈某某，陈某某称地主要是顾某某负责，就带着二人找顾某某·联系玉米种植事项，经与顾某某协商约定，落实玉米制种面积380亩。顾某某·代表其他农户与梁某某、梁某飞签订玉米制种协议，合同约定前期投入每亩400元，按鲜穗收购，每公斤2.2元结算玉米制种款，制种款在2012年12月25日前付清。之后由梁某某、梁某飞提供玉米种子亲本，品系为“郑单958”，梁某飞和张某某负责技术指导。2012年10月玉米种子成熟后，制种农户说玉米制种产量不行，让梁某某、梁某飞再签一份亩保协议，梁某某、梁某飞又和顾某某·签订了一份附加协议，协议约定按照亩保效益2100元结算玉米制种款，从总亩数里扣除6亩按374亩结算制种款，梁某某、梁某飞从制种农户处收购玉米种子鲜穗290485公斤，由农户将种子拉到梁家堡路口兴达公司进行过磅，梁某飞和张某某给农户开了收购票据，过磅后将种子送到张掖小河乡西柳村南滩进行晾晒，晾晒完成后又拉回兴达公司加工定包并存放于兴达公司，之后将种子全部转商处理给农副商品收购的人了。
梁某某、梁某飞应付农户玉米制种款785400元，制种款都由梁某某转账到顾某某·的银行卡上，由顾某某·发放给其他制种农户，具体转账金额、时间记不清了，至2016年3月24日仍欠制种款280600元，梁某某、梁某飞与顾某某签订了玉米制种款结算清单。
张某某是梁某某、梁某飞找来打工的，当时口头约定给张某某发年薪，但是到现在还没有支付。
4.玉米种植合同证明：2012年4月3日，梁某某、梁某飞、张某某、顾某某·签订玉米种子制种合同，约定前期投入每亩400元，按鲜穗单价收购，每公斤2.2元。合同后有四人分别签名捺印。
5.顾某某·提供的附加协议证明：2012年10月16日，梁某某、梁某飞与顾某某·就制种事宜签订附加协议，协议约定由于玉米种子产量较低，甲方按亩保2100元进行结算。协议后有三人分别签名捺印。
6.过磅单及玉米种子制种明细表证明：梁某飞、张某某开具种子收购票据30张。落实顾某某·制种面积134亩，收购鲜穗玉米种子107465公斤，陈某忠制种面积78.78亩，收购鲜穗玉�种子66090公斤，赵某某制种面积49.22亩，收购鲜穗玉米种子41775公斤，陈某荣制种面积21.6亩，收购鲜穗玉米种子12765公斤，陈某某制种面积90.4亩，收购鲜穗玉米种子62390公斤。
7.欠条1张证明：2013年5月20日，梁某某、梁某飞出具欠条一张，仍欠五泉林场顾某某等人制种玉米款342600万。
8.玉米种子结算清单证明：2012年梁某某、梁某飞在五泉林场落实玉米制种面积380亩，实际按374亩计算，收获玉米种子鲜穗290485公斤，约定按亩保2100元结算玉米制种款，应支付玉米制种款785400元，至2016年3月18日已付玉米制种款504800元，仍欠280600元未付。
9.种子管理局证明证明：甘州区种子管理局于2016年1月11日出具证明，梁某某、梁某飞2012年均未在甘州区种子管理局办理过主要农作物种子生产许可证和农作物种子经营许可证。
10.刑事判决书证明：2014�11月14日，梁某某因犯非法经营罪被甘州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十八万元；梁某飞因犯非法经营罪被甘州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金十八万元。
11.户籍证明二上诉人的基本情况。
12.甘州区纪委文件区纪发（2016）31号证明：2016年5月25日中共张掖市甘州区纪委给予梁某某开除党籍处分决定。
上述证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证证实上诉人梁某某、梁某飞非法经营的犯罪属实。经本院二审审查，予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国种子法》及《农作物种子生产经营许可证管理办法》等法律法规，种子经营实行许可制度。玉米种子属于主要农作物种子，生产、经营必须依据《中华人民共和国种子法》的规定进行。原审被�人梁某某、梁某飞在没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，非法组织农户进行玉米种子生产，扰乱了种子生产经营秩序，非法经营数额达785400元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人梁某某、梁某飞因犯非法经营罪，非法经营额90余万元，被甘州区人民法院分别判处有期徒刑，宣告缓刑，并处罚金。在缓刑执行期间，因漏罪为同种罪，非法经营额78余万元，各被判处二年有期徒刑。同种数罪，数罪的非法经营额相近，对同一时期，同案同人案情相似的案件，判处刑罚时应宽严相济，罚当其罪，体现量刑均衡原则，确保裁判法律效果与社会效果的统一，实现惩罚与预防犯罪的目的。据此，二上诉人所提此案量刑过重的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人梁某飞被传唤到案后如实供述犯罪事实，但并不具有自首自动投案的特征，故其关于自首�节未被认定的上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，唯对量刑予以重新考量，依法予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省临泽县人民法院（2016）甘0722刑初50号刑事判决对二被告人的定罪部分；
二、撤销甘肃省临泽县人民法院（2016）甘0722刑初50号刑事判决对二被告人的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；撤销甘州区人民法院（2014）甘刑初字第355号刑事判决对被告人梁某某宣告的缓刑，执行原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金18万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金23万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2017年5月7日止，判处的罚金限于判决生效后缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）梁某飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；撤销甘州区人民法院（2014）甘刑初字第355号刑事判决对被告人梁某飞宣告的缓刑，执行原判刑罚有期徒刑十个月，并处罚金18万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金23万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2017年5月19日止，判处的罚金限于判决生效后缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 刘曙光
代理审判员 姚 秀
二〇一六年九月�九日
书 记 员 张晓燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。