山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终989号
上诉人（原审原告）青岛市房地产开发管理局。
法定代表人杨湧，局长。
委托代理人于志中，山东加舜律师事务所律师。
委托代理人王炜炜，山东加舜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛市青房安居中心有限公司。
法定代表人张延令，董事长。
委托代理人孙大顺，该公司工作人员。
委托代理人刘田明，该公司工作人员。
上诉人青岛市房地产开发管理局（以下简称青岛市开发局）因与上诉人青岛市青房安居中心有限公司（以下简称青房安居公司）占有物返还纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
青岛市开发局在一审中诉称，2000年青岛市房屋拆迁管理办公室（以下简称市拆迁办）为解决原市拆迁办借调人员去向问题，作为发起人与青房安居公司签订发起人协议，欲将其名下位于长春路21号房产折价50万元投资入股青房安居公司。但青房安居公司成立时，市拆迁办并没有实际投资入股，亦非青房安居公司的注册股东，但该房产当时已实际交付给青房安居中心占用。2004年7月27日《关于青岛市人民政府机构改革的意见》（青发【2004】12号）合并市拆迁办，组建市房地产开发管理局，因此原属于市拆迁办的财产由青岛市开发局继受。青岛市开发局认为其与青房安居公司签订的发起人协议未实际履行而无效，青房安居公司无权占用房产，其一直占用房产侵犯了青岛市开发局的合法权益，并给青岛市开发局造成实际损失。青岛市开发局多次向青房安居公司致函要求返还房产，但其予以拒绝。请求人民法院判决：1、青房安居公司退还青岛市开发局青岛市长春路21号房产并立即腾房；2、青房安居公司赔偿青岛市开发局实际损失65万元；3、诉讼费由青房安居公司负担。
青房安居公司在一审中辩称，一、青房安居公司应当履行出资人法定义务，无权要求返还长春路21号房产。根据2000年发起人协议，拆迁办作为发起人，承诺将长春路21号房产折价50万元人民币履行出资义务。发起人协议签订后，市拆迁办参与了公司成立的组织过程。青房安居公司成立公司时接收了市拆迁办分流安置人员4名。完成公司登记后，虽然因为市拆迁办的原因使其未登记为公司股东，但公司其他股东都认可市拆迁办的股东资格；每次召开股东会或董事会时，市拆迁办均派代表参加，认可并实际行使了股东权利。市拆迁办向青房安居公司交付了讼争房产，实际行使了股东权利，但一直未办理房屋权属转移手续，导致无法进行验资和出资人登记手续。青岛市开发局作为市拆迁办的承继人，应履行法定的出资义务，将讼争房产过户至青房安居公司名下，无权要求返还房产。二、青岛市开发局诉称发起人协议因未实际履行而无效，有违事实，于法无据。发起人协议是各发起人真实意思表示，且不违反国家法律禁止性规定，合法有效。由于市拆迁办所交付的房产当时不具备办证条件而无法验资入账等原因，使得注册资本达不到注册股份有限公司要求的资本条件，因而青房安居公司的组织形式最终确定为有限公司。对此，包括市拆迁办在内的所有实际出资人均予以认可。青房安居公司成立公司后，青房安居公司每次召开股东会均通知市拆迁办或青岛市开发局参加。市拆迁办行使了股东权利，但没有履行完将讼争房屋过户于青房安居公司名下的出资义务。青岛市开发局作为市拆迁办的承继人，应全面履行法定的出资义务。三、由于青岛市开发局未全面履行出资人义务，至今未将讼争房产的所有权过户至青房安居公司名下，导致青房安居公司无法实际行使对讼争房屋的占有和收益的权利，已经给青房安居公司造成了重大经济损失，青房安居公司保留追究青岛市开发局违约责任赔偿损失的权利。综上，请求法院依法驳回青岛市开发局的诉讼请求。
原审查明，2000年，市拆迁办等七家单位作为发起人，签订《青岛市青房安居中心股份有限公司发起人协议书》，约定拟组建“青岛市青房安居中心股份有限公司”，其中市拆迁办出资50万元。本案双方一致认可当时市拆迁办作为发起人将青岛市长春路21号房屋折价50万元作为上述出资。
2000年11月13日青岛市青房安居中心有限公司注册成立。
本案双方一致认可2000年9月市拆迁办将涉案房屋移交青房安居公司。
2004年，青岛市开发局依据青政办发【2004】87号文件而组建成立，市拆迁办成为青岛市开发局内设机构，涉案房地产归青岛市开发局管理。但涉案房地产权利人仍登记为原市拆迁办。
原市拆迁办及青岛市开发局均不是青岛市青房安居中心有限公司的登记股东。
庭审中，本案双方分别陈述了自己的意见，其中青岛市开发局的主要意见是：青岛市开发局不是青房安居公司股东，原市拆迁办签订的发起人协议书未实际履行，该协议早已终止，青岛市开发局无需继续履行出资义务，拟设立的“股份有限公司”与青房安居公司是两个完全不同的独立法人，从形式和实质上均非股东，青岛市开发局作为涉案房屋合法所有人，依法有权收回涉案房屋。该房屋并非对青房安居公司的出资，青岛市开发局有权收回青房安居公司对房屋的占有使用费。青房安居公司的主要意见是：青岛市开发局作为青岛安居公司的发起人之一，签订的发起人协议合法有效，青岛市开发局依据发起人协议向青房安居公司交付房屋，抵顶出资款，在公司成立后实际行使了股东权利，是青房安居公司的实际股东，由于青岛市开发局未完全履行出资人义务导致无法进行验资而成为工商登记的股东，青岛市开发局应完全履行出资人的义务，将涉案房屋变更到青房安居公司名下，青岛市开发局要求青房安居公司赔偿，没有事实和法律依据，同时超过了诉讼时效。
为证明其主张，青岛市开发局当庭出示了房地产权证、发起人协议书、公司设立登记信息、律师函及回复、租赁协议等证据材料。青房安居公司质证称对证据材料真实性无异议，但对证明事项有异议。
青房安居公司为证明其主张，当庭出示了发起人协议书及其授权委托书、机构设置方案、首届董事会二次会议决议、接收市拆迁办安置人员名单、召开股东会的通知及回函、不同意青岛市开发局撤资的股东会决议、《关于开发局要求返还长春路网点律师函的回复》、2000年12月7日股东会议记录和决议、股东书面证明等证据材料。青岛市开发局质证认为以上证据材料不能证明青岛市开发局系青房安居公司的股东。
案件在审理中，原审曾于2014年9月19日做出（2014）北民初字第3574号民事裁定，认为，“原被告围绕涉案房产所发生物权纠纷，实际是基于原告与案外人等作为公司发起人之间的公司设立这一法律事实而发生。处理本案的物权纠纷，需要先行确认原告与其他发起人之间的青岛市青房安居中心股份有限公司发起人协议书的法律效力，进而对原告是否是被告安居中心的股东、涉案房产是否是原告的出资等事实做出判定。在以上公司法律问题未作出处理之前，本案不宜直接对物权纠纷进行审理。因此，原告的起诉应予以驳回，原告可待其与其他公司发起人以及被告之间的公司设立、股东资格确认、出资情况等问题解决后，另行主张。”并以此为由驳回青岛市开发局的起诉。青岛市开发局不服裁定，上诉至青岛市中级人民法院，该人民法院审理后于2014年12月12日做出（2014）青民一终字第2720号民事裁定，认为“原审法院可对房地产开发管理局与其他公司发起人以及青房安居中心之间的公司设立、股东资格确认、出资情况等问题一并审查，并作出处理。”遂裁定撤销原审上述裁定，指令原审对本案进行审理。原审据此继续审理本案。
原审另查明，青房安居公司住所地在青岛市市南区。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定因公司设立、确认股东资格等纠纷提起的诉讼由公司住所地人民法院管辖。原审在审理中向本案双方做了以下释明：双方对发起人协议的效力以及青岛市开发局是否是青房安居公司股东、涉案房产是否是对青房安居公司的出资均有异议，双方均可提起相关公司诉讼，对上述事项做出司法裁判，逾期不起诉原审将对本案做出相应处理。双方逾期均未提起相关公司诉讼。
另，青岛市开发局明确其第二项诉讼请求赔偿损失的范围为2000年9月至2015年7月期间的涉案房屋的租金损失，其中租金标准按照年租金44000元计算。
案经当事人协商、法庭调解未果。
原审认为，本案在法律性质上，属于因公司设立行为引起的出资物返还纠纷。青房安居公司现有证据材料不能充分证明青岛市开发局系其股东，不能证明涉案房屋系青岛市开发局对青房安居公司的出资，因此，青房安居公司占用涉案房屋没有合法根据，构成不当得利。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于“应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，青岛市开发局要求青房安居公司返还涉案房屋，理由正当，原审予以支持。
至于青岛市开发局主张的租金损失，鉴于其自称系基于发起人协议向青房安居公司移交房屋，而发起人协议目前未被确认无效或撤销或已终止履行，且确认发起人协议效力状态又涉及各发起人法律利益和专属管辖事项，不宜与本案合并审理。因此，对青岛市开发局的该项主张，在本案中不予处理，相关权利人可以另行依法主张。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：青岛市青房安居中心有限公司于判决生效后15日内将青岛市市北区长春路21号房地产腾空返还给青岛市房地产开发管理局。案件受理费人民币13873元，由青房安居公司负担。
上诉人青岛市开发局不服一审判决，上诉称，青岛市开发局主张租金，是基于青房安居公司非法占有涉案房屋，给青岛市开发局造成损失，与发起人协议无关。同时，发起人协议拟设立的是股份公司，不是青房安居公司，该协议与青房安居公司无关，而且发起人协议并未实际履行，已经终止。青岛市开发局主张的租金是涉案房屋的法定孳息。一审判决已经认定青房安居公司占用涉案房屋没有合法根据，构成不当得利，应当返还房屋，因此亦应当对青岛市开发局主张的租金做出处理。一审判决认定2000年9月市拆迁办将房屋移交青房安居公司，系认定事实不清，事实上，青岛市开发局是将涉案房屋交付给青岛市房产经营公司，而非青房安居公司。请求二审法院依法对青岛市开发局主张的租金做出处理，并查明房屋交付事实。
上诉人青房安居公司上诉并答辩称，根据青岛市开发局自认并经一审法院查实，2000年青岛市拆迁管理办公室（以下简称拆迁办）为解决借调人员去向问题，作为发起人与青房安居公司的其他股东签订发起人协议，将涉案房产折价50万元投资款交付青房安居公司。市拆迁办作为发起人全程参与青房安居公司的筹建，并在公司成立后行使重大决策和选择管理者等股东权利，而且青房安居公司在成立之初便接收了拆迁办四名分流安置人员，因此青房安居公司接收涉案房产具有合法依据，并非不当得利。青岛市开发局的股东身份未经工商登记，原因在于青岛市开发局的过错。根据相关法律规定，出资人以房地产出资，不仅需要交付该房地产，而且应当办理房地产转移过户于所投资公司名下的登记手续。青岛市开发局作为事实股东，不能以其股东身份未经工商登记为由，否认该投资行为的有效性和青房安居公司涉案房产的合法性。青岛市开发局作为拆迁办的承继人，应依法全面履行法定的出资义务，将涉案房产转移过户至青房安居公司名下，而无权要求返还涉案房产，更无权要求赔偿损失。本案为因公司设立行为引起的出资物返还纠纷，应由公司住所地人民法院管辖。因此，原审法院审理本案违反专属管辖规定。请求二审法院撤销原判，驳回青岛市开发局的诉讼请求。
被上诉人青岛市开发局辩称，青房安居公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
经审理查明，青岛市开发局于2014年7月8日向原审预交案件受理费24173元。本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，市拆迁办作为机关事业单位出资开办企业，违反国家法律政策，因此虽然市拆迁办签订发起人协议并将涉案房屋交付给青房安居公司使用，但其并未作为股东进行工商登记。青岛市开发局主张的损失，实为涉案房屋的使用费，根据法律规定房屋使用费只有在租赁或非法占有的情形下才能产生，而市拆迁办交付房屋的本意为出资入股，青房安居公司并非非法占有使用涉案房屋，因此围绕涉案房屋，双方之间并不存在租赁或非法占有的情形，故青岛市开发局主张的损失，缺乏法律依据，本院不予支持。本案系不动产纠纷，根据我国民事诉讼法关于专属管辖的规定，应当由不动产所在地人民法院对本案行使管辖权，原审法院对于房屋使用费未予处理欠妥，本院予以纠正。涉案房屋目前仍登记在市拆迁办的名下，根据青岛市有关文件精神，青岛市开发局承继原市拆迁办的权利义务，因此青岛市开发局对涉案房屋享有完全的物权。青岛市开发局既非青房安居公司的名义股东，亦非事实股东，因此青岛市开发局要求返还涉案房屋，符合法律规定，本院予以支持。青岛市开发局和青房安居公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2806号民事判决；
二、驳回上诉人青岛市房地产开发管理局的其他诉讼请求；
三、驳回上诉人青岛市青房安居中心有限公司的上诉请求。
一审案件受理费24173元，二审案件受理费27746元，合计51919元，由上诉人青岛市房地产开发管理局承担2万元，上诉人青岛市青房安居中心有限公司承担31919元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 龙 骞
代理审判员 王 蕾
二〇一六年五月三日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 李珊珊