嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉秀巡民初字第18号
原告：程福祥。
委托代理人（特别授权代理）：姜苏瑾。
被告：沈学。
委托代理人（特别授权代理）：袁建勋、汪韵夏。
原告程福祥为与被告沈学提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年1月8日诉至本院，本院于当日受理后，依法由审判员陈明源独任审判，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人姜苏瑾，被告沈学及委托代理人袁建勋、汪韵夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程福祥起诉称，2013年11月21日，原告受被告指派在浙江省诸暨市次坞镇大同村某工地工作时，从施工所住位置二楼阳台处摔落受伤，随后原告被送往诸暨市人民医院进行救治，原告出院后回湖北老家休养。治疗终结后，经湖北省大悟县人民医院法医司法鉴定所评定，原告受伤的多个部位分别构成七级、九级、九级和十级伤残，误工期为400天，护理期为160天，后续治疗费为19000元，造成原告各项损失为328247.09元。本案中，原告受被告指派在工作时发生事故受伤，作为雇主的被告应当承担赔偿责任。被告支付了部分医疗费，尚拖欠原告损失328247.09元，经原告多次催讨，被告始终未予支付。为此，请求判令：1、被告支付原告各项损失共计328247.09元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告沈学答辩称，一、原、被告之间不存在雇佣关系，而是存在承包关系，被告不应当为原告的损失承担赔偿责任。请求法庭参考以下方面：1、原告并非是受被告指派在诸暨市次坞镇大同村工作，而是原告向被告承包了该工地的涂墙工作；2、原告在承包涂墙工作以后，原告在工地上的全部工作由原告自行安排完成，并不受被告的任何监管；3、由于原告承包该涂墙工作是属于包工性质，因此完成涂墙工作由原告自行完成，与被告无关；4、原告在事发当天跌落时，现场的工具均是由原告本人自行安排搭建，即使相应的防护措施未做到位，也应当是原告本人的过错造成的，其后果应当由原告本人全部承担。二、被告对原告赔偿费用中一部分计算标准及方式均有异议。
原告为证明自己的主张，提交以下证据：
证据一、原告自己作的工作记录，证明原告长期受被告雇佣，从事建筑装修工作，且约定的日工资为203元。
被告质证认为，其是原告自行记载的内容，不能证明原告的证明目的；即使此前原告曾经受被告雇佣，在本案中也不是必然的雇佣关系，从证据一中反映，原告本身就是一个承包人，他在承包工作时雇佣了其他人员在支付工资，证明原告与被告之间不是雇佣关系，而是承包关系。
证据二、情况说明1份，证明事发当天一起工作的原告工友叙述事发经过。
被告质证认为，被告已申请证人汪某出庭作证，对证据二内容应当以庭审询问证人汪某的内容为准。
证据三、鉴定意见书1份，证明原告的伤残程度及后期治疗费用。
被告对其真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，被告已经申请重新鉴定，应当以合法的鉴定机构作出的重新鉴定结论作为本案的认定依据。
证据四、病历3本、出院小结1份，证明原告在医院的治疗情况。
被告对其真实性没有异议，证据四上的名字与原告名字不一致，认可系原告同一个人。
证据五、医疗费发票13张，证明原告治疗的费用。
被告质证认为，总的费用为135222.11元，对其中566.5元的票据有异议，内容看不清楚，故医疗费用金额应为134655.61元，被告已垫付124500元；另外，原告称这些发票可以医保报销，该费用不应当向被告主张。
证据六、鉴定费发票1份，证明鉴定费用2200元。
被告质证认为，该费用也应当由原告自行负担。
证据七、交通费发票，证明原告就医过程中实际产生的交通费用。
被告对其有异议，原告提供的发票不能证明是原告治疗所需发生，火车票的日期与事发时间不符，与治疗无关，交通费具体由法院酌定。
被告沈学提交以下证据：
证据八、李小丹2013年下半年包工结算单1份，证明被告与原告父子之间是一个承包关系，诉争的工地及其他工地上载明了双方均是承包关系。
原告对其合法性不认可，被告要将工程发包给原告父子，首先要有一个相应的资质，对其真实性也需要核实。
证据九、汪某2013年下半年包工结算单1份，证明诉争的工地及另外一个工地，汪某与被告之间是承包关系。
原告对其合法性不认可。
证据十、汪某出具的情况说明1份，证明诉争工地上原告与原告父子之间是一个承包关系。
原告对其合法性不认可。
证据十一、原告儿子李小丹出具的领款单1份，证明2014年原告住院期间的医疗费，被告预付了124500元。
原告对其无异议，原告收到过124500元。
证据十二、重新鉴定报告1份，证明原告的伤残程度、误工时间及护理时间。
原告对其真实性无异议，但对原告是七级伤残有异议，对里面的分析说明内容予以认可，根据省高院关于人身损害赔偿项目有关问题的规定，原告的伤残赔偿指数应为44%；与前份鉴定报告相比，被告没有申请重新鉴定后续治疗费用，原告认为后续治疗费应使用前份鉴定报告的结论。
证据十三、被告申请证人汪某出庭作证，本院经审查，予以准许。
证人汪某在庭审中陈述：其及原告向被告包了诸暨市次坞镇吕家村私人房屋的内墙涂料工程，二楼是其做，三楼是原告父子做，一楼是合伙做，双方未签订合同。其及原告做包工，每天工作内容时间是自己安排。当时，其看到原告二楼阳台的票牌上掉下来。被告平时教育其及原告注意安全。
本院认证认为，原告提供的证据五中566.5元的凭证，并非医疗费发票，对该证据，不予采信。被告提供的证据八、九、十，因原告及其儿子李小丹、被告及证人均为个人，没有相应资质，不能证明原告父子及证人向被告承包工程，对该证据，不予采信。原、被告提供的其余证据，符合民事诉讼法关于证据的形式要件，内容客观真实，予以采信。
据此，本院对原告诉称的案件事实予以认定。
另查明，原告在涉案房屋二楼内阳台处票牌上打磨墙面时，摔落受伤。事发当日前一天下过雨，票牌上较湿，无防护措施。被告平时已提醒原告注意安全。
又查明，被告已垫付医疗费124500元。经重新鉴定，嘉兴志源司法鉴定所于2015年3月31日出具鉴定意见书，鉴定意见书载明：原告伤势属七级伤残范围，休息期300日，护理期120日／1人；重新鉴定费2040元由被告垫付。
原告的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和本院认定的证据，参照浙江省统计局公布的2014年浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资和浙江省人民生活等相关统计数据予以确定。原告的物质性损失为：
1、医疗费134655.61元（被告垫付124500元）；
2、残疾赔偿金154984元（19373元／年×20年×40％）；
3、住院伙食补助费900元（30天×30元／天）；
4、误工费29100元（300日×97元／天）
5、护理费11640元（120日×97元／天）；
6、营养费1800元（酌定）；
7、交通费2000元（酌定）；
8、后续治疗费19000元；
9、鉴定费2040元（被告垫付重新鉴定费2040元）；
以上合计356119.61元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告为被告承揽的工程提供劳务，双方已形成雇佣关系。被告提出原、被告系承包关系，被告不应承担赔偿责任，因原、被告既无签订合同，且双方均为个人，没有相应资质，不符承包关系，被告对此抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采信。原告在受雇期间受伤，其损失应由被告承担相应的赔偿责任，因原、被告长期存在雇佣关系，被告平时已提醒原告注意安全，且本案中所涉房屋为农村私人建房无防护措施，在事发前一日下过雨，原告所站票牌上较滑，原告作为完全民事行为能力人，在劳动中应尽到安全注意义务，其没有尽到该义务是造成本次事故的一方面原因，故可适当减轻被告的赔偿责任；根据本案双方当事人过错程度，结合被告的赔偿能力，本院酌定被告向原告承担70%的民事赔偿责任，原告自行承担30％。原告要求被告承担全部赔偿责任的诉讼请求，根据上述理由，本院不予支持。
对原告各项损失，原告诉请医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费，双方在庭审中已确认金额，不再累述。被告提出医疗费发票可以医保报销，该费用不应当向被告主张，即使该费用可医保报销，是原告与社会保险机构之间关系，被告赔偿责任不能据此减轻，被告对此抗辩意见，本院不予采信。原告诉请残疾赔偿金，被告对原告伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，鉴定结论由原告伤势分别构成七级、九级、九级和十级伤残变更为原告伤势属七级伤残范围，原告伤残赔偿金按农村居民标准计算，本院确定残疾赔偿金为19373元／年×20年×40％＝154984元，被告对此抗辩意见，本院予以采信。原告诉请后续治疗费19000元，被告不予认可，根据湖北省大悟县人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见，后续必然费用为门诊复查后期康复对症治疗费4000元，第二次住院手术取出内固定15000元，综合评定预计费用19000元，该19000元系确定必然发生的费用，予以支持。原告诉请鉴定费，被告对第一次司法鉴定意见中原告伤残等级及误工期、护理期提出异议，并申请重新鉴定，经重新鉴定，原告伤残等级及误工期、护理期均有所降低，对第一次司法鉴定意见中原告伤残等级及误工期、护理期，本院不予采信，故第一次司法鉴定费2200元由原告自行承担，重新鉴定费2040元，系合理费用支出，予以支持。原告诉请精神损害抚慰金22000元，结合双方当事人过错程度、原告伤残程度及被告的赔偿能力，酌定为15000元。原告物质性损失356119.61元，被告应赔偿原告物质性损失249283.73元（356119.61元×70％），精神损害抚慰金15000元，合计264283.73元，扣除被告已垫付126540元（124500元＋2040元），被告尚应赔偿137743.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告沈学于本判决生效之日起十日内赔偿原告程福祥各项损失137743.73元；
二、驳回原告程福祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取3000元，由原告程福祥负担1740元，被告沈学负担1260元，在本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）
审判员 陈明源
二〇一五年七月十一日
书记员 陆剑佩