湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民二终字第19号
上诉人（原审原告）易肯元，男，1957年7月20日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托代理人刘静，湖南金瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）株洲创世混凝土有限公司，住所地：湖南省株洲县渌口镇南江北路43号。
法定代表人谭志雄，该公司董事长。
委托代理人唐湘辉，株洲市炎帝法律服务所法律工作者。
委托代理人李冬梅，湖南法达律师事务所律师。
上诉人易肯元因与被上诉人株洲创世混凝土有限公司（以下简称创世公司）居间合同纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2013）株县法民二初字第359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭，于同年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人易肯元及其委托代理人刘静，被上诉人创世公司的委托代理人唐湘辉、李冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月20日，被告创世公司向原告易肯元出具内容为“经易肯元同志的努力，并亲自经手将大汉集团希尔顿项目的商品混凝土业务，与株洲创世混凝土有限公司签订合同并履行。我公司承诺按实结算后，付给易肯元业务提成费每立方为伍元整。特此承诺株洲创世混凝土有限公司2011年1月20日”的《承诺书》一份。易肯元以其居间促成合同签订并履行，被告尚欠55万元未付为由，诉至法院，酿成本案纠纷。
另查明：被告创世公司（供方）与湖南省建筑工程集团总公司大汉·希尔顿国际工程项目部（需方）于2012年6月9日签订《商品混凝土购销合同》一份；创世公司（丙方）、湖南省建筑工程集团总公司大汉·希尔顿国际工程项目部（乙方）与株洲大汉房地产开发有限公司（甲方）于2011年7月31、8月23日分别签订《商品混凝土购销合同》各一份；以上三份合同中可确认被告株洲创世混凝土有限公司签字代表均为李彪，湖南省建筑工程集团总公司的签字代表均为曹源丰，原告易肯元是否参与均无法核实。2013年8月8日，一审法院应易肯元申请，到株洲大汉房地产开发有限公司作了调查，该公司出具内容为“株洲创世混凝土有限公司从2011年2月至2013年6月30日，向我公司提供混凝土数量106021.4方，总金额40303737.71元”的证明一份。湖南省建筑工程集团总公司大汉·希尔顿国际工程项目部、项目负责人曹源丰、项目部现场负责人龚云成、大汉公司及该公司成本负责人戴志雄均证实：大汉公司与省建工集团大汉·希尔顿国际项目经理部和株洲创世混凝土有限公司《商品混凝土购销合同》的洽谈和签订工作，株洲创世混凝土有限公司一方由李彪副总经理全程负责，无其他个人或单位代表其参加，不认识易肯元。
原审认为：本案的案由系居间合同纠纷。本案的争议焦点为：原告要求被告支付业务提成费55万元的认定及承担。针对争议焦点，作如下评定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，依据查明的事实可以确定原告易肯元确为被告株洲创世混凝土有限公司与案外人大汉公司缔结合同提供了居间介绍服务，但从《承诺书》可看出促成合同成立时间应为2011年1月20日之前，2011年1月20日之后，原告无证据证明其为被告提供了中介居间服务并促成签订了合同，且未提供促成合同的具体的水泥方数，无法计算其应得报酬。一审法院于2013年8月8日调取的株洲创世混凝土有限公司从2011年2月至2013年6月30日的销售混凝土数量系株洲创世混凝土有限公司供应的所有销售量，其中是否含有原告易肯元居间介绍促成的部分，原告易肯元未提供充分的证据予以证实，原告就其主张的居间报酬55万元计算依据缺乏充分证据予以支持，故其诉请在本案中不予支持。原告在补足证据后，可通过协商或其他合法途径予以解决。至于原告诉称被告已支付5万元业务提成费的意见，被告予以否认，且原告未提供被告已支付该款的其他证据予以佐证，故对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告易肯元要求被告株洲创世混凝土有限公司支付业务提成费55万元的诉讼请求。本案受理费9300元，财产保全费3370元，合计12670元，由原告易肯元承担。
宣判后，易肯元不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清。自2011年1月20日被上诉人创世公司向上诉人易肯元出具《承诺书》后，上诉人易肯元便介绍被上诉人创世公司总经理李彪与株洲大汉房地产开发有限公司副总经理蔡晶相识，促成双方达成混凝土购销合同。一审判决认定居间合同成立却称“2011年1月20日之后，原告无证据证明其为被告提供了中介居间服务并促成签订了合同”与客观事实不符；二、一审判决采信证据错误。一审中，证人龚云成出庭证言和证人曹源丰、戴志雄的书面证言不应作为本案定案证据，该三人不知道案件情况，不能证明上诉人易肯元没有提供居间服务。一审中被上诉人创世公司提供的湖南省建筑工程集团总公司大汉·希尔顿国际工程项目经理部和株洲大汉房地产开发有限公司证明，由于该两个单位均与被上诉人创世公司存在利害关系，该两份证言并不能否认《承诺书》，亦不应得到采信；三、一审判决适用法律错误。居间合同订立后，上诉人易肯元已经履行其居间服务义务，促成双方合同成立，被上诉人创世公司应当按照约定支付相应报酬。合同法并未要求居间人在促成合同时签字确认或以其他方式确认，一审判决认定上诉人应当提供证据证明履行居间合同义务的观点是适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人创世公司支付上诉易肯元居间报酬53万元。
被上诉人创世公司辩称：一、上诉人易肯元在一审中并未提供证据证明其已按约定内容及标准履行居间服务义务；二、一审认定事实清楚，证人龚云成、曹源丰、戴志雄的证言，以及相关证明均应当作为认定事实的依据；三、由于上诉人易肯元未能提供居间服务，相关合同的成立系被上诉人创世公司自身努力和其综合实力的结果，上诉人易肯元无权主张居间报酬。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人易肯元申请被上诉人创世公司总经理李彪到庭作证，证人李彪证明系其代表公司出具的《承诺书》给上诉人易肯元，但由于上诉人易肯元并未居间促成合同成立，之后系其公司通过自身努力，并接受合同对方提出的垫资条件，才签订的混凝土购销合同。上诉人易肯元质证认为，证人李彪证言中所称出具《承诺书》的部分属实，但之后自己联系业务的部分不实。被上诉人创世公司则认为证人李彪的证言属实。本院认为：由于证人李彪与被上诉人创世公司存在利害关系，对其证言中上诉人易肯元所提出的异议部分不予认定；被上诉人创世公司在二审中提供了《株洲大汉房地产开发有限公司证明》一份，证明蔡晶并非公司副总经理，而系公司总工程师，其并不负责公司混凝土购销业务。上诉人易肯元质证认为，该证据不属于二审中新的证据，且与本案缺乏关联。本院认为：证人株洲大汉房地产开发有限公司并未出庭接受当事人质询，一审中被上诉人创世公司也未申请其出庭，该证据不属于二审中新的证据，故不予认定。
本院经审理补充查明了以下事实：在本案审理过程中，上诉人易肯元均认可，在居间合同履行过程中，被上诉人创世公司向其支付报酬5万元。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案系居间合同纠纷。根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点集中于居间报酬支付的条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定，“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。……”本案中，上诉人易肯元已经证明双方以口头形式订立的居间合同，被上诉人创世公司亦认可与案外人株洲大汉房地产开发有限公司之间的混凝土购销合同已经成立并履行，应当认定上诉人易肯元的居间行为已经促成合同成立。在促成合同成立过程中，上诉人易肯元提供的居间行为的方式、细节、居间行为所产生作用的大小并不影响上诉人易肯元依法主张报酬的权利。被上诉人创世公司辩称，合同成立系自身努力和综合实力的结果，以此为由否认上诉人易肯元实施了居间行为。然而该公司既不能对其违反《承诺书》的约定作出合理的解释，更不能证明在获得居间人提供的信息、机会等条件前，已经通知对方解除居间合同，故对被上诉人创世公司的辩称理由，本院不予采纳。一审判决认定上诉人易肯元确为被上诉人创世公司与案外人株洲大汉房地产开发有限公司缔结合同提供了居间介绍服务，但同时认定《承诺书》出具之后，上诉人易肯元无证据证明其提供了中介居间服务并促成合同成立，前后相互矛盾，系适用法律错误，应当予以改判。上诉人易肯元已经促成合同成立，被上诉人创世公司应当按照合同约定支付居间报酬530107元（按106021.4立方米，每立方米5元计算），上诉人易肯元认可的已付报酬5万元，可以从中扣除。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲县人民法院（2013）株县法民二初字359号民事判决；
二、被上诉人株洲创世混凝土有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人易肯元居间报酬480107元。
本案一审受理费9300元，财产保全费3370元，二审受理费9100元，合计21170元（上诉人易肯元已预交），由上诉人易肯元负担1170元，被上诉人株洲创世混凝土有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐俊平
审判员 胡 芸
审判员 成 静
二〇一四年三月二十一日
书记员 林 欣
附判决书引用的法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。