辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2210号
上诉人（原审被告）（并案原告）：沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司，住所地：辽宁省新民市。
法定代表人：安武嘉宽，该公司总经理。
委托代理人：聂强，辽宁潢南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）（并案被告）：孟庆军，男，1973年3月2日出生，汉族，住辽宁省新民市。
委托代理人：曹国财，新民市惠万家法律服务所法律工作者。
上诉人沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司（以下简称“黑崎公司”）与被上诉人孟庆军因劳动争议纠纷一案，均不服新民市人民法院（2014）新民民四初字第2655、2744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审此案，代理审判员贺新发、刘风霞参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
孟庆军向一审法院起诉称，2013年8月13日经公司考核后通知我上班，公司领导张博口头向我交待我为包装工，专搞包装，有活就来上班，哪怕半夜通知你，你也得来干活，没活在家待命。保证月工资1500元，有活按车间工人工资每月1800元。我在公司工作半年多，2月9日我还上班呢，2月10日我上班时公司领导张博找我让我到配料车间搞配料，我说来公司是你找我谈的，只搞包装，别的不管，现在让我搞配料，我皮肤过敏干不了。当时就僵到那了，张说你干不了配料，讲不了，你就得回家了。我问：回家还给点啥不？他说啥也没有，张又说你回家再考虑考虑。就这样我回家了。当时张并没说与我终止劳动关系，只是说让我再考虑考虑，我于2月21日找公司，张博问我考虑的怎样？能干还是干吧？我说我真的干不了，张这时才口头告诉我：“以后别来上班了，公司与你解除劳动关系了。”我问真的回家啥也不给呀！他说啥也不给，我一气之下回家了。我咨询了有关法律部门和律师，他们都说啥也不给不行，法律有规定，告诉我可到劳动局申请仲裁，对仲裁不服，可到法院起诉。于2月27日向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院于2014年4月16日以沈新劳人仲字（2014）23号作出裁决，仲裁只支持我双倍工资和社会保险的请求，对于经济赔偿金没有支持。我到公司工作半年多，一直没与我签订劳动合同。又没有提前三十日以书面形式通知我终止劳动关系，这就是违反劳动合同法，仅凭张博2月10日口头说不能干配料就得回家并让我再考虑考虑，并没有明确就解除劳动关系，因此，不能以2月10日为终止劳动关系的时间，应以2月21日我最后找公司�张博才口头明确告诉我与我终止劳动关系为终止合同日期。对仲裁院对我的双倍工资计算的不对，我在公司工作六个多月，我实际领了六次工资，其中四次每次1800元，一次1600元，最后公司按2月10日终止劳动关系给工资923.20，应以2月21日为终止劳动关系的日期，最后这个月按天数应该超过1800元，但我认可按1800元计算，这样六个月平均工资应是1770元，六个月合计是10，620元，经济赔偿金应是3540元，对于社会保险，我同意仲裁裁决意见，请求法院对我的诉讼请求能够给予支持，作出判决。
黑崎公司向一审法院辩称，一、孟庆军到黑崎公司工作时，由于孟庆军和其他单位没有解除劳动关系，所以孟庆军不同意与黑崎公司签订合同，双方视为雇佣关系，不签劳动合同原因在孟庆军，所以不应支付二倍工资；二、孟庆军因工作调整，以皮肤过敏为由，主动提出迟辞，并不�黑崎公司与孟庆军解除劳动关系；三、黑崎公司领导也找到孟庆军，要求孟庆军继续上班，孟庆军不来，对于孟庆军主动提出辞职，我们不应支付赔偿金；四、孟庆军保险关系在原任职单位，另外双方是雇佣关系，保险不能重复办理。社会保险属于行政诉讼范围，不属于法院审理的范围，孟庆军的平均工资是923.20元。综上，请求驳回孟庆军的诉讼请求。
黑崎公司向一审法院起诉称，2013年8月13日，孟庆军到黑崎公司从事包装工作，由于孟庆军没有和原任职单位解除劳动关系，孟庆军不同意和黑崎公司签订劳动合同，双方视为雇佣关系，因此黑崎公司就没和孟庆军签订劳动合同，由于是孟庆军的原因造成双方没签订劳动合同，所以黑崎公司不应该支付双倍工资的差额给孟庆军，黑崎公司是因为工作调整而自动离职的，孟庆军的社会保险关系在原任职单位，双方是雇�关系，社会保险不能重复办理，也不应办理，另外社会保险不属于法院的受案范围。孟庆军由于工作调整自动离职后，到新民市劳动争议仲裁院申请仲裁，黑崎公司不服仲裁结果，诉讼到法院，请求法院支持黑崎公司的诉讼请求。
孟庆军向一审法院辩称，首先，我不同意黑崎公司提出的诉讼请求。对其提出的事实和理由与本案的事实不符。1、黑崎公司将双方没签订劳动合同的责任推到我身上，这种说法一是不符合事实，二是不合情理，三是违反有关法律的规定。我到单位只是干活，单位并未提出与我签订劳动合同。如果单位提出与我签订劳动合同，我不同意签，单位可以不用我。可事实不是这样，单位根本就没有提签合同，从劳动法和劳动合同法都规定了用人单位不与劳动者签订劳动合同应当承担的法律责任。但并未规定劳动者不同意签订劳动合同应负什么责任，因此，黑崎公司讲的事实是不真实；2、关于我与单位是否是雇佣关系的问题。根本就不是雇佣关系。《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。我在黑崎公司工作半年多，单位不与我签订劳动合同，说我不同意签订劳动合同，又说什么我与原任职单位未解除劳动关系，这纯是胡说八道，我与原任职单位就解除劳动关系有该院判决书为证；3、关于是自动离职还是黑崎公司单方解除劳动关系问题，我在单位工作，好好日子，挣钱不少，我离什么职呢。我不是自动离职，是单位单方强行让我回家的，并告诉我回家什么待遇都不给，来单位时讲的�搞包装别的不管，后来让我搞配料，我说我皮肤过敏搞不了，实际上包装这个活还有，单位就是难为我，才让我搞配料，不搞配料就回家。说什么自动离职，这种作法就是对我的刁难；4、关于终止劳动关系的时间问题。单位以2014年2月10日为终止劳动关系，给我开的工资，这个时间不对。应以2月21日单位领导张博明确告知我与单位终止劳动关系，所以我于2月22日申请劳动仲裁。从2月10日至2月21日这中间我与单位和单位与我多次用电话联系，2月21日那天张博还问我考虑的怎样，能干还是干吧。我说真的干不了，所以张博说干不了你就得回家了，别来上班了。所以从此与单位没有联系，我认为终止劳动关系的时间应该是2014年2月21日，不是2月10日。
原审法院查明，孟庆军于2013年8月13日到黑崎公司从事包装工工作，双方没有签订劳动合同，孟庆军实际领取六次工资，其�四次1800元、一次1600元、一次923.20元，计9723.20元（解除前6个月平均工资为1632.00元），2014年2月10日孟庆军因黑崎公司为其调整工作，到车间做配料工作，孟庆军以皮肤过敏为由拒绝调换岗位，然后未到单位上班。另查，孟庆军于2005年至2006年期间的社会保险由环境保护危险废物处置工程技术沈阳中心为其缴纳。2014年2月27日孟庆军向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2014年4月16日以沈新劳人仲字（2014）23号下达仲裁裁决书，裁定：“一、被申请人在本裁决书生效后15内支付申请人2013年9月13日至2014年2月10日期间的双倍工资差额8160.00元。二、被申请人在本裁决书生效后30内为申请人补交2013年8月13日至2014年2月10日期间的社会保险（单位承担部分）。三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”孟庆军及黑崎公司不服仲裁裁决，分别向该院诉讼。
原审法院认为，孟庆军在黑崎公司工作，黑崎公司应与孟庆军订立书面劳动合同，黑崎公司未与孟庆军订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应支付未予孟庆军签订劳动合同的双倍工资，故孟庆军要求黑崎公司给付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，该院予以支持。关于经济赔偿金问题，因黑崎公司给孟庆军调整工作，孟庆军以皮肤过敏为由拒绝，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“变更劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据以上规定，黑崎公司应与孟庆军协商调换工作，并采用书面形式，但黑崎公司并未与孟庆军就调换工作岗位协商一致，黑崎公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，应向孟庆军支付违法解除劳动�系的赔偿金。关于孟庆军的双倍工资及经济赔偿金计算标准问题，孟庆军实际领取六次工资，其中四次1800元、一次1600元、一次923.20元，计9723.20元，因此，依据劳动合同法的相关规定，孟庆军的双倍工资应按实际领取的工资计算。经济赔偿金，应按孟庆军与黑崎公司解除劳动关系前十二个月的平均工资（1632元）计算。关于社会保险问题，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”因此，孟庆军的社会保险费问题，应由相关行政部门办理，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故黑崎公司所辩，社会保险属于行政诉讼范围，不属于法院审理的抗辩理由成立，该院予以采纳。关于孟庆军与黑崎公司终止劳动关系时间问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条（二）规定：“因解除或者终止劳动关系的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因此，孟庆军与黑崎公司终止劳动关系的时间，应以黑崎公司在2014年2月21日通知孟庆军解除劳动关系时间为准。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：“一、被告（并案原告）沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司于判决生效之日起五日内给付原告（并案被告）孟庆军2013年9月13日至2014年2月21日期间的双倍工资款差额人民币7923.20元（3个月1800�、一个月1600元、一个月923.20元）；二、被告（并案原告）沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司于判决生效之日起五日内给付原告（并案被告）孟庆军经济赔偿金人民币3264.00元（1632.00元×1个月×2倍）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告（并案被告）孟庆军、被告（并案原告）沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，并案案件受理费10元，合计20元，均由被告（并案原告）沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司负担。”
宣判后黑崎公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉，称：1、由于孟庆军原因造成双方没有签订劳动合同，黑崎公司不应向孟庆军人支付双倍工资差额。2、黑崎公司并未辞退孟庆军，是孟庆军主动提出离职，不应给付经济赔偿金。
被上诉人孟庆军答辩称：黑崎公司并未提供任何证据证明是我不同意签订劳动合同，一审判决未签订劳动合同双倍工资差额正确。黑崎公司称是我主动提出离职不属实，是单位口头通知我不用来上班了，与我解除劳动关系。我认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院另查明，黑崎公司和孟庆军在庭审过程中均同意解除劳动关系，解除时间确定为2014年2月10日。
本院认为：孟庆军在黑崎公司工作，其与黑崎公司劳动关系成立，孟春庆军的合法权益应受法律保护。关于黑崎公司主张是由于孟庆军的原因造成双方没有签订劳动合同，黑崎公司不应向孟庆军支付双倍工资差额问题。本院认为，黑崎公司在庭审中对未签订劳动合同的事实以及原审认定未签订劳动合同双倍工资差额的数额没有异议。黑崎公司未向本院提交证据证明是由于孟庆军个人原因致使双方未签订劳动合同，黑崎公司亦未证明孟庆军与其他单位存在劳动关系。故原审法院判决黑崎公司支付双倍工资差额是正确的，本院对黑崎公司该项上诉主张不予支持。
关于黑崎公司主张是由于孟庆军主动提出离职，黑崎公司不应给付经济赔偿金问题。本院认为，双方当事人均否认向对方提出解除劳动关系，双方亦未提供有效证据证明由对方提出解除劳动关系。在二审庭审中，双方均同意解除劳动关系。因此黑崎公司与孟庆军之间的劳动关系应视为协商一致解除。原审法院认定是黑崎公司违法解除劳动合同，判决黑崎公司给付孟庆军经济赔偿金有误，应予纠正。黑崎公司应向孟庆军支付解除劳动关系经济补偿金1632.00元（1632.00元／月×1个月）。
综上，依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六之规定，判决如下：
一、维持新民市人民法院（2014）新民民四初字第2655、2744号民事判决主文第一项；
二、撤销新民市人民法院（2014）新民民四初字第2655、2744号民事判决主文第三项；
三、变更新民市人民法院（2014）新民民四初字第2655、2744号民事判决主文第二项为上诉人沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司于本判决生效之日起五日内给付被上诉人孟庆军经济补偿金1632.00元（1632.00元／月×1个月）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由上诉人沈阳东大黑崎特种耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 佟雪峰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；