新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终510号
上诉人（原审被告）：朱跃明，男，汉族，1969年12月28日生，个体工商户，住伊宁市。
上诉人（原审被告）：胡泽斌，男，汉族，1966年10月1日生，个体工商户，住伊宁市。
上诉人（原审被告）：朱跃清，男，汉族，1964年12月10日生，个体工商户，住霍城县。
上诉人（原审被告）：王传文，男，汉族，1969年7月28日生，个体工商户，住伊宁市。
上诉人朱跃明、胡泽斌、王传文共同委托诉讼代理人：朱跃清，基本情况同上。
被上诉人（原审原告）：邓裕新，男，汉族，1974年4月7日生，个体工商户，住伊宁市。
委托诉讼代理人：高新民，新疆长信合律师事务所律师。
上诉人朱跃明、胡泽斌、朱跃清、王传文因与被上诉人邓裕新合伙纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱跃明、胡泽斌、朱跃清（并作为朱跃明、胡泽斌、王传文的委托诉讼代理人）、王传文、被上诉人邓裕新的委托诉讼代理人高新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱跃明等四人上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、其四人向邓裕新支付2015年的经营利润11万余元；3、驳回邓裕新的其他诉讼请求。事实与理由：1、2013年、2014年两年的经营利润在每年经营结束时已分配完毕，该两年的经营账本是在邓裕新的要求下重新补的虚假经营账册。邓裕新起诉书中也没有要求支付该两年的利润；2、其四人未向邓裕新分配2015年的利润是因为2016年6月下旬，邓裕新擅自增加10条电瓶船自行经营，造成经营混乱，其四人一致反对，2015年5月10日邓裕新向人民法院提起了诉讼；3、邓裕新第一次委托评估2015年的全年收入为650，000元，其四人提出异议后，再次评估2015年的利润为720，000元，利润高于收入，评估不具有科学性和合法性，伊宁市诚泽评估有限公司只是价值评估机构，不具有财务会计鉴定的资质，无法利用财务会计专业知识扣除相应的成本及费用，经营过程中的工资、支出及设备的折旧应当扣除。
邓裕新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邓裕新一审诉讼请求：1、解除双方签订的合作经营协议；2、朱跃明等四人返还其的经营场地，并搬走所有游船；3、朱跃明等四人向其赔偿损失100,000元；4、本案诉讼费用由朱跃明等四人承担。一审中，邓裕新表示不再主张要求朱跃明等四人赔偿损失100，000元，并增加诉请要求朱跃明等四人支付2013年、2014年、2015年的利润448,518元，冲减从朱跃明等四人处借款100,000元，要求朱跃明等四人支付利润348,518元。
一审法院查明：一、2012月7月10日，邓裕新与伊犁城市海景旅游有限公司签订合同书，约定由邓裕新承包场地为”城市海景”人工湖1号水域，即北大门人工桥－沿大象雕塑道路－至西南人工桥－向南沿张新文儿童旅游乐园边界线－至伊犁河大坝公司边界以西地域。承包期限及费用：优先承包权限暂定贰拾年。二、2013年4月30日，邓裕新作为甲方与朱跃明作为乙方签订合同书约定，第一条、乙方承包地域、项目和设备设施与承包期限和费用。1，承包地域，场地为”城市海景”人工大湖1号水域。2，许可经营项目为漂流艇，手划艇，摩托艇，快艇。3，设备设施。漂流艇9艘。手划艇10艘。﹝5500×19﹦104，500﹞。摩托艇1艘﹝130，000元﹞冲锋舟1艘﹝64，000元﹞...4，期限和费用，承包期限为十年，（2013年5月至2023年5月）在同等条件下乙方有优先承包权，承包费为营业利润的百分之二十交给甲方，在签约时乙方交给甲方风险抵押金二十五万，若承包期满且乙方不再承包，甲方凭押金收据将押金退回乙方，承包经营之前或期间甲方所有债权债务与乙方无关。第二条、乙方经营管理中的具体条款。1，许可乙方承包经营项目自负盈亏，独立经营。未经甲方书面许可同意，乙方不得转包。2，承包项目在承包经营期间所发生的一切债权，债务及费用均由乙方负责。3，乙方自愿服从﹝城市海景管理规定﹞。4，若甲方和政府规划变更而进行土地开发提前六个月通知乙方，乙方无条件服从甲方或政府开发规划。乙方的损失均有甲方承担。第三条、双方的权利义务，1，甲方每周定期检查甲方资产使用情况。2，乙方负责承包项目区域设施资产和自然资源的管理和维护修缮。经营常用设施和资产年度完好率高于百分之九十五为标准，严禁砍伐林木和乱建。3，乙方如新增项目设施必须报经甲方批准并另行签订协议，新增项目费用由乙方自理。本合同一式两份，甲乙方各执一份。双方法人签字盖章后生效。三、在合同履行过程中，双方对2013年度、2014年度的营业收入及支出情况以明细表方式进行了登记，在该期间的明细表中有邓裕新、王传文、胡泽斌和朱跃清的签名。朱跃明等四人确认共同投资经营该项目。四、在本案诉讼过程中，2015年9月29日，邓裕新申请对2015年全年营业收入进行评估作价，并支出评估费10,000元，朱跃明等四人以邓裕新诉请营业利润，未扣除相应支出，不认可评估公司所做的资产评估报告。后邓裕新又提出对2013年至2015年共计三年的营业利润提出评估申请，一审法院依法向各方当事人送达了选择评估机构通知书和现场勘验通知书，明确告知双方到达的时间及地点，如未按期到或未提交材料的法律后果，朱跃明等四人未按指定时间到场，也未提供相应材料。经一审法院委托，伊宁市诚泽评估有限公司对邓裕新的申请事项进行了评估，做出伊诚泽评案字[S161102]评估报告，委托标的在2013-2015年的营业利润价值评估鉴定为￥2,214,259元，人民币贰佰贰拾壹万肆仟贰佰伍拾玖元整。邓裕新为此支出评估费66,420元。五、2013年9月13日，邓裕新出具借条”今借到朱跃清、胡泽斌、王传文、朱跃明四人共计人民币10万元（拾万元整），如还不了，从经营股份中扣除，直到扣完为止。借款人：邓裕新”。在庭审中，双方均同意将该借款在本案中一并处理。
一审法院认为，邓裕新与朱跃明签订合同书，系双方当事人的真实意思表示，双方已形成合同法律关系；朱跃明等四人之间又事实达成共同投资经营项目，应视为朱跃明等四人与邓裕新之间形成合同法律关系。对于邓裕新以未办理营业执照、未交风险抵押金等为由要求与朱跃明等四人解除合同书的意见，从双方签订合同以及履行合同的过程中，邓裕新为朱跃明等四人提供经营场地，朱跃明等四人为经营项目投入大量资金，且在2013年及2014年两年合同履行过程中，邓裕新对朱跃明等四人未向其交纳风险抵押金（未）提出异议，应视为双方在合同履行过程中，对该风险抵押金的条款已默示达成了新的约定，即朱跃明等四人不需交纳风险抵押金，在该期间邓裕新亦参与了经营活动，且邓裕新所称的有关办理证照、安全事宜等不在双方合同约定范围内，邓裕新据此要求解除合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于邓裕新要求朱跃明等四人返还经营场地、搬走所有游船及赔偿损失的意见，由于邓裕新要求解除合同的诉请未支持，其要求返还经营场地及搬走所有游船缺乏前提和基础，故邓裕新的该项诉请亦不予支持；而对于邓裕新要求朱跃明等四人赔偿损失的意见，由于邓裕新在诉讼中过程中已表示不再主张，这是当事人对其权利的处理，故对该部分诉请事项不予审理。对于邓裕新要求朱跃明等四人支付2013年至2015年营业利润的意见，据庭审查明，双方在合同中只是约定承包费以营业利润的一定比例向邓裕新分配，还在合同中约定”新增项目费用由乙方自理”，且合同中未约定利润如何形成，且朱跃明等四人未在指定期限内参与评估程序，也未提供评估的相关材料，应视为对其权利的放弃，朱跃明等四人庭审中也未提供其已按约定向邓裕新分配了利润的证据，故邓裕新主张的营业利润应依据评估机构的评估利润价值为计算基数，以三年营业利润2，214，259元的20%进行分配，邓裕新应得利润为442，851.8元。由于双方庭审中均表示邓裕新从朱跃明等四人处的借款100，000元在本案中一并处理，故从邓裕新理应得利润中冲减该款项，则朱跃明等四人还应向邓裕新给付营业利润342，851.8元。由于在本案中邓裕新所支出的评估费用是其提供证据证明其诉讼主张所支出的合理、必需的费用，故该费用应由朱跃明等四人承担。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱跃明、胡泽斌、朱跃清、王传文于本判决生效之日起十日内一次性向邓裕新给付营业利润342,851.8元；二、评估费用66,420元由朱跃明、胡泽斌、朱跃清、王传文于本判决生效之日起十日内一次性向邓裕新给付；三、驳回邓裕新其他诉讼请求。案件受理费6,527元，减半收取即3,263.5元，由朱跃明、胡泽斌、朱跃清、王传文负担。
本院二审期间，朱跃明等四人提供证人陈某出庭作证，证人陈某陈述其2014年在为邓裕新管理船只，打扫卫生，由邓裕新向其支付工资。拟证明2013年、2014年两年的利润已分配给了邓裕新。邓裕新对该证人证言不予认可。本院认为，证人未证明朱跃明等四人2013年、2014年两年的利润已分配给了邓裕新，本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以采信。
本院另查明，2013年收入记录本上除4月份的以外，5月至10月均记载”分红结清”。2014年、2015年的记录本记载有邓裕新应分得的利润冲抵借款的记载。一审中，双方认可2013年9月邓裕新借的100，000元从2014年利润中扣除，朱跃明等四人认可其四人还有劳务出资。经伊宁市诚泽价格评估有限公司评估2013年的营业利润为803610元，2014年的营业利润为637，541元，2015年的营业利润为773，108元，三年营业利润共计2，214，259元。伊宁市诚泽价格评估有限公司具有价格的经营范围，评估人员具有相应的执业资格。
本院认为，本案争议焦点是：2013年、2014年经营利润朱跃明等四人是否已支付给了邓裕新；伊诚泽评案字[S161102]评估报告能否作为认定利润的依据。
关于2013年利润是否已支付。邓裕新对2013年经营记录无异议，并作为主张2013年利润的证据向一审法院提交，该记录本除4月份的以外，5月至10月均记载分红结清，同时，2013年9月邓裕新向朱跃明等四人借款100，000元，并注明：”如还不了，从经营股份中扣除，”双方在一审中均认可该借款是从2014年的利润中扣除，如果朱跃明等四人未支付2013的利润，则应从2013年的利润中扣除更为直接，也更为合理，无需等待2014年的利润产生后再冲减，据此，本院确认2013年的利润朱跃明等四人已结清。朱跃明等四人的该部分上诉理由成立，本院予以采纳。
关于2014年利润是否已支付。2014年、2015年的记账本记载有邓裕新应得利润冲减借款的内容，即2014年邓裕新应分得的利润实际用于冲减其借款，朱跃明等四人未提供证据证明扣除邓裕新应偿还的借款外，另外还向邓裕新支付了2014年的利润，故本院确认朱跃明等四人未向邓裕新另行支付2014年的利润。2014年度邓裕新应分得利润为127，508元（637，541÷5）,冲减其应偿还的借款100，000后，朱跃明等四人还应支付27，508元。
关于伊诚泽评案字[S161102]评估报告能否作为认定利润的依据。一审法院通知了朱跃明、胡泽斌参加评估，朱跃明、胡泽斌无正当理由未参加评估，不影响评估报告的法律效力。伊宁市诚泽价格评估有限公司具有价格的经营范围，评估人员具有相应的执业资格，故朱跃明等四人关于评估部门不具有评估资质的上诉理由不能成立，本院不予采纳。朱跃明等四人在一审中认可其四人除了出资购买合同约定的设备外，还劳务出资，双方在2013年分红记录中仅扣除了燃油费、修理费、接待费三项费用，未扣除朱跃明等四人的工资等其他费用，据此，双方约定的营业利润实际上是经营收入扣除燃油费、修理费、接待费后的余额，伊诚泽评案字[S161102]评估报告也是按照该计算方法，并在扣除聘用人员工资的基础上作出的，故该评估报告能够作为认定营业利润的依据，本院对于朱跃明等四人主张营业利润为纯利润的上诉理由不予采纳。
综上所述，朱跃明等四人的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2015）伊民初字第4185号民事判决第二项；
二、撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第4185号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
三、朱跃明、胡泽斌、朱跃清、王传文于本判决生效之日起之日内支付邓裕新20**年度营业利润27，508元、2015年度营业利润154,621.6元（773,108元÷5人），共计182,129.6元。
四、驳回邓裕新其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3263.5元，二审案件受理费7439元，共计10，702.5元，邓裕新负担5109.5元，朱跃明、胡泽斌、朱跃清、王传文负担5593元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一八年五月十一日
书 记 员 王雪纯