河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民四终字第61号
上诉人（原审被告）容城县东牛砖瓦厂。
法定代表人（营业执照记载）阴文安，该厂厂长。
上诉人（原审被告）程东然，男，1945年6月14日出生，汉族。
上诉人（原审被告）阴文安，男，1950年7月18日出生，汉族。
上诉人（原审被告）王小安，男，1951年6月1日出生，汉族。
上诉人（原审被告）朱宝良，男，1954年10月1日出生，汉族。
上诉人（原审被告）郭志军，男，1958年5月12日出生，汉族。
六上诉人的委托代理人岳文彪、李征，保定市北市区西关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）石同战（占），男，1964年1月31日出生，汉族。
委托代理人秦艳田，河北永嘉律师事务所律师。
原审被告李大安，男，1945年2月20日出生，汉族。
上诉人容城县东牛砖瓦厂（以下简称东牛砖瓦厂）、程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军因买卖合同纠纷一案，不服河北省容城县人民法院（2013）容民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人程东然、阴文安及六上诉人的委托代理人岳文彪、李征，被上诉人石同战（占）及其委托代理人秦艳田到庭参加诉讼。原审被告李大安未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，东牛砖瓦厂开办单位为容城县东牛村委会，于2004年1月1日由程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军承包，李大安任会计，承包期至2019年1月1日。2007年8月23日东牛砖瓦厂变更登记经营范围，由制造销售红砖变更为制造销售粘土砖。
自2010年4月28日至2010年11月，石同战（占）给东牛砖瓦厂送煤4040.01吨，合计金额1700300元，东牛砖瓦厂陆续支付煤款1272400元，下欠427900元至今未付。另查明，东牛砖瓦厂的工商执照因没有参加年度检验，于2013年1月8日被吊销。以上事实有石同战（占）提供的东牛砖瓦厂工商登记档案材料、收煤票据18张、证明1份、石同战（占）和王小安通话录音光盘及两次庭审笔录为证。
原审法院认为，程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军承包东牛砖瓦厂期间下欠石同战（占）煤款427900元，该煤款应由五承包人承担连带偿还责任，因东牛砖瓦厂工商执照被吊销，故该厂尚未清算，亦应同五承包人一起负连带偿还责任。李大安时任东牛砖瓦厂会计，其出具收煤票据及证明系职务行为，不应承担本案的偿还责任。关于煤的质量问题，因证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决如下：一、东牛砖瓦厂、程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军于判决生效之日起十日内给付石同战（占）煤款人民币427900元；二、前项给付内容由东牛砖瓦厂、程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7719元，由东牛砖瓦厂、程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军负担。
上诉人东牛砖瓦厂、程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。一、一审认定被告主体错误。东牛砖瓦厂依据容城县委、县政府的文件已经被拆除，如何承担责任和义务。一审根据五位自然人上诉人与容城镇东牛村签订的种树承包协议就判定为责任承担主体，属于认定事实错误。该承包合同明确约定“鉴于砖厂无土可取，不能继续制砖，乙方（承包人）必须充分利用一切闲散地、坑地于2004年4月1日前完成植树造林。树木成林后，甲乙双方共同采伐拍卖。甲方（发包人东牛村委会）收卖树款20%，乙方收卖树款80%”。该合同内容足以证明系种树承包合同，承包人并非砖厂承包合同主体。厂长阴文安系聘用的厂长，并非合伙人，在2010年时已离开该厂。程东然只参与了种树，没有参与砖厂承包。而朱宝良早已被开除。另外如果东牛砖瓦厂是承担义务的主体，东牛村委会作为受益人也应承担义务。二、石同战（占）在给东牛砖瓦厂协商送煤前，曾多次向东牛砖瓦厂原负责人保证，煤的热量（质量）不低于4300大卡，每卡0.1元，定为每吨煤430元。通过一审庭审播放对石同战的录音和煤炭质量检查部门的证明，证实石同战（占）所送的煤没有达到4300大卡，有时3000多大卡，有时2000多大卡，最低时只有1900多大卡，导致27位合伙人共同承包的砖厂不能出砖，造成很大的经济损失，大家辛苦一年还赔钱。三、石同战（占）送煤时，李大安并没有见到煤，石同战（占）过完磅后，把煤送到了哪里，李大安并不知情，只是石同战（占）持没有盖章也没有任何人签字的过磅条，甚至付款后没有收回的过磅条，到李大安家里对账，不排除与李大安存在恶意串通的行为。原审认定事实错误，显失公平，要求查明事实，依法改判。
被上诉人石同战（占）答辩称：东牛砖瓦厂在2013年1月8日，被吊销营业执照，但债权债务未进行清算。关于承包人是植树造林还是烧砖，一审我方已提供证据。关于煤的质量问题，东牛砖瓦厂在使用过程中未提出异议。送货单上有东牛砖瓦厂会计李大安的签字，数量及款项清楚。原审认定事实清楚，要求维持原判。
一审被告李大安未参加二审诉讼。
二审查明的事实与一审基本相同。在一审庭审中，阴文安不认可对东牛砖瓦厂投资，不认可有自己的股份。程东然主张其只是承包种树。
本院认为，一、关于本案被告主体资格问题。1、根据东牛砖瓦厂的工商档案登记资料，该厂系容城县容城镇东牛村委会开办的具有法人资格的集体性质企业。容城县工商行政管理局证明，东牛砖瓦厂因未参加年检，2013年1月8日被吊销营业执照。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经（2000）24号函）指出：企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。据上述规定，企业被吊销营业执照至注销前，仍具有诉讼主体资格。容城县委、县政府2010年4月22日印发拆除全县砖厂的文件，东牛砖瓦厂后被拆除歇业，尚未注销，根据上述规定，仍应作为被告参加本案诉讼。东牛砖瓦厂作为被告参加诉讼的法理依据充分，一审判决东牛砖瓦厂承担责任，并无不当。
2、关于本案其他五位自然人上诉人应否承担本案责任问题。
（1）关于五位自然人上诉人是否属于东牛砖瓦厂的承包人问题。东牛砖瓦厂的工商登记档案中，留存了“承包合同”，该合同从记载内容上看是种树承包合同，但是否实际履行，上诉人并未提交证据证明。上诉人主张该砖厂的实际承包人为27人，但并未提供27人的承包合同。2004年的承包合同记载“砖厂无土可取，改为承包种树”，但2007年该厂营业范围由制售红砖变更为制售粘土砖，而且实际进行了制售砖业务。一审法院（2013）容民初字第220号正卷庭审笔录第54页记载，程东然陈述：总投资、都有谁出资、出了多少，我不知道，我自己出了2万元。阴文安陈述：总投资、都有谁出资、出了多少，我也说不清，我从来没出过钱，这里也没有我的股份。王小安陈述：我就知道我自己出了4万元，其他的我不知道。朱宝良陈述：总投资、都有谁出资、出了多少，我不知道，我自己出了36000元。郭志军陈述：总投资、都有谁出资、出了多少，我不知道，我自己出了17000元。李大安陈述：这个砖厂里面没有我的股份。一审庭审中（见一审正卷第53页）王小安陈述：出了1500万块坯子，用了4000多吨煤，不可能（用这么多煤），肯定有问题，为这个事我开除了朱宝良。一审庭审中（见一审正卷第55页）朱宝良陈述：用了5000多吨煤，包括石同战（占）的4000多吨煤，出了2800万块坯子，所以我被王小安开除了。从上述材料分析，东牛砖瓦厂并未停止制砖销售行为。王小安、朱宝良、郭志军承认对东牛砖瓦厂进行了投资，在发生本案买卖业务时，实际参与了砖厂的承包经营，能够认定为砖厂承包人，应对外承担连带偿还债务的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对外承担连带责任，偿还债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。阴文安否认其系砖厂承包人，程东然主张其只是承包种树，本案审理的系买卖合同纠纷案件，并未审理砖厂承包纠纷，故对包括阴文安等人是否属于砖厂合伙承包人，不是本案审查的范围，应另案处理。故东牛砖瓦厂合伙内部事宜应另案解决。综上，东牛砖瓦厂实际承包人还包括哪些人，应承担什么责任，应在本案以外，由相关人员依法另行主张追偿权等权利。
（2）、东牛砖瓦厂承包人在本案中应否承担责任问题。最高人民法院1993年5月6日法发（1993）8号《全国经济审判工作座谈会议纪要》中第（六）部分关于“承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题”第2条规定“发生诉讼时，原企业倒闭已无财产清偿债务或者财产不足以清偿债务，而且按承包合同的约定，承包人对企业亏损负有责任的，可以原承包人为诉讼当事人。企业的主管部门或者其他单位未经法定程序接收了企业财产的，也应以第三人的身份参加诉讼，并在接收的企业财产的范围内承担相应的责任”。参考上述规定精神，东牛砖瓦厂已被吊销营业执照，停产歇业，无能力偿还债务，应判决原承包人王小安、朱宝良、郭志军承担本案责任。东牛砖瓦厂的主管部门或者其他单位未经法定程序接收企业财产的，债权人可依法另行主张权利。
二、关于本案货款数额问题。
石同战（占）主张债权，提交入库和出库单、李大安证明等证据，虽无东牛砖瓦厂盖章或签字，但过磅单系东牛砖瓦厂工作人员开具，再由会计李大安开具入库单等凭证，能够认定欠款数额。在一审法院2011年11月24日庭审笔录（见一审正卷第34页）李大安陈述：去年（2010年）石同战（占）拉煤到东牛砖瓦厂，我给他开的票，有180吨未开票，是我写的证明，给了127万元，剩多少也未结账，说不清。去年（2010年）是朱宝良、王小安主要负责厂子，郭志军负责发砖，后来王小安就不去了。上诉人主张过磅单、入库单等不实，主张有些过磅单已付款，有些过磅单没有收到煤，怀疑石同战（占）与会计李大安恶意串通，均未提交充分证据证明，一审认定的欠款数额并无不当，能够认定。
三、关于本案货物是否存在质量问题及如何解决的问题。最高人民法院2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，……（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”。根据上述规定，各上诉人主张石同战（占）所送的煤热量低，存在质量问题，造成经营亏损，实际在向石同战（占）主张赔偿损失，应当提起反诉。鉴于上诉人未在本案中提起反诉，不能合并审理，其应另案主张相应权利，本案不再对煤炭质量问题进行审查和评判。一审对上诉人关于质量问题的主张处理不妥，应予纠正。
综上，阴文安不认可对东牛砖瓦厂投资，不认可其系东牛砖瓦厂承包人，程东然主张其只是承包种树，其二人的上述主张不是本案审查的事实，其二人在本案中不承担民事责任，在东牛砖瓦厂合伙承包内部纠纷和追偿权等纠纷中依法解决相关事项。为化解双方矛盾，本院进行多次调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定判决如下：
变更一审判决“一、东牛砖瓦厂、程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军于判决生效之日起十日内给付石同战（占）煤款人民币427900元；二、前项给付内容由东牛砖瓦厂、程东然、阴文安、王小安、朱宝良、郭志军负连带清偿责任。”为“一、东牛砖瓦厂、王小安、朱宝良、郭志军于判决生效之日起十日内给付石同战（占）煤款人民币427900元；二、前项给付内容由东牛砖瓦厂、王小安、朱宝良、郭志军负连带清偿责任。三、合伙人偿还对外债务超过自己应当承担的份额的，依法享有追偿权。”
一、二审案件受理费各7719元，共计15438元，由东牛砖瓦厂、王小安、朱宝良、郭志军共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯占新
代理审判员 王洪月
代理审判员 陈 宁
二〇一四年三月十二日
书 记 员 黄 倩