浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终2128号
上诉人（原审被告）：汪燕霞，女，1984年10月11日出生，汉族，住江西省德兴市。
委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：楼广生，男，1967年3月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：马悦铨，浙江越兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永城市永安建筑劳务有限公司，住所地河南省永城市刘河乡政府院内。
法定代表人：朱心全，该公司经理。
上诉人汪燕霞因与被上诉人楼广生、永城市永安建筑劳务有限公司（以下简称永安公司）居间合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初15094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人汪燕霞的委托诉讼代理人杨绍军、被上诉人楼广生的委托诉讼代理人马悦铨、被上诉人永安公司的法定代表人朱心全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪燕霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人永安公司承担居间费返还的相应民事责任。事实和理由：一审判决认定上诉人的行为对永安公司不发生效力，应由上诉人自行承担相应后果，这一认定缺乏事实和法律依据，上诉人的行为是代表永安公司的代理行为。首先，上诉人与楼广生发生居间关系时，是以永安公司的名义，施工合同及收条中均盖有永安公司的公章。与上海龙谊建设（集团）有限公司订立建筑施工大清包合同时上诉人也是以永安公司的名义。以上事实证明上诉人在居间及承接工程活动中均是以永安公司名义实施。其次，永安公司的抗辩理由不成立。永安公司认为分公司登记申请书上的签名只是为了将公司迁到杭州，设立分公司其并不知情，但并没有提供反驳证据。相反，设立分公司需要的书面资料和公司迁到杭州的书面资料是不一样的，永安公司的反驳及否定没有说服力，更没有相应证据印证。尽管永安公司提供了工人日报登载的印章作废的事实，但同一号码印章不排除还有第二枚、第三枚的可能，且事实上收条上的印章在2015年4月份仍在使用，只能说明永安公司的不诚信。第三，一审判决认定编号为4114810009652的印章在2014年至2015年由上诉人保管使用缺少相应的证据。综上，上诉人实施居间和工程承包活动中所形成的收条、承包合同均盖有编号为4114810009652的印章这一事实充分证明，上诉人实施这些行为是以永安公司的名义，是一种有权代理行为。永安公司尽管提出抗辩不承认代理的效力，但没有提供反驳的证据，其理由不能成立。同时，代理行为是否有效不以上诉人是否永安公司单位职工或款项是否通过永安公司账户流转为前提。上诉人提供的证据足以证实上诉人的行为是代表永安公司的代理行为，属有权代理，其行为后果应由永安公司承担。
楼广生辩称，一、上诉人将公司印章效力作了扩大化理解，况且本案所涉印章是永安公司已登报申明作废的印章，显然不具有代表公司的效力。案涉收据中的印章，在一审中上诉人自认由其掌控。上诉人与被上诉人楼广生间居间行为均是由上诉人完成，除了一枚作废印章之外，未能看到永安公司参与。200万元款项组成中有上诉人个人借款，如果是公司行为，公司应收取款项，楼广生从银行取款后直接交付给了汪燕霞，当中没有永安公司的任何行为。上诉人在一审中始终没有陈述清楚其是以什么身份代表永安公司，反而是永安公司做了相应解释，由于上诉人原先是永安公司的实际控制人，所以废弃印章在上诉人手中。基于上述两点事实，上诉人自己在从事居间行为时使用了废弃印章，并不能证明其代表的是永安公司。二、实践中印章的刻制同一号码只能出现一枚，同时上诉人的第二点上诉理由与本案事实无太大关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
永安公司辩称，同意楼广生的答辩意见，废弃印章确实是由汪燕霞保管的。
楼广生向一审法院起诉请求：要求永安公司、汪燕霞返还居间费1730021元，并支付利息378770元。审理中，楼广生变更诉讼请求：要求汪燕霞返还居间费1730021元，并支付自2015年1月23日起至款付清之日止按月利率1.5%计算的利息（暂计算至2016年12月14日为止为378770元）。
一审法院认定事实：2015年1月23日，汪燕霞以永安公司的名义与楼广生签订了一份《建筑施工大清包合同》，合同约定，将“湖州市开发区仓山住宅小区工程”的劳务大清包介绍给楼广生承包施工，同日，汪燕霞还以永安公司的名义向楼广生出具了一份收条，收条载明：“今受到楼广生人民币贰佰万元,该款项为永城市永安建筑劳务有限公司将湖州市开发区仓山住宅小区工程的劳务大清包介绍给楼广生承包，楼广生需支付给永城市永安劳务建筑有限公司的居间费。若该工程在2015年5月31日止尚未开工建设时，则收款人永城市永安建筑劳务有限公司愿将该居间费贰佰万元一次性返还给楼广生，并自收款之日起支付月息壹分五的利息给楼广生，若该工程楼广生正常施工建设，则进场3日内楼广生将该收条交还给收款人。”收款人处加盖了“永城市永安建筑劳务有限公司”的公章（编码为4114810009652），汪燕霞作为经办人在下方也签字确认。楼广生依约向汪燕霞交付了上述200万元款项（其中180万元系楼广生于2015年1月23日现金支付，另外10万元系2014年12月31日汪燕霞向楼广生借款10万元抵作本案中介费，还有10万元系2015年1月11日案外人刘文东向楼广生借款10万元抵作本案中介费）。后因汪燕霞并未实际取得“湖州市开发区仓山住宅小区工程”的劳务大清包工程，因此楼广生也未施工建设上述工程。此后，汪燕霞于2015年6月25日退给楼广生30万元，2015年6月29日退给楼广生10万元，2015年8月15日退给楼广生5万元，2015年9月1日退给楼广生3万元，2015年10月1日退给楼广生2万元，其余款项均未支付。
另查明，永安公司于2014年12月9日在《工人日报》上登报作废了编号为4114810009652的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章，2015年5月8日又在《商丘日报》上登报作废了编号为4114810009652的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章。2017年11月21日，永城市公安局治安大队出具证明一份，证明编号为4114810009652的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章已登报丢失，编号为4114810017249的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章和编号为4114810017250的“永城市永安建筑劳务有限公司财务专用章”的印章已备案。2015年4月14日，设立永城市永安建筑劳务有限公司诸暨分公司,朱心全作为法定代理人签字，且加盖了编号为4114810009652的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章，2015年5月25日，设立永城市永安建筑劳务有限公司诸暨巨丰分公司,朱心全作为法定代理人签字，且加盖了编号为4114810009652的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章。2017年3月，永安公司注销了上述两个分公司。
还查明，编号为4114810009652的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章在2014年、2015年由汪燕霞保管使用，但汪燕霞并非永安公司的员工。
一审法院认为，本案的争议焦点为如下两个：一、汪燕霞的代理行为是否有效？二、应当返还的具体数额为多少？争议焦点一，楼广生主张与其签订合同的系汪燕霞，要求汪燕霞返还款项及支付相应利息，汪燕霞抗辩认为，其对外签订合同及收取款项均是代表永安公司实施的代理行为，永安公司则抗辩认为，汪燕霞并非其员工，其行为公司并未授权，也不知情。根据庭审查明的事实及结合相应的证据，汪燕霞的行为对永安公司不发生效力，理由如下：汪燕霞以永安公司的名义与楼广生签订合同并收取款项，上述款项均未入永安公司的账户，后汪燕霞退还款项也未通过永安公司的账户，且经庭审查明，汪燕霞掌控使用编号为4114810009652的“永城市永安建筑劳务有限公司”的印章，但是汪燕霞并未举证证明其系永安公司的员工，且其也未对印章的来源系永安公司的授权和委托作出合理的解释或提供证据加以佐证，虽然在之后设立分公司的时候，该印章与永安公司的法定代表人的签字同时出现，但是永安公司解释当时其只有签字，并没有加盖该作废印章，因为该印章一直不在其掌控中，加盖印章是事后汪燕霞所为，从印章一直掌控使用的情况来看，该解释也是符合实际的，所以，上述情况的存在并不能证明汪燕霞掌控并使用印章是得到了永安公司的授权或委托。综上所述，汪燕霞一直用永安公司的作废印章对外签订合同及收取款项，永安公司对汪燕霞的上述行为并不追认，且汪燕霞也未提供证据证实其系永安公司的员工，也未提供证据证明其受永安公司的授权对外签署合同并收取款项，其应当承担举证不能的后果，同时，楼广生也相信汪燕霞是没有代理权限的，汪燕霞与其之间的行为系汪燕霞的个人行为，综上所述，汪燕霞的代理行为对永安公司不发生效力，其应当自行承担相应的民事责任。争议焦点二，根据收条约定，如汪燕霞所介绍的工程在2015年5月31日止尚未开工建设的，收款人愿将200万元的居间费返还给楼广生，并自收款之日起支付月息1.5%的利息给楼广生，现上述所涉工程楼广生并未施工建设，汪燕霞应当返还200万元居间费及支付相应的利息。为了计算方便，楼广生要求汪燕霞支付200万元自2015年1月23日起算的利息，未损害汪燕霞的利益，该院予以准许，后汪燕霞分5次返还款项共计50万元，按照先抵扣利息，再归还本金处理，截至2015年10月1日，汪燕霞尚欠楼广生居间费本金1730021元及利息5085元（以楼广生诉请为准）。
综上所述，楼广生要求汪燕霞返还居间费1730021元及利息5085元（截至2015年10月1日），并支付1730021元自2015年10月2日起至款付清之日止按月利率1.5%计算的利息，于法有据，该院予以支持。汪燕霞抗辩认为，其行为系职务代理行为，应当由永安公司承担返还款项的义务，于法无据，不予采纳。永安公司的抗辩于法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条及《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百一十四条、第四百二十四条之规定，判决：汪燕霞应支付楼广生居间费1730021元及利息5085元，并支付1730021元自2015年10月2日起至款付清之日止按月利率1.5%计算的利息，限判决生效之日起十日内付清。如果未按该判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23670元，财产保全费5000元，合计28670元，由汪燕霞负担。
二审中，上诉人汪燕霞围绕上诉请求向本院提交了下列证据：1.永安公司2015年3月18日任命书一份、2.2015年1月23日授权委托书一份、3.2015年2月10日永安公司在中国农业银行开户的原始业务凭证一份、2015年3月12日中国农业银行业务回单、2015年3月13日中国农业银行河南省分行印鉴卡各一份。三份证据拟证明：永安公司主张涉案印章2014年已经登报作废，但该作废印章和上诉人提供的证据上的印章编号虽然一致，但完全是两个印章，登报作废后，永安公司还在继续使用这个印章；上诉人是受永安公司委托办理居间事务。被上诉人永安公司质证认为，任命书是汪燕霞打印后自己盖章的，任命书上的印章汪燕霞一直没有交给法定代表人朱心全；授权委托书也已登报作废，是朱心全将空白授权委托书交给汪燕霞的；银行开户资料手续是汪燕霞办理，印章也是汪燕霞所盖，汪燕霞叫朱心全签字就签了。被上诉人楼广生质证认为，假设三份证据均属二审新证据，则对真实性同意永安公司意见；任命书与本案事实缺乏关联；永安公司一审中即已陈述将印章声明作废就是因为汪燕霞拒不将印章交给永安公司；对授权委托书的来源存疑，该份授权委托书如属实，比任何证据都有效，授权委托书内容与汪燕霞其他行为不一致，为公司收进的款项用自己所负债务抵偿不合常理，汪燕霞自行退还楼广生50万元，如居间是职务行为则让人匪夷所思，永安公司在一审中提供的录音资料中，汪燕霞始终没有提到公司应当退款；永安公司在一审中提交的证据已证明永安公司声明作废了空白授权委托书；对于农行的开户资料的真实性认同永安公司的意见，且与本案事实无关联。
被上诉人永安公司在二审中提交了收条、担保书各一份，拟证明汪燕霞将永安公司转让给朱心全的事实。上诉人汪燕霞质证认为，对于真实性没有异议，永安公司确是通过上诉人转给朱心全的，永安公司由汪燕霞兄弟设立，所以在办理手续中，汪燕霞会出具这两份材料，对于永安公司陈述的印章等在汪燕霞处，上诉人不认可，在办理手续过程中已全部移交给朱心全；该证据与本案无关联。被上诉人楼广生质证认为，永安公司由汪燕霞转给朱心全印证了汪燕霞持有永安公司印章的事实，一审中汪燕霞对于持有印章的事实是认可的，该证据进一步证明上诉人提供的所谓新证据并非永安公司真实意思表示。
本院认证认为，汪燕霞提交的三份证据，均盖有永安公司印章，有的同时还有永安公司现法定代表人朱心全的签名或私章，具有形式上的真实性，但能否达到汪燕霞的举证目的，本院将结合全案证据、事实，在本院认为部分一并阐述。永安公司提交的二份证据，因其举证目的即涉案印章曾由汪燕霞保管使用的事实已由一审判决认定，故本院对该证据不予确认。
被上诉人楼广生在二审中未提交新的证据。
经审理，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为案涉居间费用的返还主体如何确定。汪燕霞上诉认为其是代表永安公司收取200万元居间费，应由永安公司向楼广生返还该费用；楼广生和永安公司则认为一审判决汪燕霞返还该费用正确。楼广生主张汪燕霞个人收取了案涉居间费用，并向一审法院提供了落款时间为2015年1月23日收条一份。该收条虽盖有永安公司印章，汪燕霞仅以经办人的名义签名，但永安公司举证证明该收条加盖的编号4114810009652的永安公司印章系永安公司此前登报声明作废的印章，且永安公司认为对收条不知情，亦不追认，故汪燕霞主张系代表永安公司的有权代理行为，汪燕霞应就此承担相应举证责任。二审中，汪燕霞提供了任命书、银行开户资料、授权委托书等三份证据，对此，本院认为，汪燕霞在一审中承认编号4114810009652的永安公司印章在2015年时由其保管使用，故任命书和银行业务凭证并不能证明永安公司当时实际使用该印章。汪燕霞主张该编号的印章不只一枚，汪燕霞并未就此举证证明，仅系汪燕霞单方陈述。汪燕霞提交的银行印鉴卡上所加盖的为永安公司财务专用章，难以证明永安公司仍在使用讼争印章的事实。授权委托书盖有讼争印章，并由朱心全作为永安公司法定代表人签名，永安公司抗辩认为该授权委托书系汪燕霞由空白授权委托书变造而成。经审查，该授权委托书具有完整的打印内容，委托事项具体明确，而手写内容“收取湖州市开发区仓山住宅小区工程居间费用等”具有人为添加的迹象；授权委托书委托日期2015年1月23日与讼争收条日期一致，如讼争印章于同日加盖，则因此前永安公司已登报声明作废，故该印章不能代表永安公司的真实意思，如讼争印章系2015年1月23日前加盖，则不能排除该授权委托书系事后制作完成的可能。被上诉人楼广生否认汪燕霞在出具收条时曾向其出示该授权委托书，汪燕霞亦未能举证证明该事实。结合本案200万元居间费未入永安公司账户且其中20万元由汪燕霞、刘文东个人借款充抵、汪燕霞个人退还50万元的事实，以及汪燕霞在与永安公司法定代表人朱心全通话中并未主张讼争居间费用由永安公司收取并应由永安公司偿还的事实，本院认为，上诉人汪燕霞和被上诉人永安公司为证明各自的诉讼主张，均提交了相应的证据，永安公司提交证据的证明力总体上优于汪燕霞所提交的证据，本院采纳永安公司的主张，而对汪燕霞的主张不予采纳。
综上所述，汪燕霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23670元，由上诉人汪燕霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 陆卫东
审判员 彭丽莉
二〇一八年八月十四日
书记员 俞 悦