广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初1201号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告刘某，男，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市揭西县，暂住本市福田区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年12月22日被逮捕。
辩护人康云飞，广东普罗米修律师事务所律师。
被告人林某甲，女，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市揭西县，暂住本市福田区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年12月22日被逮捕，次日被变更强制措施为取保候审。
辩护人张乐雄，广东华商律师事务所律师。
被告人林某乙，女，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市揭西县，暂住本市福田区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年11月26日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年12月22日被逮捕，次日被变更强制措施为取保候审。
辩护人杨才芳，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
被告人吴某，男，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市揭西县，暂住本市福田区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年12月22日被逮捕，次日被变更强制措施为取保候审。
辩护人曾越，广东华商律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］1757号起诉书指控被告人刘某、林某甲、林某乙、吴某犯销售假药罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李淑颖出庭支持公诉。被告人刘某、林某甲、林某乙、吴某及辩护人康云飞、张乐雄、杨才芳、曾越均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人刘某系本市福田区皇岗村某商行经理，自2015年7月起，刘某先后雇佣被告人林某甲、林某乙、吴某及赵某（另案处理），以某商行商铺作为假药、假冒马黛茶的存放仓库，以某停车场为销售点，将从网上购买的“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”、“泰国鲨骨蛇膏”、“泰国护骨蛇膏”、“鳄鱼油”等药品以及假冒的马黛茶，通过在旅行社工作的导游隋某、李某某、王甲、张某某、习某某、王某某、王乙、陈某某等人向游客高价销售。其中，被告人吴某和赵某负责送货拿货，被告人林某甲负责某车停车场销售点开单登记，被告人林某乙负责某商行开单登记。
2015年11月25日8时许，民警在本市福田区某货柜车停车场东南角及福田区皇岗村某商行将上述人员抓获归案。
经对皇岗村某商行仓库、福田南路某商铺仓库及某缓冲点面包车搜查，共查获“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”等药品3100余盒、假冒的马黛茶828盒、涉案单据一批。
经鉴定，涉案缴获的药品均为假药，缴获的假冒马黛茶共计价值人民币165600元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人刘某、林某甲、林某乙、吴某的行为已构成销售假药罪、销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法判处。
被告人刘某承认控罪，但辩称林某乙不是其雇佣的，林某甲、吴某是其雇佣的；其销售马黛茶给旅游公司或导游的价格是80-90元/盒，起诉书指控价格过高，导游将马黛茶销售给游客的行为其没有参与；涉案药品及马黛茶是其从网络上购买的，其不清楚这些商品的真实来源，请求从轻处罚。
被告人刘某的辩护人发表如下辩护意见：1、辩护人对刘某等人涉嫌销售假药罪没有异议，但认为涉案药品并非成分和疗效上的假药，只是因为没有药品批文而被认定为假药，且均属于外敷药品，几乎不会对人体造成损害后果，另刘某销售时间短，所售药品售价不高，社会危害有限，可酌情从轻处罚；2、本案不构成销售假冒注册商标的商品罪；3、刘某此前未有过任何违法犯罪记录，系初犯，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；4、刘某家庭情况困难，请求从轻处罚。
被告人林某甲承认控罪，但辩称起诉书指控的马黛茶销售价格过高，其是受雇于刘某，每月领取固定工资2000余元，请求从轻处罚。
被告人林某甲的辩护人发表如下辩护意见：1、销售假药罪及销售假冒注册商标的商品罪同意第一辩护人的辩护意见；2、被告人在案发时不满20岁，社会经验不足，只是领取微薄工资，归案后表示认罪、悔罪，请求法庭从轻处罚。
被告人林某乙承认犯销售假药罪，否认犯销售假冒注册商标的商品罪，辩称其没有参与销售马黛茶，对马黛茶的情况其也不知情，其受刘某雇佣，每月从某商行领取2000余元的固定工资，请求从轻处罚。
被告人林某乙的辩护人发表如下辩护意见：1、对于起诉书指控的销售假药罪没有异议，但被告人林某乙犯罪情节轻微，主观恶性、社会危害性小，其年纪尚轻、学历不高、社会经验不足，应对其从轻处罚；2、被告人林某乙不构成销售假冒注册商标的商品罪；3、被告人林某乙是初犯，主观恶性不大，有坦白情节，是从犯，依法可以从轻处罚。
被告人吴某承认控罪，但辩称起诉书指控的马黛茶销售价格过高，其等销售给导游的价格是80-90元/盒，其受刘某雇佣，每月领取固定工资，请求从轻处罚。
被告人吴某的辩护人发表如下辩护意见：1、对起诉书指控被告人吴某犯销售假药罪没有异议，恳请法庭考虑被告人吴某的主观恶性较小，只负责送货，对被告人吴某从轻处罚；2、被告人吴某只是根据老板的安排负责送货的工作，不存在对涉案商品明知的情况，不构成销售假冒注册商标的商品罪；3、被告人没有前科，其社会阅历少，没有参与采购商品，也不清楚商品来源、价值，在本案中起辅助作用，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人刘某系本市福田区皇岗村某商行经理，自2015年7月起，刘某先后雇佣被告人林某甲、林某乙、吴某及赵某（另案处理），以某商行、福田南路某商铺作为假药的存放仓库，以某货柜车停车场为销售点，将从网上购买的“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”、“泰国鲨骨蛇膏”、“泰国护骨蛇膏”、“鳄鱼油”等药品，通过在旅行社工作的导游隋某、李某某、王甲、张某某、习某某、王某某、王乙、陈某某等人向游客高价销售。其中，被告人吴某和赵某负责送货拿货，被告人林某甲负责某货柜车停车场销售点开单登记，被告人林某乙负责某商行开单登记。
2015年11月25日8时许，民警在本市福田区某货柜车停车场东南角及福田区皇岗村某商行将上述人员抓获归案。
经对皇岗村某商行仓库、福田南路某商铺仓库及皇岗口岸缓冲点面包车搜查，共查获“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”等药品3100余盒、涉案单据一批。
经深圳市市场稽查局认定，涉案药品外包装或说明书均未标示药品批准文号，应按假药论处。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、涉案假药等物证；2、被告人身份材料、情况说明、扣押物品清单、情况说明等书证；3、证人赵某、吴某、王某、隋某、习某某等多名证人的证言；4、被告人刘某、林某甲、林某乙、吴某的供述与辩解;5、药品鉴定报告、涉案财产价格鉴定书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人刘某、林某甲、林某乙、吴某无视国家法律，结伙销售假药，其等人的行为均已构成销售假药罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的销售假药罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘某起主要作用，是主犯；被告人林某甲、林某乙、吴某受雇佣协助销售假药，领取固定少量工资，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。四被告人均能基本如实供述销售假药的犯罪事实，可以从轻处罚。
关于公诉机关指控的销售假冒注册商标的商品罪，经查涉案马黛茶包装上并没有标注注册商标“帕拉纳马黛茶”，公诉机关举示的现有证据不足以证实被告人有销售假冒注册商标“帕拉纳马黛茶”的商品，故对该指控罪名本院不予支持。辩护人的相关辩护意见，于法有据，本院予以采纳。
鉴于被告人林某甲、林某乙、吴某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人林某甲、林某乙、吴某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年1月24日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
二、被告人林某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
三、被告人林某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
四、被告人吴某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
五、缴获的涉案商品依法予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 张青叶
人民陪审员 徐鲁峰
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 陈 鹏
李明哲
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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