宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终687号
上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区西影路289号。
法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。代理权限为特别授权
被上诉人（原审原告）：山东金禹王防水材料有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市东城区商桥南方装饰材料市场A1-3栋1212号。
负责人：李周祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人陕西有色建设有限公司因与被上诉人山东金禹王防水材料有限公司东莞分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西有色建设有限公司的委托诉讼代理人郭朝阳、被上诉人山东金禹王防水材料有限公司东莞分公司的委托诉讼代理人吴海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西有色建设有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清，上诉人已基本付清工程款，原审认定上诉人仍欠被上诉人201575.84元无事实及法律依据，二审应予以纠正。1.本案事实是，因固原华星福馨园项目建设手续以及建设单位资金等原因，导致该项目至今未进行最终结算，上诉人与被上诉人也未进行最终结算。经过上诉人项目部人员税友元计算，上诉人应当向被上诉人支付的工程价款为752140.04元。截止被上诉人起诉之日，上诉人共已向被上诉人支付了743000元，具体支付方式如下：上诉人通过税友元共向被上诉人支付工程款313000元，上诉人通过项目部共向被上诉人支付工程款43000元（2013年6月3日通过项目部工作人员石崎账户向被上诉人代表肖建设转账190000元，通过项目部其他工作人员向被上诉人肖建设支付现金25000元，合计215000元，肖建设出具215000元收据一张。2013年6月4日至2013年6月13日期间，上诉人通过项目部工作人员向被上诉人代表肖建设以现金方式累计支付工程款215000元，肖建设于2016年6月13日一并出具215000元收据一张）。故上诉人向被上诉人支付的工程款已基本付清，剩余9140.04元为质保金暂未支付。2.原审认为，被上诉人于2016年6月13日出具的收据是因为6月3日出具的收据丢失而另行补写的收据，据此认定2013年6月3日与2013年6月13日被上诉人出具的收据系属同一笔付款，显然没有任何事实根据。原一审结束后，经上诉人充分调查与核实发现，2013年6月3日的付款的确有两份收据，上诉人一审提供的“6月3日收据”是被上诉人当天另补的收据，至于2013年6月3日第一次出具的收据也已找到，而且值得注意的是两份收据的日期均为2013年6月3日，由此可见，6月3日与6月13日两份收据并非同一笔付款事实。两份收据载明的金额虽然相同，但被上诉人并无证据证明其系同一笔付款。3.原审认为上诉人提交的第三份证据《收据》不能证明支付现金21.5万元的事实，并认为上诉人是有意不向原一审法院出示该证据。原审法院该项认定没有事实根据且完全违反逻辑与常理。被上诉人能够书写收据，本身就已经充分证明其已收到款项；其次，原一审时，如果上诉人已经找到该对上诉人非常有利的收据，怎么可能不向法庭出示呢？因此原审法院上述认定不能成立。而且在原二审时，二审法院已认定该收据为新证据，并以此认为原审认定事实不清，因此一审法院对该证据予以否定没有法律依据。
山东金禹王防水材料有限公司东莞分公司辩称：原判认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
山东金禹王防水材料有限公司东莞分公司向一审法院起诉请求：依法判令由被告向原告支付拖欠工程款274140元；本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实，原告是领取营业执照的法人分支机构，
具有从事防水工程施工的资质。2012年4月20日，原、被告签订了《防水工程承包合同》，合同约定：被告将其承建的固原福馨园小区1－6号楼房地下防水工程、屋面防水工程、卫生间、阳台防水工程及图纸范围内的防水工程承包给原告。合同签订后，原告实际施工并完成了福馨园小区西1号楼、2号楼的防水工程。该防水工程已竣工验收并于2014年交付。原、被告未正式结算，但被告职工税友元在三份工程量确认单上签字确认，该三份确认单上载明的工程款共计75.2140万元。被告单位向原告支付了工程款52.8万元，其中税友元通过银行转账向原告支付31.3万元，石琦于2013年6月3日向原告通过银行转账19万元，现金支付2.5万元，共计21.5万元，当日原告的委托代理人肖建设给石琦出据了收条一张，2013年6月13石琦称该收据丢失，让肖建设补写收条，肖建设于2013年6月13日重新出具了收到被告工程款21.5万元的收据一份交给了石琦，石琦又称收据的日期应当写成6月3日，肖建设又给写了份落款为2013年6月3日收据。
一审法院认为，本案中，原、被告签订的《防水工程承包合
同》约定的工程内容是固原市原州区福馨园小区东1号楼－6号楼的防水工程，但原告实际施工并完成的是福馨园小区西1号楼、2号楼的防水工程，视为双方变更了合同内容。被告将福馨园小区西1号楼、2号楼的防水工程分包给原告后，原发包方未表示异议，视为其同意被告将涉案防水工程分包给原告，故原、被告签订的《防水工程承包合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行。原告已完成了福馨园小区西1号、2号楼的防水工程，且工程已验收交付，被告应当按照合同约定支付工程款。双方虽未正式结算，但被告职工税友元在三张工程量确认单上签字，视为被告对案涉工程的工程量、工程价款予以确认，案涉工程的价款共计75.2140万元。被告称除其通过项目部支付的工程款31.3万元外，2013年6月3日经石琦向肖建设转账支付的19万元、后又在2013年6月4日至6月13日用现金向原告支付工程款21.5万元。但本院调查时石琦称其只以银行转账方式向肖建设支付工程款且只支付了19万元，同时被告提供的证据中没有19万元的收据，证明原告陈述的2013年6月3日付款21.5万元的事实存在。石琦称肖建设将2013年6月13日出具的收据是否交给其本人已记不清楚了，则不能排除原告代理人肖建设陈述的：“2013年6月13石琦称该收据丢失，让肖建设给其补写收条，肖建设于2013年6月13日重新出具了收到被告工程款21.5万元的收据一份交给了石琦，后石琦又称收据的日期应当写成6月3日，肖建设又给石琦书写了一份落款时间为6月3日的收据，由于疏忽未将落款为2013年6月13日的收据收回。”这一事实存在。被告代理人称原告所称丢失的收据是在2013年6月3日补写的而不是2013年6月13日书写的，按照生活常理，发现丢失条据应当是在2013年6月3日之后，补写也只能在6月3日之后,故被告代理人的该辩解与事实逻辑不符。被告代理人辩称肖建设于2013年6月13日出具21.5万元收据，是被告通过项目部工作人员在2013年6月4日至2013年6月13日期间，向原告代表肖建设以现金方式累计支付工程款，肖建设对该辩解予以否认，且被告方只是口头辩解，并未能提交出2013年6月13日收据上记载的21.5万元现金的支付凭证及具体付款方式及相关付款人员的实质证据。据此，可以认定肖建设出具的第一张收据中记载的21.5万元与肖建设在2013年6月13日出具的收据中记载的21.5万元属于同一笔款项，则被告关于已基本付清原告工程款的辩解证据不足，理由不能成立，本院不予支持。原、被告双方签订的《防水工程承包合同》约定工程竣工验收合格，结算完毕一个月内，双方签字盖章后付至工程款的97％。现案涉工程已验收且于2014年交付，双方虽未正式结算，但被告确认工程价款为75.214万元，被告应当按照合同约定支付工程款总额的97％即72.9575万元，其余3％的部分因保修期尚未届满暂不予支付。被告已支付了工程款52.8万元，还应当支付201575.84元，剩余的工程款双方应按合同约定履行。关于被告在庭审中提交的第三份证据，即2013年6月3日的收据，不能直接证明2013年6月13日被告向原告支付现金21.5万元的事实，该证据的出现并不能影响本案的基本事实和定性。根据民事诉讼相关法律规定，当事人在举证期限内确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，使其提供的应当向人民法院说明理由，而本案被告在本案原审举证期间内没有提出延长举证期限的申请，也没有说明不能提供该证据的原因，则视为其能够举证，被告在二审中又将该收据以新证据的形式提供，说明该收据就一直在被告的保管范围之内，是能够提供，被告在一审中怠于行使权利而未将该证据举证。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第十条、第六十一条、第二百七十条、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告陕西有色建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东金禹王防水材料有限公司东莞分公司工程款201575.84元；二、驳回原告山东金禹王防水材料有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人未向法庭提供新证据。
被上诉人在二审中向法庭申请证人杨某出庭作证，证明：上诉人提供的2013年6月3日的收据两张和2013年6月13日的收据一张系同一笔付款（215000元）的事实。
上诉人质证认为，证人证言与客观事实不符，不能达到被上诉人的证据目的。理由是：1.证人未提供任何有效证据证明其是上诉人第四项目部的负责人；2.根据被上诉人原代理人肖建设在原一审中的陈述，其向石崎出具第二份收据是因为他的字迹难看，且肖建设在原一审中也未提到其出具收据时有杨某在场。由此可见，杨某的证言和肖建设的陈述之间相互矛盾，故证人证言和肖建设的陈述均不能作为定案依据。本院认为，证人杨某的证言与被上诉人在原审提供的证据以及法院依职权调取的石崎的证言相互印证，能够证明被上诉人的主张，故对其证明效力本院予以确认。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《防水工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，虽然被上诉人变更了原合同约定的工程内容，但其实际完成的防水工程已验收交付，且上诉人的工作人员在工程量确认单上签字，视为对被上诉人完成的工程量和工程价款的认可，上诉人应当依据约定和工程量确认单向被上诉人支付下欠的工程款。
本案的争议焦点：被上诉人分别于2013年6月3日、6月13日向上诉人出具的215000元的收款收据是否系同一笔付款。被上诉人称其于2013年6月3日出具的两张收据和2013年6月13日的收据系同一笔款项，书写2013年6月13日的收据时并没有收到上诉人支付的21.5万元工程款。上诉人主张其已向被上诉人基本付清了工程款，被上诉人在2013年6月3日与6月13日书写的收据记载的款项数额一致，但该款项并非上诉人的同一笔付款，其于2013年6月3日以转账方式向被上诉人支付190000元，又以现金方式支付25000元，2013年6月13日又通过现金方式向被上诉人支付了215000元，但其提供的证据仅能证明2013年6月3日的215000元付款事实，对现金支付的215000元未能提供任何支付凭证或财务记账凭证，相反，被上诉人在一二审期间提供的证据相互印证，能够证明肖建设出具的三张收据系同一笔付款215000元的事实。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。原审据此认定上诉人下欠被上诉人工程款是正确的。
综上所述，上诉人陕西有色建设有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4324元，由上诉人陕西有色建设有限公司负担。
审 判 长 马晓红
代理审判员 苟改莉
代理审判员 闫儒红
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 杨 静