重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终466号上诉人（原审被告）：郭芳，女，1984年9月1日出生。委托诉讼代理人：邵先国，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑翔，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆金通信用担保有限公司。法定代表人：吴惠兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪波，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾辉，重庆百君律师事务所律师。原审被告：重庆云河金属材料有限公司。法定代表人：郭滔。原审被告：重庆中远特种车辆有限公司。法定代表人：郭云河。原审被告：重庆云河专用汽车有限公司。法定代表人：郭云河。原审被告：郭云河，男，1963年4月4日出生，汉族。原审被告：蒋琼莲，女，1962年10月14日出生，汉族。原审被告：舒畅，男，1980年5月13日出生，汉族，。原审被告：郭滔，女，1989年4月16日出生，汉族。原审被告：王军军，男，1985年10月20日出生，汉族。原审被告：黎继芳，男，1964年8月24日出生，汉族。上诉人郭芳与被上诉人重庆金通信用担保有限公司（以下简称金通担保公司），原审被告重庆云河金属材料有限公司（以下简称云河材料公司）、重庆中远特种车辆有限公司（以下简称中远车辆公司）、重庆云河专用汽车有限公司（以下简称云河汽车公司）、郭云河、蒋琼莲、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳追偿权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭审理本案，并对当事人进行了询问。上诉人郭芳的诉讼代理人郑翔，被上诉人金通担保公司的诉讼代理人曾辉参加询问。原审被告云河材料公司、中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳未参加询问。本案现已审理终结。郭芳上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判减少郭芳应承担的债务本金金额150万元以及相应利息及违约金；2.一、二审诉讼费用由金通担保公司负担。事实和理由：1.一审法院向郭芳送达开庭传票的程序违法。郭芳在一审中已经委托代理人，一审法院并未通知其代理人也未通知郭芳本人就进行缺席审理。2.郭芳已将其所有的汽车作价300万元转让给金通担保公司的法定代表人吴惠兰，其中150万元车款系抵扣本案欠款本金。金通担保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审法院送达方式合法。2.吴惠兰与郭芳之间还涉及其他债权债务关系，且吴惠兰未将150万元车款支付给金通担保公司，故该部分车款不应在本案中扣除。云河材料公司、中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳未发表意见。金通担保公司向一审法院起诉请求：1.云河材料公司向金通担保公司支付代偿的的借款本息10027250元、违约金1002725元、律师费100000元、财产保全担保费30000元，并以10027250元为基数，从2014年9月25日起按日万分之五支付资金占用利息至偿清全部债务时止；2.中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳对云河材料公司的上述债务承担连带清偿责任；3.确认金通担保公司对蒋琼莲所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪直港大道珠江花园特5栋的房屋享有合法抵押权，有权对该房屋行使优先受偿权；4.本案诉讼费、财产保全费等由云河材料公司、中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳共同负担。一审法院认定事实：云河材料公司拟向重庆三峡银行股份有限公司解放碑支行（以下简称三峡银行解放碑支行）申请流动资金贷款，委托金通担保公司提供贷款担保，双方为此于2013年11月签订《委托担保合同》。该合同约定：云河材料公司委托金通担保公司为其向三峡银行解放碑支行申请的流动资金贷款1000万元提供连带责任保证担保，如果云河材料公司逾期偿还对贷款机构的债务导致贷款机构向金通担保公司要求代偿的，金通担保公司可依据贷款机构的要求或与贷款机构的合同约定承担保证责任，无需就贷款机构主张权利的合理性进行审查。贷款机构主张权利有误的，由云河材料公司自行向贷款机构抗辩。金通担保公司代偿后随时就代偿金额和发生的费用向云河材料公司追偿，云河材料公司应在金通担保公司要求的期限内向金通担保公司清偿，并按代偿金额和发生的费用之和向金通担保公司支付代偿期间利息，按日息万分之五计算。云河材料公司逾期清偿金通担保公司担保的债务，导致贷款机构向金通担保公司主张权利的，应按逾期偿还金额的百分之十向金通担保公司支付违约金。金通担保公司代偿后向云河材料公司追偿，而云河材料公司违反第六条约定逾期未向金通担保公司清偿的，如果金通担保公司提起诉讼，则金通担保公司为提起诉讼而支付的费用，包括但不限于律师服务费、诉讼费、财产保全费、鉴定费、公证费、公告费、差旅费等均由云河材料公司承担。之后，云河材料公司与三峡银行解放碑支行签订编号为渝三银LJC01062013200074号《流动资金借款合同》一份，向三峡银行解放碑支行借款1000万元。金通担保公司亦依照其与云河材料公司之间《委托担保合同》的约定，与三峡银行解放碑支行签订《保证合同》和《质押合同》，为云河材料公司在三峡银行解放碑支行的该笔借款提供连带保证责任，并存放100万元的定期保证金。尔后，三峡银行解放碑支行向云河材料公司发放了此笔借款，履行了借款合同约定的义务。2013年11月8日，金通担保公司分别与中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳签订《保证反担保合同》。中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳声明已经知晓云河材料公司与金通担保公司签订《委托担保合同》，委托金通担保公司向三峡银行解放碑支行就云河材料公司在该行的借款提供连带责任保证担保的情况下，愿意就云河材料公司基于其与金通担保公司签订的《委托担保合同》项下的债务对金通担保公司提供保证反担保，保证反担保的方式为连带责任保证，期间为2年，自金通担保公司承担代偿义务后向债务人追偿时指定的清偿期限届满之次日起算。保证反担保的范围不仅包括金通担保公司代偿的借款本息、代偿期间的利息、债务人逾期清偿而产生的逾期利息，还包括债务人违反《委托担保合同》约定而应向金通担保公司支付的违约金、金通担保公司因《委托担保合同》项下债务人违约所受到损失的赔偿金、金通担保公司委托律师通过诉讼或者非诉讼方式向债务人主张权利而产生的律师服务费、执行费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、诉讼其他相关费用等。其中，云河汽车公司在与金通担保公司签订《保证反担保合同》前，已就此事召开股东会并形成股东会决议，同意为云河材料公司的此笔借款向金通担保公司提供保证反担保。蒋琼莲亦与金通担保公司签订《抵押反担保合同》，自愿以其所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪直港大道珠江花园特5栋的房屋为云河材料公司案涉借款向金通担保公司提供抵押反担保，抵押反担保的债务包括金通担保公司向贷款机构承担保证责任而代偿的金额、承担保证责任而发生的费用、承担保证责任后向债务人及其担保人追偿受阻而发生的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费与财产保全担保费等）。蒋琼莲与金通担保公司办理了抵押登记。2014年9月24日，三峡银行解放碑支行分别向云河材料公司和金通担保公司出具《宣布贷款提前到期通知书》和《要求担保人履行保证义务通知书》，宣布因云河材料公司经营情况发生恶劣变化，无力偿还贷款本息，严重影响信贷资金安全，依据借款合同第13.2条之约定解除借款合同，要求云河材料公司于2014年9月25日前归还贷款本息，并要求金通担保公司承担连带担保责任。因云河材料公司无力偿还贷款本息，金通担保公司以担保人身份代云河材料公司向三峡银行解放碑支行偿还了借款本息共计10027250元。金通担保公司代偿借款本息后，因云河材料公司未能及时向其清偿，金通担保公司遂于2014年10月20日与重庆百君律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该律师事务所就其向云河材料公司行使追偿权一案提供法律服务，并支付法律服务费100000元。重庆百君律师事务所指派该所律师刘洪波、曾辉等向金通担保公司提供法律服务，在申请诉前财产保全后提起了本案诉讼。其中，因诉前财产保全需提供担保物，金通担保公司委托重庆市三峡担保集团有限公司向一审法院出具财产保全担保保函，为本案诉前财产保全提供担保，双方为此签订《担保协议书》。重庆市三峡担保集团有限公司依约向一审法院出具财产保全担保保函，一审法院依法作出（2014）渝一中法民保字第00297号民事裁定书，查封本案一审被告所有的1000万元的财产。金通担保公司为此向重庆市三峡担保集团有限公司支付担保费30000元，向一审法院交纳保全费5000元。一审法院认为，云河材料公司与金通担保公司签订的《委托担保合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，金通担保公司依约为云河材料公司在三峡银行解放碑支行的借款向三峡银行解放碑支行提供担保，并在云河材料公司无力偿还借款本息的情况下，履行了担保责任，代云河材料公司向三峡银行解放碑支行偿还了借款本息10027250元。现金通担保公司要求云河材料公司公司偿还其代偿的借款本息，符合双方《委托担保合同》第六条第3款的约定和《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项以及《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，一审法院予以支持。因云河材料公司无力偿还借款本息，导致银行向金通担保公司主张权利。金通担保公司履行了担保责任，代云河材料公司偿还了借款本息。依据双方《委托担保合同》的约定，金通担保公司有权要求云河材料公司支付代偿期间的利息、违约金以及财产保全担保费、律师费等。金通担保公司的此项诉请符合《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和第一百一十四条第一款的规定，没有违反相关法律、行政法规规定的禁止情形，一审法院予以支持。中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳自愿为案涉《委托担保合同》项下的债务向金通担保公司提供连带责任保证反担保，并签订《保证反担保合同》。该《保证反担保合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。金通担保公司在代云河材料公司偿还借款本息的情况下，要求中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳就云河材料公司应予履行的债务承担保证责任，符合双方《保证反担保合同》的约定和《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第三十八条的规定，且在保证期间内，一审法院予以支持。中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳承担保证责任后，有权向云河材料公司追偿。蒋琼莲以其所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪直港大道珠江花园特5栋的房屋自愿为案涉《委托担保合同》项下的债务向金通担保公司提供抵押保证反担保，并签订《抵押反担保合同》和《抵押合同》。该《抵押反担保合同》及《抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，并依法在房屋登记部门办理了抵押登记，合法有效，对双方当事人均具有约束力。金通担保公司在代云河材料公司偿还借款本息的情况下，请求对蒋琼莲所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪直港大道珠江花园特5栋的房屋享有优先受偿权，符合双方《抵押反担保合同》、《抵押合同》的约定和《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十六条、第五十三条之规定，一审法院予以支持。云河材料公司、中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此而产生的不利后果自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项，《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第二条、第十九条第一款、第二十条第一款、第三十八条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百九十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：1.云河材料公司于判决发生法律效力之日起五日内偿还金通担保公司代为清偿的借款本息10027250元，并以10027250元为基数，按日息万分之五支付从2014年9月25日起至付清全部债务时止的资金占用利息；2.云河材料公司于判决发生法律效力之日起五日内向金通担保公司支付违约金1002725元；3.云河材料公司于判决发生法律效力之日起五日内向金通担保公司支付财产保全担保费30000元；4.云河材料公司于判决发生法律效力之日起五日内向金通担保公司支付律师费100000元；5.中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳对云河材料公司的上述全部债务承担连带清偿责任；6.如云河料公司不履行上述义务，金通担保公司有权对蒋琼莲所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪直港大道珠江花园特5栋的房屋享有优先受偿权。案件受理费91226元，诉前财产保全费5000元，共计96226元，由云河材料公司负担。上述费用已由金通信用担保有限公司向一审法院交纳，云河材料公司在判决生效之日起五日内直接支付给金通担保公司。中远车辆公司、云河汽车公司、郭云河、蒋琼莲、郭芳、舒畅、郭滔、王军军、黎继芳承担连带清偿责任。二审期间，郭芳向本院提交以下材料：1.登记日期为2014年9月9日的《机动车查询记录》（以下简称《查询记录》）；2.日期记载为2014年9月19日郭芳向吴惠兰发出的《关于车辆转让价款及反担保保证金支付的函》（以下简称《转让及支付函》）；3.一审卷宗内相关送达材料。金通担保公司认为，第一，上述材料1、2均不是新证据，不应当作为新证据予以采信；第二，《查询记录》、《转让及支付函》形成时间早于金通担保公司的代偿行为，用于抵扣本案款项不合情理；第三，吴惠兰未收到《转让及支付函》，也未将购车款支付给金通担保公司。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括，一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中《查询记录》、《转让及支付函》的形成时间均为本案起诉前，郭芳作为车辆转让人早已掌握上述材料，不属于二审程序中的新证据，且上述材料与本案待证事实无关联性、对证明待证事实无意义，因此本院对《查询记录》、《转让及支付函》不予采信。相关送达材料以一审卷宗记载为准。本院二审查明：一审中，金通担保公司提交的郭芳身份证复印件记载的住址为“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”。2015年6月2日，郭芳向一审法院提交《管辖异议申请书》，其中载明，郭芳住址为“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”，并称郭芳住所地在重庆市九龙坡区，因该案争议标的额大，请求将该案移送至有管辖权的重庆市第五中级人民法院。2015年7月30日，一审法院作出（2015）渝一中法民管异初字第00147号民事裁定书，驳回郭芳的管辖权异议。2015年12月15日，郭芳向一审法院提交《管辖权异议上诉状》，其中载明，郭芳住址为“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”，并称其住所地在重庆市九龙坡区，请求将案件移送至重庆市九龙坡区人民法院审理。2016年3月21日，一审法院向郭芳邮寄本案开庭传票，邮寄地址为“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”。2016年4月5日，一审法院公开开庭审理本案。2016年7月11日，郭芳的委托诉讼代理人郑翔向一审法院提交郭芳身份证复印件及《授权委托书》，未提交当事人送达地址确认书。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审法院向郭芳送达开庭传票的程序是否合法；2.郭芳应向金通担保公司支付的款项本金中应否扣除150万元。关于焦点一，一审法院向郭芳送达开庭传票的程序是否合法的问题。本院认为，一审法院在开庭前以“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”为地址依法向郭芳送达开庭传票，送达程序合法有效。理由如下：第一，金通担保公司向一审法院提交的郭芳身份证复印件记载的住址为“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”。第二，本案一审中，郭芳在收到起诉状副本等相关法律文书后，向一审法院提交《管辖异议申请书》，明确载明其住址为“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”，并据此提出管辖异议。第三，在一审法院作出驳回郭芳管辖权异议的民事裁定书后，郭芳又向一审法院提交《管辖权异议上诉状》，再次声明其住所地为“重庆市九龙坡区直港大道199号附5号”，并据此对一审法院作出的驳回其管辖权异议的民事裁定书提出上诉。第四，在一审庭审前，郭芳本人从未向一审法院提交过其身份证复印件和送达地址确认书。郭芳上诉认为，一审法院未将开庭传票送达给其代理人，送达程序不合法，本院认为该上诉理由不成立，郭芳的代理人是于一审法院开庭之后三个多月才向法院提交《授权委托书》，一审法院无法向其委托诉讼代理人送达开庭传票，且一审法院送达开庭传票的地址，是郭芳本人一再向法院声明的住所地的地址，因此一审法院送达开庭传票的程序合法，并无不当。关于焦点二，郭芳应向金通担保公司支付的款项本金中应否扣除150万元的问题。郭芳上诉认为，其已将自己所有的汽车作价300万元转让给金通担保公司的法定代表人吴惠兰，其中150万元车款系抵扣本案欠款本金，但郭芳并无证据证明其主张，本院对该上诉理由不予支持。综上所述，郭芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由郭芳负担。本判决为终审判决。审判长  达燕审判员  陈瑜审判员  申秋二〇一六年十二月二十四日书记员  曾宇