河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第00114号
上诉人（原审被告）：吴永华。
委托代理人：周华，河南荟智源策律师事务所律师。
委托代理人：杨朋朋，河南荟智源策律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街*号。
法定代表人：宁高宁，该公司董事长。
委托代理人：崔晓波，河南国银律师事务所律师。
委托代理人：吕金城，河南国银律师事务所律师。
原审被告：张家口世纪长城酿酒有限责任公司。住所地：河北省怀来县沙城镇铁道南工业街*号。
法定代表人：段忠，该公司总经理。
上诉人吴永华与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、原审被告张家口世纪长城酿酒有限责任公司（以下简称世纪长城公司）侵害商标权纠纷一案，中粮集�于2013年7月3日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、世纪长城公司、吴永华立即停止侵权行为及不正当竞争行为，世纪长城公司立即停止使用“长城”等字样作为企业名称；2、世纪长城公司、吴永华赔偿中粮集团各项经济损失共计人民币5万元；3、世纪长城公司、吴永华承担案件的全部诉讼费用。原审法院于2013年12月11日作出（2013）郑知民初字第646号民事判决。吴永华不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。吴永华的委托代理人周华，中粮集团的委托代理人崔晓波，到庭参加诉讼。世纪长城公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中国粮油食品进出口公司天津分公司“长城牌＋长城图形＋Greatwall”商标于1974年7月20日被国家工商行政管理局商标局核准注册，注册商标号为第70855号，核定使用商品类别为36类，包括白酒，露酒，葡萄酒，啤酒。该公司又于1998年4月8日将该商标转让给中国粮油食品进出口总公司。2008年4月29日经国家工商总局商标局核准，注册人名称变更为中粮集团有限公司。2004年11月12日，国家工商总局商标局认定该商标为驰名商标。
中粮集团的“GREATWALL”英文商标于2003年7月21日被国家工商行政管理局商标局核准注册，注册商标号为第3344763号；中粮集团的长城图形商标于2003年7月21日被国家工商行政管理局商标局核准注册，注册商标号为第3244779号，上述注册商标的核定使用商品类别均为第33类，包括米酒、白兰地酒、葡萄酒等商品。
在中国境内，中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮长城（涿鹿）葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司及中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司在其产品上使用“长城”“中粮”“华夏”系列商标。
2012年9月24日，中粮集团的委托代理人孔涛向郑州市惠济区公证处提出证据保全申请。次日，公证处人员与孔涛来到位于郑州市惠济区徐寨村“五粮醇诚信批发部名特源”商店内，在公证处工作人员的监督下，现场购买了品名为“世纪庄园解百纳干红葡萄酒”一瓶，当场取得盖有“郑州市金水区永华诚信百货店”印章的发票十张，郑州市惠济区公证处将被控侵权物品予以封存，并对上述购买行为出具了（2013）郑惠证经字第5968号公证书予以确认。
经当庭拆封郑州市金水区公证处封存的被控侵权产品酒比对，“世纪庄园解百纳干红葡萄酒”酒瓶瓶贴自上而下依次显示长城图形、“GREATWALL”字母组合，瓶贴下部显示“产地：河北张家口沙城，张家口世纪长城酿酒有限公司”。
另查明，吴永华于2012年10月13日注册成立郑州市金水区永华诚信百货店，经营地址为郑州市金水区徐寨村内，业主吴永华，经营类型为个体工商户，注册资本3万元，经营范围为百货、预包装食品、酒、饮料、小食品（凭有效许可证经营）。
原审法院认为：中粮集团是第70855号、第3244763号、第3244779号商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。中粮集团提交的郑州市惠济区公证处（2013）郑惠证民字第5968号公证书证明吴永华销售被控侵权产品。经比对，涉案的世纪庄园解百纳干红葡萄酒瓶贴上长城图形与中粮集团第3244779号商标虽然表现角度不完全相同，但表现形式及表现内容相同，均为我国著名古建筑长城的素描图形，故二者构成相似，且被控侵权产品与上述商标核定使用商品为相同商品。吴永华所销售被控侵权产品使用了与中粮集团涉案商标�同的商标标识，构成对中粮集团注册商标专用权的侵害。对中粮集团要求停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。
该案涉案产品虽然标注生产厂商为世纪长城公司，但中粮集团没有提供产品来源的相关证据，世纪长城公司亦不承认涉案被控侵权产品系由该公司生产，故对中粮集团请求世纪长城公司赔偿损失的请求不予支持。
关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：“侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权行为人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节判决予以五十万以下的赔偿。”由于中粮集团未能举证证明中粮集团因吴�华侵权所受到的损失数额，或吴永华因侵权行为所获利润数额。原审法院综合考虑“长城”商标的知名度和影响力、吴永华的经营规模、侵权产品价值及制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为6000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、吴永华立即停止销售侵害中粮集团有限公司第3244779号注册商标专用权的商品的行为；2、吴永华于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失6000元。3、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加�支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由吴永华负担800元，中粮集团有限公司负担250元。
吴永华上诉称：1、原审法院认定吴永华承担侵权责任属于认定事实不清。（1）中粮集团的委托代理人孔涛购买侵权产品的商店与吴永华的关系无法证明；（2）购买商品时取得的盖有“郑州市金水区永华诚信百货店”印章的十张发票的事实未查明；（3）吴永华于2012年10月13日注销郑州市金水区永华诚信百货店，而不是于该日注册成立该店；（4）原审判决认定涉案被控侵权商品不是由世纪长城公司生产没有事实根据。2、原审判决依据的“（2013）郑金证民字第5968号公证书及封存实物”证据不足，原审庭审中未出现这一证据，却判决吴永华承担赔偿责任依据的证据不足。3、吴永华是合法购进涉案被控侵权产品，且不知所购进的商品侵权，不应承担赔偿责任。请求二审�院依法改判吴永华不承担6000元赔偿责任或发回重审；一审、二审案件受理费由中粮集团承担。
中粮集团辩称：对生产厂家世纪长城公司在一审中没有承担责任有异议，工商登记信息证明吴永华的店面注册成立时间是2008年，原审判决可能笔误写成了2012年，公证书的错误可能是原审笔误写成了“（2013）郑金证经字第5968号公证书及封存实物”实际上是“（2013）郑惠证民字第5968号公证书及封存实物”，其一审提交的证据中公证书上只有一张收据，没有十张发票，吴永华和涉案被控侵权商品的商店有关系，从收据上可看出商店业主就是吴永华。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：吴永华应否承担侵权赔偿责任。
二审辩论发言中吴永华提交了三份证据，证据1：世纪长城公司的资格证书（全国工业生产许可证一张、营业执照一张、组织机构代码证一张、注册商标证两张）。证据2：郑州市金水区宏运中天红酒经营部出具的出库单一张，该出库单上的购货单位是“诚信批发部”，物品名称为“世纪庄园窖藏5年，1＊6件，数量1，单价75；世纪庄园优选级1＊6件，数量1，单价70；合计壹佰肆拾伍元”。证据3：酒类流通随附单，显示购货单位：郑州市宏运中天红酒经营部，“品名窖藏五年干红，规格1＊6，单价68……；优选级干红，规格1＊6，单价60……”，售货单位：张家口世纪长城酿酒有限责任公司，并盖有该公司的财务专用章。证明：吴永华在案件发生前不知道“世纪庄园解百纳干红葡萄酒”属于侵权商品，其在购进该商品时已经尽到了相应的注意义务；涉案被控侵权商品，有合法的进货渠道，是吴永华合法取得的，不应承担赔偿责任。由于证据1中世纪长城公司的手续在一审时已经出示过，故不作为新证据。
中粮集团质证：对证据2有异议，认为出库单上的店名跟吴永华没有关系；证据3上显示的产品名称跟涉案被控侵权产品名称不一致，与本案无关；原审已经认定涉案产品是侵权商品，吴永华没有合法的进货来源证明，应当承担赔偿责任。
本院经审理除对原审查明事实予以确认外，另查明：2012年6月6日，世纪长城公司向郑州市宏运中天红酒经营部出具酒类流通随附单一张。
2012年6月9日“诚信批发部”在郑州市宏运中天红酒经营部购进商品：世纪庄园窖藏5年葡萄酒1件6瓶，单价75元、世纪庄园优选级葡萄酒1件6瓶，单价70元，郑州市宏远中天红酒经营部向“诚信批发部”出具出库单一张。
中粮集团的委托代理人孔涛申请公证的涉案被控侵权产品，原审判决中查明，购买后“当场取得盖有‘郑州市金水区永华诚信百货店’印章的发票十张”为笔误，事实为“取得收据一张”。所购买商品的“五粮醇诚信批发部”与吴永华提交的出库单证据上的“诚信批发部”、“郑州市金水区永华诚信百货店”店主同为吴永华一人。
吴永华于2008年11月26日注册成立郑州市金水区永华诚信百货店，该店于2012年10月13日注销，原审判决查明吴永华“于2012年10月13日注册成立郑州市金水区永华诚信百货店”为笔误，“注册成立”实为“注销”。
原审判决中查明中粮集团提交的证据“（2013）郑金证经字第5968号公证书”为笔误，实为“（2013）郑惠证民字第5968号公证书”。
原审法院在审理中当庭拆封的在郑州市惠济区公证处封存的被控侵权产品，“世纪庄园解百纳干红葡萄酒”酒瓶封口标签上有字母组合“GREATWINE”，瓶贴自上而下依次显示“长城图形、产地：河北.沙城，张家口世纪长城酿酒有限公司”，瓶贴最下方为该产品生�公司的英文翻译，其中有“GREATWAII”字母组合。而不是原审中查明的“酒瓶瓶贴自上而下依次显示长城图形、‘GREATWALL’字母组合，瓶贴下部显：河北张家口沙城，张家口世纪长城酿酒有限公司。”
世纪长城公司在原审答辩状及庭审中的抗辩理由是其使用的商标与中粮集团的商标有明显区别，不构成侵权，未否认涉案被控侵权产品系由该公司生产。
本院认为：吴永华提交的新证据酒类流通随附单、出库单真实合法有效，与案件有直接关联，本院予以采信。酒类流通随附单上显示购货单位：郑州市宏运中天红酒经营部，“品名窖藏五年干红，规格1＊6，单价68……；优选级干红，规格1＊6，单价60……”，售货单位：张家口世纪长城酿酒有限责任公司，并盖有该公司的财务专用章。出库单上的店名诚信批发部正是吴永华在2008年11月26日注册成立的郑州市金水区永华诚�百货店，其所购进的酒类商品名称“世纪庄园优选级”、“优选级干红”就是涉案被控侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款之规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案二审中上诉人吴永华提交的新证据足以证明其购进的涉案被控侵权商品，是从郑州市宏运中天红酒经营部购进的，有合理的进货渠道，且无法认定其销售该侵权商品具有主观过错。因此，吴永华不应承担侵权赔偿责任，其上诉请求，理由成立，本院予以支持。
中粮集团委托代理人孔涛购买和申请封存侵权商品的商店“五粮醇诚信批发部名特源”就是吴永华注册成立的郑州市金水区永华诚信百货店，因此吴永华认为原审判决事实不清，证据不足的理由不成立。其销售的涉案被控侵权商�即世纪庄园解百纳干红葡萄酒，瓶贴上的长城图形构成了对中粮集团第3244779号注册商标专用权的侵害。故原审判决认定吴永华应承担侵权责任，判决立即停止销售该侵权商品的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
原审判决以世纪长城公司不承认涉案被控侵权产品系由该公司生产，判决其不承担侵权赔偿责任没有事实根据，世纪长城公司在原审中未否认涉案被控侵权产品系由该公司生产，故世纪长城公司应承担本案的侵权赔偿责任，但中粮集团对该公司不承担侵权赔偿责任的原审判决未提起上诉，故本院对世纪长城公司不承担赔偿责任的判决结果予以维持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第一款第（一）、（二）项、第五十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一�维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第646号民事判决第一项“吴永华立即停止销售侵害中粮集团有限公司第3244779号注册商标专用权的商品的行为”、第三项“驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第646号民事判决第二项“吴永华于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失六千元”及诉讼费承担部分“吴永华负担800元”。
一审案件受理费1050元，由吴永华负担525元，中粮集团有限公司负担525元；二审案件受理费50元，由中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 张艾华
助理审判员 焦新慧
二〇一四年八月十二日
书 记 员 郭发振