河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2014）中民一初字第643号原告马花妮。委托代理人杨晓楠，河南国基律师事务所律师。被告河南五建建设集团有限公司。法定代表人陈保国，该公司董事长。委托代理人邹俊卓，该公司员工。委托代理人韩向前，该公司员工。被告邹栓柱。被告孙凤民（又名ＸＸ）。原告马花妮与被告河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）、邹栓柱、孙凤民提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马花妮及其委托代理人杨晓楠，被告五建公司的委托代理人邹俊卓、韩向前到庭参加诉讼，被告邹栓柱、孙凤民经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告马花妮诉称，2013年8月27日，原告经人介绍到邹栓柱位河南省五建公司的工地从事钢筋工劳务，约定每天报酬180元。2013年9月12日晚8点左右，邹栓柱要求原告及工友加班，原告在绑扎钢筋过程中，塔吊突然吊着一大捆钢筋从原告背后撞来，直接撞上原告的颈部，将原告从1米多的高处撞到地下，造成原告颈部等部位严重受伤。后经医院诊断为颈椎外伤、颈5／6.6／7椎间盘膨出等伤情，并行颈部手术。原告住院后，邹栓柱等仅支付部分医疗费。原告在从事雇佣活动中因安全事故造成身体受损，邹栓柱作为直接雇主，应承担赔偿责任，孙凤民作为工程违法分包方和2013年12月6日协议的签订主体，应承担连带赔偿责任，五建公司作为工程的发包方以及塔吊的实际控制和使用者，将工程违法分包，应承担连带赔偿责任，同时在2013年12月6日双方达成的协议当中，五建公司也愿承担相应赔偿责任。现要求三名被告赔偿原告医疗费82974.9元、误工费87300元、护理费29039.4元、交通费3000元、住院伙食补助费2760元、营养费3600元、伤残赔偿金89592.12元、被扶养人生活费1125.54元、精神损害抚慰金10000元，以上共计309391.96元。被告五建公司辩称，原告起诉五建公司主体错误。理由是：五建公司与原告之间不存在任何雇佣和劳务关系，根据原告陈述，原告与邹栓柱存在雇佣关系，原告是受邹栓柱管理，并由邹栓柱结算工资。2013年9月12日原告加班时，进行了钢筋的加工、运输和安装作业，邹栓柱承包的范围，邹栓柱是塔吊的实际管理人和使用人，即使原告受伤，赔偿也应由雇主邹栓柱承担。五建公司作为涉案工程的总发包方，依法将劳务部分分包给孙凤民所在的南阳市新洲建筑劳务分包有限公司，不存在违法分包的情况，原告要求五建公司承担连带责任没有事实和法律依据。请求依法驳回原告对五建公司的起诉。被告邹栓柱、孙凤民均未答辩。经审理查明，五建公司承包位河南省山城区的鹤壁印象新城项目后，将部分劳务分包给孙凤民，孙凤民又将部分钢筋作业转包给邹栓柱。2013年8月27日，原告受雇邹栓柱从事钢筋工劳务。2013年9月12日晚8点左右，原告及工友加班，工地上塔吊配合吊装作业，原告在绑扎钢筋时，被塔吊提起的重物击中枕部后从一米高处跌下受伤。原告受伤后被送往鹤壁市人民医院检查、住院治疗，后转入郑州大学第一附属医院、郑州大学第四附属医院住院治疗，并到北京天坛医院做肌电图检查。2013年12月28日第三次入住郑州大学第一附属医院后明确诊断为“1.颈2／3、3／4、4／5椎体滑脱，2.颈椎外伤”，2014年1月2日行“颈前路髓核摘除cage植入钢板内固定术”，2014年1月15日出院，出院医嘱“院外继续用药：咽立爽2粒Q2H含化；注意多休息；定期复查，不适随诊”。原告受伤后，住院累计92天，门诊及住院共支出医疗费110238.66元。邹栓柱向原告及其亲属支付了31000元，其中医疗费为27240.66元。2013年12月6日，原告之子唐某某与邹栓柱、孙凤民达成书面协议一份，协议载明“关马花妮事件，由马花妮儿子唐某某出面与邹栓柱、ＸＸ三人共同协商，意见一致，达成以下几点：1.前期医疗费用由河南五建支付（2013年12月6日以前）；2.由马花妮治疗2个半月以来，其病人及家属反映病情不见好转，通过医院检查资料结果，怀疑病人有因，在此以后治疗期间，河南五建不再支付医疗费用，经确诊后由权威医疗机构出具相关的具有法律依据相关证据，工地造成的，河南五建承担全部医疗费用，病人自身病因，医疗费用由病人及家属全部承担，不再与河南五建有任何关系；3.病人自身病因，病人及家属同意返还2013年12月6日以前河南五建支付的医疗费用”。另查明，原告母亲为农民，1931年出生，有子女五人。在诉讼中，根据原告及五建公司的申请，经本院委托，河南司法警院司法鉴定中心对1.原告的伤残等级、2.原告摔伤事故与伤病之间是否具有因果关系、3.如有因果关系，摔伤事故在原告伤病中的参与度为多少、4.摔伤事故所致疾病所产生的医疗费用等进行了评定。该司法鉴定中心2014年12月28日出具豫司警院司法鉴定中心（2014）医鉴字第963号司法鉴定意见书，结论为被鉴定人马花妮的伤残等级评定为九级，其颈部外伤与损害后果之间有一定的因果关系，颈部外伤与损害后果之间的参与度评定为50%，其颈部受伤后几次住院所用药物未发现与治疗本疾病无关药物。原告对该鉴定意见书中“颈部外伤与损害后果之间的参与度评定为50%”的意见不服，申请重新鉴定，后以请法院综合案情确定为由撤回重新鉴定申请。关参与度的问题，该鉴定意见认为：马花妮虽然颈部受外伤史明确，损害后果系颈椎滑脱，但颈椎间盘发生退行性变，则是颈椎易发滑脱的因素；医院的检查结果显示L5／6间盘膨隆，颈椎退行性改变，颈椎侧弯及反弓，颈5／6、6／7椎间盘膨出，说明马花妮伤前有颈椎间盘退行性变基础；颈椎间盘发生退变，不仅会让颈椎的高度降低，椎间盘周围的纤维环和韧带也会由退变而松弛，使颈椎的稳定性降低，颈部的外力作用、颈椎的过度弯曲运动，会使小关节产生很大的对切力，进而在力的作用下相互滑动，关节的滑动又使韧带或者小关节囊产生破裂，继而发生颈椎滑脱；综上所述，经综合分析，其颈部损伤与损害后果之间的参与度评定为50%为宜。原告认为，首先，50%的参与度，法律依据不足，现有调整侵权因果关系的法律规范中没有规定损害以参与度作为评判标准，更没有对参与度的比例作出划分。其次，50%的参与度，病理学依据不足，从临床医学角度看，颈椎滑脱可以分为先天性滑脱、退化性滑脱和外伤性滑脱，马花妮案发前身体及颈部未见异常，且一直从事劳务故不存在先天性滑脱及退化性滑脱；从受伤原因看，马花妮伤情系被重物撞击颈部后从几米高的高空坠落所致，如此重大的外力即使再正常不过的人被损伤到颈部也会造成类似伤情，所以在判断伤情后果时要看是在什么情况下，力的大小等综合因素去判别，不能因为检体有基础问题就一概认为后果与基础问题有关。检体受伤前是否有变的程度如何，是判别参与度的重要因素，而X线是判断检体是否有变的程度，本案检材中根本无受伤前X线片，故鉴定意见依据不足。上述事实，有原、被告举证材料和当庭陈述等在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张致使自己受伤的塔吊的实际控制和使用者是五建公司，对此五建公司不予认可，原告未提交相关证据，对该主张依法不予采信。五建公司主张本单位作为总发包方，依法将工程的劳务部分分包给孙凤民所在的南阳市新洲建筑劳务分包有限公司，对此原告不予认可，五建公司未提交相关证据，对该主张依法不予采信。原告在从事雇佣活动时所遭受的损失应由雇主邹栓柱承担赔偿责任，同时，原告作为成年人，在提供劳务时没有完全尽到安全注意义务，自身对该损害后果的发生具有一定过错，也应承担一定责任，综合原告受伤时的情况，本院酌定原告承担20%责任，邹栓柱承担80%责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。五建公司将部分工程分包给没有资质的孙凤民，孙凤民又转包给没有资质的邹栓柱，五建公司、孙凤民应与邹栓柱承担连带赔偿责任。关原告的各项损失数额，医疗费为110238.66元。关误工时间和护理时间，原告2013年9月12日受伤，2014年1月2日行“颈前路髓核摘除cage植入钢板内固定术”，当月15日出院，考虑到手术后需要休养一定时间，误工时间计算到出院后一个月为宜，为155天，护理时间计算到出院时，为125天。误工费和护理费分别按照河南省上一年度建筑业和服务业年收入计算，为13905.84元和9945.55元。对交通费，综合考虑原告住院、出院及鉴定、诉讼等因素，认定为2000元。原告共住院92天，住院伙食补助费和营养费分别按每天30元和15元计算，为2760元、1380元。对残疾赔偿金，结合原告的务工地点在市区这一情况，其要求按上一年度河南省城镇居民人均可支配年收入22398.03元计算，应予以认定，原告构成九级伤残，伤残赔偿系数为20％，计算20年，为89592.12元。对被扶养人生活费，参照上一年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元的标准，计算5年，再扣除原告兄弟姐妹应承担的部分，为1125.55元。对原告请求的精神损害抚慰金，考虑其伤残程度，认定为10000元。原告上述损失共计240947.72元。关原告的颈部损伤与损害后果之间参与度的问题，虽然原告的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但不应是主要因素，结合案件情况，酌定为20%。综上，邹栓柱应赔偿原告各项损失154206.54元（240947.7280%80%），扣除已经支付的31000元，应再赔偿原告123206.54元。孙凤民和五建公司对邹栓柱的赔偿义务承担连带赔偿责任，承担赔偿责任后有权向邹栓柱追偿。原告过高部分的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告邹栓柱赔偿原告马花妮医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计123206.54元，本判决生效后十日内支付；二、被告孙凤民和河南五建建设集团有限公司对上述被告邹栓柱的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告马花妮其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5941元，原告马花妮负担3177元，被告邹栓柱负担2764元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  李建丽人民陪审员  蒋 柳人民陪审员  魏湘玲二〇一五年四月二十三日书 记 员  程炎鹏