浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍嵊民初字第2185号
原告：黄洪才。
原告：余松顺。
原告：陈苗章。
以上三原告共同委托代理人（特别授权代理）：徐林祥。
被告：嵊州天普电子电器有限公司。
法定代表人：施珊。
委托代理人（特别授权代理）：王清琳。
委托代理人（特别授权代理）：王仲江，1976年8月1日。
原告黄洪才、余松顺、陈苗章与被告嵊州天普电子电器有限公司（以下简称天普公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年12月13日立案受理后，依法由审判员吴校军适用简易程序进行审理。后因案情复杂，于2014年4月10日裁定转为普通程序审理，并于2014年5月5日公开开庭进行了审理。本院于2014年7月7日委托浙江信元工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行评估，于2015年2月10日评估终结。本院于2015年3月27日再次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告余松顺及三原告的委托代理人徐林祥，被告的委托代理人王清琳、王仲江到庭参加诉讼；第二次庭审中，三原告的委托代理人徐林祥，被告的委托代理人王清琳、王仲江到庭参加诉讼。本案延长审限1个月，现已审理终结。
原告黄洪才、余松顺、陈苗章起诉称：2001年7月30日，被告天普公司的前身嵊州市天通食品有限公司（以下简称天通公司）与嵊州市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）签订《施工协议书》一份，合同约定：天通公司将位于嵊州市城东开发区的厂房、办公楼、宿舍及附属工程交由五建公司承包，合同暂定造价为317万元，并约定以浙江省88定额作基数，结合94定额人工费补差及三级企业收费标准为最后结算依据。协议签订后，五建公司将工程交由三原告实际施工，三原告完成工程的总造价为3163137元，其中原告黄洪才完成的厂房工程造价为917551元，原告余松顺完成的宿舍及附属工程造价为862058元，原告陈苗章完成的原料库工程造价为1383528元。三原告已收到五建公司转付的及被告天普公司直接支付的工程款总计2061427.59元，其中黄洪才收到591427.55元（含五建公司扣除的税管费）、余松顺收到420000元、陈苗章收到1050000元。被告尚应支付三原告工程款1101709.50元。据查，被告天普公司已于2009年1月前就开始实际使用三原告完成的工程。据（2011）绍嵊民初字第1192号民事判决书的认定，被告天普公司自认已付工程款2040000元，五建公司当庭认可收到工程款1705000元。三原告已完成约定的施工任务，被告应按约定向三原告支付工程款，被告使用工程后既不结算，也不付款，应赔偿三原告因此造成的利息损失。为保护原告的合法权益，现特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告天普公司在未付五建公司工程款的范围内支付三原告工程款1101709.50元，并赔偿三原告自2009年1月1日起至本案生效判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。2、由被告承担本案诉讼费。另在审理过程中，三原告特别说明只需要法院审查三原告共同完成的工程款，不需要单独对每个原告的内部份额进行处理。
被告天普公司答辩称：1、建设工程施工合同系被告天普公司的前身天通公司与五建公司签订，按照合同相对性原则，被告天普公司只与五建公司发生关系，而与三原告无任何的合同关系。根据（2011）绍嵊民初字第1192号案件的诉讼请求及法院驳回诉讼请求的事实，可以看出本案应追加五建公司为被告或追加裘纪章、张六芹为第三人才能查清案件事实。2、三原告要求被告在未向五建公司支付的工程款范围内向其支付工程款，但到现在为止三原告施工的工程量到底是多少也不明确，在工程完成量不明确的情况下要我方支付工程款是不合理的。实际上被告已对该工程进行了审计，但由于三原告及五建公司不配合，导致审计无效。3、在（2011）绍嵊民初字第1192号案件的判决书中已经明确了原告应对工程量承担举证责任，本案与（2011）绍嵊民初字第1192号案件的性质完全相同，只是增加了两个原告，所以原告方仍应承担举证责任。4、被告天普公司已前后支付了五建公司工程款203万元、三原告工程款20.2万元，由于案涉工程量不明，所以还需支付的工程款无法得出。5、原告施工的工程质量存在严重的质量问题，五建公司虽作出了质量整改意见书，但原告方与五建公司一直没有进行整改，被告委托别人整改共花费了735400元，该部分款项应由原告方承担，如果经过审计被告还需支付工程款，则应在应付工程款中予以扣除。6、原告主张的利息损失没有事实与法律依据，首先该工程的工程量不明，需支付的工程款不明确，故计算利息的时间无法确定，且原告至今未提供审计报告，而被告已将审计事项交给了事务所，但因原告一直没有签字导致审计无效，该责任应由原告承担。7、原告的诉请已超过诉讼时效，虽然在2011年时其中一原告提起了诉讼，但那时也已经超过了时效。8、被告天普公司系现任股东从原天通公司的股东处转让而来，天普公司的股东已经完全支付了股份转让款，不应再承担责任。综合以上几点，请求法院驳回原告方的诉讼请求。
原告为证明其主张，提供了如下证据：
证据1、建设工程施工合同1份，证明2001年7月20日，五建公司与被告天普公司的前身天通公司签订合同，约定由五建公司承建天通公司的厂房、办公楼、宿舍等土建工程，合同暂定造价为317万元。
证据2、关于撤销2001年7月20日签订的建设工程施工合同的协议1份，证明2001年9月10日，五建公司与天通公司签订协议，撤销双方于2001年7月20日签订的建设工程施工合同，按2001年7月30日协议执行。
证据3、施工协议书1份，证明2001年7月30日，五建公司与天通公司签订协议，约定将新建厂区工程发包给五建公司施工，并分二期进行，第一期包括二层原料仓库、三层集体宿舍、单层主厂房（局部二层），并约定以浙江省88定额作基数，结合94定额人工费补差及三级企业收费标准为最后结算依据。
证据4、（2011）绍嵊民初字第1192号民事判决书1份，证明：1、三原告为案涉工程实际施工人；2、天通公司已于2010年9月将公司全部资产以股权转让的形式转让给了被告天普公司，被告天普公司已实际使用原告承建的工程，应视为该工程已竣工并交付；3、五建公司已收到工程款170.50万元。
证据5、鉴定报告书1份，证明工程造价经鉴定，厂房工程为676216元，原料库为1058160元，集体宿舍813956元。另外，厂房工程的造价还应加上5轴12轴砌体工程款42339元，“地面片石垫层改卵石垫层”的材料款25586.80元；集体宿舍的造价还应加上“地面片石垫层改卵石垫层”的材料款3729.37元。再加上双方确认的附属工程造价38269元，以上六项加起来为2658258.20元。除此之外，鉴定报告还遗漏了劳保统筹基金，应按工程造价的2%计取，漏算了53165.12元。即工程款实际应为2711421.32元。
被告对原告提供的上述证据的质证意见为：
对证据1、2、3的真实性没有异议，2011年7月20日签订的建设工程施工合同双方已于2011年7月30日撤销。
对证据4的真实性没有异议。
对证据5，对鉴定结论的第1-3项厂房工程、原料库工程、集体宿舍工程的造价没有异议，但对鉴定结论的第4项、第5项有异议，第4项中的卵石不是原告垫的，第5项砌体的工程款已包含在第1项的厂房造价中，不能重复计算。工程决算中的劳保支出费，按照当时的规定是不需要支付的，不应由被告支付，且被告已用商业保险代替了劳保费。原告方向被告没有开具建筑发票，被告为开具相应发票支付了一定的费用。原告的施工不符合质量要求，厂房、集体宿舍、原料库等有渗漏，原告没有为被告进行维修，被告为此找其他单位进行翻修花费了70多万元。
被告为证明其抗辩主张提供了如下证据：
证据6、五建公司法定代表人杨吾萌书写的整改意见书1份，证明施工方承认工程存在质量问题并承诺进行整改的事实。
证据7、五建公司于2007年8月23日发给天通公司的证明1份，证明因原料库屋顶渗漏所引起的质量问题，施工方同意扣减工程款7万元的事实。
证据8、五建公司于2010年1月24日发给天通公司的书面通知1份，证明五建公司通知天通公司工程结算的审计须由双方签字对账有效，事实上，合同双方已经委托了绍兴市大统工程造价咨询有限公司进行审计，且由天通公司支付了审计费用。但由于五建公司未去审计部门进行确认，至今不能提取审计报告，该责任在五建公司。
证据9、（2011）绍嵊民初字第1192号案件的庭审笔录与民事判决书各1份，证明原告黄洪才曾向法院提起诉讼，因原告未对工程量提出审计而举证不能被法院判决驳回诉讼请求的事实。
证据10、施工协议3份及领（付）款凭证4份，证明由于工程质量存在严重渗漏等问题，原告与五建公司又不按整改意见进行整改修复，被告委托他人进行修复，花费修复工程款735400元的事实，该部分损失理应由原告和五建公司承担。
证据11、公司股权转让协议和协议书各1份，证明天通公司原股东裘纪章、张六芹承诺公司转让前的债务由其承担的事实。
原告对被告提供的上述证据的质证意见为：
对证据6，上面部分内容是谁写的不清楚，下面部分内容是被告加上去的，即双方对整改没有达成一致意见。从现在的情况看，被告已经对案涉工程进行了使用，故该证据与本案的争议没有关联性。
对证据7，上面没有杨吾萌的签字。工程实际施工人是本案三原告，三原告与五建公司是挂靠关系。这种挂靠行为，被告与五建公司是明知的。在这种情况下，即使这份东西是真实的，对陈苗章也没有效力，故这份证据不能成立。
对证据8，杨吾萌已要求被告对工程量进行审计。作为施工方，工程完工后只要将资料交给建设方，审计与否与施工方无关。
对证据9，真实性没有异议，但无法达到被告的证明目的。
对证据10，施工协议签订的时间在2009年10月之后，案涉工程已经在实际使用，是属于工程保修的问题，被告需要将保修问题告知三原告，由三原告承担工程保修。如被告认为三原告没有尽到保修责任，则应另案起诉。
对证据11，与本案无关联性。
对上述证据，本院的认证意见为：对证据1-3，被告对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。对证据4及证据9，系本院在审理（2011）绍嵊民初字第1192号民事案件中形成的庭审笔录及制作的民事判决书（该判决书已生效），对于在该案审理过程中各当事人认可的事实及生效判决确认的事实，本院在本案中亦予以认定。对于证据6，在（2011）绍嵊民初字第1192号案件审理过程中，五建公司对前面蓝色部分内容系其法定代表人杨吾萌书写没有异议，本院对该部分内容作为认定案件事实的证据予以收集。对于证据7、8，出具该证明的五建公司在（2011）绍嵊民初字第1192号案件审理过程中对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。对于证据10，鉴于被告自行修复部分非地基基础工程和主体结构，且被告在案涉工程未经竣工验收的情况下就实际使用该工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，其不得就该部分工程质量不符合约定为由主张权利，故本院对该组证据不再认证。对证据11，与本案处理无关，本院不作认证。
经审理查明：2001年7月20日，天通公司与五建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由五建公司承建天通公司的主车间、原料仓库、成品仓库、集体宿舍楼等土建工程，合同约定了工程价款、工期等内容。2001年7月30日，天通公司（甲方）与五建公司（乙方）签订《施工协议书》一份，约定：甲方将其新建厂区工程发包给乙方施工，并分二期进行，第一期包括二层原料仓库、三层集体宿舍、单层主厂房（局部两层）；第二期包括二层成品仓库、办公楼；双方协定以88定额作基数结合94定额人工费补差及三级企业收费标准为依据，材料价差以2001年7月份绍兴市造价信息为依据；工程为包工包料等内容。2001年9月10日，天通公司与五建公司签订协议，撤销双方于2001年7月20日签订的《建设工程施工合同》。2007年8月23日，五建公司向天通公司出具证明一份，载明：对由我公司陈苗章负责建造的原料库由于屋顶漏雨原因所引起的质量问题，经陈苗章自愿提出同意在其所得工程款中扣减人民币7万元整。后五建公司就主厂房、集体宿舍质量问题向天通公司出具书面整改意见一份，天通公司在该意见书上签署要求在2008年9月底前对外墙空鼓、开裂及屋顶、走廊开裂渗漏整改完毕。2010年1月24日，五建公司致函天通公司，表示送审计部门的资料已整理完毕，要求天通公司尽快审查并送审计部门审计，审计结束及工程余款结算须由杨吾萌与裘纪章代表双方签字有效并开票结算。2011年7月7日，黄洪才为与五建公司、天普公司建设工程施工合同纠纷一案向本院起诉，在审理过程中，依天普公司的申请，本院追加裘纪章、张六芹为共同被告。2013年3月12日，本院作出（2011）绍嵊民初字第1192号民事判决，判决驳回黄洪才的诉讼请求。2013年12月13日，三原告起诉来院，请求判如所请。审理过程中，本院于2014年7月7日委托浙江信元工程咨询有限公司对三原告完成的案涉工程的造价进行评估，双方为此提供了厂房、原料库、集体宿舍工程图纸及工程更改洽商单三张，地基验槽记录一张，落款时间为2010年1月28日的“有关天通公司三只工程的决算送审情况说明”一张，在该送审情况说明中的主厂房和宿舍楼部分载明“地面片石垫层改为卵石垫层，只计人工不计材料”。浙江信元工程咨询有限公司于2015年2月9日作出（2015）浙信鉴字第01号司法鉴定报告，鉴定结论为：1、厂房工程造价为676216元；2、原料库工程造价为1058160元；3、集体宿舍工程造价为813956元；4、根据“2010年1月28日有关三只工程的决算送审情况说明”中提到的“地面片石垫层改为卵石垫层，只计人工不计材料”涉及厂房及集体宿舍，厂房的工程量为608.63立方米，集体宿舍的工程量为88.71立方米，鉴定书只计算人工费，若需计算材料费，则需增加42.04元／立方米。5、厂房5轴12轴砌体的工程款为42339元。
另查明：1、2010年6月23日，天通公司将名称变更为天普公司。2、经核实，被告已向五建公司支付工程款2050000元，向陈苗章支付工程款148000元，向余松顺支付工程款16000元，向黄洪才支付工程款10000元。3、对于附属工程的造价双方确认为38269元。4、双方同意以2009年7月21日作为工程交付的日期。5、经向浙江信元工程咨询有限公司核实，（2015）浙信鉴字第01号司法鉴定报告的鉴定结论中第1项厂房工程造价不包含第5项厂房5轴12轴砌体的工程款。6、落款时间为2013年12月18日，由五建公司法定代表人杨吾萌罗列的工程款清单上载明2013年6月1日收到案涉工程款1万元。7、未经竣工验收，天通公司就已实际接收使用了案涉工程。
本院认为，天通公司将名称变更为天普公司后，天通公司的权利义务由天普公司承继，公司内部股东的变更，不影响公司对外承担责任，故天普公司提出的现任股东已全部支付了股份转让款，不需再承担责任的意见于法无据，本院不予采纳。根据法律规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故本案中天普公司作为被告主体适格，对于被告天普公司提出的合同相对性的抗辩意见，本院不予采纳。对于天普公司以查明事实需要为由要求追加五建公司为被告或追加裘纪章、张六芹为第三人的请求，考虑到在（2011）绍嵊民初字第1192号案件中五建公司、裘纪章、张六芹均作为被告参加诉讼，有关事实业经生效判决所确认，另考虑五建公司已于2004年10月25日被吊销营业执照，相关负责人去向亦不明等因素，本院不再予以追加。对于被告方提出的原告的诉请已过诉讼时效的抗辩意见，在审理过程中，双方就被告方已支付的工程款进行对账时，被告作为证据提供的一份五建公司法定代表人杨吾萌出具的工程款清单可以看出，至2013年6月1日，被告仍在向五建公司支付工程款，故可以看出五建公司在此时仍在向被告主张权利，而被告支付工程款的行为亦可视为对此予以了认可，故诉讼时效发生中断，该中断的效力同样及于实际施工人，故对被告的时效抗辩意见，本院不予采纳。
对于被告提出的工程决算中的劳保支出费，不应由被告支付的意见，没有法律依据，本院不予支持。对于被告提出的施工方没有开具足额建筑发票，要求扣减部分工程款的意见，本院认为开具相应的建筑发票系施工单位的合同附随义务，但被告不能以此对抗支付工程款，被告可以另行主张或向税务部门反映并要求解决。对于被告要求扣减其自行委托他人整改修复工程所产生费用的意见，由于被告未经工程竣工验收就已实际接收并使用工程，且被告指出的质量问题亦非地基基础工程和主体结构的质量问题，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本院对该意见不予采纳，但对于被告接收工程前，五建公司向天通公司出具的证明中确认予以扣减的7万元工程款，本院予以扣除；对于原告方提出的五建公司出具的该证明对陈苗章没有拘束力的意见，本院认为，虽然法律为了保护实际施工人的利益，允许实际施工人突破合同相对性直接以发包人作为被告起诉，但发包人对于承包人向其作出的承诺亦可对抗实际施工人，故对原告方的该辩解意见本院不予采纳。对于原告提出的工程造价中应加上厂房及集体宿舍地面片石垫层改卵石垫层材料费的意见，鉴于落款时间为2010年1月28日的“有关天通公司三只工程的决算送审情况说明”中明确载明对该部分工程只计人工不计材料，故对原告的该主张本院不予支持。
综上，三原告完成的工程造价为厂房718555元（676216元＋42339元）、原料库1058160元、集体宿舍813956元、附属工程38269元，合计2628940元，被告已实际支付的工程款为2224000元（2050000元＋148000元＋16000元＋10000元），另因质量问题可扣减的工程款为70000元，即被告还需支付的工程款334940元，其应就该未付部分工程款向原告方承担支付责任。对于被告提出的其不需支付利息损失的意见，考虑到被告对未支付部分工程款享有占款利益，原告要求被告支付相应利息损失的主张合理；对于利息的计付标准和起付日期，考虑到本案的实际施工人没有相应资质，案涉的有关合同和协议均应认定为无效，可从建设工程实际交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、嵊州天普电子电器有限公司支付黄洪才、余松顺、陈苗章工程款334940元，并自2009年7月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至实际付清之日止，款限判决发生法律效力之日起十五日内付清；
二、驳回黄洪才、余松顺、陈苗章的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17865元，保全费5000元，合计22865元，由原告黄洪才、余松顺、陈苗章负担15914元，由被告嵊州天普电子电器有限公司负担6951元（限被告于判决发生法律效力之日起十五内向本院缴纳）；鉴定费25000元，由原告黄洪才、余松顺、陈苗章负担12500元，由被告嵊州天普电子电器有限公司负担12500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费17865元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 吴校军
人民陪审员 董伯千
人民陪审员 贝仲林
二〇一五年四月三日
书 记 员 徐烽平
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条
第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。