河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民二终字第380号
上诉人（原审原告）王井山，男，1946年8月14日出生，汉族，农民。
委托代理人王立国，男，1976年6月15日出生，汉族，农民，系原告之子。
委托代理人章东廉，遵化市西三里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李卫东，男，1979年7月5日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）李首会，男，1949年12月15日出生，汉族，农民。
上诉人王井山因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2012）遵民初字第1072号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，被告李首会与被告李卫东系父子关系。被告李卫东在本村村东开办一家遵化市井框峪大运百货批发部（有执照无招牌），李首会在村西筹建一处库房。2011年4月初，李首会找来王井山、刘宝合、王连政、刘岳才及村包工队陆续将主体建筑完工。4月24日，李首会又找来王宝于、董彦国、王井山为其内墙抹灰，李首会负责递灰。原告王井山抹灰的地方有一个墙垛子，因地方狭窄不便干活，原告要求李首会搬一块脚手板来，李首会将搬来的脚手板搭在了脚手架上，对原告说放这儿了，原告低头看了看，嗯了一声，李首会转身去取灰。这时原告既没有调整脚手板，也没有检查脚手板是否搭牢，便一脚踩在了脚手板悬空的部位，原告同脚手板一起从1.6米高的脚手架上掉下。原告伤后，李首会找来面包车将原告送往遵化市人民医院住院治疗（被告交住院押金2090元）1天，被诊断为胸12推体爆裂骨折、左足跟软组织损伤。因医患分歧，原告于第二天出院，开支医药费664.14元。2011年4月25日，原告被家人送往唐山第二医院住院治疗63天，被诊断为胸12椎体压缩性骨折、左跟骨骨折、左足跟软组织损伤，开支医药费65704.24元。2011年8月24日，原告伤残程度被唐山华北法医鉴定所鉴定为：九级伤残，其工a值为4%；约需二次手术、治疗费8000元；被鉴定人自鉴定之日起医疗休治期终结，开支检查费780元，鉴定费700元。原告住院期间，李首会先后垫付医药费46600元；李首会应原告家人要求陪床护理20天，原告之子王立国一同陪床护理。为查清王立国的收入情况，本院到遵化市三石电子技术研究所进行了调查核实，王立国的工资为基本工资加提成，日基本工资为36.67元、提成工资约为32.41元。被告称在遵化市人民医院曾给过原告之女王立云20**元转院费，原告予以否认。审理中，2012年4月13日原告对被告所出示的《分家协议》申请进行司法鉴定，因故原告放弃鉴定。审理中，原告称遵化市井框峪大运百货批发部是被告李卫东的。干活时被告也找过原告，盖的又是库房，被告李首会盖库房没用，原告住院期间被告李卫东还交过押金，所以原告才起诉被告李卫东。被告李卫东称自己没有单独找过原告，但受父亲委托与王宝于一起找过原告。2010年8月6日自己与父亲分家，分家时父亲明确找地方另建一处，用作住房和生活来源补偿，不足部分由被告李卫东供给，所盖库房不属于被告李卫东，有证据证明该库房是被告李首会的。被告李首会称盖房时人是自己找的，工钱也是自己给的，库房自然是自己的。原告于2011年4月25日住进唐山二院，4月28日做手术，5月12日拆线，5月18日原告要求出院，被告李首会委托儿媳去接时，原告却拒绝出院说再养几天，原告于6月27日才出院。5月18日至6月27日间的医药费被告李首会不予负担。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，原告在提供劳务中受到损害理应得到赔偿，关键是由谁给予赔偿。从二被告提供的分家协议、土地互换协议、房屋租赁协议、电费缴纳清单、证人证言及被告李首会发放劳务工资、实际陪床护理等情况看，所建库房应为被告李首会所有。原告称大运百货批发部为被告李卫东所有，其也参与找人施工，交纳原告住院押金，该库房就应该是被告李卫东的。但被告李卫东的批发部在村东，而所建库房在村西，并非原址翻建，就因为建的是库房、被告李卫东找过人、交过住院押金就推定为被告李卫东所有，其主张理据不足，本院不予采信。原告为被告李首会提供劳务，被告李首会根据原告实际劳务天数给付工钱，双方构成了法律意义上的劳务关系原告在为被告李首会提供劳务过程中遭受人身损害，被告李首会理应承担赔偿责任。原告作为泥瓦大工，经常从事高空作业，理应做到脚下安全，在被告李首会将脚手板搭在脚手架上后，原告既不调整脚手板，也不检查脚手板是否搭牢，一脚踩在悬空，致其从脚手架上、掉下造成损伤，原告应为自己的疏忽大意承担过失责任。原告于2011年8月24日休治终结，误手损失日应为120天，因其未能提供近三年的平均工资收入状况证明，其损失可以参照河北省上一年度农林牧渔业职工平均工资计算。原告住院时的交通费按救护车计算，出院及复查时的交通费按普通客运车辆计算，其费用酌定为614元（合理部分），精神抚慰金酌定为4000元。原告未能提供医疗机构证明其应由两人护理的证明，其护理人员为一人。王立国的工资是基本工资加提成，具有不确定性，其收入以日工资70元计算为宜。因被告李首会是应原告要求实施护理的，其护理天数应予扣除。综上，原告的损失确定为：医药费66368.38元、误工费4087.2元［（12432÷365）x120］、护理费3080元［70x（64-20）］、伤残赔偿金28598.4元［（5958x20×（20%十4%）］、住院伙食补助1280元（20x64），检查费780元，鉴定费700元、交通费614元、二次手术及治疗费8000元、精神抚慰金4000元，以上合计117507.98元。没有充分证据证明原告为被告李卫东提供劳务，其要求被告李卫东承担赔偿责任的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。判决如下：一、由被告李首会于本判决生效后三十日内赔偿原告王井山医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助、检查费、鉴定费、交通费、二次手术及治疗费、精神抚慰金等共计117507.98元的70%，即82255.59元。扣除被告李首会已垫付的46600元，被告李首会再行给付35655.59元。二、驳回原告王井山的其他诉讼请求。案件原诉受理费2320元减半收取1160元，由追加被告负担812元、原告王井山负担348元。
王井山不服一审判决，提起上诉。其主要上诉理由为：上诉人王井山是与被上诉人李卫东而不是李首会形成雇员与雇主的关系。一审残疾赔偿金和误工费计算错误。一审超过审限。
被上诉人答辩同意原审判决。
本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人提交的分家协议、土地互换协议、房屋租赁协议等证据均能证实所建库房为李首会所有，上诉人王井山主张应由被上诉人李卫东承担赔偿责任，但并未提交充足的证据予以反驳，对此上诉理由本院不予支持。上诉人王井山与被上诉人李首会并未形成长期稳定的雇佣关系，不符合雇佣关系要件，一审法院认定双方属于劳务关系并无不妥。一审因原告申请进行司法鉴定而中止诉讼，因此并没有超过审限，上诉人主张一审超审限本院不予支持。本案一审法庭辩论终结为2012年，故应适用2012年标准计算赔偿数额，误工费4216.44元［（12825÷365）×120］、残疾赔偿金34176元（7120×20×（20%＋4%）］。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”、第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”之规定，判决如下：
一、维持河北省遵化市人民法院（2012）遵民初字第1072号民事判决第二项；
二、变更河北省遵化市人民法院（2011）遵民初字第1072号民事判决第一项为：由被上诉人李首会于本判决生效后三十日内赔偿原告王井山医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助、检查费、鉴定费、交通费、二次手术及治疗费、精神抚慰金等共计123214.82元的70%，即86250.37元。扣除被告李首会已垫付的46600元，被告李首会再行给付39650.37元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2320元减半收取1160元，由被上诉人李首会负担812元、上诉人王井山负担348元。二审案件受理费2940元，由上诉人王井山负担2058元，被上诉人李首会负担882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴利民
代理审判员 杨 柳
代理审判员 赵君优
二〇一三年三月十五日
书 记 员 王 欣