湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00098号
上诉人（原审原告、反诉被告）罗修举，男，1971年6月20日出生。
委托代理人朱徳新，湖北省公安县正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）钟祥市应强纸业有限公司，住所地：湖北省钟祥市官庄湖街道，组织机构代码61624737-8。
法定代表人黎应祥，总经理。
委托代理人李斌，湖北飞奥律师事务所律师。
上诉人罗修举与被上诉人钟祥市应强纸业有限公司因合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00045号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月22日、9月29日公开开庭审理了本案，上诉人罗修举及其委托代理人朱徳新，被上诉人钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥及其委托代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中，罗修举诉称，2013年1月1日，钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥聘请其任该公司生产经营部副总经理，负责公司管理、生产经营、市场开拓工作，并签订了聘用协议书。协议约定罗修举第一年投资100万元，然后每年投资50万元，投资总额达到200万元后不再投入。后钟祥市应强纸业有限公司因锅炉停产50余天进行检修。环保不达标，2013年6月12日、9月9日被环境保护部门责令停业整顿，持续停业2个多月才恢复生产。开工不到一个月，又因资金短缺致公司停产至2014年10月17日，由于公司停产导致罗修举无法履行职务，2014年10月恢复生产后，钟祥市应强纸业有限公司单方毁约，重新聘请负责生产经营的副总经理。为维护罗修举的合法权益，请求依法判令终止双方于2013年1月1日签订的协议书；钟祥市应强纸业有限公司返还罗修举投资款706000元并承担自签订协议之日起至判决之日止的（利息按月息1.5%计算）；钟祥市应强纸业有限公司支付罗修举房租3000元及电话费2140.13元；钟祥市应强纸业有限公司支付罗修举旅差费、车辆过路费、停车费、燃油费、信息服务费、法律服务费、就餐费等开支费用30196.63元及因本案产生的一切相关费用；钟祥市应强纸业有限公司按协议书第六条承担违约责任。
钟祥市应强纸业有限公司辩称，罗修举要求终止2013年1月1日双方签订的协议书，条件不成就；罗修举要求返还投资款706000元及利息的请求，因双方签订的协议有明确约定，其理由不能成立，也不应得到支持；罗修举存在重大违约，其要求支付违约金于法无据；故罗修举的诉请依法应予驳回。
钟祥市应强纸业有限公司反诉称，2012年11月13日，钟祥市应强纸业有限公司正式任命罗修举为该公司的副总经理，负责公司管理、市场开拓等工作，并于2013年1月1日签订协议书。在合同履行过程中，罗修举在公司多次开会要停止向深圳市麒天纸品有限公司供货的情形下，继续向其供货，致钟祥市应强纸业有限公司900余万元的货款无法收回。此外，罗修举私自到湖北省炬垲纸业有限公司任职，违反约定。故请求依法判令罗修举赔偿钟祥市应强纸业有限公司经济损失150万元，并按协议约定支付违约金。
罗修举辩称，其任副总经理前，实际为该公司所聘的技术和生产顾问，职责为对生产环节的工艺流程和生产技术上存在的问题进行指导，提出一些合理化的建议，对外销售与罗修举无关。其间钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司早已发生业务往来，发货量达2087.471吨，现金交易额达5928417.64元。钟祥市应强纸业有限公司作为私人企业，企业内一些重要岗位和部门均为亲属和好友所掌握，销售和财务开支上均为总经理签字，其他人无此权力。企业什么时间发货，发什么规格的货，是否降价，只有总经理签字后才生效。同时，深圳市麒天纸品有限公司欠钟祥市应强纸业有限公司的货款已经湖北省宜昌市中级人民法院调解，并制作了（2014）鄂宜昌中民二初字第00034号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。钟祥市应强纸业有限公司要求罗修举赔偿损失没有事实和法律依据。罗修举没在湖北炬垲纸业有限公司拿过工资，也没有任职。
一审查明，2012年11月，罗修举应聘为钟祥市应强纸业有限公司副总经理。2013年1月1日，钟祥市应强纸业有限公司为甲方、罗修举为乙方，签订了一份《协议书》，协议约定：双方经充分协商，甲方股东会决定，聘请乙方担任甲方负责生产经营的副总经理，在本协议约定期限内行使甲方公司生产经营管理权。聘用期限三年，即自2013年1月1日起至2015年12月31日止。聘用协议期满前一个月，经双方协商同意，可以续订聘用协议。本协议期限届满后，任何一方不再续订聘用协议的，应在协议期满前一个月书面通知对方。乙方在甲方公司担任生产经营副总经理职务期间，全面组织公司管理、生产经营、市场开拓工作。乙方需要使用公司资金时，应将所需使用资金明细报总经理审阅并签字后方可使用。乙方第一年投资100万元以后，每年向公司投资50万元，投资总额达到200万元后不再投入，甲方根据乙方的投入，将公司每年利润的10%作为乙方工资和分红发放给乙方。乙方自协议签订当月起，每月从甲方处领取1.5万元作为生活费用，待年终结算时，再将己领取的款项从应发放工资和分红中抵扣；乙方房租费3000元、电话费每月300元由公司统一报销。亲朋好友礼节性往来、生活招待费部分由公司报销；合同期满后，如甲方不再续聘乙方，则乙方投资款在乙方离职时，乙方与甲方手续清楚后甲方按照约定二日内办理退款手续，不另外计息，超期按日2%计息。协议还对双方的其他权利义务进行了约定，在乙方的权利义务中特别约定：乙方任职期间应尽职尽责做好生产经营管理，如管理不善产生重大经济损失由乙方承担40%损失。协议还对协议解除、争议解决、违约责任进行了约定，其中违约责任约定：任何一方未全面实际履行协议致使聘用协议解除，违约方向守约方支付违约金100万元；如守约方的实际损失超出该违约金的，则违约金按实际损失计算。协议签订后，罗修举正式任钟祥市应强纸业有限公司的副总经理，负责公司组织管理、生产经营、市场开拓等工作。2013年6月罗修举未辞职即到湖北炬垲纸业有限公司任副总经理。
罗修举于2013年1月4日向钟祥市应强纸业有限公司缴投资款100万元。2012年11月，罗修举在任钟祥市应强纸业有限公司的副总经理后即开拓与深圳市麒天纸品有限公司业务关系，向深圳市麒天纸品有限公司陆续供货，后钟祥市应强纸业有限公司在深圳市麒天纸品有限公司尚有9992053.68元货款未收回。2014年6月16日经宜昌市中级人民法院调解，深圳市麒天纸品有限公司将其储存的、属于钟祥市应强纸业有限公司的纸品（以实际数额为准且在1700吨范围内）返还给钟祥市应强纸业有限公司，返还的纸品经处理变现2501820元，后收现金212800元，抵款130000元，尚有7606747.68元未追回，给公司造成重大经济损失。
2014年4月24日钟祥市应强纸业有限公司委托罗修举到湖北开元包装有限公司回收货款时，罗修举将回收的货款32万元未交给钟祥市应强纸业有限公司。
一审认为，罗修举与钟祥市应强纸业有限公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，合法有效。协议签订后因双方在合同履行过程中缺乏信任，合同已无法继续履行，罗修举要求终止履行协议的请求有理，予以支持。罗修举要求返还投资款706000元的问题。罗修举共投资100万元，在湖北开元包装有限公司收货款32万元未交给钟祥市应强纸业有限公司，应从投资款中扣减；钟祥市应强纸业有限公司认可2014年1月至3月应支付罗修举电话费658.26元，冲减后钟祥市应强纸业有限公司应返还罗修举投资款680658.26元。罗修举在钟祥市应强纸业有限公司处任副总经理期间未认真履行职责，致使销售给深圳市麒天纸品有限公司的货款尚有7606747.68元无法追回，给钟祥市应强纸业有限公司造成重大经济损失，作为公司负责生产经营的副总经理，不认真履行职责，经营秩序混乱，应当在出库货物清单签字而未签字，存在重大过失，按照协议的约定，罗修举应当承担7606747.68元损失的40%即3042699元，钟祥市应强纸业有限公司只要求罗修举赔偿经济损失150万元的反诉请求合法有据，予以支持。罗修举未辞职又到湖北炬垲纸业有限公司任职违反了双方的约定，系违约行为，罗修举庭审中辩称到湖北炬垲纸业有限公司任职系受钟祥市应强纸业有限公司指派，但未能举证证明，其辩称理由不能成立。虽然罗修举在协议履行过程中到其他公司任职存在违约行为，但双方约定的违约方向守约方支付违约金100万元明显过高，且违约给钟祥市应强纸业有限公司造成的经济损失数额不详，罗修举因工作失误给钟祥市应强纸业有限公司造成的损失已予赔偿，故对钟祥市应强纸业有限公司要求罗修举支付违约金的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款（五）项、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、罗修举与钟祥市应强纸业有限公司于2013年1月1日签订的《协议书》终止履行；二、钟祥市应强纸业有限公司返还罗修举投资款680658.26元；三、罗修举赔偿钟祥市应强纸业有限公司经济损失150万元；四、驳回罗修举的其他诉讼请求；五、驳回钟祥市应强纸业有限公司的其他反诉请求。上列应付款项，于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10860元、反诉费13400元，合计24260元，由罗修举承担13653元、钟祥市应强纸业有限公司承担10607元。
宣判后，罗修举不服，向本院提出上诉称，一、一审认定钟祥市应强纸业有限公司的损失为7606747.68元的事实不实，且证据没有经过质证。二、原审对罗修举要求钟祥市应强纸业有限公司依照《协议书》第六条规定承担违约责任的请求未进行审查，剥夺了罗修举的诉讼权利。三、向深圳市麒天纸品有限公司供货不是罗修举所能支配的，决定权在钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人手中。四、一审采信以下证据不当，即钟祥市应强纸业有限公司的文件及罗修举任公司副总签名的工资单5份、罗修举任公司副总签名生产通知单2份及2015年4月5日钟祥市应强纸业有限公司的员工与湖北炬垲纸业有限公司员工通话记录。五、一审认定罗修举未辞职又到湖北炬垲纸业有限公司任职错误。综上，请求二审法院撤销原判第三项，即罗修举赔偿钟祥市应强纸业有限公司经济损失150万元；并判决钟祥市应强纸业有限公司向罗修举支付宜昌案件中的律师费1万元；维持原审判决第一、二、四、五项。
钟祥市应强纸业有限公司答辩称，一、罗修举应当承担钟祥市应强纸业有限公司的损失150万元。1、罗修举负责钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司的业务联系；2、钟祥市应强纸业有限公司因与深圳市麒天纸品有限公司的交易造成损失7606747.68元；3、罗修举违反规定，不听劝阻强行向深圳市麒天纸业有限公司发货，罗修举管理混乱，是造成损失的原因。二、罗修举违反聘用协议。1、罗修举未经钟祥市应强纸业有限公司安排或同意，在聘用期间到湖北炬垲纸业有限公司工作，违反约定；2、罗修举在收到公安县开元公司货款32万元后未将货款交公司，涉嫌职务侵占；3、利用管理经营业务，虚报费用。综上，钟祥市应强纸业有限公司认为原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，罗修举提供了其代理人调查湖北炬垲纸业有限公司总经理郑粮满的笔录、深圳市麒天纸品有限公司（总经理李瑞明）的证明，拟证明，1、罗修举系在黎应祥的推荐下到湖北炬垲纸业有限公司临时上班近一个月。2、钟祥市应强纸业有限公司提供的通话记录系郑粮满在意思不清晰的状态下表达的，不属实。3、钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司之间的营销业务是该公司总经理黎应祥直接与李瑞明联系的，罗修举仅仅负责具体执行。
钟祥市应强纸业有限公司质证认为，证人应当出庭作证，无正当理由未出庭的证人证言，不应采信。
本院认为，1、罗修举向法院提供的其代理人调查郑粮满的笔录，因证人郑粮满未出庭接受质询，故对该证据不予采信。2、深圳市麒天纸品有限公司的总经理李瑞明向本院提供的证据材料上加盖有该单位的公章，且有李瑞明的签字及盖章，形式符合规定。从内容上看，深圳市麒天纸品有限公司证明钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥与罗修举在2012年底同到深圳市麒天纸品有限公司考察、洽谈业务的事实，该事实与钟祥市应强纸业有限公司向法院提供的2013年9月17日罗修举向公安机关作出的陈述一致。故对以上证据予以采信。
钟祥市应强纸业有限公司在二审中（2015年7月15日）向本院提供了钟祥市公安局经济犯罪侦查大队出具的证明材料，拟证明钟祥市应强纸业有限公司销往深圳市麒天纸品有限公司的货款损失为7147433元。
罗修举质证认为，该证据与一审中罗修举向法院提供的a22证据矛盾。A22证据证明钟祥市应强纸业有限公司向深圳市麒天纸品有限公司供货金额为1722812.16元，已经收回539444元。故钟祥市公安局经济犯罪侦查大队出具的证据不实，计算有误。宜昌市人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00034号调解书已经确定深圳市麒天纸品有限公司返还钟祥市应强纸业有限公司1700吨纸品，这1700吨是按2840元计算的损失，收回后也应当按照该价格计算价值，如此计算则钟祥市应强纸业有限公司盈利295180元。此外，该证据超过了举证期限，不应采信。
本院认为，二审开庭前，钟祥市应强纸业有限公司向本院提供公安机关的证明，并未超过法定的举证期间。该证据属于单位向人民法院提出的证明材料，按照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条的规定，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而钟祥市应强纸业有限公司向本院提交的以上证据，无制作人及钟祥市公安局的负责人签名，故从形式上看，该证据不符合法律规定的要件。从内容上看，该证据认为按照出厂价2570元／吨还是按照其他时间市场上纸品的价格计算损失，属于损失评价，不是对客观事实的描述，故该证据也不能作为钟祥市应强纸业有限公司损失情况的证明。综上，本院认为，该证据不应采信。
本案的事实争议为，罗修举是否在钟祥市应强纸业有限公司明确要求不向深圳市麒天纸品有限公司发货的情况下，仍强行向深圳市麒天纸品有限公司发货。
钟祥市应强纸业有限公司向本院提供的证据主要是钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥、副总经理潘顺国等人的会议记录，拟证明罗修举在钟祥市应强纸业有限公司决定停止向深圳市麒天纸品有限公司供货的情况下，仍然向其供货，造成钟祥市应强纸业有限公司损失。
罗修举认为以上证据是黎应祥与潘顺国的记录，以上二人是钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人和副总经理，与本案存在利害关系，该记录是伪造的，罗修举从没有参加以上会议，以上证据不应采信。
本院认为，以上会议记录系钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥与副总经理潘顺国个人的记录，罗修举本人并不认可，且黎应祥与潘顺国记录的内容之间存在矛盾，如黎应祥提供的2013年2月24日的记录内容为“深圳停止供货”，而潘顺国提供的2013年3月15日的记录为“深圳亏货款500万元，发货看收款情况再定”。故以上两记录不足采信。
钟祥市应强纸业有限公司提供的2012年11月-2013年8月8日对账单反映深圳市麒天纸品有限公司在2013年4月17日-2013年4月28日之间分两次向钟祥市应强纸业有限公司支付70万元、100万元；2013年8月8日向钟祥市应强纸业有限公司支付50万元。在此情况下，作为钟祥市应强纸业有限公司主管销售的罗修举向深圳市麒天纸品有限公司继续发货也符合常理。
钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司发生交易往来前，钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥曾到深圳市麒天纸品有限公司考察，该事实有深圳市麒天纸品有限公司的总经理李瑞明向本院提供的证据证实。由此，可以认定钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司发生交易行为是由钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥确定的。罗修举按照约定履行发货义务，应属正常的履职行为。钟祥市应强纸业有限公司主张罗修举强行向深圳市麒天纸品有限公司发货的证据不足，不应认定。
二审对一审认定的钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司交易造成的损失数额及原因不予认定，其他主要事实与一审认定事实相同。
二审另查明，2013年6月12日至8月29日，钟祥市应强纸业有限公司因环保等问题导致停产整顿。该事实有钟祥市应强纸业有限公司的二审陈述证实。
本案二审争议的法律问题主要为，一、钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司交易造成的损失应否依照双方签订的《协议书》第四条第3款的规定，由罗修举承担40%的责任。二、罗修举在2013年6月至8月在湖北炬垲纸业有限公司工作是否构成违约。
一、钟祥市应强纸业有限公司与深圳市麒天纸品有限公司交易造成的损失应否依照双方签订的《协议书》第四条第3款的规定，由罗修举承担40%的责任。
钟祥市应强纸业有限公司认为罗修举明知深圳市麒天纸品有限公司没有能力付款，多次违规发货给深圳市麒天纸品有限公司，属于罗修举管理不善致使钟祥市应强纸业有限公司损失900多万元。
罗修举认为，其每次发货均经过法定代表人黎应祥同意，且货款无法收回是正常的经营风险。
本院认为，据前述证据状况，钟祥市应强纸业有限公司主张罗修举违规强行向深圳市麒天纸品有限公司发货的证据不足，对该事实不予认定。
钟祥市应强纸业有限公司已经通过诉讼的方式已经从深圳市麒天纸品有限公司将出售的货物取回，只是因为向深圳市麒天纸品有限公司出售时的价格为2570元／吨，而处理时约为1400元／吨，钟祥市应强纸业有限公司主张二者之间的差异系其损失，并要求罗修举负担。本院认为，在出售的货物已经取回的情况下，因出售时间的差异等因素导致价格上的变化，作为经手人罗修举是无法预知的，且无证据证明罗修举在向深圳市麒天公司发货时就存在恶意，货款能否收回，在市场经济条件下，尤其是在交货与付款存在时间差异的情况下，受各种因素的影响，不能仅以货款没有收回为由，认定发货人罗修举管理上存在漏洞。否则，钟祥市应强纸业有限公司即将应由其承担的正常的市场风险转嫁给了罗修举个人，明显不当。基于此，本院认为钟祥市应强纸业有限公司主张的以上损失应为正常的市场风险，而非管理不善造成的。此外，现有的证据并不能证明罗修举作为副总经理，未在出库货物清单上签字与货款不能收回之间存在因果关系，也不能证实其管理混乱，故原审以此为由，依双方签订的协议书第四条第3款要求罗修举承担150万元损失，证据不足。
二、罗修举在2013年6月至8月在湖北炬垲纸业有限公司工作是否构成违约。
钟祥市应强纸业有限公司主张罗修举在2013年6月至8月22日私自到湖北炬垲纸业有限公司上班，违法合同约定。
罗修举主张在2013年6月至8月在湖北炬垲纸业有限公司是黎应祥安排的，且在该期间属于钟祥市应强纸业有限公司停产期间，罗修举在2013年6月至8月期间仍然在为钟祥市应强纸业有限公司收款，因此，罗修举并不违约。
本院认为，2013年6月12日至8月29日，钟祥市应强纸业有限公司因环保等问题导致停产整顿，该事实有钟祥市应强纸业有限公司二审的陈述证实。而罗修举在钟祥市应强纸业有限公司上班的时间为2013年6月17日至8月22日。故罗修举在湖北炬垲纸业有限公司上班系钟祥市应强纸业有限公司处于停产整顿期间；结合钟祥市应强纸业有限公司的法定代表人黎应祥的陈述，即深圳市麒天纸品有限公司的货款由罗修举负责，以及钟祥市应强纸业有限公司提供的对账单证实2013年8月8日深圳市麒天纸品有限公司向其付款50万元的事实、2013年8月23日后罗修举仍然回到钟祥市应强纸业有限公司上班的事实，可以认定罗修举到湖北炬垲纸业有限公司期间仍在为钟祥市应强纸业有限公司收款，其行为并未损害钟祥市应强纸业有限公司的利益，不属于违约行为。退而言之，在钟祥市应强纸业有限公司不能提供证据证实其在以上期间向罗修举提供工资的情形下，罗修举为了生活另到湖北炬垲纸业有限公司上班，在钟祥市应强纸业有限公司恢复生产后及时回到原单位工作，也符合常理，并无不当，不宜认定为违约行为。原判对此认定错误，二审予以纠正。
此外，罗修举提出的要求钟祥市应强纸业有限公司支付其律师费1万元的问题，因罗修举未能证明该费用的支付与钟祥市应强纸业有限公司有关，故对该请求，不予支持。
综上，原判认定主要事实基本清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00045号民事判决第一、二、四项；即罗修举与钟祥市应强纸业有限公司于2013年1月1日签订的《协议书》终止履行；钟祥市应强纸业有限公司返还罗修举投资款680658.26元；驳回罗修举的其他诉讼请求。
二、撤销钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00045号民事判决第三、五项；即罗修举赔偿钟祥市应强纸业有限公司经济损失150万元；驳回钟祥市应强纸业有限公司的其他反诉请求。
三、驳回钟祥市应强纸业有限公司的反诉请求。
上述应付款项，于本判决生效之日起十日内付清，逾期付款的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10860元，由钟祥市应强纸业有限公司负担9683元，罗修举负担1177元；反诉费用13400元，由钟祥市应强纸业有限公司负担；二审案件受理费13653元，钟祥市应强纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宽军
审 判 员 苏红玲
代理审判员 王晓明
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 马咏莲