浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1921号
上诉人（原审被告）：天鸿建设集团有限公司。
法定代表人：刘斌。
委托代理人：郭芊伶。
委托代理人：叶颖超。
被上诉人（原审原告）：陈玲苏。
上诉人天鸿建设集团有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人陈玲苏劳动争议一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年8月，陈玲苏进入天鸿公司工作，后于2012年2月离职。2013年2月21日，陈玲苏经天鸿公司董事长招聘再次入职天鸿公司处，任杭州办事处行政部经理，主要工作为负责该办事处的人事、行政工作，包括办理办事处人员入、离职手续，签订劳动合同，公章的管理使用等，双方未签订劳动合同。陈玲苏于2013年3月2日、3日、9日、10日、16日、17日加班。2013年10月12日，天鸿公司向陈玲苏发送《解除劳动合同通知书》，载明：天鸿公司自2013年3月1日起多次通知陈玲苏与其签订劳动合同，但陈玲苏以种种理由推脱，故要求陈玲苏于2013年10月18日前来天鸿公司处签订劳动合同，否则天鸿公司将与陈玲苏解除劳动关系，做辞退处理。当日陈玲苏即收到该《解除劳动合同通知书》，于10月14日以天鸿公司不与其签订劳动合同为由向天鸿公司提出辞职，并办理了离职物品交接。同日，天鸿公司杭州办事处负责人黄建平就陈玲苏工资进行结算，载明：1、考勤：10月份出勤20天，5333月／31天×20天＝3440.7元；2、补发工资：2013年2月21日至2013年10月20日，共计8个月，100000年／12月-5333月×8月＝24002.7元；3、其他补贴：1000元／月，补贴500元，话费150元／月，补贴75元；4、以上工资共计28018.4元。但天鸿公司至今未支付上述款项。后陈玲苏向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求天鸿公司支付未签订劳动合同的双倍工资、加班工资等。2014年1月22日，该委作出西劳仲案字（2013）第678号仲裁裁决书，裁决：一、天鸿公司支付拖欠陈玲苏的工资28018.4元，解除劳动关系的经济补偿金8333.3元，2013年10月津贴1150元，以上合计37501.7元，该款天鸿公司应于裁决书生效之日起七日内一次性付清；二、驳回陈玲苏的其他申诉请求。陈玲苏对该裁决不服，于2014年2月7日诉至原审法院，请求判令：1、天鸿公司支付2013年9月劳动报酬9483.3元（工资8333.3元＋补贴1150元）、10月份劳动报酬8812.8元（工资7662.8元＋补贴1150元）；2、天鸿公司补发2013年2月21日-8月30日的工资19105.4元；3、天鸿公司支付加班工资6130.2元；4、天鸿公司支付未签订劳动合同双倍工资不足部分58333.3元；5、天鸿公司支付解除劳动关系经济补偿金8333.3元；6、天鸿公司支付上述未付款项的利息损失3306元。
原审法院认为，第一，关于陈玲苏主张天鸿公司未支付的工资报酬。陈玲苏主张天鸿公司与其约定年薪10万，其中每月发放5333元，每月剩余3000.3元于年底一并发放，每月另有津贴1150元，天鸿公司虽称陈玲苏主张的该薪资约定不属实，但陈玲苏的该陈述与经天鸿公司杭州办事处负责人签字确认的工资单可以相互印证，故该院对陈玲苏主张的薪资约定予以采信。天鸿公司辩称该工资单系因陈玲苏以不交回公章威胁而出具，并非其真实意思表示，未举证予以证明，该院不予采信。陈玲苏主张天鸿公司未向其发放2013年9月、10月工资及补贴，未足额发放2013年2月至8月工资，有工资单及仲裁庭审笔录予以证明，该院予以确认，经计算为31845.4元［（100000÷12-5333）×6＋8333.3＋8333.3÷21.75×10＋1150＋1150÷21.75×10］。第二，关于陈玲苏主张的加班工资。陈玲苏主张其于2013年2月、3月共有8天加班，但其未能提供其在2013年2月加班的证据，且天鸿公司也否认陈玲苏曾于2013年2月加班，故该院对其主张的该时段的加班工资不予支持。陈玲苏提供了2013年3月的考勤表，天鸿公司也陈述杭州办事处员工的考勤情况均应交回天鸿公司总部以核发工资，天鸿公司虽对陈玲苏主张的加班事实不予认可，本案诉讼过程中却始终未能提供其所应当持有的考勤记录予以核对，故该院对陈玲苏主张的2013年3月2日、3日、9日、10日、16日、17日的加班工资予以支持，数额为4597.7元（8333.3÷21.75×6×2）。第三，关于陈玲苏主张的未签订书面劳动合同的双倍工资不足部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。天鸿公司辩称陈玲苏负有员工招聘管理、劳动合同会签审批的工作职责，陈玲苏却从未以有效形式要求天鸿公司与其签订劳动合同，天鸿公司虽数次要求陈玲苏与其签订劳动合同，陈玲苏均以各种理由推脱。但无论劳动者的身份、工作职责为何，与劳动者签订书面劳动合同始终都属于用人单位的法定义务。天鸿公司无证据证明其在2013年9月前向陈玲苏提交过拟签订的劳动合同文本，天鸿公司在2013年9月向陈玲苏发送劳动合同的电子版本中所载明的劳动报酬也与陈玲苏入职时双方所约定的数额不符，陈玲苏有权拒绝签订该劳动合同，故陈玲苏、天鸿公司未签订劳动合同的责任不可归咎于陈玲苏，因陈玲苏于2013年10月14日提出辞职，故天鸿公司应支付陈玲苏20**年3月21日至10月14日间未签订劳动合同的双倍工资不足部分，金额为56513.2元（8333.3÷21.75×7＋8333.3×6＋8333.3÷21.75×10）。第四，关于陈玲苏主张的解除劳动关系的经济补偿金。根据陈玲苏提供的员工离职交接清单，可以证明陈玲苏于2013年10月14日以天鸿公司不与其签订劳动合同为由提出辞职，天鸿公司辩称陈玲苏系自动离职，与事实不符。陈玲苏以天鸿公司未与其签订劳动合同为由提出辞职，要求天鸿公司支付经济补偿金，缺乏法律依据，该院不予支持。陈玲苏要求天鸿公司支付上述应支付款项的利息损失，亦缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年6月9日判决：一、天鸿公司支付陈玲苏拖欠工资31845.4元、加班工资4597.7元、双倍工资不足部分56513.2元，合计92956.3元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈玲苏的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，天鸿公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订过劳动合同，上诉人不应支付双倍工资不足部分56513.2元。上诉人在一审庭审结束后新发现了与被上诉人于2013年4月17日签订的劳动合同，据此，应驳回被上诉人要求上诉人支付双倍工资不足部分56513.2元的诉请。二、上诉人不应支付被上诉人加班工资4597.7元。1、被上诉人没有提供合法有效的加班证据。根据最高院司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被上诉人作为杭州办事处的行政经理，负责杭州办事处的人事行政工作等，自然持有空白的考勤表。据此，被上诉人仅提供自写的考勤表证实加班工资明显依据不足，未尽到基本的举证义务。2、即使被上诉人确实加过班，但因被上诉人未履行加班审批手续而自己主动加班，也不应视为加班。3、即使被上诉人的加班工资应予支持，也应以双方2013年4月17日劳动合同中约定的月工资5333元为基准计算加班工资，不应以8333.3元为基准计算。三、上诉人不应支付被上诉人拖欠工资31845.7元，仅应支付28018.4元。根据双方2013年4月17日劳动合同约定，月工资为5333元，虽约定有额外补贴2万元和履约奖金，但这两部分是年底时根据员工个人年度表现和公司经营状况而定的。被上诉人2013年10月16日离职时，仅有9、10月的工资未支付，但被上诉人自入职以来向上诉人借支25万元，尚有9371.88元未还，两者相抵扣，被上诉人倒欠上诉人。但考虑到上诉人杭州办事处负责人黄建平就被上诉人工资进行了结算，确认工资合计28018.4元。考虑到各种情况，上诉人对此工资结算予以追认，故仅应支付28018.4元。综上，请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人工资28018.4元，驳回被上诉人的其他诉请。
被上诉人陈玲苏口头答辩称：1、双方并没有签订过劳动合同，上诉人提交的合同是假的，是已经在审批的时候作废的。2、关于加班工资，被上诉人一审中已经举证证明，考勤表都是被上诉人签字的，上诉人是根据被上诉人签字来发放工资的。3、一审中被上诉人已经提交了工资说明和工资明细进行说明。
二审中，在本院指定的举证期限内，上诉人天鸿公司向本院提交了劳动合同一份，拟证明双方在2013年4月17日签订过劳动合同。被上诉人陈玲苏在二审中并未向本院提交新的证据材料。
对于上诉人天鸿公司提交的上述证据材料，被上诉人陈玲苏认为，该合同是在审批时已经作废的，因上诉人一直未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人找了一份草稿合同，根据公司规定，草稿合同必须先员工签字，再提交审批程序；被上诉人只是在合同最后签字，但是前面的内容与被上诉人草拟的合同是不一致的，之后被上诉人被告知合同没有被审批下来，故合同未签成；一审中行政部经理的证言也证明被上诉人没有签订过劳动合同，公司辞退的理由也是没有签订劳动合同。本院认为，被上诉人的意见部分成立，天鸿公司在一审期间无正当理由未提交该证据，且该证据与一审中天鸿公司提交的证人证言、劳动合同审批会签表等存在矛盾，天鸿公司也未能进一步举证证明该证据中其印章的形成时间，故对该证据本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于双方书面劳动合同是否已经签订的问题。天鸿公司二审中虽然提交了落款时间为2013年4月17日的劳动合同一份，作为直接证据，以证明其与陈玲苏已经签订过劳动合同。但是，陈玲苏提出该合同系其草拟后寄给天鸿公司交由董事长审核时，董事长未同意其合同条款而被作废了一直没有交付给她。对此，本院认为，一方面，关于劳动合同的签订流程，陈玲苏的说法与天鸿公司一审中申请出庭作证的证人吴某（天鸿公司行政经理）的说法一致，即杭州分公司的员工劳动合同由杭州分公司领导陈玲苏审批，再由天鸿公司董事长审批盖章。天鸿公司提交的黄建平、夏文琦的劳动合同审批会签表及劳动合同也印证了劳动合同的上述签订流程。故二审中天鸿公司关于杭州分公司员工的劳动合同是陈玲苏打印好，员工签字后陈玲苏盖好章后再寄回天鸿公司备案存档，并不需要董事长审批的陈述，与其一审庭审陈述、证人证言及书面证据不符，本院不予采信。另一方面，若陈玲苏的劳动合同已经于2013年4月17日签订，则至少天鸿公司董事长应当知晓，天鸿公司也应当存有劳动合同审批会签表以及备案的劳动合同予以证明，但是，天鸿公司不但未能提交陈玲苏的劳动合同审批会签表，而且其一审申请出庭的证人吴某的证言反映的却是董事长知晓陈玲苏并未签订劳动合同而授意其与陈玲苏协商签订，二审中天鸿公司也主张公司一直以为没有签订。因此，天鸿公司提交的证据尚不足以充分证明其与陈玲苏已经于2013年4月17日签订了书面劳动合同。对天鸿公司就此提出的上诉理由，本院不予采信。关于加班工资，陈玲苏作为天鸿公司杭州办事处负责人，负责包括其本人在内的杭州办事处人员的考勤，天鸿公司在一审中也陈述杭州办事处的考勤均应交回天鸿公司以作为发放工资的依据，但是天鸿公司未能举证证明陈玲苏在本案中提交的考勤表是其伪造的，与天鸿公司存档的考勤表不同，故原审法院采纳该考勤表并认定陈玲苏的加班时间并无不当。天鸿公司关于陈玲苏的加班系主动加班不应发放加班公司的理由与其关于考勤是作为核发工资依据的说法存在矛盾，本院不予采信。至于天鸿公司关于加班公司计算基数应为5333元的理由，亦无事实依据。关于拖欠工资金额，原审法院根据有效证据所作计算正确。天鸿公司关于工资基数和拖欠工资金额的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天鸿建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
代理审判员 毕克来
代理审判员 丁 晔
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 吴梦姣