山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁06刑终6号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲建州，曾用名曲波，男，1985年1月23日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，初中文化，无固定职业，住烟台市芝罘区。2011年3月因犯故意伤害罪被烟台市中级人民法院判处有期徒刑三年。2014年1月因犯非法拘禁罪被山东省栖霞市人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2014年8月9日止。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人杜勇、李佳倩，山东德扬律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人曲建州犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人于某提起附带民事诉讼一案，于2016年10月31日作出（2016）鲁0602刑初401号刑事附带民事判决。原审被告人曲建州不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，并听取了辩护人、被害人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月30日下午，被告人曲建州与于某在就餐时因琐事发生争执，后二人电话约定在烟台市蓝白海天酒店附近协商处理此事。当日18时许，被告人曲建州纠集兰伟罡（另案处理）等人持械赶到现场，并再次与于某发生争执，期间，被告人曲建州等持械对于某实施殴打，致于某外伤失血性休克（中度以上），髂外静脉断裂，小肠破裂、腹腔出血，行手术治疗。经法医鉴定，于某所受损伤属重伤二级。审理过程中，被告人曲建州的亲属代为赔偿给于某人民币（以下币种同）270000元。
另查，附带民事诉讼原告人于某受伤后，住院109天，花费医疗费200000元、交通费7000元、住宿费5000元、鉴定费2500元，产生误工费25927元、护理费15902元、住院伙食补助费3270元、营养费6000元，以上经济损失共计265599元。
上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人于某的陈述证实：2015年10月30日15时许，其与曲建州在就餐时发生争执并撕扯，后双方离开。当日下午，二人电话联系调解纠纷，其与朋友李某、包晓辉、邵某在约定的烟台市蓝白海天酒店门口等候。当日18时许，曲建州与兰伟罡等持砍刀等赶到现场，并持械冲向自己，曲建州持砍刀向其右腹部捅了一刀，兰伟罡等亦上前对其实施殴打等，其受伤后被送到了医院。
2、被告人曲建州的供述证实：2015年10月30日15时许，其与于某在就餐时发生争执并厮打，后双方离开。当日下午，其与于某电话约定在蓝白海天酒店门前调解纠纷。其就纠集了兰伟罡等一起持械赶到了现场，其看到于某后与于发生争执，其在持砍刀追赶于某时，被牟某拉开，期间，兰伟罡等就上前殴打于某，后其看到于某捂着肚子倒在地上。
3、证人李某的证言及辨认笔录证实：2015年10月30日下午，于某告诉其他与曲建州发生争执，让其帮助调停。当日18时许，曲建州与多名男青年赶到了约定的蓝白海天酒店门前，曲建州持刀捅了于某的右腹部，其就与朋友将于某送到了医院。经辨认，持刀捅伤于某的人系曲建州。
4、证人包晓辉的证言证实：当时，曲建州与多名男青年持械赶到约定的蓝白海天酒店，曲建州持刀捅了于某的肚子，其与朋友将于某送到了医院。经辨认，持刀捅伤于某的人系曲建州。
5、证人牟某的证言及辨认笔录证实：当时，曲建州持砍刀冲在最前面，并讲要弄死于某，其就将曲建州拉住，曲建州挣脱开后继续向于某冲去，其就拦着兰伟罡，兰也挣脱开后继续上前，其转头后看到于某捂着肚子，于某慢慢坐在地上，曲建州站在于某面前。经辨认，对与打架的人系曲建州等。
6、证人曲某、粘宣、邵某等的证言综合证实了案发时，其看到曲建州与罡伟刚等持械赶到现场，并与于某等发生厮打，于某受伤的事实。
7、（芝）公（刑）鉴（伤）字[2016]52号法医学人体损伤程度鉴定书及病历等证实：于某外伤致失血性休克（中度以上），髂外静脉断裂，小肠破裂、腹腔出血，行手术治疗。经法医鉴定，于某所受损伤属重伤二级。
8、（2011）烟刑一终字第23号刑事判决书、（2014）栖刑初字第53号刑事附带民事判决书、执行通知书、信息查询记录等证实了被告人曲建州的身份情况及该于2011年3月因犯故意伤害罪被烟台市中级人民法院改判有期徒刑三年。2014年1月因犯非法拘禁罪被山东省栖霞市人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2014年8月9日止的事实。
9、公安机关出具的到案经过等证实了被告人曲建州系被抓获归案的事实。
10、附带民事诉讼原告人于某提交的医疗费、鉴定费单据等证实了其经济损失的情况。
原审法院认为，被告人曲建州结伙持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。曲建州的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应依法予以赔偿。对于附带民事诉讼原告人主张的营养费24000元，鉴定意见书认定其营养期限为120日，曲建州自愿按50元每日予以赔付，应予以允准，过高的诉请部分，不予支持。附带民事诉讼原告人主张的后续治疗费，因尚未实际发生，可待实际发生后另行处理。关于附带民事诉讼原告人主张的陪护人员的住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，于法无据，均不予支持。曲建州自愿赔偿270000元应予以准许。被告人曲建州曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。曲建州能积极赔偿被害人的经济损失依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，以被告人曲建州犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月；判令被告人曲建州赔偿给附带民事诉讼原告人于某经济损失人民币270000元。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人于某服判，不上诉。原审被告人曲建州不服，以“被害人有过错，其愿意积极赔偿，取得对方谅解，请求从轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见同上诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，曲建州的亲属代其在二审审理期间与被害人于某达成谅解协议，曲建州赔偿于某经济损失共计人民币400000元（含一审已交纳的270000元），于某对民事部分不再向曲建州主张任何权利，并请求法院对曲建州从轻处罚。
本院认为，上诉人曲建州故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。其系累犯，本应从重处罚，但鉴于其在二审期间与被害人达成赔偿协议，取得被害人的谅解，可对其从轻判处。关于上诉人及其辩护人提出“被害人有过错”的上诉理由及辩护意见，经查，曲建州与于某在案发之前发生冲突后，于某多次找曲建州缓和双方关系，但曲建州仍纠集他人伺机报复，导致本案的发生，于某对本案的引发并无过错，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602刑初401号刑事附带民事判决中对上诉人曲建州的定罪部分，即“被告人曲建州犯故意伤害罪”。
二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602刑初401号刑事附带民事判决中对上诉人曲建州的量刑部分，即“判处被告人曲建州有期徒刑五年六个月”。
三、上诉人曲建州犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月26日起至2019年5月25日止)。
本判决为终审判决。
审判长 吴国岩
审判员 王立勋
审判员 潘军岩
二〇一七年一月十八日
书记员 施鸿正