河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0192刑初294号
公诉机关郑州航空港经济综合实验区人民检察院。
被告人吴自召，男，1968年5月21日出生，户籍地河南省禹州市，汉族，大学毕业，原河南省煤炭销售集团有限责任公司副总经理、河南省昌达煤炭销售有限责任公司总经理，住郑州市金水区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年3月26日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，于2016年5月2日经郑州航空港经济综合实验区人民检察院批准逮捕，于2016年5月3日由郑州市公安局航空港区分局执行逮捕。
辩护人王长水，河南郑大律师事务所律师。
辩护人韩智勇，河南博云天律师事务所律师。
被告人张春风，女，1966年4月4日出生，户籍地河南省密县，汉族，大专毕业，原河南省昌达煤炭销售有限责任公司业务主办，住郑州市金水区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年3月30日被郑州市公安局航空港区分局取保候审，于2016年8月2日被郑州航空港经济综合实验区人民检察院取保候审，于2016年11月22日被本院决定逮捕，同日被郑州市公安局航空港区分局执行逮捕，于2017年4月25日被本院取保候审。
辩护人魏俊超、董红军，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
被告单位河南省昌达煤炭销售有限责任公司，住所地郑州市金水区。原法定代表人吴自召。
诉讼代表人郑国军，河南省昌达煤炭销售有限责任公司现任法定代表人。
郑州航空港经济综合实验区人民检察院以郑航检刑检刑诉〔2016〕326号起诉书指控被告人吴自召、张春风犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2016年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。郑州航空港经济综合实验区人民检察院检察员杨晓娜、贺楠、白锐洁出庭支持公诉，被告人吴自召及其辩护人王长水、韩智勇，被告人张春风及其辩护人魏俊超、董红军到庭参加诉讼。2017年5月20日，公诉机关建议本案延期审理，2017年6月20日建议恢复审理，并以郑航检刑检刑诉追诉〔2017〕1号追加起诉决定书指控被告单位河南省昌达煤炭销售有限责任公司、被告人吴自召犯单位行贿罪向本院提起公诉。本院于2017年7月13日公开开庭进行了审理，郑州航空港经济综合实验区人民检察院检察员杨晓娜、白锐洁出庭支持公诉，被告人吴自召及其辩护人王长水、韩智勇，被告单位诉讼代表人郑国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州航空港经济综合实验区人民检察院指控：
一、挪用公款罪
（一）2012年6月至12月，时任河南省煤炭销售集团有限责任公司（以下简称河南省煤炭公司）副总经理被告人吴自召伙同时任河南省昌达煤炭销售有限责任公司（以下简称昌达公司）业务主办被告人张春风，利用吴自召主管昌达公司的职务便利，在未经河南省煤炭销售集团有限责任公司同意及召开股东会的情况下，私自决定以昌达公司购买河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿公司）房屋名义将昌达公司人民币600万元先后两次借给荣亿公司使用，以获取高额利息，并授意荣亿公司将支付给昌达公司的借款利息转入由吴自召实际控制的郑州智峰建筑材料有限公司（以下简称智峰公司）账户和张春风个人账户，供吴自召、张春风支配使用。期间，张春风另外获得保证人好处费。经审计，昌达公司2012年6月21日至2014年5月9日，共向荣亿公司出借公款合计人民币1200万元，收回本金合计人民币800万元，收回利息合计人民币209.6万元，截止案发尚有人民币400万元本金未能收回。
（二）2012年9月，被告人吴自召、张春风预谋后，利用吴自召主管昌达公司的职务便利，以孙某个人名义将昌达公司人民币1300万元公款借给长葛市宏基伟业房地产开发有限公司（以下简称宏基公司）使用，并获得高额利息。后张春风将昌达公司账户上人民币1300万经由智峰公司账户转至孙某，孙某分两次将人民币1299.9996万元打至宏基公司指定账户。经审计，昌达公司2012年9月20日至2013年4月9日通过智峰公司共向孙某转借款合计人民币1300万元，孙某归还智峰公司账户本金合计人民币1200万元，欠智峰公司人民币100万元。
二、贪污罪
（一）2012年2月，时任昌达公司总经理被告人吴自召经李锋（另案处理）居中介绍后，与河南华彬房地产有限公司（以下简称华彬公司）签订两公司的联合融资协议，并向中国农业银行申请贷款。在办理人民币4000万元贷款期间，吴自召与李锋预谋，利用吴自召的职务便利，将贷款综合成本中的人民币56万元非法占为己有，后二人分肥。
（二）2013年底，被告人吴自召实际控制的智峰公司账目上有应属于昌达公司的人民币175万余元，吴自召决定将该款与张春风私分。2014年1月16日，张春风向吴自召实际控制的李某1银行账户转款人民币86.36万元。
三、单位行贿罪
2012年，河南省昌达煤炭销售有限责任公司和河南华彬房地产有限公司联合融资并向中国农业银行申请人民币4000万元贷款。贷款到账后，昌达公司总经理被告人吴自召为向贷款提供帮助的农业银行河南省分行营业部营业室主任陈鹏（另案处理）等人表示感谢，授意公司会计张春风将57.568万元的现金通过李锋给居间介绍农业银行贷款的檀建超（另案处理），后檀建超、陈鹏将57.568万元予以分肥。
2016年3月25日，被告人吴自召在郑州市金水路与经八路交叉口河南省煤炭销售集团有限责任公司被民警抓获，归案后如实供述上述事实。2016年3月29日7时许，被告人张春风到公安机关投案，归案后如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人吴自召退回赃款人民币100万元。
针对上述指控，公诉机关提供了河南省煤炭销售集团有限责任公司章程、河南省煤炭销售集团有限责任公司关于聘任有关管理人员的议案，第二届董事会第一次会议决议，第二届第九次董事会决议、文件、河南省国有资产控股运营有限公司文件、2012年河南省煤炭销售集团有限责任公司领导班子成员基本情况及分工、河南省昌达煤炭销售有限责任公司首次股东会决议、公司章程、第二次股东会决议、章程修正案、第一届董事会第一次会议决议、股东会决议、有限责任公司变更登记申请书、2011年董事会决议、股权转让协议、兴涛商贸有限公司账户流水、中国农业银行结算业务申请书、河南省昌达煤炭销售有限责任公司往来明细账、营业执照、公司设立登记申请书、首次股东会决议、公司股东出资信息、私营企业基本注册信息查询单、郑州智峰建筑材料有限公司企业法人营业执照、有限责任公司变更登记申请书、验资报告、河南省煤炭销售集团有限责任公司文件、会议纪要、房屋买卖协议书、担保书及记账凭证、收据、中国工商银行资金汇划凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、河南省昌达煤炭销售有限公司借款明细表、荣亿公司银行流水、张春风银行流水、昌达煤炭银行流水等书证，证人李某1、周某、张某1、赵某、张某2、邵某、田某、张某3、孙某、申某、魏某、邢某、张某4、郜某、邓某等人证言，河南精诚联合会计师事务所审计鉴定意见书以及被告人吴自召、被告人张春风的供述等证据。
公诉机关认为，被告人吴自召身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同被告人张春风挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；伙同他人，利用职务之便，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪；河南省昌达煤炭销售有限责任公司及吴自召违反国家规定，向国家工作人员行贿，情节严重，河南省昌达煤炭销售有限责任公司和被告人吴自召均已构成单位行贿罪。被告人张春风伙同被告人吴自召，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；伙同被告人吴自召利用职务之便，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成了挪用公款罪、贪污罪。被告人吴自召、张春风均一人犯数罪，应数罪并罚。被告人吴自召在提起公诉前如实供述自己罪行，积极退赃，可以从轻处罚。被告人张春风到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实。建议对被告人吴自召所犯的挪用公款罪、贪污罪在有期徒刑七年至十一年之间量刑，并处罚金；建议对被告人吴自召所犯单位行贿罪判处五年以下有期徒刑，并处罚金；建议对被告人张春风在有期徒刑三年至五年之间量刑，并处罚金；对被告单位河南省昌达煤炭销售有限责任公司判处罚金。以此提请本院依法判处。
被告人吴自召对指控其犯单位行贿罪无异议，对挪用公款罪、贪污罪的罪名均有异议,但表示服从法院判决，愿意认罪服法。其辩护人的辩护意见是：（1）被告人吴自召不具有国家工作人员身份，主观上没有挪用故意，所出借的资金也非公款，客观上没有利用河南省煤炭销售集团有限公司副总经理的职务之便，不构成挪用公款罪；（2）指控吴自召贪污罪的第一起事实因吴自召不具有国家工作人员身份而应构成职务侵占罪；（3）指控吴自召贪污罪的第二起事实因证据不足不能成立；（4）指控吴自召给檀建超、陈鹏57.568万元的行为不构成单位行贿罪；（5）如认定吴自召的行为构成挪用资金罪，则应考虑吴自召在案发前向上级公司如实交代出借资金给他人，造成公司资金未能收回的事实，应构成自首；（6）关于量刑，吴自召的辩护人认为，被告人吴自召如实供述相关犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，主观恶性较小，建议对其从轻处罚，并考虑适用缓刑。
被告人张春风对指控其犯挪用公款罪、贪污罪的罪名均有异议，但表示愿意认罪悔改，服从法院判决。其辩护人辩护称：（1）被告人张春风不是国家工作人员，没有挪用公款的主观故意，没有谋取个人利益，且张春风已自掏腰包替公司归还了全部欠款，不构成挪用公款罪；（2）指控张春风构成贪污罪的事实，因张春风系用自己的钱向吴自召转的款，故不构成贪污罪。（3）关于量刑，张春风的辩护人认为，张春风主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；检举李锋的犯罪行为，系立功；只是执行者，系从犯；本人态度好，案发前主动用自己的钱为公司弥补损失。
被告单位的诉讼代表人认为被告单位不构成单位行贿罪。
经审理查明：
2005年2月4日，河南省煤炭销售集团有限责任公司（以下简称河南省煤炭公司）成立，注册资本8400万元，股东有河南省国有资产控股运营有限公司（5400万元，占64.3%）、河南省煤炭运销协会（1000万元，占11.9%）、平顶山煤业（集团）有限责任公司（500万元，占5.95%）等共14个。2008年3月25日，河南省昌达煤炭销售有限责任公司（以下简称昌达公司）首次股东会议决议显示的股东及出资情况为：河南省煤炭公司160万元，占20%；张某2、吴自召、周某、张某1各120万元，各占15%；张春风、邵某各80万元，各占10%。选举吴自召为昌达公司董事长，聘任吴自召为总经理。2012年3月8日，河南省煤炭销售集团有限责任公司董事会聘任吴自召为该公司副总经理，分管昌达公司。张春风系业务主办，负责财务工作。2013年1月1日，吴自召辞去昌达公司董事长、总经理职务。
一、挪用资金罪
1、2012年6月21日，被告人吴自召利用担任昌达公司总经理的职务之便，与被告人张春风等人预谋后，以购买河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿公司）房屋名义将昌达公司人民币600万元借给荣亿公司使用。当荣亿公司2012年11月12日、11月21日分两次归还600万元后，随即又于2012年11月16日、11月21日分两次将该600万元又转给荣亿公司使用。至2014年5月9日，荣亿公司归还昌达公司本金200万元，归还利息259万余元，被告人张春风个人筹资160万元归还昌达公司。在这一过程中，借款中间介绍人田某从昌达公司得好处费，被告人张春风又从田某处得到好处费4万余元。
2、2012年9月，被告人吴自召利用昌达公司总经理的职务便利，与被告人张春风预谋后，将昌达公司账户上的公司资金和职工集资款共1300万，于2012年9月20日至2013年4月9日经由智峰公司账户转至张春风丈夫孙某个人账户,然后以孙某个人名义借给宏基公司使用，孙某从借款利息中得到好处费。因宏基公司未归还全部借款，被告人张春风自筹资金将剩余款项代昌达公司归还集资职工。
二、职务侵占罪、单位行贿罪
2012年2月，昌达公司总经理被告人吴自召经李锋（另案处理）居中介绍，与河南华彬房地产有限公司（以下简称华彬公司）签订联合融资协议，以昌达公司为借款主体，以华彬公司房产作抵押，向中国农业银行申请贷款，并约定了各自用款比例及利息支付等，后中国农业银行批准贷款4000万元。在获得该贷款过程中，被告人吴自召利用职务上的便利，将昌达公司贷款综合成本中的56万元提出，与李锋二人分肥。
在该笔贷款过程中，中国农业银行河南省分行营业部营业室主任陈鹏（另案处理）明知华彬公司系房地产公司，不符合国家相关贷款政策，仍帮助使贷款得以批准。贷款到昌达公司账后，被告人吴自召为向贷款提供帮助的陈鹏等人表示感谢，授意公司会计张春风将57.568万元的现金通过李锋给居间介绍贷款的檀建超（另案处理），檀建超、陈鹏将57.568万元分肥。
2016年3月25日，被告人吴自召在河南省煤炭销售集团有限责任公司被民警抓获，归案后如实供述上述事实。2016年3月29日7时许，被告人张春风到公安机关投案，归案后如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人吴自召退回赃款人民币100万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的以下证据予以证实：
一、挪用资金罪的证据
1、河南省昌达煤炭销售有限责任公司的企业性质、出资情况以及被告人吴自召、张春风的任职情况，有河南省煤炭销售集团有限责任公司章程、河南省煤炭销售集团有限公司有关决议、文件、证明等，河南省国有资产控股运营有限公司有关文件，河南省昌达煤炭销售有限责任公司公司章程、有关决议、文件、会议纪要、职务证明等证据在案，并有被告人吴自召、张春风供述、证人周某、张某1、邵某、张某3、赵某、张某2、李某2等人证言在案证实。
2、被告人吴自召、张春风对将昌达公司资金600万元先后两次挪用给荣亿公司的事实，对挪用给宏基公司1300万元的事实供认不讳，与证人田某证明的相关情节相互印证一致。并有相应往来账、记账凭证、收据、银行交易明细、协议书、合同书等书证以及审计鉴定意见书在案证实。
3、荣亿公司、华彬公司分别归还昌达公司借款本金、利息，以及被告人张春风等人筹资代还款的时间、数额等事实，被告人吴自召、张春风予以供认，并有相关往来账、记账凭证、收据、银行交易明细等证据证实。
4、被告人张春风从挪用给荣亿公司款项中收取好处费的事实有被告人张春风的供述、证人田某的证言在案证实；孙某从挪用给华彬公司款项中收取好处费的事实，有被告人张春风的供述、孙某的证言以及华彬公司魏某等人证言在案证实。
二、职务侵占罪、单位行贿罪的证据
1、昌达公司向农业银行贷款4000万元的事实，有昌达公司和华彬公司联合融资协议、银行凭证、交易明细等相关书证在案证实。
2、被告人吴自召对将公司款项56万元交给李锋的事实供认不讳，与被告人张春风的供述、与李锋证明的基本情节印证一致。
3、被告人吴自召对给居间介绍人57.568万元好处费的事实予以供认，与张春风的供述、张某3、李锋、陈鹏、檀建超、张某2等人证明的基本事实印证一致。
4、檀建超、陈鹏对收受该笔款项的事实供认不讳，与被告人张春风的供述印证一致。
5、李锋、陈鹏等人证言证明了办理该笔贷款的相关情况。
三、综合证据
被告人吴自召、张春风的户籍证明、职务证明、退赃票据、情况说明等。
以上证据由公诉机关提供，经庭审质证，查证属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人吴自召身为河南省昌达煤炭销售有限责任公司总经理，利用职务上的便利，伙同被告人张春风挪用本单位资金给其他单位使用，谋取个人利益，其行为均已构成挪用资金罪；被告人吴自召利用职务之便，伙同他人将本单位财物非法占为己有，其行为又构成职务侵占罪；河南省昌达煤炭销售有限责任公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；被告人吴自召身为河南省昌达煤炭销售有限责任公司总经理，系该单位行贿犯罪直接负责的主管人员，依法亦构成单位行贿罪。被告人吴自召一人犯数罪，应依法数罪并罚。公诉机关指控河南省昌达煤炭销售有限责任公司和被告人吴自召构成单位行贿罪的事实清楚，罪名成立，应予支持；指控被告人吴自召、张春风将数额巨大的本单位资金挪给其他单位使用、谋取个人利益以及指控被告人吴自召伙同李锋非法占有本单位56万元的事实清楚，应予认定。
公诉机关关于被告人吴自召、张春风的行为构成挪用公款罪的指控，经查：其一，公诉机关指控的被告人吴自召、张春风所挪用的款项经查均为昌达公司款项，而昌达公司注册资本金中有国有股份，也有个人股份，至指控的2012年挪用行为发生时，昌达公司中始终有个人股份，因此不能认定昌达公司为国有公司，进而不能认定该公司款项为公款。其二，被告人吴自召于2008年9月28日被河南省煤炭公司聘任为昌达公司总经理，而本案现有证据无法证实河南省煤炭公司为国有公司，反而在其股东中有上市公司，因此，吴自召虽然是河南省煤炭公司聘任的昌达公司总经理，但其在昌达公司的身份不能认定为国家工作人员。其三，被告人吴自召于2012年3月经国控公司提名被河南省煤炭公司聘任为副总经理，其在河南省煤炭公司的身份依法可以认定为国家工作人员，但其同时亦是昌达公司总经理，其在实施挪用昌达公司款项这一行为时事实上只是利用了昌达公司总经理的职务便利，因此，不能确认其行为是利用河南省煤炭公司副总经理的职务便利而实施的挪用行为。综上，由于被告人吴自召不具有国家工作人员身份，其伙同被告人张春风挪用本公司资金的行为依法不能构成挪用公款罪，而应成立挪用资金罪。因此，公诉机关指控的该项罪名不当，应予纠正。被告人吴自召、张春风以及各辩护人关于二被告人不构成挪用公款罪的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
公诉机关关于被告人吴自召伙同他人贪污56万元进而构成贪污罪的指控，经查，被告人吴自召利用职务上的便利，伙同他人非法占有本单位56万元的事实清楚，证据确实充分，但如前所述，因吴自召在昌达公司并不具有国家工作人员身份，该行为依法应认定为职务侵占罪，所以该指控罪名不当，应予纠正。被告人吴自召、张春风以及各辩护人关于此项指控的辩解、辩护意见予以采纳。
公诉机关关于被告人吴自召、张春风私分智峰公司账上的175万余元因而构成贪污罪的指控，经查：其一，如前所述，被告人吴自召在昌达公司并不具有国家工作人员身份；其二，该事实只有被告人张春风供述，并无其他充分证据证实该账上的175万余元属于昌达公司；其三，即使被告人张春风供述属实，该笔款项也只是仅仅在账上显示，实际并未有该笔款项。在吴自召要求张春风二人私分该笔款项时，张春风用自己的钱转给了吴自召86.36万元。因此，该项指控事实不清，证据不足，不予支持。被告人吴自召、张春风以及各辩护人关于此项指控的辩解、辩护意见予以采纳。
被告人吴自召的辩护人关于指控吴自召给檀建超、陈鹏57.568万元的行为不构成单位行贿罪的辩护意见，以及被告单位诉讼代表人关于昌达公司不构成单位行贿罪的意见，经查，昌达公司总经理吴自召明知华彬公司系房地产公司，不符合国家相关贷款政策，仍与其联合融资并以本单位名义贷款后将大部分贷款给华彬公司使用，贷款到账后，吴自召又安排财会人员从本单位账上将款项转出送给李锋，并经李锋给檀建超、陈鹏57.568万元。在这一过程中，昌达公司及被告人吴自召行贿事实清楚，谋取不正当利益明显，依法应构成单位行贿罪。因此吴自召辩护人的该辩护意见和昌达公司诉讼代表人的意见不能成立，不予采纳。
被告人吴自召的辩护人关于吴自召在案发前向上级公司如实交代出借资金给他人，造成公司资金未能收回的事实，应构成自首的辩护意见，经查，被告人吴自召于2015年10月26日在集团领导班子会上就昌达公司借款给荣亿公司一事进行了说明，集团主要领导及班子成员对其违规行为进行了严厉批评，吴自召承认了错误，主动表态承担追回经济损失。但此行为不符合刑法中关于自动投案的规定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人吴自召的辩护人关于吴自召如实供述相关犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，主观恶性较小，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人张春风的辩护人关于张春风有自首情节的辩护意见，经查属实，予以采纳；但关于张春风有立功表现的辩护意见，经查，没有证据证实，不予采纳；关于张春风系从犯的辩护意见，经查，不符合本案事实，不予采纳。
关于量刑。被告人吴自召、张春风在挪用资金共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应依法惩处。被告人吴自召在伙同他人职务侵占共同犯罪中起主要作用，系主犯，亦应依法惩处。被告人吴自召归案后如实供述犯罪事实，且其所挪资金全部归还，未给昌达公司造成重大损失，积极退回职务侵占全部赃款，可予从轻处罚。被告人张春风主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，依法应构成自首，可依法从轻处罚。被告人张春风犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。公诉机关按照指控罪名对被告人吴自召、张春风提出的量刑建议符合法律规定，本应予以采纳，但鉴于其指控罪名不当，应按照纠正后的罪名依法量刑，但对被告单位及被告人吴自召所犯单位行贿罪所提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。
根据二被告人和被告单位各自的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人吴自召犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月26日起至2020年3月25日止。）
二、被告人张春风犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告单位河南省昌达煤炭销售有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元。
（罚金自判决生效后三日内缴纳。）
四、被告人吴自召所退还的职务侵占所得财物依法追缴，返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 蔡富超
人民陪审员 梁红涛
人民陪审员 丁宇宏
二〇一七年九月十八日
书 记 员 张培斐