甘肃省武威市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）武中民再字第1号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）柳州佳力变压器有限责任公司。
法定代表人廖龙跃，该公司经理。
委托代理人刘毅，广西银荔律师事务所律师。
委托代理人李东洁，广西银荔律师事务所律师助理。
再审被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）天祝玉通石门河碳化硅有限公司。
法定代表人王玉成，该公司经理。
委托代理人罗文喜，武威华锐律师事务所律师。
天祝玉通石门河碳化硅有限公司（以下简称天祝玉通公司）与柳州佳力变压器有限责任公司（以下简称柳州佳力公司）买卖合同纠纷一案，天祝县人民法院于2012年4月24日作出（2011）天法民初字第247号民事判决，宣判后，柳州佳力公司不服，提起上诉。我院于2012年9月21日作出（2012）武中民终字第296号民事判决。判决生效后柳州佳力公司不服，向甘肃省高级人民法院提出再审申请，甘肃省高级人民法院审查后作出（2013）甘民申字第226号民事裁定，指令我院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人柳州佳力公司的代理人刘毅、李东洁，再审被申请人天祝玉通公司的代理人罗文喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审认定，2009年9月28日，天祝玉通公司与柳州佳力公司在柳州签订了一份《工业品买卖合同》。合同签订后，天祝玉通公司于2009年9月29日、11月27日共支付货款116万元，柳州佳力公司于2009年12月11日发出了整流变压器，2009年12月25日发出了整流柜。2009年12月28日，天祝玉通公司收到上述货物。2010年1月4日，天祝玉通公司发现整流变压器漏油，遂与柳州佳力公司交涉。同日，柳州佳力公司传真回复承诺，1月10日前将变压器从天祝玉通公司运往兰州，柳州佳力公司派一名常务副总经理和一名技师赶赴兰州，11日将铜排更换完毕，加压试漏，12日上午将变压器从兰州运到天祝就位，注油、滤油及外安装，13日至14日变压器调试及空载试运行，15日变压器正式点火投运。整流变压器在兰州修理完毕后，2010年1月17日，天祝玉通公司为运装变压器而支付吊装费用23200元，双方约定该吊装费用抵顶天祝玉通公司支付柳州佳力公司的货款。2010年5月5日，天祝玉通公司在生产过程中，因柳州佳力公司提供的整流柜漏水造成熔断器炸裂而停产。5月9日，柳州佳力公司委派的王体仁到达天祝玉通公司对整流柜进行检查维修。经修复后，5月12日送电运行时，整流柜再次发生短路故障，柳州佳力公司遂又委派聂安云赴天祝玉通公司对整流柜进行维修，更换了二极管元件及快熔器等配件，2010年5月18日22时许投入生产运营，整流柜至今运行正常。之后，天祝玉通公司再未向柳州佳力公司支付剩余货款47.68万元。因柳州佳力公司整流器发生故障导致天祝玉通公司投入生产的两炉绿碳化硅原料报废。经天祝县价格认证中心鉴定，绿碳化硅报废损失为72.2万元、停产13天期间的损失人员工资为7.6421万元、基本容量电费为11.5323万元、本诉原告的经济损失共计为91.37万元。本诉原告为此支付鉴证费1.5万元。一审认为，原、被告双方签订的《工业品买卖合同》系双方在协商一致基础上签订的买卖合同，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同，双方应按照合同履行相应的权利义务。柳州佳力公司提供的整流柜，因存在漏水隐患而致使天祝玉通公司在生产使用过程中发生故障，造成停产和其正在生产的绿碳化硅原料报废，理应承担违约责任。柳州佳力公司应赔偿报废绿碳化硅的原料损失和利润损失。对于原料损失和利润损失从数理计算方式上，应是天祝玉通公司预期产出绿碳化硅的税后销售收入。对于绿碳化硅的销售单价，一审参照天祝玉通公司提供的2010年6月份销往郑州四不见微粉有限公司的碳化硅每吨单价7692.30元及销往石嘴山市凯旗碳化硅有限公司的碳化硅每吨单价8418.80元平均取整后以8000元／吨予以认定。天祝玉通公司主张的绿碳化硅经济损失，一审结合天祝县价格认证中心鉴证结论核算为8000元／吨×76吨=60.8万元。对于柳州佳力公司要求反诉被告天祝玉通公司支付货款50万元的诉求，以一审认定的47.68万元由天祝玉通公司予以支付。至于反诉原告柳州佳力公司要求反诉被告天祝玉通公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审认为，作为供货一方的柳州佳力公司在其提供的整流变压器存在漏油和整流柜存在漏水并引发两次故障造成天祝玉通公司停产的情况下，其合同履行显然存在重大瑕疵。在此情况下，天祝玉通公司拒绝向柳州佳力公司支付剩余货款，是其行使后履行抗辩权的合法权利，其行为并不构成违约。因此，柳州佳力公司认为天祝玉通公司逾期付款行为构成违约的理由没有法律依据，不予采纳，其要求天祝玉通公司支付逾期付款违约金的反诉请求不予支持。据此，一审判决：一、本诉被告柳州佳力变压器有限责任公司向本诉原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司赔偿损失60.8万元，支付鉴证费1.5万元，共计62.3万元；二、反诉被告天祝玉通石门河碳化硅有限公司向反诉原告柳州佳力变压器有限责任公司支付货款47.68万元；三、驳回本诉原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司和反诉原告柳州佳力变压器有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费11750元，由本诉被告柳州佳力变压器有限责任公司负担9208元、本诉原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司负担2542元。反诉案件受理费12100元，减半收取6050元，由反诉被告天祝玉通石门河碳化硅有限公司负担3475元、反诉原告柳州佳力变压器有限责任公司负担2575元。
一审宣判后，柳州佳力公司不服，向本院提出上诉。其上诉理由为：一是认为原判认定上诉人“提供的整流柜，因存在漏水隐患而致使其在生产使用过程中发生故障，造成本诉原告天祝玉通公司停产和其正在生产的绿碳化硅原料报废”的事实错误；二是认为原判认定上诉人向被上诉人赔偿损失60.8万元、支付鉴证费1.5万元没有理由和根据；三是认为原判没有判决被上诉人向上诉人偿付逾期付款违约金33万元错误；四是认为原判曲解法律，适用法律不当。故请求撤销原审判决的第一、三项，依法判令被上诉人除支付47.68万元货款外，另给上诉人偿付逾期付款违约金33万元。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和一审认定的一致。
二审认为，被上诉人天祝玉通公司在使用上诉人柳州佳力公司出卖的整流柜产品时发生两次故障，均是因产品本身质量方面的因素造成的。根据双方合同约定，产品实行“三包”一年，终身服务。上诉人出卖给被上诉人的整流柜发生两次故障，均在合同约定的“三包”期内。被上诉人在使用上诉人出卖的整流柜产品时，发生故障，造成停产经营，对此上诉人具有一定过错，应当承担相应的责任。对于造成被上诉人的损失，应当根据双方的约定和法律的规定处理。上诉人委派的维修负责人王体仁给被上诉人出具的保证书约定，在2010年5月12日20时30分起送电运行整流柜恢复正常生产，若发生质量问题，上诉人赔偿因此而造成的全部损失，赔偿标准为每日停产损失60000元、报废产品市场价值及其他损失。上诉人维修的整流柜直到2010年5月18日恢复正常生产。王体仁系上诉人委派的工作人员，负责整流柜的维修事项，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，其给被上诉人出具保证书到被上诉人正常恢复生产期间，被上诉人停产6天，上诉人应当按照约定赔偿被上诉人停产6天期间的损失和报废产品市场价值及其他损失。上诉人主张在整流柜发生故障期间被上诉人生产的是一炉产品，但与其在传真中自认发生故障至恢复送电期间，被上诉人生产的两炉产品冶炼完毕，产品的损失不是报废，而是等级降低的内容相矛盾，上诉人对整流柜发生故障期间被上诉人生产的是一炉产品还是两炉产品，以及产品等级降低的程度均举不出有效证据，在本院向其释明上述冶炼产品的样本已经公证机关保存，上诉人能否确定鉴定机构进行鉴定后，但上诉人至本案判决前仍没有提出鉴定申请和确定鉴定机构，应当承担举证不利的责任。原审认定被上诉人损失的是两炉产品，并确定两炉产品的损失为608000元并无不当。按照约定，上诉人除赔偿被上诉人报废产品的损失外，还应赔偿被上诉人停产6天期间的损失360000元，没有超过双方约定应赔偿全部损失的范围，应当予以确认。关于被上诉人是否存在逾期付款的违约行为以及承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。经查，上诉人在本案诉讼中，要求被上诉人承担逾期偿付货款违约责任的起始时间为2010年5月18日。作为出卖人的被上诉人因其提供的整流柜存在质量问题并引起两次故障，造成被上诉人停产13天和产品报废的情况下，其对履行合同存在一定瑕疵，在此情况下，被上诉人拒绝向上诉人支付剩余货款，是其行使后履行抗辩权的正当权利，其行为并不构成违约，上诉人的上诉理由和请求于法无据，不能支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14875元，由上诉人柳州佳力变压器有限责任公司负担。
再审开庭审理中，再审申请人柳州佳力公司再审请求为：1、撤销一、二审判决；2、依法驳回被申请人的诉讼请求；3、依法判决被申请人支付剩余货款47.68万元，并支付逾期付款违约金33万元。并由被申请人承担本案全部诉讼费用。
被申请人答辩称：依法驳回再审申请人申请，维持原判。
再审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院再审认为：玉通公司提交的证据虽能证明2010年5月5日、5月12日两次因整流柜发生故障，造成停产的事实。但停产造成的损失数额是多少，根据现有证据无法确定。原一、二审判决认定停产造成两炉绿碳化硅报废的损失为60.8万元的事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）武中民终字第296号民事判决及天祝县人民法院（2011）天法民初字第247号民事判决；
二、本案发回天祝县人民法院重新审理。
审 判 长 罗立斌
审 判 员 赵显宁
代理审判员 赵世苍
二〇一四年四月三十日
书 记 员 刘妤婕