上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪03刑初3号
上海市第三中级人民法院刑事判决书(2016)沪03刑初3号公诉机关上海市人民检察院第三分院。被告人左支工，男，1968年7月7日出生，汉族，住孝感市。辩护人李武康，上海理度律师事务所律师。被告人卢洁，女，1989年10月9日出于上海市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化程度，原系上海和亭商贸有限公司(简称和亭公司)品质保证主管，户籍地上海市金山区枫泾镇泖桥村4组5041号，住上海市金山区亭林镇亭升苑XXX号XXX室。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年4月17日被取保候审(同月16日被传唤到案)。2016年11月25日经本院决定被逮捕。辩护人潘书鸿、郭亮，上海恒建律师事务所律师。被告人史祥志，男，1962年6月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。辩护人李国栋、徐志杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告人商胜辉，男，1981年9月15日出生，汉族，住上海市松江区。辩护人倪建华，上海建茂律师事务所律师。被告人火慧芳，女，1962年3月21日出生，汉族，住上海市嘉定区。辩护人吴雄、夏晨，上海中城世纪律师事务所律师。被告人孔猛，男，1981年12月5日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市，住上海市金山区。辩护人王建功，上海朋洋律师事务所律师。上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2015〕57号起诉书指控被告人左支工、卢洁、史祥志、商胜辉犯生产、销售假药罪，被告人火慧芳、孔猛犯销售假药罪，于2015年12月31日向本院提起公诉。本院于2016年1月5日受理立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员聂某某出庭支持公诉，被告人左支工及其辩护人李武康，被告人卢洁及其辩护人潘书鸿、郭亮，被告人史祥志及其辩护人李国栋、徐志杰，被告人商胜辉及其辩护人倪建华，被告人火慧芳及其辩护人吴雄、夏晨，被告人孔猛及其辩护人王建功到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关申请补充侦查，本院两次决定延期审理。现已审理终结。公诉机关依据当庭提供的相关证据，起诉指控：2014年11月，和亭公司副总经理战志成(另案处理)经与被告人左支工商议，欲以外贸工业用氯化钠替换和亭公司使用的中盐宏博公司生产的药用氯化钠，以从中赚取差价。此后，战志成与被告人卢洁、史祥志、商胜辉、孔猛、火慧芳等人就此事进行了商议，各被告人均表示同意。事后，左支工对和亭公司采购主管杨某某谎称，因和亭公司欠中盐宏博公司货款较多，要求和亭公司从广东省药品有限公司(简称广东药品公司)采购由中盐宏博公司供货的药用氯化钠，得到和亭公司的同意。此后，左友工分别联系中盐金坛盐化有限责任公司(简称中盐金坛公司)外贸部副部长金某和广东药品公司业务员魏某某，商定由中盐金坛公司以每吨人民币500余元(以下币种均为人民币)的价格向广东药品公司销售外贸工业用氯化钠，再由广东药品公司以每吨2，200元的价格销售给和亭公司，并要求中盐金坛公司不在产品外包装上印制该公司相关信息，且直接运货至上海市金山区。为便于接收中盐金坛公司的外贸工业用氯化钠，战志成和史祥志、卢洁、孔猛等人选定了位于上海市金山区市中路XXX号的出租仓库作为收货仓库，以由战志成与卢洁、史祥志、商胜辉、孔猛、火慧芳等人共同投资的上海康纳商贸有限公司的名义承租了该仓库，并按照孔猛的意见进行了改造。为防止和亭公司发现药用氯化钠被替换的事实，卢洁经与左支工联系后，制作了五份虚假的和亭公司与广东药品公司的采购合同，并由商胜辉在合同上假冒杨某某签名，同时左友工、卢洁、商胜辉又按照中盐宏博公司生产的药用氯化钠标识的规格设计、制作了虚假的含有“国药准字HXXXXXXXX”批准文号的氯化钠标签，并交由他人印制，用于粘贴在中盐金坛公司送货至上述仓库的外贸工业用氯化钠包装袋上。2014年12月至2015年4月，中盐金坛公司先后发货并送货至上述仓库外贸工业用氯化钠共计1，160吨。每批货到达金山区后，卢洁通知史祥志安排人员去仓库收货、卸货，其中第一批外贸工业用氯化钠送到后，史祥志联系孔猛前去收货、卸货，并在安排他人将假冒中盐宏博公司药用氯化钠的标签粘贴在外贸工业用氯化钠外包装袋上后，再由孔猛将该批假冒的药用氯化钠运至和亭公司仓库。此后，由中盐金坛公司发运至金山区的外贸工业用氯化钠，则由史祥志联系他人分别收货、卸货、粘贴标签后运送至和亭公司仓库用于投入该公司生产。截至本案案发，和亭公司收到粘贴标签的假冒药用氯化钠共计1，050吨。在上述氯化钠运至和亭公司后，火慧芳在明知是假冒药用氯化钠的情况下，在对抽样的氯化钠进行检验中，对不符合中国药典标准的氯化钠出具了检验合格报告。期间，左支工从中获利14万元，卢洁、史祥志、商胜辉、孔猛从中均获利1万余元，火慧芳从中获利6，500元。2015年4月16日，上海市食品药品监督管理局金山分局接举报后，对前述市中路XXX号仓库进行检查，在该仓库内查获贴有中盐宏博“国药准字HXXXXXXXX”批准文号标签的氯化钠共计111.5吨，经立案调查后将本案线索移送公安机关立案侦查。此后，公安机关在和亭公司仓库内查获该种氯化钠14.75吨，其余假冒药用氯化钠均已被和亭公司投入生产。上述查获的氯化钠，经上海市食品药品监督管理局、上海市食品药品监督管理局金山分局分别研判，属于“以非药品冒充药品”的假药，经分别抽样后送上海市食品药品检验所按照中国药典2010版二部检验，结果不符合规定。2015年4月17日，公安机关将史祥志、卢洁抓获。同年6月2日和4日，公安机关分别在湖北省云梦县、和亭公司将左支工、商胜辉、孔猛、火慧芳抓获归案。各被告人到案后均逐步如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人左支工、卢洁、史祥志、商胜辉以生产、销售假药为目的，经预谋分工，采取制作虚假合同，设计、印制、粘贴假冒标签的方式，将外贸工业用氯化钠冒充药用氯化钠进行非法销售，从中获取非法利益，生产、销售假药金额达250万余元，属于有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人火慧芳、孔猛明知他人以外贸工业用氯化钠冒充药用氯化钠进行非法销售，仍分别提供仓储、运输、检验等帮助，从中获取非法利益，销售假药金额达230万余元，属于有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，左支工、卢洁、史祥志均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；商胜辉、火慧芳、孔猛均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。左支工、卢洁、史祥志、商胜辉、火慧芳、孔猛到案后均能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人左支工当庭表示认罪，但辩称其在共同犯罪中不起主要作用，不应认定其系主犯。其辩护人认为：1、国家没有生产透析液必须使用药用氯化钠的强制性规定，使用涉案外贸氯化钠生产的透析液是合格产品，本案并未造成实际的社会危害结果；2、本案六名被告人均是在战志成统一组织、策划下分工实施具体行为，左支工系受战志成胁迫和诱骗参与犯罪，不应认定为主犯；3、已经被和亭公司用作生产的1，023.75吨氯化钠，因无实物未经鉴定，不应计入犯罪数额，本案犯罪数额应认定约28万元，属有其他严重情节，考虑到左支工认罪态度较好、有悔罪表现等情节，提请法庭对其作出公正合理的判决。被告人卢洁当庭表示认罪，但辩称在共同犯罪中听从战志成安排，不起主要作用，不应认定其系主犯。其辩护人认为：1、和亭公司生产医疗器械不要求原料为药用氯化钠，卢洁主观上无用假药替换真药的故意；2、涉案氯化钠被作为生产医疗器械的原料而不是给人体服用，不属刑法上的药品；3、本案犯罪金额应认定约28万元，属有其他严重情节；4、卢洁听命于战志成并根据战的指令完成具体行为，应认定为从犯；5、卢洁明知公安机关调查仍主动到现场说明情况，如实供述自己的行为，应认定为自首；6、和亭公司使用涉案氯化钠生产的透析液都为合格产品，犯罪的社会危害性较小，卢洁主观恶性较小，认罪态度良好，有悔罪表现，提请法庭对其从轻或者减轻处罚。被告人史祥志当庭表示认罪，但辩称不应认定其系主犯。其辩护人认为：1、涉案氯化钠不属药品，氯化钠在本案中也未作为药品使用，而是用于生产透析液这一医疗器械的非药品原料，本案被告人的行为既未妨碍国家对药品的监督管理秩序也未危及不特定多数人的生命健康安全，本案应以非法经营罪定罪处罚；2、史祥志在本案中负责贴标和装卸工作，其不具有以工业盐冒充药用盐的犯罪主观故意；3、即使认定史祥志构成犯罪，其犯罪的主观恶性不深、社会危害不大，且在共同犯罪中作用较小、系从犯，被传唤到案后如实供述自己的罪行、系自首。提请法庭对其从轻处罚。被告人商胜辉当庭表示认罪，未作辩解。其辩护人对起诉指控的事实、证据和罪名无异议，提出商胜辉完全听命于战志成参与本案，在共同犯罪中系从犯，犯罪后获利较少，参与犯罪具有一定的偶然性，到案后如实供述罪行，认罪、悔罪，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。被告人火慧芳当庭表示认罪。其辩护人认为：1、和亭公司生产的透析液不属于药品而属医疗器械，本案各被告人为生产医疗器械提供非药用氯化钠的行为不应认定构成生产、销售假药罪；2、火慧芳未参与以工业用盐替换药用盐的共谋，不知道以工业盐冒充药用盐，其出具合格检验报告并不是基于生产、销售假药的犯罪目的；3、使用涉案氯化钠生产的透析液经检验合格，实际使用中也没有产生不良后果，本案社会危害性较小；4、火慧芳有自首情节。被告人孔猛对起诉指控的事实无异议，但辩称其不知是工业盐，案发后其积极参与缮后工作，防止损害继续扩大。其辩护人认为：1、和亭公司生产的透析液属于医疗器械，本案各被告人以工业用氯化钠替代药用氯化钠的行为不应认定为生产、销售假药行为，而应认定构成生产、销售不符合标准的医用器材罪；2、孔猛实际参与装卸360吨工业用氯化钠，其犯罪金额应认定为77万余元；3、战志成与各被告人以康纳公司名义租赁仓库并在仓库内完成更换贴标等生产行为，应认定康纳公司构成单位犯罪；4、孔猛在共同犯罪中系从犯，案发后积极配合行政和司法机关召回涉案透析液，当庭自愿认罪，提请法庭对其从宽处罚。经审理查明，2014年11月，曾任和亭公司副总经理的战志成(台湾籍，在逃)提议并经与中盐宏博公司业务员被告人左支工商议，欲以外贸工业用氯化钠替换和亭公司生产血液透析及相关治疗用浓缩物产品所使用的中盐宏博公司生产的药用氯化钠，以从中赚取差价。此后，战志成与被告人卢洁、史祥志、商胜辉、孔猛、火慧芳等人就此事进行了商议，各被告人均表示同意。而后，左支工对和亭公司采购主管杨某某谎称，因和亭公司欠中盐宏博公司货款较多，要求和亭公司从广东省药品有限公司采购由中盐宏博公司供货的药用氯化钠，得到和亭公司的同意。此后，左友工分别联系中盐金坛盐化有限责任公司外贸部副部长金某和广东药品公司业务员魏某某，商定由中盐金坛公司以每吨500余元的价格向广东药品公司销售外贸工业用氯化钠，再由广东药品公司以每吨2，200元的价格销售给和亭公司，和亭支付货款后由魏某某在扣除相关费用后将款转给左支工，并要求中盐金坛公司不在产品外包装上印制该公司相关信息，且直接运货至上海市金山区。为接收、存储中盐金坛公司的外贸工业用氯化钠并进行假冒贴标，经战志成和史祥志、卢洁、孔猛等人实地查看后，以由战志成与卢洁、史祥志、商胜辉、孔猛、火慧芳等人共同投资成立的上海康纳商贸有限公司(简称康纳公司)名义，租赁位于上海市金山区市中路XXX号的出租仓库作为收货仓库，并按照孔猛的意见对该仓库进行了改造。为防止和亭公司发现药用氯化钠被替换，在战志成的指示下，卢洁经与左支工联系后，制作了虚假的和亭公司与广东药品公司的采购合同，并由商胜辉在合同上假冒杨某某签名，同时左友工、卢洁、商胜辉又按照中盐宏博公司生产的药用氯化钠标识的规格，设计、制作了虚假的含有“执行标准《中华人民共和国药典》2010年版，批准文号国药准字HXXXXXXXX，生产企业中盐宏博集团云梦云虹制药有限公司”等字样的标签，并交由他人印制，用于粘贴在中盐金坛公司送至上述仓库的外贸工业用氯化钠包装袋上。2014年12月至2015年4月，经左支工、卢洁等人联系后，中盐金坛公司先后发货并送货至上述仓库的外贸工业用氯化钠共计1，160吨。每批货送达上海市金山区后，卢洁便通知史祥志安排人员去仓库收货、卸货。其中，第一批外贸工业用氯化钠送到后，史祥志联系孔猛前去收货、卸货，在史祥志安排他人将印制好的假冒中盐宏博公司药用氯化钠标签粘贴在外贸工业用氯化钠外包装袋上后，再由孔猛将该批假冒的药用氯化钠运至和亭公司仓库。此后，中盐金坛公司将外贸工业用氯化钠发运至金山区后，史祥志联系他人分别收货、卸货、粘贴标签后再运送至和亭公司仓库，用于投入该公司生产。截至本案案发，和亭公司收到粘贴标签的假冒中盐宏博公司药用氯化钠共计1，050吨。在上述氯化钠运至和亭公司后，被告人火慧芳在明知是假冒中盐宏博公司药用氯化钠的情况下，在对抽样的氯化钠进行检验中，对不符合中国药典标准的氯化钠出具了检验合格报告。期间，被告人左支工在收到魏某某转来的货款后，将大部分款项转给了战志成，留下14万元作为自己的获利；战志成则分别向卢洁、史祥志、商胜辉、孔猛帐户转账1万余元，向火慧芳帐户转账6，500元，作为上述被告人参与犯罪活动的获利。2015年4月16日，上海市食品药品监督管理局金山分局接举报后，对前述市中路XXX号仓库进行检查，在该仓库内查获贴有中盐宏博“国药准字HXXXXXXXX”批准文号标签的氯化钠共计111.5吨，经立案调查后将本案线索移送公安机关立案侦查。此后，公安机关在和亭公司仓库内查获该种氯化钠14.75吨，其余假冒药用氯化钠均已被和亭公司投入生产。上述查获的氯化钠，经上海市食品药品监督管理局、上海市食品药品监督管理局金山分局分别研判，属于“以非药品冒充药品”的假药，经分别抽样后送上海市食品药品检验所按照中国药典2010年版二部检验，结果不符合规定。经对和亭公司使用涉案假冒药用氯化钠生产的血液透析及相关治疗用浓缩物产品进行抽样检验，综合判定产品合格。2015年4月16日，公安机关将被告人史祥志、卢洁传唤到案。同年6月2日，公安机关在湖北省云梦县将被告人左支工抓获归案。同年6月4日，公安机关将被告人商胜辉、火慧芳、孔猛传唤到案。各被告人到案后均逐步如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关提供、经当庭质证、查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：上海市食品药品监督管理局金山分局出具的案件线索移送函、案件线索移送书、立案决定书，上海市公安局金山分局出具的侦破经过、案发经过、到案经过、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、情况说明等书证，证实本案案发、侦破经过及各被告人到案的事实。公安机关的拘留证、在逃人员信息登记表证实涉案人员战志成已被公安机关网上追逃。2、上海市食品药品监督管理局金山分局出具的现场检验笔录、查封决定书、查封扣押清单，公安机关出具的关于将史祥志等人生产、销售假药涉案氯化钠转移存放的函、涉案物品转移存放清单、扣押决定书、扣押清单等书证，证实案发后，行政执法机关和公安机关在本市金山区市中路XXX号租赁仓库、和亭公司仓库分别查获、扣押贴有中盐宏博“国药准字HXXXXXXXX”批准文号标签的氯化钠111.5吨和14.75吨的事实。刑事摄影照片对查获、扣押的涉案氯化钠的外观、形状和贴标情况予以证实。扣押在案的印有中盐宏博“国药准字HXXXXXXXX”批准文号的标签原样对此亦予佐证。3、公安机关出具的封存电子物品清单、提取电子数据清单、电子数据检验工作记录，公安机关制作的被告人左支工、卢洁、商胜辉、火慧芳、孔猛等所用手机的微信聊天截图、微信群聊天截图刑事摄影照片等书证，以及扣押在案并随案移送的被告人所用手机、电子数据资料，能够与各被告人的供述相互印证，证实涉案人战志成与各被告人共同商议、相互联系、分工实施涉案犯罪活动的事实。4、证人杨某某、魏某某、金某、龚某某、卢某、陈某甲等人的证言，公安机关调取的和亭公司、广东药品公司、中盐金坛公司三方之间关于涉案氯化钠的购销合同、银行交易查询、转账记录、付款发票，三家公司的企业法人营业执照、工商登记资料、工业盐检验报告，广东药品公司、中盐金坛公司提供的情况说明等书证，与被告人左支工、卢洁、史祥志、商胜辉的供述相印证，证实左友工根据事先商议，欺骗和亭公司采购主管杨某某，称和亭公司只能赊欠中盐宏博公司100万元货款，如果和亭公司要继续购进药用氯化钠，可以转从广东药品公司采购中盐宏博公司的药用氯化钠，杨某某同意。之后，左支工又主动联系中盐金坛公司外贸部副部长金某，要求购买一批精制工业盐，并要求在氯化钠外包装上印中盐宏博公司生产，中盐金坛公司未同意，左支工便要求中盐金坛公司不在外包装上印制该公司相关信息，且直接运货至上海市金山区。经龚某某介绍，左支工又和广东药品公司业务员魏某某联系，要求从广东药品公司走帐，先由广东药品公司与中盐金坛公司签订合同购买工业盐，再由广东药品公司与和亭公司签订销售合同，造成该批盐系广东药品公司销售给和亭公司的假象，并约定和亭公司支付货款后，在扣除相关管理费用并给予魏某某一定好处费后，将货款转给左支工。此后，和亭公司签署了一份购买注射剂药用氯化钠的合同传真给魏某某，合同原件仍存放在和亭公司。魏收到后发现货品与中盐金坛公司实际发货的工业盐不符，便将合同退回并告诉了左支工。左支工便联系战志成、卢洁等人，后卢洁根据左支工提供的合同模板制作了虚假的和亭公司采购合同，交由商胜辉冒充杨某某签名后，将虚假合同寄给广东药品公司。虚假合同中未要求购买药用氯化钠，购买单价为每吨2，200元。5、证人王某某、徐某某、孙某、史某、顾某某、夏某某、盛某某等人的证言及辨认笔录，康纳公司工商资料，租赁仓库合同，公安机关制作的被告人左支工、卢洁、商胜辉、火慧芳、孔猛等所用手机的微信聊天截图、微信群聊天截图刑事摄影照片等书证，扣押在案的假冒药用氯化钠及标签等物证，与被告人卢洁、史祥志、商胜辉、孔猛的供述相印证，证实战志成与卢洁、史祥志等人商议后，由战志成与史祥志、商胜辉、孔猛到金山区市中路XXX号进行仓库选址。选好仓库后，史祥志、卢洁于2014年11月30日以康纳公司名义租赁了仓库，卢洁支付了租金，根据孔猛的意见对仓库进行了改建。此后，卢洁与左支工联系发货，第一批货到达仓库后，卢洁要史祥志通知孔猛收货、卸货。后面的几批货，中盐金坛公司物流驾驶员直接与卢洁联系卸货地点，卢洁通知史祥志安排卸货，史则联系铲车司机徐某某将工业盐卸到市中路仓库存放。为欺骗和亭公司，经战志成安排，商胜辉、卢洁设计了中盐宏博公司药用氯化钠标签样本，在询问左支工后，卢洁联系印刷公司印制了4万份，并支付了费用。史祥志到印刷公司领取标签后，联系劳务公司安排工人在仓库内将印制的假标签粘贴在中盐金坛公司的工业盐包装袋上。之后，史祥志作为和亭公司生产主管向采购部门提出需要药用氯化钠，和亭公司再向左支工提出购进药用氯化钠的数量，史祥志便安排孔猛将存放在市中路仓库的第一批假冒贴标的氯化钠装运至和亭公司仓库，后续几批货史祥志安排徐某某装运至和亭公司仓库。6、相关合同、发票、运输统计表、发货清单、银行电子回单、记账回执、客户收付款通知书、客户交易明细、销售生产记录、情况说明、收支情况明细，以及证人徐某某、王某某提供的记账单、销售发货单等书证，证人魏某某、金某、孙某、郑某某、叶某某、程某甲、程乙、陈某甲等人的证言相互印证，证实中盐金坛公司、广东药品公司与和亭公司三方购销氯化钠，中盐金坛公司发运外销工业用氯化钠至涉案租赁仓库共1，160吨，和亭公司收到假冒药用氯化钠1，050吨，并已支付部分货款。刑事摄影照片、录像资料对涉案仓库的情况予以佐证。7、公安机关制作的被告人左支工、卢洁、商胜辉、火慧芳、孔猛等所用手机的微信聊天截图、微信群聊天截图刑事摄影照片，证人李某、俞某某、陶某某、姜某某、陈某乙、施某某等人的证言，和亭公司提供的原料检验原始记录、原料检验报告书、成品检验报告书及氯化钠质量标准、检验操作规程等，SGS通标标准技术有限公司提供的检测报告、检测记录等书证，能够与被告人卢洁、火慧芳、史祥志、商胜辉、孔猛的供述相互印证，证实共同商议确定调换中盐宏博公司的药用氯化钠后，战志成曾安排卢洁拿中盐金坛公司的氯化钠样品交给火慧芳检测，结论为不合格。卢洁、火慧芳、战志成等人在微信里就此进行了讨论。此后，每批次氯化钠运进和亭公司后，火慧芳明知公司原使用的氯化钠已被调换，仍根据战志成、卢洁的要求对4批次氯化钠进行了检测，并在检测时明知检测结果不合格仍出具了合格报告，当检测的同事提醒其检测不合格时，火慧芳仍予以掩饰。同时，卢洁也曾按战志成要求，多次将涉案氯化钠样品送到SGS进行检测，并知道检测结果不合格。8、证人魏某某的证言及其提供的收支情况说明，协助查询财产通知书、中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询、建设银行银行卡客户交易查询，广东药品公司的银行客户交易明细、银行客户付款通知单、情况说明等书证，与本案各被告人的供述相互印证，证实魏某某从广东药品公司收到货款后提现685，743元转账给左支工，左支工留下14万元作为自己的分红，其余款项均转账给了战志成。战志成则分别转账给史祥志13，500元、孔猛13，500元、商胜辉14，500元、卢洁15，000元、火慧芳6，500元，在转账时战志成附注留言“NA分红”。9、上海市公安局金山分局关于对标示国药准字HXXXXXXXX的氯化钠产品研判的函、关于对上海和亭商贸有限公司仓库内标示国药准字HXXXXXXXX的氯化钠产品研判的函，上海市食品药品监督管理局金山分局关于对标示国药准字HXXXXXXXX的氯化钠产品研判的复函、关于对上海和亭商贸有限公司仓库内标示国药准字HXXXXXXXX的氯化钠产品研判的复函，上海市食品药品监督管理局关于对“标示国药准字HXXXXXXXX”氯化钠产品认定意见的复函，证实本案被扣押的氯化钠经研判属于“以非药品冒充药品”的假药。上海市食品药品检验所出具的检验报告书及上海市食品药品监督管理局金山分局的药品抽验记录及凭证，证实本案被扣押的氯化钠经抽样后按照中国药典2010年版二部进行全项检验，结果硫酸盐指标不符合规定。上海市金山区市场监督管理局关于商请委托检验血液透析液及相关治疗用浓缩物的便函、19份医疗器械抽样记录及凭证、移送清单、国家食品药品监督管理局广州医疗器械质量监督检验中心出具的19份检验报告、检验报告移送单证实，经对和亭公司使用涉案假冒药用氯化钠生产的血液透析及相关治疗用浓缩物产品进行抽样检验，综合判定产品合格。10、中盐宏博公司提供的药品生产许可证、药品再注册批件，和亭公司的工商信息资料、医疗器械生产许可证、情况说明、统计表、销售记录表，刑事摄影照片等书证，证实“国药准字HXXXXXXXX”系中盐宏博公司生产的药用氯化钠的批准文号和该药用氯化钠的相关指标情况，以及涉案大部分假冒氯化钠已被和亭公司用于生产。11、公安机关提供的各被告人的常住人口基本信息，和亭公司提供的战志成及各被告人的任职信息、离职信息、员工档案记录等书证，分别证实本案各被告人的自然身份状况及在和亭公司的任职情况。根据审理查明的事实和证据，就被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，本院评判如下：一、关于本案的定性问题。经审理查明，本案各被告人内外勾结、分工配合，通过自行设计印制有中盐宏博公司名号和国药准字药品批准文号的标签并将之粘贴在包装袋上的方法，将中盐金坛公司生产的外贸工业氯化钠假冒为中盐宏博公司生产的药用氯化钠销售给和亭公司。各被告人实施的设计制作标签、粘贴标签并销售涉案氯化钠等行为，应依法认定为生产、销售行为。和亭公司购进各被告人所提供的假冒药用氯化钠后生产血液透析液等产品，不属于各被告人所实施的犯罪行为。辩护人基于和亭公司使用涉案氯化钠生产的血液透析液属医疗器械、无国家规定或者行业、企业规定生产血液透析液必须用药用氯化钠、血液透析液产品质量合格等情况，而提出的本案应认定构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，被告人的行为未侵犯生产、销售假药罪的犯罪客体、未造成实际危害结果等辩护观点，脱离了本案定罪处罚的基本事实范畴，均无事实依据。中盐宏博公司营业执照、湖北省食品药品监督管理局药品再注册批件、《中华人民共和国药品生产许可证》等证据证实，中盐宏博公司经批准具有药品生产资格，其生产和经营范围只有原料药(氯化钠)生产销售一项，其生产销售的氯化钠原料药取得国家药品批准文号“国药准字HXXXXXXXX”。因此，本案各被告人所贴标假冒的中盐宏博公司氯化钠，属经国家批准的、具有国药准字批准文号的原料药。依照《中华人民共和国药品管理法》关于药品定义的规定，“原料药”属于药品。经上海市两级药品监督管理部门出具研判意见，认定本案被告人以换贴标方式冒充“国药准字HXXXXXXXX”的氯化钠属于“以非药品冒充药品”的假药。因此，本案各被告人未取得药品批准文号，擅自生产、销售假冒中盐宏博公司氯化钠的行为，依法应按生产、销售假药论处。各辩护人关于本案定性的观点不成立，本院不予采纳。二、关于本案各被告人的主观故意问题。经查，左支工系药用氯化钠生产企业中盐宏博公司的销售业务员，卢洁、史祥志、商胜辉、火慧芳、孔猛分别是医疗产品生产企业和亭公司的生产、检验、质量保证和原料进出库直接主管人员，均清楚和亭公司长期采购中盐宏博公司的药用氯化钠用于生产。战志成通过共同或者单独联系的方式，与左支工、卢洁、史祥志、商胜辉、火慧芳、孔猛商定实施本案犯罪行为，各被告人行为目的明确，即将中盐金坛公司的低价外销工业氯化钠假冒为中盐宏博公司的高价药用氯化钠，销售给和亭公司，从而获取差价非法牟利。由于各被告人生产、销售的假冒“国药准字HXXXXXXXX”氯化钠依法被判定为“以非药品冒充药品”的假药，故应认定左支工、卢洁、史祥志、商胜辉、火慧芳、孔猛均具有生产或者销售假药的犯罪故意。辩护人就此提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。三、关于本案犯罪数额的认定问题。经查，中盐金坛公司营业执照、工业盐检验报告、发货清单、结算业务申请书、出口产品合同、运输统计表、涉案外销工业氯化钠外包装照片，广东药品公司情况说明、收支情况明细、广东药品公司与和亭公司的虚假合同，付款发票、银行交易资料及证人金某、魏某某、孙某、叶某某、陈某甲等的证言，与本案被告人的供述相互印证，证实中盐金坛公司发送到市中路仓库的1，160吨氯化钠全部是外销工业盐。本案被告人在市中路仓库接收、存放上述氯化钠并完成粘贴假冒标签生产行为后，假借广东药品公司名义，以2，200元/吨的价格销售给和亭公司，和亭公司确认购买并已实际提取1，050吨涉案氯化钠，支付了部分货款。和亭公司收货后，已将大部分氯化钠投入生产。案发后，司法机关对在市中路仓库及和亭公司仓库内查获的涉案氯化钠进行取样并委托检验、研判。根据供货方提供的氯化钠全部为外销工业盐、查获的部分盐品的检验、研判意见及在案其他证据，足以认定涉案1，160吨氯化钠均属“以非药品冒充药品”的假药。辩护人关于已被和亭公司用于生产的氯化钠不应计入犯罪数额，本案犯罪数额应认定约28万元的意见，无事实依据，本院不予采纳。四、关于本案各被告人的作用地位问题。经查，和亭公司原副总经理战志成提议并与左支工联系商议，又与卢洁、史祥志、商胜辉、火慧芳、孔猛共同商议，商定以外销工业氯化钠替换中盐宏博公司药用氯化钠并销售给和亭公司。在达成合意并明确各自的分工后，本案各被告人在战志成的统筹安排下，分工配合实施了联系货源、欺骗和亭公司、制作虚假合同、租赁仓库存发货、设计印制假贴标、组织人员贴标、出具不实检测报告等一系列生产、销售行为，并在销售得利后由战志成分配非法收益。在整个事实过程中，战志成明显属于提议者、组织策划者，在共同犯罪中起主要作用，虽然在逃亦不影响认定其系主犯。左支工、卢洁、史祥志均参与预谋，按照分工，相互配合，分别参与实施了生产、销售涉案假冒药用氯化钠各个环节的主要犯罪行为，行为积极、作用较大，但与战志成比较又相对次要。综合考虑本案实际，真正做到罪罚相当，本院认定左支工、卢洁、史祥志在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。商胜辉、火慧芳、孔猛均参与预谋，但在整个事实过程中均参与部分生产、销售环节，并且仅起到帮助作用，应认定系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。各被告人及其辩护人关于各被告人在共同犯罪中作用地位的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。关于康纳公司是否构成单位犯罪的问题。经查，康纳公司系战志成与卢洁、史祥志等五名被告人共同出资成立的公司，工商登记资料记载的股东及法定代表人均系挂名，公司成立后既无决策组织机构又无实际经营业务。本案被告人虽以康纳公司名义租赁仓库接收、存放、发送涉案氯化钠，并在仓库内实施生产假药行为，但对外支付相关费用均由卢洁个人支出，生产、销售假药后的非法获利亦全部归个人所得。因此，依法不应认定康纳公司构成单位犯罪。辩护人就此提出的辩护观点无事实和法律依据，本院不予采纳。六、关于卢洁、史祥志、火慧芳能否成立自首的问题。经查，2015年4月16日中午，上海市食品药品监督管理局金山分局和上海市公安局金山分局执法人员在康纳公司租借的仓库内查获假冒药用氯化钠后，康纳公司法定代表人盛某某经通知后与其妻子卢洁驱车来到现场，在调查询问时卢洁未交代假冒药用氯化钠的来源及本人的涉案犯罪事实。当日下午，公安人员将卢洁传唤至朱行派出所进行讯问时，卢洁才对本案基本犯罪事实作了供述。当日下午，公安人员在和亭公司将史祥志传唤到朱行派出所进行讯问，史祥志对本案基本犯罪事实作了供述。次日，公安机关将史祥志刑事拘留，因卢洁正怀孕将其取保候审。火慧芳于2015年4月17日、29日两次接受公安机关调查询问，未对其涉案犯罪事实作交代。孔猛于同年4月22日接受公安机关调查询问，也未对其涉案犯罪事实作交代。经公安机关进一步侦查，发现火慧芳、孔猛均涉嫌参与本案犯罪，遂于同年6月4日在和亭公司将火慧芳、孔猛传唤至金山公安分局进行讯问，并于次日将二人刑事拘留，到案后二人均逐步如实供述了涉案犯罪事实。上述情况表明，卢洁、史祥志、火慧芳均系被刑事传唤后方才如实交代涉案犯罪事实，依法不能成立自首。辩护人就此提出的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人左支工、卢洁、史祥志、商胜辉以生产、销售假药为目的，经预谋分工，采取制作虚假合同，设计、印制、粘贴假冒标签的方式，将外贸工业用氯化钠冒充药用氯化钠进行非法销售，从中获取非法利益，生产、销售假药金额达250万余元，属于有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。被告人火慧芳、孔猛明知他人以外贸工业用氯化钠冒充药用氯化钠进行非法销售，仍分别提供仓储、运输、检验等帮助，从中获取非法利益，销售假药金额达230万余元，属于有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪，依法亦应予惩处。在共同犯罪中，被告人左支工、卢洁、史祥志相比在逃的战志成，所起作用较为次要，可以认定为从犯；被告人商胜辉、火慧芳、孔猛均起次要作用，系从犯。被告人左支工、卢洁、史祥志、商胜辉、火慧芳、孔猛到案后均能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。综合本案犯罪的事实、情节、数额、对社会的危害程度，以及各被告人的主观恶性程度、悔罪表现、人身危险性等，本院决定对被告人左支工、卢洁、史祥志、商胜辉、火慧芳、孔猛均予减轻处罚，对孔猛适用缓刑。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保障国家对药品安全的监督管理制度和公民的生命、健康安全，依照《中华人民共和国》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(六)项、第六条、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：被告人左支工犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月2日起至2021年6月1日止)。(罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳)。被告人卢洁犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月25日起至2020年11月23日止)。(罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳)。被告人史祥志犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月16日起至2018年10月15日止)。(罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳)。被告人商胜辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月4日起至2018年6月3日止)。(罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳)。被告人火慧芳犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月4日起至2018年6月3日止)。(罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳)。六、被告人孔猛犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。(罚金已缴纳人民币二万元，其余罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳)。七、禁止被告人孔猛在缓刑考验期限内从事医药产品生产、销售及相关活动。八、扣押在案的假冒药用氯化钠及标签、包装袋、手机等涉案物品予以没收，追缴各被告人违法所得并予以没收。被告人孔猛回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长顾军伟代理审判员彭多人民陪审员朱长清二О一六年十一月二十五日书记员顾佳妮
审 判 长 顾军伟
代理审判员 彭 多
人民陪审员 朱长清
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 顾佳妮
附：相关法律条文
附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对于人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条……被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：（一）致人重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成十人以上轻伤的；（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（六）生产、销售金额五十万元以上的；（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。……第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。