浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1650号
上诉人（原审被告）：吴勇森。
委托代理人（特别授权代理）：李欣，浙江新安江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江电联典当有限责任公司。
法定代表人：宋晓刚。
委托代理人（特别授权代理）：聂玉红，浙江春秋联合律师事务所律师。
上诉人吴勇森为与被上诉人浙江电联典当有限责任公司（以下简称电联典当公司）典当合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建商初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月，电联典当公司与建德市时代印刷有限公司（以下简称时代印刷公司）签订物资典当合同一份，约定时代印刷公司将其所有的马天尼胶装生产线一台、对开双面单色平板印刷机两台作为当物抵押给电联典当公司，电联典当公司向时代印刷公司提供当金40万元，当期为2012年11月26日至2012年12月5日，电联典当公司收取当期内的综合服务费率为日万分之十二；时代印刷公司如遇特殊情况到期不能回赎的，应在期限届满后五天内向电联典当公司提出延期回赎或续当申请，经电联典当公司同意并付清各项费用后可办理续当，续当后合同期顺延至续当期届满。合同签订后，电联典当公司于2012年11月26日交付时代印刷公司当金40万元。当期届满后，经电联典当公司同意，分八次将当期延至2013年7月31日。2012年11月26日，吴勇森向电联典当公司出具保证函一份，承诺为时代印刷公司在典当合同项下负担的债务提供连带责任保证，保证范围为典当本金、综合服务费、典当利息等，保证期间为二年，自合同约定的典当期届满开始计算，如有续当，则以该续当期限届满之日起算。在电联典当公司与时代印刷公司签订典当合同前，本案所涉当物即分别抵押给浙江电联担保有限公司（以下简称电联担保公司）和杭州高科技担保有限公司（以下简称高科技担保公司）。本案所涉典当合同签订后，电联典当公司与时代印刷公司就当物未办理抵押登记手续。原审法院受理时代印刷公司破产清算一案后，电联典当公司将本案所涉债权作为普通债权向管理人进行了申报，并经管理人审核确认。
原审法院认为：电联典当公司与时代印刷公司签订的物资典当合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应当确认合法有效。时代印刷公司未按约定还款，构成违约。吴勇森向电联典当公司出具的保证函亦系其真实意思表示，也应确认合法有效。时代印刷公司未按约还款时，吴勇森未代为履行还款义务，也构成违约。时代印刷公司已破产清算，管理人对电联典当公司享有的普通债权已作出确认，但尚未分配。因此，债权人在破产程序中可能得到的破产财产分配额，无需预先在保证人应当承担的保证责任中扣减。但在执行过程中，为避免债权人超额受偿，电联典当公司应当向法院说明已获得的破产财产分配金额。吴勇森当庭陈述出具保证函时对时代印刷公司向电联典当公司负担的债务金额为本金40万元是明知的，且其对时代印刷公司以机器设备抵押的事实并不知情，因此，吴勇森出具保证函时对其可能承担的保证责任范围为40万元及相应费用是有预期的，因此，吴勇森提出其只在当物变现款不足以归还电联典当公司欠款的部分承担责任的抗辩，没有事实依据，不予采信；吴勇森出具的保证函载明：“如出典人和承典人协商续当的，则以该续当期限届满之日起算。”因此，吴勇森对本案所涉当金可能出现续当情况在其出具保证函时，也是有合理预期的，故吴勇森以对续当事宜不知情，不应承担还款责任的抗辩，也无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，该院于2014年7月11日作出如下判决：吴勇森于判决生效后十日内归还电联典当公司当金人民币40万元，并支付至2013年11月7日的综合服务费人民币47520元（自2013年11月8日至判决确定给付之日止的综合服务费按月利率2%另行计算）。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币4119元，财产保全申请费人民币2920元，合计人民币7039元，由吴勇森负担。
宣判后，上诉人吴勇森不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。虽然电联典当公司、时代印刷公司之间于2012年11月26日签订典当合同，电联典当公司开具了当票，时代印刷公司也向电联典当公司支付了当金，但合同项下的当物并未移交给电联典当公司，仍由时代印刷公司占有使用。电联典当公司并不以设备使用、收益为目的，只在于担保放出去的款项及时回笼。因此，双方的行为不符合典当关于动产质押的法律规定，案涉合同的性质应认定为抵押借款合同，原审判决认定该合同为典当合同显属错误。二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，如典当行与当户未就实现物的担保和保证担保的顺序作出约定，而当物是由当户自己提供时，典当行应当优先实现物的担保，保证人应在物的担保之外承担补充清偿责任。本案中，时代印刷公司以自己所有的机器设备为抵押物向电联典当公司借款40万元，电联典当公司应先行使担保物权的受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张。原审判决仍然适用《中华人民共和国担保法》第十八条的规定作出判决，显属适用法律错误。鉴于电联典当公司先前起诉时代印刷公司，而后又放弃对时代印刷公司主张相关权利，则应免除吴勇森的保证责任。三、电联典当公司对合同的履行负有重大过错，其将过错导致的风险和不利后果转嫁给吴勇森，并让吴勇森承担责任有违公平原则。1.即使案涉合同被认定为典当合同，电联典当公司对本案纠纷的引起负有明显过错。电联典当公司经营动产抵押业务，而该业务系国家明令禁止典当行经营的业务项目，电联典当公司主观上存有过错。2.双方签订的合同实为抵押借款合同，本案纠纷属于企业间借款纠纷。电联典当公司从事法律禁止的放贷业务，主观上存在明显过错，案涉合同应属无效合同。3.电联典当公司与时代印刷公司有恶意串通、骗取吴勇森担保之行为。案涉合同前言部分及第一条均约定时代印刷公司以自己所有的机器设备抵押典当给电联典当公司，吴勇森基于该前提在电联典当公司提供的保证书上签字。但合同项下的抵押登记根本无法成就，电联典当公司、时代印刷公司明知该情况却未告知吴勇森，导致吴勇森做出与客观事实不符的错误意思表示，电联典当公司主观上存在重大过错。四、电联典当公司收取综合服务费显属不当。案涉合同名为典当合同、实为抵押借款合同，电联典当公司不应按《典当管理办法》的规定收取综合服务费。鉴于企业间的借款合同应属无效的规定，电联典当公司已收取的综合服务费应充抵借款本金，并由时代印刷公司偿还剩余借款。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，判决驳回电联典当公司的原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用均由电联典当公司负担。
被上诉人电联典当公司答辩称：一、原审判决认定事实正确。根据《典当管理办法》第四十一条的规定，典当行在经营不动产抵押典当业务或动产质押典当业务时，均不可能以使用不动产或动产来获取收益为目的。本案中，虽然电联典当公司未实际接管时代印刷公司提供质押的机器设备，但双方签订了物资典当合同，已经确立典当关系，电联典当公司向时代印刷公司发放了当金并出具了当票，原审法院认定案涉物资典当合同合法有效完全正确。同时，电联典当公司根据《典当管理办法》的规定收取综合服务费，并不违反法律、法规的规定。二、原审判决不存在适用法律错误的情形。本案中，因电联典当公司与时代印刷公司签订物资典当合同时，合同所涉当物即分别抵押给案外第三人，电联典当公司未能接管当物也未依法办理登记手续，故质押未设立，电联典当公司无法对当物处置款项优先受偿。电联典当公司并没有放弃向时代印刷公司主张权利，吴勇森依法不能免除本案的保证责任。事实上，因时代印刷公司被法院裁定进行破产清算，电联典当公司才撤回对时代印刷公司的起诉，选择向破产管理人进行债权申报，并已由管理人对债权作出审核确认。原审判决适用《中华人民共和国担保法》第十八条的规定作出判决，并未加重吴勇森的保证责任，不存在适用法律错误。三、原审判决结论客观公正，未违反公平原则。1.电联典当公司与时代印刷有限公司之间确立的典当关系受法律保护，且电联典当公司已承担未接管动产质押当物导致质押不设立的风险后果。2.吴勇森与时代印刷公司的法定代表人吴爱仙之间是兄妹关系，其应吴爱仙的要求向电联典当公司出具保证函。吴勇森在一审庭审中确认其出具保证函时并不知道案涉借款40万元是否有当物质押的事实，后其直到收到本案诉讼材料时才知道该节事实。因此，电联典当公司并不存在与时代印刷公司恶意串通、欺骗吴勇森提供担保之行为。综上，请求二审法院依法驳回吴勇森的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，吴勇森向本院提交以下证据：1.杭州市上城区人民法院（2014）杭上商初字第20号民事判决书、抵押物概况复印件各一份，欲证明杭州市上城区人民法院认定案涉物资典当合同项下的当物已被时代印刷公司抵押给了高科技担保公司，无法再为物资典当合同办理抵押登记；2.流动资金保证借款合同、动产抵押登记书、机器设备清单复印件各一份，欲证明案涉物资典当合同项下的当物已被电联担保公司设定了抵押权，该公司与电联典当公司的法定代表人均为宋晓刚，电联典当公司对当物无法再办理抵押登记的事项早已知晓；3.公司基本情况二份，欲证明电联典当公司、电联担保公司的法定代表人均为宋晓刚，且案涉业务超过了电联典当公司的经营范围。
经质证，电联典当公司对证据1无异议，但认为其签订物资典当合同时并不知道设备已被抵押的事实；对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关，且其可以经营动产质押业务，并未超过经营范围。
本院经审查认为，证据1，电联典当公司对真实性无异议，本院予以确认；证据2、3，电联典当公司对真实性均无异议，本院予以确认，对其证明内容将综合案情予以认定。
电联典当公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：从电联典当公司与时代印刷公司之间所签订的物资典当合同内容来看，时代印刷公司将其所有的机器设备作为当物抵押给电联典当公司，该批机器设备继续存放于时代印刷公司厂房内，即时代印刷公司并不转移该机器设备的占有。结合电联典当公司起诉时所依据的事实与理由，亦可印证该节事实。虽然电联典当公司经营动产抵押业务，违反了《典当管理办法》关于典当行经营业务范围的规定，但《典当管理办法》在效力层级上为部门规章，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条的规定，不应据此认定案涉物资典当合同无效。因此，吴勇森关于案涉物资典当合同实为抵押借款合同且属无效合同的意见，缺乏相应法律依据，本院不予采信。案涉物资典当合同签订后，因当物未办理抵押登记手续，无法对抗善意第三人，故吴勇森关于电联典当公司放弃向时代印刷公司主张行使担保物权、应免除吴勇森的保证责任的意见，事实与法律依据不足，本院不予采信。此外，吴勇森所提交的现有证据亦不足以证明电联典当公司早已知晓当物无法再办理抵押登记的事实。况且，吴勇森在一审庭审中陈述其出具保证函时知道时代印刷公司向电联典当公司所欠债务金额40万元的事实，但对时代印刷公司以机器设备作为当物抵押的事实并不知情。因此，吴勇森关于电联典当公司隐瞒当物无法办理抵押登记的情况、骗取其担保的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，吴勇森的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8013元，由上诉人吴勇森负担。吴勇森于本判决生效之日起十五内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年十一月三日
书 记 员 沈冰洁