湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第03064号
上诉人（原审原告）谢某某。
委托代理人李某某。
上诉人（原审被告）长沙市××市容环境卫生管理局，住所地长沙市××文艺路××号。
法定代表人余某某。
委托代理人任某。
上诉人谢某某因与上诉人长沙市××市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区××局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2012）芙民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：谢某某被芙蓉区××局聘用，从事市容环境清洁工作，但双方一直未签订书面的劳动合同。2012年2月，芙蓉区××局以谢某某超过法定退休年龄而与谢某某解除了劳动关系，并结清了所有工资。在解除劳动关系时，芙蓉区××局要与谢某某签署一份现金收条，准备对谢某某进行补偿，补偿年限为自1996年9月至2012年2月，共计15年5个月，每年补偿人民币200元。收条上有芙蓉区××局单位员工郭某、易某某等人签字。但谢某某不同意该补偿方案，不同意在收条上签字并随后向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委员会未予立案后即向原审法院提起诉讼。关于谢某某到底何时入职芙蓉区××局工作，谢某某起诉时自称是1986年开始就供职于芙蓉区××局，至2012年2月双方解除劳动关系共工作了25年，谢某某申请的证人陈某某、汤某某出庭证实了谢某某的入职时间，芙蓉区××局没有提供其它反证否认谢某某的主张。
原审法院另认定：谢某某被离职前十二个月的平均工资为2045元。芙蓉区××局一直未给谢某某缴纳社会保险费。谢某某在2012年4月11日向原审法院起诉前，在向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，并未要求芙蓉区××局赔偿因未缴纳社会保险费而给其造成的损失。谢某某未能提供证据证明存在加班事实。
原审法院认为：谢某某与芙蓉区××局之间虽然没有签订书面劳动合同，但直至2012年2月份，谢某某与芙蓉区××局之间都存在事实劳动关系。因为如何认定劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应参照原劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳甲发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项保险费的记录；（2）用人单位向某动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工登记表等能够证明身份的证件；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，谢某某提供了工作证、工作牌、工资支付存折等，上述证据足以证明谢某某与芙蓉区××局双方存在事实劳动关系。对于芙蓉区××局答辩称双方的劳动关系应当在谢某某满60周岁（即2007年9月23日）之后就终止了，但是根据劳动部办公厅《对﹤关于对劳某发（1995）309号文件第42条如何某某的请示﹥的复函》（1996年7月8日劳办发（1996）131号）文件中第2条规定：“劳动者如果在合同期满时，已接近国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第（二）款规定干的退休年龄（男年满60周岁、女年满50周岁），双方可以在协商一致的基础上续签劳动合同”，同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律如果问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，才按照劳乙系处理。因此，没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员，自然不能按照劳乙系处理。在本案中，芙蓉区××局从未为谢某某缴纳任何社会保险，离职后谢某某也未领取分文退休金，故谢某某与芙蓉区××局之间应以事实劳动关系论处，芙蓉区××局认为与谢某某不存在劳动关系的答辩意见原审法院不予采信。芙蓉区××局提出解除劳动合同的事由是谢某某已经超过了法定退休年龄，谢某某也未提出异议，并领取了工资，配合单位移交工作服等。故可视为双方之间的劳动合同由用人单位提出后，与劳动者协商一致解除。劳动合同解除后，芙蓉区××局应按《中华某某共和国某动合同法》第四十六条第（二）项和第四十七条的规定，向谢某某支付某某补偿。标准按25个月×2045元／月计算，为51125元。本案不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，故芙蓉区××局无需支付赔偿金，谢某某要求芙蓉区××局按照经济补偿标准的两倍支付赔偿金的诉求原审法院不予支持。虽然芙蓉区××局自用工之日起，一直未与谢某某订立书面劳动合同，但谢某某主张芙蓉区××局向其支付自2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的双倍工资时，已超过一年的仲裁时效，故对其该项诉讼请求不予支持。谢某某没有证据证明存在加班事实，故对其主张支付加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。此外，谢某某请求芙蓉区××局赔偿因未给其交纳社会保险而造成的养老损失以及退休金损失，因社会保险缴纳问题不属于法院的受理范围，再之，谢某某在起诉前的仲裁申请中未主张该项请求，属于未经过前置程序，故原审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华某某共和国某动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款，《中华某某共和国某动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、芙蓉区××局于判决生效之日起三日内向谢某某支付某某补偿金51125元；二、驳回谢某某的其它诉讼请求。芙蓉区××局如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由芙蓉区××局承担。
上诉人谢某某不服原审判决，向本院上诉称：一、根据《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时某某间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，谢某某的双倍工资请求属于法定的劳动报酬范围，应依法从终止劳动关系之日起起算，其双倍工资请求并未超过仲裁诉讼时效。故请求二审法院依法判令芙蓉区××局向谢某某支付2008年2月1日至2008年12月31日未签劳动合同的双倍工资19800元；二、芙蓉区××局违法解除与谢某某的劳动关系，依法应按照经济补偿标准的两倍向谢某某支付赔偿金102250元。三、根据举证责任分配，芙蓉区××局未提供有效证据证明谢某某的具体工资结构及加班时间，芙蓉区××局应当承担举证不能的法律后果，故芙蓉区××局应当支付谢某某的加班费46541元。四、谢某某请求芙蓉区××局赔偿因未给其交纳社会保险而造成的养老损失及退休金损失的诉求经过劳动仲裁前置程序，原审法院认定事实错误，故请求二审法院依法判令芙蓉区××局赔偿因未给谢某某交纳社会保险而造成的养老损失及退休金损失10万元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：一、芙蓉区××局向谢某某支付2008年2月1日至2008年12月31日未签劳动合同的双倍工资19800元；二、芙蓉区××局向谢某某支付因未按规定解除或终止劳动合同的双倍经济补偿金102250元作为赔偿金；三、芙蓉区××局向谢某某支付加班费46541元；四、芙蓉区××局赔偿因未给谢某某缴纳社保而带来的养老金损失以及退休金损失10万元。
上诉人芙蓉区××局上诉兼答辩称：一、根据《中华某某共和国某动合同法》第四十六条的规定，本案不存在芙蓉区××局支付谢某某经济赔偿金的情形。原审法院关于芙蓉区××局支付谢某某经济补偿金的计算是错误的，本案经济补偿金应当分段计算，共计16年，理由在于根据法律规定2008年1月1号以前的经济补偿金计算应当按照《劳动部关某某发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿办法﹥的通知》来计算，最多不超过12个月。由于2007年9月22日谢某某年满60岁，故2007年9月22号之前的应当以12个月的工资标准来计算，2007年9月22号以后按劳乙系的规定来计算。二、关于双倍工资的问题，2007年9月22日谢某某年满60岁，已达到退休年龄，同时谢某某在2012年才申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，故芙蓉区××局无须向谢某某支付双倍工资。三、关于加某某的问题，2007年9月22日谢某某年满60岁，故2007年9月22号之后的应当按劳乙系的规定来认定，不存在支付加班费。2007年9月22号之前谢若某某作是路某某包制，不涉及工作时间，同时芙蓉区××局发放给谢若某某资已包括加班费，无须再支付加班费。四、关于某某保险的问题，因社会保险缴纳纠纷不属于法院的受理范围，同时谢某某是农村户口，芙蓉区××局购买的社会保险的对象是城镇户口，故芙蓉区××局无须向谢某某赔偿因未给其交纳社会保险而造成的养老损失以及退休金损失。综上，请求二审法院撤销原审判决。
上诉人谢某某答辩称：一、关于经济补偿金的问题。本案谢某某与芙蓉区××局的劳动合同关系在2008年1月1日以前并未解除，应依据《中华某某共和国某动合同法》来处理，而不是依据《劳动部关某某发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿办法﹥的通知》来支付谢某某2007年9月22号之前的经济补偿金。二、若谢某某2008年以前经济补偿金支付适用《劳动部关某某发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿办法﹥的通知》的规定，则芙蓉区××局支付谢某某的经济补偿金工资计算标准应当按照劳动者解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算，同时依照《劳动部关某某发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿办法﹥的通知》第十条，用人单位除全额发给经济补偿金外，还应按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。故芙蓉区××局应支付谢某某27年的经济补偿金。
本案二审中谢某某向法庭表示其本案主张的加班费为1996年至2011年期间法定节假日（每年11天）的加班费。
本案二审中芙蓉区××局认可其的法定节假日没有安排谢某某休息。
本院二审审理查某：谢某某提起仲裁的请求为：1、裁决芙蓉区××局向谢某某支付2008年2月1日始至2008年12月31日未签劳动合同双倍工资19800元；2、裁决芙蓉区××局向谢某某支付因未按规定支付某某补偿金的双倍赔偿金102250元；3、裁决芙蓉区××局向谢某某支付加班费46541元；4、裁决芙蓉区××局赔偿因未给谢某某缴纳社保而造成的养老金损失以及退休金损失10万元。
本院二审查某的其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、谢某某请求芙蓉区××局支付双倍工资是否超过仲裁时效；二、芙蓉区××局应否支付谢某某赔偿金或经济补偿金及相关工作年限如何计算；三、芙蓉区××局应否支付1996年至2011年法定节假日的加班费；四、芙蓉区××局应否赔偿谢某某因未办理社会保险手续遭受的养老金等损失。
关于焦点一。经审查，谢某某在2008年以前被芙蓉区××局聘用从事市容环境清洁工作，直到2012年2月终止劳动关系，双方均未签订书面劳动合同。根据劳动合同法的相关规定，芙蓉区××局应当支付谢某某双倍工资，其支付的期间为2008年2月1日至2008年12月31日。劳动合同法规定未签订书面劳动合同的双倍工资并不是劳动法意义的劳动报酬，而是对用人单位不按照法律规定履行签订书面劳动合同义务的处罚原则，该权利主张的仲裁时效从当事人知道或者应当知道之日起算。根据本案争议双方劳动关系存续情况，谢某某主张该权利的仲裁时效应是2009年1月1日至2009年12月31日，而非谢某某提出的“应依法从终止劳动关系之日起算”。故谢某某于2012年3月向芙蓉区××局主张支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过一年的仲裁时效。
关于焦点二。经审查，谢某某于2007年9月22日年满60岁达到法定退休年龄，经协商芙蓉区××局与谢某某维持用工关系到2012年3月并无不妥，芙蓉区××局于2012年3月终止与谢某某的事实劳动关系亦不违反法律规定。鉴于芙蓉区××局的终止行为无违法性，芙蓉区××局无须承担支付赔偿金的法定义务，故谢某某主张“芙蓉区××局应当支付谢某某赔偿金”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢某某虽已达到法定退休年龄，但没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，故谢某某与芙蓉区××局在2007年9月22日之后的用工关系，应认定为事实劳动关系而非劳乙系，芙蓉区××局提出对“谢某某经济补偿金2007年9月22日以前按劳动关系的规定计算，2007年9月22日以后按劳乙系的规定计算”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。芙蓉区××局于2012年3月终止与谢某某的事实劳动关系，谢某某对此未提出异议，应视为双方协商一致解除劳动关系。根据相关劳动法律法规，芙蓉区××局应根据谢某某的工作年限向谢某某支付相应经济补偿金。故原审法院根据谢某某实际工作年限判决芙蓉区××局支付谢某某的经济补偿金51125元并无不当。
关于焦点三。谢某某称在芙蓉区××局从事市容环境清洁工作时全年上班，法定节假日不休息。芙蓉区××局认为其给付谢某某的工资待遇已包含了加班工资，但未提供充分有效的证据予以证明，本案二审中芙蓉区××局认可其的法定节假日没有安排谢某某休息。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向某动者提供一份其个人的工资清单。芙蓉区××局未提供谢某某解除劳动关系前两年的工资清单以证明其支付了谢某某法定节假日加班工资的事实，谢某某也未提供在芙蓉区××局入职来的工资清单以证明芙蓉区××局未支付其法定节假日加班工资的事实，故芙蓉区××局应当支付谢某某双方解除劳动关系前两年的法定节假日加班工资共计6206元（2045元／月÷21.75天×法定节假日11天／年×300%×2年=6206元）。
关于焦点四。谢某某未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，且谢某某也未提供证据证明芙蓉区××局因未为其办理社会保险使其无法获得相关保险待遇的具体损失。此外，谢某某可以就社会保险缴纳问题要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。故原审法院对谢某某要求芙蓉区××局赔偿因未办理社会保险手续遭受的养老金等损失的请求不予支持并无不当。
综上所述，原审判决认定部分事实不清。上诉人谢某某提出的部分上诉理由成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华某某共和国某动合同法》第十四条、四十六条、四十七条、第八十二条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第830号民事判决的第一项，即长沙市××市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向谢某某支付某某补偿金51125元；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第830号民事判决的第二项，即驳回谢某某的其他诉讼请求；
三、长沙市××市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向谢某某支付加班费6206元；
四、驳回谢某某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由长沙市××市容环境卫生管理局承担20元、谢某某承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 刘 英
代理审判员 罗 希
二〇一四年四月十一日
书 记 员 吴世兵
附相关法律条文：
《中华某某共和国某动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向某动者支付某某补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向某动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向某动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向某动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付某某补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付某某补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向某动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向某动者每月支付二倍的工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付某某补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向某动者支付某某补偿的，按照当时有关规定执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳乙系处理。
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；