江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第757号
上诉人（原审原告）季德军，男，汉族，1969年5月17日生，南京万千装饰工程部员工。
委托代理人汪琲勒，江苏建大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘煜，女，汉族，1962年6月29日生，无业。
上诉人季德军与被上诉人刘煜机动车交通事故责任纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年10月8日作出（2014）秦民初字第3245号民事判决。上诉人季德军对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月17日14时30分，刘煜驾驶苏A×××××车辆由南向北行驶至龙蟠中路月星家具城门前时右转，遇季德军骑行电动自行车沿非机动车道行驶至此，双方碰撞发生交通事故。经南京市公安局交通管理局第二大队认定，刘煜负事故全部责任。事故发生后，季德军被送往南京军区南京总医院治疗，急诊诊断为右腕关节骨折、左膝部软组织损伤、多处皮肤擦伤。后季德军因疼痛不适，分别于同年4月3日和4月9日前往南京军区南京总医院治疗。同年6月3日，季德军又前往江苏省第二中医院进行复诊。
2014年8月6日，经季德军申请，本院委托，江苏省人民医院司法鉴定所对季德军伤情进行鉴定，鉴定意见为：季德军未达伤残等级；季德军的误工期限、护理期限、营养期限分别以伤后120日、60日、60日为宜。季德军为此支出鉴定费1675.5元。
另查明，肇事车辆在事故发生时未参加保险。
以上事实，有当事人陈述、急诊病历、事故认定书、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据等证据予以证实。
原审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。本案中，刘煜对事故发生负全部责任，且未购买交强险，故应当对季德军的损失承担全部赔偿责任。
根据相关法律规定，法院对季德军因本起交通事故所受损失作如下认定：1、医疗费。季德军主张3277元，并提供医疗费发票、住院明细单予以证明。刘煜对该数额没有异议，予以确认。2、营养费。季德军主张900元（15元／天×60天），刘煜对该数额没有异议。予以确认。3、护理费。季德军主张4200元（70元／天×60天），称其是由家属在家护理，无法提供护理费票据。刘煜认为季德军主张的护理费过高，且根据其伤情基本可以自理，认可50元／天的护理标准。原审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据司法鉴定意见书，季德军护理期限为60天。关于护理标准，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故根据季德军手腕受伤的伤情，认为其护理依赖程度较低，且季德军并未住院治疗，参考本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，对刘煜认可的50元／天的计算予以采信，故季德军护理费共计3000元（50元／天×60天）。4、误工费。季德军主张14000元（3500元／月×4个月），并提供企业法人营业执照复印件、餐饮服务行业营业执照、误工证明予以证明。刘煜辩称季德军没有纳税证明和工资发放证明，且没有提供单位的劳动合同。刘煜认可按照南京市最低工资标准来计算季德军的误工费。原审法院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。季德军自述自己是厨师，在南京万千装饰工程部小吃店打工，但未提供工资单、厨师证书、健康证等其他相关证据予以佐证。季德军提供的证据不能证明其固定收入，也无法证明其最近三年的平均收入状况及其所从事的行业，但季德军提供其在南京的暂住证，故对刘煜以南京市最低工资标准来计算的主张予以采信，根据司法鉴定意见书，季德军误工期限为120天，酌定季德军的误工损失为5920元（1480元／月×4个月）。5、交通费。季德军主张300元，并未提供票据予以证明。刘煜认为没有票据的情况下应该按照季德军去医院的就诊次数来计算。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据季德军的伤情、就诊次数及路途远近，认定季德军的交通费为300元。以上损失合计13497元，由刘煜承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、刘煜于判决生效之日起十日内赔偿季德军各项损失合计13497元；二、驳回季德军的其他诉讼请求。
宣判后，季德军不服该判决，向本院上诉称，一审法院对季德军实际所从事厨师工作的事实未能查清。本案在一审时季德军竭尽所能提供了所在单位出具的误工证明、营业执照及餐饮行业营业执照，以证明季德军因本起交通事故直接产生的误工损失。季德军虽没有厨师证及健康证，但其具有作为厨师的技能，实际也是从外地来宁务工人员，有暂住证，并长期在饭店从事厨师职业。一审法院不能仅凭其没有相应机构颁发的厨师证就否定季德军从事厨师工作。综上，一审法院在对本案误工费认定上存在错误，对季德军有失公平。请求二审法院依法查明事实，依法改判误工费为14000元。
被上诉人刘煜辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回季德军的上诉，维持原判。
二审审理中，季德军向本院提供证人成某、季某出庭作证。证人成某证明的主要内容为，成某是南京万千装饰工程部法定代表人，后因南京万千装饰工程部效益不好，就改做小吃店。季德军是2013年上半年到小吃店来工作的，主要工作是炒菜，其每月收入根据小吃店的效益为4000元至5000元不等，双方之间没有签订劳动合同，工资发放形式为现金。证人季某证明的主要内容为，季某在南京万千装饰工程部从事餐饮管理工作，季德军是2013年上半年到小吃店来工作的，其工资收入是根据店里的效益来确定，一般在4500元至5000元不等，都是由季某给付季德军现金。季德军的质证意见为，证人证言可以证明季德军在南京从事厨师职业，虽然季德军没有厨师证书，但其在受伤之前的工资及生活水平与证人证言基本一致。一审法院以南京最低工资标准计算误工费用与季德军的实际收入不相符合。刘煜的质证意见为，证人季某是季德军的侄子，他们之间是亲属关系。证人证言证明季德军没有劳动合同，发放工资没有工资表，也没有纳税证明，故对季德军证明目的不予认可。
以上事实，有当事人陈述、证人证言予以证明。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
经各方当事人确认，本案的争议焦点为：原审法院对于误工费认定是否妥当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，季德军陈述其受伤前在南京万千装饰工程部小吃店从事厨师工作，并主张其误工费损失应当按照南京万千装饰工程部出具的误工证明予以认定。二审审理中，季德军申请证人成某、季某出庭作证，成某陈述其是南京万千装饰工程部经营者，季德军的月收入是4000元至5000元不等，季某陈述其在南京万千装饰工程部从事餐饮管理工作，经办工资发放，其以现金方式为季德军每月发放工资4500元至5000元不等。本院经审查认为，季德军主张其受伤前在南京万千装饰工程部小吃店从事厨师工作，但未能提供劳动合同、厨师证等证据予以佐证。证人成某、季某虽陈述季德军在南京万千装饰工程部小吃店从事厨师工作，但成某、季某分别作为南京万千装饰工程部个体经营者及工资发放经办人，对于季德军工资数额的陈述并不一致，且不能提供工资发放签收表及单位财务账册印证季德军在该单位领取工资的情况。季某系季德军侄子，与本案当事人存在利害关系，故仅凭成某、季某的陈述，尚不能证明季德军受伤前在南京万千装饰工程部小吃店从事厨师工作。据此，原审法院以季德军不能提供证据证明其受伤前所从事的工作及平均收入状况为依据，作出季德军误工损失按照南京市最低工资标准计算的认定并无不当，本院予以确认。对上诉人季德军该项上诉请求，依法不予支持。
综上，上诉人季德军的上诉理由缺乏依据，本院予以采纳，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人季德军负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 彬
审判员 洪 霞
审判员 葛亚健
二〇一五年二月三日
书记员 张可欣