浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终66号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌秀妹，女，1965年6月16日出生于浙江省兰溪市，汉族，大专文化，原系兰溪亿丰国际大酒店业主，住兰溪市。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
辩护人童纪良，浙江金兰律师事务所律师。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人凌秀妹犯集资诈骗罪一案，于2015年12月9日作出（2015）浙金刑二初字第9号刑事判决。凌秀妹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见及浙江省人民检察院审查意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理期间，经本院批准，依法延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定，自2008年以来，被告人凌秀妹在严重负债的情况下，明知无力偿还，仍以投资经营、资金周转、银行转贷等名义，以支付2-6分月息为诱饵，大肆向李某1、王某1、王某2、陈某1、童某、李某2、王某3、郞某、应某1、方某、叶某、王某4、王某5、董某1、张某1、刘某、董某2、凌某1、项某等50余人非法集资。至案发，共造成集资款21977.41万元人民币（以下货币单位均为人民币）无法归还。
原判还认定，2009年4月，被告人凌秀妹成立浙江天技汽车电子有限公司（以下简称“天技公司”），后一直亏损。2009年11月，凌秀妹募集资金2000万元，与浙江亿泰实业集团有限公司(以下简称“亿泰公司”签订资产转让协议，以现时支付2000万元并承担兰溪国际大酒店银行贷款7500万元本金归还义务的方式，从亿泰公司受让了兰溪国际大酒店的全部资产，后成立了兰溪亿丰国际大酒店有限公司。2011年10月13日，凌秀妹又开设了兰溪东方丽人美容美体SPA生活馆（以下简称“美容馆”）。从设立至2012年11月解散期间，该馆没有纳税记录。
原审根据上述事实，依照刑法相关规定，作出如下判决：1.被告人凌秀妹犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2.追缴凌秀妹的犯罪所得人民币21977.41万元，返还各被害人，追缴不足部分，责令被告人凌秀妹退赔各被害人；3.凌秀妹所有的被查封的位于兰溪市劳动路66号住宅楼402室房产（产权证号01××27）及其对应的土地使用权[兰国用（2005）第101-1304号]，由查封机关依法处理。
凌秀妹上诉提出：1.其集资资金用途去向明确，客观上没有虚构投资事实、转移资金等犯罪行为。其从2008年开始投资，投资项目均有盈利，并没有资不抵债。22名债权人签名的谅解书表明其主观上没有骗取他人财物的故意。因此，其不具有非法占有目的。2.案发前，其主动偿还债务，方某、郎某、王某1等30人的集资款已转为兰溪亿丰国际大酒店股份，一审法院认定该30人为被害人没有法律依据。其他人的集资款由国际大酒店担保还款，直接损失应减去担保还款金额。一审判决认定的退赔金额与事实不符。3.2014年兰溪亿丰国际大酒店以3.15亿元被实际转让。辩护人提出：1.上诉人以兰溪国际大酒店贷款转贷、开发房地产、资金周转为名向他人借款，借款理由是客观存在的，不存在诈骗事实，且上诉人集资款主要用于国际大酒店，没有携款潜逃、没有挥霍、没有进行其他违法犯罪活动、拒不交代资金去向等可以认定为非法占有目的的行为，上诉人主观上不存在非法占有目的。2.借贷月利率2-3%属于正常利率，一些集资款是没有利息的，有的债权人与上诉人有相互借贷、相互投资的事实。认定上诉人以高额利息为诱饵进行集资，不符合事实。3.上诉人认为在购买国际大酒店前就有7920万元积蓄，现在国际大酒店实际价值也还有3个亿，所以不存在资不抵债的事实，且上诉人在案发前已将国际大酒店的全部股份抵偿给债权人，各债权人已得到清偿。综上，上诉及辩护均认为上诉人不构成集资诈骗罪，一审认定其犯集资诈骗罪事实不清，证据不足，定性错误，请求二审法院改判为非法吸收公众存款罪。
经审理查明，原判认定的被告人凌秀妹集资诈骗的事实，有证人李某1、王某1、王某2、张某2、戴某、赵某、丁某、凌某2、童某、李某2、许某、宋某、王某3、毕某1、郞某、应某1、方某、毕某2、叶某、胡某、王某4、凌某1、王某5、项某、董某1、应某2、范某1、范某2、张某1、陈某2、陈某1、刘某、董某2、周某、李某1等人的证言，银行凭证、借条、借款协议、还款协议、还款承诺书、银行对账单、资产转让协议、工商登记资料、天技公司利润表、资产负债表、损益表、资产评估报告、兰溪开泰会计师事务所有限责任公司（兰开会综〔2014〕215号）关于兰溪亿丰国际大酒店有限公司对外债务及对外担保债务余额的审计报告、杭州永正房地产评估公司杭永房地估（2011）字第D92308号关于兰溪市振兴路333号房地产兰溪亿丰国际大酒店有限公司抵押估价报告、协助查封通知书、房屋权属登记信息查阅表等证据证明。被告人凌秀妹对非法集资的事实供认不讳，所供与前述证据反映的非法集资情况相符。经审理还查明，原判认定凌秀妹从被害人李某2处集资诈骗的数额为534万元（第42起事实）有误，应按凌秀妹供认的520万元认定；原判认定凌秀妹从被害人项某处集资诈骗的数额为350万元（第45起事实）有误，应减去凌秀妹案发前归还的30万元，认定为320万元，故凌秀妹集资诈骗数额应从一审认定的21977.41万元改正为21933.41万元。原判认定的其余集资诈骗事实正确。关于上诉及辩护意见，经查：1.上诉人凌秀妹向社会不特定公众集资的事由，如炒房、开发房地产、购买兰溪亿丰国际大酒店、银行贷款转贷、资金周转等，确非虚假，但凌秀妹在向被害人集资时，隐瞒了其用高息借款购买国际大酒店、高息借款开办美容馆和天技公司及为了国际大酒店银行贷款转贷和其他实体运转、购买房产等大肆高息集资等资金严重不足的事实，隐瞒了所开办实体经营效益不佳、其经营投资收益远不足以支付银行贷款本金及其远超出正常利率的利息、远不足以支付集资款本金利息的事实。其显然实施了对被集资人隐瞒真相的欺骗行为，故一审认定凌秀妹使用诈骗的手段集资正确。2.凌秀妹在购买国际大酒店前的自有资金在未扣除投资借款的利息情况下至多不超过1033万元；其在购买国际大酒店后只是以收取固定承包金的方式将酒店继续承包给他人经营，酒店的盈利并不归其所有；其于2010年4月将高息集资所得的2000万元投入河南商丘房地产二期项目，因项目进展不利，其在没有获利的情况下在2012年下半年将所持股份转让给他人；天技公司连年亏损；美容馆盈利即使仅按凌秀妹交代认定，从开业至解散总共也不过三百余万元。其缺乏盈利和偿还能力，对外投资的资金又均来源于高息集资，为支付前期集资本金和高利息，不断地高息集资，用后期集资资金归还前期部分集资本息和银行贷款利息（贷款本金1.491亿元），恶性循环，债务数额不断攀升，以至于造成2.1933亿余元集资款无法归还。一审认定凌秀妹资不抵债并无不当。3.从案件事实看，上诉人凌秀妹将集资款一部分用于国际大酒店银行贷款转贷、购买房产投资、实体经营，大部分用于支付银行贷款利息和前期集资款本金及其2-6分的月息。凌秀妹供认，其总共投入5180万余元，用于购买房产、开发河南商丘市鑫昶置业有限公司的房地产项目、经营美容馆和天技公司，而用于支付集资本息和银行贷款利息达到1.3亿多。案件事实表明，在一律从低认定的情况下，凌秀妹非法集资达到4.34亿余元，其中2.1933亿余元无法归还。凌秀妹在明显缺乏足够盈利能力，又负有巨额高息债务的情况下，对集资款作了没有回报的灭失性处置，足以证明其对集资款无法归还具有听之任之的放任故意。因此，凌秀妹虽没有携款潜逃、没有将集资款用于违法犯罪活动，但一审认定其对集资款具有非法占有目的并无不当。综合1、2、3的分析，认为凌秀妹没有诈骗事实、投资均盈利、购买国际大酒店前有7920万积蓄和国际大酒店现值3亿余元而没有资不抵债、不具有非法占有目的的上诉及辩护意见，均与事实不符，不能成立，不予采信。4.虽然30余名被集资人的部分集资款（1.32亿余元）转为国际大酒店的股份，其余未入股部分的集资款也由国际大酒店担保还款，但经审计，国际大酒店债务高达3.26亿余元，其中优先受偿款1.457亿，经评估的国际大酒店抵押价值扣除优先受偿款后所剩价值与未清偿的1.8亿余元集资款相比根本不成比例，且国际大酒店至今无法转让变现，集资款至今未能得到清偿。认为集资款已经得到清偿、不应将该30余人计入集资诈骗的被害人、集资未能归还数额应减去担保还款金额的上诉及辩护意见与事实不符，不能成立，不予采信。5.成为兰溪国际大酒店新股东的被害人与他人在2014年11月6日签订了一份股权转让协议，约定将国际大酒店以3.115亿转让给他人。但是协议明确规定，转让以兰溪市政府三个月内批准将酒店的用地性质从商业用地改变为商业住宅用地且补交的土地出让金返还给买方等为条件。而由于不具备转让的前提条件，转让并没有实际发生。认为国际大酒店还有价值3亿余元和实际以3亿余元转让的上诉及辩护意见，均与事实不符，不能成立，不予采信。6.众多被害人均证明之所以将款项出借，除了认为凌秀妹有国际大酒店、美容馆、天技公司而误以为其有经济实力外，就是因为凌秀妹承诺愿意支付2-6分月息。因此，认为凌秀妹没有以高息为诱饵的辩护意见与事实不符，不予采信。7.被告人凌秀妹以诈骗手段向社会不特定公众筹集资金，造成2.1941亿元不能归还，其行为依照刑法相关规定已构成集资诈骗罪。认为凌秀妹构成非法吸收公众存款罪上诉及辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采信。8.即使案发后有被害人请求司法机关对被告人从轻处理，也不能改变凌秀妹集资诈骗的事实和行为性质。以部分被害人请求对被告人从轻处理来否定凌秀妹不具有诈骗故意的上诉理由，不能成立，不予采信。综上，上诉及辩护意见均不能成立，不予采信。原判除认定被告人凌秀妹从被害人李某2、项某的集资诈骗数额有误，应予改正外，认定的其余事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人凌秀妹以非法占有为目的，在严重负债又无足够盈利能力的情况下，明知无法归还，仍以银行贷款转贷、企业资金周转、开发房地产项目等名义，以高息为诱饵，使用诈骗的方法向不特定社会公众非法集资，造成人民币21933.41万元的集资款无法归还，其行为已经构成集资诈骗罪，数额特别巨大，依法应予严惩。凌秀妹在无法维系用后续集资款归还前期集资款本息并被被害人追讨集资款的情况下，虽有与被害人核对集资款项的行为，但不足以对其从轻处罚。上诉及辩护认为凌秀妹不构成集资诈骗罪并请求从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管友军
审 判 员 徐爱明
代理审判员 韩大可
二〇一六年六月二十六日
书 记 员 钟晓韵