浙江省湖州市吴兴区人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙0502民申6号再审申请人（案外人）温州银行股份有限公司杭州余杭支行。住所地：杭州市余杭区东湖街道东湖北路***号经纬大厦。负责人曹周珺，该支行行长。委托代理人谢俊，浙江泽毅律师事务所律师。委托代理人吕硕，浙江泽毅律师事务所律师。被申请人（原审原告）美信佳集团建设有限公司。住所地：湖州市外环东路***号。法定代表人沈斌，该公司总经理。委托代理人叶欣，浙江广诚律师事务所律师。被申请人（原审被告）湖州创源过滤机械有限公司。住所地：湖州市东林镇保戈公路北侧。法定代表人王柔铭，该公司总经理。美信佳集团建设有限公司（以下简称美信佳公司）与湖州创源过滤机械有限公司（以下简称创源公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2014年9月12日作出（2014）湖吴民初字第311号民事判决书，已经发生法律效力。2016年8月16日，案外人温州银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称温州银行余杭支行）向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。温州银行余杭支行申请再审称，申请人与创源公司等人金融借款合同纠纷一案于2014年3月5日向余杭区人民法院起诉，同年9月29日判决创源公司返还申请人借款本金1700万元，并支付利息192276.04元。同时申请人对创源公司的抵押物即编号为湖房他证湖州市字第××号房屋他项权证下的房产，在（2014）杭余商初字第389号判决书第一、第二项债务的最高限额28340000元范围内享有优先受偿权。后申请人申请强制执行，余杭区人民法院在强制执行过程中收到湖州市吴兴区人民法院函、美信佳公司的参与分配申请书及（2014）湖吴民初字第311号民事判决书。申请人认为，吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第311号民事判决书的第二项判决适用法律错误。美信佳公司在该案中表述工程在2010年9月初已实际竣工，2011年1月13日美信佳公司申请财产保全，后创源公司与美信佳公司协商解决并出具了承诺，美信佳公司在2011年1月27日收到创源公司支付的100万元工程款后向法院申请解除了财产保全。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可�与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该六个月期限为除斥期间，一旦过期，该权利就相应消灭，并不因当事人双方的约定延长而延长。也就是说该期间届满后，承包人的优先权将不复存在，承包人的工程价款请求权也成为一般债权。故2014年美信佳公司起诉时，其建设工程价款优先权早已消灭，（2014）湖吴民初字第311号民事判决书据此判决美信佳公司对湖州市东林镇保戈公路北侧厂房和办公楼享有建设工程价款优先权的判决是错误的。由此美信佳公司对创源公司的债权应仅为�般债权，而申请人对创源公司的抵押物即编号为湖房他证湖州市字第××号房屋他项权证项下的房产，在（2014）杭余商初字第389号判决的第一、第二项债务的最高限额28340000元范围内享有优先受偿权，应优先于美信佳公司的普通债权。综上，申请人作为利害关系人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第六项之规定，向法院申请再审，请求撤销（2014）湖吴民初字第311号民事判决书的第二项判决。被申请人美信佳建设公司称，一、(2014)湖吴民初字第311号民事判决书适用法律正确，再审申请人的申请理由不能成立。2009年5月1日，美信佳公司承建创源公司位于东林镇保戈公路北侧厂区的厂房和办公楼,2010年9月初工程实际竣工（至今未办理竣工验收手续）。2011年1月13日美信佳公司向吴兴区人民法院申请诉前财产保全，诉前保全后创源公司提出协商解决，经双方协商，创源公司于2011年1月20日向美信佳公司出具书面承诺书，明确两项内容：1、关于工程款分期支付的承诺；2、确认并同意美信佳公司主张的对所建厂房和办公楼享有工程款优先受偿权。美信佳公司在2011年1月27日收到100万元工程款后向法院申请解封。创源公司承诺书是美信佳公司与创源公司协商后的双方合意，意思表示真实且不存在违法情形，应予尊重。即使是按承诺书出具的时间2011年1月20日计算，距离工程实际竣工的时间2010年9月初只有4个多月，并未超过最高人民法院《批复》关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”的时间规定。再审申请人在申请书中故意回避了承诺书中创源公司确认并同意建设工程价款优先受偿权的内容，且其再审申请书中“该期间届满后，承包人的优先权将不复存在”的观点，也与最高人�法院（2012）民一终字第41号民事判决书中以“工作联系函方式主张案涉工程的优先权并未超过法定优先受偿权除斥期间”的观点相矛盾。更何况本案中，美信佳公司不仅在法定优先受偿权除斥期间内主张了对涉案工程的优先受偿权，且得到了创源公司对优先权的确认和同意。对于承包人是否享有优先权，应当结合《合同法》第二百八十六条和《批复》第四条的规定处理。由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算最早应当从债权应受清偿时起算，这才符合《合同法》第二百八十六条的本意，即优先权是债务到期后的权利主张。二、再审申请人并无证据证明其申请再审的时间符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第五条规定，案外人“可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或者应当知道利益被损害之日起三个月内”提出再审申请。修改后的《民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。”因此，案外人申请再审，应在判决、裁定、调解书发生法律效力后六个月内，或者在知道或应当知道利益被损害之日起三个月内提出。本案所涉（2014）湖吴民初字第311号民事判决书发生法律效力的时间显然已经超过了六个月，故申请再审人必须证明其申请再审的时间处于“知道或应当知道利益被损害之日起三个月内”，否则应视为已丧失申请再审的权利。综上，再审申请人的申请理由不能成立且未能证明其申请再审的时间处于“知道或者应当知道利益被损害之日起三个月内”，请求依法裁定驳回再审申请。美信佳建设公司在原审起诉称，2009年5月1日，美信佳公司与创源公司签订《建设工程施工合同》一份，创源公司将其位于东林镇保戈公路北侧厂区的厂房和办公楼（含水、电安装）工程发包给美信佳公司承建，约定工程总价款900万元，因工程变更增加工程量按实结算。工期半年，自2009年6月1日至2009年12月31日。工程款支付进度：进场前发包方支付总工程款的15%即135万元，开工后五十天内再支付总工程款的15%即135万元,余款60%即540万元从工程开工后一百天按银行贷款利率计付利息，540万元在工程竣工验收后四个月内付清，余款10%即90万在工程竣工验收后一年内付清。合同签订后，美信佳公司按约�织施工，但创源公司未按约支付工程款，期间工程出现停工，后经美信佳公司敦促，创源公司于2010年2月开始支付工程款，截止2010年4月底创源公司向美信佳公司支付工程款合计381万元；施工期间因创源公司要求新增工程款761453元，2010年9月初工程实际竣工。2011年1月，美信佳公司因创源公司未按时支付工程款而结欠大量民工工资未付，为此美信佳公司于2011年1月13日诉至湖州市吴兴区人民法院并申请诉前财产保全。后双方协商解决，创源公司向美信佳公司出具承诺书，承诺美信佳公司对由其承建的厂房和办公楼工程享有工程款优先受偿权，工程价款二年内付清，2011年底前先付100万元。美信佳公司在2011年1月27日收到创源公司支付的100万元工程款后，向法院申请解除财产保全。2011年创源公司向美信佳公司支付工程款285万元（含2011年1月27日支付的100万元），至此创源公�支付工程款共计666万，尚欠美信佳公司固定工程款234万元及新增工程款761543元。请求判令：一、创源公司支付美信佳公司工程款3101453元；二、美信佳公司对湖州市东林镇保戈公路北侧厂房和办公楼享有建设工程价款优先受偿权；三、创源公司支付美信佳公司工程款利息损失（以本金234万元自2013年1月1日起至创源公司实际清偿之日按银行贷款年利率6%计算）；四、本案诉讼费用由创源公司承担。诉讼中，美信佳公司放弃对工程增加量工程款761543元的主张，变更第一项诉讼请求为由创源公司支付美信佳公司工程款234万元。创源机械公司在原审经本院公告送达应诉材料，期满届满后仍未到庭参加诉讼，案件缺席审理。本院审查查明，原审认定事实清楚。另查明，温州银行余杭支行与创源公司等人金融借款纠纷一案于2014年3月5日向余杭区人民法院起诉，该院�同年9月29日作出（2014）杭余商初字第389号民事判决，判令创源公司返还温州银行余杭支行借款本金1700万元，支付利息（含罚息、复利）192276.04元（暂计至2014年2月23日，此后至判决确定履行之日止的利息按《非自然人借款合同》约定另计）；温州银行余杭支行对创源公司的抵押物即编号为湖房他证湖州市字第××号房屋他项权证项下的房产就上述第一、二项债务在最高限额28340000元范围内享有优先受偿权等。判决生效后，温州银行余杭支行向余杭区人民法院申请执行。本院于2014年3月6日立案受理美信佳公司与创源公司建设工程施工合同纠纷一案，审理过程中于2014年3月7日依法裁定查封创源公司所有的坐落于湖州市东林镇保戈公路北侧的厂房和办公楼，查封期间为二年。2014年9月12日，本院作出（2014）湖吴民初字第311号民事判决，该民事判决主文第二项内容�美信佳公司对创源公司所有的位于湖州市东林镇保戈公路北侧的厂房和办公楼在欠付工程款范围内（即2340000元）享有建设工程价款优先受偿权。判决生效后，美信佳公司向本院申请强制执行，本院于2015年2月2日立案受理，同年3月27日以程序终结报结案。2015年5月12日，美信佳公司提出《参与分配申请书》，因被执行人名下所有的财产由余杭区人民法院处置，本院函告余杭区人民法院就申请执行人美信佳公司与被执行人创源公司建设工程施工合同纠纷案件申请参与分配，执行标的2372722元及利息（包括诉讼费用32722元），执行费26127元。温州银行余杭支行以（2014）湖吴民初字第311号民事判决书的第二判项错误，以此为依据的执行裁定书应依法撤销为由，向本院提出执行异议，本院于2016年6月30日受理其异议申请。本院审查认为，异议人提出的异议事项不属于执行异议，不符合执行异议的受理条件，据此驳回了温州银行余杭支行的异议申请。温州银行余杭支行遂向本院申请再审。本院认为，温州银行余杭支行在收到本院驳回其执行异议的裁定书后，以本院作出的（2014）湖吴民初字第311号美信佳公司与创源公司建设工程施工合同纠纷案的民事判决错误，损害其民事权益为由，向本院申请再审，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”的规定。美信佳公司认为再审申请人并无证据证明其申请再审的时间符合法律规定的观点，不能成立。本案�审审查的另一争议焦点为，原审判决美信佳公司对创源机械公司所有的创源机械公司厂房和办公楼（权证号10××73）在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权，是否符合法律规定。根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，建设工程价款优先受偿权应从债权应受清偿时起算。本案合同约定，创源公司在工程竣工验收合格后四个月内支付美信佳公司工程总价款的60%即540万元，在工程竣工验收后一年内付清余款10%即90万元，故在双方确认的2010年9月初工程实际竣工时，�部分工程款尚未届清偿期，优先受偿权无从行使。对于建设工程价款优先受偿权的行使方式，法律没有作明确规定，承包人可以与发包人协议折价，也可以提起诉讼。实践中，一般以诉讼方式进行行使，但也不应否认承包人以其他合理方式行使该项权利的合法性。本案中，美信佳公司因其与创源公司的建设工程施工合同纠纷，于2011年1月18日向本院申请诉前财产保全，在本院采取保全措施后，双方协商一致，创源公司于同年1月20日向美信佳公司出具承诺书，承诺结欠的固定工程款519万元及增加工程量的工程款在2012年12月底前分期付清，创源公司确认并同意美信佳公司主张的对承建厂房和办公楼享有工程款优先受偿权，对此，应视为美信佳公司就创源公司结欠其工程款已经以合理方式向创源公司主张优先受偿权，承诺书出具之时，工程款债权尚未到期，即使从双方一致确认的本案建设工程实际竣工之日即2010年9月初起算，也未超过最高人民法院《批复》“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的期间规定。最高人民法院在（2012）民一终字第41号天成华润集团有限公司与中国核工业华兴建设有限公司建设施工合同纠纷上诉案的裁判中，也体现了认可承包人以工程联系单形式主张建设工程价款优先受偿权的裁判观点。综上所述，温州银行余杭支行有关2014年美信佳公司起诉时其建设工程价款优先受偿权早已消灭的主张与事实及法律规定不符，其申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回温州银行股份有限公司杭州余杭支行的再审申请。审判长 陈 洪审判员 左君华审判员 吴宾宾二〇一七年二月十六日书记员 吴佳佳