浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4376号
上诉人（原审原告）：浙江磐豪实业有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场垦辉九路18号。组织机构代码：67060991-5。
法定代表人周瑜，董事长。
委托代理人：汤恭致，浙江中铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘秀菊，女，1971年5月8日出生，汉族，住河南省邓州市。
委托代理人:陈文亮，杭州市萧然法律服务所法律工作者。
上诉人浙江磐豪实业有限公司（以下简称磐豪公司）因与被上诉人刘秀菊劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘秀菊于2014年2月14日进入磐豪公司工作，磐豪公司未为刘秀菊参加各项社会保险。双方曾签订《劳务协议书》，约定协议有效期自2014年6月27日至同年7月24日，共28天，刘秀菊从事普工工作，工作时间由磐豪公司根据工作需要安排工作时段；磐豪公司必须为刘秀菊提供必要的劳动条件、劳动保护用品和劳动工具。刘秀菊应当遵守劳动纪律和规章制度，遵守劳动安全、工作制度、操作规程和工作规范等；协议的变更、解除和终止应当按照法律法规的规定执行等内容。2014年7月6日，磐豪公司在上班时不慎受伤，经浙江萧山医院住院治疗52天，诊断为“右足背开放性伤口，右足第一跖骨、拇趾远节趾骨撕脱骨折，右足背创面皮肤坏死”。2015年3月18日，磐豪公司、刘秀菊作为甲乙双方签订《刘秀菊工伤补贴协议书》，约定如下：“1、自乙方受伤之日起至今所实际发生的医疗费用共计12188.33元，甲方已全部承担并付清。2、甲方再给予乙方工伤期间生活不能自理的情况下护理费用及生活补助费用，合计10907元，由甲方在协议双方签字时已一次性付完；3、乙方收到相关补贴费用后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的变化”等。同年3月19日，刘秀菊经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，于同年7月6日以“现伤势基本稳定”等为由申请工伤致残等级鉴定，于同年7月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，刘秀菊支出鉴定费280元。同年7月30日，刘秀菊以“磐豪公司未依法为其缴纳社会保险”等为由向磐豪公司寄出“解除劳动关系通知书”，要求与磐豪公司解除劳动关系，磐豪公司于次日收到该通知书。因案涉争议，刘秀菊于同年8月3日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年11月4日作出萧劳仲案字[2015]第0722号仲裁裁决书，裁决“确认双方解除劳动关系，被申请人支付申请人一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资18000元、护理费6891.56元、医疗费1090.91元及鉴定费280元；被申请人为申请人补缴自2014年2月至2015年1月的社会保险费”等，磐豪公司不服该裁决，于同年11月11日收到该裁决书后于同年11月26日向法院寄送了起诉材料，请求判令：一、确认双方不存在劳动关系；二、磐豪公司无需支付刘秀菊一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资18000元、护理费6891.56元、医疗费1090.91元及鉴定费280元，以上共计63386.47元；三、磐豪公司无需为刘秀菊补缴自2014年2月至2015年1月的社会保险费；四、本案诉讼费由刘秀菊承担。案经调解无效。
原审法院认为，针对本案主要争议点，其一、关于双方之间的法律关系是劳动关系抑或劳务关系的认定。结合前述事实认定，双方符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，磐豪公司的各项劳动规章制度适用于刘秀菊，刘秀菊受其劳动管理及从事其安排的有报酬的劳动，刘秀菊提供的劳动系磐豪公司业务的组成部分，符合劳动关系成立的条件；同时，劳动行政部门作为有权机关具有认定双方是否存在劳动关系的职权，而萧山人社局已经认定刘秀菊为工伤，磐豪公司也未依据法定程序提出异议并作出相反认定，故能进一步认定双方成立劳动关系，该院对磐豪公司要求确认双方不存在劳动关系的诉请不予支持，刘秀菊方的相应辩称具有事实及法律依据，故予以采信。其二、关于刘秀菊主张的工资标准、经济补偿金及社保补缴等是否成立。对于刘秀菊主张的伤前月平均工资标准3000元，依据举证责任原则，对于工资标准的举证责任应由用人单位承担，而本案磐豪公司并未提供相应凭据，故确认刘秀菊的前述主张。关于经济补偿金问题，刘秀菊自2014年7月6日受伤，自受伤至定残之日已超过12个月，对超过期限并未经过相关劳动能力鉴定委员会确认，故本院确定刘秀菊合理的停工留薪期为12个月，且刘秀菊曾于2015年7月6日以“现伤势基本稳定”等为由申请工伤致残等级鉴定，故在此之后刘秀菊应回磐豪公司上班，但其一直未上班，应视为其自动离职，其再于2015年7月30日以磐豪公司未缴纳社保为由而要求解除劳动关系并支付经济补偿金，依据不足，故该院不予支持。依据前述分析的劳动关系终止时间，磐豪公司依法应为刘秀菊补缴自2014年2月至2015年7月期间的社会保险费，故刘秀菊关于补缴截止时间的异议成立，磐豪公司关于无需补缴的诉请于法无据，故不予支持。其三、关于刘秀菊的各项工伤待遇及磐豪公司已付款项抵扣问题的认定。磐豪公司主张因双方系劳务关系而无需支付各项工伤待遇，结合本院就双方成立劳动关系的认定，其该项主张不成立，故不予支持。针对刘秀菊主张的各项工伤待遇，该院经审核认定一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8062元（4031元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金8062元（4031元/月×2个月）、停工留薪期工资36000元（前述认定的12个月×3000元/月）、护理费6891.56元（住院52天×132.53元/天，出院后的护理费未提供证据证实，故不予认定）、医疗费1090.91元及鉴定费280元，以上合计81386.47元。关于磐豪公司已付款项的抵扣问题，根据前述协议约定，磐豪公司已支付住院期间的医疗费用共计12188.33元，另支付了刘秀菊工伤期间生活不能自理情况下的护理费用及生活补助费用合计10907元，该医疗费用因在本案刘秀菊主张门诊医疗费用之外，故无需抵扣；针对该10907元，磐豪公司主张该款应全额抵扣，刘秀菊主张该款在本案中只能抵扣护理费5200元，其他费用则不应抵扣，理由是当初根据医生建议因刘秀菊有药物反应而购买了营养品和拐杖及住院用的生活费用，该院认为，协议中关于该费用明确为护理费用及生活补助费用，是否包括刘秀菊主张的项目或具体内容并不明确，故应在本案刘秀菊主张的费用中予以扣除。综上，本案磐豪公司应承担的费用共计81386.47元，扣除其已付的10907元，磐豪公司应再付70479.47元，对刘秀菊主张工伤待遇的合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条以及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、确认浙江磐豪实业有限公司与刘秀菊之间的劳动关系已解除；二、浙江磐豪实业有限公司在判决生效后十日内支付刘秀菊70479.47元；三、浙江磐豪实业有限公司在判决生效后十日内为刘秀菊补缴自2014年2月至2015年7月的社会保险费（具体补缴金额、险种等由社保经办机构核定），其中个人应缴部分由刘秀菊承担；四、驳回刘秀菊对浙江磐豪实业有限公司提出的其他请求。如浙江磐豪实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江磐豪实业有限公司负担，予以免交。
宣判后，磐豪公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实明显错误。上诉人与被上诉人之间签订《劳务协议书》约定劳务关系。1、工伤认定书所确认的劳动关系与事实关系不相符。工伤认定系由被上诉人单方申请的，上诉人自始至终并未参与；杭州市萧山区人力资源和社保障局在即未确认双方劳动关系，又未查明事实真象的前提下轻率作出《工伤认定书》。《工伤认定书》确认劳动关系的事实有误。2、双方签订《劳务协议书》已经明确双方的劳动关系。从协议内容上看，工作时间相对自由，对上班时间未约束，按实际工作时计算劳动报酬，且没有保底工资。从协议时间上看，双方协议为每28天一签。合同时间上反映出签订时间的非连续性且和劳动报酬相对应。原审判决引用协议内容“被上诉人工作期间遵守相关劳动规章制厦”而未约定遵守上诉人公司的所有制度包括但不限于考勤、奖惩、晋升、年终考核、福利、生育、假期等制度。劳动时遵守劳动规章不论劳动关系还是劳务关系都是必要。不能因此就区分两者关系。3、被上诉人在原审庭审中，上诉人向被上诉人提问关于上班时间，被上诉人承认无需遵守上诉人公司规定的正常上下班时间从事劳作,上诉人有工作任务被上诉人才来上班，没有工作任务的时候无需来公司上班，亦无工资。二、原审法院适用法律有误，而且显失公平。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实：(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；(七)已为有效公证文书所证明的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。《工伤认定书》的效力远不及九十三条(五)、(六)、（七）中所认定的事实。且根据上诉人提供的《劳务协议书》、《劳务报酬》、被上诉人当庭陈述的事实均证实双方存在劳务关系而劳动关系。《工伤认定书》的前提是双方具有劳动关系。故而有相反证据足以推翻《工伤认定书》认定的前提事实。故而原审法庭认定事实及适用法律有误。三、原审法院在停工留薪期间上机械适用了法律规定。l、上诉人与被上诉人约定的工作期问为28天，而非一年，若合同期限象被上诉人所称是一年，既然是有一年的协议，被上诉人应该提供，否则应当承担举证不能的责任。2、被上诉人在伤势痊愈后，从未提出回公司上班的要求，包括在签订补贴协议书时，亦未就是否上班作出商议。3、被上诉人实际误工时间缺乏医院开具相关证明，法院认定一年停职留薪时间实际上代替了医生等专家鉴定工作，同时省去了被上诉人的举证责任。而且不符合实际，与我国补偿性法律精神相违背。4、本案不适用劳动法相关法规调整，由于双方明确属于劳务关系。就应当适用民事法律关系中雇员在雇佣过程中受伤承担民事责任而不应当适用劳动法律关系承担责任。综上所述，请求二审法院依法撤销(2015)杭萧民初字第6380号民事判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼。本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘秀菊答辩称：首先，上诉人与刘秀菊建立的是劳动关系：即双方均符合《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位和劳动者的主体资格；上诉人的规章制度适用于刘秀菊，并受上诉人管理；刘秀菊从事的是上诉人安排的有报酬的劳动；刘秀菊提供的劳动是上诉人注册经营范围的包装工作，符合劳社部发(2005)12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条之规定。同时，萧山区人力资源和社会保障局依法作出的《工伤认定决定书》进一步印证了这一事实，且劳动行政管理部门作为有权机关具有认定双方是否存在劳动关系的职权。其次，因本案属于劳动争议案件，根据《劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，劳动争议仲裁是一审法院受理劳动争议案的前置程序；法释(2001)14号最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第17条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。显然，原审人民法院对本案的审理仍然属于一审程序，是对劳动争议仲裁裁决的重新审理，上诉人的主张没有法律依据。此外，原审法院的对停工留薪期认定，并无不当，完全符合国务院《工伤保险条例》第33条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇”之规定。退一步而言，如上诉人对停工留薪期有异议，那么，上诉人就应该按《工伤保险条例》第23条之规定，向杭州市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，但本案中上诉人既没有为刘秀菊提出鉴定申请，更没有依法安排刘秀菊适当工作或通知上班，由此可以印证，上诉人当初默认了刘秀菊的停工留薪期。此外，刘秀菊在停工留薪期内不存在《工伤保险条例》第42条规定的停止享受工伤保险待遇的任何情形。请二审法院依据事实和法律驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人磐豪公司上诉所称双方之间是劳务关系而非劳动关系的主张。首先，不能仅从双方当事人签订的《劳务协议书》来认定双方系劳务关系，而应看合同中具体的约定和实际的履行。从合同的约定和具体的履行来看，磐豪公司的各项劳动规章制度适用于刘秀菊，刘秀菊受其劳动管理及从事其安排的有报酬的劳动，刘秀菊提供的劳动系磐豪公司业务的组成部分，符合劳动关系成立的条件。刘秀菊在工作中受伤后，双方当事人签订《刘秀菊工伤补贴协议书》，说明磐豪公司认可刘秀菊系工伤。后杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定刘秀菊为工伤，磐豪公司对杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定刘秀菊为工伤，并未在法定期限内提出异议，说明磐豪公司对刘秀菊存在工伤没有异议。据此，可以说明磐豪公司与刘秀菊之间成立劳动关系，而非磐豪公司所称双方系劳务关系的事实。对停工留薪期的认定，磐豪公司亦未申请对刘秀菊的停工留薪期进行鉴定。刘秀菊于受伤后一年申请工伤致残等级鉴定，原审法院据此根据本案的实际情况及相关法律、法规的规定，认定停工留薪期一年并无不当。综上，上诉人磐豪公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江磐豪实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年十一月十七日
书记员 何英杰