吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民五终字第509号
上诉人（原审原告）孙喆，男，1986年8月4日出生，汉族，现住长春市二道区。
委托代理人娄宇，北京尚公（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春智通道合影视策划有限公司，住所地长春市绿园区春城大街锦江花园二区7栋1108室。
法定代表人陈学忠，总经理。
委托代理人赵美南，该公司法务。
上诉人孙喆因与被上诉人长春智通道合影视策划有限公司（以下简称智通道合公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙喆及其委托代理人娄宇，被上诉人智通道合公司的委托代理人赵美南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙喆在原审时诉称：孙喆自2009年4月在智通道合公司处工作，至今已近5年，在此期间智通道合公司从未与孙喆签过任何书面劳动合同，休息日、法定假日智通道合公司要求孙喆加班，也从未支付过加班工资。2013年11月18日，智通道合公司污蔑孙喆“接私活”，借故辞退了孙喆。2013年初，智通道合公司法定代表人陈学忠又于同一办公地点注册了吉林省智达合瑞广告有限公司，且在同一场所办公，对外经营宣传智通道合公司是吉林省智达合瑞广告有限公司的前身，实为同一人马，两块牌子。孙喆认为智通道合公司的上述行为已经触犯了我国相关劳动法律、法规的规定，严重侵害了孙喆合法权益，向法院提起诉讼，请求：1.判令智通道合公司向孙喆支付违法解除劳动合同赔偿金50000元；2.判令智通道合公司向孙喆支付未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资55000元；判令智通道合公司向孙喆支付未缴纳社会保险经济补偿金25000元；判令智通道合公司向孙喆支付未为孙喆缴纳社会保险损失48760元。
智通道合公司在原审时辩称：孙喆于2009年到智通道合公司工作，截至到其申请劳动仲裁时，已经近5年时间，其要求支付双倍工资的请求，已经超过1年的诉讼时效。孙喆严重违反公司规章制度，不遵守公司纪律，经常在工作时间打游戏，已经损害了公司的一台电脑，工作经常迟到，每月迟到次数几乎均在5次到10次以上，严重违反了公司管理制度，给客户输出的均为标清视频而非高清视频，客户要求重新制作，孙喆与客户顶撞，造成公司客户流失，基于上述事实，智通道合公司将孙喆开除，不应支付任何补偿款。故请求法院驳回孙喆的诉讼请求。
原审法院经审理查明：孙喆自2009年4月在智通道合公司实习，7月份开始正式工作，从事三维制作一职，后任职制作总监。双方未签订书面劳动合同。2013年11月18日，智通道合公司将孙喆辞退。孙喆对此不服，向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月31日作出长绿劳人仲裁字（2014）04号裁定书，裁决解除双方劳动关系，驳回孙喆的其它仲裁请求。孙喆对此不服向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：1.孙喆要求智通道合公司支付双倍工资的请求已经超过1年的诉讼时效，不予支持。孙喆称其自2009年4月在智通道合公司处工作，智通道合公司称孙喆于2009年4月到其单位实习，同年7月正式工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”故智通道合公司应自2009年8月起与孙喆订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”，本案中孙喆自2009年8月起满一年因智通道合公司未与其签订劳动合同就应当知道权利被智通道合公司侵害，应当主张权利，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，其申请劳动仲裁的时效应当从用人单位未签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起开始计算一年，智通道合公司违法行为结束之日应当为2010年7月，相应的仲裁时效应当自2010年7月起算一年，故孙喆应当于2011年7月申请劳动仲裁，本案中孙喆系2014年申请劳动仲裁，其已经超过诉讼时效，故孙喆要求智通道合公司因未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资55000元（5500元／月×11个月，应为：5000元／月×11个月）的请求不予支持。2.关于智通道合公司是否违法解除与孙喆的劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据智通道合公司提供的13份工资单，孙喆每月均有多次迟到现象，智通道合公司以孙喆违反本单位的规章制度为由单方解除与孙喆的劳动关系，并无不当，故孙喆要求智通道合公司向孙喆支付违法解除劳动合同赔偿金50000元不予支持。3.关于孙喆要求智通道合公司支付未缴纳社会保险经济补偿金及损失问题。用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费的，不属于人民法院受理范围，故孙喆主张智通道合公司支付未缴纳社会保险经济补偿金25000元及未为孙喆缴纳社会保险损失48760元，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原审判决：驳回孙喆的诉讼请求。案件受理费10.00元由孙喆自行承担。
宣判后，孙喆不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，案件受理费由被上诉人智通道合公司负担。理由是：1.原判决认定事实不清，证据不足。原判决以“多次迟到”为由，认定上诉人违反规章制度。首先，用人单位的规章制度需要公示，经过培训才能够对劳动者产生约束力，被上诉人的规章制度不能作为本案证据。其次，单位规章制度没有规定迟到可以解除劳动合同，单位已经以罚款的方式处罚了上诉人。何况上诉人没有违反单位规章制度，被上诉人也没有证据证明上诉人有违反规章制度可以解除劳动合同的情形。2.原判决适用法律错误。原判决援引《劳动争议调解仲裁法》第二十七条时效为一年的规定驳回上诉人的请求属于适用法律不当。本条第二款规定了诉讼时效的中断，被上诉人在仲裁阶段、诉讼阶段庭审中一再表示多次承诺过与上诉人签订劳动合同、办理社会保险，均以再考察两个月、公司经营过度为由拖延，庭审笔录可以证明诉讼时效的中断。另外，本条最后一款明确规定，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，可见，被上诉人的违法行为一直处于持续状态，所以上诉人有权主张，也应该得到支持。3、原判决认为上诉人提出办理社会保险的损失赔偿请求不属于法院受理范围，属于适用法律错误，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条明确规定该种情形法院应当受理。
被上诉人智通道合公司二审答辩称，上诉人严重违反公司规章制度，被上诉人将其辞退不属于违法解除劳动合同。上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效期间。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，被上诉人单位《员工基本管理制度》第一条规定：“迟到、早退（半小时以内，超过记为旷勤）扣10元。”第二条规定：“工作时间严禁联系私活儿、打私人电话，非特殊情况不得私会亲友，办公区内不得游戏、下棋、打牌、吸烟、吃固体食品、高声喧哗等。工作区内下棋、打牌、上网聊天、玩游戏发现每人次20元。”被上诉人依据该制度认为上诉人严重违反规章制度并解除劳动合同，以电话通知的方式告知上诉人不需再到单位上班，并未履行相应送达手续以及出具终止（解除）劳动关系证明书。一审期间上诉人提交了被上诉人单位为其出具的收入证明用以证实其在被上诉人处工作的月工资标准为5000元，被上诉人对此不予认可，并提交13份工资表以及费用报销单以证实上诉人的工资情况。
本院认为，1.上诉人主张未签订书面劳动合同的二倍工资未超过仲裁时效期间。上诉人从2009年7月开始在被上诉人处正式工作，2013年11月18日被上诉人通知其离职，在此期间被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同。2013年12月26日上诉人申请仲裁，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。”从2012年12月至2013年11月期间，上诉人在被上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效期间。关于此期间上诉人的月工资标准，上诉人主ＸＸ均月工资为5000元并提供了加盖被上诉人单位公章的收入证明，载明上诉人月工资为5000-6000元，出具日期为2012年11月22日。庭审中被上诉人认可该证明是其给上诉人出具的，但认为该证明的内容不真实，是为了给上诉人办理还房贷手续出具的虚假证明，并提交了13份工资表以及费用报销单用以证实上诉人的工资情况，但是以上工资表并不连续，部分没有标注年份和月份，且部分表格没有上诉人签字确认，上诉人对此不予认可，并指出每月的业务提成款都是以现金发放不需签字，因此以上证据不能证明上诉人的工资情况，也不能对抗被上诉人出具的收入证明。本院对上诉人提交的收入证明予以认可，认定上诉人在被上诉人处工作的月工资为5000元。因此被上诉人应支付上诉人11个月未签订书面劳动合同二倍工资差额共计55000元（5000元／月×11个月）。
2.被上诉人解除与上诉人的劳动合同属于违法解除，应支付上诉人赔偿金。被上诉人以上诉人经常迟到，在公司打游戏、接私活儿，违反公司制度为由解除与上诉人的劳动合同，从被上诉人一审提交的工资单及费用报销单，部分有上诉人签字确认，可以证明上诉人每月均有多次迟到现象，但是根据被上诉人一审提交的《员工基本管理制度》，该制度第一条规定：“迟到、早退（半小时以内，超过记为旷勤）扣10元”，该制度并未明确规定多次迟到属于严重违反公司制度并可以导致劳动合同解除的后果。被上诉人主张上诉人存在在公司打游戏、接私活儿等行为未提供相应的证据，本院不予支持。另外，被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同并未出具解除劳动合同证明书以及履行送达等手续，仅通过电话通知其领取工资后离职，双方庭审中对该事实予以认可。因此被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同属于违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向上诉人支付赔偿金。关于上诉人在被上诉人单位工作期间离职前12个月平均工资的具体数额，亦应按照上诉人提交的收入证明认定为5000元。根据庭审中双方的陈述，上诉人于2009年7月开始在被上诉人处正式工作，2013年11月离职，在被上诉人处工作四年零四个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金45000元（5000元／月×4.5个月×2）。
3.关于上诉人要求被上诉人给付未办理社会保险的损失赔偿的请求，因上诉人未能举证证明其社会保险不能补办以及实际损失数额，本院对该请求不予支持。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第452号民事判决；
二、被上诉人长春智通道合影视策划有限公司于本判决生效后立即支付上诉人孙喆未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元；
三、被上诉人长春智通道合影视策划有限公司于本判决生效后立即支付上诉人孙喆违法解除劳动合同的赔偿金45000元。
四、驳回上诉人孙喆其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共20.00元，均由被上诉人长春智通道合影视策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 白 雪
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 梁欣华