云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云23刑终111号
原公诉机关双柏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏天星，男，1972年9月4日生，云南省牟定县人。因本案于2014年4月30日被牟定县人民检察院取保候审，同年8月14日被牟定县公安局刑事拘留，8月29日被逮捕，2016年4月1日经本院决定取保候审，同年8月23日双柏县人民法院决定逮捕，8月25日双柏县公安局执行逮捕，现押双柏县看守所。
辩护人尚显达，云南云都律师事务所律师。
辩护人车轮，云南云都律师事务所律师。
双柏县人民法院审理双柏县人民检察院指控原审被告人夏天星犯受贿罪一案，于2015年8月25日作出（2015）双刑初字第1号刑事判决。原审被告人夏天星不服，提出上诉。本院于2016年5月20日作出（2015）楚中刑终字第109号刑事裁定，以原判违反诉讼程序为由，发回重审。双柏县人民法院又于2016年8月22日作出（2016）云2322刑初25号刑事判决，原审被告人夏天星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年至2014年间，被告人夏天星利用担任牟定县经济贸易和信息化局局长的职务便利，在牟定县实施“万村千乡市场工程”项目过程中四次非法收受南华县华鑫公司法定代表人彭某某贿赂的现金人民币117000元。具体事实如下：
1、2012年中秋节前的一天晚上，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在牟定县政府广场，贿送被告人夏天星现金人民币100000元；
2、2013年1月中旬的一天，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在牟定县彝和园门口，贿送被告人夏天星现金人民币6000元；
3、2013年中秋节前的一天晚上，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在楚雄州人民医院门口，贿送被告人夏天星现金人民币6000元；
4、2014年1月的一天晚上，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在牟定县三江宾馆门口，贿送被告人夏天星现金人民币5000元。
原判认为，被告人夏天星利用其担任牟定县经济贸易和信息化局局长的职务便利，非法收受他人贿赂的现金人民币117000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人夏天星辩解公诉机关所指控的事实和罪名不属实及辩护人辩称侦查机关侦查程序违法，其所收集到的口供应当予以排除的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人夏天星拒不退赃的情形，属《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，应判处三年以上十年以下有期徒刑。为保障国家工作人员职务的廉洁性，根据被告人夏天星犯罪的事实，性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款，第十九条之规定，判决：一、被告人夏天星犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。二、犯罪所得人民币117000元，依法追缴，上缴国库。
原审被告人夏天星上诉提出：1、在该案发回重审过程中，一审法院审判程序依然违法，未进行非法证据排除，未通知证人出庭作证，未依法调取相关证据，导致违法采用了侦查机关严重违反程序收集的口供作为定案依据；2、一审认定夏天星受贿的证据不足，对夏天星定罪量刑错误。请求二审宣告无罪或将本案发回重审。辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，2012年至2014年间，被告人夏天星利用担任牟定县经济贸易和信息化局局长的职务便利，在牟定县实施“万村千乡市场工程”项目过程中四次非法收受南华县华鑫公司法定代表人彭某某贿赂的现金人民币67000元。具体事实如下：
1、2012年中秋节前的一天晚上，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在牟定县政府广场，贿送被告人夏天星现金人民币50000元；
2、2013年1月中旬的一天，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在牟定县彝和园门口，贿送被告人夏天星现金人民币6000元；
3、2013年中秋节前的一天晚上，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在楚雄州人民医院门口，贿送被告人夏天星现金人民币6000元；
4、2014年1月的一天晚上，南华县华鑫公司董事长兼总经理彭某某为获取被告人夏天星在牟定实施“万村千乡市场工程”项目中的帮助，在牟定县三江宾馆门口，贿送被告人夏天星现金人民币5000元。
认定上述事实，有经原审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、中共牟定县纪委关于牟定县经济贸易和信息化局局长夏天星受贿案的移送函、随案移送清单及夏天星亲笔供词、线索登记表、立案决定书、中共牟定县纪委情况说明证实，2014年3月，楚雄州纪委在查办案件中发现夏天星涉嫌经济违纪的案件线索，并将线索移交牟定县纪委查办。经牟定县纪委调查核实后认为夏天星的行为涉嫌犯罪，于2014年4月4日0时20分将案件移送牟定县人民检察院办理。同年4月17日牟定县人民检察院以夏天星涉嫌受贿罪立案侦查；
2、户口证明、干部任免审批表、牟定县人大常委会干部任免职通知、中共牟定县经济贸易和信息化局党组关于班子成员工作分工的通知、牟定县人大常委会文件综合证实，被告人夏天星已达刑事责任年龄，属国家工作人员，2011年1月28日起担任牟定县经济贸易和信息化局局长，主持全局行政工作；
3、行贿人彭某某、曾某某的证言综合证实彭某某在担任南华县华鑫公司董事长兼总经理期间，先后四次送给牟定县经济贸易和信息化局局长夏天星现金人民币67000元的时间、地点以及送钱的目的等事实。其中曾某某参与送钱两次；
4、被告人夏天星于2014年4月4日、4月29日向检察机关的两次供述及亲笔供词，证明被告人夏天星利用担任牟定县经济贸易和信息化局长职务期间的便利，四次收受华鑫公司法定代表人彭某某的贿赂；
5、证人杨某1的证言证实，其系南华县华鑫公司驾驶员，2012年还是2013年中秋节前的一天，吃过晚饭后，其开公司的车与彭某某、曾某某到牟定县政府广场找人的情况；
6、证人杨某2的证言证实，其系牟定县经济贸易和信息化局办公室副主任，2014年1月春节前的一天晚上，自已与局长夏天星等人在牟定县城三江宾馆玩，后受局长夏天星的安排到楼下收取一个人送来的烟和酒，在送夏天星回家时交给了夏天星，听夏天星说送东西那个人是彭某某；
7、证人李某1的证言，证实其系牟定县经济贸易和信息化局统计运行股股长，牟定华鑫工贸有限公司的农副产品与包装建设项目必须经过牟定县经济贸易和信息化局分管副局长杨某3和局长夏天星审批同意，才能在牟定县经济贸易和信息化局备案,牟定县经济贸易和信息化局备案后方能向其他相关部门包括上级部门进一步申报该项目。牟定华鑫工贸有限公司的日用消费品配送中心升级改造项目在牟定县经济贸易和信息化局备案，也是需要牟定县经济贸易和信息化局的领导审批同意；
8、周某某、王某某等9名南华县华鑫公司股东、员工的证言综合证实，彭某某在公司股东会上提出来逢年过节公司要去走访项目相关领导，走访相关领导由彭某某和曾某某出面办理，每年逢年过节前彭某某会打电话叫财务准备一定数额的现金让曾某某来领取，走访相关领导的费用是通过招待费、餐饮费、办公用品费、“万村千乡市场工程”建设培训费、固定资产投入的相关发票在公司账务上进行处理。如果预支金额大，曾某某会用二、三次“万村千乡市场工程”农家店培训费情况表来冲账，账务冲平后曾某某将预支的借条销毁；
证人李某2的证言，证实其系南华县华鑫公司出纳，主要负责现金收支，同时也是公司股东。2012年曾某某两次向其借支120000元用于走访项目相关领导。2012年、2013年的记账凭证、费用支付说明，南华县、牟定县“万村千乡市场工程”农家店店主培训费用支付情况表反映出所借支的120000元用上述单据进行账务处理；
9、楚雄州商务局关于下达2012年“万村千乡市场工程”项目计划的通知、验收评分表，牟定县经济贸易和信息化局、财政局关于牟定县2012年度“万村千乡市场工程”农家店的初验报告、整改报告、验收意见书、南华县财政局关于下达2012年度万村千乡中央和省级财政补助资金的通知，证实2012年7月楚雄州商务局下达2012年万村千乡工程项目计划,同年10月23日至25日牟定县经济贸易和信息化局对南华县华鑫公司2012年在牟定县承办的20家“万村千乡市场工程”村级农家店进行了初验。2012年10月15日牟定县经济贸易和信息化局、牟定县财政局分别由夏天星、毕某某签发了牟定县经济贸易和信息化局、牟定县财政局关于牟定县2012年度“万村千乡市场工程”农家店的初验报告，对南华县华鑫公司在牟定县实施的20家农家店通过初验，上报楚雄州商务局、楚雄州财政局验收。楚雄州“万村千乡市场工程”项目验收组于2012年11月26日对南华县华鑫公司2012年度在牟定县实施的20个“万村千乡市场工程”农家店进行抽查验收，提出整改意见后，原则同意验收。南华县华鑫公司以此获得国家财政补助资金；
10、楚雄州商务局关于下达2013年“万村千乡市场工程”项目计划的通知、楚雄州商务局关于印发“万村千乡市场工程”项目建设管理规定的通知、关于下达2013年万村千乡中央和省级财政补助资金的通知、关于下达2013年度“万村千乡市场工程”示范农家店计划的通知、关于印发万村千乡示范农家店及配送中心建设标准的通知、下达2013年“万村千乡市场工程”财政补助资金的通知，证实2013年度南华县华鑫公司通过“万村千乡市场工程”获得国家财政补助资金的情况；
11、牟定县经济贸易和信息化局投资项目登记备案审批表、投资项目备案证、企业营业执照、组织机构代码证、牟定华鑫公司农副产品加工与包装建设项目可行性研究报告、国有建设用地使用合同、招商合作协议，证实南华县华鑫公司成立于2005年4月6日，公司类型为自然人出资有限责任公司，法定代表人为彭某某。南华县华鑫公司向牟定县经济贸易和信息化局申请投资“万村千乡市场工程项目”建设的备案，牟定县经济贸易和信息化局局长夏天星审核同意后取得投资项目备案证，并取得位于牟定县新桥镇马厂村委会上马厂村一宗国有土地使用权，2013年7月19日在牟定注册成立牟定华鑫工贸有限公司，法定代表人为彭某某，从事“万村千乡市场工程项目”建设。牟定华鑫工贸有限公司计划通过农副产品加工与包装建设项目的申报争取国家扶持资金100万元；
12、楚雄州审计局楚审调报[2014]2号专项审计调查报告，楚雄州商务局、财政局关于认真落实审计决定的通知，证实2010年南华华鑫公司牟定县日用品配送中心建设项目未按规定上报相关材料，未按批复内容实施项目建设，州县商务财政部门违规验收，套取项目资金50万元。已建成的配送中心仓储建设面积（包括新建和改扩建）320.82平方米与批准建设的1000平方米不符。至审计时配送中心仍未投入使用和进行商品配送。2013年南华县华鑫公司牟定县日用品配送中心改扩建项目申报时未按规定提供相关材料，未开工建设，套取项目资金40万元，已拨付南华县华鑫公司使用项目资金27万元，还有13万元未拨付。2013年牟定县配送中心改扩建项目存在将已申报南华建设配送中心的车辆又作为牟定配送中心车辆重复申报，无固定资产银行借款合同及支付利息资料等；
13、南华县华鑫公司的记账凭证，证实从南华县华鑫公司账务凭证上查到的该公司从2009年1月至2013年1月用虚列支付农家店店主培训、虚增购买房屋费用的方式处理用于送相关领导的开支费用为401656元；
14、协助查询存款通知书、云南省农村信用社交易明细查询结果，证实用户名为夏登先、夏天星的农村信用社账户资金交易情况；
本院认为，上诉人（原审被告人）夏天星利用其担任牟定县经济贸易和信息化局局长的职务便利，非法收受彭某某、曾某某贿赂的现金人民币67000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。夏天星上诉提出本案侦查程序违法，认定夏天星受贿的证据不足的上诉理由，经查，行贿人彭某某、曾某某供述送钱给夏天星，夏天星承认收受彭某某送的钱，且有证人杨某1、杨某2的证言予以印证，能够证实夏天星受贿的第一笔金额为5万元的事实，夏天星提出受贿的证据不足，请求宣告无罪的上诉理由不予采纳。原判审判程序合法，但认定事实不清。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项的规定，判决如下：
一、撤销双柏县人民法院（2016）云2322刑初25号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）夏天星犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年1月7日止，其中2016年4月1日至2016年8月25日取保候审）。
三、继续追缴犯罪所得人民币67000元。
本判决为终审判决。
审判长 夏绍兴
审判员 李存新
审判员 王中强
二０一六年十一月七日
书记员 马康坦