山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终94号
抗诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚杰。2017年5月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。
原审被告人王萌。2017年5月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。
辩护人郑伟，山东道安律师事务所律师。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人王亚杰、王萌犯诈骗罪一案，于二○一七年十二月二十一日作出（2017）鲁0283刑初679号刑事判决。山东省平度市人民检察提出抗诉。原审被告人王亚杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问了上诉人王亚杰，并听取了山东省青岛市人民检察院的审查意见，以及原审被告人王萌的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚。本院在审理期间，山东省青岛市人民检察院决定撤回抗诉，本院决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
1、2016年4月份至5月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金、手续费等为由，通过微信转账、支付宝转账的方式，骗取邓某人民币28422元。
2、2016年4月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳手续费为由，通过支付宝转账的方式，骗取王某2人民币390元。
3、2016年6月3日至4日，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金、购买商品提高信用为由，通过支付宝转账的方式，骗取蔡某人民币2695元。
4、2016年6月13日，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳手续费、挂靠费等为由，通过支付宝转账的方式，骗取翟某人民币670元。
5、2016年9月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金、购买商品提高信用为由，通过支付宝转账的方式，骗取赵某人民币460元。
6、2016年9月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金为由，通过支付宝转账的方式，骗取孙某1人民币600元。
7、2016年10月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金、购买商品提高信用等为由，通过微信转账、支付宝转账、购买商品的方式，骗取林某人民币17637元。
8、2016年10月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金、购买商品提高信用为由，通过支付宝转账、购买商品的方式，骗取孙某2人民币4440元。
9、2016年11月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳手续费等为由，通过微信转账等方式，骗取栾某人民币2090元。
10、2017年1月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金、手续费、购买商品提高信用等为由，通过微信转账、支付宝转账、购买商品的方式，骗取高某2人民币18785元。
11、2017年4月份，被告人王亚杰、王萌谎称能够办理网上贷款，以缴纳保证金、购买商品提高信用等为由，通过微信转账、支付宝转账、购买商品的方式，骗取王某1人民币57651元。
在公安机关侦查过程中，被告人王亚杰的亲属退赔给被害人王某1人民币65000元。2017年5月11日，被害人王某1出具谅解书，表示不再追究王亚杰和王萌包括刑事责任在内的任何责任。经青岛市城阳区司法局调查评估作出王萌对所居住社区无重大影响，建议适用社区矫正的意见。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证，确认的下列证据证实：
（一）书证
1、报案记录、破案经过，证实本案案发情况及二被告人被抓获到案情况。
2、扣押决定书、扣押清单，证实平度市公安局扣押王亚杰手机二部、银行卡二张、人民币七万元；扣押王萌手机一部的情况。
3、接受证据清单、转账明细，证实公安机关接受栾某提交的转账单二张，共转账13笔，转给王亚杰人民币2090元的事实。
4、接受证据材料清单、转账明细，证实公安机关接受王某1提交的工行明细清单、农行明细清单、支付宝交易明细、微信转账明细各一份，王某1共转给王亚杰、王萌人民币57651元的事实。
5、接受证据材料清单、谅解书，证实2017年5月11日，王亚杰的父亲王守江代表王亚杰、王萌与王某1达成赔偿协议，王亚杰、王萌赔偿王某1各项损失共6.5万元，王某1对王亚杰、王萌的行为表示谅解的情况。
6、接受证据材料清单、转账明细，证实公安机关接受林某提交的微信转账记录、支付宝转账记录各一宗，林某共转账给王亚杰人民币17637元的事实。
7、接受证据材料清单、转账明细，证实公安机关接受高某2提交的聊天记录、手机购买清单、支付宝转账明细、微信转账明细各一份，高某2给王亚杰、王萌购买土豪金手机、转账共18785元的事实。
8、接受证据材料清单、转账明细，证实公安机关接受孙某2提交的工商银行明细、支付宝明细、淘宝明细等共九份，孙某2为王亚杰、王萌购买黄金转运珠手链、小米充电宝、小米手机和转账等共计4440元的事实。
9、接受证据材料清单、转账明细，公安机关接受王某2提交的支付宝交易明细、身份验证各一份，王某2转账给王亚杰人民币390元的事实。
10、协助查询财产通知书、银行卡客户交易查询单，证实经查询王萌建设银行卡，该卡在2017年1月1日至5月2日与王亚杰交易、使用频繁。
11、协助查询财产通知书、银行卡客户交易查询单，证实经查询王亚杰建设银行卡在2011年6月11日至2017年6月21日交易情况。
12、调取证据通知书、清单、视听资料说明，证实经调取青岛市城阳区和阳路建设银行支行ATM机监控录像，2017年3月11日14时王萌提取现金2000元。
13、调取证据通知书、房屋租赁合同，证实王亚杰租赁高某1的位于青岛市即墨区祥和景苑11号楼3单元101户房屋的事实。
14、查询说明，证实经查询公安部电信诈骗案件系统，王萌、王亚杰诈骗王某1一案已立案。
15、交易明细，证实自2016年1月7日至2017年4月24日，王亚杰、王萌与王某1、高某2、栾某等人转账次数和数额。
16、手机聊天记录，证实王萌、王亚杰通过聊天，要求交保证金、手续费等诈骗栾某、林某、孙某2等人财物的过程。
17、户籍证明书，证实被告人王亚杰、王萌的身份情况。
18、办案说明，证实被告人王亚杰、王萌无违法犯罪前科，不是网上逃犯。
19、办案说明，证实公安机关经联系淘宝、支付宝客服，淘宝未开通贷款业务、支付宝仅开通蚂蚁借呗小额贷款业务，但不需要任何押金、手续费的事实。
20、办案说明，证实王亚杰、王萌留给被害人的收货人及收货地址均是编造的，无法查找。
21、办案说明，证实本案中除王某1被诈骗案外，其他案件均为平度市公安局刑警大队工作人员根据王亚杰的支付宝账户查询后予以查实。
22、办案说明，证实公安机关对王亚杰的手机进行勘验，未发现与案件有关的证据。
23、搜查笔录、扣押清单、移送清单，证实公安机关从王亚杰的车中搜查扣押倪玉儿、楚静身份证二张。
24、办案说明，证实经全国人口信息核查，倪玉儿、楚静为假身份证明。
（二）证人高某1的证言，证实王亚杰、王萌租用其祥和景苑11号楼3单元101户房子的事实。
（三）被害人邓某、王某2、蔡某、翟某、赵某、孙某1、林某、孙某2、栾某、高某2、王某1等的陈述，证实了二被告人通过网上聊天，谎称能够办理网上贷款，以缴纳手续费、购买商品提高信用、挂靠费等为由，通过支付宝转账的方式，骗取被害人财物的事实和过程。
（四）被告人王亚杰、王萌的供述，证实了二被告人通过网上聊天，谎称能够办理网上贷款，以缴纳手续费、购买商品提高信用、挂靠费等为由，通过支付宝转账的方式，骗取被害人财物的事实和过程。
（五）辨认笔录
2017年7月12日，公安机关组织证人高某1进行辨认，高某1辨认出被告人王亚杰、王萌。2017年5月4日，被告人王萌从照片中指认出王亚杰。
原审法院认为，被告人王亚杰、王萌和伙采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，应受刑罚处罚。二被告人在共同犯罪中均积极参与，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。王亚杰在共同犯罪中所起作用较大。二被告人归案后，如实供述，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。王亚杰的亲属积极退赃，被害人对二被告人表示谅解，依法对王亚杰和王萌酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。综合被告人王萌的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现、被谅解情况等因素，决定依法对王萌适用缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，一、以诈骗罪判处被告人王亚杰有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人王萌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。二、随案移送的被告人王亚杰的土豪金苹果6PLUS手机二部，王萌的土豪金苹果7PLUS手机一部，王萌的假居民身份证（证上载明姓名为楚静和倪玉儿），银行卡二张，依法没收；随案移送的现金人民币7万元和冻结的银行卡内的存款人民币175531.36元，扣除发还给被害人的损失人民币76189元和缴纳罚金人民币15万元外，剩余财产19342.36元，依法发还给被告人王亚杰和王萌。三、以公安机关扣押的现金和冻结银行卡内的部分存款人民币76189元，依法发还给被害人邓某28422元、王某2390元、蔡某2695元、翟某670元、赵某460元、孙某1600元、林某17637元、孙某24440元、栾某2090元、高某218785元。
山东省平度市人民检察院的抗诉意见是：原审判决对被告人王萌重罪轻判，适用缓刑不当，依法不应当适用缓刑。
山东省青岛市人民检察院审查后意见是：原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，因平度市人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉，建议不开庭审理并维持原判。
上诉人王亚杰的上诉理由是：其在原审当庭认罪悔罪、已全部退赔被害人经济损失并缴纳了全部罚金，而对其量刑过重，请求判处缓刑。
原审被告人王萌的辩护人的辩护意见是：请求二审法院维持对王萌的定罪量刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人王亚杰、原审被告人王萌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。山东省青岛市人民检察院撤回对原审被告人王萌的抗诉符合法律规定，应予准许。关于上诉人王亚杰所提其在原审当庭认罪悔罪、已全部退赔被害人经济损失并缴纳了全部罚金，而对其量刑过重，请求判处缓刑的上诉理由，经查，王亚杰在侦查阶段及原审阶段已全部退赔被害人经济损失并缴纳了全部罚金属实，但其与王萌先后共同诈骗他人财物11次，共计13万余元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审根据其犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出的判处符合法律规定，依法不得判处缓刑，其上诉理由不成立，本院不予采纳。山东省青岛市人民检察院提出的对王亚杰维持原判的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下:
准许山东省青岛市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）王亚杰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵彩霞
审判员 付春雷
审判员 李维坚
二〇一八年七月十七日
书记员 王志虹