安徽省灵璧县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）灵民初字第00866号
原告：卜召永，男，1969年9月9日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
委托代理人：朱春，安徽杜文律师事务所律师。
被告：吴兴坤，男，1970年9月8日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县，现住灵璧县。
委托代理人：胡新贵，灵璧县虞姬乡法律服务所法律工作者。
被告：灵璧县灵城远大广告，住所地安徽省灵璧县。
负责人：杜雪环。
委托代理人：朱娈娈，系杜雪环儿。
原告卜召永因与被告吴兴坤、被告灵璧县灵城远大广告（以下在本案中简称远大广告）提供劳务者受害责任纠纷和义务帮工人受害责任纠纷一案，于2014年3月13日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由代理理审判员赵璐适用简易程序，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。原告卜召永及其委托代理人朱春，被告吴兴坤及其委托代理人胡新贵，被告远大广告的委托代理人朱娈娈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卜召永诉称：经人介绍，原告于2011年4月7日到被告吴兴坤所经营的“汴水人家”饭店打工。2011年11月13日，原告按
照吴兴坤的吩咐，帮助远大广告的工作人员在“汴水人家”饭店门口悬挂广告牌，因地势不平，原告掉入饭店旁边的沟中，把腿摔断。2013年6月19日原告向灵璧县人民法院提起诉讼，法院经审理后判决两被告分别按照30％和50％的责任对原告的误工费、护理费等已实际发生的费用予以赔偿，但对原告的残疾赔偿金、精神抚慰金等诉讼请求以治疗尚未终结的理由未予支持。现原告治疗已经终结，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，原告的右下肢损伤构成十级伤残。现依法起诉，要求判令两被告赔偿原告误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计85436.8元。
吴兴坤在庭审中辩称：原告起诉提供劳务者受害责任纠纷不符合法律规定程序，原告诉称提供劳务受到伤害，按照工伤保险条例规定，原告没进行工伤认定直接起诉至法院程序错误，请法院告知或驳回原告起诉。原告在吴兴坤经营的饭店做厨师工作，不是在被告的工作场所受到伤害。原告是在挂广告牌时摔伤，并且广告牌是为宣酒厂家制作。吴兴坤多次到医院探望原告并垫付所有的医疗费用。鉴定结论误工期730天超过公安部关于人体人身损害受伤人员误工损失日评定准则，对被告无约束力。
远大广告辩称：和我们无关，广告牌是我们工人去装的，本来不是装在树上的，设计是装在地上的。广告牌是为宣酒厂做的。宣酒厂至今没给我们结算广告费用，对于原告的损失宣酒厂愿意赔钱，并且原告帮忙也不是我们喊的
卜召永向本院提交了以下证据：
1、（2013）灵民一初字第01546号民事判决书。证明原告和吴兴坤之间的雇佣关系，与远大广告之间义务帮工关系，以及两被告对原告的损失应承担的责任比例；原告的误工费3500元／月；
2、鉴定意见书，鉴定费票据。证明原告的伤残等级为十级；误工期730天；支出鉴定费1600元。
吴兴坤发表质证意见为：证据1合法性无异议；证据2对原告的伤残要求重新鉴定，误工期限应参照公安部关于误工期限的相关规定，鉴定费不应支持。
远大广告发表质证意见为：证据1、2均无异议。
吴兴坤向本院提交了以下证据：证明四份，对张素霞、李英、罗辞旭、付琳、让奎笑（孝）的询问笔录复印件五份，中医院医疗费收据。证明原告摔伤后进行了结算，宣酒厂同意出钱，但没人向其主张权利；原告帮忙不是吴兴坤叫去的；吴兴坤为原告垫付了医疗费的事实。
原告发表质证意见为：证明的真实性有异议，且证人均未出庭作证；询问笔录质证意见同（2013）灵民一初字第1546号判决书。张素霞、李英的笔录内容中，对广告公司去挂广告牌认可；对饭店老板没有叫厨师去挂牌子不认可；对罗辞旭的笔录内容不予认可；对付琳的笔录内容，宣酒厂愿意赔偿和被告应当承担赔偿责任没有关系，也可看出广告公司和宣酒厂是承揽关系；对让奎笑（孝）的询问笔录无异议。
远大广告发表质证意见为：均无异议。
远大广告未向本院提交任何证据。
根据当事人举证、质证意见，本院认证如下：
对卜召永提交的证据1为本院制作的已经生效的法律文书，且被告无异议，本院予以认定；证据2为具有鉴定资质的机构依据法定程序出具的结论，对其伤残等级的意见与其伤情相符，本院予以采纳。对误工期的鉴定结论，因不符合原告的伤情及公安部关于人体人身损害受伤人员误工损失日评定准则，本院不予采纳。对于营养期、护理期，因原告未主张营养费、护理费，本院亦不予认证。对于吴兴坤提出对原告的伤残等级重新鉴定的申请，因不是在举证期限内提出，且没有举证证明该鉴定具有结论明显不合理、程序不合法等情形，本院不予准许。
对吴兴坤提交的证明四份属于证人证言，因证人均未出庭作证，对其真实性无法认定，本院不予采信。对五份询问笔录，因本院制作且生效的（2013）灵民一初字第01546号民事判决书已经做出认证，不做重复认证。
本案经举证、质证、认证，本院查明以下事实：
原告系吴兴坤经营的“汴水人家”饭店的厨师。2011年11月23日，远大广告到“汴水人家”饭店安装广告牌，因人手不够，要求饭店给予帮助，吴兴坤便带领原告、罗辞旭、王彪帮助安装。在安装过程中，原告掉入旁边的沟中，导致右腿受伤。吴兴坤和远大广告的工作人员将原告送往灵璧县中医院住院治疗，诊断为：右胫骨近端骨折。原告住院28天，共花费医疗费15419.73元。
2013年6月24日，原告向本院起诉，要求两被告赔偿原告误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计85436.8元。2013年9月18日，本院以（2013）灵民一初字第01546号民事判决书对该案作出处理：判决吴兴坤对原告的各项损失承担30%的赔偿责任，即赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计2295.83元；灵璧县灵城远大广告对原告的各项损失承担50%的赔偿责任，即赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计3126.38元；其余20%的赔偿责任由原告方自行承担。对于原告要求赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金的请求，因原告的治疗尚未终结，评残时机不成熟，对该请求未予支持。原告的收入经（2013）灵民一初字第01546号民事判决书确认，为每月3500元。因双方均无异议，该判决书已经生效。
2014年1月6日，为确定原告的伤残情况，原告的代理律师所属单位安徽杜文律师事务所，委托安徽永泰司法鉴定所对原告
的伤残等级及误工、营养、护理期进行评定。同月9日，该所出具了安徽永泰司鉴字（2014）第0033号鉴定意见书，结论为：卜召永外伤致右下肢损伤经治疗遗留右膝关节活动受限的伤残等级为十级。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是，原告的各项请求应否得到支持，如何计算。
原告就本起伤害致身体伤残，并于2013年6月24日向本院起诉，要求两被告赔偿其各项损失。本院以（2013）灵民一初字第01546号民事判决书对相关事实进行了确认，并判决两被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失，并因诉讼时原告的治疗尚未终结，评残时机不成熟，对残疾赔偿金及精神抚慰金的请求未予支持。现原告治疗终结、伤情稳定，并经相关鉴定机构对其伤残等级进行评定，原告就第一次判决时未作处理的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、出院后的误工费向本院请求处理，若原告的上述请求计算合理，依法应予支持。
关于原告的各项损失如何计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合原告的诉讼请求，本院认定如下：
1、误工费10733.33元。结合原告的伤情，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告的误工期限以120日为宜，扣除本院在（2013）灵民一初字第1546号判决书中对原告住院期间28天的误工费的计算，原告出院后的误工费应计算为：（120-28）天x（3500÷30）元=10733.64元。原告要求按照730日计算没有法律依据，超出部分不予支持；
2、残疾赔偿金14322元。原告因本次事故对右下肢伤造成的伤残等级为十级，户籍性质为农村居民，其残疾赔偿金应计算为：2012年农村居民人均纯收入7161元×20年×十级伤残10%＝14322元。原告要求按照农村居民人均纯收入8098元计算残疾赔偿金，没有法律依据，超出部分，本院不予支持；
3、精神抚慰金5000元。本院认为，原告因本次事故对右下肢伤造成的伤残等级为十级，并给精神上带来巨大痛苦，其赔偿精神损害抚慰金的请求本院予以支持；
4、鉴定费1600元。鉴定费为原告因本次意外事故为确定自己的伤残等级，而支出的合理、必需的费用，原告鉴定费的赔偿请求本院予以支持。
原告上述赔偿请求经本院认可的部分合计31655.33元。
综上，远大广告应当赔偿原告误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计15827.67元（31655.33元x50%）；吴兴坤赔偿原告误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计9496.60元（31655.33元x30%）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十四条第一款、第十八条、第二十条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告吴兴坤于本判决生效后十日内赔偿原告卜召永误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计9496.60元；
二、被告灵璧县灵城远大广告于本判决生效后10日内赔偿原告卜召永误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计15827.67元；
三、驳回原告卜召永本次诉讼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1890元，减半收取945元，原告负担595元，被告吴兴坤负担150元，被告灵璧县灵城远大广告负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（同时预交上诉费1890元，上诉费账号12×××75，开户行农行城中支行，收款人宿州市财政局），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
代理审判员 赵 璐
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 屠光睿
附本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十四条第一款帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。