湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01589号
上诉人（原审原告）：葛鸿翔，男，1956年2月14日出生。
委托代理人：石光恒，北京盈科（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）：武汉市纺织品进出口公司，住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道539号。
法定代表人：汪刚，该公司经理。
委托代理人：许方辉，湖北楚盾律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人：吴艳霞，湖北楚盾律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人葛鸿翔与上诉人武汉市纺织品进出口公司（以下简称纺织品公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人葛鸿翔及其委托代理人石光恒、上诉人纺织品公司的委托代理人吴艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：葛鸿翔于2001年6月进入纺织品公司，任办公室主任一职，离职前十二个月平均工资为1175.50元。双方一直未签订书面劳动合同。纺织品公司为葛鸿翔缴纳了各项社会保险。2010年9月葛鸿翔工资为2535.90元，2010年10月葛鸿翔工资调整为1087.58元。
2012年上半年，纺织品公司委托武汉市ＸＸ会计师事务有限公司对纺织品公司2010年1月1日至2012年3月31日的财务收支情况进行专项审计。2012年9月11日纺织品公司以武外纺字（2012）第003号发文《关于责令程佩宁、梅卫、葛鸿翔三位同志停职、移交工作的决定》，主要内容为：葛鸿翔作为办公室主任，未经企业负责人审核批准，擅自在所谓的“职工大会决议”和“在岗人员2010.10-2012.12补发工资明细”上加盖公司公章，致使公司102647.00元的资金被私分，葛鸿翔获利15900元；根据审计报告中指出的2010年12月10号凭证显示，其还将公司11500元存入个人账户，且在审计过程中，未将收取款项的时间和商品款明细作出书面说明，其行为已构成严重违纪，且涉嫌私分国有资产和职务侵占。根据认定的问题，公司改革领导小组经研究决定：责令程佩宁、梅卫、葛鸿翔三位同志自2012年9月11日起停职，9月18日前移交工作，听候进一步处理”。之后葛鸿翔回家待岗。2012年1月至12月期间，纺织品公司未向葛鸿翔支付工资。2012年12月20日葛鸿翔以纺织品公司为被申请人向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决纺织品公司向葛鸿翔支付2012年1月至2012年12月的工资30588元；2、裁决纺织品公司向葛鸿翔支付拖欠工资的100%赔偿金30588元；3、裁决纺织品公司向葛鸿翔支付2012年1月至2012年12月未签订劳动合同的双倍工资30588元；4、裁决纺织品公司向葛鸿翔支付拖欠的公积金3614元。2013年3月4日，该委作出江劳人仲裁字（2013）第0065号仲裁裁决书，裁决：一、纺织品公司应在裁决书生效之日起十日内向葛鸿翔支付2012年1月至9月期间的工资10583.19元；二、驳回葛鸿翔的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，葛鸿翔不服向原审法院起诉，请求判令：1、纺织品公司向葛鸿翔支付2012年1月至2012年12月的工资30588元；2、纺织品公司向葛鸿翔支付拖欠工资的100%的赔偿金30588元；3、纺织品公司向葛鸿翔支付2012年1月至2012年12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30588元。
原审法院认为：葛鸿翔、纺织品公司于2001年建立劳动关系，至2012年葛鸿翔在纺织品公司连续工作满十年，应当签订无固定期限劳动合同。葛鸿翔于2012年12月20日主张纺织品公司支付从2012年1月起至2012年12月未签订无固定期限劳动合同双倍工资，未超过法律时效规定，故对葛鸿翔的该项请求，该院予以支持，计算为14106元（1175.50元／月×12个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条规定：“无故拖欠”是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资，不包括（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。本案纺织品公司未支付葛鸿翔2012年1月至12月工资的事实存在，其理由不属于以上规定的两种除外情形，因此对葛鸿翔要求纺织品公司支付2012年1月至9月工资的诉讼请求，该院予以支持，计算为10579.5元（1175.50元×9个月）。2012年9月纺织品公司对葛鸿翔作出停职处理，葛鸿翔回家待岗，不再提供正常劳动，纺织品公司应当按照正常工资75%的标准支付生活费，故对葛鸿翔要求纺织品公司支付2012年10月至12月工资的部分诉讼请求，该院予以支持，计算为2644.88元（1175.50元×3个月×75%）。对于葛鸿翔要求纺织品公司支付拖欠工资100%的赔偿金请求，因未经劳动行政部门处理，该院不予支持。对于葛鸿翔提出应以平均工资2549元标准计算的观点，因葛鸿翔系企业改制后协议保留人员，其工资从2010年10月起调整为1087.58元，扣除社会保险费用后，不低于最低工资标准，故对葛鸿翔的该项主张，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、纺织品公司于判决生效之日起十日内支付葛鸿翔2012年1月至9月工资10579.5元（1175.50元×9个月）。二、纺织品公司于判决生效之日起十日内支付葛鸿翔2012年10月至12月工资2644.88元（1175.50元×3个月×75%）。三、纺织品公司于判决生效之日起十日内支付葛鸿翔2012年1月至12月未签订无固定期限劳动合同双倍工资14106元（1175.50元×12个月）。四、驳回葛鸿翔其它诉讼请求。减半后案件受理费5元（免交）、邮寄费46元，共计46元由纺织品公司承担（该款葛鸿翔已预付，由纺织品公司连同前款一并支付葛鸿翔）。
葛鸿翔及纺织品公司均不服上述原审判决，向本院提起上诉。
葛鸿翔上诉请求：1、判令纺织品公司向葛鸿翔支付2012年1月至2012年12月的工资30648元；2、判令纺织品公司向葛鸿翔支付拖欠工资的25％的赔偿金7662元；3、判令纺织品公司向葛鸿翔支付2008年1月至2012年12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额122592元；4、一审、二审的诉讼费用由纺织品公司承担。理由：1、原审判决对葛鸿翔的月平均工资认定有误。葛鸿翔于1987年11月入职纺织品公司，任办公室主任一职，月平均工资为2549元。葛鸿翔在纺织品公司工作多年，纺织品公司一直未与葛鸿翔签订劳动合同，但为葛鸿翔缴纳了各项社会保险。葛鸿翔的社保缴费明细中，社保缴费基数自2010年7月以来从未下调过。因此，葛鸿翔的工资基数也从未下调过，月平均工资仍为2549元。原审法院认定葛鸿翔离职前十二个月的平均工资1175.50元，是以前期实际发放的工资为基数计算的。原审法院认定2010年9月葛鸿翔工资为2535.9元，2010年10月调整为1087.58元，事实是工资并非调整为1087.58元，而是纺织品公司克扣葛鸿翔工资所致。纺织品公司后来一次性补发葛鸿翔克扣的工资即证明了这个事实，原审判决对补发工资事实的证据也予以认可。平均工资应当是以前期实际发放及后来补发的工资为基数计算的结果，即2549元，纺织品公司支付葛鸿翔2012年1月至12月被克扣的工资，未签订无固定期限的劳动合同双倍工资差额等，均应以平均工资2549元为基数计算。2、原审判决认定的葛鸿翔2012年1月至12月之间的工作时间有误。原审判决认为葛鸿翔2012年1月至9月正常上班，2012年10月至12月在家待岗。纺织品公司作出的《关于武汉市纺织品进出口公司责令程佩宁、梅卫、葛鸿翔三位同志停职、移交工作的情况报告》中，责令葛鸿翔停职，在家待岗。对于此报告，葛鸿翔向纺织品公司提出了书面的申诉意见，之后继续在纺织品公司上班，直至2012年12月底。因此，2012年9月以后，葛鸿翔并不是在家待岗，而是在公司继续上班，葛鸿翔的工作时间2012年1月至2012年12月，所以2012年10至12月，纺织品公司应当继续向葛鸿翔支付拖欠的工资，而非待岗生活费。3、原审判决对葛鸿翔的入职时间和工龄认定有误。葛鸿翔于1987年11月进入纺织品公司，后企业改制，葛鸿翔成为协议保留人员，继续在公司工作，葛鸿翔的工龄应从企业改制前开始计算，而不是改制后重新计算。
纺织品公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回葛鸿翔的全部诉讼请求；3、诉讼费用由葛鸿翔承担。理由：1、原审判决认定事实有误，纺织品公司无需向葛鸿翔支付2012年1月至9月的工资10579.50元。原审法院查明，葛鸿翔于2011年12月擅自在所谓的“职工大会决议”和“在岗人员2010.10
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2012.12补发工资明细”上加盖公司公章，致使公司资金被私分，其获利15900元。葛鸿翔获取的15900元系以“工资”的名义获取，假定按照原审法院认定的葛鸿翔月工资标准1175.50元，其2012年1月至9月的应发的工资总额为10579.50元，故葛鸿翔尚欠纺织品公司5320.50元。2、原审法院认定事实有误，纺织品公司无需支付葛鸿翔2012年10月至12月的工资。2012年10月至12月，葛鸿翔已经停止与纺织品公司有关的任何活动，纺织品公司无需向其支付任何费用。2001年纺织品公司改制后，葛鸿翔属于协议保留人员，根据协议保留人员的安置政策，纺织品公司仅需为协议保留人员缴纳社会保险费直至其达到法定退休年龄，无需向其支付生活费。纺织品公司对协议保留人员的安置政策是否符合改制政策，是否应向葛鸿翔支付生活费，系改制过程中出现的涉及群体待遇的纠纷问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理”的规定，经改制主管部门批准的企业改制引发的劳动争议，人民法院均不应予受理。3、纺织品公司无需向葛鸿翔支付2012年1月至l2月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资14108元。纺织品公司系经改制主管部门批准的改制企业，葛鸿翔系企业改制后的留守人员，与纺织品公司之间不存在劳动合同法意义上的典型劳动关系，双方无需订立无固定期限劳动合同。退一步讲，假定双方之间应当签订劳动合同，根据法律规定，双方至迟应当于2008年2月1日签订劳动合同，满一年未签订劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，自2009年2月1日起双方已经订立无固定期限劳动合同。况且，双方于2001年6月8日签订《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，协议书中载明：葛鸿翔于1974年11月参加工作，给予28年的经济补偿。葛鸿翔于2001年6月工龄买断至2002年10月。因此，纺织品公司即便与葛鸿翔存在劳动关系，起始时间也是2002年11月，而此前的工龄已经买断。葛鸿翔于2012年9月被依法停职，办理了交接手续，停止了一切与纺织品公司相关的活动，因此，葛鸿翔在纺织品公司连续工作不满十年，纺织品公司无需与被上诉人签订书面无固定期限劳动合同。纺织品公司无义务向葛鸿翔支付2012年9月至12月的双倍工资。根据原审法院认定的事实，2012年9月至12月，葛鸿翔末提供正常劳动，纺织品公司无需向其支付工资，亦无需向其支付二倍的工资。
纺织品公司针对葛鸿翔的上诉请求答辩认为，纺织品公司的上诉请求及理由就是其答辩意见，请求驳回葛鸿翔的全部诉讼请求。
葛鸿翔针对纺织品公司的上诉请求答辩认为，纺织品公司没有证据证明葛鸿翔存在私分公司资金的问题，也没有证据证明纺织品公司通过双方协议调整了葛鸿翔工资，纺织品公司存在克扣拖欠葛鸿翔工资的事实，葛鸿翔的工资是2000余元，2012年也不存在待岗，双方之间符合签订无固定期限劳动合同的情形，纺织品公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
本院审理过程中，葛鸿翔提供纺织品公司2012年11月7日--2012年11月30日、2012年12月3日--
2012年12月27日期间的考勤表登记表复印件，以证明其在待岗期间上班的事实。纺织品公司质证认为该证据不是二审新发现的证据，不能作为新证据提交，不予认可。纺织品公司提交了葛鸿翔的工作移交造册表，以证明葛鸿翔的工作都已予以移交。葛鸿翔对该证据质证认为，停职不等于停岗，不等于没有上班。本院认为，因葛鸿翔提供的考勤表系复印件，且无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采纳；因葛鸿翔对纺织品公司提供的工作移交造册表的真实性未提出异议，本院对该证据予以认定。
本院查明：纺织品公司以武外纺字（2012）第003号文决定葛鸿翔停职、移交工作、听候进一步处理之后，未对葛鸿翔进行进一步处理，纺织品公司认可其与葛鸿翔依然保留了劳动关系。原审法院认定葛鸿翔离职前12个月的月平均工资1175.50元实际为葛鸿翔被停发工资之前即2011年月平均工资。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于葛鸿翔的工资标准问题。经查明，纺织品公司与葛鸿翔均没有证据证明双方曾对工资进行过具体约定。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”纺织品公司于2010年10月开始对葛鸿翔的工资进行调整，属于纺织品公司自主分配其本单位工资水平的行为，调整后的工资水平不低于国家规定的标准，符合法律规定。葛鸿翔认为其社保缴费基数自2010年7月以来一直未下调，因此其工资基数也从未下调。本院认为，社会保险费的缴费基数不是用人单位确定工资水平的依据，葛鸿翔以社会保险的缴费基数未调整证明其工资不应调整的理由不成立，其主ＸＸ均工资仍为2549元的理由不能成立。葛鸿翔主张其获得的15900元系公司补发的工资，而纺织品公司以武外纺（2012）第003号文对该15900元定性为私分公司资金，葛鸿翔虽对该武外纺（2012）第003号文提出了申诉，但直至本院庭审结束也未见该文被撤销，故葛鸿翔主张纺织品公司通过职工代表大会决议补发了其15900元工资，该15900元应作为工资来计算其月平均工资，其月平均工资应为2549元的理由不能成立。原审法院按照葛鸿翔被停发工资之前12个月实际发放工资计算其月平均工资并无不当。
关于纺织品公司是否应支付葛鸿翔2012年1月至12月的工资问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利……。”本案中，纺织品公司认可其与葛鸿翔依然保留劳动关系。在双方劳动关系存续期间，葛鸿翔有取得劳动报酬及待岗生活费的权利。纺织品公司认为葛鸿翔获得的15900元应直接用以冲抵其工资既没有公司制度依据，也不符合法律规定。故纺织品公司认为无需向葛鸿翔支付2012年1月至2012年9月工资的理由不能成立。纺织品公司主张葛鸿翔系公司协议保留人员，公司仅需为其缴纳社会保险费，无需支付2012年10月至12月期间生活费，该纠纷系经改制主管部门批准的企业改制引发的劳动争议，人民法院不应受理。本院认为，2012年10月至12月葛鸿翔与纺织品公司仍处于劳动关系存续期间，纺织品公司前述拒发葛鸿翔待岗生活费的理由不符合法律规定。葛鸿翔主张2012年10月至12月期间其正常上班，纺织品公司应支付其拖欠的工资而非待岗生活费。本院认为，根据查明的事实，葛鸿翔此期间移交工作，停职待岗，其并未向纺织品公司提供正常的劳动，其要求该公司按正常工作时的标准向其发放工资有违我国按劳分配的制度，故葛鸿翔该主张本院不予支持，原审法院判令纺织品公司按葛鸿翔正常工资的70%发放其生活费并无不当。
关于纺织品公司是否应支付葛鸿翔拖欠工资的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”。因葛鸿翔没有提供证据证明劳动行政部门责令纺织品公司限期支付拖欠的工资，故本案不存在上述法律规定的纺织品公司未按劳动行政部门责令的限期支付劳动报酬的情形，原审法院判决纺织品公司不予支持葛鸿翔赔偿金的请求正确。
关于纺织品公司是否应支付葛鸿翔2008年2月至2012年12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。首先，葛鸿翔在原审法院的该项诉求为2012年1月至2012年12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，葛鸿翔上诉将该项诉求变更为2008年2月至2012年12月期间的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，其该项诉讼请求超出了一审法院的诉讼请求范围，本院对其超出一审诉讼请求范围的部分不予审理。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条规定：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日其满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，葛鸿翔于2001年6月与纺织品公司建立劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行后，纺织品公司应当自2008年2月起与葛鸿翔签订劳动合同。由于纺织品公司一直未与葛鸿翔签订书面劳动合同，故2009年1月起应视为纺织品公司与葛鸿翔已经订立了无固定期限劳动合同，纺织品公司对于2009年1月以后未与葛鸿翔签订书面劳动合同的行为所应承担的法律责任为补订书面劳动合同。因此，葛鸿翔主张纺织品公司应就2012年1月至2012年12月期间未与其签无固定期限劳动合同支付双倍工资，没有法律依据，本院不予支持。
综上，葛鸿翔的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。纺织品公司的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00231号民事判决第一项、第二项，即：一、武汉市纺织品进出口公司于本判决生效之日起十日内支付葛鸿翔2012年1月至9月工资10579.5元（1175.50元×9个月）。二、武汉市纺织品进出口公司于本判决生效之日起十日内支付葛鸿翔2012年10月至12月工资2644.88元（1175.50元×3个月×75%）。
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00231号民事判决第三项、第四项，即：三、武汉市纺织品进出口公司于本判决生效之日起十日内支付葛鸿翔2012年1月至12月未签订无固定期限劳动合同双倍工资14106元（1175.50元×12个月）；四、驳回葛鸿翔其它诉讼请求。
三、驳回葛鸿翔的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元予以免交，邮寄费46元由武汉市纺织品进出口公司承担（该款葛鸿翔已预付，由武汉市纺织品进出口公司连同前款一并支付葛鸿翔）。二审案件受理费20元由武汉市纺织品进出口公司与葛鸿翔各负担10元，由葛鸿翔负担的部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 黄大庆
代理审判员 陈蔚红
二〇一四年二月十七日
书 记 员 章 雯