广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第43号原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹相英（曾用名曹湘英），绰号“古九”、“公牛”，无业。曾因犯抢劫罪于1995年12月21日被判处无期徒刑，2012年7月29日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。指定辩护人苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。由广西壮族自治区法律援助中心指派。广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人曹相英犯运输毒品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）钦刑一初字第46号刑事判决。宣判后，原审被告人曹相英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曹相英，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年8月28日18时许，被告人曹相英驾驶车牌为桂N×××××的摩托车，携带氯胺酮从钦州市灵山县三隆镇开往钦州市，至久隆镇平新村委钦陆公路通向平新村委关草堂村的乡村公路被抓获，公安人员从曹相英驾驶的桂N×××××摩托车坐垫下查获毒品可疑物4包，净重共4180克。经鉴定：查获的4包毒品可疑物中，有3包检测出氯胺酮成分，该3包氯胺酮共计净重3088克。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，曹相英基本信息、吸毒人员动态管控详细信息，抓获经过，称量笔录、毒品样品提取笔录、曹相英指认毒品毒资照片、指认毒品称量照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，广西壮族自治区高级人民法院（1995）桂刑核字第409号刑事判决书、释放证明，证人邓某的证言，被告人曹相英的供述，涉嫌吸毒人员尿液提取笔录、现场检测报告书，钦公物鉴（理化）字（2014）474号理化检验报告、鉴定人及鉴定机构资格证书、鉴定意见通知书，视听光盘。原判认为，被告人曹相英违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品氯胺酮而进行运输，运输毒品氯胺酮共3088克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪。曹相英曾因犯抢劫罪被广西壮族自治区高级人民法院判处无期徒刑，于2012年7月29日刑满释放，属于刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。本案运输的毒品被当场查获，尚未流向社会，社会危害程度相对较小，可以酌情从轻处罚。为了惩罚犯罪，保护公民的身体健康，维护社会管理秩序，根据被告人曹相英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人曹相英犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、缴获的毒品氯胺酮3088克予以没收、缴获的运输毒品的摩托车、手机予以没收并依法予以拍卖、所得款项及缴获的毒资30000元上缴国库。曹相英上诉提出：原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。理由：1、其事先没有运输毒品的故意，也没有从中获取任何利益。2、其没有投入毒资，毒品没有流入社会。曹相英的指定辩护人辩称：1、公诉机关在起诉书中并未指控曹相英是累犯，原判直接认定该情节，并对其从重处罚违背控审分离原则。2、原判没有考虑曹相英所具有的酌定从轻处罚情节：（1）曹相英在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助地位。（2）曹相英自身是吸毒人员，其行为属于“以运养吸”。（3）本案毒品没有流入社会，尚未造成现实危害。请求二审法院对曹相英做出公正判决。经审理查明，2014年8月28日晚，上诉人曹相英驾驶车牌为桂N×××××的摩托车，携带氯胺酮从钦州市灵山县三隆镇开往钦州市，至久隆镇平新村委钦陆公路通向平新村委关草堂村的乡村公路被抓获。公安人员从曹相英驾驶的桂N×××××摩托车坐垫下查获毒品可疑物4包，净重共4180克。经鉴定：查获的4包毒品可疑物中，有3包检测出氯胺酮成分，该3包氯胺酮共计净重3088克。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书证实：案件来源、案发时间、地点以及公安机关立案侦查情况。2、曹相英基本信息、吸毒人员动态管控详细信息证实：曹相英出生于1971年5月20日，具有完全刑事责任能力，曹相英于2014年7月29日被初次发现吸食毒品。3、抓获经过证实：2014年8月28日23时许，钦州市公安局钦南分局禁毒大队在钦南区钦陆公路开展毒品公开查缉活动，在钦陆一级公路距久隆收费站约2公里处抓获桂N×××××摩托车的驾驶人邓某，随后在久隆镇平新村委钦陆公路通向平新村委关草塘村的乡村公路边抓获桂N×××××的摩托车驾驶人曹相英，在曹相英驾驶的车牌为桂N×××××的女装摩托车坐垫下缴获4包可疑毒品、30000元人民币可疑毒资、黑色直板三星手机一台，在邓某身上缴获手机两台。后民警将曹相英、邓某传唤回钦南区公安分局调查。4、称量笔录、毒品样品提取笔录、曹相英指认毒品毒资照片、指认毒品称量照片证实：公安机关对缴获的4包可疑毒品氯胺酮，编号分别为1号、2号、3号、4号，经称量，1号、2号、3号、4号可疑毒品氯胺酮分别净重987.5克、1005.5克、1092克、1095克，分别从中提取10.15克、13.46克、13.85克、11.75克作为样本送检。5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：公安机关依法扣押可疑毒品氯胺酮4包、灰色女装踏板摩托车壹台、可疑毒资30000元、黑色直板三星手机壹台。6、广西壮族自治区高级人民法院（1995）桂刑核字第409号刑事判决书、释放证明证实：曹相英曾因犯抢劫罪于1995年12月21日被判处无期徒刑，2012年7月29日刑满释放。7、证人邓某（绰号“三十一”）的证言证实：2014年8月28日，“公牛”（曹相英）打电话给其，让其到灵山县三隆镇接他到钦州市区。当日下午18时，其驾驶一辆男装红色铃木款车牌号是桂N×××××的摩托车往钦陆公路方向行驶到灵山县三隆镇接“公牛”。“公牛”让其在三隆市场等他。大约10分钟后，“公牛”驾驶一辆银灰色女装踏板摩托车（车牌号为桂P×××××）到灵山县三隆镇市场与其碰面。“公牛”讲他驾驶的女装踏板摩托车车前大灯坏了，让其驾驶摩托车在后面照明，方便“公牛”驾驶摩托车在前面行驶。当“公牛”与其驾驶摩托车经过钦州市久隆收费站路口时，其看到公安人员在例行查车，“公牛”就加油从收费站左侧小道冲卡往钦州方向走。然后其继续驾驶摩托车往钦州方向行驶，在距离久隆收费站两公里处路段被公安人员当场截停，说其涉嫌运输毒品，并将其带回公安机关调查。8、涉嫌吸毒人员尿液提取笔录、现场检测报告书证实：经现场对曹相英自排的尿液进行人体毒品成分检测，结果显示曹相英为吸毒人员。9、钦公物鉴（理化）字（2014）474号理化检验报告、鉴定人及鉴定机构资格证书、鉴定意见通知书证实：公安机关从缴获的4包可疑毒品中依法提取4份样品作为检材，经鉴定，编号1、2、4号检材均检出氯胺酮成分，编号3号检材未检出氯胺酮成分。同时证实鉴定人及鉴定机构具有鉴定资质，公安机关已将鉴定结果依法告知曹相英。10、视听光盘证实：侦查机关取证时制作了视频录像。11、上诉人曹相英供述：2014年8月28日晚上，其打电话给“三十一”，让他到灵山县三隆镇接其到钦州玩。其和“三十一”（邓某）各自驾驶自己的摩托车沿灵山至钦州公路向钦州方向出发。当他们驶到陆屋镇的时候其的摩托车灯出现问题，然后他们就一起到陆屋镇维修摩托车。其在维修车辆的时候，“三十一”在对面街道等其，和其相距大概十多米。就在那时，其接到“三哥”的电话，问其在什么地方？其告诉他在陆屋修车准备到钦州玩。接着“三哥”要其帮他带点东西到钦州。其当时就问他带的是什么东西？他明确告诉其是带K粉和一些钱（三万元现金）。其答应，他告诉其说这些K粉带到钦州大花园给他电话就可以了。其在摩修店等了几分钟，“三哥”驾驶一辆本田款摩托车来到和其汇合，接着他将一个手提纸袋交给其，并告诉其里面有两条K粉，用月饼盒装着，另外还有一个塑料袋装着两袋分开包装的底粉。其当时也没有具体打开来看，接过手提纸袋之后其便将这些东西一起放到其驾驶的摩托车座鞍底下了。摩托车换好灯泡之后，其和“三十一”继续向钦州方向行驶，当天晚上22时许，他们到达钦州久隆收费站。当他们路过收费站时，其发现有公安民警正在对一辆小轿车进行检查。其就意识到可能有问题，于是便绕道从另一侧顺利通过久隆收费站。当其经过收费站再往钦州方向行驶四五公里时，发现有车在后面追其，而与此同时在其前面有一条岔往右边的水泥路。其顺势驾驶摩托车岔入里面，又行驶大概两公里，其看到后面追赶的警察逼近其，就弃车向路边的山岭逃跑。跑了一会儿就被民警抓获。同时供认，其曾用名曹湘英，曾因犯抢劫罪于1995年12月21日被判处无期徒刑，2012年7月29日刑满释放。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人曹相英违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以运输，其行为构成运输毒品罪。曹相英是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于曹相英的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，经查：1、曹相英驾驶摩托车运输毒品欲逃避公安机关检查，被公安民警人赃俱获，其在侦查阶段亦供认明知是K粉而予以运输，到案证据足以认定曹相英有运输毒品的故意和行为。曹相英是否出毒资、是否获取报酬并不影响本案事实的认定。2、公诉机关在一审开庭时已出示曹相英具有累犯情节的事实和证据，并进行了举证质证，原判据此认定曹相英是累犯并无不当。3、原判在量刑时充分考虑本案毒品被当场查获，尚未流入社会，已对曹相英酌情从轻处罚，以此为由要求再从轻处罚于法无据，本院不予支持。4、以贩养吸只是酌情从轻处罚情节，并非法定从轻处罚情节。原判根据曹相英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所判处的刑罚，罚当其罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长夏雪刚代理审判员雷敏代理审判员徐晓丹二〇一五年四月十六日书记员郝欣欣