山西省太原市迎泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0106刑初419号
公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
被告人马安文，小名：马赖只，男，1957年2月7日出生于山西省清徐县，汉族，高中文化，系某厂法定代表人，住山西省太原市清徐县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年3月14日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年2016年3月26日被逮捕。
辩护人赵继红、朱慧渊，山西晋阳律师事务所律师。
太原市迎泽区人民检察院以并迎检公诉刑诉[2016]第414号起诉书指控被告人马安文犯信用卡诈骗罪，于2016年6月27日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院检察员刘月出庭支持公诉，被告人马安文及辩护人赵继红、朱慧渊到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市迎泽区人民检察院指控：2012年12月3日，被告人马安文向光大银行太原分行申请办理了卡号为62×××43的“乐惠金”信用卡，该卡于2013年2月5日激活使用，于2014年11月20日开始逾期，卡内共透支人民币799220.07元，经发卡银行多次有效催收后仍未归还所欠款息。案发后，被告人马安文仍未还款。
2012年12月3日，被告人马安文向光大银行太原分行申请办理了卡号为48×××36的“商旅白金”信用卡，该卡于2013年3月12日激活使用，于2014年11月27日开始逾期，卡内共计欠款透支人民币199328.12元，经发卡银行多次有效催收后仍未归还所欠款息。案发后，被告人马安文仍未还款。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料等证据。据此，公诉机关认为，被告人马安文以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人马安文如实供述自己罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马安文对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
被告人马安文的辩护人提出如下辩护意见：一、有关案件的定罪方面。（一）、有关被告的商旅白金卡的恶意透支，是否构成犯罪的问题。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。通过今天庭审公诉机关的证据显示，被告商旅白金卡最后一笔的还款时间为2016年1月23日（还款3000元），也就是说，截止到被告被关押的2016年3月14日，尚不足两个月，尚未达到3个月的构成刑法意义上的“恶意透支”而被追究刑事责任的标准，更没有超过。而被告在被收押后，又因为人身自由被限制，客观上不能履行还款的义务而造成了还款不能，而非被告的逃债或拒不还款，也不满足追究信用卡诈骗罪的条件。由此可见，虽然被告对商旅白金卡的还款未按银行的要求达到应还款的额度，但是一直在履行还款义务，其行为不具备刑法所规定的构成恶意透支的信用卡诈骗罪的条件，而属于应当是通过主张民事权利来追偿的范畴。故此，辩护人认为，对于商旅白金信用卡的透支部分不应计入信用卡诈骗犯罪的总额之中。（二）、乐惠金卡的定性问题。1、通过庭审调查发现，乐惠金卡是光大银行推出的一种借贷卡业务。其授予了持卡人一定的消费额度。但是，它又不同于一般的信用卡，没有免息天数，只要刷卡马上计息，而且其利息约定比例为每日万分之5，其利率水平与逾期还款的罚息一样，是较高的。该卡从业务性质上更像是一种授信贷款的性质，对该卡透支未还更接近于银行贷款未按期归还的情形。可否将其作为信用卡认定，有待商榷。2、通过对被告中国人民银行个人征信的查询结果看，不同于被告其他在征信系统有所体现的透支和欠款，乐惠金卡的透支并未进入到征信系统中。从征信系统的功能性上理解，应该是涵盖全部信用信息的。乐惠金没有能进入征信系统，也从另一个角度表明了乐惠金卡是否属于信用卡，从中国人民银行的征信管理上也存在一定的不确定性或疑问。当然，辩护人并不否认被告乐惠金卡透支未还的事实，但是乐惠金卡是否属于信用卡；乐惠金的透支是否应当属于信用卡诈骗犯罪，还是一般的银行贷款未还的民事纠纷，尚存在不确定性。敬请法庭能综合考量上述因素，对被告准确、客观的定罪。二、有关对被告的量刑方面。虽然辩护人对于被告的行为是否一定构成犯罪尚存疑问。但是，就有关行为如果构成犯罪时的定罪量刑方面，依然要提出以下几点意见：（一）、从被告的犯罪动机上看，其透支款有先用后还的意图，而非根本不想偿还或者根本没有能力偿还的情况，主观恶性小。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的第2款规定，结合本案事实：1、被告用真实的资料和姓名办理了信用卡，而非其他形式的恶意伪造；2、被告透支的款额是用于企业的设备更新，而非消费、挥霍或者用于其他非法目的；3、透支后是因为企业经营问题，以及大的经济环境而无力偿还，而并非其他如抽逃、转移资金，隐匿财产，等逃避还款的行为；4、如果被告的企业不出现经营不良的状况，被告应当是有能力归还的。当然不否认被告对自身能力以及市场经济形势的判定不符合客观情况的因素存在，有好高骛远、盲目自信的情况存在。但是这并不属于明知没有还款能力而大量透支的情形。由此可见，被告的犯罪动机比较单纯，就是急于更新设备，以便更好的组织生产，摆脱困境，这才走上犯罪的道路。其根本的目的并不是通过诈骗来非法占有钱财，这与其他以诈骗犯罪有着本质的区别，因此，被告人主观恶性并不深，这一点，请法庭在量刑时予以充分考虑。（二）、被告存在主动自首情节，且认罪态度很好，无前科劣迹。1、被告在2016年3月14日首次接受讯问（证据卷11页-17页）以及当天所提交的《陈述材料》（证据卷26页）中均客观真实的提到了其所办理的商旅白金卡存在透支的情况，与之后侦查机关查证的情况完全一致。而其时该卡的透支尚未被举报（举报为两个多月以后的2016年5月23日依据被告的供述完善的）。对此，太原市公安局迎泽分局庙前派出所在2016年5月23日出具《情况说明》（证据卷74页）对被告主动交待，并依据被告的交代进一步侦查落实事实的经过也进行了说明。虽然办案机关没有将被告的上述行为认定为自首，但是很显然，被告的主动交代具备了作为自首的全部条件，其在商旅白金卡透支的部分应当认定为自首，并依法从轻或减轻处罚。2、无论是之前的侦查阶段，还是今天的庭审过程中，被告人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，并自愿认罪，这一态度是应当肯定的。被告归案后，对整个作案过程主动做了详细的供述，坦白交待了所有的犯罪事实，积极配合公安机关查清案件。可以看出其有真诚的悔罪表现，比起拒不认罪、负隅顽抗的被告人其社会危害性要小的多。3、被告是一个生意人，没有任何的不良嗜好和不良记录，没有犯罪前科。这次犯罪是因为没有充分的认识到事情的严重性，以及对自身能力错误的判断。是初次犯罪，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯有着明显的区别，这一点，也请法庭在量刑时予以充分考虑。(三)、透支款项可以通过变卖或出租所购买的设备来减少损失。被告用透支款所购买的设备目前尚在其工厂，无法发挥其应有的作用并带来收益，直接导致了款项无法清偿。但是财产并未转移，尚有较大的价值及使用价值，存在通过有效措施来归还所欠款项、减少损失的可能。对所造成的损失尚未达到无法弥补的程度。综合以上三点，请法庭在量刑时予以充分考虑，对被告人予以从轻或者减轻处罚。综上所述，辩护人认为，该案的事实方面虽然不存在争议，但是有关定性方面尚存在不少的不确定性。被告人无论是从主观的犯罪动机，还是在归案后的认罪态度上，社会危害性还是主观恶性都不大。且有主动自首情节。故辩护人恳请法庭能综合考虑上述因素客观定罪，对被告从轻或减轻处罚。
经审理查明：2012年12月3日，被告人马安文向光大银行太原分行申请办理了一张卡号为62×××43的“乐惠金”信用卡，初始额度80万元，并于2013年2月5日激活使用。该卡于2014年11月20日开始逾期，逾期后经发卡银行多次催收被告人马安文仍未归还，截止2016年3月1日，卡内共透支本金人民币799220.07元。案发后，被告人马安文仍未还款。
2012年12月3日，被告人马安文向光大银行太原分行申请办理了一致卡号为48×××36的“商旅白金”信用卡，初始额度20万元，并于2013年3月12日激活使用。该卡于2014年11月24日开始逾期，逾期后经发卡银行多次催收被告人马安文仍未归还，截止2016年5月23日，卡内共计欠款透支人民币本金199328.12元。案发后，被告人马安文仍未还款。
上述事实，被告人马安文在开庭审理过程中无异议，且有被告人马安文的庭前供述，被害单位中国光大银行太原分行的报案材料及被害单位委托人高某的陈述，“乐惠金”及“商旅白金”信用卡申领材料，交易明细，中国光大银行信用卡中心分别与沈阳银信资产管理有限公司、南京法信企业管理服务有公司、山西鸿飞律师事务所签订的《中国光大银行信用卡逾期户电话催告通知服务委托代理合同》，催收记录，律师函，催收信函及邮戳信封，中国光大银行太原分行出具的情况说明，抓获经过，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，常住人口信息，人身安全检查笔录，吸毒现场检测报告书（阴性），太原市公安局迎泽分局于2016年8月29日出具的马安文关于“商旅白金”信用卡交代情况属于自首行为的情况说明及《呈请出具认定自首行为报告书》，太原市公安局迎泽分局庙前派出所于2016年8月24日出具的情况说明，同步录音录像等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人马安文以非法占有为目的，申领信用卡后，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次以上催收后，三个月内仍不归还，属恶意透支，数额巨大，危害国家金融管理秩序，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人马安文如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。
关于辩护人提出被告人对“商旅白金卡”的透支行为不构成犯罪；对“乐惠金卡”的透支应按一般的银行借贷民事纠纷处理的辩护意见，均与本案查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人在“商旅白金卡”透支的部分应当认定为自首的辩护意见，经查，虽然公诉机关通过补侦，提供了太原市公安局迎泽分局于2016年8月29日出具的“情况说明”及《呈请出具认定自首行为报告书》，且亦认为被告人关于“商旅白金”信用卡交代情况构成自首，但根据该“情况说明”及《呈请出具认定自首行为报告书》，再结合被告人的供述、被害单位的报案材料及在案的其他书证，可以证实：2012年12月3日，被告人向光大银行太原分行同时申领了二张信用卡，一张为“乐惠金”信用卡，另一张为“商旅白金”信用卡。2016年3月7日经光大银行太原分行报案，侦查机关对被告人涉嫌“乐惠金”信用卡诈骗予以立案，并于同年3月14日将被告人抓获，被告人到案后如实供述了自己恶意透支“乐惠金”信用卡逾期不还的犯罪事实，同时还交待了其恶意透支“商旅白金”信用卡逾期不还的犯罪事实。依据法释（1998）8号《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”，第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”的规定，被告人交待的其恶意透支“商旅白金”信用卡逾期不还的犯罪事实，与侦查机关对其已立案侦查的“乐惠金”信用卡诈骗罪属同种罪行，故其行为不构成自首，但可以酌情从轻处罚。故对的辩护人的该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的其他的被告人从宽处罚的辩护意见，酌情予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人马安文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月14日起至2025年3月13日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）
二、依法继续追缴被告人马安文犯罪所得人民币九十九万八千五百四十八元一角九分，发还受害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 芦瑞愈
人民陪审员 马临繁
人民陪审员 高红赞
二〇一六年十月九日
书 记 员 韩 超
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
（四）恶意透支的。
（三）冒用他人信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（一）使用伪造的信用卡的；
第一百九十六条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
第五十二条：判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体适用法律若干问题的解释》
第六条：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。