广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终977号上诉人（原审原告）：广州琛艺装饰有限公司，住所广东省广州市白云区。法定代表人：赖才焰。委托诉讼代理人：刘小勇，广东熊何律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州富利建筑安装工程有限公司，住所广东省广州市海珠区。法定代表人：黄石腾。委托诉讼代理人：鲁世军，系该公司员工。委托诉讼代理人：钟国胜，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：佛山保利房地产开发有限公司，住所广东省佛山市禅城区。法定代表人：周康。委托诉讼代理人：龚丽，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永梅，广东千度律师事务所律师。原审被告：陈杰权，男，汉族，1974年8月13日出生，住广东省电白县，委托诉讼代理人：曾润烽，广东广和（广州）律师事务所律师。上诉人广州琛艺装饰有限公司（以下简称琛艺公司）因与被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司）、佛山保利房地产开发有限公司（以下简称保利公司）、原审被告陈杰权建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初10011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人琛艺公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项、第四项；2.改判富利公司对一审判决第一项确定的陈杰权的应负债务（工程款659625.44元及利息）承担连带责任；3.改判保利公司在5562324.27元范围内对一审判决第一项确定的陈杰权的应负债务（工程款659625.44元及利息）承担连带责任；4.本案诉讼费用由富利公司、保利公司承担。事实和理由：一、一审判决认定保利公司未付工程款为1218837.87元，属认定事实错误。对于其中一笔款项4343486.4元虽由富利公司开具了发票，但该笔款项实际并未支付。商业实践中，先开发票后付款比较常见，而保利公司未能提供转账证明即可佐证这一点。因此，保利公司未付工程款的金额实为5562324.27元（1218837.87元+4343486.4元），其应在该范围内对一审判决第一项确定的陈杰权应负债务承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为富利公司系涉案项目工程的总承包人，不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人”，无法律依据使其承担连带责任。富利公司在字面上虽非该司法解释规定的“发包人”，但其相对于琛艺公司而言，地位类似于发包人，且其不履行付款义务，实际施工人的利益就会受到侵害，因此，从该司法解释保护实际施工人的宗旨及利益平衡的角度出发，富利公司应对琛艺公司承担清偿责任。富利公司提交的《佛山香槟花园BC区及幼儿园项目情况的汇报》表明，富利公司尚欠陈杰权工程款为10825827.2元，该事实已经一审判决确认。因此，富利公司应在10825827.2元的范围内对一审判决确定的陈杰权应负债务承担连带责任。被上诉人富利公司辩称，1.富利公司不是涉案分包合同的相对方，且富利公司对于陈杰权就涉案安装项目分包给琛艺公司的事项并不知情，根据合同相对性原则，支付相应欠款的责任不应当由富利公司承担。2.富利公司已经向陈杰权超额支付工程款，富利公司不应再就陈杰权欠付琛艺公司的相应款项承担连带责任。被上诉人保利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告陈杰权述称，陈杰权实收工程款中已经扣除了材料款项。琛艺公司向一审法院提出诉讼请求：1.陈杰权向琛艺公司支付工程款675816.34元（自2015年4月16日起以银行同期贷款利率计算至陈杰权完全履行清偿义务之日止）；2.陈杰权承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费等）；3.富利公司、保利公司对前两项诉讼请求承担连带责任。一审法院查明：2011年2月，保利公司作为发包方与富利公司作为承包方签订《佛山市保利香槟花园项目BC区土建及水电安装工程施工承包合同》，约定由保利公司将香槟花园项目BC区土建及水电安装工程发包予富利公司总承包施工，该工程暂定工程造价为166900000元。该工程收取合同结算价的5%作为质保金，工程竣工验收满1年后10天内，保利公司将剩余质保金的60%无息返还予富利公司；满2年后10天内，如无质量问题，保利公司扣留结算总价的0.5%作为防水工程保证金后，将剩余质保金无息返还予富利公司；满5年后，如无其他质量问题，保利公司于10天内无息返还全部剩余质保金予富利公司。2016年8月17日，保利公司与富利公司就涉案佛山市保利香槟花园项目BC区土建及水电安装工程签订《工程结算定案书》，双方确认上述工程总造价为185410809.02元。该项目至今为止，保利公司已付工程款为180483754.97元。2012年11月10日，陈杰权以富利建安有限公司（发包方、甲方）名义与琛艺公司（承包方、乙方）签订《佛山保利香槟住宅栏杆专业分包合同》，约定甲方委托乙方制作及安装保利香槟花园二区（共7栋）住宅工程的阳台栏杆、空调栏杆、护窗栏杆、楼梯栏杆、靠墙扶手。2017年6月2日，陈杰权出具《佛山香槟花园BC区及幼儿园项目情况的汇报》，主要内容为：“佛山保利香槟花园BC区、幼儿园土建暨水电安装工程由陈杰权施工队于2010年至2013年承建，相关情况汇报如下：一、至今未付班组及材料款：6341312元……6、赖才焰（栏杆）：1200000元……二、富利公司借款1、BC区借款600万。三、BC区工程结算款：185410809.02元，已收工程款：168702697.05元，未收款：16708112元；幼儿园工程结算款；2401960.22元，已收工程款：2284245.02元，未收结算款：117715.2元。”2017年6月19日，案外人蔡育平出具《佛山保利香槟花园BC区情况汇报》，主要内容为：“本次工程款金额为5689823.41元，扣除富利公司管理费3%：170694元，实得金额为：5519129元。经与富利公司领导商量后，应当归还借款本金金额：2759564.7元回富利公司，陈杰权施工队应得金额为：2759564.7元。以2759564.7元计划安排如下资金：1：还保利香槟物业代垫费用：113818元……3：赖才焰（栏杆）：350000元……注：由于防水班组维修期内未出现过任何维修，遗留下问题很多，造成保利公司扣下我施工队400万元质保金，因此本次只支付10万元防水班组。……该笔款项2759564.7元按合同规定只付给陈杰权账户，由陈杰权支付给各班组，各班组负责人无异议。本项目欠款只有14个班组，如后再有新增班组欠款问题，与富利公司无关。”琛艺公司等人均于上述情况汇报中签名捺印予以确认。另查明一，依据保利公司提交的《BC区渗水单加急单》等证据，涉案BC区工程自2015年5月5日起开始出现房屋渗水等工程质量问题，并持续至2017年。另查明二，庭审中，琛艺公司委托诉讼代理人与陈杰权委托诉讼代理人确认琛艺公司在本案中所主张的栏杆工程竣工验收时间是2013年12月30日。另查明三，案外人杨恒生向一审法院提起诉讼[案号：（2017）粤0604民初9937号]，诉请本案陈杰权、富利公司、保利公司支付工程款及利息等，一审法院于2017年9月28日作出（2017）粤0604民初9937号民事判决，判决：陈杰权向杨恒生支付工程款390293.35元及利息（利息以390293.35元为本金，自2014年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至陈杰权实际清偿完毕之日止）；保利公司就陈杰权的上述债务在1218837.87元的范围内承担连带清偿责任；驳回杨恒生的其他诉讼请求。另查明四，琛艺公司法定代表人陈述琛艺公司没有资质证书。另查明五，琛艺公司、陈杰权确认琛艺公司起诉的工程款涉及的范围包括BC区和幼儿园。陈杰权确认幼儿园已结算，还欠付117715.22元。富利公司则确认还欠11万多。保利公司则确认有关幼儿园施工是单独承包合同，不包含在BC区项目的施工合同里，结算价是2401960.22元，已向富利公司支付2284245.02元。另查明六，根据陈杰权提交的分项工程量清单，其中13栋-19栋完成总额合计为2029625.44元，幼儿园完成总额为16190.9元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。琛艺公司从陈杰权处承包实施涉案工程，其中部分工程签订书面建设工程合同，部分工程虽未签订书面合同但琛艺公司已实际完工并与陈杰权在庭审中确认最终的工程款，故双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因琛艺公司无相关施工资质，故其与陈杰权就涉案工程的建设工程施工合同关系应属无效。关于琛艺公司主张陈杰权支付工程款675816.34元及利息的诉请。琛艺公司与陈杰权之间的建设工程施工合同关系虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，庭审中琛艺公司与陈杰权就涉案工程一致确认结算总价为2045816.34元，尚欠工程款为675816.34元。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因陈杰权欠付工程款的行为确给琛艺公司造成利息损失，且琛艺公司与陈杰权一致确认竣工验收时间是2013年12月30日，故琛艺公司请求陈杰权自2015年4月16日起按中国人民银行同期银行贷款利率以上述欠付工程款为本金向其计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。陈杰权主张涉案工程存在质量问题，请求酌情扣除20000元，依据不足，一审法院不予采纳。关于富利公司及保利公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因富利公司系涉案项目工程的总承包人，不属上述法律规定的“发包人”，琛艺公司亦无充足的证据证明其与富利公司存在建设工程施工合同关系，故琛艺公司主张富利公司就陈杰权的涉案债务承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于保利公司的责任，琛艺公司承包的工程包括保利香槟花园BC区及幼儿园，根据陈杰权提交的分项工程量清单，其中13栋-19栋即BC区部分完成总额合计为2029625.44元，幼儿园完成总额为16190.9元，鉴于琛艺公司对该分项工程量清单无异议，故一审法院依据本案具体案情确定BC区尚欠工程款为675816.34元-16190.9元=659625.44元，幼儿园尚欠工程款为16190.9元。保利公司与富利公司就BC区和幼儿园相关工程完成结算，其中BC区工程总造价185410809.02元。根据双方签订的《佛山市保利香槟花园项目BC区土建及水电安装工程施工承包合同》，该工程质保金为合同结算价的5%即9270540.45元（185410809.02元×5%），其中包含防水工程保证金927054.05元（185410809.02元×0.5%）。工程竣工验收满1年后10天内，保利公司应将剩余质保金的60%无息返还予富利公司；满2年后10天内，如无质量问题，保利公司扣留防水工程保证金后应将剩余质保金无息返还予富利公司；满5年后，如无其他质量问题，保利公司应于10天内无息返还全部剩余质保金予富利公司。依据上述合同约定，因保利公司确认涉案工程已于2014年5月30日竣工验收，故至本案庭审当日，上述60%质保金已达支付条件，即保利公司应向富利公司返还该笔质保金5562324.27元（9270540.45元×60%）。至于余下40%质保金，因保利公司已提交证据证明涉案项目工程自2015年5月5日起开始出现房屋渗水等工程质量问题并持续至2017年，富利公司亦未持异议，故上述合同约定的保利公司返还余下40%质保金3708216.18元（9270540.45元×40%）的条件尚未成就。据此，保利公司尚欠富利公司的工程款4927054.05元应扣减上述质保金3708216.18元，余下款项1218837.87元（4927054.05元-3708216.18元）属于保利公司就BC区部分尚欠工程款659625.44元应予承担连带责任的欠付款范围。关于幼儿园，富利公司与保利公司亦已结算，且无证据证明存在质量问题，故一审法院按照结算价扣减已支付工程款确定保利公司就幼儿园部分尚欠工程款16190.9元应予承担连带责任的欠付款范围，即2401960.22元-2284245.02元=117715.22元。琛艺公司诉请超出部分缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈杰权于判决发生法律效力之日起十日内，向琛艺公司支付工程款659625.44元及利息（利息以659625.44元为本金，自2015年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至陈杰权实际清偿完毕之日止）；二、保利公司在（2017）粤0604民初9937号民事判决第二项确定的1218837.87元范围内对判决第一项确定的陈杰权的债务承担连带清偿责任；三、陈杰权于判决发生法律效力之日起十日内，向琛艺公司支付工程款16190.9元及利息（利息以16190.9元为本金，自2015年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至陈杰权实际清偿完毕之日止）；四、保利公司在117715.22元的范围内对判决第三项确定的陈杰权的债务承担连带清偿责任；五、驳回琛艺公司的其他诉讼请求。陈杰权、保利公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5663元，由陈杰权负担。二审期间，保利公司向本院提交了三份招商银行付款回单，拟证明保利公司已为富利公司就涉案BC区项目向案外施工人垫付了工程款及利息1120861.42元。经审查，因琛艺公司、富利公司、陈杰权对上述证据拟证明的事实均无异议，故本院对该证据予以采信。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。另查明，保利公司在一审判决作出以后就涉案BC区项目向案外实际施工人支付款项1120861.42元。保利公司在二审期间向本院提交《关于转账凭证的书面回复》，说明保利公司未向富利公司支付案涉BC区工程的最后一笔工程款4343486.40元。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系：1.富利公司对本案所涉陈杰权应负债务是否应承担相应的连带清偿责任；2.保利公司对本案所涉陈杰权应负债务承担连带清偿责任的具体范围之确定。首先，关于富利公司在本案中应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条是保护实际施工人利益的特殊规定，即突破了民法理论中的合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张债权的权利，实际施工人据此可代位承包人向发包人主张权利。同时，基于该条内容系突破合同相对性之基本合同原理，故在具体案件的适用中应严格谨慎，不应再进行扩大解释。本案中，保利公司作为发包方与富利公司作为承包方签订《佛山市保利香槟花园项目BC区土建及水电安装工程施工承包合同》，约定由保利公司将香槟花园项目BC区土建及水电安装工程发包予富利公司承包施工。后，陈杰权以富利建安有限公司名义与琛艺公司签订《佛山保利香槟住宅栏杆专业分包合同》，约定陈杰权委托琛艺公司制作及安装保利香槟花园二区（共7栋）住宅工程的阳台栏杆、空调栏杆、护窗栏杆、楼梯栏杆、靠墙扶手。由此可知，保利公司是案涉工程的发包人，富利公司是案涉工程总承包人，琛艺公司是实际施工人，即是说，富利公司不属上述司法解释中的“发包人”范畴，此其一；其二，琛艺公司亦未能提供相关证据证明其与富利公司之间存在建设工程施工合同关系。故琛艺公司上诉主张富利公司应对本案所涉陈杰权应负之债务承担连带清偿责任，缺乏相应的法律和事实依据，本院不予支持。一审法院对此处理正确，本院予以维持。其次，关于保利公司对本案所涉陈杰权应负债务承担连带清偿责任的具体范围之确定问题。根据二审查明的事实以及各方当事人均一致确认的事实，保利公司在一审判决作出以后就案涉BC区项目向案外实际施工人支付款项1120861.42元；同时，保利公司于二审期间亦自认其并未实际向富利公司支付上述涉案工程的最后一笔工程款4343486.4元，再结合一审法院查明的事实可知，保利公司尚欠的工程款应为4441462.85元（1218837.87元+4343486.4元-1120861.42元）。保利公司作为发包人应在4441462.85元的欠付款范围内对本案所涉陈杰权应负之债务承担连带清偿责任。故对琛艺公司上诉主张，有理部分，本院予以支持；超出部分，本院予以驳回综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。由于保利公司于二审期间作出新的陈述导致案件被改判，故一审判决不属错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初10011号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初10011号民事判决第二项为：佛山保利房地产开发有限公司应在4441462.85元的范围内对本案一审判决第一项确定的陈杰权的债务承担连带责任。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5663元，由陈杰权负担。二审案件受理费10396元，由广州琛艺装饰有限公司负担5198元，佛山保利房地产开发有限公司负担5198元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 安 静审 判 员 黄玉凤二〇一八年四月十六日法官助理 黄结仪书 记 员 冯隽尧