河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1847号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司。
法定代表人彭永恒，系该公司经理。
委托代理人黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）钟桂华，女，汉族，1975年5月2日生。
委托代理人李承元，河南义仁律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）叶继斌，男，汉族，1975年12月20日生。
委托代理人李永恒，河南义仁律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司（以下简称信阳人保）因与被上诉人钟桂华、叶继斌、机动车交通事故责任纠纷一案，不服新县人民法院（2014）新民初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳人保的委托代理人黄烨、被上诉人钟桂华及其委托代理人李承元、原审被告叶继斌的委托代理人李永恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月8日14时许，被告叶继斌驾驶豫S995**号小型轿车沿新县城关京九路由南向北行至新县城关三桥东侧交叉路口时，与沿站前路由东向西行驶的原告钟桂华驾驶的豫S926**号普通二轮摩托车相撞，造成原告钟桂华及摩托车乘坐人苏军受伤，两车受损的交通事故。经新县交通事故警察大队责任认定书认定，叶继斌负主要责任，钟桂华负次要责任，乘坐人苏军无责任。
原告受伤后前往新县人民医院检查、治疗，住院治疗43天，医院诊断为：左胫骨粉碎型骨折、左外踝粉碎型骨折、左后踝骨折，共花医疗费22638.5元，出院医嘱建议休息1年。事故发生后，被告叶继斌共计向原告赔付了33300元。经新县公安交警大队事故中队委托，2014年6月5日，原告钟桂华伤情经信阳明德法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，花鉴定费700元。2014年8月4日，原告钟桂华在新县人民医院进行二次手术治疗，住院14天，被诊断为左胫骨骨折术后，花医疗费6734.22元，出院医嘱建议术后患肢暂不负重，建议休息四个月，每两月须拍片复查。
原审另查明，原告钟桂华为非农业家庭户口，其有一子一女，儿子苏军2000年9月16日生，女儿苏汝娟2004年10月19日生，其母邱凤莲，1948年2月20日生，农业家庭户口，邱凤莲生育有三个子女。
原审再查明，被告叶继斌驾驶的豫S995**号轿车，在被告信阳人保投保有交强险及商业第三者责任险（责任限额10万元，另投保了不计免赔），事故发生时在保险期限内。被告叶继斌具有该型号车辆驾驶资格。
原审认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的应当承担民事赔偿责任。本案中，原告钟桂华驾驶的摩托车与被告叶继斌驾驶的轿车发生交通事故，造成原告身体受伤，交警部门认定被告叶继斌与原告钟桂华分别承担主要责任和次要责任，原告请求二被告赔偿各项损失，符合法律规定部分本院予以支持，不符合法律规定部分，本院不予支持；肇事车辆豫S995**号轿车在被告保险公司投保有交强险及商业险，事故发生时在保险期限内，保险公司应当依据保险合同在交强险及商业险责任范围内承担相应保险责任，不足部分，由被告叶继斌与原告钟桂华按70%、30%的责任比例赔偿，被告先期垫付的医疗费应在赔偿总额中予以扣减，超出部分，原告应当返还；原告提交的出院医嘱主张其误工天数为467天，但是，该医嘱中建议原告出院后休息1年明显与原告伤情不符，故，该主张本院不予支持，其第一次治疗误工时间可计算至定残前一日，即300天，二次手术后休息时间可酌定为60日。其主张的护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费计算标准及住院天数符合法律规定的部分，本院予以支持；原告因此次事故致身体残疾，给原告带来了精神痛苦，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；交通费的主张，根据原告伤情、住院地点以及两次住院的天数，其主张按2300元计算的请求过高，该部分酌定为1500元；原告称其诉前保全费1000元应当由被告承担，没有法律依据，本院不予支持；原告主张在医院外药房购买止痛药、钙片、消炎药费用4800元的请求，因未提交处方及医嘱，且票据全部为100元定额发票，无证据证明该笔费用与治疗其伤情之间存在因果联系，故，该部分请求本院不予支持。综上，原告的各项损失为：医疗费29739.42元、误工费22091.21元（22398.03元／年÷365天×360天）、护理费4535.17元（29041元／年÷365天×57天×1人）、住院伙食补助费1710元（30元／天×57天）、营养费1140元（20元／天×57天）、交通费1500元、伤残赔偿金44796.06元（22398.03元／年×20年×10％）、鉴定费700元、精神抚慰金5000元，被扶养人生活费11519.46元［其中，苏军、苏汝娟8893.19元（14821.98元／年×12年÷2人×10%）；邱凤莲2626.27元（5627.73元／年×14年÷3人×10%）］，共计122731.32元。经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议，故，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在豫S995**号轿车投保的交强险限额内赔偿原告各项损失99441.9元（医疗费10000元＋护理费4535.17元＋误工费22091.21元＋交通费1500元＋伤残赔偿金44796.06元＋被扶养人生活费11519.46元＋精神抚慰金5000元）；在商业第三者责任险限额内赔偿原告各项损失16302.59元（医疗费13817.59元＋住院伙食补助费1197元＋营养费798元＋鉴定费用490元），以上共计115744.49元；二、原告钟桂华返还被告叶继斌垫付款33300元；一审案件受理费3100元、原告钟桂华负担300元，被告叶继斌负担2800元。
上诉人上诉称，1、保险合同是法庭裁判本案的依据之一，一审不能认定被上诉人与上诉人之间的保险合同关系，故一审判决认定事实错误。同时对于医疗费中的非医保用药问题，应当由事故当事人按照责任比例分担，同时根据保险法规及保险合同的约定，对于本案的鉴定费、诉讼费等间接费用不属于上诉人赔付的范围。2、原审没有按照保险合同判决，即事故发生之后，医疗费、住院伙食补助费、营养费共赔付10000元，而一审却判决上诉人在商业险中另行赔付是错误的。3、一审关于受害人的误工时间判决无事实法律依据。4、一审判决受害人精神抚慰金3000元过高。
被上诉人答辩称，原审判决事实清楚，适用法律适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，公民的人身权利受法律保护，当其权利受到侵害时，有权依法维护其合法权益。对于一审认定事实部分，关于非医保用药问题，上诉人并不能提供有效证据证实其非外伤用药，综合受害人病情及伤情，受害人所用药品为医院依据伤者病情所开，为控制病情和治疗伤情必须，对此受害人并无选择权，故此上诉理由不能成立。上诉人上诉称本案的鉴定费、诉讼费等间接费用不属于上诉人赔付的范围，对此，本案中鉴定费并不属于保险合同约定赔付的范围，应当依法扣除。对于误工时间，原审中依法计算至定残前一天，二次手术后休息时间酌定为60日并无不当；对于精神抚慰金，原审结合本案案情和本地实际生活水平，酌定3000元并无不当，上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持新县人民法院（2014）新民初字第16号民事判决第二项；
二、撤销新县人民法院（2014）新民初字第16号民事判决第一项；
三、被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在豫S995**号轿车投保的交强险限额内赔偿原告各项损失99441.9元（医疗费10000元＋护理费4535.17元＋误工费22091.21元＋交通费1500元＋伤残赔偿金44796.06元＋被扶养人生活费11519.46元＋精神抚慰金5000元）；在商业第三者责任险限额内赔偿原告各项损失15812.59元（医疗费13817.59元＋住院伙食补助费1197元＋营养费798元），以上共计115254.49元
一审案件受理费3100元、鉴定费490元，其中受理费300元、由原告钟桂华负担；受理费2800元、鉴定费490元由被告叶继斌负担。二审案件受理费1550元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司负担1550元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一四年十二月二日
书记员 段凤娇