江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终303号
上诉人（原审被告）江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司，住所地江西省抚州市广昌县盱江镇建设西路玉新苑8-12号。
法定代表人范瑞传，系该公司经理。
委托代理人陈乐崇，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）谢水平，待业。
委托代理人谢祖亮，代理权限为特别授权代理。
委托代理人陈祖林，广昌县凯瑞法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司（以下简称亚凌公司）因与被上诉人谢水平商品房销售合同纠纷一案，不服江西省广昌县人民法院（2015）广民初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月1日，谢水平委托其父亲谢祖亮与亚凌公司签订了《商品房买卖合同》及合同补充协议，约定亚凌公司将其开发的位于广昌县旴江镇建设西路的“凤凰·城市中央”第伍幢壹单元伍层501号商品房及伍幢6号储藏间以总房款349456元出售给谢水平，同时合同对付款方式约定为首付房款149456元，余款200000元银行按揭。合同签订后，谢水平依约于2011年12月28日支付了购房首付款149456元，并就余款200000元在银行办理了购房按揭贷款。涉诉商品房经勘查、设计、施工、监理、建设验收合格（以下简称五方验收）和消防验收合格，但未经人防、环保、规划验收，且未取得相应验收合格证或许可文件，亦未取得行政部门的竣工验收备案手续。还查明如下事实：（1）合同第八条约定：出卖人应在2013年7月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用……3、该商品房经分期综合验收。（2）合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况下，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1、2方式处理：1、按逾期时间、分别处理（不作累加）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。2、本公司及补充协议中，有特别约定的按特别约定的执行，如遇本合同第八条规定的情形，则出卖人不承担违约责任。（3）合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续……由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：出卖人的通知送达后，除非有合法的理由，买受人超过通知规定的时间10日未来办理商品房交付手续的，视为出卖人已经按期交付。自商品房交付之日起，该商品房的风险责任转移给买受人，因买受人原因出卖人延期交付的，自合同约定的商品房交付之日起房屋的物业管理费用由买受人承担。（4）2013年3月2日亚凌公司向谢水平发出交房通知书，谢水平收到该通知后，以房屋未验收合格为由拒绝领取钥匙及办理房屋交付手续。
原审法院认为：一、关于亚凌公司是否存在违约行为的问题。谢水平与亚凌公司双方签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议系其真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同的约定履行支付房款义务及房屋交付义务。亚凌公司辩称其不存在逾期交房的违约事实，并提供了房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、EMS回执单以证明涉诉商品房已达到合同约定的交付条件，且小区内其他购房户在收房并办理交房手续后，没有出现任何影响购房户正常使用的问题，亚凌公司亦按照合同约定通过邮寄EMS的方式向谢水平送达了交房通知书，是谢水平一直未办理交房手续且未提出不收房的理由。谢水平对以上证据提出异议，其认为亚凌公司提供的证据仅能证明涉诉商品房经五方验收合格，但未经行政部门备案确认，且涉诉商品房不符合合同约定的交房条件，谢水平可以拒绝收房。原审法院认为，虽然《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”建设工程竣工验收应当具备五大条件，其中一个就是有勘察、设计、施工、工程监理等单位（包括建设单位）分别签署的质量合格文件。但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条明确规定：“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”对于群体房地产开发项目，《城市房地产开发经营管理条例》第十八条还规定应当依照本条例第十七条的规定和城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况进行“综合验收”。根据一般法和特别法规定不一致的，优先适用特别法，因此在解决房地产法体系与建筑法体系关于对房屋建筑验收程序、验收合格条件规定不一致时，商品房的交房验收应该适用房地产法体系关于交房验收的规定，即必须由县级以上房地产开发行政主管部门主导组织进行验收，履行行政许可监督功能；而不能由建设单位自己主导组织验收，然后报建设行政主管部门备案，故建设单位自己组织的勘察、设计、施工、工程监理等单位（包括建设单位）分别签署的质量合格文件，不应认定为商品房经验收合格。况且，涉诉的商品房至今仍未经人防、环保、规划验收，并取得相应验收合格证或许可文件。结合以上情况综合认定，亚凌公司至今没有取得建设工程竣工规划核实合格意见单，其向谢水平发出书面交房通知时，双方合同约定的房屋交付条件尚未成就，谢水平作为买受人有权以此抗辩办理商品房交接，故对亚凌公司该抗辩意见不予采纳。本案中，谢水平依照合同约定于2011年12月28日支付了亚凌公司购房首付款149456元，并就余款200000元在银行办理了购房按揭贷款，但亚凌公司未按照合同约定于2013年7月1日前将经分期综合验收合格的商品房交付谢水平使用，且至今仍未将符合合同约定的商品房交付谢水平，亚凌公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
二、关于违约期限及违约金如何确定的问题。谢水平与亚凌公司签订的《商品房买卖合同》第九条规定，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；第八条规定的最后交付期限是2013年7月1日。因亚凌公司房屋至今未经人防、规划、环保等部分验收，并取得相应验收合格证或许可文件，不符合交付条件，违约尚在继续当中，故至今能够确定的亚凌公司的违约期间为自2013年7月2日至2015年9月14日，对于亚凌公司此后的违约期间，暂时无法确认，谢水平可以另行主张。对于违约金的确定，依据双方签订的《商品房买卖合同》第九条规定可知，双方约定为出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。因谢水平无法证明亚凌公司逾期交房行为对其造成损失的具体金额，且总房价款万分之五的违约金比例明显过高，故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，综合本案的实际情况，结合违约金弥补损失与惩罚性相结合的特点，根据公正原则与诚实信用原则，对双方约定的违约金酌情调整为万分之一。
三、关于谢水平的起诉是否超过诉讼时效的问题。谢水平与亚凌公司在《商品房买卖合同》中约定，逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，即逾期交房违约金系按日计算，属于继续性债权，谢水平对每一日产生的违约金都有独立的请求权，其诉讼时效应分别计算。虽然谢水平在2013年7月1日亚凌公司未按照合同约定将符合交付条件的商品房交付其使用时即知亚凌公司存在违约行为，但因亚凌公司房屋至今未经人防、规划、环保等部分验收，并取得相应验收合格证或许可文件，不符合交付条件，违约尚在继续当中，谢水平无法确定亚凌公司具体的违约期限。故自谢水平向法院起诉之日（2015年9月14日）起向前推算二年，即对谢水平要求亚凌公司支付其自2013年9月14日起至2015年9月14日止的逾期交房违约金，尚在二年的诉讼时效内，应予支持；对谢水平要求亚凌公司支付其自2013年7月2日起至2013年9月13日止的逾期交房违约金，因已超过诉讼时效，不予支持。对亚凌公司提出的谢水平的起诉超过了诉讼时效的抗辩意见予以部分采纳。
综上所述，亚凌公司应支付谢水平自2013年9月14日至2015年9月14日共计730天的违约金共计人民币25510元（730天×349456元×0.0001）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司自本判决生效之日起十五日内支付谢水平逾期交付房屋违约金人民币25510元（730天×349456元×0.0001）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1908元，由谢水平承担1272元，江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司承担636元。
一审宣判后，亚凌公司不服，上诉至本院，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审法院认为“亚凌公司未按照合同约定于2014年4月22日前将经分期综合验收合格的商品房交付谢水平使用，……，亚凌公司的行为已构成违约”，系适用法律错误。上诉人开发“凤凰城城市中央”共分了两期，上诉人与被上诉人购买的房屋是第一期，约定的交房条件是“该商品房经分期综合验收合格”，则上诉人在当期只要“五方验收”合格即可，至于人防、环保、规划验收要等到该房地产开发项目一、二期整体开发完整再验收。而且该项目第一期经广昌县环境保护局于2012年12月26日进行了验收，经广昌县公安消防大队于2013年4月15日进行了消防验收。于是上诉人在2013年12月26日通知被上诉人收房，但被上诉人在接到收房通知后，一直未来办理房屋交接手续，也没有提出拒绝领房的理由，这是被上诉人自身的原因。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条第三款约定，“出卖人的通知送达后，除非有合法理由，买受人超过通知规定的时间10日内未来办理商品房交付手续的，视为出卖人已经按期交付“。因此，房屋没有交接的原因是被上诉人不来收房，而上诉人没有构成违约。2、既然视为出卖人已经按期交付了房屋，一审法院判决上诉人支付违约金无事实和法律依据，即使一审法院对违约金酌情调整为万分之一，也不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。因此，即使上诉人构成违约，双方约定的违约金也远远超过被上诉人的损失，而确定被上诉人的损失金额，应当按照广昌县房管局公布的同地段同乐房屋租金标准确定。而且，抚州市中级人民法院已有的生效判决，同样的案情，判决支持的违约金也没有达到万分之一。另外，其他购买了上诉人开发的“凤凰城城市中央”小区的业主几乎都办理了房屋交接手续，和被上诉人的情况一模一样，房屋在使用过程中也不存在任何质量问题，而被上诉人不收房的目的，就是恶意想得到上诉人的违约金，也是被上诉人自身恶意扩大不收房的损失，再来起诉要求上诉人再支付违约金，实为恶意诉讼。3、一审判决在被上诉人没有起诉继续履行合同的情况，单独判决按照《商品房买卖合同》约定支付“继续履行”的方式支付违约金，适用法律错误。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第九条约定：“……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限……支付违约金”，上诉人逾期交房有两种处理方式，一是解除合同，支付违约金；二是合同继续履行，支付违约金。而被上诉人没有起诉要求继续履行合同，没有起诉要求上诉人交房的情况下，又何来要求支付违约金呢？因此，一审法院判决支付违约金，适用法律错误。
被上诉人谢水平答辩称：1、上诉人所售商品房未取得相应的验收合格证书，未达到行政部门要求的验收备案条件。更未达到上诉人与被上诉人签订的商品房约定的交付条件。截至目前为止，该小区所有商品房都未办理房屋所有权证和土地使用权证，这一事实在一审法院审理过程中已经查明。因此上诉人未按合同约定履行商品房交房义务构成违约，应承担相应的违约责任。2、上诉人在未全面取得商品房验收合格相关文件，未达到合同约定的条件，向被上诉人发出的业主收房通知书，并在通知书上言明该商品房已经全面验收，并经有关部门验收合格。这是上诉人采取的欺诈隐瞒手段，使被上诉人及众多的业主在不明涉诉房屋的真实情况下违背自己真实意思的情况下签收了收房通知书，但这并不意味着办理了相关入住手续。这足以说明上诉人缺乏基本的诚实信用准则，故意欺骗隐瞒，在房屋不符合交付条件下发出的此类通知完全是欺骗行为。3、一审判决将合同约定的万分之五违约金调整为万分之一过低，因为双方在合同中约定上诉人如果逾期交房，按已付房款的万分之五支付违约金，该约定是双方真实意思表示，根据合同意思自治的原则，该合同约定对上诉人有约束力，上诉人应当按照约定承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人谢水平提交照片12张，证明：1、亚凌公司开发的小区道路坡度严重超标，房屋间距不达标，消防通道不合格，导致小区商品房无法验收备案，业主无法办理产权证书。2、该小区安全防护设施不合格，给小区居民留下严重的安全隐患。3、小区内所有楼层化粪池及排污设施不达标，造成小区居民底层车库、储藏间和人行道粪便、污水遍地，严重影响小区居民的正常生活。
上诉人亚凌公司对该证据的真实性没有异议，合法性、关联性有异议。这组照片无法达到被上诉人的证明目的，这个小区的道路、消防通道、排污设施是否达标应该有相关部门出具的文件和证明来证实，不能仅凭被上诉人拍的几张照片来说明问题。被上诉人提供的这些照片也可能仅仅是楼盘的个例和特殊情况下出现的问题，并不能确定不符合规划。消防验收已经提供了广昌县公安消防大队2013年4月25日进行消防验收的证据。道路坡度问题，这和当时的设计规划是相符的，并没有不达标。
二审经审理查明，上诉人亚凌公司对原审查明的以下事实有异议：1、对“未经人防、环保、规划验收”有异议，认为本案商品房消防、环保已经验收了，人防已经交纳了人防异地建设费，不需要再建人防工程，因此也无需再人防验收。2、对“2013年3月2日亚凌公司向谢水平发出交房通知书，谢水平收到该通知后，以房屋未验收合格为由拒绝领取钥匙及办理房屋交付手续”有异议，认为被上诉人没有来过，也没有提出不收房的理由。被上诉人对原审查明的事实没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。
本案经调解，未能达成调解协议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人亚凌公司是否按合同约定交付房屋，即本案上诉人是否存在逾期交房的违约行为；二、本案违约金如何计算。
关于争议焦点一。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定的内容是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人亚凌公司应按《商品房买卖合同》第八条的约定履行房屋交付义务。本案中，上诉人亚凌公司至今尚未取得建设工程竣工规划核实合格意见单，其向买受人发出交房通知书时，双方合同约定的房屋交付条件尚未成就，被上诉人谢水平作为买受人有权以此抗辩办理商品房交接。故原判决认定上诉人亚凌公司存在逾期交房的违约行为，应承担相应违约责任，依法有据，应予维持。
关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，综合本案案情，兼顾合同履行情况，遵循公平与诚实信用原则，原判决认定上诉人亚凌公司按日向被上诉人谢水平支付已付房价款万分之一的违约金并不过高，对上诉人亚凌公司请求调整违约金的上诉请求不予支持。关于上诉人亚凌公司提出被上诉人谢水平没有提出继续履行合同而判决支付违约金的问题。本院认为，本案被上诉人谢水平并未请求解除合同，而是请求上诉人亚凌公司支付逾期交房违约金，因此，继续履行合同是其诉请应有之义。上诉人亚凌公司认为一审法院判决支付违约金超出被上诉人谢水平的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，上诉人亚凌公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费438元，由上诉人江西亚凌实业发展有限公司广昌分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年六月二十九日
书记员 杨 甜