浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第711号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张芳。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人陈黎明。
上诉人（原审被告人）张方坤。因本案于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人潘友才。
原审被告人赵某。2006年4月因寻衅滋事被行政拘留十日；2007年1月17日因聚众斗殴被劳动教养一年。因本案于2014年6月18日被刑事拘留。同年7月24日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人张芳、张方坤犯贩卖毒品罪、原审被告人赵某犯非法持有毒品罪一案，于2015年5月25日作出（2015）杭西刑初字第297号刑事判决。原审被告人张芳、张方坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦、蔡晨星出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张芳、张方坤、原审被告人赵某及辩护人陈黎明、潘友才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖毒品事实
2014年1月至2014年6月期间，被告人张芳伙同被告人张方坤多次将氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给他人。其中被告人张芳负责购入毒品并贩卖，被告人张方坤负责贩卖毒品，具体如下：
1、2014年1月7日晚，被告人张方坤在杭州市下城区叶青随苑一鸣真鲜奶吧门口附近以人民币1200元钱的价格将12克氯胺酮贩卖给汤某。
2、2014年1月12日晚，被告人张方坤在杭州市西湖区SOS酒吧门口附近以人民币1400元钱的价格将14克氯胺酮贩卖给汤某。
3、2014年1月18日晚，被告人张方坤在杭州市某酒吧内以人民币5000元钱的价格将50克氯胺酮贩卖给汤某。
4、2014年1月20日晚，被告人张方坤在杭州市某KTV内以人民币4500元钱的价格将45克氯胺酮贩卖给汤某。
5、2014年2月4日晚，被告人张方坤在杭州市某KTV场所内以人民币10000元钱的价格将100克氯胺酮贩卖给汤某。
6、2014年2月21日下午，被告人张方坤在杭州市某KTV内以人民币5700元钱的价格将60克氯胺酮贩卖给汤某。
7、2014年3月12日晚，被告人张方坤在杭州市下城区和平饭店门口以人民币1200元钱的价格将12克氯胺酮贩卖给汤某。
8、2014年6月8日晚，被告人张方坤在杭州市下城区叶青随苑门口附近以人民币1000元钱的价格将10克氯胺酮贩卖给汤某。
9、2014年1月至2月期间，被告人张芳在杭州市京都苑小区附近分三次以人民币70元每克的价格将共计42克氯胺酮贩卖给张某甲，得款人民币3000元。
10、2014年4月27日，被告人张芳在杭州市平安居小区附近以人民币60元每克的价格将30克氯胺酮贩卖给张某甲，得款人民币1800元。
11、2014年5月19日，被告人张芳在杭州市平安居小区内以人民币70元每克的价格将7克氯胺酮贩卖给张某甲，得款人民币500元。
12、2014年5月30日，被告人张芳在杭州市平安居小区内以人民币600元的价格将8克氯胺酮贩卖给张某甲。
13、2014年5月31日，被告人张芳在杭州市平安居小区内以人民币1600元的价格将30克氯胺酮贩卖给张某甲。
2014年6月18日，杭州市公安局西湖区分局民警对杭州市下城区平安居3幢2单元414房间进行检查，查获放置在被告人张方坤房间内的被告人张芳、张方坤用于贩卖的氯胺酮共计273.559克。
2014年7月17日杭州市公安局西湖区分局民警在对杭州市下城区领骏世界北楼610室进行检查时，查获放置在被告人张芳房间内的被告人张芳、张方坤用于贩卖的氯胺酮共计2.6071克。
综上，被告人张芳、张方坤贩卖氯胺酮共计696.1661克。
（二）非法持有毒品事实
被告人赵某在明知被告人张芳、张方坤放置于房间内的氯胺酮用于贩卖的情况下，仍将部分氯胺酮藏匿于自己房间，后公安机关于2014年6月18日在其房间内查获氯胺酮共计322.7361克。
2014年6月18日，公安机关从被告人赵某实际使用的号牌号为浙A×××××的宝马轿车后备箱内查获其藏匿的氯胺酮623.77克。
综上，被告人赵某非法持有毒品氯胺酮共计946.5061克。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人张芳、张方坤各有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；以非法持有毒品罪，判处被告人赵某有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；判决没收现扣押于公安机关的赃款人民币37500元，上缴国库。
上诉人张芳及其辩护人提出，张某甲指证张芳贩卖毒品的证言属于孤证，没有其他证据佐证，不能据此认定张芳有贩卖毒品的行为；同案被告人也没有指认张芳有贩卖毒品的具体行为；赵某虽然提到张芳、张方坤有贩毒行为，但未供述具体情况，且与张某甲的说法不一致；张芳住处搜查到的电子秤、小塑料袋与贩毒没有直接联系；张芳的银行卡资金进出不排除张芳供述的张方坤买游戏装备、帮张某甲付小费等用途；金某、吴某、徐某、张某乙、李某、汤某、陈某等人证言均不能证明张芳有贩卖毒品的行为；在领骏世界610室张芳住处搜查到的毒品是赵某的，在平安居414室张方坤住处搜查到的毒品是张方坤的，均与张芳无关；没有任何证据证明张芳与张方坤共同贩毒，且张芳负责购进毒品。综上，原判认定上诉人张芳构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，请求对上诉人张芳宣告无罪。
上诉人张方坤及其辩护人提出，银行转账与支付宝转账记录本身并不能证明转账的款项系毒资，只能证明交易双方存在经济往来；张某甲称2014年1、2月份向张芳买过3次K粉，都是支付宝转账到张芳工商银行卡，但案卷材料中缺乏相应的支付宝转账记录、银行交易明细等证据；据以认定上诉人张方坤构成贩卖毒品罪的证据多为言词证据，对于其中无其他证据印证、存在疑点或相互矛盾的部分应当不予采信；每一次具体的毒品贩卖都是独立的，分别应当有确实、充分的证据证明毒品交易的时间、地点、种类、数量等情况，否则不能认定；证人金某、吴某、李某、陈某等人的证言与一审判决认定的贩卖毒品事实无关联性，这部分证言不能作为定案的证据。综上，原判认定上诉人张方坤构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，请求依法改判。
出庭检察员提出，原判认定被告人张芳、张方坤向汤某、张某甲贩卖毒品的事实清楚，但在贩毒数量的认定上，建议变更数额认定，将从被告人赵某的房间以及涉案宝马车内查获的毒品数量计入被告人张芳、张方坤的犯罪数量中。根据上诉不加刑原则，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张芳、张方坤贩卖毒品、原审被告人赵某非法持有毒品的事实，有证人汤某、张某甲、吴某、徐某、张某乙、张某丙、李某、金某、卢某、陈某的证言、辨认笔录，机动车详细信息，行政处罚决定书、劳动教养决定书，辨认现场笔录及照片，搜查证、搜查笔录及毒品原始重量初称记录、现场照片、搜查录像，扣押决定书、扣押清单及照片，毒品上交清单，接受证据材料清单，协助查询财产通知书及交易明细，检测证书，毒品检验报告，情况说明，户籍证明，抓获及发立破案经过等证据证实。上诉人张芳、张方坤、原审被告人赵某亦有供述在案，所供部分情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审庭审及本院庭审中均已予质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）原审被告人赵某原供述，称毒品都是张芳买入，由张方坤用于贩卖，其房间和汽车（涉案宝马车）内的毒品也是张芳提供的。赵某关于张芳、张方坤姐弟共同贩卖毒品的供述与本案中的证人汤某、张某甲、徐某、张某乙、李某等人的证言、辨认笔录相关内容相符，且汤某、张某甲、徐某、张某乙等人提供的张芳、张方坤的手机号码与扣押在案的张芳、张方坤使用的手机号码一致。（2）上诉人张方坤辩解赵某与其房间内的毒品均是其从他人处购得，但无法提供上家的具体信息和线索。上诉人张芳对于从其住处查获的毒品、电子秤、小塑料袋等物品来源、用途供述前后不一，存在反复。（3）原审被告人赵某在侦查阶段供述张芳买过小型塑料袋、电子秤寄到家里来过，是用来称量K粉及包装用的，并有张芳购买小塑料袋、电子秤的网络购物信息佐证。（4）银行转账记录证实证人汤某给张芳建设银行卡账户打款10次，汤某称是购买K粉的毒资，并陈述了每次购毒的情况；汤某经辨认，指认上诉人张方坤是给其送毒品的人（前8次），汤某提供的贩毒人员联系电话与被告人张芳、张方坤使用的手机号码一致。上诉人张芳对于银行卡交易记录的辩解，无证据证明，且前后不一。（5）证人张某甲称张芳、张方坤系共同贩卖毒品，且张芳负责进货，张方坤负责出货，与原审被告人赵某的供述相符，张某甲称自己多次前往张芳、张方坤住处购买毒品，得到赵某的供述印证。并有张某甲向张芳建设银行卡打款记录佐证。综上，在案证据足以认定上诉人张芳、张方坤共同贩卖毒品的事实，从张芳、张方坤住处查获的毒品均应当计入二人贩卖毒品的数量。故上诉人张芳、张方坤及其辩护人提出认定二人实施本案贩卖毒品行为事实不清、证据不足的诉辩意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张芳、张方坤明知系毒品氯胺酮而予以贩卖，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人赵某明知系毒品氯胺酮仍非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原公诉机关并未将从原审被告人赵某的房间以及涉案宝马车内查获的毒品数量指控为上诉人张芳、张方坤贩毒数量，故出庭检察员提出变更上诉人张芳、张方坤犯罪数额认定的建议，本院不予采纳。上诉人张芳、张方坤及其辩护人所提诉辩意见，均与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。对上诉人张芳及其辩护人提出改判无罪的请求及上诉人张方坤及其辩护人提出改判的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张芳、张方坤之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 何国深