广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2730号
上诉人（原审被告）：珠海市腾隆发展有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区红山路163号体育中心体育场东面2-1区一楼4号。
法定代表人：肖青云，执行董事。
委托诉讼代理人：刘鸿鹏，广东益诺众承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖正平，男，1970年10月4日出生，汉族，户籍所在地：湖南省华容县，现住广东省中山市。
委托诉讼代理人：李坤，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巢丹，湖南人和（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：粟绍文，男，1970年8月27日出生，汉族，户籍所在地：湖南省常德市鼎城区，现住广东省中山市，公民身份号码：4307031970********。
委托诉讼代理人：李坤，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巢丹，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
原审被告：陈仲，男，1978年12月26日出生，汉族，住广东省雷州市。
上诉人珠海市腾隆发展有限公司（以下简称腾隆公司）因与被上诉人肖正平、粟绍文及原审被告陈仲装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
腾隆公司上诉请求：一、撤销原判第一项；二、驳回肖正平、粟绍文对于腾隆公司的诉讼请求。事实和理由：一、腾隆公司仅与陈仲之间存在装饰工程合同关系，与肖正平和粟绍文之间没有合同关系。腾隆公司与陈仲签订合同后雇请肖正平和粟绍文负责工程具体施工，陈仲与肖正平和粟绍文是劳务雇佣关系，肖正平和粟绍文以装饰工程合同为基础向腾隆公司请求工程款，主体不适格。二、腾隆公司已向陈仲依约支付全部工程款。腾隆公司已在一审中提交了相关款项收据及转账凭证，但一审法院仅以录音证据便认定涉及的转账系过账行为，明显缺乏依据。录音证据还应在对话人质证后才具有证明力，该录音证据未经陈仲质证不能作为定案依据。三、陈仲收取了工程款后不支付给肖正平和粟绍文，才产生本案诉讼，陈仲和肖正平的通话录音显示陈仲只是找借口不将收到的工程款支付给肖正平和粟绍文。本案实际上履行合同的主体是腾隆公司和陈仲所开设的公司，肖正平和粟绍文不是合同主体，只能向陈仲主张劳动报酬。肖正平和粟绍文没有资质承担装修工程，施工行为是受陈仲所托。肖正平和粟绍文未丧失劳动报酬权利，还可以向陈仲主张。
肖正平和粟绍文答辩称，一审判决正确，腾隆公司的上诉请求应驳回。肖正平和粟绍文是涉案工程实际施工人和管理人，工程工期仅10天，符合日常家居装修合同的情形。腾隆公司的股东古伟其串通陈仲损害肖正平和粟绍文的利益。
二审中，陈仲未陈述意见。
肖正平和粟绍文向一审法院起诉请求：1.腾隆公司和陈仲向肖正平和粟绍文支付工程款155000元；2.腾隆公司和陈仲承担诉讼费用。
一审法院认定事实：腾隆公司于2015年8月4日工商登记，住所地为珠海市香洲区红山路163号体育中心体育场东面2-1区一楼4号，苏伟文、肖青云和古伟其是腾隆公司的股东，分别担任腾隆公司的监事、执行董事和经理。
肖正平和粟绍文主张陈仲于2015年7月15日介绍涉案工程给肖正平，经量尺报价15.5万元，腾隆公司同意后即安排施工，因腾隆公司要求12天内完工，肖正平与粟绍文于2015年8月10日合作完成涉案工程并交付腾隆公司，但腾隆公司未支付工程款。
腾隆公司提供的其股东苏伟文与陈仲订立的《装修合同》载明：陈仲包工包料承包涉案工程，装修期限13日，装修款15.5万元，进行工作第5日支付装修款3万元，工程完工20天内付清工程余款12.5万元。上述合同载明的落款时间为2015年7月13日。腾隆公司据此主张陈仲为涉案工程的承包人，有见过肖正平和粟绍文在现场组织施工，但肖正平和粟绍文仅为陈仲雇请的施工人。肖正平和粟绍文表示对上述合同不知情，涉案工程不是陈仲转包给肖正平和粟绍文的，陈仲只是提供了部分材料，施工过程中肖青云支付了地板的材料款5000元以及增加的收银台工程款5000元。
腾隆公司提供的3份由陈仲开具的收据显示，古伟其于2015年7月28日分别向陈仲支付工程预付款、装修订金1万元、2万元，肖青云于2015年8月4日向陈仲支付装修工程款1万元。
肖青云于2015年8月11日通过其名下的账号为62×××40的银行账户向陈仲名下的账号为62×××38的银行账户转账汇款115000元。陈仲于同日通过其名下的上述银行账户向古伟其名下的账号为62×××49的银行账户转账汇款115000元。陈仲于同日向腾隆公司出具《收据》，确认其于2015年8月10日收到全部装修工程款155000元。腾隆公司据此主张已支付完工程款，陈仲向古伟其汇款是因其欠古伟其私人债务10多万元。
肖正平和粟绍文则主张上述汇款记录表明腾隆公司支付的115000元仅为过账行为，腾隆公司并未实际支付该115000元。肖正平和粟绍文为此提供了其主张为肖正平与陈仲之间于2015年9月5日的通话录音，其中部分内容如下：“肖：那天腾隆公司苏总拿出那个单到底怎么回事。他说你这个钱他们全给到你了。陈：你听我说嘛。那天他们不是拿了两张单吗？一个是叫我写了个125000，对吧？哦，一个单…肖：一个单是15万…哦11万5是吧？陈：12万5吧。肖：嗯，对对对，12万5。他说那15万5工程款全部拿完了，那是怎么回事啊？你说你这边又只拿了4万。陈：我都说了拿了，开始工地那边拿了3万，还有包括那增加的1万，对吧？肖：嗯嗯。陈：但是那增加的1万不是算在那个15万5里面的嘛。肖：哦。陈：我们装修的还有12万5，对吧？肖：对。陈：然后呢，他们还有1个银行转账单，就是那天立马叫我，他拿着他的卡转到了我的卡，工商行，一转完，跟着又转回给他那张卡上面。肖：哦，等于说就是把这个钱做一个过套，转到你的账上，你又把钱转给他啊？陈：对，他就过了一下，然后证明一下。我原先不是有跟他借个几万块钱吗。我当时不是跟你说过吗？我说这个钱这边到时候可以扣个几万块钱出来，对吧？肖：嗯。陈：扣个几万块出来的。但是他说装修好了，他就叫我先…然后我说账还没算清楚，不能那样这样来扣，当时我是这样说的，然后他说没事，先把这个数先写出来，然后跟你算，把那账怎样算，该扣个多少，然后付给你多少安排给工人。所以说那一天刚一装完没几天嘛，那天不是要对账吗？我都拖着没跟他签嘛。那些增加那些他们也不认数，不肯签字嘛。肖：恩。陈：所以我那边也拖着，他说先把这个手续办完，然后该给你多少多少，我就相信了。我当时就写了个东西给他，我说装完工人那工钱，写的是20天内结款。我说呢，那也没问题。我说做完呢工人工资先发，材料款迟点20天也没问题，对吧？肖：嗯嗯。陈：所以呢，当时写了那个东西，我以前借了他几万块钱，那个数那个利息算了算还没谈好嘛。肖：恩。陈：唉，他就说，反正你那工程款看里面再扣多少，他就想着是这样的话，他就是怕我给的慢呀，给不到工资，然后怕工人来吵，作为个证据。肖：哦哦……”。
肖正平和粟绍文要求腾隆公司支付装修工程款时，腾隆公司出示了其股东苏伟文与陈仲订立的《装修合同》及陈仲出具的相应的收款收据。肖正平和粟绍文向腾隆公司和陈仲主张支付工程款未果，遂提起本案诉讼。
肖正平和粟绍文申请证人龚某、黄某出庭作证，拟证明肖正平和粟绍文是涉案工程实际施工人，腾隆公司和陈仲未支付工程款给肖正平和粟绍文及未支付工资给工人。龚某陈述如下：“涉案工程是肖正平和粟绍文施工，肖正平和粟绍文将涉案工程中的玻璃工程交给我做，玻璃安装是涉案工程的最后一道工序，玻璃安装完第二天就开业了，头天晚上还加班安装，但是没有收到工程款，故工程完工后去过腾隆公司四五次，但是腾隆公司说已经结账了，我只见过陈仲一面，有些配件是陈仲购买的。”黄某陈述如下：“肖正平和粟绍文将涉案工程中的天花工程交给我做，但是工程完工后没有收到工程款，有去过腾隆公司三四次要求支付工程款，我不认识陈仲。”
一审法院认为，腾隆公司确认肖正平和粟绍文在现场组织施工，与证人陈述涉案工程由肖正平和粟绍文施工，以及肖正平和粟绍文提供的肖正平与陈仲的录音相互印证，一审法院确认肖正平和粟绍文是涉案工程的实际施工人。腾隆公司提供的《装修合同》载明的合同价款与肖正平和粟绍文主张的工程款均为155000元，一审法院确认涉案工程合同价款为155000元。此外，在合同外增加工程量的价款为1万元，因此涉案工程结算价款应为165000元。
肖正平和粟绍文已经施工完成涉案工程，腾隆公司应支付完毕工程款165000元。腾隆公司主张已经支付完毕工程款，对此，一审法院认为，根据陈仲与肖青云、古伟其之间的账务往来，肖正平和粟绍文提供的肖正平与陈仲的录音，以及肖青云与古伟其均为腾隆公司股东的事实综合判断，肖青云于2015年8月11日向陈仲转账汇款的115000元仅系过账行为，腾隆公司并未实际支付115000元的工程款。腾隆公司已经向陈仲支付的工程款4万元有陈仲出具的收据予以确认，而且肖正平与陈仲之间的录音也载明陈仲确认已实际收取腾隆公司支付的工程款4万元，肖正平和粟绍文对此亦早已知情，一审法院认定腾隆公司已支付工程款4万元，根据庭审时肖正平和粟绍文确认收到腾隆公司法定代表人肖青云支付的现金1万元的情况，及肖正平和粟绍文诉请的工程款数额，一审法院认定肖正平和粟绍文尚未收取的工程款为155000元，陈仲尚未将其收取的3万元支付给肖正平和粟绍文。本案存在特殊情形，即肖正平和粟绍文经陈仲介绍施工，陈仲亦有参与实际施工，清楚陈仲已确认收取工程款4万元的事实，因此，就肖正平和粟绍文尚未收取的工程款15.5万元而言，应由陈仲向其支付部分工程款3万元，由腾隆公司向其支付12.5万元。至于古伟其或腾隆公司与陈仲之间的其他经济纠纷，双方可另循法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、腾隆公司于判决发生法律效力之日起十日内向肖正平和粟绍文支付装修工程款12.5万元；二、陈仲于判决发生法律效力之日起十日内向肖正平和粟绍文支付装修工程款3万元。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3400元，由陈仲负担680元，腾隆公司负担2720元。
本院二审期间，腾隆公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一、关于合同主体。腾隆公司提交了珠海市憬宇装饰设计工程有限公司（以下简称憬宇公司）的商事登记资料，证明该公司是由陈仲开办，该公司才是涉案合同的主体。肖正平和粟绍文对该证据真实性和合法性予以认可，但认为此证据只能证明憬宇公司与陈仲的关系，不能证明合同主体的事实。本院认定：涉案合同“承包人”写明为“陈仲先生”，合同文本中并无合同主体为憬宇公司的表述。腾隆公司称签订合同时不知陈仲开办公司的名称，所以合同文本写明承包人为陈仲，这种说法显然不成立。虽然陈仲出具的两张收据加盖了憬宇公司公章，陈仲作为“经手人”在收据上签名，但在2015年8月11日收据上，陈仲以个人身份确认收齐全部工程款，这表明陈仲个人而非憬宇公司是工程款结算主体。此外，没有证据显示合同履行过程中，憬宇公司作为承包人参与施工。所以，腾隆公司关于憬宇公司是涉案合同主体的事实主张不成立。二、关于工程款是否已经支付完毕。腾隆公司二审申请古伟其出庭作证，称陈仲曾向古伟其借款，2015年8月11日陈仲向古伟其汇款是为清偿之前的借款。肖正平和粟绍文质证认为古伟其一审时就可以出庭作证，不同意古伟其二审作证，古伟其是腾隆公司股东，存在利害关系。本院认定：古伟其所称陈仲向其借款11.5万元的事实，没有其他证据佐证。古伟其是腾隆公司股东，与腾隆公司存在利害关系。肖青云于2015年8月11日14时38分向陈仲汇款11.5万元，陈仲于同日16时23分向古伟其汇款11.5万元，两笔汇款金额相同，时间临近，结合肖正平与陈仲的电话通话录音的相关内容，可以认定陈仲于当日收取的11.5万元工程款旋即转回了腾隆公司。因此，古伟其二审的证言以及陈仲2015年8月11日出具的收据，都不能证明腾隆公司已将工程款全额支付给陈仲。二审中，肖青云认可曾在施工现场给肖正平和粟绍文共计1万元现金作为增加工程量的价款，该款对应2015年8月4日陈仲出具收据载明的1万元。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，第一，关于合同主体，腾隆公司认为发包人为腾隆公司，承包人是憬宇公司，肖正平和粟绍文系憬宇公司雇请的工人；肖正平和粟绍文则认为发包人为腾隆公司，承包人是肖正平和粟绍文，陈仲是介绍工程的“中间人”。本院认为，双方认可腾隆公司为发包人，应予以确认。腾隆公司主张承包人是憬宇公司、肖正平和粟绍文是憬宇公司的雇工，没有事实根据，本院不予采信。肖正平和粟绍文主张陈仲系“中间人”，与合同签订、履行、结算的事实均不符，本院亦不采信。根据业已查明的事实，本院认定涉案合同的承包人为陈仲，肖正平和粟绍文为工程的实际施工人。第二，由于肖正平和粟绍文未提起上诉，视为对一审判决服判，腾隆公司亦表示对一审判决第二项服判，所以本院对一审判决第二项予以维持。第三，本案二审争议的焦点是腾隆公司应对肖正平和粟绍文承担的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程总价款为15.5万元，增加工程量1万元。增加工程量1万元，肖正平和粟绍文以及腾隆公司均确认已支付，并由陈仲于2015年8月4日出具收据予以确认。合同约定的15.5万元工程款，腾隆公司提供的2015年7月28日两张收据（共计金额3万元）证实已向陈仲支付3万元。根据二审认定的事实，肖青云于2015年8月11日向陈仲汇款11.5万元以及陈仲于同日出具的收据都不能证明腾隆公司已将工程款11.5万元支付给陈仲。故腾隆公司尚欠12.5万元（15.5-3＝12.5）工程款未付给陈仲，应当依法在12.5万元范围内对肖正平和粟绍文承担责任。
综上所述，腾隆公司上诉理由不成立，一审法院对腾隆公司民事责任的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由珠海市腾隆发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 许婷婷