天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终8427号
上诉人（原审被告）：江苏天目建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城天目路台港新村南侧。
法定代表人：周�喜，董事长。
委托诉讼代理人：徐利，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京凌鹰科技发展有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇榆垡村榆昌路19号。
法定代表人：李亚斌，总经理。
委托诉讼代理人：宋云超，北京市金台律师事务所律师。
上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称江苏天目公司）因与被上诉人北京凌鹰科技发展有限公司（以下简称北京凌鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
江苏天目公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）津0113民初116号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审事实不清，适用法律错误。本案的合同总价为一次性包死价80万元，不存在增项；认定的事实表述“补充协议签订后，原告只施工一层厚型漆即停工”与事实不符，北京凌鹰公司在整个工程中只做了一遍涂料的施工，房顶的檩条根本没有施工；按照合同约定上诉人也未达到合同付款时间和条件；认定的施工总面积为63511.8平方米是错误的；一审中对被上诉人未能开具增值税发票导致的上诉人损失计算错误，应为59500元；本案工程未能完成，应对未施工的部分进行工程款的扣除。工程存在严重的质量问题，被上诉人应该承担违约责任，支付违约金24万。
北京凌鹰公司辩称，同意原审判决，该判决认定事实清楚，适用法律正确。不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的全部上诉请求。双方约定的合同总价款为110万元；施工面积为63511.8平方米；应由上诉人承担因未按时支付工程价款导致的所有违约责任及费用。
北京凌鹰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告剩余工程款69万元;2、判令被告支付原告违约金33万元(合同总价款的30%);3、判令被告支付原告至工程款实际付清之日止的逾期付款利息(以剩余工程款为本金,按照人民银行同期贷款利率进行计算至实际给付之日止,暂计算至2017年1月6日为71319.17元);4、诉讼费由被告担负。
一审法院认定事实，2013年3月27日,原、被告签订?北京市建筑施工承包合同(小型工程)?,合同约定江苏天目公司将位于天津市北辰区双口镇的天津市雅迪科技有限公司(以下简称“雅迪公司”)电动车研发基地喷涂钢结构防火涂料工程发包给北京凌鹰公司,承包范围为钢结构表面积(钢梁、钢柱、檩条及墙凛),承包方式为包工、包料、包验收,承包总价为80�元,工程结算方式为北京凌鹰公司进场后,江苏天目公司支付总工程款的20%,施工到总工程量的50%后,支付总工程款的30%即24万元,施工到工程量的70%后再支付工程款的20%即16万元,消防验收合格后,一次性付清余款24万元。合同约定工期为60天,自2013年4月开工,同时约定北京凌鹰公司提供江苏天目公司35万元的材料发票。合同上加盖被告公章,委托代理人处由被告员工赵华签字,原告加盖合同专用章。合同签订后,原告将屋顶结构施工完毕,钢结构立柱未施工。后,双方签订?天津市雅迪科技有限公司电动车研发基地钢结构防火涂料补充合同?,约定因工程图纸要求变更钢结构立柱改为厚型防火涂料NH-
LY03,所以工程总价改为110万元。工程款的结算及方式同原合同一致,也约定北京凌鹰公司提供江苏天目公司35万元的材料发票。合同由原告员工郭伟伟及被告员工赵华签字。补�协议签订后,原告只施工一层厚型漆即停工,关于停工原因,原告主张系被告未如期付款,被告主张系原告在立柱的施工出现质量问题。停工后北京凌鹰公司于2014年12月撤场,雅迪公司另行发包案外人进行施工,后工程于2015年3月18日通过消防验收使用。
另查,被告于2013年4月3日至2013年9月13日分5次向原告共支付26万元,于2014年4月8日支付5万元,于2014年10月支付10万元,共计41万元。
再查,被告的上级发包单位为浙江天鸿钢结构有限公司(以下称“浙江天鸿公司”)。被告提交了由浙江天鸿公司委托天津市建筑材料产品质量监督检测中心出具的现场检测报告,显示检测日期为2014年10月22日,检测结论为涉案立柱涂层厚度及粘结强度不符合设计要求,关于涂层厚度,设计值为18毫米,实测适格立柱厚度自2.62毫米至7.8毫米,平均值为5.343毫米。检测时有原告工作人员郭伟伟及被告�作人员赵华在场。法院对该检测报告的真实性予以认可。2017年3月7日,雅迪公司工程部出具情况说明,载明:“我司雅迪公司研发基地车间喷涂钢结构防火涂料工程,原施工单位在施工过程中存在表面不均匀、厚度不符合要求、出现大面积脱落等严重质量问题,多次整改后仍无法达到施工要求,后我司将该项目委托第三方进行施工并完成消防验收,特此说明”。
又查,庭审中原、被告均认可法庭将涉案工程表述为屋顶结构和立柱两部分,被告主张按照图纸及材料清单计算出屋顶结构和立柱总喷涂面积为63511.8平方米,原告予以认可。2017年4月14日,法院依法对涉案工程现场进行勘验,制作勘验笔录并拍摄照片。经勘验,原、被告确认以下事实:立柱横截面呈H形,横边及内宽上下一致,无漆横边宽25厘米,内宽12厘米,正面宽度呈梯形,下边宽为32厘米,上边宽为下边2倍即64厘米。高为12米的立柱数量为384报,高为5米的立柱为132根。有漆面的侧面宽为32厘米,内宽14厘米,下边长37厘米。双方均认可按照无漆处测量的数据计算表面积。经法庭计算,立柱表面积为10096.7平方米。庭审中,被告陈述其根据该勘验报告计算立柱面积为10219.92平方米。
又查,诉讼中,被告又否认自己提出的工程总面积,对工程的顶部面积和立柱面积申请司法鉴定,法院遴选天津市勘察院进行鉴定。该中心出具?关于北辰区人民法院委托测量天津雅迪公司车间内顶部和钢柱的防火涂料面积的说明?载明:“经现场踏勘,部分顶部已经被吊顶遮挡,在不进行拆除的前提下无法对顶部防火涂料的施工面积进行测量,不具备测量条件”。原、被告对该说明的真实性无异议,被告主张顶部被遮挡的部分只有檀条,原告并未施工,故无法测量被遮挡部分不应影响整体鉴定。
又查,原告陈述,未向被告开具35万元材料款的发票,并主张系营业税发票,且因被告逾期付款而未开具,现在已经由于期限问题无法再开具。被告主张系增值税发票,并应抵扣工程款。
一审法院认为,原、被告双方所签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示,已实际履行,合法有效,受法律保护。本案争议焦点为:一、原告实际施工量及对应的应付工程款;二、双方是否存在违约行为及相应的违约责任。对此法院分析如下:
一、原告实际施工量及对应的应付工程款
第一、双方前后签订了施工合同及补充合同,最终未全部施工完毕,通过庭审已查明,原告已实际投入人工,完成了相关的工程量。依照相关法律规定,原告有权要求支付相应工程款。
第二、关于总施工面积的认定,总施工面积63511.8平方米
是被告依据图纸和材料清单计算得出原告予以认可的,后被告否认自己认定的总施工面积并提出鉴定申请。经过鉴定机构实际勘察,不具备鉴定的客观条件,被告未能提交相应证据推翻其已认定的事实,故本院认定总施工面积为63511.8平方米。
第三、关于被告于2017年4月25日邮寄给法院的调证申请书,主张现场勘验数据不客观,按照图纸立柱应是底部宽35厘米,顶部宽90厘米,应该调取设计单位的图纸作为依据。一审法院认为,总面积的确定是依据被告计算,双方确认的,立柱面积是本院及原、被告委托诉讼代理人现场勘验测量确认的,原、被告均在勘验笔录上签字确认。且被告要求提交的图纸未经合同确定,也未经双方共同确定,法院认为未有调取证据的必要,对被告该申请,法院不予采纳。
第四、关于被告抗辦原告未实际对顶部檩条进行施工一节。法院认为,双方合同约定工程范围包括钢梁、钢柱、檩条及墙檩,其中檩条属于顶�工程,而顶部已经由原告施工且经过消防安全验收,足以证明如约施工完毕情况。经鉴定机构现场勘验,顶部被吊顶遮挡,无法鉴定测量,被告仅提交一张檩条照片,无法形成优势证据证明其主张,对该抗辩法院不予采纳。
第五、涉案工程分为屋顶结构和立柱两部分,总面积为63511.8平方米,经过实际测量立柱表面积为10096.7平方米,屋顶结构面积即为53415.1平方米。在第一份施工合同中,总价款为80万元,双方对屋顶结构已依约施工完毕,故屋顶结构部分的工程款按照面积比例应该为672821元[计算方式为:80万元x(53415.1÷63511.8)]。屋顶结构施工完毕,后通过正式验收并投入使用,故被告应给付该部分工程款。
第六、总工程款经过补充协议工程款增加到110万元,变更的仅是立柱部分,结合屋顶结构工程款已经计算为672821元,故立柱部分在合同变更后工程款为427179元(计算方式为:110万元-672821元)。按照施工要求,厚层应多次涂刷,根据2014年10月22日现场检测报告测量的一层涂刷的厚度平均为5.343毫米,参照现场勘验的刷漆厚度与无漆厚度差值,该数据可信度高,法院予以采纳。对比检测报告确定的厚度1.8厘米的设计要求,法院酌情考虑涂刷四层可以完全满足厚度要求,故立柱部分已完成工作量对应的工程款应为106794.7元(计算方式为427179元÷4)。
综上,原告已实际完成工程量对应的工程款为779615.7元(计算方式为672821元+106794.7元)。
二、双方是否存在违约行为及相应的违约责任
关于原告付款一节。根据合同约定,进场付20%,施工到工程量的50%后,付工程款的30%即24万元。被告已经于2014年10月前支付了41万元,且工程未完工属于客观事实,原告也主张由于被告未继续支付进度款项而停工。双方在合同上对工程量及进度没有明确�定,且没有工程进度签证,原告主张的付款节点不明确,故原告主张的被告逾期付款不成立,因此原告要求被告承担33万元违约金的诉讼请求,法院不予支持。
关于发票抵扣工程款一节。原告主张系被告付款逾期才未开具,法院认为,如上论述,被告付款违约不成立,对原告该主张不支持。关于材料款发票性质,合同未明确,原告主张系营业税发票、被告主张系增值税发票,根据?中国增值税暂行条例?相关规定,普通货物应征收17%的增值税,合同载明的材料款未有特殊约定,应按照普通货物收取增值税。因原告明确表示不具备开具发票的可能性,故发票相应款项应折抵工程款,具体数额为59500元[计算方式为:35万÷(1+17%)x17%]。因双方合同未实际履行完毕,法院认为,根据公平原则,原告应按照实际应得工程款占约定总工程款的比例承担发票折抵款项为42170元[计算方式为:59500元x(779615.7元÷1100000元)]。
关于原告要求被告支付逾期利息一节。双方对工程量、工程款存在争议未达成一致意见,相应进度款给付义务也不明确,但被告未及时给付原告已完成部分的工程款也属于客观事实,根据“公平为主、补偿为辅”的原则,法院酌情按照同期人民银行贷款利率自工程消防验收次日即2015年3月19日起计算。
关于被告抗辩因原告施工质量问题导致停工一节。被告提交的质量检测报告虽是原、被告均派人参与,但是系在仅涂刷一层的基础上进行,故法院对该检测报告中厚度及粘结强度的检测结果不合格的结论不予采纳。原告已施工的立柱部分已被覆盖或者清除,不具备质量鉴定条件,原告仅提交总发包方雅迪公司出具的情况说明,而雅迪公司直接另找他人将已涂刷的立柱重新施工,与涉案工程有利益关系,其开具的证明证明力较弱,被告未提交其�证据,无法形成优势证据证明其主张,故法院对被告该抗辩不予采纳。
关于原告主张工程已经竣工验收,应按照合同约定的全额工程款给付一节。工程并非全部由原告施工,应按照原告实际施工量计算工程款,故对原告该项诉讼请求法院不予支持。
关于被告抗辩原告应该依照约定承担竣工验收费用一节。涉案工程由于停工,竣工收尾工作并非原告完成,合同未依约履行进行完毕,原告不应承担该项义务,故对被告该抗辩法院不予采纳。
综上,综合考量全案情况,法院认定应按照实际施工的工程量结算工程款即779615.7元,减去被告已经实际付款410000元,发票抵扣工程款42170元,尚欠原告工程款327445.7元(计算方式为:779615.7元-410000元-42170元)。
一审法院判决:一、被告江苏天目建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告北京凌鹰科技发展有限公司工程款327445.7元并支付逾期付款利息损失(以327445.7元为本金,按人民银行同期贷款利率,自2015年3月19日计算至本判决生效之日止);二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14622元,由原告担负9928元,由被告担负4694元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，江苏天目公司与北京凌鹰公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于江苏天目公司主张合同总价为一次性包死价80万元，不存在增项，双方签订的《北京市建筑施工承包合同（小型工程）》中�承包中总价为80万元，后双方签订《天津市雅迪科技有限公司电动车研发基地钢结构防火涂料补充合同》中约定，因工程图纸要求变更钢结构立柱改为厚型防火涂料，工程总价改为110万元。一审法院认定工程总价为110万元是正确的。关于江苏天目公司主张北京凌鹰公司未实际对顶部檩条进行施工，双方合同约定工程范围包括钢梁、钢柱、檩条及墙檩,其中檩条属于顶部工程,而顶部已经由江苏天目公司施工且经过消防安全验收,足以证明如约施工完毕情况。经鉴定机构现场勘验,顶部被吊顶遮挡,无法鉴定测量,江苏天目公司仅提交一张檩条照片,无法形成优势证据证明其主张,一审法院判决不予支持并无不妥。关于江苏天目公司提出按照合同约定北京凌鹰公司未达到合同付款时间和条件，北京凌鹰公司于2014年12月撤场，工程另行发包案外人进行施工，于2015年3月18日通过消防验收使用,一审法院判决综合考虑事实，确定付款时间为2015年3月19日并无不妥。关于江苏天目公司主张认定的施工总面积为63511.8平方米错误，一审审理过程中，一审法院及双方当事人进行现场勘验测量，并经双方签字确认，一审认定施工总面积为63511.8平方米是正确的。关于江苏天目公司主张北京凌鹰公司未能开具增值税发票导致江苏天目公司损失计算错误，一审法院判决认定因不具备开具发票的可能性，相应款项应折抵工程款，根据公平原则按照实际应得工程款占约定总工程款的比例承担发票折抵款项为42170元并无不妥。关于江苏天目公司主张工程未能完成，应对未施工的部分进行工程款的扣除，且工程存在严重的质量问题，北京凌鹰公司应承担违约责任。北京凌鹰公司施工立柱部分已被覆盖或者清除，不具备质量鉴定条件，江苏天目公司主张北京凌鹰公司承担违�责任无事实及法律依据。
综上所述，江苏天目公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6212元，由上诉人江苏天目建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍会
审 判 员 王宗新
代理审判员 纪曼丽
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 封占江
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、�定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；