甘肃省民勤县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0621民初2139号
原告(反诉被告)：詹全民，男，1972年8月21日出生，住民勤县。
委托诉讼代理人：赵立军，甘肃汇平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王燕萍，甘肃汇平律师事务所律师。
被告（反诉原告）：甘肃广盛房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区东岗西路街道东岗西路455号。
法定代表人胡开盛，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭震，该公司职工。
委托诉讼代理人：邱胜玉，甘肃方文律师事务所律师。
原告詹全民与被告甘肃广盛房地产开发有限公司（以下简称广盛公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年11月20日受理后，被告广盛公司提起反诉，本院亦予以受理。本案依法适用普通程序，于2018年3月31日公开开庭进行了审理。原告詹全民及委托诉讼代理人赵立军、王燕萍，被告甘肃广盛公司委托诉讼代理人彭震、邱胜玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告詹全民与被告广盛公司2012年9月20日签订的商品房预定协议无效；2、判令被告广盛公司返还原告詹全民已付购房款150万元，并按同期银行贷款利率承担已付款150万元自2012年9月20日至实际支付之日的利息，并赔偿原告詹全民损失150万元。诉讼过程中，原告请求将原案由”商品房预约合同纠纷”变更为”商品房预售合同纠纷”。事实与理由，2012年9月20日，原告与被告在平等自愿的基础上经双方协商签订商品房预定协议，协议约定原告从被告处购买位于民勤县文化广场路西侧，从北向南20米起，到40米止，商用楼（待建），每平方米价格为3500元，总价格按实际面积计算，须一次性交付定金为人民币150万元。被告须在2013年6月30日交付房屋，交房后两年内为原告办理房产手续，并约定出卖人不与预定人签订正式房屋买卖合同应当双倍返还定金，若被告不能按时交工，按同期银行贷款利率承担相应期间利息。原告依约在2012年9月20日向被告交付定金150万元，但2013年6月30日到期后，房屋尚未完工，事实上被告根本无法在协议时间向原告交付房屋，也无法与原告重新签订房屋买卖合同。双方签订的合同名称为商品房预定协议，但根据合同内容实质上具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议应为商品房买卖合同，因签订协议时房屋尚未建成，内容符合商品房预售性质。协议中约定的定金150万元，亦不符合法律规定的定金属性，应当认定为购房款。因被告在与原告签订协议时，故意隐瞒了没有取得商品房预售许可证明的事实，其预售行为本身违法，该协议应属无效协议。被告违法销售房屋，长期占用原告已付购房款，不仅使原告购房目的不能实现，且给原告造成了巨大的经济损失。
被告向本院提出反诉请求：要求解除与原告签订的《商品房预定协议》，并要求原告恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量的款项133898元。事实与理由：一、双方所签订的《商品房预定协议》是双方的真实意思表示，该协议合法有效。确认合同无效必须严格按照《合同法》第五十二条规定予以认定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。在本案中，双反签订的《商品房预定协议》均没有违背上述任何规定，并且签订时双方均是真实意思表示，所以说双方所签订的《商品房预定协议》真实合法有效，对于原告认为该协议无效的意见根本不能成立。二、双方签订的《商品房预定协议》性质应当为商品房预约合同，被告在整个过程中并且不存在任何违约行为。商品房预约合同是指当事人约定将来订立正式合同的协议，当事人双方只负有签订正式合同的义务，相当于商品房认购书，而商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为，将来不必再签订买卖合同就直接进行交付登记备案等行为。也就是说在本案中必须要明确双方之间所签订的协议究竟是预约还是预售的法律概念，结合《商品房销售管理办法》第十六条的规定内容，可以很明确的认定双方所签订的《商品房预定协议》属于商品房预约合同而并非是预售合同，纵观协议中的内容，并不全部具备十六条中的内容，无法确认为本约的性质，对此应当认定为预约合同。双方于2012年9月20日签订的《商品房预定协议》中却再次约定将来必须签订买卖合同，对此协议实质应为商品房预约合同，在该协议中仅仅包括双方的基本情况、房屋基本状况、签署正式买卖合同的期限、定金等条款内容，对于房屋面积、总计款、房款的给付方式等关键内容均没有予以体现。结合原告在诉状中变更诉讼前也认为本案案由为商品房预约合同纠纷，虽然对案由进行了变更，但是却不能改变本案案由为商品房预约合同纠纷的事实。也就是说被告作为房地产开发公司，在房地产开发过程中与原告签订预约合同并不违背法律规定，并且严格在约定的时间内做到了商品房屋完工交付，但是原告没有遵守约定，迟迟不愿与被告签订正式买卖合同更没有实际履行给付房款的义务，被告后来多次通过口头和书面的方式催促原告履行相关义务，作为预定的房屋被告至今也没有向别人出售，作为被告严格履行了约定和法定的任何义务，在整个过程中不存在任何违约行为。三、商品房修建完成后原告拒不签订商品房买卖合同也不交付其余购房款，原告恰恰构成绝对违约，对此应当承担法律责任。预定时间届满后，原告迟迟不愿与被告签订正式买卖合同更不实际履行给付房款的义务，也就是说原告的行为已经构成绝对违约，依据协议中第五条的约定，预定时间届满后，原告不与被告签订正式买卖合同的，定金不得要求返还。四、原告要求被告退还已交付的150万元定金并承担银行利息没有法律依据。1、本案中的预定协议是原告、被告双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，预定协议属于预约合同性质，本身内容合法有效的。2、本案系原告因为自身原因不愿购买所预定的房产，合同不能继续履行的责任完全在于原告，因此，原告要求退还已交付的150万元定金并承担银行利息没有事实依据，也不符合担保法中关于定金的规定。3、原告要求被告返还其定金也与我国合同法的规定相悖。在本案中，双方在签订《商品房预定协议》时不存在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同的情形，也就是说本协议真实合法有效。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；双方再次在协议中对定金做了明确的约定，该约定没有违背任何法律规定，对于双方由约定的应当严格按照双方的约定履行，所以说原告要退还150万元并承担银行利息无事实和法律依据，对此应当予以驳回。五、原告要求赔偿损失150万元的诉讼请求不能成立。在本案中违约方为原告，被告后来多次通过各种方式要求原告签订买卖合同并交付购房款，但是原告却拒绝签订买卖合同并拒绝给付购房款，原告行为构成绝对违约。六、原告实际已经开始使用所预定房屋。在工程施工过程中，依据原告的要求对原有设计进行了更改，原告把其经营酒店的设备也搬进了该楼房内，并且在楼顶搭建了太阳能和晾晒铁架，对于原告的这些行为足以说明被告早已完成了交付义务，并且原告早已开始使用该预定楼房。对于原告在诉状中陈述是因被告的原因造成没有达成《房屋买卖合同》的签订实属错误。
综合上述意见，被告认为本案原告的诉求无任何事实和法律依据，恳请法庭驳回原告的诉求并支持被告的反诉请求。
原告对被告的反诉辩称，因被告未按约定向原告交付商品房，对被告的反诉请求不认可。原、被告签订的《商品房预定协议》无效，现要求依法驳回被告的反诉请求。
原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：
第一组证据：1、商品房预定协议1份。证明：原被告签订商品房预定协议的事实存在；协议约定了商品房的面积、结构、及购房时间；该商品房预定合同符合商品房预售合同的主要条款。2、收费票据1张。证明原告向被告支付150万购房款的事实。
被告对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，150万元是定金，不是购房款，该商品房预定协议是双方的真实意思表示，合法有效，其不具备预售合同的实质要件。
第二组证据：1、原告申请法院调取的编号20的竣工验收备案表1份。证明被告的房屋未按照协议约定进行竣工验收和交付。2、民房商预字（2011）第001号商品房预售许可证。证明被告只有建设住宅楼的商品房预售许可证，但没有办理商铺的商品房预售许可证。
被告认为该组证据与本案没有关联性。
被告围绕其反诉诉讼请求依法提交了下列证据：
第一组证据：1、广盛公司的营业执照复印件。证明广盛公司具有房地产开发、商品房建设及销售的资格。2、商品房预定协议。证明原告与广盛公司之间所签订的商品房预定协议系双方的真实意思表示，该协议真实合法有效；在该协议中明确约定了双方在某一期限届满后必须重新签订正式的买卖合同；协议签订时给付的150万元为定金，并在双方责任中再次明确了定金法则;该协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，协议中也没有收取购房款。
原告对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为被告的证明目的不成立。
第二组证据：工程交付确认单1份。证明在2013年6月20日，施工方、监理方、建设方三方对民勤县生态园西侧商品房进行了验收交付，广盛公司并没有违反协议约定的2013年6月30日交付房屋的事实，不存在违约情形。
原告对该组证据的真实性和证明目的均有异议，被告方应该提供竣工验收报告，而不是确认单。
第三组证据：广盛家园商业工程量决算书。证明2013年7月1日，经施工方、监理方、建设方三方共同确认，因原告在修建过程中更改设计多产生了133898.64元的工程造价，该款在结算时广盛公司已承担，但该费用是应原告要求才增加的，对此应当由原告承担。
原告对该组证据的真实性和证明目的均有异议，原告认为这是被告的单方行为，在签订合同时有口头约定，被告同意改变部分布局，增加的工程量没有约定。
第四组证据：监理公司的证明材料。证明在实际施工中，商用楼预定人詹全民因经营宾馆更改了原来的施工图纸，经我公司研究后同意了更改方案，该工程在2013年5月底完工，就已经具备交付的能力。
原告对该组证据的真实性和证明目的均有异议。
第五组证据：徐奋先证明材料及询问笔录各1份。证明在实际施工中原告要求对原有图纸进行更改，后来按照原告要求一一进行了改造，并于2013年5月底完工，对此产生增项工程款133898.94元。主体工程完工后原告已经将其设备搬进了该商品房内，还在楼顶安装了太阳能设施，充分说明工程完工后原告就实际开始使用。对于增加工程款项广盛公司进行了支付。
原告对该组证据的真实性和证明目的均有异议。原告没有见过徐奋先，不认识，也没有跟他谈过价格。证人必须到庭质证，只提供询问笔录，不出庭质证违反了民事诉讼法的相关规定。这份证据反映了该商品房里面进行过变更，但增加的费用由谁承担没有明确约定。
第六组证据：邮政快递单据1份。证明因广盛公司多次通知让原告前来公司签订商铺买卖合同，但原告一直拒绝签订。广盛公司于2014年12月3日通过快递方式向原告寄送了告知书、商铺买卖合同等材料，目的是通过书面方式催促原告交纳剩余房款并签订商铺买卖合同。
原告对真实性没有异议，原告收到了快递，里面装的是告知书、商铺买卖合同、工程增加部分决算书，但是被告的证明目的不成立。
第七组证据：视频资料光盘1张。证明2014年12月4日广盛公司再次派人到原告公司办公室，催促原告签订商铺买卖合同，并要求原告给付剩余的购房款，广盛公司在此过程中充分尽到催告义务，但原告至今没有履行其义务。
原告认为该视频不完全，声音模糊，无法证明被告的证明目的。当时被告来就增加的工程款进行了讨论，他们让我交钱，但没有拿出购房合同。
第八组证据：照片12张。证明原告的设备至今还在该商品房中，并且原告在楼顶搭建了架子，原告实际使用了该楼房；该商品房至今没有向任何人出售。
原告对真实性没有异议，但证明目的有异议，设备在封顶前就放入的，当时楼房没有竣工，不能证明原告已经使用了该楼房。
第九组证据：原始施工图纸。证明在施工中原告对原来的设计进行了更改，施工人员按照原告的要求更改了格局，其中包括对水电暖的更改、楼梯的更改，室内都按照宾馆格局进行了调整。
原告对证据的真实性没有异议，但是证明目的不成立，图纸的更改是否是原告与被告进行了约定后更改的，无法证明。
第十组证据：建设用地规划许可证。证明被告修建商品房是合法的。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明被告方有修建的权利，但不能证明被告有销售的权利。
第十一组：竣工验收备案表。证明涉案房屋经过了竣工验收。原告对真实性没有异议，但这证明2014年8月10日才开始开工建设的，2015年8月15日才竣工验收。并且在2017年9月12日民勤县城乡建设局才将该工程的竣工验收备案文件收讫。
证人李某证言：证人系被告方商铺修建的驻工地代表，证人每天都在现场，负责监督工程建设。涉案商铺是2012年8月份开始修建的，2013年6月底完工撤走的。在施工的时候，原告说楼是他买的，要求改一下楼梯，经询问公司胡总，胡总说这房屋是原告付了定金，让我与原告商量的办，我按原告的要求改了，更改的图纸没有，修改产生的费用如何处理我不知情，后来开会时，胡总说是由原告负担。我们是6月30日撤出现场的，具体竣工时间我不知道。原告的干洗设备是在三楼未封顶前就放进去的。
原告认为证人的证言有明显的倾向性，而且细节陈述模糊不清。
被告认为证人证言属实，能证明原告要求更改图纸，将干洗设备提前放在三楼的事实。
证人马某的证言：证人系圣地足浴的老板，其从被告处购买的商品房和涉案商品房是同一片，是同时开工修建的。证人购买的商品房是2013年3月签订的合同，同年7月10日开始装修的，装修前这一片商品房都已完工了。
原告认为证人只是陈述了他自身购买的房屋的情况，不能证明涉案房屋的竣工情况。被告认为证人陈述属实，证人购买的商品房和原告购买的商品房在同一片，是同时竣工的，证人在2013年7月10日开始装修，证明原告开发的商品房已经在2013年6月30日竣工。
另外被告陈述涉案房屋没有取得商品房预售许可证。
本院分析认证认为：
1、原告出示的商品房预定协议1份、收费票据1张，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
2、原告出示的申请法院调取的编号20的竣工验收备案表1份、民房商预字（2011）第001号商品房预售许可证，被告认为该证据与本案没有关联性，本院认为该证据与本案没有关联性，对其证据效力不予认定。
3、被告出示的广盛公司的营业执照复印件、商品房预定协议,原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
4、被告出示的工程交付确认单1份，原告对真实性及证明目的均有异议，本院认为该证据不能证明涉案房屋已进行了竣工验收，对其证据效力不予认定。
5、被告出示的广盛家园商业工程量决算书，原告对该组证据的真实性和证明目的均有异议，本院认为该证据能够证明因更改涉案房屋格局而增加的费用，对该证据的效力予以认定。
6、被告出示的徐奋先证明材料及询问笔录各1份，原告对该证据的真实性和证明目的均有异议，本院认为证人未当庭作证，证据的真实性存疑，本院对其证据效力不予认定。
7、被告出示的邮政快递单据1份，原告对真实性无异议，本院确认其证据效力。
8、被告出示的视频资料光盘1张，原告有异议，本院认为该视频光盘声音模糊，双方交谈的内容无法辨识，对其证据效力不予认定。
9、被告出示的照片12张，原告对真实性无异议，本院对其证据效力予以认定，
10、被告出示的原始施工图纸，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
11、被告出示的建设用地规划许可证，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
12、被告出示的竣工验收备案表，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
13、证人李某的证言，证人李某系被告方修建楼房的驻工地代表，与被告有直接利害关系，原告对其证言不予认可，本院认为，证人李某的证言应结合案件事实及本案其它证据综合予以认定。证人马某的证言，原告对其陈述有异议，本院认为，证人马某的证言能够证明证人马某购买的商品房已经完工，不能直接用以证明涉案的商品房已经完工的事实。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月20日，原、被告双方在平等自愿的基础上协商签订《商品房预定协议》，约定原告从被告处购买位于民勤县文化广场路西侧，从北向南20米起，到40米止的商用楼1橦（待建），每平方米价格为3500元，总价格按实际面积计算，在签订协议时原告应一次性交付定金150万元。原、被告商定预交楼房时间为2013年6月30日，如不能按时交工，则按同期银行贷款利率向乙方承担相应期间内的利息。协议签订同日，原告按约向被告支付150万元定金。因原告预计在购买楼房后用以经营宾馆，故原被告口头商定被告对待售楼房按宾馆的用途予以修建，增加133898元的工程量。原告在修建过程中并将经营宾馆所用的部分设备进行了安装。因原、被告双方在《商品房预定协议》后因增加工程量的款项133898元由谁承担未能达成一致意见，导致原、被告双方未能签订商品房买卖合同。2014年12月4日，被告方前往原告处通知原告签订合同，并于当日向原告邮寄送达了告知书、商铺买卖合同等文件,该买卖合同中商品房面积约为1200平方米，总价款为420万元。2011年7月8日，民勤县国土资源局颁发了民勤县（2011）国土建用字第68号建设用地批准书，对座落于××座西侧的建设用地的建设工期批准为2011年7月至2012年7月。2014年8月17日，民勤县城市管理行政执法局颁发了地字第059号建设用地规划许可证，许可的的建设用地位××县西侧，东至生态文化园路，南至西湖村八社居民点，西至汽车运输公司、广盛家园，北至东大街。对民勤县生态园步行街商业带建设项目1号楼的房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表载明：开工日期为2014年8月10日，竣工验收日期为2015年8月15日。现原告要求确认其与被告广盛公司2012年9月20日签订的《商品房预定协议》无效，并判令被告广盛公司返还原告已付购房款150万元，并按同期银行贷款利率承担已付款150万元自2012年9月20日至实际支付之日的利息，并赔偿原告损失150万元。被告反诉要求解除与原告签订的《商品房预定协议》，并要求原告恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量的款项133898元。
本院认为，本案的争议焦点为：1原、被告签订的《商品房预定协议》其性质是预约合同还是预售合同；2、《商品房预定协议》有效或无效，不能履行协议的责任该如何承担。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以认购书、订购单、意向书等形式表现，且多约定了定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原、被告双方在平等、自愿的基础上签订了《商品房预定协议》，该协议虽对商品房的位置、价格、定金作出约定，但未约定商品房的具体面积、总价款、付款方式、面积差价处理等问题；且协议明确约定预定期满后签订商品房买卖合同，故本院对原、被告双方签订的《商品房预定协议》应认定为商品房预约合同，本案的案由为商品房预约合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定”依法成立的合同，自成立时生效。”该协议经原、被告双方签字确认成立，未有违反法律强制性规定的情形，应自合同成立时生效。原告以取得商品房预售许可证明后方可订立商品房预售合同的依据用于说明《商品房预定协议》无效的理由不能成立，故原告主张确认《商品房预定协议》无效的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。
《商品房预定协议》有效，不能履行协议的责任该如何承担。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定”出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”原、被告双方按《商品房预定协议》的约定，在交付商品房时因增加工程量款项的承担未能达成一致意见，原告在被告向其送达通知及合同时均未表示继续履行协议，原、被告双方已无履行协议的诚意，故本院对被告要求解除与原告签订的《商品房预定协议》的反诉请求予以支持。原、被告双方未能按照《商品房预定协议》订立商品房买卖合同是因增加工程量款项的承担未能达成一致意见，不能归责于原、被告任何一方，原、被告双方均不构成违约，无需承担违约责任，但被告应将收受原告的预付款（包括定金）150万元返还给原告，故本院对原告要求被告返还预付款（包括定金）150万元的诉讼请求予以支持。鉴于本协议中所列的定金150万元数额较大，已远超于法律对定金数额不得超过主合同标的额20%的规定，事实上已包括了部分预付款，为维护公平合理的社会经济交易秩序，被告理应在商品房买卖合同不能订立时向原告承担预付款（包括定金）150万元的利息，故本院对原告要求被告自2013年7月1日起按同期银行贷款利率承担至付清之日止的诉讼请求予以支持，对原告要求被告承担2012年9月20日至2013年6月30日期间的利息与要求被告承担150万元损失的请求无法律依据，本院不予支持。本案涉及的商品房因改变结构及增加工程量，其利用价值并未受损；随着时间的推移与房地产行业的发展趋势，被告亦未遭受损失，被告反诉要求原告承担恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量款项133898元的请求既无法律依据，又不符合公平原则，因造成原、被告双方不能订立商品房买卖合同的事由不能归责于任何一方，故本院对被告要求原告承担恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量款项133898元的反诉请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第四十四条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、解除原告詹全民与被告甘肃广盛房地产开发有限公司于2012年9月20日签订的《商品房预定协议》；
二、被告甘肃广盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告返还预付款150万元（包括定金），并自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至付清之日止；
三、驳回原告詹全民的其它诉讼请求；
四、驳回被告甘肃广盛房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费30800元，由原告詹全民负担15400元，被告甘肃广盛房地产开发有限公司负担15400元；反诉案件受理费1489元，由被告甘肃广盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审 判 长 范述全
审 判 员 杨来忠
人民陪审员 马兴兵
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 白 伟