贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终241号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张世华，男，1979年4月17日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，无业，住平南县。2016年2月2日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被印江土家族苗族自治县公安局抓获，同年2月3被刑事拘留，3月11日被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。
辩护人任达军，贵州乐云律师事务所律师。
原审被告人刘志军，又名刘军，男，1975年9月7日出生于贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县，汉族，初中文化，无业，住印江土家族苗族自治县。2004年，因犯盗窃罪被印江土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑一年。2016年1月28日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被印江土家族苗族自治县公安局抓获，同年1月29日被刑事拘留，3月3日被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。
贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人刘志军犯贩卖毒品罪、原审被告人张世华犯诈骗罪一案，于2016年11月16日作出（2016）黔0625刑初168号刑事判决。原审被告人张世华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2016年12月8日依法讯问了上诉人张世华，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月24日，被告人刘志军驾车从印江土家族苗族自治县（以下简称“印江县”）县城前往广西壮族自治区（以下简称“广西”）购买毒品，喊上吸毒人员陈某1和江某帮忙开车陪同。26日凌晨3时许，刘志军驾车到广西藤县太平镇的国道收费站从一杨姓男子手中购得一包毒品海洛因和一大包甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。后刘志军又驾车到广西平南县丹竹镇联系被告人张世华和陈某2购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），陈某2邀约张世华用虚假的甲基苯丙胺来骗取刘志军毒资。双方协商好价格后，刘志军让其妻子杨胜芹汇款5万元，杨胜芹用其姐杨胜仙的农业银行卡向张世华的农业银行卡汇款5万元。期间刘志军又从陈某2处购得300余颗甲基苯丙胺片剂。26日中午12时许，张世华、陈某2将两包虚假的甲基苯丙胺交给刘志军时，刘志军见货色不好提出退款，张世华提出将甲基苯丙胺带到广西大化县加工后再交付。当日下午5时许，张世华、刘志军驾车到广西大化县“富玉宾馆”内，张世华找到韦某、蓝某（另处）帮忙加工。1月28日上午9时许，张世华将加工好的虚假甲基苯丙胺交给刘志军，并在刘志军的要求下给了刘志军3000元作为路费。因吸毒人员穆某于2016年1月23日汇款1000元给刘志军用于购买毒品，刘志军于2016年1月28日从广西返回印江县途经清镇市时电话与吸毒人员田某、穆某约定在红枫湖二小进行毒品交易，当晚8时许，刘志军驾车到达贵阳市清镇市东收费站时被公安民警抓获，当场从刘志军身上以及车辆内查获毒品海洛因、甲基苯丙胺以及甲基苯丙胺片剂可疑物。经鉴定，从刘志军衣服荷包内搜出的白色塑料包装的海洛因可疑物，净重l00.37克和从刘志军上衣荷包内搜出的白色塑料包装的海洛因可疑物零包，净重0.5克中，均检出海洛因成分；从刘志军衣服荷包内搜出的白色塑料袋大包装甲基苯丙胺片剂可疑物，净重33.63克和从刘志军衣服荷包内搜出的白色塑料袋小包装的甲基苯丙胺片剂可疑物，净重1.49克中，均检出甲基苯丙胺成分；从OPPO手机盒搜出的甲基苯丙胺可疑物，净重102.8克、从驾驶室地板上搜出的用白色塑料袋包装的红色甲基苯丙胺可疑物，净重21.32克、从“好东家”纸盒内搜出的用一瓶透明玻璃瓶包装的甲基苯丙胺可疑物，净重559.43克、从“好东家”纸盒内搜出的用另一瓶透明玻璃瓶包装的甲基苯丙胺可疑物，净重552.57克中，均未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮成分。
2015年9月份一天，刘志军在印江县协和医院后面粮食仓库附近贩卖1000元的甲基苯丙胺给吸毒人员田某、穆某；2015年10月份一天，田某、穆某打款1000元给刘志军购买毒品，后刘志军将甲基苯丙胺装在一个计算器里，包装成包裹带到贵阳客车站，由穆某自取；2015年11月份一天，田某、穆某打款1000元给刘志军购买毒品，刘志军将甲基苯丙胺装在一个烟盒里，包装成包裹带到贵阳客车站，由穆某自取；2015年12月份一天，田某、穆某打款l000元给刘志军购买毒品，刘志军将甲基苯丙胺装在一盆仙人掌里，包装成包裹带到贵阳客车站，由穆某自取。
刘志军被抓获后主动提出配合公安机关抓获张世华等人，在公安机关的安排下，刘志军再次联系张世华购买毒品甲基苯丙胺，并由吸毒人员陈某1代其出面交易。2016年2月2日，公安机关在广西“富玉宾馆”402房间内将张世华以及韦某、蓝某等人抓获，在房间内和韦某租住的501房间内查获大量毒品可疑物。经鉴定，在张世华等人准备贩卖给刘志军的甲基苯丙胺可疑物中未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮成分；在韦某身上查获甲基苯丙胺可疑物零包，净重为0.85克、在韦某租住的501房间桌子上查获的甲基苯丙胺可疑物，净重为7.08克中均检出甲基苯丙胺成分。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人刘志军多次贩卖毒品，又以贩卖为目的购买毒品海洛因100.87克、甲基苯丙胺35.12克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张世华骗取他人5万元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，均应依法追究刑事责任。被告人刘志军有坦白、立功、以贩养吸情节，决定从轻处罚。被告人张世华系主犯，有坦白、部分退还情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二百六十六条第二款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以贩卖毒品罪判处被告人刘志军有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；以诈骗罪判处被告人张世华有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；没收从刘志军处扣押的毒品海洛因100.87克、甲基苯丙胺35.12克、作案工具白色华为手机一部、白色三星手机一部以及从韦某处扣押的甲基苯丙胺7.93克、从张世华处扣押的作案工具华为手机一部，由扣押机关依法处理；刘志军的犯罪所得人民币五千元，张世华的犯罪所得人民币四万七千元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人刘志军服判，未提出上诉。原审被告人张世华不服，以自己在案发前已返还被害人3000元，诈骗金额未达到数额巨大，且有坦白情节，系从犯、初犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚为由，提出上诉。二审期间，上诉人张世华仍以相同理由为自己进行辩护。
辩护人提出上诉人张世华诈骗金额应为47000元，且系初犯，有坦白和主动预交罚金情节，建议二审法院判处张世华有期徒刑二年。
经审理查明，原判认定2015年9、10、11、12月份，原审被告人刘志军先后四次贩卖共4000元的毒品甲基苯丙胺给吸毒人员田某、穆某，并于2016年1月26日在广西购买毒品海洛因、甲基苯丙胺135.99克和同年1月28日，上诉人张世华有意贩卖假毒品给刘志军获利47000元，以及刘志军协助公安机关抓获张世华的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人张世华及辩护人在本案二审期间均未提出异议，也未提供新证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。
关于被告人张世华及辩护人所提张世华诈骗金额应为47000元的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人刘志军与上诉人张世华等人协商毒品购价为50000元，并已通过银行足额汇款支付。但张世华在交易假毒品时按照刘志军的要求返还给刘志军3000元作为路费，张世华实际诈骗金额为47000元。且张世华返还给刘志军的3000元是在交易假毒品时进行的，并非诈骗行为全部结束后才退还给刘志军的，故应当认定上诉人张世华诈骗金额为人民币47000元。即上诉人张世华及辩护人所提此上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人刘志军违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，且以贩卖为目的购买毒品海洛因100.87克、甲基苯丙胺35.12克，共计135.99克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款关于“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”的规定，已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。上诉人（原审被告人）张世华以非法占有为目的，以虚假毒品进行贩卖骗取他人人民币47000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，并参照贵州省诈骗罪“数额巨大”的起点为人民币五万元的规定，已构成诈骗罪，且数额较大，依法应负刑事责任。上诉人张世华在与他人共同诈骗犯罪中起主要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”和第三款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”、第四款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”的规定，系主犯，应当对诈骗47000元的行为承担全部刑事责任，即上诉人张世华所提自己系从犯的上诉理由不能成立，不予采信。上诉人张世华到案后在公安机关直至法庭审理中均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。且张世华在一审审理期间主动交纳罚金一万元，并依据现有证据也可以认定此次犯罪系初犯，可以酌情从轻考虑。即上诉人张世华及辩护人所提张世华系初犯，有坦白和主动预交罚金情节，原判量刑过重的上诉理由和辩护人意见成立，予以采信，但辩护人所提量刑建议偏轻，不予支持。原判定罪准确、审判程序合法，且认定原审被告人刘志军的犯罪事实清楚、量刑适当，应予维持。但原判认定上诉人张世华诈骗金额有误，遗漏主动缴纳罚金情节，导致量刑不当，且错引刑法第二百六十六条第二款，漏引刑法第二十五条第一款和第二十六条第一款、第四款，以及计算上诉人张世华、原审被告人刘志军的刑期起止有误，对此应予纠正。刑期起止时间应从罪犯因同一事由被抓获或者限制人身自由时开始起算，即原审被告人刘志军的刑期应自2016年1月28日起至2031年1月27日止；上诉人张世华的刑期应自2016年2月2日起计算。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十一条，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625刑初168号刑事判决主文第一项、第三项、第四项和第二项的定性部分，即被告人刘志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；没收从刘志军处扣押的毒品海洛因100.87克、甲基苯丙胺35.12克、作案工具白色华为手机一部、白色三星手机一部以及从韦景才处扣押的甲基苯丙胺7.93克、从张世华处扣押的作案工具华为手机一部，由扣押机关依法处理；刘志军的犯罪所得人民币五千元，张世华的犯罪所得人民币四万七千元，继续予以追缴；被告人张世华犯诈骗罪。
二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625刑初168号刑事判决主文第二项中的量刑部分，即判处被告人张世华有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人（原审被告人）张世华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2018年12月1日止）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一六年十二月十三日
书记员 陈 娟