辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）辽02行终19号
上诉人（原审被告）大连市甘井子区城市管理行政执法局，住所地大连市甘井子区东纬路10号。
法定代表人谭军，系该局局长。
委托代理人田金华，系该局法规科科长。
委托代理人张雯，系辽宁文柳山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李萍，女，1978年12月3日生，汉族，无职业，住大连市西岗区。
委托代理人王金海，系辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人张晓燕，系辽宁青松律师事务所律师。
上诉人大连市甘井子区城市管理行政执法局因限期拆除决定一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连市甘井子区城市管理行政执法局（以下简称执法局）的委托代理人田金华、张雯，被上诉人李萍的委托代理人王金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2017年5月15日，被告执法局周水子大队接到群众举报，在大连市甘井子区芳美园30号3-101号南侧和北侧建设两处构筑物，存在无手续擅自建设的嫌疑。被告提供的案件受理登记表的受理内容栏处记载接到举报时间为2017年5月25日，被告解释称系书写错误。被告执法人员到芳美园进行现场勘验，并制作现场（勘验）笔录及拍照，笔录中载明现场（勘验）情况为：”2017年5月15日10时10分，甘井子区城市管理行政执法局执法人员关晖GT216089、赵泽民GT216091（出示执法证件）对群众举报芳美园30号3-101号住户私搭乱建情况进行执法调查，经现场勘验发现该户业主在其南侧车库上方平台设置遮雨棚，长10米，宽3米，高3米，北侧下跃院内靠窗前设置遮雨棚，长7米，宽2米，高3米，二处为木架玻璃顶建筑。现场当事人未能提供相关审批手续，执法人员对其下达了《调查通知书》并拍照取证。”在场当事人或其成年家属处无人签字，见证人处有1名小区物业单位工作人员及2名社区工作人员签字。2017年5月17日，被告立案。2017年7月1日，案涉小区的物业单位亿达物业管理有限公司大连分公司唯美品格物业服务中心出具《情况说明》，主要内容为，芳美园30-3-1-1业主在房屋南北下跃处搭建的木架玻璃顶构筑物2处，在2015年上半年私自搭建，不属于房屋原始建筑结构，唯美品格物业及业主委员会并无任何人同意。2017年7月5日，被告同时向原告送达违章通知书及限期拆除决定书。违章通知书的主要内容为，通知原告其搭建遮雨棚的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《行政处罚法》第二十三条及《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告限期7日内改正违法行为，根据《行政处罚法》第三十二条规定，请原告于2017年7月5日13时携带相关建设工程规划许可证、本人身份证到被告处进行陈述和申辩。限期拆除决定书的内容如前所述。原告父亲李日香拒绝签收上述两份文书，被告将两份文书留置送达，见证人处有一名小区物业单位工作人员及两名社区工作人员签字。在法庭审理中，原告认可自己是大连市甘井子区芳美园30号3-101号业主。
原审法院认为，行政机关在作出对行政相对人权益产生影响的行政决定时，应当履行正当法律程序。本案被诉限期拆除决定涉及违法建设的认定问题，对当事人权利影响重大，应当严格遵循正当程序的原则，对当事人进行调查，给予当事人陈述和申辩的权利。本案中，第一，关于现场勘验程序，原告否认被告的执法人员曾到现场进行勘验。而根据被告的陈述，执法人员在进行现场勘验时，原告父亲李日香在家。但被告提供的现场勘验笔录中，到场当事人或其成年家属签名处空白，未注明是否是当事人拒绝签字。根据现有证据材料，无法确认被告进行现场勘验时原告或其家属是否在场。第二，被告提供的调查通知书系复印件，且落款日期处确有改动，原告否认其真实性，该院无法确认其真实性。第三，关于物业公司出具的情况说明，其上载明的业户地址与案涉地址存在差异。第四，被告向原告送达的违章通知书给予了原告陈述和申辩的权利，但在告知陈述和申辩权利的同时，已经作出了案涉限期拆除决定。因此，纵观被告上述整个执法程序，根据被告现有证据无法认定被告在作出案涉限期拆除决定前，给予了陈述和申辩的权利。此外，关于违章通知书中告知原告陈述和申辩的权利，该院认为，行政机关既已赋予行政相对人相关权利，就应当给予其行使该权利的合理途径及条件，不应在其权利行使期限届满前作出决定。故，该院认为案涉限期拆除决定程序违法，应予撤销。被告提出的案涉限期拆除决定不属于行政处罚，被告可以不给予相对人陈述和申辩权利的抗辩意见，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，判决：撤销被告大连市甘井子区城市管理行政执法局于2017年7月5日对原告李萍作出的甘执法限拆决字17-0021号限期拆除决定。
上诉人大连市甘井子区城市管理行政执法局上诉称，请求撤销（2017）辽0204行初103号行政判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：一、案涉具体行政行为的性质为行政命令，目前尚无规范此类行为程序的法律法规，因此陈述、申辩权并非必须要给予相对人的权利。国务院法制办在对四川省法制办《关于”责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》作出的答复中明确提出：依据《行政处罚法》第二十三条关于”行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的”责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。二、本案中上诉人仍然给予了被上诉人陈述、申辩权，而且案涉具体行政行为的作出不能直接导致违法建设被拆除，被上诉人并未被剥夺任何权利。虽然行政命令的作出无须赋予行政相对人陈述、申辩权，但是上诉人在2017年7月5日下达的《违章通知书》中也告知被上诉人可以携带相关材料到上诉人处进行陈述和申辩。《限期拆除决定书》的内容显示，责令被上诉人于2017年7月12日之前自行拆除违法建设，已经给予了行政相对人自行拆除的期限，在此期间被上诉人完全可以进行陈述和申辩。按照《行政强制法》44条的规定，对违法建设的强制拆除规定了特殊的程序，即在限期拆除决定下达后，实施强制拆除前必须进行公告、实施强制拆除须满足当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼的。因此案涉具体行政行为的作出，并不能直接导致违法建设被拆除的法律后果，在此法定期间当事人完全可以行使陈述、申辩权或者其他权利。所以在违章通知书当日下达限期拆除决定这一行政命令，并无程序上的禁止性法律规定，因此也就不存在一审判决所认定的上诉人没有给予其行使该权利的合理途径及条件。而本案事实是被上诉人对自己的违法建设行为并未否认，但认为上诉人系选择性执法，其提出要求对小区内其他业主也进行处理，对于上诉人的执法行为拒绝配合，并且公然撕毁上诉人对其下达的调查通知书，行为极其嚣张。综上，原审判决认定事实和适用法律、法规均存在错误，请求查明事实，依法予以改判。
被上诉人李萍辩称，上诉人的上诉请求没有任何法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人确实存在选择性执法的问题；2.被上诉人家的阳台没有占用任何公共面积，也没有超出非封闭阳台留出的部位，完全是对自己家财产的处分，上诉人无权干涉；3.上诉人在本次执法过程中程序严重违法；4.从《城乡规划法》第六十四条来看，责令限期改正不包括责令拆除。责令限期拆除建筑物是对行政相对人作出的，如果要服从的话，必然造成行政相对人的财产损失，侵犯被上诉人的财产权。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。具体行政行为的合法要件包括主体合法、权限合法、内容合法、形式合法及程序合法。行政机关在作出对行政相对人权益产生影响的行政决定时，应当履行正当法律程序。本案上诉人原审提供的证据不足以证明其在作出案涉行政行为时履行了合法的现场勘验、送达调查通知等调查程序，且在物业公司出具的情况说明上载明的业户地址与案涉地址存在差异，其未予查明的情况下作出案涉具体行政行为，该具体行政行为不符合行政行为合法要件，应属违法行为。综上，上诉人在未履行合法程序情况下对被上诉人作出限期拆除决定，属程序违法，应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人大连市甘井子区城市管理行政执法局负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长隋广洲
审判员张国华
审判员许其睿
二〇一八年三月二十八日
书记员刘媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。