江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终433号
上诉人（原审被告）：彭杰，男，1968年8月7日生，汉族，住溧阳市。
被上诉人（原审原告）：溧阳市银泰农村小额贷款有限公司。住所地溧阳市竹箦镇南关竹溪南路**号。
法定代表人杨光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢天明，江苏卢天明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施鸫，江苏卢天明律师事务所律师。
原审被告：朱一峰，男，1981年1月26日生，汉族，住溧阳市。
原审被告：钟银娟，女，1983年10月20日生，汉族，住溧阳市。
上诉人彭杰因与被上诉人溧阳市银泰农村小额贷款有限公司（以下简称银泰小贷公司），原审被告朱一峰、钟银娟借款合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市（2014）溧商初字第00730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭杰上诉请求：撤销溧阳市人民法院（2014）溧商初字第730号民事判决，依法改判上诉人不承担还款责任；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人没有履行合同约定交付200万元的义务。首先，被上诉人与借款人朱一峰虽然于2014年4月25日签订借款合同，但被上诉人没有向朱一峰交付200万元。其次，被上诉人与借款人朱一峰签订的借款合同并没有约定由第三方（钱某）代为支付的方式履行借款合同约定交付义务。最后，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条及其他相关规定的内容、宗旨，本案借款合同虽有效，但应视为没有履行。二、钱某汇入借款人朱一峰账户的200万元不能当然视为被上诉人履行借款合同约定的付款义务。首先，被上诉人是公司法人而且是经营金融贷款业务的公司法人，案外人钱某是完全民事行为能力的自然人，两者性质截然不同。其次，被上诉人的财产是法人资本，钱某银行卡中200万元是属于公民个人财产，两者财产性质也截然不同，无法律依据或民事授权两者不能混为一体，否则，社会金融秩序将混乱不堪。再次，被上诉人诉讼时提交的财务报表所记载的内容都是单方面的间接证据，除钱某证言外并没有其他证据予以映证。最后，借款人朱一峰收到钱某200万元款项后，每月利息均汇入钱某的个人账户。三、一审法院采信钱某证言于法无据，钱某证言不应采信。首先，钱某与本案有重大利害关系。钱某作为200万元的实际出借人明白如果不出庭作虚假证言，证明200万元是被上诉人的财产，那么她出借给朱一峰的200万元随着朱一峰个人财富的崩溃将成为死债，毫无保障。反之，她出借给朱一峰的200万元谎称是被上诉人的款项，就有上诉人担保偿还予以保障。所以，从证明人与本案是否有重大利害关系的角度分析判断，钱某证言的证明力很低。其次，钱某证言是孤证，并没有其他证据来证实她证言的真实性。再次，钱某与借款人朱一峰以前虽然没有经济往来，但不能排除本案中或者将来发生借款关系。最后，钱某是否具有拥有200万元财富的经济条件、能力以及有无出借钱惯例是审查其证言真实性的因素之一，若钱某家境殷实、富有，那么钱某拥有200万元财富就不足为奇，出借朱一峰200万元就属正常，钱某证言就不足以采信。四、被上诉人没有实际出借款项给朱一峰。1、本案中出借给朱一峰的款项不是被上诉人自有的款项；依据《江苏省小额贷款公司管理办法》第二十六条以及第二十八条规定，小额贷款公司用于做业务的资金是特定的，是不可以通过账外吸收或变相吸收他人存款来从事经营的；小额贷款公司所有的款项，其账目均必须经过省金融办监管，也即，小额公司的款项不可能入账外之账；2、《江苏省农村小额贷款有限公司监管处罚细则》（下称《处罚细则》）第二十九条规定，小贷贷款公司必须使用全省统一的业务系统。《处罚细则》第三十条，农贷公司必须将自身经营状况完整、准确、及时的记录于业务系统；而本案中被上诉人在该业务系统中并没有出借款项给朱一峰，被上诉人一审提供的账册明显是伪造的，其与系统中的账是不可能一致的；对于被上诉人一审提供这样账本的行为，法院应该向小额贷款公司监管部门以及相关税务部门发司法建议，以通过专业部门查明相关事实，对其作出相应的处罚；3、《处罚细则》第二十二条规定，小贷公司向客户贷款，必须将资金划入借款人账户，借款人在贷款到期时应从借款人账户将本息划转至小贷公司账户。本案中资金发放及朱一峰支付利息均没有通过被上诉人的账户；4、《江苏省农村小额贷款公司财务制度（试行）》第二十九条明确规定，小额贷款公司调度资金应当按照内部财务管理制度，依据有效的合同和合法凭证办理手续，不得私放私存资金。《处罚细则》第十二条明确规定冒名贷款是要受到最高停业整顿的处罚；本案实际是钱某（××）冒名被上诉人进行借贷的行为，本质不是被上诉人在从事经营业务；
5、《江苏省农村小额贷款公司监督管理办法》第十八条规定：吸收或变相吸收社会公众存款行为、账外经营行为、在执行财务制度中弄虚作假，故意隐瞒实际经营状况等行为是重点监管内容。五、小额贷款公司是新兴的事物，对小额贷款公司的管理，法律和行政法规授权相关主管部门制定相应的规范进行管理；同时，小额贷款公司是准金融性质的市场经济主体，其从事金融业务的特殊性，要求其必须严格遵守相关管理规范，法院审理时应当参照上述管理规范审理。本案中，即使被上诉人所述的行为属实，其实质是变相吸收公众存款从事违法放贷的行为，其行为是严重扰乱社会金融秩序的行为，不但违反了相关管理规范，而且违反了法律的强制性规定（法律禁止除批准的金融机构外的任何单位和个人从事吸收或变相吸收公众存款从事放贷的行为）；其借款行为理应无效，法律不应保护和支持该违法行为，无效的借款，担保人也不应承担担保责任。
综上，一审判决没有严格按照小贷公司经营的相关规定查明事实，没有查明被上诉人所称出具款项的实际所有人，没有查明该笔款项经营过程中利息收支以及发票开具情况（如果是被上诉人的经营行为，被上诉人理应能够提供开具的利息发票），简单而错误的认定该款项属于被上诉人所有，因而判决。如果支持被上诉人这样的诉请，等于支持被上诉人挂着小贷公司的名义，违反金融法律法规的禁止规定从事经营活动，等于鼓励其对外吸收公众存款违规放贷，进行体外循环，账外交易，既逃避政府对小贷公司的监管，又逃避纳税义务。
二审庭审中，上诉人彭杰补充陈述：对2015年2月13日，溧阳法院审理的情况，我提出一些意见。补充如下：我没有任何担保在里面，钱不是银泰小贷公司出借的。第一，在一审2015年2月13日的庭审笔录第六页33行，问银泰小贷公司的会计（××）事后这笔钱是否联网或者进入公司账户没有？对方肯定的说是没有。然而在溧阳法院2015年3月2日，第二次开庭庭审中，银泰小贷公司又提供了一份200万元入账的虚假证明，会计都说没有入账的资金何来的报表呢?针对这个情况请求二审法院向税务机关调取完税证明加以证明其真实性。第二，作为银泰小贷公司的会计，说借出去的200万元巨款没有入账，其不可能也不可信。第三，银泰小贷公司是有多股东组成的公司，一笔200万元的借款，公司的任何一位股东是没有权利，也不可能说该200万元资金可以不入账的。第四，更何况是需要省金融办监管的小贷公司，其要求更高，且每笔款项都需要与金融办登记备案，是否有备案请求法院调取记录，也可以加以印证。单凭以上四点足以证明200万元不是银泰小贷公司所有，其一，作为银泰小贷公司的会计陈陈某一笔200万元的现金在其母亲钱钱某卡上，由其任意支取，在中国目前股份制企业中是不可能存在这样的情况，不符合常理。其二，一笔200万的巨额借款在不见账造册，目前法制和税收制度比较健全的情况下是不符合情理的。其三，很简单的一笔借款行为在法庭上陈陈某分肯定说没有入账，但是后续庭审中又提供了账册，这是虚假证言，且是伪证，是法律不允许的。这笔200万元之所以有陈陈某此行为，唯一可以理解为此款为陈陈某其母亲及其关联人所有，而不是银泰小贷公司所有。第四，庭审中原告称朱一峰要的急，所以在卡上划账的。从卡上到小贷公司账户一分钟都可以完成的事情，且不去做可信吗？同时2月13日的庭审笔录第6页23行，问：你作为银泰公司的会计，是否知道小贷公司的资金出借应该的手续是怎么样的？她回答知道，应该从小贷公司账上走。那么请求法院对2012年4月25日所有账户上的金额进行核查加以印证。第六，银泰小贷公司出具的情况说明委托钱钱某朱一峰付款200万元，客观上印证钱钱某该笔钱有支配权，然而在庭审中银泰小贷公司强调钱钱某钱是银泰小贷公司的，这个自相矛盾，也是虚假的。庭审中，证人钱钱某庭说什么都不知道，然而原告却出了委托钱钱某款的情况说明，实属此地无银三百两的小儿科把戏。第五，一审判决书中提到朱一峰已向小贷公司支付了几个月的利息，小贷公司会计都说没有入账的资金何来收取利息的因果关系。再者，朱一峰已支付了多少利息，也有可能认定为朱一峰向银泰小贷公司支付的其他三笔借款所需支付的利息。小贷公司与朱一峰之间借款的3个案号分别是（2014）溧商初字第00017号、00786号，（2015）溧商初字第00466号。第六，银泰公司出借给朱一峰的款项全部是小贷公司账上出借的，而且都是登记造册的，为何这200万元就不从小贷公司账上出借呢？分明是钱钱某小贷公司相关个人利用钱钱某其女儿的特殊身份作的个人的借贷业务。第七，朱一峰在上诉状中强调200万是通过钱钱某儿所借，至于朱一峰与钱钱某否认识接触，与本案无关，因为是其女儿陈陈某作的。基于以上几点，银泰小贷公司无论是主观还是客观都没有借钱给朱一峰。一审法院对以上证明都未调查核实。就凭小贷公司单方面提供虚假的证人证言，且自相矛盾的说辞就断下判决，实为不妥，稍加分析不难看出小贷公司的行为是借着违规的幌子，实际上是合同诈骗的欺诈行为，法律是惩恶扬善的，法律不能让一个乐善的行为人蒙冤受难。受害人十分愤慨，将收取一切可能搜集到的证据维护自己的合法权益。更希望二审法庭通过审理，能够让善良看到阳光。最后，恳请法院查明事实真相，维护双方当事人的合法权益。
银泰小贷公司辩称：坚持一审起诉意见及一审庭审意见。要求驳回上诉，维持原判。
银泰小贷公司向一审法院起诉请求：1、朱一峰、钟银娟归还借款本金200万元，利息298350元（要求计算从2012年9月21日至判决生效之日，暂计算至2012年2月20日），承担律师费55000元；2、彭杰承担连带清偿责任；3、朱一峰、钟银娟、彭杰承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年4月25日，银泰小贷公司与朱一峰、钟银娟和彭杰签订了最高额借款合同和最高额保证合同，约定朱一峰、钟银娟向银泰小贷公司借款，由彭杰提供连带责任保证担保。合同签订同日，银泰小贷公司就出借给朱一峰200万元。现借款已到期，朱一峰仅支付了部分利息，余款未能归还，彭杰也未代其偿还。现提起诉讼，要求判如所请。
一审法院经审理查明，朱一峰、钟银娟系夫妻关系。2012年4月25日，借款人为“朱一峰”、贷款人为银泰小贷公司签订了一份借款合同，合同的主要内容为：一、借款种类：担保。二、借款用途：短期流动资金。三、借款金额：人民币贰佰万元整。四、借款期限与还款日期：（一）借款期限：自2012年4月25日至2012年10月24日止。（二）还款日期：2012年10月24日一次性支付本金。（三）本合同记载的借款金额、借款期限、还款日期与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力……五、利息计付：（一）本合同项下借款月利率为19.5‰……按月结付，结付日为每月的20日，最后一次付息日为合同到期日，利随本清……借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定的利率加付50%利息。借款人不按合同规定用途使用贷款，按挤占挪用处理，此期间对挤占挪用部分按合同约定利率加付50%的利息。贷款人对借款人未按期支付的利息按罚息利率计收复利……因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等）及实现债权的其他一切费用。本合同项下借款的担保方式为个人担保，担保合同另行签订。由彭杰提供连带责任保证担保。合同对其他相关权利义务也作了相应约定。在合同尾部借款人一栏中由“朱一峰”、“钟银娟”签名，且书写“同意借款贰佰万元整”文字，在贷款人一栏加盖了“溧阳市银泰农村小额贷款有限公司”字样的印章。
2012年4月25日，彭杰作为保证人、银泰小贷公司作为债权人为债务人“朱一峰”向银泰小贷公司的借款签订了一份最高额保证合同，合同中载明的主要内容为：第一条、保证人自愿为债务人2012年4月25日起至2014年4月24日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高额提供最高额连带保证责任担保。主债务的最高余额限定为人民币叁佰万元整。上述期间仅指债务发生时间，不包括债务到期时间。上述最高余额仅指债务本金的最高余额，保证担保范围以第二条所述为准。第二条、保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师费代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。第三条、保证方式为连带责任保证。第四条、保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年……第十四条、特别声明债权人已提请保证人注意对本合同各项条款作全面、准备的理解，并应保证人的要求做了相应的条款说明。签约各方对本合同含义认识一致，不存在任何误解和疑义。合同中对双方的其他权利和义务也作了相应约定。
2012年4月25日，银泰小贷公司会计陈陈某过其母亲钱钱某中国银行开办的银行卡转给朱一峰汇款200万元。嗣后，银泰小贷公司认为，在银泰小贷公司出借借款后，朱一峰仅归还至2012年9月20日借款利息，其余借款本息未归还，银泰小贷公司遂提起诉讼，银泰小贷公司为此支付了律师费55000元。
在本案一审过程中，对于借款的经过情况，彭杰陈述的主要内容为：我跟朱一峰并不是很熟，是通过熟人介绍租用我的房屋开浴室熟悉的。后来，为了贷款担保的事，朱一峰找到我。当时有银泰小贷公司的工作人员苏丹华、张顺和朱一峰三个人在场，当时言明，由于朱一峰买的房屋没有及时办理好房产证，不能办理借贷业务，临时由我在合同上签字担保，房屋买卖合同和购房发票已经抵押在银泰小贷公司公司，等房产证办好后，由他们内部完成转换。基于我对银泰小贷公司的信任，在合同全部都是空白的，我对合同所有内容一无所知，银泰小贷公司也未对合同上的相关权利义务告知我的情况下，我在合同上签了名，合同并没有交给我一份。当时签订合同的时候是明确由银泰小贷公司直接出借款项给朱一峰，但事后因为银泰小贷公司方没有出借款项给朱一峰，所以房屋就没有抵押给银泰小贷公司，如果是银泰小贷公司出借了款项给朱一峰，那么这个房屋的抵押是必须要办理的。根据朱一峰原来的陈述，他承认与钱钱某间有经济往来。
对于本案所涉借款为何从钱钱某户汇给朱一峰，银泰小贷公司出纳会计陈陈某庭证实的内容为：我是银泰小贷公司的出纳会计，当时公司装POS机的时候，银行说不好用公司名义装，要用个人名义装，苏总说小贷公司的工作人员在金融上监控的，经大家商量后，就用我妈妈的名义装了，POS机放在公司办公司的业务。正常情况下，公司资金出借应该从公司账上走，应该有机打的借据，经过机器打印的借据这笔借款与省金融监管办联网。因为朱一峰当时对借款要得急，我就从我妈妈卡上转出去了，事后这笔钱没有联网。我妈妈卡上的钱都是公司的，卡上的钱进出，都入了公司账，朱一峰这笔借款和支付的利息在公司的账册上都有记载。
钱钱某庭证实的内容为：我与陈陈某母女关系，我女儿叫我办了一张卡，办了之后交给我女儿使用的，我从没有用过，她如何用我不知道。我不知道在2012年4月25日从我卡上汇一笔钱到朱一峰的卡上，朱一峰我不认识，与他也没有经济往来。
而银泰小贷公司认为，虽然本案所涉借款是从钱钱某上汇给朱一峰的，但钱钱某实该款的所有权属于银泰小贷公司的，朱一峰在借款后也归还了部分借款利息，借款及利息在银泰小贷公司账册上均有反映[提供了分户明细账、记账凭证、个人业务交易单，其中在分户明细账2012年4月25日一栏中载明“朱一峰放款（钱钱某转）”，发生额为200万元，5月份至9月份分别载明朱一峰还款的金额为33800元、40300元、39000元、40300元、40300元；在2012年4月份的记账凭证分别载明：朱一峰放款（钱钱某），金额为200万元，5月份至9月份载明朱一峰还款分别为33800元、40300元、39000元、40300元、40300元；同时记账凭证后附有钱钱某中国银行个人业务交易单]，因此，银泰小贷公司履行了向朱一峰、钟银娟出借借款义务。朱一峰、钟银娟没有用房屋发票和合同抵押在银泰小贷公司。因此，彭杰对本案所涉借款承担连带清偿的义务。
对于朱一峰在向银泰小贷公司借款时是否将房屋发票、合同抵押在银泰小贷公司处，彭杰未提供证据予以证实，也未提供证据证明钱钱某朱一峰存在其他经济往来。
上述事实有当事人陈述与自认、借款合同、最高额保证合同、借款借据、欠息明细表、结婚证复印件、委托代理合同、江苏增值税普通发票、江苏省律师服务计件收费标准复印件等证据予以证实。
原审法院认为，朱一峰、钟银娟经该院合法传唤后未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利。现没有证据证明银泰小贷公司提供的借款合同尾部借款人一栏中不是朱一峰、钟银娟签名，因此，应认定银泰小贷公司与朱一峰、钟银娟签订了借款合同是事实，该院予以确认。借款合同证明了银泰小贷公司与朱一峰、钟银娟之间存在借款合同关系，且该借款合同关系未违反法律规定，应属有效，银泰小贷公司与朱一峰、钟银娟均应按合同约定享受权利、承担义务。根据银泰小贷公司提供的账册记载内容，钱钱某陈陈某证实，现没有证据证明朱一峰与钱钱某间存在其他经济往来，因此，应认定在2012年4月25日从钱钱某行卡上转给朱一峰的200万元实际是银泰小贷公司履行向朱一峰、钟银娟出借借款的义务。银泰小贷公司已按约向朱一峰、钟银娟出借了200万元，履行了出借借款的义务，朱一峰、钟银娟应按约履行归还借款本息的义务。现没有证据证明朱一峰、钟银娟在2012年9月20日之后归还过银泰小贷公司借款本息，因此，银泰小贷公司要求朱一峰、钟银娟归还借款本金200万元及自2012年9月21日至生效判决确定的履行期限届满止的利息（按月息19.5‰计算），该院予以支持。
对于银泰小贷公司与彭杰签订的最高额保证合同的效力问题，该院认为，首先，彭杰未提供证据证明其与银泰小贷公司在签订《最高额保证合同》时，合同的内容是空白的；其次，彭杰也未提供证据证明是在朱一峰、钟银娟已将房屋买卖合同及发票抵押在银泰小贷公司处的情况下其才同意与银泰小贷公司签订的临时性的《最高额保证合同》；第三，现没有证据证明银泰小贷公司和朱一峰、钟银娟均同意在办好房产证后，办理担保转换手续；据此，应认定彭杰自愿为朱一峰、钟银娟向银泰小贷公司借款进行担保是事实，该院予以确认。《最高额保证合同》的内容未违反法律规定，应属有效，因此，彭杰应按合同约定对朱一峰、钟银娟结欠银泰小贷公司的借款本息承担连带清偿责任。由于朱一峰、钟银娟、彭杰未按约向银泰小贷公司归还借款本息，造成本案诉讼，三人理应按合同约定承担银泰小贷公司诉讼产生的律师费。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、朱一峰、钟银娟应于判决生效之日起十日内归还银泰小贷公司借款本金200万元及利息（按月息19.5‰计算，自2012年9月21日至判决生效确定的履行期限届满日止）、律师费55000元。二、彭杰对朱一峰、钟银娟应承担的上述第一项义务负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29750元，保全费5000元，公告费400元，合计34750元，由朱一峰、钟银娟、彭杰负担。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：银泰小贷公司是否履行了案涉款项的出借义务？彭杰是否应当承担保证责任？
本院认为，2012年4月25日，朱一峰与银泰小贷公司签订借款合同一份，约定朱一峰向银泰小贷公司借款200万元。同日，银泰小贷公司会计陈陈某过其母亲钱钱某中国银行开办的银行卡向朱一峰汇款200万元，该笔款项应当认定为银泰小贷公司履行出借义务所支付的款项。理由如下：首先，借款人朱一峰对收到该笔款项并未提出异议，且其在收到该笔款项后支付了部分利息；其次，钱钱某陈陈某审过程中到庭作证，证实该笔款项系银泰小贷公司所有，并非为钱钱某陈陈某有；再次，银泰小贷公司一审过程中提交的账册亦对该笔款项进行了记载，表明该笔贷款系银泰小贷公司发放的贷款。证人陈陈某陈述虽与该节事实存在差异，但应以形成的书面证据为准。因此，原审法院据此判决朱一峰归还银泰小贷公司借款本金及利息并无不当。关于彭杰是否应当承担保证责任的问题。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，彭杰对其在最高额保证合同上的签字并无异议，表明其作出了担保的意思表示，此时，彭杰如认为其不应当承担保证责任，依法应当就其保证责任的免除事由承担举证责任，但彭杰并未就该节事实予以举证证明，故对彭杰的该项主张，本院依法不予采信。关于彭杰提出银泰小贷公司违规操作，并申请法院进行调查的问题。因上述事项不能否定案涉借款合同及最高额保证合同的效力，亦不影响彭杰依法应当承担的保证责任，故对彭杰提出的该项申请，本院依法不予准许。综上所述，彭杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29750元，由彭杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵德升
审判员 邹玉星
审判员 熊 艳
二〇一七年三月九日
书记员 陆岷孜