呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终700号
上诉人（原审原告）：刘洋，女。
上诉人（原审被告）：安邦资产管理有限责任公司，住所地北京市西城区金融街中心北楼金融大街9号写字楼5层501单元。
法定代表人：上官清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王保元，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：宋煜霖，女，该公司职员。
原审第三人：安邦财产保险股份有限公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市学府康都B座16层。
法定代表人：吉瑞军，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨风玲，女，该公司职员。
上诉人刘洋因与上诉人安邦资产管理有限责任公司（简称安邦资产公司）、原审第三人安邦财产保险股份有限公司内蒙古分公司（简称安邦财险内蒙分公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人刘洋、上诉人安邦资产公司的委托诉讼代理人王保元、宋煜霖以及原审第三人安邦财险内蒙分公司的委托诉讼代理人杨风玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘洋上诉请求：1、撤销原判；2、改判安邦资产公司按照8000元/月赔偿刘洋2015年5月16日至2016年4月5日的工资收入损失85333.3元，并按照8000元/月支付经济补偿金24000元，两项合计109333.3元；3、判决安邦资产公司为刘洋补交2015年5月16日至2016年4月5日期间的单位应当缴纳部分的社会保险费用；4、本案诉讼费用由安邦资产公司负担。事实及理由：一审判决认定事实错误。一、本案劳动合同的终止日期应为2016年4月5日，并非一审法院确认的2016年3月29日。双方劳动合同终止的时间应当是2016年4月5日，即刘洋以劳动合同法第三十八条为依据作出的辞职信送达安邦资产公司后，至此双方劳动合同才依法解除，双方的权利义务才终止，并非一审法院认定的2016年3月29日双方均未实际履行即劳动合同终止。二、本案应当从2015年5月16日至2016年4月5日以每月8000元计算刘洋的工资收入损失，并非一审法院认定的从2015年5月16日至2016年3月29日以每月4000元计算。刘洋提交的入职告知书和工资单已经证明了刘洋的每月工资收入为8000元，并且双方当事人在庭审中均已认可。每月4000元的岗位津贴也属于刘洋的工资收入损失的一部分，不应排除在工资收入损失之外。一审法院不以刘洋的实际工资收入情况、证据及法律规定综合考虑刘洋的工资收入损失，仅以劳动合同中约定的基本工资及刘洋无实际业绩（无实际业绩是由安邦资产公司的违法行为造成）为依据作出裁判，明显属于认定事实错误。从2015年5月16日至2016年4月5日共计10个月零20天刘洋的工资收入损失应当为85333.3（8000元/月×10月+8000元/月÷30×20天）。三、本案刘洋的经济补偿金应当以8000元为标准计算，而非一审法院认定的以4666.6元计算。刘洋解除劳动合同前12个月平均应得工资为8000元/月（4000元/月的基本工资+4000元/月的岗位业绩津贴），故工作2年零6个多月的经济补偿金应为24000元（8000元/月×3）。四、一审法院认为刘洋主张的补交社会保险费用的请求，应当向相关劳动行政部门申请解决，于法无据，应予改判，安邦资产公司有为刘洋缴纳社会保险费用的义务。
安邦资产公司答辩称，刘洋请求依照每月8000元工资收入没有法律依据，合同签订约定的是4000元的工资。呼市中院作出生效判决后，安邦资产公司向刘洋送达了到岗通知书，但刘洋没有到公司报道，而是通过他人提交了辞职报告。在双方争议期间，刘洋未付出劳动，所以安邦资产公司不应为其支付工资。安邦资产公司不存在违法解除劳动关系的事实，不应当支付经济赔偿金。关于刘洋请求安邦资产公司交纳社会保险的请求，无事实和法律依据，不予认可。
安邦财险内蒙分公司述称，在诉讼期间，也就是2015年5月16日至2016年4月5日刘洋并未在安邦财险内蒙分公司处工作，双方没有劳动关系。故对刘洋的上诉请求不予认可。
安邦资产公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回刘洋的原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由刘洋负担。事实及理由：安邦资产公司与刘洋签署了一份劳动合同，期限自2013年9月16日至2018年3月16日，在安邦财险内蒙分公司工作。根据双方签订的劳动合同，双方应当按照法律的规定和劳动合同的约定，履行各自的义务。后刘洋在安邦财险内蒙分公司处工作期间，业绩考核不合格，因此，安邦资产公司与其解除劳动合同。刘洋不服先申请仲裁要求不解决合同，仲裁及一、二审法院均裁决不解除劳动合同。二审判决生效后，安邦资产公司电话通知其到公司报到并上班，但刘洋并未来上班，之后安邦资产公司又向其下发了书面的限期到岗通知书，刘洋依然未到公司报到，刘洋通过公司的员工向人力部门递交了辞职书。2016年5月刘洋向仲裁委申请仲裁，仲裁以同一事项不能再次仲裁作出了不予受理其申请的决定，后刘洋起诉至一审法院。一审判决认为刘洋与安邦资产公司劳动关系因双方均不再履行合同义务，故在2016年3月29日已实际终止，但又判决安邦资产公司向刘洋补发2015年5月至2016年3月期间的工资及双方解除劳动合同的经济补偿金。安邦资产公司认为一审判决认定事实错误，适用法律不当。安邦资产公司按照法院判决屡次通知刘洋上班，而刘洋未到公司上班并向公司送达辞职书。安邦资产公司有理由认为刘洋已向公司提出辞职，按照相关法律的规定及劳动合同的约定，安邦资产公司同意其辞职，双方劳动关系解除，而非一审认定的双方不再履行合同。在2015年5月至2016年4月刘洋未在安邦资产公司处上班，未付出任何劳动，安邦资产公司不应当补发双方发生劳动争议并在法院对此争议进行审理期间的工资。对于经济补偿金一审已认定双方解除合同是双方不再履行合同，没有证据证明安邦资产公司在履行合同时有过错，根据法律规定，劳动者自己辞职的用人单位是不支付补偿金的，但一审判决安邦资产公司支付经济补偿金没有法律依据。
刘洋答辩称，一、2015年5月至2016年4月期间刘洋的工资损失应由安邦资产公司赔偿。安邦资产公司与刘洋签订的劳动合同合法有效，期限自2013年9月至2018年3月。2015年5月由于安邦资产公司违法解除劳动合同、停止刘洋打卡签到、拒绝刘洋在单位继续工作，导致刘洋不能正常提供劳动，无法履行合同义务。故刘洋按照法律程序要求继续履行双方签订的劳动合同，最终于2016年4月得到生效判决的支持。既然双方签订的劳动合同已经继续履行，此前安邦资产公司单方解除劳动合同的行为已被确认违法。违法的解除行为自始无效，双方的劳动关系应持续至刘洋向安邦资产公司提出辞职之日。劳动合同的履行不能因违法、无效的解除行为而中断、终止。刘洋在诉讼期间不能提供劳动、获得报酬的过错完全在于安邦资产公司的违法行为，刘洋并无任何过错。故，刘洋诉讼期间的工资收入损失应当由安邦资产公司予以赔偿。二、由于安邦资产公司在呼市中院已经作出终审判决后，仍拒绝履行支付诉讼期间工资、缴纳社保的义务，刘洋依照劳动合同法第三十八条的规定向安邦资产公司提出辞职。安邦资产公司认为劳动者自己辞职的用人单位不支付补偿金的主张，不符合劳动合同法的规定。综上，安邦资产公司的上诉理由不能成立，请求驳回安邦资产公司的上诉请求。
安邦财险内蒙分公司述称，同意安邦资产公司的上诉请求。
刘洋向一审法院提出诉讼请求：1、判令安邦资产公司支付2015年5月16日至2016年4月5日期间刘洋的工资损失87487.73元(8000×11+8000÷21.75×5-2351.27)，并加付一倍的赔偿金87487.73元。两项合计174975.46元；2、判令安邦资产公司为刘洋补缴2015年5月至2016年4月单位应缴纳社保部分；3、支付刘洋经济补偿金24000（8000×3）元；4、本案诉讼费用由安邦资产公司负担。
一审法院认定事实：刘洋与安邦资产公司于2013年9月16日签订了《劳动合同书》，约定：“劳动合同期限自2013年9月16日至2018年3月16日止，刘洋工作地点为安邦财险内蒙分公司，岗位为管理培训生，基本工资4000元”。现刘洋与安邦资产公司均认可刘洋每月工资除了《劳动合同书》约定的基本工资每月4000元，还额外包括岗位业绩津贴4000元，共计8000元。安邦资产公司于2015年5月15日通知刘洋解除劳动关系并于2015年5月26日下发了与刘洋《解除（终止）劳动关系通知书》，该《解除（终止）劳动关系通知书》已有生效判决被确认违法，双方继续履行劳动合同。终审判决送达后安邦资产公司委托安邦财险内蒙分公司通知刘洋回原岗位上班，2016年3月29日刘洋与安邦财险内蒙分公司处工作人员就继续履行劳动合同事宜进行沟通，双方未能达成一致意见，刘洋未回安邦资产公司处上班。2016年4月5日刘洋递交辞职信提出解除劳动合同。对于上述事实双方当事人无争议，一审法院予以确认。双方对以下事实存在争议：1、刘洋认为安邦资产公司应为其补发自2015年5月16日起的仲裁和诉讼期间的工资与社会保险费，安邦资产公司对刘洋上述主张不认可，并称该期间刘洋未为安邦资产公司提供实际劳动不应为其补发工资、补缴社会保险费，安邦财险内蒙分公司亦对刘洋上述主张不认可，并称权利义务应该对等，刘洋在此期间未提供劳动，不应请求该期间工资；对此刘洋提交（2016）内01民终27号民事判决书，该终审判决书拟证明安邦资产公司解除劳动关系违法，应补发工资、补缴社会保险费，上述证据经安邦资产公司质证对其真实性认可，对其证明的问题不认可，称自2015年5月16日起刘洋未为安邦资产公司提供实际劳动，刘洋请求没有依据；上述证据经安邦财险内蒙分公司质证，同意安邦资产公司质证意见。2、刘洋称2016年3月29日安邦资产公司通知刘洋回去上班，劳动合同内容包括岗位、工资等不变，只是将劳动合同主体由安邦资产公司变为安邦财险内蒙分公司，并称安邦资产公司明确表示2015年5月16日至2016年4月5日期间的工资和社保无法解决，安邦资产公司对刘洋上述陈述不认可，并称刘洋在接到终审判决之后应当主动回去上班，安邦资产公司没有拒绝履行判决的意思表示，安邦资产公司委托安邦财险内蒙分公司人力部门向刘洋电话通知其返岗刘洋并未返岗，对于刘洋所述的“变更合同主体、工资社保无法解决”的事情安邦资产公司不知晓也未作授权，刘洋提出的一切需求应在返岗上班之后解决，安邦财险内蒙分公司对刘洋上述陈述不认可并称其通知刘洋上班是事实，其他不认可；对此刘洋于庭后提交与安邦财险内蒙分公司处工作人员的录音光盘一张，该录音内容显示当刘洋问及：“能不能把去年的工资和社保补上”时，安邦财险内蒙分公司处工作人员回答：“这个估计是不可能的，因为判决没有这个东西，这个东西本身是总公司介入的事情，这个不是我能决定的，我建议你如果真的想要的话走一下法律程序吧。”当刘洋问及“回公司官复原职吗？”，安邦财险内蒙分公司处工作人员回答：“按照劳动合同履行，但是要改签成内蒙古分公司，岗位肯定是到时候分公司在安排了”拟证明诉讼期间工资和社保公司不予解决只有通过法律途径才会履行导致刘洋递交辞职信；上述证据经安邦资产公司质证对其真实性认可，证明的问题不认可；上述证据经安邦财险内蒙分公司质证，同意安邦资产公司质证意见。
一审法院认为，安邦资产公司于2015年5月26日作出的与刘洋《解除（终止）劳动关系通知书》已有生效判决确认违法，该违法行为自始无效，刘洋于2015年5月16日起仲裁和诉讼期间未能正常工作系由安邦资产公司过错导致，故安邦资产公司应从决定解除劳动合同之日起补发工资。终审判决送达后安邦资产公司委托安邦财险内蒙分公司于2016年3月29日通知刘洋回原岗位上班，但刘洋并未回去上班。刘洋提供的证据中刘洋与安邦财险内蒙分公司处工作人员于2016年3月29日就继续履行劳动合同事宜进行沟通，安邦财险内蒙分公司处工作人员并未明确表示安邦资产公司不予补发刘洋仲裁和诉讼期间工资、不补缴刘洋仲裁和诉讼期间社会保险费，仅表示上述问题该工作人员决定不了，故不能证明安邦资产公司在继续履行劳动合同中存在过错，此后双方均不再继续履行合同义务，双方劳动关系已于2016年3月29日实际终止。安邦资产公司应向刘洋补发2015年5月16日至2016年3月29日期间工资。关于刘洋的工资标准，生效判决已查明其合同约定基本工资为4000元。现双方均认可刘洋每月工资包括基本工资4000元及岗位业绩津贴4000元。2015年5月16日至2015年3月29日期间刘洋未为安邦资产公司提供实际劳动亦无实际业绩，故安邦资产公司应当按照双方《劳动合同书》约定即每月基本工资4000元的标准向劳动者补发工资，安邦资产公司应当向刘洋补发工资41733.33元（4000元/月×10月+4000元÷30天×13天）元。安邦资产公司存在欠付刘洋工资及欠缴刘洋社会保险费的情形，双方终止劳动关系，安邦资产公司应当向刘洋支付经济补偿金。刘洋于2013年9月16日入职安邦资产公司处并于2016年3月29日与安邦资产公司终止劳动关系，其在安邦资产公司处工作2年6个月13天，刘洋解除劳动合同前12个月平均工资为4666.67元[（4000元×10+8000×2）÷12]元，安邦资产公司应向刘洋支付经济补偿金14000.1元（4666.67元×3）。对于刘洋主张的加付欠付工资一倍赔偿金的请求，未经劳动行政部门处理，一审法院不予支持。对于刘洋主张的补交社会保险费用的请求，应向相关劳动行政部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条之规定，判决：一、确认刘洋与安邦资产公司于2015年3月29日终止劳动关系；二、安邦资产公司于本判决书生效之日起10日内支付给刘洋2015年5月16日至2016年3月29日期间的工资41733.33元；三、安邦资产公司于本判决书生效之日起10日内支付刘洋终止劳动关系的经济补偿金14000.1元；四、驳回刘洋的其他诉讼请求。案件受理费10元（刘洋已预交），由安邦资产公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年4月5日，刘洋通过他人向安邦财险内蒙分公司人力资源递交《辞职信》，以“未能与公司在补缴社保、补发工资问题上协商一致，并且不同意公司提出的合同主体由安邦资产管理有限公司变更为安邦财险内蒙分公司”为由决定“辞去目前在公司担任的职务，解除与安邦资产公司的劳动合同”。本院二审确认的其它事实与一审无异，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于如下四个方面：一、双方的劳动关系终止的时间；二、安邦资产公司是否应补发刘洋自2015年5月16日至劳动关系终止之日的工资以及数额；三、安邦资产公司是否应支付刘洋经济补偿金及数额；
四、安邦资产公司是否应为刘洋补缴2015年5月16日至劳动关系终止之日的社会保险。
关于第一个争议焦点。安邦资产公司于2015年5月16日作出的《解决（终止）劳动关系通知书》经生效判决确认违法，故双方应继续履行劳动合同。生效判决作出后，安邦资产公司委托安邦财险内蒙分公司于2016年3月29日电话通知刘洋到岗，但双方未达成一致，此后双方均未实际履行劳动合同，故一审法院认定双方的劳动关系自2016年3月29日解除并无不当。刘洋主张以其提交《辞职信》的时间（2016年4月5日）作为双方劳动关系解除的时间，但其递交《辞职信》的对象为“安邦财险内蒙分公司人力资源”而非安邦资产公司，故本院对其主张不予支持。
关于第二个争议焦点。鉴于安邦资产公司所作的《解除（终止）劳动关系通知书》被认定违法，该通知书自始无效，安邦资产公司应补发刘洋自2016年5月16日至2016年3月29日的工资。关于刘洋的工资标准。虽然刘洋提交的入职通知书显示其工资为8000元、安邦资产公司亦以8000元为基数为刘洋缴纳社会保险；但是双方签订的《劳动合同书》中约定刘洋的基本工资为4000元，双方亦均认可差额4000元属于刘洋的岗位绩效津贴。刘洋提交的工资单显示其月实发工资并非固定为8000元，而系与其出勤天数等因素密切相关。鉴于在2016年5月16日至2016年3月29日期间，刘洋未实际提供劳动亦无实际业绩，故安邦资产公司应按4000元/月的标准补发刘洋上述期间工资合计41733.33元（4000元/月×10月+4000元÷30天×13天）。
关于第三个争议焦点。因双方在终止劳动关系之时，安邦资产公司存在欠付刘洋工资及欠缴社会保险的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，安邦资产公司应向刘洋支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额。因刘洋自2013年9月16日入职安邦资产公司处并于2016年3月29日离职，其在安邦资产公司处工作2年6个月13天，故安邦资产公司应向刘洋支付经济补偿金14000.1元(【（4000×10+8000×2）÷12】）×3)。
关于第四个争议焦点。关于刘洋认为安邦资产公司应当为其补缴社会保险的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》，刘洋可向社会保险经办机构主张相关权利，不属于本院审理范围，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘洋、安邦资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，刘洋已预交，由刘洋负担。二审案件受理费10元，安邦资产管理有限责任公司已预交，由安邦资产管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 何玉山
审判员 徐晓凡
审判员 王海莹
二〇一七年五月四日
书记员 张竹馨