江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第455号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司新干支公司，住所地新干县城滨阳路8号。
负责人龙小金，该支公司经理。
委托代理人左星，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司员工。
被上诉人（原审原告）刘桂珍。
被上诉人（原审被告）祝春华。
委托代理人邓小新，江西赣泰律师事务所律师。
委托代理人刘昕伟，江西赣泰律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新干支公司（以下简称人民财保新干公司）因与被上诉人刘桂珍、祝春华机动车交通事故责任纠纷一案，不服新干县人民法院（2015）干民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年12月24日14时25分许，刘桂珍驾驶牌照号为吉安（临时）7C983号二轮电动车，沿105国道新干县往樟树市由南往北方向行驶，当行至溧江镇××村交叉路口路段时，因未确保安全行驶，与同方向停靠在其前方由祝春华驾驶的赣D×××××号自卸低速货车发生相撞，造成刘桂珍受伤及二轮电动车受损的一般道路交通事故。2014年1月7日，新干县交警大队大洋洲中队作出公交认字（2014）第0001号道路交通事故认定书，认定刘桂珍未确保安全行驶，祝春华未按规定停车，是造成此次事故的同等原因，刘桂珍、祝春华负此次事故的同等责任。刘桂珍受伤后，当日被送到新干县人民医院住院治疗，于2014年3月12日出院，共住院79天，用去医疗费47924.50元，出院诊断为：1、右颞叶脑挫伤；2、右颞硬膜下血肿；3、颅底骨折；4、左手桡骨远端骨折。住院期间，刘桂珍于2014年2月20日到南昌大学第二附属医院门诊治疗，用去医疗费527.56元。2014年4月8日，刘桂珍支付吉安（临时）7C983号二轮电动车修理费755元。2014年11月11日，刘桂珍交纳鉴定费550元。2014年11月12日，受新干县交警大队大洋洲中队委托，新干诚正司法鉴定中心作出诚正（2014）法临鉴字第137号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为刘桂珍的损伤属十级伤残。事故发生后，祝春华于2013年12月24日、12月26日在新干县人民医院分别预交现金5500元和4000元，于2014年1月14日、1月17日和1月24日分别付现金15000元、4000元、10000元，共计付款38500元。此后，双方就赔偿事宜未达成一致意见。为此，刘桂珍诉至法院。另查明，刘桂珍属农业家庭户口，近六年来一直在位于新干县大洋洲镇杨家村打禾场自然村由黄建辉开办的木器家倶厂从事木材加工。刘桂珍的父母为刘国良和郑水英，刘国良出生于1936年10月2日，郑水英出生于1938年2月19日，刘国良和郑水英共生育二子三女。刘桂珍与黄小红系夫妻关系，共生育一子一女，女儿黄钰出生于1997年10月25日，儿子黄楠出生于2003年1月18日。赣D×××××号自卸低速货车的所有人为新干县金鑫花岗岩板材厂，该车在2013年已年检，事发当天祝春华借用该车驾驶，祝春华的驾驶证准驾车型为C3。新干县金鑫花岗岩板材厂为赣D×××××号自卸低速货车向人民财保新干公司投保了交强险和限额为20万元的商业三者险且不计免赔，保险期间均自2013年8月9日至2014年8月8日止。2015年1月5日，人民财保新干公司申请对刘桂珍的伤残等级、误工时间、医疗费是否属医保范围进行重新鉴定。2015年4月16日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司（2015）医鉴字第0155号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：刘桂珍颅脑损伤评定为十级伤残，自损伤之日起误工期评定为120日，刘桂珍医药费按医保标准核减金额为3374.93元。2015年4月23日，人民财保新干公司交纳鉴定费2947元。经核算，刘桂珍诉请的合法损失为：医疗费48452.06元，误工费13039.56元（39662元／年÷365天×120天），护理费6937.07元（32051元／年÷365天×79天），营养费1185元（15元／天×79天），住院伙食补助费1185元（15元／天×79天），残疾赔偿金25108.75元［其中刘桂珍残疾赔偿金20234元（10117元／年×20年×10%），被扶养人黄钰生活费691.90元（7548元／年×1年零10个月×10%÷2人），被扶养人黄楠生活费2673.25元（7548元／年×7年零1个月×10%÷2人），被扶养人刘国良生活费754.80元（7548元／年×5年×10%÷5人），被扶养人郑水英生活费754.80元（7548元／年×5年×10%÷5人）］，交通费酌定1000元，精神损害抚慰金酌定4000元，电动车损失755元，合计101662.44元。
一审法院认为：关于刘桂珍诉请的合法损失。刘桂珍诉请医疗费48452.06元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，据实计算为48452.06元，予以支持。刘桂珍诉请误工费14400元，根据重新鉴定后的鉴定意见，误工时间按120天计算，又因刘桂珍属农业户口，事发前从事木材加工制造行业，按照江西省统计局发布的行业标准，依法计算为13039.56元。刘桂珍诉请护理费6939.99元，根据刘桂珍入院、出院时间，据实计算为79天，按照护理行业工资标准，依法计算为6937.07元。刘桂珍诉请营养费、住院伙食补助费各1580元，根据刘桂珍入院、出院时间，据实计算为79天，再依据相关标准，均依法计算为1185元。刘桂珍诉请残疾赔偿金20234元，根据刘桂珍的户籍情况及两次鉴定意见，该诉请符合法律规定，予以支持。刘桂珍诉请被扶养人生活费5283.60元，根据被扶养人的户籍及其年龄等情况，依法计算被扶养人黄钰生活费691.90元，被扶养人黄楠生活费2673.25元，被扶养人刘国良生活费754.80元，被扶养人郑水英生活费754.80元，另根据最高人民法院的相关司法解释，对被扶养人生活费计入残疾赔偿金。刘桂珍诉请交通费1571元，并提供了交通费票据，根据票据与就医地点、时间、人数、次数之间的关联情况，酌定交通费为1000元。刘桂珍诉请精神损害抚慰金5000元，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为4000元。刘桂珍诉请电动车损失755元，有修理费发票为凭，符合法律规定，予以支持。关于刘桂珍诉请合法损失的承担主体、责任划分和赔偿次序。公民的健康权和财产权受法律保护。刘桂珍因交通事故受到人身损害和财产损失，有权依照法律规定要求相关责任方承担赔偿责任。新干县交警大队大洋洲中队的事故认定事实清楚，证据充分，认定合理，予以采信。事故认定书认定刘桂珍、祝春华负此次事故的同等责任，因刘桂珍驾驶二轮电动车发生交通事故，刘桂珍系非机动车驾驶人，根据《江西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的相关规定，结合交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定非机动车驾驶人即刘桂珍承担40%的赔偿责任，机动车驾驶人即祝春华承担60%的赔偿责任。又因新干县金鑫花岗岩板材厂为赣D×××××号自卸低速货车向人民财保新干公司投保了交强险和商业三者险，祝春华系合法驾驶，事故亦发生在保险期间，故对刘桂珍的损失应由人民财保新干公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出限额部分，由人民财保新干公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。人民财保新干公司辩称不承担刘桂珍医疗费中非医保用药费用3374.93元，有鉴定意见书为凭，且符合保险合同约定，予以支持。对非医保用药费用3374.93元，因祝春华未对治疗的必要性和合理性提出异议，故此损失应由祝春华按责任比例承担。人民财保新干公司辩称本起交通事故系刘桂珍追尾造成，祝春华最多承担次要责任，因人民财保新干公司未提供足以推翻交通事故责任认定的证据，不予支持。人民财保新干公司辩称刘桂珍与祝春华各负同等责任，对交强险之外的损失，保险公司在商业三者险范围内只承担50%的赔偿责任，该辩称于法不符，不予支持。祝春华在事发后向刘桂珍预付了38500元，此款应在扣除祝春华应付款后一并处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人民财保新干公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿刘桂珍医疗费10000元，在伤残赔偿限额内赔偿刘桂珍误工费13039.56元、护理费6937.07元、交通费1000元、残疾赔偿金25108.75元，在财产损失赔偿限额内赔偿刘桂珍电动车损失755元，合计赔偿56840.38元；二、人民财保新干公司在交强险责任限额内赔偿刘桂珍因交通事故所造成的精神损害抚慰金4000元；三、人民财保新干公司在商业三者险责任限额内赔偿刘桂珍因交通事故所造成的交强险限额之外的损失37447.13元中的22468.28元；四、祝春华赔偿刘桂珍因交通事故所造成的交强险限额之外的损失3374.93元中的2024.96元，因祝春华已付38500元，刘桂珍应返还祝春华36475.04元；五、驳回刘桂珍的其它诉讼请求。上述判决应给付款项均限判决生效后五日内付清。案件受理费1087元减半收取543元，鉴定费3497元，合计4040元，由刘桂珍负担58元，祝春华负担1035元，人民财保新干公司负担2947元。
人民财保新干公司不服一审判决，提出上诉，要求改判其少赔偿15196.69元。其理由主要是：1、刘桂珍为农村户籍，其起诉主张按78.27元／天的标准计算误工费，且未变更诉请，一审法院按照108.66元／天的标准计算有误；2、刘桂珍未确保安全行驶导致事故发生，其自身有过错，我公司不承担精神损害抚慰金；3、根据保险合同约定及事故责任认定，刘桂珍与祝春华负事故同等责任，我公司在商业三者险范围内只承担50%的责任，即只赔偿18708.56元；4、刘桂珍住院天数为78天，护理费、住院伙食补助费、营养费应按照78天计算；5、根据保险合同的约定，重新鉴定费用2947元不应由我公司承担。
刘桂珍答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
祝春华答辩称：1、刘桂珍驾驶非机动车，祝春华驾驶机动车，根据规定，应适当加重机动车的责任，一审法院判祝春华承担60%的赔偿责任正确，而祝春华承担的责任根据保险法及保险合同的约定，应由保险公司承担；2、因保险公司申请重新鉴定的行为增加了重新鉴定费用，该笔鉴定费用不应由祝春华承担，应由保险公司自担。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、刘桂珍的误工费计算标准是否恰当？2、刘桂珍的住院天数是否计算有误？3、刘桂珍的精神损害抚慰金应否由人民财保新干公司承担？4、人民财保新干公司在商业三者险责任限额内应否承担60%的赔偿责任？5、重新鉴定费用2947元应否由人民财保新干公司负担？
经审理查明：2015年5月21日一审开庭时刘桂珍变更诉请，并提交了变更后的赔偿清单，其中误工费计算标准变更为120元／天。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：刘桂珍在事发前的近六年内一直在家倶厂从事木材加工工作，且在一审开庭时其变更误工费计算标准为120元／天，因其无法证明事发前三年的实际收入情况，一审法院参照2013年度江西省城镇非私营单位制造行业在岗职工年平均工资39662元将刘桂珍的误工费计算标准确定为108.66元／天属于自由裁量权范围，对人民财保新干公司提出的一审按照108.66元／天的标准计算刘桂珍误工费有误的上诉意见不予采纳。刘桂珍于2013年12月24日住院至2014年3月12日出院，住院天数为79天，一审法院计算正确，人民财保新干公司提出护理费、住院伙食补助费、营养费应按78天计算与事实不符，对该主张不予支持。刘桂珍虽在本案事故中承担同等责任，但其因事故造成十级伤残，其精神损害抚慰金依法应由祝春华赔偿，而祝春华所驾车辆在人民财保新干公司投保了交强险，人民财保新干公司应根据保险合同约定在交强险责任限额内予以赔偿，故人民财保新干公司提出因刘桂珍存在过错其不承担精神损害抚慰金的上诉意见于法无据，不予采纳。根据祝春华与人民财保新干公司签订的商业三者险保险条款第二十六条的约定，人民财保新干公司在商业三者险责任限额内依据祝春华在本案事故中所负的同等事故责任比例承担50%的赔偿责任，一审法院认定人民财保新干公司在商业三者险责任限额内承担60%的赔偿责任不当，应予纠正，剩余10%的赔偿责任依法应由祝春华承担。重新鉴定虽增加了误工时间和非医保费用两个鉴定项目，但刘桂珍的伤残等级未发生变化，仍为十级，根据祝春华与人民财保新干公司签订的商业三者险条款的约定，酌定2947元重新鉴定费用由祝春华承担947元，人民财保新干公司承担2000元，与诉讼费用一并处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新干县人民法院（2015）干民初字第38号民事判决第一、二、五项；
二、变更新干县人民法院（2015）干民初字第38号民事判决第三项为：中国人民财产保险股份有限公司新干支公司在商业三者险责任限额内赔偿刘桂珍18723.57元；
三、变更新干县人民法院（2015）干民初字第38号民事判决第四项为：祝春华赔偿刘桂珍5769.67元，祝春华已付刘桂珍38500元，刘桂珍应返还祝春华32730.33元。
上述赔偿款项，限本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费543元，鉴定费3497元，二审案件受理费179元，合计4219元，由刘桂珍负担58元，祝春华负担2075元，中国人民财产保险股份有限公司新干支公司负担2086元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 杨思铭
代理审判员 陈利国
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王 婷