陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕04民终557号上诉人（原审原告）:苏丽霞，女，汉族，1965年7月7日出生，住陕西省府谷县，委托诉讼代理人：冯永宏，陕西万兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西亿联置业有限公司，住所地：陕西省西咸新区泾河新城高庄镇寿平村。法定代表人：谢世桥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟涛，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人苏丽霞与上诉人陕西亿联置业有限公司（下称亿联公司）房屋买卖合同纠纷一案，当事人双方不服陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初1820号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏丽霞上诉请求：依法撤销陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初1820号民事判决书第四项，改判被上诉人支付上诉人逾期交房违约金48172元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：按照商品房交易惯例，通常由买受人按照开发商要求提交办理按揭贷款所需资料，再由开发商与银行办理按揭贷款手续，原判无视客观事实，在没有任何证据证明的情况下，直接认定因上诉人原因无法办理按揭贷款，明显错误；根据证据规则，应当由当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。本案中既然被上诉人主张未办理按揭贷款手续的原因在于上诉人，则其有责任提供证据加以证明，若其无法证明，应由其承担举证不能的不利后果。原判强行分配举证责任，在被上诉人根本未能证明未办理按揭手续的责任在上诉人情况下，强行要求上诉人证明无法办理按揭手续的原因，适用法律严重错误；即使被上诉人能够证明未办理按揭贷款的原因在于上诉人，法院也无任何理由驳回上诉人按照合同要求被上诉人支付逾期交房违约金的诉讼请求；本案双方当事人签订的商品房买卖合同明确约定未能按期交房的违约责任，该违约责任与是否办理银行按揭没有任何关联。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。亿联公司辩称：涉案项目已经建成，只是由于零星工程没有完成，造成迟延交房，亿联公司主观上并无过错。亿联公司上诉请求：依法撤销陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初1820号民事判决书第二项、第三项，改判上诉人与被上诉人继续履行双方签订的商品房买卖合同；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：涉案房屋早已封顶，因目前治理雾霾没有进行扫尾工程，待恢复施工后不久涉案房屋即可进行全面验收，届时合同目的就会实现，原审法院认定合同目的不能实现与客观事实不符；上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同后，按照合同约定积极履行合同义务，虽有迟延交房的情形，但上诉人主观上并无过错，只是因为各种意料不到的客观因素导致迟延交房。苏丽霞辩称：开发商将预付款转移，导致涉案工程无法进行，上诉人要求解除合同，并要求亿联公司按照已付款每日万分之二标准支付违约金。苏丽霞向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的编号为2013-0147的《商品房买卖合同》；2、判令被告返还原告购房款185000元；3、判令被告支付违约金61531元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月9日，原告苏丽霞与被告亿联公司达成合意，签订合同登记号为2013-0147的商品房买卖合同，以总价款355000元购买被告亿联公司开发的中国西部五金机电城第10幢1层116号房屋，并于当日按照合同约定交付购房款185000元。被告亿联公司于2012年9月26日取得涉案房地产项目的商品房预售许可证。对剩余购房款原告苏丽霞至今未按合同约定办理银行按揭手续，被告亿联公司至今未按合同约定向原告苏丽霞交付经验收合格的商品房。合同中约定交房时间为2013年12月31日前。该合同中对出卖人逾期交房的违约责任约定为：出卖人逾期交房的，自2014年1月1日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。一审法院认为，原、被告自愿签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且被告在签订合同之前已取得商品房预售许可，故该合同合法有效，应予保护。法律规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。原告已按照合同约定向被告支付首付款，但至今未办理按揭手续且坚持解除合同，被告也未按照合同约定且至今未向原告交付涉案房屋，原、被告的各自行为致使其双方之间的房屋买卖合同目的不能实现，故对原告诉请解除涉案合同，予以支持。合同解除后当事人可以要求恢复原状、赔偿损失，原告主张被告向其返还已支付的购房款185000元，符合法律规定，予以支持；原告以被告违约为由主张被告按照合同约定向其支付逾期交房的违约金61531元，被告以原告自身原因造成未办理按揭手续而违约在先为由进行抗辩，涉案房屋确未办理按揭手续，而该后果会直接导致商品房买卖合同不能继续履行，本案现有证据无法证明未办理按揭手续的过错责任方，根据证据规则，原告应对此承担举证不利的后果，故对原告主张被告向其支付违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，原、被告所签订的合同登记号为2013-0147的《商品房买卖合同》合法有效；依法解除原、被告所签订的合同登记号为2013-0147的《商品房买卖合同》，被告应向原告返还购房款185000元；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告苏丽霞与被告陕西亿联置业有限公司所签订的合同登记号为2013-0147的《商品房买卖合同》合法有效；二、依法解除原告苏丽霞与被告陕西亿联置业有限公司所签订的合同登记号为2013-0147的《商品房买卖合同》；三、被告陕西亿联置业有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告苏丽霞返还购房款185000元；四、驳回原告苏丽霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4998元（原告苏丽霞预交），减半收取2499元，由原告苏丽霞负担624元，被告陕西亿联置业有限公司负担1875元。本院二审期间，上诉人苏丽霞向本院提交书面证言一份证明，苏丽霞无不良征信记录，并积极提交办理按揭贷款所需完整资料，均因亿联公司原因银行停止项目放贷，致使苏丽霞的银行按揭贷款未能办理成功。上诉人亿联公司对上述证言不予认可。本院经审查认为，因上述证人未出庭作证，无法核实证人证言的真实性，对上述证言不予认定。二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，二审期间双方当事人之间存在三个争议焦点，一是未能办理银行按揭贷款的违约责任在于苏丽霞还是亿联公司；二是双方当事人签订的房屋买卖合同是依据亿联公司的上诉请求继续履行，还是依据苏丽霞的诉讼请求予以解除；三是亿联公司应否承担逾期交房的违约责任。针对上述争议焦点，具体评判如下：从现行法律规定和房屋买卖格式合同来看，无论是现行法律规定，还是格式合同文本，均未规定或者约定由开发商履行办理银行按揭贷款手续的义务。从债的履行的一般规则来看，按揭贷款是以购房者的名义向银行借款用以支付房款，办理按揭贷款手续的义务理应由付款方即购房者承担更加合乎债的履行的一般规则，即因付款所产生的义务应由付款方履行。但是，房屋预售合同和房屋抵押贷款合同的标的物是尚未建成的房屋，房屋最终能否建成无法准确预见，而房屋又是抵押借款的担保物。因此，对于借款银行而言，银行按揭贷款蕴含着较大的交易风险。为控制交易风险，银行往往不接受购房者单独向银行申请按揭贷款，而是要求开发商为购房者的按揭贷款提供保证，同时要求开发商必须在按揭银行存有一定金额的保证金。银行对按揭贷款的特殊要求直接反映到房屋预售合同和房屋抵押贷款合同当中并形成银行按揭特有的市场交易习惯，即开发商在楼盘推向市场之前，先与一两家银行达成协议，由该一两家银行为其开发的楼盘提供单独的按揭借款，开发商依约作为借款的保证人并提供保证金存入按揭银行账户。楼盘推向市场后，选择按揭付款的购房者即将其个人资料交由开发商，由开发商转交资料给按揭银行审查，并由开发商与按揭银行协商约定签订按揭合同的时间，开发商再通知购房者按照约定时间前去签订按揭贷款合同。在这样一种交易习惯下，开发商便自然而然地承担起办理银行按揭贷款手续的义务。概言之，房屋预售合同和房屋抵押贷款合同的自身特点和特定交易习惯，决定着银行按揭贷款手续应当而且只能由开发商办理。当然，由开发商履行办理银行按揭手续的义务并不意味着开发商一手包办所有的银行按揭手续，作为购房者，也是借款方，应当根据开发商的要求提供必要的资料，还应当根据开发商的要求前往借款银行、产权登记部门签署相关法律文件。也就是说，购房者要按照开发商要求积极履行协助义务。基于由开发商履行办理银行按揭手续的义务，开发商对于银行按揭未能办理的原因应当承担举证责任，开发商未能举证证明的，推定是由于开发商的原因导致银行按揭不能办理。因开发商的原因导致银行按揭不能办理，那么开发商应当自行承担不能收取按揭款的责任，开发商不得以购房者未支付按揭款而拒绝履行交付房屋等其他合同义务，因此造成买卖合同无法履行的，购房者可以请求解除买卖合同并要求开发商承担赔偿责任。本案中，苏丽霞已经向亿联公司提交办理按揭贷款手续的资料，亿联公司无证据证明系因可归责于苏丽霞的原因导致按揭贷款未能办理，苏丽霞对此不存在过错，不承担按揭贷款未如期支付的违约责任。另外，苏丽霞与亿联公司约定的交房时间截止目前已达四年之久，逾期交房的原因明显不属于不可抗力，未能如期办理银行按揭贷款亦非逾期交房的根本原因。综上，原审法院依据苏丽霞的诉讼请求依法解除苏丽霞与亿联公司之间的商品房买卖合同，并判处亿联公司返还苏丽霞已付购房款，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十三条的规定。同时，亿联公司应当按照合同约定承担违约责任。依据苏丽霞的起诉请求和上诉请求，违约金应当自2014年1月1日计算至起诉时即2017年7月21日，按照已付款每日万分之二计算，违约金计算为48026元。综上所述，上诉人亿联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人苏丽霞上诉请求亿联公司支付违约金的理由成立，应予支持，但违约金数额应依据苏丽霞的诉讼请求进行计算。原审判决认定的基本事实清楚，唯对违约金的判处有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初1820号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初1820号民事判决第四项；三、陕西亿联置业有限公司自本判决生效之日起三十日内向苏丽霞支付违约金48026元；四、驳回上诉人苏丽霞的其他上诉请求；五、驳回上诉人陕西亿联置业有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4998元，减半收取2499元，由苏丽霞负担137元，陕西亿联置业有限公司负担2362元。二审案件受理费5004元，由陕西亿联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张忠玉审判员  范 涛审判员  陈德家二〇一八年五月九日书记员  孙飞艳书记员  陈璧茹