焦作市解放区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）解刑少初字第9号
公诉机关焦作市解放区人民检察院。
被告人汤江学，男，1993年8月16日出生，身份证号码3623291993********，汉族，初中毕业，户籍地江西省上饶市余干县江埠乡尧咀下房村**号，租住浙江省温州瑞安市仙降镇垟头村，无业。因涉嫌诈骗，被瑞安市公安局抓获并于2015年3月21日临时羁押于瑞安市看守所，于2015年3月26日被焦作市公安局解放分局刑事拘留。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年4月24日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，同日由焦作市公安局解放分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人王展，河南河阳律师事务所律师。
焦作市解放区人民检察院以焦解检公诉刑诉（2015）146号起诉书指控被告人汤江学犯诈骗罪，于2015年7月23日以普通程序向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市解放区人民检察院指派检察员焦冬青、代理检察员王燕出庭支持公诉，被告人汤学俊及其辩护人王展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
焦作市解放区人民检察院指控：2014年12月，被告人汤江学购买了实施诈骗使用的乐卡发射设备，由郑学俊（另案处理）负责操作设备向外发射诈骗电话，汤江学等人使用魔音电话以“借精生子”的名义，骗取被害人张道成109800元。案发后，赃款已退还被害人。
公诉机关为证实以上指控的犯罪事实，向本院移送了发破案经过等书证；证人郭俊婷等人证言；被害人张道成陈述；被告人汤江学供述和辩解；视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人汤江学以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处，并建议对被告人汤江学判处有期徒刑五年以下，并处罚金。
被告人汤江学对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人汤江学犯诈骗的罪名无异议，但认为汤江学具有以下酌定从轻处罚的情节：一、被告人当庭自愿认罪，到岸后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，可考虑减轻其基准刑的10%；二、被告人在案发后能积极联系家属全部退赃，弥补了被害人的全部经济损失，可考虑减轻其基准刑的30%；三、由于被告人的积极赔偿，得到了被害人的谅解，被害人主动写了谅解书要求对被告人从轻处罚，应考虑减轻其基准刑的20%；四、被告人家居农村，家庭生活十分困难，早早便出来打工养家，由于受周边不良社会现象影响，看到其他人在搞非法挣钱门路时，受不劳而获思想的影响，走上了犯罪道路。案发后，被告人非常后悔，亲笔书写了悔过书，悔罪态度诚恳；五、被告人现有两个幼子急需其抚养（一个不满两周岁，一个四个多月），妻子由于带孩子无法工作，家庭没有收入，加上父亲、祖父年老患病，一家人全靠被告人抚养，其担负着家庭顶梁柱的作用；六、被告人居住地的村委会出具了证明，介绍了被告人的家庭情况，并表明态度，愿意在被告人判缓刑后予以监督。综上几点，辩护人认为在对被告人汤江学量刑时，应适用宽严相济的刑事司法政策，对被告从轻处罚，处三年有期徒刑并宣告缓刑为宜，给被告人一个改过自新、重新担负起家庭重担、抚养幼子的机会。
经审理查明：被告人汤江学及其小舅子郑学俊（另案处理）等人在浙江省温州瑞安市仙降镇垟头村一起租房居住。2014年下半年，被告人汤江学交给郑学俊一套乐卡设备，让其以群发“打未接”电话的方式发射诈骗电话。当有人回电话时，该设备便会播放事先录制好的有关“重金求子”的录音，并留有联系方式，若有人联系，汤江学等人便会冒充女子、女子的家人或其他角色，通过魔音电话进行诈骗。2014年12月，被告人汤江学及郑学俊等人通过上述方式，以交保证金、体检费、路费、公证费等为由先后骗取被害人张道成多笔款项，数额共计109800元，其中106600元由被害人分九次打到被告人汤江学购买的户名为卢永坤、卡号为6221884350015740976的中国邮政储蓄银行上，3000元由被害人一次性打到被告人汤江学购买的户名为卢永坤、卡号为6228481586043936068的中国农业银行上，另200元被害人通过给对方充话费的方式被骗取。诈骗款项被汤江学取出后，主要用于其买车。案发后，汤江学及郑学俊的家属已将赃款全部交给焦作市公安局解放分局，并由该局退还被害人张道成。
以上犯罪事实，被告人汤江学在开庭审理过程中亦无异议，其供述能证实其实施诈骗的时间，具体负责的事项，诈骗采取的手段。同案人郑学俊供述证实2014年夏，被告人汤江学给其一套用来拨打骚扰电话的设备，教其用该套设备给别人的手机拨打未接电话，当有人看到未接来电回拨电话时，就会听到一段关于“借精生子”的电话录音，听完录音后会给对方报一个手机号码，这个电话号码由汤江学等人负责接听并以“借精生子”为由来骗对方钱，当对方要打钱时，被告人汤江学因记不住银行卡号，便让其将用卢永坤身份证办理的两张银行卡号再给他报一下，汤江学用骗来的钱买了一辆白色现代越野车。被害人张道成陈述证实2014年12月16日22时许，其看到一个未接外地号码就拨打过去，里面是介绍“借精生子”内容的录音，还留了一个电话号码，当时其按照该号码拨打过去后，对方自称叫韩静，说自己家里很有钱，因丈夫不能生育，要找一名男子让自己怀孕，见面后给60万定金，怀孕成功后再给200万元好处费，并买断孩子血缘关系。同案人郑学俊的供述、被害人张道成的陈述及通话记录证实诈骗张道成的情节与被告人汤江学供述的情节相吻合；卢永坤名下卡号为6221884350015740976的中国邮政储蓄银行卡交易明细、10张汇款收据证实了诈骗张道成的金额；扣押物品清单证实在被告人汤江学住处扣押了作案时所使用的群发器设备、手机等作案工具；焦作市公安局解放分局发还物品清单及被害人张道的当庭陈述证实被告人汤江学家属已经将该案全部涉案账款退还被害人张道成，被害人张道成对被告人汤江学的犯罪行为表示谅解；另有发破案经过、抓获证明等证据在卷佐证。上述证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人汤江学以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立。被告人汤江学当庭能如实供述且自愿认罪，依法可以从轻处罚。涉案赃款已经全部退还被害人，得到了被害人的谅解，在量刑时可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人汤江学的量刑建议，本院认为恰当，予以采纳。辩护人建议对被告人判处缓刑的量刑建议本院不予采信。综合以上情节，对被告人汤江学依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，判决如下：
一、被告人汤江学犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起至2018年3月20日止；罚金应于判决生效后30日内缴纳）
二、在被告人汤江学处扣押的作案工具身份证一张（姓名：王燕青，号码：422326198210233782）、卡号为6228481378788538170中国农业银行卡一张、卡号为6217995200030080136中国邮政储蓄银行卡一张、卡号为6230901806060062061湖南省农村信用社卡一张、卡号为62170030000104236147中国建设银行卡一张、电话卡九张、灰色惠普电脑一台、群发器设备四台、工作手册一本、黑色读卡器一个、手机三部（白色OPPO、紫色直板、粉色直板手机各一部）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于焦作市中级人民法院，书面上诉的应递交上诉状正本一份、副本两份。
审判长 宋秀梅
审判员 李 宇
审判员 秦立群
二〇一五年十月八日
书记员 王华强