浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终499号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪雨，男，1990年10月3日出生，身汉族，安徽省无为县人，初中文化程度，杭州溢多电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地无为县。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人沈向明，浙江浙杭律师事务所律师。
辩护人倪洛伟，浙江浙杭律师事务所律师。
原审被告人严海松，男，1989年6月6日出生，汉族，浙江省三门县人，大专文化程度，杭州溢多电子商务有限公司经理，户籍所在地三门县。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人金超天，男，1994年5月1日出生，汉族，浙江省东阳市人，大专文化程度，杭州溢多电子商务有限公司经理，户籍所在地东阳市。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人张慧玲，曾用名张媛媛、张曼玲，女，1988年2月6日出生，汉族，山东省日照市人，高中文化程度，杭州溢多电子商务有限公司经理，户籍所在地日照市东港区。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人邓烨，曾用名邓野，女，1996年2月20日出生，土家族，湖南省慈利县人，高中文化程度，杭州溢多电子商务有限公司业务主管，户籍所在地湖南省张家界市武陵源区。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人姚悦，女，1993年6月2日出生，汉族，浙江省湖州市人，大专文化程度，杭州溢多电子商务有限公司业务主管，户籍所在地湖州市南浔区。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人万盼，女，1993年3月9日出生，汉族，江西省南昌市人，大专文化程度，杭州溢多电子商务有限公司业务主管，户籍所在地南昌市南昌县。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人钟丽丹，女，1992年2月3日出生，畲族，福建省罗源县人，中专文化程度，杭州溢多电子商务有限公司业务主管，户籍所在地罗源县。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人刘古成，男，1994年1月4日出生，汉族，陕西省山阳县人，初中文化程度，杭州溢多电子商务有限公司业务员，户籍所在地山阳县。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人王星驰，男，1996年7月21日出生，汉族，浙江省温岭市人，大专文化程度，杭州溢多电子商务有限公司业务员，户籍所在地温岭市。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理西湖区人民检察院指控原审被告人洪雨、严海松、金超天、张慧玲、邓烨、姚悦、万盼、钟丽丹、刘古成、王星驰犯诈骗罪一案，于2018年5月7日作出（2017）浙0106刑初1035号刑事判决。被告人洪雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年12月，徐某1、卢某、吴某1、王某4、陈某1（均另案处理）通过邵某（另案处理）向徐某2（另案处理）购买并搭建不具备合法交易主体资格的“盈利多”微交易平台（后改名为“华西风云”）。平台设置“华西基合铜币”、“华西基合银币”、“华西燃料芳烃”三种产品的交易指数，并通过徐某1、卢某、吴某1、王某4、陈某1等人控制的杭州深言商贸有限公司（以下称深言公司）及其发展的会员单位上线运营。客户向该平台账户充值后，钱款便进入由卢某保管的“谢早忠”个人银行账户内，客户申请提现必须经过平台管理员同意方可成功。徐某1负责深言公司的全面工作，培训、指导该公司及会员单位的业务员开展业务，以虚构的女性身份通过微信等社交软件引诱被害人在华西风云平台注册并入金，并建立客户微信群，通过群托引导喊单、发布伪造的交易截屏，不断诱骗被害人在该平台上购买特定产品的指数涨跌，致使大量客户亏损。被害人亏损后，上述公司的主管或业务员予以假言应对并安抚，并怂恿被害人继续入金交易。有部分被害人申请大额出金时，华西风云后台管理人员会拒绝该申请，予以拖延，并在拖延期间，继续诱骗被害人进行交易操作，继而实现非法占有被害人亏损资金的目的。
2017年1月，被告人洪雨在华西风云平台注册“杭州亿投投资咨询有限公司”（以下称“杭州亿投公司”）名称，作为深言公司的会员单位，利用其经营控制的杭州溢多电子商务有限公司人员及资产，在杭州市西湖区港发展中心西区3幢A座13层，伙同被告人严海松、金超天、邓烨、姚悦、万盼、张慧玲、钟丽丹、刘古成、王星驰等人，根据徐某1传授的上述诈骗方法实施诈骗活动，于2017年5月3日被公安机关查处。经统计，被害人何某等人累计亏损共计人民币432953元（以下币种均为人民币）。具体如下：
被告人严海松、金超天任经理的市场一部致被害人亏损共计183342元，其中：
1.易某（另案处理）任主管的业务组致被害人亏损共计8349元。其中易某致被害人亏损3804元，官正益（另案处理）致被害人亏损4545元；
2.被告人邓烨任主管的业务组致被害人亏损共计57221元。其中被告人邓烨致被害人亏损38893元，被告人刘古成致被害人亏损35221元；
3.被告人姚悦任主管的业务组致被害人亏损共计37280元。其中被告人姚悦致被害人亏损4646元，被告人王星驰致被害人亏损32634元；
4.被告人万盼任主管的业务组致被害人亏损共计19954元。其中被告人万盼致被害人亏损8472元，钱某1（另案处理）致被害人亏损11482元；
5.陆某（另案处理）致被害人亏损3051元，陈某2（另案处理）致被害人亏损27616元。
被告人张慧玲任经理的市场二部致被害人亏损共计23947元，其中：
1.张某2（另案处理）任主管的业务组致被害人亏损共计5455元；
2.被告人钟丽丹任主管的业务组致被害人亏损共计18492元。其中被告人钟丽丹致被害人亏损12538元，刘某（另案处理）致被害人亏损5954元。
案发后，被告人严海松退赃20000元、被告人金超天退赃18000元、被告人邓烨退赃10000元、被告人姚悦退赃12500元、被告人万盼退赃10900元、被告人张慧玲退赃15000元、被告人钟丽丹退赃10500元、被告人刘古成退赃18000元、被告人王星驰退赃9200元，上述九被告人退赃共计124100元。
2016年4月，被告人洪雨和朱某、王某1（均已判刑）共同出资成立杭州亿梵投资管理咨询有限公司。2017年1月，被告人洪雨伙同朱某、王某1在华西风云平台注册“杭州三晟电脑有限公司”（以下称“杭州三晟公司”）名称，作为深言公司的会员单位，利用被告人洪雨及朱某、王某1经营控制的杭州亿梵投资管理咨询有限公司的人员及资产，在杭州市西湖区港发展中心西区3幢A座16层，采用上述相同方法，共同实施诈骗活动，于2017年5月3日被公安机关查处。经统计，被害人钱某2等人累计亏损共计119892元。具体如下：
1.徐某3（已判刑）所在业务组致被害人亏损共计人民币38528元；
2.姜某1（已判刑）所在业务组致被害人亏损共计37320元。其中姜某1致被害人亏损29832元，李某1（另案处理）致被害人亏损7488元；
3.谢某（已判刑）所在业务组致被害人亏损共计18546元。其中谢某致被害人亏损5172元，孙某（另案处理）致被害人亏损6276元，承绍伟（另案处理）致被害人亏损7098元；
4.胡某（已判刑）所在业务组致被害人亏损共计13200元。其中胡某致被害人亏损100元，黎某（另案处理）致被害人亏损13100元；
5.洪某1（已判刑）所在业务组致被害人亏损共计12298元。其中洪某1致被害人亏损2700元，吴某2（另案处理）致被害人亏损9598元。
案发后，朱某、王某1、谢某、胡某、徐某3、洪某1、姜某1已退出涉案全部赃款共计119892元。
原审根据上述事实和法律规定，以诈骗罪分别判处被告人洪雨有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人严海松有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人金超天有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人邓烨有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人姚悦有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人刘古成有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人王星驰有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人张慧玲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人万盼有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；判处被告人钟丽丹有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。并判决扣押于公安机关的各被告人诈骗所使用的电脑、手机、笔记本等物品均予以没收；各被告人已经退缴的124100元赃款按比例发还相应被害人，尚未追回的赃款，责令各被告人继续予以退赔。
被告人洪雨上诉提出，原判仅根据审计报告认定犯罪金额，事实不清、证据不足。涉及代理商的225664元、员工的亏损金额和案发前的退赔金额均不应计入其犯罪金额，客户的盈利应从犯罪金额中扣除。请求改判。
辩护人提出：（1）“杭州亿投公司”涉案金额中225664元未达到事实清楚、证据充分的标准。根据原判，225664元应系该公司账号下代理商的涉案金额。但代理商有无实施诈骗手段存疑，追诉情况不明。“杭州亿投公司”涉案金额应为原判认定的市场一部和市场二部涉案金额之和，即207289元。（2）被告人洪雨提供了其案发前退还被害人13万余元的证据线索，应由人民检察院查证证明后从涉案金额中扣除，或作出有利于被告人的处理。请求本院改判或发回重审。
经审理查明，原判认定被告人洪雨、严海松、金超天、张慧玲、邓烨、姚悦、万盼、钟丽丹、刘古成、王星驰诈骗的事实，有经原审庭审质证的被害人熊某、滕某、史某、周某的陈述，证人徐某1、卢某、陈某1、邵某、徐某2、郭某、王某2、蒋某、张某1、易某、官正益、钱某1、陆某、陈某2、张某2、刘某、朱某、王某1、谢某、胡某、徐某3、洪某1、姜某1、孙某、承绍伟、黎某、李某1、李某2、洪某2、张某3、张某4、王某3、章某、杨某、沈某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、电子证物检查记录、电子数据提取笔录、审计报告、退赃凭证，户籍信息、抓获经过、刑事判决书，被告人洪雨、严海松、金超天、张慧玲、邓烨、姚悦、万盼、钟丽丹、刘古成、王星驰的供述等证据证实。
关于被告人洪雨及其辩护人对原判认定犯罪数额所提诉辩意见。经查：（1）原判未仅凭审计报告认定犯罪数额，根据华西风云服务器数据、审计报告，并结合被告人供述等证据认定犯罪数额并无不当。（2）根据在案证人徐某1、卢某的证言、被告人洪雨、严海松的供述，结合电子证物检查工作记录、华西风云服务器数据等证据，被告人洪雨及其辩护人所称“代理商”实为“杭州亿投公司”发展的华西风云平台会员单位，组织结构和账目均记在“杭州亿投公司”名下，被告人洪雨按照“杭州亿投公司”名下交易额从华西风云平台获得抽成返利；“杭州亿投公司”名下被害人经济损失共计达到432953元的事实，有电子证物检查工作记录、华西风云服务器数据、审计报告予以证实，计算中已扣除被害人盈利数、账面剩余资金数。原判认定被告人洪雨以“杭州亿投公司”名义诈骗432953元的事实清楚，代理商及其业务员涉案和追诉情况不影响该事实的认定。（3）原判认定被告人洪雨的犯罪数额已扣除投资人获利部分，涉案业务员之投资损失和被告人洪雨所称退还款项均不影响定案。被告人洪雨及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足的意见与审理查明事实不符，不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人洪雨、严海松、金超天、张慧玲、邓烨、姚悦、万盼、钟丽丹、刘古成、王星驰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人洪雨犯罪数额特别巨大，被告人严海松、金超天、邓烨、姚悦、刘古成、王星驰犯罪数额巨大，被告人万盼、张慧玲、钟丽丹犯罪数额较大。在共同犯罪中，被告人洪雨起主要作用，系主犯；被告人严海松、金超天、张慧玲、邓烨、姚悦、万盼、钟丽丹、刘古成、王星驰起次要作用，系从犯，对被告人严海松、金超天、邓烨、姚悦、刘古成、王星驰均予以减轻处罚，对被告人万盼、张慧玲、钟丽丹均予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。被告人及其辩护人请求改判或发回重审的意见无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）洪雨的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
审 判 员 徐 洁
审 判 员 高 强
二〇一八年七月十三日
法官助理 吴献平
书 记 员 徐亚慧
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