辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3562号
上�人（原审被告）：刘世凯。
上诉人（原审被告）：马仁芳。
二上诉人共同委托代理人：于梦婷，辽宁胜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨锦清。
委托代理人：张泰，普兰店市中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈艳春。
被上诉人（原审被告）：战克成。
原审原告杨锦清与原审被告刘世凯、马仁芳、陈艳春、战克成民间借贷纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2016年3月20日作出（2015）普民初字第4998号民事判决，刘世凯、马仁芳不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月4日审理了本案，上诉人刘世凯、马仁芳及其委托代理人于梦婷，被上诉人杨锦清及其委托代理人张泰到庭参加诉讼，被上诉人陈艳春、战克成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告杨锦清一审诉称：2013年7月26日，被告战克成、陈艳春向原告借款120000元，约定于2014年7月25日还清，立有书面协议，并用车辆、房屋抵押，同时，被告刘世凯、马仁芳对上述借款承担担保责任。逾期后，四被告未能付清借款。故原告诉至法院，请求判令被告战克成、陈艳春偿还借款120000元及利息；被告刘世凯、马仁芳对上述借款承担连带还款责任；四被告共同承担案件受理费。
被告战克成、陈艳春一审未具答辩。
被告刘世凯、马仁芳一审共同辩称：我们怀疑借款事实的真实性，借款合同上明显标明如乙方在借款期满时不能偿还甲方借款，甲方无条件收回乙方轿车并由丙方承担连带担保责任，现在甲方放弃乙方抵押物，也就是一并放弃了我们的连带担保责任，被告战克成用矿泉水给�告顶账，有账本和证人及视频作证。
一审法院审理查明：被告战克成与被告陈艳春系夫妻关系，被告刘世凯与被告马仁芳亦系夫妻关系。2013年7月26日,原告杨锦清（甲方）与被告战克成、陈艳春（乙方）及被告刘世凯、马仁芳（丙方）签订借款合同，合同约定：一、甲方出借给乙方人民币壹拾贰万元整（￥120000元）。二、借款期限一年，自2013年7月26日起至2014年7月25日止。三、还款方式：乙方应于借款之日起，于每月28-30日前向甲方支付壹万元整。四、保证方式：乙方自愿向甲方的上述借款本息提供责任保证，并以轿车车牌号辽B××G，大架号LG××，预以抵押给甲方。如乙方在借款期满不能偿还甲方借款，甲方无条件收回乙方轿车，并由丙方负担连带责任。五、担保期限：丙方自借款之日起至上述借款全部还清之日止，承担保证责任，在保证期限内，丙方以�证作为抵押，房证号2010736549，不得将上述抵押物借出、抵押、转让。合同签订后，原告当日在招商银行股份有限公司大连瓦房店支行取款给付被告战克成，被告战克成将辽B××G轿车登记证交付给原告，被告刘世凯将房证交付给原告，但轿车和房屋均未办理抵押手续。
另查：2015年1月17日，被告战克成、陈艳春书面保证，内容为：我保证欠杨锦清的欠款在2015年8月1日前分期分批还清，到时如果没还完，杨锦清有权来厂收水款顶账。
又查：2015年5月底，被告陈艳春给付原告借款5000元。
一审法院认为：原告与被告战克成、陈艳春、刘世凯、马仁芳签订的借款合同是三方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。被告战克成和陈艳春应当按照合同约定在保证的期间内履行付款义务，逾期未付属违约行为，应当承担违约责任，因此，对于原告主张被告战克成、陈艳春立即给付借款120000元并承担利息的诉讼请求，予以支持。但利息应从被告最后一次承诺的还款截止日期2015年8月1日算起，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付清之日止，同时应当扣除被告陈艳春已付的5000元。被告刘世凯、马仁芳作为连带责任保证人，在被告战克成、陈艳春承诺的履行期限内未能付清借款时，应当承担保证责任。被告刘世凯、马仁芳否认被告战克成、陈艳春借款120000元以及被告战克成、陈艳春已用水款顶账一节，因证据不足，不予采信。被告刘世凯、马仁芳辩称原告放弃扣押的轿车，无据可证，亦不予采信。因此，对于原告主张被告刘世凯、马仁芳承担连带保证责任的请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告战克成、陈艳春于本判决生效之日起15日内偿还原告杨锦清借款120000元，并自2015年8月1日起按照中国人民银行规定的同类同期贷款利率计付利息至借款付清之日止，利息部分应扣除已给付的5000元。二、被告刘世凯、马仁芳承担连带保证责任。三、驳回原告杨锦清的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1350元，由被告战克成、陈艳春、刘世凯、马仁芳共同承担。被告战克成、陈艳春、刘世凯、马仁芳如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
刘世凯、马仁芳上诉的理由及请求是：一、原审判决没有查清被上诉人杨锦清与战克成之间的借贷合同是否实际履行及实际给付的情况，即判�上诉人对案涉全部借款承担连带保证责任，属事实认定错误。1、被上诉人杨锦清的实际出借款项为8万元，且已被战克成还清。被上诉人杨锦清陈述的取款时间并非合同签订时间，取款数额也与案涉款项数额无法吻合，杨锦清的陈述在借款数额及交易形式和给付时间上均存在不实之处。2、战克成已将案涉借款采用水款抵顶的方式还清，上诉人在一审提供的水厂账本、送水记录卡以及通话录音均可证实战克成抵顶水款的事实。3、对于杨锦清自认的陈艳春已还款5000元应计入还款本金，一审判决对该款直接作为利息款项扣除无事实依据。二、一审判决认定上诉人承担连带担保责任属适用法律错误。1、从案涉借款合同来看，借款合同第四条约定：“乙方以轿车辽B××G预以抵押给甲方，如乙方在借款期满不能偿还甲方借款，甲方无条件收回乙方轿车，并有丙方负担连带责�”。该条款虽带有连带字样，实际为一般保证，且保证责任已过，上诉人不应承担保证责任。2、根据物权法第176条的规定，本案中即使存在需要实现的债权，杨锦清也应先以战克成预以抵押的担保车辆来实现其所谓的债权，故一审法院适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨锦清的全部诉讼请求。
杨锦清二审答辩认为：一、上诉人称借款没有实际给付，但又在上诉状中称以水抵款，其观点自相矛盾。被上诉人杨锦清向法庭提交的银行取款证据以及战克成对所借款项的自认，足以证明借款事实成立。二、上诉人称以水抵债，没有证据予以证明。三、《担保法》规定对担保责任约定不明的，视为连带责任，一审认定为连带责任于法有据。四、在担保受偿的顺序上，因合同中没有约定，故上诉人称不应承担全部责任的观点于法无据，且战克成的车辆并未用来抵债，也未抵押，故上诉人的主张不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
战克成、陈艳春二审未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决查明事实属实。
本院补充查明：辽B××G东风日产小型轿车的车辆所有人为被上诉人战克成。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。上诉人对被上诉人杨锦清提供的借款合同、保证书的真实性没有异议，且被上诉人提供了银行取款记录证明资金来源，故被上诉人杨锦清与被上诉人战克成、陈艳春之间的借贷关系成立且合法有效。对于借款本金，因被上诉人杨锦清与被上诉人战克成、陈艳春在借款合同中没有约定利息，故被上诉人杨锦清在一审审理期间自认的被上诉人陈艳春偿还的5000元，应视为偿还借款本金，一审法院对此认定错误，本院予以纠正；据此�案涉借款尚欠本金数额为115000元，对上诉人提出5000元还款应视为偿还借款本金的上诉主张，本院予以支持。对于上诉人提出实际借款金额为8万元的上诉主张，因上诉人未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。对于上诉人提出战克成曾以水抵债的上诉主张，上诉人提供的水厂账本，送水卡并没有被上诉人杨锦清的签字，并不能证明该水由被上诉人杨锦清签收，亦不能证明系被上诉人战克成拿水抵债；上诉人提供的证人证言不具有客观性，本院不予采信；上诉人提供的录音证据，系水厂负责人与杨锦清的谈话录音，与本案不具有关联性，本院不予采信。综上，上诉人提供的证据不足以证明以水抵债的事实存在，对其上诉主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条以及《最高人民法院关于适用<中华人民�和国担保>若干问题的解释》第三十二条的规定，上诉人在本案中应承担连带保证责任，保证期间是两年，被上诉人杨锦清起诉时间为2015年7月21日，并未超过保证期间，故对上诉人关于担保的上诉主张，本院不予支持。本案中，上诉人杨锦清与被上诉人战克成在借款合同约定以被上诉人战克成名下车牌号辽B××G的车辆作为抵押，该约定系双方当事人的真实意思表示，抵押合同成立，因车辆系动产，抵押合同成立时抵押权即生效。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的�保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。案涉借款既存在物的担保（车辆）又存在人的担保，根据上述条款的规定，在被上诉人战克成不能履行到期债务的情况下，被上诉人杨锦清应先就被上诉人战克成提供的抵押车辆实现债权，上诉人刘世凯、马仁芳作为保证人对抵押车辆实现债权后剩余的借款本金及利息承担连带偿还责任，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。对上诉人的该项上诉主张，本院予以支持。对上诉人提出的其他上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人战克成、陈艳春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保>若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第4998号民事判决；
二、被上诉人战克成、陈艳春于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人杨锦清借款本金115000元，并支付自2015年8月1日起至借款付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；被上诉人杨锦清先就被上诉人战克成提供的抵押物辽B××G（大架号：LG××）车辆实现债权；上诉人刘世凯、马仁芳对被上诉人战克成的辽B××G（大架号：LG××）车辆实现债权后剩余的借款本金及利息承担连带偿还责任；
三、驳回被上诉人杨锦清其他的诉讼请求；
四、驳回上诉人刘世凯、马仁�其他的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1350元（被上诉人杨锦清预交），由被上诉人战克成、陈艳春和上诉人刘世凯、马仁芳共同负担1300元，由被上诉人杨锦清负担50元；二审案件受理费2700元（上诉人刘世凯、马仁芳预交），由上诉人刘世凯、马仁芳负担2600元，被上诉人杨锦清负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年八月十日
书 记 员 邵 将