深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）深罗法刑一初字第9号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人姜某，别名姜奇，无业。2009年10月26日因犯敲诈勒索罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年1月8日刑满释放。现因本案，2011年4月19日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人隋宇钢，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
被告人周某，无业。因本案，2011年4月19日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人唐森泽，广东深万鸿律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉字（2011）第2032起诉书指控被告人姜某、周某犯贩卖毒品罪，于2011年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派代理检察员李黎键出庭支持公诉，被告人姜某、周某及辩护人隋宇钢、唐森泽到庭参加诉讼，现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2011年4月18日21时30分许，赵某（另案处理）致电被告人姜某，在电话中与姜某约定在其位于本市罗湖区湖心花园2栋10楼F室的住所见面商议赞美大赛的相关事宜。随后赵某向被告人姜某的手机发送了一条内容为“麻烦带点调味的给我，谢谢！”的短信，通过二人之间都能理解的暗语向姜某购买毒品，姜某遂将装有毒品的一个烟盒和一个纸巾袋交给被告人周某保管，并告知周某要去送毒品。当日23时许，被告人姜某和周某携带毒品依约来到赵某的住所，其二人正准备进入房间交易毒品时被正在该房内依法进行检查的公安民警抓获，并当场从被告人周某背包内的烟盒和纸巾袋中缴获白色晶体状毒品四包（经鉴定，共重9.3克，检出甲基苯丙胺成分）和红色药丸状毒品三包（经鉴定，共重6.7克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。
公诉机关认为被告人姜某、周某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪，并提交了被告人供述、证人证言、书证、物证、鉴定结论、现场勘查笔录、视听资料等证据，要求法庭依法惩处。
被告人姜某否认控罪，辩解其没有贩卖毒品给赵某，也不知道周某身上带有毒品。其辩护人认为本案是在涉及特情引诱，而被告人姜某无向赵某贩卖毒品的故意，在其身上也无携带任何毒品，恳请法庭对被告人姜某做出无罪判决。
被告人周某否认控罪，辩解其身上缴获的烟盒里有毒品其不知情，烟盒是姜某让其放在其包里的。其辩护人称本案认定被告人周某贩卖毒品的证据不足，且被告人周某没有实施贩卖毒品的行为，其行为也不符合贩卖毒品的构成要件，故应依法宣告周某无罪。
经审理查明：2011年4月18日21时30分许，赵某（另案处理）致电被告人姜某，在电话中与姜某约定在其位于本市罗湖区湖心花园2栋10楼F室的住所见面商议赞美大赛的相关事宜。随后赵某向被告人姜某的手机发送了一条内容为“麻烦带点调味的给我，谢谢！”的短信，欲向姜某购买毒品。当日23时许，被告人姜某和周某应约来到赵某的住所，敲门准备进入房间时被正在该房内依法进行检查的公安民警抓获，并当场从被告人周某背包内的烟盒和纸巾袋中缴获白色晶体状毒品四包（经鉴定，共重9.3克，检出甲基苯丙胺成分）和红色药丸状毒品三包（经鉴定，共重6.7克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。
上述事实的认定，有下列证据证实：
1、被告人供述。
被告人姜某供述2011年4月18日18时左右，周某打电话给其，问其在哪里，其告诉他在东湖捕鱼，他就找到其，之后两人一起吃饭。吃饭时其接到赵某的电话，他让其去他家拿资料。于是其就和周某一起去了赵某家，之后就被抓了。对于在其手机上发现赵某发给其的“麻烦带点调味的给我，谢谢！”的短信，其表示不知道是什么意思。其也称不知道周某身上有带毒品。
被告人周某供述，2011年4月18日18时许，其打电话给“姜哥”问他在哪里，他说在东湖下网捕鱼，于是其就赶过去与他汇合。20时许搞完了，两人就到东湖宾馆吃饭，吃完饭“姜哥”接到了赵某的电话，两个人在电话里谈了一些选美的事情，最后叫“姜哥”去他家里去面谈，后来放了电话又接到赵某发来的信息。其问“姜哥”去赵某家里干什么，“姜哥”说赵某要“货”，给他送过去，说着就从裤子口袋里拿出来一个深颜色的硬盒纸质烟盒，一包红颜色的塑料包装的纸巾和一个白色的手机交给其，说把“货”装起来，其就把这些东西装在其随身背的挎包里，随后“姜哥”开着他的车接着其就去了赵某家，到了赵某家，一敲门，有几个人叫住他们进去，进入大厅后就被抓了，并从其包包内搜查出了“姜哥”放在其包里的毒品。后又供述两个月前的一个晚上，也陪“姜哥”去送过一次毒品给赵某，也是用烟盒装好交给其保管的，其将烟盒交给了赵某，赵某就给了“姜哥”500元钱。其辨认出“姜哥”就是姜某。后其又翻供称不知道烟盒里面的是毒品。
2、证人证言。
证人赵某的证言，其证实2011年4月18日23时许，警察在其暂住地的卧室内缴获了毒品。在警察过来之前，大约是9时30分左右，其打电话给“姜奇”，说有个朋友开选美会的事情，让他过来谈一下。打完电话以后，其给他发了一条信息，内容是“麻烦带点调味的给我，谢谢！”，这句话是暗语，“调味的”就是指冰毒，其是说让他带一些冰毒卖给其，他们没有谈买多少冰毒，就是让“姜奇”带过来，不过每次其都是买一小包，就是500元人民币的冰毒。后警察在对其住处进行搜查的时候，“姜奇”刚好过来给其送货，故“姜奇”也被抓获了。其还证实两个月前“姜奇”卖毒品给其的时候就是和姓周的男子一起来的，今天“姜奇”过来卖冰毒给其也是和姓周的一起来的。经辨认，姜某就是贩卖毒品给他的男子“姜奇”，周某就是跟姜奇一起贩卖毒品的周姓男子。
3、搜查笔录。
4、扣押物品文件清单，扣押了涉案毒品若干。
5、被告人手机内留存的联系贩毒的短信，系赵某发给姜某，时间是案发当日21时30分许。
6、涉案毒品的照片。
7、抓获经过，证实抓获两被告人的经过。
8、被告人姜某的前科材料。
9、两被告人的身份资料。
10、办案深圳市公安局罗湖口岸民警出具的情况说明，证实抓获被告人姜某时在其身上缴获手机一部，查看其手机上的信息，其中赵某于2011年4月18日9时35分PM发给本手机的一条内容为“麻烦带点调味的给我，谢谢！”的信息，手机显示该条信息为已读状态。
11、鉴定结论。经鉴定从被告人周某身上缴获的毒品白色晶体，重9.3克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸，重6.7克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
12、视听资料。
13、现场勘察笔录以及现场照片。
上述证据客观、真实，来源合法，经当庭质证，本院予以采信。
对本案争议焦点的评判：
公诉机关认为被告人姜某、周某明知是毒品而故意实施贩卖，构成贩卖毒品罪。二被告人的辩护人辩称现有的证据不能证实被告人姜某、周某有贩卖毒品的行为和故意，二被告人的行为不构成贩卖毒品罪，应宣告无罪。
综合控辩双方的观点，本案的争议焦点在于公诉机关提交的证据能否证明被告人姜某、周某的行为构成贩卖毒品罪。根据审理查明的事实，公诉机关指控被告人姜某、周某犯贩卖毒品罪的主要根据被告人赵某的证言及赵某发给姜某的短信，被告人周某在侦查阶段的供述以及从被告人周某的背包里搜出的毒品等证据。本院认为，赵某虽称其发信息给被告人姜某的目的是想向被告人姜某购买毒品，但信息仅为赵某单方发出的要约，没有证据显示被告人姜某对此已承诺，且信息的内容“麻烦带点调味的给我，谢谢！”也不能清晰地显示是联络买卖毒品，排除不了其他可能性，赵某在证词中称被告人姜某曾向其贩卖过毒品的事实亦没有充分的证据证实；被告人周某在公安机关的供述内容也不足以证实被告人姜某与赵某之间存在买卖毒品的约定，且周某后来亦否定原来的供述，否认知道有毒品的存在。综上，公诉机关提交的证据不足以证实被告人姜某、周某有向赵某贩卖毒品的行为或故意，不能证实二人的行为构成贩卖毒品罪；由于毒品是由被告人姜某、周某携带来到赵某的住处，二被告人明知是毒品而非法持有，且数量较大，故应以构成非法持有毒品罪追究其二人的刑事责任。
本院认为：被告人姜某、周某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，数量较大，已构成非法持有毒品罪。公诉机指控被告人姜某、周某犯贩卖毒品罪的证据不足，罪名不能成立，本院根据审理查明的事实依法变更罪名为非法持有毒品罪。被告人姜某、周某的辩护人辩称二被告人不构成犯贩卖毒品罪的辩解予以采纳；但辩护人关于应宣告被告人姜某、周某无罪的辩解与查明的事实不符，不予采纳。被告人姜某曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人姜某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币2000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月19日至2012年4月18日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人周某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一个月；并处罚金人民币2000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月19日至2012年3月18日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、没收两被告人非法持有的上述毒品交由公安机关按规定销毁。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 郑小涛
人民陪审员 刘明理
人民陪审员 宋福娟
二〇一二年二月二十三日
书 记 员 李 莉