浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终621号
上诉人（原审被告）：曹诗荣，男，1968年9月14日出生，汉族，户籍所在地：湖南省常宁市，现住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：张子瑜，广东东成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州稳顺电梯销售有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区潮鸣苑1号安然大酒店8336室。
法定代表人：张伟平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾熙明，浙江天册律师事务所律师。
上诉人曹诗荣因与被上诉人杭州稳顺电梯销售有限公司（以下简称稳顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。当事人申请和解，期限为二个月。本案现已审理终结。
上诉人曹诗荣上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法将本案发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案的一、二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院严重违背了《民事诉讼法》的程序性规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人没有收到一审法院的应诉通知书、举证通知书、起诉状等诉讼文书。一审法院没有直接送达，经查询公告，也没有查询到公告信息。一审法院在没有直接送达和公告送达的情形下，认定上诉人经合法传唤未到庭参加诉讼，不符合《民事诉讼法》第88条和《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条的规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审判决认定本案系建设工程分包合同纠纷，案由认定错误。本案实质属于用工单位在承担了工伤赔偿后的追偿，属劳动法调整范围，不属于民法、合同法调整。滕起文所受伤害被认定为工伤，则滕起文与被上诉人存在事实劳动关系，被上诉人应依法办理工伤保险，没有办理，则由被上诉人承担《工伤保险条例》的工伤保险责任。被上诉人的责任和义务是国家强制性规定的法定义务，《最高人民法院关于民事案由规定》并没有将该种情形的追偿列入案由，印证了被上诉人的诉请没有法律依据。被上诉人承担的法定用工责任不因劳务分包等因素而发生转移或免除。三、根据杭州市下城区人民法院和杭州市中级人民法院的民事判决书所查明和认定的事实，上诉人对滕起文受伤没有任何过错，上述法院认定被上诉人、中天建设集团有限公司、浙江磐安海德房地产开发有限公司对滕起文受伤事故的发生承担全部责任，其中中天建设、海德公司按过错责任比例承担赔偿责任。滕起文在为被上诉人提供劳务过程中受伤，滕起文所受伤害已经被认定为工伤，依据《工伤保险条例》的规定处理，显然被上诉人理应承担工伤保险责任，免除了其侵权过错责任，上述侵权过错责任在生效判决书中已进行充分的说明和认定。一审判决在上诉人没有任何过错的情况下，将被上诉人应承担的过错责任和工伤保险责任转嫁给上诉人，明显没有法律依据。四、一审判决适用法律完全错误。一审判决草率适用法律，在判决书中不进行任何说明，甚至连本院认为部分直接省略，无法令人信服。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，“根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定，结合行政审判实际，制定本规定。”显然，该规定仅适用于行政审判，不适用于民事审判，一审判决依据该规定第三条第一款第（四）项规定，用工单位为承担工伤保险责任单位，故被上诉人应承担工伤保险责任，但第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，相关组织、单位和个人指的是对滕起文的伤害发生有过错的第三人，即中天建设公司、海德公司，上诉人对滕起文的伤害无过错，不属于被追偿的范围。《侵权责任法》及相关的工伤保险法律规定均已明确了该种情形的追偿和承担责任的情形，被上诉人以建设工程分包合同为由向上诉人主张损失没有法律依据。当庭补充：1、一审认定赔偿金额没有相关的证据证明，已生效的判决没有认定被上诉人履行义务，工伤赔偿部分并没有生效的法律文书予以佐证。被上诉人支付的款项属于垫付部分，是其自愿支出，即使上诉人需要承担责任，也不能以此金额作为承担的依据。2、被上诉人与滕起文存在劳动关系已由生效的行政判决及被上诉人自身确定的相关事实予以佐证，与上诉人没有关联性。
被上诉人稳顺公司答辩称：1、一审法院依法向上诉人送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，上诉人也已经收到，送达程序合法有效，上诉人收到上述文书后未出庭应诉，自行放弃举证、抗辩的权利。2、因为上诉人与被上诉人之间存在建设工程分包合同关系且上诉人无营业执照，其无用工主体资格，所以法院判决由被上诉人承担用工主体责任。被上诉人因与上诉人存在建设工程分包合同关系，而在承担用工主体责任后向上诉人追偿。本案的基础法律关系是建设工程分包合同关系，一审案由定性正确。3、杭州市下城区法院已经审理查明被上诉人承接电梯安装业务后，将该业务分包给不具有资质的曹诗荣，滕起文是曹诗荣雇佣的安装工，根据劳社发（2005）12号文件第4项规定，被上诉人承担用工主体责任。《最高院审理工伤行政案件若干问题规定》第三条第一款第（四）项及第二款规定，被上诉人在承担用工主体责任后有权向上诉人追偿。4、杭州市下城区法院及杭州市中院认定被上诉人的过错实际上是上诉人的过错。因为安装工程是由上诉人实际承包施工，所以过错属于上诉人。5、针对当庭补充内容，杭州市下城区法院及杭州市中院的判决书已确认，被上诉人共支付滕起文人民币919632.65元的事实，杭州市中院的判决对杭州市下城区法院认定的事实部分以确认，其只是改判被上诉人承担工伤责任。被上诉人是因为上诉人没有用工主体资格而承担用工主体责任的事实已由杭州市下城区法院（2013）杭下行初字第1354号民事判决予以确认，被上诉人和滕起文之间不存在劳动关系。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
稳顺公司向一审法院起诉请求：1、判令曹诗荣支付赔偿金919632.65元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失；2、本案诉讼费用由曹诗荣承担。
一审法院认定事实：稳顺公司承接了磐安海德华府电梯销售及安装业务，之后又承包给不具有施工资质的曹诗荣，曹诗荣雇佣了滕起文为安装工。2011年10月18日上午9时许施工时滕起文被上方坠落的钢管砸伤头部和肺部。到起诉之日止稳顺公司共支付给滕起文人民币919632.65元，现稳顺公司向曹诗荣提出追偿。此款项经浙江省杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1354号判决书确认。杭州市中级人民法院认定涉案事故中稳顺公司的赔偿责任应按《工伤保险条例》的规定处理，并撤销了杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1354号判决书中要求稳顺公司（赔偿965865.65元，扣除已付款项919632.65元）还应赔偿人民币46233元的判决。
一审法院审理认为，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：曹诗荣于判决生效之日起十日内偿还稳顺公司赔偿金919632.65元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际偿还之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6498元（已减半收取），由曹诗荣负担。限于判决生效后七日内缴纳。
二审期间，曹诗荣为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1354号民事判决书一份，用以证明被上诉人给滕起文造成伤害的过错责任问题。被上诉人没有安装电梯资质，其承接工程后再劳务分包给曹诗荣。被上诉人没有按要求上报施工方案，没有经过监理单位通过施工方案擅自动工，没有设置有效的措施。该院认定稳顺公司承担30%的责任，该责任并非代替责任，与曹诗荣没有关系，中天建设承担50%的责任，浙江磐安海德房地产开发有限公司承担20%的责任，上诉人对滕起文的伤害没有任何过错。
2、杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2963号民事判决书一份，用以证明上诉人在本案中没有任何过错，二审也予以认定。该判决没有撤销一审判决关于被上诉人应承担责任的部分，没有认定被上诉人应承担的数额。被上诉人的侵权责任按照工伤规定处理，被上诉人支付给滕起文的款项属于其自愿支付，与上诉人无关。在没有生效法律文书确定被上诉人应承担赔偿责任的情况下，被上诉人无权向上诉人主张一审认定的其自愿支付的款项。
3、工伤认定决定书一份，用以证明被上诉人与滕起文存在劳动关系，滕起文属被上诉人的员工。
4、被上诉人出具的情况说明一份，用以证明滕起文属其聘用，担任电梯安装工作，工资报酬由被上诉人按月发放。
针对上述证据，稳顺公司质证后认为，对证据1、2，真实性无异议，因证据1未生效，故与证据2，共同答辩如下：（2013）杭下民初字第1354号决书的事实认定部分并没有认定被上诉人存在过错，（2014）浙杭民终字第2963号民事判决书对事实部分予以确认，并没有对（2013）杭下民初字第1354号法律认为部分也予以认可，因此上诉人陈述的被上诉人承担30%的责任没有法律依据，不能达到其证明目的。对证据3、4，真实性有异议，即使该证据真实，也应按照（2013）杭下行初字第17号行政判决的第6页中最后一段为准，其根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定承担的用工主体责任，而不是与滕起文之间有劳动关系而承担工伤责任。本院认为，对证据1-4，真实性予以确认，但对稳顺公司应承担的责任及滕起文的身份等事实应以浙江省高级人民法院（2017）浙民再47号民事判决书认定为准。
稳顺公司向本院提供了浙江省高级人民法院（2017）浙民再47号民事判决书一份，用以证明稳顺公司向滕起文承担工伤赔偿责任，而非承担侵权赔偿责任。曹诗荣质证后，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该判决查明的事实及侵权责任定性与杭州市中院二审判决一致，仅变更判决的金额。本案与侵权责任纠纷是两种不同的法律关系，该判决认定由中天公司、海德公司以及被上诉人承担全部的侵权责任，并没有认定滕起文及上诉人存在侵权责任。由上诉人赔偿因第三人侵权导致的受害人损失，明显没有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及第二款规定的追偿对象并非指承包人，而指用人单位依据民法规定向存在责任的第三人追偿，本案不属于这种情形。本院认为，对该证据真实性予以确认，并对其证明目的予以采信。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。二审另查明：1、滕起文不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2963号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院向浙江省高级人民法院抗诉，浙江省高级人民法院作出（2017）浙民抗47号民事裁定，提审该案。该院（2017）浙民再47号判决维持滕起文应根据《工伤保险条例》的相关规定向稳顺公司主张权利。稳顺公司自认滕起文已向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会主张工伤赔偿，该案目前处于中止审理状态。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及第二款规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，关于稳顺公司对滕起文应承担的责任，经浙江省高级人民法院（2017）浙民再47号判决确认滕起文应按《工伤保险条例》的规定向稳顺公司主张工伤赔偿。经二审查明，滕起文与稳顺公司之间的工伤赔偿案件，尚在劳动仲裁审理阶段，稳顺公司应承担的赔偿责任，尚不明确，稳顺公司向曹诗荣主张追偿，起诉不适时。稳顺公司在一审中主张追偿919632.65元，此系其在滕起文抢救和医疗期间垫付的款项，并非稳顺公司最终应承担的工伤赔偿款，故稳顺公司向曹诗荣追偿919632.65元，依据也不足。原审法院现判决支持稳顺公司的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。综上，稳顺公司合法的上诉请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727民初2386号民事判决；
二、驳回杭州稳顺电梯销售有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费6498元（已减半）、二审案件受理费12996元，均由杭州稳顺电梯销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一七年七月四日
代书 记员 胡晔婷