广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终39号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟金优，男，1980年2月15日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，文化程度小学，农民，住象州县。因本案于2016年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人张更生、吴泽绵，均系广东三良律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张新玉，男，1983年12月4日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，文化程度初中，农民，住象州县。因本案于2016年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人黄泽涛，系广东雄军�师事务所律师。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人钟金优、张新玉犯盗窃罪一案，于2016年12月28日作出（2016）粤0781刑初563号刑事判决。宣判后，原审被告人钟金优、张新玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月12日22时许，被告人钟金优伙同他人密谋盗窃后，由被告人钟金优联系车辆搭载其及同伙，并携带水桶等作案工具，去到台山市广海镇部队三围养殖场304号鱼塘处，盗窃了被害人徐某2的日本鳗鱼苗193.6斤，价值290400元；盗窃前，被告人钟金优与被告人张新玉密谋，由被告人钟金优等人偷鳗鱼，由被告人张新玉负责把偷到的鳗鱼运走。次日，在被告人钟金优联系买家准备�上述赃物销赃时，被公安机关当场抓获。案发后，已追回赃物发还给被害人。
原审判决认定上述事实有被告人钟金优、张新玉的供述，被害人徐某2的陈述，证人杨某、刘某1、肖某、俞某、刘某2、刘某3、曾某、刘某4的证言、辨认笔录，物证及扣押清单、发还清单，鉴定意见，勘验笔录，抓获经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人钟金优、张新玉以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，两被告人的行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人钟金优、张新玉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。扣押在案的被告人钟金优的作案工具苹果5s手机一台，被告人张新玉的作案工具苹果5s手机一台、号牌为粤Ｊ×××××的江淮牌小型汽车一辆，应予没收。被告人钟金优犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张新玉在与被告人钟金优的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，决定对其从轻处罚；被告人张新玉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条和第六十四条的规定，判决：一、被告人钟金优犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。二、被告人张新玉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金70000元。三、扣押在案的被告人钟金优的作案工具苹果5s手机一台，被告人张新玉的作案工具苹果5s手机一台、号牌为粤Ｊ×××××的江淮牌小型汽车，予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在案的其他财物，由扣押机关依法处理。
原审被告人钟金优上诉提出：1.案发当晚其等人将偷来的鱼苗放入出租屋水池前，该水池内已养有多�鱼苗，为了区分前后鱼苗数量，其将偷来的鱼苗清点后再放入池中，当时清点的鱼苗数量为1820多尾，原判将查获的所有鱼苗数量计入其盗窃数量，事实不清，证据不足；2.密谋作案是指多人多次商讨后去作案，而其没有和他人多次商讨去作案，其不属于密谋作案；3.其没有下水抓鱼，也没有在打电话叫张新玉进场拉鱼；4.其没有向证人刘某2租房子，只是受“阿南”委托向刘某2交过一次房租，刘某2指证其是房屋租赁人的证言不属实；5.手机是其日常使用的工具，不属于作案工具；6.其家中尚有年迈的母亲及年幼的儿子需照料。综上，请求二审法院从宽处罚。
上诉人钟金优的辩护人提出：1.上诉人张新玉、钟金优的供述、证人刘某2、刘某5、徐某1的证言均证明钟金优等人于2016年4月12日当晚盗窃了少数鳗鱼苗，公安机关扣押的鳗鱼苗并非全部来自当晚盗窃的鳗�苗，其中一大部分鳗鱼苗在之前已经存放于出租屋内，而钟金优等人为了避免鳗鱼苗混在一起，在放入水池之前已经对鳗鱼苗进行了清点，数量约为1820尾，原判将本案所有鳗鱼苗计入钟金优盗窃的数量有误；2.台山市价格认证中心没有对鳗鱼苗的品种和规格进行实物勘验，仅依据公安机关提供的书面材料就直接作出价格鉴定结论，鉴定程序明显违反法律规定，不能作为定案的依据。广东省鳗鱼业协会并非有资质的鉴定机构，其出具的情况说明也不能作为定案的依据；3.上诉人钟金优从来没有向刘某2租赁过房屋，仅受“阿南”指使将租金交给刘某2，公安机关在刘某2辨认过程中没有将其他的同案人的照片交给刘某2辨认，程序明显违法；4.本案鳗鱼苗已经全部追回并发还被害人，未造成实际损害；5.上诉人钟金优系初犯，到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；6.上诉人钟金优家中有年迈的母亲及年幼且患有严重残疾的儿子需要抚养；7.原判判处罚金10万元过高。综上，请求二审法院依法改判。
原审被告人张新玉上诉提出：其没有参与盗窃密谋，也没有参与分赃；钟金优出租屋内的四个汽车座椅不是其的；其被抓获时没有抵抗；其使用的手机是苹果5而非苹果5S；本案赃物已返还被害人。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人张新玉的辩护人提出：1.本案被盗窃的鳗鱼苗已经全部返还被害人，没有造成被害人的经济损失；2.上诉人张新玉系初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院从宽处罚。
经审理查明，2016年4月12日22时许，上诉人钟金优经与上诉人张新玉、肖某科等人密谋后，由上诉人钟金优联系杨某驾驶车辆，搭�其及肖某科等人携带水桶等工具去到台山市广海镇部队三围养殖场304号鱼塘处，由钟金优、肖某科等人下水捕捞被害人徐某2饲养于此的日本鳗鱼苗193.6斤。得手后，上诉人张新玉依约驾驶号牌为粤Ｊ×××××小汽车到场将鳗鱼苗运至台山市水步镇金江酒店后的出租屋。次日，上诉人钟金优联系买家准备出售上述鳗鱼苗时被公安人员抓获，公安人员当场起获上述被盗鳗鱼苗并返还被害人。
经广东省鳗鱼业协会确认，上述涉案鳗鱼苗150尾/千克；经台山市价格认证中心鉴定，上述鳗鱼苗20元/尾。综上，上述鳗鱼苗价值290400元。
上述事实，有经原审庭审质证的以下证据予以证实：
1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书证实公安机关依法对钟金优等人盗窃鳗鱼案立案侦查。
2.公安机关出具的抓获经过证实，公安机关于2016年4月13日15�许在台山市水步镇金江酒店附近出租屋将涉嫌交易赃物鳗鱼苗的钟金优抓获；于同日18时许传唤张新玉。二上诉人均无自首、立功等情节。
3.公安机关出具的户籍资料证实上诉人钟金优、张新玉的身份情况以及二上诉人犯罪时均已年满十八周岁。
4.广东省鳗鱼业协会出具的情况说明证实，涉案鳗鱼苗经确认为日本鳗苗，重量是193.6斤，规格为150尾/千克，根据2016年的投苗价格水平，该规格鳗苗市场价格平均为20元/尾的情况。
5.机动车驾驶人信息表证实，号牌为粤Ｊ×××××的江淮牌HFC6500A1C8灰色小型汽车的所有人是张新玉。
6.公安机关提取的铺位租赁合同证实，台山市水步镇文华A区文华新村42号第1卡铺位由“刘焕”承租，租赁期限为2013年3月26日至2014年3月26日，“刘焕”的联系电话为158××××5993的情况。
7.公安机关提取的通话记录证实，钟金优使用的手机号码158××××5993与张新玉使用的手机号码132××××8662在2016年4月12日13时18分许、15时54分许、19时18分许有通话记录；钟金优的手机号码158××××5993与证人杨某的电话号码186××××9099于2016年4月12日16时39分许、19时19分许、19时36分许、22时45分许有通话记录；钟金优的手机号码158××××5993与证人刘某1的手机号码134××××6788于2016年4月11日、12日、13日均有通话记录。其中，于2016年4月13日12时06分许、14时03分许、14时37分许均有通话记录。
8.公安机关出具的情况说明证实：
（1）在位于台山市水步镇金江酒店附近的出租屋内搜获的四个汽车座椅，与张新玉被扣押的面包车汽车座椅款式相近，办案民警将张新玉面包车内的不锈钢水箱拆卸下来，再将出租屋内搜获的四个汽车座椅放置车内，发现该四个汽车座椅的螺丝安装位置�面包车的安装槽位一致，该四个汽车座椅的款式与面包车驾驶座的座椅款式一致。
（2）台山市公安局刑侦大队于2016年4月13日8时接报称台山市广海镇部队三围养殖场的鳗鱼被盗窃，立即展开侦查，并迅速排查出相关嫌疑人，获悉其中一嫌疑人叫张新玉，现租住在台山市台城城西789宾馆附近，于是侦查员于2016年4月13日16时许在台城城西789宾馆后的居民楼进行预伏，此时，侦查员看见张新玉上了停放在台城城西789宾馆门口的一辆小型货车（江淮牌银灰色小型货车，车牌粤Ｊ×××××），于是侦查员迅速上前将其控制，并出示工作证件，表明身份；期间张新玉有反抗的动作，侦查员将其控制后立即上手铐，为及时将其同伙一并抓获，在张新玉的供述、指引下，立即带张新玉到达其所居住的出租屋，在其出租屋内并没有发现盗窃鳗鱼的同伙或可疑物品，于是侦查员将张新玉带至台山市公安局办案中心作进一步调查。
（3）经台山市公安局110指挥中心系统查询，2016年4月12日至2016年4月13日，台山市范围内没有接到有关鳗鱼被盗窃的警情。
（4）经核查，台山市广海镇三围部队养殖场内现只有徐某2一户养殖鳗鱼，其他养殖户主要是养殖虾。
9.公安机关出具的现场勘验笔录及照片，物证及扣押清单证实，案发现场台山市广海镇部队三围养殖场及台山市水步镇金江酒店后出租屋的情况。其中，公安机关从台山市水步镇金江酒店后出租屋内扣押有鳗鱼鱼苗13袋共193.6斤、座椅4张；从上诉人钟金优处扣押苹果手机1台（手机号码为158××××5993）；在证人杨某处扣押了苹果手机2台（手机号码为186××××9099、135××××6193）等物；在上诉人张新玉处扣押了苹果手机1台（手机号码为132××××8662）、号牌为粤Ｊ×××××的灰色江淮牌汽车1辆。上诉人钟金优对被查获的鳗鱼、上诉人张新玉对被查获的车辆进行了指认。
10.台山市价格认证中心出具的关于鳗鱼苗的涉案物品价格鉴定结论书证实，涉案鳗鱼苗为日本鳗，规格为150尾/千克，鉴定基准日为2016年4月12日，鉴定价格是20元/尾。
11.被害人徐某2的陈述证实，2016年4月13日16时许，其发现自己管理的台山市广海镇部队三围养殖场304号鱼塘的塘边和排水沟有脚印，怀疑有人来偷过鱼苗。其养殖场内只有304号和404号鱼塘有鱼苗，其只发现304号鱼塘有被盗的痕迹。鱼苗应该是于2016年4月10日晚上至13日下午被盗的。304号鱼塘用于养殖鳗鱼的，其于2016年4月10日在该鱼塘一共下了160500尾鳗鱼苗，鱼苗的规格是每公斤150尾，每尾长约13厘米，每尾鳗鱼苗的价格20元。具体被盗的鱼苗其无法估算。
12.证人杨某的证言及辨认笔�证实，2016年4月12日19时许，钟金优打电话叫其驾车搭载钟金优、“玉新”、“华科”、“阿宾”等人，对方当时携带有水桶上车。在钟金优的指引下，其驾车去到广海镇的一片鱼塘。钟金优等人下车后叫其到外面等候，还说不要打电话给对方。后其驾车离开，一个半小时后，钟金优打电话叫其过去接人。其驾车返回原地将对方运载回水步镇金江酒店路口。23时许，到金江酒店附近的出租屋路边后，钟金优等人下车，其在车上等，5分钟后，钟金优等人返回，其将对方运载回台城。经辨认照片，其辨认出上诉人钟金优、“华科”（冯某科）、“玉新”（肖某）、“阿宾”（肖某）。
13.证人肖某的证言及辨认笔录证实，2016年4月12日15时许，其与钟金优、“科长”、“飞飞”坐“小玉”的车去广海镇，晚上就去到一个养殖场。肖某和钟金优、“科长”、“飞飞”走进养殖场，钟金优拿着网，“飞飞”拿着沙袋。其在养殖场的一张干塘等，“金优”、“科长”、“飞飞”去干什么就不清楚了。约一个小时，他们三个人背着两袋东西回来，并将两袋东西装进“阿玉”驾驶的面包车，工具也放到该车上。经辨认照片，其辨认出钟金优、阿玉”（张新玉），“科长”（冯某科），“小玉”（杨某）。
14.证人刘某1的证言证实，2016年4月13日13时许，其接到一个尾数为993的手机打来电话说对方有几千条鳗鱼苗要卖。其与对方约好在台山市水步镇金江酒店交易。其叫“阿健”载其去到金江酒店路边并回拨了对方号码。约过了几分钟，一名广西口音男子走过来将其等人带到一出租屋门前停下，当时屋内还有一名男子，地面放着打好包装的鱼苗袋。其等人刚下车，公安机关就将其与“阿健”及广西口音男子抓住，屋内的男子则逃跑�。
15.证人俞某的证言证实，其于2016年4月13日13时30分驾车搭载刘某1去到水步镇金江酒店附近帮刘某1拉货的情况。印证刘某1的供述。
16.证人刘某2的证言及辨认笔录证实，其于2013年3月26日开始将位于台山市水步镇文华A区文华新村42号第一卡铺位出租给钟金优，钟金优在铺位内建了2个水池，其见过几次钟金优等人在水池放养鳗鱼。其有与对方签订铺位租赁合同，钟金优自称“刘焕”，电话号码是158××××5993。经辨认照片，辨认出“刘焕”就是钟金优。
17.证人曾某的证言证实，其于2016年7月6日被羁押在台山市看守所1仓，同仓的一名嫌疑人自称参与盗窃鳗鱼，并说他在审讯的时候什么也不承认，只说负责开车，没有进去偷，很快就会被释放。
18.证人刘某4的证言证实台山市广海镇部队三围附近只有一家鳗鱼养殖场。
19.上诉人钟金优的供述及辨认笔录证实，2016年4月12日21时许，其与“高佬”、“阿南”相约去广海偷鳗鱼。其打电话给“牛哥”要租“牛哥”的车前往。“牛哥”来到后，其与“高佬”、“阿南”还有一个不认识的男子拿着水桶和抓鱼的工具上了“牛哥”的车，5人去到广海镇。同时，其还打电话给张新玉邀请张新玉一起去广海偷鳗鱼，张新玉负责驾车运载偷来的鳗鱼。之后，其等人来到广海镇的一个鱼塘处，其与“高佬”、“阿南”及不认识的男子下车去偷鳗鱼，而张新玉、“牛哥”先驾车离开。偷好鳗鱼后，其打电话叫张新玉驾驶他的面包车将鳗鱼运回到台山市水步镇金江酒店后面的出租屋里。接着，其再打电话叫“牛哥”来接其4人回去。民警从上述出租屋扣押的鳗鱼就是其等人盗窃回来的鳗鱼，等鳗鱼卖了后，其支付给“牛哥”租车费用后再由其与、“阿南”、�高佬”、不认识的男子及张新玉平分。次日中午，钟金优联系买家来收购鳗鱼，买家开着一辆面包车来到，其带着对方进去放鳗鱼的出租屋，后公安人员来到将其等人抓获。经辨认照片，其辨认出张新玉，“牛哥”（杨某）。
20.上诉人张新玉的供述证实，2016年4月12日20时许，“金优”打电话让其驾车到广海镇烽火角桥头帮忙运载偷来的鳗鱼，其答应了对方并驾驶自己号牌为粤Ｊ×××××的灰色江淮牌汽车去广海。20时30分许，其到广海镇码头将车内的箱子装满水，后到烽火角桥头等。23时许，“金优”打电话让其驾车到鱼塘拿鱼。其驾车到鱼塘后，“金优”等人将鳗鱼苗全部装入其车内。其驾车到了水步的出租屋，将鳗鱼倒入出租屋的水池里。“金优”的电话号码是158××××5993。
以上证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人钟金优及�辩护人所提辩解、辩护意见，经查：1.上诉人钟金优、张新玉的供述印证存放于台山市水步镇文化A区文化新村42号第1卡铺位水池内的鳗鱼苗即为案发当晚所盗窃的鳗鱼苗，足以认定。虽上诉人钟金优二审期间突然翻供称其等人将案发当晚所盗窃的鳗鱼苗倒入水池前该水池内已寄养有其他鳗鱼苗，为便于区分其等人将盗窃来的鳗鱼苗数清有1820多尾后倒入池中，但上诉人钟金优、张新玉在侦查、审查起诉、一审阶段均未提及该重要情节，该翻供内容没有合理之处且与在案证据不符，本院不予采信；2.公安机关提取的铺位租赁合同证实台山市水步镇文化A区文化新村42号第1卡铺位由“刘焕”承租，出租人刘某2指证并辨认出“刘焕”即为本案上诉人钟金优，与租赁合同上载明的联系电话为钟金优的手机号码相互印证，足以认定；3.上诉人钟金优到案后对其下水盗捕鱼苗的事实供认不讳，与肖某、杨某的证言相互印证，钟金优所提其未参与下水捕鱼的辩解意见与事实不符，本院不予采纳；4.台山市价格认证中心及其鉴定人均具有相应的鉴定资质和资格，该中心在广东省鳗鱼业协会确认涉案鱼苗为鳗鱼苗的基础上，根据相关的证据材料，按照法定的鉴定程序，对涉案财产作出合理的价格鉴定意见，并无不当。辩护人认为该鉴定意见错误，并未能提供相应的反证线索或者材料，本院不予采纳；5.上诉人钟金优被查获的手机，系供上诉人钟金优盗窃犯罪使用的个人财物，依法应认定为作案工具，原判依法判处没收，理据充足；6.本案鳗鱼苗由公安机关依法起获并返还被害人，并非由上诉人自行退赃且超出上诉人意志以外，辩护人据此要求从宽处罚依法无据；7.上诉人钟金优系初犯，到案后如实供述自己罪行，原判在量刑时已充分考虑上述量刑�节，并据此对上诉人钟金优从轻处罚，现辩护人再据此提出从轻处罚请求，本院不予支持。
对上诉人张新玉及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查：1.上诉人钟金优、张新玉在侦查阶段的供述相互印证，二上诉人在实施盗窃前就盗窃的时间、地点、分工等内容作出明确约定，上诉人张新玉辩称其没有参与密谋的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳；2.公安机关查获本案鳗鱼苗违背上诉人张新玉的主观意愿，且鳗鱼苗追回并不影响上诉人张新玉盗窃既遂的犯罪形态，辩护人据此要求从宽处罚依法无据；3.上诉人张新玉系从犯、当庭自愿认罪等量刑情节原判在量刑时已予充分考虑，并据此作出从轻处罚，现辩护人再据此提出从宽处罚请求，本院不予重复评价。
综上，上诉人钟金优、张新玉主观上具有非法占有的目的，客观上实施了盗窃行为，其行�已符合盗窃罪的构成要件，原审法院在法定刑幅度内对二上诉人进行处罚并无不当，上诉人钟金优、张新玉及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟金优、张新玉无视国家法律，盗窃他人财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应惩处。上诉人钟金优在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人张新玉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；上诉人张新玉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钟金优、张新玉及其辩护人所提辩解、辩护意见均理据不足,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回�诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 北
审 判 员 翁儒科
代理审判员 黄凤珍
二○二○一七年三月八日
书 记 员 林燕玲