河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1856号
上诉人（一审被告、反诉原告）：许昌亮源焦化有限公司。住所地襄城县紫云镇孙祠堂村。
法定代表人：张博维。
委托诉讼代理人：方晓兵，男，1982年2月25日生，汉族，住襄城县。该公司行政人事经理。
委托诉讼代理人：王玉光，河南法学汇信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：河南星荣建筑工程集团有限公司。住所地安阳县崔家桥镇政府院内。
法定代表人：申伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张素平，河南金骏腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海元，男，1962年12月19日生，汉族，住安阳市殷都区。该公司职工。
上诉人许昌亮源焦化有限公司（以下简称亮源焦化公司）因与被上诉人河南星荣建筑工程集团有限公司（以下简称河南星荣建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄城县人民法院（2017）豫1025民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亮源焦化公司的委托诉讼代理人方晓兵、王玉光、被上诉人河南星荣建筑公司的委托诉讼代理人张素平、李海元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亮源焦化公司上诉请求:1、裁定撤销原判决，发回重审或者查清事实后改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求；2、改判支持上诉人一审反诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案是被上诉人将双方之间滚动结算的工程款拆分为按不同项目结算，虚列临时项目，故意制造部分工程项目拖欠工程款的现象，通过分批分期起诉，最终使上诉人超额支付工程价款的恶意诉讼，上诉人认为应将双方之间未进行正式结算的5个合同统一结算，公平公正处理双方之间的纠纷，一审法院认定事实不清，应发回重审或者查清事实后改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。
一、上诉人、被上诉人共计签订6个工程项目，除《2#焦炉基础机器配套辅助土建工程》属固定总价合同外，其余5个工程项目都按工程量验收确认签证凭证据实结算，5个据实结算的工程项目都未经双方竣工结算。1、2011年1月3日，上诉人、被上诉人签订《亮源焦化公司2#焦炉工程施工合同》，工程造价人民币880万元。2、2010年3月25日，上诉人、被上诉人签订《消烟除尘地面站基础土建工程》，第三条工程结算方式及付款方法：“结算依据：工程施工图、工程量验收确认签证凭证”，“付款方法：每单项工程结束后，按实际工程量结算”。3、2010年4月25日，上诉人、被上诉人签订《污水处理基础土建工程施工合同》，第三条工程结算方式及付款方法：“结算依据：工程施工图、工程量验收确认签证凭证”，“付款方法：每单项工程结束后，按实际工程量结算”。4、2010年5月18日，上诉人、被上诉人签订《精煤大棚南精煤场、焦场北侧地面硬化工程》，第三条工程结算方式及付款方法约定：“以被上诉人最终完成的合格工程量结算”。5、2010年10月10日，上诉人、被上诉人签订《粗苯、硫铵、油库、脱硫等土建工程建设工程施工合同书》，第三条工程结算方式及付款方法：“结算依据：工程施工图、工程量验收确认签证凭证”，“付款方法：每单项工程结束后，按实际工程量结算”。6、2013年2月27日，上诉人、被上诉人签订《1*65孔4350型焦炉二期窖炉工程承包合同书》，第二条工程承包方式和工程款结算方法：“本工程承包总价：“砌筑耐火砖现金单价180元/吨（不含税），工程量按实际进厂重量计量为准（不含耐火泥、脚手架、喷漆料等其他砌筑材料）”，红砖的吨位按耐火砖砌筑价格结算。
上述6个工程项目，除1为固定总价合同经法院判决外，其余2、3、4、5、6份合同都未经双方竣工结算，无法确定工程价款，本次被上诉人有选择的挑2、3、5起诉，其目的是利用自行拆分的已付款书面材料，获得超额工程款。
二、被上诉人自行拆分16245531.46元工程款所属合同没有任何事实根据。2015年4月30日书面材料虽加盖上诉人财务专用章，但上诉人有确凿的证据可以推翻书面材料所记载的内容。1、上诉人的财务人员可以证实，上述书面材料是被上诉人自行区分，假借兑账名义骗取上诉人财务人员盖章确认的，实际情况是为诉讼而有意准备的，从来源上应区别于双方之间对合同进行结算、对付款进行清算得出的证据；2、上诉人的财务支付凭证没有显示付款所属合同；3、从书面材料记载的内容来看也有虚假部分，其中的化验室地坪、除尘机化产区挖电缆沟、化产工段管道支架基础工程等与上诉人自认的付款都有重复，更加荒唐的是部分项目更是连工程名称都没有，直接虚列付款内容；4、上诉人、被上诉人多个工程基本同时进行，按照常理不可能区分是支付的哪一个具体工程款；另外在后的工程先结清工程款也不符合日常生活经验。
综上，双方付款没有按项目区分，上诉人总计支付工程款10363531.46元（扣除固定总价合同经判决确认的5882000元），涉案2、3、5三个据实结算工程经鉴定工程造价为9580714.52元，上诉人支付款项远超涉案工程鉴定价款，应当驳回原告诉讼请求。
三、上诉人与被上诉人之间涉案工程并未经过结算，双方完成结算是付款的前提，上诉人不存在逾期支付工程款的事实。上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中约定：每单项工程结束后以工程施工图、工程量验收确认签证凭证据实结算，因此确定工程量、被上诉人提交结算报告是付款的前提，从上诉人提交的付款凭证可以看出，双方之间一直滚动结算工程款，上诉人不存在逾期支付工程款的情形，双方的工程结算在本案中才予以确定，故利息起计时间应从判决生效之日起计算。
四、涉案工程质量不符合约定，经上诉人催告后，被上诉人拒绝修理、返工或者改建，应当减少支付工程价款并赔偿上诉人损失。1、2018年3月20日河南顺成建设工程管理有限公司“关于襄城县人民法院七里店法庭对豫顺司鉴[2017]质鉴字第30号鉴定意见书询问意见的回函”第三条：“所鉴定的构筑物既不完全属于《建设工程质量管理条例》第40条的第一款，也不属于第二款”，表明鉴定事项部分属于地基基础和主体结构，但河南顺成建设工程管理有限公司并没有区分哪些属于地基基础和主体结构，人民法院应依法认定。2、从质量缺陷事实来看，池壁竖向开裂，鉴定意见也表明，属于施工质量缺陷造成，此质量问题严重影响使用，不符合该类物品一般使用功能要求，属于主体结构质量缺陷。
五、本案存在鉴定机构不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，应当发回重审。1、根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定、河南省司法厅“河南省2017年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册”内容显示，河南顺成建设工程管理有限公司不具有司法鉴定资格。2、2014年11月20日，被上诉人向上诉人报送涉案三个合同的《工程预算书》，涉案三个合同总价款为8864794.8元，双方对数额并没有争议，无须进行鉴定，被上诉人隐瞒这一事实，导致鉴定程序严重违法。3、2018年3月20日河南顺成建设工程管理有限公司“关于襄城县人民法院七里店法庭对豫顺司鉴[2017]质鉴字第30号鉴定意见书询问意见的回函”第三条：“所鉴定的构筑物既不完全属于《建设工程质量管理条例》第40条的第一款，也不属于第二款”，其模棱两可的鉴定意见明显无法律依据，属于司法鉴定人主观臆断。综上，一审法院认定事实不清，鉴定程序违法，请求贵院支持上诉请求。
河南星荣建筑公司辩称，1、上诉人歪曲本案事实。关于上诉人提到的六个合同，我们起诉三个是因为另外三个已经履行完毕。我们仅需对未结算的三个进行对账。2、上诉人称是我们自行区分，其实不存在自行区分一说，本身是签订了不同的合同，就应当按照合同履行。如果不按照合同，怎么履行上诉人没告知。3、上诉人说以对账为由让他们财务人员加盖公章属于片面理解，上诉人这句话已经承认了双方已经对账，现在又不认可，明显为了拖延时间。4、本案涉及的工程已经经过合法鉴定，上诉人也参与了鉴定，是双方自愿选定的鉴定机构，不能因为结果出来之后上诉人认为对其不利而反悔。5、工程质量问题在一审当中已经审理，并且相应的机构进行了鉴定。6、鉴定程序不存在任何违法，鉴定程序是双方共同委托共同选择的，不是单方指定的，对于双方共同选定的鉴定机构，应该认可鉴定结果。
河南星荣建筑公司向一审法院起诉请求：要求亮源焦化公司支付工程款3480714.52元及利息，利息自2011年4月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日。诉讼费、鉴定费、评估费等由被告承担。
亮源焦化公司向一审法院反诉请求：要求河南星荣建筑公司赔偿其承建的三项工程地基基础工程和主体结构质量缺陷而造成的损失100万元及本案全部诉讼费用。
一审法院查明：原告河南星荣建筑公司与被告亮源焦化公司于2010年3月25日、4月25日、10月10日分别签订《建设工程施工合同书》各一份，由原告分别承建被告的消烟除尘地面站基础土建工程、污水处理基础土建工程和粗苯、硫胺、油库、脱硫等土建工程。
2010年7月25日，双方完成消烟除尘地面站基础土建工程的交接。
2010年11月13日，双方完成化产工段部分基础工程的交接。
2011年4月20日，双方完成废水处理工程的交接。
2013年6月5日，原告将其公司名称由安阳市荣星建筑安装有限公司变更为河南星荣建筑公司。
经原告河南星荣建筑公司申请，法院委托河南立恒工程管理咨询有限公司对原告承建的消烟除尘地面站基础土建工程、污水处理基础土建工程和粗苯、硫胺、油库、脱硫等土建工程进行工程造价鉴定。2017年10月12日，该公司作出豫立恒（2017）鉴字第008号工程造价司法鉴定意见书，认定三项工程总造价为9580714.52元，原告支付鉴定费100000元。
经被告亮源焦化公司申请，法院委托河南顺成建设工程管理有限公司对原告承建的三项工程是否存在质量缺陷进行鉴定。2018年1月8日，该公司做出豫顺司鉴（2017）质鉴字第30号工程质量司法鉴定意见书。认定隔油池、调节池、好氧池（即缺氧池、A/O池）、沉淀池（即污泥浓缩池）、空压机房（即空压站）五项存在质量缺陷。
2018年1月26日，原告河南星荣建筑公司以无力支付农民工工资为由申请先予执行工程款1500000元。2018年1月30日，法院以工程正在进行质量损失金额鉴定，当事人之间权利义务关系不明为由裁定驳回其先予执行申请。
2018年3月20日，河南顺成建设工程管理有限公司针对法院对豫顺司鉴（2017）质鉴字第30号工程质量司法鉴定意见书的第六项鉴定意见1、隔油池……2、调节池……3、好氧池（即缺氧池、A/O池）……4、沉淀池（即污泥浓缩池）……是否属于地基基础工程和主体结构工程的询问意见出具书面回函：所鉴定的构筑物既不完全属于《建设工程质量管理条例》第40条的第一款，也不属于第二款，应属于其他项目，保修期限双方约定。在双方无明确约定时，因是渗漏问题引起的纠纷，宜参照第二款最严厉的部分执行。
另查明，原告河南星荣建筑公司自认被告亮源焦化公司已支付工程款610万元
一审法院认为，原告河南星荣建筑公司按照合同约定完成了消烟除尘地面站基础土建工程、污水处理基础土建工程和粗苯、硫胺、油库、脱硫等土建工程的建设，被告亮源焦化公司应依照合同约定支付工程款。关于应支付工程款的数额，依据河南立恒工程管理咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，原告承建的工程总造价为9580714.52元，原告自认被告已支付6100000元，故被告应支付的工程款为3480714.52元。对于被告辩称应付工程款应扣除未施工部分，因在工程造价鉴定过程中鉴定机构已对该问题进行回复处理，故对被告的辩称不予采纳。被告辩称已支付的工程款不止610万元，但其未提供证据，不予支持。被告辩称因原告的过错造成工程质量不符合约定，原告又拒绝修理、返工或者改建，被告做为发包人可以请求减少支付工程价款，因被告未提供证据证明原告拒绝修理、返工或改建，对其辩称不予支持。对于原告的利息请求，其要求自2011年4月20日（三项工程最后一项交接之日)起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日,符合法律规定，予以支持。对于被告亮源焦化公司的反诉请求，根据鉴定机构的回复及《建设工程施工条例》第四十条第一款第二项的规定，法院认为工程保修期应为五年，现原告承建的三项工程均已超出保修期，故对其反诉请求，不予支持。据此，判决：一、被告许昌亮源焦化有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南星荣建筑工程集团有限公司工程款3480714.52元及利息。利息计算办法：自2011年4月20日起按照中国人民银行规定的同期五年期贷款基准利率计算至本判决生效之日止。二、驳回反诉原告许昌亮源焦化有限公司的反诉请求。案件受理费34645元、反诉费6900元，鉴定费100000元，共计141545元，由被告（反诉原告）许昌亮源焦化有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人在二审中提交如下证据：1、签订的另外合同三份（共六份合同）。证明其中一份是固定合同总价，其余五份是据实结算。2、付款凭证。证明每一笔没有对应到具体合同。3、判决书一份，案件已经执行完毕。证明2015年2月9日起诉，起诉后双方进行对账，本案出具的对账单有违常理。4、证人赵某出庭作证。证明对账单是被上诉人欺骗公司财务加盖的公章。被上诉人的质证意见是：1、对三份合同的真实性无异议，但与涉案的三份合同没联系。另外，该三份合同都已经付过帐。同时，提供的合同不完整，没有提供工程验收单。2、对付款凭证不认可，上诉人把六份合同的付款单混在一起，没有办法分清。有些回单没有公章，也没有我方签字，我们只认可双方对账签字的项目。3、对判决书的真实性没有异议，但是与本案涉及的三份合同无关，也不能证明上诉人的证明目的。4、对证人证言不予认可。首先，对账单不是我们拿过去盖章的，是上诉人直接打印出来的。证人证言逻辑不符合事实，其付款不可能没有任何依据，其每次打款数额基本上都对应所建设的项目，并不是随意打款的。另外，证人是上诉人的员工具有利害关系，故不认可证言。被上诉人在二审中提交如下证据：六份合同、验收报告、收款凭证。证明工程都已经验收完工，而且收款单均注明了所收款项的项目。上诉人的质证意见是：对收据之外的证据没有异议，单据都是连号，对方不可能只针对我们一个公司出具收据。
本院对二审中双方证据作如下认证：上诉人的证据1、3与本案不具有关联性，不予认定。证据2非新证据且被上诉人对未盖章、签字的不予认可，故本院不予认定。证据4证人系上诉人的财务工作人员，与其有利害关系，本院不予认定。被上诉人提供的证据非新证据，本院不予认定。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、鉴定结论是否能作为本案定案依据，鉴定程序是否符合法律规定。2、一审判决上诉人支付被上诉人工程款3480714.52元及利息是否适当。关于焦点1，本案涉及的两份鉴定结论，均是经各方向一审法院申请，由一审法院组织双方选定有资质的鉴定机构后委托作出的，而且双方对鉴定结论均进行了质询，故一审鉴定程序符合法律规定，鉴定机构作出的结论可以作为本案的定案依据。关于焦点2，被上诉人河南星荣建筑公司按照合同约定完成了消烟除尘地面站基础土建工程、污水处理基础土建工程和粗苯、硫胺、油库、脱硫等土建工程的建设，双方也完成了交接，上诉人亮源焦化公司应依照合同约定的按实际工作量，及时据实支付工程款。在双方对应付工程款无法形成一致意见的情况下，被上诉人申请法院委托鉴定机构依据实际工作量对工程的总造价进行鉴定。同时，一审法院根据鉴定结论在扣除被上诉人认可已支付工程款的基础上，判决上诉人支付被上诉人工程款3480714.52元及利息适当。关于上诉人认为被上诉人自行拆分、不存在拖欠工程款以及工程存在质量问题等上诉理由，因与事实不符合且无证据支持，本院不予采信。
综上，许昌亮源焦化有限公司的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34645元，由上诉人许昌亮源焦化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一八年六月二十六日
书记员 张 标
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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