上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第211号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告单位上海电力机械厂。
诉讼代表人王旭。
被告人全某某。
辩护人云惟斌，上海市大华律师事务所律师。
被告人胡某某。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉（2015）180号起诉书指控被告单位上海电力机械厂犯单位受贿罪、被告人全某某、胡某某犯单位受贿罪、贪污罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被告单位上海电力机械厂的诉讼代表人王旭、被告人全某某及其辩护人云惟斌、被告人胡某某到庭参加诉讼。期间，根据法律的规定，本案延期审理。本案经本院审判委员会决定，现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：
单位受贿罪
被告单位上海电力机械厂系上海电力建设有限责任公司（国有公司，位于本市徐汇区高邮路XXX号）下属的国有企业。被告人全某某自2002年2月至2013年9月担任该厂厂长，全面负责该厂生产、经营及财务等各项事务，被告人胡某某自2002年2月起担任该厂副厂长，分管市场经营、财务管理及物资供应。
2007年5月，被告人全某某、胡某某等人共同决定，在被告单位上海电力机械厂外发加工、原材料采购等业务活动中，向相关业务单位索要回扣，用于日常业务开销及职工福利，同时决定由该厂办公室主任陆某某（另案处理）在单位账外设立账户保管上述钱款、记录详细收支，并由被告人胡某某进行监管、被告人全某某审核批准。
2008年8月至2013年2月间，被告单位上海电力机械厂多次向XX钢构（苏州）有限公司（简称XX公司）、无锡市XX机械有限公司（简称XX公司）、上海XX锻造有限公司（简称XX公司）、上海XX废旧物资回收站（简称XX回收站）等单位索取回扣款，共计人民币219万元，大部分以现金或转账方式存入陆某某名下的建设银行卡内（账号为：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）具体如下：
1、2008年10月至2013年2月间，XX公司根据被告单位上海电力机械厂要求，通过公司或下属常熟分公司先后多次将总计人民币138万元回扣款以现金方式或银行转账方式给予被告单位上海电力机械厂，后由陆某某将该笔钱款入单位“小金库”。
2、2011年1月，XX公司根据被告单位上海电力机械厂要求，将人民币22万元回扣款现金给予被告单位上海电力机械厂，后由陆某某将该笔钱款入单位“小金库”。
3、2008年9月至11月，XX公司根据被告单位上海电力机械厂要求，分三次将金额为人民币19万元、10万元、10万元，共计人民币39万元回扣款现金给予被告单位上海电力机械厂，后由陆某某将该笔钱款入单位“小金库”。
4、2008年8月至2009年9月，XX回收站根据被告单位上海电力机械厂要求，分四次将共计人民币20万元的回扣款现金给予被告单位上海电力机械厂，后由陆某某将该笔钱款入单位“小金库”。
上述共计人民币219万元，均被上海电力机械厂用于购买金条、消费卡、活动费、工作总结会嘉奖等日常业务开销及职工福利。
贪污罪
2013年9月，被告人全某某在卸任被告单位上海电力机械厂厂长前，利用全面掌控单位“小金库”钱款的职务便利，伙同被告人胡某某和陆某某，将历年“小金库”结余的交通卡（价值人民币15，000元系非上述单位受贿款购买）、消费卡（价值人民币8，000元）、90克金条（共计价值人民币26，910元）予以共同侵吞，共计价值人民币49，910元。其中，被告人全某某分得价值人民币5，000元的交通卡、价值人民币2，000元的消费卡、50克金条（合计价值人民币21，950元）；被告人胡某某分得价值人民币5，000的交通卡、价值人民币2，000元的消费卡、20克金条（合计价值人民币12，980元）。
2014年11月6日、7日，被告人全某某、胡某某在本院侦查部门向其了解情况时，均分别主动交代了上述犯罪事实。
公诉机关认定被告单位上海电力机械厂、被告人全某某、胡某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十二条、第九十三条第二款、第三十一条、第三十条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，应当分别以单位受贿罪追究被告单位上海电力机械厂、全某某、胡某某的刑事责任；以贪污罪追究被告人全某某、胡某某的共同犯罪的刑事责任，并予以数罪并罚。同时认定被告单位上海电力机械厂、被告人全某某、胡某某均系自首。提请本院依法审判。
被告单位上海电力机械厂的诉讼代表人王旭、被告人全某某、胡某某对起诉书指控的犯罪事实及认定的罪名均无异议。
被告人全某某的辩护人认为被告人分到的财物系单位受贿罪中单位所受钱款的变相处分，不构成贪污罪；被告人系自首，愿意退赔赃款赃物，建议法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
经本院审理查明的事实与公诉机关指控的上述事实一致，并有证人陆某某、张甲、王某某、蒋某某、吴某、袁某某、夏某某、李某某、张乙、奚某某、黄某某、陈某、周某某、饶某某等人的证言，上海电力机械厂工商登记材料、任职通知、干部任免审批表、职工退休（退职）审批表，黄金金价挂牌价格证明、建设银行对账单，陆某某提供的“小金库”相关记账记录，上海电力机械厂提供的同相关单位业务往来明细账及相关情况说明、扣押文件清单、调取证据清单，上海司法会计中心司法鉴定意见书及被告人全某某、胡某某的供述等证据予以证实，足以认定。
针对本案主要的争议焦点，本院作如下评判：
一、被告人全某某是否构成贪污罪。
根据庭审查明的事实以及公诉机关出示的相关证据，证实被告单位上海电力机械厂“小金库”结余4.9万余元财物，其中1.5万元的交通卡系上海电力机械厂公款购买后由陆某某保管，应属于国有财产；剩余3.4万余元的财物，虽系被告单位受贿款所购，但仍属受被告单位保管的公共财产，且被告人全某某等人并没有用于单位的经营活动，而私自予以侵吞，符合贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪追究被告人全某某等人共同犯罪的刑事责任。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
二、被告人全某某是否可宣告缓刑。
被告人全某某作为被告单位上海电力机械厂厂长，决定向相关业务单位索要回扣人民币219万元，情节严重，并将剩余财物予以瓜分侵吞，严重违背了国有公司及其工作人员的廉洁性。综合被告人全某某在犯罪中的作用，犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度，辩护人提出对被告人适用缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告单位上海电力机械厂在经济往来中索取相关业务单位回扣人民币219万元，情节严重，被告人全某某、胡某某系直接负责的主管人员，对其中215.5万余元承担刑事责任，其行为均已构成单位受贿罪；被告人全某某、胡某某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，伙同他人共同侵吞单位共计价值人民币4.9万余元的财物，其行为又构成贪污罪，且系共同犯罪，应予以数罪并罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告单位上海电力机械厂、全某某、胡某某系自首，且已退赔赃款赃物，依法均予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十二条、第九十三条第二款、第三十一条、第三十条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位上海电力机械厂犯单位受贿罪，判处罚金人民币十万元。
（罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人全某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年11月5日止。）
三、被告人胡某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年八个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月。决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告单位及被告人的违法所得予以追缴。
胡某某，在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱锡伟
人民陪审员 崔超豪
人民陪审员 黄树芝
二〇一五年八月十九日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
……
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。