河南省郑州市管城回族区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）管民再初字第5号
抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
原审原告翟某某，男，1972年2月28日出生，汉族。
委托代理人王辉，河南新动力律师事务所律师。
原审被告河南天达实业发展有限公司。住所地郑州市。
法定代表人刘柱，总经理。
原审原告翟某某诉原审被告河南天达实业发展有限公司（简称天达公司）合同纠纷一案，本院于2013年12月12日作出的（2013）管民二初字第143号民事判决已经发生法律效力。2015年9月25日，河南省郑州市人民检察院以郑检民（行）监（2015）41010000299号民事抗诉书向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉，郑州市中级人民法院于同年11月25日作出（2015）郑民抗字第14号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派代理检察员姜浩、杨冉出庭履行职务，原审原告翟某某及其委托代理人王辉到庭参加诉讼。原审被告天达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2013年1月5日，原审原告翟某某起诉诉称：原、被告于2008年6月3日签订《营业房及商铺使用权转让合同》，合同约定被告将光彩市场二层东区2排12号转让给原告从事经营使用，转让期限2008年6月1日起至2014年10月30日止，使用权转让费179000元，同时收取原告押金5000元。合同签订后，原告依约履行义务，由于被告原因，致使市场不符合要求，一直处于停业状态，合同一直未实际履行。由于被告未向原告提供达到经营条件的商铺，已构成根本违约。请求判令：1、解除原、被告签订的营业房及商铺使用权转让合同；2、被告返还原告使用权转让费179000元、押金5000元，并从起诉之日起至给付完毕之日止，按照银行同期贷款利率支付利息；3、被告向原告支付违约金1790元；4、被告承担诉讼费。
原审被告天达公司辩称：1、合同签订后，被告依约交房，原告违约不正常营业至今，原告要求解除合同，没有道理。2、被告交付了商铺，原告投资后不开门经营，损失是其自身原因造成。商场2008年开业至今正常经营。被告没有占用原告商铺，原告随时可进场经营。原告行为也给被告造成损失，每天水、电、空调、保洁、保安等物业服务，就是有一户营业，被告也要保证服务。原告租赁商铺至今未向被告交纳物业费用，这些费用都是被告承担。原告要求被告返还转让费，没有道理。3、合同期限尚未到期，不存在押金退还问题。4、原告违约在先，被告没有违约行为，原告要求被告支付违约金，没有法律依据。
原审查明，2008年6月3日，原、被告签订《光彩营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：被告将自已所属的光彩市场二层东区2排12号营业房或商铺使用权转让给原告从事服装、服饰等经营使用，营业房或商铺使用权转让期限六年5个月，自2008年6月1日起至2014年10月30日止（含装修期）。使用权转让费共计179000元，原告应当在合同签订之日一次性支付被告。合同签订时，原告向被告交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，原告如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠被告水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，被告在扣除有关费用后，余额退还原告。被告保证原告的正常经营秩序，为原告提供良好的经营环境。被告负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。被告负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由原告负责。原告享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前即2006年10月3日、2006年12月18日原告分别向被告交付13万元、3070元。2006年2月19日，原告向被告交付水电押金5000元。被告也于2008年5月将商铺交与原告。后被告对原告商铺进行了简装，简装后又交与原告。由于原告认为被告提供的商铺不具备经营条件，被告将同一商铺同时出租给两家以上商户，造成合同始终无法履行。原告起诉要求解除合同、被告承担违约责任。
另查明，原告提交的2006年9月28日收据上显示：“今收到闫朝栓人民币5000元系付会员费。”该收据上“转入房款中”及“翟某某”字样系后来添加上的。原告陈述上述款项系原告交付被告的费用，收据上添加的字系被告财务人员所写。被告对原告的陈述不予认可。
在诉讼过程中，原告提供电视台视频光盘，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，被告将商场三楼封起来。视频显示通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。原告提供的视频光盘还显示，有业主侯女士反映被告未经其同意将其商铺转租给他人。被告认为视频光盘中显示的人物不是原告，不能证明被告对原告所租用的商铺有转租行为。
另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与被告产生纠纷，并在本院进行诉讼。
原审认为，原、被告签订的《光彩营业房及商铺使用权转让合同》合法有效。原告依约向被告支付了商铺使用权转让费，被告也向原告交付了商铺，合同已实际履行。在合同履行期间，原告商铺所在的楼层客源少，生意冷清，这是原告应自行承担的经营风险。被告在合同履行期间亦存在关闭步梯通道，关闭电梯的行为。但根据原告提交的视频资料，其上显示被告从2012年6月将商场通往三楼的楼梯卷闸门关闭、电梯关闭以及其它业主反映被告存在转租行为，与原告所在的二层商铺无关，并不影响原告商铺的经营。因此，原告提供的证据不能证明被告存在的行为致使其商铺不能正常经营，使其不能实现合同目的。原告要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及要求被告支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。由于双方合同期限未到，仍需继续履行，原告要求被告返还使用权转让费、押金，理由不当，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告翟某某的诉讼请求。案件受理费4116元，由原告翟某某负担。
检察机关抗诉认为：1、被告天达公司应当对其向原告翟某某交付的商铺具备合同约定的经营条件负举证责任，天达公司举证不足，应承担相应的不利后果；2、郑州市中级人民法院二审审理李军与天达公司合同纠纷一案所作（2014）郑民四终字第456号民事判决认定“光彩市场从2008年开始不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业，但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况”的事实，证明被告天达公司未向原告翟某某提供达到经营条件的商铺，构成根本违约，根据我国《合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”的规定，原告翟某某有权要求解除合同。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
原审原告翟某某认为抗诉意见成立，要求撤销原审判决，解除原、被告之间签订的合同，并由原审被告返还原审原告所付款项并支付违约金。
原审被告天达公司未到庭，也未对抗诉提出答辩意见。
经再审审理查明，2008年6月3日，原审原告翟某某与原审被告天达公司签订光彩市场《营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：天达公司将自已所属的光彩市场二层东区2排12号营业房或商铺使用权转让给翟某某从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用；转让期限6年5个月，自2008年6月1日起至2014年10月30日止（含装修期）；使用权转让费共计179000元，翟某某应当在合同签订之日一次性支付给天达公司，并向天达公司交付水电和公共设施安全保证金5000元；合同期满时，翟某某如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠天达公司水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，天达公司扣除有关费用后，将余额退还给翟某某；天达公司保证翟某某的正常经营秩序，为原告提供良好的经营环境，天达公司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务，并负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修；翟某某申领经营证照，并负责营业房和商铺的内部装修及设施检查和维修，享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理；违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。原审原告翟某某于合同签订之前即2006年10月3日、同年12月18日分别向原审被告天达公司交付商铺使用权转让费130000元、3070元，并于同年2月19日交付水电等费用押金5000元。原审被告天达公司将涉案商铺房门钥匙交给了原审原告翟某某。
2010年12月29日，原审原、被告签订《托管协议书》一份，约定：翟某某将光彩市场二层东区2排12号商铺委托给天达公司管理；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间翟某某未经天达公司同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺托管期间，翟某某不需交纳任何管理费用，天达公司统一支配托管期间所收租金等费用，用于对市场的宣传和改造。
另查明，涉案商铺交付给原审原告之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，原审被告承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即到2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
以上事实，有当事人提供的转让合同及托管协议书、收据、天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位、装修改造通知及会议纪要、商场开业活动安排表及宣传材料、媒体报道和相关部门对有关问题的处理材料等主要证据在卷证明，应予认定。
原审原告翟某某提交的2006年9月28日天达公司收据载明“今收到闫朝栓人民币5000元，系付会员费”，翟某某称该收据空白处的“转入房款中”字迹和“闫朝栓”后边的“翟某某”字迹系由天达公司财务人员添加，但未提供相应证据证明，原审被告天达公司在原审质证时予以否认。故该收据不能作为认定翟某某向天达公司交款的依据。
本院认为：原审原告翟某某与原审被告天达公司签订的光彩市场《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。原审原告翟某某向原审被告天达公司支付了商铺使用权转让费133070元及押金5000元，虽然原审被告天达公司将商铺钥匙交付给了翟某某，但是原审被告天达公司对该商铺所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有依照合同约定为翟某某等商户提供良好的经营环境，也不能保证翟某某等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以原审原告要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，本院应予支持。原审原、被告所签订的《托管协议书》非独立成立的合同，是对《转让合同》部分条款的变更，该托管协议在诉讼期间因履行期限届满而终止。原审被告在商场正式开业即2011年12月24日之前，商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，原审被告具有完全过错责任，并应对已向原审原告收取的相关期间商铺使用权转让费应当全额返还。从《托管协议书》签订日即2010年12月29日至商铺托管到期日即2013年2月28日，在此期间，虽然商场于2011年12月24日正式开业，但由于原审被告在对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面存在不足，未达到商户的预期期望值，且双方约定天达公司在托管期间收取并支配涉案商铺的租金等收益、翟某某不能参与商铺经营管理并不需交纳任何管理费用，根据权利义务相一致的公平原则，原审被告事先收取的、在托管期间的使用权转让费应当全部返还给原审原告，原审被告作为涉案商铺接管人，无论该商铺在其管理期间效益如何及其是否顺利出租获得收益等，均应当由原审被告承受，不影响其向原审原告返还此期间转让费的责任。从托管期限到期日即2013年2月28日到《营业房及商铺使用权转让合同》约定的商铺使用权转让期限到期日2014年2月28日，因原审原告已在此期限前起诉主张解除合同，故原审被告应当全额返还此期间即从2013年2月28日至商铺使用权转让终止日即2014年2月28日的使用权转让费。
综上，原审被告对所收取的涉案商铺使用权转让费133070元，应当全部返还给原审原告，原审原告提供的证据不足以认定其向已向原审被告交纳的转让费数额为179000元，故其超出可认定的已交纳转让费数额133070元，要求原审被告返还179000元的相应部分诉讼请求，不予支持。同时，原审原告支付的押金5000元是合同履行过程中的水电等费用保证金，由于合同未实际履行，所以原审被告应将该押金全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审原告要求原审被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条第一款、第二百零七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）管民二初字第143号民事判决。
二、解除原审原告翟某某与原审被告河南天达实业发展有限公司于2008年6月3日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》。
三、原审被告河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原审原告翟某某商铺使用权转让费133070元和押金5000元。
四、驳回原审原告翟某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费4116元，由原审原告翟某某负担1168元，由原审被告河南天达实业发展有限公司负担2948元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳二审诉讼费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 高保亮
人民陪审员 张金荣
人民陪审员 尤胜利
二〇一六年六月四日
书 记 员 王继征
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