湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1002民初3564号原告：郴州市福翔房地产开发有限公司法定代表人：朱智祥，系该公司董事长。委托代理人:李炎，湖南奋斗者律师事务所律师。被告：衡阳天汉建筑工程有限公司郴州市分公司负责人：吴文平，系该公司经理。原告郴州市福翔房地产开发有限公司（以下简称福翔公司）与被告衡阳天汉建筑工程有限公司郴州市分公司（以下简称天汉公司郴州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福翔公司的委托代理人李炎，被告天汉公司郴州分公司的负责人吴文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福翔公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多付的工程款64483.94元；2、判令被告承担违约责任并赔偿原告违约金300000元；合计金额364483.94元；3、诉讼费用由被告承担。被告天汉公司郴州分公司辩称：1、工期延误两方都有责任并不是我一方的责任。2、已做完的工程量没有经过双方审核，福翔提交的结算清单我不认可。3、材料款一个100万一个90万还有20万元的押金一直没支付给我，材料也没有打移交。4、劳务清包老板现在在起诉福翔公司、天汉公司郴州分公司还有其负责人吴文平。5、要求法院委托审计机构进行审计，按审计结论进行结算。查明的事实本院依据当事人的举证、质证及本院认证，结合庭审情况及当事人的陈述，认定如下案件事实：一、双方当事人无争议的事实2015年7月2日，原、被告签订《竹园新城（南苑）17#、18#栋建设工和施工合同》，福翔公司将位于郴州市船洞路竹园新城（南苑）17#、18#栋桩基以上建筑工程发包给天汉公司郴州分公司。双方约定按建筑面积综合包干单价每平方米860元整计算：根据承包人意见：承包人自愿将该项目垫资于主体竣工验收，且承包人承诺按照本合同工期如期完成，即甲方下发开工通知单起至105天完成主体竣工验收，75天完成单位工程竣工验收（合计工期180天）。该工程则按每平方米900元进行最终结算；且承包人承诺如达不到本合同的工期要求不能如期完成，则只能按照每平方米860元的综合单价进行最终结算。如超过工期一个月则按840元的综合单价进行最终结算，以此类推。具体面积以现行建筑面积计算规则为准（明确车库层只计算一半面积，坡屋顶不计算面积）；以上单价均含税金。2015年12月23日，原、被告签订《补充协议》，双方一致同意解除2015年7月2日签订的《竹园新城（南苑）17#、18#栋建设工和施工合同》，并约定天汉公司郴州分公司在签订协议三天内将施工场地移交给福翔公司，依据《竹园新城（南苑）17#、18#栋建设工和施工合同》约定的结算条款进行清算，双方应在协议签订之日起七日内完成清算，福翔公司应在清算完成的十日内支付完清算款，如有违约，违约方赔偿守约方10万元。2015年11月至2016年10月30日期间，福翔公司共支付天汉公司郴州分公司工程款1030463元:2015年11月30日挂靠费50000元，2016年1月29日民工工资219914元，2016年2月26日工程款57419元（案外人刘瑞林代收），2016年3月29日工程款6300元，2016年6月29日工程款1830元，2016年7月29日工程款200000元，2016年8月10日工程款50000元、130000元（案外人刘瑞林代收），2016年8月30日工程款70000元、120000元，2016年8月10日代付活动板房款110000元，2016年10月30日代付活动板房款15000元。二、双方当事人有争议的事实1、天汉公司郴州分公司施工工程量造价的确定。原、被告签订合同解除协议后，一直因工程量作价问题无法达成一致。在本案诉讼过程中，福翔公司申请本院委托鉴定，本院委托郴州天正工程造价事务所有限责任公司对竹园新村南苑17#、18#栋建设工程（天汉公司郴州分公司施工部分）进行工程造价，鉴定结论为该建筑工程造价为1072286.43元。福翔公司认可该工程造价鉴定，天汉公司郴州分公司则对该工程造价鉴定不予认可，认为鉴定结论与事实不符，鉴定结论依据《2006年湖南省建筑工程消耗量标准》进行，应以合同包干价计算，且移交的建筑材料价值未包含在内。本院认为，因原、被告对结算价格主张并不一致，对是否按提前完工、正常工期、延期工期包干价结算亦不一致，该工程造价鉴定计算价格以原、被告于2015年7月2日签订的《竹园新城（南苑）17#、18#栋建设工和施工合同》第三十四条确定合同变更价款为依据计算，并无不当。该工程造价鉴定结论并不违反法律规定，本院予以采信。天汉公司郴州分公司对该工程造价提出异议但未申请重新鉴定，本院不予支持。天汉公司郴州分公司主张移交的建筑材料未提交证据予以证实，且本案中未提出反诉，可另案主张权利。据此，本院认定竹园新村南苑17#、18#栋建设工程（天汉公司郴州分公司施工部分）工程造价为1072286.43元。2、福翔公司主张需代天汉公司郴州分公司扣建安税68992.36元、材料税31078.8元，管理费8597.18元的审查。福翔公司认为，天汉公司郴州分公司施工工程量结算需缴纳税款和管理费应予扣除。天汉公司郴州分公司认为该税款和管理费并未发生，不予认可。本院认为，代扣代缴税款、上交管理费应以合同约定和实际发生为依据，福翔公司主张的税款及管理费并未实际发生，本院不予处理。3、关于原、被告解除《竹园新城（南苑）17#、18#栋建设工和施工合同》的原因。福翔公司认为，由于天汉公司郴州分公司施工进度缓慢，2015年7月21日签订合同，7月底至8月初具备开工条件，但至2015年12月被告连十分之一的工程量都没有完成，进而双方协商解除合同。因被告延误工期，导致了福翔公司延期交房的违约金损失。天汉公司郴州分公司认为，实际开工日期为2015年9月中旬，当时的桩基工程还没有完成无法开工。本院认为，原、被告于2015年12月23日签订《补充协议》系双方真实意思表示，并未载明一方违约的情形，故本院认定双方系合意解除。判决的理由与结果本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原、被告于2015年12月23日签订《补充协议》不违反法律规定，合法有效，合同双方应根据诚实信用原则按合同约定履行义务。本案的争议焦点为:1、天汉公司郴州分公司是否应返还福翔公司部分工程款；2、福翔公司主张由天汉公司承担违约责任是否有事实依据。下文分述如下：一、天汉公司郴州分公司是否应返还福翔公司部分工程款庭审查明，福翔公司实际支付天汉公司郴州分公司的工程款为1030463元，工程造价鉴定结论为1072286.43元，上述价格均为税前价格，福翔公司尚欠付天汉公司郴州分公司41823.43元。福翔公司诉请天汉公司郴州分公司退还多付的工程款64483.94元无事实依据，本院不予支持。二、福翔公司主张由天汉公司承担违约责任是否有事实依据原、被告系合意解除《竹园新城（南苑）17#、18#栋建设工和施工合同》，签订补充协议时对如何结算约定并不细致，双方迟迟未办理结算的原因系对结算方式有争议而无法达成一致。竹园新城17#、18#栋工程并非全部由天汉公司郴州分公司施工，其中途退出施工后，后期有新的施工单位继续施工，福翔公司主张系由于天汉公司郴州分公司延误工期违约致其延迟交房损失无证据支持，本院不予支持。故，本院对福翔公司诉请判令被告承担违约责任并支付违约金300000元不予支持。天汉公司郴州分公司主张其移交项目工地时尚有部分建筑材料未评估作价，活动板房亦由新的施工单位使用未予补偿，但其未提供证据予以证实，且未在本案中提起反诉，本案不予处理，天汉公司郴州分公司可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回郴州市福翔房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6767元，由原告郴州市福翔房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  谢宇明人民陪审员  石利丽人民陪审员  谢寒梅二〇一七年十月十六日书 记 员  唐 忱附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。