福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终22号
上诉人（原审被告）神州建设集团有限公司，住所地福建省闽清县闽清商贸广场A区2座。
法定代表人谢勇成，董事长。
委托代理人王逢俊，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李仁建，男，1963年1月2日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托代理人祝艳勤，福建三山律师事务所律师，系福州市法律援助中心指派。
上诉人神州建设集团有限公司（以下简称“神州公司”）因与被上诉人李仁建劳动争议一案，不服福州市马尾区人民法院（2015）马民初字第1248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告神州公司为建筑施工企业，于2013年7月25日为福州海峡水产品交易中心C地块渔业大厦工程投保工伤保险团体险，期限从2013年7月25日至2014年11月25日。2014年5月29日，原告在被告处承建的福州海峡水产品交易中心C地块工地上受伤，被送往福州市第二医院治疗，2014年6月4日出院，住院25天。出院医嘱：1、门诊随诊，术后1个半月复查；2、合理患肢功能锻炼，禁止负重及过度活动；3、定期拍片复查，根据骨折愈合情况决定取内固定；4、建议休息3个月；5；必要时需二次手术治疗。2014年7月21日，福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年1月15日，福州市劳动能力鉴定委员会认定原告构成九级伤残。2014年5月22日至5月29日，原告在被告处工作天数为6.3天，被告已经垫付给原告14500元。另查，原告1963年1月2日出生。双方确认于2014年4月13日原告提起仲裁时要求解除劳动关系，原告日工资270元。
原审法院认为：《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。原告在事故中受伤并被认定为工伤，构成九级伤残，且被告已经为原告办理工伤保险，因此，原告应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定，劳动能力鉴定费用从统筹地区当年征收的工伤保险费中支付。第二十五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由于原告在2014年4月13日解除劳动关系，因此，应由工伤保险基金向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。对应由工伤保险基金支付的款项，原告李仁建与被告神州建设集团有限公司应相互配合向社会保险经办机构申领。
《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……（二）一次性伤残就业补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月。不满一年的按一年计算。原告李仁建于2015年4月13日与被告解除劳动关系时已52岁，福建省最后一次人口预期寿命统计中男性人口预期寿命为71.8岁，原告解除劳动关系时年龄差为19.8岁。根据福州市统计局2014年公布的上年度职工平均工资52039元／年，原告应支付给被告的一次性伤残就业补助金为17172.87元［（71.8-52）×0.2×（52039元／年÷12月）］。
关于停工留薪期工资问题，停工留薪期工资是职工因工伤暂停工作接受诊疗期间所享受的待遇，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告作为用人单位应举证证明每日发放给原告的工资数额，被告未提交，主张按照《工伤保险待遇核定表》确定的月工资2404.45元计算缺乏法律依据，被告应承担举证不能法律后果。原告作为木工，其主张每日270元合理合法，原审法院采纳其意见。因原告采取按日计算工资，日工资270元，参照每月21.75天计算，原告月工资为270元／天×21.75天=5872.5元。原告住院25天，2015年1月15日定残。因此，原告停工留薪期7个月零17天，停工留薪工资待遇为270元／天×17天÷30天×21.75＋5872.5元×7月=44435.25元，扣除被告已经支付给原告的14500元，还需支付原告29935.25元。
对原告主张的护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告主张住院期间及出院后一定时期内（停工留薪期内）的护理费于法有据，原审法院予以支持。其中，住院25天，护理费为145元／天×25天=3625元，出院后的护理天数，参照出院医嘱要求一个半月后复查，酌情给予45天，每天按照100元计算为4500元。两项护理费合计8125元。关于营养费赔偿问题，原告受伤系因工伤所致，原告的主张缺乏法律依据，原审法院不予采纳。
关于经济补偿金问题，《劳动合同法》第四十六条第七项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（七）法律、行政法规规定的其他情形。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。原告系因工伤提出解除劳动关系，这是《工伤保险条例》赋予劳动者在构成工伤时是否解除与用人单位之间劳动关系的选择权，原告以工伤为由主张解除与被告劳动关系符合法律规定，被告应支付原告经济补偿金。原告在被告处工作时间不满六个月，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，按照半个月工资标准支付经济补偿金为5872.5元÷2=2936.25元。
关于双倍工资问题，原告在被告处工作6.5天就发生事故，依据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告在被告处工作不满一个月，不符合支付二倍工资条件，原告该项主张不予支持。
对原告诉称其在2013年10月3日到被告处工作，2015年1月18日返乡，2014年5月22日回单位上班受伤的意见，原审法院认为，原告现有证据不足以证明其从2013年10月3日到被告处工作，且被告仅承认原告在2014年5月22日到公司工作并发生工伤，原告应承担举证不能的法律后果。即使原告主张成立，但是原告在2014年1月18日返乡，直至2014年5月22日重新回公司工作，中间已经发生中断，现有证据亦不足以证明双方劳动关系从2014年1月18日持续至2014年5月22日，只能认定双方在2014年5月22日重新建立劳动关系，原告要求将之前的劳动关系累加计算缺乏法律依据，原告的主张不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、被告神州建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李仁建一次性伤残就业补助金17172.87元；二、被告神州建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李仁建停工留薪期工资待遇29935.25元；三、被告神州建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李仁建护理费8125元；四、被告神州建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李仁建经济补偿金2936.25元；五、被告神州建设集团有限公司无需支付原告李仁建二倍工资；六、驳回原告李仁建和被告神州建设集团有限公司其他诉讼请求。原告李仁建案件受理费10元，减半收取为5元，由原告李仁建负担。被告神州建设集团有限公司案件受理费10元，减半收取5元，由被告神州建设集团有限公司负担。
一审宣判后，原审被告神州公司不服，向本院提起上诉。
上诉人神州公司上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、一审判令上诉人神州公司承担停工留薪期工资44435.25元是错误的。《福建省工伤保险待遇核定表》明确载明李仁建的本人工资为2404.45元／月，神州公司在一审中已举证证明李仁建的工资情况，并不需要承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使按李仁建陈述的270元作为认定其工资标准的话，李仁建陈述其10个小时的工资为270元，转化成八小时日工资应为196.36元，故其月工资应为4270.83元，而不是一审认定的5872.5元。另，一审以定残前一日作为认定停工留薪期的时间没有法律依据。二、一审判令护理费8125元是错误的。护理费按145元／天计算没有依据，应予调整。且上诉人神州公司已垫付了护理费3960元，应予扣除。三、一审判令神州公司支付经济补偿金是错误的。李仁建主张经济补偿金的依据是基于发生工伤后要求解除劳动关系，同时主张一次性伤残就业补助金等，其主张的依据不符合应当支付经济补偿的情形，应予驳回。综上，上诉人请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人李仁建答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、李仁建的月工资其实不止5872.5元，一审据此计算停工留薪期工资为44435.25元基本合理。事实上，李仁建平均每月至少上班26天，月工资达7000多元至8000多元不等。上诉人神州公司主张李仁建的月工资应以《福建省工伤保险待遇核定表》载明的2404.45元为准，与客观实际严重不符，不能采信。二、护理费8125元于法有据，应予支持。李仁建住院期间的护理费，一审酌情认定为每天145元，已属偏低，上诉人神州公司主张调低护理费标准明显与事实不符。另外，李仁建未收到神州公司垫付的护理费。三、经济补偿金于法有据，应予支持。《工伤保险条例》赋予工伤人员有单独选择终止劳动关系的权利，李仁建已选择终止劳动关系，属于法律、行政法规规定的其他应支付经济补偿的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人李仁建在上诉人神州公司承建的福州海峡水产品交易中心C地块工地上遭受工伤致九级伤残的事实清楚，业经福州市人力资源和社会保障局作出工伤认定及福州市劳动能力鉴定委员会鉴定，本院予以确认。根据《工伤保险条例》的规定，由工伤保险基金向被上诉人李仁建支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费，由上诉人神州公司向李仁建支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费。
关于上诉人神州公司有异议的停工留薪期工资和护理费，本院认为，神州公司作为用人单位，未能提供工资清册等证据证明李仁建的实际月工资，仅主张按照《福建省工伤保险待遇核定表》载明的本人工资2404.45元计算，缺乏事实与法律依据，本院不予认可。李仁建作为木工，其主张每日270元的工资合理合法，一审予以采纳并据此计算李仁建的停工留薪期工资为44435.25元并无不当。护理费，一审以145元／天为标准计算李仁建住院期间的护理费，符合福州当地护理的劳务报酬标准，本院予以确认。至于上诉人神州公司主张其垫付的3960元护理费应予扣除，但因缺乏证据证明，且被上诉人李仁建未予认可，故本院不予支持。关于经济补偿金的问题，李仁建以工伤为由主张解除劳动关系符合应支付经济补偿的其他情形，神州公司需支付相应的经济补偿金，因李仁建在神州公司工作不满六个月，故一审按照半个月工资标准认定经济补偿金为5872.5元÷2=2936.25元符合法律规定，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人神州建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 章信淡