重庆市第五中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）渝五中法行终字第00173号
上诉人（一审原告）九龙坡区石坪桥百信家常菜（个体工商户）。
经营者肖伟。
委托代理人禇兴龙，重庆精韬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局。住所地：重庆市九龙坡区科成路**号留学生创业园*栋。
法定代表人邱晓东，局长。
委托代理人蔡艺。
被上诉人（一审第三人）陈贵芳。
委托代理人罗小兰，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人九龙坡区石坪桥百信家常菜（以下简称百信家常菜）因与被上诉人重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局（以下简称九龙坡区人力社保局）、陈贵芳劳动和社会保障行政确认一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法行初字第00034号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成合议庭，并依照《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》，于2014年5月30日适用简化程序公开开庭进行了审理。上诉人百信家常菜的委托代理人禇兴龙，被上诉人九龙坡区人力社保局的委托代理人蔡艺，被上诉人陈贵芳的委托代理人罗小兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，百信家常菜是依法取得营业执照的个体工商户，具备用工主体资格。陈贵芳于2011年初到百信家常菜上班，具体从事洗碗工作。2012年5月5日下午5点40分左右，陈贵芳在百信家常菜上班，该餐馆的员工焦金亮在与他人玩耍过程中误将陈贵芳左眼踢伤。后陈贵芳被送往解放军第三军医大学大坪医院治疗，诊断为：左眼玻璃体积血。陈贵芳于2013年5月3日向九龙坡区人力社保局申请工伤认定。经审查，九龙坡区人力社保局于同年5月17日作出九人社伤险认补字［2013］29号《工伤认定补正材料通知书》，要求陈贵芳补正与用人单位存在劳动关系的证明。同年7月5日，九龙坡区人力社保局受理了此案，并按百信家常菜的注册地址，即九龙坡区石坪桥骏逸新世界小区0238号，通过特快专递的方式向百信家常菜送达了九人社伤险认举字［2013］329号《工伤认定举证通知书》，该举证通知书由署名“皮水波”的人予以了签收。2013年9月2日，九龙坡区人力社保局作出九人社伤险认决字［2013］2298号《认定工伤决定书》，确认陈贵芳受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（三）项之规定，认定陈贵芳受伤性质属于工伤。随后，九龙坡区人力社保局向双方送达了该认定工伤决定书，其中百信家常菜的认定工伤决定书按其注册地址以特快专递的方式予以了送达。百信家常菜对该决定不服，向一审法院提起行政诉讼。另查明，陈贵芳系进城务工人员，受伤时年龄为57岁。受伤后，陈贵芳以焦金亮、肖伟为被告向一审法院提起了民事侵权诉讼。一审法院于2014年2月10日作出（2013）九法民初字第06897号《民事判决书》，判决由陈贵芳、焦金亮、肖伟各自按比例承担赔偿责任。
一审法院认为，九龙坡区人力社保局受理陈贵芳的工伤认定申请符合法律规定。百信家常菜在法定期限内提起诉讼，符合法律规定。《工伤认定办法》第五条规定：“用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。”本案中，陈贵芳受伤时间为2012年5月5日，其于2013年5月3日向九龙坡区人力社保局提出工伤认定申请，符合上述规定。各方当事人对陈贵芳为百信家常菜的员工及陈贵芳受伤的事实无异议，对此予以确认。九龙坡区人力社保局举示的开庭笔录、协议等证据可以证明陈贵芳在工作时间、工作场所，因他人原因遭受意外伤害，九龙坡区人力社保局依照《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，认为陈贵芳在工作时间、工作场所内受到暴力等意外伤害属于工伤认定范围，并无不当。百信家常菜称陈贵芳并非工作原因受伤，因陈贵芳受伤时在工作时间、工作场所内，处于一种待工的状态，其受伤与履行工作职责之间存在因果关系，百信家常菜该理由不能成立；百信家常菜提出陈贵芳受伤已超过法定退休年龄，其受伤不应认定为工伤。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请求的答复》（［2010］行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”之规定，陈贵芳情况与上述答复的情形一致，故参照该答复适用《工伤保险条例》进行工伤认定；百信家常菜提出陈贵芳已选择侵权赔偿，不能再按工伤程序索赔。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求侵权人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。陈贵芳由于案外人焦金亮的原因造成伤害，其既可以请求侵权损害赔偿，也可以申请工伤保险待遇，两者之间受不同法律关系的调整，并不排斥，故百信家常菜该理由亦不能成立。九龙坡区人力社保局举示的工伤认定申请表、受理通知书、举证通知书及送达回证，能够证明九龙坡区人力社保局履行了《工伤保险条例》所规定的受理、告知、调查等义务，在受理后的60日内作出了工伤认定决定并向双方当事人予以了送达，九龙坡区人力社保局作出的工伤认定符合法定程序。百信家常菜称未收到九龙坡区人力社保局送达的举证通知书、程序违法。根据九龙坡区人力社保局举示的邮政查询单，九龙坡区人力社保局按百信家常菜的注册地址通过邮寄的方式向百信家常菜送达了举证通知书，该邮件由署名“皮水波”的人予以了签收，百信家常菜对此虽提出异议，但未提供相应的证据反驳，故对百信家常菜该意见不予采纳。综上，九龙坡区人力社保局作出的九人社伤险认决字［2013］2298号工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。百信家常菜要求撤销该决定理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回百信家常菜的诉讼请求。
上诉人百信家常菜不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判上诉人不承担陈贵芳的工伤责任。理由是：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定皮水波对九龙坡区人力社保局邮寄《工伤认定举证通知书》的签收就视为上诉人收到该举证通知书，但皮水波既不是上诉人的负责人亦不是员工，不知为何人；一审法院认定陈贵芳系在上班时间受伤亦与事实不符。2、一审法院适用法律错误。一审法院将《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》作为判案的一个依据，属适用法律错误，因为法院应当根据法律、法规作出判决而不是答复。3、一审程序违法。本案系人身损害侵权赔偿纠纷，且法院已作出民事判决。因此，一审法院不应当再以工伤案件受理本案。
被上诉人九龙坡区人力社保局及陈贵芳未向本院提交答辩状。
被上诉人九龙坡区人力社保局向一审法院提交并举示了以下证据、依据：1、《工伤认定申请表》（共6页）；2、九人社伤险认补字［2013］29号《工伤认定补正材料通知书》；3、九人社伤险认受字［2013］329号《工伤认定受理通知书》；4、九人社伤险认举字［2013］329号《工伤认定举证通知书》及邮寄送达详情单；5、九人社伤险认决字［2013］2298号《认定工伤决定书》；6、《工伤认定文书送达回证》及邮寄送达详情单（共3页）；以上证据拟证明九龙坡区人力社保局作出的工伤认定程序合法。7、个体正式登记信息，拟证明百信家常菜具备用工主体资格。8、病历资料（共3页），拟证明陈贵芳受伤事实及治疗情况。9、焦金亮陈述的事情经过；10、协议书。以上9、10号证据拟证明陈贵芳受伤的基本事实。11、庭审笔录，拟证明百信家常菜与陈贵芳的劳动关系成立及陈贵芳受伤的情况。12、法律依据：《工伤保险条例》第五条第二款、第十四条第（一）项的规定，拟证明九龙坡区人力社保局作出工伤认定的主体适格，且适用法律、法规正确。
上诉人百信家常菜向一审法院提交并举示了以下证据：1、九人社伤险认决字［2013］2298号《认定工伤决定书》及特快专递查询单，拟证明百信家常菜是在法定期限内提起的诉讼。2、（2013）九法民初字第06897号《民事判决书》，拟证明陈贵芳是被焦金亮打伤的，应属侵权人身损害纠纷，不属于工伤，且陈贵芳已经得到了赔付。同时，还证明陈贵芳受伤也不是因为工作原因。
被上诉人陈贵芳未向一审法院提交证据。
一审法院经庭审质证认为，九龙坡区人力社保局举示的1-5号证据真实、合法，与本案存在关联，能够证明工伤认定程序合法，对上述证据予以采信；6号证据真实、合法，与本案存在关联，能够证明百信家常菜依法取得了营业执照，具备用工主体资格，对该证据予以采信；7号证据真实、合法，与本案存在关联，能够证明陈贵芳受伤的事实及治疗情况，依法予以采信；8-9号证据是九龙坡区人力社保局在行政程序中依法收集、调查的证据，真实、合法，与本案存在关联，且证据之间能相互印证，能够证明陈贵芳与百信家常菜之间存在劳动关系及陈贵芳受伤的事实，依法予以采信。10号法律依据适用于本案。百信家常菜举示的1号证据真实，但不能证明待证事实，对其证明目的不予采纳；2号证据真实、合法，与本案存在关联，能够证明百信家常菜的起诉符合法律规定，依法予以采信。
经审查，以上证据已经一审法院庭审质证并随案移送本院。一审法院对证据的分析认定正确，本院依法予以确认。据此，本院所认定的事实与一审法院认定事实无异。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人九龙坡区人力社保局具有作出本案被诉工伤认定决定的法定职权和职责。当事人对该工伤认定决定不服，可依法向人民法院提起行政诉讼，一审法院受理本案符合法律的规定。上诉人百信家常菜提出一审法院已经对被上诉人陈贵芳诉上诉人的经营者肖伟和侵权人焦金亮健康权纠纷案作出民事判决，就不应当再以工伤案件受理本案、一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，因此，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。一审法院虽然将最高人民法院的个案答复作为法律依据适用不当，但不构成适用法律错误并以此为由撤销一审判决。本案中，被上诉人陈贵芳虽年过55周岁，超过我国目前女职工的法定退休年龄，但其在上诉人百信家常菜上班，并在工作时间、工作场所因另一员工焦金亮与他人玩耍过程中被误伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤”之规定，被上诉人九龙坡区人力社保局作出本案被诉九人社伤险认决字［2013］2298号《认定工伤决定书》，认定陈贵芳的受伤属于工伤，事实清楚、适用法规正确。至于上诉人提出其未收到《工伤认定举证通知书》、九龙坡区人力社保局程序违法的上诉理由，因有证据证明九龙坡区人力社保局将该举证通知书按照上诉人工商登记注册地址进行了邮寄送达，并附注有上诉人经营者肖伟的电话，经查询该邮件亦有人签收，故上诉人提出的该上诉理由不能成立，被上诉人九龙坡区人力社保局对举证通知书依法送达，程序合法。
综上，被上诉人九龙坡区人力社保局作出九人社伤险认决字［2013］2298号《认定工伤决定书》，认定陈贵芳受伤属于工伤，事实清楚、证据充分，适用法规正确，程序合法。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人九龙坡区石坪桥百信家常菜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周琦
审 判 员 封莎
代理审判员 曹怡
二〇一四年六月十日
书 记 员 唐吉