广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）贺八刑初字第679号
公诉机关贺州市八步区人民检察院。
被告人黄光学。
辩护人叶庆洪，广西灵丰律师事务所律师。
辩护人程达坤，广西桂东律师事务所律师。
被告人陈春连。
被告人黄标。
贺州市八步区人民检察院以贺八检刑诉（2013）633号起诉书指控被告人黄光学、陈春连、黄标犯销售伪劣产品罪和非法经营罪，于2013年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月23日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员赖学成出庭支持公诉，被告人黄光学、陈春连、黄标及辩护人叶庆洪、程达坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
贺州市八步区人民检察院指控，一、销售伪劣产品的事实2010年9月份至2013年元月份，被告人黄光学、陈春连、黄标分别多次向广东省连州市的杨平（另案处理）购买软盒双喜（广州）、软盒红梅、硬盒双喜（金五叶神）、硬盒白沙、软盒双喜（经典）、硬盒双喜（经典）、软盒玉溪、硬盒芙蓉王等假冒注册商标的伪劣卷烟。购进的卷烟有的存放在店内销售，有的销售给做红白喜事的人，有的销售给桂岭镇的农村零售户：吴某某、李某某、孙某某、黄甲、罗某某、罗某某、陈某及“湖南婆批发部”等，销售假冒伪劣卷烟共价值人民币70750元。2013年1月30日14时许，公安机关会同烟草专卖执法人员在贺州市八步区桂岭镇南门街72号“光学综合批发部”及其位于桂岭镇西区663号的仓库内，查获还未销售的假冒伪劣卷烟，其中软盒双喜61条、硬盒白沙44条、硬盒双喜85条、软盒双喜（广州经典）30条、硬盒双喜（广州经典）36条、软盒红梅105条、软盒玉溪3条、硬盒芙蓉王3条，共8个品种合计367条，价值人民币27780元；在其侄女黄乙家中查获软盒双喜（广州）200条、硬盒双喜（广州经典）200条、软盒双喜（广州经典）100条、硬盒双喜（金五叶神）50条、软盒红梅180条，共计5个品种730条，价值人民币56700元。二、非法经营的事实被告人黄光学、陈春连、黄标在没有办理烟花批发（零售）许可证的情况下，购进一批烟花炮竹：2寸49发烟花97件、2寸36发烟花136件、1.5寸100发烟花10件、2寸100发烟花12件、1.2寸49发烟花3件、组合烟花8件、擦炮11件、1.5寸20发5件、38㎝纸包装炮竹40件、38㎝纸包装炮竹4件、32㎝纸箱包装43件、32㎝纸包装炮竹7件、27㎝纸包装炮竹43件、36㎝纸箱包装炮竹119件、1万（36㎝）纸箱装炮竹37件、25㎝纸箱装炮竹8件、35㎝纸箱装炮竹32件、41㎝纸箱装炮竹22件、21㎝纸箱装炮竹28件、18㎝纸箱装炮竹42件、31㎝纸箱装炮竹177件、20㎝纸箱装炮竹3件，共22个品种845件，共价值人民币88919元。为证实指控的事实，公诉机关出示了相应的证据。认为被告人黄光学、陈春连、黄标贩卖假烟以假充真；并未经许可经营烟花炮竹，扰乱市场秩序，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条之规定，应以销售伪劣产品罪和非法经营罪追究其刑事责任。
被告人黄光学对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称已销售的假冒伪劣卷烟没有指控的70750元那么多。
被告人黄光学的辩护人提出，公诉机关指控被告人黄光学已销售价值人民币70750元的伪劣卷烟证据不足；指控被告人黄光学犯销售伪劣产品罪未达到立案标准；指控被告人黄光学犯非法经营罪没有查明被告人黄光学违法所得金额。
被告人陈春连、黄标对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
经审理查明：一、销售伪劣产品的事实
2010年9月份至2013年元月份，被告人黄光学、陈春连、黄标分别多次从广东省连州市购买软盒双喜（广州）、软盒红梅、硬盒双喜（金五叶神）、硬盒白沙、软盒双喜（经典）、硬盒双喜（经典）、软盒玉溪、硬盒芙蓉王等假冒注册商标的伪劣卷烟。购进的卷烟有的存放在店内销售，有的销售给做红白喜事的人，有的销售给桂岭镇的农村零售户：吴某某、李某某、孙某某、黄甲、罗某某、罗某某、陈某及“湖南婆批发部”等。2013年1月30日14时许，公安机关会同烟草专卖执法人员在贺州市八步区桂岭镇南门街72号“光学综合批发部”及其位于桂岭镇西区663号的仓库内，查获还未销售的假冒伪劣卷烟，其中软盒双喜61条、硬盒白沙44条、硬盒双喜（金五叶神）85条、软盒双喜（广州经典）30条、硬盒双喜（广州经典）36条、软盒红梅105条、软盒玉溪3条、硬盒芙蓉王3条，共8个品种合计367条，价值人民币27780元；在其侄女黄乙家中查获软盒双喜（广州）200条、硬盒双喜（广州经典）200条、软盒双喜（广州经典）100条、硬盒双喜（金五叶神）50条、软盒红梅180条，共计5个品种730条，价值人民币56700元。
此述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、证人李某某的证言，证实他于2012年3月11日从八步区桂岭镇南门街卷烟持有户黄光学的商店以每条56元的价格购进软盒双喜（广州）2条、以每条38元的价格购进软盒红梅1条，后到桂岭镇英民村三十五组自己经营的食杂店卖。
2、证人吴某某的证言，证实2012年2月13日，他从八步区桂岭镇南门街卷烟持有户黄光学的商店以每条56元的价格购进软盒双喜（广州）9条、以每条84元的价格购进软盒双喜（经典）3条，后到桂岭镇桂西村桂西小学路口旁自己经营的食杂店卖。
3、证人孙某某的证言，证实2012年10月21日，他从桂岭镇南门街光学批发部以每条37元的价格购进软盒红梅2条、以每条100元的价格购进硬盒双喜（硬五叶神）1条、以每条46元的价格购进硬盒白沙2条，后到桂岭镇莲花村下安236号自己经营的食杂店卖。
4、证人盘某某的证言，证实2013年1月中旬，黄光学将20多箱假烟拉到她家存放。1月30日，黄光学又将该批假烟拉走了。
5、证人刘某某的证言，证实他是广西桂岭至广东连州班车的司机，广东连州曾有一名男子托运货物给广西桂岭镇的黄光学。
6、证人罗某某的证言，证实他于2012年6月开始开广西桂岭至广东连州班车，广东连州曾有一名男子托运过20多次货给广西桂岭镇的黄光学，最多的一次14件，少的4、5件。每次都是一名年轻男子或是陈春连来接货。
7、证人罗某某的证言，证实他从黄光学处以每条50-55元购进软双喜、以100元每条购进硬双喜、以每条100元购进五叶神、以每条92元购进蓝色硬白沙。大多数是黄光学送货，偶而黄光学的工仔也送货。
8、证人黄甲的证言，证实他曾从黄光学处进过卷烟。
9、证人于某某的证言，证实一名男子在广东省连山市叫带用纸箱装的货到广西桂岭镇，到后她打553****电话就有人来接货。陈春连和黄标都来接过货。
10、证人陈某的证言，证实他经营的“湖南婆杂货店”在黄光学的批发部进过卷烟，黄标送货。
11、证人黄甲的证言，证实他在桂岭镇桂岭街经营的杂货批发零售店于2012年下半年从黄光学处购买过60多条卷烟。
12、证人黄乙的证言，证实2013年1月30日晚，陈春连将5个品种730条烟放在她位于桂岭镇桂岭村的家中。
13、贺州市城区烟草专卖管理机关扣押财物通知单、城烟处（2010）第146号和城烟处（2010）第220号行政处罚决定书，证实被告人黄光学因销售非法生产的烟草制品（卷烟）和未在当地烟草批发企业进货于2010年9月17日和2011年2月21日受到过行政处罚。
14、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实查扣卷烟的地点位于桂岭镇南门街72号“光学综合批发部”及其位于桂岭镇西区663号的仓库内及其周边概况。
15、贺州市城区烟草专卖局先行登记保存物品清单、检查笔录、扣押物品笔录、扣押物品清单，证实贺州市城区烟草专卖局保存在桂岭镇南门街72号“光学综合批发部”及其位于桂岭镇西区663号的仓库内以及黄乙家中查扣的软盒双喜61条、硬盒白沙44条、硬盒双喜85条、软盒双喜（广州经典）30条、硬盒双喜（广州经典）36条、软盒红梅105条、软盒玉溪3条、硬盒芙蓉王3条，共8个品种合计367条；在其侄女黄乙家中查获软盒双喜（广州）200条、硬盒双喜（广州经典）200条、软盒双喜（广州经典）100条、硬盒双喜（金五叶神）50条、软盒红梅180条；从购买户罗某某处扣押从黄光学处购买的软双喜1盒烟盒、五叶神烟盒1盒、硬双喜4包、软双喜6包。
16、检验报告，证实经鉴定，从被告人黄光学处扣押的双喜（经典）、双喜（经典醇香）、双喜、双喜（五叶神）、红梅、白沙（白）、芙蓉王、玉溪为假冒注册商标且伪劣卷烟。
17、桂烟计（2012）6号、桂烟计（2011）44号和85号广西壮族自治区烟草专卖局文件，证实2011年、2012年广西壮族自治区各种卷烟零售价格。
18、贺州市价格认证中心价格鉴定结论书，证实被查扣的双喜（经典）等8个品牌名称的1097条卷烟价值人民币84480元。
19、被告人黄光学、陈春连、黄标各自对其购买伪劣卷烟进行销售的事实予以供认。
对于公诉机关指控被告人黄光学、陈春连、黄标已销售价值人民币70750元的伪劣卷烟的犯罪事实。经查，被告人黄光学、陈春连供述的销售数量和价值仅凭记忆，大致估算，且前后不一致。而购买伪劣卷烟的人员没有到案，从现有证据不能互相得到印证及得出唯一结论。公诉机关由此指控被告人黄光学、陈春连、黄标已销售价值人民币70750元的伪劣卷烟缺乏科学性和唯一性。故此部分事实的认定证据不足，本院予以纠正。对于被告人黄光学及其辩护人提出公诉机关指控被告人黄光学已销售价值人民币70750元的伪劣卷烟证据不足的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
二、非法经营的事实
被告人黄光学、陈春连在没有办理烟花批发（零售）许可证的情况下，购进烟花炮竹在贺州市八步区桂岭镇南门街72号“光学综合批发部”进行销售，被告人黄标帮助销售。2013年1月30日14时许，公安机关在该店查获一批烟花炮竹：2寸49发烟花97件、2寸36发烟花136件、1.5寸100发烟花10件、2寸100发烟花12件、1.2寸49发烟花3件、组合烟花8件、擦炮11件、1.5寸20发5件、38㎝纸包装炮竹40件、38㎝纸包装炮竹4件、32㎝纸包装43件、32㎝纸包装炮竹7件、27㎝纸包装炮竹43件、36㎝纸箱包装炮竹119件、1万（36㎝）纸箱装炮竹37件、25㎝纸箱装炮竹8件、35㎝纸箱装炮竹32件、41㎝纸箱装炮竹22件、21㎝纸箱装炮竹28件、18㎝纸箱装炮竹42件、31㎝纸箱装炮竹177件、20㎝纸箱装炮竹3件，共22个品种845件，共价值人民币88919元。
此节述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、证人罗某某的证言，证实他经营的贺州市“福满堂”烟花爆竹销售公司曾于2013年1月份卖过烟花爆竹给被告人黄光学、陈春连夫妇。
2、证人肖某某的证言，证实他经营的贺州市亿龙烟花炮竹销售有限公司曾卖过烟花给被告人黄光学。
3、证人姚某某的证言，证实2012年上半年，被告人黄光学曾到他们贺州市“福满堂”烟花爆竹销售公司批发店购买过8000多元的烟花爆竹。
4、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实被告人销售烟花爆竹的地点位于桂岭镇南门街72号“光学综合批发部”及其周边概况。
5、扣押物品笔录、扣押物品清单，证实公安机关在桂岭镇西区663号的仓库内查扣2寸49发烟花97件、2寸36发烟花136件、1.5寸100发烟花10件、2寸100发烟花12件、1.2寸49发烟花3件、组合烟花8件、擦炮11件、1.5寸20发5件、38㎝纸包装炮竹40件、38㎝纸包装炮竹4件、32㎝纸包装43件、32㎝纸包装炮竹7件、27㎝纸包装炮竹43件、36㎝纸箱包装炮竹119件、1万（36㎝）纸箱装炮竹37件、25㎝纸箱装炮竹8件、35㎝纸箱装炮竹32件、41㎝纸箱装炮竹22件、21㎝纸箱装炮竹28件、18㎝纸箱装炮竹42件、31㎝纸箱装炮竹177件、20㎝纸箱装炮竹3件；另从被告人黄光学的住宅和商店柜台扣押广西贺州市福满堂烟花爆竹货物清单1张、贺州市亿龙烟花炮竹销售有限责任公司销货清算单1张、贺州市福满堂烟花炮竹公司销货单8张。
6、书证，证实被告人黄光学在贺州市亿龙烟花炮竹销售有限责任公司和贺州市福满堂烟花炮竹公司购进烟花爆竹的事实。
7、贺州市八步区安全生产监督管理局的证明，证实八步区桂岭镇的黄光学、陈春连未在八步区安全生产监督管理局办理烟花爆竹批发（零售）许可证。
8、贺州市价格认证中心价格鉴定结论书，证实被查扣的烟花爆竹价值人民币88919元。
9、被告人黄光学、陈春连对其无烟花批发（零售）许可证购买烟花爆竹进行销售；被告人黄标对其帮助销售烟花爆竹的事实予以供认。
本院认为，被告人黄光学、陈春连、黄标未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人黄光学、陈春连、黄标犯非法经营罪成立；但指控三被告人还犯销售伪劣产品罪，经查，被告人黄光学、陈春连、黄标以营利为目的，非法销售伪劣烟草制品，尚未销售，货值金额达84480元，尚未达到追究非法销售伪劣产品（未遂）罪的数额标准。故公诉机关的该项指控不妥，本院予以纠正。对于被告人黄光学的辩护人提出公诉机关指控被告人黄光学犯销售伪劣产品罪未达到立案标准的辩护意见，本院予以采纳；但提出公诉机关指控被告人黄光学犯非法经营罪没有查明被告人黄光学违法所得金额的辩护意见，经查，法律并未规定一定要查明被告人的违法所得金额方可定罪，故对被告人黄光学的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。在非法经营的共同犯罪中，被告人黄光学、陈春连积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄标起次要辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。为了维护市场秩序不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄光学犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月31日起至2013年10月30日止）。并处罚金人民币五千元。
二、被告人陈春连犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。并处罚金人民币五千元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
三、被告人黄标犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月31日起至2013年9月30日止）。并处罚金人民币三千元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
四、对扣押的烟花爆竹予以没收，由扣押单位贺州市公安局八步分局按规定处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈梅娟
人民陪审员 梁燕梅
人民陪审员 黄彬珍
二〇一三年十月十二日
书 记 员 雷雨熹