吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一初字第85-2号
原告（反诉被告）：吉林东奥建设集团有限公司，住所地长春市南关区西五马路10号。
法定代表人：孙树成，该公司董事长。
委托代理人：李曙光，女，汉族，1969年8月24日生，住长春市宽城区。
委托代理人：ＸＸ，吉林鹏信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：农安县环境保护局，住所地农安县龙湖路。
负责人：杨树军，该局局长。
委托代理人：袁黎，吉林信责律师事务所律师。
委托代理人：李贺，吉林信责律师事务所律师。
原告吉林东奥建设集团有限公司（以下简称东奥公司）与被告农安县环境保护局（以下简称农安环保局）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东奥公司的委托代理人李曙光、ＸＸ，被告农安环保局的委托代理人袁黎、李贺，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东奥公司诉称：东奥公司经投标得到农安县环保监测执法业务用房、卫生监督所、残疾人康复训练中心综合楼工程。2012年10月16日，东奥公司与建设单位签订工程建设施工合同。现东奥公司全面履行了合同约定义务并施工完毕。农安环保局于2015年5月已投入使用。经核算，竣工结算总价为17232732元，农安环保局已支付8583384元，尚欠8649348元，经多次催告未支付。综上，请求依法判令：1.农安环保局支付工程款8649348元，并支付违约金及逾期利息140万元；2.案件受理费由农安环保局负担。在审理过程中，东奥公司撤回其主张的工程总造价中关于人工、机械价差部分的诉讼请求。
农安环保局辩称：一、未付工程款数额不是东奥公司主张的8649348元，而是3062527.23元（未扣除质保金）。东奥公司主张的工程总价款17232732元错误，工程总价款应为15414362.50元。（1）东奥公司工程价款的计算公式为：18149332元（合同价）-3648705元（工程减项造价）+2732105.31元（工程增项造价）。农安环保局工程总价款的计算公式为：18149332元（合同价）-3648705元（工程减项造价）+913735.50元（工程增项造价）。（2）农安环保局主张的未付工程款计算公式是：15414362.5元（总工程款）-8583384元（已付工程款）-3768451.27元（顶账及垫付工程款）=3062527.23元（实际未付工程款）。（3）东奥公司的主张，未扣除农安环保局为其垫付的工程款和双方顶账的工程款总计3768451.27元，该款项具体包括顶账1171545.75元（车、车库、红砖水泥），垫付农民工工资2184094元，垫付电费55011.52元，垫付供暖费288800元，垫付塔吊租赁费60000元，垫付菜农赔偿款9000元。二、东奥公司诉求中未扣除质保金。质保金的数额为工程总造价15414362.5的百分之五即770718.12元，应予扣除。三、东奥公司主张违约金及利息没有依据。（1）东奥公司违约在先，施工的工程管理混乱，且恶意拖欠农民工工资造成恶劣影响，也未在约定的2013年8月31日前将工程竣工交付，且至今工程尚未交工，超过合同约定近三年，给我方造成严重损失。（2）我方的已付款12351835.27元，已超过合同约定的工程付款进度，我方不存在违约。（3）东奥公司诉称案涉工程于2015年5月投入使用不属实，事实是2015年10月23日，我方为避免经济损失扩大，与工程的实际施工人达成共识，暂时入住部分房间。（4）东奥公司索要违约金和逾期利息，系重复主张，且无依据。
农安环保局反诉称：农安环保局已按照施工合同约定的付款进度，如期履行了给付工程款义务，东奥公司未按合同约定将工程如期交付，应按合同约定承担违约责任。另因东奥公司严重拖延工期，造成我方不能按期入住，租赁房屋办公，租赁费应由东奥公司承担，该工程目前仍有多处未交工及待修复事项。综上，请求判令东奥公司：1.支付逾期竣工违约金181493元；2.支付损失80000元；3.反诉案件受理费由东奥公司负担。
东奥公司辩称：工期延误是由于农安环保局未按合同约定支付工程款，系农安环保局违约在先，依据合同约定，工期顺延非东奥公司过错导致，故反诉请求不应予以支持。
本院审理查明：2012年10月10日，东奥公司向农安环保局发出投标函，并委托李曙光为东奥公司代理人，负责投标、签订合同等事宜。2012年10月14日，农安环保局向东奥公司发出中标通知书。2012年10月16日,农安县环保局作为发包方（甲方）与承包方（乙方）东奥公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为农安县环保监测执法业务用房、卫生监督所、残疾人康复训练中心综合楼工程；工程内容包括土建、水暖、电气工程施工；工期为2012年10月16日至2013年8月31日；工程质量标准为合格；工程价款采用固定总价，为18149332元；工期顺延的其他情况包括非乙方原因造成工期延误、总工期不顺延、签证；合同价款调整方法包括设计变更、技术签证；工程款（进度款）支付的约定为①2012年12月31日前支付工程款总量的20%；②2013年8月31日（竣工验收）前支付工程款总量的50%（每月按形象进度支付）；③2014年12月31日前支付工程款总量的30%（质保金除外）；因承包人原因不能按照约定工期竣工的，每延误一天，罚款造价万分之一，总额不超过造价百分之一；补充条款约定，如甲方不能按时支付工程款，甲方应向乙方支付违约金，违约金计算方式为延迟付款一日，按照同期贷款利率执行；甲方提前接收使用，即视为乙方工程合格竣工。关于质保期的约定：土建、水暖、电气及其他主体项目外附属工程为竣工后一年；防水工程为五年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热与供冷系统为二年；双方当事人一致认可防水工程占质保金的比例为15%，其余质保期为二年的工程占质保金的比例为10%。
签订协议后，东奥公司的代表人李曙光委托国文丰负责在案涉工程施工现场组织施工。该工程实际于2013年4月20日开始施工，因越冬原因，工程曾停工，并于2014年4月20日复工。2014年3月，国文丰雇佣张某某作为工地的工长，负责施工事宜，并将刻有东奥公司的印章交给张某某。在施工过程中，国文丰向部分现场施工人员直接支付人工费。在案涉工程施工接近完毕时，国文丰于2014年12月9日去世。2015年1月22日，国文丰妻子温国红向张某某出具《授权委托书》，委托张某某工长全权处理项目的后继工程建设、验收及结算等事宜。
2013年10月15日，农安环保局工作人员夏青，以东奥公司名义与杨国君、李桂梅签订《协议书》，对因工程建设给杨国君、李桂梅种植的蔬菜产生的损失赔偿9000元。2014年12月10日，施工现场的工长张某某以东奥公司名义确认，农安环保局代为支付吊车租赁费60000元。2014年12月24日，张某某以东奥公司名义确认，农安环保局2013年、2014年总计提供的水泥、红砖，总计价值839385.75元。2015年1月12日，张某某以东奥公司名义与农安环保局签订《协议书》，约定农安环保局以一辆汽车作价240000元抵顶工程款。2015年2月15日，张某某以东奥公司名义与农安环保局签订《车库转让协议》，约定农安环保局以一个车库作价92160元抵顶工程款。2015年1月23日，农安县劳动监察大队确认，农民工因案涉工程上访，通过农安县劳动监察大队向农民工支付工资2184094元。农安环保局主张施工期间产生的电费55011.22元、取暖费288800元应抵顶工程款。
2015年入冬前，温国红、张某某与农安环保局进行交接，并出具《关于环保局暂时入住监测执法部分房间的说明》，内容为：为了避免今年冬季新旧楼同时取暖造成的浪费，经与新楼现场具体施工组织人员国文丰（已故）的爱人、新楼钥匙持有人温国红协商，其同意将5楼、6楼的部分房间钥匙交予环保局暂时入住。如果环保局在2016年6月末前未付清应付款项，温国红有权收回房间钥匙。
农安环保局向东奥公司直接支付工程款8583384元。付款节点的付款情况为：截至2012年12月31日，农安环保局支付1763384元，截至2013年8月31日，农安环保局累计支付5983384元，截至2014年12月31日，农安环保局累计支付8583384元。
2015年10月19日，东奥公司向农安环保局提交结算卷，双方因对结算数额产生争议，东奥公司诉至法院。在法院审理过程中，第三人温国红、国秀川、刘淑芹作为国文丰的继承人，以独立请求权第三人身份申请加入诉讼，并提出独立诉讼请求。本院于2016年7月26日作出（2015）长民一初字第85-1号民事判决，判决驳回第三人的诉讼请求。
为确定案涉工程合同外签证项目的工程价款，东奥公司在审理过程中向本院提出申请，请求对案涉工程合同外七项签证及配合费的造价进行鉴定。经本院委托，吉林省建兴工程管理咨询有限公司进行了工程造价鉴定，并出具吉建咨鉴字（2016）226号鉴定意见书，鉴定意见为：（1）扣投标清单干挂石材-3508128元，外墙涂料及保温变更1142756元；（2）2012年越冬维护115038元；（3）配电箱基础、打深水井、铺便道55521元；（4）2-8层改造246028元；（5）外购土回填126090元；（6）高压线防护13002元；（7）2013年水泥罐费用33486元；（8）门窗工程配合费20218元。双方当事人对除第（2）、（4）项以外的项目无异议。针对第（2）项越冬维护费，农安环保局认为依据施工合同的约定，对已完工程成品保护的费用，应由施工人承担；东奥公司公司认为合同外结算项目应以签证为准，且协议并未明确约定越冬维护费由施工人承担。针对第（4）项2-8层改造费用，农安环保局认为应以张某某提报的结算值12万计取，东奥公司认为应以签证中的工程量确定工程造价。
农安环保局证人张某某出庭陈述：（1）2014年国文丰雇用我管理工程、与甲方协调施工；（2）农民工上访到劳动监察，劳动监察让我调查核实，经过逐个询问，劳动监察一共给了二百多万；（3）农安环保局是在2015年10月搬进案涉工程，但是在2015年元旦后开始装修。
本院认为：（一）关于案涉工程造价的问题。案涉《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务。案涉工程合同内价款为固定总价18149332元，合同外签证部分经造价鉴定，总计价款为-1755989元，合计工程总造价为16393343元。农安环保局虽对越冬维护费及2-8层改造项目不予认可，但依据合同有关价款调整的约定，签证为调整价款的依据，其为东奥公司出具技术签证，应视为对价格调整及造价依据的认可，故该两项应计入工程造价范围。
（二）关于农安环保局应付工程款数额的问题。1.以车抵顶工程款的《协议书》、《车库转让协议》、甲供材价款清单对应的价款、吊车租赁费用，应作为抵顶工程款的依据。国文丰作为东奥公司的项目负责人，雇佣张某某负责现场组织施工，张某某作为工长，并无权利代表东奥公司与发包方进行工程结算及签订抵顶工程款的协议，但该四项争议项目除有张某某签名外，还加盖东奥公司印章，虽该印章并非东奥公司备案的印章，东奥公司对该印章亦不予以认可，但在国文丰去世后，一直由张某某负责现场组织施工，农安环保局有理由相信张某某及其持有的东奥公司印章可以代表东奥公司，张某某签订以车抵顶工程款的《协议书》、《车库转让协议》、甲供材清单、确认吊车租赁《证明书》的行为，构成表见代理，效力及于东奥公司，故该争议的四项费用总计1231545.75元，应抵顶工程款。2.菜农赔偿款9000元不应抵顶工程款。农安环保局的工作人员夏青以东奥公司名义与菜农签订《协议书》赔偿9000元，因东奥公司对夏青该无权代理签订的《协议书》并不认可，亦未对其效力进行追认，故该9000元不应抵顶工程款。3.农安环保局代付的农民工工资应抵顶工程款。因东奥公司欠付农民工工资，造成农民工上访，农安环保局通过农安县劳动保障监察大队向农民工直接支付款项2184094元，应认定为已付的工程款。东奥公司虽对数额及领取款项的工人身份有异议，但农安县劳动保障监察大队对该数额予以证实，领取款项的工人亦有现场负责人张某某予以确认，故东奥公司的异议不成立。4.部分电费应抵顶工程款。农安环保局主张抵顶工程款的交纳电费的凭证，在施工工期交纳并开具发票的总计费用为3187.06元（2126.97+1060.09），该部分费用应抵顶工程款，其余部分不具有实际交纳凭证或无法证实发生在施工工期，农安环保局主张抵顶工程款，本院不予支持。5.采暖费不应抵顶工程款。因采暖费与东奥公司施工无关，亦发生在交付工程之后，故农安环保局要求抵顶工程款，本院不予支持。6.未到期质保金应予保留。案涉施工合同对质保金占工程造价的具体比例并未约定，在此情况下，依据施工惯例，本院确定案涉工程质保金为工程总造价的5%，即819667元。依据施工合同关于保修期的约定，从工程交付至今质保期未到期的项目（防水、装修、电气管线、给排水管道、设备安装、供热供冷系统）占质保金总额的25%，金额为204916.75元，此部分质保金应予保留。综上，农安环保金尚欠工程款数额为4186215.44元（16393343-8583384-1231545.75-2184094-3187.06-204916.75）。
（三）关于如何计算利息的问题。东奥公司主张从2014年12月31日双方交接时开始计算欠付工程款的利息，标准按照银行同期贷款利率的四倍计算。对于工程交付时间，因双方当事人未进行正式交接，农安环保局虽主张2015年10月方才进驻案涉工程，但其证人张某某证实，农安环保局于2015年元旦后就已对案涉工程进行装修，证实案涉工程在此时已由农安环保局占有使用，故本院认定东奥公司于2015年1月1日交付案涉工程，利息应从此时开始计算。东奥公司虽主张利息标准按照四倍银行同期贷款利率的计算，但并无合同及法律依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。
（四）关于农安环保局主张东奥公司逾期完工违约责任的问题。依据协议约定，农安环保局应在2012年12月31日前支付工程总造价的20%，即3629866元，但农安环保局此时实际只支付1763384元；在2013年8月31日前，农安环保局应依据协议累计支付工程总造价的70%，即12704532元，但农安环保局实际只支付5983384元；在2014年12月31日前，农安环保局应依据协议累计支付工程总造价的95%，即17241865元，但农安环保局实际只支付8583384元。农安环保局未在付款节点足额支付进度款，没有依约履行付款的先行义务，违约在先，东奥公司虽存在逾期完工的情况，但其具有合理抗辩，逾期交付工程并不构成违约，故农安环保局反诉要求东奥公司支付逾期竣工违约金并赔偿损失，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）农安县环境保护局于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）吉林东奥建设集团有限公司工程款4186215.44元及利息（利息的起算时间自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；
二、驳回原告（反诉被告）吉林东奥建设集团有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）农安县环境保护局的反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费总计87319.39元，由原告吉林东奥建设集团有限公司负担42363元，由被告农安县环境保护局负担44956.39元。鉴定费30000元，由原告吉林东奥建设集团有限公司负担15000元，由被告农安县环境保护局负担15000元。保全费5000元，由原告吉林东奥建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 张新华
二〇一六年十二月五日
书 记 员 阚 然
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