山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1540号
上诉人（原审被告）徐州运成建设（集团）有限公司，住所地江苏省邳州市青年东路53号。
法定代表人张宗敏，董事长。
委托代理人程训千、张磊，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周运涛，骆马湖水利管理局邳州河道管理局职工。
委托代理人陈兵，微山县欢城镇第六社区工作人员。
被上诉人（原审被告）冯召永，徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部临时会计。
上诉人徐州运成建设（集团）有限公司因民间借贷纠纷一案，不服微山县人民法院（2013）微民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告冯召永，借款人王光喜、张某、借款单位徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部于2012年10月20日、2012年11月25日分两次向原告周运涛借款50万元、40万元，并给原告出具借条。2012年10月20日借条载明：“今借到周运涛人民币伍拾万元整¥500000.00用于微山建材城工程，利息为月息3%用期为6个月，如有违约按每万元每天500元违约金计算。借款人：冯召永、王光喜、张某，借款单位：徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部，2012年10月20日。”2012年11月25日借条载明：“今借到周运涛人民币肆拾万元整¥400000.00用于微山建材城工程，利息为月息3%用期为6个月，如有违约按每万元每天500元违约金计算。借款人：冯召永、王光喜、张某，借款单位：徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部，2012年11月25日。”从两张借条借款单位盖章上可得知，微山湖建材装饰城项目部系徐州运成建设（集团）有限公司的职能部门，微山湖建材装饰城项目部工程系以徐州运成建设（集团）有限公司的名义招标承建。上述两笔借款共计90万元，经微山湖建材装饰城项目部负责人向徐州运成建设（集团）有限公司领导汇报，用于项目工程建设。庭审中被告徐州运成建设（集团）有限公司未提出明确异议，只是认可承担担保责任。到期后，原告多次向被告催要该借款，被告以种种借口推诿，至今没有偿还借款。
原审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷应受法律保护。被告冯召永，借款人王光喜、张某、借款单位徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部于2012年10月20日、2012年11月25日分两次向原告周运涛借款50万元、40万元，事实清楚，证据确凿，借贷关系成立，本院予以确认。被告冯召永系本案借款的介绍人，在借条中借款人处签名，属借款人地位，其辩解系担保人地位理由不能成立。借款单位徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部系徐州运成建设（集团）有限公司的职能部门，本身不具有法人资格，不是独立的民事主体，对于项目部和原告借款行为，被告徐州运成建设（集团）有限公司虽未明确授权，在庭审中只是提出其不属借款人地位，而愿承担担保责任，从而可以得知被告徐州运成建设（集团）有限公司对上述借款是知情的，对借款金额及利息等约定亦提出异议，因此被告徐州运成建设（集团）有限公司应当对项目部的借款行为承担责任。对于原告要求的利息及违约金明显过高，应按照同期中国人民银行贷款利息的4倍计算至本判决生效之日，超过的部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告冯召永、徐州运成建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内一次性共同偿还原告周运涛借款本金90万元，借款利息及违约金从借款之日按同期中国人民银行贷款利息的4倍各自计算至本判决生效之日止；二、驳回原告周运涛其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15348元由被告冯召永、徐州运成建设（集团）有限公司负担。
宣判后，徐州运成建设（集团）有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：一、上诉人不是借款纠纷的相对方，微山湖建材装饰城项目部不是上诉人成立的职能部门，其借款行为不能代表上诉人，判决上诉人承担还款义务于法无据，于理不通。（一）徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部系张某等四人自行设立，挂靠在上诉人名下招标承建，该项目部的行为后果依法应当由行为人承担。首先，被上诉人周运涛提供的借条上所加盖的项目部印章不属于上诉人所有，该印章是由工程的实际施工人私自刻制的，上诉人没有授权，也没有追认。其次，上诉人在原审中提供的证人张某的证言“微山湖建材装饰城项目部系合伙挂靠徐州运成建设（集团）有限公司，项目部建设工程是以徐州运成建设（集团）名义招标承建”，结合上诉人提供的《协议书》，可以证实项目部和上诉人之间是挂靠关系，不是上诉人的职能部门。（二）周运涛没有证据证明该项目部印章为上诉人所有。（三）周运涛和上诉人之间不存在借款的意思表示和任何意思联络，其提供的证据不足以证实涉案款项真实出借及出借给上诉人。首先，周运涛没有提供任何打款和取款记录，其没有实际履行付款义务，更没有支付给上诉人。其次，通过原审庭审记录、提供的证据以及周运涛陈述“项目经理张某、项目股东王光喜”可以证实，周运涛在提供借款之前明知张某与冯召永等四人为合伙关系，以张某的名义挂靠在上诉人名下进行施工的事实，却仍然借款给张某等人，其并非善意第三人，本案亦不适用表见代理。（四）上诉人对周运涛诉称的借款不承担担保责任，双方没有签订书面担保合同，根据《担保法《规定，口头担保为无效担保。二、原审判决认定法律关系错误。首先，上诉人和张某等四人之间为挂靠关系，张某等人私下达成的协议对上诉人不具有约束力，微山湖建材装饰城项目部的借款行为不能代表上诉人。其次，由于项目部印章是虚假的，张某也不是上诉人的项目经理，项目部的行为仅代表其合伙人。
被上诉人周运涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、两张借据上都加盖了徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部公章。在原审中，项目股东作为我方证人，项目经理张某作为上诉人方证人都某该笔借款的真实性没有异议，并一致证实该笔借款用于徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城A1、A3、A5、A7、A9、A10号楼的建设，冯召永作为项目部会计出示了账目13张证实该笔款项用于项目建设支出，上诉人对账目的真实性也没有异议。上诉人出示了一份担保书复印件，承认担保关系而非借款关系，该份证据间接证明了上诉人对该借款是知情的。二、项目部没有法人资格，是上诉人的职能部门，这一点不容置疑。上诉人以及项目经理张某都认可微山湖建材装饰城是以上诉人名义招标承建，上诉人自称与项目部是挂靠关系违反《建筑法》及相关司法解释，挂靠协议因违反相关法律强制性规定而无效。原审中，上诉人没有拿出有效的挂靠协议，即使拿出来了，也是其内部协议，对第三人不具有法律约束力。项目部向上诉人提供报表的时候都是加盖的这个印章，项目部日常账目开支往来也都是用这个印章，这是上诉人默认的，所以其主张这个印章是项目部私刻的，不能成立。
被上诉人冯召永辩称，2012年10月，微山湖建材装饰城项目部经理闫士永及其他负责人请求我帮助借款。我找到周运涛借款50万元，我说大公司借款肯定有偿还能力。这50万借款到位后，微山湖建材装饰城项目继续施工。到了2012年11月20号前后，由于项目部拖欠混凝土款被迫停工，这时项目部经理及其他负责人又让我出面借款40万元，并向闫士永打了招呼，这些借款都用于微山湖建材装饰城项目建设上了。
二审经审理查明，2014年春节前夕，上诉人的工作人员闫士永代表上诉人向被上诉人周运涛偿付了涉案借款的部分利息5万元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人认可案外人张某等人以上诉人的名义承建了微山县微山湖建材装饰城的建设工程，在施工过程中，张某等人也以上诉人的名义从事活动。在原审时，张某作为上诉人提供的证人出庭作证，证明了其担任徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部经理，经上诉人同意刻制了项目部印章，并经上诉人同意向被上诉人周运涛借款90万元用于工程建设的事实。无论上诉人与张某等人之间是否存在挂靠关系，也无论徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部的印章是不是上诉人刻制的，由于微山湖建材装饰城工程是以上诉人名义承建的，在施工过程中张某等人也是以上诉人名义对外开展活动，所以在施工过程中张某等人从事的与工程建设有关的行为，对外均应视为上诉人的行为，由此产生的法律后果应当由上诉人承担。况且，在张某等人向被上诉人周运涛出具的借条上还加盖了徐州运成建设（集团）有限公司微山湖建材装饰城项目部的印章，所借款项也用于了微山湖建材装饰城项目施工。退一步讲，即便张某等人以项目部的名义对外借款，事先未获得上诉人授权，但是2014年春节前，上诉人的工作人员闫士永代表上诉人向被上诉人周运涛偿还了涉案借款的部分利息5万元，表明上诉人已经开始履行合同义务，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。但是，上诉人在2014年春节前偿付被上诉人周运涛的利息5万元，应当在双方结算利息时据实予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15348元，由上诉人徐州运成建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 刘艳光