广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2072民初2646号
原告：莫汝泽，男，汉族，住广东省怀集县，公民身份号码×××081X。
委托代理人：陈叶兴、吴杰伟。
被告：中山市芬尼欧玻璃科技有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：刘飞，职务，总经理刘飞。
委托代理人：贡烽焱，XX律师事务所律师。
原告莫汝泽诉被告中山市芬尼欧玻璃科技有限公司（以下简称芬尼欧公司）劳务合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案受理后，依法由适用简易程序，公开开庭进行审理。原告莫汝泽委托代理人陈叶兴，被告芬尼欧公司公司委托代理人贡烽焱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2012年12月21日入职被告处，任保安职位，工作时间为24小时当值，月工资为2500元。2014年9月8日，当天正值中秋佳节，被告处其他员工都已安排放假休息，但原告因为保安职务需要，当天没有休息，大约17点，原告外出买菜，在买菜返回被告工厂处时，行至中山市东凤镇和合路十字路口处发生交通事故，经中山市公安局交通警察支队东凤大队认定：原告承担此事故主要责任。原告在被告处工作，被告没有为原告购买社保，导致原告住院医疗费用无法报销；原告常年24小时在被告处当值，工作时间严重超出劳动法规定。2015年12月15日，原告医疗终结。2015年12月30日，原告经鉴定为：因交通事故致右股骨粗隆间粉碎性骨折，遗留右髋关节活动功能丧失37%，占右下肢功能丧失22%。原告就本次非因公负伤补偿事宜，多次与被告协商，均未能达成一致意见。为维护自身合法权益，原告向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，中山市劳动人事争议仲裁委员会以原告已达退休年龄，原告仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不受理原告仲裁申请。原告认为，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动法﹥若干问题指导意见》第十七条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”原告虽达到退休年龄，但原告未享受养老保险待遇或退休金，原告与被告形成的用工关系应按劳动关系处理。原告依法起诉至法院，请求判令：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告立即支付原告非因公负伤医疗费15906.88元；3.被告立即支付原告病假工资7148元；4.被告立即支付原告解除劳动关系经济补偿金5000元；5.被告立即支付原告医疗补助费15000元；6.被告立即支付原告2012年12月21日至2014年9月7日期间的加班工资52319元。
被告芬尼欧公司答辩称：一、被告与原告之间不存在劳动关系。原因如下：1.《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”也就是说，劳动者达到法定退休年龄，无论是口头劳动合同还是书面劳动合同均终止，此属于法定终止的情形。2.虽然《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十七条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”但是，但是这个规定早就被后来的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》否定了。该《纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”新规优于旧规，且该《纪要》的44条还明确规定：本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。本纪要下发前的有关指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准。3.雇工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策落实不到位的问题，此问题可以通过行政或司法渠道加以解决，与双方是否构成劳动关系无关，不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由，将由此可能滋生的问题转而向劳动关系问题上套。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》【法释（2010）】。只对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。没有对未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议该如何处理做出明确规定，因此不能简单地、不负责任地进行反推定。二、原告莫汝泽并不是在雇佣活动中受伤，而是外出办私事的过程中受伤。被告方对原告的受伤无任何过错。
经审理查明：原告莫汝泽于2012年12月21日入职被告芬尼欧公司，任职保安岗位。2014年9月8日下午17时许，原告在下班后外出买菜途中在中山市东凤镇和合路十字路口处发生交通事故，此后经中山市公安局交通警察支队东凤大队认定原告承担此次事故的主要责任。原告受伤当天被送往中山市凤人民医院住院治疗，此后又于2015年9月9日转院至中山市中医院进行治疗，期间住院35天。原告出院后，于2015年12月17日到广东公量法医临床司法鉴定所就其损伤申请伤残等级评定。2015年12月30日，广东公量法医临床司法鉴定所出具公量司鉴所（2015）临鉴字第1167号司法鉴定意见书，鉴定意见为莫汝泽因交通事故致右股骨粗隆间粉碎性骨折，经治疗后目前遗留右下肢功能丧失22%，评定为十级伤残。2016年1月13日，原告向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年1月19日，中山市劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理原告的仲裁申请。原告遂后依法向本院起诉，请求判令其与被告解除劳动关系，并判令被告支付其非因公负伤医疗费15906.88元、病假工资7148元、解除劳动关系经济补偿金5000元、医疗补助费15000元、2012年12月21日至2014年9月7日期间的加班工资52319元。
另查明：原告于1945年5月13日出生，原告入职被告芬尼欧公司时已年满55周岁。原告诉称其在被告公司任职保安期间，每天工作12小时，因此被告应以2400元／月的标准支付原告入职以来的加班工资52319元。庭审中，原告向本院提交中山市芬尼欧电器科技有限公司2014年9月30日的证明以证明其每天上班24小时，并提交其2013年至2014年期间的工资清单以证明其工资标准为2400元／月。经查，2014年9月30日的证明载明原告于2012年12月21日入职中山市芬尼欧电器科技有限公司，任职保安，24小时当值，居住在员工宿舍，而中山市芬尼欧电器科技有限公司出具的2013年、2014年工资清单则载明原告在2013年1月至2014年8月期间的工资为2400元／月。被告不确认拖欠原告加班工资，认为原告原告转正后的工资标准为1800元／月，并在庭审中提交原告的入职登记表一份以证明原告的工资标准。经查，原告的入职登记表载明原告转正后的工资标准为1800元／月，原告对该入职登记表的真实性并无异议。另，原告在庭审中确认其工作及住宿均在被告公司的保安亭内。
再查明：被告中山市芬尼欧玻璃科技有限公司由中山市芬尼欧电器科技有限公司于2012年6月12日变更而来。
本院认为：本案为劳务合同纠纷，原、被告双方存在以下争议焦点：
一、原、被告双方的关系。本院认为，原告于1945年5月13日出生，其2012年12月21日入职被告芬尼欧公司时已年满67周岁，且并未享受相应的社会保险待遇，依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，原、被告双方用工关系应按劳务关系处理。原告在本案中所受伤害是基于交通事故所致，其发生时间为原告从被告处下班买菜期间，并非在原告工作时间内，故原告所受伤害应视为基于其个人行为所致，原告认为原、被告双方存在劳动关系而主张被告支付非因公负伤医疗费、病假工资、解除劳动关系经济补偿金、医疗补助费并无法律依据，本院不予支持。
二、被告是否须支付原告2012年12月21日至2014年9月7日期间的加班工资。本院认为，原告的职位为保安，且工作、住宿均在被告公司的保安亭，基于保安岗位工作的的特殊性及原告工作、休息均在保安亭内的客观情况，在并无证据证明原告具体加班时间的情况下，本院对原告所诉称的加班时间不予认可。另，原告的入职登记表载明原告的基本工资为1800元／月，故原告每月领取2400元的工资应视为被告已足额支付原告加班工资，原告诉讼请求被告另行再支付加班工资，并无依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告莫汝泽的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取为5元，由原告莫汝泽承担（原告已向本院缴纳5元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 阮明俞
二〇一六年四月十五日
书记员 肖嘉豪
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