浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0182民初473号原告：潘志和，男，1964年8月21日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：张志强，建德市联谊法律服务所法律工作者。被告：浙江宏超建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留下街道留下街128号。法定代表人：计志超，董事长。委托诉讼代理人：盛建坤、吴孝军，浙江富奥律师事务所律师。原告潘志和与被告浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月6日、2017年6月30日两次公开开庭进行了审理。审理中，被告宏超公司提起反诉，因被告宏超公司未在本院规定的期限内缴纳反诉案件受理费，本院裁定按其撤回反诉处理。因案情复杂，本院于2017年8月4日裁定将本案转为适用普通程序审理并组成合议庭，于2017年8月25日第三次开庭进行了审理。原告潘志和及其委托诉讼代理人张志强、被告宏超公司的委托诉讼代理人盛建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘志和向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令被告立即支付21#—25#、27#、29#、31#房屋维修款人民币116101元并赔偿该款自起诉之日起按年利率6%计算至款清之日止的利息损失，立即支付28#地面修补款人民币34000元；2、判令被告退还原告保证金人民币40000元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告在2014年签订装饰工程清工费承包协议，约定由原告承包更楼街道农村住房改造—黄岙地块安置房26#、28#、30#号外、内墙粉刷工程，粉刷清工费按每平方米87元计付，上述墙面粉刷工程已于2015年10月完工。同时原告承包了21#、22#、23#、24#、25#、27#、29#、31#房屋维修工程及28#地面修补工程，上述房屋维修工程也按被告要求完工。被告至今尚欠原告粉刷清工费116101元、保证金40000元及28#楼房屋地面修补款34000元。原告多次向被告催讨未果，故为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告宏超公司辩称，1、原告施工的粉刷工程面积为8323平方米属实，但根据双方签订的装饰工程清工费承包协议约定每平方米清工费83元，故粉刷工程实际工程款应为690809元，被告的清工费已经超额支付；2、被告从未与原告签订过包干价为153000元的维修工程协议，在原告提供的“施工情况说明”中明确载明“另附合同”，原告未提供相关合同，理应承担举证不能的法律后果；3、原告主张退还保证金40000元没有事实和法律依据。原告提供的收据没有宏超公司的财务章，也没有公司人员的签字。原告提供的收据中的蒋梦婕不是被告公司的员工，被告也从未认可或追认其收取保证金的行为，该保证金与宏超公司无任何关联。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料：1、装饰工程清工费承包协议一份（原件），用于证明被告将26#、28#、30#楼的装饰工程以包清工的形式交由原告负责完成且双方约定每平方米清工费87元的事实。2、粉刷清工费结算单一张，用于证明被告尚欠原告粉刷清工费150101元的事实。3、施工情况说明一份（原件，加盖建德市城南城建开发有限公司印章），用于证明案涉工程中21#、22#、23#、24#、25#、27#、29#、31#楼房屋的内外墙维修工程由原告负责完成及维修款约定为总价包干153000元的事实。4、收据一份，用于证明被告于2014年2月25日收取原告保证金人民币40000元的事实。5、28#楼地面修补施工协议一份（原件），用于证明原告为被告维修的28#楼地面的工程款为34000元的事实，且该协议第四条证明被告承认收到原告工程粉刷保证金的事实。6、粉刷班组收尾承诺一份（复印件），用于证明案涉工程25#-31#楼粉刷工程由原告组织完成的事实。7、照片三张（打印件），用于证明黄建国作为案涉工地项目技术负责的事实。被告为证明其抗辩的事实，向本院提交了装饰工程清工费承包协议一份（复印件，提交原件核对无异），用于证明案涉原告承包的粉刷清工费为83元/平方米的事实。第二次庭审前，原告向本院申请证人翁某、郑某、黄某、叶某出庭作证，本院予以准许。拟证明案涉21#、22#、23#、24#、25#、27#、29#、31#楼房屋的内、外墙维修工程在2015年5月份重新复工后由原告组织完成且承包价为153000元的事实。另向本院申请要求被告宏超公司在案涉工程的项目经理殷智远、工程后期负责人骆洪伟就案涉21#、22#、23#、24#、25#、27#、29#、31#楼房屋的内、外墙维修工程双方存在口头协议且承包价为153000元的事实，出庭接受质询，本院予以准许。证人翁某向本院陈述下列证言：其于2015年5月份，案涉工地复工后在工地上干了十几天的粉刷工，原告潘志和平时也在工地上干活，当时听到原告和被告的工地负责人在谈后面的维修工作，被告工地负责人说153000元包给原告负责完成，谈话的现场有被告公司的两个人，还有更楼街道办的叶某也在场。证人陈述原告尚有报酬2000元未支付。证人郑某向本院陈述以下证言：其于2014年就在案涉工地做粉刷工，因宏超公司拖欠工程款在2015年2月份停工，后于2015年5月份复工。21#、22#、23#、24#、25#、27#、29#、31#楼房屋的粉刷工程原来是由江西老板负责的，复工后由潘志和完成。证人在有一天干活时看到宏超公司的骆总和殷经理跟潘志和在谈江西老板施工部分的维修工作，当时还有城南公司的人在场，其听到维修工程为153000元。证人陈述潘志和尚有劳动报酬6、7千元未支付。证人黄某向本院陈述以下证言：其大概在2015年5、6月份在工地上做拌浆、拉浆的小工，期间其在工地上拉浆时，在一幢房子边上看到被告公司人员与潘志和在谈论扫尾工程由潘志和做，听到说是15万元多。在案涉工地干了10多天，快过年向潘志和要，但潘志和说被告公司钱没有给，给我1000元过年。原告本人亦在工地现场干活的，被告公司人员来找潘志和商量扫尾工程的。被告公司在该项目的后期负责人骆洪伟向本院陈述以下证言：其在被告公司工作多年，于2015年8月份经公司派遣到工地负责后期工程，当时就只有潘志和带领的一个粉刷班组，后期11栋楼扫尾工程均由潘志和完成，工程于12月左右完成；后期扫尾工程的工程款是否是153000元的价格不清楚，其亦未找潘志和谈过扫尾工程的价款问题，如原告所述，可通知建德市城南城建开发公司的工作人员到庭对质；为了工程进度，在其、殷智远与潘志和签订的28#楼地面修补施工协议中约定将粉刷保证金一并支付，保证金当时是交给蒋祥根的，可能20000元；原告作为证据提交的粉刷班组收尾承诺是由其作为项目负责人与班组负责人潘志和签订的。证人叶某未出庭作证，后经询问因其家中有人罹患重症故未能参加。被告公司项目经理殷智远经本院书面通知未到庭接受质。第三次庭审前，原告再次申请证人叶某出庭作证，本院准许。并书面通知骆洪伟到庭对峙，但骆洪伟拒绝签收《出庭通知书》。证人叶某陈述以下证言：其是建设单位的工地现场负责人，现已退休。案涉工地粉刷工作由潘志和和江西人两个班组承包，后因工程中途复工后，江西人未进场。总包单位宏超公司的项目经理和后续扫尾负责人骆总觉得潘志和工地的活干得好，请求潘志和将江西粉刷班组未了结的工作做完，起初潘志和不愿意，也怕款子拿不到。因城南公司的工地已延期很久，证人为此也做过潘志和的工作，具体扫尾工程的价款是多少，是由殷智远、骆洪伟与潘志和具体商谈的，证人没有参与，但听项目经理殷智远说过，他还说过潘志和开价高了，具体双方有无签订协议，证人并不知情。经庭审举证、质证，对当事人提交的证据材料，当事人的质证意见及本院认证意见如下：对原告潘志和提交的证据材料对证据1，被告质证后对该证据的三性均有异议，认为协议中清工费单价变更的内容系由“黄建国”所写，而宏超公司并无该员工，该单价变更与宏超公司无关，对宏超公司无溯及力。本院认为，被告对蒋祥根签名的真实性未提出质疑，本院对该证据的真实性予以确认，至于案涉粉刷清工费计价方式如何确定在说理部分予以阐述。对证据2，被告质证后对该证据的三性均有异议，认为系原告自行编制的结算单，被告不予认可。本院认为，该结算单未经被告确认，仅为原告单方意思表示，故不予认定。但对被告答辩没有异议的部分内容予以确认。对证据3，被告质证后对该证据的三性均有异议，认为该证据未经被告确认，与本案没有关系，且原告不能提供双方约定维修工程为包干价153000元的合同，与该说明所载内容不符。本院认为该证据需结合其他证据综合判断，对该证据的形式真实性予以确定。因原告在庭审中自认其承接的维修工程双方未签订合同，而被告公司后期工程负责人骆洪伟在接受质询时认可系由原告承接完成。关于维修工程是由建设单位，还是施工单位指示原告完成及维修价款金额在说理部分予以阐述。对证据4，被告质证后对该证据的三性均不予认可。本院认为，结合证据1、5中的书面记载及骆洪伟的陈述，能够得出蒋祥根在与原告签订承包协议当天收取原告粉刷保证金40000元的事实。关于蒋祥根收取保证金的行为所产生的法律后果是否应由被告承受在说理部分予以阐述。对证据5，被告质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，认为该份协议中约定的修补款，被告已经支付完毕。本院认为，被告对该证据的真实性、合法性没有异议，本院予以认定，关于案涉原告完成的工程款在说理部分综合予以认定。对证据6，被告质证后认为该证据系复印件，不予质证。本院认为，在第二次庭审中，被告公司在案涉工程的后期负责人骆洪伟本人认可双方曾签订该承诺协议，故对该证据所载内容的真实性本院予以确认，至于维修工程是否由被告公司指示原告完成，结合其他证据综合认定。对证据7，被告质证对该证据的三性均有异议。本院认为，该证据虽系打印件，但照片打印件中殷智远作为项目经理亦是客观反映，对黄建国系案涉工程管理人员之一的事实予以确认。对原告申请翁某、郑某、黄某出庭作证的证人证言，被告质证认为三证人均系潘志和粉刷班组的施工人员，与原告之间存有利害关系，且三证人的证言相互矛盾，明显是受原告的指使，以工钱支付为要挟要求证人出庭，认为三证人涉嫌做伪证，证言不能采信。本院认为，被告的质证意见有一定合理性，证言尚未能达到双方就维修工程价款金额为153000元的证明标准，本院结合其他证据综合认定。对原告申请要求骆洪伟出庭接受质询所作陈述，原告质证认为骆洪伟的陈述证明后期维修扫尾工程由原告负责完成的事实。被告质证认为骆洪伟的陈述明确后期维修扫尾工程系由城南公司委托原告负责施工，并非被告委托的，相应的价款应由城南公司支付，同时维修工程价款并不明确，双方未达成一致意见。本院认为，案涉维修扫尾工程由原告潘志和负责组织施工完成的事实可予认定，关于维修扫尾工程是由哪一主体指示原告完成及维修价款金额，结合其他证据综合认定。对原告申请叶某出庭作证的证人证言，被告质证认为证人其本人仅听说原告与殷智远协商维修工程价款，而其并未在现场直接参与双方之间商谈的具体内容，同时原告提供的证据3施工情况说明内容虚假，叶某只是在原告已经打印好的内容上签字。本院认为，叶某的身份为建设单位现场施工管理方，就案件基本事实的陈述可信度较高，予以采信。综上，依据上述有效证据及当事人的到庭陈述，本院认定事实如下：2014年2月25日，宏超公司建德分公司（甲方）承建的建德市更楼街道农村住房改造—黄岙地块安置房二期工程装饰工程以包清工的形式交由潘志和（乙方）完成，原告潘志和与被告宏超公司建德分公司负责人蒋祥根签订《装饰工程清工费承包协议》一份，双方对工作范围、工程质量、工期、计量及付款方式等进行了约定，其中清工费83元/平方米，另约定为保证工程的进度、质量、安全，乙方须交甲方保证金人民币40000元，还补充约定二期工程粉刷工程（21#—31#楼）分两个班组施工，原告潘志和负责26#、28#、30#。同日，入账时间为2014年2月25日的收据载明粉刷班（潘志和）以现金方式缴纳保证金40000元，经办人为蒋梦婕，未见单位印章。2014年9月22日，案涉工程项目技术负责黄建国在潘志和持有的承包协议中通过手写方式将清工费变更为87元/平方米，蒋祥根亦在原约定的83元打印字体下签名确认。2015年10月16日，潘志和作为粉刷班组负责人向案涉工程项目部出具《粉刷班组收尾承诺》一份，承诺了25#-31#楼的修补工作完成时间及相应违约责任。骆洪伟作为项目部负责人签字确认。骆洪伟在庭审陈述中对该字系其本人所签进行确认。2015年11月5日，宏超公司更楼黄岙安置房项目部（甲方）与潘志和（乙方）签订《28#楼地面修补施工协议》一份，约定将28#楼地面修补发包给乙方施工，工程量约400㎡，单价85元/㎡，第四条付款方式载明：在修补施工完成后，经项目部验收合格，在7日内付至90%的工程款，另10%作为工程质量保证金与工程粉刷保证金一并支付。该协议由殷智远、骆洪伟作为甲方代表与潘志和在落款处签字确认。另查明，建德市更楼街道农村住房改造项目二期工程21-24#楼于2015年10月12日经五方验收合格，25-31#楼于2015年12月19日经验收合格。又查明，潘志和在庭审中自认其与宏超公司关于21#—25#、27#、29#、31#房屋维修工程未签订书面合同。建设单位的工作人员叶某出庭陈述21#—25#、27#、29#、31#房屋维修工程系宏超公司找到潘志和请其施工，潘志和起初并不情愿。因需赶工期，叶某还配合宏超公司做潘志和的工作，具体维修工程的价款由双方自行协商，叶某听宏超公司项目经理殷智远提起维修款为153000元。因叶某经常在工地上，对维修工程的维修款金额也是听说过的。案件在第二次庭审前，本院以宏超公司的住所地向案涉工程项目经理殷智远寄发出庭通知书，快递单显示由其同事签收，在第二次庭审前宏超公司出具殷智远已被公司辞退的《辞退书》一张；案件在第三次庭审前，本院以宏超公司的住所地向案涉工程的后期现场负责人骆洪伟寄发出庭通知书，要求其再次出庭与证人叶某就案件事实进行对质，快递回单显示为拒签。第二次庭审中，法庭要求被告宏超公司提供维修工程具体的工程款金额，被告答复不清楚；询问被告宏超公司能否提供维修工程的鉴定检材或者资料，被告在庭后未予提交，书面回复该维修工程系由建设单位城南公司直接发包给潘志和施工完成。本院认为，当事人可以以口头形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案系承揽合同纠纷，定作人对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，应当在承揽人交付工作成果时支付。劳动成果理应得到起码的尊重，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案争议焦点为：一、潘志和负责完成的26#、28#、30#粉刷工程的清工费具体金额；二、潘志和完成的案涉21#-25#、27#、29#、31#的维修扫尾工程的合同相对方如何认定，案涉维修工程的价款金额如何确定；三、蒋祥根有无收取原告的粉刷工程保证金40000元，若收取，该行为所产生的法律后果是否应该由宏超公司承受。对于第一个争议焦点：被告对原告持有的承包协议中由建德分公司负责人蒋祥根签字确认的事实不持异议，亦未提出鉴定申请，其抗辩认为协议中清工费单价每平方米变更为87元系由黄建国书写，而黄建国并非公司代表的主张。本院认为，首先，根据宏超公司在黄岙地块安置房二期工程的公示牌上，虽黄建国的身份仅为项目技术负责，但在载明清工费变更的手写字体下有蒋祥根签字予以确认。应视为双方在合同履行过程中通过该形式达成了将清工费单价83元/平方米调整为87元/平方米的合意。被告宏超公司以其持有的未经变更的承包协议抗辩认为清工费已超额支付的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。因宏超公司对潘志和组织施工完成的26#、28#、30#粉刷工程的面积8323平方米的事实予以认可，本院认定由潘志和负责施工完成的26#、28#、30#粉刷工程面积乘以变更后的单价计算所得，计粉刷清工费共计人民币724101元。对于第二个争议焦点：一、被告宏超公司抗辩认为案涉维修工程系由建设单位城南公司直接委托潘志和施工完成的主张。本院认为，该抗辩主张与本院已查明的案件事实严重不符，有违基本诉讼诚信。根据已查明的事实，骆洪伟本人承认潘志和出具的《粉刷班组收尾承诺》中其作为项目部负责人的身份签字确认，该承诺对修补工程范围及完成期限均有描述，且潘志和在最后承诺不按期完成同意每天延迟按1000元处罚的内容。更为重要的是，潘志和于2015年10月16日出具承诺中的修补工程至2015年12月19日才经验收，故该修补工程范围本应属宏超公司施工范围内，且与承包协议、叶某和骆洪伟的陈述能够相互印证，故本院认定21#-25#、27#、29#、31#的维修扫尾工程的合同相对方为施工总承包单位宏超公司。二、关于案涉维修工程的价款问题。原告在庭审中自认双方未订立书面协议，被告亦未提交案涉维修工程价款的依据。案涉工程系由原告负责组织施工完成，被告已享受完成工作施工的相应利益，工程已经竣工验收，仅凭其单方不予认可或对维修工程金额不置可否而驳回原告的该项诉讼请求，有违司法公平。在庭审中，本院多次要求案涉工程的项目经理殷智远到庭接受质询未果，要求项目后期负责人骆洪伟出庭对质不得，且被告亦未提供维修工程可供鉴定的工程资料或江西粉刷班组的工程款收付清单等资料，理应作出对其不利的裁判。建设单位现场负责人叶某的陈述在没有相反证据推翻的前提下，可以作为本案定案依据，综合认定案涉由潘志和组织完成的修补工程的价款为153000元。对于第三个争议焦点：为保证工程的进度等，承包协议中明确载明潘志和须向被告宏超公司建德分公司交纳保证金40000元，同日由蒋梦捷作为经办人在收据上签字确认，虽无证据证明蒋梦婕系宏超公司建德分公司的财务人员，但结合骆洪伟的到庭陈述内容及《28#楼地面修补施工协议》中对工程粉刷保证金支付的约定，能够推定潘志和与宏超公司建德分公司签订承包协议时交纳保证金40000元的事实。至于粉刷保证金是否交至宏超公司账户，该事项属于宏超公司自身的内部管理范畴，不得据此对抗善意的原告，且事后殷智远、骆洪伟对该款项在事后已通过书面形式予以追认，在工程经竣工验收后理应及时返还。由于宏超公司建德分公司为被告分支机构，不具有独立法人资格，其民事责任应由被告宏超公司承担。故原告主张被告返还工程保证金40000元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，结合由原告组织施工完成的28#楼地面修补人民币34000元的事实双方均无异议，本院认定原告负责组织完成的承揽工作总报酬款为911101元，扣除双方均无异议的758101元（其中粉刷工程727000元），剩余款项人民币150101元，被告未提供证据证明已经支付，现案涉修补工程已于2015年即完工且验收合格，原告主张要求被告支付尚欠修补款从起诉之日起按照年利率6%计算至款清之日止的利息损失，有事实和法律依据，本院亦予以支持。原告变更后的诉讼请求，系其自由处分民事权利，并未加重被告一方的负担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、被告浙江宏超建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告潘志和修补工程款人民币150101元并赔偿该款项中以116101元为基数自2017年1月20日起至款清之日止按照年利率6%计算的利息损失。二、被告浙江宏超建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告潘志和保证金人民币40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4102元，由被告浙江宏超建设集团有限公司负担。原告潘志和于本判决生效后十五日内，向本院申请退费；被告浙江宏超建设集团有限公司于本判决生效后七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  廖明军人民陪审员  黄建红人民陪审员  卢慧玲二〇一七年八月二十九日书 记 员  储雪燕