湖北省浠水县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂浠水民再字第00004号
抗诉机关黄冈市人民检察院。
申诉人（原审被告）程斌，男，1978年10月5日出生，汉族，湖北省浠水县人，经商。
委托代理人冯继刚，浠水和谐法律服务所，法律工作者。代理权限为一般授权。
被申诉人（原审原告）蔡又林，男，1974年6月12日出生，汉族，湖北省浠水县人，经商。
委托代理人付建国，男，系其亲戚。代理权限为特别�权，即代为签收法律文书、参加诉讼、承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉上诉等。
第三人：蔡成华，男，1961年11月23日出生，汉族，湖北省浠水县人。身份证号422127196111230056.
第三人：深圳市国盛兴科技有限公司
法定代表人程斌，该公司董事长。
申诉人程斌与被申诉人蔡又林股权转让纠纷一案，本院2009年6月15日作出的（2009）浠民一初字第63号民事判决已经发生法律效力。2009年11月25日黄冈市人民检察院以黄检民行抗字（2009）第25号民事抗诉书，向黄冈市中级人民法院提出抗诉，黄冈市中级人民法院作出（2009）黄监一民抗字第28号函，指定本院对本案进行再审。本院再审后，于2010年7月15日作出（2010）浠民再字第03号民事判决。申诉人程斌不服该判决向黄冈市中级人民法院提出上诉。黄冈市中级人民法院于2010年12月28日作出（2011）黄监一民再终字�3号民事裁定，撤销（2009）浠民一初字第63号民事判决和（2010）浠民再字第03号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2011年6月17日公开开庭审理了本案，2011年9月14日作出（2011）浠民再字第04号民事判决。申诉人程斌又不服该判决向黄冈市中级人民法院提出上诉。黄冈市中级人民法院于2012年4月5日作出（2012）鄂黄冈中监一民再终字第00004号民事裁定，撤销（2011）浠民再字第04号民事判决，再次发回重审。本院又再次依法另行组成合议庭，同时通知蔡成华、深圳市国盛兴科技有限公司作为本案第三人参加诉讼。于2012年10月31日公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派浠水县人民检察院检察员李玉山出庭支持抗诉，申诉人程斌及其委托代理人冯继刚、被申诉人蔡又林及其委托代理人付建国、第三人蔡成华、第三人深圳市国盛兴科技有限公司的法定代理人程斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告蔡又林诉称，原、被告均是深圳市国盛兴科技有限公司股东，经双方平等协商于2008年8月28日达成《退股还款协议》，约定原告退出公司经营，被告退还原告股金58万元，还相应约定了还款时间，但被告未依约还款。请求判令被告立即偿还欠款58万元，并以1％的利率支付相应迟延付款利息，并承担原告因追讨债务而发生的差旅费800元，误工费2000元及仓储费6000元，并判令被告办理股权转让变更登记。
原审被告程斌辩称，双方虽然签订了《退股还款协议》，但并未办理股权转让登记，即是原告并未实际将股权转让给被告，原告也一直参与公司经营，退股还款协议实际上已终止履行，原告的诉讼请求应当判决驳回。
㈠原审原告蔡又林提供的证据材料及原审被告程斌的质证意见：
⑴蔡又林、程斌、蔡某三方于2008年8月28日签订的《退股还款协议》，用以证明蔡又林将其享有的“深圳市国盛兴科技公司”的股份，以58万元的价款转让给程斌。原审被告方对该协议的真实性无异议，但认为协议未生效，不能作为本案起诉的理由。
⑵银行卡回单及证人蔡某的证明材料，用以证明原审原告蔡又林汇款给蔡某，用于运输发电机组费用支出。原审被告无异议。
⑶深圳市宝安区工商局排号单，用以证明原审原告蔡又林预约原审被告办理股权转让登记。原审被告无异议。
⑷特快专递回单，用以证明原审原告以特快专递邀约原审被告办理股权转让登记。原审被告认为没有收到该快递单。
⑸宝安公安分局流动人口查询系统人员详细资料，用以证明在本案起诉之前，程斌不在深圳宝安区居住。原审被告认为属实。
⑹程斌于2009年2月1日出具的证明，用以证明蔡又林于2008年11月14日出具给程斌收条（�电机）已作废。原审被告无异议。
⑺程斌于2008年3月10日出具的《出资证明》1份，用以证明蔡又林向更名为“深圳市国盛兴科技有限公司”出资六十万元的事实。原审被告无异议。
㈡原审被告程斌提供的证明材料以及原审原告蔡又林的质证意见。
⑻程斌的《深圳市居住证》及《住户证》各1份，用以证明程斌的居住地址是深圳市宝安区龙华街道景华新村。原审原告质证认为《深圳市居住证》签发时间为2008年10月22日，程斌连续居住未满一年以上；《住户证》载明的是东莞市黄江镇某小区居住的名字，不能证明程斌居住在此。
⑼股东会议纪要、承诺协议、深信机电资金管理办法各1份，用以证明公司在深圳设立，本案争议的合同签订地、履行地均在深圳，应由深圳市宝安区法院管辖。原审原告对该组证据的真实性无异议，认为亦可证明是蔡某介绍程斌与蔡又林认识。
⑽《深圳市国盛兴科技有限公司2008年3月-10月清算表》1份，用以证明股东蔡又林全权委托蔡某与股东程斌对2008年3月-10月份账目进行了清算。原审原告认为其没有委托蔡某进行清算。
⑾收条2份，其中1份是蔡又林于2008年11月14日出具的，另1份是蔡某于2009年2月1日下午出具，用以证明蔡又林已收到发电机组12台，蔡某代表蔡又林收到发电机组21台。原审原告对该2份收条的真实性无异议，但认为蔡又林本人出具的收条经程斌书面说明已作废，而蔡某收机组只能证实蔡某作为中间人保管财产。
原审认为，上述证据材料⑴、⑵、⑶、⑸、⑹、⑺、⑼、⑾双方当事人均无异议，本院予以采信，用作定案依据；证据材料⑷、⑻、⑽对方当事人有异议且理由成立，不能用作本案证据。据此，原审确认事实如下：
原审原、被告及第三人蔡某共同设立深圳深信机电公司，后更名�深圳市国盛兴科技公司。2008年8月28日三股东达成《退股还款协议》。约定，原、被告共同赠送给蔡某的股份失效，原告蔡又林退出公司，公司由程斌负责经营，并承担或享有公司一切赢亏与债务。原告入股的股金60万元承担共同经营期间费用2万元后，由被告程斌向原告还款58万元。该款由程斌无息使用至2009年1月15日。约定的还款期间为：A、2008年10月15日前还款12万元；B、2008年12月15日前还12万元；C、2009年1月15日前至少还12万元，如确因经营困难至2009年1月25日仍不能全额还款，剩余部分延期至2009年6月30日，自2009年1月10日起按1％的月利息计付逾期还款利息。后加注“原还款计划以公司实际销售情况而定”。双方还约定在被告还清58万元前到工商行政管理部门办理股权转让登记，但被告至今未向原告还款，双方也未办理股权变更登记。
原审认为，1、《退股还款协议》有效。该协议是双方的真实意思表示，内容符合法律规定，未经股权转让工商登记，尽管不发生对外公示效果，但不影响协议在原、被告间的内部生效。2、被告应立即协助原告办理股权转让工商登记。办理股权转让工商登记为公司信息社会化所必须，也是原、被告的共同庭审意愿，同时还是诚实守信所要求。3、被告应于2009年6月30日前还清全部股权转让欠款。还款期限后再加注“原还款计划以公司实际销售情况而定”，不能成立为被告所辩称的股权转让协议所附的股权转让条件。不仅如此，“原还款计划以公司实际销售情况而定”，还并未明确如何根据公司实际销售情况确定具体的还款办法，不具有可操作性，不能实际执行，因而不构成对原还款的具体变更，即被告仍应依原还款计划清偿受让股权价款。4、讨债差旅费、误工费、货物仓储运输费请求，本院不予支持。原告虽作讨债差旅及误工费主张，但未具体陈述差旅及误工的具体发生过程、票据、标准等，更无相应的证据，因而该请求本院不予支持。货物仓储运输费6000元，原告虽提交银行卡用以证明实际支付，但如何发生的该费用，为什么应当由被告负担，原告并未当庭陈述与说理，因而该项请求本院亦不予支持。5、被告主张原告于退股协议后还实际上经营着公司，但未提交任何证据，该主张不能成立。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告程斌应于本判决生效三日内应原告蔡又林之约共同办理本案讼争的股权转让工商登记。二、被告程斌于2009年6月30日前清偿原告蔡又林全部股权转让价款�十八万元及该款自2009年1月15日起按1％的利率计算相应的利息。三、驳回原告蔡又林其他的诉讼请求。
黄冈市人民检察院抗诉认为，浠水县人民法院（2009）浠民一初字第63号民事判决认定“被告程斌于2009年6月30日前清偿原告蔡又林全部股权转让价款58万元”，现有申诉人提供的新证据足以推翻原判决，且原审法院对本案无管辖权，其审判程序违法。理由：一是申诉人程斌提供了两份收条。其一：2008年11月14日，被申诉人蔡又林收取了公司电机组12台；其二：2009年2月1日下午，被申诉人蔡又林又委托蔡某收取21台电机组。从这两份收条，可以证实被申诉人蔡又林在与申诉人程斌签订《退股还款协议》之后，从深圳市国盛兴科技有限公司收取电机组33台，应当据实抵付申诉人程斌退股款58万元。二是申诉人程斌户籍所在地虽然在浠水县，但其经常居住地为广东省深圳市宝安区，《中华人民共和国民事诉讼法》第22条规定，“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”。据此，本案管辖权应该在深圳市宝安区人民法院管辖。诉讼中，申诉人程斌于2009年3月23日、4月3日、4月28日先后三次向浠水县人民法院提出管辖异议申请，浠水县人民法院对申诉人程斌合法申请置之不理，显然程序违法。请依法再审。
申诉人程斌述称：一是申诉人与被申诉人于2008年8月28日签订的《退股还款协议》，是被申诉人蔡又林抽逃出资，该行为违反《公司法》的有关规定和《合同法》第五十二条第（五）项的禁止性规定，属无效协议。二是该协议是附生效条件的合同，在58万元未还清前不办理股权转让登记，协议不生效。三是浠水法院对本案无管辖权，应当移送程斌的经常居住地深圳市宝安区人民法院审理。
被申诉人蔡又林辩称：第一，抗诉书上讲蔡又林收取了33台电机组是计算错误，实际上只有21台电机组由蔡某作为中间人保存，并非33台。第二，原审被告超过法定期限提出管辖权异议，法院不予审查是正确的。因此，抗诉机关的抗诉理由不能成立，原判应予维持。
再审中，申诉人与被申诉人的诉辩主张均同原审；第三人蔡某述称，申诉人、被申诉人及我三人签订的退股还款协议中的第一条：“由蔡又林、程斌共同赠送给蔡某的8股份失效。”是我们真实意思表示，在他俩散伙前我就放弃了股权，“他俩扯皮的事与我无关”。现再次提出放弃股权的申请。对原审原告蔡又林提交的证据质证意见为：退股还款协议是他在场且已签字，是真实的，其他的不清楚。对原审被告程斌提交的证据没有质证意见。第三人深圳市国盛兴科技有限公司法定代�人程斌述称，我是代表公司签订的退股还款协议，也没有提交证据，对原审原告蔡又林提交的证据质证意见为：退股还款协议是以公司名义签订的，其他证据的质证意见同意申诉人的意见。
申诉人、被申诉人对原审中相互提交的证据均无新的质证意见；申诉人程斌提交新的证据1，程斌、蔡又林于2008年2月21日签订的《合作投资经营协议》一份，该协议第六条（五）项规定：在正式入股半年内，股东不得擅自退出。用以证明股权转让协议无效。2，深圳市深信机电设备有限公司资金管理办法，证明三人共同签字，并经营公司；3，2011年5月28日证人王某出具的收据，证实发电机仓储费用为96000元，并认为应当折抵股权转让款；原审原告没有发表质证意见。第三人蔡某发表质证意见认为仓储费属实，其他的不清楚；第三人深圳市国盛兴科技有限公司对该三份证据无异议。
�于原审查明的事实，均有相应证据佐证，再审予以确认。再审还查明：1、程斌、蔡又林经第三人蔡某联系，于2008年2月21日签订《合作投资经营协议》一份，程斌于2008年3月10日出具的《出资证明》，载明“蔡又林在原深信机电设备有限公司……出资金额陆拾万元整”。2、注册号为440306103435178号的深圳市国盛兴科技有限公司，登记股东信息表明：程斌出资额为51万元，占出资比例的51%；股东蔡又林出资额为49万元，占出资比例的49%；公司法定代表人程斌。3、蔡又林于2008年11月14日出具收条，载明“收到电机组、电机12台”；程斌于2009年2月1日给蔡又林出具证明载明：“蔡又林于2008年11月14日打给程斌收条（发电机）作废，原收条在程斌处”；蔡某于2009年2月1号出具收条1张，载明“收到程斌送到王林仓库发电机共计21台”，上加盖“深圳市国盛兴科技有限公司”印章。
综合双方当事人的陈述及辩论意见，本案的争议焦点：一是浠水县人民法院对本案是否具有管辖权？二是申诉人与被申诉人间于2008年8月28日达成的《退股还款协议》的性质问题。三是《退股还款协议》的履行问题。现评判如下：
一、关于管辖权的问题。浠水县人民法院对本案是否有管辖权？
本院认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，本案应当由浠水县人民法院管辖，检察机关认为原审程序违法的抗诉理由不能成立。理由是：第一，本案申诉人（原审被告）程斌的住所地属浠水县。申诉人程斌居民身份证载明的住址是“湖北省浠水县清泉镇十字横街62-19号”，其向法庭提交的《送达地址确认书》载明的送达地址是“浠水县清泉镇学庵村九组”，足以认定其住所地属浠水县。而申诉人程斌提交的《深圳市居住证》签发日期为2008年10月22日，至�申诉人（原审原告）蔡又林于2009年2月2日向本院提起诉讼时连续居住期限不满一年，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条之规定，不能认定深圳市宝安区系申诉人程斌的经常居住地。第二，本案讼争之合同履行地在浠水县。申诉人与被申诉人于2008年8月28日达成的《退股还款协议》未明确约定履行地点，嗣后亦未就履行地点达成补充协议，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项规定“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行”，本案被申诉人蔡又林系接受货币一方，其公民身份证载明的住所地在浠水县清泉镇龙井村。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》第一条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出；逾期提出的，法院不予审议”。本案立案后，本院于2009年3月2日向申诉人程斌送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，但其迟至同年3月24日才向本院提出管辖权异议，已逾法定期间，原审对申诉人程斌提出的管辖权异议不予审议，符合法律规定。
二、关于《退股还款协议》的性质问题。1，是股东之间的股权转让还是股东抽逃出资？2、《退股还款协议》的效力问题：是无效合同还是附生效条件合同？
本院认为，判断讼争合同的性质应当从签约主体、合同内容进行审查认定，合同的名称与内容不一致的，应当根据合同内容确定合同的性质，同时还应当考察签约双方的真实意思表示。原审认定申诉人与被申诉人间于2008年8月28日签订的《退股还款协议》系股权转让合同，符合当事人的真实意思，并无不妥。首先，讼争的《退股还款协议》签约主体是蔡又林、程斌、蔡某，符合股权转让的主体特征，而如果是程斌以公司法定代表人身份签订合同，则公司仍应当作为合同主体之一方署名或签章，但在《退股还款协议》中，没有公司的署名或签章，不能认定公司是合同主体；仅凭程斌的签名，即认定程斌以法定代表人身份代表公司处理事务，将混淆其自然人与法定代表人身份，影响市场经济秩序和交易安全。其次，从合同内容看，《退股还款协议》第二条表述“蔡又林入股金60万元无息给程斌使用至2009年1月15日。同时，程斌承诺按照以下时间段分批还款共58万元：…”；第五条表述“蔡又林占有原‘深圳市深信机电设备公司’更名后‘深圳市国盛兴科技有限公司’的股份等手续有义务与程斌到工商部门办理股权转让手续。（在58万还清前办理）”。以上内容，进一步证实蔡又林是向程斌转让股权，如果是公司董事会违法同意股东蔡又林抽逃出资，则给付出资款的主体是公司，不应当是股东程斌或者公司法定代表人程斌履行给付义务，亦无须办理股权转让登记。故此该协议是股东之间的股权转让，而非股东抽逃出资。相应的权利和义务按照合同的相对性原则也只是在各股东之间负有。
《公司法》第七十二条第一款规定：股东之间可以相互转让股权……《退股还款协议》中，股东蔡某因受赠所拥有的股份失效、股东程斌自愿受让股东蔡又林转让的股份，是有限责任公司自然人股东之间相互转让股份，是对各自所拥有的股权的处分，亦是对前期《合作投资经营协议》内容的变更，是当事人真实意思的表示，不违背《公司法》关于有限责任公司股东人数、股权变更登记的相关规定，自当事人签字之日起即成立并发生法律�力；协议不是股东大会关于公司清算的决议，更有别于股份有限公司发起人的股份转让。故此该合同为有效合同。
《退股还款协议》第五条“蔡又林占有原‘深圳市深信机电设备公司’更名后‘深圳市国盛兴科技公司’的股份等手续有义务与程斌到工商部门办理股权转让手续。（在58万还清之前）”是否系附生效条件？该约定内容是蔡又林有得到股权转让款的权利的同时，也有协助办理股权变更登记手续的义务，是对义务履行期限的规定，但该义务是被动协助义务，以权利主体行使权利为前提。申诉人程斌关于合同系“附生效条件”的申诉理由不能成立，本院不予采信。
三、关于合同的履行问题。1、《退股还款协议》第三条附注：“原还款计划以公司实际销售情况而定”是否系附履行条件？2、《退股还款协议》是否已解除？3、股东间股权变更登记问题？4、债�是否已部分抵销？
本院认为，股权转让合同自当事人签字之日起即成立并以发生法律效力，此时，申诉人程斌即负有对被申诉人蔡又林清偿股权转让款的义务，申诉人所负该还款义务与其独立经营公司的经营状况无关。受让股权是申诉人对公司的再投资，不得以公司责任财产清偿其个人受让股权的价款，否则即构成抽逃出资的违法行为，故而协议还款期限约定后再加注“原还款计划以公司实际销售情况而定”，不能成为申诉人履行债务所附的条件。
申诉人程斌主张其与被申诉人蔡又林、第三人蔡某再次协商，达成了解除《退股还款协议》的一致意见，该协议的权利义务已终止。申诉人不能提供证据予以证实，被申诉人蔡又林又予以否认，因而该主张不能成立，本院不予支持。
公司股东间的股权转让行为导致该公司的股权的变更，而公司的股权变更只有以公司的名义才能进行。第三人深圳市国盛兴科技有限公司因《退股还款协议》的生效，股东已发生变更，各股东均负有协助第三人办理股权变更登记手续之义务，如因该义务的履行而引起的诉争与本案是两个法律关系，另案处理。
《中华人民共和国合同法》第一百条规定“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”本案中，根据《退股还款协议》的约定，申诉人程斌对被申诉人蔡又林所负债务之性质为金钱给付义务，而涉案21台发电机组及部件系深圳市国盛兴科技公司经营之财产，因处理发电机组而产生的债务亦是公司债务，两项债务的当事人不同，标的物种类、品质不同，且未协商确定抵销之债务数额，不符合债务抵销的构成条件，抗诉机关认为应当据实抵付的理由不能成立，本院不予支持。
《退股还款协议》中因转让股权而负�支付转让款义务的是申诉人程斌，第三人蔡某、深圳市国盛兴科技公司不负有义务，故而不承担责任。
被申诉人蔡又林的其他诉讼请求因没有相关证据证实，均不予支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第三十三条、第七十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百0七条和《最高人民法院关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》之规定，拟判决如下：
一、限于本判决生效之日起三十日内，申诉人程斌（原审被告）向被申诉人蔡又林（原审原告）清偿股权转让价款五十八万元及该款自2009年1月16日起按1％的月利率计算相应的利息。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回被申诉人蔡又林（原审原告）蔡又林其他的诉讼请求。
本案原审诉讼费用及保全费用13400元，再审保全费用1870元，共计15270元，由原审原告蔡又林负担1400元，由原审被告程斌负担13870元，由程斌负担部分付款期限同上。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状同时应按原判确定的诉讼费额预交案件上诉费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐世军
审 判 员 涂少华
人民陪审员 王 咏
二〇一三年四月十二日
书 记 员 胡 霞