江苏省张家港市人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）张行初字第00239号
原告石家兵，男，1978年12月28日生，汉族，住江苏省江都市。
被告昆山市市场监督管理局，住所地江苏省昆山市昆北路4号。
法定代表人应忠伟，该局局长。
出庭负责人孙天舒，该局副局长。
委托代理人陈万宝，江苏博事达（昆山）律师事务所律师。
委托代理人于永成，江苏博事达（昆山）律师事务所实习律师。
原告石家兵诉被告昆山市市场监督管理局（以下简称昆山市场局）撤销确认函一案，于2015年7月15日向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月15日立案后，于2015年7月19日向昆山市场局送达了应诉通知书、诉状副本。本院依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。原告石家兵，被告昆山市场局出庭负责人孙天舒、委托代理人陈万宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月30日，昆山市食品药品监督管理局受昆山市卫生局要求出具昆食药监[2014]10号函。内容为：昆山市卫生局，贵局“关于确认中药饮片的函”我局已收悉。核查情况如下：根据卫生部公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号，随函所附物品清单中所列青龙齿等49品规格的物品均不属于《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》中规定的物品，也不属于《保健食品禁用物品名单》中规定禁用的物品，应属于按药品管理的中药饮片。
被告昆山市场局提供证据：
1、昆政办发[2010]83号《昆山市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，证明内容：根据通知的第二条主要职责（六），被告是适格的对药品的属性出具确认建议的主体。
2、物品清单中确认为中药饮片的出处明细表：《中华人民共和国药典》、《江苏省中药饮片炮制规范》、《河北省中药饮片炮制规范》、《上海市中药饮片炮制规范》、《卫生部药品标准藏药分册》。证明物品清单中的物品均属于按药品管理的中药饮片。
3、卫法鉴发[2002]51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，证明物品清单中的物品均不属于《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》里的物品。
4、国务院法制办公室对北京市人民政府法制办公室《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》，证明原告引用的该规定是针对实际经营过程中是否需要领取《药品经营许可证》，《复函》并未对药品经营许可证问题作出任何行为，故该规定与本案没有关联性。
原告石家兵诉称，2014年11月18日，昆山市卫生局对原告作出昆卫（医）罚字（2014）第041号行政处罚决定书。在对该处罚决定的行政诉讼过程中，原告发现原昆山市食品药品监督管理局作出昆食监[2014]10号关于确认中药饮片的复函。昆山市卫生局依照该复函制作了（2014）第731002物品清单，该清单所列物品被没收。该复函是昆山市食品药品监督管理局对中药饮片的确认，是行政确认行为，该复函错误的将原告的合法财产确认为属于按药品管理的中药饮片，并被昆山市卫生局没收。该确认函有明显错误：实际只有46种，石膏重复2次，马兜铃重复1次。该复函还将槟榔、冬瓜子、芝麻（胡麻子）等物品也列为药品管理。事实上这些物品在淘宝上均能买到。该复函违反国务院法制办对北京市人民政府法制办《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复的相关规定。《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》并没有规定《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》外的物品就纳入药品管理范围，而且，《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》是不断更新的。综上，被告超越职权做出的复函，没有事实依据，应当依法撤销。
原告提供证据：
对北京市人民政府法制办公室《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复。
被告昆山市场局辩称，一、原告主体不适格，应驳回起诉。理由是首先，本复函是根据昆山市卫生局的要求作出的，原告不是相对人；其次，复函不是一个行政行为，其实是专家意见，不是行政诉讼法规定的受案范围。二、原告的诉请已超过诉讼时效。三、答辩人作出的复函也有事实依据。答辩人根据昆山市卫生局提供物品清单，上列49品规格的物品品名均不在《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》，但全部包含在《中华人民共和国药典》、《江苏省中药饮片炮制规范》、《上海市中药饮片炮制规范〉、《卫生部药品标准藏药分册》里，属于按药品管理的中药饮片。关于原告在诉状中所述的名称重复（石膏和马兜铃），是因为原告有不同重量的包装。四、答辩人作出的复函所依据的法律法规是正确的。五、答辩人作出的复函程序合法。
经庭审质证，原告对被告证据1认为不是原件，不符合证据的形式要件，真实性无法确实。此外，该通知第二条并未确认被告是适格的对药品的属性出具确认建议的主体（在被告出具原件后，原告仍不予确认）；对证据2，要求出示国家正规出版社出版的药典、规范：《中华人民共和国药典》、《江苏省中药饮片炮制规范》、《河北省中药饮片炮制规范》、《上海市中药饮片炮制规范》、《卫生部药品标准藏药分册》，对提供的复印件不予认可，且被告出具的是2010年版的药典，根据我的知识和了解，像青龙齿、龙骨、卤香、大托云实这几样不在药典中；对证据3这份文件既不是法律、不是法规，也不是规章。该文件的目的是为了规范保健食品原料管理，不是针对药品的文件，也没有规定《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》外的物品就是按药品管理的中药饮片；对证据4《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》真实性无异议，同时说明，国家对不是《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》的物品并没有采取按药品管理的限制措施，在淘宝、集市均可买卖，也可作为农副产品买卖。
对于原告提出四种药品不在药典中，被告作出说明：因我国地大物博，各地用药习惯不同，因此除了国家统一的标准外，各省、自治区对药典之外作了地方性规定。青龙齿在《江苏省中药饮片炮制规范》2002版第498-499页明确，卤香在《中华人民共和国药典》一部中第173页、207页都有规定，正名为乳香。龙骨在《江苏省中药饮片炮制规范》2002版第499页。大托云实是在《卫生部药品标准藏药分册》第173页，正名为大托叶云实。在实际中，因各地写法、简写不同，所以中药名称有一定差异。但凡对中药有所了解的，都知道是卤香就是乳香。药店里没有注明。对大托云实也是同样的情况。
被告对原告提供证据的真实性无异议，但对关联性有异议。这个请示和答复是对是否要领取药品经营许可证而做出的规定，而不是对实际使用药品名称的规定。
本院认为，上述证据均合法真实，与本案有关联，本院予以确认。
经审理查明，因群众举报，昆山市卫生局于2014年8月27日立案受理石家兵所开设的九星中心非法行医并进行调查。对检查中发现的中药饮片进行清点登记，制作（2014）第731003号物品清单。2014年8月29日，昆山市卫生局致函原昆山市食品药品监督管理局（已并入昆山市场局），请该局对九星中心检查中发现的中药饮片进行确认。原昆山市食品药品监督管理局于2015年8月30日出具昆食药监[2014]10号函。内容为：昆山市卫生局，贵局“关于确认中药饮片的函”我局已收悉。核查情况如下：根据卫生部公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号，随函所附物品清单中所列青龙齿等49品规格的物品均不属于《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》中规定的物品，也不属于《保健食品禁用物品名单》中规定禁用的物品，应属于按药品管理的中药饮片。2014年11月18日，昆山市卫生局作出昆卫（医）罚字（2014）第041号行政处罚决定书，对石家兵作出责令立即停止开展诊疗活动、没收（2014）第731002号物品清单中登记的中药饮片、器械、罚款人民币3000元的决定。石家兵遂向本院提起行政诉讼，要求撤销该确认函。
本院认为，原昆山市食品药品监督管理局根据昆山市卫生局提供的清单对照药典、炮制规范、《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》作出的确认函，是对相关物品的性质进行鉴定的函，并非行政行为。该函在昆山市卫生局对石家兵非法行医行政处罚中作为证据使用。该函不属于行政诉讼法规定的可诉的行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回原告石家兵的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。
审 判 长 孙国忠
人民陪审员 吕翠萍
人民陪审员 邵美英
二〇一五年九月十日
书 记 员 孙 洁