广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第52、53号
上诉人［（2014）穗云法太民初字第50号案原告、136号案被告］：广州日行电子有限公司
法定代表人：朱平飞，技术总监。
委托代理人：许玮，广东鸿蒙律师事务所律师。
上诉人［（2014）穗云法太民初字第50号案被告、136号案原告］：易付生
委托代理人：余婉吟，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广州日行电子有限公司（以下简称日行公司）、易付生因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第50、136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：易付生于2006年7月15日入职日行公司，任职保安。2009年1月1日，易付生与日行公司签订第一份劳动合同；2012年1月1日，易付生与日行公司签订第二份劳动合同，约定：期限自2012年5月1日至2015年4月30日止，乙方（易付生）每月正常工作时间的基本工资为1300元。实际工作中，易付生每月平均领取的工资为2472元，由基本工资、加班工资、综合补贴、绩效、住房补贴及补助（夜班加班的补助）构成。易付生每天工作8小时，每月休息1天，日行公司每月25日前以银行转账形式支付易付生上月的工资，每月工资条需易付生签收。2013年8月16日，日行公司向易付生发出通告，以易付生打架，不注意形象，经上级多次提醒仍不改正，无视公司纪律，态度恶劣为由，给予易付生记大过并扣除当月奖金的处分。2013年9月8日，日行公司向易付生发出通告，以易付生违反公司纪律为由，解除其与易付生的劳动合同，并给予易付生1个月的时间找工作。2013年10月9日，易付生以ems快递形式以日行公司未为其参加社会保险和足额支付加班费及被保安队长威胁为由书面向日行公司提出解除劳动关系，并于当日离开日行公司。
原审诉讼中，日行公司称依据其规章制度，易付生作为保安是不能打架的，现易付生受到处分还对该事情不依不饶，在上班时间继续纠缠，故其解除与易付生的劳动关系；对此，易付生称该规章制度是日行公司将其解雇后另行制作的，不予认可，并称该规章制度即使真实，也达不到将其解雇的地步。
原审另查明，日行公司未支付易付生2013年10月1日至9日的工资，日行公司也未发放易付生在职期间的高温费；易付生在职期间未休过年休假。
以上事实，有裁决书、劳动合同、医院报告单、收条、请假单、行政管理制度汇编、培训记录、工资条、通知、会议记录、培训记录表、协议、通告、解除劳动合同通知书、社保费申报缴纳个人明细以及当事人陈述等证据证实。
日行公司在原审诉称（辩称）：我司与易付生劳动争议经广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案（2013）1286号仲裁裁决，裁决第二项及第四项裁定我司需支付解除劳动关系经济赔偿金18570元，同时支付易付生2013年1月1日至2013年10月9日期间的年假工资1136.5元，对此我司认为该裁决没有事实和法律依据，我司无须支付上述款项。第一、首先裁决认定我司解除劳动合同系违法解除没有事实依据，仲裁中我司提交了包括劳动合同及规章制度、易付生确认的“协议”、通告等证据，足以证明易付生违反合同及有关规章制度；其次，我司是家正规的企业，我司出示的有关规章制度系经合法程序制定，具有法律约束力，应当作为审理的依据。最后，有关规章制度没有违反强制性法律规定且经易付生签名确认，日行公司认为劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束以外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。第二、裁决超出易付生申请的事项，属违法裁决。依照该裁决，易付生的有关请求已经被劳动仲裁机关驳回，劳动仲裁机关不能自行超越其请求作出裁决。易付生仲裁请求提出，有关解除劳动合同系其因我司未购买社保而由其提出解除的，并申请经济赔偿金，其仲裁请求本身就与其所称事实相反，其只能申请经济补偿金。仲裁委在庭审时多次明示了该问题后，仍旧以未提出的赔偿金事由作出裁决，没有任何法律依据。第三、有关裁决前后矛盾，裁决一方面认定我司已经依法支付易付生的工资，又以未支付未休年假工资裁定年假工资。我司已经主张了易付生虚假病假抵扣的要求，并提供了有关易付生的工资证据，裁决并未审理该部分，反而认定我司未提出证据证实，这与事实不符。为了维护我司的合法权益，我司请求法院判令我司无须支付易付生解除劳动关系经济补偿金18570元及2013年1月1日至2013年10月9日期间的年假工资1136.5元，并承担本案的诉讼费用。
易付生在原审辩称（诉称）：一、我认为仲裁委支持的赔偿金合法有据，只是数额未计算准确。我在仲裁申请书主张了赔偿金，至于是何种理由那是我的个人见解。另外，仲裁委的仲裁不存在超裁的情况。首先，日行公司承认有解雇我的事实；其次，解雇所依据的规章制度未经合法的程序制定，也未向我公示，故日行公司属于违法解雇。二、本案中日行公司解雇我的理由不充分，程序不合法。首先，没有证据证明我打架，我也并非打架，而是被打的弱势群体；其次，日行公司并非因为打架而解雇我，而是认为我动不动多次报警，给公司带来了恶劣影响，不听领导的话而解除的，而此解除理由在规章制度中并未体现，也未达到需解除合同的程度及理由；再次，我多次报警是有理由的，在自己的人身权益受到队长的侵害时，我进行报警是合情合理的。我在被打后，在警察的协调下，同意大事化小，但由于几天后仍然感到被打的部位疼痛，便要求住院检查，但打人者非但不支付医疗费，反而对我进行人格侮辱，故我再次报警，报警的行为并未对我方履行劳动合同造成实质上的影响；最后，我没有擅离岗位，即使有违反规定但也未达到解除劳动合同的程度，更何况日行公司也对我处罚了，故日行公司解雇我是不公平的，打人者现仍在日行公司处工作，解除我的程序也不合法。综上所述，我方认为：一、我没有打架而是被打。二、日行公司并非以打架而解除与我的劳动关系。三、我方即使存在未注意自己形象不服从安排也不存在被解除合同的情况，更何况是已经在对我方进行处罚之后再处罚。
原审法院认为：日行公司与易付生均确认其双方于2006年7月15日至2013年10月9日存在劳动关系，故原审法院对此予以认定。
对于工资的问题。因日行公司负有举证证实易付生上述期间的工资数额的责任而未能举证，故原审法院对易付生关于其2013年10月1日至9日期间的工资为1025元的主张予以认定。另外，关于易付生在本案中提出的基本工资差额的请求，因该请求未经仲裁裁决，故原审法院不予处理。
对于解除劳动关系赔偿金的问题。诉讼中，日行公司虽主张其是依据公司规章制度解除与易付生的劳动关系，但根据易付生提供的规章制度显示，易付生的行为尚未达到直接解雇的程度，故原审法院认为日行公司解除与易付生劳动关系的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，日行公司应支付易付生2006年7月15日至2013年10月9日期间的赔偿金。本案中，易付生将赔偿金的请求提高到37140元，因超出部分未经仲裁，故原审法院对超出部分不予处理，依法认定日行公司应支付易付生赔偿金18570元。
对于加班费的问题。易付生从入职起便明确知道其每月休息1天，每天工作8小时，对其工资计算方法及每月的工资数额亦未提出异议，故可认定易付生是接受日行公司对其工资待遇的计算方式的。另外，易付生的工资收入不低于以当时广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，故原审法院采纳日行公司提出的易付生的工资中包含休息日加班费的主张。因此，易付生要求日行公司支付2011年10月13日至2013年10月9日期间的加班费的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。
对于年休假工资的问题。本案中，易付生自2013年1月1日至2013年10月9日期间未休过年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第十条、第十二条的规定，日行公司应支付易付生2013年1月1日至2013年10月9日期间未休年休假工资1022.90元（2472÷21.75×（282÷365×5）×300%］。
对于高温补贴的问题。本案中，易付生作为非室外作业人员，其与日行公司对高温津贴未作约定，且其也未能举证证实其作业场所温度高于33度，故原审法院对易付生提出的高温津贴的主张不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第十条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十三条、第四十四条，《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》（粤人社发（2010）19号），《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，判决如下：一、确认易付生与广州日行电子有限公司于2006年7月15日至2013年10月9日期间存在劳动关系。二、在本判决生效之日起三日内，广州日行电子有限公司一次性支付易付生2013年10月1日至9日的工资1025元。三、在本判决生效之日起三日内，广州日行电子有限公司一次性支付易付生2013年1月1日至2013年10月9日期间的年休假工资1022.90元。四、在本判决生效之日起三日内，广州日行电子有限公司一次性支付易付生违法解除劳动关系赔偿金18570元。五、驳回易付生的其他诉讼请求。六、驳回广州日行电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州日行电子有限公司负担。
判后，日行公司、易付生均不服，均向本院提起上诉。
日行公司上诉称：一、日行公司不应支付所谓年假工资。日行公司一直从仲裁起就主张了易付生虚假病假抵扣的要求，并提供了有关易付生的工资证据，本来仲裁就没有处理，法院应当依法处理，但判决并未审理该部分，日行公司认为由于该劳动合同合法解除，根本无须再支付该年假工资，未支付的工资部分应予以抵扣。二、一审判决直接认定日行公司违法解除劳动合同，须支付赔偿金的认定是认定事实错误，适用法律错误。首先，判决认定日行公司解除劳动合同系违法的依据是：“根据易付生提供的规章制度，易付生的行为未达到直接解雇的程度，故本院认为日行公司解除与易付生的劳动关系的行为违法”。该认定有两点基本错误，其一，易付生根本没有提供所谓规章制度。其二、规章制度多处明确了易付生的行为可以开除。一审何以认为易付生的行为不严重，未达到解雇的程度？如易付生这样不遵守劳动纪律不听劝阻、打架、骗病假、讹诈、上班时间无理纠缠、持续扰乱工作秩序不服从管理、恶意诉讼的人，不是一个可以能继续雇佣的人。日行公司提交了包括劳动合同及规章制度、易付生确认的“协议”、通告等证据，足以证明易付生违反合同及有关规章制度；并且易付生的违规行为一直处于持续状态，已“严重”到可以解除的程度。其次，日行公司是一家正规的企业，日行公司出示的有关规章制度系经合法程序制定，具有法律约束力。第三、有关规章制度没有违反强制性法律规定且经易付生签名确认。日行公司认为劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则，劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。《劳动法》第3条第2款关于劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德等规定，就是类似义务的法律基础。因此，劳动者违反规章制度及必须遵守的合同义务，日行公司当然应要求其承担责任。易付生的请求和抗辩，不应予以支持。三、一审判决程序混乱。易付生在劳动仲裁时是因日行公司未购买社保为由提出解除的，并申请经济赔偿金。而其仲裁请求本身就与其所称事实相反，其只能申请经济补偿金。仲裁委在庭审时多次明示了该问题后，仍旧以其未提出的事由作出裁决，没有任何法律依据。因此，劳动仲裁委直接裁决赔偿金是错误的，本来应当驳回其仲裁请求。要其另行提出仲裁请求，一审同样没有考虑这点。实际上易付生在仲裁与一审的诉讼请求根本没有明确其究竟是依据日行公司解除劳动合同起诉，还是其依据日行公司没有给其购买社保起诉。一审法院根本没有查实这点。如果其依据日行公司解除劳动合同起诉，则其根本没有就此提出劳动仲裁，依法应当驳回另诉。如果其依据没有购买社保起诉，则其仲裁请求已经在劳动仲裁被处理，应围绕该请求审查本案是否为未购买社保而进行诉讼，其请求赔偿金是否合法而展开。依照劳动仲裁裁决，易付生的有关请求已经被劳动仲裁机关驳回，而一审法院根本没有审查这些法律程序，逻辑混乱，完全跟着易付生的逻辑出发。法律之所以规定经济补偿金与赔偿金的区别，就是为了厘清两种不同的事实，并就此规定了程序，但无论是仲裁还是一审法院均没有依法裁判。四、工资已支付，无须判决。关于判决第二项支付易付生2013年10月1日至2013年10月9日工资1025元，日行公司已经在2013年11月份发到易付生卡里面（金额是1087.00元），无须再支付。据此日行公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，无须支付易付生2013年1月1日至2013年10月9日期间的年假工资1136.5元。2、撤销对日行公司违法解除劳动合同的认定，无须支付易付生解除劳动关系的赔偿金。3、撤销判决第二项，无须支付易付生2013年10月1日至2013年10月9日工资1025元。4、本案诉讼费用易付生承担。
日行公司在二审庭审中补充如下上诉意见：1、我方坚持认为我方不需要支付年假工资、违法解除劳动关系的赔偿金等。2、一审判决之后，一审法院在2014年12月才将易付生的上诉状送达给我方，一审法院的补正裁定书是在2014年10月30日寄送我方，我方认为易付生的上诉不符合法律规定，已经超过了15天的上诉期限。
针对日行公司的上诉，易付生答辩称：我方不同意日行公司的上诉请求。理由如下：1、日行公司属于违法解雇，应支付赔偿金，其所依据的规章制度中未约定我方的行为属于其中约定的必须解雇的情形。2、年休假工资在法律中有明确规定，日行公司也确认没有给付我方年休假工资，故应支付。另，我方休年休假必须通过批准，我方休的病假已通过批准且扣除了病假工资，不能折抵年休假。3、关于高温补贴，保安是特殊职位，且本案也是因天气炎热引起衣服没有扣好，证明当时天气炎热需要发放高温津贴，日行公司也没有采取降温的措施。4、关于加班工资，我方认为对方存在随意拼凑易付生的工资构成情形，日行公司支付的仅仅是易付生的基本工资不包含加班费，且易付生确实存在加班情况，此情况已审查过。
易付生上诉称：一、关于赔偿金原审法院认可日行公司违法解雇的事实但却以赔偿金数额超出仲裁主张的部分而仅支持了部分赔偿金。这是毫无依据的，判决书中也未提到法律依据。易付生在此请求二审法院改判，理由：1、易付生要求支付赔偿金的请求在仲裁时已经主张，原审时仅仅是数额上的增加，而且在一审立案时就明确主张的数额为37140元。2、依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案仅是数额上的变更，并非独立的诉讼请求。3、易付生单就数额增加的部分再去申请仲裁，可能面临一事不再理的情形，这对易付生来说是显失公平公正的。二、加班工资的认定上，一审严重违反劳动相关法律法规的规定，主观错误认为易付生接受日行公司的工资待遇计算方式，在日行公司提供的工资单存在矛盾、随意拼凑易付生的月工资的情况下仍认为发放的工资包含了加班费而不予支持易付生的请求。三、在高温补贴费上，一审忽视了保安工作的特殊性及引来本案正义的导火线（天气炎热），反而要易付生承担不可能举证的举证责任。四、在年休假工资上，一审忽视易付生从未休假的事实，计算存在错误。据此，易付生上诉请求：一、改判日行公司向易付生支付违法解除劳动关系的赔偿金37140元。二、改判日行公司向易付生补足基本工资差额11645元、支付年休假工资3420元、支付加班费41952元、高温补贴1500元。以上共计：95657元。
针对易付生的上诉，日行公司答辩称：我方不同意易付生的上诉请求，理由如下：1、关于赔偿金，我方认为本案不是违法解除劳动合同，不须支付赔偿金。2、关于年假工资，我方认为已从易付生的虚假病假冲抵年休假，故我方无需支付年休假工资。3、关于加班费、高温津贴和工资差额，易付生的主张无法律依据，故我方也不同意支付
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，日行公司提交了两份证据：1、《2013年10月份工资表》；2、《打架视频（监控）》（该证据只有证据目录，并无证据实物）予以佐证自己的上诉主张。关于证据1，日行公司在二审庭审中称该证据一审已经提交，但二审庭审后对此予以否认，称该证据属于二审新证据，并对该证据作出如下说明：我方在一审判决前已经支付2013年10月份的工资给易付生，但公司没有及时将此情况告知一审法院，该工资表也没有提交给一审法院，故该证据为二审新证据。对于日行公司实际支付的2013年10月份工资数额与一审判决的数额之间的差额，日行公司表示对于多支付的62元其司不要求易付生退回，但可充抵法院判决的年休假工资。关于证据2，日行公司解释称其一审没有提交打架的视频光盘，在上诉后向一审法院提交，但一审法院要求其直接交给二审法院，现该光盘在公司已被损坏，日行公司无法再重新提交该光盘给二审法院。易付生对于上述证据的质证意见如下：关于证据1，我方对该证据的三性予以确认，我方已收到2013年10月份的工资，但不同意将日行公司实际支付的2013年10月份工资数额与一审判决的数额之间的差额冲抵法院判决的年休假工资。我方认为10月份有3天法定节假日，再加上周六日加班，公司还支付少了我方10月份的工资。关于证据2，我方是一个被打方，本案的解雇理由也不是因为打架。我方现对日行公司二审没有提交打架光盘予以确认。
二审期间，易付生亦提交了两份证据：1、邮寄上诉状的邮单复印件；2、广东省邮政速递物流有限公司广州分公司于2015年1月19日出具的妥投证明原件。易付生提交该上述证据欲证明其上诉没有超过上诉期限。日行公司对上述证据的质证意见如下：我方对易付生提交的该两份证据没有异议，确认易付生提起上诉没有超出上诉期限。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对于日行公司提交的两份证据，本院具体分析如下：关于证据1，由于易付生确认已经收到2013年10月份的工资并对日行公司提供的数额予以确认，且该证据是一审庭审后新形成的证据，故本院依法对该证据予以采纳。关于证据2，日行公司表示一审没有提交该视频光盘，现光盘已损坏，无法再提交该光盘，故本院视为日行公司二审未提交该证据。对于易付生提交的两份证据，由于该两份证据在一审庭审后形成且日行公司对该证据予以确认，本院依法接纳该两份证据。
根据日行公司、易付生的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：一、日行公司解除劳动合同是否合法，应否向易付生支付违法解除劳动合同赔偿金及该赔偿金数额；二、日行公司是否需要补足易付生基本工资差额及支付年休假工资、加班费、高温补贴；三、日行公司是否应支付易付生2013年10月1日至2013年10月9日工资1025元。对于争议焦点一，本院具体分析如下：1、关于日行公司解除劳动合同是否合法及应否向易付生支付违法解除劳动合同赔偿金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法认定日行公司解除与易付生劳动关系违法及应向易付生支付违法解除劳动关系赔偿金正确，本院；日行公司上诉主张其解除劳动合同合法依据不足，本院对其该项上诉主张不予采纳。2、关于日行公司应支付给易付生的违法解除劳动合同赔偿金数额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。易付生在一审期间增加赔偿金数额，经本院审查，该请求与讼争劳动争议具有不可分性，根据上述法律规定，对易付生该项增加的诉讼请求应进行合并审理，原审对易付生该项增加的诉讼请求不予处理错误，本院予以纠正。至于该赔偿金的数额，由于易付生的平均工资为2472元／月，其在日行公司的工作时间为2006年7月15日至2013年10月9日，经计算该赔偿金数额应为37080元（2472元×7.5个月×2）；易付生上诉主张赔偿金数额为37140元依据不足，该赔偿金数额应以本院核算的数额为准。对于争议焦点二，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院。对于争议焦点三，由于日行公司在一审中并未提交证据证明其已支付易付生2013年10月份的工资，一审据此判令日行公司需支付易付生2013年10月份的工资并无不当，本院对此予以维持；由于易付生在二审期间确认已收到日行公司支付的2013年10月份的工资，故一审判决第二项无需再履行。日行公司已支付的2013年10月份的工资比一审判决第二项数额多出62元，属日行公司自行处分权利，其要求抵扣年休假工资没有依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但对日行公司应支付给易付生的违法解除劳动关系赔偿金数额认定及处理不当，本院对此依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款及《》第第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第50、136号民事判决的第一、二、三、五、六项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第50、136号民事判决的第四项为：在本判决送达之日起三日内，广州日行电子有限公司一次性支付易付生违法解除劳动关系赔偿金37080元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审受理费共计40元，均由广州日行电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥二o一五年三月十一日﹤／h4﹥
书记员 张 婷