江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8319号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
主要负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴云涛，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马林，男，1972年11月7日生，汉族，××。
原审原告：李文林，男，1949年8月25日生，汉族，个体户。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）因与被上诉人马林、原审原告李文林机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人保南京公司的委托诉讼代理人戴云涛，被上诉人马林，原审原告李文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保南京公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定李文林发生的医疗费时，未依法依约扣除非医保用药部分费用。根据机动车交通事故责任强制保险条款第19条的规定，及机动车第三者责任保险条款第27条约定可知，无论是在交强险范围内，还是在商业三者险范围内，上诉人均应参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额。上诉人依据法律规定与合同约定，对非医保费用进行了审核，但是一审法院以上诉人未能提供替代性用药为由判决不予支持扣除非医保。一审中，上诉人提交了投保单，投保单为被上诉人亲笔所签。上诉人认为，合同是双方真实意思的反映，应对双方产生约束力，一审法院的判决没有法律依据，显属不当。
马林辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.治疗所需药物由医院决定，而非伤者或被保险人所能决定。现行法律规定亦没有将医药费的赔偿限定在医保用药范围之内。2.非医保用药费用免赔条款系格式条款，保险公司应向投保人作出明确说明，未作出明确说明，该条款不产生效力。且对格式合同条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。3.投保人购买交强险，是为了分担风险，保险公司不承担非医保费用，损害了投保人的利益。4.一审判决案件受理费、鉴定费由马林负担，没有法律依据，应由人保南京公司承担。
李文林述称，本人受伤较重，请求法院依法尽快判决。
李文林向一审法院起诉请求：判令二原审被告赔偿李文林住院伙食补助费1380元（20元/天×69天）、营养费3600元（30元/天×120天）、护理费30000元（200元×150天）、误工费33754元（50631元/年÷12个月×8个月）、交通费600元、残疾赔偿金117094.95元（37173元/年×15年×21%）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2860元、后续治疗费15000元，合计234288.95元；诉讼费由二原审被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月16日15时30分许，马林驾驶苏A×××××号小型轿车沿幕府东路由东向西行驶至田园明居附近路段时，撞击前方同一车道内推行电动自行车的行人李文林，造成李文林受伤及两车受损的道路交通事故。此事故经交警七大队处理，认为马林驾驶机动车行驶过程中，因观察严重疏忽而肇事，其行为是引发事故的根本原因，李文林在机动车道内逆向行走的行为虽违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，但其行为不是引发事故的原因。据此认定马林承担此事故全部责任，李文林不承担此事故责任。苏A×××××号车车主为马林，该车在人保南京公司投保了交强险及限额为30万元的商业三者险，并附加投保了不计免赔险，本起交通事故发生在保险期间。
事故发生后，李文林被送往南京邦德骨科医院进行治疗，并于当日被收治住院，同年10月24日出院，住院69天。出院诊断为:1.右胫骨平台粉碎性骨折；2.左胫腓骨粉碎性开放性骨折；3.右腓骨上段骨折；4.左侧距骨后缘撕脱骨折；5.左侧踝关节半脱位。出院医嘱建议：1.继续左踝关节石膏托外固定；2.患肢继续制动，加强双下肢肌肉舒缩功能锻炼；3.卧床休息，严禁患肢下地负重；4.定期复查，拍片（一月一次），××情恢复尚可后在医师指导下下地活动；5.暂休一个月；6.出院带药：接骨七厘片；7.一年后视情况取出内固定材料；8.门诊不适随诊。后李文林多次至该院复查。为治疗因本次交通事故造成的损伤，李文林共产生医疗费102236.97元，其中马林垫付92236.97元，人保南京公司垫付10000元。马林另垫付李文林电动自行车施救费50元、维修费1580元，同时给付李文林现金3800元用作护理费支出。
2016年3月7日，李文林委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，该中心于2016年4月14日出具南医大司鉴所[2016]临鉴字第204号司法鉴定意见书，结论为：1.李文林车祸致左下肢损伤遗留左下肢功能受限构成九级伤残，右胫骨平台骨折遗留右下肢功能丧失10%以上构成十级伤残；2.李文林伤后误工期限自受伤之日起至定残前一日止，护理期限为150日；营养期限为120日。李文林为此支付鉴定费2860元。
另查明，李文林现住南京市栖霞区晓庄村42号8幢三单元201室，户籍性质为非农业家庭户口。
以上事实，有李文林提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、检查报告单、手术记录、出院记录、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本，马林提供的收条、医疗费票据、住院费用清单、电动车施救费发票、维修费发票以及当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，公民的生命健康权及合法财产权受法律保护。李文林因本起交通事故受伤及财产受损，侵权人应当承担侵权责任。本案在审理过程中，人保南京公司对交警七大队作出的事故责任认定提出异议，但未提供相应证据证实其主张，涉案事故责任认定书已对本起事故原因进行了分析，认为李文林逆向推行的行为虽违反交通管理法律法规，但其行为并非引发事故的原因，且马林对该责任认定予以认可，故交警七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，并无不当之处，依法予以确认。因本起交通事故发生于保险期间，人保南京公司作为苏A×××××号车交强险及商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，人保南京公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由马林承担赔偿责任。李文林提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，该鉴定机构在本案鉴定程序上未违反法律规定，且鉴定意见有事实和法律依据，对此鉴定意见书，予以采纳。人保南京公司提出扣除非医保用药的主张，因马林不予认可，且人保南京公司未提交证据予以证实，对于该项抗辩不予采纳。
关于李文林主张的各项损失，依法认定如下：1.住院伙食补助费1380元（20元/天×69天）；2.营养费2400元（20元/天×120天）；3.护理费10380元（住院期间80元/天×69天+出院后60元/天×81天）；4.误工费14278元（1770元/月÷30天×242天）；5.残疾赔偿金104735元（37173元/年÷12个月×161个月×21%）；6.精神损害抚慰金10500元；7.交通费300元；8.后续治疗费不予支持，可待该项费用实际发生后另行主张；9.鉴定费2860元。上述损失共计143973元（不含鉴定费），马林及人保南京公司垫付的医疗费102236.97元、马林垫付的电动自行车施救费50元、维修费1580元及现金3800元（该笔费用包含在护理费损失中）属于本起事故合理损失，应于本案中一并处理。上述损失共计247839.97.97元，由人保南京公司在交强险医疗费限额内赔偿李文林10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿李文林110000元，在交强险财产损失限额内赔偿李文林1630元。超出交强险限额部分共计126209.97元，未超出商业三者险限额，由人保南京公司在商业三者险限额内全额予以赔偿。人保南京公司垫付的医疗费10000元，由人保南京公司在上述应赔偿给李文林的款项中直接予以扣除，马林垫付的各项费用共计97666.97元，由人保南京公司在上述应赔偿给李文林的款项中予以扣除，并直接返还给马林。鉴于马林在本案中所应负的事故损失赔偿责任已通过车辆保险人即人保南京公司全额代为赔付，故对马林在本起事故中所负的民事赔偿责任予以免除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，一审法院作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起二十日内赔偿李文林各项损失合计140173元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起二十日内返还马林垫付款97666.97元；三、驳回李文林对马林的诉讼请求及其他诉讼请求。一审案件受理费1571元，减半收取785元，鉴定费2860元，合计3645元，由马林负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人主张其不承担非医保用药费用是否有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，人保南京公司应提出相应的证据证明李文林主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但人保南京公司未能提出证据予以证明。并且，人保南京公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。人保南京公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。故人保南京公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，人保南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 郭 尧
书 记 员 魏 璇