四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终364号
上诉人（原审被告）：吴高国，男，生于1968年7月25日，汉族，小学文化，农民，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵小平，男，生于1977年11月9日，汉族，小学文化，居民，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：向立新，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：纪宏猛，男，生于1953年1月20日，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：李东杲，巴中市恩阳区宏远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：母正国，男，生于1969年11月16日，汉族，高中文化，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：齐云东，巴中市恩阳区恩阳法律服务所法律工作者。
上诉人吴高国因与被上诉人邵小平、纪宏猛、母正国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴高国的上诉请求：1.依法撤销（2017）川1903民初396号民事判决，改判驳回对上诉人吴高国的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：一、一审认定事实不清。1.一审查明的部分事实与客观规律相悖。由于吴高国经常对外砌砖劳务，认识砌砖的技工，母正国电话请求吴高国帮忙找几个会砌砖的技工，共同完成第三层的砌砖劳务，由于吴高国与邵小平经常在一起务工，吴高国电话告知邵小平，母正国在找人干活，并告知母正国给出的单价，之后吴高国与被上诉人邵小平、付荣华、易新普等一同到达工地现场，并明确平均分配劳务报酬。一审认定双方口头约定按量计费，原告邵小平及其他两名工人付荣华、易新甫是由被告吴高国安排做工，并由被告吴高国在其负责的砌砖工程完工时从母正国处拿钱，再将工钱按各自完成的工程量分发给原告和付荣华、易新甫，明显系认定事实错误。母正国喊吴高国帮忙找人时便明确工价，要求吴高国将工价转告邵小平征求其意见，在施工第一天母正国现场安排施工方案及进度等具体施工内容。吴高国、邵小平、付荣华、易新甫均在施工现场，吴高国、邵小平等四人均在场参加劳动，相互协助完成指定劳务，不存在邵小平受吴高国安排工作内容的情形。2.一审对已经查明案件事实未作表述。庭审中，被上诉人邵小平及吴高国均陈述，按照完成的工作量计算总劳动报酬，然后由吴高国、邵小平平均分配，不存在吴高国从中抽取部分工钱的情形。对于影响案件定性的事实，一审未作任何表述。3.一审未查明部分案件事实。一审查明被上诉人邵小平在案涉工程第三层上砌砖时，被倒下的支撑架砸到后背，但一审法院未查明倒下的支撑架由谁完成施工？将被上诉人砸到的支撑架柱子是由母正国先前完成，而非由吴高国、邵小平、付荣华、易新甫完成。4.一审认定吴高国与母正国形成劳务承包关系，邵小平与吴高国形成雇佣关系，明显错误。吴高国与母正国并非劳务承包关系，而系雇佣关系，吴高国与邵小平系工友关系，而非雇佣关系。二、一审适用法律错误。1.邵小平与吴高国之间并非雇佣关系，一审法院判决上诉人吴高国承担雇主责任于法无据。2.一审法院判决计算部分费用有误。首先，一审计算误工时限错误。根据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费用计算至定残日前一天，一审法院依据（2017）法临鉴字第63号司法鉴定意见，按照180天计算误工费，明显与法律规定相悖。其次，一审计算护理费明显错误，护理费产生于住院期间，护理费计算应以邵小平住院时间为准，一审法院依据（2017）法临鉴字第63号司法鉴定意见，计算90天的护理费用，明显与法律规定相悖。第三、一审法院对于鉴定费用的分摊存在错误。明正司法鉴定所收取的2500元鉴定费用，应当由邵小平自行承担1900元，一审法院委托四川西南司法鉴定中心对邵小平伤残等级重新鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见后，在不符合重新鉴定情况下，一审法院允许母正国再次重新鉴定申请，由此产生的3000元鉴定费用、差旅费用3000元依法应由母正国承担。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人邵小平答辩称：一审认定事实清楚，适用法律合法，判决计算答辩人的赔偿是正确的，鉴定意见是客观公正的，我方在施工中没有责任，是意外的支架倒塌造成的。
被上诉人纪宏猛答辩称：请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的请求，一审认定事实清楚，适用法律合法。
被上诉人母正国答辩称：一审查明事实是母正国将工程分包给吴高国的，我们认为一审认定事实清楚，请求驳回上诉人请求。
邵小平的一审诉讼请求：1.请求人民法院判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、续治费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币214925.66元；2.三被告承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告邵小平将第一项诉讼请求金额变更为168335.86元。
一审法院认定事实：被告纪宏猛为自家修建三层房屋一栋，于2016年6月27日与被告母正国签订《房屋建筑合同》，约定由被告母正国采用包工不包料的形式承包修建该房屋，后被告母正国通过案外人邵敏介绍与被告吴高国联系，将案涉工程第三层砌砖的劳务作业交由被告吴高国完成，被告吴高国遂联系了邵小平、付荣华、易新甫共同施工。2016年11月3日下午4时左右，原告邵小平在案涉工程第三层上砌砖时，被倒下的支撑架柱子砸到后背，当场跌落一楼受伤，原告随即被送往巴中市骨科医院住院治疗，经诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折伴骨性椎管占位；2、腰3椎体椎板及左侧横突骨折；3、腰椎退行性改变；4、右踝外侧皮肤擦伤……。原告共计住院35天，至2016年12月7日出院，医疗费51747.2元；原告又于2017年1月5日在恩阳区渔溪中心卫生院诊断治疗，医疗费348.66元，上述医疗费共计52095.86元（包含被告纪宏猛垫支10000元；被告母正国垫支30000元；被告吴高国垫支5000元）。同时查明：被告母正国将案涉工程第三层砌砖劳务交由被告吴高国后，双方口头约定按量计费。原告邵小平及其他两名工人付荣华、易新甫均是由被告吴高国安排做工，并由被告吴高国在其负责的砌砖工程完工时从母正国处拿钱，再将工钱按各自完成的工程量分发给原告和付荣华、易新甫。事故发生时，被告母正国并未在现场，被告吴高国、原告邵小平及另两名工人付荣华、易新甫则在案涉工程第三层做工。因事故发生时案涉工程第三层砌砖部分尚未完工，原告至今未领取劳务费。
经原告邵小平委托，四川明正司法鉴定所于2017年2月23日作出四川明正（2017）法临鉴字第63号司法鉴定意见书,鉴定意见:邵小平本次损伤构成8级伤残；酌定后期医疗费为13000元人民币；酌定误工时限为180日；酌定护理时限为90日。本案在审理过程中，被告纪宏猛对四川明正司法鉴定所作出的原告伤残等级鉴定意见不服，申请重新鉴定原告的伤残等级。本院准许后依法委托四川西南司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人邵小平于2016年11月3日受伤，其伤残等级鉴定为9级。其后被告母正国对该次鉴定亦不服，再次要求对原告的伤残等级重新鉴定，本院依法委托四川求实司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，鉴定意见与四川西南司法鉴定中心的鉴定意见一致即原告致残程度为9级。原告垫支了四川明正司法鉴定所的鉴定费用2500元；被告纪宏猛垫支了在四川西南司法鉴定中心鉴定的费用共计2000元（包含鉴定费1000元、车旅费1000元）；被告吴高国垫支了在四川求实司法鉴定所鉴定的费用共计3000元（包含鉴定费1270元、车旅费1730元）。
一审法院认为,提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。原告邵小平在被告纪宏猛的房屋修建中受伤，原、被告各方对此均无异议。本案争议的焦点是：被告吴高国与被告母正国是否是承包合同关系；原、被告责任大小。合同有书面合同、口头合同等形式。被告纪宏猛为建修房屋采用包工不包料的形式将工程承包给被告母正国，双方签订了《房屋建筑合同》，而被告母正国又将其承包的案涉工程中第三层砌砖部分交由被告吴高国完成，被告吴高国则自行找工人安排作业，并在该部分工程完成后统一按量计算劳务费用，这种情况并不是对工程的再次转包或分包，劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，这类合同适用合同法律规范，同时又受工程建设法律规范的约束。所以，发包人与承包人之间不是劳务关系，也不是劳动合同关系，更不是雇佣关系，而仍然是建设工程施工合同关系。在这种合同关系中，劳务作业承包人对其承担的劳务作业成果向劳务作业发包人负责;承包人向发包人就建设工程成果进行负责。因劳务作业承包合同仍然是建设工程施工合同种类之一，劳务作业承包人与发包人之间不存在隶属关系，不是领导与被领导的关系，在履行合同方面，应当独立完成施工合同义务，独立承担对外法律责任。因此，虽然被告吴高国不承认其对案涉工程第三层砌砖部分进行了劳务承包，但从吴高国自己陈述是其联系的原告、其他工人、从被告母正国处领取民工工资并分发给民工，以及民工易新甫证实被告吴高国从被告母正国处将案涉工程第三层砌砖部分承包过来。被告吴高国与被告母正国应是劳务作业承包人与劳务作业发包人（工程总承包人）之间的关系，即是承包合同关系。同时，从原告及其他工人进场施工看，均系被告吴高国通知、安排的。从劳务费的给付看，只有在被告吴高国所负责的案涉工程第三层砌砖部分全部完工后，被告母正国才会支付这部分的劳务费用，显然原告邵小平仅凭自身所提供的劳务完成的工作量是不能在被告母正国处直接领取劳务费的，需等到其他工人共同将案涉工程第三层砌砖部分全部完工后才能由被告吴高国向被告母正国索要费用，并由被告吴高国分发给原告及其他工人。因此原告邵小平是受到被告吴高国的组织、指挥进场施工，领取工资亦是受到被告吴高国的制约，被告吴高国与原告邵小平之间存在法律上的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告邵小平受雇主被告吴高国雇请修建被告纪宏猛的房屋，在修建过程中受伤，责任应由被告吴高国承担。被告母正国将案涉工程第三层砌砖部分劳务转包给没有资质的被告吴高国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告母正国应与被告吴高国承担连带责任。同时，根据《国务院村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。被告纪宏猛修建房屋，应承包给有资质的人或者单位，其承包给没有资质的被告母正国，依上述规定被告纪宏猛亦应与被告母正国承担连带责任。关于赔偿费用的计算。1.医疗费52095.86元，有票据为据，原、被告方均认可，本院予以认定；2.误工费，虽然经被告申请对原告的伤残等级进行了重新鉴定，但对四川明正司法鉴定所作出的误工时限的鉴定意见并没有推翻，故误工费应为14400元（180天×80元/天）；3.护理费，以鉴定机关鉴定意见的90日计算，计8100元（90天×90元/天）；4.营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告没有举出医疗机关的意见材料，本院不予支持。5.住院伙食补助费1050元（35天×30元/天）；6.残疾赔偿金113340元（28335元×20年×20%）；7.续治费，依鉴定意见13000元；8.交通费，原告没有提供充分的证据，但交通费必然产生，本院酌定为300元；9.精神损害抚慰金酌定为6000元；上述费用除开精神损害抚慰金共计202285.86元。原告邵小平在高空作业过程中，未完全注意安全义务，存在过错，可适当减轻被告的赔偿责任。根据双方各自的过错，本院认为原告承担经济损失202285.86元的百分之二十即40457.17元，被告吴高国承担经济损失202285.86的百分之八十即161828.69元为宜。对鉴定费的认定，鉴定费共计三笔，1.对四川明正司法鉴定所的鉴定费2500元，因被告对四川明正司法鉴定所的鉴定意见中伤残等级进行了重新鉴定，故剔除的四川明正司法鉴定所对伤残等级的鉴定费679.61元由原告自行承担，余下的四川明正司法鉴定所的鉴定费为1820.39元按上述责任比例划分。2.对在四川西南司法鉴定中心鉴定花费2000元（鉴定费1000元、因鉴定支出的车旅费1000元），因是对伤残等级的重新认定，且已经推翻了四川明正司法鉴定所对伤残等级的鉴定意见，故该笔费用由原告承担，对被告纪宏猛支付给原告的2000元与其他费用综合计算（被告纪宏猛至今垫支医疗费10000元，因鉴定垫支费用2000元，共计12000元）。3.对在四川求实司法鉴定所鉴定花费3000元（鉴定费1270元、因鉴定支出的车旅费1730元），因对原告伤残等级再次重新鉴定的意见与四川西南司法鉴定中心鉴定意见一致，该笔费用由申请方即被告母正国承担。据此判决：一、原告邵小平的医疗费52095.86元、误工费14400元、护理费8100元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金113340元、后续治疗费13000元、交通费300元，共计202285.86元，由被告吴高国赔偿原告邵小平161828.69元（含被告纪宏猛垫付12000元，被告母正国垫付30000元，被告吴高国垫付5000元）；原告邵小平自行负担40457.17元。二、被告吴高国赔偿原告邵小平精神损害抚慰金6000元。三、在四川明正司法鉴定所鉴定费2500元，由被告吴高国承担1456.31元，原告邵小平自行负担1043.69元；在四川西南司法鉴定中心鉴定支出2000元，由原告邵小平负担；在四川求实司法鉴定所鉴定支出3000元，由被告母正国负担。四、被告母正国对上述第一、二、三项由被告吴高国承担的赔偿款承担连带清偿责任。五、被告纪宏猛对被告母正国上述承担除在四川求实司法鉴定所鉴定支出3000元以外的赔偿款承担连带清偿责任。六、驳回原告邵小平的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人纪宏猛为修建房屋采用包工不包料的形式将其房屋承包给被上诉人母正国建设。被上诉人母正国在修建房屋过程中，雇佣上诉人吴高国、被上诉人邵小平、案外人易新甫、付荣华共同完成房屋三楼的砌砖工作。由于农村建房在短期内可以完成合同的内容，并不符合建设工程合同复杂、周期长且投资规模大的特点，所以原审认定被上诉人纪宏猛与被上诉人母正国之间形成建设工程施工合同关系错误，双方形成的是承揽合同关系，而被上诉人母正国与上诉人吴高国、被上诉人邵小平、案外人易新甫、付荣华形成雇佣关系。虽被上诉人母正国认为自己不是邵小平的雇主，吴高国才是邵小平的雇主，但吴高国、邵小平、易新甫、付荣华在共同完成房屋三楼的砌砖工作中，四人是在劳务工作完成后统一按量计算劳务费用，并根据工作量平均分配劳务费，吴高国并未从中获利，上诉人吴高国仅作为召集人，与被上诉人邵小平、案外人易新甫、付荣华共同受被上诉人母正国的雇佣完成房屋三楼砌砖工作，因此，原审认定吴高国为邵小平的雇主错误，邵小平的雇主应是被上诉人母正国。由于邵小平在三楼砌砖中，因支架倒塌砸到后背，从三楼坠至楼底受伤，从提供的监控录像显示邵小平受伤的过程看，邵小平自身并无过错，而当时在三楼砌砖的案外人易新甫、上诉人吴高国未安全施工和雇主母正国未进行现场指挥且对三楼砌砖的工程没有实施任何安全防护设施和措施，对于支架的倒塌和邵小平的受伤负有直接的责任，但在二审中邵小平放弃了对案外人易新甫要求赔偿的权利并且对一审认定其自行承担20%的责任无异议，故本院酌定上诉人吴高国对于邵小平受伤承担20%的赔偿责任，母正国对于邵小平受伤承担40%的赔偿责任，由于按照法律规定在提供劳务过程中受伤，雇主应当对雇员侵权造成的损失负有连带责任，故应由被上诉人母正国对上诉人吴高国承担的20%的赔偿责任承担连带清偿责任。由于被上诉人纪宏猛所需修建房屋为二层以上的房屋，按照法律规定应当承包给具有安全生产条件的个人和公司，但被上诉人纪宏猛把房屋的修建承包给不具有安全生产条件的被上诉人母正国，存在选任过失。应当承担选任不当的责任，本院酌定其承担20%的赔偿责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初396号民事判决；
二、被上诉人邵小平受伤后的医疗费52095.86元、误工费14400元、护理费8100元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金113340元、后续治疗费13000元、交通费300元，共计202285.86元，由被上诉人纪宏猛赔偿被上诉人邵小平40457.17元（含已支付的12000元），由上诉人吴高国赔偿被上诉人邵小平40457.17元（含已支付的5000元），由被上诉人母正国赔偿被上诉人邵小平80914.34元（含已支付的30000元），并由被上诉人母正国对上诉人吴高国所负的赔偿费用承担连带清偿责任，其余损失由被上诉人邵小平自行负担。
三、被上诉人纪宏猛赔偿被上诉人邵小平精神损害抚慰金1200元，由上诉人吴高国赔偿被上诉人邵小平精神损害抚慰金1200元，由被上诉人母正国赔偿被上诉人邵小平精神损害抚慰金2400元，并由被上诉人母正国对上诉人吴高国所负的赔偿费用承担连带清偿责任。
四、本案鉴定费7500元，被上诉人邵小平承担1500元，被上诉人纪宏猛承担1500元，由上诉人吴高国承担1500元，被上诉人母正国承担3000元，并由被上诉人母正国对上诉人吴高国所负费用承担连带清偿责任；
五、驳回原审原告邵小平的其他诉讼请求。
上述给付内容均限在本判决生效之日起十内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3667元，由原审原告邵小平负担733元，原审被告纪宏猛负担733元，原审被告吴高国负担733元，原审被告母正国负担1468元。
二审案件受理费3667元，由上诉人吴高国负担733元，由被上诉人邵小平负担733元，被上诉人纪宏猛负担733元，被上诉人母正国负担1468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一八年五月二十一日
法官助理 张志民
书 记 员 魏廷桓