黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民三商终字第76号
上诉人（原审原告）何成汉，男，1956年12月7日出生，汉族，黑龙江省巴彦县职工，住黑龙江省巴彦县。
被上诉人（原审被告）王芹，女，1954年12月2日出生，汉族，黑龙江省巴彦县退休职工，住黑龙江省巴彦县。
委托代理人张新峰，男，1959年6月7日出生，汉族，巴彦县兴隆镇中心校退休教师，住黑龙江省巴彦县。
被上诉人（原审被告）计振丰，男，1971年3月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省巴彦县。
上诉人何成汉因与被上诉人王芹、原审被告计振丰民间借贷纠纷一案，不服巴彦人民法院（2013）巴民二初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理此案后，依法组成合议庭，于2014年4月8日、4月14日公开开庭审理此案。上诉人何成汉，被上诉人王芹的委托代理人张新峰到庭参加诉讼。被上诉人计振丰经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：何成汉在庭审中自认2011年7月14日计振丰向其借款66，000元，双方口头约定利率标准为3分，扣除3个月利息6，000元，何成汉实际借给计振丰60，000元。当日计振丰给何成汉出某某了欠据，同时将巴彦县时代嘉园的拆迁补偿协议书交付给何成汉，并做出了书面承诺。计振丰在欠据上写明借款金额为66，000元，在书面承诺中写明借款时间是2011年7月14日至2011年10月14日，如在规定的时间内不能还款，愿将巴彦县时代嘉园拆迁补偿协议书所涉财产归何成汉所有。同日，王芹给何成汉出某某了担保书。担保书中写明王芹用本人工资卡为计振丰借款66，000元作担保。计振丰于2012年1月6日还给何成汉借款20，000元。何成汉于2012年夏季将王芹存放在其处的用于担保的工资卡交付给王芹。何成汉以计振丰偿还的20，000元系利息，现仍拖欠其借款本金66，000元未还为由，于2013年8月13日起诉后撤回起诉，现以同一事实和理由再次诉讼。计振丰认为何成汉再次起诉违背法律规定，并且已经偿还何成汉借款本金20，000元，现拖欠借款本金为46，000元，双方对借款利息无约定。王芹认为何成汉在法律规定的保证期间内未向其主张权利，应免除其保证责任。
何成汉起诉，要求计振丰偿还借款本金66，000元并按双方约定的3分利率计算利息。如计振丰无力偿还，以巴彦县时代嘉园拆迁补偿协议书中所涉房屋作价偿还。王芹作为保证人，对上述借款本金及利息承担偿还义务。
原审判决认为：关于本案是否符合立案条件的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期间内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理……”的规定，何成汉于2013年8月13日向法院提起与计振丰、王芹民间借贷纠纷一案的诉讼，于2013年9月16日申请撤诉。原审法院于2013年9月16日作出（2013）巴民二初字第183号民事裁定书，准许何成汉撤回起诉。现何成汉于2013年9月16日再次向原审法院起诉与计振丰、王芹民间借贷纠纷一案，符合法律规定的立案条件，不属于在一定期限内不得起诉的案件范围。关于对涉案借款本金数额如何认定；何成汉要求按3分利率标准计付借款利息的诉讼请求是否符合法律规定；计振丰已偿还何成汉的20，000元应认定为支付的本金还是利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，借款人在还款时应当先支付利息，而不是先支付本金。本案在庭审中何成汉已自认借贷双方在借款时已约定三个月的借款利息为6，000元并已预先在本金中扣除，实际借给计振丰的借款本金为60，000元的事实，故应将实际出借的60，000元认定为借款本金。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，何成汉对3分利息的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付；剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”的规定，截止2012年1月16日，计振丰借何成汉的逾期还款利息应以借款本金60，000元为基数，按不超过银行同类贷款年利率6%的4倍标准计算为3，679元。计振丰于2012年1月16日还给何成汉20，000元超过应还利息3，679元的部分，应当从借款本金中扣减，故计振丰已还给何成汉的20，000元中3，679元为还的利息，剩余的16，321元应认定为计振丰还何成汉的借款本金。因此，截止2012年1月16日，计振丰借何成汉的借款本金应确定为43，679元。关于计振丰就巴彦县时代嘉园拆迁补偿协议书中所涉房屋向何成汉借款设定抵押的行为是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……”、《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条设定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十二条“办理抵押物登记的部门如下……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……”的规定，涉案的巴彦县时代嘉园拆迁补偿协议书中所涉房屋所有权人系计振丰的父亲计本福。计本福并未授权委托计振丰以此房屋就计振丰向何成汉借款办理抵押事宜，同时该房屋亦未办理抵押物登记。因此，计振丰以巴彦县时代嘉园拆迁补偿协议书中所涉房屋为何成汉借款设定抵押的行为无效。关于是否应免除王芹保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，虽然王芹在给何成汉出某某的担保书中未约定保证期间，但何成汉在起诉状和庭审中自认与计振丰已口头约定借款期限为3个月，与计振丰在委托书中对借款使用期限为3个月的表述相一致，应推定王芹的保证期间应至2011年10月14日届满。何成汉应在此保证期间届满之日起6个月内要求王芹承担保证责任，即应当在2012年4月14日内向王芹主张权利。何成汉于2013年8月13日向王芹起诉诉讼时就已超过王芹的保证期间，因此何成汉要求王芹承担保证责任的诉讼请求不符合法律规定，应免除王芹的保证责任。据此，判决：一、计振丰于判决生效后五日内给付何成汉借款本金43，679元；二、计振丰于判决生效后五日内给付何成汉借款利息22，718元（以本金43，679元为基数，以人民银行同类贷款利率6%的4倍为标准，自2011年10月14日计算至2013年12月14日，后续利息按此标准计算至判决确定的给付之日）；三、驳回何成汉的其他诉讼请求。案件受理费1，459.80元，由计振丰负担。
宣判后，何成汉不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、2011年10月初借款到期时，何成汉因计振丰未偿还借款要求王芹继续承担担保责任，王芹表示同意。二、2012年1月16日，计振丰向何成汉提出本金未全部偿还，暂给付20，000元做为利息，最后统一算账。同时，何成汉与计振丰要求王芹继续承担担保责任，王芹表示同意。三、2012年夏季，王芹找到何成汉，称准备去北京看病，想用工资卡支取一笔钱，用完后将工资卡还给何成汉，并说有保证书在何成汉处，保证为何成汉担保。在此情况下，何成汉将工资卡交给王芹，后王芹治病始终未归。综上，何成汉主张由王芹承担担保责任符合法律规定，请求撤销巴彦县人民法院（2013）巴民二初字第185号民事判决第四项；判令王芹承担担保责任。
王芹辩称：计振丰向王芹借款60，000元的借款期限为2011年7月14日至2011年10月14日。该事实有计振丰向何成汉出某某的巴彦县时代嘉园补偿协议抵押担保书、何成汉在起诉状及其本人在原审庭审笔录中的自认为证。王芹工资卡的取款及银行流水记录能够证明王芹的工资卡一直由王芹本人保管。这两份证据可以证明何成汉关于王芹将其工资卡交给何成汉的陈述虚假。2011年10月以后王芹在北京治病，不可能向何成汉承诺继续为其债务提供担保。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，何成汉申请证人栾某某出庭作证。意在证明2012年1月16日，何成汉、栾某某到王芹家中找过王芹，要求王芹继续承担担保责任。王芹表示同意继续担保直到借款还清为止。
王芹向本院提交下列证据：
证据一、王芹2011年-2014年工资存折流水记录。意在证明2010年12月份至2012年9月份期间，王芹先后6次在本人的工资存折上支取了现金。王芹的工资存折由自己保管，没有交给何成汉，不存在2012年夏季何成汉返给王芹工资卡的事实。
证据二、2011年10月14日至2011年11月1日，王芹在北京协和医院住院的病案记录及2011年11月1日北京协和医院的证明书。意在证明何成汉称其于2011年10月曾初找过王芹，告知王芹如计振丰不能还钱，要求王芹继续担保的说法不能成立。此时王芹在北京治病，并不在自己家中。2011年10月初，计振丰向何成汉出某某的欠据没有到期，此时何成汉向王芹主张权利不成立。
证据三、北京协议医院的住院记录两份，内容为王芹于2011年8月5日住院，8日出院；2011年9月1日住院，5日出院。意在证明自2011年8月5日起至2012年春节前后，王芹一直在北京的医院和女儿家治病，证人和其他人见到王芹的事实不存在。
经庭审质证，王芹对何成汉举示的证据质证认为：对证据的真实性有异议。一、按照生活常理借钱应当写明借款时间和期限。何成汉把钱出借给别人，却不知道借款期限，与生活常理不符。如果何成汉拿出当时王芹的欠条，王芹就予以认可，如没有欠条，说明这份证言无证明力。二、按何成汉所称，其找王芹的时候，王芹已经病情严重，不可能没有人护理，说王芹一人在家中不符合生活常理。三、何成汉称王芹说过两天让王芹的爱人把工资存折送来，不是事实。因为工资存折一直由王芹自己保管。根据最高人民法院的证据规定，证人一人出证是孤证，证明效力不足。
何成汉对王芹举示的证据质证认为：对证据一的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，认为王芹的工资卡曾由何成汉保管。何成汉未从王芹的工资卡中取过钱。对于证据二、证据三的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为王芹于2011年末至2012年初曾在自己家中。何成汉找王芹说过担保的事情。王芹向何成汉承诺其既然担保了就会担保到底。
本院认证意见为：王芹对栾某某证言的真实性有异议。证人栾某某与何成汉有经济往来，双方有利害关系，且无其他证据予以佐证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某某的证言……”之规定，本院对该份证据不予采信。
根据借款担保书记载，何成汉持有王芹的工资卡。王芹提交工资存折取款记录不能证明其工资卡不在何成汉处，故本院对王芹提交证据一不予采信。王芹提交的证据二、证据三只能证明其于2011年8、9、10月期间在北京治病，但不能证明2012年1月16日王芹不在巴彦县自己家中，故本院对王芹提交的证据二、证据三不予采信。
二审查明，何成汉与王芹签订的借款担保书的内容为“我（指王芹）为计振丰借款担保陆万陆仟元整，并有工资卡做低压（应为抵押）。特此为据。担保人王芹。2011年7月14日。”何成汉在起诉状中自认其与计振丰约定借款期限为2011年7月14日至10月14日。
除上述事实外，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本案争议焦点：王芹对计振丰拖欠何成汉的借款本息是否应承担保证责任。
本院认为，从何成汉与王芹签订的借款担保书的约定看，王芹承诺以其工资收入为计振丰向何成汉的借款提供保证担保。因何成汉与王芹就保证责任方式及期限均未做出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，王芹承担保证责任的方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，王芹承担连带责任保证的保证期间为计振丰对何成汉债务履行期满之日起六个月。虽然计振丰出某某的欠据未写明借款期限，但何成汉在起诉状及原审庭审中均自认借款期限为2011年7月14日至10月14日。计振丰在2011年7月14日向何成汉出某某的书面材料中承诺如在约定时间内不能还款，时代家园拆迁补偿协议书的财产归何成汉所有。“时间是七月十四日至二Ｏ一一年十月十四日（共计三个月）”，该承诺与何成汉的自认相吻合，故借款期限应为2011年7月14日至2011年10月14日。据此，王芹承担保证责任的保证期间应从2011年10月15日开始计算，即保证期间为2011年10月15日至2012年4月14日。何成汉主张其于2012年1月16日向王芹主张权利时，王芹曾同意继续提供担保，但其提供的证据不足以证明其主张的事实成立，本院对何成汉的上诉请求不予支持。
综上，原审法院认定事清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，459.80元，由上诉人何成汉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑家龙
审 判 员 孔祥群
代理审判员 唐新元
二〇一四年四月十七日
书 记 员 范 烨