湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2462号上诉人（原审原告）：夏金成，男，1964年5月10日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。委托诉讼代理人：徐玉清，湖北富川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉顺乐不锈钢有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街何家湖村。法定代表人：ＸＸ铨，总经理。委托诉讼代理人：周吉，湖北君博律师事务所律师。上诉人夏金成与上诉人武汉顺乐不锈钢有限公司（以下简称顺乐公司）因劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人夏金成及其委托诉讼代理人徐玉清，上诉人顺乐公司的委托诉讼代理人周吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏金成上诉请求：撤销一审判决，改判顺乐公司支付夏金成解除劳动关系的经济赔偿金80,458元(5,747元/月×7个月×2倍)，未订立书面合同的二倍工资差额63,217元(5,747元/月×11个月)。事实与理由：一、2017年1月20日顺乐公司张贴通知，只保留电工17名，其余7名包括夏金成被辞退，既未告知原因，又未发放生活费，未缴纳社会保险。2017年3月14日，夏金成要求上班，被答复另谋出路。2017年3月15日夏金成申请仲裁直到起诉，从未收到顺乐公司返岗通知。二、夏金成被辞退前月平均工资应为5,747元。顺乐公司提交的工资表与夏金成提交的工资表总额相同，夏金成每月在三份工资表上签名才能领取工资。顺乐公司提交的工资表显示夏金成每月领取850元社保补贴，月工作23天，夏金成提交的另一份工资表显示没有社保补贴，月工作30天，缺勤1.5天，还扣发了相应工资，符合夏金成实际工作状况。顺乐公司提交的工资表明显规避法律，应确认无效和虚构。顺乐公司上诉请求：确认一审判决认定事实不清，认定夏金成二倍工资为4,897元/月×11个月依据不足，改判双方2012年8月1日起建立劳动关系，二倍工资按2013年武汉市江夏区社保缴费基数的平均工资计。事实与理由：一、双方另有生效仲裁裁决认定顺乐公司为夏金成补缴2012年8月1日至2017年1月社会保险,一审认定双方劳动关系建立时间为2010年6月10日不当。二、2013年7月31日劳动合同期满后夏金成工资多少无证据证明，不能以其平均工资4,897元计二倍工资差额。针对夏金成的上诉，顺乐公司辩称，顺乐公司是否违法解除夏金成的劳动关系一审已查清，2017年1月顺乐公司出的是待岗通知，职工经通知再上岗。2017年3月顺乐公司通知夏金成，邮寄通知要其上班，其称已另行就业。工资的组成在签订劳动合同时都说好了，夏金成的工资不是5,747元，应该扣除850元。针对顺乐公司的上诉，夏金成辩称，顺乐公司要求改判的入职时间是不成立的，仲裁裁决不是经过法院审理生效的，仲裁裁决内容也没有申请强制执行。一审中，到庭证人证言证明夏金成2010年6月10日入职，一审法院要求顺乐公司提供工资表，该公司没有按要求提供，夏金成还向一审法院提供了录音光盘能够证实2010年6月10日在公司上班。2013年劳动合同届满没有续签，工资表都是在顺乐公司财务，顺乐公司不提交2013年的,提交的是2016年的，一审法院才按顺乐公司提交的工资进行计算。夏金成向一审法院起诉请求：1.请求依法确认夏金成与顺乐公司之间自2010年6月10日起建立劳动关系；2.顺乐公司支付夏金成解除劳动合同的经济赔偿金85,400；3.顺乐公司支付夏金成未订立书面劳动合同的双倍工资差额67,100元。一审法院认定事实：2010年6月10日，夏金成入职顺乐公司，从事电工工作。2012年8月1日，双方签订一份为期一年的劳动合同，期限届满日为2013年7月31日，签订劳动合同当日夏金成向顺乐公司声明无需公司代为缴纳社会保险，并声明公司已将应承担的社会保险费直接支付给本人。劳动合同期满后，双方未续签，夏金成继续在顺乐公司工作。2017年1月20日，顺乐公司因技术改造，通知夏金成等职工待岗，未明确待岗时间，待岗期间未发放生活费。双方劳动关系存续期间，顺乐公司未给夏金成缴纳社会保险，夏金成每月以现金形式在顺乐公司领取工资及社保补贴，夏金成对工资表进行签字确认。根据顺乐公司提交的夏金成2016年3月至12月期间的工资表显示，夏金成每月领取社保补贴850元，其在此期间的平均工资为4,897元（已扣减社保补贴）。2017年3月15日，夏金成向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认其与顺乐公司存在事实劳动关系、支付违法解除劳动合同赔偿金135,200元、支付未订立劳动合同二倍工资差额49,500元。夏金成申请仲裁后，顺乐公司于当月向夏金成邮寄了返岗通知，该邮件被退回，邮件的收件地址为“鄂州市华容区华容镇交通路10#”，该地址系夏金成待岗期间的住址，邮件上收件人电话为“159××××5831”，该号码也系夏金成上班期间使用的电话号码。夏金成在2017年3月下旬已在新单位上班。2017年5月24日，该委作出了夏劳人仲裁字（2017）第87号仲裁裁决书，裁决如下：1、确认夏金成与顺乐公司于2012年8月1日起建立劳动关系；2、驳回夏金成的其他仲裁请求。夏金成不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，一、关于确认建立劳动关系时间的诉请。夏金成主张其于2010年6月10日入职，有证人证言及电话录音予以佐证。顺乐公司认为劳动合同签订时间系夏金成的入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，建立劳动关系的时间从用工之日起计算，并非劳动合同签订之日，用人单位应提供职工名册等其他证据来证明用工时间。本案中，顺乐公司仅提供一份劳动合同不能证明合同签订之日即为用工之日，其应承担不利后果，故认可双方建立劳动关系的时间为夏金成陈述的2010年6月10日。二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请。2017年1月，顺乐公司因技术改造，通知夏金成待岗，夏金成对该事实亦认可。顺乐公司于2017年3月以邮寄的方式通知夏金成返岗，邮件虽被退回，但邮件的收件地址与夏金成在庭审中陈述的住址、劳动合同上的家庭住址一致，邮件上收件人电话号码也是夏金成工作期间使用的电话号码，应视为送达，夏金成未返岗且已在新单位就业，上述事实表明，夏金成并无继续履行劳动合同的意思表示，顺乐公司并无解除劳动关系的行为，故认定劳动关系解除方为夏金成，解除时间为2017年3月。顺乐公司因技术改造通知夏金成待岗，但在待岗期间未发放生活费、未缴纳社会保险，夏金成解除劳动关系，顺乐公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，顺乐公司仅提交了夏金成离职前十个月的工资表，故参照夏金成离职前十个月的月平均工资4,897元计算其经济补偿金。夏金成认为其月工资为6,100元，该工资标准与顺乐公司提交的夏金成离职前十个月的平均工资不一致，不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，顺乐公司应向夏金成支付经济补偿金为34,279元（4,897元/月×7个月），夏金成要求顺乐公司支付经济赔偿金没有事实依据，不予支持。三、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，本案中双方当事人之间的劳动合同于2013年7月31日届满，顺乐公司应在劳动合同期限届满后一个月内与夏金成续订劳动合同，其未续订，违反了上述法律规定，应向夏金成支付未订立书面劳动合同二倍工资差额53,867元（4,897元/月×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认夏金成与顺乐公司之间自2010年6月10日起建立劳动关系；二、顺乐公司于判决生效之日起十日内支付夏金成解除劳动关系经济补偿金34,279元；三、顺乐公司于判决生效之日起十日内支付夏金成未订立书面劳动合同的二倍工资差额53,867元；四、驳回夏金成的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减交5元，由顺乐公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于夏金成离职前月平均工资金额，当事人分歧在于顺乐公司是否每月在工资中发放了850元社保补贴。夏金成并不否认顺乐公司提交的工资表的真实性，但称公司有三份工资表，应以其中一份无社保补贴栏目的工资表作为依据。夏金成2012年8月1日声明无需公司代为缴纳社会保险、公司已将应承担的社会保险费直接支付给其本人，实际履行劳动合同中顺乐公司确实未为夏金成缴纳社会保险，夏金成也在含有社保补贴栏目的工资表上签名。顺乐公司对夏金成提交的工资表的真实性及来源提出异议，即使夏金成提交的其认为记载了真实考勤及工资情况的工资表真实,就社保补贴而言,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，顺乐公司的证据证明力明显大于夏金成证据的证明力。一审判决认定夏金成工资收入中包括社保补贴，因该补贴欠缺合法性，不计入夏金成工资收入恰当。据此，夏金成解除劳动关系前的月平均工资为4,897元/月。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于夏金成主张被顺乐公司违法解除劳动关系能否成立。夏金成主张被顺乐公司解除劳动关系，应对此承担举证责任。夏金成主张其被顺乐公司解除劳动关系的时间为2017年1月20日，依据的是顺乐公司当日的告示、2017年春节后通知来厂报到的名单中无夏金成，以及其与“徐孝东、王美愉厂长”的电话录音、证人证言。顺乐公司则主张2017年1月20日仅通知职工待岗，提交了技改合同、董事会决议、职代会决议、职工上班通知、向夏金成邮寄来岗上班通知书的特快专递详单。经对双方提交的证据进行审查，夏金成未能提供顺乐公司对其作出的解除劳动关系通知，顺乐公司2017年春节后通知部分人员上班不能直接反推顺乐公司于2017年1月20日作出了解除夏金成劳动关系的意思表示，夏金成提交的录音证据、证人证言均无其他证据相印证，不能直接证明顺乐公司于2017年1月20日以单位名义对夏金成作出了解除劳动关系的决定，夏金成主张于2017年1月20日被顺乐公司解除劳动关系，因证据不充分，本院不予支持。二、关于夏金成与顺乐公司建立劳动关系的时间起点。顺乐公司主张应以生效仲裁裁决认定夏金成与其建立劳动关系始于2012年8月。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”生效仲裁裁决确认的事实如有相反证据足以推翻的，不再作为认定案件事实的依据。本案中，夏金成提交了证人证言及电话录音，顺乐公司则不能提交2012年8月招录夏金成的证据，因此，一审依据新的证据判定夏金成入职时间为2010年6月10日并无不当。三、一审计算顺乐公司未与夏金成续签书面劳动合同的二倍工资差额是否妥当。本案中双方当事人均未提交夏金成劳动合同到期后一年内的工资情况，夏金成的工资也不能证明逐年递增，一审选择以夏金成2016年的月平均工资作为其2013年7月31日后无书面劳动合同二倍工资差额的计算依据，不属于违反法律规定。综上所述，夏金成、顺乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由夏金成、武汉顺乐不锈钢有限公司各负担10元，由夏金成负担的部分予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  梅 飚审 判 员  胡 浩审 判 员  胡铭俊二〇一八年五月二十二日法官助理  吴 利书 记 员  赵艺嫚