山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第32号
上诉人（原审原告）付长虹。
委托代理人王占新。
委托代理人赵传亮。
上诉人（原审被告）微山县水利施工公司，地址：微山县戚城街35号。
法定代表人曲泽军，经理。
委托代理人班运志，山东浩正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）微山县水利局，地址：微山县夏镇文化街73号。
法定代表人马汉伟，局长。
委托代理人班运志，山东浩正律师事务所律师。
上诉人付长虹、微山县水利施工公司因水利工程施工合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2O12）微商初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2006年12月22日，经前期的工程招、投标程序，发包人济宁市西股引河湖西堤插花段工程建设管理处（以下简称建管处）与承包人微山县水利施工公司（以下简称水利施工公司）签订《西股引河及湖西堤插花段加固工程施工合同书》。合同名称为：西股引河及湖西堤插花段加固工程（以下简称插花段加固工程）；该合同中的协议书第1条约定：本协议书为单价合同，工程量清单中的工程量为报价的估算工程量，不作为最终结算的工程量，用于结算的工程量是承包人实际完成的，并按合同有关计量规定和招标文件计量的工程量。合同签订后，承包人水利施工公司将插花段加固工程所含的赵庙防汛桥工程（本案所涉）、赵庙排灌站工程（另案处理）等口头转包给原告进行施工。2008年汛期前，原告承包的工程完工。2008年9月1日，原告曾编制了赵庙防汛桥工程竣工结算表，按照该结算表，赵庙防汛桥工程的总造价为1878423.73元，但该结算价格未得到被告方的认可。2010年12月29日，原告在《微山县水利施工公司完成工程量结算（计价）单》中的施工单位一栏内签字，同时，被告水利施工公司的湖西大堤加固工程项目部的技术负责人贾某、项目经理陈某、水利施工公司原经理曾某臣均在该结算单上签字并加盖了该项目部的公章。上述结算单载明：赵庙排灌站的结算价为600596.68元；赵庙防汛桥的结算价为542058.5元；已拨工程款为464948.3元；余额为677706.88元。2011年10月29日，被告水利施工公司承包的整个插花段加固工程通过发包方的完工验收。2011年11月30日进行了工程移交。
另查明，因被告对原告起诉中要求的由原告编制的预算中的工程价格不予认可，原告于2012年11月21日向本院提出申请，要求法院委托有关部门对赵庙防汛桥的工程造价进行审计。本院技术室在进行审计委托之前，曾于2012年11月30日向原、被告送达了《山东省微山县人民法院选择专业机构通知》，2012年12月6日被告提出《关于付长虹申请对湖西堤插花段工程量要求重新审计的意见》，在《意见》中表示：不同意启动重新审计程序，不参加选择审计机构，对出具的任何结果均不予承认。2012年12月18日，本院根据原告的申请和意见，委托山东省经纬招标造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行审计。2013年3月18日，山东省经纬招标造价咨询有限公司作出鲁经纬鉴字（2013）第05-06-01号《鉴定报告》，该报告确认涉案工程造价为994876.89元。现原告要求以该鉴定结论作为工程款的结算依据并由被告承担鉴定费用。本案在审理过程中，原、被告之间通过对帐，确认了被告已付给原告赵庙防汛桥工程款为310000元。
原审法院认为，（一）关于原告付长虹与被告水利施工公司之间形成的水利工程施工合同的效力问题。被告水利施工公司将其承包的插花段加固工程肢解后将其中的涉案工程以口头约定的方式转包给原告付长虹进行施工，也没有证据证明原告具有相应的施工资质，因此，双方之间形成的口头施工合同违反了法律和行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应为无效合同。
（二）关于本案所涉赵庙防汛桥工程价款的认定问题。
1、根据本案建设工程已完工并已实际交付投入使用的事实，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案的赵庙防汛桥工程价款纠纷应参照合同约定处理。鉴于水利施工公司与付长虹之间没有形成书面建设工程转包合同，本院无法确认双方对涉案工程价款的约定。在通常情况下，该口头转包合同的价款应参照水利施工公司与建管处之间签订的施工合同的价款进行确定，但由于涉案工程是被告水利施工公司承包的整个插花段加固工程的一部分，被告未能提供发包方建管处与承包方水利施工公司就该部分工程进行价款结算的证据，因此，水利施工公司要求根据建管处的工程拨款并扣除相应费用后据实结算的意见，本院不予支持。
2、关于原告起诉时要求依据《湖西大堤省界插花段6.56公里加固工程（赵庙防汛桥）竣工结算表》中的价格进行工程价款（工程总造价为1878423.73元）结算的请求，因该结算表为原告单方编制，被告水利施工公司并未认可，因此，原告的该要求亦缺乏事实和法律依据，不应支持。
3、关于涉案《鉴定报告》能否作为工程价款结算的依据问题。第一、虽然该《鉴定报告》系经法院委托作出，但委托鉴定前，被告在收到《山东省微山县人民法院选择专业机构通知》后曾向法院书面提出《关于付长虹申请对湖西堤插花段工程量要求重新审计的意见》，表示不同意启动重新审计程序，不参加选择审计机构，对出具的任何结果均不予承认；第二，在对鉴定报告进行质证时，被告提出了如下质证意见：（1）鉴定依据为：“口头约定，工程款按国家定额进行结算”，依据不足。（2）按原告《民事诉状》叙述进行计算，不客观、不公正，是单方委托的鉴定，对存在争议的诉讼标的，单方委托的鉴定报告无法解决双方争议。（3）鉴定价值未扣应交的15%管理费，而不是委托人自称的5%管理费。（4）承包方未提供施工单位、企业法人营业执照、收费标准等内容，鉴定报告中涉及到的“其他费用、现场经费、间接费、企业利润”等均无依据。（5）该鉴定报告于2013年3月18日出具，其鉴定机构的资质在2012年12月已到期，虽然审查部门证明已经审查，但不能证明出具鉴定报告时具备鉴定资质。（6）其鉴定的工程量未经双方认可，审计无依据；第三，针对被告的质证意见，法庭审查发现，（1）在该鉴定报告中，有如下说明：本次鉴定工程的工期、结算方式按贵院转交的《民事起诉状》叙述进行计算。（2）鉴定报告中未说明工程量是如何确定的。（3）在鉴定报告所附的《工程造价咨询企业甲级资质证书》中，载明的有效期为“自2010年1月1日至2012年12月31日”，另附有一份相关部门2013年1月8日出具的《证明》，内容为：山东省经纬招标造价咨询有限公司的工程造价咨询企业资质（资质证书号为甲090337000580），已通过资质延续审查，起止期为2013年1月1日-2015年12月31日。相关手续正在办理中。鉴于以上情况，本院认为，该鉴定所依据的主要是原告提供的结算方式，而工程量及工程价款的结算方式正是本案所争议的主要焦点问题。另外，本案原告付长虹属于无资质的个人施工队，如按有资质的施工单位的取费等级结算工程款也缺乏法律依据。因此，鉴定机构所作的鉴定结论依据不足，不能作为本案的定案依据。
4、关于2010年12月29日作出的《微山县水利施工公司完成工程量结算（计价）单》的效力及能否作为认定涉案工程价款的依据问题。该结算单加盖了水利施工公司湖西大堤加固工程项目部的公章并由项目部经理及技术负责人签字，同时原告付长虹也在该结算单的施工单位栏内签字认可，因此该结算单上的结算价应视为双方对涉案工程价款结算的约定。该结算单应作为认定本案工程造价的依据。依据该结算单，本案所涉赵庙防汛桥工程造价为542058.50元，但在该结算单中载明的已付工程款数为本案所涉赵庙防汛桥和另一案件所涉的赵庙排灌站两项工程的合计数，且与本案审理过程中，双方通过对帐确认的已付款数不一致，因此应以双方对帐所确认的数字为准，即已付的赵庙防汛桥工程款为310000元，据此，水利施工公司尚欠付长虹赵庙防汛桥工程款为232058.50元。因双方之间的口头转包合同为无效合同，且在事后双方认可的结算单中也未对管理费问题进行说明，因此，对下欠工程款部分的管理费不再予以扣减。对于原告要求被告支付欠款利息的请求，因双方曾对2010年12月29日的《微山县水利施工公司完成工程量结算（计价）单》上的结算价款签字认可，又由于该结算单未约定付款时间，故应以该结算单上的欠款数为基数，从起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息。
（三）因水利局不是涉案建设工程施工合同的当事人，不具备本案被告主体资格，原告对水利局的起诉无法律依据，依法应当驳回。
（四）由于导致合同无效及工程价款的约定不明，双方均有过错，虽然被告水利施工公司明确表示不同意进行工程造价鉴定，但对于2010年12月29日作出的《微山县水利施工公司完成工程量结算（计价）单》的效力也不并认可，因此，对于原告申请鉴定所支出的鉴定费应由原告付长虹和被告水利施工公司各承担50%。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、原告付长虹与被告微山县水利施工公司之间口头形成的赵庙防汛桥工程施工合同无效；二、被告微山县水利施工公司于本判决生效之日起十日内支付原告付长虹赵庙防汛桥工程欠款232058.50元；三、被告微山县水利施工公司于本判决生效之日起十日内支付原告付长虹工程欠款利息（以232058.50元为基数，自2012年8月27日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回原告付长虹对被告微山县水利局的诉讼请求；五、驳回原告付长虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23216元，由原告付长虹负担19733元，被告微山县水利施工公司负担3483元。鉴定费39480.79元，由原告付长虹和被告微山县水利施工公司各负担50%。
上诉人付长虹不服原审判决，向本院提起上诉，请求查明事实，依法改判。理由主要如下：一、上诉人每次催要工程款都是找水利局的领导，工程价格也是与水利局的领导协商的，故被上诉人微山县水利局应承担支付工程款的责任。二、涉案的结算单是微山县水利施工公司乘人之危在上诉人付长虹重病期间出具并要求上诉人签字，上诉人因病情未痊愈应勉强同意并签了字，且该结算单上注明“本计算单不包括材料价差的调整及增减工程量，待建管处批复调整后再另行结算”，故该结算单不应作为认定本案事实的依据。三、《鉴定报告》应作为本案的定案依据。上诉人为进一步证明工程款的数额，在庭审中提出鉴定申请，原审法院委托了鉴定机构进行了鉴定，对于该鉴定机构出具了鉴定意见，对于该鉴定意见，在二被上诉人没有提供相反证据足以推翻该鉴定报告的情况下，应作为认定本案事实的依据。四、该工程于2007年就竣工了，利息应从2008年元月开始计算，原审判决从2012年8月27日计算，显然是错误的。
微山县水利施工公司辩称，微山县水利局是我公司的主管部门，不应作为本案的诉讼主体，其不应承担支付工程款的责任。山东省经纬招标造价咨询有限公司出具的鉴定意见不客观、不真实，不应作为认定本案事实的依据。
微山县水利局辩称，我局与上诉人没有合同关系，不应承担民事责任。
上诉人微山县水利施工公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由主要如下：一、一审没按上诉人招标价格减除应扣管理费不当。赵庙防汛桥工程湖西插花段加固工程。由济宁市水利局建设管理处（简称建管处）招标的价格为300192.95元。以后一直没作调整。上述招标工程款亦未全部拨付到位。上述招标价还应扣除10%-15%的管理费。按工程招标工程款只能支付给付长虹270173.95元。根据双方对已拨付工程款核算。该项工程已拨付310000元认定有误。再行判决给付工程款不当。该项工程同赵庙排灌站因存在两次结算记录产生争议，就是依据2010年12月29日签字认可的两项工程欠款余额也只有677706.88元，现两项工程判决给付的工程款余款为732655.18元，明显与结算价不符。2012年春节前，又付给付长虹工程款5万元。即便参考2012年12月29日结算价计算，两项工程余额也只有627706.88元。二、一审按2010年12月29日所谓双方结算价为基数，判决上诉人给付工程款欠当。因2010年12月28日，付长虹呈报的结算清单，虽经办人签字，但经理曾某臣内退、不在岗、不在职，已无权对原工程款认可并签字。上诉人认为如按结算表支付，上诉人将产生严重亏损，无款补亏，不符合招标工程款支付性质。一审判决虽已认定双方口头约定的转包合同为无效合同，应依据双方约定结算工程款，但双方约定是按工程单项中标价，其它转包户均如此结算，除付长虹外均未出现纠纷，并且工程款在纠纷前已领取45%左右，从未提出结算标准价的异议。庭审期间，上诉人提供中标时济宁市水利局建管处交付的防汛桥及排灌站工程量及造价。一审仍判决被告未能提供发包方建管处与承包方水利施工公司就该部分工程进行价款结算的证据。请求二审法院依法支持按发包工程及造价结算工程款的请求。三、一审判决上诉人承担鉴定费无理。原告持自己的诉讼主张和未经上诉人认可的工程量委托审计，上诉人一直不同意，一直不认可鉴定结果。因为该鉴定结论建立在单方且不真实的资料上，该工程为总造价招标工程，不可能在招标价格外承担实际工程量增加开支的责任，湖西插花段工程均是以招标价款转包给个人组成的施工队（包括付长虹），从未产生结算争议。因鉴定结果不能使用，一审判决也未依据鉴定报告结论判决。原审判决上诉人承担50%的鉴定费错误。请求二审法院予以撤销。
付长虹辩称，涉案的结算单是微山县水利施工公司乘人之危在上诉人付长虹重病期间出具并要求上诉人签字，该结算单不应作为认定本案事实的依据。应依据原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，作为认定本案事实的依据。上诉人的上诉请求于某无据，请求驳回上诉人微山县水利施工公司的上诉请求。
微山县水利局述称，我局同意上诉人微山县水利施工公司的上诉意见。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点有四：一，涉案工程的工程款欠款的具体数额；二、欠付工程款的利息应如何计算；三、水利施工公司是否应承担本案的鉴定费；四、微山县水利局是否应承担支付工程的责任。关于焦点一，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案建设工程已完工并已实际交付投入使用，涉案的赵庙防汛桥工程价款应参照合同约定处理。鉴于水利施工公司与付长虹之间没有形成书面建设工程转包合同，无法确认双方对涉案工程价款的约定。上诉人水利施工公司主张双方口头约定按照水利施工公司与建管处之间签订的施工合同的价款扣除管理费后即为付长虹施工的工程款，该主张符合交易习惯。但由于涉案工程是水利施工公司承包的整个插花段加固工程的一部分，水利施工公司未能提供发包方建管处与其就该部分工程进行价款结算的证据，因此，水利施工公司要求根据建管处的工程拨款并扣除相应费用后据实结算的意见，未提供相应的证据，且双方对于应扣除的管理费的比例未达成一致意见，故本院对此不予支持。付长虹上诉请求按照原审法院委托的鉴定机构出具的《鉴定报告》作为工程价款结算的依据。虽然该《鉴定报告》系经法院委托作出，但委托鉴定前，水利施工公司在收到《山东省微山县人民法院选择专业机构通知》后曾向法院书面提出《关于付长虹申请对湖西堤插花段工程量要求重新审计的意见》，表示不同意审计。且该鉴定意见所依据的主要是付长虹提供的结算方式，而工程量及工程价款的结算方式正是本案所争议的主要焦点问题。另外，付长虹属于无资质的个人施工队，如按有资质的施工单位的取费等级结算工程款缺乏法律依据。因此，鉴定机构所作的鉴定结论依据不足，不能作为本案的定案依据。水利施工公司与付长虹于2010年12月29日做出的《微山县水利施工公司完成工程量结算（计价）单》，该结算单加盖了水利施工公司湖西大堤加固工程项目部的公章并由项目部经理及技术负责人签字，同时付长虹也在该结算单的施工单位栏内签字认可，因此该结算单上的结算价应视为双方对涉案工程价款结算的约定。应作为认定本案工程造价的依据。关于焦点二，因付长虹与水利施工公司对2010年12月29日的《微山县水利施工公司完成工程量结算（计价）单》上的结算价款签字认可，且涉案工程已竣工，水利施工公司此时即应支付剩余工程款。故水利施工公司应从2010年12月29日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息。关于焦点三，双方对于工程价款的约定不明，虽然水利施工公司明确表示不同意进行工程造价鉴定，但其对于2010年12月29日作出的《微山县水利施工公司完成工程量结算（计价）单》的效力不予认可，以致造成本案鉴定的发生。因此，原审判决对于鉴定所支出的鉴定费由付长虹和水利施工公司各承担50%，并无不妥。关于焦点四，微山县水利局不是涉案建设工程施工合同的当事人，其只是微山县水利施工公司的主管行政部门，对涉案工程不享有权利，亦不应承担相应的义务。故上诉人付长虹主张由微山县水利局承担支付工程款的责任，于某无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持微山县人民法院（2O12）微商初字第381号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更微山县人民法院（2O12）微商初字第381号民事判决第三项为：微山县水利施工公司于本判决生效之日起十日内支付付长虹工程欠款利息（以232058.50元为基数，自2010年12月29日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23216元，由付长虹负担19733元，微山县水利施工公司负担3483元，鉴定费39480.79元，由付长虹和微山县水利施工公司各负担50%；二审案件受理费18666元，由上诉人付长虹负担12395元，上诉人微山县水利施工公司负担6271元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年五月二十日
书 记 员 楚亭亭