江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉中刑一终字第00192号
原公诉机关江西省遂川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊绍恕，绰号“阿得阔”、“尿素”，男，1972年11月7日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，农民，住遂川县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。
辩护人罗正旺，江西井冈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖小兵，男，1974年8月23日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，农民，住遂川县。1995年因犯抢劫罪、流氓罪被遂川县人民法院判处有期徒刑十三年，2010年因犯敲诈勒索罪被遂川县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，2011年11月刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月18日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。
江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控原审被告人熊绍恕犯贩卖毒品罪、赌博罪，肖小兵犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年七月十一日作出（2014）遂刑初字第137号刑事判决。判决宣告后，原审被告人熊绍恕、肖小兵以判决事实不清、证据不足、定罪不准、量刑过重为由提出上诉。本院于二○一四年十二月四日作出（2014）吉中刑一终字第175号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销遂川县法院（2014）遂刑初字第137号刑事判决，发回遂川县人民法院重新审判。遂川县人民法院经重新审判后，于二○一五年十月九日作出（2014）遂刑重字第2号刑事判决。原审被告人熊绍恕、肖小兵不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派代检察员谭小艳、李辉出庭履行职务，原审被告人熊绍恕及其辩护人罗正旺、原审被告人肖小兵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
被告人熊绍恕曾多次告知被告人肖小兵其有毒品出售，欲让肖小兵为其介绍买家。恰逢黄某1（已判刑）欲购买毒品，并电话联系张某（已判刑）帮其寻找卖家。后通过张某介绍，黄某1与被告人肖小兵取得联系。2013年3月19日12时许，黄某1、张某来到遂川县巾石乡圩镇一老房子处与被告人肖小兵见面，商谈购买冰毒的具体事宜，最终双方商定以每克150元的价格购买冰毒50克。被告人肖小兵便将双方商谈的具体情况电话告知被告人熊绍恕，在征得被告人熊绍恕同意后，约定了接货地点。随后，被告人肖小兵便叫张某到巾石乡高速路桥梁下面收取冰毒。张某骑摩托车到巾石乡高速路桥梁处取得冰毒后返回，并将冰毒交付给黄某1。黄某1给付了6900元给张某作为购买冰毒的货款，并委托张某将该钱转交给被告人肖小兵。当时，与被告人熊绍恕同村的刘某1刚好向被告人肖小兵借面包车回家，被告人肖小兵给车钥匙时便委托刘某1将该钱带给被告人熊绍恕。刘某1开车回到巾石老街，在熊绍恕家厨房直接把钱交给了熊绍恕，并告诉熊绍恕钱是肖小兵给他的。当晚，黄某1、张某在遂川县城滨江宾馆711房间吸食毒品后被公安机关抓获，并将其购买的毒品当场依法查获。经鉴定，黄某1购买的毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重量为48.3664克。被告人肖小兵归案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有经庭审质证、认证的被告人肖小兵、熊绍恕的供述，证人张某、黄某1、刘某1、赵某、明某1、郭某、李某、刘某2的证言，检查笔录及扣押物品清单，鉴定意见，辨认笔录，通话记录，刑事判决书，户籍资料等证据证实。
二、赌博罪
2013年1月至11月，被告人熊绍恕以“六合彩”赌博的方式，通过电话联系收集卢某、谢某、肖某1、许某、邓某等人投注的“六合彩”码单共计74260元，并将收集的“六合彩”码单转交给其上线，从中获取利润。被告人熊绍恕归案后如实供述了其赌博的犯罪事实。上述事实，被告人熊绍恕在开庭审理过程中亦无异议，并有证人卢某、熊某1、邓某、刘某3、何某、黄某2、谢某、刘某4、肖某1、许某、刘某5、肖某2、明某2、熊某2、熊某3的证言，辨认笔录，物证照片，记录本，行政处罚决定书，办案说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人熊绍恕、肖小兵非法贩卖甲基苯丙胺毒品48.3664克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人熊绍恕以营利为目的，聚众赌博，赌资数额累计人民币74360元，其行为又构成赌博罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名能够成立。被告人熊绍恕犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人熊绍恕辩称是受被告人肖小兵诬陷，其辩护人提出公诉机关指控被告人熊绍恕犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求依法判决熊绍恕贩卖毒品罪罪名不成立的辩护意见，本院认为，因指控被告人熊绍恕贩卖毒品的事实，不仅有同案被告人肖小兵的供述予以直接证实，且有3月19日购买毒品人张某、黄某1与被告人肖小兵商讨交易全过程的证言及进行毒品交易前与交易时的通话记录和证人刘某1、赵某对毒品交易后给付毒资的证言印证，故本院不予采纳。被告人肖小兵犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，其归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖小兵辩称没有获利，没有帮熊绍恕代销毒品，只是帮张某打了几个电话，不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪及其辩护人提出从本案起因及具体交易行为来看被告人肖小兵属主观上帮助张某买毒品，而不是帮助熊绍恕卖毒品，公诉机关指控肖小兵犯贩卖毒品罪的事实不清，适用法律错误，应定非法持有毒品罪，被告人肖小兵帮助张某、黄某1联系购买毒品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可以从轻处罚的意见，因被告人肖小兵明知熊绍恕实施贩卖毒品犯罪，仍为买卖双方居间介绍，联络促成双方交易，并对交易的发起和达成起重要作用，故依法应当以贩卖毒品的共犯论处，且不能认定从犯，故对上述意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人熊绍恕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币30000元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑十年零八个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人肖小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币30000元。
原审被告人熊绍恕上诉提出，肖小兵的供述和刘某1的证言均前后相互矛盾，原判据此认定其犯贩卖毒品罪明显事实不清，证据不足，请求二审改判其不构成贩卖毒品罪；对其犯赌博罪不持异议。庭审时其辩解从未贩卖过毒品，从未与肖小兵或刘某1一起吸过毒，2013年2、3月份肖小兵与其打电话只是说借钱和一起开游戏厅的事，没有涉及毒品，2013年3月19日当天其与邻居赵水长（音）在一起捕鱼，其是被冤枉的。
其辩护人的意见是：1、对原审被告人熊绍恕犯赌博罪的事实和证据均无异议；2、肖小兵的供述前后矛盾重重，熊绍恕系被诬陷，公诉机关指控熊绍恕犯贩卖毒品罪的证据不能排除合理怀疑，形成不了证据链，应宣告熊绍恕不构成贩卖毒品罪。
原审被告人肖小兵上诉提出，其只是帮张某等人购买毒品，而不是帮熊绍恕卖毒品，故其行为应定性为非法持有毒品罪，请求二审改判。庭审时辩解其之前与熊绍恕电话联系都是谈开游戏厅的事，直到2013年3月19日即案发当天张某和黄某1到巾石街上找到其后，其才打电话给熊绍恕问毒品的事。
吉安市人民检察院出庭履行职务检察人员的意见是：1、认定原审被告人熊绍恕犯贩卖毒品罪的证据有肖小兵的供述和证人刘某1、赵某的证言，以及肖小兵与张某、熊绍恕的通话记录，通话记录显示毒品交易期间基本上肖小兵与熊绍恕联系的前后都是与张某联系，这也符合肖小兵在熊绍恕与张某之间作中间人的客观事实，因此，肖小兵的供述有主观证据和客观证据印证，可以采信肖小兵的供述，认定熊绍恕贩卖毒品的事实。2、肖小兵在整个购买毒品过程中，积极联系买卖双方，确定见面地点，联系拿货方式，谈判确定价格，最关键的是购买毒品的钱款也是交给肖小兵，再由肖小兵给卖家。整个毒品交易过程基本都是肖小兵出面负责。因此，肖小兵的行为主要是依附于卖家的贩卖行为，而并非单纯的联系购买毒品的行为，应认定为贩卖毒品罪而不是非法持有毒品罪。
二审审理查明上诉人熊绍恕犯赌博罪的事实和证据与一审认定的一致。有经庭审质证、认证的上诉人熊绍恕的供述，证人卢某、熊某1、邓某、刘某3、何某、黄某2、谢某、刘某4、肖某1、许某、刘某5、肖某2、明某2、熊某2、熊某3的证言，辨认笔录，物证照片，记录本，行政处罚决定书，办案说明等证据证实，足以认定。
二审审理查明上诉人熊绍恕和肖小兵涉毒犯罪的证据有：
1、上诉人熊绍恕的供述，证实其与肖小兵是小学同学，二人只在2012年联系过一次，在2013年农历正月联系过一次，是肖打其家里的座机628×××8，其他时间没联系过，从没跟肖小兵谈过贩毒的事。2013年3月19日那天，其整天都在家，没有出过门，刘某1没给过其钱。赵某和刘某1是肖小兵的马仔。其曾经在南康一个外号叫“小飞”的朋友家里吸过一次毒，但从未与肖小兵或刘某1一起吸毒。
2、上诉人肖小兵的供述，证实其与张某是朋友。2013年农历正月时，张某的一个新干朋友（黄某1）来遂川找张某玩，与其见了一面。3月初，张某说那个新干县的朋友想拿冰毒。正好熊绍恕多次跟肖小兵说过熊的朋友有冰毒卖，问肖有没有人要，于是肖小兵就对张某说去打听一下。3月18日晚上，肖小兵打了那个新干人的电话，问他什么时候来遂川。3月19日上午，张某带他新干的朋友到了巾石，11点左右，肖小兵和张某及新干的朋友在巾石街上一栋老房子的二楼见面，新干人问肖小兵：“那个东西好不好？”肖说：“我吃过他的东西，应该还不错。”新干人说能出150元每克，带了7900元。后肖小兵打电话给熊绍恕，告诉熊这个价格，并说：“他们只有7900元，最多拿50克。”熊绍恕说：“可以。”并说他骑摩托车送到立交桥下，叫他们自己来拿。之后张某就骑摩托车去拿冰毒，肖小兵就去游戏厅玩，那个新干朋友坐在旁边看其玩游戏。张某回来后，肖小兵要张某带新干的朋友去吃饭。张某吃完饭后一个人把肖小兵叫到游戏厅外，说新干人只有6000多元，肖小兵生气地说：“算了，算了，就这一次，我帮他垫了，没下次了。”正好刘某1要开肖小兵的车回巾石老街，于是肖小兵叫张某把钱给刘某1，并对刘某1说把这个钱带给熊绍恕。给钱刘某1时赵某在场。肖小兵与熊绍恕一起吸过二次毒品，有一次是在熊家里，刘某1也在场，三个人一起吸的，还有一次好像在夏造招待所，也是这三个人。这次交易毒品其没有得双方任何好处，只是帮他们牵个线。
3、证人张某（绰号“沽子”）的证言，证实2013年农历正月，“拐子”（黄某1）说想到遂川来进货（冰毒）。后来在一次聊天时，张某问肖小兵，肖说他没有，他要问别人。过了一个星期，肖小兵说有150元一克，于是张某就告诉了黄某1。3月18日晚上，黄某1来到遂川，晚上张某打电话给肖小兵，告诉肖明天会来拿货。3月19日，张某和黄某1骑摩托车来到巾石一栋要拆的房子里与肖小兵见面，黄某1说只有7500元，按每克150元算是50克。肖小兵打电话给他朋友，说要拿50克。之后叫张某一个人去拿，张某要肖小兵告诉对方其会戴顶帽子。张某骑摩托车来到巾石老街方向的高速路桥下，那是去肖小兵家的路。一个陌生男子在桥底下等，张说：“是不是你？”那陌生男子说：“是。”然后把一包卫生纸包着的东西给张，张说：“钱肖小兵会给你。”那陌生男子说的是遂川话，身高1.65米左右，年纪约30岁，长头发，中等身材，圆脸，上身穿黑色外套，下身穿牛仔裤。张某回到肖小兵和黄某1所在的老房子里，把东西交给了黄某1，黄某1把卫生纸拆开，里面是用透明塑料袋装的冰毒，黄某1把毒品放到自己的上衣口袋里，然后和张某一起去巾石街上吃饭，肖小兵一个人离开了。吃饭时，黄某1拿了6900元给张某，说要欠600元。饭后张某与黄某1在街上游戏室找到肖小兵，张对肖说少600元，肖小兵问黄某1什么时候拿，黄说：“明天就会还。”肖小兵说他也要问，然后就打电话给卖毒品的人，对方同意暂时少600元，张某就把6900元交给肖小兵，给钱时刘某1好像在旁边看着，之后张某和黄某1一起回县城了。当天晚上，张某和黄某1、刘某2、郭某等人在遂川县城滨江宾馆一房间内，黄某1从身上拿出一点冰毒大家一起吸食，之后被公安机关抓获，当场缴获了黄某1所买的冰毒。
4、证人黄某1的证言，证实其与张某于2011年在吉安监狱认识，2013年年初，其应张某邀请到遂川玩，认识了那个姓肖的男子（肖小兵）。肖小兵过完春节就打电话给其，说他的朋友有冰毒，比较好，如果要的话就来遂川买一点，张某也打电话问其来不来。2013年3月18日下午，其包了辆小车来遂川，在路上给肖小兵打了电话，肖小兵说：“这东西很好，要170元一克。”其说：“170元买不起。”肖说：“等下再看。”当晚，其与张某一起住在遂川县城的一家招待所，肖小兵打电话告诉其150元一克，让其第二天去巾石找他。3月19日上午，肖小兵打其电话，其没有接，因为不想去买，还跟张某说不想要了。肖小兵还打电话给张某让他催其去巾石。直到中午12点左右，其才坐上张某的摩托车去巾石，到巾石后肖小兵将其和张某带到一栋要拆的房子里，问其带了多少钱，其说带了8000来块。肖小兵就打电话给别人准备东西，肖说的是遂川话，其听不太懂。之后肖小兵叫张某骑摩托车去拿，其和肖小兵就在房子里等。过了10分钟左右，张某就拿了一包用透明塑料袋装的冰毒过来，肖小兵说：“这东西是好的，50克不会少多少。”之后肖小兵就去游戏室玩，其和张某去巾石街上饭馆吃饭，吃饭时其拿了6900元给张某，让他拿给肖小兵。饭后，张某说要去住的地方拿衣服，让其在游戏室门口等，其一个人在游戏室门口时碰见了肖小兵，对肖小兵说还差600元，等到家了再打给他。肖说没关系。张某来后，其就与张某一起坐班车回遂川县城。当晚其与张某住在遂川县城滨江宾馆711房，在一起的还有“矮子”和张某的一个老乡，其拿出一点当天买的冰毒给大家吸食，吸完聊天时公安来查房，将其买的冰毒全部查获。
5、证人刘某1的证言，证实2013年3月，“沽子”（张某）被抓的那天中午，其在巾石街上游戏机厅看见张某带一个新干人与肖小兵见了面。其借肖小兵的面包车回家时，肖小兵拿了一把钱给其，叫其把钱送给巾石的“阿得阔”（熊绍恕），估计有五六千元，因肖小兵是其大哥，其就答应了。当时在场的还有张某、赵某，和张某一起被抓的外地人在巾石动漫城门口。其开车回到巾石老街，在熊绍恕家厨房当面把钱交给了熊绍恕，并告诉熊绍恕钱是肖小兵叫其给的，熊绍恕接过钱没说什么。有一次其躲在自家二楼吸食冰毒，刚好被熊绍恕碰见，二人就一起吸食了。
6、证人赵某的证言，证实2013年3月19日中午，赵某到巾石游戏厅玩，看见肖小兵也在那玩，肖小兵对他说“沽子带了几个外面的朋友来了。”过了半小时，“沽子”到游戏厅找肖小兵到小房间说话，谈了几分钟，“沽子”就出去了。过了十多分钟，“沽子”回来和肖小兵说：“好了。”就又出去了十几分钟，回来跟肖小兵说：“少了几百块钱。”肖小兵就说“下次这样的事不要找我，钱没赚到，还亏了几百元钱。”这时，刘某1向肖小兵借车开回家，肖小兵说等“沽子”来把钱给刘某1，让刘某1带回去。赵某问肖小兵：“送什么钱？”肖小兵说：“没什么钱，不要老问。”
7、证人明某1（熊绍恕岳父）的证言，证实其2011年11月，听别人说熊绍恕在贩毒。2012年农历9月，其帮熊绍恕接了个电话，电话对面讲的是广东话，其听不懂。熊绍恕知道后就骂其，说“你接我电话干什么，我的命都要被你弄掉。”过几天其就听说熊绍恕从广东惠来县带回来十几万的毒品，都叫肖小兵和熊绍恕哥哥的大儿子卖掉了。其认为熊绍恕的妻子明某2应该知道熊贩卖毒品的事情。
8、证人明某2（熊绍恕妻子）的证言，证实其与熊绍恕之前一直在广东揭阳市打工，2012年7月回到遂川县巾石乡老家。其记得2012年刚回巾石时，肖小兵来其家玩过一会，之后没看见过熊绍恕与肖小兵打交道。熊绍恕主要在家里种田，也会帮别人接点六合彩码单，不会吸毒，也不会贩毒。
9、证人郭某、李某、刘某2的证言，证实2013年3月19日晚，他们伙同黄某1、张某在遂川县城滨江宾馆一起吸毒，后被公安机关查获。毒品是黄某1拿出来的，黄的那袋冰毒大约50克左右。
10、检查笔录及扣押物品清单，证实2013年3月19日20时45分许，公安机关在遂川县城滨江宾馆711房进行检查，查获疑似冰毒晶体物品一包，并当场予以扣押。
11、鉴定意见，证实从张某、黄某1所在的滨江宾馆711房间内当场查获的1大包可疑白色结晶状物品中检出甲基苯丙胺成分，净重量为48.3664克。
12、辨认笔录，证实经张某辨认，2013年3月19日在高速路桥下送毒品的人不是熊绍恕。张某、黄某1能辨认出肖小兵。肖小兵、刘某1能辨认出熊绍恕。
13、熊绍恕、肖小兵、张某、黄某1的通话记录，证实案发前后肖小兵与熊绍恕的通话情况以及肖小兵与张某、黄某1的通话情况。2013年2月14日至3月19日，肖小兵（156××××6857）与熊绍恕（189××××9270）之间共有25次通话。（以下系案发时通话记录）
熊绍恕手机通话记录
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本机号码
|
对方号码
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时间
|
时长
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呼叫类型
189×××270
|
182×××736
明华香
|
2013-3-19 11：21
|
25
|
主叫呼出
182×××736明华香
|
2013-3-19 11：24
|
11
|
主叫呼出
182×××736
明华香
|
2013-3-19 11：32
|
20
|
主叫呼出
155×××718
熊先军
|
2013-3-19 12：21
|
94
|
主叫呼出
156×××857
肖小兵
|
2013-3-19 12：33
|
80
|
被叫呼入
156×××857
肖小兵
|
2013-3-19 12：48
|
61
|
主叫呼出
156×××857
肖小兵
|
2013-3-19 12：59
|
65
|
主叫呼出
151×××481
无机主信息
|
2013-3-19 14：00
|
50
|
被叫呼入
151×××481
无机主信息
|
2013-3-19 14：23
|
11
|
被叫呼入
肖小兵手机通话记录
本机号码
|
对方号码
|
时间
|
时长
|
呼叫类型
15679656857
|
150×××040
黄国知
|
2013-3-17 16：01
|
168
|
主叫呼出
150×××040
黄国知
|
2013-3-17 16：41
|
291
|
被叫呼入
150×××040
黄国知
|
2013-3-18 9：47
|
340
|
主叫呼出
150×××040
黄国知
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2013-3-18 14：24
|
118
|
被叫呼入
150×××040
黄国知
|
2013-3-18 17：58
|
560
|
主叫呼出
189×××270
熊绍恕
|
2013-3-18 18：17
|
174
|
主叫呼出
189×××270
熊绍恕
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2013-3-18 20：43
|
44
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被叫呼入
187×××823
张文洪
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2013-3-18 22：27
|
132
|
被叫呼入
150×××040
黄国知
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2013-3-18 22：51
|
157
|
被叫呼入
189×××270
熊绍恕
|
2013-3-18 22：54
|
21
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主叫呼出
187×××823
张文洪
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2013-3-18 22：55
|
53
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主叫呼出
187×××823
张文洪
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2013-3-19 11：52
|
109
|
主叫呼出
187×××823
张文洪
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2013-3-19 12：00
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29
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主叫呼出
151×××777
未查明
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2013-3-19 12：08
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11
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被叫呼入
187×××823
张文洪
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2013-3-19 12：18
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61
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主叫呼出
189×××270
熊绍恕
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2013-3-19 12：33
|
80
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主叫呼出
189×××270
熊绍恕
|
2013-3-19 12：47
|
62
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被叫呼入
151×××777
未查明
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2013-3-19 12：50
|
38
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被叫呼入
189×××270
熊绍恕
|
2013-3-19 13：00
|
66
|
被叫呼入
134×××697
未查明
|
2013-3-19 13：03
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13
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被叫呼入
151×××777
未查明
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2013-3-19 13：07
|
6
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被叫呼入
187×××911
未查明
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2013-3-19 13：48
|
32
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主叫呼出
134×××697
未查明
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2013-3-19 14：08
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21
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主叫呼出
14、刑事判决书，证实肖小兵1995年因犯抢劫罪、流氓罪被遂川县人民法院判处有期徒刑十三年；2010年因犯敲诈勒索罪被遂川县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，2011年11月刑满释放。
15、户籍资料，证实二被告人的身份情况。
针对以上涉毒犯罪的证据，评析如下：
①肖小兵说是熊绍恕贩卖毒品，没有其他直接证据印证，而且肖小兵对何时开始与熊绍恕谈毒品买卖的供述前后不一，其关于购毒款6900元是否经其手给刘某1的供述与张某、刘某1的证言不一致。
②黄某1与张某的证言只能证明除肖小兵外还另有他人在贩卖毒品，但无法确定是谁。
③刘某1说给了熊绍恕钱，其对钱的数目有两种说法，一是五六千元，一是二三千元，但没有其他证据印证。赵某的证言并没有证明钱是给了熊绍恕。
④熊绍恕与肖小兵的通话记录只能证明熊绍恕与肖小兵在张某等人与肖小兵进行毒品交易期间有通话，在这期间肖小兵还与其他几个号码有通话，但侦查机关未查明其他号码的机主信息。
⑤张某所描述送毒品人的外貌特征与熊绍恕不符，经张某辨认，送毒品的人不是熊绍恕。
⑥熊绍恕在一审开庭（发回重审后）和二审开庭时均供述2013年3月19日其与邻居赵水长（音）在一起捕鱼，侦查机关对该说法没有查明。
综上，根据现有证据，可以认定本案涉毒品犯罪事实如下：
2013年初，黄某1问其朋友张某遂川是否有甲基苯丙胺（冰毒）卖，张某找其朋友肖小兵介绍毒品卖家，肖小兵联系好卖家后告知张某可以交易。2013年3月19日12时许，张某与黄某1来到遂川县巾石乡圩镇一在拆的老房子处与上诉人肖小兵见面，商谈购买毒品的具体事宜。肖小兵当张某和黄某1的面与毒品卖家电话联系，最终双方商定以每克150元的价格购买甲基苯丙胺50克，并约定了交货地点。随后，上诉人肖小兵叫张某到巾石乡高速路桥下收取毒品。张某骑摩托车到巾石乡高速路桥下取得毒品后返回，将毒品交给黄某1。黄某1通过张某付给肖小兵6900元，告知肖小兵还欠600元。之后，黄某1和张某返回遂川县城。当晚，黄某1和张某伙同他人在遂川县城滨江宾馆711房间吸食毒品后被公安机关抓获，其购买的毒品被当场查获。经鉴定，黄某1购买的毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重48.3664克。上诉人肖小兵归案后如实供述了自己的罪行。
本院认为，上诉人熊绍恕以营利为目的，聚众赌博，赌资数额累计人民币74360元，其行为已构成赌博罪。上诉人肖小兵明知张某、黄某1欲购买毒品，还为其介绍卖家，从而购得甲基苯丙胺48.3664克，其行为已构成非法持有毒品罪。关于二审出庭的检察人员认为可以认定上诉人熊绍恕构成贩卖毒品罪的意见，经查，本案现有证据达不到确实、充分的标准，不能排除合理怀疑，难以证明黄某1购买的毒品就是熊绍恕贩卖的，故指控熊绍恕犯贩卖毒品罪的证据不足，对该意见不予支持。上诉人熊绍恕提出不构成贩卖毒品罪及其辩护人提出指控熊绍恕犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的意见与事实及法律规定相符，予以采纳。关于上诉人肖小兵提出其行为构成非法持有毒品罪的意见，经查，目前证据可以证明肖小兵是受购毒者张某之托联系购买毒品，尚不能证明肖小兵有贩卖毒品的主观故意，亦不能证明其有居间倒卖毒品的行为，故不宜认定其是受贩毒者委托介绍购毒者，依有利于被告人原则，可认定其是受购毒者张某和黄某1的委托联系贩毒者，构成非法持有毒品罪的共犯，故对该上诉意见予以采纳。上诉人肖小兵在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和第二款之规定，判决如下：
一、维持江西省遂川县人民法院（2014）遂刑重字第2号刑事判决第一项对被告人熊绍恕犯赌博罪的定罪和量刑部分，即：被告人熊绍恕犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。
二、撤销江西省遂川县人民法院（2014）遂刑重字第2号刑事判决第一项对被告人熊绍恕犯贩卖毒品罪的定罪、量刑和决定执行的刑期与罚金刑部分，即：被告人熊绍恕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑十年零八个月，并处罚金人民币50000元。
三、撤销江西省遂川县人民法院（2014）遂刑重字第2号刑事判决第二项对被告人肖小兵的定罪和量刑部分，即：被告人肖小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币30000元。
四、上诉人熊绍恕犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2014年5月18日止）。
五、上诉人肖小兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2016年11月17日止）。
六、上诉人熊绍恕不构成贩卖毒品罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 胡文君
代理审判员 李 健
二〇一六年一月十三日
书 记 员 刘凯升
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百零三条第一款【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款【累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。