新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新02民终19号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘卫振。
委托诉讼代理人：余斌，新疆尹秀荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李志强。
委托诉讼代理人：吕静，新疆鼎泽凯(克拉玛依)律师事务所律师。
上诉人刘卫振因与上诉人李志强建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘卫振及其委托诉讼代理人余斌、上诉人李志强及其委托诉讼代理人吕静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘卫振上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判：1.认定双方于2016年3月17日签订的《协议》为无效协议；2.上诉人李志强向上诉人刘卫振支付剩余人工费、材料费、机械费合计430000元；3.上诉人李志强承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：2015年3月，上诉人刘卫振为上诉人李志强在克拉玛依区大农业碧海家园**号工程提供劳务，双方口头约定将该工程以2500000元的价格包工包料的方式承包给上诉人刘卫振。上诉人刘卫振系无建筑施工资质的个人，无权签订建设工程施工合同，故本案应当认定为劳务关系和买卖合同关系。上诉人刘卫振为工程施工购买建筑用具、垫付工程款430000余元，上诉人李志强应当予以支付。
上诉人李志强答辩称，双方确实就大农业碧海家园**号工程施工进行了约定，上诉人刘卫振也进行了部分工程的施工，但其施工存在质量问题，双方于2016年5月13日签订了返工协议，但上诉人刘卫振未按约定进行返工，故其主张支付工程款的请求不能成立。
上诉人李志强上诉请求：请求二审法院维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人李志强一审反诉请求，即解除双方于2016年5月13日签订的《协议》，判令上诉人刘卫振返还220000元、支付返工费80000元，并由上诉人刘卫振承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2015年5月，上诉人刘卫振承包上诉人李志强大农业碧海家园**号工程，开工后，上诉人李志强陆续向上诉人刘卫振支付工程款220000元。2016年5月13日，双方签订《协议》一份，约定上诉人刘卫振对其施工的不符合质量要求部分进行返工，返工时间为2016年5月14日至2016年5月24日，如不能按期完成整改或验收不合格，上诉人刘卫振承担所有费用，包括偿还上诉人李志强所有费用及承担所有损失。但上诉人刘卫振至今未进行整改，其应按照《协议》约定返还220000元工程款并支付返工费。
上诉人刘卫振答辩称，其所施工的工程均是合格的，《协议》中载明的涉案工程存在地下室漏水等问题，均是上诉人李志强挑选材料不当造成，且工程施工一直由上诉人李志强指挥施工，故上诉人刘卫振对工程质量不应当承担责任。
一审原告刘卫振的诉讼请求：1.判决刘卫振向李志强支付工程垫资430000元；2.确认2016年5月13日双方签订补充协议无效，刘卫振对工程质量不负责任；3.本案诉讼费、鉴定费、交通费由李志强承担。反诉原告李志强的诉讼请求：1.请求法院解除双方2016年5月13日签订的《协议》；2.请求判令刘卫振返还220000元；3.请求法院判令刘卫振支付返工费80000元。
一审法院认定事实：2015年3月底，刘卫振与李志强口头约定，由刘卫振承建李志强的大农业碧海家园**号别墅及配套工程，包工包料，工程承包价2500000元，刘卫振组织施工队伍陆续施工了院墙、温室地基以及值班室地下室的部分工程，李志强向刘卫振支付工程款220000元。2016年5月13日，双方签订《协议》一份，约定由刘卫振维修九项不合格工程，十日内完成（2016年5月14日至2016年5月24日），并保证质量合格，否则不予结账；协议签订后刘卫振并未对工程予以维修。2016年5月17日，刘卫振向一审法院起诉李志强：1、要求撤销双方签订的《协议》；2、要求李志强支付工程余款430000元；3、返还刘卫振的全部建筑工具；4、由李志强承担诉讼费、鉴定费等。刘卫振在案件审理中申请对工程劳务费、垫资材料费等进行鉴定，双方选定的鉴定机构以刘卫振提交的资料不足，无法进行鉴定为由退回了鉴定委托，故刘卫振于2017年4月13日撤回起诉。2017年4月27日，刘卫振在未提交新证据的情况下，依据双方签订的《协议》再次向一审法院提起诉讼，并申请对工程造价进行鉴定，李志强提起反诉的同时申请对工程质量及返工费用进行鉴定，但双方的鉴定申请均因提交的资料不足被鉴定机构退回，刘卫振在庭审中书面申请撤诉。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，刘卫振与李志强事实上形成的建设工程施工合同关系无效。刘卫振并未完成工程的施工并且经竣工验收合格，从双方签订的《协议》来看，工程质量存在较多问题且未经修复，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，刘卫振无权要求李志强支付工程价款，刘卫振在未取得新证据的情况下再次以同样的理由和证据向提起相同的诉讼请求，属于有意浪费诉讼资源，故对于刘卫振的撤诉申请不予准许，刘卫振的诉讼请求证据不足，依法不予支持。李志强在明知刘卫振无相应施工资质的情况下将工程发包与刘卫振，其本身存在过错，对工程质量不合格亦应当承担相应的民事责任，且李志强对该工程尚未进行修复，修复费用亦无法评估，故对于李志强的反诉请求不予支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决：一、驳回刘卫振的诉讼请求；二、驳回李志强的反诉请求。案件受理费3875元，邮寄送达费32.40元，由刘卫振负担；反诉费2900元，由李志强负担。
二审中，双方当事人为证实自己的主张，均向本院提交了证据。上诉人刘卫振提交：一、预拌（商品）混凝土出场合格证、发货单、购买施工材料的收据、租赁费结算清单，拟证实：1、涉案工程所使用商品混凝土系防渗漏商混，符合质量标准；2、上诉人刘卫振购买商混、钢筋等施工材料支付材料费159233元，支付租赁费13928.70元。二、证人证言，拟证实王某某系上诉人李志强聘用的监工人员，并证实上诉人刘卫振施工范围。上诉人李志强经质证，对以上证据真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人李志强为证实其上诉主张，向本院提交：一、2016年5月13日双方签订《协议》时的照片，拟证实2016年5月13日的《协议》系双方真实意思表示，该《协议》合法有效。二、施工现场照片1组，拟证实上诉人刘卫振施工工程不合格。上诉人刘卫振经质证，对以上证据真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为工程质量是否合格，应由鉴定部门出具专业意见。
结合本案的其他证据及双方当事人当庭陈述，对二审中出示的新证据，本院分析认证如下：1、对上诉人刘卫振出具的证据，系证实其购买施工资料、支付人工费等工程支出事宜，本案系承揽合同纠纷，双方当事人均认可上诉人刘卫振对涉案工程系包工包料施工，故其材料的使用、工人的选任及价款的支付，均与上诉人刘卫振与上诉人李志强之间的承揽合同无关，故对上诉人刘卫振出示的证据，本院依法不予采信。2、对上诉人李志强出示的照片，上诉人刘卫振对2016年5月13日《协议》签订的真实性认可，结合该质证意见及《协议》的内容，对上诉人李志强出示的照片，本院依法予以采信。本院所查明的案件事实与一审法院查明案件事实一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。本案的争议焦点为：1、上诉人刘卫振与上诉人李志强于2016年5月13日签订的《协议》是否有效；2、上诉人刘卫振主张上诉人李志强应向其支付材料费、劳务费430000元的上诉请求是否成立；3、上诉人李志强主张上诉人刘卫振应向其返还220000元、支付返工费80000元的上诉请求是否成立。
一、上诉人刘卫振与上诉人李志强于2016年5月13日签订的《协议》是否有效。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因小型建设工程的建造而签订的合同也属于建设工程合同的调整范畴。根据本院查明事实，上诉人刘卫振与上诉人李志强口头约定，由上诉人刘卫振承建上诉人李志强大农业碧海家园**号别墅及配套工程，双方虽未签订书面合同，但已形成建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上诉人刘卫振作为大农业碧海家园**号别墅及配套工程承包人，不具有相应的施工资质，故涉案建设工程施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。上诉人刘卫振与上诉人李志强于2016年5月13日签订的《协议》，系对双方形成的口头建设工程施工合同的变更，该《协议》应当认定为建设工程施工合同的补充协议。承前所述，建设工程施工合同无效，补充协议即双方于2016年5月13日签订的《协议》亦属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。即《协议》自双方签订之日起即不具有法律约束力，亦不存在解除的问题。故上诉人李志强主张解除双方于2016年5月13日签订的《协议》的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。
二、上诉人刘卫振主张上诉人李志强应向其支付材料费、劳务费430000元的上诉请求是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，首先，双方当事人均认可涉案大农业碧海家园**号别墅及配套工程至今未竣工；其次，双方于2016年5月13日签订的《协议》虽无效，但对《协议》的真实性均不持异议。根据《协议》载明，涉案工程在上诉人刘卫振施工的地下室部分、院子围墙部分及其他部分均存在质量问题，且上诉人刘卫振对以上质量问题至今未进行修复；再次，上诉人刘卫振亦无证据证实其所施工的工程量对应的工程价款数额，故上诉人刘卫振主张要求上诉人李志强支付其剩余工程款的上诉请求，本院依法不予支持。
三、上诉人李志强主张上诉人刘卫振应向其返还220000元、支付返工费80000元的上诉请求是否成立。承前析理，双方当事人于2016年5月13日签订的《协议》无效，该《协议》自始不发生法律效力，上诉人李志强依据《协议》要求上诉人刘卫振返还已支付的工程款220000元的上诉请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。返工费系因上诉人刘卫振施工工程存在质量问题，其不履行整改义务产生。但上诉人李志强未提交证据证实涉案工程返工费的具体数额，其主张上诉人刘卫振应支付返工费80000元，亦无事实依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人刘卫振及上诉人李志强的上诉请求，均于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13550元，由上诉人刘卫振负担7750元，上诉人李志强负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔汇涛
审 判 员 叶 楠
代理审判员 吴 婷
二〇一八年三月十五日
书 记 员 郭 骁