中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民一终字第257号
上诉人（原审原告）：黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司。
法定代表人：李再龙，该公司经理。
委托代理人：佟东生，该公司法律顾问。
委托代理人：周忠欣，黑龙江运华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司。
法定代表人：樊华，该公司总经理。
委托代理人：万英，该公司职员。
委托代理人：张军勇，吉林大华铭仁律师事务所律师。
原审第三人：牟洪波。
委托代理人：李劲松，黑龙江龙信达律师事务所律师。
上诉人黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司（以下简称鸿晖公司）与被上诉人绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司（以下简称绿洋公司）、原审第三人牟洪波建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2015）黑民初字第10号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鸿晖公司的委托代理人佟东生、周忠欣，被上诉人绿洋公司的委托代理人万英、张军勇，原审第三人牟洪波及其委托代理人李劲松到庭参与诉讼。
原判决认定，2011年8月，绿洋公司在哈尔滨市平房区哈南工业新区开发建设“绿地世纪城”住宅小区工程项目。鸿晖公司出具授权委托书，授权牟洪波参加诉争工程投标活动。牟洪波以鸿晖公司名义与绿洋公司分别签订《哈尔滨绿地世纪城项目施工总包合同补充协议（一）》（以下简称补充协议（一））、《哈尔滨绿地世纪城项目施工总包合同补充协议（三）》（以下简称补充协议（三）），协议约定了工程承包的范围、价款及付款方式，两份补充协议均未填写签订时间。2011年9月，该工程开始施工，由牟洪波组织对工程进行施工。诉争工程项目为政府用于安置征地农民回迁工程，共计47栋房屋及地库等。
2011年11月，工程开工后，牟洪波以鸿晖公司名义办理绿洋公司的绿地世纪城项目招投标手续，2012年8月30日绿洋公司及投标代理机构作出中标通知书，通知鸿晖公司中标，并要求鸿晖公司接到通知书后三十日内与绿洋公司签订合同。但鸿晖公司和绿洋公司未按中标通知书签订备案施工合同，未办理建筑工程施工许可证。直至2013年9月20日，上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）取得对诉争工程的施工许可证。
绿洋公司自2011年11月14日起至2012年12月25日止，将46笔工程款共83136500元汇至鸿晖公司账户。鸿晖公司将部分款项拨付给牟洪波或其指定的账户，并直接支付与该工程项目有关的部分费用。鸿晖公司还将部分款项作为牟洪波偿还李文晖转让施工海德地库工程的欠款。
2012年12月25日，因农民工拖欠工资上访，哈尔滨市平房区人力资源社会保障局作出调查终结意见书，认定相关当事人截留工程款、拖欠农民工工资。同日，哈尔滨市公安局平房分局对鸿晖公司负责人李文晖进行询问。李文晖称：“工程是牟洪波承包下来的，其用鸿晖公司的名义进行施工，鸿晖公司与绿洋集团签订的承包合同，属于内部承包的形式。绿洋公司拨付给鸿晖公司工程款83136500元，鸿晖公司拨付牟洪波53277300元，其他部分用于支付材料款、海德地库款、部分人工费以及扣除牟洪波11650000元。”
2012年12月26日，绿洋公司作为甲方，鸿晖公司作为乙方签订《解除协议》约定：一、双方自愿解除2011年、2012年相继签订的绿地世纪城项目的《建设工程施工合同》及有关补充协议、各类文件，除原合同以及补充协议中对于工程结算方式的约定继续有效外，其他条款自签订本协议起，对双方失去法律约束力。二、双方依法确认了自开工之日起至签订本协议之日止，乙方施工已完成项目的工程量（详见附件一）。三、结算金额：1、根据双方确认的工程量，甲乙双方依据该项目原签订的《建设工程施工合同》补充协议规定的结算方式，暂确认乙方的结算金额为1.4亿元（详见附件二），最终以双方结算为准，结算方式仍执行原合同及补充协议规定的结算方式。2、甲方已付款126756547.6元（最终以双方对账单为准）。3、工程尾款为13243452.4元。2012年12月28日，绿洋公司又支付鸿晖公司1600万元，鸿晖公司将该款支付拖欠人工费。上述协议解除后，牟洪波以绿地公司的名义对案涉工程继续施工，办理招投标手续，取得施工许可证。现诉争工程未竣工验收。
牟洪波认可绿洋公司支付工程款、钢材款、水费等各项费用139263047元，鸿晖公司除认可收到绿洋公司拨付的工程款99136500元，还认可绿洋公司支付的500万元农民工保证金和70万元的水费，其他费用不予认可。
2013年3月18日和3月20日，鸿晖公司向绿洋公司报送了其单方制作的已完工程结算清单，工程造价为205989106.93元。绿洋公司工作人员对该结算清单予以签收。
2013年4月18日，鸿晖公司（甲方）与牟洪波（乙方）签订补充协议约定，“双方现就乙方承包施工一事，经协商达成如下补充协议：一、工程概况。项目名称：哈尔滨绿地世纪城。建设单位：绿洋公司。施工单位：鸿晖公司。项目地址哈尔滨市平房区。二、建设单位拨付给甲方的款项，甲方直接拨付给乙方或是乙方指定的账户，用于上述工程项目的施工；甲方如需直接支付与该工程有关的各项费用必须经乙方同意。截止到2012年12月25日，鸿晖公司收到工程款83136500元，甲方已经拨付给乙方或乙方指定的账户款项为：41203062.4元；甲方自行直接支付的与该工程项目有关的各项费用为：19570842.46元（后附明细，以双方签字为准）。三、乙方在承接海德地库工程项目时，从该项目承包人李文晖处受让的此工程价值为53073121.04元。因该项目的建设单位已支付给李文晖工程款22021876.72元，故乙方尚欠李文晖工程转让款31051244.32元。乙方同意用其在履行本协议过程中所收取的款项优先偿还上述欠款，并由甲方代其直接支付给李文晖，乙方自行另筹资金用于本协议工程项目施工。经甲乙双方对账，乙方用于履行本协议所收取的款项而由甲方代其支付给李文晖的工程转让款21925894.32元。四、截止到2012年12月25日，甲方将建设单位拨付的83136500元除已支付的款项外，现余436700.82元。…”。同日，李文晖与牟洪波还补签一份工程承包权转让协议书，约定李文晖将海德地库工程承包经营权转让给牟洪波，转让价款为31051244.32元，约定牟洪波通过鸿晖公司支付给李文晖的款项为21925894.32元。
原审法院认为，本案争议的焦点为本案的实际施工人身份确定问题；两份补充协议及解除合同的效力问题；本案工程款结算的权利主体问题。
关于本案的实际施工人身份确定问题。依据查明的事实，从本案工程的招投标手续的办理、工程的实际支配权、实际履行情况及产生纠纷的原因等事实，可以证明诉争工程实际施工主体并非鸿晖公司，牟洪波应为实际施工人。首先，鸿晖公司于2011年8月20日为牟洪波出具招投标的授权委托书，办理招投标的时间为同年11月，至2012年8月20日始作出中标通知书，且未按照中标通知书签订正式建设工程施工合同，而各方均认可诉争工程于2011年9月份施工，即在未招投标前，牟洪波已经实际进行施工，证明补充协议（一）、补充协议（三）并非通过招投标程序并按照中标通知书签订的。其次，绿洋公司将工程款拨付鸿晖公司后，鸿晖公司留取部分工程款，以偿还牟洪波欠李文晖的工程转包款，其余牟洪波用于涉案工程。李文晖在公安机关的询问笔录中的陈述，证明鸿晖公司对牟洪波为诉争工程的实际施工人是清楚和认可的。第三，在实际履行中，鸿晖公司亦将工程款直接拨付牟洪波或其指定的账户，绿洋公司还直接向牟洪波提供材料抵偿所欠工程款，与绿洋公司形成了事实上的权利义务关系。鸿晖公司虽提供了部分付款票据，但付款票据为存根栏，体现其支配工程款，需经牟洪波允许。鸿晖公司举示的内业资料仅为不需备案的分项质量验收记录和工程测量记录核查表。牟洪波提供共七部分内业资料，其中含有鸿晖公司举示的该部分证据，亦可证明牟洪波是实际施工人。2012年12月26日《解除协议》签订后，鸿晖公司和牟洪波签订的“4.18补充协议”及牟洪波与李文晖签订的“工程承包权转让协议书”，均明确约定牟洪波通过鸿晖公司转让给李文晖的款项为21925894.32元。表明鸿晖公司对牟洪波为施工支配权利人的确认。依据上述事实，应确认牟洪波为本案诉争工程的实际施工人。
关于补充协议（一）、补充协议（三）及《解除协议》的效力问题。诉争工程用于安置回迁征地农民，为住宅工程项目，建设工程资金超过亿元，关系社会公共利益，符合《中华人民共和国招标投标管理法》第三条规定的必须招标的项目。2011年9月，牟洪波挂靠鸿晖公司进行施工，其以鸿晖公司名义签订的两份补充协议未经招投标程序，违反上述法律的规定。虽该工程在开工后对招标进行公示，绿洋公司及招标代理机构作出中标通知书，但其目的并非通过公开招标确定施工单位，仅为补办招标手续，故不能认定两份补充协议系通过招投标程序并按照中标通知书所签订。同时，牟洪波不具有建设工程施工资质，借用鸿晖公司资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”两份补充协议应认定为无效合同。鸿晖公司与绿洋公司签订的《解除协议》，目的仅为解除牟洪波与鸿晖公司间的挂靠关系。由于两份补充协议无效，《解除协议》亦不产生法律效力，不存在解除的问题。
关于本案工程款结算的权利主体问题。鸿晖公司提出诉讼请求的依据为两份补充协议和《解除协议》，上述协议虽无效，但绿洋公司与鸿晖公司之间的建设施工合同法律关系仍然存在，鸿晖公司具有与绿洋公司的结算权。牟洪波与绿洋公司不存在合同关系，但如前所述，牟洪波实际施工了涉案工程，鸿晖公司与牟洪波约定“绿洋公司拨付的款项，鸿晖公司直接拨付给牟洪波，鸿晖公司对外支付与工程有关的费用需经牟洪波同意。”同时，绿洋公司还另行与牟洪波协商以材料等抵工程款，认可牟洪波对工程进行了实际施工。故牟洪波为涉案工程的实际施工人，其已实际履行了施工合同义务，并与绿洋公司形成了事实上的权利义务关系。鸿晖公司出借资质，其收取的工程款为牟洪波偿还李文晖的欠款，非最终结算主体。且鸿晖公司与绿洋公司解除施工合同后，牟洪波以绿地公司名义继续施工，并未竣工验收。因此，本案再由鸿晖公司结算工程款不利于对实际施工人的保护。牟洪波作为本案诉争工程的实际施工人，因工程尚未经竣工验收，现不主张结算工程款，是其对自己权利的处分。至于鸿晖公司因出借资质产生的实际损失可另行向牟洪波主张。
综上，因牟洪波参加本案诉讼及本案的客观事实，鸿晖公司结算工程款的诉讼请求，不能得到支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、鸿晖公司与绿洋公司签订的补充协议（一）、补充协议（三）无效；二、驳回鸿晖公司的诉讼请求。本诉案件受理费608920.21元，由鸿晖公司负担；第三人参加之诉的案件受理费304460元，由牟洪波负担152230元，由绿洋公司负担152230元。
鸿晖公司不服一审判决，向本院提出上诉称：（一）原判决认定原审第三人牟洪波为本案诉争工程的实际施工人缺乏事实和法律依据。1、一审中各方当事人提交的证据均证实牟洪波是代表鸿晖公司参与施工，牟洪波是鸿晖公司派驻在施工现场的管理人员，履行的是职务行为，并非个人行为。2、具体负责工程施工的各个施工队及人员是与鸿晖公司下设的“第二项目部”签订的施工合同，接受鸿晖公司的统一管理，并非和牟洪波个人签订施工合同。3、鸿晖公司与绿洋公司解除合同后，绿洋公司是与鸿晖公司进行的工程结算，并非与牟洪波进行的结算。（二）原判决认定鸿晖公司与绿洋公司所签订的补充协议（一）、补充协议（三）无效，缺乏事实和法律依据。1、原判决以合同的签订没有经过招投标程序为由认定无效。而事实上，本案涉案工程经过了合法、有效的招投标程序，上诉人通过合法竞标取得了施工承包权，并与被上诉人签订了施工合同。因此，原判决认定两份补充协议未经过招投标程序实属不当。2、原审认定合同无效的另一个理由是牟洪波借用上诉人的资质施工。而事实上，上诉人与牟洪波之间从未有过借用资质的事实，本案涉案工程的组织管理、现场施工、工程款结算均是在鸿晖公司的统一管理下，不存在借用资质的行为。（三）原判决认定上诉人非最终结算主体缺乏事实和法律依据。1、原判决已经认定鸿晖公司具有与绿洋公司的结算权，且牟洪波与绿洋公司不存在合同关系，但又认定牟洪波是实际施工人，与绿洋公司形成了事实上的权利义务关系，明显自相矛盾。2、原判决认定由鸿晖公司结算不利于对牟洪波的保护，明显不当。鸿晖公司在一审提交了大量证据证实因工程施工鸿晖公司所欠的债务，现已有数份法院判决认定鸿晖公司承担支付涉案工程所使用的建筑材料款的法律责任。原判决不应仅保护牟洪波的合法权益，而不保护鸿晖公司的合法权益。（四）原判决将牟洪波确认合同无效及确认其实际施工人身份的确认之诉，与鸿晖公司请求给付工程款的给付之诉合并审理缺乏法律依据。民事诉讼法第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，上诉人诉请的给付之诉与牟洪波诉请的确认之诉，不属于同一种类诉讼，依法不能合并审理。另外，牟洪波诉请的是确认之诉，其并没有对本案的诉讼标的主张请求权，故其不符合民事诉讼法第五十六条规定的第三人的法定条件，应驳回其诉讼请求。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判，判令被上诉人立即给付工程款，支付欠款利息并承担诉讼费用。
绿洋公司答辩称：鸿晖公司的上诉请求没有事实及法律依据。（一）工程的实际施工人是牟洪波。一审庭审过程中根据双方当事人提交的证据，可以证明牟洪波挂靠鸿晖公司办理了相关手续，并投资、垫资进行了施工。（二）根据建筑法及相关法律规定，双方应通过招投标程序，在中标通知书规定的期限内签订建设工程施工合同并备案，但本案违反了上述规定，因此双方签订的施工合同无效。（三）牟洪波是实际施工人，有权请求结算工程价款，鸿晖公司无权结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。
牟洪波答辩称：（一）牟洪波是实际施工人。依据2013年4月18日的补充协议，可知鸿晖公司收到绿洋公司给付的工程款之后的支配权属于牟洪波，且协议约定部分工程款用于偿还牟洪波的个人债务，可以看出牟洪波系挂靠鸿晖公司，并非鸿晖公司员工，工程垫资、具体施工结算都是牟洪波处理，一审中提交的其他证据也证明牟洪波是实际施工人。（二）两份补充协议没有经过招投标程序，也没有备案，并且系牟洪波借用鸿晖公司资质签订的，因此两份补充协议无效。（三）关于结算权的问题。牟洪波是实际施工人，先后挂靠了鸿晖公司和绿地公司施工，并在后期补办了招投标手续，以绿地公司的名义办理的施工许可和其他竣工手续，结算应是绿地公司与鸿晖公司正式结算，牟洪波作为实际施工人与绿地公司结算，结算权与鸿晖公司无关。
本院认为，本案中的建设工程施工合同是鸿晖公司与绿洋公司签订，涉案的哈尔滨绿地世纪城项目已实际开工建设，在合同已经履行的情况下，鸿晖公司作为建设工程施工合同关系中的承包人依据合同向发包人绿洋公司主张权利，符合法律规定。原判决以牟洪波是实际施工人为由，特别是在牟洪波没有向发包人主张工程款的情况下，判决驳回鸿晖公司的诉讼请求，属于适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人鸿晖公司的诉讼请求是要求绿洋公司支付拖欠的工程款，原判决没有对双方之间是否拖欠工程款作出认定，属于认定基本事实不清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省高级人民法院（2015）黑民初字第10号民事判决；
二、本案发回黑龙江省高级人民法院重审重审。
上诉人黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司预交的二审案件受理费人民币608920.21元，予以退还。
审 判 长 高 珂
审 判 员 汪国献
审 判 员 苏 戈
二〇一五年十一月二十七日
法官助理 崔福涛
书 记 员 张 丹