吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民三知终字第63号
上诉人（一审原告）：李德高，男，汉族。
委托代理人：金卫东，吉林新锐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：敦化市红星食用菌研究所。住所：敦化市黄泥河镇建新村。经营者：陈文志，男，汉族。
委托代理人：王丹阳，吉林敦宜律师事务所律师。
上诉人李德高因与被上诉人敦化市红星食用菌研究所（以下简称研究所）侵害发明专利权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民三初字第61号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李德高及委托代理人金卫东、被上诉人研究所委托代理人王丹阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李德高一审诉称：其系食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法的发明专利权人。2014年9月，发现研究所以李德高食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法制作食用菌母种5600余瓶，并以每瓶80元的价格进行销售。研究所的行为已经侵犯了李德高的专利权，给李德高造成了重大的经济损失。故提起诉讼，请求法院判令：研究所立即停止侵害、消除影响；赔偿李德高经济损失440800元。
研究所一审辩称：其生产销售的产品是从公开出版物上学习参考的，与李德高享有的专利权无关，研究所未侵犯李德高专利权。李德高曾申请延边州知识产权局确认研究所侵权，但是延边州知识产权局经调查取证后没有做处理决定。李德高要求研究所赔偿损失没有依据。应当驳回其诉讼请求。
一审法院经审理查明如下事实：
李德高系食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法专利权人，该发明专利的专利号为ZL200410043840.2号，专利申请日2004年8月27日，授权公告日2008年1月30日。该专利权目前处于有效状态。食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法发明专利的权利要求书记载5项权利要求：1、食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。2、根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣为阔叶树种的枝丫材经粉碎而得。3、根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣的粒径为1-10mm。4、食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于一、搅拌：将权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基加水搅拌均匀；二、灭菌：将搅拌均匀的食用菌母种木渣培养基装满瓶，在100℃以上的条件下灭菌1.5-5小时；三、接种：将灭菌后的食用菌母种木渣培养基降温至室温条件下进行接种；四、培养：将接种的瓶子放在25-28℃的环境中进行培养，25-30天即可。5、根据权利要求4所述的食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于所述步骤一中加水量为食用菌母种木渣培养基重量的55-60%。
个体户营业执照显示：敦化市红星食用菌研究所经营者为陈文志，成立日期为2009年6月24日，经营范围为食用菌菌种培育，生产新工艺和配方的研究推广，食用菌菌种生产、批发、销售等。
（吉省）菌种生经许字（2014）第0004号食用菌菌种生产经营许可证显示：敦化市红星食用菌研究所法定代表人为陈文志，发证日期为2014年7月7日，有效期至2017年7月7日，种类为食用菌菌种，品种包括黑木耳、菇类、灵芝、天麻等，菌种级别为一级菌种、二级菌种。
敦化市红星食用菌研究所宣传单显示：建议配方：二级菌配方A：木屑78%、麦麸20%、糖1%、石膏1%、水份65%（柞木屑为佳）；三级菌配方A：木屑86.5%、麦麸或稻糠10%、黄豆粉2%、石膏1%、白灰0.5%、水份65%，PH值7.5-8（柞木屑或硬杂屑）；三级菌配方B：木屑86%、稻糠10%、豆粉2%、玉米粉0.5%、石膏1%、白灰0.5-0.7%、水份65%，PH值7.5-8（柞木屑或硬杂屑）。
一审法院认为：李德高系食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法的专利权人，其认为研究所侵犯了其专利权，有权向人民法院提起诉讼。
李德高对研究所实施了被诉侵权行为负有举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告主张被告侵犯其发明专利权，应根据《中华人民共和国专利权法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的规定，提供证据证明研究所未经李德高许可即为生产经营目的实施侵犯李德高发明专利权的事实。
李德高提交的证据未能证明研究所实施了被诉侵权行为，应承担不利后果。
对李德高提供的研究所侵权产品实物大山黑黑木耳菌种一瓶，李德高称该实物系李德高与延边州知识产权局于2014年10月23日从研究所处免费拿的，研究所对此予以否认。由于没有其他任何证据对此份实物证据来源予以佐证，一审法院认为该份证据来源不明，不能作为侵权实物进行比对。
对李德高提供的照片6张，一审法院认为该6张照片中只有研究所生产的品名大山黑的黑木耳菌种1瓶及纯一代原母种的外包装箱，只能证明研究所生产、销售纯一代原母种的黑木耳菌种，至于研究所生产的食用菌母种产品是否侵权仅从外观上无法进行比对，不能证明研究所生产、销售产品的技术特征落入了李德高专利权保护范围。
对李德高提供在研究所工作场所获得的宣传单一份，由于未能确定研究所在宣传单上宣传的产品为侵权产品，因此研究所在其宣传资料上展示其生产的产品并不侵权。且该宣传单上写明的二级菌、三级菌建议配方均与李德高发明专利权利要求书载明的内容并不一致。
对李德高提供的其与陈文志的通话录音及文字整理二份，一审法院认为，由于李德高未能对研究所侵权事实予以证明，因此研究所生产食用菌母种的价格、数量与本案无关。
依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，发明专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。因此，李德高应提供证据证明研究所产品的技术特征与李德高发明专利说明书权利要求书中所载明的全部内容相同或等同。本案中李德高食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法专利权利要求书内容为5项。对李德高认为由于研究所生产食用菌母种使用木渣为培养基，与李德高权利要求1食用菌母种木渣培养基相同，应当认定研究所产品的技术特征全部落入李德高专利保护范围的主张不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告李德高的诉讼请求。
李德高上诉称：一审未认定研究所侵害李德高的发明专利权是错误的。研究所生产的食用菌母钟，采用了李德高发明专利的方法，其生产的方法技术均落入了李德高的专利权保护范围，应当认定侵权。李德高提供大量证据证明研究所生产的产品侵害了李德高的发明专利，一审法院不予认定是错误的。研究所侵害了李德高的发明专利，给李德高造成了损失，应当停止侵权，消除影响，赔偿经济损失。请求二审法院撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。
研究所二审辩称：研究所不存在侵权行为，其所生产的菌种没有侵权。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为：本案系侵害发明专利权纠纷，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，即以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。本案中，李德高应当就其所主张的研究所生产食用菌菌种的方法落入其专利权保护范围承担举证责任。经查，李德高的专利权权利要求载有五项，对食用菌母种木渣培养基制成的原料重量百分比有明确要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”李德高未能举证证明研究所生产菌种的方法与涉案专利权的权利要求相同或等同。李德高未对提交涉案物证“黑木耳菌种”的合法来源提供有效票据或证据来源公证书等加以佐证，且对该菌种生产技术方法是否落入李德高专利权的保护范围亦没有加以证明，本院无法作出研究所生产菌种的方法侵害了李德高专利权的判断。同时，李德高二审提交的三份关于菌种价格的证明，因无法证明研究所侵权行为存在，与本案没有关联性，本院不予采信。李德高关于研究所生产食用菌母种使用木渣为培养基应当认定研究所侵害其专利权的主张，本院不予支持。李德高的诉讼请求没有事实及法律依据，一审判决并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7912元，由上诉人李德高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关明明
代理审判员 杨 迪
代理审判员 李 伟
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 张海胶