黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1884号
上诉人（原审被告）李金，住黑龙江省五常市。
委托代理人张阅强，黑龙ＸＸ远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐振华，住黑龙江省五常市。
委托代理人何极，黑龙江何极律师事务所律师。
委托代理人郑双清，住黑龙江省五常市。
原审被告孙某某，
黑龙江省五常市兴隆乡梨树村。
上诉人李金因与被上诉人徐振华、原审被告孙某某排除妨碍纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式审理了本案。上诉人李金及其委托代理人张阅强，被上诉人徐振华的委托代理人何极、郑双清于2015年12月15日到庭参加询问，原审原告孙某某经合法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审判决认定：1999年3月27日，李金自愿与案外人许久亮（已故）签订土地转包合同，李金将其开荒地17.9亩以每亩650元的价格转包给许久亮经营至第二轮土地承包期结束，此转包合同为孙某某所写。承包期内，许久亮一直向村里交纳争议土地的费用。在2003年2月8日，许久亮又与徐振华签订土地转包合同，许久亮将其所有承包地36.5亩（包括李金的开荒地17.9亩）转包给徐振华经营至第二轮土地承包期结束。自2003年至2014年徐振华一直耕种李金的土地17.9亩。且该土地的粮补和直补款均在徐振华名下领取。2015年春天，该争议土地被孙某某耕种。
徐振华诉至一审法院，请求：要求孙某某、李金立即退还徐振华承包地17.9亩。另外，徐振华为了此事支付交通费1200元要求孙某某、李金承担。
孙某某在一审辩称：1999年，李金将土地包给案外人许久亮时孙某某在场，这地是李金的，应返给李金，孙某某没有抢地种，是帮李金种地。
李金在一审辩称：争议的土地是李金的开荒地，承包经营权是李金的。案外人许久亮为国家教师，无权承包李金的土地，是违法合同。许久亮与徐振华怎么签的转包合同，李金不清楚，也是无效合同，也没有通知李金。徐振华与许久亮是恶意的行为，而且合同上许久亮的名字不是本人所书写。当时签合同时，许久亮与李金有口头约定，李金什么时间想种地，拿钱这地可以还李金。李金是当时生活困难才将地交给许久亮的，都种十来年才给我11600元，请求法院予以调整，将土地返还给李金经营，徐振华所说的交通费用，没有法律依据，故应驳回徐振华的诉讼请求。
原审判决认为：李金自愿与案外人许久亮签订土地转包合同，其行为合法。而案外人许久亮在其与李金合同期内将该争议土地转包给徐振华，并未损害李金的利益，且已实际履行时间较长，其转包行为也不违反法律规定，而孙某某于2015年耕种徐振华合法承包的土地属侵权行为，应予退还。孙某某、李金均称李金与案外人许久亮有口头约定即李金有钱时随时可以抽回土地，因其证据不足，故不予认定。又由于2015年该争议地块已经由孙某某耕种，故孙某某、李金应在2015年12月前交付该争议地块为宜，徐振华对于2015年争议地块的损失应另行主张权利。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第十三条、第三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（一）、（二）款的规定，判决：一、李金、孙某某于2015年12月30日前退还徐振华的承包土地17.9亩，于判决书生效后立即履行；二、驳回徐振华、孙某某、李金的其它诉讼请求。案件受理费100元由孙某某、李金负担，于判决书生效后立即交纳。
原审被告李金不服一审判决，向本院提起上诉称：1.许久亮非本集体经济组织成员，其与李金签订的土地转包合同书无效，因此许久亮无权将争议耕地转包给徐振华；2.许久亮擅自将争议耕地再次转包给徐振华的行为没有合同效力；3.李金与许久亮签订合同时，口头约定李金有钱时随时抽地，按照该口头约定，李金有权将争议耕地收回耕种；4.李金没有享受到国家“两免一补”的优惠政策，导致李金利益失衡，应当适用情势变更原则收回耕地。请求二审法院撤销一审判决，驳回徐振华的诉讼请求。
被上诉人徐振华辩称：1.许久亮虽然不是本集体经济组织成员，但是其居住在农村，有承包土地的权利，且在承包过程中交纳了荒地承包费、统筹款、提留款、农业税，其与李金签订的合同有效；2.徐振华取得争议耕地后，一直在经营耕地，没有损害李金的利益；3.李金与许久亮的合同并未约定李金可以随时抽地；4.李金应当承担经营风险，该案不适应情势变更原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告孙某某经合法传唤未到庭参加询问，也未提交书面答辩状。
二审中，李金针对一审中已经提交的证据2015年5月6日梨树村委会证明复印件，提交了原件进行补强。具体内容为：“兹有我村八组村民李金于1999年把自家荒地19.6亩承包他人，在今年土地确权中，由于屯长误报他人，现村里更正，其地2块，土地权归李金所有。”证明争议耕地的经营权属于李金，不属于徐振华。
徐振华质证认为：对真实性没有异议。该证据不能证明李金始终经营争议耕地，恰恰能够证明李金有在1999年将该耕地转包给许久亮的事实成立。
本院分析认为：因徐振华对该证据真实性无异议，本院予以确认。该“证明”能够证明争议耕地原为李金承包经营，李金于1999年将该耕地转包给案外人许久亮，该地的原始承包经营权利属于李金的事实成立。
徐振华、孙某某在二审中均未提交新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：关于涉案的两个合同性质问题。涉案的两个合同名称均为“土地转让合同书”，根据《土地承包法》第三十七条的规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”可见，对于转让行为，需经双方签订书面合同，并经发包方同意。具体区分在于，土地转包是在不变更原承包人与村里承包合同的基础上，承包人把自己承包的土地再承包给第三方。土地转让，是承包人把自己承包的土地让与第三方承包，同时第三方与集体经济组织的建立了承发包合同关系，原承包人退出。从本案的两个“土地转让行为”性质看，均属于原承包人没有变更与村委会之间的承包合同基础，第三方没有与村委会建立承包合同关系，所以案涉的两个合同名为“土地转让合同”实为“土地转包合同”。
关于争议耕地转包给本集体经济组织以外人的合同效力问题。李金认为，其于1999年将争议耕地转包给本集体经济组织以外的许久亮的行为，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条关于“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的强制性规定，双方签订的土地转包合同无效。本院认为，该法条制定的目的主要是为了确保本集体经济组织所有成员的利益，防止个别人员对农民集体所有的土地所有权的侵害。本条的规定主要是从维护集体经济组织成员的应有权利，促进农户的经营民主出发而设立的程序性规定，属于管理性规定，并不是导致合同无效的禁止性规定。又根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：……（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的”。该法条对本集体经济组织以外的人承包土地的效力要求，也说明了本集体经济组织以外的人在承包土地中，如果没有损害本集体经济组织成员的应有利益，并不以违反农村土地承包法的管理性规定为确认合同效力的依据。本案中，许久亮承包经营争议耕地后，对该耕地投入了人力、物力，同时向梨树村委会交纳了荒地管理费等费用，且未损害李金的应得利益，所以根据上述法律规定，李金关于其与许久亮签订的土地转包合同无效的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于许久亮将争议耕地再次流转的法律效力问题。李金主张许久亮将争议耕地再次流转给徐振华的行为无效。《中华人民共和国农村土地承包法》对农村转包取得的土地可否再流转没有做出明确规定，但是依据承包法立法精神，既然国家允许农村土地承包经营权依法流转，那么通过流转取得土地经营权的承包人就对该地块具有了相应的处分权利，为了实现利益最大化，其当然可以将其拥有合法权利的土地进行再次流转，但需遵守土地承包经营权流转中关于不得改变土地农业用途、不得超过承包剩余期限的原则。本案中，徐振华并未改变争议耕地土地农业用途，其与许久亮之间的土地转包合同也未超过前一个合同的剩余承包期限，又没有损害集体经济组织及李金的合法利益，故此，李金关于其与徐振华之间的土地再次转包合同无效的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
李金主张其与许久亮口头约定，待李金有随时抽回争议耕地的权利。李金据以依赖的证据是证人王某某与孙某某出庭作证证明上述情形。但是因王某某是李金的嫂子，与李金存在利害关系，其证言不能单独作为认定证据使用。孙某某系本案一审被告，其证言不能作为证据使用。据此，李金的该上诉主张没有充分证据予以证实，本院不予支持。
关于本案是否应当适用情势变更原则的问题。虽然《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》正式确定了情势变更原则，但是在该原则的适用上要根据合同性质的不同情况区分对待，据此，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。”该规定仅限制两种情况，一种是承包方将土地无偿流转，另一种是承包方不仅不收流转价款，反而向对方支付费用。这两种情况之所以可以变更，是因为合同在订立时就显失公平，是可变更民事法律行为。而本案中，在涉案的两个土地转包行为中，当事人许久亮与徐振华均依约给付了相对人相应的土地转包费，并不存在零流转及负流转的情形，所以李金关于本案适用情势变更原则的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李金负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 静
审判员 孙树清
审判员 蔡耘耕
二〇一五年十二月十七日
书记员 齐 跃