山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终1279号
上诉人（一审被告）：刘某1，女，1959年11月23日出生，汉族，城镇居民，现住莱州市。
委托诉讼代理人：李茹，山东一天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘某2，女，1950年2月22日出生，汉族，城镇居民，住江苏省常州市天宁区。
被上诉人（一审原告）：刘某3，男，1956年12月20日出生，汉族，城镇居民，住烟台市芝罘区。
两被上诉人共同委托代理人：彭建云、张少君，山东智宇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘某4，女，1963年1月14日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。
上诉人刘某1因与被上诉人刘某3、刘某4、刘某2继承纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人刘某1上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，依法改判刘某2等每人分得3208元；3.一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被继承人刘希忱将自己的存款已经赠与刘某1且已实际交付，赠与关系成立。而被上诉人在一审中并未提供借款的证据，一审判决认定23.6万元系借款是错误的；2.虽上诉人提供的证人未到庭作证，但已提交了身份证明，其证人证言能够证实上诉人对刘希忱尽了主要赡养义务，一审判决认定上诉人尽了主要赡养义务证据不足，违背事实；3.刘希忱去世后单位补助的24390元应扣除上诉人的花费8347元后予以分割；4.一审应对刘亚男的继承权予以核实，而不是简单地为其保留继承份额。
被上诉人刘某2、刘某3答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。
被上诉人刘某4未到庭。
一审原告刘某2、刘某3、刘某4向一审法院起诉请求：1.诉请人民法院判令原告依法继承存放在被告处的存款23.6万元和利息；2．原告依法继承抚恤金1.6万元；3．原告依法继承在莱州市三山岛街道朱冯村的房产一处（价值2万元）。庭审中，原告将第二项诉讼请求死亡抚恤金变更为24390元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。法院经审理认定事实如下：被继承人刘希忱与第一任妻子生育女儿刘某2。刘希忱与第二任妻子徐竹筠生育二子二女：长子刘锡典、次子刘某3、次女刘某1、三女刘某4。徐竹筠于2000年7月去世。刘锡典生有一子一女，即女儿刘亚男、儿子刘明皓，刘锡典于2000年2月去世。刘希忱于2014年11月23日因病去世。刘希忱的父母均先于刘希忱去世。
对原、被告有争议的证据和事实法院认定如下：争议1、原告主张刘希忱的遗产存款23.6万元和利息在被告处，要求依法继承。被告辩解刘希忱生前于2014年6月将23.6万元存款赠与了被告，该笔款项是2014年6月下旬刘希忱居住在桃源山庄的护工打电话给被告，被告隔了一两天去了，刘希忱就告诉被告说他的存单丢了2张，需要挂失，后被告与其丈夫带着刘希忱去西由信用社办理挂失，一共挂失4张存单，这4张存单具体多少钱记不清了，补办存单后老人将补办的4张存单及当天取出的现金五六万元一起给了被告，说这些钱都给被告，让被告提出来用，且老人将自己的身份证及存单密码都给了被告，建行也有挂失的存单，是西由信用社办完第二天到建行挂失的，建行存单是3万元，补办后的存单是由被告去取的，老人也去了，办理补办手续是老人自己去的，补办的存单及没有丢失的存单都是老人赠与给被告的，本金一共23.6万元。有刘希忱姐姐家的外甥女崔某可以证实刘希忱将存单赠与给被告。原告对被告以上主张，只认可存单本金的数额是23.6万元，其余不认可。证人崔某到庭证明：我和舅姥爷刘希忱关系很好，刘锡典在龙口开诊所，他把刘希忱家里的房子卖了，把刘希忱和徐竹筠接到龙口刘锡典家居住，住的不理想，刘希忱和其妻子就搬出来了，后也搬过家，不管刘希忱搬到哪里我都会去看他，后来徐竹筠去世了，刘希忱就搬到刘某1家居住，在她家住了有十来年，我经常去看他，后刘某1商议我每月给我1000元让我去她家照顾刘希忱，我脱离不开就没去，不知道他们怎么商议的刘希忱就去了敬老院，去敬老院时刘希忱就坐轮椅了，刘希忱找人打听到我告诉我他在敬老院让我赶紧去，具体时间我记不清了，我就直接去了，后经常到敬老院去看刘希忱，不知道是因为什么刘某1又让刘希忱换了敬老院，去了桃源山庄，居住的近了我也经常去看望刘希忱，刘希忱说不愿在桃源山庄住，我将刘希忱从桃源山庄接出来，送到了大原敬老院，住了一段时间刘希忱又要回老家，我当时出差了，就告诉我儿子把刘希忱送回了老家三山岛街道诸冯村，我去看他的时候他经常给我说，要心里有数哪个孩子对自己好，刘希忱一直说刘某1靠得住，刘某1的丈夫对他也好，刘希忱一直有意将存款给刘某1，但具体有多少存款我不清楚，刘希忱去世那一年的阴历八月十五以前我去看刘希忱，他就让我关上门来说给我说个事，他说：我丢了2张存单，我以前也给你说过，我有点存款，就把存款给刘某1吧，已经取出来一些现金给刘某1了，剩下那些存单、身份证、密码也都给他们了，让他们什么时候用就去取行了。刘希忱说刘某1的丈夫说想借钱，刘希忱说借什么借，给你们行了，我要是用着再问你们要，后来刘希忱就去世了。经质证，原告发表如下质证意见：对证人证言中关于将存款赠与被告的说法不认可，证人与被告有亲属关系，没有证明效力。被告发表如下质证意见：被告认为证人证言证实了刘希忱在生前将银行存款全部赠与给被告的事实，是刘希忱的真实意思表示，且该赠与行为在其生前已完成，至于原告所称的与被告有亲属关系，证人同原告同样有亲属关系，其证言能够客观的反应事实真相。为证明自己的诉讼主张，原告提交证据1、××××年××月××日被告刘某1给原告刘某4发的彩信内容的打印件1份，载明：“万欣，我挺忙的，没有心思天天纠缠这事，还要做生意，还要筹备晖晖结婚。关于爸爸钱的事，两层意思，第一我从没和二哥说过爸爸存单的具体数额，只是说二十多万，因当时正在和他电话，他问爸爸有多少钱，和他通着电话没法详细算，爸的存单又多，我大概看了看算了算有二十多万，就告诉他了。现在告诉你具体数额，建行十二万，农信社十一万六千，共二十三万六千，这是爸爸所有的存款，给爸爸办挂失时都对好了的。不知你们何来三十多万之说。第二，对爸爸的钱的数额的问题，他不曾对我说过三十多万，挂失前他就记得清清楚楚说二十三万六千，挂失时也正对，所以我没有疑问。我既没时间也没疑问不会和你们到银行去查。既然你和二哥都坚持你们的三十多万之说，那我也没办法，只有你们自己去查了。查不出三十多万就先不要来打扰我了，我很忙！”。经质证，被告发表如下质证意见：庭后落实被告，10天内回复法庭，逾期视为无异议。后被告未回复。原告提交证据2、刘某1用其丈夫张樱瑭的手机130××××1563于2015年3月23日8时20分、21分两次给原告刘某4发送的彩信整理记录1份，证实被告认可其父亲将23.6万元的存款借给被告养殖扇贝，被告承诺收了扇贝后将借款还给其父亲刘希忱。8时20分的彩信载明：“万欣，今天我终于腾出时间，静下心来和你沟通了。我自06年养扇贝以来借款贷款都是平常事……过了两天我和你姐去了公寓。一见面爸爸惶恐胆怯地让我们带上门来说，存单丢了，看样子爸爸挺害怕的，爸爸说丢了建行的一张三万的，还丢了农信社一张三万五的，我们还觉得不大可能，心想是不是爸爸年岁大了记错了或放到什么地方忘了？那天天太晚到银行办理挂失来不及了，爸爸就把手里的存单全部给了我们让我们保管。……第二天拉爸爸去办挂失的时候就和爸爸商量用他的存单办抵押贷款，爸爸痛快地答应了，但办手续需拉爸爸到西由农信社的二楼上办理，爸爸说：那不用麻烦了，你就存单提钱吧，你需用多少就提吧反正我又用不着，我用还是要找你们。就这样，边办着挂失边提了款，当时爸爸就在，迟笑山的女儿可以作证。爸爸能这么爽快地答应我，基于两个原因，一是爸爸到过我的场子，知道我的养殖情况，心里清楚我不会把他的钱打了水漂，所以把钱放到我这他放心；二是爸爸相信我，相信我的人品，同时也证明他老人家乐意帮我。……”；8时21分的彩信载明：“自我养扇贝以来，借款贷款都是平常事，如果这次不是爸爸存单放在我这儿，我也不会向爸爸借钱，我还会继续借别人的钱或是贷款。要是早知道爸爸会突然去世，我更是不会去借的。……向亲人朋友借钱或到银行贷款，又不是借了不还！你们这对亲兄妹怎么就不能理解和原谅。我只是暂时借用了爸爸的闲钱，也向他说好年底还他。当时，爸爸还说，你们什么时候有了什么时候还吧。……我借的是爸爸的钱爸爸说了算，而不是你们的，值得你们这么别有用心不怀好意借题发挥大肆渲染？……是爸爸的突然去世才造成了现在这种局面，如果他再坚持些日子，坚持到我收完扇贝和他算清了账目再走的话，也不至于像现在这样。……”。经质证，被告提交书面质证意见如下：1、对短信真实性有异议，原告未提供原始载体，无法确定该信息真实性，也无法确定原告是否对该信息进行过删减、增加，保证其完整性；2、即使该信息是真实的，也与本案无关联性。该信息也不是刘某1发送的；3、短信收发是一种对应行为，究竟是基于何种原因发送，应提供所有往来短信进行认定，不能以单一的短信内容孤立的认定事实；短信作为一种数据电文，系间接证据，应有其他书面证据佐证。综上，被告对该组证据不认可，该组证据不能证实原告主张的借款事实，也是与刘希忱生前实际交付赠与的事实相悖。针对被告上述质证意见，原告发表如下意见：关于彩信的原始载体，因刘某4现在外地，手机在刘某4处，刘某4的手机为老人机，无法打开彩信，刘某4已将彩信内容通过电脑打开后保存至U盘上；我方认为通过刘某1发送的彩信可以证实我方的主张。原告提交载有彩信内容的U盘一张，法院当庭播放了该U盘。经质证，被告发表如下质证意见：彩信整理记录与U盘内容一致，但U盘和光盘均不是原始载体，其余同书面质证意见。张樱瑭不是本案当事人，若有反驳证据3日内提交，逾期视为没有证据。后被告没有提交反驳证据。审理中，原告主张刘希忱遗产存款的数额约30多万元在被告处。经原告申请，法院依法到中国建设银行莱州支行和莱州农商银行、中国农业银行调取了刘希忱账户存取款明细一宗，证实刘希忱账户在中国建设银行2014年至2015年取出存款共计12万余元，现余额为零；刘希忱账户在莱州农商银行于2015年1月23日取出存款8595元，至查询日余额为6.62元；刘希忱在中国农业银行莱州支行无存款、无开户。经质证，原告发表如下质证意见：对证据真实性均无异议，对银行交易明细中的数额不足问题，我方认为是被告在刘希忱去世前已经将部分款项取走，据原告提交的其他证据以及被告自认刘希忱的存款为23.6万元。被告发表如下质证意见：对证据真实性均无异议，根据证据显示，刘希忱在建行的账户在刘希忱去世后已没有现金余额，在农村商业银行有一笔8581.77元，该证据结合崔某在上次庭审中的证人证言能够证实刘希忱在生前已将自己的存款进行了处分。对原、被告以上争议，法院认定如下：被告认可刘希忱的23.6万元存款在被告处，原告主张刘希忱在被告处的存款为30万余元。法院经查询没有发现，原告也无其它证据证明刘希忱的存款多于23.6万元，结合证人崔某的证言及被告的陈述，法院认定刘希忱的遗产23.6万元存款在被告处。被告没有证据证实刘希忱有将存款23.6万元赠与被告的明确的意思表示；被告提供的证人崔某的证言证实刘希忱说过要是用着再问刘某1要；原告提交的原、被告之间的彩信内容，被告称是借其父亲的钱，对此被告虽不认可，但没有反驳证据，故法院认定23.6万元在被告处为借用，而非赠与。原告要求分割利息，没有证据证明，一审法院不予支持。争议2、刘希忱是否在莱州市三山岛街道朱冯村遗有房产一处。被告对此不认可。原告提交莱州市三山岛街道朱冯村村民委员会证明一份，证实刘希忱在该村有住宅一处。经质证，被告对证据真实性有异议。法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告仅提供村委证明，不能证明刘希忱生前对该房屋拥有所有权。故原告该主张证据不足，法院不予支持。待有了充足的证据，原告可另案主张权利。争议3、原告主张刘希忱死亡抚恤金24390元在被告处，有抚恤金报销表2张可以证明。被告辩解对原告主张的抚恤金依照法律规定可参照遗产继承，抚恤金的数额是24390元，是由西由医院打在被告的卡上，其中包括一部分刘希忱工资、丧葬费补助，被告对该主张没有证据证明，法院不予采纳。被告主张24390元用于被继承人刘希忱的丧葬费8347元，只能对其余额进行分配。提交以下证据：单据4张，证实被告支付刘希忱殡葬费650元、火化骨灰盒等费用1968元、照片冲洗费85元、祭品一套100元；花费明细3张，与前述单据4张金额共计8347元。经质证，原告发表如下质证意见：对殡葬费650元、火化费骨灰盒等1968元、照片冲洗费85元、祭品一套100元，合计2803元，无异议；对其他账目不认可；另外，原告刘某3支付了4000余元的帮忙人的饭费。被告否认原告刘某3支付了饭费，原告没有提交证据证实刘某3支付了4000余元帮忙人的饭费。对原、被告以上争议，法院认定如下：被告主张为刘希忱花费丧葬费8347元，原告认可2803元，对该2803元法院予以确认。被告提交的明细三张，原告不认可，一审法院认为明细三张系个人书写，没有其它证据佐证，法院不予采信。原告主张刘某3支付了4000余元帮忙人的饭费，没有证据，一审法院不予采信。被告花费的丧葬费应该从抚恤金总额中予以扣除，余额21587元（24390元-2803元）应依法分割。争议4、被告刘某1是否对父亲刘希忱尽了主要的赡养义务。被告提交80年代给原告刘某4和刘某3资助生活费汇款单、桃源山庄缴费凭证一宗用于证明被告对家庭付出较多、刘希忱生前被告尽了主张赡养义务，刘希忱的工资到去世前最后一个月是3100元，桃源山庄每月的缴费在3400元，不足的钱均是由被告支付。经质证，原告发表如下质证意见：汇款单原告认为与本案无关；对桃源山庄的结算费单据真实性无异议，但该款除报销外均由刘希忱的工资已经支付。被告还提交刘春立、王妮、王艳、于瑞杰、任蕴倩、姜增先书面证言及身份证复印件。经质证，原告不认可，需要证人到庭对上述证言证明，否则没有证明效力。被告没有提供任何一位证人到庭作证。对原、被告以上争议，法院认定如下：刘希忱是西由医院退休职工，有退休收入，晚年一直居住在敬老院，被告主张尽了主要赡养义务证据不足，法院不予支持。争议5、关于刘锡典的子女刘亚男、刘明皓的继承。刘亚男、刘明皓作为刘锡典的子女代位继承刘希忱的遗产。刘明皓于2017年11月4日向一审法院邮寄了特快专递一份，内含刘明皓身份证复印件一份、书面声明一份（内容为：刘明皓从父亲处所得继承财产权让渡给姐姐刘亚男，刘明皓不参与此次诉讼）、收信地址一份，已当庭出示，对上述证据法院依法予以确认。原告刘某2、刘某3、刘某4的委托诉讼代理人李伟伟提交了刘亚男寄给刘亚男母亲迟秀英的告知函和信封各1份，该告知函内容为：刘亚男放弃其与胞弟刘明皓的继承份额，同时撤回对被告刘某1的告诉。经质证，被告发表如下质证意见：对该证据真实性无法认定，告知函的签名与民事诉状的签名非一人所写，请法院依法认定，信封上的地址我方也不确认是否是刘亚男的地址。对原、被告以上争议，法院认定如下：刘亚男现居住在新西兰，未向法院提交经中华人民共和国驻新西兰使领馆认证的授权委托书，故原告刘某2、刘某3、刘某4的委托诉讼代理人李伟伟不能确定是刘亚男的委托诉讼代理人，刘亚男的母亲也并非本案当事人或诉讼代理人。上述材料并非寄给一审法院，刘亚男本人未到庭说明情况，故是否是刘亚男本人所写、是否是刘亚男真实意思表示无法确定，因此对告知函的内容法院不予采信。刘明皓书面声明将自己应继承的份额转让给其姐姐刘亚男，是刘明皓对自己权利的处分，法院予以准许。鉴于刘亚男在本案中没有确立当事人身份，双方当事人均不能提供其具体准确住址，一审法院无法通知，故法院对刘亚男依法应继承的份额予以保留，指定被告刘某1代为保管。
一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本案中，刘亚男、刘明皓代位继承其父亲刘锡典继承刘希忱的遗产，刘明皓已表示将自己应继承的份额转让给刘亚男，故刘希忱遗留的存款23.6万元由原告刘某2、刘某3、刘某4，被告刘某1，刘亚男每人继承47200元。刘希忱的死亡抚恤金扣除被告垫付的丧葬费用余款21587元，原、被告及刘亚男每人分得4317元。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第十一条、《中华人民共和国物权法》第九条第一项、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第44条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2017年11月15日判决：一、刘希忱遗留存款23.6万元，由原告刘某2、刘某3、刘某4、被告刘某1分别继承47200元，限被告刘某1于判决生效后十日内分别给付三原告各47200元；刘亚男应继承的份额47200元由被告刘某1代为保管。二、刘希忱的死亡抚恤金扣除被告刘某1垫付的丧葬费用余款21587元，原告刘某2、刘某3、刘某4、被告刘某1分别分得4317元，限被告刘某1于判决生效后十日内分别给付三原告各4317元；刘亚男应分得的4317元由被告刘某1代为保管。案件受理费5380元，由原告刘某2、刘某3、刘某4负担3228元（已交纳），被告刘某1负担2152元，限被告刘某1于判决生效后七日内交纳一审法院。
二审期间，上诉人提交手机号为158××××5999丁照明手机的信息，证实刘某1在刘希忱生前尽了主要赡养义务，证实基于此刘希忱将自己的存款在生前赠与刘某1。证据是在一审判决后取得的，丁照明是被上诉人刘某4的丈夫。经质证，被上诉人刘某2、刘某3称，对于该份证据真实性无法确认，不予认可,信息内容也无法证实上诉人尽到主要的赡养义务,一审法院在判决书中对上诉人是否尽到主要赡养义务已经认定。
本院审理认定的案件事实同一审法院认定的一致。
本院认为，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。上诉人主张刘希忱生前将涉案23.6万元存款赠与上诉人，应举证证明。上诉人一审中提供崔某的证人证言，虽有刘希忱把钱给上诉人及上诉人丈夫的内容，但又有“用着再问你们要”的内容。以上证言不能完全证明刘希忱将涉案23.6万元存款赠与给上诉人，也能作款项暂用或附条件、附期限等的方面的理解。而在被上诉人提交的上诉人与被上诉人刘某4之间的彩信中，上诉人明确表示是借刘希忱的钱，上诉人对此虽不予认可，但未提供相应的反驳证据。二审中，上诉人提交的丁照明手机信息，并不能证明刘希忱将涉案存款赠与上诉人。综上，上诉人提供的证据不足以证明赠与关系的成立，本院对于上诉人该上诉主张不予支持。
关于刘希忱的抚恤金24390元应如何分割的问题，当事人对于从该款项中扣除办理丧事等费用后再分割的方式没有异议。上诉人主张应扣除其支出的丧葬费8347元，但其提供的证据不足以证实该款项的全部支出情况，一审法院根据本案的实际情况，扣除上诉人支出的2803元，余款进行平均分割并无不当，本院予以维持。一审中，由于刘亚男作为继承人无法通知，一审法院保留刘亚男的继承份额并确定该遗产的保管人于法有据。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2152元，由上诉人刘某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 杨忠霞
审判员 刘海波
二〇一八年五月十九日
书记员 杨风华