福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终158号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某，绰号“老田”、“阿田”，男，1970年10月9日出生于莆田市城厢区，汉族，高中文化，经商，户籍地莆田市城厢区，现住莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月7日被刑事拘留，同月15日转取保候审。
上诉人（原审被告人）向某，男，1992年7月10日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，无业，住恩施市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月7日被刑事拘留，同月15日转取保候审。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人田某、向某犯开设赌场罪一案，于二○一六年二月三日作出（2015）城刑初字第764号刑事判决。原审被告人田某、向某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月初，被告人田某在莆田市城厢区凤凰山街道南门平宁路经营宏義商行，同年4月起，被告人田某以营利为目的，多次组织他人在其经营的宏義商行二楼以扑克牌“吹牛”的方式进行赌博，并从中抽取堂钱。期间，被告人田某还指使被告人向某在上述赌场内发放高利贷并收取高额利息，并约定利息由二人平分。至案发时，被告人田某从中非法获利共约人民币45500元，被告人向某非法获利共约人民币8000元。同年5月7日，被告人田某、向某再次组织参赌人员郑某、龚某、宋某等人进行赌博时，被公安机关当场抓获，并现场查获抽取“水钱”用的铁盒、赌具扑克牌、记账的账本及无主赌资人民币19700元。
案发后，被告人田某向公安机关退出违法所得人民币45500元，被告人向某向公安机关退出违法所得人民币8000元，上述违法所得均已收缴。经审前社会调查评估，莆田市荔城区司法局认为被告人田某符合社区矫正条件，建议纳入社区矫正管理；湖北省恩施市司法局同意对被告人向某适用非监禁刑。在原审审理期间，被告人田某向莆田市城厢区人民法院预交罚金人民币20000元，被告人向某向莆田市城厢区人民法院预交罚金人民币10000元。
上述事实，有证人冯某、郑某、陈某、龚某、宋某、彭某的证言，检查笔录，辨认笔录，扣押决定书，福建省行政罚款收据，现场照片，行政处罚决定书，到案经过，破案报告书，强制措施，户籍证明、被告人田某、向某的供述等证据证实，且原审被告人田某、向某在原审庭审中亦均无异议。
原判认为，被告人田某、向某以营利为目的，结伙利用固定场所提供赌具，设定赌博方式，供不特定人员参赌，并从中获利人民币53500元，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人向某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人田某、向某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚；又能主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。二被告人均具备社区矫正监管条件，可依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及第七十二条之规定，作出判决：一、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。二、被告人向某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已交纳）。三、莆田市公安局城厢分局扣押的无主赃款人民币一万九千七百元，由扣押机关依法没收，上缴国库。
原审被告人田某、向某分别上诉均称，原判分别认定其犯罪属“情节严重”没有法律依据，原判量刑偏重，请求依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人田某、向某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人田某、向某以营利为目的，结伙利用固定场所提供赌具，设定赌博方式，供不特定人员参赌，并从中获利人民币53500元，二上诉人的行为均已构成开设赌场罪。综合考虑上诉人田某、向某开设赌场的时间、获利数额结合案发当天查扣的赌资等情况，二上诉人犯开设赌场罪尚未达到“情节严重”，原判法律适用错误，应予以纠正。二上诉人的相关上诉理由成立，予以采纳。上诉人田某是赌场经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人向某受上诉人田某指使在赌场发放高利贷，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；上诉人田某、向某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚；又能主动退出违法所得，酌情从轻处罚。二上诉人均具备社区矫正监管条件，可依法适用缓刑。上诉人田某、向某应自本判决生效之日起十日内分别到莆田市荔城区司法局、湖北省恩施市司法局报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一、二款的规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第764号刑事判决第三项。
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第764号刑事判决第一、二项。
三、上诉人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、上诉人向某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 李启昌
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 刘剑晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。