北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4444号
上诉人（原审原告）：田军伟，男，1985年5月2日出生。
委托诉讼代理人：冯晓春，天津圣科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京怡辉都市健身有限公司，住所地北京市朝阳区枣营北里6号伯宁花园A座1034。
法定代表人何贤戎，总经理。
委托代理人徐世超，北京市立圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京众生平安科技发展有限公司，住所地北京市海淀区联慧路99号1号楼D202室。
法定代表人：陆允娟，经理。
被上诉人（原审被告）：北京众生平安卫生护理用品有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园马坊工业园2区5号。
法定代表人：李德志，经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王茹，北京市华城律师事务所律师。
上诉人田军伟因与被上诉人北京怡辉都市健身有限公司（以下简称怡辉公司）、被上诉人北京众生平安科技发展有限公司（以下简称为众生科技公司）、被上诉人北京众生平安卫生护理用品有限公司（以下简称为众生卫生公司）产品销售者责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第18990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官付辉、王朔参加的合议庭，2017年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人田军伟的诉讼代理人冯晓春、被上诉人怡辉公司的诉讼代理人徐世超、被上诉人众生科技公司、被上诉人众生卫生公司的诉讼代理人王茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田军伟上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项；2.依法改判三被上诉人向田军伟赔偿三倍价款8940元；3.由三被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审审理与判决程序违法。1.判决书未列明田军伟诉讼代理人耿莎莎，剥夺了代理人参与诉讼发表意见的权利；2.遗漏询问鉴定评估程序。未经质证的证据不能作为定案依据，双方提供了补充证据和光盘无法当庭播放和质证，一审法院让双方庭后10日内对此提交书面材料，但一审判决的时间是在田军伟提交书面材料之前，没有给田军伟质证的权利，忽视了田军伟的证据。二、一审法院认定事实不清。1.涉案商品卫生许可证号已经过期，用已经过期的卫生许可证生产本案产品，侵犯消费者权利。2.专利号未缴费用，不具有专利，但还宣传有专利。3.出售给上诉人产品带来的两个宣传册，有大量的虚假宣传的内容，离开消毒品应该宣传的内容，去宣传有保健、治疗和保健食品的功效，与实际的消毒品不符，对消费者构成欺诈。三、一审法院适用法律错误。本案中的商品不具备消毒、治疗、保健的作用。但一审没有支持三倍赔偿而是退货退款，判决与适用法律内容不符。
怡辉公司辩称：同意一审判决，不同意田军伟的上诉请求。1.怡辉公司是代众生公司销售，转交货款，怡辉公司对此不知情。2.关于卫生许可号是属于众生公司印刷错误，并且上诉人所谓购买的产品也在卫生许可证期限之内，不存在欺诈。3.关于诉称的专利失效，是暂停，是续费问题。如果失效应该下发相关文件。4.所谓宣传册中的宣传并不存在任何欺诈内容。5.田军伟当庭变更诉讼请求是属于实质上的变更，超过了上诉期。6.关于一审法院遗漏诉讼参与人的问题，怡辉公司认为这种遗漏并未对判决造成任何实质上的影响，且耿莎莎作为公司推荐员工担任代理人未提交的相关证明文件，所以一审法院未将其列为诉讼参与人并不违背法律规定。7.关于一审法院遗漏评估鉴定程序问题，怡辉公司认为该情况在庭审笔录中有所记载，载于判决书中是基于庭审笔录作出的。8.关于未经书面质证的问题，在一审庭审笔录中只是要求提交书面质证意见，并未载明双方在庭审过程中对新提交和补充的证据进行质证。9.关于查明事实情况，田军伟系众生科技公司的代理商，其与众生科技公司发生矛盾所以采取这种虚假诉讼的形式来报复公司。综上，一审法院查明事实清楚，适用证据充分，法律适用准确，并无任何不当之处，请求驳回田军伟的上诉请求，维持原判。
众生科技公司、众生卫生公司辩称：同意怡辉公司的答辩意见，并补充：一、田军伟在作为众生科技公司的代理商期间，因与公司发生矛盾，恶意以普通消费者名义向公司购买产品，将取货地点定在朝阳区东三环附近，公司在不知晓是田军伟购买的情况下，由怡辉公司负责向田军伟交货，田军伟的身份并不是消费者权益保护法中第二条规定的真正消费者，本案涉案用品为女性的一次性卫生用品，但田军伟并不是女性，因此身份上不是适格的消费者主体。二、涉案产品由众生卫生公司生产，具有合法的生产手续，生产时间介于众生卫生公司换更后的卫生许可证期间，由于操作上的印刷失误没有将新的产品证号标注在包装上，并不是不具有合格的卫生手续。三、涉案产品的宣传册并未对产品进行虚假的宣传，亦未违法原广告法的规定，而且田军伟作为消费者的主张并没有实际使用本案产品，因此众生科技公司销售的产品并不存在虚假宣传或者夸大宣传，田军伟在一审期间也未就其在事实理由部分主张的公司存在欺诈销售提供任何的证据予以证明。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回田军伟的上诉请求。
田军伟在一审中起诉称：田军伟于2014年8月10日在怡辉公司处购买了雪莲排毒滋养贴一盒，每盒单价2980元，怡辉公司出具了收据。该产品由众生卫生公司生产，众生科技公司为责任单位，卫生许可证号为京卫消证字（2009）第0170号，田军伟认为该产品属于一次性卫生用品，不符合《消毒管理办法》规定，虚假宣传严重侵犯了消费者的知情权，该卫生许可证过期，还存在虚假宣传，明示或暗示治疗效果，专利证号失效，使用数字未标注依据，使用夸大、绝对化用语，违反了相关法律法规，故起诉至法院，要求退还货款2980元，怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司三倍赔偿8940元，并承担田军伟误工费、交通费、住宿费及伙食费5000元。
怡辉公司在一审中答辩称：不同意田军伟的全部诉讼请求，怡辉公司的老板与众生科技公司的老板是好朋友。怡辉公司只是应众生科技公司的要求，将田军伟购买的雪莲排毒滋养贴一盒交付给田军伟，并不属于销售给田军伟，因此不同意田军伟的全部诉讼请求。
众生科技公司及众生卫生公司在一审中共同答辩称：不同意田军伟的诉讼请求，田军伟的真实身份是众生科技公司的经销商，因为与众生科技公司之间产生矛盾，出于报复心理，田军伟购买了一盒雪莲排毒滋养贴，并且要求取货地点安排在朝阳区东三环附近，众生科技公司在不知情的情况下，委托怡辉公司，代为转交给田军伟。田军伟在取货时，坚持要求刷卡消费，众生科技公司委托怡辉公司同意田军伟将此笔货款进行刷卡代收，田军伟在购买以后，即向朝阳区人民法院提起了诉讼，因此有充分的理由认为，田军伟并非是向众生科技公司购买了本案诉争的滋养贴，而是出于报复心理的恶意购买行为。应当认定田军伟购买产品时的身份是众生科技公司的经销商。此外北京市第一中级人民法院出具的终审判决书，判定了田军伟为众生科技公司的经销商身份。田军伟所购买的滋养贴是经过卫生许可的，不属于无证生产。新的消毒产品卫生许可证有效期为2014年5月4日至2018年5月3日。田军伟所购的滋养贴的日期为2014年5月28日，即在新的有效期限内，因此田军伟购买的滋养贴上面的所写的日期，属于印刷错误，而非无证生产，众生科技公司关于滋养贴的宣传有据可依，不属于虚假宣传。不同意田军伟的全部诉讼请求。
一审法院认定：2014年11月3日，怡辉公司开具发票一张，发票号码为23288985，该发票显示收款单位为怡辉公司，付款单位为个人，经营项目为餐费（雪莲排毒滋养贴），单价为2980元，数量为1，金额为2980元。
田军伟称其于2014年8月10日在怡辉公司处购买了雪莲排毒滋养贴一盒，每盒单价2980元，怡辉公司出具了该发票。
关于雪莲排毒滋养贴，各方均认可众生科技公司为出品方，众生卫生公司为生产方，田军伟称怡辉公司为销售方，怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司对此均不予认可，称怡辉公司并非销售方，怡辉公司的老板与众生科技公司的老板是好朋友。怡辉公司只是应众生科技公司的要求，将田军伟购买的雪莲排毒滋养贴一盒交付给田军伟，并不属于销售给田军伟。田军伟对此不予认可。
关于田军伟主张要求退还货款的诉讼请求，怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司庭审中均明确表示同意，田军伟同意在退还货款的前提下将其购买的雪莲排毒滋养贴一盒退还给怡辉公司，怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司对此均表示同意。
关于田军伟要求三倍赔偿8940元的依据和理由，田军伟称该产品属于一次性卫生用品，不符合《消毒管理办法》规定，虚假宣传严重侵犯了消费者的知情权，该卫生许可证过期，还存在虚假宣传，明示或暗示治疗效果，专利证号失效，使用数字未标注依据，使用夸大、绝对化用语，违反了相关法律法规，怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司对此均不予认可。
关于田军伟要求承担田军伟误工费、交通费、住宿费及伙食费5000元的诉讼请求，田军伟称没有证据提交，由法院酌定数额，怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司对此均不予认可。
本案审理过程中，经一审法院释明，各方均不申请就本案进行鉴定评估。各方均坚持要求本案适用简易程序审结，本案因此按照简易程序审结。
庭审中，怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司庭审中均明确表示同意退还货款2980元，田军伟明确表示同意退还其购买的雪莲排毒滋养贴一盒。
一审法院认为：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。当事人对自己的主张应提交证据予以证明。
本案中，根据各方当事人陈述及现有证据，可以认定田军伟于2014年8月10日在怡辉公司处购买了雪莲排毒滋养贴一盒，每盒单价2980元，怡辉公司出具了发票。
现怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司庭审中均明确表示同意退还货款2980元，田军伟明确表示同意退还其购买的雪莲排毒滋养贴一盒，一审法院对此不持异议。故判决怡辉公司、众生科技公司及众生卫生公司退还田军伟货款2980元，田军伟同时向上述公司退还其购买的雪莲排毒滋养贴一盒。
田军伟虽主张该产品属于一次性卫生用品，不符合《消毒管理办法》规定，虚假宣传严重侵犯了消费者的知情权，该卫生许可证过期，还存在虚假宣传，明示或暗示治疗效果，专利证号失效，使用数字未标注依据，使用夸大、绝对化用语，违反了相关法律法规，但未能提交确实充分证据予以证明，故对于其要求三倍赔偿8940元以及要求承担田军伟误工费、交通费、住宿费及伙食费5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、怡辉公司、众生科技公司、众生卫生公司于判决生效之日起十日内退还田军伟货款2980元，田军伟同时将其购买的雪莲排毒滋养贴一盒退还给上述公司。二、驳回田军伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，田军伟提交以下证据予以证明：1.快递单和快递查询信息，证明田军伟于2016年7月4日向一审法院邮寄代理意见及质证意见等材料，一审法院于5日收到；2.质证意见；3.代理词；4.代理补充意见，上述3份证据证明一审法院在质证期限、代理意见期限未满之前出具判决，程序违法。经本院庭审质证，怡辉公司认为1.仅凭邮寄单无法确认一审法院已经收到此邮件，邮寄内容不清楚，真实性不认可。2.从寄送人来看，并非一审中田军伟的代理人，而是田军伟本人，不能证实田军伟向一审法院提交了相关意见。3.从EMS邮单品名内容看，仅为田军伟与怡辉代理意见及质证意见，不能证实是本案一审的质证意见和代理意见。此案的同时，田军伟与怡辉公司及另外两位被上诉人有多起诉讼案件在进行中，此邮单不能证明和本案有任何直接必然的关联性，对关联性不予认可；众生科技公司、众生卫生公司认为：对EMS快递单真实性无法核实，不能确定一审法院收到过品名中列出的质证意见和代理意见，对证据内容的真实性不认可。真实性、证明目的均不认可。本院经审查确认田军伟提交证据的真实性。
本院二审期间依法补充查明：北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3858号民事判决书“本院认为”中认定：田军伟与其他参训人员身着统一服装、佩戴胸卡参加了众生科技公司的营销培训活动。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点归纳为：1.一审法院是否存在程序违法；2.怡辉公司、众生卫生公司、众生科技公司是否存在欺诈行为。下面分别予以阐述。
一、一审法院是否存在程序违法。经查阅一审卷宗，查明北京大海商务顾问有限责任公司将其职工耿莎莎推荐作为田军伟案件的一审委托代理人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，耿莎莎作为自然人田军伟的委托代理人资格不符合上述法律规定，因此一审法院未将其列明为委托代理人具有法律依据。关于鉴定评估问题，本院认为，经一审法院释明，各方均不申请就本案进行鉴定评估，因此本案未进行鉴定评估并无不妥。关于田军伟称一审判决出具在其提交质证意见之前的问题，本院认为，一审法院对各方当事人提交的所有证据进行了庭审质证，但田军伟放弃当庭质证，表示庭后一周内提交书面质证意见，可见一审法院并非剥夺田军伟的答辩质证权利，且未影响田军伟的实体权利，因此本院认为一审判决出具在其提交质证意见之前并不构成程序违法。
二、怡辉公司、众生卫生公司、众生科技公司是否存在欺诈行为。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。一般来讲，欺诈的认定应具备以下几个要素：1.欺诈的故意；2.告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；3.对方陷入错误认识；4.对方基于错误认识而为意思表示。本案中，田军伟称涉案商品存在“卫生许可证号过期、专利号未缴费、宣传册有虚假宣传的内容”，因此对消费者构成欺诈。对此本院认为，怡辉公司、众生卫生公司、众生科技公司关于“卫生许可证号过期、专利号未缴费”的行为均难以认定系故意为之，关于“宣传册有虚假宣传的内容”一项田军伟亦未对产品的实际功效提交充分有效的证据予以证明，因此本院难以认定怡辉公司、众生卫生公司、众生科技公司在销售产品时主观上存在欺诈的故意、客观上实施了告知其虚假情况或隐瞒真实情况的行为，加之田军伟本人曾经参加众生科技公司的营销培训活动，理应了解该产品的全部状况，在这种情况下，本院亦难以认定田军伟购买该产品时系基于错误的认识，近而作出购买该产品的意思表示，因此，不能认定怡辉公司、众生卫生公司、众生科技公司在销售产品时具有欺诈行为，故一审法院驳回了田军伟要求怡辉公司、众生卫生公司、众生科技公司承担购买商品价款三倍赔偿的诉讼请求，具有事实依据，本院予以维持。
综上，田军伟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费222元，由田军伟负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
审 判 员 付 辉
审 判 员 王 朔
二〇一七年五月二十七日
法官助理 吴可加
书 记 员 李星月