辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2153号
上诉人（原审被告）：大连先锋房地产开发有限公司。
法定代表人：梁淑祯，该公司董事长。
委托代理人：刘刚，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张春艳。
委托代理人：于永亲，辽宁甘霖律师事务所律师。
原审第三人：吉林银行股份有限公司大连分行。
负责人：梁晓，该分行行长。
委托代理人：陈天慧，该行员工。
委托代理人：曹雨佳，该行员工。
原审原告张春艳与原审被告大连先锋房地产开发有限公司、原审第三人吉林银行股份有限公司大连分行商品房销售合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2015年12月21日作出(2015)旅民初字第2414号民事判决，大连先锋房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连先锋房地产开发有限公司的委托代理人刘刚，被上诉人张春艳及其委托代理人于永亲，原审第三人吉林银行股份有限公司大连分行的委托代理人陈天慧、曹雨佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张春艳在一审中诉称：2014年4月30日，原告与被告大连先锋房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买其开发的位于旅顺口区竹荫街207号5层1号商品房，建筑面积76.06平方米，单价4038.52元，总房款307170元整。原告共支付首付款177l70元，余款130000元由原告向第三人吉林银行股份有限公司大连分行借款，并与第三人吉林银行签订个人房屋按揭借款合同。现买卖合同中约定的房屋已另售他人并装修入住，原告合同目的无法实现，故起诉至法院，请求判令解除双方签订的商品房买卖合同；被告返还首付款本金177170元并自2014年4月30日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；被告赔偿损失177170元；被告返还已还贷款本息23660.92元并赔偿至贷款合同解除前继续支付的贷款本息；请求判令解除原告与第三人的按揭借款合同；判令被告及第三人返还代收费用6606.5元，其中已花费的686.5元由被告返还；本案诉讼费用由被告承担。
原审被告大连先锋房地产开发有限公司在一审中辩称：不同意原告诉讼请求，本案并非原告陈述的一户二卖，是正常的商品房买卖，只是在画图过程中，错画标识，但双方购买房屋的意愿没有变化，且错画对原告购买房屋没有任何影响，故请求依法驳回原告诉讼请求。
原审第三人吉林银行股份有限公司大连分行在一审述称：如果原告与被告的合同解除，第三人同意解除原告与第三人的借款合同，由此出现的借款返还问题，第三人主张另案再诉。关于要求第三人返还代收费用6606．5元的诉讼请求，因第三人已经发生了费用686.5元，剩余5920元第三人可以予以返还。
一审法院审理查明：2014年4月30日，原、被告签订《商品房认购协议书》，约定原告购买被告开发的位于大连市旅顺开发区夏月路的“中庚·香海金鼎”7号楼2单元501号房，行政街号为207-501号房。同日，双方签订《商品房买卖合同》，合同编号：WHT201402029，约定：“买受人购买的商品房(以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准)为本合同第一条规定的项目中的：旅顺口区竹荫街207号5层1号房”，被告工作人员在合同附件一的房屋平面图中标注原告所要购买的房屋，原告在此位置签字捺手印。该签字捺手印的位置与案外人郭建凯与被告于2014年5月9日签订的《商品房买卖合同》(合同编号：WHT201401808)中附件一的房屋平面图位置一致，实际指向竹荫街207号5层2号房。案外人郭建凯在原告签订认购协议书之前的2014年4月28日认购此房屋，认购书中明确写明“行政街号为207-502号房”，该房屋现由案外人郭建凯装修。原告主张被告存在将其购买的房屋另卖他人的一物二卖的情形，被告主张案涉楼盘于2013年9月28日进行了主体验收，是现房出售，房号在售楼时已确定，原告本就购买的是竹荫街207号5层1号房，之所以出现合同附件一捺手印的位置指向竹荫街207号5层2号房，仅是工作人员画图时出现了失误。
另查明，原告与被告签订《商品房买卖合同》时约定按揭贷款。首期房款62170元于2014年4月30日前付清，余款245000元采取银行按揭贷款方式支付，于2014年5月30日前将贷款汇入被告账户。原告实际于2014年4月30日支付62170元，5月23日支付30000元，5月27日支付85000元，于6月11日与第三人签订《个人房屋按揭借款合同》，约定贷款130000元，被告于6月17日出具收据，确认收到此笔房款。原告至2015年10月21日共向第三人偿还借款本金及利息共计23660.92元。
再查明，第三人共收取原告按揭代收代缴费用6606.5元，已支出代办费用600元，预告登记费80元，印花税费6.5元，合计686.5元，尚余5920元在第三人处未使用。因原、被告分歧较大，无法达成一致意见，故原告将被告、第三人诉至一审法院，要求解除双方签订的商品房买卖合同；被告返还首付款本金177170元并承担自2014年4月30日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；被告赔偿损失177170元；被告返还已还贷款本息23660.92元并赔偿至贷款合同解除前继续支付的贷款本息；请求判令解除原告与第三人的按揭借款合同；判令被告及银行返还代收费用6606.5元，其中已花费的686.5元由被告返还；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为：原告张春艳与被告大连先锋房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有约束力。合同中已明确约定“房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准”，因附件一中指向的房屋现无法向原告交付，故原告签订此合同的目的不能实现，其要求解除原、被告之间签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于原告主张被告返还首付款本金177170元并自2014年4月30日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息一节，因合同解除，被告已收取的原告首付款本金177170元应予以返还，并支付资金占用期间的利息损失，但原告支付的177170元本金并非于2014年4月30日全额支付，而是分三笔，最后一笔于2014年5月27日付清，故原告要求被告支付利息的起始时间应调整为2014年5月27日，原告此项诉讼请求一审法院部分支持，被告应返还首付款本金177170元并自2014年5月27日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
关于原告主张被告赔偿损失177170元一节，因原告此项诉讼请求的依据是商品房买卖合同相关司法解释中关于一房二卖应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定，该规定具有惩罚性，是对开发商在售楼中存在恶意行为的惩罚。本案中，除合同附件一的平面图存在原告与案外人指向同一处房屋的情形，合同其他部分及签订合同之前的认购协议书均表明原告与案外人是购买不同的房屋，且案外人在原告签订合同之前已认购此房。原告并无证据证明被告存在恶意行为，将其已购买的房屋故意另卖他人。又因被告已承担原告的利息损失，若再要求被告给予已付购房款一倍的赔偿责任，惩罚过重，显失公允。因此，对原告此项诉讼请求不予支持。
关于原告主张被告返还已还贷款本息23660.92元并赔偿至贷款合同解除前继续支付的贷款本息一节，因原告已举证证明至20l5年10月21日共向第三人偿还借款本金及利息共计23660.92元，此项费用属于原告履行与被告签订的《商品房买卖合同》而产生的实际损失，应由被告承担。至于尚未发生的，原告继续支付的贷款本息，应由原告在实际发生后另行向被告主张，本案中不予一并处理。
关于原告要求解除与第三人的按揭借款合同一节，因原告与第三人签订的《个人房屋按揭借款合同》的目的是为了购买房屋，在购房合同解除的前提下，《个人房屋按揭借款合同》继续履行已无必要，故对原告此项诉讼请求予以支持。
关于原告要求被告及第三人返还代收费用6606.5元，其中已花费的686.5元由被告返还一节，因第三人仅是代收费用6606.5元，已花费686.5元，未支出5920元，在商品房买卖合同已解除的情况下，不需要继续办理相关房屋登记手续，未支出的代收费用5920元应返还原告，已花费的686.5元因是履行合同而产生的实际损失，由被告承担为宜，故对原告此项诉讼请求予以支持。
关于被告抗辩仅是工作人员的过错，合同不应解除一节，因合同标的物需明确是合同成立的必要条款，作为出卖方的被告在起草合同时选择以附件一平面图中表示的房号作为确定合同标的的方式，理应预料到如此约定的法律后果，此时仅以工作人员的过错予以抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决:一、解除原告张春艳与被告大连先锋房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，合同编号为WHT201402029；二、被告大连先锋房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告张春艳首付款本金177170元并自2014年5月27日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、被告大连先锋房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张春艳已还贷款本息23660.92元；四、解除原告张春艳与第三人吉林银行股份有限公司大连分行2014年6月11日签订的《个人房屋按揭借款合同》；五、被告大连先锋房地产开发有限公可于判决生效之日起十日内支付原告张春艳代办费用600元、预告登记费80元、印花税费6.5元，合计686.5元；六、第三人吉林银行股份有限公司大连分行于判决生效之日起十日内返还原告张春艳代收代缴费用5920元；七、驳回原告张春艳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7234元，减半收取3617元，其他诉讼费用50元，合计3667元，由被告负担(此款原告已预交，待被告给付上述款项时一并给付原告)。
宣判后，大连先锋房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。其上诉理由是：一、合同的解除权为形成权，无论是协议解除还是法定解除，应当由被上诉人向上诉人发出解除通知且具有诉权后，被上诉人才能起诉至法院。本案中被上诉人并未向上诉人发出解除合同的通知，而是直接起诉至法院要求解除，一审法院在当事人没有诉权的情况下，予以直接判决解除合同违反了法律程序，应当予以撤销。二、在上诉人与被上诉人之间签订的《中庚·香海金鼎认购协议书》以及《商品房买卖合同》都写明为501号房屋，双方之间的真实意思表示是对于50l号房屋的买卖，而非502号房屋。而502号房屋在上诉人在与被上诉人签订《中庚·香海金鼎认购协议书》之前已经与案外人郭建凯签订了相关买卖协议被出售了，而且案外人郭建凯所购502号每平方米房屋价格也比被上诉人贵7**多元。因此，无论从事实上还是逻辑推定上可以认定附件中标记系笔误。双方应当按照真实意思表示继续履行所签订的合同，而不是解除合同。一审法院未能查清和区分本案的实际情况，便直接判决解除双方商品房买卖合同关系，违背了双方合同真实的意思表示，属于违法解除，应当予以撤销。
被上诉人张春艳表示服从原审判决。
原审第三人吉林银行股份有限公司大连分行表示服从原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效。双方虽然在该《商品房买卖合同》主文中写明被上诉人购买的房屋是“旅顺口区竹荫街207号5层1号”，但双方在合同附件一《房屋平面图》上却将被上诉人欲购买的房屋标注在“5层2号”的位置上，由于双方在《商品房买卖合同》的第三条中明确约定“房号以附件一上表示为准”，因此，被上诉人欲购买的房屋应为“5层2号”，上诉人以笔误为由主张双方买卖的真实标的是“5层1号”没有依据。因房屋买卖是特定物的买卖，具有不可替代性，而现在“5层2号”已由上诉人另售他人且已经交付使用，被上诉人的合同目的无法实现，一审根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定判决解除合同正确。
至于上诉人提出的解除权行使的程序一节，本院认为，法律并没有明文规定未经发出合同解除通知不得起诉，况且，作为一审原告的被上诉人在起诉状中明确提出了要求解除合同的诉请，一审法院已经依法向上诉人送达了该起诉状，被上诉人的解除合同通知已经到达上诉人，上诉人在一审中对被上诉人的诉求提出了异议，一审法院通过审理作出裁判并不违反法律程序，上诉人的此项上诉理由没有法律依据。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7234元（上诉人大连先锋房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连先锋房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一六年五月二十六日
书记员 王 晨