福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终398号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，原系泉州市永溢彩色印刷有限公司业务员，住鲤城区。曾因犯虚开增值税专用发票罪于2005年11月24日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元，2009年10月7日刑满释放。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人黄草龙，福建泉秀律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人陈某犯挪用资金罪一案，于2015年12月24日作出（2015）鲤刑初字第762号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组�合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈某，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2011年1月1日开始，被告人陈某就职于泉州市永溢彩色印刷有限公司，担任该公司业务员，负责产品销售并收取货款。2012年2月至2013年3月间，被告人陈某利用其职务便利，先后多次将向福建省呈威体育用品有限公司收取的货款人民币50694.71元、泉州市鲤城刚胜鞋塑有限公司收取的货款人民币61509.53元、泉州市鲤城凯达工贸有限公司收取的货款人民币27286.82元、福建省易登高体育用品有限公司收取的货款人民币35529.42元，合计人民币175020.48元的货款挪作己用。
2014年11月26日，泉州市永溢彩色印刷有限公司向公安机关报案。2015年9月24日，公安机关在鲤城区临漳路“就是为你”酒店抓获被告人陈某。另查明，2014年2月至2015年1月间，被告人陈某陆续退还泉州市永溢彩色印刷有限公司全部货款，并得到该公司的谅解。
原判认定上述事实的证据有：被害人吴某丙的陈述、证人黄某、纪某、吴某甲、沈某、郑某、林某、吴某乙的证言、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、报案报告、内资企业登记表、营业执照、组织机构代码证、任职证明、入职登记表、工资表、承诺书、对账单、发货单、明某、银行交易明细、收款收据及被告人陈某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本公司资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人陈某归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人陈某多次挪用公司资金，予以酌情从重处罚。被告人陈某已归还被害单位全部赃款，并取得谅解，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决，以挪用资金罪判处被告人陈某有期徒刑三年四个月。
上诉人陈某诉称：其在案发前已将所挪用的泉州市鲤城凯达工贸有限公司货款27286.82元全部归还给公司，故该笔款项应从其犯罪数额中扣除。其已将挪用款项全部归还公司并取得谅解，原判量刑偏重，请求二审法院查明事实，对其改判更轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某于2012年2月至2013年3月间，利用其担任泉州市永溢彩色印刷有限公司业务员，负责产品销售并收取货款的职务便利，先后多次将其收取的福建省呈威体育用品有限公司、泉州市鲤城刚胜鞋塑有限公司、泉州市鲤城凯达工贸有限公司、福建省易登高体育用品有限公司货款合计人民币175020.48元挪作己用。2014年2月至2015年1月间，上诉人陈某陆续退还其挪用的上述货款，并取得公司谅解的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
对于上诉人陈某及其辩护人提出的应扣除其在案发前返还所挪用的泉州市鲤城凯达工贸有限公司货款27286.82元的诉辩意见。经查，陈某利用其担任泉州市永溢彩色印刷有限公司业务员，负责产品销售并收取货款的职务便利，将其负责收取的泉州市鲤城凯达工贸有限公司货款27286.82元挪作个人使用超过三个月未还的事实有证人吴某丙、吴某甲、沈某、郑某的证言，对帐单、发货单、收款收据等证据予以证实，陈某归案后亦多次供述在案。陈某利用职务便利挪用由其负责收取的凯达工贸有限公司货款27286.82元，虽在案发前归还了该笔款项，但将该款项挪归个人使用超过三个月未还，根据本罪的犯罪构成要件，其行为已构成挪用资金罪，该笔数额应计入其犯罪数额。故上诉人陈某及其辩护人提出应扣除该笔货款的诉辩意见没有法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本公司资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。上诉人陈某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。上诉人陈某归案后能如实供述自己的罪行，且已归还被害单位全部赃款并取得谅解，对其予以从轻处罚。因本罪犯罪数额标准的法律规定发生变化，根据本案的事实、情节，原审判决对上诉人陈某的量刑偏重，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤刑初字第762号刑事判决中第一项对上诉人陈某的量刑部分的判决。
二、上诉人陈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2016年5月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄生计
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一六年五月三日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五�以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。