重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中区法民初字第01007、10533号
原告张宇，女，汉族，1979年11月22日出生，住重庆市江北区。
被告重庆大千旅游发展有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺路9号附2号，组织机构代码20294702-4。
法定代表人董常彬，总经理。
委托代理人杨春，重庆建伍律师事务所律师。
原告张宇与被告重庆大千旅游发展有限公司（以下简称“大千公司”）劳动合同纠纷两案，本院受理后，依法由代理审判员罗静独任审判，适用简易程序公开开庭进行了合并审理，书记员宋明亮担任法庭记录。原告张宇、被告大千公司的委托代理人杨春到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
原告张宇诉称，原告于2012年12月19日进入被告处，从事平台政策投放工作，双方没有签订书面劳动合同，被告也未为原告办理社会保险，双方口头约定试用期三个月，试用期工资1200元加绩效（提成为总票量每张1分钱计算），转正工资1500元加绩效（提成为总票量每张3分钱计算），每月10日发放上月基本工资，25日发放上月绩效工资，均通过银行转账方式支付到原告民生银行卡上。原告每周上班6天，周六周日任休一天，加班一天被告按30元的标准向原告支付加班工资。2014年7月31日，原告接到被告行政部主管口头通知，要求原告当天离开不要再来上班了，但没有说明具体原因，之后原告就未到被告处工作了，双方也未办理书面工作交接。2014年8月4日，原告找到被告法人要求出具书面解除劳动合同通知被拒绝。工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付原告从入职第二个月起至双方劳动关系解除时止的按原告此段期间基本工资加绩效工资补差错减发再加上2013年2月至2014年5月期间应补发的加班工资差额的总和计算的二倍工资差额，并且被告口头开除原告系违法解除，应当向原告支付离职前12个月按照基本工资加绩效工资补差错减发计算的平均工资为基数的违法解除的赔偿金。现原告请求判令：1、被告向原告支付2013年1月19日至2014年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额共计71763元（60137元+11626元）；2、请求依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金13200元（3300元/月×2个月×2倍）。
被告大千公司辩称，原告陈述的入职时间、工作岗位、口头约定的工资情况、发放时间、发放方式属实，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险。原告工作期间周六或者周日加班都是安排了补休的，且另按每天30元的标准支付加班补助。2014年7月31日，原告以行为表示自动离职，之后就没有到被告处工作，也未办理工作交接，当日双方劳动关系解除。2014年8月4日，原告曾以办理低保为由要求被告为其出具解除劳动合同通知，被被告拒绝。被告支付原告基本工资至2014年6月，绩效工资至2014年5月。原告二倍工资差额的计算期间应当是2013年1月19日至2013年12月18日共计11个月，计算标准是原告此段期间的基本工资。因为双方劳动关系的解除系原告自行离职，被告没有违法解除与原告的劳动合同，不应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，且原告离职前12个月平均工资应当按照基本工资计算。综上，请求法院依法判决。
经审理查明，2012年12月19日张宇进入大千公司从事平台政策投放工作，试用期三个月，双方未签订书面劳动合同，大千公司也未为张宇办理社会保险。张宇实发工资由基本工资和绩效工资构成，大千公司每月转账支付至张宇民生银行卡上，其中，基本工资为试用期1200元/月、转正后1500元/月，绩效工资由加班奖励、交伙食费、保险补贴、考勤、请假、差错减发、提成数据构成，加班奖励按休息日每加班一天30元计算，提成数据试用期按总票量每张1分钱计算、转正后按总票量每张3分钱计算。大千公司实际向张宇支付基本工资至2014年6月，支付绩效工资至2014年5月，之后未再支付。2014年7月31日，双方劳动关系解除，之后张宇就未到大千公司处工作了，双方未办理工作交接，大千公司亦未向张宇出具解除劳动关系的书面证明。
2014年9月12日，张宇向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大千公司向其支付：2013年2月1日至2014年7月31日期间，未签订劳动合同的双倍工资差额37072元和违法解除赔偿金13200元。2014年12月12日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2014）第490号《仲裁裁决书》，裁决：一、大千公司向张宇支付2013年2月1日至2013年12月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15296.6元；二、驳回张宇的其他仲裁请求。后张宇不服起诉来院，请求大千公司向其支付2013年1月19日至2014年7月31日期间按基本工资加绩效工资再补差错减发总和计算的二倍工资差额60137元和违法解除劳动合同赔偿金13200元。2015年6月24日，张宇向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决大千公司支付2013年1月19日至2014年7月31日未签劳动合同二倍工资差额16084元。该院于2015年7月29日出具编号为2015-870号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。张宇遂起诉来院，请求大千公司向其支付2013年1月19日至2014年7月31日期间按应补发的加班工资差额计算的二倍工资差额11626元。鉴于上述两案均为劳动合同纠纷案件，两案中二倍工资差额的请求只是金额的构成计算不同但诉讼标的相同，故本院将该两案合并审理。
庭审中，双方均确认工作期间张宇每月工资具体数额为：2012年12月基本工资540元、绩效工资-60元，共计480元，其中绩效工资由加班奖励60元、交伙食费-100元、考勤-20元构成；2013年1月基本工资1200元、绩效工资10元，共计1210元，其中绩效工资由交伙食费-100元、考勤-100元、提成210元构成；2013年2月基本工资1200元、绩效工资417元，共计1617元，其中绩效工资由加班奖励90元、交伙食费-50元、考勤50元、提成327元构成；2013年3月基本工资1200元、绩效工资6元，共计1206元，其中绩效工资由加班奖励150元、交伙食费-100元、考勤50元、差错减发-477元、提成383元构成；2013年4月基本工资1500元、绩效工资-706元，共计794元，其中绩效工资由加班奖励120元、交伙食费-100元、考勤50元、差错减发-2155元、提成1379元构成；2013年5月基本工资1500元、绩效工资1114元，共计2614元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、差错减发-706元、提成1710元构成；2013年6月基本工资1500元、绩效工资1871元，共计3371元，其中绩效工资由加班奖励120元、考勤50元、提成1701元构成；2013年7月基本工资1500元、绩效工资1731元，共计3231元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、提成1621元构成；2013年8月基本工资1500元、绩效工资2241元，共计3741元，其中绩效工资由加班奖励90元、考勤50元、差错减发86元、提成2015元构成；2013年9月基本工资1500元、绩效工资2501元，共计4001元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、差错减发86元、提成2305元构成；2013年10月基本工资1500元、绩效工资2565元，共计4065元，其中绩效工资由加班奖励120元、考勤50元、提成2395元构成；2013年11月基本工资1500元、绩效工资2860元，共计4360元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、提成2750元构成；2013年12月基本工资1500元、绩效工资3032元，共计4532元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤-20元、提成2992元构成；2014年1月基本工资1500元、绩效工资2617元，共计4117元，其中绩效工资由加班奖励30元、提成2587元构成；2014年2月基本工资1500元、绩效工资1934元，共计3434元，其中绩效工资由加班奖励30元、提成1904元构成；2014年3月基本工资1500元、绩效工资1415元，共计2915元，其中绩效工资由加班奖励90元、差错减发-500元、提成1825元构成；2014年4月基本工资1500元、绩效工资1097元，共计2597元，其中绩效工资由加班奖励60元、保险补贴300元、考勤50元、差错减发-1000元、提成1687元构成；2014年5月基本工资1500元、绩效工资310元，共计1810元，其中绩效工资由加班奖励120元、保险补贴300元、考勤50元、差错减发-1000元、提成840元构成；2014年6月基本工资1500元、绩效工资479元，共计1979元，其中绩效工资由保险补贴1200元（补2014年1-3月保险）、考勤-20元、请假-75元、差错减发-1000元、提成374元构成；2014年7月基本工资1500元、绩效工资-450元，共计1050元，其中绩效工资由保险补贴300元、请假-50元、差错减发-1000元、提成300元构成。以上数额双方均认可2014年6月前的基本工资和2014年5月前的绩效工资是实发数额，之后为拟发数额。
庭审中，张宇举示了2014年7月31日、2014年8月4日手机录音及2014年8月4日QQ截图，拟证明大千公司系违法解除与原告的劳动关系。大千公司对QQ截图的真实性不予认可，对手机录音的真实性虽予以认可，但认为不能达到原告的证明目的。
庭审中，大千公司举示了2014年3月张宇工作差错损失明细和《管理规范指导书》、QQ群截图，拟证明张宇在2014年3月因为工作违规给大千公司造成直接损失11422.16元，根据《管理规范指导书》的规定，差错由员工全额承担损失，因此大千公司从2014年3月起在张宇的绩效工资中以差错减发形式逐月扣除，2014年3月至5月实扣2500元，2014年6月、7月拟扣2000元，且大千公司已将《管理规范指导书》上传至QQ群，张宇对其内容应是知晓的。张宇对上述证据的真实性均不予认可，张宇承认其确有在平台上超放政策行为，但认为该行为是按照大千公司法定代表人的指示进行的，造成的损失不应由其个人承担责任，所以大千公司在2014年3月至5月实际扣款和6月、7月拟扣款均不应扣，且该《管理规范指导书》大千公司在其入职时并未向其出示，其在QQ群中亦未见过。审理中，大千公司自认没有书面证据证明《管理规范指导书》的制定和修改已通过全体职工或职工代表大会讨论，亦无直接下发张宇学习的书面签收记录。
上述事实，有渝中劳仲案字（2014）第490号《仲裁裁决书》、收件回执、证明、中国民生银行个人账户对账单、工资表等证据以及双方当事人的陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为,原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原告于2012年12月19日进入被告处工作，双方即建立劳动关系，2014年7月31日之后原告未再到被告处工作，当日双方劳动关系解除。故原、被告之间劳动关系存续期间为2012年12月19日至2014年7月31日。
关于二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原告自2012年12月19日进入被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，根据上述法律规定被告应当向原告支付自用工之日起满一个月的次日即2013年1月19日起至满一年的前一日即2013年12月18日止的二倍工资差额，并视为自用工之日起满一年的当日即2013年12月19日起已与原告订立无固定期限劳动合同。
至于被告应支付原告二倍工资差额的计算问题。《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”庭审中，原、被告双方均确认被告向原告支付的加班奖励按休息日加班30元/天计算，故原告在2013年2月至2014年5月期间存在休息日加班的事实，但被告实际支付的加班奖励明显低于法律的规定，故被告应当按照法律规定补足原告2013年2月至2013年12月期间的休息日加班工资为：2013年2月休息日加班3天、加班工资差额331.2元[（1617元-90元）/月÷21.75天/月×3天×200%-90元）],2013年3月休息日加班5天、加班工资差额554.8元[（1206元-150元+477元）/月÷21.75天/月×5天×200%-150元）]，2013年4月休息日加班4天、加班工资差额920.6元[（794元-120元+2155）/月÷21.75天/月×4天×200%-120元）]，2013年5月休息日加班2天、加班工资差额539.5元[（2614元-60元+706元）/月÷21.75天/月×2天×200%-60元）],2013年6月休息日加班4天、加班工资差额1075.8元[（3371元-120元）/月÷21.75天/月×4天×200%-120元）],2013年7月休息日加班2天、加班工资差额523.2元[（3231元-60元）/月÷21.75天/月×2天×200%-60元）],2013年8月休息日加班3天、加班工资差额917.2元[（3741元-90元）/月÷21.75天/月×3天×200%-90元）]，2013年9月休息日加班2天、加班工资差额664.8元[（4001元-60元）/月÷21.75天/月×2天×200%-60元）]，2013年10月休息日加班4天、加班工资差额1331元[（4065元-120元）/月÷21.75天/月×4天×200%-120元）]，2013年11月休息日加班2天、加班工资差额730.8元[（4360元-60元）/月÷21.75天/月×2天×200%-60元）]，2013年12月休息日加班2天、加班工资差额762.4元[（4532元-60元）/月÷21.75天/月×2天×200%-60元）]。根据上述法律规定，差错减发和加班工资均属于原告的应得工资，故原告2013年1月19日至2013年12月18日期间应发工资由实发工资加差错减发加加班工资差额共同构成。因此，被告应支付原告2013年1月19日至2013年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为：2013年1月19日至31日期间工资500.7元（1210元/月÷21.75天/月×9天）、2013年2月工资1948.2元（实发1617元+加班工资差额331.2元）、2013年3月工资2237.8元（实发1206元+差错减发477元+加班工资差额554.8元）、2013年4月工资3869.6元（实发794元+差错减发2155元+加班工资差额920.6元）、2013年5月工资3859.5元（实发2614元+差错减发706元+加班工资差额539.5元）、2013年6月工资4446.8元（实发3371元+加班工资差额1075.8元）、2013年7月工资3754.2元（实发3231元+加班工资差额523.2元）、2013年8月工资4658.2元（实发3741元+加班工资差额917.2元）、2013年9月工资4665.8元（实发4001元+加班工资差额664.8元）、2013年10月工资5396元（实发4065元+加班工资差额1331元）、2013年11月工资5090.8元（实发4360元+加班工资差额730.8元）、2013年12月1日至18日期间工资3164.5元[（实发4532元+加班工资差额762.4元）/月÷21.75天/月×13天）]，合计43592.1元。现原告请求超过此段期间和数额的部分，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于违法解除的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”庭审中，就双方劳动关系解除的原因，原告称系被被告开除，被告称系原告自动离职，但双方均未举示充分证据证明其各自的说法，故本院依法认定应视为由被告用人单位提出解除劳动关系，双方以事实行为协商一致解除。根据上述法律规定，被告应支付原告按解除劳动关系前12个月平均工资计算的经济补偿金。现原告要求以双方解除劳动关系前12个月即2013年8月至2014年7月期间的实发工资加差错减发的平均工资作为计算基数，因社保补贴不属于工资的组成部分，在工资基数中应予扣除，故双方解除劳动关系前12个月的平均工资为3416.75元[（3741元+4001元+4065元+4360元+4532元+4117元+3434元+2915元+500元+2597元+1000元-300元+1810元+1000元-300元+1979元+1000元-1200元+1050元+1000元-300元）÷12个月]。根据庭审查明的事实，双方劳动关系存续期间为2012年12月19日至2014年7月31日，已满一年半不满两年，因此被告应当支付原告2个月工资的经济补偿金6833.5元（3416.75元/月×2个月）。现原告请求超过该数额的部分，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，参照《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决如下：
一、被告重庆大千旅游发展有限公司在本判决生效后立即向原告张宇支付2013年1月19日至2013年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43592.1元；
二、被告重庆大千旅游发展有限公司在本判决生效后立即向原告张宇支付解除劳动关系的经济补偿金6833.5元；
三、驳回原告张宇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费20元，本院减半收取10元，由被告重庆大千旅游发展有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 罗 静
二〇一五年九月十四日
书 记 员 宋明亮