福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第237号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某甲，无业，住双峰县。因本案于2014年8月14日被刑事拘留，同月15日变更为取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人解晓非，福建康泽律师事务所律师。
原审被告人夏某，无业，住南县。因本案于2013年9月2日被抓获，同月3日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人黄某甲，务工，住万年县。因本案于2014年8月21日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人秦某甲、夏某、黄某甲犯诈骗罪、上诉人秦某甲犯传授犯罪方法罪一案，于2014年12月18日作出（2014）狮刑初字第1476号刑事判决。原审被告人秦某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员黄博出庭履行职务，上诉人秦某甲及其辩护人解晓非、原审被告人夏某、黄某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2012年5月至2013年4月间，被告人秦某甲、夏某事先预谋通过在墙壁、电线杆涂写或者张贴小广告的形式发布销售车辆、小额贷款的虚假信息，并留下联系电话来引诱被害人联系，后以让被害人支付定金或者利息为由，骗使被害人通过银行汇款或转账到其控制的银行卡，并由被告人秦某甲负责网上购买电话卡、银行卡及接听电话，被告人夏某负责张贴广告，共实施诈骗12起，得款人民币69400元。（二）2012年5、6月份，被告人秦某甲在被告人黄某甲的请求下，指导被告人黄某甲如何张贴广告，如何接听被害人电话骗取财物，从而传授被告人黄某甲电信诈骗的具体犯罪方法。2012年7月至2014年8月间，被告人黄某甲通过上述手段实施诈骗8起，得款人民币10600元。
原审另查明，2013年9月2日，被告人夏某被公安人员抓获。2014年8月14日，被告人秦某甲到石狮市公安局投案，同年8月21日，被告人黄某甲到石狮市公安局投案。案发后，从被告人夏某处扣押到作案工具三菱牌小汽车1辆、广告单2032张、横幅广告单250张，从被告人秦某甲处扣押到赃款人民币20000元，从被告人黄某甲处扣押到赃款人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：被害人施某、刘某、付某、陈某甲、钟某甲、冯某、李某、杨应果、陈某乙、黄某乙、盛某、钟某乙、林某、黄某丙、吴某、杨某、昝某、严某、周某、韦某的陈述、证人秦某乙证言、辨认笔录、手机照片、汇款、转账凭证、扣押笔录、扣押物品清单及照片、户籍证明、常住人口信息以及被告人秦某甲、夏某、黄某甲的供述等。
据此，原审法院认为被告人秦某甲、夏某、黄某甲的行为均已构成诈骗罪。被告人秦某甲还构成传授犯罪方法罪，应数罪并罚。其中被告人黄某甲有自首情节，予以从轻处罚；被告人秦某甲能自动投案，且动员被告人黄某甲投案、被告人夏某归案后如实供述自己罪行，在共同犯罪中所起作用相对较小，均酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人秦某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；四、追缴被告人秦某甲、夏某共同的赃款人民币四万九千四百元，连同扣押在石狮市公安局的赃款人民币二万元，分别发还被害人施某二万五千五百元、刘某二千一百元、付某九百元、陈某甲一千五百元、钟某甲一千元、冯某一千五百元、李某四千七百元、杨应果一千二百元、陈某乙一千五百元、黄某乙三千一百元、盛某一千六百元、钟某乙二万四千八百元。追缴被告人黄某甲赃款人民币六百元，连同扣押在石狮市公安局的赃款人民币一万元，分别发还被害人林某一千五百元、黄某丙一千三百元、吴某一千五百元、杨某一千七百元、昝某一千一百元、严某一千元、周某一千一百元、韦某一千四百元。扣押在石狮市公安局的作案工具三菱牌小轿车一辆、广告单二千零三十二张、横幅广告单二百五十张，予以没收。
上诉人秦某甲诉称，原判认定其参与第1、2起诈骗事实不清、证据不足。2012年5月间其跟“老二”学诈骗，该2起是“老二”单独实施，后来自己诈骗都是用“老二”提供电话和银行账户；其主观并未刻意传授诈骗方法给黄某甲，主要是黄某甲跟在其身边自学，传授犯罪方法犯罪情节轻微，社会危害性不大，应免于刑事处罚；其主动投案并如实供述主要犯罪事实，应认定为自首；还动员劝说同案犯黄某甲投案，应认定为立功。故原判量刑畸重，请求对其改判较轻刑罚。辩护人提出相同辩护意见。
原审被告人夏某庭审中提出应认定其为从犯。
原审被告人黄某甲对原审判决无异议。
泉州市人民检察院出庭检察员认为，原审认定秦某甲构成诈骗、传授犯罪方法罪事实清楚、证据确实充分；上诉人秦某甲投案后如实交代的犯罪数额高于未交代的犯罪数额，依法可认定为如实供述自己主要犯罪事实，是自首；根据公安机关出具的工作说明证实秦某甲有协助司法机关抓捕其他同案犯，是立功；原审被告人夏某在共同犯罪中帮助印刷、张贴广告，起次要作用，应与秦某甲区分主从。综上，原审对秦某甲的自首立功情节以及对秦某甲和夏某未区分主从不当，建议二审予以纠正并依法改判。
经审理查明，（一）2012年5月至2013年4月间，上诉人秦某甲、原审被告人夏某经预谋采用在公共场所涂写或者张贴小广告并留下联系电话等形式发布虚假销售车辆或小额贷款等信息，待被害人主动联系时以需要支付定金或者利息为由诱使施某等12名被害人将款项汇到其指定的银行账户内，至案发时共计得款人民币69400元，其中上诉人秦某甲负责网上购买电话卡、银行卡及接听电话，原审被告人夏某负责张贴广告。具体犯罪事实如下：
1、2012年5月5日，被告人秦某甲、夏某骗取施某人民币25500元。
2、2012年5月29日，被告人秦某甲、夏某骗取刘某人民币2100元。
3、2012年8月19日，被告人秦某甲、夏某骗取付某人民币900元。
4、2012年9月3日，被告人秦某甲、夏某骗取陈某甲人民币1500元。
5、2012年9月12日，被告人秦某甲、夏某骗取钟某甲人民币1000元。
6、2012年12月9日，被告人秦某甲、夏某骗取冯某人民币1500元。
7、2012年12月份的一天，被告人秦某甲、夏某骗取李某人民币4700元。
8、2013年1月10日，被告人秦某甲、夏某骗取杨应果人民币1200元。
9、2013年1月16日，被告人秦某甲、夏某骗取陈某乙人民币1500元。
10、2013年2月20日，被告人秦某甲、夏某骗取黄某乙人民币3100元。
11、2013年4月份的一天，被告人秦某甲、夏某骗取盛某人民币1600元。
12、2013年4月份的一天，被告人秦某甲、夏某骗取钟某乙人民币24800元。
（二）2012年5、6月份，被告人秦某甲在被告人黄某甲的请求下，指导被告人黄某甲如何张贴广告，如何接听被害人电话骗取财物，从而传授被告人黄某甲电信诈骗的具体犯罪方法。2012年7月至2014年8月间，被告人黄某甲通过上述手段实施诈骗8起，得款人民币10600元。具体犯罪事实如下：
1、2012年7月28日，被告人黄某甲骗取林某人民币1500元。
2、2013年2月18日，被告人黄某甲骗取黄某丙人民币1300元。
3、2013年3月11日，被告人黄某甲骗取吴某人民币1500元。
4、2013年7月15日，被告人黄某甲骗取杨某人民币1700元。
5、2013年9月4日，被告人黄某甲骗取昝某人民币1100元。
6、2014年3月20日，被告人黄某甲骗取严某人民币1000元。
7、2014年3月29日，被告人黄某甲骗取周某人民币1100元。
8、2014年8月3日，被告人黄某甲骗取韦某人民币1400元。
另查明，上诉人秦某甲于2014年8月14日到石狮市公安局投案，如实供述主要犯罪事实；原审被告人黄某甲于2014年8月21日在上诉人秦某甲的动员带领下到石狮市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
认定上述犯罪事实，有经原审法院及本院庭审举证、质证属实，本院予以确认的下列证据：
1、被害人施某、刘某、付某、陈某甲、钟某甲、冯某、李某、杨应果、陈某乙、黄某乙、盛某、钟某乙陈述，证实其被骗的经过及诈骗者所留的联系电话，其中三个电话号码为：187××××7282、137××××3880、156××××9626。
2、被害人林某、黄某丙、吴某、杨某、昝某、严某、周某、韦某陈述，证实其被骗的经过及诈骗者所留的联系电话为182××××7004。
3、证人秦某乙证言，证实其在2012年年底的时候，就知道其弟弟秦某甲利用张贴小广告的方式发布小额贷款的虚假信息进行诈骗，2013年8月30日，其就跟秦某甲学习通过这种方式骗钱，秦某甲就叫其到福建省和一个叫夏某的男子汇合。其和夏某驾驶1部车牌为湘H×××××的三菱牌越野车，到处张贴广告，秦某甲在江西万年县负责接听电话行骗，其于2013年8月31日与夏某汇合后，就在南平市和泉州市各个街头贴小广告，直到2013年9月3日被抓，并被扣押了纸质小广告大概2200张、横幅小广告250张。其弟弟使用的手机号码是187××××7282。
4、辨认笔录，证实被告人夏某、黄某甲及证人秦某乙辨认出被告人秦某甲；被告人秦某甲辨认出被告人黄某甲。
5、手机照片，证实从秦某乙的手机通讯录中提取被告人秦某甲的电话号码为187××××7282。
6、汇款、转账凭证，证实被害人通过汇款或转账的方式向被告人支付被骗的款项。
7、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实从被告人夏某处扣押到作案工具三菱牌小汽车1辆、广告单2032张、横幅广告单250张，从被告人秦某甲处扣押到赃款人民币20000元，从被告人黄某甲处扣押到赃款人民币10000元。
8、户籍证明、常住人口信息，证实被告人秦某甲、夏某、黄某甲的基本身份情况及无违法犯罪记录。
9、石狮市公安局工作说明，证实上诉人秦某甲及原审被告人黄某甲的归案经过。
10、被告人秦某甲、夏某、黄某甲的供述。被告人秦某甲对其与被告人夏某利用张贴小广告的方式进行电信诈骗及传授被告人黄某甲如何进行电信诈骗的事实供认不讳，并曾供述其于2012年5月份左右开始和被告人夏某一起进行诈骗；被告人夏某对其于2012年5月份左右开始和被告人秦某甲利用张贴小广告的方式进行电信诈骗的事实供认不讳；被告人黄某甲对其利用张贴小广告的方式进行电信诈骗的事实供认不讳，并供述其是向被告人秦某甲学习如何电信诈骗的。
关于上诉人秦某甲及辩护人提出原审认定其参与实施第1、2起诈骗事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，被害人施某、刘某陈述2012年5月间他们欲买车被人以需汇款到卡号62×××11、户名为林川川等银行账户支付定金为由骗走钱款，对方使用手机号码中有187××××7282的事实，和原审被告人夏某、黄某甲、证人秦某乙所指证秦某甲自2012年5月开始诈骗，秦某甲有用187××××7282手机号码和户名为林川川的银行账户进行诈骗等事实可以相互印证，且上诉人秦某甲对该部分犯罪事实亦供认在案，足以认定秦某甲和夏某2012年5月骗取施某、刘某款项的犯罪事实，原审认定事实清楚、证据充分。上诉人及辩护人提出秦某甲当时跟着“老二”学诈骗，该两起是“老二”单独实施，原审认定事实不清、证据不足等诉辩意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人秦某甲及辩护人提出其具有自首、立功情节的诉辩意见。经查，上诉人秦某甲主动投案，归案后如实交代自己诈骗的主要犯罪事实，是自首。上诉人秦某甲还动员并带领同案犯黄某甲投案，是立功。原审对上诉人秦某甲具有的自首立功情节未予认定不当，应予纠正。上诉人秦某甲及辩护人提出的此节诉辩意见理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人秦某甲、原审被告人夏某、黄某甲以非法占有为目的，采用张贴小广告等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗活动，其中上诉人秦某甲和原审被告人夏某共同骗取他人钱款达人民币69400元；原审被告人黄某甲骗取他人钱款达人民币10600元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人秦某甲和原审被告人夏某系共同犯罪；上诉人秦某甲还故意向原审被告人黄某甲传授实施诈骗犯罪的方法，其行为还构成传授犯罪方法罪。上诉人秦某甲犯有数罪，依法应予以数罪并罚。在共同犯罪中上诉人秦某甲负责准备作案工具、接听电话、领取、分发诈骗款，起主要作用，是主犯；原审被告人夏某受雇负责发布张贴广告，起次要作用，是从犯。原审未予区分主从不当，应予纠正。
综上，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据原审被告人黄某甲的犯罪事实、自首情节以及认罪等对其量刑适当，应予维持；但原判未能正确认定上诉人秦某甲具有自首、立功情节以及原审被告人夏某在共同犯罪中是从犯，导致对其二人量刑偏重，应予以改判。上诉人秦某甲及辩护人要求从轻处罚的诉辩意见，部分理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十五条、第六十九条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十四条规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第1476号刑事判决第三项、第四项中对原审被告人黄某甲的定罪量刑以及追缴赃款、没收作案工具部分。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第1476号刑事判决第一、二项中对上诉人秦某甲、原审被告人夏某的量刑部分判决。
三、上诉人秦某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2016年9月3日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2016年4月7日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一五年四月十日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。