贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔南刑二终字第36号
原公诉机关贵州省福泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何明祥，男，出生于贵州省福泉市，苗族，中专文化，系福泉市海岭矿业有限公司法定代表人。2012年8月3日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于福泉市看守所。
辩护人王宏，贵州东阳律师事务所律师。
辩护人李晶，贵州黔峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田如斌，男，出生于贵州省镇远县，汉族，大专文化，中共党员，系中共贵州瓮福黄磷有限公司支部书记、贵州瓮福黄磷有限公司副经理。2012年8月3日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月16日被逮捕，9月21日被取保候审，2013年10月21日被逮捕。现羁押于福泉市看守所。
辩护人石启光，贵州仁义律师事务所律师。
原审被告人谭某，男，出生于贵州省福泉市，汉族，大专文化，个体户。2012年8月29日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。
贵州省福泉市人民法院审理福泉市人民检察院指控原审被告人何明祥犯贪污罪、盗窃罪、田如斌犯贪污罪、谭某犯盗窃罪一案，于2013年11月8日作出（2013）福刑初字第7号刑事判决。原审被告人何明祥、田如彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院检察院朱江出庭履行职务，上诉人何明祥及其辩护人王宏、李晶、上诉人田如彬及其辩护人石启光到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年5月25日，被告人何明祥以福泉市海岭矿业有限公司名义与贵州省瓮安县瓮福黄磷有限公司签订《工矿产品购销合同》，约定由贵州省瓮安县瓮福黄磷有限公司（以下简称“瓮安瓮福黄磷公司”）供应含30%P5O2±1的磷矿石2000吨，单价495元／吨，总价款990000元。被告人何明祥于同年5月28日、6月1月分别向瓮安瓮福黄磷公司银行帐户转帐20万元、59万元。2012年5月29日，经何明祥邀约，被告人谭某通过银行帐户汇款方式出资20万元转入何明祥帐户入股，5月30日何明祥又将该20万元转入瓮安瓮福黄磷公司银行帐户。借履行合同为名，被告人何明祥、谭某、田如斌共同或单独实施了下列犯罪行为。
一、盗窃
1、6月15日前几天，何明祥与谭某商量从贵州瓮福黄磷有限公司（以下简称“瓮福黄磷公司”）货场上盗窃磷矿石变卖获利平分。6月15日，何明祥要求谭某找车运输，谭某随即联系驾驶员谭和平等人从瓮福黄磷公司货场盗运了31车磷矿石，运到福泉市牛场镇桐子林鑫富化肥厂，由何明祥在鑫富化肥厂对磷矿石过磅。经称量，31车磷矿石共计1148.72吨。经谭某联系，该批磷矿石卖给何开，何开又转卖给雷云勇，雷云勇按540元／吨买下，并通过银行转帐支付给何明祥50万元。何明祥、谭某共非法获利620308.8元。
2、2012年6月17日，谭某因担心自己入股的20万元无法收回，遂自行联系驾驶员从瓮福黄磷公司货场盗运5车磷矿石共183.7吨。在装运磷矿石过程中，被瓮福黄磷公司门卫徐明祥发现阻拦，谭某送给徐明祥2000元。谭某将该批磷矿石卖给何开，何开又卖给李某，李某按490元／吨买下并通过何开将9万元付给谭某。
3、2012年6月30日，何明祥、谭某用5000元买通瓮福黄磷公司门卫徐明祥，由谭某组织车辆从瓮福黄磷公司货场盗运11车磷矿石共422.4吨至福泉市牛场镇李某货场。谭某将该批磷矿石卖给何开，何开又转卖给李某（其中280.8吨按460元／吨计价，另141.6吨按140元／吨计价），李某事先通过给付现金和银行转帐共支付给何明祥15万元。何明祥、谭某共非法获利148992元。
综上，何明祥二次盗窃磷矿石共1571.12吨，价值844794元；谭某三次盗窃磷矿石共1754.82吨，价值940318元。案发后，何明祥向福泉市人民检察院退缴赃款1254043元，谭某退缴赃款140000元。
二、贪污
2010年6月，瓮安瓮福黄磷公司与瓮福黄磷公司的上级公司瓮福磷业公司通知何明祥拉运磷矿石。何明祥在瓮福黄磷公司货场准备装运磷矿时，因该公司未支付当地村民青苗补偿款等款项被村民阻拦，田如斌遂要求何明祥先行垫付补偿款18000元，何明祥即拿18000元给田如斌，田如斌总计付给村民青苗补偿费和污染费共16609.1元，剩余现金未退还给何明祥，后何明祥另行给田如斌2000元。6月19日，田如斌将所支付的补偿费等费用造册上报，公司财务将16609.1元通过网上电子银行将款项汇到田如斌个人银行帐户。同日，何明祥找到田如斌，要求田如斌在上报拉运的磷矿石时减少实际数量，并许诺少报部份磷矿石卖出后，所得利润均分。何并当场给予田如斌10000元，表示将自己垫付给村民的18000元一并送给田如斌，声称是先期分给田如斌的钱。田如斌提出多运的磷矿石所得利润由双方对半分成，何明祥同意。6月21日，何明祥安排谭某组织车辆拉运磷矿石，田如斌登记过磅，当天共计拉运75车次共2725.26吨磷矿石。何明祥将所拉磷矿石卖给何开，何开又转卖给李某、雷云勇，其中30车共1038.9吨运到牛场镇李某货场、45车共1686.36吨到雷云勇货场。李某和雷云勇分别从银行转帐50万、100万元到何明祥银行帐户。
6月25日，田如斌在向瓮福磷业公司上报何明祥拉运的数量时，只上报48车次计1779.44吨磷矿石，隐瞒另外27车次计945.82吨磷矿石。后田如斌要求均分多拉磷矿石所得利润，何明祥不同意。经二人多次联系，何明祥于同年8月2日在福泉起月会所分给田如斌40000元。
另查明，瓮福黄磷公司系于1995年由贵州宏福实业总公司与香港宝田公司合资成立的中外合资企业。2007年，香港宝田公司将所持黄磷公司的股份转让给贵州宏福实业总公司和瓮安瓮福黄磷公司，瓮福黄磷公司系国有控股的有限责任公司。2004年9月，田如斌被瓮安瓮福黄磷公司聘任为公司副总经理；2007年4月，瓮福（集团）有限责任公司与田如斌签订无固定期限的劳动合同；2005年8月，田如斌被瓮福（集团）有限责任公司派到瓮福黄磷公司担任副经理。案发后，田如斌向福泉市人民检察院退缴赃款71854.20元。
上述事实，原判列举了《工矿产品购销合同》、现场指认照片和笔录、田如彬工作履历表、瓮福黄磷公司过磅单、收货票运输结算联、赃款收据、证人王某、李某等证言、被告人何明祥、田如彬、谭某供述等证据。
原审法院依据上述事实和证据，认定何明祥的行为构成盗窃罪、贪污罪、田如斌的行为构成贪污罪、谭某的行为构成盗窃罪。在各自共同犯罪中，三人是共同主犯；谭某有自首情节、重大立功表现，田如斌有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何明祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金一万元；二、被告人田如斌犯贪污罪，判处有期徒刑八年；三、被告人谭某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金一万元；四、对被告人何明祥扣押在案的赃款一百一十九万二千九百七十四元九角，被告人谭某扣押在案的赃款十四万元，被告人田如斌扣押在案的赃款七万元，共计一百四十万二千九百七十四元九角依法发还受害单位；五、罚金限在判决生效之日起三十日内缴纳。
宣判后，上诉人何明祥、田如彬不服，何明祥以“不构成犯罪、一审未准予鉴定申请、程序违法”等为由，田如彬以“仅从事管理、不能认定为国家工作人员，与何明祥没有共同犯罪故意”等为由，向本院提出上诉。
本院审理过程中，何明祥的辩护人王宏、李晶提出“原判认定何明祥的盗窃犯罪属合同纠纷，何明祥不构成盗窃罪”等辩护意见；田如彬的辩护人石启光提出“田如彬是胁从犯，有自首、积极退赃的情节，量刑过重”等辩护意见，并提交了瓮福黄磷公司出具的《关于田如彬工作表现的情况证明暨谅解书》、瓮福集团瓮福磷业发展公司原副经理李红林等出具的《关于田如彬在工作期间一贯表现的情况证明》各一份，以证实上述说明单位、证明人请求本院对上诉人田如彬从宽处罚；出庭检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议维持”等意见，对辩护人提交的说明及请求，检察员提出“与本案事实认定、法律适用无关，但可酌情从轻处罚”的质证意见。
经审理查明：原判认定上诉人何明祥、原审被告人谭某共同或独自窃取国有公司磷矿石，其中何明祥盗得1571.12吨、谭某盗得1754.82吨，田如彬伙同何明祥以多拉少报的方式非法占有国有公司磷矿石945.82吨，谭某投案自首、检举同案案犯贪污犯罪事实，以及案发后何明祥退赃1254043元、谭某退赃140000元、田如斌退赃71854.20元的事实，有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实。在本院审理过程中，上诉人、辩护人均未对一审认定的上述事实提供新的证据；田如彬的辩护人提交的瓮福黄磷公司出具的《关于田如彬工作表现的情况证明暨谅解书》、瓮福集团瓮福磷业发展公司原副经理李红林等出具的《关于田如彬在工作期间一贯表现的情况证明》均不影响本案事实认定，故本院对一审认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人何明祥所提“不构成犯罪、一审未准予鉴定申请、程序违法”等上诉理由及其辩护人所提“原判认定何明祥的盗窃犯罪属合同纠纷，何明祥不构成盗窃罪”等辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人何明祥以福泉市海岭矿业有限公司名义与瓮安瓮福黄磷公司签订的《工矿产品购销合同》约定销售黄磷数量为2000吨，何明祥明知磷矿石属于他人财产，在未得到瓮安瓮福黄磷公司拉运的磷矿石通知、许可的情况下，采取秘密运输、贿赂瓮福黄磷公司门卫等方式盗运磷矿石，并安排谭某对所盗运的磷矿作了品位鉴定，何明祥两次盗运价值844794元磷矿石共1571.12吨的行为符合盗窃罪的犯罪构成，而非基于《工矿产品购销合同》的合同行为；何明祥在一审时提出了对其与瓮安瓮福黄磷公司的往来帐目进行司法会计鉴定的申请，经查，何明祥与瓮安瓮福黄磷公司的帐目是按合同支付货款，与其盗窃、贪污的事实无关，对其所提鉴定申请，原审法院经审查所作“与本案无关、不予准许”的决定并不违反法律规定，应不予准许。因此，对以上上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人田如彬所提“仅从事管理、不能认定为国家工作人员，与何明祥没有形成共同犯罪故意”等上诉理由，经查，瓮福黄磷公司与瓮安瓮福黄磷公司均属于瓮福（集团）有限责任公司下属全资子公司，瓮福（集团）有限责任公司属于国有企业，田如彬由瓮福黄磷公司董事会任命为副总经理，是在国有企业中从事公务的人员，属于刑法规定的国家工作人员；田如彬与上诉人何明祥明知磷矿石属于国有财产，仍与上诉人何明祥合谋以瞒报方式非法侵占，已形成共同的犯罪故意，故本院对其上诉理由不予采纳。
对于田如彬辩护人石启光所提“田如彬是胁从犯，有自首、积极退赃的情节，量刑过重”等辩护意见，经查，在案的工作履历表、何明祥、田如彬供述及其他证人证言证明，田如斌作为在国有公司中从事管理工作的国家工作人员，伙同何明祥以多拉少报磷矿石的方式贪污国有公司财产，田如彬与何明祥从预谋到实施贪污的过程中相互配合、作用、地位相当；何明祥以录音威胁田如彬是在贪污犯罪既遂之后，不影响田如彬在贪污过程中的作用和地位；原审认定田如彬到案有自首、积极退赃的情节，对田如彬减轻处罚，量刑适当，故本院对该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人田如彬身为国有公司的管理人员，伙同上诉人何明祥在履行瓮安瓮福黄磷公司与何明祥签订的《磷矿石购销合同》过程中，采取瞒报数量手段非法侵占国有公司价值468180.9元的945.82吨磷矿石，二上诉人的行为已构成贪污罪；上诉人何明祥伙同原审被告人谭某借履行与瓮安瓮福黄磷公司签订的《磷矿石购销合同》之机，两次以秘密方式盗窃国有公司共计价值844794元的1571.12吨磷矿石，其行为已构成盗窃罪，均应依法予以处罚。对何明祥所犯贪污罪、盗窃罪，依法应予并罚。
原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人田如彬、何明祥所提上诉理由、辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员所提意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐正祥
审判员 王亚宏
审判员 倪 安
二〇一四年六月十日
书记员 王 炜