渑池县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渑民一初字第759号
原告水德善，男，1952年9月27日生，汉族。
委托代理人卢旭光，河南天保律师事务所律师。
被告马二黑，男，1952年6月13日生，汉族。
被告马福柱，男，1976年2月28日生，汉族，系马二黑之长子。
委托代理人王宝娥，女，1979年4月23日生，汉族，系被告马福柱之妻。
被告马福成，男，汉族，1979年2月16日生，系马二黑之次子。
原告水德善与被告马二黑、马福柱、马福成建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告水德善诉称：2006年11月7日，原告水德善与被告马二黑订立协议，由原告水德善采取包工包料的形式为被告马二黑承建位于龙王庄矿区公路边的二层门面房，房屋建成后，双方于2007年12月31日结算，被告马二黑欠原告水德善工程款本金130163元，利息10640元，给原告水德善书写了结算凭证，并口头约定所欠工程款按月息一分计息。结算后，三被告从2008年到2012年1月7日陆续向原告水德善还款49500元，原告水德善多次向三被告索要所欠的工程款，三被告以各种理由推托不还款，由于被告马二黑已上年龄，原告水德善与三被告约定由被告马福柱、马福成代为履行所欠工程款，被告马福柱、马福成也实际履行了一部分欠款，因此，请求依法判令三被告偿还原告水德善工程款本金130163元，利息48349.21元。
被告马二黑口头辩称：原告水德善是与被告马二黑签的协议，起诉被告马福柱、马福成没有意义，原告水德善的诉求应该按信用社的利息计算，不应按一分息计算，另外，被告马二黑已经付一部分工程款，原告水德善的诉求应扣除被告马二黑已付的工程款。另外，原告水德善所建的房屋并没有交付被告马二黑使用，原告水德善一直占着房不松手，应扣除占房所产生的利益，原告水德善所建的房屋不合格。
被告马福柱口头辩称：我已付39500元，下欠10500元原告水德善未将二楼房屋交付于我，且一直出租在外，应将房租算上，予以扣除。
被告马福成口头辩称：我一直与我父亲居住在一起，不应作为被告，我们于2007年每月给原告水德善付款1000元，每次付款我催促原告水德善修房，原告水德善予以推托，且二楼房屋一直由原告水德善经营，并未交付我。
原告水德善向本院提交的证据材料有：1、2006年11月17日建房协议书一份；2、2007年12月31日结算单一份；3、银行转账明细一份，据此认为其诉求成立。
被告马二黑、马福成向本院提交证据材料有：还款凭证十八份，据此证明已付原告水德善20181元。
被告马福柱向本院提交证据材料有：收条九份，据此证明已付原告水德善39500元。
经庭审质证、认证，本院认为：被告马二黑、马福柱、马福成对原告水德善向本院提交的证据均无异议，本院予以采信，可作为本案的定案依据。原告水德善对被告马二黑、马福成向本院提交证据，不提异议，本院予以采信，可作为本案的定案依据。原告水德善对被告马福柱向本院提交证据提出：“2009年10月4日、2011年1月31日所打的两份4000元条子是顶的房租，不能作为还款依据，本院认为：原告水德善将房屋租于他人，又给被告马福柱出具收条，并在收条下方批注被告马福柱房款下欠数额，应视为被告马福柱已付的房款，故原告水德善所提异议，本院不予支持，被告马福柱向本院提交证据，本院予以采信，可作为本案的定案依据。
依据原、被告的陈述意见及庭审中原、被告举证的相关情况，本院确认以下案件事实：
2006年11月17日，以原告水德善为乙方，被告马二黑及他人赵景洲为甲方，签订了甲方将龙王庄矿区公路边自家建二层门面房楼承包给乙方协议书一份。协议约定：“甲方提供简易图纸，工程采取包工包料形式，每平方米造价为580元，按河南省预算定额建筑面积以实结算，按照业主要求保质、保量施工，主体完工付工程总价40%，内外粉刷开始付20%，水电、地板、卫生瓷付20%，工程完工后留保修金5000元，保修期半年期满后退还给乙方，其余全部付清后将钥匙交付业主，如业主资金不到位，造成误工、停工、看护等费用按有关部门的工价及利息执行…….”。协议签订后，原告水德善即组织施工，2007年12月15日将被告马二黑的二层楼房（上下各五间）建成，期间被告马二黑付原告水德善工程款120000元。2007年12月31日原告水德善、被告马二黑经结算，被告马二黑给原告水德善出具：“马二黑欠工程款130163元，利息截止12月31日欠息10640元，总计欠款140800元”欠款单一份。后原告水德善、被告马二黑经口头协商约定：“二层楼房（上下各五间）其中二间（上下各二间）交给马福柱，其中三间（上下各三间）交给马福成，由马福柱、马福成各付水德善50000元”。2008年4月原告水德善将下层其中二间交付被告马福柱，自2008年10月到2011年1月31日被告马福柱陆续付原告水德善建房款合计39500元；2008年6月原告水德善将下层其中三间交付被告马二黑，自2008年1月到2011年7月6日被告马二黑、马福成陆续付原告水德善建房款合计20000元，2007年2月到3月被告马福成付原告水德善米、面、油折款合计181元。原告水德善催要剩余房款未果，遂于2013年7月诉讼到本院。
另查，原告水德善给被告马二黑所建的二层楼房（上下各五间）上层五间，现由原告水德善占用。
本院认为：原告水德善与被告马二黑及他人赵景洲签订的建房协议，系双方当事人的真实意志表示，符合法律规定。原告水德善依照协议建房，被告马二黑未按协议给付原告水德善建房款属违约行为。原、被告经结算，被告马二黑下欠原告水德善工程款130163元及利息10640元，事实清楚，证据充分，后被告马福柱陆续给付原告水德善建房款39500元，被告马二黑、马福成陆续给付原告水德善建房款20181元，上述总计59681元，下余81122元应予偿付。因原告水德善已将下层其中二间交付被告马福柱，下层其中三间交付被告马二黑，且被告马福柱、马二黑、马福成已按原告水德善、被告马二黑口头约定各自履行偿付建房款义务，原告水德善也予以了接受，应视为债权债务转移成立，故被告马福柱应偿付10500元，被告马二黑、马福成应偿付70622元。原告水德善要求偿付工程款本金130163元及利息48349.21元，理由不足，不予支持。关于被告马二黑、马福柱、马福成辩称：“原告水德善未将二楼房屋交付，且二楼房屋一直由原告水德善出租经营，应扣除占房所产生的利益”，可另行诉讼。经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告马福柱偿付原告水德善建房款10500元及利息（从2008年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率规定计息至款付清之日止）；
二、被告马二黑、马福成偿付原告水德善建房款70622元及利息（从2008年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率规定计息至款付清之日止）；
上述一、二项限本判决生效后十日内执行完毕。
若未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3870元，原告水德善负担1300元，由被告马福柱负担380元、被告马二黑、马福成负担2190元。
若不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，否则，本院将依据当事人的申请予以强制执行。当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限二年内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。
审 判 长 杨永青
审 判 员 孙松涛
人民陪审员 王松燕
二〇一四年一月八日
书 记 员 楚方方