上海市青浦区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）青行初字第30号
原告孙宝泉。
委托代理人李庆春。
委托代理人章俊。
原告孙军（曾用名孙宝余）。
委托代理人陶宏。
委托代理人陶建武。
被告上海市青浦区徐泾镇人民政府。
法定代表人王永根。
委托代理人李明。
委托代理人朱国瑾。
原告孙宝泉不服被告上海市青浦区徐泾镇人民政府（以下简称徐泾镇政府）拆除违法建筑决定，于2014年7月18日向本院提起行政诉讼。本院于同年7月28日立案受理后，于7月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。2014年8月18日，原告孙军经申请依法追加为本案共同原告。本院依法组成合议庭，并于同年10月16日、10月23日两次公开开庭审理了本案。原告孙宝泉的委托代理人李庆春，原告孙军的委托代理人陶宏，被告徐泾镇政府的委托代理人朱国瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告徐泾镇政府于2014年7月13日向孙宝泉户作出徐限拆字（2014）第517号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称决定书），决定书主要内容为：孙宝泉户在上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家新区485号土地上擅自搭建三上三下楼房西侧两上两下楼房之外的建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第一项的规定，依据《上海市城乡规划条例》第五十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条和第二十四条的规定，责令于2014年7月19日前自行拆除上述全部违法建筑、逾期不拆除的，本机关可以依法予以强制拆除。（以下简称第一项）
孙宝泉户在上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家新区485号土地上的三上三下楼房的西侧两上两下楼房应于1999年12月21日《青浦县农村居民建房用地申请批复单》批准的新房竣工后三个月内全部拆除，现未全部拆除的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条和第二十四条的规定，责令于2014年7月19日前自行拆除上述全部违法建筑、逾期不拆除的，本机关可以依法予以强制拆除。（以下简称第二项）
被告在法定举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
一、职权依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条，证明被告依法具有作出被诉具体行政行为的主体资格；
二、程序依据：《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条、第十一条，证明被告作出被诉具体行政行为的程序合法；
三、法律规范依据：《上海市城乡规划条例》第三十四、五十五条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，证明被告适用法律法规正确；
四、程序和事实证据：
证据1、现场检查笔录及现场查勘记录，证明罗家新区485号房屋存在违章搭建及建新不拆旧；证据2、限期拆除违法建筑告知书及决定书，证明被告依法向罗家新区485号作出相关决定；证据3、认定函及附图，证明罗家新区485号土地上的285.78平方米房屋系违法建筑；证据4、农村建房用地申请批复三分，证明1990年的批复上要求保留1979年批复的112平方米（认定函附图中的二上二下），其余均应拆除，1999年的批复上要求将该二上二下全部拆除；证据5、更正公示表，证明对罗家新区485号的房屋的性质已更正并非合法建筑；证据6、户籍证明2份，证明原告孙军于1975年因服兵役注销户口，1997年退伍后迁往夏阳派出所。
原告孙宝泉诉称：2014年7月13日在青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家新区485号看到被告作出的徐字（2014）498号限期拆除违法建筑事先告知书，又于2014年7月17日在同处看到被告作出的决定书。对于决定书中第一项所涉的违章建筑系原告孙宝泉合法所有，该批建筑物、构筑物系1999年批复中要求原告孙宝泉及儿子孙伟建造罗家六十泾26号新房后应拆未拆的建筑。被告事实认定错误。对于第二项，该部分建筑物为原告孙军所有，被告主体认定错误。被告以通告方式送达告知书及决定书未满十日期限，被告作出限期拆除违法建筑决定书认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，故请求撤销被告作出的决定书。
原告孙军诉称：2014年8月1日，原告孙军得知被告2014年对原告所有的位于罗家新区485号三上三下楼房中的西侧二上二下楼房实施了拆除违法建筑的具体行政行为，并了解到被告于2014年7月10日作出徐字（2014）498号限期拆除违法建筑事先告知书，又于2014年7月13日作出的决定书。该决定书中第二项所涉建筑为原告孙军一家居住、占有和使用，原告孙军一家2001年曾申请宅基地，经青浦区人民政府批复同意，拆除其位于罗家新区485号的房产，即本案决定书中第二项所涉建筑，重新分配罗家272号宅基地，因政策原因原告孙军被要求停建，在未建新宅之前，原告孙军有权保留其位于罗家新区485号的部分房屋及宅基地使用权，被告将其认定为违章建筑要求原告孙宝泉拆除系认定事实不清。本案所涉建筑具有合法批复且实际建造存在多年，被告认定为违章建筑应当先经过确权过程。且被告未向原告孙军送达，程序违法，故请求撤销被告作出的决定书。庭审中，原告孙军增加诉讼请求，要求被告赔偿损失人民币1，100万元，因为该区域房屋动迁基本价为1，100万元。
被告徐泾镇政府辩称：1980年以原告孙宝泉为户主，原告孙军等为共同申请人，申请建造了罗家新区485号三上三下的房屋及小屋。1991年原告孙宝泉等人（不包括孙军）共同申请建造了罗家504号房屋，批复中要求拆除罗家新区485号中除二上二下之外的所有部分，即本案所涉决定书中的第一项，原告孙宝泉在拆除后又擅自重新搭建，系无批复的违章建筑。1999年原告孙宝泉等人（不包括孙军）再次申请建房，批复要求将1980年建造的罗家新区485号老房子全部拆除，即本案所涉决定书中的第二项，批准建造罗家六十泾26号，原告孙宝泉建造了罗家六十泾26号后未拆除。因原告孙军一家为非农户籍，不具有宅基地申请资格，罗家新区485号上的所有房屋均为违法建筑。被告作出决定书，事实清楚、适用法律正确、程序合法，故请求驳回原告诉请，维持被告的具体行政行为。
原告孙宝泉为证明其诉讼主张，提供了以下证据材料：
1、户籍资料，证明本案所涉房屋内人员户籍信息。
2、拆迁地平面图，证明罗家272号批给原告孙军后，房屋没有实际建造，不存在建新拆旧。
3、民事调解书，证明罗家新区485号房屋系合法建筑，经过法院调解分割。
4、行政裁定书，证明被告在本诉之前已撤销过具体行政行为，该行为与本案所诉具体行政行为一致。
原告孙军为证明其诉讼主张，提供了以下证据材料：
1、2001年农村建房用地申请批复，证明孙军在2001年时已取得罗家272号宅基地的批复，但房屋未建。
2、农村个人建房保险单、收据、停工通知，证明孙军在取得批复后手续办妥，因为批复时超面积，孙军交了罚款。2012年孙军要建造时收到了停工通知单，当时镇里要统一建小别墅，所以孙军一直未建房。
3、接报回执单，证明在拆除房屋时原告孙军妻子报过警。
4、照片一组，证明被告拆除之前及之后的情况。
5、罗家小区“阳光征收”宣传手册，证明罗家新区485号被列入动迁范围。
经当庭质证，被告对原告孙宝泉提供的证据真实性均无异议，但认为从户口簿中可以看出原告孙军及其女儿系城镇户口，不享有宅基地使用权；民事调解书仅涉及地上物的分割，与土地无关；被告之前撤销告知书的具体行政行为系因为告知书存在格式问题。被告对原告孙军提供的证据真实性均无异议，但认为原告孙军罗家272号批复上四个人中原告孙军及其妻、女均是城镇居民、孙军母亲在其他地方已经申请过建房，四人均不能享有宅基地。
两原告对被告的主体资格有异议，请求由法院审查；对被告提供的法律依据无异议，但认为本案所涉房屋存在已久，并非新建，需经县级以上人民政府认定才能确认违法，程序上被告采用现场张贴的形式，张贴时间应不少于十日，且在原告行使申请复议等权利之前被告不能拆除房屋。对被告提供的证据1，两原告对真实性无异议，但认为罗家新区485号不是违章建筑；对证据2，两原告无异议；对证据3，原告孙宝泉无异议，原告孙军认为系内部文件，对原告没有效力，修建已久的房屋不应认定为违章建筑，两原告对附图中的面积及位置无异议，确认阴影部分没有经过合法审批；对证据4、5，两原告对真实性无异议，但认为1979年申请批复后，两原告共同建造了罗家新区485号房屋，1991年两原告分户，原告孙宝泉等人申请批复另建造了罗家504号房屋，罗家新区485号房屋留给了原告孙军，1999年原告孙宝泉等人申请批复中要求拆除的房屋是罗家504号的部分，原告孙军于2001年申请批复后未能建成房屋，故罗家新区485号的112平方米部分不属于建新不拆旧；对证据6，两原告对真实性无异议，但认为不影响原告孙军享有罗家新区485号宅基地的使用权及房屋所有权；
经审查，本院认为，被告提交的证据，两原告确认其真实性，证据效力予以确认。被告对原告孙宝泉与孙军提交的证据真实性无异议，本院予以确认。
结合双方的陈述及出、质证意见，本院确认以下事实：
1979年3月，以原告孙宝泉为户主，与其母亲陈根娣、妻子潘菊英、儿子ＸＸ、孙伟、弟弟孙军共同申请建房批复，批准建造罗家新区485号，包括占地112平方米的一层住房4间及40平方米的小屋。1991年4月，以原告孙宝泉为户主，与其母亲陈根娣、妻子潘菊英、儿子ＸＸ、孙伟共同申请建房批复，批准建造罗家504号，包括164平方米（占地82平方米）的住房2.5间2层及16平方米的小屋，并要求拆除罗家新区485号房屋中占地56平方米的平房，保留占地56平方米的楼房。1999年12月，以原告孙宝泉为户主，与其母亲陈根娣、妻子潘菊英、儿子ＸＸ、儿媳李伟红、儿子孙伟共同申请建房批复，批准建造罗家六十泾26号，包括180平方米（占地90平方米）的住房2.5间2层，并要求拆除原有的112平方米的2.5间2层（占地56平方米）住房。
又查明，原告孙军于1975年1月5日因服兵役注销户口，1997年10月转业迁至夏阳派出所辖区内，2005年6月迁至盈浦派出所辖区内，2009年10月迁至徐泾派出所辖区内。
另查明，2014年5月5日，原告孙军与原告孙宝泉等人经青浦区人民法院调解，将坐落于上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家485号三上三下楼房的西侧两上两下楼房（仅限地上物）归原告孙军所有，坐落于上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家485号三上三下楼房的东侧一上一下楼房（仅限地上物）归原告孙宝泉、潘菊英、ＸＸ、孙伟所有。
再查明，被告于2014年7月10日、7月13日分别作出限期拆除违法建筑事先告知书及决定书，要求拆除并张贴于上海市青浦区罗家新区485号房屋上。同年7月30日，被告对位于罗家新区485号土地上的房屋予以强制拆除。两原告不服，故诉诸法院。
审理中，两原告确认1979年申请建房后，原告孙宝泉与孙军共同出资实际建造了三上三下的房屋及小屋。
原告孙宝泉确认1991年申请建房后，建造了罗家504号房屋，并按要求拆除了罗家新区485号三上三下房屋中东面一上一下的房顶，保留西面两上两下房屋，其后未经审批，又将被拆除的房顶重新盖好并陆续建造了小屋等其他构筑物（即限期拆除违法建筑决定书中第一项所涉建筑）。原告孙军确认第一项所涉建筑，除三上三下房屋东面的一上一下，系两原告未经审批，自1980年后陆续建造。
根据庭审确认的事实，本院认为：对于决定书中第一项内容涉及的房屋，原、被告均确认未经批复批准建造。根据《上海市城乡规划条例》第三十四条，新建、改建、扩建建筑物、构筑物应当按规定申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，故该部分房屋为违法建筑，原告孙宝泉认为该部分房屋并非新建，对于已存在的房屋被认定为违章建筑需经县级以上部门确认，于法无据，本院不予采信。庭审中，两原告确认决定书第一项中的部分建筑系两原告共同建造，被告亦未提出相反意见，被告作出决定书前未查清事实，在第一项中要求孙宝泉户予以拆除，系主体认定不清。
对于第二项内容所涉房屋，系1991年原告孙宝泉申请的建房批复中予以保留的部分。对于该部分房屋的性质，原、被告双方存在争议。两原告认为1991年两原告分户，原告孙宝泉一户获批建造罗家新区504号房屋，申请建房批复中予以保留的部分即该部分房屋系保留给原告孙军，2001年孙军一户重新申请建房批复后未能实际建造，故该部分房屋为合法建筑，不属于建新不拆旧。1999年原告孙宝泉户申请建房批复时，批复中要求拆除的为罗家新区504号房屋，并非485号房屋中的保留部分。
被告认为1991年原告孙宝泉长子符合分户条件，因此获得建房批复，建房批复中予以保留的部分系保留给原告孙宝泉及其次子，批复中仍将孙宝泉及其次子名字列入是为了申请更多面积。1999年原告孙宝泉户申请建房批复时，批复中要求拆除的即为罗家新区485号保留部分的房屋。原告孙宝泉在建造了罗家六十泾26号后，未拆除该部分房屋，属于建新不拆旧。
本院认为1991年原告孙军系在职军人，其在罗家新区485号房屋内的户口已被注销，故1991年原告孙宝泉户申请批复建房时，批复中要求保留的部分并非保留给原告孙军。且1999年原告孙宝泉申请的建房批复中要求拆除的房屋占地面积为56平方米，与1991年原告孙宝泉申请的建房批复中要求保留的部分面积一致，与两原告所称的罗家新区504号房屋占地面积不一致。故对原告的主张，本院不予采信，本院确认原告孙宝泉1999年申请的建房批复中要求拆除的房屋为罗家新区485号中的保留部分，即三上三下楼房的西侧两上两下，因原告孙宝泉依据批复在建造了罗家六十泾26号后未对该部分房屋予以拆除，该部分房屋属于建新不拆旧。根据《上海市农村村民住房建设管理办法》第三十四条，新建房屋竣工后，不按规定拆除原有房屋、退还宅基地的，应由区（县）房地产管理部门作出处理，被告不具有作出要求拆除该部分违法建筑决定书的职权。
针对原告孙军主张的1，100万元赔偿，虽然2014年原告孙宝泉等人与原告孙军经调解协商将罗家新区485号土地上的三上三下楼房的西侧两上两下楼房（仅限地上物）归原告孙军，但该部分房屋属于建新不拆旧，理应于1999年原告孙宝泉建造罗家六十泾26号房屋后拆除，现原告以该地区动拆迁的补偿数额为依据要求赔偿，无法律和事实上的依据，本院不予支持。
综上，本院认为，被告对于决定书第一项内容认定事实不清；对于第二项内容不具有处理的法定职权，被告作出决定书的行为显有违法之处。并且被告通过在罗家新区485号房屋上张贴告知书及决定书的方式向原告孙宝泉户送达，未能给予充分的时间行使陈述及申辩的权利，存在程序不当。因该房屋已被拆除，不具有可撤销的内容，本院应予确认违法。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、确认徐限拆字（2014）第517号《限期拆除违法建筑决定书》违法。
二、驳回原告孙军的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 周冬英
审 判 员 朱坚峰
代理审判员 冒业鑫
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 纪颖欣
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第二十七条原告对下列事项承担举证责任：
（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；
（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；
（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；
（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。
第五十七条……
……
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；