山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第382号
上诉人（原审被告）王元军，男，1971年4月5日出生，汉族，住济南市。
委托代理人韩道春，山东尚真律师事务所律师。
委托代理人赵承岭，山东尚真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩化其，男，1960年7月17日出生，汉族，住济南市。
委托代理人杨泉军，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南新龙化工有限公司，住所地济南市。
法定代表人任兰华，该公司董事长。
委托代理人张大伟，山东国杰律师事务所律师。
委托代理人刘东军，山东国杰律师事务所律师。
上诉人王元军因与被上诉人韩化其、济南新龙化工有限公司（以下简称新龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月6日，新龙公司部门负责人李明领（甲方）与王元军（乙方）签订协议书，约定：1、乙方王元军承接甲方新龙化工釜底蒸发器一台，2、工期一星期，2013年5月13日完工，3、价格13500元，4、付款方式：先预付5000元，设备做完后余款结清再发货，5、连接管道一块安装完毕，6、运货由乙方负责。2013年5月12日下午，王元军及其雇员韩化其、徐书海，王元军的配偶李俊共同来到新龙公司，为其给新龙公司制作的蒸发器进行安装。安装时需要对旧蒸发器进行拆除，因旧蒸发器锈迹重、管道老化，韩化其、徐书海对其用电焊切割时，旧蒸发器内的甲醛气体被引燃，导致韩化其被烧伤。另查明，王元军无蒸发器制作经营资格，韩化其、王元军均无电焊操作资格证书。
当即，韩化其被送往济南市中心医院住院治疗，经诊断，病情为：甲醇火焰烧伤全身50%Ⅱ-Ⅲ度、低血容量休克（中度）。2013年6月14日，韩化其出院。住院治疗期间，韩化其支付医疗费65880.86元，其中，新龙公司垫付5000元，王元军垫付44000元。2013年6月27日至9月16日，韩化其对其病情进行检查治疗，支付医疗费587.8元。2014年2月8日，烟台富运司法鉴定中心依据韩化其的鉴定申请出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、韩化其烧伤后致疤痕形成构成十级伤残；2、韩化其伤后误工时间为6个月；3、韩化其伤后护理时间为3个月（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；4、韩化其后续治疗费建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。为鉴定工作，韩化其支付鉴定费2700元。
庭审中，三方当事人对韩化其电焊切割旧蒸发器的工作性质及新龙公司有无告知旧蒸发器内可燃气体的清理情况产生争议。韩化其在诉状中称：“2013年5月6日，王元军承接新龙公司拆装切割蒸发器业务。2013年5月12日，王元军指派韩化其及其工友到新龙公司拆装切割蒸发器业务”，其在庭审中称：“韩化其与新龙公司是承揽关系，不是买卖关系，王元军承揽新龙公司蒸发器一台，由王元军负责加工、拆除、安装（拆除旧蒸发器、安装新蒸发器），拆除旧蒸发器作业前，事先问过李明领该蒸发器中是否有可燃气体及液体，能否进行电焊切割作业，李明领答复该蒸发器中的甲醛及其他成分已清洗了好几天，无任何安全问题，问完后才开始的电焊切割作业。”新龙公司主张：“新龙公司向王元军购买蒸发器一台，由王元军负责制作、安装，安装包括拆旧安新，双方实际是买卖关系。韩化其受伤是在拆除旧蒸发器过程中受的伤，经询问李明领本人，其表示当时没有韩化其主张的事先询问旧蒸发器中有无可燃液体及气体，电焊切割作业不存在危险的答复。”王元军主张：“协议书约定我方只是加工新的蒸发器，没有拆除旧蒸发器。我平时工作就是制作新蒸发器，下属人员平时的工作就是在加工车间里焊接制作、安装新蒸发器。现场情况是新龙公司提出拆除旧蒸发器，因其厂里就三四位工人，让我给帮帮忙，把旧的拆下来，把新的安上去，我就安排韩化其和其他人去干，并询问过李明领旧蒸发器有无危险情况，李明领答复没有。”证人徐书海（王元军的雇员）陈述：“事发时是下午，在新龙公司厂区里边，去安装新蒸发器，是与韩化其、王元军、李俊（王元军之妻）一块去的。去了以后发现旧蒸发器还没有拆，新龙公司现场负责人姓李的说让我们帮忙给拆了，并说后边还有工程，王元军听说后边有工程就说给帮帮忙吧，当时韩化其也在场，他也知道是帮忙拆旧蒸发器。我问旧蒸发器里面是什么物料，姓李的答复说是甲醇，我问冲洗了吗，他说冲洗了。当时螺丝锈很重卸不动，管道老化也很严重，只能切割拆下来，我问能动火吗，他说能动火。是我与韩化其干的，王元军与姓李的负责人现场守着，我们拆下管道时没有事，到上面拆细管道的时候，火和里边的气体燃起来了，把韩化其烧伤了。当时李俊在现场观察，发现问题及时告诉我们，她应该知道现场拆旧是当时附加的帮忙。”证人李俊（王元军之妻）陈述：“事发时是一点多走的，距离很近，到新龙公司厂区把新罐送去，新龙公司姓李的说厂里人手不够，让把旧罐帮忙拆下来。拆的时候螺丝拆不动，就问能动火吗？他说能动。徐书海割下来一个生锈的粗管子，韩化其去拆细管子的时候发生了事故。我们平时就是制作蒸发器，不安装，姓李的说厂里没工人，帮忙给拆了，王元军也同意。蒸发器是按新龙公司的要求加工定做的，对于给别的厂家制作蒸发器，如果厂家要求拆旧蒸发器，我们也帮忙给接上管道。”
原审法院认为，本案争议的焦点问题有四个：一、关于新龙公司与王元军之间的法律关系性质问题。依据双方签订的协议书内容、韩化其的陈述及证人徐书海、李俊的证言，可以证实王元军承接新龙公司釜底蒸发器一台，制作工期一周，付款方式为先支付预付款，设备做完后结清余款，并负责蒸发器与连接管道的安装，该协议书履行内容符合承揽合同的法律特征，新龙公司与王元军之间的法律关系为承揽合同关系。新龙公司辩称其与王元军之间系买卖合同关系，与上述双方签订的协议书履行内容不符，该辩称理由不予采信。
二、关于韩化其受伤时施工内容的性质问题。韩化其所受伤害是在安装新蒸发器之前的拆除旧蒸发器时发生，王元军主张拆除旧蒸发器是为新龙公司帮忙，并提供证人徐书海、李俊的证言佐证，但新龙公司对此不予认可，并主张协议书中约定的安装包括拆旧安新，是买卖合同的附属义务，韩化其在诉状及庭审中均主张王元军负责加工、拆除、安装（拆除旧蒸发器、安装新蒸发器），并指派其及工友到新龙公司拆装切割蒸发器，即王元军的劳务人员韩化其的陈述与其另一劳务人员徐书海及配偶李俊的陈述不一致，而韩化其与新龙公司的主张相吻合，同时考虑王元军与其证人徐书海（劳务人员）、李俊（配偶）之间的利害关系，王元军主张拆除旧蒸发器是为新龙公司帮忙，证据不足，不予采信，应认定拆除旧蒸发器是新龙公司与王元军签订的承揽协议书中的劳务施工内容。
三、关于韩化其对其伤害主张权利的法律适用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，新龙公司与王元军签订的协议书系承揽合同性质，双方建立承揽合同关系，新龙公司系定作人，王元军系承揽人，韩化其对其伤害可选择承揽合同关系的相关法律规定主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王元军系韩化其的雇主，双方建立劳务关系，韩化其对其伤害可选择劳务关系主张权利。本案中，韩化其对其伤害选择劳务关系主张权利，应按劳务关系的相关法律规定处理。王元军作为雇主，自身无蒸发器制作经营及电焊操作资格，对于蒸发器安装及电焊操作中的危险性认识不足，其次疏于对雇员的安全教育与管理，且未尽到相应的安全监督与保护职责，致使其雇员韩化其在无电焊操作资格前提下继续施工作业，以致被电焊切割设备内引燃的气体烧伤，应对韩化其的伤害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该司法解释规定的是发包、分包法律关系中存在雇主没有相应资质或者安全生产条件的，发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任，而本案新龙公司与王元军之间建立的是蒸发器的制作、安装承揽合同关系，并非发包或分包关系，故韩化其依据上述司法解释的规定主张新龙公司承担连带赔偿责任，不予支持。
四、关于韩化其对其伤害主张的各项赔偿费用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。韩化其主张医疗费17467元，有医院病历及费用单据为证，予以支持。韩化其主张伤残赔偿金56528元，鉴于韩化其在王元军处工作的实情，对其应按城镇居民对待，依据鉴定机构的十级伤残鉴定意见，韩化其的伤残赔偿金为56528元（28264元×20年×10%），予以支持，其他部分不予支持。韩化其主张护理费12754.2元，韩化其不能提供充分证据证实护理人员的实际收入情况，依据鉴定机构的护理意见，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，认定护理费为9525.12元（（2人×77.44元×33天）＋（1人×77.44元×57天））。韩化其主张误工费14132元，依据鉴定机构的鉴定意见误工时间为6个月，认定误工费为14132元（28264元÷12个月×6个月）。韩化其主张交通费500元，依据韩化其的住院时间及交通往来状况，酌定为300元。韩化其主张住院伙食补助费990元，鉴于韩化其住院治疗33天，每天按30元计算，该费用数额合理，予以支持。韩化其主张营养费1000元，未提供医疗机构加强营养的意见为证，不予支持。韩化其主张鉴定费2700元，有鉴定意见书及鉴定费发票为证，予以支持，其他部分不予支持。韩化其主张精神损害抚慰金1000元，考虑韩化其的烧伤及伤残情况，应给予一定的精神抚慰，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条之规定，判决如下：一、王元军赔偿韩化其医疗费17467元。二、王元军赔偿韩化其伤残赔偿金56528元。三、王元军赔偿韩化其护理费9525.12元。四、王元军赔偿韩化其误工费14132元。五、王元军赔偿韩化其交通费300元。六、王元军赔偿韩化其住院伙食补助费990元。七、王元军赔偿韩化其精神损害抚慰金1000元。上述一至七项，合计99942.12元，限王元军于判决生效之日起10日内付清。八、驳回韩化其的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2441元，分别由韩化其负担101元，王元军负担2340元。鉴定费2700元，由王元军负担。
上诉人王元军不服原审判决上诉称：一审法院认定事实不清、证据不足。1、本案中，被上诉人韩化其明知拆除旧蒸发器属于危险作业却未采取任何的防护措施存在重大过错，应当承担相应的责任。并且原审法院已审理查明被上诉人韩化其无电焊操作资格证书，属于严重的违规操作更应该承担自身的责任，这些都是属于造成事故的原因。被上诉人韩化其存在过错，也要承担一定的责任。2.在上诉人与被上诉人新龙公司签订的《协议书》约定的内容中双方并没有就蒸发器的拆除进行约定。一审法院对于上诉人提供的证人徐书海、李俊的证言，认为与上诉人存在利害关系，不予采信。但对于被上诉人新龙公司主张协议书中约定的安装包括拆旧安装，是买卖合同的附属义务与韩化其主张上诉人负责加工、拆除、安装（拆除旧蒸发器、安装新蒸发器）相吻合为由采纳。本案中，被上诉人新龙公司作为当事人对案件的结果有重大的利害关系，其未提供任何证据证明其主张，证据明显不足。3.一审法院经过审理判决上诉人承担全部的赔偿责任共计99942.12元，但从上诉人与被上诉人新龙公司签订的《协议书》内容看双方约定的报酬仅是13500元，如果由上诉人自己承担全部责任，显失公平，应当依法撤销。并且被上诉人新龙公司作为定作人在对旧蒸发器进行拆除时应当尽到安全检查的义务，排除安全隐患，对于被上诉人韩化其受伤的这一行为应负一定的责任。4.一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人韩化其的伤残赔偿金数额，仅是依据其在上诉人王元军处工作为由，被上诉人韩化其并未提供任何证据证明其在城镇居住和收入来源为城镇，明显违背了公平、公正原则。5、本案中，被上诉人韩化其作为上诉人的雇员是按照被上诉人新龙公司的指示及临时安排进行拆除旧蒸发器，致使被上诉人韩化其受伤，被上诉人新龙公司作为定作人在拆除旧蒸发器时存在指示过失，应对被上诉人韩化其承担赔偿责任。但一审法院仅根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，认为本案不属于发包或分包关系，就判决被上诉人新龙公司不承担连带赔偿责任，显然一审法院适用法律错误。同时根据上述司法解释第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被上诉人新龙公司明知被上诉人韩化其没有电焊操作资格证书，而指示拆除旧蒸发器，显然是指示过失，被上诉人新龙公司理应对韩化其造成的损害承担赔偿责任。
被上诉人韩化其答辩称：1、答辩人韩化其是否具有电焊作业资格，与烧伤事故发生不具有因果关系；上诉人王元军和新龙公司的过错才是事故发生的原因，理由如下：首先，新龙公司的下列两个重大过错，与发生事故之间具有直接的因果关系，是事故发生的原因。第一个过错是将专业工程，违法发包给不具有施工资质和条件的上诉人王元军，致使事故发生。第二个过错是违反行业动火规程，清洗置换不合格，导致釜底蒸发器中残存的可燃液体或气体燃烧，致使事故发生。其次，上诉人王元军不具备施工条件的过错，与发生事故之间具有因果关系，也是烧伤事故发生的原因。再次，韩化其是否具备电焊作业资格，与事故发生不具有因果关系。最后，上诉人王元军和新龙公司属于重大过失，韩化其不具有电焊作业资格，不构成减轻赔偿责任的事由。2、上诉人与新龙公司在《协议书》中约定拆除旧蒸发器，不影响对韩化其的赔偿。3、答辩人的伤残赔偿金依法应当按照城镇居民标准计算。
被上诉人新龙公司答辩称：我公司与王元军存在买卖关系，不是承包关系，安装是王元军的附属义务。韩化其是由王元军指派到我公司干活，韩化其的损害应由王元军负责。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，被上诉人韩化其是受上诉人王元军指派进行安装、拆除工作。该事实有二审调查笔录为证。
本院认为，韩化其受王元军的指示从事安装、拆除工作，双方之间形成个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。韩化其在进行气割作业时受到伤害，王元军作为接受劳务的一方，应当承担相应的责任。《中华人民共和国消防法》第二十一条第二款规定，进行电焊、气焊等危险作业的人员和自行消防系统的操作人员，必须持证上岗，并遵守消防安全操作规定。韩化其违反上述强制性规定，没有从事电、气焊作业的资质，却从事该类危险作业，自已存在一定过错，对发生的损害也应当承担相应的责任。综合双方过错，本院确定王元军承担80%责任，韩化其承担20%责任，王元军共计应赔偿韩化其医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费共计79153.7元［（17467＋56528＋9525.12＋14132＋300＋990）×80%］。故上诉人王元军认为韩化其存在过错，应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。王元军依合同取得多少报酬，并不是其承担赔偿责任的依据，故王元军以此为由，主张减轻、免除自己赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于残疾赔偿金的计算标准问题，本院认为，韩化其跟随王元军从事有关劳务，说明其并非以农业生产为主要收入来源，故一审按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
根据上诉人王元军与被上诉人新龙公司签订的协议约定，新龙公司接受王元军的蒸发器，并负责安装，该协议兼具买卖和承揽合同的性质，不论从买卖合同角度还是从承揽合同的角度分析，合同相对人是王元军而非韩化其。受害人韩化其是受雇于王元军，而非是由新龙公司选任，故王元军要求新龙公司承担指示过失责任，没有法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1978号民事判决第七项及鉴定费的负担；
二、撤销济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1978号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项及案件受理费的负担；
三、上诉人王元军于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人韩化其医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费共计79153.7元；
四、驳回被上诉人韩化其的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2441元，由上诉人王元军负担1830元，被上诉人韩化其负担611元。一审案件受理费亦按上述比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 姜 梵