安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0504民初45号原告：陈树保，男，1956年12月30日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：殷春林，安徽夏商周律师事务所律师。被告：张兴杰，男，1991年9月2日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：沈汀，安徽明博律师事务所律师。被告：芜湖清水花木集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：王传芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：张天保，男，1982年10月15日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。原告陈树保与被告张兴杰、芜湖清水花木集团有限公司（以下简称清水公司）侵权责任纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告张兴杰以其与清水公司系雇佣关系为由向本院申请追加清水公司为被告参加诉讼，本院依法予以准许。原告陈树保的委托诉讼代理人殷春林，被告张兴杰及其委托诉讼代理人沈汀，被告清水公司的委托诉讼代理人张天保到庭参加诉讼。现已审理终结。陈树保向本院提出如下诉讼请求：1、判令张兴杰赔偿陈树保经济损失231370.62元。2、本案全部诉讼费用由张新杰负担。在审理过程中，陈树保提出因医疗费为清水公司垫付，故其放弃主张医疗费36043.18元，仅主张后续治疗费10000元。事实和理由：2017年4月24日，原告在九华西路采石古镇工地干活，被被告驾驶的挖掘机轮子轧到腿部，致使腿部受伤。后原告被送往马鞍山市十七冶医院住院治疗，2017年6月12日出院，诊断为左胫骨开放性骨折、左腓骨上段骨折等。现经安徽公正司法鉴定所鉴定，原告因左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、左小腿皮肤撕裂致左踝关节功能障碍构成九级伤残；左足多发跖骨骨折伴跖跗关节脱位致左足弓结构部分破坏构成十级伤残。经安徽公正司法鉴定所鉴定，陈树保的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日，后续治疗费用约10000元人民币。因双方就赔偿事宜协商未果，故诉至法院。张兴杰辩称：1、本案不是交通事故，是安全责任事故，原、被告应承担同等责任。原告主张赔偿项目过高，原告适用城镇标准错误，伤残等级和三期鉴定是个人委托的，应重新鉴定。张兴杰与清水公司之间是雇佣关系，应该由雇主承担赔偿责任。清水公司辩称：我们和张兴杰没有任何关系，涉案的挖掘机是张兴杰的。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的身份证复印件、病历、入院记录、出院记录、检查报告、医疗费发票、建设机械施工作业操作证等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、陈树保提交雨山区佳山乡烟墩山社区出具的证明一份、房产证复印件一份，证明原告主体资格及原告在城镇工作生活的事实。张兴杰对社区证明有异议，认为该证明的出具人是工作组而不是社区，从证据形式上是有瑕疵的，从内容上看没有写明是长期还是暂时居住在某小区，达不到原告的证明目的，房产证同样达不到原告的证明目的。清水公司对该组证据无异议。该组证据能证明陈树保在城镇居住满一年，予以认定。2、陈树保提交司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明原告因本次伤害事故造成了伤残等级及三期时间、后续治疗费。张兴杰对该组证据有异议，认为该鉴定是单方委托的，三期及伤残等级过高，并申请重新鉴定。清水公司对该组证据无异议。该鉴定意见书系有资质的部门依法作出，张兴杰未提交相反证据予以推翻，故对其重新鉴定的申请不予准许。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。3、陈树保提交魏某、周某某出具的证明一份，并申请证人魏某出庭作证，证明原告受伤的经过及工地上工资为每日200元的事实。张兴杰认为证人魏某和清水公司的委托诉讼代理人张天保是母子关系，所以证人证言的效力请法庭考量，且证人没有亲眼看到事故发生，其虽陈述张兴杰当时戴着耳机工作，但是耳机里的内容她并不知道，其也不知道原告的工资是多少。清水公司认为其与张兴杰是合作关系，挖机是张兴杰自己的，证人魏某确实不知道原告的工资是多少。对周某某出具的证明，因其未到庭接受询问，故不予认定。对魏某出具的证明及当庭证言，结合其他证据综合予以认定。4、张兴杰提交的结算单16张，证明其在工地上班的，是按照计时拿工钱。陈树保对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明两被告系雇佣关系，从合同上能反映两被告是租赁合同关系。清水公司对该证据的真实性、合法性无异议，但达不到其证明目的，两被告不是雇佣关系，是租赁关系。该证据与本案有关联，予以认定。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：陈树保与清水公司系雇佣关系。2017年4月24日，陈树保在马鞍山市雨山区工地干活时，被张兴杰驾驶的挖掘机轮子轧到腿部，致使腿部受伤。陈树保于受伤当日被送往马鞍山市十七冶医院住院治疗，2017年6月12日出院，经诊断其伤情为：1、左胫骨开放性骨折；2、左腓骨上段骨折；3、左足跖跗关节骨折脱位；4、左小腿皮肤撕裂伤；5、左足皮肤撕脱伤。2017年9月6日，安徽公正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈树保因左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、左小腿皮肤撕裂致左踝关节功能障碍构成九级伤残；左足多发跖骨骨折伴跖跗关节脱位致左足弓结构部分破坏构成十级伤残。2、被鉴定人陈树保的误工期以180日、护理期以90日，营养期以90日为宜。3、被鉴定人陈树保后续治疗费约需人民币10000元。陈树保缴纳鉴定费2090元。张兴杰在事故发生后向陈树保支付了11100元。因双方就赔偿事宜协商未果，以致成讼。另查明，张兴杰驾驶自己的挖机为清水公司施工，其于2017年5月13日初次取得建设机械施工作业操作证。雨山区佳山乡烟墩山社区工作组于2017年10月19日出具证明，内容为：“兹有某小区居民陈树保……2016年1月至2017年4月居住在某小区XX号。”本院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案争议的焦点为责任承担主体问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，陈树保与清水公司系雇佣关系，陈树保在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三人张兴杰致伤，其可以向张兴杰主张赔偿。张兴杰主张其与清水公司系雇佣关系，并提交了挖机租赁合同（结算凭证），但张兴杰并没有将自己的挖机交付清水公司，而是自己驾驶挖机为清水公司�工，清水公司对挖机没有实际占有、控制，张兴杰以自己的设备、技术、劳力完成清水公司要求的工作任务是一种承揽行为，清水公司按照双方约定向张兴杰支付酬金，双方之间形成承揽合同关系。故张兴杰的该主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张兴杰在2017年5月13日取得建设机械施工作业操作证，其在案发时并不具有挖机操作资质，故清水公司存在选任过失，应对陈树保承担相应的赔偿责任，以30%为宜。就陈树保主张的各项损失，本院认定如下：1、残疾赔偿金：根据陈树保提交的证据，能够证明其在城镇已�续居住、生活满一年，残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算。陈树保主张的29156元*19年*21%=116332.44元，不违反法律规定，予以支持；2、误工费：根据陈树保当庭陈述的其工资为160元/天，两被告均予以认可，结合鉴定意见误工期为180天，计算为28800元（160元/天*180天）；3、护理费：因陈树保未提交证据证明医疗机构明确的护理人数和护理人员误工损失，故应以一人护理为准，陈树保诉请护理费计算标准为2016年安徽省分行业就业人员日平均工资，符合法律规定，本院予以支持。根据鉴定意见护理期为90天，计算为10935元（121.5元/天×90天）；4、营养费：根据鉴定意见营养期为90天，计算为2700元（30元/天×90天）；5、交通费：因陈树保未提交交通费票据，本院根据其治疗情况酌定为50元；6、精神抚慰金：陈树保主张的15000元不违反法律规定，予以支持；7、鉴定费：根据鉴定费票据核算为2090元；8、后续医疗费：根据鉴定意见后续治疗费约10000元；9、住院期间伙食补助费：参照营养费标准，计算为1470元（30元/天×49天）。综上，陈树保的各项经济损失合计为187377.44元。张兴杰提出双方承担同等责任的抗辩理由，但其未提交证据证明陈树保存在过错，故对其抗辩理由不予采纳。陈树保当庭表示放弃要求清水公司承担责任，系其对自身权利的自由处分，本院不予干涉。张兴杰应对陈树保承担70%的赔偿责任即131164.2元，其在事故发生后向陈树保支付了11100元，故还应支付120064.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、张兴杰于本判决生效之日起十日内一次性向陈树保支付后续医疗费、护理费、误工费等各项经济损失共计人民币120064.2元。二、驳回陈树保的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2385.5元（已减半收取），由陈树保负担1034.9元，由张兴杰负担1350.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马�山市中级人民法院。审判员 潘 姝二〇一八年五月二十九日书记员 祖婷婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待�际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。