北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终6087号上诉人（原审被告）：冯磊，女，1991年3月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：李丽，河北亚华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟令刚，男，1984年1月10日出生。委托诉讼代理人：李丽，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴祥，男，1939年8月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：张敬辉，北京一轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊霞，北京万贝律师事务所律师。上诉人冯磊、上诉人孟令刚因与被上诉人张兴祥保证合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初13199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯磊、孟令刚上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判冯磊、孟令刚不承担保证责任；2.一审、二审诉讼费用由张兴祥承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，法院对此案无管辖权。1.张兴祥应当提供其与中投互联（北京）股份投资基金管理有限公司（以下简称中投公司）签订的投资理财合同，中投公司与投资者签订的格式合同都约定了仲裁条款，发生争议应当向中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十九条的规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定管辖，担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地法院管辖，主合同与担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。冯磊、孟令刚与张兴祥签订的保证合同系主合同的从合同，根据法律规定，此案应当以主合同约定确实管辖法院。一审法院应要求张兴祥提供主合同，最终确定案件管辖。二、一审法院认定事实不清，冯磊、孟令刚享有先诉抗辩权，不应承担保证责任。本案中，根据冯磊、孟令刚签订的《履约担保函》的内容，冯磊、孟令刚应当承担一般保证责任，而非连带保证责任。三、一审法院应审查主合同效力、合同是否履行、合同期间，担保合同的效力、担保期间、担保范围等问题。四、本案遗漏了必须参加诉讼的当事人，因冯磊、孟令刚是一般保证人，故应追加中投公司为共同被告。张兴祥辩称，1.冯磊、孟令刚一审未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，其二审再进行答辩和质证，有违司法精神。2.冯磊、孟令刚出具的《履约担保函》约定不明，应该按照连带责任保证处理双方纠纷。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张兴祥向一审法院起诉请求：1.判令冯磊、孟令刚支付25万元；2.诉讼费由冯磊、孟令刚承担。一审法院认定事实：2016年7月15日，张兴祥向案外人中投公司投资25万元，投资期限为12个月，每月利息6250元（含补充协议约定的每月分红1250元）。同日，张兴祥与冯磊、孟令刚签订《履约担保函》，注明：2016年7月15日，张兴祥向案外人中投公司投资25万元，协议编号为2016*****，冯磊、孟令刚愿为协议担保，若中投公司不能按照协议约定向投资人张兴祥支付本息，冯磊、孟令刚愿承担偿付义务。当日，中投公司为张兴祥出具收据，注明收到张兴祥25万元款项。支付投资款后，张兴祥按每月6250元收取了2016年8月至2017年7月的利息（含每月分红1250元）。投资期限届满后，冯磊、孟令刚收取了张兴祥与中投公司之间的投资协议用于办理返还本金事宜。但张兴祥未收到投资本金，故张兴祥在未持有投资协议的情况下，提起本案诉讼，要求冯磊、孟令刚承担偿还本金25万元的担保责任。一审法院认为，保证是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，冯磊、孟令刚为张兴祥与案外人中投公司之间的投资协议提供担保，约定中投公司不按照协议规定向张兴祥支付本息，冯磊、孟令刚愿意承担偿付义务。担保函未约定承担责任的方式，应视为冯磊、孟令刚对张兴祥的债权承担连带保证责任，且张兴祥有权选择要求冯磊、孟令刚承担保证责任。故对张兴祥要求冯磊、孟令刚支付投资本金25万元的诉讼请求，该院予以支持。冯磊、孟令刚经该院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、举证、质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：冯磊、孟令刚于判决生效之日起10日内向张兴祥支付250000元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院依法补充查明以下事实：二审中，冯磊、孟令刚对张兴祥提供的《履约担保函》、收据、中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性予以认可。冯磊确认张兴祥与中投公司之间签订的投资协议已由中投公司工作人员收回。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，冯磊、孟令刚为张兴祥与中投公司之间的投资协议提供担保，向张兴祥出具了《履约担保函》，其二人与张兴祥形成保证合同关系，《履约担保函》系冯磊、孟令刚的真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。冯磊、孟令刚上诉主张中投公司与投资人签订的投资协议系格式条款，均约定有仲裁条款，故本案应当由中国国际贸易仲裁委员会仲裁，法院对本案并无管辖权。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故冯磊、孟令刚应当对张兴祥与中投公司之间签订的投资协议中约定有明确的仲裁条款这一事实承担举证证明责任。二审中，冯磊确认张兴祥与中投公司之间签订的投资协议已由中投公司工作人员收回，故张兴祥诉讼中未能提供其与中投公司签订的投资协议具有事实依据，现冯磊、孟令刚亦未能提交投资协议，故应当承担举证不能的法律后果，本院对其关于投资协议中约定有仲裁条款，本案应当由中国国际贸易仲裁委员会仲裁的主张不予支持。冯磊、孟令刚上诉称其应承担一般保证责任，而非连带保证责任，由此提出应当追加中投公司为本案共同被告。对此本院认为，保证的方式有一般保证和连带责任保证之分，二者的区别在于一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即享有先诉抗辩权；而连带责任保证的主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，冯磊、孟令刚出具的《履约担保函》中约定若中投公司不能按照协议规定向投资人张兴祥支付本息，冯磊、孟令刚愿承担偿付义务。本院认为，上述《履约担保函》的内容并未体现出在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就中投公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，冯磊、孟令刚可对张兴祥拒绝承担保证责任的意思表示，故一审法院认定冯磊、孟令刚应承担连带责任保证并无不当，本院予以认同。债权人张兴祥可以要求债务人中投公司履行债务，也可以要求保证人冯磊、孟令刚在其保证范围内承担保证责任，现张兴祥仅对保证人冯磊、孟令刚提起诉讼并无不当，本院对冯磊、孟令刚要求追加债务人中投公司为本案共同被告的主张不予支持。进而，本院对冯磊、孟令刚关于按照主合同确定管辖的上诉意见，亦不予支持。综上，冯磊、孟令刚的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由冯磊、孟令刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 刘海云审 判 员 徐 硕二〇一八年九月十日法官助理 韩悦蕊书 记 员 郭 岩