广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江蓬法劳初字第239号
原告：李增光，男，1998年5月29日出生，汉族，地址：安徽省临泉县。
法定代理人：赵彩真，女，1952年2月7日出生，汉族，地址：安徽省临泉县。
委托代理人：吴传东，系蓬江区法律援助处律师。
委托代理人：余海玲，系蓬江区法律援助处工作人员。
被告：江门市蓬江区皖盛五金加工厂，地址：江门市蓬江区杜阮镇。
投资人：李小林。
原告李增光诉被告江门市蓬江区皖盛五金加工厂（以下简称皖盛厂）劳动争议纠纷一案，本院于2013年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭进行了审理，原告李增光的委托代理人吴传东、余海玲到庭参加诉讼，被告皖盛厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李增光诉称：原告李增光与被告皖盛厂的投资人李小林均是安徽省临泉县李营村的村民，由于原告自幼父母离异生活十分艰苦，李小林得知后诱骗原告只身一人来到江门工作，并于2012年4月20日正式入职江门市蓬江区皖盛五金加工厂，担任操作工一职，此时的皖盛厂仍处于工厂的筹备阶段，并没有正式注册登记成立。2012年6月27日，原告在操作机床时致左手第二、三手指受伤致残，随即李小林把原告送到白石正骨医院治疗，并在医院的手术同意书上签名，另为原告付清了医疗期间的医疗费。后来，原告在李小林的强迫下出院，并被迫安排到新的工厂（德马机械有限公司）上班至2013年1月底。2013年4月25日，经广东南天司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告为伤残九级。另，被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告交纳社会保险费，双方约定每月工资由基本工资和加班费组成，其中基本工资为每月1500元。
本次事故造成原告如下损失：1.非法用工一次性赔偿金75960元（37980×2）；2.误工费15100元（按原告工资1500元／月÷30天×302天，从2012年6月27日算至2013年4月25日）；3.住院伙食补助费900元（原告留医治疗18天，按50元／天计算）；4.陪护费950元（原告住院治疗19天，按50元／天计算）；5.司法鉴定费2000元；6.精神损害抚慰金10000元，合计104910元。此外，被告还拖欠原告2012年4月20日至2012年6月27日的工资3400元。
李小林作为被告的投资人，应当对原告在工作期间造成的人身损害承担赔偿责任，但是在蓬江劳人仲字（2013）0762号仲裁裁决书中却没有提及到，原告认为这是仲裁委对事实认定不清。综上，为了保护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1.被告赔偿原告损失104910元；2.被告支付拖欠原告2012年4月20日至2012年6月27日的工资3400元（按1500元／月÷30天×68天）；3.本案诉讼费由被告承担。
原告李增光在诉讼期间提供的证据有：1.原告《身份证》一份；2.《企业机读档案登记资料》一份；3.《蓬江劳人仲字（2013）0762号仲裁裁决书》一份；4.《江门市蓬江区白石正骨医院病历》、《出院记录》及《诊断证明》各一份；5.《江门市蓬江区白石正骨医院手术同意书》一份；6.《广东南天司法鉴定意见书》一份；7.《司法鉴定发票》一份；8.《劳动人事争议仲裁申请书》一份；8.《德马机械有限公司名片》一份。
被告皖盛厂在答辩期没有答辩，在举证期限内没有提交证据，也没有出庭应诉。
审理查明：原告李增光的爷爷、父亲、母亲均已死亡，随奶奶赵彩真生活在安徽省临泉县单桥乡李营行政村李营，由其奶奶抚养。2012年4月20日，原告李增光开始在李小林经营的加工厂（2012年8月17日取得个人独资企业工商营业执照，经营地址为杜阮镇子绵村留佃（土名）工业区厂房】工作，工作岗位为操作工，上班时间为早上8时至12时、下午13时30分至17时30分、加班从18时30分至21是30分，每月工资为1500元，加班费另计算。原告进厂后，被告或者其投资人李小林一直未与原告签订劳动合同，亦未为其购买社会保险。2012年6月27日下午14时30分左右，原告上班时在操作机械时不慎被机器割伤致左第2、3、4指疼痛、流血，被人送江门市蓬江区白石正骨医院治疗，并于当日入院治疗，至2012年7月15日出院。原告被诊断为左第2、3指近节离断伤并金属异物残留，左第4指皮肤剥伤，气滞血瘀，住院期间进行了左第2、3指近节离断伤清创断指再植手术治疗，手术知情同意书中患者家属签名处署名为李小林。医院医嘱显示，7月15日出院系患者及其家属要求，并建议继续门诊治疗，注意避风寒、调饮食、伤口干洁、卧床休息，暂休息一周，定期换药、复诊，需二期手术，住院期间陪人一名。原告称其住院期间的医疗费约16000元，已由李小林结清。原告出院休息后，继续回李小林的加工厂工作，并在李小林的安排下工作至2013年1月10日。原告工作和治疗期间，没有收到李小林或其经营的加工厂发放工资，只收取了2012年4、5月份的加班费合计600元。2012年8月17日，李小林领取了其个人独资企业工商营业执照，企业名称为江门市蓬江区皖盛五金加工厂，经营地址在杜阮镇子绵村留佃（土名）工业区厂房。后李小林将该厂机械设备搬离撤场。
2013年3月5日，原告向江门市蓬江区人力资源和社会保障局投诉因在皖盛加工厂工作时受伤要求赔偿。该局向原告了解情况，并向鹤山市德马机械有限公司的法定代表人李双喜（系李小林老乡）调查了解，遂于2013年4月3日向原告作出书面答复，认为原告暂未有证据证明与皖盛加工厂存在劳动关系及左手于2012年6月27日所受的伤是在皖盛加工厂工作造成的，若有新的证据材料，可提供给该局作进一步调查核实。而上述李双喜的调查笔录有记载的内容：李双喜在2012年9、10月份在皖盛加工厂见过李增光但不知其具体名字，曾听说过该人在皖盛加工厂受伤的事情，另其否认与皖盛加工厂存在关联，也否认与李小林共同投资皖盛加工厂，其在李小林经营加工厂失败后才让李小林印制李小林在公司工作的名片，并在2013年春节前为其跑了两个月的业务工作。
2013年4月，李增光向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求支付一次性伤残赔偿25万元及2012年4月至2013年1月的工资15000元。该仲裁时，皖盛加工厂缺席。仲裁委于2013年7月17日作出仲裁裁决，认为李增光提供的证据未足以证明在皖盛加工厂工作的事实和未能举证皖盛加工厂使用童工造成其伤残，故驳回李增光的全部仲裁请求。李增光不服，在法定期间向本院提起诉讼。
另查，2013年4月24日，李增光向广东南天司法鉴定所申请对其伤残等级及因果关系进行检验鉴定，该所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准、《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）对李增光进行检验鉴定，于2013年4月25日作出鉴定意见，为：李增光的损伤与本次事故存在直接因果关系，李增光的伤残等级为玖级。李增光支付了鉴定费2000元。再查，2012年度江门市在岗职工年平均工资为37980元。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。本案原告李增光在受伤时仅为14岁，系不满16周岁的未成年人，被告皖盛加工厂（李小林）是否确定存在使用童工成为确定本案处理劳动争议的关键。根据国务院《禁止使用童工规定》第二条“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）”的规定，国家禁止使用童工。依据原告的陈述，以及提供的病历、入出院记录、诊断证明、手术知情同意书，结合江门市蓬江区人力资源和社会保障局对李双喜的调查资料，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本院确定被告皖盛加工厂（李小林）使用童工，该行为是违法的，系非法用工，李增光在工作场所和工作时间内，因操作机械时受到事故伤害，皖盛加工厂（李小林）应当对李增光发生事故伤害承担责任。
鉴于皖盛加工厂已撤场和李小林无法联系上，该厂亦未为李增光申请工伤认定，李增光向有关劳动监察部门投诉后亦无法联系到李小林，再联系到德马公司的李双喜时虽然从李双喜的调查资料显示其见过李增光在皖盛加工厂并听说其在该厂受伤，但劳动监察部门最终没有确认李增光与皖盛加工厂存在劳动关系和工伤，致使李增光无法通过该途径申请工伤认定及劳动能力鉴定，李增光只能选择通过交通事故受伤人员伤残评定的方式申请伤残鉴定，李增光作为未成年人，其在穷尽了救济途径后通过申请鉴定方式评定伤残等级，该方式本院予以认可，并确认李增光因工造成玖级伤残等级。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”、第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金”、第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”、第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：……八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的规定，按照2012年度江门市在岗职工年平均工资为37980元，玖级伤残获得的一次性赔偿金为75960元（37980×2）。被告并负担因鉴定支出的鉴定费2000元。
关于原告主张2012年4月20日至2012年6月27日的工资3400元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，原告入职后，被告（李小林）并没有向其发放每月1500元的工资，原告付出劳动，应当获得报酬，被告应当予以补发该期间（计算到入院前一日）的报酬，合计为3300元（1500÷30×66）。
关于误工费15100元的问题。《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，原告住院19天，出院后，医生建议休息1周，故原告的误工时间共26天，原告住院休息后仍被李小林安排工作，原告付出劳动，应当获得报酬，并不能按照交通事故损失赔偿纠纷表述为误工费，但计算至原告工作期满时间即2013年1月10日，该期间（2012年6月27日至2013年1月10日）报酬为9700元（1500÷30×194）。原告请求超出该的部分，本院不予支持。
关于住院伙食补助费900元的问题。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”的规定，原告在2012年6月27日至同年7月15日共19天住院治疗，应由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发放给住院伙食补助费，按50元一天的标准，原告的住院伙食补助费为665元（50×70%×19），原告请求超出该数额部分不予支持。
关于陪护费950元的问题。原告称其住院费用由李小林支付了，原告提供医嘱虽然有住院需陪人一名的记载，但其没有依据证实其支出了陪护费，护理费应当按规定并以实际支付为准，故此，原告该请求没有事实依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金10000元的问题。在劳动争议案件，劳动者请求该精神损失抚慰金，没有法律依据，故本院对原告该请求不予支持。
综上所述，原告请求的一次性赔偿金75960元、2012年4月20日至2013年1月10日期间的报酬13000元（3300＋9700）、住院伙食补助费665元、鉴定费2000元，合计91625元，合法合理，本院予以支持，对超出该部分的请求，本院不予支持。被告皖盛加工厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款、第五十条，国务院《禁止使用童工规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：
一、被告江门市蓬江区皖盛五金加工厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告李增光支付一次性赔偿金75960元、2012年4月20日至2013年1月10日期间的报酬13000元（3300＋9700）、住院伙食补助费665元、鉴定费2000元，合计91625元。
二、驳回原告李增光的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。
本案受理费10元，由被告江门市蓬江区皖盛五金加工厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 梁伟宁
代理审判员 曾 勇
人民陪审员 黄珍好
二〇一四年三月十二日
书 记 员 罗静威